内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1548号   上诉人（原审原告）：谢培林，男，1969年5月5日出生，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：包头市青北物业服务有限责任公司。   法定代表人：武钢，公司董事长。   委托诉讼代理人：赵晨霞。   委托诉讼代理人：单佳，内蒙古金矢律师事务所律师。   上诉人谢培林因与被上诉人包头市青北物业服务有限责任公司（以下简称青北物业）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   谢培林上诉请求：1.请求依法改判，判决支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2016年11月11日入职青北物业担任副经理，一直到2018年3月1日,被上诉人未与上诉人签订《劳动合同书》,也并没有告知过公司有哪些规章制度,上诉人向刘明星经理请假符合公司管理原则。请假期间被上诉人从未联系过上诉人，唯一一次短信联系是被告知辞退。上诉人与被上诉人签订的劳动合同并未载明被上诉人相关规章制度，上诉人也未见过相关规章制度，且规章制度未经过民主决议，是无效的。被上诉人以无效的规章制度辞退上诉人属于违法辞退，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人在任职期间每周工作六天，每天八小时，超过了法定工作时间，被上诉人应当向上诉人支付加班费。被上诉人应当向上诉人支付病假期间的工资。因为被上诉人未全部为上诉人缴纳社会保险及失业保险金，被上诉人应当向上诉人支付社会保险及失业保险损失。综上，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。   青北物业辩称，被上诉人系依据劳动合同法的规定，以及双方签订的劳动合同书及公司规章制度的相关内容解除与上诉人之间的劳动合同关系，程序合法。上诉人作为公司高管，相关规章制度的设定、公示，上诉人主张不知情与事实不符。上诉人于2019年6月16日在未提供任何诊断证明的情况下，口头向部门领导申请病假，在之后连续25日内，被上诉人未收到过上诉人关于超时请假的任何回复与说明。被上诉人多次主动以电话、微信语音及短信方式联系上诉人，均未果。上诉人的行为严重违反了公司规章制度。在上诉人未到岗期间，被上诉人处工作人员多次接到多家小贷公司对上诉人的催债电话，严重影响公司工作秩序及声誉。基于此，2019年7月15日被上诉人决定解除与上诉人的劳动关系，并将解除通知以微信方式送达给上诉人。被上诉人解除与上诉人劳动关系的依据及程序合法，不应支付解除劳动关系补偿金。上诉人请求支付加班费无事实和法律依据，上诉人在答辩人处工作时间符合劳动法相关规定，上诉人每日工作时间不超过8小时，每周至少休息一天，且上诉人未能对加班事实举证，应当承担举证不能的法律后果。上诉人的诉讼请求第四、五项请求不属于劳动争议受案范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。   谢培林向一审法院起诉请求：1.请求青北物业支付谢培林辞退经济补偿37216.44元；2.请求青北物业支付谢培林从2016年11月11日至2019年6月16日在职工作期间国家法定双休日双倍加班费56238.18元；3.请求青北物业支付谢培林2019年6月1日至2019年7月10日工资8270.34元；4.请求青北物业支付谢培林在职期间，因青北物业未按国家规定给谢培林缴纳从2016年12月到2018年8月社保医疗保险，导致谢培林损失26487.3元；5.请求青北物业支付谢培林因未按国家规定缴纳社保失业保险，导致被辞退无法申领失业保险待遇的损失27000元；6.诉讼费由青北物业承担。   一审法院认定事实：谢培林于2016年11月11日入职青北物业，担任副经理。2018年3月2日，双方签订《劳动合同书》，合同载明：青北物业（甲方）的各项规章制度，通过公司网站、员工手册、制度汇编、工作场所张贴或多种方式公示，谢培林（乙方）有义务及时主动学习和掌握。甲方规章制度以上述方式公示满一个月，视为乙方知晓。在订立合同同时，乙方已知晓甲方的各项规章制度，甲乙双方已就劳动合同期限、使用期限、聘用岗位及工作内容、工作地点、工作时间和休假、劳动报酬、社会保险、公司福利、劳动保护、劳动条件等情况进行沟通。双方一经签名，即证明乙方对上述情况已有清楚了解。第一条合同期限为1年，自2018年3月2日起至2019年3月2日止；第二条甲方根据工作需要，安排乙方在客服部工作。第四条乙方执行8小时工作制。第八条第4款乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，不予经济补偿：（2）严重违反甲方规章制度的；第9款，甲方单方解除劳动合同，解除通知送达到乙方或以通告形式公布时即时生效。第九条公司内部出台的各项规章制度及规范公司管理的文件将作为合同附件，与本合同有同等的法律效力。此外，双方还就劳动保护、劳动报酬、社会保险和福利、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，谢培林工作至2019年6月16日。2019年6月16日，谢培林口头向部门领导申请病假，从2019年6月17日起一直未上班，亦未按青北物业行政管理制度中规定的请假制度履行请假手续。2019年7月10日，青北物业作出《关于辞退员工的通知》，以谢培林请假超时未归，严重违反劳动相关条例为由，对谢培林予以辞退。青北物业单位用人部门、分管领导、综合部分别在《辞退员工建议评审报告单》上签字同意，且由董事长签字并加盖公司印章。并于2019年7月16日向谢培林微信送达了《辞退员工建议评审报告单》。   