山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁08民终4341号上诉人（原审原告）：颜承华，男，1973年7月20日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：李传友,山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清荣,山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地：济宁市建设南路61号，统一社会信用代码：913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市利民建设发展有限公司，住所地：邹城市孟子湖新区彭更路666号，统一社会信用代码：9137088305090100XP。法定代表人：田素文，董事长。委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。上诉人颜承华因与被上诉人山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、邹城市利民建设发展集团有限公司（以下简称利民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初952号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。颜承华上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回一审法院审理。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院依据颜承华是山东宁建建设集团有限公司邹城分公司的负责人，根据宁建公司作为承包人与邹城市人民医院订立的《建设工程施工合同》约定的“颜承华是宁建公司的项目经理”，认定颜承华实施的实际施工行为系宁建公司的行为，属于事实认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的规定，并未对实际施工人的资格予以限制，更没有限制公民个人可以作为实际施工人。且根据我国建筑业的转包、分包及挂靠公司对外承揽工程的行业惯例，均是以所承包前手公司名义对外承揽工程，并非以实际施工人自己名义承揽。案涉工程即是如此，即宁建公司承揽案涉工程后，又转包给颜承华，由其进行实际筹集资金、购买原材料、组织人员等进行具体施工。颜承华在施工过程中成立所谓的项目部或者分公司无非是便于以前承包单位(宁建公司)的名义对外施工而已。这也正是目前实际施工人典型的对外表现形式。项目部或者分公司并没有改变实际施工人具体施工的根本特征。所以，案涉工程的实际施工人系颜承华，颜承华是与案涉工程有直接利害关系的公民，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。二、一审法院适用法律依据错误建设部、国家工商管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》GF-1999-0201仅具有示范性，不具有强制适用性，更不是法律规定。一审法院根据文本第1.5款的规定，认为项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，把颜承华实施的施工行为直接视为宁建公司的行为，系枉顾事实、笼统的将项目经理的行为一概视为承包人行为的错误法律适用。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，该裁定不仅损害了颜承华的合法权益，同时也剥夺了颜承华维护自身合法利益的权利，对颜承华明显不公。宁建公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审裁定。颜承华不是本案涉案邹城市人民医院门诊医技楼（后改更为邹城市利民医养结保康复中心）建设施工工程的实际施工人。宁建公司承建利民公司发包的邹城市人民医院门诊楼、邹城市人民医院新城医院感染病区楼、邹城市人民医院新城医院病房楼建设施工工程后，将上述三项工程安排给宁建公司三分公司进行施工。当时颜承华是宁建三分公司经理，宁建三分公司将上述工程安排给周星具体负责施工，为此宁建三分公司与周星订立了三份《项目经理委派协议书》，其中包括颜承华在上述协议书宁建三分公司负责人处签上自己的名字。宁建三分公司派驻涉案项目工作人员包括：周星、李辉、李昌亚、杜雪民、孟庆辉、孙金强、贺存芳等，上述人员工资都是宁建三分公司项目部发放。在上述项目施工过程中，颜承华的工资是由宁建三分公司发放。另外涉案工程施工过程中支付的费用也是宁建三分公司支出的，已列入宁建三分公司财务帐中。涉案工程中劳务部分，是宁建三分公司的涉案项目负责人周星代表宁建三分公司与孙忠军、高郭成、唐洪岭分别订立的《劳务承包合同》、与闫怀订立了《防水承包合同》、与济宁市天和劳务有限公司订立《劳务承包合同》，上述证据证明涉案工程施工是宁建三分公司进行施工。