嘉兴市平湖市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0482民初2562号原告：杜文貌，男，1976年3月3日出生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：谭冬廷，张家界市慈利县零阳法律服务所法律工作者。被告：嘉兴市万顺水陆仓储有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦开发区雅山西路龙王路口。统一社会信用代码91330400671624527H。法定代表人：陈玉祥，总经理。委托诉讼代理人：胡石洪，浙江天卓律师事务所律师。原告杜文貌为与被告嘉兴市万顺水陆仓储有限公司劳动争议一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告杜文貌及其委托诉讼代理人谭冬廷，被告法定代表人陈玉祥及其委托诉讼代理人胡石洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除被告与原告之间的劳动关系；二、判令被告支付原告11个月的经济补偿110000元；三、判令被告支付原告11个月的双倍工资110000元；四、依法判令被告应该支付原告因失业保险金110000元；五、判令被告为原告补交10年的五险一金。事实和理由：原告于2008年12月份进入被告处上班从事司机工作至今。原告进公司后，被告均以种种借口拖延，拒不与原告签订劳动合同，也没有为原告购买职工基本社会保险。2020年3月26日，原告因与被告负责人就装货问题发生矛盾。翌日，被告负责人陈玉祥将原告移出工作群组（打入黑名单），再无法联系，让原告另谋生路，也未支付原告相应的经济补偿金。另，被告拖欠原告2020年元月的工资数月不发，直至劳动仲裁时才付清。2020年5月18日，原告申请劳动仲裁。6月29日，嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会作出浙嘉兴港劳人仲案字（2020）第30号仲裁裁决书，认定原告与被告之间劳动关系已解除，驳回了原告要求被告支付经济补偿金、失业补助金的仲裁请求。原告认为，《中华人民共和国合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条又规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第八十二条又规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，原告的诉请具有法律和事实依据。被告答辩称，一、同意解除与原告之间的劳动关系，但是是原告先单方面解除劳动合同。2019年，原告曾通过微信告知明年不来上班了，要求被告另找驾驶员。2020年3月，原告从老家回到平湖后，在被告处领取了500元车费后，被告就无法与其联系。4月，原告曾到其他公司上班。二、被告未与原告签订劳动合同，也未给原告交纳社会保险，是因为原告不同意。交纳社会保险原告要自费一部分，导致原告工资减少，所以原告不同意。三、被告从未拖欠原告工资。原告工资有基本工资和提成组成。基本工资被告每月发清。提成因为要与运输单位结算，所以发放迟了几个月。原告的工资被告已全部发清。四、原告主张的二倍工资赔偿及补交十年的社会保险均超过了仲裁时效。被告愿意为原告补交一年社会保险。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的仲裁裁决书、驾驶员备案登记卡、工资单、工资发放清单本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据：证据一、案外人黄伟、吴遵杰出具的证明材料各1份，证明原告工作时间；被告没有和原告签订劳动合同；被告没为原告缴纳社会保险。原告质证认为，对证明材料的真实性无异议，但与本案无关联。本院对该组证据不予认定，理由详见判决书说理部分。证据二、照片、诊断报告单各1份，证明原告受伤的事实，原告受伤后一直在休息，不是无故离职或者故意与被告不联系。被告质证认为，该组证据只能证明原告曾受过伤，与本案无关联。本院对该组证据的真实性予以认定，关联性不予认定。证据三、微信聊天记录1份14页及原、被告通话信息记录1份，证明原、被告有联系的；原告与被告老板因工作发生了争议，第二天被告就把原告移出工作群，赶走原告的事实。被告质证认为，真实性无异议，但对证明的内容有异议，这些聊天记录都是在3月22日之前发生的。该组证据可以证明3月22日原告到了被告处，被告要求原告回来上班。从通话记录中也可以看到，3月26日原告离开被告处后，双方就没有联系了。本院对该组证据的真实性予以认定。证据四、中国农业银行个人账户明细（复印件）1份3页，证明被告拖欠原告工资。被告质证认为，真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。原告的工资由基本工资和奖金组成。基本工资每月按时支付，奖金是根据送货量的10%来发放的。每个月要等客户对账、确认，由对方开具发票、盖章后才能确认需要发放的奖金，所以奖金的发放本来就是延后的，原告进入被告处一直是这么操作的，所以被告并未拖欠原告工资。本案对该组证据的真实性予以认定，关联性不予认定，理由详见判决书说理部分。被告提供的证据：证据一、情况说明1份，证明原告自动离岗的相关情况。原告质证认为，该组证据并非证据，而是被告的自述，不符合证据的形式要件。