山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1481民初2388号原告：山东太平洋环保股份有限公司，住所地济南市高新区正丰路**环保科技园**楼正丰大厦**。法定代表人：朱杰高，董事长。委托诉讼代理人：吴桐，山东龙奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷传辉，男，该公司员工。被告：山东皓德威集团有限公司，住所地，住所地山东省济宁市建设南路**iv>法定代表人：郝晓东，董事长。委托诉讼代理人：刘云龙，山东文思律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘骞，山东文思律师事务所律师。被告：李青新，男，1980年11月11日出生，汉族，住济宁市任城区。原告山东太平洋环保股份有限公司（以下简称：太平洋公司）与被告山东皓德威集团有限公司（以下简称：皓德威公司）、李青新为建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年4月7日向山东省济宁市任城区人民法院起诉，山东省济宁市任城区人民法院立案后，于2020年5月26日裁定移送山东省乐陵市人民法院处理。本院于2020年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告太平洋公司的委托诉讼代理人吴桐、殷传辉，被告皓德威公司委托诉讼代理人刘云龙、刘骞到庭参加诉讼，被告李青新经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令第一、二被告返还原告合同款20万元；2.请求依法判令第一、二被告向原告支付合同款占用期间的利息18498.61元(暂计至2020年7月8日)，往后利息按照全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至合同款实际返还之日为止；3.请求依法判令第一、二被告向原告交付金额200000元(税点9%)的增值税专用发票；4.本案的诉讼费、保全费(如有)由被告承担。事实与理由：2018年4月4日，原告、第一被告签订《山东中谷淀粉糖有限公司废水处理工程罐体、工艺安装施工合同》，约定原告将中谷淀粉糖污水站六期工程PEIC厌氧罐、好氧池、调节池、浅层气浮系统、板框、管道设备加工安装和相关设备管道防腐处理工程发包给第一被告合同就双方的权利义务进行了约定，第二被告为现场施工负责人。根据第一、二被告的安装施工情况，原告依约将第一笔合同预付款及第二笔罐体制作安装完成合同款支付给第一被告。后，原告、第一被告又于2018年7月18日签订《博山开发区热电厂有限公司1×35t/h锅炉SCR+SNCR烟气脱硝工程安装施工承包合同》，在博山热电项目安装施工的过程中，因发生安全事故，原告在履行赔偿事宜时，于2018年8月6日与第一、二被告签订《协议书》，并于2018年8月7日另行向第一被告一次性预付了《山东中谷淀粉糖有限公司废水处理工程罐体、工艺安装施工合同》剩余合同款20万元(该合同第五条约定的第三笔工艺管道、设备、电气清水试车完成验收合格款及第四笔调试款)。第一被告、第二被告在收到上述20万元合同款后，拒不履行合同约定的己方义务，第二被告作为现场施工负责人与其他工人消极怠工，甚至于2018年9月提前撤场，导致合同安装施工无法继续履行，原告曾多次与第一被告、第二被告协商沟通进场施工及返还合同款项事宜，但均无果，原告被迫自行完成合同项目安装施工。现为了维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律、法规之规定，特向贵院提起诉讼、望判如所请。皓德威公司辩称，1.答辩人完成了合同的施工内容，原告要求返还合同款20万元没有任何依据。2.合同工期60天，由于原告提供的材料不及时导致工期严重延误，因工期延误给答辩人造成损失。3.原告扣留了价值85440元的机器设备材料，应当赔偿损失。4.开具发票是行政管理的范畴，不应属于本案的诉讼范围。综上，应当驳回原告的诉讼请求。李青新未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告太平洋公司为证明自己的诉讼请求，提供以下证据：1.山东中谷淀粉糖有限公司废水处理工程罐体、工艺安装施工合同》原件，2.安全施工协议书原件，3.电子银行承兑汇票、山东省施工企业收款收据（12万元）、法人授权委托书（2018字第46号）原件，银行承兑汇票（付13万元，承兑号21449126）、记账凭证、粘单、银行承兑汇票（退5万元，承兑号20173559）、背书粘贴单、山东省施工企业收款收据（8万元）原件，东营银行网上银行电子回单、山东省施工企业收款收据（20万元）原件，4.协议书原件，5.工作联系单原件，6.律师函及EMS回执原件，7.通话录音光盘及通话录音文字书面整理原件，8.山东皓德威施工队伍从山东中谷污水处理项目撤场后自主施工费用（组织器具、零用工和施工辅材费）支出凭证汇总表及明细原件，9.纷享销客截屏52张原件，10.山东中谷污水处理项目验收报告，11.证人吕某、李某出庭证言，12.补充呈报文件及不申请鉴定函、皓德威及李青新所完成中谷六期污水治理工程罐体安装施工核算单。