河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初2128号原告（案外人）郑州恒林置业有限公司，住所荥阳市贾峪镇洞林路1号，统一社会信用代码91410182077832817Q。法定代表人贾飞，该公司执行董事。委托代理人李红朵，女，汉族，1994年5月18日出生，系该公司员工。被告（申请执行人）陈明久，男，汉族，1949年8月8日出生，住河北省三河市燕郊开发区。第三人梁胜（被执行人），男，汉族，1969年3月15日出生，住郑州市。第三人李小琴（被执行人），女，汉族，1960年11月25日出生，住郑州市。原告郑州恒林置业有限公司诉被告陈明久、第三人梁胜、第三人李小琴案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李红朵到庭参加诉讼，被告陈明久、第三人李小琴、第三人梁胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告诉称：贵院在执行被告与第三人民间借贷纠纷一案时，对荥阳市××鹿村郑州恒大山水城四区156号楼5-6层501号房产（以下简称涉案房产）进行了预查封，因贵院拟采取拍卖措施，原告提起执行异议，请求停止拍卖，贵院作出（2019）豫0105执异924号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告认为贵院继续拍卖执行涉案房产将严重损害原告的合法权益，事实理由如下：一、原告因建造这一事实行为对涉案房产享有所有权。本案中，原告依法取得了荥国用（2014）第0055号国有土地使用权，进行了相应的房屋开发建设，并取得了涉案房产所在楼栋的预售许可证。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”；《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，根据以上规定可以看出，原告因建造这一事实行为对涉案房产享有所有权，因此人民法院无权因被第三人与被告之间的债务纠纷，对原告享有所有权的财产采取执行措施。二、本案涉案房产为预售房屋，贵院在执行中对涉案房产采取的查封措施为预查封措施，预查封房产的人民法院依法不应进行处分，本案涉案房产所有权人为原告，因此法院不得将涉案房产作为第三人的财产进行执行。《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的转让自登记时发生效力。本案所涉房产尚未办理房屋所有权转移登记，从法律上讲，梁胜目前并非涉案房产的所有权人。原告作为房产建造人，依据《物权法》第三十条之规定，因建造这一事实行为取得涉案房产的所有权。对××尚未取得所有权的房产，人民法院采取保全措施的法律依据是2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条，其规定对被执行人购买的已办理了房屋所有权初始登记或预售合同备案或商品房预告登记的房产，可以进行“预查封”。但应注意到，“预查封”并不等同于正式“查封”。该司法解释第十六条规定，“土地、房屋所有权在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封才自动转为正式查封。”2004年该司法解释出台的同时，作为该司法解释的主要起草者，时任最高人民法院执行工作办公室副主任葛行军、法官范向阳在中国法院网刊发《最高人民法院解读房地产执行若干问题司法解释——法发[2004]5号文件解读》一文，该文第二部分第（三）项“关于预查封”一节，明确指出预查封和查封有区别，其中第一个区别就是人民法院不能对预查封的房地产进行处理。因此从设立预查封制度的司法解释看，即不允许法院对预查封的预售房产进行处分，而仅能限制该不动产物权的变动。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百八十六条规定，对非经“查封”的被执行房产不得进行处分。而对哪些财产能采取正式查封措施，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条亦有规定，就不动产而言，仅能对已登记在被执行人名下的不动产采取正式查封。故，从现行司法解释的明文规定看，人民法院亦只能对已采取了正式查封措施的房产进行处分，对尚处于预查封状态的房产，不得处分。综上，因涉案房产所有权未登记在第三人梁胜名下，尚未转为正式查封，故贵院无权进行拍卖、处分。三、涉案房产的预告登记无法转为正式登记，贵院的预查封无法转为正式查封，贵院无权继续执行涉案房产。梁胜签署《商品房买卖合同》之后，因其逾期未偿还银行贷款导致原告承担了连带保证责任，《商品房买卖合同》约定的解除条件已成就。为保护原告的合法权益，原告已诉至荥阳市人民法院，请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，该案已于2019年12月12日进行了开庭审理。一旦原告与第三人之间的房屋买卖合同关系解除，则涉案房产的预告登记将无法转为正式登记，贵院的预查封也无法转为正式查封，贵院再对该房屋采取拍卖执行措施，已丧失事实及法律依据。综上，贵院拍卖涉案房产无事实与法律依据，将会严重损害原告的合法权益，恳请贵院查明事实，依法判决支持原告的诉讼请求。请求判令，1、停止荥阳市××鹿村村郑州恒大山水城四区156号楼5-6层501号房产的拍卖，终止对该房产的执行；2、确荥阳市××鹿村村郑州恒大山水城四区156号楼5-6层501号房产归原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。