福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)闽01民终2668号上诉人（原审被告）：林树云，男，1958年4月12日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘朝模，福建诺鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省鑫宏扬建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福马路435号七楼。法定代表人：邱杰，职务董事兼总经理。委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭锋锋，福建大佳律师事务所律师。上诉人林树云因与被上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下简称“鑫宏扬公司”）民间借贷合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。林树云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案双方关系是建设工程施工合同关系,并非民间借贷法律关系,本案应当按照建设工程施工合同法律关系审理。本案上诉人与被上诉人是实际施工人与承包人的关系,双方当时口头约定,工程项目施工过程中,如资金紧张,由被上诉人负责垫资。根据被上诉人提供的《借款明细确认函》“借到款项委托鑫宏扬建设公司汇出情况”栏显示,本案所谓的“借款”,款项汇给福建建华管桩有限公司、福州开发区玉捷贸易有限公司、福州泰宇混凝土有限公司等,部分款项备注了“水泥”、“螺纹钢”、“钢筋”、“民工工资”;汇款凭证备注的借款用途为支付“佳新厂房材料款”、“佳新厂房活动房款”、“佳新厂房管桩款”、“佳新厂房民工工资”等。即本案所谓“借款”,全部是汇给佳新工程项目的材料商、供应商、农民工工资。显然案涉的“借款”是佳新工程施工过程中垫资产生的款项,案涉《借条》、《借款明细确认函》仅仅是上诉人向被上诉人预支款项施工的记账凭证,而且被上诉人实际垫付工程项目的工程款也不止《借款明细确认函》的金额,被上诉人的部分垫付款已从工程款中扣回。佳新工程施工过程中,建设单位的工程款均预先汇入被上诉人账户,工程材料款等需从被上诉人账户支付,工程材料款发票等需被上诉人开具,上诉人须以工程请款单形式向被上诉人申请使用工程款,怎么支付、何时支付,由被上诉人决定。在工程款支配上,被上诉人处于强势地位。案涉"借款",每笔均是上诉人在佳新工程项目施工过程中向工程项目承包人即被上诉人预支的垫付工程款,"借款"当时均无约定利息。"借款"事后,于2014年6月29日、9月18日,被上诉人才要求上诉人按照发生的金额出具《借条》。《借条》记载的借款金额及利息,未抵扣上诉人在被上诉人处的工程款。本案中,2013年4月1日,佳新项目建设单位将银行专项工程贷款4850万元,汇付至被上诉人账户:2014年9月1日,被上诉人与佳新项目单位结算,被上诉人欠付上诉人工程款1416.3867元。上诉人虽然出具《借条》、《借款明细确认函》,承认借款总额和支付利息,但是案涉借款自2013年4月1日即佳新公司汇付4850万元工程款到被上诉人账户,或至少在2014年9月1日起就应该抵扣被上诉人欠付上诉人的工程款,不应当再计付利息。因此,案涉《借条》、《借款明细确认函》与案涉事实不符,即被上诉人多扣利息;被上诉人收取佳新公司工程款足以抵偿案涉"借款":被上诉人欠付上诉人工程款可以抵销案涉"借款"。概言之,案涉《借条》、《借款明细确认函》并不是结算凭证。因此,案涉"借款"、借条反应的所谓借贷关系,完全是从属于建设工程施工关系,是建设工程施工合同的附属合同,按照主从法律关系原理,以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定"原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理"的规定,本案应当按照建设工程施工合同进行审理。