浙江省嘉兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙04行终152号 上诉人（原审原告）张正花，女，1965年9月20日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区综合行政执法局，住所地嘉兴市湘溪路22号。 法定代表人吴益民，局长。 委托诉讼代理人范懿骏，工作人员。 委托诉讼代理人徐海明，浙江安策律师事务所律师。 上诉人张正花因诉嘉兴市南湖区综合行政执法局（以下简称南湖区综合执法局）责令限期改正通知一案，不服海宁市人民法院于2020年5月7日作出的（2019）浙0481行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审经审理查明：张正花系嘉兴市南湖区余新镇金星村16组村民，该户在册农业人口1人（张正花本人），于2008年10月27日经批准，确认集体土地使用权面积74平方米，上述74平方米集体土地使用权系2008年10月7日经嘉兴市南湖区人民政府同意，自案外人包相英（系嘉兴市南湖区余新镇金星村16组村民）户调剂所得；调剂后，包相英户确认集体土地使用权面积110平方米，该户在册农业人口1人（包相英），非农业人口1人（杨焘）。根据两户的申请建房材料和嘉兴市秀城区农村居民二户一体申请建房“四到场”记录表显示，张正花户经批准建设平房2间共44平方米，2层的楼房1间共30平方米；包相英户经批准建设平房2间共37.70平方米，2层的楼房2间共72.30平方米。庭审中，原告对案涉房屋同时占用了张正花、包相英两户的宅基地的事实予以认可。2019年4月26日，经张正花申请，浙江求是工程检测有限公司针对张正花房屋（主房、附房）出具危房鉴定报告和构件缺陷检测报告各1份，认定张正花主房、附房部分承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋局部出现险情，构成局部危房，评定为Ｃ级，建议：通过相关技术处理确保解除该房屋危险状态，但仍需观察使用；未经有关技术单位批准，业主不得自行变更使用环境和改变房屋结构受力体系；对建筑物应每年定期检查、维修，发现问题及时处理。2019年9月29日，张正花以其房屋建于1986年，屋顶已大面积漏水、辅助用房屋顶已塌落、灶间屋顶已漏水，家庭人员居住已严重不安全为由，提交老房维修申请，嘉兴市南湖区余新镇金星村村民委员会在申请下方盖章确认，并载明“情况属实，建议进规划小区建房”。2019年9月29日、10月9日，南湖区综合执法局执法人员两次对张正花户的案涉房屋施工现场外围进行检查，并拍摄照片。2019年10月10日，南湖区综合执法局向嘉兴市自然资源和规划局南湖分局发出《关于商请认定张正花建房是否经过规划审批的函》，请求协助调查张正花所建房屋是否在余新镇规划区内、是否需要办理规划审批手续等事项。嘉兴市自然资源和规划局南湖分局向南湖区综合执法局发出《工作联系函》，答复：1、函中涉及房屋属于嘉兴市城市总体规划（2003-2020年）（2017年修订）中的城市规划区范围；2、函中张正花建房涉及土地为集体土地宅基地，部分超出合法宅基地界，另有部分属包相英宅基地；3、函中涉及建筑物建设需办理规划审批手续；4、函中涉及建筑物建设行为未办理规划审批，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。嘉兴市自然资源和规划局南湖分局随函提供了嘉兴市城市总体规划图（2003-2020年）（2017年修订）及张正花、包相英土地房屋登记信息。2019年10月30日，南湖区综合执法局执法人员作出南综执通［2019］8-1号《执法检查通知书》，要求对张正花在××镇××工业园区南建设房屋的行为进行现场检查，并要求如实反映情况，提供与检查相关的资料并予以配合。随后，南湖区综合执法局执法人员根据现场情况制作现场勘察笔录、拍摄照片，因张正花未能出具相关建房审批手续，南湖区综合执法局作出南综执责改通字［2019］8-42号《责令（限期）改正通知书》，认定张正花擅自在××镇××工业园区南侧进行房屋建设，建设的房屋为一栋二层砖混结构楼房，且在现场无法出具相关的建设审批手续，涉嫌违法建设；依据《行政处罚法》第二十三条、《城乡规划法》第六十四条之规定，责令张正花立即停止违法行为；立即停止建设，限于2019年11月14日前出具相关建设审批手续或到相关部门办理审批手续，并于2019年11月14日前携带身份证复印件、相关手续等到南湖区综合执法局接受处理。张正花拒绝在《执法检查通知书》、现场勘查笔录、《责令（限期）改正通知书》等材料上签字，由南湖区综合执法局执法人员记录在案，并由两名见证人员签字确认。2019年10月31日，张正花向南湖区综合执法局邮寄复函，认为其户进行的是危房修缮，并非新房建设，修缮内容为屋顶翻修、外墙加固并重新粉刷，房屋的四至未变，外墙墙体无任何位置改动，房屋的高度未变，且目前尚未建立针对危房修缮的相关审批手续等。 原判认为，本案的主要争议焦点系：一、南湖区综合执法局是否具有作出责令（限期）改正通知的法定职权；二、南湖区综合执法局作出责令（限期）改正通知的行政行为是否合法。