河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终2373号 上诉人（原审被告）：三河市东杉房地产开发有限公司，住所地三河市燕郊开发区小张各庄。 法定代表人：邵国恩，公司总经理。 委托诉讼代理人：王峰，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟克，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路25号71幢十层。 法定代表人：向慧敏，公司董事长。 委托诉讼代理人：马静波。 原审第三人：北京中环建业投资顾问有限公司，住所地北京市通州区通胡大街78号1509I。 法定代表人：梅有为，公司董事长。 上诉人三河市东杉房地产开发有限公司（以下简称东杉公司）因与被上诉人中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司（以下简称中鼎纪元公司）、原审第三人北京中环建业投资顾问有限公司（以下简称中环建业公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东杉公司上诉请求:依法裁定撤销河北省三河市人民法院作出的（2018）冀1082民初2763号民事判决书（简称“原审判决”）并发回重审，或者改判驳回被上诉人中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司全部诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清。（一）中鼎纪元公司与华泰公司未就所谓第二份设计达成合意。1、合同明确约定设计返工须另行签订书面协议，是合同法律关系的成立要件。2、中鼎纪元公司提交的第二份设计不符合行业要求和法律规定，不构成事实上的合同。（二）中鼎纪元公司未交付第一份和第二份设计方案成果。（三）中鼎纪元公司未交付符合合同约定内容和质量及符合法律法规规定的建设工程设计成果。1、根据行业惯例和合同约定，设计成果由总体设计方案与详细施工图组成。2、相关法律法规对设计方案的内容和质量作出了明确规定。3、中鼎纪元公司提供的第一份设计和第二份设计的施工图均不完整，不符合合同约定以及相关法律法规规定。（四）华泰公司与东杉公司是两个不同的法人，原审法院认定二者人格混同明显错误。1、关键证人杨某无正当理由未出庭作证。2、王玉民法官对杨某做的询问笔录存在瑕疵。（五）所谓三次建设工程设计费不应归属同一债权。1、无论是根据合同条款约定还是商业惯例，在建设工程设计领域，“一份合同对应一份设计”。2、原审法院错误将数个同一类型但相互独立的合同法律关系理解为一个合同法律关系下的数项相互关联的请求权。原审判决适用法律错误。（一）原审法院适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条错误。（二）未依据《合同法》中的填平原则调减过高逾期违约金法律适用错误。1、相关司法解释对于逾期付款给收款人造成的实际损失有明确的认定标准。2、合同约定的违约金明显高于中鼎纪元公司可能受到的实际损失。3、合同约定的逾期违约金违背填平原则，应当调整相应的数额。综上所述，原审法院对中鼎纪元公司与华泰公司是否就所谓第二份设计达成合意、中鼎纪元公司是否交付第一份和第二份设计方案成果、是否交付符合合同约定内容和质量及符合法律法规规定的建设工程设计成果、华泰公司与东杉公司是否人格混同、所谓三次建设工程设计费是否应归属同一债权事实认定错误，对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条法律适用错误，对未依《合同法》中的填平原则调减过高逾期违约金法律适用错误。故依《民法总则》《合同法》《民事诉讼法》等法律法规和司法解释的规定，特向贵院提起上诉，望贵院裁判如所请。补充：1、2005年5月17日华泰公司与原审第三人北京中环建业投资顾问有限公司签订的工程设计施工合同，但由于原审第三人并没有设计资质，因此在2005年9月1日华泰公司又与被上诉人签订了建设工程设计合同，该两份合同是互相延续的，由于第一份合同原审第三人不具有设计资质，上诉人认为合同是无效的。因此，才于2005年9月1日又签订第二份合同，且两份合同签订时间间隔只有三个月，证明两份合同是互相延续的合同。第一份协议是非常粗糙的协议，不是依据当时建设部关于印发建设工程勘察设计合同管理办法和建设工程勘察合同，建设工程设计合同文本的通知所提供的建设工程设计合同（一）民用设计建设合同，即ＧＦ-2000-0209范本协议签订的，为了规范该合同，同时由于资质问题，华泰公司和中鼎纪元公司在2005年9月1日签订第二份合同，依据范本协议签订的。2、第一次方案设计为71620平方米，第三次设计由于市政要求，要求退距，避让市政道路，上诉人的土地补偿道16.44亩，因此，由71620平方米调增了12659平方米，调增的部分仅是在71620平方米的西段增加了地下车库、商业运动场看台，其他部分几乎无变化。因此，第三次的设计是对第一次设计的深化和提升，不是平地起高楼进行的重新的完整的设计。第一次设计方案仅仅是一个总体方案，而第三次设计是包含了总体方案、初步设计和详细施工图的完整方案，值得注意的是第三次合同的详细施工图明确带有蓝图并盖有符合资质人员的章，而第一次缺乏这些必要的手续，没有蓝图并盖章，施工单位不可能据此进行施工。同时，第一次和第三次设计继承性最明显的特征在于主楼结构几乎无变化。第三次设计的84309平方米所对应的设计费上诉人已经在另案中完全给付给了被上诉人，因此，上诉人也无需再对所谓的第一次设计再给付设计费。