江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民初71号 原告:陶辉，男，汉族，1977年11月12日出生，住所地：江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：李著玉，江西中矗律师事务所律师。 被告：南昌城市建设投资发展有限公司，住所：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道456号，统一社会信用代码：913601007419567559。 法定代表人：涂建平，职务：公司董事长。 委托诉讼代理人：吴波，江西灜洪仁律师事务所律师。 被告：中国建筑股份有限公司，住所：北京市海淀区三里河路15号，统一社会信用代码：911100007109351850。 法定代表人：周乃翔。 委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。 被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码：91110000101107173B。 法定代表人：罗世威，系公司董事长。 委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。 被告：江西省地基基础建筑工程有限公司，住所：江西省南昌市东湖区文教路170号，统一社会信用代码：91360000158310033K。 法定代表人：万磊。 委托诉讼代理人：杨和，系公司员工。 委托诉讼代理人：詹碧峰，江西新兰律师事务所律师。 被告：南昌利辰实业有限公司，住所地：南昌市西湖区八一大道99号洪城广场洪福阁1005室，统一社会信用代码：913601030871394263。 法定代表人：徐自兰。 被告：邓桂，男，汉族，1987年11月18日生，住江西省南昌市南昌县。 被告：邓雪辉，男，汉族，1981年2月24日生，住江西省南昌市西湖区。 原告陶辉与被告南昌城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）、江西省地基基础建筑工程有限公司（以下简称地基公司）、中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、南昌利辰实业有限公司（以下简称利辰公司）、邓桂、邓雪辉建设工程分包合同纠纷一案，南昌市东湖区人民法院于2018年5月3日立案，案件审理过程中原告陶辉增加诉讼请求，诉讼标的额超过南昌市东湖区人民法院管辖范围，南昌市东湖区人民法院于2019年1月8日将本案移送我院。本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶辉及其委托诉讼代理人李著玉，被告城投公司的委托诉讼代理人吴波，中建公司及中建一局的委托诉讼代理人高文炜，地基公司的委托诉讼代理人詹碧峰、杨和到庭参加诉讼，被告利辰公司、邓桂、邓雪辉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 陶辉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款本金22954020元（除税）及其利息损失499249.9元（利息损失自2017年10月6日按中国人民银行贷款基准利率4.35%/年暂计算至2018年4月8日，最终计算至工程款本金及利息全部付清之日为止）；2、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：2017年5月13日，被告中建公司的代表人邓雪辉与原告约定，由原告负责中建公司从城投公司总包来的南昌市青山北路管廊项目一、三工区的土石方工程的挖运，工程单价含税27元/方（除税24元/方），中建公司按月向原告支付上月实际挖运土石方工程款的90%，余额10%在工程竣工后验收后一个月内付清。2017年5月20日，原告组织工程队到项目现场开始挖运土石方工程，直到2017年10月6日，因中建公司及监理方拒绝派人对增加工程量进行测量和签证并严重拖欠已完工工程款等原因，原告只好暂停施工。随后，中建公司在未与原告商量的情况下，便将土石方挖运工程中未完工的部分转包给第三人施工，却拒绝与原告办理已完工工程量结算并拒绝支付已完工工程款。直至今日，中建公司只付给原告工程款35万元，不足原告实际完工工程总价的十分之一。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 城投公司答辩称，我方已经将相关工程款支付到位，并不存在原告所谓拖欠工程款的事实。