贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1364号 上诉人（原审被告）：胡斌，男，1966年8月7日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：雷孔斌，男，1968年8月5日生，汉族,贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 上诉人胡斌因与被上诉人雷孔斌合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初6364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人胡斌上诉请求：1.请求黔西南州中级人民法院依法撤销（2019）黔2301民初6364号民事判决书并重新审理此案；2.请求黔西南州中级人民法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审人民法院在审理本案过程中认定事实不清,审理查明的案件事实与客观事实完全不符且与庭审证据情况自相矛盾,判决结果严重损毁上诉人合法权益。一审人民法院在判决书中认定上诉人存在违约责任的认定事实与客观事实完全不符且严重违背审判中立原则。根据本案形成的客观原因,2018年11月8日上诉人与被上诉人依法签订了涉案《外墙喷漆施工合同》,其中明确约定了工程施工工艺、单价以及付款方式。双方至签订涉案合同后,上诉人依照合同约定履行了前期付款义务,被上诉人在施工过程中违背行业施工规范及工程要求对施工墙体偷工减料,致使施工墙体未经竣工即出现严重色差及脱壳等工程质量问题,经云南公正司法鉴定中心作出的云南公正【2019】司鉴字第43号司法鉴定意见书,其中明确“房屋外墙喷绘工艺不符合行业标准”。据此实情、根据双方签订的涉案合同,本案中被上诉人施工不符合行业标准且工程至今未竣工验收,对所存在的施工质量其至今未进行整改,上诉人拒绝付清尾款的行为是合法行为,不存在违约情形。一审人民法院经查明被上诉人施工不符合行业标准而判决上诉人承担违约责任其判决内容严重违背审判中立原则。同时根据双方签订的涉案合同以及云南公正司法鉴定中心勘量了外墙施工面积,其中仿石漆喷绘面积为1690.09平方米;一般外墙涂料面积为249.26平方米,该两种施工工程所用的材质、工艺等均完全不同,一审人民法院判决上诉人依照两者总面积1939.35平方米支付工程尾款的判决内容严重违背公平、公正且判决内容缺乏证据支撑,本案中上诉人与被上诉人签订的涉案合同明确署名了是仿石漆外墙喷绘,对于一般外墙涂料面积为249.26平方米的部分,完全是被上诉人违背合同约定,偷工减料不案工艺施工的违约后果,一审人民法院无视案件存在的上述实情,判决结果严重损毁上诉人合法权益。二、一审人民法院在审理本案过程中,判决诉讼费60393元(其中案件受理费2786元、减半收取1393元,鉴定费59000元)由被上诉人负担12800元,上诉人负担47593元,该判决结果严重违反国家法律法规的规定及审判中立原则。从本案发生的实际情况足以证明,本案完全是由于被上诉人施工不符合行业标准及对一般外墙涂料面积为249.26平方米的部分偷工减料导致的行为后果,根据云南公正司法鉴定中心作出的云南公正【2019】司鉴字第43号司法鉴定意见书,其中依法鉴证了被上诉人在施工中存在施工过错,鉴定事项是由于其过错行为导致并不是上诉人单方扩大损失自行委托产生的额外费用,根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国民法通则》之有关规定,本案施工工程经鉴定存在不符合行业规范的过错后果,该鉴定费依法应当由被上诉人全额承担,一审人民法院在审理过程中将鉴定费合并在诉讼费中判决由被上诉人承担12800元,其判决结果严重损毁上诉人合法权益。综上所述、以上事实俱在,一审人民法院在审理本案过程中认定事实不清,定案证据不足以支撑判决结果,判决结果严重显失公平、公正,现为维护自身合法权益,特依法上诉至贵院,恳请黔西南州中级人民法院依法查清案件事实,支持上诉人上诉请求、维护上诉人合法权益。 被上诉人雷孔斌二审未作书面答辩。 雷孔斌向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令胡斌支付雷孔斌劳务费124336元，并支付逾期付款违约金，违约金以欠付的劳务费为基数按年利率6%从2019年6月12日起计算至清偿完毕之日止；2.本案诉讼费用由胡斌承担。 一审法院认定事实：2018年11月8日胡斌作为发包方（甲方）与雷孔斌作为承包方（乙方）签订了《外墙喷漆施工合同》，胡斌将其位于兴义市（铁塔公司旁）房屋的外墙涂料仿石漆工程发包给雷孔斌，施工范围及内容以甲方提供的施工图纸为准，外墙用Ａ牌外墙专用腻子、底漆采用Ｂ牌、外墙专用抗碱封闭底漆、面漆采用专业通用型、外墙漆外墙工程漆两遍（后附施工明细），具体施工工艺及材料详见施工组织设计，总工期为2018年11月8日至2019年1月30日，开工日期以甲方批准的书面开工报告时间为准，合同价款采取包工包料，每平方单价为108元，双方还对工程款的支付、结算方式、工程质量、竣工验收、违约责任进行了约定。施工期间胡斌向雷孔斌支付了80000元，双方就剩余工程款支付发生分歧，为此，雷孔斌诉至一审法院。本案在审理过程中，胡斌对于雷孔斌施工工程质量及面积提出异议，于2019年7月29日书面提出司法鉴定申请书，对本案涉案房屋的外墙喷涂工艺是否符合行业标准，如果不符合行业标准的修复费用为多少、以及涉案喷绘面积应为多少进行鉴定。一审法院依法委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定，2019年11月12日该中心作出了云南公正（2019）司鉴字第43号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡斌房屋外墙深色仿石漆与样本漆面存在不一致现象，白色仿石漆与一楼墙面样本漆面不一致。