广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终769号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）余振逢，男，1981年8月18日生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，户籍地址陆丰市。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人胡祝红，广东盈进律师事务所律师。由汕尾市法律援助处指派。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人余振逢犯制造毒品罪一案，于2019年12月18日作出（2018）粤15刑初71号刑事判决。宣判后，被告人余振逢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年1月26日，公安机关对被告人余振逢位于陆丰市甲西镇××村委会××村×巷×号房子进行搜查，在余振逢家中卧室床底下查获伴有结晶状物液体净重11.8千克，经过滤后得出晶体净重2017.0克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分，含量为59.2%；疑似毒品净重16.15千克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分，含量为4.4%；在卧室墙壁上挂的外套衣袋内查获冰毒晶体240.5克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分，含量为74.5%；在厨房的铁丝筛内查获糊状物545.5克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分，含量为30.8%。在余振逢老厝查获用红色塑料盒盛装疑似毒品液体估约40千克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分，含量为1.9%；用红色塑料盒盛装毒品液体估约60千克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分，含量为11.4%；缴获用红色塑料筛盛装的潮湿糊状物4450.0克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分，含量为19.8%。现场提取的烟蒂、塑料袋检出被告人余振逢的基因分型。原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、被告人的供述及辩解等。原审判决认为，被告人余振逢违反国家对毒品的管制，非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控余振逢犯制造毒品罪事实不清，证据不足，指控罪名不成立，应以审理认定的罪名予以纠正。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决认定被告人余振逢犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；本案缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人余振逢上诉提出：其没有非法持有毒品，在制毒现场并没有发现其指纹、脚印等痕迹；证人余某1、余某2有家族世仇，作伪证栽赃陷害；其母亲纪某是精神病患者，证词不能采信。请二审查明事实，还其清白。余振逢的辩护人提出：1.本案关键性证据检材中的“塑料袋”来源不明，无证据证明现场扣押了“塑料袋”，更无证据证明有上诉人基因分型的“塑料袋”与包装毒品的“塑料封口袋”具有同一性。2.余振逢母亲纪某患有严重精神疾病，不具有证人资格。一审期间已经提出申请对纪某作精神病鉴定，一审对此没有回复，程序明显违法。3.证人余某1、余某2虽证实案发前见过余振逢，但未能确定余振逢回村里的时间。4.余振逢并非吸毒人员，不具备非法持有毒品的可能性。5.在余振逢母亲家中提取到有上诉人基因分型的烟蒂完全在情理之中。综上，一审法院对证据的认定和程序上均存在违规情形，认定余振逢构成非法持有毒品罪无事实和法律依据。请二审查明事实，依法宣告余振逢无罪。本院经审理查明：2016年1月26日，公安机关在上诉人余振逢位于广东省陆丰市甲西镇××村委会××村×巷×号房内卧室床底下查获含有甲基苯丙胺成分的伴有结晶状物液体净重11.8千克，过滤出晶体净重2017.0克，甲基苯丙胺含量为59.2%；含甲基苯丙胺成分的浑浊液体净重16.15千克，含量为4.4%；在挂在卧室墙壁上的外套衣袋内查获甲基苯丙胺240.5克，含量为74.4%；在厨房的铁丝筛内查获含甲基苯丙胺成分的糊状物545.5克，含量为30.8%；在余振逢老厝查获用红色塑料盒盛装的含甲基苯丙胺成分的液体约40千克，含量为1.9%；用红色塑料盒盛装的含甲基苯丙胺成分的液体约60千克，含量为11.4%；用红色塑料筛盛装的含甲基苯丙胺成分的潮湿糊状物4450.0克，含量为19.8%。