重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终1159号 上诉人（原审原告）：吴正寿，男，1961年10月11日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：林魁，福建学恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周善华，男，1964年4月17日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易诗韵，重庆奎龙律师事务所律师。 上诉人吴正寿因与上诉人周善华合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴正寿上诉请求：1.依法撤销（2016）渝0233民初2911号民事判决，并依法改判；2.依法撤销吴正寿与周善华于2014年1月16日签订的《共同承建云南威镇高速建设工程项目第十标段合作协议书》；3.判令周善华向吴正寿返还工程保证金460万元；4.判令周善华向吴正寿支付资金占用期间的利息：以460万元为本金，以月利率2%计算利息，自2016年7月21日（起诉之日）起至款项还清之日止；5.本案诉讼费由周善华承担。事实和理由：一、周善华在与吴正寿签订合同时，以非法占有为目的，捏造事实，隐瞒真相，向吴正寿谎称其前期投入203万元，致使吴正寿将460万元向周善华交付。本案中应认定周善华涉嫌合同诈骗，本案双方签订的案涉协议应当依法撤销。二、应当认定吴正寿向周善华交付的460万元款项仍由周善华保管，周善华应当向吴正寿返还该款项。一审认定吴正寿交付的460万元中有250万元被潘宁骗取，但已生效的广东省高级人民法院判决书记深圳公安的报案记录可以证实：周善华陈述在一品丹霞项目中被潘宁骗取210万元，于2013年12月30日被潘宁骗取500万元。而吴正寿两次向周善华交付款项的时间为2014年1月11日和1月15日，显然吴正寿交付的460万元至今在周善华处。且在潘宁诈骗一案中，广东万隆司法会计鉴定所并未说明周善华曾于2014年1月16日向通源公司支付250万元，且该款项在潘宁诈骗案数额中未予认定。三、应当认定吴正寿与周善华签订的合同中关于“云南威镇高速公路第十标段工程”不存在。前述合同撤销后，周善华应按月利息2%支付资金占用期间的利息损失。四、应当认定周善华与潘宁及通源公司存在多个经济往来，且与吴正寿无关。吴正寿是听信周善华的承诺，并未实地考察合同所涉工程，仅是交付了460万元款项。 周善华辩称，吴正寿的上诉请求和理由均不成立。一审认定双方系合伙关系，且合伙款项被案外人骗取，由犯罪被告人予以返还。请求驳回吴正寿的上诉请求。 周善华上诉请求：1.依法撤销（2016）渝0233民初2911号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由吴正寿承担。事实和理由：一、吴正寿起诉的460万元已被生效刑事判决认定为经济诈骗金额，依法不属于经济纠纷案件的受案范畴，应当裁定驳回吴正寿的起诉。二、即便该案属于经济纠纷案件，一审判决也存在违反法定程序、认定事实错误、适用法律错误等情形，依法应该判驳回吴正寿的诉讼请求或发回重审。1、吴正寿并未最终确定诉讼请求，一审判决未依法告知诉讼请求变更的结果，也未依法告知诉讼请求变更后的答辩权利及举证权利，明显违反法定程序。吴正寿起诉请求时撤销合同，而并非解除合同。但一审判决未告知释明直接解除合同，损害合伙关系当事人的权利，应予以纠正。2、周善华实际支付的威镇高速公路工程保证金500万元，包含吴正寿出资的460万元，一审判决认定周善华仅向通源公司支付工程保证金250万元，完全不符合生效刑事判决及其他在案证据，属认定事实错误。