山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民终429号   上诉人（原审原告）：焦某，男，汉族，1977年4月4日出生，住西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：董某，山西众志诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祁某，山西众志诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：侯某，男，汉族，1979年9月4日出生，山西省高平市人，现住运城市。   委托诉讼代理人：柴某，山西古耿律师事务所律师。   上诉人焦某因与被上诉人侯某合伙纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2019）晋08民初215号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人焦某及其委托代理人董某、祁某，被上诉人侯某及其委托诉讼代理人柴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人焦某提出的上诉理由是：   （一）上诉人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，且不存在第一百二十四条规定的情形，原审法院裁定驳回起诉，适用法律错误。1.原审适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款作出裁定，该款规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”。上诉人焦某与被上诉人侯某为合伙关系，上诉人在一审的诉讼请求为解除合伙关系，分配2011-2015年合伙利润及2017年复产后的利润，并列举了具体的事实和理由，提供了必要的证据予以证实，原、被告主体明确，有具体的诉讼请求及事实与理由，完全符合民诉法第一百一十九条对起诉条件的要求，原审法院裁定驳回起诉没有法律依据。2.原审认定，基于上诉人与被上诉人所挂靠的公司并未与案外人大同煤矿集团华盛万杰煤业有限公司（下称同煤华盛万杰）就工程进行结算，也未经诉讼或仲裁解决工程价款问题，而工程价款涉及到案外人同煤华盛万杰的实体权利义务关系，人民法院无权在本案中进行处理，且工程价款也无法经司法审计予以确，故认为本案不具备利润分配的基本条件，应予驳回。如此认定，既不符合实体法的规定，也不符合程序法的规定。其一，上诉人与被上诉人系合伙关系，以被上诉人名义挂靠他人与同煤华盛万杰完成工程施工，根据相关法律的规定，上诉人享有实际施工人的法律地位，可以主张未结算工程款。本案是合伙纠纷，不影响被挂靠方的权益。其二，未结算工程款作为合伙实体的应收帐款，是合伙财产的一种类型，完全可以根据证据进行确认，这一过程不涉及处分案外人的财产。其三，原审中，上诉人已举证证明，同煤华盛万杰已经进行过结算并挂账，被上诉人已领取的款项超过其支出4000余万元。其四，在双方举证和调取第三方证据基础上，委托司法审计对合伙支出收入、资产负债进行审定，出具意见，作为判决的参考依据，不但可行而且也是处理合伙案件一般作法。最后，因合伙财产中包含未结算的工程款，不是法定的驳回起诉情形。   上诉人通过诉讼解决合伙纠纷是唯一的权利救济途径，原审诉讼建立于被上诉人的主动行为上，将导致上诉讼人权利毫无司法保障。上诉人与被上诉人通过协议方式于2011年底建立合伙关系，由被上诉人以其名义签订履行相关协议，被上诉人作为合伙事务的执行人，掌握所有合伙业务的进度、工程结算、款项领取，正是因为被上诉人侯某在领取大量的工程款项后，怠于履行结算义务、纳税义务，导致工程价款至今没有进行结算，2015年同煤华盛万杰停产以后，上诉人多次与被上诉人协商解决，但均以各种理由推脱。无奈，上诉人才选择了通过司法途径维护权利，如因被上诉人不主动结算工程款、理清挂靠关系，上诉人即不能通过诉讼主张权利的话，除被上诉人主动履行外，上诉人事实上不存在任何司法上的权利救济途径。这绝不是我国法律公平保护社会成员合法权利的应有之义。