贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2573号上诉人（一审原告）：张咏梅，女，汉族，1972年12月7日出生，住重庆市渝北区。上诉人（一审被告）：贵州华恺置地有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道17号。法定代表人：杨博，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建秋、薛俊，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人张咏梅与上诉人贵州华恺置地有限公司（以下简称：华恺公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日组织了庭询。现已审理终结。上诉人张咏梅上诉请求：一、改判一审判决第三项的资金占用费、利率、起算点应按照《债权确认书》和《抵债确认书》的约定支付。资金占用费以1，149，981元为基数，从2017年4月17日起按年利率24%向上诉人支付到偿清全部本项债务为止；二、判令被上诉人承担本案一审保全费5000元；三、被上诉人承担本案二审诉讼费。事实和理由：2017年4月17日，上诉人与南方财经签订《抵债确认书》、《证明》和《投资明细表》，将张咏梅持有7个基金份额为1，510，833元，全部转入到华恺置地、华恺旅游公司，两公司代南方财经冲抵应付张咏梅的基金本金及收益。上诉人的1，510，833元在抵一套住宅360，852元后剩余1，149，981元，因此，资金占用费的基数是1，149，981元，计算起始时间是2017年4月17日，利率为24%。另，张咏梅在上诉状中还提出了追加贵州华恺旅游开发有限公司和江西宝联投资发展有限公司作为债务的被执行人的请求，在庭询过程中已明确表示放弃该项请求。上诉人华恺公司上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初5444号民事判决第一项、第二项和第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案协议仍可以继续履行，一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与案外人高红跃已达成执行和解协议，上诉人按照该协议向案外人转款，已履行完毕该协议的全部付款义务，高红跃将解除涉案房屋的查封，并退还涉案房屋。根据促进交易原则，被上诉人以合同目的不能实现的基础现已消除。二、一审判定上诉人同时支付定金和利息，属于适用法律错误。定金和利息不能同时主张，构成重复计算。此外，对资金占用期间的利息认定以5%计算，属于事实认定错误。华恺公司法定代表人杨博所做承诺，系对不特定性多数主体作出，不具有特定性。且被上诉人也未将原件递交法庭，真实性存疑。三、本案因上诉人履行执行和解协议，一审认定适用定金罚则条件不成就，不应适用定金罚则。张咏梅一审诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告签订的《商品房认购协议书》，退还原告购房款972，856元及三通费3420元，共计976，276元；2、判令被告双倍退还原告购房定金100，000元；3、被告以1，026，276元为基数，按照月利率2%向原告支付至偿清为止的资金占用期间利息损失469，668.88元（2017年9月8日至2019年8月4日为止）。一审法院认定的事实：被告贵州华恺置地有限公司因房地产开发需要向案外人南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司（以下简称南方基金公司）进行融资。原告张咏梅持有南方基金公司基金份额1510833元，2017年4月7日，南方基金公司要求贵州华恺旅游开发有限公司和被告用其预售房屋抵偿原告到期基金份额。2017年9月8日，原告（甲方）、案外人南方基金公司（乙方）、被告（丙方）三方签订《基金抵偿协议》，协议载明：经甲乙丙三方友好协商,就甲方购买乙方发行的基金到期赎回事宜，以及丙方欠乙方借款事宜,三方同意以丙方所有的华恺尚城的房屋资产作价清偿甲方的基金款。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品房认购协议》，协议载明：三、乙方自愿按下列条件向甲方认购华恺·尚城（缇香雅郡一期）底商4号幢负202号房。