河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1013号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北聚毅钢结构制造有限公司，住所地武邑县循环经济园区东区（学苑大街西侧）。注册号：131122000005695。 法定代表人：付成，总经理。 委托诉讼代理人：付丙涛，河北中衡诚信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北隆尼施钢琴有限公司，住所地武强县工业区。统一社会信用代码：911311230616735326。 法定代表人：方扬，执行董事。 委托诉讼代理人：张玉美，女，1991年1月15日出生，汉族，住址：河北省衡水市武强县。 委托诉讼代理人：王为民，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人河北聚毅钢结构制造有限公司（以下简称：聚毅钢构公司）、河北隆尼施钢琴有限公司（以下简称：隆尼施钢琴公司）因与建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省武强县人民法院（2019）冀1123民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人聚毅钢构公司委托诉讼代理人付丙涛、上诉人隆尼施钢琴公司委托诉讼代理人张玉美、王为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚毅钢构公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款2191740元，并承担拖欠工程款利息(利息以1632153元为基数，自2015年1月1日起至2015年12月31日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；利息以2191740元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；利息以2191740元为基数，2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算)，以及税金款479700元、检车费15850元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认为：“本院酌定工程款利息自聚毅公司起诉之日即2019年1月7日起算”明显认定事实错误，通过审理及提供证据已查明被上诉人于2014年底已经擅自使用，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第14条之规定，被上诉人擅自使用之日为竣工日期。且合同对付款时间有明确约定，被上诉人未按合同约定的时间付款，其行为巳构成违约，应按照合同专用条款第26条的约定承担违约利息。鉴于合同双方对利息的给付标准并没有明确约定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第17条之规定给付利息（注：按中国人民银行利息计付）。因此，上诉人主张的利息既有事实根据，又有法律依据，一审法院自原告起诉之日计算利息明显认定事实及适用法律错误，故请求依法改判。第二，一审法院认为“聚毅公司要求隆尼施公司支付检测费15850元，证据不足，本院不予支持”明显认定事实错误。在一审中，上诉人提供了检测费的发票，被上诉人对此没有异议，印证了上诉人因工程需要而支付了检测费15850元，根据合同约定及法律规定该费用应当由被上诉人承担，一审法院未予支持明显不当，为此，请求依法改判。综上，一审法院认定利息计算方式、时间及检测费的承担均错误，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人隆尼施钢琴公司答辩称：一、被答辩人要求支付剩余工程款及计算利息缺乏依据。剩余工程款的给付条件尚未成就，不应判令答辩人支付剩余工程款。根据双方施工合同专用条款第26条约定，验收合格整体工程国家综合验收合格90天内支付工程款的20%，验收合格夹层地面365天内支付剩余5%质保金。迄今为止还未组织整体工程国家综合验收。虽然答辩人未取得建设工程放规划许可证，但被答辩人在签订施工合同时是知悉该情况的，同时也不排除今后补办许可证的可能性，所以约定有效。即便答辩人未经验收而使用了案涉工程，被答辩人也不能要求答辩人立即支付剩余工程款。司法解释并没有规定发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程后就必须要立即向承包人支付工程款，发包人擅自使用未经验收的建设工程其后果只是不能对使用部分的质量问题提出异议，与支付工程款无关。答辩人虽然尚有部分工程款未支付，但被答辩人逾期竣工应当支付的逾期违约金远大于被答辩人请求的工程款。被答辩人建设的六栋房均逾期竣工，应支付逾期违约金为4515万元，考虑到被答辩人的承受能力，答辩人自愿减少按总造价的30%要求被答辩人支付逾期违约金345.6万元。被答辩人请求的工程款为2191740元，两项相抵销后，被答辩人应支付答辩人款项1264260元。被答辩人实际应收款为0，利息自然也无从提起。一审法院认定答辩人从2015年起擅自使用全部案涉工程是错误的，被答辩人要求从2015年1月1日起计算剩余工程款、利息，缺乏依据。合同约定的结算条件尚未成就，被答辩人对工程款不能结算及工程无法实际竣工验收，需要承担相应的过错责任。