福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020闽07民终1165号 上诉人（原审被告）:中国大地财产保险股份有限公司南平市延平支公司，住所地福建省南平市延平区八一路123号（恒达商贸中心）A幢4楼南侧。 主要负责人：朱圣武，经理。 委托诉讼代理人：张纪琳，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：罗文机，男，1969年11月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：练文泽，福建沃泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏小妹，福建仟杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘正明，男，1978年10月17日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 被上诉人（原审被告）：钟汉东，男，1973年9月27日出生，汉族，住广西省贵港市港北区。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司南平市延平支公司（以下简称大地财险延平支公司）因与被上诉人罗文机、刘正明、钟汉东机动车交通事故责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地财险延平支公司的上诉请求：撤销南平市延平区人民法院作出的（2019）闽0702民初5041号民事判决，改判大地财险延平支公司在商业险赔偿责任范围内不承担赔偿责任。事实与理由：一审法院曲解商业保险条款，适用法律错误，应当予以更正。商业险条款已经明确约定驾驶出租车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，属于责任免除情形之一，条款中并没有将无从业资格证与保险事故发生之间需要具有因果关系，或者无从业资格证是否显著增加了承保车辆的危险程度作为拒赔条款的前提。仅约定驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书属于责任免除情形之一。按照《道路运输从业人员管理规定》第十条规定，经营性道路货物运输驾驶员除了应当取得相应的机动车驾驶证外还应当取得相应的从业资格证。商业保险合同中约定客货运输车辆驾驶人应当具备从业资格证并不违反法律规定，也没有加重投保人的负担，显然不属于合同无效的情形。被保险人的驾驶员未取得从业资格证显然属于大地财险延平区支公司不承担商业第三者责任险赔偿责任的理由。 罗文机辩称，按照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险合同中的免除保险人的责任条款应当在投保单作出足以引起投保注意的提示，并对该条款以书面或口头方式向投保人作出明确说明，未明确说明该条款对投保人不具有法律效力。本案中投保人在投保时，大地财险延平支公司没有明确向投保人说明要具备道路货物运输从业资格证。如果大地财险延平支公司认为投保人没有具备道路货物运输从业资格证拒付理赔款，违反了诚实信用原则。即使驾驶员钟汉东没有道路货物运输从业资格证，也系由大地财险延平支公司向钟汉东追偿，而不能向受害人主张权利。 刘正明辩称，当时投保事后大地财险延平支公司并未说明要具备道路货物运输从业资格证，现在大地财险延平支公司拒赔没有依据。既然刘正明已在大地财险延平支公司投保了商业第三者责任险，大地财险延平支公司应当承担相应的赔偿责任。 钟汉东未作答辩。 罗文机向一审法院起诉请求：一、判令刘正明、钟汉东赔偿精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失199817.89元，扣除保险公司已垫付医疗费10000元及刘正明已付 医疗费3000元，还应赔偿损失186817.89元。二、判令大地财险延平支公司在闽H16796重型半挂牵引车投保的交强险和商业第三者责任险限额内赔偿给（其中：精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿）；保险公司不能赔偿部分由刘正明、钟汉东承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年11月16日5时50分许，罗文机驾驶福州鼓楼5818Ｍ号电动二轮车，由延平区夏道镇往南平市区方向行驶，行至朱熹路闽江桥下（码头入口）路段，碰撞前车由钟汉东停在路边的闽Ｈ16796半挂牵引车的尾部，造成两车损坏、罗文机受伤的交通事故。2018年12月11日，南平市公安局交警支队延平大队作出道路交通事故认定书，认定：罗文机负本事故主要责任；钟汉东负事故次要责任。事故发生后，罗文机被送往南平市医院住院治疗，2018年12月18日出院，住院32天，产生医疗费23748.92元，出院医嘱：1、一个月后复查头颅ＣＴ并我科复诊，注意休息，加强营养，不适我科门诊随诊；2、注意心内科随诊，如有不适及时就诊；3、注意口腔科随诊。