浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终228号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海苏搏贸易有限公司，住所地：上海市普陀区真北路2500号1710。 法定代表人：栾绍麟。 委托代理人：洪逸涵、许凤亚，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州世贸房地产开发有限公司，住所地：浙江省温州市上江路188号经开区商务广场1幢1502室。 法定代表人：陈永坤。 被上诉人（原审被告）：特福隆（上海）商业运营管理有限公司，住所地：上海市宝山区新二路999弄148号。 法定代表人：房玮。 以上两被上诉人委托代理人：李佳颖，浙江时代商务律师事务所律师。 上诉人上海苏搏贸易有限公司（以下简称苏搏公司）为与被上诉人温州世贸房地产开发有限公司（以下简称世贸公司）、特福隆（上海）商业运营管理有限公司（以下简称特福隆公司）买卖合同纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2019）浙0302民初5195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人苏搏公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审遗漏审查苏搏公司调整设备的原因、精品超市经营期间、世贸公司及特福隆公司存在人格混同等关键事实。第一，苏搏公司于原审中提交的邮件截图系本案的关键证据，能够证明苏搏公司调整设备系由世贸公司要求及精品超市现场设计变更所致，但原审既未清点精品超市现有设备又未审查鉴定报告反映的设备明细，故遗漏审查了苏搏公司实际向世贸公司提供的所有设备中存在28万设备增补的事实。第二，苏搏公司于原审中多次提及精品超市经营期间，拟以此确认变更后的设备交付、使用期间，但原审予以回避且遗漏审查苏搏公司提交的证据《海报》。第三，苏搏公司于原审中多次提及世贸公司与特福隆公司存在人格混同，且特福隆公司亦为交易履约方，但原审未予查明即匆忙以合同相对性为由，否定了特福隆公司与本案的关联性。二、原审忽视交易习惯，认为双方的履行完全应以《展示柜产品合同》及补充协议内容为准，以此否认双方实际履约内容，属于适用法律错误。第一，苏搏公司与世贸公司之间属于典型的买卖合同关系，而涉案买卖合同并非要式合同，双方之间的约定应参照合意形成的时间，以合意内容为准。且在合同与实际履行存在重大差异时，需根据双方之间的交易习惯解释双方之间的履行内容是否存在变更。根据双方陈述及苏搏公司提供的邮件截图，可见双方之间的交易习惯为邮件往来（邮件沟通贯穿于双方交易始终：交易磋商、合同订立、设备增补、发票开具及价款支付等各个环节），且多为苏搏公司发送邮件后，如世贸公司、特福隆公司存在异议会以邮件回复，无异议不再回复，以此确认合意内容。结合苏搏公司提供的邮件截图内容，原审认定的《展示柜产品合同》及补充协议己由双方于2016年6月8日达成合意，而双方于2016年6月29日变更前述合意内容，且双方已以自己的行为方式再次表明变更合同意愿，故即便没有书面合同，但苏搏公司己实际交付变更后的设备并安装，世贸公司亦接受、使用长达一年多时间且占有至今，关于280万元设备及28万元设备增补，交易双方己以默示形式予以变更确认。原审未结合交易习惯、考虑实际履行情况，狭义认定履行内容，属于适用法律错误。第二，原审认为双方变更即28万元增补毫无事实依据，己违反诚实信用及公平原则，更是侵害了苏搏公司的信赖利益。双方之间仅存在买卖合同关系，而原审一概否认28万元设备的增补，则苏搏公司将丧失其他请求权基础，亦无法通过其他司法途径予以救济，相反世贸公司却通过此次交易凭空占有、使用甚至取得28万元设备。三、原审机械且错误适用合同条款，认定苏搏公司未按合同约定施工即存在违约、世贸公司未验收，完全属于认定事实错误。第一，既然原审认为附件二甲乙双方确认的供货安装图纸为双方履行内容的一部分及验收标准，那么在世贸公司、特福隆公司提供的图纸未经双方确认，而苏搏公司用以施工的图纸与精品超市现场一致（包括冷库增加、内部布置等）的情况下，原审迳行以世贸公司、特福隆公司提供的图纸为审判标准，无事实依据，更有违合同本意。