湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民再21号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司云梦县支行。住所地：湖北省云梦县城关镇建设路1号。主要负责人：张华年，系该行行长。委托诉讼代理人：杨进军、程辉，湖北律之心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建斯，男，1985年3月9日出生，汉族，湖北省云梦县人，务工，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：程陆华，女，1985年3月10日出生，汉族，湖北省云梦县人，务工，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：湖北万嘉房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区长兴三路。法定代表人：盛全松，系该公司董事长。上诉人中国农业银行股份有限公司云梦县支行（以下简称农行云梦县支行）因与被上诉人徐建斯、程陆华、湖北万嘉房地产开发有限公司（以下简称万嘉公司）金融借款合同纠纷一案，湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决已经发生法律效力。经湖北省云梦县人民法院审判委员会讨论决定，于2019年7月22日作出（2019）鄂0923民监1号民事裁定，由该院再审本案，并于2019年12月23日作出（2019）鄂0923民再2号民事判决。农行云梦县支行不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行云梦县支行的委托诉讼代理人杨进军、被上诉人万嘉公司法定代表人盛全松到庭参加诉讼。被上诉人徐建斯、程陆华经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。农行云梦县支行上诉请求：1.依法维持一审判决第一项、第四项、撤销第二项、第三项；2.改判由被上诉人徐建斯偿还上诉人农行云梦县支行借款本金277051.16元以及该本金为基数按借款合同约定计算的自2016年11月9日至借款还清之日的利息、罚息、复息；3.改判由被上诉人程陆华、万嘉公司对徐建斯向农行云梦县支行应履行的义务承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决借款人徐建斯不承担还款责任违背了合同相对原则及法律规定。个人购房担保借款合同和商品房买卖合同是各自独立的合同，即使被上诉人徐建斯提起了商品房买卖合同纠纷案件，也应分别依法处理。在住房按揭贷款中，借款人的返还义务是基于合同相对性产生的。借款合同作为主合同，当事人为徐建斯及农行云梦县支行，根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后应当恢复到合同订立前的状态，即徐建斯将购房贷款返还给农行云梦县支行。一审法院判令房屋销售方万嘉公司承担责任而免除借款人的还款责任违背了合同相对原则，且与法相悖。二、原审判决借款人徐建斯不承担还款责任违背了双方合同约定。《个人购房担保借款合同》第十三条、第十四条约定，即便购房人与售房人之间存在交付房屋的争议抑或已经解除了房屋买卖合同关系，根据“民事法律关系遵从意思自治原则”作为购房人、借款人的徐建斯仍对借款应承担偿还责任。三、原审法院适用法律理解错误，导致判决不公。原一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，该条规定出售方应将收取的购房贷款返还给担保权人（按揭贷款银行），只是赋予按揭贷款银行有权要求出售方返还所收取的购房贷款，按揭贷款银行有权选择要求购房方清偿贷款并由出售方承担连带清偿责任，该条规定的作用主要体现在出售方未作为按揭贷款合同担保人的情况下，银行可因此规定而要求出售方承担责任。四、徐建斯是否占有所购买的房屋与是否应履行借款合同中还款义务没有直接关联。住房按揭贷款中履行交付房屋的义务方为万嘉公司，徐建斯以未实际占有房屋拒绝偿还借款本息不符合《个人购房担保借款合同》的约定即法律规定。涉案房屋已经依法登记在徐建斯名下，其为该不动产权利人，他人占有均为非法占有，徐建斯完全可通过法院另案主张权利。五、本案属于金融借款合同纠纷，并非商品房买卖合同纠纷，对于解除商品房买卖合同的请求依法不应审查，原判超出原告农行云梦县支行的诉讼请求范围。《民诉法》第228条规定，法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。本案徐建斯为一审被告，在一审辩论终结前并没有提起反诉要求解除《商品房买卖合同》。据此，一审法院确认徐建斯解除《商品房买卖合同》的事实，超出了本案审理范围。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。《商品房买卖合同》第八条、第九条分别规定，交房时间为2014年6月30日，逾期超过30日后，买受人有权解除合同；据此，徐建斯行使解除权的期限应为2015年7月29日止，而徐建斯并没有在该期限之前向人民法院起诉要求解除商品房买卖合同，亦未提起反诉要求解除合同，显然其解除权因逾期而消灭。被上诉人万嘉公司辩称，万嘉公司以前的法定代表人是王承华，2017年1月份王承华把公司移交给盛全松。虽然万嘉公司登记的法定代表人是盛全松，但盛全松并不清楚万嘉公司之前的案件，更不知道买房户的情况。