贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终1120号 上诉人（原审原告）：李念，女。 委托诉讼代理人：李怡蓉，贵州驰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓成，贵州驰宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号。 统一社会信用代码：913600006779630525。 法定代表人：张良明。 委托诉讼代理人：张永强，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴元盛，贵州瀛黔律师事务所律师。 原审第三人：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。 统一社会信用代码：914409041951701645。 法定代表人：陈世成。 上诉人李念因与上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西建工）、原审第三人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月31日公开开庭进行了审理，上诉人李念的委托诉讼代理人李怡蓉、王晓成、上诉人江西建工的委托诉讼代理人柴元盛到庭参加诉讼,原审第三人电白公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李念上诉请求：依法撤销原审判决第三项，并依法改判被上诉人支付逾期付款利息（按每月1%计算，自2016年10月8日起暂计至2020年5月20日）共计1843260.89元。事实和理由：原审判决认为，因案涉合同无效及案涉工程并未经竣工验收，且上诉人未提供证据证明案涉工程何时交付或何时被被上诉人或者发包人擅自使用且转移占有，故无法认定被上诉人应付工程款的时间，也就无法计算逾期付款的时间，故对于上诉人请求支付逾期付款利息的请求不予支持。上诉人认为，原审法院的上述认定存在严重的认定事实错误、适用法律错误，具体理由如下：由于本案中上诉人为该工程的实际施工人，因此案涉《贵安新区电子信息产业园（二期）横五路一标沥青混凝土施工合同》应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”从上述规定中的文义表述可知，该规定未强调也并不区分施工合同是否有效，故应当适用于具有工程款请求权的所有债权人，因此同样适用于本案。在本案原审判决中，原审法院已依法查明案涉工程已投入使用，即使上诉人未能举证证明具体交付或投入使用的时间，但上诉人已经提交了本项目的《收方单》及《结算单》，上面有被上诉人所委派的现场代表卢必红的签名，结算时间为2016年10月8日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，很显然本案至少也应当以本案案涉工程的结算之日作为被上诉人应付工程款的时间，继而认定逾期付款利息利息从应付工程价款之日起开始计付。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉《合同》中约定的逾期付款利息为1%每天，即每月3%，现上诉人参照案涉《合同》约定，仅以每月1%向被上诉人主张逾期付款利息。综上所述，上诉人认为，原审法院在明确认定本案案涉工程结算时间的情况下，却仍以无法认定被上诉人应付工程款的时间为由，对上诉人请求支付逾期付款利息的请求不予支持，显属认定事实错误，适用法律错误。 江西建工针对上诉人李念的上诉答辩：江西建工与李念之间无合同关系，李念无权主张工程款，因此无权主张相应利息。按照合同第五条的约定，案涉项目尚未达到支付条件。李念主张的利息过高，按司法解释规定，也只能按LPR进行主张。 上诉人江西建工上诉请求：1、请求依法撤销安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初375号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、江西四建公司与李念不存在合同关系，一审法院判令江西四建公司直接向李念支付工程款无事实与法律依据。涉案工程施工合同即《贵安新区电子信息产业园（二期）横五路一标沥青混凝土施工合同》”（以下简称：《横五路一标施工合同》）是江西四建公司与广东电白公司签订的，至于广东电白公司与李念之间是否存在挂靠关系或其他关系江西四建并不知情。因为从本案证据来看，涉案工程款是由江西四建公司支付给了广东电白公司，《关于横五路项目工程款说明的工作联系函》是由广东电白公司发给江西四建公司的，所谓《收方单》及《结算单》（并不认可其真实性）也是由“卢必红”与广东电白公司代表所签订的，以上证据材料均与李念无任何关系。其实李念也自知以自身名义起诉江西四建公司索要工程款无事实与法律依据，因此才有了所谓《债权转让协议书》（并不认可其真实性），由广东电白公司将其所谓享有江西四建公司的工程款债权转让给了李念，李念以《债权转让协议书》为由向江西四建公司主张债权。上述情况可知，江西四建公司与李念之间并无任何合同关系，在本案审理之前，广东电白公司与李念之间是否存在挂靠关系或其他关系江西四建并不知情。