山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2020）晋1102民初519号原告：吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂。法定代表人：刘×。委托诉讼代理人：薛×，山西律竹律师事务所律师。被告：佘×,陕西省镇安县人,现住陕西省镇安县。委托诉讼代理人：温×，山西晋凯律师事务所律师。原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂与被告佘×工伤保险待遇纠纷一案，因原告、被告均不服吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会作出的离劳人仲案字〔2018〕50号仲裁裁决，分别于2019年1月30日、1月31日向本院提起诉讼。本院立案受理后，分别于2019年4月29日作出（2019）晋1102民初377号民事判决、（2019）晋1102民初410号民事判决，判后原告不服提出上诉，吕梁市中级人民法院于2019年11月18日作出（2019）晋11民终2107号民事裁定，于2019年11月8日作出（2019）晋11民终2096号民事裁定，将上述两案撤销原判，发回重审。本院以（2020）晋1102民初519号、520号立案受理，依法另行组成合议庭对两案公开开庭进行了合并审理。原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂的委托诉讼代理人薛×，被告佘×及委托诉讼代理人温×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂向本院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告停工留薪工资46130元,不支付一次性伤残补助金50743元,不支付一次性工伤医疗补助金96873元,不支付一次性伤残就业补助金55356元,不支付住院陪护费20785元及住院伙食补助费3920元,不支付交通食宿费陪护费1500元；2.判决原告不支付被告经济补偿金2307元,不支付因未签订劳动合同的第二倍工资18452元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.被告于2017年3月10日经人介绍到原告单位工作。2017年10月12日,被告遭受工伤,此后原告一直积极帮助被告治疗,并及时向有关单位申报工伤。截止被告向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁时,原、被告双方任何一方均未向对方提出解除劳动关系,原告希望被告能够回去上班,积极按照规定给其调整合适的岗位。因双方未解除劳动关系,故原告不应当向被告支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金；2.即使被告要解除劳动合同,依据《工伤保险条例》的规定,一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、护理费、住院伙食补助费以及交通食宿费应当由工伤保险基金支付,而不是由原告支付。工伤保险基金是政府对遭受工伤的劳动者权益的保障,原告作为用人单位已经及时缴纳了工伤保险费用,没有义务继续为工伤保险基金承担垫付责任；3.因被告未就停工留薪期限向劳动能力鉴定部门申请认定,在支付期限未确定之前,原告不应当向被告支付停工留薪期的工资；4.因原、被告双方尚未解除劳动关系,故不存在原告向被告支付经济补偿金等问题；5.原、被告之间签订过书面的劳动合同,该劳动合同也作为当时给被告认定工伤的资料提交给离石区劳动局,故不存在支付被告因未签书面劳动合同需支付的第二倍工资；6.仲裁裁决认定的被告月工资为4613元/月与实际不符,以此为标准计算被告的各项损失与法律规定不符。《工伤保险条例》规定的工资指的是工伤事故之前12个月的月平均缴费工资,被告从入职到受伤仅工作两个月,应当按照实际月缴费工资4500元/月计算。综上,原告不服吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月8日作出的离劳人仲案字〔2018〕第50号仲裁裁决,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》之规定诉至贵院,望判如所请。被告佘×辩称：2017年3月10日左右,佘×经人介绍到吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂处工作,主要工种为炮工。2017年7月15日上午10时许,佘×在井下北二巷道工作面放炮实施爆破作业,当连接好炮眼引信准备离开前往安全区域时被顶部掉落的石头砸中腰部受伤。自佘×受伤之后吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂,除垫付住院费外不予支付原告工资等劳动待遇,且佘×出院后,吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂也未书面通知佘×复岗,应视为双方协商一致终止劳动关系。2017年10月12日,经离石区人力资源和社会保障局作出离人社行审工伤认(2017)51号《工伤认定决定书》认定余运才2017年7月15日上午10时许受到的伤害为工伤。2018年2月9日,吕梁市劳动能力等级鉴定中心作出吕劳鉴发(2018)144号《劳动能力初次鉴定结论书》认定余运才所受伤害构成八级伤残。根据《工伤保险条例》的相关规定,现佘×特请求吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂支付一次性伤残补助金11月×11068元/月=121748元;一次性医疗补助金21月×11068元/月=232428元,一次性就业补助金12月×11068元/月=132816元,停工留薪期工资10月×11068元/月=110680元,护理费6个月×11068元/月×30%=19922元,伙食补助金98天×100元/天=9800元;交通及住宿费5000元;二次手术费用10000元,以上费用合计为642394元。吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂自用工之日起满一个月未与佘×签订劳动合同,根据《劳动合同法》第八十二条之规定,吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂应支付佘×工资差额4个月×1168元/月=44272元。另因吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂未按法律规定为佘×缴纳社会保险,故根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、八十五之规定,吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂应支付佘×解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金11068元，当庭变更该项请求为解除劳动合同的经济补偿金5534元。