江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1322民初7847号 原告:高金鑫,男,1971年9月11日出生，沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：王奎，江苏怀容律师事务所律师。 被告:沭阳长宏房地产开发有限公司,统一社会信用代码321322000046680，住所地沭阳县苏州花园9幢103室。 法定代表人：殷达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。 原告高金鑫诉被告沭阳长宏房地产开发有限公司（以下简称“长宏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月26日、8月30日、2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告高金鑫的委托诉讼代理人王奎、被告长宏公司的委托诉讼代理人解兆明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高金鑫向本院提出诉讼请求：被告长宏公司给付原告工程款5746011元及利息（自2010年9月14日起，按年利率6%计算至付清款之日止）。事实和理由：被告开发沭阳县和谐花苑小区，将其中1#、2#楼高层承包给案外人江苏住友建设有限公司（以下简称“住友公司”）施工。该工程于2010年9月13日经验收合格，但被告仅向案外人住友公司支付部分款项。2016年2月15日，案外人住友公司将对被告享有的债权转让给原告并通知被告。原告要求被告付款未果，诉至法院要求处理。后原告变更事实和理由为：原告借用案外人住友公司名义承建涉案工程，原告系涉案工程的实际施工人，被告应向原告支付工程款。 被告长宏公司辩称：1、被告未收到债权转让通知书，该债权转让对被告不发生法律效力；2、涉案工程款于2010年9月13日验收合格，原告主张涉案债权已经超过诉讼时效；3、案外人住友公司对被告不享有涉案工程的工程款债权。原告与案外人住友公司之间签订的合同系为了办证使用，并未实际履行。实际履行的系原、被告签订的合同，原告为涉案工程的工程款债权人，故原告以受让债权人的身份起诉被告，无请求权基础；4、被告已付涉案工程款12342571元，扣除税金，被告已超额支付原告工程款。综上请求驳回原告的诉讼请求。 针对原告变更后的事实和理由部分，被告辩称，原告依据请求权的基础发生变化，不能通过变更法律关系继续审理本案，应驳回原告的诉讼请求，另案起诉。 根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：1、本案应否继续审理；2、涉案工程的总造价如何确认；3、原告主张的涉案债权有无超过诉讼时效。 原告高金鑫为支持其主张，向本院提交以下证据： 1、中标通知书，证明案外人住友公司于2009年3月14日中标； 2、协议书，系被告与案外人住友公司于2010年7月26日签订，证明被告将涉案工程发包给住友公司承建并施工完毕，合同中约定工程款的计算及支付时间； 3、单位工程质量竣工验收、施工单位资料接收证明书、审查合格书，证明涉案工程于2010年3月8日竣工验收合格； 4、结算明细，证明经原、被告结算，截止至2012年9月27日已付涉案工程款1126157元； 5、电话录音，系原告与被告法定代表人殷达于2019年8月29日通话、原告与王某于2019年5月1日通话，证明原告一直向被告主张权利。 被告长宏公司发表质证意见： 1、真实性无异议，但中标通知书显示的时间为2009年3月14日，即使依据原告提供的协议书确认开工时间为2008年11月18日，该中标通知书是在施工之后，故中标通知书的中标价不是双方结算的依据； 2、真实性不予认可。涉案工程于2008年1月就开工，协议书落款时间为2010年7月26日，即使系真实的，也不是双方实际履行的合同； 3、真实性均无异议； 4、真实性无异议； 5、真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，而且录音中陈述“自己与王某签的”，能够确认双方实际履行的合同为被告提交的协议。 被告长宏公司为支持其辩解理由，向本院提交以下证据： 1、备案合同，系被告与案外人住友公司于2009年3月16日签订，住友公司处的印章没有阿拉伯数字。 2、工程承包协议，系原、被告于2008年1月10日签订，比备案合同时间早一年多，能够证实备案合同不是实际履行的合同。 3、承包合同，系原、被告于2009年11月5日签订，承包范围为3号楼、地下车库，总造价1730000元，与原告提交的结算清单载明的3号楼价款一致，证明该合同系双方实际履行的； 4、工程量确认书，证明涉案的工程量已经原告确认； 5、决算书，证明涉案工程已经进行了决算； 6、收据4份，证明被告分别于2012年9月28日、2013年2月7日、9月18日、2014年1月27日分别给付原告工程款200000元、350000元、100000元和30000元。 7、住友公司的公章、财务章，证明住友公司系被告方联系并出借资质签订备案合同； 8、发票3张，证明管桩款合计为240916元； 9、案外人住友公司出具的证明，证明企业所得税已按1%收取税金； 10、和谐花园工程款建筑业统一发票3张，证明综合税率为4.33%。 原告高金鑫发表质证意见： 1、真实性无异议； 2、真实性无异议，但并没有实际履行该合同； 3、真实性无异议，但该合同已经履行完毕； 4、真实性无异议； 5、原、被告均各自委托相关机构对涉案工程造价进行审计，但结果不相同，双方均不认可对方委托作出的决算书。 6、真实性无异议； 7、原告对此不清楚； 8、真实性无异议，金额为195786.31元的发票真实性无异议，另外2张系物流运输业统一发票，被告未将所有管桩发票提交法庭； 9、证明真实性无异议，但其不能证明被告已代原告缴纳该企业所得税； 10、真实性无异议，原告认可税金为原告所完成的工程款乘以4.33%。 