四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终343号 上诉人（原审被告）：李双良，男，1987年4月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：陈韦为，四川法邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：张涛，男，1989年9月出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：张孝龙，系上诉人张涛之兄，代理权限为特别授权， 上诉人李双良因与被上诉人张涛借款合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李双良上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审漏认上诉人向被上诉人转付的179500元。上诉人共向被上诉人转付资金403500元，被上诉人也认可收到全部资金。一审法院仅对224000元予以认定，遗漏上诉人向被上诉人转付179500元。一审对利息从2017年12月23日起算时间的认定错误。本案被上诉人最后转款时间为2017年12月24日，上诉人最后收到借款的时间为2017年12月24日。合同的生效时间及借款利息的起算日是2017年12月24日。上诉人与被上诉人均承认本案实际履行的借款月利率为2.5%，一审从2017年12月23日至2019年3月22日期间内，以借款年利率36%计算利息的事实认定错误。被上诉人一审起诉的诉讼请求，还是在庭审中均声称双方实际履行的借款月利率为2.5%。被上诉人认可按本金350000元、月利率为2.5%、21个月的借款利息为183750.00元，即被上诉人认可上诉人按合同约定的且实际履行的借款月利率为2.5%；被上诉人也认可支付的资金超过月利率2.5%的借款利息183750元的金额视同为归还借款本金。一审仍按年利率36%计算本案利息，违背当事人双方认可的事实。综上，上诉人实际未归还的借款本金应为23996.88元。一审案件受理费全部由上诉人承担错误。本案被上诉人的诉请为要求支付借款本金350000元并按约定支付利息。被上诉人的诉请并未全部得到支持，一审案件受理费6550元全部由上诉人承担存在错误。二、一审适用法律错误。本案合同的生效时间为2017年12月24日，上诉人在借款当日支付了本息，且双方认可实际履行的借款月利率为2.5%；被上诉人认可超过月利率2.5%的部份为归还的借款本金；也认可上诉人总共支付的资金为403500.00元。根据合同法第二百条，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款金额数额返还借款并计算利息。第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。第二百一十条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第(二)款，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；第(五)款，出借人以借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成的规定；第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定。一审法院仅依据合同法第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条等规定审理，系适用法律错误。三、一审保全裁定程序不合法。被上诉人提供的反担保财产严重不足值。一审法院查封、扣押冻结李双良的银行账户，未向上诉人送达保全裁定。被上诉人的反担保财产为使用近10年的二手车，财产保全价值严重不足值。补充：一审程序违法。审判组织不合法，审判人员未在笔录上签字。一审没有送达简转普的法律文书。审判员黄俊没有参加2019年9月25日的庭审。2019年12月18日的庭审，没有通知上诉人到庭参加，笔录上也只有刘艳红的签名，书记员没有签名。 被上诉人张涛辩称，1、179500元答辩人提交了双方的微信聊天记录以及转款凭证,证明被答辩人在35万元外曾经多次从答辩人处借过资金用于短期周转,时间在2018年4月17日至2019年2月28日期间是自愿用于归还35万元以外的多次借款本息的事实。2.一审利息的起算时间和每个阶段的利息起止时间认定正确。虽双方签订的借款合同落款时间是2017年12月24日,但借贷事实发生的起始时间是2017年12月23日。3、一审对借款利率的认定正确。根据合同法第十条、二十六条、七十七条等相关规定:合同签订后双方达成一致的情形下对合同约定作出的变更是有效的,借款合同虽约定月利率为2.5%,但被答辩人从2017年12月起至2019年3月期间内都是以35万元为基数按4%的月利率每月按时向答辩人支付利息,由此可以认定被答辩人已经通过实际行为方式作变更;通过双方的行为足以证明双方对借款月利率和借款期限作出的变更已经达成一一致,并且双方也一直按照变更后的约定履行义务。所以一审对被答辩人已履行的年利率36%予以认可、超出部分用于冲抵借款本金、尚未履行的按月利率2%执行,判令被答辩人以冲抵后剩余的借款本金为基数按月利率2%计息正确。4、被答辩人提出一审判决未偿还的借款本金为262932.3元的认定错误,根据一审的证据被答辩人从2017年12月24日起至2019年3月30日期间都是以35万元为基数按照4%的月利率支付利息,由此可以证明截止2019年3月30日被答辩人仍未归还答辩人的借款本金35万元是表示认可的,并在2019年3月30日最后一次支付了14000元利息后双方再无任何资金往来。被答辩人在每月支付35万元借款利息(14000元)以外所支付的金额179500元就是自愿用于归还其他多笔借款的本金和利息。被答辩人对35万元借款以外的其他多笔借款的事实故意欺瞒。