云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终817号上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪恩昊信息技术有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区抚仙路33号。法定代表人：杜杨，经理。委托诉讼代理人：吴丹溪，云南溪达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州华域文化传媒有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道长河路590号4幢3楼B4座。法定代表人：张梅艳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：褚汉杰，浙江志和律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪恩昊信息技术有限公司（以下简称恩昊公司）因与上诉人杭州华域文化传媒有限公司（以下简称华域公司）合同纠纷一案，均不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。恩昊公司上诉请求：1、撤销玉溪市红塔区人民法院作出的（2020）云0402民初643号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回华域公司一审提出的全部反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由华域公司承担。事实与理由：1、此次直播双方自2019年12月起开始协商直播广告合作事宜，并于2019年12月24日签订《直播广告合作协议》。双方签订协议后，上诉人便开始组织人员、投入财物、与签订《独家主播经纪合同》牙可石嗡吧吧网络科技有限公司联系、组织、配合公司主播（散打哥、小沈龙、散打家族）开始前期的活动策划、直播前准备工作等期间必然产生相关费用支出。双方的合作因被上诉人提供的营销产品“素士53剃须刀”违反双方确认的历史最低价179元的约定，华域公司私自对前1000件送89元旅行收纳盒导致华域公司提供的参与活动的价格不是历史最低价。因直播营销产品的受众是广大的消费者，如上诉人继续履行合同将面临对直播经纪公司违约，销售商品损害消费者权益造成上诉人严重的经济损失，给上诉人、经纪公司、主播等造成严重的名誉损失和不好的社会舆论等。上诉人及时停止直播是为了避免给各方造成更大经济和严重社会后果的止损行为。2、上诉人在一审中已提交因华域公司违约给上诉人造成损失的证据，但一审法院认为该证据不足以证明上诉人实际发生的损失数额，也不能证明该损失全部由被上诉人造成。上诉人认为华域公司的违约行为属恶意违约，故上诉人依据《直播广告合作协议》第四条4.1、4.2以违约金的形式要求赔偿上诉人最低可得利益100万元销售额的20%支付违约金20万元的主张是以实际损失为基础，充分考虑了双方履约情况、被上诉人恶意违约过错、双方缔约时对可得利益损失的预见及公平、诚信原则等综合因素提出的。一审法院不支持上诉人主张的违约金与事实不符。二、一审法院判决由上诉人退还华域公司活动报名费40万元及违约金无事实和法律依据。上诉人己按约定为该直播营销活动进行前期宣传、开播前工作等，实际付出了大量的人力、物力、财力，系因华域公司存在违反双方确认的营销产品历史最低价等情形才造成合同无法顺利履行完毕。上诉人及时停止直播是为了避免给各方造成更大经济和严重社会后果的止损行为。一审判决错误应予以改判。华域公司答辩称，双方签订的《直播广告合作协议》中有对产品推广的要求，恩昊公司没有对约定的产品进行推广，未达到华域公司签订合同目的，直播中断也不是华域公司的原因导致，一审判决退还相应的费用并支付违约金有事实及合同依据，恩昊公司的上诉请求不能成立。华域公司上诉请求：1、请求撤销玉溪市红塔区人民法院作出的（2020）云0402民初643号民事判决第二项、第三项，改判支持华域公司一审中提出的全部反诉请求；2、请求判令本案一审、二审诉讼费由恩昊公司承担。事实与理由：一、一审法院据以认定上诉人于1月3日前就已经存在以天猫年货节为由对“素士S3剃须刀”进行优惠销售的商品信息宣传存在逻辑推理不当、事实认定错误。首先，双方均为专门从事直播推广工作的专业公司，以新链接做推广带动店铺流量的上涨是行业内均应知晓，故一审法院以合同条款应遵循通常大众对“历史售价”的理解来推理解释两个专业公司之间签订的合同明显错误。再者，华域公司在庭审中已经明确陈述华域公司并未店铺方，系与店铺方签订协议后再与恩昊公司签订了案涉合同。