陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终7911号上诉人（原审被告）：丁欢欢，男，1991年4月1日出生，汉族，陕西省咸阳市乾县大杨乡杨汉东村三组村民，住该村组。委托诉讼代理人：吴凯凯，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨安荣，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苟朋，男，1994年4月12日出生，汉族，西安市未央区窦寨村村民，住该村23号付4号。委托诉讼代理人：王亮，陕西韬达律师事务所律师。原审被告：丁志强，男，1967年12月26日出生，汉族，陕西省天然气股份有限公司员工，住西安市高陵区泾渭四路60号北岸生活小区14号楼1单元1805室。上诉人丁欢欢因与被上诉人苟朋、原审被告丁志强合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁欢欢上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判。2.苟朋承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决查明事实不全面，导致事实认定错误且适用法律错误，应予以纠正。通过2015年7月12日丁欢欢和苟朋签订的《协议书》、及2019年2月24日苟朋出具的《情况说明》可知，丁欢欢与苟朋之间的法律关系应为委托关系，而非租赁关系。一审法院在认定双方法律关系时，仅以《情况说明》作为事实依据，认定应由丁欢欢向苟朋支付经营租金，未核实案涉工地是否实际发生租赁情况以及是否已经结算。作为被委托方的丁欢欢实际经营管理案涉塔吊，但委托方苟朋至今未向丁欢欢支付任何管理费和工资，苟朋有过错在先，丁欢欢有权拒绝返还案涉塔吊。苟朋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案塔吊交丁欢欢经营后，丁欢欢始终拒绝向苟朋交付任何出租费用，塔吊出租地点变更后又拒绝告知塔吊位置，经苟朋多次要求丁欢欢均无故拒绝返还。丁欢欢自2015年经营塔吊至今，不但从未按照合同约定向苟朋报送塔吊维修、维护费用更是有意拒绝告知经营情况、拒绝给付租赁费用，刻意躲避苟朋、隐藏塔吊，至今苟朋对塔吊在何处经营、设备设施现状一概不知，丁欢欢显然存在故意过错。在一审中丁欢欢拒绝领取传票的情况下，法院又多次电话通知丁欢欢开庭时间，丁欢欢明知开庭时间有意回避开庭，其已自行放弃答辩权利，应当承担不利后果。丁志强述称，同意丁欢欢的上诉请求。苟朋向一审法院起诉请求：1、确认丁欢欢、丁志强占有的QTZ63塔吊自2015年7月24日起所有权全部归苟朋所有。2、确认自2015年7月14日起苟朋享有QTZ63塔吊的经营权、租赁费结算及收取租赁费的权利。3、丁欢欢、丁志强返还其占有的QTZ63塔吊。4、丁欢欢、丁志强支付苟朋2015年至2018年10月20日应交付苟朋的塔吊出租利润214000元，并按照同期银行贷款利率承担自2018年10月20日起至实际交付之日的利息。计算至起诉日利息暂计为5869元。5、本案诉讼费用由丁欢欢、丁志强承担。一审法院认定事实：案外人苟纯过与苟朋系母子关系。丁志强与丁欢欢系父子关系。案外人与丁志强合伙购买QTZ63塔吊起重机一台，各享有该塔吊50%权益。2015年7月14日，苟纯过将该塔吊的权益以书面的形式全部赠予苟朋。同日，苟朋与丁志强签订《协议书》，约定丁志强将该塔吊一半占有权转让给苟朋，苟朋支付丁志强3万元，截止本次诉讼苟朋仅支付丁志强1万元。2019年2月24日，丁欢欢向苟朋出具《情况说明》，内容为：丁欢欢自2015年7月12日期间占有该塔吊，直至2018年10月20日由丁欢欢经营，目前塔吊在咸阳市南寨由丁欢欢经营，月租金2万元，未开启用，丁欢欢于2019年4月30日向苟朋归还塔吊。庭审中，苟朋另行提供其自行打印书写的《情况说明》，称丁欢欢对该《情况说明》予以认可，但丁欢欢怕签字须承担责任，故未予签字，就该塔吊月租金事宜苟朋不申请评估，苟朋认为丁欢欢应按该《情况说明》中的租金支付。丁志强称该塔吊一直在丁欢欢处经营，其他情况不清楚。就该塔吊的所有权归属及变更过户登记，未央区人民法院向苟朋释明，因塔吊属于特种设备，可由苟纯过与苟朋自行协商过户登记，且苟纯过不属于本案当事人，本案不涉。关于苟朋欠付丁志强2万元转让费，未央区人民法院依法向丁志强释明可与苟朋庭外协商或另案处理。另，关于塔吊的节数，苟朋与丁志强认可为28节。因丁欢欢未到庭致调解不能。一审法院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。关于涉案的塔吊所有权，案外人苟纯过与丁志强均将其享有的权益转让给苟朋，故苟朋对该塔吊享有全部的权益。2019年2月24日，丁欢欢向苟朋出具《情况说明》，对此事实予以认可，且该《情况说明》系丁欢欢真实意思表示，且不违反法律规定，法院予以认可。