浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2241号上诉人（原审被告）：张超，男，1988年10月13日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：胡程海,浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑耀华，女，1966年9月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：杨安取,浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱诗雨,浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人张超因与被上诉人郑耀华民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张超上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由郑耀华承担。事实和理由：一、一审法院仅凭借款协议认定本案实际用资人系张超，要求张超承担还款责任有误。1.借款协议并非张超起草，不是张超的真实意思表示，其他客户经理邵彬彬等人为了撇清自身责任在同一时间逼迫张超签订多份协议，落款时间均为倒签，任瑜诉张超案件也可以证明该事实。张超已提供签字时的视频为证，结合董小妹案件中证人张某的证人证言，也提到当时是一群客户围着张超要求其在准备好的借款协议上签字，落款日期系打印，与实际签订日期不同。2.张超被胁迫签字时案外人许明辉在场，张超报警，南门派出所也找了案外人做谈话笔录，一审时张超请求法院调取许明辉的笔录，但一审法院不予调取，导致本案事实认定错误，一审程序违法。3.张超于2017年10月5日入职恒泰证券，系恒泰证券上海兰花路营业部客户经理，负责温州地区业务拓展，上级领导为陈禕杰，同事之一为恒泰证券客户经理邵彬彬。涉案借款协议实际借款人是陈禕杰客户许振华，陈禕杰将募集资金任务分配给恒泰证券各个地区的负责人，包括温州地区负责人张超，张超再分配给温州地区客户经理。一审庭审中，郑耀华承认其是与邵彬彬沟通，利息也是邵彬彬支付给她，账号秘码也是告知邵彬彬，包括后续股票亏损也是邵彬彬告诉她的。张超没有获得任何利益，其收到实际用资人转账的月1.5%利息后，便将该利息直接支付给邵彬彬，邵彬彬扣取0.3%的利息后将剩余1.2%利息支付给郑耀华，一审法院未审查该节事实，认定有误。4.郑耀华称账号是交给张超使用，张超未向其告知过账号使用情况，该陈述与事实不符。郑耀华是邵彬彬客户，张超作为恒泰证券公司员工完成上级指派的任务，后在账号使用过程中，张超也将从领导处获得的信息告知邵彬彬，由其告知客户，张超属于履行职务行为。二、本案应当由实际用资人许振华承担还款责任，恒泰证券也应当承担全部责任。陈禕杰、张超、邵彬彬等人作为恒泰证券员工，履行职务行为，与郑耀华进行配资操作违反了法律法规规定，违规操作情况已被中国证监会立案调查，中国证监会也对张超本人的违规操作予以认定并做出33号行政监管措施决定书。张超也已向中国证监会举报实际用资人的违法操盘行为，中国证监会已经立案，找过郑耀华谈话，2020年5月15日张超从中国证监会收到了行政处罚事先告知书，己经查明本案系恒泰证券涉嫌将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。2018年初余安义（恒泰证券交易部副总经理）通过上海盈沃投资管理有限公司恒泰证券子公司总经理杜东朝结识凤鸣同创北京资产管理有限公司董事长杜明艳，并安排陈禕杰与杜明艳对接具体业务，2018年2月深圳前海众恒智富资产管理有限公司实际控制人许振华向杜明艳提出借用证券账户并配资的需求，杜明艳便将此业务介绍给陈禕杰，为此陈禕杰指定下属张超与其共同负责具体工作，三人组建了微信群进行业务沟通；张超还介绍邵彬彬等人加入业务团队，以恒泰证券名义接洽客户。2018年3月-6月期间，张超团队为杜明艳介绍的账户借用业务陆续招揽了张静妙等36个恒泰证券客户账号，张超团队向客户推介账户借用业务时，以恒泰证券某资金项目为名，向客户说明配资买卖股票名称以及配资利率等条件，而非以其个人名义。由此可见，本案实际用资人是许振华，张超、陈禕杰等人作为恒泰证券的员工，以恒泰证券的名义对外承揽账户借用业务，由此产生的业务收入最终归属于恒泰证券，相关业务团队的行为应视为恒泰证券的单位行为，恒泰证券的行为涉嫌违反《证券公司监督管理条例》第28条第三款的规定，构成《证券公司监督管理条例》第79条所述的证券公司将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用行为。