一审法院以被答辩人自身对“验收合格整体工程国家综合验收合格90天内支付工程款的20%”付款条件不能成就具有明显过错为由，不支持剩余工程款利息，并无不当。 二、被答辩人要求支付税金款479700元，证据不足。被答辩人提供的建筑业统一发票，无法确认其真实性。被答辩人没有支付全部税款是不可能取得发票的。被答辩人拒绝提供税款的转账凭证，其在起诉前也未告知答辩人已开具发票的情况，更没有提出过要求答辩人支付税金款的主张。因此，被答辩人是否实际缴纳479700元税金款，几张发票不足为凭，且按票面税率计算的数额也与被答辩人主张的数额不符，其要求答辩人支付税金款不应支持。 三、被答辩人要求支付检测费15850元，缺乏证据。检测的目的是为了保证工程的质量，如果被答辩人只缴费而不要求检测单位进行实际检测，则该笔检测费实际没有用于工程，不属于双方约定的检测费范围。所以，被答辩人不能提供检测报告，其主张的检测费只能由其自行承担，要求由答辩人支付没有道理。 综上，请求驳回聚毅钢构公司的上诉。 隆尼施钢琴公司上诉请求：1.依法撤销（2019）冀1123民初28号民事判决书第一项判决内容，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.依法撤销（2019）冀1123民初28号民事判决书第三项判决关于“驳回被告（反诉原告）河北隆尼施钢琴有限公司的其他诉讼请求”的内容，发回重审，或改判为：(一)判令被上诉人支付工程总造价30%的违约金3456000元；(二)判令被上诉人赔偿因无法交付工程竣工验收报告、质量保证资料、技术资料造成的损失，酌情按工程总造价10%计算赔偿1152000元；(三)判令被上诉人对所有出现锈斑的钢架部位进行物理除锈，待全部完成后报监理单位和建设单位验收；待所有钢架除锈完成并验收合恪后，对全部钢架严格按设计要求重新涂装。3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 上诉理由：一、一审法院认定基本事实不清 (一)被上诉人是否取得建筑施工企业资质问题。对这一影响讼争合同效力的基本事实，法院未依职权调取被上诉人是否取得施工资质，属认定基本事实不清，导致所作无效合同的定性存在错误的可能。 （二）上诉人是否擅自使用6个厂房及开始使用时间问题。一审未查明上诉人是用何种方式使用了厂房。一审认定上诉人使用厂房的唯一根据是被上诉人提供的形成于2018年12月4日的一份视听资料，视听资料是在张龙不知情的情况下录制的，张龙的回答也是应付式的随口说“对”，因是闲聊，他没意识到对方是在设计陷阱诱导他。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》询问证人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。可见，这份视听资料存在明显疑点，不能作为有效证据使用。上诉人提交的与北京东奇众科技有限公司签订的《设备购销合同》，该合同是2015年2月11日签订，按约定给予设备厂家180天的加工制作期，最快也要到8月11日才能出货，然后经过甲方(上诉人)初验合格后出厂、货物到达后厂家负责安装调试培训、调试完成后甲方进行复验、复验合格试车30天内无异议为终验合格后才能交付使用。实际上，因为被上诉人没完成工程，特别是厂房的提升门没安装完成，不具备安装设备的条件，上诉人要找第三方完成被上诉人没完成的工作，所以，这个合同的设备是到2016年12月9日才交货的。为证明找第三方完成被上诉人没完成的工作，上诉人提交了18张付款发票及两份《工程建设合同》，能证明在2016年6至12月才由第三方安装室内楼梯和提升门。实际使用的时间肯定在安装完工之后。但一审法院没有对上诉人开始使用的时间及使用的涉案工程的范围进行查明，属于基本事实不清 （三）关于涉案工程主体结构是否存在偷工减料及质量问题。无论有没有擅自使用涉案工程，上诉人都有权要求被上诉人对主体结构质量承担民事责任。在钢结构工程中，钢结构无疑属于主体结构，应该按设计图纸施工，才能保证质量。按照设计单位出具的《钢结构部分设计说明》第7点内容“钢结构涂装（1）除锈：钢结构在制作前，表明应彻底除锈，除锈等级应达到ST2级。（2）涂装：构件完成后涂两道红丹底漆……然后刷面漆一度……”，可见，按设计要求钢结构应涂两遍底漆一遍面漆，但2019年12月27日双方在一审法院进行协商时，被上诉人承认仅做了一遍底漆一遍面漆。被上诉人对涉案工程主体的偷工减料，既违反了合同约定和法律规定，也已使钢结构大面积生锈产生严重质量问题。不但影响钢结构工程的寿命，而且还会造成极大的安全隐患。 二、一审法院适用法律不当 （一）一审法院认定涉案合同无效不当 一审法院应当依职权调查被上诉人的施工资质，而不应以被上诉人提供资质证明就认定为无资质；虽然上诉人未能取得建设工程规划许可证，但依法不必然因此而致涉案合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案一审时双方当事人自始至终都未请求确认涉案合同无效，不具备适用该条的条件，一审法院适用该条规定认定涉案合同无效不当。 （二）一审法院认定上诉人从2015年初起擅自使用全部涉案工程，于法无据。一审法院未依法对被上诉人提供的录音录像资料进行审查，即把该证据单独作为认定上诉人从2015年起擅自使用全部涉案工程的依据，有悖于法。上诉人提供的委托他人完成被上诉人未完工程的证据及《设备购买合同》，均能证明不可能在2015年1月1日起就开始使用。