浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3248号上诉人（原审原告）：温州迈金装饰工程有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区新桥街道西山西路752号4幢东边202室。统一社会信用代码：91330304MA2ATTHPXX。法定代表人：杨辉，执行董事。被上诉人（原审被告）：谢宗翘，男，1984年2月18日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人温州迈金装饰工程有限公司（以下简称迈金公司）因与被上诉人谢宗翘承揽合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初14329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迈金公司上诉请求：撤销原判第二项，并依法改判支持迈金公司的诉讼请求。事实和理由：第一、双方合同之外未增加工作量。涉案《瑞安置信工业城施工合同》明确约定，迈金公司将其承包的瑞安置信工业城装饰装修工程中的第23号楼内部墙面的施工作业以包清工的方式发包给谢宗翘。其后，双方又口头协商迈金公司将9号楼的内部墙面施工以同样的方式和单价发包给谢宗翘，但未约定工期。因此，双方之间存在两份承揽合同，9号楼的工程并非增加的工作量，而是一份完全独立的承揽合同。二、合同约定23号楼的工期为2019年10月3日至2019年11月3日。2019年11月3日，合同到期后，谢宗翘未能按时完工并擅自退场，已严重违反了双方的合同约定。三、23号楼合同约定的结款方式：“1、乙方在施工期间生活费用由甲方按员工人数发放，人均2000元，人员离职后暂停一切施工待遇。2、施工完成后结算70%的工程款，验收后结算90%工程款，剩余款项等工程完全竣工后结清（年底结清10%）。”据此，在施工完成之前，迈金公司仅负有向谢宗翘按人均2000元支付款项的义务，其余工程款应分别在施工完成和验收后支付。在谢宗翘施工期间，迈金公司已遵守合同约定按人均2000元向施工人员发放了款项。谢宗翘在工期届满施工未完成且擅自退场的情况下，于2019年11月13日仅凭其单方计算的金额要求迈金公司支付23号楼全部的工程款，无任何依据，公司有权拒绝付款，并不构成违约。四、迈金公司与谢宗翘雇佣的劳动者之间不存在直接的法律关系。向劳动监察大队投诉的系谢宗翘雇员而非其本人，迈金公司系基于配合劳动部门工作，代谢宗翘支付其拖欠的雇员报酬。不能以此代付行为而得出迈金公司未及时支付劳动报酬存在违约的结论。五、23号楼合同第一条第4款约定：“乙方在合同规定期限内未完成工程验收的，应按合同总价赔偿上诉人50%费用。”第八条约定：“......在施工过程中因乙方单方面原因擅自退场的，乙方应向甲方赔偿违约金总工程款的50%及甲方的一切损失费用。”合同到期后，谢宗翘未能按时完工，并擅自退场，显属违约，应向迈金公司支付违约金。谢宗翘辩称，双方合同约定施工范围仅一栋楼，但实际施工了两栋楼。23号楼一楼未完工，原因系一楼太高迈金公司提供的架子不够，双方对此口头协议可以晚一点完工。生活费钱是通过瑞安劳动监察大队才拿下到，现在仍然欠一万二。迈金公司向一审法院起诉请求：1.解除迈金公司与谢宗翘签订的《瑞安置信工业城施工合同》；2.判令谢宗翘支付迈金公司违约金19472.70元；3.诉讼费用由谢宗翘承担。一审法院认定事实：2019年10月3日，迈金公司与谢宗翘签订了一份《瑞安置信工业城施工合同》，约定迈金公司将其承包的瑞安置信工业城装饰装修工程中C区第23号楼内部墙面喷涂作业以包清工的方式承包给谢宗翘施工，工期自2019年10月3日至2019年11月3日止，墙面承包价格8.5元/平方，一楼墙面承包价格12元/平方；谢宗翘在合同规定期限内未完成工程验收的，应按合同总价赔偿迈金公司50%费用；结款方式为谢金翘在施工期间生活费用由迈金公司按员工人数发放，人均2000元，人员离职后暂停一切施工待遇；施工完成后结算70%的工程款，验收后结算90%工程款，剩余款项等工程完全竣工后结清（年底结清10%）；如谢宗翘不能按照迈金公司的时间要求按时进场或者在施工过程中因谢宗翘单方面原因擅自退场的，谢宗翘应向迈金公司赔偿违约金总工程款的50%及公司的一切损失费用等。