河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再62号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：万付彬，男，汉族，1966年4月15日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：樊显坤，河南国敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜为正,河南国敏律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：韩华坤，男，汉族，1970年10月20日出生，住河南省郑州市金水区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市科源建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道笋西社区桃园路231号3号仓三层302-03室。法定代表人：庄伟匡，任董事长。委托诉讼代理人：齐伟明，河南林东律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省飞达实业有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路66号。法定代表人：侯玉红，任董事长。委托诉讼代理人：侯振峰，河南中州律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海美，河南中州律师事务所实习律师。再审申请人万付彬与被申请人韩华坤、深圳市科源建设集团股份有限公司（以下简称科源公司）、河南省飞达实业有限公司（以下简称飞达公司）为建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终4058号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年4月16日作出（2019）豫民申8765号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人万付彬及其委托诉讼代理人樊显坤、杜为正，被申请人韩华坤，被申请人科源公司的委托诉讼代理人齐伟明，被申请人飞达公司的委托诉讼代理人侯振峰、于海美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万付彬申请再审称，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定万付彬与科源公司之间存在买卖合同法律关系明显错误。韩华坤为万付彬出具的工程量清单中明确写明“工程量以公司财务核算为准”。另依韩华坤陈述，双方买卖合同的债权债务已经结清，在此情况下2017年韩华坤不可能再为万付彬出具该清单。科源公司在2017年10月25日庭审过程中明确说明其从未向万付彬付款30万，而在二审庭审过程中却承认双方存在买卖合同关系，其陈述自相矛盾，反复变化，这也进一步印证双方之间并非买卖合同关系。在2017年10月25日庭审过程中，韩华坤作为科源公司的证人出庭时明确说明其系科源公司的项目经理，当时将门窗等工程发包给万付彬，因此科源公司与万付彬之间系工程分包关系，而非买卖关系。2、韩华坤系科源公司涉案工程实际项目经理，同时也是科源公司的职工，其有权代表科源公司对外签订合同。在南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初5549号案件审理过程中，韩华坤作为科源公司的证人，出庭承认其是科源公司的职工，其于2017年1月17日向万付彬出具书面单项清单一份，其系代表科源公司所签订。