广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终190号 原公诉机关广西壮族自治区东兰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦杰（绰号“阿杰”），男，1984年1月7日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族，初中文化，农民，原住广西壮族自治区河池市金城江区，租住广西壮族自治区河池市金城江区，2008年12月24日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区河池市金城江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案，于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于广西东兰县看守所。 辩护人韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）覃兰福，女，1984年9月20日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，毛南族，初中文化，农民，原住广西壮族自治区环江毛南族自治县，租住广西壮族自治区河池市金城江区，因本案，于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于广西河池市看守所。 辩护人郁德游，广西皓辰律师事务所律师。 原审被告人韦盛波，男，1994年12月12日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，壮族，中专文化，农民，原住广西壮族自治区环江毛南族自治县川山镇古宾村地龙屯1号，现住广西壮族自治区河池市金城江区，因本案，于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于广西东兰县看守所。 原审被告人李嘉龙，男，1995年11月27日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，汉族，中专文化，无业，住广西壮族自治区河池市金城江区，因本案，于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于广西东兰县看守所。 原审被告人莫雅腾，女，1995年3月10日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，壮族，初中文化，个体户，原住广西壮族自治区环江毛南族自治县洛阳镇永安村中风屯19号，现住广西壮族自治区河池市金城江区，因本案，于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，2020年7月8日被取保候审。现居于家中。 原审被告人谭润生，男，1995年10月4日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族，大专文化，无业，住广西壮族自治区河池市金城江区，因本案，于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，同日因患有重大疾病被取保候审，2020年5月18日再次被逮捕。现羁押于广西东兰县看守所。 广西壮族自治区东兰县人民法院审理东兰县人民检察院指控被告人韦杰、覃兰福、韦盛波、李嘉龙、莫雅腾、谭润生犯贩卖毒品罪，被告人韦杰犯开设赌场罪一案，于2020年6月23日作出（2020）桂1224刑初22号刑事判决。原审被告人韦杰、覃兰福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人韦杰、覃兰福，听取辩护人的意见，认为事实清楚，本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品事实 （一）被告人韦杰、覃兰福实施如下贩卖毒品事实 1.2019年7月31日，韦某1到河池市金城江区南新东路73号301室与韦杰联系购买5包毒品K粉，韦某1得到毒品后，当场微信转账人民币2000元给韦杰后离开。次日晚上，韦某1又联系韦杰购买2包毒品“茶”，韦杰将2包“茶”送到金某江区柏菲酒吧附近天桥下给韦某1。事后韦某1微信转账人民币390元给韦杰。 2.覃兰福与韦杰自2016年以来是男女朋友关系，平时有人来跟覃兰福购买毒品时，覃兰福就拿去卖，有人跟韦杰购买毒品时，如果韦杰不方便，覃兰福就帮韦杰送去给购买毒品的人。