呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4782号上诉人（原审原告）：吕丽，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：赵清南，男，住吉林省德惠市。被上诉人（原审被告）：李菲菲，女，住吉林省德惠市。上诉人吕丽因与被上诉人赵清南、李菲菲劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕丽上诉请求：1.请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4471号判决；2.请求判令赵清南向吕丽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额90140元（2017.5.19-2018.5.23,9014元/月×10月=90140）；3.请求判令赵清南向吕丽支付未提前30日内书面通知解除劳动合同的一个月工资9014元；4.请求判令赵清南向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿金9014元（2017.5.19-2018.5.23,9014元/月×1月=9014元）；5.请求判令赵清南向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿金18028元（2017.5.19-2018.5.23,9014元/月×1月×2倍=18028）；6.请求判令赵清南向吕丽支付延长加班工资165904元（9014元/月÷21.75÷8小时×2135小时×1.5倍）；7.请求判令赵清南向吕丽支付周六、日加班工资39786元（9014元/月÷21.75×48天×2倍）；8.请求判令赵清南向吕丽支付节假日加班工资14920元（9014元/月÷21.75×12天×3倍）；9.请求判令赵清南、李菲菲对上述债务承担连带责任。事实及理由：一审法院认定事实错误。赵清南与李菲菲系夫妻关系，两者共同经营位于赛罕区电力家园底商赵清南日用百货商店，现该商店已歇业。吕丽于2017年5月入职至2018年4月被辞退共11个月，赵清南共支付工资99164元，月平均工资为9014元。而一审法院判决书第八页认定“吕丽与赵清南均提交了工资发放记录，显示吕丽4月工资为5967元，吕丽提交的微信聊天记录显示其4月总销售额为4728元，故吕丽基础工资为1239元”,该事实认定错误。首先吕丽与赵清南均认可工资总额为99164元，在职11个月，平均工资应为99164÷11=9014元，一审法院认定1239元错误；其次，吕丽提交的为4月27日当天的销售总额，并非4月当月的销售总额，以当天的销售额推定整月的工资不合符事实。吕丽与赵清南曾协商过劳动合同及补偿事宜，未达成一致后，赵清南要求吕丽“拿钱走人”，并非吕丽主动辞职。而一审法院判决书第八页认定“吕丽主动辞职”与事实不符。吕丽每日工作达15小时左右，网络直播只是工作的一部分，其余时间仍在赵清南店内从事线下销售及收银工作，而一审法院仅认定吕丽网络直播的工作时间，每日4小时左右与事实不符。综上，赵清南与李菲菲共同经营该日用百货商店，且双方为夫妻关系，应对上诉债务承担连带责任。一审法院认定事实有误，造成错判，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，提出上诉，请依法裁决。赵清南、李菲菲未到庭，也未提交书面答辩意见。吕丽向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令赵清南、李菲菲向吕丽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额100386元(2017年5月19日至2018年5月23日，9126元/月×11月=100386元);二、依法判令赵清南、李菲菲向吕丽支付未提前30内书面通知解除劳动合同的一个月工资9126元；三、依法判令赵清南、李菲菲向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿金9126元(2017年5月19日至2018年5月23日，9126元/月×1个月=9126元)；四、依法判令赵清南、李菲菲向吕丽支付违法解除劳动合同的赔偿金18252元(2017年5月19日至2O18年5月23日，9126元/月×1个月×2倍=18252元);五、依法判令赵清南、李菲菲向吕丽支付延长加班工资167966元(9126元/月÷21.75÷8小时×2135小时×l.5倍);六、依法判令赵清南、李菲菲向吕丽支付周六、日加班工资40280元(9126元/月÷21.75×48天×2倍);七、依法判令赵清南、李菲菲向吕丽支付法定节假日加班工资15105元(9126元/月÷21.75×12天×3倍);八、依法判令赵清南、李菲菲为吕丽补交2017年5月19日至2018年5月23日期间各项社会保险费;九、依法判令赵清南、李菲菲为吕丽出具解除或终止劳动关系证明。一审法院认定事实：吕丽于2017年5月19日入职于赛罕区赵清南日用百货商店，从事销售工作，并进行网络直播。双方未签订书面劳动合同，吕丽的工资及工作时间均由双方口头约定。吕丽的工资由基本工资和销售提成组成，赵清南、李菲菲于每月15日以转账方式向吕丽发放上月工资。2018年5月吕丽离职。吕丽在赛罕区赵清南日用百货商店工作时，用人单位未为其缴纳社会保险。赛罕区赵清南日用百货商店属于个体工商户，经营者为赵清南，该店于2018年7月4日注销登记。吕丽认为，赛罕区赵清南日用百货商店拒绝与吕丽签订书面劳动合同，未为吕丽缴纳社会保险费，并安排吕丽周六、日及法定节假日加班，不支付加班费，且无任何理由违法解除劳动合同，违反了相关法律规定。