江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终189号 原公诉机关南通市通州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）成朋朋，男，1994年10月24日出生于江苏南通市，个体经营，住南通市通州区（户籍地南通市通州区）。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月6日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人孙东强、陆洋（实习），江苏崇诚律师事务所律师。 江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控原审被告人成朋朋犯盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年5月28日作出(2019)苏0612刑初437号刑事判决。原审被告人成朋朋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、盗窃 被告人成朋朋与被害人宋某系男女朋友关系。2018年10月至12月间，被告人成朋朋先后多次在被害人宋某不知情的情况下，盗窃被害人宋某手机微信绑定的银行卡内钱款，以及通过被害人宋某的支付宝蚂蚁借呗、花呗、备用金和京东白条等方式进行套现，并删除微信、支付宝等转账记录，共计盗窃被害人宋某98192元，其中大部分钱款被被告人成朋朋用于偿还个人债务。具体犯罪事实如下： 1.2018年10月14日至12月26日间，被告人成朋朋在被害人宋某不知情的情况下，多次使用被害人宋某的手机，通过微信转账的方式，将被害人宋某微信绑定的银行卡内钱款转入被告人成朋朋的微信，合计79994元。 2.2018年11月17日，被告人成朋朋在被害人宋某不知情的情况下，通过被害人宋某手机支付宝蚂蚁借呗借款11000元，并将该款提现至被害人宋某的农业银行卡，随后用被害人宋某的微信将此款转账至其微信。 3.2018年11月20日至2019年1月1日期间，被告人成朋朋在被害人宋某不知情的情况下，多次偷偷使用被害人宋某的手机支付宝蚂蚁花呗进行消费套现，合计套现3900元。 4.2018年12月1日至2019年1月8日期间，被告人成朋朋在被害人宋某不知情的情况下，偷偷使用被害人宋某的手机支付宝备用金套现至其支付宝账户，计500元。 5.2018年12月份的一天，被告人成朋朋在被害人宋某不知情的情况下，两次使用被害人宋某的京东账户在京东商城内以京东白条分期付款购买商品再出售的方式进行套现，合计套现2798元。 二、信用卡诈骗 2018年12月期间，被告人成朋朋以办理信用卡提高信用额度便于今后买房贷款为由，让被害人宋某申请并激活开通了中国银行信用卡（卡号62×××99）与广发银行信用卡（卡号62×××21）。后被告人成朋朋以信用卡未审批通过、自行剪毁信用卡等理由欺骗被害人宋某，将信用卡留存于其处，并在被害人宋某不知情的情况下，进行透支使用，共计26896.5元。具体犯罪事实如下： 1.2018年12月12日，被告人成朋朋在被害人宋某不知情的情况下，通过ATM机取款及POS机套现的方式，透支被害人宋某广发银行信用卡内钱款计5000元。 2.2018年12月14日，被告人成朋朋在被害人宋某不知情的情况下，通过POS机套现的方式，透支被害人宋某中国银行信用卡内钱款共计21896.5元。 被害人宋某发现上述钱款被盗等情况后，于2018年12月至2019年1月期间多次拨打微信、支付宝、广发银行、中国银行等客服电话进行咨询，先后于2018年12月15日向盐城市阜宁县公安局、于2019年1月18日、21日向河南省安阳市公安局电话报警咨询及反映相关情况。 被告人成朋朋于2019年3月5日主动投案，其归案后如实供述了上述犯罪事实，但在侦查阶段就对自己的供述有所反复，在审查起诉阶段否认了上述犯罪事实，在庭审中仅承认盗窃罪中的第4、5起犯罪事实。案发后，公安机关从被告人成朋朋处扣押苹果手机一部，其亲属已代其退出180000元，暂扣于公安机关。 另查明，被告人成朋朋未归还本案支付宝、京东白条、信用卡等的套现及透支金额，被害人宋某已偿还广发银行信用卡的全部透支金额及中国银行信用卡的部分透支金额，中国银行信用卡截至本案宣判时尚有6377元透支本金未予还清。 