广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终808号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）王模榕，男，1981年11月26日出生，汉族，文化程度初中，住广东省佛山市顺德区。因本案于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人马越，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜海晓，女，1984年3月9日出生，汉族，文化程度大专，住广东省佛山市顺德区。因本案于2017年12月18日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2018年12月21日再次被取保候审，2019年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。辩护人张凌锐，北京德恒（深圳）律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人王模榕、颜海晓犯走私废物罪一案，于2020年5月20日作出（2019）粤01刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人王模榕、颜海晓不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问各上诉人及听取辩护人意见，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人王模榕和颜海晓以（香港）优某国际贸易有限公司名义向境外供货商采购废塑料后，在明知废塑料进口需要进口许可证而自身不具有的情况下，仍以个人名义将废塑料货柜以包税清关方式委托清关公司利用其他企业进口许可证将废塑料走私入境，并在国内销售牟利。颜海晓使用王模榕个人银行账户向清关公司支付包税清关费用。经查，从2014年9月至2017年5月，王模榕、颜海晓委托清关公司走私进口废塑料1046柜，共重21332.97吨。（二）2018年底，广东顺德润某贸易有限公司（以下简称润某公司，另案处理）实际负责人被告人颜海晓通过其哥哥颜某某向老挝公司订购了6个货柜的LLDPE颗粒，分成三批从老挝启运，经香港中转，目的港为南沙。2019年1月7日，第一批2个货柜到达南沙港，润某公司委托东莞市鹏某国际货运代理有限公司（以下简称鹏某公司）清关。当天申报后，海关对该批货物进行抽样化验，在等待化验结果过程中，第二批2个货柜于1月15日到达南沙港。1月16日，广州海关化验中心鉴定出第一批货物的成分是聚乙烯，疑似固体废物。当天下午，鹏某公司员工王某某在微信聊天群告知颜海晓检验结果并发送了化验鉴定证书照片。次日，润某公司为避免货物退运造成损失，同意继续申报第二批53吨货物入境，在得知海关对第二批货物要进行抽样化验，颜海晓同意鹏某公司员工杨某某所提支付12000元“辛苦费”并安排人抽取货物中固体废物特征不明显的部分送检的建议。同日，杨某某告知颜海晓第三批货物已到港，颜海晓为避免被海关查获，提出更改收货人或货物品名，在得知无法变更时，仍安排第三批53吨货物从香港启运，于1月19日到达南沙港码头进入海关监管区但未申报进口，后向海关申请退运。经鉴定，第二、三批货物均为禁止进口的固体废物。原审判决认定上述事实的证据有：搜查笔录、扣押清单、银行账户流水、检验报告、鉴别报告、证人证言、被告人王模榕、颜海晓的供述等。原审判决认为，被告人王模榕、颜海晓逃避海关监管，使用购买的他人许可证，走私国家限制进出口的废物入境，情节特别严重，其行为均已构成走私废物罪；被告人王模榕、颜海晓在第一宗共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，认罪悔罪且均有坦白表现，依法对王模榕、颜海晓减轻处罚。被告人颜海晓身为润某公司实际负责人和直接负责的主管人员，明知所采购的货物存在固废风险的情况下，不采取积极措施防止危害结果的发生，而是继续采用伪报品名的方式将国家禁止进口的固体废物走私入境，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪。第二宗走私的废物已全部被海关查扣，尚未出售获利，可对颜海晓从轻处罚。