福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终157号 上诉人（原审被告）：郑志雄，男，1973年11月14日出生，汉族，农民，住仙游县。 上诉人（原审被告）：傅金太，男，1968年11月6日出生，汉族，农民，住仙游县。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：傅伟仙，福建升恒律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：王强，男，1948年9月13日出生，汉族，农民，住仙游县。 委托诉讼代理人：郭建勋、吴姗姗，福建壶兰（仙游）律师事务所执业律师。 上诉人郑志雄、傅金太因与被上诉人王强合伙协议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑志雄、傅金太上诉请求：撤销一审判决，改判郑志雄、傅金太不必支付给王强利润。事实和理由：一、郑志雄已于2013年6月10日经全体股东（王强全权委托给傅爱梅）同意退出合伙，其股份由新股东郑炳洪承接，故涉案合伙当中的纠纷均与郑志雄无关，郑志雄不是适格的被告。二、根据三方签订的《合伙协议书》约定：股东分红，由董事会决定。但是董事会并未就本案合伙的股东分红召开董事会进行决议，并作出决定，故王强无权请求分红，而应按约定待董事会决定后再行主张。三、合伙利润的计算及分配以账目为基础，是合伙人意思自治的体现，贯彻的是合伙多数人的意志，一审直接替当事人进行结算、分红，违反《中华人民共和国民法总则》第五条的规定。四、本案应考虑合伙企业的长久运行，因为公墓与其他标的物不一样，买主是持续的，后续的费用不清楚，一审法院不考虑后续费用，判决将收入进行分配，使得今后郑志雄、傅金太有可能用自己的个人财产承担责任，判决不公。五、本案合伙体经营的是公益性公墓，设立的初衷不是以盈利为目的，一审认定至2018年3月11日共计结余9692914.5元，明显不靠谱。六、涉案的公墓性质为公益性，公益的性质决定了合伙体的设立不是以盈利为目的，也决定了不能将合伙体的收入用于分红，一审判决违反了《中华人民共和国民法总则》第九十五条的规定。 王强答辩称：一、郑志雄、傅金太提供的授权委托书及会议纪要不属于新证据，一审中郑志雄也没有提供证据证实其已退出合伙的事实，一审中郑志雄、傅金太始终承认存在合伙的事实，且双方的合伙协议从未终止退伙及进行经济结算。二、合伙开始后所有账目及盈收情况都由郑志雄、傅金太收取保管，从一审的各项证据来看，合伙体的账目及利润都在郑志雄、傅金太处。三、根据《合伙协议书》第八条规定，利润应当日清月结，但郑志雄、傅金太将利润据为己有，明显违背合同约定。四、一审判决系基于已查清的事实及王强的起诉诉求的时间节点，该时间节点之前有充分证据证明已有大量利润，故应按合同约定进行利润分配。郑志雄、傅金太主张的后续费用或者亏损应当由其承担举证责任。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 王强向一审法院起诉请求：1.判令郑志雄、傅金太、傅爱梅、傅爱珍对王强参与合伙建造赖店镇山尾村“鸣峰”公墓项目进行结算；2.判令郑志雄、傅金太、傅爱梅、傅爱珍支付给王强该公墓项目结算后王强应得利润（暂计至起诉之日为300万元）。2017年3月14日，王强变更诉讼请求为：判令郑志雄、傅金太支付给王强至起诉之日的利润300万元。本案发回重审后，王强又变更诉讼请求为：1.判令郑志雄、傅金太对王强参与合伙经营的仙游县鸣峰陵园（仙游潘硎公墓）项目进行结算并确认截止起诉之日合伙体的营收情况；2.根据上述第1点及合伙协议约定判令郑志雄、傅金太共同支付给王强仙游县鸣峰陵园（仙游潘硎公墓）项目分红利润暂计745.2万元（分配利润截止至2018年3月11日），后续利润待实际产生后另行起诉；3.由郑志雄、傅金太承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定本案事实如下：2010年，王强以负责人身份向仙游县土地管理部门、民政局、林业局、建设局、赖店镇人民政府、赖店镇潘硎村民委员会申报建设潘硎公益性公墓，地点在白石山，面积38亩。2010年11月20日，赖店镇山尾村委会（作为甲方）与傅金太（作为乙方）签订《合同书》一份，约定：“经双方协商，甲方同意将座落在大坑白石山的一片山地由乙方开发建造公益性公墓。一、标的：公益性公墓。……三、乙方自合同签订之日起，负责办理公益性公墓的一切批准手续，公墓规划及其他有关事项。四、该公墓土地所有权为甲方所有，使用权归乙方所有，地权由甲方负责打理，如发生纠纷，由甲方负责处理清楚。五、乙方承担建造公墓的全部投资，包括墓穴及园林绿化、交通等。