浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2090号 上诉人（原审原告）：宋绍元，男，1975年2月18日出生，汉族，户籍所在地湖北省远安县，现住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：栾聪聪，浙江万银律师事务所律师 上诉人（原审被告）：大连森成物流有限公司，住所地辽宁省大连花园口经济区银杏路二段31号206室。 法定代表人：谭志勇。 委托诉讼代理人：徐磊磊。 被上诉人（原审被告）：大连同达企业管理有限公司花园口分公司，住所地辽宁省大连花园口经济区银杏路二段二号第三层6-7号。 法定代表人：谭志勇。 委托诉讼代理人：马樾。 被上诉人（原审被告）：大连同达企业管理有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市下城区凤起商务大厦2601室。 法定代表人：谭志勇。 委托诉讼代理人：马俊。 上诉人宋绍元因与上诉人大连森成物流有限公司（以下简称森成公司）、被上诉人大连同达企业管理有限公司花园口分公司（以下简称同达花园口分公司）、大连同达企业管理有限公司杭州分公司（以下简称同达杭州分公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年6月1日，宋绍元与同达花园口分公司签订劳动合同书一份，双方约定劳动合同期限自2017年6月1日起至2018年5月31日止。其中，试用期自2017年6月1日起至2017年9月30日止。合同约定宋绍元在外卖员岗位从事外送工作，工作地点在杭州。同达花园口分公司安排宋绍元所在岗位实行不定时工作制。宋绍元的工资标准为1700元每月。2018年5月29日，宋绍元与森成公司签订了劳动合同变更，变更以上合同条款第一条第一项（用人单位同达花园口分公司），变更后内容为：甲方名称森成公司。宋绍元与森成公司续订劳动合同，固定期限为：2018年5月30日起至2019年5月30日止。劳动合同履行期间，宋绍元实际获得底薪加提成的工资待遇，每月要求出勤28天，由系统自动派单，宋绍元在美团APP上线即可开展工作。宋绍元的工资待遇包括基础工资、完成外卖单量提成工资、早班补贴、大额补贴、远程补贴、重量补贴等。2019年6月17日，宋绍元获得2019年5月工资5339.73元，宋绍元在劳动合同解除前十二个月平均工资为每月6808元。森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司均未向宋绍元支付过加班工资、未支付过年休假工资。在庭审中，各方均认可宋绍元每月出勤天数为2017年7月27天、2017年8月28.5天、2017年9月29天、2017年10月30.5天、2017年11月29.5天、2017年12月30.5天、2018年1月29天、2018年2月28天、2018年3月30.5天、2018年4月29天、2018年5月28天、2018年6月30天、2018年7月30天、2018年8月28天、2018年9月23天、2018年10月31天、2018年11月28天、2018年12月30天、2019年1月31天、2019年2月26天、2019年3月25.5天、2019年4月29.5天、2019年5月28天。2017年6月至2019年4月期间，同达杭州分公司为宋绍元缴纳社会保险费用。宋绍元提交的工资单显示，2018年9月存在一笔5元的扣款，其他月份没有扣减工资。2019年5月1日，宋绍元通过EMS邮寄方式向森成公司书面申请签订无固定期限劳动合同，2019年5月23日，森成公司向宋绍元开具了《终止劳动合同证明》，通知宋绍元因劳动合同于2019年5月30日期满，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）款之规定，双方自2019年6月1日起终止劳动合同。宋绍元认为森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司的行为系违法解除劳动合同，故向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2019年7月15日，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭下城劳人仲案（2019）677号仲裁裁决书，裁决森成公司向宋绍元支付2018年5月29日至2019年5月30日期间的应休未休年休假工资2644.7元；森成公司向宋绍元补发2018年9月工资差额人民币5元；驳回宋绍元的其他仲裁请求。 宋绍元不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元支付经济赔偿金34040元；2.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元支付2017年6月1日至2019年5月30日的年休假工资9390元；3.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元支付2017年6月1日至2019年5月30日的法定节假日的3倍加班费2721元；4.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元支付2017年6月1日至2019年5月30日的周六周天的2倍加班费45854元；5.