浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0327刑初202号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人张霞，女，1983年1月28日出生于重庆市南川区，汉族，大学专科文化，制造业，户籍所在地重庆市南川区，现住龙港市。因本案于2019年11月12日被浙江省苍南县公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于苍南县看守所。辩护人王蒙蒙、林圣鑫，浙江泽瓯律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检刑检刑诉〔2020〕642号起诉书指控被告人张霞犯盗窃罪，于2020年3月17日向本院提起公诉。本院于同日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员项聪聪出庭支持公诉，被告人张霞及其辩护人王蒙蒙、林圣鑫，证人杨某到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2019年9月19日15时许，被告人张霞利用替被害人杨某取款的机会知道其银行卡密码，之后在其居住的龙港市内，用ＰＯＳ机秘密盗刷的方式窃取被害人杨某卡号为6223××××7160的广西北部湾银行卡内现金300000元。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为被告人张霞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议本院对被告人张霞在有期徒刑七年至八年的量刑幅度内判处，并处罚金。被告人张霞辩称：被害人杨某让被告人帮其刷卡取现200000元并转入其老公银行卡内，为此将杨某银行卡的密码告诉被告人。当日被告人刷了多笔，每笔金额均不相同，第一笔金额为十几万元，但没有刷成功，后被告人改成每笔50000元，当日刷卡成功几笔，也失败了几笔，但不论刷卡成功与否，ＰＯＳ机均有提示，每笔刷卡结果信息均有给杨某看，当日共帮其刷了300000元，但没有马上到账，9月20日下午才知道该笔款项已到被告人银行卡上。杨某在9月20日上午问被告款项是否到账，被告人答复称钱还没到账，并称下午到账后转给她。杨某是在9月20日知道300000元在被告人卡里，并向被告人催讨，但被告人没有将该笔款项转给杨某老公，也没有还给杨某，而是将该笔钱用以购房。综上，被告人没有犯盗窃罪，而是犯侵占罪。辩护人提出：一、对本案定性存有异议，认为本案应定性为侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃是指以非法占有目的，秘密窃取公私财物的行为。构成盗窃罪必须具备以下条件：1、行为人具有非法占有公私财物的目的；2、行为人实施了秘密窃取公私财物的行为。从本案事实来看，被告人刷卡的前提是被刷的银行卡系被害人交付给被告人的，并告知银行卡的密码，被告人也是当着被害人的面刷卡的，可见被害人对被告人的刷卡行为是认可的。被告人刷卡的目的是为了帮助被害人将银行卡中款项转出，且被告在刷卡行为结束后明确告知被害人款项尚未到账，等明日到账后再转给被害人，故张霞刷卡行为不具有秘密性，也不具有欺骗性。可见张霞对2019年9月20日到账的300000元的占有具有被害人同意的先前条件，故公诉机关认定张霞构成盗窃罪的事实不清。二、从本案的证据看，公诉机关认定张霞构成盗窃罪的最关键证据是杨某的陈述。但杨某在公安机关所作的四次笔录，前后陈述相互矛盾、逻辑混乱的，跟张霞的当庭陈述也有很大出入的，可见杨某仅有的陈述属于孤证，不能作为定案的依据。公诉机关以张霞在公安机关供述时避重就轻、刻意隐瞒的情节来推定张霞在刷卡时就产生非法占有的主观恶意是一种猜测行为。张霞虽在公安机关供述时避重就轻，但避重就轻是每一个被告人正常反映，因为被告人害怕自己因款项到账后产生的占为己有的想法被发现，而不是害怕盗窃行为被发现，且被告人从未供述其隐瞒被害人刷卡成功的事实，故现有证据无法证明张霞行为符合盗窃罪的构成要件，应该作出有利于被告人的认定。三、张霞行为更符合侵占罪的构成要件。