出院后罗文 机到南平市医院复诊，至2019年6月25日结算共产生治疗费3310.29元；罗文机又于2019年8月6日及8月13日在三明市第一医院门诊治疗，费用分别为603.52元、565.8元。2019年11月5日又前往沙县夏茂中心卫生院门诊治疗，费用4815元。2019年2月25 日，福建中博司法鉴定中心对罗文机的伤残等级、三期作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人罗文机伤残程度评定为二处十级伤残。2、被鉴定人罗文机本次损伤后的评定误工期180日，护理期60日，营养期60日。3、建议罗文机后期医疗费为10000元。 又查明，罗文机于2017年7月21日领取延平区罗文机小吃店个体工商户营业执照，经营者为罗文机。罗文机租赁南平市延平区夏道 小鸠村海瑞路90号闽北职业技术学院门口店面9号作为小吃店经营场所，月租金3334元。再查明，闽H16796号半挂牵引车行驶证登记所有人为高小顺，刘正明陈述该闽H16796号半挂牵引车系由刘正明与高小顺合伙购买，2018年间高小顺因病身亡，现所有人已变更至刘正明名下。钟汉东系刘正明雇佣驾驶员。闽H16796号半挂牵引车交强险与商业第三者责任险投保于大地财险延平支公司，保额1500000元，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生后，大地财险延平支公司垫付10000元，刘正明垫付3000元。 一审法院认为，公民生命健康权依法受法律保护。本起事故的发生系因罗文机驾驶不符合技术标准的电动自行车未注意观察路面情况，未按照操作规范安全驾驶的行为，是造成事故的原因之一。而钟汉东驾驶机动车违反规定停放的行为，也是造成事故的原因之一。因此，南平市公安局交警支队延平大队作出罗文机负事故主要责任，钟汉东负事故次要责任的认定，该认定事实清楚、责任划分准确，可以作为本案的定案依据。由于钟汉东系刘正明雇佣的驾驶员，事故发生当日系受刘正明委派履行有关职务行为，因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，由接受劳务的一方即刘正明承担侵权责任。本案罗文机驾驶的福州鼓楼5818M号电动二轮车属于非机动车，根据福建省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十三条第一款第（二）项规定，罗文机的损失由罗文机自行承担60%，由刘正明承担40%。又因刘正明所有的闽H16796号半挂牵引车交强险与商业第三者责任险均投保于大地财险延平支公司，根据保险合同规定，罗文 机的损失由大地财险延平支公司负责赔偿。罗文机主张被扶养人生活费8771.86元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。而罗文机未提供其有丧失劳动能力的证据，故被扶养人生活费不予支持。罗文机主张车辆损失2000元，未能举证证实，不予支持。罗文机以福建中博司法鉴定中心作出的后期医疗费产生10000元而主张后续治疗费。罗文机在福建中博司法鉴定中心作出司法鉴定意见后，分别在南平市医院、三明市第一医院以及沙县夏茂中心卫生院门诊治疗产生9294.41元，该费用已实际产生属于医疗费范畴，不属后续治疗费项目。大地财险延平支公司提出事故车辆系营业性货车，事故发生时驾驶员未持有从业人员资格证,主张免除商业第三者责任险的赔偿责任。从交警部门作出的道路交通事故认定书中并未认定该行为与本案事故发生有因果关系，大地财险延平支公司虽在《机动车综合商业保险条款》中将“驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书”作为大地财险延平支公司的免责事由,但从该格式免责条款的字面内容看,并未出现从业资格证等表述,仅有“许可证书或其他必备证书”等笼统概括描述,具体是哪些许可证书、必备证书,该格式免责条款并未规定清楚、详细。因此,不能认定保险公司对该条款已履行了明确说明义务,大地财险延平支公司的抗辩理由依据不足，不予支持。钟汉东经合法传唤未到庭参加诉讼，视为钟汉东自愿放弃诉讼权利。罗文机因本事故产生的损失，可依法取得赔偿，但赔偿的项目及数额应合理合法。罗文机主张的各项损失确定如下：1、医疗费，罗文机在南平市医院住院治疗及门诊复查，产生门诊费3310.29元，住院费23748.92元；三明市第一医院门诊治疗费用分别为603.52元与565.6元；沙县夏茂中心卫生院治疗，门诊收费4815元。以上费用合计33043.33元，与罗方机提供的有效票据相吻合，予以确认。罗文机主张后续治疗费10000元依据不足，不予采纳。大地财险延平支公司提出罗文机的医疗费应扣除10%作为超出国家基本医疗保险范围外用药由侵权人承担。对于罗文机治疗期间是否存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，大地财险延平支公司未能举证证明，考虑由于病情的复杂性及医疗行为应急性，即使存在基本医疗保险范围外的费用，保险公司也应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，因此大地财险延平支公司的抗辩理由缺乏法律依据，不予采纳。