重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3997号上诉人（原审被告）：重庆台新商贸有限公司，住所地重庆市江北区万港城东路8号5幢1-3，统一社会信用代码91500103756232194T。法定代表人：宁蓉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李路远，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明，女，汉族，1972年4月29日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：谭林，江津区职工法律援助中心工作人员。上诉人重庆台新商贸有限公司（简称台新商贸公司）与被上诉人陈明劳动争议一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初14509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。台新商贸公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人陈明要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人陈明承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人在连续签订两次固定期限劳动合同后，仍订立了两次固定期限合同，均是双方在平等、自愿基础上达成的，能够表明双方尤其是劳动者陈明对继续签订固定期限劳动合同表示认可。双方多次签订固定期限劳动合同的事实能够证明被上诉人陈明自愿放弃签订无固定期限劳动合同。一审判决上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额无事实及法律依据。2、本案已过诉讼时效。即使认定被上诉人自2016年9月1日起应签订无固定期限劳动合同，则被上诉人也应在1年的诉讼时效期间内主张权利，而被上诉人于2018年9月2日才申请劳动仲裁，超过诉讼时效。被上诉人陈明二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。陈明向一审法院起诉请求：1、台新商贸公司支付陈明未签订无固定期劳动合同二倍工资差额27500元（11个月×2500元/月）；2、台新商贸公司支付陈明违法解除劳动合同赔偿金45000元（9个月×2500元/月×2）；3、台新商贸公司支付陈明未休年休假工资8050元（35天×115元/天×2），合计60550元。一审法院认定事实：陈明于2011年10月1日到台新商贸公司工作，并被派遣到新世纪江津店做促销员，工资每月2500元。双方分别于2012年9月1日、2014年9月1日、2016年9月1日和2017年9月1日签订了四份固定期限劳动合同，最后一份合同主要约定：合同期限自2017年9月1日至2021年12月31日；陈明的工作岗位为商场促销，工作地点为江津区；台新商贸公司按国家规定缴纳社会保险；陈明应遵守台新商贸公司制定并公示的各项规章制度，服从工作安排和调动，遵守劳动纪律。2019年8月1日，陈明工作的新世纪江津店专柜撤场。台新商贸公司于2019年8月16日和8月30日作出调令函，通知陈明于8月20日和9月2日到重百超市江津时代广场店报到上班，如不执行按旷工处理。陈明接到通知后未报到上班。2019年9月5日，台新商贸公司再次向陈明发函，告知其已旷工35天以上，根据员工手册的相关规定，无故旷工三天及三天以上者，公司有权解除劳动合同且不支付经济补偿；对不服从公司领导安排及工作调动的，公司有权解除劳动合同且不支付经济补偿。现再次通知自接到本通知之日起两日内立即到公司安排的工作地报到，否则，公司将解除劳动合同，且不给予任何补偿。陈明收到上述函件或通知后，仍拒不到重百超市江津时代广场店报到上班。2019年9月12日，台新商贸公司向陈明发出解除劳动合同通知书，以陈明连续旷工41天以上且不服从公司工作安排为由，从当日起解除与陈明的劳动关系。台新商贸公司未成立工会组织。该公司员工手册中规定，员工无故旷工三天及三天以上者，公司有权与其解除劳动合同，且不支付补偿；对不服从公司领导安排及工作调动的导购，公司有权与其解除劳动合同，且不支付补偿。台新商贸公司曾于2018年1月10日和1月11日分两次召开员工会议组织学习员工手册，陈明在2018年1月11日的员工签到表上签字。2019年8月30日，陈明向仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决台新商贸公司支付未签订无固定期劳动合同二倍工资差额27500元，违法解除劳动合同赔偿金45000元，未休年休假工资8050元。裁委员会于2019年11月19日作渝津劳仲案字〔2019〕第1035号裁决书，裁决台新商贸公司支付陈明未休年休假工资7816元、驳回陈明的其他请求。陈明不服裁决，在法定期限内诉至法院并提出前述诉讼请求。案经调解无果。审理中，台新商贸公司认可陈明未休年休假34天，同意承担未休年休假工资7816元。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方于2016年9月1日第三次签订劳动合同时，即应依法签订无固定期限劳动合同。台新商贸公司未举示证据证明其已告知陈明享有订立无固定期限劳动合同的权利，或者陈明作出了放弃订立无固定期限劳动合同并同意订立固定期限劳动合同的证据，故台新商贸公司未与陈明签订无固定期限劳动合同的行为已违法，依法自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。陈明的月工资为2500元，其上班期间已获得一倍工资。因台新商贸公司未提出时效抗辩，而人民法院不主动适用时效的规定，故陈明主张的未签订无固定期劳动合同二倍工资差额27500元，有事实和法律依据，予以支持。关于台新商贸公司是否赔偿陈明45000元赔偿金的问题。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，台新商贸公司制定的有关员工不得旷工，以及员工应服从公司领导安排及工作调动的规章制度，已组织陈明等员工学习。该制度不违反相关规定，员工应当遵守。台新商贸公司因业务需要，在陈明工作的新世纪江津店专柜撤场的情况下，安排陈明到重百超市江津时代广场店工作，符合公司自主经营和实际需要，并不损害陈明的合法权益。陈明经通知拒不到岗工作，其从台新商贸公司通知于2019年8月20日到重百超市江津时代广场店报到上班，至该公司于2019年9月12日作出解除劳动合同的通知，已连续旷工二十余天。陈明的旷工行为属于严重违反用人单位规章制度的行为，为法律所不许。故，台新商贸公司有权依法解除与陈明的劳动合同。另，陈明于2019年8月30日向仲裁委员会提出仲裁申请时，台新商贸公司并未与陈明解除劳动合同。反之，台新商贸公司还于同年9月5日通知陈明到岗上班。该事实充分证明陈明本人坚持旷工，拒不上班，并有主动解除劳动合同的意愿。综上，陈明有严重违反用人单位规章制度的行为，台新商贸公司不存在违法解除劳动合同的事实。因此，陈明主张的违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。审理中，台新商贸公司认可陈明未休带薪年休假34天，并同意承担未休年休假工资7816元，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十九条第二项、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第三项，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：一、重庆台新商贸有限公司自本判决生效之日起七日内给付陈明未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额27500元；二、重庆台新商贸有限公司自本判决生效之日起七日内给付陈明未休年休假工资7816元；三、驳回陈明的其他诉请求。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人承担未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的支付责任。根据查明的事实，被上诉人在上诉人处工作期间，已分别于2012年9月1日、2014年9月1日签订了两次固定期限劳动合同。2016年9月1日，双方同意续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，2016年9月1日，上诉人在两次与被上诉人签订固定期限劳动合同后，再续订劳动合同时，应当与被上诉人订立无固定期限劳动合同，但上诉人仍然与被上诉人签订固定期限劳动合同，违反上述法律规定，又未举示已告知被上诉人陈明享有订立无固定期限劳动合同的权利或者陈明作出了放弃订立无固定期限劳动合同并同意订立固定期限劳动合同的相关证据，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，一审据此支持被上诉人陈明的该项请求并无不当，上诉人台新商贸公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人提出的诉讼时效问题，在劳动仲裁审理以及一审审理中，上诉人均未提出诉讼时效的抗辩，系上诉人对自身权利的放弃，因此，上诉人二审再以此为由提出抗辩，与法律规定不符，本院不予支持。综上，上诉人台新商贸公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆台新商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  张泽兵审 判 员  刘恋砚二〇二〇年八月七日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