河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终210号上诉人（原审原告、反诉被告）：和志鹏，男，1989年10月23日出生，汉族，住鹤壁市山城区，现因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押于郑州市第三看守所。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘树兰，女，1968年10月9日出生，汉族，住鹤壁市山城区。被上诉人（原审被告）：胡学国，男，1969年1月10日出生，汉族，住鹤壁市山城区。被上诉人共同委托诉讼代理人：郭庆红，河南岩石律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。上诉人和志鹏因与被上诉人刘树兰、胡学国民间借贷纠纷一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2019）豫0602民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。和志鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，驳回刘树兰的反诉请求,诉讼费用由刘树兰、胡学国承担。事实和理由：和志鹏向刘树兰出借10万元是双方的个人行为，一审将该借款与河南易七金融服务有限公司（以下简称易七公司）的借款一并处理不当。和志鹏并非刘树兰反诉所主张的10万元借款的出借人，刘树兰不应向和志鹏主张，刘树兰应当向易七公司主张，将和志鹏列为被告不适格。刘树兰、胡学国辩称，鹤壁市奇迹企业营销策划有限公司（以下简称奇迹公司）是职业放贷公司，和志鹏作为奇迹公司的法定代表人，与刘树兰、胡学国素不相识，其不可能通过易七公司向刘树兰发放10万元贷款后，又同时再以现金的形式出借10万元。和志鹏以刘树兰的名义在易七网络平台上融资10万元，以和志鹏的名义出借给刘树兰，刘树兰再向和志鹏转款，和志鹏再转给易七公司，每三个月履行一次融资手续，和志鹏构成不当得利，应予返还多收的款项，和志鹏是适格被告。请求驳回上诉，维持原判。和志鹏向一审法院起诉请求：判令刘树兰、胡学国支付借款本金10万元及利息（按月息2分，从2018年1月13日至还清为止）；并承担诉讼费。刘树兰向一审法院反诉请求：判令和志鹏返还231369元。一审法院审理查明：和志鹏为奇迹公司的法定代表人，并占有90%的股份。刘树兰因经营需要，经他人介绍到奇迹公司借款。2016年1月11日，和志鹏在奇迹公司为刘树兰、胡学国办理了在易七金融网络平台的借款手续，在易七金融网络平台上为刘树兰开设了账户。刘树兰、胡学国（甲方）与易七公司（乙方）签订融资服务协议。协议约定：由易七公司提供居间服务，通过易七公司开发运营的易七金融网络平台融资；借款10万元，融资期限为3个月，年利率15%，还款方式为到期还本付息；平台服务费为年利率3.6%；承诺（担保）回购机构为奇迹公司，甲方同意向回购机构缴纳融资金额10%的风险缓释金10000元。奇迹公司向易七金融网的全体会员及投资人承诺：如融资人刘树兰不能按约定期限归还融资本息，奇迹公司将在还款期限内向融资人刘树兰发放后备贷款，专项用于归还融资人刘树兰的融资债务；如奇迹公司未向融资人刘树兰发放后备贷款，则期限届满之日起奇迹公司自动成为融资人刘树兰的共同债务人，与刘树兰共同承担融资本息的责任。刘树兰还向奇迹公司签署了反担保承诺书、资金需求发布审批表等文件，并出具了未签署日期的金额为10万元的收款收据。2016年1月13日，易七金融网络平台实际向刘树兰支付了借款99100.04元后，刘树兰随即将其中的38544元作为借款保证金及利息转给了奇迹公司。同时和志鹏还与刘树兰、保证人胡学国签订了一份金额为10万元的民间借款合同，合同约定月息2分，借款期限至2018年1月13日，刘树兰又出具了一份金额为10万元的借款收据。之后刘树兰每三个月重新履行一次融资手续，由奇迹公司充值、偿还刘树兰上一期在易七金融网络平台的借款，易七金融网络平台再向刘树兰重新发放借款，然后由刘树兰将发放的借款再返还给奇迹公司。双方当事人的借款、还款具体情况如下：1.2016年1月13日，刘树兰在易七金融网络平台申请借款10万元，扣除平台服务费后实际借款99100.04元，刘树兰随即转给奇迹公司38544元；2.2016年4月18日，和志鹏向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；刘树兰又在易七金融网络平台申请借款10万元，扣除平台服务费后实际借款99100元，刘树兰转回给奇迹公司93996元；3.2016年7月18日，奇迹公司向刘树兰转款103738.62元，刘树兰当即将该款103750元又转回给了奇迹公司。