杭州市西湖区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0106行赔初9号 原告来法根，男，1950年8月27日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托代理人来青，与来法根系父女关系，1982年11月1日出生，汉族，住址同上。 委托代理人李小乐，北京京坤律师事务所律师。 被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处，住所地杭州市西湖区转塘直街7号。 法定代表人郎国伟，主任。 出庭应诉人周昶，调研员。 委托代理人万凌霄。 委托代理人毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。 原告来法根（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处（以下称被告）房屋行政赔偿一案，于2019年10月8日向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月12日立案后，向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人来青、李小乐，被告的出庭应诉人周昶及委托代理人万凌霄、毛洪辉到庭参加诉讼。经组织双方调解，未能达成一致。经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 原告诉称，其在××街道××村拥有合法使用的房屋。 原告于2018年11月2日收到被告送达的转拆告0000410号《通知》,认定原告房屋系违法建筑物,并要求原告11月4日前自行拆除,逾期不拆除的将于11月5日强制拆除。原告针对该通知,在法定期限内向西湖区人民政府提起行政复议,该复议正在审理中,被告却在2018年12月14日将原告房屋强制拆除。2019年6月6日，西湖区人民法院作出（2019）浙0106行初19号行政判决，确认被告拆除房屋行为违法，判决已生效。原告提出行政赔偿申请，被告超过法定期限未作出赔偿决定。诉请判令：被告赔偿经济损失10517566元（详见房屋赔偿清单）。赔偿清单写明：1、集体建房价格326.26×3万=9787800元（3万元单价系参照附近商品房二手房价格），道地面积价格45000元。棚6498元。合计9839298元。2、装修326.26×800=261008元；3、宽带移位200元、有线电视迁移360元、不锈钢水桶2个2000元，合计2560元。4、搬迁费1500元；5、按时丈量腾房奖励8万元、按时签约奖励9万元，合计17万元。6、过渡费，按全家6人每人每月600元计算12个月共43200元。7、屋内财产损失150000元：家具、沙发、空调、热水器、双门冰箱、彩电、洗衣机、电视柜、笔记本电脑、浴房、缝纫机、灯、餐桌、茶几、椅子、凳子、床、床垫、儿童餐椅、儿童滑梯、玩具、厨房用具、生活用品等。8、精神损失50000元。 原告向本院提交了以下证据： 1、建房协议和缴费凭证。证明房屋系村委会同意建造，原告房屋系和村委会协议出资，原告履行了出资义务。 2、行政判决书。证明被告强拆行为被生效判决确认违法。 3、国家赔偿申请书。 4、国家赔偿申请书的邮寄和签收证明。 证据3、4，证明原告向被告提起国家赔偿，被告超过两个月未作答复。 5、案涉房屋周边房屋价格。证明原告房屋损失价格。 6、征收安置补偿方案。证明原告部分损失的计算依据。 7、照片。 8、原告损失的计算清单。证明原告损失的计算方式。 9、被告向原告送达的签约通知书、核对通知书、具结书。证明被告曾通知原告领取补偿，享受搬迁政策。 10、杭州市规划局规划图纸。 11、农居点建设的通知。 证据10、11，证明案涉房屋系集体建设用地，系规划居民点。 12、原告征兵。证明原告曾经是本村村民，因招工征兵等原因调出。 13、原告股权合作登记表。证明原告在本村集体经济组织有享受分红，是本村集体经济组织成员。 被告辩称，一、金家岭社区违法占地建设房屋的事实已被国土部门查处,案涉房屋系违法建筑的事实清楚、证据充分，不属于国家赔偿的范围。2018年10月19日，杭州市国土资源局西湖分局经调查,对金家岭社区居委会发出《责令立即(限期)改正违法行为通知书》。转塘街道拆违办向原告作出《公告》。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，案涉拆除行为虽被确认违法，但并不必然导致国家赔偿，国家赔偿法保护的利益范围仅限于合法权益，不包括非法权益，案涉房屋属于违法建筑，不属于国家赔偿的范围。二、原告主张赔偿的费用无事实和法律依据。原告房屋未办理过批地建房手续，没有合法审批材料，属违法建筑，且原告未举证证明被告的行政行为造成其相应财产损失。本案不存在侵犯人身权的情况，不属于国家赔偿法第三十五条规定的应支付精神损害抚慰金的情形。请求驳回原告的赔偿请求。 被告向本院提交了以下证据： 1、《责令立即（限期）改正违法行为通知书》（西土监转改[2018]42号）及送达回证。 2、转拆告0000410号《公告》。 3、行政判决书。 证据1-3证明金家岭社区违法占地建设房屋的事实已被国土部门查处，案涉房屋系违法建筑。 4、强制拆除录像光盘。