四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8336号 上诉人：（原审原告、反诉被告）：成都富途股份有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段241号4楼3-4号。 法定代表人：刁波，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗彬，四川益州律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘晓波，男，1987年4月24日出生，藏族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：郝延涛，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何益琅，四川拓越律师事务所律师。 原审第三人：成都伟宸房地产营销策划有限公司，住所地：四川省成都市青羊区北大街19号3栋9层903号。 法定代表人：汤策，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李林林，四川众旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛媛，四川众旺律师事务所律师。 上诉人成都富途股份有限公司（以下简称富途公司）与上诉人甘晓波，原审第三人成都伟宸房地产营销策划有限公司（以下简称伟宸公司）居间合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初9131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富途公司上诉请求：1.撤销原判，改判撤销富途公司与甘晓波签署的《居间合同》；2.甘晓波向富途公司退还居间费80万元；3.甘晓波支付资金占用利息47500元（以80万元为基数，自2019年1月10日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至上诉日2020年4月10日）。事实和理由：居间项目在《居间合同》签订前已经有部分房屋设定了抵押，签订后整个项目继续设定抵押，甘晓波故意隐瞒前述情形，使富途公司陷入错误认识并签署《居间合同》，造成损失，故不应支付居间费用。 甘晓波辩称，富途公司主张欺诈，但其并未就欺诈的构成要件进行举证；针对抵押问题，一审法院也已查明，案涉房产是否存在抵押并不影响销售，且针对抵押问题富途公司在与伟宸公司沟通协商过程中，伟宸公司已经如实告知，富途公司提起本案诉讼有违基本诚信，且无证据证明甘晓波明知存在抵押的情况下欺骗富途公司不存在抵押。故富途公司依据抵押问题主张甘晓波构成欺诈与客观事实不符，且无证据加以证明。 甘晓波上诉请求：1.撤销原判第二项，改判富途公司向甘晓波支付居间费20万元；2.富途公司自2019年4月1日起至全额支付居间服务费之日止，以20万元为基数，按照每日千分之五的标准向甘晓波支付违约金。事实和理由：《居间合同》合法有效，甘晓波在履行居间服务过程中不存在瑕疵行为，富途公司想加入伟宸公司与开发商的主合同，项目单价与折扣、抵押情况均属于富途公司与伟宸公司签订的《投资合作协议》项下的内容，与甘晓波无关，且案涉三百多套房屋设立抵押是在《居间合同》签订之后，甘晓波并不知道，且此种情况下富途公司仍展开销售工作，获取了报酬，富途公司未举证证明甘晓波故意隐瞒，应支付剩余居间费。即便甘晓波存在履行瑕疵，也仅是附随义务，一审法院减少20%的居间费有失公允。 富途公司辩称，富途公司支付了80%的居间服务费，基于对案涉项目的商品预期进入了与伟宸公司之间的商品房销售代理关系，信息来源于甘晓波的单方陈述，而甘晓波基于对自身利益的考虑故意隐瞒抵押事实，诱使富途公司签订《居间合同》。