河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10069号上诉人（原审被告）：河南七建工程集团有限公司，住所河南省郑州市管城回族区南曹乡文治路11号3号生产车间2层201。法定代表人：钟玉达，该公司董事长。委托诉讼代理人：王灿辉，河南法萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南利达置业有限公司，住所郑州市金水区天伦路2号。法定代表人：孙延民，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭超毅，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉栋，河南师道律师事务所律师。上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建）因与被上诉人河南利达置业有限公司（以下简称利达置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南七建上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项内容，依法改判为驳回利达置业的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由利达置业承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，二审法院应依法予以撤销。一、上诉人、被上诉人于2013年8月5日签订的《施工合同》属于无效合同，被上诉人无权依据该合同要求上诉人承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。原国家发展计划委员会于2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。2018年3月8日，国务院关于《必须招标的工程项目规定》的批复指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年6月1日开始施行的国家发展改革委员会《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。涉案《建设工程施工合同》签订于2018年6月1日之前，根据法不溯及既往的一般原则，涉案《建设工程施工合同》的效力应根据双方当事人签订合同时施行的《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等予以评判，不应适用国家发展改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》评判，而且《必须招标的工程项目规定》中关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须招标的具体范围尚待确定。涉案工程系关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，双方当事人于2013年8月15日签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程总投资额为6700万元，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定的必须进行招标的项目。上诉人、被上诉人就涉案工程项目于2013年8月5日签订合同，然而案涉工程3#楼于2013年10月依法向社会公开招标，2013年11月1日，被上诉人作为招标人向上诉人发出中标通知书。2013年11月6日，上诉人、被上诉人关于3#楼、地下车库1工程，依据招标文件签订了《建设工程施工合同》（中标合同），编号;201311010201，该合同在郑州市城乡建设委员会已经备案。被上诉人就案涉工程5#楼未依法进行招标，且未取得建筑施工许可证。综上，上诉人、被上诉人于2013年8月5日签订的《施工合同》属于无效合同，被上诉人无权主张上诉人承担违约责任。二、原审法院以上诉人、被上诉人于2013年8月5日签订的《施工合同》确定双方权利义务关系，属于适用法律错误。同时，原审法院认定“上诉人与被上诉人在2013年8月5日签订的《施工合同》中约定关于应当在事件发生后10日内提出索赔，否则视为放弃索赔权利的约定违反了法律的强制性规定为由，认定该约定无效”，属于对法律的错误理解和适用。依据《最高人民法院（二）》第一条第一款的规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因此，上诉人在一审诉讼过程中，请求法院依照中标合同的约定确定上诉人、被上诉人之间的权利义务关系。原审法院没有支持上诉人的请求，属于适用法律错误。1、2013年8月5日，双方签订的《3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》，合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容如下：①、工程范围：合同第二条第2款约定，“甲方指定分包工程:土方机械开挖，天然气工程、铝合金门窗、外墙外保温等20项之上的项目。”