河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1352号上诉人（原审被告）：李建，男，1981年2月3日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张大勇，河南老君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜新霞，女，1961年2月15日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：胡辉，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄田，河南瀛豫律师事务所实习律师。上诉人李建因与被上诉人姜新霞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2020）豫1025民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建的委托诉讼代理人张大勇，被上诉人姜新霞及其委托诉讼代理人胡辉、黄田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建上诉请求：1.依法判决撤销（2020）豫1025民初336号民事判决，改判驳回姜新霞的一审所有诉讼请求；2.姜新霞依法承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应依法予以纠正。一审判决认定李建对其给姜新霞所建钢结构大棚倒塌负有主要责任，没有事实依据和法律依据。该工程的倒塌及质量问题是否因姜新霞设计、指导施工存在严重缺陷导致，原因不明。1.姜新霞明知李建不具备涉案工程施工的法定资质，仍然将涉案工程发包给李建，对涉案工程施工明知可能发生严重安全事故的结果，却放任这种结果的发生，姜新霞存在明显的间接故意或重大过失，姜新霞应承担全部责任。2.姜新霞与李建双方没有约定建筑质量标准，没有施工图纸；该工程是在姜新霞设计、指导李建施工过程中完成的，姜新霞的设计及施工指导是否存在严重缺陷一审法院没有查明。3.该工程的坍塌究竟是何时倒塌的，怎么倒塌的，是质量问题还是人为故意拆除转嫁损失，一审法院没有查明；假如是质量问题，涉案工程没有经过质检部门的现场勘验，没有鉴定结论加以印证。4.姜新霞没有举证证明案涉工程质量问题是李建施工所致；姜新霞就双方谁有过错、过错大小、过错与损失之间是否存在因果关系没有完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。5.进大门靠近高压线的料棚741平方米，折价款103740元，应在本案总价款中扣除而没有扣除。二、一审判决程序严重违法，应依法予以撤销。李建基于合同的给付行为，一审法院没有向李建释明，没有告诉李建也可以提出返还请求。一审法院仅就姜新霞的一审诉讼请求进行审理，在姜新霞变更诉讼请求的同时，没有向李建释明提出抗辩，在判决书“本院认为”部分没有同时对李建的返还作出认定，也未在判决项中作出明确表述，导致本案明显存在针对姜新霞的单方返还而出现对李建严重不公平的结果，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条之规定，本案一审判决程序严重违法。姜新霞应当就工程造价、质量、修复费用等专门性问题申请鉴定，其未申请鉴定应承担不利的法律后果。综上所述，一审判决认定事实错误，应依法予以纠正；一审判决程序严重违法，应依法予以撤销，请二审法院依法审理，判如上诉所请。姜新霞辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.虽然李建不具备案涉工程施工的法定资质，但是经验丰富，因此姜新霞对于厂房坍塌不存在间接故意或重大过失。2.案涉工程双方口头约定由李建包工包料，且双方约定与案涉工程有关的设计、施工、用料均由李建负责，姜新霞对案涉工程施工期间并无干预行为。3.虽然双方当事人未就涉案工程的质量标准进行明确约定，但李建应保证其施工符合行业标准，即便无法符合行业标准最起码应达到正常使用条件，而李建承建的大棚在未使用情况下就发生坍塌，可见其存在严重质量缺陷。姜新霞后与李建沟通该情况，李建承诺愿意维修、重建，故厂房坍塌系李建施工造成，与姜新霞无关。4.案涉工程坍塌不存在恶劣天气、自然灾害等因素影响。二、一审法院审理程序合法。根据民事诉讼法规定，人民法院审理案件应仅在当事人诉讼请求的范围内进行审理，不得超越或遗漏相关诉求，且本案一审法院审理案件时已按法定程序向双方当事人告知和送达相关文书，不存在程序违法事实。关于是否申请鉴定，是本案双方当事人均享有的诉讼权利，如不行使该项权利，应承担相应的后果。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。姜新霞向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告之间的建设工程施工合同；2.请求依法判令被告赔偿原告已支付的款项259900元；3.请求依法判令被告赔偿原告损失暂计100000元；4.本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：姜新霞因生产经营原因，需要在襄城县××店镇大地水泥厂内新建钢结构厂房。经人介绍，姜新霞将该项目交由李建承建。