河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1769号上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁山县冠华实业有限公司，住所地鲁山县人民路东段新农信社大楼13楼。法定代表人：乔煜崴，执行董事。委托诉讼代理人：陈广超，系该公司员工。委托诉讼代理人：卢泰光，河南苗硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：平顶山市嘉宸工贸有限公司，住所地鲁山县南环路昊盛源小区。法定代表人：郭云飞，董事长。委托诉讼代理人：李大超，平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律工作者。原审被告（反诉原告）：乔煜崴，男，1984年7月13日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：卢泰光，河南苗硕律师事务所律师。上诉人鲁山县冠华实业有限公司（以下简称冠华公司）因与被上诉人平顶山市嘉宸工贸有限公司（以下简称嘉宸公司）、原审被告（反诉原告）乔煜崴合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冠华公司陈广超卢泰光乔煜崴，被上诉人嘉宸公司的委托诉讼代理人李大超、卢泰光，原审被告(反诉原告)乔煜崴的委托诉讼代理人卢泰光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠华公司上诉请求：1、请求撤销鲁山县法院(2020)豫0423民初816号民事判决书。发回重审。2、本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定嘉宸公司有权申请恢复执行或者就执行和解协议另行起诉,两项权利不可以同时行使。以权利实现结果论,嘉宸公司的两项权利不能都得到实现,应当二选一。但是,一审法院查明的事实、判决结果,与其适用的法律规定,却自相矛盾。其判决造成的法律后果是,嘉宸公司依据《和解协议》申请恢复执行,调解书载明的权利在执行程序中得到实现后,《和解协议》上载明的嘉宸公司的权利,也得到了实现,这种法律后果对冠华公司而言,是极其不公平的。具体理由如下一、恢复执行与就执行和解协议另行起诉两个权利,权利人只能二选一,选定之后,不能再做二次选择。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第9条的规定,第11条:执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的,法院不予恢复;第13条:恢复执行后,对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼,人民法院不予受理。在被执行人不履行执行和解协议的情况下,上述规定为申请执行人提供了两个可选择的权利,恢复执行和就执行和解协议另行起诉。申请执行人选择了其中一个权利,意味着放弃另一个。同时,该规定限制了申请执行人在其中一个权利已经得到实现的情况下,再寻求机会实现另一个权利。2019年3月13日,嘉宸公司向法院提交《恢复执行申请书》,该申请书的第2页第3行记载,冠华公司违反了2017年6月8日《和解协议》的义务,嘉宸公司向法院申请强制执行。但是,嘉宸公司在执行程序中的权利得到实现之后,再次依据该协议,另行起诉冠华公司。一审法院判定冠华公司承担还款责任,嘉宸公司在该协议上的权利,也得到了实现。两个不能同时实现的权利,在嘉宸公司身上,都得到实现,这个结果对冠华公司严重的不公平,也严重的违反了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》。二、一审法院违反程序受理嘉宸公司的诉求。(2014)鲁民初字第1764号调解书载明冠华的金钱义务是880万元,但是,截至2019年3月13日嘉宸公司申请恢复强制执行之日,冠华公司已经支付了1000万元,在本次执行程序中,嘉宸公司的权利已经得到完整的实现,对此结果一审法院已经查明。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第13条的规定,一审法院不应当受理嘉宸公司的起诉。三、嘉宸公司撤回执行申请的根本原因,是其在执行程序中的权利已经得到实现,撤回执行申请后,通过“就执行和解协议另行起诉”的方式,变相的达到扩大自己权利的目的。嘉宸公司申请恢复(2014)鲁民初字第1764号调解书的强制执行后,其权利得到了完整实现,那就意味着不存在嘉宸公司去放弃什么执行权利。但是,一审法院却将嘉宸公司撤回执行申请的行为,解释成为放弃强制执行权利的表现。冠华公司百思不得其解,嘉宸公司在恢复执行后,还有多少金钱权利没有实现，又放弃了什么执行权利，在这种情况下,冠华公司不能理解,一审法院为何没有将嘉宸公司申请恢复执行的决定,解释为是对另行起诉权利的放弃，而偏偏绕过申请恢复执行的事实,却要认定撤回恢复执行的行为,表明了放弃执行权利，一审法院只认定对嘉宸公司有利的事实,对其不利的就可以忽略,这种认定方式,明显具有倾向性。