广东省茂名市电白区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0904民初623号原告：张志军，男，1970年12月12日出生，汉族，住四川省仁寿县********，公民身份号码：511************333。委托诉讼代理人：郑水河，广东海法律师事务所律师。被告：邓陈桂，男，1946年11月1日出生，汉族，住广东省茂名市电白区*********，公民身份号码：440************179。被告：詹球，男，1954年6月26日生，汉族，住广东省茂名市电白区*********，公民身份号码：440************173。以上两被告的共同委托诉讼代理人：李亮，广东大贤东宇律师事务所律师。第三人：广东茂名电白城海建设工程有限公司（原广东省电白县第三建筑工程公司），住所地：茂名市电白区*********。统一社会信用代码：914***********159T。法定代表人：杨某1。第三人：蔡永庄，男，1971年12月17日出生，住广东省茂名市电白区*********，公民身份号码：440************310。原告张志军与被告邓陈桂、詹球、第三人广东茂名电白城海建设工程有限公司（以下简称“城海公司”）、蔡永庄合伙协议纠纷一案，本院于2016年12月23日立案后，于2019年2月1日作出（2016）粤0904民初4125号民事判决，被告邓陈桂、詹球不服，提起上诉。茂名市中级人民法院于2019年12月31日作出（2019）粤09民终1429号民事裁定，撤销本院（2016）粤0904民初4125号民事判决，发回重审。本院于2020年2月21日立本案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张志军及其委托诉讼代理人郑水河、被告邓陈桂、詹球及其共同委托诉讼代理人李亮均到庭参加诉讼。第三人城海公司、蔡永庄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张志军向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带偿付原告人民币1052259.25元。2、本案一切诉讼费用由两被告负担。事实与理由：2009年10月8日，广东省电白县第三建筑工程公司作为甲方、张志军、邓陈桂及詹球作为乙方签订《银涛大厦工程项目承包协议书》。该《协议书》约定乙方以包工、包设备、设施的形式承包银涛大厦主体工程，约为37000平方米，承包工程单价为243元/平方米，总工程价款约为8991000.00元。合同约定合同工期为350个日历天，即从2009年11月1日起，2010年11月20日完成（以广东省电白县第三建筑工程公司实际通知进场之日起计算工期）。合同约定工程款分七个节点支付：第一节点第一层以下（含一层）工程；第二节点第二至第四层；第三节点第五至第八层；第四节点第九至第十二层；第五节点第十三至第十六层；第六节点第十七至第二十层；第七节点第二十一层至封顶及天面水池及构架等。工程进度款在每个节点工程完工后10天内支付完毕。框架工程完成按70%计算，砌体工程按10%计算，抹灰工程按20%计算。各个节点完成，按完成工程量的80%支付工程，待主体工程验收合格及全部设备及相关材料撤离现场后一个月内支付19%，余下1%作为保修金，保修期满一次性付清（保修期壹年）。广东省电白县第三建筑工程公司通过支付现金或转账支付方式支付工程款到张志军、邓陈桂及詹球指定的银行账户。2009年12月18日，张志军、詹球及邓陈桂签订《银涛大厦工程项目承包协议责任书》。该份《项目承包协议责任书》约定，张志军、詹球及邓陈桂三人投资承包银涛大厦工程项目，张志军占百分之五十的股份，詹球、邓陈桂两人占百分之五十的股份，三人共同投资共同管理，共同收益，共同承担风险，共同承担工程所有责任。三方同时约定：1.工程款由张志军带资，单据由张志军保管，带资款单据必须由詹球、邓陈桂签字每月结一次数，双方签字确认（本工程所支出款三人共同承担责任，本工程在领取进度款必须共同领取，领到进度款在第一时间发放各班组进度工资和后勤人员工资等，余下款项直到扣清张志军所带资款，后才能作为利润。单据作为本工程最后结算依据，并具有法律效力）本工程利润要扣除张志军所带资款后才能分利润。2.詹球负责高速架一台平板震动器拆式震动器，电锯弯筋机、断筋机、弯筐机、电焊机、砂浆机，中途不得拉走，到工程完工后，由詹球处理。