安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1126民初1433号原告：安徽宏和建设集团有限公司。法定代表人：张那英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，安徽皖淮律师事务所律师。被告：凤阳县三府幼儿园。法定代表人：李萍，该园园长。委托诉讼代理人：郑怀勇，安徽知秋（凤阳）律师事务所律师。原告安徽宏和建设集团有限公司（以下简称宏和建设公司）与被告凤阳县三府幼儿园（以下简称三府幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月28日、2020年8月10日公开开庭进行了审理。原告宏和建设公司的委托诉讼代理人张萍，被告三府幼儿园的委托诉讼代理人郑怀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏和建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决三府幼儿园立即偿还拖欠的工程款343878.39元；2.判决三府幼儿园按合同约定承担逾期付款违约金89162.03元，即自2017年4月6日起至2018年4月5日以拖欠工程款250790.91元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算逾期付款违约金为23825.14元，自2018年4月6日起以拖欠工程款343878.39元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算逾期付款违约金至实际付清日止，计算至2020年4月5日为65336.89元；3.本案损失费用全部由三府幼儿园承担。审理中，宏和建设公司将诉讼请求第一项、第二项变更为：判决三府幼儿园支付工程款276360.08元及违约金（自2019年6月18日起，以拖欠工程款276360.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算逾期付款违约金至实际付清日止）。事实和理由：三府幼儿园的教学楼维修改造工程经招标，安徽宏和建设工程有限公司中标，中标后双方于2016年7月签订书面《建设工程施工合同》，该合同书第一部分第四条1约定签约合同价为814197.15元；第二部分第14.4.2（2）约定三府幼儿园逾期付款按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；第三部分12.4.1约定付款周期，按施工进度付款，基础出土并验收合格，提供相关资料后支付合同价款的30%（不含预留金）,项目竣工验收合格提供备案后支付至合同价款的80%（不含预留金），完成备案经审计后付至审计价款的90%，余款于备案审计完成后满1年，如无质量问题一次付清。在施工过程中,变更增加了工程项目,合同内的工程与变更增加工程同步进行，均已于2016年9月竣工验收合格。后经三府幼儿园委托安徽恒信造价咨询有限公司审计，于2017年4月6日作出审计报告，合同价734197.15元、变更增项工程价款217976.96元，审定价合计为930878.79元，经催要，三府幼儿园只支付587000元，尚拖欠工程款343878.79元。宏和建设公司已开出工程款全部税务票据，但三府幼儿园拖延不予支付。2017年10月安徽宏和建设工程有限公司变更名称为安徽宏和建设集团有限公司。2020年1月14日宏和建设公司向三府幼儿园发出催告支付拖欠工程款及违约金的律师函，三府幼儿园收到催告函后，双方进行协商，但三府幼儿园仍没有支付一分钱。特提起诉讼。三府幼儿园辩称，其教学楼维修工程于2016年7月通过凤阳县招标局招标，宏和建设公司中标，固定价为814197.15元（含预留金80000元），施工过程中宏和建设公司通过工程签证增加了工程量，而且是后补的签证，但是没有经过招投标程序，也没有经过教育主管部门研究通过，就急于施工。根据招标法第三条的规定对增加工程量的部分应当进行招投标，为防止虚增工程量造成国有财产损失，根据法律规定是不允许施工方和业主单位没有经过审批自己决定增加工程量的。宏和建设公司作为有资质的工程施工企业是非常清楚整个工程的审批流程的，因为手续不全，导致工程款不能及时支付，是宏和建设公司自己的原因造成的。因此三府幼儿园不存在违约，更不存在支付违约金。对涉案工程款，凤阳县财政通过财会结算中心已经支付了587000元整，对中标合同下的尾款147197.15元，三府幼儿园是认可的，但是宏和建设公司至今没有向主管部门提交请款申请及建工增值税专用发票，三府幼儿园一直也没有看到，宏和建设公司一直没有对整个施工向主管及规划审批部门进行备案，根据《建设工程施工合同》12.4.1付款周期的约定：项目竣工验收合格提供备案资料后支付合同价的80%（不含预留金），完成备案经审计后付至审计价的90%，余款于备案审计完成后满一年，如无质量问题一次性付清（无息）。在备案资料不完整的情况下，三府幼儿园已经支付了587000元，完成约定的付款义务，因宏和建设公司无法提供有效的备案及审计结果，付款条件一直没有成就，待付款条件成就后才能付款。对宏和建设公司提供的恒信造价出具的工程量增加部分的鉴定价格，三府幼儿园不能认可，中标合同价中包含预留金，就是防止宏和建设公司施工工程中增量做备用的，恒信造价公司是宏和建设公司自己找的鉴定机构，据悉，宏和建设公司与恒信公司是有合作关系的，鉴于涉案的工程款是财政支付，选定鉴定单位应当符合法定程序，恒信公司对工程量的增加造价过高，对造价的结果三府幼儿园不能认可。凤阳县教体局委托了南京金鼎工程造价评估有限责任公司对工程增量部分进行了鉴定，鉴定价格为129162.93元，该公司具有甲级资质，也是政府大型工程经常选的工程造价评估单位，对本案的增量部分，该公司也是实地测量，通过宏和建设公司的工程签证及提交的单项价格进行计算。