四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初7102号 原告：重庆川东路桥工程有限公司，住所地重庆市万州区天子路1035号，统一社会信用代码：915001012080591087。 法定代表人：刘巍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶峥嵘，重庆睿通律师事务所律师。 被告：广元市公路建设服务中心（原广元市公路管理局），住所地广元市利州区东坝电子路38号，统一社会信用代码125107004512677087。 法定代表人：李辛，该中心主任。 委托诉讼代理人：杨德勇，四川剑宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲兴德，该中心员工。 原告重庆川东路桥工程有限公司与被告广元市公路建设服务中心建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告重庆川东路桥工程有限公司的委托诉讼代理人叶峥嵘，被告广元市公路建设服务中心的委托诉讼代理人杨德勇、蒲兴德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆川东路桥工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：依法判令被告立即支付原告关于严家湾隧道出口端G108互通工程剩余购买服务费8998318.00元，及延期支付的违约金（违约金计算方式：以剩余购买服务费为基数，自2016年6月1日起至付清之日止按照银行同期同档次贷款利率上浮20%计算，截至2019年10月31日暂定为1220583.00元）。事实及理由：原、被告双方就严家湾隧道出口端G108互通工程签订《合同谈判协议书》，该协议书载明：国道108线严家湾大桥原施工图设计方案为一座单独桥梁，东西两岸分别与国道108线和上西则天北路平交连接。经公开招标，原告被确定为施工单位。大桥工程于2013年11月正式开工，在严家湾大桥下部构造和9#跨现浇完成后，为顺畅连接已建的严家湾大桥，原告于2014年12月中旬完成了国道108线广元严家湾桥隧工程A标段大桥起点至1#墩以外的所有外业主体施工任务。2015年3月，原告按要求，组建了新的项目部，重新组织机械设备、周转材料、劳务班组进场施工。但受设计方案反复优化、征地拆迁等因素的影响，施工进度缓慢。2015年7月，二期隧道工程进行PPP模式建设招商，原告实施的G108互通工程被纳入PPP模式建设范围，并在该项目PPP合同中明确由原告施工。后原告进行施工，并进行了交工检测，投入使用。后经原、被告及第三方确认工程结算价款为17972976.00元。原告的项目投资及应得收益截至目前已达到25618901.00元，被告截至2019年7月5日陆续支付了购买服务费15400000.00元，其行为表明支付本工程的购买服务费，尚欠8998318.00元及延期支付的违约金等未予支付。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 原告围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、合同谈判协议书； 2、广路（2019）30号文件、广交（2019）42号文件，； 3、银行回单4张； 4、购买服务费计算表。 被告广元市公路建设服务中心辩称：1、案涉施工合同没有按照政府采购法规定的公开招标进行，并且事后没有通过市财政局的绩效评价，故该工程的结算无法按照原合同约定PPP模式支付购买服务费；2、案涉工程结算双方经协商同意按变更模式，正在办理之中，并且我中心向原告支付了工程款1917万元；3、原告对未按时支付工程款的利息主张按银行同期贷款利率上浮20%计算，我中心认为只能按银行同期贷款利率支付相应利息。 被告针对其抗辩理由向本院提交如下证据： 1、广编发（2019）90号； 2、广元市公路建设服务中心及事业单位法人证书； 3、研究国道108线严家湾隧道工程G108互通实施方案现场办公会议记录； 4、广元市交通投资集团有限公司给广元市公路管理局出具的委托书； 5、广元市财政局、广元市交通运输局国道108线严家湾隧道工程建设期绩效评价报告； 6、广元市交通运输局文件广交（2019）42号文件； 7、广元市公路管理局关于叶长春副市长就G108互通工程变更有关事宜情况汇报及批示记录； 8、广路建函（2020）2号，川东路桥函（2019）15号文件； 10、国道108线严家湾桥隧项目G108互通工程款拨付一览表。 