本案利辰公司将工程违法分包，相应的法律后果不应当由业主方承担。原告所提出相关证据大多系其单方制作，不具有任何证明效力。 中建公司、中建一局答辩称，中建公司从案涉工程业主承接的工程是把案涉工程当中1/3段土石方工程分包给地基公司，得到了城投公司与案涉工程监理单位的认可。根据原告提供的证据及地基公司提供的证据证明地基公司违法将从中建公司承包的工程转包给利辰公司，后利辰公司转包给第三方，由于案涉工程中建公司、中建一局都是和地基公司进行往来，没有任何第三方向中建公司、中建一局或业主公司、监理单位表示身份，我方对转包不知情。原告将中建公司、中建一局列为本案被告属于主体不适格，按照相关规定也只能存在违法分包的情况下，才作为被告，但我方是合法分包。根据中建一局和地基公司签订的案涉工程分包合同约定，合同总价暂定为5488217.4元，进度款支付比例按照每个月70%结算，全部完工后28天内支付合同价款80%，截止到2017年12月5日我方向地基公司支付了相应款项，不存在拖欠进度款。在南昌市东湖区法院对案件审理过程中，东湖法院进行了司法鉴定阶段，且案涉双方按照鉴定机构要求两次补充鉴定材料，且对现场进行了查勘，原告在鉴定报告即将做出的情况下，没有事实依据大幅度增加诉请，没有事实依据。 地基公司答辩称，同意城投公司、中建公司、中建一局答辩意见。我方认为原告诉请没有事实及法律依据，案件在东湖区人民法院已经完成前期大部分工作，原告在2019年1月份提出增加诉请，变更管辖法院是没有事实及证据予以支撑，案件审理应当以相关鉴定机构结论作为依据。利辰公司承包土方外运过程中，大部分土方运输款项已支付完毕，经我方及利辰公司对账，还剩10多万元没有支付完毕，我方请求驳回原告的诉请。 利辰公司、邓桂、邓雪辉未发表答辩意见。 原告陶辉为支持其本诉主张，提交了以下证据： 第一组：1、原告陶辉与被告邓雪辉签订的《补充条款》、2、被告南昌利辰实业有限公司（实际为被告邓桂、邓雪辉）与被告江西省地基基础建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》；3、被告江西省地基基础建筑工程有限公司与被告中国建筑一局（集团）有限公司签订的《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》；4、被告中国建筑股份有限公司与被告南昌城市投资发展有限公司签订的《建筑工程施工合同》，证明本案青山北路综合管廊工程一、三工区土石方挖运工程的发包、违法分包各方当事人及其合同内容，但上述合同中有关工程量及工程价款问题应以被告南昌城市投资发展有限公司与中国建筑股份有限公司结算为准或以司法鉴定结果为准。 第二组：1、青山北路综合管廊项目Ｋ3＋090-Ｋ3＋820段结构施工图图集；2、青山北路综合管廊项目Ｋ3＋820-Ｋ3＋990段结构施工图图集；3、青山北路管廊项目绿化带管线及大树木动迁原始状况照片7张和道路改造照片，用以证明可以计算工程量；4、青山北路管廊项目中大路口地上物、泥浆清理原始状况照片23张；5、原告陶辉与被告邓雪辉及现场人员胡衍华、见证人杨某共同签字确认的青山北路管廊项目中大路清理工程量确认单（2017年6月3日和2017年8月22日各一张）；6、被告代表施工员汪战等签字确认的向原告支付机械费的单据23张（全是影印件，原件被收回，名义上是收据，实际上是记载工程量）。证明原告陶辉在本案中实际完工的工程量，其中包括图纸工程量、增加的导改项目工程量、增加的中大路地上物、泥浆清运及换填土、回填土等工程量。 第三组：南昌市青山北路综合管廊项目K3+820∽K3+990段、K3+090∽K3+820段《结构施工图图集》各1册，证明：青山北路综合管廊工程一、三工区设计结构、标准及施工要求，以证明陶辉施工工程量。 第四组：1.中大路口垃圾清理施工前原始地坪地貌图照片3张、现场施工照片5张、垃圾清理后照片4张；2.《青山北路以南、洪都大道以东青山湖西岸CD103-A02地块约25.2亩》（编号：乙测资字3610990号）；证明：（1）青山北路综合管廊工程中大路口建筑垃圾清理系由陶辉施工完成；（2）经南昌市土地测绘工程公司测量，中大路口建筑垃圾所涉总面积为17494.66平方米。其中净地面积16614.92立方米（24.922）亩、道路面积879.74平方米（1.320）亩；3.结合中大路口垃圾清理前、后对比可知，原中大路口建筑垃圾高约7.56米。 第五组：1.中国建筑青山北路综合管廊项目经理许光贤签字的青山北路综合管廊工程交通导改施工现场影像资料确认单9张；2.《青山北路道路交通详细规划》；3.