文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝03刑终68号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘崇胜，绰号刘三，男，1966年10月10日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因犯盗窃罪、破坏电力设备罪，1991年9月被判处有期徒刑五年，于1995年3月24日刑满释放；因犯故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，于2000年1月被判处有期徒刑九年，2005年10月24日刑满释放；因非法携带管制刀具，2018年12月28日被行政拘留五日。因本案，于2018年12月27日被抓获，同月30日被刑事拘留，2019年1月29日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人李燕平，重庆光贤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁朝廷，绰号小排骨，男，1983年10月25日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民，住重庆市涪陵区。因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2002年4月被判处有期徒刑五年六个月，2006年3月25日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪，于2012年3月被判处有期徒刑八个月，2012年8月2日刑满释放；因吸食毒品，于2015年被行政拘留十五日；因吸食毒品，于2018年10月被强制隔离戒毒二年。因本案，于2019年3月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。指定辩护人陈浩，重庆佳士律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高仕伟，男，1989年2月13日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。曾因吸食毒品，于2012年1月被行政拘留五日，2012年3月被行政拘留十五日；因犯容留他人吸毒罪，于2014年5月被判处有期徒刑六个月，于2014年7月11日刑满释放；因吸食毒品，于2016年被强制隔离戒毒二年。因本案，于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。指定辩护人石颖，重庆琪杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文余，男，1983年10月19日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因犯赌博罪，于2011年7月被判处拘役五个月，2011年9月30日刑满释放。因本案，于2019年3月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人黄中秀，重庆云佳越律师事务所律师。原审被告人雷小平，绰号雷木匠，男，1966年6月26日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，个体运输，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市南岸区。因犯组织、领导传销活动罪，于2017年12月被判处有期徒刑一年四个月，2018年1月7日刑满释放。因本案，于2019年3月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人叶森林，男，1987年6月16日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，汽车租赁业人员，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因本案，于2019年4月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被取保候审。原审被告人李海东，男，1988年10月2日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，土家族，中专文化，无业，户籍所在地重庆市酉阳土家族苗族自治县，住重庆市涪陵区。因本案，于2019年3月28日被取保候审。