二、案涉借条并非上诉人真实意思表示,与借款事实不符,也不符合正常民间借贷的交易惯例。案涉借条写于2014年6月29日、9月18日,是在佳新工程项目建设单位于2013年4月1日将足额工程款汇入被上诉人账户之后,被上诉人隐瞒上诉人收到发包人支付的工程款,并两次将收到的工程款计3575万元,以退还工程款保证金名义退还建设单位之重要事实的情况下,由被上诉人写好借条,让上诉人签字。案涉借条并不是上诉人真实意思表示。同时,案涉借条记载的借款金额,是按被上诉人2011年至2014年垫支的工程款的流水汇总金额,并未扣除被上诉人预先多收取上诉人的管理费、税费。上诉人在此期间多次要求被上诉人,将所收到的佳新工程款和"借款"对抵,被上诉人不予理会。借条上的金额,不是2014年6月29日、9月18日上诉人欠被上诉人实际金额。借条上写的"逾期按上述利率复利计算;……若未告知提前还款,除向被借款人支付利息外,须再向被借款人支付违约金",这些条款内容违反民间借贷交易习惯,都是被上诉人的意思。上诉人鉴于被上诉人控制、监管工程款,而且佳新工程临近结算,结算需要被上诉人办理,只好答应;还款要经出借人同意,而且要提前告知,是不符合正常的民间借贷交易习惯。在被上诉人"借款"给上诉人过程中,被上诉人正是按这种意思,利用控制、监管、发放工程款的条件,在有工程款冲抵,并有条件冲抵借款的情况下,不管上诉人冲抵要求,不用收到的工程款冲抵借款,甚至隐瞒工程款到账的情况,目的就是要收取高额利息,因而该借条不能作为民间借贷依据。一审法院不依案涉借条产生情况、"借款"用途、上诉人与被上诉人关系,以及双方相互债务、债权情况,没有依照基础法律关系,只是简单的以借条就认定该案为民间借贷案件,显然错误。三、一审法院未审理双方之间的建设工程施工合同关系,导致双方债权、债务等核心、基本事实不清,判决结果对上诉人严重不公。1、被上诉人提供的佳新工程项目等三个项目的工程收支明细显示上述工程项目建设单位已付工程款总额是8874.6467元。根据被上诉人庭审陈述,被上诉人在佳新工程项目施工过程中预留工程发包方支付工程款10%作为税费、管理费,其中约2980万元工程款按7.32%收取,约2828万元工程款按7.28%收取。按照被上诉人陈述,就税费、管理费,被上诉人就至少多扣了156.78万余元款项未结算,被上诉人控制、占有该156.78万元款项。更何况,双方对实际收取的税费、管理费存在争议。同时,被上诉人在占有多收取的税费、管理费的情况下,再向上诉人出借资金,收取高额利息,实际是被上诉人将上诉人的资金出借给上诉人。一审判决也认为"预提管理费、税费是原、被告就工程挂靠事宜所作的约定,是否多收、多收的金额需待双方在工程结束后进行结算才能明确",即如果被上诉人存在多收、多扣上诉人的相关费用,该费用显然需要用于抵扣所谓"借款"本金。而双方工程早已结束,上诉人也多次要求被上诉人结算、抵扣"借款",直至本次诉讼仍要求结算、抵扣,而被上诉人一直不予结算,并保留"借款",其目的就是为赚取高额利息。因此,按照民间借贷审理本案,导致被上诉人预收取管理费、税费超出上诉人预支工程款即"借款"的金额不明,进而导致案涉剩余"借款"本金事实不清，严重损害上诉人的合法权益。2、根据被上诉人统计数字,其向上诉人预收税费、管理费878.1万元作,实际收取642万左右。以上费用的税费比例、管理费比例,未经查证,纯粹由被上诉人单方决定和收取,导致收取的管理费金额多少,在本案中未能查明。3、佳新工程项目结算工程款是7300万元,工程竣工时间是2013年12月31日,结算时间是2014年9月1日,被上诉人已付工程款583.6133万元,尚欠1416.3867万元工程款未付。亦即自2014年9月1日起,被上诉人就欠付上诉人工程款1416.3867元,该欠款是明确、清晰、无争议的。《合同法》第五十九条第一款规定"当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销",因一审法院未审理双方的建设工程施工合同关系,导致被上诉人欠付上诉人的工程款不仅无法抵销"借款",上诉人还需就被上诉人主张的垫付佳新工程款的"借款"承担2%的高利息。