被上诉人徐建斯、程陆华二审中未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。农行云梦县支行向一审法院起诉请求：1.判令解除原审原告农行云梦县支行与原审被告徐建斯、程陆华、万嘉公司签订的《个人购房担保借款合同》；2.判令原审被告徐建斯立即偿还原告农行云梦县支行借款本金277051.16元以及该本金按借款合同约定计算的自2016年11月9日至借款还清之日的利息、罚息及复息；3.原审被告徐建斯赔偿农行云梦县支行律师代理费损失14000元；4.判令原审原告农行云梦县支行为实现以上第2、3项债权，有权对原审被告徐建斯、程陆华所购位于云梦××××路南（开心公寓）1幢A单元11层1105室的房屋进行拍卖、变卖，并以所得价款优先受偿；5.原审被告程陆华、万嘉公司对以上第2、3项债务承担连带清偿责任；6.由原审被告负担本案诉讼费用。湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决认定事实：2014年2月11日，程陆华作为徐建斯借款的共同还款人向农行云梦县支行出具共同还款责任确认书，承诺自愿作为借款的共同还款人。同日，程陆华、徐建斯向农行云梦县支行出具购房资金划转授权委托书，同意并授权农行云梦县支行将贷款资金划入万嘉公司账户。2014年2月18日，农行云梦县支行与三被告共同签订一份《个人购房担保借款合同》。合同约定，徐建斯向农行云梦县支行借款300000元，用于购买位于云梦××××路南（开心公寓）1幢A单元11层1105室的房屋，借款期限240个月。借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础确定，借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行年利率的基础上浮50%收取计收罚息，直至本息清偿之日止；对应付而未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利；还款方式采用等额本息还款法，借款人以每一个月为一个还款周期；保证人为该借款提供连带责任保证，阶段性保证人万嘉公司提供阶段性保证担保，自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、诉讼费以及律师代理费等贷款人为实现债权的一切费用，保证期间为借款到期日起两年；抵押人自愿以购买的上述房产作为本合同项下债务的抵押物。抵押担保范围包括本合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、以及诉讼费、律师代理费、处置费、过户费等贷款人为实现债权的一切费用；借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。2014年3月3日，原、被告双方就上述房屋办理了商品房预售抵押预告登记（证号：云房预城关字第1403017），农行云梦县支行为预告登记权利人。上述手续办理后，农行云梦县支行于2014年3月5日向徐建斯发放了贷款300000元，该贷款资金划入万嘉公司账户。此后，徐建斯未按合同约定履行还本付息义务，为此，农行云梦县支行聘请律师作为委托诉讼代理人参加诉讼支付律师代理费14000元。截止2016年11月9日，徐建斯下欠农行云梦县支行借款本金277051.16元及其后的利息、罚息及复息未支付。湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决认为，农行云梦县支行与徐建斯、程陆华、万嘉公司之间签订《个人购房担保借款合同》系各方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效，并对合同各方产生法律效力。农行云梦县支行依照合同约定将借款汇至徐建斯指定的万嘉公司账户后，其已履行了出借义务，徐建斯未按合同约定还款，且已符合农行云梦县支行解除合同的条件，故农行云梦县支行有权依约解除与徐建斯之间的借款合同，要求徐建斯提前还款，其解除合同的权利可以通过本案诉讼得以实现。合同解除后，徐建斯依约应向农行云梦县支行支付下欠借款本金，并向农行云梦县支行支付利息及罚息。经法院核算，截止2016年11月9日，徐建斯下欠农行云梦县支行借款本金277051.16元，徐建斯应向农行云梦县支行偿还该借款本金及该本金按借款合同约定计算的自2016年11月9日至借款还清之日的利息、罚息及复息。程陆华作为借款保证人，应对徐建斯的上述义务承担连带清偿责任。同时，依照合同约定，徐建斯、程陆华还应共同承担农行云梦县支行律师代理费损失14000元。徐建斯与万嘉公司之间签订的商品房买卖合同属另一法律关系，该法律关系中的相关责任可由徐建斯另案主张。徐建斯与万嘉公司之间签订的是商品房预售合同，因此，在与××县支行签订借款合同时，徐建斯尚未取得所购房屋的所有权证，双方在合同第三十七条中约定：“阶段性保证人自借款发放之日起，以借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任”。双方依约办理了抵押权预告登记后，在长达近四年的时间仍未办理正式房屋抵押登记。该院认为，抵押权预告登记的目的只是为保障将来可能设立的抵押权顺位，即在债权依然存在的情况下，在将来能够进行抵押权登记之日起的合理期限内，设立抵押权时，该抵押权顺位在先。但预告登记并非物权登记。《物权法》第九条及第一百八十七条规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押预告登记的权利人在没有办理抵押登记前，对预告登记的不动产不享有抵押权登记产生的法律后果，即不享有抵押权，对该不动产依法进行拍卖、变卖时，不享有优先受偿权。