广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1259号上诉人（一审被告）：深圳市思众智汇科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道凤凰岗社区凤凰岗第三工业区A3栋3层。法定代表人：黄德剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：王华永，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑志勇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：梁裕旺，男，1989年9月20日出生，汉族，身份证住址广西省兴业县。委托诉讼代理人：陈业胜，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妍辉，广东翰锐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中山市连想电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥社区新富路5号首层之一。法定代表人：梁裕旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈业胜，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妍辉，广东翰锐律师事务所律师。上诉人深圳市思众智汇科技有限公司（以下简称思众智汇公司）因与被上诉人梁裕旺、中山市连想电器有限公司（以下简称连想公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3518号民事判决书，向本院提起上诉。思众智汇公司委托诉讼代理人王华永、郑志勇，梁裕旺和连想公司共同委托诉讼代理人陈业胜、陈妍辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思众智汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回梁裕旺和连想公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由梁裕旺和连想公司共同承担。主要事实和理由：1.思众智汇公司没有实施制作行为。思众智汇公司在1688网站上销售的被诉侵权产品全部为中性产品，且全部从连想公司购买，有付款申请书、付款回单、销售发票予以佐证。思众智汇公司销售给深圳泓铵智能科技有限公司（以下简称泓铵公司）的被诉侵权产品上的标贴是泓铵公司应京东平台要求所为，与思众智汇公司无关。2.涉案专利被授权后，连想公司向思众智汇公司销售专利产品，已构成权利用尽。思众智汇公司不应承担侵权责任。梁裕旺和连想公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，相关证据显示，被诉侵权产品外包装上有生产单位思众智汇公司的名称且有注册商标“阿米乐”。思众智汇公司在1688网站还宣称自己为生产厂家，具有生产灭蚊灯的能力。2.思众智汇公司与泓铵公司的法定代表人向某有着密切关联。思众智汇公司称其对于泓铵公司私自贴标贴的行为不知情，与事实不符。3.思众智汇公司称被诉侵权产品来源于连想公司，但该产品与连想公司销售给思众智汇公司的产品在型号、数量、单价上均不符。故请求驳回上诉，维持原判。梁裕旺及连想公司向一审法院起诉，请求判令思众智汇公司：1.立即停止以制造、销售、许诺销售方式侵害涉案第ＺＬ20163062××××.Ｘ号“灭蚊灯（M-280）”外观设计专利,销毁库存侵权产品,并销毁用于制造侵权产品的专用模具；2.赔偿梁裕旺、连想公司因其侵权行为所遭受的经济损失和本案律师费、公证费及购买被诉侵权产品的费用等合理开支共计50万元；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：一、梁裕旺、连想公司在本案请求保护的专利权的法律状况2016年12月19日，梁裕旺向国家知识产权局提出名称为“灭蚊灯（M-280）”的外观设计专利申请，并于2017年5月10日获得授权，专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ，专利权人梁裕旺。2018年4月20日，梁裕旺以独占许可的方式许可连想公司实施该专利，合同有效期自2018年4月20日至2026年1月19日。国家知识产权局网站“中国及多国专利审查信息查询”网页显示，案涉专利权已缴纳第4年度年费，目前处于有效状态。