河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9649号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南进达建筑装饰工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1356号748室。法定代表人：刘丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘庆锋，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王高飞，河南大周律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：常冰，女，汉族，1986年12月3日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：曹立东，河南千益律师事务所律师。上诉人河南进达建筑装饰工程有限公司（以下简称进达公司）因与上诉人常冰装饰装修合同纠纷一案,不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。进达公司上诉请求：1、撤销一审民事判决中第二项判决。2、改判支持进达公司的一审全部诉讼请求，驳回常冰的一审全部反诉请求，或发回重审。3、本案一、二审诉讼费用及鉴定费由常冰承担。事实与理由：一、常冰应当向进达公司支付工程款的数额为559400.3元，一审法院认定进达公司收取3万元消费卡冲抵工程款是错误的。首先，庭审中进达公司并不认可收取常冰3万元消费卡且对3万元消费卡冲抵工程的问题未发表任何观点，常冰也不能举证证明进达公司收取了3万元的消费卡，更不能证明3万元消费卡用于冲抵进达公司工程款进行过约定;其次，即便进达公司装修经理曹健收取了常冰3万元消费卡也仅是常冰对曹健个人友好赠与行为，不能将该消费卡的金额算在进达公司工程款额内;再次，曹健表示常冰赠予的酒店消费卡总因各种原因被拒绝使用，该消费卡也的确从未使用过，类似常冰给曹健打了一张白条。一审法院认定进达公司收取3万元消费卡冲抵工程款是没有依据的，常冰应当向进达公司支付工程款的数额为559400.3元。二、一审法院认定的工程款利息起算点是错误的。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。进达公司与常冰签订的工程装修合同第十四条关于工程价款支付时间节点有明确约定，结合进达公司提交的星程酒店支付工程款明细表及催款函，常冰在支付工程款的时间点上完全未按照合同约定支付，每期款项都存在延期的情形。进达公司提交的2017年5月28日的签证单是在工程交付后依据常冰要求对酒店外墙及打孔事项进行的工程量变更，签证主题为:关于增加楼顶外墙刷蓝色外墙漆及外墙打孔洞的问题。仅为外墙颜色更改及方便雨排水进行外墙打孔处理，表明案涉工程早已在该日期前交付。常冰认可酒店试营业时间为2017年8月25日，工程交付后，常冰应要选用各种酒店用品、空调安装以及跟加盟酒店总部方对接等各项事务，其耗时亦不可预测。结合合同中对付款时间点的约定，完工办理交接手续后七日内支付30万元、交接日起三个月内一次性付40万元，至少40万之外的应付工程款利息应从法院酌定竣工交接日前83天时起算。基于常冰每期工程款支付都存在延期的情形，即便法院要约定利息起算点也应当综合考虑垫资施工方进达公司的利益，利息起算点应依进达公司主张从2017年5月15日起计算利息为宜。三、本案适用普通程序审理，常冰未足额缴纳反诉受理费应当视为撤回反诉，一审法院违法审理常冰的反诉请求是错误的。四、常冰不能证明酒店的维修费用、营业损失与进达公司存在关联，亦不能证明进达公司逾期交付工程，在上述情形存在的前提下，一审法院整体酌定三项费用为35万元并要求进达公司支付属于滥用自由裁量权，所作判决结论必然难以让人信服。（一）纵观全案没有证据显示常冰酒店运营三年之后毁损的修复费用跟进达公司装修行为存在关联，一审法院判决进达公司承担酒店的维修费用、营业损失没有事实与法律依据。（二）河南科建资产评估有限公司关于评估报告书向法院出具的书面意见已经直接否定了酒店维修费用、营业损失与进达公司装修行为存在关联。（三）本案关键点在于常冰主张的维修费用、营业损失是否与进达公司存在关联，在不确定两者存在关联的情形下一审法院判决进达公司承担此项费用必定是错误的。五、资产评估报告书的出具与进达公司没有关系，仅为常冰单方组织证据的需要，对法院判案起不到任何作用，一审法院让进达公司承担一半的评估费用是不公平的，也会无形中助长诉讼当事人乱用鉴定之风。