河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9465号上诉人（原审被告）：河南元铎建筑工程有限公司，住所地郑州航空港区龙王办事处赵郭李村168号院。统一社会信用代码：91410100MA3X75Y27L。法定代表人：高尔松,该公司总经理。委托诉讼代理人：毕大龙，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵彦勤，女，汉族，1967年1月13日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：关真真，河南基策律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚鑫，河南基策律师事务所实习律师。原审被告：高尔松，男，汉族，1984年10月21日出生，住辽宁省鞍山市立山区。原审被告：中国水利水电第十一工程局有限公司，住所地三门峡黄河路中段147号；三门峡产业聚集区圆通路1号创业中心409室（经营场所）。统一社会信用代码：9141120017474494XT。法定代表人：张玉峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，男，该公司员工。上诉人河南元铎建筑工程有限公司（以下简称元铎公司）因与被上诉人赵彦勤，原审被告高尔松、中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称十一工程局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法公开开庭进行了审理，元铎公司委托诉讼代理人毕大龙、赵彦勤及其委托诉讼代理人关真真、高尔松、十一工程局委托诉讼代理人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元铎公司上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）豫0191民初3505号民事判决，依法将本案发回重审或直接改判元铎公司支付赵彦勤绿化灌溉工程款543900元；2.本案一、二审诉讼费用由赵彦勤承担。事实与理由：1.一审判决认定赵彦勤以元铎公司的名义直接与十一工程局结算、30万元工人工资由十一工程局支付错误。案涉工程量的申报，由元铎公司人员到施工现场核查苗木数量、规格后，填报结算清单，由元铎公司法定代表人签字后提交十一工程局，十一工程局将结算款打到元铎公司账户，并不存在赵彦勤直接与十一工程局结算的事实。本案涉及的30万元工资，是高尔松委托十一工程局项目部副经理李科于2020年1月23日先行向赵彦勤垫付6万元，2020年2月25日高尔松即以转账的形式将上述垫付款偿还给了李科，同日高尔松向赵彦勤账户转账24万元。该30万元应从元铎公司应支付赵彦勤款中扣除。2.一审认定本案《公司内部承包协议书》为挂靠合同错误，认定《公司内部承包协议书》无效没有法律依据。元铎公司与十一工程局签订的是《绿化及灌溉工程施工合同》，元铎公司与赵彦勤签订的是《公司内部承包协议书》，上述绿化灌溉合同、内部承包协议并不涉及建筑类工程，三方之间仅是普通民事合同关系，《公司内部承包协议书》是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。3.一审判决适用《最高人民法院》的相关规定判决本案有误，本案不是传统意义上的建筑工程。4.一审判决元铎公司返还赵彦勤1954381.41元错误，元铎公司应当支付赵彦勤绿化灌溉工程款应当是赵彦勤应得工程款扣除13%管理费，再扣除元铎公司已支付30万元工人工资后所得出的工程款数。5.一审判决元铎公司退还赵彦勤40万保证金错误，本案退还保证金的条件尚不具备。本案是绿化灌溉工程，工程内容是栽种苗木和苗木灌溉、养护。元铎公司与十一工程局签订的合同约定保质期为2年，自甲方与业主办理完工程工程验收移交证书之日。质保期内因乙方原因引起的工程修理、返工、处理、补苗均由乙方负责，费用由乙方承担。赵彦勤撤场至今其已栽种的苗木一直由元铎公司进行养护，期间发生的费用均应从40万元保证金中扣除。目前未过养护期限，退还保证金的条件尚不具备。赵彦勤辩称：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确。元铎公司的各项请求均没有事实和法律依据，应当予以维持一审判决。1.一审判决认可赵彦勤代表元铎公司直接与十一工程局进行结算是符合事实和法律规定的。在施工过程及施工后，元铎公司都是让赵彦勤自己编制审批材料及结算材料，并直接与十一工程局及监理公司对接，这是经过元铎公司的授权，十一工程局知情并认可该事件。在赵彦勤被迫退场后，元铎公司迟迟不与赵彦勤进行结算，赵彦勤迫于无奈与十一工程局的领导沟通此事。十一工程局的领导在知道元铎公司一再违约的行为后，在知道赵彦勤作为实际施工人且已经按照约定施工后支付赵彦勤部分工程款。二、涉案工程属于市政基础设施工程中的绿化工程，承包涉案工程需要具备相应的资质。根据建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法试行、建筑法及《建设工程质量管理条例》等规定，涉案工程的施工需要具备相应的资质。本案中赵彦勤是借用元铎公司的资质进行施工，赵彦勤与元铎公司之间的公司内部承包协议书属于无效合同。三、赵彦勤是严格按照合同约定进行结算，赵彦勤按照元铎公司提供的郑州市107辅道快速化公路PPP项目绿化工程北四环至南四环第七标段投标总价，总包合同及赵彦勤已施工工程量进行结算，符合事实和法律依据。