广东省肇庆市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤12民特23号 申请人：南京奥斯达劳务服务有限公司,住所地江苏省南京市江宁区*******************。 法定代表人：陈某1。 委托诉讼代理人：石循源，广东国政律师事务所律师。 被申请人：陈**，男，1982年9月13日出生，汉族，居民身份证住址河南省遂平县*********。 委托诉讼代理人：陈飞宇，广东肇民律师事务所律师。 申请人南京奥斯达劳务服务有限公司（以下简称南京奥斯达公司）与被申请人陈**申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年6月10日立案后进行了审查。现已审查终结。 申请人南京奥斯达公司请求：1.撤销怀集县劳动人事争议仲裁委员会怀劳人仲案终字〔2020〕8号劳动争议裁决；2.案件受理费由陈**承担。事实与理由：一、该裁决存在事实认定错误。1.裁决书第5页“本委查明：2017年11月6日，陈**因公受伤”是错误的。因陈**不是国家工作人员，南京奥斯达公司也不是国家机关企事业单位，陈**不可能因“公”受伤。2.裁决书第9页“陈**户籍所在地湖南接受治疗……被申请人应支付申请人怀集、广州、湖南三地之间的往返一次性交通费443元”是错误的。陈**的户籍所在地是河南遂平县，身份证号码显示是河南遂平县人，不是湖南人，其也没有往返湖南。3.裁决书第8页认定交通费443元过高。因为《工伤保险条例》规定的是工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费才予以支付，陈**从怀集至广州住院、出院往返的交通费共160元才合理的。二、该裁决适用法律错误。1.该裁决适用《肇庆市2016年度城镇非私营单位就业人员平均工资公告》是错误的。因为该文件针对的是非私营单位就业人员的平均工资(即不包括私营企业和个体工商户)，而南京奥斯达公司是私营企业，陈**是在私营企业就业，故不能套用该文件处理。2.该文件没有出示、亦没有经过庭审质证。3．经查广东省统计局发布的公告，2016年度怀集县非私营单位就业人员的年平均工资为52026元，折算月平均工资为4669元，与劳动争议裁决确定的月平均工资4966元也相差297元。4．南京奥斯达公司已经提交证据证实陈**的工资是4500元/月，因此，本案应当按照4500元/月的标准计算工伤待遇。5.劳动争议裁决适用《广东省工伤保险条例》第二十五条是错误的，无论是《工伤保险条例》，还是《广东省工伤保险条例》，均没有有关伙食补助费的规定；其适用《关于规范差旅伙食费和市内交通费收交管理有关事项的通知》财办行【2019】104号文也是错误的，因为该文针对的是中央党政机关公务员出差的补助标准，文件也没有规定是100元/天。裁决书第6页适用《中华人民共和国合同法》第三十六条解除劳动合同，是适用法律错误。因为《中华人民共和国合同法》第三十六条条文为：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案根本套不上该条款；况且本案也不是平等主体之间的合同纠纷，不能适用《合同法》处理。本案的劳动关系解除应适用《工伤保险条例》第三十七条第一款第(二)项：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”的规定处理。三、该裁决书存在程序违法的情形。1.本案在仲裁前后均未经过调解程序，直接进入仲裁程序予以裁决，存在程序违法。(1)提起仲裁前未经调解程序，违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第十四条第三款的规定，程序违法。(2)仲裁后未经调解经作出裁决，违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条的规定，同样存在程序违法。2.本案超期作出裁决，程序违法。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案陈**于2020年1月19日申请劳动仲裁立案，至2020年5月28日作出劳动仲裁裁决，已经超出了法定的期限。四、裁决没有追加用工单位中交厦门公司为被申请人是错误的。南京奥斯达公司是劳务派遣企业，用人单位为中交厦门公司（详见（2018）粤12民终2988号民事判决），根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十二条第二款：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”之规定，本案未追加中交厦门公司为被申请人不当。 陈**答称：怀劳人仲案终字〔2020〕8号劳动争议仲裁书不存在调解仲裁法第49条规定的撤销情形，法院应驳回南京奥斯达公司的撤销申请。理由：1.南京奥斯达公司提出的仲裁裁决事实认定错误，不属于申请撤销的情形之一，法院只对撤销仲裁裁决案件进行形式审查，且南京奥斯达公司提及的所谓事实错误根本不影响案件的裁决。2.仲裁裁决适用法律法规正确，南京奥斯达公司依据该理由申请撤销理由不成立。（1）关于工资标准，仲裁裁决参照当地在岗职工平均工资标准，作出对劳动者有利的计算确定，同时参考肇庆市非私营人员工资公告，该文件是有效文件，仲裁委参考该文件作出的工资认定合法；（2）关于仲裁委根据《广东省工伤保险条例》25条认定伙食费正确；（3）关于仲裁裁决书适用《中华人民共和国合同法》第36条，是属于仲裁委的笔误，因从仲裁裁决引用的条文内容可知，应当是属于引用《中华人民共和国劳动合同法》第36条，因此只属于笔误，不属于法律适用错误。3.本案仲裁裁决不存在违反法定程序问题。（1）南京奥斯达公司提及的劳动争议调解仲裁法5条、第14条第三款，并非强制性法律规定，也并非申请劳动仲裁前置要求；（2）劳动争议调解仲裁法42条同样也并非强制性法律规定，同时，怀集仲裁委开庭庭审，已主持双方调解；（3）本案仲裁不存在逾期仲裁情形；（4）仲裁案裁决主体适格，不存在需要追加的情形，而且主体问题也并非撤销仲裁的情形。 