浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2695号 上诉人（原审被告）：绍兴云瑶纺织品有限公司。住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥时代广场C座401-C室。 法定代表人：冯芝友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于涛，浙江慈益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭良兵，男，1985年8月31日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：李佳萍，浙江金柯桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓，浙江金柯桥律师事务所律师。 上诉人绍兴云瑶纺织品有限公司（以下简称云瑶公司）因与被上诉人彭良兵劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 云瑶公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人只需支付被上诉人业务加点费6384.02元，且已支付。案涉业务加点费仅是针对单次业务而言，并非是每一次业务都有，上诉人已足额支付被上诉人业务加点费，不存在任何拖欠，故无须再行支付。因被上诉人的客户导致上诉人的货款至今仍未收回，给上诉人造成了重大损失。 彭良兵辩称，根据双方的微信记录，案涉业务加点费是每次都有的。上诉人主张的部分是利润分配问题，对此一审已驳回被上诉人的该部分诉请，其余部分业务加点费上诉人应当予以支付，请求驳回上诉，维持原判。 彭良兵向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年12月至2019年8月存在事实劳动关系；2.判令云瑶公司支付给彭良兵2019年7月、8月的工资7000元；3.判令云瑶公司支付给彭良兵未签订劳动合同的二倍工资28000元；4.判令云瑶公司支付给彭良兵业务提成费70016.68元。 一审法院经审理查明：彭良兵曾系云瑶公司（法定代表人冯芝友）的员工，岗位为业务员，双方未签订书面劳动合同。彭良兵于2019年7月6日提出辞职。云瑶公司为彭良兵缴纳了2018年12月起至2019年7月止的社保费。 2019年2月23日，冯芝友在微信群“多滋彩业务交流5群”中向彭良兵表示“120克，1元每公斤。160克，五毛每公斤。罗文复合，1.2元每米”，彭良兵予以同意。 2019年3月27日，冯芝友在微信群“多滋彩业务交流5群”中向彭良兵提到“预支工资3500元+提成3025.92元，对吗”，彭良兵予以同意并应冯芝友的要求，提供了银行账号，冯芝友已经支付该笔款项。 2019年12月2日,彭良兵为本案诉请向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委在法定期限内未作出是否受理的决定,彭良兵遂诉至法院成讼。 一审法院认为，劳动者敬业,用人单位守诚,双方互相尊重,平等合作,才能构建和谐、稳定的用工环境,为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。 关于双方的劳动关系存续期间问题。彭良兵于2018年12月3日入职云瑶公司以及2019年7月6日通过微信向云瑶公司的法定代表人明确表示辞职，云瑶公司亦为彭良兵缴纳了2018年12月起至2019年7月止的社保费。因此，双方的劳动关系应为2018年12月3日起至2019年7月6日止。 关于未付的2019年7月、8月工资问题。在庭审中，双方确认一致，工资是3500元/月。结合彭良兵陈述的工作时间“每周工作六天”的表述，彭良兵于2019年7月1日至2019年7月6日的未发工资应为3500元/月÷（31天-4天）×6天=777.77元。至于2019年8月的工资的发放，应基于双方仍然存在劳动关系为前提。现查明双方的劳动关系于2019年7月6日止，故彭良兵要求云瑶公司继续发放2019年8月的工资，显然不能成立。 关于未签订劳动合同的双倍工资问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。本案双方未签订书面劳动合同的事实清楚,彭良兵要求云瑶公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求,于法有据,其合理部分该院依法予以支持。双倍工资差额的支付期间,该院结合双方劳动关系存续时间依法确定为2019年1月3日起至2019年7月6日。对于双倍工资差额的计算基数，系以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数，不含加班费以及绩效、奖金和物价补贴等。结合彭良兵陈述的工作时间“每周工作六天”的表述，上述3500元/月的工资的对应时间包含了休息日上班的工资。对于双倍工资差额的计算基数，系以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数，不含加班费以及绩效、奖金和物价补贴等，对此该院按70%予以调整计算。