而店铺方作为直播推广活动的参与方，对于以上行业内情况亦明确知晓，其因非合同约定链接的情况为自身商业秘密而拒绝向华域公司提供并无不当，故华域公司无从知晓其上架时间。而一审法院直接认定华域公司认为该时间为商业秘密而不向法庭提交并因此认定上诉人违约为事实认定错误。最后，恩昊公司在合同约定的时间内从未能组织任何有效的直播，完全没有就案涉合同约定商品进行过推广销售，华域公司认为根本未形成过任何直播销售价格，同时华域公司当然应寻求新的推广以减少损失，更不应当被认为是违约行为。二、一审法院错误的调整了违约金计算方式。首先，双方签订的合同明确约定了日万分之五的违约金计算方式，合同系双方真实意思表示，亦不违反法律法规，理应得到支持。其次，双方签订的是直播推广服务合同，并非借贷合同，在单纯的给付金钱义务以外涉及直播推广的接洽、产品信息的核实等诸多内容。同时因恩昊公司的违约产生诉讼，上诉人不仅委托律师，并且因合同约定而前往玉溪起诉及应诉，因交通、住宿费用的产生滞后于提交诉讼材料，并未进行主张，但以上均为上诉人因被上诉人违约而产生的损失。故一审法院简单的进行损失认定并调整双方明确约定的违约金计算方式不当。三、一审法院以上诉人也存在违约行为为由不支持上诉人对于律师费的主张属法律适用错误。首先，上诉人已经充分论证了上诉人并不存在违约行为；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的合同第八条第3点明确约定“一方未按本合同约定履行义务导致另一方诉讼至法院而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费等费用）由违约方承担”。一审法院既已认定被上诉人迟延退款属于违约，上诉人亦因被上诉人违约而委托律师诉至一审法院形成反诉，被上诉人当然应按合同约定承担上诉人支出的律师费。四、一审法院判决本诉案件受理费由上诉人及被上诉人各半负担法律适用错误。恩昊公司答辩称，其答辩意见与上诉意见一致，请求撤销原判，改判支持其提出的一审诉讼请求。恩昊公司向一审法院起诉请求：1、判决华域公司支付违约金200000元（1000000元×20%＝200000元）；2、本案因诉讼产生的相关费用由华域公司承担。华域公司向一审法院反诉请求：1、请求判令恩昊公司返还华域公司活动报名费400000元并支付自2020年1月14日起按该款日万分之五即每日200元计算至实际履行之日止的违约金；2、请求判令恩昊公司赔偿华域公司律师费25000元；3、请求判令本案诉讼费由恩昊公司承担。一审法院认定事实如下：2019年12月24日，恩昊公司及华域公司经协商一致签订《直播广告合作协议》约定：恩昊公司以快手短视频直播平台直播间推广、淘宝直播平台以及其他直播平台的形式，通过点赞三农跨年盛典直播、点赞澳门回归盛典直播的合作内容为华域公司营销素士旗舰店，商品ID为610294502984的“素士S3剃须刀”产品，营销期间2019年12月31日至2020年1月10日止，恩昊公司所得佣金为营销期间华域公司总营业额的20%;华域公司承诺直播推广的产品售价不高于历史实际售价;华域公司应在营销执行日7日前，向恩昊公司提供宣传营销所需素材、样品，承诺营销产品、活动时间内容真实合法：华域公司于2019年12月28日前向恩昊公司提供本次推广的样品（包含赠品、小样、试用装）,并保证提供的本次营销实际售出商品（包含赠品、小样、试用装）质量、生产用料与提供的样品一致;华域公司不得擅自撤销营销工具，如因特别原因需要撤销的，应在直播营销执行日的3个自然日前通知恩昊公司，如给恩昊公司造成损失，应赔偿恩昊公司实际损失;华域公司向恩昊公司提供的样品（包含赠品、小样、试用装）必须与华域公司实际售出的商品（包含赠品、小样、试用装）的功能、用途必须与华域公司商品链接的商品详情页描述一致，华域公司所交付商品品种、型号、货号、规格、质量与样品不一致的，华域公司应无条件更换产品并承担恩昊公司实际损失;合同价款及支付方式为线上淘宝客平台自动提取数据或者自账号后台核对后线下结算，若当日直播推广售价高于华域公司历史实际售价的，华域公司需向恩昊公司支付实际推广成交总营业额20%的违约金：如因华域公司原因造成营销无法按约定日期执行的，恩昊公司有权选择要求华域公司顺延履行或者解除本合同，因此给恩昊公司造成的损失，华域公司应予赔偿。3.2条还约定：恩昊公司承诺保证华域公司提供的活动报名产品播出达到100万的销售额，若合作时间结束，恩昊公司未能完成直播保证的销售额，则恩昊公司应在营销期间结束后三日内按比例退还华域公司的推广服务费，恩昊公司未按期退还推广服务费的，每逾期一日，应当按照应退还推广服务费的5%向华域公司支付违约金。合同签订后，华域公司按约于2019年12月24日及12月27日分两次向恩昊公司足额支付40万元并按时向恩昊公司提供所需样品。现营销期间已结束，但恩昊公司仍未提供任何推广服务。