经被告皓德威公司质证，对原告提交的证据1、2真实性无异议，需要说明的是该合同约定的工程款支付的节点以及施工范围，双方当事人在实际施工过程中做出了变动，该合同第7页第五项约定发包单位应当供应的材料设备。通过该份施工合同能够看出本案原告所称的合同款，是指本案建设安装施工工程中的工程款，而工程款的结算应当以实际的工程量为结算的基础，原告说的合同第5页第5条所约定的付款节点仅仅是一个时间节点，而且在合同实际履行中，工程量进行了变更，即使合同双方对于合同价款即工程款有争议，也应当以实际完成的工程量作为结算依据，而且本案工程，已经实际由被告施工完成，并交付原告使用。对证据3真实性无异议，对已付款数额没有异议。但对原告的证明观点有异议，最后一次付款是2018年8月7日，这20万元并不是对应的未完成的工程量，仅仅是支付节点。也就是说，原合同约定了双方何时支付工程款，但在2018年8月7日之前，双方协商并核实对工程款做出了变更，即双方都同意在2018年8月7日之前支付完所有的工程款。因此，原告主张20万元为超付与事实不符，从支付时间看，原合同约定工期60天，应当在2018年6月5日完工，但因原告材料提供不及时，导致工期一再延误，给承包方造成了损失，在此情形下，双方才协商在2018年8月7日将工程款全部支付完毕，不然，发包方也不会提前超付工程款。原告要求返还20万元，因合同价款约定的为固定总价为40万元，若对应工程量的话，20万元正好对应一半的工程量，不能多或少，因此，原告主张20万元为支付节点对应的工程量与事实不符。对证据4真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该协议书能证明双方于2018年8月6日，对涉案工程的支付节点作出了变更，另外，协议书中所说的提前支付仅仅是针对2018年8月6日这个时间来说，但是，目前工程已经完工，原告支付的工程款不能说是超付。对证据5真实性有异议，该联系单我们盖章并非是工商系统备案的公司印章，没有公章编码，从外观上看，该工作联系单是彩色复印件，并非原件，因山东中谷淀粉糖有限公司并非本案当事人，也未到庭，因此无法核实该份证据的真实性，对工作联系单的内容，因为包含了施工的范围，被告庭审中称需要庭后核实，庭后提交书面的质证意见，后未提交质证意见。需要说明的是从工作联系单内容可以明确看出本案原、被告双方签订的合同约定由甲方购买的材料，直到2018年9月30日仍未到场，对未完成工作的工程量及导致的原因均是因原告供材不及时导致。对证据6真实性无异议，因是本案原告单方委托律师制作，对律师函内容不予认可。对证据7被告庭审中称庭后提交书面质证意见，后未提交质证意见。对证据8真实性有异议，因为凭证是由原告方财务人员单方制作，对资金的流向及用途，都是原告方财务人员确定，从内容看，大部分付款都是原告方项目经理的生活消费以及合同约定的由甲方提供材料所支付的款项，对项目经理的报销费用属于公司内部正常开资，对合同约定由甲方提供材料所支付的款项也本应由甲方支付，故原告上述证据并不能证明是被告撤场后实际支出。根据2019年1月1日至2019年1月31日原告方所制作的凭证，原告方标记的部分及报销单，原告方备注的是工人工资，但后面所付的凭证包括微信转账，转账对象竟然是原酿粮食酒，以及转账给永生所做的转账说明竟然是请兄弟吃过便饭，向这种工资发放凭证，如此儿戏，不能作为证据提交法庭。对原告所举证的会计凭证真实性全部不予认可。对证据9截图来源是否真实存在异议，因为工作系统来自原告，截屏是否有漏项、是否有添加，均无法确认，但请法庭注意，原告提交的该组证据第24页时间为2018年5月10日，原告方项目经理吕某通知中谷所有设备材料暂停发货，李青新于2018年5月12日向原告汇报管道阀门不到场，就没有多少管道可以干了。第28页李青新汇报现场设计材料不到，严重影响窝工，时间为2018年6月11日，第30页，原告人员李永鹏通知目前没有到场的材料，并备注了表格，时间为2018年6月11日，第32页，2018年7月4日，吕某表示因回款不到位已经严重延误了工期，给施工队造成了怠工损失，第34页，2018年7月23日，李青新向原告汇报导致工程出现延期的原因是设计不给力、材料不给力、返工，因约定工期是60天，导致错过了施工的黄金时间，给被告造成了损失，第34页最下部分，2018年7月27日，原告项目经理吕某通知气动阀门应全部拆下来，尽快安排供应商返厂。上述内容能够证明本案施工严重逾期均是由原告方设计、材料出现问题，安排工作不到位，给被告造成了严重的窝工损失，在工程结束后，双方不欢而散。对证据10真实性有异议，验收报告中没有建设单位、施工单位、监理单位的盖章确认，对该报告不予认可。对证据11证人吕某、李某出庭证言，对证人吕某，关于撤场时间，本案原告采用了诱导式的发问，在没有确定存在撤场事实的情况下，直接发问证人撤场时间。证言所陈述的事实与原告提交的证据九部分内容不符，证人证言明显带有倾向性，对证人李某证言，作为发包方的项目负责人，对总承包方所施工的范围、合同价款的结算等事实不清楚，却对总承包方下的小承包方的具体施工事宜清楚无底，明显带有倾向性。对证据12的真实性、证明目的均不认可，该组证据均为原告单方制作，没有其他证据佐证，原告在证据2所列明的工程量被告均已经完成施工，原告自己放弃工程量鉴定申请，视为放弃自身权利，法院已多次向原告释明，本案按照法律规定应当由原告举证证明原告自己所称的被告未完工的工程量，原告法庭无法举证证明上诉内容，且庭后原告主动放弃工程量鉴定申请，应当视为举证不能，承担不利后果。