湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0703民初1995号 原告：周建华，男，1962年4月21日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 被告：湖南浩宇建设有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道迎宾社区小圆盘路。 法定代表人：牟立新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈政，湖南经卫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告周建华与被告湖南浩宇建设有限公司（以下简称浩宇公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周建华、被告浩宇公司的委托诉讼代理人陈政均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 周建华向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告一次性伤残就业补助金44400元；2、被告支付原告停工留职期12个月工资（含二次手术）66600元；3、被告支付原告护理费17550元（住院期间5550元、卧床休养期间12000元）；4、被告支付原告27个月工资差额39690元；5、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2019年2月27日在被告浩宇公司的北部新城项目施工中坠伤右脚，经单位申请认定为工伤九级伤残。现已获得一次性伤残补助金。原告曾多次前往被告浩宇公司和北部新城项目部两地，要求解除劳动合同关系，获得理赔，均被单位领导人以各种理由推脱、驳回，故原告诉至法院。 被告浩宇公司辩称：原告的诉请计算标准过高：1、就业补助金没有按照湖南省规定的打6折；2、原告要求按照每个月5550元计算工资没有法律依据，按照2020年常德市劳动部门最新标准，应该是国有企业标准5045元，仲裁委裁决的也是5528元计算的，浩宇公司属于私企，标准低于国有企业标准，原告需要拿出前12个月的纳税标准证明其工资为5550元；3、原告的起诉包括了没有实际发生的费用（后期二次手续后产生的费用及工资），原告的起诉没有事实和法律依据，不应得到支持；4、原告的起诉违反了劳动法关于仲裁前置的规定，在原告申请劳动仲裁时，没有将第四项关于27个月的工资差额提出，原告直接起诉没有法律依据。综上，原告的起诉不符合法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月，周建华受雇在浩宇公司承建的北部新城实验学校工程建设项目一标段项目部工地上做工（扎钢筋）。2019年2月27日，周建华在该工地上绑扎圈梁时不慎从架子上摔落，导致右脚受伤。周建华受伤后，在常德市第一中医医院进行住院治疗，共住院15天，2019年3月14日办理了出院手续，出院记录中出院医嘱载明：1、伤口术后2-3周后拆线或自行脱落；2、3个月内患肢勿下地负重行走，休息3个月；3、每2周复查一次，注意四肢功能锻炼；4、术后1年后视情况取钢板螺钉内固定；5、不适随诊。周建华受伤后医药费均为浩宇公司垫付。2019年3月25日，常德市人力资源和社会保障局受理浩宇公司的工伤认定申请，于2019年4月4日作出常人社工伤认字[2019]0-203号认定工伤决定书，认定周建华受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年7月3日，常德市劳动能力鉴定委员会对周建华的劳动能力鉴定依据《职工工伤与职业病致残等级》等标准作出常劳鉴字[2019年]652号劳动能力鉴定结论书，为伤残玖级，无护理依赖。浩宇公司为周建华缴纳了工伤保险费，周建华已领取一次性伤残补助金49952元。2019年11月29日，常德市岐黄司法鉴定所根据中国人寿保险股份有限公司常德分公司的委托，对周建华的伤情按照《人身保险伤残评定标准》进行鉴定，并作出常岐黄司鉴所[2019]临鉴字第467号司法鉴定意见书，评定周建华的损伤为十级伤残。2020年5月6日，周建华向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求浩宇公司支付：1、一次性伤残就业补助金49952元；2、停工留薪期间工资81000元；3、住院护理费3750元；4、出院护理费9000元。常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出（2020）鼎劳人仲54号仲裁裁决书，裁决：自本裁决生效之日起五日内，由被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金26534.4元、停工留薪期工资19348元、护理费2764元。周建华不服上述裁决，2020年6月11日向本院提起诉讼。 另查明，2018年度常德市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5528元。 本院认为，劳动者的合法权益应予保护，原告在被告处工作期间受伤，受伤事实已被常德市人力资源和社会保障局确定为工伤，原告依法应当享受工伤保险待遇。 关于一次性伤残就业补助金。首先，原告周建华的伤残等级问题，根据法律规定，工伤职工申请劳动能力鉴定的机构为劳动能力鉴定委员会，常德市岐黄司法鉴定所并非有权作出劳动能力鉴定的法定机构，故对常岐黄司鉴所[2019]临鉴字第467号司法鉴定意见书本院不予采信。依据常德市劳动能力鉴定委员会作出的常劳鉴字[2019年]652号劳动能力鉴定结论书，为伤残玖级。其次，关于工资标准，因原、被告对原告受伤前的平均工资有争议，且双方均未提供充分证据证明原告工资情况，故本院以原告发生工伤事故前一年即2018年的常德市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5528元作为计算工伤保险待遇的标准。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施办法》第二十九条第二款、第三十条的规定，原告周建华在劳动能力鉴定结论书作出时已满57岁，应扣除40%的一次性伤残就业补助金，故原告的一次性伤残就业补助金为26534.4元（5528元×8个月×60%），由用人单位即浩宇公司支付。 关于停工留薪期的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告主张的停工留薪期为12个月无事实依据，本院根据原告的伤情及出院记录，认定原告的停工留薪期为3个半月（住院15天，出院记录医嘱3个月），按照5528元/月的标准计算停工留薪期的工资为19348元，由浩宇公司支付。 关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据原告所受伤情，住院治疗期间确需一定护理，原告住院天数为15天。因周建华未提供护理人员工资的相关证据，本院酌定按2018年的常德市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5528元的标准计算，故护理费为2764元（5528元÷30天×15天），由浩宇公司支付。对于周建华主张的出院后护理费，周建华的劳动能力鉴定结论未载明护理依赖等级，也未提交其他证据予以证明其出院后仍需护理，应当承担举证不利的法律后果，故本院对出院后的护理费不予支持。对原告将来取钢板螺钉而产生的相关费用，待实际发生后，可另行主张权利。 关于原告要求被告支付工资差额39690元，原告提出的该项诉讼请求在申请劳动仲裁时没有提出，仲裁机构也没有进行裁决，其直接向法院起诉，违反了仲裁前置的规定，本院不作处理。 综上所述，周建华的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十九条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 湖南浩宇建设有限公司于本判决生效后十日内支付周建华一次性伤残就业补助金26534.4元、停工留薪期工资19348元、护理费2764元，合计48646.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由湖南浩宇建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审判员  沈启钦 二〇二〇年八月二十八日 法官助理张力文 书记员江莉 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《湖南省实施办法》 第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。 第三十条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄超过五年（含五年）的，应当按照本办法第二十八条、第二十九条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。 工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。