河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5286号上诉人（原审被告）:尚利强,男,1978年6月4日出生,汉族,住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳艳，河南洛源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张君辉,男,1984年5月15日出生,汉族,住河南省伊川县。委托诉讼代理人:李纪生,河南绿洲律师事务所律师。上诉人尚利强因与被上诉人张君辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院(2019)豫0324民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上诉人尚利强的委托诉讼代理人赵清露、王艳艳，被上诉人张君辉的委托诉讼代理人李纪生到庭参加了庭审。本案现已审理终结。尚利强上诉请求：1.请求撤销一审判决,发回重审,或依法改判,驳回张君辉要求返还质量保证金76000元和支付违约金152502元的请求；2.诉讼费等由张君辉承担。事实与理由:一审法院审理程序违法,剥夺了尚利强的举证答辩权利。一审开庭传票没有送达尚利强就缺席审理，违反了民事诉讼法的规定。开庭时，张君辉当庭增加诉讼请求，超过举证期限，一审法院没有重新确定举证期限，剥夺了尚利强的诉讼权利。张君辉所施工的水电消防安装工程存在许多质量问题，后期需要多次维修，其已违约，质保金76000元不应退还。张君辉当庭增加诉讼请求,要求支付违约金152502元已经超过举证期限的规定,不应得到支持。张君辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院缺席审理符合法律规定，尚利强是故意利用不正常手段拒收，是放弃其诉讼权利。一审法院根据案件情况对增加违约金的诉讼请求没有增加举证期限符合法律规定。违约金是根据双方签订的合同确定的，没有超过法定标准。张君辉向一审法院起诉请求：1.依法判令尚利强立即支付水电安装工程款250000元;2.依法判令尚利强退还质保金76000元;3.本案诉讼费用由尚利强承担。开庭时,张君辉增加一项诉讼请求:依法判令尚利强承担合同约定的违约金152502元。一审法院认定事实：2015年6月10日，双方签订《水电消防安装合同》，工程名称河南省洛阳市栾川县人民政府城关镇安置楼，工程承包范围及承包方式均有约定，合同价款：分包合同价款，以暂定施工面积10000平方米，按每平方米140元大包计算共人民币壹佰肆拾万元（￥1,400,000.00元）最终以实际建筑面积计算；付款方式载明工程结束验收完付至总工程款造价的95%，剩余5%为质量保证金，保质期为二年，保质期到付剩余5%。合同第九条对违约责任进行约定，由于一方违约，违约方需向对方支付分包工程合同总额10%的违约金。2017年6月12日，建设单位偃师市中祥房地产开发有限公司栾川分公司与施工单位河南省银兴建筑工程有限公司签订《交工验收证书》，内容显示：项目工程城关镇1#安置楼，工程范围：建筑、安装，开工日期2015年5月10日，竣工日期2017年5月20日，交验验收日期2017年6月12日，工程质量鉴定合格。2018年1月20日，原告张君辉与尚利强签订《结算单》（栾川县城关镇安置1号楼），结算单载明“总建筑面积：10893㎡＊140=1,525,020元，合同内应结95%=1,448,769元，总支线￥965,200元，余额￥483,569元，补助16,431元，共计余额伍拾万元整（￥500,000元），质保金柒万陆仟元整（￥76,000元），如因水电、消防、维修、保养问题不履行，质保金不退”。张君辉自认结算后已由偃师市中祥房地产开发有限公司代尚利强向其支付200,000元。2018年11月1日，尚利强向张君辉给付5,000元。2019年11月1日，尚利强向张君辉支付5,000元。2019年2月4日，尚利强给付张君辉40,000元。尚利强前后共计给付张君辉250,000元。截至目前，尚利强尚欠张君辉工程款250,000元，质保金76,000元没有支付。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张君辉增加的诉讼请求仅是数额上的增加，对涉及的法律关系及法律事实没有影响，故合并审理并如期开庭。双方签订了《水电消防安装合同》，张君辉按照约定事项进行了施工，工程已经竣工验收合格，双方之间进行了结算，结算中对工程总价款、支付方式、质保金等进行了明确约定，张君辉应该依约向尚利强支付剩余的工程款250,000元，故对张君辉主张尚利强支付工程款250,000元的主张予以支持。