江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1437号 上诉人（原审原告）：罗江平，男，汉族，1974年3月31日出生，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：陈其强，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂妍妍，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黎国根，男，汉族，1964年7月11日出生，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：卢宇，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丁生，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎小华，男，汉族，1960年9月5日出生，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：黎永金，男，汉族，1975年2月27日出生，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人罗江平与上诉人黎国根、黎小华、黎永金财产损害赔偿纠纷一案，因罗江平、黎国根均不服南昌市青山湖区人民法院（2005）湖罗民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问笔录等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗江平上诉请求：1.依法撤销（2005）湖罗民初字第50号民事判决；2.改判黎国根一次性返还罗江平193600元及利息（利息计算方式：以本金193600元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2004年12月6日开始计算至清偿之日止）；3.改判黎小华对黎国根所负罗江平96800元债务及相应利息向罗江平承担连带保证责任；4.改判黎永金对黎国根所负罗江平96800元债务及相应利息向罗江平承担连带保证责任；5.本案一、二审全部诉讼费用均由三被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定罗江平与黎国根等三人于2004年11月30日签订的《协议书》无效，属于认定事实错误。罗江平与黎国根、黎慧签订的《协议书》是双方的真实意思表示，也是黎国根因诈骗行为对罗江平造成的财产损失的一种赔偿方式，应认定为合法有效，而黎小华、黎永金与罗江平于2004年11月30日签订的《协议书》也是其二人自愿为黎国根因诈骗罗江平应承担的财产损害赔偿责任在各自责任范围内提供担保，不存在任何违反法律强制性规定的情形，担保协议书也应当合法有效。2.原审判决第一项利息开始计算时间应为2004年12月6日。2004年11月30日的协议书中，黎国根同意于2004年12月5日前将收取的50万元返还给罗江平，故本案利息开始计算时间应为2004年12月6日，并非2014年12月6日，且罗江平在一审期间向法院提交的《民事起诉张》及《变更诉讼请求申请书》中均载明“判令黎国根赔偿原告财产损失人民币193600元，并自2004年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费至上诉债务全部清偿之日止”，且在本案一审庭审中，罗江平及代理人当庭陈述的诉讼请求也均为“判令黎国根赔偿原告财产损失人民币193600元，并自2004年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费至上诉债务全部清偿之日止”。因此，罗江平认为本案利息开始计算时间应为2004年12月6日。 黎国根辩称：1、罗江平的上诉请求利息计算时间应该以一审判决为准，而且罗江平的诉状以及变更诉请的申请书均载明了利息是自2014年12月5日起计算，并非是2004年；2、我方认为协议无效，当时黎国根的公司南昌鹏飞电子商务有限公司是与罗江平名下的公司南昌市鑫江南木业发展有限公司发生业务关系，并非是与罗江平本人发生业务关系，所以该协议的主体有问题，同时，针对一审法院关于协议书效力的论述，我方认为因为事实不存在，所以该协议属于不真实意思表示，协议是无效的。 黎永金辩称：1.利息计算时间应从2014年开始计算；2.我方不承担连带担保责任。因为当时借钱时，我方不在场也不知情，后来由于车子的事情叫我出面作证车子是作为借款的抵押。大家都是一个村庄的，叫我过去解个围。担保责任是不知情的情况下同意的，担保的是50万元土地款的押金。 