苟朋起诉系丁欢欢未按2019年2月24日出具的《情况说明》履行义务，案外人苟纯过、丁志强对此未持异议，现苟朋请求确认自2015年7月14日起享有该塔吊的经营权、租赁费结算及收取租赁费的权利，无法律依据，法院不作论处。丁欢欢承诺2019年4月30日归还该塔吊，但至今仍占有经营该塔吊，现苟朋主张返还，法院予以支持。根据“谁主张谁举证”的举证原则，2015年7月24日至2018年10月20日期间，该塔吊由丁欢欢对外出租经营，该期间的租金应由丁欢欢举证。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。苟朋请求丁欢欢支付的21.4万元租金，法院予以支持。苟朋主张丁欢欢按照同期银行贷款利率承担利息，无法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，第一百四十三之规定，判决：一、丁欢欢于本判决生效之日起十日内向苟朋返还QTZ63塔吊起重机；二、丁欢欢于本判决生效之日起十日内向苟朋支付租金21.4万元；三、驳回苟朋其余诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4598元，公告费600元，苟朋均已预交，现由丁欢欢承担，丁欢欢于上述第二项付款时一并支付苟朋。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，2015年7月12日，苟朋（甲方）与丁欢欢（丁欢欢）自愿签订《协议书》，约定甲方将一台QTZ63型塔吊起重机交于乙方管理，每月给予乙方2000元人民币作为管理费。乙方还负责开甲方塔吊，工资按每月6000元人民币（所有工资按塔吊实际在工地运营时间算），工地的租赁费为每月2.2万人民币：1.乙方负责甲方塔吊在工地的一切事宜，帮甲方处理。2.乙方要将塔吊在工地的一切花费需给甲方打电话通知，甲方负责记账。乙方也可记账，当天花销需当天报。忘记给甲方报账或多报，甲方可一概不认。2019年9月16日，丁欢欢通过微信向苟朋发送《结算单》一张，载明其与张霖结算塔吊、电梯租赁费用合计495852元，其中2015年7月12日至2018年10月20日共计39个月塔吊租赁费为300000元（10个月×22000元+停工期间租赁费补助80000元），已付358900元。张霖到庭证明已向丁欢欢支付塔吊、电梯租赁费30余万元。本院认为，2015年7月12日丁欢欢与苟朋自愿签订的《协议书》，不违反法律的强制性规定，应属有效，双方均应依照协议履行各自义务。2019年2月24日丁欢欢向苟朋出具的《情况说明》，亦属丁欢欢真实意思表示，丁欢欢应依约履行。丁欢欢承诺2019年4月30日向苟朋归还涉案塔吊，但至今仍占有经营，苟朋要求丁欢欢返还，于法有据，应予支持。根据丁欢欢向苟朋出具的《情况说明》、《结算单》及张霖证言，可以认定丁欢欢已收取2015年7月至2018年10月塔吊租赁费300000元（10个月×22000元+停工期间租赁费补助80000元）。根据双方《协议书》约定，该塔吊工地租赁费为每月22000元，塔吊由丁欢欢管理，苟朋每月给付丁欢欢2000元管理费，并由丁欢欢驾驶，在塔吊实际运营期间每月给付丁欢欢6000元工资。故2015年7月至2018年10月共计39个月，苟朋应向丁欢欢支付租赁39个月期间的管理费78000元（2000元×39个月）、实际运营10个月期间的工资60000元（6000×10个月），合计138000元。丁欢欢已收取的塔吊租金300000元扣除丁欢欢的管理费、工资138000元后，丁欢欢应向苟朋支付的租金应为162000元。丁欢欢上诉主张塔吊维修花费应由苟朋承担，但并未证明已按合同约定及时向苟朋报账，丁欢欢提交的2015年收款收据苟朋不予认可，亦无证据证明收据所载花费实际用于涉案塔吊，故本院不予采信。丁欢欢上诉主张存在塔吊罚款应由苟朋承担，但丁欢欢提交的罚款单无接收人签字、无实际交付罚款凭证，亦从未向苟朋告知，故本院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10529号民事判决第一、三项；二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10529号民事判决第二项为：丁欢欢于本判决生效之日起十日内向苟朋支付租金16.2万元。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4598元、公告费600元，苟朋已预交，由丁欢欢负担5198元；二审案件受理费4598元，丁欢欢已预交，由苟朋负担1117，由丁欢欢负担3481元（各方应负担的上述费用，于支付案件执行款时一并相对方予以支付）。本判决为终审判决。 审  判  长    陈      平审  判  员    李      刚审  判  员    陈      帅 二〇二〇年八月十七日 书 记 员  刘 书 方  1