浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2192号 上诉人（原审被告、原审原告）：杜浩方，男，1973年9月10日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：李怀祖，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：宁波胜克换向器有限公司。住所地：宁波市北仑区大浦河北路26号。 法定代表人：孙瑞良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严燕霞，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人杜浩方因与被上诉人宁波胜克换向器有限公司（以下简称胜克公司）劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。 杜浩方上诉请求：撤销一审判决第二项，改判胜克公司：返还损失款8775元、罚款1000元；支付违法解除赔偿金104000元；发放2019年10月份工资8800元；支付加班费48400元；支付2019年9月停工留薪期工资9130元。事实和理由：1.陈军备与董事长有亲戚关系，虽然不在公司上班，但却住在公司宿舍，基于这一层关系杜浩方相信了他，并且陈军备来过两次，第一次没有给他，说把废旧合金卖掉要董事长同意，第二次陈军备说已经和董事长说好了，所以才给了他。杜浩方将废旧合金交付给陈军备的时候，让车间的统计及检验称量记账，并让陈军备到财务处傅茜，大概有两个小编织袋这么多，后来查实陈军备并没有付钱，而是直接拿出了厂区外。公司在人员出入、物资出入方面必定有相关的制度，陈军备是否有相关手续、是如何出去的，参考一审法院给出的责任比例为20%，也不构成严重失职。仲裁裁决书中认定，胜克公司在查明事件经过及有警方介入的情况下却莫名地选了调解，没有让陈军备付钱，最终导致未追回该部分损失。在一审庭审中又称启动了刑事程序，却没有对陈军备进行民事程序的追赃，且金额仅为8775元，至今难以追偿令人不解。胜克公司自行放弃了追偿权利，不应将损失的结果全部归责于杜浩方。针对杜浩方的处罚，除了罚款1000元、赔偿损失8775元之外，还包括将工资从8800元降低至4200元，降薪幅度远超过罚款金额，不合法也不合理。杜浩方依法行使工会法赋予的停工权，与胜克公司进行谈判及交涉实属正当，胜克公司不能据此认定存在旷工。杜浩方不构成严重失职，胜克公司无权将其调岗至试样车间，杜浩方在原岗位上班并不构成旷工，胜克公司据此解除劳动关系违法，应支付赔偿金及2019年10月份工资8800元。2.本案中，双方签订的劳动合同并并未约定赔偿经济损失相关内容，依据《工资支付暂行规定》，胜克公司无权要求杜浩方赔偿经济损失。3.停工留薪期应按杜浩方提供的病休证明计算3个月，为2019年7月至2019年9月，故2019年9月份的停工留薪期工资应为9130元，而非病假工资4133.30元。仲裁裁决适用的《工伤保险条例》第三十三条第二款并未提到停工留薪期计算至伤残鉴定前一日。 胜克公司辩称，无论从客观事实还是法律角度，胜克公司都是依法依规进行处理，还在人情上给予照顾。按照员工守则的相关规定，在杜浩方第一次违规的时候就可以解除劳动关系，但公司只是进行了调岗处理，且杜浩方本人向来不服从公司管理，甚至多次私下转卖公司财产。胜克公司有权选择是否放弃追究陈军备的刑事责任或者民事责任，且陈军备的刑事案已从公安移送至检察院处理。杜浩方不能因为陈军备与公司个别领导有亲属关系就可以磨灭其工作上的重大失职的过错。胜克公司一直没有让杜浩方停工，只是调岗，但杜浩方连续未上班达三个多月，胜克公司有权依法解除劳动关系，解除程序也符合法律规定。仲裁裁决计算到鉴定结论出具当天符合法律规定，法院援引的法律依据也很明确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当合理，请求驳回上诉，维持原判。 胜克公司向一审法院提出诉讼请求：1.杜浩方支付给公司造成的经济损失8700元；2.确认胜克公司系合法解除与杜浩方的劳动关系，无须支付任何经济赔偿金；3.本案诉讼费由杜浩方承担。本案中，胜克公司系合法解除与杜浩方之间的劳动合同，工资、加班费等均已发放，故无须支付相关费用；有关工伤保险待遇愿意按仲裁认定的数额96884.70元支付。 