本院采纳原告的质证意见，对该组证据不予认定。证据二、微信、通信记录各1份，证明2020年3月26日后原告无故拒接被告电话。原告质证认为，真实性无异议，合法性、关联性有异议。原告并未拒接被告的电话，而是3月26日，被告就将原告踢出工作群，拉入黑名单，原告无法联系被告。被告的信息和电话原告都回复了。本院对该组证据的真实性予以认定。证据三、报销单1份，证明2020年3月26日，原告向被告收取回家路费500元。原告质证认为，对真实性无异议，该路费是2019年的回家路费。本院对该组证据予以认定。证据四、情况说明、工资单、付款记录各1份，证明2020年4月5日原告至嘉兴市福鑫物流有限公司工作。原告质证认为，对真实性无异议，原告被被告开除后出于生计被告至其他公司工作。本院对该组证据的真实性予以认定。证据五、报销单1份，证明2020年5月19日，原、被告双方工资已结清，无争议。原告质证认为，对该组证据的真实性无异议，该组证据恰恰能证明被告拖欠原告工资，2020年1月的工资被告直至5月才发给原告。本院对该组证据予以认定。证据六、微信聊天记录1份，证明2019年1月7日，原告向被告提出于2020年解除劳动关系。原告质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。原告虽然曾提出解除劳动关系，但原告之后一直继续上班，说明被告没有同意解除与原告之间劳动关系。后来因为原告与被告发生矛盾，被告一气之下把原告拉入黑名单，是被告违法解除了劳动合同。本院认为原告自认该微信是由其所发，故本院对该组证据予以认定。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2008年12月起，原告开始至被告处工作，后一直从事驾驶员工作。原、被告双方从未签订过书面劳动合同，被告也未为原告交纳过社会保险。仲裁案件开庭时，被告自认原、被告双方约定原告的工资由三部分组成，分别为底薪3000元、业务提成和报销的过路费。2019年1月7日，原告在被告组建的微信工作群发送了内容为“陈老板你好，明年我不过来啦，你找驾驶员吧”的信息。庭审中，原告自认微信信息中提及的“明年”是指2020年。2020年3月26日，原告与被告法定代表人陈玉祥就2020年工资待遇进行协商，但双方发生争议，协商未果。翌日，被告将原告从公司组建的微信工作群中移除。原告自认自2020年3月27日起，原告未至被告处工作。同年4月5日，原告至嘉兴市福鑫物流有限公司工作并于同月8日从该公司离职。2020年5月18日，原告向嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，原告提出的仲裁请求与本案提出的五项诉请基本一致（第四项诉请原告仲裁请求为6个月双倍工资66000元）。5月19日，被告向原告发放了2020年1月工资4172元并形成报销单1份。原告在上述报销单上签字确认“我与万顺公司工资全部接（结）清，无争议”。6月29日，嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会作出浙嘉兴港劳人仲案字﹝2020﹞第30号仲裁裁决书，裁决确认原、被告之间的劳动关系解除、被告为原告补缴2019年4月至2020年3月的社会保险，并驳回了原告的其他仲裁请求。上述裁决为终局裁决。后原告不服上述裁决，故向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点有二：一是原、被告之间的劳动关系解除的是因为被告违法解除劳动合同还是因为原告自动离职所导致；二是原告能否基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定单方面解除劳动合同。对此，本院分析如下：关于争议焦点一：原、被告对谁先提出解除劳动关系存在争议，原告认为被告违法解除了双方之间的劳动关系；被告则认为原告早在2019年1月就通知被告自2020年起解除双方之间的劳动关系。对此，本院认为，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭制定的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第二十九条之规定：“在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据‘谁主张谁举证’的原则确定举证责任。”本案中，原告提出被告违法解除劳动关系在先，对此，原告应承担相应举证责任。就该主张，原告提供的唯一证据系微信聊天记录，原告认为被告将其从微信工作群中踢出就是变相解除了双方之间的劳动关系。对此，本院认为，被告将原告从微信工作群中踢出并不能代表被告解除了原告之间的劳动关系。因为被告的该行为并不能从根本上妨碍原告正常履行工作职责。一般情况下，只有被告剥夺了原告的劳动场所、劳动工具，才能妨碍原告正常履行工作职责。对此，原告未提供任何证据予以证明被告存在上述行为。相反，原告自认被告从未书面通知原告解除劳动关系，也未通过口头形式明确表示解除劳动关系。在此情况下，自2020年3月27日起原告就擅自离岗，并于4月5日至其他公司就职。原告的上述行为足以认定原告系自行离职。故就原告的该项主张，本院不予采纳，被告的抗辩意见本院予以采纳。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同。