重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1173号上诉人（原审被告）：马祖建，男，1986年7月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：彭祖权，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马道树，男，1973年2月23日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：解浩，重庆龙脊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方建明，男，1974年10月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：熊道银，重庆吾耀律师事务所律师。原审被告：马主友，男，1976年12月22日出生，汉族，住重庆市云阳县。原审被告：西充县鑫伟劳务输出咨询服务有限公司，住所地四川省西充县晋城镇大道二段，统一社会信用代码91511325066796582U。法定代表人：蒲若伟。上诉人马道树、马祖建因与被上诉人方建明，原审被告马主友、西充县鑫伟劳务输出咨询服务有限公司（以下简称鑫伟公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院(2019)渝0238民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马道树上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回方建明的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由方建明承担。事实和理由：1、一审判决认定马道树与马祖建之间具有合伙关系属认定事实错误，严重违背事实、法律。马道树与马祖建只是认识，双方没有任何经济往来。从一审证据和庭审可以明确，马道树与方建明间签订了《联合承包施工协议》，该协议的主体是马道树与方建明。协议签订后，马道树按约定对项目工程组织施工，并完成了工程物资采购、施工等内容，现等待结算。马道树与方建明之间签订的协议，根本没有马祖建；马道树与马祖建之间没有签订任何协议，且现有证据表明，没有马道树与马祖建之间的任何合伙的意思表示和合伙出资或者提供劳务的证据。2、一审判决认定马祖建出具的借条款项由马道树偿还属于认定事实违法错误。马祖建为什么要给方建明出具727000元的借条，马道树未在场，根本不知情，且方建明没有证据证明马祖建起出具的借条与马道树应当支付合伙投资款59万元具有同一性或包含性；根据法律规定，方建明持有借条，系借贷法律关系，与马道树没有关联。3、马道树与方建明尚未办理合伙结算，根本不具备支付合伙款项的条件。方建明主张合伙退款，应当有结算作为前提。马道树与鑫伟公司尚未办理工程结算，不可能退款。且一审认定方建明未进场施工明显错误。即使退伙结算，方建明也应当退还原59万元投资款，但马祖建出具借条727000元与投资款相差137000元的性质不清楚，既然未进场施工为何多退137000元；一审认定未进场施工与所谓退伙清算明显不符合逻辑。马祖建上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回方建明对马祖建的诉讼请求；3、由方建明承担全部一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定马祖建与马道树、方建明之间具有合伙关系属于认定事实不清，适用法律错误。马祖建与方建明之间只是借贷关系，马祖建给方建明出具了借条，但方建明没有支付借款。马道树与方建明签订的《联合承包施工协议》及履行主体均为马道树与方建明，根本没有马祖建，一审法院认定三人合伙关系十分错误。马祖建没有参与马道树、方建明之间任何合伙事务，也没出资或提供劳务，更没参与合伙分配。2、一审判决认定马祖建出具的借条是对工程项目合伙清算，系认定事实错误。马祖建未参与其合伙事务，不可能与其清算；如果是合伙结算，为何不找马道树签字；如果参与了清算，应当是向方建明出具欠条或共同签署结算协议，为何出具借条。3、马祖建与方建明的借贷关系没有生效。马祖建向方建明借款是因当时手头紧，需要点儿资金周转几个月，便协商借款。但借条出具后，方建明没有向马祖建支付借款，该借贷没生效。方建明辩称，请求驳回二上诉人的全部上诉请求维持原判。马祖建认为与被上诉人没有合伙关系是错误的。根据一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人之间有合伙关系是能成立的。1.有马道树与被上诉人的承包合同。2.有被上诉人与鑫伟公司法定代表人蒲若伟的通话录音，与马祖建的通话录音，以及与马主友的通话录音为证。这些录音相互之间能印证上诉人二人与被上诉人就联合承包施工协议所涉项目进行合伙。由于上诉人马祖建给被上诉人写了一个借条，实际上是实为欠条，是工程提前结算过后的一个欠条。