在本案一审庭审过程中，科源公司也认可韩华坤系其公司职工，但不认可其系项目经理，足以证实韩华坤系科源公司的职工。在二审法院审理过程中，万付彬向法院提交了韩华坤代表科源公司签订的卫具供货合同，供货方负责人出庭证实合同签订过程及韩华坤为实际的项目经理的事实。二审法院却对供货合同选择“技术性的遗忘”，对加盖科源公司项目印章并签有“韩华坤”的合同不予评论也不予认定。3、万付彬系所涉单项工程的实际施工人。万付彬采购门窗、花格等材料，并保质保量进行施工，韩华坤于2017年1月17日向万付彬出具书面单项清单予以确认。在单项工程施工完毕后，韩华坤代表科源公司接收了万付彬所施工的单项工程，并将整个工程一并交由南阳宾馆验收结算，宛天舒审基字【2012】第037号工程造价咨询资料是科源公司与南阳宾馆涉案工程的结算依据，同时，万付彬所施工的单项工程结算也包含其中，这进一步印证万付彬为事实上的施工人的基本事实。二、原审适用法律错误。飞达公司曾经依照韩华坤的指示向万付彬支付过费用，这进一步证实了飞达公司借用科源公司资质的事实，因此飞达公司应当承担责任。一、二审法院却拒不查清各方的法律关系，直接把举证责任完全分配给万付彬，直接认定证据不足明显适用法律错误。韩华坤经合法传唤不到庭不应当是韩华坤不承担责任的理由。万付彬在一审庭审过程中提交了韩华坤亲笔书写的清单以及在（2017）豫1303民初5549号庭审过程中韩华坤关于该工程作出的证人证言，以上事实足以印证是韩华坤在整个施工过程中作为实际的项目经理的事实。一审法院以韩华坤不到庭为由要求另行解决，明显缺乏法律依据。三、原审法院举证责任分配不当。1、万付彬依据工程量清单委托鉴定机构作出评估报告，该报告客观真实反映了万付彬施工工程价款。韩华坤在第一次开庭时对上述事实也予以认可。在此情况下，万付彬所提供证据足以证实当事人之间施工合同关系及欠付工程款数额。2、原审审理过程中，万付彬申请原审法院到南阳宾馆调取科源公司的工程资料及付款手续，未被批准。综上，请求依法撤销原审判决，改判被申请人向万付彬支付工程款、鉴定费517421.57元及逾期付款利息，本案诉讼费用由被申请人承担。韩华坤辩称，不认可万付彬的申诉理由，他只是供货，货到结清，供完货之后钱款已经结清，不存在欠款。科源公司辩称，1、万付彬负有举证证明其与科源公司存在“建设工程分包合同关系”事实的义务，其没有相应证据证明存在上述事实，根据举证责任分配原则，即应承担举证不能的不利后果。2、南阳宾馆4#楼装饰工程的实际施工人是科源公司，并非万付彬。万付彬没有承担其所谓的单项工程施工任务，也不存在垫付工人工资等情况。原审法院认定万付彬未签订书面施工协议，实际施工人身份也未提供证据证明，且科源公司对其所述实际施工人身份未予认可，其提供的证据不足以证明其与科源公司建立了施工关系，从而驳回其诉请，认定事实及适用法律均无不当。3、万付彬称其收款性质是工程款，其对该主张提供的证据仅是韩华坤单方出具的一份工作项目中包含“工程量”三个字，根本无法证明其收款性质是工程款，更无法证明其为实际施工人。4、万付彬对科源公司的诉讼已经超过诉讼时效。5、韩华坤并非科源公司的项目经理，涉案工程项目经理为李振、庄伟香，韩华坤对外私自给万付彬出具的任何材料，均不具备让科源公司承担责任的法律效力，科源公司对韩华坤的任何签字均不予认可。6、原一审中万付彬主张其与韩华坤曾存在债权债务关系，法院也告知其另行主张，请法庭注意查明万付彬与韩华坤之间的关系。7、根据南阳天舒工程造价有限公司的工程造价报告，本案中南阳宾馆与总包单位竣工结算价款为810421.54元，该结算价款包含的工程并非由万付彬施工，且该鉴定报告有若科源公司与万付彬有分包协议，参照分包协议执行的内容，但科源公司与万付彬之间不存在任何工程分包关系，因此也不应支付万付彬主张的工程款。综上，请求驳回万付彬的所有诉讼请求。