江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1408号上诉人(原审被告):金湖雅荷花园置业有限公司，住所地金湖县前锋镇农民路8号。法定代表人：刘学广，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱乃进，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：叶志兵，男，1972年3月14日出生，汉族，住无锡市新吴区。被上诉人（原审原告）：陈中兴，男，1964年10月24日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王正清，江苏瀛广达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭伟，江苏瀛广达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：无锡久诺安装工程有限公司，住所地无锡市新吴区旺庄路180-1123号。法定代表人：叶志兵，该公司总经理。上诉人金湖雅荷花园置业有限公司（以下除判决主文外简称雅荷置业）因与被上诉人陈中兴、叶志兵、无锡久诺安装工程有限公司（以下除判决主文外简称久诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院(2019)苏0831民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅荷置业上诉请求：撤销一审判决事实认定部分的雅荷置业“未付工程款仅为96357.79元，尚不够质量保证金，故无需在本案中承担责任”内容，变更为“雅荷置业实际已超付久诺公司工程款1349131.15元，无需在本案中承担民事责任”。事实和理由：上诉人系与久诺公司签订的建设工程施工合同，对于一期工程造价已经由陕西信远工程造价咨询有限公司铜川分公司审计确认为2031339.64元，久诺公司也认可该工程造价，现发、承包方对一期工程价款结算一致，应作为工程价款认定依据，一审法院对一期工程造价重新进行鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。综上，总工程造价为4600868.85元，上诉人已付工程款595万元，应认定超付1349131.15元。陈中兴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所称的陕西信远工程造价咨询有限公司铜川分公司的审计报告未征得陈中兴同意，且在我方强烈反对的情况下单方面作出，对陈中兴没有约束力。一审司法鉴定作出的鉴定结论才是工程量确认的最终价款。一审判决正确，请求维持。久诺公司答辩称，工程系转包给陈中兴做的，雅荷置业给久诺公司多少工程款我方扣除发票税金后都给了陈中兴，对下浮的9个点陈中兴也是认可的。叶志兵答辩称，其与陈中兴有约定，享有总价款的20%的利润所得，一审判决未处理其享有的利润问题，损害了其利益，请求二审法院予以改判。陈中兴一审诉讼请求：1、判令叶志兵、久诺公司支付陈中兴工程款2828759.8元（含保证金10万元）；2、雅荷置业在未付工程款范围内对上述未付工程款承担连带付款责任；3、陈中兴与叶志兵签订的分包协议无效；4、本案诉讼费用由叶志兵、久诺公司、雅荷置业承担。一审法院经审理认定如下事实：2016年3月15日，陈中兴代表久诺公司与雅荷置业订立建设工程施工合同一份，约定金湖县雅荷花园住宅小区附属工程由久诺公司施工，工程内容为：环卫垃圾箱、标识牌、雨污排水、化粪池、道路等工程施工；工程暂定总价500万元。结算形式为：（1）所有工程按图纸（实际完成工程量）和变更、签证计算让利9%（税前让利）；（2）按相关文件、政策性规定、施工规范、规程及标准；（3）按市政三类工程取费。承包人项目经理为被告叶志兵。在工程款支付中特别约定：审计结束后90天内支付至审计总价的95%（提交审计资料之日起90天结束，如审计不结束送审价为最终结算价）。2017年2月10日，叶志兵（承包人）与陈中兴（发包人）订立协议书一份，约定金湖县雅荷花园住宅小区附属工程（包括一、二期工程）由陈中兴施工，工程暂定总价500万元。协议书第五条第7款特别约定：承包人向发包人承诺按照工程总价的20%给发包人，其中不包括大合同的下浮9个点，承包人以发包人每次扣除25%，其中2个点是管理费，3个点暂定为发票税金（如税金多，承包方应退出不足的税金）。协议订立后，陈中兴按协议约定给付叶志兵保证金20万元；一期工程完成后，叶志兵已返还陈中兴10万元。一审审理中，陈中兴与叶志兵一致确认协议约定的工程税金为8%。雅荷花园住宅小区附属工程由陈中兴组织施工。一期工程于2017年10月23日通过竣工验收，二期工程于2019年1月15日通过竣工验收。陈中兴于2018年1月8日、2019年2月25日向雅荷置业送达了一、二期工程竣工结算书。雅荷置业委托陕西信远工程造价咨询有限公司铜川分公司对一期工程进行审计，结论为：送审造价5107974.13元，审定造价为2031339.64元，审减造价3076634.49元。陈中兴对该审计结论不予认可。一审审理中，一审法院委托江苏润泰工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2019年10月8日作出鉴定意见，结论为：1、一期有争议项目造价522508.31元；二期有争议项目599301.59元；3、一期无争议项目造价2673227.04元；4、二期无争议项目造价1786644.44元。合计5581681.38元。一审经庭审质证，陈中兴对江苏润泰工程项目管理咨询有限公司的鉴定意见当庭提出意见，该公司于2019年12月5日重新作出鉴定意见，结论为：1、一期有争议项目造价73932.90元，争议项目为混凝土路面厚度不足15cm（实际厚度14.5cm）、沥青路面面层厚度不足6cm（实际厚度5.8cm）、路基200mm厚灰土处挖土方是否存在外运（无资料证明）；二期有争议项目60501.11元，争议项目为混凝土路面厚度不足15cm（实际厚度14.5cm）、路基200mm厚灰土处挖土方是否存在外运（无资料证明）；3、一期无争议项目造价3476828.58元；4、二期无争议项目造价2569529.21元。合计6180791.80元。上述鉴定造价已按合同约定税前让利9%。