浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终262号 原公诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章仲玲，女，1980年7月9日出生于浙江省余姚市，汉族，大专文化，宁波澎隆服饰有限公司（以下简称澎隆公司），住浙江省慈溪市。因犯骗取出口退税罪于2018年11月20日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑十二年（刑期自2016年12月14日至2028年12月13日），并处罚金人民币八百五十万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年12月31日被解回再审。现羁押于浙江省宁海县看守所。 辩护人何忠翊，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 浙江省宁波市北仑区人民法院审理浙江省宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人章仲玲犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年7月2日作出（2020）浙0206刑初263号刑事判决。原审被告人章仲玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2015年至2016年，被告人章仲玲在经营澎隆公司和潜狄龙公司期间，在无实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式，通过龚杭南（已判决）取得销货单位为乌鲁木齐木帛盛达纺织有限公司等公司的增值税专用发票若干份，虚开的税额共计人民币10671130.66元，具体犯罪事实如下： 1.2015年7月至2016年5月，被告人章仲玲在经营澎隆公司和潜狄龙公司期间，以支付开票费的方式，从余姚市新华鑫纤维销售有限公司（以下简称新华鑫公司）取得虚开的增值税专用发票若干，价税合计人民币7940000元，其中税额人民币1153675.21元，上述发票均已抵扣。 2.2015年7月至12月，被告人章仲玲在经营潜狄龙公司期间，以支付开票费的方式，从高密市艺维纺织有限公司和高密市三源制线有限公司取得虚开的增值税专用发票33份，价税合计人民币1962360元，其中税额人民币285129.24元，上述发票均已抵扣。 3.2015年9月至2016年4月，被告人章仲玲在经营澎隆公司和潜狄龙公司期间，以支付开票费的方式，从苏州圣特斯林纺织有限公司、泰安市博润工贸有限公司、寿光大地纺织有限公司、泰安亚胜工贸有限公司、冠县盛达纺织有限公司和淮安天涯纺织有限公司取得虚开的增值税专用发票187份，价税合计人民币21249847元，其中税额人民币3087584.69元，上述发票均已抵扣。 4.2015年11月至2016年3月，被告人章仲玲在经营澎隆公司和潜狄龙公司期间，以支付开票费的方式，从新疆四海广通纺织有限公司、高阳县佳星纺织品制造有限公司、高阳县琳琅棉纺厂、高阳县冀柔棉纺织厂、乌鲁木齐木帛盛达纺织有限公司和乌鲁木齐亿朵舒棉纺织有限公司取得虚开的增值税专用发票363份，价税合计人民币42290274元，其中税额人民币6144741.52元，上述发票均已抵扣。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：被告人章仲玲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月；与其前犯骗取出口退税罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八百五十万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币八百五十万元。 上诉人（原审被告人）章仲玲提出其不构成虚开增值税专用发票罪，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。理由是：1.一审法院认定其系澎隆公司和潜狄龙公司直接负责的主管人员有误，其实际为高文斌的代理人，澎隆公司和潜狄龙公司是高文斌出口服装的平台；2.其并没有让龚杭南为相关公司虚开增值税专用发票；3.本案是否存在有挂靠的代开，事实不清。即使不存在挂靠关系，澎隆公司和潜狄龙公司取得相关增值税发票，也属于善意取得；4.与澎隆公司和潜狄龙公司合作的服装加工厂是小规模纳税人，不能开具增值税专用发票，它们只能提供上游企业的发票给其的公司，这是间接的受票模式，由于有真实的交易，故不构成犯罪。