重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终546号 上诉人（原审原告）：张传忠，男，汉族，1969年1月22日生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：邓红波，重庆谦和谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎娜，重庆谦和谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭扬权，男，汉族，1964年9月30日生，住重庆市万州区。 被上诉人（原审第三人）：王雄，男，汉族，1970年12月2日生，住重庆市万州区。 被上诉人（原审第三人）：程小华，男，汉族，1981年12月15日生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：刘华均，重庆益安律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段969号，统一社会信用代码915001012079076030。 法定代表人：丁航，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏正云，男，该公司工作人员。 上诉人张传忠与被上诉人谭扬权、王雄、程小华、重庆宏耀建设（集团）有限公司合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初16121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张传忠上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初16121号民事判决，发回重审或依法改判支持张传忠的一审起诉请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、案涉合伙协议法律性质、诉讼主体与实际查明的事实不符。1.张传忠与谭扬权、王雄、程小华均系案涉项目合伙人，一审未经释明将王雄、程小华列为第三人错误，应列为一审被告；2.一审不支持王雄提出的退还投资款的请求错误，未经王雄提出反诉而进行实体裁判侵害了其他合伙人的根本利益；3.一审仅对合伙人的出资情况和亏损情况进行评判，而不对合伙事务是否中止、如何清算、工程款分配进行评判错误；4.一审法院认定事实可以证明合伙关系成立，目前尚未对合伙事务进行清算，合伙人出资额度不明等事实，一审法院判决缺乏主体适格，清算程序遗漏或合伙事务成本鉴定，谭扬权答辩需要申请法庭调取相关资料等程序及证据的不足。二、一审法院所认定的各合伙人投资额及合伙事务支出额度的事实混乱与客观事实严重不相符合。1.合伙所确定的公共账户为合伙事务对外唯一账户，然而工程款项的收付除黄静转款给公共账户的款项外，转款给谭扬权妻子王长虹的款项根本没有全体合伙人的授权和指定；同时，转账给王长虹的款项金额为多少，王长虹的账户支付款项是否为合伙事务所使用的款项，一审法院没有查明，一审判决确定的张传忠支付的投资款项不属实。张传忠在合伙事务未开始前，支付投资款项为85万多元；2.一审判决确认的谭扬权的投资款项不属实，机械附属设备处理的款项应为合伙财产。谭扬权向王长虹转款41万认定为谭扬权的投资款与事实不符，谭扬权通过公共账户转款给王长虹无事实依据，也无王长虹向公共账户转款的事实，该款项应为合伙利益，而非谭扬权的投入，张传忠向王长虹转款65万元保证金，后谭扬权转款给柯美清保证金45万元，该45万元性质庭审未予以证明。谭扬权未实际投资，反而从公共账户向其配偶等无关人员转款，侵害了合伙人利益；3.一审认定程小华没有投资与事实不符。庭审中补充理由：1.一审法院认定了亏损数额，但未确定王雄、程小华承担相应责任义务错误；2.合伙人对投资金额及费用支出争议较大，无法对投资比例以及盈亏进行查明，需要进行司法审计，一审未进行司法审计，应当发回重审。 谭扬权辩称，张传忠在一审中主张应得款项，仅仅提供了其支出收入证据，未提供结算应得款项的证据，也未提供谭扬权占有张传忠合伙结算应得款项的证据，故张传忠的主张缺乏事实依据，一审判决并无不当。一审中张传忠将王雄、程小华列为第三人，并拒绝变更，现张传忠以未释明为上诉理由明显不当。