该商品房建筑面积约为52.32平方米（以政府审批的测绘报告为准），折前单价23000元／平方米，总金额为人民币1203360元；四、购房定金：乙方同意签署本认购协议书时，支付人民币50000元作为定金，（定金在签定《商品房买卖合同》时自动转为房款），甲方在认购协议书上加盖财务收款专用章并开具专用收款凭据。五、相关优惠：......具体优惠方式及折扣为:折后总价1022856元。六、其他约定：......7、违约责任：（1）乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。七、本《认购协议书》经双方签字、甲方盖章，且乙方付清《认购协议书》约定的定金后生效。同日，被告出具收到原告定金50000元、楼款972856元、档案管理费：预售登记20元、三通费3320元、预告登记费80元的收据。2018年5月15日，重庆市第五中级人民法院裁定查封被告名下位于贵州省凯里市房屋，该查封房屋与原告和被告认购的华恺·尚城（缇香雅郡一期）底商4号幢负202号房属于同一栋房屋，2018年11月9日重庆市第五中级人民法院裁定将该查封房屋交付权利人抵偿被告所欠债务，之后，原告向重庆市第五中级人民法院提出执行异议，要求终止对贵州省凯里市房屋的查封、评估、拍卖，重庆市第五中级人民法院经审查，驳回原告的异议请求。原告认为被告违约，诉至法院，要求判如所请。另查明，2019年6月27日，被告法定代表人杨博承诺：已与华恺签订抵偿协议的用户，华恺因延期办理手续之间的时间，华恺支付逾期利息5%年息。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房认购协议书》是双方当事人为签订商品房预售合同和商品房买卖合同所签订的合同，是对双方当事人交易房屋的初步确认。认购协议的合同性质为预约合同。本案确定商品房预售合同纠纷不当，应确定为商品房预约合同纠纷。原、被告签订的《商品房认购协议书》是双方协商一致自愿签订，是双方真实意思表示，未有违反法律强制性规定，为有效合同。依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有约束力。原告虽未有实际交付购房款，但原告用其在案外人南方基金公司的债权作为购房款，被告亦认可并同意原告用其南方基金公司的债权冲抵购房款，且向原告出具收到购房款972，856元、定金50，000元、档案管理费：预售登记20元、三通费3320元、预告登记费80元的收据，应视为原告完成合同之义务。《商品房认购协议书》签订后，被告有义务而没有提供《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》签订，且涉案之房屋因被告与他人债务被其他法院查封且抵偿他人，导致涉案房屋未能交付原告，被告已经违反合同之约定，应承担违约责任。原告主张解除《商品房认购协议书》、返还购房款、双倍返还定金应予支持。关于原告主张被告承担利息损失的问题。被告法定代表人杨博承诺已与被告签订抵偿协议的用户，华恺原因延期办理手续之间的时间，华恺支付逾期利息5%年息。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，承诺书上明确为“签订抵偿协议的用户”，虽未指明具体用户，因本案的原告系签订抵偿协议的用户之一。被告代理人辩称杨博的签名系个人行为，上面没有落款为贵州华恺置地有限公司，承诺书上所指用户不明的理由不成立，不予采信。被告应当根据承诺书支付逾期利息5%年息，其利息起算时间为被告法定代表人承诺时间，即为2019年6月27日。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告张咏梅与被告贵州华恺置地有限公司于2017年9月8日签订的《商品房认购协议书》；二、限被告贵州华恺置地有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告张咏梅972856元、档案管理费：预售登记20元、三通费3320元、预告登记费80元、双倍返还定金100000元；三、被告贵州华恺置地有限公司于本判决书生效之日起三十日内，以1，022，856元为基数，从2019年6月27日起，按照年利率5%向原告支付至偿清全部本项债务为止的资金占用费；四、驳回原告张咏梅的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取9357元，保全申请费5000元，由被告贵州华恺置地有限公司负担。