四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终314号 上诉人（原审被告）：四川味在小龙坎餐饮管理有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区锦城大道666号4栋16楼9号。 法定代表人：李建新，总经理。 委托诉讼代理人：罗鋆，四川凡高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。 法定代表人：苏堡升，总经理。 委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所。 委托诉讼代理人：杨光红，北京市中伦文德（成都）律师事务所。 上诉人四川味在小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称味在小龙坎公司）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。 味在小龙坎公司上诉请求：1.撤销成都市中级人民法院（2018）川01民初2633号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由仁众管理公司承担。主要事实和理由：一、味在小龙坎公司使用“味在小龙坎”的行为并不构成侵犯“小龍坎”商标的行为。1.味在小龙坎公司使用“味在小龙坎”字样与自己合法登记的字号一致，没有突出使用小龙坎字样；2.“味在小龙坎”与“小龍坎”商标在字面意思、字数、读音方面均有明显区别，不构成近似，不会造成混淆和误认。同时，很多火锅店名称是在小龙坎前或后加相关文字，均取得了商标注册证，如巴人小龙坎、小龙坎大龙、小龙坎老火等，均不构成对“小龍坎”商标的侵权，味在小龙坎公司的名称“味在小龙坎”和前述商标的性质是一样的，不能当然认定侵犯仁众管理公司的商标权。二、味在小龙坎公司不构成不正当竞争。1.味在小龙坎公司在网站里宣传的相关荣誉并非仁众管理公司独家享有，不会导致相关公众误解；2.四川注册的带有小龙坎字样的经营主体有200余家，均在使用，宣传行为均是根据自己的特色，与仁众管理公司存在明显差异；3.味在小龙坎公司与仁众管理公司的网站风格、排版、设计等均不一致，品牌介绍也不同。三、味在小龙坎公司的经营行为并没有给仁众管理公司造成实际损失，不应当向仁众管理公司进行赔偿，即便味在小龙坎公司在经营行为中有不当之处，一审判决确定的赔偿金额也严重偏高。 仁众管理公司没有提交答辩意见。 仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判决味在小龙坎公司立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为，删除所有带有“小龙坎”字样的宣传内容，停止与“小龙坎”相关的许可加盟和运营管理行为；2.判决味在小龙坎公司停止使用含有“小龙坎”字样的企业名称并变更企业名称，变更之后的企业名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的字样；3.判决味在小龙坎公司在《华西都市报》《成都商报》上刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响；4.判决味在小龙坎公司赔偿仁众管理公司经济损失500万元及维权支出的合理开支3万元。 一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。 一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，注册公告日期2017年12月21日，仁众管理公司陈述已将上述商标授权案外人成都小龙坎公司以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。 仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的小龍坎火锅直营门店数量为12家，均位于成都市范围内。同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截至2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。 成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚曾在该档节目中对小龙坎火锅店的品牌运营情况等予以解说；且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网站上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年10月。