飞达公司辩称，本案与我公司没有法律关系，我公司不是本案诉讼主体，也不是本案适格被告，万付彬提交的证据也不能看出有我公司参与，万付彬多次起诉我公司，影响了我公司的名誉，也带来了相应的交通损失，请求万付彬赔偿我公司的名誉损失和交通损失。万付彬向一审法院起诉请求：判令飞达公司、科源公司、韩华坤支付万付彬工程款、鉴定费共计517421.57元，并自2012年7月3日起按同期人民银行贷款利率支付工程款的利息至工程款实际付清之日止。一审法院认定事实：2010年4月18日，河南省南阳宾馆与科源公司签订建设工程施工合同一份，约定由科源公司承包南阳宾馆4#楼装饰装修工程。双方约定庄伟香、李振为科源公司在该工程中的项目经理。该工程竣工后，2012年7月3日经南阳市天舒工程造价咨询有限工程审核，工程定案金额为11194161.44元，南阳宾馆与科源公司通过《基建工程结算审核定案表》签章的形式对该金额认可，并作为结算该工程的依据。本案中，经万付彬申请鉴定，该工程中万付彬所诉门、门套线、大厅柱头、踢脚线、花格、花格吸线等部分工程经鉴定造价为810421.57元。一审法院认为，根据本案庭审及举证情况，合议庭在查明全部证据后，依据民事诉讼法证据规则，无法证明河南省南阳宾馆在施工中允许科源公司将工程分包、转包给万付彬或飞达公司，也无法证明飞达公司与科源公司是否存在借用资质、挂靠资质的关系。对于韩华坤的身份问题，科源公司认可韩系其公司员工，无法证明其与飞达公司的关系。在施工过程中科源公司是否授权过韩华坤代表其对外签订文件，万付彬的证据中也未见科源公司印章，仅以韩华坤是科源公司员工，不能明确看出其对外出具的文件系职务行为、表见代理等能够将其意思表示归咎于科源公司的法律属性。在另案庭审中，韩华坤明确认可与飞达公司无关。故韩华坤与飞达公司的关系、科源公司与万付彬的关系无法查明。由于万付彬提供的证据无法证明科源公司与飞达公司的关系、飞达公司与万付彬的关系、韩华坤与飞达公司的关系、科源公司与万付彬的关系无法查明。万付彬仅依据韩华坤出具的相关工程项目，无法查明万付彬在涉案工程中的地位，无法证明其为工程实际施工人的主张，无法证明科源公司与飞达公司之间具有建设工程合同关系及存在拖欠万付彬工程款的情形。由于韩华坤未到庭参加诉讼，亦未答辩，但庭审显示其与万付彬之间曾经存在债权债务关系。为了保护万付彬的合法权益，本着实事求是的原则，如果庭审后万付彬能够证明与韩华坤之间存在其他债权债务关系的，可以另行通过合法途径主张权利。一审法院判决：驳回原告万付彬的诉讼请求。诉讼费8974元、鉴定费7000元，由原告负担。万付彬不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判科源公司、飞达公司、韩华坤支付万付彬工程款、鉴定费517421.57元及逾期付款利息并承担诉讼费。事实和理由：原审法院事实认定错误，举证责任分担错误，判决结果错误。1、韩华坤系科源公司涉案工程实际项目经理，同时也是科源公司的职工。在一审法院（2017）豫1303民初5549号案件审理过程中，韩华坤作为科源公司的证人，出庭承认其是科源公司的职工，其于2017年1月17日向万付彬出具书面单项清单一份，其系代表科源公司所签订。其次，在本案一审庭审过程中，科源公司也认可韩华坤系其公司职工，但不认可其系项目经理，因此，足以证实韩华坤系科源公司的职工。2、万付彬系所涉单项工程的实际施工人。首先，万付彬采购门窗、花格等材料，并保质保量进行施工，韩华坤于2017年1月17日向万付彬出具书面单项清单予以确认。其次，在单项工程施工完毕后，韩华坤代表科源公司接收了万付彬所施工的单项工程，并将整个工程一并交由南阳宾馆验收结算，宛天舒审基字（2012）第037号工程造价咨询资料是科源公司与南阳宾馆涉案工程的结算依据，同时，万付彬所施工的单项工程结算也包含其中。再次，科源公司仅认为韩华坤不是项目经理，其无权对外签订文件，也无权对外分包合同。这属于科源公司与韩华坤内部之约定，对外不具有法律效力，同时也不影响万付彬部分单项工程实际施工人的身份地位。