江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终151号上诉人（原审被告，反诉原告)：泰州市金达房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321203672001743D，住所地江苏省泰州市高港区向阳北路572号。法定代表人：杨天杰，董事长。委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）上海市睿琛行房地产咨询有限公司，统一社会信用代码91310116MA1J9R8K3K，住所地上海市金山区枫泾镇王圩东路1528号1幢044室，现经营地为上海市徐汇区田林路140号越界创意园28栋G37。法定代表人：闫旭剑，执行董事。委托诉讼代理人：胡洁，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人泰州市金达房地产开发有限公司（以下简称金达公司）因与被上诉人上海市睿琛行房地产咨询有限公司（以下简称睿琛行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉请。事实与理由：一、一审判决曲解事实有违法律规定。（一）本案纠纷起因是被上诉人在结算佣金期间以欺诈方式不认可已口头约定的21万元佣金是上诉人代为支付的事实，并已存有被上诉人不能按照合同《销售进度指标分解表》的约定完成别墅销售指标的事实。此时，被上诉人客观上已不能按约全面履行合同，构成违约在先，上诉人系依法对被上诉人违约在先的事实和欺诈行为行使不安抗辩权。（二）合同应是保障双方全面履行以达成双方合同的目的，而非一方的目的。上诉人的合同目的是收回资金，必然会提供房源清单及一房一价的附件，被上诉人方可销售并全面履行。一审判决在被上诉人已事实上不能全面履行合同的情况下，完全按照被上诉人的要求和目的判决属上诉人违约，有违法律规定。（三）一审判决对被上诉人不能全面履行《销售进度分解表》违约在先的事实和擅自以自己的行为不履行合同的根本性违约的事实视而不见且不予审查认定，有违公平公正的法律原则。二、一审判决将被上诉人根本性违约混同于一般性违约。（一）上诉人自始至终没有单方终止被上诉人应当履行的别墅的销售，是被上诉人事实上无法履行，同意退出而要求介绍其促成本案合同的介绍人苟文起草终止协议。在上诉人于2018年8月27日致函通知被上诉人给付其宽限期，要去其继续销售别墅的情况下，被上诉人却于2018年9月27日致函要求办理交接，明确以自己的行为擅自终止合同，已构成根本性违约行为。（二）案涉合同明确被上诉人应当按照《销售进度指标分解表》约定期限完成别墅和商铺销售，其没有销售一套别墅，且有证据证明被上诉人未按照合同约定委派足额销售人员，显然已经违约在先。在此情况下，上诉人依法通知被上诉人在宽限期内进行销售完成别墅指标，但被上诉人却通知办理交接而擅自终止合同履行，系以自己的行为拒绝履行合同，导致上诉人不能达到合同目的，应当构成根本性违约。（三）退一步而言，在不考虑不安抗辩权的前提下，即便认定上诉人在没有达成21万元争议解决的情况下不支付被上诉人佣金属于违约，也仅是一般性违约，不能与被上诉人的根本性违约相提并论，被上诉人不具有擅自单方终止合同履行的事实理由和法定依据。三、有关争议焦点的事实认定和法律适用错误。（一）有关被上诉人根本性违约的事实。1.上诉人在双方就佣金争议发生后，为达到合同目的，仍然通知被上诉人，并给予宽限期以完成别墅销售指标，并不存在上诉人“擅自扩大合同约定的权利范围”的事实。被上诉人不能按期完成销售指标已违约在先，其又擅自终止合同履行，已属根本违约当确认无疑。2.被上诉人在合同中承诺委托足额的专业人员，但事实上委派的均属临时借用拼凑且不固定流动人员，没有能力在约定期限内完成销售指标已是不争事实，是导致上诉人不能达到合同目的的根本所在。上诉人据此可以认定，其已经丧失在合同中承诺的履行能力，上诉人当然可以在存有21万元争议事实的情况下，行使法律所规定的不安抗辩权。（一）有关佣金结算。1.合同明确约定按照完成阶段性销售的比例结算佣金，即50套以内3%，50套至100套以内4%，超过100套以上5%，特别明确了递增不差，而非全部补差。