贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终997号 上诉人（原审被告）：贵州兴仁真武医院股份有限公司，住所地贵州省兴仁市真武山街道办事处兴仁大道。 法定代表人：黄旅黔。 委托诉讼代理人：曾雯，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁永豪，男，1998年12月8日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：丁大昌（系丁永豪之父），男，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：朱伟，兴仁市屯脚镇法律服务所法律工作者。 上诉人贵州兴仁真武医院股份有限公司（以下简称真武医院）因与被上诉人丁永豪医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 真武医院上诉请求：1、撤销一审判决,并依法改判上诉人不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案上诉人申请重新鉴定不予准许的理由和依据不能成立。上诉人对贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见有异议,向一审法院申请重新鉴定,并对该鉴定结论依据不足的事实作了充分说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第(三)项的规定,鉴定结论明显依据不足的,人民法院应当准许重新鉴定。但一审判决对上诉人提出的鉴定结论依据明显不足的事实未作评价,仅以该鉴定是双方同意,系有资质的鉴定机构作出的鉴定,鉴定程序符合法律规定为由,而不予准许重新鉴定。上诉人认为此理由不能成立,且缺乏事实依据。因为鉴定资质,程序合法,不能必然得出鉴定结论正确的实体结果。本案上诉人是以鉴定机构的鉴定结论缺乏依据,而申请重新鉴定,故不能以鉴定机构的资质,及鉴定程序合法来推定鉴定结论依据充分。一审法院在上诉人对鉴定机构的鉴定意见提出异议的情形下,未通知鉴定人出庭作证,径行采纳该鉴定意见并作为本案定案依据,不符合《民事诉讼法》的规定。根据《民事诉讼法》第七十八条的规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。本案上诉人在接到鉴定报告后,即对该鉴定意见提出了异议并向法院申请重新鉴定,庭审质证阶段上诉人再次对该鉴定意见提出异议,不予认可,并对鉴定结论存在的错误及依据不足之处一一作了说明。鉴于此,就算法院不准许重新鉴定,也应当按照《民事诉讼法》的规定,通知鉴定人出庭作证,根据双方发表的质证意见才能对鉴定意见的证据效力作出判断,一审判决未依法通知鉴定人出庭作证,直接采纳并以该鉴定意见作为本案定案依据,不符合《民事诉讼法》的规定,请二审法院依法予以纠正。综上,一审判决认定事实不清、证据不足,判决结果错误,请求二审法院查明事实,准许本案重新鉴定,并在此基础上依法改判上诉人不承担赔偿责任。 丁永豪辩称，一、一审法院对被答辩人申请重新鉴定不准予的理由和依据的理由成立。被答辩人对贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见的异议理由依法不能成立。首先,委托单位是审理本案的人民法院,符合委托的主体资格身份;其次,委托程序合法,人民法院是基于答辩人在诉讼中的委托申请依法委托,且是委托具有鉴定资质的鉴定机构,鉴定人员具备鉴定委托事项的资质;第三,委托鉴定的机构是经双方作出选择后移送鉴定资料。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，不准许重新鉴定，符合法律规定。二、未通知鉴定人员出庭作证不影响鉴定意见被依法采信及认定。申请证人出庭作证是因为鉴定意见涉及适用的鉴定依据、引用的条文,鉴定机构及鉴定人员的资质、范围,乃至鉴定结论存在专业理论界定等存在严重的争议,需要鉴定人员出庭给予符合科学、程序的质询,但在本案中,鉴定结论及内容均不存在需要专家或鉴定人员、鉴定机构出庭接受质询的情形,且被答辩人并未提出符合应出庭作证理由的申请。被答辩人口头对鉴定意见有异议,并未提出符合法定的理由,也无任何证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的其中之一情形,故一审法院不准予重新鉴定或通知鉴定人员出庭作证符合规定,被答辩人在上诉中主张的理由依法不能成立,其请求依法应当得不到法律的支持。 丁永豪向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告治疗费17269.16元、住院期间生活费2700元、营养费2700元、护理费2862元、误工费5000元、交通费5000元、残疾赔偿金17738元、精神抚慰金10000元，以上合计63269.16元（具体金额待以人民法院委托的司法鉴定机构作出的评估结论重新确定）；2.案件受理费、鉴定费及所涉费用由被告承担。在诉讼过程中，原告丁永豪变更诉讼请求为：1.治疗费10892.79元、住院期间生活费7500元、营养费2400元、护理费7800元、误工费22500元、交通费5000元、残疾赔偿金398059.20元、精神抚慰金100000元；2.增加鉴定费9000元、后续治疗费8000元；3.其余诉讼请求不变。以上合计571151.99元，由被告赔偿228460.76元。 一审法院认定事实：丁永豪因“发现右大腿包块1月”于2017年11月6日入住真武医院，入院诊断为右大腿包块：血管瘤？入院后于11月8日行右大腿蔓状血管瘤切除并筋膜组织瓣成形术。丁永豪于2017年11月17日夜间出现右大腿中下段膨胀，院方考虑术区出血血肿形成，并行“探查、血肿清除术”，予石膏固定制动。2017年12月3日出院，出院诊断：右大腿巨大蔓状血管瘤、右大腿术后血肿形成。2018年7月9日，丁永豪因“右膝关节僵硬10月”再次入该院。门诊以“右膝关节僵硬、右大腿海绵状血管瘤切除术后”收入院。入院经科室讨论后，建议丁永豪转上级医院治疗。住院4天后丁永豪出院，诊断：右膝关节僵硬、右大腿海绵状血管瘤切除术后。后丁永豪将真武医院诉至法院。2019年5月15日丁永豪因“右下肢静脉瘤破裂、失血性休克、骨筋膜室综合征”到黔西南州人民医院住院治疗，期间行“右下肢筋膜室综合征切开减压、下肢血管探查、血管瘤切除术、血管吻合术”。