浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终226号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪东华，男，1977年8月1日出生，汉族，出生地云南省祥云县，文化程度中专，农民，住云南省祥云县，次日被刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。2020年6月18日刑满释放，同日，浙江省象山县人民法院决定对其取保候审。 辩护人钱霄翎，云南上义律师事务所律师。 浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人汪东华犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2020年6月8日作出（2019）浙0225刑初462号刑事判决。原审被告人汪东华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员孙环宇、检察官助理高金强出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汪东华及其辩护人钱霄翎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1997年5月22日，华丰建设股份有限公司经宁波市工商行政管理部门核准登记成立，企业性质为股份有限公司，法定代表人为王祉絖。2009年2月24日，由华丰建设股份有限公司出资并经云南省昆明市工商行政管理部门核准登记成立昆明世纪华丰发展有限公司，公司性质为有限责任公司，法定代表人为王祉絖。 2009年6月6日，昆明世纪华丰发展有限公司与昆明滇池国家旅游度假区管委会签订《度假区大渔片区交通基础设施ＢＴ项目投资建设合同》，由昆明世纪华丰发展有限公司投资建设昆明市环湖东路度假区大渔片区3号路道路工程。后该大渔片区3号路道路第二合同段工程由泸西县公路桥梁工程有限责任公司承包建设施工，泸西县公路桥梁工程有限责任公司任命被告人汪东华为上述工程的项目经理，负责上述工程的实施。2011年12月至2019年1月，陈某1（另案处理）担任华丰建设股份有限公司法务部门工作人员，负责华丰建设股份有限公司起诉、应诉等涉及法律方面工作。 2017年12月6日，泸西县公路桥梁工程有限责任公司向云南省昆明市中级人民法院起诉要求昆明世纪华丰发展有限公司支付工程款等款项。2018年3月1日，昆明世纪华丰发展有限公司向云南省昆明市中级人民法院提出要求追加华丰建设股份有限公司为该案的共同被告参加诉讼。后云南省昆明市中级人民法院追加华丰建设股份有限公司为该案第三人参加诉讼。华丰建设股份有限公司授权陈某1为华丰建设股份有限公司的诉讼代理人参加诉讼。华丰建设股份有限公司要求陈某1在开庭时对泸西县公路桥梁工程有限责任公司提供的损失认定表等证据提出异议并要求鉴定。2018年3月26日晚，被告人汪东华约陈某1见面，并向陈某1提出要让陈某1在次日开庭审理泸西县公路桥梁工程有限责任公司诉昆明世纪华丰发展有限公司建设工程合同纠纷一案中帮帮被告人汪东华，陈某1向被告人汪东华表示开庭时要对损失认定表等证据提出鉴定，被告人汪东华让陈某1对损失认定表等证据少提点异议，并提出送钱给陈某1，陈某1表示钱不好收而离开。2018年3月27日上午，被告人汪东华向陈某1设立在中国工商银行股份有限公司的卡号为6222××××6993的银行账户内汇款人民币200000元，陈某1予以收受。2018年3月27日下午，陈某1在庭审中，未根据华丰建设股份有限公司对陈某1提出的职责要求，并未对泸西县公路桥梁工程有限责任公司提供的损失认定表等证据提出异议并要求鉴定，陈某1在庭审中陈述华丰建设股份有限公司昆明项目部与昆明世纪华丰发展有限公司在管理中发生严重混同，印章相互使用。 2019年8月13日，华丰建设股份有限公司出具说明，昆明世纪华丰发展有限公司系华丰建设股份有限公司全资子公司。华丰系的公司基本是几块牌子，一套班子进行管理。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：被告人汪东华犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。 上诉人（原审被告人）汪东华及其辩护人提出：1.其就新补充的证据提出了非法证据排除申请，并提供了线索，要求办案机关提供同步录音录像，并申请证人出庭，但一审法院未予以回应；2.在辩护人进行无罪辩护之前，所有的口供及证据均未提及汪东华提出过不要对损失认定表提异议、不要提鉴定要求的供述。在当时汪东华、陈某1、陈某2均已认罪的情况下，根本没有必要隐瞒这一细节；3.本案犯罪行为发生地在昆明，汪东华系云南人，损害的是昆明华丰公司的利益，本案不应由象山公检法管辖；4.汪东华的一系列诉讼行为威胁到了华丰建设公司。在侦查阶段，华丰公司与侦查机关之间的行为违反刑事办案的规定；5.侦查机关的一系列行为明显是不正常的主动介入经济案件的行为；6.