河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2763号上诉人（原审原告）:张爱兰，女，汉族，1960年6月25日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：马心宏，周口海峰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河南鑫利恒工程有限公司。住所地：林州市采桑镇政府院内西四楼。统一社会信用代码：9141170078221562XE（1-1）。法定代表人：赵庆杰，公司总经理。委托诉讼代理人：姚冬冬，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南九月天园林工程有限公司。住所地：周口市川汇区莲花路中段南侧（麒麟商贸广场）。统一社会信用代码：914116000822527023（1-1）。法定代表人：许华民，公司经理。上诉人张爱兰及上诉人河南鑫利恒工程有限公司（以下简称鑫利恒公司）因与被上诉人河南九月天园林工程有限公司（以下简称九月天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2020）豫1602民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人张爱兰的委托诉讼代理人马心宏、上诉人鑫利恒公司的委托诉讼代理人姚冬冬、被上诉人九月天公司法定代表人许华民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张爱兰上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判二被上诉人给付下余工人工资款190万元。2、一审判决认定事实错误、使用法律错误、审判程序违法，应撤销原判，发回重审。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案在原审第一次开庭后，张爱兰以邮件的方式向原审法院提交了证据，原审法院未进行质证。且在原审第一次开庭后，张爱兰申请主审法官回避，原审法院未予回应，属程序违法。2、本案铁路公园由鑫利恒公司为发包方，九月天公司承接，张爱兰带领个人种植苗木、浇水、除草、养护，是实际施工人，应当判令发包方、承包方给付张爱兰工人工资。鑫利恒公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回张爱兰对我公司的起诉。2、一、二审诉讼费由张爱兰承担。事实和理由：1、根据张爱兰与许华民共同签署的《情况说明》，张爱兰与许华民是合伙关系，原审法院认定本案为施工合同关系属认定事实错误。2、我公司不是合同相对人，张爱兰无权突破合同相对性向我公司主张权利。九月天公司答辩称，张爱兰与许华民是合伙关系，理应在本案中是共同原告，但被张爱兰起诉成了被告。一审法院判决公正，认定事实清楚，上诉理由不成立，应依法驳回张爱兰的上诉请求，维持原判。鑫利恒公司上诉理由成立，因为我与张爱兰是合伙关系，在本次诉讼中鑫利恒公司不应当承担责任。张爱兰向一审法院起诉请求：：1.判令被告给付欠款240万元及利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告鑫利恒公司承接周口原漯阜铁路绿色廊道自然公园项目一标段园林绿化工程（以下简称涉案工程）。2019年3月6日，案外人杨爱平以鑫利恒公司代表的身份与被告九月天公司的法定代表人许华民就涉案工程签订一份《协议书》，约定，甲方（委托方，鑫利恒公司）将涉案工程委托给乙方（受委托方，九月天公司），工程地点：周口市川汇区富民路北段；工程总造价：结合建设单位、监理单位、施工单位三方书面认证工程量得到最终审计结果为准；甲方未完成园林绿化工程由乙方结合施工图纸及业主要求完成剩余工程量并根据工程合同约定的后期管理和养护等工作内容；工期：乙方2018年9月12日开工，于2018年11月12日完工，共计60日，工程标准甲方和业主约定。协议还对工程计价方式、工程款支付、工程质量、违约责任等进行了约定。由于该份合同没有加盖双方公司印章，杨爱平与许华民又分别作为甲方和乙方，于当天另行签订一份《协议书》，内容与上述第一份《协议书》完全相同。