浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终278号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘婷霞，女，1976年3月11日出生于浙江省象山县，汉族，文化程度初中，宁波海曙正章洗涤有限公司，户籍所在地浙江省宁波市海曙区，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌职务侵占罪于2017年7月31日被宁波市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，2017年8月21日被取保候审，2018年8月21日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2019年9月30日经宁波市鄞州区人民检察院决定采取监视居住强制措施。2020年3月31日经宁波高新技术产业开发区人民法院决定采取监视居住强制措施。 辩护人吕运来、高天翔，浙江之星律师事务所律师。 宁波高新技术产业开发区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人潘婷霞犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚开发票罪，拒不执行判决、裁定罪一案，于2020年7月21日作出（2020）浙0291刑初7号刑事判决。原审被告人潘婷霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告事实 海曙正章于2003年5月8日设立，注册资本10万元，股东为潘婷霞（占股51%）和宋国俊（占股49%）。宁波正章于2009年3月20日设立，注册资本160万元，股东为海曙正章（占股51%）、潘婷霞（占股25%）和宋国俊（占股24%）。被告人潘婷霞系正章公司的法定代表人和实际控制人，正章公司原在宁波市鄞州区××路××号办公，于2015年搬迁至宁波市鄞州区兴宁××花园××别墅××室办公，会计凭证、会计账簿等财务资料存放于办公室对面的储藏室。正章公司于2017年3月左右搬出杨宝荣别墅，同时财务资料也被搬走。2019年7月，宁波市税务局第二稽查局要求被告人潘婷霞提供2014-2016年的会计账簿、会计凭证，被告人潘婷霞未提供。潘婷霞因涉嫌职务侵占被立案后，至今也未向侦查机关提供正章公司的会计账簿、会计凭证。 （二）虚开发票事实 2015年以来，被告人潘婷霞为达到增加成本减少账面利润的目的，在没有发生实际业务的情况下，找人虚开了宁波市顺通旅游公司旅游发票、宁波市江北区甬石石油公司化工原料发票、宁波江东星依诺网络科技有限公司网络设备及维护发票等8份普通发票，价税金额合计5686890元，并于2015-2016年期间将其中7份入账正章公司，价税金额合计5586890元。 （三）拒不执行判决、裁定事实 2011年11月，海曙正章向浙商银行申请贷款，贷款期间2011年11月-2014年11月，陈德珊、宋国俊、潘婷霞、赵松为最高额保证人。2013年11月14日，浙商银行发放贷款500万元。借款到期后，海曙正章未归还贷款，陈德珊代偿了借款本息。陈德珊遂于2015年7月30日以海曙正章、潘婷霞、赵松为被告诉至海曙法院主张追偿，海曙法院于2015年12月作出（2015）甬海商初字第980号民事判决，判令：一、海曙正章于该判决生效之日起三日内偿还原告陈德珊代偿款5246100.2元；二、潘婷霞、赵松对其中的未履行部分各承担1/5的清偿责任。海曙正章不服提起上诉，二审法院维持原判。 该案于2016年3月17日生效，陈德珊于2016年3月24日向海曙法院申请执行，海曙法院予以立案受理[案号：（2016）浙0203执779号]，并向潘婷霞发出执行通知书和财产申报令。2016年4月6日，海曙法院发出限制消费令（其中第八项载明：不得支付高额保费购买保险理财产品）和执行决定书，限制潘婷霞高消费并将潘婷霞纳入失信被执行人名单。2016年7月25日，潘婷霞在财产申报表上的收入、银行存款、现金、有价证券栏填了三个银行账户，债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利栏填了其所持有的正章公司的股权，其余栏均为空白。执行过程中，海曙法院拍卖登记在潘婷霞名下的两辆小型轿车并扣划了潘婷霞、赵松的银行存款，共获执行款33546元。2017年2月21日，海曙法院作出裁定对该执行案件终结本次执行程序。 2016年10月13日，海曙法院以潘婷霞有履行能力而拒不履行为由作出拘留决定书，决定对潘婷霞拘留15日。2018年6月14日，海曙法院作出执行拘留通知书并将潘婷霞收拘。 另查，2009年11月11日，被告人潘婷霞向太平人寿保险有限公司（以下简称太平保险）投保了盈盈C-3456险，交费期限10年，保险期间15年，保费年交10万元。2012年4月23日，被告人潘婷霞向太平保险投保了“安享太平”计划20，交费期限15年，保险期间25年，保费月交490.5元。2013年10月16日，被告人潘婷霞向太平保险投保了“安享太平”计划16，交费期限15年，保险期间25年，保费月交294.3元。2014年1月22日，被告人潘婷霞向太平保险投保了“悦享太平”计划20万，交费期限15年，保险期间25年，保费月交241.2元。2011年1月25日-2018年1月9日，共支付盈盈C-3456险保费60万元。2016年3月17日以来，潘婷霞共支付保费123198元，其中2018年1月9日支付保费10万元。2018年12月19日，海曙法院冻结了上述四份保单。2019年1月，海曙法院扣划了上述保单的现金价值合计258127.57元。 2019年11月，被告人潘婷霞主动向海曙法院交付执行款7万元，并承诺自2020年1月起每季度支付5万元。。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：被告人潘婷霞犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六万元。 