3、上诉人并没有收到被上诉人提交给上诉人的所谓的第二次设计的任何施工图，因为没有交付，且上诉人认为并不存在所谓的第二次设计，因此上诉人无需支付第二次的设计费用。退一步讲，据被上诉人在一审庭审中陈述其提交的设计方案也仅是总体的设计方案，不包括后续的初步设计、施工图设计。在原审开庭中，被上诉人也承认由于报批没有通过，因此并未进行下步的施工。按照工程设计的流程，没有报批流程就不可能有后续的初步设计和施工图设计。因此，上诉人不应当支付所谓的第二次的设计费用。如果法院判令支付的话，也仅仅是根据被上诉人总体设计的工作量支付很少的一部分设计费用，不应当支付全部设计费用。另外，根据咨询专家的相关建议，在2005年前后按照惯例也是由设计公司为开发商出具多个设计方案，由开发商从中选择一个设计方案进行最终的确定和落实，虽然提供多个设计方案，也应当只支付一次的设计费用。原审法院认定确有交付第二次设计的主要依据是搜狐网站上的网站截图及2006年8月20日由华北有色工程勘察院出具的燕郊文化大厦岩土工程勘查报告，编号为Ｋ-2006-043。其中搜狐网站并非由东杉公司所控制和管理，所上传的效果图并非为非公开信息，不能以此认定东杉公司确实有收到第二次设计。中鼎纪元公司所称第二次设计包含初步设计和施工图，但是该设计的完成时间为2006年8月，而在岩土工程勘察报告8月20日才出具的背景下不可能在当月就能直接出具初步设计和施工图。因此，原审法院以该两份证据认定交付事实错误。搜狐网站上传的效果图是搜狐网站业余人员上传的，而非中鼎纪元公司所称由东杉公司上传。同时，根据网站信息早在网站所称售卖时间以前，文化大厦的房屋均早已于2008年左右销售完毕，不存在需要再搜狐网站上进行推销的必要。搜狐网站并不是上诉人的网站，上诉人也无法控制，上诉人也没有利用搜狐网站对所谓的第二次施工图进行宣传。原审，被上诉人提交的网站截图显示的报价是1.7万元／平方米，报价的时间有效期为2018年1月1日-1月31日，该网站所使用的施工效果图并不是上诉人提供的，在整个的项目施工过程中，包括目前已经施工完毕的实景图，都从来没有用到过该网站所上传的效果图的图片。在2008年左右，文化大厦的销售单价仅有3000-4000元／平方米，不是网站所载的1.7万元／平方米，总之，原审判决中被上诉人提交的该网站的信息我方认为与事实严重不符的，应当不具有真实性，不应当作为定案证据，应当予以排除。也证明了被上诉人违反了民诉法所要求的诚实信用原则，存在虚假诉讼的可能。请求合议庭予以认真审核该证据。4、原审法院依据杨某的笔录及被上诉人提交的由张广军签字的支出凭单而简单的认定上诉人承接了华泰公司的相关设计工作，这种认定是错误的。华泰公司和上诉人从法律上是两个法人，不能简单的依据杨某和张广军的签字就认定应当由华泰公司承担的责任而交由上诉人承担。在张广军当时签订支出凭单的时候，张广军仅持有上诉人很少的股份，并不是上诉人的实际控制人。不应当以张广军的签字来判定华泰公司和上诉人两公司之间的人格混同。5、根据建设工程施工合同司法解释一的第17条规定，对于逾期付款，违约损失如无约定应当依据银行同期贷款利率计算，表明在建设工程领域中，逾期付款给另一方所造成的违约损失的大致标准。而目前的合同所约定的每日千分之二计息，折上年利率为76%，远高于最高人民法院司法解释所规定的标准，根据合同法中的填平原则，违约金不应当显著高于给另一方造成的违约损失。根据合同法解释二，如违约金大于实际损失的130%，则应当予以调减，在千分之二的违约利息没有截止时间的情况下，以此要求上诉人承担如此高的违约金明显违反合同法中的填平原则。根据人民银行2015年后没有变过的银行同期贷款利率，该利率为4.35%，再加上30%的情况下远低于年利率76%，况且民间借贷规定中规定最高的利息年利率为24%，远低于合同所约定的每日千分之二的违约利息。因此，上诉人认为应当依据填平原则在实际损失的基础上进行对违约金的调整，请合议庭驳回被上诉人关于违约金及利息的相关上诉请求或调整至4.35%＊130%即5.655%年化率。6、原审法院准予被上诉人撤回对华泰公司的起诉有误，华泰公司应当依据设计合同依法承担相关法律责任。如果华泰公司注销，根据民诉法相关规定，如该公司在注销前没有依法进行清算，那么该公司的出资人应当承担相关的法律责任。因此，原审法院应当依法追加华泰公司的出资人为被告，不应当简单的准予被上诉人撤回对华泰公司的起诉。7、原审法院在采集杨某的证据时，严重违法。原审法院称在采集证据时，杨某处于羁押状态，但是原审法院主审法官询问杨某的地点不是在看守所，而是在三河市冀福众创空间有限公司，杨某明显有条件出庭作证，接受上诉人的询问，但是原审法官没有依法要求杨某出庭。在程序上，原审法院主审法官在询问之前也并没有向杨某表明自己的身份，因此该询问笔录不具有真实性，不应做为定案依据，应当排除。8、我们认为中鼎纪元公司在河北省三河市人民法院作出（2015）三民初字第893号民事判决书明确记载原告也明确在本案中不主张其所称的所谓的第一次及第二次的设计费，意味着中鼎纪元公司在该案中已经明确放弃行使其所谓的第二次设计费的诉讼权利。东杉公司本欲在该案中对所谓的第一次及第二次设计费主张诉讼时效的抗辩权，但因中鼎纪元公司明确不主张而缺乏行使的机会，现因原审法院认定其在第893号判决中中断诉讼时效，严重损害了东杉公司的诉讼时效的抗辩权。上诉人认为被上诉人所主张的第一次设计费用及被上诉人所称的第二次设计费，在实体上被上诉人已经在893号判决中放弃了对上述设计费的主张，在程序上被上诉人所主张的上述设计费用已经超过了民法总则和民法通则规定的诉讼时效。请求合议庭依法驳回。 中鼎纪元公司答辩称,一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。