2017年7月21日，国家知识产权局根据梁裕旺的请求，针对案涉专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。二、梁裕旺、连想公司指控思众智汇公司制造、许诺销售、销售侵犯案涉专利权产品的事实2018年6月4日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2922号《公证书》记载，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，于2018年6月4日操作公证处手机登录“京东”软件，输入账号及密码后点击登录，于弹出页面点击首页，并于搜索栏输入“阿米乐灭蚊灯”，点击搜索，弹出页面显示为“阿米乐个护旗舰店”，该网店名称一侧有“Amile阿米乐”标识，页面下方显示与多款名称冠以“阿米乐”的灭蚊灯产品图片。点击店铺详情，显示“销售品牌阿米乐（Amile）”。再点击其中的证照信息，经输入验证码显示该网店经营者执照信息，显示经营者企业名称为深圳泓铵智能科技有限公司，其法定代表人姓名为向某。返回“阿米乐个护旗舰店”首页，点击该页面内一款产品，弹出页面显示产品名称为“阿米乐灭蚊灯智能光控灭蚊器家用商用无辐射静音孕婴电子驱蚊器户外灭蝇灯吸捕蚊香杀虫灯LED黑色”，单价为119元，累计评价数为1767。梁裕旺、连想公司委托代理人购买了2件该产品，填写收货地址为广东省广州市天河区天河南街道天河路240号C座15层，商品总价为238元，实际支付197.93元（含运费0）。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2938号《公证书》记载，2018年6月5日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，在公证处所在广东省广州市天河区天河南街道天河路240号丰兴广场C座15层收取了快递单号为VC43117789573的包裹，该包裹粘贴的标签显示有“Amile阿米乐”“吸入式灭蚊灯（黑色）”、“型号：S36”“生产单位：深圳市思众智汇科技有限公司”等字样，公证员对邮件包裹及包裹内物品进行拍照后，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉将上述包裹留存于公证处。2018年6月6日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2947号《公证书》记载，2018年6月7日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，操作公证处电脑登录了“京东”网络平台，并输入账号15×××08及密码，于弹出的界面中点击“我的订单”，在弹出网页订单号显示为“76151840179”的项目下点击“订单详情”，显示有收货人信息、配送信息、付款信息、发票信息等，其中货运单号显示为“VC43117789573”，返回“我的订单”界面，于上述订单栏中点击“阿米乐个护旗舰店”右侧图标，进入与该网店的聊天界面，显示有部分聊天记录。2018年6月6日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2948号《公证书》记载，2018年6月7日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，拨打EMS全球邮政特快专递电话号码要求收件，并将由陈妍辉手写的相关信息的纸张，其上所书的信息包括“换货”“订单号：76151840179”“产品问题：产品发错了，麻烦帮我换你家另一种黑色的宝贝”等，以及（2018）粤广南粤第2938号《公证书》记载的留存于公证处的物品、梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉填写好编号为“1033947021528”全球邮政特快专递国内标准快递详情单等一并交由速递员。速递员收取邮费后将快递单第三联交陈妍辉，并收取上述物品离开。2018年6月11日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2961号《公证书》记载，2018年6月11日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，操作公证处电脑登录了“www.ems.com.cn”,于弹出的网页搜索栏键入“1033947021528”并输入验证码后点击查询，点击展开，显示该邮件已由本人签收。