一审判决认为"被告虽然不是建设工程合同的相对人,但其作为实际施工人依法有权直接请求发包人进行工程结算并支付工程款",将被上诉人欠款的责任推脱干净,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任",被上诉人作为承包人,对工程款的收取、监管和支付应承担责任,对实际施工人即上诉人的工程款有支付义务。因此,一审未按照建设工程施工合同审理,剥夺上诉人对被上诉人的抵销权,严重损害上诉人的合法权益,判决明显不公。4、2013年4月1日,佳新公司通过银行专项工程贷款,支付给被上诉人工程款4850万元。但被上诉人于2013年4月3日、4月25日分别以工程款保证金名义汇划向发包人1578万元、2000万元,擅自将建设单位支付的工程款返还给建设单位。一审诉讼中,上诉人主张上述4850万元的工程款金额足以偿付此前上诉人向被上诉人"借款"的垫付款250万元,亦足以完成工程项目后续施工,无须再垫资施工。但一审法院以"佳新工程项目的结算时间为2014年9月1日,佳新公司(即佳新工程项目建设单位)支付给原告48500000元的时间是在工程结算一年多以前,从支付的时间和金额上看,该款项不可能全是工程款,现原告解释了该款项的由来和性质,当期工程进度款分配亦经被告签字确认。"驳回上诉人的抗解,完全不顾并回避4850万元足够抵偿2013年4月1日之前上诉人向被上诉人"借款"250万元的事实,也置该贷款是专项支付、保障实际施工人完成工程的专用款项性质于不顾。对涉及金额达4850万元之巨的款项,一审法院在没有证据证实款项不是工程款的情况下,仅以被上诉人陈述,推断该款项并非工程款,显然丧失司法判决应有的严谨、客观、公正,也不符合该款项是专项工程贷款,仅能用于支付项目工程的款项的事实。上诉人一审提出的抗辩理由,涉及到上诉人向被上诉人在2013年4月1日之前的"借款"是否应消灭,以及在2013年4月1日之后是否仍需要向被上诉人"借款",是关系到双方核心权益的事实。因此,如果被上诉人否认该款项为工程款,应当通过审理建设工程施工合同才能予以查清。5、案涉工程施工时,双方未约定利息,依法属于无息借款,但被上诉人利用控制、监管工程款的便利,强行以月利率2%收取上诉人至2016年1月29日止的利息款508万元(被上诉人统计数据,实际收取利息高于该数字),被上诉人收取该利息款缺乏依据,应当用于冲抵案涉"借款"本金790万元,冲抵后的本金应当少于被上诉人起诉的本金金额。故一审按照民间借贷法律关系审理本案,导致双方的债权、债务未能查,结果对被上诉人极其不公。四、被上诉人主张的"借款",实际是工程垫款,被上诉人已足额收到工程款,无权再向上诉人收取利息。(一)案涉"借款",属于工程垫付款,根据民事活动公平原则,被上诉人无权收取利息。在建设工程项目施工过程中,以出具借条的形式预支工程款的情形较为常见。上诉人虽以借条的形式向被上诉人"借款",并约定了利息以及还款期限,但结合被上诉人证据《借款明细确认函》、《佳新工程收支明细表》,案涉款项系用于偿付工程材料款,即被上诉人支付的款项属工程垫款。根据《民法总则》第六条规定"民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务",案涉工程是被上诉人作为乙方与建设单位签订,被上诉人是案涉工程的承包人,享有工程利益,案涉款项不应向上诉人收取利息。(二)佳新项目建设单位曾向被上诉人预付足额工程款,但被上诉人在没有告知上诉人、也未经上诉人同意的情况下,又将工程款退回建设单位,并在被上诉人仍留有佳新工程款的情况下,一审法院支持被上诉人向上诉人支付案涉款项月利率2%的利息,显失公平。被上诉人证据《借款明细确认函》,反映其主张上诉人偿还的款项,均发生在佳新工程项目施工过程中,系佳新项目的工程垫付款。而上诉人提供的转款凭证,其中证据11-34显示2013年4月1日佳新项目建设单位向被上诉人汇转工程款4850万元;证据11-36显示2013年4月3日被上诉人向建设单位汇划工程保证金1578，证据11-35显示2013年4月25日被上诉人向建设单位汇划工程保证金2000万元。而工程保证金也不应是被上诉人支付给工程建设单位的。