安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4868号 上诉人（一审被告）：张勇，男，1973年4月20日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：徐亮，安徽和源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：汤立宝，男，1971年7月16日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：赵艳，安徽巨铭律师事务所律师。 上诉人张勇因与被上诉人汤立宝合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初8019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条的规定，本院依法适用独任审理。本案现已审理终结。 张勇上诉请求：1、撤销一审判决发回重新审理或者依法改判；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于本案项目成本的计算存在错误。1、一审法院在计算标准中再行扣除897065元成本有误。依据2016年2月5日双方的结算，其中对于“达美暂扣款5.65%安装发票”一栏：一审法院对此认定有误：该一栏829985元的计算标准是双方按照安利公司付款额度12248500元进行的预估，在后面备注的‘实际暂扣692940.25元’是截止2016年2月5日，张勇与汤立宝已经向税务部门缴纳的税费。829985元是达美公司应当扣除再返还的部分。对于本案安利公司实际付款为14225053元，按照此比例计算税款为804813.15元。双方多预估的税款的为25171.85元。一审法院计算的工程成本部分应当减去25171.85元而不是897065元。达美公司的扣款897065元作为达美公司自己的计算标准进行的扣除，至今未进行返还，该部分款项属于张勇与汤立宝的共同债权，而不能全部由张勇承担。因此，一审法院按照自己的方式进行的成本核算明显有误。该897065元完全计算由张勇承担明显错误。2、一审法院对于本案的款项分配认定错误。依据张勇与汤立宝签订的《合伙合同》的约定，本案的款项结算以实际的款项到账为准，双方的结算依据应当以达美公司的付款为依据，目前达美公司除上述安利公司付款外，仍然有897065元无理由暂扣，双方的结算条件并不成就。一审法院所进行的结算只针对2016年2月5日，但是本案被上诉人对于后续进行维修的情况是明知的。本案张勇与汤立宝的款项结算时间未成就。二、一审法院对于本案2016年2月5日至今发生的费用未予以结算属于事实认定错误。涉案项目交付发包方后由于地坪存在质量问题，导致至今仍然在无休止的维修中，并且一直产生费用。目前实际产生的维修费用和人员管理费用在一审阶段张勇的举证已经达到91900元，该款项应当在双方的盈利中进行扣除。综上，本案一审法院对于项目成本的计算明显有误。本案计算实际的款项应当以张勇收到的款项为依据，因此，一审法院对于盈利款项的计算标准有误，应当是收到的款项除去实际支出的款项，本案实际支出的款项在2016年2月5日部分主要争议在于税费的问题，该税费张勇与汤立宝已经垫付，不存在再行扣除897065元的情况。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院遗漏了案件事实未予以认定以及存在违反法律规定的情形。对于民事领域应当首先尊重当事人的意思自治，依据《合伙合同》的约定，所有款项以先承担债务为原则，在本案中，截止庭审中已经发生的债务一审法院并未予以审理与查明，存在明显的适用法律错误。项目结束后一直处于维修阶段，张勇一直在为此支付费用，由此部分产生的数额应当由双方共同承担。2、在诉讼中一审法院对于20000元的信用卡费用的认定明显无事实和法律依据，不属于本案的审理范围。3、依据双方在《合伙合同》中的约定合伙事务终止的事由如下：合伙期限届满、全体合伙人同意终止合伙关系：合伙事业完成或者不能完成：合伙事业违反法律被撤销；法院规定有关当事人请求判决解散。在一审中汤立宝并未要求解除合伙关系，因此，对于合伙事务进行清算没有任何事实和法律依据。同时双方对于合伙终止后的事项进行了约定。综上，一审法院对于本案的事实认定不清，适用法律错误，应当发回重审或者依法改判。 汤立宝二审辩称：一、一审判决关于本案项目成本的计算正确，认定事实清楚。