富途公司如果事先知道该事实，决不会与甘晓波及伟宸公司签署合同，造成自身巨大损失。抵押在实际销售中会对买受人心理产生影响。富途公司不应当支付报酬，甘晓波应当承担损害赔偿责任。 伟宸公司针对富途公司、甘晓波的上诉请求一并述称，伟宸公司认可一审判决，案涉房地产项目抵押是可以在业主办理相应产权时解除的，富途公司与甘晓波之间的居间合同与伟宸公司无关。 富途公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销富途公司与甘晓波签署的《居间合同》；2.判令甘晓波立即向富途公司退还居间费用800000元；3.判令甘晓波立即向富途公司支付资金占用利息33156.67元（以800000元为基数，自2019年1月10日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年12月18日）。 甘晓波向一审法院提出反诉请求：1.判令富途公司向甘晓波支付居间服务费用200000元；2.判令富途公司自2019年4月1日起至全额支付居间服务费用之日止，以200000元为基数，按照每天千分之五的标准向甘晓波支付违约金。 一审法院经审理查明：2018年12月20日，富途公司与甘晓波签订《居间合同》，主要约定：1.富途公司委托甘晓波作为居间人，向富途公司报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，促成富途公司与伟宸公司就“大邑圣桦城”代理销售的合作签订合同或协议，并在合同履行过程中给予协助。富途公司委托甘晓波参与前期该项目的合作谈判等相关事宜。甘晓波促成富途公司与伟宸公司合作合同或合作协议的签订。同时，为促进合作合同或合作协议的顺利履行，富途公司委托甘晓波在富途公司与伟宸公司合作过程中，给予必要的协助；2.富途公司与该项目合作具合法、真实有效性，并按约定时间支付居间服务费。甘晓波促成富途公司与伟宸公司签约合作协议。为此甘晓波有权代表富途公司直接就该项目买卖或合作事宜进行商务谈判，但谈判内容的最后决定权归属于富途公司，签字权归富途公司。甘晓波应如实、及时地向富途公司报告该项目的真实信息并确保推荐项目的真实性及合法性，如项目虚假或不合法导致富途公司与伟宸公司无法履行合同，甘晓波已收居间费需全额退还（第5.3条）；3.居间服务费共计100万元。富途公司与伟宸公司合作协议签订后，富途公司在销售团队进场支付项目保证金当日向甘晓波支付第一笔居间费用80万元，于2019年3月31日前向甘晓波支付第二笔居间费用20万元；4.富途公司未按本合同约定向甘晓波支付居间报酬的，每逾期一天按应付款项日千分之五支付违约金。根据合同5.3条之约定，如合同终止，甘晓波未按期退款的，每逾期一天按已收居间费用日千分之五支付违约金。 2019年1月7日，富途公司与伟宸公司签订《投资合作协议》，约定伟宸公司已于2018年7月与项目开发商签订正式营销服务合同，后期伟宸公司协调富途公司加入与项目开发商的合作主合同。协议对双方合作事项、出资及回款、财务管理及利润分配规则、事务执行、投资转让及违约责任等进行了约定。 2019年1月10日、1月11日，富途公司分别向甘晓波转账10万元、70万元，合计80万元。 富途公司于2019年1月14日进场，至2019年4月底退场。期间销售房屋十套，其中九套房屋曾由开发商于2019年2月1日设定抵押。富途公司于2019年6月以合同纠纷为由起诉伟宸公司等，要求解除《投资合作协议》并退还保证金、返还资金、赔偿损失等，该案经人民法院调解结案，伟宸公司退还了富途公司保证金。 另查明，“大邑圣桦城”项目存在部分房屋设立抵押的情形。其中六十四套系在2018年10月、11月设立抵押，其他房屋（三百余套）设立抵押时间系在2019年2月1日及以后。 2019年4月20日，富途公司的工作人员曾某与伟宸公司的项目负责人汤某就案涉项目进行协商。谈话过程中，曾某提出“有一个中间人，给我们这边介绍的。