山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初6614号原告：济宁德茂经贸有限公司，住所地：济宁市任城区益民东区沿古槐路综合楼，统一社会信用代码：91370811664401149C。法定代表人：许振云，执行董事。委托诉讼代理人：郑云晓（特别授权），山东纵横统一律师事务所律师。被告：山东圣大建设集团有限公司，住所地：济宁市任城区环城西路12号，统一社会信用代码：91370800165934813P。法定代表人：任宪正，董事长。委托诉讼代理人：鹿海涛（特别授权），山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洪（特别授权），山东中昊律师事务所实习律师。原告济宁德茂经贸有限公司（德茂公司）与被告山东圣大建设集团有限公司（圣大公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告德茂公司的诉讼代理人郑云晓，被告圣大公司的诉讼代理人鹿海涛、于洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德茂公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付工程款396330.60元及逾期付款利息（利息自2018年12月20日至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年5月8日，山东省寄生虫病防治研究所(发包人，以下简称山东寄防所)、圣大公司(承包人)和长春铸诚集团有限责任公司(分包人，以下简称长春铸诚公司)三方签订《建设工程施工合同》，约定由长春铸诚公司承包山东寄防所业务综合楼“医用钢质门、钢质防火门、特级防火卷帘门、防火窗制作及安装工程。”预计工期50天。分包人长春铸诚公司指定的现场负责项目经理为许振才。原告德茂公司系长春铸诚公司在济宁地区的代理商，在长春铸诚公司指导下具体负责当地工程的施工，许振才同时为德茂公司的技术负责人。由于招标文件对防火门的尺寸规格没有明确，合同签订后，经过现场勘查，发现原定供货商烟台新华盛工业有限公司对部分尺寸规格的防火门无法生产，经协商，最后选定山东宏盾消防设备有限公司的防火门系列产品。2017年8月6日开始发货，8月11日开工安装，于9月11日安装完毕，同年12月12日工程整体竣工验收合格。2018年12月20日，山东新求是工程造价咨询有限公司做出鲁新求咨字[2018]第W-571号(上)《工程结算审核报告》。根据该报告，涉案三方《建设工程施工合同》项下的分包工程价值为1296330.60元。被告已累计支付工程款87万元，另被告代付安装费3万元，共计支付90万元，故总工程款扣减上述已付费用后，尚欠396330.60元。2019年9月15日，长春铸诚公司与原告德茂公司签订《债权转让协议书》，长春铸诚公司将上述《建设工程合同》项下对被告享有的债权全部转给原告，并向被告送达了债权转让通知书。但圣大公司对该事实提出质疑，原告起诉被驳回。后长春铸诚公司基于与原告重新签订的债权转让协议，于2020年5月29日委托山东纵横统一律师事务所代其向被告重新送达《债权转让通知书》，该所郑云晓律师通过EMS邮寄方式重新向被告送达了《债权转让通知书》，根据快递单程显示，被告已经签收。现基于新的转让事实，重新提起诉讼，请求依法判决。被告圣大公司辩称，一、原告德茂公司主体不适格，不是本案的诉讼主体，请求依法驳回起诉。（一）2017年5月8日，山东寄防所作为发包人、答辩人圣大公司作为承包人、长春铸诚集团有限公司作为分包人三方签订《建设工程施工合同》。原告德茂公司不是合同的主体，无权主张合同权利。（二）2020年4月3日，任城区人民法院做出（2020）鲁0811民初874号民事裁定书。该裁定驳回原告德茂公司的起诉。理由为原告德茂公司与二被告（圣大公司、山东寄防所）之间并无直接的建设工程合同关系，其不是建设工程合同的相对人，原告将二被告直接列为被告，属于诉讼主体不适格。本案中，原告又基于同一事实、理由、主体起诉，没有法律依据。二、由于长春铸诚公司未履行2017年5月8日签订的《建设工程施工合同》，其无权进行合同债权的转让，答辩人对其债权转让的真实性提出异议。长春铸诚公司与德茂公司的债权转让的真实性和数额无法确定。