（一）、中鼎纪元公司已完成文化大厦项目第一次、第二次工程设计，华泰公司也收到了该两次设计成果。建筑工程设计分方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段，完成施工图设计则设计工作全部完成，施工图也是最终设计成果。中鼎纪元公司已在一审中提交了以下证据予以证实中鼎纪元公司已完成文化大厦第一次、第二次工程设计，华泰公司也收到了该两次设计成果:1、2006年1月18日燕郊开发区规划建设局发放的文化大厦第一次设计（71620ｍ2）的《建设工程规划许可证》。该许可证办理条件（流程）之一是建设单位必须向规划建设管理部门提交经审查合格的施工图（详见从网上下载的建设工程规划许可证办理流程），该证据能够证明华泰公司已收到了第一次设计的施工图并交付规划建设管理部门审查、备案。2、华北有色工程勘察院根据文化大厦第二次设计所做的岩土勘察报告；岩土勘察报告要与施工图一起交付施工图审查结构审查，该报告盖有2006年度施工图审查专用章，证明华泰公司已收到了第二次设计施工图并交付施工图审查机构审查且合格。另外，文化大厦项目第二次设计完成后曾进行发布过销售宣传的广告，至今仍能在网上查到部分信息，广告中开发商为东杉公司，证明东杉公司承继了华泰公司文化大厦的第二次设计成果。前两次施工图均通过了建设管理部门和施工图审查机构审查，那么前两次设计成果是否完整、是否符合国家规范已无需赘述。3、当时以华泰公司燕郊分公司运营文化大厦的负责人及后任东杉公司副总经理杨某的调查笔录。该笔录已对中鼎纪元公司完成文化大厦前两次设计予以确认并对未采用的原因予以说明。4、原告已向一审法院提供了三次设计方案效果图和施工图光盘，第一次开庭时原告将与光盘内容一致的施工图原图（硫酸纸图）提供法庭并经被告质证。现上诉人说一审中鼎纪元公司提供的一、二次设计成果总共十页有余，毫无根据。（二）、华泰公司与东杉公司虽是两个不同的法人，但在文化大厦项目中是“同一个人”。上诉人东杉公司2006年2月成立，而文化大厦项目于2005年初开始启动，最起码至2008年8月底文化大厦项目的投资人一直借用华泰公司资质并以华泰公司燕郊分公司名义运营该项目，因此文化大厦项目从前至后建设方无论是华泰公司还是东杉公司，均是是“同一个人”，东杉公司自然承继华泰公司的债权债务。而且东杉公司接管项目之后也承担并履行了华泰公司涉及文化大厦前两次设计费的支付义务，但后来因房屋涨价背信弃义单方面撕毁双方约定。对此中鼎纪元公司在一审中已提交了以下证据就上述事实予以了证实:1、（2015）三民初字第893号一案中三河法院从廊坊中法院调取的东杉公司在与李丽房屋买卖合同案纠纷案中自行向法庭提供的文化大厦已付171.5万元设计费的支付凭证7张。该证据显示:从2005年5月至2017年2月的《支出凭单》负责人签字都是杨洋、张广军及杨某，证明文化大厦项目建设方无论是以华泰公司名义，还是以东杉公司名义开发建设，其投资人及管理人是“同一个人”，东杉公司自然承继华泰公司的债权债务。如果上诉人主张文化大厦项目是华泰公司和东杉公司两个法人或两个不同的投资人先后开发的，请提供相关证据予以反驳。2、时任华泰公司燕郊分公司负责人及后任东杉公司副总经理杨某的调查笔录，确认文化大厦项目开始借用“华泰”资质启动，后又成立东杉公司接管该项目权利义务和债权债务。3、东杉公司接管项目之后承担并履行了华泰公司涉及文化大厦前两次设计费的支付义务的证据；1）东杉公司接管项目之后提出以“文化大厦”37号门面房冲抵了前两次设计费（杨某调查笔录也确认），中鼎纪元公司也认可并商定将门面房转移到李丽名下。证据8、8-1、8-2是将门面房转移到李丽名下后，东杉公司为李丽出具的收据和签订的《商品房买卖合同》以及房屋入住的验收、交接相关证据。2）东杉公司总经理张广军通过助理祁亚男发到梅有为邮箱的协议书，该证据显示至2010年3月29日东杉公司及张广军本人对门面房冲抵前两次设计费（对方称变更设计费）及华泰公司燕郊分公司与第三人合同约定的奖励90ｍ2住房都一直认可。（三）、关于对《建筑工程设计合同》6.2.1条款的理解问题。《建筑工程设计合同》6.2.1条规定:“发包人变更设计项目、规模、条件或因提交资料错误，造成设计人设计需要返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另定合同）重新明确有关条款处，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。在未签订合同前发包人已同意，设计人为发包人所做的各项设计工作，应按收费标准，相应支付设计费。”该条款明确规定因发包人原因造成设计人返工及已经发包人同意的设计工作，无论双方是否签订协议或合同发包人都应该支付设计费。针对如此明确的条款，上诉人竟然将条款中明确是除需篡改为必须并将后面段落删除，掐头去尾、断章取义编造出一个所谓“一份合同对应一份设计”的荒谬结论，企图以双方没有达成所谓的合意而赖账。（四）、关于杨某是否应出庭作证的问题。杨某曾于2013年10月23日处于羁押状态而接受其他律师询问时，制作了《调查笔录》1份，且东杉公司自行提交的证据设计费支付凭证中均有“杨某”的签名，一审法官依职权找到其进行了询问，应是为了就本案事实形成内心确认（一审判决中也表述为“为核实本案案情”），并不代表其系必须出庭作证的关键证人。（五）、中鼎纪元公司依法向东杉公司主张的三次建设工程设计费应属于同一债权。1、东杉公司在一审中及上诉状中均明确认可中鼎纪元公司与华泰公司于2005年9月1日签订了《建设工程设计合同》，其发生了建设用地规划变更的事实，但却偏偏对华泰公司曾于2006年1月18日取得［2005］195号《建设工程规划许可证避而不谈，实属规避自己的付款义务。