3、如果案涉合作协议书按照解除合同处理，则属于合伙终止，应适用合伙财产处理及经营亏损分担等相关法律规定，一审判决援引合同法第九十七条进行裁判，属于适用法律错误。案涉合作协议已经确认，周善华前期投入203万元，吴正寿出资460万元。按照一审判决认定，吴正寿出资460万元后，周善华支付通源公司250万元工程保证金，属于刑事犯罪诈骗范围，是吴正寿应当承担的合伙投资风险，不应由周善华返还给吴正寿。那么，周善华以自有的真实债权抵付250万元工程保证金，其中包含吴正寿出资210万元，也属于刑事犯罪诈骗范围，该210万元也是吴正寿应当承担的合伙投资风险，也不应返还给吴正寿。 吴正寿辩称，本案所涉460万元还在周善华处保管，并未交付给案外人。此点可以从周善华在一审的陈述以及周善华在广东公安部门的报案记录可以明确。本案中，周善华与吴正寿签订合同有虚构事实的行为。从广东省高级人民法院的判决书可以明确周善华给付凌云的50万元为一品丹霞项目，与本案无关。周善华并未单独给潘宁100万元保证金。周善华在与吴正寿签订合同时有非法占有的目的。 吴正寿向一审法院起诉请求：1.依法撤销吴正寿与周善华于2014年1月16日签订的《共同承建云南威镇高速建设工程项目第十标段合作协议书》；2.判令周善华返还吴正寿的工程保证金460万元；3.判令周善华向吴正寿支付资金占用期间的利息（以460万元为本金，自起诉之日起至款项还清之日止以月利率2%计算）；4.本案诉讼费由周善华承担。 一审法院认定事实：2013年9月5日，在重庆市酉阳县小河镇一品丹霞生态旅游景区开发项目（以下简称一品丹霞旅游项目）尚未获准立项的情况下，案外人潘宁、翁志华以重庆一品丹霞生态旅游开发有限公司（以下简称一品丹霞公司）名义将上述工程项目发包给周善华挂靠的广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）建设并签订《建设工程施工合同》，并以收取履约保证金为由骗取周善华200元，该200万元由周善华通过恒辉公司支付。此后，周善华组织施工人员进行前期施工，共垫付工程款650.8805万元。2013年10月左右，周善华在上述工程项目施工过程中获知潘宁控制的通能国际控股集团有限公司（以下简称通能集团公司）拟投资建设云南威镇高速公路建设工程项目（以下简称威镇高速工程）。于是，周善华向潘宁表示希望承建其中一部分工程，并准备与案外人谈宗权合伙承建。2013年12月30日，潘宁以深圳市通源投资有限责任公司（甲方，以下简称通源公司）与周善华（乙方）签订《云南威镇高速公路建设工程项目合作协议书》（以下简称《威镇高速合作协议》），约定：甲方安排不低于5亿元工程价款的工程项目交由乙方施工，乙方向甲方交纳5000万元诚意保证金；工程内容包括桥梁、隧道、土石方等，以中标后签订的建设工程施工合同为准。同日，通源公司开具了一张收据，载明“今收到周善华交来履约保证金500万元”，但开具该收据之时，周善华并未实际支付该保证金，也无证据显示该收据何时交付给周善华。 2014年1月初，吴正寿经案外人郑德权介绍而与周善华取得联系，周善华转而准备与吴正寿合伙承建案涉威镇高速工程。2014年1月11日，在郑德权的介绍下吴正寿在重庆市忠县与周善华见面。周善华将准备承建的工程介绍后，吴正寿提出希望将原承建工程换成另一标段工程。周善华要求吴正寿先支付10万元后双方共赴深圳考察并向潘宁争取换另一标段工程施工。吴正寿于当日向周善华支付10万元。周善华出具了收条，该收条载明“今收到郑德权10万元用于宜毕高速公路业务费，如变换标段不成如数退还”。（注：宜毕高速公路包含威镇高速公路）次日，吴正寿与周善华前往深圳找潘宁就换标段事宜协商，潘宁派出付凌云与周善华、吴正寿沟通，最终确定将原准备承建的工程换为第十标段工程。 2014年1月13日，通源公司出具《承诺书》，载明：“经双方协商及我公司财务核对，确认收到周善华汇入我司工程保证金500万元。