湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初5231号原告：陈立，男，1977年1月16日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托代理人：李意安，湖南腾荣律师事务所律师。委托代理人：汪培辉，湖南腾荣律师事务所实习律师。被告：湖南大康互联网医疗健康服务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道枫林一路西湖文化园创意文化街C2-301。法定代表人：孙宇，执行董事兼总经理。委托代理人：周炼，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。原告陈立诉被告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司（以下简称“大康公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告陈立的委托代理人李意安，被告大康公司的委托代理人周炼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈立向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法裁决被告赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金50000元（25000元/月×1个月×2倍）；2、请求依法裁决被告补发原告2019年7月工资差额部分2000元；请求依法裁决被告补发原告2019年7月年平均绩效工资部分5000元；3、请求依法裁决被告补发原告2019年8月工资差额部分2000元；请求依法裁决被告补发原告2019年8月年平均绩效工资部分5000元；4、请求依法裁决被告补发原告2019年8月绩效考核工资3600元；请求依法裁决被告补发原告2019年9月工资15000元；5、请求依法裁决被告补发原告待通知金25000元；6、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：l、原告于2019年3月l日进入被告大康公司工作，试用期为3个月，即到2019年5月31日。2019年6月1日始成为公司正式员工，转正申请是通过公司统一使用的钉钉软件按流程申请并通过批准。入职时签订劳动合同，约定月工资总额为25000元/月，试用期为18000元/月。其结构为:基本工资7200元/月，岗位工资7200元/月，绩效工资3600元/月。转正后工资为25000元/月，其结构为:基本工资8000元/月，岗位工资8000元/月，绩效工资4000元/月，年终绩效60000元(月均5000元)。原告于2019年5月31日通过钉钉流程申请转正，并经公司审核通过。因被告管理等原因工作进展缓慢，大康健康管理中心未能如期按计划签订场地合同等，导致工作与原计划推迟，公司单方决定不按劳动合同约定予以调整原告转正后的工资，并拖欠原告6月至9月转正后标准的部分工资。原告多次当面、微信与人力资源部负责人、公司总经理沟通，要求补发差额部分工资，被告至今均未支付。2、2019年9月9日，被告与原告沟通要将原告调岗、降薪(8000元/月)，而且薪酬远远低于原有《劳动合同》约定及市场标准，原告感觉属于恶意调岗、调薪行为，拒绝被告调岗、调薪行为。2019年9月10日发放工资时，被告扣发原告绩效工资3600元，并将原告的绩效考核恶意、武断、主观、不客观打分50分，原告通过回函的方式两次与原告沟通，仍未发放原告2019年8月绩效工资3600元。而被告做出的该8月绩效考核是在工资没有按劳动合同约定发放工资、原告拒绝被告恶意调岗阵薪行为导致双方产生矛盾后恶意、主观、武断给被告考核，不符合事实。2019年9月11日原告收到被告发的《关于内部调岗的通知书》。被告采取恶意调岗、调薪，拟逼迫原告离职，属于违法行为。此外，原告除2019年8月绩效考核表通过钉钉收到外，从未收到过2019年3、4、5、6月、7月份绩效考核表，并多次提出要求被告提供绩效考核表，被告一直未提供。所有绩效内容、绩效考核标准、绩效工资发放比率等标准，从未告知原告。且月考核表从未经原告签字认可。3、2019年9月18日被告单方强行向原告发出《解除劳动合同通知书》，并明确告知原告不用继续上班，从钉钉后台除名，导致2019年9月18日钉钉考勤下班打卡不能。被告解聘理由完全违背事实、解聘违反劳动法相关法律规定。基于以上事实，根据劳动法等相关法律法规的规定，诉请法院依法判决，支持原告的诉讼请求。被告大康公司辩称：一、原告因不胜任原主任岗位，被告将其调整至综合门诊部内科主任岗位，原告拒绝去新岗位报到造成连续旷工3天以上，被告可按劳动合同第二十四条之约定解除劳动合同。原告入职时任主任一职，主要负责体检中心医疗服务方面的管理工作。尽管被告处于亏损状态，仍给予公司最高工资待遇(比总经理还高)，希望原告有良好表现，但原告屡次未完成或未落实各月工作计划，工作期间未能体现其胜任岗位和专业能力，公司对原告的月度绩效考核结果为刚及格或不及格。据《劳动合同》第二条约定，被告有权依据生产经营需要和原告的能力表现调整原告的工作。