②、建设工期（3#、5#和地下车库的工期并未加以区分）：合同第三条约定，“开工日期以甲方或者监理的书面通知为准；竣工日期按现行行业规定执行。合同工期总日历天数480日历天。”③、工程质量：合同第四条约定为：合格④、工程价款：合同第六条第1款约定，“合同总造价为6700万：3#楼1946万元；5#楼1946万元；地下车库2808万元。”2、2013年11月1日，上诉人作为招标人向被上诉人发出的中标通知书，2013年11月6日，上诉人、被上诉人关于3#楼、地下车库1工程，经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》（中标合同），编号;201311010201，该合同在郑州市城乡建设委员会已经备案。合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容如下：①、工程范围：合同第二条第2款约定，“施工图纸范围内土建、安装工程。”②建设工期：合同第三条约定，“开工日期：2013年11月10日。竣工日期：2015年10月10日。合同工期总日历天数700天。”③、工程质量：合同第四条约定为：合格④、工程价款：合同第五条第1款约定，“合同价款：叁仟叁佰万元（33000000.00元）。专用条款第六条、合同价款与支付：23、合同价款与调整：23.2：本合同价款采用可调价合同方式确定。（2）：采用可调价格合同，合同价款调整方法：预算加签证。根据上述可知，2013年8月5日，上诉人、被上诉人签订的《3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》与2013年11月6日，上诉人、被上诉人关于3#楼、地下车库1工程，经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》（中标合同）在约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容均不一致，依据司法解释的规定，法院应支持上诉人主张，按照中标合同确定权利义务。3、依据上诉人、被上诉人关于3#楼、地下车库1工程，经过招投标程序于2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》（中标合同）关于工期及竣工的约定，法院应依法驳回利达置业的诉请。另外，原审法院认定上诉人与被上诉人关于索赔的约定违反了关于诉讼时效的规定，属于错误的理解和适用法律。①、合同专用条款第九条关于工期及竣工的约定：执行财建（2004）369号文（财建[2004]369号第14条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”）。②、合同通用条款第十条、违约、索赔和争议：第36项第二款的规定，“1、索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料”、第三款的规定，“承包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36条第二款确定的时限向承包人提出索赔”。③、提出工程索赔需遵循规范的程序约定及要求。工程索赔内容主要涉及工期索赔、质量索赔、窝工索赔、闲置索赔以及变更索赔等几个方面，根据国标GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第9.13条有关索赔的规定,“一方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利”以及“发包人认为由于承包人的原因造成发包人的损失，宜按承包人索赔的程序进行索赔”。因此，无论对方是否签认，只要提出书面索赔通知，即享有索赔权利，而未按照合同约定或规范要求提出索赔的，将丧失索赔权利。综上，被上诉人从未就工期延误向上诉人主张过索赔，案涉工程竣工验收之后，被上诉人也未向上诉人主张过逾期竣工的索赔。原审法院认定“上诉人与被上诉人关于应当在事件发生后10日内提出索赔，否则视为放弃索赔权利的约定违反了法律的强制性规定为由，认定该约定无效”，属于对法律的错误理解和适用。4、案涉工程5#楼、地下车库未依法进行招标，上诉人、被上诉人于2015年9月25日就5#楼、地下车库，签订了备案合同，编号为：B20150121001。由于案涉工程必须进行招标的项目，因此上诉人、被上诉人签订的关于5#楼、地下车库备案合同及2013年8月5日，双方签订的《3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》均属无效。被上诉人以上诉人曾按照双方于2013年8月5日签订的《3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》主张过工程价款为由，请求法院以该合同确定双方权利义务，判令上诉人承担违约责任没有法律依据。首先，被上诉人主张2013年8月5日，双方签订的《3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》为实际履行的合同，以此主张被上诉人承担违约责任没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。