达尔罕茂明安联合旗人民法院   刑事判决书                              （2020）内0223刑初35号   公诉机关内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院   被告人张某，女，1987年5月2日出生，个体工商户，群众，户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前住址内蒙古自治区包头市达尔罕茂明安联合旗百灵庙镇尚城小区9号楼2单元6楼西户。被告人张某因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月11日被包头市达茂联合旗公安局刑事拘留，同年11月11日被包头市达尔罕茂明安联合旗人民检察院批准逮捕，次日被包头市达茂联合旗公安局执行逮捕，现羁押在包头市看守所。   辩护人王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。   辩护人高昊宇，内蒙古北琛律师事务所律师。     内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院以达检公诉刑诉（2020）34号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。2020年6月28日，达尔罕茂明安联合旗人民检察院建议该案延期审理，2020年6月29日我院决定延期审理。2020年7月16日恢复审理。2020年7月31日，我院第二次公开开庭审理本案，达尔罕茂明安联合旗人民检察院指派检察员乌某1出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人高昊宇到庭参加诉讼，辩护人王洪涛因故未到庭，本案现已审理终结。   公诉机关指控，2018年3月至2019年10月，被告人张某在达茂联合旗百灵庙镇内以营利为目的，使用其名为“美好明天”的微信帐号，通过拉好友下载手机网络游戏“大唐麻将”软件，在该软件中建立名为“越来越好”的亲友圈，并在自己开好的房间内组织高冬梅、杜某、王某等近百人进行网络赌博，以向参与赌博人员收取台费的方式从中抽头渔利。其开设赌场期间赌资累计人民币1681325元，非法获利累计人民币147913元。   以上指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、鉴定报告、派出所复函等证据予以佐证。   公诉机关认为，被告人张某以营利为目的，创建亲友圈为赌博提供场所，组织他人进行赌博，从中抽头渔利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究被告人刑事责任。情节严重，建议对被告人张某在三年以上五年以下有期徒刑的幅度内决定具体的刑期并处罚金，并依法追缴被告人的违法所得。   被告人张某对公诉机关指控的罪名、开设赌场的时间、赌资数额、非法获利数额持有异议，认为其行为符合赌博罪的要件，不构成开设赌场罪；赌资数额、非法获利数额也没有起诉书指控的那么多。被告人张某没有证据向法庭提供。   辩护人向法庭提供了行政案件权利义务告知书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、询问笔录，欲证明被告人张某具有法律规定的自首情节。   辩护人的辩护意见为：1、被告人的行为应当认定为赌博罪而非开设赌场罪；2、《鉴定报告》对赌资数额、非法获利数额的计算方法不合理；3、被告人有投案自首情节，可从轻或减轻处罚；4、被告人家庭存在特殊困难，适用监禁刑不利于孩子的抚养和老人的照料，建议对被告人在一年以下有期徒刑、管制或拘役处刑，适用缓刑，并处罚金。   经审理查明，2018年3月至2019年10月，被告人张某在达茂联合旗百灵庙镇内以营利为目的，使用其名为“美好明天”的微信帐号，通过拉好友下载手机网络游戏“大唐麻将”软件，在该软件中建立名为“越来越好”的亲友圈，并在自己开好的房间内组织高冬梅、杜某、王某等近百人进行网络赌博，以向参与赌博人员收取台费的方式从中抽头渔利。其开设赌场期间赌资累计人民币1681325元，非法获利累计人民币147913元。   另查明，案件审理过程中，被告人张某预交罚金人民币20000元。   上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实。   1、书证   （1）户籍证明、无违法犯罪证明，证实被告人张某的自然情况及无犯罪前科的事实；     （2）归案说明，证实被告人张某的到案经过；证实10月10日传唤张某，证实张某是传唤到案的事实。   （3）发破案经过，证实发破案经过；   （4）侦查机关从北京市棋开德胜网络科技有限公司调取的书证材料（在光盘中以电子证据的方式保存），证实被告人张某亲友圈账号（114163）的注册日期是2016年12月5日，亲友圈成员数量、张某近半年购买房卡数量及游戏数据（因为上述公司的数据仅保存半年）；   （5）侦查机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的书证材料（在光盘中以电子证据的方式保存），证实被告人张某亲友圈账户中成员的交易流水、亲友圈成员的微信账号；   （6）侦查机关依法调取的被告人张某微信名为“美好明天”账号的交易流水（在光盘中以电子证据的方式保存），证实被告人张某的微信交易情况。   