从被上诉人提供的工程款请款单,也没有上诉人同意将工程款退回建设单位的签字,工程款退回给建设单位,上诉人是不知情的。况且,在上诉人曾向被上诉人"借款",且工程项目仍需要垫资施工的情况下,上诉人同意将已收到被上诉人账户的工程款退回给建设单位,也明显不符合常理。根据《借款明细确认函》,被上诉人认为2013年4月1日前上诉人向其“借款”250万元,2013年4月2日,被上诉人在已有佳新工程款在其账户的情况下，不将工程款用于发放农民工工资,仍向上诉人出借"借款"100万元支付农民工工资,2013年5月份,被上诉人将3578万元款项返还建设单位后,上诉人向其"借款"440万元。以上事实表明,被上诉人已收到佳新工程建设单位支付的工程款,该工程款金额足以偿付此前上诉人向被上诉人"借款"的垫付款250万元,亦足以完成工程项目后续施工,无须再垫资施工。但被上诉人即未将建设单位支付的工程款抵扣其垫付款,也未向上诉人支付工程款用以完成工程施工。而且被上诉人在建设单位已支付4850万元工程款的情况下,2013年4月2日仍以借款方式向上诉人垫付工程款100万元,又于同年4月25日在没有抵扣上诉人向被上诉人"借款"350万元的情况,将工程款汇还建设单位。被上诉人这种利用监管、发放佳新工程款便利,损害上诉人的合法权益,擅自将建设单位支付金额为3578万元工程款,直接退给建设单位,再以向上诉人"借款"方式垫资施工,向上诉人收取高额利息,属于典型恶意借款、赚取高额利息行为,不应予以支持。一审法院无视上述事实,对被上诉人强制、恶意借款行为,以及收取高额利息行为予以保护,判决显失公平。被上诉人这种擅自处置工程款的行为,直接造成被上诉人同佳新工程建设单位工程结算后,其仍欠上诉人剩余工程款1416.3867万元未付,也造成上诉人无法偿还被上诉人垫支的工程款。因此,案涉"借款"利息应由被上诉人承担,不应由上诉人承担。其次,被上诉人和上诉人是承包人同实际施工人的关系,上诉人作为实际施工人,在佳新项目工程施工过程中,克服困难,按要求完成了佳新工程,交付被上诉人同建设单位进行工程决算,并交付建设单位使用。上诉人完成了应履行的义务,但被上诉人在负责佳新项目工程款监管和支付的职责中,未履行佳新工程款监管和支付义务,是违约方,案涉利息损失应当由造成上诉人损失的违约方被上诉人负担。五、被上诉人提供的《佳新工程收支明细表》等显示,在案涉2014年6月29日《借条》出具之前,被上诉人通过直接扣款方式,收取利息款1975238.5元,一审法院未将该金额抵扣"借款"本金,适用法律错误。上诉人施工案涉工程项目时,被上诉人曾口头承诺工程垫款由其负责,未约定利息。但根据被上诉人提供的《佳新工程收支明细表》、《金福工程收支明细表》、《伊尔洁工程收支明细表》显示,其在本案2014年6月29日《借条》之前,就通过直接扣款方式,向上诉人收取利息款24笔,总计金额1975238.5元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条"当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外"的规定,被上诉人垫付工程款,在双方未约定的情况下,其向上诉人收取利息,缺乏法律依据,该款项应当抵扣上诉人向被上诉人的"借款"本金。鑫宏扬公司辩称，一、一审法院认定答辩人与上诉人之间系借贷关系事实认定清楚、适用法律正确,1.上诉人的上诉理由第一、三、四点主要是针对答辩人与其之间的法律关系提出上诉。关于此,根据一审法院认定,答辩人与上诉人之间的关系是上诉人以答辩人的名义对外签订建设工程施工合同,上诉人自行组织施工并向答辩人支付管理费,因此相关建设工程的资金筹集应由上诉人自行负责,答辩人并无为上诉人垫资的义务,上诉人在施工过程中实际使用答辩人提供的款项并向答辩人出具借条,约定利率标准为2%，并对答辩人从工程款中直接扣除利息签字认可,工程结束后上诉人又在2018年8月16日重新确认借款明细及总金额。故,一审法院根据已查明的事实认定双方之间的借贷合意明确,借贷关系成立是正确的。2.在一审期间,法院曾两次组织双方的财务人员将公司之间的往来账进行对账,与案涉工程有关的款项在一审时经双方核对,双方确认完毕、无误,故上诉人所述工程款与本案无关。