浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终406号 上诉人（原审被告）：长兴畅宇房地产开发有限公司，住所地长兴县雉城街道钮店湾村斗角村100号。 法定代表人：庞粉清，总经理。 委托诉讼代理人：张晖，江苏苏尊容大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈少满，长兴县雉城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：浙江**盛达建设集团股份有限公司，住所地浙江省德清县武康镇中兴北路898号三楼。 法定代表人：郑晓东，董事长。 委托诉讼代理人：都永斌，浙江紫杏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋峻峰，浙江紫杏律师事务所律师。 上诉人长兴畅宇房地产开发有限公司（以下简称畅宇公司）因与被上诉人浙江**盛达建设集团股份有限公司（以下简称华盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初8575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人畅宇公司的法定代表人庞粉清及委托诉讼代理人张晖、陈少满，被上诉人华盛达公司的委托诉讼代理人都永斌、蒋峻峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 畅宇公司上诉请求：1.改判驳回华盛达集团的起诉，或改判驳回诉讼请求、发回重审；2.华盛达集团承担二审诉讼费。事实和理由：一、2015年6月左右，华盛达公司第二次起诉畅宇公司。一审法院立案后，审判长鉴于2013年判决驳回华盛达公司诉讼请求所依据的事实理由并未改变，故将华盛达公司代理人、畅宇公司法定代表人传唤到庭。审判长要求双方先进行工程造价鉴定。双方均表示同意，并协商由熟悉涉案工程的建行湖州分行造价咨询中心进行鉴定。建行造价中心同意接受电话委托，要求支付鉴定费用六万元。三方又当场商定该费用由华盛达公司先予缴付。华盛达公司及一审法院均认为该鉴定是双方协商委托鉴定，而非司法鉴定，但畅宇公司认为上述鉴定就是司法鉴定。二、华盛达公司起诉畅宇公司共计三次，2013年进行第一次起诉，2015年进行第二次起诉，2017年是第三次起诉。三起诉讼基本相同，属于重复起诉。但一审认为华盛达公司主张的工程款数额不同就不是基于同一事实起诉，显然错误。三、民事诉讼法第九十二条规定，受送达人下落不明或用其他方式无法送达的才能进行公告送达。畅宇公司从未搬离原址，法定代表人也生活在长兴县城，畅宇公司在一审期间还有两个案件在一审法院审理，尤其是（2017）浙0522民初3026号案件的主审法官正是本案的一审法官和书记员，应当知道畅宇公司并非下落不明。一审仅因电话拨打不通即采取公告方式送达显属不当。四、2015年7月，双方协商委托建行造价咨询中心对造价进行鉴定，双方进行了十次核对。但在鉴定工作结束前，华盛达公司突然拒绝配合，以各种理由和借口拒绝参加收尾工作。2017年底，华盛达公司第三次起诉到一审法院并再次申请鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释（二）》第十二条和《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。2015年鉴定的初步鉴定结果是工程量价款约1000万元，而本案鉴定结果为1200万元。华盛达公司因对此前委托的司法鉴定不满意，才重复起诉、重复鉴定。另外，根据畅宇公司提供的录音材料，2015年委托的司法鉴定人员明确拒绝移交工程联系单等相关施工资料，致使本案重复鉴定时依据的施工材料仅为华盛达公司单方提供，导致鉴定不客观、不透明，将华盛达公司严重逾期施工而不得不分包出去的部分工程施工量也算在重复鉴定之中。另外，本案鉴定机构是在2018年6月指定的，该机构并未依法由双方当事人协商确定。畅宇公司直到2018年10月16日下午才在一审法院收到起诉书副本并得知鉴定一事。因此鉴定程序违法。