2019年8月3日上午，覃某1通过微信转账人民币350元给覃兰福购买1包“K粉”，刚好罗某1（另案处理）也微信联系覃兰福购买1包“K粉”，于是，覃兰福就从租房拿了2包“K粉”到金某江区第八小学附近与罗某1会面。见面后，罗某1微信转账人民币400元给覃兰福，覃兰福将1包“K粉”交给罗某1。之后覃兰福又递1包“K粉”给罗某1，让罗某1帮拿到金某江区白马步行街交给覃某1，并把罗某1的微信名片推荐给覃某1。当天上午覃某1通过微信联系罗某1，罗某1在金某江区白马步行街附近把1包“K粉”交给覃某1。 3.2019年8月6日，韦杰以每包300元的价格卖1包毒品“茶”给覃某1，覃某1通过微信转账人民币300元给韦杰，后韦杰叫人送毒品至金某江区柏菲酒吧交给覃某1。 4.2019年8月7日18时许，韦杰在金城江区南新东路73号301室以每包160元的价格将4包毒品“茶”卖给韦盛波。当晚，韦盛波在金城江区柏菲酒吧包厢内被东兰县公安局民警抓获，从其身上查获2包毒品“茶”，另2包毒品“茶”在韦盛波家中查获。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，在韦盛波身上和住处查获的疑似毒品物均检出MDMA（3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺）。 5.2019年8月7日17时许，韦杰跟覃兰福讲有人要家里的“3+1”（即海洛因），叫覃兰福去老家要货过来。覃兰福在金某江打电话给韦某4（系韦杰的父亲），让韦某4到金城江区拨贡镇寨熬村寨德屯42号家中三楼韦杰、覃兰福卧室的电视柜旁边的一张小孩床里（叠有衣服）最底下的一件衣服里拿“3+1”送到金某江。当晚，韦某4在韦杰、覃兰福卧室找到覃兰福交代要的那包“3+1”，并拿到一楼放在客厅电视柜中一个绿色背包里，欲于第二天拿到金某江给覃兰福。次日凌晨，东兰县公安局民警依法对韦某4家进行搜查时，在绿色背包里查获疑似毒品海洛因48.66克。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，在韦某4住处一楼电视柜中的绿色背包里查获的疑似毒品物检出海洛因。 2019年8月8日1时许，东兰县公安局民警依法对韦杰进行传唤，并对其人身及租房进行搜查。在韦杰租房卧室第一个抽屉内查获1小包净重0.2克疑似毒品物；在卧室内换洗的黑色短裤口袋查获1小包净重0.75克疑似毒品物；在卧室客厅大门鞋架鞋盒里查获疑似毒品物大、小包各1包，大包净重147.01克，小包净重0.91克；在韦杰身着的裤子右后裤袋查获8小包净重6.66克疑似毒品物；在左后裤袋查获7小包净重9.64克疑似毒品物；还查获电子秤、管制刀具等物品一批。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，在韦杰卧室桌子右侧第一个抽屉内查获的透明塑料袋包装1小包净重0.2克疑似毒品物检出海洛因；在韦杰身上裤子后裤袋查获的8包（包装袋上写有“铁观音”字样），净重6.66克的疑似毒品物和在其住处客厅大门鞋架鞋盒内查获的1小包净重0.91克的疑似毒品物，均检出MDMA（3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺）。 （二）被告人韦盛波、莫雅腾、李嘉龙、谭润生实施如下贩卖毒品事实 1.2019年5月的一天，谭润生联系韦盛波购买1包毒品“K粉”，韦盛波叫李嘉龙帮拿1包毒品“K粉”送到金某江区柏菲酒吧交给谭润生。 2.2019年6、7月的一天，谭润生联系韦盛波购买1包毒品“K粉”，韦盛波叫李嘉龙帮拿1包毒品“K粉”送到金某江区柏菲酒吧交给谭润生。 3.2019年6、7月的一天，谭润生联系韦盛波购买1包毒品“K粉”，韦盛波叫李嘉龙帮送1包毒品“K粉”到金某江区柏菲酒吧给谭润生，后李嘉龙在柏菲酒吧旁大酒店门口的停车场交给谭润生。 4.2019年6月16日20时许，韦某2（曾用名韦博）向韦盛波购买6包毒品“K粉”，韦盛波叫李嘉龙拿“K粉”送到金某江区金某中路交给韦某2，韦某2没有当场付款。 5.2019年7月10日下午，韦某2向韦盛波购买4包毒品“K粉”，并通过微信转账人民币1400元给韦盛波，韦盛波叫韦某2到其家楼下拿货，随后韦盛波叫莫雅腾将4包毒品“K粉”送至楼下交给韦某2。 6.2019年7月11日凌晨5时许，覃兰福、韦杰以及韦杰的几个朋友从玛吉酒吧出来，韦杰的一个朋友“大韦”提出要买点“K粉”来吸食，但找不到货。于是韦杰提出打电话给韦盛波，但韦盛波没有接听。韦杰叫覃兰福打电话给莫雅腾让韦盛波接电话，覃兰福随后把手机递给韦杰，韦杰问韦盛波是否还有货，并讲“大韦”想要货，韦盛波叫韦杰等人到金城江区“俊蒙金地王”小区韦盛波住房楼下等候。之后韦杰、覃兰福和“大韦”三人驾驶小车来到“俊蒙金地王”楼下，覃兰福等人又联系莫雅腾快点送货过来。