2019年5月29日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所接受一审法院委托对丁永豪伤残等级、后续医疗费，误工、护理、营养期限进行评定，鉴定意见为：1、右膝关节功能障碍达八级伤残，右下肢瘫达五级伤残；2、后续医疗费需7000-8000元；3、误工期150日、护理期60日、营养期60日。同时，上述司法鉴定所接受一审法院委托对真武医院对丁永豪于2017年11月6日至2017年12月3日、2018年7月9日至2018年7月13日的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，并作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、真武医院2017年11月6日至2017年12月3日对丁永豪的诊疗行为存在医疗过错，与丁永豪右下肢功能障碍有因果关系，建议过错参与度为30%～40%；2、真武医院在2018年7月9日至2018年7月13日对丁永豪的诊疗无过错，但丁永豪病情发展与该院第一次手术有因果关系，其参与度已在上述鉴定意见“1”中已综合考虑。 另查明，2017年11月6日至2017年12月3日和2018年7月9日至2018年7月13日丁永豪在真武医院住院分别27天和4天；2019年5月15日至2019年6月28日，在黔西南州人民医院住院治疗44天。2018年8月11日，丁永豪到贵州省人民医院检查。丁永豪在医院治疗期间，个人支付医疗费10892.79元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案真武医院在为丁永豪诊疗过程中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。 丁永豪因本次医疗事故所产生的经济损失有：1、医疗费10892.79元，未超过原告方实际支付金额，应予以支持；2、住院伙食补助费100元/天×75天=7500元；3、护理费38568元/年÷365天×60天=6339.95元；4、误工费58198元/年÷365天×150天=23916.99元，丁永豪主张误工费22500元，应予以支持；5、营养费30元/天×60天=1800元；6、残疾赔偿金31592元/年×20年×63%=398059.2元；7、后续治疗费酌情支持7500元；8、鉴定费9000元（含鉴定食宿费2000元）；9、交通费酌情支持1000元；10、精神损害抚慰金酌情支持10000元。以上合计474591.94元。原告方的上述损失，根据鉴定意见，综合酌情认定真武医院承担35%的赔偿责任为宜，即真武医院应赔偿丁永豪各项经济损失166107.18元（474591.94元×35%）。 关于真武医院提出重新鉴定的问题。真武医院认为上述司法鉴定所关于丁永豪受伤医院30-40%的参与度其司法鉴定结论依据不足，故提出重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”换言之，当事人提出的重新鉴定申请应当具备上述司法解释列举的情形之一，否则人民法院不应准许。而本案中，该鉴定是经双方同意，由法院指定有资质的鉴定机构进行鉴定，整个鉴定程序符合法律规定，鉴定结论充分具有客观公正性，该鉴定意见书可以作为本案证据使用，故对其要求重新鉴定的申请不予准许。丁永豪在第一次开庭休庭后第二次开庭前，因一审法院所在的兴仁市作为统一试行城镇标准试点地区，故向法院申请变更残疾赔偿金按城镇居民标准计算，依法应予准许。真武医院对丁永豪的诊疗行为存在医疗过错，故丁永豪在相关已经报销医疗保险的医疗费部分，根据上述比例真武医院应承担对社保机构35%的责任或由社保机构另行向真武医院追偿主张权利。 综上，原告方的请求的基本事实清楚，证据充分，对于其请求中的合理部分依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决：一、被告贵州兴仁真武医院股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告丁永豪医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等合计166107.18元；二、驳回原告丁永豪的其他诉讼请求。案件受理费430元，由被告贵州兴仁真武医院股份有限责任公司负担。 二审中，真武医院向本院书面申请贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定人员作为证人出庭接受询问，本院依法向鉴定人员送达鉴定人员出庭通知书，对于鉴定人员出庭作证所作证言本院依法予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定结论是否可作为本案的定案依据。 关于争议焦点，真武医院认为贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出关于丁永豪受伤医院30-40%的参与度司法鉴定结论依据不足，提出重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，鉴定意见明显依据不足主要是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致，具体在本案中，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定结论不属于上述法律规定的鉴定意见明显依据不足的规定，故本案不符合重新鉴定的法定情形，对于真武医院一审提出重新鉴定的申请，一审法院不予准许，符合法律规定。在二审中，真武医院向本院申请鉴定人员作为证人出庭作证，本院依法向鉴定人员送达鉴定人员出庭作证通知书，鉴定人员按时到庭接受真武医院的询问，真武医院及丁永豪对鉴定人员的证言发表了质证意见。本院认为，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定结论应作为本案的定案依据，故一审法院参照鉴定结论“真武医院2017年11月6日至2017年12月3日对丁永豪的诊疗行为存在医疗过错，与丁永豪右下肢功能障碍有因果关系，建议过错参与度为30%～40%”，确定真武医院应赔偿丁永豪各项经济损失166107.18元（474591.94元×35%），符合法律规定，且与本案的实际情况相符，本院依法予以确认。对于丁永豪各项赔偿标准的计算，各方当事人均未提出异议，本院对一审法院计算的各项赔偿数目予以确认。 综上所述，真武医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费430元，由上诉人贵州兴仁真武医院股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年八月十三日 书记员  岑 涛