重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4391号上诉人（原审被告、反诉原告）:李太孟,男,汉族,1963年10月13日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王化水，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:重庆博众水电建设有限公司,住所地重庆市渝北区两路渝航路三巷29号，统一社会信用代码915001122035141673。法定代表人：王骅，该公司董事长。委托诉讼代理人：王化水，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:易泽东,男,汉族,1974年11月4日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：敖强，重庆百众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张大妙，重庆百众律师事务所律师。李太孟、重庆博众水电建设有限公司（以下简称博众公司）因与被上诉人易泽东房地产开发经营合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初15906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李太孟、博众公司向二审法院提出上诉请求，一、维持一审判决第二项，改判被上诉人支付给上诉人违约金人民币57.27万元，退还多领取的钱款人民币1047445元，以上合计人民币1620145元（实际金额最终以双方结算为准）。二、判决被上诉人承担本案一审本诉和反诉案件受理费，以及二审案件受理费。主要事实和理由：被上诉人没有按照约定按期、足额支付投资款，被上诉人应当将多领取的款项、房产等退还给上诉人，并应当承担违约责任。2016年11月28日，经上诉人工作人员周荣和被上诉人工作人员唐维洪对账确认：易泽东合计领款人民币44584824元，李太孟代表博众水电合计领款人民币41227423.53元；账面余额人民币542511.4元；易泽东比李太孟多领款人民币3357400.47元。由于双方合作过程中，始终未就被上诉人易泽东已支付的投资款项进行结算，双方也未对合作项目的投资收益、费用支出等进行清算，没有确认易泽东实际投资额，也就无法确定易泽东有权获得投资收益比例和金额。但是，根据一审已经查明的案件事实，易泽东的实际投资额为29255173.42元，未达到合同约定的3000万元的投资要求；易泽东未按期、足额履行投资义务亦为确定的事实，易泽东投资比例为48.7586%，易泽东未按期足额投资构成违约。由于易泽东未按照《合作开发协议》的约定足额投资，根据公平原则，易泽东无权获得合作项目50%的收益，易泽东应当将多领取的款项、抵款房屋等退还给上诉人，并应当按照协议约定承担违约责任。被上诉人易泽东辩称，一、一审法院已查明答辩人完成了出资义务，不存在违约情形，故上诉人的上诉请求既无事实和法律基础，应当予以驳回。二、被上诉人因对民事诉讼程序的误解，虽未能提起上诉，但被上诉人也不服一审判决的第一项内容。三、一审判决推定被上诉人对案涉土地性质理应知晓，而判决因土地从工业用地转化到商业用地所产生的11857034.98元土地出让金和罚款由双方均担属于事实不清，证据不足，本案应当依法发回重审。易泽东向一审法院提出的诉讼请求：1.李太孟、博众公司返还多占有钱款5928517.45元；2.本案诉讼费由两被告承担。李太孟、简称博众公司提出反诉诉讼请求：1.易泽东退还多领取钱款1407445元、支付违约金572700元；2.反诉案件受理费由易泽东承担。一审法院查明：2003年4月9日，博众公司（原友诚公司）与群益公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定群益公司将案涉地块土地使用权转让给博众公司，土地转让价款为506万元。2004年2月5日，在支付了土地出让金、土地契税、建设工程规划许可执照费等费用后，博众公司获得案涉项目土地使用权。