广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1071号 上诉人（原审被告）：钟礼光，男，1962年2月4日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：吴恩，广西锐嘉弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李秀清，女，1936年7月15日出生，汉族，住玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：钟坚，男，1970年2月22日出生，汉族，住玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：钟准，男，1974年8月24日出生，汉族，住玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：钟强，男，1974年9月13日出生，汉族，住玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：钟海燕，女，1977年5月4日出生，汉族，住玉林市玉州区。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：覃健文，广西国锐律师事务所律师。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：杨耕，广西国锐律师事务所实习律师。 上诉人钟礼光因与被上诉人李秀清、钟坚、钟准、钟强、钟海燕（以下简称李秀清等五人）土地承包经营权纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。2020年6月11日，双方当事人共同向本院提出庭外和解的申请，请求给予二个月的庭外和解期限，双方在申请和解期限内，无法达成和解协议。本案现已审理终结。 钟礼光上诉请求：1.依法撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初4119号民事判决。2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人增加变更诉讼请求，一审法院没有依法告知并送达上诉人，一审法院违反法定程序，应予以撤销。二、玉林市国土资源规划测绘信息院出具的乙测资字45062003号《关于玉林玉州区茂林镇陂耀社区中村民居民小组韦背垌责任田及地上房屋测绘技术说明》以及《玉林玉州区茂林镇陂耀社区中村居民小组韦背垌界址范围图》鉴定程序违法，不应作为认定本案事实及判决依据。三、被上诉人的起诉已超过法定诉讼时效期间，应驳回其诉讼请求。四、一审判决认定上诉人“被告建房不能证明原告父亲与被告父亲兑换土地的事实”属认定事实错误，应予以纠正。五、一审法院判决上诉人返还责任田给被上诉人事实不清、证据不足，应予以撤销。六、被上诉人的起诉违反诚实信用原则，不应支持其诉讼请求。 李秀清等五人辩称，1.一审法院没有违反法定程序的情形，答辩人起诉状的诉讼请求已经包含停止侵权、排除妨碍、归还土地，同时在重审开庭时答辩人已明确变更诉讼请求，上诉人回答不必要重新应诉。2.玉林市国土资源规划测绘信息院作出的技术说明符合民诉法相关证据的要求，至于该技术说明是否采纳，由法院认定。答辩人坚持认为测绘程序是合法的，双方当事人和居民小组组长均在场，对每个定点作为土地所有权人没有异议。3.答辩人提起诉讼未超诉讼时效期间，因本案是侵权诉讼，侵权行为具有连续性。4.一审判决事实清楚，程序合法，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。 李秀清等五人向一审法院起诉请求：1、判令钟礼光拆除建在李秀清户位于玉林市玉州区居民小组（以下简称陂耀社区中村组）韦背垌的0.588亩责任田上的房屋、构筑物，移除种植在该责任田上的农作物，将上述0.588亩责任田（价值约5万元）返还给李秀清等五人；2、本案诉讼费用由李秀清等五人负担。 一审法院认定事实：本案双方当事人同是茂林镇陂耀社区人，但不同一个居民小组。李秀清等五人是中村居民小组，钟礼光是横屋居民小组。钟家权与李秀清是夫妻关系，钟坚、钟准、钟强、钟海燕是钟家权与李秀清的子女，钟家权已去世。钟锡球与钟礼光是父子关系，钟锡球已去世。农村落实家庭承包责任制时，钟家权户承包了中村农经社3.913亩水田，其中包括本案讼争的韦背垌0.588亩水田。2004年钟礼光拆除中村居民小组建在李秀清户承包责任田上的猪栏之后，建起一幢两层混砖结构楼房。钟礼光在韦背垌土地上建房，李秀清等五人有异议，双方为此发生纠纷。2017年9月13日，李秀清等五人向一审法院提起诉讼。诉讼中李秀清等五人提供了农村土地承包经营使用证，茂林镇陂耀社区居委会及陂耀社区中村居民小组证明，还有证人语言，欲证明钟礼光侵占李秀清户承包的责任田建房。钟礼光应诉后，提供了村镇建设工程规划许可证、土地使用证，茂林镇陂耀社区居委会及陂耀社区横屋居民小组证明，还有证人语言，欲证明钟礼光是在调换到李秀清户的土地上建房，建房合法，不存在侵权。2019年5月21日，李秀清等五人书面申请撤回对拆除钟礼光建在其位于陂耀社区中村组韦背垌的责任田上的房屋、构筑物的请求。 