山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1983号 上诉人（原审被告）：江西九牛传琦游艇制造有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园。 法定代表人：许勇，执行董事。 上诉人（原审被告）：九牛汽车股份有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园。 法定代表人：江传梅。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李辉萍，江西一纯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛盛世飞洋海上旅游有限公司，住所地青岛市市南区东海西路5号甲华银大厦27层。 法定代表人：陈成楠，总经理。 委托诉讼代理人：王凯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭海荣，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人九牛汽车股份有限公司（以下简称九牛汽车公司）、江西九牛传琦游艇制造有限公司（以下简称九牛游艇公司）因与被上诉人青岛盛世飞洋海上旅游有限公司（以下简称盛世旅游公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 九牛汽车公司、九牛游艇公司共同上诉请求：撤销一审判决第二项，本案一、二审诉讼费用由盛世旅游公司负担。事实和理由：1.一审法院查明涉案产品目前不能从事旅游运营，但一审法院回避了该产品目前不能生产及销售而不仅仅是不能从事旅游运营，一个国家部门都明文禁止开发的项目何来商业价值又何来经济损失。2.一审中九牛汽车公司、九牛游艇公司对公证处做的证据保全公证提出不合法及不合理的质证意见，并要求法院当庭打开九牛汽车公司、九牛游艇公司的网站及公众号核对，九牛汽车公司、九牛游艇公司并没有公证书记载的内容并指出多处该公证书违规之处。且盛世旅游公司甚至连公证处的正式发票都没有。3.盛世旅游公司没有提供为制止侵权行为的合理支出的相关证据，亦没有提供损失证据，一审法院判决15万毫无法律依据。 盛世旅游公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。1.九牛汽车公司、九牛游艇公司与盛世旅游公司属于同行业，具有竞争关系。盛世旅游公司的商品具有较大影响力，获得了广泛的好评及美誉度。九牛汽车公司、九牛游艇公司利用盛世旅游公司的业绩、广告宣传、荣誉、知名度等进行虚假宣传，构成不正当竞争。2.盛世旅游公司提供的公证书程序及内容合法，应予采信。3.为制止侵权行为，盛世旅游公司支付了一审阶段律师费16万元、公证费1.2万元，另外还有差旅费、调查费，该合理支出应予支持。 盛世旅游公司向一审法院起诉请求：1.判令九牛汽车公司、九牛游艇公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.判令九牛汽车公司、九牛游艇公司就其虚假宣传行为在《青岛日报》《江西日报》及其经营的网站（××、ｗｗｗ.961ｘｃ.ｃｏｍ、ｗｗｗ.96ｓｃｄ.ｃｏｍ、ｗｗｗ.96ｇｇｃ.ｃｏｍ）、微信公众号“九牛汽车股份有限公司”的显著位置上连续30日刊登声明以消除不良影响；3.判令九牛汽车公司、九牛游艇公司共同赔偿盛世旅游公司经济损失500万元；4.判令九牛汽车公司、九牛游艇公司共同赔偿盛世旅游公司合理费用168000元（包含公证费8000元、律师费160000元）；5.本案的诉讼费、保全费由九牛汽车公司、九牛游艇公司承担。庭审中，盛世旅游公司明确诉讼请求1：不正当竞争行为包括冒用盛世旅游公司的宣传广告、产品图片、业绩。 一审法院认定事实：1.盛世旅游公司成立于2005年7月6日，住所地青岛市市南区，经营范围包括：青岛银海、奥帆、盛世、飞洋码头及附近沿海海上旅游。船舶及船舶配件销售；游艇；游船；船舶设计；船舶设备及配件批发、船舶制造等.九牛汽车公司成立于2015年9月22日，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园，经营范围包括：专用汽车、半挂车、新能源汽车、水陆两栖车的制造、研发、销售；房车制造；汽车配件的生产、销售等。