河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2400号 上诉人（原审原告、反诉被告）：保定市政工程建设有限公司，住所地保定市竞秀区五四中路1326号。 法定代表人：杜跃民，董事长。 委托诉讼代理人：刘洪章，河北元恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟涛，河北元恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：保定龙港交通发展有限公司，住所地河北省保定市新市区茗园路55号星光小区2-1-102室。 法定代表人：曹勇，董事长。 委托诉讼代理人：陈燕川，河北颂和安达律师事务所律师。 上诉人保定市政工程建设有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人保定龙港交通发展有限公司（以下简称龙港公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市政公司上诉请求：1、撤销曲阳县人民法院所作的（2019）冀0634民初2440号民事判决书中第一项。依法改判被上诉人支付上诉人工程款2,754,575.16元及利息（按年息6%，自2009年1月计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2019年6月为1,735,382.35元）共计4,489,957.51元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人拖欠上诉人工程款事实清楚、金额明确，根本不需要进行鉴定。1、上诉人提供的证据足以证明被上诉人拖欠上诉人工程款为2,754,575.16元。上诉人提供的第一组证据1-4中4份建筑工程承包合同及证据5被上诉人向上诉人支付工程款的流水等材料说明被上诉人至今仍拖欠上诉人工程款3,223,012.16元。在2012年8月16日上诉人的破产管理人向被上诉人发出清偿债务通知书中进一步说明显示被上诉人至今仍拖欠上诉人工程款3,223,012.16元，对此被上诉人虽提出异议，但没有提供任何证据来证实异议内容。直至2018年，双方经过再次协商付款事宜，为了能够顺利回款，上诉人进行再次让步，确定被上诉人拖欠上诉人工程款为2,754,575.16元。法院认定上诉人认可工程量不符合实际情况并且应当维修，是主观臆断没有任何证据。上诉人对此也不认可。2、河龙线漫石道至野北段大修工程部分工程返修双方未结算的原因是由被上诉人造成的，并且工程已经实际使用，根据法律相关规定，工程量及工程质量并不存在争议，根本不需要进行工程鉴定。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，本案中上诉人早在2007年11月已将该工程的决算书提交给被上诉人，但被上诉人并未在合理期限内予以回复。依据上述法条视为被上诉人认可上诉人做出的决算金额，故上诉人要求被上诉人按结算书中金额支付拖欠工程款符合法律规定。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案中该项工程被上诉人即是建设方（业主）也是监理方和验收方。2007年底竣工伊始被上诉人就已实际使用，至上诉人提起诉讼，期间被上诉人从未口头或者书面提出任何关于工程质量存在问题，据此充分说明被上诉人对工程量和工程质量予以认可。一审法院却以“其工程量及工程质量存在争议”而驳回上诉人诉讼请求，没有任何事实和法律依据。（3）根据上述分析可知，本案被上诉人拖欠上诉人的工程价款是确定的，上诉人早在2007年就提交了工程决算书，是被上诉人故意拖延不进行结算。本案工程根本不需要进行工程鉴定，一审法院以上诉人不进行鉴定为由认定工程款金额无法确认，是在推卸责任有意偏袒被上诉人。二、被上诉人应支付上诉人迟延支付工程款利息，按银行同期同类贷款利率计算（按6%计息，自2009年1月开始至实际履行日止）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案中从被上诉人支付上诉人价款流水显示自2009年之后被上诉人并未向上诉人支付任何工程款，而上诉人承包四项公路建设工程早已在2007年年底完成并实际投入使用开始收费，被上诉人支付工程款日期截止为2009年，说明在2009年后被上诉人一直拖欠占有使用上诉人工程款，进一步说明被上诉人应付价款日期应从2009年开始计算，故而上诉人要求被上诉人从2009年1月承担拖欠工程款利息符合法律规定。综上，被上诉人拖欠上诉人工程款事实清楚，金额明确，争议工程被上诉人早已在2007年年底实际投入使用，被上诉人也未向上诉人提出过工程质量问题，被上诉人为了拖延支付上诉人工程款，故意不进行结算，拖欠上诉人工程款达十年之久，导致市政公司破产重整。请二审法院查明事实，依法改判。 龙港公司答辩称：一、上诉人提供的证据不足以证明被上诉人欠付工程款。1、根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。