山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1433号上诉人（原审被告）：山西晋源昌盛建设项目管理有限公司。法定代表人：魏×。委托诉讼代理人：张×，山西允哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜×，山西省柳林县人，现住柳林县。委托诉讼代理人：车×1，山西律竹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳林县柳林镇青龙村民委员会。法定代表人：康×。委托诉讼代理人：冯×（又名冯少兴），男。原审被告：山西天赋达建筑工程有限公司。法定代表人：宋×，总经理。委托诉讼代理人：刘×，系该公司法律顾问。原审第三人：车×2，男，约34岁。上诉人山西晋源昌盛建设项目管理有限公司（以下简称晋源管理公司）、上诉人杜×因与被上诉人柳林县柳林镇青龙村民委员会（以下简称青龙村委）以及原审被告山西天赋达建筑工程有限公司（以下简称天赋达公司）、原审第三人车×2建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。晋源管理公司上诉请求：1.撤销晋源管理公司对杜×赔偿青龙村委各项经济损失共计人民币672216.63元承担连带责任的一审判决内容，将本案发还重审或依法改判；2.判令本案一、二审诉讼费用由青龙村委承担。事实和理由：1.一审片面错误采信有关证据，未能客观全面认定本案事实，致本案事实和法律关系认定错误，部分案件事实未能查明。晋源管理公司既不是青龙村委的受托监理单位，也不是天赋达公司及杜×受托的监理单位，相关的工程内容和工程造价与本案诉争的工程不具有同一性。一审错误将山西汇丰建业房地产开发有限公司与晋源管理公司之间的监理关系，认定为晋源管理公司与青龙村委之间的监理关系，进而与青龙村委提供的《工程签证单》绑定在一起进行证据的关联认定，得出晋源管理公司对相关工程受托监理的结论。晋源管理公司与青龙村委之间不存在委托监理的法律关系，认定存在此等法律关系不仅要有双方签订的委托监理合同，且要有履行监理合同权利义务的一系列的证据佐证，诸如监理工程师的书面委派、《开工报告》、《监理日志》、工程资料等相关书证。同时，也要有委托方相关的付款证明，而上述相关事实及证据在一审判决中均未涉及。一审在对《监理合同》中相关盖章签名及该证据形成等方面的相关事实未能查明的情况下，认定原审第三人监理工程师的行为是代晋源管理公司的履职行为，属主观臆断，且部分事实未能查明致本案在过错责任认定中缺乏事实及证据支撑。2.一审判决晋源管理公司承担责任无法律依据，适用法律与晋源管理公司无关联性，且适用法律存在冲突。本案确定的案由为建设工程施工合同纠纷，并非委托合同纠纷，由此，相应的诉争案件应发生在青龙村委与天赋达公司及杜×之间，而不应将晋源管理公司无端牵扯在内，一审判决所引用的全部法律条文无一条适用于受托人也就是监理单位即晋源管理公司，一审判决晋源管理公司承担责任于法无据。综上，请求二审查明有关事实，正确适用法律，依法裁判。杜×述称，同意晋源管理公司的意见。杜×上诉请求：1.撤销山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1089号民事判决书，驳回青龙村委起诉，依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费均由青龙村委承担。事实和理由：1.青龙村委诉状中主张要求杜×赔偿工程质量损失问题，已经吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终2497号终审生效民事判决书处理过，青龙村委再次起诉，属重复主张权利，根据“一事不再理”原则，应依法驳回青龙村委的起诉。青龙村委曾在杜×诉请法院要求判令青龙村委支付工程价款时就已经提出过质量问题，该案经柳林县人民法院、吕梁市中级人民法院生效判决处理过，现如今青龙村委再次就工程质量损失赔偿问题起诉，属重复主张权利。2.