浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终117号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）方益华，男，1988年7月21日出生，汉族，浙江省衢州市人，初中文化，户籍地浙江省衢州市衢江区。2016年4月29日因犯妨害公务罪被判处有期徒刑九个月，同年7月25日刑满释放。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人赵越，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙利红，男，1988年3月2日出生，汉族，安徽省阜南县人，初中文化，个体，户籍地安徽省阜南县经济技术开发区。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审，2019年6月20日继续被取保候审，同年8月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人陈罗兰，浙江尹天律师事务所律师。 辩护人季建刚，浙江虎跑律师事务所律师。 原审被告人孙磊磊（绰号“小胖”），男，1994年8月13日出生，汉族，安徽省利辛县人，小学文化，个体，户籍地安徽省利辛县。2013年12月30日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年二个月，2014年1月14日刑满释放。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人方益华犯诈骗罪、寻衅滋事罪、原审被告人孙利红犯诈骗罪、原审被告人孙磊磊犯非法拘禁罪一案，于2019年12月27日作出（2019）浙0109刑初224号刑事判决。原审被告人方益华、孙利红不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员王丽华及沈盼盼出庭履行职务，上诉人方益华及其辩护人、上诉人孙利红及其辩护人到庭参加诉讼。案经报请浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。经检察机关建议，本院同意延期审理一次。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗事实 1.2017年11月，经王鑫达、魏鸿亮、章佳炜介绍，被告人方益华、孙利红及王鹏飞经商量，由三人共同出资，王鹏飞出面借款给被害人朱某150万元，并以被害人朱某位于杭州市萧山区××街道××幢××单元××室的房产作抵押，扣除保证金、平台管理费、上门费等，被害人朱某实际得款92万元，出具金额为150万元的借条。因被害人朱某无力支付利息和归还本金，被告人方益华、孙利红及王鹏飞决定将上述房产向宜信惠普公司抵押借款获取本金和利息，被害人朱某的母亲陈某1得知后，于2018年1月19日归还被告人方益华、孙利红及王鹏飞共计135万元。期间被害人朱某一方支付利息共计7.8万元。 2.2017年11月30日，被告人方益华以袁俊的名义借款给被害人朱某10万元，扣除保证金、利息、中介费等费用后，被害人朱某实际得款6.9万元。2018年1月8日，被害人朱某的母亲陈某1归还被告人方益华10万元。 3.2017年12月11日，经被告人方益华介绍，被告人孙利红借款给被害人朱某10万元，扣除保证金、利息、中介费等费用后，被害人朱某实际得款6.9万元，2018年1月9日，被害人朱某的母亲陈某1归还被告人孙利红10万元；2018年1月2日，被告人孙利红借款给被害人朱某3万元，同年1月9日，被害人朱某的母亲陈某1归还被告人孙利红4.5万元。 二、寻衅滋事事实 1.2017年5月的一天，经李钢、施某介绍，被害人徐某向被告人方益华借款。后因被害人徐某到期不支付利息，同年6月4日，被告人方益华指使张铁路、李钢、韩长坛等人到杭州市萧山区衙前镇吟龙村海塘路244号被害人徐某家门口，采用喷涂油漆、放花圈等方式索要债务。 2.2017年6月3日，被告人方益华为讨要债务，指使他人在杭州市萧山区××街镇××村××号被害人王某1家门口放置花圈。同年8月4日，被告人方益华等人又强行进入被害人王某1的女儿王某2等人住宿在杭州市萧山区××庄××号的宾馆房间内，推搡王某2。 3.2018年1月的一天下午，被告人方益华及孙磊磊等人结伙，在杭州市萧山区××街道××路××碧酒店大厅内，以推搡、脚踢的方式殴打被害人张某，并向其索要2000元停车费用，后又将被害人张某强行带至其家中索要钱财。 