一审法院先以“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”所签订的施工合同无效为由，判定《横五路一标施工合同》无效。在实际是以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”为由判令江西四建公司向李念支付工程款。在此，一审法院明显是将广东电白公司与李念进行了主体上的混同，但并无任何法律依据。依据上述司法解释第二条之规定，即便主张工程款，也应由广东电白公司向江西四建公司主张。一审法院不能以《横五路一标施工合同》无效为由，便任意突破合同相对性，或混同广东电白公司与李念的主体地位，将合同无效的所有责任归结于江西四建公司，并武断判令江西四建公司向李念直接支付工程款。二、李念若想跳过合同相对性，只能依据司法解释中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”为由向发包人主张权利.但李念并非法律意义上的实际施工人，江西四建公司更非发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可知，司法解释中关于实际施工人的认定仅限于非法转包及违法分包的情况下，但一审法院认定李念与广东电白公司之间是借用资质，借用资质的李念并非司法解释中的实际施工人。同时，江西四建也并非发包人，“贵安新区电子信息产业园（二期）路网工程施工三标”项目工程是由贵州贵安置业投资有限公司作为发包方，由江西四建公司作为承包方组织施工的，江西四建公司将其中“横五路一标”部分分包给广东电白公司组织施工。因此，贵州贵安置业投资有限公司才是本项目工程的发包方。以上可知，李念无法以实际施工人的名义要求贵州贵安置业投资有限公司在欠付工程价款范围内承担责任，更无法要求江西四建公司承担责任。三、按《横五路一标施工合同》5.2条之约定，涉案工程并未达到付款条件，江西四建公司无需向广东电白公司支付工程款，更不可能向李念支付工程款。《横五路一标施工合同》5.2条约定：“乙方（广东电白公司）黑色沥青路面施工完5天内甲方（江西四建公司）组织交工结算，甲方收到业主（贵州贵安置业投资有限公司）支付的本项目沥青工程进度款即支付乙方实际工程款的70%，剩下25%甲方与业主做完结算后支付，余下5%作为质保金”。江西四建公司至今未收到业主（贵州贵安置业投资有限公司）相应进度款，也未与业主进行结算，按该5.2条之约定，涉案工程并未达到付款条件，广东电白公司无权向江西四建公司主张工程款，而李念更无权主张。综上所述，江西四建公司与李念之间不存在任何合同关系，李念无权直接向江西四建公司主张工程款。且因未达到合同约定付款条件，江西四建公司无需向广东电白公司支付工程款，更不可能向李念支付工程款。 李念针对上诉人江西建工的上诉答辩：江西建工的上诉请求不成立，应当予以驳回。本案原审第三人享有的权利转交给了我方。案涉工程于2016年投入使用至今。 原审第三人电白公司未作陈述。 原审原告李念向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款4189229.3元及逾期付款滞纳金（以逾期付款金额为基数，按1‰/天计算，从2016年12月9日暂计算至起诉之日为4192356.35元）；2、诉讼费及保全费由被告承担。 一审查明的事实：2015年11月25日，原告借用第三人资质与被告签订《贵安新区电子信息产业园（二期）横五路一标沥青混凝土施工合同》，合同签订后原告以实际施工人的身份按合同约定进行了施工。现案涉工程至今未竣工验收合格，但已投入使用。 另查明，《贵安新区电子信息产业园（二期）横五路一标沥青混凝土施工合同》中约定案涉工程被告的现场代表为卢必红。2016年10月8日，卢必红与施工单位代表签订收方单及结算单各一份，载明工程款总金额为8689229.3元。 再查明，被告因案涉工程已向第三人支付4500000元工程款。原告因申请诉讼财产保全支出保全费5000元。 一审法院认为：建设工程施工合同无效，且建设工程未经竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款，不予支持，但发包人擅自使用建设工程的除外。首先，对于本案案由问题。原告在诉状中提出原、被告及第三人间存在债权转让的法律关系，但经本院审理查明，原告系案涉工程的实际施工人，其向被告主张工程款不属于债权转让。且原告在庭审中经本院释明后明确了以建设工程分包合同的法律关系向被告主张工程款。因此，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。其次，原告系自然人，不具备施工资质，其借用第三人的资质与被告签订的《贵安新区电子信息产业园（二期）横五路一标沥青混凝土施工合同》应属无效。虽然案涉工程至今未经竣工验收合格，但该工程已实际使用（被告辩称工程系他人擅自使用，但并未提供证据予以证明），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，案涉工程可视为被告已认可验收合格，故被告应当向原告支付工程款。