广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3893号上诉人（原审原告）：廖子国，男，1978年8月15日出生，壮族，住广西壮族自治区宾阳县**************，公民身份号码452************932。上诉人（原审被告）：中山市齐力光电科技有限公司，住所地广东省中山市***************厂房首层，统一社会信用代码914***********961T。法定代表人：傅裕锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘一帆，广东悦盈律师事务所律师。上诉人廖子国、中山市齐力光电科技有限公司（以下简称齐力公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12890号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。廖子国上诉请求：撤销原审判决，依法改判齐力公司支付工资差额2551.75元、违法解除劳动关系的经济补偿金6064.5元，本案诉讼费用由齐力公司承担。事实和理由：关于违法解除劳动关系的经济补偿金，齐力公司违法解雇是事实，但一审法院在未查清事实的情况下，歪曲事实根据，认定双方协商解除劳动关系，作出与事实相悖的判决。廖子国认为，在整个案件中，双方并未协商解除劳动关系，在一审庭审中，廖子国主张是齐力公司违法解除劳动关系，齐力公司辩称是因廖子国旷工及劳动合同期满而终止劳动合同，但一审中齐力公司又提交了要求廖子国2019年2月16日回去上班的通知，显然齐力公司是自己搬石头砸自己的脚。廖子国有医院诊断证明齐力公司在廖子国患病期间终止劳动关系，用人单位与劳动者解除劳动关系只有两种可能，即合法解除和非法解除，在整个案件中，齐力公司都没有证据证明其系合法解除劳动关系，故应当认定其为非法解除劳动关系。齐力公司辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.在之前庭审中，齐力公司已经答辩过，由于当时正值特殊时期，春节放假，齐力公司全体人员在2019年1月25日之后全部放假，因此，跟廖子国签订劳动合同届满日期即2019年1月25日，在其没有按照公司要求的上班时间前去上班时，及2019年1月22日，无故旷工，劳动合同自然解除，春节期间无人事人员、行政人员去与廖子国做交接手续，到了2019年2月16日，公司才全面复工，复工后根据之前劳动合同届满的一些人员，都制作了新的劳动合同并要求他们过来签订，但是复工后廖子国并没有回到公司签订劳动合同也没有回到相应的岗位，于是公司也贴出公示公告要求廖子国三日内返回劳动岗位，否则不会续签劳动合同，而这个事实在之前的庭审中，齐力公司已有提交证据证明，并不是廖子国在上诉状中陈述的事实。齐力公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其无需向廖子国支付工资差额2551.75元及解除劳动合同的经济补偿金3032.25元，共计5584元，维持原审判决第二项，本案诉讼费用由廖子国承担。事实和理由：一、齐力公司与廖子国之间的劳动关系仅存续了2个月，为临时劳动关系，双方在《劳动合同》中已明确约定发放计时工资，按小时工资制，多劳多得，因此本案中不存在加班工资，亦不存在工资差额，一审判决认定齐力公司应支付工资差额，明显认定事实不清；二、该公司已提交打卡记录，证明廖子国单方面旷工后再未回到岗位办理交接，亦已提交新的拟签订的《劳动合同》及公告公示证明曾在春节假期复工后通知廖子国可续签劳动合同，本案的事实是廖子国单方面的离职行为，一审判决认定双方协商一致解除劳动合同明显与事实不符。1.齐力公司已提交基本证据证明是廖子国单方面离职导致劳动合同解除，但一审法院却在廖子国未提交任何证据的情况下认定是齐力公司提出解除劳动合同且经双方协商一致，明显认定事实不清；2.廖子国于2019年1月22日单方面无故旷工后，再未回到工作岗位，双方签订的劳动合同期限至2019年1月25日届满，即双方劳动合同关系仅存续2个月便自然解除，不存在齐力公司提出且双方协商一致解除劳动合同的事实，也不存在支付经济补偿金的基础；3.双方约定的劳动合同期限届满后，至农历新年重新开工后，齐力公司以维持约定条件要求廖子国续签劳动合同，但廖子国并未同意续签，齐力公司无需支付经济补偿金。廖子国辩称，1.齐力公司未依法提交考勤表、工资表以及工资计算方式，没有证据证明其工资是多少钱，依照最高院相关规定，减少劳动报酬、解除劳动关系应该由用人单位承担举证责任，齐力公司未提交证据证明廖子国的工资是八千多。齐力公司提交的打卡记录，虽然廖子国不确认该证据，但该证据也确实反映存在其加班情况，一审对加班工资认定是正确的。