常冰辩称：一、进达公司收取3万元消费卡且双方约定冲抵工程款，该事实清楚，证据充分，一审判决对此认定正确。二、进达公司上诉主张利息应当从2017年5月15日起计算的理由不能成立。首先，答辩人不应当支付下余工程款的利息。进达公司的保修义务从工程交接之日或者答辩人实际占用房屋试营业时就已经开始，而答辩人支付最后70万元则是在交接或者视为交接之后，其中30万元应当在交接或视为交接后7日内支付，另40万元是在交接或视为交接后3个月内支付，足见，进达公司履行保修义务在先，答辩人有70万元的付款义务在后。但在酒店80%以上的房间从开始使用就出现渗水的情况而进达公司没有完全履行其保修义务的前提下，答辩人有权暂时中止支付70万元工程款，事实上在实际占用房间试营业时下余工程款已不足70万元且胡培已经明确告知张东伟暂时不支付下余款是因为很多房间渗水；故答辩人暂时中止支付下余工程款是在依法行使《合同法》第67条赋予的抗辩权、不属于违约，故不应当支付利息。具体理由如答辩人上诉状中所述。其次，进达公司称涉案工程早已于2017年5月28日签证单之前已经交付缺少事实根据，其没有提供证据证明何时通知答辩人验收交接的，其一审中主张已经按照合同约定日期竣工交接以及答辩人实际占用日期均没有提供证据。相反，根据答辩人一审提供的第五组证据，2017年8月18日时初步检验还不符合要求，尚未进行验收和实际占用。一审法院酌定竣工交接日期为2017年7月1日也是不准确的。再次，本案中，答辩人不是故意拒绝支付，而是依法行使付款抗辩权，故以该司法解释规定主张利息依据不足。三、关于答辩人是否足额交纳反诉费问题。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。进达公司该项上诉理由不能成立。四、一审判决将维修费、维修期间营业损失、违约金三项费用整体酌定为35万元虽有自有裁量权的滥用之嫌，但进达公司对此项判决的上诉理由并不能成立。（一）渗水原因的举证责任在进达公司。（二）涉案资产评估报告书及鉴定机构书面回复意见并没有否认维修费、损失和装修行为的关联性，评估报告可以作为认定维修费和其它损失的依据。（三）施工承包人应当履行保修义务，则赔偿维修费和其它损失就是其必然的、无可争议的民事责任，除非是施工承包人举证证明新出现的问题不是施工不当造成的。在涉案80%以上房间刚使用就出现同样的渗水现象、进达公司也履行了部分维修义务但该义务没有完全履行且终止履行的前提下，在诉讼中又反复将应当由其承担的举证责任推向答辩人。五、一审法院有权决定鉴定费负担方法。常冰上诉请求：一、变更一审民事判决书第一项，减少支付进达公司工程款15万元及利息。利息暂计算至2020年6月29日为66527.49元；不服一审金额本金、利息共216527.49元。二、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由进达公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，部分事实认定不清。（一）常冰已经付款的金额应当包括2017年6月15日的15万元。2019年5月16日上午11点，进达公司的法定代表人张东伟曾经给酒店负责人胡培发微信照片，将其收到的工程款全部统计，并制作成表格，将该表格拍照发给胡培；在该表格中明确2017年6月15日收到15万元，该笔款实际上就是胡培个人房屋抵押贷款转账至张东伟实际控制的其它公司后，其它公司没有向胡培供货和装修但也没有返还给胡培的款项，张东伟答应该15万元抵偿本案的工程款，所以在微信中明确确认收到了该15万元。一审中，常冰提供了微信聊天记录证据，从该证据明确看出，张东伟并非是在和胡培“商讨”已经收款的多少，而是明确确认收款的多少；而在诉讼过程中，进达公司又否认该笔款，实属出尔反尔的不诚信行为。（二）关于装修工程的完工、交工时间，一审在酌定以2017年7月1日作为竣工交接日显然不当，属于认定事实不清。首先，常冰提供的第五组证据，即星程装修总包群微信聊天记录中，明确显示在2017年8月18日下午14:14分，胡培将“崔小亮验收需整改项”图片发送到群中，并提示进达公司的装修技术负责人安留青，明确告知其图片中显示的问题“不整改，不安排验收、不让开业”，安留青当时还表示“5、6条整改了”，该证据足以证明，在2017年8月18日这一天，装修工程初步验收不合格、尚未交工；其次，对于实际交工时间的认定，应当按照“谁主张谁举证”的原则分配举证责任，进达公司主张已经按照合同约定的2017年4月16日正常交工，但其没有提供任何证据；最后，进达公司提供的证据中，关于开业现场的照片显示实际开业时间为2017年9月份，常冰自认试营业时间为2017年8月26日，在此情况下，应当以常冰自认的试营业时间作为最后交工时间。