九牛游艇公司成立于2017年3月28日，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园，经营范围包括：游艇、游船、水陆两栖观光艇、船舶及配件的设计、制造、加工、销售；游艇水上观光游览等。九牛汽车公司系九牛游艇公司的股东。 2.2009年4月30日，国家海事局给盛世旅游公司颁发船舶所有权登记证书，船名：冒险鸭1号，造船地点及造船厂：上海顺煜游艇有限公司，建成日期：2009年4月23日。2011年12月31日，国家海事局给盛世旅游公司颁发船舶所有权登记证书，船名：冒险鸭3号，造船地点及造船厂：青岛市市南区青岛前进船厂，建成日期：2011年12月30日。 3.2010年9月1日，设计人陈京亮、崔洪涛、郭世永向国家知识产权局申请“水陆两用游船”的外观设计专利。2011年3月2日授权公告，专利权人为盛世旅游公司，专利号为ＺＬ20103029××××.5，主视图体现设计要点，主视图和后视图均为黄色底色，车头绘制成白色鸭头形象，车身用红色字体标注“冒险鸭”“ＡｄｖｅｎｔｕｒｅＤｕｃｋ”。该外观设计专利自2013年开始未缴纳年费，处于终止无效状态。 4.2007年12月3日，青岛市港航管理局出具《关于水陆观光巴士从事海上旅游经营的意见》，对盛世旅游公司拟经营的“冒险鸭”水陆观光巴士项目给予支持。2008年9月9日，青岛市港航管理局出具《关于青岛盛世飞洋海上旅游有限公司扩大经营范围的批复》，同意盛世旅游公司购买海上巴士2艘，要求其健全管理制度，经批准后方可营业。2009年8月9日至2010年8月8日，盛世旅游公司租赁青岛奥帆中心内道路和停车场地运营“冒险鸭”水陆两栖巴士。 5.2009年6月，盛世旅游公司委托案外人青岛未来影像工作室制作“冒险鸭”水陆两用巴士宣传片。2009年7月，盛世旅游公司在青岛交通频道、青岛音乐体育广播上宣传冒险鸭”水陆两栖巴士。盛世旅游公司印刷宣传资料《海上旅游产品手册》，介绍盛世公司产品、业绩，包含“冒险鸭”水陆两栖观光巴士。2009年，《青岛早报》《青岛晚报》《青岛财经日报》《半岛都市报》等媒体多次报道盛世旅游公司的“冒险鸭”水陆两栖巴士水上旅游项目。 6.2012年11月29日，青岛市安监局作出《关于青岛盛世飞洋海上旅游有限公司“冒险鸭3号”旅游客船“8.16闪爆事故的通报”》，称2012年8月16日，盛世旅游公司所属客船“冒险鸭3号”在奥帆中心附近海域行使时发生闪爆事故。调查认定，该事故系一起企业非法营运、非法改装船只、员工盲目作业导致的一般海上交通责任事故。青岛海事局、市交通运输委港航局分别对盛世公司进行了行政处罚，并提出要求，包括：国内对水陆两栖船的检验及安全管理缺乏足够经验，“冒险鸭”等水陆两栖船尚不能够满足我市水上旅游安全运营的要求，海事、港航、旅游等部门要坚决取缔冒险鸭等水陆两栖船舶在我市运营。 7.2018年5月31日，江西省港航管理局，作出《江西省港航管理局关于萍乡市交通运输局请求对水陆两栖观光艇进行技术检验并颁发相关证书的批复》，对萍乡市交通运输局批复，包括：船检机构作为船舶法定检验的执行机构，在目前国家相关水陆两栖运输产品检验法规、规范欠缺的情况下，暂不具备对此类产品进行船舶法定检验的条件。 8.2019年4月22日，上海瀚纳影视文化传媒有限公司出具《说明函》一份，称其为电影《一出好戏》的出品方、制作方，享有电影的著作权，盛世旅游公司为产品冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士的所有方。电影拍摄期间，盛世旅游公司赞助冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士为电影拍摄使用。在电影《一出好戏》中，冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士持续、多次出现。 9.2018年8月28日，在青岛市市中公证处原告盛世公司的委托代理人刘晓在公证员沈某、公证处工作人员王莉的见证下，使用公证处的电脑，登陆网站“ｗｗｗ.96ｇｇｃ.ｃｏｍ”，打开相关页面，截屏打印。该网站首页显示：“九牛传琦游艇制造有限公司”，并使用大量图片介绍其生产的水陆两用车，产品照片与盛世旅游公司的“冒险鸭1号”、“冒险鸭3号”外观基本一致，区别在于车身两侧未标注中英文名称。