内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内民终221号上诉人(一审原告)：蒋建国，男，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：于天飚，内蒙古星洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾颖，内蒙古星洋律师事务所实习律师。上诉人(一审被告)：呼和浩特市成智房屋开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人：安军，该公司总经理。委托诉讼代理人：付有强，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琛挚，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：范建军，江苏钻石律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：吴应其，男，汉族，住江苏省南通市海安县。上诉人蒋建国、呼和浩特市成智房屋开发有限公司（以下简称成智公司）因与被上诉人南通海洲建设集团有限公司（以下简称南通海洲公司）、吴应其建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋建国及其委托诉讼代理人于天飙、贾颖，上诉人成智公司的委托诉讼代理人付有强、张琛挚，被上诉人南通海洲公司的委托诉讼代理人范建军到庭参加了诉讼。被上诉人吴应其经依法传唤未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。蒋建国上诉请求：1.撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初61号民事判决书第三项，改判被上诉人向蒋建国支付工程款10785422元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（从2016年8月1日计算至实际给付之日）；2.判令被上诉人向蒋建国支付工程款人民币6084000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（从2016年8月1日计算至实际给付之日）；3.判令蒋建国对其承建工程部分（即呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#及A、B座公寓）折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权；4.维持呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初61号民事判决书第一项、第二项；5.一、二审案件受理费、保全费、保函费、鉴定评估费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定部分事实错误，本案建设工程施工合同为无效合同，应计取冬施费且不得下浮7%。《更换施工负责人协议书》变更工程造价的结算方式为由第三方审计；2、一审判决核减部分工程款存在错误，误将15.6万元、52万元写成156万元、520万元，多核减608.4万元；3、蒋建国依法享有其承建部分（银泰小区1#、2#、3#及A、B座公寓）折价或拍卖价款的优先受偿权。成智公司使用工程的时间为2016年8月1日也即视为竣工验收合格之日，从此日计算蒋建国未超出六个月的期间。成智公司辩称，案涉项目为呼和浩特市税务局定向开发及棚户区改造的回迁小区，属于遗留老项目，根据当地遗留项目“以函代证”政策，该项目即将取得大房本。但该工程项目未经招投标程序，也未取得建设工程规划许可证。蒋建国请求支付工程款及利息主体不明确，三被上诉人成智公司、南通海洲公司、吴应其承担责任者、承担责任的方式不明确，承担连带责任还是共同给付责任，还是欠付工程款范围内的连带责任不明确。不认可蒋建国要求支付工程款10785422元和增加6084000元。一审驳回蒋建国享有工程款优先受偿权的请求，事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决成智公司向蒋建国直接承担给付责任，违反合同相对性原则。南通海洲公司辩称，成智公司至今未取得涉案工程规划许可证。