内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院民 事 判 决 书（2020）内0627民初249号原告（反诉被告）：伊金霍洛旗民政局，统一社会信用代码111527280117418168。负责人：杨某。委托诉讼代理人：单某，公民身份号码×××，户籍地内蒙古鄂尔多斯市，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：奇某，内蒙古伊康东律师事务所律师。被告（反诉原告）：包头市云天建筑有限责任公司，统一社会信用代码9115020711459103XB。法定代表人：岳某，职务董事长。委托诉讼代理人：薛某，内蒙古京蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，内蒙古祥鹿律师事务所律师。原告伊金霍洛旗民政局（以下简称伊旗民政局）与被告包头市云天建筑有限责任公司（以下简称包头云天公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月28日组织原、被告双方对案涉工程的已付工程款进行了核对。2020年6月17日，被告包头云天公司提出反诉。本院于2020年6月28日针对本案本、反诉公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）伊旗民政局的委托诉讼代理人单某、奇某、被告（反诉原告）包头云天公司的委托诉讼代理人薛某、崔某到庭参加诉讼。本案立案前，本院依本诉原告伊旗民政局的申请诉前保全冻结了本诉被告包头云天公司在中国建设银行包头市九原区支行开设的15001716675050000753账户中的2992465元。本案现已审理终结。本诉原告伊旗民政局向本院提出如下诉讼请求：一、判令本诉被告包头云天公司向本诉原告伊旗民政局返还工程款2992465元；二、本案诉讼费用由本诉被告负担。事实与理由：2009年12月28日，本诉被告包头云天公司通过招投标以25117449元的中标价格与本诉原告伊旗民政局签订了伊金霍洛旗敬老院工程《建设工程施工合同》（以下简称合同），合同约定由本诉被告包头云天公司建设伊金霍洛旗养老院的土建、采暖、电、装修、装饰等主体工程，合同价款的支付按照中标价执行，按每月所完成工作量5个工作日内支付，但双方约定最终合同价款以政府审计部门审计的方式予以确定。施工过程中，本诉原告伊旗民政局根据工程进度先后向本诉被告包头云天公司支付工程款22571500元。2014年7月工程竣工验收后，案涉工程交由伊金霍洛旗审计局进行委托基本建设工程竣工结算审核工作。根据内蒙古天月建设工程项目管理有限公司出具的内天月审法（2019）第136号报告，本诉被告包头云天公司承建的工程主体审定造价为19579035元。依据原、被告双方签署的合同约定价款确定方式，本诉原告伊旗民政局向本诉被告包头云天公司超付了工程款2992465元。对于上述超付工程款，经本诉原告伊旗民政局多次催要，本诉被告包头云天公司均无返还之意，为维护本诉原告的合法权益，特提起本案诉讼，望判如所请。本诉被告包头云天公司答辩称，其不同意本诉原告伊旗民政局的诉讼请求，理由如下：一、本诉被告包头云天公司不认可本诉原告伊旗民政局主张的工程总价款，即不认可伊金霍洛旗审计局委托第三方内蒙古天月建设工程项目管理有限公司出具的审计报告审定的工程总价款19579035元。案涉工程的总工程款数额尚未确定，本诉被告包头云天公司并未多收取本诉原告伊旗民政局工程款，因此不存在返还工程款的问题。1、对上述第三方出具的审计报告本诉被告包头云天公司并不知情，本诉被告包头云天公司未参与该份报告的审核工作，也未在审计报告上签字，对于该份审计报告及审计结论均不认可。2、该份审计报告的委托主体是伊金霍洛旗审计局，是依职权发起的行政行为，是审计局作为行政监督部门对本诉原告伊旗民政局进行的事后监督，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复》，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。因此，审计单位与被审计单位之间的关系是审计行政法律关系，而本诉原告与本诉被告之间是民事法律关系，该份审计报告对于本诉被告包头云天公司不具有法律上必然的约束力。3、审计是一种经济监督活动，根据审计机构设立及接受审计的来源依据不同，可以分为国家审计、单位审计、社会审计。原、被告双方签订的合同约定“以审计部门审计”的方式确定合同价款，但并未约定是国家审计、单位审计还是社会审计，而事实上,本诉原告伊旗民政局在2018年4月已经委托第三方鄂尔多斯市程祥工程造价咨询公司对案涉工程进行了审计，该审计属于单位审计，后本诉原告伊旗民政局对该审计结论不认可，而以伊金霍洛旗审计局委托第三方出具的审计结论作为案涉工程结算价款的依据，其行为自相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，结合解决建设工程施工合同结算纠纷的实践，本诉被告包头云天公司认为，本诉原告伊旗民政局单方委托审计部门的第一次审计与伊金霍洛旗审计局对本诉原告伊旗民政局行使监督权时委托审计部门的审计，均不能当然成为符合合同约定的、作为工程款结算的依据。因此案涉合同“以审计部门审计”的方式确定合同价款的约定属于约定不明，且双方对于该约定的理解出现了争议，且差额巨大，因此建议法庭本着尊重事实及建设工程据实结算的客观实践，委托有资质的司法鉴定机构对案涉工程的工程价款通过鉴定的方式予以确定。4、该审计报告的审核依据、审核原则错误。根据双方签订的《建设工程施工合同》，案涉工程采用工程量清单计价，依据图纸增加或变更所发生的费用另行计算，但该审计报告采用固定总价的审核原则进行审计，存在对于合同内的漏项部分工程未审核的情形，即存在工程量清单中没有的工程量，本诉被告包头云天公司实际进行了施工但未计入总工程量的情况。审核原则、审核依据错误，必然导致审核结论错误。5、关于漏项部分的内容，本诉被告包头云天公司委托专业的预算人员对上述竣工结算结论之外的漏项部分工程进行了核算，核算工程价款为1010414元，上述漏项部分的价款本诉原告伊旗民政局应当支付给本诉被告包头云天公司。双方同时约定如遇国家政策颁布则按照新的政策做相应的调整，而该审计报告按照固定总价的审核原则进行审计，对可调整的人工费、材料费未进行任何调整，违反了双方的真实意思表示，限制了原、被告的民事权利。基于此，本诉被告包头云天公司申请法院委托有资质的鉴定部门对上述漏项和可调差部分的工程造价进行鉴定。二、在中标工程范围内，本诉被告包头云天公司被迫同意将全部消防工程及部分装修工程分包出去，由第三方施工，且上述消防工程、装修工程对应的部分工程款因是政府资金不能直接支付给第三方，故通过本诉被告包头云天公司的财务账户进行支付，支付后再从本诉被告包头云天公司施工的总工程款当中扣除，其中广东爱德威建设(集团)股份有限公司（以下简称广东爱德威公司）装修扣款190万元，陕西云安消防自控工程有限责任公司（以下简称陕西云安公司）消防扣款10万元，上述款项应当从总工程款中扣除。同时，在审核结算中核减的678477元，从合同总价中核减没有任何事实依据，因此目前本诉原告伊旗民政局已经扣除的金额与客观事实不符，且扣除部分金额应当由第三方向本诉原告伊旗民政局提供相应的税票。此外，案涉工程招投标佣金13万元，由本诉被告包头云天公司代本诉原告伊旗民政局向第三方垫付，该笔费用应该从已付工程款中核减。三、根据《内蒙古自治区政府投资项目审计监督办法》第十一条之规定，建设单位在完工后应当及时向审计机关提出竣工决算审计申请，审计机关接到申请后原则上在2个月内安排审计。案涉工程于2009年开始施工，2012年竣工验收并投入使用，2014年3月24日本诉原告伊旗民政局实际支付了绝大部分工程款，2018年本诉原告伊旗民政局委托第三方审计部门进行了审计，2019年伊金霍洛旗审计局对本诉原告伊旗民政局进行行政审计，故对案涉工程进行了2次审计。