广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2644号 上诉人（原审被告）：廖玉华，女，1965年9月15日出生，壮族，无固定职业，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：吴晓华，广西桂中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈莹莹，广西桂中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪桂升，男，1974年3月28日出生，壮族，无固定职业，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：李华升，广西可以律师事务所律师。 原审第三人：言喜妹，女，1976年5月16日出生，汉族，户籍地：广西壮族自治区柳州市柳北区，现在广西壮族自治区女子监狱服刑。 上诉人廖玉华因与被上诉人汪桂升、原审第三人言喜妹民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 廖玉华上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，未让必要的当事人出席参与庭审。因言喜妹正在广西女子监狱服刑，因“新冠肺炎”疫情影响，实际上无法委托代理人出席庭审，本案也暂时无法至广西女子监狱进行开庭审理。一审法院在同意上诉人申请追加言喜妹作为本案第三人参与诉讼的前提下，未让第三人参与庭审导致本案部分事实无法查清。言喜妹是本案必须进行共同诉讼的当事人，应当要求其出席参与庭审，才能查清本案事实。二、一审对部分事实的认定错误。上诉人与被上诉人之间并不存在真实合法有效的借贷关系，双方签订的《抵押借款协议》不是真实的意思表示，上诉人也并未实际掌控和使用该笔“借款”，该协议属于无效合同，应当由因该合同实际取得财产的人进行返还。言喜妹因该合同取得了绝大部分的“借款”，应当由其返还给被上诉人，上诉人只需要将因该无效合同取得的财产返还给被上诉人。三、一审遗漏查明部分事实。上诉人在签订《抵押借款协议》时根本不认识也从没见过被上诉人，也没有与被上诉人达成借贷的合意，上诉人是在被言喜妹欺骗的情况下误以为签订的是领取购房补贴的文件才签署了《抵押借款协议》。被上诉人在上诉人签署抵押借款材料时全程在场，明知上诉人没有借款的意思表示，仍然默许言喜妹谎称是在办理“购房补贴”，并与上诉人签订所谓的《抵押借款协议》，并在上诉人毫不知情的情况下独自办理了抵押手续，收走上诉人的真实房屋产权证并返还伪造的房产证给上诉人。以上事实表明被上诉人与上诉人签订所谓《抵押借款协议》时存在欺骗，双方因此签订的借款协议、借条等均应当认定无效。四、一审适用法律错误。一审判决适用的法律是审理民间借贷案件适用的法律条款，本案是由诈骗行为引起的，实质上不存在合法有效的民间借贷关系，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定。请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的上诉。 汪桂升辩称，一审判决正确，审理程序合法。体现在：一、柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205刑初197号刑事判决书已经对言喜妹诈骗上诉人的事实作出认定，言喜妹证言已经证明上诉人是以房屋作为抵押向他人借钱后转借给言喜妹，从未曾虚构可以办理房屋补贴的事实，言喜妹无需本人参与庭审就可以认定上述事实。言喜妹并非必须参与的当事人，本案的处理结果与言喜妹本人没有法律上的利害关系。二、《抵押借款协议书》是合法有效的。言喜妹从未向上诉人说过被上诉人是办理房产补贴的银行工作人员，对于这一点，（2018）桂0205刑初197号刑事判决书第38页有所表述和认定，被上诉人也从未说过。三、（2018）桂0205刑初197号刑事判决书已经对言喜妹诈骗上诉人的事实和经过作出全面认定，并且该刑事判决书要求言喜妹将诈骗上诉人所获钱财退还上诉人，那么上诉人借被上诉人的钱应该由上诉人还给被上诉人。