河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5939号 上诉人（原审被告）：陶某某，男，1964年11月26日出生，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：谢宏源，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁某某，女，1976年9月23日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：宋志坤，河北东方光明律师事务所律师。 原审被告：中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行，住所地石家庄长安区裕华东路177号。 负责人：邢伟栋，该行行长。 委托诉讼代理人：焦克楠，河北大广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安校蕊，河北大广律师事务所实习律师。 原审被告：杨某某，男，1974年8月26日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：方骏，河北世纪联合（赞皇）律师事务所律师。 上诉人陶某某因与被上诉人梁某某、原审被告中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行、杨某某执行异议之诉一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶某某上诉请求：1．撤销新乐市人民法院（2019）冀0184民初3946号民事判决书；2．判决上诉人对涉案房产拍卖款扣除抵押优先权后，对剩余部分享有受偿的权利；3．被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．本案属于执行分配方案异议之诉，参与执行分配的当事人应当对被执行财产享有明确的权利。上诉人通过法院判决，并查封、拍卖涉案房屋取得对被执行财产分配的权利。两个抵押权人通过设定抵押权对涉案房产取得分配上的优先权。被上诉人不是被执行人蒋某某的债权人，涉案房产虽被认定为夫妻共同财产，在被上诉人未通过析产之诉确定对涉案房产享有份额之前，其没有参与分配的主体资格，不能够参与执行款的分配。被上诉人虽称享有涉案房产的1/2份额，却不通过析产之诉明确其份额，在涉案房产被拍卖之前也未提出执行异议，上述行为均应认定被上诉人放弃对共有财产的权利，其无权参与执行款的分配。因此一审判决在被上诉人还未明确其享有的份额之前，就想当然的将拍卖款去除优先权之后，全部支付给被上诉人，属于明显的认定事实错误。2．一审判决错误的将涉案财产在未析产的情况下，认定被上诉人对该财产享有二分之一份额，且认定蒋某某抵押的房产属于其个人所有的二分之一份额房产，超出部分应当均归被上诉人所有，属于认定事实错误。即使被上诉人享有涉案房产1/2的份额，在两个抵押优先权有效的前提下，被上诉人也因蒋某某的抵押行为，承担抵押产生的法律后果。其权利上的损失可向蒋某某进行追偿，而无法行使其物权上的权利。我国《物权法》第一百零二条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务……在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”被上诉人在不能证明两抵押权人为恶意的情况下，应当认定蒋某某以涉案房产设定的抵押有效。在对外关系上应当视为被上诉人以该房产与蒋某某对外共同承担债务。在对内关系上被上诉人可以按照份额向蒋某某主张权利。因此，按照上述法律规定以该涉案房产上设定两个抵押的优先权债务，被上诉人也应当承担1/2,即90万加40万之和130万的二分之一为65万，即被上诉人应当以自己所占二分之一份额65万元与蒋某某共同承担抵押义务。剩余部分200万减去130万计70万元的部分，再按照其所占二分之一份额进行分配，蒋某某所占剩余的二分之一份额可以作为其个人财产进行强制执行，向上诉人进行清偿。至于蒋某某以被上诉人财产进行抵押的部分65万，被上诉人可向蒋某某追偿。而非一审判决所认定的情形。二、一审判决适用法律错误。1．一审判决适用《婚姻法》第17条的规定，认定“被上诉人不应当为蒋某某的个人债务承担责任，在分配财产拍卖款是并应对共同财产人的共有份额造成侵害，……”不代表扣除拍卖款扣除优先债权后，剩余财产就应当全部归被上诉人所有。蒋某某已经依据《物权法》第一百零二条规定所设定的抵押权的法律后果，被上诉人需要共同承担。2．本案为执行分配方案之诉，参与分配的当事人应当为对分配财产享有明确的权利及金额的债权人。