青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终48号 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋某1，户籍所在地四川省成都市双流区。2019年5月1日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 原审被告人和某（小名兵娃），户籍所在地四川省资阳市乐至县，住成都市青羊区。2002年5月20日因犯诈骗罪被内江市市中区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；2010年5月17日因犯合同诈骗罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。2016年10月28日刑满释放。2019年3月9日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人蒋某1、和某犯合同诈骗罪一案，于2020年5月19日作出（2019）青0224刑初92号刑事判决。原审被告人蒋某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员张某1出庭履行职务。上诉人蒋某1、原审被告人和某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年6月，青海昆玉房地产开发有限公司（简称昆玉房地产公司）在化隆县群科新区开发建设昆玉国际商旅中心项目时出现资金短缺，其法定代表人马某1经人介绍联系到四川省创联伟业投资管理有限公司（简称创联伟业公司）股东即被告人蒋某1。双方经初步协商，于2017年6月9日在四川省成都市签订了融资5000万元的意向性合作协议。后被告人蒋某1与和某等人赴青海实地考察洽谈，2017年7月5日和某作为出借方（甲方）、昆玉房地产公司作为借款方（乙方）、蒋某1以创联伟业公司委托代理人名义作为抵押权人（丙方），三方在成都市青羊区签订了《抵（质）押借款合同》，合同约定借款总金额为5000万元，借款期限为24个月。乙方以昆玉房地产公司50％的股权及相应的动产和不动产、青海昆玉国际商旅中心项目土地及在建工程作为抵质押物，向丙方作抵（质）押担保，三方在昆玉房地产公司所在地申请办理具有强制性执行效力的债务文书公证。合同还约定，甲方的借款到达乙方账户后，实际使用6个月后支付利息。合同签订后蒋某1、和某要求先行支付第一季度借款利息198万元，因昆玉房地产公司无力支付，先行支付了40万元，剩余158万元出具了书面欠条。后被告人和某在自身没有出借能力的情况下，通过向刘某1等人支付1000万元资金使用费的方式在马某2与他人设立的共管账户中转入1000万元，短时间内又撤回，取得了被害方的信任。 2017年8月1日，二被告人以昆玉房地产公司不能履行合同为由，终止了第一份合同，双方继续签订了第二份《抵（质）押借款合同》，在合同中约定了二被告人明知借款人无法办理的抵质押手续，并收取履约保证金10万元。后又以昆玉房地产公司未能办理相应的抵押手续为由，拒绝放款。案发后，被告人蒋某1亲属已赔偿被害单位昆玉房地产公司经济损失41.5万元。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.报案人马某1的陈述、辨认笔录及照片：2015年我在群科新区投资开发了昆玉国际商旅中心的项目，该项目于2015年开工建设，建设期为三年。2017年由于建设资金紧张，我找到马某2和郎某帮忙。2017年6月郎某告诉我找到可以给我贷款的创联伟业公司，地址在四川省成都市。7月4日我和马某2、刘某2（昆玉总经理）、张律师去四川成都面见该公司代理人蒋某1和出资人和某，双方于7月5日签订了《抵押借款合同》。合同约定和某出资5000万借给我方，我方承担20％的利息，借款期限2017年7月6日至2019年7月5日，我方以昆玉房地产公司50％的股权作为抵押，并以化隆县群科新区在建工程昆玉国际商旅中心项目作为抵押，和某当时提出建立由我的委托人马某2和创联伟业公司的代理人蒋某1建立一个共管帐户，和某于当天向共管帐户转入资金1000万元，和某首期出借资金到账后此共管帐户解除。