广东省信宜市人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0983民初1580号原告：韦金燕，女，1988年3月19日出生（公民身份号码：440************221），汉族，住广东省信宜市*******。联系电话：184*****745。委托诉讼代理人：余文强，广东泰的律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈夏雨，广东泰的律师事务所律师。被告：信宜市东恒物业管理有限公司,统一社会信用代码914***********781B,住所广东省茂名市信宜市***（东镇长塘新屋村队门口垌）。法定代表人：龚燕祥，该公司经理、执行董事。委托诉讼代理人：林筱岚，广东海法律师事务所律师。原告韦金燕与被告信宜市东恒物业管理有限公司（以下简称东恒物业）劳动争议一案，本院于2020年5月8日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韦金燕的委托诉讼代理人陈夏雨、被告东恒物业的委托诉讼代理人林筱岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韦金燕向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金1800元（1800元/月×0.5个月×2）给原告；2.判令被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额9000元（1800元/月×5个月）给原告；3.判令被告支付法定节假日加班费729元（81元/天×3天×300%）给原告；4.判令被告支付周六、日加班费3888元（81元/天×4天×6×200%）给原告。事实和理由：原告于2019年1月14日通过招聘的方式进入原告东恒物业从事物业助理职位，月工资1800元，每月休息四天，入职以来没有签订书面的劳动合同，没有支付周六日、法定节假日的加班费给原告。2019年6月30日，东恒物业更是违法解除劳动合同。原告在东恒物业工作6个月。原告在劳动期间的月工资是1800元，日平均工资是1800元/月÷22天=81元/天。原告已经到信宜市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委作出裁决后，被告向茂名市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，经审理后，茂名市中级人民法院撤销信宜市劳动人事争议仲裁委员会的裁决。现原告维护合法权益，根据劳动法、劳动合同法、民诉法之规定提出上述诉讼请求，望裁如诉。原告韦金燕围绕诉讼请求提供的证据如下：1.原告的身份证复印件1份，证明原告的身份情况。被告质证无异议。2.茂名市中级人民法院（2019）粤09民特12号民事裁定书复印件1份，证明原告已经到信宜市劳动争议人事仲裁委员会提起仲裁，信宜市劳动争议人事仲裁委员会作出裁决后，被告向茂名市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，经审理后，茂名市中级人民法院撤销信宜市劳动争议人事仲裁委员会的裁决。被告质证无异议。3.求职申请表、工资流水复印件各1份，证明原、被告之间存在劳动合同关系，但没有签订书面劳动合同的事实。被告质证对求职申请表的真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，被告认为该求职申请表已经囊括了劳动合同所必须的劳动关系要素，因此该求职申请表应视为双方已经签订了劳动合同；对原告的工资流水的真实性、合法性、关联性无异议。4.考勤表复印件1份，证明原告在工作时存在工作日延时加班、周六日加班、法定节假日加班的事实。被告质证对证据的真实性和合法性无异议，对证明内容有异议，该考勤表已经充分体现原告在被告工作期间、工作时间不超过每天八小时，每月休假四天，原告的工作时长及休息都得到保障并符合劳动法的规定。原、被告签订劳动合同时明确约定休息时间是灵活的，可以根据原告个人与其他同事协调，被告不存在要求原告加班或未满足原告应当享有合法的休息时间。5.关于解除邱木旺等人劳动合同的通知复印件1份，证明被告违法解除与原告之间的劳动合同关系。被告质证对证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，该份通知只是解除与保安的劳动关系，被解除的名单中没有原告的名字，原告离开被告单位是自行离去的，被告多次要求原告返回岗位工作，但原告不予理睬，原告提供该份通知不能证明是被告解除与原告之间的劳动关系。6.信宜市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件1份，证明被告在仲裁程序中认可原告主张的事实及证据，仲裁裁决认定事实清楚，法律适用正确。