贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3346号上诉人（原审原告）：汪志学，男，1957年5月12日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：汪伦，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金俊，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区官井新路18号，统一社会信用代码：91520321214813306H。法定代表人：胡洪吉，总经理。委托诉讼代理人：刘佳鑫，男，1987年8月1日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：遵义融兴房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市播州区尚嵇镇龙泉社区民主路，统一社会信用代码：9152032178018564XY。法定代表人：易树其，董事长。被上诉人（原审被告）：遵义易豪房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市播州区尚嵇镇铝业大道，统一社会信用代码：915203215806755134。法定代表人：易春雷，董事长。共同委托诉讼代理人：易传强，贵州十朋律师事务所律师。上诉人汪志学因与被上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发公司）、遵义易豪房地产开发有限公司（以下简称易豪公司）、遵义融兴房地产开发有限公司（以下简称融兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人汪志学上诉请求：撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初4473号民事判决，依法改判或发回重审。一、关于融兴公司是否应承担支付工程款316680元的问题。汪志学出具的证明工程结算的证据虽然是单方制作，但有两个在场人签字，融兴公司的法定代表人易树其在场也认可该事实，但拒绝签字。另外，不论是庭前调解或庭审质证中，融兴公司和易豪公司均认可承诺书载明的方量和金额。人民法院应当支持汪志学的该主张。二、关于汪志学主张易豪公司退还保证金50万元的问题。首先，该笔款项易豪公司认可其已收到，但称其已偿还，那么应由易豪公司举证证明。但一审法院却采信易豪公司不采纳复印件的意见。由于汪志学是全资垫款，中途不得不向他人借钱，但借钱时用保证金借条作担保，现该保证金收据不知去向。三、关于汪志学主张的资金占用费等损失问题。由于融兴公司没有支付汪志学工程款，导致汪志学无法全部履行支付工程、材料款的义务，至今尚欠部分材料款、工资及租赁费，故汪志学主张50万元的损失应当予以支持。综上，特提起上诉。被上诉人鸿发公司辩称：虽然鸿发公司不认可一审判决，但鸿发公司对一审判决未提出上诉。汪志学与易豪公司、融兴公司私自签订协议，损害了鸿发公司的利益，汪志学在其它案件中拖欠款项致使鸿发公司承担连带责任，其与易豪公司、融兴公司签订的协议损害了鸿发公司的利益。被上诉人易豪公司、融兴公司共同答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，判决结果客观公正，请求二审法院驳回上诉。在双方结算时并未提及应由易豪公司、融兴公司支付汪志学资金占用费等损失，易豪公司、融兴公司认可收到200万元保证金，但已经退还150万元。同时，根据汪志学提交的工程款支付申请表，证明易豪公司、融兴公司已向汪志学退还了剩余的50万元保证金。被上诉人汪志学向一审法院起诉请求：一、判令鸿发公司、融兴公司向汪志学支付尚欠工程款316680.00元；因停工给汪志学造成的机器设备闲置、资金占用费等损失50万元；二、判令易豪公司退还汪志学保证金50万元。一审法院认定事实：融兴公司系播州区尚嵇镇铝业新城3-B、C栋房屋项目的开发商，2012年易豪公司成立后，该项目相关工作由易豪公司进行经营管理。鸿发公司系播州区尚嵇镇铝业新城3-B、C栋房屋项目的承建商，2011年6月2日，根据涉案工程开发商融兴公司的授意，汪志学与鸿发公司签订了建设工程协议书，合同约定由汪志学承建融兴公司开发的播州区尚嵇镇铝业新城3-B、C栋房屋，资金由汪志学自筹；合同价款按照1000元/平方米单价包干；基础主体施工至四层后十天内，按照所完成工程每平方米550元支付已完成工程；原则上交保证金200万元，保证金退还时间为四层完工全额退还。合同签订后，汪志学按合同约定组织工人进场施工；2013年2月21日，融兴公司与汪志学达成协议，涉案工程款今后由融兴公司扣除税费后直接拨付给汪志学及案外人周龙刚指定的账户，不再进入鸿发公司账户；2013年4月17日，易豪公司向汪志学收取涉案工程保证金50万元。