山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1524号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东保格利装饰有限公司。住所地：威海经济技术开发区蓝星万象城24-1号。法定代表人：王泽胜，董事长。委托诉讼代理人：薛彦宇，男，该公司经理。委托诉讼代理人：范海娜，山东千佑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：威海宏福养老服务股份有限公司。住所地：乳山市崖子镇东井口村。法定代表人：张永义，董事长。委托诉讼代理人：张辉，山东履泰律师事务所律师。上诉人山东保格利装饰有限公司（以下简称保格利公司）因与被上诉人威海宏福养老服务股份有限公司（以下简称宏福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保格利公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持保格利公司的全部诉讼请求，驳回宏福公司的反诉请求；2.本案受理费、鉴定费用由宏福公司承担。事实和理由：1.一审中，宏福公司称递交的装修施工明细系装饰装修合同约定的工程范围，保格利公司予以否认并指出系宏福公司伪造，宏福公司确认装饰装修合同签订时并无装修施工明细，一审法院将未经保格利公司确认的装修施工明细中的工程量作为装饰装修合同约定的工程量并据此计算工程价款无证据支持；2.装饰装修合同签订后，宏福公司又增加了7号楼水电防水工程、2号楼改造工程、空调房地面工程、部分样板间家具物品项目。一审中，保格利公司提供的施工照片和视频已证实其完成施工，宏福公司无证据证实系其自行施工，理应按照市场价格支付该部分工程款。宏福公司对保格利公司通报的施工范围和工程进度从未否认，且多次对涉案工程量否认和篡改，对其陈述不应予以认可。保格利公司提供的照片、视频、施工现场均能够证实保格利公司已经施工7号楼水电防水、2号楼改造工程、空调地面找平、样板间部分家具，宏福公司无证据证实涉案工程系他人施工，故一审法院将上述项目一部分作为合同约定的工程量，一部分判决保格利公司应另行主张，于法无据，应在案件中予以解决；3.宏福公司认为涉案样板间在施工前经双方确认并应以样板间的标准作为以后施工和验收的标准，但宏福公司并无证据证实涉案样板间在保格利公司施工时有家具物品。通过薛彦宇与张永义的短信、保格利公司与烟台家具厂的微信聊天记录，可以证实装饰装修合同签订时样板间并未有家具，不存在按照有家具的样板间进行施工和验收的可能，样板间只是2018年10月8日以后宏福公司增加的工程量，且不能以补充协议中约定的室内家具物品反推装饰装修合同中包含该部分内容；4.根据建设工程司法解释二的规定，装饰装修工程享有优先受偿权，故保格利公司应享有优先受偿权；5.鉴定机构鉴定价格过低，保格利公司有证据证实瓷砖、水电防水、2号楼改造的价格高于其鉴定价格，鉴定机构超额收取鉴定费，不应采信鉴定结论；6.宏福公司实际只给付保格利公司291万元，有10万元没有给付保格利公司，且其抵顶房屋价格应为1168814元；7.一审法院未对宏福公司的反诉请求落实其计算依据病质证，程序违法。宏福公司答辩称，双方在合同及补充协议中明确约定施工范围不仅仅包括室内地面、吊顶、墙面，而且包含地面吊顶和墙面等装饰项目，并且约定按照样板间进行施工，补充协议明确约定了包含室内物品和家具等，鉴定意见也可以证实保格利公司实际工程量。保格利公司的陈述与事实不符，对其上诉请求不应予以支持。宏福公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判保格利公司承担违约金、律师费及返还工程款共计1829557.07元；2.本案受理费、鉴定费用由保格利公司承担。事实和理由：1.双方签订的装饰装修合同属于有效合同，因保格利公司恶意违约，给宏福公司造成巨大经济损失，应当承担违约责任并依约承担律师费及返还宏福公司多付的工程款；2.