《办理青山北路道路交通及综合管廊项目、的公告>，证明：（1）青山北路综合管廊交通导改工程系由陶辉施工完成；（2）根据规划青山北路由四车道拓宽到六车道，规划标准断面宽度为42米；（3）青山北路综合管廊系依托青山北路道路改造施工，陶辉道路改造施工长度等同综合管廊工程，共计783.5米。 第六组：1.利辰公司与吴波签订的《土石方工程施工合同》；2.戴高翔、李著玉对吴波的《询问笔录》；3.陶辉与吴波签字确认的现场测量照片8张；4.吴波签字的工程量施工情况说明。证明：（1）陶辉退场后，南昌市青山北路综合管廊工程三工区土石方挖、运工程由吴波继续施工完成。（2）南昌市青山北路综合管廊工程一、三工区土石方挖、运工程均由陶辉和吴波施工完成。（3）经陶辉与吴波现场测量，吴波一工区外运石块2000m3，三工区外运石块23000m3。 第七组：《关于青山北路综合管廊项目项目建议书的批复》；2、《关于南昌市青山湖西岸片区基础设施建设工程（部分道路含管廊工程）-中大路道路及管廊工程初步设计及概算审查的批复》。证明：中大路道路与管廊交叉工程业主单位同样是南昌市城投而非南昌轨道交通有限公司，两个项目总投资10.49亿元。 第八组：青山北路综合管廊施工进展报表，证明：2017年7月份三工区的土方全部开挖。 第九组：中建与监理公司、城投公司的工作联系单，证明：2017年7月13日道改项目基本完成。 城投公司质证认为：对第一组证据中的1、2未看到原件，补充协议与2017年5月4日的合同，我对三性均有异议。第二组：对1、2的三性均提出异议，没有业主单位、施工单位、监理单位的任何一方签字及公章，与本案无关，没有城投、中建、地基的认可章，这是原告单方面的制作、提供的，应以实际的设计院出具的蓝图为准。对3、4的三性均有异议，原告仅凭几张照片和断面示意图全是由原告单方制作，上面没有被告施工方相关部门的签章，与本案无关，无法从照片上确定实际工程量。对5我方不清楚，无法质证。对6的三性均提出异议，这是影印件，无法确认真实性，准确的工程量应以正式的工程进度表为准。第三组：真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，从原告提供的结构施工图无法反映原告实际工程量，对于工程量计算应当结合原始地坪地貌图、地坪标高图。第四组：三性均有异议，从地貌图无法反映系案涉工程，无法反映与原告存在实际关联，相关工程测量数据应当以三方签字盖章的施工图为准。第五组：三性均有异议，从地貌图无法反映道改工程实际由原告施工，且青山北路交通规划标准，应当以三方签字确认的施工图作为认定依据。第六组：1、三性无异议；2、三性均有异议，对青山北路综合管廊工程具体由谁施工应当以正式合同文本作为依据；3、三性均有异议，涉案工程的测量数据应当以施工图纸作为依据；4、三性均有异议，涉案工程的工程量应当以施工图纸及现场实际情况综合予以认定。第七组：三性均有异议，从批复中没有相关主管部门的签章，无法确定其真实性。从批复内容来看，无法反映出原告所述中大管廊交叉工程为城投施工，该组证据不具备任何的证明效力。相关的施工范围应当以实际施工图纸作为参考依据。第八组：真实性有异议，原告提供的该组证据是复印件，且没有主管部门的签章。原告认为从该组证据中能表明土方已全面开挖的事实，从证据本身中无法体现具体的土方开挖时间节点，应当结合施工日志来予以认定。第九组：三性均有异议，且原告提供的该组证据是复印件，证明目的不能仅凭该份工作联系单来确定，应当综合相关施工日志予以认定。 中建公司、中建一局质证认为：第一组：证据3、4无异议，对1、2我方不清楚，无法质证。第二组：对1、2有异议，我方只认可设计院出的有章的蓝图，因为我方已经将设计院出的有设计院签章的蓝图向地基公司出具。对3、4对鉴定工程量没有实际意义。对5不认可，没有任何地基的签字。6不能作为正式的证据。对第三组到第六组的质证意见同地基公司的质证意见。另补充：对第三组证据：对该证据三性有异议，且原告在东湖法院诉讼时已作为证据提交，但原告是同意不向鉴定机构移交该份证据，而是以城投公司提交的证据为准。对第四组证据我方对三性均有异议，关于证据1在东湖法院诉讼时地基公司提交了材料且移送给鉴定机构，且获得了原告的认可。证据2不能够对原告工程造价起到任何证明作用。第五组：三性均有异议，证据1在东湖法院诉讼时地基公司提交了相应材料且移送给鉴定机构，且获得了原告的认可。证据2、3无法确定原告的工程造价，不应作为鉴定依据提交。第六组：证据1我方不清楚，无法发表意见；证据2，根据本案原被告各方在东湖法院诉讼行为，原告在东湖是撤回了该组证据，不作为证据提交。