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元返还2017年6月1日至2019年5月30日的恶意克扣的工资230元；6.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元补缴2017年7月1日至2019年5月30日年社保；7.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元补缴2017年6月1日至2019年5月30日的公积金8169.6元；8.森成公司向宋绍元书面出具《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》和《离职证明》；9.森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带承担本案的诉讼费。在审理过程中，宋绍元当庭变更第三项诉讼请求为：森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司连带向宋绍元支付2017年6月1日至2019年5月30日的法定节假日的3倍加班费15241元。 原审法院认为：宋绍元于2017年6月1日与同达花园口分公司签订了固定期限劳动合同，后于2019年5月29日，宋绍元与森成公司签订了《劳动合同变更》和《劳动合同续订》，森成公司替代了同达花园口分公司的合同主体身份，宋绍元与森成公司之间形成劳动合同关系，宋绍元与同达花园口分公司之间的劳动合同关系解除。本案中，劳动合同中约定宋绍元的工作地点在杭州，宋绍元的居住地以及获得劳动报酬的地点也均在杭州，因此，森成公司通过同达杭州分公司为宋绍元缴纳社会保险并无不当。同达杭州分公司虽然为宋绍元缴纳了社会保险，但宋绍元并未给同达杭州分公司提供劳动，同达杭州分公司也未对宋绍元进行劳动管理，未向宋绍元发放过劳动报酬，双方之间不存在劳动关系。因此，宋绍元要求同达花园口分公司、同达杭州分公司连带承担经济赔偿金、支付年休假工资、支付节日费、加班工资、补缴社保、补缴公积金的诉讼请求，不予支持。（一）关于经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。其中第（三）项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，等等。本案中，宋绍元与森成公司签订合同后，仍在原工作场所、工作岗位工作，同达花园口分公司与森成公司系关联企业，故宋绍元符合“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，同达花园口分公司与宋绍元解除合同后，并未向宋绍元支付经济补偿，宋绍元于2019年5月1日向森成公司提出订立无固定期限劳动合同，而森成公司仍向宋绍元提出终止劳动合同，属《劳动合同法》第四十八条规定违反本法规定终止劳动合同，森成公司应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付经济赔偿金，宋绍元主张经济赔偿金34040元的诉讼请求，对其中6808×2×2=27232元予以支持，对超出部分金额不予支持。（二）关于年休假工资。2017年6月1日起至2018年5月29日期间，同达花园口分公司未向宋绍元支付过未休年休假工资，2018年5月30日起至2019年5月29日止，森成公司未向宋绍元支付过未休年休假工资，虽然双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，但这并不影响劳动者履行合同期间应享有的其他权利，以申请不定时工作制为由拒付年休假工资无依据。宋绍元2年期间应享有的年休假共计10天，按照宋绍元在支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资5962元计算，宋绍元的日平均工资为274元，故森成公司应向宋绍元支付的未休年休假工资金额应为5480元。（三）关于节日费。宋绍元主张的该费用并非合同约定或法律规定必须支付的费用，故不予支持。（四）关于加班工资。依照双方签订的劳动合同约定，宋绍元清楚自己工作岗位特殊，其所在岗位实行不定时工作制度，本案的证据也无法证明宋绍元的加班时间，故对该项诉讼请求不予支持。（五）关于支付克扣工资。本案中，经核实，森成公司提交的工资单上明确2017年6月至2019年6月期间扣款的金额共计256元，就扣减的金额森成公司未提出合理说明，故对宋绍元主张的230元予以支持。（六）关于补缴社会保险。宋绍元提交的证据中可以证明同达杭州分公司已为宋绍元缴纳了社会保险，在已有其他单位为宋绍元缴纳社会保险的情况下，宋绍元诉请现在的用人单位森成公司再次为宋绍元缴纳社会保险的，不予支持。（七）关于补缴公积金。补缴公积金不属于劳动争议审理范围，对该项诉讼请求不予处理。（八）关于出具《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》和《离职证明》。在庭审过程中，宋绍元认可已向其邮寄了《终止劳动合同证明》，故对宋绍元的该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2019年12月14日判决：一、森成公司于判决生效之日起十日内支付宋绍元经济赔偿金27232元；二、森成公司于判决生效之日起十日内支付宋绍元年休假工资5480元；三、森成公司于判决生效之日起十日内补发宋绍元工资差额230元；四、驳回宋绍元的其他诉讼请求。