重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3163号上诉人（原审原告）：重庆大都会东方广场有限公司，住所地重庆市渝中区邹容重庆市渝中区邹容路68号大都会商厦23楼，统一社会信用代码91500000621909356L。法定代表人：李智健，董事长。委托诉讼代理人：张小晓，重庆辉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王余，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新玖商业发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000000736914473。法定代表人：史文清，董事长。委托诉讼代理人：胡卫华，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张中华，重庆静昇律师事务所律师。上诉人重庆大都会东方广场有限公司（以下简称大都会公司）因与被上诉人新玖商业发展有限公司（以下简称新玖公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初28812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人大都会公司的委托诉讼代理人张小晓、王余，被上诉人新玖公司的委托诉讼代理人胡卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大都会公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项和四项，改判新玖公司缴纳的履约保证金冲作违约金后，新玖公司还需向大都会公司支付擅自闭店的违约金1199064.67元；2、请求判决新玖公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对本案违约金金额的认定属于事实不清，对于新玖公司享受了长租合同带来的3个月免租金的优惠事实未予认定，对新玖公司的违约行为给大都会公司造成巨大的租金收益损失的事实认定不清，大都会公司与新玖公司就违约金的约定是参照损失进行的合理约定，新玖公司应该按照合同约定向大都会公司支付违约金。新玖公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。大都会公司所主张的三个月免租的事实在一审中已予以考虑，大都会公司认为基于租期6年才有的优惠无事实依据。案涉房屋空置期不能全部归于新玖公司违约。大都会公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《重庆“大都会东方广场”商铺租赁合同》；2.判令新玖公司向大都会公司支付擅自闭店的违约金1199064.67元；3.判令新玖公司向大都会公司支付2019年9月1日至2019年9月9日的承租费、推广费和对应的增值税20271.9元，及对应的滞纳金20.24元（暂计至2019年9月11日）；4.判令新玖公司向大都会公司支付2019年7月1日至2019年9月9日的水电费21823.32元；5.判令新玖公司向大都会公司支付本案的律师费30000元；6.判令新玖公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：2017年7月19日，大都会公司（甲方）与新玖公司（乙方）签订《重庆“大都会东方广场”商铺租赁合同》，约定甲方将重庆市渝中区大都会东方广场第LG层LG16号铺位（约为343.9平方米）出租给乙方用于经营7-ELEVEn便利店，承租期自2017年8月1日起至2023年7月31日止。该合同第3条约定，乙方须向甲方支付承租费，承租费以最低承租费或比例承租费的较高者为准。最低承租费的具体标准为：2017年8月1日至2017年10月31日期间无月最低承租费及最低承租费增值税；2017年11月1日至2018年7月31日期间的月最低承租费为57142.86元，最低承租费增值税为2857.14元；2018年8月1日至2019年7月31日期间的月最低承租费为60000元，最低承租费增值税为3000元；2019年8月1日至2020年7月31日期间的月最低承租费为63000元，最低承租费增值税为3150元；2020年8月1日至2021年7月31日期间的月最低承租费为66150元，最低承租费增值税为3307.5元；2021年8月1日至2022年7月31日期间的月最低承租费为69457.5元，最低承租费增值税为3472.88元；2022年8月1日至2023年7月31日期间的月最低承租费为72930.37元，最低承租费增值税为3646.52元。