2018年6月11日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2962号《公证书》记载，2018年6月11日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，操作公证处电脑登录了“www.jd.com”网络平台，并输入账号15×××08及密码，于弹出的界面中点击“我的订单”，在弹出网页订单号显示为“76151840179”的项目下点击“阿米乐个护旗舰店”右侧图标，进入与该网店的聊天界面，聊天记录部分内容显示卖家称3101777609952的韵达快递单号为换货后的邮寄单号。2018年6月9日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2959号《公证书》记载，2018年6月9日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，在公证处所在广东省广州市天河区天河南街道天河路240号丰兴广场C座15层收取了韵达快递单号为3101777609952的包裹，拆开包裹产品外包装粘贴的标签显示有“Amile阿米乐”“吸入式灭蚊灯”“型号：S36”“生产单位：深圳市思众智汇科技有限公司”等字样，该标签与（2018）粤广南粤第2938号《公证书》公证产品的标签内容大致相同，版式有区别。公证员对邮件包裹及包裹内物品进行拍照后，由陈妍辉取走其中一件，另一件由公证员重新封存交陈妍辉保管。2018年6月4日，梁裕旺委托代理人陈妍辉向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2924号《公证书》记载，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，于当日操作公证处电脑登录“www.1688.com”网络平台，并输入“西西咪咪咪”及密码后键入回车，于弹出网页的浏览器地址栏输入https://detail.1688.com/offer/550116943593,键入回车进入“深圳市思众智汇科技有限公司”页面，该页面显示产品名称为“智虎灭蚊灯智能光控吸入式灭蚊灯静音无辐射家用驱蚊灯USB灭蚊灯”，起批量1-499个，单价为168元，起批量500-99999个，单价为88元，起批量≥100000个，单价为46元，显示可售数量为119511个。该页面显示深圳市思众智汇科技有限公司的经营模式为生产厂家。梁裕旺、连想公司委托代理人购买了2件该产品，填写收货地址为广东省广州市天河区天河南街道天河路240号丰兴广场C座15层，并支付346（含运费10元）。梁裕旺、连想公司委托代理人同时查看了经营者公司档案信息，其中的许可经营项目中包括了灭蚊灯的生产。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2940号《公证书》记载，2018年6月6日，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，在公证处所在广东省广州市天河区天河南街道天河路240号丰兴广场C座15层收取了顺风速运快递单号为820775334278的包裹，打开包裹内附产品的外包装上标有“LIGHTCONTROLLED”“IntelligentMosquitoKiller”等字样，打开包装中的产品底座粘贴有标签，显示有产品名称“吸入式灭蚊灯”等字样。公证员对邮件包裹及包裹内物品进行拍照后，由陈妍辉取走其中一件，另一件由公证员重新封存交陈妍辉保管。广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第2946号《公证书》记载，梁裕旺、连想公司委托代理人陈妍辉在公证处公证员甘某、工作人员庄玲玲的监督下，于2018年6月6日操作公证处电脑登录“www.1688.com”网络平台，并输入“西西咪咪咪”及密码后键入回车，于弹出的页面点击“已买到货品”，点击订单号为“171815500948886322”项下的物流信息，显示该商品的运单号码为820775334278，物流跟踪显示货品已签收。注册号为第25388298号的“阿米乐Amile”注册商标专用权人为思众智汇公司，该商标核定使用商品范围包括“诱杀昆虫用电力装置；手动清洁器具；瓷器；厨房用具；保温瓶；化妆用具；除蚊器；电动牙刷；个人用除臭装置；旅行用饮水瓶”等，该商标申请日为2017年7月18日，商标专用权期限自2018年7月21日至2028年7月20日。梁裕旺、连想公司当庭提交了两个封存的产品实物证据。当庭打开（2018）粤广南粤第2940号《公证书》公证封存外包装，内有一个带黑色包装盒的灭蚊灯产品及一张顺丰速运快递单，单号为82077534278；打开黑色包装盒，内有一黑色的吸入式灭蚊灯产品，另有使用说明书（中英文）及三包凭证，产品、说明书、外包装上均无生产来源标注。