本诉原告伊旗民政局依据审计监督部门委托第三方出具的审计结论，要求本诉被告包头云天公司返还工程款与合同约定相悖，于法无据，其主张不应获得支持。反诉原告包头云天公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令反诉被告伊旗民政局赔偿因其违反合同约定未让反诉原告包头云天公司按照中标合同范围施工给反诉原告包头云天公司造成的损失，包括人工费、停工窝工损失费、机械租赁费以及可预期收入，具体损失金额以鉴定部门鉴定的数额为准；二、判令反诉被告伊旗民政局向反诉原告包头云天公司支付定货材料定金损失89233.6元；三、判令反诉被告伊旗民政局向反诉原告包头云天公司支付定货材料地砖墙砖定金损失30000元；四、判令反诉被告伊旗民政局向反诉原告包头云天公司支付临时停电所造成的损失费49345元；五、本案反诉费用由反诉被告伊旗民政局负担。事实与理由：2009年12月28日，包头云天公司与伊旗民政局签订了关于伊金霍洛旗敬老院工程的《建设工程施工合同》，工程内容包括工程量清单范围内的土建、水暖、电、装修、装饰等工程，该工程为政府资金投资工程，中标价为25117449元。施工过程中,因反诉被告伊旗民政局的原因，其将中标工程内利润率高的装修工程及消防工程分别又单独发包给了第三方广东爱德威公司以及陕西云安公司。反诉被告伊旗民政局因此向反诉原告包头云天公司出具标题为“伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程”的承诺一份，明确中标合同内的部分工程未让反诉原告包头云天公司施工，合同内的工程措施费不扣除，并承诺在工程结算时给反诉原告包头云天公司补偿人工费、停工窝工损失费、机械租赁费、可预期收入费等损失，建设单位伊旗民政局及其负责人高晓红、施工单位包头云天公司及其负责人祁兰柱、监理单位内蒙古承安公司单某及第三方装修单位广东爱德威公司的负责人叶志豪分别在承诺上签字盖章确认。此外，因反诉被告伊旗民政局的原因，施工现场没有临时用电，反诉原告包头云天公司只能接临时用电，在临时用电的过程中频繁停电（累计停电65个台班），为加速工期反诉原告包头云天公司花费26465元购买了发电机及配件，购买用来发电的柴油花费22880元，两项合计49345元，该部分损失应由反诉被告伊旗民政局给予补偿，反诉被告伊旗民政局及其时任局长高晓红、负责人对此在工程洽商单上盖章、签字予以确认。反诉原告包头云天公司认为，根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，对于因工程变更删减了合同中某项原定的工程，致使承包人发生的费用和得到的收益不能包括在应付或已付的项目中，也未被包含在任何替代的工程中，承包人有权得到合理的费用或利润补偿。另外，因反诉被告伊旗民政局的违约行为,导致反诉原告包头云天公司总合同整体报价出现严重不均衡情况，即反诉原告包头云天公司的投标报价是针对整体工程的报价，将全部工程的机械租赁费、场地平整费等计入总价合同中，装修费用独立出来的报价远远低于实际产生的费用，反诉被告伊旗民政局按照投标报价中装修、消防的工程款直接对相关款项予以扣除且不扣除机械租赁费，对反诉原告包头云天公司明显是不公平的，且因合同内容的变更导致反诉原告包头云天公司预定的装修材料、消防材料不得不采取退货处理，产生额外的人工费、企业管理及机械租赁等费用。对此，反诉被告伊旗民政局完全认可该事实,并承诺给予相应的补偿,但实际并未给反诉原告包头云天公司支付任何经济补偿。为维护反诉原告包头云天公司的合法权益,请求贵院依法支持反诉人的全部反诉请求。反诉被告伊旗民政局针对反诉未向法庭提供书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称，反诉被告伊旗民政局不认可反诉原告包头云天公司的诉讼请求，反诉被告伊旗民政局并未违约，对反诉原告包头云天公司主张的各项损失不予确认，具体答辩意见在证据质证中发表。本诉原告伊旗民政局针对本诉向法庭提供了下列证据：证据一、《建筑工程施工合同》复印件1份（与原件核对无异），拟证明：2009年12月28日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由本诉被告包头云天公司承包施工本诉原告伊旗民政局发包的伊旗敬老院工程，工程内容包括土建、水暖、电、装饰、装修等，合同价款为25117449元，按每月工程量付款，但最终合同价款采用审计部门审计的方式确定。证据二、付款明细打印件2张、伊旗民政局财务记账凭证复印件95张（与原件核对无异），拟证明：截止2015年10月15日，本诉原告伊旗民政局共向本诉被告包头云天公司支付工程款22571500元（其中广东爱得威公司代包头云天公司退回工程款1165200元，因之前通过协商广东爱得威公司将给包头云天公司的管理费退回伊旗民政局作为包头云天公司的退款）。证据三、《委托承诺书》、《授权委托书》复印件各1份，拟证明：本诉被告包头云天公司依约与本诉原告伊旗民政局在规定时间内向伊金霍洛旗审计局报送审计材料进行审计，并承诺在审核时间内进行对接。证据四、鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司出具的《结算审核报告》、《工程结算审核表》复印件各1份（与原件核对无异），拟证明：本诉被告包头云天公司在初审中对审核内容、审核结果及所有变更工程量进行了签章确认，并认可了施工合同内部分工程重新投标的事实。证据五、伊金霍洛旗审计局委托审计的内天月审发（2019）第136号《伊旗综合福利院（敬老院）主体、精装修及附属工程竣工结算审核报告》复印件1份（与原件核对无异），拟证明：依据施工合同价款约定双方向审计部门(伊金霍洛旗审计局)提出审计请求，在审计局的委托审计结果中主体审定造价为19579035元，其中包括合同内造价、设计变更造价及施工变更造价，结合财务凭证可得出本诉原告伊旗民政局多付工程款2992465元。本诉被告包头云天公司对于本诉原告伊旗民政局针对本诉提供的证据发表如下质证意见：对证据一《建筑工程施工合同》的真实性认可，证明目的认可，补充一点，该合同没有明确审计部门审计是单位审计、社会审计还是行政审计，根据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，上述合同约定“以审计部门审计”的方式确定合同价款的约定属于约定不明，本诉原告伊旗民政局自行委托了造价公司进行审计，又接受其行政监督单位审计局委托第三方的审计，并以审核低价要求本诉被告包头云天公司承担责任无事实及法律依据，且违反行政单位作为民事主体实施法律行为的公平原则。对证据二付款明细以及伊旗民政局财务记账凭证的真实性认可，证明目的不认可，本诉被告包头云天公司针对该组证据的质证意见以核对已付工程款时其发表的质证意见为准。核对已付工程款时，本诉被告包头云天公司表示进入其公司对公账户的工程款只有200万元，其余工程款全部未进入公司账户，具体质证意见如下：对于本诉原告伊旗民政局针对第一笔付款（2010年8月25日06号凭证）提供的记账凭证、报销单、入账通知单、收据、发票，本诉被告包头云天公司仅认可其中针对本诉被告包头云天公司的入账通知单1份、发票1份，其余均不认可，即3000000元中本诉被告包头云天公司只认可收到2000000元，支付给项目部的1000000元不认可；本诉原告伊旗民政局提供的记账凭证及报销单系其内部流程，与本诉被告包头云天公司无关；另外一份入账通知单及两份收据均没有本诉被告包头云天公司公章，所以本诉被告包头云天公司不认可。对于本诉原告伊旗民政局针对第二笔付款（2010年8月25日07号凭证）1000000元、第三笔付款（2010年8月25日08号凭证）1000000元、第四笔付款（2010年11月23日24号凭证）3000000元提供的记账凭证、报销单、入账通知单、收据、发票，其中发票本诉被告包头云天公司认可，其余全部不认可，该组证据全部没有加盖本诉被告包头云天公司公章，本诉被告包头云天公司有出具发票，但工程款未进入本诉被告包头云天公司账户，所以本诉被告包头云天公司不认可。