甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终753号 上诉人（原审被告）：张掖市华裕种业有限责任公司。统一社会信用代码：91620702784019008F 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃锦舒律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：董某，甘肃省张掖市人，住张掖市。公民身份号码：××× 委托诉讼代理人：高某，甘肃金彤律师事务所律师。 上诉人张掖市华裕种业有限责任公司与被上诉人董某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张掖市华裕种业有限责任公司的上诉请求：1、撤销甘州区人民法院(2019)甘0702民初10486号民事判决书；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院事实认定错误，判决错误,双方并不存在雇佣关系。原审法院认为，常某与上诉人系劳务关系，平时负责为上诉人看管场地并就上诉人厂内的日常零活负责找人提供劳务，被上诉人提供的劳务属于上诉人生产经营活动的组成部分，认为常某联系被上诉人为上诉人搬运家具以及给被上诉人支付相应报酬的行为应属职务行为，故此认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系。庭审时，常某出庭作证仅陈述其系上诉人公司员工，负责为上诉人看管公司场地，上诉人每年向其发放固定工资，并未陈述其工作职责还包括日常负责找人干零活的事实。原审对此事实认定没有事实依据。根据常某的陈述，上诉人将搬运家具的活以3000元的报酬承包给了常某，由常某负责联系人员具体干活，听从常某的安排，劳务报酬由常某发放。由此可见，与被上诉人形成雇佣关系的雇主是常某而非上诉人。理由如下:1、常某虽系上诉人公司员工，但其工作职责仅是负责看管公司场地确保厂区内的安全，系安保人员，上诉人与常某之间系劳动关系。工作期间，常某作为公司员工，另行承包工作职责外的其他劳务事项并不违反公司规定及法律规定，上诉人就搬运家具的劳务单另向被上诉人付费，搬运家具不属于安保岗位的职责范围，上诉人与常某在搬运家具的劳务方面形成劳务承揽的法律关系，不属于职务行为;2、常某为完成搬运家具的劳务工作，雇佣多少人完成，如何完成，报酬标准为多少，如何支付等事项均由常某决定，上诉人不予干涉;3、被上诉人等人如何完成工作均听从常某的安排，上诉人与具体劳务人员不存在管理与被管理的关系。因此，与被上诉人形成雇佣关系的主体是常某，而非上诉人。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。 董某辩称，一审法院认定常某是上诉人公司的员工，常某给上诉人长期工作，在工作期间受上诉人的指示找场子以外的工人干零活，搬家具的行为虽然是常某找的被上诉人，但是常某是受上诉人的指派找人搬家具，3000元费用也是所有搬家具的工钱。二、通过一审中我们向法庭提交的证据以及证人证言，均认可活是上诉人的，综上，我们认为一审判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 董某向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告承担各项损失共计101171.84元；2、被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求中的误工费增加5501元、护理费增加6326元、伤残赔偿金增加8621元，住院伙食补助费增加560元，合计增加21008元，按80%计算增加标的金额为16806元，综上各项损失为117978元。 一审法院认定的事实：案外人常某系被告华裕种业公司的员工，平时为被告公司看场，日常负责找人干场子里的零活。2016年11月2日，被告华裕种业公司需搬运办公家具，常某联系原告董某等附近的农民为被告华裕种业公司搬运家具，家具装车后，原告站在车顶固定绳索时绳索滑脱后不慎从高处坠落受伤。伤后原告董某被送往河西学院附属张掖人民医院住院治疗28天，经诊断为急性重颅脑损伤、枕部头皮挫伤、右枕骨及右侧颞骨骨折、前颅窝颅底骨折、左额顶部硬膜下血肿（薄层）、左额颞顶叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、胸部闭合性损伤、右侧第5肋骨骨折、右肺下叶肺挫伤、右侧胸腔积液（少量）、腰椎右侧横突骨折（1-3）、腰椎左下缘撕脱骨折（L3）。原告被送往医院后，被告华裕种业公司的法定代表人张某接到通知后赶往医院，后垫付了相应的医疗费。2017年1月18日，原告再次就“肩锁关节脱位（右）”住院治疗8天，张某亦垫付了医药费。被告法定代表人张某在原告住院期间总共垫付了全部医疗费66483.18元，并给付现金6600元，原告兄弟出具了两张合计6600元的收据。