此外，通过在iask.sina.com.cn的网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台食不可挡栏目’小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者“杨杰雄”“时间为2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。 成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；于2018年1月签约，约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。 自开业经营以来“小龍坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2016成都餐饮十大发展潜力火锅、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017成都十大网红美食；2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017成都味蕾风云榜商户，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017最具人气新锐品牌，中国饭店协会授予的2017中国火锅品牌50强企业；四川省火锅协会2017年5月授予的最具品牌价值奖等多项荣誉奖牌等荣誉。 二、被控侵权行为相关情况 味在小龙坎公司系有限责任公司，成立于2017年9月13日，注册资本100万元，经营范围为餐饮企业管理（不含餐饮）、食品经营等。 2018年7月17日，仁众管理公司的委托代理人周福超在四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）公证员余某、公证人员郑某的监督下，使用律政公证处电脑进行互联网证据保全，律政公证处为此次证据保全过程出具（2018）川律公证内民字第60126号公证书，根据公证书记载及所附网页截屏打印件显示，通过国家工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询，网址为××／的网站（以下简称涉案网站）主办单位为味在小龙坎公司，备案／许可证号为：蜀ＩＣＰ备17038679号，网站负责人姓名：李建新，审核通过时间2017年11月15日。该网站首页左上方有“味在小龍坎”图文标识，其中“小龍坎”字样大于“味在”字样，位于图文标识右侧有字体大小一致的“味在小龙坎”文字。首页下方有华润二十四城店的外观照片及地址和电话，照片显示店招为“味在小龙坎老火锅”。网站页面载明“四川味在小龙坎餐饮管理有限公司是一家集餐饮品牌管理、火锅底料研发、产品加工配送、运营策划、管理咨询及连锁加盟等多元化连锁餐饮管理公司。发展至今，［味在小龙坎］老火锅以纯正口味闻名四方，得到广大食客的高度认可和赞许……”;网站“门店信息”部分载明直营门店：华润二十四城店、李家沱店、优品道店、双楠店、太升南路店、西河店、西安北路店、八里庄店、大邑店、中和店、新津店、白河路店、城北下街店、苏坡立交店、双荆店、永陵店、西环广场店、青羊北路店、ＳＭ广场店、玉林店、北门大桥店、抚琴西路店、龙潭寺店；全球门店：河南信阳店、江苏射阳、江西鹰潭、云南昆明旗舰店、雷波店、泸州合江、齐齐哈尔店、西藏昌都店、河南郑州店、河北保定店、贵州都匀店、都江堰店、深圳一店、鄂尔多斯店、安岳店、广元苍溪店、广元金橄榄广场店、广元翡翠店、阆中店、绵阳店、广安店、甘孜店、山东齐河县店、南京店、苏州吴江店、新疆和田店、苏州丰隆店、苏州台家店、苏州相城店、苏州平江店、苏州常熟店、齐齐哈尔克山店、新疆石河子店、青海贵德店、福州市台江店、河南渑池店、福建泉州店、阆中二店、中江店、马来西亚吉隆坡店、长沙麓山店、河南新乡店；同时网站页面有部分店铺的照片展示页面。网站“加盟”板块对加盟条件、加盟流程、加盟支持进行了说明，其中加盟条件中载明“认可味在小龙坎品牌形象、经营模式和加盟政策，愿意参加总部的培训和接受总部的各项管理……自觉维护‘味在小龙坎’品牌形象，不得借‘味在小龙坎’品牌效应损害消费者利益”，加盟流程中载明“……6.签订正式的特许加盟合同，7.开店计划、装修设计进行……”，加盟支持中载明包括品牌支持、人力资源支持、配送支持等。“诚聘英才”板块有“味在小龙坎招聘招商经理，地址成都总部；味在小龙坎招聘前厅经理，地址成都（外派为全国）；味在小龙坎招聘厨师长，地址成都（外派为全国）”。