四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再791号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁万平，男，1969年11月19日出生，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：李有刚，男，1964年6月8日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘士友，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：苟如蓉，女，1968年2月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘士友，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 再审申请人丁万平因与被申请人李有刚、原审被告苟如蓉民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）川民终1070号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年8月31日作出（2018）最高法民申4229号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丁万平及其委托诉讼代理人袁福强，被申请人李有刚及原审被告苟如蓉的共同委托诉讼代理人刘士友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁万平申请再审称：（一）二审程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十八条之规定，法院至少应在开庭三日前组成合议庭并告知当事人合议庭成员，但二审法院直至开庭时才当庭告知，侵害了当事人的权利。（二）二审判决认定丁万平与李有刚之间不存在借贷法律关系错误，认定该基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.二审法院认定《借款协议书》未生效属于认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第九条第二项的规定，民间借贷中如果出现提供借款与借款合同不一致时，应当以实际提供借款来认定民间借贷法律关系的生效。同时，丁万平履行出借行为的转账与协议中载明的总金额是相符的，足以证明借款事实。2.二审判决认定李有刚提交的证据可以合理解释丁万平证据中的漏洞，使丁万平主张的待证事实处于真伪不明的状态属于认定事实不清，适用法律错误。李有刚提供的证据不足以证明丁万平是汉源县方祥铜锣房旅游开发有限公司（以下简称铜锣房公司）的隐名股东或隐名出资人，二审法院在案外人丁梦原未到庭提出意见的情况下变相认定其持有的股权系代丁万平持有的事实不成立，丁万平没有股权可转让，股权转让的当事人是丁梦原与李有刚，案涉款项并非股权转让款；丁万平转账1390万元不属于林地流转款，也不是出资款，李有刚的抗辩理由自相矛盾，同时通过实际走访得知林地的实际流转款项是60万元左右，李有刚提交的证据系伪造；二审判决认定丁万平向铜锣房公司交付200万元系投资款属认定事实错误；丁万平不仅提供了债权凭证，而且还提供了银行转账凭证，本案不适用《民间借贷规定》第十六条的规定；二审判决应当依据《民间借贷规定》第十五条第一款明确本案的法律关系，但二审判决并未明确丁万平转账1390万元款项的性质。3.丁梦原与李有刚签订的《汉源县方祥铜锣房旅游开发有限公司股权转让协议》被生效民事判决解除的前提是该协议合法有效，可证明股权转让关系发生在丁梦原与李有刚之间，丁万平据该协议主张《借款协议书》并非其与李有刚之间的股权转让意思表示。二审判决对此不予认可系认定事实错误。请求：撤销四川省高级人民法院（2017）川民终1070号民事判决，改判维持四川省雅安市中级人民法院（2016）川18民初18号民事判决。 李有刚、苟如蓉辩称，汉源县公安局2018年4月10日和2018年5月8日制作的对丁梦原和丁万平的《询问笔录》能证明丁万平自2012年至2014年期间转账给李有刚的1390万元，是丁万平、丁梦原、李有刚共同委托李有刚办理流转汉源县大湾村3万余亩林地的费用；《委托书》《林权登记申请表》《林权流转变更登记审批表》《林地流转协议》《收条》等证据证明李有刚履行了委托，丁万平转给李有刚的1390万元用于了流转林地开支，不是借款；另外《借款协议书》载明的借款时间和金额，大部分与丁万平提交的银行转账凭证和银行流水清单不能对应，丁万平未按《借款协议》约定实际履行出借义务，双方之间不构成民间借贷关系。请求驳回丁万平的再审请求，维持二审判决。 丁万平向一审法院起诉请求：1.判令李有刚、苟如蓉清偿丁万平借款1390万元，并支付相应利息共计30510572元（截止2016年12月31日）；2.