其次，根据《最高人民法院》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，被上诉人的主张不能成立，而且被上诉人在另案中是依据上诉人、被上诉人关于案涉工程的造价鉴定书确定的数额主张工程欠款，并未主张按照该合同确定双方其他权利义务。5、依据上诉人、被上诉人双方就涉案工程的结算协议，双方已经就涉案工程的工程款结算过，而且被上诉人在起诉补充意见中称，上诉人、被上诉人针对双方工程款支付问题的争议，仅存在于上诉人、被上诉人关于李长保的500万元借款是否属于工程款。也就是被上诉人认可双方已经就案涉工程，依据双方之间的结算协议结算完毕，因此，被上诉人无权主张各项诉讼请求。1）、工程结算总价中应包含有索赔价款，不应重复主张。《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第14条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”，以及第15条规定“凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算中如实办理”。可知，工程结算价款应当包括了各种完工、索赔、调差和损失计算等内容，是各方对权责义务进行货币化加减乘除后的最终结果，一旦签认，就不得再重复提出索赔。同时，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2013年住建部第16号令)第19条规定“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款”。因此，工程结算文件作为最终价款的确认依据，应视为双方的真实意思表示，具有法律约束效力，未经一方同意，不得重复审核，更不得提起司法鉴定。2）、工程结算中存在索赔遗漏，视为索赔权利的放弃。《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.2条规定“发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。”被上诉人的这两项诉讼请求所依据的证据时间均发生在上诉人与被上诉人双方均认可的确定涉案工程结算价款的鉴定报告书中，关于鉴材交付的最后时间2016年12月28日之前。被上诉人的这两项诉请费用已经被鉴定报告书采用或者被鉴定报告书不予认可。因此，关于被上诉人提交的本组所有落款日期在2016年12月28日之后的证据在本案中应依法不予采纳。原审法院认定上诉人存在逾期竣工，并且导致被上诉人产生了大量的违约金，认定上诉人应当支付清理、维修及质保等费用，没有事实和法律依据。根据被上诉人在原审中提交的合同第二条工程承包范围第2款的约定，甲方指定分包工程，“土方机械开挖（人工配合由乙方负责，桩间土挖等费用不再计取）、边坡支护、基坑降水、桩基工程等工程”。被上诉人的行为违反了《工程建设项目施工招标投标管理办法》规定的“招标人不得直接指定分包人”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定的“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。正是被上诉人违法直接将中标合同中工程范围内的工程大量直接分包给他人，才造成工程出现逾期竣工、维修、质量等问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条的规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，正是被上诉人利用其发包人的优势，违法将案涉项目大量工程直接分包给他人，才造成工程质量缺陷、逾期竣工、清理、维修等问题。原审法院在被上诉人未提交任何证据证明其质量缺陷、逾期竣工、清理、维修等问题是由上诉人原因导致的情况下，判令上诉人承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，上诉人与被上诉人于2013年8月5日签订的《施工合同》属于无效合同，并且被上诉人并未就上诉人存在过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系提交证据予以证明。同时，案涉工程属于法律规定必须招标的建设工程，由于未招标导致合同无效，被上诉人作为发包人应承担主要过错。在郑州市中级人民法院依法作出且已经生效的（2019）豫01民终6386号民事判决书第9-10页明确载明，“2018年6月5日，原、被告共同出具一份，载明：郑州市建设工程定额劳保费用办公室:一处庭院3#楼开工时间2013年9月26日，竣工验收时间2016年1月20日；一处庭院5#楼开工时间2013年6月15日，竣工验收时间2016年5月26日。地下车库完工时间为2016年7月12日，由于地库配套完善问题未能办理竣工验收。手写部分载明：因河南利达置业有限公司私自更改规划，质检站不予验收”。也就是说，工程逾期通过竣工验收的责任在被上诉人。原审法院依据案涉工程的鉴定人的意见直接认定本案事实，与事实不符且没有法律依据。1、2016年11月18日，上诉人与被上诉人及龙华公司签订了关于案涉工程的《建设工程造价咨询合同》。合同第六条第四项载明，“通用条件与合同一起构成合同文件”。通用条件第一条第一款第二项明确载明，“工程造价是指工程项目建设过程中预计或实际支出的全部费用”。