现在有几个信息当时传递错误了，我们跟中间人核实也好，跟杨经理核实也好，跟你这边核实也好，有几个信息当时传递错误了……对于做得不好呢，我们团队自身有一些问题。有几个点我们一直没有说好：第一个，当时我们谈的时候，你们这边伟宸嘛，我们这边富途嘛，当时你们给我传递的几个信息对我们确实有一定的误导。首先就是抵押的问题。我们是找他们，他说是核实过的，当时问过你们的，当时说的所有的房子都没有抵押。但现在情况就是只有一栋是解了抵押的，其他都没解，但有个好处就是现在开发商的情况就说可以解。”汤某回复：“都可以解啊，我们第一次过来就谈了这个问题。”曾某：“但他能不能解，就目前我们对开发商办事情的效率进度来讲，对能不能解这个问题确实很担心。另一个就是对当时的均价，当时传递给我们信息就是12000。现在的话拿给我们就是17000到18000。”汤某：“哪里拉到一万七八呢？咋可能呢？”曾某：“还有一个就是折扣那块，当时跟我们讲的是八折。”汤某：“我们当时拿的价格都是八五折，我们最高的价格是15000。”曾某：“但是我们的八折申请两个月都没有申请下来。当时说的是八折申请下来没有问题，但是八五折申请两个月都没有进展。所以开发商的配合度有很大问题。杨经理那边的信息就是，马上有些客户已经收了诚意金可以转化。分期也申请不到。我们一直想把这个事情办好，包括我们当时是在西站那边都选了好几个地址作为售楼部，但是为什么一直不敢动这个，一个是因为当时的政策原因，第二个就是因为原来的主合同的主体资格问题。我们原来一直说要变更，如果变不到我们不敢弄。”汤某：“现在还是变更不到吗？还是伟宸吗？”曾某：“对。签不到分销我们就不敢动了。我们现在没有想法说去追究哪一方的责任，当时你们这边信息传递可能真的有偏差或者我们理解有失误。我们的重心也没有完全往那边靠。现在我们这边3000000元陷进去也很恼火。” 2019年4月23日，富途公司的工作人张某与甘晓波就案涉项目进行沟通。张某：“大邑那边那个事儿，你能不能帮我们协调一下？大邑之前不是说开发商那个房子，我们想开哪个货源，可以开哪个货源。然后，当时说的没有抵押，开发商想咋卖就咋卖，最后我们进去，只有b6栋是没有抵押的，其他的全部都抵押了。”甘晓波：“嗯，现在相当于把有抵押的协调出来卖，是这个意思吗？”张某：“啊，可以去协调银行撒。当时我们去拿……其实也就是这个问题，当时我们去拿就是你介绍的时候说没有抵押。”甘晓波：“他们也说的是没有抵押，确实是。”张某：“然后我们进去了之后，为什么，以我们团队的实力，他把b1盘开出来，我们现在就在等他政策，他有抵押。结果政策等了三个多月，b1开不出来，我们鬼冒火现在。他要喊我们蓄客达到好多，刚开始我们不知道是那边给你传达的，还是可能你也没有正式了解。他十多二十套诚意金，现在他也没有收。”甘晓波：“嗯，当然他是提过这个事情，提过他收了部分诚意金，后头我也问了这个事情的，他说时间拖久了，退了。他说是这个意思。”张某：“二十多套一套都没有定。现在我们投都投了，进去那么多了，就看居间费。”甘晓波：“协调一下嘛，没开出来的把它开出来嘛。”张某：“因为这个抵押的情况，要写很多的申请报告，我们写了两次也开不出来。”甘晓波：“他是抵押给银行的吗？”张某：“抵押给银行的嘛。”甘晓波：“那抵押给银行，他卖的时候解押就行了撒。”张某：“他要解就是一栋。”甘晓波：“他是一栋一栋的吗？比如这一栋你卖了达到多少量我才给你解，是不是这个意思？现在你的意思是不是不用达到好多量就把它解出来？”张某：“对。比如说抵押这部分，现在也没有给个价格，不给价格不给政策，我怎么去蓄客呢？”甘晓波：“行，我懂你的意思了，我下来问下，我下来协调下。因为这个事，后头就没咋问了，我都是听到曾哥在说，后头没咋问。”张某：“当时你给我们说的是一万二撒，然后打八折。最后就只有b11内街那儿是一万二，外街的部分好卖点是一万七、一万五左右。然后我们申请了半天还不是八折，而是八五折。”甘晓波：“年后我就问过一次，他说你们在协调在弄起走，然后协商啥子东西我也记不到了。”