一审于2019年10月10日给山西华琳工程造价咨询有限公司出具的（2019）晋1125鉴085号司法技术鉴定委托函中委托鉴定事项为“对柳林县青龙小区5#楼院内挡土墙工程的拆除与重建所需资金”，该份委托因缺乏挡土墙工程是否需要拆除与重建的依据，导致了案涉挡土墙是否已达到了必须拆除重建的危害性这一关键事实难以查明，因此，该鉴定机构作出的鉴定意见书不能作为合法、有效的证据使用，而一审在对该事实未查明的基础上，采纳了该鉴定意见书，属认定事实不清，且无形中加重了杜×的赔偿成本，杜×作为案涉工程的实际施工人，知悉该工程建造的始终，就案涉挡土墙工程来说，完工投入使用已2年多，仅仅因风蚀腐化原因出现了微小缝隙，属正常自然现象，并不属于质量问题，故一审认定事实错误。3.一审判决适用法律错误。柳林县人民法院与吕梁市中级人民法院两审生效判决书认定的事实与一审认定的事实基本一致，可知，青龙村委在案涉工程竣工未经竣工验收擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由诉诸法院要求杜×赔偿，一审本应引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，驳回青龙村委的诉讼请求，但一审却引用该解释第二十五条之规定，属适用法律错误。4.鉴定程序严重违法，鉴定意见书明显依据不足，一审驳回杜×提出的重新鉴定申请错误。一审选定鉴定机构未依法通知杜×到场与青龙村委协商确定鉴定机构，而是直接指定鉴定机构。鉴定机构现场勘察未通知杜×到场参与。（2019）027号工程造价鉴定意见书在未说明案涉挡土墙是否必须拆除重建的情形下，直接鉴定拆除及费用，鉴定意见明显依据不足。杜×在收到该鉴定意见书后向法院书面提出重新鉴定申请，但未获准许，且杜×在一审法庭辩论终结前再次当庭提出重新鉴定申请，但一审法院在未进行任何释明的情况下径行驳回，属程序错误。5.因案涉路面硬化工程与挡土墙工程无保修期，青龙村委擅自使用后即视为工程竣工验收合格，故不存在质量问题一说，应驳回青龙村委的诉求。6.即便有责任问题，杜×认为也是三方责任，且在这三方责任中，青龙村委应承担主要责任。根据青龙村委在一审诉状中的陈述可知，案涉工程是在2016年11月16日作出的《工程项目结算审核报告》，2017年以来很多村民反映杜×在施工过程中存在偷工减料、弄虚作假行为，也就是说，青龙村委是在2017年就发现案涉工程存在质量问题，发现质量问题后既未第一时间书面及时通知杜×及天赋达公司对质量工程进行返修或维修，也未及时向人民法院起诉主张权利，而是在时隔2年多向法院起诉，在物价飞速上涨的时代，加大了返修或维修的成本，故对于该扩大部分的损失，青龙村委应自行承担。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审支持杜×的上诉请求。青龙村委针对二上诉人的上诉辩称，一审判决正确，请求维持原判。晋源管理公司述称，杜×上诉请求合法合理，应予支持。天赋达公司针对二上诉人的上诉述称，案涉工程由山西天一建设工程检测有限公司出具了检测报告，但是没有提出问题，只有检测公司才能指出是否有质量问题；2.一审法院委托山西华琳工程造价有限公司出具的鉴定报告缺乏法律依据，没有提到质量问题，造价公司无权对质量进行评定，根据相关法律规定，构筑物在法律规定没有明确约定保修年限，必须双方在合同中明确约定，工程在完工后就交付给青龙村委使用，过几年之后提出质量问题没有法律依据，请求发回重审。车×2经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。青龙村委向一审法院起诉请求：1.三被告连带赔偿原告因建设工程质量问题造成的各项经济损失共计人民币500000元，具体损失待鉴定后予以确定；2.案件受理费由被告承担。法庭审理时，原告将诉讼请求变更为判令三被告连带：1、赔偿原告因建设工程质量问题造成的各项经济损失共计人民币672216.63元（2019年4月2日质量检测鉴定费35000元、山西天一检测过程中雇佣工人工资12000元、2019年12月8日工程造价鉴定费50000元、鉴定损失575216.63元）；2.