山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1362号上诉人（原审原告）：马建春，男，1969年4月16日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：王杰，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周兆星，男，1952年8月14日出生，汉族，退休人员，住五莲县。委托诉讼代理人:管西娟，山东阳尔律师事务所律师。上诉人马建春因与被上诉人周兆星饲养动物损害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马建春上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求；一二审的诉讼费由对方承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律存在瑕疵。一、本案为饲养动物损害责任纠纷，区别于普通的一般民事侵权纠纷，一审法院根据一般民事侵权纠纷的归责原则，认定上诉人应承担过错的30%的责任，是对法律认识的错误。1.根据一审庭审查明的事实，一审判决在法院论理部分已经查明“被告在公共场所遛狗过程中未对宠物狗采取安全措施”。根据《侵权责任法》第79条的规定，“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。该法律条文确定了在动物饲养人未对动物采取安全措施的情况下造成他人损害的，适用的是严格的无过错责任原则，动物饲养人应对受害人的损失承担全部的赔偿责任。2.退一步讲，除动物饲养人未对动物采取安全措施的侵权责任外，也即在饲养动物损害责任的一般情况下，根据《侵权责任法》第78条的规定，“动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”上诉人在一审庭审中提交的视频资料可以清晰的看出，上诉人在正常顺向驾驶的情况下，被上诉人的宠物狗突然从路边窜出将上诉人的摩托车直接绊倒，导致了本次事故的发生。一审判决书中论述“视频内容无法清晰、准确的看清碰撞过程”，与基本事实不符，不能因此减轻被上诉人承担责任的比例，因为减轻被上诉人责任的前提是“被上诉人有证据证明损害是上诉人故意或者重大过失造成的”，举证方应为被上诉人，一审判决在被上诉人尚未有类似证据的情况下，认定上诉人具有责任，是错误的。3.诚然，上诉人驾驶的车辆无牌无证，但无牌无证与事故的发生本身没有直接的联系，因为无牌无证不必然一定受伤严重，有牌有证就一定受伤较轻。真正与事故发生的可能性大小以及上诉人受伤的轻重有关的是上诉人是否为正常顺向驾驶、上诉人是否头戴头盔等。一审判决以此为由认定上诉人承担部分侵权责任比例，是错误的。二、一审法院以上诉人工资收入上下浮动较大，不宜以平均工资计算损失，而参照制造业的平均工资计算上诉人的损失，显然是不合适的。所谓误工费，顾名思义是受害人因误工产生的实际损失，根据最高院人身损害赔偿司法解释第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。只有在受害人不能举证其最近三年的收入状况的，比如个体工商户等没有工资流水的，才参照上一年度同行业职工平均工资进行计算。本案中，上诉人已经举证证明了自己在受伤之前的实际收入，法院也去上诉人的工作单位进行了核实，误工费应当按照上诉人在2019年5月份之后计件的实际收入进行计算。另外特别说明一下，一审法院在判决书中记载的上诉人的工资收入为扣除五险一金之后的实际发到手的工资，上诉人的实际工资应按照应发工资也即扣除五险一金之前的工资数额进行计算。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人全部上诉请求。周兆星辩称，一审法院认定事实清楚，责任承担比例分配适当，适用法律准确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。一、本案是动物和机动车之间发生的事故，虽然五莲县公安局交警大队以动物不是机动车未认定本案属于机动车交通事故责任纠纷，但实质上事故地点在道路上，事故中也有机动车，这应属于一般侵权责任纠纷，而非饲养动物损害责任纠纷，一审法院根据上诉人的过错程度，判上诉人自行承担30%的责任是正确的。饲养动物损害责任纠纷需要具备动物有对人实施撕咬、扑咬、朝人吼叫、狂吠等行为条件，更突出强调的是动物对人的主动攻击行为，而本案的发生原因更多的是意外，并且上诉人自身存在过错。一方面，上诉人驾驶无牌、无证机动车上路行驶，在下雨天未保持安全车速行驶；另一方面，事故地点系一个路口，上诉人驾驶车辆行驶过程中未尽到谨慎驾驶义务，未左右瞭望、观望，确保安全后再通行。