第二，苏搏公司已按照变更后的合意内容及图纸施工，且世贸公司已接受，并占有、使用设备长达一年多，未有任何书面异议，可见，苏搏公司己按书面及口头约定履行义务，而世贸公司以行为予以接受、确认，故何来违约之说。第三，《展示柜产品合同》仅约定了交易过程中有关苏搏公司人员代理条件或表见代理的外观要求即世贸公司应负的注意义务，而原审即以此认定苏搏公司也应负同等的注意义务，完全属于逻辑错误。既然原审因双方之间没有书面约定，而不予认可苏搏公司有关变更的履行，那么就不应在无合同约定的情况下，认定苏搏公司应就世贸公司人员的权限进行审查。原审无疑是在未有约定的情况下，将世贸公司的义务转移至苏搏公司身上，进而向苏搏公司施加过重的审查义务。第四，原审以签署收货单、验收单上的人员无授权或授权外观而否认世贸公司对所有设备的验收属于对事实的错误认定。世贸公司在长达一年多的时间里使用涉案全部设备并占有至今，应视为验收合格。四、原审以《合同法》第158条规定认为世贸公司对设备提出的异议不受合同约定的异议期的限制，属于适用法律错误。第一，该条适用的前提在于苏搏公司知道或应当知道所供设备不符合约定，但苏搏公司完全是按照双方合意内容供应设备，主观上不存在恶意。第二，《展示柜产品合同》明确约定有世贸公司的现场负责人，且世贸公司证人当庭陈述其属于技术工程师，负责现场工程。故可以认定该两位专业人员完全具备提出异议的专业能力和条件。更何况，原审认定苏搏公司所供设备不符之处多在于规格、尺寸、数量等，可见该类变更完全可以直观检验，无须专业知识及借助专业设备，由此，在世贸公司现场配备专业技术人员且设备不符之处多为显而易见的差异下，世贸公司应当发现交付变更，故原审仍认为世贸公司提出异议存在困难完全是对检验条款的错误理解及适用。第三，因苏搏公司己通过邮件在先告知变更，且原审及鉴定报告所认定的差异属世贸公司应当发现，故世贸公司在明知存在差异的情况下仍然购买、使用涉案全部设备，即便该差异属于瑕疵，根据买卖合同司法解释的相关规定（第33条），该异议也不应被支持。五、原审以双方未就280万范围内所涉替代设备的价格进行确认而行使自由裁量权且认为苏搏公司违约在先而不予支持苏搏公司主张的违约金，亦属适用法律错误。第一，原审在鉴定报告明确涉案设备己发生变更的情况下，未征询双方对变更部分设备的价格意见，更未就此委托评估（或以参照市场价或政府指导价）,即行使自由裁量权，无任何法律依据。第二，即便苏搏公司违约在先，原审已通过减少价款的方式填补世贸公司的损失，但世贸公司在未提出异议的情况下应付而未付涉案款项同样存在违约，对此，原审否认苏搏公司存在资金占有损失无任何依据。 被上诉人世贸公司、特福隆公司辩称：一、世贸公司与特福隆公司不存在人格混同，特福隆公司并非合同相对人，其对本案货款不承担责任，原审已对该事实进行审查，且认定事实清楚，适用法律正确。人格混同是指关联公司人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格。世贸公司与特福隆公司的法定代表人、经营业务范围、注册地址均不同，二者财产、账户不存在混同，经营独立，财务独立，不足以导致合同当事人无法区分交易对象，不构成人格混同。故苏搏公司主张世贸公司、特福隆公司人格混同与事实不符。本案《展示柜产品合同》及《补充协议》系苏搏公司与世贸公司签订，特福隆公司并未参与本案交易，苏搏公司很清楚其交易对象就是世贸公司，根据合同相对性原则，其要求特福隆公司承担责任没有法律依据。二、苏搏公司主张的增补调整设备无相关证据证明，原审己就该事实及相关证据进行审查并予以说明，以《展示柜产品合同》及《补充协议》内容认定双方约定情况，系认定事实清楚，适用法律正确。（一）《展示柜产品合同》及《补充协议》经世贸公司及苏搏公司签字盖章确认，真实合法有效，双方已在合同所附清单中对展示柜相关设备的品牌、型号、数量作出明确约定，苏搏公司对上述合同、补充协议的真实性亦无异议，故其作为供货方应当按照合同约定提供指定设备。（二）苏搏公司主张的增补调整设备无相关证据予以证明，应当由苏搏公司承担举证不利的后果，且事实上苏搏公司与世贸公司之间从未就调整设备达成一致合意。