2、住院伙食补助费，罗文机经常居住在南平市延平区辖区内，因此住院伙食补助费以每日30元按住院32天认定，计算为960元。3、营养费，罗文机的营养期经福建中博司法鉴定中心作出60日评定意见，每日以30元认定，计算为1800元。4、残疾赔偿金，罗文机因本事故造成两处十级伤残，罗文机主张残疾赔偿金92666.2元于法有据，予以确认。5、护理费，罗文机护理期经福建中博司法鉴定中心作出60日评定意见，由于罗文机只提供住院期间即2018年11月16日至18日三天雇佣护工，支付护理费540元。另57日护理费以139元计算为7923元。60天护理费合计8463元。6、误工费，罗文机误工期经福建中博司法鉴定中心作出180日评定意见，该误工天数超过定残前一日，误工天数计算至定残前一日为101天，罗文机系经营餐饮行业，因此误工费标准按照2018年度住宿和餐饮业在岗职工45527元／年认定，误工费计算为12597.88元（45527元／年÷365×101＝12597.88元）。而罗文机主张小吃店停业一个月损失按照每日417.26元计算为12517.8元，同时主张房租损失3334元，依据不足，不予采纳。7、精神损害抚慰金，罗文机因本事故造成其两处十级伤残，给罗文机造成一定的精神伤害，故罗文机主张精神损害抚慰金予以支持，但由于罗文机在本起事故中负主要责任，根据《最高人民法院关于确 定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，故本院酌定精神损害抚慰金为4000元。8、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，罗文机住院32天，交通费酌定400元。9、鉴定费，鉴定费属罗文机为证明自己的损失而支出的费用，故鉴定费2600元予以确认。以上损失合计156530.41元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，该损失由大地财险延平支公司在闽H16796号半挂牵引车承保的交强险限额内赔偿罗文机120000元；超出交强险损失36530.41元，由刘正明按照事故责任比例承担鉴定费1040元（2600元×40%=1040元），该款扣除刘正明已支付3000元，罗文机应返还刘正明1960元，为减少当事人诉累，该款由大地财险延平支公司在支付罗文机赔偿款中扣除返还刘正明；由大地财险延平支公司在闽H16796号半挂牵引车承保的商业第三者责任险限额内按照事故责任比例赔偿罗文机13572.16元［（36530.41元－2600元）×40%=13572.16元］，扣除大地财险延平支公司已支付10000元，还应赔偿罗文机3572.16元。综上，大地财险延平支公司应支付罗文机赔偿款121612.16元（120000元+3572.16元－1960元=121612.16元）。大地财险延平支公司支付刘正明1960元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司南平市延平支公司应于判决生效之日起十五日内赔偿罗文机121612.16元；二、驳回罗文机的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于大地财险延平支公司能否在商业第三者险范围内免赔的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险但等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，大地财险延平支公司上诉主张涉案车辆驾驶员钟汉东并未持有道路货物运输从业资格证，按照保险合同的约定，构成了保险公司免赔的事由，大地财险延平支公司可在商业第三者险范围内免赔。按照前述法条的规定，对于保险合同中的格式条款，双方在签订保险合同时保险人应当就格式条款中免除保险人责任的条款向投保人作出提示与明确说明，并由保险人承担证明其已尽到明确说明义务的举证责任。本案中，大地财险公司从一审至二审期间，对其该项主张并未提供相应证据证明其对投保人刘正明尽到了提示与明确说明义务，则保险合同中约定的免责条款不发生效力，对双方当事人不具有约束力。故大地财险公司主张依据保险合同约定构成免赔事由的请求，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，大地财险延平支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2732.24元，由中国大地财产保险股份有限公司南平市延平区支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈荣富 审 判 员 黄晓健 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 李清萍 书 记 员 张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。