现经结算被告应付工程款总金额为8689229.3元（1、虽然结算单中无被告盖章，但有合同中被告指定的人员卢必红签名，被告认为该签名不是卢必红所签，并未提供证据予以证明；2、虽然收方单中存在涂改，但涂改后的数据与结算单一致，收方单与结算单相互印证，故本院予以采信），扣减已支付给第三人的4500000元，被告还应向原告支付4189229.3元。对于原告要求被告支付逾期付款违约金的请求。因案涉合同无效及案涉工程并未经竣工验收，且原告未提供证据证明案涉工程何时交付或何时被被告或发包人擅自使用且转移占有，故无法认定被告应付工程款的时间，也就无法计算逾期付款的时间，故本院对原告的该请求不予支持。 另原告为实现案涉债权申请诉讼财产保全并支出保全费5000元，本院结合原告保全的必要性、保全金额与本院支持金额的差额等因素，酌情认定被告应承担保全费2500元并支付给原告。 综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李念工程款4189229.3元。二、被告被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李念保全费2500元。三、驳回原告李念的其余诉讼请求。案件受理费70652元，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取35326元，由原告李念负担18000元，被告江西建工第四建筑有限责任公司负担17326元。 二审中各方均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是1、上诉人李念是否享有主张案涉工程款的权利；2、案涉工程款是否达到支付条件；3、李念主张的逾期支付工程款利息是否应当支持及如何支持。 关于李念的资格问题。首先，在江西建工与电白公司签订的《贵安新区电子信息产业园（二期）横五路一标沥青混凝土施工合同》中代表电白公司签订合同的就是李念。其次，从电白公司出具的《债权转让协议书》和《债权转让通知书》可知，对于李念享有案涉工程款的权利，电白公司是认可的。李念也陈述其是挂靠电白公司而以电白公司的名义与江西建工签订合同和施工。加之其持有收方单、结算单的行为，也能够印证其是实际施工人。所以李念有权主张本案的工程款。 关于案涉工程是否达到支付条件的问题。案涉工程没有经过竣工验收，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，李念与江西建工都认可案涉工程已经实际投入使用，则可视为已经竣工。江西建工的现场代表卢必红也已经在《结算单》上签字，故应当认定李念与江西建工之间对竣工工程已经作出结算，则江西建工应当按结算结果支付工程款。 关于逾期支付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。江西建工的现场代表卢必红签字确认《结算单》的时间是2016年10月8日，自结算之日起江西建工就应当知道己方负有支付工程款的义务，而此时江西建工并没有按照合同约定支付工程进度款和剩余工程款，现双方都无法充分举证证明工程的交付时间，因此其应当自2016年10月9日起向上诉人李念支付逾期支付工程款的利息。关于利息计算标准的问题，因为江西建工与李念作为挂靠人代表电白公司签订《贵安新区电子信息产业园（二期）横五路一标沥青混凝土施工合同》因实际施工人李念无资质而无效，所以不应当按照合同约定计算利率。上诉人李念主张按照月1%计算，上诉人江西建工认为应当调整为按照LPR计算。鉴于李念作为无资质的个人承揽本案工程建设，对于本案合同无效存在过错，本院依法按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。一审对于逾期付款利息不予支持属于适用法律错误，本院予以纠正。 综上，上诉人李念的上诉理由部分成立，本院依法支持合法部分；上诉人江西建工的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定判决如下： 一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初375号民事判决第一、二项； 二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初375号民事判决第三项； 三、限上诉人江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李念逾期支付工程款的利息（以4189229.3元为本金，自2016年10月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 四、驳回上诉人李念的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费维持，二审案件受理费70652元，由上诉人江西建工第四建筑有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 黎福伟 二〇二〇年八月五日 法官助理陈甜甜 书记员张颖（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。