安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终565号 上诉人（原审原告、原审被告）：安徽中鼎动力有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区。 法定代表人：夏鼎湖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴**亮，安徽明泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：张少建，男，1976年10月10日出生，汉族，住所地江苏省仪征市。 委托诉讼代理人：杨波，上海天尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑜，上海天尚律师事务所律师。 上诉人安徽中鼎动力有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人张少建劳动争议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4284、4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判中鼎公司无需给付张少建违法解除劳动合同赔偿金、加班工资并对欠发的工资、2018年未休年休假工资重新核定或裁定发回重审。事实和理由：1.中鼎公司解除与张少建的劳动合同合法，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。张少建存在严重失职行为，给中鼎公司造成巨大损失，且身为公司高层管理人员，2018年3月7日工作时间无故脱离岗位，伪报加班，严重违反劳动纪律。故中鼎公司对张少建调岗降薪，考虑其从事的是技术岗位，原岗位是技术工程师，调整至技术员岗位，中鼎公司严格按照规章制度通知工会，工会也及时给予答复，程序合法正当。后因张少建不服从公司的正常岗位调动，拒不到岗，中鼎公司才履行正常程序后依法解除了劳动合同。需要说明的是，中鼎公司系安徽中鼎控股（集团）股份有限公司的子公司，安徽中鼎控股（集团）股份有限公司的规章制度经民主程序制定，在实施过程中均明确适用下属企业，故一审法院对安徽中鼎控股（集团）股份有限公司制定的规章制度不予认定，明显错误。2.中鼎公司不应支付张少建加班工资。一审法院认定的加班时间系依据张少建提举的考勤表，该考勤表不真实。经一审释明，中鼎公司于2019年4月9日提交了张少建2017年1月至离职前所有加班申请单、值班申请单、请假审批单、出差审批单，均从公司考勤系统打印，能够客观反映张少建的出勤情况，且与双方认可的电子考勤记录一致，一审未组织质证，也未认定，程序不合法。即使张少建存在加班的事实，但中鼎公司对其进行了调休，法律法规允许调休，双方对调休的事实均认可。张少建所有的休假，中鼎公司均足额发放了当月工资，并不存在扣减工资的情形。一审法院未认定调休的事实，亦明显不当。3.一审认定中鼎公司尚欠张少建工资7213.88元，错误。中鼎公司对张少建的调岗行为正当合法，属于正常管理行为，且在调岗后对张少建的工资按照同岗同筹计发符合法律规定。故中鼎公司仅欠张少建2018年4月份的实际工资在扣除代扣代缴后为243.38元，一审按照张少建调岗前的工资标准要求中鼎公司补足差额，无事实和法律依据。4.一审将异地安家费2500元、电话费150元纳入张少建工资总额，据此核定张少建的工资标准及经济补偿金标准，属事实认定错误。 张少建辩称，1.中鼎公司对张少建调岗和解除劳动合同均无任何依据。首先，张少建并未旷工，因2018年中鼎公司通知其社保由总公司进行缴纳，故张少建于2018年3月7日至上海市青浦区申请仲裁，青浦区仲裁委通知张少建至其工作地点进行调解，故张少建当即向其主管李友婷通过微信请假并获得其同意，并在OA系统中向部门经理提起请假申请，并没有旷工。其次，关于中鼎公司提及的伪造加班，张少建至青浦申请仲裁后，因为公司有事情需要处理，故于当天22:30分回到公司处理事务并打卡下班，且在人事部需要签字确认的考勤表中将当天的工作时间记载为工作两小时，并未伪报加班。再次，张少建并无严重失职行为。中鼎公司曾发布职位说明，明确了项目组长及项目负责人的相关职责，张少建在案涉三个项目中均尽到了其职责，并没有失职。产品合格率不达标有很多原因，如生产工艺、原材料、模具均可以影响其合格率，中鼎公司无任何证据证明案涉三个项目合格率是由张少建造成的，且张少建在该项目中曾因改装模具成功获得了中鼎公司500元奖励，足以证明张少建无任何失职行为。