张勇提交的《达美公司支付工程款明细》所列的“扣除费用”897064.98元【含：暂扣税金3.6%、暂扣成本发票押金、暂扣个税、环境资源或垃圾0.05%、：企业所得税】就是双方确认的《安利清算》列明的“达美暂扣款5.65%安装发票”+“达美暂扣款3%材料发票”两项的实际扣款总金额，而非张勇所主张的达美另行扣款费用。因此案涉项目成本为11898784元【即：双方结算成本12795849-达美已实际扣除的897065元】。张勇提交的《达美公司支付工程款明细》可直观反映截至2018年4月3号安利公司已向达美公司支付14225053元，尚欠464947元。张勇提交的《达美公司支付工程款明细》反映张勇收到工程款为13165838.06元，扣减双方项目成本11898784元，已产生盈利款为1267054元，汤立宝与张勇应各获633527元。张勇在《安利清算》单中确认答辩人给付单据为6100197元，而张勇仅向汤立宝支付5724964元，尚欠375233元。《安利清算单》中之所以载明为“+393548”元，系因汤立宝借给张勇20000元用于偿还信用卡，因该20000元也是用于履行本合伙协议项下工程所支出，且双方在《安利清算》单中已结算并确认，因此一审法院认定张勇欠汤立宝393548元并无不妥。综上，张勇应向汤立宝支付合伙盈利款为536628元，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、一审法院判决分配的款项就是张勇已实际收到的款项13165838.06元扣减成本后产生的盈利款，项目已交付使用，结算条件成就，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。张勇提交的《达美公司支付工程款明细》及汤立宝与张勇双方确认的安利公司与达美公司《安利清算》单直观反映：安利公司与达美公诉结算总价为1469万元。截至2018年4月3日，安利公司已向达美公司支付14225053元，尚欠464947元。达美公司已向张勇支付13165838.06元，尚欠162149.96元。即该13165838.06元已扣减了安利扣款897065元及欠款162149.96元。而一审判决分配的盈利款1267054元，就是以张勇已收到的13165838.06元扣减项目成本11898784元所得。因此，案涉项目已于2015年年底交付使用，张勇所挂靠的达美公司已与业主安利公司决算完毕，安利公司已向达美公司支付14225053元，达美公司已向张勇支付13165838.06元，张勇与汤立宝就项目成本、汤立宝垫付费用结算均已完毕，故汤立宝要求按约定分配已产生的盈利款符合约定，一审判决支持汤立宝诉请系认定事实清楚，适用法律正确。三、张勇提交的证据不能证明其垫付维修款的事实，即使确实存在维修，作为业主的安利公司尚欠达美公司464947元，作为张勇挂靠的达美公司也尚欠162149.96元，即业主和挂靠公司共欠张勇的627096.96元，足以支付维修费。案涉项目2015年年底已交付使用，截至目前，质保期已过。张勇没有提交任何证据证明其垫付维修费的事实，且张勇主张已产生维修费91900元，该款项远远低于业主和挂靠公司共欠张勇的627096.96元，张勇不可能垫付。而本案一审判决分配的款项系张勇已收到款项，不包括欠款627096.96元。因此，关于维修费，如张勇有充分的证据证明其支出的维修费已超过了627096.96元，则超出部分应计入本案结算成本，而事实上已产生的维修费远远未达到，故已产生的91900元维修费不影响本案一审判决。另，本案质保期已满，汤立宝希望张勇及时向挂靠方达美公司和业主方安利公司主张上述欠款627096.96元，以维护双方应得利益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人全部诉讼请求，维持原判。 汤立宝向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告给付合伙款850176元及利息（利息以应付款总金额850176元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率4.75%，自起诉之日起计算至款清之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审经审理查明：2014年4月14日，安徽安利合成革股份有限公司（以下简称安利公司）与合肥达美建筑装饰工程有限责任公司（以下简称达美公司）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定安利公司将其研发楼内部装潢工程发包给达美公司，合同包死价1333万元整。 