中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6716号上诉人（原审被告）：禹宁博，女，汉族，1983年7月19日出生，住所地：中华人民共和国广东省深圳市罗湖区*********，公民身份号码420************224。委托诉讼代理人：马威，广东南英律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍淑媚，广东南英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：GANCHEEHUAT，男，1972年5月2日出生，马来西亚公民，护照号码。委托诉讼代理人：马威，广东南英律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍淑媚，广东南英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟光，男，汉族，1970年3月13日出生，住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区**********，公民身份号码440************333。委托诉讼代理人：薛文彦，广东实德（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖德俭，广东实德律师事务所律师。原审第三人：广东香说健康产业有限公司，住所地：中华人民共和国广东省广州高新技术产业开发区，统一社会信用代码。法定代表人：禹宁博，任总经理、执行董事。委托诉讼代理人：马威，广东南英律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍淑媚，广东南英律师事务所律师。原审第三人：广东孖辰生物科技有限公司，住所地：中华人民共和国广东省广州高新技术产业开发区，统一社会信用代码。法定代表人：禹宁博，任总经理、执行董事。委托诉讼代理人：马威，广东南英律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍淑媚，广东南英律师事务所律师。上诉人禹宁博、GANCHEEHUAT与被上诉人刘伟光、原审第三人广东香说健康产业有限公司（以下简称香说公司）、广东孖辰生物科技有限公司（以下简称孖辰公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人禹宁博、GANCHEEHUAT上诉请求：1.撤销广东省佛山市南海区人民法院作出的（2019）粤0605民初16654号民事判决；2.驳回刘伟光全部的诉讼请求；3.判令由刘伟光承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为禹宁博违约，是错误的。1.禹宁博向一审法院提交了与刘伟光的微信聊天记录，禹宁博通过微信先后两次向刘伟光表示会延期付款，刘伟光都回复：“好的，收到了”。可见，延期付款是禹宁博与刘伟光之间的合意，刘伟光是知道而且同意禹宁博延期付款的，禹宁博根本就没有违约。如此重要的证据，一审法院居然完全无视了，在判决书中没有作出任何认定。2.刘伟光在向一审法院举证的过程中，故意删除了其同意禹宁博延期付款的微信对话内容，禹宁博在一审庭审过程中就质疑其不诚实的行为，如果其不是心中有愧，根本不需要故意隐瞒法庭，其故意隐瞒恰恰可以证明当时的确同意禹宁博延期付款。而对此，一审法院同样完全无视，没有作出任何认定。3.刘伟光起诉禹宁博，要求禹宁博提前“退还投资款”，也就是说是刘伟光要求变更与禹宁博之间的约定，那么，在本案没有生效判决之前，禹宁博应该提前支付还是按约定支付，尚没有定论，因此禹宁博没有按照原约定支付，而是留待本案有定论后再支付，此举并不是违约行为，而是尊重法院的判决和刘伟光的请求。二、假设禹宁博确有违约，但一审法院要求禹宁博支付违约金10万元、律师费5万元，也是错误的。禹宁博与刘伟光签订的《解除合作经营协议书》的第五条第5款约定，如禹宁博逾期退还投资款的，刘伟光有权就余下所有未付款项主张债权。刘伟光就是依据该约定，要求禹宁博退还投资款的，因此双方之间是基于投资款的债权关系，那么禹宁博按照民间借贷利率来计算刘伟光在本案中的实际损失是合情合理的。