借条只是名义上的。我们认为双方是合伙关系客观存在。马祖建、马主友等人的通话录音内容很清楚明白说明72.7万元所谓借条的来源并非是真正的借款。而是提前退伙的工程款，所以并不存在一审法院认定事实违法错误的问题。关于上诉人马道树所说的工程没有办理合伙结算不具备退伙的条件，这点上诉请求和上诉人马祖建认为是借款关系没有生效相互矛盾。一方面他们认为是合伙没有结算，另一方面又认为是方建明的借款并没有进行履行，事实上这个所谓借条的来源系在被上诉人出资后，被上诉人要求二上诉人与鑫伟公司签订承包合同无望不愿意继续出资后产生纠纷，经过派出所调解后提前对该合伙项目进行结算后给被上诉人出具的欠条。当时经过派出所给鑫伟公司打电话，让他们把这个事情快速解决，然后马祖建约方建明到云阳出具的借条，当时因为临近春节，就把日期约到了2018年3月20日。方建明3月20日给马祖建打电话，他就说没有钱；又给马道树打电话，也说没有钱，该起诉起诉，后来就再也不接电话了。通过一审提交给马道树的汇款凭证59万元以及方建明购买的材料金额134100元，以及用于工人的日常花费2900元，三笔正好和72.7万元相吻合，也能间接的说明这所谓的借条并非真正的借款，而是提前结算后由二上诉人马祖建、马道树以借条的名义出具退还工程款。方建明向一审法院起诉请求：1.判决马祖建、马道树、马主友共同支付工程款727000元;并赔偿逾期付款利息(按照银行同期贷款利率每月3.625‰的标准暂计,从2019年3月20日起计算至款清之日止)；2.判决鑫伟公司在马祖建、马道树、马主友未支付的工程款范围内承担给付责任；3.判决方建明与马道树签订的联合承包施工协议。一审法院认定事实：2018年10月19日，方建明与马道树签订《联合承包施工协议》，协议第二条约定：联合施工的项目有前期的项目有两座便道桥、便道混凝土和商混凝战场坪......；协议第三条联营的期限约定：双方联营施工的项目完工，工程款项由项目部拨付款为准，经甲乙双方清算完毕为止；第四条约定：甲方负责此次工程的上下级关系协调，乙方负责日常的工程管理及生活管理和所有的资金垫付；第五条约定：前期因工程主合同未下来双方达成如下协议：甲乙双方各占工程总造价的利润百分之五十，如主合同到位，则双方共同采价后，按提点的方式结算利润，利润按每次项目部拨付款的时候提现甲方所占的利润。该协议还对违约责任进行了约定。见证人肖前付在该协议末尾处签字捺印。协议签订后，方建明于2018年10月21日向马道树转账50万元，于2018年10月23日再次向马道树转账9万元。后方建明未能入场进行施工。2018年12月17日，马祖建向方建明出具借条一张，该借条载明：“今借到方建明人民币小写727000.00元（大写：柒拾贰万柒仟元整）。于2019年3月20日前归还，保证按时还款”。马祖建在借款人处签字捺印。2019年3月20日，方建明分别与马主友、马祖建、鑫伟公司负责人蒲若伟进行了通话并录音。一审法院认为，方建明与马道树签订了联合承包施工协议，双方属合伙关系。该协议的签署不违反法律的规定，合法有效。双方的合伙关系自合伙事项完成时结束或提前退伙时结束，合伙关系结束后，合伙双方应当进行清算或者结算，清算或者结算有争议的也可向人民法院起诉进行。庭审中双方对马道树、马祖建、马主友是否属于合伙，鑫伟公司是否应承担责任，方建明是否提前退伙并进行了退伙清算存在争议，对双方有争议的事项，一审法院评述如下：（一）马道树、马祖建、马主友三人是否属于个人合伙方建明认为马祖建与马道树系合伙关系，否则马祖建不会向共出具借条。从方建明提交的其与马祖建的通话录音看，马祖建虽未直接承认与马道树系合伙做工程，但结合马祖建向方建明出具的借条，且马祖建未到庭也未提交证据及答辩意见，马祖建应承担不利的法律后果，因此，认定马道树与马祖建系合伙关系，对马道树的抗辩不予采纳。方建明认为马祖建与马主友也系合伙关系，但结合方建明提交的证据、马道树自认马主友系其聘请的管理员以及合议庭当庭与马主友的通话录音看，方建明无证据证明马主友与马道树系合伙关系，现有证据仅能证明马主友系马道树聘请的现场管理员，故对方建明要求马主友承担责任的诉讼请求，不予支持。（二）是否已退伙并进行了退伙清算的问题方建明认为其已退伙并进行了退伙清算。马道树认为方建明并未退伙，虽然合伙事务结束但双方尚未进行合伙清算。一审法院认为，虽然马道树否认方建明提前退伙，但合伙人之一马祖建向方建明出具了借条且方建明对该借条的出具作出了合理说明，同时，方建明提交的汇款凭证金额为59万元、材料明细总金额为13.41万元，与马祖建出具的借条金额相差2900元，对此，方建明的解释为该2900元系为工人购买生活用具的花费，因此，认定马祖建向方建明出具借条的行为其实质为方建明退伙后其他合伙人因需返还出资款而出具的。故，对方建明陈述其已退伙的事实，予以认定。方建明要求马道树、马祖建返还垫付的72.7万元的出资款的诉讼请求，不违反法律的规定，予以支持。马道树、马祖建未按时返还出资款，应承担违约责任，故对方建明要求赔偿逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律的规定，予以支持。