综上,该院依法确定云瑶公司应支付彭良兵未签订书面劳动合同双倍工资差额15150.57元[3500元/月×70%×6个月+3500元/月×70%÷21.75天×4天]。 关于业务提成费问题。根据双方之间的微信群聊天记录以及工资发放情况，双方之间确实存在关于业务提成的约定，云瑶公司对此予以否认，未能提交相反证据，该院不予采信。关于业务提成比例，彭良兵认为，业务提成具体比例分为两类，一类是双方口头约定，按照净利润的五五分成，一类是120克、160克以及罗文按照米数、公斤数进行提成，由微信聊天记录予以佐证。该院认为，针对第一类业务提成，首先，2019年2月23日，冯芝友在微信群“多滋彩业务交流5群”中向彭良兵表示“120克，1元每公斤。160克，五毛每公斤。罗文复合，1.2元每米”，彭良兵予以同意，表明双方对该类型的业务提成达成了口头协议，对双方具有约束力；其次，2019年3月15日涉及罗文复合摇粒绒的业务，双方系按照上述方式实际进行了提成，云瑶公司向彭良兵支付了业务提成3025.92元，能与彭良兵的主张形成证据链，该院对彭良兵要求云瑶公司支付该类型业务提成费予以支持。反观云瑶公司，在该院多次要求其核对彭良兵根据微信工作群中由云瑶公司工作人员发送的业务情况表汇总而得的汇总表，云瑶公司均简单以单方制作不予认可为由予以抗辩，有违诚信。经该院审查，彭良兵自行制作的提成汇总表中的涉及波丽、东徕的业务与微信群中由云瑶公司发送的业务表格以及与由该院调取的云瑶公司银行流水能够对应，该院予以确认。因此，云瑶公司应支付彭良兵该业务提成费为14948.65元（10011.85元+3025.92元+1529.88元+317.5米×1.2元/米，东徕4月29日业务应按米数计算予以调整，6月6日的粗针复合已予以剔除）。针对第二类业务提成，彭良兵认为双方口头约定按净利润五五分成，云瑶公司不予认可。该院认为，该类业务提成以净利润为基础。净利润是指企业当期利润总额减去所得税后的金额，即企业税后利润。利润总额则是企业在生产经营过程中各种收入扣除各种耗费后的盈余。首先，彭良兵有责任证明业务提成方式或制度的存在，其次，彭良兵需要证明净利润是否产生以及具体数额。现彭良兵主张的该类型提成基数基于买卖差价，尚未扣除成本以及所得税，同时彭良兵无法举证证明该业务提成方式或制度的存在，无证据证明所涉业务的净利润是否产生以及具体数额，云瑶公司亦不予认可，该院不予支持。 综上，云瑶公司应支付彭良兵业务提成费14948.65元，已经支付6384.02元（彭良兵自认2019年1月17日3358.1元以及2019年3月27日3025.92元属于提成），尚应支付8564.63元。 综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定,判决:一、2018年12月3日起至2019年7月6日止彭良兵与云瑶公司存在事实劳动关系；二、云瑶公司应向彭良兵支付2019年7月工资777.77元，于判决生效之日起十日内履行；三、云瑶公司应向彭良兵支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额计15150.57元，于判决生效之日起十日内付清；四、云瑶公司尚应向彭良兵支付业务提成费8564.63元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回彭良兵的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,财产保全申请费1045元，合计1055元，由彭良兵负担805元,云瑶公司负担250元。 二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交了微信记录一份，以证明被上诉人自愿对其经手的业务与上诉人共同承担损失的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为，该聊天记录没有前因后果，不能证明被上诉人自愿对其经手的所有业务共担损失。 本院认证认为，仅凭该微信记录尚无法形成完整的证据链，不能达到上诉人的证明目的，故不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是上诉人是否尚欠被上诉人业务提成费未清。纵观全案证据，被上诉人提供的2019年2月23日、3月27日的微信群记录对证明其在上诉人处因开展业务而享有业务提成费的事实已具高度盖然性。上诉人诉称被上诉人仅享有该单次的业务提成费，一方面未能提供证据证明；另一方面也与现成习惯不符。且在二审中，上诉人明确系因被上诉人的客户导致其货款未能收回，若该部分货款能够收回的，上诉人愿意支付被上诉人相应的业务提成费。故应认为，上诉人对应当向被上诉人支付业务提成费的事实本身并无异议，只是因货款未能收回、公司产生损失等事由而不予支付。但未有证据证明该部分事由可以阻却上诉人向被上诉人履行支付业务提成费的义务，故在本案中，上诉人应予支付。至于具体的业务提成费，因上诉人并未能提出确切的在金额计算方面的异议，故本院对一审计算的案涉业务提成费金额予以确认。当然，若因被上诉人的原因导致上诉人产生损失的，上诉人可另觅救济途径。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴云瑶纺织品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年八月三十一日 书记员  张 珺