贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终4411、4301号 上诉人（原审被告、并案原告）：胡焕义，男，1990年5月9日出生，汉族，住贵州省息烽县。 委托诉讼代理人：万力，贵州上善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：夜游空间（北京）旅游文化有限公司。住所地：北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路17号26幢1至3层102-ZF0005。统一社会信用代码：91110112MA01D4WP8N。 法定代表人：毕征宾，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨浩，贵州遵兴律师事务所律师。 上诉人胡焕义与被上诉人夜游空间（北京）旅游文化有限公司（简称夜游空间公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初992、1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 胡焕义上诉请求：撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初992号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：胡焕义系2018年9月通过夜游空间公司招聘，进入夜游空间公司位于遵义市播州区的“梦回1935项目”工作，主要的工作内容是机房安装调试、灯光光影调试、设备开启与关闭、设备调试修理日常维护等，双方约定月工资为7000元。胡焕义入职后，仅发了三次工资，2018年9月-2018年12月的工资28000元和年终奖5000元。在一审中，胡焕义提供了工作服、工作证、项目部皮卡钥匙、项目部办公室钥匙、项目机房钥匙、项目部无线控制平板以及机房设施设备照片、工作微信群记录，再结合胡焕义主要的工作内容足以说明胡焕义从事的是技术型岗位，具有长期性、持续性、稳定性特征，如果只是临时老几次，是不可能持有该项目部那么多钥匙的。从胡焕义的银行流水明细来看，夜游空间公司支付胡焕义工资时，在交易附言处备注了“工资”，同时可以确定上诉人每月是7000元的固定工资，以上证据足以证明双方之间存在事实劳动关系。项目停工与否对胡焕义的工作无太大影响，胡焕义在一审中提交了提供期间进行工作的通话录音，还提供了与夜游空间公司法定代表人通话录音，证明夜游空间公司认可拖欠胡焕义工资的事实，也说明双方之间存在事实劳动关系。从2018年9月开始胡焕义到夜游空间公司工作，但夜游空间公司未依法与其签订书面的劳动合同，也未依法为其办理社会保险，还拖欠2019年1-10月的工资，严重损害了胡焕义的合法权益，以致胡焕义提出解除劳动关系，夜游空间公司应当依法承担相应的法律后果，向胡焕义支付拖欠的工资、未签劳动合同11个月的双倍工资、经济补偿金、赔偿金。 夜游空间公司二审答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，夜游空间公司认为与对方是劳务关系。1、从胡焕义一审及仲裁举证的流水来看，胡焕义存在给夜游空间公司提供劳务的期间，也在向其他公司提供劳务，也有胡焕义在外地的消费记录，证明胡焕义没有在工作地点。但夜游空间公司也是按照每个月7000的劳务费用向其发放，并不存在奖惩制度。并结合其两位同事的证人证言，胡焕义确实是在夜游空间公司苟坝的灯光光影秀项目工作，其从事的工作也是其陈述的工作内容，但其工作的时间，并不严格的受到夜游空间公司的管控和支配，其内容就是安装好机房的调试和设备的维护，并不需要固定的长时间的工作时间，所以夜游空间公司认为形成的是劳务关系。其次，针对胡焕义认为拖欠工作的情况，在2019年春节之后，花繁叶茂的项目在苟坝拍摄，苟坝的灯光项目就暂时停止了，当地要求配合花繁叶茂的拍摄，夜游空间公司的老总答应胡焕义在没有上班的期间，公司愿意发放一半的工资，待花繁叶茂结束后项目重新启动后再支付全部的工资，包括其提起仲裁期间，公司也是答应每个月一半的工资支付给他，他不同意，他要求支付双倍工资，公司不同意，所以拖欠工资说的是这个钱。 夜游空间（北京）文化旅游有限公司向一审法院起诉请求：判决双方之间不构成事实劳动关系，夜游空间公司不应向胡焕义支付2019年1月至2019年10月期间的工资16800元、未签订劳动合同的双倍工资77000元。 一审法院认定事实：2018年9月，胡焕义到夜游空间公司位于遵义市播州区的“苟坝夜游红村”项目灯光光影系统工程从事机房安装调试、灯光光影调试及设备开启与关闭等工作。双方未签订书面合同，工作期间也未进行考勤，胡焕义有时吃住在项目工地上。至2019年1月，因项目停工，胡焕义仅偶尔到工地上进行灯光、设备调试等工作。另查明：夜游空间公司先后通过银行转账于2018年10月30日支付胡焕义14000元，交易附言为2018.9-10工资；于2019年1月10日合计支付14000元，交易附言为2018年11月和12月工资；于2019年1月31日支付5000元，交易附言为2019年1月工资借款。 一审法院认为，本案的争议焦点为胡焕义与夜游空间公司之间是劳务关系还是劳动关系？劳务关系是提供劳务者与用工者根据约定，由提供劳务者向用工者提供劳动服务，用工者依约向提供劳务者支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系指劳动者与用人单位依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护的法律关系。在现实生活中，当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式上则会与劳动关系非常相似。两者最主要的区别在于劳动关系并非劳动者与用人单位之间形成的单纯以劳动力为对价的财产关系，还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，具体而言是指用人单位与劳动者之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，且劳动关系意义上的管理与支配是基于用人单位内部规章制度的管理与支配，强调行政隶属性。而劳务关系中，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位是平等的，不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。