广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终221号 原广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁倍通，男，1992年9月18日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地兴业县，住南宁市青秀区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人俞美新，广西鹏程律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周志伟，男，1996年11月11日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，初中文化，无职业，户籍地玉林市玉州区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）钟雨，男，1994年10月16日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，初中文化，无职业，户籍地玉林市玉州区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2019年6月27日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）罗聪，男，1993年11月16日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，初中文化，无职业，户籍地玉林市玉州区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2019年6月27日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人钟健，男，1989年3月1日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，中专文化，无职业，户籍地玉林市玉州区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人周志海，男，1992年7月9日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，小学文化，无职业，户籍地玉林市玉州区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人覃百丽，广西银正（柳江）律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人梁倍通、钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪犯开设赌场罪一案，于2020年4月23日作出（2019）桂0203刑初192号刑事判决。原审被告人梁倍通、周志伟、钟雨、罗聪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人梁倍通作为赌博网站的总代理，通过罗某1（另案处理）租好从事赌博网站的房屋成立赌博公司，雇佣钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪在租住的房屋内管理使用总代理账号xinXXXX下的四个子代理账号luoXXX、wenXX、huangXX、shiXXX，接受赌客投注。钟健、周志海、钟雨、罗聪主要管理luoXXX、wenXX代理账号，周志伟主要管理huangXX、shiXXX代理账号。2017年底，根据梁倍通指示，罗某1租用柳州市鱼峰区XXXX小区X栋X室，钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪到该地点继续从事网络赌博活动。2017年10月至2018年6月13日期间，钟健、周志海、周志伟、罗聪、钟雨等人通过微博、QQ、微信等媒介投放赌博广告、招揽赌客，并利用这四个赌博网站代理账号，接受赌博人员黄某1等人在赌博网站上进行“重庆时时彩”、“广东快乐十分”等赌博的投注，为赌客在赌博网站充值和提现等，钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪办理了多张银行卡用于接收赌资以及为赌客提现。钟健、周志海、周志伟按投注金额获取一定比例的抽水返利后，钟健、周志海负责将盈利转账到梁倍通指定账户。钟雨、罗聪每月领取工资和提成。赌博网站后台数据显示：2018年5月1日至6月13日期间，赌博网站代理账号接收投注的资金达206930656元。 