福建省东山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0626刑初82号 公诉机关福建省东山县人民检察院。 被告人林河全，男，1973年8月30日出生，汉族，福建省东山县人，小学文化，无固定职业，住东山县。2009年因赌博罪被连江县法院判处有期徒刑一年六个月，2010年11月5日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被抓获，同年10月1日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 辩护人汤江滨，福建建云律师事务所律师。 被告人方坤琛，男，1990年9月19日出生，汉族，福建省云霄县人，小学文化，无固定职业，住云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被抓获，同年10月1日被刑事拘留，同年11月7日被执行逮捕，2020年3月27日被取保候审，同年8月31日被决定逮捕。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。 福建省东山县人民检察院以东检一部刑诉（2020）61号起诉书指控被告人林河全犯生产、销售伪劣产品罪以及被告人方坤琛犯非法经营罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察官徐华松、检察官助理陈建阳出庭支持公诉，被告人林河全及其辩护人汤江滨、被告人方坤琛及其辩护人张文魁到庭参加诉讼。本案因疫情原因于2020年4月20日中止审理，同年8月19日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年1至2月份间，被告人林河全、方坤琛和他人商讨在东山县里是否有空地可以停放货车，林河全在明知方坤琛等人寻找空地停放货车是为了藏匿假烟等物品的情况下，但为了图财，仍然替方坤琛等人寻找到位于东山县某加工厂斜对面的一块闲置宅基地停放货车。自2018年5月10日至2018年7月25日，方坤琛四次受“阿明”（另案处理）所雇，驾驶车牌号为闽Ｅ×××××白色本田ＣＲＶ汽车汽车从云霄县城运载12件（50条装）假冒的双喜（硬经典）牌卷烟、5件（50条装）假冒的南京（红）牌卷烟、3件（50条装）假冒的利群（长嘴）牌卷烟（经鉴定上述假冒卷烟的价格为135000元，币种人民币，下同）到上述地点的一货车上藏匿，非法获利1600元。在最前两次运输藏匿假烟过程中，林河全积极配合方坤琛，将方坤琛带至停放货车的现场、帮助望风，另外还帮助方坤琛从白色本田ＣＲＶ汽车上将12件假冒的双喜（硬经典）牌卷烟搬运至小货车上。2018年7月31日，东山县公安局联合省烟草打假队在停放货车的现场对二辆货车进行检查，当场查扣假冒成品卷烟（单位：件，1件50条）：玉溪（软）15件、南京（红）9件、利群（长嘴）45件、云烟（软大重九）5件、双喜（硬经典）12件、中华（软）2件、黄鹤楼（软蓝）5件（经价格认定上述假冒卷烟的价格为1156000元）；小包标识：双喜1万张、利群2.5万张、中华1.5万张；条包标识：利群0.6万张、玉溪0.3万张、中华0.3万张、双喜0.2万张（经东山县价格认证中心认定小包标识的价格为12000元、条包标识的价格为16800元），以上三项总价为1184800元。 2019年5月29日，被告人林河全受“大傻”（另案处理）所雇，寻找到其家附近的东山县的原部队营房旁作为藏匿地点，为“大傻”藏匿用于制造假烟的烟丝，“大傻”许诺以半个月为期，若烟丝存放半个月以上则以每包烟丝寄存费20元作为林河全的报酬，后“大傻”自带工人押运用于制造假烟的520包烟丝及396条假冒卷烟利群（新版）到达林河全为其找好的地点藏匿。2019年5月31日上午，东山县公安局联合省烟草打假队在上述地点现场查扣烟丝520包（25ＫＧ／包），假冒卷烟利群（新版）396条（200支／条）（经价格认定，烟丝的价格为633750元、假冒卷烟利群（新版）的价格55440元，以上两项价格的总额为689190元）。林河全主动供述该起案件事实。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示了证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、相关的物证书证材料、被告人供述等证据材料予以证实。 公诉机关认为，被告人林河全、方坤琛违反国家规定，明知他人生产销售假烟等烟草专卖品、非法经营未经烟草专卖行政主管部门许可的烟草专卖品而提供运输储存等便利条件，林河全涉案金额为824190元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；方坤琛涉案金额为135000元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当分别以生产销售伪劣产品罪、非法经营罪追究刑事责任。林河全、方坤琛在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。林河全参与生产销售的假烟等烟草专卖品尚未销售，是未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。林河全主动供述第二起犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。二被告人如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。林河全有犯罪前科，可以酌情从重处罚。二被告人积极预缴罚金，林河全在被羁押期间表现较好，对二被告人可以酌情从轻处罚。建议对林河全在有期徒刑二年四个月至二年八个月、对方坤琛在有期徒刑一年至一年六个月幅度内判处，并处罚金。 被告人林河全对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为，林河全系从犯、具有坦白情节、自愿认罪认罚、通过家属已预缴罚金、有悔罪表现、无获得利益，主观恶性和社会危害性较小，建议对林河全从轻减轻处罚。 被告人方坤琛对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为，方坤琛系从犯、犯罪未遂、具有坦白情节、自愿认罪认罚、已预缴罚金及违法所得、没有犯罪前科、有悔罪表现，考虑方坤琛此次涉嫌犯罪系自身法律意识淡薄，因家境贫寒，为抚养未成年子女参与了运输假烟，建议对方坤琛从轻减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、2018年1至2月份间，被告人林河全、方坤琛和他人商讨在东山县里是否有空地可以停放货车，林河全在明知方坤琛等人寻找空地停放货车是为了藏匿假烟等物品的情况下，但为了图财，仍然替方坤琛等人寻找到位于东山县某加工厂斜对面的一块闲置宅基地停放货车。