2007年9月24日，重庆市南岸区国土资源管理分局就案涉地块向博众公司下发国有土地使用权证（编号为106D房地证2007字第00186号），并载明土地用途为工业、仓储、办公、住宅，土地使用权面积6102㎡。2007年11月1日，重庆市规划局就案涉地块向博众公司出具《重庆市建设工程选址意见书》，同意博众公司的天怡.碧桂苑换发选址工程申请在南坪仰天窝建设。2008年1月22日。重庆市规划局向博众公司就案涉地块颁发建设用地规划许可证。2008年4月29日，重庆市建设委员会批复同意工程的初步设计。2008年7月10日，重庆市规划局向博众公司就案涉项目颁发建设工程规划许可证。2009年3月26日，易泽东（作为乙方）与博众公司（作为甲方，李太孟为其委托代理人）签订《合作开发协议》，约定的主要内容为：经充分协商，拟共同出资联合开发位于重庆市南岸区工程项目。项目地址重庆南岸区，项目名称“”（暂定名），建设用地面积6102㎡，土地使用权类型出让，规划用途商住楼，项目法人单位重庆博众水电建设有限公司，项目开发周期暂定二年（以实际竣工、销售时间为准）。项目资本金暂定6000万元。甲乙双方分别按照该项目总投资50%的比例进行投资。博众公司投资情况为1.以本协议所涉建设用地面积，使用权类型及本项目已办好以下证件和手续作为投资，包括重庆市房地产权证（证号为房地证字第00186号）、项目备案书（编号为0010646号）、重庆市建设工程选址意见书（编号为渝规建2007南字第0642号）、建设工程规划许可证（编号为建字第建500108200800066号）、建设工程施工图审查备案证（序号为施8212号），2.以协议项目的全部设计费作为投资，3.以本协议平基到基础开挖涉及标高的土石方所发生的费用作为投资，4.以本协议项目双方签字、盖章时间之前所有的土地费、税、费作为投资。以上四项作价3000万元。易泽东投资情况为根据本协议项目前期报建和工程施工许可，工程施工、销售推广等需要陆续投入3000万元作为该项目合作开发的投资。博众公司按上述前期投资作价3000万元已完成，但所涉及的费、税、债权债务全部由博众公司承担。易泽东第一次投资1000万元，在2009年5月前用于该项目报建的费用，作为该项目合作开发的投资，按博众公司拟建的有效票据按实支付；第二次投资500万元，根据工程情况用于该项目开工缴纳建设资本金、民工保证金及开工的费用，作为该项目合作开发的投资；第三次投资1500万元，根据工程进度的需要陆续分批投入，但最长时间不得超过12个月。本协议项目开发建设资金若超过双方投资的3000万元，则用本项目进行融资。该项目收益应优先支付、偿还本项目开发建设中产生的税、费和经双方认可的负债后，结余资金双方各按50%的比例进行分配，该项目完成后，即进行清算，双方各按50%的比例分配现金或实物，该项目风险承担的比例各占50%。本合作开发项目完成后，根据实际情况，双方商定进行清算，在优先支付国家税收及双方认可的人工、材料等负债后，各按50%的比例分配利润所得，若亏损双方均担。本协议项目以博众公司名义在银行单独设立，开办银行账户，双方签字盖章共同管理账户。本项目如需追加投资，应及时按比例投入。一方因资金不能按时到位，按投资不足部分的10%赔偿给对方。双方如违反本合同约定义务（除需双方同意，及时履行相关义务外），应按本协议总投资款的10%支付守约方违约金。签订上述协议当日，易泽东（作为乙方）与博众公司（作为甲方，李太孟为其委托代理人）还就此签订《补充协议》，约定：双方不论自有资金、借款或贷款等方式筹集资金对该项目合作开发投资，所产生的资金利息及债权、债务均由双方各自承担。博众公司前期投资3000万元，应提供有效票据，便于入账，如不足涉及建设成本增加利润，导致多产生开发费用，此费用由博众公司承担。易泽东第三次投资1500万元，根据工程进度陆续投入，在工程施工中的工程材料双方确定厂家、质量、价格，按现款支付确价。如易泽东资金周转有困难，不能及时投资支付，可与供货方协商缓期支付，该货款作为易泽东投资，由易泽东支付供货方，现款支付与缓期支付存在价格浮动，超出现款支付部分由易泽东承担。双方共同向博众公司交纳1%的管理费。