证据3、4：该组证据假设是真实，也只是原告与吴波的行为，不能约束或对抗本案的各被告，且与本案工程造价无关，不能作为鉴定依据提交。第七组：三性均有异议，177号发改委批复的内容只是对青山北路综合管廊建议书的批复，该项目整个工程范围到底有多少，是否都包括在我方与地基公司签订的合同中、或者包括在地基与利辰公司签订的合同中、是否就一定是陶辉的施工范围，都是没有必然的联系。该批复的投资估算约3.82亿元，不能说明任何问题，最后可能会超过该金额或低于。对96号批复三性均有异议，该批复第一条的建设内容所指地域范围，与本案施工地点（青山北路）是两个地方，无论96号批复上述的南昌市青山湖西案片区业主是不是本案第一被告城投，与本案不具有关联性。三性均有异议，均为复印件。第八组：该组证据抬头打印的文字内容是南昌市建筑行业安全管理监督站，其内容没有机构加盖的印章及相关工作人员签字，提请合议庭注意该组证据上加盖了原告个人印章，我方认为从来源、制作形成来看真实性、合法性存在疑问。第九组：真实性、合法性有异议，关联性与本案争议的两个焦点无关。 地基公司质证认为：第一组：对证据一中3、4的真实性与内容因为不是原件无法确认，但城投公司与地基转包的事实是确实存在的，关于证据3是复印件，无法确认，但我方可以提供原件。对证据一中证据2的事实我们认可，是存在的，但其提供的书面合同的真实性、合法性均有异议，与我们这里的合同不一致，内容大概相同，但主体与我们的合同有区别，合同内容与我们的大致相同，合同第5.1条有涂改，与我们不一致，其他认可。对补充条款有异议，这是邓雪辉与陶辉私下签订的，我方认为与本案无关，无法查证事实。第二组：对1、2有异议，原告提供的图集包括了青山北路综合管廊项目段，但原告仅仅只是施工了其中的K3+700—K3+870这一段，除了结合图纸，还应结合施工进度表及监理单位的认可及原告在诉状中的陈述其在2017年10月5日已退场，作为案件认可原告具体施工工程量的鉴定标准。其他质证意见与城投和中建一致。对3、4的意见与中建公司一致。对5有异议，没有监理、建筑单位的签字，没有地基公司的签字确认。对6有异议，质证意见与城投、中建公司一致，补充一点，原告举证陈述名为收据，实际为这是计算挖机台班的依据不符合交易习惯。第三组：三性均有异议。第四组：同城投公司的质证意见。第五组：1、三性均有异议，应当结合原始标高图纸信息为准，不存在原告主张的建筑垃圾有7.56米高的事实。2、工程是由陶辉施工，但工程量应当以我方向法院提交的证据作为工程量测算依据。3、这是整体，不能作为工程量测算依据，原告只是做了部分工程，不存在原告道改施工长度有783.5米事实。第六组：1、三性无异议；2、三性均有异议，吴波属于证人证言应当出庭作证；3、4：三性均有异议。第七、八、九组质证意见同中建公司、中建一局。 其他当事人对该证据未发表质证意见。 中建公司、中建一局为支持其本诉主张，提交了以下证据：提供江西省地基基础建筑工程有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司签订的《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》及中国建筑股份有限公司与南昌城市投资发展有限公司签订的《建筑工程施工合同》、2017年12月5日向地基公司支付青山管廊分包款450万元凭证。 陶辉质证认为：对里面的法律关系无异议，但对中建一局提供的建筑工程分包合同的三性均有异议。 其他当事人对该证据未发表质证意见。 地基公司为支持其本诉主张，提交了以下证据： 第一组：2017年5月4日土石方工程施工合同一份及补充协议，证明地基公司与南昌利辰实业公司签订合同施工并合同总价，邓桂是利辰公司的代理人。 第二组：2017年10月5日后南昌利辰公司与吴波签订的土石方工程施工合同一份，证明利辰公司承包工程后，因为利辰公司与邓桂、邓雪辉是合伙关系，他们有可能是将工程包给了陶辉，也有可能是与陶辉合伙，但2017年10月5日后陶辉退出，所以利辰把剩下的工程包给了吴波，在合同的尾部有个备注，邓桂和吴波确定K3+700至K3+870的土方应是陶辉做的，不是吴波做的。 第三组：利辰公司的委托付款的委托书一份，货物运输合同、转款凭证，证明地基公司已经与利辰公司就土方工程已经结算，付给了利辰公司90万元。 第四组：图审单位出具的结构施工蓝图，证明工程量结算的依据。 陶辉质证认为：第一组：这份证据在后来已经变更了，对三性有异议，应以我们的为准。第二组：合同没有签订时间，对合同三性有异议。第三组：对三性有异议。第四组：蓝图有变更前和变更后的，应以变更后的为准，我们是从质监站复印的，质检站也是复印件。 其他当事人对该证据未发表质证意见。 