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》给了申请执行人选择恢复执行和就执行和解协议另行起诉的权利,同时,也严格限制了申请执行人,在一个权利得到满足的情况下,不得谋求实现另一个权利。一审法院无视嘉宸公司最初的选择恢复执行的事实,却具有倾向性的将嘉宸公司“撤回执行申请的行为”,认定为“表明放弃选择申请强制执行的权利”,明显失当。四、2017年6月8日的《和解协议》,一审法院有倾向性的选择对嘉宸公司有利的内容,却认为冠华公司的反诉请求没有依据,冠华公司无法接受。冠华公司坚定的要求法院依据该协议第二条的约定,以调解书载明的金钱义务为基数,判定嘉宸公司返还超额部分。并且,所谓的6%资金占用费适用于民间借贷纠纷中,冠华公司和嘉宸公司之间是买卖合同纠纷,不适用6%资金占用费的规定。综合以上理由和法律规定,冠华公司认为,恢复执行后的权利实现和就执行和解协议另行起诉的权利实现,应当依法适用“二选一”的规定,其中一个权利实现后,另一个权利就自然消灭。嘉宸公司却在不同的程序中,依据同一个和解协议,既实现了执行权利,又实现了和解协议上的权利,对冠华公司而言,和解协议上的权利却被忽略,一审法院判决明显不公，请求二审法院依法予以纠正。嘉宸公司辩称，一、嘉宸公司于2019年3月13日向鲁山县人民法院恢复执行的是双方签订的《和解协议》，不妨碍嘉宸公司对《和解协议》提起诉讼。2019年3月13日，嘉宸公司以2015年4月15日与冠华公司签订的《执行和解协议》为依据向鲁山县人民法院申请恢复执行，嘉宸公司申请恢复执行后，冠华公司于2019年3月20日向鲁山县人民法院提出《执行行为异议申请书》，冠华公司在异议申请书中明确以《民事诉讼法》第201条：“发生法律效力的民事判决、裁定以及其他法律文书，作为法院的执行依据”及《民事诉讼法解释》第463条：“法院执行的法律文书给付内容明确”的规定为依据，提出嘉宸公司要求鲁山县人民法院执行嘉宸公司与冠华公司签订的《执行和解协议》，违反了执行依据法定原则。冠华公司提出嘉宸公司申请恢复执行，依法只能由（2014)鲁民初字第1764号民事调解书作为唯一的执行依据。2019年4月1日，嘉宸公司知道《执行和议》不能作为恢复执行的依据后，依法撤回了执行申请。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，嘉宸公司于2019年3月13日申请恢复执行的依据是《执行和解协议》，而不是原生效法律文书（2014)鲁民初字第1764号民事调解书，故嘉宸公司依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》要求冠华公司就履行和解协议提起诉讼符合法律规定，嘉宸公司不存在两项权利同时行使的情形。二、一审法院依法支持嘉宸公司的诉求符合法律规定。虽然2014年11月3日鲁山县人民法院作出的（2014)鲁民初字第1764号民事调解书载明冠华公司向嘉宸公司给付的金钱义务是880万元，但冠华公司未按照调解书的约定时间向嘉宸公司履行义务。嘉宸公司向鲁山县人民法院申请强制执行后，2015年4月15日在鲁山县人民法院执行局的主持下，双方达成了《执行和解协议》，但冠华公司仍未按双方达成的执行和解协议约定履行给付金钱义务。无奈，嘉宸公司向鲁山县人民法院申请恢复强制执行，在恢复执行过程中，嘉宸公司再一次与冠华公司于2017年6月8日达成了《和解协议》，至嘉宸公司向鲁山县人民法院提起诉讼，冠华公司仍有50万元未向嘉宸公司履行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条：“当事人可以自愿协商迖成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式”的规定，2017年6月8日，双方达成了书面的《和解协议》，双方对欠款的数额进行了新的约定，协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该协议成为一个独立于调解书的新的协议，且合法有效。一审法院依法支持嘉宸公司的诉请符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，判决公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。乔煜崴述称，一审判决与乔煜崴无关，不发表意见。嘉宸公司向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令冠华公司清偿嘉宸公司本金500000元及资金占用费109279.49元(按年利率6%暂计算至2020年3月25日);2.本案诉讼费由冠华公司承担。反诉原告冠华公司、反诉原告乔煜崴共同向一审法院提出诉讼请求:1.