对于本诉原告伊旗民政局针对第五笔付款（2010年12月31日20号凭证）400000元、第六笔付款（2011年3月31日14号凭证）1000000元、第七笔付款（2011年6月28日17号凭证）4000000元、第八笔付款（2011年8月31日22号凭证）1200000元、第九笔付款（2011年10月26日18号凭证）1500000元、第十笔付款（2011年10月26日19号凭证）1500000元、第十一笔付款（2011年12月29日36号凭证）1500000元、第十二笔付款（2012年4月30日26号凭证）1000000元、第十三笔付款（2012年6月30日01号凭证）800000元、第十四笔付款（2012年10月22日19号凭证）1000000元、第十五笔付款（2012年11月30日11号凭证）300000元、第十六笔付款（2013年3月31日34号凭证）800000元、第十七笔付款（2014年3月31日24号凭证）300000元提供的记账凭证、报销单、入账通知单、收据、发票，本诉被告包头云天公司全部不认可，上述证据全部没有加盖本诉被告包头云天公司公章，工程款未进入本诉被告包头云天公司账户，所以本诉被告包头云天公司不认可。对于本诉原告伊旗民政局针对第十八笔付款（2014年12月29日25号凭证）100000元提供的记账凭证、入账通知单、授权委托书、发票，本诉被告包头云天公司全部不认可，授权委托书中加盖的公司印章、法定代表人手章和本诉被告包头云天公司印章及法定代表人手章经比对不一致，且本诉被告包头云天公司与陕西云安公司没有业务往来，也没有授权伊旗民政局将该款项转入陕西云安公司，故不予认可。对于本诉原告伊旗民政局针对第十九笔付款（2016年6月30日11号凭证）336700元（代开税金6200000元）提供的记账凭证、报销单、入账通知单、税票、发票，本诉被告包头云天公司对税票、入账通知单、发票真实性认可，对记账凭证的真实性不认可，对证明问题不认可，首先对于本诉被告包头云天公司向本诉原告伊旗民政局共计提供了多少支发票以及发票的金额需要与当事人核对后在庭审中向法庭说明；其次，上述发票中关于广东爱德威公司的发票与本诉被告包头云天公司无关；最后，本诉原告伊旗民政局向本诉被告包头云天公司支付的工程款当中部分款项是通过本诉被告包头云天公司的账户实际支付给第三方的，所以本诉被告包头云天公司实际欠付的税票也没有6200000元，应当核减应由第三方向本诉原告伊旗民政局开具的税票对应的税款。对于本诉原告伊旗民政局针对第二十笔付款（2018年9月30日8号凭证）700000元（按照初审价广东爱德威公司代包头云天公司退回工程款700000元）、第二十一笔付款（2018年11月30日1号凭证）465200元（按照初审价广东爱德威公司代包头云天公司退回工程款465200元）提供的记账凭证、客户专用回单、债务往来资金请领单均认可无异议。针对上述本诉原告伊旗民政局提供的100000元委托收款以及336700元代扣税金的事项后续在庭审中予以进一步明确。庭审中针对本诉原告伊旗民政局提供的付款证据本诉被告包头云天公司补充发表如下质证意见：1、对本诉原告伊旗民政局已实际支付给本诉被告包头云天公司的工程款数额不认可，本诉被告包头云天公司对公账户并未收到上述款项。2、2014年12月29日支付给陕西云安公司的100000元款项与本诉被告包头云天公司无关，该笔付款中有一份包头云天公司出具的授权委托书，该授权委托书上的公司公章与法定代表人印章并不是本诉被告包头云天公司的真实公章和法定代表人印章，公章上没有公章编号，且公章和法定代表人印章与建设工程施工合同中的公章和法定代表人印章比对存在明显巨大差异，同时上述付款超出了委托书记载的委托时间。3、本诉原告伊旗民政局通过本诉被告包头云天公司的账户给广东爱德威公司支付工程款，其实际收款人是广东爱德威公司，与本诉被告包头云天公司无关，除本诉原告伊旗民政局已经认可的1165200元外，还有734800元应当予以扣除。4、本诉原告伊旗民政局将以工程款620万元为基数按照税率0.0543计算的税金336660元作为扣除本诉被告包头云天公司的税金，与事实不符，第三方陕西云安公司所收取的工程款170万元及广东爱德威公司所收取的工程款190万元不应由本诉被告包头云天公司提供相应的税票，应扣除的税金应当以本诉被告包头云天公司实际收到的工程款且未提供税票的金额为准（260万元×0.0543=141180元）。对证据三《委托承诺书》、《授权委托书》的真实性、证明目的均不认可，证据系复印件，需要与原件核对后确认其真实性，且上述授权时间、委托时间均不能明确。授权委托书的内容是法定代表人岳某个人对李喜成的授权，经与李喜成本人核对，其并未收到上述授权，且岳某的签字也并非其本人签字，因此该授权委托书内容是不真实的。对于委托承诺书质证意见同上，根据委托承诺书的内容，具体的授权以《授权委托书》的内容为准，而上述授权委托书是个人授权，并非本诉被告包头云天公司的授权，且签字并非本人签署，因此本诉被告包头云天公司认为上述证据并不能证明本诉原告伊旗民政局所要证明的问题。即便两份文件真实，委托审计与授权办理并不能证明本诉被告包头云天公司认可审计结论，事实上，审计局的审计过程本诉被告包头云天公司从未参与，本诉原告伊旗民政局应当就本诉被告包头云天公司参与审计的过程并认可审计结论提供更充分的证据。对证据四鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司出具的《结算审核报告》以及《工程结算审核表》的真实性认可，证明目的不认可。1、该报告的审计原则是按照固定总价即中标价25117449元为合同的计价方式进行的审计，与招投标合同明确约定的工程量清单计价的计价方式矛盾，因此该审计的审计原则错误，伊金霍洛旗审计局依照该错误的《结算审核报告》以及《工程结算审核表》为依据，在已经审计的审计结论基础上二次审计，错上加错，故不能以审计局委托的审计结论作为案涉工程款的结算依据。2、结合《招标文件》、《投标文件》以及本诉原告伊旗民政局与第三方签订的《消防合同书》可以证实本诉原告伊旗民政局将合同内的全部消防工程另行发包给第三方陕西云安公司，而上述报告中核减的消防款778447元从本诉被告包头云天公司的工程款中核减与事实相矛盾，应当从第三方工程量及工程款当中另行结算。对证据五伊金霍洛旗审计局委托审计的内天月审发（2019）第136号《伊旗综合福利院（敬老院）主体、精装修及附属工程竣工结算审核报告》的真实性认可，证明目的不认可。1、该审计报告本诉被告包头云天公司并不知情，本诉被告包头云天公司未参与该报告的审核工作，也未在审计报告上签字，对于审计报告及审计结论均不认可。2、该审计报告的委托主体是伊金霍洛旗审计局，是依职权发起的行政行为，是审计局作为行政监督部门对本诉原告伊旗民政局进行的事后监督，该审计报告对本诉被告包头云天公司不具有法律上必然的约束力。3、合同约定“以审计部门审计”的方式确定合同价款的约定属于约定不明，且双方对于该约定出现了争议，差额巨大，因此建议法庭本着尊重事实及建设工程据实结算的客观实践，委托有资质的司法鉴定机构对案涉工程的工程价款通过鉴定的方式予以确定。4、案涉工程采用工程量清单计价，依据图纸增加或变更所发生的费用另行计算，而该审核报告采用固定总价进行审核，这就出现了工程量清单中没有的工程量，本诉被告包头云天公司实际进行施工但未计入总工程量的情况，上述审计报告对于合同内部分的工程量直接按照固定总价进行审计，而没有按照工程量清单计价，存在对于合同内漏项部分工程未审核的情形，因此审核原则、审核依据错误，必然导致审核结论错误。5、该报告中有100多万元的漏项未计入，且材料费、人工费未进行任何调整。对于本诉原告伊旗民政局针对本诉提供的证据本院作出如下认证：对证据一《建筑工程施工合同》，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且本诉被告包头云天公司认可，故本院予以采信。