2018年3月22日，汪志学在穆文国、熊明科的见证下，书面承诺。承诺内容为：“一、我汪志学在尚嵇镇为遵义易豪房地产开发有限公司承建3-B、C栋楼项目工程中，现甲乙双方对已建筑面积B栋约10488平方，C栋约3828.68平方，总面积约为14316.68平方，甲乙双方合同承包单价每平方1000元，总金额约1431.668万元。二、现甲乙双方从2013年9月4日开始支付工程进度款到2018年3月22日止，现已支付总进度款为约1400万元整。三、尚嵇镇铝业新城3-B、C栋楼项目工程中，自2018年3月22日止金额约1400万元范围内的甲乙双方在财务账目中有误差的，双方应主动配合完善。四、从2018年3月22日决算后的尾款直接支付给汪志学，涉及本工程的人工材料欠款由汪志学承担一切责任，即日起参与3-B、C栋的一切管理及工程技术人员，工人及债权债务不得在甲方项目现场及办公场所干扰和闹事，由此造成的经济和法律责任由汪学志承担”，承诺书写后，汪志学以该承诺书为与融兴公司的结算依据，要求支付尚欠工程款316680.00元。另外，由于汪志学被案外人遵义市场盛渝物资租赁站起诉要求支付租金、材料款、违约金、律师费共计342605.00元，被案外人播州区力成租赁站起诉要求支付租金及其费用、违约金共计308,025.00元。汪志学以此金额为参考标准范围内要求支付因拖欠工程款，导致施工设备闲置而产生的资金占用费、租赁费等损失共计50万元。另查明，1.到本案法庭辩论终结前，双方当事人均未提供播州区尚嵇镇铝业新城3-B、C栋房屋的竣工验收报告。2.汪志学提供的2014年4月10日的工程款支付申请表中载明，甲方已支付462.049万元，包括退回保证金50万元在内。一审法院认为，一、关于鸿发公司及融兴公司是否应向被汪志学支付316680.00元工程款的问题。汪志学2018年3月22日的《承诺书》作为结算依据，要求支付尚欠工程款316680.00元。在审理过程中，融兴公司、易豪公司对该承诺书均未提出异议，原审法院结合工程完工后被告对工程总量14316.68平方米未提出异议，且扣除工程款总额2%作为质保金的答辩，对该承诺书作为双方对工程的结算凭证予以认可，现工程已超过质保期且融兴公司、易豪公司对支付工程款未提出异议，故此，对融兴公司请求支付工程款的主张，原审法院予以支持。二、关于汪志学请求因停工给其造成的机器设备闲置、资金占用费等损失50万元。本案汪志学与融兴公司、易豪公司之间并未签订建设工程施工合同，双方当事人也未提供鸿发公司与融兴公司和易豪公司签订的建设工程施工合同，且该工程至今未提供竣工验收报告，汪志学作为公民个人，不具有建筑工程施工资质，其与鸿发公司签订的协议书违反国家法律强制性规定，系无效合同，无效合同的效力自始无效，汪志学现请求支付停工期间的损失，并无合同约定，原审法院不予支持。涉案工程至今未提供竣工验收报告，也无双方之间的结算，汪志学据以支持自己主张的结算凭证都是其本人于2018年3月22日书写的承诺书，同时认可融兴公司已经支付绝大部分工程款的事实，下欠的工程款同融兴公司主张的工程质量保证金数额相符，故汪志学的对于资金占用费的主张并无证据证明融兴公司、易豪公司拖欠工程款未及时支付，原审法院不予支持。三、汪志学请求易豪公司退还汪志学所交纳的保证金50万元。汪志学提供了2013年4月17日易春雷签字盖有易豪公司印章，留有汪志学工程保证金500000.00元凭据复印件一份，该凭据下方载明“原件保留在借款处，作借款抵押，到期归还本息换原件，如到期没归还借方可作全额在房开公司扣款。借款期限两个月，经办人钱仁友2013年5月29日”，该凭据证明汪志学于2013年4月17日向易豪公司交有保证金500000.00元，双方当事人对这一事实并不持异议，原审法院对汪志学向融兴公司缴纳保证金500000.00元这一事实，予以认定。但融兴公司、易豪公司提供的证据已经载明该保证金退还这一事实，故对汪志学的这一主张，原审法院不予支持。四、本案三个被告之间的法律关系和责任承担。融兴公司系涉案工程的开发商，易豪公司成立后，融兴公司将涉案工程交由易豪公司经营管理，对涉案工程欠款，融兴公司、易豪公司应承担共同支付责任。鸿发公司系涉案工程的承建方，但汪志学与鸿发公司签订工程施工协议后，又与涉案工程开发商达成协议，涉案工程款由开发商直接支付给汪志学，不经过鸿发公司的财务，汪志学作为工程实际施工人，在施工过程中对工程款的支付与开发商达成协议，已经实际上放弃了向鸿发公司主张支付工程款的权利，又因汪志学与鸿发公司之间的协议为无效协议，鸿发公司未参与涉案工程建设亦未获得涉案工程利益，故鸿发公司不应承担本案责任。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由遵义融兴房地产开发有限公司、遵义易豪房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付汪志学工程款316680.00元。二、驳回汪志学的其他诉讼请求。