本案案件受理费、保全费由李有刚、苟如蓉共同承担。 一审法院认定事实：2012年4月19日，丁万平分三次向李有刚转账支付共计50万元；同年5月7日，丁万平向李有刚转账支付240万元；同年6月4日，丁万平向李有刚转账支付200万元；同年6月11日，丁万平向李有刚转账支付300万元；同年7月9日，丁万平向李有刚转账支付100万元；同年8月10日，丁万平向李有刚转账支付90万元；2013年1月19日，丁万平向李有刚转账支付20万元；同年1月25日，丁万平向李有刚转账支付280万元；2014年5月5日、9月7日、10月17日，丁万平分三次向李有刚转账支付50万元、20万元、40万元。上述转款事实发生后，2014年12月24日，丁万平作为出借人，李有刚作为借款人，在四川省汉源县共同签认《借款协议书》，载明：第一条，2012年4月18日至2014年10月17日共10次，由出借人向借款人李有刚提供借款人民币共计壹仟叁佰玖拾万元，以帮助解决资金周转困难。第二条，每笔借款的具体时间、金额、约定的利率为2012年4月18日的130万元，约定月利率为1%；2012年5月7日的100万元，约定月利率为1%；2012年6月7日的500万元，约定月利率为2%；2012年7月9日的100万元，约定月利率为1%；2012年8月9日的90万元，约定的月利率为1%；2012年9月27日的60万元，约定的月利率为1%；2013年1月19日的300万元，约定的月利率为3%；2014年5月5日的50万元，约定的月利率为1%；2014年9月7日的20万元，约定的月利率为1%；2014年10月17日的40万元，约定的月利率为1%。该十笔款项本金共计1390万元，按分别对每笔款项约定的月利率计算，截止2014年12月24日的利息共计6651963元；上述款项已由借款人李有刚全部收讫。第三条，出借方有权根据自己需要，随时要求借款方归还全部的借款本息，借款方有义务在被要求还款之日的15日内，付清全部本息。第四条，借款方保证按时归还借款本息，否则按《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定的逾期罚息计算办法，另外在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%的逾期还款罚息。第五条，未作明确约定的担保条款。第六条，本合同双方签字生效。在丁万平与李有刚的手机短信来往记录中，截图中显示记录为2012年6月4日李有刚发给丁万平的短信内容为“老表真不好意思给你打电话。担（但）又有急用。今天邦（帮）想办法解决二百万。利息高一点都可以。贷款可能十五号左右下来。下来了就还。谢谢”；截图中显示记录为2012年7月9日的短信内容为“老表邦（帮）解决一百万”。 另查明，李有刚与苟如蓉已于1999年9月9日在四川省汉源县解除婚姻关系。 四川省雅安市中级人民法院于2017年4月24日作出（2016）川18民初18号民事判决：一、李有刚于判决发生法律效力之日起十五日内向丁万平支付截止2016年12月31日的案涉借款本息共计25323843元；二、驳回丁万平的其他诉讼请求。一审案件受理费194353元，诉讼保全费5000元，由李有刚负担172919元，丁万平负担26434元。 李有刚不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回丁万平的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由丁万平负担。 经二审审理查明，除李有刚对“2012年4月19日，丁万平分三次向李有刚转账支付共计50万元”、“2014年12月24日，丁万平作为出借人，李有刚作为借款人，在四川省汉源县共同签认《借款协议书》”有异议之外，双方当事人对原判认定的其余事实均无异议，二审予以确认。 二审时，李有刚陈述，因为李有刚和丁万平都是铜锣房公司的股东，丁万平向李有刚转款13次共计1390万元是其转账给李有刚支付林地流转费用的。《借款协议书》是股权转让协议性质，原因是丁万平因为资金周转困难，主动找到李有刚，口头约定将隐名持有的60%股份转让给李有刚，为了规避对股权溢价部分征收个人所得税和企业增值税，所以用《借款协议书》的形式替代股权转让协议，李有刚在上面签了字。但是丁梦原以代丁万平向银行借款未还清为由，一直拒绝办理其名下50%的股权转让，所以名为《借款协议书》的股权转让协议尚未履行。《借款协议书》上的签字不是丁万平的签字。二审时丁万平自认在《借款协议书》上签名，《借款协议书》的内容是其真实意思表示。 至于为何《借款协议书》签订在后，却对履行在前的转账行为约定不准确。丁万平陈述因为丁万平与李有刚是亲戚关系，之前的转账都没有确认，最后确认时对利息起算做了一个书面确认，确实有不准确之处，没有一一对应。李有刚陈述《借款协议书》载明的本息共计2000多万，是与股权转让价款一一对应的。 至于丁万平诉讼时提交的手机短信证据，提到李有刚发短信向丁万平借钱的事实有无实际履行。