浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终102号 上诉人（原审被告）：朱彩荣，男，1956年6月20日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：李夏冰，浙江金哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童一仙，女，1966年8月6日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：章锡金（系原告配偶），男，1962年11月1日出生，汉族，住兰溪市。 原审被告：朱晖，男，1980年1月7日出生，汉族，住兰溪市。 原审被告：朱建，男，1987年11月1日出生，汉族，住兰溪市。 上诉人朱彩荣与被上诉人童一仙、原审被告朱晖、朱建合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱彩荣的上诉请求：1.依法撤销原判，确认《合作建房协议》有效，改判涉案房屋的所有拆迁补偿的权利和利益归上诉人朱彩荣一半；2.一审诉讼费用、保全费用、二审上诉费用全部由童一仙承担。二审庭审中，上诉人明确上诉请求第一项为：改判上诉人不需再赔偿童一仙196972.4元。 事实与理由：一、一审法院以违反法律、法规的规定为由，认定《合作建房协议》为无效合同，该认定错误。本案中上诉人朱彩荣是本村集体经济组织成员，被上诉人童一仙是非本集体经济组织成员，双方共建住宅时，约定房屋产权分配份额。但由于法律政策禁止非本集体经济组织成员取得宅基地使用权及地上房屋，共建人中只有本集体经济组织成员一方能取得宅基地使用权证和房屋产权证，另一方对房屋的权利则处于不确定状态。我国的法律、行政法规并未禁止非本集体经济组织成员取得宅基地上房屋，因此，该共建协议应认定合法有效，其应能取得共建房屋份额的所有权。双方在《合作建房协议》中约定了房屋分配及如遇城市发展及其他因素引起的拆迁，所有拆迁补偿之权利和利益由上诉人与被上诉人双方平均分配的内容，故此次因该房屋的拆迁补偿、宅基地使用权的收回以及装潢补偿、拆迁奖励等所有权利和利益上诉人享有一半权益。二、一审法院在认定合同无效后，判定上诉人朱彩荣一方存在更大的过错，没有事实和法律依据，对童一仙损失的认定也存在错误。1.用一方的身份来判定双方的过错大小，无法律逻辑和法律依据，被上诉人童一仙的代理人章锡金系童一仙的丈夫，但章锡金还有另外一个重要身份，其系在兰溪从事几十年法律代理工作的法律工作者，而上诉人朱彩荣仅是一个农民，从双方掌握的法律知识的程度看，被上诉人一方在签订合同时应具有更大的过错。2.关于损失的认定，本案中不可忽视的一点是本案的政府征迁主要是收回上诉人朱彩荣的农村宅基地使用权，对于地上的房屋最终是拆除的，但是依据现行补偿政策，上诉人朱彩荣永久失去的农村宅基地使用权的市场对价补偿大部分是含在房屋的征收补偿款项内的，按照经济学原理，地上的房屋建好后，就房屋本身是不增值的，相反房屋本身的价值会随着房屋建好后逐年减少，真正增值的是房屋所占的土地的使用权益，无论是农村还是城市的土地使用权所对应的权益都在增值。因此应该说剩下的350954元应该是属于上诉人的土地使用权产生的增值权益，而不是所谓的被上诉人单独的损失。因此一审法院的逻辑是毫无道理的。3.即使合同被认定无效，所有的拆迁权益均归于上诉人，然后由上诉人向被上诉人支付当时建造房屋的成本365000元及对应同时期的银行利息，另应支付当时被上诉人为装修房屋花去的成本及对应同时期的银行利息，本案中上诉人获得全部款项为512017元，被上诉人获得的全部款项为606170元，合计1118187元，减去365000元，减去220334元，减去7055元，剩下525798元归上诉人所有，该金额与上诉人实际获得的512017元相差不大，而且考虑到因上诉人的整栋房屋的拆迁，装潢补偿款和奖励款等一系列的政策奖励现都归被上诉人，因此算上利息，实质上，当时政府征迁部门按照各家算各家的金额，基本符合了客观实际，兼顾了公平合理的原则。如合作建房协议有效，严格按照协议的约定执行，那被上诉人的一部分利益还要归上诉人所有。