打开（2018）粤广南粤第2959号《公证书》公证封存外包装，内有一韵达速递快递单，单号为3101777609952，另有一黑色包装盒，打开该黑色包装盒，内有一黑色的吸入式灭蚊灯产品，另有使用说明书（中英文），产品、说明书中无生产来源标注，但黑色包装盒正面的左上方贴有一白色标签，显示的信息为：Amile阿米乐，吸入式灭蚊灯，型号S36，生产单位深圳市思众智汇科技有限公司，另有地址、电话、规格等。前述两产品的外观、包装盒以及产品底部所贴标签完全相同，二者区别仅在于（2018）粤广南粤第2959号《公证书》公证产品包装盒上贴有一显示生产来源的标签，梁裕旺、连想公司明确前述产品系侵犯其案涉专利权的产品。结合上述公证书、发票及当庭提交的实物证据，梁裕旺、连想公司指控思众智汇公司实施了制造、许诺销售及销售被诉侵权产品的行为。思众智汇公司确认其销售以及许诺销售了（2018）粤广南粤第2940号《公证书》公证产品，对于（2018）粤广南粤第2959号《公证书》公证产品，思众智汇公司述称系其销售给泓铵公司，再由该司销售给梁裕旺、连想公司，但思众智汇公司否认该两产品由其制造。三、关于被诉设计与案涉授权设计的比对情况案涉专利简要说明载明：本外观设计产品的名称为“灭蚊灯（M-280）”；本外观设计产品的用途为“本外观设计产品用于灭蚊灯”；本外观设计产品的设计要点“在于产品的整体形状”；最能表明本外观设计要点的图片或照片为“立体图”。梁裕旺、连想公司将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对认为，二者同为灭蚊灯且存在以下相同点：1.结合主视图和立体图观察，整体造型相同，均呈近四棱柱体型，各个面之间的连接棱均为光滑的连接面；2.从俯视图看，顶盖均呈正方形，顶盖部分的开关按钮和指示灯的形状、位置关系均相同。结合立体图，顶盖与外壳的连接处比例相同，连接处的镂空的网状形状相同，均设计为由环形线圈和放射状的线条组成的栅栏状。3.从主视图看，外壳、组件连接处、网格状储蚊室的形状、位置关系和相对尺寸比例均相同，产品底部四角垫高部分形状、位置也均相同；4.从仰视图看，底盖设计相同，均为径向设有横杠的圆形的旋盖。据此，梁裕旺、连想公司认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同。思众智汇公司同意梁裕旺、连想公司的上述比对意见。四、思众智汇公司对其抗辩主张提交的证据及双方的质证情况思众智汇公司主张（2018）粤广南粤第2959号《公证书》公证产品并非其制造，对此提交了泓铵公司加盖公司公章的《证明》，其上载明：“关于我司在京东商城销售灭蚊灯，及货源问题做一说明，我司向思众智汇公司采购灭蚊灯为中性产品。产品彩盒上面的铭牌是应京东商城要求，我司自己编辑打印贴在彩盒上面。”梁裕旺、连想公司对该《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可。梁裕旺、连想公司认为，思众智汇公司与泓铵公司之间存在紧密联系，该证明系为本案诉讼而专门出具。思众智汇公司主张其销售的被诉侵权产品系向梁裕旺、连想公司购买的专利产品，对此提交了连想公司销售单（NO.2017060093）、广东增值税专用发票（No.38281342）、付款申请书、国内支付业务付款回单等证据。上述证据显示产品名称为新款蚊灯（灭蚊灯），规格型号为M-280，单价为48元。梁裕旺、连想公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。梁裕旺、连想公司认为，被诉侵权产品的型号与思众智汇公司主张在梁裕旺、连想公司处采购的灭蚊灯产品型号不同，且被诉侵权产品的销售数量明显高于思众智汇公司从梁裕旺、连想公司处采购的灭蚊灯产品数量。另外，思众智汇公司在（2019）粤03民初3520号案件中提交的证据显示其向梁裕旺、连想公司购买的产品单价为48元，而思众智汇公司对外销售时的单价为46元，梁裕旺、连想公司认为此种低价售卖方式有悖于市场销售常理。思众智汇公司对此回应称，首先，关于产品型号问题，不同公司销售产品有其内部规定，思众智汇公司向梁裕旺、连想公司购买的灭蚊灯产品型号为M280，而销售的产品型号为S-36，完全符合商业惯例；其次，关于产品数量问题，梁裕旺、连想公司称思众智汇公司1688网站上的销售数量多于400台，均系思众智汇公司夸大事实，且很多销售厂家和销售商都存在刷单、拉评论的行为；再次，关于产品价格问题，思众智汇公司低于购买价销售，系因双方老板之间为朋友关系，且系思众智汇公司为了处理库存才亏本销售给案外人深圳市创骑仕智能科技有限公司，另外通过梁裕旺、连想公司提交的（2018）粤广南粤第2924号公证书，可以看出被诉侵权产品价格分为三种类型，即该款产品具有较大的自由价格区间。五、双方当事人于庭后补充提交的证据及各方的质证意见梁裕旺、连想公司对思众智汇公司庭后补交的交易时间分别为2017年6月19日、2017年6月27日、2017年7月16日、2017年7月11日、2017年8月9日的销售单、付款申请书、付款回单、发票等证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。