虽后续还约定达到一个标准后计算过佣金的房屋还可以点数补差，但这是根据不同类别房屋和时间段完成的销售进行补差，因存在银行按揭贷款的资金到账有先后，佣金是根据到账资金结算的，如先销售属于3%范围内的资金贷款没有到账，后销售在50套以上的可能现金已经到账，也算作3%处理，即达到这个点的补差（哪个阶段补哪个）。2.房屋销售套数应当结合《销售进度分解指标表》所约定的洋房、别墅等销售指标对应金额认定。依据法律和行业惯例，一审判决认定上诉人对已部分完成销售房屋的佣金是按照4%的比例支付的，进而推定全部补差至5%予以结算，是没有事实和法律依据的裁判。3.即使上诉人已经部分按照4%的比例支付，若按照合同约定结算有误的，最终仍可以多退少补的方式结算，即使上诉人愿意按照4%的比例支付了，这是上诉人自愿行使处置权，一审判决不能擅自改变合同约定，而推定上诉人必须按照5%的比例支付。（二）有关金陵石化建筑安装工程有限公司（以下简称金陵石化）佣金事项。1.上诉人已举证证明金陵石化的《客户确认单》与上诉人代被上诉人与佣金收取人的合同是同时签订的，收取21万元佣金的刘海艳是被上诉人联系后再与上诉人商讨佣金提前支付事项的，故应认定是被上诉人要求上诉人代替其先支付刘海艳佣金的。2.一审未厘清因果关系，未对销售流程予以明察。3.上诉人有正当理由怀疑被上诉人与刘海燕串通，以团购名义，先要求上诉人代替支付21万元，再利用时间差对上诉人代为支付佣金的事实不予承认。四、被上诉人应承担根本性违约的法律责任。（一）被上诉人于2018年9月27日通知上诉人办理交接表明其擅自终止合同履行，在此前的9个月期间内未完成1套别墅销售，也不可能在此后的3个月完成全部47套别墅的销售，故被上诉人应当承担100万元保证金责任。（二）根据合同约定，任何一方擅自终止合同，致使继续履行合同基本条件丧失的，应当承担20万元违约金责任。被上诉人在2018年9月前未完成1套别墅销售，已存有合同约定的“继续履行合同基本条件丧失”的情形，其擅自终止合同履行也是确认无疑的，故被上诉人应当按约承担20万元违约金责任。被上诉人睿琛行公司辩称：一、睿琛行公司接受美岸栖庭项目后，妥善履行了代理合同项下义务，履约成果获得金达公司的认可，不存在金达公司所称违反合同约定，致使其合同目的不能实现的情形。（一）代理合同中的《销售任务分解表》系金达公司以日常公司在代理期限内将委托房源全部销售为假设。该分解表的作用在于衡量睿琛行公司可否维持本项目的独家代理权，而非考评睿琛行公司每月销售业绩的标准。（二）与《销售进度指标分解表》相对应的是，代理合同明确约定，睿琛行公司向金达公司支付保证金100万元，并以一年代理期为考评日期，若代理期满，睿琛行公司销售成功套数在121套及以上（且别墅高于10套及以上）的，不作罚款处罚。该等约定明确了睿琛行公司在代理期内应当实现的最低销售业绩，该最低销售业绩指标的实现才是金达公司追求的目的。3.金达公司认为睿琛行公司在9个月的代理期内未完成别墅销售构成违约的主张与事实完全不符。睿琛行公司在与金达公司充分分析和沟通后，所实施的先洋房、后别墅的销售策略，从阶段性销售业绩的表现来看已经获得成功。（四）金达公司对睿琛行公司销售人员配备不足的指责，亦与实际情况不符。（五）金达公司指控睿琛行公司未完成别墅销售工作，应当扣除100万元保证金责任的说辞，毫无合同依据与法律基础。二、金达公司要求睿琛行公司承担其擅自向金陵石化支付的21万元佣金（回扣），无任何事实根据或法律基础，该费用应由其自行承担。（一）金陵石化系由睿琛行公司通过营销推广所收获的客户，其已由金达公司通过签署客户确认单的代理合同所约定的方式，确认为睿琛行公司客户。（二）本案所涉21万元佣金（回扣），由金达公司在未予睿琛行公司协商确认的情况下，擅自单方面与所谓金陵石化介绍人刘海艳签署了佣金确认书，并依约支付，睿琛行公司对此从不知晓。（三）金达公司在一审庭审及上诉状中辩称其与刘海艳签署的佣金确认书与其向睿琛行公司签署的金陵石化客户确认单为同一日签署，从而推断睿琛行公司对其擅自签署佣金确认书并支付佣金之行为明知且同意，该结论不能成立。（四）金达公司是金陵石化团购21套房屋的最大受益方，其有充分的内在动力尽力达成这笔交易。（五）一审判决对金达公司擅自向金陵石化所谓介绍人支付佣金的行为构成不正当竞争的认定是正确无误的。三、金达公司在无任何依据的情况下要求睿琛行公司承担金陵石化21万元佣金未果后，拒付睿琛行公司代理费并断供房源，是产生本案争议的根本原因。