被告李青新对原告提交的证据1至证据11未到庭质证发表意见。经本院与被告李青新多次联系，2020年8月18日，被告李青新通过微信对原告庭后提交的证据12进行了质证，其质证意见同皓德威公司的质证意见。本院经审查认为，对原告提交的证据1、2、3、4、6的真实性予以确认，能证明原告与第一被告签订施工合同、协议书，原告向第一、二被告支付工程款的情况。对其它证据是否达到原告提交的证明目的，将在本院认为综合予以评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月4日，原告与第一被告签订了《山东中谷淀粉糖有限公司废水处理工程罐体、工艺安装施工合同》，原告作为甲方，第一被告作为乙方，合同约定原告将中谷淀粉糖有限公司污水站六期工程PEIC厌氧罐、好氧池、调节池、浅层气浮系统、板框、管道设备加工安装和相关设备管道防腐处理工程发包给第一被告，第二被告任现场施工负责人，吕某任原告方项目经理。合同就双方的权利义务进行了约定，合同第五条合同价款条款约定了：“合同金额40万元，本合同采取一次性包干，不再追加施工过程中任何费用。…承包方开具全额11%增值税专用发票。每次付款节点前一周向甲方提供正规收款收据。1）、合同签订、人员机具进场后预付款30%；2）、罐体制作安装完成，支付合同款的20%；3）、工艺管道、设备安装完成，电气安装完成、清水试车完成（含罐体）、验收合格，开具全额增值税专用发票后付30%；4）、建设单位将调试款支付后，支付剩余20%。注：在付款至80%前（第四笔付款前）向甲方提供全额11%增值税专用发票（如果国家税务政策调整，税务政策一刀切，会涉及到在2018年4月30日前提前开具发票，或者后期开具10%增值税专用发票、核减税金的方式处理）”。合同第六条违约、索赔和争议条款约定了如果施工进度严重滞后且第一被告作为承包单位无得力措施，承包单位承担由此给作为发包单位即本案原告带来的一切损失。2018年8月6日，原告与第一被告签订了《协议书》一份，原告作为甲方，第一被告作为乙方，该协议书约定第二条：“甲方向乙方提前支付《山东中谷淀粉糖有限公司废水处理工程罐体、工艺安装施工合同》（合同编号SG-2018013）剩余工程款贰拾万元（合同额40万元，已支付20万元，提前支付第三笔完工、清水试车款12万元，提前支付第四笔调试验收款8万元。目前乙方施工工作还未完工，乙方及李青新保证将工程合格完成，在2018年8月31日前向甲方开具全额发票。有追加工程量的情况另行给予核算）。乙方提供收款收据、甲方将该款项支付到山东皓德威集团有限公司，乙方必须保证该款项支付给李青新用于赔偿受害者家属”。2018年4月24日，原告向第一被告支付了合同第一笔预付款12万元，2018年5月30日，向第一被告支付了合同第二笔罐体制作安装完成款8万元，2018年8月7日，向第一被告支付了合同第三笔工艺管道、设备、电气安装完成、清水试车完成（含罐体）、验收合格款以及合同第四笔调试款20万元。本院认为，原告与第一被告签订的施工合同、协议书均系各方当事人真实意思表示，均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案原告要求被告返还合同款20万元及占用期间的利息，理由为被告未履行双方合同约定的义务，被告仅完成了涉案工程的50%或55%，而本案被告太平洋公司主张涉案工程基本已完工。在本院向原告释明需明确被告完成的涉案工程的工程量后，原告提交了不申请鉴定的函、皓德威及李青新所完成中谷六期污水治理工程罐体安装施工核算单，该证据系单方制作，双方合同未约定工程量如何核算，被告也不认可。据此，本院无法查明被告已完成涉案的工程量，即被告已履行合同的情况，故结合原告提供的其他证据综合分析达不到要求被告返还合同款20万元及占用期间的利息证明目的，证据不足，本院不予支持。关于原告要求两被告交付金额200000元(税点9%)的增值税专用发票的问题，根据原告与第一被告2018年8月6日签订的协议书第二条：“…目前乙方施工工作还未完工，乙方及李青新保证将工程合格完成，在2018年8月31日前向甲方开具全额发票。有追加工程量的情况另行给予核算…”，本案原告要求两被告交付金额200000元(税点9%)的增值税专用发票，但与双方签订的协议书中约定“开具全额发票”不符，且发票与增值税专用发票并非同一概念。故该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。被告李青新经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃陈述、举证、质证、辩论的权利，由此产生的法律后果自行承担。综上所述，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告山东太平洋环保股份有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2288.5元，由原告山东太平洋环保股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  曹振锋二〇二〇年八月十九日书记员  崔金莲