云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终209号上诉人（一审被告）：昆明经济技术开发区住房和城乡建设局。住所昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道16号。统一社会信用代码：1153011634660029XJ。法定代表人:姚怡然，局长。委托诉讼代理人:王鹏、白殊遇，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：余发飞，女，汉族，1978年11月12日生，云南省威信县人，住址昆明。被上诉人（一审原告）：向建华，男，汉族，1971年1月30日生，四川省南充市人，住址昆明。被上诉人（一审原告）：黄荣腾，男，汉族，1981年2月9日生，湖南省耒阳市人，住址昆明。被上诉人共同委托诉讼代理人：余涛，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。一审第三人：昆明经房物业管理有限责任公司，住所昆明市西山区茭菱路茭菱公寓。统一社会信用代码：9153010070827750H。法定代表人：彭容海，执行董事。委托诉讼代理人：王文幸，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王小平，建纬（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人昆明经济技术开发区住房和城乡建设局（以下简称：经开区住建局）因与被上诉人余发飞、向建华、黄荣腾，一审第三人昆明经房物业管理有限责任公司（以下简称：经房物业公司）不履行住宅专项维修资金监管职责纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理本案，上诉人委托诉讼代理人王鹏律师、白殊遇律师，被上诉人共同委托诉讼代理人余涛律师，一审第三人委托诉讼代理人王文幸律师到庭参加诉讼。上诉人经开区住建局既无行政机关负责人出庭，又未委托相关工作人员出庭，仅有律师出庭，已违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三条的规定。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告余发飞、向建华、黄荣腾因认为第三人经房物业公司未取得蓝苑静园小区三分之二以上业主同意，伪造业主签名骗取495610元住宅专项维修资金，故向经开区住建局投诉要求查处，之后以经开区住建局未依法履行法定职责为由，向一审法院起诉请求：1、依法确认被告经开区住建局逾期答复原告的行为违法，并责令被告经开区住建局履行对蓝苑静园小区第三人违法挪用住宅维修基金行为进行依法查处，并对查处的情况依法答复原告的法定职责；2、请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明以下案件事实：蓝苑静园小区没有成立业主委员会，蓝苑静园小区的住宅维修基金由被告经开区住建局代管，蓝苑静园小区的物业管理公司为第三人经房物业公司。原告余发飞于2015年10月26日登记为蓝苑静园小区14幢8层803号房屋的所有权人。向建华于2010年6月25日登记为蓝苑静园小区2幢403号房屋的所有权人。原告黄荣腾于2009年8月16日与昆明经济技术开发区投资有限公司签订商品房购销合同购买了蓝苑静园小区3幢207号房屋，并于2010年6月25日登记为蓝-13-苑静园小区3幢207号房屋的所有权人。原告余发飞、向建华、黄荣腾等人以第三人经房物业公司未经业主同意违法动用蓝苑静园小区住宅专项维修基金495610元为由，于2017年1月22日向被告经开区住建局提出《请求履行行政行为的申请书》，申请：“1、依法追回被挪用的住宅维修基金495610元；2、依法对挪用单位经房物业公司给予双倍挪用款项的行政处罚；3、依法追究挪用单位相关责任人的刑事法律责任。”被告经开区住建局收到上述申请书后于2017年3月27日向信访办作出《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请书的回复》。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告的起诉是否符合法定条件，是否提出了合法的申请和要求；2、被告有无相应的法定职责或职权，针对原告的申请是否存在不履行或拖延履行的情形，是否存在法定阻却理由；3、原告的诉请是否有事实法律依据，应否支持。关于第一个争议焦点，我院认为，根据本案查明的事实，原告余发飞、向建华、黄荣腾分别为蓝苑静园小区内房屋的所有权人之一，依据《物业管理条例》第六条第一款的规定，原告余发飞、向建华、黄荣腾是蓝苑静园小区的业主。《物业管理条例》第六条第二款第（九）项规定，业主在物业管理活动中，享有监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用的权利，原告余发飞、向建华、黄荣腾与本案诉争有利害关系。