陕西省榆林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕08民终2951号 上诉人（原审原告）：王凤林，男，1963年8月2日出生，汉族，陕西省神木市人，住陕西省神木市。 上诉人（原审被告）：刘振雄，男，1974年7月12日出生，汉族，陕西省神木市人，住陕西省神木市。 委托诉讼代理人：高志伟，陕西博照律师事务所律师。 上诉人王凤林与上诉人刘振雄民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王凤林上诉请求：1、撤销一审判决，改判涉诉借款合同有效，由被上诉人偿还上诉人借款900万元及利息（按月利率20‰从2012年9月22日起计），即一审少判决本金433.5万元，截止上诉月少判决利息1331.5万元；2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一、一审认定涉诉借款合同无效没有法律依据。首先，上诉人出借于被上诉人刘振雄的款项即便包含吸存资金，在法律意义上只能认定是他所有的自有资金，且他自己的和吸存的资金原本混同不能区分。他将自己所有的资金向被上诉人出借，借款用途合法，双方之间的借贷关系合法有效；其次，上诉人涉嫌非法集资犯罪，但违法的是他向不特定公众的吸存行为，而非出借或其他行为。二、一审认定无效合同所造成的损失后果错误。出借款项无论是上诉人的自有资金还是吸存资金，上诉人都混同的给予集资参与群众按18‰—19.5‰不等的月利率兑付本息，虽是不能足额兑付，但按比例仍然给付着约定利息。借款资金被被上诉人占用期间，造成上诉人的损失显然是本金及至少按月利率18‰以上计算的利息。一审判决被上诉人按年利率6%计算利息明显低于上诉人的实际赔偿损失，违背了无效合同的法律后果规定。且被上诉人借用上诉人的资金是用于煤矿生意周转获利，虽不能准确确定获利数额，但至少已超出同期商业银行贷款的利息，一审判决按年利率6%计息，使其借助合同无效获得了利益，损害了上诉人的利益。三、一审将已还利息视为本金扣减违反民间借贷司法解释规定。 刘振雄辩称，涉案借款已偿还完，应撤销陕西省神木市人民法院作出的（2019）陕0881民初5576号民事判决，驳回王凤林的起诉。 刘振雄上诉请求：1、撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5576号民事判决，驳回王凤林的起诉；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案借款合同无效，上诉人不支付利息。王凤林与王万刚等人以低息吸收存款，高息放贷，从中赚取利差，属于职业放贷人，其行为违反《合同法》五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，应属无效合同。上诉人只应向被上诉人返还本金，已经支付的利息视为返还本金，无需赔偿出借人的损失。在本案中，过错方主要系被上诉人，若上诉人按照年利率6%赔偿出借人损失与法有悖，故上诉人不应支付资金占用期间的利息。二、被上诉人在上诉人与王万刚其他案件庭审中均认可上诉人刘振雄向王万刚借款5400万元，利息全部截止于2012年12月31日。上诉人刘振雄向王万刚借款5400万元包括本案以被上诉人王凤林名下放出去的该笔900万元借款，故截止2012年12月31日，上诉人向被上诉人偿还借款共计603.1万元，本案认定事实不清，合同无效。 王凤林未答辩。 王凤林向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿还原告借款本金900万元及利息（利息从2011年2月22日起至借款本金偿还完毕之日止，月利率按2%计算）；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2010年，案外人王万刚、张洪与原告王凤林等人商议成立投资公司，面向社会吸收闲散资金，再投资或高利转贷赚钱营利。同年7月14日，原告等人成立榆林市万兴投资有限公司，并于2010年至2012年间将从社会吸收的闲散资金以股东王万刚、王凤李林等人的名义分别向刘振雄、王清龙、张某、高翠英、赵天平和贺中平等63人出借资金，贷款对象主体众多。 2011年2月22日，王凤林以自己的名义将吸收回来的款向被告刘振雄出借900万元，双方约定月利率为3%，未约定借款期限，并由被告向原告出具借据一支。原告通过张洪将借款转入被告的银行账户。借款后被告将利息付至2012年9月底，剩余借款本息未付。 一审法院认为，民事法律行为应当遵守法律、行政法规，其中违反效力性强制规范的民事法律行为无效。本案原告与案外人等成立所谓的投资公司，向社会不特定对象吸收资金，又以个人名义出借，从中赚取利息差额，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了金融监管的效力性强制规范，其与被告所签订的民间借贷合同无效。合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，因而被告应向原告按实际出借金额返还本金。原告要求被告按月利率2%支付利息的请求，因合同被确认无效，该请求无法律依据，本院不予支持。虽然导致该合同无效的主要过错在于原告，但由于被告不存在损失，根据合同履行情况，从公平原则出发，对被告占用原告资金期间的损失应酌情予以赔偿并以年利率6%计算资金占用费为宜。被告在资金占用期间已经支付原告的所谓利息，扣除该期间按年利率6%计算资金占用费后，剩余资金抵作本金。本案被告按月利率3%将“利息”付至2012年9月底（本院依法推定为9月30日），共支付5202000元（9000000×3%×19+9000000×3%÷30×8），充抵从2011年2月22日起至2012年9月30日按年利率6%计算的资金占用费867000元（9000000×6%+9000000×6%÷360×218）后，剩余4335000元（5202000-867000）抵作本金，被告应当继续向原告偿还借款本金4665000元及利息（利息从2012年10月1日起至款还清之日止，以年利率6%计算）。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告刘振雄于本判决生效后三十日内返还原告王凤林借款本金4665000元，并支付资金占用期间的利息（利息从2012年10月1日起至款还清之日止按年利率6%计算）。二、驳回原告王凤林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37400元，由原告王凤林承担17565元，由被告刘振雄负担19835元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院二审认定以下事实：一审判决认定的事实属实,二审另查明以下事实：陕西省绥德县人民法院于2019年8月21日作出（2017）陕0826刑初132号刑事判决书，判决：……二、被告人王凤林犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币25万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日;罚金自本判决生效次日起三十日内缴纳)……十四、继续追缴赃款，返还给各集资参与人。王凤林不服该判决，上诉至本院，该案正在审理中。 本院认为，上诉人王凤林涉嫌非法吸收公众存款罪，经陕西省绥德县人民法院（2017）陕0826刑初132号刑事判决书，判处“王凤林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年,并处罚金人民币25万元”，王凤林不服向本院提起上诉，本案正在审理阶段。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年1月30日联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第二项：“人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合”。之规定，本案案涉财产属该刑事案件认定的违法所得范围，应依该规定在刑事案件审理、执行中予以判决、追缴，不属于民事案件受案范围。 综上，本案不属于民事案件的受案范围，一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5576号民事判决。 二、驳回王凤林的起诉。 一审案件受理费37400元，退还王凤林；王凤林预交的二审案件受理费127700元，予以退还；刘振雄预交的二审案件受理费58610元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曹小蕊 审 判 员 崔文静 审 判 员 张彩莲 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 白文文 书 记 员 郝云南