中鼎公司要求合格率要超过96%及如未超过需张少建承担责任，没有任何事实及法律依据，据此调岗也不符合法律规定。2.一审认定中鼎公司尚欠张少建工资数额正确。3.中鼎公司认为不应支付张少建加班工资不能成立。首先，张少建提供的考勤表是从中鼎公司人事部门获得，是人事部门根据考勤记录统计得出，该统计与考勤完全吻合。关于调休的时间，一审在计算加班时长时已经对此进行扣除，故一审法院认定的加班事实没有错误。4.根据相关法律规定，计算经济补偿金的月工资应以公司所在地上年度月平均工资的三倍为限，根据双方劳动合同可知用人单位所在地为上海市，故一审计算张少建的经济补偿金标准未超过该地区上年度职工月平均工资的三倍。2500元异地补贴和150元电话费属于工资总额，应计算在月工资标准中。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 安徽中鼎动力有限公司上海分公司（以下简称中鼎上海分公司）向一审法院起诉请求：中鼎上海分公司不支付张少建2018年4月1日至9日的工资243.38元。 张少建向一审法院提出诉讼请求：中鼎上海分公司支付其2016年1月1日至2018年4月10日期间的加班工资105328.31元、违法解除劳动合同赔偿金168350元、2018年3-4月拖欠的工资7666.82元。 一审法院认定事实：2013年6月17日，张少建与中鼎上海分公司签订劳动合同，约定张少建的工作内容为铸造工程师，期限为5年，自2013年6月14日至2018年6月13日，工作地点为上海，工作时间执行标准工时制，具体为8:30-17:00含半小时午休；双方协商一致可以变更合同内容，并以书面形式确定；张少建在中鼎上海分公司的工作年限自2012年2月15日开始计算。2017年5月，中鼎上海分公司整体搬迁至宣城总部，张少建随后至宣城总部上班。2016年至2018年期间，张少建负责的上海索达离合器、后副箱壳体产品合格率平均达到83.7%。2018年3月7日，张少建未经批准离岗长达6小时。2018年3月20日，中鼎动力公司发布《通告》，以张少建任职期间负责的产品合格率低下，造成公司重大损失，且旷工6小时以上并制造虚假在岗记录为由，将其岗位调至熔炼工段任技术员，工资调整为4000元/月。同月30日，中鼎动力公司通知张少建于2018年4月2日前往铸造车间熔炼班组报道，逾期报道视为旷工。2018年4月2日至8日，张少建按时打卡上下班，但未到新岗位报道。2018年4月9日，中鼎动力公司以张少建连续旷工5个工作日为由解除双方之间的劳动关系。次日，中鼎上海分公司出具解除（终止）劳动合同证明书，勾选理由为“09.用人单位按劳动合同法39条规定解除”。劳动关系存续期间内，中鼎上海分公司按月发放工资直至2018年3月，张少建2016年实发工资107896.1元（含第十三个月工资10000.27元），2017年实发工资132459.24元（含第十三个月工资8365.54元,其中2017年1月-3月实发工资为24118.76元），2018年1月、2月实发工资22228.66元，2018年3月实发工资7257.56元。张少建2016年至2018年期间加班时间分别为11小时、393.5小时、13小时，2018年休假1天。 2018年初，张少建向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中鼎上海分公司支付2016年1月1日至2018年4月10日期间的加班工资105328.31元、违法解除劳动关系赔偿金168350元、2018年3-4月拖欠的工资7666.82元。该委于2018年7月20日作出（2018）宣劳人仲字第50号仲裁裁决，裁决中鼎上海分公司支付张少建2018年4月1日至4月9日的工资243.38元，并驳回张少建其他仲裁请求。中鼎上海分公司及张少建收到仲裁裁决书后均不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 另，《员工手册》第四章规定，员工在试用期满后，即可享有年休假，员工在入职的第6年至第10年，可享受12个工作日的年假；第五章规定，加班工资以当月基本工资的70%作为计算基数，正常工作日加班工资为150%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），休息日加班工资为200%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），法定节假日加班工资为300%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8）；每年12月31日在册的公司正式全日制员工，有资格得到第13个月工资（按照当年度平均月工资），通常为次年1月份与工资一同发放。 