重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3214号上诉人（原审原告）：唐昆明，男，汉族，1982年12月23日出生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：符萍，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓露，重庆广普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆中交通信信息技术有限公司，住所地重庆市南岸区玉马路8号科技创业中心融英楼4楼73号，统一社会信用代码91500108320469975P。法定代表人：魏凤，总经理。委托诉讼代理人：张泽，重庆新金律师事务所律师。上诉人唐昆明因与被上诉人重庆中交通信信息技术有限公司（以下简称中交公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初10026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐昆明上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由中交公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决认定唐昆明由赵骞、钱舒岚、梁国乐等人通过网上招聘，其未受中交公司的委托雇请属于认定事实错误。一审已查明事交公司与案外人郑思思签订了合作协议书，中交公司给梁国乐设置了企业邮箱并通过此邮箱给唐昆明发送了面试邀请函，唐昆明的实际工作地点也在中交公司的经营场所。上述事实可以证明不论赵骞、钱舒岚、梁国乐与中交公司之间是否建立了劳动关系，唐昆明均有足够的理由相信招聘的用工单位是中交公司。2.唐昆明提交的证据能够证实其工作内容属于中交公司的业务组成范围。3.唐昆明入职后的生产资料和生产工具都是由中交公司提供，且接受中交公司对工作结果的考核，双方之间建立了事实劳动关系。二、一审适用法律错误。本案系劳动争议纠纷，应结合劳动合同法及合同法的规定，综合判断双方之间是否建立事实劳动关系。根据合同法第四十九条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。中交公司以非企业员工招聘唐昆明为由、以项目合作无偿提供工作场所为由否定双方之间建立了事实劳动关系，明显存在逃避法律责任之嫌。中交公司提供的证据也显示郑思思不具备用工主体资格。三、一审判决遗漏当事人，程序违法。如唐昆明所属部门系中交公司与案外人的合作项目，则唐昆明的用工关系与案外人存在直接利害关系，应当依法追加案外人为本案当事人。中交公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持。唐昆明向一审法院起诉请求：一、由中交公司支付唐昆明2018年10月1日至2018年11月28日期间的工资21115元；二、由中交公司支付唐昆明未签劳动合同依法应支付双倍工资的未支付部分76115元；三、由中交公司支付唐昆明未提前一个月解除劳动合同的工资11000元；四、由中交公司支付唐昆明违法解除劳动合同的经济赔偿金22000元。一审法院认定事实：2018年4月3日，赵骞以中交公司邮箱向唐昆明QQ邮箱发送电子面试邀请函，其内容为要求唐昆明于2018年4月4日上午11时，前来面试该公司高级运维工程师岗位，地址在重庆市南岸区茶园新区通江大道205号车联网科技产业园5号楼（茶园轻轨1号口沿通江大道直走800米，联系人梁国乐。唐昆明面试后，钱舒岚以邮箱向唐昆明发送《入职通知书》。唐昆明于2018年5月2日入职后，在中交公司的经营场所重庆市南岸区通江大道205号车联网科技产业园5号楼办公，并通过智慧中交账号完成每日考勤打卡。同年，唐昆明还参与中交公司开展的“卓越团队，共赢未来”户外拓展培训。2018年7月20日，中交公司授权赵骞向微信公众平台发出认证公函，以中交公司名义申请微信公众账号认证服务，并授权赵骞负责该账号的内容维护及运营管理。唐昆明持有中交公司于2018年8月29日向江西省高速公路投资集团有限责任公司作出的《关于请协助开展“北斗高精度自由流公路收费平台”调研工作的函》原件及由中交公司公司加盖公章的《中国汽车维修行业协会“团体标准”起草单位报名表》原件。