在金达公司根本违约、履约无望的情况下，睿琛行公司为避免损失进一步扩大，请求金达公司配合项目交接，不仅合理合法，而且也显示出对代理合作善始善终的负责态度。（一）金达公司拒不支付到期代理费用，断供销售房源，构成根本违约，代理合同的履行因此而不可能。（二）金达公司主张其终止睿琛行公司洋房销售并拒不支付代理费系行使不安抗辩权，不构成违约的理由不能成立。四、根据代理合同约定，在睿琛行公司销售成功套数达到约定的标准后，对于以前结算过佣金的房屋，应当进行点数补差，再次进行结算。据此，当睿琛行公司累计销售套数达到101套及以上时，睿琛行公司有权就成功销售的全部房屋按照销售总金额的5%向金达公司主张营销代理费。（一）代理合同对佣金分居实现的销售套数而递增，对佣金递增补差的跳点适用条件，不仅约定明确，而且不存在理解及解释上的歧义。（二）代理合同关于佣金比例及递增补差的约定，已经由金达公司向睿琛行公司实际履行。（三）金达公司上诉中关于结算有误、应当多退少补、上诉人自愿或自行处置权的辩称不值一驳。五、恳请法庭在作出终审判决时，酌情考虑睿琛行公司因一审判决未支持违约金、资金占用费、损害赔偿等诉讼请求，已遭受重大经济损失之因素。睿琛行公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年1月签署的《“美岸栖庭”项目销售代理合同》于2018年9月12日解除；2.判令金达公司向睿琛行公司返还保证金人民币1000000元，并以1000000元为基数按年利率6%的标准支付自2018年9月12日起至实际支付至日的资金占用费；3.判令金达公司向睿琛行公司支付代理服务费人民币1896556.63元；4.判令金达公司向睿琛行公司支付违约金人民币200000元，以及迟延支付代理费产生的滞纳金；5.判令本案全部诉讼费由金达公司承担。金达公司向一审法院反诉请求：1.判令终止履行双方签订的销售代理合同；2.判令睿琛行公司支付或金达公司扣除销售佣金21万元；3.判令睿琛行公司承担合同违约约定的保证责任金100万元；4.判令睿琛行公司支付擅自不履行合同违约金20万元；5.本案诉讼费由睿琛行公司承担。一审法院认定事实：金达公司与睿琛行公司于2018年1月共同签署了《“美岸栖庭”项目销售代理合同》，由金达公司聘请睿琛行公司为金达公司开发的位于泰州市高港区的“泰州美岸栖庭”项目的独家销售代理，代理期限自2018年1月1日至2018年12月31日。代理合同约定：一、睿琛行公司应在合同签署后5日内向金达公司支付保证金壹佰万元整，金达公司应在本合同期满后5日内全额无息退还保证金给睿琛行公司。二、在代理期内，睿琛行公司负责本项目的销售代理工作，参与价格讨论，负责提供定价依据、价格策略及每套房价格制定以供甲方审核、决定。三、睿琛行公司接待客户后，需提交《客户确认单》，《客户确认单》经金达公司指定人员签署后，该客户视为睿琛行公司有效客户。四、睿琛行公司代理销售本项目项下房屋达到销售成功（客户与金达公司签署《泰州市商品房预售/出售合同》并按照合同支付首付款），金达公司按照以下约定向睿琛行公司支付销售代理佣金：1、睿琛行公司的销售成功套数在50套的，佣金为客户购房款项的3%；2、销售套数为51套至100套的，佣金为客户购房款项的4%；3、销售套数为101套及以上的，佣金为客户购房款项的5%。4、佣金结算点数按照以上进行递增补差，即达到一个标准后，以前结算过佣金的房屋进行点数补差，再次进行结算；五、代理费的支付条件及时间节点：1、支付条件：睿琛行公司所销售客户与金达公司签署《泰州市商品房预售/出售合同》并全款到账；2、代理费用按公历每月为结算周期，具体时间为，在下一个月的前三天，由睿琛行公司将上月（不满一月的仍以一月计算）睿琛行公司应结代理费用款项的明细表（相当于睿琛行公司的请款书）报给金达公司，金达公司接到该等明细表的三个工作日内未提出对账要求或异议的，于五日内支付代理费。六、在代理期限届满或合同提前终止日前完成购买该项目客户签约的，视为睿琛行公司销售成功，金达公司按照本合同约定的佣金比例向睿琛行公司支付佣金。七、任何一方擅自终止合同的，应向守约方支付20万元违约金，同时双方应按约定结清所有已签署《泰州市商品房预售/出售合同》的房屋的代理费。任何一方的违约行为致使另一方无法全部或部分继续履行合同或继续履行合同的基本条件丧失的，应当承担等同于擅自终止合同的违约责任。