山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再159号 上诉人（原审原告）：张星星，女，1987年3月12日出生，汉族,住山东省青岛市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李平，山东润杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛汇金海湾商务有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区刘公岛路。 法定代表人：袁娜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李雪冰，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程俊明，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李耀舰，男，1965年2月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。现服刑于山东省北墅监狱。 委托诉讼代理人：李前，山东文之律师事务所律师。 上诉人青岛汇金海湾商务有限公司（以下简称“汇金海湾公司”）、上诉人张星星因与被上诉人李耀舰民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，并于2020年7月21日、2020年7月31日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。 张星星上诉请求：1.撤销一审再审判决第二项，改判为李耀舰偿还张星星借款及利息共计1802630.14元；2.撤销一审再审判决第四项，改判为自2013年3月21日起，李耀舰按借款数额180万元支付逾期利息，按年利率24%计算至实际支付之日止。3.维持一审再审判决第一项、第三项、第五项；4.本案所有诉讼费用由李耀舰、汇金海湾公司承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已于2015年8月6日废止，一审法院应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按24%年利率计算借期内利息及逾期利息。2.退一步讲，即使适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，逾期利息应按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算，一审法院仅适用一倍同期贷款利率，且仅计算至判决生效之日，违反法律规定。 汇金海湾公司辩称，1.李耀舰与张星星之间不存在借贷关系，张星星无权提起本案诉讼；2.张星星主张按照24%的年利率计算借期内利息及逾期利息毫无根据。 汇金海湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张星星对汇金海湾公司的全部诉讼请求；2.判令张星星、李耀舰承担本案一审原审、一审再审及二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：1.一审法院认定李耀舰与张星星之间存在借贷关系属于事实认定错误。已生效的（2020）鲁02刑终26号刑事判决认定涉案款项系李耀舰向张虎平借款，张星星不是出借人，涉案借款合同应属无效；张星星明显不具备出借能力，李耀舰与张星星对借贷事实无任何争议且李耀舰放弃借款利息过高的抗辩权利不符合常理，该案应认定为虚假诉讼。2.一审法院认定李耀舰以伪造的汇金海湾公司公章向张星星出具《保证合同》系职务行为属于事实认定错误。已生效的（2020）鲁02刑终26号刑事判决认定“被告人李耀舰……伪造公司印章并使用是为其个人目的，而非为公司利益的职务行为”，且李耀舰以汇金海湾公司名义为自己提供担保未经股东会决议，违反《公司法》第十六条规定，李耀舰的行为不应认定为职务行为。3.一审法院认定涉案《保证合同》有效属于适用法律错误。根据法律规定，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，张星星并未审查汇金海湾公司的股东会决议，其不能构成善意相对方，涉案保证合同属无效。4.一审法院对汇金海湾公司关于2013年10月22日前后李耀舰的行程记录及（2019）鲁0211刑初996号刑事卷宗的调取证据申请不予置评，导致本案事实未全部查明。5.一审判决并未支持张星星的全部诉讼请求，但判决李耀舰与汇金海湾公司承担全部案件受理费，属于判决错误，应予纠正。 张星星辩称，其与李耀舰签订的借款合同、与李耀舰担任法定代表人的汇金海湾公司签订的担保合同，除利息、违约金约定过高外，其他约定不违反法律规定，合同均有效。 李耀舰针对二上诉人的上诉共同答辩称，一审再审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：1.根据公安局询问笔录和李耀舰电脑记录，李耀舰于2013年10月23日自青岛前往广州再到柬埔寨，因此2013年10月22日签订的保证合同真实有效，不存在倒签行为；2.