浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙05刑终71号 原公诉机关长兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘兵，男，1989年1月3日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，务工人员，住长兴县。2019年10月1日因本案被刑事拘留，同年11月7日被取保候审，2020年5月22日被逮捕。现押于长兴县看守所。 指定辩护人沈学峰，浙江六和（长兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）旷享友，男，1995年4月13日出生,布依族，贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县人，小学文化，务工人员，户籍地三都水族自治县，案发前住长兴县雉城街道柏家浜新村租房。2013年11月6日因犯盗窃罪被长兴县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。2019年10月1日因本案被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于长兴县看守所。 指定辩护人袁晶晶，浙江百易律师事务所律师。 原审被告人莫苏权，男，1997年11月13日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，务工人员，住长兴县。2016年3月31日因犯赌博罪、故意伤害罪被长兴县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；2019年3月29日因寻衅滋事被长兴县公安局行政拘留十日。2019年10月1日因本案被刑事拘留，同年11月7日被取保候审，2020年5月22日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人周俊，男，2001年8月28日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，务工人员，住长兴县。2019年10月1日因本案被刑事拘留，同年11月7日被取保候审。 原审被告人王飞兴，男，1997年2月8日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，务工人员，住长兴县。2019年10月2日因本案被刑事拘留，同年11月7日被取保候审。 长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人刘兵、旷享友、莫苏权、周俊、王飞兴犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月22日作出（2020）浙0522刑初97号刑事判决。原审被告人刘兵、旷享友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院指派员额检察员王战士、检察官助理董斐斐出庭履行职务，原审被告人刘兵及其指定辩护人沈学峰、原审被告人旷享友及其指定辩护人袁晶晶、原审被告人周俊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年9月30日晚，被告人刘兵及其同事等人在长兴县雉城街道时代大厦三楼极度沸点ＫＴＶ内，在消费过程中，将啤酒喷洒于包厢的地面及茶几等处，因ＫＴＶ工作人员冯某进入包厢进行制止及指责，引起被告人刘兵对冯某的服务态度不满，遂纠集被告人莫苏权、周俊、章一挺（另案处理）等人将冯某、ＫＴＶ店长王某等人约至时代大厦负一层，后被告人刘兵为逞强好胜，伙同被告人周俊、莫苏权采用拳打脚踢的方式对冯某、王某进行殴打，其中被告人刘兵用拳头击打冯某的头面部，章一挺采用抱摔的方式摔倒王某后对其进行殴打，同时被告人王飞兴、旷享友得知打架，从楼上包厢赶至负一楼。被告人王飞兴用拳头对王某进行殴打，被告人旷享友持空啤酒瓶（外有衣服包裹）砸伤王某头面部。经长兴县公安司法鉴定中心鉴定，王某的面部损伤程度评定为轻伤一级，冯某的损伤程度评定为轻伤二级。 案发后，被告人刘兵、莫苏权、周俊、王飞兴已赔偿被害人冯某5000元并取得谅解；被告人刘兵、周俊、莫苏权共同赔偿王某25500元并取得谅解；被告人王飞兴赔偿王某4000元。 另查明，2019年9月30日晚本案发生后，民警至现场传唤被告人刘兵、周俊，并将证人夏某带至派出所了解情况。民警责令夏某当面拨打被告人莫苏权、旷享友电话，通知二人到场。被告人莫苏权、旷享友接到电话后，分别于2019年9月30日晚22时30分、2019年10月1日凌晨0点到达长兴县公安局雉城派出所。 原判认定上述事实的证据有：被害人王某、冯某的陈述，证人朱某、杨某、孙某、夏某、宋某等人的证言，现场勘验笔录、辨认笔录，现场照片、伤势照片、监控视频，受案登记表、归案经过、扣押清单、谅解书、收条、病历资料、ＣＴ报告单、挂号记录、体表原始伤情记录表、情况说明、违法犯罪记录查询证明、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍证明，长兴县公安司法鉴定中心鉴定书，被告人刘兵、旷享友、莫苏权、周俊、王飞兴及同案人章一挺的供述等。