梁裕旺、连想公司认为上述证据不能证明思众智汇公司于梁裕旺、连想公司处采购的产品数量大于思众智汇公司的销售数量，也无法证明被诉侵权产品来源于梁裕旺、连想公司。而且，泓铵公司的法定代表人向某同时系思众智汇公司提交的销售单上的联系人，可进一步证明思众智汇公司与泓铵公司之间关系密切。梁裕旺、连想公司为证明思众智汇公司所销售的被诉侵权产品数量大于其向梁裕旺、连想公司采购的产品数量，提交了其对阿米乐个护旗舰店灭蚊灯在京东平台、1号店平台、拼多多平台上进行网页销售的浏览记录，以及对思众智汇公司在淘宝网上销售、阿米乐灭蚊灯在淘宝网销售的浏览记录所作的《可信时间戳认证证书》，上述经可信时间戳认证网页中的灭蚊灯图片与（2018）粤广南粤第2922号《公证书》公证保全的被诉产品图片相同。经梁裕旺、连想公司统计，在上述京东网站显示评论数为1.9万多条，在拼多多平台上的多个销售链接销售总数为8893台，在1号店销售平台评论数超过1.9万条，在思众智汇公司淘宝网店评论数为282条，共计47175台。梁裕旺、连想公司另提交思众智汇公司享有的两外观设计专利授权文件，专利名称分别为“灭蚊灯（S50）”和“灭蚊灯（S39）”，以此证明同为灭蚊灯的被诉产品型号S36与前两项专利名称具有一致性，故被诉产品与前述专利产品同为思众智汇公司制造。思众智汇公司质证认为，由于京东网店及1号店网店运营主体均系泓铵公司，思众智汇公司无法核实其产品具体销售情况及产品来源情况，对销售页面的商品评价数目不予认可，思众智汇公司认为该数据存在网店刷单情形，并非实际销售数量；就1号店平台销售的产品，思众智汇公司无法核实是否与案涉授权外观设计构成相同或近似；对拼多多平台的网店运营主体、运营产品是否侵犯梁裕旺、连想公司专利权以及销售数量等均无法核实。思众智汇公司对于其淘宝网店销售的页面截图真实性予以认可，但认为其上显示交易成功数为0，说明思众智汇公司淘宝网店并无销量，同时证明了网络平台评价数与实际销量不符。思众智汇公司对于被诉产品截止于2019年5月10日在淘宝网持续销售的页面截图真实性、合法性、关联性均不予认可。思众智汇公司对于梁裕旺、连想公司提交的专利授权文件的关联性不予认可。思众智汇公司认为其申请的专利与梁裕旺、连想公司专利既不相同也不相似，同时可以说明思众智汇公司申请的专利并无S36型号。思众智汇公司第二次补充提交了其从连想公司处购买M-280灭蚊灯产品的全部单据，其中部分交易具备销售单、付款申请书、付款回单及发票，部分交易仅具销售单或者发票。经思众智汇公司统计，其共计向连想公司采购27100台M-280灭蚊灯产品。经查，上述单据中部分销售单的客户名称为思众智汇公司、联系人为向某，部分销售单的客户名称为向某，其中，具备销售单和发票的交易有15次，数量为9828台。六、梁裕旺、连想公司维权支出情况及梁裕旺、连想公司诉请的赔偿金额计算标准梁裕旺、连想公司诉请思众智汇公司赔偿50万元的经济损失及维权支出。对于经济损失部分，梁裕旺、连想公司没有提供相关计算依据，请求法庭酌情确定。就维权支出部分，梁裕旺、连想公司提交的发票显示，其为购买被诉侵权产品支出663元，为保全证据共支出公证费用8800元，委托代理机构进行证据保全公证支出4000元，聘请律师支出10000元。七、其他事实就案外人泓铵公司所经营的京东网店“阿米乐个护旗舰店”为何以思众智汇公司第25388298号注册商标的中文部分“阿米乐”冠名的原因，思众智汇公司述称，由于在京东网上商城注册及销售货物的经营者均需有品牌，又因泓铵公司没有品牌，而泓铵公司与思众智汇公司存在长期业务往来，故思众智汇公司将自己的品牌“阿米乐”交给泓铵公司使用。梁裕旺、连想公司诉深圳市创骑仕智能科技有限公司侵犯案涉专利权纠纷一案在一审法院立案，案号为（2018）粤03民初3520号。深圳市创骑仕智能科技有限公司主张其销售的被诉侵权产品来源于思众智汇公司，其提交的思众智汇公司出货单显示灭蚊灯产品单价为46元。思众智汇公司对此解释两家公司负责人系朋友关系，故思众智汇公司将产品亏本处理。一审法院认为，本案为侵犯外观设计专利权纠纷。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。ＺＬ20163062××××.Ｘ号“灭蚊灯（M-280）”外观设计专利经依法授权，并已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。梁裕旺系案涉专利权人，连想公司就案涉专利权享有独占实施许可使用权，因此，梁裕旺、连想公司是本案适格的起诉主体。