三、非法拘禁事实 2017年3月份的一天晚上20时许，被告人孙磊磊伙同杜吕海、戚焕庆等人为索要债务，在杭州市萧山区阿明网吧内，以暴力手段强行将被害人方某1带至杭州市萧山区北干公寓杜吕海办公室、翠姐姐饭店楼上棋牌室进行看管，限制其人身自由，并对其进行殴打。直至次日凌晨2时左右，被害人方某1求助其朋友报警后获救。 上述事实，有被害人朱某、徐某、王某1、王某2、张某、方某1的陈述，辨认笔录及照片，同案人王鹏飞、王鑫达、魏鸿亮、李钢、张铁路、韩长坛、徐建明、杜吕海、戚焕庆、吕鑫涛的供述和辩解，证人陈某1、陈某2、施某、何某1、方某2、方某3、何某2的证言，借条、收条，银行卡客户交易明细清单，房屋所有权证复印件，结清证明，客户专用回单，报警记录及照片，搜查笔录及照片，扣押清单及照片，案发经过等情况说明，被告人方益华、孙利红、孙磊磊的供述和辩解，户籍证明，前科劣迹证明材料等证据予以证实。 原审人民法院根据上述事实和证据，认定被告人方益华、孙利红与人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人方益华还与人结伙，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为又已构成寻衅滋事罪；被告人孙磊磊与人结伙，采用殴打的方式非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。以上犯罪均系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人方益华应数罪并罚。被告人方益华、孙磊磊在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人方益华归案后如实供述自己寻衅滋事主要事实，被告人孙磊磊归案后如实供述自己主要罪行，均可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人方益华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金6万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金6万元。二、被告人孙利红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金5万元。三、被告人孙磊磊犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月。四、责令被告人方益华、孙利红退赔违法所得。 上诉人方益华上诉称：朱某对借款数额的陈述与事实不符。（1）朱某以房屋抵押借款150万元，实际到手是110万元左右不是92万元，其等人在2017年11月14日第三次转账后收回保证金（15万元）、平台管理费（15万元）、介绍费（4万元，王鑫达另外收取介绍费）、上门费（5000元左右）及利息等各项费用共计40余万元，其中已包括15万元保证金在内。（2）其以袁俊名义出借10万元，朱某实际到手是8万余元不是6.9万元。 上诉人方益华的辩护人提出：原判认定朱某150万元借款实际得款92万元事实不清、证据不足。朱某关于其实际得款数额的陈述，包括其中单独取出15万元现金作为保证金交给方益华、王鹏飞的陈述，系孤证，并无其他证据印证，存在不真实的可能，具有合理怀疑。根据证据规则，应当按照存疑时有利于被告人的原则，认定方益华诈骗金额未达到50万元。 上诉人孙利红上诉称：原判认定其诈骗的金额有误，事实不符。朱某以房屋抵押借款，是方益华、王鹏飞与朱某商定本金及利息之后，王鹏飞主动问其是否有兴趣加入，并告诉其朱某借款150万元，扣除各项费用实际得款116万元（另有中介费），其只是按照三分之一出资和获利，在整个借款、还款过程中没有积极参与，作用不大、获利不多。 上诉人孙利红的辩护人提出：（1）本案属于非法高利贷，并非构成诈骗罪的“套路贷”。孙利红等人与朱某的地位是平等的，整个借贷过程完全是基于平等主体间的友好协商和双方约定，各种费用的收取也是明确告知，朱某自愿接受，孙利红的目的是收回本金、收取利息及平台管理费等，不具有非法占有之故意。朱某不但对自己所借款项利息很高、扣除各项费用很高等事实心知肚明，而且明知仅凭自己是没有偿还能力的，还一再向多个借贷平台、出借人借款，大部分用于挥霍高消费等，不存在被骗。（2）原判认定朱某150万元借款实际收到92万元的事实存在重大错误。三被告人均供述实际支付给朱某有110万元左右，孙利红也是根据116万元的三分之一出资38万元，应当按照存疑时有利于被告人的原则认定相关事实。