河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9605号上诉人（原审被告）：郑州凌达消防工程有限公司，住所郑州市金水区南阳路38号太极公馆。法定代表人：楚瑞丽,该公司董事长。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施金党，男，1964年12月15日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：石海洋，河南明天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南裕鸿置业有限公司，住所郑州市紫荆山路72号。法定代表人：刘庆山，该公司董事长。上诉人郑州凌达消防工程有限公司（以下简称凌达公司）因与被上诉人施金党、河南裕鸿置业有限公司（以下简称裕鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。凌达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判凌达公司不承担责任，由裕鸿公司直接承担向施金党支付质保金的责任或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由施金党、裕鸿公司承担。事实和理由：一、凌达公司至今未收到裕鸿公司支付的质保金，一审法院对此关键问题未予查明即判令凌达公司向施金党支付质保金，违反了合同约定及法律规定。1、根据裕鸿公司与凌达公司签订的《山水华城一期》消防工程施工合同第六条第二款的约定：质保期（二年）满进行质保结算后无息退还余款。凌达公司针对本案的质保金问题已经多次向裕鸿公司索要，裕鸿公司至今未向凌达公司支付案涉质保金，且凌达公司早已将请求裕鸿公司支付质保金的资料交给裕鸿公司，施金党也没有任何证据证明裕鸿公司已经将质保金支付给凌达公司，法院对裕鸿公司是否支付给凌达公司质保金未予查明，施金党所谓的凌达公司怠于请求发包方裕鸿公司退还质保金的陈述与事实不符。2、凌达公司与施金党之间的付款都是在裕鸿公司向凌达公司付款后，凌达公司才向施金党付款，案涉质保金裕鸿公司至今并未支付给凌达公司，故凌达公司不应向施金党退还保证金。即使应该返还质保金，也应该是裕鸿公司把案涉质保金返还给凌达公司的前提下凌达公司将质保金支付给施金党，现该条件尚未成就，一审法院不应直接判令凌达公司向施金党支付质保金。二、一审法院违背事实和法律，一方面认定内部承包合同无效，另一方面又依据内部承包合同的约定主观推定施金党主张的质保金问题成立，显然属于相互矛盾的判决。一审法院认为，根据凌达公司与施金党约定“乙方协助项目经理代表甲方参与工程竣工结算，根据甲方授权进行工程款的催收，确保工程建设单位支付的工程款通过甲方账户支付，乙方不得私自接受、截留建设单位支付的工程款项”，根据此约定，施金党不具有直接要求裕鸿公司向其退还质保金的权利，且施金党施工后的工程款均由裕鸿公司支付给凌达公司，再由凌达公司向施金党支付，故作为合同的相对方，凌达公司应当承担向施金党退还质保金的责任，故对凌达公司的辩称意见，该院不予采信…从此段话可以得出，一审法官认可裕鸿公司、凌达公司及施金党之间工程款支付的流程及习惯（施金党的工程款均由裕鸿公司支付给凌达公司，再由凌达公司向施金党支付），既然认可三方之间的付款流转情况，在质保金的问题上却直接判令凌达公司向施金党支付，缺乏事实及法律依据。同时，一审法院认定施金党与凌达公司之间的内部承包合同为无效合同，在该段话中又引用所谓的“无效的内部承包合同”约定，在未查清质保金裕鸿公司是否支付给凌达公司的前提下，径行判令施金党主张的要求凌达公司退还质保金275000元的诉讼请求，逻辑上不能成立，且无法自圆其说，凌达公司不予认可。另外，根据凌达公司与施金党签订的《项目内部承包合同》第十六条工程保修第二款的约定，项目工程质量保修金由乙方承担并负责到期催收，甲方（凌达公司）给予相应配合。凌达公司愿意积极配合解决本案质保金问题，为尽快解决该问题，凌达公司愿意做出部分妥协，同意由裕鸿公司直接将质保金退还给施金党。即使该内部承包协议无效，但是关于解决质保金方面的问题是双方协商后的结果，无法推翻实际施工人负责到期催收质保金的义务。