2、上诉人与被上诉人双方均为专业的房地产开发企业和建设企业，对于上述“工程造价”的含义不可能不清楚或不了解。龙华公司作为工程造价机构更不可能不理解其含义。被上诉人在工程造价鉴定期间，从未以书面形式向上诉人和鉴定公司提出过异议，视为其对工程造价鉴定的认可。3、龙华公司在回复函中指出，垃圾清理费、验收不合格维修费用、工程整改费、生活区管理费及质保期内维修费、东区基本建设实验室试验资料费、利达公司交七建公司试验费及地下车库绝缘电阻检测费相对于七建来说属于扣款费用，龙华公司在鉴证结论报告中未考虑此部分费用。上诉人对此不予认可。首先、上述费用显然包含在工程项目建设过程中预计或实际支出的全部费用之中，龙华公司在回复函中称其出具的工程造价鉴定结论中对于上述费用未予考虑，显然是一种无法理解和没有任何依据的说法。其次，在三方协议中，关于上述费用并未明确约定予以排除，也就意味着关于上述费用本应出现在或者已经出现在工程造价鉴定结论中，作为受托方的龙华公司无权自作主张不予计算，且更为严重的是，龙华公司事先既没有以书面形式向委托方即上诉人与被上诉人书面说明并征得同意，事后也未在工程造价鉴定结论中予以特别说明。综上，被上诉人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，原审法院未依法查明本案事实，且错误的理解和适用法律，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。利达置业辩称，一、一审判决认定事实清楚、客观、正确，认定的事实均有客观证据予以证实，与已生效的相关司法文书认定事实相互印证。1、答辩人与被答辩人于2013年8月5日签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》是本案中双方的真实意思表示，且实际履行的合同。首先，2013年8月5日《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》的效力系经（2018）豫0105民初27841号民事判决、（2019）豫01民终6386号民事判决以及本案一审（2019）豫0105民初32603号民事判决，两级法院三次审理所共同审查认定的，充分说明2013年8月5日《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》的是本案中规范双方权利义务的唯一合同文本。其次，被答辩人屡次以诉讼行为在内的事实行为认可2013年8月5日《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》是双方实际履行的有效合同。本案一审法庭调查中，被答辩人亲口认可以下两个重要事实：第一，七建公司认可2017年1月河南华龙工程咨询有限公司对案涉工程所做的鉴证报告；第二，七建公司认可华龙公司所做鉴证报告是依据2013年8月5日《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》所做出的。也就是说，被答辩人自认双方一直以来实际履行上述合同的客观事实。同时，在被答辩人2018年作为原告，起诉答辩人讨要工程款的纠纷中，被答辩人也依据2013年8月5日《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》主张权利。为何在办理结算过程中、主张己方权利时，合同真实有效；在面对责任承担时，合同突然无效了呢？很显然，被答辩人关于合同无效，以及应为备案合同为准的抗辩，完全是其逃避责任的说辞，不能成立。2、答辩人主张的垃圾清理费、工程整改费等不在鉴证范围内，是无可争议的客观事实。首先，本案中之所以会出现双方共同委托鉴证这一事实，就是因为双方针对工程结算存在争议，且鉴证的原则就是求同存异，这一点在鉴证报告中有多处明确体现。（1）“检案摘要”部分明示“双方在履行合同期间，无法对本项目工程造价达成一致”；“检验过程”部分明示“本鉴证依据《合同》等委托人提供的相关鉴定材料，结合现场踏勘情况，对已完工程量进行计算”，充分说明，此次鉴证系发生在双方履行合同过程中，说明此时合同尚未完全履行完毕，不可能包含后续项目；（2）鉴证报告“情况说明”部分第8项“利达公司提出的七建未施工部分不在本次鉴证范围内”，也说明了本次鉴证并非针对全部工程量的鉴证定价。（3）鉴证报告书“检验过程”部分载明，鉴证机构接受的是双方确认的相关材料，对于双方无法达成一致的遗留问题，应在双方达成一致后提交鉴证机构，但鉴证报告未显示双方就遗留问题达成一致形成书面材料，供鉴证机构作为鉴证基础材料使用。鉴证报告本身已经载明的事实，与一审中法院依职权对鉴证机构鉴证人员进行的询问、鉴证机构做出的书面回复等相互印证，均可说明答辩人主张的各项费用不在鉴证范围之内。其次，纵观鉴证报告书全文，此次鉴证的基础材料系双方的预算报告和各项预算项目汇总表。由此可见，双方此次鉴证客观上不可能涉及工程整改、垃圾清运、质保期维修、验收不合格、生活区管理等费用；更不可能包含原告代被告支付的各项费用。嗣后发生的费用，鉴证当时无法预估确定，客观上不可能出现在鉴证范围内。也就是说，此次鉴证，是典型的甩项鉴证，作为鉴证机构，其职责和鉴证范围只可能包含工程现状下已发生的费用，对于嗣后追索和其他赔偿，既不是鉴证机构的权力和责任范围，客观上也不可能涵盖这些项目。