过了不久，莫雅腾下楼把1包东西给“大韦”，然后韦杰等三人就开车离开。 7.2019年7月22日，韦某2先后两次并通过微信转账共计人民币800元（每次转账400元）与韦盛波购买毒品“K粉”，后韦盛波亲自两次将毒品交给韦某2。 8.2019年8月4日中午，韦某2通过微信转账400元给韦盛波联系购买1包毒品“K粉”，韦盛波亲自将毒品交给韦某2。 9.2019年8月7日凌晨，韦盛波打电话给谭润生，让其帮忙送毒品“K粉”给韦某2。谭润生来到韦盛波家楼下并从韦盛波手中得到毒品“K粉”后，送到金某江区柏菲酒吧交给韦某2。 原判认定上述事实的证据有物证手机7部、电子秤1台，受理案件登记表、指定管辖决定书、立案决定书，韦某2的手机微信转账记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，指认照片，覃某1手机微信截图，覃某1的微信转账记录，称量、提取笔录，调取证据通知书、调取证据清单，行政处罚决定书，讯问同步录音录像等制作说明、随案移交物品、文件清单，证人罗某1、覃某1、韦某1、韦某2、韦某3、韦某4的证言，被告人韦杰、覃兰福、韦盛波、李嘉龙、莫雅腾、谭润生的供述与辩解，河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（理化）字〔2019〕441号检验报告、鉴定意见通知书，韦某2的辨认笔录，韦某4的辨认照片，现场勘验检查工作记录，毒品称量同步录音录像光盘，搜查同步录音录像光盘，抓捕现场执法录像光盘，电子证据（各被告人被扣押的手机中有关通话记录及微信记录）等。 二、开设赌场事实 2013年5月底到6月23日，韦某5（己判决）在河池市金城江区拔贡镇北香村寨平屯野外及莫华转的家门前开设赌场，该赌场以“数玉米籽”的方式进行赌博，在赌场开设的20多天时间里，每天到赌场参与赌博的人数少则30至40人，多则70至80人，赌场要求参赌人员下注最少人民币50元，上不封顶。在赌场开设期间，韦某5收取参赌人员的抽水钱、庄家的摊派钱及活利钱后负责分配给赌场工作人员。韦杰在赌场开设期间，负责放哨和维护赌场秩序，每天获取工钱人民币200-400元不等，从中获利。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，行政处罚决定书，赌场的现场照片，（2019）桂1202刑初164号刑事判决书、（2014）金刑初字第215号刑事判决书，证人王某、覃应华、郭某1、莫某1、覃某2的证言及其辨认笔录，证人韦某5、韦某6、覃应明、曾某、韦某7、覃某3、罗某2、韦某8、郭某2、杨某1、盘某、张某、覃某4、苏某1、潘某、韦某9、李某、苏某2、莫某2、杨某2、韦某10、莫某3、卢某的证言，被告人韦杰的供述与辩解及其辨认笔录。 原判认定全案事实的综合证据有户籍证明、到案经过，刑事判决书等。 原判认为，被告人韦杰、覃兰福违反国家对毒品的管理规定，为牟取非法利益，向他人贩卖毒品，数量较大，且被告人韦杰多次贩卖毒品，属情节严重；被告人韦盛波违反国家对毒品的管理规定，为牟取非法利益，向他人多次贩卖毒品，属情节严重；被告人李嘉龙、莫雅腾、谭润生明知他人实施毒品犯罪而代为出卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人韦杰明知他人开设赌场，仍为赌场放风并负责维护赌场秩序，其行为已构成开设赌场罪。被告人韦杰一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人韦杰、覃兰福在贩卖毒品共同犯罪中均起主要作用，是主犯，覃兰福是作用相对较小的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人韦盛波、李嘉龙、莫雅腾、谭润生在贩卖毒品共同犯罪中，被告人韦盛波起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李嘉龙、莫雅腾、谭润生起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人韦杰在开设赌场中起到次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人韦杰、覃兰福、韦盛波、莫雅腾、谭润生到案后如实供述自己的罪行，并表示认罪，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人韦杰、覃兰福系贩毒人员，故其被抓获后从其住处查获的毒品海洛因48.66克应当认定为其贩卖的毒品，考虑到被告人韦杰、覃兰福系具有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时可酌情从轻处罚。