打开工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统，输入“九牛汽车股份有限公司”查询，显示网站“ｗｗｗ.96ｇｇｃ.ｃｏｍ”“××”主办单位为九牛汽车公司。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第7634号公证书。同日，上述人员以相同的方式对网站“××”进行了公证取证。在该网站首页显示“九牛汽车股份”，介绍了其公司的产品，包括水陆两栖观光车／艇，称其为一款重磅产品，产品图片同网站“ｗｗｗ.96ｇｇｃ.ｃｏｍ”中使用的图片相同，图片上标注“九牛汽车股份”。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第7635号公证书。 同日，上述人员以相同的方式对九牛汽车公司的微信公众号进行了公证取证。该微信公众号介绍了其水陆两栖观光艇，并于2018年8月13日发表文章《冲浪鸭为九牛传琦水陆两栖游艇上演“一出好戏”》，该文章介绍了《一出好戏》中“冲浪鸭”的表现赢得了众多观众的关注，广大观众对两栖游艇的制造厂家表现出浓厚的兴趣，“泰国客人得知正在热播的电影《一出好戏》中的水陆两栖游艇在江西九牛传琦游艇制造有限公司正在制造，来到了九牛公司参观考察，并达成了合作意向。”2018年8月14日发表文章《大牌明星为九牛传琦上演一场水陆两栖全景故事》，该文章首先介绍了黄渤执导《一出好戏》的契机，配图为参演该电影的部分影视演员合影、剧照，继而介绍“直到2008年九牛研发团队不懈追求花巨资，联合国内外船舶、汽车、旅游方面的制造与运营专家，历经三年共同研发了专为水陆两栖观光旅游而设计的水陆两栖巴士。在随州的水陆两用船研发和制造工厂，诞生了中国第一艘并且是国内唯一取得船检证书的水陆两栖观光艇。”上述两篇文章均使用了《一出好戏》中“冲浪鸭”的图片，产品介绍中使用了车身无文字的与“冲浪鸭”近似的图片。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第7636号公证书。 2018年12月4日，上述人员以相同的方式再次对九牛汽车公司的微信公众号进行了公证取证。该微信公众号首页显示水陆两栖观光艇的彩色照片，形象、颜色与冲浪鸭近似，车身无文字。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第9904号公证书。 一审法院认为，本案争议的焦点是九牛汽车公司、九牛游艇公司的行为是否构成不正当竞争。本案将从以下几个方面展开分析：一、九牛汽车公司、九牛游艇公司与盛世旅游公司的经营范围是否相同；二、九牛汽车公司、九牛游艇公司是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、如构成不正当竞争，九牛汽车公司、九牛游艇公司应承担何种责任。 一、九牛汽车公司、九牛游艇公司与盛世旅游公司的经营范围是否相同 本案中，工商登记信息中盛世旅游公司的经营范围包含海上旅游、船舶及船舶配件销售、游艇、船舶设计、船舶制造等；九牛汽车公司的经营范围包含专用汽车、水陆两栖车的制造、研发、销售等；九牛游艇公司的经营范围包含游艇、水陆两栖观光艇、船舶及配件的设计、制造、加工、销售、游艇水上观光游览等。原告与两被告的经营范围有相同部分，双方存在一定的竞争关系，属于同业竞争者的范畴。 二、九牛汽车公司、九牛游艇公司是否构成虚假宣传的不正当竞争行为 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，盛世旅游公司2009年对“冒险鸭”1号、“冒险鸭”3号水陆两栖巴士进行了宣传、推广。2018年8月电影《一出好戏》上映，因盛世旅游公司赞助冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士为电影拍摄使用，随着该电影的热映，盛世旅游公司的“冒险鸭”水陆两栖巴士的知名度随之提升。盛世旅游公司的“冒险鸭”1号、“冒险鸭”3号水陆两栖巴士目前虽然不能从事旅游运营，但是从其赞助电影《一出好戏》的事实可以看出，“冒险鸭”水陆两栖巴士对盛世旅游公司具有一定的商业价值。