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定涉案工程竣工日期为2015年，但上述规定的适用前提是“转移占有”，本案被上诉人于2015年初暂时离场时，双方并没有办理任何转移占有手续，不能就此说明涉案工程当时就已为上诉人占有，被上诉人也未明确表示未完工部分不做了，后在2015年5月又回来安装了3栋厂房（M1、M5、M6）的提升门。知道后来确定被上诉人不回来了，上诉人决定使用厂房，才可算作“转移占有”。 6栋厂房用途、完成全部工程、设备安装或开始使用时间如下： M1：木工车间，2015年5月由被上诉人安装提升门，2016年6月由第三方安装室内楼梯，2017年开始陆续安装设备；2018年6月正式使用； M2：食堂，2016年6月由第三方安装提升门和室内楼梯，2018年6月正式使用； M5：油漆车间，2015年5月由被上诉人安装提升门，2016年6月由第三方安装室内楼梯，2016年6月开始陆续安装设备，2018年6月正式使用； M6：砂磨车间，2015年5月由被上诉人安装提升门，2016年6月由第三方安装室内楼梯，2016年6月开始陆续安装设备，2018年6月正式使用； E3：总装车间，2016年6月由第三方安装室内楼梯，2016年9月安装提升门，2016年12月开始安装设备，2018年6月正式使用。 E5：音源车间，2016年6月由第三方安装室内楼梯，2016年12月安装提升门，2016年12月开始安装设备，2018年6月正式使用。 由此可见，一审法院将被上诉人在2015年初暂时离开的时间视为竣工日期是不合理的，6个厂房都应以2018年6月1日作为开始使用的日期及视为竣工日期。 （三）一审法院不予准许上诉人提出的鉴定申请不符合法律规定。上诉人申请鉴定的事项是对建设工程主体钢结构是否按照设计要求进行了涂装以及修复费用，有助于解决被上诉人是否未按设计要求进行涂装的问题，决定了上诉人要求被上诉人除锈及重新涂装的反诉请求能否获得支持，一审法院不予准许不符合法律规定。 一审法院认定涉案合同无效后未履行告知当事人可以变更诉讼请求的义务 一审法院认定涉案合同无效后，本应告知双方当事人可以变更诉讼请求，但却未告知。上诉人是按照有效合同的性质来提出的反诉请求，如涉案合同被认定为无效，则有可能需要变更反诉请求。 四、被上诉人的诉讼请求不应得到支持 被上诉人前两栋厂房（M1、M2）开工日期为2014年2月8日，合同约定竣工日期为2014年8月10日；后4栋（M5、M6、E3、E5）开工日期为2014年6月18日，参照原合同180天的工期，竣工日期应为2014年12月15日。如以2018年6月1日作为上诉人开始使用的日期及视为竣工日期，则前两栋（M1、M2）逾期竣工天数为1390天，后4栋（M5、M6、E3、E5）逾期竣工天数为1265天，被上诉人应当支付的逾期违约金已经远远大于其请求的工程款。且被上诉人拒绝提供工程竣工验收报告、质量保证材料、技术资料，使上诉人今后无法获得真实的竣工验收及办理房地产权证。同时，被上诉人在钢结构涂装偷工减料，给上诉人造成巨大经济损失。 五、上诉人的反诉请求理据充分应获得支持 （一）上诉人要求支付违约金。根据讼争合同通用条款第14.2款及专用条款第35.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任，每拖延1天按工程总价的0.3%处罚。被上诉人前两栋（M1、M2）逾期竣工天数为1390天，后4栋（M5、M6、E3、E5）逾期竣工天数1265天，每栋厂房总价192万元，则逾期违约金为4515万元（192×1390×0.3%×2+192×1265×0.3%×4）。上诉人考虑到被上诉人的承受能力，自愿按工程总造价1152万元的30%计算，即仅要求被反诉人支付逾期违约金345.6万元。 （二）上诉人要求赔偿损失。上诉人一审反诉要求被上诉人交付工程竣工验收报告、质量保证资料、技术资料，但一审审理过程中，被上诉人以资料缺失为由明确拒绝提供，上诉人根据此情改为要求被上诉人赔偿因不能交付资料造成的损失。被上诉人拒绝提供施工资料，将使上诉人无法获得真实的竣工验收报告及办理房地产权证，一旦主体结构出现严重质量问题，将影响责任认定，损失巨大。故上诉人酌情仅按工程总造价款的10%计算，要求赔偿115.2万元不过分。 （三）上诉人要求对钢结构重新涂装。因被上诉人在钢结构防腐涂装偷工减料，违反合同约定和法律规定，危及主体结构安全，被上诉人依法需对主体结构的质量负责，故应按设计要求对所有出现锈斑的钢架部位进行物理除锈，对全部钢架严格重新涂装。 综上所述，一审法院认定主要事实不清，适用法律错误，导致错判。上诉人虽未经竣工验收即使用了涉案工程，但因其属地方政府重点引进项目，受政府催促投产影响，也事出无奈。鉴于以上理由，请求二审法院依法裁决，支持上诉人的合理请求。 庭审时，补充理由：一、被上诉人要求支付剩余工程款及计付利息，缺乏理据。二、被上诉人要求支付税金款479700元，证据不足。 聚毅钢构公司答辩答：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人隆尼施公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回隆尼施公司的上诉，支持我方上诉请求。 