青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青25民终341号 上诉人（原审原告）：马某1，住青海省共和县。 上诉人（原审原告）：邢某，住青海省共和县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：魏某，青海磐佑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董某1，住青海省共和县。 上诉人（原审被告）：董某2，住青海省贵南县。 上诉人（原审被告）：青海省华夏建筑工程有限责任公司。 法定代表人：郝某。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：马某2，青海正坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵某，住青海省贵南县。 上诉人青海省华夏建筑工程有限责任公司（以下简称华夏公司）、赵某、董某1、董某2因与上诉人马某1、邢某建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省同德县人民法院（2018）青2522民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某1，邢某及委托诉讼代理人魏某，上诉人董某1及董某1、董某2、华夏公司共同委托诉讼代理人马某2到庭参加诉讼。赵某经本院传票传唤未到庭参加诉讼缺席审理，本案现已审理终结。 马某1、邢某上诉请求：1、请求改判青海省同德县人民法院（2018)青2522民初118号民事判决第一项，判令被上诉人连带支付上诉人工程款合同内402900元、晒经台工程款1291329.4元，合计1694229.4元。2、判令被上诉人连带支付上诉人税金104,602元、规费55661.29元、吊车租赁费165,000元，总计325263.29元。3、判令被上诉人连带支付拖欠上诉人工程款利息177,995.64元。4、判令被上诉人承担一审鉴定费用（一审漏判）。5、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：首先，被上诉人合同内欠付工程款金额应为402,900元，被上诉人提供的两笔250,000元的收条系虚假收条，实际上上诉人并未收到上述250,000元工程款，上诉人提供了上诉人董某1要求上诉人多出具虚假收条，并从中扣除回扣的录音，证据确凿充分，应予支持。其次，关于晒经台，经司法鉴定的工程造价为1,229,837.52元，据鉴定人陈述是否有图纸等客观资料影响鉴定结论的，再上下浮5%左右。一审法院无故下浮鉴定总价5%确认晒经台工程造价为1,168,345.67元于法无据,显失公平，故上诉人认为应上浮5%予以确认，应为1,291,329.4元。再次，经司法鉴定晒经台工程造价1229837.52元中不包含税金以及规费，因此该税金以及规费应由被上诉人承担，同时经鉴定意见初稿鉴定税金为104,602元、规费为55661.29元。另吊车租赁费165000元，应予支持。最后，被上诉人欠付上诉人工程款已达两年之久，支付利息自2017年10月20日工程竣工之日起计息至被上诉人实际支付之日止。另，-审中鉴定费用依法应由被上诉人承担，但原审法院没有做出判决（漏判），故请求二审法院依法判令鉴定费用由被上诉人承担。 综上，一审法院部分事实认定有误，部分法律适用错误，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 华夏公司、赵某、董某1、董某2答辩称：1、马某1、邢某并未按照双方签订的协议内容施工，大量的工程未施工，应扣减未施工的工程量，不应再支付工程款及利息。2、晒经台工程未经过竣工验收，鉴定意见书是以单方提供的资料作出的，违反相关规定，不应作为认定事实的依据。3、在双方约定的价款中税金和规费马某1、邢某没有承担。4、鉴定费在一审诉求中没有主张，因此二审法院应驳回其所有诉求。 华夏公司、赵某、董某1、董某2上诉请求：请求上级法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的所有诉求。事实与理由：一、一审法院判决承担责任的主体错误。一审庭审已经查明，上诉人董某1系上诉人华夏公司的代理人，但一审法院却判决其承担支付责任，没有任何法律依据，该判决承担责任的主体错误。二、一审法院证据分析采信错误，导致认定事实错误。1、一审中，被上诉人申请就其诉求的“晒经台”的工程量进行鉴定。鉴定机构作出青保(2019)公鉴字第4号《鉴定意见书》，该鉴定意见违反民事诉讼法及鉴定程序规则，作出不公平、不公正、不符合实际情况的鉴定意见，但一审人民法院仍采信该不具有合法性、真实性的鉴定意见作出判决，导致认定的案件事实及判决结果错误。2、一审法院认定晒经台不是合同内工程量，通过鉴定确定了晒经台的工程款，又认定上诉人合同内欠付被上诉人工程款152,900元，系认定事实错误。3、本案所涉项目中，被上诉人有大量工程未实际施工，但一审法院对该应当核减的工程量未予核减，导致判决错误_。综上，同德县人民法院对本案的判决完全违背“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则，分析采信证据错误，导致认定事实及判决结果错误。请求上级法院对此予以纠正，撤销该判决，并依法改判，驳回被上诉人的诉求。 马某1、邢某辩称，一审时对方提出的未施工部分，我们已经提出证据，减少没有增加的多，关于虚假收据，我们在一审中提供证据，所有的转账的记录没有对应的25万两笔记录，晒经台工程量经鉴定是1229837.52元。