经审查查明：陈**作为申请人向怀集县劳动人事争议仲裁委员会提起对南京奥斯达公司关于工伤保险待遇的仲裁请求。2020年5月26日，仲裁委员会作出怀劳人仲案终字〔2020〕8号仲裁裁决：一、陈**与南京奥斯达公司之间的劳动关系于2019年12月8日解除；二、南京奥斯达公司支付陈**一次性伤残补助金44694元，一次性工伤医疗补助金9932元，一次性伤残就业补助金39728元；三、南京奥斯达公司支付陈**医药费1871.63元；四、南京奥斯达公司支付陈**伙食补助费770元；五、南京奥斯达公司支付陈**交通费443元；六、南京奥斯达公司支付陈**鉴定费300元；七、南京奥斯达公司支付陈**停工留薪期间的工资14898元；八、驳回南京奥斯达公司第五项、第七项仲裁请求。以上款项合计112636.63元。 其中，该仲裁裁决书中本委认为部分载明：“依据肇庆市统计局发布的《肇庆市2016年城镇非私营单位就业人员平均工资公告》，肇庆市2016年在岗职工月平均工资为4966元。……，因此陈**的工资即4966元。一、陈**与南京奥斯达公司之间的劳动关系于2019年12月18日解除。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，双方均同意解除劳动关系。因此，陈**与南京奥斯达公司之间的劳动关系于2019年12月18日解除。”、“六、南京奥斯达公司支付陈**交通费443元。……本案中，工伤事故发生地为怀集，陈**曾在广州及户籍所在地湖南接受治疗，南京奥斯达公司没有为陈**购买工伤保险，因此，南京奥斯达公司应支付陈**怀集、广州、湖南三地之间的往返一次交通费。” 本院另查明：广东省统计局发布的《2016广东省城镇私营单位就业人员平均工资》珠三角地区（包括肇庆）的年平均工资50386元，月平均工资为4198.83元。 本院已发生法律效力的（2018）粤12民终2988号民事判决，确认南京奥斯达公司与陈**在2017年9月19日至2017年11月6日期间存在事实劳动关系。 本院认为，根据南京奥斯达公司的请求和理由，本案争议的问题是：怀劳人仲案终字〔2020〕8号仲裁裁决是否存在法律规定的可撤销情形。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定，“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”，即用人单位有证据证明仲裁裁决出现了上述所列的情形之一，申请人民法院撤销仲裁裁决的，人民法院予以支持。 对于南京奥斯达主张仲裁裁决存在适用法律、法规错误的问题。本案南京奥斯达公司属私营企业，对该企业劳动者的工资标准，应参照广东省统计局发布的《2016广东省城镇私营单位就业人员平均工资》中珠三角地区（包括肇庆）的年平均工资50386元（月平均工资4198.83元）计算。本案仲裁裁决适用了肇庆市统计局发布的《肇庆市2016城镇非私营单位就业人员平均工资公告》，按照非私营单位的月平均工资（4966元）计算劳动者陈**的平均工资，属于工资标准文件适用错误；对于双方劳动关系解除的认定，该仲裁裁决应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，却误写为《中华人民共和国合同法》，亦存在书写笔误。南京奥斯达公司提出本案仲裁裁决存在上述适用法律、法规错误的情形，本院予以确认。 对于南京奥斯达公司提出本案仲裁裁决存在程序违法的问题。1.关于本案仲裁未经调解即作出裁决的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第十四条第三款，只规定了当事人可协商调解的权利，并未规定调解是仲裁的法定前置程序或者是裁决作出的必经程序；2.对于本案仲裁裁决超期作出的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条，规定了仲裁庭裁决劳动争议案件的仲裁期限、延期仲裁的手续及逾期未作裁决的救济途径。从南京奥斯达公司提及的陈**申请仲裁的时间和仲裁委作出裁决的时间看，本案仲裁裁决存在超期作出的情形，但由于今年年初爆发了新型冠状病毒肺炎疫情，对整个社会的日常工作和生活均产生很大的影响，同样对仲裁的日常工作也产生影响，故对仲裁案件的审查和处理存在延误在情理之中，在受疫情影响下的超期裁决，不宜认定为程序违法；3.仲裁裁决是否存在遗漏主体的问题。本院已发生法律效力的（2018）粤12民终2988号判决，认定南京奥斯达公司与陈**在案涉时期存在事实劳动关系，是直接的用工主体，故仲裁裁决不存在遗漏其他主体的情形。综上，南京奥斯达认为本案仲裁裁决存在程序违法的情形，本院不予支持。 另，南京奥斯达公司提及本案仲裁裁决存在：“陈**因公受伤”及“申请人陈**户籍所在地湖南接受治疗，……被申请人应支付申请人怀集、广州、湖南三地之间的往返一次性交通费443元”等事实错误，虽不属于本院对仲裁裁决的审查范围，但陈**是工伤，及户籍为河南等事实，双方当事人均确认，故对仲裁裁决在该事实上存在的错误表述，应视为笔误，本院予以指正。 综上，由于怀劳人仲案终字〔2020〕8号劳动争议裁决，存在适用法律、法规错误的情形，故南京奥斯达公司申请撤销本案仲裁裁决的请求，本院予以支持。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下： 撤销怀集县劳动人事争议仲裁委员会怀劳人仲案终字〔2020〕8号劳动争议裁决。 申请费400元，由被申请人陈**负担。 当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 审 判 长 吴国红 审 判 员 李小冬 审 判 员 刘永东 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 李广鹏 书 记 员 周伟航