2017年6月28日，中鼎动力公司通过OA系统发布《关于落实2017年职工年休假的通知》，统一安排于2017年7月休年休假，休完仍有剩余年休假的需在2017年12月31日前自行申请休假，不申请的视为自动放弃。 2019年3月15日，中鼎上海分公司注销。 一审法院认为，中鼎上海分公司与张少建签订的劳动合同不违反法律、法规强制性规定,合法有效。中鼎上海分公司将张少建从铸造工程师岗位调整至熔炼工段技术员岗位，并大幅减少薪酬，属变更劳动合同的内容。根据劳动合同法规定，除员工不能胜任工作、医疗期不满不能从事原工作等法定情形下，用人单位可以单方调岗外，用人单位调岗应当与员工协商一致，并采用书面形式变更劳动合同。本案中，中鼎上海分公司以张少建负责的上海索达离合器、后副箱壳体产品合格率过低，造成公司经济损失高达70万元为由，认定张少建严重失职，不能胜任工作，单方调岗调薪。首先，张少建作为铸造工程师，虽应当对产品质量及技艺负责，但中鼎动力公司并未就产品合格率目标及未达标应承担的后果作出明确规定，现又以96%的合格率作为评价标准，主观性较大；其次，产品合格率不达标的原因是多方面的，生产工艺、原材料、模具等均可影响产品合格率，中鼎动力公司在发现产品不合格时，应及时通知相关人员记录并确认，作出处罚前，应细致分析原因，划分职责，分清张少建是否存在责任，中鼎上海分公司仅凭产品报废即认定系张少建失职行为所致，欠缺合理性；再次，即便员工不胜任原工作，需要调岗，调整的岗位也应当与员工的技能及劳动能力相适应，保持一定的合理性，中鼎动力公司径直将张少建从部门主管降至基层技术员，幅度过大，随意性过强；最后，张少建2017年3月7日未履行请假手续离岗长达六小时，虽违反中鼎上海分公司的规章制度，但并未达到“严重”程度。综上，中鼎上海分公司认定张少建不能胜任原工作理由不成立，其单方调岗调薪行为应属无效。张少建在接到调岗通知后虽未到新岗位报道，但通过考勤记录可以看出，其2018年4月2日至8日期间按时打卡上下班，故不应认定为旷工。综上，中鼎动力公司上海分公司解除与张少建之间的劳动合同理由不成立，属违法解除劳动合同，中鼎上海分公司应当支付赔偿金，并按原有的工资标准计付张少建2018年3月、4月工资。 张少建2017年3月至2018年2月期间的平均工资为10853.58元，结合中鼎上海分公司已支付的2018年3月份工资7257.56元及解除劳动关系时间，中鼎上海分公司应支付张少建2018年3月工资3596.02元（10853.58元-7257.56元）及4月工资3617.86元（10853.58元÷30天×10天），合计7213.88元。 用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张少建离职前十二个月即2017年4月至2018年3月的工资收入共计141422.7元（含第十三个月工资），且张少建工作年限超过六年不足六年半，故中鼎上海分公司应支付赔偿金153207.93元（141422.7元÷12个月×6.5个月×2）。 考勤表中并未显示张少建法定节假日有加班情形，中鼎上海分公司在制作考勤表时亦未区分工作日延时加班与休息日加班，推定张少建加班均为休息日加班。《员工手册》规定休息日加班工资为200%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），张少建据此计算加班工资，应予支持。结合张少建2016年至2018年工资收入及加班时间，中鼎上海分公司应支付张少建加班工资分别为1049.39元、46085.5元、1647.78元，合计48782.67元。 关于未休年休假工资报酬部分，中鼎动力公司已于2017年6月在OA系统中发布休假通知，张少建应当知晓，其在接到通知后未积极申请休假，应视为放弃，故对其主张的2017年未休年休假工资报酬不予支持。结合员工手册关于年休假的规定及张少建离职时间，张少建2018年应享受的年休假为3天，张少建已休1天，故中鼎上海分公司应支付张少建未休年休假工资报酬1996.06元（10853.58÷21.75天×2天×200%）。 中鼎上海分公司在诉讼过程中被注销，中鼎动力公司作为分公司的设立者，应当继受中鼎上海分公司的权利义务。