剩下合同内的价款，晒金台没有包括在图纸之内的，晒经台工程是255万之外的工程量，一审法院下浮是没有事实和法律依据，税金和规费问题，合同上约定的税金是有甲方承担的;有合同依据，租赁费是165,000元及欠付的工程款的利息应予支付，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 马某1、邢某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告连带支付拖欠工程款1955101.41元（合同内40万元，晒经台，增加工程款1,555,101.41元)；2、请求判令被告连带支付拖欠工程款利息177995.64元；3、本案所有诉讼费由被告承担，一审法院认定事实：2016年10月17日，青海省海南藏族自治州民族宗教事务委员会与华夏公司签订海南州元者等十三所寺院基础设施和公共服务建设项目D标段工程施工合同，合同总价为5,897,583.89元。D标段工程分为两部分。一部分为同德县香池寺建设项目，施工合同价为2,215,625.32元，另一部分为同德县石藏寺建设项目，施工合同价为3,681,958.57元。以上均含税金和规费。后被告董某1、赵某将同德县石藏寺建设项目分包给了原告邢某、马某1，双方签订了合同协议书。2017年3月原告邢某、马某1进入工地开始施工，在施工过程中，经寺管会提出要求，增加和减少了部分工程，原有的施工图纸发生变化。2017年6月经海南藏族自治州民族宗教事务委员会等5家协商确定了同德县石藏寺建设项目具体施工内容。2017年6月21日被告董某1、赵某最后一次以合同总价2,550,000元与原告邢某、马某1签订了同德县石藏寺建设项目合同协议，其中，晒经台项目由于没有图纸，口头约定，待施工完毕后，另行结算。2017年11月，原告邢某、马某1施工完毕，撤出工地。后与被告董某1、赵某协商结算同德县石藏寺晒经台工程，发生纠纷，多次协商无果。故诉至我院。 另查明，被告董某1、赵某已向原告邢某、马某1支付工程款2,397,100元。一审法院认为，2016年10月17日，青海省海南藏族自治州、民族宗教事务委员会与华夏公司签订海南州元者等十三所寺院基础设施和公共服务建设项目第一标段工程施工合同。该合同涉及工程和本案涉及工程为同一工程,华夏公司项目负责人承认把该工程转包给了原告,其行为为分包行为，应当认定该合同无效。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告主张被告连带承担拖欠工程款1,955,101.41元,支持被告支付原告剩余工程款合同内已支付2,397,100元，对原告认为其中两笔250,000元系虚假收条的主张，于法无据，不予支持。确认未支付合同内工程款152,900元。合同外口头约定的晒经台工程款，经司法鉴定工程造价为1,229,837.52元，被告对鉴定人的鉴定依据是原告提供的图纸提出异议。鉴定人陈述：“是否有图纸等客观资料影响鉴定结论的，在上下浮5％左右，鉴定结论基本是客观真实的”。故一审法院对保信司法鉴定所针对本案涉及的同德县石藏寺晒经台工程造价为1,229,837.52元的鉴定结论。下浮鉴定总价的5％予以确认，即1,168,345.67元。以上二项合计1,321,245.67元。对原告主张的超出部分法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息的不予支持，原告主张从工程验收之日起至实际还款日止按中国银行同期贷款利率计算利息的理由不足。遂判决：一、被告董某2、赵某、董某1于本判决生效后，15日内支付原告邢某、马某1工程款合同内152,900元、晒经台工程款1,168,345.67元，合计1,321,245.67元，青海省华夏建筑工程有限责任公司承担连带责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21,858元，由被告董某2、赵某、董某1、青海省华夏建筑工程有限责任公司负担。 二审中华夏公司、董某1再次提出对该工程进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条之规定，经本院委托青海省规划设计研究院有限公司做出青规划院造价鉴定（2020）第21号鉴定意见书，对石藏寺施工的道路硬化，停车场、挡土墙、排水沟工程量、八号沟旁边三角形坑砌石墙及回填土项目工程量及造价鉴定价格为1986253、.39元其中包括规费135089.52元，税金为180568.49元。 经质证：邢某、马某1认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，我们不同意鉴定。 华夏公司、董某1等质证认为：混泥土量的计算，余方夯实有问题。 其外：华夏公司董某1等提供了支付部分民工工资的收条复印件，拟证明支付总工程款为2397100元。 邢某、马某1质证认为：我们支付民工工资后给对方打的总的收条，支付的总工程款中包括25万元的假收条。总共收到工程款为2147100元，经二审审理查明，2016年10月17日青海省海南藏族自治州民族宗教事务委员会（以下简称民宗委）与华夏公司签订了海南州石藏寺基础设施及公共服务建设项目施工合同后，华夏公司将工程转包给无施工资质的董某2、董某1、赵某。2017年6月21日上述三人又将工程转包给仍无施工资质的马某1、邢某，该工程于2017年11月马某1、邢某施工完毕后已被石藏寺实际适用。