对于蒋建国主张成智公司已付工程款和应付工程款的数额，利息的计算标准以及具体数额，是否享有优先受偿权均由法院依法确认，但合同为无效合同。吴应其未予答辩。成智公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初61号民事判决书中第一项、第二项内容，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由蒋建国、吴应其、南通海洲公司承担。事实和理由：（一）根据合同相对性原则，本案应由南通海洲公司承担给付工程款的责任。蒋建国在一审起诉状中所列的第一项诉讼请求也是要求南通海洲公司承担工程款的责任。一审判决将南通海洲公司置身事外，属于适用法律错误；（二）蒋建国请求支付工程款的条件未成就。在建设工程施工合同无效的情况下，请求给付工程款的前提条件是该工程须竣工验收后且质量合格。蒋建国所施工程至今未竣工并验收合格，其中A座、B座商业楼只建到12层框架未封顶（总层高19层）；（三）本案的鉴定报告存在瑕疵，不应作为定案依据，应补充鉴定或重新鉴定。成智公司认为鉴定结论应根据实地勘查的情况作出无争议和有争议的两部分造价结论，而鉴定人根本未履行现场勘查的职责，将有争议的造价一并计入总造价，属于“以鉴代审”；（四）工程停工的主要原因是蒋建国挪用工程资金造成的，损失不应由成智公司承担；（五）根据成智公司、蒋建国、南通海洲公司于2016年2月4日达成的《更换施工负责人协议书》第四条约定，因蒋建国至今未给成智公司开具已付工程款的发票，因此成智公司按该条约定有权利在结算时扣除蒋建国所欠税票所产生税费额的150%费用，而该费用根据约定应由蒋建国自行承担；（六）关于利息和保修金的判决有误。蒋建国挂靠南通海洲公司施工，双方属无效合同，根据司法解释及相关判例，无效合同不能计算工程款利息。且蒋建国至今未履行验收义务，给付保修金的条件也未成就，而一审法院将“竣工”与“验收”视为同一义务明显错误；（七）成智公司与蒋建国对已付工程款数额主要的争议在于钢材款及商砼款两项上，成智公司均已付清，一审法院以蒋建国自认的数额确定上述两项材料的数额明显错误。蒋建国辩称，（一）一审法院认定工程款给付主体适格，应予维持。成智公司为发包人，南通海洲公司为转包人，蒋建国为实际施工人，成智公司应该在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在施工过程中，由于成智公司将此工程款挪作他用，导致后续施工过程中，工程款一直无法给付。蒋建国为保证工期，大量垫资，在无法继续垫资的情况下，2016年2月4日成智公司、蒋建国与南通海洲公司签订《更换施工负责人协议书》，经过核算，成智公司并没有付清涉案工程施工款，应对欠付的建设工程款承担给付责任。（二）蒋建国工程款给付条件已成就。《更换施工负责人协议书》约定蒋建国退出施工现场，工程款结算事宜于2016年2月23日至2016年3月24日期间重新核算。此后成智公司迟迟未予核算。2016年7月7日《会议纪要》约定于2016年7月底完成对工程量的核对，此后蒋建国退场。发包人擅自使用实际施工人已完成的工程视为验收合格。成智公司现以工程没有经过验收为由提起上诉于法无据。（三）鉴定机构资质完备，鉴定意见符合程序，一审法院采信正确。（四）由于成智公司拖欠工程款，造成蒋建国停窝工，停窝工损失在《造价鉴定补充报告》也予以计算。成智公司的上诉理由不能成立。（五）一审法院对利息及保修金的判决有理有据。综合各项证据及2016年7月7日《会议纪要》中议定2016年7月底完成涉案工程工程量的核对，故应当以2016年8月1日作为工程移交日期，并以此作为利息起算日。所以保修金的50%从2017年8月1日起计算利息，其余50%从2018年8月1日起计算利息是合理合法的。（六）一审法院对于甲供钢材款与商砼款的认定合理有据。蒋建国于2016年8月1日起退场，成智公司主张的钢材单价以2018年的信息价确定，显然不当。针对商砼款的确定，法院提出给予成智公司证据补强的机会，但成智公司并没有补充证据。南通海洲公司辩称，第一，南通海洲公司认为案涉工程的质量合格。成智公司擅自对案涉工程进行使用，其他人对工程进行后续施工，视为案涉工程已竣工验收。第二，南通海洲公司与成智公司、南通海洲公司与蒋建国或者南通海洲公司与吴应其之间签订的所有协议，因蒋建国、吴应其二人不具备施工主体资格，且成智公司未取得相应的建设规划等资质，上述所有的协议合同均无效。成智公司明知蒋建国不具备施工资质，仍以南通海洲公司名义施工，并且直接向蒋建国支付大量工程款，一审判决成智公司直接向蒋建国支付工程款不当。