山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2967号 上诉人（原审被告）：北京侨信装饰工程有限公司，住所地：北京市西城区槐柏树街12号宣武艺园内。 法定代表人：文琦，总经理。 委托诉讼代理人：李羿，北京市天咨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉州，北京一法（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高密市九洲兄弟防盗门销售部，住所地：高密市醴泉街道振兴街1791号。 负责人：张云义。 委托诉讼代理人：张同山，男，1974年7月18日生，汉族，住高密市，系被上诉人项目经理。 委托诉讼代理人：刘玉，广东广和（北京）律师事务所律师。 上诉人北京侨信装饰工程有限公司（简称侨信装饰公司）因与被上诉人高密九洲兄弟防盗门销售部（简称九洲兄弟销售部）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侨信装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、证据认定错误。1、被上诉人的证据4存在内容和形式上的缺陷，不应认定为有效证据；2、一审认定的完整的证据链，仅是一部分技术变更的事实，没有证明达到商务变更的程度。二、事实认定错误。1、4樘样品门不应当计入结算。4樘样品门虽然在被上诉人提供的证据四、证据八和法院调取的工程造价咨询报告书中出现，但关于此尺寸的样品门没有上诉人和被上诉人之间对于价格和结算的洽商。在上诉人与发包方的结算中，经上诉人与案外人协商，最终获得每平方3093元补偿。一审直接基于此4樘样品门存放在发包方仓库中，即将上述金额判给被上诉人无法律和合同依据。2、门洞剔口18个人工（3600元），不应当计入结算。被上诉人提交的证据四、证据八和法院调取的工程造价咨询报告书，仅证明了门洞剔口的存在，但这些人工并不是被上诉人提供的，不能仅依据上诉人和案外人之间的证据就认定上诉人应当支付被上诉人此项费用。3、防火门拆改9樘（4905元），应计入结算。被上诉人提交的证据四、证据十二和法院调取的工程造价咨询报告书上诉人认可。4、改门框10个（11000元），不应当计入结算。一审仅根据被上诉人单方制作的增项价格表判决，于法无据，与合同相悖。5、增装10个电子闭门器（17000元），不应当计入结算。被上诉人提交的证据四、证据九和法院调取的工程造价报告书均没有洽商的价格，证据九中价格属于手写，显然不是在文件形成时固有的。一审仅根据被上诉人单方制作的增项价格表判决，于法无据，与合同相悖。6、更换90°定位闭门器98套（25480元），不应计入结算。被上诉人提交的证据八的第一页在工程咨询造价书中，证据四仅为汇总，证据八的第二页来源不明。更换90°定位闭门器属于技术变更，上诉人和被上诉人没有进行价格洽商。一审仅依据被上诉人单方制作的增项价格表判决，于法无据，与合同相悖。7、闭门器反装人工费（22080元）不应计入结算。此项目属于技术变更，都包括到固定单价合同中，且双方没有就价格进行洽商，此外一审在事实认定中将此项计为13800元。8、施工的价款2757413元来源不清。9、一审忽略了水电费扣减项。10、竣工验收日期确定有误。一审仅根据2016年8月1日涉案工程投入运营的报道推定工程整体竣工，于法无据，与双方合同约定不符。分包项目应当遵从工程整体竣工验收的日期：2018年1月18日。11、结算日期确定为2017年11月6日缺乏法律依据，与合同约定不符。双方在合同中对于结算的约定：结算应当在2018年1月18日工程整体竣工验收30日内，将材料一式八份报给承包人，此为结算日期。因为被上诉人没有提交过结算材料，上诉人也无法确定结算金额，所以涉案项目没有最终结算日期。三、法律适用错误。《建设工程价款结算暂行办法》第八条对于固定单价约定：双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。本合同5.2、5.3条约定了本合同为固定综合单价合同，并明确固定单价合同包括的内容。在合同附件中：《分部分项工程量清单与计价表》中，明确了项目包括五金件及安装费用，结算是按照最后完工的面积计算，单位是平方米。对于固定单价不能涵盖的部分，合同6.1.3条和第13条约定了签证的程序，只有符合程序的签证，才属于商务变更，计入结算。但本案中，一审在本院认为部分，仅根据变更是否发生，不区分技术变更和商务变更的区别，直接打破固定单价合同的约束。并且在双方没有协商确定变更价款补偿的基础上，直接依据被上诉人的陈述视增项部分为原合同的补充系错误的。 另外，上诉人提交补充上诉意见一份，主要内容如下：1、被上诉人所施工的工程造价应为2623475元，一审错误地将返工工程量和合同内工程量认定成增项工程，由此导致60478元被错误地计入工程总价。2、应从结算价款中扣除双方约定费用共计49781.11元，包括依据双方约定扣除代付材料款3123元、结算总价1%的水电费26234.75元以及电梯使用费和垃圾处理费20423.36元（130085.07×2623475/16763103.73=20423.36元，分包占比应为15.7%），一审判决未依据双方约定扣费以及分包占比计算不符合法律规定。