广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0405民初867号 原告：李维秀，女，1967年11月15日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：冯丽滢，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯烨，广西益远律师事务所实习律师。 被告：广西仁之道企业管理有限公司。住所：广西梧州市新兴三路30号梅西生活广场第5层东北侧。统一社会信用代码：91450405330670226X（1-1）。 法定代表人：曾军平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘新安，广西顺景律师事务所律师。 原告李维秀与被告广西仁之道企业管理有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告李维秀及其委托诉讼代理人冯丽滢、冯烨，被告广西仁之道企业管理有限公司的委托诉讼代理人刘新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李维秀向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2019年12月13日至2020年3月31日期间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2019年12月工资差额735元、2020年2月工资2500元、2020年3月工资2500元，合计5735元；3.判令被告向原告支付2020年1月法定节假日加班费229.88元；4.判令被告向原告支付2020年3月休息日加班费229.88元；5.判令被告向原告支付2020年1月延时加班费272.99元、2020年3月延时加班费402.30元,合计675.29元；6.判令被告向原告一次性支付违法解除劳动合同经济赔偿金2500元；7.判令被告向原告一次性支付2020年1月14日至3月31日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额6250元。诉讼过程中，原告李维秀变更诉讼请求为：1.确认原告与被告于2019年12月13日至2020年3月31日期间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2019年12月工资差额1206.84元，2020年2月工资2500元，2020年3月工资2500元，合计6206.84元；3.判令被告向原告支付2020年1月法定节假日加班费344.83元；4.判令被告向原告支付2019年12月休息日加班费404.60元，2020年3月休息日加班费229.88元，合计634.49元；5.判令被告向原告支付2019年12月延时加班费366.38元，2020年1月延时加班费481.90元，2020年3月延时加班费1645.69元，合计2493.97元；6.判令被告向原告一次性支付违法解除劳动合同经济赔偿金2500元；7.判令被告向原告退还工作服押金400元；8.判令被告向原告退还培训费200元。 事实和理由：原告于2019年12月13日入职被告广西仁之道企业管理有限公司负责厨房工作，双方约定试用期7天，第一个月工资2200元，第二个月起月工资为2500元，每天工作时长为9小时，每月休息3天。2019年12月，原告的出勤时间为12月13日至31日，共19天。2020年1月，原告的出勤时间为1月1日至22日，共22天。2020年2月，被告公司停工。2020年3月，原告休息3天，共出勤28天。原告的延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费以原告列明的出勤情况和月工资标准作为计算依据进行计算。此外，根据被告的公司管理要求，原告上班需穿着统一工作服，故原告在入职时向被告交付了400元工作服押金，其中现金交付200元，从2019年12月工资中扣除200元。根据《劳动合同法》第八十四条规定，被告不应当收取原告的工作服押金。被告还收取了原告200元培训费。对劳动者进行必要的岗前培训是被告作为用人单位的义务，不应向原告收取培训费用。2020年3月31日，被告以原告在工作中未按卫生标准操作为由将原告辞退。被告辞退原告的理由没有事实依据，属于违法解除劳动合同，应按照《劳动合同法》的规定支付经济赔偿金2500元给原告。原告认为，被告不足额支付2019年12月工资，不支付2020年2月、3月工资以及不缴纳职工社会保险，依据相关法律规定，被告应向原告支付工资、加班费赔偿金等相关款项。原告向被告追讨上述款项未果，于2020年5月8日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，梧州市劳动人事争议仲裁委员会当日作出了不予受理通知。为此，原告提出本案诉请。 被告广西仁之道企业管理有限公司辩称，除原告未领取2020年3月工资属实以外，原告的其余诉请均没有事实和法律依据，请法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。具体的理由如下：1.关于原告诉请确认其与被告存在劳动关系的问题。