按照双方事前约定，我司在收到工程保证金后向周善华承诺如下内容：按法定程序履行完招标及相关工作后，我司确保将‘宜毕高速公路云南威信至镇雄段（第十标段）’交由周善华所挂靠公司承建，其余条款在双方同时签订的正式合同中约定执行。备注如下：一、上述工程特指由我公司投资修建的宜毕高速公路的云南威信至镇雄段；二、挂靠公司由通能董事局主席潘宁指定；三、保证金的缴纳，因周善华与通能国际控股已是合作伙伴，建立了相互诚信的合作关系，此段工程中标后，不再缴纳任何保证金；四、伍佰万工程保证金财务收据为本承诺书附件……”之后，吴正寿与周善华离开深圳。周善华要求吴正寿支付500万元工程保证金，吴正寿表示只支付460万元。2014年1月15日，吴正寿通过银行转账方式向周善华支付450万元。 2014年1月16日，周善华向通源公司转账支付250万元，备注用途为工程保证金。同日，吴正寿与周善华在重庆签订《十标段合作协议》。该协议约定内容如下：经甲乙双方（甲方周善华、乙方吴正寿）共同考察，参照业主方（通源公司）与甲方签订的承诺书为准，本着公平公正自愿原则，双方共同达成如下协议：一、甲乙双方共同承建云南威镇高速公路第十标段；二、甲方任本项目指挥长，乙方任副指挥长，所有的本规程预结算必须由甲乙双方共同签字方才生效，乙方派财务主管负责财务，甲乙双方可随时查账；三、桥梁的发包结算必须由甲乙双方共同商量决定，所收保证金注入本项目部的账户上；四、乙方在签订本合作协议书后，将工程保证金460万元汇到甲方指定的银行账户。甲方将500万元保证金收条交由乙方保管；五、本工程前期甲方投资203万元，乙方出资460万元；六、经甲乙双方协商，本工程建设所需资金全由乙方注入，甲方不再注入资金，如乙方不能保证资金按时到位，所产生的损失由乙方负全部责任；七、注入本工程的甲方203万元，乙方460万元，都按月息2分计息，计息时间从乙方汇入甲方银行账户日期为准，在工程中计入成本支付；八、乙方进场所注入的资金按月息2分计算，计息时间以乙方汇入甲乙双方共同制定的账户时间为准。工程进入正常施工后，业主方拨付资金后，归还乙方所垫资金，所产生的利息在工程中计入成本；九、前七、八项资金在甲乙双方共同商量下可提前还款结息；十、本工程甲乙双方同意各占利润的50%。签订该协议后，周善华将上述500万元的保证金收据交给吴正寿。 之后，吴正寿与周善华一直在等待威镇高速工程的开工。因潘宁一直未将上述所谓威镇高速工程交由周善华承建，吴正寿与周善华一同多次到深圳找潘宁退还保证金无果。2015年12月21日，潘宁向周善华出具《还款计划》，承诺于2016年4月15日前还款200万元，于2016年6月底还款150万元，于2016年8月底还款150万元。后潘宁仍未还款，周善华向深圳市公安局罗湖分局报案，该局于2016年6月1日立案，并作为系列合同诈骗案合并侦查。 期间，周善华于2016年6月17日向公安机关的报案材料中的主要陈述内容如下：“2013年8月，周善华经同乡付凌云介绍认识潘宁，潘宁表示可以承建其投资的一品丹霞旅游项目中部分工程。2014年8月28日或29日，周善华与潘宁在重庆签订《建设工程施工合同》，约定周善华需支付200万元保保证金，但落款时间为2014年9月5日。2014年9月2日，周善华通过恒辉公司向潘宁控制的一品丹霞公司账户支付保证金200万元。2013年9月16日，周善华带领施工队入场施工至2014年10月，周善华共垫资650余万元。2013年10月，潘宁向周善华表示其正在运作云南的高速公路工程，鉴于之前的合作，可以让周善华承建一个标段的高速公路工程（造价约五、六亿元），且表示可以找公司让周善华挂靠，只需要缴纳保证金500万元。潘宁以其与国家领导人的合照取得周善华的信任。周善华回家后找到了和合伙人吴正寿，共同筹措了500万元。2013年12月，潘宁电话催促周善华到深圳签订高速公路工程合同。