最后，被答辩人曾就工程款问题于鉴证报告作出后的2018年提起民事诉讼，可见在鉴证报告书存在的情况下，双方仍对项目工程结算存在争议，并未进行最终结算完毕。二、一审判决适用法律从法律援引、法律解释、与涉案事实结合进行逻辑分析和判断等各个环节均清楚、正确、适当。首先，被答辩人一方面否认2013年8月5日《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》的效力，一方面又以该合同约定的“如果在事件发生后10日内未提出索赔的，视为放弃索赔权力”之内容提出抗辩，可见在整个诉讼中无处不体现被答辩人逻辑之矛盾，抗辩理由根本无法自圆其说。其次，虽然国标GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》中有一方知道索赔事件发生后，应在28天内下对方提出索赔意向书，否则丧失索赔权利的规定，但这并不意味本案中合同约定“10日不索赔就丧失权力”条款的合法性。从性质上将，国标规范是部门或行业规范，在没有法律规定的情况下，可以做出参考和依据，但并不意味着其效力高于现行法律；从适用性和效力上讲，国标规范是对发承包双方在实施过程中行为的指导和规范要求，仅有部分条款在一定时间和范围内具有强制性。同时，10日不索赔就索赔权利的约定，根本上也与该规范相冲突，被答辩人以此进行抗辩毫无依据。一审法院适用上位法中的强制性规定，对合同中无效条款进行认定，适用法律正确，维护了合同当事人的正当权利，也保障了当事人的基本诉讼权利。1、根据被上诉人在一审中提交的证据3，上诉人于2013年6月7日出具的一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程投标文件，从该投标文件及文件中的报价汇总表可看出，上诉人是就3#5#住宅楼和地下车库整体进行投标，投标范围为土建工程（指招标人指定分包工程以外的施工图纸范围内的所有工程项目），安装工程（指招标人指定分包工程以外但含招标人指定分包工程的预留预埋），投标工期为480日历天（开工时间以监理和甲方发出的开工令的时间为准），该投标范围、工期与2013年8月5日双方签订的《施工合同》（编号：LD-SG-0016）约定的工程承包范围、合同工期均一致，由此可知，上诉人关于3#楼于2013年10月招标、5#楼未进行招标的说辞不能成立，同时根据投标文件和《施工合同》（编号：LD-SG-0016）及3#楼和5#楼竣工验收备案表（证据4和5）、郑州中院（2019）豫01民终6386号民事判决书（证据20）的一致性，能说明本案实际履行的合同为2013年8月5日签订的施工合同（合同编号：LD-SG-0016），该施工合同是《中华人民共和国招标投标法》第四十六条所指的依照招标文件和投标文件订立的书面合同，备案合同是双方另行订立的背离合同实质性内容的其他协议。2、根据被上诉人提交的补充证据1关于一处庭院东院3#楼备案的补充协议和证据2关于一处庭院东院5#楼备案的说明，两份证据载明双方签署的备案文件仅用于备案使用，不作为结算结果，对结算不具有约束作用，该意思表示是明确的。上诉人一审中提供的证据1、证据2、证据3、证据4均系备案文件，并非双方履约的依据，不能作为结算依据和定案依据。综上所述，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。利达置业向一审法院起诉请求：1.依法判令河南七建向利达置业支付因其未履行清理、维修及质保等义务给利达置业所造成的损失597817元；2.依法判令河南七建向利达置业支付利达置业代河南七建支付的126261.00元；3.依法判令河南七建向利达置业支付逾期竣工违约金9043807.964元；4.本案案件受理费等诉讼费用依法由河南七建承担。一审法院认定事实：1、2013年8月5日，利达置业（承包人，乙方）与河南七建（发包人，甲方）签订一份《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》，主要约定：工程名称3#5#住宅楼及地下车库工程，工程地点郑州市中州大道与天伦路交叉口，资金来源自筹。工程承包范围内利达置业自行施工的工程内容与范围为土建工程（指河南七建指定分包工程以外的施工图纸范围内的工程项目），安装工程（含强电、弱电和消防工程的预留预埋）具体见附件；河南七建指定分包工程为土方机械开挖、边坡支护、基坑降水，桩基工程、电梯前室二次精装修，铝合金门窗、单元门、入户门、铝合金百叶、外墙外保温、石材工程、外墙涂料、玻璃幕墙；电梯、消防工程、室外给排水工程、室外变配电工程、天燃气工程、楼宇智能化工程、楼体景观照明工程。所有安装工程的预留预埋和管内穿引线由利达置业负责施工。所有河南七建指定分包的工程，需要河南七建、利达置业及工程分包方签署三方协议，利达置业履行有关法律法规的总承包单位的职责、义务。开工日期以河南七建（或监理）书面通知为准；竣工日期按现行行业规定执行。合同工期总日历天数480日历天。具体施工控制节点为（日历天）开工前十日内利达置业报给河南七建。本工程采用包工、包料、包质量、包工期、包进度、包安全、文明、包验收合格；合同总价为6700万元，其中3#楼总造价为1946万元，5#楼总造价为1946万元，地下车库总造价为2808万元，总造价其中的规费按要求为不可竞争费，投标报价时按相关规定计取，未优惠等。