三、退一步讲，上诉人与被上诉人各自单独与政府签订拆迁补偿协议，是对原合作建房协议的二次确认，现在被上诉人一方在拿到相应的款项后，一审法院以上诉人存在过错为由判决上诉人还要从自身得到的拆迁补偿款337173元里拿出210572.40元赔偿给被上诉人。按照如此算法，被上诉人获得的378781元也应按过错比例原则补偿给上诉人。一审判决严重违背了公平正义的原则，本案中的案涉房屋在遇到政府征收时，政府拆迁部门依据法律规定应与宅基地使用权人即上诉人朱彩荣协商拆迁补偿，但正是因为上诉人与被上诉人签订过《合作建房协议》，另外上诉人认为其应诚信的履行该合作建房协议，因此上诉人配合被上诉人一方到政府拆迁部门进行确权分割的签字，只有上诉人同意按协议履行，才有之后的政府直接将拆迁款项分别支付给上诉人和被上诉人。被上诉人在拿到政府拆迁款项后，出尔反尔，严重违背合同中的诚实信用原则，应视为违约，承担违约责任。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。 童一仙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法认定《合作建房协议》无效，是正确的。朱彩荣是土地使用权人，当时他的房子是危房，其要解决两个儿子和他自己的住房问题，又缺少建房的资金，而双方当时关系较好，于是找被上诉人合作建房，朱彩荣应具有更大过错。2.虽然朱彩荣承担了60%的过错，但钱全部是由被上诉人所出，最后朱彩荣获得了除房子本身的造价赔偿以外，还获得了125乘4平方米面积安置房及其他赔偿。涉案房屋系被上诉人建造，房子的重置价等于建筑物的造价，被上诉人虽对一审判决被上诉人承担40%的责任也有意见，但考虑到一审已经考虑的比较全面，所以没有提起上诉。3.双方各自与政府签订补偿协议，涉及到第二次的确认问题，由于拆迁工作比较复杂，经街道做工作，双方各自签订了补偿协议，也有利于街道拆迁工作的推进，但这并不是最终的处理结果，因双方最终没有达成调解意向，所以被上诉人才起诉到法院。 原审被告朱晖、朱建未作答辩。 童一仙向一审法院起诉请求：1.朱彩荣、朱晖、朱建按评估价赔偿被拆除的兰溪市枣树百子409号四层合计311平方住宅的损失337173元，支付铝合金窗、不锈钢护栏、材料安装费20000元，2012年1月至2017年12月30日租金10万元；2.实现权利所支出律师的费用3000元由朱彩荣、朱晖、朱建承担；3.本案诉讼费用由朱彩荣、朱晖、朱建承担。 一审法院认定事实：朱彩荣系兰溪市云山街道枣树百子邨集体经济组织成员，童一仙非朱彩荣所属村的集体经济组织成员。2011年10月15日，童一仙与朱彩荣签订《合作建房协议》，约定：甲方（即朱彩荣）坐落于兰溪市××街道××村××号，其中约160平方米六十年代建造平房，由于当时质量问题，屡修无效已成危房，由于甲方子女已到成家立业时，甲方于2011年10月报告枣树村委会申请重建。但建房资金紧缺，为安居乐业本着诚实守信原则，甲乙双方共同就建房事宜协商如下：1.甲方提供建造地块面积如图（见本合同附图）；2.建造资金（建造成本按枣树本地一般造价作参考，建造规范以城市商品房规则作参考）由乙方提供，甲乙双方共同负责控制建造成本；3.房屋分配，按建筑结构（见本合同附图）以中间楼梯间为界，东向归甲方，西向归乙方；4.手续落户，甲方负责申报，一旦法律法规允许产权过户，甲方协助乙方办理手续的责任；5.如遇城市发展及其他因素引起的拆迁，所有拆迁补偿之权利和利益由甲乙双方平均分配；6.在房屋建造过程中如遇不周之处双方共同协商处理等。同时朱晖、朱建作为甲方家庭成员在该协议上签字。协议签订后，童一仙先后出资365000元（其中部分资金系在协议签订之前支付），朱彩荣负责现场管理，双方在位于兰溪市××街道××村××层的砖混房屋，并按协议童一仙、朱彩荣各占用两间四层。后因城中村改造，该房屋被征收。2017年11月4日，由浙江恒基房地产土地资产评估有限公司兰溪分公司对朱彩荣占用的两间四层作出评估，房屋补偿金额为337173元、装修补偿金额为171344元、附属设施补偿金额为3500元，合计512017元。