原审被告人郭建，男，1978年9月12日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因犯故意伤害罪，于2008年11月被判处有期徒刑十个月，2009年6月17日刑满释放；因吸食毒品，于2015年被行政拘留五日，2018年12月被强制隔离戒毒二年。因本案，于2019年4月11日被抓获，同日被刑事拘留，同月23日被执行逮捕，2020年8月10日被取保候审。原审被告人邓恩孝，男，1986年5月18日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因吸食毒品，于2013年被行政拘留十五日，2015年被行政拘留十二日，2018年被强制隔离戒毒二年。因本案，于2019年1月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人刘崇胜、雷小平、袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东、文余、郭建、邓恩孝犯聚众斗殴罪，刘崇胜犯敲诈勒索罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪一案，于2020年2月24日作出（2020）渝0102刑初490号刑事判决。原审被告人刘崇胜、袁朝廷、高仕伟、文余不服，向本院提出上诉。本院受理后，通过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人的意见，对原判认定的事实和法律适用进行了全面审查，决定不开庭进行了审理。本案二审审理期间，由于不可抗拒的原因（新冠肺炎疫情），本院于2020年4月10日中止审理，2020年7月16日恢复审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人刘崇胜、雷小平、袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东聚众斗殴的事实2009年5月25日，因被告人刘崇胜在其经营的重庆市涪陵城区武泰路江南茶楼(以下简称江南茶楼)与在此赌博的被告人雷小平发生纠纷，后经在场人员劝阻，雷小平离开。当日刘崇胜与雷小平约定在江南茶楼“面对”(指打架，下同）。后雷小平通过雷某（已判决）邀约被告人李海东，李海东又邀约了蔡某、杨某等多名原涪陵卫校在校学生到江南茶楼帮雷小平打架；刘崇胜把要与雷小平“面对”的事情告诉被告人袁朝廷，让袁朝廷约人帮其打架，袁朝廷又邀约了被告人高仕伟、叶森林等人帮忙打架，并让高仕伟约人并带上砍刀。同月26日下午，雷小平带上雷某、李海东、蔡某、杨某等人携带砍刀、甩棍等物来到江南茶楼；刘崇胜见雷小平带人来到茶楼，遂打电话给袁朝廷让其按照之前的约定带人来茶楼。于是袁朝廷带着高仕伟、叶森林等10余人来到茶楼，后雷小平一方的雷小平、雷某、李海东等人持刀、甩棍与刘崇胜一方的袁朝廷、高仕伟、叶森林等人持砍刀、凳子等物相互殴斗。械斗中刘崇胜、高仕伟等人受伤。经鉴定，高仕伟的损伤程度为轻伤二级，刘崇胜、蔡某、杨某三人的损伤程度为轻微伤。后雷小平给付刘崇胜人民币10多万元(以下币种均为人民币)双方私了此事。高仕伟因打架受伤，刘崇胜给付了高仕伟医药费等费用。被告人袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东对指控的事实和罪名没有异议，并自愿认罪认罚。上述事实，有经一审庭审举示、质证、认证的受案登记表、立案决定书、接警记录、抓获经过说明、办案说明、出庭侦查人员的情况说明；现场辨认、指认笔录及照片、辨认笔录及照片；住院病历、鉴定结论；行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明、户籍信息、社区调查评估报告；证人蔡某、杨某、何某、邓某、肖某、李某、邹某的证言；同案人雷某的供述；被告人雷小平、袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东的供述和辩解等证据在案予以证明。二、被告人文余、袁朝廷、郭建、邓恩孝故意伤害的事实2014年12月15日14时许，因朱某与石某1在涪陵荔枝协合村1组(蒿枝坝)发生纠纷，被告人文余接到朱某之妻让其帮忙的电话后，邀约了袁朝廷、郭建、邓恩孝、周某、王某2（周华、王腾另案处理）帮忙，袁朝廷将放在江南茶楼的砍刀带上，由文余驾驶所借的越野车载袁朝廷、郭建、邓恩孝、周某、王某六人赶至涪陵区蒿枝坝朱某的烤火器厂附近，看见石某1之弟被害人石某2后，周华先冲上去抱住石某，文余对石某2拳打脚踢，其余四人持砍刀对石某进行围砍，致使石某左侧血气胸、顶骨、颅骨骨折，后文余等六人乘车逃离现场。