山东省淄博市淄川区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0302刑初477号 公诉机关淄博市淄川区人民检察院。 被告人李某某，女，因涉嫌职务犯罪，经淄博市监察委员会批准，于2018年12月11日被淄博市淄川区监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪，经淄博市淄川区人民检察院决定，于2018年12月28日被淄博市公安局淄川分局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年1月11日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人赵金明，山东名震律师事务所律师。 淄博市淄川区人民检察院以川检公诉刑诉（2019）6号起诉书指控被告人李某某犯职务侵占罪，于2019年1月16日向本院提起公诉，本院于同日立案后依法组成合议庭，分别于2019年3月14日、2019年4月29日公开开庭进行了审理。淄博市淄川区人民检察院指派检察员孙文静、检察官助理刘丹青出庭支持公诉。被告人李某某及其辩护人赵金明到庭参加了诉讼。本院于2019年6月14日作出（2019）鲁0302刑初19号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人李某某有期徒刑六年。宣判后，在法定期间内被告人李某某不服本院（2019）鲁0302刑初19号刑事判决，向淄博市中级人民法院提出上诉。淄博市中级人民法院经审理认为，原审判决认定李某某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，并作出（2019）鲁03刑终127号刑事裁定，裁定该案发回本院重新审判。本院于2019年10月28日立案，另行组成合议庭，于2019年11月26日、2020年5月9日公开开庭审理了本案。淄博市淄川区人民检察院指派检察员孙文静出庭支持公诉。被告人李某某及其辩护人赵金明到庭参加了诉讼。现已审理终结。 淄博市淄川区人民检察院指控，被告人李某某于2006年9月至2013年12月，在担任山东某某矿业有限公司某某煤矿副矿长期间，利用主管单位财务的职务便利，侵吞单位资金共计人民币281.70万元。2018年11月23日，山东某某矿业有限公司某某煤矿进行盘点，被告人李某某未对上述款项进行盘点上交。 1、2006年9月20日，被告人李某某从山东某某矿业有限公司某某煤矿资金账户中转账存入李某个人农信账户人民币105.8万元。2008年4月25日，被告人李某某将其保管的李某农信账户中的人民币100万元转账给其妹夫孙某1，用于支付货款。后孙某1将人民币100万元归还给李某某，李某某将该款据为己有。 2、2006年12月23日，被告人李某某将收取的山东某某矿业有限公司某某煤矿煤炭销售款人民币221064.88元存入个人名下。2009年2月6日，被告人李某某从中提取人民币18.7万元，以其外甥女王某某的名义从某某镇某某煤矿购买煤炭票赚取利润。2015年12月12日，王某3向李某某归还本金及利润共计人民币21万元，李某某将该款据为己有。 3、2009年4月13日，被告人李某某根据李某安排，将收取的山东某某矿业有限公司某某煤矿煤炭销售款人民币20万元，借给冯某（时任某某镇某某煤矿矿长）使用。2016年10月，某某煤矿给某某煤矿奥迪轿车一辆作价人民币20万元顶抵上述借款，冯某妻子陈某1支付给某某煤矿人民币20万元。后某某煤矿将该奥迪轿车以人民币20万元的价格顶账给其客户薛某，被告人李某某将应付给薛某的人民币20万元货款存入本人名下并据为己有。 4、2012年2月23日，被告人李某某从存储山东某某矿业有限公司某某煤矿资金的账户中提取人民币35万元，以个人名义借给山东某某矿业有限公司赚取利息。2017年9月30日，因某某矿业未返还本金及利息，经某某煤矿班子成员集体研究决定，用单位资金替某某矿业归还前期个人借款本金，其中退回李某某人民币35万元，被告人李某某将该款据为己有。 