2013年12月23日，周善华在潘宁的要求下将500万元保证金支付到通源公司账户（招商银行755914866XXXXXX）。2013年12月30日，周善华到深圳与潘宁签订了工程合同。同时，潘宁向其出具500万元保证金的收据。2015年2月，周善华催促威镇高速工程开工，潘宁以各种理由敷衍。其后，周善华多次向潘宁要求退还保证金。2015年12月21日，周善华再次到深圳找潘宁，潘宁向周善华出具还款计划。” 在该案侦查过程中，吴正寿于2016年6月21日向深圳市公安局罗湖分局提交了一份情况说明，载明的主要内容如下：“经周善华介绍，潘宁牵线，2014年1月13日，通源公司向周善华出具《承诺书》，确认收到周善华的工程保证金500万元，并承诺将威镇高速（第十标段）交由周善华所挂靠公司承建。此后，周善华找到吴正寿，提出合作共建，并出示承诺书及收据予以证实。后吴正寿与周善华于2014年1月13日一同前往深圳通源公司面见潘宁。当面了解后，吴正寿与周善华于2014年1月16日签订《十标段合作协议》。2014年1月15日，吴正寿将460万元工程保证金汇至周善华账户后周善华将通源公司出具的保证金500万元收据交由吴正寿保管。因通源公司未将工程交由周善华承建，期间，吴正寿应周善华邀请，多次陪同其到通源公司向潘宁讨要500万元工程保证金，但均无果而终。” 该案侦查期间，广东万隆司法会计鉴定所受深圳市公安局罗湖分局委托，根据周善华的陈述、保证金收据、工程款结算单以及一品丹霞公司的银行账户记录等证据确认周善华被潘宁诈骗的损失为14408805元，其中包含工程垫付款费用6508805元、一品丹霞工程的保证金200万元（由周善华通过恒辉公司支付）、向通源公司支付的保证金500万元（有收据及收款承诺书，未见转账凭证）、向付凌云支付80万元介绍费及更换标段费（周善华口供）、付翁志华10万元（周善华口供）。该鉴定意见中并未说明周善华曾于2014年1月16日向通源公司账户转账支付250万元的事实。 潘宁等人合同诈骗一案，经广东省深圳市中级人民法院一审判决后，潘宁等人上诉，广东省高级人民法院二审最终认定潘宁以一品丹霞公司名义以收取履约保证金为名诈骗周善华200万元，以通源公司名义以收取工程保证金为名骗取周善华500万元，共计700万元。并认为周善华因一品丹霞工程而垫付的工程款650.8805万元非诈骗金额，而作为周善华的损失，在量刑时予以考虑。该判决还认定上述500万元工程保证金中有460万元系吴正寿实际所出。 对于本案有争议的几点事实，一审法院评述如下： 一、吴正寿向周善华支付460万元的用途问题。一审法院认为，该460万元系吴正寿支付给周善华系用于交纳威镇高速工程的工程保证金，并非吴正寿支付周善华所有的款项。理由如下：1.该460万元的性质为工程保证金，而工程保证金通常为工程承包人向发包人支付的保证履行合同的款项，本案中，潘宁控制的通源公司即为发包人，周善华与吴正寿建立的个人合伙即为承包人，从款项支付性质上讲，该460万元系支付威镇高速工程的保证金；2.并无证据表明周善华与吴正寿合伙承建工程时谎称周善华已经实际支付该500万元保证金，周善华在本案中的陈述以及向公安机关的报案记录均一贯表明周善华在与吴正寿合伙之前并未实际支付500万元保证金，而系找吴正寿合伙共同筹措500万元保证金，周善华也曾要求吴正寿全额支付500万元保证金，但吴正寿只实际支付460万元。无证据证明周善华与潘宁存在恶意串通共同诈骗吴正寿的事实。同时，双方约定的各自投资金额上也可以印证，如果周善华已经将保证金500万元支付完毕，那么协议上载明的前期投资金额应为703万元，并非203万元，足以表明吴正寿在支付保证金之前清楚500万元的保证金并未实际支付，其支付的460万元保证金就是用于向潘宁控制的通源公司支付工程保证金500万元。再者，潘宁系诈骗犯罪，在尚未收到保证金的情况下预先开出收据和承诺书符合其犯罪手段，企图以此达到让受害人放心付款的目的。