山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1795号 上诉人（原审被告）：中银金行股份有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街1号四川大厦东塔楼2512室。 法定代表人：黄楚坚，总经理。 委托诉讼代理人：周政瑜，山东德衡(济南)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**芳，山东德衡(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。 法定代表人：郑波，执行董事。 委托诉讼代理人：吕寻环，山东全悦律师事务所律师。 原审被告：利群集团即墨商厦有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路144号。 法定代表人：徐瑞泽，董事长。 委托诉讼代理人:翟晓彤，女，该公司员工。 上诉人中银金行股份有限公司(以下简称中银公司)因与被上诉人宏联国际贸易有限公司(以下简称宏联公司)、原审被告利群集团即墨商厦有限公司（以下简称利群公司）著作权侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1718民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中银公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判或发回重审；一、二审诉讼费用由宏联公司承担。事实和理由：1.中银公司并非涉案商品的生产者，从未生产过侵犯宏联公司“大嘴猴”美术作品著作权的商品，一审法院认为中银公司存在生产涉案商品的行为，属于认定事实错误。中银公司《营业执照》规定的公司经营范围为“销售黄金饰品、珠宝首饰、钟表；代销金银币(章)；投资管理”，不含生产行为，且宏联公司提交的证据不能证明中银公司是涉案商品的生产者。2.宏联公司诉称的销售涉案商品的即墨利群店并非中银公司直营店，而是特许经营店，涉案商品并非中银公司配货或销售给即墨利群店的，该店销售涉案商品行为产生的全部责任应由实际经营者自行承担。该店销售的涉案商品系孙帅自行采购并擅自销售的。上面的标签也是孙帅擅自打印使用的，未经过中银公司授权，且该标签样式与中银公司实际使用的明显不同。3.一审法院判决中银公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出15万元数额过高。涉案商品售卖价为868元和642.2元，销售价格较低，店铺规模及销售范围有限，中银公司主观上并不存在侵权故意，对于宏联公司所造成的实际损失或因侵权产生利益数额较小。 宏联公司辩称，1.一审提交的证据充分证明中银公司为涉案侵权商品的生产者，一审法院认定事实清楚。中银公司提交的公证书及涉案侵权商品显示，中银公司在商品包装袋、包装盒及吊牌上均有“中银金行”及图形图标等字样，上述注册商标权利人为中银公司。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中，明确说明任何将自己的姓名、名称、商标或可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，均属《中华人民共和国民法通则》第122条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，中银公司在涉案侵权商品的包装袋、包装盒与吊牌上均有“中银金行”及其注册商标，可以认定中银公司为涉案侵权商品的“产品制造者”和“生产者”。2.中银公司作为涉案侵权商品的生产者，无论利群公司是其直营店还是特许经营店，均不影响中银公司侵权责任的承担。3.一审法院判决中银公司赔偿15万元数额得当。中银公司从事生产活动具有侵权的故意，主观恶性大。参照同类型案件（2020）鲁民终1039号民事判决书，判赔数额为23万元。一审判赔15万并无不当。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 利群公司发表意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 宏联公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中银公司、利群公司立即停止侵犯“大嘴猴julius”美术作品著作权(登记号为国作登字-2016-F-00260207)的行为；2.依法判令中银公司、利群公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计50万元；3.依法判令中银公司、利群公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4.依法判令中银公司、利群公司依法承担本案全部诉讼费用。一审中，宏联公司撤回对利群公司的起诉，一审法院予以准许。 一审法院认定事实如下： 保罗弗兰克实业有限责任公司（以下简称保罗弗兰克公司）于2016年3月1日取得国作登字-2016-F-00260207号作品登记证书，证书载明：作品名称大嘴猴(Julius)，作品类别美术作品，作者及著作权人保罗弗兰克公司，创作完成时间1995年12月，首次发表时间1995年12月31日。该证书所附作品为卡通猴子造型，其中耳朵、头、眼睛、鼻子为黑色，脸部为肉色，嘴巴特别大、为红色。2016年8月23日，保罗弗兰克公司书面确认：宏联公司是其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方(具体商标权和著作权详见附件清单)，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。