李有刚称除了李有刚向丁万平催要林地流转费用之外，双方可能还存在部分借贷关系。丁万平表示不清楚。 另查明，2012年4月19日，丁万平证明其分三次向李有刚转账支付共计50万元提供有中国农业银行的转账回单原件为证，李有刚反驳其真实性但没有提交证据证明。 二审中，李有刚提交鉴定申请，申请对《借款协议书》上丁万平的签字真实性进行鉴定；李有刚提交了追加第三人申请书，认为本案的处理结果与丁梦原有法律上的利害关系，申请追加丁梦原为本案第三人；李有刚还提交了调查取证申请书，1.申请调取丁梦原的婚姻登记档案，以证明丁梦原与罗艳是夫妻关系，二人与丁万平是亲属关系；2.调取宝兴联社信个借（2012）年0285号、0286号个人借款合同中丁梦原、黄全香借款资金的走向，以证明借款的实际使用人是丁万平；3.调取2013年铜锣房公司1000万元注册资金的转出情况，以证明丁梦原未实际出资，其是代丁万平持有股权；4.调取丁万平手机号为139××××9027的通信记录，证明其提交的短信不完整。 丁万平认可丁梦原与罗艳是夫妻关系，二人与丁万平是亲属关系。对李有刚的上述申请丁万平认为与本案无关联性，法院不应当准许。 本院二审认为，本案焦点为：丁万平与李有刚签订的《借款协议书》是否生效并实际履行？ 其一，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的民间借贷合同为实践性合同，应自出借人提供借款时生效。本案中，2012年4月19日至2014年10月17日，丁万平共计向李有刚转款13次达1390万元，直至2014年12月24日，双方共同签订了《借款协议书》，该协议于签订时已经成立。虽李有刚辩称协议书上不是丁万平的签字，但丁万平对该签字予以确认，认可是其真实意思表示。李有刚申请对丁万平签字是否真实进行鉴定，于其待证事实《借款协议书》是否实际履行无关联，所以对其鉴定申请不予准许。根据生活常理，签订在后的协议书对履行在前的出借行为进行确认，应当是一一确认并准确记载，但丁万平主张履行出借行为的转账与《借款协议书》仅有四笔金额和时间可予以印证，其余的转账金额和时间与《借款协议书》载明的出借金额和时间均不一致，丁万平在一、二审中均未能作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，丁万平所举证据于待证事实不具高度盖然性，依据现有证据不能证明《借款协议书》已因其出借行为而生效。其二，李有刚抗辩称《借款协议书》的签订并非基于民间借贷关系，而是基于股权转让关系，且并未实际履行；以及丁万平转账的1390万元是由于二人共同设立铜锣房公司，李有刚支付了林地流转费用，丁万平需承担其应负担的部分费用。李有刚提交的证据可以初步证明其与丁万平有经济关系，丁万平也实际向铜锣房公司交付了200万元出资款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，李有刚提交的证据可以合理解释丁万平证据中的漏洞，进一步使丁万平主张的待证事实处于真伪不明的状态。其三，四川省宝兴县人民法院（2017）川1827民初334号民事判决已经生效，判决“解除丁梦原与李有刚签订的《汉源县方祥铜锣房旅游开发有限公司股权转让协议》；驳回丁梦原的其他诉讼请求”，则丁万平以该协议为据主张丁梦原与李有刚签订了《汉源县方祥铜锣房旅游开发有限公司股权转让协议》，《借款协议书》并非股权转让协议意思表示的理由不成立。综上，丁万平与李有刚签订的《借款协议书》并未生效，故丁万平据此主张其与李有刚之间的民间借贷关系已生效的证据不足，李有刚的上诉理由成立，予以支持。 因丁梦原与本案民间借贷纠纷的诉讼标的无独立请求权，又与案件结果无法律上的利害关系，不应参加本案诉讼。故对李有刚追加其为第三人的申请不予准许。 李有刚申请调取丁梦原的婚姻登记档案，以证明丁梦原与罗艳是夫妻关系，二人与丁万平是亲属关系。因丁万平已经认可，故无调取之必要，不予调取；李有刚申请调取宝兴联社信个借（2012）年0285号、0286号个人借款合同中丁梦原、黄全香借款资金的走向，以证明借款的实际使用人是丁万平，与本案无关联性，不予调取；李有刚申请调取2013年铜锣房公司1000万元注册资金的转出情况，以证明丁梦原未实际出资，其是代丁万平持有股权。该事实即便成立，也不能达到其证明目的，不予调取；李有刚申请调取丁万平手机号为139××××9027的通信记录，证明丁万平提交的短信不完整，该证据于案涉纠纷无直接关联性，无调取的必要，不予调取。 本院于2018年1月5日作出（2017）川民终1070号民事判决：一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2016）川18民初18号民事判决；二、驳回丁万平的诉讼请求。一审案件受理费194353元，诉讼保全费5000元，由丁万平负担；二审案件受理费168419.21元，由丁万平负担。 在再审中，据李有刚申请，本院依职权调取了丁梦原2018年4月10日和丁万平2018年5月8日在汉源县公安局经济犯罪侦查大队所作的询问笔录，并当庭质证。 