雅荷置业已向久诺公司付款595万元，分别为：2017年3月10日汇款100万元、2017年4月10日汇款50万元、2017年5月24日汇款50万元、2017年9月27日汇款50万元、2018年3月29日汇款100万元、2018年7月3日汇款75万元、给付农民工工资170万元。除农民工工资外，久诺公司向雅荷置业开具425万元工程款发票。陈中兴对雅荷置业付款中50万元付款有异议，认为该款不是案涉工程付款，但未提交证据，一审法院未予采信。陈中兴自认收到久诺公司工程款362万元，包括一期工程款105万元，二期工程款87万元，工人工资170万元。久诺公司主张已向陈中兴付款405万元，但一审法院要求久诺公司提交相应证据，久诺公司均未提交，故对其主张不予采信，应根据陈中兴自认确定久诺公司的付款情况。一审法院认为，久诺公司与雅荷置业订立的建设工程施工合同符合法律规定，是有效合同；久诺公司将其承包的建设工程交给不具备施工资质的陈中兴施工，属违法转包，该行为无效。因案涉工程经验收合格，故发包单位应依照规定给付工程价款。本案一审争议焦点为：1、陈中兴是否有权主张工程款，雅荷置业与久诺公司关于工程价款的审计结论对陈中兴是否有约束力；2、陈中兴完成施工后，其完成的工程量、工程价款如何计算；3、久诺公司及叶志兵如何承担责任；4、雅荷置业是否应在未付工程款范围内承担连带责任。关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”案涉工程由陈中兴施工，陈中兴为工程的实际施工人，其有权主张工程款。审理中，雅荷置业主张其与久诺公司就一期工程委托审计，已经形成审计结论，应依照审计结论确定工程价款；二期工程因久诺公司未提交施工资料致审计工作无法开展，故一期工程应依照审计情况确定工程量（已经超付工程款），二期工程付款条件未成就。对此，一审法院认为陈中兴是案涉工程的实际施工人，是工程的重大利益关系方，因陈中兴完成的工程量进行审计而没有陈中兴参与，对陈中兴无约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定的“一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许”中“一方当事人”应当理解为案件当事人，包括实际施工人，一审法院根据陈中兴的申请依法对工程量进行司法鉴定符合法律规定，故雅荷置业的主张不予采纳。关于争议焦点2，根据江苏润泰工程项目管理咨询有限公司2019年12月5日鉴定意见，本案当事人对一期、二期工程分别有73932.90元、60501.11元存在争议，存在争议的原因是陈中兴完成的工作未达到设计要求的厚度或者没有施工资料证明。对没有证据证明的事项，不予支持，在有证据时可另案主张；对没有达到设计要求的部分，工程虽已实际交付使用，但根据鉴定意见，应核减该部分工程价款。据此，陈中兴完成的工程量应为6046357.79元，扣除税金（按陈中兴自认的3.36%计算）203157.62元，二期工程预留5%质量保证金128476.46元，久诺公司、叶志兵应付陈中兴工程款5714723.71元，已付3620000元，还应付2094723.71元。雅荷置业未付工程款为96357.79元。关于争议焦点3，审理中，久诺公司、叶志兵未提交证据证明工程款的给付情况、各自在工程运作过程中的身份，叶志兵代表久诺公司将工程转包，又陈述自己享有20%的利益，公司行为和个人行为混同，久诺公司、叶志兵在工程转包过程中各自获得多少利益无证据证明，且叶志兵现为久诺公司的法定代表人，故确定久诺公司、叶志兵在本案中共同承担民事责任。关于争议焦点4，尽管没有证据证明雅荷置业同意或者知道陈中兴与久诺公司之间的转包行为，但因工程已经竣工验收合格且交付雅荷置业使用，依照规定，雅荷置业有支付工程款的义务；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故雅荷置业应在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。因雅荷置业已将大部分工程款支付久诺公司，未付工程款仅为96357.79元，尚不够质量保证金，故无需在本案中承担民事责任。综上，陈中兴的诉讼请求部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出判决：一、陈中兴与久诺公司订立的工程转包合同无效；二、久诺公司、叶志兵返还陈中兴工程款2094723.71元、保证金100000元，合计2194723.71元，于判决生效后二十日内给付；三、驳回陈中兴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30531元，鉴定费60000元，合计90531元，由陈中兴负担23552元，久诺公司、叶志兵负担66979元。本院审理中，双方当事人均无新证据提供。本院经审理查明事实与审理认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人雅荷置业在与被上诉人久诺公司签订涉案工程合同前，应当清楚久诺公司法定代表人的身份，但在该合同签订时，陈中兴系作为久诺公司的法定代表人或委托代理人的身份在合同中签字，且工程实际由陈中兴组织施工并通过竣工验收，证明雅荷置业清楚陈中兴与涉案工程存在特殊关系事实，但在一期工程结算审核定价时，在施工单位久诺公司一栏改由叶志兵签名确认，双方未履行相关变更手续，雅荷置业就审定价格亦未征求陈中兴的意见，操作明显不当，该一期工程审定价对陈中兴依法没有法律约束力。诉讼中，陈中兴明确表示不认可该审计结论，并申请对全部已完工程进行鉴定（包括一期工程），符合法律规定，一审法院采纳其鉴定申请，并无不当，且根据司法鉴定确认的一期工程造价，与审计结论相差100余万，更验证了进行司法鉴定的必要性和客观性。雅荷置业主张其与施工单位久诺公司已经就工程价款达成一致意见，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对一期工程不应进行鉴定。本院认为，该法条适用的对象是参与结算的当事人，根据上述事实，陈中兴并未参与审计事宜，不属于该法律规定的“一方当事人”，故不在该法条不得提起鉴定的禁止之列。综上所述，上诉人雅荷置业上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30531元，由上诉人金湖雅荷花园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年八月十日书记员  余宛蓉