四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终799号 上诉人（原审被告）：刘晓平（曾用名刘小平），男，1973年4月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人（原审被告）：蒋成香，女，1987年9月15日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者，系特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈章斌，男，1973年3月11日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审原告）：唐兴建，男，1977年3月18日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈园园，四川虹永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庹小世，男，1971年1月21日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：徐建波，男，1970年8月30日出生，汉族，住四川省华蓥市。 上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏成，四川华蓥山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。 法定代表人：蔡立宗。 原审被告：刘小三（曾用名刘济昌），男，1978年6月14日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人刘晓平、蒋成香因与被上诉人陈章斌、唐兴建、庹小世、徐建波、广西五鸿建设集团有限公司及原审被告刘小三合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓平、蒋成香上诉请求：撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3504号民事判决，驳回被上诉人陈章斌、唐兴建的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。 事实和理由：1.一审判决仅凭单一的孤证，判决上诉人向被上诉人陈章斌、唐兴建支付土石方工程款115.5万元，明显属事实不清，证据不足。一审判决上诉人支付土石方工程款的证据仅有刘小三签字的所谓的14，000车的记录单，工地上的现场管理人员、负责人对实际车辆数并未签字确认；土石方单价认定为每方8.6元，明显过高；每车土石方的方量为12.5方，系一审主观臆断，缺乏证据支撑。2.一审判决被上诉人庹小世、徐建波、广西五鸿建设集团有限公司不承担责任，属判决不当。 陈章斌、唐兴建辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决既有之前的证据，也有补充的证据，是综合考量后作出的判决。上诉人所提供的证据一审就能够提供，却故意隐匿，不能作为二审的新证据，已经超过了举证期限。 庹小世、徐建波辩称，一审判决对所欠工程款不应由庹小世、徐建波承担责任是正确的，应当驳回上诉人要求庹小世、徐建波承担责任的请求。庹小世、徐建波与陈章斌、唐兴建之间没有任何劳务合同关系，与上诉人刘晓平也没有合伙关系，根据合同相对性原则他们不应承担任何责任。 广西五鸿建设集团有限公司、刘小三未作答辩。 陈章斌、唐兴建向一审法院起诉请求：1.判令刘晓平、刘小三、蒋成香、庹小世、徐建波连带向陈章斌、唐兴建支付工程劳务费133.56万元，并从2017年10月11日起按年利率6%支付利息；2.判令广西五鸿建设集团有限公司对前述债务承担连带责任;3.由刘晓平、刘小三、蒋成香、庹小世、徐建波、广西五鸿建设集团有限公司承担本案的诉讼费和财产保全费、律师费。 一审法院认定事实：2014年9月27日，四川省广安友谊中学（发包人）与广西五鸿建设集团有限公司（承包人）签订《施工合同》，约定发包人将广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程发包给承包人施工，双方对质量、价款等进行了约定。承包方加盖了单位印章，刘晓平在合同上委托代理人栏签了名。