广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1336号原公诉机关广东省湛江市人民检察院。上诉人（原审被告人）温永安，男，1962年5月1日出生，汉族，大专文化，原系广东省茂名市公安局交警支队高速公路大队观珠中队指导员，户籍所在地广东省茂名市茂南区。因本案于2017年9月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现押于湛江市公安局特殊监所。辩护人王思鲁、倪菁华，广东广强律师事务所律师。广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人温永安犯走私普通货物罪一案，于2018年7月30日作出（2018）粤08刑初63号刑事判决：被告人温永安犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元。宣判后，原审被告人温永安不服，提出上诉。本院于2018年12月26日作出（2018）粤刑终1388号刑事裁定书，以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。湛江市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）粤08刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人温永安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：时任茂名市公安局交通警察支队高速公路大队坡心中队（2015年以后改名为观珠中队）的指导员被告人温永安，负责G15沈海高速公路茂名入口至阳江交界路段的巡逻执法工作。2015年间，温永安在查处非法运输走私香烟车辆工作中结识了招祥关（已判刑）。招祥关与走私人员赖某、颜某、钟某等人联系，出面担保走私香烟运输车辆的安全，利用手机接收走私人员发送的运输走私香烟车辆的车牌等“买单”（即按通过的车次支付保护费以寻求执法人员的庇护）信息，走私人员按照每辆车200元至400元的标准将“买单”费转入招祥关指定的户名为张琼珍的农业银行账户。温永安指使陈某（已判刑），利用专门的手机接收招祥关转发的“买单”车辆车牌信息，并记录车辆数量，以便温永安与招祥关核对、结算“买单”费用。温永安则在工作中不查缉已“买单”的运输走私香烟车辆。经统计，温永安伙同招祥关、陈某等人“买单”的车辆数量为127车次，偷逃应缴税额为13176054.42元。另查明，2017年9月4日，温永安主动前往办案机关投案。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人温永安作为有查禁犯罪活动的交通警察，无视国法，为牟利与他人相勾结，为走私罪犯运输走私香烟不被查缉而提供帮助，对其应按走私犯罪共犯论处，其行为已构成走私普通货物罪。温永安参与走私香烟偷逃应缴税额为人民币13176054.42元，数额特别巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，温永安起辅助作用，是从犯，对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款，第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：被告人温永安犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元。上诉人温永安上诉及其辩护人辩护提出：1.在案证据不足以证明温永安存在与走私罪犯通谋或为其提供便利的行为，温永安的行为不构成走私共犯。理由如下：招祥关的供述和在案证据均表明招祥关并未发送过任何走私犯罪车牌信息给温永安；招祥关与温永安并无资金往来；本案不能排除招祥关利用其公安机关线人的身份，以向交警举报走私为由收取买单费用的合理怀疑；走私人员钟某、赖某等证言无法证明招祥关买通交警，更无法证明招祥关与温永安有任何关联，无法证明温永安参与“买单”行为；陈某在侦查阶段供述受温永安指使参与走私犯罪，但在审查起诉阶段后翻供；陈某记录走私车辆的笔记本和接收走私车辆的短信记录无法证明与温永安有关。2.温永安作为交通警察，并不具有查缉走私犯罪的职责，其不存在利用职务便利为走私人员运输走私香烟不被缉查而提供帮助的可能性。3.在案证据不能证明温永安因受委托取得缉查走私的执法权而负有缉查走私的职责，根据罪刑法定原则，不能直接适用相关法律认定温永安构成走私罪共犯。4.即使按照原判的错误事实，温永安多次接受他人财物，帮助走私人员的货物逃避处罚，并不构成走私普通货物罪的共犯，而是构成受贿罪。5.温永安作为公安机关高速公路交警，不具有查缉走私犯罪的职责，不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体，也不具有帮助招祥关等人逃避处罚的客观行为，不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观构成要件，因此，温永安的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。请求改判温永安无罪。6.退一步而言，即使认定温永安构成犯罪，应当综合考虑温永安是从犯及有自动投案情节，对其减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人温永安参与走私偷逃应缴税额为13176054.42元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人温永安的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：关于温永安参与共同走私犯罪的事实认定问题。经查，同案人陈某归案后稳定供述，2015年7月份，温永安曾与招祥关在其所开的大排档吃饭，期间，温永安给其一台手机，用于记录手机短信中的车牌号码。同年11月，温永安又给钱让其购买新的手机，招祥关给其新的手机卡，并告诉其两部手机中的车辆分别记录为200元和400元。陈某还供称，其与温永安系情人关系。温永安曾告诉陈某，招祥关是做走私香烟的，让其记录车牌号的目的就是相应的车辆经过温永安执勤路段时不被查缉。陈某的供述与侦查机关查扣的涉案手机、从手机短信、微信中提取的车辆号牌等聊天记录相互印证。走私分子颜某、曹某的证言均证实两人是通过招祥关向茂名交通警察“买单”，在“买单”过程中，运输香烟的车辆曾在茂名高速公路被交通警察查获，经联系招祥关，交通警察当场就放行。综上，以上证据证实温永安伙同走私分子招祥关，多次以“买单”的方式为走私分子走私香烟提供帮助。关于温永安的行为定性问题。根据相关规定，多次为同一走私分子的走私行为提供帮助的，应当认定为与走私分子通谋。本案中，温永安与走私分子通谋，并为其提供方便，温永安的行为构成走私罪的共犯。此外，温永安利用其交通警察的职务之便，为走私分子逃避查缉提供帮助，并收受走私分子的好处费，温永安的行为同时触犯帮助犯罪分子逃避处罚罪等罪名，属于牵连犯，应从一重罪处罚。故原判认定温永安的行为构成走私普通货物罪准确，并无不当。因此，温永安及其辩护人对原判认定温永安的行为定性提出质疑理据不足，不予采纳。关于温永安及其辩护人所提温永安量刑过重的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，走私普通货物偷逃应缴税额在250万元以上的，属于数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本案中，温永安参与走私偷逃应缴税额高达1317万余元，原判鉴于温永安在共同走私犯罪中是从犯，对其减轻处罚，并结合温永安在本案中的犯罪事实、情节和作用，已较大幅度对其减轻判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35万元，量刑并无不当。因此，温永安及其辩护人请求改判温永安无罪或再予减轻处罚理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人温永安身为交通警察，为牟利与走私罪犯相勾结，为走私罪犯运输走私香烟不被查缉而提供帮助，应以走私罪的共犯论处，其行为已构成走私普通货物罪。温永安参与走私香烟偷逃应缴税额特别巨大，应依法惩处。在走私共同犯罪中，温永安起辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。温永安的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年八月十八日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。