李耀舰作为汇金海湾公司法定代表人有刻制公章的权限，汇金海湾公司与青岛经纬进出口有限公司有业务往来，李耀舰借款目的用于偿还该公司所欠银行贷款，而李耀舰与徐国栋购买土地的部分首付款系该公司出借且至今未偿还，因此李耀舰签订保证合同系代表公司的正常业务行为，并非损害公司利益的个人行为；3.张星星诉倪宝树、李衍金两案判决书已明确认定无论公章真假与否，都不影响汇金海湾公司承担连带保证责任。最高院民二庭第18次法官会议纪要指出盖章人系法人或有权代理人的，即便未盖章或盖假章，只要签字真实，仍应由公司承担法律后果。 张星星向一审法院起诉请求：1.李耀舰偿还其借款本金200万元；2.支付自2013年3月19日起至实际清偿之日止的利息和违约金（利率按银行同期贷款基准利率的四倍计算）；3.支付律师费71500元；4.汇金海湾公司对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由被告承担。 一审原审中张星星提交以下证据：1.借款合同，证明张星星向李耀舰出借200万元。2.银行电子回单一份，证明张星星通过薛丽云的账户向李耀舰支付借款200万元。3.保证合同一份，证明汇金海湾公司为李耀舰向张星星的借款承担连带担保责任。4.委托代理合同及发票，证明张星星支付律师费71500元。 一审原审中，李耀舰作为汇金海湾公司的委托代理人出庭应诉，并提交了盖有汇金海湾公司公章的法定代表人身份证明书和授权委托书。诉讼中双方达成调解：李耀舰分期偿还张星星借款本金180万元及利息，汇金海湾公司承担连带清偿责任。 该调解书发生法律效力后，汇金海湾公司向一审法院申请再审，一审法院于2016年2月20日作出（2016）鲁0211民监1号民事裁定，对本案进行再审。 一审法院再审认定事实：2013年3月19日，张星星与李耀舰签订借款合同，约定李耀舰向张星星借款200万元。双方约定利率为日息0.3%，借款期限为2013年3月19日至2013年3月20日。违约责任为：如李耀舰逾期还款，每逾期一日，应向张星星支付欠款额1%的违约金，并承担诉讼费、保全费、律师费等费用。合同签订后，张星星通过薛丽云名下账户以银行转账方式给李耀舰指定的账户转账200万元。借款到期后，李耀舰未还款。2013年10月22日，汇金海湾公司作为担保人与张星星签订《保证合同》，约定其对李耀舰的债务承担连带保证责任。《保证合同》有李耀舰签字，盖有汇金海湾公司的公章。 汇金海湾公司提交的青岛联科司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、检材签订日期2013年10月22日《保证合同》中甲方的“青岛汇金海湾商务有限公司”公章印文与提供的样本印文不是出自同一枚公章盖印形成。2、检材落款日期2015年6月16日《授权委托书》中的“青岛汇金海湾商务有限公司”公章印文与提供的样本印文不是出自同一枚公章盖印形成。 另查明，汇金海湾公司于2008年9月28日成立，成立时法定代表人是李耀舰，股东为李耀舰和徐国栋。2013年11月5日，法定代表人变更为徐国栋。2014年12月23日，李耀舰将公司的股份转让给徐国栋。 李耀舰对收到张星星的借款无异议，称已偿还借款20万元。 2013年3月19日，张星星分别与倪宝树、李衍金、李耀舰签订借款合同，分别向倪宝树借款100万元、李衍金100万元、李耀舰200万元。2013年10月22日，汇金海湾公司与张星星签订《保证合同》，约定其对倪宝树、李衍金、李耀舰的债务承担连带保证责任。合同约定的借款期限届满后，因未按时还款,张星星分别对倪宝树、李衍金、李耀舰和汇金海湾公司提起诉讼，倪宝树、李衍金、李耀舰和汇金海湾公司参加诉讼并达成调解协议。汇金海湾公司提出证据证明，李耀舰以私刻的公章出庭应诉，不是其真实意思的表示，申请再审，一审法院裁定再审。因李耀舰下落不明，一审法院先对李衍金、倪宝树两案进行再审，分别作出（2016）鲁0211民再1号、（2016）鲁0211民再2号民事判决，判决倪宝树、李衍金承担还款责任，汇金海湾公司承担连带责任。汇金海湾公司提起上诉，本院二审予以维持。 汇金海湾公司法定代表人徐国栋于2015年9月28日以公司印章被伪造为由向公安机关报案。后法院以李耀舰犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年。 一审法院再审认为，本案原审中李耀舰作为汇金海湾公司的委托代理人出庭应诉时，已不是该公司的法定代表人，亦未得到该公司法定代表人的授权，故其代表公司与张星星达成的调解协议，显然属越权行为，该调解协议不是汇金海湾公司的真实意思表示，因此，原调解书应予撤销。 关于张星星与李耀舰签订的借款合同，除利息、违约金约定过高外，其它约定不违反法律规定。张星星依约支付给了李耀舰所借款项，李耀舰未偿还借款，属违约行为，应支付违约金，并应依合同约定承担律师费，在原审庭审中，张星星认可李耀舰在2013年3月22日偿还本金20万元，予以确认。合同期内（借款期限2天）的利息，确定为中国人民银行公布的同期贷款利率（年5.6%）的四倍，即2454.79元。李耀舰尚有本金180万元和合同约定的利息2454.79元未偿还。