另本案审理过程中，原告陶辉向本院申请律师调查令，申请向南昌市财政局调取青山北路综合管廊项目及南昌市青山湖西岸片区基础设施建设工程（部分道路含管廊工程）-中大路道路及管廊工程地下基础设施建设工程土石工程审计结果及青山北路综合管廊项目一、三工区范围之内的所有土石方工程项目概算（招标）限高控制价清单、明细及决算审计结果、清单。本院予以准许并出具调查令后，陶辉调取到青山北路综合管廊项目及南昌市青山湖西岸片区基础设施建设工程（部分道路含管廊工程）预算审核报告两份，欲证明可以反映出除去吴波工程量，陶辉所涉及到所有项目的预算价。 城投公司质证认为三性均有异议，审核报告中的骑缝章完全看不清，不能证明其真实性，工程量的计算应当结合实际施工日志及相应的监理单位数据，才能准确原告所施工段的工程量。该预算仅仅是青山北路综合管廊整体的初步的预算，且其中没有任何施工单位、监理单位签章，我方对该组证据不予认可。对预算审核报告三性均有异议，该份报告中包含了其他施工工程招标费，并不能反映原告所施工的区域量，必须结合相应施工日志、现场勘验图才能计算出工程量，该组证据无法确定原告具体施工量。 中建公司、中建一局质证认为：三性均有异议，这仅仅是项目业主按照内部审计流程向财审部门报送的预算文件，并不代表财审部门对青山北路综合管廊工程的实际工程量和最终决算金额做了认定。根据该组材料的内容，其中一本涉及到青山湖西岸基础设施工程与本案无关，另外一本是青山北路综合管廊，该组是对青山北路综合管廊总工程进行预算，并没有分区、分段、分项目进行细化，并不能以此来确定青山北路综合管廊工程一、三段工程及价格问题。原告是从利辰公司非法转包而来，根据相关法律规定应参照地基公司与利辰公司的书面约定进行结算，原告申请调取的证据不能够且无法证明其施工量。 地基公司质证同意城投公司、中建公司、中建一局的意见。陶辉不是报告书中的主体，结算书约束的是城投。 经庭审举证、质证，对证据认证如下： 本案涉案合同包括南昌城投公司与中建公司签订《建设工程施工合同》、中建一局与地基公司签订《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》、地基公司与利辰公司、邓桂、邓雪辉签订《土石方工程施工合同》、邓雪辉与陶辉签订《补充条款》，对其真实性本院予以确认，关联性在本院认为予以综合阐述。本案工程款支付凭证包括中建一局向地基公司支付450万元凭证，地基公司向上饶市雅润物流有限公司支付90万元凭证，对其真实性本院予以确认。原告陶辉调取到青山北路综合管廊项目及南昌市青山湖西岸片区基础设施建设工程（部分道路含管廊工程）预算审核报告两份，对其真实性予以确认。各方当事人提交的其他反映案涉工程情况、原告施工情况的证据材料经各方当事人质证后作为鉴定材料移交鉴定机构，该证据材料鉴定意见书予以体现。 本院经审理查明：2016年12月30日，南昌城投公司与中建公司签订《建设工程施工合同》，城投公司作为发包人将南昌市青山北路综合管廊工程发包给中建公司承建，工程内容包括青山北路综合管廊、道路、排水、照明、绿化及配套附属设施的建设。后中建一局与地基公司签订《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》，合同约定将青山北路综合管廊主体一、三段基坑土石方开挖（含现场发生的一切装车、运土接驳、转驳、拆除）、机械使用费，基坑天然砂砾回填分包给地基公司施工。合同总价（含增值税）为5488217.4元（暂定），工程款支付方式为：月进度款按业主、监理、总承包方等审批的分包方当月实际完成工程款的70%计算工程款，并在次月25日收到业主付款后10-15个工作日支付给分包方。土石方工程全部完工后28日内，支付到合同价款的80%工程款，其中人工费支付比例为100%。验收合格并双方办理完最终结算手续后一个月内扣除奖罚款后支付至结算总价的95%，其中人工费支付比例为100%。剩余工程款结算后三个月内支付，其中人工费支付比例为100%。合同还约定不允许非法转包本分包合同工程。如分包方擅自转包，由此发生的一切损失由分包方承担并应当向总包方承担违约责任，总包方有权单方解除合同，解除通知送达至分包方时合同解除。 2017年5月4日，地基公司与利辰公司、邓桂、邓雪辉签订《土石方工程施工合同》，合同约定地基公司将青山北路管廊项目一、三工区的土石方挖运分包给利辰公司、邓桂、邓雪辉施工。合同价款（暂定）320万元，其中单价为27元一立方，工作内容包括：车辆外运费用（不论挖土单位、寺方卸点距离远近的费用），土方堆场卸点费用，交通协调费，渣土费及路面保洁清理费用。土石方开挖及外运（暂定）为12万立方米，以地基公司测量的标高为准，工程量结算按实体积计算。 