截止至2020年2月，按月利率2%计算，刘伟光实际遭受的损失只是40600元；30万元逾期壹天，损失是200元（30万*2%/30）；15万元逾期肆天，损失是400元（15万*2%/30*4）；100万元逾期两个月，损失是4万元（100万*2%*2）。但是，一审法院要求禹宁博支付违约金10万元和律师费5万元，这不但是刘伟光实际损失的3倍以上，而且在判词中没有解释其计算依据和方式，这对于禹宁博来说显失公平。三、一审法院代为解释法律关系，缺乏公正性。刘伟光作为起诉依据的《解除合作经营协议书》，是刘伟光提供给禹宁博签订的。而这份协议中，多处陈述，禹宁博是代香说公司向刘伟光退还刘伟光投资到香说公司的投资款，退还的主体是香说公司而禹宁博只是代为支付、只是承担连带支付责任，刘伟光在本案中的第一个诉请也是要求退还投资款。禹宁博认为《解除合作经营协议书》的约定和刘伟光的诉请，法律关系非常混乱，所以才在一审过程中要求刘伟光明晰。既然刘伟光要求禹宁博退还其对香说公司的投资款，这就涉及到双方的约定是否损害香说公司合法权益的问题，涉及到是否有抽逃出资的问题，涉及到付款主体是香说公司，而禹宁博还是只是连带方、香说公司是否应该成为本案被告的问题，涉及到禹宁博向刘伟光承担连带责任后能否要求香说公司返还的问题等等。作为《解除合作经营协议书》的提供方以及本案的原告，刘伟光有责任明确这些法律关系。但是，刘伟光对此没有任何回应，反而是一审法院在判决中代为解释了这些法律关系，而且一审法院的解释并没有解决问题。首先，一审法院提及了公司回购股东股权，但仅在《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的情形下，有限责任公司才能回购股东的股权。本案中根本没有这些情形，那《解除合作经营协议书》中约定的回购是否合法、是否有效，一审法院没有做出认定。其次，一审法院认为禹宁博向刘伟光退还投资款而取得刘伟光的股权并无不妥，但事实上《解除合作经营协议书》中约定的却是香说公司向刘伟光退还投资款而禹宁博取得刘伟光的股权，这也是禹宁博在一审中提出疑问的原因，一审法院的解释并没有解决问题，只是“合理化”了刘伟光的诉请，更是自行将刘伟光“退还投资款”的诉请变更为“支付股权转让款”。刘伟光答辩称：一、截止目前根据双方签订《解除合作经营协议》，禹宁博、CANCHEEHUAT已有两笔到期费用未支付，禹宁博、CANCHEEHUAT已经构成违约。根据双方签订的《解除合作经营协议》，禹宁博、CANCHEEHUAT应当于2019年12月30日及2020年6月30日分别支付100万元及130万元。截止一审判决作出之时，禹宁博、CANCHEEHUAT未能支付100万元。截止刘伟光收到二审法院的开庭传票之时，仍未收到100万元的款项。因此，禹宁博、CANCHEEHUAT已经构成违约。二、根据双方签订《解除合作经营协议》，违约方应支付的违约金是双方协商确定的，律师费也没有超过行业标准。关于违约金和律师费的金额问题，一审法院在判决中已大幅减轻了禹宁博、CANCHEEHUAT的负担。香说公司答辩称：一、刘伟光无权要求返还投资款。1.根据禹宁博、刘伟光与案外人陈鳌于2017年4月20日签订的《股东合作经营公司协议书》第二条第四、五款的约定，刘伟光将股权转让款支付到香说公司的账户，即视为履行了对香说公司的股东出资义务，因此刘伟光支付给香说公司的款项是其向香说公司的股东出资款。2.根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第二十六条和第三十五条、《企业会计制度》第八十条第（一）款的规定，刘伟光向香说公司的股东出资，属于典型的权益性投资，属于香说公司的注册资本金，对香说公司来说是非债务性资金，香说公司不承担这部分资金的任何利息和债务。刘伟光无权要求退还投资款。二、《解除合作经营协议书》损害了香说公司的合法权益，应属无效。根据刘伟光提交的证据《香说公司股权转让合同》第一条第一款的约定，刘伟光将股权转让给禹宁博的转让金为0元。在香说公司无需向刘伟光退还投资款以及禹宁博无需向刘伟光支付股权转让金的情况下，《解除合作经营协议书》第一条却出现了禹宁博、CANCHEEHUAT暂代香说公司向刘伟光退还投资款350万元（包含股权转让款130万）的约定，这明显违反了公司资本维持的原则，涉嫌抽逃对香说公司的出资，损害了香说公司的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，该协议书应属无效。