二、一审判决常冰支付工程款的利息错误；因为常冰暂停支付工程款是在行使付款抗辩权、不属于违约行为，故不应当支付利息。进达公司辩称：一、常冰主张扣除15万元工程款没有事实与法律依据。首先，张东伟表示向胡培发送的微信照片并非最终工程款结算，仅是结算过程中形成的商讨；再次，如常冰认为支付了工程款，应当对此作出举证，常冰没有证据证明该15万元支付给进达公司，也没有证据证明该15万元用于冲抵工程款进行约定；再次，据进达公司了解，张东伟与胡培之间可能存在借贷关系，存在其它的经济往来，该笔15万元与本案工程款没有关系，若胡培认为张东伟侵犯其权益，可另案向张东伟个人主张，不应由进达公司承受；最后，在胡培、张东伟均为案外人的情况下讨论15万元的问题不符合法律规定，张东伟与胡培之间是否存在15万元的纠纷也不宜在本案讨论。二、常冰举证工程交付后零星修复行为及后期依据酒店总公司要求整改部分不属于工程正常装饰范围，用营业时间试营业时间推定交工时间更加没有依据。进达公司主张工期按合同期限正常交付，常冰如不认可，应当举证合同约定的交工期后工程还在施工的证据。三、延付工程款需要支付利息有明确的法律规定，一审认定对工程款支付利息是正确的。常冰主张付款抗辩权没有依据，卫生间渗水产生的原因存在多种，常冰无法证明是基础装修工程引发的，事实上渗水原因也并非答辩人装修工程引发，施工过程中卫生间做完防水之后，已经全部进行了闭水实验，全部房间卫生间防水工程验收合格。根据鉴定中心向法院回复意见也表明酒店卫生间渗水与进达公司装修没有关联。根据房屋装修规范，不进行卫生间防水闭水试验就无法进行下一步的工程施工开展。常冰主张渗水产生的维修费与答辩人没有关系，应当由自己承担。酒店卫生间使用存在用水量过大、酒店正常运营使用过程中的返潮、被答辩人选用装修主材的质量、追赶工期形成地板下水泥未干也会造成渗水，这些原因引发的房间返潮、毁损引发的维修费用应当由常冰承担。四季维景酒店的装饰工程已于2017年4月份交付使用，在长达三年的时间里，常冰从未提出过卫生间渗水需要维修，当答辩人起诉追要拖欠工程款之际，常冰方才提出鉴定维修费用，明显是在恶意拖延诉讼进程，达到不支付工程款的目的。即便存在维修费用，对于放任损失扩大的维修费用应当由发包人常冰自担责任风险。常冰未能按照合同约定的付款节点支付工程款，应当承担延期支付工程款的利息。四、本案酒店呈现的情况不适用法律防水质保期的规定，经实地察看，进达公司装修的防水工程并不存在任何质量问题，任何有防水需求的部分均未出现渗漏，层与层之间更无丝毫水印现象，常冰主张的卫生间渗水是由于顾客用水量大未能及时排出引发的。法律规定的防水不合格是指水流通过防水层进行外渗，这也是防水工程质量保修期五年的立法目的，众所周知，地砖及地砖之间的缝隙是起不到阻止漏水的作用，起作用的防水是指地砖下部的防水层，在卫生间出现大量储水时，势必会进入地砖下步，待顾客使用完毕后，水再从地砖缝隙中渗出，更能证明防水层施工质量完全达标，否则，水会透过防水层渗入下层房顶。常冰一直试图在用关于防水质保期的规定有意混淆只要卫生间出现水渍就是防水不合格。进达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款559400.3元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年5月15日起计算至剩余工程款及利息支付完毕日止)；2.判令被告承担本案的受理费、保全费等诉讼费用。常冰向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿维修费299500元；2.判令被反诉人赔偿维修期间营业损失237952元；3.判令被反诉人支付迟延竣工期间违约金300000元；4.反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年1月14日，原、被告签订《工程装修合同》一份，约定：1.由原告负责被告经营的郑州陇海东路星程酒店室内装饰项目，开工日期为2017年2月9日，竣工日期为2017年4月16日，工程总用工时间66天，总造价275万元。2.经被告方现场负责人验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，被告方现场负责人不在验收记录上签字，视为被告方现场负责人已经认可验收记录，原告可进行隐蔽工程或继续施工。3.工程竣工后，原告应通知被告进行验收，被告应自接到原告通知后7日内组织验收，并办理验收移交手续。4.