第十条1.6规定：施工场地清洁卫生的要求：现场要做到文明施工，施工现场布置严格按工程师批准的施工组织设计执行，并做到场容整齐卫生，保证施工场地符合环境卫生管理的有关规定，安全和文明施工达到郑州市相关标准要求；交工前乙方需将自身的人员、材料设备清理退出场并打扫干净，承包人产生的建筑垃圾等清理完成，清理现场达到交工的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款，上述事项发生费用由乙方承担；第十三条第6项规定：施工中所需的、工程建设主管部门要求的及竣工被告所需的检测和试验项目的费用由乙方承担（但土壤氡气监测费除外）；第十四条第1.1条规定：施工中，凡出现质量不合格的工程经甲方、监理或政府相关部门提出进行返工整改的，乙方必须认真执行，并承担由此发生的全部费用，乙方并不能因此而获得工期延长；第十六条第1款规定：乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每延误一天按工程总造价的0.5‰计算违约金（以延误天数累计计算），甲方有权从工程款中直接扣除；第二十一条索赔规定：1、乙方未能依约定工期完工交房，应赔付甲方，按第十六条第1款执行。2、因甲方前期准备不充分让乙方进场后所造成的窝工，在20天内的，乙方同意不追究责任；超过20天的部分，由乙方提出窝工所带来的损失清单，经监理、甲方现场确认后可向甲方提出索赔。3、乙方或甲方在接到索赔通知后10天内应给予对方回复，如果在10天内未予回复，应视为该项索赔已经批准。如果在事件发生后10天内未提出索赔的，视为放弃索赔权力。2、利达置业提交的郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表显示一处庭院·东院3#楼开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2016年1月20日；一处庭院·东院5#楼开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2016年5月26日。利达置业提交的一处庭院付款明细表、工程款支付审批表、记账凭证等显示：2014年付款350万元、300万元、100万元、70万元、180万元、2531791元、150万元、1912129.44元、500万元；2015年付款共计9761260.68元、7436683.7元；2016年付款600万元、2445500元；2017年付款3731603.18元；2018年退保证金50万元。以上共计给付河南七建50818968元。利达置业、河南七建提交的郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6386号民事判决确认利达置业、河南七建告之间于2013年8月5日签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》合法有效，并确认河南七建项目经理李长保向利达置业借款500万元系用于工程施工，且从利达置业下次拨付工程款时扣除以偿还此借款。3、利达置业提交了垃圾清理汇总表、工程整改项目备案表、介入工程汇总表、零星现场签证单及现场签证单、介入工程费用结算审批表、工作联系单等证据，证明其就案涉工程支付了垃圾清理费144510元；利达置业提交了验收不合格维修汇总表、工程整改项目备案表、零星现场签证单及现场签证单、工程返修清单、工作联系单等证据，证明其就案涉工程支付了验收不合格维修费用104028元；利达置业提交了二标段工程整改费用汇总表、工程整改项目备案表及照片、工作联系单、收条等证据，证明其就案涉工程支付了工程整改费用费用26784元；利达置业提交了二标段生活区管理费用汇总表、工程整改项目备案表、生活区卫生管理费签字表、收条等证据，证明其就案涉工程支付了生活区管理费36644元；利达置业提交了质保期内维修费用汇总表、工程返修清单、图纸外工程签证单、签证审批表、工作联系单、收据、工程质量返修单、维修报价单、银行单子回单等证据，证明其就案涉工程支付了质保期内维修费用300573元。上述费用共计612539元。4、利达置业提交张世凯出具的借条一份，载明：“借条今借到河南利达置业有限公司现金贰万元整（￥20000.00），用于材料试验费。借款人：河南七建张世凯张世凯2016年5月14日”。利达置业提交收据一份，主要内容“兹收到河南旗舰工程集团有限公司叫来一处庭院3#5#楼试验费50000元。”利达置业还提交李长保于2016年5月24日出具的收条一份，主要载明收到验试费用五万元，费用已交验检室。原告提交工程整改项目费用备案表一份，该备案表显示整改项目“5#楼、地下车库1劳务合同备案”、责任单位（承包方、分包方）“河南七建工程集团有限公司”、发包方委托参与整改单位（××）“河南利达置业有限公司”、整改内容后附表（文字、照片或视频资料等）“5楼、地下车库1劳务合同本应由河南七建工程集团公司办理合同备案，然七建公司并没有办理，为不影响施工许可证办理，建设单位河南利达置业有限公司与劳务公司办理了劳务合同备案，劳务合同金额620万元，劳务公司应收取1%管理费6.2万元，经与劳务公司协商，劳务公司同意按5万元收取。”原告提交情况说明主要载明“河南七建工程集团有限公司和河南爱家建设集团有限公司承包的一期地下车库工程，两家施工单位于2015年12月委托河南基本建设实验室来现场做地下车库绝缘电阻检测，监测报告早已出具，符合规范要求。