涉案工程的实际工程量与合同约定存在着较大出入，2006年8月7日订立的《河龙线漫石道至野北段大修工程建设施工合同》约定，“边施工边审计，按实际施工中的增加和减项最后结算“。但上诉人一直未提供工程量清单、增加和减项签证文件等文件，导致实际工程量无法确定。工程未能办理结算。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，上诉人在一审诉讼过程中经法院释明仍然拒绝进行工程鉴定，应承担举证不能的法律后果。二、上诉人提供的证据不能证明答辩人怠于进行工程结算，工程未能结算是上诉人原因所致。1、涉案工程未能及时办理结算的原因是上诉人一直未能提供工程量清单和签证文件，上诉人公司负责人涉嫌刑事犯罪以及上诉人公司进入破产清算程序所致，答辩人对此不承担责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，如果双方已有“发包人收到竣工结算文件后不予答复，即视为认可”的约定，可以按照约定处理。即该条仅适用于双方在施工合同专用条款有此约定的情况，上诉人与被答辩人订立的施工合同未有此约定，因此该条款并不适用于本案。三、上诉人在工程施工中存在重大质量问题，不能因“交付使用”加以否定。1、涉案工程为二级公路维修加固工程，是在已经开通且正常通行的道路上进行的施工，在上诉人施工前后以及整个施工过程中相关道路一直保持使用和通行状态。因此，并不存在“工程交付使用”的问题。也不能以“工程交付使用”说明答辩人对工程质量予以认可，更不能以此作为答辩人应支付工程款的依据。答辩人已将工程存在的问题告知上诉人，上诉人也同意对工程款进行扣减，只是双方未能就扣减数额达成一致。2、在上诉人提交的证据《河龙线漫石道至野北段大修工程决算扣除部分明细》中，也显示涉案工程存在“未做工程”“工程量与实际不符”、“不合格工程维修”、“路面压达不到要求”等问题，证明上诉人认可涉案工程的施工存在未完工程项目及质量问题。3、上诉人未能全面履行合同的行为已构成违约。答辩人已另行委托第三方施工单位继续完成施工和进行修复。并保留向上诉人追究违约责任及要求赔偿损失的权利。四、双方未进行结算的情况下，上诉人主张工程款利息缺少法律依据，请求法院不予支持。综上所述，涉案工程未进行结算，且存在未完工程、工程量与实际不符以及质量不合格等问题。因此上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉人的全部诉求，维持原判。 市政公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2,754,575.16元；2、判令被告按银行同期同类贷款利率，承担迟延支付原告工程款利息损失至实际履行日止（按6%计息，自2009年1月至2019年6月计126个月，为1,735,882.35元）。1、2项合计4,489,957.51元；3、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2006年5月12日原被告签订《定龙公路九龙沟和白家湾两桥加固维修工程合同》，合同约定两桥维修包干价1,958,433元，5月25日至7月10日交工。合同签订后10日内被告付给原告总造价的60%，即1,175,060元；工程完工经验收合格后，被告再付工程造价的35%给原告，即685,452元；剩余5%即97,921元作为工程保固金，在竣工验收后半年内如因原告责任所造成的质量问题，由原告维修或重做，直至达到合格标准，被告应按时结算保证金。2006年8月7日原被告签订《河龙线漫石道至野北段大修工程建设施工合同》，约定工期自2006年8月15日至2006年11月15日。合同价款暂定19,785,298元，边施工边审计，按实际施工增加或者减项最终结算。2007年11月，原告制作了河龙线漫石道至野北段大修工程决算书，预算总金额为15,016,411元。2007年3月，原被告签订《河龙线柏山夹收费站至党城乡道口段大、中修工程施工合同》，约定大修路段2857米、中修路段2333米，合计5.19千米。工期自2007年4月1日至2007年7月1日，共90天。工程包干价8,377,989元，原告施工队进场之后，被告付给原告工程预付款850,000元；工程进度达到50%，被告给付原告工程预付款3,200,000元；交工验收合格后，付给原告工程款750,000元；扣除质保金5%，即41.9万元，待两年期满后工程无缺陷，付给原告；剩余部分工程款，2008年上半年两次付清。2007年11月27日原被告双方对柏山夹收费站至党城乡道口K149＋240-K154＋430段大中修工程进行了决算，该项工程总结算造价为7,484,829.9元，并制作了结算书。2007年4月，原被告签订《河龙线和孝木中桥加固工程协议书》，约定工程包干价161,592元。工程进度50%时，被告付给原告工程款100,000元；工程交工验收后，除被告扣除原告工程质量保证金10,000元外，其余工程款被告2008年上半年一次性付清；工程试用期2年，在此期间，如无发生质量问题，被告退给原告工程质保金。上述四项工程被告共给付原告工程款19,435,438元，涉案工程现均已投入使用。