因原告不胜任原主任岗位，被告将其岗位调整至门诊部内科主任岗位，原告拒绝。虽原告有钉钉打卡，但至离职前一直未到新岗位报到，也未正常开展工作，构成旷工，故被告根据《劳动合同》第二十条第二款约定(即严重违反甲方规章制度，包括但不限于连续旷工3日)解除劳动合同。二、原告在职时间不足7个月，不符合年终绩效工资的发放条件，且2019年被告处于筹备期，尚无盈利，未向员工发放年终绩效，无须补发原告2019年7月、8月年平均绩效工资。年终绩效，是用人单位根据全年经济效益、是否盈利和对员工全年工作业绩的综合考核情况，在一年终结时一次性核发的福利奖金，属于用人单位经营自主权的范畴。本案中，双方劳动合同约定原告年终绩效按年终考核结果发放，并未约定按月度平均无考核计发。年终奖与员工过去一年中的日常工作表现、个人业绩完成情况等密切相关，而原告工作时长不足7月，在岗期间工作绩效考核不达标，不满足年终绩效发放条件。且原告年终绩效工资应建立在公司有盈利的基础上，被告属于初创企业，在现阶段经济大环境下，目前尚未取得收入，处于严重亏损状态，并未向员工发放2019年年终绩效工资，未违反同工同酬原则。故用人单位的自主管理权应受到保护，被告无须支付原告年均绩效工资。三、被告无须补发原告2019年8月绩效考核工资3600元。原告认可工资20%属于浮动绩效工资，其月度绩效工资与其绩效考核结果及被告整体效益直接挂钩，属于浮动薪酬。《劳动合同》第四条约定，原告必须按照岗位责任，按时、按质、按量完成生产或工作任务，达到规定的质量标准，并接受被告规章制度对工作成果的考核。被告按原告工作结果、工作表现对原告进行绩效考核并无不当，且原告工资并不低于当地最低工资标准。四、双方劳动合同关系已于2019年9月18日解除，被告已足额发放9月工资，原告要求补发9月工资15000元没有事实和法律依据。9月出勤表及工资支付银行回单可证明，原告在被告处提供劳动至9月18日，被告已经支付了原告9月1日-18日工资，原告要求补发9月其他工资无事实和法律依据。五、原告属于过失性辞退，不属于用人单位需额外支付劳动者一个月工资的法定情形，原告要求待通知金25000元没有事实和法律依据。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案不符合上述任一情形，原告要求待遇知金没有事实和法律依据。六、原告月平均工资应为18000元/月，而非25000元/月。原告在转正申请时，知晓并认可其工资不调整，即按18000元/月标准发放。离职前原告月平均工资不是25000元/月，而是18000元/月，被告已足额发放原告工资，无须补发2019年7月、8月工资差额部分。综上，原告的诉讼请求不成立，恳请审判庭依法判决。经审理查明：原告陈立于2019年3月1日入职被告处工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限至2022年2月28日止，试用期3个月，至2019年5月31日止。原告陈立的岗位为主任，试用期工资为税前18000元/月，其中基本工资7200元，岗位工资7200元，绩效工资3600元。试用期满后，工资为基本工资8000元/月+岗位工资8000元/月+绩效工资4000元/月+年终绩效60000元（按年终考核结果核发）。合同签订后原告陈立至被告大康公司开始工作。被告大康公司2019年4月15日发放了原告陈立2019年3月的工资16462.83元，2019年5月10日发放了原告陈立2019年4月的工资17618.52元，2019年6月5日发放了200元。2019年6月10日发放了原告陈立2019年5月的工资12761.31元，2019年7月3日发放了640元，2019年7月10日发放了原告陈立2019年6月的工资17397.36元，2019年8月9日发放了原告陈立2019年7月的工资16631.8元，2019年9月10日发放了原告陈立2019年8月的工资13997.6元，2019年9月10日发放了100元。2019年6月1日，原告陈立通过办公软件提交了转正申请，被告大康公司的工作人员2019年6月4日在审批意见中注明“三个月的时间还不足以体现陈主任的专业能力和是否胜任岗位，但考虑到陈主任后期工作的顺利开展，此次可予以转正，但薪资暂时不作调整，待一个月评估后再确定。”此后原告陈立转正通过，该批示意见原告陈立亦同时得知且无异议。2019年8月，被告大康公司的工作人员发送8月的月度绩效考核表和工资表给原告陈立，仍然按照试用期的工资标准税前18000元发放原告陈立的工资，原告陈立对绩效考核结果和工资金额均有异议，双方就此产生矛盾。2019年9月11日，被告大康公司向原告陈立发出《关于内部调岗的通知书》，以原告陈立在考查期内工作表现与能力、态度较差为由，将原告陈立的岗位调整为综合门诊部内科主任，调岗后的工资待遇以整体8000元/月标准执行。原告陈立对调岗有异议，没有到新岗位报到。2019年9月18日，被告大康公司通知原告陈立解除劳动合同，理由为：1、无法胜任工作，绩效考核严重不合格且拒绝沟通，违反了劳动合同第四条及员工手册第七章一条第3款的规定。2、拒绝与公司进行调岗协商，拒绝调岗安排，违反劳动合同第三条。3、拒绝到岗，已连续旷工达3日以上，属于严重违反用人单位规章制度的行为。此后原告陈立离职，被告大康公司于2019年10月15日支付了原告陈立2019年9月的工资8335.31元。