还查明，被告人成朋朋检举葛某的犯罪线索，公安机关尚在核实过程中。 原判决认为，被告人成朋朋以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人成朋朋骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人成朋朋亲属代为退出赃款，可以酌情从轻处罚。被告人成朋朋一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条一款第（三）项、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人成朋朋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。二、已扣押在案的苹果手机一部，予以没收，由扣押机关依法处理。三、将已扣押的赃款人民币118711.5元，发还被害人宋某；已扣押的赃款人民币6377元，发还中国银行股份有限公司；已扣押的赃款人民币54911.5元，予以没收，用于缴纳本判决第一项中的罚金。 上诉人成朋朋的上诉理由：所以行为都是其与宋某商量后故意这么做的，目的是通过报假案让其父亲替其还债，不是犯罪。 辩护人的辩护意见：本案认定上诉人成朋朋在被害人不知情情况下盗窃或冒用的证据尚不确凿充分，即使指控的犯罪行为存在，也是发生在青年男女同居生活期间，结合上诉人成朋朋目前愿意认罪的态度，建议能够以自首论处，对其减轻量刑。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据如下： 1.书证 （1）南通市通州区公安局调取的上诉人常住人口信息，证明上诉人成朋朋的基本概况，已达刑事责任年龄的事实。 （2）南通市通州区公安局调取的被害人宋某提供的事实确认及承诺函复印件、欠条及借条复印件，证明上诉人成朋朋向被害人宋某出具书面材料承诺结欠宋某300000元钱款以及具体明细，并认可该钱款是在宋某不知情的情况下被其用于个人支出的事实。 （3）南通市通州区公安局调取的被害人宋某中国银行交易流水明细复印件、京东白条账单复印件、蚂蚁借呗详情复印件、中国农业银行交易记录复印件、花呗额度明细复印件、支付宝收支明细证明复印件、备用金记录、京东白条记录、中国银行卡交易明细、广发银行卡开户信息及账单，证明被害人宋某的中国银行卡有多笔微信转账记录，京东白条有两笔购买记录合计2798元，蚂蚁借呗借款11000元提现至农业银行卡再转入上诉人成朋朋微信，花呗额度共计消费3900元，支付宝备用金有多次500元的发放记录，中国银行信用卡有两笔透支合计21896.5元，广发银行信用卡有两笔透支合计5000元。其中，中国银行信用卡未还金额为6377元的事实。 （4）南通市通州区公安局调取的上诉人成朋朋的支付宝交易记录，证明该支付宝账户的开户信息及2017年1月1日至2019年3月5日的交易记录。 （5）南通市通州区公安局调取的上诉人成朋朋的招商银行卡开户信息及交易明细、南通农村商业银行卡交易明细，证明该两张银行卡均有微信提现记录，其中招商银行卡于2018年12月14日收入通过POS机套现的被害人宋某中行信用卡钱款、广发银行信用卡钱款的事实。 （6）南通市通州区公安局调取的上诉人成朋朋与被害人宋某的微信交易记录，证明成朋朋微信交易记录中有多笔宋某的微信转账及提现记录的事实。 （7）南通市通州区公安局调取的上诉人成朋朋与证人刘某的微信聊天截图，证明上诉人成朋朋在聊天记录中表示愿意去公安机关承认盗窃，并退钱给宋某的事实。 （8）上诉人成朋朋与吴某的借款合同，证明成朋朋于2017年12月11日以汽车质押，向吴某借款30000元的事实。 （9）被害人宋某的通话清单，证明被害人宋某拨打过支付宝95518、中国银行95566、广发银行95508、微信客服95017、财富通等客服电话以及多次拨打110电话报警的事实。 （10）南通市通州区公安局出具的发破案经过，证明2019年3月5日，上诉人成朋朋和被害人宋某到公安机关，宋某称成朋朋在其不知情的情况下，使用手机微信、支付宝和银行信用卡盗用十余万元的事实。 （11）南通市通州区公安局出具的情况说明，证明上诉人成朋朋检举的线索已开展调查，正在核查过程中。 2.