张某：“我们准备在市区里开个售楼部，然后开发商也带到我们去见过面，我们把我们的想法也告诉他了，比如我们在成都，请个成都的渠道。他政策不明确，我们也不敢动撒。我们开了个售楼部，300元一天开起。”甘晓波：“现在就是问他能不能开？”张某：“能不能解押，腾货出来，现在相当于货都没有。他第一批次好的货基本上卖得差不多了。”甘晓波：“我的意思是解不解押其实是后话，和开发商签了合同，他要去个回函，比如说三个月之内解押，这个三个月之内他要去解押，这个不关你的事撒。和开发商签了合同，你该收你的钱收你的钱撒。”张某：“没有签合同，还没有和开发商签合同。汤总现在都没把我们的名字加进去。”甘晓波：“行嘛，我问下。”张某：“投入了钱，现在卖点，新货源出来再卖点，把本金收了。”甘晓波：“我懂你的意思了，最主要的是喊他想办法开点新货源出来嘛，我给他沟通嘛。”张某：“嗯，解抵。”甘晓波：“因为最主要的是你要把新货源开出来，你才有渠道，如果没有把货开出来，其他都空谈。” 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案各方当事人对于甘晓波作为居间方已经促成富途公司与伟宸公司签订《投资合作协议》无异议，本案争议在于：一、甘晓波在订立、履行居间合同过程中是否存在欺诈；二、富途公司应否向甘晓波支付剩余居间费用。 一、关于甘晓波在订立、履行合同过程中是否存在欺诈的问题。 根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。构成欺诈须具备以下要件：第一，欺诈方须有欺诈行为；第二，欺诈方须有欺诈故意；第三，被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认知，并基于错误认知作出意思表示；第四，被欺诈方的意思表示违背其真实意思。从本案来看，富途公司认为甘晓波存在欺诈的理由有三：一是甘晓波对富途公司能够加入伟宸公司与开发商的主合同关系做出虚假承诺；二是甘晓波对于项目单价和折扣做出虚假承诺；三是甘晓波告知富途公司项目没有抵押的虚假情况。 对此，首先，从居间合同的内容来看，富途公司所主张的三项欺诈事由，均未在合同中明确约定。富途公司主张甘晓波做出过上述承诺的证据为案涉纠纷发生以后各方协商过程中的录音，但从录音内容来看，甘晓波仅明确回应了项目无抵押的信息系来源于伟宸公司，不能证明甘晓波曾对富途公司加入开发商主合同，或项目单价传递了虚假信息；其次，从信息的来源看，富途公司明确其与伟宸公司签订《投资合作协议》时对上述内容进行了协商，伟宸公司承诺其加入开发商主合同、项目单价及项目无抵押。可见，相关信息来源于伟宸公司，并非甘晓波凭空捏造；再次，从《投资合作协议》的内容来看，协调富途公司加入开发商的主合同系伟宸公司的合同义务。且富途公司主张伟宸公司向其承诺过项目单价和项目无抵押，即该两项事项亦属于富途公司与伟宸公司履行《投资合作协议》的具体权利义务。若伟宸公司未兑现承诺，并非相关事项本身虚假，而是合同当事人未履行义务是否构成违约的问题；最后，从合同的履行来看，富途公司自称在进场半个月左右即发现项目存在抵押的情况，其在明知项目存在抵押，且单价与其预期不符的情况下，仍对项目开展了销售工作，从而取得了一定的销售报酬。其销售的十套房屋中，九套为抵押房屋，且设立抵押时间在2019年2月1日，即《投资合作协议》签订以后。可见，是否设定抵押与其是否履行《投资合作协议》之间并无必然关系。综上，从现有证据看，不能认定甘晓波具有欺诈故意以及欺诈行为，富途公司基于此产生错误而签订居间合同的理由也不充分，一审法院对富途公司以欺诈为由主张撤销合同，退还居间费及支付资金占用利息的诉讼请求不予支持。 二、关于富途公司应否向甘晓波支付剩余居间费用的问题。 富途公司在反诉中的抗辩意见是甘晓波的行为构成根本违约，事由与其主张撤销的事项基本一致，并依据《居间合同》第5.3条的约定主张不应支付居间费。