八、金达公司延迟支付代理费用的，每日支付应付费用的千分之二作为滞纳金，同时睿琛行公司可中止或推延后续工作进程直至甲方付清应付费用及滞纳金。迟延付款超过30天的，睿琛行公司可以终止本合同，双方应结清已发生的应付费用。销售代理合同签订后，睿琛行公司对涉案楼盘开展策划销售工作，并于2018年1月11日向金达公司支付保证金1000000元，2018年8月起，双方就佣金的结算发生争议。2018年8月6日，睿琛行公司向金达公司提交代理费结算材料，要求金达公司按购房款金额的4%支付2018年7月佣金667793元。2018年9月5日，睿琛行公司向金达公司提交代理费结算材料，要求金达公司按购房款的5%支付2018年8月的佣金，并对2018年1-7月按4%计算的代理费按照5%进行跳点补差，支付773477元。双方因金陵石化团购21套房屋、4套车库时，金达公司支付介绍人刘海艳210000元佣金的承担发生争议，经多次协商未果，遂提起本案诉讼。另查明，截止2018年7月31日，睿琛行公司累计代理销售美岸栖庭项目洋房、车库/储藏室96套；2018年7月1日至2018年7月31日期间，有34套洋房、车库/储藏室购房款全款到账，达到结佣标准，对应销售金额16696652元。截止2018年8月31日，睿琛行公司累计代理销售美岸栖庭项目洋房、车库/储藏室102套，2018年8月1日至2018年8月31日期间，有18套洋房、车库/储藏室的购房款全款到账，达到结佣标准，对应销售金额9038508元。截止2018年9月30日，睿琛行公司累计销售美岸栖庭项目103套，其中洋房85套，车库/储藏室18套，合计销售总价款为50297975元，上述销售业绩对应购房客户均由金达公司以“客户确认单”的形式确认睿琛行公司客户。在本案审理过程中，诉辩双方针对1.睿琛行公司和金达公司哪一方构成违约？若构成违约，是一般违约还是根本违约？2.佣金应当如何结算、睿琛行公司代理销售的车库/储藏室是否在结算佣金时是否单独计套？3.为促成金陵石化团购项目房屋而向案外人支付的佣金应当由哪一方承担？等争议焦点展开了激烈辩论，根据双方的争议焦点及全案证据的质证和认证意见，一审法院综合分析评判如下：关于争议焦点一，睿琛行公司和金达公司哪一方构成违约？若构成违约，是一般违约还是根本违约。睿琛行公司认为：销售代理合同签署后，双方均正常履约，直至金达公司于2018年8月起以所谓“南京金陵石化代理费承担问题”为由，不予支付到期代理费用。金达公司拒不支付应付费用，系违约在先；金达公司与睿琛行公司就“南京金陵石化代理费承担问题”协商未果的情况下，于2018年8月6日向睿琛行公司执行董事闫旭剑发送《“美岸栖庭”项目销售代理合同终止协议书》，明确表示终止履行合同，并擅自停止提供销售房源，拒不签署客户确认单，拒绝配合睿琛行公司的现场销售工作，此举导致睿琛行公司彻底丧失了履行代理合同的基础条件，导致睿琛行公司客观上无法开展销售。因此，金达公司不仅违约在先，而且构成了根本性违约。金达公司认为：（一）金达公司为达到收回资金的目的，与睿琛行公司共同制定了每月应当完成销售的洋房、别墅及储藏室和车库的销售指标。但是，直至2018年8月，睿琛行公司没有销掉一套别墅，也并没有依照“一房一价表”和代理合同第五条第1项的《销售进度指标分解表》约定，完成该销售套数的对应销售金额，已销售房屋的回笼资金金额与合同所约定《销售进度指标分解表》所对应的房源金额相去甚远，根本不能达到金达公司与睿琛行公司签订代理销售合同收回资金的目的。（二）睿琛行公司不能完成销售进度指标的原因，是没有按照合同约定足额委派销售人员。（三）在此情况下，金达公司仅停止了睿琛行公司的洋房代理销售，但并没有停止其别墅的销售，反而于2018年8月27日致函睿琛行公司，给予到期日为10月底的别墅销售宽限期。金达公司暂停房源的行为，行使的是完全正当符合法律规定的不安抗辩权。对于金达公司的抗辩主张，睿琛行公司予以反驳如下：（一）销售代理合同签署时没有附件一列明的《可售房源清单》，此后双方也从未签署或确认过《可售房源清单》。销售代理合同未对房屋的销售价格作出约定，既不影响销售代理合同的成立，也不影响销售代理合同的履行。金达公司提交的“一房一价清单”仅仅是金达公司自行控制销售价格的内部资料，睿琛行公司从未签署，其不是金达公司与睿琛行公司达成合意的文件。