网站“加盟动态”板块有“2018.5.11河南新乡店签约成功”“2018.4.9西藏林芝店签约成功”“2018.3.15河南郑州签约成功”“2018.3.13贵州都匀签约成功”“2018.3.12河北保定签约成功”“2018.1.26福建泉州店签约成功”“2017.12.12华润二十四城店签约成功”“2017.12.8李家沱店签约成功”“2017.12.6广东省代理商签约成功”“2017.12.2新疆石河子签约成功”“2017.11.30青海贵德店签约成功”“2017.11.9成都望平街店签约成功”“2017.11.16吉林长春店签约成功”“2017.11.5新疆和田店签约成功”“2017.11.5河南信阳店签约成功”的信息及相应照片；网站页面多处载明加盟热线电话号码：400-000-1717；网站“公司简介”部分载明：“四川味在小龙坎餐饮管理有限公司专业打造以火锅经营为主，集原料生产，产品开发，物流配送，管理咨询、教学培训、连锁加盟、品牌营运为一体的大型餐饮企业。2014年第一家味在小龙坎成都双流北城下街店诞生，2015年（白河路店）（动物园店）（锦绣华都店）（抚琴店）陆续登陆成都市场。2016年（初露锋芒）——2017年已在成都市区开启味在小龙坎火锅店24家，省内及国内外各加盟店也蒸蒸日上。短短数年发展直营店、联营店、加盟店、托管店、技术合作店已有近百家，结合集团公司旗下各大品牌已有门店800多家。国内分布于四川、江苏、甘肃、辽宁、云南、西安、江西、陕西、黑龙江、湖南、山东、苏州、温州、河北、北京、上海、天津、深圳、厦门、贵州、新疆、合肥、太原、长春、西宁、拉萨等各大省级、市级、县级城市，国外主要分布于马来西亚、澳大利亚、美国、日本、新加坡等国家”；网站“品牌荣誉”部分展示了“ＣＣＴＶ中国企业家联合成长计划”“中国火锅名店”“大众点评2014年度最佳餐厅”“2015成都火锅文化节成都十大最红火锅”四块奖牌。一审庭审中味在小龙坎公司认可涉案网站由其运营管理。 2017年8月26日，味在小龙坎公司（甲方）与案外人刘飞武（乙方）签订“味在小龙坎老火锅技术合作合同”，该合同第1.1条约定甲方将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可乙方在一定范围内有偿使用，乙方自愿接受甲方的授权并按合同的规定，在甲方统一的经营模式下从事规定范围的经营活动，并向甲方支付相应的费用；3.1条约定甲方授权乙方在市场上绵阳市涪城区金菊街27号开办经营店壹家；3.2条约定经营项目：味在小龙坎老火锅店；3.4条约定授权经营期限为2017年8月26日起2022年8月25日止共5年；4.1条约定乙方在签订合作合同的同时向甲方一次性支付60000元技术合作费用；6.1条约定乙方不得将甲方授权提供使用的品牌标识、专有技术、经营模式、设计装修风格转让给他人使用，不得更改、污损甲方的标示、招牌、徽匾等。随后案外人刘飞武于2017年9月4日登记注册名为“绵阳市涪城区金鑫小龙坎老火锅”的个体工商户，并与仁众管理公司发生商标权侵权纠纷案件，由四川省绵阳市中级人民法院受理，案号为（2018）川07民初212号。 仁众管理公司还主张在另案诉讼中，通过公证取证方式取得四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第11899号、11900号公证书（取证时间为2017年11月17日）记载的位于四川省成都市金牛区的火锅店铺，使用有“小龍坎”“小龙坎”字样标识等，而该两家店铺根据公证书记载的地址、联系电话与前述××／网站页面“门店信息”栏目中所展示的“抚琴西路店”“龙潭寺店”的地址及电话一致。 一审另查明，仁众管理公司为包括本案在内的公证取证行为一共支付律政公证处公证费4000元，在本案中主张1000元；并且为制止本案被诉侵权行为与北京市中伦文德（成都）律师事务所签订了委托代理合同，合同中约定律师费20000元。 一审法院认为，仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。本案的争议焦点在于：1.味在小龙坎公司是否实施了被诉侵权行为。2.味在小龙坎公司的行为是否构成商标侵权及虚假宣传。3.民事责任的承担。现分别评判和认定如下： 关于味在小龙坎公司是否实施了被诉侵权行为 味在小龙坎公司在庭审中认可涉案网站由其运营管理，故上述网站的行为可以认定为味在小龙坎公司的行为。涉案网站上明确载明味在小龙坎公司运营管理的火锅店铺，包括其拥有的直营店，故一审法院对味在小龙坎公司关于没有直营店的抗辩主张不予支持。味在小龙坎公司还辩称其没有进行品牌加盟，实际是技术合作关系，仅仅提供原材料，没有许可品牌。对此，一审法院认为，根据味在小龙坎公司与案外人签订的合同显示，味在小龙坎公司会为授权经营店提供品牌标识、专有技术、经营模式、设计装修风格等，并要求在味在小龙坎公司统一的经营模式下从事经营活动，以及涉案网站中展示的品牌加盟、店铺运营等信息，能够证明味在小龙坎公司实施品牌加盟运营管理的事实，故味在小龙坎公司的前述辩称与查明事实不符，一审法院不予支持。