詹球、邓陈桂必须要负责机具正常工作，詹球所有机具所进场由詹球管理，中途所有机具由詹球、邓陈桂维修，维修费由詹球、邓陈桂承担。三方另约定工程张志军出资金，詹球、邓陈桂出机具，工程属共同财产，不得私自取用，如果未经三方人员同意的情况下私自取用，按本价贰拾倍作为赔偿。上述协议签订后，张志军、詹球和邓陈桂组织人员进场施工。在2015年2月15日，经蔡文贵老板组织调解，将130万元工程款余款分别汇65万元到张志军和邓陈桂指定的银行账户。按照《银涛大厦工程项目承包协议责任书》的约定，张志军、詹球和邓陈桂收到工程款后要扣除完张志军带资款后才能分配利润，因工程超支，产生1969990.49元的亏损，詹球和邓陈桂应负责承担其中一半即人民币984995.25元，加上两被告向原告张志军借支人民币67264元，两被告总应向原告偿付人民币1052259.5元。但詹球和邓陈桂在收到65万元后，没有拿出款项来弥补亏损，而是避而不见，对张志军的合理要求不予理睬。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告邓陈桂、詹球辩称，一、原告从城海公司（原广东省电白县第三建筑工程公司）取得工程款的数额不清。根据城海公司与张志军、邓陈桂、詹球签订的《银涛大厦工程项目承包协议》约定，该工程总价款为8991000元。2009年12月18日，邓陈桂、詹球与张志军签订《银涛大厦工程项目承包协议责任书》，按照该责任书的约定：“本工程在领取进度款必须共同领取”。但是，在施工期间，原告不经邓陈桂、詹球知晓，擅自直接向城海公司直接领取工程款并占为己有。工程竣工交付给城海公司使用后，原告到底从城海公司取得多少工程款不清楚。例如：2014年9月13日，张志军自己到银涛工地借现金10万元占为己有。因此，在无法核对总收入的情况下，无法准确计算相关的盈利或亏损。二、茂名市盈恒信会计师事务所的审计报告存在重大疑问，不能作为定案的依据。根据茂名市盈恒信会计师事务所出具的审计报告显示，该审计报告的第五项论述：（一）本审计对收入的确认包括从银涛大厦工程甲方代表蔡永庄及工程师梁本松（真实姓名有待确认）批准借支的资金，但未能向银涛大厦工程甲方城海公司（蔡永庄）支付工程款给乙方的函证。（二）据张志军的口头说明，《原告张志军提供的证明材料》第574页至585页李刚借款与本工程支出无关说明，所以本审计报告不包括以上页码内容。于审计结果保留意见论述：银涛大厦张志军与邓陈桂、詹球合伙工程因以下原因，导致审计结果的保留意见：（一）未提供收支流水账和会计账；（二）收支原始单据杂乱无章，借据、收据、支出凭条、白条、笔记本等支出的票据混淆使用，支出和借款难以区分；（三）签名地方不准确、票据文字表达不清；（四）支出单据存在多样性，是支出凭证还是支出凭证附件，无法区分，可能存在重复计算；（五）部分会计原始凭证无法提供原件作审核；（六）审计过程原告方对审计人员的疑义解释不清。由此可见，该审计报告明显存在重大疑问，根据审计报告的论述，原告对该报告的结果存在举证不能的重大责任。因此，茂名市盈恒信会计师事务所的审计报告存在重大疑问，不能作为定案的依据。目前的证据仍然未能明确地核实邓陈桂、詹球与原告之间的合伙的盈利及亏损的准确数据。因此，原告的诉讼请求显然属于事实不清，证据不足。因此，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人城海公司不到庭参加诉讼，也不作意见。第三人蔡永庄不到庭参加诉讼，其庭前在接受法庭询问时述称，蔡永庄挂靠城海公司承包银涛大厦工程，后将其中的主体工程分包给张志军、邓陈桂、詹球三人，该主体工程已完工。所有工程款都是由银涛公司划入城海公司账户后，再由城海公司支付给蔡永庄，张志军、邓陈桂、詹球三人分包工程的工程款是由蔡永庄支付给张志军的，但是张志军、邓陈桂、詹球三人在施工过程中，蔡永庄有时会代为支付工人工资、材料款、机械款，到应支付工程款时，蔡永庄会先扣除其已经代支的款项，余款通过银行转账给张志军，城海公司没有直接支付过工程款给张志军、邓陈桂、詹球三人，蔡永庄支付给张志军的款项全部都是通过农村信用社转账的，工程款一直都是转入张志军的账户，直到张志军、邓陈桂、詹球三人完工后，蔡永庄与张志军、邓陈桂、詹球三人结算，蔡永庄还需支付100万元给张志军、邓陈桂、詹球三人，再加上银涛公司额外补30万元支付到蔡永庄账户，一共130万元，蔡永庄就支付了65