（三）关于鑫伟公司是否应承担责任的问题庭审中，双方明确本案系合伙关系，而方建明要求鑫伟公司在欠付工程款范围内承担给付责任系建设工程施工合同关系，不属于同一法律关系，因此，对该项诉讼请求，不予支持。综上所述，对方建明要求马祖建、马道树返还工程款72.7万元并支付利息的诉讼请求，予以支持；对其他诉讼请求，不予支持。诉讼过程中，方建明撤回要求解除合伙协议的诉讼请求，系对其自身合法权利的处分，予以准许。马祖建、鑫伟公司未到庭参加诉讼，视为其对自身合法权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、马道树、马祖建于本判决生效之日起十日内向方建明返还出资款727000元，并自2019年3月20日起至付清之日止以727000元为基数按月利率3.625‰的标准支付逾期利息；二、驳回方建明的其他诉讼请求。案件受理费11070元，由马道树、马祖建负担；公告费300元，由方建明负担。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，方建明自书“巫镇高速公路三合同段中铁十五局项目部十号便道钢便桥、十六号便道钢便桥下部结构资金投入账目清单”载明“1、给马道树账户汇入500000.00元（伍拾万元正）。2、给马道树账户汇入90000.00元（玖万元正）购买钢筋；3、付水泥款37000.00元（叁万柒仟元正）；4、微信转给许笃凯100000.00元（壹拾万元正），由许笃凯转给马主友，由马主友购买砂石料及水泥款使用于便桥下部结构；5、电动车4000元（肆仟元正）；6、工人生活用具2000.00元（贰仟元正）；7、许笃凯、余兴全、余新和、周绍亮四人工资共计10000.00元（壹万元）。以上总计743000.00元（柒拾肆万叁仟元正）”。马主友在该清单后签字并批注“证明以上材料款金额99100.00元，另加钢材款90000.00元，水泥款37000.00元。此证明2018.11.12。”根据马主友签字确认的3张徐工（实为许工许笃凯）材料明细单载明数据，马主友在前述账目清单后批注内容除材料款金额由97100.00元笔误为99100.00元之外，方建明自书为履行与马道树签订的《联合承包施工协议》，所花费的材料等支出、直接给马道树汇款证据充分，符合客观实际。马主友是马道树聘请的施工员，负责现场管理，其签字认可的材料款97100元、水泥款37000元，加上马道树直接收取的50万元、9万元，共计724100元，该数据与马祖建出具的借条载明的金额十分接近。考虑到方建明为履行合同必然有人工支出，而方建明自书花费为743000元，方建明陈述与马祖建清算时包含2900元工人生活用具花费具有高度可能性。由于方建明实际根本没能进场进行施工，方建明自述花费达743000元，其中由马道树直接收取和马道树聘请的工作人员确认的金额为724100元，即使马道树本人没有直接与方建明清算，马祖建与方建明清算确认应退还的金额727000元并没有损害马道树的利益，一审法院判决马道树向方建明返还727000元并无不当。方建明陈述其根本未能进场，此能由方建明举示的通话录音内容印证，也能与马道树举示的施工资料中没有方建明及其工作人员签字的材料证实，同时与马道树陈述工程由其独立施工完成相吻合。因此，本院对马道树上诉主张要与方建明进行工程结算的理由不予支持。本案中虽没有马道树与马祖建合伙的书面证据，但方建明与马祖建电话交谈时，马祖建对方建明要求“你还是把我们这个事放在心上，你如果结算搞了，该把它搞的搞一哈”明确回答“好的，好”，而方建明与马祖建通话是因马祖建出具的借条载明的给付期限届满向其主张权利。马祖建在与方建明的电话中并未表达其上诉所主张的给方建明出具借条是准备向方建明借钱而方建明未履行借款的意思表示，其也未在电话中向方建明主张收回借条或要求其履行出借义务。相反，从马祖建回话内容可以推出其承诺与上家搞结算后向方建明履行债务的意思。以上马祖建的表现，结合方建明陈述的案件事实经过，综合方建明与鑫伟公司法定代表人蒲若伟的通话录音及与马主友的通话录音内容，表明方建明主张马祖建与马道树合作案涉工程的事实具有高度盖然性。一审判决认定马道树与马祖建就案涉工程系合伙关系并无不当。马祖建上诉主张其向方建明出具借条是准备向其借款而没有履行的理由不符合常理，也与在卷的其他证据证明的事实不符，本院不予采信。即使马祖建就案涉工程未与马道树合伙，其自愿就马道树应退还的方建明的款项出具借条，符合债的加入，一审法院判决其承担返还责任并无不当。综上所述，马道树、马祖建的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。马道树、马祖建分别预交二审案件受理费11070元，由马道树、马祖建各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇二〇年八月三日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