原判认为被告人刘兵、旷享友、莫苏权、周俊、王飞兴的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人旷享友，莫苏权在实施犯罪后能主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人刘兵、周俊、王飞兴到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对上述被告人均从轻处罚。被告人刘兵、莫苏权、周俊、王飞兴已对被害人进行民事赔偿，酌情从轻处罚。原判以寻衅滋事罪，分别判处被告人旷享友有期徒刑一年四个月；判处被告人刘兵有期徒刑一年二个月；判处被告人莫苏权有期徒刑十个月；判处被告人周俊有期徒刑九个月，缓刑一年二个月；判处被告人王飞兴有期徒刑八个月，缓刑一年一个月。 上诉人刘兵上诉称原判定罪错误，应以故意伤害罪定罪；其有立功表现，已赔偿被害人并获得谅解；其知道对方打电话报警，仍在现场等候，并向民警如实供述犯罪事实；原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人刘兵的辩护人提出，上诉人刘兵的行为不构成寻衅滋事罪，应当定性为故意伤害罪；刘兵有自首情节和立功表现，可以从轻或者减轻处罚；有悔罪表现，对被害人进行民事赔偿，并得到了被害人的谅解；平时表现良好，无违法犯罪前科，犯罪情节较轻，社会危害性不大，请求适用缓刑。 上诉人旷享友上诉称其是从犯，有自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人旷享友的辩护人提出，被害人对案件的发生有一定的过错，应适当减轻上诉人的刑事责任；上诉人旷享友属于从犯，有自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。 出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑基本适当。刘兵明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，能供认犯罪事实，依法应当认定其自首，可以从轻处罚。其他上诉理由均不能成立，建议二审法院依法驳回。检察人员提交了证人杨某的情况说明，以证实案发时杨某报警，并在大厅里说过有人受伤了，其报警的话，后警察到场。 经审理查明，原判认定上诉人刘兵、旷享友、原审被告人莫苏权、周俊、王飞兴寻衅滋事的事实，能够得到原判所采信的证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 另查明，上诉人刘兵、原审被告人周俊明知他人报警，仍在现场等候，到案后能如实交代主要犯罪事实。 本院认为，上诉人刘兵、旷享友、原审被告人莫苏权、周俊、王飞兴随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。关于各方意见，审理认为：1、关于本案的定性。经查，被害人冯某作为ＫＴＶ工作人员，及时制止刘兵等人消费过程中的不当行为，属其在工作中履行职责，不存在明显过错。被告人刘兵因不满冯某的服务态度而与冯某起争执，后又纠集多人，将被害人等约至地下停车场，随意殴打冯某及王某，上诉人和原审被告人在公共场所为逞强耍横、发泄情绪，随意殴打他人，并致人轻伤，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪特征，一审定罪正确。2、关于上诉人刘兵是否有立功表现。经查，根据证人证言、被告人供述及公安机关的情况说明，证实刘兵没有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，依法不构成立功。3、关于上诉人刘兵和原审被告人周俊是否有自首情节。经查，刘兵、周俊明知他人报警，而仍在现场，被传唤时没有拒捕行为，可视为自动投案，之后能如实供述主要犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。4、关于上诉人旷享友是否从犯的问题。经查，旷享友持空酒瓶砸伤被害人王某头部致轻伤一级，其积极实施寻衅滋事行为，在本案中不是从犯。5、案发后，上诉人刘兵及原审被告人莫苏权、周俊、王飞兴赔偿被害人经济损失，并取得谅解，可从轻处罚。原判根据上诉人刘兵、旷享友、原审被告人莫苏权、周俊、王飞兴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑并无不当。二审中，上诉人刘兵及辩护人提出刘兵有自首情节，经查属实，依法认定上诉人刘兵和原审被告人周俊有自首情节，但原判已对两人从轻处罚，请求再予从轻处罚的意见，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 云 审判员 陈克娥 审判员 李玉文 二〇二〇年八月十四日 书记员 陈秋萍 书记员 任飞飞