3、万付彬所施工的单项工程含门窗、柱子头、踢脚线、花格等单项工程最终计入了科源公司工程价款结算范围，科源公司由此获得利益，因此应当承担责任。4、韩华坤经合法传唤不到庭并非一审法院不查明案件事实的依据，更不应当是韩华坤不承担责任的理由。5、飞达公司曾经依照韩华坤的指示，向万付彬支付过费用，这是万付彬起诉飞达公司的原因。6、在一审开庭审理前，一审法院依法向韩华坤送达起诉状及开庭传票，韩华坤接到应诉材料后拒不到庭，其是对自身权利的放弃。此外，万付彬在一审庭审过程中提交了韩华坤亲笔书写的清单以及在（2017）豫1303民初5549号庭审过程中韩华坤关于该工程作出的证人证言，以上事实足以印证是韩华坤在整个施工过程中作为实际的项目经理的事实。一审法院以韩华坤不到庭为由要求另行解决，明显存在认定事实不清情形，并将此作为韩华坤不承担责任的理由，明显缺乏法律依据。7、在一审中，经过法院对外委托鉴定，万付彬所施工的单项工程造价为817421.57元，扣除已付的30万元，万付彬的诉讼请求有理有据，应当予以支持。8、一审法院以韩华坤、飞达公司、科源公司关系不清楚为由驳回万付彬诉讼请求，明显缺乏法律依据。二审法院庭审过程中，科源公司表示其与万付彬之间系买卖合同关系，万付彬供应门窗并负责安装，其已经支付万付彬30万元，其中20万元由其债务人飞达公司支付。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，万付彬主张其与科源公司之间系建设工程合同分包关系，但未提交证据证明。其在二审中提交的证人证言仅表明其参与了工程，对此科源公司并不否认，科源公司称万付彬向该装修项目供应门窗并负责安装，其已经向万付彬支付了货款30万元。万付彬称韩华坤代表科源公司与其签订了门窗工程的分包合同，但并未提交证据证明，本院不予采信。因此，其要求科源公司、飞达公司及韩华坤支付其相关工程款的依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，万付彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8974元，由万付彬负担。本院再审过程中，再审申请人万付彬向法庭提交了两组证据。第一组证据：1、韩华坤于2012年1月16日收到河南省南阳宾馆装饰工程款800000元的收据1张；2、深圳科源建设集团韩华坤出具的证明1份，证明韩华坤与科源公司存在关系，韩华坤代表科源公司领取工程款。第二组证据：2010年8月16日木门洞口尺寸确认单复写联1份，证明万付彬采购踢脚线、窗套、哑口套、门带套。韩华坤质证称，对第一组证据的真实性无异议，我签字不代表公司，我只是一般人员，是帮忙跑腿的，供货商都是甲方指定付钱的，和我无关。科源公司质证称，对第一组证据的真实性有异议，因该证据不是原件，对证据的关联性有异议，该证据和本案无关。该证据的制作形式不符合证据规则，该证据应有南阳宾馆的公章，其仅盖了财务章。对该证据的收集也有异议，人民法院向有关单位收集调取证据材料必须有提供人的署名和单位公章，该证据没有制作人的签名和时间，也没有南阳宾馆公章，其证明内容也不能证明申请人的主张，该证据仅为在付款节点韩华坤证明付款的事实，无法证明申请人所述的韩华坤与科源公司的关系，且该证明并没有科源公司的签章，该证据不符合财务做账形式。对收据的真实性有异议，该证据与本案无关联，该证据内容无法证明申请人的证明目的。对第二组证据的真实性有异议，该份证据文字模糊，内容无法证明其与涉案工程有任何关系，其中所显示内容与申请人一审中所述的内容不符，也没有被申请人科源公司的任何签章，其用途是否用于涉案工程不得而知。飞达公司质证称，与我公司无关，不发表质证意见。被申请人科源公司向法庭提交了三组证据。第一组证据：1、庄如浩木工班组借支单及领款单10张；2、宋某木工班组借支单、领款单及工资表7张；3、章新平木工班组借支单5张。