贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3887号上诉人（原审被告）：纳雍县宇航驾驶培训有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处双水井村。统一社会信用代码91520525053315823P。法定代表人：王明虎，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨颖，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号15205201911141857。委托诉讼代理人（一般授权）：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号15224200810057452。上诉人（原审被告）：毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校，住所地贵州省织金县金西路76号。统一社会信用代码915205247221456901。代表人：胡佳，该驾校投资人。委托诉讼代理人（一般授权）：杨国彪，贵州本芳（织金）律师事务所律师。执业证号15205201910142665。被上诉人（原审原告）：龙江，男，1970年11月29日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：姚家亮，贵州省纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。执业证号32406181100284。上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司（以下至判决主文前简称宇航公司）、上诉人毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校（以下至判决主文前简称宏强驾校）与被上诉人龙江劳动争议纠纷一案，因不服贵州省毕节市纳雍人民法院（2020）黔0525民初80号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人宇航公司上诉请求:一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人未与被上诉人签订过劳动合同、被上诉人也并非我公司员工，上诉人与被上诉人依法属于劳务合同关系，根据法律的规定劳务合同是民事合同，是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间在平等协商的情况就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。根据法律规定劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。而本案上诉人与被上诉人之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，且被上诉人不属于上诉人内部职工，本案系被上诉人提供劳务服务，上诉人支付劳务报酬，各自独立、地位平等，双方之间依法属于劳务关系。二、贵州省纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出的纳劳人仲不字（2019）51号裁决认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回被上诉人的起诉。三、上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系，上诉人仅负有向被上诉人支付劳动报酬之义务，本案上诉人已经与宏强驾校达成合作协议，公司实际管理者是宏强驾校，具体有没有拖欠被上诉人劳动报酬上诉人不清楚，且根据合作协议约定即便存在拖欠劳动报酬也不应该由上诉人承担，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工资9382元和未休假工资5010元、解除劳动合同补偿23646元并无事实及法律依据。四、根据“谁主张、谁举证”的原则，本案被上诉人未提交任何证据证明上诉人收取其押金，其应承担举证不能的后果:对于服装款因被上诉人已经使用且双方未约定需返还，一审判决上诉人返还押金3000元及服装费794元错误。上诉人宏强驾驶校上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、五项，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人与宇航公司2016年签订的合作协议中虽然载明将学校名字更改为“宏强培训宇航分校”，但并未进行工商登记，也未将宇航公司类型变更为合伙企业，上诉人没有成为宇航公司的控股股东，也未明示以技术出资加入宇航公司成为普通合伙人，双方在协议中约定：上诉人在合作期间负责公司的管理、运营；合作结束后购置设施所有权均属于宇航公司。一审认定上诉人与宇航公司系合伙人关系，认定事实错误。被上诉人一审并未要求上诉人承担连带责任，本案争议为劳动争议纠纷，上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系，当然不承担相关责任，至于与宇航公司之间的责任分摊，在没有注册合伙企业的前提下，仅能依靠双方签订的合作协议予以确认权利义务，应由宇航公司承担责任后另案主张权利，一审判决上诉人承担连带责任，属于超诉请判决。适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条之规定，判决上诉人与宇航公司承担本案连带责任，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人龙江二审未作答辩。原审原告龙江一审诉讼请求：1、确认原告与被告宇航公司之间存在劳动关系；2、判决解除原告与被告宇航公司之间的劳动关系；3、判决二被告支付拖欠原告工资9382元和7年带薪年休假35天工资21000元总计30382元；4、由二被告支付解除劳动合同经济补偿42000元；5、由二被告退回押金3000元和服装款794元；6、判决二被告为原告缴纳社会保险费用149760元（已经缴纳部分予以扣减）。一审认定事实如下：原告龙江于2012年12月到被告宇航公司担任培训学员的教练员，当时双方未签订书面劳动合同。原告龙江根据被告宇航公司提供的教练车辆、培训场地培训学员。教练员的工作性质特殊，工作时间、地点不固定，无法与驾校的行政管理人员一同打考勤。2013年至2015年期间，按照被告宇航公司的安排，按老模式培训学员，即被告宇航公司提供一批学员给教练员培训，学员考试通过后按每科提成300元支付劳动报酬。从2016年起按新模式培训学员，即按学员预约进行培训，实施单人单教，被告宇航公司按底薪1100元加提成方式向教练员支付劳动报酬。