此后，双方还就保价承诺事项进行了协商，恩昊公司认为违约金的计算按照合同约定金额为计算20%的基数，而华域公司要求按合同约定的实际播出销售额计算；在华域公司2019年12月31日向恩昊公司发出的《保价承诺函》，在发出后华域公司又在微信中称领导要求在《保价承诺函》将函中“产品直播当日前后60天”对外最优惠价格改为30天，恩昊公司在微信中回复“就这吧”，此后双方就再没有沟通过。双方原定于2019年12月31日进行直播，但当天恩昊公司通过微信发视频告知华域公司，其所组织的直播中断系因有人闹事而未能实际直播，后恩昊公司以华域公司在天猫的素士直营店对“素士S3剃须刀”商品信息中，以庆祝“天猫年货节”为由，将价格调整为179元同时对前1000名购买的顾客加送89元的旅行收纳盒（此商品定于2020年1月6日开卖）。恩昊公司认为华域公司给其的直播推广价与上述优惠力度的差距太大。以此为由没有进行实际推广，并于2020年1月3日向华域公司发出《告知书》，认为：“按照合同和保价协议，贵司所提供的产品价格存在隐瞒历史最低价格的嫌疑，以及合同欺诈行为，决定提前终止与华域公司合作，并对所造成的损失提起法律诉讼。因牵扯第三方平台，我司会在3-7个工作日内将所有证据及截图提供给贵司，如贵同有不同意见提供与品牌商签订原合同，如在规定时间内未能提供原合同视为违约”。双方协商未果，遂起诉来院。本案在审理过程中，恩昊公司认为《直播广告合作协议》已经于2020年1月10日到期终止，华域公司也无异议，恩昊公司据此申请撤回其要求解除双方于2019年12月24日签订的《直播广告合作协议》的诉讼请求，予以准许。一审法院认为，恩昊公司与华域公司签订的《直播广告合作协议》是双方在平等自愿的基础上签订的，合法有效。恩昊公司主张华域公司提供给其直播推广的“素士S3剃须刀”的销售价格为每件179元，并承诺产品售价不高于历史售价，但华域公司却违反约定在保价期内以更优惠的价格销售上述产品，其行为构成违约，华域公司认为宣传中出现的虽是同类产品，但赠送旅行收纳盒是另一个链接，且是在1月3日恩昊公司终止合作以后的行为。对合同条款的理解应遵循通常大众对“历史售价”的理解，如果在同一家淘宝店铺，以存在不同链接而不认定为同类产品历史售价，这种狭义理解显然不能达到合同约定“不高于历史售价”的目的。在本院要求华域公司提交该链接发出的时间时，其称因商业秘密不能向法庭提交，依据民事诉讼证据的认定规则：“有证据证明一方当事人持有证据不利于证据持有人，而其无正当理由不提供，应推定对方主张成立”。故对恩昊公司主张在1月3日前就已经存在以天猫年货节为由对“素士S3剃须刀”进行优惠销售的商品信息宣传，予以采信。华域公司在双方合同终止前发布新的优惠广告页面，这违反了其直播的售价为在保价承诺函中前后30天最优惠售价的承诺，据此，华域公司存在一定的违约行为。但对此种违约情形，《直播广告合作协议》约定是按实际推广成交总营业额的20%支付违约金。但恩昊公司至始没有进行直播，华域公司并未因此有成交金额，故恩昊公司不存在主张违约金的基础。现其主张违约金显然没有相应依据，不予支持。双方在《直播广告合作协议》中约定若恩昊公司不能在活动结束时让华域公司的产品销售额达到100万元，其必须在合作时间结束后三个工作日内按比例退还华域公司活动推广服务费用，逾期退还则按日万分之五支付违约金给华域公司。恩昊公司至今未直播销售华域公司提供的产品，没有产生销售额，恩昊公司按约定应在合作期结束后三个工作日（即2020年1月16日）退还华域公司全部推广服务费，故对华域公司要求恩昊公司退还40万元推广服务费的诉讼请求，予以支持。恩昊公司迟延支付华域公司推广服务费给华域公司造成的损失主要系利息损失，双方在合同中约定按日万分之五计算违约金，过分高于违约行为造成的实际损失，故依法确定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算违约金。对于华域公司要求恩昊公司赔偿律师费的诉讼请求，因其自身也存在违约行为，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司推广服务费400,000元，并以未退还推广服务费为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算支付被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司自2020年1月16日起至上述推广服务费付清之日止的违约金；三、驳回被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4,300元，减半征收2,150元，由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司、被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司各负担1,075元；反诉案件受理费7,674元，减半征收3,837元，由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司负担3,611元，由被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司负担226元”。