被告陈明久、第三人李小琴、第三人梁胜未到庭答辩，未举证亦未质证。原告为支持诉讼请求，向本院提交证据如下：1、河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105执异924号执行裁定书及签收回执（共8页）,证明内容：贵院在执行陈明久申请执行梁胜、李小琴民间借贷纠纷一案中，拟对涉案房屋进行拍卖，原告对该执行措施有异议，向贵院提出执行异议被贵院驳回，根据法律规定在法定期限内提起本案执行异议之诉。2、五证(国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证)(共9页),证明内容:根据《物权法》第九条第一款之规定，不动产物权转让，经依法登记发生效力;未经登记不发生效力。截至目前，第三人梁胜未取得所有权登记，不享有该房产的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条以及《物权法》第三十条之规定，原告作为该房产的建造人，因合法建造房屋这一事实取得该房产的所有权。贵院无权将涉案房屋作为第三人的财产进行;3、商品房买卖合同(编号:XY16002716865及郑州恒大山水城《商品房买卖合同》补充协议(共32页),证明内容:案外人与被执行人梁胜于2016年9月7日签订了商品房买卖合同及补充协议，根据合同附件四第三条第6款及补充协议第二条第(一)款第5项约定，若第三人逾期偿还银行贷款导致原告承担保证责任，××人有权解除合同，收回房屋，第三人应配合原告办理解除合同的相关手续;4、郑州市中级人民法院（2020）豫01民终2286号民事判决书,证明内容：商品房买卖合同被解除，所有权属于开发商所有，不应对不属于被执行人的财产进行执行。经审理查明，2014年04月23日，原告依法取得了荥国用（2014）第0055号国有土地使用权，进行了相应的房屋开发建设。2016年4月28日，原告取得了涉案房产所在楼栋恒大山水城四区156幢的商品房预售许可证，许可证号为（2016）荥房预字第XY1620号。2016年9月7日原告××人）与梁胜××人）签订编号为XY16002716865的商品房买卖合同，主要约定××人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为XY1620，房屋坐落荥阳市贾峪镇郭岗村郑州恒大山水城四区156幢1单元5-6层501号房，户型为复式住宅；建筑面积共210.12平方米，其中，套内建筑面积170.31平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积39.81平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二）；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米11584.9元，总金额2434219元整；合同第七条约定××人逾期付款的违约责任××人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止××人按日××人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后××人有权解除合同××人解除合同的××人按累计应付款的1%××人支付违约金××人愿意继续履行合同的，××人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止××人按日××人支付逾期应付款万分之1（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。郑州恒大山水城《商品房买卖合同》补充协议，约定，双方同意本合同第七条补充如下：1、本合同第七条适用于银行按揭付款方式和一次性付款方式，不适用于分期付款。2、××人分期付款，买方必须严格按照本协议约定的期限支付每期楼款，否则，每逾期一天，买方必须严格按未付款总金额的万分之一计算，向卖方支付违约金。买方逾期180天仍未按约定全额支付的，卖方有权单方解除《商品房买卖合同》，买方所交的全部款项不予退还，该房屋归卖方所有，买方应无条件配合卖方到有关政府部门办理注销合同备案等取消交易的手续，因办理相关手续所支付的费用由卖方承担。若商品房买卖合同约定的交楼日期或办理交楼手续的日期早于买方应交最后一期款的日期，买方须在办理交楼手续日期前付清全部款项，否则卖方有权不交付该房屋给买方，且卖方无需承担任何违约责任。另查明，本案被告陈明久作为原告曾诉本案第三人梁胜、李小琴民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月1日作出（2018）豫0105民初18828号民事判决书，判决：一、被告梁胜、李小琴于本判决生效之日起十日内偿还原告陈明久借款本金60万元及利息（以本金80万元为基数，自2016年9月13日至2017年1月23日止，按月息1.5%计算；以本金60万元为基数，自2017年1月24日起至实际清偿之日，按月息2%计算）；二、驳回原告陈明久的其他诉讼请求。该判决书于2018年11月21日发生法律效力。案件进入执行程序，案号为（2018）豫0105执14040号，在本院执行该案过程中，郑州恒林置业有限公司提出书面执行异议，2019年12月5日，本院作出（2019）执异924号执行裁定书，裁定：驳回案外人郑州恒林置业有限公司的异议请求。