福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终138号 上诉人（原审原告）：卢春炎，男，1974年3月12日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：洛矶山石油（福建）有限公司，住所地福建省龙海市角美工业综合开发区文圃工业园。 诉讼代表人：林少辉。 委托诉讼代理人：简晓冬，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所律师。 原审第三人：厦门洛矶山石油集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖东路705号之一235室。 诉讼代表人：白伟冰。 委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人卢春炎因与被上诉人洛矶山石油（福建）有限公司（以下简称洛矶山公司）及原审第三人厦门洛矶山石油集团有限公司（以下简称洛矶山集团）破产债权确认纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢春炎上诉请求：（一）认定洛矶山公司职工卢春炎、王天明、王桂丽、杜志滨、方丽云、喊亮、陈楚雄7人平均工资为15569.7元，结合另外已认定的7人职工平均工资3171.43元，最终洛矶山公司职工工资为（15569.7+3171.43）/2=9370.57元；（二）判令按洛矶山公司职工平均工资9370.57元计算被拖欠七个月的工资，共计职工债权为9370.57×7=65593.99元；（三）判令洛矶山公司拖欠卢春炎2015年绩效工资42000元；2016年1月至3月季度及年度绩效工作42000元，共计职工债权为42000+42000=84000元；（四）判令洛矶山公司支付经济补偿金，以洛矶山公司最后14人平均工资9370.57元、共3.5个月计算，共32796.99元；（五）案件受理费由洛矶山公司承担；（六）确认其享有对洛矶山公司的职工工资债权为65593.99+84000+32796.99=182390.98元。 事实和理由：（一）一审法院在以上7人工资标准及平均工资标准认定上适用法律及认定证据错误。1.根据国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额的规定》，职工工资的组成包含：计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资等6部分。2.卢春炎的绩效工资是其正常工资收入的组成部分，是卢春炎与洛矶山公司约定年薪制总工资的构成，是签订劳动合同的前置条件，与绩效奖金不能混为一谈，卢春炎的工资标准已在劳动仲裁文书上明确是工资的组成部分，已发生法律效力，一审法院不应曲解，理应优先按劳动仲裁文书上的工资标准作为审判依据。洛矶山公司于2016年10月18日向卢春炎出具了一份“员工未发工资结算清单”，明确工资的组成部分为月工资+季度绩效工资+年度绩效工资。3．一审法院认定卢春炎等7人未含绩效平均工资为5866.66元，其及其他6人并未认可。该5866.66元是洛矶山公司经济困难而先行发放的一小部分生活费，待经济好转再补发全部工资。通过卢春炎及其他6人银行工资转账记录可以看出，每月15日左右发放一小部分生活费，到月底甚至是次月或间隔2-3个月才把上一个月拖欠的工资发完。而15569.7元才是卢春炎等7人的实际平均工资。4.2015年至2016年3月份拖欠的绩效工资，本质仍是正常工资的组成部分。洛矶山公司为了留人及缓解该公司资金困难，将卢春炎的年薪分为月发放60%+季度发放20%+年度发放20%，前述“员工未发工资结算清单”可予印证。（二）关于经济补偿的认定。1．根据企业破产法及劳动法规定，既然一审法院已认定其与洛矶山公司存在事实的劳动关系，就理应计算经济补偿。再根据其在洛矶山公司工作年数计算出补偿月数，每服务满一年支付一个月经济补偿，6个月以内的支付0.5个月，应按3.5个月工资计算其经济补偿金。2．事实的劳动关系效力高于形式上的劳动关系，事实的劳动关系被认定后，形式上的劳动关系就应消灭。事实的劳动关系更应按照企业破产法和劳动法相关规定计算经济补偿，享有国家规定的劳动权益。而一审法院在此时把经济补偿责任推卸给洛矶山集团显然不符合法律逻辑及常理。3．