5、2012年5月15日，被告人李某某从存储山东某某矿业有限公司某某煤矿资金的账户中提取人民币53万元，以定期存单的形式存入个人名下据为己有。 6、2013年12月23日，被告人李某某安排公司客户陈某2将山东某某矿业有限公司某某煤矿煤炭销售款人民币55万元存入其个人账户，被告人李某某未对该款作入账处理，后据为己有。 针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并宣读出示了证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据，认为被告人李某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，请求依法惩处。 被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示自愿认罪认罚。 被告人李某某的辩护人提出如下辩护意见，（一）被告人李某某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，公诉机关的定性错误，依法不能成立。1、某某煤矿在正规账、小金库以外又设立账外账，是矿长李某同意并认可的，李某某作为会计，履行的是职务行为，没有职务侵占的主观故意。2、被告人李某某是按照李某的授意在某某镇政府对某某煤矿进行盘点时，对账外资金281.7万元不予盘点。据此，公诉机关以不盘点为由，推定李某某主观上有非法占有的故意，既缺乏法律依据，也与现有证据相悖，依法不能成立。被告人李某某在监委留置期间，多次供述李某通知她，账外账不要盘点。虽然李某在2018年12月27日的“自书材料”中称“不知道资金的盘点的任何情况”。但2019年9月7日在淄川监察委的讯问笔录中承认没有说实话，推翻了“自书材料”中不知情的说法。2019年3月24日李某到监察委投案自首时明确承认：“在某某镇政府通知某某矿银行存款和现金进行盘点时，他安排李某某只盘点监察委谈话过程中提到的资金，没有提到的就不盘点了。”这是李某作为矿长主动投案时未受外来压力的情况下主动交代的，真实自愿，符合常理，也与李某某关于李某不让盘点的多次供述相吻合。这表明，李某某之所以不盘点，是受矿长李某的授意和安排，而不是其个人的意愿。虽然2019年4月12日、9月7日李某又在监察委作过两次与投案自首时有关盘点问题相矛盾的讯问笔录，推翻其不让李某某盘点的说法，但是从李某的多次证言的自相矛盾处就可以看出，李某的证言存在虚假性和反复性，也进一步说明李某某的供述更为合乎常理。因此，李某某不予盘点，一是李某的指使和安排，二是镇上没有所谓盘点的具体明确的文件要求。不盘点的责任在李某，不在于李某某，不能由此来推定李某某有非法占有账外资金的故意。某某矿虽然停产，但仍有包括李某某在内的20多人留守值班人员，处理某某矿的债权债务、伤亡事故和诉讼等。某某矿尚未破产或注销清算，财务更不存在审计清算或交接。在此种情况下，李某某即使不对账外账资金进行所谓的盘点，也不能认定她侵吞账外资金的行为。因为，案发前账外账资金中的存单或银行卡均在李某某书包中，分文未动。李某及李某某的证言均不能证明他们有合谋侵吞账外资金的故意和行为。事实上，因为李某知道账外资金的大体金额，又不让盘点，李某某也不可能单独占有上述账外资金。况且，现有法律并未对所谓的“盘点”内涵作出明确的规定。因而盘点与否与是否应承担法律责任，承担何种法律责任，法律并无规定。公诉机关以所谓未盘点印证李某某的非法占有故意和侵吞的客观行为，缺乏法律依据，也与相关证据不符，由此认定被告人李某某构成侵占罪，依法不能成立。（二）被告人李某某挪用的资金已经全部被追回，未给单位造成经济损失，在量刑时可以酌情从轻处罚。虽然被告人李某某将私存的公款多次挪用给他人或自己使用，构成挪用资金罪，但是，被告人挪用的资金在案发前均全部归还到其保管的账户中。监察委员会于2018年12月25日对此款项进行查封扣押，客观上未对单位的财产造成损失，社会危害性相对减轻，在量刑时可以酌情从轻处罚。（三）被告人单位的领导和管理制度存在瑕疵，从某种程度上，给被告人实施犯罪提供了可乘之机，从此方面讲，被告人单位亦有一定的过错。