对于海南州石藏寺工程中的排水沟、挡土墙、停车场，道路硬化工程，一审法院曾委托青海正大会计事务所有限公司进行鉴定，出据青海正大鉴定字（2019）第007号《鉴定意见书（初稿）》后马某1、邢某提出异议并向有关单位反映，青海大正会计事务所有限公司最后定稿未予出据。其余事实与原审法院查明的事实相同。 根据双方上诉人的诉讼请求事实理由及答辩意见，本院对争议焦点综合分析如下：一、董某2、赵某、董某1，华夏公司是否应当支付邢某、马某1合同内的工程款402,900元，晒经台工程款1,291,329.4元，税金104,602元，规费55,661.29元，吊车租赁费165,000元及利息177,995.64元和鉴定费。 2016年10月上诉人董某1、董某2、赵某借用华夏公司的资质并挂靠华夏公司承包了海南州石藏寺基础设施和公共服务建设工程项目，事后又以董某2、赵某、华夏公司的名义将工程转包给无施工资质的马某1、邢某，并签订了《合同协议书》，合同中约定了施工地点、施工时间、按图纸施工及合同价款。合同约定的工程量是图纸工程量，但双方均未提供该合同中约定的确定工程量的准确、完整的图纸，根据现场勘查，实际施工的工程量与现有的部分图纸差别很大，对此双方均予认可，所以255万元的合同中所记载的图纸工程量其实并不真实存在，双方对255万元合同真实指向的工程量有不同的陈述。争议较大。因此本院依据华夏公司、董某1的委托申请，委托鉴定机构对马某1、邢某实际施工的石藏寺道路硬化、停车场、挡土墙、排水沟等工程进行鉴定后，作出鉴定工程量为1986253.39元，其包括规费135089.52元，税金180568.49元。 二、对于税金、规费的承担问题，根据双方签订的协议，对于上述内容并未约定，上诉人邢某、马某1也未提供缴纳上述费用的票据，对此本院不予支持。对于吊车租赁费，根据青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定意见中不包含吊车租赁费，因此本院应予支持。对于晒经台工程量，根据一审法院委托青海保信建设工程造价咨询有限公司做出的青保（2019）工鉴字第4号司法鉴定意见书工程造价（不含税金及规费）为1229837.52元，一审法院以此作为依据并下浮5%予以确认，并不不当。上诉人对该项上诉请求本院不予支持。 三、对于邢某、马某1提出董某1、华夏公司等欠付工程款为402,900元，对方提供的两笔250,000元的收条系虚假收条之诉，法庭让董某1等在庭审后，合理期限内提供25万元转账凭证并未提供，所提供的是支付民工工资的收条，对方予以否认，质证认为其包含在总的工程款之中。并且马某1、邢某提供了录音资料予以佐证。董某1、华夏公司等应承担举证不能的责任。鉴定费应当在一审中提出二审中提出的，本院不予审理，另案起诉。 四、对于马某1、邢某提出的对方连带支付拖欠上诉人工程款利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七之规定，应当支付利息。 五、董某2、赵某、董某1华夏公司提出的董某1系华夏公司的代理人，不应承担责任的问题。 本案中董某1虽提出其系华夏公司的职工，从事的是职务行为，不应承担责任。但在法庭给予的合理期限内，并在庭审中释明的情况下，仍未能提供与华夏公司鉴定的劳务合同书及缴纳养老保险金的票据等证实身份的证明。因此董某1在涉案工程中履行的为个人行为，而非职务行为。理应承担责任。其项诉求本院不予支持。 六、对青保（2019）公鉴定字第4号《鉴定意见书》应否认定的问题。双方签订的合同中，对工程范围、工程内容没有具体约定，255万元的合同中所记载的图纸工程量与实际完成的工程量并不一致，晒经台项目没有施工图纸，邢某、马某1对晒经台工程是按双方的口头约定施工完成的。经法院委托鉴定机构对石藏寺晒经台工程量作出的鉴定意见书应予认定。 综上所述，赵某经本院传票传唤未到庭参加诉讼按自动撤诉处理。董某2、董某1、赵某应给付邢某、马某1晒经台工程款为1168345.67元，道路硬化、停车场、挡土墙、排水沟等工程款为1670595.38元，吊车租赁费165000元，250000元回扣款，已付工程款2147100元，剩余应给付工程款为1106841.05元。华夏公司承担连带给付责任。马某1、邢某、华夏公司、赵某、董某1、董某2的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百三十二条，第一百四十三条，第一百七十四条之规定，判决如下： 一、撤销青海省同德县人民法院（2018）青2522民初118号民事判决第二项； 二、变更青海省同德县人民法院（2018）青2522民初118号民事判决第一项为董某2、董某1、赵某判决生效后15日内支付邢某、马某1工程款1106841.05元（以1106841.05元为基数，自2018年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期类银行贷款利率计算）。青海省华夏建筑工程有限公司承担连带责任； 三、驳回邢某、马某1的其他诉讼请求； 二审案件受理费21858.0元，由马某1、邢某负担10929元。董某1、董某2、赵某、青海省华夏建筑工程有限公司负担10929元。 本判决为终审判决。 审判长 龙  云 审判员 李 益 成 审判员 李 德 吉 二〇二〇年八月三十一日 书记员 关却多杰 本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。 第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席审理。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。