吕丽遂向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、赛罕区赵清南日用百货商店向吕丽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额100386元(2017年5月19日至2018年5月23日，9126元/月×11月=100386元);2、赛罕区赵清南日用百货商店向吕丽支付未提前30内书面通知解除劳动合同的一个月工资9126元；3、赛罕区赵清南日用百货商店向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿金9126元(2017年5月19日至2018年5月23日，9126元/月×1个月=9126元)；4、赛罕区赵清南日用百货商店向吕丽支付违法解除劳动合同的赔偿金18252元(2017年5月19日至2O18年5月23日，9126元/月×1个月×2倍=18252元);5、赛罕区赵清南日用百货商店向吕丽支付延长加班工资167966元(9126元/月÷21.75÷8小时×2135小时×l.5倍);6、赛罕区赵清南日用百货商店向吕丽支付周六、日加班工资40280元(9126元/月÷21.75×48天×2倍);7、赛罕区赵清南日用百货商店向吕丽支付法定节假日加班工资15105元(9126元/月÷21.75×12天×3倍);8、赛罕区赵清南日用百货商店为吕丽补交2017年5月19日至2018年5月23日期间各项社会保险费;9、赛罕区赵清南日用百货商店为吕丽出具解除或终止劳动关系证明。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于20l8年5月30日内作出呼赛劳仲字[2018]第93号仲裁决定书，认为“赛罕区赵清南日用百货商店已歇业，无人办公，其经营场所已转租，不能承担相关责任，吕丽可将出资人列为共同当事人提起民事诉讼，决定撤回对本案件的受理”，后吕丽将赵清南及赵清南的配偶李菲菲列为共同被告提起诉讼。以上事实双方无争议，该院予以确认，相关证据该院附卷佐证。双方有争议的事实：1、吕丽是否为非全日制用工；2、吕丽月均工资是否为9126元，赵清南、李菲菲是否应以该基数为标准向吕丽支付各项费用；3、吕丽是否存在工作日、周六日及法定节假日加班的情形；4、赵清南、李菲菲是否存在违法解除劳动合同的情形。对上述争议事实，吕丽提交：1、仲裁裁决书、电话录音，微信聊天记录，拟证明2017年至2018年5月双方未签劳动合同，单方解除吕丽的行为违法。2、发放工资记录，微信聊天记录，拟证明吕丽工作期间每月平均工资9126元，赵清南、李菲菲通过支付宝或银行转账形式于每月15日发放上个月的工资。3、微信朋友圈及下班交班小票，拟证明吕丽存在工作日、周六、日及法定节假日加班的情形。4、手机微信截图，拟证明吕丽每日上班都在店里并送货，2018年5月赵清南、李菲菲批准了吕丽的请假。以上证据经赵清南、李菲菲质证，对证据1中仲裁裁决书的真实性认可；对电话录音的真实性及来源的合法性不认可；对微信聊天记录的真实性、合法性不认可；对该组证据所要证明的内容不认可；对证据2中转账凭证的真实性认可，对证明内容不认可，吕丽在2017年5月至2018年5月工作期间，平均工资是8263元；对证据3的真实性、合法性均不认可，其提交的加班小票只有一张，且看不清楚时间，且也只能证明这一天工作至12点，故对吕丽拟证明的内容也不认可；对证据4的真实性认可，该组证据能够证明吕丽工作内容是成人用品网络直销，吕丽只需到店里取货，并不能证明吕丽想要证明的内容。赵清南、李菲菲提交证据：1、微信截图，拟证明吕丽的工作内容是进行成人用品销售的网络直播。2、工资表、微信截图、工资支付凭证，拟证明吕丽工作一天休息一天，每个月工作15天或16天，且在工作时间只需在网络播够4小时直播即可，工资由每天基本工资100元加销售提成组成，2017年5月至2018年5月期间赵清南、李菲菲共计向吕丽支付的基本工资加提成为99164元，平均每月8263元。3、微信截图，拟证明吕丽已享受2018年2月15日至2月21日的春节7天假期。4、微信截图，拟证明吕丽于2018年5月主动提出辞职。以上证据经吕丽质证，吕丽对证据1、2、4不认可；对证据3认可。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。吕丽于2017年5月19日入职于赛罕区赵清南日用百货商店，赛罕区赵清南日用百货商店应在吕丽入职后一个月内与其订立书面劳动合同。双方均认可吕丽于2018年5月请假1个月，从赵清南提交的聊天记录可以看出吕丽于2018年5月21日主动提出离职，故吕丽在赛罕区赵清南日用百货商店工作期间为2017年5月19日至2018年5月21日。吕丽与赵清南均提交了工资发放记录，显示吕丽4月工资为5967元，吕丽提交的微信聊天记录显示其4月总销售额为4728元，故吕丽基础工资为1239元，赛罕区赵清南日用百货商店应以该标准向吕丽支付2017年6月19日至2018年5月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14868元（1239元×12月）。因系吕丽主动提出离职，故对吕丽主张赵清南、李菲菲向其支付违法解除劳动合同的赔偿金18252元、未提前30内书面通知其解除劳动合同的1个月工资9126元的请求，该院不予支持。因赛罕区赵清南日用百货商店未为吕丽缴纳社会保险费，吕丽提出离职，赛罕区赵清南日用百货商店应向其支付解除劳动合同的经济补偿1858.5元（1239元×1.5月）。关于吕丽主张赵清南、李菲菲支付其延长加班工资167966元；周六、日加班工资40280元的请求，其提交的打卡记录为1月20日、21日、22日、26日的单次打卡记录，无法计算出实际工作时间，不足以证明吕丽存在延长工作时间加班情形及周六日加班情形，故该院对吕丽的上述请求不予支持。吕丽主张赵清南、李菲菲向其支付法定节假日加班工资15105元的请求，无证据佐证，该院不予支持。吕丽要求赵清南、李菲菲为其缴纳社会保险费，应向相关劳动行政部门申请解决。