张星星主张支付自2013年3月19日至实际清偿之日止的利息和违约金（中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算），因双方对合同逾期后利息没有约定，不予支持。双方约定的违约金过高，予以调整，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本金清偿之日止。 张星星与时任汇金海湾公司法定代表人李耀舰签订的《担保合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的规定，为有效合同。合同约定，汇金海湾公司对李耀舰的债务承担连带保证责任，符合法律规定。汇金海湾公司认为《担保合同》所盖公章印文与提供的样本印文不是出自同枚公章盖印形成，不是公司真实意思的表示，李耀舰伪造印章罪已被生效的刑事判决确认，公司不应承担担保责任的请求，一审法院认为，虽然李耀舰持伪造的印章与张星星签订《担保合同》，但签订合同时，李耀舰是公司的法定代表人，其本人代表公司在合同上签字，应视为法人行为，张星星也有理由相信李耀舰代表公司的行为，也没有理由怀疑汇金海湾公司加盖的印章系伪造。故，汇金海湾公司应承担民事责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条的规定，判决：一、撤销（2015）黄民初字第2758号民事调解；二、李耀舰偿还张星星借款1802454.79元，于判决生效后十日内付清；三、李耀舰支付张星星律师费71500元，于判决生效后十日内付清；四、李耀舰支付张星星借款的违约金，按借款数额1802454.79元，自2013年3月21日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日止。于判决生效后十日内付清；五、汇金海湾公司对判决二、三、四项承担连带责任；六、驳回张星星的其他诉讼请求。案件受理费23372元，由李耀舰、汇金海湾公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 第一次调查中，汇金海湾公司提交证据一宗：张虎平提请青岛市人大常委会督办案件的申请书、关于依法处理张虎平反映案件执行问题的函两份、山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2019）鲁0211执4297号执行裁定书。证明：案外人张虎平明确认可涉案借款系其出借给李耀舰，虽然张星星提供了其与李耀舰签订的书面借款合同，但是其与李耀舰之间不存在真实的借款合同关系。出借资金不属于张星星，张星星与李耀舰之间也没有签订借款合同的合意。因此，张星星无权提起本案诉讼。在张星星并非出借人的前提下，李耀舰伪造汇金海湾公司公章并与张星星签订的保证合同当然无效。 张星星质证称，对证据真实性认可，对证明内容有异议。张虎平与张星星为叔侄关系，其二人内部之间的合意不影响借款合同生效，李耀舰收到全部借款，借贷关系成立，根据合同相对性原则，张星星有权提起诉讼。 本院对上述证据的真实性予以确认。 经汇金海湾公司申请，本院前往青岛市出入境管理局调取了李耀舰自2013年10月1日至11月30日出入境记录一份。 汇金海湾公司质证称，对证据真实性予以认可，出入境记录显示2013年10月23日李耀舰从广州离境前往柬埔寨，但其如何从青岛去往广州仍不清楚，无法排除2013年10月22日李耀舰未签署保证合同的嫌疑，张星星应当提供证据证明保证合同签署时间，否则可以推论为事后补签。 张星星质证称，出入境记录查询显示李耀舰于2013年10月23日才出境，证明汇金海湾公司在一审中作出虚假陈述。根据“谁主张谁举证”原则，如果汇金海湾公司不能提供证据则应承担相应不利后果。 第二次调查中，张星星提交李耀舰等人还款的银行业务回单两份，证明李耀舰与张星星的案件并非虚假诉讼。 汇金海湾公司质证称，对该证据的真实性无异议，该证据说明张星星并非涉案借款的出借人，实际还款也并未还至张星星账户，张星星与本案无任何利害关系，其不具有原告资格。 本院认为，该证据反映自2013年3月22日起李耀舰等人陆续履行还款义务，本院对该证据予以采信。 李耀舰提交两份证据：证据一，公安机关对李耀舰的讯问笔录两份；证据二，（2017）浙民终592号民事判决一份。 汇金海湾公司质证称，对证据一形式上的真实性予以认可，但保证合同签订时只有李耀舰与张虎平，不能认定李耀舰与张星星之间成立担保合同关系，两次讯问笔录中李耀舰的供述前后不一致，与法院调取的出行记录矛盾，且张虎平、张星星及薛丽云的陈述前后亦不一致，涉案保证合同是他们共同伪造而来，一审调解过程也是张虎平一手操纵；对证据二的真实性无法确认，对证明内容有异议，2019年九民会议纪要对公司对外担保及《公司法》第16条已作出统一解释，该份判决书落款于2018年，不能适用于本案。 张星星质证称，对两份证据的真实性予以认可，讯问笔录反映的保证合同签订事实确实存在，汇金海湾公司反复要求对方当事人举证是不合理的，其应对自己的上诉请求予以举证。 本院认为，证据一反映借款合同及保证合同的签订过程，本院予以采信；证据二案情与本案存在较大差别，不予采信。 经汇金海湾公司申请，本院前往青岛市公安局机场分局调取了李耀舰自2013年10月1日至11月30日的境内出行记录一份。