金达公司以销售代理合同第五条的《销售进度指标分解表》和“一房一价表”相结合，推算出睿琛行公司每月应完成的销售金额的指标，要求睿琛行公司承担“合同目的不达”的结论，无合同依据。（二）销售代理合同的《销售进度指标分解表》系金达公司以睿琛行公司在代理期限内将委托房源全部售出为出发点所编排的。分解表中总计376套项目房源若全部售出，则金达公司的收益最大化。由此可见，《销售进度指标分解表》是理想化的销售方案，并非金达公司合同目的，其意义仅在于与合同第四条第11款相结合，以构成睿琛行公司在销售代理期内享有独家代理权的前提条件，即若睿琛行公司连续或累计四个月销售业绩未达到《销售进度指标分解表》的情况下，金达公司有权引入第三方销售公司联合，睿琛行公司失去独家代理权。与之相对应的是，睿琛行公司就项目销售代理工作的履行，向金达公司支付了100万保证金。该保证金系睿琛行公司对或有的违约责任的事先担保。代理合同中关于保证金如何返还的约定，是双方意思自治的体现，是金达公司对于睿琛行公司的销售业绩是否达到合同签订时金达公司的预期、是否构成违约的判断标准。鉴于双方已在代理合同中明确约定，若代理期满，睿琛行公司销售成功套数未超过120套（其中别墅销售成功套数低于10套）的，金达公司有权扣罚保证金25万元；睿琛行公司销售成功套数在121套及以上销售（且别墅高于10套及以上）的，金达公司应全额返还睿琛行公司支付的100万保证金，由此可知，判断睿琛行公司是否需因销售业绩不达标而构成违约的标准，是在一年的销售代理期限届满时，是否完成121套及以上销售（其中别墅高于10套及以上），而并非是否按照《销售进度指标分解表》的安排将全部376套委托房源全部售出。事实上，睿琛行公司在可正常开展销售代理工作的8个月内，便已销售房屋102套，9月份又售出1套，为金达公司回笼资金50297975元，且为在即将到来的销售旺季中冲刺业绩做好了充分的准备，金达公司所称销售业绩不达标，无法实现其回笼资金的合同目的，无合同依据。（三）即使认为《销售进度指标分解表》是双方为房屋销售所制定的方案，但市场情况千变万化，并非双方所能控制，因此，销售策略以及销售进度并非不可调整。美岸栖庭系当地旧盘，靠近化工区，对此，睿琛行公司曾于2018年3月14日向金达公司提交《美岸栖庭销售方案》，明确提出“别墅项目目前需要整改的内容比较多，不适合现阶段推出，利用5-6月份洋房热销的热度，拉动别墅产品去化”的“先洋房后别墅”的产品推售顺序。后又于2018年6月4日向金达公司发送《美岸栖庭别墅销售方案》，总结了本项目的优势和劣势，提出在7月完成“样板房重新装修”、“将售楼处换至别墅”的整改方案、以及“增加别墅外立面的主题元素，重新打造围栏、铁艺栏杆、雨篷等细节”的硬件提升建议，制定“首批推出的销售动作为6月-8月”的别墅销售策略。事实上，金达公司不仅对“先洋房后别墅”调整从未异议，而且双方依此调整计划，相安无事地合作了7个多月，睿琛行公司亦抓住商机全力开拓市场，截止7月份的销售业绩，符合销售方案调整后双方预期的业绩要求。退一万步讲，如果金达公司认为睿琛行公司销售业绩不符合《销售进度指标分解表》，也仅有权依照销售代理合同的约定，在睿琛行公司连续或累计四个月不达标后，引入第三方销售公司，终止睿琛行公司的独家代理，而不应粗暴地采取不支付到期款项、断供房源的手段。在睿琛行公司已就本次销售代理合作向金达公司提供资金担保，支付保证金100万元的前提下，金达公司单方面以不安抗辩权为由终止睿琛行公司项目洋房的销售工作，于法无据。由此可见，金达公司不仅违约在先，而且构成根本性违约。（四）金达公司所称睿琛行公司销售人员配置不足与事实不符。事实上，代理合同执行期间，由睿琛行公司委派至项目现场的，与睿琛行公司或其关联方上海睿石资产管理有限公司（以下简称睿石公司）签署劳动合同且缴纳五险一金的现场人员基本满足、甚至一度超出代理合同约定应达到24人的配置。睿琛行公司及其关联方睿石公司的员工管理，包括五险一金的缴纳，均由睿石公司委托上海禾更企业管理咨询有限公司办理。该做法并不违反法律禁止性规定，也不改变员工与睿琛行公司或睿石公司构成劳动关系的事实，不存在金达公司所称的“拼凑人员，欺诈和不具有履约能力”情形。反之，在2018年1月至7月期间，金达公司也从未就人员配置问题向睿琛行公司提出任何异议的事实，足以证明所谓“销售人员配置不足”、“拼凑人员，欺诈和不具有履约能力”，是金达公司为模糊争议焦点，试图转嫁移责任借口的恶意揣度，与事实不符。