二、上诉人应当按照《借条》的约定向答辩人偿还借款本金及利息,本案不存在用已付工程款抵扣借款的可能。对于上诉人尚欠答辩人借款本金790万元及利息的事实一审法院已经查明。上诉人认为2013年4月1日佳新公司汇款的4850万元全部系工程款完全是无稽之谈。佳新公司汇款4850万元至答辩人账户实为佳新公司以当时上诉人以答辩人名义承建的"福州鞋业仓储基地(福州鞋城)"项目的名义向银行进行贷款所得,并经上诉人要求帮佳新公司代收。在当时的工程进度款为470万元,扣除当期进度款后,答辩人已将剩余款项按照上诉人指示退还佳新公司。佳新公司项目含税结算造价为7300元,在2013年4月1日之前,佳新公司已经按约定支付了进度款并经上诉人签字确认,且该款项的支付时间是在工程结算一年多以前,如按照上诉人所述,4850万元全部都系工程款,那么佳新公司的项目造价早已超过其竣工验收时的造价,且佳新公司在工程竣工的一年多前向上诉人支付了远超于剩余工程造价的款项完全不符合常理,故上诉人企图混淆该款项性质的行为十分恶劣。综上,本案系答辩人与上诉人之间的民间借贷法律关系。鑫宏扬公司向一审法院起诉请求：1.林树云立即向鑫宏扬公司偿还借款本金7900000元及利息直至还清为止（利息以7900000元为基数，自2016年2月29日起按月利率2％计算）；二、本案诉讼费用由林树云承担。一审法院认定事实：鑫宏扬公司、林树云之间存在工程挂靠合作关系，林树云多次借用鑫宏扬公司的名义对外签订建设施工合同并自行组织实际施工，鑫宏扬公司向林树云收取挂靠管理费。2011年至2014年间，林树云借用鑫宏扬公司的名义承建佳新公司的建设工程项目，佳新公司于2014年9月1日出具《工程结算造价确认单》确认鑫宏扬公司承建的“福州鞋业仓储基地（福州鞋城）项目已通过竣工验收合格并交付使用，双方同意该项目的含税结算造价为73000000元，该结算造价包含鑫宏扬公司在该项目施工的所有项目，但不包括佳新公司自行施工或佳新公司指定施工班组施工等非鑫宏扬公司实际施工的项目造价”。2014年至2016年间，林树云借用鑫宏扬公司的名义承建伊尔洁公司的建设工程项目，该项目于2016年2月2日竣工结算，结算合同价款为32000000元。2014年，林树云借用鑫宏扬公司的名义承建金禧公司的建设工程项目，该项目已于2014年12月16日结算，结算总造价为10750000元。鑫宏扬公司、林树云共同确认，伊尔洁公司的工程款已经付清；金禧公司的工程款除暂扣的质保金70000元外，其余已付清；佳新公司已向鑫宏扬公司实际支付工程款58836133.93元，尚未全部结清。林树云以鑫宏扬公司名义对外签订建设工程施工合同并组织实际施工期间，双方之间的工程款结算方式为，发包单位按工程进度将工程款转账到鑫宏扬公司账户，林树云与鑫宏扬公司结算，鑫宏扬公司先预提10%作为管理费和税费，剩余的先抵扣借款利息、持证上岗人员工资和社医保等费用，剩余的工程进度款按林树云的指定付给材料商和林树云本人。2015年2月10日至13日，鑫宏扬公司自行对佳新、金禧工程项目的预提费用进行结算，计算扣除管理费、材料税费、挂证人员工资后，剩余预提费用合计1010370元，鑫宏扬公司于2015年2月10日、13日分多次向林树云转账支付了该剩余款项。2016年2月3日，双方对伊尔洁工程项目的预提费用进行结算，鑫宏扬公司将多收取的部分退还林树云。林树云自认其因承建佳新公司的建设工程项目需要而多次向鑫宏扬公司“预借”资金。2014年6月29日，林树云向鑫宏扬公司出具借条一份，载明其向鑫宏扬公司借到现金7400000元，期限为陆个月，利息按月利率2%计。利息按季计取，于借款次月28日向鑫宏扬公司支付，逾期按上述利率复利计算；本金于借款期限届满即2014年12月28日一次性返还，逾期按上述利率双倍计算。若提前返还借款，应提前一个月告知，并经被借款人同意。若未告知提前还款，除向被借款人支付利息外，须再支付违约金，违约金一次性按本金0.6%计算。2016年6月15日，林树云在该借条下方备注“此笔借款柒佰肆拾万元正延期到2016年9月15日还清本息”。2014年9月18日，林树云向鑫宏扬公司出具借条一份，载明向鑫宏扬公司借到现金500000元，期限为1月，利息按月利率2%计。