2、中鼎纪元公司与之前的华泰公司燕郊分公司及之后的东杉公司之间只签订了一份《建设工程设计合同》，均是对“燕郊文化大厦项目”同一工程进行的前后三次设计，燕郊文化大厦项目历次付款均具有连贯性，据此可以得出“三次建设工程设计费应属于同一债权”的结论。前已论述，根据合同条款约定和商业惯例，建设工程设计领域根本就不存在什么“一份合同对应一份设计”。二、一审法院适用法律正确，程序合法。（一）、一审法院适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条正确。既然三次建设工程设计费属于同一债权，中鼎纪元公司作为权利人当然可以选择对同一债权中的部分债权主张权利，当然可以在（2015）三民初字第893号一案中不主张第一次、第二次设计费。中鼎纪元公司的该行为并不表明其在向东杉公司主张第三次设计费时，放弃了剩余债权（即第一次、第二次设计费，也不属于《诉讼时效规定》第11条但书规定的情形。中鼎纪元公司的该行为，依法产生诉讼时效中断的法律效力，其有权在法定诉讼时效期间内在本案中主张第一次、第二次设计费。（二）、一审法院未依据《合同法》及相关司法解释确定的填平原则调减过高逾期违约金亦不属于适用法律错误。1、《建设工程设计合同》约定的违约金条款系双方在平等自愿的原则下，经协商一致的结果，并不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害国家利益、欺诈或乘人之危等无效或者可撤销的情形。该违约金条款的设立目的是为了防止一方当事人恶意违约。本案中，因东杉公司恶意违约，才触发了违约金条款，导致其承担逾期付款违约金。2、虽然《合同法》第114条第2款规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。法律一般肯定合同的订立人为理性的经济人，其应清楚地知道合同签订后可能的最好或最坏的结果。不应根据事后结果来判定双方约定的权利义务是否存在严重失衡。补充：1、依照相关司法解释规定所谓的商业惯例应由提出该观点的当事人提供相应证据予以证明。2、上诉人与被上诉人签订的《建设工程设计合同》是双方当事人真实意思表示，是按照上诉人一直强调的住建部ＧＦ-2000-0209编制的标准合同文本形式所签署，其中明确约定逾期付款违约金标准为日千分之二，上诉人不能在该合同对其有利时就引用该合同，而认为该合同对其不利时就否认该合同的效力。 中环建业公司答辩称，同意被上诉人的意见。1、证据上的章不明显，我带来了证据的原件。2006年度北京市工程建设施工图审查专用章。这个报告里所有的数据和第二次设计是吻合的。被上诉人也陈述了施工图被审查后，说明第二次设计全部完成。2、关于第二次设计，虽然没有通过规划局的审批，根据设计合同第7条第7.2条规定发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。7.1条规定设计人的实际工作量不足一半，按该阶段一半支付设计费，超过一半，按该阶段设计费的全部支付设计费。所以，第二次当地规划部门没有审批责任不在设计人，应该支付设计费。没有审批的原因是因为第一次设计方案2006年1月审批的时候，因为审批完后土地调整，整个往西了，被告想改变设计，增加面积，就出现了第二次设计，第二次设计和第一次设计差距很大，当初因为全部设计完后与第一次设计差距大，所以没有审批，等于作废了。最早的规划许可证是两证合一的，拿到规划许可证就可以建设了，第一次设计完后拿着这个证就可以施工了，第二次没有批下来，后来批的是第三次，表面看方案差不多，其实差别巨大，可以请专业部门来鉴定审查。关于发给我的邮件，曾经在廊坊法院东杉公司和李丽的房屋买卖纠纷案件中提交该证据了，否认祁亚男是该公司职工，该邮件还在我邮箱里面，可以当场验证或请专业人员鉴定邮件真假。 中鼎纪元公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告东杉公司给付原告设计费4091472元和违约金（以4091472元为基数，自2008年5月5日起至实际付清之日止，按日2‰标准计算）；2.依法判令被告东杉公司按照现有燕郊文化大厦90㎡房屋的市场价格给予原告经济补偿；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2004年5月8日，华泰公司燕郊分公司成立，负责人为杨某。2005年5月17日，华泰公司燕郊分公司（甲方）与第三人中环建业公司（乙方）签订《工程设计合同》，约定甲方将其开发的燕郊文化大厦工程设计工作委托给第三人；双方同意暂以概算总建筑面积约5.7万㎡计算，设计费约150万元（超过5.7万㎡，按26元／㎡另计费）；付款方式为第一次付款：合同签字生效后三日内支付5万元，第二次付款：报审方案提交并经规划部门审批后支付15万元，第三次付款：施工图交付并经施工图审查单位审查通过后支付50万元，第四次付款：工程竣工验收后、竣工文件盖章前支付余款；甲方在设计费之外另免费提供一室一厅（约90㎡）住房一套。2005年9月1日，华泰公司燕郊分公司（发包人）与原告中鼎纪元公司（设计人）签订《建设工程设计合同》，约定发包人委托设计人承担燕郊文化大厦工程设计。该合同第6.1.2条约定，发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。在未签订合同前发包人已同意，设计人为发包人所做的各项设计工作，应按收费标准，相应支付设计费。第7.1条约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。第7.2条约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。