2018年5月30日，由浙江恒基房地产土地资产评估有限公司兰溪分公司对童一仙占用的两间四层作出评估，房屋补偿金额为378781元、装修补偿金额为220334元、附属设施补偿金额为7055元，合计606170元。2017年11月4日，朱彩荣与兰溪市人民政府云山街道办事处及兰溪市聚业建设开发有限公司签订《城中村改造枣树村集体土地上房屋征收补偿协议》，载明房屋征收补偿费用包括上述房屋补偿金额、装修补偿金额、附属设施补偿金额及其他补偿和奖励费用，合计为556761.10元。现朱彩荣已收到556761.10元。2018年5月30日，童一仙与兰溪市人民政府云山街道办事处及兰溪市聚业建设开发有限公司签订《城中村改造枣树村集体土地上房屋征收补偿协议》，载明房屋征收补偿费用包括上述房屋补偿金额、装修补偿金额、附属设施补偿金额及其他补偿和奖励费用，合计为651354.10元。现童一仙已收到651354.10元。 一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施；第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。而《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。可见，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。本案双方签订的虽然是《合作建房协议》，但房屋系建造在朱彩荣的宅基地上，实际上这是非法转让宅基地。而宅基地使用权为农村集体经济成员所有，童一仙系非兰溪市云山街道枣树村村民，无权占有使用该宅基地，故双方签订的合作建房协议虽是双方真实意思表示，但违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。民事行为被确认为无效的，当事人因该行为取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案所涉宅基地上的房屋被整体征收拆除，童一仙取得的拆迁房屋补偿费为378781元，已超出其出资的建房款，且朱彩荣对童一仙领取房屋补偿费无异议，故因合同无效的相互返还已无可能及必要。案涉房屋及用地的性质协议双方系明知，因此对合同无效双方均存在过错，但朱彩荣作为农村宅基地使用权人，过错显然更大，故应承担主要责任。综合农村宅基地转让的现状、朱彩荣在建房过程中付出的人力成本、房屋的增值利益等客观现实，一审法院以涉案房屋拆迁时的总价值715954元减去童一仙出资的建房款365000元，计350954元作为童一仙在本案的损失，酌情确定由朱彩荣赔偿该损失的60%即210572.40元。另童一仙领取的房屋补偿费超出其出资的建房款13781元（378781-365000=13781）应予以相抵，故应由朱彩荣赔偿童一仙经济损失196971.40元。童一仙要求朱彩荣支付铝合金窗、不锈钢护栏、材料安装费、租金及律师费无事实和法律依据，一审法院不予支持。朱晖、朱建虽作为家庭成员在合作建房协议上签字，但未享受到所涉房屋的拆迁补偿利益，故不应承担相应法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十八条之规定，一审法院作出如下判决：一、朱彩荣于一审判决生效后十日内赔偿童一仙经济损失196971.40元；二、驳回童一仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8203元，保全费2520元，共计10723元，由童一仙负担4723元，由朱彩荣负担6000元。 二审中，双方均未提交新证据。二审另查明，2018年9月25日，童一仙作为乙方、兰溪市人民政府云山街道办事处作为甲方、兰溪市聚业建设开发有限公司作为丙方，三方签订了《城中村改造枣树村集体土地上房屋征收补偿补充协议》，该协议载明，现甲、乙、丙三方在平等、自愿、协商一致的基础上就进度奖励达成如下补充协议：乙方在规定时间内，完成评估、签订补偿、腾空并经验收合格，甲、丙方支付乙方进度奖励50000元，自本协议签订之日起15个工作日内一次性付清。