浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初19092号 原告：长业建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市解放南路1566号。 法定代表人：虞学泽。 委托诉讼代理人：陈丽平、蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：义乌市安居工程建设指挥部，住所地：浙江省义乌市市政府四号行政楼（江东街道大楼）十六楼。 法定代表人：徐步明。 委托诉讼代理人：陈强，浙江星耀律师事务所律师（已解除）。 委托诉讼代理人：毛建荣、王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。 原告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）诉被告义乌市安居工程建设指挥部（以下简称安居工程指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈丽平、蒋军平，被告委托诉讼代理人王俊华、毛建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长业建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的《建设工程施工合同》于2018年10月25日解除；2、判令被告支付临时设施等工程费用5610816元；3、判令被告支付预期利润损失9334363元；4、判令被告支付企业管理费损失4878519元；5、判令被告支付规费损失2598143元；6、判令被告支付履约保证金、保函的资金占用损失399690.74元（以13433436.4元为基数，按年利率6%为标准计算自2013年12月13日至2014年6月12日止）；7、判令被告支付工程投标费用损失319480.41元；8、判令被告支付前期投资费用损失2006158.09元；9、判令被告支付钢筋材料差价9736484元；10、判令被告支付商品砼材料差价4122070元；上述2-10项共计：39005724.24元（明细详见附件）11、判令被告支付逾期付款利息（以39005724.24元为基数，以中国人民银行贷款基准利率计算自起诉之日至实际付款之日止）。12、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年11月22日，原告中标义乌市保障性住房后宅地块，工程地点为义乌后宅街道群英路以西，中标价为134334364元。2013年12月20日，被告作为甲方与原告签订该地块建设工程施工合同。但是自合同签订后，被告并未履行合同义务，一直未将施工场地交由原告进行施工。2014年4月10日，义乌市人民政府办公室下发义乌市人民政府关于做好国企改革第一批项目移交工作的通知（义政办发【2014】56号）该通知显示，义乌市人民政府已经将义乌市保障性住房后宅地块从被告移交至义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称“义乌城投”），但是义乌城投依然未履行合同义务。2018年8月，案涉工程所涉地块，已经由义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司在义乌市公共资源交易服务平台发布招标公告，并由浙江展诚建设集团股份有限公司中标，中标金额为227010859元。故被告已无法继续履行施工合同。原告认为，合同无法继续履行系被告的原因所造成，被告已构成根本违约。根据施工合同通用条款第四十四条的约定，因一方违约致使合同无法履行的，另一方有权解除合同，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。原告为履行本合同，于2013年12月13日交纳了履约保证金、提交了履约保函，该保证金及保函虽已于2014年6月12日退还，但该期间资金占用的损失应由被告承担。现因被告原因导致合同无法继续履行，致使合同解除，被告应赔偿原告预期利润损失9334363元。此外，原告就本工程所产生的规费及企业管理费损失7476662元，也应由被告承担。原告已经施工的临时设施等工程，费用共计5610816元，被告应支付给原告。同时，原告已支出的投标费用319480.41元、前期投资费用2006158.09元，也应由被告承担。若合同得以履行，原告将分别获得钢筋和商品砼的差价9736484元、4122070元。