以上事实己经中国证监会多方调查取证予以查实。根据《证券法》第146条，张超等人的行为属于职务行为，应由恒泰证券承担全部责任。同时，本案实际用资人系许振华，也应当由其承担还款责任。三、一审法院不准许张超的调查取证申请，未调取关键证据，导致本案事实未查清。涉案实际用资人并非张超，中国证监会已经立案调查，张超已提供立案文书以及决定书等证据，张超申请法院调取陈禕杰等人的谈话笔录合法有据，一审法院不予调取，属于程序违法。同时，关于借款协议签字过程也有南门派出所所做的许明辉的笔录可以证明，但一审法院也不予调取，程序违法。郑耀华辩称：一、郑耀华与张超签订借款协议，并交付证券账户及账户的资金给张超使用，双方已成立借贷关系。张超借用证券账户及账户内的资金后，由他人使用账户及账户内的资金系借款后的处分行为，根据合同相对性原则，他人使用证券账户及资金而造成亏损的，应由张超自行向他人主张权利。张超仍应依据借款协议的约定承担赔偿或还款责任，张超主张由恒泰证券与许振华来承担本案还款责任并无法律依据。二、张超称受胁迫签订借款协议，该陈述不属实。借款协议由双方在2018年4月11日签订，郑耀华在一审中已提供证据及微信记录予以证实。从张超在一审提供的视频来看，即便张超在2018年7月6日签署借款协议给其他债权人时，表情正常，并非受到胁迫。三、郑耀华仅承认经邵彬彬认识了张超，并向张超出借证券账户及其他款项，但从未承认与邵彬彬沟通借款，并将密码告知邵彬彬。一审庭审中郑耀华称与张超签订了借款协议，将证券账户及资金出借给张超使用，并将密码告知张超。至于利息是邵彬彬转给案外人，再转给郑耀华，郑耀华对此不知情。且利息由谁支付并不能推翻张超向郑耀华借款的事实。四、一审程序合法。借款协议系张超与郑耀华签订，张超并无证据证明其在借款时已经告知郑耀华系履行职务行为。谈话笔录是否调取不影响本案双方当事人之间债权债务的认定，故一审法院未调取相关材料，并不违反程序。张超要求在庭审结束后补充提交利息流水，但已经超过举证期限，法院未予准许符合法律规定。郑耀华向一审法院起诉请求判令：一、张超偿付郑耀华借款本金1788568.21元以及利息（从2018年3月26日起至2018年7月17日止，以借款本金2800000元为基数，从2018年7月18日起至2018年9月20日止以借款本金1788869.11元为基数，从2018年9月21日起至债务履行完毕之日止以借款本金1788568.21元为基数，利息均按月利率1.2%计付）；二、本案诉讼费用由张超承担。一审法院认定事实：2018年3月26日，郑耀华作为甲方与张超作为乙方签订《借款协议》一份，合同主要约定：乙方向甲方借款280万元，借款期限1个月，自2018年3月26日起至2018年4月26日止（具体时间按双方资金转入证券账户时算起），并由乙方以银行转账方式将利息打给居间人，再由居间人扣除居间费后按借款金额的月息1.2%（即每月支付利息3.36万元）转账汇至甲方指定工商银行账户（户名郑耀华，账号6222××××6163），该笔借款280万元由甲方存入恒泰证券普通账户中以便授信开立融资证券账户，并以甲方提供证券账户作为质押账户，开户券商为恒泰证券，户名为郑耀华（普通证券账户号：20777629，信用证券账户号：38100130）。开立融资融券信用证券账户后，乙方以自有资金人民币200万元作为该借款的保证金，与甲方的借款280万元一并存入信用账户中，再向券商（恒泰证券）申请融资融券额度520万元整，此笔520万元的融资费用以及产生的利息等费用由乙方承担；借款期间，自借款金额发放后，上述质押账户的相关证件由甲方保管，由乙方全权负责该账户股票买卖交易的操作，甲方不得进行任何买卖操作；如遇本账户内总资产低于920万元，甲方有权立即卖出本账户内的所有股票，并修改登录和交易密码，合同争议由甲方所在地法院诉讼解决，等等。合同签订后的当日，郑耀华即按约定将280万元出借款项存入约定的证券账户，并将该证券账户交付张超使用。此前张超亦已将人民币200万元风险保证金转入该证券账户，张超亦于当天给付郑耀华首月利息33600元（其中有28800元通过居间人叶某的银行转账汇至郑耀华账户上）。此后，张超使用了郑耀华交付的证券账户和账户内的资金以及融资融券资金进行股票交易。张超分别于2018年4月26日、2018年5月30日通过居间人陈某的银行转账汇至郑耀华账户上各33600元，于2018年4月26日给付郑耀华利息33600元（其中有30800元通过居间人陈某的银行转账汇至郑耀华的账户上）。2018年7月13日，郑耀华发现自己证券账户内最后一支股票“欧浦智网”被卖出，账户余额为3718931.89元。2018年7月16日起，上述证券账户余额被证券公司划转用于直接偿还融资负债、利息、费用以及补缴股息红利。截至2018年7月17日止，郑耀华发现自己上述证券账户余额为1011130.89元，次日就将该账户内的余额转账取回。