河南七建欠检测费6261元。河南爱家欠检测费2843元，但实验室业务员林杰联系不上两家施工单位支付费用的负责人……”。原告还提交发票一份，发票显示购买方名称“河南七建工程集团有限公司”、检测费6261元。5、原、被告均提交了双方与河南龙华工程咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》、《补充协议》及河南龙华工程咨询有限公司出具的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼及地下车库工程造价鉴证意见书》、《一处庭院（东院）3#5#住宅楼及地下车库工程造价鉴证补充意见》。原、被告委托河南龙华工程咨询有限公司进行工程造价鉴证。经鉴证，一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程造价鉴证原报告为61858952.2元，修正后为59415800.24元。另外，社会保障费单列费用为1713503.14元。（其余未修正部分执行原鉴证报告）。其中3#楼土建、安装总造价为18757967.97元（土建17005269.98元+安装2362581.43元–土建社会保障费522747元–安装社会保障费87136.5元）；5#楼土建、安装总造价为18809583.88元（土建17062559.74元+安装2362581.43元–土建社会保障费528420.79元–安装社会保障费87136.5元）；零星费用–21752.49元；总包配合费70350.57元。河南龙华工程咨询有限公司在该院询问时回复函称：1.垃圾清理费、验收不合格维修费用、工程整改费、生活区管理费及质保期内维修费相对于七建公司属于扣款费用，我司鉴证结论中未考虑此部分费用。2.我司鉴证结论工程造价中仅包含对建筑材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查发生的试验和检测项目的费用。关于“东区基本建设实验室试验资料费、利达公司交七建公司试验费及地下车库绝缘电阻检测费”，以及利达公司的劳务合同备案费，由于鉴证时双方当事人未提交相关有效依据性资料，且相对于七建公司也为扣款项，鉴证意见没有特别考虑此部分费用。6、原告提交了因案涉工程逾期竣工导致逾期办理不动产证而赔付业主违约金明细、收据、银行转账凭证等，证明其向3#楼、5#楼业主支付了房屋赔偿金5418850.92元。一审法院认为：利达置业、河南七建之间存在建设工程施工合同关系，且依据河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6386号民事判决可知利达置业、河南七建之间履行的是2013年8月5日签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》。利达置业要求河南七建支付因未履行清理、维修及质保等义务给利达置业所造成的损失597817元及其代被告支付的126261.00元。河南七建辩称利达置业所依据的证据时间均发生过在原被告双方均认可的确定涉案工程结算价款的鉴定报告书中。鉴材交付的最后时间2016年12月28日之前，利达置业的这两项诉请费用已经被告鉴定报告书采用或者被告鉴定报告书中不予认可。因鉴证机构在本院调查时回函称垃圾清理费、验收不合格维修费用、工程整改费、生活区管理费及质保期内维修费、东区基本建设实验室试验资料费、利达公司交七建公司试验费及地下车库绝缘电阻检测费等费用在本案工程鉴证时并未考虑。鉴证机构工作人员刘世杰出庭接收问询时明确表示鉴证是针对双方已完工工程量进行造价鉴证，主要是为了解决农民工工资问题，不涉及在履约过程中的奖罚、索赔等事项。故被告的答辩不成立，该院不予采信。原告称其第一项诉讼请求是由垃圾清理费144510元、验收不合格维修费用104028元、工程整改费用26784元、生活区管理费36644元、质保期内维修费用300573元组成。上述费用共计612539元，原告诉请597817元系对其权利的处置，该院予以支持。原告称其第二项126261元诉请是由其代被告支付的费用组成，分别是张世凯出具的借条20000元、实验检验费50000元、劳务合同备案费50000元、检测费6261元。原告关于劳务合同备案费50000元仅提交了工程整改项目费用备案表，未提交实际缴纳该50000元的证据，故该费用主张该院不予支持。原告第二项诉请，该院予以支持76261元。原告要求被告支付逾期竣工违约金9043807.964元，并提交了其向购房业主支付违约金明细表、收款收据、付款凭证等证据证明其因被告逾期竣工导致原告产生了大量的违约金。被告辩称双方之间应该按照备案的合同确定权利义务关系，因生效判决已经确定双方之间履行的是2013年8月5日签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》，故被告该答辩意见不成立，该院不予采信。被告还辩称双方的结算协议已经就涉案工程的工程款结算过，因双方委托的鉴证机构仅是对已完工工程量进行造价鉴证，并未涉及履约过程中的索赔问题，故被告该答辩意见不成立，该院不予采信。