内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终1320号 上诉人（原审被告）：深某1，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：刘某，董事长。 委托诉讼代理人：韩某，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何某，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 委托诉讼代理人：张某1，内蒙古义翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：宋某，内蒙古奥星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某，现住河北省高碑店市。 被上诉人（原审被告）：深某2。 负责人：梁某，经理。 委托诉讼代理人：高某，内蒙古奥星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省鸿瑞建筑劳务有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：张某2。 上诉人深某1（以下简称建安公司）因与被上诉人马某、被上诉人秦某、被上诉人李某、被上诉人河南省鸿瑞建筑劳务有限公司（以下简称鸿瑞公司）、被上诉人深某2（以下简称建安赤峰分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人建安公司委托诉讼代理人韩某，被上诉人马某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人秦某委托诉讼代理人宋某，被上诉人建安赤峰分公司委托诉讼代理人高某，被上诉人鸿瑞公司委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。被上诉人李某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3267号民事判决书，并予以改判或发回重审。2.判令马某、秦某、李某、鸿瑞公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、案内尚无秦某借用建安公司资质承揽工程证据，建安公司也没有向秦某出借过资质，唯一的证据是马某提交的《合作协议》，但是该协议中也没有建安公司的盖章确认，秦某自行签订的《合作协议》《欠条》等行为不能约束建安公司，对建安公司无效。此外，秦某与李某签订的《合作协议》第二条和第四条约定，案涉项目由李某“负责投资、施工管理”，李某最终将部分工程转包给了马某，根据合同相对性原则，李某是马某的合同相对主体，也是向马某支付工程款的义务主体，其与建安公司及建安赤峰分公司无关。另外，鸿瑞公司向李某出具了参与本项目授权委托书，该公司也应当向马某承担给付责任。原审法院认定建安公司对建安赤峰分公司以总公司名义及资质参与施工项目是知道或者应当知道的缺乏依据；二、建安赤峰分公司系违法设立，主体不适格，本案不应当将其列为诉讼当事人，其如有相关责任，也应由违法设立人或者实际使用人承担责任；三、原审法院认定事实不清，本案所有证据中并没有建安赤峰分公司与马某直接盖章签订证据材料，包括前述提到的合同及欠条；四、建安公司已向原审法院举证建安赤峰分公司系案外人梁某违法设立，目前刑事案件已在公安机关立案，本案应适用“先邢后民”的审理原则。综上所述，原审判决中存在诸多错误，恳请二审法院判如诉请。 马某辩称，一、案外人锡林浩特市华新房地产开发有限公司（简称华新公司）与建安赤峰分公司签订的《尚城生活三期建设工程施工合同》，合同中加盖了建安赤峰分公司公章及负责人梁某的名章并有代表人秦某的签字，建安赤峰分公司属工程总承包单位。此外，建安赤峰分公司当庭陈述秦某与其存在挂靠施工关系，秦某作为建安赤峰分公司的代表人与分包项目实际施工人马某进行了结算，并给马某出具了工程量清单及欠条，本案应由秦某及建安赤峰分公司承担责任。建安公司作为建安赤峰分公司的设立单位，其也应当承担法律责任。鸿瑞公司作为李某的挂靠单位，对马某的工程款应当承担连带给付责任；二、建安公司以梁某涉嫌伪造公司、企业印章罪向赤峰公安局红山分局报案，该分局自2016年10月31日立案侦查至今无定论，且属其内部管理事宜，在其明知该分公司存在业务经营却采取了默认和事后追认行为，应承担法律责任；三、根据《锡林浩特市尚城生活住宅小区三期工程水、暖、电、通风、外墙保温、外墙涂料合同》《补充协议》《欠条》，可认定建安公司承建的尚城生活小区项目欠马某工程款为1917.2789万元，后期支付过工人工资200万元，现余欠工程款1717.2789万元，并应自2017年7月10日结算之日起计算利息。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，权利义务关系明确，请求二审法院依法维持原判。 秦某辩称，秦某与李某签订的协议中明确了共同承建明珠广场和尚城生活三期工程，秦某只负责外围工作协调和管理，并在工程完工结算时抽取管理费500万元，其余责任由李某（鸿瑞公司）承担。其他意见与原审答辩意见一致。 李某既未出庭，也未提交书面答辩状。 