重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终1830号 上诉人（原审原告）：周顺章，男，汉族，1946年4月20日出生，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：周儒刚，重庆佳庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄兵，男，汉族，1977年1月10日出生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：范慧娟，重庆新盟律师事务所律师。 原审第三人：重庆市渝万建设集团万州皇家有限公司，住所地重庆市万州区天子路18号，工商注册号500101000029611。 法定代表人：黄国成，董事长。 上诉人周顺章与被上诉人黄兵、原审第三人重庆市渝万建设集团万州皇家有限公司（以下简称“皇家公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初10537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周顺章上诉请求：撤销（2019）渝0101民初10537号民事判决，改判支持上诉人在一审中的诉求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）2003年4月15日，皇家公司法定代表人黄国成在接受万州区法院审判人员询问时陈述，周顺章只修了5-8层的部分工程，第8层只修了部分工程量，故周顺章与皇家公司之间存在真实的债权债务关系，只是没明确具体的结算数额。（二）2017年3月20日，经生效裁判确认，周顺章与皇家公司的债权数额得到确认，周顺章在申请执行后，发现皇家公司与黄兵于2010年2月28日签订一份《土地房屋转让协议》，皇家公司将7.44亩土地及上面修建的房屋作价20万转让给了该公司法定代表人黄国成的儿子黄兵，并约定皇家公司因无法经营所欠外债一并由黄兵支付，协议签订后，双方在2010年立即办理了产权过户登记。在债务人皇家公司与黄兵签订协议后，债权人在其债权数额明确和知晓协议内容后未提出异议，三方形成了合意，明显构成债的加入或债务转移，黄兵和皇家公司应对周顺章的债务承担连带清偿责任。二、一审中，黄兵向法院提交一份《确认书》，上诉人周顺章对其真实性、合法性、关联性均提出异议，提出了鉴定申请，但一审不予准许，剥夺了上诉人的此项权利，程序违法。三、一审对皇家公司适用公告送达程序违法，皇家公司有明确的住所地。 被上诉人黄兵辩称，一、本案中的《土地房屋转让协议》不构成债的加入，该协议仅是皇家公司与黄兵的内部转让协议，并非是向上诉人周顺章作出的意思表示，不符合债的加入的法律要件。二、协议签订的时间是2010年，而上诉人债权确定的时间是2016年，在《土地房屋转让协议》签订的时候，根本没有上诉人主张的债权存在。 二审中，皇家公司未到庭参加诉讼。皇家公司在一审中经公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。 周顺章向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告黄兵向原告周顺章支付工程价款669730元及资金利息（以669730元为基数，从2005年7月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告黄兵支付原告周顺章垫付的案件受理费12200元，鉴定费15000元，公告费800元；3.本案诉讼费由被告黄兵承担。 一审法院认定事实：周顺章多次因与第三人皇家公司的工程款纠纷提起诉讼：2003年4月30日一审法院作出（2003）万民初字第749号民事裁定，因周顺章未按期缴纳诉讼费，按撤诉处理；2008年10月17日，重庆市第二中级人民法院作出（2008）渝二中民初字第66号民事裁定，准予周顺章撤诉；2010年10月18日，一审法院作出（2009）万民初字第05590号民事裁定，准予周顺章撤诉。2013年12月13日一审法院作出（2012）万法民初字第09069号民事判决，该判决生效后，皇家公司不服，向重庆市第二中级人民法院申请再审，经2015年5月28日作出（2015）渝二中法民提字第00004号民事裁定，撤销（2012）万法民初字第09069号民事判决，发回重审。2016年5月11日一审法院作出（2015）万法民初字第09152号民事判决，判决内容为：“一、皇家公司在本判决生效后十日内支付周顺章工程价款669730元及资金利息（以669730元为基数，从2005年7月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回周顺章的其他诉讼请求；三、驳回皇家公司的反诉请求。”皇家公司不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，经2016年12月28日作出（2016）渝02民终2069号民事判决，驳回上诉，维持原判，该二审判决于2017年3月20日生效。之后，周顺章对皇家公司申请强制执行，执行过程中，因被执行人无可供执行财产，依法终结本次执行程序。 2010年2月25日，黄兵（乙方）与第三人皇家公司（甲方）签订《土地房屋转让协议》，双方在协议中约定：“甲方在天城沙河街道××组的万斛山庄有土地7.44亩及地上房屋等附属工程，乙方在甲方所做工程，因暂无工程款支付，经甲、乙双方协商同意，甲方将土地房产全部转让给乙方作为抵付所欠工程款。双方同意特订如下条款。一、甲方所有土地、房产共作价贰拾万元整（小写：200000.00元）。二、甲方因公司无法经营所欠外债一并由乙方负责支付。数额以双方清算往来实际外欠额为准……”。现周顺章据此主张黄兵属于债的加入，应当对皇家公司无法经营所产生的债务承担责任。 一审法院认为，债的加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，周顺章与皇家公司系通过人民法院的生效判决确定了债权债务关系，皇家公司作为债务人应当支付债权人周顺章的工程价款。对于黄兵与皇家公司达成的《土地房屋转让协议》第二条的约定，能否认定黄兵构成债的加入？对此认为，此约定系黄兵与皇家公司的内部约定，并非周顺章、黄兵与皇家公司的三方协议，也非黄兵向周顺章作出的单方承诺，且《土地房屋转让协议》签订的时间为2010年2月25日，当时周顺章与皇家公司的债权债务关系尚在诉讼过程中，并未确定，故周顺章的事实主张及诉讼请求不能成立。皇家公司经合法传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告周顺章在本案中的全部诉讼请求。本案案件受理费10777元，由原告周顺章自行负担。 本院二审期间，当事人均无新证据提交。经本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任。具体表现为第三人与债权人、债务人达成三方协议，或第三人与债权人达成双方协议，或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。无论是何种形式的债务加入，均须债务加入人向债权人做出明确具体的意思表示。本案中，黄兵与皇家公司签订的《土地房屋转让协议》，无论是从形式还是内容上，均不能解读出黄兵有加入皇家公司对周顺章所负债务的意思表示。另，周顺章与皇家公司之间的债权债务关系经（2016）渝02民终2069号民事判决方才确定，而《土地房屋转让协议》签订时间是2010年2月25日，从逻辑上分析，债的加入不能成立，且周顺章是在申请人民法院强制执行皇家公司的执行案件中才知悉协议的存在，进一步说明前述协议并无针对周顺章的任何意思表示，故不存在黄兵债务加入的问题。基于以上认定，周顺章申请对黄兵提交的《确认书》进行司法鉴定，在本案中已无必要。 上诉人周顺章还主张，一审对皇家公司适用公告送达程序不合法。本院对此认为，皇家公司登记的住所地为“重庆市万州区天子路18号”，但经查，此处已无皇家公司的工作人员办公，无法向其法定代表人、负责收件的人直接送达，亦无法采取留置送达的方式，法院专递因“原址无人、无法联系”被退回，故一审采取公告送达的方式并未违反法律规定。 综上所述，周顺章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16131.90元，由上诉人周顺章负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜抗洪 审判员  杨继伟 审判员  黄文革 二〇二〇年八月三十一日 书记员  李 蕾