3、按照本案诉讼后总承包人向上诉人支付全部款项计算，上诉人对被上诉人付款比例应为94.8%，即合同约定按总包对上诉人付款比例认定上诉人对被上诉人的付款比例，以上述工程造价、扣款比例、支付标准计算，被上诉人所施工工程造价为2439861.8元（2623475-49781.11×94.8%=2439861.8元）。4、上述工程款中还包含10%的履约保证金、10%的农民工工资风险保证金以及第12.2条“工程质量保证金”，合计比例为22.5%，即548968.9元。扣除上述保证金后上诉人应支付工程款为1920963.3元。结合上诉人已支付1956250元的事实，上诉人不欠付被上诉人工程款。 九洲兄弟销售部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 九洲兄弟销售部向一审法院提出诉讼请求：1、判令双方就高密市人民医院综合病房楼工程《建设工程专业分包合同》进行结算，侨信装饰公司按照2763398元结算额向九洲兄弟销售部支付剩余工程款738063元（计算方式：2763398元*97.5%-1956250元=738063元）；2、判令侨信装饰公司以392638元为基数（2763398元*85%-1956250元=392638元）向九洲兄弟销售部支付自2016年8月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率4.9%计算）；3、侨信装饰公司以345425为基数（2763398元*97.5%-2763398元*85%元=345425元）向九洲兄弟销售部支付自2017年8月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率4.9%计算）；4、本案诉讼费由侨信装饰公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月22日，高密市人民医院作为发包人，中铁建工集团有限公司作为承包人签订《高密市人民医院综合病房楼项目工程承包合同》，将高密市人民医院综合病房楼项目工程发包给中铁建工集团有限公司承建。 中铁建工集团有限公司将综合病房楼项目中的门窗及地胶工程分包给侨信装饰公司，双方于2015年8月28日签订《建设工程专业分包合同》，约定合同价款17021063.41元（最终以审定结算为准）。 2015年9月份，侨信装饰公司将涉案工程的防火门及部分钢制门分包给九洲兄弟销售部安装，双方签订《建设工程专业分包合同》，约定本项目经理为靳海欣，合同总价款为2586954元（最终以审定结算为准）；其中5.3约定，本合同为不同工作成果的计件单价合同；5.3.2，承包人按分包人结算值的1%计取电费，结算时按结算总值1%计取；6.2.1（1）进度款支付：预付款按合同价款的15%，门到货验收合格后（门全部到场），支付门的合同额的30%，门安装完成后支付合同额的25%，工程整体竣工验收通过后付至合同额的85%。（2）结算及结算款支付：分包人作业完工并按合同约定竣工验收通过之日起30日内，分包人向承包人报送结算资料一式捌份，双方按照本合同计价方式，进行分包工程的最终结算，承包人审核完毕后形成结算，结算一经确认，分包人不得以任何借口要求增加费用。结算完成后30日内付至结算造价的95%，留5%为工程质保金，质保期为叁年，第一年质保期满付质保金的50%，分包人完全履行保修义务后无息支付剩余款项。质保期内分包人应完全履行保修义务。 施工过程中因现场状况与施工图纸不符，产生增项，增补丙级防火门（ＦＭ3）7樘、（ＦＭ1）16樘、钢质病房门（ＧＭ３）2樘、防盗门（ＦＤＭ1523）1樘；高度2400mm乙ＦＭ1样品防火门拆除改为高度2300mm的防火门（每平米3093元）、门洞剔口18个人工、防火门拆改9樘、改门框10个、增装10个电子闭门器、更换90°定位闭门器48套，支付闭门器反装人工费13800元。 九洲兄弟销售部承建的门窗工程于2015年11月8日竣工，高密市人民医院综合病房楼工程于2016年7月31日竣工验收，2016年8月8日正式运营。2017年11月6日经高密市人民医院、高密市交运置业有限公司委托，山东金诺工程咨询有限公司对门窗及地胶装饰工程进行了造价审核，九洲兄弟销售部所施工的增项部分及4樘样品门均包含在内。2018年1月18日高密市人民医院综合病房楼工程进行了竣工验收备案。侨信装饰公司已付工程款1956250元。 九洲兄弟销售部、侨信装饰公司双方未对涉案工程进行结算，双方多次协商未达成一致意见。 庭审中，双方同意九洲兄弟销售部应承担的电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款按合同价款占总包价款的比例承担。侨信装饰公司与中铁建工集团有限公司结算金额为18825126.46元，其中电梯使用费118311.13元、破坏已完工程扣款6780元、垃圾清运费4993.94元。 九洲兄弟销售部主张五金件丢失共计5985元，应由侨信装饰公司承担，但未提交证据证明，侨信装饰公司不予认可。 另侨信装饰公司称签证费17148元应由九洲兄弟销售部等六人分担，但未提交证据证明，九洲兄弟销售部亦不予认可。 