综上，一审法院对味在小龙坎公司关于其未实施被诉侵权行为的主张不予支持。 关于味在小龙坎公司是否构成商标侵权及虚假宣传 关于商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，味在小龙坎公司从事火锅餐饮店经营，与涉案商标核准使用的餐厅餐馆属于相同服务，而其通过运营网站提供相关品牌火锅店店铺的加盟运营管理服务，与涉案商标核准使用的餐厅餐馆，在消费类别、消费对象等方面均存在关联性，故两者属于类似服务。味在小龙坎公司在其直营店的店招上使用“味在小龙坎”标识、在其运营的网站上使用“味在小龙坎”字样及“味在小龍坎”图文标识，且以加盟的方式许可他人开设火锅店铺使用被控侵权标识，上述行为均系商标性使用行为。商标的使用，主要在于区分和识别商品或服务的来源。味在小龙坎公司使用的“味在小龍坎”图文标识，竖向排列的“小龍坎”在字体、字形、大小上均明显区别于“味在”两个字，一般消费者更容易注意到更大的“小龍坎”三个字，属于将“小龍坎”突出使用，将该标识与涉案商标相比，读音、字形、含义均相同，排列方式并无实质差异，故该标识与涉案商标近似。味在小龙坎公司使用的“味在小龙坎”虽然该字样中“龙”与涉案商标中的“龍”字形不一致，且“味在小龙坎”与仁众管理公司享有权利的注册商标在字型或字数、呼叫方式上有所区别，但两者标识字样中“小龙坎”文字的读音、含义、排列使用方式等并无实质性差异，在考虑“小龍坎”注册商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在火锅餐饮领域中具有一定的影响力和美誉度的情况下，普通消费者在对文字字样予以识别的过程中，极易认为被控侵权标识与涉案注册商标之间有关火锅餐饮服务的提供存在特定联系或关联关系，从而造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故上述标识亦与涉案商标构成近似。因此，味在小龙坎公司上述未经许可的使用行为，属于侵犯第18096479号注册商标专用权的行为。对味在小龙坎公司的相反主张，则不予支持。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，味在小龙坎公司作为登记在后的经营火锅餐饮的市场主体，应当知道在先的“小龍坎”商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，但其并未合理尊重他人在先权利，反而将“小龙坎”作为企业名称字号加以登记并开设直营店及进行许可加盟，突出使用被诉标识，用于识别服务来源，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆误认，故上述行为亦属于侵犯涉案商标专用权的行为。一审法院对于仁众管理公司关于味在小龙坎公司登记注册字号并突出使用的行为构成商标侵权的主张，予以支持；对于味在小龙坎公司的相反主张，不予支持。 至于味在小龙坎公司在一审庭审中抗辩主张，涉案商标公告时间晚于其公司注册成立时间，则涉嫌侵权的起算日期应当从授权公告日即2017年12月21日起算，依据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款之规定，仁众管理公司主张味在小龙坎公司不能使用“味在小龙坎”或者带有“小龙坎”字样名称，缺乏法律依据。一审法院认为，涉案商标于2015年10月19日申请注册，公告日期2017年12月21日，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算，自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或类似商品上使用该商标相同或近似标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。上述法律规定，并未否定商标注册有效期内，权利人对涉案商标享有专用权，即使仁众管理公司无权追究味在小龙坎公司自2017年6月21日至2017年12月21日期间，在相同或类似商品上使用与涉案商标相同或近似标志的侵权责任，但本案中，味在小龙坎公司的被诉侵权行为处于持续状态，且持续至涉案商标注册公告日之后，因此，上述持续至注册公告日之后的行为应当予以评价并据此认定是否构成侵权及是否承担责任，故味在小龙坎公司的上述抗辩主张，不符合上述法律规定的不具有追溯力的情形，不能成立，一审法院不予支持。 关于虚假宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，仁众管理公司主张味在小龙坎公司在经营活动中宣称使用属于仁众管理公司所获得的荣誉属于虚假宣传，对此，一审法院认为，本案中味在小龙坎公司并无证据表明就其网站宣传的“大众点评2014年度最佳餐厅、2015成都火锅文化节成都十大最红火锅”荣誉存在获奖的客观事实，同时，仁众管理公司提交的证据能够反映出其小龙坎火锅品牌先后获得“大众点评2014年度最佳餐厅”“2015成都火锅文化节成都十大最红火锅”等荣誉，故味在小龙坎公司的前述宣传极易导致相关公众的误解，致使相关公众在获取公司信息时做出错误的评价。