聚毅钢构公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款252万元，并承担拖欠工程款利息493552元（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2018年12月10日，以后利息相应顺延），共计3013552元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审审理过程中，聚毅钢构公司变更第1项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款2191740元，并承担拖欠的工程款利息429839元（自2015年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2018年12月10日，以后利息相应顺延）及税金款479700元、检测费15850元，共计3117129元。 隆尼施钢琴公司反诉请求：1.判令聚毅公司赔偿隆尼施公司因质量不合格维修造成的损失783260元，退还超额支付的工程款36万元，给付违约金345.60万元，共计4599260元；2.要求聚毅公司交付工程竣工验收报告、质量保证资料、技术资料，按照合同约定对不符合规范要求的工程质量进行整改；3.聚毅公司承担诉讼费及相关费用。 一审法院认定事实：2014年1月16日，隆尼施公司（发包人）与聚毅公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同第一部分《合同书》约定，工程名称：河北隆尼施钢琴有限公司2栋厂房（由甲方指定），工程地点：河北武强经济开发区，工程内容：隆尼施钢琴2栋厂房钢结构工程，承包范围：隆尼施钢琴2栋厂房基础工程；开工日期为2014年2月8日，钢结构主体2014年3月10日前至少完成1栋，3月25日前完成另1栋，竣工日期为2014年8月10日前，合同工期总日历天数180天；工程质量标准按国家质量标准；合同价款包工包料不含税总价金额192万元/栋（价格包括二楼钢构及楼梯，镀膜铝合金门窗）本价格为固定价格，不再另外核算工程量及总价，价格不含根据要求送检项目的检测费用；组成本合同的文件包括：1.本合同协议书2.中标通知书3.投标书及其附件4.本合同专用条款5.本合同通用条款6.标准、规范及有关技术文件7.图纸8.工程量清单9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；双方约定签约后合同生效。发包人委托代表人张龙（系隆尼施公司经理）和承包人委托代表人周献志（系聚毅公司的案涉工程项目负责人）分别在发包人和承包人处签字。合同的第二部分《通用条款》第32.8约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。第34.1约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。合同第三部分《专用条款》第5.2约定：监理单位委派的工程师姓名：王育，职务：总监，发包人委托的职权：监理工作范围内规定的各项工作，及工程验收付款确认。第9.1.9条的第5项约定，需承包方提供的工程使用材料的检测报告。第10.2条约定，3月8日前必须完成主体钢构建设不含檩条。第26条对双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本合同约定的工程发包方、监理及相关部门验收合格后，钢构主体材料进场并验收7天内支付工程款的30%；验收合格搭建完成钢构主体结构7天内支付工程款的20%；验收合格全部彩钢工程7天内支付工程款的25%；验收合格整体工程国家综合验收合格90天内支付工程款的20%，验收合格夹层地面365天内支付剩余5%质保金。合同附件1《工程质量保证书》第一条约定，质量保修范围包括主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他钢构工程。具体质量保修内容双方约定如下：不可以有漏水，钢架及面板生锈等质量问题；必须按设计要求施工。第二条约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.钢构工程为1年，屋面防水工程为2年；……5.其他约定：工程质量保证按设计使用年限。第四条约定，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。第五条约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还。因该条关于质保金返还期限的约定与《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第26条质保金返还期限的约定不一致，庭审中双方一致同意以附件1的约定为准。附件2《施工安全协议书》第9.1条约定，若乙方（即聚毅公司）无正当理由单方终止本责任书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价30%的违约金。聚毅公司提交的《工程概算书》尾部注明：以上报价含二楼钢构及楼梯及门窗，不包含防火涂料、土建和税金。《建设工程施工合同》及其附件另就其他事项进行了约定。 施工过程中，双方当事人口头约定将2栋厂房钢结构基础工程增加为6栋厂房钢构基础工程，就增加的4栋厂房钢构基础工程双方未另签书面合同，除工期顺延外，其他仍按2014年1月16日的《建设工程施工合同》及其附件执行。聚毅公司承建的6栋钢构厂房编号分别为M1、M2、M5、M6、E03、E05。2014年底、2015年初，聚毅公司撤场，撤场时未安装6栋厂房的楼梯及电动提升门，门窗亦未打胶，撤场时未办理交接手续。后经隆尼施公司通知，聚毅公司安装了3栋厂房的电动提升门。隆尼施公司自行安装了剩余3栋厂房的电动提升门及6栋厂房的楼梯。