3.从吴正寿支付款项以及票据保管过程上看，吴正寿支付保证金与保管保证金收据具有对应性，吴正寿支付了工程保证金后才收取了保证金收据予以保管，说明该工程保证金支付对应的就是该保证金收据上载明的工程保证金。4.从周善华支付向通源公司支付款项的过程上看，周善华收到吴正寿的工程保证金450万元后的次日即与吴正寿签订《十标段合作协议》当日向通源公司转账支付250万元，足以表明周善华将吴正寿支付的工程保证金实际转支付给工程发包方即潘宁控制的通源公司。5.从吴正寿的事后行为上看，在得知无法取得案涉工程项目的施工后，吴正寿多次与周善华共同前往深圳向潘宁主张退还该500万元工程保证金，该行为也间接表明吴正寿支付款项系用于支付500万元保证金。 二、关于周善华收到吴正寿支付的工程保证金460万元后实际支付至通源公司的保证金数额问题，即案涉工程保证金500万元的组成是否包含吴正寿支付的460万元。周善华在收到吴正寿支付的460万元保证金后实际向通源公司支付的工程保证金数额为250万元。尽管吴正寿否认该250万元与本案无关，但根据周善华向通源公司转账支付凭证足以认定，且无相反的证据予以推翻。对于周善华认为吴正寿支付的460万元保证金已经全部支付给通源公司的主张，现有证据仅能证明周善华在收取吴正寿的保证金后转付通源公司250万元。广东省高级人民法院认定周善华被潘宁诈骗的威镇高速工程保证金500万元包含吴正寿的460万元的证据在于吴正寿的情况说明，但从该情况说明所载明的内容并不能得出该结论。该事实虽为刑事生效判决所认定，但当事人有相反的证据足以推翻的除外。周善华在庭审中自认该500万元保证金由一品丹霞旅游项目的200万元保证金、一品丹霞旅游项目的应付工程款50万元以及2014年1月16日转账支付的250万元所组成。按周善华的陈述，一品丹霞旅游项目的保证金200万元已经转入威镇高速工程的保证金500万元之内，那么潘宁诈骗金额不应再涉及一品丹霞旅游项目的200万元保证金的问题，但周善华在报案时将一品丹霞旅游项目的200万元和威镇高速工程的500万元共两笔保证金均作为受骗事实，且前述生效刑事判决也认定一品丹霞项目的200万元保证金并未包含在威镇高速工程的500万元保证金内。退一步讲，如周善华确已将一品丹霞旅游项目的保证金200万元及应得50万元工程款转为威镇高速工程的保证金，其应当在与吴正寿筹集500万元保证金时告知吴正寿仅尚欠250万元保证金的事实，但周善华并未告知。因此，周善华事后主张将之前因一品丹霞旅游项目而向一品丹霞公司支付的工程保证金200万元及该工程的应得工程款50万元已转化为向通源公司支付的案涉威镇高速工程的保证金，并以此认为吴正寿支付的460万元全部用于支付威镇高速工程的保证金与客观事实不符。综上所述，周善华收取吴正寿用于支付工程保证金的460万元后仅向通源公司支付了250万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《十标段合作协议》是否应当撤销，如不应撤销，应否解除；二、周善华是否应当返还吴正寿所支付的保证金，如应当返还，返还的数额如何确定，以及就返还的金额是否应当计算资金占用利息及利息标准。 关于案涉《十标段合作协议》是否应当撤销的问题还是解除的问题。吴正寿主张撤销的理由系因周善华过错致使吴正寿重大误解。该主张表明吴正寿主张撤销的事由在于欺诈或重大误解。关于是否存在欺诈问题。从查明事实看，案涉工程虽系周善华首先联系，但经周善华与吴正寿共同考察后决定合伙承建的，虽然最终表明案涉威镇高速工程仅仅系潘宁等人诈骗手段，但周善华与吴正寿同为受诈骗对象，不存在周善华故意欺诈吴正寿的事实。故，以欺诈为由主张撤销的事由不成立。关于是否存在重大误解问题。重大误解的构成要件在于表意人有意思表示且意思和表示不一致；表意人具有不合事实的认知错误；认知错误与意思表示之间存在因果关系；认知错误在程度上是重大的。