重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1254号上诉人（原审原告）：丁大雷，男，1988年5月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：黄婷，重庆舟济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋小伍，男，1977年2月28日出生，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）：唐洪登，男，1977年7月13日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人丁大雷因与被上诉人蒋小伍、唐洪登劳务合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2020)渝0154民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。丁大雷上诉请求：1.撤销一审判决并改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审庭审中，被上诉人蒋小伍认可在结算时尚欠上诉人劳务费24万元，结算单中“本工程款我已全部领取现金”是被上诉人蒋小伍事后自行添加的，不能证明被上诉人蒋小伍已经向上诉人付款。一审中被上诉人蒋小伍提供的丁大雷出具的《承诺书》系复制件，被上诉人蒋小伍没有出示原件，且上诉人并未认可该份证据，该份证据不应当作为认定事实的证据。上诉人在一审中出示了《借条》，可知双方之间的劳务费已经转换为借款。因此被上诉人蒋小伍应当向山熟人履行付款义务或还款义务，同时被上诉人唐洪登应按照约定承担连带保证责任。被上诉人蒋小伍辩称，《丁大雷钢筋结算单》上“本工程款我已全部领取现金”确实是我自行添加的，但该补签是收到上诉人的结算承诺书后才补签的。补签的原因是结算时确实被上诉人欠付上诉人的费用，后来上诉人对政府出具了承诺书后，结清了款项，我在后面补充了以现金方式进行了清偿，这也是工程款中的最后一笔工资。丁大雷认为蒋小伍出示的承诺书是复制件，当时这份承诺书是政府在处理农民工工资问题时，要求上诉人出具的，因此我只有复制件，上面丁大雷的签名确实是其本人签的，可以对笔迹进行鉴定。被上诉人唐洪登辩称，丁大雷给蒋小伍做的是一期工程，丁大雷和我做的是二期工程。对于蒋小伍和丁大雷是纠纷是借款还是劳务费我不清楚。我在《借条》上以担保人签字之后，丁大雷只是在一审起诉之后给我打过电话，之前一直没有说过这个事情。我作为担保人担保期限已经过了，请求免除我的担保责任。丁大雷向一审起诉请求：二被告支付原告借款本金10万元，并自2017年5月2日起至该款还清时止按年利率6%支付利息；二被告支付原告律师费1.5万元。诉讼中，原告称本案借条为欠付的劳务费，双方无借贷关系。一审法院认定事实：2015年4月1日，原告丁大雷与被告蒋小伍签订《钢筋安装班组分包意向协议书》，由被告蒋小伍将钢筋安装分项工程承包给原告丁大雷。2017年1月21日，被告蒋小伍向原告丁大雷出具10万元的借条，被告唐洪登承担连带责任保证。2017年1月23日，原告丁大雷出具了承诺书，表明其所有的劳务工程款已全部结算清楚，并以现金方式领取完毕，不再到任何政府部门上访。一审法院认为，因原告称本案借条为欠付的劳务费，双方无借贷关系，因此，本案案由变更为劳务合同纠纷。对欠付劳务费一事，原告于2017年1月23日出具了承诺书，表明其所有的劳务工程款已领取完毕。该承诺书虽系复印件，但从承诺书内容上而言，其承诺对象为政府相应机关，而非向被告蒋小伍作出承诺，因此，结合本案的其他事实及当事人陈述，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条的高度盖然性规则，原告所称欠付的劳务款已获清偿具有高度盖然性。现原告起诉要求被告继续履行支付义务，因其所称的款项已获清偿，故原告提出的本案请求，缺乏事实基础，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，应由原告自行承担不利的后果。故对原告提出的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告丁大雷的诉讼请求。案件受理费2642元，减半收取1321元，由原告丁大雷负担。二审中，上诉人丁大雷向本院提交了2017年9月29日中国银行交易流水，拟证明江西昌南建设集团有限公司2017年9月29日就案涉工程代被上诉人蒋小伍向上诉人丁大雷支付劳务费5万元的事实；2018年2月14日中国银行银行交易流水，拟证明被上诉人蒋小伍2018年2月14日就案涉工程向上诉人丁大雷支付劳务费2万元的事实。被上诉人蒋小伍质证认为，上诉人丁大雷在被上诉人蒋小伍处承包工程，双方有正常的经济往来，因此两份证据不能达到上诉人的证明目的。二审中本院查明，2015年4月1日，蒋小伍将江西省瑞昌市龙翔国际房地产开发项目一期工程中的钢筋安装工程承包给丁大雷。2016年9月6日，丁大雷与蒋小伍进行了钢筋结算，结算金额为24万元。在该结算书中，丁大雷书写“我本人同意以上结算方式和最终结算金额如有任何工资发发放问题由我本人全部负责。