上述事实有下列证据证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书，证实：2016年1月26日，陆丰市公安局在陆丰市甲西镇进行清查行动，在甲西镇××村委会××村×巷×号查获一制毒窝点，现场查获制毒工具一批，可疑液体120公斤，可疑含毒品结晶状物约12公斤，经过滤后得出可疑毒品结晶状物约2公斤，遂对该制毒窝点立案侦查。2.抓获经过，证实：2017年9月5日，公安机关根据举报线索在海丰县×××路，抓获涉嫌制造毒品的余振逢。3.称重笔录及扣押清单，证实：公安机关从甲西镇××村委会××村×巷×号查获：（1）可疑液体6盒（液体伴有结晶状物，塑料方盒盛装，净重11.8千克，从中滤出结晶状物2千克）；（2）可疑液体1盆（浑浊液体，塑料方盆盛装，净重16.15千克）；（3）疑似毒品1袋（白色糊状物，潮湿，原用金属漏勺盛装，提取后用塑料袋包装）；（4）活性炭1袋（黑色粉末，塑料袋包装）；（5）可疑液体1盆（浑浊液体，红色塑料盆盛装,重约40千克）；（6）可疑液体1桶（浑浊液体，蓝色塑料桶盛装，重约60千克）；（7）疑似毒品1筛（潮湿糊状物，红色塑料筛盛装）；（8）煤气炉1个;（9）疑似毒品1袋（结晶状物，封口塑料袋包装）。4.上诉人余振逢的户籍资料。5.陆丰市公安局现场检测报告书，证实上诉人余振逢的尿液经甲基安非他明快速检测板检测，结果呈阴性。（二）勘验检查笔录现场勘验笔录、现场图、照片、提取痕迹物证登记表，证实：现场位于陆丰市甲西镇××村委会××村民小组村民余振逢住处。余振逢住处在××村民小组的一小巷内，为砖木结构，朝向坐北朝南。进入大门，是客厅。勘查人员在客厅内依次发现：在垃圾斗内有烟蒂5枚；在矮柜内有一煤气炉；客厅向北是一过道，过道西侧是制毒房间。勘查人员在制毒房间内依次发现：床架下有塑料方盒盛装的液体伴有结晶状物6盒、有塑料方盆盛装的液体1盆；在房内北侧墙上的一外套的右侧衣袋内有结晶状物1袋；在矮柜内有吸毒工具一套。过道东侧是厨房。勘查人员在厨房内依次发现：在灶台中层有一漏勺，漏勺内有白色糊状物1勺，在灶台下有纸箱，纸箱内有活性炭1袋。在余振逢住处后巷西侧第一间房屋是余振逢老厝，在余振逢老厝东侧有一无屋顶的破厝。勘查人员在破厝内发现红色塑料盆盛装的可疑液体1盆、蓝色塑料桶盛装的可疑液体1桶、红色塑料筛盛装的糊状物1筛。（三）鉴定意见1.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字（2016）062号法医学DNA检验鉴定书、（2017）09026号鉴定书及说明材料，证实：从现场提取的烟蒂5个、吸管1个、塑料袋1个（挂在现场卧室墙壁上的外套右侧衣袋内查获的装着毒品的塑料袋）与上诉人余振逢血样进行DNA比对，经鉴定，烟蒂1、烟蒂3、烟蒂4、塑料袋检材的STR分型与上诉人余振逢血样检材的STR分型相同，似然比率为8.92×1020；烟蒂5检见有效基因分型,为一未知男性B所留；其余检材未检出有效的STR分型。2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2016）056号刑事化验检验报告、（2016）12021号理化检验检验报告及说明材料，证实：从现场查获的疑似毒品送检，检材和样本为：（1）潮湿结晶状物，重计2017.0g；（2）液体（可见晶状物），重计4450.0g；（3）结晶状物，净重计240.5g；（4）糊状物，重计545.5g；（5）液体，重计430.0g（从塑料方盆盛装重约16.15千克的浑浊液体中取样送检）；（6）液体，重计372.0g（从红色塑料盆盛装重约40千克的浑浊液体中取样送检）；（7）液体，重计413.5g（从蓝色塑料桶盛装重约60千克的浑浊液体中取样送检）。经鉴定，送检的7个检材均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为59.2g/100g、19.8/100g、74.4g/100g、30.8g/100g、4.4g/100g、1.9g/100g、11.4g/100g。（四）证人证言1.证人余某1的证言：我认识余振逢，他在我们村里涉毒后就没有见过他了。他原来在甲子卖水果的，其他的就不知道了。他从小在政坑村长大，后来搬到甲子租房住，但他母亲纪某一直住在政坑村，余振逢平时有回村里，但很少在村里住。除了余振逢的母亲纪某在那里（余振逢住处）住，余振逢平时回来之外，没有其他人在余振逢家出入。纪某一个人住，平时精神有点不正常，很少说话，很少出来村里，都在家里。