就本案而言，吴正寿的意思就是要和周善华合伙承建案涉威镇高速工程，其表示行为即和周善华签订案涉《十标段合作协议》，其在签订上述协议过程中的意思和表示是一致的。同时，吴正寿对上述协议的内容即行为的性质系合伙承建工程以及标的物即威镇高速工程不存在认知错误。吴正寿对标的物系建设工程是能够认知清楚的。尽管事实表明案涉威镇高速工程系潘宁为了诈骗而谎称系其设立的通源公司投资建设的，但作为宜毕高速公路工程的一部分即威镇高速工程本身并不一定虚假，只是潘宁控制的通源公司并未取得该工程项目的投资建设权利而已。因此，案涉工程并非发包人通源公司实际取得的这一事实并不构成吴正寿对标的物性质、质量、规格等发生认知错误。因此，吴正寿不存在重大误解。综上所述，案涉《十标段合作协议》不应撤销。 因案涉《十标段合作协议》的合同目的系合伙承建案涉工程，双方系合伙合同关系。而案涉工程不可能通过从潘宁所控制的通源公司处承建，《十标段合作协议》的合同目的不能实现，事实上双方不能再履行合伙事项，因此，双方均可以解除《十标段合作协议》。在一审法院释明后，向吴正寿表示不存在撤销的情况下请求解除案涉《十标段合作协议》，周善华也表示同意解除。故，一审法院确定案涉《十标段合作协议》在周善华同意解除的庭审当日即2019年9月2日解除。 关于周善华是否应当返还吴正寿所支付的保证金，如应当返还，返还的数额如何确定的问题。按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止，对合伙财产的处理，有书面协议，按书面协议处理，无书面协议，又协商不成。出资额不等，可以按合伙份额多的合伙人意见处理。案涉《十标段合作协议书》本质上系吴正寿与周善华之间的合伙协议，合伙协议与一般的合同的区别在于合伙并不仅限于协议双方发生法律关系，还延伸出合伙共同体与第三人之间发生法律关系。也即在合伙关系中，合伙人的投资款项原则上并非一方合伙人对另一方合伙人进行的对价给付行为，而是对合伙事务的投入，接受款项一方合伙人仅仅负责保管开支而已，而对外开支系代表合伙人的共同行为。对于吴正寿向周善华支付的460万元而言，该款项系吴正寿交付周善华用于支付第三方的工程保证金的特定用途。其中周善华支付通源公司的250万元应视为吴正寿与周善华的共同为合伙事务开支的行为。在该250万元属于被潘宁诈骗的款项且尚未追回的情况下，不应当由周善华返还给吴正寿，这属于吴正寿应当承担的合伙投资风险。对于剩余部分210万元，在合伙解除的情况下应当将该款项认为系特定用途未能实现而应返还给吴正寿的个人财产，而不应当视为合伙剩余的共同财产。故，周善华应当返还吴正寿210万元。 关于资金占用利息问题，一审法院认为，案涉款项返还应当在双方解除《十标段合作协议》之后，在周善华应返还而未返还吴正寿210万元款项的情况下，应当支付占用资金的利息。故，资金占用利息应当自2019年9月3日（合伙解除次日）起计算。关于利息计算标准，吴正寿主张按照月利率2%计算，该利率标准过高，一审法院酌情按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率确定。 综上所述，吴正寿的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持，其余诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，一审法院判决：一、吴正寿与周善华在2014年1月16日签订的《共同承建云南威镇高速建设工程项目第十标段合作协议书》于2019年9月2日解除；二、周善华在本判决生效后十日内返还吴正寿工程保证金2100000元，并支付以2100000元为基数自2019年9月3日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；三、驳回吴正寿其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，由周善华负担19900元，由吴正寿负担23700元。 