承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年，原告作为发包方，被告天赋达公司作为承包方，就承包柳林县青龙住宅小区5＃楼室外管网及附属工程签订了《工程承包合同》，项目有院里的水路、散水、排水、道路出入的硬化、挡土墙、围墙、外围消防管路，等；合同中未体现有被告杜×，但杜×是实际的施工人。原告未与被告晋源管理公司就柳林县青龙住宅小区5#楼室外管网及附属工程签订过《建设工程监理合同》，杜×也未委托晋源管理公司作为监理公司，但《工程签证单》上不仅建设单位（处）有王继平（青龙村党支部副书记、青龙村委在工地的实际负责人）签名、施工单位（处）有李晋超与杜×的签名、印章，而且监理单位（处）有第三人车×2签名、吕梁晋源建设监理有限公司青龙小区项目部印章。2018年，天赋达公司（作为原告），对青龙村委（作为被告）提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求“1.判令被告支付原告工程款1023377.81元；2.判令被告自2016年11月16日至实际清偿之日止按银行同期贷款利率（信用社贷款月利率0.8%）向原告支付拖欠工程款利息，其中至起诉之日（2018年4月26日）应支付利息139179元；3.案件受理费用由被告承担。”2018年4月18日，原审对该案立案，经审理，于2018年7月11日作出（2018）晋1125民初371号《民事判决书》判决：“判决书生效后十五日内，被告柳林县青龙村民委员会支付原告山西天赋达建筑工程有限公司工程款1023377.81元以及拖欠工程款的利息70329.7元（2016年11月16日至2018年4月26日），并从2018年4月27日起至实际支付之日止，按照年利率4.75%向原告支付剩余工程款利息。案件受理费15263元，由原告山西天赋达建筑工程有限公司负担916元，被告柳林县青龙村民委员会负担14347元。”青龙村委不服（2018）晋1125民初371号民事判决而提起上诉，请求“撤销山西省柳林县人民法院（2018）晋1125民初371号民事判决，并发回重审或依法改判；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。”吕梁市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）晋11民终2497号《民事判决书》，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14798元，由上诉人柳林县柳林镇青龙村民委员会负担。”在该诉讼中，青龙村委没有提起过反诉。2019年4月2日，山西天一建设工程检测有限公司作出（报告编号：ZT-2019-0003-00019）《青龙小区5＃楼室外工程实体结构检测报告》，检测结论为：“挡土墙内部石砌块之间结构松散，有多处孔洞，其孔洞处最大直径约达150㎜；砂浆疏松，且砂浆与黄泥土混杂；（1）与工程签证单编号：001描述的M7.5水泥砂浆砌筑片石挡土墙不符；（2）编号：001工程签证单中挡土墙无具体部位几何尺寸，且计算过程不明晰，现场检测做出的挡土墙几何尺寸无法与该工程签证单一一对应核实。混凝土路面下层为杂填土，杂填土下层为原山体石头构造层；（1）现场检测实际工程做法与编号：013工程签证单中描述的工程做法（b、机械夯填素土，平均厚度1m；c、机械碾压3:7灰土，厚度300㎜；d、200㎜厚C20混凝土）不符;现场开挖后看到的是杂填土层与混凝土层做法，未看到工程签证单中的300㎜厚的3:7灰土层做法及1000㎜的夯填素土做法；（2）现场检测几何尺寸：混凝土路面层最小处厚度100㎜，杂填土平均厚度最小处厚度170㎜。”原告为此支付山西天一建设工程检测有限公司检测费35000元、工人工程款12000元。