山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终295号原公诉机关山东省邹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤先振，男，1986年11月17日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，住邹城市。因犯寻衅滋事罪于2012年6月20日被邹城市人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人王开久，山东治恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤先凯，男，1989年12月11日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，住邹城市。因犯寻衅滋事罪于2012年6月20日被邹城市人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人苏健，山东治恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘兴坤，男，1987年5月10日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，无业，住邹城市。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人张秀雷，山东治恒律师事务所律师。山东省邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤犯寻衅滋事罪一案，于二0二0年六月十五日作出（2020）鲁0883刑初94号刑事判决书。原审被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月6日凌晨1时许，被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤伙同陈某1(另案处理)在邹城市畅享人生KTV内酒后无故滋事，先后对李某1(曾用名李某2)及其朋友卓某1拳打脚踢，致卓某1受伤。经法医鉴定，卓某1左侧第5、右侧第7-10肋骨骨折，构成轻伤二级。2019年4月16日，卓某1收到汤先振、汤先凯、潘兴坤等人赔偿的医药费等经济损失9万元。2019年11月12日，卓某1对汤先振等4人谅解。另查明：2019年8月18日，被告人汤先振、潘兴坤经邹城市公安局千泉派出所民警电话传唤后，主动到该派出所接受讯问。2019年9月5日，被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤主动到邹城市公安局千泉派出所投案。三被告人到案后均如实供述了参与寻衅滋事的主要事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人徐某证言证实：他在邹城市经营畅享人生KTV，2019年4月6日凌晨1时许，有人在该KTV内打架，他当时在现场。参与打架的有陈某1和跟着陈某1的三名男子，对方被打的是一个高个男子和一名穿皮衣的男子。当日凌晨1时许，他在畅享人生KTV一楼大厅里面的办公室休息，听到外面有打架的声音，从办公室出来，发现空气中全是灭火器里的干粉，他打开KTV的门通风，在KTV唱歌的人就向外跑，其中就有陈某1，后来被打的高个男子也出来了，高个男子出来后和陈某1说了几句话，陈某1上去朝其头部打了两下，把其摁着坐到地上后就松开了，后来被打的穿皮衣的男子出来和陈某1吵了几句，陈某1用巴掌朝皮衣男子面部打，他上去拉开陈某1，跟着陈某1的三个男子就上来打皮衣男子，陈某1也上去打，把皮衣男子打倒在地后，有人朝其踹，有人用拳头朝其头部捶。他和被打男子的朋友上去劝开了。事后听店内的服务员说，陈某1这边一个男子去三楼厕所，和被打的三楼客人在三楼走廊发生争吵，后来三楼的客人到二楼陈某1房间，陈某1房间的人把三楼客人推出房间，在房间外面把三楼客人打了，三楼客人用灭火器喷了打架的人，然后双方都陆续到了KTV外面。没有看到被打的人还手。2.