遇国家建设征用公墓用地，土地赔偿款归甲方，地上物赔偿款归乙方。除非国家建设需要，甲乙双方不得擅自改变本合同项下的土地用途。六、公墓建成后，公墓权属为乙方所有，由乙方自行管理及销售，甲方不得以任何借口干涉。七、乙方每销售一穴公墓，不管大、小，每个须付给甲方人民币壹佰元作为土地补偿。八、甲方群众如需购买公墓，可享受同等价格下浮6%的优惠。……十、双方违约责任，双方违约金商定为人民币叁佰万元，若任何一方违约，须赔付给另一方。”合同还约定其他事宜。2010年10月，王强、郑志雄、傅金太三人签订《合伙协议书》，约定：根据《公益性公墓审批表》及2010年11月20日与山尾村委会签订的征地协议书，三人合伙开发、经营公益性公墓。王强占40%股份，郑志雄、傅金太二人占60%股份。股东设立董事会，郑志雄担任董事长，王强、傅金太担任副董事长。董事长主持召开董事会，副董事长协助董事长做好各项工作。公益性公墓的开发全过程中，一切事宜都由董事会共同研究。按工程建设进度需要，由董事会决定，由股东比例出资。如果股东不能按约投资的视为违约，按自行退股处理。财务人员必须严格遵守财经制度，否则应承担法律责任。股东内部借支，必须通过董事会决定，否则视为挪用。股东分红，由董事会决定，按股东份额比例分配。合伙人提出书面申请退伙，由董事会研究，不同意退伙的不得退伙，同意退伙的另行协商。还约定其他事宜。2011年3月22日，仙游县建设局作出《建设项目选址意见书》，建设项目名称为鸣峰陵园（潘硎公益性公墓），建设单位名称为赖店镇山尾村委会，拟用地面积为9866.6平方米。2011年4月15日，仙游县赖店镇人民政府关于潘硎村公益性公墓区项目建设请求立项向发改局发函，请求给予办理立项。2011年4月15日，仙游县发展和改革局作出关于赖店镇鸣峰陵园（潘硎公益性公墓）项目的批复，同意建设鸣峰陵园（潘硎公益性公墓），项目名称：鸣峰陵园（潘硎公益性公墓），项目业主：赖店镇山尾村委员会，项目建设规模及内容：建筑面积986.7平方米，项目总投资及资金来源：总投资200万元，建设资金由项目业主自筹解决。2011年6月28日，福建省林业厅作出闽莆林地审[2011]104号《使用林地审核同意书》，内容为：“仙游县赖店镇山尾村民委员会：根据《森林法》和《森林法实施条例》的规定，经审核，同意仙游县赖店镇鸣峰陵园（潘硎公益性公墓）建设项目，使用仙游县赖店镇山尾村集体林地0.9866公顷。地类为官林荒山荒地。你单位要按照有关法律规定办理永久用地审批手续，需要采伐林木的，应要依法申办林木采伐许可证，请仙游县林业局应对项目采伐林木，使用林地等情况做好跟踪监督服务工作。”2013年6月5日，仙游县人民检察院以仙检林刑诉[2013]06号起诉书指控被告人傅金太、王强犯非法占用农用地罪，向一审法院提起公诉。一审法院于2013年6月18日作出（2013）仙刑初字第404号刑事判决，以鸣峰陵园占用林地面积29.9亩，超过第一期《使用林地审核同意书》审批面积15.101亩，傅金太、王强构成非法占用农用地罪，遂判决：1.傅金太犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑8个月，缓期一年，并处罚金5万元；2.王强犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑8个月，缓刑一年，并处罚金5万元。2013年6月6日，王强与案外人陆庆金、陈启统、郑炳煌（郑志雄之父）签署收款单据，单据上注明收取24.35万元款项。同日，对涉案公墓做了126个墓进行结账，总收入4895470元、总付出1616082元、结余3279388元，陆庆金、陈启统作为结算人在单据上签名，郑炳煌作为收款人在单据上签名。2014年9月1日，仙游县鸣峰陵园出售给杨玉其宫廷型公墓一个，价格为52000元，开票人为陆庆金，收款人为郑炳煌。2016年5月11日，仙游县鸣峰陵园出售给杨玉兴宫廷型全包公墓一个，价格为54000元，收款人为郑炳煌。杨玉其户籍显示为赖店镇坂头村村民，于2016年10月28日正常死亡。截止2019年1月22日，合伙体总共销售公墓360个，其中型号大的205个、型号小的155个。另查明，合伙体从2013年6月8日起至2019年7月24日止，共出售公墓323个，安置区做4个，总收入结余7596974元（截止到2018年3月11日，结余为6413526.5元）。王强认为，郑志雄、傅金太拒绝对合伙体进行结算且拒绝分配利润，侵犯其合法权益，遂于2016年3月11日诉至一审法院请求处理。 一审法院认为，合伙人应对出资数额，盈余分配、债务承担，入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。