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案《合作建房协议》是否有效；2.一审对双方过错及被上诉人损失的认定是否合理。 关于争议焦点1。宅基地使用权系农村集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得；同时，有关法律、法规对宅基地使用权流转的规定，以及国家关于非本集体经济组织成员购买宅基地房屋的政策，均属农民利益及农村稳定等社会公共利益的保护范畴，故不允许转让。本案双方虽签订的是合作建房协议，但实质上涉及的是农村宅基地使用权的非法转让，而童一仙并非该村集体经济组织成员，故案涉协议因违反法律、行政法规及国家政策所维护的社会公共利益，应认定无效。 关于争议焦点2。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从双方签订协议及实施的情况来看，双方对案涉房屋及用地的性质应是明知，合同无效是双方过错导致的，且双方过错基本相当，一审对双方过错程度的认定不当，本院予以纠正。因案涉房屋被征迁，故因合同无效产生的财产返还已无可能，童一仙诉请按评估价赔偿房屋损失337173元的主张实质上已变为相应拆迁款利益的归属及分配问题。双方签订的《合作建房协议》系因违反法律、行政法规及国家政策所维护的社会公共利益，被认定无效，但《合作建房协议》的内容应系双方真实意思的表示，协议约定：“3.房屋分配，按建筑结构以中间楼梯间为界，东向归甲方（朱彩荣），西向归乙方（童一仙）；5.如遇城市发展及其他因素引起的拆迁，所有拆迁补偿之权利和利益由甲乙双方平均分配”。由此协议约定看，对于涉案拆迁补偿的利益应由双方平均分配。拆迁补偿款系基于房屋及宅基地所得的补偿，根据双方各自的房屋征收补偿清单中所列的补偿项目看，朱彩荣所得的房屋补偿金额337173元、装修补偿金额171344元、附属设施补偿金额3500元、宅基地补助费27717.1元及其他补偿和奖励费用，合计为556761.10元；童一仙所得的房屋补偿金额378781元、装修补偿金额220334元、附属设施补偿金额7055元、宅基地补助费27717.1元及其他补偿和奖励费用，合计为651354.10元。此外，童一仙还获得了进度奖励50000元，即童一仙因本次拆迁补偿共计获得补偿利益为701354.1元。双方因本次拆迁共计获得补偿利益为1258115.2元（556761.10元+701354.1元），扣除童一仙出资的建房款365000元，扣除朱彩荣名下的宅基地的补助费55434.2元（27717.1元×2），因本次拆迁双方所得的增值利益为837681元，因双方过错程度相当且双方协议中约定拆迁补偿利益平均分配，故各自应得的增值利益为418840.5元。对童一仙而言，建房款365000元全部由其出资，该款为其因拆迁所产生的损失。童一仙因本次拆迁产生的损失共计783840.5元（418840.5元+365000元），现童一仙已获得了701354.1元，故朱彩荣应补偿童一仙经济损失82486.4元。根据新查明的事实及双方过错程度的重新认定，本院就一审对童一仙损失补偿计算不当部分，予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求合理部分，应予支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初1634号民事判决； 二、朱彩荣于本判决生效后十日内赔偿童一仙经济损失82486.4元； 三、驳回童一仙的其他诉讼请求。 如朱彩荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8203元，保全费2520元，共计10723元，由童一仙承担8800元，由朱彩荣承担1923元；二审案件受理费4239元，由童一仙承担2464元，由朱彩荣承担1775元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 强 审 判 员  赵 娟 审 判 员  覃仕辉 二〇二〇年八月二十日 代书记员  蒋 丹