湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终982号上诉人（原审原告）：孙开宇，男，1962年1月23日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川省岳池送变电工程公司，住所地四川省岳池县九龙镇九龙大街37号。法定代表人：郑志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：蹇永贵，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，湖北丰年律师事务所律师。上诉人孙开宇因与被上诉人四川省岳池送变电工程公司劳动争议一案，不服松滋市人民法院（2019）鄂1087民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙开宇的诉讼代理人史金娥，被上诉人四川省岳池送变电工程公司的诉讼代理人蹇永贵、王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙开宇上诉请求：撤销一审判决并改判支持全部诉讼请求。事实和理由：1.本案原、被告双方均未对松劳人仲裁字（2019）第25号裁决书所裁决的停工留薪期工资数额提出异议，一审变更停工留薪期工资超出审理范围；2.上诉人的伤残鉴定2019年才作出，一审按照上诉人受伤时的标准计算护理费错误；3.一审计算的一次性伤残就业补助金错误；4.一审未支持上诉人的养老保险、医疗保险损失错误；5.一审计算双倍工资的期间错误。四川省岳池送变电工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。孙开宇向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于2016年2月26日至2019年2月25日劳动关系成立；2.依法确认原告与被告于2019年2月25日解除劳动关系；3.判令被告支付原告医药费1378.84元，一次性伤残补助金55000元，一次性工伤医疗补助金41360元，一次性伤残就业补助金66176元，停工留薪期工资60000元，护理费22592元，伙食补助费10600元，鉴定检查费200元，合计257306.84元；4.判令被告支付原告经济补偿金15000元，双倍工资55000元，合计70000元；5.判令被告赔偿原告失业保险损失7441元，养老保险损失30000元，基本医疗保险个人账户损失4523.05元，合计41964.05元。一审法院认定事实：2016年2月26日，原告到被告四川省岳池送变电工程公司承建的松滋市八宝镇农网改造工程工地工作，工作期间没有参加社会保险，没有签订书面劳动合同。2016年11月21日，原告在工地施工过程中受伤，随即被送往松滋市人民医院救治，1日后转荆州市中心医院住院治疗，住院治疗209天后于2017年6月19日出院。经原告申请，松滋市人力资源和社会保障局于2018年12月14日作出松人社工伤决定〔2018〕251号认定工伤决定书，认定原告“双侧股骨骨折；多发性肋骨骨折。”为工伤。2018年11月21日，原告因要求取出内固定，再次进荆州市中心医院住院治疗，经诊断未行内固定取出术，住院2天后出院，期间共花去医药费1378.84元。2019年1月29日，经荆州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残鉴定为晋八级，因鉴定原告花去体检费200元。因双方对工伤待遇协商无果，原告于2019年2月25日向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告工伤待遇、双倍工资、经济补偿金、赔偿失业保险损失、养老保险损失、医疗保险个人账户损失等请求。2019年10月31日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字〔2019〕第25号仲裁裁决书。同时查明，原、被告于2019年2月25日解除劳动关系。孙开宇每月的工资标准5000元，荆州市2018年在岗职工平均工资为每月4136元；湖北省2017年居民服务、修理和其他服务业年收入为32677元。另查明，被告已支付原告生活费1890元，护工工资3900元。一审法院认为，被告从2016年2月26日起与原告建立劳动关系，受法律保护。根据法律规定，原告的损失计算如下：1.一次性伤残补助金55000元(l1×5000)；2.一次性工伤医疗补助金41360元（10×4136)；3.一次性伤残就业补助金因原告现已年满57周岁，按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，被告应支付39706元(16×4136×60%)；4.停工留薪工资为40000元（8×5000)；5.原告因工伤，分别在松滋市人民医院、荆州市中心医院共住院治疗212天，按照湖北省2017年居民服务、修理和其他服务业年收入32677计算，被告应支付原告住院期间的护理费18980元（32677÷365×212）；6.住院期间伙食补助费10600元（212×50）；7.鉴定体检费200元；8.经济补偿金15000元（5000×3）；9.失业保险金7441元（1063×7）；10.