贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1092号上诉人（原审被告）：郑林，男，1986年2月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：游成樱，系贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201811062695。被上诉人（原审原告）：陈楚天，男，1977年11月9日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：陈晓权，男，1966年2月14日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：陆朝伟，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201110088484。委托诉讼代理人：陆璐，系贵州滴水律师事务所实习律师，证号：2382005220005。被上诉人（原审被告）：代仁华，男,1979年6月4日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人郑林因与被上诉人陈楚天、陈晓权、代仁华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑林上诉请求：1.撤销原判,改判驳回被上诉人陈楚天、陈晓权在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人郑林与被上诉人陈晓权、陈楚天并不存在任何合同关系,而被上诉人代仁华与陈晓权、陈楚天之间的书面文件及转账记录均能证实二者之间才真实存在建设工程转包关系。原审判决无视各方的真实意思表示及实际履行情况,在未厘清各方间资金往来的金额一致性及款项性质的情况下,径行认定“上诉人郑林与被上诉人陈晓权、陈楚天存在建设工程转包关系”属于认定事实错误。一、上诉人郑林与被上诉人陈晓权、陈楚天从未对涉案工程转包事宜达成合意,也未签订过分包协议或相关其他协议,实际上陈晓权、陈楚天建设工程转包关系的相对方为代仁华。陈晓权、陈楚天于2016年11月8日向代仁华支付2500000元保证金,双方于2016年11月9日签订《贵州红果经济技术开发区两河新区职业技术学校建设项目实施的情况说明》,从情况说明的内容可知,代仁华在获得案涉工程的施工资格后,由于案涉工程垫资过大,便将案涉工程转包给陈晓权、陈楚天承建。因此,陈晓权、陈楚天向代仁华转款支付保证金的行为,系基于双方之间的转包合意,并非是让代仁华向郑林转交保证金。二、上诉人郑林从未收取过被上诉人陈晓权、陈楚天的保证金,郑林收到的利息亦是基于其与被上诉人代仁华之间的借贷关系而获得的孳息收益。1.陈晓权、陈楚天向代仁华支付的保证金与代仁华向郑林支付的保证金金额无法对应。陈晓权、陈楚天分别于2016年11月7日、2016年11月8日、2016年11月18日共计向代仁华支付3500000元,而代仁华仅于2016年11月7日向郑林转账2600000元,因此,代仁华并非是代陈晓权、陈楚天向郑林转账。代仁华与陈晓权、陈楚天之间就分包事宜如何约定、为何转账3500000保证金,郑林毫不知情。原审判决无视两次保证金打款金额的矛盾,径行认定代仁华代陈晓权、陈楚天向郑林支付保证金,系认定事实错误。2.陈晓权、陈楚天支付的利息金额与郑林应收利息金额无法对应。郑林于2016年11月7日向代仁华出借2500000元,约定月利率4%,即每月利息100000元，陈晓权、陈楚天主张其二人系借款的实际主体,且按期支付利息至2018年1月12日，从一审陈晓权、陈楚天的陈述及提交的转账记录来看,其二人共计向代仁华及郑林支付的利息金额合计1700000元，但在15个月的借款期限内,仅需支付1500000元利息。陈晓权、陈楚天、代仁华在一审庭审中均无法对其超额支付利息的行为作出合理解释,可见陈晓权、陈楚天主张其向郑林借款毫无根据，一审认定陈晓权、陈楚天通过代仁华向郑林支付利息系认定事实错误。3.代仁华自2016年11月7日向郑林借款后,除当月利息外,其他每月利息均是通过委托他人支付至郑林账户中，陈晓权、陈楚天代替代仁华向郑林支付利息的行为,并不会导致代仁华与郑林之间借贷关系的变动。一审判决以陈晓权、陈楚天自2017年6月起每月向郑林转账支付利息的事实认定陈晓权、陈楚天与郑林存在借款无事实及法律依据。一审法院认定双方的法律关系及案件基本事实均存在严重错误，请二审法院查明案件事实,依法撤销原判,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人陈楚天、陈晓权、代仁华在二审中未向本院提交答辩状。陈楚天、陈晓权向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告履约保证金2500000元，赔偿原告的损失500000元；2.