建安赤峰分公司辩称，一、李某与马某签订的合同是本案定案及结算价款的依据，而不应认定李某是职务行为，否则他无权对外进行工程的发包；二、李某持有鸿瑞公司的授权委托书，有理由对外形成表见代理；三、建安赤峰分公司通过梁某向建安公司情况说明可证实其设立的合法性。综上所述，原审法院判决鸿瑞公司不承担责任是错误的。 鸿瑞公司辩称，鸿瑞公司与建安赤峰分公司只是劳务合同关系，秦某与李某签订的《合作协议》并未加盖鸿瑞公司公章，李某签约行为不能代表鸿瑞公司。此外，马某与鸿瑞公司未签订过协议，也不存在分包关系。 马某向一审法院起诉请求：1.判令秦某、李某、建安公司、建安赤峰分公司、鸿瑞公司连带给付马某工程款1717.2789万元，并自2017年7月10日起按照人民银行同期贷款利率给付利息至付清时止。2.本案诉讼费用由秦某等人承担。 一审法院认定的事实：2015年3月8日，秦某以建安赤峰分公司名义与鸿瑞公司授权人李某签订《合作协议》共同承建明珠广场1、2、3、4及尚城生活三期工程及附属工程，秦某（甲方）在工程完工结算时，抽取管理费500万元，其他归李某（乙方）所有，并由秦某、李某签字捺印。2015年4月15日，李某与马某签订《锡林浩特市尚城生活住宅小区三期工程水、暖、电、通风、外墙保温、外墙涂料合同》，合同主要约定，工程总称：锡林浩特市尚城生活住宅小区三期工程水、暖、电、保温、涂料；承包范围：本合同内1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、8号楼、9号楼、10号楼的水、暖、电、外保温、外涂料、《地下车库水、暖、电和各楼号的防水、价格、面积所用材料以补充协议为准》；承包方式包工包料；承包价格：保温涂料每平米价格200元，水、暖、电每平米价格为225元；承包总平米造价：⑴7栋楼的总平米约为87781.14平米（不含地下车库）。⑵水、暖、电总造价约为87781.14平米×225元款1975.0756万元整。⑶保温、涂料总造价约为61520平米×220元款1230.4000万元整（原合同数）。⑷合同内总造价约为：3205.4756万元，此工程价格不含任何税费。⑸最后以图纸实际发生量为准计算单位；结算方式：合同造价总款均按50%付现金，50%的住宅楼顶给乙方，价格每平米2800元，甲方不得顶给乙方商铺和复式楼。……甲方扣留保修金320000元，保修期为二年。合同末尾李某、马某签字捺印。2015年8月10日，李某与马某签订《补充协议》约定，根据2015年4月15日签订的《锡林浩特市尚城生活住宅小区三期工程水、暖、电、通风、外墙保温、外墙涂料合同》经变更使用材料，人工费增加的前提下，双方协商一致同意做出调整：7号1、7号2、7号3、7号4楼、8号、9号、10号楼的水、暖、电约为87781.14平米，原地暖价格每平米建筑225元，现改为彩暖价格，按建筑面积每平米280元；7栋楼的总平米约为87781.14平米，水、暖、电总造价约为87781.14平米×280元款2457.8719万元整；原外墙保温价格每平米带涂料价格200，现改为A-级防火水泥发泡保温板（800厚）现价格为220元，保温、涂料每平米总造价约为61520平米×220元款1353.4400万元整；楼房空中花园保温、涂料：7栋楼约为11480平米，每平米价格为155元，即177.9400万元；7栋楼没做保温，涂料平米数6150平米，价格每平米30元即18.4500万元；大门垛保温材料780平米×220元款17.1600万元；大门垛水、电工料款10000元；坡屋面保温：大门垛保温使用苯板100厚，褂网每平米80元，7栋楼计8406平米，每平米80元，款672480元。外墙雨漏管：7栋楼外水管均价2000元一根，含工料、打眼，室内雨管7栋楼均价3000元一根，含工料、打眼，7栋楼132根×2000元款26.4000万元，室内雨水管7栋楼48根×3000元款14.4000万元。增加地下车库A段949.69平米，B段5107.23平米计6056.92平米，水电每平米220元整，6056.92平米×220元款133.2522万元，各项款项合计4267.1621万元。合同末尾李某、马某签字确认。 2015年9月13日通知单，建安公司针对尚城生活三期马某水电暖班组通知内容：施工现场7号1、7号2、7号3、7号4楼、8号、9号、10号楼由以上施工当中遗留存在问题需及时处理。⑴7号1、7号2、7号3、7号4楼、8号、9号、10号楼客厅两侧阻挡强（弱）电低插卧式散热器更改为立柱式或云梯式。⑵餐厅散热器移置窗口下，只更改位置。⑶……。有建安公司华新小区8号-10号商住楼工程项目部和正蓝旗恒锋建筑有限责任公司华新小区二期工程一标段工程项目部盖章。 2015年12月1日，建安赤峰分公司负责人秦某与马某签订一份《协议书》，约定：为了及时解决被拖欠农民工工资双方协商，在2015年11月10日前由甲方一次性支付……，秦某、马某签字。2017年7月6日尚城生活（7-1号-7-4号）水暖电平米计楼屋顶保温、雨水管安装工程量总合计款1917.2789万元秦某签字确认。2017年7月10日秦某出具欠条内容为：由建安公司承建的尚城生活小区，欠马某水电暖外保温合计工程款1917.2789万元整，秦某签字捺印确认。期间支付马某工程款200万元，余款1717.2789万元至今未给付。 