为了查明案件事实，原告应当将长春铸诚公司列为第三人参加诉讼。三、原告要求支付工程款396330.60元没有依据，长春铸诚公司未实际全部履行合同，也未与答辩人进行工程结算。答辩人与长春铸诚公司的合同约定的工程价款与实际工程量不符，按照合同约定和招投标文件答辩人应当扣除长春铸诚公司相关费用，长春铸诚公司应当向答辩人提供增值税专用发票。现山东寄防所未按照合同约定履行付款义务，答辩人按照与长春铸诚公司的合同专用条款12.4.1关于付款周期的约定：付款方式为工程款由发包人支付给总承包单位，总承包单位扣除相关费用后支付给分包单位。现答辩人无需支付工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：一、《建设工程施工合同》一份。证明：2017年5月8日，山东寄防所(发包人)、被告圣大公司和长春铸诚公司(分包人)三方签订《建设工程施工合同》，约定由长春铸诚公司承包山东寄防所业务综合楼“医用钢质门、钢质防火门、特级防火卷帘门、防火窗制作及安装工程。”预计工期50天，合同约定工程总价款为1422488.8元。二、《工程结算审核报告》、任城区人民法院（2020）鲁0811民初874号案件开庭笔录。证明：审核报告是由发包人寄生虫病防治研究院委托山东新求是工程造价咨询有限公司就上述涉案工程进行审计，该公司于2018年12月20日做出鲁新求咨字（2018）第W-571号（上）《工程结算审核报告》。对案外人长春铸诚公司施工的部分，工程价款审计总价值为1296330.6元。对此数额，被告在874号案件开庭笔录中予以认可。同时原告认可被告已支付工程款90万元（含87万转账及3万元人工安装费），故被告尚欠工程款396330.6元。三、《债权转让通知书》、《债权转让协议书》。证明：案外人长春铸诚公司将其对被告山东圣大集团有限公司享有的《山东省寄生虫病防治研究所业务综合楼医用钢质门、钢质防火门、特级防火卷帘门、防火窗制作及安装工程合同》项下的全部债权转让给原告，并向被告圣大公司进行通知。四、长春铸诚公司委托手续、公司营业执照、法人身份证明及EMS邮政快递单及快递单程查询。证明：长春铸诚公司已将对被告圣大公司享有的债权转让给原告，同时委托山东纵横统一律师事务所郑云晓律师向被告代为送达债权转让通知书，被告已签收。所以就涉案债权，被告应当向原告履行偿还义务。被告圣大公司共同质证意见是：证据一，真实性无异议。对于关联性有异议，原告不是合同的相对人，其无权主张合同的权利。证据二，真实性无异议。原告要求支付尚欠工程款396330.60元，没有事实和法律依据。被告支付的3万元人工费系被告直接找的安装人员进行施工，长春铸诚公司没有履行合同义务。证据三，真实性有异议。长春铸诚公司无权将该债权进行转让，同被告提交证据二的理由。证据四，被告认为债权转让的程序不合法，不能实现债权转让的效力。被告圣大公司公司提交了如下证据：一、民事裁定书。证明事项：2020年4月3日，任城区人民法院做出（2020）鲁0811民初874号民事裁定书。该裁定驳回原告济宁德茂经贸有限公司的起诉。理由为原告济宁德茂经贸有限公司与二被告（圣大公司、山东寄防所）之间并无直接的建设工程合同关系，其不是建设工程合同的相对人，原告将二被告直接列为被告，属于诉讼主体不适格。本案中，原告又基于同一事实、理由、主体起诉，没有法律依据。二、债权转让通知书（复印件）。证据来源：原告提供。证明事项：2019年9月10日，长春铸诚集团有限公司曾出具债权转让通知书，债权数额为552488.8元。刚才原告提交的也是同一日出具的债权转让通知书，债权数额为396330.6元。印证对于原告提交债权转让通知书真实性有异议。三、《建设工程施工合同》（复印件）。证据来源：被告提供。证明事项：2015年2月20日，山东寄防所与圣大公司签订《建设工程施工合同》。合同约定将山东寄防所业务综合楼的工程承包给被告施工。四、《建设工程施工合同》。证据来源：被告提供。证明事项：1、2017年5月8日，山东寄防所作为发包人、圣大公司作为承包人、长春铸诚集团有限公司作为分包人三方签订《建设工程施工合同》。工程内容为由铸诚公司对寄防所业务综合楼医用钢质门、钢制防火门、特级防火卷帘门、防火窗制作及安装工程。2、合同专用条款12.4.1关于付款周期的约定：付款方式为工程款由发包人支付给总承包单位，总承包单位扣除相关费用后支付给分包单位。