双倍工资40000元（5000×8）；11.医药费1378.84元。合计269665.84元。冲抵被告已支付的生活费及护工工资5790元，被告还应支付原告损失263875.84元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定,判决:1.原告孙开宇与被告四川省岳池送变电工程公司于2019年2月25日解除劳动关系；2.被告四川省岳池送变电工程公司于本判决生效后十日内支付原告孙开宇医药费1378.84元，一次性伤残补助金55000元，一次性工伤医疗补助金41360元，一次性伤残就业补助金39706元，停工留薪期工资40000元，护理费13190元（冲抵5790元），住院伙食费10600元，劳动能力鉴定费200元，合计201434.84元；3.被告四川省岳池送变电工程公司于本判决生效后十日内支付原告孙开宇经济补偿金15000元，双倍工资40000元，合计55000元；4.被告四川省岳池送变电工程公司于本判决生效后十日内支付原告孙开宇失业保险金7441元；5.驳回原告孙开宇的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交证据。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，孙开宇提起上诉系针对一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、双倍工资、养老保险损失、基本医疗保险个人账户损失等诉求。对于前述诉求一审处理是否正确分述如下。关于一次性伤残就业补助金的计算问题，上诉人认为一次性伤残就业补助金系针对上诉人因部分丧失劳动能力而导致将来劳动报酬减少的补偿，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条有关一次性伤残就业补助金递减的计算规则系基于劳动者达到法定退休年龄后即可领取养老保险待遇这一背景，而上诉人因社保缴费年限不足以致于达到法定退休年龄后不能享受养老保险待遇，因此从本案实际出发，上诉人应当全额领取一次性伤残就业补助金。上诉人的该项上诉理由与《湖北省工伤保险实施办法》规定不一致，一审依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，结合孙开宇解除劳动合同时的年龄，判决按60%计付一次性伤残就业补助金，适用法律正确。关于停工留薪期工资问题，松劳人仲裁字（2019）第25号裁决的停工留薪期工资为60000元。因四川省岳池送变电工程公司未就该裁决项提起诉讼，一审应当根据不告不理原则对孙开宇主张的停工留薪期工资60000元全额予以支持，现一审仅支持40000元错误，应予以纠正。关于护理费的计算标准问题，上诉人所主张的护理费属于医疗期间的护理费，应当按照实际发生时的标准计算，上诉人认为应当按劳动能力鉴定作出之日当年的标准计算明显不合理，不予支持。关于双倍工资的计算问题，上诉人发生工伤事故后依法享有停工留薪期，一审仅支持劳动者自与用人单位建立劳动关系之日起次月至停工留薪前的双倍工资差额没有法律依据，本案中由于四川省岳池送变电工程公司一直未与孙开宇签订书面劳动合同，孙开宇主张11个月的双倍工资差额55000元应当予以支持。关于养老保险损失和基本医疗保险个人账户损失问题。四川省岳池送变电工程公司未为孙开宇缴纳养老保险和基本医疗保险，应当赔偿孙开宇相应损失。孙开宇主张养老保险损失30000元，符合湖北省人社厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条规定，应予支持。孙开宇主张的基本医疗保险个人账户损失系用人单位应为其缴纳的基本医疗保险中划入个人账户的部分，属于劳动者的实际损失，上诉人主张2025.46元应予支持。综上所述，孙开宇的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087民初2145号民事判决；二、上诉人孙开宇与被上诉人四川省岳池送变电工程公司的劳动关系于2019年2月25日解除；三、被上诉人四川省岳池送变电工程公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙开宇医疗费1378.84元、一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金41360元、一次性伤残就业补助金39706元、停工留薪期工资60000元、护理费13190元、住院伙食补助费10600元、劳动能力鉴定费200元；四、被上诉人四川省岳池送变电工程公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙开宇养老保险损失30000元、基本医疗保险个人账户损失2025.46元、失业保险损失7441元；五、驳回上诉人孙开宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由四川省岳池送变电工程公司负担，二审案件受理费10元由四川省岳池送变电工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  范昌文审判员  杨诗新审判员  张心愿二〇二〇年八月二十日法官助理黄芳书记员吴霄靓