另查，建安公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，该院作出（2018）内2502民初3267号民事裁定书，驳回建安公司对本案管辖权提出异议。建安公司不服本裁定提起上诉，2019年1月28日锡林郭勒盟中级人民法院作出（2019）内25民辖终2号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。鸿瑞公司就涉案的锡林浩特市“尚城生活三期”主体工程劳务费对建安公司、秦某、梁某提起诉讼，河南信阳平桥区人民法院、河南信阳市中级人民法院作出一、二审判决，判令建安公司支付鸿瑞公司劳务费，以梁某、秦某系职务行为驳回了对其二人的诉讼请求。 再查，建安赤峰分公司于2010年10月20日成立，庭审中分公司负责人梁某认可秦某在锡林浩特市用赤峰分公司名义施工。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定全面履行义务，清偿到期债务。秦某以赤峰分公司名义与河南鸿瑞授权的李某签订的《合作协议》共同承建明珠广场1、2、3、4及尚城生活三期工程及附属工程，李某与马某于2015年4月15日签订的《锡林浩特市尚城生活住宅小区三期工程水、暖、电、通风、外墙保温、外墙涂料合同书》未违反法律、法规的禁止性规定，该合同对各方当事人具有法律约束力。涉案工程完工后，秦某出具欠条：由深圳建安公司承建的尚城生活小区，欠马某水电暖外保温合计工程款1917.2789万元整，秦某签字确认，系真实意思表示，对双方均有法律约束力。 关于秦某、李某个人是否应当承担责任问题，从庭审中当事人提交的相关证据看，其二人与马某签订协议及出具欠条行为，并结合河南信阳平桥区法院和河南信阳中级人民法院案件中秦某、梁某的答辩意见，可以推断秦某并非是赤峰分公司的代理人，而是以该分公司名义借用建安公司资质发包给马某的水、暖、电外保温工程，根据合同相对性原则，秦某、李某应承担本案给付责任。 关于鸿瑞公司是否应当承担给付责任问题，在发包人建安赤峰分公司与鸿瑞公司签订的《建设工程劳务承包协议书》中承包范围不包括马某施工的水、暖、电外保温工程，故其不应承担本案给付责任。涉案中，因建安赤峰分公司不具备独立法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应由建安公司承担给付责任。虽然建安公司对于建安赤峰分公司的注册成立，不予认可。但是结合庭审查明的事实，建安公司是对建安赤峰分公司以总公司名义和资质参与施工工程的行为是知道且应当知道的，即使公安机关在侦查终结后认定建安赤峰分公司系通过私刻（伪造）印章虚假注册成立的，因建安公司不能证实其公司印章具有唯一性，其明知伪造公章的存在、使用而未采取措施，防止相对人的利益损害，且在其他诉讼案件中认可分公司效力的，建安公司不得对私刻（伪造）印章的行为及法律后果进行选择性认可。因此，马某与建安赤峰分公司签订的合同及出具的欠条对建安公司同样产生法律效力，建安公司应当按照欠条，支付剩余拖欠工程款范围内承担连带给付责任。马某起诉建安公司承担给付责任的事实清楚，于法有据，该院予以支持。 关于工程款的支付问题，双方约定合同造价总款均按50%付现金，50%的住宅楼顶给马某，价格每平米2800元，是当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定履行。对马某主张拖欠工程款1717.2789万元按双方合同约定结算方式：合同造价总款均按50%付现金，50%的住宅楼，价格每平米2800元，即总工程款1917.2789万元乘以50%-200万元已付现金。 关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对此本院予以支持。 关于建安赤峰分公司负责人梁某涉嫌伪造公司、企业印章的行为，是否应当适用“先刑后民”的诉讼原则而中止本案的审理问题。通过庭审査明的事实，可以认定建安公司对注册登记在总公司名下的建安赤峰分公司是明知且应当知道的，即使梁某的行为构成犯罪，因建安公司明知伪造公章的存在、使用而未采取措施，防止相对人的利益损害，对于因犯罪行为产生的法律后果并不影响建安公司在本案中的责任承担。但是就梁某因犯罪行为给其造成的损失，建安公司可以向其进行追偿。 关于建安公司申请追加锡林浩特华新房地产开发有限公司为本案共同被告或第三人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，锡林浩特华新房地产开发有限公司不是本案的必要共同诉讼参加，建安公司辩解意见，该院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告秦某、李某于本判决生效后十日内给付拖欠原告马某的工程款17172789元（在总工程款19172789元的范围内以50%的现金计算为9586394.5元，扣除已支付2000000元，拖欠现金为7586394.5元，剩余50%工程款以每平米2800元计算抵顶住宅楼），并承担因逾期付款的利息（以17172789元为基数，自2017年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息至清偿完毕之日止）；二、被告深某1对上述工程款在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、被告河南省鸿瑞建筑劳务有限公司不承担本案给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124837元，由被告秦某、李某、深某1负担。 