2017年5月13日，邓雪辉与陶辉签订《补充条款》一份，约定南昌市东湖区青山北路管廊土方挖运办理相关手续，由邓雪辉进行施工，现邓雪辉转给陶辉负责施工，工地一切事务由陶辉负责，由陶辉与甲方施工现场管理人员对接，邓雪辉不参与现场工作，陶辉交纳5万元给邓雪辉作为前期工作费用。施工单价按原合同进行，如邓雪辉与甲方进行协商，增加单价与原合同无关，但甲方签证除外。2017年5月20日，原告陶辉组织工程队到项目现场开始挖运土石方工程，直到2017年10月6日。 关于工程款支付情况，2017年12月5日，中建一局向地基公司支付青山管廊分包款450万元。2017年5月14日，利辰公司向地基公司出具《委托书》一份，委托上饶市雅润物流有限公司负责利辰公司运输青山北路综合管廊项目一、三工区土方工作及出具所有土石方工程款项增值税，并委托上饶市雅润物流有限公司代收利辰公司所有土石方工程款事宜。2018年2月12日，地基公司向上饶市雅润物流有限公司支付40万元，2018年2月13日，地基公司向上饶市雅润物流有限公司支付50万元。陶辉陈述已收到40万工程款。 本案审理过程中，原告向本院申请就其实际施工的南昌市青山北路综合管廊一三工区土石方挖运、三工区打桩泥浆外运、青山北路道改土石方外运、中大路口建筑垃圾外运、中大路口土石方平整及换填工程的工程总价款进行鉴定。本院受理鉴定申请后依法委托江西金昌工程管理咨询有限公司对上述工程价款进行了鉴定。根据原告申请及与南昌城市建设投资发展有限公司、江西省地基基础建筑工程有限公司、中国建筑股份有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司质证共同确定以下鉴定内容、依据及计价方式，具体包括：1、南昌市青山北路综合管廊一三工区土石方挖、运工程。主要可依据设计图纸、施工图纸、工程签证单进行确定施工量，鉴于原告提前撤场，在确定工程量时可依据工程设计图纸再结合施工记录、监理日志、签证等确定原告工程量，根据江西省地基基础建筑工程有限公司测算原告的施工范围仅包括图纸当中的K3＋700到K3＋870的标段，在计算工程量时可参照上述标段距离来计算。计价依据暂以合同约定的27元/立方为准。2、南昌市青山北路综合管廊三工区打桩泥浆外运工程。具体可以江西省地基基础建筑工程有限公司提交的反循环钻孔灌注桩现场施工记录表（83张）为准，再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价[2017]7号）、当时《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件。3、青山北路道改土石方外运工程。具体可以江西省地基基础建筑工程有限公司提交的交通导改草签记录表（53张）及影像资料结合时间段，再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价[2017]7号）、当时《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件。4、中大路口建筑垃圾外运工程。具体可以青山北路中大路口土方工程量单据（41张），再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价[2017]7号）、当时《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件。5、中大路口土石方平整及换填工程。具体可以青山北路中大路口土方工程量单据（41张），再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价[2017]7号）、当时《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件。移交鉴定，鉴定机构出具征求意见稿后，各方当事人异议较大，后经召开见证会征求各方当事人意见，于2020年4月16日变更委托事项为：1、关于原委托事项1即原告施工的南昌市青山北路综合管廊一三工区土石方挖、运工程。鉴于原被告双方对该项施工内容的施工范围争议较大，可分别根据原告主张其施工范围为“三工区总标段减去吴波的施工范围（23000方土方）”、被告江西省地基基础建筑工程有限公司主张原告施工范围仅包括图纸当中的K3＋700到K3＋870的标段意见，结合工程设计图纸、施工记录、监理日志、签证等鉴定材料，出具两个鉴定结论，以供合议庭参考。2、关于原告主张其存在地铁口施工，可结合工程设计图纸、施工记录、监理日志、签证等鉴定材料，先行鉴定出具结论，以供合议庭参考。