被告质证对证据的真实性、合法性、关联性无异议，该庭审笔录中被告的委托代理人已明确说明了原告在被告单位工作期间的工作时长及休息时间，符合双方签订的劳动合同及劳动法的规定。7.仲裁裁决书复印件1份，证明本案已经经过仲裁裁决。被告质证认为该裁决书已经查明原告在被告工作期间每天工作时间是七小时，每月休息四天，同时该裁决书的认定事实与裁决内容相矛盾，适用法律错误，已被茂名市中级人民法院依法撤销。被告东恒物业辩称，一、原、被告存在劳动关系，双方已经签订劳动合同。被告认为劳动合同是指用人单位与劳动者协商一致并经用人单位与劳动者签字或者盖章生效，用于确立双方劳动关系的文本。本案中，原告提供的由原、被告双方签字确认的《求职申请书》已经明确列明原告的入职部门、职位、入职时间、试用期工资、转正工资、休息时间安排等具体的内容。《求职申请书》已经就双方的劳动合同要素进行了明确的约定且双方也按照该约定履行，因此该份《求职申请书》应当视为原、被告所签订的劳动合同。二、被告已经依法安排原告在法定节假日休假，已满足每月四天的休假时间，春节假期已按照我国相关规定计发补助，被告每年都计发多一个月工资且向原告提供每日三餐作为原告的劳动补偿。在信宜市劳动人事争议仲裁委员会作出的信劳人仲案终字（2019）22号裁决书查明事实：原告在被告单位工作期间上班时间是上午八点到十一点半，下午两点半到六点，每天工作时间是七小时，每月休息四天，原告的工作时间和休息休假符合劳动法第三十六条、第三十八条的规定，因此原告请求被告支付加班费缺乏事实与法律依据。被告东恒物业没有围绕答辩主张提供证据。原告提供的证据均已在庭审中示证、质证，原告确保证据的真实性、合法性，被告质证对证据的真实性无异议，也没有提供证据予以反驳，对该些证据，本院予以确认并在卷佐证。结合原告的诉称、被告的辩称及法庭笔录，本院经审理认定事实如下：被告东恒物业是2013年4月9日登记成立的有限责任公司，经营范围包括物业管理；零售：卫生用品、日用百货、办公用品、五金交电、装饰材料、电子产品等。2019年1月10日，原告韦金燕到被告东恒物业应聘物业助理，并填写《求职申请表》一份。《求职申请表》记录原告及其家庭成员的信息，原告的学历、工作经历，部门为客服部，职位为助理，试用期工资为1700元/月、四日假，转正工资为1800元/月、四日假，用人部门主管林鹏签名、应聘者韦金燕签名等信息。经理（签字）、总经理（签字）栏空白。原告自2019年1月14日起在原告单位工作，工作岗位为客服助理，实行电子打卡考勤，每天工作时间为上午8：00至11：30，下午14：30至18：00，每月休息四天，休息日和法定节假日可以自行调休。双方确认原告每月工资1800元，由银行代发。被告提供原告每天三餐工作餐。入职后原、被告没有签订书面劳动合同。2019年6月18日，被告作出《关于解除邱木旺等人劳动合同的通知》，该通知内容为“由于东恒物业公司安保管理人员长期受到业主投诉，在职不履责，屡次空岗、脱岗，公司、施工队、业主财物受损和多次被盗等现象，从而导致当前业主拖欠物业管理费到5月止达190多万元，令物业公司无法运营，致使物业公司长期借贷发工资。经公司同意现聘请第三方正规物业安保进驻东恒新城进行强化管理，以达到业主共同的需求，还业主合适温馨的家园。经公司研究决定现拟对如下的岗位人员进行调整或者劝退处理，并从2019年6月20日起，劝辞退原东恒物业公司的全部保安人员，并停发工资、伙食及一切福利。特此通知。附劝辞退保安人员名单如下：邱木旺、罗肇雨、梁寿庆、蓝庆波、陈关全、伦强、陈昌驹、周永宪、龙荣富、吴明全、梁福、陈汉良。”原、被告共同确认，被告在2019年6月30日上完班后不再到原告单位工作。原告称是被告的工作人员于2019年6月18日口头通知原告交接完工作后就不用上班，故在30日原告交接完工作后被告就不准原告上班了；被告称没有解除与原告的劳动关系，是原告自行离职的。后原告因解除、终止劳动合同的问题向信宜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出以下仲裁请求：1.裁决被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金1800元（1800元/月×0.5个月×2）给申请人；2.裁决被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额9000元（1800元/月×5个月）给申请人；3.裁决被申请人支付法定节假日加班费729元（81元/天×3天×300%），周六、日加班费3888元（81元/天×4天×6×200%）给申请人。