对证据二中的付款明细，因系本诉原告伊旗民政局单方制作，故本院不予采信。对本诉原告伊旗民政局针对前十七笔付款（前十七份凭证）提供的证据中的发票，因本诉被告包头云天公司认可，故本院予以采信；对其中的入帐通知单，因收款人均为本诉被告包头云天公司或者包头云天公司伊旗项目部，且相关业务已经办讫，故本院予以采信；对其中的收据，因加盖有本诉被告包头云天公司或者包头云天公司伊旗项目部的印章，故本院予以采信；对记账凭证、报销单，因系本诉原告伊旗民政局的内部流程，本诉被告包头云天公司不认可，故本院不予采信。对本诉原告伊旗民政局针对第十八笔付款（2014年12月29日25号凭证）100000元提供的发票，因收款方名称为本诉被告包头云天公司，故本院予以采信；对其中的记账凭证，因系本诉原告伊旗民政局的内部流程，本诉被告包头云天公司不认可，故本院不予采信；对入账通知单以及授权委托书，因该笔付款是针对消防工程的付款，消防工程本诉被告包头云天公司并未施工，故本诉原告伊旗民政局要求认定该笔款项系支付本诉包头云天公司工程款的主张，本院不予采纳。对于本诉原告伊旗民政局针对第十九笔付款（2016年6月30日11号凭证）336700元（代开税金6200000元）提供的税票、入账通知单、发票，因本诉被告包头云天公司认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认；对其中的记账凭证、报销单，因系本诉原告伊旗民政局的内部流程，本诉被告包头云天公司不认可，故本院不予采信。对于本诉原告伊旗民政局针对第二十笔付款（2018年9月30日8号凭证）700000元（按照初审价广东爱德威公司代包头云天公司退回工程款700000元）、第二十一笔付款（2018年11月30日1号凭证）465200元（按照初审价广东爱德威公司代包头云天公司退回工程款465200元）提供的记账凭证、客户专用回单、债务往来资金请领单，因本诉被告包头云天公司认可，故本院予以采信。对证据三《委托承诺书》、《授权委托书》，因证据系复印件，本诉被告包头云天公司不认可，故本院不予采信。对证据四鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司出具的《结算审核报告》以及《工程结算审核表》、证据五伊金霍洛旗审计局委托审计的内天月审发（2019）第136号《伊旗综合福利院（敬老院）主体、精装修及附属工程竣工结算审核报告》，因本诉被告包头云天公司认可证据的真实性，故对其真实性本院予以确认。本诉被告包头云天公司针对本诉向法庭提供了以下证据：证据一、伊旗敬老院工程（施工）招标文件复印件1份（与原件核对无异），拟证明：招标工程为伊旗敬老院工程，招标工程范围为本工程施工图纸内的全部施工内容，资金来源是政府投资，工程报价方式为工程量清单报价，即本诉原告伊旗民政局对工程的工程量负责并承担支付对应工程款的义务，根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)的规定，采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范（单价合同的计量）规定计算。单价合同的计量，工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定，当发现招标工程量清单中出现缺项，工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计量。因此对于变更的量、增加的量、漏项部分双方应参照定额据实结算。证据二、伊旗敬老院工程（施工）投标文件复印件1份（与原件核对无异），拟证明：1、本诉被告包头云天公司按照招标文件的内容，对工程量清单的内容进行报价，并对单项报价负责，对于变更的量、增加的量、漏项部分双方应参照定额据实结算。2、招标范围内消防工程总价1654104元，本诉原告伊旗民政局将上述全部消防工程发包给了第三方陕西云安公司。证据三、《建设工程施工单位中标通知书》复印件1份，拟证明：2009年12月27日，本诉原告伊旗民政局确定本诉被告包头云天公司为伊金霍洛旗敬老院工程的中标人，中标价格为25117449元，中标工程范围为本工程施工图纸内的全部施工内容。证据四、《建设工程施工合同》、工程洽商复印件各1份（均与原件核对无异），拟证明：1、2009年12月28日，原、被告双方签订了建设工程施工合同书，工程承包范围为图纸内的全部施工内容，工程款采用工程量清单计价，合同价款按照审计部门审计的方式确定，依据图纸设计变更发生的费用另行计算，出现设计变更现场签证的依据2004年定额及新的调价政策调整，缺项由双方协商解决。2、《通用条款》中关于合同价款及调整明确可调价格合同中合同价款调整的因素包括工程造价管理部门公布的价格调整以及一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时的情形。根据工程洽商的内容，案涉工程因本诉原告伊旗民政局的原因现场没有临时用电，本诉被告包头云天公司只能接临时用电，在临时用电的过程中频繁停电（累计停电65个台班），根据合同通用条款停工累计超过8小时的，价格应当进行调整，本诉原告伊旗民政局委托及审计局委托的审计当中均未对此进行调整，审计结论与客观事实严重不符。3、本诉原告伊旗民政局对工程量负责并支付款项，其违反约定将中标工程内的消防工程以及装修工程发包给第三方，属于不按照合同约定履行全部义务的行为，构成违约。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)工程变更的规定：当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能包括在其它已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中时，承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿。4、本诉原告伊旗民政局依据伊金霍洛旗审计局对其行使行政审计监督形成的审计作为案涉工程款的结算依据不符合合同约定。合同约定以审计部门的审计为计价方式，并已委托了审计部门出具了审计结论，两份审计结论相差甚远，且均存在审计原则的错误运用，不能作为认定案涉工程价款的依据。证据五、工程竣工验收资料复印件1份，拟证明：案涉工程于2012年5月30日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位各部门综合验收为合格工程。证据六、扣款证明复印件2张、伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程复印件1份（与原件核对无异），拟证明：案涉中标合同施工范围内的装修工程，本诉原告伊旗民政局违约重新发包给第三方广东爱德威公司，但因该工程是政府出资的招投标工程，所以工程款只能通过本诉被告包头云天公司的账户转给第三方广东爱德威公司，因此装修工程的工程款190万元应当从总工程款当中扣除，其对应的税票出具主体也应当是第三方广东爱德威公司，本诉被告包头云天公司并未多收本诉原告伊旗民政局工程款。证据七、（2018）第90号《结算审核报告书》复印件1份（与原件核对无异）、（2019）第136号《竣工结算审核报告》复印件1份，拟证明：1、2018年4月，本诉原告伊旗民政局就案涉工程委托第三方鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司审计，审计结论为案涉工程造价20481664元，本诉原告伊旗民政局对该报告的审核结论不认可并进行了二次审计，审计结论为19579035元，本诉被告包头云天公司对一审、二审的审计结论均提出异议，该报告不能作为认定案涉工程款的依据；2、报告中消防工程扣款748847元，应计入本诉原告伊旗民政局与第三方的工程款结算中，本诉被告包头云天公司并未实际施工，却从其总工程款当中核减，没事事实及法律依据。