云南省宜良县人民法院民 事 判 决 书(2020)云0125民初1107号原告：李云露，男，汉族，1963年7月20日出生，住址重庆市大足县，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李飞，男，汉族，1991年7月20日出生，住址重庆市大足县，现住昆明市官渡区。系原告之子，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘宝凤，云南云北律师事务所律师。特别授权代理。被告：潘建兵，男，汉族，1967年9月15日出生，住址云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：赵小美，女，汉族，1971年5月9日出生，住址云南省昆明市宜良县。系被告之妻，特别授权代理。委托诉讼代理人：潘丽芬，女，汉族，1991年6月18日出生，住址云南省昆明市宜良县。系被告之女，特别授权代理。原告李云露与被告潘建兵农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李云露及其委托诉讼代理人李飞和刘宝凤、被告潘建兵及其委托诉讼代理人赵小美和潘丽芬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李云露向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款168970元（壹拾陆万捌仟玖佰柒拾元整）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月，原、被告签订了《建房施工合同》，约定原告以包工包料的方式为被告修建位于宜良县的砖混结构房一处，在建房期间，被告还口头要求原告在该房旁边另行新建地基一处，新地基价款谈好为48000元。2019年春节原告依约将该房和新地基建盖好，并交给被告居住使用至今。但被告至今只支付了原告375000元，仍欠原告168970元未付。原告认为，自己已按照约定为被告建盖了房屋和新地基，被告就应依约支付价款，但被告至今仍欠原告168970元未付，已严重侵害了原告的合法权益，现原告依法起诉，请法院判如所请。被告潘建兵辩称；原告要求支付168970元工程款没有事实和法律依据，请驳回原告的诉讼请求。第一，被告已向原告支付597000元的款项，并同时额外支付了83001.8元的水泥砂款、水电费、房租费、门窗款、灯具款、洁具款、楼梯扶手款、灶台工钱等钱款，被告为建房共开支680001.8元。第二，该房建好后，因为存在屋顶开裂漏水、屋顶混凝土质量不达标（都是砂）、立柱没用钢筋、大门头歪斜、墙面开裂等质量问题和楼梯侧面未贴瓷砖、所有水管未包未做隐藏处理、小顶排水管较少致排水不畅和未经双方结算，被告没有住过一天。第三，按照双方认可的总面积为467㎡，每平米价款980元计，被告应付原告467×980=457660元，但被告至今已开支了680001.8元，为此，原告要求支付168970元没有事实和法律依据，相反，原告应返还被告222341.80元。综上，请求驳回原告对被告的全部诉讼请求，并判决原告返还被告222341.80元，同时判决原告解决被告房屋存在的质量问题和还未完成的建房遗留问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据及被告质证：1、原告身份证复印件一份，欲证明原告的诉讼主体资格适格；2、《建房施工合同》，欲证明双方于2018年4月签订《建房施工合同》，被告将房屋承包给原告建盖的事实以及墙砖不包含于合同范围，门单价超出约定价格需补差价；3、《潘建兵建房总计》，欲证明原告为被告建设房屋，总计工程款542560元，被告现仍欠原告工程款170560元的事实；4、微信聊天记录，欲证明2018年8月19日收条28万元是前面的总数确认、被告已付工程款375000元及375000元包含了所有单据款项;5、送货单两张，欲证明墙砖购买价格12400元。经质证，被告认为证据1具体原告有没有主体资格适格不知道；证据2当时合同见过但最终合同被告没有签字按手印；证据3原告证明总计工程款542560元、被告现仍欠工程款170560元的事实不承认；证据4确实是潘云瑞和原告的儿子李飞的聊天记录，但是当时还没有算完，李飞就没有回信息了；证据5送货单的墙砖款是我们家自己付的。被告提交的证据及原告质证：1、被告身份证复印件一份，欲证明被告的诉讼主体资格及自然情况；2、《建房施工合同》复印件，欲证明双方于2018年4月签订了《建房施工合同》，约定被告以包工包料（扫地坐屋）的方式以每平方米980元的价格将自己的房屋承包给原告建盖，即该价格包含房屋主体和装修价格，同时也包括门窗、卫生间洁具、灯具、开关插座、楼梯扶手、灶台橱柜等的价格；3、《收条》9份，欲证明被告已经向原告支付了597000元的建房款项；4、各种收据、收条、领条、送订货单等13份，欲证明被告为建盖房屋又额外另行支付了水泥砂款、水电费、房租费、门窗款、灯具款、洁具款、楼梯扶手款、灶台工钱款等83001.8元。经质证，原告对证据1的三性认可;对证据2的三性及证明内容认可，但主张被告列出来的项目不包含墙砖；对证据3中主张2018年8月19日前的4张收条金额是28万元，当日收条是之前收条金额总的确认，被告属于重复计算。后面4张收条认可，全部收条总的是337000元；对证据4的三性不认可，认为这些收据双方已经核对过，在原告提交的聊天记录中已经确认，只认可被告总的支付款项是收条的337000元和其他单据的款项38000元，总计375000元。本院认证：原告提交的证据3和被告提交的证据4中金额为6200元的单据系原、被告各自单方制作，不符合证据要件，且互不认可，本院不予确认。其余原、被告双方提交的证据均为双方履行《建房施工合同》过程中形成，具有真实性，来源合法，与本案关联，达到高度盖然性的证明标准，本院予以确认。对于双方主张的证明内容，将综合庭审及双方陈述予以认定在事实中。根据当事人诉辩陈述、庭审和确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月，原告经案外人获悉被告家欲建房，主动找被告家协商建房事宜。