山东省单县人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁1722民撤1号原告：司建民，男，1982年2月16日出生，汉族，住郓城县。委托诉讼代理人：张慧荣，山东楷迪律师事务所律师。被告：菏泽单州农贸市场投资开发有限公司，住所地：单县开发区平原路凤来邑小区西门对过。统一社会信用代码：91371722313043845D。法定代表人：朱晓杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许守娟，山东法运律师事务所律师。被告：山东众友建筑工程有限公司，住所地：郓城县东门街南段路西。统一社会信用代码：91371725556731802Q。法定代表人：曾庆汉，经理。委托诉讼代理人：雷传郁，山东鲁韵正道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵修盟，山东鲁韵正道律师事务所律师。原告司建民与被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司（以下简称单州公司）、山东众友建筑工程有限公司（以下简称众友公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。原告司建民及其委托代理人张慧荣、被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司及其委托代理人许守娟、被告山东众友建筑工程有限公司及其委托诉讼代理人雷传郁、赵修盟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司建民向本院提出诉讼请求：司建民向本院提出诉讼请求：1.依法确认二被告于2020年5月27日签订的调解协议无效，并撤销单县人民法院依据该协议作出的（2020）鲁1722民初1026号民事调解书；2.依法判令单州公司支付工程款7617000元、税金款2882000元、单联搅拌站商砼款1600000元、剩余退场费400000元，并要求支付违约金2000000元（暂定），上述款项共计14499000元；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等一切费用均由二被告承担。事实与理由：司建民与众友公司系挂靠关系。2016年1月8日，司建民借用该公司资质与单州公司签订了《菏泽单州农贸市场投资开发有限公司施工总承包工程合同》，约定由乙方（实际是司建民）垫资施工。协议签订后，司建民作为投资人和实际施工人履行了相应义务。后因甲方（单州公司）原因，双方于2019年5月11日签订《解除建筑工程施工合同协议书》及《还款协议》各一份，还款协议确认单州公司尚欠工程款7617000元，并协商税金2882000元及商砼款1600000元由单州公司代付，同时约定单州公司于2019年5月15日前支付退场费3000000元，但其仅支付2600000元，剩余400000元未付，协议另约定如不能按时拨付工程款，超出15天，甲方自愿支付乙方违约金每月200000元。后单州公司未按照协议约定支付税金、商砼款及剩余工程款，故司建民以众友公司名义于2019年12月20日向郓城法院提起诉讼，后移送至单县法院审理。案件在审理过程中，本案二被告恶意串通，私自达成调解协议，法院根据二被告的调解协议出具（2020）鲁1722民初1026号民事调解书，该行为严重损害了司建民的合法权益。特提起本案诉讼，请求法院支付司建民的诉讼请求。单州公司辩称，1、本案审理的是建设工程施工合同纠纷，原告要求确认二被告于2020年5月27日签订的调解协议无效，并撤销（2020）鲁1722民初1026号民事调解书，该项诉求不属于本案审理的范围。该诉求属于确认之诉和其要求工程款的给付之诉不是同一法律关系，诉讼标的不是同一种类，依法不能合并审理。原告应当依据《民事诉讼法》第五十二条、《民事诉讼法司法解释》第二百九十二条之规定，依法提起第三人撤销之诉，如果（2020）鲁1722民初1026号民事调解书被依法撤销，司建民才有权向两被告主张工程款。本案原告直接提起建设工程施工合同纠纷诉讼，显然不具备立案条件。2、司建民诉求二被告支付其工程款14499000元的诉讼请求不能成立。答辩人与第二被告签订了《建筑工程施工合同》，答辩人放弃了几千万元的工期违约金和三百多万元的借款利息与第二被告就工程款支付达成调解协议，既没有损害第二被告合法利益也没有损害司建民合法利益，如果司建民是工程实际施工人，调解协议的最大受益者就是司建民。故其要求撤销民事调解书无任何依据。民事调解书的作出证实了第二被告施工的单州农贸市场工程款纠纷全部了结，在民事调解书没有被依法撤销前，无论司建民亦或是第二被告都无权再另行向答辩人主张工程款。3、答辩人与第二被告签订施工合同时，第二被告与司建民向答辩人提交了关于司建民的授权委托书，委托书载明司建民系第二被告的项目经理，其在工地上和答辩人签署各项文件属于依授权而为的职务行为，在（2020）鲁1722民初1026号案件中司建民也没有向法院提出申请，以第三人的身份加入诉讼，如果司建民系实际施工人，其完全可以依据建设工程司法解释的规定，直接向两被告主张权利，故司建民不符合第三人撤销之诉的起诉条件。综上，请法院依法驳回司建民的诉讼请求。众友公司辩称，1、司建民要求撤销（2020）鲁1722民初1026号民事调解书与本诉不是同一法律关系，对其该项诉请依法应予驳回。本案案由为建设工程施工合同纠纷，第三人撤销之诉系确认之诉，与建设工程施工合同纠纷不是同一诉讼种类，不可合并审理。2、原告要求众友公司对所欠工程款承担连带赔偿责任无事实和法律依据。涉案建设工程施工合同是司建民以众友公司的名义与单州公司签订的，合同的履行都是司建民与单州公司进行；司建民与单州公司双方直接对工程款进行结算，众友公司作为被挂靠一方，在涉案工程中没有收取工程款后不支付给司建民的情形。单州公司在民事调解书作出后，支付到众友公司账户内的320万元是专门偿还（2020）沪0115执12922号执行裁定中的案件款的，已被上海浦东新区法院执行。