为严肃法制，惩治罪犯，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条,第六十七条第三款，第六十一条，第六十九条,第五十二条，第五十三条,《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人韦杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四万二千元；二、被告人覃兰福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；三、被告人韦盛波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李嘉龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；五、被告人莫雅腾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人谭润生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；七、扣押在东兰县公安局的毒品海洛因48.66克、毒品“茶”10.31克，由扣押单位东兰县公安局予以没收，并由东兰县公安局予以销毁；八、扣押在案的供犯罪所用的手机七部、电子秤一台，依法予以没收。 上诉人韦杰的上诉理由是，1.在其老家查获48.66克海洛因事实不清，证据不足。理由：第一，数量不清。称量提取笔录证实在韦某4处查获的疑似毒品海洛因有一包，搜查笔录证实在韦某4处查获的疑似毒品海洛因有一小包，称重照片显示有两包，检验报告也显示有两包。即韦某4住查获的是一包还是两包，数量不清。第二，扣押物品不清。根据扣押决定书和扣押清单，侦查机关2019年8月8日扣押的物品有人民币12万元，手机一台，毒品海洛因48.66克，鉴定文书是8月23日才出来，说明这48.66克不是韦某4的，也不是在那里搜出来的（证据见搜查笔录）。反之，搜查绿色背包内搜出透明塑料袋包装的疑似毒品一小包根本没有扣押，更没有称重、提取。第三，搜查存在违法情况。搜查证是2019年8月8日0时30分给韦某4签字开始搜查，而搜查相片时间是8月7日。因此，在没有搜查证的情况下就进行的搜查属于违法，该证据应排除。综上，一审判决认定韦杰贩卖48.66克海洛因事实不清，证据不足。2.其贩卖毒品给韦某1（事实1）、贩卖给覃某1、罗某1（事实2）、贩卖给覃某1（事实3）证据不足。根据鉴定文书送检材料共13份，检测含有毒品成分的只有7份。由此，可以证实其贩卖的并非全部是毒品。因此，在没有证据证明其贩卖的确实是毒品的情况下，不能推断其就贩卖了毒品。因此，一审判决认定以上贩卖毒品事实证据不足。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，给其一个公正的判决。 辩护人韦礼庚的辩护意见与上诉人韦杰的上诉理由一致。 上诉人覃兰福的上诉理由是，1.一审判决认定其为本案主犯并判处有期徒刑十年是错误的。首先，该起犯罪中，从毒品的来源、毒资的管理、掌控及犯罪的过程中，以及到案证据，可以认定其事先并未知道韦杰犯罪毒品的来源、存放地点、重量、类型及实施过程，其也不知道韦杰与买家商量的过程及价钱。其只是帮韦杰打电话给韦杰的父亲传话而已，所起作用微小，应是从犯。其次，其与韦杰从来没有共同犯罪的意识，其从来不参与韦杰有关犯罪的策划、串谋等行为，特别是涉及的48.66克毒品海洛因的事情；再次，韦某4可证实被查获的海洛因数量完全超出了其的预知范围，根据罪责刑适应原则，应按在意识范围内的10多克对其定罪量刑。2.从韦某4背包里搜查出的48.66克海洛因的封存、取样及鉴定程序存在重大瑕疵，鉴定结论不能排除其他合理可能性。综上所述，一审法院认定其为主犯错误，量刑畸重，请求二审法院依法改判。 辩护人郁德游的辩护意见与上诉人覃兰福的上诉理由一致。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的证据均在一审开庭时当庭出示并经质证，上诉人韦杰及辩护人韦礼庚、上诉人覃兰福及其辩护人郁德游在本院审理期间未提出新的证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 1.关于搜查韦某4住处合法与否的问题，经查，在案证据证实韦某4先在搜查证上签字，公安机关才开始进行搜查，并对搜查过程进行录音录像，有见证人在场见证。因此，搜查韦某4住处的程序合法，韦杰提出搜查存在违法情况的理由不成立，本院不予采纳。 2.