2016年1月11日，被告宇航公司与被告宏强驾校签订了《合作协议》。明确双方的关系为合作关系。协议约定宇航公司将其当时现有资产（教练车、科目二训考场及设施设备、办公场所及合法的经营资质等）与被告宏强驾校合作经营。合作期间，驾校的运行及管理由被告宏强驾校负责，被告宇航公司不参与管理活动但可以对宏强驾校经营期间的财务进行监管。双方合作期间为三年，时间从2016年1月11日起至2019年1月10日止。合作协议第七条约定宏强驾校对宇航公司原有管理人员、教练员的任用考核由被告宏强驾校负责。协议还对双方的效益分成及其他合作事项进行约定。协议签订后，被告宇航公司按协议约定由被告宏强驾校具体经营管理，被告宇航公司对被告宏强驾校的财务进行监管。在此期间，原告龙江继续在该校担任教练员，接受被告宏强驾校的考核任用。2019年1月10日，被告宇航公司与被告宏强驾校合作协议期满，双方继续合作至2019年3月。在此期间的2017年1月1日，被告宇航公司与原告龙江签订了一年期的劳动合同，被告宇航公司扣发原告龙江工资为其缴纳了个人应承担的养老保险费，但其余时段未签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2018年11月27日，原告龙江及其他6位教练员曾就请求返还所交押金3000元及补缴2013年至2016年12月的社会保险事项诉至一审法院。庭审中，原告龙江等人以双方庭外和解为由申请撤回起诉，原告龙江继续在被告宇航公司担任教练员。2019年5月，原告龙江因被告宇航公司停业整顿无学员可教离开了被告宇航公司。其离校时，被告宇航公司尚欠其2019年1-4月工资9382元，押金3000元及服装款794元未退回。2019年12月4日，原告龙江向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会就被告宇航公司拖欠其带薪年休假工资、经济补偿金及社会保险等事项申请仲裁，仲裁事项与本次起诉事项相同。纳雍县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理，原告因此诉至一审法院。另查明，原告龙江到被告宇航公司担任教练后，按要求向被告宇航公司交纳了押金3000元，并按要求出资1200元购买教练员服装（费用从被告宇航公司支付给原告龙江的劳动报酬中扣支），宇航公司时任负责人承诺逐渐退还教练员服装款。原告龙江从2012年12月至2019年5月，连续在该校担任教练员达6年5个月。一审法院认为：本案争议的焦点是：1、原告与被告宇航公司之间是否存在劳动关系；2、原告的月工资如何认定及其主张解除双方之间劳动关系、支付拖欠工资、带薪年休假工资及支付解除合同经济补偿金应否支持；3、原告主张社会保险费用是否属于法院主管范围；4、原告龙江主张退回押金及服装款是否应该支持；5、被告宏强驾校应否承担责任。一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要的证据是书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，需要结合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定综合分析加以认定。本案中，被告宇航公司具有用工主体资格，原告龙江自2012年12月进入被告宇航公司担任教练员以来，其为驾校培训学员本身为驾校的业务组成部分，双方当时虽未签订书面劳动合同，但结合原告入职时交纳押金、被告宇驾校向其支付劳动报酬、被告宇驾校为其代缴部分养老保险及被告宇航公司在2018年12月5日的庭审中自认的事实，以及被告宇航公司为原告培训学员提供固定的教练车、固定的培训场地及学员等可综合认定，原告与被告宇航公司之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，可认定被告宇航公司与原告之间已订立了无固定期限的劳动合同，双方之间的关系为劳动关系。被告宇航公司关于其与原告之间的关系为劳务关系的相关抗辩意见与客观事实不符，不予采纳。关于原告的月均工资如何认定及原告主张解除双方之间劳动关系、支付拖欠工资、支付解除合同的经济补偿金应否支持的问题。由于原告提供的证据不能确定其月工资数额，被告宇航公司作为用工单位也未能提交证据证明原告在劳动关系存续期间的工资花名册，根据法律规定其未完成自身的举证证明责任。依据2019年贵州省公布的上一年度居民服务、修理及其他服务行业年平均工资标准43654元，结合原劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号文件《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，按2019年贵州省公布的居民服务行业年平均工资标准43654元计算原告龙江的月工资为3637元，日工资计算为167元。原告龙江提出解除双方的劳动关系，是基于被告宇航公司被停业整顿并拖欠其工资、未缴纳社会保险等事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被告宇航公司应支付原告龙江6.5个月工资的经济补偿金，经计算为23646元（去掉小数点），原告龙江主张超过部分不予支持，被告宇航公司关于不支付原告龙江经济补偿金及其主张超过仲裁时效的抗辩意见不予采纳。原告龙江还提出由二被告支付拖欠工资9382元的请求，经审查，被告宇航公司时任校长朱丹提供给原告的《宇航公司2018/2019年员工工资未发统计》载明被告宇航公司拖欠原告龙江的工资为9882元，予以确认，原告龙江的该项主张予以支持。关于原告主张带薪年休假工资应否支持的问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报洲。”的规定，被告宇航公司应安排原告龙江年休假。本案中，原告龙江在宇航公司连续工作6年5个月，应享受每年5天的年木假假期。但是，2016年之前的未休年休假的工资报酬，因原告未在仲裁时效1年内申请仲裁，其也未举证证实其有仲裁时效中断、中止的事由，故2016年之前的年休假工资因超过仲裁时效，不再支持。原告于2019年12月4日才就年休假工资等事项申请仲裁，故其主张只能支持2017年及2018年各5天的年休假工资及酬。至于2019年度，因原告龙江于2019年5月离开了被告宇抗公司，其未举证证明其在当年1-5月期间曾向被告申请安排休假，也导致被告宇航公司客观上无法为其安排当年的年休假，故其主张2019年度的年休假工资不予支持。因原告未提供终止劳动关系前12个月的月平均工资，一审法院参照2018年度居民服务修理和其他服务业计算为167元×10天×300%=5010元。关于原告主张的社会保险费用是否属于法院主管范围的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十四条、第一百条及相关法律明确规定，社会保险由社会保险基金经办机构依法收支管理，若用人单位无故不缴纳的，由劳动行政部门责令缴纳，故社会保险也不属于人民法院的主管范围，故原告的该项请求亦不予审理。