信宜市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月11日作出信劳人仲案终字（2019）22号仲裁裁决书，裁决：东恒物业一次性向韦金燕支付未签订劳动合同的二倍工资差额8100元，法定节假日加班费729元、休息日加班费3888元。东恒物业不服该仲裁裁决，向广东省茂名市中级人民法院申请撤销。2020年3月20日，广东省茂名市中级人民法院作出（2019）粤09民特12号民事裁定，裁定撤销信宜市劳动人事争议仲裁委员会信劳人仲案终字（2019）22号仲裁裁决。原告于2020年5月8日具状诉至本院提出前述诉讼请求。原告在中国工商银行股份有限公司信宜玉都支行622*************279借记卡账户历史明细清单显示，被告在原告单位工作的工资分别为：2019年1月工资为1590元，2019年2月工资为1800元，2019年3月工资为1770元，2019年4月工资为1805元，2019年5月工资为1805元，2019年6月的工资为1895元。根据原告的考勤表及双方庭上确认，原告在被告单位工作期间休假及领取加班费的情况为：2019年1月份休假2天，2月份休假4天（包括2月6日正月初二休假1天，领取了2天的春节加班费），3月份休假5.5天，4月份休假4天（包括4月5日清明节休假0.5天），5月份休假6天，6月份休假4天，共休假25.5天，期间有法定节假日6天（春节3天、清明节假1天、劳动节1天、端午节1天）。庭审中，原告认为午餐、晚餐用餐时间各半小时，应计算为工作时间，因此其每天工作时间为八小时；被告认为用餐时间不是工作时间，原告的每天工作时间为七小时。本院认为，本案的争议焦点为：一、《求职申请书》是否应认定为原告与被告的书面劳动合同；二、原告要求被告支付违约解除劳动合同的经济赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资、法定休假日加班费、休息日加班费的请求是否合法合理。一、关于《求职申请书》是否应认定为原告与被告的书面劳动合同的问题。原告认为《求职申请书》不是劳动合同，被告认为《求职申请书》包括劳动合同所必须的劳动关系要素，应视为双方已签订劳动合同。经查，《求职申请书》记录“原告及其家庭成员的信息，原告的学历、工作经历，工作部门为客服部，职位为助理，试用期和转正的工资，每月休假四日，用人部门主管签名、应聘者韦金燕签名”等信息。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。……”的规定，该《求职申请书》仅是记录了工作岗位、试用期和转正工资及每月假期，并未对用人单位名称、工作时间、劳动期限等劳动合同的本质特征进行约定，且该《求职申请书》抬头为“求职申请书”，性质应理解为求职者的求职意愿，故不应认定该《求职申请书》为双方的书面劳动合同。二、原告要求被告支付违约解除劳动合同的经济赔偿、未签订书面劳动合同的二倍工资、法定休假日加班费、休息日加班费的请求是否合法合理。（一）关于原告要求被告支付违约解除劳动合同的经济赔偿金1800元是否合理合法问题。虽然原、被告没有签订书面的劳动合同，但原告自2019年1月14日至2019年6月30日在原告单位工作，已形成事实上的劳动关系，双方均应遵守劳动法、劳动合同法等法律法规的规定。被告于2019年6月18日作出的《关于解除邱木旺等人劳动合同的通知》被解除劳动合同的名单中没有原告，原告称是被告的工作人员于2019年6月18日通知其交接工作不用上班，同月30日其交接完工作后不准再来上班；被告称没有解除与原告的劳动关系，是原告自行离职。原、被告均无法证明原告离职的主张。用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职的原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告自2019年1月14日至2019年6月30日在被告单位工作，共工作了5个月17日，被告应支付半个月工资的解除劳动合同的经济补偿给原告，对原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿的请求不予支持。原告的月工资为1800元，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿为900元（1800元/月×0.5个月），对原告请求超出900元的部分本院不予支持。