1、合同的成立应在双方平等协商的基础上达成合意，而就苏博公司提出的增补调整设备并额外产生28万元费用这一主张，世贸公司从头到尾均不知情，双方从未就增补调整设备签订任何补充协议，未签字确认新的设备清单或图纸，亦未达成口头合意，世贸公司从未对该笔款项予以确认。苏搏公司在上诉状中主张的图纸情况与事实不符，事实上，世贸房开公司在原审中已经提供了经双方签字确认的图纸，而苏搏公司主张的变更后的图纸才是无双方签字确认的，鉴定公司作出的鉴定报告亦明确载明：“苏搏公司未提供完整有效的设备竣工图纸、有效的双方确认的设备变更单”，且苏搏公司单方出具图纸也并未与现场设备实际情况核对一致。另外，图纸并不能体现现场设备的具体品牌、型号，苏搏公司根本无法依据其单方出具的图纸证明双方对增补调整设备达成合意的主张。2、苏搏公司提供的邮件截图无法证明其主张的增补调整设备的待证事实。其一、邮件中出现的赵俊杰、吴慧明、张洁、李凌霄、Bruce缪、zhuliwen均非世贸房开公司员工，亦不是合同中指定的项目现场负责人，其无权代表世贸房开公司对本案设备进行调整，故无论邮件中是否存在增补调整设备的内容，均不能代表世贸公司的意思表示。其二、一个合同成立的过程是先磋商、后达成合意、最后签订合同，所以在合同签订之前的所有行为都只是磋商的行为，并不代表双方已经完全达成合意，无论合同双方之前如何进行磋商，邮件中如何回复，双方最终合意的内容应当是体现在合同上的，而并非体现在磋商过程中的邮件上，更不可能抛开书面合同，参照邮件内容履行合同义务。故苏搏公司在上诉状中主张双方通过邮件于2016年6月8日达成合意、6月29日变更合意，却在7月16日仍按变更前的以不符合双方合意的内容签订书面合同，是极不合常理的，也是缺乏证据予以证明的。其三、合同成立之后才具备对合同进行变更的可能性，苏搏公司提供的邮件发送时间在《展示柜产品合同》及《补充协议》签订之前，显然不可能通过邮件的方式对签订在后的合同内容进行调整，苏搏公司的主张与事实不符。其四、原审过程中，经办法官、答辩人、被答辩人以及鉴定机构均己对现场设备进行逐一清点，对现场设备与《展示柜产品合同》约定的设备清单进行对比，鉴定机构已在鉴定报告中列明了不符的设备清单。如果苏搏公司确实通过邮件方式增补调整了机器设备，则现场实际提供的设备、鉴定报告中列明的不符的设备清单，均应当与苏搏公司提供的邮件中载明的调整情况一致，但事实上苏搏公司据以证明增补调整情况的邮件中并无明确的变更图纸、调整设备型号、品牌、数量等内容，所体现的调整情况与现场设备以及鉴定报告列明的不符的设备清单均无法对应，因此苏搏公司提供的邮件根本无法证明其增补调整设备的主张。3、苏搏公司提出的双方存在通过邮件往来确认、变更合同内容的交易习惯，该主张与事实不符。双方第一次合作，在此之前从未有过任何商业往来，根本不存在固定的交易习惯或交易模式。且事实上，无论是合同、补充协议、设备清单、现场图纸，双方都是以书面形式签字盖章确认的，合同签订后，苏搏公司从未向世贸公司指定的工程负责人发过任何变更合同内容的邮件，根本不存在世贸公司通过邮件确认、变更合同的交易习惯。如果一定要提交易习惯，那么根据双方第一次确认图纸的方式，系由双方人员到场开会，协商确认方案后双方工程师均在图纸上签字，则苏搏公司应根据双方签字确认的合同及图纸提供设备、进行施工。如果后续对图纸要进行变更的，也应当根据该习惯，对变更后的图纸进行签字确认，而苏搏公司根本无法提供其他经过双方签字确认的变更图纸。4、苏搏公司主张世贸公司通过默认方式接受、确认合同变更，该主张与事实不符。其一、主张世贸公司默认变更合同内容的前提是苏搏公司在合同签订后向世贸公司发送过书面的变更合同的函件、施工方案等，但苏搏公司并未提供相关证明材料。其二、世贸公司从一开始就己经对苏搏公司提供的设备不符合合同约定以及设备质量存在瑕疵等问题多次提出口头及书面异议，并在原审中申请证人出庭作证证明了该事实，故世贸公司并未如同苏搏公司主张的接受、默认变更合同，且以默认方式对合同主要内容进行重大变更，也是不符合市场交易习惯的。