被害人宋某的陈述，证明其与成朋朋于2018年3月确定恋爱关系，同居至2019年2月，期间二人经济独立，成朋朋当时没有什么收入，日常开销都是其用得多。2018年12月底，其在使用中发现中国银行储蓄卡余额不足，查询交易流水后发现多笔微信转账，但其微信里又没有交易记录。2019年1月，其发现支付宝花呗从余额中扣款，通过咨询支付宝客服，发现开通了支付宝花呗、借呗、备用金，发现都是成朋朋使用的。成朋朋还使用其京东白条套现。几天后，其收到银行逾期还款的电话，发现中国银行储蓄卡、广发信用卡也是被成朋朋盗刷的。成朋朋知道其手机开机密码，在平常生活中也看到过其微信和支付宝交易密码。微信、支付宝、京东白条应该都是成朋朋趁其睡着或不注意的时候盗刷，并删除了交易记录。中国银行和广发银行信用卡都是成朋朋以买房提高信用额度为由让其申领，并在其不知道的情况下由成朋朋操作激活，卡由成朋朋保管，成朋朋和其说该信用卡没能审批通过，之后会把信用卡剪掉，不使用也会自动销户。期间，成朋朋让其更换了手机号码，事发后其补办老的电话卡，才收到银行的催收短信和电话。2019年1月20日左右，成朋朋承认并出具欠条给其，后又换成借条，还制作了事实确认及承诺函以及详细明细给其。成朋朋还告诉其，转走的钱都拿去还贷款了。成朋朋没有还过信用卡、借呗、花呗、京东白条等透支、套现的钱。其发现后，还先后在河南安阳、盐城电话报警，但未能解决问题，后在通州准备通过民事诉讼解决，但是没有钱交诉讼费，遂再次报警，由警察带到派出所的事实。 3.证人证言及辨认笔录 （1）证人汪某的证言及辨认笔录，证明其是河南省郑州市邦弘正泰公司的法律顾问。2019年2月21日，宋某和其说男友成朋朋偷偷从她微信和支付宝转钱，并咨询如何通过法律途径要钱。其告知宋某欠条和借条太笼统，并帮宋某起草了一个事实确认及承诺函的草稿，让宋某自己整理详细的表格。后宋某、成朋朋和其约好见面，其看了上述材料的复印件和原件，上面有成朋朋的签字，以及手写的“以上均为宋某女士不知情下转……”等内容，当时成朋朋对材料没有异议并表示回去问家里要钱，要不到就去公安自首逼其父母还钱。其辨认出上诉人成朋朋的事实。 （2）证人奚某的证言，证明其是上诉人成朋朋的父亲。2018年12月时，宋某和其说成朋朋用了她好多钱，具体多少没有说，用到哪里也没有说。成朋朋在外借了好多钱，2019年1月期间其帮成朋朋还了80000多元的事实。 （3）证人刘某的证言，证明其和宋某曾经是同事，也认识成朋朋。2019年2月，成朋朋和宋某吵架，成朋朋联系不上宋某，就加了其微信。2019年2月20日，其和宋某吃饭时，宋某告诉其，成朋朋在她不知情的情况下转走了钱，还以她名义办信用卡、用花呗、京东白条等套现。宋某告诉其，手机密码是一起生活时对方看到的，在她睡着时对方用手机操作的，宋某说如果知情就不会让信用卡逾期这么久。2月23日，成朋朋发微信给其，承认犯错瞒了宋某，希望能够弥补宋某的事实。 （4）证人吴某的证言，证明其先后三次借给成朋朋共60000元的事实。 （5）证人单某的证言及辨认笔录，证明其在交通北路的中国银行上班。2018年12月，一男一女到银行办理业务过程中，女的提起本人银行卡被人转走几万元，其问怎么不报警，男的说报警也不一定能追回来。二人当时应该不知道是被谁转走了钱。其听说后来二人还来银行调流水，女的还打电话反映信用卡被盗刷，通过后台查询发现是网上申请、激活的信用卡，当时女的说是她男朋友让她操作的，具体怎么弄的不清楚。经其查询，宋某的中国银行信用卡是网上申领，通过手机银行激活，按照规定激活时是需要人脸识别的。该卡目前在如期还款，未有书面催收。其辨认出被害人宋某的事实。 （6）证人袁某的证言，证明其是广发银行通州支行的工作人员。广发银行信用卡可以在营业厅申领，也可以网上或者银行电话询问申领。营业厅申领需要本人到场验证身份，之后可以在自助终端或电话拨打客服激活，需要提供本人信息。网上或电话申领的，需到营业网点自助终端激活，拍照进行人脸识别。宋某的广发银行信用卡透支部分已还清并已注销的事实。 4.勘验、检查笔录 （1）南通市通州区公安局制作的上诉人成朋朋和被害人宋某的手机检查笔录、截图照片，证明侦查人员对宋某的手机检查，发现宋某的微信号为“L11××××200”，微信通讯录内备注为“陈鹏”的就是成朋朋微信，微信号为“q11××××344”。对成朋朋的手机检查，发现成朋朋的微信号为“q11××××344”，微信名为“陈鹏”，其支付宝昵称为“陈鹏”，账号为“187××××1731”，真实姓名为“成朋朋”，其微信、支付宝账单内与宋某无大笔金额交易的事实。 （2）南通市通州区公安局出具的扣押决定书、扣押清单、人身检查笔录、照片，证明侦查人员对上诉人成朋朋进行人身检查，在其身上发现并扣押玫瑰金色苹果手机一部的事实。 （3）南通市通州区公安局出具的扣押决定书、扣押清单，证明上诉人成朋朋的父亲奚某于2019年3月14日代成朋朋退出赃款180000元，暂扣于南通市通州区公安局的事实。 5.视听资料 （1）南通市通州区公安局调取的河南省安阳市公安局报警录音（含接处警信息表、视听资料制作说明），证明宋某于2019年1月17日至21日期间，向河南省安阳市公安局报警的事实。 （2）南通市通州区公安局调取的盐城市阜宁县公安局报警录音（含视听资料制作说明），证明2018年12月15日，宋某和成朋朋在盐城市阜宁县拨打电话报警的事实。 6.上诉人成朋朋的供述和辩解，证明其和被害人宋某是情侣关系，二人经济独立，在二人日常交往过程中宋某支出消费比其多。其知道宋某手机的开机密码以及支付宝和微信转账密码，因其总共借了四五家公司的贷款，外债较多，从2018年10月14日开始，其趁宋某睡觉等机会，偷偷从宋某的微信中将钱转到其微信，通过蚂蚁借呗借了11000元转至宋某银行卡，再转到其支付宝，通过花呗借了3000元左右转至其支付宝，还通过京东白条套现了2900多元。其还和宋某说办信用卡以后贷款买房，宋某同意，其就在手机上操作申请了中国银行、广发银行信用卡，并让宋某开通。后信用卡均放在其处，其也知道密码，其和宋某说不用就帮她剪掉，就瞒着宋某先后用广发信用卡在取款机取现2500元、POS机刷2500元，用中行信用卡POS机刷6785.5元、15111元。其删除了微信、支付宝的交易记录，其所得款项基本都用于还债。宋某发现后，其在宋某列的账目清单上签字，没有核对具体金额也没有受逼迫，其想通过这个方式让其父亲还钱。事后，其没有偿还过借呗、花呗、备用金、京东白条以及信用卡的钱。因民事诉讼麻烦，后二人报警想让派出所调解的事实。 上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人成朋朋上诉及其辩护人辩护称“上诉人成朋朋在被害人明知的情况下使用被害人钱款，为让其父帮其还债而报假案”的理由，经查：（1）上诉人成朋朋实施盗窃、信用卡诈骗的犯罪事实，有上诉人成朋朋多份有罪供述及被害人陈述、证人证言、资金流水明细、承诺函、微信聊天记录、发破案经过等证据证明，上述证据能相互印证，形成完整的证据锁链。（2）上诉人成朋朋归案后，在被羁押前及被羁押后作出连续多份的有罪供述，对犯罪事实均供认不讳，其解释翻供的理由是实施犯罪后想逃避刑事责任。（3）纵观上诉人成朋朋的翻供笔录，成朋朋起先亦承认是在被害人不知情的情况下拿了被害人钱，准备以后慢慢还，怕被害人起诉至法院扣押其父母房子，怕连累父母而投案，后改称为躲高利贷而报假案，后又改称为让其父帮其还债而报假案，上诉人成朋朋翻供内容前后不一，所谓与被害人报假案的理由不予采信。（4）本案发破案正常，被害人发现被盗后，多次报警，拨打支付宝、银行客服等电话进行查询，并前往银行调取交易流水查询，表明被害人对钱款被盗不知情，而上诉人成朋朋事后删除转账记录，显系掩饰罪行。（5）证人汪某、刘某等人的证言，证明事发后上诉人成朋朋当着其面承认在被害人不知情的情况下盗用被害人钱款，并向被害人出具承诺函等事实。上诉人成朋朋盗窃及信用卡诈骗的事实清楚，证据确实、充分，上诉人成朋朋的翻供理由不能成立，故上诉人成朋朋的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人成朋朋以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。上诉人成朋朋一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人成朋朋亲属代为退出赃款，可以酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。关于辩护人认为上诉人成朋朋目前愿意认罪及以自首论的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  顾峰峰 审判员  何忠林 审判员  黄静波 二〇二〇年八月十日 书记员  洪 绩