文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终826号上诉人（原审原告）：舒建国，男，1967年8月12日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码：91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓志鹏，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人舒建国因与被上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2020）渝0119民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舒建国上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或直接改判由中冶建工公司支付上诉人舒建国劳务工程款830351.69元及利息（以830351.69元为基数，从2019年10月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本清之日止）。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间存在劳务分包合同关系，被上诉依法应承担支付责任。2018年4月，上诉人与被上诉人双方约定了工期、工程计价结算条款及其他相关内容，按照被上诉人要求，上诉人先签字后由被上诉人盖章，但是，被上诉人未将劳务合同返还给上诉人，而是要求上诉人先按照劳务合同约定先行施工。施工完成后，被上诉人通过项目经理郭凯直接支付了上诉人部分工程款，被上诉人以实际履行行为确认了双方建立了事实上的劳务合同关系。被上诉人与重庆市博梦实业发展有限公司（以下简称博梦公司）签订了《重庆市3456工程西南A点建筑物及总图外线工程主体结构土建劳务合同》载明了施工范围，而博梦公司并无承接劳务资质，只有装饰装修资质，该合同载明的施工图超出劳务分包范畴，依法应认定为无效合同。而且该合同客观上并未履行，实际是上诉人与被上诉人直接建立了劳务承包合同关系。从被上诉人一审提供的工资表及相应证据来看，该份证据均系博梦公司内部机密资料，按照常理，若上诉人与博梦公司存在分包合同关系，理应能收集得到上诉人与博梦公司的劳务分包合同。相反，被上诉人通过项目经理郭凯向上诉人直接支付了部分工程进度款行为，完全可以证实上诉人与被上诉人之间存在劳务分包合同关系，依法应承担支付责任。而一审法院错误地认为上诉人与被上诉人之间须以签订书面合同形式才认定双方存在劳务分包合同关系系事实认定错误。2、上诉人与被上诉人双方就《3456工程西南A点建筑物及总图外线外墙保温及墙室内外涂料》工程的结算合法有效，被上诉人应承担支付上诉人的830351.69元工程款及逾期付款资金利息的给付义务。上诉人在一审提交了工作联系单、技术变更(洽商)记录表、图纸会审记录表、监理例会纪要、管理人员名单及统计表证实郭凯是案涉工程项目经理，杨某是案涉工程项目部副经理(实际系案涉工程的执行项目经理)，肖林是案涉工程生产经理，均系被上诉人中冶建工集团有限公司工作人员。另结合(2019)渝0119民初6935号民事判决书认定杨某是案涉工程项目部副经理(实际系案涉工程的执行项目经理)，对外以项目部的名义进行的民事行为系职务行为。因此，杨某作为项目经理和肖琳作为生产负责人、高云峰作为计量员对工程结算的确认，依法应当认定。3、一审法院认定上诉人系在博梦公司承包案涉工程系事实认定错误。上诉人与被上诉人办理结算后，被上诉人一直拖欠拒不支付工程款，以至于上诉人拖欠谭久阳外墙涂料班组11人的工资215000元不能及时支付。由于被上诉人违背诚实信用原则，拒不支付工程款的行为，导致众多农民工因追讨工资到南川区社保局劳动监察大队聚众闹事。上诉人在“南川区山王坪3456工程工资核实情况”上的签字不是上诉人的真实意思表示，该签字系在被上诉人受到胁迫的情况出具。一审庭审结束后，上诉人向南川区人民法院提起撤销“南川区山王坪3456工程工资核实情况”，已立案受理，并作出案号为(2020)渝0119民初2701号受理案件通知书。一审法院未查清本案客观事实情况下，仅依据该份承诺书载明“我在博梦公司承包的南川区山王坪3456工程所欠的全部人工工资”就认定上诉人系在博梦公司承包案涉工程系事实认定错误。二、一审判决程序违法。1、一审判决既然认为博梦公司与本案存在重大利害关系，依法应当依职权追加博梦公司作为本案第三人参与诉讼，以查明案件事实。2、在上诉人就“南川区山王坪3456工程工资核实情况”依法提起撤销之诉[案号(2020)渝0119民初2701号]后，一审法院依法应当裁定中止审理本案。三、一审判决适用法律不当。