山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3041号上诉人(原审原告)：管志鹏，男，1982年11月4日出生，汉族，住山东省莱西市。被上诉人(原审被告)：山东暖阳母婴护理有限公司。住所地：山东省海阳市海阳路243号。法定代表人：杨蕾，经理。委托诉讼代理人:修佳利，男，1993年10月28日出生，汉族，住山东省海阳市，系该公司员工。被上诉人(原审被告)：杨蕾，女，1986年6月26日出生，汉族，住山东省海阳市。委托代理人：闫晓辉，山东宁欣英辉律师事务所律师。上诉人管志鹏因与被上诉人山东暖阳母婴护理有限公司（以下简称暖阳公司）、杨蕾装饰装修合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。管志鹏向原审法院提出诉讼请求：一、判令暖阳公司、杨蕾支付工程款558879.74元及利息（以558879.74为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2018年10月7日起计算至实际付清之日止）；二、本案一切诉讼费、保全费等费用由暖阳公司、杨蕾承担。原审法院查明，2018年5月12日，杨蕾作为发包方，管志鹏作为承包方，签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称海阳暖阳月子会所装修改造工程。承包范围：海阳暖阳月子会所公共区域装修图纸基层材料及人工费，以及配套水、电安装工程的人工费等，即设计图纸报价范围内的全部装饰装修工程（空调、消防以及甲供料除外）。主材界定：所有面层材料（露在外面的材料）为甲方供应，所有电线为甲方供应，其余为乙方供应。承包方式：清工辅料，一次性包死（追加工程量依据现场签证按实结算）。开工日期：2018年5月11日，竣工日期：2018年6月25日。合同价款1150000元。工程款支付：预付款为合同价款的30%作为首付进度款，25天内完成60%以上工程量，付至总造价60%，工程竣工验收合格（七天内）付至总价款的95%，余款作为质保金，待工程质保期满（壹年）无质量问题15日内一次性无息付清。竣工验收：完工后十日内，施工方提供竣工材料三套。竣工结算：本合同执行可调价格合同，因发包人原因出现工程变更或甲方追加或减少工程承包范围，由双方协商办理现场签证或者追加协议进入结算，部分暂定价格材料，结算时由发包人认可后，可进入结算。结算时间：竣工后15日内。暖阳公司在甲方处加盖印章，管志鹏在乙方处签字捺印。2018年7月13日，暖阳公司作为甲方，管志鹏作为乙方，双方签订《二层托育装修合同》，约定，装饰施工内容：二层托育施工范围内的吊顶、隔墙、砌墙抹灰、贴砖、腻子乳胶漆、给排水、电（不含监控广播）、地面局部找平等。承包方式：清工辅料等。工期：2018年7月13日至8月20日。工期工程价款35万元。付款方式：签订合同之日施工方进场支付总价款的30%，第二次工期进度过半付40%，第三次竣工验收当日支付95%，竣工后一年内工程无质量问题，支付5%的质保金17500元。暖阳公司加盖印章，管志鹏签字。合同签订后，管志鹏依约开始施工，2018年10月7日涉案工程投入使用，截止到2018年8月28日，暖阳公司已经支付154.5万元工程款。管志鹏主张施工过程中增加工程量合计504879.74元，提交工程签证单，其中部分由暖阳公司施工负责人签字，部分未签字确认，暖阳公司对未签字的签证单不认可，主张增加了工程量，但增加的达不到504879.74元，且管志鹏施工的二层托育工程中的地面、墙面、卫生间的部分未完工，暖阳公司另找其他公司施工的涉案工程收尾部分，需要对比图纸和现场予以确认。经管志鹏书面申请，双方摇号选定山东通远工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程增加签证项目进行鉴定。2019年4月2日鉴定机构出具鉴定结果：经鉴定，海阳暖阳月子会所装修改造工程增加项目工程造价411216.61元。其中：增加签证经业主认可的项目377840.86元。工程签证单02、15、19、20、24、25、26、27、34、40、41、43、45、46项业主不认可，但经原报价单对比属于合同外变更增加项目33375.75元。双方对该鉴定报告均提出异议，且暖阳公司申请重新鉴定。根据双方的异议，原审法院再次委托上述鉴定机构进行补充鉴定，2019年6月5日，鉴定机构出具鉴定报告，载明鉴定造价调整为：海阳暖阳月子会所装修改造工程增加项目工程造价370656.29元。其中：增加签证经业主认可的项目337447.87元；工程签证单02、15、19、20、24、25、26、27、34、40、41、43、45、46项业主不认可，但经原报价单对比属于合同外变更增加项目33208.42元。