（四）被告人李某某到案后，如实供述了自己挪用资金犯罪的事实，具有刑法上的坦白情节，依照刑法第67条的规定，依法可以从轻处罚。（五）被告人系初犯、偶犯，犯罪情节一般，主观恶性较小，依法可酌情从轻处罚。（六）被告人李某某自愿认罪认罚，依照刑事诉讼法第15条的规定，可以从宽处罚。 经审理查明，被告人李某某自2006年9月以来，在担任山东某某矿业有限公司某某煤矿副矿长期间，利用主管单位财务的职务便利，违反规定，设立账外账，存入其本人、李某等人名下。2018年11月23日，淄川区某某镇政府安排工作人员对山东某某矿业有限公司某某煤矿（以下简称某某煤矿）全部资金及账目进行清点，被告人李某某未对上述款项共计281.7万元进行盘点上交，其中的181.7万元存在其本人保管的个人账户名下，其中的100万元在2008年4月25日将其保管的李某农信账户中的100万元转账给其妹夫孙某1，用于支付货款，后孙某1将100万元归还给李某某，李某某将该款据为己有。2018年12月11日，淄川区监察委员会决定对李某某涉嫌职务犯罪问题立案调查，至2018年12月25日，在淄川区监察委员会对李某某调查期间，李某某及其亲属将281.7万元全部上交。 （一）2006年9月20日，被告人李某某将其保管的某某煤矿资金账户中转账存入李某个人农信账户105.8万元作为账外账。2008年4月25日，被告人李某某私自决定将其保管的李某农信账户中的100万元转账给其妹夫孙某1使用，用于孙某1支付货款。后孙某1将100万元归还给李某某，李某某将该款占为己有。 上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实： 1.书证。银行交易流水明细、结算取款凭条、个人业务存款凭证、个人业务取款凭证等证实100万元的资金来源、流向。 淄川区监察委员会2012年3月12日出具的关于李某某职务犯罪一案的补充调查情况说明证实，2008年4月25日，李某某将100万元公款，转账存入其妹夫孙某1名下尾号为1137的农信账户中。孙某1用该笔款项向其客户陈某3、陈某4等人支付货款。李某某供述孙某1已归还该笔借款，但记不清归还方式了；办案人员也未找到孙某1向李某某归还该笔款的银行交易记录。盘点时李某某未盘点也未归还该100万元。 2.证人证言。证人孙某1系被告人李某某的妹夫，其证言证实2008年4月份，他因公司周转困难，向李某某借过100万元，但资金的来源其不清楚，这100万元已经归还李某某了。证人孙某2系证人孙某1公司的出纳，其证实2008年4月份其拿着孙某1的存折给客户支付煤炭款的事实。 3.被告人的供述与辩解。被告人李某某的供述与辩解，证实大约在2006年下半年的时候，李某告诉她为规避某某镇经委的检查，避免让某某镇经委知道某某煤矿的资金状况，安排她把某某煤矿的部分公款转存到李某的账户，其把某某煤矿105.8万元公款转存到李某的农信账户中，这个存折一直在她手里保管，大概过了有两年时间，她从李某的账户转了100万元到孙某1的账户中，孙某1不知道这笔钱是公款，孙某1用了一段时间就把这100万元还了，没有对这100万元进行盘点上交。 分析以上事实和证据，被告人李某某将其保管的账外账中的100万元借给其妹夫孙某1使用，但孙某1将100万元归还给李某某以后，李某某既没有存入原来使用的李某账户，也没有存入其个人保管的其他账户，在某某镇政府盘点时对上述款项也没有进行盘点，该笔100万元已经不在账外账的管控之中，被告人李某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，该笔事实应认定为职务侵占罪。 （二）2006年12月23日，被告人李某某将收取的某某煤矿煤炭销售款人民币221064.88元存入个人名下作为账外账保管。2009年2月6日，被告人李某某私自决定将其中的18.7万元存入其外甥女王某3账户名下，以其外甥女王某某的名义从某某镇某某煤矿购买煤炭票赚取利润。2015年12月12日，王某3向李某某归还本金18.7万元及利润2.3万元，共计21万元，李某某将该款存入其保管的账外账中，在某某镇政府盘点时对上述款项没有进行盘点。 