在无相关案例的情况下，法院应参考类似的案例或司法解释：如《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答（二）》第三条，关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定，及山东省烟台市中级人民法院和山东省烟台市人力资源和社会保障局联合发文的烟中法［2019］58号文第三条均明确说明了，在混同用工的情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断，劳动者对劳动关系的确认享有选择权，但劳动权益不能双重享受。即确定事实劳动关系后，就应该按劳动法规定享有劳动保障权益。（三）一审在认定职工债权时参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条第一款关于“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。”的规定，是错误的。该法律条款的适用条件是，董事、监事和高级管理人员利用职权之便从企业获取的非正常收入和侵占企业财产，及董事、监事和高级管理人员已经从公司取得非正常收入后需要返还给公司。该条款针对的是“非正常收入”，与卢春炎的正常的、应得的收入不符，更不存在利用职务之便及返还财产的情形，故一审适用法律有误。（四）补充说明，关于一审法院及洛矶山公司管理人对停产的认定，如公司停产为何还有留下以上这么多员工直至破产，在停产时解除劳动合同及时止损就不会产生拖欠这么多职工工资债务。显然，法院及管理人所说的2013年开始停产纯属主观猜想，更不能作为绩效工资停发、不认可中高管理层工资的主要参考依据。2．洛矶山公司在经营困难时间，未主动向员工说明实际情况，仍继续经营，终导致拖欠职工工资如此多，没有尽到如实告知义务，存在一定的过错。员工勤于工作、无法得知公司实际经营情况，无法判断企业破产、资不抵债的情形。在拖欠工资时，洛矶山公司实际控制人口头承诺经营好转时会及时补发拖欠的工资，卢春炎出于人性和道义及职业操守等方面坚守了岗位，但结果其权益却无法得到保护。综上，其服务于洛矶山公司5年多，在公司困难时期仍坚守岗位，努力工作，在社会道义、职业操守上均系应褒奖的行为，不应该承担付出劳动而得不到劳动报酬的结果。 洛矶山公司辩称，（一）卢春炎关于认定其享有职工债权合计182390.98元的请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。根据本案一审证据，劳动争议仲裁裁决书确认卢春炎与洛矶山集团存在劳动关系，卢春炎与洛矶山集团于2016年11月1日解除劳动关系，生效调解书上所确定的支付款项义务也未定性为劳动报酬，根据破产法司法解释规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。本案中现有生效文书并未确认卢春炎与洛矶山公司存在劳动关系，而是确认卢春炎与洛矶山集团存在劳动关系，因此，在卢春炎与洛矶山公司未建立劳动关系的前提下，双方之间不成立职工债权。洛矶山公司对卢春炎支付款项债权性质上为普通债权。（二）即使认定双方存在事实劳动关系，卢春炎所主张的债权也不能全部计入优先受偿范围，其能计入优先受偿范围的债权应按照企业职工的平均工资计算。根据破产法第一百一十三条第三款规定，破产企业的高级管理人员的工资应按照企业职工平均工资计算，高出企业职工工资计算的部分，可以作为普通债权清偿。因卢春炎属于高级管理人员，其绩效奖金及其他非正常收入应当作为普通破产债权清偿。卢春炎主张应按9370.57元标准来确定企业平均工资缺乏事实和法律依据。（三）卢春炎主张经济补偿金也应计入职工债权范围缺乏依据。根据生效文书确认，因解除劳动关系产生的经济补偿金系基于卢春炎与洛矶山集团之间的劳动关系产生的，洛矶山公司是基于调解而承担该部分款项的支付责任，在洛矶山公司已经出现资不抵债等情形的基础上，该做法显然加重其负担，并影响其他债权人，显失公平。故一审法院未将经济补偿金计入职工债权范围正确，卢春炎的上诉主张缺乏依据。综上，请求驳回卢春炎的上诉请求。 洛矶山集团述称，管理人在接管洛矶山集团时，没有接管到该公司的财务账册等材料，本案由法院依法裁判。 卢春炎向一审提出诉讼请求：1、确认卢春炎对洛矶山公司享有的债权263431元为职工债权并有权从洛矶山公司的破产财产中优先受偿。2、本案诉讼费用由洛矶山公司承担。 洛矶山公司成立于2008年3月31日，洛矶山集团成立于1999年11月5日，两家公司是关联企业。2013年8月19日，洛矶山集团与卢春炎签订劳动合同，合同期限2013年8月19日至2016年8月19日。