原、被告双方围绕其主张的观点依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。针对没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。经审理查明认定如下事实：1992年11月18日，原告在重庆市万州区市场监督管理局登记成立，经营范围：城市园林绿化设计、施工。公路工程施工总承包壹级，公路路面工程专业承包贰级，公路路基工程专业承包贰级，港口与海岸工程专业承包叁级（凭资质证书执业）；公路交通工程（公路安全设施）专业承包贰级，桥梁工程专业承包叁级，隧道工程专业承包叁级；可承担各类别普通公路的大修、中修、小修工程，普通公路各类桥梁、隧道的加固维修工程。承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）。2019年6月20日，中共广元市委机构编制委员会作出广编发[2019]90号《中共广元市委机构编制委员会关于市公路管理局更名的通知》对市公路管理局更名为市公路建设服务中心。2019年12月19日被告由原名称广元市公路管理局变更为广元市公路建设服务中心，业务范围：养护管理。指导县（区）公路养护段的工作。 2015年11月10日，广元市交通投资集团有限公司向被告出具《委托书》委托被告对严家湾大桥工程二期隧道工程中G108互通工程进行项目建设管理，购买服务费的支付等事宜由广元市交通投资集团有限公司自行负责。2015年12月9日，被告广元市公路建设服务中心作为委托方，原告作为代建方，双方签订《合同谈判协议书》，协议包括：主要工程内容：严家湾隧道出口端G108互通工程，含主线桥2座共86.7延米、匝道桥2座共130.51延米、路基、档防等工程。计划工期：450天，于2016年6月30日前完成所有外业施工任务。工程总造价：国道108线广元严家湾互通立交工程总投资暂定人民币3000万元，购买服务费时按照设计图纸的内容和监理、业主签字确认的实际完成的工程数量，以及经批准实施的工程变更等相关资料，报项目审计单位进行审计，审计结果作为本项目投资建设承包方的项目实际投资额。甲方受国道108线严家湾隧道工程业主广元市交通投资集团有限公司委托作为本项目业主，对乙方承建的G108互通工程范围内的变更、资料签认、计量支付等所有工作负责。单价及费用：1、G108互通工程项目单价按广元市财政评审后的PPP合同清单单价执行。2、如果因设计方案和建设模式变更、征地拆迁工作延后、场地狭小等因素的影响，导致乙方设备、周转材料、人员窝工严重，相关费用由甲乙双方根据实际情况协商解决。施工安全经费、临时保通费、电力通信安装拆除、临时占地、驻地建设、防洪安全措施等费用，甲乙双方按实际完成情况协商解决。3、工程如有变更项目，按相关变更执行。购买服务费用及支付：1、由于隧道施工工期较长，甲、乙双方同意在G108互通工程完工后（因征拆原因影响无法实施部分除外），由乙方申请甲方组织相关单位按程序进行先期交工验收。外业检测合格后，G108互通工程进入试运营期和质量缺陷责任期。两年的质量缺陷责任期期满并在乙方对工程质量缺陷进行修复后，由乙方申请甲方并转交行政主管部门按程序进行竣工验收。甲方在收到乙方交工验收申请报告后28天未作任何说明又不进行验收的，视为验收合格。2、外业完工并通过检测合格后，乙方要及时完善相关内业资料，内业资料完成并通过甲方签认、审查无误后，由甲方组织报送审计部门审计，审计最终金额作为乙方项目投资额。3、投资收益率为12.28%/年。第一次计取购买服务费的时间为外业检测合格后三个月内，之后每年计取一次购买服务费，计取购买服务费的时间以上次计取购买服务费的时间顺延一年……以此类推。5、若甲方的购买服务费不能按时支付，则对不能按时支付的资金按照银行同期同档次贷款利率上浮20%向乙方支付违约金。6、本项目竣工验收合格且甲方向乙方支付完购买服务费后，项目产权即归甲方所有。工程质量、安全、进度要求按《国道108线严家湾隧道工程PPP合同》相关规定执行。鉴于该项目情况的特殊性，双方同意本《合同谈判协议书》的内容为合同文件的重要组成部分，除本协议中明确约定的条款外，其他有关事宜按《国道108线严家湾隧道工程PPP合同》相关条款执行。双方在合同上签字盖章确认。2017年1月18日，原、被告及G108互通监理单位青海交通建设监理实验检测咨询有限公司三方共同对G108线严家湾桥隧工程项目二期严家湾隧道工程（G108互通先期完成部分）出具《竣工结算书》工程结算价为：17972976.00元（壹仟柒佰玖拾柒万贰仟玖佰柒拾陆元整）。