2015年1月23日经重庆市涪陵区公安局物证鉴定所鉴定：石某右侧顶骨外板、板障骨折的损伤程度为轻伤二级；2019年2月14日经重庆市明正司法鉴定所鉴定:石某2左侧血气胸伴肺压缩萎陷约50%，属轻伤一级；颅骨骨折属轻伤二级；体表瘢痕属轻伤二级。事后，朱某等人与石某达成赔偿协议，由朱某一次性赔偿石某16.8万元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过说明、情况说明、抓获经过说明；辨认笔录、指认现场笔录及照片；通话清单、鉴定书、调解协议、撤案申请、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定书、刑事裁定书；被害人石某2的陈述；证人茂贤、石某1、赵某、石斌、廖朝顶、朱道兵、王腾、郭兵的证言；被告人文余、袁朝廷、邓恩孝、郭建的供述和辩解等证据在案予以证明。三、被告人刘崇胜容留他人吸毒的事实2015年6月至8月期间，刘崇胜为招揽赌客，在涪陵区江南茶楼聚赌以及犒赏在茶楼放水、照堂子的人员，在自己经营的江南茶楼内设立独立包房，专门用于吸食毒品，并交待吸毒人员，如在茶楼吸毒被查获，不供述其系在江南茶楼吸毒的事实，以逃避公安机关打击。1.2015年7月2日下午，刘崇胜等人在茶楼内打牌，抽取500元作为毒资交给邓恩孝购买毒品，邓恩孝将毒品买回后，放在江南茶楼专门吸毒房间吸食，后黄某、钟某等多人先后在此吸食毒品，当晚被公安机关查获。2.2015年7月26日23时左右，吸毒人员梅某因第二天结婚，遂与一亲戚一起在刘崇胜所开设的江南茶楼专门吸食毒品的房间以烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺(冰毒)及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），同月29日梅某被查获。3.2015年8月6日，袁朝廷在刘崇胜所经营的江南茶楼吸食毒品，当日15时许被公安机关查获。上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书；毒品检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告及告知书、询问笔录和尿检报告、指认照片、行政处罚决定书；辨认、指认笔录及照片；吸食毒品的抓获经过、房屋租赁合同；证人黄某、邓恩孝、梅某、袁朝廷、郭建、文余、郭兵的证言等证据在案证明。四、被告人刘崇胜开设赌场的事实2016年6月至8月期间，李某(已判决)租用宾馆、茶楼等场所开设赌场，刘崇胜、刘某1与李某共谋后，由刘崇胜、刘某1出资到李某赌场放贷，按每3000元抽100元放高利贷，如果不还本金按每天100元的利息收取，刘某1(已判决)、况某先后在赌场具体负责放高利贷事宜。2017年3月，刘崇胜、刘某1出资，李某等人先后在涪陵区香山茶楼、海纳酒店、丽缘宾馆等地租用宾馆、茶楼等场所开设赌场，组织参赌人员打500元拖1000元的“倒倒胡”(一种赌博方式)麻将，每场抽头渔利2000元，并经刘崇胜同意后，刘某1介绍冉某（已判决）在赌场具体负责抽取茶钱以及为参赌人员放高利贷等，刘某1向刘崇胜汇报账目。至2017年3月31日赌场被民警现场查获期间，该赌场抽头渔利18万余元，刘崇胜分得高利贷利益约2万余元，实际获得3000元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、李某等人的刑事判决书；辨认笔录及照片、指认照片、微信聊天记录、转账记录及指认照片；证人李某、刘某1、况某、冉某、刘某2、卢某、郭某、钟某等人的证言；被告人刘崇胜的供述和辩解等证据在案予以证明。五、被告人刘崇胜敲诈勒索的事实2018年6月16日，吴某(另案处理)刑满释放后，刘崇胜与吴某共谋，以吴某前女友栾某与被害人代某在一起为借口，敲诈代某钱财。刘崇胜向吴某提供了代某的电话号码、家庭住址等信息，安排吴某不断电话骚扰代某并威胁代某及其家人的人身安全。在刘崇胜指使下，吴某的电话骚扰及多次威胁下，代某委托其公司副总曹某及司机李某代其与刘崇胜、吴某谈判解决。经多次谈判，2018年10月28日，代某被迫同意向吴某支付50万元，并由刘崇胜出具担保书。2018年11月21日晚，因代某以公司资金周转困难为由，未及时兑现款项，吴某与刘崇胜见面后，吴某又电话威胁代某并约在涪陵区泽胜中央广场见面，代某安排曹某、李某二人在涪陵区泽胜中央广场与吴某见面商谈，因代某没有支付被敲诈钱款，吴某持水果刀将曹某、李某二人捅伤。经重庆市涪陵区公安局物证鉴定所鉴定，李某、曹某的人体损伤程度为轻微伤。上述事实，有经一审庭审质证、认证的案登记表、立案决定书、情况说明、取保候审决定书、网上追逃材料、通话清单；视听资料；辨认笔录及照片，现场提取笔录、现场勘验笔录、现场图及照片；鉴定文书、担保书、吴某的刑事判决书；证人曹某、李某、喻某、陈某、余某、向某、栾某、罗某的证言；被害人代某的陈述；同案人吴某和被告人刘崇胜的供述和辩解等证据在案予以证明。