2019年10月12日，原告张爱兰与被告九月天公司的法定代表人许华民经算账签订一份《情况说明》，该说明载明：铁路公园费用：总预算523万元；前期垫资：张爱兰331万元、许华民20万元；张爱兰已收回费用130+50+27=207万元（其中27万元是许华民出资、180万元为甲方拨款）；523-331-20=172万元（利润）（70%：120.4万元、30%：51.6万元）；后期补苗及管理费：张爱兰出资12万元；张爱兰应得款：（331+120.4）-201-12=232.4万元；后期张爱兰退出，由许华民接管后期补种及管理费用由许华民出资；后期甲方拨款到账后支付顺序：先有张爱兰收回成本124万元，再由许华民收回成本，然后再付张爱兰108.4万元，剩余款项和质保金归许华民所有。原告张爱兰的委托诉讼代理人在庭审中称张爱兰带领施工队伍对涉案工程实际进行了施工，与许华民签订的《情况说明》就是对施工进行的结算，认可九月天公司法定代表人许华民对施工进行了投资，否认与九月天公司存在合伙关系，施工中九月天公司和主管涉案工程的政府部门均支付过工程款，根据《情况说明》的内容，张爱兰应得232.4万元。被告九月天公司的法定代表人许华民当庭陈述该公司参与涉案工程的施工后只与代表鑫利恒公司的杨爱平接触，承认该公司与张爱兰共同参与了涉案工程的施工，公司与张爱兰系合伙关系，《情况说明》系在工程施工结束后的养护阶段所写，但认为该说明只能证明双方系合伙关系，并不能证明九月天公司有向张爱兰支付工程款项的义务。由于涉案工程在交工后至今尚未验收及审计、决算，鑫利恒公司没有支付全部工程款项。鑫利恒公司的委托诉讼代理人当庭陈述涉案工程是由该公司实际施工，现已交工，尚未进行验收，否认杨爱平系该公司员工，否认九月天公司与涉案工程的施工有关联。一审法院当庭向鑫利恒公司释明，要求该公司于庭后3日内提交涉案工程由该公司实际施工的证据，否则，视为放弃提供证据的诉讼权利，本院将采纳原告张爱兰与被告九月天公司主张实际参与涉案工程施工的意见。鑫利恒公司在庭后向本院出具的书面意见载明：“一、涉案工程，系由我公司承接并施工；二、涉案工程已竣工，正在进行工程造价审计，我公司财务人员正在对相关款项进行统计。”但未提供涉案工程由该公司实际施工的证据。另查明，本案在诉讼中，原告张爱兰于2020年春节前以为所带领的对涉案工程实际施工人员讨要劳动报酬的名义，向一审法院提出对被告鑫利恒公司、九月天公司先予执行的申请，要求执行标的额为240万元，并提供了相应担保以及施工人员的花名册、金额、身份证复印件等。一审法院经审查后依法裁定划拨了鑫利恒公司账户内50万元的款项。一审法院认为：根据民事诉讼的举证原则，当事人应当对自己的主张提供证据，否则，应当承担举证不能的不利后果。本案张爱兰主张对涉案工程进行了施工，提交了施工人员花名册及身份证复印件，张爱兰与被告九月天公司法定代表人许华民施工费用所签订的《情况说明》，以及许华民与杨爱平就涉案工程签订的《协议书》，被告九月天公司对以上证据并无异议。被告鑫利恒公司虽然称涉案工程是由自己施工，但除陈述意见外并未提供实际施工的证据，原告主张内容的可信度高于鑫利恒公司的陈述内容，应采纳原告的主张内容，确认原告带领人员对涉案工程进行了实际施工。根据法律规定，建设工程的施工应当由具备相应施工资质的企业进行施工，而原告张爱兰不具备施工资质，其与被告九月天公司法定代表人之间的协议，当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，工程经验收合格，承包人请求支付工程价款的，应与支持。结合本案查明的事实，涉案工程虽然已经施工完毕，但尚未进行验收和决算。故本案尚不具备支付工程款的条件，原告张爱兰要求被告鑫利恒公司、被告九月天公司支付工程款项的诉讼请求，不予支持。关于裁定先予执行的50万元，可在工程验收结算时算作被告鑫利恒公司已经支付的工程款项。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下:驳回原告张爱兰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13000元，保全费5000元，合计18000元，由原告张爱兰负担。二审期间，上诉人张爱兰提交以下证据：1、第一组证据邮政快递2份和申请书一份，证明原审程序违法，本案在开庭以后，张爱兰向原审法官提供了新的证据，而原审没有组织双方听证。在本案原审开庭以后，原审法官迟迟不下判决书，因为农民工多次上访，张爱兰提出让主办法官回避，并且书面邮寄了申请书，针对该回避申请，原审法官没有任何书面答复。2、第二组证据张爱兰的中国建行转账明细。证明在2019年1月14日到2019年2月3日，九月天公司分别向张爱兰转款130万元，九月天公司系本案适格的被告，并且张爱兰是给九月天公司干活的，而不是给许华民干活，张爱兰系本案的实际施工人。3、现场干活照片一张，证明张爱兰系农民工，也在现场实际干活。4、98位农民工的身份证以及欠工程款的详细明细。证明张爱兰等98位工人施工所欠的不是工程款，而是劳务款，以此证明本案应当适用建筑工程合同解释第26条的规定，而不应当适用建筑工程合同第二条的规定，张爱兰有权利向发包人和承包人主张自己的权利，不是原审中认定的无资质的转包人和承包人。