结算书中的结算说明包括：一、项目背景;二、G108互通建设过程；三、结算工程数量；四、结算单价和金额。 2018年10月17日，广元市财政局、广元市交通运输局共同作出《国道108线严家湾隧道工程建设期绩效评价报告》载明：“（四）国道108线互通A匝道、B匝道工程问题。1、本PPP项目政府采购文件中已明确约定“G108线严家湾嘉陵江大桥工程与本工程存在交叉，为及早实现通车，约3000万元的桥梁工程已由原施工单位实施，具体金额以最终审计认定为准，投资包含在合作范围内，但不由投资人实施”（原施工单位是指严家湾大桥主体工程施工单位）。2、本次PPP项目建设期绩效评价主要内容为“对项目公司项目建设管理责任落实情况进行考核，按照工程竣工验收与日常检查整改结果相结合的原则，在对项目竣工验收的同时，对项目建设质量、工期、环境影响、安全生产、应急处理等情况进行考核”，108线互通A匝道、B匝道工程属于PPP项目政府采购前实施的工程，未由广元严家湾隧道工程项目投资有限公司实施，因此该部分未纳入本次建设期绩效评价范围，该PPP项目本次建设期绩效评价付费也不包括108线互通A、B匝道工程。” 2019年12月19日，原告向被告发出《关于严家湾隧道出口端G108互通工程庭前调解方案的函》内容如下：“广元市公路管理局：应贵局邀请，2019年12月16日上午，我公司常务副总王开新、副总周治贵、副总罗小东、公司法律顾问叶峥嵘律师一行，至贵局四楼会议室就严家湾隧道出口端G108互通工程的诉讼一事进行了庭前调解协商。贵局局长李辛、分管副局长柳玉富、工程科长徐长平、信息科长蒲兴德、法律顾问杨德勇律师参加了本次会议。会上，我公司认为，按照与贵局签订的关于严家湾隧道出口端G108互通工程的《合同谈判协议书》中的约定，贵局应支付的购买服务费为建安费另加12.28%的年投资收益率；未按时支付购买服务费，要按银行同期同档次贷款利率上浮20%支付违约金。贵局方面表示，市财政局出具的绩效评价文件已明确G108互通不符合PPP模式建设有关要求，现已无法按合同约定继续以PPP模式办理结算并支付购买服务费，调整采用变更模式是当前唯一可行的解决方式。我公司认为，若按变更模式解决，势必导致我公司损失12.28%的年投资收益率，将给我公司合法利益造成巨额损失。经与会双方深入沟通和磋商，本着尽快解决G108互通遗留问题，保证我公司相关资金及时回笼的原则，经我公司认真研究，现提出如下调解方案：一、我公司原则同意按变更程序对该项目办理工程结算，但须满足以下前置条件：1、对于未按时支付的工程款，自建设投入开始，至资金拨付之日止，以不低于银行同期同档次贷款利率上浮20%后向我公司计付利息；2、立即开展G108互通变更结算办理工作，并在工程结算完毕之后的15个工作日内支付工程尾款及利息。我公司同意按现行有关政策要求，出具结算金额5%的银行保函作为对工程缺陷责任和审计风险的担保和保证，若该部分保函不足支付缺陷责任修复资金和抵扣审减金额，我公司自愿全额退还超额资金；3、在2020年春节前收到款项；二、该项目的诉讼费由贵局承担。若贵局同意上述方案，我公司将配合贵局依法进行法庭调解；若贵局不同意我公司上述调解底线方案，我公司将坚决依靠法律维护自身合法权益。” 2020年1月8日被告向原告发出《关于国道108线严家湾桥隧项目G108互通工程款项拨付有关事宜的复函》，内容包括：一、工程款的拨付：同意按变更模式结算测算金额（约1817万元）拨付剩余全部工程款277万元。按照优先支付本金的原则，自此笔款项拨付到位之日起，所有垫资本金支付完毕，分批支付的工程款（本金）自拨付之日起将不再计付利息，且利息资金不重复计付利息。因采取变更模式解决G108互通遗留问题尚未得到市政府最终批复，故存在不确定性。按最终确定的解决方式和程序办理的结算金额可能小于变更模式结算测算金额，若出现工程款超支情况，须全额退还或从你公司其他资金中抵扣。二、利息资金的拨付：你公司主张的利息计付利率按银行同期贷款利率上浮20%执行的要求须市政府批准。根据你公司垫资资金规模、垫资时长及银行同期中长期贷款利率测算，截至目前，本项目产生垫资利息约308万元。按照中央关于清欠民营企业帐款有关精神，考虑因本项目特殊性导致银行无法出具保函的实际，原则同意先行支付你公司本项目垫资利息100万元。待最终利率确定后，若出现利率超支情况，须全额退还或从你公司其他资金中抵扣，并按同等利率反向支付我单位超支资金的利息。