自2014年3月11日至2015年2月10日，隆尼施公司共给付聚毅公司工程款900万元，剩余252万元工程款未付。经催要未果后，聚毅公司诉来本院，要求隆尼施公司给付工程款252万元，并承担按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2018年12月10日产生的利息493552元，以后利息相应顺延。隆尼施公司提出反诉，1.要求聚毅公司赔偿其损失783260元，包括未能完工的6栋厂房的楼梯安装费、材料费57000元，3栋厂房的提升门127260元，6栋厂房的门窗打胶费用159000元（26500元×6），因门窗未打胶漏雨使墙面毁损支出的维修费44万元；退还超额支付的工程款36万元；支付工程总造价30%的违约金345.60万元。2.要求聚毅公司交付工程竣工验收报告、质量保证资料、技术资料，按照合同约定对不符合规范要求的工程质量进行整改，即（1）对所有外墙板与外窗之间附件节点处的海绵压条全部更换成与本工程型号尺寸相匹配的海绵条，且海绵条四周用耐候硅酮胶密封；全部整改完毕并自检合格后，报监理单位验收并在监理人员旁站下进行一次外窗淋水试验。（2）对所有出现锈斑的钢架部位进行物理除锈，待全部完成后报监理单位验收；待钢架（所有）除锈完成并验收合格后，对全部钢架严格按设计要求重新涂装。后因双方就门窗压条及打胶问题协商一致，隆尼施放弃了第2项反诉请求的第（1）条整改要求。隆尼施公司并申请对案涉6栋厂房的工程质量及修复费用进行鉴定，鉴定依据为其提供的纸质图纸“钢结构部分设计说明”第7条、第8条要求，即“7.钢结构涂装（1）除锈：钢结构在制作前，表面应彻底除锈，除锈等级应达到ST2级。（2）涂装：构件完成后涂两道红丹底漆，工厂和现场各涂一道醇酸漆，漆膜总厚度不小于125微米；构件除锈完成后，应在6小时（温度较大时2至4小时）内，涂第一道红丹漆，底漆充分干燥后，才容许次层涂装；但连接接头的接触面和工地焊缝两侧50毫米范围内安装前不涂漆，带安装后补漆，安装完毕后为刷底漆的部分及补焊、擦伤、脱漆处均应补刷底漆两度然后刷面漆一度，面漆颜色由业主定，在使用过程中应定期进行涂漆防护。8.防火：钢构件的防火应按二级防火要求，其耐火极限应达到2.5小时乘1.5小时。”后隆尼施公司放弃了将上述第8条作为鉴定依据，只就聚毅公司是否按照纸质图纸“钢结构部分设计说明”第7条要求进行涂装申请鉴定。聚毅公司否认收到过纸质图纸，称隆尼施公司只向其交付了电子图纸，但因电子图纸已丢失无法和隆尼施公司提交的纸质图纸进行核对，并以隆尼施公司已经使用案涉厂房为由不同意其鉴定申请。关于隆尼施公司要求交付的工程竣工验收报告、质量保证资料、技术资料等，聚毅公司称已经交付了一部分，另一部分已经丢失无法提交，经双方同意，本院限期要求聚毅公司补交，其未能补交，并明确表示拒绝补交相关材料。 诉讼过程中，双方当事人就聚毅钢构公司未完工和工程价款协商一致，即6栋厂房楼梯45000元、3栋厂房提升门127260元、6栋厂房门窗打胶费用156000元。聚毅公司同意从未付工程款中扣除上述款项，并将其第1项诉讼请求变更为：判令被告支付原告工程款2191740元，并承担拖欠工程款的利息429839元（自2015年1月1日起按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算至2018年12月10日，以后利息相应顺延）及税金款479700元（以已付款900万元为基数，按税率0.053300计算）、检测费15850元，共计3117129元。此外，双方均认可因门窗未打胶导致漏雨使墙面毁损的维修费用40000元，聚毅公司同意予以赔偿。 另查明：2018年12月4日，聚毅公司案涉工程项目负责人周献志、李鸿志等与隆尼施公司经理张龙在隆尼施公司协商工程款事宜，聚毅公司对谈话过程进行了录音音像，其中“李鸿志：咱们这里什么时候开业的？张龙：按正式生产是今年初正式生产的。张龙：开业好几年了，都是试生产。李鸿志：之前从15年到现在断断续续的试生产？张龙：对。” 又查明：隆尼施公司于2014年10月13日取得武国用（2014）第103号面积90457.78m2国有土地使用证，2016年1月25日取得武国用（2016）第00017号面积22000m2国有土地使用证，2017年5月22日取得地字第131123201700004号建设用地规划许可证，用地性质为工业用地，用地面积112457.76m2。至本案法庭辩论结束时，隆尼施公司未取得建设工程规划许可证和施工许可证。聚毅公司未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，至法庭辩论结束时发包人隆尼施公司未取得建设工程规划许可证，承包人亦未取得建筑企业施工资质，根据上述规定，双方当事人于2014年1月16日签订的2栋厂房的《建设工程施工合同》以及另外4栋厂房的相关口头约定应属无效。合同虽然无效，但发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款。 一、关于隆尼施公司是否应给付聚毅公司工程款2191740元及工程款利息、税金款479700元、检测费15850元。 关于工程款。《建设工程施工合同》约定，合同价款实行固定价格，包工包料不含税每栋192万元，不再另外核算工程量及总价。后来增加的4栋厂房双方未签订书面合同，口头约定除工期顺延外，其他仍按已签订的《建设工程施工合同》及其附件执行。根据上述约定，隆尼施公司应给付聚毅公司6栋厂房的工程款1152万元，已给付900万元，剩余252万元工程款未支付。