广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终809号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦贵盛，男，1991年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省普宁市（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2020年2月4日被羁押并刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人陈锋、王正文，系广东商达（广州）律师事务所律师。原审被告人郑涌武，男，1977年9月18日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为广东省普宁市（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2020年2月6日被羁押并刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人郑涌武、韦贵盛犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2020年5月20日作出（2020）粤1973刑初1061号刑事判决。宣判后，原审被告人韦贵盛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人韦贵盛，听取辩护人意见,认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2020年1月，由于新型冠状病毒疫情爆发，全国各地对口罩大量需求,被告人郑涌武、韦贵盛借机销售假冒伪劣口罩到各地从中谋取利益。2020年1月24日，郑涌武与韦贵盛微信联系口罩买卖事宜，后二人商定郑以每个1.43元的价格向韦销售10万个一次性使用医用口罩（印有“飘安”商标）。1月25日18时30分许，韦贵盛通过银行转账向郑涌武支付货款143000元。随后，韦贵盛租车将该批口罩从广东省普宁市运至广州市白云区大南坑沛怡小区停车场。后韦贵盛以每个1.8元的价格将其中4万个口罩销售给余某。余某在东莞市东坑镇通过微信及银行转账向韦贵盛支付货款72000元后，前往上述小区停车场把4万个口罩运回东莞市东坑镇角社村合隆百货商店（以下简称合隆商店）用于售卖。上述4万个口罩部分被销售至广东省肇庆市广宁县疾控预防中心等地。1月27日左右，有买家向余某反映其销售的口罩质量有问题，余即联系韦贵盛退货，韦又联系郑涌武退货。后余某根据韦贵盛提供的退货地址，将13000个口罩退回给郑涌武。2020年2月3日，东莞市市场监督管理局东坑分局到合隆商店检查，查获库存的一次性使用医用口罩（印有“飘安”商标）17包（20个/包，共340个）。2月4日，余某向公安机关报案，并上交库存的一次性使用医用口罩（印有“飘安”商标）74个。2020年2月4日、6日，被告人韦贵盛、郑涌武先后被抓获归案。经广东省医疗器械质量监督检验所鉴定，涉案印有“飘安”商标的一次性使用医用口罩为不符合标准的医用器材。根据河南省飘安集团有限公司的证明文件，涉案口罩为假冒注册商标商品。另查，被告人郑涌武已退回赃款54340元。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图和现场照片、搜查笔录、扣押清单，市场监管部门在合隆百货店查获的口罩17包、余某提交的口罩74个，广东省医疗器械质量监督检验所检验报告、东莞市市市监督管理局《关于委托检验“一次性使用医用口罩”的函》，到案经过、人口信息、东莞市市市监督管理局移送的材料、河南飘安集团有限公司声明函、医疗器械抽样记录及凭证、广宁县卫生健康局证明、广宁县各单位领取口罩签领表、接受证据材料清单、接收证据材料清单2份、调取证据通知书、调取证据清单、银行流水，微信聊天记录，证人余某、余某霖、黄某、湛某、吴某、潘某、余某荣、郑某的证言，被告人郑涌武、韦贵盛的供述及辩解等证据以及原审法院庭审笔录证实。原审法院认为，被告人郑涌武、韦贵盛无视国法，销售明知是不符合保障人体健康的行业标准的医疗器械，足以严重危害人体健康，其行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。被告人郑涌武、韦贵盛均能在庭审中自认其罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人郑涌武如实供述、自愿认罪认罚、全额退回赃款，酌情对其从轻处罚。被告人韦贵盛如实供述、自愿认罪认罚、积极退货退款，酌情对其从轻处罚。视被告人郑涌武、韦贵盛的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人郑涌武犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金80000元;二、被告人韦贵盛犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金45000元;三、随案移送的黑色华为HMA-AL00手机1部，在本判决书发生法律效力30日内待被告人郑涌武缴清罚金后由暂扣机关发还被告人郑涌武，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金；随案移送的银色iPhone6plus手机1部、金色iPhoneXS手机1部，在判决书发生法律效力30日内待被告人韦贵盛缴清罚金后由暂扣机关发还被告人韦贵盛，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金；随案移送的现金54340元，依法予以没收，由暂扣机关上缴国库；随案移送的口罩，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁。上诉人韦贵盛提出：相比同案人郑涌武，原审对其量刑过重，请求轻判。辩护人陈锋、王正文提出：上诉人韦贵盛销售案涉口罩的行为不存在危害公众健康的间接故意；原判对韦贵盛的量刑畸重。请求二审法院对上诉人从轻、减轻处罚。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人韦贵盛及其辩护人陈锋、王正文所提上诉及辩护意见，经查：1.上诉人韦贵盛为谋取私利，在全国开展预防、控制新型冠状病毒疫情的关键时期，在没有医疗器械销售资质的情况下以个人名义从没有医疗器械销售资质的郑涌武处购入10万个一次性使用医用口罩，并在未对案涉口罩是否符合保障人体健康的行业标准进行核实的情况下向余某一次性销售了4万个口罩，余某对上述口罩进行了售卖，部分被销售至广东省肇庆市广宁县疾控预防中心等地，部分已实际使用无法追回。而根据余某等人的证言，案涉口罩存在很薄、口罩带容易断等质量情况及生产日期明显错误等问题。经鉴定，案涉口罩的细菌过滤效率为30.59%，远低于不小于95%的标准；口罩带与口罩体连接点处的断裂强力也不符合要求，为不合格口罩。综上，上诉人韦贵盛在疫情期间向他人一次性售出4万个严重不符合行业标准的一次性医用口罩，足以严重危害人体健康，其主观上至少存在放任的间接故意。辩护人所提上诉人韦贵盛不存在间接故意的意见，本院不予采纳。2.原审法院已综合考虑郑涌武、韦贵盛二人的销售数量和二人各自的认罪认罚、如实供述、退货、退赃等情况，在法律规定幅度内对二人作出量刑，并无不当。上诉人韦贵盛和辩护人所提的对韦贵盛量刑过重的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人韦贵盛、原审被告人郑涌武无视国法，公开对外销售不符合保障人体健康的行业标准的医疗器械，足以严重危害人体健康，其行为均已构成销售不符合标准的医用器材罪，应依法予以惩处。上诉人韦贵盛、原审被告人郑涌武均能如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。郑涌武有积极退赃情节，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韦贵盛及其辩护人所提意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄运祎审 判 员 黎梓材审 判 员 郑寒草二〇二〇年八月五日法官助理 饶含垚书 记 员 陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。