三、其他事项：一是本次拨付工程款（本金）及利息共计377万元后，测算剩余款项仅约200万元，为确保财政资金安全，在本项目竣工验收等所有手续履行完毕前，你公司不得以任何理由再行申请款项，同时要确保不因本项目欠款引起堵路、上访等影响社会和谐稳定的事件发生。二是你公司要在后期工作中继续全力配合我单位，以及彻底解决该项目遗留问题。同时，要全面履行配合审计、缺陷责任修复等责任和义务。针对上述有关事项，请你公司尽快提出明确意见。”后双方未能达成一致协议，原告向本院提起诉讼。 同时查明：被告分别于2019年1月15日、5月10日、7月5日，2020年1月13日向原告支付工程款共计1917万元，双方对此没有异议。 本院认为：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。在本案中，原、被告之间签订的《合同谈判协议书》所涉及的工程内容为：严家湾隧道出口端G108互通工程，含主线桥2座共86.7延米、匝道桥2座共130.51延米、路基、档防等工程。本案案涉工程应当属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资且涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，加之单项施工合同估算金额巨大，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”及国务院批准国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：“（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”第九条：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。招标投标活动不受地区、部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案案涉工程应当招投标而未招投标，违反法律强制性规定，且原、被告对此事实并未举证证明案涉工程已经经过招投标，故原、被告双方签订的协议应当无效。 关于原告主张依法判令被告立即支付原告关于严家湾隧道出口端G108互通工程剩余购买服务费8998318.00元，及延期支付的违约金（违约金计算方式：以剩余购买服务费为基数，自2016年6月1日起至付清之日止按照银行同期同档次贷款利率上浮20%计算，截至2019年10月31日暂定为1220583.00元）的诉讼请求，因原、被告签订的合同无效， 原告主张的损失应为其实际损失，原告按照合同约定主张收取服务费系尚未实现的利益，且在庭审中并未举证证明因合同无效导致的实际损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，乙方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”以及《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告主张由被告支付关于严家湾隧道出口端G108互通工程剩余购买服务费8998318.00元，及延期支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于被告广元市公路建设服务中心于2020年1月8日向原告发出的《关于国道108线严家湾桥隧项目G108互通工程款项拨付有关事宜的复函》同意按变更模式结算测算金额及利息，系被告单方意思表示，本院不予评判。综上所述，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，国务院批准国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经本院审判委员会研究讨论判决如下： 驳回原告重庆川东路桥工程有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费83113.00元，由原告重庆川东路桥工程有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉至广元市中级人民法院。 审 判 长  王晓玉 人民陪审员  卢学辉 人民陪审员  廖 萍 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  许 敏