河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9998号上诉人（原审原告）：木峰，男，1984年1月18日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：郑远威，河南铭树律师事务所律师。委托诉讼代理人：任彦群，河南铭树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张阿鹏，男，1988年12月2日出生，汉族，住江苏省宝应县宝应经济开发区。委托诉讼代理人：李云峰，河南昊展律师事务所律师。上诉人木峰因与被上诉人张阿鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法适用独任，开庭进行了审理。上诉人木峰的委托诉讼代理人郑远威、被上诉人张阿鹏的委托诉讼代理人李云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。木峰上诉请求：1、依法撤消一审判决，并判决支持上诉人的诉讼请求；2、本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，判决结果无法律及事实依据，应当依法撤销。理由如下：第一，一审判决违反合同相对性原则。张阿鹏与木峰之间存在合同关系，关联案件付勇已经与张阿鹏达成调解，木峰根据与张阿鹏之间的合同关系向张阿鹏主张工程欠款，存在事实及法律依据。第二，一审法院认定事实错误。付勇向木峰结算全部工程款再由木峰向张阿鹏结算工程款的约定并不约束张阿鹏，张阿鹏已经自付勇处收到了合同项下的所有工程款，那么张阿鹏就应当将合同项下上诉人木峰实际施工的工程款支付给木峰。第三，一审法院未追加转包人或违法分包人为本案第三人，判决结果却又与违法分包人存在利害关系，认定事实不清，适用法律错误，程序不当。第四，一审法院于关键事实上的举证责任分配错误。张阿鹏于调解书中收取的380000元是否包含木峰的工程款，该举证责任应由被上诉人张阿鹏承担。第五，关联案件中付勇向张阿鹏支付的工程款、本案中上诉人木峰向被上诉人张阿鹏主张的工程款均以本案被上诉人张阿鹏退场后现场负责人及实际施工人实际测量并计算的工程款为依据，被上诉人张阿鹏根据该数额标准自付勇处取得其退场之前的工程款，木峰以此数额主张张阿鹏欠付的工程款存在法律及事实依据。第六，关联案件（2019）豫0103民初9918号民事判决书未生效的原因并非被二审法院撤销，而是关联案件中的双方达成和解，该判决书查明的事实以及对法律的适用是双方达成和解的基础。关联案件民事判决根据合同相对性原则将被上诉人退场前木峰实际施工的工程款判给被上诉人张阿鹏，关联案件二审调解书中张阿鹏与付勇协商的金额等均以此为根据。第七，付勇并未向木峰支付张阿鹏退场之前木峰实际施工的工程款，关联案件系案外人付勇与张阿鹏之间的纠纷，与上诉人并无关联。第八，被上诉人张阿鹏带领黄国洪班组对7号楼10层-23层外墙保温进行施工，其退场时支撑高楼墙壁施工的钢管、架子等钻的架子眼“扣架子眼维修；架子眼修补扣槽钢位置维修；槽钢洞维修”等工序没有完成，也不可能完成，张阿鹏退场前其实际所有的工程款及岩棉板总计价值至多仅为20多万元，其余皆为木峰实际施工。付勇未向木峰支付张阿鹏退场之前木峰实际施工的工程款，并能证明付勇向张阿鹏支付的款项中包含木峰应得的款项。第九，被上诉人在关联案件中存在明显的恶意诉讼，隐瞒涉案工地未完工的事实，于本案中又恶意不向既是合同相对人又是实际施工人的上诉人支付工程款，并隐瞒、虚构相应事实，应当承担相应的法律后果。一审判决无法律及事实依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序不当，判决结果让被上诉人不当获利。张阿鹏辩称：1、被上诉人通过调解拿到的工程款与木峰无关，其中并不包括木峰施工应得的工程款。上诉人在诉状中提到的（2019）豫0103民初9918号民事判决在郑州中院（2019）豫01民终24615号民事调解书送达后已经依法被视为撤销，不能再作为认定案件事实的依据。