山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1849号 上诉人(原审原告)：嘉林建设集团有限公司，住所地：山东省济南市历城区华龙路1110号三威大厦24层。 法定代表人：滕林行，总经理。 委托诉讼代理人：孙娜，山东锦鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高唐京都置业有限公司，住所地：山东省高唐县金城路360号天齐庙商城B幢4楼。 法定代表人：李祝鹏，总经理。 委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小龙，山东万航律师事务所实习律师。 上诉人嘉林建设集团有限公司（以下简称嘉林建设公司）因与被上诉人高唐京都置业有限公司（以下简称京都置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 嘉林建设公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并予以改判或发回重审；2.依法改判被上诉人向上诉人支付工程款3614039元(根据鉴定意见计算)；3.依法改判被上诉人支付违约金234359元；4.本案一审鉴定费用、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，请二审法院更正事实认定，依法认定一审的工程造价鉴定报告应得到全部采纳。1.山东鸿鹄基鉴字(2019)第16号司法工程造价鉴定报告及补充说明应该全部被采纳，即上诉人施工的工程造价为7245690.90元，其成品材料及制作费亦应计算至总造价内。根据《合同法》等相关法律规定，上诉人承包本案涉工程的目的是完成工程施工并获得相应的利润，这些均在本案的《高唐财富广场幕墙工程施工合同》中有所体现，如合同中的全费用综合单价分析表中“利润”等，上诉人为完成工程施工，根据本案涉工程的技术参数要求，已经相关的材料厂商签订材料采购合同，所供材料均为本案涉工程定制、定做，按上诉人与被上诉人案涉工程施工如约完成的工程款扣除相应成本，即是上诉人在签订本合同时所可预见到的可得利益，也是鉴定意见中的所有材料施工完成后，在该部分的工程款内扣除人工费后的款项，也即鉴定机构所作出的鉴定意见：已完成4346701.56元+成品材料及制作费2898989.34元。鉴定机构所作出的意见完全是按事实进行的鉴定，一审法院不能只采纳部分鉴定意见，而放弃另一部分。故本案上诉人已施工的工程款鉴定造价应为7245690.9元。2.上诉人已提供充分证据证实鉴定意见中的成品材料均已运至施工现场。上诉人提供了案涉工程的材料采购合同、材料清单、发货(收货)单、现场遗留材料视频，其中材料类型有定做玻璃、大理石材、断桥窗框窗扇、雨棚钢梁、槽钢钢管、幕墙铝合金等施工合同约定的主材、辅材，尤其是上诉人提交的现场遗留材料视频及被上诉人提交的视频材料里均能完全体现。同时根据施工现场情况看，案涉项目总包单位为高唐县福马建筑安装工程有限公司，还是其他的各安装单位，但是上诉人与被上诉人签订的是关于幕墙装修的专业分包工程，施工所用材料是幕墙用材料，其他安装单位用不着这些材料，也不会采购这些材料，且根据合同约定本合同为包工包料合同，结合上诉人提供的遗留材料视频，显示现场存放有大量的上诉人材料，且被上诉人在一审开庭时也认可现场存放有价值数百万元的成品材料。故上诉人已提供充分的证据证实，山东鸿鹄基鉴字(2019)第16号司法工程造价鉴定报告及补充说明中运至现场的成品材料及制作费2898989.34元是有充分事实及鉴定依据的，该部分价值是上诉人为本合同所定作材料，符合上诉人签订案涉施工合同，获得预期利益的目的，应当计入上诉人的工程总价内。 二、一审法院程序违法，漏审了上诉人关于鉴定费用的承担分配，且未依法按上诉人的要求调取本案关键证据。1.一审法院程序违法、漏审了上诉人关于鉴定费用的承担分配。上诉人在一审中提出了关于本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担的请求，但是一审法院却对因查清案件事实的鉴定机构的鉴定费用进行了漏审，一审中的鉴定是根据上诉人申请，法院依法指定的鉴定机构进行的鉴定，费用124000元由上诉人先行垫付，并最终由鉴定机构作出鉴定及补充说明。一审法院的判决也对该鉴定意见进行了采纳，但是却对费用承担问题避而不谈，严重遗漏了上诉人一审诉讼请求，违反了法定程序。故本案一审程序违法，请二审法院依法纠正或发回重审。2.