山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4635号 上诉人（原审被告）：兴鸿源置业有限公司，住所地青州市瓜市路3666号。 法定代表人：王长国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋永伟，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：高欣，山东百祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青州市鼎力建筑劳务有限公司，住所地青州市海岱路2666号。 法定代表人：刘波，经理。 委托诉讼代理人：门福志，山东春水律师事务所律师。 上诉人兴鸿源置业有限公司（以下简称兴鸿源公司）因与被上诉人青州市鼎力建筑劳务有限公司（以下简称鼎力劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴鸿源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，《关于兴鸿源阳光华苑A地块二期工程13#楼外墙保温及真石漆施工工程拨款情况处理意见》是上诉人与被上诉人根据客观条件对建设工程价款结算进行的合理调整，上诉人与被上诉人之间建设工程价款的结算应根据上述协议，由被上诉人青州市鼎力建筑劳务有限公司承担7%的抵扣税款，并从工程总价款中扣除。因被上诉人违反约定未及时发放工资造成工人干涉上诉人或集体上访事件发生，被上诉人应根据工程施工合同约定赔偿上诉人名誉损失费50000元/次，共计100000元。上诉人已按照建设工程施工合同约定支付工程款。被上诉人在未向上诉人开具合规发票的情况下，无权请求答辩人另行支付工程款。 鼎力劳务公司未提交书面答辩意见。 鼎力劳务公司向一审法院起诉请求：兴鸿源公司支付工程款304284元及逾期付款违约金；诉讼费用由兴鸿源公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月12日，兴鸿源公司出具中标通知书，主要内容为兴鸿源•阳光华苑地块二期13#楼外墙保温及真石漆工程（以下称案涉工程）于2018年4月7日公开招标，确定鼎力劳务公司中标。2018年5月7日，双方签订案涉工程施工合同一份，主要约定开工日期为2018年4月21日，具体日期以兴鸿源公司签发的开工令为准，竣工日期为2018年7月31日；质量要求合格，符合国家和地方现行的施工验收规范及质量验收评定标准，并符合图纸设计，具体做法及质量要求按施工图纸说明，质量和颜色必须达到设计要求；合同价款1884777.04元；承包方式外墙保温工程施工综合单价包死（兴鸿源公司供外墙保温板及专用砂浆主材），真石漆工程施工综合单价包死（兴鸿源公司供真石漆主材）聚苯颗粒及普通涂料采用包工包料（大包干）综合单价包死，其中改性聚苯板施工综合单价49.56元/㎡、真石漆施工综合单价43.73元/㎡、聚苯颗料保温（大包干）综合单价55.39/㎡、普通涂料（大包干）综合单价29.15元/㎡；付款方式为聚苯颗粒保温砂浆工程施工完成且经兴鸿源公司、监理单位验收合格，工程进度款付至聚苯颗粒保温砂浆工程合同额的80%，改性聚苯板工程施工完成工程量的50%且经兴鸿源公司、监理单位验收合格，工程进度款付至改性聚苯板工程合同额的40%，履约保证金一并退还，改性聚苯板工程施工完成且经兴鸿源公司、监理单位验收合格、工程进度款付至改性聚苯板工程合同额的80%，真石漆工程施工完成工程量的50%且经兴鸿源公司、监理单位验收合格，工程进度款付至真石漆工程合同额的40%，真石漆工程施工完成且经兴鸿源公司、监理单位验收合格，工程进度款付至真石漆工程合同额的80%，普通涂料工程施工完成且经兴鸿源公司、监理单位验收合格，工程进度款付至普通涂料工程合同额的80%，结算审计完成，工程款支付至总结算值的95%，剩余5%为工程质量保修金，工程竣工二年后无质量问题一次性付清质保金，工程竣工验收合格之日为保修期开始之日，兴鸿源公司收到鼎力劳务公司正式发票7日内付款；聚苯颗粒保温砂浆按实际抹灰面积计算，改性聚苯板按实际铺贴面积计算，厚度按图纸设计综合考虑，不做任何调整，真石漆按实际喷涂面积计算，普通涂料按实际涂刷面积计算；工程竣工结算由兴鸿源公司指定有资格的造价咨询单位进行审计，审定结果经鼎力劳务公司、兴鸿源公司、咨询单位签字盖章认可后作为最终结算值；鼎力劳务公司必须确保工人工资及时发放，如因不及时发放人工工资，造成工人干涉兴鸿源公司工作或集体上访事件发生，鼎力劳务公司承担全部责任，并赔偿兴鸿源公司名誉损失费50000元/次，影响严重者，按实际情况加倍处罚。双方还约定了其他事项。 上述合同签订后，鼎力劳务公司对案涉工程进行了施工。鼎力劳务公司于2018年7月5日向兴鸿源公司提交申请拨款批示单，要求兴鸿源公司根据合同约定及施工进度支付其工程款383965.59元；监理单位于2018年7月13日签署意见，认为鼎力劳务公司已施工工程合格，同意按合同节点拨付工程款；兴鸿源公司于2018年7月13日签署意见，认为鼎力劳务公司已施工工程符合要求，达到施工合同拨款节点。鼎力劳务公司于2018年8月10日向兴鸿源公司提交申请拨款批示单，要求兴鸿源公司根据合同约定及施工进度支付其工程款481876.88元，同时注明“第一次款项未到账！”；监理单位于2018年8月22日签署意见，认为鼎力劳务公司已施工工程合格，同意按合同节点拨付工程款；兴鸿源公司于2018年8月23日签署意见，认为鼎力劳务公司已施工工程符合要求，达到施工合同拨款节点。