因合同无效，成智公司应折价赔偿，一审判决成智公司直接向蒋建国支付款项，应为折价赔偿款；成智公司其他请求，均与南通海洲公司无关，请求法院依法裁判。吴应其未予答辩。蒋建国向一审法院起诉请求：1.判令南通海洲公司、吴应其向蒋建国支付工程78973889.8元以及2016年2月4日至判决生效止期间的同期银行贷款利率的利息,并负连带责任；2.判令南通海洲公司、吴应其向蒋建国赔偿损失8412564.84元,并负连带责任；3.判令成智公司在欠付工程款范围内对第一、二项请求承担连带给付义务；4.判令南通海洲公司、吴应其、成智公司共同承担本案的诉讼费、保全费、保函费、鉴定费等因诉讼所产生的一切费用。一审诉讼中蒋建国增加诉讼请求，请求判令蒋建国对银泰花园（银泰尊邸）小区A、B座工程价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实:一、合同签订以及履行情况。成智公司与南通海洲公司于2012年3月25日签订《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》，约定由南通海洲公司对成智公司开发建设的位于呼和浩特市玉泉区银泰尊邸项目A#楼、B#楼、1#、2#、3#图纸范围内的所有工程内容进行施工，同时还约定：工程造价按预算总价下浮7%；本工程不计取冬季施工费；保修金按竣工验收后分二次付清，第一年付50%，第二年付50%。成智公司与南通海洲公司加盖了公章，吴应其在承包人委托代理人处签字。南通海洲公司在签订上述合同后随即与呼和浩特苏建劳务有限责任公司签订《承包合同书》，约定由呼和浩特苏建劳务有限责任公司承担由南通海洲公司与成智公司所订立的该工程《建设工程施工合同》中约定承包范围的全部内容，合同中加盖了南通海洲公司以及呼和浩特苏建劳务有限责任公司的公章，吴应其在呼和浩特苏建劳务有限责任公司代表处签名。2012年3月28日，吴应其与蒋建国签订《承包合同书》，该合同书除承发包人以外的其他内容与前述《承包合同书》完全一致。2016年2月4日，成智公司、蒋建国、南通海洲公司签订《更换施工负责人协议书》，协议约定蒋建国作为成智公司开发的“银泰花园”小区A、B、1、2、3号楼的实际施工负责人同意南通海洲公司更换施工负责人，蒋建国向成智公司作出退场承诺，成智公司与蒋建国定于2016年2月23日至2016年3月24日期间重新核算工程款，南通海洲公司对蒋建国十天内清算完成后蒋建国退场。成智公司与蒋建国对银泰花园A、B座以及1#、2#、3#住宅楼已完、未完工程及存在问题进行了核实，并根据检查情况形成书面材料。二、工程款支付情况。2015年7月11日，成智公司与蒋建国对已付工程款进行了核对，成智公司已向蒋建国支付工程款90242959.20元。2015年8月2日、2015年9月8日、2015年12月11日，成智公司分别向蒋建国支付60万元、156万元及520万元，蒋建国对于成智公司主张的罚款、法院扣款、PVC顶账共计208933元予以认可。三、根据蒋建国关于工程造价司法鉴定的申请，一审法院依法委托内蒙古百年造价咨询有限责任公司对呼和浩特市银泰小区项目工程进行造价鉴定，内蒙古百年造价咨询有限责任公司于2018年12月3日作出《呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#住宅及AB座公寓项目造价鉴定报告》（内百鉴字【2018】第031号），鉴定意见为：意见一：依据《工程施工总承包合同》不计取冬季施工费且总价下浮7%计算，为142457704元；意见二：依据《承包合同书》计取冬季施工费且总价不下浮计算，为153243126元。2019年1月17日作出《造价鉴定补充报告》，鉴定意见为索赔部分金额为3782069元，其中停窝工损失费及管理费为1371431元，塔吊租赁费用为1547806元，周转材料租赁费为862832元。2019年12月2日作出《补正意见书》，修正金额共计-561937元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人的法律关系应当如何认定，蒋建国请求南通海洲公司、吴应其、成智公司承担相应的法律责任有无法律依据；二、涉案工程的工程造价及成智公司已付工程款、成智公司主张扣除的相应款项应如何认定；三、蒋建国主张的工程款利息及停、窝工租赁费损失有无事实及法律依据；四、蒋建国请求确认享有优先受偿权的诉请是否成立。针对第一个争议焦点，成智公司与南通海洲公司签订的《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。