2018年9月21日，郑耀华从证券账户上收到张超转交的利息收入300.90元。此后，张超就再也没有还本付息，故引发了本案的纠纷，郑耀华诉至一审法院。庭审中，一审法院归纳诉辩双方争议焦点，认定如下：一、对涉案2018年3月26日《借款协议》的效力认定。张超认为：涉案《借款协议》是其在受胁迫下签订，并提供了2018年7月6日的光盘予以证明，应认定该协议为无效合同。郑耀华则认为：该光盘并非原始证据，该视频无法看出胁迫、威胁张超签字的情况。一审法院认为，该视频录制时间为2018年7月6日，郑耀华、张超签订合同的时间为3月26日，该视频与本案无关；且该视频也不能看出郑耀华、张超在签订合同和张超受胁迫签字的情形；再说《借款协议》均系张超或其下属拟好后，再给郑耀华签字，张超在自己事先拟好的合同上签字说受郑耀华胁迫所签不符合常理，且张超提供的证据不足以证明其受胁迫签字的事实，故对2018年3月26日的《借款协议》的真实性予以认定。为此，一审法院认为：场外配资业务主要是指一些Ｐ2Ｐ公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在本案中，郑耀华、张超于2018年3月26日签订合同名为《借款协议》，实为场外配资合同，其行为违反《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，依法认定合同无效。二、张超是否为借款人，如何处置无效合同的后续问题。张超则认为：其不是借款人，实际借款人为陈褘杰的融资方，并提供了银行支付凭证以及微信截图予以证明。郑耀华则认为：这些证据只能反映张超内部的经营管理情况，与郑耀华无关。一审法院认为：张超提供的支付凭证虽不能反映出郑耀华、张超之间直接款项往来的情况，但从这些款项支付凭证反映，张超本人款项往来也是经常借用他人账户操作，张超的上级管理人员陈褘杰也是借用他人账户操作，张超的下属人员也是借用他人账户操作，可见，在融资融券借贷关系中，汇款人、收款人与借款人、出借人并非一一对应，证券账户的实际操作人不一定系借款人，管理不规范，故不能单以交易凭证来认定借款关系。郑耀华将证券账户密码通过居间人告知张超后，涉案证券账户即开始融资融券证券买卖等实际操作，事后不久，张超即与郑耀华签订《借款协议》，可见，张超是确认向郑耀华借款的事实，至于张超将涉案证券账户资金给他人使用，也未告知过郑耀华，郑耀华也没有就涉案借款与他人签订过借款合同，因此，事后不管涉案证券账户资金由谁使用、操作，证券账户资金所有风险均应由张超承担。为此一审法院对张超系借款人身份予以确认。至于张超在诉讼中向一审法院调取张超、陈褘杰、余安义、杜明艳等人在中国证券监督管理委员会所作的调查笔录的申请，与本案无关联，不予准许。一审法院认为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。在本案中，郑耀华主张要求张超偿付郑耀华借款本金人民币1788568.21元以及2018年3月26日起按月利率1.2%计算利息的诉讼请求，经审查，郑耀华在借款时已扣除首月砍头利息33600元，实借金额为2766400元，因郑耀华、张超在本案中均有过错，应当各自承担相应的责任，除了借款本金予以支持外，对郑耀华主张的利息部分不予支持，扣除张超退还郑耀华资金1011130.89元，以及每月33600元的三个月利息合计100800元，最后一笔利息尾款300.90元，共计1112231.79元转为本金，张超尚欠郑耀华款项1654168.21元（2766400元-1011130.89元-100800元-300.90元=1654168.21元）应当予以返还。以上事实的认定有借款协议、融资融券账户对账单、资产负债情况、业务流水、借记卡账户银行流水明细、证券从业人员信息、光盘以及诉辩双方当事人的陈述等证据，并经法庭质证后予以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、张超于判决生效之日起三十日内返还郑耀华款项1654168.21元。二、驳回郑耀华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21883元，由郑耀华负担2195元，张超负担19688元。二审期间，张超向本院提交了以下证据：1.许振华与杜明艳聊天记录、蓝莹球与杜明艳的聊天记录，拟证明杜明艳帮助许振华做配资业务（包括欧浦智网）。2.陈禕杰与张超聊天记录，拟证明陈禕杰安排张超做瓯浦智网配资业务以及陈禕杰不仅安排欧浦智网配资，还安排其他股票配资业务。3.