原告余发飞、向建华、黄荣腾起诉的行为对蓝苑静园小区的其他业主而言是增益行为，不需要其他业主的授权，原告的起诉符合法定条件。根据本案查明的事实，原告余发飞、向建华、黄荣腾于2017年1月22日向被告经开区住建局提出《请求履行行政行为的申请书》，其申请符合《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条的规定，故原告余发飞、向建华、黄荣腾已提出了合法的申请和要求。关于第二个争议焦点，我院认为，《物业管理条例》第五条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”《住宅专项维修资金管理办法》第五条规定：“国务院建设主管部门会同国务院财政部门负责全国住宅专项维修资金的指导和监督工作。县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门会同同级财政部门负责本行政区域内住宅专项维修资金的指导和监督工作。”昆明经济技术开发区管理委员会根据昆政办通〔2002〕92号文件设立经开区住建局，规定经开区住建局下设园林绿化局、住房保障局、交通局三个机构，履行包括“负责房屋住宅共用部位维修资金归集监督管理”在内的职责；昆明经济技术开发区管理委员会在2017年3月9日根据昆经开党办〔2017〕5号文件调整经开区住建局的主要职责机构设置和人员岗位，规定经开区住建局下设园林绿化局、住房保障局、交通局和城中村改造领导小组办公室四个机构，履行包括“负责房屋住宅共用部位维修资金归集监督管理”在内的职责和物业管理工作。本案由于蓝苑静园小区没有成立业主委员会，依据《住宅专项维修资金管理办法》第十条的规定，蓝苑静园小区的住宅维修基金由被告经开区住建局代管。无论是从行政法规、规章的规定，昆明经济技术开发区管理委员会的机构设置，还是本案查明的事实来说，被告经开区住建局均有履行公布蓝苑静园小区住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存总额及住宅专项维修资金监管的法定职责。虽然昆明经济技术开发区管理委员会的机构设置文件规定由昆明经济技术开发区城市管理综合行政执法局行使住房和城乡建设方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，但文件是对所属各机关职责的分工，并未否定被告经开区住建局对物业管理及住宅专项维修资金的监管职责。根据本案查明的事实，被告经开区住建局存在不履行或拖延履行对蓝苑静园小区的住宅维修基金监管职责的情形。被告经开区住建局于2017年1月22日收到原告余发飞、向建华、黄荣腾等人《请求履行行政行为的申请书》后，于2017年3月27日向信访办作出《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请书的回复》，由于所作的回复受众是信访办，而非原告余发飞、向建华、黄荣腾等人，故不能作为已履行法定职责的理由或者法定阻却理由。关于第三个争议焦点，我院认为，根据本案查明的事实，原告的诉请有事实依据。根据《物业管理条例》第五条、第六条、第四十九条、第六十三条，《住宅专项维修资金管理办法》第五条、第十条、第二十二条、第二十八条、第三十七条的规定，原告的诉请有法律依据，应予支持。综上所述，一审法院认为，原告余发飞、向建华、黄荣腾系蓝苑静园小区业主，三原告等人向被告经开区住建局提出了《请求履行行政行为的申请书》，请求追回被挪用的住宅维修基金495610元，对被告经开区住建局逾期答复其申请的行为不服依法有权提起诉讼。该起诉的行为对蓝苑静园小区的其他业主而言是增益行为，不需要其他业主的授权。原告余发飞、向建华、黄荣腾与本案诉争有利害关系，是适格的原告。被告经开区住建局具有在昆明经济技术开发区辖区内履行住宅专项维修资金监督管理的职责，是适格被告。如前所述，被告经开区住建局在收到原告余发飞、向建华、黄荣腾等人的履行行政行为申请后，未依法向申请人进行答复，应依据《物业管理条例》第四十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定判决确认违法。被告经开区住建局存在不履行或拖延履行对蓝苑静园小区的住宅维修基金监管职责的情形，且无法定阻却理由，应判决被告在一定期限内履行。据此，一审法院依照《物业管理条例》第五条、第六条、第四十九条、第六十三条，《住宅专项维修资金管理办法》第五条、第十条、第二十二条、第二十八条、第三十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条、第六十三条、第七十二条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目，第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局对原告余发飞、向建华、黄荣腾于2017年1月22日提交的《请求履行行政行为申请书》逾期答复的行为违法。