侵占罪主要有以下三个构成本要件：1、行为人因代为保管他人财物而将他人财物非法占有；2、行为人主观具有非法占有的目的；3、行为人实施了将他人财物非法占为己有，拒不退还的行为。本案中，张霞基于杨某的委托和信任拥有对杨某银行卡款项的持有和管理权，且这个持有、保管、管理是合法的，款项到账后，张霞才产生了占有的恶意，更符合侵占罪的构成要件，宜认定其构成侵占罪。四、被告人具有下列从宽情节：1、被告人家属已经与被害人达成和解协议，并已按约支付4万元，并已取得被害人谅解，但公诉机关在出具量刑建议时并没有考虑双方达成和解协议的这一情节，且被告人系被害人十几年的朋友，恳请法庭在量刑时对此予以考虑。2、被告人虽在公安机关的供述存在反复但今日在庭审中能够如实陈述自己的罪行，愿意变卖自己的财产对被害人进行补偿，具有悔罪表现，应从轻处罚。3、被告人属于初犯、偶犯，其开办的企业也为龙港经济发展作出一定的贡献，且被告儿子尚小，父母年迈，恳请法庭给予被告人最大幅度的从宽。经审理查明：2019年9月19日15时许，被告人张霞利用替被害人杨某在银行ＡＴＭ机取款的机会获悉其银行卡的密码，之后在自己家中的一个ＰＯＳ机上以刷卡的方式将杨某持有的卡号为6223××××7160广西北部湾银行卡内的现金300000元转到张霞持有的银行账户，随后自2019年9月20日8时32分起，将已转入其持有的中国工商银行账户的前述300000元分批分量的挪作他用。刷卡期间，张霞对其手机随即收到的载明刷卡时间、转出金额等内容的款项交易成功信息予以隐瞒，并告诉杨某前述ＰＯＳ机无法刷卡，交易失败。9月20日杨某发现张霞刷走银行卡内现金300000元并向其催讨，但张霞并未归还。案发后，张霞拒不认罪，但其配偶沈计划代表张霞与杨某达成调解协议，杨某出具谅解书对张霞表示谅解。另查明，张霞于2019年11月11日11时30分许被公安机关抓获归案。截止2020年6月15日，张霞配偶沈计划已代为退还全部赃款300000元。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：1、被害人杨某的陈述，证明：2019年9月19日，因龙港市没有广西北部湾银行网点，无法办理该银行卡转款业务，故请张霞帮忙。张霞带着杨某到龙港市宫后路的农业银行网点柜台咨询，被告知不能转款后，拿杨某的银行卡及告知的密码到ＡＴＭ机帮助取款，共取20000元，因限额原因无法继续取其他款项。后张霞称其家中ＰＯＳ机可以帮助刷卡，并带杨某到其坐落于龙港市的家中，让杨某把银行卡给她，之后张霞拿着ＰＯＳ机进行操作，十几分钟后，张霞告诉杨某该银行卡内的钱没有刷出来，仍在卡内。随后，双方到一家汽车抵押公司，成功刷出65000元，但张霞称该款项在20日下午才能到账，之后又带杨某到龙港市宫后路一家烟酒店帮助刷出二笔款项，其中一笔为17000元并转入杨某妹妹银行卡内，另一笔为20000元并转入杨某爸爸银行卡内，之后两人就分开。2019年9月20日，杨某查询银行卡时发现卡内余额仅有9000余元，为此询问张霞是否刷走300000元，但张霞否认刷走300000元，并称杨某冤枉她。后杨某查询银行交易记录，得知2019年9月19日15时5分至10分间，共计被刷走6笔，每笔50000元，合计300000元。关于在汽车抵押公司被刷走的65000元，是让张霞刷出后转给杨某老公，并没有称将该65000元借给张霞，事后张霞虽称向杨某借用该65000元并承诺于9月20日偿还，但张霞其一直未还。案发后，杨某与张霞配偶沈计划达成调解协议，沈计划替张霞退还部分款项，据此，杨某对张霞表示谅解。2、证人陈某的证言，证明2019年9月19日16时左右，张霞带着一女子到陈某经营的坐落于龙港市××路××号××手车行，用广西北部湾银行卡在ＰＯＳ机上刷出65000元，用以偿还贷款的事实。3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明本案犯罪现场搜查、犯罪工具扣押情况。4、检查笔录，证明张霞利用杨某提供的银行卡在自己家中的ＰＯＳ机上以刷卡的方式将杨某上述银行卡内的现金转出的同时，其手机随即收到载明刷卡时间、转出金额等内容的款项交易成功信息。5、辨认笔录，证明被害人对张霞的辨认情况。