案件受理费10元（缓交），减半收取为5元，由森成公司负担。 宣判后，宋绍元、森成公司均不服，分别向本院提起上诉。 宋绍元上诉称：一审判决驳回宋绍元要求大连森成物流有限公司支付加班工资的诉讼请求，属认定事实不清。首先，虽然双方签订的《劳动合同》中约定不定时工作制，但大连森成公司未按照行政审批决定书的要求向职工公示、听取职工的意见，故程序不合法。且根据一审法院认定的事实，宋绍元每月的出勤时间远超过法定标准的工作时间，每天都有考勤，因此，事实上双方一直在执行标准工时制。其次，尽管大连森成公司有申请不定时工作制，大连市人力资源和社会保障局也在2019年2月20日作出准予行政审批的决定，但该不定时工作制不适用于宋绍元，理由如下：1、劳动合同中明确约定宋绍元的工作地在杭州，即合同的履行地在杭州，公司注册地在大连，本案的合同履行地与公司注册地不一致。根据《劳动合同法实施条例》第14条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行”，宋绍元是否适用不定时工作制，应当按照合同履行地的规定执行，既然大连森成公司未在合同履行地杭州申报不定时工作制，就应当按照标准工作制履行劳动合同。2、大连市人力资源和社会保障局作出的决定是在双方之间的劳动关系即将到期时才作出的，且有效期自2019年3月至2020年2月，即宋绍元与大连森成公司签订劳动合同时，大连森成公司在大连也没有申请不定时工作制，故宋绍元不适用不定时工作制。退一步讲，即使认定适用不定时工作制，起算时间也要从2019年3月起算，在此之前仍适用标准工时制，按照宋绍元的实际加班情况支付加班工资。第三，鉴于宋绍元的考勤是由大连森成公司管理的，故关于是否存在加班的证据应当由大连森成公司提供，宋绍元根本无法提供加班证据，在一审中宋绍元提供了初步证据，包括美团APP考勤记录、站长微信通知等，已经能够证明宋绍元每天出勤的有效时长为8小时至13小时不等，另由于外送员在平日的上下班时间、周末、法定节假日比较忙，公司不允许请假，宋绍元自入职以来，不仅每天工作时间超出8小时，每周工作时间也超过44小时，即平日、周末、法定节假日都有加班。如果大连森成公司认为宋绍元不存在加班的情况，应当提供证据加以证明。综上所述，大连森成应当向宋绍元支付2017年6月1日至2019年5月30日的法定节假日的3倍加班费15241元以及周六周日的2倍加班工资45854元。二、一审判决驳回宋绍元要求大连森成物流有限公司补缴2017年7月1日至2019年5月30日的社保差额部分的诉讼请求，于法无据。双方签订的劳动合同有约定，双方应当依法参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费，且《社会保险法》也有规定用人单位应当足额缴纳社会保险费，现在大连森成公司委托大连同达杭州分公司按照杭州的最低缴纳基数代缴社保，违法了劳动合同中足额缴纳社保的约定。因此，大连森成公司应当为宋绍元补足2017年7月1日至2019年5月30日的社保差额部分。三、一审判决驳回宋绍元要求大连森成物流有限公司向其出具《离职证明》的诉讼请求，于法无据。鉴于大连森成公司已经解除与宋绍元之间的劳动合同，故应当向宋绍元出具离职证明。四、一审判决驳回宋绍元要求大连同达企业管理有限公司花园口分公司、大连同达企业管理有限公司杭州分公司连带承担支付赔偿金、支付加班工资、补缴社保、补缴公积金的诉讼请求，属认定事实错误，恳请二审法院依法支持宋绍元的前述请求。综上所述，一审法院判决驳回宋绍元要求大连森成物流有限公司、大连同达企业管理有限公司花园口分公司、大连同达企业管理有限公司杭州分公司支付加班费、补缴社保、出具离职证明的诉讼请求，属认定事实不清。故，上诉人请求二审法院在查明事实的基础上撤销杭州市下城区人民法院作出的浙0103民初4754号民事判决中第四项判决，依法改判，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法改判为：森成公司向宋绍元支付2017年6月1日至2019年5月30日的法定节假日的3倍加班费15241元；支付2017年6月1日至2019年5月30日的周六周日的2倍加班费45854元；补缴2017年7月1日至2019年5月30日的社保；出具《离职证明》；同达花园口分公司、同达杭州分公司对前述内容承担连带清偿责任。2.诉讼费用由森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司承担。 针对宋绍元的上诉，森成公司答辩称：考勤的情况完全取决于自主，外送行业主要的工作时间节点取决于午高峰、晚高峰。比如说是早上8点钟开工，晚上9点钟收工，并不意味着在此期间一直处于工作状态。关于森成公司的不定时工时制度，在大连申请的不定时工时制度同样适用于各个地区的。关于社保差额，劳动合同有约定，骑手工资标准是底薪加提成。因为无法预估每个骑手每个月跑到单量，所以无法在劳动合同上面体现每个月工资，因为它是可变动性的。根据每个月的单量变化而变化，只能按照骑手底薪足额进行缴纳。关于补缴公积金，森成公司并没有承诺为其缴纳公积金，劳动合同有明确说明，双方发生住房公积金争议时，由住房公积金管理部门按照相关规定进行处理。 针对宋绍元的上诉，同达花园口分公司答辩称：同意森成公司的答辩意见。 针对宋绍元的上诉，同达杭州分公司答辩称：同意森成公司的答辩意见。 