自2018年5月10日至2018年7月25日，方坤琛四次受“阿明”（无法查证）所雇，驾驶车牌号为闽Ｅ×××××白色本田ＣＲＶ汽车从云霄县城运载12件（50条装）假冒的双喜（硬经典）牌卷烟、5件（50条装）假冒的南京（红）牌卷烟、3件（50条装）假冒的利群（长嘴）牌卷烟（经鉴定上述假冒卷烟的价格为135000元）到上述地点的一货车上藏匿，非法获利1600元。在最前两次运输藏匿假烟过程中，林河全积极配合方坤琛，将方坤琛带至停放货车的现场、帮助望风，另外还帮助方坤琛从白色本田ＣＲＶ汽车上将12件假冒的双喜（硬经典）牌卷烟搬运至小货车上。2018年7月31日，东山县公安局联合省烟草打假队在停放货车的现场对二辆货车进行检查，当场查扣假冒成品卷烟（单位：件，1件50条）：玉溪（软）15件、南京（红）9件、利群（长嘴）45件、云烟（软大重九）5件、双喜（硬经典）12件、中华（软）2件、黄鹤楼（软蓝）5件（经价格认定上述假冒卷烟的价格为1156000元）；小包标识：双喜1万张、利群2.5万张、中华1.5万张；条包标识：利群0.6万张、玉溪0.3万张、中华0.3万张、双喜0.2万张（经东山县价格认证中心认定小包标识的价格为12000元、条包标识的价格为16800元），以上三项总价为1184800元。 二、2019年5月29日，被告人林河全受“大傻”（无法查证）所雇，寻找到其家附近的东山县的原部队营房旁作为藏匿地点为“大傻”藏匿用于制造假烟的烟丝，“大傻”许诺以半个月为期，若烟丝存放半个月以上则以每包烟丝寄存费20元作为林河全的报酬，后“大傻”自带工人押运用于制造假烟的520包烟丝及396条假冒卷烟利群（新版）到达林河全为其找好的地点藏匿。2019年5月31日上午，东山县公安局联合省烟草打假队在上述地点现场查扣烟丝520包（25ＫＧ／包），假冒卷烟利群（新版）396条（200支／条）（经价格认定，烟丝的价格为633750元、假冒卷烟利群（新版）的价格55440元，以上两项价格的总额为689190元）。该起案件事实系林河全主动供述。 2019年9月30日，被告人林河全、方坤琛被抓获，归案后均如实供述自己的犯罪事实。 2020年3月27日，被告人方坤琛与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对方坤琛在有期徒刑一年至一年六个月幅度内判处，并处罚金，没收违法所得。 2020年8月24日，被告人林河全与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对林河全在有期徒刑二年四个月至二年八个月幅度内判处，并处罚金。 上述事实，有物证假冒卷烟、烟丝、小包标识、条包标识、汽车的实物照片，书证户籍证明、到案经过等证明、扣押清单、情况说明、前科材料、认罪认罚具结书，证人林某的证言，现场勘查笔录、指认笔录、现场图及照片，价格认定结论书，卷烟产品鉴别检验报告，被告人的供述等经庭审质证、确认的证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林河全明知他人生产、销售伪劣产品而为他人提供仓储便利条件，涉案金额824190元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）；被告人方坤琛未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，涉案金额135000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在第一起共同犯罪中，方坤琛交代的主犯无法查证，方坤琛不予采纳为从犯，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；林河全起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。在第二起犯罪中，林河全交代的主犯无法查证，林河全不宜认定为从犯，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。林河全的行为同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。林河全犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人认罪认罚，可以从宽处理。二被告人归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可以从轻处罚。林河全有犯罪前科，可以酌情从重处罚。二被告人积极预缴罚金，方坤琛积极预缴违法所得，林河全在被羁押期间表现较好，对二被告人可以酌情从轻处罚。公诉机关提出对二被告人的量刑建议适当，予以采纳；但提出二被告人在共同犯罪中均是从犯的意见，因二被告人交代的主犯无法查证，不宜认定为从犯，该意见部分不予采纳。林河全的辩护人提出林河全系从犯（第一起）、犯罪未遂、具有坦白情节、自愿认罪认罚、已预缴罚金、有悔罪表现的辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳；但提出林河全系从犯（第二起）的辩护意见因林河全交代的主犯无法查证不予采纳，提出社会危害性较小的辩护意见与本院查明的事实不符，该辩护意见不予采纳。方坤琛的辩护人提出方坤琛具有坦白情节、自愿认罪认罚、已预缴罚金及违法所得、没有犯罪前科、有悔罪表现的辩护意见与本院查明的事实相符，建议对方坤琛从轻减轻处罚的辩护意见符合法律规定，均予以采纳；但提出方坤琛系从犯的辩护意见因方坤琛交代的主犯无法查证不予采纳，提出对方坤琛适用缓刑的辩护意见因方坤琛的行为情节严重亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第五条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人林河全犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2022年1月29日止；罚金已预缴）。 二、被告人方坤琛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押5个月27日折抵刑期5个月27日，即自2020年8月31日起至2021年3月3日止；罚金已预缴）。 三、追缴被告人方坤琛违法所得人民币一千六百元（已预缴）。 四、现场查扣暂存放于东山县烟草专卖局的假冒卷烟、烟丝、小包标识、条包标识以及暂存放于东山县公安局的作案工具本田ＣＲＶ汽车一部（车牌为闽Ｅ×××××）、白色小货车二辆（车牌分别为粤Ｄ×××××、闽Ｄ×××××）、柳州五菱小货车二辆（车牌分别为闽Ｆ×××××、粤Ｄ×××××）予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  涂秀珠 人民陪审员  林连升 人民陪审员  杨立婷 二〇二〇年八月三十一日 法官 助理  许洵彬 书 记 员  许益民 主要法律法规 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。