2014年10月18日，刘晓平与杜小华签订《双方合作协议》，协议约定的主要内容有：合伙投资经营项目和范围：广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程；合伙投资人刘晓平以现金方式出资，计人民币贰佰万元整，占50%的股份。合伙投资人杜小华以现金方式出资，计人民币贰佰万元整，占50%的股份;盈余分配，以股份比例为依据，按比例分配；入伙：1.需承认本合同；2.需经双方合伙投资人同意；3.执行合同规定的权利义务；出资的转让:允许合伙投资人转让自己的出资。转让时合伙投资人有优先受让权，如转让合伙投资人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。 同日，杜小华又与徐建波签订《双方合作协议》，协议约定的主要内容有：合伙投资经营项目和范围：广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程；合伙投资人杜小华以现金方式出资，计人民币壹佰万整，占25%的股份。合伙投资人徐建波以现金方式出资，计人民币壹佰万整，占25%的股份;盈余分配，以股份比例为依据，按比例分配；入伙：1.需承认本合同；2.需经双方合同投资人同意；3.执行合同规定的权利义务；出资的转让:允许合伙投资人转让自己的出资。转让时合伙投资人有优先受让权，如转让合伙投资人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。 2014年10月23日，杜小华又与庹小世签订《合伙协议》，约定的主要内容有：合伙投资经营项目和范围为广安友谊中学扩建和市示范性综合实践基地土石方工程；合伙期限自工程项目开工之日起至完工结算完毕时止；双方各占50%的份额；双方等额出资，均以现金方式于2014年10月30日前交足出资款100万元等。 投资中，庹小世实际出资150万元，徐建波实现出资50万元。杜小华未出资。 此后，刘晓平、杜小华又将前述合同约定的土石方工程的松土及装车运输转包给陈章斌、唐兴建，双方口头约定单价为每立方米8.6元。同时，杜小华又与陈章斌、唐兴建合伙承揽前述土石方工程的松土及装车运输等。此后，陈章斌、唐兴建雇请了郑某、蒲某人等人组织相关工程机械及运输车辆进场具体施工，运输车为双桥运输车，刘小三为刘晓平雇请的现场管理人员。工程完工后，刘小三于2017年10月11日向陈章斌、唐兴建出具了“广安友谊中学工地”挖机、钩机的工作小时及运输车辆数，显示“汽车运输车共计14000车”、“以上数字属实”。后陈章斌、唐兴建要求刘晓平、刘小三、蒋成香、庹小世、徐建波、广西五鸿建设集团有限公司支付前述工程款未果，遂提起本案诉讼。诉讼中，陈章斌、唐兴建主张每辆双桥运输车所载土石方量为约14立方米，其提供了证人郑某、蒲某的证言。郑某证实：友谊中学的土石方工程项目用他的两辆双桥车拉载了土石方，每车可以装载土石方15方多。蒲某证实：友谊中学的土石方工程项目用他的双桥车拉载了土石方，他的双桥车每车可以装载土石方17、18方多。 同时查明，前述合伙事项停工后，各方至今未对合伙事宜进行结算。 另查明，蒋成香系杜小华之妻子，杜小华于2017年1月21日死亡。杜修义是杜小华之父亲，李成英系杜小华之母亲，杜鑫系杜小华、蒋成香婚生子。杜鑫、杜修义、李成英均明确表示放弃继承杜小华的遗产，且不愿意承担杜小华的债务。审理中，经再三释明，蒋成香对其因杜小华与陈章斌、唐兴建合伙承揽该土石方工程，对其应分得的工程款项是否纳入本案一并处理不发表任何意见。 一审法院认为，四川省广安友谊中学与广西五鸿建设集团有限公司签订《施工合同》，四川省广安友谊中学系该土石方工程的发包人，广西五鸿建设集团有限公司系承包人。后刘晓平与杜小华签订《双方合作协议》，合伙承建广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程，此后杜小华就其与刘晓平合伙出资的部分又分别与徐建波、庹小世签订协议，再分别与徐建波、庹小世合伙。后刘晓平、杜小华又将前述合同约定的土石方工程的松土及装车运输转包给陈章斌、唐兴建。因杜小华分别与徐建波、庹小世的合伙未得到刘晓平同意或事后追认，故徐建波、庹小世未与刘晓平直接建立合伙关系，不能认定刘晓平、杜小华、徐建波、庹小世四人间共同建立了合伙关系，故对所欠陈章斌、唐兴建的工程款，应由合伙人刘晓平、杜小华承担支付责任。