五、华盛达公司未尽维修义务，致使案涉工程的质量问题至今未予修复，构成严重违约。一审却未予处理并要求畅宇公司另行起诉，增加了当事人诉累。况且既然一审判决畅宇公司另行起诉，在本案中就不应再判决畅宇公司支付华盛达公司质保金。六、华盛达公司逾期施工，应承担违约责任，一审认为双方互有违约、责任可以相抵存在错误。畅宇公司并未延迟支付工程款，2011年3月31日的补充协议第三条是以第五条为前提的，也即双方先进行审计，在此基础上支付至总价款的85%。在本案诉讼之前并未经过审计，因此也就无法确定总价款。何况在验收之前畅宇公司已经支付华盛达公司工程款741.5万元，加上分包工程370万元，畅宇公司实际已经支付了1100万元左右。而合同约定的暂定价为1200万元，因此畅宇公司已经支付的工程款显然超过了工程总价的85%。一审判决认定畅宇公司违约存在不当。 华盛达集团辩称，一、畅宇公司主张2015年华盛达公司已经向一审法院提起过诉讼，但畅宇公司也承认其未找到任何证据证明，而只是提供了华盛达公司向中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心交纳的6万元鉴定费发票。但该证据只能证明双方就涉案工程的造价一直在进行协商处理。从2013年到本案一审起诉前，双方就造价一直未能达成一致意见。一审法院在双方达不成一致意见的情况下，根据华盛达公司的申请对案涉工程造价进行司法鉴定，完全符合法律规定，也不违反一事不再理这一原则。畅宇公司引用的《最高人民法院关于审理建设工程司法解释二》第十二条显然不符合本案情况。二、关于司法鉴定程序问题，一审法院在受理本案后一直无法联系到畅宇公司相关人员，一审法院已经通过电话通知、省高院信息平台通知等方式，但在选取鉴定机构时，畅宇公司并未到场，对本案刻意回避。一审对涉案工程进行司法鉴定程序合法。三、关于涉案工程维修质保金应否予以扣留及哪一方存在违约的问题，一审判决已经扣除了工程款105428.36元用于维修。畅宇公司未提供充分证据证明维修费达到54万余元，也不能证明相关质量问题发生在质保期内，仅仅是其单方陈述。因此对该主张不应予以支持，质保金也不应予以保留。另外，华盛达公司已经自行扣除了违约金78万元。2011年3月31日，双方签订的补充协议内容来看，如果华盛达公司没有按照协议完工则同意无条件退场。但最终并未发生退场的情况。可见不存在逾期完工的事实。何况验收时间也没有体现在补充协议中。因此华盛达公司没有逾期完工，也不应承担后续的违约责任。反观畅宇公司并未按照补充协议第三条支付工程款，应当承担违约责任。协议第五条明确约定审计确认后按照第三条约定的时间支付工程款，也即审计完成后支付至审计工程造价的95%，而支付工程总造价85%的时间节点是验收合格，且对应的是合同暂定价，无须通过第五条来约定。 华盛达公司向一审法院起诉请求：1、畅宇公司支付华盛达公司工程款及质保金4725991.36元；2、畅宇公司承担违约金100万元；3、华盛达公司对于第一项诉讼请求就涉案泗安兴业大厦工程在拍卖或变卖价款中优先受偿；4、畅宇公司承担鉴定费用105845元；5、本案讼诉费用由畅宇公司承担。 一审法院认定事实：2008年10月16日,畅宇公司将其建设开发的位于长兴县泗安镇富民路的泗安兴业大厦工程发包给华盛达公司施工,双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定开工日期：2008年11月10日，竣工日期：2009年6月10日。合同金额1200万元（暂定）。华盛达公司、畅宇公司签订的房屋建筑工程质量保修书约定了质量保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其中明确的保修时间最长为五年。合同签订后，华盛达公司组织人员开始施工，畅宇公司也先后向华盛达公司支付部分工程款。在施工过程中，双方于2008年11月10日、2009年11月30日、2010年9月16日、2011年3月31日先后四次就工程款的结算方式、工期延长、工程款支付、借款抵扣工程款，违约责任、部分工程对外分包等事项进行了重新与补充约定，签订四份《补充协议》。