就本案争议的事实，根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定如下：2017年3月10日，佘×经人介绍到吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂处工作，工种为炮工，双方签订书面劳动合同,劳动合同期限从2017年3月16日至2017年12月31日。2017年1月1日，原告为被告参保工伤保险，期限为2017年3月29日至2018年1月28日，缴费基数为4500元。2017年7月15日10时许，佘×在井下北二巷道工作面放炮作业时，连接好炮眼引信准备离开时被顶部掉落的石头砸中腰部受伤，后被送往吕梁市中医药研究院住院治疗98天，诊断为：全身多处砸伤（腰1右侧横突骨折，腰3椎体压缩性骨折，腰4椎体爆裂性骨折，右侧第5、6、8、9、10、11、12肋骨骨折，创伤性湿肺，双侧胸腔积液，全身多处软组织损伤，双肾囊肿）。吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂支付了佘×住院期间医疗费，再未支付其他任何待遇。佘×住院期间由其家属陪护。2017年10月12日，离石区人力资源和社会保障局认定佘×为工伤。发生工伤后被告再未上岗工作，吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂在佘×病情稳定后既未书面通知佘×复岗工作，也未与佘×解除劳动关系。2018年2月9日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定佘×所受伤害构成捌级伤残。2018年11月8日，吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会作出离劳人仲案字〔2018〕50号仲裁裁决，裁决：一、由吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂一次性支付给佘×下列各项工伤待遇：停工留薪期工资46130元，一次性工伤伤残补助金50743元，一次性工伤医疗补助金96873元，一次性伤残就业补助金55356元，住院陪护费20785元及住院伙食补助费3920元，交通食宿陪护费1500元，合计275307元；二、吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂一次性支付给佘×经济补偿金2307元，支付给佘×未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资18452元，合计20759元。吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂不服该裁决，向本院提起诉讼。被告住院期间原告支付过24000元。本院认为，本案争议的焦点一为被告本人工资数额的认定问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。周禹提供的工资表上盖有原告公章，但该工资表列明的工人人数、姓名、基础工资、出勤天数、扣除金额、实发工资与本案佘×提供的工资表有明显差异，周禹提供的工资表上其5月、6月的工资分别为6708元、10760元，佘×的名字没有出现在5月、6月份工资单上，佘×案其提供的工资单上5月、6月周禹的工资为9708元、10760元，佘×的工资为11999元、10969元，该工资单上没有加盖公章，且周禹、佘×提供的工资单上均没有领款人签名，工资单列明的工人人数、姓名不一致，不能说明该证据的来源。经与当事人以及承揽工程的包工队长储小鹏当庭核实，对于是否留存工资表、工资如何发放、是否签名等情节没有一致的表述，故对工资表的证据效力不予认定。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》（晋政办发[2006]41号）第十五条及《山西省实施办法》（山西省人民政府令第250号）第二十七条的规定，工资难以确定的，其月工资标准参照统筹地区上年度职工平均工资确定，2016年吕梁市在岗职工平均工资为4613元/月，以此作为核定被告数额并无不当。本案的争议焦点二为双方是否已解除劳动合同。佘×出院后，未向吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂书面要求复岗工作，吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂也未书面通知佘×解除劳动合同或要求被告上岗，仲裁裁决书认为这种情况视为双方协商一致解除劳动关系，本院予以认可，故本院认为原告应支付佘×经济补偿金。本案争议的焦点三为是否签订劳动合同。审理期间本院向离石区人社局调取的双方签订的劳动合同，佘×开庭时称签订过合同，故原被告之间签订劳动合同的事实可以确认。本案的争议焦点四为原告是否应当向被告支付停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院陪护费、住院伙食补助费、交通食宿费。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故本院认为原告应支付被告停工留薪的工资。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。据此，吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂应支付佘×一次性工伤伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院陪护费、住院伙食补助费、交通食宿费。一次性工伤伤残补助金11月×4613元/月=50743元;一次性医疗补助金21月×4613元/月=96873元,一次性就业补助金12月×4613元/月=55356元,停工留薪期工资10月×4613元/月=46130元,护理费6个月6×4613元/月×30%=8303元,住院伙食补助费98天×100元/天=9800元;交通及住宿费2500元;二次手术费用10000元,以上费用合计为279705元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施《工伤保险条例》办法》第二十六条、第二十七条之判决如下：一、原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于本判决生效后十五日内一次性支付被告佘×停工留薪期工资46130元，一次性工伤伤残补助金50743元，一次性工伤医疗补助金96873元，一次性伤残就业补助金55356元，住院陪护费8303元，住院伙食补助费9800元，交通食宿费2500元，二次手术费10000元，合计279705元，扣减原告已支付的24000元，还应支付255705元。二、原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于本判决生效后十五日内一次性支付被告佘×经济补偿金2306.5元。案件受理费10元，由原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。审判长 乔 伟人民陪审员 王智华人民陪审员 郝高爱二〇二〇年八月十九日书记员 张志芳