南通海洲公司将涉案工程转包给呼和浩特苏建劳务有限责任公司，吴应其（呼和浩特苏建劳务有限责任公司）又将涉案工程转包给蒋建国，所形成的两份《承包合同书》，因呼和浩特苏建劳务有限责任公司与蒋建国并无相应的施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效的规定，上述两份《承包合同书》为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，建设工程未经竣工验收即由发包人擅自使用的，应当视为建设工程竣工验收合格，建设工程竣工验收合格的，无效建设工程施工合同中的承包人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，蒋建国退场后，成智公司即更换施工人对涉案工程进行了后续的施工，应当视为成智公司擅自使用，蒋建国施工部分已经竣工验收合格，故蒋建国可参照《承包合同书》主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，因涉案工程在施工过程中，成智公司始终知晓蒋建国为涉案工程的实际施工人，并直接向蒋建国支付工程进度款，故应当由成智公司承担向蒋建国支付剩余工程款的责任。因成智公司与南通海洲公司签订了《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》，故成智公司仅需在该合同约定义务范围内向蒋建国承担责任即可。针对第二个争议焦点，对于涉案工程的工程造价，《呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#住宅及AB座公寓项目造价鉴定报告》及《补正意见书》系有资质的鉴定机构按照法定鉴定程序针对涉案工程的造价进行的鉴定，一审法院依法予以采信。对于成智公司对于上述《鉴定报告》的异议，因未举证证明或没有依据而不能成立。如前所述，成智公司仅需在《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》内承担责任，故应当按照上述《鉴定报告》结论一即依据《工程施工总承包合同》不计取冬季施工费且总价下浮7%计算，综合《补正意见书》，为141895767元。对于成智公司已付工程款数额，蒋建国与成智公司无争议的数额为97811892.20元。有争议的款项为钢材款及商砼款，针对钢材款，成智公司主张的钢材的数量为“庞爱明”签字确认的937.411吨，单价为呼和浩特市建设工程造价管理站公布的2018年第5期建设工程造价信息（4500元/吨），共计4218349.50元，蒋建国对钢材数量认可，但对于单价的计算主张按照《呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#住宅及AB座公寓项目造价鉴定报告》中的市场价计算，共计2276259.48元。一审法院认为，蒋建国的撤场时间为2016年，成智公司主张按照2018年的信息价确定钢材单价显然不当，而蒋建国主张按照鉴定报告中的市场价确定钢材单价较为合理，故应当以蒋建国认可的2276259.48元确定钢材价款。针对商砼款，成智公司所举证据为贾振彪出具的各类票据，蒋建国对此并不认可，成智公司在一审法院指定的期间内并未对证明该待证事实的证据予以补强，故一审法院以蒋建国自认的975669元确定商砼款。综上，成智公司已支付的工程款数额为101063820.68元，尚欠工程款为40831946.32元。对于成智公司主张扣除的款项，首先，5%的工程保修金已过合同约定的竣工验收后两年的返还时间，故成智公司主张扣除质量保修金的主张不能成立。其次，税费的扣除，该主张不属于人民法院主管范围，故成智公司主张扣除税费的主张亦不能成立。针对第三个争议焦点，对于工程款利息，因蒋建国在尚未完成合同约定的全部工程即退场，故无法根据合同约定确定应付工程款之日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款之日。综合蒋建国与成智公司对于涉案工程的交接、检查、对账等证据，2016年7月7日《会议纪要》中议定2016年7月底完成涉案工程工程量的核对，故应当以2016年8月1日作为工程移交日期，并以此作为利息起算日，保修金2041597.32元的50%从2017年8月1日起计算利息，其余50%从2018年8月1日起计算利息。