广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1260号上诉人（一审被告）：深圳市创骑仕智能科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福田社区岗边坊302。法定代表人：刘琪增，该公司总经理。委托诉讼代理人：王华永，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑志勇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：梁裕旺，男，1989年9月20日出生，汉族，身份证住址广西省兴业县。委托诉讼代理人：陈业胜，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妍辉，广东翰锐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中山市连想电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥社区新富路5号首层之一。法定代表人：梁裕旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈业胜，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妍辉，广东翰锐律师事务所律师。上诉人深圳市创骑仕智能科技有限公司（以下简称创骑仕公司）因与被上诉人梁裕旺、中山市连想电器有限公司（以下简称连想公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3520号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后依法组成合议庭对本案进行审理。创骑仕公司委托诉讼代理人王华永、郑志勇，梁裕旺和连想公司共同委托诉讼代理人陈业胜、陈妍辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创骑仕公司上诉请求：1.改判一审判决第一判项，判决创骑仕公司合法来源抗辩成立，不赔偿梁裕旺、连想公司经济损失；2.一、二审诉讼费用由梁裕旺和连想公司共同承担。主要事实和理由：1.本案与梁裕旺、连想公司起诉思众智汇公司侵害外观设计专利权纠纷同时开庭审理，思众智汇公司当庭确认被诉侵权产品系其销售给创骑仕公司，故创骑仕公司主张的合法来源抗辩成立。2.创骑仕公司提交的《出货单》记载的出货时间为2018年5月26日，在本案被诉侵权产品公证购买行为发生之前。3.创骑仕公司从思众智汇公司购买的单价为46元，卖给梁裕旺、联想公司代理人的单价为60元，符合商业惯例。梁裕旺和连想公司答辩称：1.创骑仕公司一审提交的额《出货单》没有加盖任何公司公章，真实性存疑，且仅有无法确认身份的签名，不符合交易商业惯例。2.创骑仕公司未能提交发票、付款凭证等证据，无法证明支付了合理对价。故请求驳回上诉，维持原判。3.创骑仕公司提交的《出货单》上的单价高于思众智汇公司诉称的采购价，明显与常理不符。且夏季作为灭蚊灯的销售旺季，思众智汇公司将采购的产品滞留一年后再销售给创骑仕公司，亦与常理不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁裕旺及连想公司向一审法院起诉，请求判令创骑仕公司：1.立即停止以制造、销售、许诺销售方式侵害涉案第ＺＬ20163062××××.Ｘ号“灭蚊灯（M-280）”外观设计专利,销毁库存侵权产品,并销毁用于制造侵权产品的专用模具；2.赔偿梁裕旺、连想公司因其侵权行为所遭受的经济损失和本案律师费、公证费及购买被诉侵权产品的费用等合理开支共计30万元；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：一、梁裕旺、连想公司在本案请求保护的专利权的法律状况2016年12月19日，梁裕旺向国家知识产权局提出名称为“灭蚊灯（M-280）”的外观设计专利申请，并于2017年5月10日获得授权，专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ，专利权人梁裕旺。2018年4月20日，梁裕旺以独占许可的方式许可连想公司实施该专利，合同有效期自2018年4月20日至2026年1月19日。国家知识产权局网站“中国及多国专利审查信息查询”网页显示，案涉专利权已缴纳第4年度年费，目前处于有效状态。2017年7月21日，国家知识产权局根据梁裕旺的请求，针对案涉专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。二、梁裕旺、连想公司指控创骑仕公司制造、许诺销售、销售侵犯案涉专利权产品的事实2018年6月4日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2923号《公证书》记载，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，于2018年6月4日操作公证处电脑登录“www.1688.com”网络平台，输入“西西咪咪咪”及密码后键入回车，于弹出网页的浏览器地址栏输入https://detail.1688.com/offer/569017278981.html,键入回车进入“深圳市创骑仕科技有限公司”页面。