根据当事人的主张及庭审陈述，本案焦点问题在于：一、案涉被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、思众智汇公司是否实施了制造案涉被诉产品的行为，思众智汇公司有关案涉侵权产品具有合法来源以及梁裕旺、连想公司案涉专利权用尽的抗辩主张能否成立；三、思众智汇公司可能承担的法律责任。关于焦点问题一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。具体到本案，被诉产品与案涉专利产品同为灭蚊灯，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与案涉授权设计进行比对，从主视图、后视图、左视图、右视图看，两者的整体外形均呈矩形，产品顶部连接有上宽下窄的梯形整流罩，产品主体中部偏下位置由一条隔线分隔并连接有网格状储蚊盒，产品底部均设有垫高脚座；从俯视图看，两者中部均有一个呈一定弧度的矩形形状，在该矩形上有葫芦状标识及开关按钮标识，两者外部均连接有与内部形状相同的呈一定弧度的矩形形状；从仰视图看，两者整体外形均呈一定弧度的矩形形状，内部均设有一圆环，该圆环四周分别排列有四个圆形垫高脚座；从立体图看，两者均由顶部呈圆弧状矩形及底部各个棱均光滑的长方体组成，底部长方体下部为网格状储蚊盒，顶部圆弧状菱形组件与底部矩形体连接处均有网格状进风口。秉持整体观察、综合判断的外观设计判定规则，一审法院认定被诉设计与案涉授权设计整体视觉效果上不存在差异，构成相同。关于焦点问题二，经查，思众智汇公司于其1688网店中许诺销售且销售了案涉被诉侵权产品，思众智汇公司对此不持异议且述称梁裕旺、连想公司在泓铵公司网店公证的产品亦系其销售给该司，故梁裕旺、连想公司有关思众智汇公司实施了许诺销售及销售被诉产品行为的主张，一审法院予以支持。就思众智汇公司是否制造了案涉被诉产品，一审法院认为，虽然思众智汇公司与连想公司曾就案涉专利产品存在购销往来，但根据在案证据的质证情况以及双方当事人的庭审陈述，可以认定思众智汇公司实施了制造被诉侵权产品的行为，理由如下：首先，有关泓铵公司所出具《证明》的证据效力问题。一审法院认为，前述《证明》仅加盖了泓铵公司公章，思众智汇公司并未申请证人出庭作证，故该份证据的证明力较低。更重要的是，泓铵公司法定代表人向某与思众智汇公司向梁裕旺、连想公司采购专利产品的单据上所列联系人同名，部分订单甚至就以“向某”为客户名称，在思众智汇公司未对此提交相反证据的情况下，可以认定上述人员为同一人。由此可以看出，泓铵公司法定代表人在思众智汇公司处任职或者具有其他较为紧密的关联关系，故对于该公司出具的前述《证明》，一审法院不予采信。其次，思众智汇公司在其淘宝网店载明其为生产厂家，其许可经营项目包括灭蚊灯的生产，其注册商标核定使用商品范围包括除蚊器，其还享有灭蚊灯的外观设计专利，上述事实均表明思众智汇公司系灭蚊灯产品的生产企业。泓铵公司的网店名称使用了思众智汇公司的“阿米乐”商标，网店首页明显标示了该商标，该网店销售的品牌明确写明是“阿米乐（Amile）”，网店中的商品列表亦标明“阿米乐”产品，思众智汇公司当庭述称将其“阿米乐”商标许可泓铵公司使用，本案中亦未见思众智汇公司与泓铵公司就案涉产品具有交易关系的相关凭证，故泓铵公司在网店中销售思众智汇公司“阿米乐”品牌产品是经过品牌所有人准许，与此相应，即使被诉产品上标注思众智汇公司为生产商的标签系泓铵公司制作并附着于产品上，思众智汇公司声称对此完全不知情与事实不符。而且，如泓铵公司所述制作该标签系京东商城的要求，则带有该标签的案涉产品并非个例，仅本案中即已出现两次粘贴有该种标签的灭蚊灯产品，且排版不一，泓铵公司大规模销售此类表明思众智汇公司为制造产品的来源，而泓铵公司又与思众智汇公司关系密切，思众智汇公司声称完全不知情亦与常理不符。因此，在思众智汇公司知晓上述情况的情况下却没有制止该行为，表明思众智汇公司即系被诉产品的制造商且授权泓铵公司开设其品牌网店销售其产品。第三，梁裕旺、连想公司提交的证据显示，与案涉专利相同外观设计的多米乐牌灭蚊灯在如京东、1号店、拼多多等多个网络销售平台均有销售，虽然网店销售数据和评论数据可能存在部分不真实的情况，但其销售总量亦远远高于思众智汇公司向梁裕旺、连想公司采购的专利产品数量。第四，思众智汇公司证据显示其就案涉专利产品的进货价为48元，而其出货价为46元，如若思众智汇公司销售的灭蚊灯均来源于梁裕旺、连想公司，则其出货价反而低于进货价与市场销售常理不符。综上，一审法院认定思众智汇公司实施了制造案涉被诉产品的行为，据此，思众智汇公司有关案涉被诉产品具有合法来源以及梁裕旺、连想公司案涉专利权用尽的抗辩主张均不能成立。如前所述，被诉设计落入案涉专利权的保护范围，被诉产品属于侵害案涉专利权的侵权产品。梁裕旺、连想公司有关思众智汇公司构成制造、许诺销售、销售侵权的主张，一审法院予以支持。