4.2016年7月18日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款99100元，刘树兰转回给奇迹公司99100元；5.2016年7月18日，刘树兰还转给奇迹公司20000元（农行）；6.2016年10月18日，刘树兰还转给奇迹公司10000元；7.2016年10月18日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；8.2016年10月19日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款99100元；刘树兰转回给奇迹公司99100元和4440元；9.2017年1月13日，刘树兰转给奇迹公司60750元，1月14日又转给奇迹公司8000元；10.2017年1月19日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；11.2017年2月21日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款98700元，刘树兰转回给奇迹公司42090元；12.2017年5月20日，刘树兰转给和志鹏10000元；13.2017年5月21日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；14.2017年5月23日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款98700元，刘树兰转回给奇迹公司103240.30元；15.2017年6月16日，刘树兰转给和志鹏8000元；16.2017年8月22日，刘树兰转给和志鹏10000元；17.2017年8月23日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；18.2017年8月24日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款98700元，刘树兰转回给奇迹公司98600.30元；19.2017年8月26日，刘树兰转给和志鹏7640元；20.2017年9月15日，刘树兰转给和志鹏10000元；21.2017年9月17日，刘树兰转给和志鹏180元；22.2017年11月21日，刘树兰转给和志鹏10000元；23.2017年11月23日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；24.2017年11月24日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款98700元，刘树兰转回给奇迹公司98600.30元；25.2017年12月18日，刘树兰转给和志鹏40375元；26.2018年2月24日，刘树兰转给和志鹏6000元；27.2018年2月24日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；28.2018年2月26日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款98700元，刘树兰转回给奇迹公司98600.30元；29.2018年3月1日，刘树兰转给和志鹏14640元；30.2018年5月25日，刘树兰转给和志鹏2000元；31.2018年5月26日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款103750元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息3750元；32.2018年5月27日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款99000.05元，刘树兰转回给奇迹公司98900元；33.2018年6月7日，刘树兰转给和志鹏13410元；34.2018年7月26日，奇迹公司向刘树兰在易七金融网络平台的账户充值、还款102166元，为刘树兰清偿了前笔借款本金10万元及利息2166元；35.2018年7月26日，刘树兰转给和志鹏4000元；36.2018年7月30日，刘树兰又申请借款10万元，易七金融网络平台扣除平台服务费后实际发放借款10万元，刘树兰转回给奇迹公司99899元。37.2018年9月1日，刘树兰转给和志鹏2000元。除2016年1月13日易七金融网络平台向刘树兰转款10万元外，就当事人争议的刘树兰是否还另向和志鹏借款10万元现金的事实，一审法院分析认定如下：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。从本案证据来看，和志鹏经营的奇迹公司依托易七金融网络平台，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，具有职业放贷行为的性质。