六、被告人刘崇胜非法持有枪支的事实2018年12月27日，涪陵区公安局民警在重庆市涪陵区锦天龙都小区抓获刘崇胜时，在刘崇胜所驾驶的白色渝GY8078奔驰小轿车后备箱内，查获刘崇胜非法持有的射钉枪改装而成疑似枪支一支。2019年1月23日，经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定刘崇胜持有的疑似枪支系以火药为动力发射的非制式枪，具备杀伤力。上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、搜查证；搜查笔录、提取笔录及扣押物品清单；鉴定文书；证人黄某3、袁朝廷的证言；被告人刘崇胜的供述和辩解等证据在案予以证明。七、被告人袁朝廷寻衅滋事的事实2014年1月12日下午，在涪陵区顺江大道19号中汽西南涪陵分公司维修车间，任某(另案处理)因让维修工被害人张某2清洁其在此维修的渝GL2335尼桑骊威车座椅，被张某2拒绝，双方发生争吵。任某遂打电话邀约被告人袁朝廷帮他教训张某2。袁朝廷随即又打电话邀约了奚伟（另案处理）持砍刀乘坐任某驾驶的车在中汽西南涪陵分公司维修车间找到张某2，张某2见状即逃跑，在逃跑中，张某2摔倒在大门口处，任某、袁朝廷、奚伟持刀上前对张某2乱砍，将张某2砍伤后驾车逃离现场。张某2被同事送往医院救治。2014年2月25日，经重庆市涪陵区物证鉴定所鉴定：张某2的损伤程度为轻微伤。2014年5月14日，任某赔偿张某223000元。被告人袁朝廷到案后自愿如实供述自己的罪行。上述事实，有公诉机关举示，并经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书；辨认笔录及照片、指认现场照片、现场勘验笔录及照片；伤情照片、病历资料、鉴定书、收条；被害人张某2的陈述；证人任某、奚某、刘某4、刘某5、田某1、夏某、田某2、郭某、任某2、陈某3等人的证言；被告人袁朝廷的供述和辩解等证据在案予以证明。原审法院认为，被告人刘崇胜、雷小平、袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东在公共场所持械聚众斗殴，其中被告人刘崇胜、雷小平系首要分子，被告人袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人文余、袁朝廷、郭建、邓恩孝故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人刘崇胜敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人刘崇胜以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；被告人刘崇胜为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人刘崇胜违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人袁朝廷伙同他人持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人刘崇胜、雷小平、袁朝廷、高仕伟、叶森林、李东海、文余、郭建、邓恩孝犯罪的事实和罪名成立。刘崇胜、袁朝廷一人犯数罪，应数罪并罚；被告人邓恩孝在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，是漏罪，应当数罪并罚。在敲诈勒索的犯罪中，刘崇胜等人已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在开设赌场的共同犯罪中，刘崇胜起主要作用，是主犯。在故意伤害的共同犯罪中，文余系邀约组织者，起主要作用，是主犯；袁朝廷、郭建、邓恩孝起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东以及另案处理的同案人雷某虽同为积极参加者，但高仕伟、叶森林的作用略轻于袁朝廷，李海东的作用略轻于雷某，在量刑时予以平衡。刘崇胜在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之聚众斗殴罪，其聚众斗殴罪是累犯，应当从重处罚。袁朝廷在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李海东在案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。