四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21074号 上诉人（一审被告）：龙泉驿区大面街办笙鑫休闲苑，经营场所：四川省成都市龙泉驿区大面街道东洪社区11组169号。 经营者：江志强，男，1973年5月16日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：胡云峰，四川元海律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：付先华，男，1952年9月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。 法定代理人：吕树仙（系付先华之妻），女，1951年10月6日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：周海燕，四川德斯普律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘文彬，男，1964年12月15日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：蔡天海，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周子益，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 上诉人龙泉驿区大面街办笙鑫休闲苑（以下简称笙鑫休闲苑）因与被上诉人付先华、被上诉人刘文彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人笙鑫休闲苑上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：笙鑫休闲苑不是接受劳务一方，与付先华未建立劳务雇佣关系，付先华的雇主是刘文彬；刘文彬与付先华未尽到安全保障义务，存在过错，理应对付先华所受伤害承担责任。 被上诉人付先华答辩称，付先华在提供劳务过程中不存在过错，应当由雇主承担全部赔偿责任；至于付先华与笙鑫休闲苑或者刘文彬建立雇佣关系，请求二审法院依法认定。 被上诉人刘文彬答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 付先华向一审法院起诉请求：1.判令笙鑫休闲苑、刘文彬支付付先华住院治疗期间自行垫付的医疗费44071.81元、住院期间的误工费16350元、住院期间的护理费9230元、住院期间的营养费2100元、住院期间的伙食补助费2100元、自体颅骨组织处理与存储费用35820元；2.判令笙鑫休闲苑、刘文彬赔偿付先华残疾赔偿金51152.64元、残疾鉴定费1045元、精神损害赔偿金5000元、行为能力鉴定费1700元；3.本案诉讼费由笙鑫休闲苑、刘文彬承担。 一审法院认定事实：江志强系笙鑫休闲苑经营者，同时也是成都鑫玥废旧物资回收有限公司（以下简称鑫玥公司）的法定代表人。自2014年起，江志强所经营的笙鑫休闲苑或鑫玥公司需进行维修、改建时，人工部分均交由刘文彬进行，双方之间对人工费的结算有采取以维修或改建面积计价，也有对不便以面积计价的项目以工天方式计价。2019年2月，因笙鑫休闲苑需进行改建，江志强将改建项目交由刘文彬负责，对于其中的贴砖等项目采用以面积方式计价，对于其中的推墙、砌砖等项目则采用以工天方式计价。贴瓷砖等以面积计价的部分刘文彬交由他人进行，价格存在差额。推墙、砌砖等部分刘文彬联系并组织人员进场施工，价格为大工260元，小工（杂工）150元，所需脚手架等工具由江志强提供。 2019年2月20日（农历正月十六），刘文彬联系在家过春节的付先华到笙鑫休闲苑做小工。付先华同意，并于同月22日正式到笙鑫休闲苑做小工。2019年3月1日下午，付先华在对一厕所进行拆除时，从脚手架上摔下受伤。付先华受伤后，被送往四川省人民医院（城东病区）进行救治，住院41天后于2019年4月11日出院。共计产生住院医疗费126071.81元，其中付先华自付44071.81元，笙鑫休闲苑支付2000元，刘文彬从笙鑫休闲苑处领取80000元用于支付付先华医疗费。付先华出院诊断为：“脑疝、创伤性硬膜外血肿、创伤性硬膜下血肿、脑挫伤、颞骨骨折伴颅内损伤、头皮裂伤、肺挫伤、胸骨骨折、胸椎骨折、失血性贫血、低蛋白血症、肺部感染、肾错构瘤？、肋骨骨折”。出院医嘱建议：“1.院外继续康复治疗；2.门诊神经外科随访，出院后1月、2月、3月分别来院复诊，半年后行颅骨修补”。 2019年6月10日，付先华与四川仟众生物科技有限公司签订《自体颅骨组织处理与储存协议书》，约定由后者向付先华提供生物技术服务，对付先华的自体颅骨组织进行深低温冷冻。产生服务费35820元。 2019年6月17日，四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“付先华颅脑损伤开颅术后属十级伤残，右侧颅骨缺失影响面容属十级伤残”。此次鉴定产生鉴定费1000元。 一审审理中，付先华一方申请对付先华的行为能力进行鉴定，一审法院予以准许。2019年7月25日，四川华西法医学鉴定中心出具《法医精神病学鉴定意见书》，鉴定意见为“目前对被鉴定人付先华诉讼一事评定为无民事行为能力”。此次鉴定产生鉴定费1700元。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、医疗费票据、病历资料、鉴定意见书、鉴定费票据、领条、储存协议及发票、录音资料、视频、证人证言等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，在案证据能够确认，付先华能够在笙鑫休闲苑工作是基于刘文彬的邀约，而笙鑫休闲苑厕所的拆建费用刘文彬以及笙鑫休闲苑申请的证人林某平均一致陈述是按照工天计算，即大工260元一天小工150元一天，且工天由笙鑫休闲苑一方确认后作为最终的结算依据。刘文彬申请的证人傅某君和张某银陈述的工资金额与笙鑫休闲苑申请的证人林某平之间陈述的按工天计算的工人工资金额基本一致，由此能够确认在按照工天计算的改建项目中，刘文彬并未从中获取利益，因此，刘文彬在按照工天计算的改建项目中并非付先华雇主。