四、法院从未认定被上诉人与言喜妹相互勾结、骗取钱财。因此上诉人在上诉状中列明的事实和理由是不成立的。 汪桂升向一审法院起诉请求：1.判令廖玉华偿还汪桂升借款本金220000元，利息154000元（利息从2015年11月24日起按月利率2%暂计算至2018年10月24日，之后的利息以220000元为本金按月利率2%计算至还清全部借款本息之日止）；2.判令廖玉华承担该案律师费17330元；以上1、2项费用合计391330元；3.判令以廖玉华抵押给汪桂升的位于柳州市柳北区房屋，以折价、变卖或者拍卖该房屋所得价款优先清偿上述借款本息以及发生的相关费用；4.判令廖玉华承担该案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月23日汪桂升与廖玉华在柳州市房产管理局（现名柳州市自然资源和规划局）签订一份《抵押借款协议书》，约定：廖玉华以其坐落于柳州市柳北区房屋作抵押向汪桂升借款220000元，月利率2%；借款期限自2015年11月23日起至2016年11月22日止；如廖玉华未按约定期限支付利息、归还借款，则构成违约，汪桂升有权向法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师费等由廖玉华承担。同日，双方办理了抵押登记。汪桂升已在柳州市房产管理局领取了《房屋他项权证》。2015年11月24日，汪桂升分两次将100000元和120000元借款转入廖玉华名下的银行账户，廖玉华向汪桂升出具一份《借条》，载明借到汪桂升220000元用于生意周转。现汪桂升以廖玉华未按约定期限支付利息，借款期限届满亦未返还借款为由诉至该院，提出如上诉讼请求。 另查明，柳州市柳北区人民法院于2019年8月30日作出（2018）桂0205刑初197号刑事判决书，判决言喜妹犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金十万元，言喜妹退赔廖玉华经济损失151660元。该刑事判决书已经生效。根据判决书第11页顺数第十七行至第二十六行认定：2015年11月23日，该案廖玉华与汪桂升签订《抵押借款协议书》,以位于柳州市柳北区房屋作抵押，向汪桂升借款220000元。汪桂升于2015年11月24日分两次将100000元和120000元借款转入廖玉华名下的银行账户，同日，廖玉华转出181660元至言喜妹的银行账户，该账户又向廖玉华账户转入181660元，廖玉华再将150000元转账至覃某银行账户，将31660元转账至言喜妹银行账户。至案发前，言喜妹共归还利息30000元。综上所述，言喜妹从廖玉华处骗得151660元。根据判决书第38页顺数第二十二行至第二十四行查明：言喜妹归案后从未承认其曾虚构国家政策可以领取住房补贴的事实，而是辩称系廖玉华等受害人以房屋作抵押向他人借款后转借给她。判决书第39页顺数第三行至第四行认定：言喜妹所谓的“借”钱，实际是其骗取被害人钱财的手段，名为“借钱”，实为“骗钱”。判决书第42页顺数第十二行至第十六行认定：言喜妹以非法占有为目的，在明知无偿还能力的情况下，虚构其从事二手房买卖需要资金周转的事实，邀请他人出资合伙收房或者向他人“借款”收房，并许诺支付高额利息，骗取多人钱财，其行为构成诈骗罪。 又查明，汪桂升为维护其合法权益，与广西可以律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托该所律师作为其在该案的委托诉讼代理人，并支付律师费17330元。 上述事实，有汪桂升提交的《抵押借款协议书》、《借条》、《中国农业银行业务办讫查询单》、《中国农业银行回单》、《房屋他项权证》、《委托代理合同》、《收款收据》、《律师费发票》、柳州市柳北区人民法院《（2018）桂0205刑初197号刑事判决书》以及廖玉华提交的柳州市柳北区人民法院《（2018）桂0205刑初197号刑事判决书》、柳州市中级人民法院《（2019）桂02刑终460号刑事裁定书》在卷予以佐证，该院确认上述证据的证明力。对于廖玉华所提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》、《没收证明》真实性予以采信，但并不能证明其证明目的。