关于焦点问题三，思众智汇公司未经案涉专利权人的许可，以生产经营为目的，制造、许诺销售、销售侵犯梁裕旺、连想公司专利权的产品，应当依法承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。梁裕旺、连想公司关于判令思众智汇公司立即停止侵犯案涉专利权的行为并承担赔偿责任的诉请，一审法院予以支持。鉴于梁裕旺、连想公司未提交充分有效的证据证明思众智汇公司处有制造侵权产品的模具以及侵权产品的库存，故梁裕旺、连想公司有关销毁库存侵权产品及模具的诉请，一审法院不予支持。对于思众智汇公司应当承担的赔偿数额问题，鉴于梁裕旺、连想公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者思众智汇公司因侵权获得的全部利益数额，且梁裕旺、连想公司在开庭期间请求法院适用酌情判定原则，故一审法院根据梁裕旺、连想公司的请求，决定适用法定赔偿。因此对于赔偿数额，一审法院综合考虑下列因素：1.梁裕旺、连想公司的专利类别；2.思众智汇公司侵权行为的性质、情节；3.梁裕旺、连想公司所支出的合理维权费用。关于思众智汇公司的侵权行为性质，思众智汇公司实施了包括制造，许诺销售以及销售的侵权行为，思众智汇公司在向梁裕旺、连想公司采购案涉专利产品的同时制造与该产品外观设计相同的产品并出售；对于思众智汇公司侵权行为的情节，在案证据表明，案涉侵权产品具有阿里巴巴、淘宝、京东、1号店、拼多多等广泛的销售渠道且销量庞大，思众智汇公司抗辩相关数据系刷单导致但对此未提交证据证明。就梁裕旺、连想公司的维权费用，相关公证费以及购买侵权产品的费用均系为制止案涉侵权行为而支出，梁裕旺、连想公司虽仅提交律师费发票而未提交律师代理合同，但梁裕旺、连想公司委托律师代理本案诉讼系客观事实，故一审法院对上述各项支出中的合理部分予以支持。综合以上因素，一审法院酌情确定思众智汇公司赔偿梁裕旺、连想公司经济损失及合理维权费用共计20万元。梁裕旺、连想公司为制止本案侵权行为所支出的合理维权费用计算在赔偿损失数额范围之内。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、思众智汇公司立即停止以制造、许诺销售、销售方式侵害梁裕旺、中山市连想电器有限公司名称为“灭蚊灯（M-280）”、专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ之外观设计专利权的行为；二、思众智汇公司于判决生效之日起七日内赔偿梁裕旺、中山市连想电器有限公司经济损失及合理维权费用共计20万元；三、驳回梁裕旺、连想公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由思众智汇公司负担。二审中，思众智汇公司向本院申请泓铵公司法定代表人向某作为证人出庭作证，本院予以准许。向某当庭签署保证书，保证如实陈述，否则将依法承担作伪证的责任。向某作证称，其在三年前向思众智汇公司和连想公司均购买过灭蚊灯，都有转账记录，但没有带证据过来；被诉侵权产品上所贴标贴系应京东平台的要求，并非思众智汇公司所为。梁裕旺、连想公司当庭询问向某是否在思众智汇公司任职或存在其他关系。向某称其曾在思众智汇公司任职并在2017年底离开，之后与思众智汇公司的关系就是得到其授权并向其拿货出售。梁裕旺、联想公司当即就向某的证言提出异议称，向某实际上是思众智汇公司的总经理，其证言不可信。梁裕旺、连想公司当庭提交经过可信时间戳认证的证据材料三份作为反驳证据，分别为大学生网报上发表的“扬科技之帆，启特色之程”及“三下乡感悟：科技创业之旅，不负青春行”两篇文章，以及桂林理工大学GUT材料人公众号文章“暑假社会实践不负青春行，材子材女赴粤归”一篇文章。经本院当庭登录互联网进行查询核实，大学生网报上的两篇文章确有登载，文章发表时间分别为2019年8月8日和2019年8月11日，里面称向某系思众智汇公司的总经理，所附照片中的人物显示有向某本人。思众智汇公司对上述证据的形式真实性予以认可，但对内容的真实性不予认可。本院认为，梁裕旺、连想公司当庭提交的大学生网报文章经当庭核实真实性可予确认，向某真实身份存疑，结合思众智汇公司一审提交的连想公司采购单据显示联系人或客户名为“向某”的事实分析，思众智汇公司证人向某就其与思众智汇公司的真实关系所作陈述与前述证据存在矛盾之处。向某并未如其作证时签署承诺书中所作承诺如实作证，故对其证言，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：1.梁裕旺、连想公司向一审法院提起本案诉讼的受理时间为2018年10月11日，起诉时曾将泓铵公司列为共同被告，但于2019年4月15日向一审法院提交撤诉申请书，以与泓铵公司达成和解为由撤回对泓铵公司的起诉。二审庭审中，经梁裕旺、连想公司当庭询问，思众智汇公司申请出庭作证的证人向某（即泓铵公司法定代表人）确认泓铵公司请求梁裕旺、连想公司继续合作并撤诉之事实。