2018年8月13日，在电影《一出好戏》上映之后，九牛汽车公司在其微信公众号发表的文章《冲浪鸭为九牛传琦水陆两栖游艇上演“一出好戏”》，文章表述明显存在引导读者误认为《一出好戏》中的水陆两栖游艇系九牛游艇公司制造或与其有特定关系，而盛世旅游公司提交的上海瀚纳影视文化传媒有限公司出具的《说明函》可以证实，电影中的冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士系盛世旅游公司赞助，因此九牛汽车公司、九牛游艇公司宣传的内容与事实不符，属于对商品作虚假商业宣传的行为。关于在九牛汽车公司的两个网站及微信公众号中使用了与盛世旅游公司“冒险鸭”1号、“冒险鸭”3号水陆两栖巴士近似的图片，九牛汽车公司、九牛游艇公司并无证据证明该产品系其自行生产，也无法证明图片来源，亦属于与事实不符的虚假宣传行为。综上，九牛汽车公司、九牛游艇公司对其商品所作的虚假商业宣传，易对相关公众产生误导，构成不正当竞争。 三、九牛汽车公司、九牛游艇公司应承担何种责任 九牛游艇公司是九牛汽车公司的全资子公司，九牛汽车公司的网站及微信公众号宣传的内容是九牛游艇公司的名称及产品，因此，九牛汽车公司、九牛游艇公司属共同侵权，应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿数额，对盛世旅游公司主张的500万元的赔偿数额，因盛世旅游公司的证据不足以证明其因被侵权受到的实际损失及九牛汽车公司、九牛游艇公司因侵权所获得的利益，故一审法院结合盛世旅游公司“冒险鸭”水陆两栖巴士的知名度、盛世旅游公司对“冒险鸭”水陆两栖巴士的使用方式、侵权的情节、主观过错程度以及盛世旅游公司为制止侵权行为的合理支出等因素，确定九牛汽车公司、九牛游艇公司共同赔偿盛世旅游公司经济损失15万元。此外，关于盛世旅游公司要求九牛汽车公司、九牛游艇公司在《青岛日报》《江西日报》及被告网站、微信公众号上刊登声明，消除影响的诉请，由于盛世旅游公司无证据证明九牛汽车公司、九牛游艇公司的行为对盛世旅游公司的商誉造成损害，故一审法院对于其该项请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条之规定，判决：一、九牛汽车公司、九牛游艇公司立即停止对涉案水陆两栖游艇进行虚假宣传的不正当竞争行为；二、九牛汽车公司、九牛游艇公司于判决生效之日起十日内赔偿盛世旅游公司经济损失及合理费用合计15万元；三、驳回盛世旅游公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47976元，由盛世飞旅游公司负担23276元，九牛汽车公司、九牛游艇制公司负担24700元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 盛世旅游公司提交以下证据：1.聘请律师合同一份、律师费发票两张、中信银行客户回单一张，证明盛世旅游公司支付了一审阶段律师费16万元。2.公证费发票两张，证明盛世旅游公司支出了公证费1.2万元。九牛汽车公司、九牛游艇公司对证据1真实性不予认可，盛世旅游公司于2018年10月11日提起诉讼，应该在收案时缴清费用并出具发票，故该份证据系在一审庭审后为达到证明目的所做的证据。对证据2真实性认可，但公证时间是2018年9月16日，而其中一张发票时间是2018年12月4日，不符合公证程序。 本院认为，涉案两份律师费发票出具时间为2018年9月27日，系盛世旅游公司一审起诉前出具，且盛世旅游公司出具了合同以及银行客户回单，能够证明其支付了律师费用16万元；对于公证费发票，根据一审盛世旅游公司提供的证据，盛世旅游公司曾于2018年8月28日、2018年12月4日分别申请了公证保全，故公证机构于2018年8月28日、2018年12月4日出具两份公证发票与事实相符。综上，本院对上述证据予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一审中，盛世旅游公司为本案维权支出了公证费1.2万元，律师费16万元。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点问题是九牛汽车公司、九牛游艇公司应否承担赔偿责任，一审确定的赔偿数额是否适当。