一审法院据此以上诉人驾驶无牌、无证车辆上路，严重违反道路安全相关法律规定，且在驾驶过程中未尽到安全注意义务，认定上诉人对损害的发生存在一定过错，可以减轻被上诉人承担责任的比例是正确的，上诉人上诉状事实与理由部分的第一条关于上诉人不应承担责任的上诉理由不能成立。二、对于上诉人的误工费，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人串通其所在单位，向一审法院提供了虚假证据，一审法院不予采信其工资情况是正确的。根据事故发生前上诉人从事的行业的市场现状，以及被上诉人经咨询上诉人所在单位有关人员得到的情况，得知上诉人向一审法院提供的工资证明与实际工资情况存在较大出入。被上诉人认为，若上诉人向法院提供的工资明细真实的话，那么应当向税务部门交纳个人所得税，其所在单位就有代扣代缴义务。据此，被上诉人持上诉人的2019年5月、6月、7月三个月的《工资汇总》向国家税务总局五莲县税务局提出申请，要求对上诉人公司2019年度履行个人所得税扣缴义务的情况进行调查。经该局调查，上诉人所在公司的职工月工资薪金所得未达到个人所得税征税标准，该公司每月个人所得税扣缴申报为零申报。该局于2020年4月15日向被上诉人送达《调查结果回复》一份。这充分说明，上诉人向一审法院提供的误工证明是虚假的(2019年5月份工资9894元、6月份工资11130元、7月份工资7149元，均已经达到了个人所得税申报标准)，其提供的证据不仅不能被采信，而且根据《民事诉讼法》的规定，上诉人其及所在单位还应受到法律的处罚。在这种情况下，上诉人竟然仍然认为一审法院参照上一年度居民制造业计算误工费是不合适的，还将其作为了一条上诉的理由，这完全是违背事实，根据被上诉人向上诉人所在单位其他有关人员了解的上诉人的情况，上诉人2019年的工资实际为每月平均在3000元至4000元之间，一审法院依据居民制造业职工标准按每天183.76元(即每月5513元)的标准判定上诉人的误工费损失其实已经超过了上诉人的真实收入,上诉人不仅不满足，反而继续上诉，其无理请求不应得到支持。外，鉴于上诉人的上述行为，被上诉人建议二审法院依法对上诉人及其所在单位的造假行为进行处罚，以维护司法的权威，彰显公平与正义。综上，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。马建春向一审法院起诉请求：1.判令周兆星赔偿医疗费、误工费等各项损失共计76815.57元；2.诉讼费等由周兆星承担。一审法院认定事实：2019年8月10日，马建春驾驶无牌、证二轮摩托车沿宝山路由北向南行驶至潮河派出所南侧路段处，与周兆星饲养的宠物狗发生碰撞，致马建春受伤。伤后，马建春经日照市人民医院市北开发区分院诊断为右肩骨折、软组织挫伤，后马建春到日照市人民医院住院治疗19天，经诊断为右肩胛骨骨折、右肩袖损伤、右臂丛神经损伤、肋骨骨折、皮肤挫伤。对于受伤过程，马建春陈述系周兆星的宠物狗突然从路边窜出，其来不及躲闪，被直接绊倒。周兆星辩称其给宠物狗解开绳子让宠物狗大小便，宠物狗在人行道下的非机动车道一边喝水一边往前跑，在走过法庭门口南边5、6米时，马建春骑摩托车经过，压到了宠物狗的左前爪，马建春紧急刹车倒地受伤，马建春紧急刹车的行为是导致其受伤的主要原因。马建春提交视频资料一份，视频中的内容无法清晰、准确的看清碰撞过程。对于损失，马建春主张医疗费28040.3元；误工费45165.27元（按日工资324.93元计算，误工期限为住院19天加建议休息期120天，共139天）；护理费2280元（根据日照市护工收入情况120元/天计算，马建春住院19日）；住院伙食补助费950元（每天50元，住院19天）；交通费380元，共计76815.57元。对此马建春提交日照市人民医院市北开发区分院诊断证明书一份、诊断报告单一份、门诊收费票据四张、费用清单两份；提交日照市人民医院住院病案一份、诊断证明书四份、收费票据三张、费用清单一宗；提交工资收入证明一份、工资单三份、工资卡流水明细一份、未到公司上班证明一份。周兆星对医院出具的诊断证明书、诊断报告单、门诊收费票据、费用清单真实性无异议，但是辩称医院出具的建议休息期限不能作为认定马建春误工期限的依据，根据马建春的受伤部位、伤情以及公安部误工评定准则的规定，马建春的误工期应为60天（包括住院期间），马建春主张的139天远远超出该规定，不应得到支持；对工资收入证明、工资单、工资卡流水明细、未来公司上班证明真实性有异议，辩称误工费计算基数应按照每天70元计算；对于护理费无异议，但不应当由周兆星补偿；伙食补助费应当以每天30元的标准计算；对交通费不予认可。经周兆星申请，一审法院依法对马建春的收入情况进行调查，经核实，马建春系日照国宇机械有限公司职工，2019年1月份至4月份在公司后勤岗位工作，工资发放情况为1月份4091元，2月份2759元，3月份4919元，4月份6246元，自五月份开始进入机加工岗位，2019年5月份工资为9894元，6月份工资为11130元，7月份工资为7149元，8月份前十天的工资为1894元。