该页面显示产品的名称为“usb光触媒灭蚊灯室内LED节能灭蚊器家用无辐射捕蚊孕妇婴儿驱蚊器”，起批量1-9个，单价为60元，起批量10-49个，单价为58元，起批量≥50个，单价为55元，显示黑色产品的可售数量为49219个，白色产品的可售数量为49878个，成交数为1065，累计评论数为6。该页面显示深圳市创骑仕科技有限公司的经营模式为生产厂家。梁裕旺、连想公司委托代理人购买了2件黑色产品，填写收货地址为广东省广州市天河区天河南街道天河路240号丰兴广场C座15层，并支付126元（含运费6元），订单号为172172923119886322。梁裕旺、连想公司委托代理人同时查看了该网店经营者公司档案信息，载明创骑仕公司的一般经营项目为“节能环保电子产品、数码产品的技术开发及咨询；电动独轮车、健身器材、电子玩具、手机及手机配件、电池的销售；国内贸易；货物及技术进出口”。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2939号《公证书》记载，2018年6月5日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，在公证处所在地广东省广州市天河区天河南街道天河路240号丰兴广场C座15层收取了圆通速递编号为814647922088的包裹，打开包裹内附产品的外包装上标有“LIGHTCONTROLLED”、“IntelligentMosquitoKiller”等字样，打开包装中的产品底座粘贴有标签，显示“吸入式灭蚊器”等字样。公证员对邮件包裹及包裹内的物品、产品说明书、外包装进行拍照后，由陈妍辉取走其中一件，另一件由公证员重新封存交陈妍辉保管。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2945号《公证书》记载，2018年6月6日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，操作公证处电脑登录了“www.1688.com”网络平台，输入“西西咪咪咪”及密码，于弹出的界面中点击“我的阿里”菜单下“已买到货品”，于弹出页面中点击订单号为172172923119886322项下的“查看物流”，该物流信息显示的运单号码为814647922088，物流状态为已签收，签收人为陈妍辉。梁裕旺、连想公司当庭提交了封存的产品实物证据。当庭打开公证封存外包装，内有一个带黑色包装盒的灭蚊灯产品，包装盒内装有一黑色吸入式灭蚊灯及中英文使用说明书，产品、说明书、产品包装盒上均无生产来源的标注。梁裕旺、连想公司明确前述产品系侵犯其案涉专利权的产品。结合上述公证书、发票及当庭提交的实物证据，梁裕旺、连想公司指控创骑仕公司实施了制造、许诺销售及销售被诉侵权产品的行为。创骑仕公司确认上述产品系其许诺销售及销售，但否认制造了该产品。三、被诉设计与案涉授权设计的比对情况案涉专利简要说明载明：本外观设计产品的名称为“灭蚊灯（M-280）”；本外观设计产品的用途为“本外观设计产品用于灭蚊灯”；本外观设计产品的设计要点“在于产品的整体形状”；最能表明本外观设计要点的图片或照片为“立体图”。梁裕旺、连想公司将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对认为，二者同为灭蚊灯，且存在以下相同点：1.结合主视图和立体图观察，整体造型相同，均呈近四棱柱体型，各个面之间的连接棱均为光滑的连接面；2.从俯视图看，顶盖均呈正方形，顶盖部分的开关按钮和指示灯的形状、位置关系均相同。结合立体图，顶盖与外壳的连接处比例相同，连接处的镂空的网状形状相同，均设计为由环形线圈和放射状的线条组成的栅栏状。3.从主视图看，外壳、组件连接处、网格状储蚊室的形状、位置关系和相对尺寸比例均相同，产品底部四角垫高部分形状、位置也均相同；4.从仰视图看，底盖的设计相同，均为径向设有横杠的圆形的旋盖。梁裕旺、连想公司经比对认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同。创骑仕公司同意梁裕旺、连想公司的上述比对意见。四、创骑仕公司对其抗辩主张提交的证据及梁裕旺、连想公司的质证情况创骑仕公司主张本案被诉侵权产品系采购于案外人思众智汇公司，且该产品实际来源于梁裕旺、连想公司。创骑仕公司对此提交的思众智汇公司出货单载明，客户名为“创骑仕刘生”，出货日期为2018-05-26，产品名称为“灭蚊灯”，型号为“S36黑”，交货数为192，单价为46，备注“支付宝5-28”，单据底端“业务”“仓库”等有对应的自然人签名，客户签名处为空白。创骑仕公司还提交销售单、发票、付款申请书、付款回单等证据，证明其向思众智汇公司购买的被诉产品来源于梁裕旺、连想公司连想公司。