其中2008年11月10日补充协议第六条：“建设单位提供租给施工单位的项目部办公室二间房，租用费用（到工程结束）为叁仟陆佰元整，此费用在最后一次支付工程款中给予扣除。”2010年9月16日补充协议（甲方为畅宇公司，乙方为华盛达公司）写明：“在2010年6月26日双方又达成《会议纪要》一份，乙方同意将该工程的建筑装饰装修部分中的幕墙子分部、金属门窗及玻璃安装分项及涉及消防的相关工程由甲方对外分包，由乙方协助管理，并放弃收取前述工程的管理费。”该协议第二条：“如因甲方分包工程造成乙方工期延误，与乙方无关，具体延误责任由监理单位界定。”2011年3月31日补充协议（甲方为畅宇公司，乙方为华盛达公司）第二条：“乙方在本协议签订后第二天进场施工，并承诺在协议签订之日起40天内完成施工合同范围内的所有工程（甲、乙双方于2010年9月16日签订的《补充协议》中约定的乙方同意甲方分包工程除外）。”第三条：“在国家五部门对本工程单体竣工验收合格后十五天内支付工程总造价的85%，审计通过后十五天内支付工程总造价的95%，剩余5%工程款作为质保金，在保修期满后十五天内付清。”第七条：“根据2010年9月16日的《补充协议》，乙方同意支付甲方延误工期违约金人民币280000元，现因乙方又延误工期，同意再支付违约金500000元，两项合计人民币780000元，该款双方同意在支付乙方的工程款中扣除，本协议签订前的违约责任互不追究。”第十一条：“乙方未能在本协议第二条约定的时间内完成合同范围内所有工程的，乙方同意无条件退场，同意赔偿甲方人民币100万元，并承担一切民事责任。如今后在本工程单体竣工验收时，因工程质量问题不能通过竣工验收的，乙方同意赔偿甲方人民币100万元，乙方同意无条件立即清场，并承担返工或重做的损失。”第十三条：“本协议签订后，如甲方未按约支付剩余工程款的，每逾期一天，由甲方按每天5000元向乙方支付违约金，如逾期付款超过二个月以上的，由甲方支付乙方违约金人民币100万元。”2012年11月20日，涉案工程竣工验收合格。2013年4月，华盛达公司起诉要求畅宇公司支付工程进度款3785000元，承担违约金100万元。法院审理后作出（2013）湖长民初字第784号民事判决书，认为双方未能就实际工程量进行审计，不能确定工程总造价，华盛达公司要求畅宇公司支付工程款的条件未成就，判决驳回畅宇公司的诉讼请求。判决后，华盛达公司、畅宇公司就工程审计事宜多次协调和磋商，审计报告至今未能出具。畅宇公司已支付工程款510万元、工程项目经理借款2315000元、华盛达公司承担违约金78万元，华盛达公司租用畅宇公司房屋租金3600元。经华盛达公司申请，法院委托杭州经纬工程管理咨询有限公司鉴定，该公司于2019年11月4日出编号：HJSJ[2019]002号工程造价鉴定意见书一份，鉴定可确定的工程造价为12464566元，不确定造价456425.36元。花去鉴定费105845元。 一审法院认为，（2013）湖长民初字第784号案中，不能确定工程总造价，华盛达公司要求畅宇公司支付工程款的条件未成就。2015年进行的鉴定是在华盛达公司、畅宇公司自行协商的基础上，法官作出的建议，非司法鉴定程序。在本案HJSJ[2019]002号工程造价鉴定意见书出具之前，华盛达公司、畅宇公司未能就工程造价达成一致，工程造价金额未确定。本案认定工程造价的事实依据司法鉴定确定的金额，这与（2013）湖长民初字第784号案中华盛达公司起诉依据合同金额1200万（暂定）不是同一事实，诉讼请求不完全一致。故华盛达公司未构成重复起诉。对于畅宇公司辩称本案属一事不再理，该院不予采纳。畅宇公司对本案2018年4月18日作出的公告送达有异议。经审查，送达过程中先多次电话通知畅宇公司法定代表人庞粉清，均不接电话。后于2018年4月12日送达畅宇公司处无人。2018年4月10日通过浙江省高级人民法院信息平台向畅宇公司法定代表人庞粉清发送送达副本、对外委托选取鉴定机构通知书等，通知于2018年4月17日上午9时到长兴县人民法院414室领取副本、对外委托选取鉴定机构通知书等，状态为发送成功。畅宇公司未按通知领取。故该异议不成立。本案争议焦点一，鉴定程序是否合法及鉴定结论是否正确。