（二）关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资9000元是否合法合理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”和第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，原、被告自2019年1月14日起建立劳动关系，双方应于2019年2月13日前订立书面劳动合同，但被告直至原告于2019年6月30日上完班离岗前仍未与原告签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告自2019年1月14日至2019年6月30日在被告单位工作，于同年10月前申请劳动仲裁，被告应支付自2019年2月14日起至2019年6月30日止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额给原告，该二倍工资差额应按月计算，故被告应支付原告的二倍工资差额为7200元（1800元/月×4个月）。对原告请求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额超出7200元的部分，本院不予支持。（三）关于原告要求被告支付法定休假日加班费729元、休息日加班费3888元的请求是否合法合理的问题。被告单位采用打卡方式考勤，其对原告提供的考勤记录均予以确认，从考勤记录可知，原告的上班时间为上午8：00至11：30，下午14：30至18：00，即上、下午各上班三点五小时，全天为七小时，被告对员工用餐没有进行考勤，原告在用餐时间内也没有向被告提供劳动，因此用餐时间不属于工作时间，故对原告的午、晚餐用餐时间各半小时应属于工作时间，其每天工作时间为八小时的主张，本院不予采纳。本院确认原告在被告单位工作期间每天工作时间为七小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天”的规定，本院确定原告每周正常工作时间六天，休息一天。原告从2019年1月14日至2019年6月30日在原告单位工作，其间共168天，等于24周（168÷7=24），原告应享有休息日24天（1天/周×24周），期间法定休假日6天（春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天）。根据本案查明的事实，原告在被告单位工作期间已休假25.5天，减除原告已休春节假1天、清明节假0.5天（共1.5天）后原告还休假24天，结合双方确认可以调休的事实，应认定原告先休工作休息日，再调休法定休假日，原告在休完休息日后调休法定休假日的天数为0天（24-24），即原告休该24天假刚好是其依法享有的休息日假期天数。故原告在法定休假日加班的天数为4.5天（6-1.5），减除其已领取2天春节加班费，还有法定休假日2.5天没有领取加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，被告应按照原告日工资的300%支付2.5天的法定节假日加班费给原告。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）中“日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”的规定，原告月工资为1800元，日平均工资为82.76元（1800元/月÷21.75天/月）。被告应支付原告的法定休假日加班费为620.70元（82.76元/天×2.5天×300%）。原告诉讼请求被告支付法定休假日加班费729元，本院对超出620.7元的部分不予支持。根据前面所述，原告在被告单位工作期间的休息日已休假，其请求被告支付休息日加班费3888元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告信宜市东恒物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿900元给原告韦金燕；二、限被告信宜市东恒物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额7200元给原告韦金燕；三、限被告信宜市东恒物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付法定休假日加班费620.7元给原告韦金燕；四、驳回原告韦金燕的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告信宜市东恒物业管理有限公司负担并迳付给原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  杨允林人民陪审员  张志华人民陪审员  张丽清二〇二〇年八月二十一日法官 助理  王荣生书 记 员  文怡雅附相关法律条文：1.依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2.《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动合同，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。