该部分材料差价，被告应支付给原告。原告已多次催讨上述款项，但均未果。原告特诉至贵院，望判如所请。 被告义乌市安居工程建设指挥部答辩称，一、关于本案临时设施等零星工程的费用，按工程造价咨询报告书记载的鉴定结果只有1386508元；二、关于预期利润损失，本案系不能归责于原被告双方的原因导致合同无法继续履行，因此不能按照《合同法》第113条规定向被告主张可得利益损失；三、即便存在可得利益损失，也不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案的投标商务文件的报价计算表中的利润为0元，此项的鉴定结果也为0元，因此被告订立合同时预见到或者应当预见的损失也为0元。四、关于管理费及规费，因工程没有实际实施，因此不存在管理费及规费损失，且也应属于成本。五、关于履约保证金及保函的资金占用损失，原告主张施工合同于2018年10月25日解除，只有在合同解除后才存在退还履约保证金及保函的情况，因此原告不存在资金占用损失；六、关于工程投标费用损失，不管工程是否中标，该部分费用都是必然产生的费用，因此不属于原告的损失；七、关于前期投资费用，该项费用已经在工程造价咨询报告书中临时设施的工程量中进行了鉴定，属于重复主张；八、关于钢筋差价及商品砼价差，原告是施工单位，不是钢筋、商品砼的销售单位，价差不是利润，该项主张没有法律依据，并且即便存在利润，也只能算作可得利益中的一部分；综上，被告认为，本案系不能归责于原被告的原因导致合同无法履行，原告不能主张可得利益损失，应当依据公平原则承担合同不能履行导致的实际损失，且原告的多项诉请没有事实和法律依据。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、中标通知书、建设工程施工合同各一份，证明合同原告于2013年11月22日中标被告开发的义乌市保障性住房后宅地块工程，双方于2013年11月签订了《建设工程施工合同》的事实。2、义乌市〔2014〕56号文件一份，证明2014年4月10日，义乌市人民政府办公室发文，就移交的项目进行公示，其中义乌市保障性住宅后宅地块项目（涉案项目）已由被告转移至义乌城投。被告已无法继续履行施工合同。3、招标公告、中标公示各一份，证明义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司在义乌市公共资源交易服务平台网站就涉案地块所对应的工程发布了相应的招标公告，且最终由浙江展诚建设集团股份有限公司中标的事实。4、浙江省建设工程施工费用定额（2010版）、企业管理费统计汇总表、规费汇总表各一份，证明《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）规定了规费、企业管理费的费率；案涉工程为二类工程；定额规定二类建筑工程企业管理费的费率为16%—22%，安装工程企业管理费费率为22%—30%；定额规定建筑工程规费费率为10.4%，安装工程规费费率为11.96%；原告对于案涉工程所产生的企业管理费和规费金额分别为：4878519元，2598143元。5、投标函一份，证明原告投标函中载明投标总报价为134334364元，企业成本价为125000000元。若案涉合同得以履行，则原告的利润为9334364元（134334363-125000000）。6、建筑工程结算书一份，证明原告为案涉项目的临时设施等工程己经实际施工，涉及工程量为5610816元。7、钢材差价明细表、主要材料价格表、螺纹钢采购价、圆钢采购价各一份，证明钢材材料的投标报价与采购价之间存在差价。若案涉合同得以履行，则原告将获得差价9736484元。8、商品砼差价明细表、主要材料价格表、义乌市商品混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同各一份，证明商品砼材料的投标报价与市场价之间存在差价。若案涉合同得以履行，则原告将获得差价4122070元。9、申请报告（2014年12月24日）一份，证明原告己于2014年12月24日向被告提交了索赔申请报告，要求被告向原告支付因合同无法履行给原告造成的损失等费用。10、函、ems快递单及签收记录各一份，证明原告于2018年9月向义乌市人民政府、义乌城投发函，要求就被告无法履行施工合同进行妥善解决的事实。11、解除合同通知函、ems快递单，证明：原告于2018年10月向被告发函，要求解除案涉《建设工程施工合同》的事实。12、中国建设银行客户专用回单，证明原告为开具履约保函支付手续费36941.95元。 