原告据此认为，2019年8月至2020年1月的工资被告未按时发放，被告亦未为原告缴纳社会保险，原告有权单方解除劳动关系。对此，本院认为：（一）未及时发放工资问题。用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。本案中，2019年8月至12月的工资虽迟延发放，但在原告向劳动仲裁委提起劳动仲裁要求解除劳动关系前，被告已将上述工资发清，原告再以此为由解除劳动合同显属欠理。2020年1月的工资，被告在原告提起劳动仲裁后第二天才发放完毕，但原告的工资中包含部分业务提成，业务提成的计算因要核准原告完成的业务量，故需要耗费一定时间，且该月工资的核算正好遇到春节，因此耗费时间比平时更长，被告未在1月发清具有一定合理性；再次，原告未举证证明在提起劳动仲裁前曾向被告就该月的工资进行过催讨，而在原告提供劳动仲裁后第二日被告就将工资发清，可见被告主观恶意较小。由上，原告以被告未及时、足额发放工资为由单方解除劳动关系的主张本院不予支持。（二）未缴纳社会保险问题。依法为劳动者缴纳社会保险既是用人单位的法定义务，也是劳动者的义务，该义务的履行既需用人单位相关工作人员的具体落实也需劳动者的积极配合。本案中，至原告离职时，原告已在被告处工作十二年有余。原告入职初，被告就未为原告缴纳社会保险，因此，原告在入职初就理应知晓其享有的缴纳社会保险的权利受到了侵害，但在长达十二年的时间里，原告从未向被告主张相关权利。在此情况下，原告应进一步举证证明原告曾提醒或要求被告为其缴纳社会保险而遭到被告拒绝的相关证据，否则难以认定是被告恶意拒交社会保险。就此，原告提供的唯一证据系案外人吴遵杰提供的证明，但吴遵杰原系被告职工，现已从被告处离职，其与本案存在一定利害关系，故其证言的证明力较弱，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其证言难以认定。由上，原告未提供证据证明是被告恶意拒交社会保险，故原告以此为由主张单方解除劳动关系的诉请本院亦不予支持。综上，原告无权援引劳动合同法第三十八条的规定单方解除与被告之间的劳动关系。原告擅自离岗应视为其自愿离职，不符合劳动关系解除后用人单位应支付经济补偿金的情形，故原告要求被告支付经济补偿金的诉请本院不予支持。因原、被告均同意解除双方之间的劳动关系，故原告要求确认与被告之间的劳动关系已解除的诉请，本院予以支持。关于原告的其他诉请（一）二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见，二倍工资应按月发放，且二倍工资最长支付期为11个月。本案中，原告自2008年12月至被告处工作，双方未签订书面劳动合同，则被告本应向原告按月支付2009年1月至11月期间的二倍工资。原告至2020年5月18日才主张权利，显然原告主张的二倍工资已过一年的仲裁申请时效，故就被告主张的二倍工资已过仲裁时效的抗辩意见本院予以采纳，原告的该项诉请本院亦不予支持。（二）未缴纳失业保险的损失赔偿问题。《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。该条例第二十一条第二项又规定，失业人员享受失业保险待遇的必要条件为“非因本人意愿中断就业”。本案中，原告系自动离岗，故即使被告为原告缴纳了失业保险，原告也无法享受失业保险待遇，故原告要求被告赔偿未缴纳失业保险产生的损失的诉请本院不予支持。（三）补缴社会保险问题。完整的社会保险指五险一金，即养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。其中住房公积金不属民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险则在劳动关系终止或解除的情况下不存在补缴的可能，唯有养老保险可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险，因此原告主张被告应为其补缴社会保险系指补缴基本养老保险。对此，如上所述，对劳动仲裁的申请法律规定了一年仲裁时效，超过这一期限的，当事人的请求即不受法律保护。本案中，被告自始未为原告缴纳基本养老保险，作为原告来讲是清楚的。考虑基本养老保险可以按年度缴纳，因此，作为当年度的基本养老保险，原告至迟应在该缴费年度终止之日起的法定仲裁申请期限届满前提起仲裁，逾期则其请求不予支持。显然，本案中，2019年度以前的养老保险请求已过仲裁申请期限，故被告应为原告补缴2019年1月至2020年3月期间的养老保险。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告杜文貌与被告嘉兴市万顺水陆仓储有限公司之间的劳动关系解除；二、被告嘉兴市万顺水陆仓储有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告杜文貌补交2019年1月1日至2020年3月26日期间的城镇居民基本养老保险，其中个人交纳部分由原告杜文貌承担(补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定)；三、驳回原告杜文貌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告嘉兴市万顺水陆仓储有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审 判 员 汪佳铭二〇二〇年八月二十八日法官助理 朱骏健书 记 员 周 婧