王长虹作为谭扬权的配偶，王雄的妹妹，张传忠配偶的表妹，合伙期间通过其账户进行资金周转符合常理，合伙人未提出异议，重庆宏耀建设（集团）有限公司汇入的20万元也与张传忠提交的《工程款收付统计表》相符，至于张传忠质疑王长虹持有合伙工程款没有事实依据。一审法院根据张传忠提交的证据认定其投资并无不当。谭扬权向王长虹转账41万元，一审并未认定为投资款，而是从谭扬权的投资款中予以扣减。张传忠转账给王长虹的65万元已由王长虹转给了柯美清，与王长虹另向柯美清汇入保证金无关联。一审未认定谭扬权支出税费32.4万元、向甲方以现金支付52万元错误，认定谭扬权投资数额错误。 王雄述称，王雄参与合伙后,认为账务混乱，进行清理，清理中发现张传忠重复申报问题，后被栽赃乱报。王雄多次提醒按照账务模式做，但合伙人并未听劝。 程小华述称，一审认定事实不清，一审法院只认第三次交付发票数额错误，应认定三次交付发票数额不具有包含关系，累计计算。程小华向公共账户打款11万元，和尚欠程小华工资8.5万元，一审法院未予以评析错误。程小华管理财物期间，程小华垫付或出资40余万元，应认定为出资。一审法院适用法律错误，建筑施工市场一般不会出现亏损，一审法院认定亏损违反客观事实。 重庆宏耀建设（集团）有限公司述称，合同中标价为843万元，结算价为1086万元，业主已支付工程款1075万元，直接支付给谭扬权685万元，受谭扬权委托支付给王长虹20万元，代为支付各种款项290万元，现工程余款在公司账户里还有80万元左右。项目亏损是不可能的，谭扬权等人合伙投资和支出情况公司不清楚。 张传忠向一审法院提出诉讼请求：判令谭扬权支付张传忠合伙结算应得款项200万元（具体以结算数额为准）并承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月12日，谭扬权、张传忠、王雄、程小华四人就中储粮成都青白江仓储有限责任公司建仓项目达成合伙协议，协议约定：“中储粮成都青白江仓储有限责任公司建仓项目合伙协议，总投资预计200万元，股份分配如下：张传忠占35%，按规定出资63万元，实际出资100万元；谭扬权占35%，按规定出资63万元，实际出资67万元；王雄占20%，按规定出资36万元，实际出资12.5万元；程小华占10%（按规定出资18万元，实际出资0元）。现目前借支20万元，属共同借支，共同认息（此借款由张传忠出支）。此项目为合伙项目，无论亏、盈，按股份比例承担一切责任。预计此项目还需40万元的周转资金，由王雄、程小华两人承担本金及利息。......”协议末尾由四人签字捺印。2016年2月21日，谭扬权在成都农商银行青白江弥牟支行开设公共账户，卡号为：6230880020021XXXXXX。项目开工后，谭扬权、张传忠、王雄、程小华四人共同经营合伙项目，并分期管理公共账户，负责项目支出。期间，重庆宏耀建设（集团）有限公司通过公司账户及黄静账户多次向谭扬权公共账户及其妻子王长虹账户汇入工程款：2016年4月7日汇入公共账户184223.4元，2016年5月20日汇入公共账户350000元，2016年5月27日汇入公共账户178000元，2016年6月7日汇入公共账户600000元，2016年7月12日汇入公共账户400000元，2016年8月5日汇入公共账户1576692元，2016年9月13日汇入公共账户1500000元，2016年9月30日汇入公共账户1000000元、470000元，2016年11月4日汇入公共账户100000元，2016年12月13日汇入公共账户120000元，2017年5月12日汇入公共账户95262.4元，2017年5月26日汇入公共账户30000元，2018年2月28日汇入谭扬权妻子王长虹账户200000元，2018年2月11日汇入谭扬权账户200000元，2018年8月1日汇入谭扬权账户50000元，重庆宏耀建设（集团）有限公司共计汇入工程款7054177.8元，同时，根据重庆宏耀建设（集团）有限公司出具的工程款收付统计表显示，截至2018年8月15日，尚有1108472.68元工程款还未支付。合伙期间，张传忠于2016年1月21日分两次向王长虹转入保证金200000元、100000元，2016年1月29日向王长虹转入保证金150000元，2016年2月6日向王长虹转入保证金200000元，共计转入保证金650000元。此外，张传忠于2016年3月11日、18日分别向程小华转账30000元、50000元。合伙期间，谭扬权个人向珂美清汇入保证金45万元，汇入10万元到公共账户作为开户资金并出资12万元购买皮卡车等设备用于项目启动。