一审程序违法，未依法向高唐县人和派出所调取2019年1月25日左右上诉人因进场施工而遭到被上诉人阻拦，无法按被上诉人通知入场而起冲突的报警材料。上诉人在一审开庭时就己经提交了该申请，时间大约是2019年5月或6月份，但是直至法院做出本案一审判决，一直未去调取，在2020年2月全国范围内出现新冠病毒疫情之际问询上诉人是否调取，当时全国范围内封村、封城，已不具备调取条件。因本证据能够证实系因被上诉人阻拦施工而致上诉人无法施工，违约方不在上诉人，而在被上诉人，对本案定性具有关键作用，一审法院未予调取，故程序违法，请二审法院依法调取该证据并对一审法院的该行为予以纠正或将本案发回重审。 三、一审法院在事实认定及法律适用存在着无法解释的矛盾，请二审法院依法查明相关事实。1.在确认案涉合同已经解除的情形下，继续适用施工合同的质保金条款已无合同依据及法律依据(2017最高法民终252号案件)。根据一审法院的认定，案涉合同已经解除，现上诉人对解除的过错方是谁有异议，但是对于合同已解除的事实没有异议。根据《建设工程质量保证金管理办法》第8条之规定，在当事人没有特别约定的情形下，缺陷责任期从工程竣工验收之日起计，如建设工程施工合同解除时，工程尚未竣工验收，工程未完全依据合同约定履行，则缺陷责任期尚未起算，质量保证金条款也尚未履行，在此情况下，被上诉人应当支付上诉人所有确定的工程款数额，而不能再行适用施工合同中的质量保证金/保修金条款，直接扣除相应比例的保修金，故本案一审法院直接将相应比例的保修金扣除完全没有合同依据，也没有法律依据(此种情形，最高人民法院也有相应指导性案例)。2.上诉人在一审中己提交充分证据证实案涉工程有总包单位及其他多达六家安装施工单交叉施工，在前序工程未完成、上诉人无法施工的视频资料，同时亦提交了相关联系单证实被上诉人的工程存在多处设计变更、增加，并向被上诉人提出了关于工期延期的申请联系单，上诉人有充分的理由要求工期顺延。并且根据一审法院关于第7页的第二段开头“原告提交的工作联系单…不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第六条…上述证据均不予采信。”从以上证据及一审法院的适用法律相对比，上诉人提供了工期延期的证据，也向被上诉人提出了关于工期延期的申请，但是被上诉人拒不在联系单上确认，上诉人的主张完全符合该条规定，上诉人不知一审法院是如何得出不予采信的结论的? 四、关于被上诉人应支付违约金，根据上诉人的提交的证据及被上诉人拒绝上诉人入场施工，拒不支付工程款，结合合同的约定计算所得，在一审中己作阐述，请二审法院依法支持该项请求。综上所述，一审法院事实认定错误，程序违法，适用法律与事实认定存在无法解释的矛盾，判决结果错误，恳请二审法院依法改判或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。 京都置业公司辩称：一、一审法院认定事实客观，适用法律正确。一审《鉴定报告》第五条(3)项中明确指出，“关于现场未安装的材料，仅是根据上随人提交的单方面清单，对于真实性不发表意见，请求法庭依法调查处理”。经过一审法庭调查，上诉人所称的材料款项不真实，无客观根据。一审命令鉴定机构作出《鉴定报告补充说明》，明确了上诉人已完工工程总造价为4346701.56元。事实上，因上诉人严重违约无法完成施工。答辩人多次催促其将剩余材料取回，并曾书面发函告知如未在期限内取回费用由上诉人承担(一审已经向法庭提交通知函件)。另外，双方签订的《施工合同》中第六条3.1款明确写明，上诉人进场材料在当天必须向答辩人提供材料合格证、检验报告等资料，未经验收或验收不通过的不得使用。上诉人均无法提交此类合同约定的验收手续。在上诉人未按合同约定的进场程序履行义务、也没有证据证明其将材料购买并运至现场，并在合同解除后拒绝将剩余少量材料取回，应由其自行承担后果，上诉人主张高额的材料费用，无任何依据。 二、本案鉴定费用由上诉人承担正确。根据《诉讼费用交纳小法》第十一条规定：“诉讼过程中因鉴定公告、勘验、翻译等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据“谁主张、谁负担”的原则，适用法律正确。本案中，因上诉人在一审中提出鉴定请求，鉴定费用应由其承担。三、施工合同签订后，因上诉人施工进度与合同约定进度严重不符，在答辩人多次发送《催告函》要求其采取有效措施加快施工进度的情况下，仍无法按时完工，并大量拖欠农民工工资、造成重大火灾事故，最终答辩人无奈解除了施工合同。在答辩人与上诉人签订的《幕墙施工合同》中，对于违约责任有明确规定。上诉人的严重违约行为是导致合同解除的根本原因，在事实清楚、鉴定结论明确的情况下其主张的诉求无法得到支持。