隆尼施公司辩称聚毅公司未能完工全部工程，且聚毅公司未向其提交竣工验收报告等一系列验收资料，工程尚未竣工验收，按约定最后一笔20%的工程款及5%的质保金给付条件尚未成就，其支付的900万元工程款占合同总价款的78.125%，已经超额支付，不应给付剩余工程款及利息。第一，最后一笔20%工程款的给付条件是否成就。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确认的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十五条第一款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。由此可见，取得建设工程规划许可证和提交完整的竣工验收资料是竣工验收的法定要件。根据本院查明的事实，《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第26条约定，本合同约定的工程发包方、监理及相关部门验收合格后，钢结构主体材料进场并验收7天内支付工程款的30%；验收合格搭建完成钢结构主体结构7天内支付工程款的20%；验收合格全部彩钢工程7天内支付工程款的25%；验收合格整体工程国家综合验收合格90天内支付工程款的20%，验收合格夹层地面365天内支付剩余5%质保金。但是隆尼施公司未取得建设工程规划许可证，且聚毅公司亦称竣工验收需要的资料已经丢失并明确拒绝补交相关材料，根据上述法律规定，案涉工程客观上已经无法组织竣工验收，“验收合格整体工程国家综合验收合格90天内支付工程款的20%”的付款条件实际上已不能成就。在聚毅公司已经基本完成案涉工程的情况下，隆尼施公司以工程未经验收为由拒付剩余工程款，于理无据，此其一。其二，根据2018年12月4日聚毅公司周献志、李鸿志等与隆尼施公司经理张龙协商工程款的谈话内容“李鸿志：咱们这里什么时候开业的？张龙：按正式生产是今年初正式生产的。张龙：开业好几年了，都是试生产。李鸿志：之前从15年到现在断断续续的试生产？张龙：对。”可以认定隆尼施公司于2015年对案涉工程未经竣工验收即投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”隆尼施公司擅自使用案涉工程，视为案涉工程已经竣工验收。隆尼施公司以工程未经验收为由拒付剩余工程款，亦于法无据。第二，关于5%质保金的给付期限是否已经届满。因《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第26条质保金返还期限的约定“验收合格夹层地面365天内支付剩余5%质保金”与合同附件1《工程质量保证书》关于质保金返还期限的约定不一致，庭审中双方一致同意以附件1的约定为准。合同附件1《工程质量保证书》第五条约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还。第二条约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.钢构工程为1年，屋面防水工程为2年；……5.其他约定：工程质量保证按设计使用年限。关于案涉工程何时竣工，聚毅公司未向隆尼施公司提交书面的竣工结算资料，双方亦未有明确的交接手续，双方当事人均认可聚毅公司于2014年底、2015年初撤场。而隆尼施公司于2015年对案涉工程未经竣工验收即进行了占有、使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本院认定案涉工程竣工日期为2015年。根据双方约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，钢构工程为1年，屋面防水工程为2年，质保金应在质量保修期满后14天内返还，聚毅公司起诉时，已经超过质量保修期和质保金的返还期限，隆尼施公司理应支付属于质保金预留的工程款。综上，隆尼施公司有义务支付剩余工程款及质保金。聚毅公司虽有剩余少量工程未施工，但就未完工部分的工程款双方当事人在诉讼中已经协商一致，即6栋厂房楼梯45000元、3栋厂房提升门127260元、6栋厂房门窗打胶费用156000元，且聚毅公司同意在未付工程款中予以扣除，并在诉讼中变更诉讼请求要求隆尼施公司给付工程款2191740元（252万元－45000元－127260元－156000元），合理合法，本院予以支持。隆尼施公司以聚毅公司工程未完工为由拒付剩余工程款没有事实和法律依据。 关于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”因此，聚毅公司要求隆尼施公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付剩余工程款的利息，应予准许。但利息应以隆尼施公司实欠的工程款2191740元为基数计算，且应自2019年1月7日起算。理由如下：双方虽约定每栋厂房固定价格192万元，但聚毅公司对约定的6栋钢结构厂房基础工程中的部分少量工程未能施工，就该部分工程价款双方一直未能达成一致，隆尼施公司拒付剩余工程款并非故意违约；且聚毅公司未能提交全部竣工验收材料，其自身对“验收合格整体工程国家综合验收合格90天内支付工程款的20%”的付款条件不能成就具有明显过错，若要求隆尼施公司自聚毅公司撤场时即2015年1月1日起支付剩余工程款的利息，有失公允，本院酌定工程款利息自聚毅公司起诉之日，即2019年1月7日起算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此自2019年1月7日至2019年8月20日的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 关于税金款。