一审法院认为：《“美岸栖庭”项目销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，应为有效，对合同双方均有法律约束力。本案销售代理合同约定，若睿琛行公司发生连续（或）累计四个月不能完成合同中《销售进度指标分解表》约定的情形，则金达公司有权委托其他代理公司销售本项目房源。销售代理合同履行期间，睿琛行公司未能实现别墅销售，事实上未全面完成《销售进度指标分解表》所约定销售指标，据此金达公司有权根据合同的约定，终止睿琛行公司的独家代理权，但不得擅自扩大合同约定的权利范围。金达公司在合同尚未到期情形下，拒绝支付代理佣金并中止睿琛行公司洋房销售，是导致销售代理合同无法继续履行的直接原因，进而导致睿琛行公司丧失继续履行合同的条件，构成违约，应当按照代理合同的约定，承担擅自终止合同的违约责任。睿琛行公司在履行合同过程中，未组建强有力的销售团队，按照《销售进度指标分解表》兼顾制定别墅及商铺的营销策略，实施“先洋房后别墅”营销方案，直至2018年8月尚未看到成效，且双方未就此指标落实签订补充协议予以明确，虽说合同到期前有可能会完成别墅商铺的销售任务，但睿琛行公司的行为亦构成违约，依据销售代理合同约定，金达公司可对其予以罚款。综合双方均存在违约行为，且均非根本违约行为，一审法院酌情认定双方违约责任相当，睿琛行公司主张的1000000元保证金资金占用损失、销售代理佣金滞纳金、违约金不予支持，金达公司主张的保证金、违约金亦不予支持。关于争议焦点二，销售代理佣金应当如何结算，睿琛行公司代理销售的车库/储藏室是否在结算佣金时是否单独计套。睿琛行公司认为：（一）根据代理合同约定，代理费费率根据销售成功套数的上升而递增，当睿琛行公司成功代理销售美岸栖庭项目房屋达51-100套时，对于之前已经按购房款3%结算佣金的部分房屋，金达公司应补充支付相当于上述房屋购房款1%的跳点差额。以此类推，当睿琛行公司成功代理销售美岸栖庭项目房屋达101套及以上时，对于之前已按4%结算佣金的部分房屋（包含已从3%跳点补差至4%的部分），金达公司应当再另行补充支付相当于上述房屋购房款1%的跳点差额。换言之，销售金额与销售套数在计算金达公司应付佣金时作用各不相同，销售金额是计算佣金金额的基数，而销售套数是用以确定睿琛行公司提成比例的标准。（二）销售代理合同履行期间，睿琛行公司截至2018年6月底成功代理销售美岸栖庭项目55套（其中包含洋房41套、车库/储藏室14套）后，金达公司已按照购房款4%结算并补足差额，向睿琛行公司全额支付了包括由3%跳点至4%差额的佣金。并且，《销售进度指标分解表》中，车库/储藏室作为和洋房、别墅、商铺相并列的房屋类型，在每月的销售指标中单独核算销售套数。因此，根据对合同条文的合理解释以及双方的过往的交易习惯，均应当确认睿琛行公司代理销售的“车库/储藏室”在计算销售总业绩时应单独计套，并纳入睿琛行公司的销售成功总套数内。金达公司认为：睿琛行公司的佣金提成比例应当根据销售业绩分阶段计算佣金比例，在50套以内的是3%比例，51套至100套的比例4%，101套以上部分才是5%，且睿琛行未能按照销售进度指标分解表完成别墅及商铺的销售任务，加之车库/储藏室不能单独按套结算，其主张的结算标准及依据不足。一审法院认为：代理合同第十条第五款第4项明确约定，在睿琛行公司销售成功套数达到一个标准后，对于以前结算过佣金的房屋，应当进行点数补差，再次进行结算。据此，当睿琛行公司累计销售套数达到101套及以上时，睿琛行公司有权就成功销售的全部房屋按照销售总金额的5%向金达公司主张营销代理费。金达公司对于已按销售金额的4%结算的营销代理费，应当另行按照该部分销售业绩对应销售总金额的1%的标准，向睿琛行公司补足差额。同时，根据前几个月的双方实际结算，车库/储藏室按套结算能够确认，睿琛行销售代理费用的结算应当按照实际销售包含车库/储藏室在内的套数予以结算。此项费用中已付佣金对应购房款15458550元应补足1%佣金154585.5元，未结佣金对应购房款34839425元按5%尚应支付佣金1741971.25元，金达公司累计尚应支付睿琛行公司1896556.75元。关于争议焦点三，为促成金陵石化团购项目房屋而向案外人支付的佣金应当由哪一方承担。