经查，上述证据显示连想公司向思众智汇公司销售的一款型号为M280的“新款蚊灯”价格为48元，数量为928，送货日期为2017年6月。梁裕旺、连想公司对于创骑仕公司上述证据的关联性均不予认可，其理由是：证据上显示的被诉侵权产品的型号与思众智汇公司于梁裕旺、连想公司处采购的灭蚊灯产品的型号不同；被诉产品的销售数量明显高于创骑仕公司采购的灭蚊灯产品数量；若依照创骑仕公司主张二者系同款产品，思众智汇公司于梁裕旺、连想公司处采购产品的单价为48元，而创骑仕公司向思众智汇公司采购单价为46元，则思众智汇公司此种低价售卖方式有悖于市场销售常理。五、梁裕旺、连想公司维权支出情况及梁裕旺、连想公司诉请的赔偿金额计算标准梁裕旺、连想公司诉请创骑仕公司赔偿30万元的经济损失及维权支出。对于经济损失部分，梁裕旺、连想公司没有提供相关计算依据，请求法庭酌情确定。就维权支出部分，梁裕旺、连想公司支出公证费共计2800元（1200元+800元+800元），为购买被诉侵权产品支出费用126元，委托代理机构进行证据保全公证支出2000元，聘请律师支出10000元。一审法院认为，本案为侵犯外观设计专利权纠纷。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。ＺＬ20163062××××.Ｘ号“灭蚊灯（M-280）”外观设计专利权经依法授权，并已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。梁裕旺系案涉专利权人，连想公司就案涉专利权享有独占实施许可使用权，因此，梁裕旺、连想公司是本案适格的起诉主体。根据当事人的主张及庭审陈述，本案焦点问题在于：一、案涉被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、创骑仕公司主张的合法来源抗辩能否成立；三、如创骑仕公司的合法来源抗辩不能成立，创骑仕公司是否实施了制造被诉产品的行为；四、创骑仕公司可能承担的法律责任。关于焦点问题一。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。具体到本案，被诉产品与案涉专利产品同为灭蚊灯，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与案涉授权设计进行比对，从主视图、后视图、左视图、右视图看，两者的整体外形均呈矩形，产品顶部连接有上宽下窄的梯形整流罩，产品主体中部偏下位置由一条隔线分隔并连接有网格状储蚊盒，产品底部均设有垫高脚座；从俯视图看，两者中部均有一个呈一定弧度的矩形形状，在该矩形上有葫芦状标识及开关按钮标识，两者外部均连接有与内部形状相同的呈一定弧度的矩形形状；从仰视图看，两者整体外形均呈一定弧度的矩形形状，内部均设有一圆环，该圆环四周分别排列有四个圆形垫高脚座；从立体图看，两者均由顶部呈圆弧状矩形及底部各个棱均光滑的长方体组成，底部长方体下部为网格状储蚊盒，顶部圆弧状菱形组件与底部矩形体连接处均有网格状进风口。秉持整体观察、综合判断的外观设计判定规则，一审法院认定被诉设计与案涉授权设计整体视觉效果上不存在差异，构成相同。相应的，被诉设计落入案涉专利权的保护范围，被诉产品属于侵害案涉专利权的侵权产品。关于焦点问题二。创骑仕公司确认案涉被诉产品由其许诺销售及销售，其在本案中主张合法来源抗辩。现行专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此，合法来源抗辩成立需要同时满足两个要件：一是侵权产品使用者、许诺销售者或者销售者不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是侵权产品具有合法来源。对于第一个构成要件，鉴于梁裕旺、连想公司提交的在案证据不能证明创骑仕公司知道或者应当知道其所销售的系未经专利权人许可的侵权产品，故应认定创骑仕公司对于所销售的被诉产品系侵害案涉专利权的侵权产品不知情。其次，关于合法来源抗辩的第二个构成要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。故应由创骑仕公司举证证明被诉产品系通过正常的商业方式从合法销售渠道取得，进而证明其具有主观善意。一审法院认为，根据创骑仕公司提交的在案证据，不能证明其销售的被诉产品具有合法来源，理由如下：首先，创骑仕公司提交的出货单虽然备注有“支付宝5-28”字样，但创骑仕公司并未提交相关付款凭证、发票等用以证明已就上述交易支付了合理对价，进而能够证明上述交易已经完成，故本案缺少前述法律规定的符合通常交易习惯的证据。其次，创骑仕公司主张其向思众智汇公司购进案涉产品，但其提交的证据显示思众智汇公司向其前手采购案涉产品的进货价格高于该公司向创骑仕公司销售的出货价，与常理不符，故上述证据真实性存疑。再次，六月属一年中的暑期本系灭蚊灯销售旺季，创骑仕公司证据显示思众智汇公司于2017年6月购进灭蚊灯产品，却将该产品滞留近一年后再转卖创骑仕公司，因此上述证据产生时间间隔长度亦与常理不符。综上，一审法院对创骑仕公司提交的证据不予采纳，创骑仕公司所称被诉侵权产品系其通过正常的商业方式合法购自案外人缺乏事实依据，其有关被诉产品具有合法来源的抗辩主张，一审法院不予支持。