广东省普宁市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5281刑初1357号公诉机关普宁市人民检察院。被告人李钦荣，男，1962年6月26日出生，公民身份号码440************358，汉族，广东省普宁市人，文化程度高中，住普宁市*********体育园东区*******。因本案于2019年3月*日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于普宁市看守所。辩护人张嘉树、何松波，广东德万律师事务所律师。普宁市人民检察院以普检诉刑诉〔2019〕1292号起诉书指控被告人李钦荣犯合同诈骗罪和非法经营罪，于2019年11月15日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，在审理过程中因发现不适宜适用简易程序审理，依法变更为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2020年3月12日、6月3日先后两次公开开庭审理了本案。2020年3月30日本院根据公诉机关的建议对本案延期审理，同年4月30日恢复审理。普宁市人民检察院指派检察员邓晓纯出庭支持公诉，被告人李钦荣及其辩护人张嘉树均到庭参加诉讼。现已审理终结。普宁市人民检察院指控：一、合同诈骗事实被告人李钦荣自2009年开始，以为他人“囤烟”牟利、代为销售香烟及生意周转需资金借款等为由，骗取被害人陈锡溪、张乳存、吕妙贤、陈素忠、秦锡宏、许保庭、温演岸、陈伟华、赖锦对、李洪生、蔡雪平、陈焕龙等委托“囤烟”款、委托销售香烟货款、借款共8663415元用于归还高利贷利息及购买楼房。2015年6月3日，被告人李钦荣潜逃。二、非法经营事实被告人李钦荣在没有申领烟草专卖零售许可证的情况下，于2015年5月31日先后2次在普宁市*********其仓库向温演岸收购香烟共值人民币529295.08元，后转卖给张少丰等人。普宁市人民检察院向法庭提供了相关进货单据、银行流水清单、通话记录清单、烟草专卖局书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据，认为被告人李钦荣的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百二十五条的规定，已构成合同诈骗罪和非法经营罪。提请本院依法判处。被告人李钦荣对公诉机关指控其非法经营的事实没有异议，但辩解其没有诈骗被害人钱财的故意，其欠款属经济纠纷。辩护人提出的辩护意见是：1.关于公诉机关指控的合同诈骗部分，被害人许保庭、吕妙贤、李洪生所报称被诈骗数额除了其自身陈述外，没有其他客观依据；被害人陈焕龙所报称被诈骗数额实际上是利用单据进行歪曲解释，虚增所谓被诈骗数额；被害人温演岸、赖锦对、蔡雪平报称数额款项为货款或借款；指控李钦荣合同诈骗的数额，仅有被害人陈述或证人证言证实，缺乏具有较强证明力的书证等客观证据予以佐证；李钦荣“拆东墙补西墙”的行为及资金链断裂后不能归还客户“囤烟”款和货款的行为并不能证明其具有非法占用的故意。2.关于公诉机关指控李钦荣非法经营罪部分，指控李钦荣非法经营的数额仅有被害人陈述或者证人证言予以证明，而没有具有较强证明力的纸质合同、送货单、账本、鉴定结论等客观证据予以佐证。综上，被告人李钦荣并不具有非法占用的主观故意，且有实际履行的行为，从常理上讲，如果李钦荣要诈骗本案诸多被害人的财物，不可能从2009年一直诈骗到2015年还不被发现。李钦荣的行为是一种典型的经营不善生意失败后负债潜逃的行为。李钦荣的行为依法不构成合同诈骗罪和非法经营罪。请求对被告人李钦荣作出无罪判决。经审理查明，被告人李钦荣在没有取得烟草专卖许可证的情况下，于2015年5月31日先后2次在普宁市********的商铺为温演岸销售货值共人民币529295.08元的香烟，后将上述香烟销售给张少丰等人。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：1.货款结算单及市场行情表，证明：李钦荣于2015年5月31日，先后两次向温演岸收购香烟，其中一单结算金额452748.6元，另一单结算金额76546.48元，两单共529295.08元。李钦荣对上述货款结算单上体现的交易香烟时间、数额作了确认。2.书面凭据，证明:李钦荣与李新民在长春路金叶园小商品市场第148号档口合伙做销售生意，2014年5月16日双方经协议，李新民退伙，该档口生意由李钦荣独自经营，自负盈亏。3.普宁市烟草专卖局的情况说明，证明：李新民持有烟草专卖零售许可证，有效期限至2019年12月31日；李钦荣没有在该局申领烟草专卖零售许可证。4.被害人温演岸的陈述及辨认笔录，证明：他认识李钦荣有十几年之久，李钦荣在普宁市流沙金叶园综合市*开办的商铺批发香烟，他经常将一些滞销的香烟让李钦荣帮忙销售。2015年5月31日李钦荣结欠其货款53681元。2015年5月31日上午和下午，他分别载了两批约56万元的香烟给李钦荣帮忙销售。2015年6月2日，李钦荣通过银行转账付还其15万元，尚结欠其41万元。上述约56万元香烟的数额是其报案后自己估算的，不是十分准确，后根据普宁市烟草市*的行情参照表进行核算，他第一批载给李钦荣销售的香烟货值为452748.6元；第二批载给李钦荣销售的香烟货值为76546.48元。