利息按季计取，于借款次月17日向鑫宏扬公司支付，逾期按上述利率复利计算；本金于借款期限届满即2014年10月17日一次性返还，逾期按上述利率双倍计算。若提前返还借款，应提前一个月告知，并经被借款人同意。若未告知提前还款，除向被借款人支付利息外，须再支付违约金，违约金一次性按本金0.6%计算。借条出具当日，鑫宏扬公司向林树云转账500000元。2016年6月15日，林树云在该借条下方备注“此笔借款伍拾万元正，此笔借款2016年8月15日还清本息”。2018年8月16日，林树云在鑫宏扬公司提供的借款明细确认函上签字。借款明细确认函的内容为林树云对其向鑫宏扬公司借款及委托鑫宏扬公司分配所借款项情况的确认，其上载明2011年7月14日至2014年9月18日期间，鑫宏扬公司多次向林树云或林树云指定的单位、个人转账借款，金额共计8400000元，其中2014年6月29日借条出具之后，鑫宏扬公司另有付款两笔，其中2014年7月14日付款500000元用于支付伊尔洁、金禧项目农民工保证金，2014年9月18日付款500000元至林树云账户（即2014年9月18日借条项下借款），后伊尔洁、金禧项目农民工保证金500000元于2017年1月10日退回，借款本金余额为7900000元。另查明，2013年4月1日,佳新公司曾汇款48500000元到鑫宏扬公司账户，鑫宏扬公司称该款是佳新公司向银行贷款所得，因林树云要求其帮佳新公司代收，其收取后作为往来款入账，当时工程进度款为4700000元，其扣下当期进度款后已将剩余款项按照林树云指示退还佳新公司。一审法院认为,本案审理的是民间借贷法律关系，对鑫宏扬公司、林树云之间的管理费约定及林树云借用鑫宏扬公司名义对外签订建设工程施工合同的效力不作审理。本案争议的焦点为鑫宏扬公司、林树云之间是否存在借贷关系，佳新公司、伊尔洁公司、金禧公司工程项目的工程款是否可以抵扣借款，未付部分的借款利息应如何认定。下面就上述问题分别分析如下：一、鑫宏扬公司、林树云之间是否存在借贷关系。鑫宏扬公司、林树云之间的关系是林树云以鑫宏扬公司名义对外签订建设工程施工合同，林树云自行组织施工并向鑫宏扬公司支付管理费，因此相关建设工程的资金筹集应由林树云自行负责，鑫宏扬公司并无为林树云垫资的义务。林树云在施工过程中实际使用鑫宏扬公司提供的款项并向鑫宏扬公司出具借条，约定利率标准为2%并对鑫宏扬公司从工程款中直接扣除利息签字认可，工程结束后林树云又在2018年8月16日重新确认借款明细及总金额。因此,双方之间的借贷合意明确，借贷关系成立。二、本案相关工程已付工程款是否可以抵扣借款。本案对应每笔工程款分配使用情况的工程款请款单显示，除佳新公司2015年1月20日支付的756133.93元外（无对应工程款请款单），发包方支付的其余全部工程款已由鑫宏扬公司抵扣借款利息、管理费、税费等费用后，支付给林树云本人或材料商等，林树云亦在相应工程款请款单上签字确认。现双方对鑫宏扬公司收取发包方所付工程款的时间、金额无争议，结合林树云多次在工程款请款单上签字确认借款金额的事实，可以认定发包方支付给鑫宏扬公司的除756133.93元外的其他工程款有部分用于抵扣借款利息，但并未用于抵扣借款本金。鑫宏扬公司就佳新公司2015年1月20日支付的756133.93元解释称，该款是佳新公司支付的用于开具金额为11404735元的工程款发票所需的税费，因佳新公司未实际支付该部分工程款又要求鑫宏扬公司开具工程款发票，故先行向鑫宏扬公司支付了该笔费用。鑫宏扬公司的上述解释合理且在庭后提供了对应发票，可以认定该756133.93元未用于抵扣借款。林树云抗辩称鑫宏扬公司曾于2013年4月1日收取佳新公司工程款48500000元，鑫宏扬公司有义务将该款用于抵扣此前的垫付款（即鑫宏扬公司主张的借款）和支付后续工程施工费用。经查，佳新工程项目的结算时间为2014年9月1日，佳新公司支付鑫宏扬公司48500000元的时间是在工程结算一年多以前，从支付的时间和金额上看，该款项不可能全是工程款，现鑫宏扬公司合理解释了该款项的由来和性质，当期工程进度款分配亦经林树云签字确认，林树云的上述抗辩缺乏事实依据，不予采纳。