原告不服该裁定向本院提起案外人执行异议之诉即本案。再查明，本案原告郑州恒林置业有限公司与本案第三人梁胜房屋买卖合同纠纷一案，郑州恒林置业有限公司不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9829号民事判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）豫01民终2286号民事判决书，该判决书主要载明：“一审法院认定事实：2016年9月7日，原告作××人与作××人的被告签订商品房买卖合同（合同编号为XY16002716865）一份，主要内容为：“……第三××人所购商品房的基本情××人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：荥阳市贾峪镇郭岗村156幢1单元5-6层501号房……第四条计价方式与价××人××人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米11584.9元，总金额为2434219元……第六条付款方式及期××人按下列第3种方式按期付款……3、约定金额494219元，付款方式：现金，约定付款时间：2016-9-7，缴纳比例：20.3%；约定金额：194万元整，付款方式：商业贷款……”。当日，双方签订附件四合同补充协议一份，主要内容有：“……三、关于按揭贷款付款的补充约定……6、如××人××人提供阶段性贷款担保的，双方约定如下：（1）××人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导××人承担担保责任的××人应××人向其送达告知函之日起3日内，××人代其向按揭银行偿还的全部款项，××人因此遭受的全部损失支付××人……（2）××人没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约××人有权选择立即解除本合同……（3）、××人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止借款合同并要××人承担担保责任，××人除应照本条款约定××人还款、赔偿及支付补偿金外，××人××人向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及附件自动解除××人应按照本合同的有关约定承担违约责任……”。后双方又签订了郑州恒大山水城《商品房买卖合同》补充协议一份，主要内容为：“……二、双方同意本合同第六条补充如下：……5、在《房地产权证》办理完毕前××人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导××人承担了保证责任的××人享有下列权利：（1）、有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房××人所交的全部款项不予退还。同××人必须××人履行其保证责任后30天内，协××人到房管局办理有关解除合同的手续……”。2016年9月14日，原告作为保证人、被告作为借款人、交通银行股份有限公司河南省分行作为贷款人签订个人房产抵押贷款合同一份，原告系被告的贷款债务的保证人。后被告按照约定向原告支付首付款，由上述银行贷款受托支付原告剩余购房款194万元，原告依约与被告办理该房屋的合同信息备案、预告登记手续。被告按照约定仅支付上述银行部分还款后，于2019年8月开始未支付银行还款，2019年10月22日，该银行给原告出具债务提前到期通知书一份，主要内容为：“……根据主合同约定，我行宣布债务提前到期，到期日为2019年10月28日。债务人应在该日前归还全部债务本金并结清利息，共计1784900.68元……”。该银行从原告账户中扣除款项48928.3元，由该银行给原告出具情况说明一份。一审法院另查明，本案所涉的房屋已被郑州市金水区人民法院查封，并进入执行拍卖程序，原告于2019年11月向该院提出执行异议申请，该院受理后尚未作出民事裁定书。一审法院认为，原告与被告签订的商品房买卖合同、附件四协议及补充协议成立有效，但附件四协议第三条第六款与补充协议第二条关于附解除条件的约定内容具有重复之处，结合本案情况，补充协议签订应在附件四协议之后，且原告诉状显示其所引用的亦是补充协议第二条相关内容，考虑本案事实情况，本案视为补充协议第二条关于附解除条件的内容对附件四协议第三条相应内容进行了变更，关于补充协议第二条附解除条件的内容，从该内容、格式条款、本案事实等角度考虑，该约定解除条件应为原告承担上述保证责任，即原告承担全部保证责任后并依法具有追偿权，该条件才能成就，但结合本案情况，原告并未提交充分的证据证明其已完全履行了保证义务，故该条件并不成就，原告不享有约定解除权，对原告的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告郑州恒林置业有限公司的诉讼请求。案件受理费13137元，由原告负担。本院二审期间，恒林公司提交证据1：律师函、邮件交寄单、聊天记录，证明目的因梁胜逾期未偿还银行贷款，恒林公司前期向其催缴归还被划扣的保证金，催缴无效，恒林公司于2020年1月份又通过发送律师函的形式催促梁胜归还保证金，梁胜于2020年1月16日收到该律师函并与恒林公司代理人联系，恒林公司代理人表示需尽快归还保证金。证据2：2020年1月17日交通银行荥阳支行扣款回单一份，证明目的因梁胜未能依约偿还房屋按揭贷款，导致交通银行从恒林公司账户划扣资金用于替梁胜偿还当月贷款。