按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百零八条：“在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第92条定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，”及按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十四条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”故执行分配方案异议之诉应当在被执行人与债权人之间进行，被上诉人即不是被执行人的债权人，也未通过析产诉讼明确其已享有涉案房产明确份额，参与分配执行款明显不附和法律规定，一审判决却忽略被上诉人的主体资格问题，将涉案房产执行款没用任何法律规定的前提下，扣除优先权后全部支付给被执行人属于适用法律错误。3．一审判决依据：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”将扣除优先权之后的剩余拍卖房款全部支付给被上诉人，明显属于适用法律错误，该条款明确扣除优先权后按照各案件债权额的比例进行分配，被上述人的债权额是多少，在被上诉人没有提供明确的权利凭证的基础上，判决全部支付被上诉人，适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 梁某某辩称，1．陶某某认为需先行析产诉讼明确份额，答辩人方有资格。（驳论上诉状1.1）根据《物权法》“共有”章规定，一则：法无明文要求共有人登记，二则：93条规定分共有为按份共有及共同共有，95条规定共同共有人对共有的不动产共同享有所有权，103条规定，共有人对共有不动产或动产没有约定按份共有或共同共有的，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。依据上述，答辩人与蒋某某对拍卖房产属于共同共有人，共同共有人对共有物分割可以协商。由于蒋某某涉陶某某案，新乐公安局按拒不执行裁判羁押，期间失去民事行为能力处于植物人状态，无法协商。根据法律面前人人平等原则，只能按平等等额处理。（2）新华法院裁决后，答辩人与蒋某某涉房产之份额，属于依据法律规定即可确定之事。原审按等额处理，既符合法律规定，又符合民事活动习惯，又符合案件事实，并无过错。大家都说这个东西是白的，陶某某还要求法院审判确认是白的，给答辩人和法院增加诉累，画蛇添足，多此一举。2．陶某某故意曲解《物权法》102条意思并偷换概念，颠倒因果。（驳论上诉状1.2）该条的意思是因共有物本身产生的债权债务共有人连带，比如物业费。工行裕东支行、杨某某抵押权是“因人”而非“因物”产生的债务，抵押是“因人”产生的债务在共有物上产生之果而已，所以答辩人不承担债。陶某某之债，是因人（蒋某某），不是因物（房产）产生之债，所以不存在答辩人责任之事。所以，不能让答辩人承担蒋某某之工行、杨某某之债，更何况陶某某。工行、杨某某明知蒋某某无权以共有物抵押，抵押权只能覆盖蒋某某共有份额，原判识别工行、杨某某为善意第三人，答辩人有异议，但答辩人与工行、杨某某没有上诉，在此不争议。3．上诉状2.1驳论见上述第2点。4．关于答辩人参与分配主体资格问题，陶某某在上诉状2.2中再次陈述析产前置理由，在前已经陈述，不赘。关于非债权人身份问题：（1）陶某某引用《民诉法释》508条-512条陈述只有债权人才能参与分配，但是，该规定指的分配对象是被执行人财产，被执行人财产和案外人财产处于共有状态时，涉及案外人（答辩人）财产利益。答辩人作为案外人，根据《民诉法》227条向新乐法院提出排除对答辩人财产份额向申请执行人的执行给付诉求，该诉求和三债权人执行分配诉求具有法律上的可合并性。由于执行分配方案异议之诉属于执行异议之诉的一种，原审法院合并至执行分配方案异议之诉处理，并无不当。原审法院没有引用227条，并不等于答辩人不是在根据该条提出排除执行异议。（2）答辩人不是被执行人，将答辩人财产份额予以执行给付申请执行人，与抢劫无异。根据《民诉法》227条及《最高院执行试行》70-74条规定，执行款二分之一不属于蒋某某而属于答辩人（案外人）财产，所以应当排除对申请执行人的执行给付。根据先设立的物权优先于后设立的物权的原则，梁红云在先共有物权优先银行与杨某某的在后担保物权被保护。根据抵押物权优先普通债权原则，陶某某作为普通债权人劣后抵押权人，在共有物权人、抵押物权人实现优先权外无有财产可供执行给付情况下，分配为0元。综上：执行局方案颠倒普通债权、抵押债权、物权保护顺序，违反法律规定，是错误的，陶某某上诉意见错与此同时。原审判决认定事实适用法律基本正确，请求维持原判。 中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行述称，我方认为诉讼几方参加人要求都是一审法院出具分配方案，而一审法院在未查证相关事实的情况下，仅出具要求重新分配的分配方案，是各方当事人重走一遍执行分配流程，有诉累之嫌。