其次，木峰在（2019）豫0103民初9918号案件审理中作证时自认其在张阿鹏退场前施工的工程按照工序只是施工了一部分，未施工完毕，而且其与付勇方在张阿鹏离场后私自签订的《施工进度截止和说明》未经张阿鹏确认，张阿鹏并未认可其约定的内容。2、被上诉人与木峰双方的合同系无效合同，且已经终止履行，根据合同相对性原则木峰应向付勇主张权利。退一步讲，即便被上诉人和木峰签订的合同有效，具体到本案，木峰自认在被上诉人承包期间施工完成的都是半成品，并不符合合同第十五条约定的结算条件，双方也从未对木峰完成的半成品结算工程量和价款，木峰诉请的工程款数额缺乏证据支撑。本案中木峰将合同义务转移至其和付勇签订的合同后，其完成的施工内容并未向被上诉人交付，工程款也应当向付勇主张。3、付勇自认负有向木峰支付本案涉及工程款的义务，且称已经支付完毕，木峰系虚构事实，涉嫌虚假诉讼。被上诉人与付勇建设工程施工合同纠纷案即（2019）豫0103民初9918号案件判决书下发后，付勇不服，向郑州中院提起上诉，付勇在上诉状上诉理由中自认其对本案涉及工程款对木峰有付款义务并且称其已经按照其与木峰《施工进度截止和说明》结算的数额（5号楼西单元工程款87108元，8号楼工程款115906元）主动支付给了木峰。而木峰在（2019）豫0103民初9918号案件庭审中作证时也自认其收到了付勇支付的共计100多万元工程款，木峰已经拿到涉案工程款，但却隐瞒事实，虚构债权又起诉被上诉人重复索要工程款，已经构成虚假诉讼，请求法院查明事实，对其依法处罚。综上，上诉人的诉请于法无据，纯属滥用诉权，虚假诉讼，依法应当驳回其上诉请求，维持原判。木峰向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令被告向原告支付工程款139374元并按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月18日，案外人付勇（发包方甲方）与被告张阿鹏（承包方乙方）签订《外墙保温真石漆施工合同》，约定：工程名称：5#、7#楼外墙保温、真石漆，备注：（5#楼东单元和7#楼3-9层除外）外墙保温；承包方式：包清工，固定合同单价：保温38元/平方米，真石漆20元/平方米；工程工期，自合同签订后，暂定于2018年5月18日进场施工，全部工程2018年7月8日完成；工程支付方式：按工程进度实际完成工程量的50%付款，工程竣工验收合格后付总工程款的95%，剩余5%为质保金，保修期2年，保修期满无质量问题后，六个月内无息付清余款。特别约定：1．此合同连带窗口、空调板粉刷工程协议；2．真石漆按国家规定施工。合同还约定了其他事项。同日，付勇（甲方）与被告张阿鹏（乙方）签订《盛润运河城八号楼外墙保温协议》，约定：一、包主材岩棉，包人工费，含税票。二、价格为：82.5元/平方；三、剩余其他条款全部按公司大合同执行。备注：8#楼主材岩棉不得去5#、7#楼挪用岩棉，否则发现一次罚乙方一万元，然后被挪用岩棉板双倍返还给5#、7#楼。2018年6月5日，被告张阿鹏（发包方甲方）将上述部分工程发包给原告木峰（承包方乙方），双方签订《外墙保温施工合同》，约定：工程名称：盛润运河城；工程概况：外墙保温；承包范围：5#楼西单元、8#楼施工图纸范围内的保温工程（薄抹灰、机械固定、大模内置、其他）；承包方式：包清工，固定合同单价；因本工程的工期较短，任务较重，为保证本工程能如期完工，乙方必须在5月25日达到15名施工人员施工，6月5日达到25名施工人员施工，6月15日达到40名施工人员施工；合同价款：本工程外墙薄抹灰部分，单价35元/平方米；工程工期：自合同签订后，暂定于2018年5月25日进场施工，2018年9月1日完成全部工程，全部工程2018年9月1日完成；工人入场10天后每人每天支付生活费50元，外墙保温全部完工监理方、甲方及总包方验收合格后进入下道工序施工，拨付总工程款的70%，工程竣工验收备案后拨付总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期限为2年，等保修期满后一个月内付清余款；施工中除不可抗拒因素造成的原因外，乙方必须按照合同工期的要求完工，每逾期一日，