（3）本案中，孙利红非职业放贷者，仅参与一次，参与时间较短、犯罪行为较少、参与程度不深、分配收益较少，且未参与非法讨债等行为，社会危害性和主观恶性较小，理应认定其在共同犯罪中起次要或者辅助作用。 杭州市人民检察院认为：本案原审认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，审理程序合法。上诉人方益华、孙利红认为原审认定事实错误的辩解，与在案的客观性证据和被害人朱某的陈述、证人陈某1的证言不符，因此不能采信。上诉人方益华、孙利红等人明知朱某存在大量外债仍借款给其，以保证金、服务费等名义扣除相关费用，签订虚高的借款合同，制造银行流水，在朱某获得款项后帮助其归还欠款，在朱某无力支付利息的情况下继续借款给其，在朱某无法还款时商议将朱抵押的房产转抵押，最终从朱某母亲处取得135万元＋。其等人行为不符合高利贷，主观目的是为了非法占有，应当认定为诈骗罪。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人方益华诈骗、寻衅滋事、上诉人孙利红诈骗、原审被告人孙磊磊非法拘禁的事实，有上述已经原审和二审庭审质证的证据证实，本院予以确认。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人孙利红的辩护人所提本案属于非法高利贷，并非构成诈骗罪的“套路贷”的辩护意见。经查，（1）上诉人方益华、孙利红等人经他人介绍向朱某放贷，明知朱某已向社会上的非法放贷人员多方借款、债台高筑，本人不具有正常的还本付息能力，但是看中朱某名下有房产这一点，仍诱使朱某抵押借款。（2）其与朱某签订借款金额150万元的借条、收条，并按照字据显示的金额将150万元转入朱某银行账户，制造已将全部借款交付给朱某的银行流水痕迹等虚高给付事实，随后便以“保证金”“平台管理费”“上门费”“中介费”等名目将其中部分资金以现金形式收回，朱某实际上并未完全取得借条、收条、银行流水上显示的钱款。（3）即使朱某实际取得的本金，也大量用于清偿其他债务，方益华、孙利红等人还从中获取好处费。（4）在朱某无力偿还的情况下，方益华、孙利红等人向朱某及其母亲索某，利用朱某所有的房屋已登记抵押给王鹏飞（债权数额150万元）的优势条件，通过所谓的“谈判”“协商”手段，实际取得135万元及利息7.8万元。综上所述，本案行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，假借民间借贷之名，使用“套路”形成金额虚高的债权债务，骗取被害人财物，这与合法的民间借贷存在明显区别，应当评价为“套路贷”，以诈骗罪定罪处罚。 关于上诉人方益华及其辩护人、上诉人孙利红及其辩护人所提原判认定朱某150万元借款实际得款92万元错误，实为110万元左右的上诉理由和辩护意见。经查，根据被害人朱某的陈述、证人陈某1的证言、上诉人方益华、孙利红、同案人王鹏飞的供述和辩解等言词证据之间，以及与涉案银行卡账户交易明细清单等客观证据之间的相互印证情况，同时审查各被告人历次供述和辩解的稳定程度，综合全案证据分析判断，原判认定犯罪数额并无不当。 本院认为，上诉人方益华、孙利红伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人方益华还与他人结伙，强拿硬要他人财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为另构成寻衅滋事罪。原审被告人孙磊磊伙同他人，非法剥夺他人人身自由，具有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪。均系共同犯罪。关于上诉人孙利红及其辩护人所提其仅参与一次放贷，时间较短、行为较少、参与程度不深、作用不大、获利不多，社会危害性和主观恶性较小，应认定其在共同犯罪中起次要或者辅助作用的上诉理由和辩护意见。经查，在本案共同诈骗犯罪中，三行为人平均出资和获利，根据上诉人孙利红的犯罪事实情节和参与程度等，其所起作用虽相对较轻，但尚不足以区分认定为从犯，原判对其酌情从轻处罚并无不当。综上，上诉人方益华及其辩护人、上诉人孙利红及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对杭州市人民检察院的相关出庭意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）方益华、孙利红之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 高 强 审判员 胡 荣 审判员 吴献平 二〇二〇年八月三十一日 书记员 沈钟杭