双方于2013年8月5日签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》第十六条第1款规定：乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每延误一天按工程总造价的0.5‰计算违约金（以延误天数累计计算），甲方有权从工程款中直接扣除。一处庭院·东院3#楼开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2016年1月20日；一处庭院·东院5#楼开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2016年5月26日。合同约定的工期为480天，被告施工的3#、5#号超过合同约定工期366天、596天，均构成了违约。被告辩称依据合同约定原告应当在事件发生后10天内提出索赔，否则视为放弃索赔权力。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的依照其规定。”第一百九十七条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”诉讼时效具有法定性，不允许义务人预先放弃诉讼时效利益、不允许当事人对诉讼时效期间、诉讼时效障碍事由作出约定。故双方关于“应当在事件发生后10天内提出索赔，否则视为放弃索赔权力”的约定违反了法律的强制性规定，系无效条款。故被告该答辩意见不成立，该院不予采信。依据河南龙华工程咨询有限公司出具的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼及地下车库工程造价鉴证意见书》、《一处庭院（东院）3#5#住宅楼及地下车库工程造价鉴证补充意见》，3#楼土建、安装总造价为18757967.97元（土建17005269.98元+安装2362581.43元–土建社会保障费522747元–安装社会保障费87136.5元）；5#楼土建、安装总造价为18809583.88元（土建17062559.74元+安装2362581.43元–土建社会保障费528420.79元–安装社会保障费87136.5元）；零星费用–21752.49元；总包配合费70350.57元。故总包配合费减去零星费用后为48598.08元，平均分配到3#楼、5#楼、3#楼地下车库、5#楼地下车库为12149.52元。故3#楼的工程总造价为18770117.43元（18757967.91元+12149.52元）、5#楼的工程总造价为18821733.4元（18809583.88元+12149.52元）。依据合同约定，3#楼的逾期竣工违约金应为3434931元（18770117.43元×366天×0.0005）、5#楼的逾期竣工违约金应为5608876.5元（18821733.4元×596天×0.0005）。因5#楼的逾期竣工违约金超过了工程总造价18821733.4元的24%，故5#楼的逾期竣工违约金以工程总造价的24%确定为4517216元，原告过高的诉请，该院不予支持。综上，被告应向原告支付8626225元（597817元+76261元+3434931元+4517216元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南利达置业有限公司支付8626225元；二、驳回原告河南利达置业有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80175元，由原告河南利达置业有限公司负担9371元、由被告河南七建工程集团有限公司负担70804元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已生效的（2019）豫01民终6386号民事判决可知，利达置业、河南七建之间实际履行的是2013年8月5日签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》，一审据此对本案事实作出相应的认定并无不当。诉讼过程中，鉴定机构及鉴定人员对于相关鉴定范围、内容作出了明确的说明，而现无充分的证据否定鉴定机构及鉴定人员所做说明内容的真实性。同时，利达置业对其主张的相关费用提交的相应的基础证据，而河南七建未提供充分的证据否定其真实性。一审法院依据现有证据认定相关费用并无不当。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的依照其规定。”第一百九十七条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”可见，诉讼时效具有法定性，不允许义务人预先放弃诉讼时效利益、不允许当事人对诉讼时效期间、诉讼时效障碍事由作出约定。本案中，根据双方约定的内容可知，该约定实质是对时效的约定。该约定与法律规定相冲突，即河南七建的该项上诉理由与法律规定相冲突，因此，本院对该项上诉请求不予支持。综合现有证据及审理情况，河南七建对其上诉所主张的事实及理由均未提供充分的证据或法律规定予以证明，因此，对于河南七建的上述请求，本院不予支持。综上，河南七建工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72183.60元，由河南七建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二〇年八月二十一日书记员 毕 然