山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2965号上诉人（原审被告）：郝惠生，男，1982年8月25日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：杨克民，山东宏臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司，住所地：山东省惠民县麻店镇麻店街村。法定代表人：田岳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兴耘，山东永光律师事务所律师。上诉人郝惠生因与被上诉人惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郝惠生上诉请求：1.撤销惠民县人民法院作出的（2020）鲁1621民初939号民事判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，上诉人与被上诉人之间存在合法的劳动关系。上诉人与被上诉人都具有法律规定的建立劳动关系的主体资格；上诉人从事的劳动保温工程是被上诉人承揽的建筑施工工程的一部分；上诉人所获得的工资是案外人马守光从上诉人处支取人工劳务报酬后支付给上诉人的；上诉人在工地干活时，听从被上诉人项目部经理史湘军的管理。从以上事实来看，上诉人与被上诉人之间具备劳动关系的特征，符合关于《确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12）第一条的规定，应依法予以确认存在劳动关系，一审法院没有认定存在劳动关系系认定事实错误，应予以纠正。其次，一审法院基于错误的事实认定，导致适用法律错误，才做作了错误的判决，应予纠正。综上所述，恳请二审法院，查清事实，秉公裁决，撤销一审判决，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求与事实不符且缺乏证据支持，请二审法院驳回上诉，维持原判。惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判令诉讼双方之间劳动关系不成立；2.本案诉讼费用由郝惠生承担。一审法院认定事实：惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司于2018年承包了惠民县实验幼儿园综合楼施工工程。惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司将惠民县实验幼儿园综合楼施工工程中的外墙保温工程承包给案外人马守光，案外人马守光雇佣郝惠生在该工程工地干活，郝惠生的工资由案外人马守光向其发放。2019年5月12日，郝惠生在惠民县实验幼儿园综合楼工程工地施工时，不慎受伤。2019年11月18日，郝惠生作为申请人，以惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司为被申请人，向惠民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系。2019年12月19日，惠民县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）惠劳人仲案字349号裁决书，裁决结果为：确认申请人与被申请人存在劳动关系。一审法院认为，认定劳动关系应从是否具备劳动关系的特征来分析，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位之间是否存在法律上的隶属关系，包括人身上、经济上及组织上的隶属性来具体分析。根据本案已经查明的事实看：郝惠生系第三人马守光雇佣，工资由马守光支付，其从事工作也是由马守光安排，故郝惠生与惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司之间不具有人身上和经济上的隶属性；郝惠生在实际工作中受第三人马守光管理，惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司的规章制度对其不具有约束力，双方之间亦缺乏组织上的隶属性；综上，郝惠生与惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司之间不符合劳动法所规定的存在劳动关系的情形。案外人马守光是不具备用工主体资格的自然人，其向惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司承包了惠民县实验幼儿园综合楼的外墙保温工程，对此诉讼双方均无异议；《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；该条中所规定的“承担用工主体责任”，不宜等同于成立劳动关系。综上，应认定诉讼双方之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十八条，参照《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条、第四条之规定，判决：确认惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司与郝惠生之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由郝惠生负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。郝惠生是本案中实际施工人马守光招用的劳动者，惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司作是本案中的承包人也就是建筑施工企业，诉讼双方对此没有异议。关于实际施工人马守光招用的劳动者郝惠生与承包人也就是建筑施工企业惠民县巍铭建筑装饰工程有限责任公司之间是否存在劳动关系，本院认为是不存在劳动关系的，理由如下：第一，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思。如果强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。第二，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。第三，《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”其用意是惩罚那些违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。综上，郝惠生的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郝惠生负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年八月十四日法官助理杨群群书记员翟钰琪