赵彦勤在一审诉求中已经将已付的工程款剔除出去，不存在元铎公司所述的重复计算的情形。四、赵彦勤因借用元铎公司的资质对涉案工程进行施工，双方之间签署的内部协议属于无效合同，并且元铎公司及高尔松在合同履行中存在严重违约，保证金应予以返还。一审判决是符合事实和法律规定的。综上，赵彦勤认为一审判决合理合法，元铎公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回元铎公司的所有上诉请求。高尔松述称：对元铎公司的上诉意见无异议。十一工程局述称：原判决部分事实认定错误。1.十一工程局从未向赵彦勤个人支付过任何款项。一审判决书中所记载的30万系元铎公司支付，十一工程局支付的所有款项均是针对元铎公司而非赵彦勤本人。2.本案发生前十一工程局对元铎公司与赵彦勤之间的关系并不明晰，十一工程局一直认为赵彦勤是元铎公司的劳务分包人，在施工过程中，赵彦勤也是以元铎公司的名义与十一工程局对接。直至2019年下半年，元铎公司与赵彦勤发生纠纷，围堵十一工程局项目部时，十一工程局方才明晰双方之间关系，且元铎公司与赵彦勤所提交的内部承包协议开庭当日十一工程局第一次看到。因此一审判决认定十一工程局对挂靠事实认可系认定错误。赵彦勤向一审法院起诉请求：1.二被告向原告支付绿化及苗木工程价款1954381.41元、签证288000元，共计2242381.41元及利息（以2242381.41元为基数，从2019年7月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；2.被告元铎公司向原告返还定金40万元及利息（以400000元为基数，从2019年10月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；3.三被告向原告支付违约金100000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月3日，被告元铎公司（甲方）作为承包方与原告赵彦勤（乙方）作为分包方签订《公司内部承包协议书》，合同约定：绿化工程承包人为原告赵彦勤，在元铎公司和业主所签订的施工合同书基础上，就有关事宜达成以下协议。甲方积极协助乙方进行本工程施工、签约等工作，扣除按本协议有关条款约定的管理费外，对乙方工程款不拖延、截留、卡扣。乙方负责现场工程范围内的安全生产和文明施工，并接受检查，承担安全生产和文明施工的费用。该工程合同额暂定以外审定稿金额为准，扣除电建管理费31.2%，此金额为甲乙双方明确的合同金额，由乙方独自经营，自负盈亏，乙方上缴甲方管理费用（不含税），该项目的税金由乙方负责缴纳，管理费13%，支付方式由甲乙双方协商缴纳支付。（若合同价为7600000元，则管理费为13%，若合同价为11220093元，则管理费为8.9%）。任何一方违约，对违约方处罚违约金100000元，未尽事宜双方共同协商或签订补充协议。2019年4月3日，原告通过中国银行向被告高尔松转账50000元，2019年4月4日，原告方进场施工。同日，原告通过中国银行向被告高尔松转账100000元，2019年4月8日，原告通过中国银行向被告高尔松转账50000元，原告又通过农业银行向被告高尔松转账200000元（附言：工程提成）。2019年6月17日，被告十一工程局发包方（甲方）名下的郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目经理部与被告元铎公司（乙方）承包方签订《绿化及灌溉工程施工合同》（合同编号：107-07-2YFB-19），合同约定：郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目部所属范围内的绿化及灌溉工程施工，具体施工范围K10+848.86至K12+200，路段长约1.35km，上述范围内的所有绿化及灌溉工程，具体以施工图（含业主同意变更的部分）内容为准。本项目工程量以施工图纸+设计变更+现场签证等为基础据实结算，主要工程量承包项目数量及结算单价的确定应于《PPP项目合同》以及施工合同相关条款保持一致。工期开始时间2019年6月，结束时间2019年12月（暂定），合同总价暂定4240100元（含税金），具体金额以本合同相关计量支付条款约定为准。甲方收到乙方负责组织人员研究和熟悉施工图纸，按照施工总布置要求做好各项施工准备工作，乙方技术负责人高尔松，每月20日向乙方提交已完成月工程量统计报表，并共同复核确认完成量。乙方必须按照甲方要求安排人员进场，并向甲方书面报告，便于甲方组织现场检查。为确保乙方施工人员工资及时发放，甲方对其施工人员的工资发放进行监督，每次结算乙方应向甲方提交上期“员工工资发放表”或提交表格不合格、不真实的，甲方有权暂时拒绝支付工程款。关于工程进度款支付的约定：甲方收到业主相应进度款后30天内，按照月结算报表审批金额的85%向乙方支付工程款，在给乙方的付款中暂时扣除月结算报表审批金额31.012%的甲方管理费及1%的激励约束考核费，扣除其他应由乙方承担的费用。暂时扣除31.012%甲方管理费和1%的激励约束考核费，在正式办理中间结算手续时再正式扣除。涉案工程结算单价和产值以审计机构最终审计为准。合同尾部有被告中国水利水电第十一工程局有限公司的郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目经理部盖章及委托代理人高满库签字和被告河南元铎建筑工程有限公司盖章及法定代表人高尔松签字予以确认。