广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终178号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 原审被告人周来元，男，1970年11月9日出生于江苏省如皋市，汉族，小学文化，无业，住江苏省如皋市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2018年11月9日主动到案，同日由南宁市公安局江南分局取保候审，2019年11月1日由南宁市江南区人民检察院取保候审，同年12月2日由江南区人民法院取保候审，同年12月26日被逮捕。因刑期届满，于2020年7月25日由江南区人民法院取保候审在家。 辩护人赵万，广西大航律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理江南区人民检察院指控原审被告人周来元犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月27日作出（2019）桂0105刑初624号刑事判决书。江南区人民检察院提出抗诉，南宁市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘军辉出庭履行职务，原审被告人周来元及其辩护人赵万到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2009年7月，被告人周来元在传销人员张某的邀请下前往南宁市，加入了名为“资本运作业”（又名“自愿连锁经营业”）的传销组织。该传销组织通过鼓吹“资本运作”是国家暗中扶持的行业，加入该行业可以获得巨额回报，诱使他人交纳申购款购买虚拟份额加入传销组织，从而形成上下线传销网络层级关系。该传销组织要求参加者交纳3300元至69800元不等的费用获得加入资格，每个身份证最多可以申购21份，采用“五级三晋制”的规则运行，即每个成员只能有3名直接下线人员，根据组织成员及其伞下人员申购的份额和发展情况不同，对参加人员进行分级，并规定低级别晋升到高级别必须具备相应的条件。所谓“五级”，就是根据参加者及其下线申购的份额将参加人员分为业务员-业务组长-主任-经理-老总五个级别，其中，1-2份是业务员级别，3-9份是业务组长级别，10-64份是业务主任级别，65-599份是业务经理级别，600份以上是老总级别；所谓“三晋制”，就是低级别晋升高级别的三种方式，即主任以下级别晋升为主任级别只要份额累计到10份以上即可，主任级别晋升为经理级别，除累计份额达到65份以上外，还必须有2名直接下线人员为主任级别，经理级别晋升为老总级别，除累计份额达到600份以上外，3名直接下线人员必须为经理级别。该传销组织根据各人伞下直接或间接发展的成员数量作为提成的依据，引诱组织成员不断发展他人加入，通过上传下达、召开会议学习、讲解传销组织规则、传销组织复制特征、收入提成的计算方法、为新参加人员办理申购流程等方式进行复制和层层管理传销体系，从而使传销组织不断发展壮大。被告人周来元加入该传销组织后直接和间接发展了黄某、顾某、陈某、周某、曹小平等下线人员。2011年8月，被告人周来元根据该传销组织“五级三晋制”的规则达到老总级别并履行了老总的职责，负责该传销组织的管理、协调等工作，用自己的农业银行卡接收行业老总提成，给伞下人员发放该组织提成。截至2018年11月9日，其伞下的黄某、顾某等人已达该传销行业的老总级别。2018年11月9日，被告人周来元主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。 另查明，被告人周来元农业银行卡62×××17、62×××65、62×××19、62×××15的资金交易流水，大量的资金来往交易与该传销组织购买的份额款相互关联，相互吻合，交易对象为传销组织中的人员。被告人周来元归案后如实供述了自己的犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍证明、到案经过、银行账户开户资料、交易流水清单、网络图等书证、同案犯张某等人的供述、被告人周来元等人的供述等证据。 原审法院认为，被告人周来元以参与“资本运作”为名，要求参加者以购买份额的方式获得加入资格，并按一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，严重扰乱国家正常的经济与社会秩序，该传销层级在三级以上，组织内部参与传销活动人员在三十人以上，被告人周来元根据该传销组织的规则达到老总级别，在传销组织中起管理、协调等作用，被告人周来元的行为构成组织、领导传销活动罪。