河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1708号上诉人（原审被告）：望开胜，男，1970年1月4日出生，汉族，户籍地河南省信阳市浉河区，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：时华云，河南新章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯忠运，男，1971年11月15日出生，汉族，户籍地河南省潢川县，现住河南省信阳市平桥区。上诉人望开胜与被上诉人冯忠运委托合同纠纷一案，河南省信阳市浉河区人民法院于2019年9月24日作出（2019）豫1502民初4483号民事裁定，驳回冯忠运的起诉。冯忠运不服，提出上诉，本院于2019年11月18日作出（2019）豫15民终4466号民事裁定，指令浉河区人民法院审理。浉河区人民法院于2020年4月23日作出（2019）豫1502民初7766号民事判决，望开胜不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人望开胜及其委托诉讼代理人时华云，被上诉人冯忠运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。望开胜上诉请求：一、撤销信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初7766号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审没有认定被上诉人构成重复起诉错误。本案在一审庭审中，被上诉人将诉讼请求变更为：1.请求判令被告返还价值84102.37元的货款；2.本案诉讼费用由被告承担。而在（2017）豫1502民初4758号、（2018）豫15民终430号案件中被上诉人的诉讼请求为“判令被告返还原告货款90124.37元”，被上诉人两次的诉讼请求都是要求“返还货款”诉讼请求相同，前诉与本诉的当事人相同，诉讼标的相同，明显是同一个起诉，况且信阳市中级人民法院（2018）豫15民终430号判决书已经阐明被上诉人可凭相关凭证向收到货物的第三人主张权利，现又要求上诉人返还货款，其诉讼实质上否定前诉裁判结果，且该诉讼请求已经经过了实体判决，本案中被上诉人也没有提供新的证据显示被告收到了84102.37元的货款，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，被上诉人构成重复起诉，应依法判决驳回其诉请。二、上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误。1、根据一审以及其他关联案件中审理查明的事实，上诉人受聘为河南冯运酒业有限公司业务员，在一审中被上诉人更是拿出了河南冯运酒业有限公司的“规章制度”。既然上诉人是在公司的管理下，从事公司安排的工作并获得劳动报酬，该关系系劳动关系，并非委托关系。该关系不因公司注销与否发生改变，而在此期间产生的纠纷应由劳动法及劳动相关法律予以调整。而本案一审中被上诉人的权利义务也应是沿用公司的权利义务，双方理应按劳动关系予以解决。2、被上诉人公司的金百红系列白酒的实际接收人为第三人，债务主体也即第三人，被上诉人只能要求第三人返还白酒或付款，双方相关的案件法院判决也认为“望开胜离职后，冯忠运可凭相关送货凭证向收到货物的第三人主张权利”，现却要求作为业务员的上诉人来承担该责任，明显诉讼主体错误。三、一审法院认定事实错误。1、上诉人在离职后并不承担收回货款或货物的义务。根据法院审理查明的事实上诉人受聘时间不到两个月，而被上诉人公司针对金百红系列白酒的铺货政策是：业务员按公司安排从公司拉酒出去，免费将酒放在客户门店进行推广售卖，期间每满一个月需向客户奖励两瓶酒，铺货时业务员出具送货单，需要三个月后业务员才能凭票与客户结算。本案中上诉人任职不满三个月，其不可能负有收回货款然后返还给被上诉人的义务，况且被上诉人也并没有提供证据证明上诉人离职后需要负责收回货款，也没有证据显示上诉人收到了84102.37元的货款。既然上诉人是在公司安排、管理下履行的职务行为，被上诉人要求返还货款的权利只能向第三人主张。2、上诉人提供的证据已足以证实上诉人已经将有客户签名的送货单交付于被上诉人公司。一审中及其他关联案件中，上诉人提交了15份铺货商户的证明以及同事张华山的证言，均证实了在上诉人离职后，被上诉人员工又凭除客户手中送货单外的送货单收回了铺货的白酒及货款；另外，一审法院对“望开胜拿货明细”、《顾客退货单》进行了认定，认定双方在上诉人离职后进行了结算，但却认为没有交付有客户签名的送货单，明显违背常理，与事实不符，既然进行了离职结算，被上诉人公司肯定是收回了送货单等债权凭证。以上两点足以证明送货单已经交付于被上诉人公司。此外，对于被上诉人公司财务人员陈某1证言，因为如果证实陈某1收到了送货单，但却没有交给公司或者丢失，其就要承担责任，所以其证言不排除是为了规避自身责任，而出的虚假证言，况且两份证明没有明确指出上诉人没有将送货单交给她，而是说“我没有客户签名原件收货联单据”，并没有明确否认上诉人没有交付。另外其与上诉人的两次通话录音（2017年8月19日）也承认了收到了送货票据，离职时放到了公司，也可以证实上诉人已经交付了送货票据；3、在一审中，被上诉人并没有提供证据证实其货物的实际损失，应承担举证不能后果。虽然《商品销售单》上列明的有“单价、数量、总金额”，但该数额仅仅是被上诉人对外的提货价格，系被上诉人随心所欲而定，并不能证明被上诉人进货的实际价值，其应当提供进货发票等证据予以证实，否则其诉请没有事实依据。以上事实，一审法院却没有作出对上诉人有利的认定，明显是错误的。四、一审法院适用法律错误。1、基于以上上诉理由，一审法院以委托合同纠纷进行判决是错误的；2、上诉人在履行职务时，完全是在被上诉人的管理、安排下进行的，离职后不负收回货款的义务，并不存在过错，被上诉人也没有提交证据予以证实上诉人存在过错，而《合同法》第406条规定受托人存在过错的情况下，委托人才可以要求损失。