金达公司主张，在销售代理合同履行期间，为促成金陵石化团购洋房21套和车库4套，金达公司与案外人刘海艳签署佣金确认书并支付佣金21万元，因金陵石化建安公司已确认为睿琛行客户，故该佣金应当属于睿琛行公司的代理销售费用，应当在金达公司向睿琛行公司支付的代理佣金中抵扣。睿琛行公司认为，金达公司已签署《客户确认单》，确认金陵石化为睿琛行公司客户，金达公司自行与第三方签署佣金确认书，与睿琛行公司无关且睿琛行公司从不知情。金达要求从应向睿琛行公司的支付销售佣金中扣除其已向第三方支付的210000元佣金/回扣的行为，无事实根据及法律依据。一审法院认为：根据代理合同约定，经双方签署《客户确认单》而确认为睿琛行公司的客户，在客户签署预售/出售合同并付清全款后，金达公司应就该销售业绩与睿琛行公司结算并支付相应的代理费。金达公司已确认金陵石化为睿琛行公司客户，而金达公司也未能举证证明睿琛行公司同意承担金达公司支付案外人的佣金/回扣，且双方销售代理合同并未就此特别约定，加之支付案外人回扣具备商业贿赂的不正当竞争属性，即便经营者以明示方式给予中间人佣金，亦应由睿琛行予以结算并作为促销费用入账。故对于金达公司请求判令睿琛行公司支付或由其自行扣除此佣金21万元的这一请求，一审法院不予支持。关于销售代理合同的终止问题，一审法院认为，双方均有解除合同的诉求，事实上已经实际终止合同的履行，且该合同目前亦无法继续履行，故依法应予解除。一审判决：一、解除上海市睿琛行房地产咨询有限公司与泰州市金达房地产开发有限公司双方于2018年1月签署的《“美岸栖庭”项目销售代理合同》。二、泰州市金达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海睿琛行房地产咨询有限公司代理服务费1896556.75元。三、泰州市金达房地产开发有限公司本判决生效之日起十日内返还上海睿琛行房地产咨询有限公司保证金1000000元。四、驳回上海市睿琛行房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。五、驳回泰州市金达房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费32660元、保全费5000元，合计37660元，由上海市睿琛行房地产咨询有限公司负担。反诉案件受理费17490元，由泰州市金达房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明：1.销售代理合同第四条第十一项约定：“在本合同期限内，且在乙方（睿琛行公司）未发生连续（或累计）四个月不能完成本协议第五条第1项《销售进度指标分解表》的约定，甲方（金达公司）不得再委托其他代理公司销售本项目房源¨¨¨。反之，甲方有权聘请其他代理公司联合销售《可售房源明细表》中的房源。届时由甲方制定联合销售制度以书面形式披露给乙方。”2.销售代理合同第五条第3项约定：“合同期满时，甲方（金达公司）可根据乙方（睿琛行公司）实际完成的总销售业绩处以以下相应金额的罚款，具体如下：¨¨¨。”二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、双方是否构成违约，违约责任如何认定；二、睿琛行公司的佣金应当如何认定；三、金陵石化团购项目佣金21万元应否由睿琛行公司负担。本院分述如下：一、双方是否构成违约，违约责任如何认定（一）睿琛行公司是否构成违约本院认为，销售代理合同约定，睿琛行公司应当按照合同约定的内容完成案涉项目的销售代理工作，并附《销售进度指标分解表》。从合同履行情况看，截至2018年8月，睿琛行公司未能按照《销售进度指标分解表》规定的内容完成相应销售任务，已然构成违约。（二）金达公司是否构成违约金达公司主张其停止支付佣金及暂停提供房源的行为系依法行使不安抗辩权。本院认为，所谓不安抗辩权，系指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，可以中止履行并及时通知对方，对方提供担保的，应当恢复履行，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同的法律制度。在不安抗辩权制度中，存在先后履行顺序的当事人之间的义务应当居于对待给付关系。