另查明：2018年6月19日，耿智娟向唐昆明汇款10431.10元；2018年7月17日，新华星盟（北京）文化发展有限公司向唐昆明汇款8310.78元（备注为工资奖金）；2018年8月20日，新华星盟（北京）文化发展有限公司向唐昆明汇款5636.84元（备注为工资奖金）；2018年9月21日，郑思思向唐昆明汇款9359.54元（备注为重庆8月工资）；2018年10月22日，郑思思向唐昆明汇款10191.75元（备注为重庆9月工资）。一审庭审中，唐昆明陈述上述转款系中交公司向唐昆明支付2018年5月至9月期间的工资，双方口头约定工资为税前11000元/月，试用期为3个月，试用期工资为约定工资的80%，唐昆明入职后，同年11月23日，一工作人员忻某口头告知唐昆明离职。2018年12月5日，唐昆明向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年2月28日作出南岸劳人仲案字【2018】第1079号《仲裁裁决书》，驳回唐昆明的全部仲裁申请请求。之后，唐昆明遂以前述请求诉至一审法院。一审还查明：中交公司陈述由于企业邮箱只能以单位名义申请，郑思思团队为工作便利，要求公司为赵骞、梁国乐、钱舒岚三人开通公司企业邮箱，赵骞、梁国乐系郑思思团队的工作人员，并非中交公司员工。同时，中交公司针对其抗辩理由，举示如下证据：1、2018年3月5日，中交公司与郑思思签订《重庆中交通信信息技术有限公司与郑思思关于开发“智慧交通”合作协议书》、耿智娟的身份证复印件、耿智娟出具的证明、新华星盟（北京）文化发展有限公司的营业执照、法定代表人身份证明书、新华星盟（北京）文化发展有限公司出具的证明、银行电子回单、银行代发中交公司员工工资流水单等；拟证明中交公司与郑思思团队签订上述合作协议书后，中交公司向其团队无偿提供办公场地，地点位于重庆市南岸区通江大道205号车联网科技产业园5号楼，由郑思思团队负责承担研发的所有费用及研发人员的劳务报酬；唐昆明的工资系由郑思思团队支付，系按月支付，中交公司员工工资由银行代发，系年薪制，每月是预发。2、参保人员明细；拟证明2018年1月至2019年1月，中交公司所有员工的参保名单中没有唐昆明名字。3、员工上、下班考勤记录，拟证明中交公司上、下班的考勤方式为在APP名称为企业微信平台中的账号“重庆中交通信信息科技有限公司”，而唐昆明系通过智慧中交账号完成上下班打卡。4、员工黎玉娟等人人事档案，拟证明中交公司员工的入职程序、劳动合同、考勤记录、工资记录等。5、解除劳动合同书，拟证明钱舒岚并非中交公司公司员工。6、《劳动合同书》，拟证明赵骞并非中交公司员工。唐昆明对中交公司举示的上述证据的质证意见为：证据1，合作协议书真实性不认可，系伪造证据；对银行回单的真实性认可，其他证据真实性无法核实，且与本案无关，无法达到中交公司的证明目的；证据2，真实性无法核实，且与本案无关；证据3，真实性认可，打卡记录中有赵骞与梁国乐的打卡记录，也证明两人为中交公司员工；证据4，真实性无法核实，且与本案无关；证据5，真实性、关联性认可，钱舒岚也没有与郑思思建立劳务关系而与其他公司成立劳务关系；证据6，真实性无法确认，即使真实也无法证明赵骞与新华星盟（北京）文化发展有限公司的劳动关系依然存续，赵骞系作为中交公司员工列入考勤表中的，且赵骞作为中交公司项目负责人参与项目，应为中交公司员工。一审法院认为，本案争议的主要焦点为唐昆明、中交公司之间是否成立事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规则制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”参照上述规定，唐昆明需对事实劳动关系成立的上述三种情形承担举证责任。根据唐昆明的陈述及双方举示的证据能够证实唐昆明由赵骞、钱舒岚、梁国乐等人通过网上招聘前来，由三人安排工作，由于赵骞、钱舒岚、梁国乐并非中交公司的管理人员，也未受中交公司的委托雇请唐昆明，且有一定证据证实赵骞可能实际系新华星盟（北京）文化发展有限公司的员工，故唐昆明的证据不足以证明自己实际由中交公司招用，亦无法证明自己的工作直接接受中交公司的安排和管理、中交公司单位的规章制度实际作用于唐昆明。在中交公司对劳动关系持异议的情况下，唐昆明并未向法庭阐述自己的工作性质、与自己的工作与中交公司业务的关联性，亦未提供充分的证据证明其工作内容属于中交公司单位的业务组成部分，进而支撑自己与中交公司构成事实劳动关系的主张。