案件受理费16650.00元，由遵义融兴房地产开发有限公司、遵义易豪房地产开发有限公司承担10000.00元，汪志学承担6650.00元，此款汪志学已经缴纳，被告负担的部分由被告在判决生效后30日内直接支付给汪志学。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中另查明：二审中，本院组织双方进行对账，融兴公司、易豪公司提交了向汪志学付款的所有凭证，并主张其已向汪志学支付了工程款14150493元。根据融兴公司、易豪公司提交的《尚嵇铝业新城3-B、C栋对账表》载明，自2013年9月4日至2018年1月30日，融兴公司、易豪公司共计向汪志学支付工程款金额为1362.1232万元，该对账表上的所有款项均经汪志学签字确认，汪志学还在该对账表尾页注明“计：1431.6680万元－1362.1232万元，余：69.5448万元，未加保证金50万元”。除《对账表》载明的已付工程款1362.1232万元外，融兴公司、易豪公司还提交了一组借支单，证明其另向汪志学支付了529261元。并提供证据如下：1、汪志学于2013年10月13日签字的《借支单》一张，载明“请甲方代我支付尤伦亮空心板款80000元”；2、2014年元月24日《尚嵇铝业新城项目B、C栋工程材料结算表》一份，载明“本次结算B、C栋项目从甲方转用水泥，……在2014年元月24日总结算为113250元”。汪志学在该《结算表》签字并注明“请甲方扣B栋工程进度款中扣出”；3、汪志学于2014年3月24日签订的《借支单》一张，载明“请甲方代支付12月电费3661元”；4、汪志学于2014年4月5日签字的《借支单》一张，载明“请甲方拨屋面钢筋款20000元”；5、汪志学于2014年9月26日签字的《计时工条》一份，载明“罗克伟砖工班在B栋工程中做普工，共计135个工日，单价90元/每工日。合计12150元，在两次内墙抹灰完工后支付清”；6、汪志学于2015年11月4日签字的《借支单》一份，载明“拨C栋工程进度款、支付地材款13200元”；7、汪志学于2016年3月27日签字的《借支单》一份，载明“用于B、C栋水、电安装用款20000元”；8、汪志学于2017年12月18日签字的《领条》一份，载明“领到B栋人工决算工资68000元”；9、汪志学于2017年12月18日签字的《领条》一份，载明“领到B栋人工决算工资49000元”；10、汪志学于2018年2月7日签字的《领款单》一份，载明其于2018年2月7日领取B、C栋进度款150000元。经庭审质证，汪志学对融兴公司、易豪公司主张的前述款项意见如下：对第1、3、4、6、7、9、10笔款项均予以认可，其认可的金额合计335861元；对第2笔113250元不认可，应以汪志学实际收到的款项为准；对第5笔12150元不认可，该《计时工条》只是注明计时工标准，虽然有三个负责人签字，但不是收条；对第8笔68000元不认可，该收条上注明已转为其他凭证。庭审中，易豪公司法定代表人易春雷明确说明，除前述14150493元外，未向汪志学支付其它款项。再查明，融兴公司、易豪公司在二审中认可汪志学承建的案涉工程已于2016年12月完工并已实际交付使用，并认可汪志学实际施工完成的工程量为14316.68㎡，应得工程款为14316680元。易豪公司认可收到汪志学向该公司法定代表人易春雷转账的50万元保证金。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、融兴公司应向汪志学支付的工程款如何计算；二、易豪公司是否应承担向汪志学退还保证金50万元的责任；三、汪志学主张融兴公司赔偿其因机器设备闲置、资金占用费损失50万元是否应予以支持。针对争议焦点一，融兴公司系播州区尚嵇镇铝业新城3-B、C栋房屋项目的建设单位，根据融兴公司的指示与授意，汪志学与鸿发公司签订《建设工程施工合同》，由汪志学借用鸿发公司的名义承建尚嵇镇铝业新城3-B、C栋工程。同时，根据融兴公司与汪志学于2013年2月21日签订的《协议》，约定由融兴公司直接向汪志学拨付工程款。本案中，鸿发公司与汪志学系挂靠关系，鸿发公司在该工程建设中仅提供施工资质和名义，其并未实际参与该项目施工。融兴公司与汪志学之间成立事实上的建设工程施工合同关系。因汪志学作为自然人并不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，融兴公司与汪志学之间事实上的建设工程施工合同无效。虽然融兴公司与汪志学之间的建设工程施工合同无效，但汪志学已于2016年12月完成了尚嵇镇铝业新城3-B、C栋工程的施工，且该工程现已实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，融兴公司作为案涉工程发包人应向汪志学支付工程款。根据融兴公司与汪志学共同确认的事实，汪志学实际施工完成的工程量为14316.68㎡，按1000元/㎡计算，融兴公司应向汪志学支付工程款14316680元。