上述确认书所附清单包含涉案国作登字-2016-F-00260207号美术作品。 宏联公司系于2013年11月14日在香港注册的有限公司。宏联公司董事郑波于2019年7月5日签署书面协议，授权周良锋为公司代表，有权代表该公司对“Paulfrank”品牌知识产权保护相关的维权行动进行授权并签署相关授权文件，授权对象包括但不限于律师事务所及律师等，授权事项包括但不限于代为该公司进行诉讼活动、代为该公司进行公证购买等知识产权维权事项。 周良锋于2019年7月5日签署授权委托书，授权山东锦海盛律师事务所律师姜成尧、聂大为制止侵犯宏联国际贸易有限公司享有的知识产权的行为，具体授权如下：授权区域包括线上店铺区域、中国山东及内蒙古自治区全部行政区域线下实体店铺；具体代理包括代为签署民事诉状并提起诉讼、调查取证、提交证据、进行和解、调解并签署和解、调解协议、签署撤诉申请书、签收所有诉讼法律文书、收取退回的诉讼相关费用、保证金、调解款项、执行款项等以及代为行使与上述诉讼有关的其他权利；上述受托人就线下实体店铺区域的维权，有权转委托第三方市场主体或个人实施市场调查、证据保全等非诉讼事项，有权转委托山东和内蒙古区域执业的律师代理司法诉讼事项。在2016年1月1日至2019年7月5日期间，对于已经进行了证据保全以及已经提起了诉讼的案件，上述受托人可以依据本授权，向相关单位补充相关材料，我司予以认可。委托期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止。 2016年11月18日，青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东与山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某到山东省青岛市即墨市交汇处的即墨商厦。在该经营场所一楼一家标记“中银金行”字样的柜台，杨旭东以普通消费者身份付款868元购买了标签上标记有“中银金行、中银金行有限公司”等字样的黄金饰品一个。杨旭东现场取得该经营场所出具商户名称为利群公司的中国银联一张、加盖“利群集团即墨商厦有限公司发票专用章”的《青岛市国家税务局通用机打发票》一张、号码为0208024的《中银金行质量保证单》一张。山东省莱西市公证处于2016年11月30日就上述过程出具（2016）莱西证经字第879号公证书。 宏联公司在庭审中提交公证书封存实物，内有包装袋、包装盒及黄金饰品一件，包装袋、包装盒、黄金饰品吊牌上均印有中银公司注册的“中银金行”字样及图形商标，黄金饰品吊牌上标注“中银金行有限公司”和“深圳市罗湖区翠竹路水贝工业园1栋2楼”。中银公司在庭审中称，深圳市罗湖区翠竹路水贝工业园1栋2楼系其2016年的办公地址。经当庭扫描黄金饰品吊牌上的二维码，显示“中银金行”“足金项坠”及“即墨市利群商场中银金行专柜”等信息。黄金饰品系卡通猴头形象，经比对，其整体造型、线条以及嘴巴、耳朵、眼睛的形状和位置与涉案作品高度近似。 2019年7月6日，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东与山东省聊城市鲁西公证处公证员贺某、公证人员张某来到北京市通州区家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“蓝岛大厦通州店”等信息，位于Ｔ109云景里公交站牌附近）。杨旭东在该经营场所内的一家专柜（该专柜展示有“行金银中”等信息），以普通消费者名义购买了吊坠一个（包装盒、包装袋及吊坠标签上均展示有“行金银中”等信息）。杨旭东通过手机微信付款的方式支付642.2元。杨旭东现场取得该经营场所出具的手机付款纸质票据一张、购物小票一张、号码为0055695的《北京通州蓝岛大厦有限公司（商场销货凭证）》一张、号码为62330731展示有“北京通州蓝岛大厦有限公司发票专用章”印章的《北京增值税普通发票》一张。对上述过程，山东省聊城市鲁西公证处于2019年10月29日出具（2019）鲁聊城鲁西证民字第5059号公证书。 宏联公司在庭审中提交公证书封存实物，内有包装袋、包装盒及黄金饰品一件，包装袋、包装盒及黄金饰品吊牌上均印有中银公司注册的“中银金行”字样及图形商标，黄金饰品吊牌上标注“中银金行股份有限公司”字样。黄金饰品系卡通猴头形象，经比对，其整体造型、线条以及嘴巴、耳朵、眼睛的形状和位置与涉案作品高度近似。 另查明，中银公司系其他股份有限公司(非上市)，成立日期1992年8月3日，注册资本8500万人民币，经营范围：销售黄金饰品、珠宝首饰、钟表；代销金银币(章)；投资管理。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是中银公司生产销售涉案商品的行为是否侵犯宏联公司的著作权；二是如果中银公司侵权应如何承担责任。 关于焦点一，涉案作品“大嘴猴”是以线条和颜色描图方式表现的卡通猴子图案，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。在无相反证据的情况下，宏联公司提供的著作权登记证书可以证明保罗弗兰克公司是涉案美术作品“大嘴猴”的著作权人，宏联公司系保罗弗兰克公司涉案作品在中国的独占被许可方，且保罗弗兰克公司授权宏联公司就针对涉案作品的侵权行为提起诉讼，因此，宏联公司依法享有涉案作品的相关著作权并有权提起诉讼。经庭审比对，中银公司生产、销售的被控侵权商品与涉案作品极为近似，构成实质性相似。