万元给张志军，支付了65万元给邓陈桂，张志军、邓陈桂、詹球三人分包工程的工程款已经全部结清，工程款总额为8991000元(未包括银涛公司额外补的30万元)，蔡永庄已经结清给张志军、邓陈桂、詹球三人，除了65万元是邓陈桂领取的之外，其余工程款均是张志军领取的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2009年10月8日，第三人城海公司作为甲方，原告张志军及被告邓陈桂、詹球作为乙方签订《银涛大厦工程项目承包协议书》，约定乙方以包工、包设备、设施的形式承包银涛大厦主体工程，约为37000平方米，承包工程单价为243元/平方米，总工程价款约为8991000.00元。合同约定合同工期为350个日历天，即从2009年11月1日起，2010年11月20日完成（以甲方实际通知进场之日起计算工期）。合同约定工程款分七个节点支付：第一节点第一层以下（含一层）工程；第二节点第二至第四层；第三节点第五至第八层；第四节点第九至第十二层；第五节点第十三至第十六层；第六节点第十七至第二十层；第七节点第二十一层至封顶及天面水池及构架等。工程进度款在每个节点工程完工后10天内支付完毕。框架工程完成按70%计算，砌体工程按10%计算，抹灰工程按20%计算。各个节点完成，按完成工程量的80%支付工程，待主体工程验收合格及全部设备及相关材料撤离现场后一个月内支付19%，余下1%作为保修金，保修期满一次性付清（保修期壹年）。甲方通过支付现金或转账支付到张志军、邓陈桂及詹球指定的银行账户方式支付工程款。2009年12月18日，张志军、詹球及邓陈桂签订《银涛大厦工程项目承包协议责任书》，协议书约定：张志军、詹球及邓陈桂三人按投资股份承包银涛大厦工程项目，张志军占百分之五十的股份，詹球、邓陈桂两人占百分之五十的股份，三人共同投资共同管理，共同受益，共同承担风险，共同承担工程所有责任。三方同时约定：1.工程款由张志军带资，单据由张志军保管，带资款单据必须由詹球、邓陈桂签字每月结一次数，双方签字确认（本工程所支出款三人共同承担责任，本工程在领取进度款必须共同领取，领到进度款在第一时间发放各班组进度工资和后勤人员工资等，余下款项直到扣清张志军所带资款，后才能作为利润。单据作为本工程最后结算依据，并具有法律效力），本工程利润要扣除张志军所带资款后才能分利润。2.詹球负责高速架一台平板震动器拆式震动器，电锯弯筋机、断筋机、弯筐机、电焊机、砂浆机，中途不得拉走，到工程完工后，由詹球处理。詹球、邓陈桂必须要负责机具正常工作，詹球所有机具所进场由詹球管理，中途所有机具由詹球、邓陈桂维修，维修费由詹球、邓陈桂承担。三方另约定工程张志军出资金，詹球邓陈桂出机具，工程属共同财产，不得私自取用，如果未经三方人员同意的情况下私自取用，按本价贰拾倍作为赔偿。上述协议签订后，张志军、詹球和邓陈桂组织人员进场施工。2015年2月15日，原告张志军、被告邓陈桂、詹球出具《收据》，载明：今收到蔡文贵老板人民币壹佰叁拾万元整（￥1300000.00元），此款为张志军詹求，邓陈桂中包银涛大厦工程总结算，经蔡文贵老板调解，今把所欠壹佰叁拾万元余款汇入张志军农村信用卡：621*************368，陆拾伍万元（￥650000元）汇入邓陈桂卡陆拾伍万元（￥650000元），卡号：农村信用社800***********864。壹佰叁拾万元汇入以上帐号，以实际信息单据凭证为准，才为全部结清款项。庭审中，原被告均确认已收到上述130万元，其中张志军收到65万元，被告邓陈桂、詹球收到65万元。原、被告一致确认，原、被告合伙承建的工程已完工并验收合格交付使用多年。原、被告一直没有对合伙经营的收益、亏损进行结算。案件审理过程中，原告向本院申请对下列事项进行审计：1、张志军从2009年11月1日起至2015年2月15日在承包银涛大厦工程项目施工中的资金投入情况；2、张志军、邓陈桂、詹球三人从2009年11月1日起至2015年2月15日分别从发包人收到的工程款情况；3、张志军、邓陈桂、詹球从2009年11月1日起至2015年2月15日承包银涛大厦工程项目施工的盈亏情况；4、邓陈桂和詹球从张志军手上借支资金的情况。