黎国根上诉请求：1.依法撤销（2005）湖罗民初字第50号民事判决；2.依法驳回罗江平的全部诉讼请求；3.本案所有诉讼费用由罗江平承担。事实与理由：1.一审判决事实认定错误，黎国根不存在诈骗罗江平的行为。黎国根对（2005）洪刑二初字第39号刑事判决关于诈骗罗江平193600元事实认定不认可，黎国根自始至终都未收到过罗江平支付的50万元款项，双方签订的《协议书》将帕萨特小轿车给罗江平以及找黎小华、黎永金作担保也是基于人身安全受到威胁，迫于无奈才做出上述行为。目前黎国根亦在对该刑事判决申请再审。2.一审判决适用法律错误。本案不属于财产损害赔偿纠纷，罗江平也无任何行为导致在罗江平财产受到损害。3.黎国根名下的南昌鹏飞电子商务有限公司与罗江平名下的南昌市鑫江南木业发展有限公司发生的业务关系，所以本案诉讼主体是有问题的。 罗江平辩称：1.一审法院关于黎国根骗取罗江平50万元，造成罗江平财产损失193600元的事实认定是清楚的，且为生效法律文书所确认。2.罗江平作为黎国根诈骗行为的受害人，在经过追缴、退赔后，仍有193600元的财产损失不能弥补，故原审法院认定本案为财产损害赔偿纠纷并无不当。 黎永金辩称：因为黎国根已受到了法律的制裁，我认为与我无关。 黎小华未向本院提交书面答辩意见。 罗江平向一审法院起诉请求：1.判令黎国根赔偿罗江平财产损失193600元及利息，并自2014年12月5日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算资金占用费至上述债务全部清偿之日止；2.判令黎小华对黎国根所负罗江平96800元债务及相应利息向罗江平承担连带保证责任；3.判令黎永金对黎国根所负罗江平96800元债务及相应利息向罗江平承担连带保证责任；4.本案诉讼费用均由三被告承担。 一审法院认定事实：2004年6月，黎国根谎称与南昌昌东工业区管理委员会的工作人员熟悉，能够帮助购买该工业园区的土地，骗得南昌市鑫江南木业有限公司罗江平的信任。此后。黎国根仿制一枚“南昌昌东工业区管理委员会”印章，伪造了一张收取50万元土地款押金的收款收据，以代缴土地押金为名收取了罗江平50万元。后经罗江平催讨，黎国根向其归还了5万元，并将一辆价值20.64万元的帕萨特轿车抵偿给罗江平，罗江平又从黎国根的债务人官泉水处实现债权5万元。2004年12月31日，黎国根因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。2005年10月17日，南昌市中级人民法院作出（2005）洪刑二初字第39号刑事判决书，判定黎国根以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取罗江平193600元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判处黎国根有期徒刑六年，并处罚金10000元。 另查明，2004年11月30日，黎国根、黎慧（甲方）与罗江平（乙方）签订了一份《协议书》，载明：“甲乙双方在平等自愿的基础上，就甲方所借乙方的款项达成以下还款协议：1.甲方同意于2004年12月5日前返还所借乙方的款项……”。同日，黎国根（甲方）、罗江平（乙方）和黎小华、黎永金（丙方）签订了一份《协议书》，载明：“甲乙丙在平等自愿的基础上，就甲方所借乙方五十万元款项丙方担保三方达成以下还款协议：一、甲方同意于2004年12月5日前返还所借乙方的款项；二、丙方同意为甲方担保各担50%责任；三、甲方若在2004年12月5日以前未能返还其所借乙方的五十万元，丙方同意为甲方担保……”。另，黎国根诈骗案中未追缴到赃款。 一审法院认为，黎国根以非法占有为目的，仿制“南昌昌东工业区管理委员会”印章，采取虚构事实的方法，骗取罗江平193600元，该案已经南昌市中级人民法院（2005）洪刑二初字第39号生效刑事判决书认定黎国根犯诈骗罪，黎国根被处有期徒刑六年。现因黎国根诈骗案件中未追缴到赃款，罗江平作为受害人主张财产损害赔偿，符合法律规定，故法院对罗江平要求黎国根返还193600元的诉讼请求，依法予以支持。关于利息损失，可按资金占用费处理。罗江平主张按中国人民银行同期贷款利率主张利息，符合法律规定，法院予以支持。2004年11月30日黎国根、罗江平、黎小华、黎永金签订的《协议书》，将犯罪行为所产生的损失50万元表述为借款，系合同法规定的以合法形式掩盖非法目的的无效合同，黎小华、黎永金签订的担保条款亦属无效，鉴于黎小华、黎永金并无过错，故不应承担保证责任。罗江平要求黎小华、黎永金承担保证责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、黎国根在本判决生效之日起十日内一次性返还罗江平193600元及利息（利息计算方式：以本金193600元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2014年12月6日开始计算至清偿之日止）；二、驳回罗江平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10010元，由黎国根负担。 