签订合同后和某提出先收取第一季度的利息共198万元，由于当时我资金短缺，就先给了和某40万元，其余的利息我给和某写了158万元的欠条。在签订办理完所有手续后和某迟迟不能放款，我就多次催促和某，和某又提出共管帐户管理人马某2去四川完善相关手续。我就和马某2一起去四川，和某要求解除原协议重新签订合同，并要求马某2留下办理贷款发放手续，2017年8月1日我回到青海，但是和某还是没有放贷，并要求马某2解除共管帐户遭到拒绝，和某限制马某2人身自由长达两天，之后马某2妥协解除了共管帐户才得以回到青海，和某至今也没有履行合同也没有放款。第二次的合同内容就是修改了第一次合同中的抵押项目，将化隆县群科新区在建工程昆玉国际商旅中心项目全部工程改为项目中的2号楼1-10层楼作为抵押，取消了公证条款。 2.证人证言 （1）证人郎某的证言：2017年何某告诉我四川的一家公司可以融资，我就告诉了马某2和马某1，马某1同意联系这家公司进行融资，后我在5月去成都与蒋某1见面，蒋某1看过材料后说基本符合放款条件，第二天他告诉我会议通过了，邀请他们去青海考察，所有考察的费用由借款方承担，马某1看过我带来的协议后同意了。之后蒋某1、和某、小蒋一行三人来青海考察。2017年5月我和马某2先去了成都，与蒋某1、和某一方先开了一个共管帐户，6月马某1一行去了成都签订协议，当时昆玉房地产公司全权委托我来办理借款的相关事宜。协议是马某1本人签订的，内容是借款方提供土地使用证进行质押、借款公证、开设共管帐户、收取第一季度的利息等内容，签了协议后我们就回来了，我们做了准备工作后，和某一方又来了青海，但是借款公证这一项无法公证，和某一方就回去了，之后的事我不清楚。 （2）证人马某2的证言：2017年6月马某1在新区的项目由于资金链断裂致工程无法正常施工，马某1就让我帮忙给他2000-5000万元，他可以把这个项目进行抵押，后我把这件事告诉了郎某，他答应帮忙借钱。6月份，郎某说联系了创联伟业公司，这家公司可以借钱给马某1，然后马某1就给郎某写了委托书。2017年6月创联伟业公司的代表蒋某1、蒋某2、出资人和某一行三人来群科的在建项目进行实地考察，之后他们回去了。6月21日我和马某1、律师等人到创联伟业公司签订合同。由我和蒋某1建立了一个共管帐户，并要求支付第一季度利息100多万，后马某1往共管帐户打了5万元，之后马某1给了郎某35万元，郎某打入了和某帐户，没有结清的利息马某1写了一张欠条。我们还买了些烟、玉给了蒋某1。2017年7月5日马某1委托我再建立一个共管帐户，这个共管帐户中和某打了1000万，我们回青海办理抵押手续，由于公证方面出了问题，这5000万无法公证导致和某无法出资，和某口头承诺回去想办法，过了几天我和马某1又去了成都签订了增加昆玉房地产公司的股权进行质押的合同，并解除了1000万元的共管合同。回来后我们给和某打电话让他来青海办理抵押手续，他推辞不来，并要求马某1打10万元保证金，但最后办理完手续，和某一直没有发放5000万元的借款。 （3）证人刘某2的证言：我们通过郎某认识了和某一方代表的创联伟业公司进行贷款，来补充群科新区国际商旅中心的资金链，双方在西宁达成共识商定前往创联伟业公司签订抵押借款合同。2017年7月马某1、律师张某全前往四川签订合同，协议内容是借款方马某1用昆玉房地产公司50％股权以及群科新区国际商旅中心部分房产作为抵押向对方借款5000万元。回西宁后，我从公司支出35万元转给郎某，之后又在马某2的帐户打了5万元。后和某一方多次来青海考察，由于借款无法公证，所以和某一方提出重新签订合同，我和和某在工商银行设了一个共管帐户，但是共管帐户中和某没有打过一分钱。 （4）证人黄某的证言：2017年5月份的一天，我给我老乡周某恩说我有个朋友可以放贷，过了十几天他给我打电话说有人要借款，我让他准备好材料。过了几天他拿了资料过来，我把资料传给创联伟业公司后说要借5000万元，创联伟业公司同意借款，并来青海考察，马某1接待了蒋某1、和某、蒋某2。