房屋外墙喷绘工艺不符合行业标准。2、鉴于该房屋存在质量情况，建议对房屋外墙喷绘工程不符合行业标准部分重新进行喷绘处理。3、对该房屋外墙深色仿石漆面积经检验测约330平方米，重新喷绘处理费用为：36300元。详见估价技术报告。4、房屋喷绘面积：（1）仿石漆喷绘面积为1690.09平方米；（2）一般外墙涂料面积为249.26平方米。另，申请鉴定时胡斌预交鉴定费59000元。 一审法院认为：依法成立的合同，应当受法律保护。胡斌将其位于兴义市（铁塔公司旁）房屋的外墙涂料仿石漆工程发包给雷孔斌，为此，双方签订了施工合同，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，予以确认，双方之间的合同关系成立并生效。雷孔斌已按合同约定履行了外墙涂料仿石漆的喷涂工程，胡斌应当按照合同约定履行支付款项的义务。至于尚欠工程款为多少，双方在合同中约定涉案喷涂工程采取包工包料108元／平方米计算，云南公正司法鉴定中心对涉案工程的喷涂面积鉴定为房屋喷绘面积中仿石漆喷绘面积为1690.09平方米、一般外墙涂料面积为249.26平方米，喷涂总面积为1939.35平方米，而雷孔斌主张陈述按1892平方米计算喷涂面积，系当事人对自身权利的处分，以雷孔斌主张陈述的喷涂面积1892平方米为准，故涉案工程总造价为204336元（1892平方米×108元／平方米），减去胡斌已支付的80000元，尚欠工程款为124336元（204336元-80000元）。但雷孔斌施工的喷涂工程经云南公正司法鉴定中心鉴定后，认为胡斌房屋外墙深色仿石漆与样本漆面存在不一致现象，白色仿石漆与一楼墙面样本漆面不一致，房屋外墙喷绘工艺不符合行业标准，并建议对房屋外墙喷绘工程不符合行业标准部分重新进行喷绘处理，而对该房屋外墙深色仿石漆面积经检验测约330平方米，重新喷绘处理费用为：36300元，故尚欠的工程款应当扣减重新喷涂处理的费用，胡斌应当向雷孔斌支付的工程款为88036元（124336元-36300元）。至于违约金的问题。胡斌未履行支付义务的行为违反合同约定，应当承担违约责任，虽然双方在合同中约定了违约责任，但未约定违约金的计算方式，胡斌未履行合同义务给雷孔斌的造成的是资金占用期间的利息损失，雷孔斌主张按年利率6%计算，并从向提起诉讼之日，即2019年6月12日起计算，不违反法律规定，予以支持。至于鉴定费，有云南公正司法鉴定中心出具的票据在卷佐证，予以确认。根据该鉴定中心出具的鉴定意见，案涉房屋外墙喷绘工程存在不符合行业标准的部分，需要重新喷绘处理，故胡斌缴纳的鉴定费用，由雷孔斌承担20%，即11800元（59000元×20%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、胡斌于本判决生效之日起十日支付雷孔斌工程款88036元及违约金，违约金以88036元为基数按年利率6%从2019年6月12日起计算至清偿完毕之日止；二、驳回雷孔斌的其余诉讼请求。诉讼费60393元（其中案件受理费2786元，减半收取1393元，鉴定费59000元），由雷孔斌负担12800元，胡斌负担47593元。 本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一、上诉人胡斌主张其不应承担违约金能否得到支持；二、一审法院认定的工程款数额是否错误；三、鉴定费用如何分担。 关于争议焦点一。本院认为，首先，被上诉人雷孔斌施工的外墙喷涂工程未经上诉人胡斌验收通过，被上诉人雷孔斌也未向上诉人胡斌提交结算单，被上诉人雷孔斌提起本案诉讼之日，上诉人胡斌并不知晓应付工程款的具体金额；其次，依据云南公正（2019）司鉴字第43号司法鉴定意见书，因被上诉人雷孔斌施工的外墙喷涂工程质量存在一定问题，故上诉人胡斌据此行使抗辩权并无不当。因此，上诉人胡斌主张其不应承担违约金的理由成立，一审法院判令胡斌承担违约金有失公平，本院予以纠正。 关于争议焦点二。虽然云南公正（2019）司鉴字第43号司法鉴定意见书载明“4、房屋喷绘面积：（1）仿石漆喷绘面积为1690.09平方米；（2）一般外墙涂料面积为249.26平方米。”，但因双方签订的《外墙喷漆施工合同》仅笼统地约定了“包工包料，每平方米单价为108元”，上诉人胡斌在上诉状中也明确提出“对于一般外墙涂料面积为249.26平方米的部分,完全是被上诉人违背合同约定,偷工减料不案工艺施工的违约后果”，而一审法院已经参考上述鉴定意见对需重新喷绘330平方米的处理费用36300元予以扣减，且一审法院系结合雷孔斌的请求以1892平米计算工程价款，并非简单地以1690.09平方米加上249.26平方米计算，故上诉人胡斌主张一审法院认定的工程款数额错误不能成立。 关于争议焦点三。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费的交纳规定在该章第十二条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉的、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 综上，上诉人胡斌的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初6364号民事判决第二项； 二、变更贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初6364号民事判决第一项为“由胡斌于本判决生效之日起十日支付雷孔斌工程款88036元”； 三、驳回胡斌的其余上诉请求及雷孔斌的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费60393元（其中含鉴定费59000元），由雷孔斌负担17514元由，由胡斌负担42879元；二审案件受理费2786元，由雷孔斌负担808元，胡斌负担1978元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年八月二十八日 书记员 向海兵