且从唐昆明在自认入职中交公司公司后5次工资流水分析，长达半年的时间内唐昆明收入的工资并非由中交公司发放，唐昆明入职离职后对此均未提出异议，在诉讼过程中亦未提供合理解释。综上，虽然唐昆明、中交公司均符合我国法律规定的劳动者资格和用工主体资格，但由于唐昆明没有提供充分的证据证明其与中交公司存在事实劳动关系必须具备的其他两种情形，则唐昆明应承担举证不利的法律后果。在此前提下，对唐昆明要求中交公司支付欠付工资及未签劳动合同依法应支付双倍工资的未支付部分、未提前一个月解除劳动合同的工资、违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，一审法院均不予支持。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告唐昆明的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告唐昆明负担，本院予以免收。”二审中，唐昆明提交培训签到表、中交公司微信公众号截图、照片、视频、邮箱工作记录截图等证据，拟证实唐昆明所属的智慧交通事业部隶属于中交公司，中交公司对外认可智慧交通事业部系其员工，且唐昆明所属部门提供的劳动属于中交公司业务组成部分。中交公司质证认为，公司之前没有智慧交通事业部，该部是2019年1月15日以后才开始组建的，公司也没有开通高速公路大数据流通业务。中交公司提交2019年1号文件，拟证实智慧交通事业部是2019年1月15日以后才开始组建。唐昆明质证认为，对1号文件的真实性、关联性予以认可，但不能达到中交公司的证明目的，智慧交通事业部事实上在2018年5月就开始准备了，并且为此招聘了唐昆明作为工作人员。本院二审审理查明，2018年4月3日，赵骞通过中交公司邮箱向唐昆明发送的电子面试邀请函中，落款为“重庆中交通信信息技术有限公司2018年4月3日智慧交通事业部”。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审的争议焦点是：唐昆明是否与中交公司建立了事实劳动关系。现具体评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”唐昆明主张与中交公司建立了事实劳动关系，应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，就劳动关系成立的相关要件承担举证责任。本案中，唐昆明与中交公司符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格；根据唐昆明二审举示的中交公司微信公立号截图等证据，结合中交公司一审举示的与案外人郑思思的合作协议，能够证实唐昆明提供的劳动属于中交公司拓展或推进的业务范围。但判断劳动者和用人单位之间是否建立了劳动关系还需考察双方有无建立劳动关系的合意，以及劳动者是否接受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。根据现有证据，案外人赵骞并非中交公司员工，其向唐昆明发送面试邀请函时落款就是中交公司“智慧交通事业部”，而非直接以中交公司名义邀请唐昆明参加面试；唐昆明工作期间完成上下班打卡的平台并非中交公司用于完成考勤的企业微信账号；唐昆明在案涉时间段内收到的5次工资均非中交公司发放，而是由案外人直接支付；唐昆明在二审中举示的新证据也不能达到其证明目的，即不足以证实其日常工作需受中交公司管理或安排。本院认为，唐昆明未完全尽到证明其与中交公司之间存在劳动关系的举证责任、应当承担举证不能的不利后果。关于一审适用法律和程序是否违法的问题。本案系唐昆明提起的劳动争议，一审法院参照原劳动和社会保障部的相关规定并无不当。案外人郑思思并非本案的必要共同诉讼当事人，唐昆明认为一审漏列当事人、程序违法的理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；唐昆明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐昆明负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年八月十三日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