山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终130号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘加福，男，1992年12月8日出生于山东省日照市东港区，汉族，文盲，日照海滨国际旅行社导游，住日照市东港区（户籍所在地：日照市东港区）。因犯盗窃罪，于2013年1月29日被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。因犯盗窃罪，于2016年6月21日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。因犯盗窃罪，于2018年3月15日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民一万元，2019年3月4日刑满释放。2019年9月20日因涉嫌犯故意伤害罪经日照市东港区人民检察院批准，同日由日照市公安局东港分局执行逮捕。现羁押于日照市看守所。山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人刘加福犯故意伤害罪、盗窃罪一案，于二○二○年七月三日作出（2020）鲁1102刑初56号刑事判决，宣判后，原审被告人刘加福不服，提出上诉。本院受理后于二○二○年八月五日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定：一、故意伤害事实。2017年5月4日23时许，被告人刘加福同徐某1(已判决)在日照市东港区海曲路好时光歌厅门口，因徐某1开车压了被害人吴某1不小心掉落的衣服，双方发生口角并厮打。期间，被告人刘加福朝被害人吴某1右脸部捣了一拳，徐某1使用热熔器击打被害人吴某1头面部，致被害人吴某1右眼盲目四级，构成重伤二级。上述事实有经本院庭审质证并采纳的以下证据予以证实：（一）被害人陈述被害人吴某1陈述：2017年5月4日晚上，在海曲路好时光KTV门口，吴某1的衣服掉在地上被一辆白色轿车压到了，后吴某1拍了对方的车玻璃，对方两三个青年和吴某1争吵起来。这时从旁边又过来几名男女青年，其中一名男子用拳头朝着吴某1右眼部捣了一拳，吴某1的右眼就闭上了。他们其中一男子到车上拿了一把匕首，还有一青年男子从车上拿着一根长约五六十公分的三角铁，拿三角铁的男子用三角铁朝着吴某1的右头部打了一下，紧接着，拿匕首的男子用匕首朝着吴某1的胸部刺，被吴某1一把抓着他的手腕，把他摔到一边。这时，拿三角铁的男子又用三角铁打吴某1的头部、后背部，吴某1被打倒在地，拿匕首的男子过来用匕首朝着吴某1头部划了一下，拿三角铁的男子又用三角铁朝着吴某1的头部打了一下，吴某1被打晕，吴某1醒来发现打他的人都跑了，发现打他的人开的车还在现场，过来一会儿，警察来到了现场处理此事。（二）证人证言1.证人沙某1的证言证明：2017年5月4号晚上，沙某1和徐某1、刘加福、沙某2、陈某2还有一名不认识的男子一起吃饭喝酒。饭后一起去海曲路好时光KTV唱歌。徐某1将车停在好时光门口对面停车位，徐某1的车压到了一个体型较瘦青年的衣服，沙某1和徐某1下车道歉，对方骂人，说话很难听。后对方有一个体型较胖的男子朝着徐某1的车尾部踹了一脚，这时刘加福上前询问，这名体型较胖的男子打了刘加福一拳，刘加福也朝该男子脸部打了一拳。后徐某1用一个工具朝体型较胖男子肩膀部位打了一下，朝一个体型较瘦的男子胳膊打了两下，工具断裂。2.证人陈某1的证言证明：2017年5月4日晚上，陈某1和徐某1、刘加福以及两三个不认识的女的一起吃饭喝酒，饭后一起去海曲路好时光KTV唱歌。徐某1开的车停车位上有一件衣服，徐某1问是谁的衣服，有一名女子称是她们的。徐某1接着想把车停在车位上，听见车的尾部被人踹了一脚，就下车问是谁踹的，这时刘加福等人也到了，陈某1没听见刘加福说了什么，就看见对方一名体型较胖的男子用拳头打了刘加福脸部一拳，该男子站不稳倒在地上，刘加福用拳头朝该男子脸部打了几拳，该男子就爬起来了。