本案中，首先，睿琛行公司系依照销售代理合同的约定，在完成相应销售任务后要求金达公司支付相应佣金，即睿琛行公司完成销售任务在先，金达公司支付相应佣金在后，据此，金达公司主张其停止支付佣金系依法行使不安抗辩权，不符合法律规定，依法不能成立。其次，据销售代理合同，睿琛行公司在合同中的主义务系按约销售房源，金达公司在合同中的主义务系按约支付相应佣金，无论根据法律规定还是合同约定，提供销售房源均系为达致合同目的实现，金达公司应当履行的协助义务。即便睿琛行公司未能按照《销售进度指标分解表》规定的内容完成相应销售任务，此种义务与金达公司提供房源义务亦显属两种不同性质的义务，不具有对待给付关系，据此，金达公司主张其暂停提供房源的行为系依法行使不安抗辩权，没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，即便金达公司主张的不安抗辩权成立，因为履行销售代理合同，睿琛行公司已经向金达公司提供100万元的履约保证金，在此情形下，金达公司主张不安抗辩权亦不符合法律规定的行使条件。综上所述，金达公司主张其停止支付佣金及暂停提供房源的行为系依法行使不安抗辩权不能成立，其在本案中亦构成违约。（三）睿琛行公司是否构成根本性违约本院认为，所谓根本性违约，系指当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。据此，认定根本性违约应从当事人是否存在违约行为及该违约行为是否导致合同目的不能实现两个方面予以考量。本案中，首先，从合同目的看。销售代理合同虽约定睿琛行公司应按照《销售进度分解表》完成相应销售任务，但同时约定在睿琛行公司未完成销售任务的情况下，金达公司可取消睿琛行公司的独家代理权，并按照睿琛行公司实际完成的总销售业绩对睿琛行公司处以相应金额的罚款。据此，结合合同约定及交易习惯，应当认定双方签订的合同系以销售房源为根本目的，而非以房源全部销售为根本目的，故睿琛行公司未能按照《销售进度指标分解表》规定的内容完成相应销售任务仅能认定为一般性违约，而不宜认定为根本性违约。其次，睿琛行公司虽于2018年9月27日致函金达公司表示请该公司于2018年9月30日前派员与该公司办理交接手续，但该函中同时明确载明其要求交接的前提系因金达公司于2018年8月起停止供应可售房源，且金达公司合同指定的现场工作人员存在拒绝签署《客户确认单》，拒绝已收定金客户签约等行为，致使睿琛行公司不能正常代理销售。根据审理查明的事实及前述认定，金达公司暂停提供房源的行为已经构成违约，故在此前提下，因合同无法履行，睿琛行公司致函金达公司要求撤场并办理交接，不足以认定构成根本性违约行为。综上所述，因本案双方当事人均存在违约行为，且睿琛行公司的行为亦不足以认定构成根本性违约，一审判决对金达公司主张的保证金、违约金不予支持并无不当，本院予以维持。二、睿琛行公司的佣金应当如何认定本院认为，依照法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。案涉销售代理合同约定：“佣金结算点数按照以上进行递增补差，即达到一个标准后，以前结算过佣金的房屋进行点数补差，再次进行结算。”从对该条款的文义解释角度出发，结合合同在约定睿琛行公司销售成功套数对应支付的佣金比例的基础上单列本条明确约定对佣金结算点数进行递增补差，以前结算过佣金的房屋进行点数补差，再次进行结算的事实，一审认定睿琛行公司累计销售套数达到101套以上，故该公司有权就成功销售的全部房屋按照销售总金额的5%向金达公司主张营销代理费并无不当。金达公司上诉主张佣金支付比例应当按照房屋销售套数分段计算，没有事实依据，本院不予支持。三、金陵石化团购项目佣金21万元应否由睿琛行公司负担。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，金达公司上诉主张案涉210000元佣金系根据睿琛行公司的要求先行代其支付，所举证据未能达到高度可能性的证明标准，本院不予采信，对金达公司的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人金达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32660元，由上诉人泰州市金达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年八月十日书记员 王 霞