上诉人（原审被告人）潘婷霞及其辩护人提出潘婷霞不构成虚开发票罪和拒不执行判决、裁定罪，请求二审法院撤销原判，依法改判，具体理由是：1.对原判认定的虚开发票一节的事实及动机、目的没有异议；2.虚开发票犯罪侵害的客体是国家的税收征管制度和普通发票的管理制度，构成本罪，必须是同时侵犯税收征管和发票管理两个客体，缺一不可；3.没有危害税收征管，不属于虚开发票犯罪。潘婷霞虚开发票的行为仅仅停留在虚开上，并未造成国家税收的流失，没有危害国家的税收征管秩序，不应被认定为犯罪；4.虚开发票罪是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的补充。如果仅仅是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票而没有侵害国家税收管理秩序的，不被认定为犯罪。如果仅仅是虚开普通发票而没有侵害国家税收征管秩序的，同样不构成犯罪；5.刑法第205条规定的罪比第205条之一规定的罪重，在罪中的法条中不涉及税收征管的不构成犯罪，在罪轻的法条中就更不应构成犯罪了；6.潘婷霞虚开发票的目的是财务平账，与逃税无关。对于不涉及税收的虚开增值税专用发票的行为不构成犯罪，不涉及税收的虚开普通发票的行为更不构成犯罪。《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》规定：对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理；7.潘婷霞担任法定代表人的海曙正章向浙商银行申请的贷款实际使用人是陈德珊的儿子陈骏雄，海曙正章的借款应由陈骏雄偿还，潘婷霞起诉陈骏雄的民事案件还在审理过程中，潘婷霞不构成拒不执行判决、裁定罪。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）潘婷霞犯虚开发票罪的事实有发票复印件、情况说明、电子物证检验报告、审计报告书、证人吴某的证言、证人周某的证言、潘婷霞的供述、正章公司的营业执照、企业年度报告等证据证明；原判认定上诉人（原审被告人）潘婷霞犯拒不执行判决、裁定罪的事实有海曙法院拘留决定书、海曙法院及二审法院民事判决书、限制高消费令、保险合同、保险合同付款凭证、线索移送函、太平人寿保险有限公司保险批单、执行款票据、潘婷霞的供述、执行款票据、执行笔录、户籍证明、到案经过等证据证明。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查：《刑法修正案（八）》第33条规定，在《刑法》第205条后增加一条，作为第205条之一，即虚开发票罪。虚开发票罪是指为了牟取非法经济利益，违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票（普通发票）的行为。从刑法的规定来看，本罪的构成要件中并没有虚开目的的要求，也不存在非法定的目的犯的情形。因此，本罪的成立对虚开的目的在所不问。从立法背景来看，虚开普通发票的泛滥为逃税、骗税、财务造假、诈骗、侵占公私财产、贪污贿赂、挪用款物、洗钱等违法犯罪的发生提供了便利，严重扰乱市场经济秩序，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。虚开发票行为不必然会造成国家税款的流失，但却必然会破坏发票管理秩序，本罪立法本意即是维护正常的发票管理秩序。本罪侵犯的客体是国家发票管理制度，而侵犯发票管理制度的行为有时也会导致国家税款的流失，但国家的税收利益属于随机客体。即使虚开普通发票行为没有造成国家税收损失，虚开发票的行为也侵害了国家发票管理制度，情节严重的，构成本罪。虚开发票罪被安排在刑法分则的第三章第六节是为了行文的系统性，并不能表明虚开发票罪与虚开增值税专用发票罪侵犯的客体、犯罪构成要件是相同的或者互补的。增值税专用发票与普通发票的差异在于是否有抵扣税款的功能，普通发票与税收之间并没有必然的联系，不应将造成国家税款损失作为虚开发票罪的构成要件。在实践中，虚开普通发票的目的是为了逃税，但也有多开交易金额的虚开行为，此行为并不会造成国家税款损失，甚至会增加国家税收，但该行为同样违反了国家发票管理法规。根据潘婷霞的供述和证人吴某的证言，虚开发票的目的是提高往年成本减少利润，从而减少另一股东的分红款，潘婷霞虚开发票非法牟利的目的十分明显，其虚开发票的行为应被作为犯罪处理。 海曙法院及二审法院民事判决书证明，2015年，陈德珊起诉海曙正章、潘婷霞、赵松要求承担相关债务，海曙法院判决承担相关债务。海曙正章对判决不服提起上诉，二审法院维持原判。正章公司向浙商银行的500万元的借款是否由陈骏雄实际使用与该案不是同一法律关系，也不能改变潘婷霞系该案判决、裁定履行义务人的事实。潘婷霞对法院的判决、裁定有能力履行而拒不执行，已侵犯了人民法院裁判的权威，且情节严重，构成拒不执行判决、裁定罪。 综上，上诉人潘婷霞的辩解、潘婷霞的辩护人的辩护意见均无事实和法律依据，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）潘婷霞在没有实际发生交易的情况下，让他人虚开发票，情节特别严重；对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重；其行为已分别构成虚开发票罪，拒不执行判决、裁定罪。潘婷霞在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。对拒不执行判决、裁定罪，潘婷霞在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三百一十三条、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹振国 审判员  王 坚 审判员  吴旭峰 二〇二〇年八月二十三日 书记员  李萍辉