原告是在超过法定退休年龄才到被告处应聘，依照《劳动合同实施条例》第二十一条的规定，其不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。因此，原、被告之间存在的是劳务关系。原告在试用期间因不合格才被辞退，被告更不可能与其建立劳动关系。原告曾就此事向梧州市人事争议仲裁委员会申请确认与被告存在劳动关系，梧州市人事争议仲裁委员会不予受理，就是明证。2.关于原告诉请支付2020年2月工资和1-3月加班费的问题。被告从2020年1月21日安排放假，春节假期还没有结束，由于疫情影响，梧州市政府在2020年1月26日发通知要求人员密集场所暂停营业，被告直至2月26日收到复工通知后，才在3月1日复工，所以原告在2月期间没有为被告提供劳务，也就不存在劳务费问题。此外，被告从事的是服务行业，所有人的上班时间都不是绝对不变的，有时会采用调休或者补休的方式进行调整，对原告亦是如此，但原告总的工作时长没有超过每天8小时。原告在被告处上班时间很短，查阅打卡记录可知道，原告不存在延时加班的情况。被告没有不发放2020年3月工资给原告，是原告不愿意回到被告处办理离职手续所致，原告随时可与被告办理手续领取工资。3.原、被告是劳务关系，且原告在试用期就已因不合格被辞退，依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定，被告不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在不签订劳动合同的情况。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 经审理查明，原告李维秀于2019年12月13日到被告广西仁之道企业管理有限公司入职从事厨吧工作。被告在2019年12月13日至12月19日期间对原告进行了为期7天的上岗前培训，并向原告收取了200元培训费。培训结束后，被告与原告签订了一份《劳动合同书》，约定合同的期限为2019年12月19日至2020年6月19日，试用期为3个月；被告于每月15日发放工资，如遇法定节假日或休息日，则提前到最近的工资日支付；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，被告因生产或经营需安排原告加班的，按国家规定支付加班工资或安排补休。另原、被告在《计时制员工上岗表》约定了试用期工资为第一个月底薪1900元加浮动工资100元，转正后薪资等级为第二个月底薪2100元加浮动工资100元加奖金等内容。被告还向原告收取服装代购费400元，其中有200元是由原告支付给被告，其余200元在上岗第一个月工资中扣除。 被告于2020年1月15日向原告发放了2019年12月工资515元，于2020年3月16日向原告发放了2020年1月工资2462元。因受新冠××疫情影响，被告按照政府要求从2020年2月1日起至2月22日期间暂停营业，原告在家待岗，被告未向原告发放2020年2月工资。复工后，原告继续在被告处上班。原告在2020年3月共计出勤28天，休息3日，每天工作9小时，上班时长累计252小时。 2020年3月31日，被告出具了一份《辞退证明》，载明：“李维秀员工，于2019年12月19日正式上岗厨吧岗位，试用期为2个月（2月因疫情放假一个月），试用期间该员工在本岗位不按卫生标准操作，同时多次反馈，部门负责人也多次警告，还是未按卫生标准操作，故2020年3月31日对李维秀予以辞退。” 2020年5月8日，原告李维秀向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与被告广西仁之道企业管理有限公司之间存在劳动关系、要求被告支付补偿金等。该仲裁委作出不予受理通知书，原告李维秀对此不服，诉至法院成讼。 另查明，原告李维秀入职被告广西仁之道企业管理有限公司工作、与被告签订《劳动合同书》时已达法定退休年龄，但未开始享受养老保险待遇或者领取退休金。 上述事实，有当事人的庭审陈述，原告李维秀提供的辞退证明、梧劳人仲不字〔2020〕第48号不予受理通知书、培训费收据、中国邮政储蓄银行股份有限公司账户对账单、居委会出具的证明，被告广西仁之道企业管理有限公司提供的岗前培训表、计时制员工上岗表、员工培训协议、劳动合同书、打卡记录、关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间暂停营业的通知、梧州市长洲区按摩足浴行业恢复经营告知书，本院依法调取的李维秀参保情况的复函等证据证明，并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，原告李维秀自2019年12月13日起入职被告广西仁之道企业管理有限公司工作，双方签订《劳动合同书》约定了各自的权利义务，原告须履行合同约定的工作义务和岗位职责，被告对原告履行岗位职责的情况进行考核。在工作中，被告为原告提供劳动场所，对原告进行考勤考核，原告要遵守被告制定的劳动规章制度，完成被告指派的工作。从合同内容以及实际工作的情况来看，原告接受被告的管理和考核，被告按月向原告支付工资报酬，原、被告之间符合原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，双方之间符合劳动关系的特征。