因此，一审法院认定《解除合作经营协议书》合法有效是错误的，应当予以纠正。三、一审法院将香说公司列为第三人属于程序错误。《解除合作经营协议书》中约定返还投资款的主体是香说公司，而禹宁博只是暂时代为支付方，在禹宁博代为支付后，其会获得对香说公司的债权请求权，这直接影响到香说公司的利益，因此香说公司有权作为本案的被告参与法庭的调查与辩论。一审法院未将香说公司列为本案的被告，属于程序错误，本案依法应当发回重审。四、一审判决显失公平、公正。香说公司和禹宁博在一审过程中，都曾向一审法院就刘伟光的诉讼请求提出质疑。如果禹宁博与刘伟光之间是股权转让纠纷，那么刘伟光的诉请为何是返还投资款而不是支付股权转让款？为何本案是合同纠纷而不是股权转让纠纷呢？既然刘伟光要求返还投资款，那么返还的主体就是香说公司，那香说公司为何不是一审的被告？刘伟光要求香说公司返还投资款的理据是什么？是否涉嫌抽逃出资？刘伟光作为一审的原告，理应回应这些问题，但刘伟光却没有给出任何解释。在这种情况下，一审法院理应责令其明确其诉请及相关的法律关系，否则应驳回其诉请。可是，一审法院不但没有如此要求刘伟光，反而在判词中为其解释，为其诉请合理化。一审法院的这种做法明显是不公平、不公正的。孖辰公司答辩称，同意香说公司的答辩意见。刘伟光向一审法院起诉请求：1.禹宁博、GANCHEEHUAT退还刘伟光投资款230万元；2.禹宁博、GANCHEEHUAT向刘伟光支付违约金50万元；3.禹宁博、GANCHEEHUAT支付刘伟光实现债权支出的律师费12万元。一审法院对刘伟光所诉事实予以确认，并查明，案涉《解除合作经营协议书》约定第三期款项100万元应在2019年12月31日前支付，截止2020年1月7日禹宁博、GANCHEEHUAT尚未支付该款。一审法院认为：GANCHEEHUAT为马来西亚公民，故该案属于涉外民商事案件，在诉讼程序方面应适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定。因案涉《解除合作经营协议书》中双方当事人约定该案争议适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。故一审法院确定适用中华人民共和国法律作为解决该案争议的准据法。该案《解除合作经营协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。公司的成立本身就是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。就该案而言，《解除合作经营协议书》约定由公司的其他股东即禹宁博、GANCHEEHUAT支付刘伟光在经营中增加的现金投入款项及股权转让款，取得刘伟光名下的股权，此并未违反公司资本维持原则，亦未损害公司、股东及公司债权人的利益，不属于抽逃出资，故禹宁博、GANCHEEHUAT及第三人的意见，一审法院不予采纳。该案协议书约定转让款合计350万元，分四期支付，其中第二期应于2019年6月30日前支付、第三期应于2019年12月31日前支付，但禹宁博、GANCHEEHUAT逾期支付第二期款项及诉讼中亦未按照合同约定的期限和数额支付第三期款项，已构成违约，故刘伟光要求禹宁博、GANCHEEHUAT提前支付所有股权转让款的主张，符合合同约定，没有违反法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该案并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，综合双方合同实际的履行情况及过错程度，刘伟光主张的违约金过高，显失公平，一审法院酌定违约金调整为10万元。该案协议书已明确约定，禹宁博、GANCHEEHUAT违约的，应赔偿刘伟光的律师费损失。但从刘伟光起诉的标的金额及该案的难易程度来看，其主张的律师费过高，一审法院酌定调整律师费为50000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决如下：一、GANCHEEHUAT、禹宁博应于该判决发生法律效力之日起十日内支付转让款230万元、违约金10万元、律师费50000元给刘伟光；二、驳回刘伟光的其他诉讼请求。一审受理费30160元、财产保全费5000元，合计35160元（刘伟光已预交），由刘伟光负担3760元、禹宁博、GANCHEEHUAT负担31400元。二审期间，当事人均未提交新的证据。