2017年6月份的一天，蒋某1给我打电话说他们到青海了，让我过去。我去过蒋某1的创联伟业公司，他是公司股东。他们来过青海4次，每次昆玉公司都送昆仑玉、首饰等物。 （5）证人岳某的证言：2017年6月份我在群科马某1昆玉商旅工地干活时，甲方的工程师黄某和我闲聊时，我问他在哪有借款的，他说他认识四川一个放贷公司，后我将这个情况告诉了郎某和何某，他们将这个事告诉了马某1，之后的事我就不知道了。2017年6月9日我接上创联伟业公司的和某等人到群科昆玉商旅工地上考察，第二次7月8日我又接上和某等人去西宁湟中塔尔寺等地玩了几天，两次接待和某共花费了两万多元。 （6）证人蒋某2的证言：2017年6月份通过郎某等人对马某1房地产公司进行借款情况沟通，7月份签订了借款抵押合同，签订合同后我和蒋某1、和某三人去青海，后面因为种种原因没有放款，我们三人就回来了。2017年8月份对第一份合同进行终结，然后又准备第二次抵押借款合同。我们收到了马某1的40万元资金，但是去向不详，打到共管账户的1000万元因为马某1没有完成手续，我们没有让他使用。2014年2月左右，蒋某1的前妻林某让我去创联伟业公司上班。蒋某1是2017年来创联伟业公司工作的，任经理一职，负责资金、融资方面的业务。和某也是2017年左右来的创联伟业，任经理一职。我在创联伟业公司工作时，工资是林某给我，林某走后，是蒋某1每月给我工资。创联伟业公司与昆玉房地产公司签订抵押合同时，我拿了1万元跑腿费，是和某给我的现金。 （7）证人陆某的证言：2014年7月，蒋某2向我借身份证，说让我当创联伟业公司的法人，当时我把身份证给了蒋某2，蒋某2告诉我每月15日去公司领1000元的工资。后我了解到公司之前的法人是陈某，平时我不在公司，等公司的人叫我过去，我才过去签字，我只知道该公司做担保等业务，不知道公司的注册资金，没见过执照和印章，没参加过董事会。 （8）证人刘某1的证言：我们公司做一些平台融资的项目，2017年和某找我说他有个客户需要1000万元，让我帮忙找钱，我就找到1000万打到了马某2的账户上，和某说两天之内就可以办理抵押手续交给我，两天后对方并没有办理，我们就把1000万元从账户中撤走了。和某又给我了一些客户资料，这个客户叫马某1，他名下很多资产都被抵押或者冻结了，且征信有问题，我就告诉和某这个事情做不了。后和某又找我说马某1有一个庄园可以抵押，我们就去实地考察，之后我向马某1要庄园的产权证，他把产权证发给了和某，我们发现产权在马某1公司名下已经抵押给别人了，我就明确告诉和某这个事情做不了。打给马某2账户的1000万元是我朋友周某找到后打过去的，这1000万元的流动产生费用为5万元，是和某给我的。我给了周某4万元，给了和某5000元好处费，我自己留了5000元。我们不可能一次性向马某1借款5000万元，我们只能前期用马某1通过其他关系人的信用进行担保的方式先给他借几百万的款，等他企业运营后陆续通过他本人卖自己的房产帮他引进小额资金，从而使他的企业恢复经营。 （9）证人沈某的证言：2017年6月份我的朋友周某找到我说：“有个1000万资金过账业务，让我联系一下。”后我找到我的朋友池某，他让我第一次给他费用四千元，后面再用给他每次八千元，这样池某同意了，就把1000万打到一个联名账户上。户名为袁某和马某2。1000万是在账面出现一下然后就反转回去，这1000万在这个联名帐户出现了三次，每次在账面上停几个小时，不会超过一天。 （10）证人周某的证言：2017年6月份我的朋友刘某1找到我说有个1000万的资金业务，让我找个有1000万的朋友在共管联名账户上打去1000万，可以支付费用。我就告诉我的朋友沈某让他找，他找到池某并找到了1000万元。后我和沈某用钱的时候就给池某指定的叫刘某的帐户打钱，池某就给联名帐户打过去1000万共打过三次。联名账户是袁某和马某2的，两个人都有工行的银行卡，又建了一个虚拟的帐户，其中袁某的资产份额是100％，马某2是0％，这样卡内的资金就是安全的，每次转过去一两个小时，最迟在下午就转回去。 （11）证人张某2的证言：我的名下有一个6XXXXXXXXXXXXXXXXX的工行卡，当时办卡后就开通了网银，然后我就把银行卡交给我们成都市瑞安时代科技有限公司总经理何某了。 （12）证人池某的证言：袁某以前和我一块上班，2017年6月份，我的朋友沈某让我找个人和对方的人建一个共管联名账户。我让袁某去建共管联名账户，当时我和沈某商量收利息是万分之八，我给我的朋友何某写了借条，袁某和对方建立好共管联名账户后，共打了三次钱，数额是1000万。第一次是2017年6月8日，当时1000万钱打到袁某卡上，我收到对方给我的利息是4000元，这利息是打到我认识的刘某的工商银行卡上，后我转到自己的卡上了。2017年7月6日和7月7日共打了两次，每次都是何某将钱打到袁某的卡上，每次给我付8000元利息，两次共是16000元，都是先打到刘某工商银行卡上，然后我再转到我的卡上，刘某的工商银行卡一直在我的手中。每次从何某那边借到钱打到袁某卡上，我就告诉袁某，过几个小时就转到打钱的卡上。袁某和对方办理的联名共管账户，袁某这边是100％的支配权，资金随时可以转回，但是对方不能动用共管账户的资金。 （13）证人何某的证言：张某2是我的朋友，她办理的工商银行卡是我在使用，2017年5月份我朋友池某说要借一千万我就答应了，他给我写了一张1000万的大条，欠条上约定我把钱打到袁某的卡上，我用网银转了1000万去袁某的卡上，当天打过去袁某当天把钱还回来，先后共四次。 （14）证人袁某的证言：2017年6月份我和另外一个人办理了一个虚拟的共管帐户，我的卡上和对方的卡上都能看到卡内资金情况，当时是我的朋友池某让我办理的，我的卡上资金份额是100％，对方的资产份额是0％，我卡上的资金我可以随时动用，对方可以看到，但是用不了。 （15）证人刘某3的证言：我的朋友池某让我来送两份材料，第一份是沈某付款给收款人刘恒14000元转账情况记录，第二份是沈某付款给收款人刘恒16000元转账情况记录。 （16）证人陈某的证言：2017年我在中宇财务公司做业务员时，当时公司的人让我帮忙给创联伟业公司录下信息，然后我就拿着创联伟业公司的营业执照和我自己的身份证去了青羊区税务局，然后录入了我的信息，其他的我不知情。 （17）证人王某的证言：和某平常驾驶一辆黑色起亚越野车，是他自己的还是别人的说不上，一直没有告诉我，平常他自己挣钱自己花，和某带我去过一次他的公司，公司名叫创联伟业公司，我和他去过青海，见过马总，马总还给我送过一个玉镯。 3.书证 （1）报案材料，证明马某1向化隆县公安局经济侦查大队报案的情况。 （2）项目融资意向性合作协议书，证明2017年6月9日，创联伟业公司与昆玉房地产公司签订了融资5000万元的书面合同。 （3）借款用途，证明昆玉房地产公司2017年6月10日给创联伟业出具的5000万元借款的具体用途，即该款用于支付工程款、偿还借款。 （4）告知函、邀请函，创联伟业公司于2017年6月21日向昆玉房地产公司发出告知函：为履行双方签订的抵押借款协议［合同编号：川创抵字20170605号］，望昆玉房地产公司尽快落实协议中抵押登记、强制执行公证、资金监管等各项手续，在办理中尽快回复创联伟业公司并发出邀请。2017年6月24日昆玉房地产公司向创联伟业公司和和某发出邀请函，邀请其来西宁办理有关手续。 （5）中国银行账户存款凭条，证明2017年6月23日，蒋某1与马某2建立了一个共管账户，马某1往账户中存入5万元现金。 （6）创联伟业公司抵（质）押借款合同，证明合同编号为［川创抵字20170605号］，甲方和某为出借方、乙方昆玉房地产公司为借款方，丙方创联伟业公司为抵押权人的三方于2017年7月5日签订的借款合同。合同约定：借款总金额为5000万，首笔资金为4000万，第二笔及以后的使用资金额度，根据乙方的工程进度可在首笔款到账后的30日内向甲方书面申请。借款期限为24个月。自2017年7月6日至2019年7月5日。第三条约定：本合同自签订次日起5个工作日内，丙方将本合同约定借款首笔资金人民币1000万元整准备好，作为验账资金，乙方配合甲、丙方及时办理昆玉房地产公司50％股权质押手续，甲乙丙方在乙方所在地向司法公证部门申请办理具有强制性执行效力的债务文书公证。借款年利率为20％。