双方未签订书面合同，无施工图纸。厂房建造由李建包工包料。开工日期为2019年12月4日，完工日期为2019年12月14日。所建厂房为四个大棚，总面积为2075.8平方米，每平方米价格为140元。2019年12月4日，姜新霞女儿蔡丽珍通过中国工商银行手机银行向李建转账50000元；2019年12月5日，向李建转账50000元；2019年12月10日，分三笔向李建转账共140000元。2019年12月7日姜新霞通过微信转账的方式分两笔向李建转账共9900元，且李建已确认领取；2019年12月14日，姜新霞通过微信扫二维码付款的方式向李建支付10000元。根据襄城县公安局山头店派出所出具的《接处警登记表》显示，2020年1月9日，姜新霞报警称：2020年1月9日14时10分，在襄城县××店镇大地水泥厂，报警人10多天前由李建为其搭建的料棚塌了，双方发生纠纷。李建自认其不具有案涉工程的相关施工资质，就案涉工程，其收到姜新霞支付的工程款共计250000元。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人应当具备相应建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。经查明李建不具备案涉工程施工的法定资质，故姜新霞与李建达成的口头建设工程施工合同属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故姜新霞要求解除双方之间的口头施工合同的诉讼请求，不予支持。关于姜新霞要求李建赔偿已支付的款项250000元的诉讼请求。李建作为案涉工程的实际施工人，在未取得法定的施工资质的情况下施工建设案涉工程，且本案案涉工程系包工包料，案涉工程在不存在不可抗力的情形下，刚刚建好即倒塌，且李建在通话录音中明确自认案涉工程焊接有问题，一审法院认为，作为施工人，李建对于案涉工程的倒塌负有主要责任；姜新霞作为案涉工程的发包方，在不审核李建是否具备相应建设资质的情况下，将案涉工程交由李建施工建设，姜新霞对于案涉工程的倒塌负有次要责任。综上，结合本案案情，一审法院酌定姜新霞负20%的责任，李建负责80%的责任。姜新霞已付李建工程款259900元，姜新霞仅要求李建返还已支付的建设费用250000元，故以250000元为基数计算损失。因案涉工程已全部倒塌，且姜新霞明确表示不愿意李建对案涉工程进行维修。故李建应赔偿姜新霞200000元（250000元×80%）。关于姜新霞要求李建赔偿其100000元损失的诉讼请求。姜新霞在庭审中明确表示没有证据提交，姜新霞于庭审后提交的证据亦不属于新证据，且李建不同意质证，故对姜新霞庭后提交的证据不予采信，故姜新霞关于100000元损失赔偿的诉讼请求不予支持。判决如下：一、被告李建于本判决生效后十日内赔偿原告姜新霞200000元；二、驳回原告姜新霞的其他诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告姜新霞负担1400元，由被告李建负担1875元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李建向本院提交了相关建筑材料的检验报告、产品质量证明书，拟证明案涉工程所用建筑材料质量合格。姜新霞质证认为该组证据不属于新的证据，且与本案案涉工程缺乏关联性，即使李建提供的建筑材料合格，但因李建自认施工中存在焊接问题，因此案涉工程坍塌也系因李建原因。本院经审查后认为，李建提供的该组证据不属于新的证据，且不足以证明李建对案涉工程的坍塌不负主要责任，故本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，案涉工程在未经竣工验收合格的情况下，即发生坍塌事故，在排除不可抗力或外力原因的情况下，一审法院认定承包人李建应当对案涉工程的坍塌负主要责任并无不当。关于李建认为其不应承担责任的抗辩理由，李建应当提供证据予以证明，因李建提供的相关证据不能免除其责任，故本院不予支持。关于李建主张靠近高压线的料棚741平方米未坍塌，不应赔偿103740元损失的上诉理由，由于李建与姜新霞之间的建设工程施工合同属无效合同，在李建所建大棚未交付和竣工验收合格的情况下，大棚发生坍塌，足以说明该工程存在质量问题，按照无效合同的法律后果，李建应返还相关工程款，一审判决李建赔偿原告姜新霞200000元表述不准确，实际上应为李建返还姜新霞已付工程款200000元，因此李建的该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中，李建提起反诉后未交纳诉讼费用，其反诉已按撤回反诉处理，如果李建确需提出返还请求，其可通过另行起诉等方式解决。对于姜新霞的诉讼请求，李建是否进行抗辩属于李建自身的诉讼权利，无需人民法院予以释明。关于本案是否应申请司法鉴定的问题，因案涉工程坍塌的责任明确，不属于必须进行司法鉴定的情形，因此一审法院在未进行司法鉴定的情况下作出本案判决，程序并无不当。综上所述，李建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由李建负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年八月十八日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口