原审中，上诉人向法院提交了多组证据，完全能够辅助法院查明案件事实。如需要核实，亦可以从同煤华盛万杰调取相关证据，通过委托司法鉴定机构依法进行司法审计进行确认并在合伙人之间按财产类型和配比债务进行分割。   原审程序违法。原审中，上诉人向法院提出向同煤华盛万杰调取证据的申请，原审法院虽发出通知，并与诉讼双方代表到同煤华盛万杰调取，但该公司做出配合安排后，又不予配合，仅在时经数月（存在疫情客观影响）回函。原审法院未按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定处理，反而驳回起诉，显属程序违法。同时，原审中，上诉人多次提出委托司法鉴定机构进行司法审计以核定合伙财产及负债，均未被接收或采纳。   综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。   被上诉人侯某答辩意见如下：   （一）原审裁定驳回起诉与法相符。上诉人在一审中的诉请是要求分配合伙利润，但其在诉讼中并未向法庭出具合伙利润结算的相关证据。事实上，上诉人诉称的所谓合伙利润现在无从谈起，从上诉人诉称的涉案承包工程合同看，是案外人中十冶集团（以下简称中十冶）、陕西少华建筑有限公司（以下简称为陕西少华）与案外人同煤华盛万杰之间的工程承包合同，并非是上诉人、答辩人与同煤华盛万杰同之间的承包合同，答辩人同陕西少华之间仅仅是一种挂靠关系，现陕西少华与同煤华盛万杰的工程款尚未结算，上诉人要求答辩人分配所谓的合伙利润，明显缺乏证据。本案系合伙纠纷，从上诉人在一审要求分配利润的诉请来看，应以合伙结算为前提，而上诉人在一审中并未向法庭提供相关的事实和证据，故一审裁定驳回其起诉与法相符。上诉人诉称答辩人作为实际施工人可以主张未结算工程款，上诉人这一主张恰恰证明了本案所谓的合伙工程款尚未结算和支付，合伙结算更是无从谈起。合伙未结算就不具备分配合伙利润的起诉条件。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然规定了实际施工人有权向工程发包方主张欠付工程款，但这一主张是应在承包方和发包方工程结算后，因承包方拖欠实际施工人工程款时由实际施工人通过诉讼程序行使主张工程欠款的权利，发包方仅在欠付承包方工程价款范围内对实际施工人承担责任，否则发包方不可以将承包方的工程款直接支付给实际施工人，但这是要通过工程施工合同纠纷的诉讼才能解决的。而本案上诉人诉称的在合伙纠纷案件中由实际施工人向发包人主张未结算工程款，明显与法相悖。就本案而言，即使答辩人属实际施工人，现在也无法向工程发包方同煤华盛万杰行使工程欠款的主张权，因为陕西少华承包的工程尚未足额纳税，未向发包方提供发票，导致承包工程款至全无法结算，这些都是由上诉人擅自撤资、退伙造成拖欠承包人管理费和税金造成的，这一事实上诉人应该是清楚的。   （二）本案所涉及的工程承包合同是同煤华盛万杰和中十冶及陕西少华公司之间的合同关系，并非是同上诉人和答辩人之间的合同关系，在陕西少华公司与同煤华盛万杰的工程款尚未结算时，上诉人要求分配合伙利润，明显缺乏事实根据。从一审中答辩人向法庭提交的同煤华盛万杰出具的证明可见，由于陕西少华公司目前尚未跟同煤华盛万杰足额出具发票，导致其双方对工程款无法正式结算和支付，使欠税的工程款仍由发包方占有，并未支付给陕西少华公司，更不存在答辩人占有该工程款的事实，这就足以说明由于上诉人和答辩人拖欠税款及管理费致使挂靠公司的工程款无法结算，挂靠公司的工程款尚未到账，其双方之间的合伙盈余就无从谈起，因此，上诉人主张其是合伙人，要求分配合伙利润，明显缺乏根据。同煤华盛万杰在施工中虽然支付部分款但全是以借资的方式支付的，在工程结算时存在长退短补，因此，在工程尚未结算时预借款不能作为合伙利润进行分配，更何况答辩人的借款已被上诉人擅自占有900余万元，上诉人提前撤资应视为退伙，由于其提前撤资给答辩人经营造成巨大的经济损失，对此答辩人保留对上诉人的诉权。上诉人提起的合伙纠纷案经过一审审理认为上诉人诉请法院分配合伙利润不具备基本条件，驳回其起诉完全符合法律规定。   （三）上诉人诉称一审程序违法，纯属无端指责。上诉人在上诉中以一审法院未对同煤华盛万杰进行处罚为由诉称一审法院程序违法，这纯属无端指责。