在本案侦查到审理期间，汪东华符合被取保候审的条件，却没有被取保候审；7.不能排除办案机关非法办案，不能排除诱供、威逼取证的可能；8.在法庭上，华丰发展公司和华丰建设公司均已承认有公章混用的情况，华丰发展已经对损失认定表提出异议，并提出公章鉴定，只是阻止华丰建设不提异议，根本没用；9.从汪东华的供述、证人陈某1、陈某2的证言供述内容不一致，存在自相矛盾之处，明显不符合逻辑，证据不足且取证程序不合法，综上，现有证据不足以证明汪东华构成对非国家工作人员行贿罪，请求二审法院判决汪东华无罪。 在二审期间，上诉人（原审被告人）汪东华及其辩护人向法庭提交了陈某1与昆明世纪华丰发展有限公司签订的劳动合同等证据，欲证明该证据与一审法院认定陈某1的身份为华丰建设股份有限公司的职工的证据相悖，办案机关违反管辖规定，且华丰公司有伪造证据的行为。此外，上诉人（原审被告人）汪东华及其辩护人向本院提出：检察机关、公安机关对陈某1、陈某2所做的部分笔录系非法证据，应予以排除；申请陈某1、陈某2出庭质证。 浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人汪东华的上诉理由不成立；陈某1、陈某2证言收集程序合法，不存在威胁、引诱等非法取证行为，辩护人提出的非法证据排除申请理由不成立。一审法院虽然启动了证据合法性调查，但未当庭作出是否排除有关证据的决定，程序有不到位之处，但不影响一审判决的正确性。因此，建议二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）汪东华犯对非国家工作人员行贿罪的事实有证人陈某1、陈某2、王某的证言、营业执照复印件、《环湖东路度假区大渔片区交通基础设施ＢＴ项目投资建设合同》、《昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同》、任命通知、劳动合同、授权委托书、关于华丰系企业关联关系的情况说明、民事起诉状、云南省昆明市中级人民法院庭审笔录、银行流水、身份证复印件、到案经过、汪东华的供述等证据证实。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于案件管辖的问题 《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。对非国家工作人员行贿罪侵犯的是公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序，其侵害的对象是公司、企业。在本案中，上诉人（原审被告人）汪东华的犯罪对象是华丰建设股份有限公司，该公司的注册地位于浙江省象山县。汪东华对非国家工作人员行贿一案由象山县公安局管辖是符合法律规定的。 2.关于非法证据排除及证人出庭质证的问题 《刑事诉讼法》第五十六条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。根据我国法律规定，非法证据包括刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述和使用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十六条规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。在本案中，上诉人（原审被告人）汪东华及其辩护人提出检察机关2020年1月8日对陈某1所做的笔录、公安机关2020年1月12日对证人陈某2所做的笔录和检察机关与同日对证人陈某2所做的笔录系非法证据，应予以排除，理由是询问、讯问过程没有同步录音录像，证人证言不符合事实和逻辑，办案机关有诱供的嫌疑等。所谓诱供，是指调查人员用某种许诺作为交换条件，诱使被谈话人按照调查人员的意图做出供述。上诉人及其辩护人虽然向法庭提出排除非法证据，但仅提出办案机关未对取证行为全程录音录像，证人的证言不符合常理。经审查，证人陈某1、陈某2均未提出其受到公安机关、检察机关的非法取证，现无充分证据证实公安机关、检察机关有非法取证的行为。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（公通字〔2014〕33号）第六条虽然规定对犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的案件，应当对讯问过程进行录音录像，但是该规定系公安机关内部规定，不当然适用于检察机关。同步录音录像只是证明取证合法性的材料之一，法律并未规定未依法进行同步录音录像取得的笔录应一律被排除。象山县人民检察院出具情况说明，证明询问地点系证人陈某2提供的地点。证人王某的证言证实：华丰建设股份有限公司多次开会讨论过，他和公司领导、陈某1等人参会，他们商定要求对合同、损失认定表等证据不认可，提出异议，要求向法院提出鉴定。第一次开庭时，陈某2、周晔昊代表昆明世纪华丰发展有限公司出庭，陈某1也去了昆明。后来华丰建设股份有限公司被法院追加为第三人参与诉讼，华丰建设股份有限公司派了陈某1作为诉讼代理人参与诉讼。