工程未经验收合格时，被告不得有任何的使用行为，否则视为被告对该工程已经验收合格，保修期自被告实际使用之日起计算。5.被告接到相关验收资料后7天内未有异议的默视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若被告在收到资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了被告的签字确认。结算方式为：合同价款+变更签证＝最终结算单。6.工程款支付节点为：完工办理交接手续后七日内支付30万元，交接日起三个月内一次性付清40万元。7.原告每拖延一天竣工，应向被告承担1万元/天的违约金。诉讼过程中，被告申请对涉案酒店卫生间渗水情况维修费、因渗水受损部位维修费、维修期、维修期间营业损失（参照酒店维修前6个月财务账册）、工程现场签证单变更工程量部分合理施工期限等问题进行鉴定。2020年5月12日，河南科建资产评估公司做出豫科建评报字（2020）第00010号资产评估报告，评估结论为：1.涉案酒店卫生间渗水情况的维修费评估价值为17.38万元、预计维修期限需要8天/层；因渗水受损部位维修费评估价值（包括门套、墙壁返修、木地板更换等）为12.57万元，预计维修期限需要5天/层；具体详细情况见附件评估明细表。2.参照酒店维修前6个月财务账册，以上维修期间影响酒店经营而减少的收入评估值为128天/元/间。3.结合施工图和工程装修合同约定的工期，工程现场签证单中变更的部分工程量合理施工期限预计为2天。后原告对该报告提出异议，针对原告提出的异议，河南科建资产评估有限公司做出回复，称鉴定申请人、被申请人一同参与了现场勘查；维修方案是本次渗水维修项目的基础资料，现场勘查是也明确约定本次评估是依据艺术装饰公司的维修方案，计算得出的施工费用等资料可以查阅，至于对渗水原因的界定，不属于本次评估的委托目的；酒店营业损失是依据委托方要求并经市场调查空置率等指标分析计算后得出的平均收入。庭审中，双方均认可工程最终结算价为2767935.3元，且双方对被告已支付的2208535元均无异议。被告称其还支付了18万元款项原告未计算，涉案酒店施工现场负责人胡培称其曾通过消费抵押贷款的方式由河南梅帝奇实业有限公司提现取款，但该公司并未向其供应货物，后分两次将该笔提现款返还，但少返还15万元，时任河南进达建筑装饰工程有限公司法定代表人的张东伟同时是河南梅帝奇实业有限公司的监事，张东伟表示该笔款项可以抵扣涉案酒店装修款，被告提交与张东伟的聊天记录，原告称聊天记录仅能证明原、被告就工程款进行过商讨，但并非最终结算金额；另3万元被告称向原告以发放消费卡的形式抵扣装修款，原告对抵扣未表示异议，但称消费卡无法使用。被告还称涉案酒店在2017年8月26日试营业，并在试营业前向原告提出了装修问题，原告表示会进行整改，原告存在延迟竣工期限的行为。原告称涉案酒店已于2017年4月16日正常交付，后期存在零星修复行为。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《工程装修合同》合法有效，双方均应依约履行，双方对工程总价款2767935.3元及被告已支付的2208535元无异议，该院予以确认。关于18万元，其中15万元被告称由消费贷提现转账后抵扣的方式冲抵了部分工程款，但并无往来单据，被告提交的转账情况仅能说明被告员工胡培与河南梅帝奇实业有限公司存在账目往来，被告辩称此款项是已支付的工程款，无依据，该院不予采信；另外关于3万元消费卡，庭审中原告未对消费卡冲抵工程款表示异议，虽暂无法使用，但不影响双方关于消费卡冲抵工程款的约定，原告向被告主张支付的剩余工程款中应当将该3万元扣除。现原告诉求被告支付剩余工程款及利息，合法有据，该院予以支持。经计算剩余工程款为529400.3元。关于利息，根据合同约定，被告支付工程款的时间节点为完工办理交接手续后七日内支付30万元、交接日起三个月内一次性付40万元，故对于利息的计算应当以完工日、交接日为时间节点。本案中，双方均未提交证据证明何时完工、何时交接，该院无法确定。对于上述时间节点的确定，该院依法进行酌定，酌定时参考下列因素：1.原告提交的工程现场签证单最后一单为2017年5月28日；2.按照合同约定交接验收的通知义务人为原告，但原告未提交证据证明其履行了通知义务，通知被告进行验收交接；3.被告自认酒店试营业的时间为2017年8月25日；4.被告在未验收交接的情况下使用房屋，视为其已经对涉案房屋进行交接；5.被告营业前需要合理期间进行相关准备工作。结合上述因素，该院酌定以2017年7月1日作为竣工交接日，被告应当自2017年10月1日前支付全部工程款，故利息的起算点应当自2017年10与1日开始计算。