关于在韦某4住处搜查的毒品数量以及毒品封存、称量、取样合法与否问题，经查，通过查看搜查同步录音录像、毒品称量、取样同步录音录像，可证实公安机关在韦某4住处一楼电视柜中的背包内查获了一包透明塑料袋包装的疑似毒品，打开袋子后，里面有两包疑似毒品，经对两包疑似毒品分别进行称量，其中一包净重8.15克，另一包净重40.51克，总净重48.66克，后公安机关分别提取部分毒品用于送检，韦某4在封存袋上签字确认扣押、称量、取样的过程及结果，并有见证人一并签字确认整个扣押、称量、取样过程。经鉴定，两包疑似毒品均检出海洛因。综上，原判认定在韦某4住处搜查的毒品数量正确，毒品封存、称量、取样程序合法，可作为定案依据。因此，对韦杰及其辩护人、覃兰福及其辩护人提出的相关理由和辩护意见，本院不予采纳。 3.关于韦杰、覃兰福是否属于共同犯罪及两人的地位、作用问题，经查，韦杰、覃兰福系男女朋友关系，韦杰供述其叫覃兰福帮其卖过毒品，覃兰福也供述其和韦杰自2016年以男女朋友同居后从2019年6月开始，其和韦杰靠贩卖毒品从中获利来维持日常开销，其不知道韦杰去哪里买得毒品，平常他会把毒品带回租房。从韦杰第一次带毒品回来后，韦杰就告诉其说如果有人要的话就让其把那些已经装好的毒品卖出去。覃兰福还供述了在韦杰老家查获的毒品是韦杰姐姐韦肖的男朋友史文钊留给韦杰帮贩卖的毒品，由此可知覃兰福对韦杰事先持有待售毒品明知，且其又帮韦杰打电话给韦杰父亲，将毒品藏匿地点告知韦杰父亲，让韦杰父亲将毒品送来出售。综合韦杰、覃兰福的供述，可以认定韦杰、覃兰福具有共同贩卖毒品的故意，韦杰负责找货源、出售，覃兰福负责出售，两人相互配合，地位作用相当，均是主犯。因此，原判认定韦杰、覃兰福对查获的毒品均应承担相应的刑事责任并无不当，覃兰福的相关上诉理由，本院不予采纳。 4.关于韦杰提出其贩卖毒品给韦某1（事实1）、贩卖毒品给覃某1、罗某1（事实2）、贩卖毒品给覃某1（事实3）证据不足的问题，经查，韦某1、覃某1、罗某3均证实向韦杰购买毒品“K粉”、“茶”，韦杰在侦查阶段、审查起诉阶段、一审审判阶段均对其贩卖毒品的行为供认不讳，韦杰始终未辩解其贩卖出去的毒品不是毒品，而且韦某1、覃某1在短时间内两次向韦杰购买毒品，均未提及购买的毒品不是毒品的情况。因此，原判认定韦杰贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。韦杰的上诉理由不成立，本院不予采纳。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人韦杰、覃兰福违反国家对毒品的管理规定，为牟取非法利益，向他人贩卖毒品，数量较大；原审被告人韦盛波违反国家对毒品的管理规定，为牟取非法利益，向他人多次贩卖毒品，属情节严重；原审被告人李嘉龙、莫雅腾、谭润生明知他人实施毒品犯罪而代为出卖毒品，其六人的行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定韦杰等六人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，认定毒品数量、贩卖次数正确。韦杰明知他人开设赌场，仍为赌场放风并负责维护赌场秩序，其行为已构成开设赌场罪。韦杰一人犯数罪，应当数罪并罚。在韦杰、覃兰福共同犯罪中，两人相互配合，均起主要作用，是主犯，但覃兰福系作用相对较小的主犯，两人均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。韦盛波、李嘉龙、莫雅腾、谭润生在贩卖毒品共同犯罪中，韦盛波起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，李嘉龙、莫雅腾、谭润生起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。韦杰在开设赌场中起到次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。韦杰、覃兰福、韦盛波、莫雅腾、谭润生到案后如实供述自己的罪行，并表示认罪，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。韦杰、覃兰福系贩毒人员，故其被抓获后从其住处查获的毒品海洛因48.66克应当认定为其贩卖的毒品，考虑到韦杰、覃兰福系具有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时可酌情从轻处罚。原判在量刑时已经充分考虑韦杰等人的上述量刑情节，对韦杰等六人判处的刑罚适当。韦杰及其辩护人、覃兰福及其辩护人请求改判的理由，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦绍航 审 判 员 秦冬英 审 判 员 黄志凡 二〇二〇年八月十一日 法官助理 韦海远 书 记 员 韦国智