因此，苏搏公司在未经双方合意的情况下，擅自变更合同内容，利用世贸房开公司作为非专业人士，对设备型号、性能无法完全了解、无法在第一时间发现设备不符及质量瑕疵的弱势，提供了与合同约定不符、甚至缺乏技术资料的、质量性能无法保障的产品。后又对世贸公司多次通过口头、书面方式提出异议的事实矢口否认。苏搏公司的上述一系列行为显然也是违反了诚实信用原则，更是侵害了世贸公司的信赖利益。5、关于苏搏公司提供的海报，该证据的真实性是无法认定的，且超市的开业期间与是否增补调整设备无关，其无法根据超市开业时间推定双方存在增补调整设备的情况。综上，双方从未就增补调整设备达成合意，苏搏公司应承担举证不利的后果。三、原审系结合《展示柜产品合同》、《补充协议》以及鉴定报告的鉴定结论，综合认定苏搏公司存在根本违约的，不存在适用合同条款错误的情况，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、根据鉴定报告载：苏搏公司未在规定期限内提供完整有效的设备竣工图纸、有效的设备变更单、技术资料，苏搏公司提供的设备标注不全，标注的设备与实物差异大；现场设备与合同清单约定的配置在设备品牌、系统和机组组成等方面存在较大差异，其中压缩冷凝机组作为冷链系统的核心部件，其更换属于重大设计变更；现场提供的冷藏陈列柜等设备与清单约定的品牌、数量、规格和尺寸等方面存在差异；冷冻库、库板等设备无生产厂商标志；冷却塔设备噪声值超出标准的噪声排放要求。因此，苏搏公司提供的设备与合同约定不符，质量存在瑕疵等事实明确，苏搏公司亦未对鉴定报告提出异议，原审依据鉴定结论认定苏搏公司违约，与事实相符，并无不当。2、世贸公司至今未对涉案设备进行验收。世贸公司早在2016年8月3日就己经以书面形式对设备与合同不符的问题提出过异议，且由于苏搏公司一直未对不符的设备进行调整，世贸公司时至今日都不曾对设备进行验收，故根本不存在苏搏公司所主张的世贸公司接受、确认现场设备的情况。3、苏搏公司主张朱年龙对涉案设备进行验收构成表见代理，该主张无事实及法律依据。其一、构成表见代理的前提是相对人有理由相信行为有代理权。本案中，朱年龙的身份不明，苏搏公司主张朱年龙为超市店长，但无法提供任何证据证明；且本案合同相对人是世贸公司，但朱年龙并非世贸公司员工，世贸公司从未委托过朱年龙进行验收，朱年龙也从未代表世贸公司与苏搏公司有过任何商业往来，故苏搏公司无理由相信朱年龙有代理权。其二、《展示柜产品合同》己经明确约定，现场验收并签发验收确认单的人员是世贸公司代表，而世贸公司的现场负责人是王压、卢国强，并非朱年龙，苏搏公司在合同已经明确约定验收人员的情况下，无理由认为朱年龙有权代理世贸公司进行验收。其三、表见代理的认定系法律明确规定的，非原审违法认定，且合同双方均负有审查对方代理人员身份及权限的义务，不以合同明确约定为前提，苏搏公司以合同未明确载明其有审查权限的义务为由，认为原审施加过重义务，于法无据。四、原审认定世贸公司就涉案设备提出异议不受质量异议期的限制，认定事实清楚，适用法律正确。1、本案鉴定结论可以证明苏搏公司提供的设备在品牌、型号、数量上均与合同不符，苏博公司亦对现场设备与合同约定不符这一事实无异议，可见苏搏公司对其未按合同约定提供指定的设备系明知的。故根据《合同法》第158条的规定，世贸公司对涉案设备不符提出异议的不受合同约定和法律规定的通知时间的限制。苏搏公司主张其系按照双方合意内容供应设备，该主张无证据证明，应由其自行承担举证不利的后果。2、根据鉴定报告载：苏搏公司未提供设备竣工图纸，提供的设备也存在标注不全、技术资料不完整的情况，冷冻库、冷藏库库板上无生产商的标志，无设计参数资料。可见，苏搏公司提供的设备资料不完整，苏搏公司安装完毕后未提供竣工验收资料，加大了世贸公司作为非专业方对此提出异议的难度。且苏搏公司提供设备后，并未按照合同约定，通知世贸公司的现场负责人到场验收，世贸公司的现场负责人对设备进场、安装并未在第一时间获知。因此，原审认定世贸房开公司对产品提出异议不受合同约定的异议期限制，于法有据。3、苏搏公司以《最高院关于买卖合同的司法解释》第33条规定主张世贸房开公司无权提出质量异议，系适用法律错误。根据该规定：买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。