鼎力劳务公司于2018年9月4日向兴鸿源公司提交申请拨款批示单，要求兴鸿源公司根据合同约定及施工进度支付其工程款332509.74元，同时注明“第一、二次拨款款项未到账”；监理单位于2018年9月6日签署意见，认为鼎力劳务公司已施工工程合格，同意按合同节点拨付工程款；兴鸿源公司于2018年9月7日签署意见，认为鼎力劳务公司已施工工程符合要求，达到施工合同拨款节点。鼎力劳务公司于2018年11月30日向兴鸿源公司提交申请拨款批示单，要求兴鸿源公司根据合同约定及施工进度支付其工程款375944.77元；监理单位于2018年12月4日签署意见，认为鼎力劳务公司案涉工程已全部完成；兴鸿源公司于2018年12月10日签署意见，同意按合同约定拨付工程款。鼎力劳务公司于2018年12月3日提交工程报验表，认为案涉工程经自检合格，要求监理单位及兴鸿源公司审查验收；监理单位于2018年12月4日签署“符合要求”的意见；兴鸿源公司于2018年12月10日签署“保温、真石漆全部完成”的意见。兴鸿源公司一直未支付鼎力劳务公司工程款。 2018年11月27日，鼎力劳务公司、兴鸿源公司达成案涉工程拨款情况处理意见，主要内容为兴鸿源•阳光华苑地块二期外墙保温及真石漆工程共有四家单位施工，由于三家施工单位开具的增值税专用发票税率均为10%，仅鼎力劳务公司开具的税率为3%的增值税专用发票，兴鸿源公司为给四家施工单位付款一致，在给鼎力劳务公司支付的工程款中应扣留总价款的7%，如其余三家施工单位在以后开具的增值税专用发票税率有变时，鼎力劳务公司也随之相应调整。鼎力劳务公司法定代表人陈述其仅能开具税率为3%的增值税专用发票，在兴鸿源公司财务部与当地税务部门对接时，增值税专用发票税率如出现问题，由此造成的一切经济损失及责任均由鼎力劳务公司承担。因案涉工程前三次拨款手续已全部办理完成，发票已开好，先支付此发票的合计价款，待第四次拨款时一并扣除此处理意见中的款项。 鼎力劳务公司、兴鸿源公司达成上述处理意见后，兴鸿源公司于2018年12月11日支付鼎力劳务公司工程款480000元、320000元、330000元，2019年5月17日支付鼎力劳务公司工程款270000元，2019年8月27日支付鼎力劳务公司工程款162490元，以上共计1562490元。 根据兴鸿源公司委托，山东协力工程项目管理有限公司对案涉工程竣工结算审计后于2019年5月28日出具审计报告书，审计结论为工程造价总金额为1866774.19元，审报金额2075427.01元，审减金额208652.82元，综合调整率（核减）10.05%。兴鸿源公司对该审计结论提出异议，并要求复审，山东协力工程项目管理有限公司于2019年10月18日出具了兴鸿源公司对该审计报告书提出复审的证明。诉讼过程中，经法院询问，兴鸿源公司对案涉工程造价不申请鉴定。 鼎力劳务公司于2018年7月16日为兴鸿源公司开具数额为20000元发票一份；2018年7月17日开具数额为100000元的发票三份；2018年11月28日开具数额为80000元、30000元的发票各一份，数额为100000元的发票七份；2019年4月28日开具数额为100000元的发票三份；2019年6月10日开具数额为100000元的发票一份；2019年6月11日开具数额为100000元的发票一份。以上发票数额共计1630000元，鼎力劳务公司已全部交付兴鸿源公司。鼎力劳务公司于2019年6月10日为兴鸿源公司开具数额为100000元的发票二份；2019年6月11日开具数额为36774.19元的发票一份。以上发票数额共计236774.19元，鼎力劳务公司、兴鸿源公司未对上述发票进行交接。上述发票数额总计1866774.19元，均为增值税专用发票，税率均为3%。 2019年6月3日，张春增到青州市拖欠外墙保温工程人工费440000元。2019年6月19日15时许，兴鸿源公司工作人员刘志刚报警称，因工程款结算情况，劳务施工方与开发方产生纠纷。2019年8月8日，杨令功等20人委托张春增代表其领取案涉工程款162490元，并在委托书中注明该款领取后需第一时间足额向其发放，如出现拖延、拒绝、分期发放情况，系双方之间的纠纷，与兴鸿源公司无关。2019年8月17日，鼎力劳务公司及张春增出具声明一份，主要内容为根据案涉工程合同约定，现申请拨款162490元，承诺款项到位后第一时间足额发放至工人手中，绝不存在拖延、拒绝、分期发放情况，否则对因此造成的民工上访及其他事件承担所有法律责任，赔偿兴鸿源公司及欠薪工人的所有损失。 一审法院认为，兴鸿源公司出具中标通知书后与鼎力劳务公司签订的兴鸿源•阳光花苑A地块二期工程13#楼外墙保温及真石漆工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务，鼎力劳务公司将案涉工程施工完毕并经验收合格后，兴鸿源公司应支付相应工程款。本案争议的焦点为：一、案涉工程款的数额；二、兴鸿源公司应否扣留鼎力劳务公司工程款的7%；三、鼎力劳务公司应否赔偿兴鸿源公司主张的损失100000元。 关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”；第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，双方约定案涉工程竣工结算由兴鸿源公司指定有资格的造价单位进行审计，审定结果经双方及咨询单位签字盖章认可后作为最终结算值。