3、（2020）鲁1722民初1026号民事调解书并没有妨碍司建民作为实际施工人的相关权利。该调解书是为了解决答辩人在涉案工程中司建民对外所欠货款问题，司建民如果认为单州公司欠其工程款，如何主张权利与答辩人无关。综上，请求法院驳回司建民对答辩人的诉讼请求。双方当事人对本案诉讼性质争议较大，本院在听取双方诉辩意见后认为，司建民的前两个诉求系不同法律关系，不同内容的诉求，在诉讼种类上实质分别属于撤销之诉和给付之诉，且第一项诉求即撤销之诉是审理第二项诉讼请求的前提，故对第二项诉讼请求在本案中不予审理。当事人围绕第一项诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据，本院认定如下事实：1.2016年1月8日，单州公司（甲方）作为发包方，众友公司（乙方）作为承包方，签订了《工程施工总承包合同》，合同约定工程名称：单州农贸大市场项目、工程概况：单州农贸大市场1号楼工程，约3.2万平方米，并约定由乙方垫资至项目工程主体框架封顶验收合格十日内。该合同末尾双方签章处，甲方盖有农贸公司公章及法定代表人田某个人印章，乙方加盖众友公司公章及法定代表人曾庆汉个人印章，项目负责人处有司建民签名。2.2019年5月11日，单州公司作为甲方与众友公司作为乙方签订《解除建筑工程施工合同协议书》，确认双方最终结算工程款数额为2650万元，并约定单州公司于2019年5月15日前支付众友公司300万元退场费，众友公司自愿同意解除原合同中所有承包的施工项目，由单州公司接管该项目。同日，双方签订《还款协议》，确认了乙方建设工程款，已支、扣除和剩余工程款（7617000元）。3.签订《解除建筑工程施工合同协议书》前单州公司已向某民个人账户或其指定的其他个人账户支付涉案工程中800余万元的工程款；签订解除协议后，支付260万元的退场费。4.2020年4月28日，众友公司以单州公司未按照解除合同及还款合同的约定履行支付义务为由，向本院提起诉讼，请求判令单州公司支付其工程款7617000元、税金款2882000元、单联搅拌站商砼款1600000元、剩余退场费400000元及违约金2000000元，该案在审理过程中，双方自愿达成如下协议：一、原告山东众友建筑工程有限公司与被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司对原告山东众友建筑工程有限公司在涉案工程自桩机工程开始施工至六层封顶均予认可；二、被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司于领取本案民事调解书之日起七日内支付原告山东众友建筑工程有限公司工程款4800000元，原告山东众友建筑工程有限公司放弃其余的诉讼请求；三、被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司放弃向原告山东众友建筑工程有限公司主张停工违约金及借款利息。该协议内容已履行完毕。2020年6月10日，司建民以单州公司与众友公司达成上述调解协议，损害其作为实际施工人的合法权益为由向本院提起本案诉讼。双方当事人对司建民在涉案工程中的身份存在争议。司建民主张其挂靠众友公司，以众友公司的名义承建了单州公司发包的涉案工程，其系涉案工程的实际施工人，并提交众友公司与其签订的协议书、众友公司出具的证明、庭审笔录、单州公司与司建民签订的改变付款账户的补充协议、司建民的银行账户明细予以证明。众友公司认可司建民的实际施工人身份，对其挂靠的事实不持异议。单州公司提出异议，称司建民系众友公司委派的项目经理，并出具众友公司的授权委托书。本院经审查认为，司建民提交的众友公司出具的证明明确记载其与众友公司是挂靠关系，其提交的（2019）鲁1722民初5615号案件庭审笔录中，单州公司法定代表人陈述：“因司建民系实际施工人，众友公司仅仅是其挂靠单位，我单位所有发生的业务都是与司建民个人单独对接完成的，签订协议解除合同之间的工程款800多万元及解除协议后的260多万元，都是直接汇入司建民账户或其指定的私人账户。”综合上述证据并结合众友公司对其为被挂靠人的认可，本院认定司建民系涉案工程的实际施工人；同时，根据该质证笔录可以看出，单州公司在（2020）鲁1722民初1026号案件诉讼前便知晓司建民的实际施工人身份。单州公司提交的授权委托书，无其他证据佐证，不足以推翻司建民的举证，亦与其公司在另案中的陈述相悖，故本院对单州公司提交的“授权委托书”的证据效力不予认定。另查明，（2020）鲁1722民初1026号案件的受理费、律师费由司建民预交，其是以众友公司的名义对单州公司提起的该案诉讼。本案争议焦点：司建民提起第三人撤销之诉，是否符合法定的条件。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”故第三人撤销之诉的提起需要满足法定的主体条件、实体条件、程序条件等。其中，第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼，是指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成，而是由其他客观事由造成。如果因为其本人的过错未参加诉讼的，视为其行使处分权的结果，依法不能提起撤销之诉。（2020）鲁1722民初1026号案件的诉讼，是以众友公司的名义提起，实际是由司建民个人具体办理，其聘请的律师也参与了本案庭审，其作为无资质的实际施工人，按照法律规定本可以以自己的名义（实际施工人）提起诉讼，主张工程款，以维护自己的权益，但司建民却以被挂靠单位（众友公司）的名义起诉，其是因本人的过错而未能参加诉讼。故该案不符合第三人撤销之诉的程序条件，应裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条，裁定如下:驳回司建民的起诉。案件受理费108794元，本院予以退还司建民，财产保全费5000元，由司建民负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判长  石永刚审判员  齐 敏审判员  王 磊二〇二〇年八月二十五日书记员  朱 颖