徐某1从车的后备箱拿出一个带电线的手柄工具，朝体型较胖男子头部打了一下，当时工具就断了，体型较胖男子和体型较瘦男子朝着徐某1的头部打了好几下，该名较胖男子头部流血。之后KTV里面又出来一群人，陈某1和徐某1、刘加福等人就逃跑了。3.证人张某2的证言证明：2017年5月4日晚上，张某2和吴某1等人一起吃饭，后来张某2喝醉了开始吐酒，吐完酒后在好时光KTV门口看到吴某1躺在地上被对方三四名男子殴打，就上前拉架，对方一男子拿着东西朝张某2头部、背部乱打。警察到达现场后，对方开车逃跑，张某2和吴某1去了医院。吴某1头部、眼睛、鼻子都流血了。对方有人拿着钢管，还有人拿着工地上接塑料水管的电热器。（三）书证1.作案工具照片，证实作案工具为热熔器一台，带有把手(已断裂)。2.日照市公安局东港分局望海路派出所出具的办案说明，证实2017年5月8日9时许，被害人吴某1报警称其于2017年5月4日在日照市东港区海曲路好时光歌厅门口被人打伤，民警到达案发现场未发现有监控探头。2017年5月12日，该局以打电话的方式传唤刘加福至望海路派出所接受调查。11时6分至11时59分，该局民警将刘加福带至办案区询问室接受询问，并制作了询问笔录。该份笔录同步录音录像因电脑中病毒未解毒，现已无法恢复。3.日照市公安机关110处警现场情况登记、处结备案表，证实2017年5月4日23时40分许被害人吴某1报警称，其当晚到好时光KTV唱歌，唱完后到门口准备离开，与一群不认识的人(三名男子)发生口角，对方使用铁棍将其右眼角打伤。处置结果为发现对方驾驶的车辆为鲁Ｌ×××××白色吉利，车主徐某1。（四）司鉴院【2018】临鉴字第1550号鉴定意见书，证实被害人吴某1右眼盲目4级，构成重伤，构成人体损伤八级残疾。（五）被告人和同案犯的供述和辩解1.被告人刘加福的供述和辩解：2017年5月4日晚上，刘加福在好时光KTV附近看到徐某1在跟两名不认识的男子争吵，就上前说了对方男子一句，对方男子用拳头捣了刘加福一拳，后刘加福用拳头捣了该男子右脸部一拳，该男子倒在地上。后徐某1从车后备箱中拿出一个带把的“烫管器”朝对方体型较胖的男子头部打了一下，“烫管器”断裂，该男子额头流血。徐某1左嘴角有血，没有看见其他人受伤。这时候好时光KTV里面出来三四名男子，刘加福等人以为是对方找来的，就各自跑了。2.同案犯徐某1的供述和辩解：2017年5月4日晚上，徐某1开着车走到好时光KTV附近时，车压到了一件衣服，其下车道歉，对方几个男女青年中一名体型较胖的男子骂人，徐某1上车准备走，有人踹了其车尾部一脚，徐某1再次下车问谁踹的车，其同伴刘加福、陈某1等人也下车询问怎么回事。对方体型较胖的男子冲上前用拳头打了刘加福的脸部，刘加福也用拳头打了对方右脸部一下，徐某1随后从车备箱中拿出一个电热器，朝体型较胖男子头部打去，该男子用胳膊一挡，电热器摔断，铁头飞出去打在对方面部了，该男子右脸部出血。后对方又来了两三个男子，双方打起来了，对方只有体型较胖的男子受伤了。以上证据能够相互印证，足以证实被告人刘加福及同案犯徐某1共同致被害人吴某1眼部重伤的事实。二、盗窃事实1.2019年5月7日，被告人刘加福同纪某(已判决)到日照市东港区河山镇刘家庄村被害人王某家中，盗窃人民币400元。2.2019年6月份一天，被告人刘加福同纪云鹏到日照市岚山区黄墩镇田家沟村被害人田某1家中，盗窃韩币1000元，折合人民币约5.8元。3.2019年6月份一天，被告人刘加福同纪云鹏到日照市岚山区黄墩镇田家沟村被害人田某2家中，盗窃香烟两盒。4.2019年6月22日，被告人刘加福同纪云鹏到日照市岚山区巨峰镇东杨家庄村被害人魏某家中，盗窃手表两块，其中古尊男自动机械表价格人民币760元。5.2019年6月24日左右，被告人刘加福同纪云鹏到日照市东港区三庄镇贺庄村被害人高某家中，盗窃人民币480元。6.2019年6月20日，被告人刘加福到日照市东港区三庄镇孙家庄子村张某1家中，盗窃泰山宏图香烟一条、南京牌香烟一条，价格共计人民币220元。