关于吕丽主张赵清南、李菲菲为其出具解除或终止劳动关系证明的请求，因赛罕区赵清南日用百货商店现已注销登记，已无法为吕丽出具解除或终止劳动关系的证明，故对吕丽的该项请求该院不予支持。现因赛罕区赵清南日用百货商店已于2018年7月4日注销登记，故上述应由赛罕区赵清南日用百货商店承担的给付责任，由该店的经营者赵清南承担。对于吕丽的其他诉讼请求，该院不予支持。综上所述，赵清南向吕丽支付2017年6月19日至2018年5月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14868元。赵清南向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿1858.5元。吕丽的其他诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、赵清南于本判决生效后15日内向吕丽支付2017年6月19日至2018年5月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14868元；二、赵清南于本判决生效后15日内向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿1858.5元；三、驳回吕丽的其他诉讼请求。案件受理费10元（吕丽已预交），由赵清南负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为吕丽请求赵清南支付未签书面的劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金、未提前30日内书面通知解除劳动合同的一个月工资、解除劳动合同的经济补偿二倍工资、延长加班工资、周六、日加班工资、节假日加班工资、李菲菲对上述债务承担连带责任是否有事实和法律依据。针对该争议焦点，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。赛罕区赵清南日用百货商店自用工之日起超过一个月未与吕丽签订书面劳动合同，赛罕区赵清南日用百货商店应当支付吕丽未签订书面劳动合同双倍工资差额。一审法院认定以吕丽基础工资1239元为基数由赛罕区赵清南日用百货商店支付未签订书面劳动合同双倍工资差额有误，本院予以变更。一审赵清南答辩中认可吕丽每月平均基本工资加提成是8263元，故应以实发货币工资8263元为基数由赛罕区赵清南日用百货商店支付未签订书面劳动合同双倍工资差额90893元（8263元×11个月）。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据吕丽在赛罕区赵清南日用百货商店工作月数，应当以一个半月的工资作为经济补偿12394.5元（8263元×1.5月）。关于未提前30日内书面通知解除劳动合同的一个月工资，吕丽系因用人单位未缴纳社会保险费用而离职，该情形并非《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当额外支付劳动者一个月工资的解除情形，故吕丽请求赛罕区赵清南日用百货商店支付因违法解除劳动关系的一个月工资没有事实及法律依据。关于解除劳动合同的经济补偿二倍工资，因赛罕区赵清南日用百货商店不存在违法解除劳动合同的情形，故吕丽请求解除劳动合同的经济补偿二倍工资没有事实及法律依据。现因赛罕区赵清南日用百货商店已于2018年7月4日注销登记，故上述应由赛罕区赵清南日用百货商店承担的给付责任，由该店的经营者赵清南承担。至于吕丽二审提出的李菲菲对上述债务承担连带责任的请求，因该请求系二审新增诉讼请求，且吕丽未就该请求申请劳动仲裁，故本院对该请求不作审理。关于延长加班工资、周六、日加班工资、节假日加班工资，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中吕丽应当对其主张事实，即其加班的具体事实加以证明。现吕丽提交的相关证据并不足以证明其加班的具体事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吕丽应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院未予支持吕丽该诉讼请求并无不当。综上所述，吕丽的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4471号判决第三项，即“驳回吕丽的其他诉讼请求”。二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4471号判决第一项，“赵清南于本判决生效后15日内向吕丽支付2017年6月19日至2018年5月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14868元”为“赵清南于本判决生效后15日内向吕丽支付2017年6月19日至2018年5月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额90893元”。三、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4471号判决第二项，“赵清南于本判决生效后15日内向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿1858.5元”为“赵清南于本判决生效后15日内向吕丽支付解除劳动合同的经济补偿12394.5元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由赵清南负担；二审案件受理费10元，由赵清南负担。本判决为终审判决。审 判 长 巴特尔仓审 判 员 何 建 军审 判 员 蔡 世 杰二〇二〇年八月十日书 记 员 王 兆 锋