结合邓建春、周兆星陈述及双方提交的证据，一审法院确定马建春在本次事故中的损失为：1.医疗费。马建春提交的住院病案、诊断证明、医疗费票据、住院费用明细清单、诊疗清单能够证实马建春在日照市中心医院、日照市人民医院市北开发区分院治疗期间花费28040.3元。2.误工费。马建春一至八月份收入上下浮动较大，不适宜以平均工资计算损失，因其受伤时及受伤前从事加工制造行业，因此，可以参照上一年度居民制造业职工的平均工资67071元/年计算误工费。对于误工天数，马建春并未提供因伤致残持续误工至评残前一日的证据，故可参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193－2014）关于肢体损伤10.2.2肩胛骨骨折手术治疗误工90-180日的规定，马建春主张误工天数为139天不超出该规定，一审法院予以认定。因此，一审法院确认马建春主张的误工费应为25542.64元（183.76元/天×139天）。3.护理费。护理费用参照日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位相应的护工工资标准，本院确认护理费每天为120元，住院19天，一人护理，护理费共计2280元。4.住院伙食补助费。参照日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助省每天50元的标准，一审法院确认住院伙食补助费为950元。5.交通费。结合马建春的住所地、就医地、住院时间、护理人员乘车情况等，故酌情支持300元。综上，马建春因本次受伤产生各项损失共计57112.94元。一审法院认为，周兆星在公共场所遛狗过程中未对宠物狗采取安全措施，是导致本次事故的主要原因，周兆星为宠物狗的饲养人，应当承担赔偿责任。马建春驾驶无牌、无证车辆上路，严重违反道路安全相关法律规定，且在驾驶过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻周兆星承担责任的比例。综合本案实际，一审法院确认周兆星承担70%的赔偿责任，即赔偿马建春损失共计39979.06元（57112.94元×70%），其余损失由马建春承担。马建春认可周兆星已支付150元，故周兆星尚需支付39829.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十一条、第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、周兆星赔偿马建春医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计39829.05元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回马建春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费788元,由马建春负担379元，周兆星负担409元。二审中，被上诉人提供：1.国家税务总局五莲县税务局出具的调查回复一份，证实上诉人所在单位的个人所得薪金没有达到个人所得税申报标准，上诉人一审提供的误工证明不真实；2.被上诉人写给五莲县税务局的信一份，证实被上诉人向五莲县税务局申请调查后向该局相关领导催问调查情况；3.提供涉案的宠物狗照片一张，证实在事故当中被上诉人的宠物狗也受伤了，被上诉人的车辆压到了宠物狗的左前爪。上诉人对证据1的真实性有异议，没有加盖税务部门的公章，即使真实也与本案没有关联性；证据2不属于证据，不符合证据的形式；证据三真实性无异议，对关联性有异议，被上诉人的宠物狗受伤不能影响上诉人的诉权和诉求，被上诉人如果有，可以另行主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人在公共场所遛狗过程中未对宠物狗采取安全措施，导致宠物狗窜到路上，上诉人驾驶摩托车经过躲闪不及摔倒受伤，上诉人驾驶无牌、无证车辆上路，严重违反道路安全相关法律规定，且在驾驶过程中未尽到安全注意义务，一审法院综合双方当事人过错程度，酌定被上诉人承担70%的责任，上诉人承担30%的责任符合本案实际，并无不当。上诉人关于责任比例不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于误工费问题。上诉人系日照国宇机械有限公司职工，2019年1至4月在后勤岗位工作，5月起在机加工岗位工作，一至八月份工资收入上下浮动较大，一审法院参照上一年度居民制造业职工的平均工资67071元/年计算误工费更为公平合理，本院予以维持。上诉人关于误工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1576元，由上诉人马建春负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月四日法官助理王莹莹书记员刘一凤