证据3：2019年9月之后扣款的情况说明，证明目的恒林公司替梁胜还贷106439元。证据4：中国银行国内业务付款回单1份，交通银行荥阳支行挂销到账通知书1份，贷款本息代偿证明1份，结清证明1份，交通银行（河南省分行）已还款明细表1份。证明目的因被上诉人梁胜逾期未归还银行贷款，交通银行河南省分行向上诉人发出债务提前到期通知书（一审已提交），要求上诉人承担保证责任，代为结清借款人梁胜的剩余贷款本息。2020年4月7日，上诉人根据交通银行要求将被上诉人梁胜的剩余贷款本息1747119.76元支付至银行指定账户，交通银行荥阳支行进行了划扣。2020年4月9日交通银行河南省分行出具贷款本息代偿证明，证明上诉人于2020年4月7日代梁胜偿还了贷款本息1747119.76元，同日交通银行河南省分行出具结清证明，被上诉人梁胜涉案房屋按揭贷款形态为“结清”。根据交通银行河南省分行2020年4月9日出具的梁胜已还款明细表以及之前出具的代偿证明显示，上诉人累计代偿贷款本息1853558.92元。梁胜发表质证意见，其收到律师函，但不认可恒林公司的证明目的，不认可律师函中依法解除恒林公司与其签订的商品房买卖合同，同时追究其违约责任。对于交通银行荥阳支行扣款回单，上诉人所出示的文字证据名称一栏中的日期不对，证据名称中的日期是交通银行划扣我自己账户中的钱的日子，我不认可这份证据。我认可恒林公司出示的交通银行代扣房贷证明，不认可恒林公司当庭的文字性证据证明的日期。梁胜对2019年9月之后扣款的情况说明认可。梁胜对恒林公司出示的1853558.92元代偿款本息证明认可。梁胜提交短信银行截图，证明目的2020年1月17日经多方努力还交通银行的房贷款。恒林公司发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该短信未完整显示贷款合同编号以及还款账号，无法证明是梁胜归还了2020年1月的贷款本息，应出具银行还款明细予以证明还款事实。另外，该证据也无法证明梁胜向恒林公司归还了交通银行划扣恒林公司的保证金。本院经审查认为，鉴于梁胜对律师函的真实性、2019年9月之后扣款的情况说明予以认可，本院对律师函的真实性予以认可、对情况说明予以采信。梁胜对恒林公司出示的1853558.92元代偿款本息证明认可，本院对贷款本息代偿证明予以采信。本院经审理查明，梁胜认可恒林公司代偿共计1853558.92元。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2016年9月7日，梁胜与恒林公司签订商品房买卖合同（合同编号为XY16002716865）系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。梁胜未按合同约定向贷款银行偿还抵押贷款，导致恒林公司向贷款银行承担了剩余贷款的全部担保责任为梁胜代偿了银行贷款，根据双方签订的商品房买卖合同的约定，已经达到解除权行使的条件，恒林公司有权解除合同；且因梁胜构成根本违约，亦符合合同法规定的法定解除的条件。涉案房屋预告登记于梁胜名下，该房屋虽被法院查封，但法院预查封并不当然影响合同解除权人行使解除权，故对恒林公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，应予支持。因《商品房买卖合同》解除，梁胜丧失了基于《商品房买卖合同》请求办理该合同项下房屋产权过户登记的合同权利，涉案房屋的预告登记因合同解除而失效，故对恒林公司要求梁胜配合其办理撤销合同备案登记和房屋预告登记的诉讼请求，应予支持。恒林公司起诉时未就相关款项、违约金、返还房屋等主张权利，梁胜对首付款、损失等亦未提出反诉，且涉案房屋因他案被查封，相关的返还款项可能涉及他人权益，本院不予处理，当事人可另行解决。综上所述，郑州恒林置业有限公司的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9829号民事判决；二、解除郑州恒林置业有限公司与梁胜签订的编号为XY16002716865的《商品房买卖合同》；三、梁胜配合郑州恒林置业有限公司办理撤销合同备案登记和房屋预告登记。”该判决已生效。本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。本案中，原告依法取得了荥国用（2014）第0055号国有土地使用权，进行了相应的房屋开发建设，并取得了涉案房产所在楼栋的预售许可证，原告因建造这一事实行为对涉案房产享有所有权。原告与第三人梁胜签订房屋买卖合同，第三人梁胜支付了房屋首付款并向银行贷款支付剩余房款，又以涉案房屋办理了预告抵押登记。后第三人梁胜未按合同约定向贷款银行偿还抵押贷款，导致原告向贷款银行承担了剩余贷款的全部担保责任，为第三人梁胜代偿了剩余银行贷款，经（2020）豫01民终2286号生效民事判决书判决，原告与第三人梁胜解除涉案房屋的商品房买卖合同，故涉案房屋仍属于原告所有，应停止对涉案房屋的执行。原告诉请与法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、（2018）豫0105执14040号执行案件不得执行位于荥阳市贾峪镇鹿村郑州恒大山水城四区156号楼5-6层501号的房屋；二、确认位于荥阳市贾峪镇鹿村郑州恒大山水城四区156号楼5-6层501号房屋归原告郑州恒林置业有限公司所有。案件受理费26274元，由第三人梁胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  田 晓人民陪审员  樊红慧人民陪审员  王彦霞二〇二〇年八月十日书 记 员  段静静