本案诉讼保全保险费8550元、保全费及诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月28日成都华阳建筑股份有限公司（以下简称华阳公司）所递交的贵州红果经济开发区两河新区职业技术学校建设项目投标文件被招标人贵州省盘县红腾开发投资有限公司接受，华阳公司被确定为中标人。2016年11月4日，华阳公司、华阳公司贵州分公司、唐贤能（甲方）与郑林（乙方）签订《协议》，约定甲方自愿将贵州红果经济开发区两河新区职业技术学校建设项目转承包给乙方施工。乙方得到工程后，自愿向甲方交纳5000000元作为承建施工的履约保证金。2016年11月7日，原告陈晓权向代仁华转款2400000元，随后，代仁华又于同日向郑林转账2600000元。同日，郑林通过银行卡尾号8566向唐贤能银行卡尾号2140转账5000000元。2016年11月8日，原告陈晓权又向代仁华转账100000元。2016年11月9日，代仁华出具情况说明，陈晓权转账给代仁华的前述两笔款项共计2500000元，用于两河开发区职业学校履约保证金。2016年12月9日陈楚天付给代仁华利息400000元，在交易流水中注明系职校保证金利息，2017年3月15日又支付代仁华利息400000元。从2017年6月9日起原告陈楚天直接通过银行转账付给郑林利息150000元，后保证金利息一直是原告支付给郑林，平均每月为100000元，一直付至2018年1月12日。2018年郑林向贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，要求华阳公司返还保证金5000000元，并要求华阳公司、华阳公司贵州分公司连带赔偿违约金5000000元，贵阳市观山湖区人民法院作出（2018）黔0115民初5199号民事判决书，判决华阳公司返还郑林履约保证金5000000元，赔偿郑林500000元损失。判决书中对华阳公司提出所交保证金系代仁华向郑林所借未予采信。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告郑林与原告陈晓权、陈楚天是否存在建设工程转包关系，是否应返还原告主张的保证金；2.原告主张的损失500000元及诉讼保全保险费是否应支持。关于原告与被告郑林之间是否存在工程转包合同关系问题。本案中，原告转给代仁华的履约保证金及履约保证金利息，代仁华收到后又全额转给了郑林，被告郑林虽辩称与原告之间无合同关系，被告郑林垫付的2500000元是代仁华向被告郑林所借，被告郑林用于为代仁华支付工程保证金，利息也是由代仁华支付，但郑林诉华阳公司的（2018）黔0115民初5199号民事判决书，认定案涉工程的履约保证金系郑林所交纳，并未认定为系郑林为代仁华交纳工程履约保证金，结合被告代仁华辩称其仅是介绍人身份，以及原告自2017年6月起，每月的利息均是直接向被告郑林转账支付的事实，所有证据能相互佐证，应当认定被告代仁华系代原告向被告郑林交纳保证金及利息，尽管原告与郑林之间未签订书面合同，但足以认定被告郑林存在将前述工程转包给原告施工的事实，被告郑林与原告之间存在工程转包合同关系，被告郑林辩解与原告之间不存在合同关系的意见，不予采纳。因原被告均无相应的建设工程施工资质，双方之间的转包合同违反法律强制性规定，属无效合同。对于原告转给代仁华，代仁华又转账给被告郑林的2500000元，应属原告支付给被告郑林的履约保证金，合同无效后，应依法返还，因此，被告郑林应返还原告履约保证金2500000元。对于原告要求代仁华参与返还履约保证金，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。被告郑林称华阳公司退还的保证金是华阳公司依据双方的合同约定而退还，与原告无关系的辩解意见，因郑林向华阳公司交纳的5000000元保证金中，有2500000元系原告转给代仁华，又由代仁华转给被告郑林，被告郑林提出与原告无关的辩解意见，不予采纳；对于被告郑林提出，原告变更诉请的申请书系当庭送达给被告郑林，要求重新指定举证期的辩解意见，于2019年11月7日第一次开庭审理时，原告当庭变更诉讼请求，将损失从250000元变更为500000元，并提出因原告向二被告支付了借款利息，华阳公司退还给郑林保证金后获得的赔偿款500000元均应属原告的损失而提出的变更，原告虽未当庭提交变更申请书，但其在庭审中陈述的内容与原起诉状中所主张的事实变化不大，结合本案原告变更诉讼请求后一审法院已给二被告举证期，以及被告郑林曾提出管辖权异议的事实，酌情重新指定了3天的举证期，事后原告提交了书面申请，一审法院当庭再送达给被告，因针对同一事项已重新指定过举证期，不存在另行再指定问题，一审法院已当庭驳回被告郑林要求重新指定举证期的申请。关于原告主张的损失问题。