2012年市政公司部分职工以欠付工资、资不抵债为由，向保定市中级人民法院提起破产清算程序。法院受理后，以（2012）保民破字第1-3号《决定书》指定了破产管理人。市政公司依法向该院提出重整计划，该院以（2012）保民破字第1-6号民事裁定书，裁定市政公司自2013年4月23日起进行重整。2015年以（2012）保民破字第1-9民事裁定书，裁定重整计划执行完毕，组成新的管理层，破产管理人的监督职责依法终止。原告在重整期间，破产管理人于2012年8月16日向被告发出清偿债务通知书，要求被告清偿原告工程款3,423,152.16元。被告于2012年8月21日以原告未完全履行合同、路面质量不合格等为由提出债务清偿异议书。原告的重整计划依法被批准后，破产管理人将市政公司原有债权资料转交重整后的市政公司。2017年2月原告委托律师向被告发出《律师函》，要求被告接到本律师函之日起三日内支付工程款3,223,012.16元。后原告制作了河龙线漫石道至野北段大修工程决算扣除部分明细，原告以未做工程、工程量与实际不符、不合格工程为由认为应扣除468,437元。被告对此有异议，认为应扣除4,100,580元。为此，双方未达成一致结算意见。审理中经本院向原告释明是否申请工程鉴定，原告明确回复不申请鉴定。被告称2007年10月对柏山夹收费站至党城乡道口段大中修工程进行了决算，剩余部分工程未进行工程结算，现要求原告提供相关的工程量清单等文件以进行结算。一审法院认为，原、被告签订的施工合同均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。因原、被告对部分工程未进行决算，双方提交的证据证实最后协商结算时间系2018年，且原告曾经破产重整，故被告辩称原告诉讼已超过诉讼时效的抗辩理由不成立，法院不予采纳。原告要求被告支付工程款2,754,575.16元，但原告提交的证据证实只是对部分工程进行了决算，原告认可河龙线漫石道至野北段大修工程存在未做工程、工程量与实际不符及部分工程不合格应当维修的问题，原、被告对应扣除的金额存在较大争议，且原告经本院释明拒绝进行工程鉴定，导致该工程应该扣除的金额无法确定，故原告要求被告给付工程款2,754,575.16元及利息缺乏依据，法院不予支持。被告反诉要求原告出具履行《河龙线漫石道至野北段大修工程建设施工合同》等二个工程的工程量清单等结算文件，以进行工程结算，从原被告提交的证据来看，原告已经向被告提交了扣除项目明细，只是双方对扣除价款未达成一致意见，故法院对被告的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）保定市政工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）保定龙港交通发展有限公司的反诉请求。案件受理费42,720元，由保定市政工程有限公司负担。反诉案件受理费21,360元，由保定龙港交通发展有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交根据财务账册整理的支付上诉人工程款文件计35页，证明1．证明双方没有对账，佐证双方争议部分没有结算；2．双方收付工程款存在303004元差额；3．我公司代上诉人支付工程款592,262.5元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人质证称，对真实性、关联性不认可，对方财务与本案有没有结算没有关联，收款差额一审法院已经审理，以我们实际收到的为准，实际金额为19,435,429元，在一审中被上诉人已经提过，我们不认可代付行为。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，上诉人在二审庭审称，对于我们能否提供结算报告，需我们找下破产管理人；合同中签证工程能确定，结算报告已经在2007年向对方提供；同意法庭给我们一周时间，对账后向法庭提交书面的对账结果。被上诉人在二审庭审称，合同中签证工程不能确定，工程结算报告我方没有收，因为没有签证工程部分；另外三个合同的工程款现在确定不了。以上事实有一、二审庭审笔录及相关证据予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，虽然上诉人上诉称不需要进行鉴定，决算书已经提交给被上诉人等，但其并未对此提交充分有效证据；其在二审庭审中，明确表示尚需找破产管理人才能提供结算报告，亦未在庭审承诺的期限内提交对账结果，且被上诉人否认收到结算报告，明确表示双方对鉴证工程量及工程款没有确定，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于被上诉人在二审提交的证据，由于被上诉人未在一审法定期间内提交，亦未说明逾期提交的正当理由，且上诉人不予认可，故本院不予认定。 综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42,720元，由上诉人保定市政工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年八月十日 法官助理 杨占明 书 记 员 史孟鑫