2.关于劳动解除问题。对方是违法解除劳动关系，医院诊断证明是对方确认的、真实有效的，廖子国是2019年1月20日去医院检查，检查完2019年1月21日去上班给厂方看过，对方也确认，齐力公司认为廖子国是假装的，说其没什么事，双方就吵起来了，厂方说其不上班就扣其工资，廖子国只能硬着头皮去上班了，上班也没有精神，厂方看到廖子国状态不太好，叫其去办手续结工资走人，2019年1月22日廖子国去上班，但是被保安拦住不让进去，厂里的工作人员叫廖子国去办手续，廖子国不同意办，因为其不是辞工，干嘛要办手续，后来叫廖子国签签收工资的凭据，其不想签，但厂方说不签不给钱，廖子国当时需要用钱看病，所以就签了，第二天23号厂里就把钱给廖子国了，其本来是想请假的，厂方不给，廖子国不是主动辞工的。劳动仲裁开庭时，对方说已经发了工资不欠廖子国工资了，对方答辩的理由说其无故旷工，但是说旷工却又给廖子国发工资本身就不符合常理。廖子国能提交医院的诊断证明不是无故旷工，是请假未批。就算存在旷工一天的情况，旷工一天对方也是无权解雇，解雇也是违法的。对方答辩理由称从2019年1月20日至劳动合同期满为止廖子国旷工4天，如果要解雇，也是需要反驳医院开具的诊断证明的证据，对方与廖子国中止劳动合同时并未证明廖子国的病是否已经痊愈，在患病期间中止劳动合同属于违法解雇行为。对方一审已经确认2019年1月25日终止劳动合同，之后已经不存在劳动关系，所以对方答辩称要求廖子国2019年2月17日去上班理由根本不成立。对方也未通知廖子国去上班，对方知道廖子国手机号码但是从未打电话通知。2019年1月25日才放假，但是放假前是有行政人员的，也没有人和廖子国接触过。廖子国向一审法院起诉请求：判令齐力公司向其支付工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额合计14198.75元。一审法院认定事实：廖子国于2018年11月19日入职齐力公司任普工，廖子国的工资为计时工资，双方约定按13元/小时计算工资，齐力公司已支付廖子国工资8410.05元，齐力公司未为廖子国参加社会保险，廖子国最后工作至2019年1月21日。2019年3月26日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理廖子国的劳动仲裁申请，廖子国请求裁决齐力公司支付其2018年11月21日至2019年1月21日工资差额2551.75元、违法解除劳动关系的经济赔偿金6064.5元、2018年12月21日至2019年1月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5582.5元。2019年5月10日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]1281号仲裁裁决，终局裁决：一、齐力公司支付廖子国2018年11月21日至2019年1月21日期间的工资差额2551.75元、违法解除劳动关系的赔偿金6064.5元，以上两项合计8616.25元；二、驳回廖子国其余的仲裁请求。齐力公司不服上述仲裁裁决向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，中山市中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）粤20民特116号民事裁定，撤销涉案仲裁裁决。廖子国不服上述裁定于2019年9月25日诉至一审法院。廖子国主张齐力公司未按照法律规定支付其加班工资，只按13元/小时支付其延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资，要求齐力公司支付其2018年11月21日至2019年1月21日工资差额2551.75元，并提交考勤表、工资差额与经济赔偿金计算方式、中国建设银行个人活期账户交易明细为证。齐力公司不确认考勤表、工资差额与经济赔偿金计算方式，认为上述证据系廖子国单方制作，本案不存在经济补偿金，廖子国的工作时间应以其提交的考勤打卡表为准，并提交打卡记录、银行记录为证。廖子国不确认打卡记录，确认银行记录。经查，考勤表为手写考勤统计，反映廖子国2018年11月21日至2019年1月21日期间正常工作时间出勤376小时、延长工作时间出勤163.5小时、休息日出勤107小时、法定节假日休息1天，其中，廖子国2018年12月正常工作时间出勤168小时、延长工作时间出勤79小时、休息日出勤90小时，未显示有齐力公司的签章确认。工资差额与经济赔偿金计算方式为手写材料，反映廖子国2018年11月至2019年1月存在工资差额2551.75元，未显示有齐力公司的签章确认。中国建设银行个人活期账户交易明细反映“徐锦凌”于2019年1月23日转账支付廖子国6987元。