上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实： 1.书证。个人业务存款凭证、个人业务取款凭证、银行交易流水明细等证实资金来源及流向。 淄川区监察委员会2012年3月12日出具的关于李某某职务犯罪一案的补充调查情况说明证实，2009年2月6日，李某某从其名下7180账户中支取18.7万元公款，存入了王某490XXX079账户用于从某某煤矿购买煤炭票。2015年12月12日，王某4向李某某尾号4047账户转账21万元，归还该18.7万元以及赚取的利润共计21万元。李某某将该18.7万元的公款及赚取的利润据为己有，至今未向某某煤井上交，也未对该18.7万元公款进行盘点。 2.证人证言。证人石某证实，她跟刘某某从事个体煤炭销售，主要从某某煤矿购买煤炭用于销售，2006年她名下存有221064.88元的农信账户中的钱是用于支付给某某煤矿的煤款，她记得是把存折直接给了李某某，告诉李某某密码，并证实她和李某某之间除了购买某某煤矿煤炭业务外，没有其他业务及个人之间的经济往来。 证人王某3证实2009年某某煤矿针对内部职工购煤价格有优惠，李某某向其名下账户中存入18.7万元钱，这些钱是以其的名义购买提煤票赚取利差，后其一共还给李某某本金加利润共21万元。 3.被告人的供述与辩解。被告人李某某的供述与辩解，证实2006年她从石某的账户中取出221064.88元，这钱是石某从某某煤矿购买煤炭支付的货款，属于某某煤矿的公款，取出钱后把钱存到个人的账户中。2009年左右某某煤矿针对内部职工销售煤炭价格有优惠，王某某是某某镇某某煤矿的职工，所以在2009年2月6日她把其中的18.7万元存入王某3的账户上，以王某3的名义在某某煤矿购买煤炭，这18.7万元和利润共计21万，存入其保管的账外账了，没有进行盘点。 分析以上事实和证据，被告人李某某从其管理的账外账中18.7万元借给王某4使用，后王某4将本金及赚取的利润转账至李某某保管的账外账个人账户（农信尾号4047）中，在某某镇政府盘点时，被告人李某某对上述款项未予盘点，该款被告人李某某已实际控制并个人使用、占有，被告人李某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，该笔事实应认定为职务侵占罪。 （三）2009年4月13日，被告人李某某根据李某安排，将其保管的某某煤矿煤炭销售款20万元，借给冯某（时任某某镇某某煤矿矿长）使用。2016年10月，某某镇某某煤矿给某某煤矿奥迪轿车一辆作价20万元顶抵上述借款，冯某妻子陈某1支付给某某镇某某煤矿20万元。后某某煤矿将该奥迪轿车以20万元的价格顶账给其客户薛某，被告人李某某以应付给薛某20万元货款的名义，李某某将该款存入其保管的账外账中，在某某镇政府盘点时对上述款项没有进行盘点。 上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实： 1.书证。定活两便储蓄存单、个人业务存款凭证、记账凭证、收款收据、银行交易活期查询、某某公司付款审批单、个人业务转账凭证、银行交易流水明细等证实资金来源及流向。 淄川区监察委员会2020年3月12日出具的关于李某某职务犯罪一案的补充调查情况说明证实，2016年10月，李某某将本该付给薛某的20万元公款存在其个人名下22×××54的农行账户中据为己有，用于个人及家庭支出。盘点时未盘点也未交出。 2.证人证言。证人石某证实，她把农信银行存单交给某某煤矿财务人员李某某，存单内有20万元是用于支付某某煤矿的煤炭款，是李某某去银行取的钱，存单上面的签名也是李某某代签的，并证实她和李某某之间除了购买某某煤矿煤炭业务外，没有其他业务及个人之间的经济往来。 证人冯某证实2009年他向李某借20万元，后李某安排李某某给他打了20万元，他不知道这钱是公款，后在2016年知道这20万元是公款后，将某某煤矿借给某某煤矿使用的一辆奥迪A6作价20万还给某某煤矿。随后，他让妻子陈某1把个人的20万元钱交给一号煤井，由一号煤井出具了车款收款收据。 