故味在小龙坎公司在经营活动中使用的前述宣传用语属于虚假宣传的不正当竞争行为，一审法院对仁众管理公司关于味在小龙坎公司构成不正当竞争行为的诉请主张，予以支持；对于味在小龙坎公司的相反主张，不予支持。 三、味在小龙坎公司应承担的责任 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，味在小龙坎公司侵犯了仁众管理公司享有的第18096479号注册商标专用权且构成虚假宣传的不正当竞争行为，应就其侵权行为，承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的民事责任。 就停止侵权而言，味在小龙坎公司应停止在其运营的门店、网站上使用与涉案商标相同或近似的标识，停止在加盟许可经营活动中使用与涉案商标相同或近似的标识，并且停止在商业宣传中使用不实表述进行虚假宣传。仁众管理公司主张味在小龙坎公司还应当停止使用含有“小龙坎”字样的企业名称并变更企业名称，变更之后的企业名称不得含有与“小龙坎”相同或者近似的文字。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。虽然味在小龙坎公司的企业字号名称系其依法登记，但即使规范使用亦不可避免的造成相关公众的混淆误认，故一审法院对于仁众管理公司要求味在小龙坎公司停止在企业名称中使用“小龙坎”字号、变更企业名称的诉请，予以支持，对于味在小龙坎公司的相反主张则不予支持。 仁众管理公司还主张味在小龙坎公司应承担刊登声明、消除影响的民事责任，虽本案属于财产性权利遭到损害引起的纠纷，但味在小龙坎公司通过网站大量使用被诉侵权标识，并且在全国范围内宣传推广味在小龙坎火锅加盟，给仁众管理公司基于涉案商标享有的商誉造成了较大损害。因此，一审法院酌情确定味在小龙坎公司在《成都商报》上刊登声明，消除影响。 就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明味在小龙坎公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及味在小龙坎公司实施侵权行为的主观状态、其网站内容中公布的加盟费及其构成，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考味在小龙坎公司加盟合同中约定一次性缴纳费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为260万元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2633号判决：一、味在小龙坎公司自判决生效之日起，立即停止侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标，即停止在其经营的店铺中使用与第18096479号商标相同或近似的标识，停止在其运营的网站上使用与第18096479号商标相同或近似的标识，并停止在加盟许可经营活动中使用与第18096479号商标相同或近似的标识；二、味在小龙坎公司自判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“小龙坎”字号，并于判决生效之日起十五日内办理企业名称变更手续；三、味在小龙坎公司自判决生效之日起立即停止在商业宣传中使用“大众点评2014年度最佳餐厅、2015成都火锅文化节成都十大最红火锅”的表述进行虚假宣传的不正当竞争行为；四、味在小龙坎公司自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计260万元；五、味在小龙坎公司于判决生效之日起三十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审核），以消除影响；逾期不履行的，仁众管理公司可申请一审法院刊登本判决书的主要内容，费用由味在小龙坎公司承担；六、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。如味在小龙坎公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47010元，由仁众管理公司负担7010元，味在小龙坎公司负担40000元。 二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.味在小龙坎公司的被控侵权行为是否构成商标侵权。