本案中，胡焕义的工作内容主要为项目现场机房安装调试、灯光光影调试及设备开启与关闭等，在工作期间虽有吃住在项目工地上的情形，但其行动较为自由，工作期间不进行考勤打卡，夜游空间公司对其未适用奖惩等制度，其工作具有相对独立性和自由性，且在2019年1月工程停工后，夜游空间公司也未基于公司规章制度对胡焕义进行支配管理，胡焕义仅偶尔到工地上进行灯光、设备等调试工作，工作内容也是基于双方约定，且随到随走，不具有劳动关系的长期性、持续性和稳定性特征。故胡焕义在夜游空间公司工作的性质更倾向于为夜游空间公司提供劳务，而非劳动。当然，胡焕义在工作时必然会受到夜游空间公司的指挥与管理，但指挥与管理如前所述也是劳务关系本身具备的特征，夜游空间公司与胡焕义之间的指挥与管理也应是基于双方劳务关系而产生，而非劳动关系中用人单位对劳动者的支配和管理。故胡焕义与夜游空间公司之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系。综上，夜游空间公司主张双方不成立劳动合同关系的诉讼请求，原审法院予以支持。对于胡焕义的诉讼请求，因系其基于劳动合同的法律关系提出，故原审法院不予支持。据此判决：一、夜游空间（北京）旅游文化有限公司与胡焕义之间的劳动合同关系不成立。二、驳回胡焕义的全部诉讼请求。两案案件受理费共计10.00（已减半收取），由胡焕义承担。 本院二审期间，胡焕义提交一份和夜游空间公司股东在入职时的通话录音。夜游空间公司质证认为，就是问其住的地方，没有什么意义。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.胡焕义与夜游空间公司之间是否存在劳动关系；2、夜游空间公司是否应支付2019年1月至2019年10月共计10个月的拖欠工资以及按拖欠工资25%计算的拖欠工资赔偿金；3、夜游空间公司是否应支付胡焕义2018年10月至2019年8月共计11个月的双倍工资；4、夜游空间公司是否应支付胡焕义2018年9月至2019年10月未缴纳社会保险的社会保险补偿金。 针对本案争议焦点一，本院认为。2018年9月，胡焕义到夜游空间公司位于遵义市播州区的“苟坝夜游红村”项目灯光光影系统工程从事机房安装调试、灯光光影调试及设备开启与关闭等工作，该工作内容为夜游空间公司项目内容的组成部分。夜游空间公司先后通过银行转账于2018年10月支付胡焕义14000元，交易附言为2018.9-10工资；于2019年1月10日合计支付14000元，交易附言为2018年11月和12月工资，可知夜游空间公司以银行转账方式向胡焕义支付每月7000元的工资。胡焕义在工作期间吃住都在项目工地附近由公司支付费用的民宿中。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规定、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条第一款：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定。本院认为夜游空间公司与胡焕义之间存在事实劳动关系。夜游空间公司认为其在其他公司兼职，双方不构成事实劳动关系，但其未提供证据予以证明，本院对其主张不予支持。原审认定双方劳动关系不成立不当，本院予以纠正。 针对本案争议焦点二，本院认为。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，《工资支付暂行条例》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”之规定。2019年1月至2019年10月期间夜游空间公司属于停工状态，胡焕义在涉案工程需要调试时，才到机房进行调试，双方均确认夜游空间公司在此期间没有支付胡焕义工资。在一审庭审以及二审中，夜游空间公司均陈述，停工期间愿意支付胡焕义一半的工资，因胡焕义不同意才没有发放工资。故停工期间，夜游空间公司因工资发放多少未与胡焕义协商一致，导致未按时发放工资。夜游空间公司就停工期间的工资自愿以一半的工资标准发放给胡焕义，故本院认为夜游空间公司应支付胡焕义停工期间的工资共计35000元（7000元/月÷2×10个月）。胡焕义主张拖欠工资共计70000元于法无据，本院不予支持。胡焕义要求夜游空间公司按拖欠工资的25%支付其拖欠工资赔偿金，但其在仲裁中并未提出该主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……；（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）……”之规定，本院对胡焕义主张因夜游空间公司未足额向其支付劳动报酬，要求解除双方的劳动关系予以支持。 针对本案争议焦点三，本院认为。夜游空间公司与胡焕义之间至今未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”之规定，夜游空间公司应当支付胡焕义未签订书面劳动合同的双倍工资，因夜游空间公司已按月支付胡焕义2018年9月-12月，4个月的工资共计28000元，2019年1月至2019年10月期间夜游空间公司属于停工状态，停工期间夜游空间公司愿意支付胡焕义一半的工资，因此夜游空间公司还应支付胡焕义11个月未签订劳动合同的双倍工资49000元（7000元/月×3个月＋3500元/月×8个月）。 针对本案争议焦点四，本院认为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，胡焕义在仲裁中并未以夜游空间公司未为其缴纳社会保险而解除劳动合同，胡焕义也未提交证据证明夜游空间公司未为其缴纳社会保险。故本院对胡焕义要求夜游空间公司支付其2018年9月至2019年10月未缴纳社会保险的社会保险补偿金的主张不予支持。胡焕义上诉主张夜游空间公司应支付其解除劳动合同的经济补偿金，但其在仲裁期间以及一审中均未提出该主张，故本院不予支持。 综上所述，胡焕义的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初992、1016号民事判决； 二、胡焕义与夜游空间（北京）文化旅游有限公司之间的劳动关系自2019年10月起解除； 三、由夜游空间（北京）文化旅游有限公司支付胡焕义2019年1月至2019年10月期间的工资35000元、未签订书面劳动合同的双倍工资49000元； 四、驳回胡焕义的其余诉讼请求。驳回夜游空间（北京）文化旅游有限公司的全部诉讼请求 两案一审案件受理费10元，由夜游空间（北京）文化旅游有限公司负担。两案二审案件受理费20元，由夜游空间（北京）文化旅游有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 亚 琼 审判员 令狐荣强 审判员 何  容 二〇二〇年八月二十日 法官助理马琇峰 书记员张剑