2019年12月8日，山西华琳工程造价咨询有限公司作出晋琳价鉴（2019）第027号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“柳林县青龙小区５#院内混凝土路面下层工程及路面硬化工程质量问题所造成的实际损失和挡土墙工程拆除并重建所需的资金为575216.63元，大写伍拾柒万伍仟贰佰壹拾陆元陆角叁分。其中：（1）５#院内混凝土路面下层工程及路面硬化工程质量问题所造成的实际损失为259814.57元，大写贰拾伍万玖仟捌佰壹拾肆元伍角柒分；（2）挡土墙工程拆除并重建所需的资金为315402.06元，大写叁拾壹万伍仟肆佰零贰元陆分。”原告为此支付山西华琳工程造价咨询有限公司审核费50000元。一审法院认为，被告天赋达公司签订合同承包了原告的案涉工程，就应该从合同的角度对工程质量负责并承担责任；被告杜×作为实际施工人，无论是出于对被告天赋达公司对其信任的回报，还是出于对自己实有施工能力的展示，都应该把工程的质量做到最好以交代原告与社会，从而立诚立信为自己与被告天赋达公司或他人赢得更广阔的发展与生存空间，故在对本案因工程质量造成后果的承担上负有不可推卸的责任；被告晋源管理公司虽未与原告签订过监理合同，但其让监理工程师在工程签证单上签名盖章的行为，就决定了其已同意为该工程承担监理责任，因此就应对其应尽而未尽到责任所造成的后果承担相应的责任，而作为履行被告晋源管理公司职务指派的监理工程师第三人只对指派公司负责；原告为维护自身权利而提起诉讼符合法律规定，故对原告的诉讼请求应在查明事实的基础上、在法律规定的范围内予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，判决：判决生效后十五日内，杜×赔偿柳林县柳林镇青龙村民委员会因“柳林县青龙住宅小区5＃楼室外管网及附属工程”质量问题造成的各项经济损失（包括检测费、审核费、工人工程款在内）共计人民币672216.63元，山西晋源昌盛建设项目管理有限公司与山西天赋达建筑工程有限公司承担连带责任。案件受理费10522元，由杜×负担，山西晋源昌盛建设项目管理有限公司与山西天赋达建筑工程有限公司承担连带责任。二审审理期间，上诉人晋源管理公司提供一份从网上下载的关于车×2监理身份的证明，拟证明山西省建设监理协会颁发的专业监理工程师监理业务（山西）培训学习证明（2015年12月22日-2020年12月31日），车×2是山西亚东昌盛监理有限公司的监理，而非晋源管理公司的监理。上诉人杜×质证意见为，没有意见，认可。被上诉人青龙村委质证意见为，没有意见。原审被告天赋达公司质证意见为，没有意见。二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案二审审理过程中，被上诉人青龙村委自认本案所涉工程为附属工程，不属于上述司法解释规定的地基基础工程和主体结构，且案涉工程已全部投入使用，依照上述司法解释规定，被上诉人青龙村委以质量问题为由主张赔偿损失，其诉讼请求不应支持。且，本院于2018年12月25日作出的（2018）晋11民终2497号生效民事判决书维持了一审法院作出的（2018）晋1125民初371号民事判决，而一审法院（2018）晋1125民初371号民事判决中已经对青龙村委对案涉工程提出的质量问题抗辩作出评价，该判决认为案涉工程虽然未经竣工验收，但青龙村委在工程完工后实际投入使用，故其不得以质量不符合约定主张权利。一审判决杜×赔偿青龙村委因质量问题造成的损失、晋源管理公司承担连带责任，适用法律错误，且与生效民事判决相矛盾，应予纠正。综上所述，晋源管理公司、杜×的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1089号民事判决；二、驳回柳林县柳林镇青龙村民委员会的原审诉讼请求。一审案件受理费10522元，由柳林县柳林镇青龙村民委员会负担。二审案件受理费21044元（上诉人山西晋源昌盛建设项目管理有限公司预交10522元、上诉人杜×预交10522元），由柳林县柳林镇青龙村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年八月十日书记员 张亚楠