另查明，根据李秀清等五人的申请，一审法院委托玉林市国土资源规划测绘信息院对争议的韦背垌界址点进行测量并计算面积，该信息院于2019年12月16日出具乙测资字45062003号，《关于玉林市玉州区居民小组韦背垌责任田及地上房屋测绘技术说明》，并附《玉林市玉州区居民小组韦背垌界址范围图》。上述测绘技术说明及韦背垌界址范围图载明李秀清户承包责任田的四至范围是：J1、J2、J3、J4、J5、J6、J1连线范围。其中，李秀清户承包的责任田位于钟礼光房屋西面的四至范围是：J1、J2、J3、K4、K1、J6、J1连线范围。 一审法院认为，本案讼争的韦背垌土地，属李秀清户承包的责任田，有李秀清等五人提供的农村土地承包经营使用证证实，且双方无异议，该院予以认定。钟礼光在李秀清户承包地上建房，是兑换到土地而建，还是侵占土地所建，是本案的关键。钟礼光辩称是其与李秀清户兑换到土地后建屋，提供了村镇建设工程规划许可证、土地使用证，茂林镇陂耀社区居委会及陂耀社区横屋居民小组证明，还有证人语言。对于钟礼光的证据，第一、村镇建设工程规划许可证、土地使用证，只证明钟礼光建房得到相关部门批准，不能证明钟礼光父亲钟锡球与李秀清丈夫钟家权兑换土地的事实，而且，钟礼光在本次诉讼中在勘验时已明确表示土地使用证不作为本案证据提供。该土地使用证登记的土地经玉林市国土资源局核查不在争议地上。第二、关于茂林镇陂耀社区居委会的证明问题。陂耀社区居委会所出具的证明在本案中不能作为证据使用，因为该居委会在2017年6月18日，为李秀清等五人出了一份证明，证明钟坚在钟礼光侵占建房。之后，又在2017年10月20日，为钟礼光出具一份证明，证明钟礼光在韦背垌建房的土地，是钟锡球与钟家权兑换所得，陂耀社区居委会在同一个案件中出具两份证明前后矛盾，不能作为证据使用。第三、钟礼光提供了50个证人证言，只有证人钟某1、钟某2、钟某3到庭作证。证人钟某1对双方怎样换地不清楚；证人钟某2、钟某3则以猜测来认定双方兑换土地。据此，对证人证言，该院不予采信。第四、关于横屋居民小组的证明。横屋居民小组证明钟礼光在韦背垌建房的土地，是钟锡球与钟家权兑换所得，而李秀清等五人提供的中村居民小组的证明，则证明钟坚在钟礼光侵占建房，两个居民小组所出的证明，证明内容刚好相反。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”中村居民小组是涉案土地的所有权人，是发包方，对发包的土地有权监督使用。双方土地是否互换，查备案登记就知道。本案既无互换土地书面合同，也无互换土地备案登记，中村居民小组发现自己发包的土地被本居民小组以外的人建房，其证明钟礼光侵占李秀清户承包责任田建房，符合客观实际。横屋居民小组，既不是合同的相对方，也不是土地的所有权人，不是发包方，与涉案土地没有任何关联，对其所证明的内容，该院不予采信。综上所述，钟礼光建房的土地，是李秀清户承包的责任田，钟礼光非调换所得。钟礼光在李秀清户承包的责任田上建房，其行为已构成侵权，钟礼光应将所侵占李秀清户的责任田退还给李秀清等五人。因此，李秀清等五人请求：1、判令钟礼光停止对李秀清户位于陂耀社区中村组韦背垌0.588亩责任田的侵权行为；2、判令钟礼光清除种植在其房屋西面在李秀清户上述责任田范围内的农作物；3、判决钟礼光返还在其房屋西面属于李秀清户承包的责任田给李秀清等五人，均符合本案事实及相关法律规定，均应予以支持。关于钟礼光辩称，李秀清等五人提起本案诉讼，诉讼主体不适格，且起诉超过了诉讼时效期间，钟礼光的辩解意见与法院查明的事实不符，且不符合相关法律规定，对钟礼光的辩解意见，该院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第二项、第四项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第二项、第四项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、钟礼光停止对李秀清、钟坚、钟准、钟强、钟海燕位于玉林市玉州区居民小组韦背垌责任田的侵权行为；二、钟礼光清除种植在李秀清、钟坚、钟准、钟强、钟海燕位于玉林市玉州区居民小组韦背垌责任田范围（具体四至为：《玉林市玉州区居民小组韦背垌界址范围图》中J1、J2、J3、K4、K1、J6、J1界址坐标点连线范围）内的农作物；三、钟礼光返还位于玉林市玉州区居民小组韦背垌的责任田（具体四至为：《玉林市玉州区居民小组韦背垌界址范围图》中J1、J2、J3、K4、K1、J6、J1界址坐标点连线范围）给李秀清、钟坚、钟准、钟强、钟海燕。案件受理费1050元，由钟礼光负担。 二审中，上诉人钟礼光提供了11张现场照片和5段视频，用于证明：1.陂耀社区中村组韦背垌界址范围图所有定点均由被上诉人钟坚及一审主审法官单方确定的定点，所有定点侵害上诉人、第三人的合法通行权、相邻权及违反客观事实，所作出的测绘技术说明不应作为认定案件事实的依据。2.玉林市国土资源规划测绘信息院及测绘人员没有提供任何鉴定资质证明文件，测绘人员及测绘院无权出具本案测绘技术说明，所作出的测绘技术说明不应作为认定案件事实的依据。3.玉林市国土资源规划测绘信息院违法作出的《测绘技术说明》不属于《民事诉讼法》第六十三条规定的鉴定意见，不应作为本案定案依据。李秀清等五人没有新证据提供。 经组织质证，李秀清等五人对上述证据有异议，认为1.这些材料在一审宣判前已形成，并且由上诉人持有，在二审中才提交，不属于法律规定的新证据。2.