综上，原审法院认定事实客观，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其诉讼请求。 嘉林建设公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除与被告的合同；二、被告支付工程款4344003.66元；三、被告支付违约金234359元。 一审法院认定事实如下：原、被告于2018年10月1日签订《高唐财富广场幕墙工程施工合同》，被告系发包方，原告系专业分包单位，施工总包单位为高唐县福马建筑安装工程有限公司。合同约定：第一条：工程名称：高唐财富广场丙方(原告)施工的工程承包范围包括玻璃幕墙、石材幕墙、石材柱子和层间石材等图纸内所有幕墙工程及甲方(被告)要求的工程内容；合同价款暂计10417876.17元，最终按实际施工展开面积据实结算，合同为固定单价，合同单价一次包死，不再因施工方式、人工费用、市场材料价格变化等变动而调整，工程量依据审计结果据实计算；第五条：2.工期为45天，如遇到不可抗拒的恶劣天气、地质灾害和无法避开的因素工期可以顺延。3.甲方认为丙方施工进度迟延可能导致无法在合同约定的完工日期前完成承包工程时，可向丙方发出以下指示且丙方和乙方(总包单位)不得索取额外费用：包括但不限于指示丙方增加人员、机械并加班工作，确保承包工程在本合同约定的竣工日期之前完工，丙方应在接到指示后修正施工进度计划并书面报送给甲方批准，甲方批准后丙方应按修正后的进度计划进行施工。4.如丙方未能遵守上列指示时，甲方有权雇用第三方施工以保证承包工程在竣工日期前完成，由此给甲方增加的一切费用作为债务由丙方承担……；在甲方雇用的第三方完成承包工程前，甲方有权不与乙方和丙方结算，甲方雇用第三方进场前，丙方同意无条件让出施工场地。否则，甲方有权解除合同，乙方和丙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失；第六条：8.工程保修期为二年，合同工程预留结算总价3%的保修金，甲方在保修期满无质量问题后20天内结算并将剩余保修金无息支付给丙方；第七条：1.工程预付款为60万元；2.工程款支付：付款方式：每月按进度的50%付款(甲方于11月30日前付150万，12月30日前再付100万至200万)。如丙方在约定工期内将全部工程施工完毕且由监理、现场工程师对已完工程情况进行复核验收合格的情况下，甲方应于2019年1月10日前付至全部已完成工程价款的97%，剩余3%为质保金，待两年保修期结束工程无质量问题后20日内无息付清……(3)丙方承诺不会因工程款支付延迟而停止施工或影响工期；第十一条：2.发生争议后，除非下列情况出现，否则甲乙丙三方均应继续履行合同以保持施工连续：(1)合同确已无法履行；(2)调解要求停止施工，且为双方接受；(3)仲裁机关或法院要求停止施工；非上述情况，单方停止施工，应由丙方承担违约责任；第十二条：1.(1)丙方在约定工期内完成施工通过验收合格后，如甲方没有按照合同约定付款，按照剩余应付未付工程款每天万分之六点五的利息进行违约赔偿；3.(1)无论任何事由丙方均须按时完成施工，……继续造成工期延误，甲方有权单方解除未完成部分工程合同，工程量依据审计结算，丙方须在接到通知后3天内自行清场，逾期甲方可代为清理，费用由丙方承担；(2)丙方不能按照合同协议书约定的竣工日期竣工的，每逾期1日，应赔偿甲方损失，……逾期10日以上，甲方有权解除合同；(4)丙方……被发现存在安全隐患的，应限期改正，且应承担由此造成的相应损失和罚款；第十五条：合同各方的联系均采取书面形式。上述合同签订后，原告于2018年11月1日开始进场施工。被告于2018年11月2日、12月3日、12月10日、12月20日、12月26日分别支付原告工程款60万元、50万元、50万元、30万元、20万元，共计210万元。2019年1月3日、21日原告出具收据，收到被告支付的工人工资款156440元、1275211.90元。2019年1月9日14时03分许，高唐财富广场A座南侧的施工现场发生火灾，原告的两名工人受伤，被告于2019年1月10日支付原告10万元。火灾事件发生以后，原告未再继续进行施工。2018年11月8日、11月21日、12月2日、12月4日被告曾就原告施工缓慢、进度滞后等问题向其发送建设单位工作联系单、催告函、监理通知单。2019年1月9日失火事件发生后，1月18日被告书面催告原告2日内恢复施工，如未在限定期限恢复施工，被告将雇用第三方进场施工。1月27日被告以原告未能恢复施工等为由通知原告解除《高唐财富广场幕墙工程施工合同》并向原告邮寄解除协议通知书，次日原告收到通知书。