另查明：被告十一工程局提交的三份工程施工承包结算单及三份结算清单显示，2019年10月28日，涉案工程合同总价金额4240100元，第1期结算合同价金额315566.83元，应扣项目164132.63元，实际支付金额151434.2元；2020年1月14日，截止本期前累计结算合同金额196560.27元，第2期结算合同价金额839998.89元，应扣项目134857.26元，实际支付金额705141.63元；2020年1月14日，截止本期前累计结算合同金额1036559.16元，第3期结算合同价金额1573246.39元，应扣项目252576.16元，实际支付金额1320670.23元。三份结算单尾部均有被告中国水利水电第十一工程局有限公司的郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目经理部盖章及项目经理高满库签字和被告河南元铎建筑工程有限公司盖章及法定代表人高尔松签字予以确认。2019年12月5日，被告十一工程局通过银行转账向被告元铎公司支付工程款151434.2元，2020年1月20日，被告十一工程局通过银行转账向被告元铎公司支付工程款1800000元。庭审时，原告称十一工程局李腾飞已经代元铎公司向原告支付劳务费300000元。被告元铎公司称涉案工程在2019年4月4日至2019年10月29日原告施工，2019年10月29日原告退场之后是案外人施工。在2019年4月4日至2019年10月29日的期限内，原告在施工过程中以元铎公司名义施工并向十一工程局提交结算单等书面材料。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告十一工程局系郑州市107辅道快速化工程PPP项目的发包人，被告元铎公司为该项目的承包单位，原告赵彦勤为该项目工程绿化及灌溉工程的实际施工人并在施工期间以元铎公司名义向十一工程局提交结算单等书面材料，涉案工程十一工程局尚未与业主进行结算，各方当事人对上述事实无异议，本院依法予以认定。原、被告双方签订的《公司内部承包协议书》约定，元铎公司积极协助原告进行本工程施工、签约等工作，扣除管理费外，对原告工程款不拖延、截留、卡扣，涉案工程的税金和管理费由原告负责缴纳且由其独自经营、自负盈亏，但原告向十一工程局李腾飞索要工程款过程中，十一工程局明知原告为挂靠人，仍代被挂靠人元铎公司向原告支付工人劳务费300000元，故元铎公司与原告赵彦勤签订《公司内部承包协议书》的行为符合挂靠合同的构成要素，该挂靠合同无效，该院予以确认。关于原告主张三被告应支付绿化及苗木工程价款1954381.41元、签证288000元及利息（以2242381.41元为基数，自2019年7月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款偿还之日止）的诉讼请求，原告赵彦勤作为涉案工程实际施工人借用元铎公司的资质施工，元铎公司亦未实际进行涉案项目的具体施工，发包人十一工程局也明知挂靠人赵彦勤与被挂靠人元铎公司之间存在挂靠事实，发包人与挂靠人才是该建设工程施工合同权利义务的真实主体，对于原被告双方之间存在的挂靠关系和原告施工的工程质量是否符合标准或合格，被告元铎公司作为被挂靠人和发包人十一工程局未提交证据主张权利或予以佐证，故在原被告双方之间挂靠合同无效的前提下，十一工程局应向原告赵彦勤支付相应工程款，因其已向元铎公司支付相应工程款，故元铎公司应返还原告工程款1954381.41元并向原告支付利息（以1954381.41元为基数，自2020年5月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止），超出部分不予支持；原告提交的录音显示，十一工程局周腾飞对原告签证追加的一万多平方草皮工程量施工及拖欠工程款的事实无异议，由于相关手续未办理下来，涉案工程也未经郑州市审计局审计，付款条件不能成就，待原告与被告十一工程局核算该签证施工内容后，十一工程局应向实际施工人原告支付该部分费用，对于签证费用本院不再进行处理；被告高尔松作为元铎公司的法定代表人与原告签订《公司内部承包协议书》，其对原告签订合同的行为代表元铎公司，故原告主张高尔松支付工程款、签证及利息的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张被告元铎公司返还400000元定金及利息（以400000元为基数，自2019年10月25日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，经查，2019年4月3日至2019年4月8日，原告向被告高尔松共转账400000元，转款用途为工程保证金及工程提成，该定金实际为工程保证金及工程提成，但原告与元铎公司之间签订的挂靠合同无效，且元铎公司对该费用及挂靠关系未提交证据予以佐证，故被告元铎公司应原告返还工程保证金及工程提成400000元，超出部分不予支持。