云南省广南县人民法院民 事 判 决 书(2020)云2627民初1631号原告：昆明集鑫隆商贸有限公司（以下简称集鑫商贸公司），住所地昆明市经开区信息产业基地向阳路春漫大道68号。法定代表人：赖钟鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱彦红，北京盈科（昆明）律师事务所执业律师。被告：王应兵，男，1974年4月16日出生，汉族，住广西凌云县。被告：田月香，女，1979年1月23日出生，汉族，住广西凌云县。二被告委托诉讼代理人：罗周扬，广西罗周扬律师事务所执业律师。被告：余鲜，女，1995年8月27日出生，汉族，住广南县。委托诉讼代理人：农恩林，云南谠言律师事务所执业律师。原告集鑫商贸公司与被告王应兵、田月香、余鲜清算责任纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告集鑫商贸公司委托诉讼代理人朱彦红、被告王应兵、田月香及其委托诉讼代理人罗周扬、被告余鲜及其委托代诉讼理人农恩林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。集鑫商贸公司向本院提出诉讼请求：1.判决王应兵、田月香、余鲜赔偿集鑫商贸公司损失327,103.47元（其中货款276,103.47元、违约金30,000元、律师费20,000元、保全费1,000元）；2.王应兵、田月香、余鲜承担本案案件受理费、保全费。事实和理由：被告王应兵、田月香是广南县福兴万家商贸有限责任公司的股东。2017年8月至2018年1月6日期间，集鑫商贸公司与广南县福兴万家商贸有限责任公司存在买卖合同关系，双方约定由集鑫商贸公司为广南县福兴万家商贸有限责任公司提供货物，结算方式为实销实结，广南县福兴万家商贸有限责任公司应于每月15日前对账，每月25日前付款，但是广南县福兴万家商贸有限责任公司一直未按照约定支付货款，截至2018年6月1日，广南县福兴万家商贸有限责任公司累计拖欠集鑫商贸公司货款276,103.47元。2019年5月23日集鑫商贸公司向呈贡区法院提起诉讼，2020年4月5日呈贡区法院作出（2019）云0114民初2571号民事判决书，判决由广南县福兴万家商贸有限责任公司于判决生效后十日内给付集鑫商贸公司货款276,103.47元及违约金、律师费20,000元。2020年4月24日集鑫商贸公司领取判决书后，才发现广南福兴万家商贸有限责任公司已于2019年9月29日被注销，通过查询工商档案资料得知，广南县福兴万家商贸有限责任公司注销前的清算组负责人为王应兵，田月香、余鲜为清算组成员。按照法律规定，广南县福兴万家商贸有限责任公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地范围，在全国或者注册登记地省级有影响的报纸进行公告，但该公司清算组未按照规定履行上述义务，导致集鑫商贸公司未及时申报债权，而未获清偿，清算组成员对造成的损失应当承担赔偿责任。王应兵、田月香辩称：广南县福兴万家商贸有限责任公司的注销不是王应兵与田月香签名的，集鑫商贸公司要求王应兵与田月香负责清偿没有事实及法律依据。余鲜辩称：余鲜不是广南县福兴万家商贸有限责任公司的股东，股东只有王应兵、田月香二人，余鲜没有义务通知集鑫商贸公司，也不能知道公司的债务人是谁，广南县福兴万家商贸有限责任公司清算报告上没有余鲜的名字及签字，余鲜没有参与清算责任的过程，清算报告上明确发生纠纷由股东承担责任，余鲜不是该公司的股东，故不承担任何责任。综合双方的诉辩主张，双方的争议焦点为：1.清算广南县福兴万家商贸有限责任公司的主体是谁？2.本案应由谁来承担赔偿责任？