此后原告陈立向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定被告大康公司支付违法解除劳动合同赔偿金50000元，2019年7月工资差额部分2000元，2019年7月平均绩效工资部分5000元，2019年8月工资差额部分2000元，2019年8月平均绩效工资部分5000元，2019年8月绩效考核工资3600元，补发2019年9月的工资15000元，代通知金25000元。仲裁委于2020年1月13日做出岳劳人仲案字[2019]第226号仲裁裁决，裁定由被告大康公司支付原告陈立违法解除劳动合同赔偿金40000元、2019年7月工资差额部分2000元、2019年8月工资差额2000元、2019年8月绩效考核工资3600元，驳回原告陈立的其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，诉来本院。上述事实，有经庭审质证的劳动合同、工资银行流水、转正申请及审核通过流程、月度绩效考核表、体检中心2019年8月管理人员工资表、钉钉截图、关于月度绩效考核的回函、关于陈立2019年8月绩效考核的回函的回复、关于陈立2019年8月绩效考核的回函的回复的回函、关于陈立2019年8月绩效考核的回函的回复的回函的回复、各函件钉钉截屏、关于内部调岗的通知书、关于陈立调岗通知的回函、解除劳动合同通知书、岳劳人仲案字[2019]第226号仲裁裁决、支付9月工资银行回单等证据以及当事人陈述等可在卷佐证。本院认为，原告陈立于2019年3月1日入职被告大康公司并签订书面劳动合同，双方自此建立劳动关系，均应当按照劳动合同的约定及法律的规定履行双方的权利义务。根据双方的约定，原告陈立的试用期为三个月，即2019年3月1日至2019年6月1日，在原告陈立申请转正时，被告大康公司提出先予以转正，但薪资暂时不作调整，待一个月评估后再确定，原告陈立并未提出异议，视为双方协商一致对原劳动合同的约定进行了变更。但是，被告大康公司虽然在劳动合同中约定要对原告陈立进行绩效考核，但并未公布绩效考核的相关制度，在2019年3月-7月期间也没有通知原告陈立每月绩效考核的结果。转正申请通过后，被告大康公司也没有在2019年7月及时通知原告陈立评估的结果及依据，仍然按照试用期的工资标准发放原告陈立的工资缺乏法律依据，应当补发工资差额。根据双方的约定，试用期的应发工资为18000元/月，转正后的应发工资差额为20000元/月，2019年7月、8月的差额2000元/月被告大康公司应当予以补发。2019年9月原告陈立于18日离职，该月出勤天数为12天，被告大康公司已经按照18000元/月的标准发放了原告陈立该月的工资，还应当补发的工资差额应为1103元（2000元/月×1个月÷21.75天×12天）。对于绩效工资，根据双方劳动合同的约定，年终绩效60000元应按年终考核结果核发，并非无条件发放，原告陈立将年终奖按考核结果核发的绩效工资直接平均到每个月发放并主张2019年7月、8月的平均绩效工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。对于原告陈立2019年8月的绩效考核工资3600元，由于被告大康公司并未公布绩效考核的相关制度及评分的依据，也没有提交充分证据证明原告陈立工作中存在失职或不称职的情况，扣发原告陈立2019年8月的绩效考核工资3600元缺乏法律依据，应当予以补发。对于违法解除劳动合同的赔偿金，本案中，被告大康公司对原告陈立的调岗降薪行为没有经双方协商一致，也没有充分证据证明原告陈立不能胜任原工作岗位，其调岗降薪行为缺乏充分的法律依据，此后又以原告陈立拒不到岗构成旷工等为由解除劳动关系亦缺乏充分的事实依据及法律依据，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。原告陈立离职前的月平均应发工资应为18857元[（18000元/月×4个月+20000元/月×3个月）÷7个月]，因此，被告大康公司应当支付赔偿金37714元（18857元/月×1个月×2倍）。原、被告解除劳动关系的情形不符合被告大康公司应当支付代通知金的条件，对于原告陈立要求被告大康公司支付代通知金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、限被告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告陈立2019年7月的工资差额2000元、2019年8月的工资差额2000元、2019年8月的绩效考核工资3600元；二、限被告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告陈立2019年9月的工资差额1103元；三、限被告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告陈立赔偿金37714元；四、驳回原告陈立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇二〇年八月三日法官助理周佳怡书记员曾辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。