原告李维秀与被告广西仁之道企业管理有限公司签订《劳动合同书》入职工作时已达法定退休年龄，但其实际上未领取退休金或者养老保险金，未开始享受国家的养老待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，被告广西仁之道企业管理有限公司与原告李维秀之间应成立劳动关系。故原告诉请确认其与被告从2019年12月13日起至2020年3月31日止存在劳动关系，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于工资支付的问题。首先是关于支付2012年12月工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。原、被告约定的劳动合同期限为6个月，故原告的试用期依法不应超过一个月。原告于2019年12月13日入职被告处工作，该月工作15天（按照岗前培训7天和8个工作日计算），故被告应支付原告工资为1380元（2000元/月÷21.75天×15）。被告已经支付工资515元，还应向原告支付该月的工资差额865元（1380元－515元）。其次是关于支付2020年2月、3月工资的问题，被告因受新冠××疫情影响停业，但按照政府的通知要求，其停业并未超过一个工资支付周期，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，被告应按照劳动合同规定的标准支付原告该月工资2200元。原告在2020年3月复工上班，为被告提供了劳动，故被告应向原告支付该月工资2200元。综上计算，被告应向原告支付工资共5265元。 关于违法解除劳动合同的赔偿问题。被告在原告不按工作要求进行操作的情况下，未对原告继续进行培训或者调岗，也未提前三十日以书面形式通知原告或者额外支付一个月工资就将其辞退，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条第二项规定之情形，根据该法第八十七条规定，被告应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告在被告处工作共计4个月，离职前月平均工资为2215.50元[（2000元+2462元+2200元+2200元）÷4]，故被告应向原告支付赔偿金为2215.50元（2215.50元/月×0.5个月×2倍）。 关于支付加班工资的问题。对于原告诉请主张的2019年12月延时加班和休息日加班工资、2020年1月法定节假日加班工资，因其未提供证据证明存在加班的事实，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告的该项诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于原告诉请主张的2020年3月延时加班和休息日加班工资，根据被告提供的考勤打卡记录，原告在该月共计出勤28天，休息3日，每天工作9小时，上班时长总计252小时，根据我国《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”以及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，并结合原告提出的诉请，被告应支付原告2020年3月休息日加班工资为202元（2200元/月÷21.75天×1天×200%），延时加班工资为1619元{（2200元/月÷（21.75天×8小时）×[252小时－（20.83天/月×8小时）]×150%}。 关于退还培训费、服装代购费的问题。被告在招录原告时向原告收取了培训费200元和服装代购费200元（另有200元在2019年12月工作中扣除，本院在处理原告要求被告支付该月差额工资的诉请时已一并计算，在此不再重复处理），违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，故原告诉请被告退还上述二项费用，合理合法，本院予以支持。 综上所述，为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下： 一、确认原告李维秀与被告广西仁之道企业管理有限公司在2019年12月13日至2020年3月31日期间存在劳动关系； 二、被告广西仁之道企业管理有限公司应支付原告李维秀工资5265元； 三、被告广西仁之道企业管理有限公司应支付原告李维秀赔偿金2215.50元； 四、被告广西仁之道企业管理有限公司应支付原告李维秀2020年3月休息日加班工资202元； 五、被告广西仁之道企业管理有限公司应支付原告李维秀2020年3月延时加班工资1619元； 六、被告广西仁之道企业管理有限公司应退还原告李维秀培训费和服装代购费400元； 七、驳回原告李维秀的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李维秀负担2元，被告广西仁之道企业管理有限公司负担3元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 员 吕晓雯 二〇二〇年八月二十日 法官助理 李健梅 书 记 员 曾伟兰 附适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。