1、根据《中华人民共和国合同法》第十条之规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案上诉人与被上诉人之间客观上未签订书面合同，但从上诉人提供的证据及被上诉人直接向上诉人支付部分劳务工程款，以及被上诉人项目负责人签字确认了工程结算等相应证据形成一个完整的链条，充分证明了上诉人与被上诉人之间就案涉工程建立劳务分包合同关系。2、根据《中华人民共和国合同法》六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，上诉人与被上诉人双方办理的结算合法有效，应当作为本案的定案依据。一审判决错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，认定上诉人未能提供证据或者证据不足以证明上诉人与被上诉人之间存在直接的合同关系，系一审判决适用法律不当。被上诉人中冶建工公司辩称，1、被上诉人与上诉人未建立合同关系，上诉人只与博梦公司建立了合同关系；2、上诉人举示的结算与被上诉人没有关系，结算依据上签字人员是博梦公司工作人员，而非被上诉人的工作人员，上诉人要求被上诉人支付相关费用没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。舒建国向一审法院提出诉讼的请求：1、请求判令中冶建工公司支付舒建国劳务工程款830351.69元，并支付资金占用利息（以830351.69元为基数，从2019年10月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），本案诉讼费用、保全费用由中冶建工公司承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，某某队（发包方）与中冶建工公司（承包方）签订《合同协议书》，约定由中冶建工公司承建A101机房基础工程。2018年4月30日，某某队（发包方）与中冶建工公司（承包方）签订《合同协议书》，约定由中冶建工公司承建3456工程西南A点建筑物及总图外线工程，工程内容为A101设备基础及机房（除基础工程外）、A102隧道（约430米）、A103污水处理设施、A201业务楼（含19米深地下电梯井）、A202油库、A203门卫、A204配电室、A205污水处理设施及总图外线工程的建筑和安装等。2018年7月28日，中冶建工公司与重庆市博梦实业发展有限公司（以下简称博梦公司）签订了《重庆3456工程西南A点建筑物及总图外线工程主体结构土建劳务分包合同》，约定中冶建工公司将其承建的重庆3456工程西南A点建筑物及总图外线工程的主体结构土建劳务分包给博梦公司，分包范围及内容为重庆3456工程西南A点建筑物及总图外线工程的主体结构土建劳务分包的A101设备基础及机房（除基础工程外）、A102隧道（约430米）、A103污水处理设施、A201业务楼（含19米深地下电梯井）、A202油库、A203门卫、A204配电室、A205污水处理设施及总图外线工程的人工劳务。在工程施工过程中，舒建国对3456工程西南A点建筑物及总图外线工程项目中的外墙保温及墙室内外涂料进行了施工。2018年10月26日，肖璐瑶转账支付给舒建国14万元（附言为南川项目外墙保温及涂料借支）。2018年12月8日，郭凯转账支付给舒建国8万元。2019年7月25日，郭凯转账支付给舒建国20万元。2019年8月29日，郭凯转账支付给舒建国15万元。2019年10月22日至28日期间，舒建国与高云峰、肖林、杨某分别在《3456工程西南A点建筑物及总图外线项目外墙保温及墙室内外涂料工程结算明细表》上的分包单位、计量、生产负责人、项目经理处签名。该表载明舒建国劳务班组的结算工程款为1609351.69元，已付款570000元，尚欠结算工程款1039351.6元。一审法院另查明，舒建国在催收下欠的工程款过程中于2019年12月5日向中冶建工公司出具的《南川区山王坪3456工程工资核实情况》载明“我在博梦公司承包的南川区山王坪工程的职工工资，经施工班组造表核对，中冶公司项目部核实，2019年12月3日至4日，在区人社局劳动监察大队现场当面（中冶公司、谭久阳等）核实，整个差谭久阳外墙涂料班组11人，共计215000元（贰拾壹万伍仟元整）。本人承诺以上工资全部属实，且属于我在博梦公司承包的南川区山王坪3456工程所欠的全部人工工资，如果不属实，将承担法律责任和支付责任。承诺人：舒建国512326XXXX。2019年12月5日”。舒建国在承诺人处上签名捺印，并附有舒建国的身份证复印件。中冶建工公司代为支付了舒建国工程款（注：双方对此次支付工程款金额陈述不一，舒建国提出代付的民工工资为209000元，中冶建工公司提出代付了215000元）。