3、上述两份审计报告的审计原则错误，应当按照工程量清单进行审计，而非按照固定总价审计，且没有任何现场勘探记录，因此审核内容、审核依据、审核方法、审核结论均与客观事实不符。4、上述两份审计报告中存在漏项未计入审计、未依据合同约定对停工窝工损失及人工费、材料费等遇政策可以调整的费用进行调整等情形，因此上述审计报告既不符合双方的合同约定也违反了建设工程费用定额的规定，其审核结论不能作为认定案涉工程工程款的主要依据。证据八、《消防工程合同书》复印件1份，拟证明：2011年3月28日，本诉原告伊旗民政局与第三方陕西云安公司签订了原、被告中标合同范围内的消防工程，工程款170万元，本诉原告伊旗民政局从本诉被告包头云天公司账户支付给第三方陕西云安公司的款项应当予以扣除，即审计报告中核减的消防工程款748847元应当从第三方工程款中扣除。证据九、《漏项结算价汇总表》复印件1份（共52页）（与原件核对无异），拟证明：结合《招标文件》中的工程量清单、《投标文件》中的工程量报价，对照上述招投标文件的工程量清单明细，本诉被告包头云天公司经委托专业的造价师进行测算，案涉工程本诉原告伊旗民政局审计部分的内容存在总计1010414元的漏项工程未计入审核计算中，其中建筑工程漏项857846元、暖卫工程漏项73238元，电气工程漏项31430元，消防工程漏项47900元，以上漏项应当作为案涉工程总工程款的结算依据。证据十、收据复印件７份（与原件核对无异），拟证明：本诉被告包头云天公司代本诉原告伊旗民政局向第三方陕西云安公司支付案涉的消防工程款150万元，第三方在该收据中盖章确认。本诉原告伊旗民政局对于本诉被告包头云天公司针对本诉提供的证据发表如下质证意见：对证据一伊旗敬老院工程（施工）招标文件、证据二伊旗敬老院工程（施工）投标文件、证据三《建设工程施工单位中标通知书》的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，伊金霍洛旗审计局委托审计的内天月审发（2019）第136号《伊旗综合福利院（敬老院）主体、精装修及附属工程竣工结算审核报告》以及伊旗民政局初审中均已经对变更量进行计算，且本诉被告包头云天公司在初审（2018）第90号《结算审核报告书》中的《工程结算审核表》签字盖章确认了变更量，所以本诉原告伊旗民政局认为本诉被告包头云天公司已经认可变更量，现不存在任何缺项，已经依约完成审计。另初审报告审减主要原因中已明确载明“后将室内装修项目另行招标”，本诉被告包头云天公司在《工程结算审核表》中对此签章确认，充分说明本诉被告包头云天公司对将部分合同解除是知道且认可的。对证据四《建设工程施工合同》以及工程洽商的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，对证明目的1的质证意见同上述对证据一、证据二、证据三证明目的的质证意见；对证明目的2，本诉原告伊旗民政局认为在两次审计过程中本诉被告包头云天公司均没有提交出现可调整合同价款的证明及依据，已经提请过的停电事项本诉原告伊旗民政局也为其增加了发电机发电，所以本诉原告伊旗民政局与审计部门当然认为实际施工工程中没有出现除变更单外的价格调整情形；对证明目的3，本诉原告伊旗民政局认为在初审报告审减主要原因中已明确载明“后将室内装修项目另行招标”，本诉被告包头云天公司对此签章确认，充分说明本诉被告包头云天公司对将部分合同解除是知道且认可的，本诉原告伊旗民政局不存在违约情形；对证明目的4，本诉原告伊旗民政局认为双方在意思表示一致且自愿的情况下约定合同结算方式为审计部门审计就应该以审计部门（伊金霍洛旗审计局）审计的结果作为结算依据，该约定是平等的民事关系并非行政监督关系。对证据五工程竣工验收资料的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。对证据六扣款证明以及伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程的真实性、合法性认可，对证明目的不认可，本诉原告伊旗民政局认为该笔款项的问题系本诉被告包头云天公司与第三方广东爱德威公司之间的问题，应自行协商，与本诉原告伊旗民政局无关。对证据七（2018）第90号《结算审核报告书》、证据八《消防工程合同书》的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，2018年4月鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司出具的（2018）第90号《结算审核报告书》为伊旗民政局内部审计，伊金霍洛旗审计局规定只有自行初审后才可以向审计局送审，所以该审计结果并非合同约定的以审计部门审计为结算方式的审计结果，不作为结算依据；本诉被告包头云天公司在初审工程结算审核表中签章确认了审核结果且双方依约向伊金霍洛旗审计局送审时其未曾提出任何关于审计漏项等材料，本诉被告包头云天公司不应再以此为由提出异议，原、被告双方应按照约定依据（2019）第36号《竣工结算审核报告》结算；至于审计方式系审计局所制定本诉原告伊旗民政局无权干涉，消防工程扣款778447元已经实际支付给本诉被告包头云天公司，在审计中核减合情合理，其将工程款打给陕西云安公司系本诉被告包头云天公司自身行为，应通过与陕西云安公司沟通解决。对证据九《漏项结算价汇总表》，因系本诉被告包头云天公司单方委托制作，本诉原告伊旗民政局对该表的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。对证据十收据的真实性无法考证，该款项支付与本诉原告伊旗民政局没有关系，本诉被告包头云天公司将款项支付给第三方是其自身行为，与本诉原告无关。对于本诉被告包头云天公司针对本诉提供的证据本院作出如下认证：对证据一伊旗敬老院工程（施工）招标文件、证据二伊旗敬老院工程（施工）投标文件、证据三《建设工程施工单位中标通知书》、证据四《建设工程施工合同》以及工程洽商、证据六扣款证明以及伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程、证据七（2018）第90号《结算审核报告书》、证据八《消防工程合同书》，因本诉原告伊旗民政局认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认；对证据五工程竣工验收资料，因本诉原告伊旗民政局认可，故本院予以采信；对证据九《漏项结算价汇总表》，因系本诉被告包头云天公司单方委托制作，本诉原告伊旗民政局不认可，故本院不予采信；对证据十收据，因与本案缺乏关联性，本诉原告伊旗民政局不认可，故本院不予采信。反诉原告包头云天公司针对反诉向法庭提供了下列证据：证据一、《招标文件》、《投标文件》、《建设工程施工合同》复印件各1份（均与原件核对无异）、《消防工程合同书》复印件1份、（2018）第90号《结算审核报告书》复印件一份（与原件核对无异）、（2019）第136号《竣工结算审核报告》复印件1份，拟证明：1、中标合同范围内的部分装修工程（合同价款4640796元）及全部消防工程（合同价款1654014元），反诉被告伊旗民政局分别另行发包给了第三方广东爱德威公司和陕西云安公司，其中发包给广东爱德威公司的部分工程款从反诉原告包头云天公司项目部账户走帐，后广东爱德威公司与反诉被告伊旗民政局通过招投标方式补签了施工合同，陕西云安公司与反诉被告伊旗民政局于2011年3月28日单独签订了合同价款为170万元的施工合同。2、上述反诉被告伊旗民政局分包出去的工程内容及工程款在上述两份竣工结算报告中均予以核减。3、反诉被告伊旗民政局构成违约，根据《建设工程施工合同》通用条款第35条第4项之规定，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，应赔偿因其违约行为给承包人造成的经济损失。