河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2716号上诉人（原审被告）：太康县人民医院。法定代表人：聂方华，该医院院长。委托诉讼代理人：沈亚彬，该医院工作人员。委托诉讼代理人:邓亚豪，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑丹丹。委托诉讼代理人:李明立，男，汉族，1975年10月2日出生，住太康县。系郑丹丹之夫。上诉人太康县人民医院因与被上诉人郑丹丹医疗损害责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太康县人民医院的委托诉讼代理人邓亚豪，被上诉人郑丹丹及其委托诉讼代理人李明立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太康县人民医院上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用程序不合法。本案系医疗损害责任纠纷，根据最高法关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题解释有关规定，上诉人郑丹丹的医疗事故鉴定书并非上述规定中可以作为定案依据的合法“鉴定结论”。被上诉人提交的鉴定书，系卫生局委托医学会作出的鉴定，而该鉴定仅能作为评判医疗机构的医疗行为是否规范的参考依据，且该鉴定结论作出后，相关部门已经对上诉人与本案有关的医疗人员作出处罚，被上诉人应当依法向人民法院申请司法鉴定。鉴定机构应由双方当事人共同选定，鉴定机构应具备相应资质。原审法院仅依据被上诉人单方申请的，非司法鉴定的“医学会鉴定”而判决上诉人承担赔偿责任明显错误，应予撤销。二、一审计算赔偿金额错误。1、被上诉人的医疗费，经医保报销及本人商业险赔付，不能再进行计算。本案类型也不符合能够要求双份赔偿的条件。2、本案经审理查明被上诉人无固定收入，且被上诉人无证据证明其有工作有收入，原审法院支持其误工费的请求，明显错误。3、关于被上诉人的鉴定费，因被上诉人的医疗鉴定不能作为合法证据使用，故鉴定费用依法不应支持。关于伤残鉴定费用，因伤残鉴定机构的选定未通知上诉人，故也不应支持。4、被抚养人生活费，因王子豪和王子涵系由被上诉人前夫所扶养，故不应当支持其被抚养人生活费请求。吴秀梅已经61岁，被抚养人生活费应计算19年。5、交通费、住宿费、精神抚慰金判决数额过高。综上，一审程序错误，赔偿金额计算错误，请求二审依法查清事实，支持上诉人诉请。被上诉人郑丹丹答辩称，省医学会出具的鉴定合法有效，法院委托的伤残等级鉴定有效，医保、商业保险都是我个人买的，跟医院没有关系，医院给我造成损害应该全额赔付。关于误工费，受害人一直做着生意有收入，应当赔付。因为事故是医院造成的，鉴定费应该由医院承担。受害人与前夫所生的两个孩子已经法院调解由受害人抚养，每月500元生活费。因为造成伤害时受害人母亲才60岁，所以应该计算20年。三次鉴定的交通费、住宿费都应该由医院承担。精神抚慰金最低应该1万元。郑丹丹向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金等各项费用共计506364元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月29日，原告因怀孕待产入住太康县人民医院，于2018年11月30日行子宫下段剖宫产术＋子宫次全切术＋盆腔粘连松解术，于2018年12月12日出院，原告支付医疗费18120.1元。原告于出院当日转至河南省人民医院住院治疗，于2018年12月13日行经尿道输尿管镜检＋彩超引导下腹壁穿刺置管术＋经阴道后穹隆穿刺术；于2018年12月14日行右侧输尿管狭窄＋端端吻合术，于2018年12月26日出院。原告支付医疗费46275.03元。原告于2019年2月17日入住太康县人民医院，于2019年2月28日膀胱镜下行DJ管取出术。于2019年3月3日出院。支付医疗费3428.32元。原告三次住院医疗费合计：67823.45元。2019年4月30日，周口市医学会出具（2019）02号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：属于三级戊等医疗事故，医方负次要责任。原告支付鉴定费2000元。经太康县卫生和计划生育委员会委托河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行司法鉴定，河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2019年7月18日作出河南医鉴[2019]07号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。原告支付鉴定费3000元。经原告申请，一审法院委托开封医科法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，开封医科法医临床司法鉴定所于2019年11月11日作出汴医科司法鉴定所[2019]临鉴字第315号《郑丹丹伤残等级鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人郑丹丹输尿管狭窄术后，目前其伤残程度属于人体致残程度IX（九）级伤残。原告支付鉴定费700元。另查明，原告母亲吴秀梅，1959年1月24日出生，住太康县××行政村，公民身份号码。吴秀梅一生共育有三个子女，长女郑丹丹（本案原告），次女郑晓敬，公民身份号码，长子郑长江，公民身份号码。原告与其前夫王富力生育长子王子豪，2009年3月23日出生，公民身份号码；次子王子涵2009年3月23日出生，公民身份号码。一审法院2014年7月28日作出的（2014）太民初字第1389号民事调解书内容为：一、郑丹丹与王富力离婚。二、郑丹丹、王富力所生长子王子豪、次子王子涵由王富力抚养，郑丹丹每月负担长子王子豪、次子王子涵抚养费共计500元至王子豪、王子涵年满18岁……2015年4月14日，太康县××人联合会给王子豪颁发了××人证，肢体××等级为贰级。原告与其丈夫李明立婚生长子李知遇2018年11月30日出生，公民身份号码，长女李金烛2013年1月10日出生，公民身份号码。2018年11月29日前，原告无固定收入。原告住院期间由其丈夫李明立护理。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。本案原告经河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室司法鉴定认定，属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任；故被告在对原告的诊疗活动中存在过错,应承担赔偿责任，责任比例以被告对原告承担70%赔偿责任为宜。