证明科源公司在南阳宾馆建设施工中由上述木工班组等对涉案工程进行木门、窗户、踢脚线、花格等木工项目施工，并非万付彬所述其为实际施工人。第二组证据：证人曹某的证言1份，证明曹某为南阳宾馆工程供应花格、踢脚线等。第三组证据：进账单1份，证明万付彬在一审中陈述的“施工是2011年夏天”是虚假陈述。万付彬质证称，对于第一组证据，庄如浩做的是木工中的吊顶，与我们做的单项无关，宋某、章新平我们不认识，对于宋某的工资表，与本案无关，真实性无法确认。第一组证据全部为复印件，无法证实其真实性，以及是否真实支付，这些证据形成的时间是2010年，均不属于新证据，并且不显示提交时间，也不能证明这些人的收款部分与万付彬单项工程存在重合。对于第二组证据曹某的证人证言，因证人未到庭，无法质证，即便曹某将货送到南阳宾馆，也不能证明上述货用于南阳宾馆本次施工，并且金额如此之大，双方没有任何合同，不符合常理；同时，假如该次买卖属实，梅溪法庭开庭时对曹某进行过询问，其一问三不知，存在虚假陈述的重大嫌疑；对于第三组证据的进账单，庭审中对方已提交，我方已发表过质证意见。本院再审中，科源公司申请证人宋某、尚某出庭作证。证人宋某出庭证明南阳宾馆4号楼的硬包、总统套房里面的部分屏风花格安装、部分踢脚线和推拉门是自己的木工班组做的，其所施工的工程量占整个南阳宾馆4号楼装修工程量的三分之一左右，并从科源公司领取了工程款。证人尚某出庭证明其作为南阳宾馆4号楼的工地管理员，没有见过万付彬在工地上干活。科源公司质证称，对证人证言的真实性无异议。对两位证人当庭所陈述的南阳宾馆4号楼工程施工人及施工班组数量、施工时间、进料主体、施工形式、工程款结算及结算时间点、工程验收总金额均予以认可，两个证人能证明涉案工程并非万付彬所做，证人宋某的证言与科源公司所提供的第一组第2项证据完全吻合，其真实性应予以肯定。万付彬质证称，对两位证人的证言有异议，第一个证人宋某对其施工的工程量不清楚，对4号楼的总工程量也不清楚，其所说的施工占总工程量1/3完全是推出来的；其所陈述的自己班组的工人数量与科源公司提交证据显示的工人数量相互矛盾；而且其所说的话完全没有书面证据予以佐证，全部是口述，具有可变性。第二个证人尚某的陈述不能排除万付彬的实际施工人身份。故这两位证人的证言不应当予以采信。韩华坤、飞达公司未到庭对上述证人证言发表质证意见。被申请人韩华坤、飞达公司无新证据向法庭提交。本院再审认定事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，根据原审庭审记录，科源公司认可在涉案工程施工期间韩华坤是其员工；根据万付彬的举证，韩华坤以科源公司名义向南阳宾馆打有多张工程款的收条，并协调南阳宾馆向工程的供货方支付材料款，故本案能够认定韩华坤是科源公司在南阳宾馆装修项目的负责人。但是，万付彬向法庭提交的韩华坤书写的“老万南阳宾馆工作项目”仅能证明其对其中的项目进行了施工，不能证明其施工的工程量及价款总额。本案再审中，科源公司向法庭提供了部分南阳宾馆四号楼装饰工程的木工班组的领款单，以及涉案工程的木工班组施工人宋某出庭作证，能够证明本案争议的工程项目除万付彬之外还有其他人进行施工，在本案争议的工程不能排除有其他人进行施工的情况下，万付彬仅依据南阳天舒工程造价有限公司的工程造价报告来诉请科源公司、韩华坤支付工程款的证据不足。因此，本案原审以事实不清为由驳回万付彬的诉讼请求并无不当，万付彬可待有新的证据证明其施工的工程量及工程价款后再行主张。综上所述，万付彬的再审请求不能成立，原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）豫13民终4058号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李淑君审判员  王 浩审判员  张 鹏二〇二〇年八月二十八日法官助理徐佳楠书记员陈傲