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据依法予以认定：集鑫商贸公司提交的2号证据中的清算组备案表，符合证据的三性要求，能证明王应兵、田月香是广南县福兴万家商贸有限公司的股东，负责清算的股东也应当是王应兵、田月香，结合余鲜的庭审中的陈述以及清算报告、股东会决议、委托授权书，余鲜不是广南县福兴万家商贸有限公司的股东，其只是参与了公司的注销办理，未参与整个清算过程，对该证据予以部分采信；4、5号证据符合证据三性要求，能够相互印证集鑫商贸公司与广南县海贩商贸有限责任公司之间成立买卖合同关系，经结算广南县海贩商贸有限责任公司应当给付集鑫商贸公司货款276,103.47元，依法应予采信；8号证据符合证据三性要求，能证明集鑫商贸公司申请财产保全，因需提供担保，购买保险担保支出保险费1,000元，依法应予采信；9号证据内资企业登记基本情况表、广南县福兴万家商贸有限公司股东会决议、广南县福兴万家商贸有限公司清算报告符合证据三性要求，能够证明王应兵、田月香是广南县福兴万家商贸有限公司的股东，王应兵是广南县福兴万家商贸有限公司的法定代表人，2019年9月17日，王应兵、田月香召开股东会决议解散广南县福兴万家商贸有限公司，并进行清算，经清算广南县福兴万家商贸有限公司净资产500万元，负债0元，清算报告载明截至2019年9月17日公司全部债权债务已全部清偿完毕，公司剩余财产已按规定分配完毕，王应兵、田月香在清算报告上签字确认，2019年9月17日经清算后股东会一致决议注销公司、办理营业执照注销登记，审议通过公司清算报告，同时股东承诺公司注销后，若发生债权债务纠纷由股东共同承担法律责任，王应兵、田月香在股东会决议上签字，公司从清算到注销，清算组均没有按照法律规定通知债权人，王应兵、田月香否认清算报告、股东会决议上的签名是其所签，但是在申请进行笔迹鉴定后，王应兵、田月香没有在规定的时间内预交鉴定费，对该证据依法应予采信。余鲜提交的2、4号证据与集鑫商贸公司提交的3号证据、9号证据中的股东会决议是相同证据，符合证据三性要求，依法应予采信；3号证据符合证据三性要求，能证明广南县福兴万家商贸有限公司申请广南县市场监督管理局注销广南县福兴万家商贸有限公司登记，依法应予采信；5号证据符合证据三性要求，能证明受王应兵委托云南鼎洪咨询服务有限公司杨国志办理广南县福兴万家商贸有限公司银行、税务、工商注销，王应兵提供了身份证复印件给云南鼎洪咨询服务有限公司，结合王应兵的陈述，在办理银行注销的时候，在邮政储蓄银行见到了云南鼎洪咨询服务有限公司的人，该证据能与王应兵的陈述互相印证，依法应予采信；6号证据无法核实其真实性、合法性，依法应不予采信；7号证据符合证据三性要求，能证明云南鼎洪咨询服务有限公司的情况，依法应予采信；8号证据系复印件，无法核实其真实性，依法应不予采信；9号证据无法核实其来源和真实性，依法应不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月21日，广南县海贩商贸有限责任公司与集鑫商贸公司签订《补充协议》，在原合同基础上新增原合同条款缺少的部分内容。2017年9月18日，广南县海贩商贸有限责任公司与集鑫商贸公司签订《商品联营合同》，因广南县海贩商贸有限责任公司未按照合同约定向集鑫商贸公司支付货款，集鑫商贸公司以广南县福兴万家商贸有限公司为被告向昆明市呈贡区人民法院提起诉讼，昆明市呈贡区法院于2019年5月23日受理，于2020年4月15日作出（2019）云0114民初2571号民事判决书，判决广南县福兴万家商贸有限公司于判决生效后十日内向集鑫商贸公司支付货款276103.47元，并支付自2018年2月5日起以276103.47元为基数每日万分之五计算至还清款项之日止的违约金，支付律师费20000元，驳回集鑫商贸公司的其他诉讼请求。广南县海贩商贸有限责任公司原股东是黄海元、黄亚红，后广南县海贩商贸有限责任公司变更为广南县福兴万家商贸有限公司，股东变更为王应兵、田月香，王应兵为广南县福兴万家商贸有限公司的法定代表人。2019年9月17日，广南县福兴万家商贸有限公司召开股东会决议解散公司，对清算情况进行报告：公司已于2019年7月13日，成立由王应兵、田月香、余鲜等成员组成的清算组进行清算，王应兵担任负责人，2019年7月13日清算组通过国家企业信用信息公示系统进行公告通知公司债权人申报债权。广南县福兴万家商贸有限公司经过清理截至2019年9月17日公司资产总额500万元，其中净资产500万元，负债0元，公司对剩余财产进行分配完毕。王应兵、田月香在清算报告上签字。2019年9月17日，经股东会一致决议：决定注销公司，办理营业执照注销登记；审议通过公司清算报告。股东承诺公司注销后，若发生债权债务纠纷由股东共同承担法律责任，王应兵、田月香在股东会决议上签字。从公司解散至注销，公司清算组除了通过国家企业信用信息公示系统进行公告过，并没有通知集鑫商贸公司申报债权，导致集鑫商贸公司未能申报债权。