华盛达公司起诉后申请司法鉴定，畅宇公司对于启动本案鉴定程序有异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”华盛达公司、畅宇公司在本案诉讼前委托中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心对涉案建设工程造价出鉴定意见，因故一直未能出具最终鉴定意见书。双方不能就建设工程造价达成一致，不通过司法鉴定，涉案工程造价得不出最终结论。根据上述法律规定，华盛达公司申请司法鉴定，鉴定程序合法，该院对工程造价鉴定意见书（编号：HJSJ[2019]002号）予以认定。对于华盛达公司主张的鉴定费，因得出工程造价是华盛达公司、畅宇公司共同的责任，该院确定畅宇公司承担鉴定费52922.5元（105845元*50%）。本案争议焦点二，工程款的支付金额。该院对确定的工程造价为12464566元予以确认。华盛达公司诉请工程质量保证金，该工程竣工验收现已满七年，故该院对于该诉请予以支持。对于畅宇公司提出的工程质量异议，认为维修费用需546531.32元，其未提交充分的证据材料证明确定的修复费用。华盛达公司同意扣除工程质量保证金105428.36元，该院确定扣除工程质量保证金105428.36元。返还工程质量保证金后，华盛达公司应根据合同约定或法律规定继续履行工程保修义务，对于实际维修费超出扣除的工程质量保证金，畅宇公司可另外主张。对于华盛达公司主张的不确定造价，其未提交充分证据材料证明，该院不予认定。对于华盛达公司主张的工程款，工程造价为12464566元，扣除畅宇公司已支付工程款510万元、工程项目经理借款2315000元、华盛达公司承担违约金78万元，华盛达公司租用畅宇公司房屋租金3600元，扣除工程质量保证金105428.36元。畅宇公司应支付华盛达公司工程款4160537.64元，驳回华盛达公司工程款诉请不当部分。本案工程款具体数额直至2019年11月4日确定，故在此时，华盛达公司才具备了根据最终确定的工程欠款数额主张建设工程价款优先受偿权的条件，故华盛达公司就工程款4160537.64元在涉案泗安兴业大厦工程拍卖或变卖价款中优先受偿。本案争议焦点三，违约金的承担。华盛达公司主张畅宇公司承担违约金100万元;畅宇公司抗辩华盛达公司承担违约金200万元。华盛达公司认为根据约定，国家五部门对本工程单体竣工验收合格后十五天内支付工程总造价的85%，该造价应为工程造价审计之前合同暂定价1200万。畅宇公司辩称该工程部分包出去的工程款应计算在支付的工程款内，支付比例应超过85%。涉案工程存在部分分包，畅宇公司未能提交充分的证据材料证明分包出去工程的造价，且2011年3月31日补充协议未对工程总造价作出重新约定，故畅宇公司在支付工程款方面存在违约行为。对于畅宇公司抗辩华盛达公司延期违约承担违约金100万元，2011年3月31日补充协议约定，在该协议签订之日起40天内完成施工合同范围内的所有工程。该工程于2012年11月20日验收合格。华盛达公司称因分包工程影响延误了工期，根据约定对外分包，由华盛达公司协助管理，如因分包工程造成华盛达公司工期延误，与华盛达公司无关，具体延误责任由监理单位界定。华盛达公司未提交充分证据材料证明延期由分包引起，从查明的事实看，华盛达公司工程延期构成违约。对于畅宇公司要求华盛达公司承担不能通过竣工验收的违约责任，承担违约金100万元，因工程已经竣工验收合格，该辩称无事实依据，对此不予采纳。双方均存在违约行为，考虑华盛达公司违约在前，畅宇公司违约在后，以及涉案工程竣工验收至本案处理时间较长，双方均不再向对方支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、长兴畅宇房地产开发有限公司支付浙江**盛达建设集团股份有限公司工程款4160537.64元，承担鉴定费52922.5元合计4213460.14元，限于判决生效之日起十日内付清；二、浙江**盛达建设集团股份有限公司就工程款4160537.64元在涉案泗安兴业大厦工程拍卖或变卖价款中享有优先受偿权；三、驳回浙江**盛达建设集团股份有限公司其余的诉讼请求。 二审中，畅宇公司向本院提交以下两份证据：证据1.分包合同13份，证明畅宇公司将部分工程分包后由案外人完成施工，该部分工程造价为391.2108万元，一审鉴定未剔除该部分工程量；证据2.