广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终146号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍建周，男，1974年1月1日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省肇庆市高要区************队，被捕前住肇庆市端州区******俊名庭夹层一出租屋。2002年因犯抢夺罪被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑二年；2005年3月3日，因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑八年；2017年1月10日，因犯盗窃罪被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年10月13日刑满释放。因本案于2019年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人郑艺，广东山丰律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人伍建周犯非法持有毒品罪一案，于2020年6月28日作出（2020)粤1202刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人伍建周不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年11月1日，公安民警在广东省肇庆市端州区******俊名庭门口将被告人伍建周抓获并当场在其身上搜获三包用透明塑料袋装着的白色晶状固体和一个用芙蓉王烟盒，里面装有两包透明塑料袋装着的白色晶状固体。随后，公安民警又在被告人伍建周租住的位于肇庆市端州区******俊名庭夹层一出租屋内搜出两包白色晶状固体及吸毒工具一批。经称量，上述白色晶体共净重62.97克。经司法鉴定，其中62.5克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，0.47克白色晶体中检出氯胺酮成分。上述犯罪事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据证实：一、物证白色晶体（用透明塑料封口袋包装）七包、手机四台、电子称一台。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实：本案的来源。2.新常住人口信息，证实：被告人伍建周实施犯罪时已满18周岁，已达刑事责任年龄。3.刑事判决书、释放证明书、犯罪档案资料，证实：被告人伍建周是毒品再犯，又是累犯。4.抓获经过，证实：被告人伍建周是被动归案。5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、称量笔录、涉案物品入库清单，证实：公安机关抓获被告人伍建周，在其家中缴获手机四台、白色晶体七包，经称量，七包白色晶体共净重62.97克。被告人伍建周已签名确认。6.现场检测报告书、行政处罚决定书，证实：被告人伍建周，赵燕嫦经尿液检测，均呈甲基安非他明（冰毒）MET、摇头丸阳性。上述人员因吸毒被行政处罚。7.房屋租赁合同一份、收据两份，证实：被告人伍建周以“肖梦思”的名义向廖东租住肇庆市端州区******俊名庭夹层一出租屋。三、证人证言1.证人赵某某的证言，内容：我是在2019年7月时开始吸食冰毒的，我当时认识了一名叫伍建周的男子，他是高要莲塘人，在端州区厚岗东俊名庭二楼夹层租了一间出租屋，好像是在2019年9月时租的房。我和他是朋友关系，认识后他知道我有吸食冰毒的行为，就叫我去那里玩，同时提供一些毒品冰毒给我吸食，没有收我钱，他自己也有吸食。我在他那里吸毒不用自己买，所以我时不时在他出租屋和他一起吸食，有时一两天去一次，有时两三天去一次，反正有时间就会过去吸食毒品并在那里玩通宵（没有居住），大概三天左右去他那里一次，也不是次次都有吸食，具体次数我自己也记不清楚了。这种情况一直维持到2019年11月1日我们一起在该处被查获。我们是把冰毒放在锡纸上面，用火烤出烟雾后吸食烟雾的形式吸毒的,伍建周是无偿提供给我的，没有向我收取钱物，因为他喜欢我，我和他算是男女朋友关系，他知道我也吸食毒品，就提供冰毒给我了。我不清楚伍建周的毒品来源，他也没有告诉我。2.证人廖某的证言，内容：我在厚岗路东俊名庭有间临街商铺，是第八卡，当时该商铺二楼有夹层，夹层封了，把门口开在东俊名庭里面的二楼楼梯转弯处，后该房子作为出租使用。在2019年8月9日时有名男子及一个中介的人来找我，说要租房子住，该男子当时拿出一张名为肖梦思（广东省从化市************，身份证号440************625）的身份证说是他女朋友，他帮她租来住，开始说租半年，后来我说最少要一年才出租，他表示同意，就与我签订了一张租房合同，时间一年，押金一千，租金为每月500元。租房后我都没有上去看过，所以不知道实际是谁在里面住，不清楚租房的人在该处做什么。后该男子在11月份开始就不见了，也没人交租，我拨打联系电话19908463923但无人接听。该男子留下的联系微信“阿周”，微信号：W137*****532，也没有回复。当时是在二楼梯间和那人联系的，光线不足，也没有怎么留意他的样子，好像有三十岁左右，讲白话。该男子在合同上面签了一个“伍亚建”的名字，我没有核对他的身份证，不知道是真的还是假的。我没有见到肖梦思本人，代租的男子当时在场，但我没有查看核实他的身份证，他签的名字是伍亚建。