二审中，罗江平向本院补充提交了以下四份证据：1.南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1773号民事裁定书1份；2.罗江平的民事上诉状1份；3.南昌市中级人民法院材料收转单1份；4.（2005）湖罗民初字第50号案件的案卷材料，其中包括起诉状、变更诉讼请求申请书各1份；证明目的：1.在（2019）赣0111民初1773号罗江平诉黎国根民间借贷一案中，南昌市青山湖区人民法院以该案与（2005）湖罗民初字第50号案件属于重复起诉为由，裁定对该案不予受理；2.就（2019）赣0111民初1773号案件的不予受理裁定，罗江平应二审法院要求，调取了青山湖区人民法院（2005）湖罗民初字第50号的案卷材料递交南昌市中级人民法院，其中就包括（2005）湖罗民初字第50号案件中，罗江平提交南昌市青山湖区人民法院的起诉状以及变更诉讼请求申请书，且均清楚载明“判令黎国根赔偿原告财产损失人民币193600元，并自2004年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费至上述债务全部清偿之日止”。因此，上诉人罗江平就本案向南昌市青山湖区人民法院提交的起诉状及变更诉请请求申请书中诉讼请求主张的利息起算时间是2004年12月5日。 针对罗江平补充提交的证据，黎国根质证认为：对四份证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，青山湖区人民法院（2005）湖罗民初字第50号民事判决查明的事实以及罗江平的起诉状和变更诉请申请均载明其主张利息的时间是从2014年12月5日起算，在当时的庭审笔录中也没有查到罗江平对主张利息起算时间提出异议，应当以（2005）湖罗民初字第50号民事判决书查明的事实为准。 对罗江平提交的四份补充证据，本院对其真实性合法性予以确认。虽然证据1南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1773号民事裁定书及证据2罗江平的民事上诉状能够说明证据3起诉状及证据4变更诉讼请求申请书来源于本案一审卷宗，且均载明其主张利息的时间是从2004年12月5日起算，但证据3、4均未在本案一审中提交，一审卷宗中入卷的该两份材料系2020年1月3日一审判决作出后罗江平于2020年1月8日向法院提交，不能达到其证明目的，故以上四份证据与本案均缺少关联性，本院不予采信。 二审另查明，黎国根不服本院作出的（2005）洪刑二初字第39号刑事判决，向江西省高级人民法院提起上诉。经二审审理，2005年12月7日，江西省高级人民法院作出（2005）赣刑二终字第89号刑事裁定，驳回黎国根的上诉，维持原判。 其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.黎国根是否存在诈骗罗江平的事实；2.黎国根与罗江平、黎小华、黎永金签订的《协议书》是否有效；3.黎国根是否导致了罗江平的财产损害；4.涉案款项的利息起算时间应如何认定；5.黎永金与黎小华是否应承担连带担保责任。 本院认为，关于黎国根是否存在诈骗罗江平的事实问题。经查，黎国根犯诈骗罪一案，已经本院一审及江西省高级人民法院终审。本院（2005）洪刑二初字第39号刑事判决认定黎国根诈骗罗江平的50万元事实，江西省高级人民法院（2005）赣刑二终字第89号刑事裁定对本院判决予以维持，即黎国根对罗江平实施诈骗行为的事实早已经法院终审认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定；“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。”现黎国根认为其未实施诈骗罗江平的犯罪行为，但未提交相反证据证明，本院对（2005）赣刑二终字第89号刑事裁定认定黎国根对罗江平实施诈骗行为的事实予以确认。 关于黎国根与罗江平、黎小华、黎永金签订的《协议书》（以下称担保协议）的效力问题。该协议内容为黎小华、黎永金就黎国根与罗江平之间的债权债务提供担保。担保协议属于从合同，其效力取决于主合同是否有效。该担保协议所担保的主合同为黎慧、黎国根与罗江平签订的《协议书》（以下简称还款协议）。虽然黎国根以买地为由诈骗罗江平50万元的事实已为生效裁判所确认，黎国根与罗江平之间就买地事项达成的协议因黎国根虚构买地事实而归于无效，但双方签订的还款协议系对该被骗的50万元制定的还款计划，具有退赔性质，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律行政法规等强制性规定，本院依法认定该协议有效。