颜承华在一审法院审理时，提交的《工程承包责任书》中加盖的“山东宁建建设集团有限公司”的公章，不是山东宁建建设集团有限公司的公章，该证据是虚假证据。在涉案工程承包、施工过程中，颜承华是宁建三分公司经理，根据宁建集团公司的规定，各分公司领导班成员不得承包工程项目，否则先辞去分公司职务后方可承包工程项目。因此宁建公司不可能安排颜承华个人承包涉案工程。其它意见同意一审法院关于颜承华身份的认定意见。综上，请二审法院驳回颜承华的上诉，维持一审裁定。利民公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审裁定。颜承华是宁建公司工商注册的分公司经理，也是宁建公司与利民公司签订的施工合同中指定的项目部经理，这个事实是完全有据可查的。在2011年鲁高发297号山东省高级法院关于印发全省民事审判会议纪要的通知中，已经对项目经理的地位有明确的定性，就是说根据建设部的建设施工企业项目经理资质管理办法第2条，以及刚才颜承华有异议的建设工程施工示范文本，项目经理的行为视为承包人的行为，不是实际施工人，原告主体地位不适格。一审驳回起诉有法律依据。颜承华向一审法院起诉请求：1、判令两被告给付原告工程款2500万元及利息（利息按同期银行货款利率自2018年3月27日起至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用等相关费用由两被告承担。一审法院认定事实：2014年11月份，宁建公司（承包人）与案外人邹城市人民医院（发包人）订立《建设工程施工合同》约定：宁建公司承建邹城市人民医院新城医院门诊医技楼工程，计划开工日期：2014年11月30日，计划竣工日期：2015年10月11日；签约合同价90757884.09元。七、承包人项目经理：姓名：颜承华；职称：高级工程师；身份证号：；。2016年9月，案外人邹城市人民医院（甲方）、山东宁建建设集团有限公司邹城分公司（乙方）与利民公司（丙方）订立《合同权利义务转让协议》，约定：甲方与乙方于2013年7月签订关于邹城市人民医院新城医院感染病区楼工程的《建设工程施工合同》。2014年1月签订关于邹城市人民医院新城医院病房楼工程的《建设工程施工合同》。2014年11月签订关于邹城市人民医院新城医院门诊医技楼工程的《建设工程施工合同》。现因甲方已将在建新城医院项目工程整体丙方，经甲乙丙三方就甲方概括转让合同权利义务予丙方相关事宜，经友好协商，达成如下协议：一、甲方将其在《建设工程施工合同》中的权利义务一并转让予丙方，乙方同意甲方之转让行为。二、三方同意，本协议签订后，《建设工程施工合同》项下甲方的全部义务和权利均由丙方承继，丙方作为合同主体继续履行合同；甲方不再是合同主体，不再享有任何权利和承担任何义务。三、三方同意，本协议签订前甲方在履行《建设工程施工合同》中所引发的一切权利和义务均由丙方享有和承担。甲方处盖有“邹城市人民医院合同专用章”，乙方处盖有“山东宁建建设集团有限公司邹城分公司合同专用章”，丙方处盖有利民公司的公章。另查明，山东宁建建设集团有限公司邹城分公司成立于2014年7月8日，负责人为原告颜承华。一审法院认为，原告提交的宁建公司作为承包人与发包人邹城市人民医院订立的《建设工程施工合同》第七条约定：原告颜承华系宁建公司的项目经理。根据建设部《建筑企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑企业项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201第1.5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。依据上述规定，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为。同时，在邹城市人民医院（甲方）、山东宁建建设集团有限公司邹城分公司（乙方）与利民公司（丙方）订立《合同权利义务转让协议》中，原告颜承华系在宁建公司邹城分公司代表人处签名，且工商登记显示，宁建公司邹城分公司的负责人亦为原告颜承华。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。而原告提交的其与宁建公司的订立《建筑工程承包合同书》系内部承包，原告颜承华作为宁建公司邹城分公司的负责人，作为宁建公司指定的负责案涉工程施工管理和合同履行的代表，其实施的行为视为宁建公司的行为。因此，原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告颜承华的起诉。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。宁建公司提交了如下证据：一、山东宁建建设集团有限公司第三分公司与周星分别订立的《邹城市人民医院门诊楼工程》、《邹城市人民医院新城医院感染病区楼》、《邹城市人民医院新城医院病房楼》“项目经理委派协议书”各一份，证明：第一、宁建公司承包《邹城市人民医院门诊楼工程》、《邹城市人民医院新城医院感染病区楼》、《邹城市人民医院新城医院病房楼》建设工程施工项目后，安排给第三分公司具体施工，宁建三分公司将上述工程安排给周星具体负责施工；第二、宁建三分公司与周星订立了三份《项目经理委派协议书》，颜承华在上述协议书中在宁建三分公司负责人处签上自己的名字，证明颜承华没有承包涉案建设施工工程。