证明被告在进行强制拆除时对过程进行了录像。 审理过程中，应被告申请，本院委托杭州永正房地产土地评估有限公司对案涉房屋及装修附属物的重置价进行评估，按住宅标准，评估时点为拆除之日。该公司出具了评估报告。案涉房屋内搬离的物品放置在村口家园一套住房内，本院进行现场查看并拍摄照片。 经庭审质证，对原告提交的证据，被告发表如下意见：证据1，事实无异议，但具体款项的性质是否与案涉房屋有什么关联性，应由金家岭社区确认。证据2-4，无异议。证据5，三性有异议，不能证明原告所谓的房屋损失价格。证据6，证明目的有异议，无关联性，不能作为损失计算的依据。证据7，不能证明原告房屋的损失情况。证据8，当事人陈述，不属于证据，对于计算的方式和内容有异议。证据9，事实是有，实践中在搬迁过程中无论房屋的违法性情况怎么样，即使是违法建筑，从建造的这个角度，如主动交付拆除的话可以获得一定补偿。签约通知书不是对原告房屋合法性的认定。证据10、11，不能证明原告的证明目的。证据12，曾经是村民，与是否要赔偿无关联。证据13，无关联性。 对被告提交的证据，原告发表如下意见：证据1，三性不认可。改正违法行为通知书是发给社区居委会，有无送达不清楚，占地面积663平方米是否包含原告房屋，无法对应，案涉农居点用的是集体建设用地。证据2，已经被撤销，合法性不存在。证据3，真实性认可。证据4，视频真实性认可。 对评估报告，原告的意见为应将房屋按照市场价格或宅基地区位价格一并纳入考虑，评估时点不宜以强拆之日，评估结论存在不合理之处，评估价格明显过低，无法保障生活，无法满足生存居住条件。被告的意见为评估不合理，价格过高。对屋内物品的放置现场照片，真实性双方均无异议。 本院对上述证据认证如下：原告的证据2系生效裁判文书，无需认证。证据8系其计算清单，属原告方陈述，不作为证据认定。双方的其余证据和评估报告及物品现场照片均具有真实性，予以认定，至于所能证明的内容，结合有效证据综合予以认定。 经审理查明： 案涉房屋系金家岭村村农居点中的一套房屋。金家岭村村农居点（称金家岭村新农居点）系2003年金家岭村村民委员会在村集体土地上统一建造。2003年3月，杭州市规划局出具给杭州西湖区建设局的选址意见图纸载明，同意你单位按附图有关内容及下列规划设计条件委托具备相应资格的设计单位编制金家岭村村农居点修建性详规和农居单体方案。被告于2003年7月作出转政（2003）87号《关于尽快启动农居点建设的通知》，金家岭村、中村村：你们两村配合320国道整治而拆迁农居回迁用地，现经浙江工业大学建筑设计研究院设计，市规划局原则同意。至此，前期工作已基本完成，可以进入实质性的施工阶段。根据区政府对农居点建设实施项目统一规划、工程统一设计、建设的统一标准要求，经镇党委、政府研究，以农居点所属村为建设主体，望在接到通知后尽快落实建设班子，排出施工进度计划，做到早开工，早回迁。 原告原为金家岭村村民，1970年左右因征兵户口迁出金家岭村，2003年时和目前户籍均不在金家岭。 原告（乙方）与金家岭村村民委员会（甲方）签订协议书，落款时间为2003年8月1日，甲方向乙方收取第一期建房预交款大户12万元，中户10万元，小户8万元，房屋竣工验收合格后余留未交部分一次交清（多退少补），再抽签确定新房。其他方面规定：1、凡照顾安排宅基地的，原籍金家岭村人（只限本人）现户口在册居民户口居民娶居民的。指转业复退军人、征地转居人员、考入大中院校毕业生及其他农转居人员。如单位无享受分房待遇的同时必须符合村规民约分户规定的，村给予照顾小户地基一个（特殊情况除外）。申请占地面积小户交纳固定资产配套费15000元/户（指村征地分配工作居民户口），其他人员固定资产配套费交纳7500元/户。2、凡照顾安排宅基地的，不享受本村村民建房的有关奖励政策。3、凡照顾安排宅基地的，由于审批需要重新立户、迁入（原籍人员）户口的由村出具证明，本人自行到当地派出所办理上述手续，但以后不享受村民独立户口相关待遇。4、凡照顾安排宅基地的，建房审批程序必须规范，建房占地面积以土地部门批准方可建造。5、凡照顾安排宅基地的，经村核实张榜公布未被土管部门批准的，予以退还公建配套费，本协议自动解除。原告于2003年8月交80000元、固定资产投资费7500元。 2018年2月26日，被告公布《转塘街道2018年第一期城中村改造项目集体土地上房屋搬迁补偿安置方案》，搬迁范围包括金家岭、浮山、良户等社区的整村房屋，案涉房屋位于本次搬迁范围内。搬迁人为杭州之江城市建设投资集团有限公司，搬迁实施单位为被告，被搬迁人为本项目范围内的房屋所有权人。经依法审批或有合法权属来源证明的住宅用房（含辅房）可作补偿。住宅用房无有效权属来源证明，但符合“一户一宅”条件的，依据西湖区农村私人建房相关规定初步认定，经所在村社公示无异议后，可认定为合法主房补偿面积。安置对象为经市政府批准撤村建居之日在册常住户口，符合条件的农民和征地农转非人员及2001年12月31日前登记在册的原农户中符合安置条件的居民。安置方式为调产安置和货币化安置。相关奖励：按时丈量的奖励2万，按时签约的奖励4万，提前签约的再奖励5万，按时腾房的奖励3万，提前腾房的再奖励3万。搬家费补贴为每户1200元，按二次计2400元。 2018年4月，被告向原告发出核对通知书，所附《房屋面积及设施核对清单》显示总建筑面积326.26平方米：一幢三层房屋每层82.93平方米共248.79平方米、带阁楼20.73平方米，一层附房56.74平方米；空调4、宽带1、有线电视1、固定电话1、太阳能热水器1、不锈钢蓄水桶2、监控1。