证据二、《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》复印件1份（与原件核对无异）、《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）打印件1份、《佳辉装饰材料订购单》、地砖墙砖《收据》复印件各1份（与原件核对无异），结合（2018）第90号《结算审核报告书》、（2019）第136号《竣工结算审核报告》，拟证明：1、反诉被告伊旗民政局未按合同约定履行义务，构成违约，其承诺上述合同内的工程措施费不予扣除，但2份审核报告审核结论中对此均进行了扣除，反诉被告伊旗民政局承诺在工程结算中按照人工费、停工窝工损失费、机械租赁费、可预期收入费给反诉原告包头云天公司赔偿经济损失，但并未实际赔偿，反诉原告包头云天公司申请委托有资质的鉴定机构对该部分损失进行鉴定。2、反诉原告包头云天公司已实际对装修材料室内门、地砖、墙砖定货，并分别支付了室内门定金89233.6元、地砖、墙砖定金3万元，该部分定金损失应由反诉被告伊旗民政局承担。3、中标合同内的消防工程、装修工程因反诉被告伊旗民政局的原因未让反诉原告包头云天公司施工，按照《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）中总承包服务费的规定，建设单位将部分专业工程分包给其他主体时，应向总承包单位支付分包工程造价的3%作为总承包服务费，总承包服务费属于工程施工过程中的管理费用，是人工费的一种，其取费标准按照被核减分包工程总价的3%计费支付，但应当核减的分包工程总价尚未确定，故申请鉴定。4、反诉被告伊旗民政局承诺上述合同内的装修工程、消防工程的措施费不予扣除，但根据两份竣工结算报告显示对上述未让反诉原告包头云天公司施工的装修工程、消防工程的措施费均进行了扣除，根据（2019）第136号竣工结算报告显示扣除金额累计为335647元。鉴于反诉原告包头云天公司对于工程总造价及核减部分价款均不认可，因此申请委托有资质的鉴定机构鉴定后确定机械租赁费（措施费）应当赔偿的金额。证据三、收据复印件21支、加油发票复印件64支（以上证据均与原件核对无异），以上证据结合《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》、工程洽商、《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009），拟证明：1、因反诉被告伊旗民政局的原因现场没有临时用电，反诉原告包头云天公司只能接临时用电，在临时用电的过程中频繁停电（累计停电65个台班），为加速工期反诉原告包头云天公司花费26465元购买了发电机及配件，用来发电的柴油花费22880元，以上费用合计49345元，该部分损失应由反诉被告伊旗民政局给予补偿，反诉被告伊旗民政局在工程洽商单上盖章，时任局长高晓红及负责人予以签字确认。2、根据《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）的规定，停窝工损失费包括施工机械的停滞费、现场停窝工人员生活补贴及管理费。关于停窝工损失费的计算方法，施工机械停滞费按照定额台班单价的40%乘以停滞台班数计算，停窝工人员生活补贴按照每人每天15元乘以停工日数计算，管理费按照停窝工人工费的20%计算。以上作为停窝工损失费的鉴定申请依据。3、根据《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）的规定，利润=（人工费+机械费）×费率，结合本案，根据人工费及机械费鉴定所得的总和乘以费率即为可预期收入费，具体数额申请有资质的鉴定公司鉴定。反诉被告伊旗民政局对于反诉原告包头云天公司针对反诉提供的证据发表如下质证意见：对证据一《招标文件》、《投标文件》、《建设工程施工合同》、《消防工程合同书》、（2018）第90号《结算审核报告书》、（2019）第136号《竣工结算审核报告》的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，反诉被告伊旗民政局认为在初审报告审减主要原因中已明确载明“后将室内装修项目另行招标”，反诉原告包头云天公司在《工程结算审核表》中对此签章确认，《工程结算审核表》系（2018）第90号《结算审核报告书》中的一部分，充分说明反诉原告包头云天公司对将部分合同解除是知道且认可的，反诉被告伊旗民政局不存在违约情形。另反诉被告伊旗民政局认为，反诉原告包头云天公司与广东爱德威公司、陕西云安公司的走账行为及合同关系与反诉被告伊旗民政局无关，工程款打入反诉原告包头云天公司账户，在审计中审计合情合理合法，其应与上述二公司单独协商处理。对证据二中的《佳辉装饰材料订购单》、地砖墙砖《收据》、证据三收据21支、加油发票64支的真实性无从考证、证明目的不认可，反诉被告伊旗民政局请求法庭实际调查后予以确认，对该两组证据中的其他证据真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，对是否构成违约在第一组证据质证时反诉被告伊旗民政局已发表意见，在此不在进行阐述；《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》第6条“在工程结算中甲方应该考虑补偿乙方如下财产损失”中用到“考虑”一词，反诉被告伊旗民政局认为，既然是“考虑”，那么本意就是可以给也可以不给，没有做出决定，但决定权在反诉被告伊旗民政局，并非承诺。关于因停电使用发电机造成主体造价增加在初审审核过程第一项已经计算在内，另反诉原告包头云天公司所提的各种申请鉴定的理由事项，反诉被告伊旗民政局请求法庭依法认定是否成立。对于反诉原告包头云天公司针对反诉提供的证据本院作出如下认证：对证据一《招标文件》、《投标文件》、《建设工程施工合同》、《消防工程合同书》、（2018）第90号《结算审核报告书》、（2019）第136号《竣工结算审核报告》，因反诉被告伊旗民政局认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认；对证据二中的《佳辉装饰材料订购单》、地砖墙砖《收据》，因反诉原告包头云天公司未提供有效证据佐证款项已经实际支付的事实，故本院不予采信；对《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》，因反诉被告伊旗民政局认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认；对《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009），因可以核实材料的真实性，对其真实性本院予以确认；对证据三收据21支、加油发票64支，因无法确认与本案的关联性，且反诉原告包头云天公司未提供有效证据佐证款项已经实际支付的事实，故本院不予采信。反诉被告伊旗民政局针对反诉未向法庭提供任何证据。经审理查明，2009年8月7日，伊旗民政局通过招标代理公司鄂尔多斯市紫竹招标有限责任公司发出招标公告，就伊金霍洛旗敬老院工程的施工、监理进行招标，其中施工招标范围为本工程施工图纸内的全部施工内容，工程报价方式为工程量清单报价，资金来源为政府投资。2009年12月24日，包头云天公司针对上述招标工程进行投标。2009年12月27日，伊旗民政局向包头云天公司发出中标通知书，确定包头云天公司为招标工程伊金霍洛旗敬老院工程的中标人，中标价格为25117449元，中标工程范围为本工程施工图纸内的全部施工内容。2009年12月28日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同中承包人一栏加盖有包头云天公司的合同专用章、法定代表人签章，同时李喜成在委托代理人处签字。