合同第一条约定，根据洛矶山集团工作需要，卢春炎同意在洛矶山集团安排的工作地点即洛矶山集团所在地及附属／关联机构的相关工作场所从事管理岗位工作，具体上班的地点在洛矶山公司所在地漳州台商投资区，同时为洛矶山公司和洛矶山集团提供劳动服务，任公司财务副总监。合同期满后，卢春炎未与洛矶山集团续签劳动合同，也未与洛矶山公司签订劳动合同，但仍在原工作地点、原工作岗位上班。 2016年10月18日，洛矶山集团和洛矶山公司共同向卢春炎出具了一份员工未发工资结算清单。该清单列明所欠卢春炎的“综合费用”结算情况如下：1、2016年4月份为15000元；2、2016年5月份为15000元；3、2016年6月份为15000元；4、2016年7月份为15000元；5、2016年8月份为15000元；6、2016年9月份为15000元；7、其它：2015年年度绩效未发金额42000元，2016年第一季度绩效21000元、第二季度绩效21000元、第三季度绩效21000元；2016年年度绩效（1-9）月绩效84000/12x9=63000元,小计168000元。8、以上共计258000元。 2017年1月4日，卢春炎以洛矶山集团为第一被申请人、以洛矶山公司为第二被申请人，向厦门劳动仲裁委提出仲裁申请。卢春炎在申请仲裁时称，洛矶山公司与洛矶山集团系关联企业，卢春炎受洛矶山集团指派到洛矶山公司处工作，卢春炎同时为洛矶山集团和洛矶山公司提供劳动服务，与洛矶山公司存在劳动关系。因洛矶山集团和洛矶山公司未依约向卢春炎足额支付工资，卢春炎请求确认自2016年11月1日起与洛矶山公司和洛矶山集团解除劳动关系，并要求洛矶山公司和洛矶山集团共同支付：1.2016年9月1日至2016年9月30日期间的基本工资5431元；2.2015年度绩效工资42000元，2016年第一季度、第二季度、第三季度绩效工资合计63000元（21000元/季度x3季度）；2016年度绩效工资63000元，2016年4月份至2016年9月份的月份绩效工资90000元（15000元/月x6个月）；3.经济补偿金120508元。仲裁时，洛矶山集团和洛矶山公司均未到庭，未做答辩、举证和质证、辩论。厦门劳动仲裁委审查后认为，洛矶山公司与洛矶山集团是关联企业，卢春炎与洛矶山集团形成劳动关系，卢春炎由洛矶山集团按照劳动合同的约定安排至洛矶山公司处工作，于2017年3月9日做出厦劳仲案【2017】0301号裁决书，裁定：确认卢春炎自2016年11月1日起与洛矶山集团解除劳动关系；自裁决书生效之日起七日内，洛矶山集团应一次性支付给卢春炎2016年9月1日至2016年9月30日期间的基本工资5431元，洛矶山公司承担连带支付责任；自裁决书生效之日起七日内，洛矶山集团应一次性支付2015年度绩效工资42000元，2016年度绩效工资63000元，2016年第一季度、第二季度、第三季度绩效工资合计63000元（21000元/季度x3季度）；2016年4月份至2016年9月份的月份绩效工资90000元（15000元/月x6个月），共计人民币258000元，洛矶山公司承担连带支付责任；自裁决书生效之日起七日内，洛矶山集团应一次性支付给卢春炎经济补偿金120508元；驳回卢春炎对洛矶山公司的其他仲裁请求。上述劳动仲裁裁决书已经生效。据此裁决，卢春炎对洛矶山公司享有债权263431元。经查，上述裁决第三项中的“2015年度绩效工资42000元，2016年度绩效工资63000元，2016年第一季度、第二季度、第三季度绩效工资合计63000元（21000元/季度x3季度）”，对应员工未发工资结算清单中综合费用项下第7项的款项，共计168000元，该第三项中的“2016年4月份至2016年9月份的月份绩效工资90000元（15000元/月x6个月）”,对应员工未发工资结算清单中综合费用项下第1-6项“绩效”外的款项。 案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪、周玲玲、杨爱红系洛矶山公司的员工，均与洛矶山公司签订劳动合同。2017年7月12日，漳州市台商投资区经济发展局向一审执行局发出漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》，该建议的附件2《洛矶山石油公司拖欠工资明细》中，所列的被拖欠工资的员工包括卢春炎及案外人陈楚雄、杜志滨、王桂丽、方丽云、王天明、喊亮、黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、杨爱红等人。 