同煤华盛万杰与上诉人之间没有任何关系，其井下部分工程是发包给陕西少华，合同的相对人是陕西少华，合同之外人申请调取其工程承包合同的相关情况，其没有义务为合同之外人申请调取该证据提供证据，因此，上诉人请求一审法院对同煤华盛万杰予以处罚明显与法无据。   综上所述，一审程序合法，认定事实清楚，证据确凿，裁定驳回原告起诉与法相符，故请求二审法院依法驳回上诉，维持一审裁定。   一审法院经审查认为，原告与被告系合伙关系，被告以其个人名义先后挂靠在温州矿山井巷有限公司、中十冶（2013年变更为陕西少华，2017年后又变更为山西中恒盛建设有限公司）与案外人同煤华盛万杰签订建设工程施工合同并组织施工，原、被告在审理中均承认被告所挂靠的公司并未与案外人同煤华盛万杰就已完工程进行结算，也未经诉讼或仲裁解决工程价款问题，而工程价款涉及到案外人同煤华盛万杰与被挂靠公司的实体权利义务关系，人民法院在本案中无权对此进行处理，且工程价款也无法经司法审计予以确定。故原告请求人民法院分配合伙利润不具备基本条件，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回原告焦某的起诉。   本院经审理查明，上诉人焦某与被上诉人侯某于2011年达成口头合伙协议，2012年2月14日双方签订了《合作经营意向书》，主要内容为：1.双方按照5：5的比例进行投入和利润分配；2.侯某为项目部的法定负责人，全权管理项目部和矿部的工作协调、经营管理和劳动力的组织；3.侯某为财务总监，焦某的代表为出纳；4.工程结算款或中途工程竣工验收后及矿部所预付的工程款，按照比例进行分成，风险也如此，若正常支出后的余款，甲乙双方可随时平均提取。2011年至2015年，侯某以其个人名义先后挂靠在温州矿山井巷有限公司、中十冶(2013年变更为陕西少华)与案外人同煤华盛万杰签订建设工程施工合同并组织施工。2015年底，同煤华盛万杰停止生产。2017年同煤华盛万杰复工后，侯某继续在同煤华盛万杰从事建筑工程施工，但称后续工程系其单独行为与焦某无关，也不存在挂靠山西中恒盛建设有限公司的事实。焦某则称，2017后双方仍以合伙方式继续从事同煤华盛万杰建筑工程施工项目，但侯某拒绝其指派的财务代表参与工程，致其对合伙经营状况不明，合伙合同目的无法实现。   另查明，截止目前，侯某、焦某合伙经营期间所挂靠的中十冶和陕西少华均未与案外人同煤华盛万杰就已完工工程进行结算。   本院认为，焦某在一审提出的诉讼请求是：请求判令依法解除与侯某的合伙关系，分配2011一2015年合伙利润及2017年复产后的利润暂计28056899.65元（具体数额以实际审计数额为准）。根据合伙法律相关规定，合伙人之间解除合伙关系须对合伙经营期间的资产、债务等依法或依约进行清算，只有经过清算程序，合伙人才能分配合伙利润并解散合伙关系。本案，焦某仅诉请解除与侯某的合伙关系并分配利润，未要求进行清算，其诉求不符合伙解散的相关规定。此外，从审理情况看，侯某、焦某合伙期间所挂靠的中十冶和陕西少华均未与案外人同煤华盛万杰就已完工工程进行结算，一审法院审理中，曾依法向同煤华盛万杰调取与案涉工程结算相关的证据，但该公司以焦某与案涉工程无关为由不予配合，导致与工程结算相关事实无法查明。鉴于侯某、焦某合伙期间所挂靠的中十冶和陕西少华与案外人同煤华盛万杰的施工合同结算事宜属于另一层法律关系，不属于本案审理范围，也无法通过司法审计予以确定。故焦某提起本案诉讼，须以施工合同结算为前置程序，其径行起诉不具备事实根据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项“起诉必须符合下列条件：…有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定。原审法院裁定驳回焦某的起诉并无不当。焦某认为其起诉符合起诉条件、原审适用法律错误、审判程序违法的上诉理由均不能成立。综上，一审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 魏佩芬   审 判 员 李学明   审 判 员 宋丽蓉     二○二○年八月十四日   法官助理 阴 端   书 记 员 宋鹏飞