2019年2月21日原告通知被告解除《高唐财富广场幕墙工程施工合同》。2019年4月4日被告通知原告3日内清理遗留在现场的部分原材料，如原告逾期未清理，被告将委托第三方清理。现原告遗留施工现场的材料已由被告清理放置他处。因就剩余工程款的支付问题，双方协商未果，原告诉至本院。审理过程中，原告就其施工的高唐财富广场幕墙工程全部工程量和工程造价申请司法鉴定。2019年11月9日山东鸿鹄工程造价咨询有限公司出具山东鸿鹄基鉴字(2019)第16号司法工程造价鉴定报告，鉴定结论：高唐财富广场幕墙工程(已施工)的工程鉴定价款为7245690.90元。被告对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人和某专门知识的人员出庭，同年12月24日山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司就山东鸿鹄基鉴字(2019)第16号司法工程造价鉴定报告作出补充说明：高唐财富广场幕墙项目已安装完成的工程总造价为4346701.56元，2898989.34元为原告运至施工现场的成品材料及制作费。原告对补充说明无异议，被告对原告已安装完成的工程总造价4346701.56元无异议，对原告运至施工现场的成品材料及制作费2898989.34元不予认可，称该部分鉴定意见无充分证据证明。上述事实有原告提交的《高唐财富广场幕墙工程施工合同》、工程款支付记录、解除合同通知书、现场遗留材料视频、火灾现场照片、被告提交的支付工程款、代发工资、其他费用的证明及收据、工资表、转账记录等材料、催告函、通知书、解除合同通知书、邮寄签收材料及视频资料、建设单位工作联系单、监理通知单、幕墙施工计划表、火灾认定书及火灾视频、视频材料(现场工程量)以及山东鸿鹄基鉴字(2019)第16号司法工程造价鉴定报告、补充说明和原、被告陈述在卷佐证，法院予以确认。原告提交的工作联系单、钢梁结构图、图纸变更签证单、施工方案图、窗型变更图、施工现场视频、图片等证据，主张应相应顺延工期的意见，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”的规定，亦和合同第五条：“工期为45天，如遇到不可抗拒的恶劣天气、地质灾害和无法避开的因素工期可以顺延。甲方认为丙方施工进度迟延……可向丙方发出以下指示……：……指示丙方增加人员、机械并加班工作，确保……竣工日期前完工，丙方应在接到指示后修正施工进度计划……”不相符，故上述证据不予采信；原告提交的工程量清单系其自行计算的单方证据，工作联系单、火灾现场照片，非其主张的“工期顺延、被告未及时付款、火灾系被告造成的”关联证据，且火灾亦非本案审理范围，上述证据均不予采信。被告提交安全检查意见书、安全隐患整改通知书、停工整改通知书、整改通知、监理通知单、工作联系单、价格确认单、罚款缴费发票、损失计算表一宗等证据，拟证明有关部门对原告提出过整改意见，原告未予整改导致火灾发生，且火灾致被告被消防部门罚款，并造成工期延误以及其他损失等意见，因火灾非本案审理范围，被告可就其损失另案主张权利，上述证据法院不予审查；被告提交的工地费用支付明细，主张工程由第三方继续施工支出了相关费用，该费用非本案审理范围，法院不予审查。关于原告主张的开工日期为2018年11月10日，与工资列表中工人应付工资的起始时间不符，该意见不予采纳；其主张没有电焊工、火灾非其造成等意见，非本案审理范围，不予审查。 一审法院认为，原、被告签订的《高唐财富广场幕墙施工合同》系双方真实意思表示，应合法有效。2019年1月9日失火事件发生后原告未再继续进行施工，1月27日被告通知原告解除合同，原告于1月28日收到该通知，2019年2月21日原告又通知被告解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十六条规定，原、被告签订的施工合同于2019年1月28日解除。涉案工程虽未竣工验收，但已交付使用，根据鉴定意见原告已施工部分工程造价为4346701.56元，根据合同“工程保修期为二年，合同工程预留结算总价3%的保修金，保修期满无质量问题后20天内结算并将剩余保修金无息支付给原告”的约定，上述工程款应扣除3%的保修金，即130401.05元，扣除被告已支付的工程款、工人工资等费用3631651.90元，被告还需支付原告584648.61元。关于原告遗留在施工现场的材料，因该部分材料未用于原告已完成的施工工程中，且原、被告未就该材料的数量及价款进行确定，而鉴定意见中的现场材料及制作费依据的也仅系原告单方提供的材料清单，故原告要求该损失由被告承担的诉请，不予支持，原告遗留在现场的材料可另行解决。