二审期间，张咏梅向本院提交如下证据：证据1，身份证；证据2，《打款记录表》和银行汇款转账凭证；证据3，银行流水，拟证明张咏梅向南方财经公司转款231.6万元的事实；证据4，一审民事判决书；证据5，《债务确认书》；证据6，《抵债确认书》、《证明》；证据7，《基金抵偿协议书》、《证明》、《供款时间表》、《商品房认购协议书》、《房屋销售专用收据》；证据8，《基金客户、公司员工、股东的公开信》，拟证明张咏梅通过银行划转的231.6万元进入了华恺置地账户；证据9，《致所有基金持有人和员工的公开信》、证据10，《关于南方财经私募股权投资基金公司、贵州华恺置地有限公司相关问题及基金发型赎回情况汇报》、证据11，（2018）渝05执异560号执行裁定书、证据12（2018）渝05执异459号拍卖公告、（2018）渝05执异459号之五执行裁定书、（2017）渝财保67号和（2017）渝05执保1742号裁定书，拟证明华恺公司未能在签约时限给张咏梅签订《商品房买卖合同》，违约之日的起算点应为2017年9月8日，资金占用费的利率应按年利率24%计算；证据13，《关于贵州华恺置地股东投资事宜》，拟证明华恺违约非行政原因和不可抗力因素使标的物不能实现；证据14，《给贵州省凯里市政府、书记、市长的公开信——华恺斗牛项目重庆投资者的重要情况反映与诉求》、证据15，债权人签名表、证据16，《贵州省华恺置地“一房两卖”受害人给贵州省凯里市人民政府、书记、市长的信》、证据17，受害人签名表、证据18，寄市长罗杰的快递单、证据19，《抵偿房屋被法院冻结拍卖和裁定给第三人所涉小金额债权人要求华恺置地以现金形式偿还债务的申请》、证据20，《南方财经债权人向公安经侦最新情况反映及诉求》、证据21，《关于南方财经、华恺置地公司欺诈重庆、贵阳700多人的举报材料》，拟证明华恺公司多次承诺均为空头支票，应对其在此期间进行惩罚，按《债务确认书》年利率24%的约定，而非按华恺公司自愿承诺的年利率5%进行计算；证据22，《基金赎回计划》，拟证明华恺公司承诺6、7、8、9号楼和斗牛城在2018年9月开盘未兑现；证据23，《基金赎回事宜的函》，拟证明华恺公司承诺2019年1月25日前调资解决赎回未兑现；证据24，《承诺书》，拟证明华恺公司承诺已签抵偿协议所涉内容有效，未实际兑现；证据25，华恺置地向资委会工作组承诺，拟证明华恺承诺6、7、8、9号楼和斗牛城在2019年5月30日开盘，未兑现；证据26，杨博出具的《承诺书》，拟证明杨博承诺“已与华恺签订抵偿协议的用户，华恺因延期办理手续之间的时间，华恺支付逾期利息5%年息”；证据27，微信聊天记录，拟证明杨博出具《承诺书》的真实性；证据28，《通知》，拟证明华恺承诺6、7、8、9号楼和斗牛城在2019年7月具备开盘条件，未兑现；证据29，《关于被高红跃查封资产的抵债客户解决方案》，拟证明对高红跃查封资产的客户可以要现金或其他资产置换，未兑现；证据30，情况说明，拟证明华恺公司承诺两个月左右解决高红跃查封并办理产权工作，未兑现；证据31，《合作协议》，拟证明宝联公司与华恺公司合作事宜，并承担连带责任的事实；证据32，《凯里市清理拖欠工程款和农民工工资工作专班关于南方财经私募基金、华恺置地重组工作和春节应急失误维稳的函》，拟证明宝联公司应承担华恺公司欠张咏梅债务问题；证据33，《华恺尚城项目工作推动会》签到册，拟证明宝联公司重组进入华恺公司要承担偿还债务的义务；证据34，“华恺项目资管委群”微信聊天记录，拟证明宝联公司在重组前就知晓前期华恺债务，并愿意承担债务；证据35，《关于江西宝联投资发展有限公司与贵州华恺置地有限公司重组后现阶段情况说明》，拟证明华恺旅游公司作为担保方应承担债务问题；证据36，《华恺天玺湾VIP认筹协议书》，拟证明华恺公司在未取得《商品房预售许可证》就收取购房者的房款是非法行为；证据37，华恺公司收款收据，拟证明华恺收取张咏梅的认筹金10000元，却汇入宝联公司账户；证据38，（2019）黔2601执保461号裁定书，拟证明张咏梅申请财产保全情况；证据39，（2019）黔2601民初5444号裁定书，拟证明本次裁定内容及交纳保全费5000元；证据40，协助执行通知书、民事裁定书送达回证，拟证明斗牛城项目属于华恺旅游公司；证据41，保全费和一、二审案件受理费票据，拟证明两次保全产生费用各5000元；证据42，（2019）黔2601民初1404号民事判决、《房屋信息查询结果表》、《房屋信息查询结果表》，拟证明张咏梅低价360，852元的房屋只进行预售签约，后经判决才办理合同备案手续；证据43，民事上诉状；证据44，宣传页。