2019年8月29日，谢培林向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1.青北物业支付谢培林经济补偿37216.44元；2.青北物业支付谢培林2016年11月11日至2019年6月16日休息日加班费56238.18元；3.青北物业支付谢培林2019年6月1日至2019年7月10日工资8270.34元；4.青北物业支付谢培林2016年12月至2018年8月未缴纳社会医疗保险损失26487.3元；5.青北物业支付谢培林未缴纳失业保险致使谢培林无法享受失业保险待遇的损失27000元。2019年9月30日包头市青山区劳动人事争议仲裁院作出包青劳人仲案字（2019）912号仲裁裁决书，裁决：青北物业一次性支付谢培林2019年6月工资2712.06元；驳回谢培林的其他仲裁请求。谢培林不服该裁决，向一审法院提起诉讼。   另查明，青北物业于2018年2月20日修订的《包头市青北物业服务有限责任公司行政管理制度》规定：第四条：工作时间1、公司上班时间执行上六休一，每周休息一天，（夏季）08：00-18:00（5月1日至10月1日），（冬季）08:00-17:30（10月1日至次年5月1日），每日中午12:00-14:00为午餐及休息时间；2、管理人员及客服部除行政各主管外，全体楼管、前台收费执行周三、四倒休制度，即周三、周四可根据本部门安排休息一天，不得随意调整，不允许跨月调休和半天休，环境事务部、秩序维护部及维修部按照部门实际情况进行排休；凡属国家规定的节假日，均按相关规定执行。第十一条：请假制度1、员工请事假、病假及其他各类假，均应事先请假，事后销假。2、部门主管以上职务的人员请假需由部门经理批准后执行。3、若只口头向部门领导请假，则视为旷工。4、请假权限：三天以内的各类请假由部门经理审批；三天以上的各类请假均需报分管经理提前审批方可请假；如遇特殊情况需事后补假的，必须在假期期满后二日内按公司请假流程办理续假手续，否则取消请假资格，按旷工处理；5、若因特殊情况需要延长假期，必须提前（在规定假期结束之前）向领导申请并发钉钉请假审批报人事。人事未接到延长假期的审批，则正常假期之外的时间按旷工处理，并扣发旷工日期工资的3倍。第十二条：病假员工因病、伤必须治疗时，可凭三甲医院诊断证明，填写《请假申请单》按照公司请假流程审批后方可请假，若无三甲医院的正规诊断，即视为事假。第十三条：事假员工有私事，必须由本人亲自处理时，须提前填写《请假申请单》按照公司请假流程审批后方可休假，事假期间工资待遇如下：1、事假期间为无薪假期，按请假天数扣除日基本工资，未经批准的事假视为旷工；2、员工逾期三日不归，又未办理续假手续，按旷工处理，连续旷工15日，按《劳动法》及公司规定解除劳动关系。3、员工请事假超过25日，影响公司正常工作进展，按《劳动法》及公司规定解除劳动关系。   庭审中，双方均认可谢培林在2019年6月前12个月的月平均工资为5387元，青北物业未向谢培林发放2019年6月1日至6月16日的工资。青北物业同意支付谢培林2019年6月1日至6月16日的工资2712.06元。   谢培林称，2019年6月16日其感觉有心梗的症状，当晚就给刘明星经理打电话请假，刘明星经理口头同意了。之后其没有向公司提交书面的请假报告和续假申请，也没有和单位联系。但其收到了单位向其微信发送的辞退通知。并称，其没有医院的诊断，因为每一项检查之间间隔很长，而且消费太高，其没看完就回来了，回来的火车票也找不到了。   一审法院认为，谢培林、青北物业签订的《劳动合同书》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均有约束力。   关于谢培林要求青北物业支付经济补偿37216.44元的诉讼请求。一审法院认为，根据双方所签劳动合同的约定，青北物业公司内部出台的各项规章制度及规范公司管理的文件将作为合同附件，与本合同有同等的法律效力。因此，谢培林应受青北物业各项规章制度的约束。本案中，青北物业公司修订的行政管理制度中规定了明确的请销假制度，谢培林于2019年6月16日在未提供任何诊断证明的情况下，口头向部门领导申请病假，其后既没有向公司提交书面的请假报告和续假申请，也没有提供三甲医院诊断证明，亦未和青北物业公司进行联系，其行为严重违反了青北物业公司的规章制度。截至2019年7月10日已超过25天，且谢培林未到岗期间，青北物业公司工作人员多次接到多家小贷公司对谢培林的催债电话，影响了青北物业公司的工作。因此，青北物业解除与谢培林的劳动关系，并将解除通知以微信方式送达谢培林。青北物业的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，不存在违法解除劳动关系的情形。谢培林要求青北物业支付经济补偿37216.44元，但其主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿规定的情形，故其该项诉讼请求，不予支持。   关于谢培林要求青北物业支付其休息日双倍加班费56238.18元的诉讼请求。谢培林主张其每天工作8小时，每周三休息一天，每周工作时间超过了40小时，不符合国家法律规定，且未安排补休，故其要求青北物业支付双倍加班费。青北物业则称按照考勤表，谢培林每周休息两三天，没有超过法律规定的每周44小时的工作时间，且谢培林对其加班的事实未举证，故谢培林的请求无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。本案中，双方在《劳动合同书》中约定每日工作8小时，且在行政管理制度中规定每周休息一天，夏季8小时，冬季7.5小时。