根据合同约定“丙方承诺不会因工程款支付延迟而停止施工或影响工期；发生争议后，除非出现合同确已无法履行，单方停止施工，应由丙方承担违约责任；丙方在约定工期内完成施工并验收合格，甲方未按合同约定付款，按未付款每天万分之六点五的利息赔偿”，原告要求被告支付违约金的诉请与约定不符，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条、第十五条、第十六条规定，判决：一、被告高唐京都置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉林建设集团有限公司工程款584648.61元；二、驳回原告嘉林建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43427元，保全费5000元，原告嘉林建设集团有限公司负担42243元，被告高唐京都置业有限公司负担6184元。 二审中,各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：2020年3月4日京都置业公司向一审法院提起诉讼，要求嘉林建设公司赔偿案涉工程中的损失，所立案号为（2020）鲁1526民初395号，该案一审尚未审结。2019年1月28日嘉林建设公司收到解除合同通知后给京都置业公司的工作联系函中述称，其工人施工中被火烧伤正在接受治疗，保留向京都置业公司主张因火灾给其造成损失的权利，望京都置业公司及监理单位10日内整理好嘉林建设公司已施工的工程量、结算以嘉林建设公司认可的工程量为准。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审鉴定报告中的成品材料及制作费是否应认入嘉林建设施工的工程造价；2.一审未批准调查取证申请，未判决鉴定费用，程序是否合法；3.一审依据施工合同扣除质保金、暂不支付是否正确；4.嘉林建设公司主张的违约金是否有事实依据。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，案涉成品材料及制作费用尚未用于工程中，不应计入工程造价，不能再利用的部分，应属于嘉林建设公司的损失，可另行主张权利。 关于第二个焦点问题。嘉林建设公司在一审申请调取2019年2月22日高唐县公安局人和派出所出警情况，拟证实当天其工作人员前往案涉项目进行施工遭遇京都置业公司阻拦、不让进场施工。本院认为，2018年11月1日嘉林建设公司进场施工，至2019年1月9日火灾发生已超过约定工期(45天)10天以上，此后即停工至2019年2月22日又逾期10天以上。一审根据合同约定结合其他证据认定京都置业有权解除合同，并无不当，且在2019年1月28日的工作联系函（嘉林建设公司收到京都置业公司的解除合同通知书后出具）中并未显示不同意解除合同。据此，申请调取的证据对本案事实的认定无必然联系，一审未予准许符合法律规定，本院二审亦不予准许。 鉴定费由《诉讼费用交纳办法》调整，属于诉讼费用，应根据该办法第二十九条第二款的规定，由法院依据案情决定当事人各自的负担数额。据此本案鉴定费124000元，应由京都置业公司负担15835元，由嘉林建设公司负担108165元。嘉林建设公司在一审诉讼中未提及鉴定费问题，在一审判决作出后才取得鉴定费发票，对一审漏判鉴定费存在过错。 关于第三个焦点问题。建筑法规定建筑工程实行质量保修制度。质保金是质量保证金的简称，系用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，案涉建设工程施工合同虽然解除，但嘉林建设公司作为承包人仍应对其施工的工程进行保修，故一审在认定嘉林建设公司已施工完成部分工程的情况下，按合同约定比例扣除质保金、暂不支付，并无不当。 关于第四个焦点问题。双方签订的合同约定嘉林建设公司只有在约定工期内完成施工并验收合格的情况下，才能要求日万分之六的违约金。故一审在认定合同已中途解除的情况下，认定嘉林建设公司要求京都置业公司按日万分之六支付违约金与上述约定不符，并无不当。 综上所述，嘉林建设公司关于鉴定费的上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审鉴定费124000元，由高唐京都置业有限公司负担15835元，由嘉林建设集团有限公司负担108165元；二审案件受理费42243元，由嘉林建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年八月十日 法官助理刘豪 书记员姚迪