以上协议签订后，易泽东先后于2009年4月2日支付1074011元，于2009年4月20日支付30510元，于2009年5月4日支付400万元，于2009年5月27日支付98000元，于2009年6月23日支付70万元，于2009年7月9日支付237万元，于2009年7月9日支付100万元，共计支付投资款9272521元。易泽东称剩余款项以支付现场材料费和人工费的方式支付19982652.42元，其共计出资29255173.42元。李太孟和博众公司则认为易泽东以现金方式出资9272521元后，未再出资。2011年5月7日，显示李太孟签字确认的材料复印件显示“汇入博众公司9272521元、唐洪现金支付人工及材料19982652.42元”。易泽东称“唐洪”实为名叫“唐维洪”，系其委派人员，参与项目建设过程，包括材料采购、厂家选择等。2010年2月1日，重庆市南岸区国土资源管理分局向博众公司下发行政处罚决定书，载明：2010年1月，该分局发现博众公司未经批准，将位于南岸区规划用途为工业、仓储、办公、住宅的6102㎡国有建设用地，擅自改变为住宅和经营性用地，处以每平方米20元罚款，合计122040元。2010年2月5日，重庆市南岸区国土资源管理分局又向博众公司出具告知函，写明：博众公司擅自改变土地用途进行建设，根据渝国土房管发[2009]254号文精神，收回博众公司位于南岸区地块面积6102㎡的国有土地使用权，注销其106D房地证2007字第00186号《房地产权证》。2010年5月10日，案涉地块在挂牌出让过程中，由博众公司竞得，成交总价为3216万元，其中出让金10394884元、土地成本21479000元。2010年6月4日，博众公司与重庆市国土资源和房屋管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》。当日，重庆市政府批复案涉地块国有建设用地使用权有偿出让给博众公司，该地块土地用途为二类居住兼容商业用地。2010年7月21日，重庆市南岸区国土资源管理分局批准注销案涉地块原房地产权证（编号为106D房地证2007字第00186号）。2010年11月4日，博众公司开发的天怡.碧桂苑项目取得重庆市商品房预售（预租）许可证。鉴于上述情况，案涉地块因此产生土地出让金和罚款共计11857034.98元。2016年11月28日，由唐维洪和周荣（博众公司的财务人员）签订确认的借款明细表载明：易泽东合计领款44584824元，李太孟代表博众公司合计领款41227423.53元，账面余额542511.40元。其中李太孟名下的款项支出涉及土地出让金10681000元。基于上述款项领取情况，扣除账面余额542511.40元，易泽东比李太孟多领款3357400.47元。诉讼中，易泽东认可其参与了案涉项目建设，并认为案涉项目已于2016年9月全部完成。李太孟和博众公司则认为案涉项目已于2014年以前全部完成。一审认为，易泽东与博众公司之间订立的《合作开发协议》、《补充协议》均系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的房地产开发经营合同关系依法成立并有效，各方均应全面诚信的履行各自合同义务。易泽东认为合同履行过程中产生的土地的罚款和出让金共计11857034.98元应由博众公司承担，理由为博众公司出资之时的案涉地块性质为工业用地，不具备开发条件，此后土地性质变更为商住用地产生的土地出让金及罚款均应由博众公司单方承担。双方签订的《合作开发协议》已明确约定博众公司的案涉地块对应的重庆市房地产权证（编号为106D房地证2007字第00186号），明确载明为土地用途为工业等，易泽东对此理应知晓。根据易泽东陈述案涉项目于2016年9月全部完成，从签订合同之日计算至前述完成时间长达七年之久，易泽东作为合作者并未在案涉地块开发过程中就土地性质提出任何异议。作为房地产合作开发过程中的重要物质载体，易泽东作为投资人称对土地性质不知晓显然不足以为该院采信。同时，《合作开发协议》约定双方共享收益（50%的比例进行分配）、共担风险（50%的比例进行承担），案涉地块在开发过程中产生的因土地性质调整产生的土地出让金及罚款理应由双方共同承担。易泽东诉称应由博众公司单方承担，并无事实和法律依据。故对于易泽东提出博众公司返还多占款项5928517.45元，一审不予支持。