河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2971号上诉人（原审被告）：安阳市北关区燕方涂料店，住所地安阳市北关区曙光建材大市场。经营者：宋燕方，男，1976年8月2日生，汉族，住安阳市。委托诉讼代理人：董保平，河南衡中律师事务所律师。委托诉讼代理人：董芳，河南衡中律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙凤英，女，汉族，1970年11月26日生，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：徐岩，河南彰德律师事务所律师，系安阳市法律援助中心指派。原审被告：安阳字博工程项目管理有限公司，住所地安阳市北关区人民大道656号。法定代表人：郭文胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄彦豪，男，该公司员工。上诉人安阳市北关区燕方涂料店（以下简称燕方涂料店）因与被上诉人孙凤英及原审被告安阳字博工程项目管理有限公司（以下简称字博公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。燕方涂料店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人是从事涂料、油漆的个体工商户，字博公司购买涂料，涂料款共计1200元，购买人问有无认识干活的工人给介绍一个，上诉人就介绍孙凤英给字博公司认识，公司与孙凤英之间的报酬是他们商定的。2018年11月27日,孙凤英干完活后，字博公司将上诉人的料款和孙凤英的报酬共计3150元转给上诉人，上诉人将孙凤英的报酬随即转给孙凤英。孙凤英雇佣另一个人，两人独立完成作业,另一个人的工资由孙凤英支付。上诉人仅是介绍，不存在雇佣，其在作业过程中是受主家的要求完成任务，上诉人与孙凤英之间是平等的地位，不存在人身依附关系。上诉人挣的是销售涂料的利润，孙凤英挣的是报酬，双方利益不交叉。孙凤英在工作中未采取相应的防护措施，造成的损害与上诉人无关。工作完成后，字博公司去掉墙上的窗帘勾,墙上出现一个坑，公司通知孙凤英去补,是公司和孙凤英双方合意的表现，孙凤英去完成这项任务,没有再请帮手，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，承揽人自己承担责任。孙凤英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人受上诉人的支配到字博公司进行作业，报酬由上诉人实际支付，上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系。被上诉人去字博公司进行补充作业也是受上诉人的指派，作业用的涂料等是由上诉人提供，上诉人对其提供的人字梯没有进行安全检查，由于人字梯顶端开裂造成自己受伤。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人与字博公司无直接关系。孙凤英向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费20133.1元、误工费7284.49元、护理费9635.96元、住院伙食补助费850元、营养费1200元、交通费360元、二次手术费6800元、鉴定费2500元共计48763.55元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告孙凤英系从事专业粉刷、批墙的个人劳务人员，被告燕方涂料店经营者为宋燕方，经营范围为油漆、涂料销售。2018年11月-12月，被告字博公司因房屋需要粉刷墙到被告燕方涂料店购买涂料等用品，双方商定由被告燕方涂料店给被告字博公司雇人完成粉刷墙工作，费用包括在被告字博工资购买的涂料等用品内，被告字博公司于2018年11月27日通过微信转账给被告燕方涂料店3150元。被告燕方涂料店找到长期从事粉刷、批墙工作的原告孙凤英，双方商定报酬共计1950元，被告燕方涂料店于2018年11月27日通过微信转账给原告孙凤英1950元。施工时由被告燕方涂料店提供的人字梯、涂料等以及原告孙凤英带着自己的工具在被告字博公司办公楼三楼作业。2018年12月7日，原告孙凤英在被告字博公司办公楼三楼站在人字梯上粉墙时，从人字梯上跌落受伤，随即被被告字博公司送往安阳市中医院治疗，经诊断为：1、胸部闭合性损伤；右侧肋骨骨折；右肺挫伤；右侧血胸；2、胸椎右侧横突骨折。原告孙凤英共计住院17天，原、被告对原告损失中的医疗费20133.1元、误工费7284.49元、住院伙食补助费850元、营养费1200元、交通费360元、后续治疗费6800元均无异议。经原告申请，委托安阳彰德法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度、护理人数、护理期限、后续治疗费进行法医学鉴定。司法鉴定所出具豫安彰德司鉴所【2019】临鉴字第Z231号鉴定意见书，鉴定意见为：孙凤英其遗留伤情未达残疾程度，不构成伤残。司法鉴定所出具豫安彰德司鉴所【2019】临鉴字第Z-231号评估意见书，鉴定意见为：孙凤英护理期限为60天，其住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人，后续治疗费共计6800元。原告支付鉴定费2500元，其中伤残程度鉴定费用为700元。一审法院认为，本案被告字博公司在被告燕方涂料店购买涂料等，由被告燕方涂料店雇人对被告字博公司办公楼进行粉刷墙等工作，施工费用包含在涂料款3150元内，被告燕方涂料店和字博公司之间构成承揽合同关系。