本案中，原告除向被告郑林交了2500000元的履约保证金外，对于郑林垫付的履约保证金2500000元，原告均是按照借款利息的方式通过代仁华转给郑林，或直接向郑林支付，原告所支付的利息已远远超过508550元，结合原告在本案合同无效中的过错，原告主张的损失（含保全保险费在内）508550元，并无不当，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，作出如下判决：一、被告郑林于判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告陈晓权、陈楚天履约保证金2500000元；二、被告郑林于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陈晓权、陈楚天损失508550元；三、被告代仁华在本案中不承担责任。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15434元，财产保全费5000元，均由被告郑林承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人郑林与被上诉人陈楚天、陈晓权之间是何法律关系；2.上诉人郑林是否应当返还被上诉人陈楚天、陈晓权履约保证金及赔偿损失。关于上诉人郑林与被上诉人陈楚天、陈晓权之间是何法律关系的问题。本案中，上诉人郑林上诉主张其与被上诉人陈楚天、陈晓权之间从未对案涉工程转包事宜达成合意，也未签订过任何分包协议或相关其它协议，因此二者不存在任何形式上的建设工程分包关系。实际上陈晓权、陈楚天建设工程转包关系的相对方为代仁华。经查，对于各方当事人之间系何种法律关系的问题，各方当事人之间除了口头陈述外均未能提交书面协议予以证实。但本案中可以确认的事实是2016年10月28日案外人成都华阳建筑股份有限公司中标贵州红果经济开发区两河新区职业技术学校建设项目，招标人为案外人贵州省盘县红腾开发投资有限公司。2016年11月4日案外人成都华阳建筑股份有限公司、成都华阳建筑股份有限公司贵州分公司、唐贤能（甲方）与郑林（乙方）签订《协议》，约定甲方自愿将贵州红果经济开发区两河新区职业技术学校建设项目转承包给乙方施工。乙方为了得到该项目的承建施工，自愿向甲方交纳5000000元作为承建施工的履约保证金。2016年11月7日，陈晓权向代仁华转款2400000元，代仁华向郑林转款2600000元，郑林向唐贤能转款5000000元，唐贤能向成都华阳建筑股份有限公司转款5000000元。2016年11月8日，陈晓权又向代仁华转款100000元。2016年11月9日，代仁华出具《情况说明》，陈晓权转款给代仁华的前述两笔款项共计2500000元用于两河开发区职业学校履约保证金。此后，郑林向贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，诉请成都华阳建筑股份有限公司返还履约保证金5000000元及成都华阳建筑股份有限公司、成都华阳建筑股份有限公司贵州分公司、唐贤能连带赔偿违约金5000000元，贵阳市观山湖区人民法院于2019年3月12日作出（2018）黔0115民初5199号民事判决书，判决成都华阳建筑股份有限公司返还郑林履约保证金5000000元及赔偿郑林500000元。同时，该判决对于成都华阳建筑股份有限公司称2016年11月7日收到的唐贤能所支付5000000元履约保证金系履行2016年11月5日成都华阳建筑股份有限公司（甲方）与代仁华、唐贤能（乙方）签订的《协议书》义务及提供证人证言称代仁华为筹集《协议书》中的5000000元履约保证金向郑林借款不予采信。从前述案件事实来看，郑林向成都华阳建筑股份有限公司交纳的5000000元履约保证金中有2500000元实际系陈晓权支付，只是经过代仁华转交给郑林，郑林在一审中抗辩其从未与陈晓权、陈楚天产生垫付保证金的行为和事实，是代仁华向陈晓权、陈楚天借款2500000元为代仁华缴纳保证金，郑林所收的利息是代仁华支付，但代仁华不予认可，其陈述仅是介绍人。为此，在各方当事人均不能提交充分证据证实各方当事人之间法律关系的情形下，结合各方当事人的陈述、本案现有证据、案涉资金流向及利息支付情况，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，一审判决认定上诉人郑林与被上诉人陈楚天、陈晓权之间存在工程转包合同关系并无不当。关于上诉人郑林是否应当返还被上诉人陈楚天、陈晓权履约保证金及赔偿损失的问题。经查，郑林现在本案中未能提交证据证实其有权继续合法占有该2500000元款项，故一审依据各方当事人在本案中的法律关系、合同无效的过错程度及利息支付情况判决郑林返还陈晓权、陈楚天履约保证金2500000元并赔偿损失508550元并无不当。综上所述，上诉人郑林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30868元，由上诉人郑林负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年八月二十日法官助理浦红梅书记员李炳兰