上述合同签订前后，华泰公司燕郊分公司分别于2005年5月15日向原告中鼎纪元公司支付文化大厦项目首次设计费65000元，于2005年8月20日向原告中鼎纪元公司支付文化大厦设计费用150000元，于2005年12月23日向原告中鼎纪元公司支付文化大厦设计费用100000元，原告进行了相关设计工作。2006年1月18日，华泰公司燕郊分公司报送的工程设计规划通过燕郊经济技术开发区规划建设局审查，取得［2005］195号《建设工程规划许可证》。2006年2月21日，被告东杉公司成立，承接了燕郊文化大厦项目的全部权利义务，于2006年4月18日取得了燕郊文化大厦项目所占用地块（燕郊开发区迎宾路西侧、学院大街北侧）的国有土地使用权，于2006年5月22日取得该地块的《建设用地规划许可证》。后因土地面积调整，原告再次进行了文化大厦项目设计工作，并将设计图和2006年8月20日华北有色工程勘察院出具的《岩土工程勘察报告》一并报送施工图审查单位审查，该勘察报告中明确记载：工作分两次进行，……第二次：由于设计更改需重新补勘，2006年8月7日开始，8月12日结束，室内试验于8月17日结束，工作数量及质量均满足设计要求，达到预期目标，8月20日提交报告。华泰公司燕郊分公司（东杉公司）又分别于2006年4月6日向原告中鼎纪元公司支付文化大厦设计费100000元，于2006年7月31日向第三人中环建业公司支付文化大厦设计费300000元，于2006年12月12日向中鼎纪元公司支付设计费500000元。后因设计图纸交付后，审查单位未批准，原告第三次进行了文化大厦项目设计工作，完成84309㎡。2007年1月16日，东杉公司报送的工程设计规划通过燕郊经济技术开发区规划建设局审查，取得［2006］153号《建设工程规划许可证》。后东杉公司分别于2007年2月12日向原告中鼎纪元公司支付文化大厦工程设计费500000元，于2007年2月16日向北京通县设计院（梅有为）支付文化大厦设计费500000元。燕郊文化大厦项目于2008年12月15日正式通过验收，竣工验收报告记载建筑面积为84309㎡。此后，原、被告双方就设计费的支付产生纠纷。另查明，案外人李丽（第三人法定代表人梅有为之妻）曾以本案被告东杉公司为被告向河北省廊坊市中级人民法院提起商品房买卖合同纠纷之诉［案号为（2011）廊民三初字第46号］，请求判令：一、东杉公司按照双方签订的《商品房买卖合同》的约定继续履行合同，即向李丽交付燕郊开发区文化大厦门市37号房及该房屋的权属证书；二、东杉公司从2008年11月1日起至实际交房之日止每日向李丽支付已交房价款万分之一的违约金；三、东杉公司承担案件诉讼费用。廊坊中院在该案中查明：合同签订当日，李丽向为被告东杉公司承担文化大厦设计任务的中鼎纪元公司借用文化大厦项目的设计费4091472元，冲抵李丽购买东杉公司文化大厦37号门市房的购房款，并从被告东杉公司内部办理了财务转账将该笔设计费冲抵购房款。被告东杉公司亦于2008年5月15日为李丽开具了加盖由东杉公司财务专用章收取4091472元房款的财务收据。2010年3月29日，被告东杉公司法定代表人张广军的助手祁亚男以电子邮件形式，向梅有为发送一份打好的空白协议书，表示该协议书系梅有为与张广军就东杉文化大厦37号门市房冲抵全部设计费及办理相关设计变更事宜所进行的洽商。梅有为收到该空白协议书文本后未签字。该案审理终结后，廊坊中院作出一审判决，维护了李丽的全部诉讼请求。被告东杉公司不服该判决提起上诉，河北省高院于2012年8月27日作出（2012）冀民一终字第136号民事裁定，撤销原判，发回重审。廊坊中院依法对该案进行重审［案号为（2012）廊民三初字第198号］，并追加本案原告中鼎纪元公司作为第三人参加诉讼。廊坊中院经审理后，以“原告李丽虽诉称其已按合同约定向被告东杉公司支付了全部房款，并提供了东杉公司出具的收取购房款的收据，但在庭审中自认其并未实际支付购房款，并主张全部房款均由中鼎纪元公司的设计费抵顶。而对于由中鼎纪元公司的设计费抵顶其购房款的事实，原告李丽虽提交了一份盖有中鼎纪元公司公章的《情况说明》，但中鼎纪元公司作为本案第三人，经一审法院通知后未到庭，致使一审法院无法对该情况说明与本案事实的关联程度予以审查判断，故对该证据一审法院无法予以认定。中鼎纪元公司与东杉公司作为文化大厦工程设计合同的主体，在工程竣工验收后，并未进行设计费的结算，亦未就设计费的具体数额及是否同意以设计费抵顶李丽的购房款、如何以设计费抵顶购房款达成共识”为由，判决驳回了李丽的全部诉讼请求。李丽不服该判决，向河北省高院提起上诉［案号为（2013）冀民一终字第243号］。该案中，本案原告中鼎纪元公司明确表示，2011年12月1日中鼎纪元公司向原审法院出具的《情况说明》是其公司真实意思；中鼎纪元公司用东杉公司所欠部分设计费用409万余元用以抵顶李丽购房款的事实存在。该院经审理后，以“被上诉人李丽虽持有东杉公司开具的4091472元收款收据，但在一审庭审中对款项如何交付的陈述前后不一致，开始主张是以银行支票转账的方式支付，但始终未能提供转账支付凭证，后又主张是以第三人中鼎纪元公司的设计费全额抵顶。而对于中鼎纪元公司设计费抵顶购房款问题，上诉人李丽主张系全额抵顶，原审第三人中鼎纪元公司表示认可，被上诉人东杉公司则主张除442034元是以设计费抵顶的外，其余3649438元购房款李丽未实际交付。基于上诉人李丽和原审第三人中鼎纪元公司的主张，一审法院当庭释明原审第三人中鼎纪元公司提交相互抵顶证据。原审第三人中鼎纪元公司虽在庭后提交了部分证据，但其提交的证据一是不能证明欠付的设计费金额能够大于409万元购房款，二是未能证明被上诉人东杉公司与原审第三人中鼎纪元公司达成了抵顶合意，故上诉人李丽主张以原审第三人中鼎公司设计费全额抵顶4091472元购房款的证据不足。