故此请求二审法院发回，要求一审法院出具直接的分配方案，或者直接改判。 杨某某述称，杨某某借款给梁某某前夫蒋某某并设定抵押权一事，蒋某某系完全民事行为能力人，杨某某依据房产管理部门登记的房产信息以及蒋某某提供的确认房产归蒋某某个人所有的离婚协议书与蒋某某本人一起在房产管理部门办理抵押登记手续及他项权证，已尽到合理注意义务，无过错。其余意见同工商银行。 梁某某向一审法院起诉请求：请求判令排除执行案款对被告中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行利息、诉讼费的执行给付，排除执行案款对被告陶某某的执行给付；执行给付原告案款二分之一。 一审法院认定事实：梁某某与蒋某某系夫妻关系，1999年12月14日登记结婚，2008年11月3日登记离婚。夫妻关系存续期间购买石家庄市产，双方在离婚时约定夫妻有坐落于北城路××花园××楼房××套（石家庄市新华区北城路万信花园Ｂ座0202），归蒋某二（蒋某某与梁某某之子）所有，由房子产生的贷款由蒋某某在再婚前付清并将房屋所有权过户给蒋某二。2017年12月1日梁某某在蒋某某与杨某某借款合同执行案件中，在石家庄市新华区人民法院提出执行异议之诉，该院以（2017）冀0105民初5567号民事判决书判决：确认坐落于石家庄市产属于梁某某与蒋某某的夫妻共同财产。2014年，蒋某某为经营之需，持有一份梁某某不知情的离婚协议，将登记在其名下的涉案房产先抵押给中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行贷款90万元，后抵押第三人杨某某40万元。2015年8月15日，石家庄市长安区人民法院就中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行诉蒋某某借款合同纠纷一案，作出（2015）长民二初字第656号判决书，查明：2014年3月8日蒋某某与工行桥东支行签订《个人借款／担保合同》，合同约定贷款金额90万元，贷款期限1年，贷款利率以贷款发放是使用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基数利率上浮20%确定。2014年3月27日，蒋某某用其名下位于新华区（房屋所有权证号为330025631）的房产依法进行抵押登记，登记抵押金额为90万元。截止至2015年1月1日蒋某某欠中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行借款本金674999.63元、利息21422.65元。中国银保监会河北监督局文件冀银监复【2014】172号《河北银监局关于中国工商银行股份有限公司石家庄桥东支行变更名称的批复》记载“中国工商银行股份有限公司石家庄桥东支行”的名称变更为“中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行”。判决内容：一、被告蒋某某于本判决书生效之日10日内偿还原告中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行借款本金674999.63元、利息21422.65元（2015年1月1日之后的利息按照合同约定计算至款项付清之日止）；二、原告中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行对被告蒋某某名下的抵押房产（位于新华区，房屋所有权证号为330025631）享有优先受偿权。案件受理费10764元，由被告蒋某某负担。第三人杨某某作为原告在石家庄市新华区人民法院起诉蒋某某民间借贷纠纷一案，2015年4月28日作出（2015）新民初字第552号民事判决书，查明：2014年5月9日蒋某某向杨某某借款人民币1000000元，于2014年12月9日将蒋某某名下的坐落在石家庄市新华区号房产抵押给杨某某，抵押担保债权金额为400000元。双方在石家庄市房屋登记交易中心办理了抵押登记，该房屋抵押属再次抵押。第一次抵押系于2013年3月27日抵押给中国工商银行股份有限公司石家庄桥东支行，抵押担保债权金额900000元。判决内容：一、限被告蒋某某于本判决生效之日起十日内偿还原告杨某某借款本金1120000元及利息（其中1000000元借款本金的利息自2014年10月10日起按银行同期逾期贷款利率计算至判决确定偿还之日至；120000元借款本金的利息自2015年2月4日起按银行同期逾期贷款利率计算至判决确定偿还之日起）。二、如被告蒋某某不能按期偿还杨某某上述借款本息，则对其坐落于石家庄市新华区号房产进行拍卖、变卖，所得价款清偿第一抵押权人中国工商银行股份有限公司石家庄桥东支行债权后的余款杨某某在400000元担保债权范围内优先受偿，不足部分由被告蒋某某继续偿还。