二、由被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局在本判决发生法律效力之日起60日内对第三人昆明经房物业管理有限责任公司是否挪用住宅维修基金的行为进行查处，并将查处情况告之原告余发飞、向建华、黄荣腾。案件受理费50元，由被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局承担。宣判后，经开区住建局不服一审判决，向本院上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：被上诉人不是此案适格主体，不具有诉讼主体资格；根据法律、法规、文件的规定，上诉人不具有对挪用维修资金行为的查处权力，该处罚权依法由经开区城市管理综合行政执法局行使；被上诉人的起诉已超过法律规定的行政机关履行行政处罚的期限；原判决内容与被上诉人的诉讼请求相矛盾，逾期答复的内容不明确，判决上诉人查处没有法律依据，原判决未依据行政诉讼基本原则依法判决。被上诉人余发飞、向建华、黄荣腾未提交答辩状。一审第三人经房物业公司未提交书面意见陈述。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的案件事实予以确认，并补充认定以下事实：（一）根据经开区住建局2017年1月22日收到的余发飞、向建华、黄荣腾等《请求履行行政行为的申请书》记载，余发飞等请求履职的具体理由为“蓝苑静园小区住宅维修基金495610元被物业公司挪用；34名业主经查询维修基金相关手续文件，发现业主签字为冒签；自小区业主入住以来，小区没有发生适用于住宅维修基金使用的情况”，该申请书的附件含“蓝苑静园小区《关于使用小区公共维修基金方案征求意见书》的业主签名核实情况”、“被冒签的相关文件复印件”。（二）针对2017年1月22日收到的《请求履行行政行为的申请书》，经开区住建局于2017年3月27日向信访办作出《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请的回复》，内容为“住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造。挪用指把原定用于某方面的钱移到别的方面来用。按照规定，蓝苑静园小区物业服务企业昆明经房物业管理有限责任公司根据维修和更新、改造项目提出使用维修资金，于2013年12月在小区内进行了公示，维修内容包括安防监控及报警系统、小区单元门、房顶自来水管、电梯安装对外对讲系统及电梯损坏部件更换、绿化增补及更换，费用465610元。该物业企业于2014年3月19日向经开区住建局提交了使用维修资金申请，并提供了住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主总人数三分之二以上的业主的书面同意意见书、使用住宅专项维修资金公示、物业服务企业承诺书等相关资料。经开区住建局于2014年3月25日对该小区维修资金使用内容、费用等在蓝苑静园小区内部进行了15天的公示，公示期间无任何人提出异议。经房物业公司按照申请内容进行了招投标，最终维修清单为电梯安装对外对讲系统及电梯损坏部件更换105610元，安装安防监控及报警系统80000元，小区单元门更换90000元，绿化增补及更换195000元，自来水管维修25000元，合计费用495610元，物管企业提供了相关合同和发票。特此回复”。本院认为：根据财政部、原建设部《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条第一、二款“违反本办法规定，挪用住宅专项维修资金的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，可以并处挪用金额2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。物业服务企业挪用住宅专项维修资金，情节严重的，除按前款规定予以处罚外，还应由颁发资质证书的部门吊销资质证书”，县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门是违法挪用住宅专项维修资金的法定查处主体，其应当根据利害关系人的投诉履行相应查处职责。本案中，上诉人经开区住建局援引2013年《昆明市城市管理综合执法条例》及昆经开党办[2017]14号《关于印发昆明经济技术开发区城市管理综合行政执法局主要职责机构设置和人员编制规定的通知》，认为城管局负责相对集中行使住房和城乡建设管理方面的行政处罚权，住宅专项维修资金属于住房和城乡建设范畴，故主张处罚权由城管局行使，经开区住建局没有查处权力。对此本院认为，根据无争议的案件事实，经开区住建局是蓝苑静园小区住宅专项维修资金的代管部门；第三人经房物业公司是向经开区住建局而非城管局提交申请材料并被批准支出维修资金；经开区住建局在收到业主的投诉（履职申请）后从未主张其没有查处职权直至本案诉讼；而关于住宅专项维修资金的专门规章已明确规定地方政府建设（房地产）主管部门是违法挪用住宅专项维修资金的查处主体。