此外，谭扬权因项目开支通过其个人账户及王长虹账户多次向程小华汇款：2016年5月10日汇款3万元，2016年5月20日汇款1万元，2016年9月15日汇款8万元，2016年11月25日汇款3万元，2016年11月29日汇款3万元，2017年1月26日汇款5万元，共计23万元。谭扬权通过王长虹账户于2016年6月1日、2016年12月9日分别向张传忠个人账户转账10万元、1.5万元。谭扬权通过王长虹账户于2016年5月8日、2016年5月18日向王雄个人账户转账2万元、0.3万元。同时，谭扬权通过王长虹、李丽、牟云等三人账户及无卡存现的方式，向公共账户打款共计49.39万元，通过其个人账户及王长虹账户直接支付工程开支12万元，偿还合伙借款20万元。谭扬权通过公共账户向王长虹转账共计41万元。上述款项共计144.19万元。2017年1月26日，合伙事务基本完结后，谭扬权收回公共账户，账户余额为5951.86元，此后，谭扬权通过公共账户及王长虹个人账户多次收入工程款，共计收入工程款57.52624万元，但谭扬权于2017年6月1日、6月2日通过公共账户分别对外支出5万元、0.7万元，谭扬权现持有工程款余额为52.421426万元。王雄在合伙期间出资9.5万元，程小华未实际出资。2016年10月，中储粮成都青白江仓储有限责任公司建仓项目完工。2017年5月18日，张传忠、谭扬权与程小华对张传忠支出的票据进行交单结算，经结算，张传忠支出为2402152.8元（782901元+450263元+1168988.8元=2402152.8元）。2018年3月7日，张传忠出具收条，载明“青白江工地材料票和工资票1陈小华的票据（3294533.98元）2王宏（336917元）3谭扬全（1232407.85元）......” 一审法院认为，谭扬权、张传忠、王雄、程小华四人签订合伙协议，约定合伙经营中储粮成都青白江仓储有限责任公司建仓项目，该协议系各方真实意思表示，合伙协议合法有效。协议签订后，四人均实际参与合伙项目的经营管理，项目于2016年10月已基本完工，张传忠主张对合伙项目进行结算一审法院予以支持。 合伙期间，重庆宏耀建设（集团）有限公司汇入工程款共计7054177.8元，现谭扬权账户中剩余工程款52.421426万元。同时根据各方合伙人于2017年5月18日及2018年3月7日形成的结算单据，谭扬权在合伙项目中经手票据支出1232407.85元，张传忠在合伙项目中经手票据支出为2402152.8元，程小华在合伙项目中经手票据支出为3294533.98元，王雄在合伙项目中经手票据支出为336917元，四人共计经手的票据支出为7266011.63元。同时谭扬权及张传忠二人还支付了其他开支，因此，该合伙项目从各方提交的现有证据看处于亏损状态，根据合伙协议中“按股份比例承担一切责任”的约定，谭扬权、张传忠、王雄、程小华四人均应根据协议约定的合伙份额对亏损部分承担责任，王雄要求退还其投资款的请求，一审法院不予支持。 对于各合伙人出资及垫资部分，一审法院评述如下：一、张传忠出资及垫资情况：张传忠经手票据支出，经其他合伙人确认的金额为2402152.8元，张传忠自认用去公共资金2314873.4元，即张传忠垫付资金为87279.4元。张传忠通过银行账户向王长虹汇入保证金65万元，同时，谭扬权通过王长虹账户向张传忠个人账户汇款11.5万元，通过公共账户向张传忠个人账户汇款3万元，综上，张传忠在该合伙项目中出支及垫资共计592279.4元。对于张传忠主张其直接垫付资金1632163.77元（3947037.17元-2314873.40元=1632163.77元），因该垫付资金系张传忠本人制作得出，未经其他合伙人认可，且该金额与2017年5月18日结算单中的金额相差较大，同时，张传忠自认上述垫付资金均系现金支付，与常理不符，一审法院对其主张的直接垫付资金1632163.77元不予采信。二、谭扬权出资及垫资情况：根据前述谭扬权提交的银行流水，一审法院确认谭扬权出资及垫资金额共计144.19万元，扣除谭扬权手中持有的工程款余额52.421426万元，谭扬权实际出资及垫资金额为91.768574万元。对于谭扬权主张的税费支出及52万元劳务费，因谭扬权并未提交支付依据，一审法院对此不予认可。对谭扬权主张向程小华支付的现金部分，因程小华对此不予认可，谭扬权也不能提供支付依据，一审法院对此亦不予认可。三、王雄及程小华出资及垫资情况：在合伙期间，王雄实际出资9.5万元，其他合伙人对该事实均无异议，一审法院对此予以确认。