乙方支付甲方违约金1000元，超过5天（含5天）每逾期一日，乙方支付甲方违约金2000元；超过10天（含10天），甲方有权单方解除合同，并扣除剩余未支付工程款；施工中若因甲方原因或不可抗力等因素造成工期延误，则由乙方向甲方提供书面材料，经甲方、监理、乙方认可，工期顺延；若乙方施工工程未能过相关部门检测或质量验收的，视为乙方违约，因验收不合格而造成的工期延误，每逾期一天，按本合同暂定总价款的1%向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付乙方款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可向乙方追偿，因验收不合格而造成的其他损失，也将由乙方全部承担，且甲方保留其追诉的权利；合同还约定了其他事项。在施工过程中，2018年7月7日左右，被告张阿鹏退场，退场时涉案工程尚未完工。2018年8月13日，发包人付勇与原告木峰签订《外墙保温施工合同》，发包方（甲方）立厦公司付勇；承包方（乙方）木峰；工程名称：八局盛润运河城；工程概况：运河城5#、7#、8#楼外墙保温；承包范围：5#、7#、8#楼施工图纸范围内的保温工程（岩棉薄抹灰）；承包方式：包清工，固定合同单价；合同价款：本工程外墙薄抹灰部分，单价37元/平方米；工程工期按八局约定工期；工人入场10天后每人每天支付生活费50元，外墙保温全部完工监理方、甲方及总包方验收合格后进入下道工序施工，拨付总工程款的70%，工程竣工验收备案后拨付总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期限为2年，待保修期满后一个月内付清余款；合同还约定了其他事项。2019年7月12日，原告木峰及现场施工负责人曹海震对被告的实际工程量进行确认，出具《施工位置及面积、工价清单》4份，主要内容：5号楼西单元3-23层基面处理贴保温板及挂第一遍网完成，3-9层打钉完成，第二遍网没挂，10-16层北立面打钉完成，17-23层钉子完成；7号楼西单元10-23层完成，24-27层基面处理及贴板完成，第一遍网没挂；8号楼3-20层贴板完成，东单元3-9层南立面和东山墙钉子没打，北立面钉子完成，西单元3-9层西山墙和南立面钉子没打，3-9层北立面二遍网完成，10-16层西单元二遍网11-12-13层没挂。原告木峰及案外人曹海峰在上面签名，并备注：“以上每道工序单价为市场价格，因张阿鹏只做了部分工序，故分别以每道工序价格计算。上述面积为木峰、曹海震于张阿鹏退场后测量的实际工程量。”。一审法院另查明，被告张阿鹏起诉发包人付勇建设工程施工合同纠纷，一审法院于2019年10月30日作出（2019）豫0103民初9918号民事判决书，张阿鹏退场时该工程均为半成品，关联案件法院查明并认定5号楼西单元人工工资为87108元，8号楼人工工资为115906元，7号楼24层-27层人工工资为11360元，总共为214374元。被告退场前，已经向原告支付75000元，尚余139374元未付。原告父亲木松在该案件中出具《证人证言》，称“2018年8月13日左右木峰与付勇签了书面《外墙保温施工合同》，将木峰承包的具体工程量及价款作了约定。因张阿鹏干的所有外墙保温都是半成品，做一道工序是一道工序的钱，所以他们约定将工程款全部支付给木峰，后面木峰再根据张阿鹏的实际工程量具体结算。施工期间，付勇与李娟通过曹海震向我支付木峰的本项目工程款103000元。”曹海震的证人证言中提到“付勇及李娟通过我向木峰及木峰的父亲木松支付了本项目工程款115200元。”后双方不服，上诉至郑州市中级人民法院，该院于2019年12月19日作出（2019）豫01民终24615号民事调解书：一、付勇于2020年1月8日前向张阿鹏一次性足额支付工程款380000元；二、原告认为被告收取的380000元中含有原告的工程款，应按合同约定支付剩余工程款139374元，故诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告系自然人，不具备建筑施工资质，因此一审法院认为原告作为建设工程施工合同的实际施工方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，《根据中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与被告张阿鹏签订的涉案施工合同应属无效。