关于质保金退还问题，双方签订的《水电消防安装合同》中载明“剩余5%为质量保证金，保质期为二年，保质期到付剩余5%”。双方约定的“保质期”就是建设工程保修期，按照《建设工程质量管理条例》第40条第3款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，建设工程正常竣工验收的情况下，保修期的起算时间为以正式签署验收合格报告之日为保修期的起算时间，2017年6月12日，建设单位偃师市中祥房地产开发有限公司栾川分公司与施工单位河南省银兴建筑工程有限公司签订《交工验收证书》，该项目城关镇1#安置楼验收合格，工程范围包含建筑、安装，因此，保修期起算时间应为2017年6月12日，到期之日应为2019年6月11日，双方约定的工程质量保证金返还期限已经届满。现尚利强无证据证明张君辉施工的项目出现了结算单中写明的水电、消防、维修、保养出现了质量问题，且质保期已经届满，尚利强应当依约退还质保金76,000元。故张君辉要求尚利强退还质保金76,000元的主张，一审法院予以支持。按照双方签署的《水电消防安装合同》中对违约责任的约定，其中载明“由于一方违约，违约方需向对方支付分包工程合同总额10%的违约金”，尚利强未按照约定支付剩余工程款及退还保证金已经构成违约，尚利强未到庭且未提出任何关于调整违约金的请求，双方约定的违约金承担方式也不违反强制性法律规定，结算单中已经表明工程总价款为1,525,020元，故对张君辉要求尚利强支付分包工程合同总额10%即152,502元违约金的诉求，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、尚利强应于本判决生效之日起十五日之内向张君辉支付工程款250000元；二、尚利强应于本判决生效之日起十五日之内向张君辉返还质量保证金76000元；三、尚利强应于本判决生效之日起十五日之内向张君辉支付违约金152502元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4770元减半收取，由尚利强负担。（张君辉已垫付，在执行中一并返还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的合同为无效合同。张君辉并无涉案工程施工所必须的资质，因此涉案合同为无效合同。双方合同虽然无效，但工程质量合格，张君辉可以主张相应的工程款。一审法院于2019年12月24日向尚利强邮寄送达开庭传票，2020年1月16日邮寄送达管辖权异议裁定书，上述邮件均由尚利强本人签收，一审法院此后再次按上述地址向尚利强邮寄送达开庭传票，该传票因无法找到收件人而退回，根据法律规定，应视为尚利强收到，其未到庭是放弃诉讼权利。尚利强上诉称张君辉一审开庭时增加违约金，剥夺了尚利强的诉讼权利，应当撤销一审判决，发回重审。但是双方已经结算，该项诉求对查明本案事实并无实质影响，无须重新指定举证期限，尚利强该上诉理由不能成立，本院不予支持。尚利强上诉主张涉案工程部分工程质量不合格，曾通知张君辉返修，但张君辉未进行返修，只能找他人维修，不应支付质保金，但是尚利强提供的证据不足以证明其已有效通知张君辉，因此，尚利强该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。因双方合同无效，因此关于违约金的约定不再适用，但是尚利强未按期支付工程款，确实给张君辉造成了损失，本院酌定从双方结算之日起，按同期银行贷款利率支付利息。综上所述，尚利强的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省栾川县人民法院(2019)豫0324民初2288号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省栾川县人民法院(2019)豫0324民初2288号民事判决第三项；三、变更河南省栾川县人民法院(2019)豫0324民初2288号民事判决第三项为：尚利强应于本判决生效之日起十五日之内向张君辉支付违约金（违约金以250000元为基数，从2018年1月20起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。以76000元为基数，从2019年6月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4770元减半收取，由尚利强负担（张君辉已垫付，执行时一并返还）。二审案件受理费4728元，由尚利强负担。本判决为终审判决。审判长  范振洋二〇二〇年八月二十五日书记员  李圆圆