被告人周来元与在同一传销体系中起组织、领导作用的传销人员，系共同犯罪，在组织、领导传销活动中，被告人周来元积极参与实施犯罪，对传销活动的实施、传销组织的扩大起关键作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚，其在传销组织中所起的作用及参与的程度在量刑时予以体现。被告人违法所得的财物，应当依法予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，一审作出如下判决：一、被告人周来元犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十五万元。二、依法追缴被告人周来元的违法所得,上缴国库。 南宁市江南区人民检察院抗诉意见书提出：一、一审判决量刑与同案犯的量刑明显失衡，并未体现罪责刑相适应原则，导致该判决的量刑明显不当，要求二审依法改判。 南宁市人民检察院出庭支持江南区人民检察院的抗诉意见，提出：一、一审程序已适用认罪认罚制度，一审判决未予以评价，无故不采纳检察机关量刑建议、未释明检察机关量刑建议存在哪些明显不当而径行改变检察机关量刑幅度，审判程序违法；二、一审对周来元量刑比其上线判处的刑罚更轻，量刑失衡，违背罪责刑相适应原则，提请二审法院对一审判决依法纠正。 原审被告人周来元对一审判决无异议，表示接受法院裁判。 周来元的辩护人提出：一、辩护人和被告人当时同意做认罪认罚的前提是检察院同意对被告人适用缓刑，既然没有判处缓刑就不能以认罪认罚的量刑幅度来约束被告人；二、周来元具有其下线黄某不具备的提前脱离传销组织、自首、认罪认罚、预缴部分罚金以及个人家庭特殊等从轻减轻情节，犯罪情节并不比黄某重；三、同案人量刑很重要原因是存在刑期倒挂，不能以一个不合理的前判决来约束后行为，周来元刚达到入罪标准，伞下只有两名老总级别传销人员，南宁市江南区法院量刑绝大部分在六个月至一年两个月之间，本案也在这个幅度内。综上，一审定性准确、量刑适当，检察院抗诉意见不能成立，请求二审驳回抗诉、维持原判。 经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一、二审法庭庭审举证、质证属实。在二审审理期间，检察机关在二审审理期间未提交新的证据，故本院对原审判决认定的事实和证据，予以确认。 本院认为，原审被告人周来元以参与“资本运作”为名，要求参加者以购买份额的方式获得加入资格，并按一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，严重扰乱国家正常的经济与社会秩序，构成组织、领导传销活动罪。在组织、领导传销活动共同犯罪中，被告人周来元积极参与实施，对传销活动的实施、传销组织的扩大起关键作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其在传销组织中所起的作用及参与的程度在量刑时予以体现。被告人违法所得的财物，应当依法予以追缴，上缴国库。 对抗诉机关提出“一审无故不采纳检察机关量刑建议、未释明检察机关量刑建议存在哪些明显不当而径行改变检察机关量刑幅度，审判程序违法”的抗诉意见，经查，一审审判长下判前已与出庭公诉人电话沟通并对量刑幅度不当交换意见，刑事诉讼法并未规定交换意见一定要采用书面形式，故一审并非径行改变检察机关量刑，程序违法不能成立，故对该抗诉意见，本院不予支持。 对抗诉机关提出“一审对周来元量刑比其上线判处的刑罚更轻，量刑失衡，违背罪责刑相适应原则”的抗诉意见，经查，本案被告人及其辩护人在审查起诉阶段明确表示检察机关同意对其适用缓刑方同意签署认罪认罚具结书，具结书上虽未载明改点，但公诉人在庭审上对辩护人发表的缓刑意见未提出反对意见。缓刑作为一种比实刑更轻的刑罚执行方式，检察机关对缓刑未持异议却对实刑提出抗诉，认为量刑畸重，抗诉理由并不充分。且周来元具有同案下线不具备的自首、认罪认罚、预缴部分罚金法定减轻从轻情节，以及妻子患尿毒症晚期无人陪护的特殊家庭情况，其到案后办案机关一直对其取保候审也是考虑到以上情节，不能单纯以上下线关系决定量刑的轻重。原判根据被告人周来元犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度、人身危险性等因素在法律规定的幅度内量刑，并非量刑畸重，故对该抗诉意见，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，裁定如下： 驳回抗诉、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  蒋治清 审 判 员  谢李章 二〇二〇年八月二十日 法官助理  李莹莹 书 记 员  梁溢欣 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。