杜浩方向一审法院提出诉讼请求：1.胜克公司返还损失款8775元、罚款1000元；2.胜克公司支付加班费48400元；3.胜克公司补发2019年10月的工资4200元；4.胜克公司补发因调岗降低的工资23000元（2019年6月至10月）；5.胜克公司支付医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等合计143551.60元；6.胜克公司支付2019年半年度年终奖5000元；7.胜克公司支付违法解除经济赔偿金104000元（8000元/月×6.5个月×2）。 一审法院认定事实：杜浩方自2013年9月2日起到胜克公司工作，双方订立的劳动合同期限至2020年10月31日止，约定岗位为生产管辅，税前工资每月8000元，周末、延时加班工资按科长级待遇核算，另加10%的绩效考核工资（浮动），绩效考核工资根据每月绩效考核指标达成情况核定发放。劳动合同未对经济损失的赔偿作出约定。2018年10月9日，杜浩方在设备调试时不慎被借力杆砸伤右手，造成右手食指近节骨折伴伸指肌腱损伤，住院接受内固定手术治疗6天；2018年11月22日，杜浩方被认定为工伤。2019年5月13日，杜浩方冲压分厂对其冷镦车间废旧钨合金刀具进行盘点时发现一批回收备用的约65公斤的废旧钨合金刀具（价值8775元）丢失；次日，时任该车间负责人的杜浩方承认因自己失职而造成上述刀具丢失。胜克公司认为杜浩方私自将上述废旧钨合金刀具交给外人带出厂区，其行为违反胜克公司物资处理规定，构成严重失职，为此于2019年6月14日对杜浩方作出如下处理：1.杜浩方赔偿经济损失8775元，记大过一次并罚款1000元；2.自即日起免去杜浩方冷镦车间负责人职务，调研发中心试样车间带班长岗位，不再享受原待遇；3.此决定作出之日杜浩方即办理调离交接手续，并于2019年6月17日上午8时20分前至试样车间主任处报到，如杜浩方未及时报到而产生的违纪和其他不利后果和责任，由其本人自行负责承担。杜浩方当日收到该处理决定。因杜浩方在2019年6月17日上午9时30分前仍未到试样车间主任处报到，胜克公司在当日书面通知杜浩方于2019年6月18日上午8时20分前到试样车间主任唐照云处办理新岗位报到手续。杜浩方在胜克公司的书面通知书上回复不同意处罚不同意调动岗位，事后也未去办理新岗位报到手续。2019年6月27日，杜浩方接受内固定拆除手术并住院治疗3天，于2019年6月30日出院，该医院为杜浩方开具了休息3个月的病休证明。2019年8月30日，经鉴定，杜浩方所受伤害被鉴定为伤残十级。2019年10月21日，胜克公司下又发调岗通知单给杜浩方，内容为“根据《关于杜浩方严重失职的处理决定》你应于2019年6月17日上午8：20分前到试样车间主任唐照云处报到。因工伤原因，故一直未到指定部门报到，现你的工伤医疗期于2019年9月30日结束。再次通知你，请你于2019年10月22日上午8：20前去试样车间唐照云处报到，如未按时报到视为旷工，连续旷工3日以上或累计旷工6日以上的，属于严重违纪，公司将按员工手册处以解除劳动关系之处分”。杜浩方当日在通知单回复“拒绝执行。公司违反劳动法，违反劳动合同”。2019年10月25日，因杜浩方一直未按通知到试样车间唐照云处报到，胜克公司告知工会并得到工会同意的回复后，当日以杜浩方存在严重失职及旷工行为，严重违反单位规章制度为由，解除与杜浩方的劳动合同，并向杜浩方发出书面通知。 杜浩方工伤两次住院治疗期间，共发生医疗费24017.60元，胜克公司已支付20000元。双方均认可杜浩方月平均实发工资8348.10元，实发工资已扣除杜浩方个人每月承担的社保372元，公积金328元及水电等其他费用。杜浩方6月份的工资单显示杜浩方出勤17.5天，应发工资为6092元。胜克公司在发放杜浩方5月、6月的工资时共计扣除了废旧钨合金刀具损失费8775元、处分扣款1000元。2019年7月至9月，胜克公司每月支付杜浩方工资4200元。 另查明，胜克公司系华瑞电器股份有限公司的全资子公司，胜克公司的规章制度适用华瑞电器股份有限公司的《员工手册V2.0版》，该规章制度的制定经职工代表大会讨论，杜浩方签收过该员工手册，该手册有员工严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的，公司可随时以书面形式通知员工解除劳动合同，并无须支付经济补偿、损失金额超过5000元的属重大损失及连续旷工3日及以上累计旷工6日及以上的，属于严重违纪，公司可处以解除劳动关系处分等规定。 