林树云抗辩称鑫宏扬公司预提的管理费、税费中多收取的部分应用于抵扣借款本息，一审法院认为，预提管理费、税费是鑫宏扬公司、林树云就工程挂靠事宜所作的约定，是否多收、多收的金额需待双方在工程结束后进行结算才能明确，在结算之前不存在抵扣的条件。伊尔洁公司项目的预提管理费、税费已由鑫宏扬公司、林树云双方结算，鑫宏扬公司实际向林树云退还了多收取的款项，并无可抵扣的余款。佳新公司项目与金禧公司项目的预提费用虽为鑫宏扬公司在2015年2月自行结算，但该结算方法与林树云认可的伊尔洁公司工程结算方法基本一致，在鑫宏扬公司已按该结算将多余款项退还给林树云的情况下，林树云一直未提出异议直至本案诉讼，是否存在可用于抵扣的款项还有待清理双方挂靠关系后才能明确，故林树云主张以该项不确定的债权抵扣借款本息，不能支持。林树云若对管理费、税费的结算有异议，可另案主张。根据林树云签字确认的一系列工程款请款单，特别是形成时间在最后的三张工程款请款单（伊尔洁公司项目2016年2月3日工程款请款单、金禧公司项目2016年8月31日及2018年2月9日工程款请款单）的记载，可以认定截至2016年2月3日林树云尚欠鑫宏扬公司借款8400000元，鑫宏扬公司在2016年2月3日按月利率2%的标准直接从工程款中抵扣该借款的利息至2016年1月29日，后又于2016年8月31日将收取的金禧公司工程项目工程款74187元用于抵扣利息，之后未再抵扣。因此，鑫宏扬公司主张林树云已支付借款利息至2016年2月28日计算合理，一审法院予以认定。三、未付部分的借款利息应如何认定。本案民间借贷法律关系与鑫宏扬公司、林树云及案外人之间因建设工程施工产生的法律关系在事实上虽有关联，但仍属于相互独立的法律关系，林树云作为借款人应当按照借款合同的约定履行合同义务，借款的偿还不以工程款的收回为前提,现林树云未履行还款义务，鑫宏扬公司请求林树云按月利率2%的标准继续支付自2016年2月29日起的借款利息，可以支持。林树云虽然不是建设工程施工合同的相对人，但其作为实际施工人依法有权直接请求发包人进行工程结算并支付工程款，因此林树云以鑫宏扬公司不进行清算、不以工程利润款抵扣借款为由主张借款不应计息，理由不能成立，不予支持。一审法院判决：一、林树云应于本判决生效之日起十日内返还鑫宏扬公司借款7900000元。二、林树云应于本判决生效之日起十日内支付鑫宏扬公司以7900000元为本金按月利率2%计算的自2016年2月29日起至借款还清之日止的利息。一审案件受理费107142元、财产保全申请费5000元，均由林树云负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，林树云对其与鑫宏扬公司之间系工程挂靠与被挂靠的关系无异议，即林树云以鑫宏扬公司的名义对外签订建设施工合同并自行组织实际施工，鑫宏扬公司并未实际参与建设工程的管理与施工。根据案涉系列建设工程亦可证实，鑫宏扬公司在林树云以其名义对外承接建设工程过程中仅承担对工程款的收与转的义务即收取林树云以其名义签订的建设施工合同的相对方建设单位所支付的工程款（进度款）后，或直接转给林树云或按林树云的指令转给相关供货商，期间其仅享有向林树云收取挂靠管理费的权利。在案亦无证据证明林树云与鑫宏扬公司之间存在建设工程施工合同关系，或存在建设工程施工合同分包关系亦或承包关系，故林树云关于其与鑫宏扬公司之间的关系是建设工程施工合同关系,本案应当按照建设工程施工合同法律关系审理的上诉理由不能成立。如前所述，林树云与鑫宏扬公司之间系工程挂靠与被挂靠关系，林树云除以鑫宏扬公司的名义与第三方签订建设施工合同外，建设工程均由其自行组织实际施工，因此相关建设工程的资金筹集应由林树云自行负责，鑫宏扬公司并无为林树云垫资的义务。林树云在使用鑫宏扬公司提供的款项时亦出具了《借条》，而从《借条》的内容上看，有明确的借款期限、计付利息的利率标准、支付利息的时间等，在相关工程结束后，林树云又对借款明细及总金额重新作出确认，且在《借款明细确认函》中明确表示“以上借款金额及借到款项委托汇出情况本人均认可。”故《借条》、《借款明细确认函》所载明的内容符合借款协议的特征，案涉款项应确认为借款，林树云与鑫宏扬公司之间形成借贷合同关系。