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十九条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、安徽中鼎动力有限公司于本判决书生效之日起十日内支付张少建违法解除劳动合同赔偿金153207.93元、工资7213.88元、加班工资48782.67元及未休年休假工资报酬1996.06元，合计211200.54元；二、驳回安徽中鼎动力有限公司的其他诉讼请求；三、驳回张少建的其他诉讼请求。本案受理费免收。 二审中，双方均未提举新证据。中鼎公司一审庭审后提举了张少建请假审批单、出差审批单、加班申请单及统计表一组。本院经审查认为，对该组证据的真实性、关联性予以认定，但不能证明中鼎公司对张少建所有加班均予以调休的事实。 本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定的事实依法予以确认。 二审另查明：中鼎上海分公司《员工手册（2012年修改版）》第四章规定：“以调休代替加班工资公司鼓励员工选择休息代替加班费作为对加班的补偿。虽然员工可以自行选择时间调休，但是员工的直接主管也有权根据工作进度的安排，要求员工使用因加班而获得的调休。人事行政部将在员工的要求和主管的批准下，签发给员工可享受调休的证明，即调休单；或者仅仅根据主管按照工作进度需要签发给员工调休单。公司将一对一地根据加班时间兑换调休时间。” 本院认为,本案二审的争议焦点为：1.中鼎公司解除与张少建之间的劳动合同是否属于违法解除，中鼎公司应否向张少建支付赔偿金；2.中鼎公司应否向张少建支付加班工资；3.一审计算张少建经济补偿金、加班费、未休年休假工资的标准是否正确。 关于焦点1。经查明，中鼎公司将张少建从原铸造工程师岗位调整至熔炼工段技术员岗位并大幅度减少其薪酬，张少建按时上下班但未到新岗位报到，中鼎公司以张少建连续旷工五个工作日为由解除了与张少建的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”本案中，中鼎公司调整张少建的工作岗位并大幅度降低其薪酬，属于变更劳动合同内容，中鼎公司未与张少建协商，单方发出调岗《通告》，不符合上述法律规定。中鼎公司以张少建负责的产品合格率过低为由调整张少建工作岗位，但其并未制定产品合格率指标，其所提举的证据也不足以证明系张少建个人原因造成产品合格率问题或张少建不能胜任铸造工程师的工作岗位。故中鼎公司单方调岗行为不具有合法性、合理性，一审法院认定其调岗行为无效并无不当，中鼎公司应按原有的工资标准支付张少建2018年3月、4月份工资。如上所述，张少建并非无故不到新岗位报到，其于2018年3月7日未严格按照中鼎公司的规定履行请假手续离岗六个小时虽违反规章制度，但未达到严重程度。中鼎公司以张少建严重违反规章制度为由解除劳动合同理由不能成立，属于违法解除劳动合同，应当向张少建支付赔偿金。 关于焦点2。张少建已提举了电子考勤表、电子考勤记录证明其加班事实存在。电子考勤表和电子考勤记录大部分能够相互吻合，但因出差等原因，二者不可能完全一致，应由人事部门根据实际考勤情况确定。电子考勤表虽无中鼎公司盖章或相关负责人签字，但张少建提供了电子考勤表来源于中鼎公司人事部门工作人员的微信聊天记录等证据予以佐证。中鼎公司作为用人单位掌握了张少建的所有加班申请、调休单、电子考勤表等，其不认可张少建提举的电子考勤表，但其并未提举反驳证据。一审法院采信张少建提举的电子考勤表，依据电子考勤表计算张少建的加班时间，并无不当。电子考勤表中记载的加班时间系对张少建调休时间扣除后计算得出。中鼎公司关于其对张少建加班已安排调休不应支付加班费的上诉理由不能成立。 关于焦点3。根据《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。中鼎公司每月向张少建固定发放异地补贴2500元和电话补贴150元，该两项补贴应属于张少建工资范畴，中鼎公司关于异地补贴和电话补贴不属于工资的理由不能成立。且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故一审法院将2500元异地补贴和150元电话补贴计入张少建的工资作为计算其经济补偿金、加班费、未休年休假的标准，并无不当。 综上，中鼎公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽中鼎动力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年八月三十一日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……