该部分走私的第三批货物属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。王模榕、颜海晓分别预缴罚金人民币8万元、2万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第三款、第三十条、第三十一条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二十一条第一、三款、第十四条第二款第（一）项的规定，作出判决：（一）被告人颜海晓犯走私废物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（二）被告人王模榕犯走私废物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。（三）黄埔海关缉私局扣押的广东顺德嘉境新材料科技有限公司笔记本3个、仓库账本1本、资料一批以及在谢丽君家扣押的电脑硬盘一个、账册资料三箱、手机1部均予以没收，依法处理。颜海晓及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.涉案货物的固体废物属性存疑。广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的鉴别报告依据的是海关总署的三份内部文件，该三份文件并未公开，亦不是《进口货物的固体废物属性鉴别程序》规定的鉴别依据，现有鉴别报告程序违法，适用依据错误，依法不能作为定案依据；2.颜海晓没有走私废物的主观故意。再生颗粒与废塑料分属不同范畴，再生塑料颗粒没有国家标准及行业规范，在第一票货物已被查扣的情况下，颜海晓以相同品名向海关申报第二票，是因为对第二票货物心存信心而非逃避监管，颜海晓虽对第三票货物和报关公司请教过可否更改港口报关，但客观上没有更改，且即使更改也仍要接受海关监管才能进口，故颜海晓对涉案货物可能为固体废物没有明确认知，没有走私的主观故意。3.颜海晓没有实施伪报的逃避海关监管行为。在第一票被海关怀疑为固体废物后，颜海晓对第二票申报进口及第三票申请退运时，仍按第一票相同信息进行申报，没有实施任何逃避海关监管的行为。综上，原判认定事实错误，请求二审查明事实，依法改判。王模榕上诉提出：原判在认定其为从犯、认罪悔罪、坦白及缴纳罚金等减轻、从轻情节的前提下，对其所判刑罚过重，其妻子颜海晓积极向司法机关提供公司账册等核心资料，对案件侦破起到关键作用，其及妻子均愿意接受刑事处罚，节约了司法资源；其实施犯罪行为并非直接故意，主观恶性较小，当地政府及海关对可用作原料废物进口的监管漏洞客观存在；其系初犯、偶犯。请求二审依法改判。辩护人提出如下辩护意见：1.原判仅以账户往来于非企业账户否认优某公司的主体地位没有法律依据，本案中，优某公司构成单位犯罪，王模榕为单位犯罪的直接责任人；2.颜海晓积极向司法机关提供公司账册等核心材料，有助于本案的侦破，且王模榕与颜海晓均愿意接受刑事处罚，节省了司法资源；3.王模榕实施走私犯罪并非直接故意，且系初犯、偶犯，因王模榕夫妻二人均被羁押，且家庭经济困难，原判实体刑过重，罚金刑过高，请求二审充分考虑王模榕的从轻、减轻情节，依法改判。经审理查明，原判认定2014年9月至2017年5月上诉人王模榕、颜海晓以包税清关方式委托他人利用其它企业许可证将共计21332.97吨废塑料走私入境；2018年底至2019年1月，润某公司在实际负责人颜海晓的操作下，明知所采购货物中的第一批可能为固体废物，为避免退运，仍采用伪报品名的方式将同批次的第二批53吨货物申报入境，并试图通过更换货物品名等方式申报第三批53吨货物入境，后因上述规避方法无法实现，被迫将第三批货物申请退运，经鉴定，第二、三批货物均为禁止进口的固体废物的事实清楚，并有搜查笔录、扣押清单、银行账户流水清单、统计数据、仓库入库单、提单、电子邮件、申报进口统计表、微信聊天记录截图、鉴别报告、证人证言、上诉人王模榕、颜海晓的供述等证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人王模榕、颜海晓及各辩护人所提意见，结合全案事实和证据，评判如下：1.关于鉴别报告的采信及涉案货物属性的认定问题。经查，首先，鉴别报告所依据的GB34330-2017《固体废物鉴别标准通则》中规定了各类固体废物鉴别及管理的准则和要求，该通则对固体废物的鉴别作出了原则性的规范，是公开、有效的鉴别依据；其次，鉴别报告所采用的三份内部文件虽未对外公开，但系在前述《固体废物鉴别标准通则》框架及准则下对具体鉴别方法的细化，且该通则5.2明确规定，利用固体废物生产的产物同时满足“符合国家、地方制定或行业通行的被替代原料生产的产品质量标准”这一条件的，不作为固体废物管理。