上诉人认为自身并不存在过错，不应承担赔偿责任。综上所述，请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。冯忠运答辩称，一、一审不认为我构成重复起诉正确。二、上诉人对本案法律关系的认识是错误的，本案案由和法律关系的确定，信阳中院已作出生效判决，上诉人称我应向收货人索要白酒或货款理由不成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。冯忠运向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还价值84102.37元的货款；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月5日，河南冯运酒业有限公司注册成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），原告冯忠运为公司法定代表人。2016年2月至4月，被告望开胜在河南冯运酒业有限公司（已注销）工作期间，其从公司提出金百红系列酒等商品陈列到各商场店铺进行销售，由被告向商户开具一式三联收据，客户一联，其余两联由被告保管。如商品售出则被告负责收取货款上交公司，若在一定期限内商场店铺没能售出，被告负责将存放的酒收回公司。2016年4月被告从公司离职，经双方对账，被告在2016年2月26日至2016年4月12日工作期间，从公司提走货物价值101559元，2月26日收回货款250元上交公司，4月17日退回货物价值5034.63元，未付被告工资6150元，被告实欠原告货款90124.37元。因工资扣除问题原、被告产生意见分歧，被告拒不上交已收回货款12172元。2017年10月17日，原告以不当得利为由诉至本院，要求被告偿还欠付货款90124.37元。2017年11月30日，本院作出（2017）豫1502民初4758号民事判决书，判决被告偿还原告货款12172元。原告不服提出上诉，河南省信阳市中级人民法院于2018年3月21日作出（2018）豫15民终430号民事判决书，驳回上诉，维持原判，同时认为被告离职后，原告可凭相关送货凭证向收到货物的第三人主张权利。现原告以被告不能交付有收货客户签名的《商品销售单》或货物造成其损失，要求被告返还货款84102.37元。一审法院认为，本案系当事人双方因金百红系列酒销售款而引起的委托合同纠纷。被告望开胜从原告公司提出销售酒后，在商品销售单上签字，然后其将商品陈列在各商场店铺进行销售，并开具有收货人签名的一式三联送货单，该单据系向收货人回收货款或货物的凭证，在被告离职前一直由其保管。被告在离开公司时除应当上交已收货款、退回货物外，还应当将送货单据交给公司。但被告在离职时，仅与原告公司财务人员就以下名目进行了对账，即被告从原告公司提走货物价值101559元，扣除已交货款250元、退货价款5034.63元和欠付望开胜工资款6150元，被告实欠原告货款90124.37元，该对账没有提及收货人签名的送货单。被告辩称其在离职对账时已将有客户签名的送货单交给原告公司，但证人陈某1（原告公司财务人员）明确否认收到送货单，同时被告提供的其他证人证言及送货单也未能证明其主张，故被告上述辩称意见不成立，该院不予采纳。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。由于被告不能将有收货人签名的送货单交付给原告，造成原告无法向第三人主张权利，现原告要求被告等值退赔货款的请求，应予支持。经原、被告核对帐，被告实欠原告货款90124.37元，扣除已收货款12172元，被告应退赔原告77952.37元。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告望开胜于本判决书生效后十日内向原告冯忠运支付货款77952.37元。本案诉讼费1903元，由被告望开胜负担。二审中，上诉人望开胜通知证人熊某、陈某2、杨某出庭作证，三名证人证明望开胜向其推销但其未售出的白酒被人凭票收回，三人原提交的书面证言真实。被上诉人冯忠运质证称，证人说假话，其证言不应采信。本院综合认定意见是，证人熊某、陈某2、杨某当庭接受双方当事人质询，且证明未售出的白酒存在被公司人员凭票收回的情况，该三名证人的证言本院予以采信。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议的焦点主要是，冯忠运在本案指令原审法院审理时变更后的诉讼请求，即请求望开胜返还价值84102.37元货款的主张能否支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯忠运虽提供证据证明望开胜工作期间曾从其经营的公司提取白酒向各商户铺货，但通过望开胜提供的多个商户经营者的证言可以看出，望开胜已履行了向各商户推销白酒的职责，各商户经营者也在望开胜提供的一式三联的票据上签字，除一联由商户留存外，其他两联由望开胜带回。冯忠运为证明自己的事实主张，还应提供证据证明望开胜收到了相应的货款，但在本院作出的（2018）豫15民终430号冯忠运诉望开胜不当得利纠纷案及本案中，其均未能提供充分的证据加以证明，相反，证人熊某、陈某2、杨某出庭证明了在望开胜铺货几个月后，有公司人员凭借他们签字的“货已收，款未付”的票据收回了相应的白酒，因此，现有证据不能证明望开胜已收回相应货款，也不能排除望开胜离职时已将铺货的票据交给公司的可能性，此外，本院生效的（2018）豫15民终430号民事判决已向冯忠运释明可向收到货物的第三人主张权利，故冯忠运的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人望开胜的上诉请求成立。一审判决不当。经本院专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初7766号民事判决；二、驳回冯忠运的诉讼请求。一二审案件受理费各1903元，均由冯忠运负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年八月十日法官助理马征程书记员任有为