森成公司上诉称：原审判决认定事实不清。1.森成公司提前30天即2019年5月1日以微信形式告知宋绍元合同到期将不予续签，并非违法解除劳动合同。因此，不应该支付经济赔偿金。2.原审判决支持10天年休假，而年休假是公司给予员工的一项福利待遇并非是工资收入，两者适用的时效不一样，福利待遇时效是一年，一审判决判了两年，请二审依法给予改判。综上，请二审法院查明相关案情后，依法予以改判或发回重审。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由宋绍元承担。 针对森成公司的上诉，宋绍元答辩称：首先，宋绍元与同达花园口分公司签订劳动合同的期限是在2017年6月1日到2018年5月31日。在合同尚未期满时的2018年5月29日，宋绍元与同达花园口分公司的关联企业森成公司签订了劳动关系变更合同，森成公司替代同达花园口分公司的合同主体身份。宋绍元与森成公司之间形成了劳动合同关系。同时，森成公司又与宋绍元续订了一年的劳动合同期限为2018年5月30日到2019年5月30日。因此，在第二次固定期限劳动合同期满，宋绍元提出签订无固定期限劳动合同于法有据。森成公司拒绝签订并终止合同的行为，违反了劳动合同法第十四条第二款第三项的规定，应当按照劳动合同法第四十八条以及第八十七条规定向宋绍元支付经济赔偿金。其次，宋绍元在与森成公司签订劳动合同后仍然在原来的工作场所、工作岗位上工作，符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四第五条规定的情形即非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，现用人单位解除或终止合同，在计算赔偿金的工作年限时，应当将原用人单位的工作年限合并计算。所以森成公司支付赔偿金的年限应当自2017年6月1日起计算。与森成公司有没有提前30天告诉宋绍元解除合同，是没有任何关联性的。关于年休假问题。首先，年休假是法律规定的劳动者享有的休息休假的权利，年休假工资被称为年休假劳动报酬，并不是公司给予员工的福利。其次，年休假的诉讼时效并不影响宋绍元享有两年的年休假工资，劳动者任何时候提起仲裁或者诉讼，都有权要求用人单位支付两年的年休假工资。 二审期间，宋绍元向本院提交证据材料如下：证人证言、工资条各1份，用以证明宋绍元自2018年4月起的工资就开始由森成公司向其发放；森成公司申请不定制工作时，并没有征求过员工的意见，也没有进行过公示，程序上不合法；所有外卖员骑手的每天工作时间都不低于8小时的事实。 宋绍元提供的证据经森成公司质证。周龙辉严重影响防疫工作，后被森成公司发了解除劳动合同通知书，周龙辉严重违反公司制度在先。基础工作时间主要集中在午高峰和晚高峰，其余时间段是没有单子的。关于周六、周日以及恶劣天气视具体情况而定，实际执行要根据员工自己的意愿。同达花园口分公司、同达杭州分公司均同意森成公司的质证意见。本院经审查后认为，证人证言不符合证据采信规则，故不予确认；工资条与在案有效证据及各方当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，森成公司、同达花园口分公司、同达杭州分公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据宋绍元、森成公司的上诉请求及答辩意见，本院将对本案二审期间的争议焦点进行分析认定。关于宋绍元要求同达花园口分公司、同达杭州分公司承担责任的请求。本案中，在宋绍元与森成公司签订《劳动合同变更》、《劳动合同续订》等协议后，双方之间建立了劳动合同关系。宋绍元要求同达花园口分公司、同达杭州分公司在本案中承担责任的请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院驳回宋绍元要求同达花园口分公司、同达杭州分公司承担责任的请求，并无不当。关于赔偿金。本案中，宋绍元享有续签无固定期限劳动合同的权利，在宋绍元向森成公司提出签订无固定期限劳动合同的前提下，森成公司终止劳动合同的行为，已经构成违法解除，故宋绍元有权要求森成公司支付违法终止劳动合同赔偿金。原审法院判定由森成公司向宋绍元支付违法终止劳动合同赔偿金，并无不当。关于未休年休假工资。本案中，宋绍元要求支付未休年休假工资。对此，森成公司并不能证明其已安排宋绍元休年休假的情况下，理应向宋绍元支付未休年休假工资。原审法院判定由森成公司向宋绍元支付未休年休假工资，并无不当。关于加班费。本案中，依据双方之间的劳动合同约定，宋绍元所在工作岗位实行不定时工作制。同时，宋绍元也未有证据证明其经过森成公司同意或者批准的具体加班行为及时间。因此，原审法院驳回宋绍元要求支付加班工资的请求，并无不当。关于补缴社会保险。本案中，宋绍元要求补缴2017年7月1日至2019年5月30日的社会保险。经审查，宋绍元在仲裁时并未提出该项请求，未经仲裁前置程序。因此，对宋绍元的该项诉讼请求在本案中不应予以处理。关于离职证明。在一审庭审过程中，宋绍元已经认可森成公司向其邮寄了《终止劳动合同证明》，故原审法院对宋绍元的该项请求不予支持，并无不当。综上，宋绍元、森成公司的上诉请求，均缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宋绍元负担5元，由大连森成物流有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年八月二十六日 书记员  董 悦