一审法院认为，侨信装饰公司将其防火门和部分钢制门工程分包给九洲兄弟销售部施工，双方签订的《建设工程专业分包合同》合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。施工过程中的增项部分是应发包方要求、分包方同意的情况下施工的，故增项部分视为原合同的补充，属原合同的一部分，亦应按双方约定履行。工程竣工验收后应付工程款的85%，结算后应付工程款的95%，第一年质保期满付质保金的50%，因双方一直未进行结算，可自山东金诺工程咨询有限公司对门窗及地胶装饰工程进行了造价审核之日即2017年11月6日，视为双方进行了结算，故侨信装饰公司应支付工程款的97.5%（95%+50%×5%）。 九洲兄弟销售部主张的五金件丢失无证据证明，对此不予支持；关于双方争议的4樘样品门费用应否由侨信装饰公司承担的问题，因该4樘样品门是应发包方要求、分包方同意的情况下更换的，且已包含在工程造价中，故侨信装饰公司应承担该4樘门的费用，九洲兄弟销售部主张的该4樘门的价格并未超出侨信装饰公司与中铁建工集团有限公司约定的价格，且已经侨信装饰公司方项目经理的认可，对此予以支持。即九洲兄弟销售部施工的价款为2757413元。 双方均同意九洲兄弟销售部应承担的电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款按合同价款占总包价款的比例承担，法院予以支持，即电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款为130085.07×2757413/18825126.46＝19054.23元。侨信装饰公司未提交证据证明签证费应由九洲兄弟销售部承担，对其扣减的辩称理由不予采信。 综上，侨信装饰公司应支付给九洲兄弟销售部的款项为（2757413元－19054.23元）×97.5%－1956250元＝713649.80元。 关于九洲兄弟销售部主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。本案中对欠付的工程款支付时间虽有约定，但双方长时间未进行结算，可以工程造价审核之日即2017年11月6日为结算之日；双方对欠付的工程款利息没有约定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、北京侨信装饰工程有限公司给付高密市九洲兄弟防盗门销售部工程款713649.80元及利息（本金713649.80元，自2017年11月6起至付清之日止，按中国人民发布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回高密市九洲兄弟防盗门销售部的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11530元，由高密市九洲兄弟防盗门销售部负担594元，北京侨信装饰工程有限公司负担10936元。 二审中，侨信装饰公司提交如下证据：一、1、山东金诺咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》（以下简称“审计报告”）、双方签订的《建设工程专业分包合同》及附件（一审已提交），拟证明闭门器、门上扣条、改门框、地吸不属于增项工程，其对应价款不应计入总价款；增加10个消防联动闭门器造价为2270.93元，但一审将其错误认定为17000元。二、领料单（一审已提交）及领料人的电话录音光盘，拟证明被上诉人未履行合同约定的供货（玻璃胶）义务，上诉人代被上诉人供货并支付材料款3123元，应从结算总价中扣除。三、山东金诺咨询有限公司作出的审计报告《结算汇总表》及上诉人与总承包人签订的《结算书》及明细，拟证明：（1）上诉人与总承包人的结算价款（未扣费）是16763103.73元；（2）总承包人与发包人结算价款为18887542.01元，其中包含总包管理费1508679.2元和总包税金615759.08元，这些不是上诉人的工程款；（3）一审错误地将总承包人的结算价款认定为上诉人的结算价款，并以此计算分包占比，该分包占比也是错误的。四、上诉人与总承包人签订的《结算单》及明细、总承包人与上诉人签订的《建设工程专业分包合同》、上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》，拟证明：（1）依据总承包人与上诉人签订的《建设工程专业分包合同》，上诉人按结算总值的2%向总承包人支付水电费，不再设表计量并于结算时扣除；（2）总承包人从上诉人结算款中扣除了结算总值2%的水电费，共计333798.96元；（3）上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》明确约定被上诉人按结算总值1%向分包人支付水电费，不再设表并于结算时扣除。五、总承包人向上诉人付款的汇总表及付款凭证、总承包人会计对已付款作出的微信确认、上诉人向总承包人催款的微信记录，拟证明截至2019年3月被上诉人起诉时，总承包人仅向上诉人支付了90%的工程款，诉讼过程中上诉人不停催要，总承包人付至94.8%。依据双方签订的《建设工程专业分包合同》第6.2.4条之约定，如总承包人未付上诉人工程款，上诉人对被上诉人的付款期限依约顺延，但一审判决判定上诉人自2017年11月6日向被上诉人支付97.5%结算款，违反了合同约定。