打卡记录反映廖子国2018年11月21日至2018年11月30日出勤11小时、11小时、11小时、11小时、8小时、11.5小时、11.5小时、11小时、11.5小时、8小时，合计出勤105.5小时，工资为1371元；廖子国2018年12月2日至2018年12月31日出勤11.5小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、8小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、11.5小时、8小时、12小时、12小时、12小时、12小时、12小时、8小时、11.5小时、12小时、12小时、12小时、12小时、12小时、12小时、12小时、8小时，合计出勤337小时，工资为4381元，2019年1月2日至2019年1月21日出勤12小时、11小时、12小时、12小时、8小时、12小时、12小时、12小时、12小时、12小时、6小时、11.5小时、12小时、12小时、12小时、12小时、12小时、8小时，其中2019年1月17日及1月20日各请假1天，共出勤18天，总工时为200.5小时，工资为2606.5元，上述打卡记录未显示有廖子国的签名确认。银行记录“徐锦凌”于2019年1月23日转账支付廖子国6987元。廖子国主张其因患胃病不能正常上班，工作时齐力公司发现其患病情况，于2019年1月22日晚上没有让其加班并于次日将其解雇，要求齐力公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金6064.5元，并提交诊断证明书为证。齐力公司确认诊断证明书的真实性，不确认证明目的，辩称廖子国曾于2019年1月20日提交该诊断证明书并请假一天，且急性肠胃炎不属于需长时间休息的疾病，廖子国没有办理相关的请假手续，其擅自离岗已构成旷工，并提交公示公告及（2019）粤20民特116号民事裁定为证。廖子国不确认公示公告，确认（2019）粤20民特116号民事裁定。公示公告中的春节通告反映齐力公司安排员工于2019年1月26日放假，于2019年2月16日正式上班。通知反映齐力公司于2019年2月17日以廖子国没有按公司规定准时到岗，通知廖子国三个工作日内到公司上班，否则按自动离职处理。（2019）粤20民特116号民事裁定反映齐力公司不服中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲案字[2019]1281号仲裁裁决向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，中山市中级人民法院认为“廖子国是否被齐力公司解雇尚存在争议，在此情况下，首先应由廖子国举证证明齐力公司将其解雇，但其并未就此举证证明，应由其承担举证不能的不利后果。中山仲裁委认为齐力公司未举证证明未解雇廖子国，应承担举证不能的不利后果，属举证责任分配不当致适用法律错误”而撤销涉案仲裁裁决。廖子国主张齐力公司未与其签订劳动合同，要求齐力公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额。齐力公司不确认廖子国的上述主张，辩称双方已签订书面劳动合同并提交两份劳动合同为证。廖子国不确认上述劳动合同，主张2018年的劳动合同中的名字并非其本人书写。签订日期为2018年11月19日的劳动合同显示合同期限为2018年11月19日至2019年1月25日，反映廖子国任装配职务，约定廖子国正常工作时间工资标准为13元/小时，但廖子国未就上述劳动合同提交反驳依据，亦未就签订时间为2018年11月19日的劳动合同“乙方（签章）”处“廖子国”的签名申请笔迹鉴定。一审法院认为，一、关于廖子国的第一项诉讼请求。首先，虽然齐力公司认为其已按13元/小时的标准足额支付廖子国工资，本案不存在加班工资亦不存在工资差额，但其提交的打卡记录反映廖子国确实存在加班的情况，故采信廖子国的主张，认定廖子国于2018年11月21日至2019年1月21日期间存在加班事实。其次，齐力公司提交的打卡记录未显示有廖子国的签名确认，廖子国亦不确认上述打卡记录，齐力公司作为用人单位未就廖子国的出勤情况提交其他依据，故采信廖子国提交的考勤表，认定廖子国2018年11月21日至2019年1月21日期间正常工作时间出勤376小时、延长工作时间出勤163.5小时、休息日出勤107小时、法定节假日休息1天。