……对于原审第三人中鼎纪元公司设计费问题，其可依据其与被上诉人东杉公司之间的《工程设计合同》另行主张权利”为由，驳回上诉，维持原判。李丽不服该判决，向最高人民法院提起申诉［案号为（2014）民申字第916号］。该院经审查后，以“中鼎纪元公司虽认可以设计费抵顶购房款的事实，并承诺如果设计费不足以支付房款，缺少部分由其公司承担赔偿，但东杉公司对其与中鼎纪元公司之间的设计费数额有异议，且其对以设计费抵顶购房款此种支付方式尚存异议。由于东杉公司与中鼎纪元公司尚未就双方之间的债权债务达成一致，设计费的金额并不确定，李丽主张用不确定的设计费抵顶确定的购房款，理据不足。……同时，鉴于本案系李丽与东杉公司之间的商品房买卖合同纠纷，而东杉公司与中鼎纪元公司之间系工程设计合同纠纷，与本案并无直接关联，原审法院在此案中没有就工程设计合同纠纷进行审理，而是告知中鼎纪元公司与东杉公司之间的设计费纠纷可依据《工程设计合同》另行主张权利，并无不当”为由，裁定驳回李丽的再审申请。再查明，本案原告中鼎纪元公司曾以本案被告东杉公司为被告向一审法院提起建设工程设计合同纠纷之诉［案号为（2015）三民初字第893号］，请求判令：一、被告东杉公司立即支付原告中鼎纪元公司设计费1692034元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理后认为：“针对本案所涉文化大厦工程的设计工作，原告主张其共设计三次，本案仅针对第三次的设计请求给付设计费，第三次设计的设计费为2192034元，被告认可委托原告对文化大厦工程进行设计工作，但主张原告只为文化大厦工程设计一次，不存在三次设计，根据合同设计费为2192034元。对无争议的设计费数额2192034元，双方均无异议，一审法院予以确认。……对原告主张因被告未履行提供90㎡住房的合同义务，故应从三河市华泰房地产开发有限公司燕郊分公司支付的141.5万元中扣除91.5万元作为补偿，被告不予认可，且原告要求被告提供90㎡住房的合同义务是北京中环建业投资顾问有限公司主张，但该公司与原告并非同一主体，原告也明确在本案中不主张其所称的第一次和第二次的设计费，故对原告主张扣除91.5万元作为补偿被告未履行提供90㎡住房的合同义务，一审法院不予维护。……因原告未在本案中主张所称的第一次和第二次的设计费，如在原告主张后，相关责任主体对已付款项提出异议，原告可另行解决”。一审法院据此作出判决：一、被告东杉公司于本判决生效后七日内给付原告中鼎纪元公司设计费人民币477034元；二、驳回原告中鼎纪元公司的其他诉讼请求。该判决生效后，经原告向一审法院申请强制执行，被告东杉公司已履行了判决确定的给付义务。 一审法院认为，原告与华泰公司燕郊分公司签订的《建设工程设计合同》及原告与被告东杉公司签订的《建设工程设计合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于原告是否已完成了燕郊文化大厦项目的第一次、第二次设计任务，一审法院认为，原告庭审中提交了第一次设计方案人视图及设计施工图，且该套设计图纸已由建设单位华泰公司提交到当地规划建设部门审查后备案，并向建设单位颁发了廊规工程Ⅱ［2005］195号《建设工程规划许可证》。该规划许可证中明确载明建筑规模为71620㎡。据此，可以认定原告已完成了燕郊文化大厦项目的第一次设计任务。原告庭审中提交了文化大厦设计方案人视图、平面图、鸟瞰图及设计施工图，并提交了由华北有色工程勘察院出具的《燕郊文化大厦岩土工程勘察报告》，从表面上看，本次设计图案与第一次设计方案存在较大区别；从内容来看，勘察报告中明确写明“由于设计更改需重新补勘”，且勘察点位布置图中拟建建筑物及地上层数系依据本次设计布置。据此，可以认定原告已完成了燕郊文化大厦项目的第二次设计工作，设计建筑面积为96319㎡。对于案涉建设工程设计合同的付款义务主体是谁及其是否已向原告支付了全部设计费用，一审法院认为，依据本案证人杨某的两次前后一致的证言，被告东杉公司与华泰公司燕郊分公司主要负责人的同一性、所开发的文化大厦项目所在地的一致性，燕郊文化大厦项目历次付款的连贯性，可以认定该项目首先由华泰公司燕郊分公司开发，后由被告东杉公司逐步接管继续开发，故被告东杉公司应为案涉建设工程设计合同的付款义务主体。经一审法院（2015）三民初字第893号民事判决确定的该项目第三次设计费，已由被告东杉公司支付给原告，该项目第一、二次设计费，被告东杉公司尚未向原告支付。故原告要求被告东杉公司支付第一、二次设计费的诉讼请求，一审法院依法予以维护。经计算，该两次设计费共计4366414元（71620㎡×26元／㎡＋96319㎡×26元／㎡），现原告只主张4091472元，超出部分，视为原告自行放弃。关于该两次设计费的支付，双方存在是否以燕郊文化大厦37号门市房抵顶的严重分歧，故应以本案起诉时间作为被告东杉公司向原告支付逾期付款违约金的起算时间为宜，且在《建设工程设计合同》中约定每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。关于原告请求被告东杉公司交付约90㎡房屋或经济补偿的诉讼请求，因双方之间的《建设工程设计合同》无相关约定，原告与第三人中环建业公司并非同一主体，故对原告的该项诉讼请求，一审法院依法不予维护。对于原告的起诉是否已超过了诉讼时效，一审法院认为，被告东杉公司（前期以华泰公司燕郊分公司的名义）开发的文化大厦项目第一、二、三次设计工作均由原告完成，因被告东杉公司拖欠设计费，原告于2015年2月16日提起（2015）三民初字第893号建设工程设计合同纠纷一案，并在该案中明确不主张其所称的第一次和第二次的设计费。