文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1100号上诉人（原审被告）：恩施自治州翔宇建设工程有限公司，住所地湖北省恩施市凤凰大道190号。法定代表人：王耀明，总经理。委托诉讼代理人：王德华，公司员工。委托诉讼代理人：向开雨，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖平斌，男，1970年12月17日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：王虞茗，湖北铄观律师事务所律师。原审被告：祝方兵，男，1971年10月20日出生，土家族，住湖北省恩施市。上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司（以下简称恩施州翔宇公司）因与被上诉人廖平斌、原审被告祝方兵建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初7602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。恩施州翔宇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回廖平斌的诉讼请求，二审诉讼费用由廖平斌负担。事实与理由：一、廖平斌与恩施州翔宇公司并未办理结算，无法确定工程价款具体金额。廖平斌与祝方兵签订的《涂料班组施工合同》中对于承包单价，楼梯间踢脚线乳胶漆、机房地坪漆、天棚维修杂工并未确定单价，双方也未进行结算，致使应付给廖平斌的总工程价款也无法确定。二、祝方兵2016年3月21日出具的欠条不应当作为结算依据。恩施州翔宇公司已经提交了借据、转账凭证等证明廖平斌与祝方斌之间长期有经济往来，祝方兵向廖平斌出具的欠条上载明的金额为借款，非工程款。且从廖平斌完成的工程看，可以确定的价款为853226元，未约定的单价的工程，根据市场行情，工程价款不会超过18000元，工程总价款不会超过871226元。但祝方兵出具的欠条的金额为965000元，远超过了实际工程价款。三、即使祝方兵出具的欠条可以作为价款结算依据，付款条件也未成就。欠条上注明“因为工程周转资金困难，等百佳苑审计结账付完工程款。”后又批注“因为没有支付欠款，百佳苑正在打官司，等法院判决拨到恩施州翔宇公司后给班组及材料商分配支付欠款。”廖平斌将该欠条作为证据提交，证明其认可上述约定。因恩施州翔宇公司与恩施百利房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案正在执行之中，目前还没有执行到任何款项，故本案所涉款项的付款条件也未成就，应驳回廖平斌的诉讼请求。四、廖平斌要求自2016年3月21日起按年利率6%支付利息没有事实和法律依据，应予驳回。不论是施工合同还是欠条均没有约定支付利息，故案涉欠款不应当计算利息。且根据欠条的备注，欠款尚未到期，也不应当计算利息。廖平斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。祝方兵作为恩施州翔宇公司的员工，代表恩施州翔宇公司与廖平斌结算，是对该工程完工后工程款的确认，其法律后果应该由恩施州翔宇公司承担。结算清单是工程完工后工程量有可能有增加的部分，实际工程款应该以实际结算为准，工程量增加是正常的，且一审判决已经查明案涉款项的性质，以一审判决查明的为准。祝方兵述称，案涉工程款已经给廖平斌结算完毕，因为祝方兵工程上差钱，就找廖平斌借钱，并给廖平斌出具了借条，后与廖平斌结算，换成了本案的欠条。等百佳苑工程款执行到位后，第一时间向廖平斌支付案涉款项。廖平斌向一审法院起诉请求：判令恩施州翔宇公司、祝方兵支付百佳苑内墙劳务欠款965000元，并自2016年3月21日至支付之日按年利率6%承担利息。一审法院认定事实：2013年5月23日，案外人恩施百利房地产开发有限责任公司为开发建设百佳苑小区，将该小区A栋建设施工事宜发包给恩施州翔宇公司。2014年10月11日，恩施州翔宇公司工作人员祝方兵与廖平斌签订《涂料班组施工合同》即案涉合同，将A栋工程的室内公共部分的涂料、天棚（含飘窗）、阳台腻子等分部分项工程以包工包料（含脚手架）方式交由廖平斌施工。案涉合同签订后，廖平斌即行组织施工。2016年1月21日，廖平斌提交《百佳苑A栋内墙涂料班组结算清单》，显示：前室、阳台、空中花园乳胶漆工程量总计：21134㎡。架空层、楼梯间、梯顶、地下室仿瓷涂料工程量总计：26351㎡。标准层室内腻子灰工程量总计：26163㎡。楼梯间踢脚线乳胶漆：270㎡（未定价）。机房地坪漆工程量总计：78㎡（未定价）。天棚维修杂工：25个（未定价）。2016年3月21日，祝方兵向廖平斌出具《欠条》，载明：“今欠到廖平斌百佳苑内墙涂料班组结算清单总价玖拾陆万伍仟元整（965000.00元）因为工程周转资金困难，等百佳苑审计结账付完工程款”。2018年12月25日，祝方兵以该欠条下部添加“备注：因为没有支付欠款，百佳苑正在打官司，等法院判决下来，拨到恩施州翔宇公司再给班组及材料商分配支付欠款”。2017年12月23日，恩施州翔宇公司向案外人恩施土家族苗族自治州烟草专卖局提交《工程款及审计催告函》，称案涉工程于2013年10月5日开工，2015年8月竣工验收交付建设方使用，2015年10月14日提交结算送审资料，送审金额74148612.77元，后又经复核，但建设方未作出回应也未出具工程审计报告，导致部分农民工工资及工程材料款未支付，申请建设单位及时审计并支付剩余工程款。一审审理中，恩施州翔宇公司认可祝方兵为其工作人员，在当时具有项目经理证，该项目是祝方兵和恩施州翔宇公司的一个内部承包关系。另据恩施州翔宇公司提交的《百佳苑小区一期A栋工程下欠金额明细确认表》，未显示廖平斌所在班组。