广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1133号 上诉人(原审原告)：彭祖繁，男,1955年4月7日出生，汉族,住广西南宁市兴宁区。 上诉人(原审原告)：彭孙业，男,1988年7月21日出生，汉族,住址：广西南宁市兴宁区南梧路318号畅春湖山庄25栋1单元101房，现住广西来宾市兴宾区。 共同委托诉讼代理人：彭楚怡，女，1984年10月28日出生，汉族，现住来宾市兴宾区。系彭袓繁之女、彭孙业胞姐。 被上诉人(原审被告)：来宾市人民医院，住所地：广西来宾市盘古大道东159号。 法定代表人：陈义夫，院长。 委托诉讼代理人：龙生保，该院神经内科主任。 委托诉讼代理人：谭君，广西天际律师事务所律师。 上诉人彭祖繁、彭孙业因与被上诉人来宾市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中，上诉人彭祖繁、彭孙业提出鉴定申请，但未补充提交鉴定所必需的材料，一审法院就现有材料已委托三家鉴定机构，均无法鉴定不予受理，二审不再组织鉴定。本案于2020年8月12日公开开庭审理，上诉人彭祖繁及委托诉讼代理人彭楚怡，被上诉人市医院的委托诉讼代理人龙生保、谭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭祖繁、彭孙业上诉请求：1.撤销一审判决。2.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失：833719.72元（其中报销后自付医药费44620.72元，丧葬费36774元（6129/月×6个月），死亡赔偿金648720元（32436元/年×20年），住院伙食费1000元（100元／天×l0天），护理费：1605.3元，家属办理丧葬误工费：2000元，家属办理丧葬住宿费2000元，精神损害抚慰金：6万元）。庭审中上诉人变更经济损失为846882元，丧葬费和死亡赔偿金按照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，其余项不变。事实和理由：一、一审法院违法变更主办法官并且未通知上诉人。二、经过上诉人咨询，昆明医科大学法医鉴定中心等省外权威机构均回复未做尸检亦可进行司法鉴定，一审法院拒绝重新委托鉴定，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。三、夸大司法鉴定功能，没有司法鉴定，一审法院也应根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条对被上诉人在诊疗过程中是否存在诊疗过错进行评判。四、被上诉人违规对病人实施静脉溶栓治疗，没有经过家属同意，过程中错误使用“肝素钠注射液”和尿激酶。五、患者钟某在被上诉人处没有有效的治疗方案，上诉人没有放弃治疗。六、一审法院未审理认定被上诉人违规超范围开展手术，主刀医师韦日恒、助手龙生保及相关人员没有相关的手术资格。七、一审法院未围绕争议证据焦点进行分析论证。八、被上诉人违反诊疗规范对患者钟某实施全脑血管造影术，违反“有严重出血倾向或者出血性疾病者”、“严重心功能不全”的禁忌症，实施全脑血管造影术前没有做相关规定的必要检查。九、被上诉人违反诊疗规范对患者钟某实施脑血管取栓术，违反了脑血管取栓术适应症和禁忌症。十、被上诉人没有对病人进行手术前评估，未尽到高度注意义务。十一、关于患者术中、术后出现新的病情，被上诉人向家属隐瞒患者实际病情，不予及时复查颅脑CT，延误诊疗，导致错过最佳治疗时间。十二、被上诉人对病人实施手术前的“术前准备工作”不充分，术前没有申请输血备用，没有作相应的辅助检查。十三、被上诉人没有及时对脑梗死病人实施必要药物治疗，未及时将脑神经损害降低，存在严重错误。十四、被上诉人为患者选择了错误的诊疗方案。十五、被上诉人未依规定进行术前麻醉评估和书写麻醉相关记录。