故依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条之规定，应认定原告系对同一债权（设计费）中的部分债权（第三次设计费）主张权利，诉讼时效因原告提起（2015）三民初字第893号建设工程设计合同纠纷一案诉讼而中断，诉讼时效中断的效力及于剩余债权（第一、二次设计费）。该案由河北省三河市人民法院于2016年2月14日出具（2015）三民初字第893号民事判决书，故截至2018年3月21日，原告通过提起本案诉讼方式向被告主张权利，未超过法定诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决：一、被告三河市东杉房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司设计费4091472元，并向原告中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司支付违约金（以本金4091472元为基数，自2018年3月21日起至本判决确定之日止，按日2‰标准计算）；二、驳回原告中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46845元，减半收取计23423元，由原告中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司负担4281元（已预交），被告三河市东杉房地产开发有限公司负担19142元（于本判决生效后七日内向一审法院交纳）。 本院二审期间，上诉人提交证据。证据1、文化大厦第一次设计方案，面积为71620平方米，内容为总体方案。证据2、文化大厦第三次设计方案，面积为84309平方米，内容为完整方案，包括总体方案，初步设计，施工图盖章蓝纸。证据3、文化大厦岩土工程勘察报告，编号为K-2005-037，日期为2005年7月28日。证据4、文化大厦岩土工程勘察报告，编号为K-2006-043，日期为2006年8月20日。前两份证据来源于上诉人提交的，后两份证据来源于华北有色工程勘察院。上述四份证据均证实第一次方案设计为71620平方米，第三次设计由于市政要求，要求退距，避让市政道路，上诉人的土地补偿道16.44亩，因此，由71620平方米调增了12659平方米，调增的部分仅是在71620平方米的西段增加了地下车库、商业运动场看台，其他部分几乎无变化。因此，第三次的设计是对第一次设计的深化和提升，不是平地起高楼进行的重新的完整的设计。第一次设计方案仅仅是一个总体方案，而第三次设计是包含了总体方案、初步设计和详细施工图的完整方案，值得注意的是第三次合同的详细施工图明确带有蓝图并盖有符合资质人员的章，而第一次缺乏这些必要的手续，没有蓝图并盖章，施工单位不可能据此进行施工。同时，第一次和第三次设计继承性最明显的特征在于主楼结构几乎无变化。第三次设计的84309平方米所对应的设计费上诉人已经在另案中完全给付给了被上诉人，因此，上诉人也无需再对所谓的第一次设计再给付设计费。被上诉人质证意见为，对上诉人提交的新证据1-4证据的真实性、关联性、合法性予以认可，但是对证明目的不予认可，其余同意第三人意见。原审第三人质证意见为，对上诉人提交的4份证据的真实性无异议。证据1、2是我方提交给上诉人的设计成果，真实性、关联性、合法性无异议。证据4我认为是第三方提交的东西。对于证据3、4真实性无异议。这几份证据反映了上诉人一直不承认借用华泰公司资质的事实，一直认为文化大厦的项目华泰公司和东杉公司是不同的法人，将其债务转嫁给华泰公司。从第一份勘查报告中可以证明建筑方是华泰公司，中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司设计的，在工程概况中有说明，这里面的数据和第一次我方提供的设计方案是吻合的。第二份勘查报告是2006年8月20日，建筑方依然是华泰公司，设计方是中鼎纪元公司。所以通过两份报告证明从2006年8月20日之前上诉人依然在使用华泰公司资质开发文化大厦项目，证明了文化大厦项目的建设方无论是华泰公司还是后面的东杉公司，都是一个建筑方。这是一直以来，无论是原来的东杉公司与李丽的房屋买卖纠纷案还是东杉公司与中鼎纪元公司的纠纷案，对方一直否认借用华泰公司的资质开发文化大厦的事实，对方强调行业规则，你方借用其资质，债务就不能让别人背。对上诉人提交四组证据真实性，被上诉人无异议，本院予以认定。 被上诉人提交证据。在百度网上打印的建设工程规划许可证所需材料，第七项施工图审查机构盖章的建筑施工图（3套）八、涉及单位提供盖章的建筑分层面积表、功能分类面积核算表。证明办理建设工程规划许可证所需材料中必须有经施工图审查机构盖章的建筑施工图三套，以此证明我方已完成第一次设计成果，并交付给上诉人，再由上诉人交给施工图审查机构审查合格后盖章。上诉人质证意见为，1、我方认为该证据不是新证据，不应当在二审审判中予以采信。2、该证据并不具备民事诉讼法及民事证据规则所规定的证据应当具备的合法要件。被上诉人并没有说明下载的时间及网址。3、该材料仅说明当下（2019年）所需要的材料，各方诉争的设计施工图及设计方案产生在2005年左右，2005年主管部门对建设工程规划许可证报件要求并不同于2019年。在2005年只需要向建设主管部门提交总体设计方案，不需要提交初步设计及施工图设计，就可以取得主管单位颁发的建设工程规划许可证。因此，对该份材料的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。上传时间是2018年，不能反映在2005年-2006年期间建设工程规划许可所需要的审批手续。其次，上传人无法核实是否为权利机关或目前负责规划许可审批的行政机关。其内容真实性无法核实。原审第三人质证意见为，对该证据真实性、关联性、合法性认可。