袁朝廷、高仕伟、文余、郭建、邓恩孝、叶森林如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。雷小平当庭认罪，可以酌定从轻处罚。刘崇胜对非法持有枪支罪当庭认罪，对非法持有枪支罪可以酌定从轻处罚。刘崇胜犯敲诈勒索罪、容留他人吸毒罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪，有犯罪前科，可酌定从重处罚。文余、郭建有犯罪前科，可酌定从重处罚。叶森林、李海东符合适用缓刑条件，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二百三十四条第一款，第二百七十四条，第三百零三条第二款，第三百五十四条，第一百二十八条第一款，第二百九十三条第一款第一项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人刘崇胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年十个月，并处罚金人民币六万二千元。二、被告人雷小平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。三、被告人袁朝廷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年八个月。四、被告人高仕伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。五、被告人叶森林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。六、被告人李海东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年。七、被告人文余犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。八、被告人郭建犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。九、被告人邓恩孝犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。十、追缴被告人刘崇胜犯罪所获赃款人民币3000元，上缴国库。上诉人刘崇胜提出的上诉理由是，1.不构成聚众斗殴罪。原判认定的聚众斗殴的事实，只是一个突发事件，他主观上不存在聚众斗殴的故意，而且案发当时主动投案，已经达成了调解。2.不构成开设赌场罪。他没有单独和伙同他人开设赌场，也没有为赌客提供赌博场所和用具或从中抽头渔利，只是在李某开设的赌场参与赌博和向参与赌博的人员提供高利贷获取利息，不属于司法解释规定的“为开设赌场提供资金，应当以开设赌场罪的共犯论处”的情形。3.不构成容留他人吸毒罪。他经营“江南茶楼”以来，公安机关没有在该茶楼抓获过吸毒人员，公安机关对邓恩孝、梅某、袁朝廷因吸食毒品而作出的行政处罚决定书、当时对三人作出的询问笔录中均没有提到他为三人提供了吸毒场所，袁朝廷现有的证言不能否定行政处罚决定书已经作出的认定。4.不构成敲诈勒索罪。（1）他没有将吴某向代某索要的钱财据为己有的主观故意，只是因与吴某是老表关系，从开始的不参与到后来充当了“中间人”，也没有实施和帮助吴某实施敲诈勒索的行为。虽然吴某以前归案后有过供述，但因吴某在取保候审期间脱逃，导致吴某曾经作出的供述的真实性、合法性均无法核实和确认，该供述不能作为定案的依据。综上，原判认定他开设赌场罪、容留他人吸毒罪、敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判前述罪名不成立。辩护人提出的辩护意见是：1.关于聚众斗殴罪。先是因刘崇胜与雷小平在江南茶楼打牌发生民事纠纷，是雷小平先提出“面对”，刘崇胜邀约高仕伟只是被动应付，且对高仕伟是否邀约和邀约的人是否携带了砍刀、钢管不知情；雷小平一方的人达到江南茶楼后，刘崇胜也没有与袁朝廷等人一同前往，而是单独前去见雷小平协商，刘崇胜主观上没有聚众斗殴的故意，刘崇胜本身也在斗殴中受伤，事后由雷小平进行了赔偿解决；即使刘崇胜构成聚众斗殴罪，原判认定雷小平与刘崇胜同为首要分子，但对刘崇胜的量刑畸重。2.刘崇胜不构成开设赌场罪。虽然生效的判决书载明李某等8人存在开设赌场、抽头渔利的犯罪事实，但李某等人之前的供述和新作出的证言存在冲突和矛盾，原判采用了新的证言，但没有说明相关理由，李某等8人之前的供述的证明效力应优于新作出的证言；虽然刘崇胜在赌场放贷获利2万元属实，但放贷的对象是参与赌博的人员，而不是开设赌场的李某等8人，不适用两高司法解释中“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”的规定，实施赌博犯罪的是李某等开设赌场的人，现有证据不能证明其他参与赌博人员因为涉嫌赌博犯罪受到处罚；因此，刘崇胜在他人开设的赌场实施放贷（放水）行为，不应被认定为是开设赌场罪的共犯。