2018年10月19日，杭州市国土资源局西湖分局向转塘街道金家岭社区居民委员会作出并送达西土监转改[2018]42号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，主要内容为:经查，你（单位）于2003年2月在金家岭社区未经审批从事擅自建房，占地面积663平方米，违反了中华人民共和国土地管理法第四十三条的规定，根据中华人民共和国土地管理法第七十六条的规定，现责令你（单位）立即或在2018年10月28日前改正上述违法行为。逾期未改正违法行为的，本机关将依法处理。2018年12月14日，被告拆除了案涉房屋。原告提起行政诉讼，本院于2019年6月6日作出（2019）浙0106行初19号行政判决书，确认被告前述拆除行为违法。原告于2019年7月27日向被告寄送赔偿申请书，被告未作出赔偿决定。原告诉至本院。 被告拆除案涉房屋时对建筑内部的现状进行了拍摄，刻录至光盘。被告将搬离的案涉房屋内物品放置到村口家园农居点一套房内。 本院认为，被告拆除涉案房屋的行为已经人民法院作出行政判决，认定不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定而确认违法。本案审查的是原告的各项赔偿请求是否成立及被告是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”因此，取得国家赔偿的前提条件是合法权益受损。 关于原告的第1、2项请求及第3-6项请求。第1、2项请求系针对房屋及附属物和装修价值。案涉房屋系金家岭村村农居点中的一套房屋。而该农居点系2003年金家岭村村民委员会在村集体土地上统一建造，根据转政（2003）87号《关于尽快启动农居点建设的通知》，该农居点占地系320国道整治而拆迁农居回迁用地。根据《中华人民共和国土地管理法》，集体土地上住宅所占土地的来源是宅基地审批，宅基地审批具有人身属性，只有本村村民才具备宅基地审批的前提条件。原告虽原籍曾是金家岭村村民，但户口早已迁出金家岭，其户不是金家岭在册常住户口。原告主张其享有农龄股，属于集体经济组织成员。但农龄股是指1961年《农村人民公社工作条例（草案）》下发之年起，确定集体资产所有权起，到撤村建居时止，按现健在人员，16周岁起到男60周岁、女55周岁劳动时间段内可算农龄；凡是本村经济合作社成员或曾经是社员的，在本村农业户口劳动年龄段年份计算农龄。村民还有人口股和土地股，而原告并没有。可见，原告主张的农龄股只能证明其曾经是社员，不能凭农龄股认定原告具有集体组织成员身份。因此，原告的身份不符合宅基地审批的前提条件。目前，原告凭2003年与金家岭村村民委员会签订的协议不能对房屋请求赔偿，原告的第1项、第2项请求在本案中不予支持。关于原告第3项设施移位费等，第4项搬迁费，第5项奖励费，均与房屋紧密相关，原告不能对房屋请求赔偿，上述请求在本案中亦不予支持。关于原告第6项请求过渡费。过渡费的概念来自《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十三条，“拆除住宅用房，补偿人不能一次性安置的，应当在协议中明确过渡期限并且提供过渡用房，或者发给临时过渡费由被补偿人自行过渡。”过渡费适用于需要给予安置的人员，而原告并无安置资格，其主张过渡费不予支持。 关于原告第7项请求，屋内财产损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被告拆除案涉房屋时对建筑内部的现状进行了拍摄，将案涉房屋内物品能搬离的都放置到村口家园农居点一套住房内。被告未委托公证机关对财物进行清点并登记造册，事后未办理正规的交接手续。但屋内物品大部分已妥善处理，即便有屋内物品损失也是少量，故该部分损失本院酌情确定为5000元。 关于原告第8项请求，精神损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十五条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权的情形下，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。而本案并不属于侵犯人身权的情形，该项请求于法无据，本院不予支持。 综上，被告应赔偿原告5000元。因该部分损失发生于2018年12月14日，故应同时赔偿该款项利息。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处赔偿来法根损失5000元，并以5000元为基数，支付自2018年12月14日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。原告可以根据《国家赔偿费用管理条例》相关规定向被告申请支付赔偿款。 二、驳回来法根的其他赔偿请求。 评估费由杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴俊洁 人民陪审员  张烨芳 人民陪审员  周震生 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  章 玲