5、被答辩人认为一审适用法律错误以及认定答辩人在借款本金中预先扣除利息的说法不成立。参照被答辩人上诉状所举出的法律条款之规定,根据答辩人提交的证据已经证明了被答辩人是足额收到35万元的,不存在从借款本金中预先扣除利息的情形,并且双方借贷关系的发生是在2017年12月23日,合同签订是在2017年12月24日,所以被答辩人在合同签订当日向答辩人支付了一个月的利息是出于自愿。6、被答辩人提出一审保全裁定程序不合法不成立。2019年5月13日一审法院受理该案后一直无法联系到被答辩人，向其邮寄送达法律文书也被拒收,之后进行公告送达,直到公告期满,第一次开庭时被答辩人的代理人才向一审法院请求延期开庭,至此本案又在2019年9月25日进行了开庭审理,法院在2019年5月27日受理了答辩人的保全申请后未能告知被答辩人,是被答辩人的自身行为导致的;被答辩人质疑答辩人提供的反担保财产不足值的只是被答辩人单方面的看法,没有证据证明。 原审原告张涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告借款350000.00元并按约定支付利息至付款之日止）。2、由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月22日被告李双良向原告出具了借条一张，借条载明：“本人李双良，身份证号：5134011978××××××××，今在张涛处借到人民币350000.00元整（大写叁拾伍万元整）。”2017年12月24日，原、被告又签订一份《个人借款合同》，该合同约定“甲方（被告）向乙方（原告）借款人民币叁拾伍万圆整（小写：350000.00元整），每月利息为借款本金的2.5%。借款期限为12个月，2017年12月22日至2018年12月21日止。借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。此笔借款的还款方式为先息后本，甲方（被告）在借款当日向乙方（原告）一个月利息，之后每月21日按月向乙方支付利息，直至借款还清。”签订合同的当日，原告通过网上银行支付了被告50000.00元，另外300000.00元，原告通过网上银行已于2017年12月23日支付给了被告，原告分两次将借款350000.00元支付给了被告。原告在支付被告50000.00元的当日即2017年12月24日，被告通过微信支付了原告利息14000.00元。后被告李双良以借款350000.00元为基数，按月利率4%按月支付原告利息至2019年3月，即每月支付原告利息14000.00元，具体支付利息的时间为：2018年1月22日、2018年2月22日、2018年3月21日、2018年4月22日、2018年5月22日、2018年6月22日、2018年7月22日、2018年8月22日、2018年9月22日、2018年10月22日、2018年11月23日、2018年12月22日、2019年1月23日、2019年2月22日、2019年3月30日。另查明：原、被告除了案涉的350000.00元外，还有其他的经济往来。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告签订的《个人借款合同》系本案当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约定履行自己的义务。原告张涛按合同的约定履行了出借义务，被告李双良未按时归还借款，应当承担相应的民事责任。本案争议的焦点为：1、原告是否在借款本金中预先扣除利息，被告向原告实际借款金额是多少；2、借款利息的起算时间、截止2019年3月的借款本息应如何认定；3、被告除每月支付原告利息14000.00元外是否还归还过原告借款本金。焦点1，被告提供的2017年12月24日的微信支付交易明细，证明原告在支付被告借款50000.00元的同日，收取了被告利息14000.00元，该14000.00元应当认定为原告在出借借款时预先在借款本金中扣除了利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”被告实际向原告借款金额应当认定为336000.00元，并应以此数额计算利息。焦点2，原、被告双方于2017年12月24日签订的《个人借款合同》约定：借款期限为2017年12月22日至2018年12月21日，借款利率为月息2.5%，被告在借款当日向原告支付一个月利息，之后每月21日按月向原告支付利息，直至借款还清。但在实际履行中，原告向被告支付借款的时间为2017年12月23日和2017年1月24日，故利息应当以实际支付借款的时间作为起算时间，同时，被告在支付利息时是以350000.00元为基数，按月利率4%即年利率48%向原告支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过36%部分利息的，人民法院应予支持。”的规定，被告向原告支付利息超过36%部分应当作为被告偿还原告的本金，在被告未付的本金中予以扣减。根据被告每月支付原告的利息14000.00元，本院进行核算如下：1、被告向原告借款的实际金额为336000.00元，其中300000.00元2017年12月23日至2018年1月22日按年利率36%计算利息为9000.00元（300000.00元×3%）、33600.00元2017年12月23日至2018年1月22日按年利率36%计算利息为974.4元（33600.00元×3%÷30×29天），以上利息合计为9974.40元，被告2018年1月22日支付的利息14000.00元中4025.60元（14000.00元－9974.40元）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分应当作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为331974.40元（336000.00元- 