《中华人民共和国发票管理办法》第十六条第一款规定：“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。税务机关根据发票管理的需要，可以按照国务院税务主管部门的规定，委托其他单位代开发票。”本案中，当事人提交的发票加盖有“武强县地方税务局代开发票专用章（3）2131123”，系税务机关代开的发票，发票记载着税率、税额、完税凭证号码，显然已经缴纳税款。因双方合同约定的价款不含税，聚毅钢构公司据此要求隆尼施公司给付税款，有事实和法律依据，本院予以支持。根据隆尼施公司提交的发票来看，聚毅公司给隆尼施公司开具了9张发票共计900万元，发票显示有0.053300和0.058300两种税率，税款共计493200元，聚毅公司均按税率0.053300计算，主张税款479700元，系对自身合法权利的自由处分，本院予以准许，隆尼施公司理应给付聚毅公司税金款479700元。隆尼施公司辩称聚毅公司尚未缴纳税款，没有事实依据，本院不予采信。 关于检测费。合同约定的价格虽不含根据要求送检项目的检测费用，但聚毅公司仅提供了检测费票据，未能提交相应的检测报告以证明检测项目及其检测结论是否合格，检测费的正当性、合理性无法核实，因此隆尼施公司辩称聚毅公司应提交检测报告才支付其检测费，合理合法，本院予以采纳。聚毅公司要求隆尼施公司支付检测费15850元，证据不足，本院不予支持。 二、关于聚毅公司是否应赔偿隆尼施公司因质量不合格维修造成的损失783260元，退还超额支付的工程款360000元，给付违约金3456000元。 质量损失问题。隆尼施公司要求聚毅公司赔偿损失783260元，包括未能完工的6栋厂房的楼梯安装费、材料费57000元，3栋厂房的提升门127260元，6栋厂房的门窗打胶费用159000元（26500元×6），因门窗未打胶漏雨使墙面毁损支出的维修费44万元。就聚毅公司未完工部分，双方当事人在诉讼过程中已就相关数额达成一致意见，即6栋厂房楼梯费用45000元、3栋厂房提升门费用127260元、6栋厂房门窗打胶费用156000元，聚毅公司同意负担上述款项并已在未付工程款中扣除，本院对此不持异议。双方均认可因门窗未打胶导致漏雨使墙面毁损的维修费用40000元，聚毅公司同意赔偿，本院亦不持异议。综上，聚毅公司应赔偿隆尼施公司墙壁维修费用40000元。 是否超额支付工程款的问题。由于隆尼施公司未经竣工验收即擅自使用案涉工程，该工程视为已经竣工验收；且因隆尼施公司未办理建设工程规划许可证，聚毅公司亦不提交竣工验收的相关材料，案涉工程客观上亦无法竣工验收，故于情于理，隆尼施公司应支付剩余20%工程款。因质保金的给付期限已经届满，隆尼施公司亦应给付作为质保金的另外5%工程款。综上，隆尼施公司应全额支付剩余工程款。但其仅支付了工程款的78.125%，不存在超额支付工程款的情形，其称应付工程款75%，超额支付工程款36万元应由聚毅公司退还，与事实不符，本院不予支持。 聚毅公司是否违约的问题。《建设工程施工合同》附件2《施工安全协议书》第九条第1款约定，若乙方（即聚毅公司）无正当理由单方终止本责任书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价30%的违约金。隆尼施公司以该项约定为依据，以聚毅公司中途退场致使案涉工程未完工为由，要求聚毅公司支付工程总造价30%的违约金345.6万元。本院认为，该条款是针对聚毅公司单方终止《施工安全协议书》时约定的违约责任，隆尼施公司并未提交证据证明聚毅公司有单方终止《施工安全协议书》的违约行为，其要求聚毅公司给付违约金，没有依据，本院不予支持。 三、关于交付工程竣工验收报告、质量保证资料、技术资料，按照合同约定对不符合规范要求的工程质量进行整改。 隆尼施公司要求聚毅公司交付完整的工程竣工验收报告、质量保证资料、技术资料等，聚毅公司称部分已经丢失并拒绝补交，因此隆尼施的该项诉讼请求，不具备实际履行条件，本院不予支持。因隆尼施公司本身并未取得案涉工程的规划许可，对案涉工程无法按法律规定组织竣工验收这一结果的形成双方当事人均具有过错，如隆尼施公司能取得规划审批手续，可另寻其他途径竣工验收，若因此产生损失，双方可另行解决。 隆尼施公司要求聚毅公司对所有出现锈斑的钢架部位进行物理除锈，经监理单位验收合格后，对全部钢架严格按施工图纸“钢结构部分设计说明”第7条设计要求重新涂装，并申请就6栋厂房的钢结构是否按上述要求进行了涂装以及修复费用进行鉴定。隆尼施公司仅提供了监理通知证明在工程建设期间通知聚毅公司对钢架生锈部位进行返修，但监理通知并未有聚毅公司的签收情况，本院要求隆尼施公司通知监理单位到庭，监理单位未到庭，亦未提供相应的监理技术资料，因此监理通知的真实性以及是否已向聚毅公司送达存疑，隆尼施公司应自行承担举证不能的不利后果，其关于建设期间工程质量存在问题的主张，本院不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，隆尼施公司在案涉工程竣工后未经验收即投入使用，自其实际使用时即2015年起即应认定工程已经验收合格，聚毅公司不再负有质量返修责任，对隆尼施公司的鉴定申请及质量返修要求，本院不予准许。 