在此背景下，如何理解适用《昆明市城市管理综合执法条例》及昆经开党办[2017]14号文件中关于城管局“对违反住房和城乡建设管理的行为实施行政处罚”的极宽泛规定，经开区住建局是否已按所称文件将全部涉及城乡建设管理的处罚权（包括挪用住宅专项维修资金的处罚权）实际交由经开区城管局行使，以致自身完全没有城乡建设管理方面的处罚权，均颇有疑问。而经开区住建局在诉讼中对此未作合理解释，也未提供经开区城管局认可其主张的证据。同时，对违法挪用维修资金的查处，其内容包括调查及调查之后可能采取的确认无违法、确认违法并追回被挪用款项、没收违法所得、罚款、吊销物业企业资质等处理方式，故履行查处职责并不等同于作出处罚决定。即便确如经开区住建局所称相关处罚权已集中到城管局行使，对于处罚之前的调查和可能发生的资金追回等，经开区住建局也不能以处罚权集中行使为由拒绝履职。上诉人经开区住建局所提自身无权查处的上诉理由不能成立。关于被上诉人余发飞、向建华、黄荣腾是否有权在未经小区2/3以上专有面积及人数业主同意的情况下，对住宅专项维修资金监管机关提起行政诉讼，要求其履行对违法挪用资金行为的查处职责。在本案此前的诉讼阶段，本院已作出（2018）云01行终173号生效行政裁定对此争议予以评判，已确认余发飞、向建华、黄荣腾具备提起本案诉讼的原告主体资格。上诉人经开区住建局否定三人原告主体资格的上诉理由不能成立。根据查明事实，余发飞、向建华、黄荣腾等人向经开区住建局提交《请求履行行政行为的申请书》，请求对经房物业公司挪用小区住宅专项维修资金事项进行查处。因《住宅专项维修资金管理办法》已明确规定监管机关对挪用资金行为负有查处职责，故余发飞等人所提申请并非信访，而是履行法定职责的明确申请。至于申请人所提追回资金495610元、双倍罚款、追究刑事责任等具体诉求能否成立，应由经开区住建局通过合理必要的调查后作出判断和处理，不得未经调查即以申请人未提交证据证明存在挪用、追究刑事责任不是本单位职权等为由拒绝履职，亦不得将其作为信访事项处理。但本案中，在收到履行法定职责的明确申请后，经开区住建局错误将其作为信访事项处理，最终向信访办作出《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请的回复》，而该回复的内容显示经开区住建局并未对投诉事项进行合理而必要的调查，更未对“经房物业公司是否违法挪用住宅专项维修资金、应否担责”作出评判处理。故本院认为：经开区住建局对余发飞等人的履职申请未作实质回应，属于未履职而非迟延履职，本案的起诉和审理亦应按不作为诉讼进行，而非将《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请的回复》作为履职行为予以合法性审查，更非在经开区住建局未对投诉事项调查处理时，即由法院先行评判是否挪用及相应责任。据此，余发飞、向建华、黄荣腾起诉请求法院判决确认逾期答复违法，是误将经开区住建局的信访回复当作履职行为，与本院认定的上诉人未履职而非迟延履职相矛盾，应认为诉讼请求不规范。但考虑到此种不规范是因“《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请的回复》内容模糊不清故易被误认为履职行为、经开区住建局错误主张该回复即是履职行为”所致，并非余发飞等人过错；而事实上经开区住建局不作为违法，至今未就余发飞等人的申请进行履职及答复，亦是“逾期答复”。故为实质化解行政争议，避免程序空转，对一审确认逾期答复违法的判决仍应维持。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条，人民法院经过审理，查明被诉行政机关不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行，经开区住建局作为对住宅专项维修资金挪用行为负有法定查处职责的主体，在收到申请后至今未履职，故一审判令其在判决生效之日起60内对经房物业公司是否挪用维修资金履行查处职责并告知余发飞、向建华、黄荣腾，并无不当。上诉人经开区住建局混淆违法行为的追诉期与对行政不作为的起诉期限，所提“判决内容与诉请矛盾、逾期答复内容不明、判决查处无法律依据”等上诉理由均不成立。综上，经开区住建局不履行法定职责违法，一审法院判决确认违法并判令其限期履行法定职责，有相应事实依据，适用法律正确。经开区住建局的上诉理由不能成立，对上诉请求应不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第一百零二条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人昆明经济技术开发区住房和城乡建设局承担。本判决为终审判决。审判长  赵鸿章审判员  颜瑶瑶审判员  张 锐二〇二〇年八月二十日书记员  保卓成叶倩