证人吕某1证言证实：2019年4月5日，他和李某2(李某1)、王某1、卓某1四人一起吃完晚饭后，23点左右，到邹城市畅享人生KTV三楼一个包间内唱歌，期间，李某2出了包间，他和卓某1一起去三楼厕所出来时，听到李某2在三楼和二楼楼梯拐角处和人发生争吵了，卓某1就跑了过去，他因为腿脚行动不方便走得慢，走到三楼楼梯口时，看见有几个男子在打李某2、卓某1，他正要下楼，一男子拦住他说“没你的事。”他对该男子说：有事说事，别动手。说着就看见王某1拿着灭火器朝厮打的地方喷干粉，随后就都散开了。他和卓某1、李某2、王某1都回到三楼唱歌的包间，用水冲洗完身上的干粉，不记得谁说了句已经报警了，他就在三楼的包间等着，当时包间就他自己了。过了几分钟时间，听见楼下有人喊又打起来了，他接着下楼，在KTV门口，看到卓某1被四五个男青年围着打，他过去拉架，有人推了他一下说“没你的事，你别管。”他对他们说：有事说事，别动手。他们也没听他的，还是在打卓某1，卓某1躺在地上，脸上全是血。过了一会儿，公安机关民警就到现场了。在KTV门口打卓某1的四五个男青年，和在三楼与二楼楼梯拐角处跟卓某1、李某2发生争执的是一伙人。没看见卓某1还手。3.证人王某1证言证实：证明内容与吕某1证言基本一致。他看见四五个男青年在三楼和二楼楼梯拐角处打卓某1、李某2，吕某1去拉架，有人拦着不让去，看到这种情况，他就随手拿起三楼走廊里的灭火器朝他们打架的位置喷了干粉。4.证人李某1证言证实：2019年4月5日晚9点左右，他和卓某1、吕某1、王某1一块到邹城市畅享人生KTV三楼一个房间喝酒、唱歌。到6日凌晨，卓某1他们去厕所，他听到外面有吵架的声音，从包间到了走廊，看到一男子和一女子在走廊的楼梯口处，男子正在骂，他问了一句“你骂谁？你因为什么骂人？”该男子说“我骂你怎么了？你有本事过来。”他接着就过去了，该男子抓着他的头发就往下拉，那名女子就拉该男子，期间过来两个男青年，那名女子把该男子拉到二楼楼梯口的房间，他跟着进了房间，刚进去，就被房间的人推了出来，该房间内的几名男子就上来打他，卓某1和吕某1过来护着不让对方打他，因为楼梯很窄，对方一直拳打脚踢打他，还有人打卓某1，卓某1被打倒在地上，他趴在卓某1身上护着，对方的人还是朝他和卓某1打，他们被打时，有人朝他们喷灭火器的干粉，打他的人就散开了。他起来后跑到三楼唱歌的房间，自己在房间喝了杯啤酒，过了一会儿，店里的一名服务员告诉他朋友在楼下被打了，他就下楼了，在KTV门口，看到卓某1、王某1都在路边站着，对方的人在打卓某1，卓某1被摁在地上，他拉摁卓某1的男子并说“你们打这么狠了，就别再揍了。”之后，卓某1就被松开了，卓某1起来后到一边去打电话。他和对方说“咱有事说事，别再打了。”对方听完他说话，朝他面部和肚子上捶了两下。这时，派出所的警车亮着警灯过来了，对方就没再打他。卓某1被打伤了，他没有受伤。事后知道打他们的人中有个叫“陈某2”的。5.证人杨某证言证实：2019年4月5日晚上9点多，她和王某2在畅享人生KTV二楼楼梯口的房间内陪四五个男客人唱歌，期间，客人小振（汤先振）让她去拿烟，她出了房间，到三楼洗手间，然后到三楼一个房间补妆，这时小振到三楼找她，因为她没有去给其拿烟，就对她说：我让你去拿烟，狗日的你怎么没给我拿烟去!小振说话的声音太大，从一个房间里出来的男客人以为小振是骂他，就对小振说：狗日的，他妈了个X你骂谁？随即小振和这个男客人拉扯起来，她上去劝他们，王某2也过来劝，她把小振拉到二楼唱歌的房间。刚回到房间，和小振吵架的男子来到她们房间并骂了一句，她们房间的客人就把这名男子推到房间外面，两方在房间外面吵骂继尔打起来。后来有人在三楼用灭火器朝她们房间门口喷，她们被呛回房间，她回到房间呆了一会儿，然后出了房间，这时走廊内全是灭火器内的干粉，什么也看不清，她直接下楼离开了。6.证人王某2证言证实：2019年4月5日晚上9点多，她和杨某在畅享人生KTV二楼楼梯口的房间陪四五个男客人唱歌，其间，杨某出去没有回来，她从房间出来，在楼梯口看见她们房间的客人小振正在和别人吵架，杨某在劝，她也过去劝，杨某把小振拉回她们唱歌的房间。刚回到房间，和小振的吵架的男子来到她们房间骂了一句，她们房间的客人就把这名男子推到房间外面，两方在房间外面吵骂继尔打起来，她看见她们房间客人有两三个动手了。后来有人在三楼用灭火器朝她们房间门口喷，她们被呛回房间，她回到房间关上门呆了一会儿，打开门，又有人朝房间喷，她接着把门关上了，又过了一会，她觉着外面没有人了，就打开门，捂着鼻子跑出KTV，离开了。7.被害人卓某1陈述：2019年4月5日夜里11点多，他和李某2、吕某1、王某1四人到邹城市畅享人生KTV三楼一个包间唱歌，到了凌晨，他和吕某1到三楼厕所回包间时，看到有几个人在二楼到三楼的楼梯拐角处打李某2，他下楼到跟前对打李某2的人说“你们干嘛？