2018年12月11日，根据案外人厦门信达股份有限公司的申请，一审做出（2018）闽06破申10号民事裁定，受理洛矶山公司破产清算一案。2018年12月19日，一审以（2018）闽06破6号决定书，指定福建南州律师事务所担任洛矶山公司管理人。2019年4月24日，洛矶山公司破产清算一案召开第一次债权人会议，洛矶山公司管理人在其制作的债权表中，确认案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪等人申报的债权为职工债权。对卢春炎申报的债权263431元，管理人全部确认为卢春炎对洛矶山公司的债权，但以原洛矶山公司之间不存在劳动关系、卢春炎对洛矶山公司享有的债权系基于生效裁决确认洛矶山公司承担连带支付责任而产生为由，认定该债权为普通债权。卢春炎因不服洛矶山公司管理人的认定，遂向一审提起诉讼。 一审审理期间，洛矶山公司申请洛矶山集团参加本案诉讼。2019年7月5日，根据案外人王天明的申请，厦门市中级人民法院做出（2019）闽02破申9号裁定，受理洛矶山集团破产清算一案。2019年7月23日，厦门市中级人民法院出具（2019）闽02破6号决定书，指定福建天衡联合律师事务所担任洛矶山集团破产管理人。洛矶山集团进入破产清算程序后，卢春炎持案涉生效劳动仲裁裁决书向洛矶山集团破产管理人申报债权。对卢春炎申报的债权，洛矶山集团管理人全部确认为职工债权。卢春炎申报的债权，未从洛矶山集团处受偿。 一审审理过程中，洛矶山公司管理人提出洛矶山公司进入破产清算程序后，未接管到公司的材料，据现有材料无法确认洛矶山公司公司正常生产经营期间的员工人数和工资收入情况。对此事实，卢春炎亦无异议。卢春炎和洛矶山公司均一致同意以案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资收入平均额与卢春炎和陈楚雄、王天明、王桂丽、方丽云、杜志滨、喊亮等7人的月工资收入平均额，相加后除于2，所得作为洛矶山公司公司企业职工月平均工资额。根据上述方法计算出洛矶山公司企业职工平均工资为每月4519.045元。 一审认为，首先，洛矶山公司已进入破产清算程序，洛矶山公司原经营场所也已通过拍卖方式转让给案外人。对洛矶山公司管理人未接管到洛矶山公司公司相关资料的事实，卢春炎也无异议。在洛矶山公司管理人据现有证据材料无法确认洛矶山公司在企业正常运转时的用工人数及企业职工收入详情时，双方当事人以双方同意的方法计算洛矶山公司企业职工月平均工资收入，并无不可。其次，如前述分析，洛矶山公司管理人根据生效劳动仲裁计算出的案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资平均额3171.43元，可以作为计算企业职工月工资平均额的依据。而对卢春炎与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等7人的月工资平均额，是以该7人的月基本工资为计算依据还是以包含绩效的月工资为计算依据问题，一审认为，洛矶山公司自2013年开始停产、2015年已负巨额债务并存在普遍欠薪等事实可以确认。因绩效工资与公司业绩相关，在公司没有正常生产经营并已负债的情况下，绩效工资无从谈起。以含绩效的工资收入作为计算洛矶山公司企业职工月平均工资，既不能客观反映洛矶山公司的经营状况及企业职工月收入情况，也不能公正保护洛矶山公司其他债权人的合法利益。因此，本案应当以洛矶山公司管理人计算出的卢春炎与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等7人未含绩效的月基本工资平均额5866.66元，作为计算洛矶山公司企业职工月平均工资额的依据。据此，洛矶山公司企业职工月平均工资，认定为（3171.43+5866.66）÷2=4519.045元。 关于卢春炎对洛矶山公司的债权组成及其清偿顺序的分析认定。 一审认为，《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”然而在本案中，虽然卢春炎与洛矶山公司存在劳动关系的事实可以认定，但卢春炎对洛矶山公司的债权，不能全部按照上述规定的顺序受偿。第一，卢春炎的工作岗位属于《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项关于“本法下列用语的含义:(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”所认定的公司高级管理人员。