一审法院主观推定施金党无权向裕鸿公司直接索要质保金，凌达公司认为在裕鸿公司未向凌达公司支付质保金的情况下，一审法院也无权推定凌达公司有义务直接向施金党支付质保金。三、质保金是否支付以及如何支付是本案的关键问题，一审法院以“被告裕鸿公司未到庭参加诉讼，其是否还欠付被告凌达公司工程款以及欠付的数额无法确定，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。”一审法院如此主观推定，属于在主观认识错误基础上擅自推定所作出的判决，依法应予以改判或发回重审。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，施金党一审中请求裕鸿公司对质保金款项承担连带责任，且发包人裕鸿公司与凌达公司之间的工程款（质保金）尚未结算完毕，一审法院直接仅仅认定凌达公司承担支付质保金的责任不符合事实及法律规定。2、关于施金党主张裕鸿公司承担连带责任问题，一审法院以“被告裕鸿公司未到庭参加诉讼，其是否还欠付被告凌达公司工程款以及欠付的数额无法确定，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。”本案的质保金应该是发包人裕鸿公司支付给凌达公司，凌达公司再支付给实际施工人施金党。但是一审法院对裕鸿公司欠付凌达公司工程款（质保金）的事实及数额不予查明即作出对凌达公司不利的判决，对本案诉争的质保金是否支付只字未提，也未查明，仅以裕鸿公司未到庭毅然判定裕鸿公司对本案不承担任何责任，严重违反公平公正原则。法院虽然有自由裁量权，但是不应该以当事人未到庭、无法查明案件事实判定裕鸿公司不承担任何责任，凌达公司积极应诉却承担一切不利责任。如果所有法官任凭主观臆断即可作出对一方当事人不利的判决，无限滥用自由裁量权，何谈公平正义。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，枉法裁判，严重侵犯了凌达公司的利益。请求二审法院依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判凌达公司不承担责任，由裕鸿公司直接承担向施金党支付质保金的责任或者将本案发回重审，维护凌达公司的合法权益。施金党辩称，一、原判决查明了案涉工程应退还的质保金数额为27.5万元，在符合质保金退还条件的情况下，判令凌达公司向施金党支付质保金，其判决内容认定事实清楚，适用法律正确。凌达公司作为承包方与裕鸿公司签订的《山水华城一期消防工程施工合同》，承包了裕鸿公司发包的山水华城一期消防工程，随后凌达公司以签订内部承包合同的形式将该工程转包给施金党，施金党已将案涉工程施工完毕，并经有关部门验收合格后投入使用，施金党系该项工程的实际施工人。根据施工合同的约定及各方结算确认，案涉工程的质保金为27.5万元，应在质保期两年届满后无息退还。质保期为消防主管部门颁发消防使用许可证后开始计算。在一审庭审中，凌达公司对于应退还的质保金数额没有异议，同时也认可案涉项目已取得了消防许可证，应当退还质保金。施金党作为实际施工人，有权要求转包方即凌达公司退还质保金。原审判决依据上述查明的事实，判令凌达公司向施金党支付质保金，其判决内容认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。二、发包方裕鸿公司是否向凌达公司退还质保金，不能作为凌达公司向施金党拒付质保金的理由。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定，凌达公司与施金党签订的内部承包协议虽为无效协议，但案涉工程已经有关部门验收合格并实际交付使用，在质保金符合退还条件的情况下，施金党有权要求凌达公司支付应当退还的质保金，凌达公司不能以发包方未退还质保金为由拒付质保金，凌达公司就案涉工程裕鸿公司签订了施工合同，双方存在着建设工程施工合同的法律关系，其作为合同的相对方，可以按照双方签订的合同要求裕鸿公司退还质保金，至于裕鸿公司是否按照双方签订的合同退还质保金，系其与凌达公司之间的纠纷，与施金党无关。凌达公司不能将其作为拒付质保金的理由。三、原审判决在未查明裕鸿公司欠付工程款数额的情况下，驳回施金党要求裕鸿公司承担连带责任的诉求，并非主观认识错误，而是符合客观事实和法律规定的裁判。事实上，施金党与裕鸿公司之间没有签订施工合同，双方也不存在施工合同的法律关系。