张勇系上述工程的实际施工人。2014年8月1日，汤立宝与张勇签订《合伙合同》一份，约定双方合伙承包安利公司研发楼内装饰装修工程（以下简称案涉工程），各占50%的份额，合伙期限自2014年4月21日起至大合同期满止。双方对于工程款资金分配约定：“公司进账工程款打入张勇账户，再紧接着转入汤立宝账户以作施工运转，结束后工程款到账，先按需要支出分配，剩余款项两人均分”。 案涉工程于2015年底竣工并交付使用。2016年2月5日，汤立宝、张勇对于案涉工程进行清算，注明汤立宝剩余款总计1340623元，汤立宝、张勇均在清算单上签字。 2017年11月24日，安利公司与达美公司签订《研发楼内部装饰工程结算协议》，双方确定研发楼内部装饰工程最终结算价款为1463万元。 张勇向一审法院提交《达美公司付支付工程款明细》一份，显示：截至2018年4月，安利公司向达美公司共计支付案涉工程款14225053元，达美公司扣除相应费用计897065元，已向张勇支付工程款13165838元，尚有工程款162150元未支付。 庭审中，汤立宝认可已收到张勇转付工程款490447元。 一审认为：汤立宝、张勇合伙承包工程项目，约定双方各占50%，共同经营、共担风险，如有盈余，双方平均分配，如有债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，双方各承担50%,故汤立宝、张勇均应遵从约定。本案中，案涉工程已于2015年年底竣工并交付，2016年2月5日，汤立宝、张勇虽进行了初步清算，但双方合伙合同中约定工程款到账支出分配后，剩余款项两人均分，故双方约定的分配条件为工程款到账后。根据张勇提交的《达美公司付支付工程款明细》可以看出，达美公司已支付张勇13165838元。关于项目成本支出，汤立宝提交的《安利清算》单中记载的“达美暂扣款5.65%安装发票”、“达美暂扣款3%材料发票”与张勇提交的《达美公司付支付工程款明细》中的扣除费用项目存在部分交叉，故对于达美公司扣除的费用，不应在汤立宝、张勇结算时予以重复扣除，即汤立宝、张勇结算时成本12795849元过高，应减去达美公司扣除费用897065元，故案涉项目成本为11898784元。张勇收到的工程款减去工程的成本支付，剩余盈利款1267054元应由汤立宝、张勇均分，即各获得633527元。《安利清算》单中确认汤立宝付给张勇的总单据为6100197元。而张勇仅向汤立宝支付5724964元，尚欠375233元。汤立宝在代理词中陈述曾借给张勇20000元用于偿还信用卡，这和《安利清算》单中记载的结算“+393548”可以相互印证，张勇对此也予以认可。因张勇已支付汤立宝490447元，故张勇仍需支付汤立宝合伙盈利款536628元（633527元+393548元-490447元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张勇于判决生效之日起十日内支付汤立宝合伙盈利款536628元及利息（利息计算方式：以536628元为基数自2019年5月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率4.75%计算；以536628元为基数自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至本金实际付清之日止）；二、驳回汤立宝的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12302元，减半收取计6151元，由汤立宝负担2269元，张勇负担3882元。 二审中，张勇提供一下证据：提交一份尾款结算处理，证明案涉项目仍处于维护维修状态，被挂靠公司仍在和安利公司合作，双方结算条件未成就。 汤立宝对张勇提供的证据进行质证：该证据真实性无异议，该证据恰与汤立宝答辩意见、一审判决相互印证，该证据第一段可直观反映张勇收到款项达美公司以及业主单位所支付的款项扣款项目，达美公司言明暂停支付一切尾款，而尾款汤立宝答辩状中所称的627096.96元。该尾款一审判决并未分配，汤立宝也未主张。所以依据达美公司出具的该处理意见，达美公司目前的措施只是暂停支付尾款，如达美公司真的向张勇追偿，以经过法院生效判决确认的赔偿款为依据，张勇可另案主张，要求汤立宝分摊，而实际上并未发生追偿事宜。 一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：1、案涉的897064.98元是否存在张勇已实际支出而达美公司又重复扣款的情形？2、汤立宝借给张勇用于偿还信用卡的20000元否应计入双方结算款？