第二，本案卢春炎申报的劳动报酬，为2015年度和2016年度期间的劳动报酬，而该期间洛矶山公司公司已经停产的事实，双方当事人并无异议。据漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》所载“接企业员工反映，由于企业经营不善，2015年度开始拖欠员工工资、社医保等费用，共拖欠20余名员工工资额约150万元”等内容，可以确认洛矶山公司自2015年度已经存在普遍拖欠公司员工工资的事实。又据一审（2018）闽06破申10号民事裁定书，洛矶山公司资产经一审执行局主持处置后，所得款项远不足以清偿已申报的债权。基于上述事实，洛矶山公司已经出现了《中华人民共和国企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的情形。故本案卢春炎对洛矶山公司享有的劳动报酬，属于发生在企业经营管理不善、长期亏损并进入破产程序的情形下，依法可以认定为非正常收入形成的债权。因破产企业的董事、监事和高级管理人员对于企业的破产负有一定责任,对其较高的工资收入的清偿应进行一定的限制,以体现与其他普通劳动者在清偿顺序上的公平性。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（以下简称“企业破产法解释二”）第二十四条的规定，“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入,人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入:(一)绩效奖金;(二)普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入;(三)其他非正常收入”。本案洛矶山公司所欠卢春炎的工资报酬，认定为上述解释界定的“非正常收入”形成的债权。参照该条解释第三款，对“非正常收入形成的债权”，其清偿顺序如下：债务人的董事、监事和高级管理人员因返还解释二第二十四条第一款第（一）项“绩效奖金”、第（三）项“其他非正常收入”等非正常收入形成的债权,可以作为普通破产债权清偿。因返还该款第（二）项“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”的非正常收入形成的债权，依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。 本案中，在卢春炎申请仲裁时，洛矶山公司和洛矶山集团均缺席。厦门劳动仲裁委作出裁决的依据，主要是卢春炎的陈述以及洛矶山集团和洛矶山公司共同盖章确认的员工未发工资结算清单。因此，一审结合案涉生效劳动仲裁裁决和员工未发工资结算清单分析卢春炎对洛矶山公司的债权组成及清偿顺序。具体如下：洛矶山公司管理人确认的卢春炎债权中，（1）对案涉生效仲裁裁决第二项确认的洛矶山公司应当承担连带支付责任的2016年9月1日至2016年9月30日期间的基本工资人民币5431元，认定为企业破产法解释二第二十四条第一款第（二）项认定的“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”，其清偿按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，作为普通破产债权清偿。即对该5431元，在4519.045元x1个月=4519.045元的范围内认定为职工工资债权。其余5431-4519.045元=911.055元，按照普通债权清偿;（2）对案涉生效仲裁裁决第三项确认的洛矶山公司应当承担连带支付责任的2015年度绩效工资42000元，2016年度绩效工资63000元，2016年第一季度、第二季度、第三季度绩效工资合计63000元（21000元/季度x3季度）；2016年4月份至2016年9月份的月份绩效工资90000元（15000元/月x6个月），共计人民币258000元。经审查，其中的“2016年4月份至2016年9月份的月份绩效工资90000元（15000元/月x6个月）”，为员工未发工资结算清单中综合费用项下“绩效”以外款项，且对综合费用中“绩效”以外其他款项，在案外人陈楚雄等其他系列案件中，生效仲裁裁决亦未将其认定为绩效工资，因此，对该90000元，虽然裁决书将其表述为“绩效工资”，但可以认定为企业破产法解释（二）第二十四条第一款第（二）项“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”，其清偿按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，作为普通破产债权清偿。