杜小华承担支付责任后，再分别与徐建波、庹小世按合伙协议的约定进行结算。鉴于杜小华与刘晓平之间的合伙、杜小华分别与徐建波、庹小世之间的合伙至今未进行结算，无法确认刘晓平与杜小华此次合伙的实际出资比例，亦即无法确认其对外承担责任的比例，故欠陈章斌、唐兴建的债务应由刘晓平、杜小华共同承担。杜小华系因家庭经营产生的该债务，应属杜小华与蒋成香婚姻关系存续期间的共同债务，因杜小华已去世，杜小华在本案中所负债务应由蒋成香清偿。因杜小华同时又作为陈章斌、唐兴建合伙体的合伙人，蒋成香作为杜小华的法定继承人，有权分配杜小华参与陈章斌、唐兴建合伙承建该土石方工程应享有的债权，但蒋成香对其应享有债权是否纳入本案一并处理不作表态，故在本案中对其享有的债权分配不作处理，其可另案依合伙约定向陈章斌、唐兴建主张权利。刘小三仅系刘晓平雇请的现场管理人员，其不应在本案中承担责任。广西五鸿建设集团有限公司系承包人，并非案涉工程的发包人，与本案陈章斌、唐兴建也没有合同关系，且陈章斌、唐兴建主张的款项并非农民工工资范畴，故陈章斌、唐兴建要求广西五鸿建设集团有限公司承担连带责任无法律依据，不予支持。关于工程款数额问题，通过陈章斌、唐兴建与刘晓平的谈话录音内容，可以认定双方口头约定的单价为运输每立方米土石方8.6元，且刘晓平未提供相反证据证实单价另有约定；刘晓平雇请的现场管理人员刘小三出具的“广安友谊中学工地”登记的“汽车运输车共计14000车”、“以上数字属实”，故应认定陈章斌、唐兴建运输土石方的车数为14000车；就每车运输方量，证人郑某证实每车可以装载土石方15方多，蒲某证实他的双桥车每车可以装载土石方17、18方多，陈章斌、唐兴建主张每车运输量为14方，对每车运输量酌情确定为12.5方，故工程款数额应为150.5万元（12.5方／车×14000车×8.6元／方），减去刘晓平、蒋成香垫付的油费35万元，刘晓平、蒋成香还应向陈章斌、唐兴建支付工程款115.5万元。刘晓平、蒋成香未及时向陈章斌、唐兴建支付该土石方工程款，还应承担资金占用期间的利息，酌情按年利率6%从刘小三出具运输车辆数之次月起开始计算至款项付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，遂判决：一、刘晓平、蒋成香共同向陈章斌、唐兴建支付土石方工程款115.5万元及利息（利息按年利率6%从2017年11月11日起计算至款项付清之日止）；二、驳回陈章斌、唐兴建的其他诉讼请求。案件受理费16820元，由陈章斌、唐兴建负担1625元，由刘晓平、蒋成香负担15195元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 二审中，上诉人刘晓平、蒋成香向本院提交了下列证据：1.2017年4月20日，完成挖填工程量计算格网平面图，拟证明友谊中学现场实际开挖的土石方量只有470,602.30方，剩余方量418,726.3方，由坐标图纸计算出来，有友谊中学盖章。2.刘小三等记录的14张运输车统计明细和支付工资明细表，拟证明陈章斌、唐兴建进场之前，工地上管理人员和工人实际开挖的结算依据和车数凭证，可以算出上诉人做的方量，也可以推算陈章斌、唐兴建实际开挖方量和车数没有14,000车。3.2016年2月25日至27日，四川省广安市永立工程地质勘察有限公司出具的测量图共计16份以及该公司的营业执照，拟证明陈章斌、唐兴建在2016年3月进场之前，争议工程的土石方已经开挖了437,775.8立方。4.陈章斌、唐兴建开挖土石方工程量的统计表，拟证明陈章斌、唐兴建在2016年3月进场开挖完成的土石方为32，826.5立方（即经测绘实际开挖的土石方量470,602.30立方减去之前已经开挖的437,775.8立方）。5.收条、鞠开勇的信息截图、工作安排表，拟证明陈章斌委托四川省广安市永立工程地质勘察有限公司测绘的事实。综上，陈章斌、唐兴建的承包费只能按照测绘报告确定的开挖土石方量32,826.5立方进行结算。 陈章斌、唐兴建对上述证据的质证意见：1.对证据1格网图三性无异议。2.对证据2，上诉方称5万多车都是他们拉的不属实，这5万多车是怎么算出来的也看不出来，刘勇、刘小三车数总合计为49,640，也没有相关管理人员签字，因此我们认为本案不涉及之前的总车数，我方14,000车有刘小三现场确认，应当按照我们的车数计算，不应当按照上诉方提供的证据认定。3.对证据3的真实性和关联性有异议，举证期限已经过了，不属于新证据，不应采信，任何人不会在工程开始前找人测量，不符合实际，工程项目做完可以找人测量；营业执照的真实性无异议，但是与本案无关。