刘树兰经他人介绍到奇迹公司借款，奇迹公司在易七金融网络平台为刘树兰开设了账户并让刘树兰签署了融资服务协议、收据等文件，在实际向刘树兰放贷时还让刘树兰缴纳了保证金。和志鹏称刘树兰在奇迹公司同时借了两个10万元，其中以现金方式向刘树兰出借了10万元。和志鹏经营的奇迹公司作为职业放贷人，有其固定的运作模式，和志鹏诉称其个人又以现金方式向刘树兰出借10万元违反常理。刘树兰在微信聊天记录和电话通话录音中虽有认可欠钱、请求宽限的表示，但均不能显示刘树兰在2016年1月13日当天同时借了两个10万元。和志鹏在录音中也称“那个钱”，并未表示出是两个10万元的意思，故和志鹏所举证据不足以证明其又以现金方式向刘树兰出借了10万元。此外，奇迹公司既要交付刘树兰现金10万元，却同时又要求刘树兰缴纳38544元保证金和利息，亦不符合常理。综合以上分析，对和志鹏主张其出借给刘树兰10万元现金的事实不予认定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，和志鹏提供的证据尚不足以证明其以现金方式出借给刘树兰10万元的事实，和志鹏主张刘树兰、胡学国偿还借款本金10万元及利息，不予支持。关于刘树兰要求和志鹏返还付超的231369元的反诉请求。刘树兰在易七金融网络平台办理借款手续11次总金额为1088900.09元，和志鹏2016年7月18日还向刘树兰转款103738.62元，易七金融网络平台和和志鹏向刘树兰出借、转款共计1192638.71元，刘树兰实际使用的借款本金为60556.04元。融资协议约定的年利率15%的利息和年利率3.6%的平台服务费总计不超过法定利率的上限，截止33个月的借款期满刘树兰应支付的利息为30974.41元，刘树兰共应偿还和志鹏借款本息1223613.12元。刘树兰转给和志鹏1315855.2元，扣除180元等小额不属于偿还的借款后，刘树兰实际返还和志鹏借款本息共计1315675.20元。和志鹏对多收取92062.08元构成不当得利，应予退还刘树兰。一审法院判决：一、和志鹏于判决生效后十日内返还刘树兰92062.08元；二、驳回和志鹏的诉讼请求；三、驳回刘树兰的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元由和志鹏负担；反诉案件受理费减半收取计2386元，由和志鹏负担949元，刘树兰负担1437元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院确认一审判决认定案件事实成立。本院认为：一、关于和志鹏是否向刘树兰出借10万元款项问题。从本案查明的事实看，刘树兰、胡学国与和志鹏签署有金额10万元的借款合同，在2016年1月13日刘树兰从易七公司得到10万元借款时，刘树兰向和志鹏转款38544元。2016年4月18日刘树兰与易七公司10万元借款到期时，和志鹏向易七公司转款103750元，偿还刘树兰所欠易七公司的10万元借款。其中3750元是刘树兰与易七公司10万元借款到期应支付的利息（年利率15%）。也就是说，和志鹏向刘树兰实际出借的款项金额应该是65206（103750-38544）元。但在2016年4月18日当天，刘树兰又向和志鹏转款93996元，和志鹏手中还有刘树兰的款项28790元。所以，实际上，和志鹏并没有向刘树兰出借款项。此后，刘树兰反复向易七公司借款，和志鹏也多次向易七公司还款，并且在和志鹏向易七公司支付103750元款项后，刘树兰均将相应款项转回给和志鹏，和志鹏并未实际向刘树兰发放借款。一审法院对此最终认定是正确的。二、关于刘树兰反诉要求和志鹏返还款项问题。和志鹏上诉称和志鹏向刘树兰出借10万元是个人行为，一审将该借款与易七公司的借款一并处理不当，刘树兰的反诉不应向和志鹏主张，应当向易七公司主张。本院认为，关于易七公司向刘树兰出借的款项，是否来源于和志鹏，本院也是怀疑的。按照刘树兰、与易七公司签订的融资服务协议中显示的地址，本院前去调查，但未找到易七公司，所以，现有证据不能确定易七公司向刘树兰出借的款项来源于和志鹏。既然和志鹏上诉不承认易七公司发放给刘树兰的借款与自己有关，并且，和志鹏并未实际向刘树兰发放借款。那么，和志鹏就应当将多收刘树兰的款项返还给刘树兰。经计算，刘树兰向和志鹏转款共1211745.2元，和志鹏转给易七公司款项共1035916元，二者相差175829.2元，该款项和志鹏应当返还给刘树兰。因一审判决后，刘树兰并未提起上诉，所以，本院对一审判决和志鹏返还数额不再纠正。综上所述，和志鹏的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4141元，由上诉人和志鹏负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 骆慧杰审判员 甄瑛歌二〇二〇年八月三十一日书记员 闫 婷本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。