施工合同虽然无效，但原告进行了实际施工，被告应承担给付责任。原告应就被告欠付工程款的事实进行举证。根据已查明事实，被告张阿鹏将从付勇处承包的工程中的一部分分包给原告，被告自己负责的部分施工一段时间后退场，后由原告与付勇签订合同约定由原告进行全部施工，对工程量和单价进行了明确约定，同时结合关联案件中原告父亲木松及工地现场负责人曹海震的证人证言，可以相互印证，原告对被告未完成的工程进行了继续施工，统一由付勇结算后再由木峰根据张阿鹏的实际工程量具体结算。另，关联案件（2019）豫0103民初9918号民事判决书未生效，不能作为有效证据使用，原告也不能证明被告在（2019）豫01民终24615号民事调解书中收取的380000元含有原告施工部分的工程款。综上，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告木峰的诉讼请求。案件受理费3087元，减半收取1543.5元，由原告木峰负担，剩余1543.5元退回原告。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张阿鹏将从案外人付勇处承包的部分工程项目再次分包给木峰；张阿鹏退场后，木峰与案外人付勇签订施工合同，就张阿鹏施工的范围继续进行了施工。关于张阿鹏退场前木峰实际施工的工程量问题，在张阿鹏以案外人付勇为被告提起的（2019）豫0103民初9918号一案中，河南省郑州市二七区人民法院以木峰与付勇的现场负责人曹海震于2019年7月12日签字确认的《5号楼西单元施工位置及面积、工价清单》、《7号楼西单元施工位置及面积、工价清单》、《8号楼施工位置及面积、工价清单》为基础，认定张阿鹏退场前5号楼人工工资为87108元、7号楼24-27层人工工资为11360元、8号楼人工工资为115906元，并将上述款项计入付勇应支付给张阿鹏的工程款项，该判决认定付勇应支付给张阿鹏的工程款为533838.9元。（2019）豫0103民初9918号民事判决宣判后，张阿鹏与付勇对该判决均不服，均向本院提起上诉；其中付勇的上诉状中称其在其已经向木峰支付了张阿鹏退场前木峰实际的5号楼的工程款87108元、8号楼的工程115906元。在本院的主持下，张阿鹏与付勇就该案达成调解协议，确认付勇向张阿鹏支付的工程款为380000元，本院下发（2019）豫01民终24615号民事调解书予以确认。本院认为，（2019）豫0103民初9918号民事判决虽认定张阿鹏退场前5号楼人工工资为87108元、7号楼24-27层人工工资为11360元、8号楼人工工资为115906元，并将上述款项计入付勇应支付给张阿鹏的工程款项，但该判决上述认定的基础系木峰与案外人付勇的现场负责人曹海震于2019年7月12日签字确认的《5号楼西单元施工位置及面积、工价清单》、《7号楼西单元施工位置及面积、工价清单》、《8号楼施工位置及面积、工价清单》，张阿鹏并未参与，且该判决并未发生法律效力。同时，付勇对该案亦提出上诉，主张已将张阿鹏退场前5号楼西单元工程款87108元、8号楼工程款115906元支付给了木峰。本案中，木峰根据（2019）豫0103民初9918号民事判决关于张阿鹏退场前5号楼人工工资为87108元、7号楼24-27层人工工资为11360元、8号楼人工工资115906元的认定，要求张阿鹏向其支付相应的工程款，没有依据，一审法院根据本案已经查明的事实，判决驳回木峰的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人木峰的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3087元，由上诉人木峰负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年八月二十日书记员  白雪岩