证人陈某1证实2016年10月10日，她丈夫冯某让她给某某煤矿出纳员的账户中存入20万元，具体做什么她不知道。 证人薛某系个体经营莱芜市某某矿业机械有限公司，该公司与淄博市淄川区某某镇的某某煤矿有业务往来，某某煤矿欠其公司钱，大约在2015年8月份某某煤矿以20万元的价格顶给其一辆奥迪A6车，另外还有2万元现金，共计22万元。 证人亓某系某某煤矿出纳员，其证实薛某经营莱芜市某某矿业机械有限公司，与某某煤矿有长期业务往来，某某煤矿欠了薛某不少货款，后来她根据李某某的指示把本应该支付给薛某的22万元打到了李某某银行账户中。 3.被告人李某某的供述与辩解，证实2009年李某告诉她说冯某准备借钱，让她用公款给冯某转20万元，她就将石某购买某某煤矿煤炭支付的20万元钱存给了冯某。冯某是某某煤矿矿长，某某煤矿将一辆奥迪A6的车借给某某煤矿使用。薛某是某某煤矿的供货商，与某某煤矿有业务往来，某某煤矿欠薛某不少货款。2015年8月左右，薛某提前将这辆奥迪A6开走了，某某煤矿就将这辆奥迪车作价20万元来偿还薛某部分货款，2016年3月，她从亓某处支取22万元，将20万元存入个人账户中，把剩余的2万元给了薛某。2016年10月，李某告诉她冯某准备要归还2009年借某某煤矿的20万元借款，让她把某某煤矿奥迪车的车款支付给某某煤矿，她去某某煤矿支付车款时，财务人员告诉她冯某已经支付了车款了，她就将20万元存入其保管的个人账户中，这20万元也没有进行盘点。 分析以上事实和证据，被告人李某某以应付给薛某20万元货款的名义，李某某将该款存入其保管的账外账中（尾号5754农行账户），证人亓某也证实该款转入李某某的个人账户中，在某某镇政府盘点时，被告人李某某对上述款项未予盘点，该款被告人李某某已实际控制并个人占有，被告人李某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，该笔事实应认定为职务侵占罪。 （四）2012年2月23日，被告人李某某从其保管的某某煤矿账外账资金的账户中提取35万元，以个人名义借给山东某某矿业有限公司赚取利息。2017年9月30日，因某某矿业未返还本金及利息，经某某煤矿班子成员集体研究决定，用某某煤矿单位资金替某某矿业归还前期个人借款本金，其中退回李某某35万元。李某某将该款存入其保管的账外账中，在某某镇政府盘点时对上述款项没有进行盘点。 上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实： 1.书证。银行交易流水、个人业务取款凭证、个人业务存款凭证、现金缴款单、记账凭证、收据、借款协议等证实资金来源、流向。 淄川区监察委员会2020年3月12日出具的关于李某某职务犯罪一案的补充调查情况说明证实，2012年2月23日，李某某将35万元公款，借给某某公司赚取利息。2017年9月30日，经某某煤井班子成员集体研究决定，用某某煤井的单位公款替某某公司向某某煤井工作人员个人退还借款本金，其中向李某某退回上述35万元以及拿个人资金借给某某公司的钱共计59.8万元。上述35万元公款通过李某某名下903XXX2310（尾号2310账户，该账户为某某煤井的公款账户）的农信账户退回到李某某个人名下903XXX047（尾号4047账户）的农信账户后，被李某某据为己有。 2.证人证言。证人石某证实，她曾多次向某某煤矿财务人员李某某的账户中以现金或转账形式存入钱，这些钱都是支付给某某煤矿的煤炭钱，并证实她和李某某之间除了购买某某煤矿煤炭业务外，没有其他业务及个人之间的经济往来。 3.被告人李某某的供述与辩解证实，2012年上半年的时候，某某公司向个人借款集资，支付利息，其个人账户中有一些公款，是石某存到其账户的煤炭货款，其就从中拿35万元公款借给了某某公司，其想拿这些钱给自己赚点利息，某某公司归还之后就把钱再还到某某煤矿的账户上，但是某某公司已经破产没有偿还能力，这些钱一直没有返还。2017年某某煤矿班子成员集体开会研究决定先拿某某煤矿的钱把某某公司的借款本金归还个人，并向某某煤矿打了借条，其记得归还给了50多万元，这50多万元包含35万元的公款都存到其保管的账外账个人账户了，也没有在盘点的时候进行盘点。 