案件受理费14880元，由被告蒋某某负担。2015年7月28日，法院就陶某某与蒋某某、陈某某民间借贷纠纷一案，作出（2014）新民一初字第1608号判决书，查明：蒋某某分别于2014年7月28日及2014年8月12日向陶某某借款并签订《借款合同》7月28日的借款金额为50万元、8月12日的借款金额为100万元，陶某某在本案中作为保证人对第二笔借款100万元承担连带清偿责任，两份合同均约定：月利率2%，期限为一个月。判决内容：一、限判决生效后十日内被告蒋某某偿还原告陶某某本金30万元及利息（合同期限内的利息按月利率2%计算，自2014年7月28日至2014年8月27日；逾期利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月8日至判决生效之日止）；二、限判决生效后十日内被告蒋某某偿还原告陶某某本金100万元及利息（合同期限内的利息按月利率2%计算，自2014年8月12日至2014年9月11日；逾期利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月8日至判决生效之日止）。被告陈某某承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由被告蒋某某负担。以上判决蒋某某均未履行还款义务。经陶某某申请，新乐法院作为首封法院依据（2014）新民一初字第1608号判决、（2019）冀0184执恢89号执行裁定，执行拍卖万信花园Ｂ4-0202房产，2019年拍卖得款2000719元。梁某某、中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行、陶某某及第三人杨某某申请法院执行分配，法院执行局于2019年8月14日作出（2019）冀0184执恢89号分配方案。该分配方案载明：中国工商银行股份有限公司石家庄桥东支行、杨某某、梁某某、陶某某，根据上述债权人提出的对蒋某某拍卖款提出的分配申请及相关资料的内容，结合此房产拍卖款为2000719元。由于工行桥东支行抵押登记债权数额为90万元，杨某某抵押登记债权数额为40万元，梁某某申请数额为925720元，陶某某债权金额为130元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条的规定、《担保法》解释第五十一条抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力和相关法律规定，以及本案的实际情况。现确定分配方案如下：中国工商银行股份有限公司桥东支行受偿数额为90万元；杨某某受偿数额为40万元；梁某某受偿数额为5万元；陶某某受偿数额为650719元。梁某某对该分配方案向法院提出书面异议，法院依法通知债权人陶某某、杨某某、中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行及被执行人蒋某某，债权人陶某某、中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行收到法院通知后提出反对意见，2019年11月18日梁某某以中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行、陶某某作为被告、杨某某作为第三人，向法院提起分配方案执行异议之诉，形成本案。以上情况有当事人陈述、判决书、分配方案、抵押手续、通知书等证材证实。 一审法院认为，执行异议分配方案之诉审理的对象为执行异议分配方案的合法性，即各参与执行分配的债权清偿的顺序及数额。执行异议分配方案之诉不对执行依据进行实质审查，生效判决存在既判力，当事人及法院均受其约束。本案的主要争议焦点主要是：一、中国工商银行股份有限公司桥东支行、杨某某对涉案房屋是否基于抵押权而享有优先权？二、抵押权人优先受偿的金额是多少？三、执行分配方案中支付共有人梁某某5万元是否正确？四、清偿顺序与份额如何确定，包含执行费用、拍卖费等？针对第一项争议焦点，经生效判决确定：中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行对涉案房屋享有优先受偿权，为第一顺位抵押权人，杨某某为第二顺位抵押权人对涉案房屋享有优先受偿权。生效判决有既判力，在未经法定程序依法变更或撤销之前，当事人和法院都要受生效判决的约束。针对第二项争议焦点，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第61条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，依据生效判决及涉案房屋登记簿记载，中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行在90万元范围内享有抵押权，同样根据物权的公信公示原则，抵押权人与抵押人到房管部门办理抵押登记，该抵押登记信息对第三人产生公示效力，后顺位抵押权人主张其系基于登记簿记载而设定抵押权时，法律应当保护此种信赖，故本案财产分配方案中以抵押登记金额来确定中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行享有90万元的抵押权，并无不当，剩余部分为普通债权。