本案的争议焦点： 一、胜克公司解除与杜浩方之间的劳动关系是否系合法解除 胜克公司主张杜浩方存在重大失职行为造成公司严重经济损失、严重违纪行为、不服从公司管理、旷工等多重原因，故胜克公司系合法解除了与杜浩方之间的劳动关系，无须向杜浩方支付经济赔偿金。杜浩方辩称胜克公司调岗降薪、扣除损失及罚款行为违法，胜克公司系违法解除了劳动关系。经审查，杜浩方因失职造成公司经济损失8775元，胜克公司已作出过对其调岗的处理，故胜克公司不能再以此事实作为解除劳动合同的理由。胜克公司调整杜浩方岗位，杜浩方不服，可以主张恢复原工作岗位，但不能以此为由消极怠工或拒绝工作。杜浩方不服从公司安排，未入职新岗位，连续旷工三天以上，严重违反公司的规章制度，符合胜克公司规章制度规定的可以解除劳动关系的条件。胜克公司的规章制度制定符合民主程序，胜克公司对杜浩方解除劳动关系之前告知过工会，故一审法院认为胜克公司解除与杜浩方之间的劳动关系符合法律规定，系合法解除，胜克公司无需向杜浩方支付经济赔偿金。 二、胜克公司应否返还杜浩方废旧钨合金刀具损失费8775元、处分扣款1000元 一审法院认为，杜浩方作为胜克公司的员工，其工作中造成的后果应由胜克公司承担，除非故意或重大过错。胜克公司、杜浩方就杜浩方失职行为造成胜克公司8775元财产损失的赔偿数额并未达成协议，胜克公司不能证明该损失是杜浩方故意造成的，故要求杜浩方对损失全额赔偿并无依据且不合理，基于杜浩方将废旧钨合金刀具交给外人带出厂区明显是重大过错，一审法院酌定杜浩方承担20%的赔偿责任计1755元。胜克公司应退回杜浩方被扣的损失款7020元；胜克公司对杜浩方并无罚款的权力，对杜浩方处以罚款1000元并在工资中扣减并无依据，现杜浩方要求退回罚款1000元，一审法院予以支持。 三、关于加班费、2019年10月的工资、年终奖 杜浩方主张胜克公司应支付杜浩方48400元加班费，并提供加班申请单予以证明。胜克公司对该加班费不予认可。一审法院认为，该加班申请单未经胜克公司签章，且该加班申请单的申请人与批准人均为杜浩方本人，原件亦在杜浩方手中，该证据无法证明杜浩方存在加班的事实，故一审法院对杜浩方主张加班费的诉讼请求不予认可。 杜浩方主张胜克公司拖欠其2019年10月的工资4200元，并称该月其出勤21天，但未能提供证据。胜克公司对此不予认可。胜克公司提供的2019年10月21日的调岗通知书及杜浩方的回复内容可以证明2019年10月杜浩方拒绝胜克公司的调岗安排，并未提供劳动，现杜浩方要求胜克公司支付2019年10月的工资，没有依据，一审法院不予支持。 杜浩方主张胜克公司应支付2019年半年度的年终奖5000元。杜浩方对此不予认可。一审法院认为，法律并未强制要求用人单位应当向劳动者发放年终奖，年终奖的发放主要依据用人单位的规章制度的规定或与劳动者的约定，但杜浩方并未举证证明其与胜克公司有相关年终奖的约定，故杜浩方主张年终奖，一审法院不予支持。 四、胜克公司应否补发杜浩方2019年6月至10月因调岗降低的工资23000元 一审法院认为，胜克公司核发杜浩方的6月份工资6092元，该月17日至27日期间杜浩方拒绝工作，杜浩方主张胜克公司降低工资4600元明显无依据。2019年6月27日至2019年8月30日，杜浩方享受的是停工留薪期工资，且杜浩方也已提出主张，故不存在因调岗降低的工资的情形。2019年8月31日至9月30日期间，杜浩方遵医嘱处于休息状态，按规定享受病假工资4133.30元（8000元/30天×31天×50%），胜克公司实际发放的工资为4200元。杜浩方要求胜克公司支付2019年10月的工资没有依据，更不存在调岗降低工资的情形，故杜浩方主张胜克公司补发2019年6月至10月因调岗降低的工资23000元，没有依据，一审法院不予支持。 五、各项工伤保险待遇 1.胜克公司对杜浩方主张的医疗费24017.60元、住院伙食补助费270元、一次性就业补助金11072元、一次性医疗补助金11072元均无异议，一审法院对杜浩方的上述主张予以支持； 2.一次性伤残补助金、停工留薪期工资。