4025.60元）；2、2018年1月23日至2018年2月22日本金331974.40元按年利率36%计算利息为9959.20（331974.40元×3%），2018年2月22日被告支付的利息14000.00元中4040.80元（14000元－9959.20）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分应当作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金327933.60元（331974.40元-4040.80元）；3、2018年2月23日至2018年3月22日本金327933.60元按年利率36%计算利息为9838.00（327933.60×3%），2018年3月21日被告支付的利息14000.00元中4162.00元（14000.00元－9838.00）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为323771.60元（327933.60元-4162元）；4、2018年3月23日至2018年4月22日本金323771.60元按年利率36%计算利息为9713.1（323771.60×3%），2018年4月22日被告支付的利息14000.00元中4286.9元（14000.00元－9713.1）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为319484.70元（323771.60元-4286.9元）；5、2018年4月23日至2018年5月22日本金319484.70元按年利率36%计算利息为9584.50（319484.70×3%），2018年5月22日被告支付的利息14000.00元中4415.50元（14000.00元－9584.50），系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为315069.20元（319484.70元- 4415.50元）；6、2018年5月23日至2018年6月22日本金315069.20元按年利率36%计算利息为9452.10（315069.20×3%），2018年6月22日被告支付的利息14000.00元中4547.90元（14000.00元－9452.10）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为310521.30元（315069.20元-4547.90元）；7、2018年6月23日至2018年7月22日本金310521.30元按年利率36%计算利息为9315.60（315069.20×3%），2018年7月22日被告支付的利息14000.00元中4684.40元（14000.00元－9315.60元）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为305836.90元（310521.30元-4684.40元）；8、2018年7月23日至2018年8月22日本金305836.90元按年利率36%计算利息为9175.10元（305836.90×3%），2018年8月22日被告支付的利息14000.00元中4824.90元（14000.00元－ 9175.10元）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为301012.00元（305836.90元-4824.90元）；9、2018年8月23日至2018年9月22日本金301012.00元按年利率36%计算利息为9030.40元（301012.00元×3%），2018年9月22日被告支付的利息14000.00元中4969.60元（14000.00元－ 9030.40元）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为296042.40元（301012.00元-4969.60元）；10、2018年9月23日至2018年10月22日本金296042.40元按年利率36%计算利息为8881.30元（296042.40×3%），2018年10月22日被告支付的利息14000.00元中5118.70元（14000.00元－8881.30元）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为290923.70元（296042.40-元5118.70元）；11、2018年10月23日至2018年11月22日本金290923.70元按年利率36%计算利息为8727.70元（290923.70元×3%），2018年11月23日被告支付的利息14000.00元中5272.30元（14000.00元－8727.70元）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为285651.40元（290923.70元-5272.30元）；12、2018年11月23日至2018年12月22日本金285651.40元按年利率36%计算利息为8569.50元（285651.40×3%），2018年12月22日被告支付的利息14000.00元中5430.50元（14000.00元－8569.50元）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为280220.90元（285651.40元-5430.50元）；13、2018年12月23日至2019年1月22日本金280220.90元按年利率36%计算利息为8406.60元（280220.90元×3%），2019年1月23日被告支付的利息14000.00元中5593.40元（14000.00元－8406.60元），系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为274627.50元（280220.90元-5593.40元）； 14、2019年1月23日至2019年2月22日本金274627.50元按年利率36%计算利息为8238.80（274627.50元×3%），2019年2月22日被告支付的利息14000.00元中5761.20元（14000.00元－8238.80）系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为268866.30元（274627.50元-5761.20元）；15、2018年2月23日至2019年3月22日本金268866.30元按年利率36%计算利息为8066.00元（268866.30×3%），2019年3月30日被告支付的利息14000.00元中5934.00元（14000.00元－8066.00元），系被告支付的超过年利率36%部分利息，该部分作为被告归还原告的本金予以扣减，扣减后被告尚欠原告本金为262932.30元（268866.30元-5934.00元）。