山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2592号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市洸河路56号。负责人：李立辉，总经理。委托诉讼代理人：许胜庆，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德銮，女，1949年4月8日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵贵玲，女，1974年3月28日出生，汉族，住山东省济宁市微山县。委托诉讼代理人：孙晋东，微山荷都法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称中国人保济宁分公司）因与被上诉人李德銮、赵贵玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人保济宁分公司上诉请求：1.改判上诉人少承担32,000元的赔偿责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人在商业险范围内承担赔偿责任的比例过高；依据枣庄市公安局薛城分局交通警察大队出具事故认定书记载，本案中李德銮驾驶的车辆系电动三轮车，在本次事故中承担同等责任。《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》将40公斤以上400公斤以下、时速20公里以上50公里以下由电驱动的两轮或三轮车称为轻便电动摩托车或电动摩托车，并且划入机动车范畴。根据该标准的规定，被上诉人驾驶的车辆明显属于机动车范畴。因此，超出交强险的部分，上诉人应该仅承担50%的赔偿责任。一审法院按照60%的比例判决上诉人承担赔偿责任，没有法律和事实依据。二、一审法院判决没有扣除非医保用药违反了法律规定及合同双方当事人的约定；根据交强险保险条款第十九条及保险合同、商业三者险保险条款第二十六条第六项的规定，应根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准核定人身伤亡赔偿金额，超出部分费用上诉人不承担保险责任。因此，应当根据医院出具医疗费用明细剔除非医保用药费用。上诉人已经根据被上诉人在一审庭审中提交的医疗用药明细申请了非医保数额鉴定，应当予以剔除。三、一审法院判决上诉人承担误工费缺乏事实依据；被上诉人在事故发生时已年满70周岁，超出法定退休年龄，既然被上诉人的人身损失计算方式均按照城镇居民，其误工也应当符合法定退休年龄。且误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，被上诉人没有提交证据证明其仍旧具有劳动能力，也没有证据证明其存在误工损失。因此，一审法院判决上诉人承担误工费缺乏事实依据。四、被上诉人鉴定的护理期、营养期期限过长，后续治疗费费用较高，根据被上诉人的伤情，被上诉人的后续治疗费用仅需要8000元左右，护理费标准过高，被上诉人仅提供护理人员的驾驶证明，不能当然确定护理人员从事交通运输业的工作，也无法确认其确定存在损失。综上，特请求撤销枣庄市薛城区人民法院作出的（2020）鲁0403民初326号民事判决第一项，改判上诉人少承担32,000元的赔偿责任。李德銮辩称，一、原审法院判决上诉人在商业险范围内承担赔偿责任的比例60%完全正确；二、原审法院没有扣除非医保用药违反法律的规定和合同双方的约定的上诉意见没有事实和法律依据。三、原审法院判决支持答辩人的误工费有事实与法律依据。四、上诉人提出的护理费的判决没有事实依据及后续治疗费用判决和营养期限的判决等上诉意见依法不成立。原审中双方共同委托的枣庄正平司法鉴定所出具的122号司法鉴定意见书经庭审质证，原审法院依据其鉴定意见取中间金额是有事实依据，再者护理人员从事驾驶员交通运输业计算的护理费有事实法律依据。赵贵玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。李德銮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告130,132.26元（医疗费64,282.13元、住院伙食补助费690元、误工费7,889.4元、护理费33,085.08元、后续治疗费12,000元、伤残赔偿金42,329元、鉴定费2,860元、营养费2,250元、交通费1,500元、精神抚慰金2,000元、复印费132.5元；扣除保险公司已垫付医疗费10,000元，要求被告承担130,132.26元。首先要求保险公司在交强险范围内承担，剩余损失要求被告承担60%的责任）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月20日，被告赵贵玲驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车沿枣曹路由西向东行驶至薛城区，与由西北向东南斜过枣曹路李德銮骑的电动三轮车发生事故，致李德銮受伤，两车损坏。