胜克公司、杜浩方对按杜浩方平均工资计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资无异议，但胜克公司认为平均工资应按实发工资计算为8348.10元，杜浩方认为应按应发工资计算，在8348.10元实发工资基础上加上已扣除的社保372元，公积金328元及水电等费用为9500元，但杜浩方未能提供水电其他费用的全部详细。从杜浩方提供的5份工资单反映，2019年3月份扣除个税173元，水电87元，4月份扣个税11元，水电67元，5月份扣水电65元，6月份扣水电112元，8月扣水电426元。一审法院认为，受伤前月平均工资应按应发工资计算，在8348.10元基础上还应加上所扣的社保、公积金及其他费用，现杜浩方未能提供工资中所扣的其他全部费用，一审法院酌情认定平均工资9130元，故一次性伤残补助金为63910元（9130元/月×7个月），停工留薪期工资为19438元（9130元/月×2个月＋9130元/月÷31天×4天）； 3.护理费。杜浩方主张护理费1620元（180元/天×9天）。法律规定，工伤职工已经评定伤残等级的并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，需支付护理费。杜浩方并未提供护理证明，故杜浩方关于护理费的主张，一审法院不予支持； 4.交通费。杜浩方主张交通费2000元，但未提供票据。结合杜浩方就诊次数、就诊地点，一审法院酌情认定交通费200元。 综上，胜克公司应支付杜浩方各项工伤保险待遇合计129979.60元（24017.60元+270元+11072元+11072元+63910元+19438元+200元），扣除胜克公司已支付的医疗费20000元，7月、8月份工资8400元，胜克公司尚应支付杜浩方各项工伤保险待遇101579.60元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、宁波胜克换向器有限公司应于判决生效后七日内支付杜浩方工伤保险待遇合计101579.6元；二、宁波胜克换向器有限公司应于判决生效后七日内返还杜浩方已扣损失款7020元、罚款1000元；三、驳回宁波胜克换向器有限公司其他诉讼请求；四、驳回杜浩方其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：杜浩方将公司财产（废旧合金）交付给员工以外的人员，导致该物资被带出厂区，明显存在重大过错，构成失职。一审法院酌定其承担20%的赔偿责任计1755元，并无不当。胜克公司以杜浩方存在严重失职为由对其作出调岗处理并无明显不合理，且无证据证明与劳动合同中约定的“生产管辅”岗位有明显差异，杜浩方经多次书面通知后仍未到新岗位报到，则胜克公司依据规章制度作出解除劳动合同决定，且已通知工会，程序及实体上均不违反法律规定，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。 杜浩方在2019年10月份并未实际工作，没有向胜克公司提供劳动，其要求胜克公司支付该月工资没有事实依据，一审法院未予支持并无不当。 《最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，加班申请单均为杜浩方本人填写，没有胜克公司确认，亦无其他证据予以印证，杜浩方亦未提供胜克公司掌握加班事实存在的证据且拒不提供。因此，应由杜浩方承担举证不能的不利后果，一审法院对杜浩方要求胜克公司支付加班费的诉讼请求未予支持并无不当。 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；该条第二款规定，“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。本案中，杜浩方所受事故伤害于2019年8月30日被鉴定为伤残十级，则自2019年8月31日起应“停发原待遇”即停发停工留薪期工资。杜浩方在此后即2019年8月31日至9月30日期间仍遵医嘱处于休息状态，但已不能计入停工留薪期，一审法院以病假工资标准计算该期间应发工资符合上述规定，并无不当。杜浩方主张上述规定“并未提到停工留薪期计算至伤残鉴定前一日”，对法律法规理解不够全面、准确，其理由不能成立。 综上，杜浩方的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年八月十二日 书记员  许玲儿 14 13