3、关于各项工程计价依据，除双方当事人有合同约定的，其他的定价方式可依据我省颁布的2004年版《建设工程定额》确定。原委托鉴定第2、3、4、5委托事项继续按原鉴定进行。2020年5月22日，江西金昌工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（金昌价鉴01号），鉴定结果为：（一）对青山北路综合管廊三工区为：K3+412.5-K3+870，扣除吴波的施工范围K3+412.5-K3+700工程造价鉴定（评估）结果为386794.72元。（二）对青山北路综合管廊三工区为：K3+412.5-K3+870，扣除吴波的施工范围（23000立方土方）工程造价鉴定（评估）结果为653173.01元。（三）对青山北路综合管廊三工区地铁口的施工土方工程造价鉴定（评估）结果为263247.58元。（四）对青山北路综合管廊三工区打桩泥浆外运工程造价鉴定（评估）结果为266700.23元。（五）对青山北路道改土石方外运工程造价鉴定（评估）结果为316964.5元。（六）对中大路口建筑垃圾外运工程造价鉴定（评估）结果为219282.15元。（七）对中大路口土石方平整及换填工程造价鉴定（评估）结果为46029.19元。 本院认为，关于本案涉及的各合同效力问题。2016年12月30日，南昌城投公司与中建公司签订的《建设工程施工合同》以及后中建一局与地基公司签订的《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》，现并无证据证明上述两合同存在违反法律法规禁止性规定等合同无效情形，应认定合同合法有效。2017年5月4日，地基公司与利辰公司、邓桂、邓雪辉签订的《土石方工程施工合同》，根据中建一局与地基公司签订《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》不允许非法转包本分包合同工程的约定，以及利辰公司在签订上述《土石方工程施工合同》时经营范围并不包括土石方工程，其也未提供具有土石方工程施工资质的相关证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。上述《土石方工程施工合同》因非法转包以及无施工资质应认定无效。同理，2017年5月13日，邓雪辉与陶辉签订的《补充条款》，将案涉施工工程由邓雪辉转给陶辉负责施工，同样因违反法律法规的禁止性规定应认定无效。 关于原告陶辉请求支付工程款本金及利息损失的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就本案的建设工程施工合同而言，建设工程施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。折价补偿标准，可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定。综上，支付工程款是对实际施工人投入的人力和物力的折价补偿，本案原告请求支付相应工程款及利息损失有事实和法律依据，应予支持。关于本案原告诉请工程款承担问题，因陶辉系根据与邓雪辉签订的《补充条款》进行施工，故原告可向邓雪辉主张本案施工工程款。又因邓雪辉系与利辰公司、邓桂共同与地基公司签订《土石方工程施工合同》承接案涉工程项目，故利辰公司、邓桂需对邓雪辉的工程款支付责任承担连带责任。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据审理查明，地基公司就案涉工程项目尚存在欠付工程款，需在其欠付范围内承担责任。中建一局已就案涉工程项目向地基公司支付450万元工程款，地基公司认可中建一局对其不存在欠付工程进度款，目前根据审理查明就案涉工程项目城投公司、中建公司也不存在欠付工程款，故城投公司、中建公司、中建一局均无需对原告陶辉承担支付工程款责任。原告要求其承担支付工程款的诉请缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。 关于本案工程款具体数额认定问题。本案原告陶辉施工退场后并未与发包方达成结算协议，本案审理过程中，原告陶辉申请就工程价款问题进行司法鉴定，本院依法准许后委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定过程中，因双方对原告陶辉在一、三工区施工范围及是否存在地铁口施工争议较大，本院变更委托事项为分别根据原告主张其施工范围为“三工区总标段减去吴波的施工范围（23000方土方）”、被告江西省地基基础建筑工程有限公司主张原告施工范围仅包括图纸当中的K3＋700到K3＋870的标段意见，结合工程设计图纸、施工记录、监理日志、签证等鉴定材料，出具两个鉴定结论，并先行就地铁口施工进行鉴定，原委托鉴定第2、3、4、5委托事项继续按原鉴定进行。