因相应的工程量存在不足的因素，导致无法形成对增量的完整审计报告，故对增量部分的工程价款三府幼儿园要求下浮至120080.35元，合同内剩余尾款147197.15元，合计为267277.5元，且三府幼儿园不存在违约，不承担相应的违约责任及逾期付款的利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月，发包人三府幼儿园与承包人宏和建设公司签订了凤阳县三府幼儿园北教学楼维修改造工程的《建设工程施工合同》，合同约定签约合同价为814197.15元，合同价格形式总价合同。合同第二部分14.4.2（2）约定除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同第三部分10.1关于变更的范围的约定：设计未预见而必须变更的项目，由施工单位提出变更请求，经设计部门、业主、监理工程师、施工企业、跟踪审计共同签证，按实际发生量计算。其变更价款增（减）可在决算时调整。12.4.1关于付款周期的约定：按施工进度付款，基础出土并验收合格，提供相关资料后支付合同价款的30%（不含预留金），项目竣工验收合格提供备案资料后支付至合同价款的80%（不含预留金），完成备案经审计后付至审计价款的90%，余款于备案审计完成后满1年，如无质量问题一次付清（无息）。2016年9月5日，案涉工程经竣工验收合格。2016年12月8日，三府幼儿园向宏和建设公司支付工程款587000元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案三府幼儿园作为发包人与承包人宏和建设公司签订了一份建设工程施工合同，工程已于2016年9月5日竣工验收合格，故三府幼儿园应按约支付相应工程款。三府幼儿园认可宏和建设公司主张的案涉工程合同价为734197.15元并且其幼儿园已支付工程款587000元的事实，故本院对宏和建设公司要求三府幼儿园向其公司支付合同范围内的工程尾款147197.15的诉讼请求予以支持。本案审理中，宏和建设公司主张变更增加工程量价款按照三府幼儿园提交的南京金鼎工程造价评估有限责任公司审核金额129162.93元计算，但三府幼儿园要求对增量部分的工程价款下浮至120080.35元，理由是因为相应的工程量存在不足，导致三府幼儿园无法形成对增量的完整的审计报告。虽宏和建设公司对三府幼儿园的上述主张不予认可，但由于涉案合同载明工程概况资金来源为县级资金，并约定审计后付至审计价款的90%。现无审计机构出具的正式审计报告，且经本院释明，宏和建设公司对工程增量部分不申请鉴定，故其公司应当承担举证不利的后果。本院对三府幼儿园主张的增量部分工程价款120080.35元予以采纳。综上，三府幼儿园应当向宏和建设公司支付工程款合计267277.5元。关于宏和建设公司主张的支付工程款违约金（从2019年6月18日起，以拖欠工程款276360.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算）。本案中，宏和建设公司依据双方签订的建设工程施工合同中“发包人逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”的约定，向三府幼儿园主张违约金。经本院查明，涉案合同约定完成备案经审计后付至审计价款的90%，关于变更的范围约定：“设计未预见而必须变更的项目，由施工单位提出变更请求，经设计部门、业主、监理工程师、施工企业、跟踪审计共同签证”。本案中的工程增量部分签证日期与竣工验收日期相同，属后补形成，该签证内容反映宏和建设公司施工中未完全按照前述合同约定进行，导致在审计中对工程价款产生争议，始终未能达成一致意见，也未形成正式审计报告，故宏和建设公司主张的从2019年6月18日起计算违约金的诉讼请求不符合双方合同约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告凤阳县三府幼儿园于本判决生效后十日内给付原告安徽宏和建设集团有限公司工程款267277.5元；二、驳回原告安徽宏和建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5763元，减半收取计2881.50元，由原告安徽宏和建设集团有限公司负担201元，被告凤阳县三府幼儿园负担2680.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  王绘宇二〇二〇年八月二十日法官助理孙月书记员武香君附1：本案证据目录一、宏和建设公司提交的证据和证明目的如下：1.营业执照复印件、变更登记公告复印件、法定代表人身份证明、信息查询单各一份。证明宏和建设公司的主体资格。2.中标通知书一份。证明宏和建设公司施工的工程是经过公开招投标后中标的。3.建设工程施工合同一份。证明双方签订的建筑工程施工合同，约定了双方的权利义务，以及施工工程付款节点和逾期付款违约的计算方式。4.工程竣工验收报告一份。证明宏和建设公司施工的工程于2016年9月竣工验收合格。5.工程咨询成果文件一份。证明经三府幼儿园委托，宏和建设公司施工的工程包括变更增加的工程量总价款是930878.79元。6.支付系统凭证复印件一份。证明工程竣工验收以后，三府幼儿园支付了工程款587000元。7.票据三份。证明合同范围内拖欠的工程款还剩147197.15元三府幼儿园至今未支付。8.律师催告函和顺丰快递单一份。证明三府幼儿园拖欠宏和建设公司的工程款总计343878.79元。二、三府幼儿园提交的证据和证明目的如下：1.事业单位法人证书复印件一份、园长的身份证复印件一份。证明三府幼儿园的主体资格。2.工程增量审核表一份及鉴定公司的鉴定资质一份（是由凤阳县教体局委托南京金鼎工程造价评估有限责任公司针对宏和建设公司的中标合同以及中标合同下的施工内容，包括宏和建设公司后补的增加工程量的工程签证，经过该公司的专业人员到三府幼儿园的现场进行测量作出的工程增量审核表，对工程增量的鉴定价格为129162.93元）。证明即使三府幼儿园认可宏和建设公司后补的工程量增量部分的签证，鉴定的价格也仅为129162.93元。同时，因为宏和建设公司没有提供完整的文件，所以鉴定公司暂时没有办法出具正式的鉴定报告，而且这个价格也于2019年7月发给宏和建设公司，宏和建设公司知道这个鉴定价格而且没有提出异议。附2：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。