陈禕杰与张超聊天记录、恒泰证券员工微信群聊天记录、邵彬彬与张超聊天记录，拟证明（1）陈禕杰把欧浦智网股票的配资任务分配给张超，张超和邵彬彬、吴宇怀、翁智慧、陈弈颖一起操作配资，且邵彬彬介绍郑耀华进行配资并代为收取利息；（2）张超不是郑耀华资金使用人，郑耀华的资金及账户均是恒泰证券配资操作的单位行为；邵彬彬明知配资业务，仍然介绍郑耀华进行股票配资；（3）郑耀华的配资行为与张超无关。4.配资客户明细表，拟证明包括郑耀华在内，恒泰证券进行配资的客户多达30多人。5.《中国证监会调查通知书》《中国证监会行政监管措施决定书》《中国证监会行政处罚事先告知书》《机构监管情况通报》，拟证明本案属于证券违规操作行为，已经被中国证监会立案调查，张超因此被采取行政监督管理措施；证监会已经查明本案事实许振华是通过恒泰证券公司的违规操作，获取客户资金（包括郑耀华的资金）；证监会已经查明案涉资金并非系张超个人名义所借；证监会对恒泰证券于2018年1月至2019年3月的“违规出借客户账户与资金，为资金需求方提供非法配资等行为”系单位行为，并进行处罚；张超主动举报并提供线索，被证监会认定为“吹哨人”身份。6.张超与邵彬彬的聊天记录，拟证明邵彬彬是按照1.5%收取利息。7.张超与郑耀华的聊天记录，拟证明郑耀华的出借资金来源为银行贷款，其出借的行为涉嫌高利转贷。郑耀华认为：对证据1、2、3的真实性无法确认，缺少原始记录的载体，对关联性有异议，不能证明郑耀华知晓张超系履行职务。郑耀华将证券账户及资金出借给张超，应由张超承担还款责任。对证据4的真实性无法确认，没有单位盖章，且该证据与本案无关。证据1-4在一审中未提交，不属于二审新证据。对证据5中的《中国证监会调查通知书》真实性没有异议，关联性有异议。本案属借贷纠纷，证监会调查与本案借贷纠纷的审理没有关联。对《中国证监会的行政监管措施决定书》的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联，不影响本案借贷关系。对《中国证监会行政处罚事先告知书》的合法性及关联性有异议，该告知书并非一份生效文书，其认定的相关事实，以及对相关行为的定性存在更改、撤销的可能性。另外，该告知书认定张超系职务行为，这是对借款之后张超与恒泰证券之间关系的认定，郑耀华对此不知情。郑耀华仍有权依据借款协议的约定向张超主张权利。若张超的行为属于职务行为，其可以在承担本案债务之后向恒泰证券主张相关权利。另外，至于民事法律上的性质应当由人民法院或者仲裁机构予以认定，行政机关并无权利对民事行为作出界定，即便作出界定，也不能作为人民法院审理民事纠纷的依据。对《机构监管情况通报》的真实性无法确认，张超未提供该证据原件。证据6不属于二审新证据，张超未提供原始载体，真实性无法确认。即便该记录真实，也与本案借款无关。对证据7的真实性没有异议，但不属于二审新证据，张超未在一审中提交，应承担举证不能的不利后果。郑耀华在该微信记录中称“原始贷款利息的差价来补贴家用的”，是因为借款无法追回，故以利息补差为由要求张超尽快还款。实际上该款项并非是贷款所得。本院认为，证据1、2、3、5、6系张超团队内部操作及管理的相关情况，对外不影响张超作为本案场外配资中用资人主体的认定，故与本案不存在直接关联；证据4与本案无关；证据7缺乏相应证据印证，不足以证明其待证事实。因此，本院对张超提交的上述证据均不予采信。二审期间，郑耀华未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案还款责任是否应由张超承担的争议，张超上诉称《借款协议》系受胁迫而签订，非其真实意思表示，但并未提供充分有效的证据证实该主张，故本院对张超的该上诉主张不予支持，《借款协议》的真实性应予认定。郑耀华已根据双方约定将款项存入指定的证券账户，并将该证券账户交付张超使用，张超据此应承担还款责任。张超上诉认为其系作为恒泰证券公司员工履行职务行为，实际借款人为许振华，但其提供的证据不足以证实其主张，根据合同相对性原则，郑耀华系与张超签订《借款协议》，故一审法院认定张超为借款人并无不当，张超与恒泰证券公司及其相关人员的内部经营操作关系可另案处理，但并不影响其作为本案合同主体的认定。因此本院对张超的该上诉理由亦不予采纳，对其主张应由许振华及恒泰证券公司承担还款责任不予支持。关于一审法院是否存在程序违法的争议，一审期间张超申请调取中国证监会对陈禕杰等人的谈话笔录、温州市公安局鹿城区分局大南派出所对许明辉的笔录，一审法院已依法开具调查令交予张超方律师，其未调取成功。鉴于该些笔录不影响本案审理结果，故一审法院最终未予准许调取在程序上并无不当，张超上诉认为一审程序违法，本院亦不予支持。综上，张超上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19688元，由张超负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 胡淑丽二〇二〇年八月二十日法官助理 徐晓文代书记员 徐健磊