五、投标文件。证据来源：被告提供。证明事项：投标书P11页，已标价工程量清单总计价格为1422488.8元。六、二次招标文件。证据来源：被告提供。证明事项：1、3.2投标报价3.2.2本工程的投标报价根据招标人提供的招标文件、施工图设计文件和本工程的相关资料自行报价，采用全费用单价报价方式。2、3.2.3全费用单价报价总价款包括按招标文件规定，完成清单所列项目的全部费用，即包括（但不限于）所报的医用钢质门、钢质防火门、特级防火卷帘门、防火窗、窗、主材及辅材的采购供应、产品制作、运输、装卸（卸至招标人指定地点）、安装、施工、现场协调、验收，材料的检验检测及成品检测检验、成品保护、卫生清理及垃圾外运、因质量问题引起的产品更换、技术指导、竣工验收资料整理汇总、竣工交验、售后服务等工作，以及为完成上述工作而进行的必要的其他工作费用，及各种实验检测费、成品保护费、材料损耗、售后服务费、不可预见费、竣工验收办理、工程水电费、垃圾处理费、相关清洁费、管理费、保险费、措施费、利润、税金、总包单位管理费及相关的工程配套费用等所有一切有关的费用。3、该全费用单价报价中应当扣除总包服务费、企业管理费、利润、规费、措施费、如不能开具增值税专用发票，还应扣除税金等费用。七、山东省建设工程费用项目组成及计算规则。证据来源：山东省住房和城乡建设厅。证明事项：1、P17页，总承包服务费3%；2、P19页，企业管理费Ⅱ类6.9%，利润4.2%。3、P21页，规费装饰工程3.84%。4、P23页，税金市区3.38%（销售发票是销售商应当开具的发票）。八、判决书。证据来源：被告提供。证明事项：寄防所现仍欠付被告圣大工程款10581280元未付。九、收条一份。证明事项：被告找的安装工人胡衍宁对工地的门进行安装。被告直接支付其安装费用3万元，长春铸诚公司没有履行合同。原告德茂公司的质证意见是：证据一，真实性无异议，但是不能证明被告的证明观点。首先，原告起诉是基于发生了新的债权转让的事实。根据民事诉讼法司法解释第248条的规定，原告基于与案外人长春铸诚公司新的转让事实提起诉讼，符合法律规定。另外，原告与案外人债权转让，系双方真实意思表示，合法有效，原告依据原合同向被告主张权利，主体适格。证据二，真实性无异议。需要说明一下：之所以出现日期上的重合，是由于原告与长春铸诚公司转让的意思表示发生在该日期，所以双方在重新签订《债权转让协议书》的时候，为了还原事实，没有作日期变更，但是对转让的数额进行了调整。证据三，真实性无异议。证据四、五、六，真实性均无异议。但是不能证明被告的证明观点。首先，根据该合同第13页3.5.1第4项的约定，根据该条约定被告主张的各项费用，均已包含在总包服务费内，而总包服务费的支付，必须由发包人同意才能计取。但是被告并未提供发包人同意收取总承包费的相关证据。所以被告主张抵扣这些费用没有事实根据。同时，三方签订的合同中，对于总承包费的计取比例也没有进行约定。另外，总承包服务费应当是由发包方来支付，而不应向分包方主张。证据七，与本案无关，不予质证。证据八，真实性无异议。但是根据签订的合同，被告作为总承包方对分包人享有支付工程款的义务。不能以发包人没有支付工程款为由，而拒绝支付分包人的工程款。证据九，真实性无异议。该收条在任城区人民法院（2020）鲁0811民初874号案件中也已经出示。对于被告支付的该3万元，我方予以认可，并从被告欠付我方工程款的范围内扣减，但是不能证明被告所说的证明观点。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2017年5月8日，山东寄防所(发包人)、圣大公司(承包人)和长春铸诚公司(分包人)三方签订《建设工程施工合同》，约定由长春铸诚公司承包山东寄防所业务综合楼“医用钢质门、钢质防火门、特级防火卷帘门、防火窗制作及安装工程。”预计工期50天。分包人长春铸诚公司指定的现场负责项目经理为许振才。合同第3.5.1（4）约定，“发包人指定分包的工程，或者不在总包范围内的工程，承包人应进行总承包管理，并承担总承包责任，总包服务费须经发包人同意后计取（所有项目的总包服务费在最后总包单位竣工结算时进入结算，中间付款不再支付本部分费用）。除本合同单独约定外，总包服务费已包含所有总包管理及配合费用，除水电费外不得再向分包人另行收费或向发包人计取其他费用。