审计初审稿一份，证明经双方协商委托建行湖州分行造价咨询中心进行审计，审定工程造价为1049万元。华盛达公司经质证认为，证据1与本案不具有关联性，也不能达到证明目的，华盛达公司对分包合同有无实际履行并不清楚，况且一审鉴定意见中并不包括分包给案外人施工的工程；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据未加盖审计单位印章，虽然双方此前确实委托了建行湖州分行造价咨询中心进行审计，但一直未能出具审计结果，因此华盛达公司才选择通过诉讼程序确定工程款。 华盛达公司未向本院提交新的证据。 本院经审查认为，证据1均系畅宇公司与案外人签订，本院无法核实协议内容的真实性，该证据也不能证明畅宇公司与案外人关于合同的实际履行情况及最终的具体造价，故对该证据的效力本院不予认定；证据2未加盖审计单位公章，且仅系初审稿，并未形成最终的鉴定结论，无法达到相关证明目的，故对该证据的效力本院亦不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的起诉是否构成重复起诉；二、一审送达程序是否合法；三、对杭州经纬工程管理咨询有限公司做出的司法鉴定结论应否予以采信；四、案涉工程质保金应否予以扣除；五、双方是否存在违约行为，违约金可否相互抵扣。 关于争议焦点一，在（2013）湖长民初字第784号案件中，华盛达公司的诉请是要求畅宇公司按照建设工程施工合同暂定价的85%支付欠付工程款378.5万元及违约金。在该案的审理中，一审法院认为案涉工程尚未进行审计、华盛达公司要求畅宇公司支付工程款的条件尚未成就，因而驳回了华盛达公司的诉讼请求。因双方在此后数年内一直未能完成审计，华盛达公司遂于2017年向一审法院提起本案的诉讼。在本案中，华盛达公司的诉请是要求畅宇公司根据鉴定结论确定的工程造价支付剩余全部工程款及质保金4725991.36元及违约金。本院认为，根据法律规定，后诉与前诉在当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同的情况下才能构成重复起诉。且当有新的事实发生时，当事人也可以再次起诉。（2013）湖长民初字第784号与本案的诉讼请求存在不同，且华盛达公司系经长期审计但无法就工程造价达成一致、工程保修期亦已届满的新情况下再次提起诉讼，与前案并不构成重复。因此，本院对畅宇公司要求驳回华盛达公司起诉的上诉意见不予支持。 关于争议焦点二，畅宇公司诉称，一审法院采取公告方式送达存在程序违法。经查，一审法院因无法用其他方式向畅宇公司送达起诉状副本、对外委托选取鉴定机构通知书等诉讼材料，遂通过浙江省高级人民法院信息平台向畅宇公司法定代表人庞粉清发送短信，告知其于2018年4月17日前往法院领取诉讼材料。该平台显示短信已经发送成功，庞粉清也认可相应手机号码系其本人所有，故本院对庞粉清称其未收到短信的意见不予采信。因畅宇公司未按时领取相应材料，2018年4月18日，一审法院前往畅宇公司住所地张贴公告，公告之日起经60日即视为送达。而对外委托选取鉴定机构通知书确定的选取机构时间为2018年6月26日，已经超过60日的公告期，相关送达程序符合法律规定。因此，对畅宇公司的该项上诉意见本院不予支持。 关于争议焦点三，因一审法院已经依法向双方当事人送达对外委托选举鉴定机构通知书，要求双方于2018年6月26日到一审法院选取鉴定机构，如逾期则视为放弃协商选定，由法院确定鉴定机构。但选取当天畅宇公司未到场，应当视为其自行放弃相应权利。一审法院通过抽签选定杭州经纬工程管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该公司具有相应鉴定资质。至于畅宇公司主张司法鉴定结果将其对外分包的工程亦包含在内，对此本院认为，畅宇公司自认从2018年10月起得知鉴定事宜，而司法鉴定意见直至2019年11月4日方才作出，期间鉴定机构亦两次作出工程造价征询意见稿并向双方征求意见，畅宇公司并未就分包工程事宜向鉴定机构提出异议或提供鉴定材料。二审中畅宇公司也未能向本院明确司法鉴定的工程造价中具体涉及到案外人施工的部分，应当自行承担相应的不利后果，因此本院对畅宇公司的该项上诉理由不予采信。