7.2019年6月20日，被告人刘加福到日照市东港区三庄镇孙家庄子村姚某家中，盗窃香烟一条。综上，被告人刘加福盗窃作案七起，共计人民币1865.8元。同案纪某已经退赔被害人王某、田某1、魏某、高某的被盗财物。上述事实，被告人刘加福及其辩护人均无异议，且有被害人王某、田某1、田某2、魏某、高某、张某1、姚某等人的陈述，指认笔录，现场勘验检查笔录，价格认定结论书，视频截图、淘宝订单截图、刑事判决书等书证，被告人刘加福和同案犯纪某的供述和辩解等证据予以证实。另查明，被告人刘加福因犯盗窃罪，于2013年1月29日被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。因犯盗窃罪，于2016年6月21日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。因犯盗窃罪，于2018年3月15日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币一万元，2019年3月4日刑满释放。2019年9月20日，被告人刘加福主动投案，到案后如实供述了盗窃事实。原审法院认为：被告人刘加福故意伤害他人身体，致一人重伤，侵犯了公民的人身权利，其行为构成故意伤害罪；被告人刘加福入户盗窃，侵犯了公民的财产权利，其行为构成盗窃罪。被告人刘加福一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘加福主动到公安机关投案，后如实供述盗窃事实，盗窃罪部分构成自首，可以从轻处罚。同案犯徐某1因所驾驶车辆压到被害人吴某1掉落在地上的衣服，双方发生口角并厮打，被害人行为对双方矛盾激化负有一定责任，量刑时酌情予以考虑。同案纪某已经退赔被害人王某、田某1、魏某、高某的损失，可以对被告人刘加福酌情从轻处罚。被告人刘加福被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘加福多次入户盗窃，酌情从重处罚。关于被告人刘加福提出的“其未参与打架”的问题，经查，被告人刘加福于2017年5月12日在望海路派出所所作的笔录，承认其打了对方体型较胖的男子右眼部一拳，该供述和本案其他证据能够相互印证。被告人刘加福于2019年2月18日、9月20日向所作的笔录均称其在望海路派出所所作的笔录供述内容属实。被告人刘加福于2019年9月22日所作的笔录辩解其没有殴打对方，就是推搡了两下。当庭又辩解其未参与打架，其辩解意见不能成立。关于被告人刘加福提出的“被害人吴某1的伤情是徐某1造成的，未使用作案工具殴打被害人，被害人的伤情不是其造成的”问题，经查，被害人徐某1右眼受伤，构成重伤二级，被告人刘加福和同案犯徐某1均击打了被害人吴某1的面部，二人是共同犯罪，无论最终的伤情是谁造成的，二人均应当对被害人的伤害后果承担刑事责任。被告人的该项辩解意见不能成立，不予采纳。关于被告人提出的“好时光KTV门口有监控，应当调取监控视频”问题，经查，被害人吴某1报警后，办案民警到达案发现场未发现监控探头，故未调取监控视频。本案在案的证据能够形成完整的证据链条，可以排除其他合理怀疑，未调取监控视频不影响本案的定罪量刑。被告人刘加福的所得赃款应退赔被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人刘加福犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人刘加福退赔被害人张某1人民币220元。一审宣判后，原审被告人刘加福不服，提出上诉，上诉称：一审法院认定构成故意伤害的事实错误，证据不足。1、其到现场是拉架，没有充分证据证明其实施了故意伤害行为，也不能证明被害人伤情与其行为有因果关系。2、吴某1报警记录与陈述自相矛盾。3、证人证言不真实，有为徐某1开脱之嫌。4、其系文盲，不认可在公安机关的供述，应以其在法庭上陈述和辩解为准。