十六、患者脑梗塞取栓部位不排除陈旧性脑梗死。十七、没有尸体检验报告也应查明责任依法判决。 市医院辩称，一、一审法院变更审判人员不属于违法行为，且在开庭审理时已经明确告知合议庭成员，上诉人也明确表示无异议。二、上诉人认为一审法院“未依法委托鉴定重新鉴定”的上诉理由不成立。本案涉案患者是在医疗机构之外死亡，死亡原因不明，司法鉴定机构无法受理鉴定，不作出鉴定结论，因此在法律上不存在“重新鉴定”的问题。因涉案患者已经土葬，超过法定的尸检时间规定，无法取得尸检资料，多个司法鉴定机构已经明确答复无法鉴定，在无法取得尸检资料的前提下，法院不再委托鉴定程序合法。上诉人咨询的某些鉴定机构所谓的未做尸检也可以进行司法鉴定，但是连病人的死因都不清楚的前提下，作出的鉴定意见明显缺乏依据，且与之前多家鉴定机构的缺乏尸检无法鉴定的复函意见存在冲突和矛盾，显然无法作为定案依据。三、关于病例书写问题，对于急诊手术不需要按照常规手术书写术前小结、术前麻醉访视等，急诊突出一个“急”字，所以病例书写不需要这方面的材料，我们的病例虽然有一些笔误，但不影响病例的真实性，对鉴定没有实质性的影响。四、因上诉人一审时拒不提供尸检材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 彭袓繁、彭孙业向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失861027.8元［其中报销后自付医药费44620.72元，丧葬费41725.98元（6954.33元／月×6个月，死者钟某长期居住广西南宁市兴宁区，故按城镇居民人均可支配收入计算），死亡赔偿金705520元（35276元／年×20年），住院伙食费1000元（100元／天×l0天），护理费3161.1元（6954.33元／月÷22天×10天，护理人员长期居住在南宁市兴宁区，按城镇职工月平均工资计算），家属办理丧葬误工费2000元，交通费2000元，家属办理丧葬住宿费1000元，精神损害抚慰金60000元］。 一审法院认定事实：2019年1月8日，钟某因病被送至被告市医院治疗，入院记录记载：“现病史：自诉于入院前2天余无明显诱因下开始出现解稀烂黑便症状，共3次，每次量约500g，伴呕吐胃内容物，无呕吐咖啡样物、呕血，伴上腹胀痛，为持续性，无阵发性加剧，伴头晕、乏力、纳差、冒冷汗。伴咳嗽、偶有咳痰，无畏寒、发热，无明显胸闷、心悸、气促。病后未治疗，病情无好转，今日到我院急诊就诊，诊断：上消化道出血，予扩容治疗，急诊拟“上消化道出血”收入院。发病后精神、睡眠、食欲欠佳，小便正常，大便如上述，体重无明显改变。既往史：既往曾有心脏瓣膜病-二尖瓣、主动脉瓣置换术，安装心脏起搏器，有脑梗死及下肢动脉血栓栓塞取栓手术史，长期服用华法林抗凝治疗，具体诊疗经过不详。否认高血压、糖尿病史，否认结核、××病史，否认重大外伤史，无药敏史。预防接种史不详。各系统回顾未见异常……初步诊断：1.上消化道出血；2.失血性贫血；3.消化性溃疡？急性胃粘膜病变？4.肺部感染？” 2019年1月16日9时21分，主治医师查房记录记载：“今日随李英荃副主任医师代主治医师查房，患者诉无呕血及解黑便，头晕、乏力症状较前缓解。已无咳嗽、咳痰、恶心、纳差症状好转……李英荃副主任医师查房后指出：患者病情稳定、好转，继续当前治疗方案。监测血常规、大便潜血及凝血功能。遵嘱执行。” 2019年1月16日18时34分，会诊记录记载：“患者突发右侧肢体乏力，伴言语不清，予请神经内科医师会诊。今日神经内科覃海东主治医师应邀前来会诊，会诊意见如下：患者半小时前突发失语，伴右侧肢体乏力，无抽搐……拟诊：1．脑栓塞；2．余同贵科。处理：转科治疗（如贵科病情稳定）。告知患者家属会诊意见，患者家属同意转科治疗。”当日，患者钟某的女儿彭楚怡分别在《麻醉知情同意书》、《血管造影检查及介入治疗知情同意书》、《深部静脉穿刺置管术知情同意书》上签名，被告市医院于当晚20时15分到17日00时30分对患者实施了手术。 