二审中，华域公司向本院补充提交了杜杨和张梅艳的部分微信聊天记录，以证实双方约定的直播产品由于未通过审批故未能直播。恩昊公司未向本院提交新的证据。经质证，对于华域公司提交的上述证据恩昊公司予以认可，故本院予以确认。对于原审认定的事实，上诉人恩昊公司认为：1、原审认定“营销期已结束，但恩昊公司未提供任何推广服务”存在错误，应为恩昊公司未提供涉案产品的直播服务；2、原审遗漏认定2019年12月31日当天未能直播原因除了有人闹事，主要原因是对方对直播产品加附了赠品。对于其他事实，恩昊公司未提出异议。华域公司针对原审认定的事实未提出1点异议，认为华域公司并不存在违反保价约定的行为。本院认为，对于恩昊公司提出的异议1，双方均无异议，本院予以支持；对于恩昊公司提出的异议2，恩昊公司提供的证据不能证实本案所涉产品未能直播的原因系由于华域公司更改了选品表中的约定产品，增加了赠品，故未能通过审核，故对恩昊公司提出的上述异议，本院不予支持。对于华域公司提出约定产品未能审核通过进行直播的原因系类目不符合的主张，本院予以支持，并予以补充认定；对华域公司提出其不存在违反保价约定行为的异议，本院将在之后的“本院认为”部分一并予以评析说明，故除更正的部分对原审认定的事实，本院予以确认。另查明，恩昊公司与华域公司签订的《直播广告合作协议》第八条第3项约定：“一方未按本合同约定履行义务导致另一方诉讼至法院而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费等费用）由违约方承担”，2020年1月17日，华域公司与浙江志和律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理费用为2.5万元，且该款项已由华域公司以微信支付的方式支付，并由浙江志和律师事务所开具票号为3300182160的浙江增值税专用发票。结合双方诉辩主张，本院认为，双方二审的争议焦点为：1、在合同的履行中，华域公司是否存在违约行为？恩昊公司要求华域公司赔偿其经济损失200000元的主张是否成立？2、在合同的履行中，恩昊公司是否存在违约行为？华域公司要求恩昊公司退还报名费并支付违约金的请求是否成立？3、华域公司主张的律师代理费是否应予以支持？对于问题1，上诉人恩昊公司认为，华域公司在《活动合作协议书》的履行过程中，违反合同约定，在直播销售活动的前60天和后60天内，对约定产品以等同于直播价的价格附赠赠品的形式进行销售，导致实际销售价格低于直播价格，故其存在违约行为，应按照预期销售额100万元的20%进行损失赔偿。对此，本院认为，在恩昊公司与华域公司签订的《直播广告合作协议》第二条第2.1.1项明确约定：“华域公司承诺直播推广的产品售价不高于历史实际售价”，第四条第4.1项约定：“若当日直播推广售价高于甲方（华域公司）历史实际售价的，甲方需向乙方支付实际推广成交总营业额20%的违约金”对于该约定，上诉人认为，由于双方之后又达成了保价承诺函，故应以保价承诺函中的约定，即播出当日前后60天为保价期，在该期间内，华域公司提供的直播产品的全网销售价格均应不低于直播价。华域公司则认为由于保价承诺函未最终达成一致意见，故应以该合同约定为准保价期为播出当日即（2019年12月31日）前后30天，在该期间内华域公司提供的直播产品的合作店铺销售价格均应不低于直播价。对此，本院认为，对于保价承诺函双方虽然进行了协商，但由于华域公司最终未在该函件上签章，故不应视为华域公司对该函件予以认可，保价期应结合《直播广告合作协议》的约定以及华域公司的陈述予以确定，即直播当日前后30天为保价期，对于保价对象，虽然华域公司主张仅为合作店铺销售的直播产品，但其亦认可，在其提供直播产品价格时尽量保证为全网最低价格，从而不至于产生直播价高于其他销售价而需赔偿对方违约金的风险，故该保价对象应当指向的为全网销售的同款直播产品。故双方之间形成的保价约定应认定为：在直播当日前后30天的区间段中华域公司提供的直播产品的全网销售价格均应不低于直播价。