农行云梦县支行至今未办理抵押设立登记，对借款约定的抵押物尚未取得抵押权，其主张对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求，法院不予支持。保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。程陆华在保证合同上保证人签章处签字，万嘉公司在保证合同保证人签字处加盖了公司公章，均系合同保证人，在徐建斯不履行义务时，依合同约定和法律规定，应承担保证责任。故该院认为程陆华、万嘉公司应对徐建斯的上述合同义务承担连带清偿责任。基于以上法院对农行云梦县支行优先受偿权的否定，该院认为本案中不需追加涉案房屋的进驻方为本案第三人参加诉讼，对徐建斯的相关主张依法不予采纳。遂判决：一、解除原告农行云梦县支行与被告徐建斯、程陆华、万嘉公司签订的《个人购房担保借款合同》；二、被告徐建斯于本判决生效之日起十五日内向原告农行云梦县支行偿还借款本金277051.16元以及该本金按借款合同约定计算的自2016年11月9日至借款还清之日的利息、罚息及复息；三、被告徐建斯于本判决生效之日起十五日内支付原告农行云梦县支行律师代理费损失14000元；四、被告程陆华、万嘉公司对以上第二、三项义务承担连带清偿责任；五、驳回原告农行云梦县支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5455元，由被告徐建斯、程陆华、万嘉公司共同负担，限于本判决生效后七日内交纳。湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民再2号民事判决再审认定案件事实同该院原审认定事实一致。另查明，2014年1月15日，徐建斯、程陆华与万嘉公司签订《商品房买卖合同》，购买了万嘉公司开发的开心公寓A单元1105号房屋，交纳首付款130000元（约定总房款430000元，余款300000元办理银行按揭贷款支付，2014年6月30日前交付房屋）。此后，万嘉公司又将该房屋出售给他人，致使该房屋被他人占有而至今无法交付，徐建斯自2016年11月9日后即停止偿还涉案借款合同本息。湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民再2号民事判决认为，农行云梦县支行与徐建斯、程陆华、万嘉公司之间签订《个人购房担保借款合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效，并对合同各方产生法律约束力。农行云梦县支行依照合同约定将借款汇至徐建斯指定的万嘉公司账户后，其已履行了出借义务。徐建斯未按合同约定还款，属未履行主要债务，且经催告仍未履行，依《合同法》第九十四条第三项规定，农行云梦县支行有权解除合同，故对其主张解除与徐建斯之间的借款合同，应予支持。农行云梦县支行未先行发出解除通知，其起诉状经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出解除的通知，故本案合同解除的时间应为起诉状副本送达至被告之日（2017年1月20日）。关于应由谁承担涉案担保借款合同还款责任的问题。一审法院再审认为，农行云梦县支行徐建斯、程陆华、万嘉公司之间签订《个人购房担保借款合同》涉及按揭银行、买受人、出卖人三方，与徐建斯、程陆华、万嘉公司之间签订《商品房买卖合同》具有紧密的关联性。商品房买卖合同的标的物与贷款合同的担保物具有同一性，买受人办理担保贷款合同的目的就是为了解决其购房资金不足的困难，其所贷款项均支付给出卖人作为购房款。万嘉公司作为出卖人，理应依照合同的约定，保证本案抵押预告登记房屋的及时交付，但该房屋却一直未实际交付。徐建斯、程陆华在接收房屋无望的情形下，没有按《个人购房担保借款合同》约定归还借款本息，并非其故意而为。万嘉公司将已经出售给徐建斯、程陆华的房屋让第三人占有、居住，致使双方签订的《商品房买卖合同》履行不能，徐建斯、程陆华签订借款购房目的无法实现，实质上是单方对涉案《商品房买卖合同》解除的宣告。徐建斯、程陆华当庭请求解除与万嘉公司签订的《商品房买卖合同》，故该合同也宣告解除。当《商品房买卖合同》解除后，《个人购房担保借款合同》中银行按揭贷款担保之标的物的归属及内容均会发生变化。就按揭银行农行云梦县支行交付的贷款资金而言，房屋买受人徐建斯、程陆华、不是真正的权利享有人，仅是名义上的权利享有人，而按揭银行农行云梦县支行才是真正的权利享有人。因此，在因出卖人万嘉公司的原因导致商品房买卖合同解除，且出卖人万嘉公司已经实际占有贷款的情形下，应由其承担返还借款的责任，这也是按揭贷款购房模式的特定要求决定的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，本案农行云梦县支行诉请归还的借款本金及利息应该由万嘉公司负责归还，徐建斯、程陆华辩称不应该由其继续归还借款本息，而应由万嘉公司归还借款本息的理由，于法有据，应当予以支持。同时，依照合同约定，万嘉公司也应承担农行云梦县支行律师代理费损失14000元。关于农行云梦县支行是否对涉案房屋享有优先受偿权的问题。徐建斯与万嘉公司之间签订的是商品房预售合同，因此，在与××县支行签订借款合同时，徐建斯尚未取得所购房屋的所有权证，双方在合同第三十七条中约定：“阶段性保证人自借款发放之日起，以借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任”。双方依约办理了抵押权预告登记后，在长达近四年的时间仍未办理正式房屋抵押登记。