公安机关经侦查，于2018年6月13日，在南宁市青秀区XX路X号XXX小区X栋X单元X室将被告人梁倍通抓获归案，并查获作案工具acar笔记本电脑二台、组装台式电脑一台、苹果7PLUS手机一部、老人手机一部、银行卡三张、U盾三个、苹果8PLUS手机一部、VIVO智能手机一部；同日，在柳州市鱼峰区XX大道XXXX小区X栋X室出租房内将被告人钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪抓获归案，并查获作案工具一批，包括在门口茶几上钟健使用的一部苹果牌手机、在沙发上查获一台蓝色鸿基牌笔记本电脑，在大厅中间桌子上查获一台银色苹果牌笔记本电脑、一台黑色鸿基牌笔记本电脑、四部苹果牌手机、二部VIVO牌手机和四本笔记本，在阳台门前左边沙发上查获钟雨使用的一部苹果牌手机，在阳台前门右边桌子上查获一台紫色笔记本电脑，在左边房间床上查获周志海使用的一部苹果牌手机、一部OPPO牌手机和罗聪使用的一部苹果牌手机，在右边房间床上查获周志伟使用的二部苹果牌手机，在大厅电视柜里面查获各类银行卡二十一张。查获赌资296468余元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图及现场照片，搜查笔录、扣押清单，机动车登记信息，银行流水，协助冻结财产通知书，接受证据材料清单、微信好友资料及朋友圈信息、QQ好友资料及网站网页访问历史、银行转账记录，微信账号，被告人梁倍通、钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪的供述及辨认笔录、现场辨认笔录、指认照片，证人蒋某、罗某1、黄某1、周某、黄某2、黄某3、黄某5、黄某4的证言及辨认笔录，远程勘验笔录、赌博网站总代理账号xinXXXX网页截图，电子证据检查工作记录，通讯软件Skype聊天记录及情况说明，到案经过，户籍证明等。 原判根据审理查明的事实和证据,针对公诉机关的指控以及被告人和其辩护人提出的辩解、辩护意见,综合评判如下: 1.关于被告人梁倍通犯罪行为的定性问题 被告人钟健、周志海、钟雨、罗聪均供述被告人梁倍通是赌博公司的老板，赌博网站盈利转入梁倍通指定账户，证人罗某1的证言证实其帮梁倍通租房、雇佣人员从事网络赌博活动，赌资与梁倍通对接；证人蒋某的证言证实梁倍通从事网络赌博活动。银行流水证实赌资转入罗某2、蒋某、周某、黄某3等人账户，罗某1的证言证实其找过罗某2的银行卡给梁倍通使用，周志海、罗某2的供述证实使用过罗某2的银行卡，钟健的供述证实向黄某3的银行卡转过赌资；梁倍通的手机微信证实庞某、黄某3、蒋某等人的银行卡与梁倍通手机微信绑定；Skype聊天记录证实梁倍通将上述银行账户发送给罗某1等人。以上证据能够相互印证，证实梁倍通成立赌博公司，雇佣钟健等人管理总代理账号下的四个子代理账号，接受赌客投注，钟健等人将赌博网站盈利转入梁倍通指定账户，梁倍通的行为构成开设赌场罪。 2.关于被告人周志伟犯罪行为的定性问题 本案的证据证实，被告人周志伟明知公司从事网络赌博活动，仍管理子代理账号，接受赌客投注，为赌客在赌博网站充值和提现，并按投注金额获取一定比例的抽水返利，其行为构成开设赌场罪。 3.关于被告人周志海是否仅对luoXXX代理账号、周志伟是否仅对huangXX、shiXXX代理账号下面的赌资金额作为认定其犯罪数额的问题 经查，被告人梁倍通成立赌博公司，通过罗某1雇佣钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪，在租住的地方共同为总代理账号管理四个子代理账号，六名被告人有共同开设赌场的故意，且根据钟健、周志海、周志伟的供述证实，在具体实施开设赌场过程中相互配合，构成共同犯罪，故周志海、周志伟均应对共同犯罪的全部后果承担责任。从共同犯罪角度来说，周志海、周志伟与梁倍通之间属于共同犯罪，对于犯罪数额的认定应该按照主犯的数额来认定，故周志海、周志伟均应该以梁倍通的赌资数额来作为其犯罪数额的认定。 4.关于赌资金额认定的问题 经查，被告人周志海的供述，被告人梁倍通通过总代理账号xinXXXX账号进入赌博网站查看其余四个账号每天的流水，并控制子代理账号内的余额不超过10万元，一旦超过就转入梁倍通指定的银行账户内，证人蒋某亦证实梁倍通每天都会登陆赌博网站进行查看；同时周志海、钟健、周志伟的供述证实，三人获得的返利均是根据赌博网站的流水来计算；上述证据证实，被告人均是依据赌博网站统计的数据进行赌资的结算，并不存在其他结算依据。同时，罗聪的供述证实，赌博网站内有“会员输赢”统计，系统会帮会员结算出总的输赢情况，远程勘验的数据亦证实，每个会员账号下均有对应的数据统计，因此，赌博网站总代理账号统计出的投注额是真实的，故认定投注为206930656元。 5.关于主从犯认定的问题 被告人梁倍通成立赌博公司，通过罗某1等人雇佣钟健等人管理代理账号，并提供资金租房、拉网线等，指示将赌博公司搬至柳州市，获得赌博网站盈利，其起组织、领导作用，是主犯。钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪受梁倍通雇佣管理子代理账号，钟健、周志海、周志伟每月领取抽水返利，钟雨、罗聪每月领取工资和提成，五名被告人起次要、辅助作用，是从犯；五名被告人之间有不同分工和作用，故在量刑时根据已查明的每人所起作用大小予以相应处罚。 