依据生效判决及涉案房屋登记簿记载，确定杨某某在40万范围内享有抵押权，剩余部分为普通债权。故对中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行、杨某某主张对超出登记数额的本金、利息、罚息部分亦享有抵押权的诉讼请求，不予支持。针对第三项争议焦点，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权”的规定，经生效判决确定，该涉案房屋属于梁某某与蒋某某夫妻共同财产，且分配方案所涉债务均为蒋某某个人负担，没有判决陶某某承担偿还责任，在分配涉案房屋拍卖款时不应对共同财产人的共有份额造成侵害，而原有的分配方案陶某某分配数额为5万元，缺乏理由和依据，方案欠妥。针对第四项争议焦点，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”第四十九条第二款规定：“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除”。因拍卖所产生的司法费用系为各权利共同利益而发生的费用，属于共益费用，理应优于担保物权优先受偿，故本案中的执行费、拍卖费应从执行款2,000,719元中优先支付。拍卖房款清偿共益费用之后，应清偿抵押权部分，即中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行所享有的90万元抵押权，杨某某所享有的40万元抵押权。除去上述优先权之后，剩余拍卖房款应支付给梁某某，至于蒋某某的抵押行为所侵害到的陶某某所有的拍卖款部分，陶某某对蒋某某依法享有追偿权。除去上述款项后，涉案房产拍卖款已无普通债权人陶某某份额，陶某某可申请执行蒋某某名下的其他财产。综上所述，法院2019年8月14日做出的（2019）冀0184执恢89号分配方案欠妥，应予撤销，依法重新作出分配方案较妥。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第61条之规定，判决：一、撤销新乐市人民法院于2019年8月14日做出的（2019）冀0184执恢89号分配方案；二、由执行机构另行制定分配方案。本案案件受理费80元，由原、被告均担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，陶某某诉称，梁某某在未通过析产之诉确定对涉案房产享有份额之前，没有参与分配的主体资格。其所依据的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结、并及时通知共有人。即共有人所享有的财产份额受法律保护。本条第三款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。该规定再次表明执行程序中不得损害共有人的财产份额，且该条赋予的是共有人提起析产诉讼或申请执行人代位提起析产诉讼的权利，而非是法定义务。因此，陶某某认为梁某某未提起析产诉讼确定其享有的份额而没有参与分配的主体资格，缺乏法律依据，本院不予支持。共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。因此，本案梁某某与蒋某某对诉争房产应属共同共有。《中华人民共和国婚姻法》规定了男女平等的婚姻制度。夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。（2017）冀0105民初5567号已生效民事判决确定，该涉案房产属于梁某某与蒋某某夫妻共同财产，且分配方案所涉债务均为蒋某某个人负担，未判令梁某某承担偿还责任。因此，陶某某关于在对外关系上应当视为梁某某与蒋某某对外共同承担债务，在对内关系上梁某某可以按照份额向蒋某某主张权利的诉请与法相悖，原审认定在分配涉案房屋拍卖款时，不应对共同财产人的共有份额造成侵害并无不当。基此，原审认定执行费、拍卖费应从执行款2,000,719元中优先支付，之后应清偿中国工商银行股份有限公司石家庄裕东支行所享有的90万元抵押权，杨某某所享有的40万元抵押权，剩余拍卖房款应支付给梁某某亦无不当。 综上所述，陶某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人陶某某负担。 本判决为终审判决。 审判员  冯增辰 审判员  李荣水 审判员  孟志刚 二〇二〇年八月四日 书记员  杨 岚