比例承租费的具体标准为：2017年8月1日至2017年10月31日期间无比例承租费及比例承租费增值税；2017年11月1日至2023年7月31日期间的比例承租费为当月营业额×6.67%，比例承租费增值税为当月营业额×0.33%。第5条约定，乙方须于每月首日按以下标准向甲方支付推广费：2017年8月1日至2018年7月31日期间的月推广费为1132.08元，推广费增值税为67.92元；2018年8月1日至2019年7月31日期间的推广费为1188.68元，推广费增值税为71.32元；2019年8月1日至2020年7月31日期间的推广费为1248.11元，推广费增值税为74.89元；2020年8月1日至2021年7月31日期间的推广费为1310.52元，推广费增值税为78.63元；2021年8月1日至2022年7月31日期间的推广费为1376.04元，推广费增值税为82.56元；2022年8月1日至2023年7月31日期间的推广费为1444.85元，推广费增值税为86.69元。第7条约定，乙方须于2017年8月1日或之前向甲方缴纳初始履约保证金180000元。履约保证金金额相当于三个月最低承租费，若承租费增加，则履约保证金相应增加。第14.1条约定，乙方须于每月首日向甲方足额支付该月的最低承租费及对应的增值税。14.2条约定，若任何一个月的比例承租费高于最低承租费，则乙方应将超出已支付的最低承租费及对应的增值税数额的部分于次月15日前向甲方支付。14.4条约定，乙方须于每月首日按甲方发出的付款通知书向甲方支付水费、电费、燃气费（如有）。第15.1条约定，若乙方未按时支付承租费、商业服务费、推广费及对应的增值税，以及水电气费或履约保证金，乙方应按所欠金额向甲方支付每日0.05%的滞纳金，直至乙方付清承租费、商业服务费、推广费及对应的增值税，以及水电气费或履约保证金之日为止。第18.2条约定，营业时间为每日十时至二十二时整，周六、周日及法定节假日照常营业。甲方有权调整营业时间并书面通知乙方。除甲方另有书面同意外，乙方须在营业时间内保持铺位、橱窗、店招等设施、设备的照明系统正常开启。若乙方擅自关闭橱窗、店招、店内照明系统，甲方有权要求其正常开启。若乙方未按要求开启或拒绝开启、连续停止营业十天以上的，甲方有权采取本合同第28条约定之违约救济措施。第28.1条约定，若乙方有本合同第11条、15.2条、17.1条、18.1条、18.2条的违约情形或其他严重违约行为（包括但不限于擅自搬离铺位），则甲方有权采取如下一项或多项救济措施：……（3）解除合同，乙方须向甲方支付违约金，该违约金数额等于履约保证金的数额加未履行承租期的最低承租费、商业服务费及对应的增值税总额的30%。若违约金不足以弥补甲方实际发生的损失，甲方仍有权向乙方追偿。上述合同签订后，大都会公司向新玖公司交付了商铺，新玖公司向大都会公司支付了履约保证金共计198450元。2019年7月3日，新玖公司向大都会公司发出《闭店工作联系函》，载明新玖公司向大都会公司租赁了重庆市渝中区大都会东方广场第LG层LG16号铺位，即7-ELEVEn大都会东方广场店。因日销水平不佳，根据新玖公司经营规划调整，决定将对大都会东方广场店进行闭店，希望与大都会公司能尽快达成解除租赁合同的协议。考虑到大都会公司需重新招商等事宜，新玖公司同意不退还保证金180000元，并额外支付2个月当期租金126000元作为提前解约的赔偿。2019年8月5日起，新玖公司将7-ELEVEn大都会东方广场店闭店停止营业。2019年8月15日，大都会公司与重庆辉腾律师事务所签订《民事法律事务委托合同》，委托重庆辉腾律师事务所指派律师代理其与新玖公司的租赁合同纠纷案。嗣后，大都会公司向重庆辉腾律师事务所支付了律师费30000元。2019年9月2日，大都会公司与新玖公司进行商铺交接并填写《大都会东方广场（GF16单元）正式退铺表》，明确尚有整改事项，并载明水表止度为946，电表止度为4688（P2）、空调37786。2019年9月9日，整改完成，新玖公司将商铺钥匙交还大都会公司，大都会公司在《大都会东方广场（GF16单元）正式退铺表》上张贴便签载明水止数为947，电止数为P2电房4688、空调37786，临时电为114737（9.2）、114749（9.9）。新玖公司对退铺表中载明的水电止数予以认可，对便签上的内容不予认可。2019年9月9日，大都会公司向新玖公司送达《解除租赁合同通知》，载明新玖公司自2019年8月5日起擅自停止营业，并陆续将店内货品及设备搬离该店铺。且新玖公司已于2019年9月9日将该铺位钥匙交还大都会公司。据此，大都会公司有充分理由认为新玖公司以实际行为明确表示将不再继续履行租赁合同，上述行为已构成根本性违约。