即该部分债权在4519.045元x6个月=27114.27元范围内认定为职工工资债权，按职工工资清偿顺序清偿，其余90000-27114.27元=62885.73元，按照普通破产债权清偿;（3）对案涉生效仲裁裁决第三项认定的其他“绩效工资”，包括2015年度绩效工资42000元，2016年度绩效工资63000元，2016年第一季度、第二季度、第三季度绩效工资合计63000元（21000元/季度x3季度），累计为168000元，因在员工未发工资结算清单中列为未发“绩效”项下的款项，故该部分款项认定为企业破产法解释（二）第二十四条第一款第（一）项认定的“绩效奖金”，按照普通破产债权清偿。（4）对卢春炎增加的诉求即生效仲裁裁决第四项确认的经济补偿金120508元，卢春炎并未向破产管理人申报，洛矶山公司亦无需承担连带责任，不属于洛矶山公司的清偿范围。 综上所述，一审认为，如前述焦点一分析，卢春炎与洛矶山公司存在劳动关系的事实可以认定。但如前述焦点二分析，第一卢春炎作为洛矶山公司高级管理人员，其在本案主张的工资报酬，系发生于洛矶山公司无正常生产经营、资不抵债并普遍欠薪期间，依法应当认定为非正常收入形成的债权，在破产清算中只能按照破产法有关非正常收入的规定予以清偿；第二，卢春炎在诉讼中提出的有关经济补偿金120508元的诉求，并非在卢春炎向洛矶山公司管理人申报的债权范围内，予以驳回。综上，卢春炎对洛矶山公司的债权，在31633.315元范围内认定为职工工资债权，按职工工资清偿顺序清偿，其余的按照普通破产债权清偿。据此，?依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决确认卢春炎对洛矶山公司洛矶山石油（福建）有限公司享有31633.315元的职工工资债权；驳回卢春炎的其他诉讼请求。 本院二审期间，卢春炎对一审认定的洛矶山公司职工平均工资金额有异议，提出应认定为9370.57元，并提交另案（2017）闽0681民初361号民事判决书、（2016）闽0681民初6003号民事判决书、电费缴纳记录拟作为新证据。本院认为，因上述判决书和电费缴纳记录反映的是洛矶山公司欠交电费、租车费及实交电费情况，与卢春炎主张的待证事实没有关联性，也不影响认定本案基本事实，故不属于本案新证据。洛矶山公司提出一审认定卢春炎实际上班的地点及卢春炎同时为洛矶山公司和洛矶山集团提供劳务服务依据不足。洛矶山集团提出洛矶山集团管理人不清楚卢春炎是否实际在洛矶山公司上班。洛矶山公司与洛矶山集团均未提交新证据。本院对一审认定的三方均无异议的事实予以确认。 本院询问中卢春炎和洛矶山公司均同意以洛矶山公司原职工黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪、王天明、卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄共14人的平均工资认定为洛矶山公司职工平均工资，以及黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪的平均月工资为3171.43元。 本院认为，根据卢春炎和洛矶山公司对一审认定的事实提出的异议及诉辩理由，本案争议焦点是：卢春炎、王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄7人（以下简称卢春炎等7人）的平均月工资应如何认定；卢春炎对洛矶山公司是否享有经济补偿金债权，以及如果享有，该债权应否认定为洛矶山公司的职工债权并在破产财产中予以优先分配。 （一）关于卢春炎等7人的平均月工资的认定。 卢春炎主张应当依据《未发工资结算单》及案涉劳动争议仲裁裁决书、调解书确定的债权数额认定卢春炎等7人的月平均工资，即15569.70元。洛矶山公司主张该15569.70元系由基本工资5511.11元和绩效工资10058.59元组成的，应当根据卢春炎等7人的基本工资计算平均工资。 关于卢春炎主张绩效工资属正常工资收入，有别于绩效资金，不应在认定职工平均工资时予以扣除能否成立的问题。《劳动法》和《劳动合同法》规定了企业工资分配的基本原则，即按劳分配，企业根据生产经营特点和经济效益依法自主确定，支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，（1）《劳动合同》约定卢春炎月工资为1200元。