判令反嘉宸公司立即返还反诉乔煜崴516513元及其利息,利息以516513元为基数，自2019年3月15日起按照银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止,暂计为28487.13元;2.本案诉讼费由嘉宸公司承担。一审法院认定事实：嘉宸公司与冠华公司原系商品供应关系,嘉宸公司向冠华公司供应货物。2014年8月6日嘉宸公司将冠华公司诉至鲁山县人民法院,鲁山县人民法院依法进行调解,双方达成调解协议“一、鲁山县冠华实业有限公司于2014年11月30日之前支付给平顶山市嘉宸工贸有限公司500万元;2014年12月31日前支付给平顶山市嘉宸工贸有限公司100万元;下余280万元,于2015年4月30日前支付完毕。二、平顶山市嘉宸工贸有限公司自愿放弃其他诉。讼请求。三、四案案件受理费共计117430元,减半收取58715元,保全费共计20000元,由平顶山市嘉宸工贸有限公司负担”,鲁山县人民法院依据双方调解协议作出(2014)鲁民初字第1764号民事调解书。调解书生效后,冠华公司仅于2015年4月24日向嘉宸公司支付220万元,调解协议约定的最后还款期限到期后,嘉宸公司向鲁山县人民法院申请强制执行。在执行过程中,嘉宸公司与冠华公司于2015年4月15日达成《执行和解协议》,该协议主要约定:“一、被执行人鲁山县冠华实业有限公司先行偿还平顶山市嘉宸工贸有限公司现金200万元及利息。(该款的支付方法是:从鲁山县冠华实业有限公司在中国铝业中州分公司的债权中,由法院变更手续提取3500000元至鲁山县冠华实业有限公司在平顶山银行鲁山县支行账户上,该款到账后再做分配)。申请人平顶山市嘉宸工贸有限公司收款后,同意解除对被执行人鲁山县冠华实业有限公司在中国铝业中州分公司债权的冻结,(解除(2014)鲁民初字第1764-1号1765-1号1766-1号1767-1号民事裁定书和(2015)鲁执字第第141号执行裁定书)。二、因被执行人鲁山县冠华实业有限公司未按时履行（2014)鲁民初字第1764号民事调解书确定的给付金钱义务,同意支付迟延履行利息(利息按照双方协商约定月利率22%‰,从调解书生效日2014年11月3日起计算至实际给付之日止,随分批计划清偿的款项计付)。三、被执行人鲁山县冠华实业有限公司合同定于2015年5月20日偿还申请人平顶山市嘉宸工贸有限公司现金400万元及利息;下余欠款280万元及利息,定于2015年6、7、8、9分四次偿还申请人(每月70万元及利息,9月底前执行完毕)。四、申请费72400元,由被执行人鲁山县冠华实业有限公司自愿负担。”嘉宸公司与冠华公司的代理人在协议末尾签名捺印确认。同日,乔煜崴、秦怀远、宋勇三人向冠华公司出具《执2017年9月7日,冠华公司向嘉宸公司支付30万元;2017年10月10日,冠华公司向嘉宸公司支付150万元;2018年2月13日,冠华公司向嘉宸公司支付30万元;2018年4月12日,冠华公司向嘉宸公司支付20万元。后冠华公司未向嘉宸公司支付过任何款项。嘉宸公司于2019年3月13日再次向鲁山县人民法院申请恢复强制执行,要求冠华公司、乔煜崴、秦怀远、宋勇履行(2014)鲁民初字第1764号民事调解书确定的给付金钱义务本息共计4586225.93元。鲁山县人民法院于2019年3月18日受理该执行案件,执行案号为:（2019)豫0423执恢139号。冠华公司随即提起执行异议申请,鲁山县人民法院于2019年3月25日受理该异议申请,案号为:(2019)豫0423执异23号。2019年4月1日,嘉宸公司撤回恢复执行申请,鲁山县人民法院于2019年4月1日作出(2019)豫0423执恢139号执行裁定书,准许嘉宸公司撤诉,并裁定终结(2019)豫0423执恢139号案件的执行。2019年4月2日,鲁山县人民法院作出(2019)豫0423执异23号执行裁定书,裁定准许冠华公司撤回异议申请。嘉宸公司以冠华公司尚有款项未予支付,多次找冠华公司协商无果,遂引发本案诉讼。另查明,冠华公司自2015年4月24日至2018年4月12日共向嘉宸公司支付了1000万元。一审法院认为,《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”,第十三条规定“恢复执行后,对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼,人民法院不予受理。”该两条规定表明,被执行人不履行执行和解协议的,申请执行人既可以选择对已生效的法律文书申请恢复执行,也可以选择对双方达成的执行和解协议提起诉讼,但两项权利不可以同时行使。本案中,嘉宸公司与冠华公司二次达成《和解协议》后,冠华公司未如期履行,嘉宸公司于2019年3月13日向鲁山法院申请恢复执行,又于2019年4月1日撤回执行申请的行为,表明嘉宸公司放弃选择申请强制执行的权利,不妨碍嘉宸公司选择对《和解协议》提起诉讼的权利。冠华公司辩称嘉宸公司申请恢复执行后丧失就《和解协议》提起诉讼的权利的说法不能成立,不予采信。嘉宸公司与冠华公司于2017年6月8日签订的《和解协议》系双方真实意思表示,且不违反法律法规强制性规定,合法有效。