经本院组织双方对账、质证，根据融兴公司提交的《尚嵇铝业新城3-B、C栋对账表》载明的内容，经汪志学签字确认，自2013年9月4日至2018年1月30日，融兴公司共计向汪志学支付工程款金额为13621232元。至于融兴公司主张除13621232元以外，还另向汪志学支付或代汪志学支付的529261元，因汪志学认可收到335861元，本院予以确认；对汪志学提出异议的第2、5、8笔款项，本院逐一认定如下：1、对融兴公司主张的第2笔款项113250元，在汪志学签字的《尚嵇铝业新城项目B、C栋工程材料结算表》中，明确注明汪志学在施工中从融兴公司转用水泥113250元，且汪志学已注明由融兴公司在B栋工程进度款中扣除该款项，故在汪志学应得工程款中，应扣除该113250元；2、对融兴公司主张的第5笔款项12150元，因融兴公司提交的《计时工条》所载明的内容只能证明汪志学应向案外人罗克伟砖工班支付工资12150元，融兴公司并未提供证据证明其代汪志学支付了该款项，故对融兴公司提出扣除12150元的主张，本院不予支持；3、对融兴公司主张的第8笔款项68000元，在汪志学签字的《领条》中，明确注明其已领到该68000元，故在汪志学应得工程款中，应扣除该68000元。至于汪志学提出《领条》上注明“已转条子”、该款属重复计算的意见，经本院对《尚嵇铝业新城3-B、C栋对账表》进行核实，该对账表中并未包含汪志学于2017年12月18日领取的68000元，故在汪志学应得工程款中，应扣除该68000元。综上，融兴公司应向汪志学支付的工程款为（14316680元－13621232元－335861元－113250元－68000元）＝178337元。需要指出的是，在汪志学向一审法院提起诉讼时，其诉讼请求第一项为“判令鸿发公司、融兴公司向汪志学支付工程款316680元……”，汪志学并未主张易豪公司承担支付工程款的责任，一审判令易豪公司承担向汪志学支付工程款的责任超出了当事人的诉讼请求，违背了不告不理的诉讼原则，本院予以纠正。至于汪志学要求鸿发公司承担支付工程款责任的诉讼请求，因鸿发公司与汪志学并不具有事实上的建设工程施工合同关系，双方仅为挂靠关系，故鸿发公司并不负有向汪志学支付工程款的合同义务和法律义务。针对争议焦点二，汪志学为承建案涉工程，于2013年4月17日向易豪公司缴纳了50万元的保证金，现汪志学承建的案涉工程已完工并实际交付使用，易豪公司应向汪志学退还工程保证金50万元。至于易豪公司提出已退还该50万元保证金的抗辩意见。首先，本案中融兴公司应向汪志学支付的工程款为14316680元，易豪公司应退还的保证金为500000元，合计金额为14816680元。虽然在2014年4月10日的《工程款支付申请表》中载明截至2014年4月10日，甲方已支付4620490元，包含退回保证金50万元，但融兴公司和易豪公司共计应向汪志学支付的工程款、退还保证金应为14816680元，根据融兴公司、易豪公司提交的付款凭证，向汪志学支付的所有款项总额仅为14138343元；其次，在二审庭审中，易豪公司法定代表人明确表示其已向本院提交了所有付款凭证。故本院认为，易豪公司应承担向汪志学退还保证金50万元的责任。针对争议焦点三，对于汪志学要求融兴公司赔偿其因停工导致机器设备闲置、资金占用费等损失50万元的诉讼请求。因融兴公司与汪志学之间的建设工程施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，汪志学明知其作为自然人不具备建设工程施工资质仍承揽工程，其具有明显过错；至于汪志学与案外人遵义市盛渝物资租赁站、播州区力成租赁站之间的纠纷，与融兴公司无关，汪志学提供的证据不足以证明融兴公司给其造成的损失情况，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人汪志学的上诉请求部分成立，一审判决认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初4473号民事判决；二、由遵义融兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付汪志学工程款178337元；三、由遵义易豪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还汪志学工程保证金500000元；四、驳回汪志学的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16650元，由遵义融兴房地产开发有限公司负担2255元，由遵义易豪房地产开发有限公司负担6323元；由汪志学负担8072元；二审案件受理费16650元，由遵义融兴房地产开发有限公司负担2255元，由遵义易豪房地产开发有限公司负担6323元；由汪志学负担8072元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年八月十日法官助理王鸿雁书记员蓝可昕书记员金鑫