宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁03刑终70号原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，男，1983年10月3日出生，公民身份号码×××，回族，大专文化，宁夏回族自治区吴忠市人，系吴忠市某装饰工程有限公司负责人，住吴忠市。2008年9月11日，因犯参与黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月3日刑满释放。2019年9月10日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被吴忠市公安局利通区分局取保候审。2020年4月20日，被吴忠市利通区人民法院决定取保候审。2020年6月4日，经吴忠市利通区人民法院决定，由吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。辩护人李泽旭，北京市泽元（银川）律师事务所律师。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人马某犯信用卡诈骗罪一案，于2020年6月19日作出（2020）宁0302刑初146号刑事判决。宣判后，原审被告人马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷全面审查了原判认定的事实、证据和适用法律，讯问了上诉人马某，听取了辩护人的辩护意见，审阅了吴忠市人民检察院的书面审查建议，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年1月14日，被告人马某在妥某不知情的情况下，以妥某的名义申请办理了透支额度为1万元的中国银行信用卡一张，并于2014年3月份开始持该卡进行刷卡消费。2016年1月19日、22日，被告人马某持该卡消费后再未按时还款。至案发，被告人马某持该卡透支9940.51元本金。案发后，被告人马某将该卡透支的本金及产生的利息和滞纳金共计20601.52元全部偿还。上述事实，有吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书等书证，被害人陈述，证人证言及辨认笔录，被告人马某的供述、常住人口详细信息等证据证实，足以认定。原判认为，被告人马某违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，诈骗金额9940.51元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人马某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马某到案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人马某自愿认罪，承认指控的犯罪事实，愿意接受刑事处罚，可以依法从宽处理。被告人马某退赔中国银行吴忠市分行本息共计20601.52元，取得该行及被害人妥某的谅解，且主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人马某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。上诉人马某及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见是，原判在量刑时未考虑马某积极退赔后取得谅解的情节，量刑过重，请求二审法院依法改判。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提出的检察意见是，上诉人马某的行为属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）项规定的“使用以虚假身份证明骗领的信用卡的”情形，原判认定其行为属于“冒用他人信用卡”，并适用第一百九十六条第一款（三）项，系适用法律错误，建议二审法院予以纠正。原判虽适用法律错误，但认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人马某使用虚假身份证明骗领信用卡后，又持卡消费透支人民币9940.51元的事实与原判认定一致。并有书证、认罪认罚具结书、被害人陈述、证人证言、上诉人马某的供述等经一审庭审举证、质证的证据证实，各证据来源合法、内容客观、真实，且相互关联印证，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，上诉人马某违反信用卡管理法规，使用虚假的身份证明骗领信用卡，再使用骗领的信用卡透支人民币9940.51元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人马某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人马某到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；积极退赔，取得被害人谅解，且主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。上诉人马某自愿认罪，承认指控的犯罪事实，愿意接受刑事处罚，可以依法从宽处理。吴忠市人民检察院提出上诉人马某的行为属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”情形，原判认定其行为属于“冒用他人信用卡的”，并适用第一百九十六条第一款（三）项，系适用法律错误，建议依法予以纠正的检察意见，经审核，上诉人马某使用虚假的身份证明材料骗领信用卡，再使用骗领的信用卡，属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”情形，原判认定上诉人马某的行为属于第一百九十六条第一款（三）项规定的“冒用他人信用卡的”情形，适用法律错误，予以纠正。该检察意见成立，予以采纳。上诉人马某及辩护人提出原判在量刑时未考虑上诉人马某积极退赔后取得谅解的情节，量刑过重，请求依法改判的上诉意见及辩护意见，经审核，上诉人马某伪造身份证明骗领信用卡并使用透支9940.51元，数额较大，原判在量刑时充分考虑了上诉人马某的犯罪事实，情节以及所具有的累犯、积极退赔并取得谅解等法定、酌定量刑情节，依法从宽处罚，在法定刑幅度内量刑适当，该上诉意见及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯适用法律错误，予以纠正。吴忠市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马 良审判员 白学江审判员 何 芹 二〇二〇年八月十日书记员 王鲸渊附：本裁定所适用法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。