故该条款的适用前提条件是，买受人在缔约合同当时已经知道产品存在质量瑕疵，而本案世贸公司签订合同时明确约定了产品品牌、型号、规格，其目的就是保障产品质量，故签订合同当时世贸公司不可能提前预知苏搏公司会提供与合同不符的、质量存在瑕疵的设备。且签订合同后，苏搏公司亦从未以书面或口头等方式就变更合同内容告知世贸公司，世贸公司不知道也不可能知道设备质量存在瑕疵，更不可能知道该瑕疵会导致设备的效用显著降低。五、苏搏公司违约在先，世贸公司有权拒付货款，故原审无需对替代设备价格进行评估，且认定世贸公司无需承担违约金，于法有据。1、根据双方合同约定，苏搏公司应先履行供货义务，世贸公司后履行付款义务。现苏搏公司未提供合同指定品牌、型号的设备，且质量存在重大瑕疵，属于未完全履行合同约定义务，系违约在先。而根据《合同法》第六十七条的规定，在苏搏公司违约在先的情况下，世贸公司有权拒付货款，与世贸公司是否提出质量异议无关，且事实上世贸公司己经多次提出质量异议，故苏搏公司要求支付违约金没有依据。2、苏搏公司未按合同约定提供指定设备，属于违约行为，对其提供的替代设备，世贸公司并未予以认可，苏搏公司因自己的违约行为产生的损失应当自行承担，故苏搏公司主张世贸公司承担替代设备价格，没有事实及法律依据。因此，原审无需对苏搏公司提供的替代设备进行评估。原审目前以世贸公司已经实际使用设备为由，判决世贸公司承担部分货款，已经是对苏搏公司有利。 苏搏公司起诉请求：判令世贸公司、特福隆公司立即向苏搏公司支付货款168万元、违约金498307元（暂计至2018年5月15日，自2018年5月16日起按年利率24%计算），以及苏搏公司为主张债权而支出的律师费35000元。 世贸公司反诉请求：解除世贸公司与苏搏公司之间的买卖合同关系，判令苏搏公司返还已付的货款140万元，并支付律师费35000元。 原审判决认定，2016年，世贸公司因Tesse（特适）精品超市开业需要，向苏搏公司采购冷链设备。2016年7月16日，世贸公司（甲方）与苏搏公司（乙方）签订《展示柜产品合同》及《补充协议书》，《展示柜产品合同》约定：1.甲方向乙方购买的产品明细、价格及安装等情况由双方在本合同附件（即特福隆温州世贸冷链设备预算清单和供货安装图纸）中详细约定；2.参加验收及有权验收合格的人员为甲乙双方代表；3.质量异议期：如有异议，甲方验收代表应最迟在安装调试完毕并试运行3个月之日起5个工作日内书面提出并提供相关依据并经双方确认，否则视为乙方供货及安装各方面符合合同要求；4.乙方施工过程中，如因特殊情况需调整原定图纸施工方案及修改工艺施工，应及时与甲方协商相关事宜，并经甲方书面确认，方可施工，但甲方在乙方书面（包括但不限于电子邮件、传真、快递、信函的方式）告知后7日内没有回复的，乙方可以选择顺延工期或者依据技术经验选择合理的施工方案；5.工程现场甲方负责人王珏、卢国强全面负责施工现场的工作；6.甲方理解并同意在未持有乙方出具的有效授权委托书（加盖乙方公章并有乙方法定代表人签字或签章）或者双方之间按照本合同的规定的生效条件已经存在生效的书面合同，乙方任何业务经办人员无论以口头形式或书面形式作出的任何业务承诺、任何行为，该种行为完全是个人行为，甲方同意由此发生的所有法律后果都由其个人承担，无权向乙方主张任何权利等。《补充协议书》约定：1.设备款及安装总造价共280万元，预计开工和竣工日期分别为2016年5月30日、2016年8月15日，付款方式为合同签订后支付合同额30%即84万元；货到现场后支付合同额20%即56万元；安装完毕五日内支付合同额45%即126万元；设备调试验收合格交付一年后15日内支付合同额5%即14万元；2.上述工程款项为乙方完全按图纸及工艺说明施工全部所需费用，如发生变更凭双方确认单据于验收当日一并结算。苏搏公司在安装过程中调整了设备，产品安装完成后，作出设备收货单及制冷设备安装验收交接单，均由朱年龙于2016年12月8日签字确认。世贸公司于2016年8月2日向苏搏公司支付货款84万元，于2017年1月24日委托温州世贸商业管理有限公司支付56万元，其余货款未支付。Tesse（特适）精品超市现已停业。