经质证，管志鹏对补充鉴定报告无异议，暖阳公司称补充鉴定报告价格过高，与其单方委托海阳建东工程项目管理有限公司鉴定的价格相差过大，鉴定机构资质证明已过期，其要求更换鉴定机构重新鉴定，并提交海阳建东工程项目管理有限公司出具的鉴定报告。经质证，管志鹏不认可海阳建东工程项目管理有限公司的鉴定报告，认为该鉴定系暖阳公司自行委托，程序不合法，不可作为证据使用。管志鹏主张涉案合同无效导致保证金条款亦无效，暖阳公司无权预留保证金；另外，杨蕾作为涉案工程发包人，虽未在合同落款处签字，但其主动支付工程款，应当视为杨蕾需承担付款义务的连带责任。管志鹏主张利息自2018年10月7日起至债务实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。暖阳公司主张其支付的工程款均是按照约定期限支付的，不存在违约付款情形。另查明，暖阳公司共四个股东，分别为：杨蕾持股67%、童伟君持股13%、王璐瑜持股10%、李艳持股10%，杨蕾担任法定代表人。原审法院认为，管志鹏作为自然人，不具备装饰装修工程施工资质，其和暖阳公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《二层托育装修合同》违反了法律法规的强制性规定，均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。两份合同约定装修工程价款为115万元和35万元，合计150万元，暖阳公司已支付154.5万元，对此予以确认。杨蕾系暖阳公司的法定代表人，其未在合同中签署自己的名字，而是加盖的暖阳公司印章，因此其在发包人处签字的行为应当视为职务行为，其法律后果应当由暖阳公司承担，故对管志鹏要求杨蕾承担连带责任的诉讼请求不予支持。管志鹏主张涉案工程增加工程量合计504879.74元，但暖阳公司主张增加的工程量达不到504879.74元，此应视为暖阳公司自认涉案工程存在合同外增加的工程量。对于增加工程量的数额，经委托鉴定机构进行鉴定及补充鉴定，最终意见为：暖阳月子会所装修改造工程增加项目工程造价370656.29元，其中：增加签证经业主认可的项目337447.87元；工程签证单02、15、19、20、24、25、26、27、34、40、41、43、45、46项业主不认可，但经原报价单对比属于合同外变更增加项目33208.42元。因此对于暖阳公司认可的增加工程量337447.87元，予以确认，对于暖阳公司不认可的33208.42元，因双方未协商一致，且管志鹏没有充分证据证实该部分工程量系其施工，原审法院对此不予审理。综上，涉案工程总价款为1837447.87元（1500000元+337447.87元），扣除已支付的154.5万元，还应支付292447.87元。因涉案合同无效，其质保金条款不可单独作为一个独立部分，因此质保金条款亦应当无效，但不等于管志鹏不再承担工程质量的保修责任。承担质量保修责任是基于法律、行政法规的规定，而非双方合同约定，质保金不是简单的未到期工程款，而是具有担保作用，在保修期间出现质量问题时，能够保证施工人及时修复质量瑕疵，在发包人自行修复情况下可以从质保金中扣除相应费用。另外，因管志鹏无相应资质而导致涉案合同无效，若不准许暖阳公司预留一定比例的质保金，则相当于管志鹏因涉案合同无效而获得更多的利益，也会造成双方的利益失衡，故对暖阳公司要求参照合同约定预留质保金的请求予以支持。双方未对增加的工程约定质保金，因此涉案质保金为75000元（150万元×5%）。涉案工程于2018年10月7日开始营业，可以视为管志鹏于2018年10月7日将涉案工程交付给暖阳公司，质保期到期时间为2019年10月7日，因此管志鹏要求暖阳公司支付质保金，支付期限尚未到达。故暖阳公司尚应支付给管志鹏217447.87元。管志鹏要求暖阳公司以217447.87元为基数，自2018年10月15日起至债务实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的请求于法有据，予以支持。关于暖阳公司向管志鹏提出的反诉请求，原审法院已告知在本案中不予合并审理。综上，原审法院判决：一、暖阳公司于判决生效后十日内支付管志鹏工程款217447.87元及利息（以217447.87元为基数，自2018年10月15日起至债务实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回管志鹏对杨蕾的诉讼请求；三、驳回管志鹏的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9452元，由管志鹏承担4890元，由暖阳公司承担4562元；保全费3429元，由管志鹏和暖阳公司各承担1710元；鉴定费6169元，由管志鹏和暖阳公司各承担3084元。