本合同甲方签字为和某；乙方为马某1，加盖昆玉房地产公司公章；丙方为创联伟业公司，加盖公司合同专用章，且有公司法人陆某的印章。 （7）授权委托书，证明2017年7月6日创联伟业公司法定代表人陆某授权蒋某1，代为办理签订借款协议等相关事宜。 （8）照片，证明双方签约及娱乐的场面。 （9）收据一张、欠条一张，证明2017年7月5日创联伟业公司收到昆玉房地产公司资金使用金40万元。同日，马某1向创联伟业公司书写欠条一张，欠资金使用费158万元，于2017年7月31日前归还。 （10）资产证明、股权质押合同及股权出质设立登记核准通知书，证明昆玉房地产公司注册资金1000万元，2017年7月7日马某1和蒋某1签订了书面质押合同，并由工商管理部门登记备案。 （11）蒋某1于2018年7月3日向化隆县公安局提供的书证复印件，加盖创联伟业公司印章，证明马某1于2017年7月11日明确告知并注明：（1）司法部下文明确规定此类公证事项不宜办理；（2）公司资质不够，只有200万元；（3）个人资金来源不明确。该合同无法办理强制执行公证。 （12）委托书，证明2017年7月5日，昆玉房地产公司委托马某2作为借款第一笔资金1000万元的指定开户人，与创联伟业公司共管该笔资金。 （13）合同终结书，证明2017年8月1日第一份合同终止，原因是昆玉房地产公司在合同约定的时间内无法办理完成抵（质）押登记，无法办理强制执行公证。 （14）创联伟业公司抵（质）押借款合同，证明合同编号为［川创抵字20170801号］，甲方和某为出借方、乙方昆玉房地产公司为借款方，丙方创联伟业公司为抵押权人的三方于2017年8月1日签订的借款合同。合同约定：借款总金额为5000万，首笔资金为4000万，第二笔及以后的使用资金额度，根据乙方的工程进度可在首笔款到账后的30日内向甲方书面申请。借款期限为24个月，自2017年7月6日至2019年7月5日（注：借款日期均未变更）。第三条约定：本合同自签订次日起5个工作日内，丙方将本合同约定借款首笔资金人民币1000万元整准备好，作为验账资金，乙方配合甲、丙方及时办理昆玉房地产公司50％股权质抵押手续，甲乙丙三方在乙方所在地向相关部门办理房屋买卖抵押登记备案及过户手续。借款年利率为20％。本合同系被害方马某1提交，马某1持有的合同上，甲方和某无签字，且身份证号码错误；乙方为马某1，加盖昆玉房地产公司公章；丙方为创联伟业公司，加盖公司印章，没有公司法人陆某的印章。 （15）化隆县房管局批复、证明、情况说明，证明昆玉房产公司的房产还未办理国有土地使用权证和建设部门相关许可证，无法办理房产的备案和过户手续。 （16）化隆县国土资源局化国土资（2013）220号文件，该文件为化隆县国土资源局对化隆县群科新区昆玉国际商旅中心项目建设用地预审的复函，预审同意为该项目办理建设用地审批。 （17）化隆县发改局化发改（2013）191号项目立项批复，建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书，群科新区管委会规划表、税务登记证、机构信用代码证营业执照片，证明化隆县群科新区昆玉国际商旅中心项目的立项批复及昆玉房产公司的营业执照等相关资料。 （18）中国银行收付款凭证两张，证明付款人杨某栋于2017年8月2日向收款人和某账户转款1万元；2017年8月22日向和某账户转款10万元；郎某于2017年7月5日向和某农行卡（尾号6578）转存34万元，次日现支30万元。 （19）告知函及复函，证明2017年9月11日至9月18日，创联伟业公司和昆玉房地产公司之间相互书面函告，均指责对方违约。 （20）张某2、袁某中国工商银行流水清单，证明2017年7月6日11：51：20张某2转入袁某账户100元，11：53：33转入999.99万元，合计1000万元，12：06：33从袁某账户转出到张某2账户1000万元，在马某2和袁某设立的共管账户上停留了13分钟；7月7日09：35：39，张某2转入袁某账户1000万元；同日14：08：13从袁某账户转入张某2账户1000万元，在共管账户上只停留了4小时43分钟。