本院认证意见： 原告提交证据1、3-5，被告对其真实性无异议，本院予以确认；证据2协议中落款处加盖的印章系被告印章，对其真实性本院予以确认。被告提交的证据1-4、6、8-10，原告对其真实性无异议，本院予以确认；证据5，系被告自行委托相关机构进行造价鉴定，本院不予确认；证据7真实性本院予以确认。 根据上述证据认证分析及当事人陈述，本院认定事实如下： 2008年1月10日，原告高金鑫与被告长宏公司签订《工程承包协议》，约定原告高金鑫承包和谐花苑（园）小区1#高层、2#高层桩基、土建工程。其中第六条约定开工工期：以规划放样验线为准。第七条约定造价计算与乙方收费：执行江苏省2001年预算综合定额及费用综合定额机损；材料差价：按宿迁地区双月刊价格信息表执行（按材料使用时间的算术平均值计算）。非乙方原因工程变更及签证的增减工程量工程竣工验收后，按上述方式确定价款计入工程造价。本工程使用商品混凝土，单价按以上规定自拌砼计算（商品混凝土的差价运费、泵送费不计算）总造价让利10%。第九条约定工程款交付：1、本工程主体封顶付总造价的40%（即三层封顶付10%、七层封顶付10%、主体封顶付20%，每次付款为签收到乙方付款申请报告后7个工作日内付清）。2、本工程装饰分部基本完成拆除外脚手架后，再付工程总价的20%，签收到乙方付款申请报告后7个工作日内付清。3、工程竣工验收，乙方必须交清所有资料，并有县建设局档案馆回执，甲方向乙方支付总价的10%，在签收到乙方付款申请报告后7个工作日内付清，余款20%除保修金外6个月内付清。第十条约定保修金及保修期限：保修金按总价3%扣除，保修期按现行国家规定执行，期满后及时付清保修金。 2009年11月5日，原告高金鑫与被告长宏公司签订《沭阳县和谐花园工程承包合同》，约定原告承建和谐花园3#及地下车库工程。第三条约定工程总价款为1730000元。 2009年3月14日，被告向案外人住友公司发送中标通知书。2009年3月16日，被告长宏公司与案外人住友公司签订《建设工程施工合同》，约定住友公司承建和谐花苑（园）1#、2#、3#以及地下车库工程。第三条约定合同工期为2008年11月18日至2009年9月18日。2010年7月26日，被告长宏公司与案外人住友公司签订《建设工程施工合同》，约定住友公司承建和谐花苑（园）1#、2#楼桩基、土建工程。 2008年11月15日，施工单位住友公司、监理单位沭阳县正阳建设监理有限公司提交开工报告，载明计划开工日期为2008年11月18日，计划竣工日期为2009年9月18日。2010年3月8日，施工单位住友公司提交工程竣工报告，载明开工日期为2008年11月18日。 和谐花苑（园）1#、2#楼工程于2010年3月8日通过竣工验收，单位（子单位）工程质量竣工验收表中载明开工日期为2008年11月18日，竣工日期为2010年3月8日。2010年9月13日，施工单位资料接收证明书，载明工程项目名称：和谐花苑1#、2#、3#楼土建水电、土建水电工序、土建水电分户验收、竣工图；开工时间：2008年11月18日，竣工时间：2010年3月8日。 2012年9月27日，原告与被告会计王某就涉案工程1#、2#、3#楼已付工程款进行结算，最终确认已付款项为13592571元，其中3#楼工程款为1730000元，代交税720000元。后被告于2012年9月28日向原告给付工程款200000元，2013年2月7日给付350000元，2013年9月18日给付100000元，2014年1月27日给付30000元。以上合计被告向原告支付1#、2#工程款12542571元。 2013年12月19日，原告与被告工作人员王某就涉案工程1#、2#楼工程量进行确认，并出具工程量确认书。 另查明，2008年12月10日，原告开具金额为195786.31元、31043.97元、14085.72元的桩基发票各一张，并交付被告。 诉讼过程中，依据原告申请，本院委托江苏志远工程管理有限公司对和谐花园1#楼、2#楼土建及桩基工程进行造价鉴定，鉴定结论：本项目鉴定总价13431129.02元，其中和谐花园1#楼造价4763101.91元，2#楼造价8070515.78元，1#、2#楼桩基工程597511.33元。鉴定说明：鉴定总价已按承包协议下浮了10%；材料价格按宿迁信息指导价2008年11月至2010年3月的平均价执行；桩基工程597511.33元，其中材料费是500879.68元、人工费是8487.74元、税金是19703.25元。原告支出鉴定费100000元。 关于本案争议焦点1，即本案应否继续审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重审指定举证期限。根据上述法律规定，赋予了当事人选择权，即可以根据法庭审理情况变更诉讼请求，也可以坚持原来的主张不予变更。故本案中，原告变更事实和理由部分，实际上系法律关系的性质发生了改变，不能简单判决驳回原告的诉讼请求，应就变更后的主张继续审理。 关于本案争议焦点2，即涉案工程的总造价如何确认。首先，关于工程价款的结算依据应为哪份合同的问题。就涉案工程存在三份合同，分别为原、被告于2008年1月10日签订的《工程承包协议》、被告与案外人住友公司于2009年3月16日签订的《建设工程施工合同》、于2010年7月26日签订的《建设工程施工合同》。虽然涉案工程经过招投标，并签订备案合同，但中标及备案合同签订时间均在开工时间之后。且被告陈述系根据住建部门需要进行备案，由其委托案外人住友公司作为挂靠公司进行投标并签订合同，为此向本院提交由其保管的案外人住友公司印章及财务章。另，结合原告系涉案工程的实际施工人，且与被告直接签订合同，在招投标之前即进入履行阶段，显然履行的是双方之间所签合同，应当认定该份合同系双方真实意思表示。综上，本院确认以原、被告签订的合同作为结算工程价款的依据。后依据原告申请，本院委托江苏志远工程管理咨询有限公司对和谐花园1#、2#楼土建造价及桩基材料、人工费进行鉴定。 