这些证据材料也不能证明上诉人主张的事实。3.视频显示现场测绘时上诉人的代理人是在场的，且上诉人钟礼光的儿子钟权威也在测绘笔录中签名。4.测绘的定点是根据被上诉人原来承包地的方位确定，承包地的方位目前有些地方能够看到痕迹，并且土地所有权人陂耀社区中村组的组长签字指认，通往后面村民建屋的地方原来就是一条田埂，该位置现已种了芭蕉树，也是给村民通行的。 对于二审中上诉人提供的上述证据，本院认为，该证据为玉林市国土资源规划测绘信息院的工作人员对本案争议地测绘时的现场照片和视频，不能证明提出的测绘结果与被上诉人户原承包土地相符与否的结论，故与本案争议问题不存在关联性，本院不予采纳。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，经本院现场勘察，钟礼光户已在涉案土地上建造三层半楼房并装修入住，该三层半房屋东边还有钟礼光户建造的若干副屋，钟礼光房屋往西与鱼塘之间的通道为该户出入的唯一、必经通道。 综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否已过法定诉讼时效？2.双方当事人之间是否存在互换土地的事实？如存在该事实，互换土地合同是否合法有效？ 本院认为，本案在一审法院重审期间，李秀清等五人在《撤回部分诉讼请求申请书》中明确诉讼请求为：1.判决钟礼光停止对申请人位于陂耀社区中村组韦背垌责任田的侵权行为；2.判决被告清除种植在被告房屋西面申请人上述责任田范围内的农作物；3.判决被告返还在被告房屋西面属于申请人承包的责任田给申请人。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；……”李秀清等五人的诉讼请求中既有停止侵害、排除妨碍的内容，也有请求返还不动产特权的内容，根据上述法律规定，本案不适用诉讼时效的规定。钟礼光主张本案已过诉讼时效，理由不成立，本院不予支持。本案双方当事人分属不同的集体经济组织，钟礼光主张涉案土地系其以书房塘的土地与李秀清户互换得来，仅提供了部分证人证词等证据，而未提供书面换地合同，亦未得到双方村民小组的同意和备案，李秀清等五人对此予以否认，钟礼光举证不能，依法应由其承担举证不能的不利后果，本院对其提出双方存在互换土地的事实不予采信。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定的土地承包经营权的互换仅包括对属于同一集体经济组织的土地，并不包括对分属不同集体经济组织之间的土地。退一步说，即使存在钟礼光主张的口头换地协议，亦因缺乏法律依据和未得到涉案土地的所有权人同意、备案而无效。因此，钟礼光户占用李秀清户涉案土地没有事实和法律依据，其占用涉案土地的行为属于侵权行为，钟礼光应承担停止侵权，排除妨碍并将原属李秀清户的承包地返还给李秀清等五人的民事责任。对于钟礼光已建成房屋（包括三层半房屋及东边副屋）的土地，因钟礼光户的建房行为系经过政府相关部门审批，且钟礼光建房时李秀清户未提异议，同时李秀清等五人在重审期间明确只主张钟礼光房屋西边的土地，故本院对钟礼光建成房屋的土地不作处理。钟礼光房屋西边原属李秀清户的承包土地理应全部归还李秀清户，但由于钟礼光户出入的唯一必经通道位于其房屋西边，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第100条、第101条规定，李秀清户应给钟礼光户保留出入的必经通道，本院根据社会经济发展的需要，确定该通道的宽度为3.5米，即从玉林市国土资源规划测绘信息院作出的技术说明附图中J2－J3往北量出3.5米为钟礼光户使用的通道，再往北部分为李秀清户土地，钟礼光户应清理完毕种植在该土地上的农作物，将土地返还李秀清户。至于玉林市国土资源规划测绘信息院作出的技术说明附图中红线部分是否侵害了案外人的通行权，不是本案的审理范围，李秀清户以后在使用涉案土地建房时，亦应根据民法通则等法律法规关于相邻权的规定，处理好相邻户的通行问题。 综上所述，钟礼光上诉主张涉案土地系其与李秀清户互换所得，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未考虑保留钟礼光户的出入通道欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初4119号民事判决第一、二项； 二、变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初4119号民事判决第三项为：上诉人钟礼光返还位于玉林市玉州区居民小组韦背垌的责任田（具体四至为：《玉林市玉州区居民小组韦背垌界址范围图》中J1、J2、J3、K4、K1、J6、J1界址坐标点连线范围，J2－J3往北即J1、K4方向留出3.5米宽的通道给上诉人钟礼光户通行）给被上诉人李秀清、钟坚、钟准、钟强、钟海燕。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起三十日内履行完毕。逾期未履行，权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元，全部由上诉人钟礼光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 蒋 慧 审 判 员 陈凤贞 二〇二〇年八月十四日 法官助理 雷 蕾 书 记 员 范采彬