4.对证据4，其计算方式不正确，数据不真实，不能简单的相减得出结果，应该以确认过的证据来确认工程方量。5.证据5的微信截图、测量项目登记表是复印件，不能证明陈章斌有委托测绘的事实。前述证据均不能证明陈章斌、唐兴建的工程情况，应当以双方的土石方车数来计算价款。 庹小世、徐建波对上述证据的质证意见：1.对格网图三性无异议；2.对第二份证据同意上诉人的观点。对证据3、4、5证据在一审未提交，听说是因为当时无法取得，为了查清本案事实，非上诉人原因导致无法提交，由法院认定。对测量图的真实性无异议，但应当由测量公司出具书面报告，土石方量应当由总方量减去进场之前的方量。 刘小三、广西五鸿建设集团有限公司未进行质证。 本院对上述证据的认证意见：1.对证据1，各当事人对其三性无异议，本院予以确认。2.对证据2，仅为刘晓平、蒋成香提供的单方记录数据，无其他证据印证，故对其证据效力不予确认，其并不能证明陈章斌、唐兴建进场施工之前，刘晓平等组织人员对案涉土石方已经开挖的实际方量的事实。对证据3、4、5，并不能显示在陈章斌、唐兴建进场施工之前，有委托测绘公司对已经开挖的土石方的方量进行测绘的事实，且陈章斌、唐兴建对委托测绘的事实予以否认，结合刘晓平陈述的测绘费用是其本人在本案诉讼中向测绘公司支付的事实，本院对前述证据来源的合法性不予确认。故本院经对上述证据进行审查、判断，结合当事人的陈述及全案其他证据，认为上述证据并不能充分证明陈章斌、唐兴建在进场开挖土石方之前，有委托四川省广安市永立工程地质勘察有限公司测绘的事实；亦不能充分证明刘晓平、蒋成香提出的陈章斌、唐兴建实际开挖土石方的方量为32,826.5立方的事实。故对上述证据的证明效力，本院不予确认。 二审中，经本院询问，刘晓平、蒋成香及陈章斌、唐兴建均认可陈章斌、唐兴建承包范围为案涉土石方的开挖及装车；刘晓平认可陈章斌、唐兴建进场施工时间为2016年3月，并认可土石方开挖及装车的单价为8.60元/立方；刘晓平承认刘小三为其雇请的案涉土石方工程的现场管理人员；刘晓平称其在本案诉讼中向四川省广安市永立工程地质勘察有限公司交纳了案涉土石方量的测绘费8000元。 本院经二审审理查明的本案其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：案涉土石方实际方量、单价如何确定；庹小世、徐建波、广西五鸿建设集团有限公司是否应向陈章斌、唐兴建承担给付责任。 本案中，刘小三系刘晓平雇请的现场管理人员是实，各方均予以认可，刘小三以案涉项目现场管理人员的身份对陈章斌、唐兴建开挖土石方的装车数量为14,000车予以签字确认，且在本案审理中亦未提出异议，一审据此认定陈章斌、唐兴建开挖土石方的装车数量为14,000车并无不当。二审中，刘晓平、蒋成香所提供的证据又不能充分证明陈章斌、唐兴建实际开挖土石方的方量为32,826.5立方的事实，故本院对陈章斌、唐兴建开挖土石方的装车数量为14,000车予以认定。同时，一审根据出庭作证的证人证言并结合本案其他证据，酌情就低认定每车土石方的方量为12.5立方，符合客观实际，且陈章斌、唐兴建对此未提出异议，本院予以维持。就土石方开挖及装车的单价为每立方8.60元的事实，二审中刘晓平予以认可，本院予以确认。因此，一审认定案涉土石方工程款数额应为150.5万元，减去刘晓平、蒋成香垫付的油费35万元，刘晓平、蒋成香还应向陈章斌、唐兴建支付工程款115.5万元的事实，并无不当，本院予以维持。庹小世、徐建波、广西五鸿建设集团有限公司并非系陈章斌、唐兴建就案涉土石方工程的合同相对人，且无证据显示庹小世、徐建波与刘晓平、杜小华之间就案涉土石方工程系合伙承包关系，因此，就刘晓平、蒋成香提出的庹小世、徐建波、广西五鸿建设集团有限公司就案涉土石方工程价款应向陈章斌、唐兴建承担给付责任的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘晓平、蒋成香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,820元，由刘晓平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  张 强 二〇二〇年八月七日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