九月天公司质证意见，关于证据1，我不清楚，无法质证。关于证据2，真实性无异议，证明目的有异议，上诉人只提供了公司转账，还有我个人40万的转账。关于证据3，看不清是张爱兰的照片。关于证据4，我不欠张爱兰的工资款。鑫利恒公司质证意见，证据1两份快递单是否已经邮寄、签收，无法看出，邮寄的内容是否与显示内容一致，无法核实，请法庭核实。该证据是张爱兰向一审法院提供，与河南鑫利恒工程有限公司无关。证据2银行转账明细，有撕毁的痕迹，该交易系张爱兰与九月天公司之间发生的，与鑫利恒公司。证据3张爱兰干活时的照片，该份证据恰恰证明张爱兰个人并非实际施工人，而是与涉案工程的承包方之间系劳动关系。证据4，98份身份证复印件及明细，张爱兰在工地系工人，在没有得到其他98万元工人授权的前提下无权代该98位工人提起工资诉请，即使该请求成立也应当依照劳动关系或劳动合同关系来进行处理，而不应当适用建设工程施工合同关系。本院认为，上述证据2、3、4不是新证据，且证据1、2、3、4九月天公司、鑫利恒公司对证明目的不予认可，本院不予认证。经二审审理查明：鑫利恒公司承包周口铁路公园项目一标段园林绿化工程，案外人杨爱平以鑫利恒公司代表的身份将其中部分工程交由九月天公司的法定代表人许华民施工，后张爱兰与许华民共同完成了施工任务。2019年3月6日，案外人杨爱平以鑫利恒公司代表的身份与九月天公司的法定代表人许华民补签两份《协议书》。该两份《协议书》内容大致相同，并非完全相同。经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相一致,本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案张爱兰是否为实际施工人，张爱兰请求的是工程款还是劳务款。2、本案支付工程款的条件是否成就，鑫利恒公司是否为本案适格被告。3、原审程序是否违法。关于焦点1，上诉人张爱兰在原审法院起诉时提交的主要证据为《情况说明》、杨爱平与许华民《协议书》复印件2份，以此证明张爱兰为实际施工人。《情况说明》载明：铁路公园费用：总预算523万元；前期垫资：张爱兰331万元、许华民20万元；张爱兰已收回费用130+50+27=207万元（其中27万元是许华民出资、180万元未甲方拨款）；523-331-20=172万元（利润）（70%：120.4万元、30%：51.6万元）；后期补苗及管理费：张爱兰出资12万元；张爱兰应得款：（331+120.4）-201-12=232.4万元等。该《情况说明》是张爱兰与九月天公司的法定代表人许华民完成涉案工程后的合伙结算协议，张爱兰与许华民共同完成了实际施工人的工作任务，张爱兰有垫资，有利润分配，故张爱兰诉请的是工程款。关于焦点2，上诉人张爱兰及上诉人鑫利恒公司、被上诉人九月天公司均未提交涉案工程的竣工验收报告，均认可施工完毕，交付使用，关于工程款正在审计中。原审法院结合涉案工程虽然已经施工完毕，但尚未进行验收和决算，尚不具备支付工程款的条件，即便依据上诉人张爱兰提交的《情况说明》涉案工程的付款条件也未成就，原审对张爱兰要求鑫利恒公司、九月天公司支付工程款项的诉讼请求不予支持并无不当。虽然鑫利恒公司不是本案《情况说明》合同相对人，但原审并未判决鑫利恒公司承担清偿责任。关于焦点3，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人负有及时提供证据的义务，当事人逾期提供证据的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据。上诉人张爱兰向原审法院邮寄证据材料系在原审庭审结束之后，原审对其逾期提交的证据不予采纳并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款之规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。上诉人张爱兰向原审法院邮寄回避申请书的时间超过了上述法定期限，原审未予处理并无不当。综上所述，上诉人张爱兰及鑫利恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定部分事实有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费47900元，张爱兰负担21900元，河南鑫利恒工程有限公司负担26000元。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年八月二十日法官助理方贝贝书记员贾腾