被告质证意见：证据1三性均无异议。证据2真实性无异议，原告自己都认为因政策原因被告已无法继续履行合同，这显然是不能归责于被告的原因导致。证据3三性均无异议，恰恰证明涉案地块已经不在被告手中，因政策原因涉案地块由义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司进行了招标。证据4真实性无异议，但是本案招投标工程，利润是可以放弃的，原告的计算结果应当是当事人陈述没有事实和法律依据，无法达到原告的证明目的。证据5真实性无异议，但是本案工程预算为151516679元，中标价为134334364元，下浮率为11.3%，根据投标商务文件以及对报价计算表中利润的鉴定结果均为0元，可以看出原告是0利润中标，因此不能以其中标价减去原告的自行填写的成本来计算利润，不能达到原告的证明目的。证据6三性均有异议，系原告单方面制作，不具有证明效果。证据7三性均有异议，原告没有实际采购，最终的采购价格是不确定的，因此无法达到证明目的。证据8三性均有异议，没有实际采购，并且混凝土的买卖合同不是原告所签，与本案无关，无法达到证明目的。证据9、10、11三性均有异议。证据12真实性无法核实，该回单无法看出是用于哪个工程，也无法体现出保函的金额，与本案没有关联性，无法达到原告的证明目的。 被告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：义乌市保障性住房后宅地块工程投标商务文件一份，证明原告在投标报价表中的利润为0元。 原告质证意见：真实性无异议，但是不能证明被告的证明目的，结合已经出具的鉴定报告，虽然显示利润为0元，但是它明确写明是原告在投标报价计算表中的利润未填写，故认为投标报价计算表显示为0；但未填写并不代表该工程的利润为0，因为施工单位的报法是不同的，有的报价表上是要填利润，有的是不填的，和报价一起报。实际上利润是包含在报价里面，我们采用的是第2种报法。因为合同是固定总价合同，报价中利润填或者不填均不影响总价，招标人也是看我们报的总价，而不管我们价格是如何组成的，所以原告在算好总报价和总成本的情况下就没有去填写每一分项的利润是多少。原告报价中的利润只需要看甲方需要付给我们多少钱，我们成本是多少，在投标函中明确体现，载明了报价和成本价的金额，可以清楚计算出我们利润是9334364元，并且鉴定机构的鉴定报告中第6部分第二点也有载明。 本院认证意见：当事人提供的证据真实性本院予以认定。对证据的证明力本院将结合当事人陈述予以确认。 原、被告对浙江中信工程咨询公司造价鉴定报告书质证意见。 原告质证意见：真实性无异议，对以下方面有意见，1、鉴定报告第4部分第一点，我们认为办公家具及办公用品应当计算进去，金额是387290元。这部分投入是确确实实产生的，在被告邀请的天平公司现场拍照的照片可以体现。现场有很多床、家具、办公用品，这些照片也提供给鉴定机构，故应当记取；2、第4部分第二点，钢筋差价、商品混凝土差价未记取3.577%税金，鉴定结果仅仅计算材料差价的过程，在记取工程的时候本身材料款要记取3.577%税金，如果对方要支付该部分款项给我们，我们也是要开具发票，必然产生相应税金；3、第六部分第二点，临时设施费、材料价差都包含在总利润中也是与事实不符，首先关于临时设施费，是我方实际产生的支出，是产生成本，利润是属于总工程款产生的利润，建设单位是需要支付，实际产生的成本并不是利润也是需要支付的。关于材料价差，利润也不存在重复和交叉；4、投标计算表利润为0元同前述的质证意见。 被告质证意见：真实性无异议，对报告书的第四点的第二小点，钢筋价差金额、商品混凝土价差金额有异议，报告书中记载这个价差是实际采购价与投标价之差，本案没有实际采购，因此金额是不正确的；对报告书的第六点的第二小点中两种利润的计算有异议，本案是招投标工程，利润可以放弃，本案的工程预算为151516679元，中标价为134334364元，下浮率为11.3%，在这种情况下还按照正常的利润率来计算涉案工程预期利润是显然不符合事实；本案的中标价为134334364元，企业的自填成本价为125000000元，据此推算预期利润也是没有依据，该成本价为原告的自填成本，具体成本是多少原告没有提供相应证明，并且报告书的第六点是对本案预期利润和补偿的其他意见，不是鉴定意见，没有可采纳性，也超出了委托鉴定的范围。 本院认证意见：浙江中信工程咨询公司造价鉴定报告书真实性本院予以确认。 本院对本案事实认定如下：被告因建设义乌市保障性住房后宅地块工程所需进行招标。