合同约定工程名称为伊旗敬老院工程，工程内容为土建水暖、电、装修、装饰（清单范围内），资金来源为政府投资；约定工程承包范围为本工程清单范围内的全部施工内容，合同价款为25117449元；关于合同价款与支付，双方约定合同价款按中标价执行，支付按每月新完成工程量在5个工作日内支付；关于合同价款及调整，第23.2条约定：“本合同价款采用审计部门审计的方式确定。（1）承包人依据图纸增加或变更新发生的费用另行计算；（2）政府职能部门收取的相关费用由发包人代交、承包人确认。”第23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更现场签证，依据2004年相关定额、中标综合费率及其它相关规定，若国家及有关部门有新的调整政策颁布则按新的政策做相应调整，定额缺项由双方协商解决。”关于工程款（进度款）支付，双方约定按发包人每月确认的已完工程量，在五个工作日内拨付95%的工程款给承包人（5%为质量保证金，期满退还）。另查明，合同签订后，包头云天公司委托李喜成实际进行施工，李喜成雇佣祁兰柱为项目现场负责人。工程于2010年3月10日开工，于2011年10月30日完工，于2012年5月30日竣工验收合格。2014年5月，施工队撤场（因装修工程未完工，所以导致撤场延迟）。2014年8月，案涉工程投入使用。双方约定的施工内容（包括招标文件当中的工程量清单范围内的土建、水暖、电、装修装饰以及消防工程）中，除全部消防工程及部分装修工程外，其余内容都是李喜成施工的。上述李喜成未施工的工程中，精装修工程由广东爱德威公司施工（于2012年4月13日经过招投标签订了书面合同），消防工程由陕西云安公司施工（于2011年3月28日签订书面合同）。又查明，案涉工程完工并投入使用后，针对案涉工程进行了两次审计：第一次审计是伊旗民政局委托鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司进行的，包头云天公司参与了此次审计，审计的工程范围具体包括土建、水暖、电、装修、消防以及施工过程中变更的工程量，该次审计是以合同固定总价25117449元以及变更增加的工程量为基础，并在此基础上核减了包头云天公司未施工的工程（其中消防工程核减了611559元，装修工程核减了6384538元）以及其他一些费用。2018年4月，鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司作出鄂程祥审结字（2018）第90号结算审核报告，审核确定工程造价为20481664元。第一次审计结果出具后，原、被告双方形成一份《工程结算审核表》，确认案涉工程审定价款为20481664元，伊旗民政局、包头云天公司对此均在《工程结算审核表》上予以盖章确认。第二次审计是伊金霍洛旗审计局委托内蒙古天月建设工程项目管理有限公司进行的，针对第二次审计伊旗民政局通过电话通知了案涉工程项目现场负责人祁兰柱，祁兰柱接到通知后告知了李喜成具体情况。第二次审计是在第一次审计的基础上进行的，包头云天公司没有提供新材料，审计结论出具后也未签字。2019年7月20日，内蒙古天月建设工程项目管理有限公司作出内天月审发（2019）第136号竣工结算审核报告，审核确定工程造价为19579035元。再查明，伊旗民政局针对案涉工程已付工程款22312994.36元，同时伊旗民政局根据包头云天公司的授权向陕西云安公司支付消防工程款100000元。包头云天公司陆续向伊旗民政局提供了1720万元工程款的税票，除此之外，伊旗民政局为包头云天公司代开了620万元工程款的税票，税金为336660元。还查明，第一次审计之前，伊旗民政局、包头云天公司伊旗项目部以及监理公司三方曾签订过一份《工程洽商》，该份材料显示由于甲方（伊旗民政局）前期未进行“三通一平”，乙方（包头云天公司）进入施工现场没有临时用电，因此乙方自己通过供电部门接临时用电至施工现场；施工期间，因供电部门不定期停电，也不提前通知施工方，乙方为加快施工进度，购买了一台发电机用来发电施工，从2010年3月至2011年年底，如遇停电，10分钟以后就能发电正常施工，因此乙方要求甲方给予一定的经济补偿；资料同时列有2010年至2011年期间停电、发电机发电明细。第一次审计结论出具后，伊旗民政局、包头云天公司、监理公司、装修单位四方签字盖章形成了一份《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》，该份材料内容如下：伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程：1、原图室内门（已定货）；2、前后玻璃门（已定货）；3、原图室内地板砖（已定货）；4、原图室内楼梯踏步板（已定货）、楼梯扶手；5以上合同内工程措施费不扣除；6、在工程结算中甲方（伊旗民政局）应该考虑补偿乙方（包头云天公司）如下财产损失：（1）人工费；（2）停工窝工损失费；（3）机械租赁费；（4）可预期收入费。针对本诉：本院认为，原、被告双方签订了案涉《建设工程施工合同》，合同对工程范围、价款等内容进行了约定。本诉原告伊旗民政局基于上述合同及工程施工实际向本诉被告包头云天公司支付了案涉工程工程款，如存在超付工程款的情形，本诉被告包头云天公司应予返还。案涉工程完工并投入使用后，伊旗民政局委托鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行了审计（第一次审计），包头云天公司参与了此次审计，该次审计以合同固定总价25117449元以及变更增加的工程量为基础，并在此基础上核减了包头云天公司未施工的工程以及其他一些费用。鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司于2018年4月作出鄂程祥审结字（2018）第90号结算审核报告，审核确定工程造价为20481664元。该审计结果出具后，原、被告双方形成一份《工程结算审核表》，确认案涉工程审定价款为20481664元，伊旗民政局、包头云天公司对此均在《工程结算审核表》予以盖章确认。鉴于原、被告在本次审计结果出具后已经形成结算的事实，案涉工程的工程款应以结算价款20481664元为准。因原、被告双方并未约定以伊金霍洛旗审计局委托审计的方式确认最终合同价款，且针对案涉工程双方已经形成结算，故对于本诉原告伊旗民政局以第二次审计的审定价款作为案涉工程总工程款的主张，本院不予采纳。本诉被告包头云天公司辩称第一次审计审核原则适用错误，不应以固定总价的审核原则进行审计，但原、被告在双方在第一次审计结果出具后已经形成结算，故包头云天公司的上述抗辩主张本院不予采纳。经核查，第一次审计中包含变更、增加的工程量，且双方已经形成结算，故对于本诉被告主张审计结论中存在漏项，要求对漏项进行鉴定的申请，本院不予准许。关于已付工程款，本诉原告伊旗民政局主张已付工程款22571500元（根据举证票据核实，准确数额为22571460元），本诉被告包头云天公司主张公司实际只收到200万元工程款，其余款项均未收到，但根据庭审过程中包头云天公司的陈述以及包头云天公司提供税票的情况，伊旗民政局支付给包头云天公司伊旗项目部的款项亦应认定为已付工程款。此外，本诉被告包头云天公司主张在已付工程款中核减第三方陕西云安公司所收取的工程款170万元（包含伊旗民政局举证中支付给陕西云安公司的100000元）及广东爱德威公司所收取的工程款734800元（广东爱德威公司实际收取工程款190元，第一次审计结论出具后广东爱德威公司代包头云天公司向伊旗民政局退回工程款1165200元），但包头云天公司未能提供有效证据证实已付款项中包含上述消防工程款（除伊旗民政局举证中支付给陕西云安公司的100000元）及装修工程款，也未提供有效证据证实其已向第三方支付了相应款项，故对包头云天公司的上述主张本院不予采纳。根据庭审情况，下列款项应从本诉原告伊旗民政局举证的已付工程款中核减：（1）2014年12月24日，伊旗民政局支付给陕西云安公司消防工程款100000元，针对该笔款项伊旗民政局虽然提供了包头云天公司的授权，但根据庭审查明的事实，包头云天公司承包消防工程后并未实际进行施工，伊旗民政局又将该工程发包给了陕西云安公司，由陕西云安公司实际进行施工，故伊旗民政局支付的该笔消防工程款100000元不应计为支付包头云天公司的工程款。