之后，谢宗翘组织工人进场施工。期间，迈金公司又将涉案瑞安置信工业城装饰装修工程中的其他楼幢的楼内部墙面的施工作业发包给谢宗翘施工；2019年11月13日，谢宗翘向迈金公司出具了涉案工程中第23号楼的结算清单，但迈金公司未及时支付工程款，谢宗翘遂向瑞安市劳动监察大队投诉并在未完工的情况下退场停止了施工。2019年12月13日，谢宗翘向迈金公司提供了其工人的欠薪情况汇总表。2020年1月7日，迈金公司按欠薪情况汇总表上列明的内容向其中大部分人支付了所欠的劳动报酬。一审法院认为，该案系作为装饰装修企业的迈金公司与承接墙面喷涂施工作业的承揽人即谢宗翘之间在完成承揽工作中所发生的纠纷，在案由上应确定为“承揽合同纠纷”。该案在立案时以“建设工程分包合同纠纷”的案由立案，不恰当，应予以调整。迈金公司与谢金翘于2019年10月3日签订的《瑞安置信工业城施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。谢金翘向迈金公司承揽了装饰装修工程中的墙面喷涂施工作业，双方之间据此建立了承揽合同关系。双方均应依约履行各自的合同义务。在合同履行过程中，迈金公司增加合同约定之外的工作量，合同期限应顺延；迈金公司未及时向谢金翘支付劳动报酬而被投诉，存在违约，谢金翘据此退场停止施工，致使合同目的不能实现，迈金公司诉请要求解除双方签订的《瑞安置信工业城施工合同》，符合法律规定，予以支持。迈金公司诉称谢金翘未能按时完工并擅自退场存在违约的意见，缺乏事实与法律依据，不予采信，并对迈金公司诉请要求谢金翘支付违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第九十四条第（二）、（四）项、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除迈金公司与谢宗翘签订的《瑞安置信工业城施工合同》；二、驳回迈金公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取143.50元，由迈金公司负担103.50元，谢宗翘负担40元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，迈金公司与谢宗翘2019年10月3日签订《瑞安置信工业城施工合同》约定谢宗翘承包涉案23号楼内部墙面喷涂作业，合同履行过程中迈金公司又以与23号楼同样的方式和单价将9号楼的内部墙面喷涂作业交由谢宗翘施工。根据迈金公司关于9号楼未约定工期的陈述及本案无证据证明23号楼和9号楼分别由二个不同班组施工且工程款各自独立结算的事实，原判认定9号楼的施工属增加的工程量，并无不当。迈金公司上诉主张9号楼工程并非增加的工作量，而系一份独立的承揽合同，本院不予采纳。双方虽在合同中约定23号楼的工期为一个月，但由于施工过程中增加了工作量，故原判认为合同期限应予顺延并无不当。迈金公司是否存在未及时支付劳动报酬的行为系认定谢宗翘是否构成擅自退场的关键。涉案施工合同约定施工期间由迈金公司按员工人数发放2000元/人的生活费，迈金公司和谢宗翘二审庭审中均确认具体的发放方式为每人每周500元。谢宗翘称包括其在内的施工人员共12人，迈金公司对此并未否认。依据迈金公司一审提供的微信转账记录，再结合双方在二审庭审中的陈述，谢宗翘退场时迈金公司共支付费用18000元，而谢宗翘施工工期约40天，按双方约定的生活费发放方式，迈金公司存在未及时足额支付劳动报酬的情况，故迈金公司主张谢宗翘擅自退场，与事实不符，其据此主张谢宗翘承担合同约定的违约责任，本院不予支持。综上，迈金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287元，由温州迈金装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏孟宣审 判 员 李 佩审 判 员 张元华二〇二〇年八月二十日法官助理 钟志亮书 记 员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。