四、被告人的供述与辩解被告人伍建周的供述与辩解，内容：在我身上搜出了两包用透明塑料袋装着的毒品K粉（白色晶状固体），一包用透明塑料袋装着的毒品冰毒（白色晶状固体），还有一个用芙蓉王烟盒装着的两包透明塑料袋装着的毒品冰毒（白色晶状固体），还有三台手机。在我所居住的肇庆市端州区******俊名庭一出租屋内搜出我用来吸食毒品的工具，以及两包混杂了砂糖的冰毒，一包是用红色利是封装着的，另一包是用一个蓝色的纸巾袋装着的，这些物品已经被扣押了。在我身上搜查出来的那两包用透明塑料袋装着的毒品K粉（白色晶状固体）是我于2019年6月时向一个名叫“阿叉”购买了价值250元的毒品K粉（现金交收），重量大约是0.5克，现在经我吸食后剩下0.3克左右。毒品没有贩卖给其他人。在我身上搜出来的一包用透明塑料袋装着的毒品冰毒、用一个芙蓉王烟盒装着的两包透明塑料袋装着的毒品冰毒，都是我在2019年10月28日晚上从一名叫“山口强”的南岸仔那里买回来的，当时我向他购买了价值5700元的毒品冰毒，大约是15克左右，因为当时每克冰毒是价值400元，我在购买回来后大约吸食了3克左右，剩下的就是在我身上搜查出来的冰毒了。毒品没有贩卖给其他人。在我住的出租屋内搜查出来的一包用红色利是封装着的，另一包是用一个蓝色的纸巾袋装着的毒品冰毒，应该是混杂了砂糖的，是我的一个在开平的名叫“阿鹏”的朋友在2019年9月份的时候拿着这两包毒品过来找我说一起吸食，之后我们吸食就发现这两包毒品是混杂了其他东西的，吸食不了，“阿鹏”就将这两包毒品“冰毒”留在我这里了，自此后我也联系不到“阿鹏”，所以这两包毒品“冰毒”就一直在这里。我在东俊名庭租房用的是“肖梦思”的名字，我记得我自己有交押金1000及500元租金给房东。公安在我租住的房间内有搜获冰壶、锡纸、吸管是我用来吸毒用的。五、鉴定意见广东省肇庆市********《检验报告》（肇公（司）鉴（化）字[2019]11038号）、鉴定意见通知书，证实：经鉴定，在伍建周身上携带以及其住处搜获的白色晶体检出有甲基苯丙胺的62.5克和氯胺酮成分的0.47克，合共62.97克。被告人伍建周已签名确认。六、勘验、检查笔录及现场照片证明：证实涉案现场的具体情况。原判根据上述事实和证据认为，被告人伍建周明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人伍建周曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，又曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人伍建周认罪，且持有的毒品已被查获，依法又可从轻处罚。辩护人提出的被告人伍建周有坦白情节的辩护意见，予以采纳。随案移送的电子秤、手机是作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条的规定，作出如下判决：一、被告人伍建周犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金一万元。二、扣押在案的手机四台、电子秤一台均予以没收，上缴国库。上诉人伍建周及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.原判认定的62.5克甲基苯丙胺和0.47克的氯胺酮数量不对，伍建周当时所购买的毒品没有那么多。2．伍建周所持有的冰毒混杂较多砂糖等杂质，应该扣除杂质的重量来认定毒品的数量。3.伍建周持有的毒品是用于自己吸食，其行为没有造成严重的社会后果。4.伍建周归案后认罪、坦白并如实供述所犯罪行，请求法院在法定幅度内给予相对更大的从宽幅度。经审理查明，原判认定上诉人伍建周犯非法持有毒品罪的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。上诉人伍建周的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查：1.原判认定伍建周非法持有62.5克甲基苯丙胺和0.47克的氯胺酮有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、称量笔录、涉案物品入库清单等证据证实，且伍建周对相关书证予以签名确认，称重照片亦反映伍建周在侦查人员对所扣押毒品进行称量时是清醒的，伍建周辩解提出其当时所购买的毒品没有那么多的辩解意见，理据不足。2.刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。伍建周及其辩护人提出应该扣除杂质的重量后认定毒品数量的辩解、辩护意见，理据不足。3.伍建周明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，其持有毒品的目的是用于自己吸食的情节既不影响对其定性亦不影响对其量刑。其辩护人以此为由请求对其从轻处罚的辩护意见，理据不足。4.原判认定其具有坦白情节并已依法对其从轻处罚，其辩护人以此为由请求对其再从轻处罚的辩护意见，理据不足。本院认为，上诉人伍建周无视国家法律，明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人伍建周归案后如实供述自己罪行，是坦白，依法可从轻处罚。上诉人伍建周曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍建周及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孟智华审 判 员 钟 庆审 判 员 颜国军二〇二〇年八月七日法官助理 何彦斌书 记 员 陈生丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。