吉林省临江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0681民初779号 原告：兰晓乐，女，1979年8月29日出生，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律服务工作者。 被告：临江市兴嘉房地产开发有限公司。住所地：吉林省临江市兴隆街兴嘉名仕豪庭1号楼S-07。 法定代表人：陈**霞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘清泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。 原告兰晓乐与被告临江市兴嘉房地产开发有限公司确认合同有效纠纷一案，本院于2020年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兰晓乐的委托诉讼代理人刘维彦、被告临江市兴嘉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘清泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兰晓乐向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法确认原、被告签订的《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》有效；2.判令被告立即清偿该房屋设定的抵押贷款消灭抵押权。事实和理由：2015年8月24日，原告与被告签订了《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》，双方约定：买受人自愿购买由出卖人开发的位于临江市××区“兴嘉名仕豪庭”。购买房号为：4栋西侧S-0×房号，建筑面积176.36平方米，单价4000元／m2，总价705440元，人民币柒拾万伍仟肆佰肆拾元，用途为门市，建筑面积最终以房产测绘公司测绘面积为准，多退少补。被告同意原告对总房款进行分期付款（以下简称：期款）。时间约定如下：1.买受人于2015年8月24日第一次支付首期款200000元（人民币：贰拾万元整）......4、买受人须于2018年8月24日支付期款505440元（人民币：伍拾万伍仟肆佰肆拾元整）。备注：分期付款总和等于全款。2017年9月19日，原告向被告又支付了期款410000元，总计支付房款610000万元。该房屋被告又另行出卖他人并在银行抵押借款，现被告已经逾期偿还银行贷款，贷款银行已行使抵押权，将损害原告的合法权益。请求法院支持原告的诉讼请求。 临江市兴嘉房地产开发有限公司辩称（以下简称“兴嘉地产”），对双方签订的《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》有效性认可。原告在购买案涉房屋时，对该房已经设定抵押按揭贷款的事实是明知并认可的，该房屋正常还贷，原告要求立即清偿按揭贷款，消灭抵押权没有法律依据，原告还拖欠购房款81720元没有支付，已经违约，按照合同约定，原告应立即支付未付购房款并承担按照每逾期一天总房款5%违约支付违约金。原、被告于2014年11月24日签订了《兴嘉.名仕豪庭购房协议（售出不退）》，原告购买被告所有的××区房屋，建筑面积143.9m2，单价2680元/m2，总价款385652元。合同签订后，原告至今没有支付购房款，原告申请查封该房屋没有法律依据，应立即解除查封，赔偿因查封给被告造成的损失。由原告承担诉讼费、保全费。 本院经审理认定事实如下：2015年5月5日，兴嘉地产以刘志彬夫妻购房的名义用案涉房屋在中国农业银行股份有限公司临江市支行抵押贷款，贷款由兴嘉地产使用并按月等额偿还。 2015年8月24日，兰晓乐与兴嘉地产对案涉房屋签订《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》，该协议约定：兰晓乐购买兴嘉地产开发的位于临江市××区“兴嘉.名仕豪庭”四栋西侧S-03号房屋，建筑面积176.36平方米，每平方米价格为4000元，总房款为705440元，房屋用途为门市，购买房屋为分期付款，2015年8月24日付首期款200000元，2018年8月24日付期款505440元，建筑面积最终以房产测绘面积为准，多退少补。协议签订后，兰晓乐履行了给付首期款200000元的义务，于2016年对该房屋进行了装修并进行经营。 2017年9月17日，兴嘉地产出具《说明》一份，载明：兰晓乐于2015年8月24日购买4＃西侧S-03室，面积172.93m2，单价4000元/m2，总计691720元；购房款于2015年8月24日已交200000元，余下购房款于2018年8月24日前还清。兴嘉地产将此房办理了按揭贷款，大约2017年11月份将此房按揭贷款还清。 2017年9月19日，兰晓乐与兴嘉地产对案涉房屋又签订《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》，协议约定：原告购买被告开发的位于临江市××区“兴嘉.名仕豪庭”四栋西侧S-03号房屋，建筑面积172.93平方米，每平方米价格为4000元，总房款为691720元，房屋用途为门市，购房款原告分期付款，2015年8月24日付首期款200000元，2017年9月19日付期款410000元，2018年8月24日付尾款81720元，建筑面积最终以房产测绘面积为准，多退少补。 2017年9月19日，兰晓乐按照协议约定又支付兴嘉地产购房款410000元，共计支付购房款610000元。余款81720元至今未付，兴嘉地产也未按《说明》的承诺于2017年11月份还清案涉房屋抵押贷款。 2020年7月2日，兰晓乐向本院申请财产保全，请求对兴嘉地产所有的位于临江市××区，建筑面积143.83m2的房屋进行查封[2014年11月24日，兰晓乐与兴嘉地产签订了《兴嘉.名仕豪庭购房协议（售出不退）》，双方约定：兰晓乐于签订该协议5日内付清385652元购房款，兰晓乐至今未支付购房款]。 本院认为，本案系确认合同有效纠纷。2015年8月24日，兰晓乐与兴嘉地产签订了《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》，兰晓乐在得知兴嘉地产与其签订协议之前已将案涉房屋抵押贷款后，又于2017年9月19日与兴嘉地产签订了一份《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》，该协议就涉案房屋的建筑面积、给付期款的时间以及房屋总价款进行了变更，兰晓乐按照该协议约定又支付给兴嘉地产购房款410000元，共计支付购房款610000元。该协议是双方真实意思的表示，是对双方于2015年8月24日签订协议内容的部分变更，合法有效。由于兴嘉地产未按《说明》的承诺于2017年11月份还清案涉房屋抵押贷款，因此，兰晓乐也未交纳案涉房屋尾款81720元，兴嘉地产未履行承诺在先，兰晓乐违约未支付尾款在后，兰晓乐不需要向兴嘉地产承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条（当事人应当按照约定全面履行自己的义务......）、第七十七条（当事人协商一致，可以变更合同......）的规定，兰晓乐与兴嘉地产签订的二份《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》均为有效协议。双方应当按照约定全面履行自己的义务。由于案涉房屋已实际交付兰晓乐占有、使用，兰晓乐也支付了大部分购房款，兴喜地产应当按照双方的约定履行偿还贷款的义务，消灭抵押权。同时，兰晓乐也应当将案涉房屋尾款81720元交付给兴嘉地产。由于兰晓乐在明知案涉房屋已经设定抵押贷款的情形下，依然对原协议进行变更，又续交购房款410000元，视为其对购买抵押房屋存在风险的认可。兰晓乐应当承担因兴嘉地产不能偿还贷款导致中国农业银行股份有限公司临江市支行行使抵押权，从而使兰晓乐的合同目的不能实现的法律后果。 2020年7月2日，兰晓乐向本院申请对兴嘉地产所有的位于临江市××区房屋进行财产保全，由于该房屋于本案无关，兰晓乐申请查封该房屋，于法无据。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、兰晓乐与临江市兴嘉房地产开发有限公司签订的二份《兴嘉.名仕豪庭总房款分期付款协议（售出不退）》有效； 二、驳回兰晓乐的其他诉讼请求。 案件保全费2170元，由兰晓乐负担。 案件受理费200元，减半收取100元，由兰晓乐、临江市兴嘉房地产开发有限公司各负担50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判员  常辉 二〇二〇年八月三十一日 书记员  徐超