2019年1月17日00时36分，手术后首次病程记录记载：“今日20：00送介入手术室在局麻＋心电、血压、血氧饱和度监测下，经右侧股动脉入路行基底动脉支架取栓术。术中诊断：1.脑干梗死；2.基底动脉中、后段闭塞。术中处理：常规消毒铺巾……考虑多次拉栓后脑出血风险较高，结束手术，然后退出导丝、导管，留置动脉鞘。患者术中、术后生命征稳定，仍呈昏睡状态，拔管后咳嗽反射差，术后送回ICU病房观察治疗。”同日，《医患沟通记录表》记载：“患者姓名：钟某，性别：女……医方告知内容（含病情、诊疗计划、医疗风险等）：目前诊断：1.脑干梗死……3.上消化道出血；4.失血性贫血……予进行抗凝治疗……患者术后出现颅内出血、再发脑梗死，肺栓塞等严重并发症，或死亡危险……”患者钟某的女儿彭楚怡在该记录表上签名。 2019年1月17日03时08分，抢救记录记载：“患者转入时昏迷状态，患者麻醉镇静状态，呼吸机辅助呼吸……科室副主任覃雁主治医师看过患者后指出：患者麻醉未醒状态，反复出现呕吐，为避免呕吐窒息危险，予重新气管插管呼吸机辅助呼吸。经上述处理后，患者血氧逐渐好转，血氧饱和度在96-97％左右，抢救成功，参加抢救人员：覃雁副主任医师，成书华主治医师，邹凯护士。” 2019年1月17日12时16分，主治医师查房记录记载：“神经内科韦日恒副主任医师及龙生保主治医师查看患者后建议复查头颅CT了解颅内情况。复查头颅CT示脑出血。予请神经外科急会诊。神经外科韦程主治医师会诊指出患者目前PT延长，口服抗凝剂，有手术禁忌症。予输血补充凝血因子处理。如患者家属强烈要求手术，可行侧脑室穿刺外引流术，预后极差。向患者家属解释情况病情、治疗方案、治疗风险及预后，患者家属表示理解，要求商量后再决定是否手术。遵嘱执行。” 2019年1月17日16时39分，副主任医师查房记录记载：“患者病情危重，神经外科会诊指示有手术指征但患者长期服用抗凝药，凝血功能差，有手术禁忌症。患者家属经商量后决定出院。目前患者昏迷深，自主呼吸弱，偶有呼吸暂停症状需呼吸机辅助呼吸，出院随时有出血增多导致脑疝加重及窒息等危及生命风险，建议继续住院抢救治疗。反复向患者家属解释清楚病情及出院风险，患者家属表示理解但仍强烈要求出院，予自动出院。遵嘱执行。”同日16时47分，出院记录记载：“住院诊疗经过：入院后完善相关检查……入院后予抑酸护胃、扩容补液、补充凝血因子、补充维生素K1、利尿等治疗。患者2019年1月16日17时25分突发失语，右侧肢体乏力，急诊查头颅CT示“右侧基底节区及放射冠脑梗死，新旧并存？”。经神经内科会诊并转入神经内科急诊动脉取栓。患者术后转入ICU病房治疗。转入后予呼吸机辅助呼吸，复查头颅CT提示脑出血。病情危重，患者家属放弃治疗出院。出院诊断：1.脑干梗死；2.基底动脉中、后段闭塞；3.上消化道出血；4.失血性贫血；5.风湿性心脏病；二尖瓣、主动脉瓣置换术后；6.心脏起搏器植入术后；7.基底动脉支架取栓术后；8.脑出血；9.脑疝形成。出院时情况：患者深昏迷，呼吸机辅助呼吸查体：T36.7℃，P112次／分，R18次／分，BP111／77mmhg，深昏迷，双瞳孔不等大，左侧直径6.0mm，右侧6.5mm，对光反射消失，四肢肌张力低，疼痛刺激左侧肢体由收缩，右巴氏征阳性。出院医嘱：建议继续住院抢救治疗。”同日，患者钟某的女儿彭楚怡在《自动出院或转院告知书》上签名，并于当日下午17时左右由患者家属带患者离开医院。原告陈述患者钟某离开医院后，家属曾在次日凌晨将其送达广西壮族自治区人民医院，因病情太重未能收治，后返程回玉林市陆川县老家，18日上午7时左右到达，9时左右在老家去世。 患者钟某系出院后死亡，未进行尸检，在被告市医院治疗和抢救期间，共住院9天，发生医疗费66297.71元，其中个人支付44620.72元，医保统筹支付21676.99元。 2019年12月9日，被告提出司法鉴定申请书，申请鉴定事项：1.患者钟某的死亡原因；2.