制毒现场的活动板房是七八年前余振逢建给其母亲纪某居住的。我不知道现场那些毒品是何人做的，但听说是余振逢做的。经混杂相片辨认，证人余某1辨认出上诉人余振逢，并对在余振逢家中查获的制毒工具及原料的物证照片进行了指认。2.证人余某2的证言：该制毒窝点是我村村民余振逢的。余振逢的母亲纪某在那房子里居住，她精神有点不正常；平时是她一个人住，生活必需品都是他老公拿给她的，不劳动，精神有点问题，平时很少出门的，其他情况不详；我只知道她有精神病，我也是听说的，但是我不清楚具体情况；纪某的情绪不太稳定，日常的交流还是正常的。我们问她的时候，她会回答，但是她不会主动跟我们说的，我感觉总有一些不正常。案发前，我有见到余振逢在我村里活动；案发后就没见余振逢回来村里了。余振逢的母亲纪某在那里居住，地址已经新编了，新地址为××村××巷×-×号。余振逢老厝左右两边都无人居住，他家右边为祖宗祠堂，左边和前后都为废弃房屋。经混杂相片辨认，证人余某2辨认出上诉人余振逢。3.证人林某1的证言：我认识余振逢，他之前在我这里打工，由我一个客户介绍来的，当时我的客户来我的店找师傅修电视，就问我这边需要招人吗，刚好我的店缺人手，他就介绍了余振逢过来了。余振逢是在2017年6月份来我店帮忙的，一直做到2017年9月份被公安机关抓获。经混杂相片辨认，证人林某1辨认出上诉人余振逢就是在其店打工的人。4.证人纪某（余振逢的母亲）的证言：因为今天公安同志到我的家里进行清查，并在我的家里发现了制毒的物品，所以把我带到甲西派出所调查询问。公安同志在我所居住的住宅的一间空置房间里查到了五六个塑料盒,塑料盒里都装着液体和结晶体的混合物。这些液体会发出酸臭的味道，味道很难闻。只有我一个人在该房子里居住，几乎很少有人回来和我一起住的，偶尔我最小的儿子余振栋会回来住一两晚，不过近期他都没回来了。这些东西（制毒物品）都是三四天前，我的二儿子余振逢和他两个甲西镇康美村的朋友一起搬回家的；自从余振逢搬了这些物品进来家里后，他每天都会过来看看这些东西，我还见他用筷子去搅拌那些塑料盒里的液体。他的两个朋友都是和他年纪差不多的人，我只知道他们两个人都是甲西镇康美村人，是做建筑工的。我家除了我居住的房子，在我家旁边还有栋老宅，那间老宅是我的家婆一个人居住的。我平时除了过去老宅的井里打水，也很少过去那边活动。自从在我家查获制毒工具之后，我儿子余振逢就再也没有出现过。我现在的生活来源都是我丈夫负责的，我现在居住的房子被政府拆了之后，由我丈夫余锡真翻建给我居住的。经混杂相片辨认，证人纪某辨认出上诉人余振逢。（五）上诉人的供述及辩解上诉人余振逢否认涉毒犯罪。辩称：我在海丰县博通××专卖店林某1的店里打工，已经在他那里做了二年了；平时没有回陆丰甲子，只有过年过节的时候才回去过；我母亲精神不太好，我跟我父亲的关系不太好，所以平时没有回家看望父母亲。我不清楚甲西镇××管区××村×巷×号缴获的制毒工具和毒品是谁的，是我母亲在那里住，我没有带朋友去过。2014年从广州回来后我就在我老丈人家里汕尾市××镇×村住，住了快一年后就到海丰去租房了。2015夏天回过一次，回了两天，是一个朋友的父亲过世了回去送他；2016年1月份期间因朋友结婚我也回去过一次，回了一天，这次我朋友载我回去我老家，当时就我一个人进屋，我朋友在门口等我，之后就没有回去过了。我家还有一间祖公厅，祖公厅是我奶奶在那里住。我总共就开过黑色女装摩托车一次，还是在甲子镇内开的，而且这辆车是我弟弟的，我根本就没有开这辆车回过老家。对于上诉人余振逢提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：现场勘查笔录及公安机关出具的说明，证实DNA检验鉴定书中的检材“塑料袋”系从挂在现场卧室墙壁上的外套右侧衣袋内查获的装着毒品的“塑料袋”；根据证人证言，余振逢母亲纪某的精神确实不是很正常，但尚能进行日常交流；公安机关对其询问时，其回答切题；纪某平时自己一个居住，说明其有一定的认知能力。纪某的证言经庭审质证，能与其他证据相互印证，应予采信。余振逢的母亲纪某证实涉案毒品是公安机关搜查前三四天，其二儿子余振逢和两个甲西镇康美村的朋友一起搬回家的，余振逢每天都会过来看看这些东西，用筷子去搅拌那些塑料盒里的液体；证人余某2证实案发前在村里见到余振逢；DNA检验鉴定证实从案发现场的垃圾斗提取的五枚烟蒂中有三枚检出余振逢的STR基因分型；从现场卧室墙壁上挂的外套衣袋内包装毒品的塑料袋上提取到余振逢的STR基因分型。上述证据足以证实涉案毒品是余振逢运到案发现场的事实。本院认为，上诉人余振逢非法持有甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。余振逢及其辩护人要求二审作无罪判决的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万远福审判员  黄 麟审判员  曾观发二〇二〇年八月十日书记员  单婉仪