大都会公司现根据租赁合同第28.1条约定以及合同法第九十四条的规定通知新玖公司：由于新玖公司的根本性违约，大都会公司于2019年9月9日24时解除租赁合同。请新玖公司在接到通知之日起三天内支付以下违约金及其他款项：1.违约金1000614.67元；2.应交水电费18512.5元；3.2019年9月1日至2019年9月9日的承租费、推广费及对应的增值税20241.9元。一审审理中，大都会公司举示了与案外人就LG21-25号铺位签订的《重庆“大都会东方广场”商铺租赁合同》两份以及相应的财务凭证，拟证明其将案涉商铺同一楼层的铺位两次出租，分别为1年零4个月的短租和5年的长租，租金差额巨大，参照该差额标准计算案涉商铺的租赁时间，租金差额高达两百多万，大都会公司主张的违约金明显低于实际损失。新玖公司质证认为，对上述证据的真实性无法核实，关联性不予认可，每个铺位的租赁都具有其自身特性，双方对租金的约定是双方真实意思表示，是商业决策。大都会公司还举示了《付款通知书》三份，拟证明新玖公司欠付相关费用的金额，《付款通知书》载明新玖公司欠付2019年9月的承租费、推广费和对应的增值税20271.9元，以及2019年7月和8月的水电费共计21823.86元。新玖公司质证认为，《付款通知书》系大都会公司单方制作，对金额不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，大都会公司与新玖公司签订的《重庆“大都会东方广场”商铺租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。租赁合同约定的履行期限届满前，新玖公司向大都会公司发出《闭店工作联系函》，作出提前解除合同的意思表示，并在尚未与大都会公司就解除合同协商一致的情况下闭店停止营业，其行为构成违约，大都会公司依据合同约定及法律规定均享有合同解除权，并有权要求新玖公司承担相应的违约责任。2019年9月9日，大都会公司向新玖公司送达《解除租赁合同通知》，双方签订的租赁合同依法已于当日解除，无需再判决解除。合同解除前，新玖公司仍应按照合同约定支付相关费用。大都会公司请求新玖公司支付2019年9月1日至2019年9月9日的承租费、推广费和对应的增值税予以支持，相应金额根据合同约定计算为20241.9元。鉴于滞纳金具有法定性、强制性和固定性的特点，不适用于民事纠纷范畴，作为主体地位平等的民事关系的双方当事人无权为对方设定滞纳金，本案双方当事人在租赁合同中约定的滞纳金实质上是为了督促对方及时履行义务而事先约定的一种预防性措施，实为逾期付款违约金。新玖公司逾期支付2019年9月1日至2019年9月9日的承租费、推广费和对应的增值税20241.9元已构成违约，大都会公司诉请支付暂计至2019年9月11日的逾期付款违约金20.24元，未超过租赁合同约定的标准，予以支持。关于水电费，租赁合同约定新玖公司应按照大都会公司发出的《付款通知书》支付水电费，大都会公司举示了相应的《付款通知书》，且双方对《大都会东方广场（GF16单元）正式退铺表》上载明的水电止数无异议，而2019年9月9日整改完成后大都会公司在《大都会东方广场（GF16单元）正式退铺表》上张贴便签载明的水电止数的增量亦在合理范围之内，故对《付款通知书》中载明的欠费金额予以采信。大都会公司诉请新玖公司支付2019年7月1日至2019年9月9日的水电费21823.32元，未超过《付款通知书》载明的欠费金额，予以支持。关于大都会公司请求的擅自闭店违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，租赁合同约定新玖公司连续停止营业十天以上导致合同解除时，应向大都会公司支付的违约金金额为“履约保证金的数额加未履行承租期的最低承租费、商业服务费及对应的增值税总额的30%”。一审审理中，新玖公司认为合同约定的违约金过高请求调整，大都会公司认为合同约定的违约金远低于其实际损失应予支持。租赁期限的长短并不是决定租金的唯一因素，商铺的位置、面积、经营品牌等均会对租金产生影响。因此，大都会公司举示的证据不能证明新玖公司违约给其造成的实际损失的金额。综合考虑租赁合同的履行情况、新玖公司的过错程度等因素，将新玖公司已经支付的履约保证金198450元冲抵违约金后，再向大都会公司支付合同解除时2个月当期租金作为违约金较为合理，故新玖公司还应向大都会公司支付违约金126000元。关于律师费，因租赁合同中并无明确约定，且律师费并非大都会公司必然产生的损失，故不予支持。