被告市医院有无诊疗过错行为，如有过错行为则与患者钟某的死亡有无因果关系；3.如有因果关系则参与度是多少。 2019年12月25日，依据原、被告双方选定的鉴定机构，法院委托柳州市金鼎司法鉴定所进行司法鉴定。次日，原告以此次选择鉴定机构方法有失公平、公正原则为由申请重新选择鉴定机构，原审法院认为，此次鉴定机构的选定工作是在法院的主持下，由双方当事人先行协商，协商不成，通过现场摇号抽签方式最终确定鉴定机构，选定程序正当，并无不妥，且在《选择鉴定机构笔录》上亦有原告的签字，故对原告的申请，不予准许。同年12月31日，该鉴定所向法院复函，以患者钟某死亡发生在出院后，未见有尸检资料，死因无法鉴定，无法对诊疗过错行为与死亡原因作出无因果关系和参与度评定为由，不予受理该案，材料退回原审法院。2020年1月2日，按原、被告选定的备选一鉴定机构，原审法院委托广西公仆司法鉴定中心进行司法鉴定。同年1月9日，该鉴定中心向原审法院复函，以被鉴定人钟某死亡后未进行尸体解剖，无法对医疗行为和死亡后果之间的因果关系进行全面客观的评价为由，不受理该案鉴定任务，材料退回原审法院。2020年1月13日，按原、被告选定的备选二鉴定机构，原审法院委托广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定。同年3月9日，该鉴定中心向原审法院复函，以无尸体解剖病理检验鉴定资料，其确切的死因缺乏客观的尸检病理资料印证支持，无法作出客观、公正的鉴定意见为由，不能受理此案，材料退回原审法院。 2020年4月15日，原告向原审法院提出关于变更司法鉴定事项范围的申请书，申请变更鉴定事项范围为：1.被告市医院的医疗行为是否存在过错；2.如果有过错，与该患者死亡损害后果之间是否存在因果关系及责任参与度是多少。原审法院认为，原告所申请变更的事项与原鉴定事项范围并无实质差异，且以上鉴定事项已经双方选定具有资质的三家不同鉴定机构进行鉴定，并都明确答复未有尸检而无法鉴定，故原告以变更鉴定事项范围为由要求重新进行鉴定，申请理由不成立，不予准许。 审理过程中，原审法院认为彭利霞、彭楚怡、彭孙畅、彭孙业为必须共同进行诉讼的当事人，通知其参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，彭利霞、彭楚怡、彭孙畅明确表示放弃实体权利，不愿意参加本案诉讼，原审法院不予追加彭利霞、彭楚怡、彭孙畅为原告。彭孙业经原审法院通知后申请参加诉讼，原审法院依法追加彭孙业为原告参加本案诉讼。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为被告在医疗过程中对患者钟某的死亡是否存在过错以及过错大小。根据我国《侵权责任法》的相关规定，医疗损害责任纠纷一般情况下适用过错责任归责原则，即患方应对医疗机构及其医务人员是否存在过错行为及过错行为与损害结果之间的因果关系承担举证责任。庭审过程中，原告主张被告违反相关疾病诊疗规范有关禁忌症规定而错误实施手术，且存在伪造、纂改病历资料的行为，被告存在过错。对此，原审法院认为，医疗过程涉及医学专业知识，超出一般人的认知范畴，欲对诊疗活动中医疗行为是否有过错、过错行为与损害后果之间的因果关系以及过错行为参与度大小等进行判断，通常需进行医疗损害鉴定，鉴定机构的鉴定意见是人民法院认定医疗机构是否承担侵权责任的重要依据。在患者死亡的情况下，鉴定机构主要通过对患者进行尸检以及根据现有病历材料结合诊疗规范鉴定医疗机构是否存在过错。诉讼过程中，原审法院依当事人申请先后委托三家司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，但鉴定机构分别以“患者钟某死亡发生在出院后，未见有尸检资料，死因无法鉴定，无法对诊疗过错行为与死亡原因作出无因果关系和参与度评定；被鉴定人钟某死亡后未进行尸体解剖，无法对医疗行为和死亡后果之间的因果关系进行全面客观的评价；无尸体解剖病理检验鉴定资料，其确切的死因缺乏客观的尸检病理资料印证支持，无法作出客观、公正的鉴定意见”为由，均不予受理鉴定申请。