对此，甘晓波作为居间人的主要合同义务为报告订立合同的机会和促成缔约，其主要合同义务已经完成。虽然其在提供居间服务过程中存在瑕疵，但不构成根本违约，也不符合合同第5.3条约定的因“项目虚假或不合法导致富途公司与伟宸公司无法履行合同”的条件，故在一审法院已经认定撤销事由不成立的情况下，富途公司主张根本违约应全额退还居间费的理由也不能成立。 但从另一方面，甘晓波居间服务过程中存在的瑕疵也应得到评价。《居间合同》对委托事项的约定不仅包括报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，还包括甘晓波应在合同履行过程中给予协助。为此，富途公司不仅委托甘晓波参与前期项目的合作谈判，还委托其在后期的合作过程中给予必要协助。甘晓波作为居间人和前期合作谈判的参与人，未审慎审查项目抵押情况，客观上向富途公司传递了错误的信息，对富途公司准确了解项目情况产生了一定影响。并且，合同约定甘晓波负有协助义务，虽然富途公司所主张的事项属于合作相对方即伟宸公司的主要合同义务，但甘晓波亦负有协调沟通、促进协商等协助义务。居间费用所对应的对价也应一定程度体现协助义务的价值。《投资合作协议》订立不久即事实上解除，富途公司直至退场仍未能加入开发商的主合同，其合同权利未能实现已是不争事实。故综合考量居间服务完成的状况、居间服务的瑕疵等因素，一审法院认为甘晓波已收取的居间费用与其提供的居间服务已经能够匹配，对其要求支付剩余费用及违约金的反诉请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回富途公司的诉讼请求；二、驳回甘晓波的反诉请求。本诉案件受理费11800元，由富途公司负担；反诉案件受理费2150元，由甘晓波负担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为，1.甘晓波是否存在欺诈行为；2.富途公司是否应向甘晓波支付剩余居间费。本院综合评析如下： 关于甘晓波是否存在欺诈行为的问题。二审中，富途公司主张甘晓波向其故意隐瞒案涉项目房屋存在抵押的情况，构成欺诈。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，富途公司、甘晓波签订的《居间合同》对委托事项约定较为明确，甘晓波的主要义务是供媒介服务，促成富途公司与伟宸公司建立合同关系，并在后续合同履行过程中给予协助。而作为拟对案涉项目房屋进行代理销售的一方，对房屋是否存在抵押、如果存在抵押是否影响销售以及如果有影响，影响程度多大，都应是富途公司在与伟宸公司合同签订前应尽到的审慎审查和注意义务，即使甘晓波参与合作事项的谈判，但无论从其居间人的身份还是《居间合同》5.2条“……乙方有权代表甲方直接就该项目买卖或合作事宜进行商务谈判，但谈判内容的最后决定权归属于甲方，签字权归甲方”的约定来看，其都只是媒介、协助作用，况且富途公司也未提交证据证明甘晓波有故意隐瞒房屋抵押事项的行为，以及其基于该行为陷入了错误认识。同时，一审法院对此也作了阐述，本院予以确认，不再赘述。综上，富途公司主张甘晓波在《居间合同》签订过程中存在欺诈行为而应撤销该合同并退还已付居间款的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于富途公司是否应向甘晓波支付剩余居间费的问题。前文已述，虽然甘晓波的主要义务是促成合同的签订，但其仍然负有合同约定的协助义务，对于该义务的履行瑕疵一审已作详尽阐述，本院予以确认，不再赘述。 综上，富途公司、甘晓波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16575元，由成都富途股份有限公司负担12275元，甘晓波负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年八月二十日 书记员 段 妙