结合上述分析，本案中，恩昊公司所举用于证明华域公司存在违反上述约定的行为的事实证据为选品表以及“素士S3剃须刀”产品详情页，虽然基于上述选品表，双方均认可，约定直播的产品为素士S3剃须刀，直播价格为179元，但恩昊公司提供的用于证实华域公司在直播当日前后30日内以等同于直播价的价格179元附赠赠品的形式进行销售的产品详情页上仅能够显示商品于1月6日开卖，但无法辨识该产品上架的时间或开始进行宣传的时间，而双方约定直播的素士S3剃须刀，因类目不符合问题未能审核通过进行直播，而2020年1月3日，恩昊公司又以华域公司违反保价约定为由向华域公司发出《告知书》要求终止合同，故未再对相应产品进行补播，故在恩昊公司无充分证据证实华域公司系在其发出《告知书》明确终止合作之前即对素士S3剃须刀进行低于直播价格的产品宣传和销售的情况下，其主张华域公司存在违反保价约定的违约行为并要求华域公司承担违约责任的主张亦不能成立，本院不予支持，一审法院对此认定举证责任的分配错误，处理不当，本院予以纠正。对于问题2，本案中，双方原预计进行直播的时间为2019年12月31日，但当天因第三人闹事及直播产品类目不符未能通过审核，导致直播未能顺利进行，未对华域公司提供的案涉产品进行直播，之后在约定的期间内也未能通过补播的方式进行案涉产品的直播，对于之后未能补播的原因，虽然恩昊公司称系由于发现华域公司存在违法双方达成的保价约定，故该公司终止了与华域公司的合作，未再直播，对此，本院认为，结合前述争议问题1的分析，恩昊公司在无充分证据证实华域公司存在违约行为的情况下未能按照合同约定对相应产品进行直播，违反合同约定，故应按照合同约定承担退还华域公司报名费并支付违约金的违约责任。此外，对于违约金的计算方法，虽然华域公司上诉认为一审法院对违约金的调降不当，应按照合同约定的日万分之五的利率支持其主张，但对其提出该公司还存在除利息损失之外的其他实际损失的主张并未提供证据予以证实，且一审法院在调降处理的过程中已考虑损失弥补问题，在同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的基础上上浮了30%予以计算，故原审处理适当，本院予以维持。对于问题3，本院认为，在恩昊公司与华域公司签订的《直播广告合作协议》第八条第3项约定：“一方未按本合同约定履行义务导致另一方诉讼至法院而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费等费用）由违约方承担”本案中，华域公司为应诉与浙江志和律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理费用为2.5万元，且该款项已由华域公司以微信支付的方式支付，并由浙江志和律师事务所开具票号为3300182160的浙江增值税专用发票，基于上述分析，由于恩昊公司在合同履行过程中存在违约行为，故其应按照合同约定对华域公司支付的律师代理费2.5万元予以赔偿，原审对此处理不当，本院予以纠正。综上，恩昊公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。华域公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持，原审判决适用法律错误，处理不当，应予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初643号民事判决第一项、第二项，即维持“一、驳回原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司推广服务费400000元，并以未退还推广服务费为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算支付被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司自2020年1月16日起至上述推广服务费付清之日止的违约金；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初643号民事判决第三项，即撤销“三、驳回被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司的其他诉讼请求”；三、由玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州华域文化传媒有限公司律师代理费25000元；四、驳回杭州华域文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由玉溪恩昊信息技术有限公司负担，反诉费7674元，减半收取3837元由玉溪恩昊信息技术有限公司负担3611元，杭州华域文化传媒有限公司负担226元；二审案件受理费7848元,由玉溪恩昊信息技术有限公司负担7499元，杭州华域文化传媒有限公司负担349元。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年八月二十五日书记员  顾维