广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0608民初96号原告：李家权，男，1964年9月6日出生，汉族，住广东省高州市***********，公民身份号码440************515。委托诉讼代理人：李秀红，女，1993年9月24日出生，汉族，住广东省高州市***********，公民身份号码440************902，系原告女儿。委托诉讼代理人：李国，广东佛明律师事务所律师。被告：黄均全，男，1962年6月12日出生，汉族，住广东省佛山市高明区**********，公民身份号码440************514。被告：梁山，女，1983年11月19日出生，汉族，住广东省佛山市高明区***********，公民身份号码452************227。两被告的共同委托诉讼代理人：程明铸，广东利衡律师事务所律师。两被告的共同委托诉讼代理人：黎绮琪，广东利衡律师事务所律师。第三人：佛山市中医院，住所广东省佛山市*****，统一社会信用代码124***********139P。法定代表人：刘效仿，院长。委托诉讼代理人：陈嘉敏，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑仪，佛山市中医院财务。原告李家权诉被告黄均全、梁山，第三人佛山市中医院承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案，依法适用简易程序，于2020年8月6日公开开庭进行了审理，原告李家权及其委托诉讼代理人李秀红、李国，被告黄均全及其与梁山的共同委托诉讼代理人程明铸，第三人佛山市中医院的委托诉讼代理人陈嘉敏、陈淑仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求如下：1.判令两被告向原告连带赔偿损失213303.12元；2.判令两被告承担本案全部诉讼费。事实与理由:被告梁山因建房需要，将高明区荷城街道西安塘肚兴龙村的建房工程发包给没有资质的被告黄均全承建。被告黄均全承包后雇佣包括原告在内的7名工人进行施工。因两被告未能提供安全作业条件和保障，2019年10月5日下午四点左右，原告工作过程中从高处摔下受伤。其后，原告被送往高明区中医院急诊、佛山市中医院住院治疗。经法院委托司法鉴定，原告的右膝关节功能部分丧失评十级伤残，后续治疗费建议以15000元为宜。原告认为，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告黄均全作为雇主应当承担赔偿责任。被告梁山作明知道被告黄均全没有相应资质和安全作业保障，仍将建房工程发包，应当与被告黄均全承担连带赔偿责任。原告现主张以下损失：1.医疗费用：2019年10月6日，在高明区中医院急诊挂号16+16=32元，在佛山市中医院急诊挂号19+19=38元、检查122.4元、治疗225元；2019年10月6日至2019年10月15日，在佛山市中医院住院治疗，花费50333.78元；2019年10月22日至23日，在高州市荷塘卫生所住院自费447.01元；2019年10月23日，在高州市中医院住院花费262.6元；2019年11月13日，在北京同仁堂购买药物65元；2019年11月20日，在佛山中医院检查122.4元、治疗139元；2020年1月15日，在佛山中医院检查122.4元；2020年5月20日，在佛山中医院门诊挂号13元，检查122.4元；2020年7月27日在荷城卫生站治疗202.13元。以上合计52247.12元；2.住院伙食补助费：100元/天×9天=900元；3.护理费：因被告未能赔偿，原告没有钱支付医疗费，只能仓促出院，但实际上受伤严重，无法自理生活。在住院期间以及出院后，均需要人员护理，故原告酌情要求住院9天以及出院后30天护理期，即护理费=150元/天×（9+30）=5850元；4.就医交通费和住宿费：因原告住在高州，与陪同家属往返佛山中医院治疗需花费交通费、住宿费，酌情2000元；5.营养费：原告年纪较大，恢复过程中需要补充营养，结合伤残等级，即500元；6.