二、2014年2月至2017年12月宁建三分公司为派驻涉案项目工作人员周星、李辉、李昌亚、杜雪民、孟庆辉、孙金强、贺存芳发放的工资表，证明：在涉案工程施工阶段周星、李辉、李昌亚、杜雪民、孟庆辉、孙金强、贺存芳等人员的工资都是宁建三分公司发放，说明上述人员在涉案项目上工作是履行的宁建三分司的职务行为。同时证明涉案工程施工不是颜承华个人承包的工程。三、2014年4月至2017年12月宁建三分公司为颜承华发放工资的工资单，证明：在上述项目施工过程中，颜承华的工资是由宁建三分公司发放，颜承华不是涉案工程的实际施工人。四、宁建三分公司涉案项目负责人周星代表宁建三分公司与孙忠军订立的《建设工程劳务承包合同》一份、与高郭成、唐洪岭订立的《建设工程劳务承包合同》一份，与闫怀订立了《防水承包合同》一份、《宁建班组经济合同审核表》一份，证明：宁建三分公司将涉案工程的劳务部份承包给孙忠军、离郭岭、济宁天和劳务公司、将访水工程承包给了闫怀。涉案工程不是颜承华个人承包。五、宁建公司2014年至2018年对三分公司经理任免文件三份，证明：颜承华在上述期限担任宁建三分公司经理。涉案工程施工过程中，颜承华参与涉案工程施工是履行的职务行为。六、宁建公司2010年至2016年管理文件三份，证明：宁建公司内部文件规定各分公司领导班子不能个人承包本单位的建设工程。颜承华的质证意见为：一、证据一中门诊楼的签字不是上诉人所签，另外两个是本人签的。门诊楼的印章不能确定是三分公司的。是委派协议并非承包协议。二、工资表属实。三、证据三真实。四、合同是真实的，但是上面并非有三公司的印章。承包给几个人也仅是劳务分项承包，并非整个工程承包。五、任免文件是真实的，但是任免文件和我本人无关。六、文件是真实的。另外，宁建公司提交的证据证明颜承华不是本案的实际施工人的证明对象是错误的，证据一与周兴的相关委派协议也是由颜承华也就是涉案实际施工人予以委派的人员，因为根据实际施工人与宁建公司的承包协议上明确约定宁建公司可以选派管理人员对承包方进行监督管理。所以说宁建公司进行选派人员不能改变颜承华作为实际施工人的性质。尽管宁建公司提交了一些相关文件或者管理的规定，但是作为企业在经营管理过程中对管理政策的变化和管理理念的改变也是很正常的。本案中宁建公司将涉案项目转包给当时三分公司经理颜承华，也是企业经营的一个策略，并不能改变颜承华作为实际施工人的法律地位。所以本案宁建公司提交的证据不能证明颜承华不是实际施工人。利民公司的质证意见为：对证据真实性不发表意见，以法院认定为准。对于关联性，我们认为从这些证据以及结合一审我们提交的证据可以证实，颜承华在宁建公司领取工资，其是宁建公司的职工，接受宁建公司的安排进行工作。所以颜承华在涉案工程中实施的一切行为都是代表宁建公司的职务行为。颜承华无论与宁建公司之间是否有内部承包协议，内部承包只是宁建公司内部的一种管理行为，对于外部没有任何约束力。任何一个从事市场经营的商事主体也不可能接受交易对手内部管理行为的约束。因此我们认为只有宁建公司才是主张工程款的唯一主体。颜承华与本案没有直接利害关系，也没有权利突破合同相对性要求我们承担责任。本院认为，根据宁建公司二审中提交的颜承华的工资发放表和任命文件可以看出，颜承华当时是宁建公司三分公司的经理和职工，双方之间存在管理与被管理的关系，属于劳动关系的范畴。案涉工程系宁建公司从邹城市人民医院处承接，双方《建设工程施工合同》中约定的项目经理为颜承华。因此，颜承华是宁建公司授权在履行建设工程施工合同中的全权代理人，是负责案涉工程项目管理和合同履行的代表，其在施工过程中实施的有关行为应视为宁建公司的行为。颜承华主张根据其与宁建公司签订的《建筑工程承包合同书》，宁建公司承揽案涉工程后，又转包给了颜承华，由颜承华实际筹集资金、购买原材料、组织人员等进行具体施工，其是实际施工人；但宁建公司否认《建筑工程承包合同书》的真实性，并主张颜承华履行的是职务行为，双方不存在转包关系。本院认为，在建筑工程领域非法转包、违法分包及借用资质施工的情况比较普遍，由此衍生了“实际施工人”的概念。本案中，颜承华的身份较为特殊，其既是宁建公司三分公司的经理，又是案涉工程的项目经理，在审查其是否为实际施工人的标准上，应当更为严格。不仅要审查颜承华与宁建公司之间是否存在转包合同，还要审查颜承华为案涉工程的施工是否实际投入资金、劳务和技术等。颜承华主张其是实际施工人的主要依据为其一审中提交的宁建公司并不认可的《建筑工程承包合同书》，但其并未提交其实际投入资金、劳务和技术的有关证据，亦未提交在施工过程中宁建公司曾向其个人支付工程款、扣除管理费的有关证据。故在本案中不宜认定颜承华为案涉工程的实际施工人，一审法院裁定驳回起诉，并无不当，应予维持。但因颜承华手中持有宁建公司加盖“公章”的《建筑工程承包合同书》，如果《建筑工程承包合同书》客观真实，双方之间系内部承包关系，颜承华可以根据合同的相对性原则向宁建公司另行主张权利。综上所述，颜承华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年八月二十一日书记员  刘纯子