其次，关于鉴定机构对材料价格确认的依据能否采纳的问题。当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，被告在第一次、第二次庭审中虽陈述涉案工程的开工时间为2008年1月，但于第三次庭审中明确开工时间为2008年11月，并提供开工报告、竣工报告等证据予以证实，且原告在第一次、第二次庭审中亦明确开工时间应以竣工验收表为准。根据上述书证，结合原告提交的竣工验收表、施工单位资料接收证明书，本院确认涉案工程开工时间为2008年11月18日。江苏志远工程管理有限公司据此按宿迁信息指导价2008年11月至2010年3月的平均价执行进行材料价格的鉴定，有事实依据，本院予以采纳。综上，本院确认涉案工程1#、2#楼造价为12833617.7元。 再次，关于1#、2#楼桩基工程款的问题。工程承包协议中第十五条约定“工程中材料价格及费用须甲方参与认定作为工程直接费”，其能够证实桩基材料费即为双方约定的桩基工程款。被告对鉴定结论中桩基材料费提出异议，向本院提交由原告向其出具的发票三张，主张应以发票载明的款项240916元计算，原告不予认可，称材料费相关发票均已向被告出具，但其未完全向法庭提交。鉴定报告系据实计算，符合实际情况，亦不损害被告的利益，故本院根据鉴定结论确认桩基款为500879.68元。 最后，关于税金的问题。被告主张涉案税费按税率5.33%计算，原告不予认可，主张应按4.33%扣除税金，其中企业所得税1%不予认可，被告应提交该部分税款的发票。被告虽未提供发票，但根据其提供的住友公司出具的证明，结合工程款建筑业统一发票，能够认定被告已按税率1%支出企业所得税。综上，涉案工程1#、2#、3#楼税金为790096.89元（12833617.7元＋500879.68元－240916元＋1730000元）×5.33%。扣除结算单中确认的已代开税金720000元，原告还应扣除税金70096.89元。 综上，被告还应向原告支付工程款721829.49元（12833617.7元＋500879.68元－12542571元－70096.89元）。 关于本案争议焦点3，即原告主张的涉案债权有无超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。第一百九十五条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁。民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定。民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，不再适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定。本案中，涉案工程于2010年3月8日竣工验收，诉讼时效期间应自2010年3月8日起计算二年。自2012年至2014年1月27日期间，被告均有向原告付款。另原告为证实其一直向被告主张权利，向本院提交其与涉案工程负责人王某、被告法定代表人殷达的通话录音，其能够证实原告的上述主张。故对于被告认为本案已过诉讼时效期间的辩解理由本院不予采纳。 关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。涉案工程于2010年3月8日竣工验收，故原告主张自2010年9月14日计算利息，有事实和法律依据，本院予以支持。 调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条之规定，判决如下： 一、被告沭阳长宏房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告高金鑫给付工程款721829.49元及利息（自2010年9月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 二、驳回原告高金鑫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27061元，鉴定费100000元，合计127061元，由原告高金鑫负担36042元，被告沭阳长宏房地产开发有限公司负担91019元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。 审 判 长  闫欢欢 人民陪审员  徐巧梅 人民陪审员  时庆仁 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  陈小言 附录： 一、履行义务提示 调解书、判决书生效后，当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行，也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。 开户银行：中国银行沭阳北京路支行 户名：沭阳县人民法院执行款专户 专用账号：XXXXXX 不按时履行的，进入强制执行程序后，被执行人身份将严重影响当事人的信用；拒不履行的，人民法院将依法对被执行人采取限制消费、纳入失信名单等措施进行联合信用惩戒。 二、附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重审指定举证期限。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁。 民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定。民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，不再适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定。