对于原告主张三被告支付违约金100000元的诉讼请求，因原告与被告元铎公司签订挂靠合同《公司内部承包协议书》无效，其合同效力不能作用于十一工程局及高尔松，故该项诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条、第十八条之规定，判决：一、被告河南元铎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告赵彦勤返还工程款1954381.41元并向原告赵彦勤支付利息（以1954381.41元为基数，自2020年5月5日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南元铎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告赵彦勤返还工程保证金及工程提成400000元；三、驳回原告赵彦勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29619元，减半收取14809.5元，由原告赵彦勤负担1991.5元，由被告河南元铎建筑工程有限公司负担12818元。二审期间，元铎公司提交如下证据：证据1.银行流水，拟证明一审认定300000元劳务费由十一工程局直接同赵彦勤结算有误，事实是十一工程局项目部的李科副经理先代元铎公司垫付过60000元，之后元铎公司向李科副经理以及赵彦勤各分别转账60000元及240000元，共计300000元。证据2.住房和城乡建设部办公厅通知一份，拟证明从2017年起承包园林绿化工程不再需要城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包资质，本案不适用建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，不应认定内部承包协议书无效。证据3.证人高某出庭，拟证明元铎公司一直派人在工地，赵彦勤于2019年4月份进场，大概10月份退场，赵彦勤退场后剩余绿化工程都是由元铎公司干的。赵彦勤针对元铎公司提交的证据，发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，对60000元还款的证明目的有异议，是否是偿还李科副经理代付的60000元工程款无法核实。对证据2真实性及关联性请法院核实。对证据3证人证言有异议，证人系元铎公司员工，与本案有利害关系。高尔松对元铎公司提交的证据无异议。十一工程局针对元铎公司提交的证据，发表如下质证意见：对证据1无异议，李科向赵彦勤转账系李科副经理个人行为并非十一工程局行为，其转账的60000元也仅为了赵彦勤有钱过年，而非工程款，高尔松已将该60000元还给了李科副经理。对证据2真实性无异议。对证据3证人证言不发表意见。经审查本院认为，元铎公司提交的证据1的真实性各当事人均无异议，予以采信；对证据2的真实性予以采信，但证据2取消的是企业园林绿化资质，赵彦勤系自然人，不能证明其待证的事实，对其证明目的不予采信；证人系元铎公司员工，与元铎公司存在利害关系，且无其他证据相印证，不予采信。二审查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明，一审判决认定“十一工程局周腾飞已经代元铎公司向赵彦勤支付劳务费300000元”有误，应纠正为“十一工程局项目部副经理李科通过中国建设银行于2020年1月23日向赵彦勤转账付款60000元。高尔松通过建设银行于2020年2月25日分别向李科副经理转账60000元，向赵彦勤转账240000元”。本院认为，元铎公司以《公司内部承包协议书》的形式，将承包的郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七标段所属范围内的绿化及灌溉工程施工转包给赵彦勤个人，因赵彦勤不具有相应资质，元铎公司与赵彦勤所签订的《公司内部承包协议书》应认定为无效合同。案涉绿化工程属于市政工程的一部分，元铎公司称案涉工程施工无需施工资质的上诉主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。一审法院认定十一工程局已支付元铎公司阶段性结算案涉工程工程价款1951434.2元，参照元铎公司与赵彦勤签订的《公司内部承包协议书》中“元铎公司对赵彦勤工程款不拖欠、截流、卡扣”的约定，判令由元铎公司返还赵彦勤工程款并无不当，但支付金额有误，应予纠正。因元铎公司与十一工程局未完成最终结算，一审对签证费未处理部分及元铎公司所主张的管理费用等可以另行解决，但元铎公司要求在赵彦勤工程款中扣除超过十一工程局已付工程款部分的理由成立，本院予以支持。综上所述，元铎公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3505号民事判决第二项，即被告河南元铎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告赵彦勤返还工程保证金及工程提成400000元；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3505号民事判决第一项、第三项；三、上诉人河南元铎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人赵彦勤支付工程款1651434.2元及利息（以1651434.2元为基数，自2020年5月5日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回被上诉人赵彦勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29619元，减半收取14809.5元，由上诉人河南元铎建筑工程有限公司负担8809.5元，由被上诉人赵彦勤负担6000元；二审案件受理费17494.33元，由上诉人河南元铎建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年八月十一日书记员  刘佳辉