本院二审期间，周善华提交如下证据用于证明其主张的事实：1.网页截图及照片2张，欲证明一品丹霞项目的真实性，以及周善华将200万元冲抵保证金；2.（2018）粤03刑初1110号刑事判决书（复印件），欲证明本案债务应通过刑事诉讼方式解决。同时申请本院依法调取该份刑事判决书。吴正寿质证意见：证据1非新的证据，无法核实其真实性，且与本案无关；证据2未与原件核对，真实性由法院认定，但与本案无关。周善华提交的前述证据，是否采纳作为认定本案事实的依据，本院将结合在案其他证据在本院认为中一并予以评述。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.本案是否属于刑事案件；2.周善华应否对吴正寿交付给其的工程保证金承担返还责任。 关于第一个争议焦点。吴正寿上诉主张，周善华的行为涉嫌刑事犯罪；周善华主张，因本案所涉款项涉及刑事犯罪，不应作为民事案件受理。本院认为，吴正寿主张周善华的行为涉嫌刑事犯罪，但吴正寿所提交证据并不能证明周善华存在涉嫌犯罪的行为，且相关公安机关在侦办相关刑事案件中均是将周善华作为刑事受害人予以对待。因此吴正寿主张周善华涉嫌刑事犯罪，缺乏依据。本案所涉虽与相关刑事案件相关联，但本案系处理周善华与吴正寿之间的合伙关系，与相关刑事案件的处理并不存在冲突。相关刑事案件虽对案涉相关款项责令被告人退赔，但相关刑事案件的受害人系周善华，并未确定吴正寿也是被害人，且本案是处理两者之间的合伙关系，与刑事案件就相关款项的处理并不具有同质性。因此，本案所涉争议既非涉嫌刑事犯罪，也非能够通过刑事诉讼予以解决，应当通过民事诉讼予以解决。 关于第二个争议焦点。吴正寿虽在一审诉讼中请求撤销案涉协议，但在一审法院明确释明的情况下，吴正寿也表示若人民法院认定属于可解除合同，其亦表示同意。吴正寿在二审诉讼中，虽再次请求撤销案涉协议，但吴正寿在诉讼中并未举示证据证明案涉协议属于可撤销合同，应就此承担举证不能的不利后果。鉴于案涉协议实际已经终止，一审法院予以解除并无不当，不属于严重违反法定程序的情形。案涉协议实际已经终止，对于周善华与吴正寿之间的合伙应当进行清算。根据已经发生法律效力的广东省高级人民法院（2019）粤刑终499、500号刑事判决的认定，“2013年12月30日案外人潘宁以深圳通源公司名义与周善华亲签订合同将将云南威镇高速公路建设工程项目发包给周善华建设，以收取工程保证金为名骗取周善华500万元”。该被骗500万元系吴正寿与周善华合伙欲承接威镇高速公路十标段而交付的保证金，因被骗而属于合伙亏损，在合伙终止时应对此予以清算。根据查明事实，被骗500万元中，吴正寿实际支付460万元，周善华实际支付40万元。周善华虽称合伙协议中明确周善华为合伙工程前期投入203万元，但并未就此提供相关证据加以证明。根据现有查明事实，周善华与吴正寿合伙共计亏损500万元，该亏损在未从刑事被告人获得退赔的情况下，应由周善华与吴正寿共同承担，即各自承担50%。因此，一审判决周善华返还吴正寿210万元是正确的。至于周善华在二审提交的证据以及申请本院调取的证据，因与本案待证事实无关，本院不予采纳，也不予同意调取相关证据。 综上所述，吴正寿、周善华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88204元，由吴正寿负担44604元，周善华负担43600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李洪武 审 判 员 龙江莉 审 判 员 刘 健 二〇二〇年八月十一日 法官助理 杨 军 书 记 员 张 蕾