宣判后，管志鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审未采纳鉴定意见中33208.42元增加项目的工程造价，在认定事实和适用法律上均存在严重错误。从管志鹏提供的录音证据中可以看出，暖阳公司自始至终认可增加的工程量系由管志鹏施工，只是对结算金额存在争议，原审中暖阳公司也从未表示签证单中的工程量不是由管志鹏施工。即使暖阳公司不认可是由管志鹏施工，其应举证证明该部分工程系由他人施工，否则即应承担不利后果，原审对举证责任分配存在严重错误。2、合同质保金条款亦应认定为无效，暖阳公司无权预留质保金。质保金本质上是保修义务的担保，这种担保并非法定，而是产生于合同约定，合同无效，质保金条款自然也无效。而合同约定的质保金为工程总价款的5%，违背了《建设工程质量保证金管理办法》第七条中关于保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额3%的规定。3、杨蕾作为工程发包人，理应承担付款义务。杨蕾虽未在合同落款处签字，但其作为发包人主动支付了工程款，且管志鹏已经履行了施工义务，当然有权要求杨蕾承担付款义务，暖阳公司应对杨蕾的付款义务承担连带责任。4、本案的鉴定费应由暖阳公司和杨蕾全部承担，原审要求管志鹏承担部分鉴定费明显不当。综上，请求撤销原判，改判暖阳公司、杨蕾共同向管志鹏支付拖欠的工程款325656.29元及利息（在原判金额的基础上增加108208.42），本案鉴定费用由暖阳公司、杨蕾全部承担。暖阳公司辩称，原审未予认定的33208.42元工程量，管志鹏主张系其施工，应提供证据证明其主张，举证责任在管志鹏。双方签订的建筑装饰工程施工合同无效，系因管志鹏不具备装饰装修工程施工资质所导致的，主要过错在于管志鹏。质量保修责任是基于法律法规的规定而应当由施工人承担的法定义务，事实上在使用过程中，管志鹏施工的部分工程已经出现了各种质量问题，在暖阳公司口头及书面通知其维修被拒后，无奈自行组织维修，所支出的维修费用已经超过了质保金。杨蕾系暖阳公司的法定代表人，其付款行为是职务行为，不应作为本案的债务人。杨蕾辩称，涉案合同系管志鹏与暖阳公司所签，交付后的工程也由暖阳公司用作经营场所，管志鹏认可杨蕾所付款项为工程款，上述事实足以证实杨蕾的付款行为是履行职务行为，要求杨蕾承担连带责任没有法律依据。二审中，暖阳公司主张在管志鹏施工的同时，还有另外两家施工队伍也在为其公司进行装修。管志鹏认可还有两个装饰装修施工队伍也为暖阳公司进行了施工，但称各自均有不同的施工区域。暖阳公司提交了以下证据的复印件：暖阳公司与鹏洋装饰材料店签订的装饰工程施工合同一份、暖阳公司与沈东华签订的装修合同一份、收款收据两份、烟台银行及中国银行交易回单一宗，以证实其主张。管志鹏对上述证据材料均不予认可，但称其曾与鹏洋装饰材料店的人私下联系过，了解到暖阳公司仍欠该公司的钱没有付清。本院认为，管志鹏以自然人身份与暖阳公司签订装饰施工合同，因其个人不具备装饰装修工程的施工资质，因此涉案合同违反了法律法规的禁止性规定，应被认定为无效。涉案工程已施工完毕且交付暖阳公司实际使用，因此仍可参照合同约定计付工程价款。管志鹏提供签证单的工程量属于合同外的施工内容，其中经暖阳公司签字认可的部分经鉴定的造价为337447.87元，未签字的部分鉴证单造价为33208.42元。暖阳公司称未签字的签证单中所涉及的工程不是管志鹏施工，是由其他施工单位进行的施工，并提供了相关合同复印件及付款凭据复印件等。管志鹏虽对暖阳公司提供的证据不予认可，但从其庭审表述中可以认定，确有另外两个施工单位与其共同为暖阳公司的营业场所进行装饰装修工程，在暖阳公司不认可其部分施工内容的情况下，管志鹏应提供证据证实相应签证单上的工程内容系由其施工完成，否则即应承担举证不能的责任。管志鹏主张原审对该部分事实的举证责任分配错误，理由不成立，本院依法不予支持。管志鹏作为涉案工程的施工人，应按规定承担工程质量的保修责任，原审参照合同约定预留质保金并无不当，且在一审判决作出时，质保金的支付期限尚未到期，原审法院从应付款项中扣除质保金亦是正确的。杨蕾是暖阳公司的法定代表人，其并非涉案工程的当事人，其在合同中签字以及支付工程款均系履行职务的行为，管志鹏要求杨蕾承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。原审根据本案的实际情况确定诉讼费用、鉴定费用等的分担，符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2464元，由上诉人管志鹏负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年八月十七日书记员 王 莉