关于争议焦点一，根据《城乡规划法》第六十四条、《行政处罚法》第十六条、嘉兴市人民政府令第49号《嘉兴市综合行政执法局实施办法》第八条及嘉兴市人民政府法制办公室、嘉兴市综合行政执法局嘉府法[2017]43号《关于第三批划转事实综合执法行政处罚事项的公告》及附件3的规定，南湖区综合执法局对城市、镇规划区内违反城乡规划管理方面的行为负有查处的职权与职责，案涉房屋位于城市规划区内，其具有相应的行政执法主体资格。关于争议焦点二，《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……。”《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定：“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；……。”可见，当具有法定职责的行政机关发现存在未取得建设工程规划许可证进行建设的行为时，应立即采取临时性措施，即责令停止建设，但该行政行为并不是终局性的违法建筑处置决定，而需另行考虑建设结果对规划实施的影响，进而分别采取限期改正并处罚款或者限期拆除等不同的终局性决定。但是，鉴于行政机关采取责令停止建设行为后，一方面，从行为上限制了相对人继续实施建设行为，另一方面，从行为结果上产生了固定建设结果的作用，当相对人不停止建设，即建设结果表现为继续扩大的情况下，依据《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，具有法定职责的行政机关可以直接对建设结果采取查封现场、强制拆除等措施，故责令停止建设的行为对行政相对人的权利产生了明显约束并对建设结果产生了影响。因此，行政机关在作出前述行政行为前应当对特定事实的存在，即对“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的事实予以基本查实，以免对相对人的权益产生不利影响。本案中，南湖区综合执法局在做出《责令（限期）改正通知书》前，其执法人员曾于2019年9月29日、10月9日两次进行现场检查，并拍摄照片，因张正花拒绝签字，由见证人予以见证并签字确认。后南湖区综合执法局又向嘉兴市自然资源和规划局南湖分局发函，请求协助其对案涉房屋的位置、所占土地性质、建设是否需要办理规划审批以及是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形等内容进行调查。嘉兴市自然资源和规划局南湖分局回函明确，案涉房屋属于嘉兴市城市规划区范围，所占土地为集体土地宅基地，部分超出合法宅基地界，另有部分属包相英宅基地，相关建设行为属于需办理规划审批手续而未办理，且无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2019年10月30日，南湖区综合执法局执法人员再次来到张正花施工现场进行检查并作出《执法检查通知书》，要求如实反映情况，提供与检查相关的资料并予以配合。随后，南湖区综合执法局执法人员进行现场测量，制作现场勘查笔录，并对张正花进行询问，听取其意见，在确认案涉房屋系其在施工，但未办理建设工程规划许可等审批手续的情况下，南湖区综合执法局认为的行为涉嫌违法建设，故向其出具《责令（限期）改正通知书》，责令立即停止建设，限期出具相关建设审批手续或到相关部门办理审批手续，并到南湖区综合执法局处接受处理。从嘉兴市自然资源和规划局南湖分局的回函，施工前后房屋状态的对比照片及现场勘查笔录等证据，以及本院现场勘查的情况来看，张正花的施工行为确已改变案涉房屋朝向、翻修了屋顶等，显然不符合原状维修的范围，南湖区综合执法局已经履行了对案涉违法建设行为的基本事实调查职责，其在此前提下作出案涉通知书，具有事实和法律依据，程序正当，且客观上避免了继续建设行为可能造成的扩大性损失。综上，张正花要求撤销南湖区综合执法局作出的《责令（限期）改正通知书》的诉讼请求，理由和依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张正花的诉讼请求。 张正花上诉称：原审法院作出的判决认定事实不清，适用法律错误。第一、上诉人的涉案危房修缮地块是在乡村，上诉人递交的判决已经认定属于在乡、村规划区，根本不是城市规划区，原审法院不依法认定属于认定案件事实不清。第二、根据《城乡规划法》第十八条规定，乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。第二十九条规定，乡、村庄的建设和发展，应当因地制宜、节约用地，发挥村民自治组织的作用，引导村民合理进行建设，改善农村生产、生活条件。第四十一条规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。据此，农民在乡村宅基地盖房，涉及到的是村庄特色和村庄规划，有专门的法律规定，城市规划法律规定对村庄规划区内的建房行为根本不适用。