保格利公司只施工了部分工程，一审已经查明保格利公司的具体工程量，对于有争议的部分，保格利公司无任何证据证实系其施工，该部分不应认定是其施工范围。保格利公司辩称，涉案工程的土地使用权证书、建设工程用地规划许可证等均于保格利公司起诉后取得，且保格利公司无施工资质，故涉案合同无效，宏福公司无权主张违约金及律师费。宏福公司在接收涉案工程后已经继续施工，说明保格利公司撤场后未对其造成实际损失，保格利公司不应返还工程款。保格利公司提供的证据及宏福公司自认的事实可以证实7号楼防水工程及家具物品已经完工，2号楼改造工程系保格利公司施工。请依法驳回宏福公司的上诉请求。保格利公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年6月20日签订的《装饰装修合同》及2018年11月26日签订的《补充协议》无效；2.判令宏福公司支付保格利公司的工程款500万元及逾期付款利息；3.确认保格利公司对所承揽的装饰装修工程折价或拍卖的价款优先受偿；4.诉讼费用由宏福公司承担。宏福公司向一审法院提出反诉请求：1.判令保格利公司承担不能按期完工的违约金1566363.26元；2.判令保格利公司承担律师费167900元；3.判令保格利公司返还工程款743664.6元；4.反诉诉讼费用由保格利公司负担。一审法院认定事实：2018年6月20日，宏福公司、保格利公司签订了《威海宏福养老服务股份有限公司老年公寓装饰装修合同》，宏福公司将老年公寓7号楼装饰装修工程发包给保格利公司，双方约定：工程范围为含样板间，7号楼地下一层及地上四至十一层，共九层，包工包料，按总层数计算，对面积误差双方均不另行计算。工程内容为：工程范围内的装修工程，包括室内地面、吊顶、墙面等装饰项目（详见施工图纸、预算报价书及工程项目清单）。开工日期为：2018年6月20日，竣工日期为2018年12月30日。工程价款为7780000元（一次性包死价格）。双方还就竣工验收、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，保格利公司组织人员进行施工，2018年11月26日，双方签订了补充协议，该协议写明：1.经双方确认，本协议签订时，甲方（宏福公司）已经支付工程款850000元，另甲方顶账给乙方（保格利公司）位于威海市骨科医院南侧品乐坊小区高层住宅16楼西户，作价1360000元，以上合计已经付款2210000元。装修合同约定甲方付款时间变更为：2018年11月28日付款300000元，2018年12月6日付款400000元，2018年12月16日付款300000元。2.经乙方要求，竣工时间变更为：乙方确保在2019年1月18日之前全部竣工（全部竣工，包括室内家具、物品等），在乙方提供3套全套图纸并经甲方验收合格手续后，甲方支付300000元工程款。补充协议签订后，宏福公司按照协议的约定支付了1000000元。宏福公司共计付款3210000元。保格利公司在收到款后拒绝继续施工。经双方申请，一审法院委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司对该工程已完工和未完工造价进行了鉴定。7号楼未完工造价为6063129.86元，已完工工程造价3008259.21元，完工部分双方有争议的装饰工程造价为71428.58元，安装工程造价为73230.23元。在7号楼之外的空调机房地面工程造价为12291.99元，2号楼修缮工程造价为186056.84元。保格利公司支付了鉴定费90000元，宏福公司支付了鉴定费150000元。另查，保格利公司没有取得装饰装修施工资质，宏福公司涉案的7号楼因跨宏福公寓一、二期地界，2017年9月乳山市城乡规划管理局同意相关手续全部在二期办理。2019年5月，宏福公司对7号楼办理了土地规划许可证和建设工程规划许可证。一审法院认为，第一，双方签订的合同及补充协议是否有效的问题。