兴鸿源公司根据上述约定委托山东协力工程项目管理有限公司进行审计，但认为该公司出具的审计报告书数额不准确，不予认可，要求复审，但至今未将复审结果提交法院，鼎力劳务公司亦对兴鸿源公司复审要求有异议。在此情况下，兴鸿源公司应对工程价款向法院申请鉴定，但其明确表示不申请，应视为未提交证据证明上述审计报告数额不准确，法院认定案涉工程款数额为该审计报告载明的1866774.19元。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案中，鼎力劳务公司、兴鸿源公司中标合同约定兴鸿源公司收到鼎力劳务公司正式发票7日内付款，并未约定发票税率，双方于2018年11月27日达成的拨款情况处理意见中扣留工程总价款的7%与另外三施工单位税率一致的约定实际是对工程价款作出了与中标合同不一致的约定。同时，税金应由政府有关职能部门按照税收法律、法规规定的征税主体、范围、标准依法征收，兴鸿源公司未提交证据证明其已将鼎力劳务公司工程款的7%缴纳至税务部门，亦未提交证据证明鼎力劳务公司开具税率为3%的增值税专用发票对其造成损失。故，兴鸿源公司主张扣留鼎力劳务公司工程款的7%，法院不予支持，其待有充分证据证明鼎力劳务公司因发票税率问题对其造成损失后，可依法另行主张权利。 关于第三个争议焦点。双方约定如因鼎力劳务公司不及时发放工人工资造成工人干涉兴鸿源公司或集体上访事件发生，鼎力劳务公司赔偿兴鸿源公司名誉损失费50000元/次。兴鸿源公司主张鼎力劳务公司违反上述约定造成工人上访，干扰其办公，要求鼎力劳务公司赔偿其损失100000元。但兴鸿源公司提交的青州市公安局黄楼派出所出具的证明、青州市建设领域清理拖欠款办公室出具的证明及2019年清欠办现场登记表复印件不足以证明其主张，不予支持。 双方约定结算审计完成工程款支付至总结算值的95%，剩余5%为工程质量保修金，工程竣工二年后无质量问题一次性付清，工程竣工验收合格之日为保修期开始之日，兴鸿源公司收到鼎力劳务公司正式发票七日内付款。案涉工程总结算值为1866774.19元，于2018年12月10日验收合格，兴鸿源公司应支付鼎力劳务公司工程款1773435.48元（1866774.19元×95%），质量保修金93338.71元（1866774.19元×5%）可待保修期满后另行主张。兴鸿源公司已支付鼎力劳务公司工程款1562490元，尚应支付210945.48元（1773435.48元-1562490元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，鼎力劳务公司开具最后一份发票的日期为2019年6月11日，兴鸿源公司应在该日之后七日内即2019年6月18日前付款，未付部分利息应从2019年6月19日计付，双方对利息计付标准没有约定的，可在2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，之后至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，鼎力劳务公司主张的超出部分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十三条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兴鸿源置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青州市鼎力建筑劳务有限公司工程价款210945.48元及利息（自2019年6月19日起至2019年8月19日止，以210945.48元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以210945.48为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回青州市鼎力建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，涉案工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性效力性规定，应认定为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务，鼎力劳务公司将案涉工程施工完毕并经验收合格后，兴鸿源公司应支付相应工程款。双方施工合同约定兴鸿源公司收到鼎力劳务公司正式发票7日内付款，但并未约定发票税率。2018年11月27日的拨款情况处理意见中扣留工程总价款的7%与另外三家施工单位税率一致的约定是对工程价款作出了与中标合同不一致的约定，对该拨款情况处理意见被上诉人鼎力劳务公司不予认可，要求按中标合同履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。因此，一审未支持上诉人扣留工程总价款的7%，于法有据，本院予以支持。因鼎力劳务公司认可如因其开具的3%的增值税发票给上诉人兴鸿源公司造成经济损失，鼎力劳务公司承担赔偿责任，上诉人可待有充分证据时，另行主张权利。上诉人的其余上诉主张，未提供有效证据予以证明，本院均不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5864元，由上诉人兴鸿源置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年八月二十日 书记员  李朋朋