施金党之所以要求裕鸿公司承担责任是依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷第26条第二款的规定，也就是实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条规定突破了合同的相对性原则，赋予了实际施工人向发包方追要欠付工程款的权利，但法律对此有限制，即发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。在一审开庭过程中，由于客观原因，施金党未能举证证明裕鸿公司未付工程款的数额，同时凌达公司也没有向法庭提交有关的证据，在此情况下，原审判决驳回施金党要求裕鸿公司承担连带责任的诉求，该裁决内容并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，也不存在着凌达公司所称的枉法裁判，凌达公司的上诉请求均不能够成立，请求二审法院查明事实，依法驳回凌达公司的上诉请求，维持原审判决。裕鸿公司未答辩。施金党向一审法院起诉请求:1.依法判令凌达公司退还质量保修金275000元；2.依法判令裕鸿公司对上述款项承担连带清偿责任；3.请求依法判令本案诉讼费用由凌达公司、裕鸿公司承担。一审法院认定事实：2010年11月23日，发包方（甲方）裕鸿公司与承包方（乙方）凌达公司签订《山水华城一期消防工程施工合同》一份，约定：工程名称为裕鸿置业—山水华城一期消防工程，承包范围和内容为山水华城一期项目图纸范围内消防系统工程：20栋小高层地上10层消防工程；地下2层消防工程；电气漏电火灾报警系统。承包方式为固定价格，以工程总价一次性包死，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包检测验收，工程总价不受任何政策性调价或市场价格波动因素的影响。合同工程总价为540万元。工程定于2010年11月25日开工，竣工日期2011年7月25日，工期总数为240天，乙方确保土建工程竣工前30日完工并一次通过消防验收。付款方式为工程完工后一个月内付至已完工程量价款的80%，工程竣工（经郑州航空港区建设工程质量安全监督站和五大责任主体）验收合格、结算完毕后一个月内付至结算款的95%，剩余5%为质保金，质保期（二年）满进行质保结算后无息退还余款。质量保修期为二年，自消防主管部门颁发消防使用许可证之日起开始计算。施金党并非凌达公司的职工，2011年3月30日，凌达公司作为甲方、施金党个人作为乙方签订《山水华城消防工程内部承包合同》一份，内容为：为提高企业经营效益、激励员工的工作积极性，鉴于乙方是甲方的职工，根据相关法律规定，甲乙双方同意将甲方承接的消防工程项目以内部承包的方式给乙方经营管理，双方协商一致达成如下协议，共同遵守。一、甲方将承接的消防工程通过内部承包的形式实行项目经理责任制，乙方在甲方的授权、监管下与项目经理共同代表甲方履行工程承包合同，负责本合同项目工程的管理、施工、检测、验收、材料购买与管理、工程款结算及工程保修等工作，独立核算，自负盈亏……七、乙方承包的本合同项下的工程项目为山水华城一期消防工程，详见作为本合同附件的与裕鸿公司签订的山水华城一期消防工程施工合同。八、承包期限为从本合同签订之日起至消防工程施工承包合同履行完毕工程保修期限届满止……十二、乙方协助项目经理代表甲方参与工程竣工结算，根据甲方授权进行工程款的催收，确保工程建设单位支付的工程款通过甲方账户支付，乙方不得私自接受、截留建设单位支付的工程款项……十五、甲方对乙方支付工程款的付款方式随建设单位与甲方签订的付款方式。备注：若建设单位在工程完工三个月内不能按规定支付工程款，则此工程款由甲方支付给乙方……十六、本合同工程项目保修合同由乙方代表甲方签订并履行，项目工程质量保修金由乙方承担并负责到期催收，甲方给予相应配合，质保金发生扣减的，由乙方承担……十七、甲方与裕鸿公司签订的山水华城一期消防工程施工合同（包括合同的五个附件）作为本合同附件，具有施工安装执行力，由乙方代表甲方完全执行。另查明，2012年1月13日、2013年7月9日、2014年9月23日，凌达公司分别向裕鸿公司开具三张建筑业统一发票，共计5500000元。