关于焦点问题三。首先，被诉产品表面未见标注任何有关创骑仕公司的生产来源信息；其次，创骑仕公司登记注册的经营范围未涵盖被诉产品的生产、加工或制造；再次，创骑仕公司经营的1688网店页面中虽然有声称其经营模式为生产厂家等相关内容，但根据日常生活经验，互联网电商平台网店所作的网页宣传，不排除系网店经营者出于增强潜在客户对其经营规模和业务实力的信心而有意人为虚假乃至夸大宣传的可能。故梁裕旺、连想公司仅以创骑仕公司网页相关内容为由，主张本案被诉侵权产品系由创骑仕公司制造依据不足。对于梁裕旺、连想公司有关创骑仕公司实施了制造被诉侵权产品行为的主张，一审法院不予支持。关于焦点问题四。创骑仕公司未经案涉专利权人的准许，以经营为目的，许诺销售、销售侵犯专利权的产品，不能证明该产品有合法来源，应当依法承担相关侵权责任。鉴于梁裕旺、连想公司确认创骑仕公司已未再许诺销售、销售侵权产品，故一审法院对于梁裕旺、连想公司诉请创骑仕公司停止许诺销售、销售侵权产品的行为不再予判决。由于梁裕旺、连想公司指控创骑仕公司构成制造侵权不能成立，故一审法院对于梁裕旺、连想公司有关创骑仕公司停止制造侵权及销毁制造模具的诉请不予支持。鉴于梁裕旺、连想公司未提交充分有效的证据证明在创骑仕公司处有库存侵权产品，故梁裕旺、连想公司诉请销毁库存，一审法院亦不予支持。梁裕旺、连想公司要求创骑仕公司赔偿其经济损失及维权合理支出并承担本案诉讼费用的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。对于创骑仕公司应当承担的赔偿数额问题，鉴于梁裕旺、连想公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者创骑仕公司因侵权获得的全部利益数额，且梁裕旺、连想公司在开庭期间请求法院适用酌情判定原则，故一审法院根据梁裕旺、连想公司的请求，决定适用法定赔偿。一审法院综合考虑下列因素：1.梁裕旺、连想公司的专利类别；2.创骑仕公司侵权行为的性质；3.梁裕旺、连想公司所支出的合理维权费用。就梁裕旺、连想公司的维权费用，相关公证费以及购买侵权产品的费用均系为制止案涉侵权行为而支出，梁裕旺、连想公司虽仅提交律师费发票而未提交律师代理合同，但梁裕旺、连想公司委托律师代理本案诉讼系客观事实，故一审法院对上述各项支出中的合理部分予以支持。综合以上因素，一审法院酌情确定创骑仕公司赔偿梁裕旺、连想公司经济损失及合理维权费用共计3万元。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、创骑仕公司于判决生效之日起七日内赔偿梁裕旺、连想公司经济损失及合理维权费用共计3万元；二、驳回梁裕旺、连想公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由创骑仕公司负担3800元，梁裕旺、连想公司负担2000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院经审理查明，一审法院查明的事实属实，一审法院予以确认。另查明：1.在本院审理的（2020）粤民终1259号侵害外观设计专利权纠纷案件中，上诉人思众智汇公司当庭称本案被诉侵权产品由其向创骑仕公司销售。2.思众智汇公司在（2020）粤民终1259号案件中存在不如实举证之情形，其申请出庭作证的证人证言，本院未予采信。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为创骑仕公司的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”判断合法来源抗辩是否成立，需审查被诉侵权产品的来源是否明确，以及被诉侵权人是否具有知道或者应当知道其使用、许诺销售或者销售的产品涉嫌侵权的主观过错。只有被诉侵权产品来源明确且被诉侵权人没有主观过错，才能认定被诉侵权产品有合法来源。本案中，虽然创骑仕公司一审提交了《出货单》证明被诉侵权产品有合法来源，但是，该《出货单》没有加盖任何公司的公章，真实性不能确定，不能证明被诉侵权产品具有明确的来源；且《出货单》上备注的“支付宝5-28”并无相应支付凭证、发票等符合交易习惯的单据予以佐证，无法证明其得到了真实的履行、创骑仕公司已经支付了合理对价。虽然思众智汇公司在（2020）粤民终1259号一案中称本案被诉侵权产品系其销售给创骑仕公司，但是，鉴于思众智汇公司在该案中存在不如实举证之情形，其陈述不足为信。且思众智汇公司在灭蚊灯销售旺季亏本销售灭蚊灯产品给创骑仕公司，有悖常理，故本院对思众智汇公司所称不予采信。因此，创骑仕公司主张的合法来源抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，创骑仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人深圳市创骑仕智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月十四日法官助理伍旖凡书记员田青