一审诉讼中，双方对中冶建工公司是否应当承担向舒建国支付下欠工程款的民事责任问题产生争议，舒建国提供了图纸会审记录、会议签到表、管理人员名单及监督电话牌、项目部管理人员名单、(2019)渝0119民初6935号民事判决书，拟证明杨某、肖林系中冶建工公司的员工，其行为是代表中冶建工公司行使的职务行为，中冶建工公司依法应承担向舒建国支付下欠工程款的民事责任。中冶建工公司提供了（2019）渝0119民初7002号民事判决书、《南川区山王坪3456工程工资核实情况》、《关于3456工程A点项目质量整改的联系函》和加盖博梦公司公章的南川项目部支付台账、工资表、管理人员工资发放明细表、南川资金计划安排，拟证明，杨某、肖林、高云峰是博梦公司的职工，其行为系代表博梦公司的职务行为，同时舒建国与中冶建工公司之间无直接的合同关系，中冶建工公司不承担向舒建国支付下欠工程款的民事责任。对于中冶建工公司提供的舒建国签名捺印的《南川区山王坪3456工程工资核实情况》，舒建国提出是中冶建工公司打印好后要求舒建国签字捺印，并非其真实意思表示，其保留主张撤销《南川区山王坪3456工程工资核实情况》的权利。经一审法院释明后，舒建国并未在一审法院确定的期限内提起撤销之诉。一审法院认为，本案的争议焦点是中冶建工公司是否应当承担向舒建国支付下欠工程款的民事责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，舒建国依法应当对其主张由中冶建工公司承担向其支付下欠工程款的事实承担举证责任，中冶建工公司依法应当对其反驳不应当承担民事责任的事实承担举证责任。首先，虽然中冶建工公司系案涉3456工程西南A点建筑物及总图外线工程的总承包人，舒建国对3456工程西南A点建筑物及总图外线项目中的外墙保温及墙室内外涂料工程进行了施工，但舒建国并无证据证明其与中冶建工公司之间对案涉工程已经签订了书面合同；其次，根据中冶建工公司提供的《重庆3456工程西南A点建筑物及总图外线工程主体结构土建劳务分包合同》、南川项目支付台账、（2019）渝0119民初7002民事判决书、工资表、管理人员工资发放明细表、南川资金计划安排等证据证明案涉工程劳务已经发包给博梦公司，博梦公司为杨某、肖林、高云峰等人发放工资，且杨某在博梦公司案涉工程的其他诉讼案件以博梦公司员工的身份作为委托诉讼代理人参与诉讼，杨某等人是博梦公司的员工，而并非中冶建工公司的员工；同时根据舒建国提供了图纸会审记录表、监理例会纪要、管理人员名单、会议签到表等证据证明了杨某、肖林作为中冶建工公司的工作人员参与案涉工程工作。因此双方举示的证据证明了杨某、肖林等人在施工过程中既存在以中冶建工公司的工作人员身份参与案涉工程的情形，又存在以博梦公司的工作人员身份参与案涉工程的情形。本案中，虽然杨某、肖林、高云峰等人在《3456工程西南A点建筑物及总图外线项目外墙保温及墙室内外涂料工程结算明细表》上签字确认了舒建国施工工程的工程款，但根据中冶建工公司提供的舒建国作为承诺人签名捺印的《南川山王坪3456工程工资核实情况》的内容“我在博梦公司承包的南川区山王坪工程的职工工资，……”，证明了舒建国已经认可其施工的案涉工程系在博梦公司承包，并非从中冶建工公司承包。故依法认定舒建国与中冶建工公司之间不存在直接的合同关系。由于舒建国与中冶建工公司之间不存在直接的合同关系，因此中冶建工公司对舒建国主张的工程款依法不承担支付责任。综上，舒建国的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告舒建国的诉讼请求。案件受理费12100元，减半收取6050元，保全申请费4795元，合计10845元，由舒建国负担。本院二审期间，上诉人舒建国举示了新的证据，并申请了证人出庭作证，本院组织当事人进行了举证和质证。上诉人舒建国举示证据：（2020）渝03民终241号民事判决书；拟证明杨某是中治建工公司的执行项目经理，他的行为系职务行为，同时证明生产经理是肖明，与一审时上诉人举示的证据是一致的，从而证明结算明细表，不仅仅是执行项目经理，也包括中治公司的项目经理和结算人员签字认可，结算合法有效；被上诉人质证认为:该证据已超过举证期限，同时，该证据与本案没有关联性，该判决认定的是表见代理，本案不构成表见代理。上诉人舒建国申请了证人传榜国、罗伟作证，证实其也是本案所涉工程的劳务承包者之一，在民工要求支付工资时，所有施工的劳务承包人都在中冶建工公司打印好的《南川区山王坪3456工程工资核实情况》上签字，不签字中冶建工公司就不支付工人的工资；证人杨某证实：其2018年7月9日在博梦公司上班，2018年7月11日被博梦公司派到中冶建工公司项目部，2018年9月1日以后博梦公司撤走了，博梦公司所有管理人员全部留下继续工作，由中冶建工公司发工资；本案2019年12月28日形成的《3456工程西南A点建筑物及总图外线项目外墙保温及墙室内外涂料工程结算明细表》其签字代表的是中冶建工公司。