而根据已生效的刑事裁定书，黎小华、黎永金在签订担保协议时亦知晓其所担保的系罗江平支付的50万元买地款，故该担保协议系黎小华、黎永金的真实意思表示，不存在违反法律行政法规等强制性规定的情形，在主合同还款协议有效的前提下，本院依法认定从合同担保协议亦有效。 关于黎国根是否导致了罗江平的财产损害问题。根据已生效的刑事裁定书查明的事实，黎国根通过诈骗手段骗取了罗江平50万元用于买地，经罗江平催要，黎国根向罗江平归还了5万元，并以其所有的一辆价值20.64万元的帕萨特汽车、以及自己所持有的官泉水的5万元债权向罗江平总计归还了30.64万元，所以黎国根仍有19.36万元诈骗所得未归还给罗江平。该款系罗江平因黎国根诈骗行为所产生的现实损失，本院予以认定。 关于案涉款项的利息起算时间问题。经查，一审案卷中罗江平的起诉状及变更诉讼请求申请书中载明的利息起算时间为2014年12月5日。罗江平主张其向法院提交的起诉状及变更诉讼请求申请书载明的利息起算时间为2004年12月5日，一审法院入卷的系其笔误版本，但未提交充分有效证据予以证明，其二审向本院提交的起诉状及变更诉讼请求申请书系一审判决后向一审法院提交，故本院对罗江平的该主张不予支持。一审法院按照罗江平向法院提交的起诉状及变更诉讼请求申请书载明的利息起算时间2014年12月5日确定案涉款项利息起算时间并无不妥。 关于黎永金与黎小华是否应承担连带担保责任问题。第二个争议焦点已确认还款协议及担保协议的效力。根据担保协议约定，如黎国根未能在2004年12月5日前返还50万元，黎小华、黎永金同意各自承担50%的担保责任。该约定属于《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证，且担保范围仅限50万元本金，故本院对罗江平要求黎小华、黎永金承担案涉款项利息及连带保证责任的诉请不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，根据该条规定并结合协议约定，该保证系未约定保证期间的保证，保证期间应为2005年6月5日，而罗江平向法院起诉的时间为2005年5月28日，尚在保证期间内。同时，对于一般保证，保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。罗江平在本案起诉前未通过起诉或仲裁方式向黎国根主张权利并采取强制执行措施，故黎小华、黎永金享有一般保证人先诉抗辩权，但如罗江平在对黎国根财产依法强制执行后仍不能归还案涉19.36万元款项的，黎小华、黎永金仍应按照担保协议的约定各自承担50%的保证责任。二人承担保证责任后，可就自身承担的金额向黎国根追偿。 至于黎国根上诉所称本案诉讼主体一节，因还款协议及担保协议均系黎国根与罗江平两个个人所签，协议上未盖有南昌市鑫江南木业发展有限公司公章，且全部协议条款亦未体现该公司的意志，黎国根认为该案原告不适格没有事实和法律依据，本院对黎国根的该项上述主张不予支持。 综上，罗江平、黎国根的上诉请求均不成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，且部分利息应根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南昌市青山湖区人民法院（2005）湖罗民初字第50号民事判决第二项； 二、变更南昌市青山湖区人民法院（2005）湖罗民初字第50号民事判决第一项为：黎国根在本判决生效之日起十日内一次性返还罗江平193600元及利息（利息计算方式：以本金193600元为基数，自2014年12月6日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至还清款日止）； 三、黎小华、黎永金对黎国根的193600元款项承担一般保证责任（在对黎国根的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由黎小华、黎永金在50%的保证责任范围内承担履行义务）； 四、驳回罗江平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11200.79元（由罗江平预交6846.64元，由黎国根预交4354.15元），由罗江平负担6846.64元，由黎国根负担4354.15元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王革生 审 判 员 邓 晖 审 判 员 俞志翀 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 陈星伊 书 记 员 任千千