2013年11月14日，原告向被告递交投标函，该投标函载明：我公司愿意以134334364元的投标总报价，企业成本价为125000000元，工期900日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格等内容。同年11月22日，被告通知原告中标义乌市保障性住房后宅地块工程，中标价为134334364元。同年12月20日，原、被告签订了《义乌市保障性住房后宅地块工程施工合同》，该合同载明：本次工程招标范围施工概算约1.5亿；工期900日历天，开工日期以原告批准开工令为准；合同金额134334364元（其中安全文明施工费121.6793万元），中标价格相对预算造价的下浮率11.3%等内容。合同签订后，原告进场建造了临时设施如工棚等，并置办了办公家具和办公用品。因被告未将涉案工程的开工令交付原告，涉案工程一直未正式开工。2014年4月10日，义乌市人民政府办公室下发义乌市人民政府关于做好国企改革第一批项目移交工作的通知（义政办发【2014】56号），该通知显示，义乌市人民政府已经将义乌市保障性住房后宅地块工程从被告处移交至义乌市城市投资建设集团有限公司，但是义乌市城市投资建设集团有限公司依然未将涉案工程交付原告施工。 2014年12月24日，原告向被告提交申请报告，该申请报告载明：我公司于2013年10月21日参与投标义乌市保障性住房后宅地块工程，同年12月20日前交纳合同保证金并签订了合同。2014年5月27日，我公司收到函件，告知本项目因义乌市政府关于保障房政策调整之故而决定停止该项目的实施，我们理解也支持义乌市政府文件精神，但至如今仅退还合同保证金和保函，至今仍未与我公司解除合同并予相关经济补偿。现我公司提出补偿申请，请按相关法律规定解除合同并补偿我公司损失等内容。2018年9月11日，原告向义乌市人民政府、义乌市城市投资建设集团有限公司、义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司发函，该函载明：2018年8月，我公司发现原由我司中标涉案工程，已经由义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司在义乌市公共资源交易服务平台发布招标公告，并由浙江展诚建设集团股份有限公司中标，中标金额为227010859元。该招投标行为严重影响我司的合法权益等内容。2018年10月23日，原告向义乌市人民政府、义乌市安居工程建设指挥部发函，该函载明：我司中标涉案工程后，作为发包方安居工程指挥部未将施工场地交由我司进行建造施工。嗣后“义乌城投”也未将涉案工程交由我司施工。2018年8月，我司发现涉案工程已重新招标，并已由浙江展诚建设集团股份有限公司中标。我司承建涉案工程已被贵方单方中止，我司与贵司间施工合同已无法继续履行。现我司函至贵方，解除我司与义乌市安居工程建设指挥部于2013年12月20日签订的建设施工合同。由此给我司造成的损失由贵方承担，我司保留向贵方索赔的权利。 本案审理过程中，根据原、被告申请，本院委托浙江中信工程咨询公司对涉案工程有关问题进行司法造价鉴定，鉴定内容：1、案涉工程的临时设施等工程的造价；2、案涉工程的钢筋差价、商品混凝土差价（投标价与实际采购价之差）；3、长业建设公司《投标商务文件》中投标报价计算表中的利润（该项目由被告申请）。结论：1、案涉工程的临时设施等工程的造价1386508元（未包括办公家具及办公用品）；2、案涉工程的钢筋差价、商品混凝土差价（投标价与实际采购价之差），送鉴定造价13858554元，鉴定造价11127632元（钢筋按2014年至2014年10月平均实际采购价，商品混凝土按2014年1月至2014年11月平均实际采购价）。3、对长业公司《投标商务文件》中投标报价计算表中的利润进行鉴定，因原告在投标报价计算表中的利润未填写，鉴定结果为0元（投标报价计算表中的利润是按“人工费+机械费”乘以企业相应的费率）。原告交纳了鉴定费184423元，被告交纳了鉴定费73208元。 另查明，2013年12月13日，原告交付被告履约保证金6716718.2元、保函（金额为3358359元），原告为开具保函向中国建设银行支付了手续费36941.95元。2014年6月12日，被告将履约保证金及保函退回原告。 本院认为：原、被告庭审中一致同意双方签订的《义乌市保障性住房后宅地块工程施工合同》已于2018年10月25日解除，本院予以确认。本案的争议焦点：第一，关于原告要求被告赔偿临时设施等工程费用5610816元问题。根据庭审查明，原告为了涉案工程正式开工，已进行了临时设施建造属实，经鉴定临时设施造价为1386508元，本院对此予以确认。