误工费：原告从事建筑工工作，每天工作报酬为200至300元，误工期自受伤之日2019年10月5日计算至2020年3月15日为163天、外加2020年5月20日门诊复查1天，即200元/天×164天=32800元；7.鉴定费：按发票据实计算，即2770元；8.残疾赔偿金：原告一直在城镇工作，截至受伤之日55岁，即48118元/年×20年×10%=96236元；9.后续治疗费：根据鉴定意见，后续费用为15000元；10.精神损害抚慰金：原告父兼母职、历尽艰辛，独自一人抚养三个孩子长大，基本没有积蓄，家中最值钱的也就只有床和棉被。因此次事故，原告至今仍无法正常行走，更无法工作，对整个家庭无疑是雪上加霜，打击很大，故请法院支持10000元的精神损害抚慰金；以上损失合计218303.12元，扣除被告梁山支付的5000元住院押金，两被告仍需向原告支付213303.12元。被告黄均全、梁山辩称：一、无证据显示李家权是在涉案工程地点发生，与被告梁山、黄均全存在关联性。二、黄均全仅是梁山在涉案建房中的委托代理人，代为签署合同、办理有关建房的事务，而非本案的承包方，不是本案的适格被告，依法不应参加本案诉讼。由于梁山是黄均全的干女儿，梁山因平时经营餐厅无法兼顾本案建房事务，于2019年9月19日委托黄均全代理涉案建房的事务（包括签署合同、代付建房款等）。2019年9月24日，黄均全受梁山的委托与李家权签订《建房合同》，约定由李家权承揽本案的建房工程，在建房过程中黄均全代付了部分的工程款。以上事实可由梁山出具的《授权委托书》以及相关工程款的《收据》中“代付”的意思表示可以相互印证。三、本案的纠纷应是承揽关系而非提供劳务者受害责任纠纷，从涉案《建房合同》的内容可见，李家权是本案建房的承揽人而非提供劳务者，李家权如在本案中受伤，应由其自行承担，与定作人梁山无关。从《建房合同》的内容可见，梁山将涉案整体工程以包工不包料的形式全部交由李家权承建，李家权应在约定的时间完成工程，并对工程的质量问题负责，且合同第8条亦约定涉案工程的工人由李家权负责的，并确保每日至少4名工人做工。梁山仅是根据合同支付相应的工程款给李家权，李家权根据定作人梁山的要求在约定时间内交付建房成果，至于李家权聘请什么人、具体如何开展工作，梁山无权干涉。由此可见，李家权系涉案工程的承揽人，与梁山、黄均全均不存在劳务关系。另外，从梁山、黄均全提交的通话录音亦可印证以上事实。2019年11月29日李家权的员工李秀森在工程停工后，在找黄均全结算人工时，是要经过李家权同意才行的，由此可见李秀森是受雇于李家权或其内部之间存在其他合伙关系，而非直接由梁山雇请，而是由于李家权承揽工程后聘请李秀森等人进行施工的。而李家权在起诉状称，黄均全雇请包括李家权在内的7名员工进行施工，与该录音反映的事实相矛盾。四、本案应适用侵权责任法的过错原则进行归责，李家权无权要求梁山、黄均全承担连带责任。五、对李家权发生的以下费用有异议。1、护理费计算天数应为9天，金额为1350元。2、交通费住宿费没相应发票及收据佐证，对金额有异议。3、误工有异议，李家权是承揽方，应对自身的伤害承担责任。4、伤残赔偿金按城镇标准有异议，应按农村标准。5、精神损害抚慰金有异议，李家权是承揽方是自身过错造成的，不予支持。基于如上答辩意见，梁山、黄均全恳请人民法院依法驳回原告李家权对梁山、黄均全的诉讼请求。第三人不应当参与本案审理，也无权要求被告支付相关费用，根据合同的相对性，本案原告与被告之间的法律纠纷、债权债务权利未明确，按照法律规定只有原告方怠于行使债权，第三人才能行使代位权起诉被告，本案正在审理当中，不存在原告怠于行使权利，所以第三人不能参加本案诉讼，应另案起诉。第三人佛山市中医院述称：请求本案原、被告向第三人支付尚欠的医疗费45333.78元，原告在本案中获得的赔偿款中相当于所欠的医疗费数额部分由本案赔付人优先直接支付给第三人，不足部分由原告补足。原、被告及第三人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织双方进行了举证、质证，双方对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性存在争议的证据，本院认定如下：对原告的证据3中的北京同仁堂连锁药店小票，被告提出异议，由于原告未能提供依据证明小票中药品是其用于治疗本次伤害，对该证据本院不予确认；对原告的证据6，虽被告提出异议，但由于该证据为村民委员会作出的证明，且与证人所陈述的工作情况相吻合，故本院予以确认。