分析以上事实和证据，被告人李某某将其保管的账外账中的35万元借给山东某某矿业有限公司赚取利息。2017年9月30日，因某某矿业未返还本金及利息，经某某煤矿班子成员集体研究决定，用某某煤矿单位资金替某某矿业归还前期个人借款本金，其中退回李某某35万元。李某某将该款存入其保管的账外账中（尾号4047的农信账户）。在某某镇政府盘点时，被告人李某某对上述款项未予盘点，该款被告人李某某已实际控制并个人使用、占有，被告人李某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，该笔事实应认定为职务侵占罪。 （五）2012年5月15日，被告人李某某从某某煤矿资金的账户中提取53万元，以定期存单的形式存入个人名下，后转入其保管的（尾号为4047的农信账户）账外账中，在某某镇政府盘点时对上述款项没有进行盘点。 上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实： 1.书证。个人业务转账凭证、个人业务取款凭证、个人业务存款凭证、储蓄存单等证实资金来源、流向。 淄川区监察委员会2020年3月12日出具的关于李某某职务犯罪一案的补充调查情况说明证实，2012年6月14日，李某某从其尾号0179账户中支取90万元（含53万元公款及李某某个人37万元），存为其名下的定期存单据为己有。之后多次在李某某、李怀成（李某某弟弟）名下转存定期存单，最终转账存入李某某尾号4047账户。盘点时，该笔钱款存蓄在李某某名下尾号4047账户中。 2.证人证言。证人石某证实，她曾多次向某某煤矿财务人员李某某的账户中以现金或转账形式存入钱，这些钱都是支付给某某煤矿的煤炭钱，并证实她和李某某之间除了购买某某煤矿煤炭业务外，没有其他业务及个人之间的经济往来。 3.被告人李某某的供述与辩解证实，在2012年的时候，李某从其手中拿走了37万元公款后，其账户上还有53万元公款，其又拿了个人的37万元存到账户中，凑了90万元，期间存入过其弟弟李怀成的名下，后又转存于其名下，最终都存入其保管的账外账个人账户中，上述款项没有盘点。 分析以上事实和证据，被告人李某某将公款53万元存入其个人名下的定期存单，后又存入其保管的账外账（尾号4047的农信账户）中，在某某镇政府盘点时，被告人李某某对上述款项未予盘点，该款被告人李某某已实际控制并个人使用、占有，被告人李某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，该笔事实应认定为职务侵占罪。 （六）2013年12月23日，被告人李某某安排公司客户陈某2将某某煤矿煤炭销售款55万元存入其个人保管的账外账中账户中，在某某镇政府盘点时对上述款项没有进行盘点。 上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实： 1.书证。银行交易流水、银行卡取款凭条等证实资金来源、流向。 淄川区监察委员会2020年3月12日出具的关于李某某职务犯罪一案的补充调查情况说明证实，2013年12月23日，陈某2根据李某某的安排，将55万元某某煤矿收取的煤炭款存入李某某个人名下225701100159815（尾号9815账户）的农行账户中。李某某将该55万元公款存在其个人尾号9815账户中据为己有，盘点时未盘点也未交出，盘点后仍留存于该账户。 2.证人证言。证人陈某2证实，她丈夫的公司销售煤炭，从某某煤矿购买过煤炭，每次都是李某某给她一个银行账户，她给李某某的银行账户上存钱或者转账，55万元就是购买某某煤矿的钱，并证实她和李某某之间除了购买某某煤矿煤炭业务外，没有其他业务及个人之间的经济往来。 3.被告人李某某的供述与辩解，证实2013年下半年，陈某2从某某煤矿购买了55万元的煤炭，支付了55万元货款，因为陈某2不需要开发票，其就让她把这55万元货款打到了其保管的账外账个人账户中，没有上交也没有进行盘点。 分析以上事实和证据，被告人李某某将收取的某某煤井55万煤款元存入其个人名下账外账（尾号9815的农行账户）中，在某某镇政府盘点时，被告人李某某对上述款项未予盘点，该款被告人李某某已实际控制并个人占有，被告人李某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，该笔事实应认定为职务侵占罪。 