关于原告龙江主张退回押金及退回服装费应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条明确规定，用人单位不得以担保或者其他名义向劳动者收取财物，故被告宇航公司向原告收取押金3000元无法律依据，应予退还。关于服装费，被告宇航公司提供给原告的《宇航公司2018/2019年员工工资未发统计》载明被告宇航公司应退还服装费为794元，予以确认。由于押金及服装费与本案劳动争议不可分，可在本案中一并处理，故对原告的该项请求予以支持。关于被告宏强驾校应否承担责任的问题。被告宏强驾校与被告宇航公司于2016年1月11日签订了《驾校合作协议书》，双方的关系名为合作实为合伙。在2016年1月11日至2019年3月期间，被告宏强驾校根据协议对原告进行了实际考核、管理和使用。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”的规定，被告宏强驾校应对被告宇航公司合作之前或合作期间宇航公司的债务承担连带责任，其关于原告的主张与其无关的抗辩意见不予采纳。该案中，被告宇航公司应承担经济补偿金的原因除了拖欠劳动者工资外还有未缴纳社会保险的原因，未缴纳社会保险同样发生在双方合作期间，故被告宏强驾校依法应对被告宇航公司应支付原告的经济补偿金承担连带责任。对被告宇航公司应退回或返还的押金及管理费属于双方合作前的债务，年休假工资报酬发生在双方合作期间，故被告宏强驾校依法也应承担连带责任；但被告宇航公司拖欠原告龙江的工资是2019年1-4月份产生，1-3月的工资尚属于双方合作期间，其依法应承担连带责任。对2019年4月份的工资为合作期满后产生的债务，故被告宏强驾校对拖欠原告2019年4月的工资不应再承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条第二款第三项、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、确认原告龙江与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于2012年12月至2019年5月期间存在劳动关系；二、解除原告龙江与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司的劳动关系；三、被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起十日内向原告龙江支付拖欠的工资9382元。被告毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校对拖欠原告龙江2019年1-3月工资6912元承担连带支付责任；四、被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起十日内向原告龙江支付经济补偿金23646元、支付2017年至2018年未休年休假工资报酬5010元，被告毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校承担连带支付责任；五、被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起十日内退回原告龙江交纳的押金3000元及服装费794元，被告毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校承担连带支付责任；六、驳回原告龙江的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司承担。本案二审过程中当事人双方未提交新证据。本案二审认定事实与一审认定的一致。本案二审争议焦点：1.被上诉人龙江系与宇航公司存在劳动关系还是与宏强驾校存在劳动关系；2.宇航公司应否退还龙江押金和794元服装费。本院认为，关于焦点1，根据一审查明宇航公司与宏强驾校于2016年签订合作协议后，其以宇航公司名义与龙江签订了一年劳动合同，之后双方虽未签订书面劳动合同，但龙江在原工作场所从事原教练工作致2019年5月的事实可知，宏强驾校系以宇航公司的名义对龙江进行管理，龙江对外系为宇航公司提供劳动，一审认定宇航公司与龙江之间成立劳动关系并无不当。宇航公司主张其与龙江仅成立劳务关系的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。基于龙江系与宇航公司之间存在劳动关系，龙江与宇航公司因劳动争议纠纷依法应获赔偿的各项费用应由宇航公司向龙江支付后，该费用其与宏强驾校如何承担可依据双方之间合作协议内部自行处理。一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款之规定，判决宏强驾校与宇航公司对上述费用承担连带责任于法无据，宏强驾校的上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点2，龙江一审提供的收取押金3000元的收款单，足以证明龙江已交纳了押金3000元的事实，故一审判决支持龙江退还押金的诉请事实依据充分，宇航公司上诉主张龙江未举证证明其已收取押金的上诉理由与本案事实不符，不予采纳。对于龙江交纳的服装费794元是否应予退还的问题，一审对此说明充分，论述翔实，二审不作赘述。综上，宏强驾校的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。宇航公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初80号民事判决第一、二、六项，即“确认原告龙江与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于2012年12月至2019年5月期间存在劳动关系；解除原告龙江与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司的劳动关系；驳回原告龙江的其他诉讼请求。”;二、变更贵州省纳雍县人民法院(2020）黔0525民初80号民事判决第三、四、五项为：上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内支付拖欠被上诉人龙江的工资9382元、经济补偿23646、未休年休假工资报酬5010元、退还押金3000元及服装费794元。义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，由上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司承担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 吉 雪审 判 员 郭少华二〇二〇年八月十一日法官助理 王 江书 记 员 陈思印