3.刘崇胜不构成容留他人吸毒罪。公安机关2015年对袁朝廷、邓恩孝、黄某、梅某的讯问笔录、行政处罚决定书，证明前述四人因为在其他地方吸食毒品被处罚，而非在刘崇胜经营的江南茶楼吸食毒品被处罚；袁朝廷、邓恩孝、黄某、梅某新的证言虽然该变证实系在刘崇胜开的江南茶楼吸食毒品，但前述四人吸食毒品的行为早已被行政处罚，不存在“再处理”，且四人作出的新的证言的真实性无法确定，不能作为本案认定的证据使用；前述四人证言证实其吸食毒品行为系刘崇胜的同意和默许，并称刘崇胜提供了固定场所、吸食毒品的工具，但未举示处前述四人在江南茶楼吸食毒品时刘崇胜在场或在搜查出相关的吸毒工具；在前述吸毒人员证言前后矛盾，认定刘崇胜容留他人吸毒事实不清，证据不足，刘崇胜不构成容留他人吸毒罪。4.刘崇胜不构成敲诈勒索罪。敲诈代某的犯意不是刘崇胜提出，代某与栾某存在的“不当关系”，吴某刑满释放前就已经知晓，吴某是因为2018年7月自己被确诊为直肠癌后，产生的敲诈代某筹钱治病的想法；刘崇胜是在吴某已经着手实施敲诈的过程中才知晓敲诈一事，在吴某要求刘崇胜出面协调时，刘崇胜出于与吴某系老表，才出面担的保，刘崇胜并没有得到任何好处；吴某证实敲诈来的钱，刘崇胜自己要得一部分的供述的真实性、合法性无法证实；证人代某、曹某、李某等人证实刘崇胜出面协调，不可能不得钱的证实，系主观推测，并无事实依据。刘崇胜主观上没有敲诈代某的故意，也没有敲诈的动机和目的，没有对吴某的敲诈行为提供帮助，不构成敲诈勒索罪。上诉人袁朝廷提出的上诉理由是：1.聚众斗殴罪。没有持械，也没有动过手，当时已经和解，得到了对方的谅解，原判量刑过重。2.故意伤害罪和寻衅滋事罪。他是故意伤害罪和寻衅滋事罪的从犯，原判量刑过重。辩护人对原判认定袁朝廷的犯罪事实和罪名不持异议，提出：1.袁朝廷在聚众斗殴中没有持刀和实际动手，原判对袁朝廷犯聚众斗殴罪量刑过重。2.袁朝廷系故意伤害罪中的从犯，与主犯文余的量刑相同，原判量刑过重。3.袁朝廷在寻衅滋事罪中，原判未分主从，但量刑比同案人奚伟多了六个月，量刑过重。上诉人高仕伟提出的上诉理由是，他因本案所犯的聚众斗殴罪系漏罪，应当与2014年7月11日已经执行完毕的因容留他人吸毒罪被判处的有期徒刑六个月进行数罪并罚，原判未进行数罪并罚不当，请求依法改判。辩护人提出的辩护意见是，高仕伟具有系坦白可以从轻处罚，在聚众斗殴中起次要和辅助作用、认真态度较好，可以酌定从轻和从宽处罚。建议二审依法对高仕伟从轻改判。上诉人文余及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是，文余所犯故意伤害罪，在当时已经派出所调解解决，文余没有邀约他人；对石某的伤情鉴定为轻伤二级明显判重，请求重新鉴定。原判量刑过重，请求二审依法改判。经二审审理查明的事实和与一审相同，二审认定的证据，经一审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘崇胜、袁朝廷和原审被告人雷小平、高仕伟、叶森林、李海东在公共场所持械聚众斗殴，其中刘崇胜、雷小平系首要分子，袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人文余、袁朝廷、郭建、邓恩孝故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。刘崇胜敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；刘崇胜以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；刘崇胜多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；刘崇胜违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。袁朝廷伙同他人持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。刘崇胜、袁朝廷一人犯数罪，应数罪并罚；邓恩孝在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，是漏罪，应当数罪并罚。刘崇胜在敲诈勒索的犯罪中，刘崇胜等人已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在开设赌场的共同犯罪中，起主要作用，是主犯。