综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第七条、第八条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河北隆尼施钢琴有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）河北聚毅钢结构制造有限公司工程款2191740元及利息（以2191740元为基数，自2019年1月7日至2019年8月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算），以及税金款479700元；二、原告（反诉被告）河北聚毅钢结构制造有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）河北隆尼施钢琴有限公司墙壁维修费用40000元；三、驳回原告（反诉被告）河北聚毅钢结构制造有限公司和被告（反诉原告）河北隆尼施钢琴有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34746元，由原告（反诉被告）河北聚毅钢结构制造有限公司负担4968元，被告（反诉原告）河北隆尼施钢琴有限公司负担29778元。反诉案件受理费21797元，由被告（反诉原告）河北隆尼施钢琴有限公司负担21607元，原告（反诉被告）河北聚毅钢结构制造有限公司负担190元。 一审中，双方当事人所举证据均经庭审质证。二审中，隆尼施钢琴公司另提交两份证据：一是钢结构部分设计说明，证实工程设计要求；二是2014年1月3日武强县人民政府常务会议纪要，证实张龙是为政府项目建设聘任的顾问。聚毅公司质证后称：我公司是按照隆尼施公司提供的电子图纸进行的施工，主体钢构的涂漆、除锈均是按图进行的，现在个别地方生锈，原因是多方面的，并非聚毅公司原告所致，且隆尼施公司已擅自使用案涉工程，现又以部分质量不符合约定为由要求赔偿，不应得到支持。政府常务会议纪要仅能显示张龙为政府项目的建设顾问，不能说明张龙是政府的工作人员，更不能排除张龙在隆尼施公司担任职务的情况。 本院二审查明与一审查明事实基本一致。 本院认为，2014年1月，双方就河北武强经济开发区内隆尼施钢琴公司钢结构厂房工程建设，订立《建设工程施工合同》，合同对工程的价款、工期、质量标准等均作出约定，我国《城乡规划法》明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规定许可证。本案一审诉讼中，隆尼施公司因未能提交案涉钢结构厂房的建设工程规划许可证，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，认定双方订立的六栋钢结构厂房的书面及口头合同无效，并无不当，本院予以支持。 关于聚毅公司主张的工程款、利息及检测费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方对六栋钢构房屋建设的总价款为1152万元及已支付工程款900万元，均无异议，根据一审聚毅公司提交的周献志、李鸿志与隆尼施公司张龙的谈话视频资料，能够证实工程未全部完工、验收的情况下，隆尼施公司自2015年即开始使用、并断续试生产的事实。且隆尼施公司也并未予否认，其提起的上诉状中也称隆尼施公司虽未经验收就使用了案涉工程，但因其属重点项目，受政府催促生产原因，亦事出无奈，只能断续生产。因此，能够证实聚毅公司施工的六栋钢构厂房工程在未全部完工和验收情况下，隆尼施公司在2015年即陆续开始提前使用的事实。对于未完工程价款，一审中，双方经协商达成一致意见，即聚毅公司同意在未付工程款中扣除六栋厂房未做楼梯45000元、三栋厂房提升门127260元、六栋厂房门窗打胶费用156000元，剩余工程款2191740元，隆尼施公司应予支付。关于聚毅公司上诉主张的欠付工程款的利息，本院认可一审理由，对此不再详述，其要求自2015年1月1日起计付利息，理据不足，不予支持。关于聚毅公司主张的15850元检测费，诉讼中，聚毅公司只提供了检测费票据，未能提供检测报告及送检的项目，不能说明关联性，因此，一审未予支持并无明显不当。 关于隆尼施钢琴公司主张的345.60万元违约金问题。案涉钢构厂房工程在未完工情况下，隆尼施公司因其系重点引进项目的要求擅自进场提前使用，依照相关法律、司法解释的规定，应以转移占有钢构厂房工程之日为竣工日期。隆尼施公司上诉称前两栋施工逾期1390天，后四栋逾期1265天，逾期违约金为4515万元，考虑到聚毅公司的承受能力，只要求其支付逾期违约金345.6万元，因缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 关于隆尼施公司主张的损失及支付工程竣工验收报告、技术资料等问题。因工程未完工，亦未进行已完工程的实际验收，聚毅公司也称技术资料部分丢失且不同意补交，又因案涉钢结构厂房工程未取得建设工程规划许可证，双方当事人对此均有一定过错，一审法院已经释明，如隆尼施公司能取得建设工程规划许可证审批手续，对于未能竣工验收而产生的经济损失，双方可另寻其他途径解决。至于隆尼施公司主张的重新涂漆等问题，因其未经验收即陆续投入使用，其责任难以划分，但依照法律、司法解释的规定，聚毅公司作为施工方应对钢构厂房的基础及主体结构的质量部分承担责任。故对隆尼施公司该主张不予支持。 综上，河北聚毅钢结构制造有限公司和河北隆尼施钢琴有限公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84870元，由上诉人河北聚毅钢结构制造有限公司负担8619元，上诉人河北隆尼施钢琴有限公司负担76251元。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年八月四日 书记员  刘 珍