6、银行交易明细清单，证明杨某持有的广西北部湾银行帐户于2019年9月19日下午被坐落于龙港市××路××号××幢的温州中厚制袋有限公司所有的ＰＯＳ机（即张霞家中的ＰＯＳ机）刷出6笔现金，合计300000元，被坐落于龙港市××路××号××层的龙港敬月二手车行的ＰＯＳ机刷出65000元的事实；前述300000元于2019年9月20日4时53分转入张霞持有的中国工商银行账户的事实；张霞于2019年9月20日8时32分起将前述300000元分批分量的挪作他用的事实。7、谅解书，证明杨某对张霞表示谅解。8、户籍信息资料，证明被告人、被害人及证人的身份情况。9、归案经过，证明被告人张霞于2019年11月11日11时30分许被公安机关抓获归案的事实。10、被告人张霞的供述，供认：张霞与杨某之间系十多年朋友关系。2019年9月19日15时左右，杨某要求张霞帮助将杨某卡号为6223××××7160广西北部湾银行卡内的现金200000元取出并转入其配偶的银行卡内。张霞先在农业银行附近的ＡＴＭ机用杨某提供的银行卡及告知的密码替杨某取出20000元，后又在其居住的龙港市内，利用杨某提供的银行卡及之前获悉的密码在自家中一个ＰＯＳ机上以刷卡的方式将杨某上述银行卡内的现金300000元刷到张霞银行账户，但告知杨某该ＰＯＳ机无法刷卡，交易失败。次日，杨某才知道上述300000元已转入张霞的银行账户，并向张霞催讨上述款项，但张霞没有归还该款项，而是挪作他用。上述证据，均符合刑事证据成立的实质要件，证据内容客观、真实，来源合法，相互间能相印证，形成了较为完整的证据链，本院予以确认。被告人辩护人当庭出示调解协议，证明沈计划代表张霞与被害人达成还款协议的事实。作为调解协议一方当事人的被害人对此没有异议，足以证明其待证事实，可作为本案定案依据。关于被告人张霞是构成盗窃罪，还是构成侵占罪的问题。本院评判如下：侵占罪和盗窃罪区别主要在于作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志，使用秘密的方式，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。而侵占罪的基本特征则是将自己占有的他财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。本案中，杨某在案发前合法持有案涉银行卡，对卡内现金具有完全占有、控制、处分的权利，并未被张霞所实际持有或控制，故张霞占有案涉300000元的行为，不构成侵占罪。张霞利用杨某提供的银行卡在自己家中的ＰＯＳ机上以刷卡的方式将杨某上述银行卡内的现金300000元转出的同时，对其手机随即收到的载明刷卡时间、转出金额等内容的款项交易成功信息予以隐瞒，并告诉杨某前述ＰＯＳ机无法刷卡，交易失败，并于次日8时许起将已到其银行账户的300000元分批分量挪作他用。综上，足以证明被告人张霞主观上具有非法占有他人银行卡内现金的故意，客观上实施了秘密窃取为被害人所控制的银行卡内现金的行为，符合盗窃罪的构成要件，其行为已构成盗窃罪。对此，被告人及其辩护人关于被告人张霞构成侵占罪的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人张霞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人张霞与被害人达成和解协议，退赔全部赃款，并已取得被害人谅解，可依法酌情从轻处罚。辩护人关于量刑的辩护意见中与前述相符部分，予以采纳，其他部分不予支持。公诉机关建议的量刑偏重，不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张霞犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2025年11月10日止）二、随案移送的犯罪工具黑色苹果X手机一部，扣押于苍南县公安局的犯罪工具考拉超收牌刷卡机一台、点刷牌刷卡机一台，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄兆针人民陪审员  陈华淼人民陪审员  刘 荣二〇二〇年八月二十日书 记 员  王乃祥法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。