对于廖玉华提交的《个人贷款补助金》落款处加盖的是柳州市好年华投资管理有限公司印章，与该案不具有关联性，该院不予认定为该案的定案依据。 一审法院认为，该案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”汪桂升与廖玉华在柳州市房产管理局签订了《抵押借款协议书》，并办理房产抵押登记。该院确认《抵押借款协议书》自双方签字时成立，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。2015年11月23日汪桂升与廖玉华就该案抵押物办理了抵押登记，2015年11月24日，汪桂升按照协议约定分两次向廖玉华名下的银行账户合计转账了220000元，该院确认汪桂升与廖玉华的借贷关系成立。廖玉华未按协议约定期限向汪桂升支付利息、返还本金，现还款期限届满，汪桂升诉请要求廖玉华返还借款本金220000元，并按月利率2%从2015年11月24日起支付利息，有事实和法律依据，该院予以支持。 《抵押借款协议书》约定廖玉华违约造成汪桂升以诉讼方式实现债权支出的律师费由违约方承担。汪桂升据此主张廖玉华承担其支出的律师代理费17330元，有《委托代理合同》、《收款收据》、《律师费发票》为凭，该院予以支持。 廖玉华以坐落于柳州市柳北区房屋为汪桂升的债权设立了抵押权，现汪桂升主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿，有事实和法律依据，该院予以支持。 关于廖玉华辩称汪桂升与言喜妹共同以办理购房补贴为由欺骗廖玉华签订的《抵押借款协议书》无效，该院认为，言喜妹骗取廖玉华款项的行为构成犯罪，已经生效刑事判决书确认，应当由言喜妹向廖玉华退赔，该刑事判决书对此亦作出判决由言喜妹退赔廖玉华经济损失151660元。而言喜妹对廖玉华实施的诈骗行为，并不必然导致汪桂升的借贷行为违法。根据（2018）桂0205刑初197号刑事判决书查明的事实可以确认，关于言喜妹称有“国家政策，可以领取房产补贴”，以及汪桂升是“办理房产补贴的银行工作人员”都只是廖玉华的单方陈述，言喜妹在刑事审理过程、汪桂升在该案审理过程中均不予认可，廖玉华亦未就其陈述提供证据证实。关于廖玉华辩称对其签署的《抵押借款协议书》、《借条》，以及未收到汪桂升的借款，言喜妹使用廖玉华银行卡取现金及转入自己的账户在仅剩余几千元作为购房补贴才将银行卡交还给廖玉华，该院认为，廖玉华作为完全民事行为能力人，与其所称素未谋面的汪桂升在房产管理部门办理涉及房产的民事交易行为时，应当对涉及自身大额财产处分的合同主要内容尽到审慎审查义务，更应当妥善保管自己的银行卡和交易密码，确保资金账户的安全。廖玉华辩称言喜妹遮挡合同内容并催促签约，该辩解理由没有法律意义。廖玉华疏于审查合同内容，不能免除其缔约行为的民事责任，也不能作为否定其真实意思表示的理由。因此，廖玉华上述关于合同无效的辩解理由不能成立，该院不予采纳。 关于廖玉华所称在办理抵押登记手续后其得到的房产证为假证的问题，廖玉华在庭审中陈述，假房产证系由言喜妹交还的，并不能证明汪桂升利用假房产证欺骗廖玉华办理所谓的购房补贴，亦不能证明《抵押借款协议书》无效。 言喜妹虽然正在广西壮族自治区女子监狱服刑，本人无法前来该院开庭，但其可以委托诉讼代理人代理其参加诉讼，鉴于（2018）桂0205刑初197号刑事判决书已对言喜妹诈骗廖玉华的事实、经过已经作出认定，该案处理结果同她也没有法律上的利害关系，故该院依法对其进行缺席审理。 一审法院判决：一、廖玉华应于本案判决生效之日起十日内返还汪桂升借款220000元并支付该款利息（利息计算方式：以本金220000元为基数，按月利率2%，从2015年11月24日起计算至借款清偿完毕之日止）；二、廖玉华应于本案判决生效之日起十日内支付汪桂升律师代理费17330元；三、汪桂升享有以廖玉华抵押的位于柳州市柳北区房屋（房屋所有权证号：柳房权证字第××号）折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿的权利。一审案件受理费7170元（汪桂升已预交），由廖玉华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人提交的柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1078、1079号民事判决书，来源真实合法，但与本案不具有关联性，故本院不予认定为本案定案依据。