对被告证据1中的授权书，原告虽提出异议，但并无证据佐证，本院予以确认。证人梁水全证言：李某森带我过来做工的，当时李某森打电话给我说按300多元一平方计价，每层做完按层结算，叫我们过来做，包括李某森和我、原告等一共4人。梁山是知道黄均全请我们建房的，梁山叫我们从广州过来找房子给我们住的。我们的伙食费李某森负责管理，收到钱之后就按照工日自行分配，不用黄均全分配的。做工需要用到的工具例如刀、米尺那些就自己带，其他包工头给，例如建筑材料包括模板那些。刚开始做了第一层，7个人做，后面第二层就只有3个人也就是我和李某森和阿凤（刚开始我们最早四个人过来做的其中之一）。我砌砖砌了两层半，还有部分工作没有完成。整个工程做了一个多月左右。黄均全他们提供了草图给我们要求我们按照草图做。做工程的时候，没有具体怎么分工，但李某森有时会安排一下我们怎么做。黄均全没有安排我们怎么做事。原告受伤时候安装模板工作没有人具体安排，大家一起装模板。对证人上述证言，与本院已经确认的证据相互印证，本院予以确认，并根据上述有效证据及结合当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：原告李家权代表其与6人，与被告黄均全（甲方）签订《建房合同》，约定由原告等7人（乙方）承建被告梁山位于高明区荷城街道西安塘肚村兴龙的房屋，乙方包工每平方单价400元，伙食费及其他生活费的用品等由乙方自行解决。毛板、机械建筑材料由甲方自行解决，乙方按图纸施工，建筑面积约270方左右。付款方式,建好第一层，支付20000元给乙方工人工资，建好第二层支付30000元给乙方，第三层支付20000元，余下的验收合格后付清。乙方每天要保证有4个人在工地建筑，如甲方没有4个人在工地建筑，每天要罚款500元给甲方，作为损失费等。此后，黄均全在支付建房款项时，均注明是梁山建房，由黄均全代支。2019年10月5日，原告李家权在修建二楼平台搬模板时，不慎跌落到楼梯转角位置导致受伤，被送往高明区中医院住院治疗，次日转到佛山市中医院住院治疗，于2019年10月15日出院。经诊断为右胫骨平台骨折，住院行右胫骨平台骨折切开复位内固定术、人工骨植骨术、石膏固定术，出院医嘱继续治疗、定期复查，不适随诊，出院后休息3个月，住院期间留陪人一名。后原告多次在佛山市中医院门诊治疗，在高州市荷塘卫生所、高州市中医院住院治疗。佛山市中医院于2020年1月15日出具病假证明书，建议原告继续休息60天，至2020年3月15日止。2020年5月20日，原告到佛山市中医院门诊检查。2020年7月27日，到荷城卫生站治疗。期间，原告花费医疗费52182.12元。诉讼中，根据原告申请，本院摇珠确定由广东通济司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，2020年5月29日，该鉴定机构出具粤通司鉴中心[2020]临鉴字第431号《司法鉴定意见书》，确认原告的右膝关节功能部分丧失评十级伤残、后续治疗费建议15000元为宜。原告支付鉴定费2770元。本院认为，综合本案双方当事人的诉辩意见，对原、被告双方的争议焦点，本院分析认定如下：一、关于原、被告之间的法律关系问题。原告主张被告梁山将建房工程发包给没有资质的黄均全承建，黄均全雇佣了原告在内的7名工人进行施工。但从双方的举证以及证人的证言，可以确认，本案中黄均全提供建筑材料，由原告等7人以包工的形式承建被告梁山位于高明区荷城街道西安塘肚村兴龙的房屋，双方形成承揽合同关系，理由如下。1.是李某森与黄均全协商建房事宜，并先后召集包括原告在内的7人参与建房，并非由黄均全确定具体的建房人员。2.从建房合同约定来看，是由原告等人以包工不包料的形式，以每平方单价400元承建被告梁山的房屋，仅要求原告等每天保证有4个人在工地工作等，并无其他包括对工人的具体工作时间、工作流程、工作安排、工资支付等雇佣关系中应具有的管理职能以及工资报酬等方面的约定，不能认定原告等7人与黄均全有雇佣方面的合意。3.工作过程中，是由原告等人自带工具，由黄均全提供包括模板在内的建筑材料。黄均全并没有负责安排原告等人的工作，不具有雇主的管理职能，原告等人的工作是他们自行安排。4.