针对当事人争议，本院分析如下： 首先，关于涉案公证书能否作为认定本案事实的有效证据使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，九牛汽车公司、九牛游艇公司主张系盛世旅游公司工作人员使用手机登陆微信公众号、没有提供公证费发票等，故程序程序违法，公证书不应采信。对此本院认为，虽然公证过程系盛世旅游公司工作人员使用自己手机登录微信公众号，但根据（2018）鲁青岛市中证民字第7636号公证书工作记录记载，公证人员对该手机进行了清洁性检查，因此，该登录公证过程应予采信，故对九牛汽车公司、九牛游艇公司关于应该用第三方或没有注册号的微信号登录的主张不予支持。虽然盛世旅游公司一审中未提供公证费发票，但是未提供发票并不能否认公证书的真实性和合法性，且盛世旅游公司二审亦补充提供了涉案公证书的发票，故九牛汽车公司、九牛游艇公司的主张不能成立，本院不予支持。此外，九牛汽车公司、九牛游艇公司还主张一审法院没有当庭登录公司网站、微信公众号进行核对，程序违法。对此，本院认为，根据盛世旅游公司提供的公证书，能够证明九牛汽车公司、九牛游艇公司在公证时在网站及微信公众号上实施了相应的行为。一审庭审时，网站与微信公众号上是否还存在上述公证书中的信息，都不能否认二公司曾经实施过公证书公证的侵权行为，因此，一审法院不予当庭核对并无不当。综上，因九牛汽车公司、九牛游艇公司并未提供相反证据推翻涉案公证书公证的事实，且其二审中不仅否认网站及微信公众号中曾发布过相关信息，还否认盛世旅游公司曾于2018年12月4日申请公证的事实，其不诚信诉讼的行为本院不予支持，故本院认为涉案公证书可以作为认定本案事实的依据。 其次，九牛汽车公司、九牛游艇公司应否承担赔偿责任。九牛汽车公司、九牛游艇公司构成虚假宣传，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。九牛汽车公司、九牛游艇公司主张涉案商品不能生产销售，亦不能从事旅游服务，因此不会给盛世旅游公司造成损失。对此，本院认为，虽然涉案商品暂时因政策原因不能生产销售，亦不能从事旅游服务，但是从盛世旅游公司进行宣传、并向《一出好戏》提供道具的事实来看，盛世旅游公司一直在维持该商品在公众中的知名度，也即涉案商品对盛世旅游公司具有一定的商业价值。该价值并非仅体现在具体的商品上，虽然电影以及盛世旅游公司宣传的是一个具体的商品，但由宣传该具体商品获得及增加的知名度以及商誉会及于整个企业，也即会提高盛世旅游公司的知名度、商业信誉等无形资产的价值。而九牛汽车公司、九牛游艇公司虚假宣传不仅利用了盛世旅游公司的具体商品，还利用了盛世旅游公司对该商品的宣传，也即利用了盛世旅游公司基于涉案商品获得的企业知名度、商业信誉等无形资产，因此，在九牛汽车公司、九牛游艇公司虚假宣传易造成消费者混淆误认的情况下，必然会损害盛世旅游公司基于涉案商品产生的商誉，导致其无形资产价值的贬损。由此，九牛汽车公司、九牛游艇公司应该承担赔偿责任。 再次，一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，在盛世旅游公司未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或九牛汽车公司、九牛游艇公司因侵权所获得的具体利益的情况下，一审法院综合考虑结合盛世旅游公司“冒险鸭”水陆两栖巴士的知名度、盛世旅游公司对“冒险鸭”水陆两栖巴士的使用方式、侵权的情节、主观过错程度以及盛世旅游公司为制止侵权行为的合理支出等因素，酌定九牛汽车公司、九牛游艇公司经济损失及合理开支15万元并无不当。但一审法院在盛世旅游公司提供了律师费发票及合同、对该证据予以采信的情况下，在事实查明中并未记载为维权支出的律师费用，却又在确定赔偿数额时考虑了合理开支因素，存在瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，九牛汽车公司、九牛游艇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由九牛汽车股份有限公司、江西九牛传琦游艇制造有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  于军波 审判员  柳维敏 二〇二〇年八月二十一日 书记员  邢晓宇