对于停、窝工租赁费损失，根据会议纪要、停工报告、工作联系单及承诺书等证据，涉案工程确因成智公司的原因而导致停工，故一审法院对《造价鉴定补充报告》中2014年3月15日至2014年6月16日的停窝工损失费及管理费1371431元予以确认，塔吊租赁费以及周转材料租赁费因无证据证明，故一审法院不予支持。针对第四个争议焦点，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，蒋建国在涉案工程尚未施工完毕即退场，在停止施工后的六个月内并未主张建设工程价款优先受偿权，已超出法律规定的期限，故一审法院不予支持。综上所述，蒋建国的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、成智公司于判决生效之日起十日内向蒋建国支付工程款40831946.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中38790349元自2016年8月1日起计算至实际支付之日止，1020798.66元从2017年8月1日起计算至实际支付之日止，1020798.66元从2018年8月1日计算至实际支付之日止）；二、成智公司于判决生效之日起十日内向蒋建国赔偿停窝工损失费及管理费1371431元；三、驳回蒋建国其他诉讼请求。案件受理费478732.27元由蒋建国负担247528.27元，由成智公司负担231204元。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院依法予以确认。另查明，案涉《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》未经合法招投标程序签订，且至今未取得《建设工程规划许可证》；该合同第四十八条补充条款第三款约定防水工程竣工验收后付70%质保金，第二年后付15%质保金，保修期结束付清其余的15%。且在《房屋建筑工程质量保修书》约定房面防水工程的质保期为5年，其余质保期为2年。至竣工验收合格之日起计算。还查明，二审庭审中蒋建国认可收到《成智房地产付款南通海洲（蒋建国）明细》中28-31项七笔预付工程款、以房抵顶、代付工资共计4598583元。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、关于工程款的给付主体、给付条件，工程造价（鉴定报告）、已付款（笔误）、质保金、尚欠款及利息、税费、损失、钢材款、商砼款的事实及法律依据问题；三、蒋建国享有优先受偿权的期限问题。一、关于案涉合同效力问题。案涉合同未经招投标程序签订，未取得《建设工程规划许可证》违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同无效，一审认定有效不当，予以纠正。二、关于工程款的给付主体、给付条件，工程造价（鉴定报告）、已付款（笔误）、质保金、尚欠款及利息、税费、损失、钢材款、商砼款的事实及法律依据问题。（一）关于工程款的给付主体问题。一审蒋建国未诉请成智公司承担直接给付责任，一审法院判决成智公司承担给付责任，成智公司认为由其承担给付责任，免除南通海洲公司责任，违反法律规定，实为超出诉讼请求判决。本院认为，虽然蒋建国挂靠南通海洲公司施工，但履行时已变更了该挂靠结算关系。履行时成智公司未通过南通海洲公司，直接与蒋建国结算，该事实行为直接拘束蒋建国与成智公司，形成事实结算关系，与南通海洲公司无关，因此工程款由成智公司直接结算支付蒋建国符合本案实际情况，一审根据实际履行行为，判决南通海洲公司不承担责任，并无不当。（二）关于工程款的给付条件问题。工程未竣工，蒋建国中途停工退场，成智公司接收，继续后续施工，并占有使用，视为合格，付款条件成就，可以给付工程款。（三）关于工程造价的问题。二审阶段成智公司仅提出鉴定人未对质疑予以答复，未经现场勘查程序违法，未按照成智公司要求的方法出具鉴定结论，但未提供证据证明鉴定结论的具体错误导致鉴定结论部分或整体不成立，未勘查现场、未按照成智公司提出的方法鉴定不是重新鉴定的法律及事实依据。因此其主张不符合重新或补充鉴定的条件，对其重新鉴定或补充鉴定的意见，不予支持。《更换施工负责人协议书》只约定对有异议的部分由第三方审计，非全部工程款的结算方式发生变化，不能证明变更了不计取冬施费且总价下浮7%的约定，蒋建国提出的应以《鉴定报告》计取冬施费且不得下浮7%的主张证据不足，无事实依据，不予支持。（四）关于质保金的问题。返还时间未超出最长五年质保期，成智公司主张扣除质保金，有事实依据，质保金两年与五年的金额比例无法分割，以最长质保期计算。