涉案的7号楼因跨两期工程，相关部门允许在二期办理相关手续，因此不属于未取得建设规划许可证等规划手续的情形，宏福公司所建的7号楼，不属于必须招标的范围。但是，根据法律规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，保格利公司、宏福公司均知道保格利公司没有取得建筑施工企业资质，仍然签订施工合同，故双方签订的装饰装修合同及补充协议无效。第二，保格利公司施工部分的造价。对于7号楼争议造价，宏福公司没有提供证据系他方施工，对争议部分予以认定。该工程总造价为9216047.88元，根据双方约定的价格7780000元，宏福公司应支付给保格利公司的工程款为2661629.21元。第三，对于合同之外的工程，因双方在合同中并未约定，保格利公司所提供的证据中也无法认定是否系保格利公司施工，保格利公司可以另行主张该部分的权利。第四，对于宏福公司的反诉请求，因双方的合同无效，故对于宏福公司要求保格利公司支付违约金及律师费的请求不予支持。宏福公司多付的工程款，保格利公司应当予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、山东保格利装饰有限公司与威海宏福养老服务股份有限公司签订的《威海宏福养老服务股份有限公司老年公寓装饰装修合同》及《补充协议》无效；二、驳回山东保格利装饰有限公司其他诉讼请求；三、山东保格利装饰有限公司返还威海宏福养老服务股份有限公司工程款548370.79元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回威海宏福养老服务股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费46870元，保全费5000元，由山东保格利装饰有限公司负担；反诉案件受理费26623元，由山东保格利装饰有限公司承担9283元，威海宏福养老服务股份有限公司负担17340元。鉴定费240000元，由山东保格利装饰有限公司、威海宏福养老服务股份有限公司各承担120000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。保格利公司提供证据一、补充协议一份（一审已经提交），保格利公司主张从补充协议第三条约定“剩余工程款在符合装修合同及本协议第二条约定的情况下，宏福公司于2019年10月前支付（保格利公司向宏福公司提供增值税专用发票后支付，不含质保金）”，可以看出装饰装修合同约定工程范围外宏福公司增加部分的工程量如7号楼水电及样板间、室内家具物品、2号楼改造工程等在签订补充协议时并未明确该部分工程价款，宏福公司亦承认欠付保格利公司工程款，故保格利公司不应承担返还责任，结合薛彦宇与烟台家具厂的微信聊天记录，可证实直到2018年9月份才开始联系家具，印证装饰装修合同签订时不可能包含室内家具物品，样板间仅指室内、地面、墙面、吊顶的基础装修，778万元不包括室内家具物品。证据二、7号楼水电防水工程照片、视频、施工人的微信聊天记录截屏，拟证实7号楼水电防水工程系保格利公司施工，且系装饰装修合同之外新增工程量，工程款不包含在778万元之中。证据三、样板间的家具物品照片、薛彦宇与烟台家具厂的微信聊天记录、鉴定机构鉴定已完工工程量中样板间家具的金额，拟证实保格利公司已经施工样板间的家具，该部分金额不应包含在778万元之中。证据四、2号楼改造工程的照片、视频及案外人杨春乐起诉保格利公司的民事诉状、保格利公司向杨春乐出具的欠条及双方之间的施工合同，拟证实2号楼改造工程系保格利公司施工完成，属新增加的工程量，应据实结算。一审法院认为应当另行起诉，于法无据。证据五、空调机房地面找平的照片、视频和施工人的微信聊天记录，拟证实空调机房地面找平系保格利公司施工完成，属新增加的工程量，应据实结算。证据六、乳山崖子镇宏福老年公寓供货协议一份，拟证实保格利公司在履行合同中使用的瓷砖总价为778760元，鉴定机构鉴定价格过低。