是延续老办法。现在办规划许可证已经不用施工图了。拿规划证就可以施工了。该证据虽然是下载的，但是确实是延续的老办法。被上诉人提交上述证据,上诉人不认可三性，因不属新证据，本院不予认定。 原审第三人没有提交新证据。 二审诉讼中，上诉人申请对被上诉人就燕郊文化大厦项目提交的所谓第一次、第二次设计成果在当时的设计费金额以及该两份设计成果相比第三次设计成果增加的设计工作量和对应的设计费鉴定。被上诉人提供了三次（设计）涉及的蓝图和岩土工程勘察报告；上诉人提供设计图及岩土工程勘察报告鉴定材料。上诉人又于2020年7月21日以提出鉴定申请的前提已发生重大变化，被上诉人在鉴定阶段提交的第一套、第二套设计图纸的真实性、合法性、关联性、合规性等均不具备，应属无效设计，不应作为鉴定的检材，已没有鉴定的必要为由撤回鉴定申请。同日提出申请对上诉人提交的第一份设计的设计参与人的签名真伪、第一套设计和第二套设计的形式合规性、中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司公章真伪进行鉴定、申请证人出庭、申请对方当事人提供所有参与设计人员名单等七项内容。被上诉人意见为，上诉人主张的我方为本次鉴定提交的第一套图纸、第二套图纸不应作为检材的理由，不能成立；第一、二次设计图纸中是否存在签名真伪，我方是否专用印章齐备、委派的设计参与人资格、人数是否合规，公章在长达15年过程中是否发生过更换，均与本案建设工程设计合同纠纷不是同一法律关系，也不属于人民法院审理民事案件应审查的范围；上诉人提出的《关于请求人民法院责令中鼎纪元提供相关证据的说明》、《请求关于传唤证人李某1出庭申请书》、《请求传唤证人李某2出庭申请书》三份申请，与本案无关，其申请事项也不属于人民法院应当审理的范围，只会拖延诉讼进程，浪费宝贵的司法资源，故我方完全不同意上述三份申请。 二审查明事实与原审判决认定事实相一致。 本院认为，被上诉人与华泰公司燕郊分公司、与上诉人签订《建设工程设计合同》均为合法有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。关于被上诉人是否完成交付上诉人一、二次设计成果，上诉人应否支付被上诉人一、二次设计费。上诉人不认可被上诉人主张的一、二次设计，仅认可一次设计，即已经生效判决书认定、履行完毕的设计。上诉人提出鉴定申请后撤回，本院准许，上诉人应承担举证不能的法律后果。对上诉人提出被上诉人一方设计人员资质、公章等问题，均不影响被上诉人完成并交付上诉人设计成果的认定。故上诉人提交的第一份设计设计参与人的签名真伪、第一套设计和第二套设计的形式合规性、中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司公章真伪进行鉴定及证人出庭等本院均不再予以准许。上诉人提供证据不足以与被上诉人提供的完成并交付上诉人三次设计成果及上诉人已实际使用设计成果的证据相对抗，上诉人主张被上诉人仅完成一次设计，已支付设计费，不欠被上诉人设计费的理据不足。一审法院根据在案证据审查认定证据合法、认定上诉人承继华泰公司文化大厦建设项目、被上诉人主张一、二次设计费未超过诉讼时效，判决上诉人给付被上诉人一、二次设计费有事实基础，且符合法律规定。上诉人主张中鼎纪元公司与华泰公司未就所谓第二份设计达成合意、交付第一份和第二份设计方案成果、交付符合合同约定内容和质量及符合法律法规规定的建设工程设计成果和华泰公司与东杉公司是两个不同的法人，原审法院认定二者人格混同明显错误以及所谓三次建设工程设计费不应归属同一债权等上诉理由均不能成立。但一审判决违约金虽为合同约定，但违约金明显过高，一审法院应释明当事人是否申请调整。上诉人上诉请求违约金过高，本院依法予以调整。综上所述，三河市东杉房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初2763号民事判决； 二、上诉人三河市东杉房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付被上诉人中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司设计费4091472元，并向被上诉人中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司支付违约金（以本金4091472元为基数，自2018年3月21日起至2019年8月19日参照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至本判决确定之日止参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 三、驳回被上诉人中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费46845元，减半收取计23423元，由中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司负担1760元（已预交），由三河市东杉房地产开发有限公司负担21663元（于本判决生效后七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费46845元，由上诉人三河市东杉房地产开发有限公司负担43325元，由被上诉人中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司负担3520元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 宋 巍 书 记 员 苏艳珍