经结算，截止2019年3月22日被告李双良尚欠原告借款本金为262932.30元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）……；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”，按此规定现借款期限已满，李双良应当依约偿还张涛借款。李双良未在借款期限届满时偿还借款，张涛要求李双良按照借期内约定的2.5%月利率支付利息，超过法律的规定，对超过部分，本院不予支持，被告应当按月利率2%向被告支付逾期利息。焦点3，被告主张除每月支付原告14000.00的利息外，还归还了原告本金，被告的该主张依法不能成立，因为原告提供的证据证明原、被告之间除了案涉的350000.00元外，还有其他经济往来，同时被告提供的银行交易明细和微信支付交易明细，证明从借款之日起至2019年3月被告一直是以350000.00元为基数按月利率4%支付原告利息，若此期间被告偿还了借款本金，则每月的利息不应当为14000.00元，故被告在借款之后至2019年3月期间支付的除利息14000.00元外的其他款项应当是原、被告之间的其他经济往来，与本案无关。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决，一、由被告李双良于判决生效之日起十日内偿付原告张涛借款本金262932.30元及利息（利息以262932.30元为基数，按照月息2%从2019年3月23日起计算至还清之日止）；二、驳回原告张涛的其他诉讼请求。案件受理费6550.00元，由被告李双良负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：针对被上诉人张涛提供的：上诉人与被上诉人资金往来明细，聊天记录及转帐明细。拟证明李双良向被上诉人转的179500元与本案借款无关。上诉人李双良质证认为对证据一和证据二我们在一审已提供，不能达到证明目的，后六份证据不属于二审新证据，对三性均不予认可，不能达到被上诉人的证明目的，尤其是第四组证据在一审中上诉人已列出证据向被上诉人转付资金403500元，没有一笔资金是上诉人自愿给付表示感谢的。因上诉人李双良对被上诉人张涛提供的证据三性有异议，是否予以采信本院将结合全案证据材料综合予以认定。 本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人李双良上诉主张一审未扣除上诉人已支付的179500元本金错误。经审理查明，根据被上诉人张涛提供的2017年12月至2019年3月间其与李双良的转账记录及微信记录能证据李双良转账给张涛的179500元系双方有其他的经济往来，与本案的借款无关。一审法院依据查明事实未从本金中扣除179500元与本院审理查明事实相符，本院依法予以维持。针对上诉人李双良上诉主张一审计算利息有误的问题。经审理查明，庭审中，双方均认可李双良向张涛借款后，每月实际按14000元向张涛支付利息。一审法院认定双方每月按4%的利率支付的利息超过法律规定的年利率36%的规定，因此一审法院在已支付利息中依法按年利率36%扣除本金符合法律规定，并无不当。对利息起算时间的问题，双方合同约定，每月21日按月支付利息，一审法院从每月23日按月息2%计付利息符合双方合同约定，并无不当。 针对本案程序是否合法的问题。上诉人李双良上诉主张一审简转普没有向其送达法律文书，审判员黄俊没有参加第二次庭审。经审理查明，本案一审为普通程序，因李双良无法送达，一审法院对其进行了公告送达。本案一审于2019年8月30日、2019年9月25日进行了二次公开开庭，庭审中审判员均参加了庭审。上诉人李双良主张一审简转普没有向其送达法律文书，一审庭审程序不合法，但未提供证据证明，与本院审理查明事实也不符，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，上诉人李双良未提供证据证明一审程序违法，上诉人李双良上诉主张程序违法的理由不成立，本院不予支持。针对李双良上诉主张一审审判人员未在笔录上签名的问题，经查明审判人员未按法律规定在笔录上签名，但双方当事人及代理人均在庭审笔录上签名予以确认，一审法院依据证据和查明事实对事实进行了认定，并依法进行了判决。一审虽存在瑕疵，但未影响对事实的认定和处理。 针对诉讼费的承担问题，本案为借款合同纠纷，上诉人李双良未按约定归还被上诉人张涛借款本息，张涛诉至法院。一审法院依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，一审法院根据案件的具体情况决定当事人负担的诉讼费用符合法律规定，并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人李双良的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6，550.00元，由上诉人李双良负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 莉 审判员 郑 坚 审判员 刘志涛 二〇二〇年八月十五日 书记员 蒋 欢