第三、被上诉人既没有举证浙江省制定的在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，也没有举证乡村危房修缮的相关法律规定，更没有举证相关乡村规划图或其他在村庄规划区执法的依据，所以被上诉人肆意对上诉人在村庄规划区内的农村宅基地危房修缮行为进行执法没有任何法律依据，实属滥用职权。第四、根据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，退一万步讲，即使被上诉人将上诉人修缮危房的行为认定成农村建房行为成立，原审法院己经认定涉案房屋所在地块系宅基地，而农村宅基地所在地块属于村庄规划区，所以对于在村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的执法主体应当是属地政府即南湖区余新镇人民政府，并非被上诉人南湖区综合执法局。第五、被上诉人一再声称按照《行政处罚法》进行执法，但被上诉人并未依法执法，其执法程序亦属根本违法。原审法院不依法认定属于认定案件事实错误，适用法律根本错误。其一、没有任何证据证明立案经过法定主管领导审批程序，违反《建设行政处罚程序暂行规定》第七条第三款，不具有合法性基础。其二、从行政主体取证程序要件审查角度来看，被上诉人未提交调查人员身份合法的证据，根据《行政诉讼法》第三十四条、六十七条规定，被上诉人需要对此承担举证不能的法律后果，即被上诉人不能证明其遵守法定程序进行调查取证。其三、根据《行政处罚法》第三十七条、《建设行政处罚程序暂行规定》第十条、第十一条可知，询问时应通知当事人到场，询问笔录经被询问人核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或盖章。如有差错、遗漏，应当允许补正；当事人拒不到场，应当在现场笔录中注明；本案中，被上诉人未提供合法证据，依法应当承担举证不利责任。第六、由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设、修缮手续甚至完全缺乏建设、修缮手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。被上诉人拒不本着尊重历史、注重现实、有利生产生活、促进社会和谐稳定原则处理相关事宜，而径行将涉案房屋认定为违法建筑，属于滥用职权。第七、被上诉人作出的涉案责令改正通知没有事实依据和法律依据，不存在丝毫的职权依据，实体上和程序上均严重违法，请求撤销原判，撤销被上诉人南湖区综合执法局作出的责令限期改正通知的行政行为。 被上诉人南湖区综合执法局辩称，被上诉人一审提交《关于商请认定张正花建房是否经过规划审批的函》及规划部门就《关于商请认定张正花建房是否经过规划审批的函》的工作联系函、城市总体规划图、土地房屋登记信息，证明案涉房屋属于城市规划区，而非乡村规划区；上诉人进行房屋扩建、翻建未经审批，而城市规划区内违建行为由被上诉人处置。被上诉人执法程序正当合法。调查人员身份合法，执法行为规范，在执法过程中，均出示执法证件，不存在上诉人所称取证程序违法。在多次执法中，均通知并要求上诉人配合检查，上诉人均到场但拒绝签字。上诉人此次起诉针对的是责令（限期）改正通知，该通知属于过程性法律文件，即在现场发现上诉人存在涉嫌违法行为，发出停止建设的通知，非结果性法律文件，不存在须立案才能作出通知的程序要求。综上，被上诉人认为上诉人的建设行为涉嫌违法建设，要求其停止建设具有事实和法律依据，程序正当，目的就是避免上诉人继续建设行为可能造成扩大性损失。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。根据嘉兴市自然资源和规划局南湖分局提供的工作联系函及嘉兴市城市总体规划（2003-2020）（2017年修订），涉案房屋位于嘉兴市城市规划区内。张正花于2019年10月开始对原有房屋进行翻建，改变了原有房屋朝向，在房屋南侧建造了3个挑出平台，并对墙面及阁楼屋顶进行改建，属于新的建设行为，应当依法办理建设工程规划许可证。上诉人张正花未办理规划许可手续即进行建筑物建设行为，违反《城乡规划法》第四十条第一款之规定，城乡规划部门责令其停止建设符合法律规定。上诉人认为其系对房屋进行修缮且不需要办理审批手续的主张与事实不符，缺乏法律依据。依据《嘉兴市综合行政执法局实施办法》第八条及嘉兴市人民政府法制办公室、嘉兴市综合行政执法局嘉府法[2017]43号《关于第三批划转实施综合执法行政处罚事项的公告》及附件3的规定，南湖区综合执法局对城市、镇规划区内违反城乡规划管理方面的行为负有查处的职权与职责，南湖区综合执法局具有作出涉案通知的职权。上诉人认为涉案房屋位于村庄规划区内，南湖区综合执法局没有执法权限缺乏依据。责令停止违法建设并非行政处罚，上诉人认为应当依照《建设行政处罚程序暂行规定》履行程序要求，无法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求不予支持，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张正花负担。 本判决为终审判决。 审判长  许艳华 审判员  孙 军 审判员  李 平 二〇二〇年八月十日 书记员  王佳红