证据七、涉案工程的施工图纸及工程造价结算报告、2019年2月21日的一审庭审笔录，拟证实装饰装修合同约定778万元不包括水电、防水工程及2号楼改造工程和室内家具物品；证据八、2019年3月29日庭审笔录，拟证明宏福公司确认保格利公司未施工样板间室内家具、物品、厨具、窗帘、壁布、卫生洁具；证据九、2018年9月18日、19日查验现场录音、笔录各两份及撤场时样板间的视频，拟证实保格利公司只提供样板间的床等九项家具物品；证据十、张付令支付宝记录及电话录音、笔录一份和肖丰义的微信聊天记录及电话号码，拟证实宏福公司在接收工程后找张付令进行样板间的后续施工，宏福公司已经实际控制涉案工程；证据十一、2018年9月18日鉴定机构制作的《现场查勘测量》、宏福公司对鉴定报告的质证意见，拟证实宏福公司对保格利公司只提供样板间的床等九项物品是认可的，并称样板间的地板、壁布、窗帘、开关插座、卫生洁具等是保格利公司施工系虚假陈述。经质证，宏福公司认为保格利公司上述证据不属于新证据或与案件无关，对其真实性、关联性、合法性及待证事实均有异议，不能证实保格利公司的主张成立，保格利公司的主张是建立在其主观臆断之上；肖丰义系其公司办公室人员，张付令不是其签订施工合同的相对方；保格利公司提供的证据可以证实其未能按照合同约定及样板间的标准进行装修施工。保格利公司主张涉案楼房的设计图纸已经提交，包含样板间平面设计图纸，是合同签订前保格利公司自行制作（后改称二、三、四页在起诉时交付宏福公司），第一页是地面贴瓷砖、找平；第二页是电路设计图纸；第三页是水工程，包括马桶移位、上下水改造；第四页是开关布置、电线及电路铺设等。样板间在11或12楼，具体房号需要落实；认可双方之间无工程项目明细清单、施工方案、施工总进度计划和工程过程中的相关签证及每月工程完成量清单。宏福公司主张保格利公司并未交付预算报告，整个工程包括水电、防水；通过合同及补充协议可以确定工程范围及施工标准等情况，对保格利公司提交的平面图不予认可，薛彦宇先是称整个工程的装修范围，后又称只有第一页是装修范围，其陈述前后矛盾。宏福公司主张其在一审中已经将19份涉案工程的审批手续提交，上述手续可以证实涉案合同的有效性；本案并非要求具备相应装修资质的工程，虽然根据建筑法第二十六条规定，承包单位应当取得相应的资质证书，但上述规定仅指涉及到建筑主体以及承重结构变动的装饰装修工程（从建筑法第四十九条也可以看出），同时根据《建设工程质量管理条例》第十五条的规定，也可以看出只要是涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，才是强制性的要求，最高人民法院（2014）民申字第938号民事裁定，也是此观点，故涉案合同应为有效。保格利公司主张根据建设工程司法解释二的规定，装饰装修合同属于建设工程施工合同的范畴，因此应当适用建设工程施工合同有关承包建筑工程的但未应当持有依法取得的资质证书和关于没有取得不动产证书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证合同无效的规定，而涉案不动产证书是2019年8月15日取得，建设用地规划许可证是2019年4月26日，故涉案合同无效；即使合同有效，因保格利公司撤场后，宏福公司接收涉案工程并第一时间就进行样板间施工的事实及对鉴定意见中保格利公司已完工工程量和未完工工程量认可的行为，可以证实保格利公司撤场未给宏福公司造成损失，因此不存在违约责任。双方当事人在装饰装修合同合同条款12.1条中约定，除设计图纸外，保格利公司应于施工前按要求装修两个样板间，并按照样板间标准进行施工、验收。补充协议第三条约定：剩余工程款在符合装饰装修合同及本协议第二条约定的情况下，宏福公司于2019年10月前支付（保格利公司向宏福公司提供增值税专用发票后支付，不含质保金）。补充协议第四条约定：保格利公司未按照本协议约定的时间竣工或不能按照约定提供竣工验收资料或装修工程经宏福公司验收不合格等，保格利公司应按照装修合同约定承担违约责任并赔偿宏福公司的损失；保格利公司在取得宏福公司验收合格书面手续前，无条件放弃索要已经施工的工程款，宏福公司无需支付剩余的工程款。