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，中银公司未经权利人许可生产销售与涉案作品极为近似的商品的行为构成对涉案作品发行权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于中银公司辩称被控侵权商品非其配货及销售，且商品所配标签也并非其提供及打印，一审法院认为，宏联公司提交的(2016)莱西证经字第879号公证书、(2019)鲁聊城鲁西证民字第5059号公证书及被控侵权商品显示，被控侵权商品在包装袋、包装盒、吊牌上均有“中银金行”及图形商标等字样，与中银公司的注册商标等信息相符，且中银公司并未提交足以反驳的相应证据，故应当认定中银公司系涉案侵权商品的生产销售者，故一审法院对中银公司的抗辩不予支持。中银公司抗辩称宏联公司起诉的售卖侵权商品的利群公司非其直营店而是特许经营店，一审法院认为，因中银公司系被控侵权商品的生产者，中银公司与利群公司的特许经营关系不影响中银公司侵权责任的承担。 关于焦点二，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，中银公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。一审法院认为，因宏联公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失或中银公司的侵权获利，本案适用酌定赔偿。本案中，宏联公司提交了其与潮宏基珠宝有限公司签订的商品许可协议等证据，虽然中银公司与潮宏基珠宝有限公司在经营范围上有相同之处，但两者在经营规模、营业收入等方面的情况不同，因此不能完全按照潮宏基珠宝有限公司使用“大嘴猴”形象的授权费标准来确定赔偿数额。一审法院综合涉案商品的类型、中银公司侵权行为的性质和后果、中银公司的经营规模及宏联公司为制止侵权行为支付的合理费用等情节，酌情确定中银公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出15万元。 关于宏联公司要求中银公司公开消除影响的诉讼请求，一审法院认为，宏联公司系涉案作品著作权的被许可人，不享有涉案作品的著作人身权，一审法院对宏联公司的该项诉讼请求不予支持。 综上，一审法院认为宏联公司的诉讼请求部分成立，依法应予部分支持。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中银公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯宏联公司国作登字-2016-F-00260207号“大嘴猴”美术作品著作权商品的行为；二、中银公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及合理支出15万元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由宏联公司负担2933元，中银公司负担5867元。 本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中银公司提交其与孙帅签订的特许经营合同原件扫描件一份，证明一审提交的合同是真实的。宏联公司对合同的真实性无异议，但对合同与本案的关联性有异议。宏联公司提交(2020)鲁民终1039号民事判决书,拟证明一审法院判决中银公司赔偿15万元数额并无不当。中银公司对该判决与本案的关联性及其证明目的均有异议。利群公司对上述证据均未发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据均与本案争议缺乏关联性，故不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一是被控侵权商品是否为中银公司生产销售；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。 关于焦点一，宏联公司为证明中银公司实施了生产销售被控侵权商品的行为，一审提交了(2016)莱西证经字第879号公证书、(2019)鲁聊城鲁西证民字第5059号公证书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，因中银公司未提交相反证据，上述公证书能够作为认定本案事实的依据。依据公证购买的实物，在被诉侵权商品的包装袋、包装盒及吊牌上均有“中银金行”及图形商标等字样，上述信息均指向中银公司，且被诉侵权商品系在中银公司专柜购买，故上述证据可以形成优势证据证明被诉侵权商品系中银公司生产销售。中银公司主张利群公司系特许经营店而非直营店，责任不应由中银公司负担。对此，本院认为，不论是直营店还是特许经营店，中银公司作为被诉侵权商品的生产商，均应承担侵权责任，故其主张不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因宏联公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失或中银公司的侵权获利，一审法院综合涉案作品的类型、中银公司侵权行为的性质和后果、中银公司的经营规模及宏联公司为制止侵权行为支付的合理费用等情节，酌定中银公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出15万元并无不当。中银公司主张一审法院确定赔偿数额过高，但是其未能提供有效证据证明其主张，本院不予支持。 综上所述，中银公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由中银金行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张金柱审判员柳维敏 审判员 于   军   波 二〇二〇年八月三日 书记员 邢   晓   宇