至于办公家具及办公用品，因实物已不存在，无法进行司法鉴定，本院认为原告曾置办办公家具及办公用品应属客观事实，根据原告自己报价为383357元，本院酌定原告办公家具及办公用品损失为5万元。本院确定被告应赔偿原告临时设施（包括办公家具及办公用品）损失共计1436508元。第二，关于原告要求被告赔偿预期利润损失9334363元问题。虽然根据浙江中信工程咨询公司出具鉴定报告记载，经对原告长业公司《投标商务文件》中投标报价计算表中的利润进行鉴定，因原告长业公司在投标报价计算表中的利润未填写，鉴定结果为0元。但从常理考虑，原告长业公司作为企业，承包涉案工程施工，总是为了获取正当利润。在本院审理的同类案件新世纪建设集团公司与义乌市安居工程建设指挥部、义乌市城市投资建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，该案工程投标总报价为172656454元，企业成本价1.7亿元，义乌市安居工程建设指挥部认为新世纪建设集团公司可得利益是2656454元[详见案号（2018）浙0782民初4942号]。涉案工程投标总报价为134334364元，因被告填写的企业成本价125000000元不具有真实性，无法得出涉案工程可得利益是9334363元。本院从遵循类案判决规则出发，酌情确定被告应赔偿原告可得利益损失180万元。第三，关于原告要求被告赔偿履约保证金、保函的资金占用损失问题。根据庭审查明，原告支付被告履约保证金为6716718.2元，占用时间为2013年12月13日至2014年6月12日止，原告要求在此期间按年利率6%标准计算利息于法有据，本院予以支持。原告为开具履约保函向中国建设银行支付了手续费36941.95元，原告诉请要求被告赔偿该损失于法有据，本院予以支持。第四，关于原告要求被告赔偿企业管理费、规费、钢筋差价、商品混凝土差价损失问题。本院认为，涉案合同未履行即解除，原告要求被告赔偿企业管理费、规费、钢筋差价、商品混凝土差价于法无据，本院不予支持。第五，关于原告要求被告赔偿投标费用损失问题。本院认为，涉案工程的投标费用系原告为工程投标所支出，不属于涉案施工合同解除造成的损失，原告要求被告赔偿投标费用损失于法无据本院不予支持。第六，关于原告要求被告赔偿前期投资费用损失问题。本院认为，庭审中原告未提供证据证明其曾有前期投资费用损失共计2006158.09元产生，原告的该项诉请于法无据本院不予支持。第七关于原告诉请要求被告支付逾期付款利息（利息以中国人民银行贷款基准利率计算自起诉之日至实际付款之日止）问题。本院认为，因原、被告双方对赔偿款金额未达成协议引起本案诉讼，在原告提出起诉时，关于被告是否应承担赔偿责任，以及应赔偿原告损失金额是多少并未确定，关于赔偿问题需经本院审理并作出判决才能确定。原告诉请从起诉时开始计算赔偿款的利息于法无据，本院不予支持。综上，原告合法的诉请本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告长业建设集团有限公司与被告义乌市安居工程建设指挥部于2013年12月20日签订的《义乌市保障性住房后宅地块工程施工合同》已于2018年10月25日解除； 二、被告义乌市安居工程建设指挥部于判决生效后十日内赔偿原告长业建设集团有限公司临时设施等工程费用1436508元； 三、被告义乌市安居工程建设指挥部于判决生效后十日内赔偿原告长业建设集团有限公司可得利益损失1800000元； 四、被告义乌市安居工程建设指挥部于判决生效后十日内赔偿原告长业建设集团有限公司履约保证金占用期间损失（以6716718.2元为基数，从2013年12月13日至2014年6月12日止按年利率6%计算的利息），以及办理保函手续费36941.95元； 五、驳回原告长业建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费236829元，由原告长业建设集团有限公司负担204429元，被告义乌市安居工程建设指挥部负担32400元。鉴定费共计257631元（原告交纳了鉴定费184423元，被告交纳了鉴定费73208元），由原告长业建设集团有限公司负担128815.5元，由被告义乌市安居工程建设指挥部负担128815.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  何小甫 人民陪审员  陈鹏程 人民陪审员  楼珍富 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  陈昕怡