二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人刘加福与他人故意伤害他人身体，致一人重伤，侵犯了公民的人身权利，其行为构成故意伤害罪；被告人刘加福伙同他人入户盗窃，侵犯了公民的财产权利，其行为构成盗窃罪。原审判决定性准确。针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：（一）关于上诉人刘加福提出的“证人证言不真实，有为徐某1开脱之嫌”的上诉理由，经查，首先，三位证人沙某1、陈某1和张某2生理、精神上无缺陷，具备辨别是非、正确表达的能力，案发时在现场目睹全部或部分案发过程，具有作证的能力；其次，三位证人证言证明的内容虽在细节上有不一致之处，但与本案认定事实不矛盾；第三，无证据证明证人和上诉人刘加福之间存在矛盾，上诉人提出的证人沙某1、陈某1为徐某1开脱的上诉理由没有证据或合理理由予以支持。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人刘加福提出的“吴某1报警记录与陈述自相矛盾”的上诉理由，经审查，被害人吴某1被打后报警，其报警内容和其陈述笔录并无明显矛盾，其陈述中与查明的事实不符的部分，一审法院并未采信，且根据在案证据认定了吴某1方对本案矛盾激化负有一定责任，该上诉理由不成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人刘加福提出的“其到现场是拉架，没有充分证据证明其实施了故意伤害行为”“其系文盲，不认可在公安机关的供述，应以其在法庭上陈述和辩解为准”的上诉理由，经查，上诉人刘加福于2017年5月12日在公安机关所作的笔录，承认其打了对方体型较胖的男子右眼部一拳，该笔录有刘加福本人签字捺印予以确认，其本人在笔录上记录“以上笔录我看过，和我说的相符”。在该次笔录中，刘加福供述自己的文化程度为“小学”，在此前的判决书及罪犯档案记录中，均记载刘加福文化程度为“小学”或“小学肄业”，其本人具有一定的读写能力。此后，上诉人刘加福于2019年2月18日、9月20日所作的笔录均称望海路派出所所作的笔录供述内容属实，但从2019年2月18日开始供述自己为“文盲”，相关笔录均由办案人员宣读后其签字捺印,充分保障了其诉讼权利。上诉人刘加福在2019年9月22日所作的笔录辩解称其没有殴打对方只是推搡，后在一审法庭庭审中辩解未参与打架。综合其庭前供述，并结合被害人陈述和证人证言，本院认为应采信刘加福2019年9月20日及之前的供述，其此后的翻供及上诉理由不成立，本院不予采信。（四）关于本案被害人吴某1的伤害结果是否与上诉人刘加福的行为存在因果关系。首先，户籍证明证实上诉人刘加福已满十八周岁，具备刑事责任能力，与徐某1的行为构成共同犯罪主体适格。其次，根据上诉人供述和三位证人证言，上诉人刘加福供述因见徐某1与被害人吴某1争执，上前发声后与被害人吴某1发生互殴。刘加福与徐某1虽事前无通谋，但在与被害人吴某1发生冲突后，二人都采取暴力手段殴打吴某1，皆具有伤害被害人吴某1的故意，上诉人刘加福与徐某1应为事前无通谋的共同犯罪。第三，现有证据证明刘加福朝吴某1右脸部捣了一拳，吴某1随之倒地，可证明刘加福打击力度大，后徐某1持工具击打了吴某1头面部，二人的行为共同作用导致被害人右眼受伤致残的后果。第四，双方互殴行为发生后，民警接到报案赶来调查到被害人吴某1受伤前往医院进行治疗，后伤情鉴定为重伤二级，该过程自始至终无其他中断因素，因此被害人吴某1的伤害结果与上诉人、徐某1二人的行为具有直接因果关系。综合以上分析，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。（五）关于上诉人的量刑。原审法院已充分考虑上诉人刘加福具有累犯、多次入户盗窃等从重处罚情节以及盗窃事实构成自首、同案犯已退赔等从轻处罚情节，对其依法准确量刑，量刑适当。综上，原审判决认定事实正确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡凤霞审判员  周 涛审判员  赵艳霞二〇二〇年八月二十一日法官助理陈长堂书记员张永乐