在故意伤害的共同犯罪中，文余系邀约组织者，起主要作用，是主犯；袁朝廷、郭建、邓恩孝起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，袁朝廷、高仕伟、叶森林、李海东以及另案处理的同案人雷某虽同为积极参加者。刘崇胜在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之聚众斗殴罪，系聚众斗殴罪的累犯，应当从重处罚。袁朝廷在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李海东在案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。袁朝廷、高仕伟、文余、郭建、邓恩孝、叶森林如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。雷小平当庭认罪，可以酌定从轻处罚。刘崇胜对非法持有枪支罪在一审当庭认罪，对非法持有枪支罪可以酌定从轻处罚。刘崇胜犯敲诈勒索罪、容留他人吸毒罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪，有犯罪前科，可酌定从重处罚。文余、郭建有犯罪前科，可酌定从重处罚。根据叶森林、李海东犯聚众斗殴罪的犯罪事实和情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。针对各位上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人刘崇胜、袁朝廷是否构成聚众斗殴罪及地位作用和量刑是否适当问题经查，该次犯罪系上诉人刘崇胜与原审被告人雷小平发生口角纠纷引起，发生约定“面对”；之后，雷小平通过雷某邀约人员、刘崇胜通过袁朝廷邀约高仕伟、叶森林等人持械在约定的江南茶楼进行斗殴；械斗中，刘崇胜、高仕伟等人受伤的事实，有上诉人和原审被告人的供述、相关受案登记表、证人证言、辨认、指认笔录及照片、病历资料、鉴定书等证据在案证明，证据之间相互印证，足以认定。上诉人刘崇胜、雷小平、袁朝廷、高仕伟和原审被告人叶森林、李海东均构成了聚众斗殴罪。原判根据上诉人刘崇胜、袁朝廷均系犯聚众斗殴罪的累犯，高仕伟系坦白等情节，对刘崇胜、袁朝廷以及高仕伟就该罪判处的刑罚适当。故，刘崇胜及其辩护人提出刘崇胜不构成聚众斗殴罪以及构成聚众斗殴罪量刑畸重的上诉理由和辩护意见不能成立；袁朝廷及其辩护人提出袁朝廷在聚众斗殴中没有持械和动手的上诉理由和辩护意见，与查明的袁朝廷在聚众斗殴犯罪中持械和参与斗殴的事实不符，该意见也不能成立；高仕伟的辩护人提出的高仕伟系聚众斗殴中起次要和辅助作用的辩护意见，与高仕伟持械积极参与聚众斗殴的事实不符，请求二审对高仕伟再予以从轻处罚的意见，因高仕伟具有的相关从轻情节一审判决量刑时已经予以了考量，本院不再就高仕伟具有的前述情节再予以从轻；前述上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。二、关于上诉人刘崇胜是否构成开设赌场罪问题经查，上诉人刘崇胜伙同刘某1、况某等人在李某等人开设的赌场内出资放高利贷，为开设的赌场提供资金的事实，有证人、李某、刘某1、况某、冉某、刘某2等人证言，相关的辨认、指认笔录及照片、微信聊天记录、转账凭证，以及刘崇胜的供述与辩解等证据在案证明，证据之间能够相互印证，认定的事实清楚，证据充分，足以认定。刘崇胜在开设的赌场内放高利贷，系为开设的赌场提供资金，应当认定为系开设赌场罪的共犯，刘崇胜的行为构成了开设赌场罪。刘崇胜及其辩护人提出李某等人因本案被判刑时没有就刘崇胜在其开设赌场中的行为进行证实，原判不能依据李某等人的现在的证实，认定刘崇胜构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，根据刑事诉讼法的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据，李某等人现在就本案刘崇胜开设赌场事实犯罪所作的证言，能够与其他证据相互印证，证明刘崇胜在开设赌场罪中为开设的赌场提供资金的事实，这些证言来源合法，客观真实，与本案由关联性，本院予以采信。故，刘崇胜及其辩护人提出刘崇胜不构成开设赌场罪及李某等人的现在的证言不应采信的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人刘崇胜是否构成容留他人吸毒罪问题经查，上诉人刘崇胜在其经营的江南茶楼留有房间专门供他人吸食毒品，并授意相关知情人员在被查获后隐瞒在该茶楼吸食毒品的事实，有证人黄某、邓恩孝、梅某、袁朝廷等多人的证言，以及毒品检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告及告知书、询问笔录和尿检指认照片、行政处罚决定书等书证，证据之间能够相互印证，足以认定刘崇胜容留他人吸毒的事实。