原告与其前夫离婚时，所生长子王子豪、次子王子涵虽由其前夫抚养，但原告仍对王子豪、王子涵承担有抚养义务（每月支付抚养费500元），故对原告要求被告支付王子豪、王子涵抚养费的请求，一审予以支持。因被抚养人王子豪为××人，无劳动能力和其他生活来源，王子豪的抚养年限为20年。对于原告主张的各项损失,一审法院核定如下:1.医疗费73186.65元（医疗费总额67823.45元＋门诊医疗费5363.20元）；2.住院伙食补助费2100元(50元/天×42天)；3.误工费40064.71元[44314元（农、林、牧、渔业）/年÷365天/年×330天]；4.护理费5255.98元[45677元(居民服务、修理和其他服务业)/年÷365天/年×42天]；5.营养费840元(20元/天×42天)。6.××赔偿金136803.88元(34200.97元/年×20年×20％)；7.鉴定费5700元；7.被抚养人生活费154533.38元[（①、吴秀梅29295.43元[21971.57元/年×20年×20％÷3人]；②、王子豪43943.14元（21971.57元/年×20年×20％÷2人）；③、王子涵17577.26元（21971.57元/年×8年×20％÷2人）；④、李金烛26365.88元（21971.57元/年×12年×20％÷2人）；⑤、李知遇37351.67（21971.57元/年×17年×20％÷2人）]；8.交通费,结合原告的就医时间、地点、次数,一审法院酌定为2000元；9、外地就医住宿费，一审法院酌定为500元；10、精神损害抚慰金,结合原告的损害后果及被告的过错程度,一审支持9000元。上述损失合计429984.6元。太康县人民医院应赔偿原告各项费用300989.22元（429984.6元×70％）。原告的其他诉讼请求无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定,判决:一、太康县人民医院于判决生效后十日内赔偿郑丹丹各项损失合计300989.22元;二、驳回郑丹丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务,应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8863元（缓缴8863元，在执行时一并扣回）,太康县人民医院负担5815元,郑丹丹负担3048元。本院二审期间，上诉人太康县人民医院提交一份住院报销信息表，证明郑丹丹在太康县人民医院医疗费实际自费支出为15689.23元，上诉人依法只赔付自费金额。被上诉人郑丹丹质证称，报销的数额是对的，因为我们买的有新农合保险，应该报销，这些报销跟医院没有关系。二审经审理查明的事实与一审一致外，另查明，郑丹丹共花费医疗费73186.65元，报销金额32649.63元，自费金额40537.02元。本院认为，本案的争议焦点为：1、河南省医学会出具的医疗事故鉴定能否作为本案的定案依据？2、一审有关医疗费、误工费、鉴定费等费用的计算标准数额是否适当？一、国务院《医疗事故处理条例》第二十条规定,卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。第二十一条规定,设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。第二十二条规定,当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。本案中，河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室接受太康县卫生和计划生育委员会的委托,作出的医疗事故鉴定符合法律法规规定。医疗鉴定包括医疗事故鉴定和医疗损害鉴定，二者的组织方式、鉴定内容、评定标准并不一致，不能因不是法院委托作出的，就当然否定医疗事故鉴定的效力。且太康县人民医院也没有申请再次鉴定。该医疗事故鉴定可以作为定案依据。根据该鉴定结论，本例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。一审综合全案考虑，认定上诉人太康县人民医院承担70%的责任并无明显不当，本院予以支持。二、关于误工费，被上诉人郑丹丹系农村户口，一审按照农、林、牧、渔业标准计算其误工费正确，本院予以支持。关于鉴定费用，鉴定费性质与诉讼费性质类似，按照谁败诉谁承担的处理方式，应由上诉人太康县人民医院承担。关于被抚养人生活费，根据婚姻法规定，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。虽然王子豪和王子涵系被上诉人郑丹丹前夫所抚养，但是郑丹丹仍负有抚养义务，故原审对抚养费的认定并无不当。吴秀梅的被扶养人生活费计算年限正确。关于交通费、住宿费、精神抚慰金的数额认定，一审结合当事人提交的证据、损害后果以及当事人过错程度，相关酌定数额并不明显不当，本院予以支持。三、关于医疗费的数额计算问题，太康县人民医院主张郑丹丹的医疗费通过商业保险赔付的部分应扣除，该主张没有法律根据，不予支持。但通过医保报销的部分，应当予以扣除。理由在于：根据我国目前民事法律的立法精神，如无特别规定，受害人一般只能要求赔偿“实际损失”，即以“填补损失”为原则，受害人不可就同一损害获得“医保报销利益”和“加害人赔偿利益”双重赔偿，否则与损害赔偿的填补功能相悖。其次，根据《社会保险法》第30条的规定，依法应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围。只是在第三人不支付或者无法确定第三人的情况下，基本医疗保险基金需先行支付，但其支付后，有权向第三人追偿。因此，如果不在赔偿义务人的赔偿范围中将该部分费用扣除，当医保机构向赔偿义务人追偿时，赔偿义务人就要对该部分费用再次“赔偿”，而受害人却得到了双重赔偿。综上，郑丹丹各项损失429984.6元，扣除通过医保报销的金额32649.63元外，下余397334.97元，太康县人民医院应赔偿原告各项费用278134.48元（397334.97元×70％）。通过医保报销的金额，有关部门可以依据《社会保险法》的规定，向太康县人民医院进行追偿。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初471号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初471号民事判决第一项为：太康县人民医院于判决生效后十日内赔偿郑丹丹各项损失合计278134.48元。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务,应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5815元，由上诉人太康县人民医院承担3723.5元，被上诉人郑丹丹承担2091.5元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年八月十四日法官助理位小燚书记员展铭晨