华恺公司对上诉人张咏梅提交的证据，质证意见如下：对证据2、3的真实性、合法性和关联性（以下简称三性）不予认可；证据4为一审判决书不属于证据；证据5、6、7一审已提交一部分对其余部分的质证意见同证据2；证据8、9三性不予认可，达不到其证明目的；证据10、11、12真实性予以认可，但不认可上诉人的证明目的；证据13三性不予认可，达不到上诉人的证明目的；证据14-21是上诉人单方制作对其真实性不予认可，达不到证明目的；证据22、23三性不予认可，达不到上诉人的证明目的；证据24-26真实性予以认可，但不认可其证明目的；证据27、28三性不予认可，不认可其证明目的；证据29、30三性不予认可，不认可其证明目的；证据31、32三性予以认可，该协议恰好证明宝联和华恺公司之间系合作，并非股权重组；证据33三性不予认可，不认可其证明目的；证据34-37项三性不予认可，不认可其证明目的；证据38-40项真实性予以认可，但不认可其证明目的；证据41-42项真实性予以认可，但不认可其证明目的。华恺公司向本院提交下列证据：1、（2020）渝国证字第3521号《公证书》、2、重庆市第五中级人民法院（2018）渝05执459号之十《执行裁定书》，拟证明案涉房屋被重庆市第五中级人民法院查封的事实已在本案二审期间消除，现案涉房屋已具备办理网签条件，即一审法院认定的合同解除理由已不存在，案涉协议可以继续履行。上诉人宝联公司向本院提交下列证据：1、《合作协议》一份、2、《合作补充协议》两份、3、《会议纪要》一份，拟证明宝联公司与华恺公司并非重组，双方合作仅针对之前未开发的A地块、C地块以及D地块，案涉房屋属于B2地块的华恺尚城项目，并非双方合作项目。张咏梅对华恺公司提交的证据，质证意见如下：对证据1、2，不认可该证据的真实性，房屋产权已判给高红跃，并非查封状态，不再归华恺公司所有，不可能办理网签过户手续。本院经审查认为，上诉人张咏梅提交的证据1身份证、证据5《债务确认书》、证据6《抵债确认书》、《证明》、证据7《基金抵偿协议书》、《证明》、《供款时间表》、《商品房认购协议书》、《房屋销售专用收据》、证据11（2018）渝05执异560号执行裁定书、证据12（2018）渝05执异459号拍卖公告、（2018）渝05执异459号之五执行裁定书为一审已提交的证据，故二审不再作为新证据；证据4一审民事判决书、证据43民事上诉状，不属于证据范畴；证据2、3与本案无关联性；证据8、9、10真实性无法核实，不予采信；证据13、14真实性无法核实，不予采信；证据15与本案无关联性；证据16、17真实性无法核实；证据18、19、20、21与本案无关联性；证据22、23、24、25真实性无法核实，与本案无关联性；证据26在一审法院已生效案件中已认定，本院予以采信；证据27、28、29、30与本案无关联性；证据31能证明宝联公司与华恺系合作关系；证据32、33、34与本案无关联性；证据35达不到其证明目的；证据36与本案无关联性；证据37客观真实，但达不到其证明目的；证据38—41客观真实，予以采信；证据42、43、44，与本案无关联性。本院经审查认为，上诉人华恺公司提供的两份证据客观真实，对其证明目的在本院认为部分另述。本院二审查明，华恺公司法定代表人杨博于2019年5月27日在重庆协商债务履行期间，作出“已与华恺签订抵偿协议的用户，华恺因延期办理手续之间的时间，华恺支付逾期利息5%年息”的承诺。一审认定时间2019年6月27日与事实不符，本院予以指正。另查明，双方签订的《商品房认购协议书》第六条第1款签约时限约定，乙方签订本《认购协议书》后，需按甲方通知的签约时间（如无其他约定，则于《认购协议书》签订7日内）完成《商品房买卖合同》、补充协议及相关文件等的签署。第3款代收费约定，乙方在与甲方签署《商品房买卖合同》后，定金自动转为房款，并须在签署《商品房买卖合同》当日付清购买该套物业所应由乙方缴纳的购房款和代收费。再查明，张咏梅在一审期间两次向法院申请财产保全，并于2019年7月29日，10月31日各预交保全费5000元，共计10000元，一审法院作出（2019）黔2601执保461号和（2019）黔2601民初5444号民事裁定书。其余案件事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点为：一、关于资金占用费基数、利率、起算点是否正确；二、关于涉案协议是否应予解除；三、关于一审认定双倍返还定金是否正确；四、关于一审判决按年利率5%支付资金占用费直至偿清全部债务为止是否正确。现对争议焦点，论述如下：一、关于资金占用费基数、利率、起算点的问题。