恩施州翔宇公司对此作出当时认为是不欠廖平斌班组的工程款了，所以未列在确认表中。一审另查明，廖平斌与祝方兵之间存在民间借贷关系，祝方兵为借款人。在祝方兵出具欠条后，双方无账务往来。一审法院认为，因廖平斌无建设工程施工劳务分包企业资质而从事建设工程油漆作业分包劳务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，其从事油漆作业的行为无效。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，恩施州翔宇公司应当按双方结算的结果支付劳务费。恩施州翔宇公司抗辩认为，1.其与廖平斌不存在合同关系。因祝方兵为其项目工作人员，祝方兵对外签订与案涉工程相关的合同的行为，且恩施州翔宇公司对廖平斌的劳务施工行为未于施工中提出异议，并接受了廖平斌的劳务成果。故，祝方兵履行案涉合同的行为系行使公司职务行为，所产生的民事责任应当由其所在公司即恩施州翔宇公司承担。2.案涉劳务费（工资）为未到期债权，现未满足支付条件。关于合同附条件，应当属当事人的约定。对欠条中祝方兵承诺的支付“条件”，为祝方兵作为恩施州翔宇公司的工作人员的单方承诺，未得到廖平斌的认可，加之该承诺的“条件”将会对廖平斌产生不利影响。故，祝方兵承诺的支付“条件”对廖平斌无约束力。3.廖平斌与祝方兵存在其他经济往来，导致案涉劳务费数额不确定。尽管廖平斌与祝方兵存在民间借贷往来，一是该民间借贷的债务人系祝方兵，系双方个人债权债务，与恩施州翔宇公司无涉；二是在祝方兵出具劳务费欠条后，廖平斌与祝方兵再无其他经济往来，即不会影响到欠条数额的变动。可见，案涉劳务费下欠数额是确定的。恩施州翔宇公司的抗辩理由，无法律和事实根据，不予采纳。恩施州翔宇公司应当于双方结算即欠条出具之日及时支付所欠劳务费，其未及时支付，应当承担资金占用费即利息。双方于案涉合同及欠条中未约定利息，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及中国人民银行对现行贷款利率的规定，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。故，廖平斌请求按年利率6%承担利息，不符合该条规定，依该条规定予以相应调整。利息的起算日应当为祝方兵出具欠条之日。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，该民事法律关系与法庭查明的客观事实不符，本院将案由相应变更为建设工程分包合同纠纷。祝方兵经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，不影响人民法院在查明事实的基础上依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、恩施自治州翔宇建设工程有限公司于判决生效之日起五日内向廖平斌支付尚欠劳务费96.5万元，并自2016年3月21日起至支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。二、驳回廖平斌的其他诉讼请求。案件受理费（已减半计算）6725元，由恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担。二审中，恩施州翔宇公司为支持其上诉请求，向本院提交了一组证据，包括：1.祝方兵2020年1月20日出具的《承诺书》；2.祝方兵与廖平斌2020年4月3日的电话录音；3.祝方兵与廖平斌手机号的电话费发票。拟证明：案涉款项是祝方兵在廖平斌处的借款。本院组织了双方进行质证。对恩施州翔宇公司提交的证据，本院认为，祝方兵为本案当事人，与本案具有利害关系，其承诺书不能证明案涉款项为其个人借款。廖平斌对祝方兵与廖平斌的电话通话录音的真实性未提出异议，本院予以认定，对该证据的证明目的，本院结合其他证据综合予以认定。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉款项的性质及数额的认定；二、付款条件是否已经成就。对此，本院分析评判如下：关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，廖平斌向恩施州翔宇公司主张工程款，提交了施工合同、结算清单及祝方兵出具的欠条，上述证据可以证明百佳苑A栋内墙涂料工程为廖平斌承包并施工，祝方兵作为恩施州翔宇公司的员工以欠条的方式确认欠付廖平斌的工程款为965000元。恩施州翔宇公司对工程款数额提出异议，并认为工程款已经支付完毕，欠条所在载明的款项为祝方兵与廖平斌个人之间的借款，应提供相应的证据予以证明。恩施州翔宇公司既未提交证据证明廖平斌所施工工程的工程款具体金额，也未提交证据证明其已经向廖平斌支付完工程款。故恩施州翔宇公司应承担举证不力的法律后果，对其上述主张本院不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予以支持。”本案虽因廖平斌无相应的资质导致双方签订的《涂料班组施工合同》无效，但案涉工程已经竣工验收，并办理了结算，故恩施州翔宇公司应当参照双方签订的《涂料班组施工合同》支付工程款。《涂料班组施工合同》第七条付款办法的约定，工程款应当在廖平斌报工程款结算书，恩施州翔宇公司审核后一个月内付清。恩施州翔宇公司应当按上述约定支付工程款。欠条中祝方兵承诺在取得百佳苑的工程款后向廖平斌支付系祝方兵作为恩施州翔宇公司的工作人员的单方承诺，并非双方约定的付款条件，恩施州翔宇公司主张案涉款项付款条件未成就的上诉理由不能成立。综上所述，恩施州翔宇公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13450元，由上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年八月十日法官助理何奕娥书记员汪蜀建