博众公司和李太孟反诉称易泽东仅出资9272521元，合同履行过程中存在违约行为，应当按照实际投资比例计算可得项目投资收益，易泽东退还多领取钱款1407445元、支付违约金572700元。关于易泽东的出资义务，该院认为其已完成。理由为：根据《补充协议》的约定：根据工程进度陆续投入，在工程施工中的工程材料双方确定厂家、质量、价格，按现款支付确价；如易泽东资金周转有困难，不能及时投资支付，可与供货方协商缓期支付，该货款作为易泽东投资，由易泽东支付供货方。由此可知，双方合作过程中，易泽东还通过向供货方支付货款的方式出资案涉项目资金。李太孟于2011年5月7日签字确认的材料复印件显示“汇入博众公司9272521元、唐洪现金支付人工及材料19982652.42元”，易泽东称“唐洪”实为名叫“唐维洪”，系其委派人员，参与项目建设过程，包括材料采购、厂家选择等。二者可相互印证，易泽东已经通过支付人工及材料款的方式出资19982652.42元。同时，在合同履行过程中，博众公司并未就易泽东的出资金额提出任何异议。由此可知，易泽东已经通过向博众公司汇款的方式出资9272521元，通过支付人工及材料款的方式出资19982652.42元，共计29255173.42元，易泽东基本完成其出资义务。基于此，博众公司和李太孟反诉易泽东退还多领取钱款1407445元、支付违约金572700元亦无事实和法律基础，一审不予支持。另，由唐维洪和周荣（博众公司的财务人员）于2016年11月28日签订确认的借款明细表载明：易泽东合计领款44584824元，李太孟代表博众公司合计领款41227423.53元，账面余额542511.40元。唐维洪与周荣均分别代表易泽东和博众公司签字之时和签字后，双方均未就此提出异议，该借款明细表应系双方对账的意思表示合意，对易泽东和博众公司均具有拘束力。结合《合作开发协议》、《补充协议》外观形式和表意内容可知，合同主体为易泽东和博众公司，李太孟仅为博众公司的委托代理人。合同的签约主体和履约主体均为易泽东和博众公司。易泽东诉请李太孟承担责任并无事实和法律依据。基于上述评析，易泽东和博众公司、李太孟先后提出的本诉诉讼请求和反诉诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院作出判决如下：一、驳回本诉原告易泽东的诉讼请求；二、驳回反诉原告重庆博众水电建设有限公司、李太孟的诉讼请求。一审本诉案件受理费26650元，由本诉原告易泽东承担；反诉案件受理费19381.31元，由反诉原告重庆博众水电建设有限公司、李太孟负担。二审法院查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，二审双方讼争焦点：被上诉人是否应向上诉人承担违约责任，并向其返还多领取的款项。上诉人与被上诉人虽然在《合作开发协议》、《补充协议》约定被上诉人投资额为3000万元，而其实际出资为29255173.42元，但在合作履行中及于2016年9月项目完成时，上诉人从未向被上诉人提出欠付出资额的要求，结合双方工作人员于2016年11月28日，签订确认的借款明细表载明：易泽东合计领款44584824元，李太孟代表博众公司合计领款41227423.53元，账面余额542511.40元等事实来看，被上诉人不存在未按合同约定支付项目资金的情形，因此，也就不应该承担合同约定的“一方因资金不能按时到位，按投资不足部分的10%赔偿给对方”的违约责任。故上诉人提出因被上诉人投资不足应向其承担违约责任的上诉请求，不符合合同约定，对其此项上诉请求予以驳回。在诉讼中双方均陈述关于合作项目中投资及分配利润还未作结算，因此，上诉人依据双方工作人员于2016年11月28日签订确认的借款明细表载明的内容，上诉认为应向其返还多领取的款项与事实不符合，对其此诉称，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26650元，由上诉人李太孟、重庆博众水电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇二〇年八月十四日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