3、张勇在案涉项目交付后是否实际支出了维修费？4、双方结算条件是否成就，张勇应否向汤立宝支付合伙盈利款？ 一、关于案涉的897064.98元是否存在张勇已实际支出而达美公司又重复扣款的问题。从张勇提交的《达美公司支付工程款明细》来看，该明细表所列的“扣除费用”897064.98元【含：暂扣税金3.6%、暂扣成本发票押金、暂扣个税、环境资源或垃圾0.05%、企业所得税】系双方结算签字确认的《安利清算》列明的“达美暂扣款5.65%安装发票”+“达美暂扣款3%材料发票”两项的实际扣款总金额，而非张勇所主张的达美公司另行扣款费用。双方在《安利清算》载明“暂扣”系因为双方结算时间为2016年2月5日，而张勇提交的《达美公司支付工程款明细》结算截至2018年4月3日，最终达美公司实际扣款金额为897064.98元，双方结算应按最终实际扣款金额结算，因此案涉项目成本为11898784元【即：双方结算成本12795849-达美已实际扣除的897064.98元】。张勇主张其在开税票时已自行垫付了税金，达美公司扣除的897064.98元为重复扣款，但从现有证据来看，张勇没有提交任何证据证明其已实际垫付了税金。在庭审中张勇主张《达美公司支付工程款明细》来自于达美公司提交，而在本案二审中张勇提交的达美公司出具的《关于安徽安利研发楼内装修工程的尾款结算处理》载明“达美公司扣除综合税点和保证金金额为897064.98元”，足以可证实达美公司与张勇之间已结算完毕，应缴纳税费已由达美公司实际代扣代缴。张勇提交的《达美公司支付工程款明细》，客观上反映了张勇实际收到工程款为13165838.06元，扣减双方项目成本11898784元，已产生盈利款为1267054元，张勇与汤立宝之间应各获得款项为633527元。故张勇主张该897064.98元达美公司重复扣款的理由，因缺乏证据，本院不予支持。 二、关于汤立宝借给张勇用于偿还信用卡的20000元否应计入双方结算款。张勇在《安利清算》单中确认汤立宝向其给付的单据为6100197元，张勇仅支付5724964元，尚欠375233元。而《安利清算单》中又载明为“+393548”元，双方认可多出的20000元是汤立宝借给张勇用于偿还信用卡，说明双方在结算时已将该20000元计入了结算金额内。且该20000元也是用于履行本合伙协议项下工程所支出。因此一审法院依据本案事实，并根据双方已达成的合意，将该偿还信用卡20000元在本案中一并处理，认定张勇欠汤立宝393548元，并无不妥。张勇上诉主张该20000元不属于本案的审理范围，本院不予采纳。 三、关于张勇在案涉工程项目交付后是否实际支出维修费问题。张勇主张其在案涉工程项目交付后实际支付了维修费用91900元，但其提供的证据和工人的证人证言只能证明其可能确实履行了一定的维修维保义务，并不能证明其实际支出了维修费用91900元。在实践中，实际施工人对发包人或业主负有维修维保义务存在一定时间的质保期，工人对实际施工人同样负有维修维保义务，工人在履行维修维保义务时不再另行收取费用。同样张勇也没有提供证据证明其向工人支付了维修维保的劳务报酬，且案涉工程项目于2015年底已实际交付使用，质保期已过，后续不应存在维修维保问题。张勇上诉主张该维修费用91900元应当在双方的盈利中进行扣除，该理由因缺乏证据，本院亦不予支持。 四、关于双方结算条件是否成就，张勇是否应向汤立宝支付合伙盈利款。案涉工程已于2015年底交付使用，作为发包方的安利公司与达美公司已决算完毕，达美公司已与张勇结算完毕。证明张勇与汤立宝之间的合伙事务已经完成，依据双方的合伙协议约定，结算条件已经成就，张勇应与汤立宝对合伙事务进行结算。从张勇提交的《达美公司支付工程款明细》及其与汤立宝双方确认的安利公司与达美公司《安利清算》来看，安利公司与达美公司结算总价为1469万元。截至2018年4月3日，安利公司已向达美公司支付14225053元，尚欠464947元。达美公司已向张勇支付13165838.06元，尚欠162149.96元。由于案涉工程项目已于2015年年底竣工并交付使用，张勇与汤立宝就工程项目成本、费用结算均已完毕，故汤立宝要求张勇按双方约定分配已产生的盈利款并支付垫付款符合本案事实。张勇上诉称双方之间的款项结算时间未成就的理由，与双方约定及本案事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7764元，由张勇负担。 本判决为终审判决。 审判员  王政文 二〇二〇年八月十七日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。