广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤05刑终222号原公诉机关广东省汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟，男，1997年2月5日出生于湖北省来凤县，汉族，初中文化程度，劳务人员，户籍地来凤县********5*。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月27日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2020年7月26日被潮南区人民法院取保候审。原审被告人邓全，男，1990年9月20日出生于湖北省道县，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地道县********。因犯盗窃罪被陕西省紫阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年4月20日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月31日被羁押，同日因吸食毒品被行政拘留15天，同年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人李伟、邓全犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年6月28日作出（2020）粤0514刑初111号刑事判决。原审被告人李伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李伟、原审被告人邓全，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月30日晚，被告人李伟驾驶悬挂号牌粤S*****（原牌号鄂Q*****）的东风牌白色小汽车与同案人“小胖”（身份不明）一起运载假冒卷烟，被告人邓全驾驶悬挂号牌粤A*****（原牌号粤D*****）的猎豹牌灰色小汽车为被告人李伟等人驾驶的小汽车探路。翌日零时许，被告人李伟、邓全分别驾驶上述车辆途经田心高速路口时，遇公安民警设卡盘查时驾车冲卡，被告人李伟及同案人“小胖”弃车逃脱，被告人邓全被民警现场抓获。公安机关现场扣押上述车辆，从车上查扣OPPO牌手机、MINGGE牌对讲机各2部及牌号为粤D*****的机动车行驶证1本，并从东风牌白色小汽车上查获假冒“芙蓉王”（硬）品牌的卷烟11件、“双喜”（硬经典、软经典）品牌的卷烟4件、“玉溪”（软）品牌的卷烟3件、“利群”（硬新版）品牌的卷烟2件（均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币208,000元）。2019年9月27日，被告人李伟主动到公安机关投案并如实交代了其生产、销售伪劣产品的事实。原审判决认定上述事实的证据有汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，现场勘验检查笔录，现场图，检查、扣押笔录，勘验笔录，扣押、移交、委托保管物品清单，涉案赃物及作案工具拍照，监控视频截图，广东省电信公司汕头分公司通话记录，行政处罚决定书，原田心边防派出所查获、抓获经过说明，经济犯罪侦查大队到案经过说明、证实材料，湖北省来凤县公安局三胡派出所、道县公安局寿雁派出所户籍证明、无犯罪记录证明、情况说明、证明材料，陕西省安康监狱释放证明书，全国机动车/驾驶人信息查询，鉴定意见通知书，认罪认罚具结书，广东省汕头市潮南区********检验报告，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明等证据证实。原审判决根据上述事实和证据认为，被告人李伟、邓全明知他人生产、销售伪劣产品，仍为其提供帮助，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人邓全前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人李伟、邓全实施的生产、销售伪劣产品行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂；在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯；被告人李伟案后自动向司法机关投案并如实供述罪行，有自首情节，被告人邓全归案后如实供述罪行，且均自愿认罪认罚等情节，依法均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条、第九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人李伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；二、被告人邓全犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万元；三、随案作案工具悬挂号牌粤S*****（原牌号鄂Q*****）的东风牌白色小汽车1辆（车辆识别代码LVZA53P97KC123795，发动机号19323780），予以没收，上缴国库。上诉人李伟提出：1.上诉人只是运输，没有生产、销售；2.在公诉前涉嫌的罪名是非法经营，公诉后为何是生产、销售伪劣产品罪；3.上诉人案发后投案自首，如实供述了犯罪事实且自愿认罪认罚，从轻判处罚金。4.重新判决涉案东风牌小汽车。经审理查明，认定上诉人李伟、原审被告人邓全犯生产、销售伪劣产品罪的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，李伟没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人李伟、原审被告人邓全明知他人生产、销售伪劣产品，仍为其提供帮助，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，均已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于李伟、邓全实施的生产、销售伪劣产品行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂；在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯；李伟案后自动向司法机关投案并如实供述罪行，有自首情节，邓全归案后如实供述罪行，且均自愿认罪认罚等情节，依法均予以减轻处罚。邓全前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人李伟所提意见，本院综合评判如下：第一，关于上诉人李伟只是运输，没有生产、销售的问题，根据法律规定，明知他人实施生产、销售假烟的行为，为其提供运输、保管等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任。李伟尽管没有参与生产、销售的具体行为，但在明知是假烟情况下，仍然帮助他人运输，属于实施了生产、销售假冒伪劣产品的共同犯罪行为，应以生产、销售假冒伪劣产品罪判处刑罚。第二，关于在公诉前涉嫌的罪名是非法经营，公诉后却是生产、销售伪劣产品罪的问题，生产、销售伪劣产品罪是指故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为；非法经营罪则是未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。李伟帮助运输假烟的行为同时触犯了生产、销售假冒伪劣产品罪与非法经营罪两个罪名，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定处罚。本案刚刚查获时，涉案烟草的数额并未评估确定，到检察院提起公诉时，数额已经明确是208000元，如按照生产、销售伪劣产品罪，法定刑为二年以上七年以下刑罚，按照非法经营罪则法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，应依照处罚幅度较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第三，关于上诉人李伟案发后投案自首，如实供述了犯罪事实且自愿认罪认罚，从轻判处罚金的意见。经查，上诉人李伟在本案中负责驾驶东风牌白色小汽车与同案人“小胖”（身份不明）一起运载假冒卷烟，原审被告人邓全驾驶猎豹牌灰色小汽车为李伟等人驾驶的小汽车探路，结合全案共同犯罪人员的地位和作用，综合考虑李伟案发后投案自首且自愿认罪认罚的情况，可适当减少罚金，对上诉人李伟关于从轻判处罚金的意见，本院予以采纳。第四，关于重新判决涉案东风牌小汽车的意见。经查，该车系上诉人李伟所持有，被李伟用来运输假烟且被当场查获，属于犯罪工具，依法应予以没收，对于李伟关于重新判决涉案东风牌小汽车的意见，本院不予支持。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，对上诉人李伟、原审被告人邓全的主刑量刑恰当，但对李伟、邓全的财产刑量刑畸重；对邓全的刑期起算时间计算有误，邓全因吸食毒品被拘留与生产、销售伪劣产品并非同一性质，其被行政拘留的时间不应折抵刑期，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条、第九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、维持汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514刑初111号刑事判决第一项对上诉人李伟的定罪和主刑量刑部分、第二项对原审被告人邓全的定罪和主刑量刑部分以及第三项对随案作案工具悬挂号牌粤S*****（原牌号为鄂Q*****）的东风牌白色小汽车予以没收部分，撤销第一项和第二项的罚金刑部分以及第二项折抵刑期部分。二、被告人李伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期已经执行完毕。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人邓全犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月11日起至2020年9月10日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  郑新强审判员  沈启勇审判员  余晓岗二〇二〇年八月六日书记员  吴斯琪