原判认为，被告人梁倍通、钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪。六名被告人开设赌场赌资金额累计达206930656元，应认定为情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，梁倍通起组织、领导作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，决定对钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：一、被告人梁倍通犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；二、被告人钟健犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人周志海犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；四、被告人周志伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；五、被告人钟雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人罗聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；七、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队官塘责任区刑侦大队的作案工具：笔记本电脑六台、组装台式电脑一台、苹果牌手机十二台、VIVO牌手机三台、OPPO牌手机一部、老人手机一台、U盾三个、各类银行卡二十四张、笔记本四本，予以没收；赌资人民币296468元、被告人钟健的违法所得95000元，予以没收，并上缴国库。 梁倍通上诉称，其不是主犯，未参与招聘工作人员、租用工作场地、发放工资等事宜，其是帮罗某2打工的，只和luoXXX子账号有关联，赌资金额应按照查获的赌资29万余元认定，其行为应当构成赌博罪而非开设赌场罪。原判量刑过重，罚金过高，请求依法改判。 梁倍通的辩护人辩护称，梁倍通没有参与人员招聘、房屋租赁、工作安排、工资发放，也并不知道四个账号密码，所得赌资转入梁倍通账号，系罗某1掌管着业务安排及利润分配，梁倍通不是主犯，可以从轻处罚；本案涉案金额2亿不是实际数据，该数据没有审计等相关部门认证，不应作为定案依据。 周志伟上诉称，其只是赌场工作人员，本案中未获利，涉案金额2.06亿元为虚拟金额，不应作为实际金额认定。其构成赌博罪而非开设赌场罪。综上，请求依法改判。 钟雨上诉称，其受聘打工每月领工资，未参与返利和分工，起次要作用，是从犯，原判量刑过重，请求改判三年以下量刑并适用缓刑。 罗聪上诉称，其受聘打工，起次要作用，是从犯，其自愿认罪，交纳罚金，有悔罪表现，其患有心脏病，柳州市一五八医院对其下了病危通知书，需要长期住院治疗。综上，请求依法改判并适用缓刑。 周志海的辩护人辩护称，1.周志海从2018年6月13日起至2020年4月23日判决，被羁押了近两年时间，未送达延期材料给各辩护人，程序不合法；2.周志海只管理了子账号luoXXX，其他账号不由周志海管理，与周志海无关。综上，建议法院采纳辩护意见。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人梁倍通、钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，且赌资金额达206930656元，属情节严重，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于梁倍通提出其行为应构成赌博罪而非开设赌场罪及其辩护人提出梁倍通系从犯，周志伟提出其行为应构成赌博罪而非开设赌场罪，梁倍通及其辩护人、周志伟提出原判认定本案赌资金额错误以及周志海辩护人提出的周志海仅应对其管理的代理账号luoXXX上的数额负责的上诉、辩护意见，经查，该上诉、辩护意见，原判均已根据本案的事实依法作出评判，合理、合法，本院同意原审的评判，不再赘述。关于罗聪提出其患心脏病需要长期住院治疗的上诉意见，经查，罗聪在看守所羁押期间患病，经治疗已治愈出院，故对该上诉意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，梁倍通起组织、领导作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。钟健、周志海、周志伟、钟雨、罗聪归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判对上述情节认定准确，量刑适当。钟雨、罗聪无其他从轻或者减轻处罚的情节，故对其提出请求适用缓刑的上诉意见，本院不予支持。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘仁慧 审 判 员 李 玲 审 判 员 谭贵勇 二〇二〇年八月十四日 法官助理 张 婕 书 记 员 曾柳强