你们不能打人。”这时，有人拽他的衣服、捶他，李某2就护着他，还有人从楼梯栏杆翻到他身后，他被对方从楼梯上推到二楼和三楼之间的平台上，倒在了地上，李某2也和他一块倒在地上，对方四五个人围着他们拳打脚踢。对方打他时，有人用灭火器朝他们喷，因为太呛人，就分开了。然后他们都朝KTV外面跑。跑到外面，看到对方一名男子正在打王某1，他走到跟前对他们说“你们为什么打人，你们打我试试。”然后打王某1的男子就上来抓他，并用手朝他面部打，他后退，该男子就指着他对同伙说“揍他”，然后，对方三四个人就一块上来打他，有人从后面拽他，有人从前面捶他面部，他被弄倒在地上后，对方几个人就朝他身上乱踢乱踹，还有人蹲在地上用拳头打他面部。吕某1过来拉对方，并说：你们别打了，你们不怕事小，把人打毁了。打他的几个人就停手了，他就拨打110报警了。打他的人说话时，他听到其中有个叫“陈某2”的。经医院检查，他鼻中隔骨折伴鼻背部软组织肿胀，右侧第7-10前肋骨折。李某2和王某1也被打了，李某2脖子上有抓伤，王某1没有明显外伤。打他的人找到他们村的吕某2作中间人协商，对他赔礼道歉，并进行了赔偿，他原谅对方，不要求公安机关处理对方，放弃对伤情进行鉴定。打他的人是陈某1和其朋友，陈某1就是之前笔录中提到的陈某2。后公安机关找到他要求他配合公安机关对他的伤情进行鉴定，他同意配合公安机关鉴定。他配合公安机关做法医鉴定后，陈某1打电话问他为什么做法定鉴定，并让他这两天别开门做生意了，公安机关的民警可能还得找他，让他躲躲。他害怕陈某1对他打击报复，把门头关了两天。陈某1还安排人开一辆灰色本田牌轿车一直在他家门口盯着他，拿了一张打印完的纸让他签字按手印，内容是因他与陈某1等人纠纷之前骑摩托车与他人相撞，无法确定他的伤情是谁导致的，不再要求做法医鉴定。因为陈某1安排人一直盯着他，他害怕陈某1威胁他和家人，就按其要求签字按手印，并给处理案件的民警曹聪发了一条内容相似的短信。陈某1拿着他签字按手印的纸就走了。陈某1多次到他家中找他，说如果有公安机关民警找他，就让他按照之前其所说的他的伤是与他人相撞造成的，并且安排了两辆车从早7点到下午16点在他家门口监视他，他心里害怕，所以一直按陈某1说的去做。协议书、谅解书、收条是冯某律师打电话后找他签字并按的手印，他看过协议书、谅解书、收条的内容，是自愿签字并按的手印。对方共赔偿他人民币9万元。8.被告人汤先振供述：2019年4月5日21时许，他和陈某1两人吃完饭到邹城市畅享人生KTV二楼楼梯口的包间唱歌，汤先凯和潘兴坤是后来去的。期间，他和陪酒的女服务员在三楼西头走廊里闹着玩来，不知道从哪个包间里出来一个男子朝着他和陪酒的女服务员说了一句“恁俩干熊来？”他和该男子争吵了起来，陪酒的女服务员将他和该男子分开，他就回包间了。过了没多长时间，和他争执的男子跑到他们唱歌的二楼包间里，朝着他们包间里的人骂，接着他们包间里的人就把该男子推出了包间，在包间外二楼楼梯口，他和陈某1、汤先凯、潘兴坤对该男子拳打脚踢。在他们打该男子时，不知道是谁拿了干粉灭火器朝他们喷，他们就都分开往楼下跑。到了畅享人生KTV门口后，他和潘兴坤去厕所，后来看见陈某1正在打一名男子，听见这名男子对陈某1骂骂咧咧的，他和潘兴坤、汤先凯就一起帮陈某1打这名男子，将其打倒在地，他用拳头朝这名男子面部猛捶了几拳，用脚朝其上半身猛踹了几脚。KTV的老板和被打男子的朋友过来把他们劝开了。当时他光着膀子，陈某1上身穿一件深色长袖，汤先凯穿一件白色T恤，潘兴坤穿一件黑色外套。当时厮打在一起，场面很乱。他身上破了点皮，不知道是怎么造成的，不要求做法医鉴定。他和被打男子没有矛盾。9.被告人汤先凯供述：2019年4月5日21时许，他和潘兴坤一起到邹城市畅享人生KTV找陈某1玩，他们到时，陈某1和他哥哥汤先振在二楼楼梯口的包间内唱歌，房间里还有几名女服务员。期间，他哥哥汤先振从包间出去上厕所，过了一会，潘兴坤也出去了，潘兴坤出去一小会儿，带着汤先振回到包间，过了没多长时间，一名男子开门朝着他们包间里的人骂，接着他们包间的人就把这名男子推出包间，在包间外二楼楼梯口，他和陈某1、汤先振、潘兴坤对这名男子拳打脚踢，期间这名男子的朋友还上来拉架。他们打这名男子期间，不知道是谁拿干粉灭火器朝他们喷，他们就都分开往楼下跑，到了畅享人生KTV门口后，他就到一边去了，后来看陈某1正在打一名男子，听见该男子对陈某1骂骂咧咧的，他哥哥汤先振就一起帮陈某1打该男子，他和潘兴坤也跟着上去将该男子打倒在地，他用拳头朝该男子捶了几拳，用脚朝该男子身上踹了几脚，后来摁着该男子的脖子，将其摁在地上，随后被人劝开了。