张咏梅在一审起诉时主张以1026276元为基数计算资金占用费，现二审期间其主张以1149981元为基数计算，属于增加诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，因二审期间双方当事人不愿调解，故张咏梅可另行起诉解决。张咏梅主张按年利率24%计算资金占用费，理由是2016年11月2日南方财经公司起草《债务确认书》里明确华恺公司所欠南方财经公司债务自2016年11月1日起按照年利率24%计算利息，本院认为，张咏梅向华恺公司主张权利是基于2017年9月8日所签的基金抵偿协议，而2016年11月2日南方财经公司起草《债务确认书》系南方财经公司与华恺公司之间债务关系的确认，并非张咏梅与华恺公司之间债务关系的确认，因基金抵偿协议及张咏梅与华恺公司签订的《商品房认购协议书》中并未约定资金占用费，故张咏梅该项诉讼请求不能成立。张咏梅主张从2016年11月1日起计算资金占用利息，同理，其主张亦不能成立。一审法院依据华恺公司法定代表人杨博承诺的时间和年息判决华恺公司承担资金占用费并无不当。二、关于涉案协议是否应予解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。张咏梅与华恺公司于2017年9月8日签订涉案《商品房认购协议书》，本案中并无证据表明双方对于签订《商品房买卖合同》的时间存在其他约定。根据涉案协议约定，华恺公司应于涉案协议签订后七日内与张咏梅签订《商品房买卖合同》，但华恺公司并未提供相关证据证明其在上述约定时间内履行签订《商品房买卖合同》的义务，且双方至今仍未能签订《商品房买卖合同》。一审据此解除涉案协议，并无不当，上诉人华恺公司提出本案《商品房认购协议书》仍可以继续履行，被上诉人主张合同解除条件尚未成就的上诉理由，结合华恺公司提交证据即（2020）渝国证字第3521号《公证书》和重庆市第五中级人民法院（2018）渝05执459号之十《执行裁定书》来看，涉案房屋已经司法裁定抵偿给高红跃，至今尚未完成过户手续，故上诉人华恺公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院认定双倍返还定金是否正确的问题。华恺公司上诉提出其已履行《执行和解协议》，双倍返还定金条件不成就。根据本案查明的事实，张咏梅已按涉案协议约定向华恺公司支付定金5万元，华恺公司未在涉案协议约定的期限内与张咏梅签订《商品房买卖合同》，已构成违约，华恺公司应予双倍返还定金。上诉人华恺公司称适用定金罚则的条件尚未成就，不应承担双倍返还定金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于一审判决从2019年6月27日起，以1022856元为基数，按年利率5%支付资金占用费直至偿清全部债务为止是否正确的问题。本案庭询时，华恺公司认可华恺公司法人杨博于2019年5月27日作出承诺：“以与华恺签订抵偿协议的客户，由于华恺原因延期办理手续之间的时间，由华恺支付逾期利息5%年息”，该承诺系对违约责任的一种自认，在2017年9月8日到2019年5月27日期间，上诉人按照定金罚则，只承担5万元违约责任，其相对资金占用费损失来说并不过重。其剩余购房款972856元应从2019年5月27日开始，按照华恺公司承诺年利率5%计算资金占用费，直至债务全部清偿止。一审法院以1022856元为基数不当，应予以改正，上诉人的该项上诉理由部分成立，予以采纳。综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，致部分判决结果不当，应予改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5444号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5444号民事判决第三项为“贵州华恺置地有限公司于本判决书生效之日起三十日内，以972,856元为基数，从2019年5月27日起，按照年利率5%向张咏梅支付至偿清全部本项债务为止的资金占用费”。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。一审案件受理费9357元，保全费10000元，由贵州华恺置地有限公司负担。二审案件受理费18714元，由贵州华恺置地有限公司负担，退还张咏梅预交的二审案件受理费2843元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年八月十日法官助理陈礼华书记员韩林爽