（2）关于代扣税金，根据庭审查明的事实，包头云天公司已陆续直接向伊旗民政局提供1720万元工程款的税票，未提供税票的工程款数额为3281664元，伊旗民政局针对已付工程款举证时提供了一笔代开620万元税金的款项336660元，该款项中不属于包头云天公司应付税票对应的款项应予核减，具体核减数额为158465.64元（336660元-3281664元×5.43%=158465.64元）。综上，伊旗民政局已付工程款数额为22312994.36元（22571460元-100000元-158465.64元=22312994.36元），核减案涉工程总工程款20481664元，伊旗民政局超付工程款1831330.36元。庭审过程中，包头云天公司提出其在招投标阶段代伊旗民政局向招标代理公司鄂尔多斯市紫竹招标有限责任公司支付佣金13万元，对于该13万元佣金，庭审中伊旗民政局表示当庭无法确认是否已将上述款项返还给包头云天公司，对该问题将在后续代理词中予以明确，如确未返还，伊旗民政局同意在支付包头云天公司的已付工程款中核减该笔款项。庭审结束后，伊旗民政局在法庭的多次催促下仍然拒绝对此予以说明，鉴于该笔佣金不属于本案工程款的范围，故在本案已付工程款中对于上述13万元佣金不予核减，针对该13万元佣金包头云天公司可另行主张权利。综上，对于本诉原告伊旗民政局要求本诉被告包头云天公司返还工程款1831330.36元的诉讼请求，本院予以支持。针对反诉：（一）反诉原告包头云天公司要求反诉被告伊旗民政局支付定货材料定金以及定货材料地砖、墙砖定金损失，但是其未能提供有效证据证实损失已经实际发生以及相关款项已经实际支付，故对于反诉原告包头云天公司的上述两项反诉请求，本院均不予支持。（二）关于反诉原告包头云天公司要求反诉被告伊旗民政局支付临时停电所造成的损失费49345元的诉讼请求，因第一次审计中已经核增了用发电机发电的造价以及临时电缆的费用，且包头云天公司提供的证据不足以证实相关费用已实际发生以及实际发生的费用系因案涉工程临时供电产生的事实，故对于反诉原告包头云天公司的上述诉讼请求，本院亦不予支持。（三）关于反诉原告包头云天公司主张的机械租赁费（庭审中包头云天公司明确机械租赁费即为定额中的措施费）。鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司针对案涉工程于2018年4月作出鄂程祥审结字（2018）第90号结算审核报告，审核确定案涉工程造价为20481664元。第一次审计结果出具后，原、被告双方据此形成了一份《工程结算审核表》，确认案涉工程审定价款为20481664元，伊旗民政局、包头云天公司对此均在《工程结算审核表》予以盖章确认。第一次审计结论出具后，伊旗民政局、包头云天公司、监理公司、装修单位四方签字盖章形成的《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》对原中标合同内伊旗民政局未让包头云天公司施工的装修工程予以确认，同时约定未让包头云天公司施工的装修工程措施费不扣除，故反诉原告包头云天公司要求反诉被告伊旗民政局赔偿机械租赁费（措施费）损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于措施费的数额，反诉原告包头云天公司以两次审计报告中扣除的措施费为参考，申请对措施费进行鉴定，但根据庭审查明的事实，原、被告依据第一次审计报告，在未作任何调整的情况下形成了《工程结算审核表》，因此可以第一次审计报告中原中标合同内伊旗民政局未让包头云天公司施工的装修工程措施费作为反诉原告包头云天公司的损失数额，经核查，上述工程的措施费为284042元。综上，对于反诉原告包头云天公司要求反诉被告伊旗民政局赔偿机械租赁费（措施费）损失284042元的诉讼请求本院予以支持。（四）关于反诉原告包头云天公司主张的人工费、停工窝工损失费以及可预期收入损失费。伊旗民政局、包头云天公司、监理公司、装修单位四方签字盖章形成的《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》中第6条写明“在工程结算中甲方（伊旗民政局）应该考虑补偿乙方（包头云天公司）如下财产损失：（1）人工费；（2）停工窝工损失费；（3）机械租赁费；（4）可预期收入费。”反诉原告包头云天公司认为上述陈述系反诉被告伊旗民政局对其损失的一种补偿承诺，并以此作为其主张损失的一项依据，但是根据上述陈述的措辞，其反应出双方协商的一个过程，并非是损失补偿的一种明确承诺。除此之外，反诉原告包头云天公司主张上述三项损失的依据主要就是《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）（以下简称09定额）。庭审中，反诉原告包头云天公司明确其反诉主张的人工费指09定额中的总承包服务费。根据09定额的规定，总承包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及竣工资料汇总整理、施工现场管理服务等所需的费用，总承包服务费应根据总承包服务范围计算（总承包方提供的服务内容），在招投标阶段或者合同签订时确定。本案中，伊旗民政局在原、被告双方签订总承包合同后又将其中的部分工程分包给了第三方，分包后双方对总承包服务费并未形成明确约定，且反诉原告包头云天公司未举证证实其为分包方提供服务的情况，故对于包头云天公司要求对人工费（总承包服务费）进行鉴定的申请本院不予准许，对其关于人工费（总承包服务费）的诉讼请求本院亦不予支持。针对停窝工损失费，反诉原告包头云天公司提供了一份《工程洽商》，但该份材料显示的内容为由于伊旗民政局的原因，施工现场没有临时用电，包头云天公司不得已自行采购了发电机，在停电时自行发电施工的情况，并不能证实由于停电造成工程停工的事实，包头云天公司也未提供其他有效证据证实停窝工情况，而根据09定额，停窝工损失费需在明确停窝工情况的基础上进行，因此对于包头云天公司要求对停窝工损失费进行鉴定的申请本院亦不予准许，对其关于停窝工损失费的诉讼请求本院亦不予支持。关于反诉原告包头云天公司主张的可预期收入费，如上所述，伊旗民政局、包头云天公司、监理公司、装修单位四方签字盖章形成的《伊旗敬老院1号楼原中标合同内甲方未让施工单位所干工程》中第6条的陈述并非是损失补偿的一种明确承诺，同时09定额对此没有明确规定，包头云天公司针对该费用的主张缺乏依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告包头市云天建筑有限责任公司返还本诉原告伊金霍洛旗民政局工程款1831330.36元；二、反诉被告伊金霍洛旗民政局赔偿反诉原告包头市云天建筑有限责任公司机械租赁费（措施费）损失284042元；以上一、二项相互抵顶后，包头市云天建筑有限责任公司应返还伊金霍洛旗民政局的工程款数额为1547288.36元，于判决书生效之日起七日内付清；三、驳回反诉原告包头市云天建筑有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30740元，由本诉原告伊金霍洛旗民政局负担9458元，本诉被告包头市云天建筑有限责任公司负担21282元；反诉案件受理费4044.5元，由反诉原告包头市云天建筑有限责任公司负担1264元，反诉被告伊金霍洛旗民政局负担2780.5元；保全费5000元，由本诉被告（反诉原告）包头市云天建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  刘 慧代理审判员  温荣梅人民陪审员  闫 瑞二〇二〇年八月六日书 记 员  董日娜法条链接：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。