王应兵、田月香否认清算报告、股东会决议上的签名，认为不是其签的字，但是王应兵、田月香在提出鉴定申请后，没有按照规定期限缴纳鉴定费。受王应兵委托云南鼎洪咨询服务有限公司杨国志办理广南县福兴万家商贸有限公司银行、税务、工商注销，王应兵提供了身份证复印件给云南鼎洪咨询服务有限公司，在办理银行注销的时候，在邮政储蓄银行王应兵见到了云南鼎洪咨询服务有限公司的人，云南鼎洪咨询服务有限公司指派余鲜参加广南县福兴万家商贸有限公司的税务注销。集鑫商贸公司因本案申请财产保全，向本院交纳保全费2156元，购买保险担保支出保险费1000元。本院认为，一、关于清算广南县福兴万家商贸有限责任公司的主体是谁？《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”，广南县福兴万家商贸有限责任公司经股东会决议解散，应成立清算组进行清算，广南县福兴万家商贸有限责任公司只有王应兵、田月香两位股东，清算组应当由王应兵、田月香组成。对于余鲜是否是广南县福兴万家商贸有限责任公司清算组成员，王应兵委托云南鼎洪咨询服务有限公司杨国志办理广南县福兴万家商贸有限公司银行、税务、工商注销，云南鼎洪咨询服务有限公司指派余鲜参加广南县福兴万家商贸有限公司的税务注销，虽然清算组备案上清算组的组成人员有余鲜参与，但是清算报告、股东会决议余鲜均没有签字，余鲜参与的工作来源于广南县福兴万家商贸有限责任公司法定代表人的委托，公司清算的后果直接归属于股东，公司法明确规定清算组成员由股东组成，余鲜并非广南县福兴万家商贸有限责任公司的股东，不应认定为清算组成员。二、本案应由谁来承担赔偿责任？《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”，王应兵、田月香作为广南县福兴万家商贸有限责任公司的股东，公司清算时虽然通过国家企业信用信息公示系统进行公告，但是公司法解释规定的是通知和公告并行，并不是选择性的通知或公告，集鑫商贸公司作为广南县福兴万家商贸有限责任公司已知债权人，王应兵、田月香没有严格按照公司法解释的规定书面通知集鑫商贸公司申报债权，造成集鑫商贸公司未能申报债权，导致广南县福兴万家商贸有限责任公司已经将剩余财产分配完毕，致使集鑫商贸公司债权未获清偿，并且广南县福兴万家商贸有限责任公司股东会决议，股东承诺若发生债权债务纠纷由股东共同承担法律责任，王应兵、田月香应担承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，王应兵、田月香二位股东没有按照公司法的规定书面通知集鑫商贸公司，共同侵害了集鑫商贸公司的债权，应当承担连带责任。余鲜不是清算组成员，对集鑫商贸公司的债权不承担赔偿责任。对集鑫商贸公司主张的损失，经昆明市呈贡区法院（2019）云0114民初2571号民事判决书确认广南县福兴万家商贸有限公司向集鑫商贸公司支付货款276,103.47元、律师费20,000元；违约金自2018年2月5日起以276,103.47元为基数每日万分之五计算至还清款项之日止的违约金，本院对上述损失依法予以确认。因广南县福兴万家商贸有限公司一直未清偿债务，按照上述判决确认的方法计算从2018年2月至2020年2月的违约金90000多元，但是集鑫商贸公司主张违约金30,000元，不违反法律规定，依法应予确认；购买财产保全支付的保险费1,000元、保全费2,156元，与本案具有直接的关联性，依法应予确认。综上所述，集鑫商贸公司部分诉讼请求于法有据，依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，判决如下：一、由王应兵、田月香于本判决生效后三十日内连带赔偿昆明集鑫隆商贸有限公司276,103.47元、律师费20,000元违约金30,000元、保险费1,000元、保全费2156元，共计329259元；二、余鲜在本案中不承担赔偿责任。如果王应兵、田月香未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3103元，由王应兵、田月香负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  朱西超二〇二〇年八月二十七日书记员  王贤菊