案件审理中，世贸公司申请对涉案冷链设备是否符合合同约定、是否存在质量瑕疵进行鉴定，经委托鉴定，浙江方圆检测集团股份有限公司于2019年7月23日作出质量鉴定报告，鉴定报告摘录如下：（一）鉴定对象与合同约定的符合性方面：1.鉴定期间苏搏公司未在规定的期限内提供完整有效的鉴定对象的设备竣工图纸（制冷系统原理设计图）、鉴定对象的设备决算清单、有效的甲乙双方确认的设备变更单，苏搏公司提供的系统管路B图上，设备标注不齐全，且标注的设备与实物差异较大，因此专家组将按合同附件约定的“特福隆温州世贸冷链设备预算清单”作为依据进行鉴定。……3.合同（预算清单）约定的冷链设备应采用日立牌水冷式冷冻冷藏一体式压缩冷凝机组+冷却水系统（冷却塔）组成，而鉴定对象实际配置了江苏科立德制冷设备有限公司的压缩冷凝机组+苏搏公司配置的外置蒸发式冷凝器（由江苏前川提供），鉴定对象与预算清单约定的配置在设备品牌、系统和机组组成等方面存在较大差异，而压缩冷凝机组作为冷链系统的核心部件，其更换属于重大设计变更；鉴定对象实际采用的冷藏陈列柜（超越立柜、熟食柜和服务柜等）、冷冻陈列柜（冷冻展示柜和冷冻立柜等）与预算清单约定的品牌、数量、规格和尺寸等方面也存在差异。鉴定报告还载明冷冻库，肉类、蔬菜、日配冷藏库库板上没有生产商标志等。（二）鉴定对象是否存在质量瑕疵分析。1.苏搏公司未能提供竣工验收技术图纸，竣工资料不完整将会影响今后设备运行和维护保养工作……4.鉴定对象的蒸发式冷凝器安装在一楼人行电梯附近，周边为居民住宅楼、商店等民用建筑，尽管可以通过设置消音措施来降低噪声，但由于国家没有制订蒸发式冷凝器的噪声限值的国家标准，而苏搏公司提供的该冷凝器设备参数显示其明示噪声值为89Db（A）,对照国家标准的噪声排放要求，该位置不宜安装高噪声排放的冷却塔设备等。鉴定结论：1.鉴定对象的压缩冷凝机组与合同约定不符合，鉴定对象部分制冷末端（冷藏柜、冷冻柜、冷藏库和冷冻库等）的规格、型号、品牌和数量与合同约定存在差异；2.鉴定对象的相关技术资料不完整，缺少冷链系统的设计计算书等，冷链系统设计的可靠性和合理性不能保证。 原审判决认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。苏搏公司与世贸公司就购买展示柜产品进行了协商，并于2016年7月16日签订了《展示柜产品合同》及补充协议，就展示柜相关设备的品牌、规格、数量以及设备安装方案的调整作出了明确的约定。本案争议的焦点为苏搏公司是否已经依约履行合同。世贸公司主张苏搏公司未与其协商变更合同，并更换了合同中约定的展示柜的主要部件，属于根本违约。苏搏公司认为其在合同履行过程中与世贸公司协商变更了合同，且世贸公司已经验收并实际使用，属于默认合同的变更。对此，评析如下：一、在本案审理过程中，鉴定机构对涉案相关设备进行了鉴定。经鉴定，苏搏公司提供的部分设备品牌不一致，部分设备未发现生产企业标志，部分设备的规格、尺寸与约定不一致，部分设备的数量少于约定数量，室外冷却塔噪音超标。其中，压缩冷凝机组与合同约定不一致，压缩冷凝机组作为冷链系统的核心部件，属更换重大设计变更。可见，苏搏公司提供的产品与合同约定不完全一致。二、《展示柜产品合同》约定：苏搏公司施工过程中，如因特殊情况需调整原定图纸施工方案及修改工艺施工，应及时与世贸公司协商相关事宜，并经世贸公司书面确认，方可施工。或在告知后7日内未回复的，可选择顺延工期或依技术经验选择合理的施工方案。可见，双方对于合同履行过程中的变更已经约定了明确的形式。但苏搏公司未提供证据证明其已经就调整原定图纸施工方案及修改工艺施工与世贸公司进行协商，亦无证据证明世贸公司已经书面确认。因此，苏搏公司改变合同约定进行施工，存在违约。苏搏公司主张其已经向世贸公司发送了变更合同的电子邮件，但相关邮件发送的时间在《展示柜产品合同》签订之前，并非合同签订之后，故不能证明双方在履行过程中已经就合同变更达成一致。三、苏搏公司主张世贸公司已经对展示柜进行了验收。超市的店长朱年龙在制冷设备安装验收交接单上签字，应构成表见代理。世贸公司则认为朱年龙并非其公司人员，双方并未进行验收。对此，本院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。首先，虽苏搏公司提供了设备收货单、制冷设备安装验收交接单，但单据上签字的人为朱年龙。