陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终575号上诉人（原审原告）：丁晓东，男，1969年出生，汉族，户籍所在地陕西省白河县，现住陕西省城固县村。身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：杨惠明，陕西时代潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省泰烜建设集团有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区（经济开发区南区）惠丰路西侧。统一社会信用代码：XX9XX10700222540XXXX。法定代表人：罗建平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董建军，系该公司法务部部长。委托诉讼代理人：王栋，陕西恒爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永红，男，1979年出生，汉族，户籍所在地陕西省城固县，现住陕西省城固县。身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告）：山勇，男，1971年出生，汉族，住陕西省城固县。身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：殷彦军，陕西时代潮律师事务所律师。上诉人丁晓东与被上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司（以下简称泰烜公司）、被上诉人李永红、山勇承揽纠纷一案，不服城固县人民法院（2019）陕0722民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁晓东上诉请求：撤销城固县人民法院（2019）陕0722民初1840号民事判决，发回重审或者改判被上诉人承担连带清偿责任。事实及理由：一、一审判决认定山勇系《塑钢窗工程合同》中的甲方错误。合同中甲方明确为“城固县江湾”移民搬迁C区XX#楼的实际施工人，而泰烜公司为工程的中标单位和施工单位，没有证据证明李永红和山勇存在合同关系，山勇在《塑钢窗工程合同》中签字和出具欠条的行为不能证明山勇是“城固县江湾”移民搬迁C区XX#楼的实际施工人。二、一审判决将本案认定为承揽合同适用法律错误。本案工程为住宅项目，塑钢门窗安装构成工程的一部分，门窗安装属于建设工程。三、建筑工程明确禁止分包，泰烜公司与李永红签订内部承包协议，李永红与泰烜公司是内部承包关系，实际施工人是泰烜公司。上诉人门窗安装完毕已经竣工验收，泰烜公司接受施工成果，请求二审法院依法改判。泰烜公司辩称，一、泰烜公司不是案涉合同的相对方，无需向上诉人丁晓东承担责任。合同的相对方为山某和丁晓东，根据合同相对性原理，合同一方当事人不能向与合同无关的第三人提出合同的请求。二、山某或山勇并非泰烜公司员工，与泰烜公司没有劳动或劳务关系，其行为并非履行职务行为。三、山某或山勇的行为对泰烜公司而言属于无权代理，其没有得到泰烜公司的授权。四、山某或山勇的行为亦不构成表见代理，合同的签字人为山某，后山勇确认欠款，丁晓东也不能证明在合同签订时已经对山某或山勇是否有代理权尽到了合理的审查注意义务，也未催告泰烜公司追认，不符合表见代理的构成要件。因此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。丁晓东向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告共同支付拖欠原告的工程款68478.00元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：陕西省泰烜建设集团有限公司于2017年12月19日由汉中市建筑工程总公司变更登记而来。2013年7月18日，陕西省泰烜建设集团有限公司与李永红签订《建设工程内部承包协议》，约定如陕西省泰烜建设集团有限公司中标城固县江湾社区移民搬迁集中安置点工程，则由李永红施工，并由李永红向陕西省泰烜建设集团有限公司缴纳注册建造师维护费、管理费及安全基金。陕西省泰烜建设集团有限公司中标后，依约定将全部工程交由李永红施工。随后李永红将部分工程交由山勇施工，双方未签订书面协议。2016年4月24日，丁晓东与山勇签订《塑钢窗工程合同》一份，约定由丁晓东制作并安装城固县江湾社区移民搬迁集中安置点C区XX＃楼塑钢门窗，并由丁晓东包工包料。随后双方口头补充约定，由丁晓东制作并安装XX＃楼附楼塑钢窗户。丁晓东按照合同约定完成了塑钢门窗的制作与安装，2018年2月8日，经与山勇结算，山勇支付了部分款项，仍欠68478.00元未付，山勇向丁晓东出具欠条，载明山勇欠付丁晓东江湾C区XX＃楼、XX＃楼附楼窗户安装费用68478.00元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十九条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同。建设工程合同的客体是建设工程，该建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。而承揽合同的标的是完成一定的工作，而该工作必须按照定作人的要求、为满足定作人的需要而不是其他任何一个人的需要而完成。本案中，丁晓东与山勇签订的《塑钢窗工程合同》中约定，由丁晓东包工、包料，按照要求制作并安装塑钢门窗，同时约定以150元/㎡的价格计算合同价款，从合同约定内容和实际履行情况来看，丁晓东与山勇签订的《塑钢窗工程合同》属于承揽合同中的定作合同，即承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。