六、靳海欣签署的证明一份，拟证明靳海欣通知被上诉人从上诉人处离职，被上诉人对靳海欣无权代表上诉人是明知的，但依然要求靳海欣签署确认文件，这些文件对上诉人不具有法律约束力。九洲兄弟销售部质证称，对证据一，认可一审法院调取的证据原件；对证据二的证明目的不予认可，对领料单的质证意见同一审质证意见，对领料人通话录音的来源及真实性、关联性等不予认可；对证据三的真实性、关联性不予认可，该证据均为上诉人单方提交；对证据四，上诉人与总承包人签订的《结算书》及明细、总承包人与上诉人签订的《建设工程专业分包合同》均系上诉人与总承包人之间的合同，对其真实性、关联性及证明目的不予认可；对上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》的证明目的不予认可；对证据五的真实性不予认可，且与本案无关联；对证据六不予认可，须证人出庭作证。九洲兄弟销售部提交2018年3月9日上诉人职工王瑞峰与被上诉人职工张同山聊天记录一份，拟证明被上诉人找上诉人进行结算，上诉人告知被上诉人找靳海欣，故靳海欣出具的证明有效。侨信装饰公司质证称庭后核实该份证据真实性，该份聊天记录不完整，不能证明其主张。 二审查明，根据双方合同约定，被上诉人应当按结算总值1%向上诉人支付水电费。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》合法有效，双方均应按约履行。被上诉人对合同约定事项进行了施工，并通过了竣工验收，上诉人应当向被上诉人支付相应的工程款。关于工程款结算问题，被上诉人提交了有“靳海欣”签字的结算单，靳海欣系上诉人处负责该项目的工作人员，其签字确认的效力应当予以确认。上诉人虽称靳海欣已经从上诉人处离职，不认可其签字确认的效力，但该辩称属于其内部管理问题，不能以此为由否定其签字的效力。关于被上诉人主张的工程结算单价，根据当事人提交及法院调取的涉案工程审计报告、工程变更签证单等证据，该结算单价均系根据合同约定或涉案工程施工过程中协商确定的价格，可以作为认定依据。关于上诉人主张的闭门器反装、门上扣条、改门框、地吸不属于合同增项工程的问题，上述内容均系实际发生的工程量，一审予以据实结算客观合理，该部分内容价款应当计入结算款项。关于上诉人主张的玻璃胶材料款3123元应从结算款中扣除的问题，上诉人在一审时提交了领料单及录音资料，被上诉人不予认可，该材料是否由被上诉人领取的事实不清，上诉人主张该材料款从结算款中扣除依据不足，不予支持。关于上诉人主张的电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款比例承担问题，双方在一审时均同意按合同价款占总包价款的比例承担，因该费用系上诉人与总包方先进行了结算和扣款，扣款系按照上诉人与总包方的结算总价计算，一审按此价格计算比例合理有据，上诉人对此提出异议，不予支持。关于上诉人主张的付款进度“风险共担”问题，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，对于工程进度付款节点有明确约定，在涉案工程竣工验收后应付工程款的85%，结算后应付工程款的95%，第一年质保期满付质保金的50%，一审结合双方结算情况，认定上诉人按97.5%的比例付款符合双方约定。关于上诉人主张的水电费扣除问题，根据双方合同约定，被上诉人应当按结算总值1%向上诉人支付水电费，即2757413元×1%=27574.13元，该款项应予扣除。因此，上诉人应向被上诉人付款数额为686075.67元（713649.80-27574.13）。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初2469号民事判决第一项“北京侨信装饰工程有限公司给付高密市九洲兄弟防盗门销售部工程款713649.80元及利息（本金713649.80元，自2017年11月6起至付清之日止，按中国人民发布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内付清”为：北京侨信装饰工程有限公司给付高密市九洲兄弟防盗门销售部工程款686075.67元及利息（本金686075.67元，自2017年11月6起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内付清。 二、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初2469号民事判决第二项。 三、驳回高密市九洲兄弟防盗门销售部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11530元，由高密市九洲兄弟防盗门销售部负担594元，北京侨信装饰工程有限公司负担10936元。 二审案件受理费11530元，由高密市九洲兄弟防盗门销售部负担530元，北京侨信装饰工程有限公司负担11000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛培忠 审 判 员 李玉信 审 判 员 贾元胜 二〇二〇年八月十四日 法官助理 胥力萌 书 记 员 褚诗舒