江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏05刑终202号抗诉机关（原公诉机关）常熟市人民检察院。原审被告人李永军，男，1997年9月26日生，汉族，农民，住安徽省六安市裕安区。2019年1月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。指定辩护人王明星，江苏公大律师事务所律师。常熟市人民法院审理常熟市人民检察院指控原审被告人李永军犯诈骗罪一案，于2019年11月14日作出了(2019)苏0581刑初1529号刑事判决。一审宣判后，常熟市人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员张飞出庭支持抗诉，原审被告人李永军及其辩护人王明星到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定:2018年6月至2019年1月间，李永军伙同梁某(另案处理)经预谋后，时分时合，通过在汽车销售网络平台给买家报价，以购买车辆需要定金为由，加微信收取定金后拉黑被害人的手段，骗取被害人何某、刘某、崔某等人共计人民币43989元。其中被告人李永军参与作案24起，诈骗金额共计人民币43989元。具体分述如下：1.被告人李永军于2018年6月20日，采用上述同样方式，共计骗取被害人何某人民币2000元。2.被告人李永军于2018年6月24日，采用上述同样方式，骗取被害人刘某人民币2000元。3.被告人李永军于2018年6月24日，采用上述同样方式，骗取被害人崔某人民币1000元。4.被告人李永军于2018年6月25日，采用上述同样方式，骗取被害人郭勇军人民币2989元。5.被告人李永军于2018年7月3日，采用上述同样方式，共计骗取被害人陈某人民币2300元。6.被告人李永军于2018年8月3日，采用上述同样方式，骗取被害人王某人民币500元。7.被告人李永军于2018年8月13日，采用上述同样方式，骗取被害人张某甲人民币1200元。8.被告人李永军伙同梁某于2018年8月27日，采用上述同样方式，共同骗取被害人陆某人民币1500元。9.被告人李永军于2018年8月27日，采用上述同样方式，骗取被害人黄某人民币1500元。10.被告人李永军伙同梁某于2018年8月29日，采用上述同样方式，共同骗取被害人覃某人民币2000元。11.被告人李永军于2018年8月30日，采用上述同样方式，骗取被害人廖某人民币1500元。12.被告人李永军于2018年9月5日，采用上述同样方式，骗取被害人俞某人民币2000元。13.被告人李永军伙同梁某于2018年9月8日，采用上述同样方式，共同骗取被害人孙某人民币2000元。14.被告人李永军于2018年9月23日，采用上述同样方式，骗取被害人赵某人民币2300元。15.被告人李永军于2018年9月26日，采用上述同样方式，骗取被害人邹某人民币500元。16.被告人李永军于2018年12月23日，采用上述同样方式，骗取被害人张某乙人民币2000元。17.被告人李永军伙同梁某于2018年12月24日，采用上述同样方式，共同骗取被害人李某甲人民币2000元。18.被告人李永军于2019年1月2日，采用上述同样方式，骗取被害人皮某人民币2500元。19.被告人李永军伙同梁某于2019年1月2日，采用上述同样方式，共同骗取被害人周某人民币2000元。20.被告人李永军于2019年1月3日、1月5日，采用上述同样方式，共计骗取被害人胡某人民币1700元。21.被告人李永军于2019年1月4日，采用上述同样方式，骗取被害人沈某人民币2500元。22.被告人李永军伙同梁某于2019年1月8日，采用上述同样方式，共同骗取被害人万某人民币2500元。23.被告人李永军于2019年1月8日，采用上述同样方式，骗取被害人徐某人民币1000元。24.被告人李永军于2019年1月10日，采用上述同样方式，骗取被害人李某乙人民币2500元。2019年1月28日10时许，公安机关在安徽省六安市金安区碧桂园B区96幢二单元1805室将被告人李永军抓获。案发后，被告人李永军亲属代其退出赃款5000元，公安机关发还李某乙人民币2500元、徐某人民币1000元，徐某对被告人李永军表示谅解，余款1500元暂扣于常熟市公安局。梁某(另案处理)赔偿被害人陆某人民币1500元。审理过程中，被告人李永军的亲属代其退出余款37489元，暂扣于常熟市人民法院。上述事实有被害人叶某、沈某、刘某、陈某、陆某、覃某、孙某、李某甲、周某、胡某、李某乙的陈述笔录，证人梁某、戈某的证言笔录，常熟市公安局提取笔录、电子物证检查笔录、搜查笔录、照片微信截图、转账记录，扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、通话记录，谅解书，前科劣迹情况说明，抓获经过、发破案经过，人口信息，被告人李永军的供述等证据证实。原审人民法院认为，被告人李永军以非法占有为目的，单独或伙同他人，利用信息网络，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，多次诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当依法予以惩处。被告人李永军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李永军亲属代其作了经济赔偿并取得部分被害人谅解，均可以酌情从轻处罚。被告人李永军当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处原审被告人李永军有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；暂扣于常熟市公安局的赃款一千五百元、暂扣于常熟市人民法院的赃款三万七千四百八十九元，发还相关被害人。抗诉机关抗诉认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值人民币三万元以上应认定为数额巨大，依法应处三年以上有期徒刑。本案原审被告人李永军单独实施诈骗骗得人民币31989元，无法定减轻处罚情节；伙同他人共同诈骗得款人民币12000元，系从犯。根据李永军的犯罪事实和情节，依法应处三年以上有期徒刑。原审判决将李永军在共同犯罪中的从犯情节作为全案减轻处罚情节考虑，判处原审被告人李永军有期徒刑两年属于适用法律错误，依法应判处原审被告人李永军三年以上有期徒刑，并处罚金。江苏省苏州市人民检察院支持常熟市人民检察院的抗诉意见。原审被告人李永军对抗诉意见不持异议。辩护人认为李永军系初犯，认罪态度好，积极赔偿被害人损失，在共同犯罪中系从犯。原审法院本着教育与惩罚相结合的原则对原审被告人李永军判处有期徒刑两年，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。二审经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且原审判决认定的所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，原审被告人李永军以非法占有为目的，单独或伙同他人，利用信息网络，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，多次诈骗公私财物，其行为已构成诈骗罪，其中原审被告人李永军单独实施诈骗骗得人民币31989元，属于数额巨大，依法应处三年以上有期徒刑。原审被告人李永军伙同梁某共同诈骗他人人民币12000元，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。虽然原审被告人李永军具有当庭自愿认罪，亲属代其退赃并取得部分被害人谅解等酌情从轻处罚情节，但总体量刑应判处三年以上有期徒刑，并处罚金，原审判决对原审被告人李永军适用刑罚不当，应予纠正。检察机关的抗诉意见成立，应予支持，辩护人请求驳回抗诉、维持原判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持常熟市人民法院(2019)苏0581刑初1529号刑事判决的第二项，即暂扣于常熟市公安局的赃款一千五百元、暂扣于常熟市人民法院的赃款三万七千四百八十九元，发还相关被害人。二、撤销常熟市人民法院(2019)苏0581刑初1529号刑事判决的第一项，即被告人李永军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。三、原审被告人李永军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2022年7月27日止。)本判决为终审判决。审判长  陈羚麒审判员  赵园园审判员  纪长波二〇二〇年八月十日书记员  倪 艳