2015年1月，各方签署工程施工费用结算单一份，确认山水华城一期消防工程施金党施工队结算总价款为5620000元，包括合同内价款5400000元，签证价款100000元，补偿费120000元，以上合计5620000元，工程质保金275000元，施金党在施工队意见处签字并注明日期。2017年8月3日，凌达公司出具证明一份，内容为凌达公司承接裕鸿公司的山水华城一期消防工程，合同额5400000元，签证100000元，累计已开发票5500000元。庭审中，施金党和凌达公司均认可案涉项目已经取得消防许可证，施金党称取得时间为2017年，系凌达公司办理的。凌达公司称案涉工程已经验收合格且与裕鸿公司进行了最终结算，但具体什么时间记不清楚了，验收报告及结算单也找不到了，涉案工程裕鸿公司共计向凌达公司支付工程款5225000元。一审法院认为：施金党与凌达公司签订《山水华城消防工程内部承包合同》，名为内部承包,实为非法转包,合同无效,鉴于合同已实际履行且工程已竣工验收合格,故双方仍应参照合同约定进行结算。施金党主张凌达公司下欠其质保金275000元未退还，凌达公司对该数额予以认可，且凌达公司也认可案涉工程已经取得消防许可证，施金党称消防许可证取得时间为2017年，凌达公司未予以反驳，故该院认定案涉工程消防许可证已经于2017年取得，截至施金党起诉之时，双方约定的质保金退还期限已经届满。凌达公司辩称，根据内部承包合同约定，质保金应由施金党承担并负责到期催收，凌达公司仅给予相应配合，且裕鸿公司并未把质保金退还给凌达公司，凌达公司也无法退还给施金党，故凌达公司不应承担责任，施金党应直接向裕鸿公司主张权利。该院认为，施金党与凌达公司约定“乙方协助项目经理代表甲方参与工程竣工结算，根据甲方授权进行工程款的催收，确保工程建设单位支付的工程款通过甲方账户支付，乙方不得私自接受、截留建设单位支付的工程款项”，根据此约定，施金党不具有直接要求裕鸿公司向其退还质保金的权利，且施金党施工后的工程款均由裕鸿公司支付给凌达公司，再由凌达公司向施金党支付，故作为合同的相对方，凌达公司应当承担向施金党退还质保金的责任，故对凌达公司的辩称意见，该院不予采信，对施金党主张凌达公司向其退还质保金275000元的诉讼请求，该院予以支持。施金党还主张裕鸿公司对该款项承担连带清偿责任，该院认为，裕鸿公司未到庭参加诉讼，其是否还欠付凌达公司工程款以及欠付的数额均无法确定，故对施金党的该项诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告郑州凌达消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告施金党支付质保金275000元；二、驳回原告施金党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5425元，减半收取计2712元，由被告郑州凌达消防工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施金党与裕鸿公司之间并无直接的合同关系，且案涉工程款的实际支付均是由裕鸿公司向凌达公司支付，再由凌达公司支付给施金党，因此，施金党直接向裕鸿公司主张退还工程质量保修金缺乏依据。由于案涉《山水华城消防工程内部承包合同》为无效合同,根据法律规定，合同条款自始无效。凌达公司依据无效的合同第十六条主张施金党应直接向裕鸿公司追要工程质量保修金缺乏依据，且该条款中并未明确免除凌达公司退还工程质量保修金的义务。据上，一审判决凌达公司向施金党退还案涉工程质量保修金并无不当。实际施工人制度的设立突破了合同相对性，其目的是为了尽量保障实际施工人的利益，而不是为了减轻违法转包人的责任，即发包人是否承担责任，均不影响违法转包人应承担的责任。根据现有证据及审理情况，一审判决认为尚无法查清裕鸿公司的具体欠款情况，判决未支持施金党主张的裕鸿公司应承担相应责任的诉讼请求。一审判决作出后，施金党并未提起上诉，应视为对一审判决结果的认可。因此，凌达公司述称的裕鸿公司承担相应责任的上诉主张，本院不予支持。综上，郑州凌达消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5425元，由郑州凌达消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年八月十日书记员  毕 然