山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2852号 上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司山东分公司，住所地山东省潍坊市奎文区新华路2882号。 负责人：王德军，经理。 委托诉讼代理人：陈仓库，男，1966年11月24日生，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：焦广玉，男，汉族，1966年8月30日生，汉族，住山东省诸城市。 原审被告：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市竞秀区天威西路西三环1566号。 法定代表人：王旭，总经理。 委托诉讼代理人：陈仓库，男，1966年11月24日生，该公司职工，住。 上诉人华北建设集团有限公司山东分公司（以下简称华北集团山东分公司）因与被上诉人焦广玉及原审被告华北建设集团有限公司（以下简称华北集团）买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华北集团山东分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院没有按照程序传唤本案上诉人到庭，在没有送达传票的情况下，以上诉人没有签收传票为由按上诉人缺席审理本案。一审法院在诸城市，且上诉人的住所地在潍坊市，距离不远，一审法院以邮寄不能送达为由缺席审判，严重侵害了上诉人的合法权利，导致上诉人不能当庭申诉和辩解。二、一审法院没有查清本案的事实。上诉人虽为工程总承包方，并非本案买卖合同的签约方，实际合同签订人为张仁燕，张仁燕非上诉人的员工。根据合同相对性原则，本案的被告应为张仁燕，而非上诉人及上诉人的上级华北集团。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以向发包人、总承包人、分包人追索工程欠款，是出于保护农民工权益的考虑，打破合同相对性原则，赋予实际施工人追究并无合同关系的发包人权利。但这一规定仅适用于建设工程施工合同纠纷中具有承包关系的各方，而材料商的买卖合同纠纷是完全不同的另一类法律关系，因此不能突破合同相对性原则，追究发包人或承包人支付材料款的法律责任。三、本案支持违约金没有事实和法律依据。四、本案已经超过了诉讼时效。根据上诉人提供的证据短信记录距上诉人起诉已达四年之久，已经超过了诉讼时效。综上，一审法院判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。一审法院给上诉人送达了开庭传票。 原审被告辩称，同意上诉人的上诉意见。 焦广玉向一审法院起诉请求：判令华北集团山东分公司、华北集团给付材料款20700元和违约金10350元；本案诉讼费用由华北集团山东分公司、华北集团承担。 院认定事实：2012年12月1日，焦广玉（供方）与华北集团山东分公司签订《购销合同》一份，与本案有关的主要内容为：华北公司山东分公司从焦广玉处购买复合泵送早强防冻抗渗防水剂和复合防冻膨胀抗渗剂（型号ＵＥＡ，生产厂家日照宝丽特建材有限公司）约3500吨，单价1380元／吨，质量标准以质量监督检验部门检测合格为准。双方在履行此合同时，若任何一方违约，都要承担发生货款金额50%的违约金赔偿给对方。”上述合同签订后，焦广玉于2012年12月10日和12月13日分别供给华北集团山东分公司合计15吨，华北集团山东分公司的代理人张仁燕对收到焦广玉添加剂的事实予以确认。2012年12月11日，华北集团山东分公司委托诸城市建设工程质量安全监督站对焦广玉供给的“复合防冻膨胀抗渗剂”进行检验。2013年2月25日，诸城市建筑工程质量监测站出具《混凝土符合防冻膨胀抗渗剂检测报告》，检测结果为合格。2014年5月14日，焦广玉与华北集团山东分公司对账后，华北集团山东分公司未给付焦广玉货款共计20700元（15吨×1380元／吨）。焦广玉曾于2015年12月份向华北集团山东分公司分派到诸城市东方·逸品项目的负责人和受委托人张仁燕索要材料款。焦广玉因索要未果于2016年7月13日诉至一审法院，即（2016）鲁0782民初3833号，因主体问题被一审法院驳回起诉。一审 一审法院认为，债务应当清偿。华北集团山东分公司至今尚欠焦广玉货款20700元，事实清楚，证据确凿，现焦广玉向华北集团山东分公司主张支付货款的权利，一审法院予以支持。因华北集团山东分公司未按照约定时间给付款项，发生违约行为，焦广玉依据《购销合同》第十条的约定要求其支付违约金，符合双方约定，但双方约定的违约金计算比例过高，一审法院按照发生货款金额的30%酌情认定违约金6210元。因华北集团山东分公司无独立财产承担民事责任，故，应当由华北集团承担本案的支付义务。华北集团公司虽辩解焦广玉的本案主张已经超过诉讼时效，但焦广玉曾于2015年12月份向华被北集团山东分公司分派到诸城市东方·逸品项目的负责人和受委托人张仁燕索要材料款，双方并为此发生争执，而且，焦广玉在索要未果的情况下又起诉至一审法院，足以说明焦广玉并没有怠于行使法律赋予的诉讼权利，诉讼时效发生中断，焦广玉的该项债权主张并未超过法律规定的诉讼时效，华北集团的该项辩解不成立。华北集团山东分公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃反驳、质证及举证的权利，自行承担由此产生的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华北建设集团有限公司支付焦广玉货款20700元和违约金6210元合计26910元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回焦广玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576元，减半收取288元，由焦广玉负担38元，由华北建设集团有限公司负担250元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人为证明其主张，提交潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初477号民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民终1147号民事判决书，证明涉案项目的实际施工人是张仁燕，诸城市东方置业有限公司与其实际结算支付，与上诉人无关，不应由上诉人承担偿付责任，另本案中的印章系伪造。 经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为系张仁燕与上诉人的内部关系，与本案无关。 对上述证据，本院依法认证如下：本院对上述证据的真实性予以认定，能够证明案涉项目的实际施工人系张仁燕，但不能证明其他待证事实。 二审查明，经查阅一审卷宗，上诉人一审时填写了当事人送达地址确认书。2019年4月28日，一审法院向上诉人邮寄送达应诉通知书、起诉状、开庭传票等，该邮件以“原址查无此人”为由被退回。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.上诉人是否系案涉买卖合同的相对方。 关于一审程序是否违法的问题。一审法院按照上诉人填写的当事人送达地址确认书中的地址向上诉人送达法律文书，符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》。上诉人主张一审送达程序违法，本院不予支持。 关于上诉人是否系案涉买卖合同的相对方的问题。本案中，根据一审查明的事实，案涉《购销合同》的双方为上诉人与被上诉人，上诉人以案涉项目的实际施工人为张仁燕为由主张其不是案涉《购销合同》的相对方，与事实不符，且于法无据。一审法院根据查明的事实认定上诉人为案涉合同的相对方，并无不当，本院依法予以维持。 另，上诉人作为违约方，理应承担违约责任。案涉合同约定了违约金的计算方式，一审法院已在合同约定的基础上对被上诉人主张的违约金酌情作了认定，并无不当。关于本案是否已过诉讼时效的问题，一审法院已做充分阐述，本院予以确认，不再赘述。上诉人关于本案支持违约金没有事实和法律依据及本案已过诉讼时效的主张，本院不予采信。 综上所述，华北集团山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费576元，由上诉人华北建设集团有限公司山东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年八月十日 书记员 杨宇婷