同意人：丁大雷工资支付案分包协议执行，由劳务造表。2016.9.16”。后来，蒋小伍在该结算单中自己添加了“本工程款我已全部领取现金”的内容。2017年9月29日，案外人江西昌南建设集团有限公司向丁大雷转款十万元，附言中载明“龙翔国际一期工程款”。2018年2月4日，案外人刘功碧向丁大雷转款2万元，附言中载明：“代付蒋小伍工资”。二审中，蒋小伍认可丁大雷和蒋小伍之间只有案涉劳务工程。本院查明的其他案件事实与一审查明事实一致。本院认为，2015年4月1日，上诉人丁大雷与被上诉人蒋小伍签订了《钢筋安装班组分包意向协议书》，被上诉人蒋小伍将江西省瑞昌市龙翔国际房地产开发项目一期工程中的钢筋安装工程承包给丁大雷。双方于2016年9月16日进行了结算，蒋小伍尚欠丁大雷劳务费24万元。丁大雷与蒋小伍对该事实均无异议，本院予以确认。庭审中，丁大雷陈述称，蒋小伍欠付的24万元劳务费中，由总承包方代蒋小伍支付14万元（二审中提交的银行交易流水证明总承包方已经支付了7万元），蒋小伍应当支付给丁大雷10万元，就是“借条”中的款项。现蒋小伍陈述称已经以现金的方式与丁大雷结清了工程款项，并提交了2017年1月23日丁大雷出具的《承诺书》进行佐证。本院认为，该《承诺书》为复印件，并且丁大雷对该份证据不予认可，蒋小伍也不能证明该复印件的真实性。除了《承诺书》之外，蒋小伍也未提供其他证据，因此该份证据属于孤证，本院不予采信。丁大雷向法院主张蒋小伍欠付劳务费，并且提交了《钢筋安装班组分包意向协议书》、《丁大雷钢筋结算单》、《借条》等证据证明蒋小伍欠付工程款的事实，本院认为丁大雷的举证已经尽到了证明蒋小伍欠付工程款基本事实存在的义务。蒋小伍辩称工程款已经支付完毕，其应当提交已经支付完毕的证据，但在本案一、二审中均未举示相关证据证明其已经向丁大雷支付完毕案涉款项，因此蒋小伍应当承担举证不能的法律后果，承担向丁大雷支付10万元劳务费的义务。关于唐洪登是否应当承担保证责任问题。本案中蒋小伍向丁大雷出具了《借条》，但并未有转账等相关记录，因此该借条不具备借款的基本特征，该借条应当属于蒋小伍与丁大雷关于10万元劳务费的约定。唐洪登同意为上述款项承担连带责任保证，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十八条关于“连带责任保证”的规定。同时《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，蒋小伍与丁大雷在借条中约定“全部借款于2017年5月1日一次偿还”，关于唐洪登承担保证责任的约定中，并未约定保证期间，因此唐洪登的保证期间应当从2017年5月2日开始计算6个月。本案中，丁大雷并没有证据证明在保证期间内向唐洪登主张过债权，因此唐洪登的保证责任已经免除，本院对丁大雷主张唐洪登承担保证责任的请求不予支持。关于丁大雷主张的利息问题。丁大雷与蒋小伍在“借条”中约定了“全部借款于2017年5月1日一次偿还”，该约定实际并非借款，而是双方关于本案争议的劳务费的约定。由于蒋小伍并未按照约定时间向丁大雷支付劳务费，给丁大雷造成了资金占用损失，蒋小伍应当从2017年5月2日起向丁大雷支付资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，该损失应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此自2019年8月20日，资金占用损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于丁大雷主张的律师费问题。丁大雷与蒋小伍签订的“借条”中约定“借款人应承担出借人实现债权的费用（包括交通费、误工费、诉讼费、律师费及其他相应费用）”，该约定中明确包含律师费，并且丁大雷提交了《法律事务委托合同》及发票，因此对丁大雷主张的15000元律师费由蒋小伍承担的请求本院予以支持。综上所述，二审中由于出现了新证据，导致二审法院对事实认定发生变化，丁大雷的上诉请求和理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：撤销重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初1412号民事判决；被上诉人蒋小伍在本判决生效后十五日内向上诉人丁大雷支付劳务费10万元，并向上诉人丁大雷支付资金占用损失（资金占用损失以10万元为基数，从2017年5月2日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率为标准计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；被上诉人蒋小伍在本判决生效后十五日内向上诉人丁大雷支付律师费15000元。驳回上诉人丁大雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2642元，减半收取1321元，由被告蒋小伍负担；二审案件受理费2642元，由被上诉人蒋小伍负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二〇年八月十日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