2017年7月6日马某2XXXXXXXXXXXXXXXXXXX中国工商银行账户中的账户余额为1000万元，该共管账户由马某2和袁某设立，设立时间为2017年7月6日11：35：18，从设立账户到转款用时16分钟2秒。 （21）袁某与马某2建立共管账户的相关资料，证明2017年7月6日袁某与马某2建立了中国工商银行共管联名账户，当日该账户转入1000万元，马某2最高累计授权支取额度为0.01元，袁某最高累计授权支取额度为100000000元。 （22）马某2名下银行卡明细，证明2017年7月6日、7月7日两次转入、转出的时间与袁某账户上显示的时间一致。 （23）沈某中国银行6XXXXXXXXXXXXXX卡流水明细、刘某中国工商银行6XXXXXXXXXXXXXXXXX卡流水明细，证明2017年7月6日沈某向刘恒转账16000元。 （24）和某、蒋某1名下银行卡流水明细、协助冻结财产通知书，证明和某名下中国农业银行6228XXXXXXXXXX6578账户冻结金额为56660.54元，中国银行1XXXXXXXX528账户冻结金额为16141.15元。 （25）扣押决定书、扣押清单及笔录，证明侦查人员于2019年5月11日将蒋某1随身携带的物品及现金1900元予以扣押。 （26）电子证物检查工作记录，证明化隆县公安局网安大队于2019年6月2日对蒋某1iphone8plus手机进行电子证物检查。 （27）创联伟业公司相关资料，证明侦查人员从四川省成都市青羊区市场和质量监督管理局调取的有关创联伟业公司设立的相关资料。2013年10月14日创联伟业公司被预先核准，投资金额为200万元，投资人陈某、蒋某1，各出资100万元。2013年10月15日租赁成都市青羊区蜀金路1号3栋3层307号，租赁期为两年。2014年7月16日公司法定代表人从陈某变更为陆某，股东成员为陆某、蒋某1。 （28）创联伟业投资管理有限公司4XXXXXXXXXXXXXXXXXX账户明细，证明2014年1月10日，蒋某1、陈某各转入100万元，1月13日蒋某1、陈某转出资金，该账户资金余额为0元。 （29）证明一份，证明经金沙万瑞物业服务中心査明C座307室于2013年11月1日业主方出租给“四川省创联伟业投资有限公司”，于2017年9月26日退租，现已租赁给“成都华能达电力工程有限公司”。 （30）从四川省汇智瑞通实业有限公司调取的相关资料、房屋租赁合约、办公用品租赁清单、情况说明，证明2017年9月24日，蒋某1从王香手中承租成都市金牛区蜀汉路526号2栋1单元8楼1号，以及该公司办公设施和日用品的租赁情况；2018年11月份四川省汇智瑞通实业有限公司从蒋某1手中转租了创联伟业公司的办公地点。 4.被告人的供述和辩解 （1）被告人蒋某1的供述和辩解：2017年中旬郎某来到成都找我们说有一家青海的房地产公司要借款5000万，然后经过协商我们双方决定见面，后我与和某、蒋某2三人来到青海与昆玉房地产公司法人马某1见面，后考察了青海昆玉房地产开发有限公司群科新区的在建工程，考察后我们回成都与马某1签订了第一份《抵（质）押借款合同》，后马某1方向和某提交了40万元利息，还剩158万元左右由于马某1当时没有那么多钱，所以就写了一张欠条。后因为昆玉房地产公司无法完善相关手续，就重新签订了第二份《抵（质）押借款合同》，马某1向和某提交了10万元的违约金。后因为马某1方无法提供商品房买卖合同，所以放款没成功，至今没有放款。和某收取40万利息款和10万元违约金用于何处我不知道。我们公司（创联伟业公司）法人是陆某，股东是我，说是股东，其实我没有入过一分股。公司主要业务范围是投资咨询服务，陆某一直要求变更公司法人，所以我们为了安抚他，就给他每月发1000至1200元的工资，基本上是我委托蒋某2通过微信转账方式给陆某的。公司本身没有向青海昆玉房地产开发有限公司借款5000万的能力，但是公司可以在外找到这笔5000万的资金。公司的房租费是我卖了自己房子、汽车的钱交的。 （2）被告人和某的供述和辩解：我是2017年1月份到创联伟业公司上班的，公司法定代表人是陆某，陆某和蒋某1是公司的股东，我和蒋某1及蒋某2是业务经理。