而苏搏公司未提供证据证明朱年龙为超市店长。即使朱年龙系超市店长，也没有证据证明世贸公司已经委托朱年龙进行验收。其次，《展示柜产品合同》还约定了世贸公司理解并同意未持有苏搏公司出具的有效授权委托书，苏搏公司的任何业务经办人员的行为为个人行为。可见，苏搏公司能充分理解参与业务行为需授权委托书。但收货单、验收单上签字的朱年龙却没有授权委托书。再次，《展示柜产品合同》约定，参加验收及有权确认验收合格的人员为双方代表；并约定了世贸公司工程现场负责人为王珏、卢国强。设备收货单、验收交接单由朱年龙签字，而朱年龙既非合同中载明的工程现场负责人，也非经世贸公司授权的代表。综上，苏搏公司主张朱年龙构成表见代理及世贸公司已经进行验收，本院不予采纳。四、苏搏公司主张世贸公司提出质量异议已过质量异议期。虽然，《展示柜产品合同》约定对质量如有异议，世贸公司应最迟在安装调试完毕并试运行3个月之日起5个工作日内书面提出并提供相关依据并经双方确认。但根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。涉案展示柜产品系由一系列设备安装组合而成，设备数量较多，安装组合存在技术性，不等同于单一商品可简单识别差异之处，而苏搏公司在安装完毕后却未提供竣工验收资料，非专业人员对此提出异议存在困难。同时，苏搏公司提供的展示柜中，部分设备与约定不符，且存在部分设备没有生产商标识。因此，世贸公司对产品提出异议不受合同约定的异议期的限制。综上，虽然苏搏公司提供的设备已经安装并可以运行使用，但产品能运行使用不代表苏搏公司已按合同约定履行义务，也不能代表与合同约定的原产品具有相同的性能、质量。苏搏公司在设备的交付、安装、提交验收等方面均存在过错，其在履行合同的过程中存在违约行为的事实清楚，证据充分。世贸公司主张苏搏公司违约，故予以采纳。但苏搏公司提供的不符合合同约定的设备仅为部分，且整体设备安装后可以运转，室外冷却塔的噪声可通过降噪处理，故不能达到世贸公司主张的其合同目的不能实现的程度。世贸公司主张多次维修设备不能解决问题，根据合同约定，可以解除合同，但无相关证据佐证，故不予采纳。对于世贸公司反诉主张解除合同、返还已付货款，不予支持。《展示柜产品合同》约定的价款为280万元，鉴于苏搏公司提供的展示柜产品部分符合合同约定，部分不符合约定，合同约定的280万元价格所涉设备的一部分被其他设备替代，而双方未对该部分设备及整体产品的价格进行确认。苏搏公司主张的另外增加的28万元货款亦无事实依据。结合部分设备数量少于合同约定，部分设备没有生产商标识，冷却塔噪音超标且安装在周边为居民区的室外，压缩冷凝机组更换，苏搏公司未能提供竣工验收图纸等情况，考虑苏搏公司的违约行为对产品运行、维护和对超市经营产生的影响，故酌情认定世贸公司需支付的货款按200万元计算（含世贸公司已付140万元）。因苏搏公司违约交付货物在先，其主张世贸公司支付违约金，故不予支持。律师费并非实现债权的必要费用，苏搏公司、世贸公司均主张对方支付律师费，于法无据，故不予支持。另，《展示柜产品合同》系由苏搏公司与世贸公司签订，根据合同相对性原则，苏搏公司主张特福隆公司承担责任于法无据，故不予支持。鉴定费用9万元，故酌定苏搏公司与世贸公司各负担45000元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百三十条、第一百五十八条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）温州世贸房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海苏搏贸易有限公司货款60万元；二、驳回原告（反诉被告）上海苏搏贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）温州世贸房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30396元，由原告（反诉被告）上海苏搏贸易有限公司负担20596元，由被告（反诉原告）温州世贸房地产开发有限公司负担9800元；反诉案件受理费8857元，由被告（反诉原告）温州世贸房地产开发有限公司负担；鉴定费用90000元，由原告（反诉被告）上海苏搏贸易有限公司、被告（反诉原告）温州世贸房地产开发有限公司各负担45000元。 