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.双方之间签订的合同及补充协议的效力；2.宏福公司应否支付保格利公司工程款及数额。保格利公司以涉案不动产证书是2019年8月15日取得，建设用地规划许可证是2019年4月26日而主张涉案合同无效，但涉案7号楼因跨两期工程，相关部门允许在二期办理相关手续，且在诉讼期间已经获得相关手续，故保格利公司据此主张合同无效，理由不当，本院不予支持。根据相关法律、行政法规的规定，装饰装修合同属于建设工程施工合同的范畴，因此本案应当适用《建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。因涉案装修工程涉及养老公寓的公共场所的装修,双方约定的结算价高达778万,涉案装饰工程涉及到社会公共利益,装修装饰工程的承包人应具有相应的建筑施工企业资质。保格利公司未依法取得装饰装修施工资质，故双方签订的合同无效。宏福公司主张从《建筑法》第四十九条及《建设工程质量管理条例》第十五条的规定，可以看出《建筑法》第二十六条的规定仅指涉及到建筑主体以及承重结构变动的装饰装修工程才是强制性的要求，但《建筑法》第四十九条及《建设工程质量管理条例》第十五条的规定系针对涉及建筑主体以及承重结构变动的装饰装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工，并非针对装饰装修工程的合同效力进行规定，故宏福公司据此主张合同有效理由不当，本院不予支持。根据双方签订装饰装修合同约定，保格利公司应当在施工前按要求装修两个样板间，并按照样板间标准进行施工、验收。保格利公司主张样板间装饰装修合同签订时并未有家具，不存在按照有家具的样板间进行施工和验收的可能，样板间只是2018年10月8日以后宏福公司增加的工程量，且不能以补充协议中约定的室内家具物品反推装饰装修合同中包含室内家具及物品，但其未能提供证据证实样板间的具体状态，且通过保格利公司在鉴定机构进行现场查看笔录中签字及庭审中的陈述，可以证实保格利公司认可样板间的床等九项家具物品由其施工，再结合补充协议第二条约定及宏福公司对案涉楼房的使用目的，保格利公司主张样板间系2018年10月8日以后宏福公司增加的工程量证据不足，本院不予支持。一审法院依据庭审查明的事实及鉴定意见，综合在案证据，认定保格利公司施工了鉴定意见中的7号楼争议部分，并采信鉴定意见对案涉工程的相关款项予以认定，并非依据宏福公司提供的装修施工明细对涉案工程价款予以认定，保格利公司该项主张证据不足，本院不予支持。保格利公司主张宏福公司增加范围及项目并由其完成施工，但其未提供施工合同、工程量签证等证据予以证实，现有证据不足以证实其完成了增量工程的施工，一审法院保留其诉权并无不当，保格利公司可另行主张。双方在补充协议第一条已经确认宏福公司支付工程款数额及以房抵顶工程款的数额，保格利公司亦未提供充足的证据予以反驳，故对保格利公司有关宏福公司付款数额错误的主张，本院亦不予以支持。因宏福公司系以合同有效主张违约金及律师费，一审法院已经认定案涉合同的无效，故宏福公司主张的违约金及律师费计算依据及数额无需进一步查明，保格利公司据此主张一审程序违法，于法无据，本院不予支持。保格利公司主张其应享有优先受偿权，但经审理查明保格利公司并未完成涉案工程施工，且尚需返还宏福公司工程款，故其该项主张理由不当，本院亦不予支持。综上所述，保格利公司、宏福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50639元，由山东保格利装饰有限公司负担30231元，威海宏福养老服务股份有限公司负担20408元。本判决为终审判决。审判长 董  光  成审判员 郑  华  章审判员 潘    慧二〇二〇年八月二十五日书记员 姜雅群（代）