被告燕方涂料店找到长期从事粉刷墙工作的孙凤英，由原告孙凤英为被告字博公司办公楼作业，报酬由被告燕方涂料店向原告孙凤英实际支付，原告孙凤英与被告燕方涂料店形成雇佣关系。个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。原告诉称其从梯顶摔下受伤，是因为被告提供的人字梯顶端焊接处开裂导致的，经法庭调查，虽能证明梯子是被告提供，但被告辩称，梯子是其找卖梯子的商户借的，是新梯子。因原、被告对原告受伤的原因各执一词，且均未能提供案涉梯子，故对原告诉称的其以梯子上摔下来，是因人字梯顶端焊接处开裂导致其受伤的理由不予采纳。原告在现场使用梯子作业时，仅一人在场，且未按照操作规范要求进行作业，对自身安全未尽到相应的注意义务，其对自身损害应承担40%的过错责任。被告燕方涂料店，明知原告仅一人作业，未能保证作业安全，其作为雇主，应对原告的损害应承担50%的过错赔偿责任。被告字博公司，作为承揽合同的定作人，在原告仅一人作业，不能充分保证作业安全的情况下，未向被告燕方涂料店提出，没有尽到相应义务，对原告的损害承担10%的过错赔偿责任。在诉讼中，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，被告辩称原告起诉主体错误，个体工商户不具备主体资格，无法律依据，不予采纳。对原告请求，被告燕方涂料店、被告字博公司应承担连带赔偿责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。关于原告孙凤英的合理损失：1、医疗费20133.1元、误工费7284.49元、住院伙食补助费850元、营养费1200元、交通费360元、后续治疗费6800元，两被告认可上述费用，予以确认；2、结合鉴定意见，护理费为（17天*2人+43天）*每天108.28元=8337.56元；3、鉴定费2500元，因原告孙凤英不构成伤残，故鉴定费中的700元，应自行承担，剩余鉴定费1800元，合理有据，予以支持。上述各项费用合计46765.15元。由原告孙凤英自行承担40%的责任即46765.15*40%=18706.06元，由被告燕方涂料店承担50%赔偿责任即46765.15*50%=23382.58元，由被告字博公司承担10%赔偿责任即46765.15*10%=4676.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安阳市北关区燕方涂料店于本判决生效后十日内赔偿原告孙凤英损失共计人民币23382.58元；二、被告安阳字博工程项目管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告孙凤英损失共计人民币4676.52元；三、驳回原告孙凤英其他诉讼请求。案件受理费1019元，减半收取509.5元，由原告孙凤英负担204元，被告安阳市北关区燕方涂料店负担255元，被告安阳字博工程项目管理有限公司负担50.5元。二审期间，上诉人提交：住院收据及中原银行签购单两张，证明被上诉人去住院时由上诉人垫付1300元，说是借给被上诉人的，被上诉人也同意，但没有出借据，应该予以返还；用料清单一张，用以证明字博公司购买货物的价款为1200元，上诉人仅挣200元。被上诉人质证称，1300元是上诉人对被上诉人受伤治疗的垫付，不存在上诉人所说的借款问题，且均是复印件，真实性无法核实，不予认可；用料清单与本案争议没有关联。本院经审理查明，被上诉人在一审中认可上诉人或字博公司垫付1200元医疗费，但未说明系谁垫付的。二审中上诉人提交的住院收据和签购单虽系复印件，但均系1200元，与被上诉人所述能够相互印证，且字博公司未能证明系其垫付的，而100元刷卡记录与1200元刷卡记录仅间隔一分多钟，应是为同一事件支出，本院均予以采信，确认上诉人为被上诉人垫付医疗费1300元。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，孙凤英去字博公司修补墙面时所使用的涂料和梯子均是燕方涂料店提供的，孙凤英的劳动报酬也是燕方涂料店支付的，结合孙凤英所说是其和燕方涂料店之间达成的报酬约定并受燕方涂料店雇佣的情况，认定燕方涂料店和孙凤英之间形成雇佣和被雇佣关系。燕方涂料店提交的用料清单，字博公司不予认可，无其他证据证明就是字博公司所购买和使用的材料，更无法证明利润情况，不予采纳。燕方涂料店二审申请的两位证人所作的陈述，与孙凤英获取报酬的方式不同，与本案无必然关联性，不予采纳。孙凤英在提供劳务过程中受伤，应由雇主燕方涂料店承担赔偿责任，但孙凤英自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，应减轻燕方涂料店的赔偿责任，一审确认其承担50%的责任，并无明显不当。鉴于燕方涂料店已为孙凤英垫付了医疗费1300元，应予以扣除，故其应再赔偿孙凤英22082.58元。综上，燕方涂料店的上诉请求不能成立，但应将其垫付的款项予以扣除。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初470号民事判决第二项、第三项，即安阳字博工程项目管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿孙凤英损失共计人民币4676.52元和驳回孙凤英其他诉讼请求；二、变更河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初470号民事判决第一项为安阳市北关区燕方涂料店于本判决生效后十日内赔偿孙凤英损失共计人民币22082.58元。一审案件受理费按一审判决内容执行，二审案件受理费385元，由上诉人安阳市北关区燕方涂料店负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年八月十一日书记员  何 瑶