林树云现却以《借款明细确认函》上载明的鑫宏扬公司将款项汇给福建建华管桩有限公司、福州开发区玉捷贸易有限公司、福州泰宇混凝土有限公司,部分款项备注了“水泥”、“螺纹钢”、“钢筋”、“民工工资”;汇款凭证备注的借款用途为支付“佳新厂房材料款”、“佳新厂房活动房款”、“佳新厂房管桩款”、“佳新厂房民工工资”等的内容，抗辩案涉款项系鑫宏扬公司为相关工程垫资而产生的款项,从而主张案涉“借款”、《借条》是从属于建设工程施工关系,是建设工程施工合同的附属合同，但林树云前述列举的《借款明细确认函》上所载明的款项用途恰与林树云在《借款明细确认函》上所作“以上借款金额及借到款项委托汇出情况本人均认可。”的确认相吻合，即鑫宏扬公司汇给相关供货商的货款等行为，系接受林树云的“委托汇出”，显然案涉款项系用于林树云所承接的工程项目中的货款等费用，案涉款项的使用人是林树云而非鑫宏扬公司，故林树云前述抗辩主张不能成立。林树云对鑫宏扬公司收取发包方所付工程款的时间、金额无争议。在案的《借款明细确认函》和工程款请款单亦显示，案涉系列工程项目除佳新公司2015年1月20日支付的756133.93元外（无对应工程款请款单），在发包方支付的工程款汇到鑫宏扬公司账户后，鑫宏扬公司在抵扣借款利息、管理费、税费等费用后，已支付给林树云本人和林树云所指定施工工程建筑材料商，林树云对此亦予以确认，故可认定发包方支付给鑫宏扬公司的除756133.93元外，其他工程款有部分用于抵扣借款利息，并未用于抵扣借款本金。而鑫宏扬公司已就佳新公司2015年1月20日支付的756133.93元作出该款是佳新公司支付的用于开具金额为11404735元的工程款发票所需的税费，因佳新公司未实际支付该部分工程款又要求鑫宏扬公司开具工程款发票，故先行向鑫宏扬公司支付了该笔费用的合理解释，并提供了相对应的发票，因此，可认定该756133.93元未用于抵扣借款。林树云抗辩主张鑫宏扬公司曾于2013年4月1日收取佳新公司工程款48500000元，该款足以抵扣此前的垫付款（即鑫宏扬公司主张的借款）和支付后续工程施工费用。但林树云对佳新工程项目的结算时间为2014年9月1日无异议，而佳新公司支付鑫宏扬公司48500000元的时间却是在工程结算一年多以前，故从支付的时间和金额上看，该款项不可能全是工程款。且鑫宏扬公司所作的该4850万元款项系佳新公司以当时林树云所承建的“福州鞋业仓储基地(福州鞋城)”项目的名义向银行贷款,其应林树云的要求帮佳新公司代收。在扣除林树云当期工程进度款470万元后,其已将剩余款项按林树云的指令退还佳新公司。况且佳新公司该项目含税结算造价为7300元,若该4850万元全部系工程款,佳新公司项目造价早已超过其竣工验收时的造价的陈述，合理解释了该款项的由来和性质。且在案证据亦证明当期工程进度款分配亦经林树云签字确认。故林树云关于擅自将建设单位支付的工程款返还给建设单位。一审诉讼中,其主张上述4850万元的工程款金额足以偿付此前其向鑫宏扬公司“借款”的垫付款250万元,亦足以完成工程项目后续施工,无须再垫资施工的上诉理由不能成立。在案《借条》已证实，双方约定了借款计付利息的标准与支付的时间，林树云亦证据证明该约定系受胁迫所签。故林树云关于案涉工程施工时,双方未约定利息,依法属于无息借款,但被上诉人利用控制、监管工程款的便利,强行以月利率2%收取利息,鑫宏扬公司收取该利息款应当用于冲抵案涉“借款”本金的上诉理由不能成立。至于林树云抗辩主张的鑫宏扬公司预提的管理费、税费中多收取的部分应用于抵扣借款本息问题，一审法院对此所作的预提管理费、税费是鑫宏扬公司、林树云就工程挂靠事宜所作的约定，是否多收、多收的金额需待双方在工程结束后进行结算才能明确，在结算之前不存在抵扣的条件，林树云主张以该项不确定的债权抵扣借款本息，不能支持。林树云若对管理费、税费的结算有异议，可另案主张的认定并无不妥。综上，上诉人林树云的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费107142元，由林树云负担。本判决为终审判决。审 判 长 雷晓琴审 判 员 陈 辉审 判 员 林星星二〇二〇年八月三十一日法官助理 施 炜书 记 员 余靖雯