2017年3月21日，原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所对其人身损害伤残等级等问题进行鉴定，该鉴定所于2017年6月2日作出甘仁和司法临医鉴字[2017]第121号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董某损伤程度综合评定为重伤二级。其外伤致急性重颅脑损伤、右枕骨及右侧颞骨骨折、前颅窝颅底骨折、左额顶部硬膜下血肿（薄层）、左额颞顶叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、枕部头皮挫伤的同时对脑神经系统功能受到不同程度的损害，颅脑损伤遗留征象伴随症状致脑神经功能障碍，日常生活活动能力部分受限，属九级伤残；外伤致腰椎1-3椎体右侧横突骨折（3处）、腰3椎体左下缘撕脱骨折后遗腰部疼痛，该组损失处在相邻部位，腰部活动度功能部分丧失，属九级伤残；外伤致右肩锁关节脱位的同时不排除右肩关节肌腱及韧带撕裂伤，损伤组织炎性改变、水肿伸出、机化粘连、内瘢痕形成压迫周围组织，遗留征象伴随症状致右肩关节活动度功能部分丧失，属十级伤残；外伤致胸部闭合性损伤、右侧第3-7肋骨骨折、右肺下叶肺挫伤、右侧胸腔积液，损伤遗留征象伴随症状致使胸肺部功能受到影响，属十级伤残；参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》4.2晋级原则的规定，上述两处九级伤残晋升为一处捌级伤残，两处十级伤残晋升为一处九级伤残。损伤后医疗期间前6个月内为完全误工损失日。损伤后住院治疗期间内日常生活需他人（2人）完全护理依赖；出院后前4个月日常生活需他人（1人）完全护理依赖；后1个月日常生活需让人（1人）部分护理依赖。损伤后3个月内需加强营养，以利促使外伤早日愈合和体能的恢复。损伤后临床医生对症检查、用药对症治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。医疗费用按损伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计。损伤遗留征象伴随症状需随诊检查、对症康复治疗及二次住院手术取出右肩锁关节脱位内固定器的后续医疗费用预估大约需壹万捌仟元左右；医疗终结时限预估为2个月；前1个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖；前1个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复，或者建议被鉴定人根据临床治疗恢复情况，以实际产生的费用核计。原告支付该鉴定机构鉴定费3000元。 一审法院认为，该案原告陈述自己系被告员工常某找来为被告搬运家具时发生损害，被告应承担提供劳务者损害赔偿；被告辩解常某虽系其员工，但其将搬运家具的劳务以3000元的报酬承包给常某，原告系常某雇佣搬运家具而受伤，其不应承担赔偿责任。根据一审法院查明的事实，常某系被告员工，其与被告之间存在劳动关系，各方对常某与被告之间的法律关系亦无异议，被告与常某在庭审中陈述被告将涉案的劳务工作以3000元的报酬承包给常某，而该案原告系常某找来搬运家具的，原告等人与常某系雇佣关系，故其不承担赔偿责任。针对原、被告的上述诉辩意见，该案争议的焦点之一是与原告形成法律关系的是被告还是常某。首先，该案被告在庭审中认可常某系其员工，平时负责为其看场，但辩解涉案搬运家具的劳务工作系其以3000元的报酬承包给常某，原告受雇于常某，其与原告之间不存在相应的法律关系。一审法院认为，常某与被告系劳动关系，平时负责为被告看管场地并就被告场内的日常零活负责找人提供劳务，被告与常某虽在庭审中均认可就涉案劳务双方系承包关系，但常某作为被告的员工找来原告等人在被告的场所内为被告搬运家具，原告等人在从事搬运家具的劳务过程中亦受常某的控制、指挥和监督，原告等人提供的劳动应属于被告生产经营活动的组成部分，且常某陈述被告每年给付的工资是固定的，被告给付的3000元仅够支付其找来搬运家具的劳务人员每日120元的报酬，自己并未获利，并在事发后打电话通知了被告法定代表人张某，张某亦存在为原告垫付医疗费等积极处理事故的行为，至于常某与被告之间是否存在承包关系应属双方的内部约定，对原告等人不具有约束力，一审法院对被告上述辩解理由不予采信。其次，原告等人均知情常某系被告员工，日常零活通常是由常某负责叫人，该案所涉的劳务工作本就与被告具有密切关联性，常某联系原告董某为被告搬运家具以及给原告支付相应报酬的行为应属职务行为。综上，一审法院依法认定原、被告之间形成雇佣合同法律关系，原告董某在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任，同时应根据各自的过错承担相应的责任。 该案争议的第二个焦点问题是原告在提供劳务活动中是否具有过错以及原、被告承担责任比例的问题。被告华裕种业公司作为劳务活动的组织、指示和风险防范者，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件；原告作为提供劳务者在一般情况下对自身在劳务活动中的人身安全亦应尽到一般注意义务，该案原告在搬运的家具装上车后在车顶固定绳索时，应该具备一定的安全意识，但其忽视绳索如未固定发生滑脱可能会导致坠落的危险性，其未尽到合理的安全注意义务，对损害的发生具有一定过错，应自负相应的民事责任。