一审法院再审认为，抵押权预告登记的目的只是为保障将来可能设立的抵押权顺位，即在债权依然存在的情况下，在将来能够进行抵押权登记之日起的合理期限内，设立抵押权时，该抵押权顺位在先。但预告登记并非物权登记。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。第一百八十七条规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押预告登记的权利人在没有办理抵押登记前，对预告登记的不动产不享有抵押权登记产生的法律后果，即不享有抵押权，对该不动产依法进行拍卖、变卖时，不享有优先受偿权。农行云梦县支行至今未办理抵押设立登记，对借款约定的抵押物尚未取得抵押权，其主张对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致裁判结果有误，应予纠正。经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定，判决：一、维持湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决第一项；二、撤销湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、原审被告万嘉公司限于本判决生效之日起十五日内归还原审原告农行云梦县支行借款本金277051.16元以及该本金按借款合同约定计算的自2016年11月9日至借款还清之日的利息、罚息、复息；四、原审被告万嘉公司限于本判决生效之日起十五日内支付原审原告农行云梦县支行律师代理费损失14000元；五、驳回原审原告农行云梦县支行的其他诉讼请求。原审案件受理费5455元，由原审被告万嘉公司负担。本院二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明，湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决认定事实属实，本院依法予以确认。本案争议的焦点：《个人购房担保借款合同》解除后，应由谁承担案涉借款合同的还款责任；原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定免除徐建斯的还款责任是否正确。本院认为，本案徐建斯为购买万嘉公司开发的房屋而向农行云梦县支行借款，并由徐建斯、程陆华、万嘉公司与××县支行签订了《个人购房担保借款合同》，程陆华、万嘉公司作为保证人在该合同保证人处签字、盖章。该合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效合同。农行云梦县支行依照合同约定将借款汇至徐建斯指定的万嘉公司账户后，其已履行了出借义务。徐建斯在偿还部分借款后，停止继续偿还借款，且经催告仍不还款的行为符合双方签订的担保借款合同中约定的解除条件，农行云梦县支行诉请解除《个人购房担保借款合同》，于法有据，应予以支持。本案中，农行云梦县支行受徐建斯的指定将借款汇至万嘉公司的账户，徐建斯是担保借款合同的借款人，农行云梦县支行根据借款担保合同的相对性，上诉主张徐建斯偿还借款本息、罚息、复息及支付的律师代理费，程陆华、万嘉公司承担连带清偿责任，符合各方当事人签订的担保借款合同的约定，本院予以支持。经法院核算，截止2016年11月9日，徐建斯下欠农行云梦县支行借款本金277051.16元，徐建斯应向农行云梦县支行偿还该借款本金及该本金按借款合同约定计算的自2016年11月9日至借款还清之日的利息、罚息及复息。同时，依照合同约定，徐建斯还应承担农行云梦县支行律师代理费损失14000元。程陆华、万嘉公司在《个人购房担保借款合同》中的保证人处签字、盖章，依法应对上述费用承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民再2号民事判决适用该条规定，认为在徐建斯与万嘉公司签订的商品房买卖合同和徐建斯与××县支行签订的借款担保合同均被解除的情况下，应由万嘉公司偿还借款本息，从而免除借款人徐建斯及担保人程陆华的还款责任。本院认为，现有证据不能证实徐建斯与万嘉公司签订的商品房买卖合同已被解除，故适用该司法解释的前提条件不能成立，且本案系徐建斯在偿还××县支行借款逾期后，农行云梦县支行起诉徐建斯偿还借款、保证人承担担保责任引起的纠纷，湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民再2号民事判决适用该《解释》的规定免除借款人徐建斯及保证人程陆华的还款责任不当，应予撤销。湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，农行云梦县支行的上诉请求成立，本院予以支持。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民再2号民事判决；二、维持湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1685号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各5455元，均由被上诉人徐建斯、程陆华、湖北万嘉房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 杨 杰审判员 汪育华审判员 王 华二〇二〇年八月二十日书记员 王 珍附法律条款：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第九十七条合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；