本院依法委托茂名市盈恒信会计师事务所对上述事项进行审计，该所于2018年11月29日作出茂盈恒信鉴字[2018]第08号《审计报告》，审计意见：（一）张志军从2009年11月1日起至2015年2月15日在承包银涛大厦工程项目可确认的资金投入为5392519.86元，因签名不全未被确认807180.86元；（二）张志军、邓陈桂、詹球三人从2009年11月1日起至2015年2月15日分别从发包人收到可确认的工程收入共4201427.40元；（三）按审计确认的收入、支出计算，原告、被告从2009年11月1日至2015年2月15日承包银涛大厦工程项目施工的亏损1244389.66元；4、邓陈桂和詹球从张志军手上借支可确认资金共72080.00元，因从广东省电白县第三建筑工程公司（蔡永庄）借入未被确认向张志军借款金额共471300.00元。该《审计报告》第六点“关于审计结果的保留意见”载明：银涛大厦张志军与邓陈桂、詹球合伙工程因以下原因，导致审计结果的保留意见。（一）未提供收支流水账和会计账；（二）收支原始单据杂乱无章，借据、收据、支出凭条、白条、笔记本等支出的票据混淆使用，支出和借款难予区分；（三）签名地方不准确、票据文字表达不清；（四）支出单据存在多样性，是支出凭证还是支出凭证附件，无法区分，可能存在重复计算；（五）部分会计原始凭证无法提供原件作审核；（六）审计过程原告方对审计人员的疑议解释不清。原告未向法庭提供其申请审计支出审计费用的相关票据。另查明，对于双方于《银涛大厦工程项目承包协议责任书》中约定原、被告三人共同投资，工程款由张志军带资，詹球和邓陈桂出机具，詹球负责高速架一台，平板震动器、拆式震动器，电锯弯筋机、断筋机、弯筐机、电焊机、砂浆机，中途不得拉走，所有机具由邓陈桂和詹球负责维修并承担维修费用。但原告于庭审中称邓陈桂和詹球并没有按约定提供机具，而是向原告和蔡永庄借钱购买了机具，所以在涉案审计报告中没有将两被告负责的机具作为合伙投入列入审计数据，而是列入了两被告向张志军的借支款项中。被告对原告所述予以否认，辩称其二人已按约定提供了机具。对此双方均未提供证据予以证实。本院认为，原告张志军与被告邓陈桂、詹球之间的合伙关系，有三方签订的《银涛大厦工程项目承包协议责任书》在案为证，当事人的意思表示真实，应予认定。根据合伙协议约定，张志军占50%合伙份额，邓陈桂、詹球共同占50%合伙份额，三方共同投资，共同管理，共担风险。现合伙事务已完成，但原、被告未对合伙期间的经营收益和亏损进行结算，原告主张合伙期间产生亏损，要求两被告向原告支付亏损金额1052259.25元，根据谁主张谁举证的证据规则，原告应举证证实合伙实际存在亏损且其已承担了该亏损。原、被告于2015年2月15日出具的收取蔡文贵130万元的《收据》，内容显示原、被告收取了涉案合伙工程总结算余款130万元，但原、被告均未能提供原、被告与发包方的结算凭证，不能证实涉案合伙工程的结算具体数额是多少，发包方实际共支付了多少工程价款给原、被告。据第三人蔡永庄陈述，涉案工程总价款8991000元已结清给原、被告三人，除蔡永庄代原、被告支付的工人工资、材料款、机械款等款项外，另支付了65万元给邓陈桂，其余工程款均是张志军领取的。本案虽据原告的申请启动了司法委托程序，茂名市盈恒信会计师事务所出具了茂盈恒信鉴字[2018]第08号《审计报告》，但《审计报告》载明张志军、邓陈桂、詹球三人合伙的工程收入共4201427.40元，明显与涉案《银涛大厦工程项目承包协议书》约定的工程价款8991000元存在较大差距，原告对此未能作出合理说明。另，涉案《银涛大厦工程项目承包协议责任书》约定原、被告三人共同投资，工程款由张志军带资，詹球和邓陈桂出机具，但审计报告中没有将两被告负责的机具作为合伙投入列入审计数据。综上，因原、被告在合伙过程中，未建立规范的收支流水和会计账册，合伙事务终结后又未能提供合伙收益结算凭证等核查依据，致茂名市盈恒信会计师事务所作出的茂盈恒信鉴字[2018]第08号《审计报告》具有不确定性，而双方对《审计报告》存在争议，故该《审计报告》不能作为认定本案事实的依据。因此，《审计报告》认定的原、被告承包银涛大厦工程项目施工亏损1244389.66元依据不足，本院不予采信。原告请求被告邓陈桂、詹球连带承担合伙亏损，向原告支付1052259.50元，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张志军的诉讼请求。案件受理费14270元，由原告张志军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  林华宗审 判 员  李洁梅人民陪审员  陈坚龙二〇二〇年八月二十一日书 记 员  符颖珊