丁梦原在询问笔录中陈述：其与李有刚、丁万平于2013年9、10月成立了铜锣房公司，丁梦原出资500万元持股50%，李有刚出资400万元持股40%，丁万平出资100万元持股10%。2013年11月5日，三方将资金注入了铜锣房公司，因公司要成立必须要提前运作流转林地，所以就通过丁万平的个人账户将1390万元转给李有刚，委托李有刚运作购买林地的事。后经实地调查，发现李有刚只用了1213余万元流转了31000余亩林地，李有刚有虚报流转资金，侵占公司资金的嫌疑，特来报案。 丁万平在询问笔录中陈述：2012年春节后，其与李有刚、丁梦原商量成立铜锣房公司，用来收购大湾村的林地，并委托李有刚出面购买。当时约定李有刚出资400万元持股40%，丁梦原出资500万元持股50%，丁万平作为宝兴旺平水电有限公司的法人代表出资100万元持股10%，后在2015年将该10%的股份转让给李有刚，这样李有刚和丁梦原各持有铜锣房公司50%的股份。随后，丁万平就向李有刚的个人账户陆续转款共计1390万元。 李有刚发表意见称上述两份询问笔录能证明丁梦原、丁万平自认与李有刚共同出资成立了铜锣房公司，丁万平自2012年陆续向李有刚个人账户转款的1390万元是用于委托李有刚为公司收购林地林权，不是借款，是投资款。 丁万平质证后认为，该报案是根据二审错误的判决作出的，当事人在庭外作出的陈述不应作为定案依据，应当以当庭陈述为主，询问笔录的内容没有得到公安机关的认可，应不予采信。 对上述两份证据是否采信，本院在本院认为部分中结合相关证据予以评判。 再审查明的事实与二审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1.二审是否存在程序违法；2.案涉1390万元系投资款还是借款。 关于二审是否存在程序违法的问题。本院在2017年11月6日签发的《应诉通知书》中列明了二审合议庭组成人员情况，并明确告知当事人有申请回避的权利，该《应诉通知书》已送达丁万平，二审法院已履行告知义务，程序合法。至于二审判决书中存在审判员姓名书写笔误的问题，本院已依法作出裁定予以补正。二审审判组织组成合法，不存在依法应当回避的审判员没有回避的情形。 关于案涉1390万元系投资款还是借款的问题。本院综合全案证据，认为案涉1390万元系投资款，理由如下：1.根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的民间借贷合同为实践性合同，应自出借人提供借款时生效。本案中，2012年4月19日至2014年10月17日，丁万平共计向李有刚转款13次达1390万元，直至2014年12月24日，双方才共同签订了《借款协议书》。根据生活常理，签订在后的协议书对履行在前的出借行为进行确认，应当是一一确认并准确记载，但丁万平主张履行出借行为的转账与《借款协议书》仅有四笔金额和时间可予以印证，其余的转账金额和时间与《借款协议书》载明的出借金额和时间均不一致，丁万平在一、二审中均未能作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，丁万平所举证据于待证事实不具高度盖然性，依据现有证据不能证明《借款协议书》已因其出借行为而生效；2.铜锣房公司系李有刚、丁梦原、丁万平为法人代表的宝兴旺平水电有限公司共同出资成立，李有刚占40%股份，丁梦原、宝兴旺平水电有限公司分别占50%和10%的股份，李有刚以自己名义向丁万平借款收购林地后，在公司的股东丁梦原、宝兴旺平水电有限公司均未出资的情况下，将林地全部登记在铜锣房公司名下，共同拥有，不合常理；3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，在再审庭审中，丁万平自认转账给李有刚的1390万元中，有800万元系其向他人高息借款，丁万平在背负高额借款及利息的情况下，从借钱给李有刚起到签订《借款协议》前的二年多的时间里，丁万平从未向李有刚主张过还借款和利息，李有刚也从未向丁万平偿还过所借款项和利息，与借贷关系中交易习惯不符，不能证明双方之间发生过借贷关系；4.本院依职权调取的丁梦原、丁万平在公安机关的陈述笔录，二人陈述的内容与李有刚在原审庭审中陈述案涉款项系投资款一致，也与李有刚在原审中提交的证明铜锣房公司成立的经过的证据相印证。5.2014年7月10日，丁万平向铜锣房公司转账200万元，铜锣房公司出具的收据载明缴款人为丁万平，该款性质为追加投资款，丁万平对该收据载明的转款性质到其起诉前均未提出异议，充分证明丁万平与铜锣房公司之间为投资关系。 综上所述，本院认为丁万平的再审申请理由不能成立。本院二审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2017）川民终1070号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 卢   忠 审判员 何   丛 审判员 任 冀 川 二〇二〇年八月十日 书记员 杨爽（兼）