平常该公司的公章、法人章、财务章及签订合同的印章都在我们手中。我们经手签订借款事项陆某是不知情的。2017年5月我通过黄某认识了马某2和郎某，两人告诉我昆玉房地产公司要融资5000万元，之后我和公司的股东蒋某1两人第一次去青海考察，考察后我和蒋某1回成都后认为对方符合融资条件，基本符合放贷条件，于是在2017年7月6日决定与对方在成都签订《抵（质）押借款合同》，约定先收取借款5000万元第一季度的利息198万元，当时马某1支付了40万元，剩余的马某1给我方写了一个158万元的欠条。签订合同后，我方指定蒋某1，马某1指定马某2建立了利息共管帐户，建立后当天马某1向这个账户打了5万元，之后又打了35万元。而后马某2和放款方建立了借款资金账户，我方向这个账户打了1000万元的借款资金。之后我们回去办手续，办理中发现马某1方不能按照合同规定办理股权抵押登记手续，所以我们就把资金撤回了并通知马某1来办理合同终结手续，并且签订《合同终结书》，马某1签字并承诺承担所有经济损失。当时和马某1商定由马某1回去找关系把昆玉商旅中心的土地证办下来，当时马某1说没问题，于是双方就在2017年8月1日签订了第二份《抵（质）押借款合同》并要求马某1交付我10万元保证金，后我和蒋某1就去青海办理手续，办理中发现土地证还是没有办理，后马某1提出将自己在群科的一套别墅进行抵押，后发现这套别墅已被查封，所以我们就没有放款。 综合证据： 1.户籍证明，证明二被告人的身份情况及已经达到承担刑事责任年龄。 2.成都市锦江区人民法院刑事判决书、四川省内江市市中区人民法院刑事判决书，证明被告人和某因犯诈骗罪于2002年5月20日被四川省内江市市中区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；2010年5月17日因犯合同诈骗罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。 3.四川省监狱管理局出具的释放证明，证明和某犯合同诈骗罪原判刑期11年（自2009年11月3日至2020年11月2日），期间因减刑于2016年10月28日刑满释放。 4.到案经过，证明2019年3月9日，被告人和某在××区房屋被成都市青羊区公安分局东坡派出所民警抓获，后移交青海省化隆县公安局；2019年5月1日，被告人蒋某1在乐至县天池镇荣华街飞龙商务宾馆311房间被乐至县公安局城北派出所民警抓获。 5.收条，证明昆玉房地产公司收到被告人蒋某1家属退还的现金41.5万元，部分玉石产品及图片。 原判认为，被告人蒋某1、和某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行借款合同过程中，骗取对方先期资金使用费和保证金，其行为已构成合同诈骗罪。二被告人已骗取的资金50万元，属犯罪既遂；另以欠条形式出具的158万元欠款由于二被告人意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。被告人蒋某1亲属已赔偿被害方经济损失41.5万元，对其可酌情从轻处罚；被告人和某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。对被告人蒋某1辩称其无罪及被告人和某辩称其量刑建议过重的辩解意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币六万元；被告人和某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人蒋某1、和某退赔被害单位昆玉房地产公司经济损失8.5万元（冻结、扣押在案资金用于退赔损失）。 上诉人蒋某1上诉称，其与马某1之间签订的借款纠纷为正常的商事经济纠纷，因为马某1未按合同要求办理相关手续才导致放款未成，上诉人并未实施诈骗行为，所获取的其他礼品等均是马某1等人的自愿赠予，故原判认定的犯罪事实及罪名不能成立，原判量刑过重，请求从轻或者免予处罚。 原审被告人和某称本案未能放款责任在被害人，原判未能充分查明事实和疑点，未考虑其在本案中的实际地位和作用，量刑偏重，请求从轻处罚。 