另外，畅宇公司主张2015年双方已经过司法鉴定，本案中不应重复鉴定。本院认为，双方当事人的纠纷在2015年并未正式进入诉讼程序，而是自行协商后委托中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心对工程进行鉴定。该鉴定并非法院在诉讼中委托鉴定机构进行，不属于司法鉴定。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条之规定，准许华盛达公司在本案中申请司法鉴定，并无不当。畅宇公司主张应适用该司法解释第十二条，本院认为，该解释第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，但本案中双方并未达成结算协议，并不符合该条规定的情形，因此本院对畅宇公司的该项上诉理由亦不予采纳。综上，一审采信鉴定意见，认定案涉工程造价为12464566元并无不当。 关于争议焦点四，根据双方合同约定，案涉工程最长质修时间为5年。双方同意将5%的工程款作为质保金，于质保期满后十五天内付清。案涉工程于2012年11月20日竣工验收合格，因此质保期应计算至2017年11月20日，至一审起诉时已经届满。华盛达公司要求返还质保金具有相应的事实依据。虽然畅宇公司主张工程因质量维修需花费54万元，但未能提供充分的证据予以证明，一审根据华盛达公司自认的105428.36元扣除质量保证金，并不违反法律规定和当事人的约定。况且畅宇公司可另行就维修费用进行主张，一审判决结果未损害畅宇公司的实际权利。因此对畅宇公司的该项上诉意见本院亦不予支持。 关于争议焦点五，首先，关于华盛达公司是否存在逾期施工的问题，根据2011年3月31日补充协议第二条的约定，华盛达公司应于40天内也即2011年5月10日前完成施工合同范围内的所有工程，但最终华盛达公司未能按时完工。因此其应当承担100万元的违约赔偿责任。其次，关于畅宇公司是否存在逾期付款的问题，根据补充协议第三条的约定，案涉工程竣工验收合格后十五日内支付工程总造价的85%，审计通过后十五天内支付工程总造价的95%，剩余5%工程款作为质保金，在保修期满后十五天内付清。双方对该条文存在不同的理解。华盛达公司认为，竣工验收合格后十五日支付工程总造价的85%指的应当是合同暂定价1200万元的85%，审计通过后十五日支付工程总造价的95%指的是最终的审计价格的95%，因此畅宇公司在验收合格后未支付至暂定价的85%存在违约。而畅宇公司则认为，根据协议第五条，畅宇公司根据双方确认审计报告的工程款，按协议第三条约定的时间进行支付，因此两处工程总造价均应指最终的审计价格。对此，本院认为，因审计时间的长短是未知的，双方均不能确保在竣工验收十五天内即可出具审计结果，因此第一处工程总造价不可能理解为审计造价，只能理解为合同暂定价1200万元，至于补充协议第五条约定的按审计报告确定的工程款，应当对应协议第三条中审计通过后支付的工程总造价。畅宇公司又诉称，因案涉工程存在对外分包情况，其支付给华盛达公司的工程款加上对外分包工程款已达1100余万元，故工程竣工验收后其也已经支付至暂定价的85%。本院认为，补充协议签订之前，畅宇公司已经陆续对外分包工程，其对分包工程的大致价款应当更为清楚，但在签订补充协议时并未对此加以明确。现畅宇公司要求将分包工程款计算在内缺乏依据。综上，畅宇公司应当在竣工验收十五天内支付至合同暂定价的85%即1020万元，但畅宇公司未能按约支付，亦应当承担逾期付款的违约责任，也即依照协议第十三条约定支付违约金100万元。一审认定双方均存在违约行为、违约责任可以相抵，判决双方均不再向对方支付违约金，并无不当。 综上所述，长兴畅宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52623元，由上诉人长兴畅宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年八月十日 书记员 谢敏飞 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??