依照该《和解协议》约定,冠华公司需向嘉宸公司支付430万元。冠华公司仅支付了380万元,剩余50万元未予支付,故嘉宸公司要求冠华公司支付剩余50万元,本院予以支持。关于利息的问题。因冠华公司未及时向嘉宸公司履行《和解协议》上约定的还款义务,给嘉宸公司造成了损失,冠华公司应当向其支付资金占用期间的利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定,冠华公司应自2017年8月1日起以年利率6%为利率计付资金占用期间的利息。嘉宸公司提交的《偿还明细及资金占用费的计算》书中表明嘉宸公司将冠华公司偿还的款项优先用于冲抵本金,予以支持。经计算自2017年8月1日至2020年3月25日,冠华公司应向嘉宸公司支付利息107816.7元。该利息不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定,本院予以支持。关于嘉宸公司要求乔煜崴承担保证责任的问题。根据《执行担保书》的约定,乔煜崴承担担保责任的范围为(2014)鲁民初字第1764号民事调解书确定的880万元欠款及迟延履行金、诉讼费,《和解协议》虽约定保证人继续承担保证责任,但该协议并未经担保人乔煜崴个人同意,且加重了担保人的责任,依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定,嘉宸公司要求乔煜崴承担担保责任于法无据，不予支持。关于冠华公司反诉要求嘉宸公司立即返还516513元及其利息的问题。因其与嘉宸公司于2017年6月8日达成新的《和解协议》,双方对欠款金额进行新的约定,嘉宸公司已经提起本诉要求冠华公司履行该《和解协议》,现冠华公司要求履行(2014)鲁民初字第1764号民事调解书缺乏依据,不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定,判决:一、鲁山县冠华实业有限公司于本判决生效之日起十日向内平顶山市嘉宸工贸有限公司偿还欠款50万元;二、鲁山县冠华实业有限公司于本判决生效之日起十日向内平顶山市嘉宸工贸有限公司支付2017年8月1日至2020年3月25日的利息107816.7元,其后的利息以50万元为本金,以年利率6%为利率,自2020年3月26日起计算至本判决第一项确定的还款之日止;三、驳回平顶山市嘉宸工贸有限公司的其他诉讼请求;四、驳回鲁山县冠华实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4945元,由鲁山县冠华实业有限公司负担。反诉案件受理费减半收取4625元,由鲁山县冠华实业有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点：一是嘉宸公司是否有权依据和解协议提起本案诉讼，二是一审判令冠华公司依照6%计息标准向嘉宸公司支付资金占用费是否适当。针对上述焦点，本院评议如下：一、关于嘉宸公司是否有权依据和解协议提起本案诉讼的问题。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”,第十三条规定“恢复执行后,对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼,人民法院不予受理。”本案中,当冠华公司不履行执行和解协议时,嘉宸公司既可以选择对已生效的法律文书申请恢复执行,也可以选择对双方达成的执行和解协议提起诉讼,但这两项权利不可以同时行使。在嘉宸公司与冠华公司二次达成《和解协议》后,冠华公司未如期履行,嘉宸公司于2019年3月13日向鲁山法院申请恢复对原调解协议的执行,又于2019年4月1日撤回执行申请,该行为表明嘉宸公司放弃选择申请强制执行原调解协议的权利，事实上亦没有恢复对原调解协议的实际执行。依照上述规定，不妨碍嘉宸公司选择对《和解协议》提起诉讼的权利。故一审认定冠华公司诉称的嘉宸公司申请恢复执行后丧失就《和解协议》提起诉讼权利的主张不能成立正确。二、关于一审判令冠华公司依照6%计息标准向嘉宸公司支付资金占用费是否适当的问题。因冠华公司未及时向嘉宸公司履行案涉《和解协议》上约定的还款义务,给嘉宸公司造成了损失,冠华公司应当向其支付资金占用期间的利息。故一审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定,判令冠华公司以年利率6%的计息标准向嘉宸公司支付资金占用期间的利息并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，故对冠华公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9938.00元，由鲁山县冠华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈亚超审判员李华亮审判员张新兰二〇二〇年八月十八日法官助理崔军帅书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。