本案还有下列综合证据予以证实： 1.书证。案发情况说明等证据证实李某某到案后如实供述其涉嫌职务犯罪的相关问题。 淄博市淄川区某某镇经济发展办公室出具的个人基本情况、山东某某矿业有限公司文件、情况说明、某某镇经贸委员会文件、企业法人章程、任命书、采矿许可证、企业法人营业执照、淄川区某某镇经济贸易委员会关于淄川区某某镇经贸某某煤矿债权、债务清理完结的证明、山东省国土资源厅关于淄川区某某镇经贸委某某煤矿采矿权转让的批复、公司设立登记审核表、淄博市淄川某某矿业有限责任公司股东会决议、公司备案申请表、山东某某矿业有限公司股东会决议、非公司法人注销情况、企业信息、协议书、兼并协议资产购买协议、土地房屋租赁协议、证明材料、政府文件等证据证实被告人李某某的履历经过及任职情况、山东某某矿业有限公司及某某煤矿的出资、注册、经营及相关人员任命等相关情况。 户籍证明证实被告人李某某在作案时已达到完全刑事责任年龄。 山东某某矿业有限公司某某煤矿银行存款盘点表、山东某某矿业有限公司某某煤矿现金盘点表等证实截止至2018年11月23日，山东某某矿业有限公司某某煤矿的银行存款及现金情况。 银行交易流水明细、银行转账记录等证实本案所涉相关资金流向等情况。 2.证人证言。证人王某1证实，山东某某矿业有限公司某某煤矿成立经过、兼并等协议内容以及公司性质。 证人亓某系某某煤矿的出纳，其证言证实其只知道某某煤矿有两套账，一套大账目，对着税务机关，一套账外账，对着某某镇政府，并证实李某某没和其说过除了上面两套账外还有其他资金。 证人王某2系某某镇政府财政所科员，其证实某某镇政府对某某煤矿进行盘点的目的是对某某煤矿全部资金进行了解，以便于政府对他们的资金进行管理监督，盘点人员对被告人李某某也是这样要求的，并证实盘点的经过等事实。 证人黄某系某某镇政府经济发展办公室科员，其证实某某镇经济发展办公室的职责、与某某镇经委以及镇经委与下属企业的关系，盘点的目的是对某某煤矿的全部资金进行了解，以便于政府进行管理监督，并证实盘点的经过等事实。 证人李某系原某某煤矿矿长，其在2018年12月27日的手书材料中证实，其不知道李某某设立账外账，对李某某的违法行为其一概不知，对于某某镇对某某煤井资金盘点情况其不知情。2019年4月12日李某询问笔录其证言证实，“我们某某煤井有一套大账，一套账外账，还有一部分收入不记账，我安排李某某办的，主要是为了处理一些不好入账的费用。我只知道她保管着账外资金，他会和我汇报大概的数额，但时间久了，具体数额我就不清楚。2018年11月，某某镇政府通知我对某某煤井的银行存款和现金进行盘点，我就安排李某某具体牵头进行盘点。在盘点之前，我就告诉李某某把某某煤井两套账及未计账的资金都盘点进去，不要隐瞒。我要求她把某某煤井的所有资金都盘点进去，但我不清楚某某煤井到底有多少钱，她有没有盘点进去我不清楚，她也没有告诉我她要留下一些资金不盘点进去。”。 证人李某在2020年3月12日的补充询问笔录中证实，某某煤矿一共有两套账，一套是正规账，应对税务局检查；另外一套是小账，主要是为了少交税款，再就是用于处理一些不好处理的费用使用，镇政府也知道小账的存在。单位小账设立以来主要处理单位死亡事故、过节走访、奖金发放等，所有不好处理的费用都从小账上出。除了上述两套账外，单位没有不记账的资金了，当时其对单位财务的管理参与很少，但是其要求财务人员李某某和亓某必须把所有的单位公款都记账上，并且按照正规账的标准对小账的资金记账，小账的资金和账面也必须一致。其只知道单位有些资金存在李某某个人账户中，具体哪个账户其不清楚。当时是因为某某公司与其他单位存在经济纠纷，为了规避法院的执行，所以将单位资金存在个人名下，但是其要求存单位资金的账户必须要专门用于存单位资金，不能跟个人的钱混在一起。2015年1月山东某某矿业有限公司全面停产，2016年10月份某某煤矿关停，之后就考虑职工集资发放和职工安置的问题，2017年9月份公司向职工发放了集资款。