关于被告的反诉请求，根据被告提供的证据，可以认定原告的装修质量存在一定的瑕疵，存在施工不当情形。结合本案庭审实际情况，原告的施工行为与被告的反诉请求中所要求的损失存在一定的因果关系，但也并非全部系原告造成；同时原告的延期交工也存在非原告单方原因，被告自身也有原因。因此，对于被告反诉中要求的维修费、营业损失、逾期交工违约金三项费用，该院整体酌定为35万元，主要参考因素如下：1.参考河南科建资产评估有限公司出具的评估报告中关于维修费、维修期、酒店房间每日经营收入；2.原告未通知被告进行验收交接的事实；3.被告在未经验收交接的情况下使用房屋并营业至今，自2017年8月至今近三年时间未主张权利；4.签证单显示存在工程量增加及按照被告要求出现变更施工装修内容的事实；5.渗水现象原因较多，被告未提交其他证据证明渗水现象完全是由原告施工不当导致，不能排除存在其他渗水原因的可能性，全部由原告承担有失公允；6.酒店作为服务业，营业额受淡旺季、服务环境、人员素质、入住率等多种因素影响，不能简单认定全部由原告承担一次造成的营业经营损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）常冰于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南进达建筑装饰工程有限公司工程款529400.3元及利息（利息以529400.3元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告（反诉被告）河南进达建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）常冰维修费、营业损失及违约金35万元；三、驳回原告（反诉被告）河南进达建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）常冰的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9594元，由原告（反诉被告）河南进达建筑装饰工程有限公司负担828元，被告（反诉原告）常冰负担8766元；反诉案件受理费6088元，由原告（反诉被告）河南进达建筑装饰工程有限公司负担2545元，被告（反诉原告）常冰负担3543元；鉴定费38000元，由原告（反诉被告）河南进达建筑装饰工程有限公司负担19000元，被告（反诉原告）常冰负担19000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。进达公司、常冰对工程总价款2767935.3元及常冰已支付的2208535元无异议。进达公司上诉称，3万元消费卡不应计入已付工程款，常冰上诉称，河南梅帝奇实业有限公司应返还项目负责人胡培的15万元应计入已付工程款。一审庭审中进达公司未对消费卡冲抵工程款表示异议，一审法院将3万元计入已付工程款并无不当。常冰在二审期间提交的证据说明胡培与河南梅帝奇实业有限公司存在账目往来，该款项涉及案外人河南梅帝奇实业有限公司、胡培、袁琳影的利益，亦未有证据证明进达公司确已收到该款项，常冰上诉称该款项是已支付给进达公司的工程款，依据不足，不予采纳，如有纠纷，另行主张。进达公司上诉称工程款利息的起算点系2017年5月15日，常冰上诉称不应支付工程款利息。双方签订的合同约定，常冰支付工程款的时间节点为完工办理交接手续后七日内支付30万元、交接日起三个月内一次性付40万元，但双方均未提交证据证明何时完工、何时交接。一审法院根据进达公司提交的工程现场签证单最后一单2017年5月28日，常冰自认酒店试营业的时间2017年8月25日，常冰营业前需要合理期间进行相关准备工作等因素，酌定以2017年7月1日作为竣工交接日，常冰应当自2017年10月1日前支付全部工程款，以及利息的起算点自2017年10月1日开始计算，并无不当。一审法院结合本案庭审实际情况，参考河南科建资产评估有限公司出具的评估报告中关于维修费、维修期、酒店房间每日经营收入等，酌定维修费、营业损失及违约金35万元，并无不当。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。常冰已足额缴纳反诉诉讼费，一审法院受理反诉并无不当。综上所述，河南进达建筑装饰工程有限公司、常冰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由河南进达建筑装饰工程有限公司负担7000元，由常冰负担3300元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年八月二十日书记员 景慧洁