该记录显示，2013年10月7日，李耀舰由青岛流亭机场离港，到达上海浦东机场。无其他境内出行记录。 汇金海湾公司质证称，对证据真实性予以认可，该证据显示李耀舰在2013年10月22日前后无境内出行记录，与刑事案件的供述矛盾，说明李耀舰与张虎平构成虚假诉讼。 张星星质证称，对证据真实性予以认可，该证据与保证合同的效力无关，借款合同为双方真实意思表示，有部分还款记录可以证明借贷关系真实有效，且保证合同已有生效判决认定有效，本案并非虚假诉讼。 本院二审查明，张星星自认签订保证合同时仅对李耀舰的法定代表人身份予以审查，并未要求其出具汇金海湾公司对外担保的股东会决议。 二审中，汇金海湾公司申请对涉案《保证合同》上“李耀舰”与“张星星”的签字、指纹按印及“青岛汇金海湾商务有限公司”的印文形成时间进行鉴定。因一审再审中，一审法院已对汇金海湾公司申请的上述鉴定事项委托鉴定，故本院二审对其再次申请鉴定不予准许。 本院查明的其他事实与一审法院认定一致。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.张星星与李耀舰之间是否存在民间借贷关系；2.汇金海湾公司应否承担保证责任及承担责任的比例；3.涉案借款借期内的利率、违约金的利率及计付时间如何认定；4.一审诉讼费用分担问题。 关于焦点1，本院认为，涉案借款合同由张星星与李耀舰签订，李耀舰已实际收到借款，根据合同相对性原则，张星星作为借款合同记载债权人有权向李耀舰主张权利，至于涉案借款实际来源于张虎平并不影响张星星与李耀舰之间存在借贷关系，汇金海湾公司主张借款合同无效的理由不成立，本院不予支持。一审原审查明李耀舰于2013年3月22日还款20万元，已履行部分还款义务，汇金海湾公司主张涉案借款系虚假诉讼，但未提供相应证据，本院对该主张亦不予支持。鉴于上述理由，本院对汇金海湾公司关于调取相关证据，以证明涉案借款合同主体的申请不予准许。 关于焦点2，《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据该条规定，担保行为涉及公司及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定的事项，必须履行合法程序，以公司股东会的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，以证明其善意，否则，公司法定代表人的该代表行为无效。本案中，张星星在与汇金海湾公司法定代表人李耀舰签订《保证合同》时，未审查该公司是否有对涉案借款进行担保的股东会决议，不属于受法律所保护的善意相对人，且汇金海湾公司对《保证合同》不予追认，故该《保证合同》无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，根据现有证据无法证明李耀舰签订《保证合同》时已非汇金海湾公司的法定代表人，汇金海湾公司对其法定代表人越权签订担保合同存在过错，而债权人张星星没有对汇金海湾公司的股东会决议进行审查，同样存在过错。根据上述司法解释的规定，本院认为汇金海湾公司应对李耀舰不能清偿债务的二分之一承担赔偿责任。 关于焦点3，本院认为，张星星本案的诉讼请求为对借期内利息及违约金均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，截止时间到实际清偿之日。因此，一审再审对借期内利息按此标准计算正确。因双方对逾期还款违约金约定过高，张星星主张按同期贷款基准利率的四倍计算，符合法律规定。一审按同期贷款基准利率的一倍计算且仅支持至判决生效之日有误，二审予以纠正。 关于焦点4，本院认为，张星星的诉讼请求未全部得到支持，一审再审判决由李耀舰和汇金海湾公司承担全部诉讼费有误，二审予以纠正。 综上，一审再审判决认定事实及适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再2号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再2号民事判决第六项； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再2号民事判决第四项为：李耀舰于本判决生效后十日内支付张星星借款的违约金，以借款本金180万元为基数，自2013年3月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算； 四、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再2号民事判决第五项为：青岛汇金海湾商务有限公司对李耀舰上述不能清偿债务的二分之一承担赔偿责任； 五、驳回张星星的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23372元，由张星星负担2337元，由青岛汇金海湾商务有限公司负担21035元；二审案件受理费46744元，由张星星负担23372元，由青岛汇金海湾商务有限公司负担23372元。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 唐潇慧 书记员胡晓东