最后，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《广东省工资支付条例》第四条的规定，齐力公司应支付廖子国2018年11月21日至2019年1月21日期间含延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日休息工资在内的工资10962.25元[13元/小时×（376小时＋163.5小时×150%＋107小时×200%＋8小时）]，鉴于齐力公司已支付廖子国工资8410.5元，即齐力公司尚需支付廖子国2018年11月21日至2019年1月21日期间工资差额2551.75元（10962.25元-8410.5元）。二、关于廖子国的第二项诉讼请求。首先，廖子国主张齐力公司于2019年1月22日晚上没有让其加班并于2019年1月23日将其辞退，但未就其上述主张提交依据，故一审法院对廖子国关于齐力公司违法解除双方劳动合同的主张不予采信。其次，齐力公司主张廖子国自2019年1月22日起旷工，且双方签订的劳动合同于2019年1月25日到期，双方的劳动关系因廖子国旷工及劳动合同到期而自动解除，但齐力公司未提交依据证明廖子国存在旷工行为且齐力公司于2019年1月23日向廖子国支付工资并于2019年2月17日通知廖子国上班，故对齐力公司关于双方劳动合同解除的原因亦不予采信。最后，廖子国自2019年1月22日起未回齐力公司上班是事实，廖子国与齐力公司对解除劳动关系的原因各有主张，但双方均未提交依据予以佐证，故根据公平合理的原则，认定由齐力公司提出且经双方协商一致于2019年1月22日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，齐力公司应支付廖子国解除劳动合同的经济补偿金3032.25元[13元/小时×（168小时＋79小时×150%＋90小时×200%）×0.5个月]。三、关于廖子国的第三项诉讼请求。廖子国未就齐力公司提交的签订时间为2018年11月19日的劳动合同提供任何反驳依据，亦未就劳动合同“乙方（签章）”处“廖子国”的签名申请笔迹鉴定，也未就上述签名并非其本人签写提交反驳依据，故采信上述劳动合同，认定双方已签订书面劳动合同，故廖子国诉求未签订合同二倍工资差额无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、齐力公司于判决生效之日起七日内支付廖子国2018年11月21日至2019年1月21日期间工资差额2551.75元、解除劳动合同的经济补偿金3032.25元，以上合计5584元；二、驳回廖子国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由齐力公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据廖子国、齐力公司的上诉内容，二审争议焦点为：一、一审法院按双方协商解除劳动关系处理本案是否正确问题；二、一审对工资差额的处理是否正确。本院现分析如下：一、一审法院按双方协商解除劳动关系处理本案是否正确问题。本案中廖子国主张系齐力公司将其辞退，但未提交证据加以证实，齐力公司则主张双方劳动关系系合同到期且廖子国旷工而自动解除，亦未提供证据加以证实，且齐力公司于2019年2月17日通知廖子国上班的行为也与其主张矛盾，故在双方均不能提交证据证实各自主张，而双方又均确认廖子国自2019年1月22日起未回齐力公司上班的事实的情况下，一审法院按照公平合理的原则，按双方协商一致解除劳动合同处理并无不妥，廖子国所提齐力公司违法解除劳动关系、齐力公司所提本案劳动关系已自动解除的上诉主张均理据不足，本院均不予支持；二、一审法院对工资差额的处理是否正确。根据廖子国于齐力公司签订的劳动合同显示，双方约定月正常工作时间工资为每小时13元，齐力公司主张其已按每小时13元的标准支付廖子国工资，本案不存在加班工资及工资差额，但其提交的打卡记录显示廖子国确实存在加班情况，因齐力公司提交的打卡记录上无廖子国的签名确认，廖子国对该打卡记录亦不予确认，而作为用人单位，齐力公司未能提交廖子国出勤情况的其他证据，故一审法院采信廖子国提交的考勤表，并根据该考勤表认定的正常工作时间出勤情况、延长工作时间出勤情况和休息日出勤情况认定齐力公司应支付给廖子国的工资为10962.25元及工资差额为2551.75元处理正确，齐力公司所提不应支付工资差额的上诉主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人廖子国、齐力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（廖子国已预交10元，中山市齐力光电科技有限公司已预交10元），由上诉人廖子国负担5元，中山市齐力光电科技有限公司负担5元（本院向廖子国、中山市齐力光电科技有限公司各退还5元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年八月十九日书记员  陈小瑶