该男子没有还手打他们。10.被告人潘兴坤供述：2019年4月5日夜里11点左右，他和汤先凯从大束镇到畅享人生KTV找陈某1玩，当时陈某1和小振在二楼楼梯口的一个房间。到了凌晨时，他在屋内听到小振在外面楼梯上跟人争吵，出去看到小振和一名光着膀子的男子争吵，一名女服务员把小振拉到他们房间，然后他也进了包间。他们刚进包间，光着膀子的男子也跟着进来了，他听到该男子说了句“狗日的谁，我弄死他。”他接着把该男子推到房间外面，该男子骂他，他就动手打该男子，陈某1、小振、汤先凯也都从房间里面出来，他们几个人在二楼到三楼的楼梯转角处打该男子，该男子的朋友过来拉他们，堵着楼梯不让他们打该男子，他们对该男子拳打脚踢，后来他从楼梯翻到后面，把堵楼梯的男子推到了二楼到三楼之间的平台上，在平台上，他们继续打这两名男子，这两名男子被打倒在地。这时有人用灭火器朝他们喷，他们受不了就散开，陆续从KTV出去了。到KTV外面后，他和小振去旁边解手回来，陈某1正用巴掌打对方一名男子面部，他听到被打的这名男子骂陈某1，就上去打这名男子面部，这时，陈某1、小振、汤先凯也上来打这名男子，他们四人围着这名男子拳打脚踢，这名男子被他们打倒在地，之后这名男子的朋友和KTV的老板都不让他们再打了，他们就停手离开了。他们在KTV门口打的男子，是在二楼到三楼楼梯转角处殴打的光膀子男子的朋友。他们之前不认识被打的男子。11.鉴定书、鉴定意见通知书：经邹城市公安局刑事科学技术室鉴定，卓某1左侧第5、右侧第7-10肋骨骨折的损伤程度属轻伤二级。12.辨认笔录：通过混杂辨认，卓某1从一组12张不同男性正面免冠照片中指认出5号就是打他的陈某1。13.户籍信息证实：汤先振出生于1986年11月17日，汤先凯出生于1989年12月11日，潘兴坤出生于1987年5月10日。14.刑事判决书证实：2012年6月20日，汤先凯、汤先振因犯寻衅滋事罪，被本院分别判处有期徒刑二年、一年。15.到案经过证实：2019年8月18日，汤先振、潘兴坤经办案电话传唤，主动到邹城市公安局千泉派出所接受讯问。2019年9月5日，潘兴坤、汤先振、汤先凯到邹城市公安局千泉派出所投案自首，并如实供述2019年4月6日凌晨1时许在邹城市畅享人生KTV寻衅滋事的行为。16.协议书、谅解书、收条证实：2019年4月16日，陈某1与卓某1签订协议书，陈某1赔偿卓某1医药费、治疗费等费用共计人民币9万元，卓某1不再追究陈某1的任何法律责任。同日，卓某1收到汤先凯、汤先振、潘兴坤、陈某1给付的各项赔偿费用共计人民币9万元。2019年10月12日，汤先凯的妻子赵某、汤先振的妻子李某4、潘兴坤的妻子王某3与卓某1签订协议书，陈某1、汤先凯、汤先振、潘兴坤一次性赔偿卓某1各项费用共计人民币9万元，卓某1对陈某1、汤先凯、汤先振、潘兴坤的行为表示谅解，建议对四人从轻、减轻处罚。17.现场监控视频证实：2019年4月6日凌晨1时28分至33分，四被告人在楼梯上殴打两被害人，1时33分许有人用灭火器喷干粉，1时46分至47分，四被告人在KTV门外围殴被害人。原审法院审理认为，被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤等人为逞强耍横，因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，致1人轻伤，情节恶劣，三被告人的行为均构成寻衅滋事罪。被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤及辩护人均提出是被害人进入他们唱歌的包间内对他们进行辱骂，才引发他们对被害人实施殴打，被害人故意引发矛盾并对矛盾激化负有主要责任，他们的行为不构成寻衅滋事罪，应构成故意伤害罪的意见。经查，证人杨某、李某1的证言及被告人汤先振的供述足以证明，本案是因被告人汤先振在走廊内大声辱骂服务员，李某1误以为是骂他而引发。证人李某1、杨某的证言、被害人卓某1的陈述及被告人汤先凯、潘兴坤的供述足以证明，李某1跟着被告人汤先振进入包间辱骂了一句后，被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤等人将李某1推出房间进行殴打，被害人卓某1上前拉架，阻止他们殴打李某1，被告人潘兴坤从楼梯上翻到卓某1后面，把卓某1和李某1推倒在二楼到三楼的平台上，对卓某1和李某1进行了殴打，后被王某1喷灭火器干粉冲散后，又在KTV门口对卓某1、李某1实施了殴打。