两批香烟货值合计529295.08元。温演岸分别从侦查机关提供的多人相片中指认出李钦荣，还指认出李晓彬系李钦荣香烟仓库中的帮工。5.证人李晓彬的证言及辨认笔录，证明：他在李钦荣的香烟仓库帮忙管理。李新民的儿子李嘉鹏曾到李钦荣的香烟仓库帮忙。李新民与李钦荣是否合伙经营香烟生意其不清楚。温演岸载香烟给李钦荣代销售已经有好几年时间。温演岸载给李钦荣代销售的大部分是烟草公司配送的“好日子”“双喜”等多个品种的香烟。温演岸最后一次载香烟给李钦荣代销是在2015年5月底或6月初，经其对公安机关出示的两张日期为2015年5月31日的“香烟结算单据”及一张“市场行情参照表预算”进行辨认，该两张结算单据是温演岸最后一次载香烟给李钦荣代销售的单据，“市场行情参照表预算”字样的应该是温演岸最后一次载香烟给李钦荣代销时的市场价格行情表。李晓彬从侦查机关提供的多人相片中指认出温演岸。6.证人张少丰的证言及辨认笔录，证明：2011年开始，李钦荣将他人委托其代销售的香烟载到汕头市潮阳区*************里卖给他，这样生意一直持续到2015年春节后。李钦荣在失联之前，最后一次交易是在2015年6月1日中午，李钦荣载了10多箱大约16万元的香烟卖给他，他先后多次转账163300元给李钦荣，实际上最后一批香烟款已全部付还李钦荣。张少丰从侦查机关提供的多人相片中对李钦荣作了指认。7.证人李新民的证言及辨认笔录，证明：李钦荣自90年代就一直从事香烟生意。2003年8月份他的儿子曾到李钦荣位于流沙长春路金叶园小商品市场148号香烟档口帮工。2005年7月份，李钦荣提出与他合伙经营香烟生意，他同意后提供了其本人申办的烟草专卖零售许可证，经营资金由李钦荣负责。合伙后没有分红，盈利部分就作为本金放在李钦荣处继续经营。2014年5月16日，他退出合伙，由李钦荣自己经营。李钦荣本人没有办理烟草专卖零售许可证等相关证照。烟草专卖局给他配额销售的香烟，部分委托给李钦荣代为销售，在他退伙时，李钦荣还结欠其1150370元货款。李新民从侦查机关提供的多人相片中指认出李钦荣。8.被告人李钦荣的供述及辨认笔录，证明：他本人没有申领烟草专卖证照。2005年7月至2014年5月16日，他与李新民合伙经营香烟生意，期间利用李新民申办的烟草专卖证照经营生意。后因亏本两人拆伙。2006年前后，他与温演岸开始有香烟生意往来。2015年5月31日，温演岸载了两批香烟委托他销售，两批香烟共值人民币50多万元。经其对温演岸提供的货款单及行情表进行辨认，2015年5月31日，他先后两次向温演岸收购香烟，其中一单结算金额452748.6元，另一单结算金额76546.48元，两单共529295.08元。他将部分货值16万元的香烟转卖给张宇州的父亲“潮阳猴”。李钦荣对上述货款结算单上体现的交易香烟时间、数额作了确认。李钦荣从侦查机关提供的多人相片中指认出李新民。9.户籍证明，证明：被告人李钦荣的身份情况。关于辩护人提出指控被告人李钦荣非法经营的数额无法确定的问题。经查，认定李钦荣非法经营香烟货值529295.08元，有证人温演岸的陈述、被告人李钦荣的供述及结算单据等证据予以证实，证据之间能相互印证，足以认定。辩护人的上述辩护意见，不符合本案查明的事实，不予采纳。关于公诉机关指控被告人李钦荣骗取被害人陈锡溪、张乳存、吕妙贤、陈素忠、秦锡宏、许保庭、温演岸、陈伟华、赖锦对、李洪生、蔡雪平、陈焕龙等人共8663415元的问题。经查，被告人李钦荣及其辩护人对该指控提出异议，辩解李钦荣系与上述被害人存在经济纠纷，李钦荣没有实施合同诈骗行为。在本案中，根据被害人陈述、被告人供述等证据，李钦荣未能归还被害人的款项均属于委托销售香烟货款、“囤烟”款和借款，系双方在长期合作经营香烟生意过程中累积形成的债务，并非李钦荣诈骗所得，其中大部分被害人陈述的数额与被告人供述的数额不一致，数额相差巨大，且与记账本及银行转账记录不符，相互之间无法印证，故公诉机关指控被告人李钦荣实施合同诈骗的事实不清，证据不足，本院不予认定。李钦荣及其辩护人的上述辩护意见，本院予以采信。本院认为，被告人李钦荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营数额二十五万元以上的专营专卖烟草制品，其行为扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李钦荣犯非法经营罪罪名成立。辩护人提出李钦荣不构成非法经营罪，请求对其作出无罪判决的辩护意见，理由不成立，不予采纳。公诉机关指控李钦荣犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，不予认定。被告人及其辩护人提出李钦荣不构成合同诈骗罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条的规定，判决如下：被告人李钦荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2025年9月4日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈叶枫人民陪审员  李楚宏人民陪审员  黄少义二〇二〇年八月三日书 记 员  杨俊彦附刑法相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。