本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案鉴定机构出具的质量鉴定报告，足以证明苏搏公司提供的部分设备品牌不一致，部分设备未发现生产企业标志，部分设备的规格、尺寸与约定不一致，部分设备的数量少于约定数量，室外冷却塔噪音超标；其中，压缩冷凝机组与合同约定不一致，压缩冷凝机组作为冷链系统的核心部件，属更换重大设计变更等事实。原审据此认定苏搏公司提供的产品与合同约定不完全一致，依据充分，故予以确认。 《展示柜产品合同》约定：苏搏公司施工过程中，如因特殊情况需调整原定图纸施工方案及修改工艺施工，应及时与世贸公司协商相关事宜，并经世贸公司书面确认，方可施工；或在告知后7日内未回复的，可选择顺延工期或依技术经验选择合理的施工方案。依据上述约定，足以认定双方对于履约过程中合同的变更约定了明确的形式。鉴于苏搏公司没有证据证明其已经就调整原定图纸施工方案及修改工艺施工与世贸公司进行协商，并获得世贸公司的书面确认，原审据此认定苏搏公司提供与合同约定不完全一致的产品，其行为构成违约，并无不当，故予以确认。苏搏公司主张其已经向世贸公司发送了变更合同的电子邮件，并提交了一系列邮件截图，但依据苏搏公司原审中提交邮件等证据，无法证明苏搏公司主张的双方已经对《展示柜产品合同》约定的内容进行变更，以及在《展示柜产品合同》签订后就增补28万元设备形成变更合意的事实，因此，苏搏公司主张上述的事实，缺乏充分的证据证明，故不予采信。 虽然，苏搏公司提交的设备收货单、验收交接单由朱年龙签字，但由于朱年龙并非合同中载明的工程现场负责人，亦非经世贸公司授权的代表，并且，世贸公司亦否认朱年龙为其员工，因此，苏搏公司以设备收货单、验收交接单上有超市店长朱年龙签名确认为由，主张世贸公司确认交付的设备已经验收合格的上诉观点，依据不足，故不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。依据质量鉴定报告，苏搏公司提交的设备存在部分设备品牌不一致，部分设备未发现生产企业标志，部分设备的规格、尺寸与约定不一致，部分设备的数量少于约定数量，室外冷却塔噪音超标，压缩冷凝机组与合同约定不一致，压缩冷凝机组作为冷链系统的核心部件，属更换重大设计变更等不符合同约定的缺陷，上述缺陷属于苏搏公司在设备生产过程中交付设备之前已经知道或者应当知道的情形。因此，原审认定世贸公司对产品提出异议不受合同约定的异议期的限制，具有事实和法律依据，故予以确认。 虽然苏搏公司提供的部分设备不符合合同约定，且已构成违约。但整体设备安装后可以运转，虽然，存在室外冷却塔的噪声等瑕疵，但可以通过降噪等方式处理解决，且世贸公司没有充分证据证明其多次维修设备均不能解决问题等事实，原审据此认定苏搏公司提交的设备尚未造成世贸公司合同目的不能实现的程度，世贸公司无权解除合同，并无不当，故予以确认。 依据本案苏搏公司提交的设备的整体情况、货款数额、以及部分设备存在的缺陷等具体情况，原审酌情将世贸公司应当支付货款总额从280万元调整为200万元，与本案苏搏公司的违约程度相当，故予以确认。苏搏公司质疑原审酌情认定货款总额合理性的上诉理由不充分，故不予采纳。 苏搏公司没有充分的证据证明特福隆公司存在参与《展示柜产品合同》的签订，以及与世贸公司存在人格混同的情形，因此，其主张特福隆公司亦为本案合同当事人的上诉观点，依据不足，故不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，实体处置妥当，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费26640元，由上诉人上海苏搏贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 俊 审 判 员  罗奇豪 审 判 员  苏子文 二〇二〇年八月十日 代书记员  朱双琴 ?*ArabicDash?-24-? ?*ArabicDash?-23-?