2.梁裕旺、连想公司在二审庭审中称，本案被诉侵权产品与思众智汇公司从连想公司处购进的专利产品在外观上存在细微差异。经当庭比对，从仰视图看，被诉侵权产品上端边缘四个圆角处均有一个圆点，而涉案专利上端边缘仅有一条对角线的两端各有一个圆点。3.梁裕旺、连想公司在1688网站上思众智汇公司的网店公证下单购买的被诉侵权产品的外观与其在“阿米乐个护旗舰店”公证下单购买的被诉侵权产品外观相同。4.思众智汇公司一审提交了其从联想公司处购进灭蚊灯的全部单据，具备销售单和发票等完整单据的交易共15次，梁裕旺、连想公司确认型号为M280的产品系其销售。经核对，单据显示的产品型号M280与被诉侵权产品所示的型号S36不同，且显示的M280型号灭蚊灯数量仅9828台，明显少于梁裕旺、连想公司一审提交的公证书公证保全的“阿米乐个护旗舰店”在各个销售平台的灭蚊灯销售总数47175台。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案被诉侵权产品是否来源于梁裕旺、连想公司；2.思众智汇公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为。关于第一个争议焦点。思众智汇公司上诉主张本案被诉侵权产品来源于梁裕旺、思众智汇公司，故权利人权利用尽，思众智汇公司无需承担侵权责任。经查，思众智汇公司一审提交其从连想公司处购买M280型号灭蚊灯产品的全部单据证明被诉侵权产品系连想公司出售给思众智汇公司。但经核对，除单据显示产品型号为M280，与被诉侵权产品所示的型号S36不同外，具备完整单据的交易显示的M280型号灭蚊灯数量仅9828台，明显少于梁裕旺、连想公司一审提交的公证书公证保全的“阿米乐个护旗舰店”在各个销售平台的灭蚊灯销售总数47175台。思众智汇公司解释，修改型号是公司内部需要，数量不同是因为“阿米乐个护旗舰店”存在刷单行为。上述解释均存在不合理之处，且缺乏证据证明，本院不予采信。本院再结合以下事实进一步分析：经二审当庭比对，被诉侵权产品与涉案专利在外观上存在细微差异，表明被诉侵权产品与连想公司销售的专利产品存在不同之处；夏季是灭蚊灯产品的热销时间，思众智汇公司于2017年夏季向连想公司购买灭蚊灯产品，而本案被诉侵权产品于2018年夏季销售，相隔一年时间才销售连想公司的灭蚊灯产品可能性不大；思众智汇公司在其网店中公开宣称自己为生产厂家，其经营范围亦包括灭蚊灯的生产，且销售灭蚊灯的网页中注明单价为168元的起批量为1-499个，单价为88元的起批量为500-99999个，单价为46元的起批量为超过10000个，表明思众智汇公司有大量生产灭蚊灯的能力。因此，思众智汇公司上诉主张本案被诉侵权产品来源于连想公司，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。思众智汇公司上诉主张梁裕旺、连想公司公证购买于“阿米乐个护旗舰店”的被诉侵权产品上的标贴系泓铵公司所为，与思众智汇公司无关，不能证明被诉侵权产品为思众智汇公司制造。经查，“阿米乐个护旗舰店”的开设者泓铵公司的法定代表人向某与思众智汇公司存在密切关联，向某在作证时当庭进行虚假陈述，并隐瞒重要事实，而且，“阿米乐Amile”是思众智汇公司的注册商标，上述旗舰店亦以“阿米乐”作为店名，思众智汇公司称该店的黏贴标贴行为与其无关，有悖常理，本院不予采信。结合梁裕旺、连想公司在1688网站上思众智汇公司的网店下单购买的被诉侵权产品的外观与其在“阿米乐个护旗舰店”下单购买的被诉侵权产品外观相同以及思众智汇公司公开宣称自己是生产厂家且经营范围包括灭蚊灯生产等事实分析，本案认定被诉侵权产品上黏贴注明思众智汇公司系生产厂家的标贴系思众智汇公司授权所为依据充分，思众智汇公司实施了制造被诉侵权产品的行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。本院须特别指出，经当庭查实，思众智汇公司的证人向某与思众智汇公司事实上存在密切关联。思众智汇公司针对向某与该公司之间的真实关系隐瞒相关事实，未能如实举证。诚实信用是民事诉讼法的一项基本原则，是法治国家与法治社会建设的重要内容。在民事诉讼中，以尊重客观事实的态度进行诚实举证，是每一个案件当事人都应当履行的义务，是维护司法正常秩序，确保司法裁判公正高效的重要因素。思众智汇公司和向某上述行为无视司法权威，浪费司法资源，损害社会公平秩序和诚信建设，本院在此对思众智汇公司和向某予以司法训诫。综上所述，思众智汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由深圳市思众智汇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月十三日法官助理伍旖凡书记员田青