实践中，农民工经人介绍从事一定工作后，当出现工资欠付或需要预支工资时，介绍人或班组长代表农民工们预支工资或生活费进行发放属常态，故本案不能仅凭刘文彬曾向笙鑫休闲苑预支过工人生活费和付先华的医疗费就认定刘文彬与付先华之间形成了劳务雇佣关系。本案中，付先华所提供劳务的成果直接由笙鑫休闲苑享有，付先华与笙鑫休闲苑之间建立了劳务雇佣关系，付先华的雇主应是笙鑫休闲苑。付先华在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主笙鑫休闲苑应承担赔偿责任。笙鑫休闲苑抗辩付先华存在过错应自担相应责任，笙鑫休闲苑负有就付先华的过错行为进行举证的证明责任，笙鑫休闲苑并未提供证据证实付先华对损害的发生存在过错，故不能减轻笙鑫休闲苑的赔偿责任。 本案付先华主张各项损失，一审法院认定如下：1.刘文彬已垫付部分的医疗费付先华未主张；付先华自行垫付的住院医疗费44071.81元，与各方陈述基本一致，也有相应票据，一审法院予以支持；2.付先华主张住院期间护理费9230元过高，应予核减。付先华以其女儿的工资收入作为护理费的计算依据，仅提供了其女儿的微信工资记录，并未进一步举证证实其女儿在其住院期间确因原告受伤而存在请假和工资收入减少的证据，故一审法院综合本案情况，对付先华住院期间的护理费酌定为100元/天，住院41天的护理费共计4100元；3.付先华主张住院期间营养费2100元过高，应予核减。付先华住院41天，一审法院对付先华住院期间的营养费酌定为20元/天，付先华住院期间的营养费应为820元；4.付先华主张住院期间伙食补助费2100元过高，应予核减。参照成都市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，一审法院对付先华住院期间的伙食补助费酌定为40元/天，付先华住院期间的伙食补助费应为1640元；5.付先华主张的自体颅骨组织处理与储存费用35820元，有相应协议和票据，一审法院予以支持；6.关于付先华主张的残疾赔偿金，付先华在本案损害发生前作为一名长期在城镇从事小工的农民工，主要工作和生活地点位于城镇，其主张其残疾赔偿金按城镇标准计算符合法律规定，一审法院予以支持。付先华的伤残等级为两个十级，残疾系数为0.11，付先华评残时年满66周岁，其残疾赔偿金应计算14年为51152.64元（33216元/年×14年×0.11）；7.付先华主张的残疾鉴定费和行为能力鉴定费均是本案损害发生后为进一步明确损害后果而产生，相应票据载明金额为2700元，一审法院予以支持；8.付先华主张的误工费16350元过高，付先华长期在城镇私营单位工地从事杂工工作，其误工费参照上一年度四川省建筑业私营单位平均工资44627元/年标准计算较为适宜。付先华虽已年满66周岁，但基于其在受伤前确在城镇误工的事实，一审法院对其受伤后住院41天的误工费予以支持。付先华的误工费应为5012.9元（44627元/年÷365天×41天）。9.付先华主张精神损害抚慰金5000元标准适当，一审法院予以支持。 综上，本案损失共计147617.35元，应由笙鑫休闲苑赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决笙鑫休闲苑于判决生效后五日内赔偿付先华147617.35元；驳回付先华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取671元，由笙鑫休闲苑负担。 为支持其上诉请求，笙鑫休闲苑在二审中申请证人吴某出庭作证，拟证明刘文彬与笙鑫休闲苑协商工人的工资是大工260元、小工150元，但是刘文彬向工人发放的工资是小工140元，从中提取了10元。针对笙鑫休闲苑申请证人出庭所作证言，刘文彬未发表质证意见。本院经审查认为，证人吴某出庭所作的证言无相关证据佐证，真实性难以确认，本院不予采信。 付先华、刘文彬在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决认定笙鑫休闲苑系付先华的雇主，并承担本案赔偿责任是否正确？2.一审判决确认的赔偿责任比例是否恰当？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于一审判决认定笙鑫休闲苑系付先华的雇主，并承担本案赔偿责任是否正确的问题 依据本案现有证据查明的事实，付先华受伤前在笙鑫休闲苑的拆建工地上提供劳务，其人工工资由笙鑫休闲苑的现场管理人员确认后发放，付先华与笙鑫休闲苑之间形成雇佣关系的事实达到了高度可能性。一审判决认定前述事实符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定。笙鑫休闲苑上诉主张将案涉改建工程承包给刘文彬后，刘文彬雇佣付先华，但是不能提供承包合同、工程款结算单等相关证据予以证明，故对其关于将案涉改建工程承包给刘文彬，笙鑫休闲苑并非付先华雇主的上诉意见，本院不予采纳。 二、关于一审判决确认的赔偿责任比例是否恰当的问题 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，付先华在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主笙鑫休闲苑应当承担无过错赔偿责任。笙鑫休闲苑上诉主张付先华因脚手架扣件未扣好导致受伤，刘文彬对此应当承担管理责任，但是不能提供相应证据证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，笙鑫休闲苑应当承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”笙鑫休闲苑上诉认为付先华受伤时未穿防滑鞋、未佩戴安全带，对其遭受的损害自身存在过错，但是笙鑫休闲苑作为雇主，不能提供证据证明向付先华提供了防滑鞋、安全带，故对其该上诉意见，本院亦不予采纳。 综上，笙鑫休闲苑的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第二百零七条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费1342元，由龙泉驿区大面街办笙鑫休闲苑负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年八月二十日 书记员  王 丹