综合上述事实，虽然李某1和被告人汤先振在走廊偶发矛盾，李某1跟被告人汤先振进入包间辱骂，李某1对引发本案矛盾存在一定过错，但被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤等人不仅对李某1实施殴打，而且对拉架的卓某1进行殴打，并造成卓某1受伤构成轻伤二级的后果，被告人汤先振、汤先凯、潘兴坤等人的行为明显属于因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，且情节恶劣，构成寻衅滋事罪，被告人殴打卓某1致其轻伤二级的行为，同时亦符合故意伤害罪的构成要件，应依照处罚较重的寻衅滋事罪定罪处罚。对于三被告人及辩护人的上述辩护意见依法不予采纳。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪定罪处罚；犯罪后主动投案，能够如实供述其主要罪行，当庭自愿认罪，属自首，依法可以从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，酌定从轻处罚；被告人汤先振、汤先凯因犯寻衅滋事罪受过刑事处罚，酌定从重处罚。对于本案的发生李某1存在一定过错，对三被告人可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第七条、第八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人汤先振犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人汤先凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人潘兴坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。上诉人（原审被告人）汤先振以其行为构成故意伤害罪，一审判决定性不当，且对其量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判汤先振犯故意伤害罪，并对其适用缓刑。上诉人（原审被告人）汤先凯以其行为构成故意伤害罪，一审判决定性不当，且其具有自首、被害人谅解等从轻处罚情节，一审判决对其量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判汤先凯犯故意伤害罪，并对其适用缓刑。上诉人（原审被告人）潘兴坤以其行为构成故意伤害罪，一审判决定性不当，且其具有自首、被害人谅解等从轻处罚情节，一审判决对其量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判潘兴坤犯故意伤害罪，并对其适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）汤先振、汤先凯、潘兴坤随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，汤先振、汤先凯、潘兴坤均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；三被告人主动投案，并能够如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚；汤先振、汤先凯因犯寻衅滋事罪受过刑事处罚，酌定从重处罚。对于本案的发生李某1存在一定过错，对三人可以酌定从轻处罚。上诉人汤先振、汤先凯、潘兴坤及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，原审判决已经予以充分的分析及阐述，本院不予重复赘述，其上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决对汤先凯、潘兴坤的自首情节已予以认定并已对其从轻处罚，本院不予重复考量。原审判决对汤先振、汤先凯、潘兴坤量刑时已考虑其所具有的量刑情节，故量刑过重的上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  郭方浩审判员  谢 斌二〇二〇年八月二十八日法官助理郭睿书记员谢楠