本案中，涉案货物因颗粒颜色有色差、颗粒大小有差异、颗粒有粘连及异形等因素，并不符合国家及行业通行的对再生塑料颗粒关于颜色、成分及颗粒大小一致的产品质量标准要求，即不满足前述条件，应作为固体废物管理。据此，鉴别报告在依据公开文件、法规进行鉴别的基础上，将海关具体操作规范一并列入鉴别依据，系非实质性瑕疵，不影响对涉案货物系固体废物这一基本事实的认定。上诉人颜海晓及其辩护人对此所提异议与查明的事实不符，不能成立。2.关于颜海晓的主观故意问题。经查，微信聊天记录、证人杨某涛的证言及颜海晓的供述证实，颜海晓对于货物属性及品质持自信态度，在第一票货物检验报告出来后向报关人员提出复检要求，与报关行交流时坚持认为海关查验后并未明确是固体废物，颗粒粘连属于工艺问题。据此，颜海晓在知道第一批货物存在固废风险的情况下，基于节约运费的动机及对货物自信和侥幸过关的心态，仍以伪报品名方式将同批次的第二批货物申报入境，并试图通过更改货物品名等方式申报第三批货物入境，有逃避海关监管的意图及行为，具有走私故意，依法构成走私废物罪；但颜海晓不属于明确知道涉案货物是固体废物仍逃避海关监管的情形，犯罪意识不强烈，主观恶性不深。综上，上诉人颜海晓及其辩护人所提颜海晓没有走私故意等意见缺乏事实和法律依据，不予采纳；所提颜海晓对涉案货物为固体废物没有明确认知的意见成立，予以采纳。3．关于王模榕是否构成单位犯罪。经查，王模榕个人决定以个人名义委托报关进口涉案货物，使用个人账户支付清关费用，货物进口后销售所得利益亦进入个人账户，即从犯罪意志、犯罪名义、犯罪所得等方面，应当认定王模榕系个人犯罪。王模榕的辩护人对此所提异议不成立。4.关于量刑。首先，王模榕、颜海晓走私国家限制进口的固体废物，远超情节特别严重的数量标准，依法应在有期徒刑五年以上量刑，原判根据王模榕的犯罪事实、数额、从犯及认罪认罚等情节，已对其作出减轻处罚，量刑适当；其次，颜海晓经海关电话通知后主动到案，并如实供述润某公司进口涉案货物及其在知道第一批货物存在固废风险后仍继续申报第二批货物并提出更改第三批货物品名等基本犯罪事实，可以认定为自首。原判虽鉴于颜海晓的犯罪事实、情节已对其作出从轻处罚，但未认定自首导致对颜海晓量刑过重，应予纠正。本院认为，上诉人王模榕、颜海晓逃避海关监管，使用购买的他人许可证，走私国家限制进出口的废物入境，情节特别严重，其行为均已构成走私废物罪；王模榕、颜海晓在共同犯罪中均系从犯，且坦白、认罪悔罪并预缴部分罚金，依法予以减轻处罚。上诉人颜海晓作为润某公司直接负责的主管人员，明知所采购的货物存在固废风险，仍继续采用伪报品名的方式将国家禁止进口的固体废物走私入境，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪，其中颜海晓因意志以外的原因未能将第三批货物申报入境，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人颜海晓主动到案并如实供述基本犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定上诉人颜海晓有自首情节导致量刑不当，依法予以纠正。上诉人王模榕、颜海晓及各辩护人所提意见的合理部分，予以采纳，其他意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初8号刑事判决第二项、三项。二、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初8号刑事判决第一项。三、上诉人颜海晓犯走私废物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，颜海晓在判决宣告前自2017年12月18日至21日被羁押4天应予抵扣，即刑期自2019年3月20日至2023年9月15日止。罚金已缴纳二万元，尚余罚金人民币六万元自判决生效之日起十日内一次性向广州市中级人民法院缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二〇年八月十日书记员  宋文丽附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。