虽刘崇胜否认明知和授意，前述证人在当时收到行政处罚决定时没有交代系刘崇胜安排在江南茶楼吸食的毒品，但经侦查机关进一步侦查，前述证人对刘崇胜在其经营的江南茶楼专门提供房间吸食毒品予以了证实，并对之前因为吸食毒品受到行政处罚时没有证明是在刘崇胜提供的江南茶楼专门房间吸食的毒品予以了合理解释，认定的证据之间能够相互印证，足以认定，刘崇胜的行为构成了容留他人吸毒罪。故，刘崇胜及其辩护人提出认定刘崇胜犯容留他人吸毒罪的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、关于上诉人刘崇胜是否构成敲诈勒索罪问题经查，上诉人刘崇胜与吴某共谋，以吴某前女友栾某与代某在一起为借口，敲诈代某钱财；刘崇胜向吴某提供了代某的电话号码、家庭地址、家庭成员等信息，吴某利用提供的电话号码不断骚扰并威胁代某，代某迫于无奈委托曹某、李某代其与吴某、刘崇胜多次谈判，后被迫答应支付50万元，刘崇胜出面并出具担保书；后因代某未付款，吴某将曹某、李某捅伤的上述事实，有同案人吴某的供述，被害人代某的陈述，证人曹某、李某、渝某、陈某4、余某、栾某等多人的证言，以及通话清单、视听资料、担保书、辨认笔录及照片和刘崇胜的供述与辩解等证据在案证明，虽然同案人吴某供述后在逃，但吴某的供述与相关证据之间相互印证，足以认定刘崇胜与吴某共谋并参与敲诈勒索代某的事实。刘崇胜及其辩护人提出刘崇胜没有共谋和参与同吴某敲诈勒索钱财的行为，刘崇胜只是应吴某的请求，出面为吴某作了担保，不构成敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见，与查明的前述事实和证据证明刘崇胜与吴某共谋并参与敲诈勒索代某的事实不符。故，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于故意伤害罪的量刑是否适当问题经查，因朱某与石某发生纠纷后，上诉人文余受朱某之妻的请求，邀约了上诉人袁朝廷、郭建、邓恩孝等人携带凶器前往帮忙，共同将石某致伤的事实，有上诉人文余、袁朝廷，原审被告人邓恩孝、郭建的供述、证人石茂贤、石某、赵某等多人的证言，受案登记表、立案决定书，辨认、指认现场笔录及照片，通话清单、鉴定书，以及被害人石某的陈述等证据在案证明，证据之间相互印证，足以认定前述事实。文余在故意伤害罪中，系邀约和积极实施者，系主犯，袁朝廷、郭建、邓恩孝系从犯。原判根据文余、袁朝廷在该案中的地位作用，对其判处的刑罚轻重适当。故，文余及其辩护人提出文余没有邀约、原判量刑过重，袁朝廷及其辩护人提出对袁朝廷量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查不能成立，本院均不予采纳。六、关于高仕伟犯聚众斗殴罪和文余犯故意伤害罪是否应数罪并罚问题经查，上诉人高仕伟因犯容留他人吸毒罪，于2014年5月被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年7月11日刑满释放；上诉人文余因犯赌博罪，于2011年7月被重庆市涪陵区人民法院判处拘役五个月，2011年9月30日刑满释放；高仕伟因本案涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月18日被抓获，文余因本案涉嫌犯故意伤害罪于2019年3月17日被抓获，均于2020年2月24日被重庆市涪陵区人民法院分别判处有期徒刑三年二个月和有期徒刑一年八个月。前述事实证明，高仕伟犯聚众斗殴罪、文余犯故意伤害罪均属于漏罪，但二人的前罪刑罚均已分别于2014年7月11日、2011年9月30日执行完毕。高仕伟犯聚众斗殴罪、文余犯故意伤害罪的刑罚执行，既不属于刑法第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，也不属于刑法第七十一条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”，依照刑法第六十九条的规定进行数罪并罚的情形，高仕伟、文余的该犯罪情形均不属于刑法规定的数罪并罚范畴，不应实行数罪并罚。故，高仕伟、文余及其辩护人提出应对高仕伟犯聚众斗殴罪、文余犯故意伤害罪实行数罪并罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，对上诉人刘崇胜、袁朝廷、高仕伟、文余和原审被告人雷小平、叶森林、李海东的量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  程昔原审判员  谭 明审判员  杨 军二〇二〇年八月十日书记员  瞿 霞