该事故经枣庄市公安局薛城分局交通警察大队认定，被告赵贵玲承担事故同等责任，原告李德銮承担事故同等责任。另查明，鲁Ｈ×××××号车辆在被告中国人保济宁分公司投保交强险及商业三者险（保险金额100万元，且投保不计免赔险），事故发生在保险责任期间。事故发生后，原告住院接受治疗。经诊断，原告伤情为左股骨转子间粉碎性骨折、左锁骨骨折、全身多处皮肤软组织擦挫伤等。原告实际住院23天，共花费医疗费用76,075.71元。原告住院期间由其亲属种道川、殷琪护理。另外，原告为复印病历支出复印费132.5元。2020年4月15日，枣庄正平司法鉴定所出具了枣正平司鉴所【2020】临鉴字第122号鉴定意见书，该鉴定书认定：原告李德銮伤残等级评定为十级。伤后护理人数及期限建议为：2人护理23日，之后为1人护理37-97日。后续治疗费用评估建议为：11000-13,000元。二次手术的住院天数建议为15-20日、护理天数建议为10-15日。伤后营养期限建议为60-90日。原告为此支付鉴定费2,860元。再查明，被告中国人保济宁分公司为原告垫付医疗费10,000元，被告赵贵玲为原告垫付费用18,175.32元。一审法院认为，枣庄市公安局薛城分局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，事实清楚，程序合法，且双方当事人均无异议，本院予以认定。因鲁Ｈ×××××号小型轿车在被告中国人保济宁分公司投保交强险，事故发生在保险责任期间，原告损失应先由该公司在交强险限额内赔偿。交强险赔付不足部分，该院结合双方的过错程度确定由被告赵贵玲按60%的比例承担赔偿责任。因鲁Ｈ×××××号车辆也在被告中国人保济宁分公司投保了商业三者险（保险金额100万元，且投保不计免赔险），事故发生在保险责任期间；被告赵贵玲应承担的民事赔偿责任，应先由该公司根据商业三者险合同（按60%比例）赔偿原告；交强险及商业三者险赔偿仍不足部分，由被告赵贵玲按60%的比例承担赔偿责任。原告主张的住院伙食补助费690元、后续治疗费12,000元、鉴定费2,860元、营养费2,250元、复印费132.5元，数额合理，符合实际，该院依法予以支持。关于原告主张的其他损失，该院依法认定如下：1.关于医疗费，经核对原告提交的医疗费票据，原告住院期间产生的医疗费数额应为76,025.71元。2.关于伤残赔偿金，根据原告提交的身份证明及鉴定报告结论，原告伤残赔偿金应为38,096.1元（42,329元/年*9年*10%）。3.关于误工费，该院认为，根据原告提交的证据，能够认定原告系农村居民，该院参照2018年度农民人均纯收入的标准计算，即44.65元/天（16,297元/年除以365天）。同时，根据枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见，原告定残日为2020年4月15日，原告二次手术的住院天数建议为15-20日。因此，针对原告主张的误工费，该院酌情分为两个阶段，1.从事故发生之日至原告定残前一日，原告主张144天误工费有事实和法律依据，该院予以支持，该阶段费用为6,429.6元（44.65元/天乘以144天）；2.原告二次手术住院天数经鉴定为15-20日，本院酌情支持17天，该阶段的误工费应为759.05元（44.65元/天乘以17天）。因此，原告损失的误工费应为7,188.65元（6,429.6元加759.05元）。4、关于护理费，该院认为，根据原告提交的证据，能够认定护理人种道川、殷琪系从事交通运输业，故本院酌情参照交通运输业的行业标准计算护理人的护理费（即262.58元/天）。同时，原告所需护理期限经鉴定为：伤后需2人护理23日，之后需1人护理37-97日，二次手术护理天数10-15日。因此，原告需2人护理期间的护理费用应为12,078.68元【（262.58元/天加262.58元/天）乘以23天】。原告需1人护理37-97日，该院酌情确定原告需1人护理67天，因此，原告需1人护理期间的护理费用应为17,592.86元【262.58元/天乘以67天】。原告二次手术护理天数10-15日，该院酌情确定为13天，因此，原告二次手术护理费应为3,413.54元【262.58元/天乘以13天】。综上，原告主张的护理费总数应为33,085.08元（12,078.68元加17,592.86元加3,413.54元）。5、关于交通费，综合考虑原告住院天数等情况，该院酌情支持700元。6、关于精神损害抚慰金，该院酌情认定1,000元。综上，原告的损失为：住院伙食补助费690元、误工费7,188.65元、后续治疗费12,000元、鉴定费2,860元、营养费2,250元、复印费132.5元、医疗费76,025.71元、伤残赔偿金38,096.1元、护理费33,085.08元、交通费700元、精神损害抚慰金1,000元，以上数额共计174,028.04元。