双方经过简单的口头协商后，原告在自持的格式化《建房施工合同》首部和尾部签名、填写部分和更改部分手写内容，被告未在合同尾部签名，并否认在合同上签字按手印。合同载明的主要内容为：一、建筑工程标准砖混一底一楼（实际现状是一底二楼及屋顶1间共三层零1间），建筑面积以混凝土为准扫地坐屋。水电通，单价为每平方米980元（原告涂改为1060元，审理中双方认可是980元）；二、建筑材料要求，含钢筋、内门、大门、铝合金窗子、楼梯扶手、地砖、电线的单价和规格。防盗窗和墙砖的单价和规格未载明。三、承包方式包工包料，面积按平方混凝土实算（双方均认可467平方米）。四、工程付款方式：工程动工当天付20000元（手写改为40000元），第一层浇顶付80000元（手写改为60000元），最后一层浇顶付80000元。工程完工后扣下2000元作为房屋质量保证金。如3个月后房屋无任何质量问题，被告支付给原告，不得拖延。双方未具体约定开、竣工时间。在无任何设计图纸的情况下，原告即组织施工。在做基础工程时，双方口头同意原告将合同之外的另一块地基基础同时施工，但双方无书面的具体约定，原告主张当时做基础时是按照一底一楼设计施工，基础是还要盖相同的一栋三层房屋，价格是48000元。被告主张刚做基础就告诉要盖三层，另一块有钱么先盖一层，以后其儿子有钱再加层，没有说过价格。底层施工中，被告提出大门头歪斜，原告未进行处理。被告主张施工到7、8月份就开始吵架，盖了一半原告就走了，边吵边盖就盖成现状，后期的工程都是自己家做的。原告主张仅只有外墙的时候发生纠纷。经原告之子李飞与被告之子潘云瑞核算后微信聊天显示，至2018年10月23日的收条和无收条的8000元被告共计付款365000元，被告又直接支付给瓷砖经营者瓷砖款10000元，合计375000元。此后，被告为让房屋顺利完工，被告又直接支付给相关经营者及人员水泥款1756元、门款16310元（双方认可小门600元/道、大门3600元/道是原告负担，超出部分被告负担）、脸盆款（含花洒和菜盆）2000元、灯具款2720元、潘保艳材料款28860元、窗子款10000元、打灶工资1350元、安装防盗窗和楼梯扶手款5100元、水费205.80元，合计68301元。被告家预计按当地农村风俗在建盖房屋当年（2018年）农历腊月23日搬家，当天宴请了宾客，但主张当时房屋还没有整好，请客后至今未入住。原告主张被告请客后已入住。双方认可原告建盖的房屋现状至今未改变过。经本院组织双方进行现场勘查，现状存在“屋顶开裂、破损及漏雨；室内墙面多处有漏水、开裂痕迹、水管裸露、3个房间电灯不会亮、二楼楼梯口开关处漏电；室外大门头歪斜、前后均有露出地面的钢筋、屋后排水沟已破损”等缺陷。因双方对未付和已付工程款、房屋质量问题产生争议，至今未形成过竣工验收、交付及结算的书面凭证。审理中，经本院多次释明，原、被告均未对工程造价和工程质量申请鉴定，庭审中原告口头申请鉴定后又未按指定期限办理相关鉴定手续。本院认为:根据本案查明的事实，原告主张的工程款168970元，实为案涉《建房施工合同》内的建筑工程款和《建房施工合同》外的基础工程款。对于原告要求被告支付《建房施工合同》内的建筑工程款的问题？《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原告提供的《建房施工合同》虽然被告否认签字按手印，因原告已履行了主要义务，被告也支付了大部分工程款，该合同成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。本案原告李云露是自然人,未取得建筑施工企业资质,不能承领建设工程施工项目,故已成立的《建房施工合同》依法为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。根据前述法律规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格交付使用及对已发现的质量缺陷进行修复。本案原告作为《建房施工合同》的承包人，双方明确约定了扫地坐屋、水电通、单价为每平方米980元的固定价结算方式，在无证据证明经竣工验收合格交付使用及所建房屋存在屋顶、墙面开裂、渗漏等明显质量缺陷而不予修复的前提下主张工程款，不符合法律规定。对于《建房施工合同》外的基础工程款问题？本案原告施工的该基础工程系双方口头约定，但双方的陈述不一致，虽不能确认口头合同的具体内容是建盖一层还是建盖三层，但能确认双方一致同意施工建成房屋后按照《建房施工合同》约定的每平方米980元单价计算。因此，该口头合同并未履行完毕。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案原、被告双方虽然未明确解除口头合同，但根据本案原告已撤离施工现场长达一年半有余、被告也接受该事实的客观实际，双方的行为已表明不再继续建盖，应视为双方已协商一致解除该口头合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。根据前述法律规定，原告作为承包人要主张该部分工程款的前提还是要保证工程质量合格，且因双方约定的是固定单价，即使该部分工程质量合格也无法参照合同计算工程款，故还需确定工程造价。经本院释明后，原告虽在庭审中口头申请鉴定但未按指定期限提交书面申请及办理相关鉴定手续，被告则不申请鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故在双方对该基础工程款约定不明确及无证据证实该部分工程造价、工程质量合格的前提下，原告应承担不利后果，其主张该部分工程款无事实法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十三条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李云露的全部诉讼请求。案件受理费3679元，由原告李云露负担。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。审 判 长  朱兴丽人民陪审员  林 泉人民陪审员  陆 宇二〇二〇年八月二十一日书 记 员  高 静