发放完集资款后，其就问李某某某某煤矿总共还有多少钱，包括大账上的钱和小账资金。李某某说她手里还有200多万元，亓某手里有300多万元，总共有500多万元。2018年11月，根据某某镇政府安排，其通知李某某和亓某一起，在某某镇经委工作人员监督下，对某某煤矿的全部公款资金进行盘点。当时纪委工作人员找李某某谈话之后，李某某就告诉了李某，纪委找她谈话过程中问到了其拿走单位70万元公款的事情，因为其心里知道除了拿走纪委问到的70万元之外，还拿走了另外一些单位公款，其怕受到处理，所以就让李某某不要把其拿走其它公款的事情说出去。其当时不知道李某某也侵吞了一些单位公款，其认为李某某名下账户中不会有没记账的单位公款。单位公款肯定都在账上，要么在正规账上，要么在小账上。其让她“纪委没提的就不要盘点”只是针对李某，因为其不知道李某某侵吞公款的事情，所以这句话不可能是针对李某某的。 3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实依法扣押70万元借条一张以及被告人李某某亲属上交246.7万元涉案款及2.3万元违法所得。 4.被告人李某某的供述与辩解。 分析上述事实和证据，被告人李某某在某某煤矿工作期间，与该矿矿长李某在该单位大账、账外账以外，采取收入不记账的形式，设立另外的账外账，存入其个人、李某等人银行账户名下，共计281.7万元，其中100万元被告人李某某借给其妹夫孙某1支付货款，后孙某1将100万元还给李某某以后，李某某没有存入其保管的账外账的个人账户中，李某某将该款据为己有；其中181.7万元李某某将其存入其保管的账外账的个人账户中，对该款某某镇政府工作人员去某某煤矿盘点时未予盘点，被告人李某某已对上述款项实际控制并占有，公诉机关指控被告人李某某职务侵占281.7万元成立。 对于被告人李某某的辩护人提出的被告人李某某构成挪用资金罪的辩解意见，经查，公诉机关指控本案事实及罪名均为职务侵占罪，现有证据足以认定被告人李某某利用其保管某某煤井账外账的职务便利，侵占单位资金281.7万元，事实清楚，证据确实充分，被告人李某某的行为已构成职务侵占罪，应当以职务侵占罪追究被告人李某某的刑事责任。 对于被告人李某某辩解其在盘点时多交了35万元的辩解意见，经查，该笔钱款与本案认定的事实没有关系，在追缴本案涉案款及违法所得时可予以扣除。 综上，被告人李某某于2008年4月25日以来，利用其担任山东某某矿业有限公司某某煤矿副矿长的职务便利，将其保管的山东某某矿业有限公司某某煤矿账外账资金281.7万元，在某某镇政府工作人员对其盘点时未予盘点，非法占为己有。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人李某某身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位的资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，本院予以采纳。被告人李某某归案后如实供述其犯罪事实，对其可从轻处罚；自愿认罪认罚，对其可从宽处罚；该案的涉案款及违法所得已全部追缴，对被告人李某某可以酌定从轻处罚。被告人李某某的辩护人提出的本案涉案款已全部追回，李某某归案后认罪态度较好，自愿认罪认罚，请求对李某某从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；其他辩护意见，本院不予采纳。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等对被告人予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日。即从2018年12月11日起至2023年12月10日止。） 二、扣押的涉案款2467000元，依法返还被害单位。 三、扣押的涉案违法所得23000元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵成刚 审 判 员  徐 静 人民陪审员  王光东 二〇二〇年八月二十四日 代理书记员  张媛媛