王强与郑志雄、傅金太双方签订合伙协议书，决定共同对涉案陵园进行开发、经营，系双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力，双方应按约定履行自己的义务。协议书中约定合伙账目要日清月结，按股东份额比例分配，由于郑志雄、傅金太未履行约定义务，构成违约，应承担违约责任，故王强请求对涉案陵园项目利润进行分红，一审法院予以支持。至于合伙体盈余数额问题。在王强提供其持有的合伙体账目后，郑志雄、傅金太予以否认，但郑志雄、傅金太在一审法院通知期限内未提供合伙体账目进行结算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据一审法院认定的证据显示，合伙体至2013年6月6日止，结余3279388元；自2013年6月8日起至2018年3月4日（王强请求分配利润截止至2018年3月11日）结余6413526.5元，合计盈余9692914.5元。在案证据显示涉案公墓的收入是由傅金太、郑志雄一方控制，根据双方签订合伙协议书，王强占40%，故郑志雄、傅金太应支付给王强截止到2018年3月11日止的利润为9692914.5元×40%＝3877165.8元。之后，合伙体若有盈利，王强可另行主张权利。王强请求判令郑志雄、傅金太对王强参与合伙经营的仙游县鸣峰陵园项目进行结算，是一种过程性诉讼行为，不是诉讼请求。综上，王强合理的诉讼请求，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条规定，判决：一、郑志雄、傅金太应在本判决生效之日起十日内支付给王强因共同合伙经营仙游鸣峰陵园项目利润3877165.8元；二、驳回王强其他诉讼请求。案件受理费63964元，由郑志雄、傅金太负担37817元，王强负担26147元。 本院二审期间，王强没有提交新证据。 郑志雄、傅金太向本院提交授权委托书及潘硎公益性公墓股东变动会议纪要，用于证实郑志雄已经退伙，不是本案适格主体。王强质证认为：1.郑志雄、傅金太提交的证据不属于新证据；2.对该两份证据的真实性有异议；3.对该两份证据的关联性也有异议：会议纪要中没有王强的签名，且退伙属于重大法律事项，任何一位合伙人退出都应当有三合伙人协商一致方能实现；退伙应当进行结算，事实上合伙体并未结算；如果有新的合伙成员入伙也需要有新的入伙协议，且郑志雄在一审中也从未主张其已经退伙。本院经审查认为，授权委托书中仅写明全权委托，未注明具体的委托权限，不能证实王强有授权傅爱梅决定退伙事项，且从王强2016年起诉至今，郑志雄一直以合伙人的身份应诉，从未主张其已经退伙，故对该两份证据不予采信。 经审理查明，郑志雄、傅金太对一审认定的事实的异议意见如下：1.对2013年6月6日的结余有异议，认为该计算金额未扣减前期费用；2.对截止到2018年3月11日的结余6413526.5元有异议，认为该金额未扣减前期费用，也并未考虑到后期所需费用。郑志雄、傅金太对一审认定的其他事实没有异议。王强对一审认定的事实没有异议。 本院认为，王强与郑志雄、傅金太双方签订合伙协议书，决定共同建设仙游县鸣峰陵园项目，该项目建设的陵园系以赖店镇山尾村委会名义进行审批建设的公益性公墓。公益性公墓应由村委会建立，投资及运营管理的主体均应为村委会。国务院《殡葬管理条例》第九条第二款规定，农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。根据合伙期间已经出售的公墓的现场照片等证据，可以认定涉案公墓在运营过程中大部分是向社会不特定的对象进行销售的。《福建省殡葬管理办法》第二十六条规定，擅自改变公益性公墓、骨灰堂（楼、塔）性质的，由县级以上人民政府民政部门没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。故虽然根据王强一审提供的结算单及总分类账，可以认定截止2019年7月24日，合伙体经营公墓的结余达10876362元，且被郑志雄、傅金太控制，但王强主张分配的利润属于合伙体非法将公益性公墓作为经营性公墓出售的违法所得，依法应不受法律保护，其主张要求分配利润没有法律依据，应不予支持。综上所述，郑志雄、傅金太的上诉请求成立，但其二人的违法所得，应由民政部门予以没收。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初37号民事判决； 二、驳回王强的一审诉讼请求。 一审案件受理费63964元，二审案件受理费37817元，均由王强负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年八月四日 书记员  黄慧萍 附注：引用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。