据此，判决：“一、被告新玖商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆大都会东方广场有限公司支付2019年9月1日至2019年9月9日的承租费、推广费和对应的增值税20241.9元，并支付截至2019年9月11日的逾期付款违约金20.24元；二、被告新玖商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆大都会东方广场有限公司支付2019年7月1日至2019年9月9日的水电费21823.32元；三、被告新玖商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆大都会东方广场有限公司支付违约金126000元；四、驳回原告重庆大都会东方广场有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计8120元，由原告重庆大都会东方广场有限公司负担4721元，被告新玖商业发展有限公司负担3399元。”本院二审审理过程中，大都会公司举示了照片六张，拟证明案涉房屋截至2020年6月4日仍然处于空置状态，新玖公司的违约行为给大都会公司造成的空置损失已经有9个月。新玖公司认可照片的真实性，但认为和本案无关，案涉房屋是否处于空置状态与新玖公司的违约无关。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，大都会公司与新玖公司签订的《重庆“大都会东方广场”商铺租赁合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。双方合同约定租期自2017年8月1日至2023年7月31日，新玖公司于2019年7月3日向大都会公司发出《闭店工作联系函》，并于2019年8月5日起闭店停止营业，属于无故提前解除合同，应当向大都会公司承担提前解约的违约责任。因双方合同所约定的提前解约的违约金金额为履约保证金的金额加未履行承租期的最低承租费、商业服务费及对应的增值税总额的30%，该违约金的约定过高，新玖公司请求对违约金进行相应的调整符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张的违约过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据前述法律规定，合同中约定的违约金是否明显过高，是否应当调整应以违约方的违约行为给对方造成的损失大小作为判定的依据。本案中，虽然新玖公司的违约行为致使大都会公司依据合同约定的可预见租金收益无法实现，但该可预期租金收益并非大都会公司的可预期利益损失，因为大都会公司收回案涉房屋后仍然可以通过继续出租获取相应租金从而实现房屋的收益价值，且租金涨跌本身也与市场环境、经营风险等因素相关，且新玖公司因经营不善、无法继续履行合同并非主观恶意，故将损失认定为剩余租期的预期租金有违公平。结合大都会公司在本院二审审理过程中举示照片证明截至本案二审审理过程中案涉房屋仍然处于空置状态，大都会公司因新玖公司提前解约造成的空置期损失超过了一审所认定的空置期损失。但大都会公司空置期损失的产生存在多种原因，与大都会公司的招租方式、经济环境以及今年以来众所周知的新冠肺炎疫情影响均存在关联，故对于新玖公司提前解约的违约行为给大都会公司所造成的损失本院酌定为除将新玖公司已支付的履约保证金198450元冲抵违约金后，再向大都会公司支付合同解除时4个月的当期租金作为违约金，故新玖公司还应向大都会公司支付违约金252000元。综上所述，因二审中出现有关新证据，证实大都会公司因新玖公司违约所导致的涉案房屋寻租空置期超过一审法院所酌定时间，故应对违约金数额予以调整，故大都会公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初28812号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初28812号民事判决第三、四项；三、新玖商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆大都会东方广场有限公司支付违约金252000元；四、驳回重庆大都会东方广场有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8120元，由重庆大都会东方广场有限公司负担4060元，由新玖商业发展有限公司负担4060元；二审案件受理费14458元，由重庆大都会东方广场有限公司负担12758元，由新玖商业发展有限公司负担1700元。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  苏致礼审判员  陈 华二〇二〇年八月十一日（院印）书记员  王丽丽