第二次开庭前，他们也是讨论过的，陈某1也参与讨论，公司让陈某1按照之前讨论的意见，让陈某1不认可汪东华提供的承包合同、损失认定表等证据，让陈某1向法院提出要求鉴定。证人陈某1、陈某2的证言证明，汪东华让陈某1对损失认定表等证据少提点异议。证人陈某1、陈某2、王某的证言之间可以相互印证，并无矛盾之处。故上诉人及其辩护人提出侦查机关、检察机关非法取得证人证言的证据和理由不充分，不予采纳。 上诉人及其辩护人申请证人陈某1、陈某2出庭接受质证。经审查，侦查机关、检察机关对证人陈某1、陈某2多次取证并形成笔录，二人的证言已经在一审庭审中被质证，在二审中，要求二人出庭作证、质证已无必要。 3.关于陈某1在昆明世纪华丰发展有限公司的劳动合同问题 上诉人及其辩护人向法庭提交了陈某1与昆明世纪华丰发展有限公司签订的劳动合同等证据，欲证明该证据与一审法院认定陈某1的身份为华丰建设股份有限公司的职工的证据相悖。本院以职权向陈某1调查，陈某1与昆明世纪华丰发展有限公司于2014年3月1日签订的劳动合同系虚假劳动用工合同。一审期间公诉机关出示的并经法庭质证的证人陈某1、陈某2、王某的证言、陈某1于2011年与华丰建设股份有限公司签订的劳动合同、授权委托书等证据证实：2011年12月至2019年1月，陈某1担任华丰建设股份有限公司法务部门工作人员，负责华丰建设股份有限公司起诉、应诉等涉及法律方面工作及泸西县公路桥梁工程有限责任公司诉昆明世纪华丰发展有限公司建设施工合同一案。汪东华供述：2017年12月，泸西县公路桥梁工程有限责任公司向云南省昆明市中级人民法院起诉要求昆明世纪华丰发展有限公司支付工程款等款项。后追加华丰建设股份有限公司为该案第三人参加诉讼。华丰建设股份有限公司授权陈某1为华丰建设股份有限公司的诉讼代理人参加诉讼。 4.关于上诉人汪东华谋取不正当利益的问题 陈某1的证言、汪东华的供述、银行交易流水单等证据证明：2018年3月27日上午，王东华向陈某1设立在中国工商银行股份有限公司的卡号为6222××××6993的银行账户内汇款人民币200000元。证人王某、陈某1的证言均证明：华丰建设股份有限公司被昆明市中级人民法院追加为第三人参与诉讼，在第二次开庭前，公司领导让陈某1按照之前讨论的意见，让陈某1不认可汪东华提供的承包合同、损失认定表等证据，让陈某1向法院提出要求鉴定。证人陈某1的证言、云南省昆明市中级人民法院庭审笔录均证明：2018年3月27日下午，陈某1在庭审中，未根据华丰建设股份有限公司对陈某1提出的职责要求，并未对泸西县公路桥梁工程有限责任公司提供的损失认定表等证据提出异议并要求鉴定，陈某1在庭审中陈述华丰建设股份有限公司昆明项目部与昆明世纪华丰发展有限公司在管理中发生严重混同，印章相互使用。 民事诉讼中的第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位，其既不同于共同诉讼人，又不同于当事人以外的其他诉讼参与人，而属于广义的当事人，有独立的诉讼地位。第三人与正在处理的案件有利害关系，一是原告和被告争议的诉讼标的，可能使第三人的利益受到损害；二是法院对本诉的处理结果可能会对第三人产生不利或有利影响。《民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。在泸西县公路桥梁工程有限责任公司诉昆明世纪华丰发展有限公司建设工程合同纠纷一案中，作为第三人的华丰建设股份有限公司可以取得与参加诉讼的当事人完全相同的诉讼地位，有权对原告提出的证据进行质证并提出鉴定要求。2018年3月27日下午，作为第三人诉讼代理人的陈某1在庭审中，并未对泸西县公路桥梁工程有限责任公司提供的损失认定表等证据提出异议并要求鉴定，陈某1在庭审中陈述华丰建设股份有限公司昆明项目部与昆明世纪华丰发展有限公司在管理中发生严重混同，印章相互使用，这有可能导致作为第三人的华丰建设股份有限公司承担民事责任，陈某1的在庭审中的表现背离被代理人的要求，损害了当事人的合法权益，严重违背诉讼代理人的职责。 “谋取不正当利益”是对非国家工作人员行贿罪的构成要件，谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益是违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求公司、企业或者其他单位的人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，谋取竞争优势的，也属于“谋取不正当利益”。证人陈某1、陈某2的证言均证明：在第二次开庭前，上诉人汪东华明确要求陈某1对汪东华提供的合同及损失认定表等证据少提异议，这一要求违背诉讼代理人的职责要求，属于“谋取不正当利益”。 综上，上诉人汪东华的辩解、汪东华的辩护人的辩护意见均无事实和法律依据，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）汪东华为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹振国 审判员  王 坚 审判员  吴旭峰 二〇二〇年八月二十一日 书记员  李萍辉