此外，谭扬权在合伙期间向王雄个人账户转账2.3万元，因此，王雄实际出资为7.2万元。程小华在该合伙项目中并未实际出资及垫资，一审法院对此予以确认。 综上，在1108472.68元工程款尚未支付到位的前提下，该合伙项目目前实际亏损金额为1581965.14元（592279.4元+72000元+917685.74元=1581965.14元），根据合伙协议约定，谭扬权应承担的亏损金额为553687.8元（1581965.14元*35%=553687.8元），现谭扬权实际承担的亏损为917685.74元，谭扬权实际承担的亏损金额超过其应当承担的亏损金额，故张传忠主张要求谭扬权支付其合伙结算应得款项，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，判决：驳回张传忠的诉讼请求。案件受理费22800元，由张传忠负担。 二审中张传忠提交了杨大斌的收条、张传忠一审中已提交的对谭扬权提交证据的质证意见、与一审法院法官助理的通话录音。张传忠质证认为，杨大斌的收条证明杨大斌收到张传忠支付的工资款1万元，应列为张传忠的支出；张传忠的书面质证意见和录音证明该书面意见已提交到一审法院，该质证意见在二审中应当予以采纳。谭扬权质证认为，视听材料无异议，但证据没有证明力，对书证真实性不予认可。王雄质证认为，本身账是不清楚的，王雄对书证持否定态度。程小华质证认为，杨大斌在项目上做活路，认可支付给了杨大斌，视听资料无异议。重庆宏耀建设（集团）有限公司不发表质证意见。本院认证认为，张传忠向一审提交的书面质证意见是否采纳有法院综合案件事实予以确定，不宜作为证据使用，故对该书证及录音资料本院不予采信；对于张传忠提交的杨大斌的收条，因未得到合伙人的一致认可，本院不予采信。 本院二审期间，张传忠申请对合伙财务进行司法鉴定，但四个合伙人均无法提供合伙期间的相关账册、单证等。张传忠称合伙事务结束后虽有账册、单证等均由谭扬权保管，后又交给张传忠。张传忠在成都结算时将相关账册、单证带到成都，因合伙人存在分歧而未能完成清算，相关账册、单证亦交付给了谭扬权。谭扬权认可双方曾在成都进行过一次清算，但否认在清算未果的情况下接收了相关账册、单证。另，本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。 本院认为，张传忠向合伙人谭扬权主张支付合伙结算款项，应当承担其参与合伙进行了出资，对合伙人出资数额、合伙事务是否完成、合伙事务经清算是否有盈余可以分配等承担举证责任，其他合伙人亦应对合伙出资情况、合伙事务是否完成、合伙事务经清算是否有盈余可以分配承担相应的举证责任。现根据一审查明的当事人无争议的事实，合伙人对合伙成立和合伙事务已完成无异议，但对合伙人的出资数额存在异议，对合伙费用支出亦存在异议，且合伙人不能达成一致意见。张传忠、谭扬权、王雄、程小华合伙，本应当妥善保管合伙收入和支出票据及账务，形成清晰的财务收支明细，并经合伙人签字认可以便最后清算，但张传忠等合伙人未形成正式的财务管理，合伙账务混乱，无法予以核对清算，全体合伙人应对出现该情况承担相应责任。虽然张传忠在二审中提交了司法审计申请，其他合伙人亦同意进行司法审计，但张传忠等四名合伙人均不能提供合伙期间的财务票据，导致无法予以司法审计。张传忠虽主张合伙相关票据由谭扬权保管，但并未就此提供相关证据证实，应就此承担不利的后果。在缺乏合伙财务票据，未经清算的情况下，无法对合伙出资情况及合伙事务盈亏进行确认，故，本院对合伙出资和合伙事务盈亏不予评价。对于张传忠提出的王雄、程小华诉讼主体是否适格的问题，一审系按照张传忠的起诉确定当事人主体资格的，一审法院根据审理情况进行裁判，并不影响张传忠的诉讼权利，因此张传忠认为一审错列诉讼主体的主张本院不予支持。在合伙事务未经清算，且未确定合伙具有盈余可以分配的情况下，张传忠要求谭扬权向其支付合伙结算款项没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张传忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由张传忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑峰嵘 审 判 员 李洪武 审 判 员 刘 健 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 杨 军 书 记 员 张 蕾