上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪01行终404号上诉人（原审原告）周桂珍，女，1964年8月4日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。委托代理人郭振华，上海宇钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市青浦区徐泾镇人民政府，住所地上海市青浦区徐泾镇盈港东路1800号。法定代表人陈瑜，镇长。委托代理人顾嘉栋，上海市青浦区徐泾镇人民政府工作人员。委托代理人朱婷，上海东炬律师事务所律师。上诉人周桂珍因强制拆除行为一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初847号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，上海市青浦区XX镇XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）系原上海市青浦县徐泾乡集资建造，房屋土地性质为集体土地。周桂珍通过购买方式取得涉案房屋。2019年2月26日，原上海市青浦区规划和土地管理局（以下简称原青浦规土局）作出《执法协助书面意见》，主要内容为：经查，位于上海市青浦区徐泾镇振泾路南北两侧房屋（平面示意图所示）建设行为未至该局办理过相关审批手续。2019年3月12日9时42分，上海市青浦区徐泾镇人民政府（以下简称徐泾镇政府）下属城市管理行政执法中队（以下简称徐泾城管中队）执法人员前往涉案房屋进行现场检查，检查情况为：上述地址存在擅自搭建建（构）筑物的情况，搭建面积为63.57平方米，该处房屋的业主是周桂珍，据原青浦规土局认定，涉嫌擅自搭建的房屋未办理过相关合法有效的审批手续，前期村居及其相关部门已经多次告知业主责令其自行拆除违建，当事人拒不整改。同日，徐泾镇政府向周桂珍发出《谈话通知书》和《责令改正通知书》。《谈话通知书》通知周桂珍于2019年3月12日13时30分到青浦区XX镇XX路XX号接受调查询问，并携带身份证及复印件以及相关证明等。《责令改正通知书》责令周桂珍于2019年3月12日17时00分前限期改正。2019年3月13日10时38分，徐泾城管中队执法人员再次进行了现场检查（复查），并拍摄了照片，发现擅自搭建的建（构）筑物尚未整改。2019年3月14日，徐泾镇政府向周桂珍发出沪青（徐）违建告字[2019]第040022号《违法搭建法律后果告知单》（以下简称《告知单》），告知了周桂珍违法搭建的法律后果。同日，徐泾镇政府作出沪青（徐）府责拆决字〔2019〕第040022号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《限拆决定书》），责令周桂珍自收到《限拆决定书》之日起24小时内自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除的，将依法报请上海市青浦区人民政府强制拆除。《限拆决定书》同时载明，如不服该决定，可以在接到决定书之日起60日内，依法向上海市青浦区人民政府申请行政复议，也可以在6个月内直接向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼。同日，徐泾镇政府发出沪青（徐）府责拆告字〔2019〕第040022号《责令限期拆除违法建筑公告》（以下简称《限拆公告》）。2019年3月21日，上海市青浦区人民政府作出青限拆催字2019第34号《限期拆除违法建筑催告书》（以下简称《催告书》），催告周桂珍自收到《催告书》之日起3日内拆除上述违法建筑，并告知周桂珍可以在收到《催告书》之日起3日内到青浦区徐泾镇徐诚路XX大楼311室进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。2019年3月25日，徐泾镇政府下属的青浦区徐泾镇生态环境综合治理工作领导小组办公室（以下简称徐泾生态环境综治办）发出《告知书》，通知周桂珍2日内自行取走违法建筑内的财物并拆除违法建（构）筑物，逾期不拆除，将由徐泾生态环境综治办组织实施强制拆除。2019年3月31日，徐泾镇政府对涉案房屋实施了拆除。周桂珍对强制拆除行为不服，诉至原审法院，请求法院确认徐泾镇政府于2019年3月31日对周桂珍涉案房屋实施拆除的行为违法，并将房屋恢复原状。原审庭审中，周桂珍认为徐泾镇政府除了拆除涉案的63.57平方米房屋外，还拆除了院子，面积为17平方米。徐泾镇政府认为拆除的涉案房屋面积为63.57平方米。原审另查明，周桂珍因不服徐泾镇政府作出的《限拆决定书》，于2019年8月29日向原审法院提起行政诉讼，案号为（2019）沪0112行初846号，原审法院于2020年4月29日作出一审判决，确认徐泾镇政府于2019年3月14日作出的限拆决定违法。原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。