其中，由被告中国人保济宁分公司在交强险限额内赔偿原告90,069.83元（医疗费10,000元、误工费7,188.65元、护理费33,085.08元、伤残赔偿金38,096.1元、精神损害抚慰金1,000元、交通费700元），在商业三者险限额内赔偿原告48,579.43元（医疗费66,025.71元+后续治疗费12,000元+住院伙食补助费690元+营养费2,250元=80,965.71元；80,965.81元×60%=48,579.43元），以上数额共计138,649.26元，扣除被告保险公司已垫付的医疗费10,000元，被告保险公司还应赔偿原告128,649.26元（138,649.21元减去10,000元）。由被告赵贵玲赔偿原告1,795.5元（复印费132.5元+鉴定费2,860元=2,992.5元；2,992.5元×60%=1,795.5元）。因被告赵贵玲已为原告垫付了18,175.32元，故原告应返还给被告赵贵玲16,379.82元（18,175.32元-1,795.5元=16,379.82元）。综上所述，原告李德銮的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李德銮各项损失共计128,649.26元（交强险限额内赔偿90,069.83元；商业三者险范围内赔偿48,579.43元，在扣除垫付款10,000元）；二、原告李德銮于判决生效之日起十日内返还给被告赵贵玲16,379.82元；三、驳回原告李德銮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,902.65元，减半收取1,451.32元，保全费1,000元，由原告李德銮负担514.83元，由被告赵贵玲负担1,936.49元，于判决生效后七日内交纳。二审中，中国人保济宁分公司提交如下证据：一、济宁祥诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定书，证明非医保费用为6743.65元；二、保险条款，证明根据合同第26条第2项规定，超出国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用上诉人不承担赔偿责任。李德銮质证称，对于证据一，1.对上诉人单方委托于2020年5月18日所作出的司法鉴定意见书真实性有异议，该司法鉴定所是否为依法设立的鉴定机构及鉴定机构是否有对外鉴定的资质及鉴定人员是否具有鉴定资质，均没有提供相关材料予以证明，因此不认可该司法鉴定所出具的鉴定意见书的真实性、合法性；2.本案一审判决于2020年5月22日作出，该司法鉴定意见书系2020年5月20日作出，庭审中一审法院对上诉人享有的权利依法履行告知义务，上诉人在法定期限内没有提出对被上诉人用药的必要合理性即非医保用药的司法鉴定申请，为此按照证据规则和最高院司法解释规定，对上诉人单方委托且没有合法资质的鉴定意见书的合法性提出异议。综上，该证据不属于二审新证据且是上诉人单方委托，不具有证据的真实性、合法性、关联性，不能达到上诉人证明目的；对于证据二，保险条款不属于证据一种，且该条款对本案的被上诉人不发生法律效力，也是上诉人的单方陈述，不具有证据形式要件的效力且不能达到证明目的，更不属于二审新发现的证据。赵贵玲质证称，对证据一鉴定意见书的质证意见同李德銮方意见；对证据二质证认为，被保险人赵贵玲对于保险条款的约定并没有签字确认，该条款的约定显失公平，赵贵玲不予认可。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、一审法院关于中国人保济宁分公司赔偿比例的认定是否正确；二、一审法院认定的医疗费中应否扣除非医保用药部分费用；三、对于误工费应否支持；四、一审关于护理费、营养费、后续治疗费的认定是否正确。对于焦点问题一，本院认为，交警部门对涉案事故出具的《道路交通事故认定书》中明确了李德銮驾驶的系非机动车的事实，故一审法院依据机动车与非机动车发生交通事故的各自过错程度，认定国人保济宁分公司承担60%的赔偿责任并无不当，本院依法予以确认；对于焦点问题二，中国人保济宁分公司援引保险条款主张医疗费的赔付中应扣除非医保用药部分，这属于免除保险人部分责任的条款，中国人保济宁分公司并未提交证据证明其对该免责事项尽到了提示和明确说明义务，故对其该项上诉主张，本院依法不予支持；对于焦点问题三，一审法院按照农民人均纯收入的标准计算误工费并无不当，中国人保济宁分公司的上诉主张不能成立；对于焦点问题四，枣庄正平司法鉴定所出具鉴定意见书对于护理人数期限、后续治疗费用、营养期均作出认定，一审依据证据对于护理费标准的认定并无不当，本院依法予以确认。综上，中国人保济宁分公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年八月二十日书记员 张 婕