据二审查明的事实，防水工程两年后付清85%的保修金，扣留15%的保修金于五年保修期结束后付清，因此对扣除质保金主张的15%的部分予以支持。应扣留质保金金额为应付款141895767元乘以5%乘以15%，即1064218.3元。（五）关于尚欠款的问题。成智公司对已付款15.6万元、52万元误写成156万元、520万元认可，予以纠正；应核减一审误认定的已付款608.4万。因此一审判决的40831946.32元加误写的6084000元，即46915946.32元，减去质保金1064218.3元再减去蒋建国自认已付4598583元，尚欠款金额为41253145.02元（46915946.32元-1064218.3元-4598583元）。（六）关于利息的问题。利息的支付与合同效力无关，成智公司以合同无效为由不支付利息的主张，不予支持。（七）税费及税票成智公司未提出反诉请求，二审不予审查，另案处理。（八）成智公司未能提供其主张的由于蒋建国的原因造成停窝工，不应当承担损失的证据，一审认定成智公司承担停窝工损失，证据充分，并无不当。（九）二审庭审中成智公司未能提供证据证明其主张的商砼款已支付给蒋建国，也未能提供证据证明钢材款应按照2018年计价的合理性证据，一审认定并无不当，其上诉理由无事实依据，不予支持。三、关于蒋建国是否享有优先受偿权的问题。蒋建国上诉主张未超过优先受偿权的六个月期限，从其退场工程交付之日2016年8月1日起算。本院认为，2016年8月1日为移转占有使用日应视为竣工验收合格日，蒋建国于2017年1月11日提出优先受偿权的诉讼请求，未超过优先受偿权六个月的行使期限，一审认定已超期有误，应予纠正，该项诉请应予支持。蒋建国只完成部分工程，仅对其完成的部分工程的折价、拍卖的价款在欠付工程款41253145.02元及利息的范围内享有优先受偿权。综上，蒋建国的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院依法予以支持，成智公司的上诉请求不成立，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：一、维持呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初61号民事判决第二项，即呼和浩特市成智房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内向蒋建国赔偿停窝工损失费及管理费1371431元；二、撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初61号民事判决第一项、第三项，即呼和浩特市成智房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内向蒋建国支付工程款40831946.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中38790349元自2016年8月1日起计算至实际支付之日止，1020798.66元从2017年8月1日起计算至实际支付之日止，1020798.66元从2018年8月1日计算至实际支付之日止），驳回蒋建国其他诉讼请求；三、呼和浩特市成智房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋建国支付工程款41253145.02元及利息，自2016年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；四、蒋建国对呼和浩特市成智房屋开发有限公司所有的、其施工部分的工程折价、拍卖的价款在呼和浩特市成智房屋开发有限公司欠付工程款41253145.02元及利息的范围内享有优先受偿权；五、驳回蒋建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审蒋建国缴纳的案件受理费478732.27元，二审蒋建国缴纳的案件受理费123016.5元，呼和浩特市成智房屋开发有限公司缴纳的案件受理费252816.89元，鉴定费600000元，合计1454565.66元，由蒋建国承担694752.41元，呼和浩特市成智房屋开发有限公司承担759813.25元。保全费保全裁定书中确认由蒋建国承担，不再分配。本判决为终审判决。审 判 长 庞志军审 判 员 武 菲审 判 员 武 杰二〇二〇年八月十一日法官助理 何 欢书 记 员 赵 慧