2.上诉人认为一审遗漏查明的事实未提供相应证据予以证实，且不是本案审理的焦点事实，故本院不予认定。 各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院二审予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、原审第三人言喜妹未出庭应诉，一审审理程序是否违法？二、本案的民间借贷是否成立？三、上诉人是否承担还款责任和抵押担保责任？ 关于争议焦点一，一审法院为了查明本案事实，已依法追加言喜妹作为第三人参加诉讼，在一审诉讼中，已依法向言喜妹送达开庭传票等诉讼材料，言喜妹已签收相关诉讼材料。在言喜妹未委托其他诉讼代理人参加庭审的情况下，依法缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，并无违法之处。言喜妹是否本人或者授权委托其他人参加本案庭审，并不影响本案审理程序的合法性以及对案件事实的认定。（2018）桂0205刑初197号刑事判决书中言喜妹对于本案相关的事实亦作出相应供述，可以作为本案查明事实之参考。上诉人由此主张一审审理程序违法，没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，首先，（2018）桂0205刑初197号刑事判决载明“因言喜妹否认其曾虚构相关被害人可以办理住房补贴的事实，该环节只有相关被害人的陈述，无其他证据予以佐证，故指控言喜妹虚构国家有政策可以领取住房补贴事实的证据不足，本院不予认定”；且刑事判决认定被告人言喜妹对本案当事人廖玉华的诈骗事实是虚构其从事二手买卖需要资金周转向廖玉华借款收房并许诺支付高额利息进行诈骗。该刑事判决书判令言喜妹对廖玉华退赔的款项已含本案所涉的廖玉华对言喜妹支付之款项损失，判令被告人言喜妹对廖玉华予以退赔。故廖玉华主张本案为言喜妹虚构住房补贴骗取其错误签订《抵押借款合同》并办理抵押登记的事实证据不足，本院不予支持。廖玉华在签订该合同并收取汪桂升借款后并未申请撤销，且该刑事判决认定被告人言喜妹对当事人汪桂升的诈骗事实为虚构合伙收买房屋转卖牟利，并认定发生汪桂升的受诈骗支出资金是发生在2016年2月26日-2016年4月28日期间，而本案汪桂升向廖玉华支付借款时间为2015年11月24日，故两者之间亦无时间交叉。其次，本案当事人在《抵押借款合同》签订并办理抵押登记后，汪桂升向廖玉华转账并实际支付了款项220000元。至于廖玉华称该款为汪桂升与言喜妹合伙对其进行欺骗，首先廖玉华对此未能提供证据证明。其次，上述刑事判决已认定廖玉华受言喜妹诈骗将款项借给言喜妹以此获取高额利息，该诈骗行为与汪桂升无涉，并在刑事判决中已经判令言喜妹将廖玉华交予其的款项进行退赔。故一审认定本案汪桂升与廖玉华民间借贷关系成立且生效正确，本院予以维持。 关于争议焦点三，由于廖玉华未按协议约定的期限向汪桂升支付利息、返还本金，现还款期限届满，汪桂升诉请要求廖玉华返还借款本金220000元，并按月利率2%从2015年11月24日起支付利息，有事实和法律依据。廖玉华以柳州市柳北区房屋为汪桂升的债权设立了抵押权，现汪桂升主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿，有事实和法律依据。一审判决对汪桂升要求返还本金、支付利息、承担抵押担保责任、及支付律师代理费的诉讼请求予以支持，符合法律规定及当事人约定，判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，廖玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7170元，由上诉人廖玉华负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 江 桢 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年八月二十五日 书记员 谭 玉