同时，根据《上海市城市管理行政执法条例》（以下简称《城管执法条例》）第四条第四款及第十一条第一款第（八）项之规定，乡、镇人民政府负责本辖区内城市管理行政执法工作，其所属城管执法机构以乡、镇人民政府名义，具体承担本辖区内的城市管理行政执法工作，其中包括依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行查处。根据上述规定，徐泾镇政府具有以自己名义对涉案房屋开展调查，并作出强制拆除行为的职权。《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称《若干规定》）第十条第四款规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区人民政府报告，由市或者区人民政府作出强制拆除决定，责成拆违实施部门等有关部门依法强制拆除，并可以依法予以罚款。本案中，徐泾镇政府于2019年3月14日作出《限拆决定书》，并告知周桂珍可以在60日内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼，但徐泾镇政府于2019年3月31日即已对涉案房屋实施了强制拆除，该强拆行为明显违反法定程序，依法应当确认为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。本案中，徐泾镇政府违反法定程序对周桂珍的涉案房屋实施了强制拆除，如徐泾镇政府的该违法行为对周桂珍造成了损害，周桂珍有权要求国家赔偿。本案中，周桂珍要求徐泾镇政府对涉案房屋恢复原状，原审法院认为，涉案房屋未取得城乡规划主管部门的合法审批手续，不具有恢复原状的可能性，经原审法院释明，周桂珍坚持该项诉讼请求，故对周桂珍的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认徐泾镇政府于2019年3月31日对周桂珍涉案房屋实施的强制拆除行为违法；二、驳回周桂珍的其他诉讼请求。判决后，周桂珍不服，上诉于本院。上诉人周桂珍上诉称，被上诉人徐泾镇政府仅具有查处乡、村庄规划区内违法建筑的行政职权，不具有查处本案涉案建筑的行政职权；被上诉人提供的事实和程序证据不合法，被上诉人通过短信方式送达缺乏法律依据，《现场检查笔录》中注明“当事人不在场”，没有向上诉人出示证件并告知申请回避的权利，且文书中告知的要求作出行为的时间均不具有合理性；本案适用法律错误，涉案房屋建造于上世纪八十年代末，《城乡规划法》不应溯及既往，且建设未备案行为不存在连续状态；本案属于历史遗留问题，涉案房屋建设时的法律法规对于非城市地区的建房审批没有规定，故请求法院撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人对涉案房屋恢复原状。被上诉人徐泾镇政府辩称，因涉案强制拆除行为违反法定程序，原审法院已确认违法，鉴于涉案房屋已被拆除，且涉案建筑属于未取得规划许可的违法建筑，不具有恢复原状的可能性。原审法院判决驳回上诉人该项诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《若干规定》第十条第四款规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区人民政府报告，由市或者区人民政府作出强制拆除决定，责成拆违实施部门等有关部门依法强制拆除，并可以依法予以罚款。本案中，被上诉人徐泾镇政府以涉案房屋未取得原青浦规土局相关审批手续为由认定上诉人擅自搭建建（构）筑物，据此于2019年3月14日作出《限拆决定书》并告知上诉人周桂珍提起行政诉讼或申请复议的期限。但被上诉人于同月31日对涉案建筑实施拆除，即在上诉人法定起诉或复议期限尚未届满的情形下实施强制拆除行为，明显违反法定程序。鉴于涉案房屋已被实际拆除，已不存在可撤销内容，故依法应确认强制拆除行为违法。关于上诉人主张的恢复涉案建筑原状的诉讼请求，根据被上诉人提供的原青浦规土局出具的《执法协助书面意见》，涉案建筑未取得规划审批手续，故不具有恢复原状的可能性，故本院对上诉人该项诉请不予支持。另，应当指出，鉴于涉案地块拟纳入征收范围，本案纠纷实质系由上诉人周桂珍与被上诉人徐泾镇政府未就征收补偿达成一致意见所致，故希望被上诉人能继续与上诉人协商，合理弥补上诉人的合法利益损失。综上，上诉人周桂珍提出的上诉请求依据不足，本院难以支持。原审判决确认被上诉人徐泾镇政府实施的强制拆除行为违法并驳回上诉人其他诉讼请求并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人周桂珍负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  董礼洁审判员  宁 博审判员  陈根强二〇二〇年八月二十日书记员  张 昊附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……