2.味在小龙坎公司是否存在虚假宣传的不正当竞争行为。3.若侵权成立，味在小龙坎公司应承担的民事责任。 一、关于味在小龙坎公司的被控侵权行为是否构成商标侵权的问题。味在小龙坎公司上诉称，其使用“味在小龙坎”字样与自己合法登记的字号一致，没有突出使用“小龍坎”字样。对此，本院认为，根据一审查明的事实，味在小龙坎公司在其网站上使用了“味在小龍坎”图文标识，其中“小龍坎”字样为竖向排列，且明显大于“味在”字样，同时，“小龍坎”字样在字体、字形上亦明显区别于“味在”两个字，一般消费者更容易注意到更大的“小龍坎”三个字，属于将“小龍坎”突出使用，故味在小龙坎公司关于其没有突出使用“小龍坎”字样的主张与查明的事实不符。味在小龙坎公司上诉还认为，“味在小龙坎”标识在“小龙坎”前加了文字，与“小龍坎”商标有明显区别，不构成近似，其他在“小龙坎”前或后加相关文字的商标也获得了注册，故不能认定味在小龙坎公司构成商标侵权。对此，本院认为，不论是味在小龙坎公司的企业字号还是其他主体获得的与“小龙坎”相关的注册商标，均应当正当、规范使用，不得侵犯他人的在先权利。从一审法院查明的事实看，味在小龙坎公司系登记在后的经营火锅餐饮的市场主体，其应当知道在先的“小龍坎”商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，但其并未合理尊重他人在先权利，反而将“小龙坎”作为企业名称字号加以登记并开设直营店及进行许可加盟，突出使用被诉标识，其使用的“味在小龍坎”图文标识中“小龍坎”字样与仁众管理公司的注册商标相比对，两者的读音、字形、含义均一致，排列方式并无实质差异，故构成近似。同时，味在小龙坎公司使用的“味在小龙坎”虽然与仁众管理公司享有权利的注册商标在字型或字数、呼叫方式上有所区别，但两者标识字样中“小龙坎”文字的读音、含义、排列使用方式等并无实质性差异，考虑到“小龍坎”注册商标在火锅餐饮领域中已经具有较为广泛的知名度和美誉度，普通消费者极易认为被控侵权标识与涉案注册商标之间有关火锅餐饮服务的提供存在特定联系或关联关系，从而造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故上述标识亦与涉案商标构成近似。因此，味在小龙坎公司主张其不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于味在小龙坎公司是否存在虚假宣传的不正当竞争行为的问题。味在小龙坎公司上诉称，其在网站里宣传的相关荣誉并非仁众管理公司独家享有，不会导致相关公众误解，其品牌和宣传行为有自己的特色，与仁众管理公司存在明显差异，不构成不正当竞争。对此，本院认为，根据一审法院查明的事实，味在小龙坎公司在其网站“品牌荣誉”部分展示了“大众点评2014年度最佳餐厅”“2015成都火锅文化节成都十大最红火锅”奖牌，但其并未提供获得上述荣誉的相关证据，而仁众管理公司则提交了小龙坎火锅品牌先后获得上述奖项的证据，且以上奖项内容均指向具体的餐饮主体或品牌，并非针对某类产品或地域的荣誉，故味在小龙坎公司主张上述荣誉并非仁众管理公司独家享有的上诉理由不能成立。味在小龙坎公司将仁众管理公司品牌取得的荣誉作为自己的荣誉在网站上宣传，极易导致相关公众对其品牌及其与仁众管理公司之间的关系产生误解，不当取得交易机会，其行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。因此，味在小龙坎公司主张其不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于味在小龙坎公司应承担的民事责任的问题。味在小龙坎公司上诉称，其经营行为并没有给仁众管理公司造成实际损失，不应当向仁众管理公司进行赔偿，即便其在经营行为中有不当之处，一审判决确定的赔偿金额也严重偏高。对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明味在小龙坎公司侵权所得利润，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及味在小龙坎公司实施侵权行为的主观状态、其网站内容中公布的加盟费及其构成，同时考虑仁众管理公司为制止侵权行为所产生的合理开支，并参考味在小龙坎公司加盟合同中约定一次性缴纳费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为260万元，并无不当。 综上，味在小龙坎公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人四川味在小龙坎餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  陈 洪 审判员  张天天 二〇二〇年八月二十六日 书记员  赵文文