当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。因GANCHEEHUAT系马来西来公民，本案属涉外民事纠纷。当事人对一审法院适用中国法律无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合当事人的诉辩意见，本院分述如下：一、案涉《解除合作经营协议书》的性质如何确定。禹宁博与GANCHEEHUAT辩称《解除合作经营协议书》约定其代香说公司、孖辰公司向刘伟光返还投资款，如其按约向刘伟光支付投资款，其取得向香说公司、孖辰公司的追偿权，刘伟光的行为实质上构成抽逃出资，《解除合作经营协议书》应认定为无效。如上述主张成立，禹宁博与GANCHEEHUAT在代为支付投资款后，不仅取得对香说公司、孖辰公司的追偿权，还取得刘伟光持有的香说公司、孖辰公司各50%的股权，禹宁博与GANCHEEHUAT构成双重获利，这显然与双方的真实意思表示不一致，禹宁博与GANCHEEHUAT对此亦无法提供合理解释。刘伟光在二审时主张双方实质系股权转让关系，但《解除合作经营协议书》中约定：“如香说公司有资金存款的则由香说公司支付，但香说公司在以下约定的付款时间没有足额款项履行义务的，禹宁博与GANCHEEHUAT承担连带责任并按以下约定的时间、金额履行支付义务”。双方在多处约定禹宁博与GANCHEEHUAT暂代香说公司退还投资款，且刘伟光在一审时并未主张双方构成股权转让合同关系，故股权转让并非双方真实意思表示。《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的“异议股东股权收购请求权”系以法定的形式赋予股东在特定情形下请求公司回购股权的权利，但该“法定”并未排除公司和股东在不违反法律和行政法规强制性规定的情况下“意定”回购股权的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第五条规定：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；……”。由此可见，在法定请求回购情形以外，公司和股东可采取协议回购的方式以解决股东之间的重大分歧。案涉《解除合作经营协议书》约定香说公司、孖辰公司向刘伟光返还投资款，并由刘伟光将其持有的香说公司、孖辰公司各50%的股权变更登记至禹宁博名下，实质上在三方之间达了回购再认购的协议，即香说公司、孖辰公司回购刘伟光的股权，禹宁博再认购上述回购股权。现刘伟光根据合同约定，直接向禹宁博与GANCHEEHUAT主张相关款项，并未减损公司资产，禹宁博与GANCHEEHUAT该项上诉理由，理据不足，本院不予支持。二、禹宁博与GANCHEEHUAT是否违约及一审法院酌定的违约金是否过高。《解除合作经营协议书》约定禹宁博、GANCHEEHUAT应在2019年6月30日前支付第二期款项100万元。禹宁博于2019年6月30日通过微信的方式告知刘伟光：“刘总，已汇入70万元到你账户，请查收，剩下的会尽快转给你的”，刘伟光回复称：“好的，已收到。”禹宁博未按合同约定的期限足额付款构成违约，刘伟光的回复虽不能视为其放弃主张相关违约损失的权利，但该表示行为至少会让相对方产生如下合理信赖：如在合理期间内支付第二期剩余款项，行为人不会主张剩余未付款项全部提前到期和50万元的违约金。禹宁博在2019年7月5日即已支付剩余款项，刘伟光在2019年7月16日提起诉讼并诉请剩余款项提前到期，有损上述信赖利益。但禹宁博、GANCHEEHUAT至今未支付第三期（2019年12月31日）、第四期（2020年6月30日）款项，且在二审中无法确定履行期限，根本违反了《解除合作经营协议书》的约定。一审法院酌定的违约金和律失费损失已明显低于合同约定的违约金数额和刘伟光主张的律师费损失，且未明显高于刘伟光的实际损失。禹宁博、GANCHEEHUAT该项上诉理由，理据不足，本院不予支持。综上所述，禹宁博、GANCHEEHUAT的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30160元，由上诉人禹宁博、GANCHEEHUAT负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 梁亦民审 判 员 尹宇飞二〇二〇年八月二十六日法官助理 任小青书 记 员 段啸楠