根据查明的事实，洛矶山公司正常经营时实际支付的工资远高于约定的1200元。但根据洛矶山公司税收记录、社保缴费申报记录、《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》，洛矶山公司于2015年始未再缴纳企业所得税和申报社保，并开始拖欠职工工资。卢春炎在一二审庭审中陈述2016年间洛矶山公司约有20余名职工。而根据现有申报职工债权的人员职位，多为管理人员、财务人员、保安人员等，实际从事生产的人员无几。故可以认定洛矶山公司拖欠卢春炎等7人工资时，已经处于停产或几近停产的非正常经营状态，企业职工减少且对外负有巨额债务，即将进入破产，已经无法产生经济效益。（2）虽然《未发工资结算单》上有洛矶山公司盖章确认结欠卢春炎月工资数额，但根据银行流水体现的和卢春炎在本院审理过程中陈述的实际发放工资情况，自卢春炎入职后对其发放的绩效工资即无固定时间、金额，难以认定对其发放绩效工资的标准和金额，而卢春炎等7人分别作为公司副总裁、财务主管、部门经理等公司管理人员，应有管理掌握公司财务账簿资料等职责。现仅依据《未发工资结算单》认定应实际发放给卢春炎等7人的工资数额，证据不够充分。（3）一审认定卢春炎等7人的平均月基本工资5866.66元已经高于《劳动合同》书面约定的工资数额和当地最低工资标准，符合相关劳动法的规定。综上，一审综合考虑洛矶山公司的实际经营状况、企业职工月收入情况，以及其他债权人合法利益，以卢春炎等7人的基本工资作为计算平均工资基数，合法亦符合情理。 关于卢春炎对洛矶山公司是否享有经济补偿金债权，以及如果享有，该债权应否认定为洛矶山公司的职工债权并在破产财产中予以优先分配的问题。 《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”一审判决认定洛矶山公司与卢春炎之间存在事实劳动关系，双方对此均未提出上诉，卢春炎因洛矶山公司无力支付工资而与洛矶山公司解除了劳动合同，可依法获取经济补偿金。案涉《劳动争议仲裁裁决书》确认卢春炎与洛矶山集团解除劳动合同并由洛矶山公司向卢春炎支付包含经济补偿金在内的款项，与洛矶山公司基于与卢春炎存在事实劳动关系而依法应支付经济补偿金并不矛盾。依据《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”卢春炎诉请依据其14人平均工资及其工龄，按3.5个月工资计算其经济补偿金依法予以支持，但其14人平均工资如上所述，应认定为（3171.43+5866.66）/2，即4519.045元，故卢春炎的经济补偿金为15816.6575元。依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；……”，职工债权包括了破产企业依照法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，故卢春炎对洛矶山公司享有的经济补偿金15816.6575元债权依法应认定为职工债权。 综上，卢春炎对洛矶山公司享有的职工债权包括工资债权31633.315元、经济补偿金15816.6575元，总计47449.9725元。劳动争议仲裁裁决书确认的洛矶山公司应向卢春炎支付263431元，扣除认定为职工债权部分，其余的可按照普通债权清偿。卢春炎提出的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初190号民事判决为确认上诉人卢春炎对被上诉人洛矶山石油（福建）有限公司享有47449.9725元职工债权； 二、驳回上诉人卢春炎的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由被告洛矶山石油（福建）有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人洛矶山石油（福建）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓文 审 判 员 高晓嵘 审 判 员 林峥峥 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 张 涛 书 记 员 陈建珍 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。