但是从青北物业提交的谢培林2018年1月-2019年6月工资明细表和2019年5、6月份谢培林的考勤表中可以看出谢培林在2018年1月至2019年5月平均每月实际工作的天数约为24天，休息6天；2019年6月，谢培林工作16天，休息3天。按照每月工作24天，每天工作8小时计算，谢培林一年的工作时间为24×8×12=2304小时；而按照法律规定的每周工作44小时计算，一年的工作时间应为365÷7×44=2294.3小时，二者相差甚微。因此，谢培林不存在延时工作的情形，且谢培林未举证证明其存在休息日加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，谢培林的该项诉讼请求，该院不予支持。   关于谢培林要求青北物业支付2019年6月1日至2019年7月10日工资8270.34元的诉讼请求。谢培林主张2019年6月1日-6月16日按工资的100%计算，2019年6月17日-7月10日按工资的70%计算，标准按5月份工资6202.74进行计算。青北物业同意支付2019年6月1日-6月16日的工资2712.06元。谢培林在2019年6月1日-6月16日正常工作期间的工资青北物业不得克扣，且因谢培林对青北物业提交的2018年1月-2019年6月工资明细表予以认可，故支持青北物业支付谢培林2019年6月1日-6月16日工资2712.06元。而2019年6月17日-7月10日，谢培林未到岗工作未提供劳动，且因谢培林严重违反了青北物业公司的规章制度，青北物业将其辞退。故谢培林主张此期间的工资没有依据，不予支持。   关于谢培林要求青北物业支付2016年12月至2018年8月因未缴纳社会医疗保险导致的损失26487.3元以及因未缴纳失业保险致使其无法享受失业保险待遇的损失27000元的诉讼请求。根据有关规定，医疗保险、失业保险等险种的保险费用的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门、税务部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议。故谢培林的该两项诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第三十八条、第四十三条、第五十条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、青北物业于本判决生效之日起十五日内支付谢培林2019年6月1日-6月16日工资2712.06元；二、驳回谢培林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由青北物业负担。   本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院认为，关于劳动关系解除的问题。谢培林于2019年6月16日口头向青北物业请病假，但其提交的证据不足以证实其所患疾病存在需要停工、住院治疗的情形，直至2019年7月10日谢培林未在合理的时间内履行请假及续假手续，青北物业解除与谢培林的劳动关系符合双方签订劳动合同的约定及相关法律规定，青北物业无需向谢培林支付经济补偿37216.44元。关于加班费的问题。劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。谢培林入职时就已经知晓工作岗位和工作时间，依据谢培林的每周工作时间，周六日属于正常上班时间，不应认定为加班。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”谢培林每周工作六天，休息一天，符合上述法律规定，谢培林请求青北物业支付从2016年11月11日至2019年6月16日在职工作期间国家法定双休日双倍加班费56238.18元的诉讼请求，缺乏法事实和律依据，本院依法不予支持。关于工资的问题。谢培林在2019年6月17日后再未向青北物业提供过劳动，且不属于法律规定的职工因患病或非因工负伤需要停止工作治病休息的医疗期，谢培林请求青北物业支付2019年6月17日之后的工资缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决根据谢培林在2019年6月份的实际工作天数，判决青北物业支付谢培林工资2712.06元，具有事实及法律依据，本院依法予以确认。关于社保损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险损失应当证明因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，才能请求用人单位承担赔偿责任。本案中因谢培林未提交证据证实社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，本院依法不予支持。关于失业保险损失的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》《失业保险条例》的相关规定，领取失业保险金需要具备办理失业登记、所在单位和本人已缴费满一年等法定条件，且失业保险金系按月领取。因谢培林未进行失业登记，且要求人民法院判决青北物业一次性支付全部失业保险损失于法无据，本院依法不予支持。   综上所述，上诉人谢培林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（上诉人谢培林已预交），由上诉人谢培林负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩 楚   审 判 员 张 宽   审 判 员 高阿韬     二〇二〇年八月三日   法官助理 董宝晨   书 记 员 武 乐   附：本判决适用相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。