结合本案案情，考虑被告作为接受劳务者系劳务活动的受益人，承担主要法律责任更符合社会利益平衡原则，且原告因事故客观上造成伤残，故一审法院认定原告本人自负30%的责任，被告承担70%的责任。 该案第三个焦点问题是原告各项损失的认定问题。1.关于医疗费，庭审中原、被告双方均认可被告垫付的医疗费为66483.18元，一审法院予以确认。2.关于误工费，结合原告人身损害伤残的鉴定意见书，参照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准，以当地相同或者相近行业（农林牧渔业）上一年度职工的平均工资计算，一审法院认定误工费为26201元（53130元÷365天=145.56元，145.56元/天×6个月×30天/月）。3.关于护理费，结合原告人身损害伤残的鉴定意见书，参照误工费的计算依据和计算标准，一审法院认定护理费为30131元（145.56元/天×36天×2人+145.56元/天×4个月×30天/月+145.56元/天×1个月×30天/月×50%）。4.关于住院伙食补助费，依据原告的两次住院天数及住院地点，依法认定为720元（20元/天×36天）。5.关于营养费，根据鉴定意见，结合原告伤情，依法认定为1350元（15元/天×3个月×30天/月）。6.关于伤残赔偿金，原告主张按照农村居民人均可支配收入标准计算符合法律规定，根据原告伤残构成一处八级伤残、一处九级伤残的鉴定意见，依法认定为56346元（8804.10元/年×20年×32%）。7.关于交通费，结合原告就医和陪护人员产生交通费用的实际情况，原告主张的500元并不为过，应予认定。8.关于鉴定费，依据原告提交的鉴定费票据认定为3000元。9.关于后续治疗费、后续护理费以及后续营养费等各项费用，因未实际产生，该案不予处理，原告可在上述费用实际发生后另行主张。综上，原告的各项合理损失为医疗费66483.18元、误工费26201元、护理费30131元、住院伙食补助费720元、营养费1350元、伤残赔偿金56346元、交通费500元、鉴定费3000元，合计184731元。该案中，原告认为被告已垫付医疗费，故未主张该项费用，但因原告对事故的发生具有一定过错，被告已垫付的医药费亦应按过错程度分担，为避免产生诉累造成司法资源的浪费，本案中应一并处理医药费的问题。综上，被告应赔付上述各项费用184731元的70%即129312元。关于精神损害抚慰金，根据原告伤残等级，结合原告自身的过错责任比例，一审法院酌情支持2000元。上述共计131312元，扣除被告已垫付的医疗费66483.18元以及给付的现金6600元，被告还应支付赔偿款58229元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决:一、被告张掖市华裕种业有限责任公司赔偿原告董某各项损失合计131312元，扣除被告已经垫付的73083.18元，下剩58229元，于该判决生效之日起十五日内履行；二、驳回原告董某的其他诉讼请求。案件受理费2660元，原告董某负担1741元，被告张掖市华裕种业有限责任公司负担919元。 在二审期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人张掖市华裕种业有限责任公司与被上诉人董某之间系何种法律关系及上诉人在本案中应否承担责任的问题。上诉人认为其将搬运家具的活以3000元承包给了其公司员工常某，常某负责安排、联系干活人员，劳务报酬由常某发放，其与董某之间不存在雇佣关系。对此，上诉人在一审中申请证人常某出庭证明董某与常某之间形成雇佣关系的事实。但本案在（2019）甘07民终783号案件审理中，上诉人的法定代表人张某在接受法庭询问时陈述“董某在我场干活，董某是我场场长常某委托成天福找的，当时董某、常某、成天福干的都是同样的活。司机李浩是我找的，他的工资每天400元，也是我发的。董某的工资也是我发的，每天120元。具体给董某发了几天工资我也不记的了”。根据该陈述及一审中证人常某的证言可以证实董某等人提供劳务过程中虽受常某的控制、指挥和监督，但其提供的劳务属于上诉人生产经营活动的组成部分，常某在支付劳务人员每日120元的报酬时，并未获利。董某受伤后，上诉人替董某垫付医药费73083.18元，上诉人的法定代表人张某亦与董某就受伤一事在碱滩司法所进行过调解，且上诉人对一审判决其在支付董某赔偿款中将垫付医药费予以扣除并无异议。因上诉人主张其与董某之间不存在雇佣关系缺乏事实依据，故对该主张不予支持。一审法院结合双方当事人的陈述及相关证据认定上诉人与董某之间系雇佣关系，并判令上诉人承担相应的赔偿责任并无不当。。 综上，上诉人张掖市华裕种业有限责任公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2660元，由张掖市华裕种业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇二〇年八月十日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。