青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的2017年6月，昆玉房地产公司在化隆县群科新区开发建设昆玉国际商旅中心项目时出现资金短缺，其法定代表人马某1经人介绍联系到创联伟业公司股东上诉人蒋某1。双方经初步协商于2017年6月9日在四川省成都市签订了融资5000万元的意向性合作协议。后蒋某1与原审被告人和某等人赴青海实地考察洽谈。2017年7月5日和某作为出借方（甲方）、昆玉房地产公司作为借款方（乙方）、蒋某1以创联伟业公司委托代理人名义作为抵押权人（丙方），三方在成都市青羊区签订了《抵（质）押借款合同》，合同约定借款总金额为5000万元，借款期限为24个月。乙方以昆玉房地产公司50％的股权及相应的动产和不动产，青海昆玉国际商旅中心项目土地及在建工程作为抵质押物，向丙方作抵（质）押担保，三方在昆玉房地产公司所在地申请办理具有强制性执行效力的债务文书公证。合同还约定，甲方的借款到达乙方账户后，实际使用6个月后支付利息。合同签订后蒋某1、和某要求先行支付第一季度借款利息198万元，因昆玉房地产公司无力支付，先行支付了40万元，剩余158万元出具了书面欠条。后和某在自身没有出借能力的情况下，通过向刘某1等人支付1000万元资金使用费的方式在马某2与他人设立的共管账户中转入1000万元，短时间内又撤回，取得了被害方的信任。2017年8月1日，二人以昆玉房地产公司不能履行合同为由，终止了第一份合同，双方继续签订了第二份《抵（质）押借款合同》，在合同中约定了二人明知借款人无法办理的抵质押手续，并收取履约保证金10万元。后又以昆玉房地产公司未能办理相应的抵押手续为由拒绝放款。案发后，蒋某1亲属已赔偿被害单位昆玉房地产公司经济损失41.5万元的事实有经一审庭审举证质证的证据证实，予以确认。 关于是否构成合同诈骗罪的问题。本案中蒋某1以假借受公司挂名的法定代理人陆某委托，同和某与被害人于7月5日签订合同后，在所谓的联名共管账户上通过他人转账、验资的行为骗取被害方的信任后，在被害人未收到借款本金的情况下，要求被害人先行支付第一季度借款利息，被害人先行支付40万元，并出具剩余158万元的书面欠条，违反了抵（质）押借款合同条款中的支付利息条款，亦不符合商事交易合同及习惯。同时，结合在案证据，证人刘某1、沈某、周某、池某、何某、袁某等人的证言和蒋某1、和某的供述，能够证实蒋某1、和某及所属创联伟业公司实际并没有大额资金出借能力，亦未提出与该公司长期合伙融资的倾向性意见。蒋某1、和某利用被害方资金链断裂急需资金的心理，明知无大额放贷能力而签订借款合同，骗取其前期利息费用和保证金，造成对方违约表象，借故不予放款，从而实现其非法占有的目的。另外，两份抵（质）押借款合同均要求和某将首笔借款金额一次性汇入受害人指定账户后，被害方在60日内办理质押登记手续。书证股权质押合同及股权出质设立登记核准通知书证明双方签订了书面质押合同，同月27日并由工商管理部门登记备案，但蒋某1、和某依然借故不予放款，无证据证明被害人对履行借款合同有实质性的过错责任。原审法院以合同诈骗罪对其二人定罪量刑均无不当。 本院认为，上诉人蒋某1、原审被告人和某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行借款合同过程中，骗取对方利息和保证金，二人行为已构成合同诈骗罪。和某系累犯应从严惩处，鉴于其归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。蒋某1亲属已赔偿被害方经济损失41.5万元，对其可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋某1的辩解意见及理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院关于事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年八月十一日 法官助理 薛 渊 书 记 员 杨 丹