承包人未经发包人同意而向分包单位收取的费用，视为承包人乱收费，一经发现，承包人将向发包人支付该费用双倍的违约金。承包人不得以分包单位没有支付配合服务费或者支付的配合服务费不合理为由而拒绝进行总包管理或者拒绝提供配合、服务，否则，发包人有权对承包人进行经济处罚。”合同关于支付工程款的约定是，“本工程安装完毕支付合同价款的30%;本工程验收合格支付至合同价款的50%;施工总承包竣工验收合格结算完成后，付至结算额的95%;剩余5%为质保金，由山东省寄生虫病防治研究所管理质保金。质保期满两年无质量问题后一次性无息付清。”原告自述，德茂公司系长春铸诚公司在济宁地区的代理商，在长春铸诚公司指导下具体负责当地工程的施工，许振才同时为德茂公司的技术负责人。由于招标文件对防火门的尺寸规格没有明确的原因，造成需要重新选定防火门系列产品供货单位。分包工程于2017年9月11日施工完毕，同年12月12日工程整体竣工验收合格。2018年12月20日，山东新求是工程造价咨询有限公司做出鲁新求咨字[2018]第W-571号(上)《工程结算审核报告》。根据该报告，涉案三方《建设工程施工合同》项下的分包工程价值为1296330.60元。双方一致认定，被告已累计支付工程款87万元，另被告代付安装费3万元，共计支付90万元。总工程款扣减上述已付费用后，原告认为被告尚欠其工程款396330.60元。2019年9月15日，长春铸诚公司与原告德茂公司签订《债权转让协议书》，长春铸诚公司将上述《建设工程合同》项下对被告享有的债权全部转给原告，并向被告送达了债权转让通知书。鉴于该债权转让通知书存在重大瑕疵，圣大公司对该事实提出质疑，原告的该次起诉被裁定驳回。长春铸诚公司与原告修订了债权转让协议，并于2020年5月29日重新向被告送达了债权转让通知书，被告已经签收。基于有效的债权转让事实，原告重新提起本案诉讼。本院认为，涉案分包工程价值为1296330.60元，被告圣大公司已经支付工程款90万元（含被告代付安装费3万元），尚欠长春铸诚公司部分工程款未付清，事实清楚，证据充分。上述债经长春铸诚公司债权转让后，被告圣大公司应向原告德茂公司履行支付剩余工程款的义务。本案的焦点问题是，是否还应当扣除有关费用。根据《建设工程施工合同》，被告可以计取总包服务费。且“除本合同单独约定外，总包服务费已包含所有总包管理及配合费用，除水电费外不得再向分包人另行收费或向发包人计取其他费用。”同时，合同又约定，“总包服务费须经发包人同意后计取。”但现无证据证明，发包人已同意承包人针对分包人计取总包服务费以及确定计取标准。而根据总包服务费的定义，它是指一个工程项目由投标方总承包，招标方把其中的专业工程分包给有相应资质的其他承包商，由总承包方负责管理、协调、配合，所以应该由招标方支付给总承包方总包服务费，即应由甲方付给乙方。根据上述约定内容及法定要求，原告认为不应当扣除总包服务费及其他费用，理由正当，本院予以支持。被告应当支付给原告剩余工程款396330.60元及逾期付款利息。但原告应当按规定开具发票。原告如不按规定开具发票，被告应请求税务部门进行处理。被告主张“长春铸诚公司未实际全部履行合同”，但除“胡衍宁对工地的门进行安装”外，没有其他具体内容。而被告因此支付的费用3万元，原告也已经同意承担。山东寄防所未向被告付清工程款，不能成为被告拒付原告工程款的合理理由。原告基于新的有效债权转让事实重新起诉，不违反一事不再理原则。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告山东圣大建设集团有限公司支付给原告济宁德茂经贸有限公司工程款396330.60元及逾期付款利息，于本判决生效之日起五日内付清。其中331514.07元（工程款95%的范围内）利息的计算方法是，从2018年12月20日起至2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；另外64816.53元（质保金）利息的计算方法是，从2019年12月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3622元，由被告山东圣大建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  田鹏学二〇二〇年八月二十七日书记员  丁秀青