章仲玲的辩护人提出：本案属于代开增值税专用发票，本质上属于无挂靠的代开，并没有造成国家税收的损失，当地的税务机关默认了这种“越级开票”行为，且涉案公司属于被动受票。章仲玲系根据高文斌的指示办理公司事务，不属于“直接负责的主管人员”，不应当承担单位犯罪中自然人的刑事责任，请求改判章仲玲无罪。主要理由是：1.本案属于“如实代开”，澎隆公司和潜狄龙公司与相关小规模纳税人之间存在真实的交易；2.挂靠的代开已被行政法确认为不属于虚开，挂靠的代开与非挂靠的代开，仅仅在企业之间的关联程度上存在区别，对国家的税收流失的影响没有区别；3.本案属于被动受票，缺乏主动介入的主观条件，不能被评价为“让他人为自己虚开”；4.涉案的两公司实际上都是高文斌在国内的业务网点，章仲玲是高文斌的代理人，不属于“直接负责的主管人员”。为此，辩护人提交了意尔通公司收到的外汇汇入记录和人民币账户的付款记录。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）章仲玲犯虚开增值税专用发票罪的事实有同案犯龚杭南的供述、证人励挺波、龚某、罗某、高某、许某、陈某、茹某的证言、宁波市税务局第三稽查局提供的澎隆公司、潜狄龙公司涉案进项发票认证抵扣信息、银行账户交易明细、虚开增值税专用发票信息表、资金流向统计表、刑事判决书、解回再审通知书、被告人章仲玲的供述等证据证明。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.根据被告人章仲玲的供述：澎隆公司、潜狄龙公司是其和茹洪杰带茹国平、熊礼祥到宁波保税区注册的，法定代表人是茹国平和熊礼祥。熊礼祥是慈溪蓝鱼服饰有限公司的员工，茹国平是茹洪杰的叔叔，上述人员没有出资，也没有参与经营。根据证人茹某的证言：其主要按照章仲玲指示为澎隆公司、潜狄龙公司资金转账，公司的进项发票都是章仲玲给其，其直接寄到会计师事务所去做账。其名下四个银行账户都是章仲玲在用，多数汇款是其按照章仲玲指示办理，其不在时由章仲玲自己汇款。单位犯罪中的直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。现有证据能够证明上诉人章仲玲是虚开增值税专用发票犯罪行为的决定者、指挥者、实施者，现无证据证明案外人高文斌涉及虚开增值税专用发票犯罪。即使高文斌真实存在，也不能否认章仲玲是澎隆公司、潜狄龙公司实际经营者的事实，故章仲玲应被认定为“直接负责的主管人员”。2.根据同案犯龚杭南的供述：2015年初，澎隆公司、潜狄龙公司的章仲玲问其有没有多余的增值税专用发票，说好按价税合计金额的6.5%收取费用。2015年8月，其朋友高某称在山东买涤纶丝，对方能提供增值税专用发票，问其有没有人要，开票费为价税合计金额的5.5%左右，其告诉章仲玲开票费是6%左右，章仲玲同意。章仲玲系故意让他人为自己虚开增值税专用发票，主观上以营利为目的，并非“被动受票”。3.现有的证据证明，涉案的开票公司与受票的澎隆公司、潜狄龙公司之间并无实际的交易，属于“虚开”行为，客观上具有造成国家税款损失的危险。即使存在小规模纳税人（服装代工厂）与澎隆公司、潜狄龙公司有业务往来，也不能证明涉案发票与该业务往来相关。在本案中，涉案发票均已被抵扣，已经造成了国家税款的损失。4.辩方不能提供证据证明小规模纳税人（服装代工厂）作为挂靠方以挂靠开票方的形式向受票方澎隆公司、潜狄龙公司实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票。综上，上诉人章仲玲的辩解、章仲玲的辩护人的辩护意见均无事实和法律依据，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）章仲玲违反国家税收管理法规，让他人为澎隆公司和潜狄龙公司虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，被告人章仲玲作为澎隆公司和潜狄龙公司直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。章仲玲在刑罚执行完毕以前被发现犯有漏罪，依法应当将前罪所判处刑罚与本罪实行数罪并罚。本案与章仲玲所犯前罪（骗取出口退税罪）确有一定关联关系，为避免重复处罚，量刑时予以从轻。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第七十条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹振国 审判员  王 坚 审判员  吴旭峰 二〇二〇年八月十日 书记员  李萍辉