综上，丁晓东与山勇之间形成承揽合同关系，根据审理查明的事实，依法变更案由为承揽合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。丁晓东与山勇签订的《塑钢窗工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应当严格按照合同约定履行各自义务。丁晓东按照山勇的要求，完成了《塑钢窗工程合同》的定作合同义务，经双方算账，山勇尚欠丁晓东安装费用68478.00元，有山勇出具的欠条为凭，且山勇对欠款数额无异议，故丁晓东要求山勇支付欠付款项的主张应当予以支持。根据合同相对性原理，债权债务只及于合同当事人，故丁晓东要求山勇支付承揽报酬的请求，符合相关法律规定，依法予以支持。丁晓东要求陕西省泰烜建设集团有限公司承担连带责任的主张因缺乏法律依据，不予支持。李永红自愿承担山勇欠付原告款项的3%，不违反法律、行政法规强制性规定，予以支持。丁晓东按照合同约定完成了塑钢窗户的制作及安装任务，而被告却未按照合同约定期限向原告履行支付报酬的义务，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。因双方事先未在合同中对欠付报酬利息计付标准进行约定，被告未按照合同约定期限向原告支付报酬，给原告造成利息损失，酌情按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决:一、被告山勇欠付原告丁晓东承揽报酬共计68478.00元，由被告山勇和被告李永红共同向原告丁晓东支付承揽报酬2054.34元及利息（利息以2054.34元为基数，自2018年2月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；由被告山勇向原告丁晓东支付剩余承揽报酬66423.66元及利息（利息以66423.66元为基数，自2018年2月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告丁晓东其他诉讼请求。案件受理费1215元，由被告山勇负担。本院二审期间，被上诉人李永红向本院提交了“江湾C区工队（山勇）工程总造价、应扣费用、应付工程尾款明细表”，证明涉及山勇承包部分的工程款大部分已经付清，目前仅差154450元和几十万工程保证金未付。对李永红提交的该份证据，泰烜公司认为李永红向山勇的款项支付情况不清楚，真实性无法确认，对李永红和山勇的关系亦不知情，与泰烜公司无关。丁晓东质证认为，李永红和山勇之间的资金情况及具体欠付数额不了解。对李永红提交的“江湾C区工队（山勇）工程总造价、应扣费用、应付工程尾款明细表”，系李永红自主提交，证明应付山勇的工程款大部分已经付清，尚欠154450元工程款和工程保证金，该份证据系李永红对下欠山勇部分工程款未付的事实及具体数额的自认，对该事实本院依法予以采信。经本院二审查明，原审判决认定的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。另查明，在一审法院审理中，被上诉人泰烜公司在庭审中表示案涉工程的总承包人为泰烜公司，后全部转包给李永红，实际是李永红挂靠泰烜公司，李永红为实际施工人。在本院二审审理中，被上诉人泰烜公司仍认可实际施工人为李永红，李永红系挂靠在泰烜公司，不清楚李永红和山勇之间的关系。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应当对山勇欠付丁晓东的68478.00元承担连带清偿责任？根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被上诉人泰烜公司系案涉工程城固县江湾社区移民搬迁集中安置点C组团的工程总承包人，依据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》相关规定，泰烜公司应当自行承担工程建设或经发包人同意对部分工程进行分包。但泰烜公司在一、二审中均承认其将工程的全部转包给李永红，由李永红进行实际施工。李永红系不具备相应建设工程资质的个人，无论泰烜公司与李永红之间是否系挂靠关系，泰烜公司将工程的全部转包给李永红的行为均违反我国合同法和建筑法的强制性规定，应属无效合同行为。李永红承包全部工程后，又将其中三栋楼的建设转包给山勇，双方之间未签订合同，山勇亦系不具备相应建设工程资质的个人，李永红将其中部分工程进行再分包，违反合同法和建筑法的规定，其分包行为亦属于无效。在案涉工程的建设中，泰烜公司并非发包人，其将工程全部转包给李永红，由李永红实际施工，系违法转包，泰烜公司对违法转包行为主观上存在过错；李永红将部分工程再分包给山勇，系违法分包人，李永红与山勇对违法分包行为亦具有共同过错。因此，泰烜公司和李永红应当对山勇拖欠丁晓东的门窗安装工程款68478.00元承担连带清偿责任。一审法院对山勇欠付丁晓东的款项，未对被上诉人判处共同责任不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销城固县人民法院（2019）陕0722民初1840号民事判决；二、山勇于判决生效之日起十五日内向丁晓东支付下欠的门窗安装工程款68478元及逾期利息（自2018年2月8日至2019年8月19日，以68478元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至判决确定的履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、李永红、陕西省泰烜建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。二审案件受理费1512元，由李永红、陕西省泰烜建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何玉宁审 判 员 王潇浴审 判 员 舒 胜二〇二〇年八月二十五日法官助理 李 鹤书 记 员 张昕怡1