后鉴定机构出具鉴定意见：（一）对青山北路综合管廊三工区为：K3+412.5-K3+870，扣除吴波的施工范围K3+412.5-K3+700工程造价鉴定（评估）结果为386794.72元。（二）对青山北路综合管廊三工区为：K3+412.5-K3+870，扣除吴波的施工范围（23000立方土方）工程造价鉴定（评估）结果为653173.01元。（三）对青山北路综合管廊三工区地铁口的施工土方工程造价鉴定（评估）结果为263247.58元。（四）对青山北路综合管廊三工区打桩泥浆外运工程造价鉴定（评估）结果为266700.23元。（五）对青山北路道改土石方外运工程造价鉴定（评估）结果为316964.5元。（六）对中大路口建筑垃圾外运工程造价鉴定（评估）结果为219282.15元。（七）对中大路口土石方平整及换填工程造价鉴定（评估）结果为46029.19元。上述鉴定意见系本院根据原告申请依法委托鉴定机构作出，程序合法，本院予以采纳。在如何采纳鉴定方案上，原告主张其一、三工区施工范围为三工区总标段减去吴波的施工范围（23000方土方），但关于吴波施工范围为23000方土方仅提供原告自行制作的吴波询问笔录，并未申请吴波到庭予以证实，也未提供其他证据予以证实。原告陶辉主张其存在地铁口施工仅提供照片予以佐证，并未提供签证等其他充分证据予以证实，本院不予采纳。被告地基公司主张原告陶辉施工范围仅包括图纸当中的K3＋700到K3＋870标段，该主张可结合工程设计图纸、施工记录、监理日志、签证等予以证实，本院予以采纳。故原告陶辉工程款应结合鉴定意见第（一）、（四）、（五）、（六）、（七）项结果确定为1235770.79元。根据审理查明，地基公司已支付工程款90万元，仍需在未支付工程款335770.79元范围内承担责任。陶辉陈述已收到邓雪辉支付工程款40万元，其代利辰公司支付5万元。因利辰公司、邓桂、邓雪辉未出庭参加诉讼主张其他向陶辉支付工程款事实，而原告陶辉主张的代利辰公司支付5万元事实也未提供证据予以证实，本院认定原告陶辉因案涉工程项目施工收到工程款40万元，邓雪辉尚需支付工程款835770.79元，利辰公司、邓桂对此承担连带责任。另外，原告陶辉主张自其施工完成退场时间2017年10月6日起按中国人民银行贷款基准利率支付工程款利息，本院认为利息应予支持，但起算时间参照地基公司与利辰公司、邓桂、邓雪辉签订的《土石方工程施工合同》关于工程款施工完成验收30日内支付90%的约定，认定利息自2017年11月6日起算。邓雪辉应以未支付工程款835770.79元为本金，自2017年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。利辰公司、邓桂对此一并承担连带责任。 综上所述，原告陶辉的诉请部分成立，被告邓雪辉尚应支付工程款835770.79元及利息，利息自2017年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利辰公司、邓桂对此一并承担连带责任。地基公司需在未支付工程款335770.79元范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告邓雪辉于本判决生效之日起三十日内支付原告陶辉工程款835770.79元及利息，利息以欠付工程款为基数（现为835770.79元后以实际支付为准），自2017年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、被告邓桂、南昌利辰实业有限公司对上述第一项判决承担连带支付责任； 三、被告江西省地基基础建筑工程有限公司对上述第一项判决在未支付工程款335770.79元范围内承担连带支付责任； 四、驳回原告陶辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费159067元，由原告陶辉自行负担79067元，由被告邓雪辉、邓桂、南昌利辰实业有限公司负担60000元，由被告江西省地基基础建筑工程有限公司负担20000元，鉴定费170000元、保全费5000元由原告陶辉自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”），上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  宋 丽 书 记 员  陈思思