二审，当事人未提交新的证据。 本院认为，秦某与李某借用建安赤峰分公司资质承揽项目，并将工程违法分包给自然人马某施工，该行为有悖于《建筑法》第二十六条，《合同法》第二百七十二条，《民法总则》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定，双方所签订的《锡林浩特市尚城生活住宅小区三期工程水、暖、电、通风、外墙保温、外墙涂料合同》当属无效。原审法院认定合同未违反法律法规禁止性规定有误，应予纠正。 二审，双方争议的主要焦点是，签约及出具欠条能否构成“表见代理”、建安公司应否承担连带责任。 首先，关于签约及出具欠条问题。解决该问题应先确认的是《合作协议》，是否属建安赤峰分公司与鸿瑞公司合约行为。根据《合作协议》形式要件看，虽然甲乙处分别冠以建安赤峰分公司与鸿瑞公司名称，但是协议落款处只有秦某与李某的签字并未加盖公司印章，对此二公司也未予以追认。可见，其二人冠以前述二公司名称签约不足以认定是二公司合约行为，也不构成其二人借用资质签约法律关系，纯属个人实施的无权代理行为。至于，签约与出具欠条能否构成“表见代理”。根据案内已查证事实，其二人签署的《合作协议》在先，鸿瑞公司授权李某参与项目招投标程序在后，但是项目最终由秦某以建安赤峰分公司名义与案外发包人华新公司签订的《尚城生活三期建设工程施工合同》并加盖了建安赤峰分公司印章，该行为可认定秦某借用建安赤峰分公司名义承揽的项目工程，双方间形成了借用与被借用施工企业资质法律关系。事后，秦某与李某将项目违法分包给自然人马某施工，但其二人并未再以建安赤峰分公司或者鸿瑞公司名义与马某签订协议及出具欠条，案内也无二公司追认签约行为证据佐证，该行为不足以认定是借用前述公司资质与马某签订的《协议》《欠条》，双方间不构成借用与被借用施工企业资质法律关系。依照《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人由理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”第一百一十九条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。由此可见，李某、秦某与马某签订的系列协议及出具的欠条，仅对双方具有法律约束力，而不能溯及第三人建安赤峰分公司或者鸿瑞公司，也不符合“表见代理”构成要件。 其次，关于建安公司应否承担责任问题。如前所述，秦某、李某以建安赤峰分公司名义承揽工程，双方形成的是借用与被借用施工企业资质法律关系。但是，秦某、李某以个人名义与马某签订的系列协议及出具的欠条，该行为尚不构成是借用与被借用施工企业资质法律关系，也不符合“表见代理”构成要件。由此，马某主张建安公司及其建安赤峰分公司承担连带责任，于法无据，不予支持。原审法院以秦某是借用建安公司资质将项目发包给马某施工，故而让建安公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据，属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。 第三，关于邢民交叉问题。马某原审诉求建安公司承担连带责任，案内虽有建安赤峰分公司与秦某存在借用与被借用施工企业资质法律关系，但是该事实尚不足以构成“先邢后民”审理条件。 综上所述，建安公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3267号民事判决第一项、第三项； 二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3267号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人马某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费124837元，由被上诉人秦某、被上诉人李某、被上诉人深某1负担；二审案件受理费124837元，被上诉人马某负担50%即62418.50元，被上诉人秦某、被上诉人李某共同负担50%即62418.50元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  吉晓娟 审判员  程鹏皎 二〇二〇年八月二十一日 书记员  马雅群 附： 1.《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或在个人使用本企业的资质证书、营业执行，以本企业的名义承揽工程。” 2.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 3.《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致爱民事法律行为无效的除外。” 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；” 5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”