根据鉴定机构的反馈可知，在患者钟某死亡后未进行尸体解剖的情况下，单凭病历资料无法确认其死亡原因及医疗机构是否有过错，因此未能尸检是导致无法进行医疗损害鉴定的根本原因。三家鉴定机构均是具备专业技术条件及法定资质的单位，原审法院有理由相信它们是在全面、专业地审查包括病历资料在内的鉴定材料的基础上做出上述结论的。纵观被告的诊疗过程，涉案病历资料虽然存在笔误等瑕疵，但尚不足以达到可以推定被告存在过错的程度，而原告方在钟某死亡后不忍心使其身体再经历尸检而选择送回老家土葬，此举系人之常情，但却客观上使各方失去了确定患者死因的重要手段，尤其是原告的亲属中不乏具有从医经历之人，患者钟某的女儿彭楚怡便是其中之一，对上述问题应当有更专业的认知，但其仍在《自动出院或转院告知书》等相关材料上签字确认并作出相关决定，其应承担相应由此带来的风险。原告的上述诉讼主张没有足够的事实和法律依据，不予采信。原告未对患者进行尸检而导致无法确定被告是否存在过错，应承担举证不能的不利后果。原告的各项诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，判决：驳回原告彭祖繁、彭孙业的全部诉讼请求。案件受理费12410元，由原告彭祖繁、彭孙业承担（已交纳）。 本院二审期间，上诉人当庭提交《二审举证材料》，共计65页，庭后提交《二审新证据目录》，共计28页，被上诉人庭后提交《自治区卫生计生委关于2016年限制临床应用医疗技术备案情况的公示》。 一审查明的事实属实，二审予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，应当由患者一方举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。若医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的事实清楚，人民法院可以直接推定医疗机构存在过错。反之，则需要患者一方申请鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。本案中被上诉人市医院没有存在明显违反法律、行政法规、规章的行为，没有隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，没有证据证明其伪造、篡改或者销毁病历资料，不能据此推定医疗机构存在过错。医疗行为是一种极其复杂、极具专业性的活动，医护人员需要经过系统的、精密的学习和实践才能开展医疗行为；而患者个体有差异，针对不同的患者，同一种疾病可能有不同的治疗方案，同一种治疗方案也可能会出现不同的医疗结果，因此应由专门的鉴定机构来证明市医院在诊疗行为中是否存在过错、过错与患者死亡是否有因果关系以及原因力大小。就市医院诊疗行为是否存在过错、如有过错是否与钟某死亡结果存在因果关系、其参与度是多少等问题，经当事人申请，一审法院先后委托三家鉴定机构进行鉴定，市医院已经提供了病历资料进行鉴定，因患方原因没有做尸检，导致无法鉴定，在鉴定无法得出结论的情况下，患者一方要承担举证不能的不利后果。在没有鉴定意见的前提下，仅凭患者家属的个人分析，研究相关医学资料，无法达到其想要证明的“错误的诊疗方案”、“错误的手术及用药”、“错过最佳抢救时机”等目的，也不利于医方今后开展救治病人的医疗行为。 综上所述，上诉人彭祖繁、彭孙业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12137元，由上诉人彭祖繁、彭孙业负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 李德彬 审 判 员 张 敏 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 石柳军 书 记 员 陈千英