根据合同约定的400元/平方，建筑面积约270平方计算，被告需支付的对价约108000元，与原告所陈述每日工资200-300元明显不符。5.工程所支付的款项也并非由黄均全负责给各人发放，而是原告等人收款后，自行根据出勤工时进行均分。综上，原告对其主张与黄均全在本案工程中存在雇佣关系负有举证责任，但在本案中并未提供足以证明双方存在雇佣关系的证据，原告主张与黄均全存在雇佣关系的理据不足，本院不予采纳。从被告所举证的黄均全作为委托代理人，其代理梁山实施的民事法律行为的后果由委托人梁山承担。因原告与黄均全之间形成承揽关系，本案应为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告黄均全在明知原告等人不具有建筑工程施工资质的情况下，仍然将该工程发包给原告等7人，被告黄均全具有选任上的过失。如上所述，黄均全代理过程中实施民事法律行为的后果由委托人梁山承担。因此，本院酌定梁山因选任过失，需对原告的损害承担20%的赔偿责任，原告主张黄均全承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。二、关于原告各项损失的核定问题。根据原告的主张，双方的举证质证以及本院认定的事实，原告因本次事故造成的损失包括：1.医疗费52182.12元，根据医疗费发票、病历、疾病诊断证明书、出院记录、门诊费用明细清单、挂号票据及医疗费发票等，本院确认原告在本次事故中花费了医疗费52182.12元；2.后续治疗费15000元，根据《司法鉴定意见书》确认；3.住院伙食补助费1000元。原告住院10天，按照佛山地区住院伙食补助标准100元/天确定；4.护理费1500元。原告共住院10天，本院按照住院护理标准150元/天确定，由于无证据显示原告出院后需要护理，对原告主张出院后的护理费，本院不予支持；5．交通费、住宿费2000元，本院根据原告受伤、治疗及鉴定情况依法酌定；6.营养费500元。由于原告的损伤为骨折，结合原告受伤程度及其年龄情况，确有加强营养的必要，本院依法酌定；7.误工费23969.16元。由于原告无证据证明其工资情况，本院参照国有同行业在岗职工年平均工资中，房屋建筑业53346元/年标准计算其误工费，原告误工时间从受伤之日至出院之日为10天，医嘱休息至2020年3月15日，另门诊1次，共164天。原告误工损失为23969.16元（53346元/年÷365×164天）；8.鉴定费2770元，按实际支出确定；9.残疾赔偿金84132元。根据村民委员会出具证明确认原告长期外出务工，证人证明其在各城市间从事建筑行业的事实，本院按照上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算（42066元/年×20×10%）；10.关于精神损害抚慰金，原告虽构成十级伤残，但原告对自身受伤负主要责任，其诉请精神损害抚慰金，本院不予支持。上述损失共计183053.28元，被告梁山承担20%的赔偿责任为36610.66元（183053.28元×20%）。扣除梁山已垫付的5000元，仍需承担31610.66元。对于原告诉请中超出部分，本院不予支持。三、关于第三人主张原、被告向其支付医疗费的问题。原告确认，第三人在本案中所主张的医疗费45333.78元，已包含在其在本案中原告所主张的医疗费，并曾向第三人出具欠据确认欠款事实。由于该医疗费是原告在第三人处住院期间产生，原告有向第三人支付的义务，为避免当事人的诉累，本院在本案中一并处理。对于第三人主张由被告优先支付没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告梁山应于本判决发生法律效力之日起十日内支付31610.66元赔偿款给原告李家权；二、原告李家权应于本判决发生法律效力之日起十日内支付45333.78元医疗费给第三人佛山市中医院；三、驳回原告李家权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，减半收取计250元，由原告负担213元，由被告梁山负担37元。原、被告需负担的受理费在本判决发生法律效力之日起7日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 员 李俊斌二〇二〇年八月二十日法官助理 蔡丹丹书 记 员 区凤仪