上诉人舒建国质证认为：传榜国和罗伟的证实了签订《南川区山王坪3456工程工资核实情况》是基于受胁迫的情况下签字的，从而证明舒建国签订的《南川区山王坪3456工程工资核实情况》同样是在受胁迫的情况下签订的，不是本人的真实意思表示，其与博梦公司没有合同关系；杨某证实其是代表中冶建工公司执行经理与上诉人结算的，该结算是真实有效的。被上诉人中冶建工公司质证认为：传榜国与本案有利害关系，其本人已起诉中冶建工公司，本案的结果与其起诉的案件有关联，故对其三性不予认可；罗伟的证实与杨某的证实相互矛盾，三性不予认可；杨某的证实三性不予认可，杨某未举示劳动合同，同时，其曾作为博梦公司的工作人员出庭作过证，其应是博梦公司的工作人员，其驱车十几个小时为本案作证，与常理不符，陈述不实，依法不应当采信。本院认证如下：对于上诉人舒建国举示的（2020）渝03民终241号民事判决书的三性予以确认；对于证人罗伟和杨某的证实的三性予确认，对于传榜国的证实，尽管与本案有利害关系，其证明力本来较低，但其证明的与罗伟证明的一致，故对其三性予以确认。本院认为，上诉人舒建国提起的劳务工程款的诉讼，未举示劳务合同，但是，被上诉人认可是舒建国完成的案涉劳务工程，只是认为舒建国未与其签订劳务合同，与其没有法律关系，其不应当承担支付工程款的责任，因此，本院对于上诉人舒建国施工完成本案涉案劳务工程的事实，予以确认。从舒建国在一审中举示的已收到的工程款来看，系中冶建工公司的郭凯支付了43万元，尽管中冶建工公司主张是因博梦公司的委托而支付，但未举示相关的证据证实。从一审中舒建国举示的《3456工程西南A点建筑物及总图外线项目外墙保温及墙室内外涂料工程结算明细表》、《会议签到表》、管理人员名单及监督电话公示牌、项目部管理人员名单以及二审时证人杨某的证实，能够证明在《3456工程西南A点建筑物及总图外线项目外墙保温及墙室内外涂料工程结算明细表》中签字的项目经理杨某、生产负责人肖林、计量员高云峰在签字时能够代表中冶建工公司。而中冶建工公司举示的其与博梦公司签订的《重庆3456工程西南建筑物及总图外线工程主体结构土建劳务分包合同》，只能证明其与博梦公司签订合同的事实，但不能证实合同的履行情况；一审中冶建工公司举示的（2019）渝0119民初7002号民事判决中杨某作为博梦公司的委托代理人参与诉讼能够证明杨某在二审中证实的其先是博梦公司的员工的事实，但不能否认杨某证实的在博梦公司撤走后，其为中冶建工公司工作人员的事实；一审中中冶建公司举示的《南川区山王坪3456工程工资核实情况》能够证明中冶建工公司支付民工工资的事实，但核实情况中所写的“我在博梦公司承包的南川区山王坪工程的职工工资，经施工班组造表核对…”的中表述，证人罗伟已证实是中冶建工公司打印好后，由其签字，如不签字则不能得到工人工资，其证实舒建国在一审时的陈述一致，本院予以采信。因此，不能单独以该证据就认定舒建国与博梦公司有合同关系，而与中冶建工公司无合同关系。故结合本案一、二审中舒建国举示的证据和一审中中冶建工公司举示的证据，能够认定舒建国施工完成案涉工程，中冶建工公司直接支付了前期工程款，同时，杨某、肖林等代表中冶公司与其进行了结算，故应当认定舒建国与中冶建工公司存在劳务合同关系。《3456工程西南A点建筑物及总图外线项目外墙保温及墙室内外涂料工程结算明细表》有中杨某、肖林、高云峰签字，该明细表应为舒建国与中冶建工公司的结算。在双方结算后，中冶公司主张支付了215000给舒建国的工人，但未举示证据，而舒建国自认收到209000元，本院予以采信。故中冶建工公司下次舒建国劳务工程款为830351.69元（1039351.69元-209000元）。由于双方结算后，中冶建工公司未支付工程款，因此，上诉人舒建国主张中冶建工公司应当支付以830351.69元为基数，从2019年10月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止的利息损失，应予支持。综上，上诉人舒建国的上诉请求成立，本院予支持。由于二审中出现新的证据，故一审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南川区人民法院（2020）渝0119民初369号民事判决；二、中冶建工集团有限公司在本判决生效后十日内支付舒建国劳务工程款830351.69元及利息损失（以830351.69元为基数，从2019年10月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6050元，保全费4795元，共计10845元，由中冶建工集团有限公司负担；二审案件受理费12100元，由中冶建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  李 勇审判员  张海瑞二〇二〇年八月二十日书记员  邓明凤