2.证人证言   证人杜某、郭某、布某、乌某2、王某、云某等32人的证言，证实张某组织他人参与网络赌博通过收取台费从中获利的事实。   3.被告人张某的供述材料，证实张某组织他人参与网络赌博通过收取台费从中获利的事实。   4.提取笔录，证实侦查机关从王某、乌某2、布某、张某手机中提取微信交易明细情况及大唐麻将账号相关信息截图情况。   5.司法会计鉴定报告，证实经审计后的赌资及被告人张某非法获利数额的情况。补充鉴定报告中根据个人供述，一部分供述为全部系赌资的52个微信帐号全部认定为赌资45万余元，一部分既有赌资又有往来生活资金按供述200元、300元以下10的倍数的3个微信帐号认定为赌资的是8万余元；剩余37个微信帐号无法区分赌资和生活往来资金的是114万余元按司法解释视为赌资，共计赌资168万余元。非法获利15万余元。   6、鉴定报告的补充说明，证实被告人张某开设赌场期间赌资累计人民币1681325元，非法获利累计人民币147913元的事实。   7、关于达茂联合旗人民检察院补充侦查建议函的复函，证实在达茂联合旗公安局百灵庙镇派出所民警工作中发现被告人张某犯罪事实后，分别于2020年10月10日、10月11日通过口头和电话传唤其到案没有自首的事实。   以上证据均经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，被告人及其辩护人虽对涉及罪名、开设赌场的时间、赌资数额、非法获利数额部分证据持有异议，但缺乏相应的事实和法律依据予以支持，本院不予采信，故本院对公诉机关提供的证据除司法会计鉴定报告中用于认定赌资数额和非法获利数额的内容不予采信外，其他均予采信；辩护人提供的证据真实性予以认可，但其不能证明被告人自动投案、如实供述的事实，故对其认定自首的证明目的不予采信。   本院认为，被告人张某以营利为目的，创建亲友圈为赌博提供场所，组织他人进行赌博，具有一定规模，参赌人数众多，通过收取“台费”从中抽头渔利人民币147913元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究被告人的刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人认为不构成开设赌场罪的辩护理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。公诉机关结合鉴定报告及被告人供述，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》相关规定认定被告人开设赌场的时间、赌资数额、非法获利数额并无不当，被告人及其辩护人关于公诉机关指控赌资数额、非法获利数额的计算办法不合理的辩护理由缺乏事实依据，本院不予支持。被告人开设赌场赌资数额累计达到30万元以上、抽头渔利数额累计达到3万元以上，属情节严重，公诉机关建议适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，对被告人张某在三年以上五年以下有期徒刑的幅度内决定具体的刑期并处罚金，依法追缴被告人违法所得的公诉意见可予支持。辩护人认为被告人具有自首情节的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。在审理过程中，被告人主动预交罚金，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人认为被告人家庭存在特殊困难，适用监禁刑不利于孩子的抚养和老人的照料，建议对被告人在一年以下有期徒刑、管制或拘役处刑，适用缓刑，并处罚金的辩护意见，非法定从轻、减轻事由且有违罪刑法定原则，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币20000元（此罚金已交）。     （有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2022年10月10日止）。   二、被告人张某违法所得人民币147913元继续追缴，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审判长  张利敏   审判员  李 萨如 拉   审判员  那顺乌力吉     二〇二〇年 八月二十六日       书记员  雷铁军   附：本判决书所适用法律条文      《中华人民共和国刑法》    第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。     第四十七条  有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。    第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。    第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。