浙江省温州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙03行赔终32号 上诉人（原审原告）叶春弟，男，1975年5月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托代理人孟登高，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平阳县昆阳镇人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇汇水河北路高速公路出入口处。 法定代表人华怀健，镇长。 委托代理人吴凤文，该政府工作人员。 委托代理人陈孟强，浙江九州大众律师事务所律师。 上诉人叶春弟因诉被上诉人平阳县昆阳镇人民政府（以下简称昆阳镇政府）城建行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行赔初25号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：涉案房屋坐落于平阳县，建筑面积总计336.19平方米，所有人为叶春弟。2018年4月12日，浙江城乡工程检测有限公司受昆阳镇政府委托出具《检验检测报告》，建筑物整体综合评定等级为“涉案房屋依据《危险房屋鉴定标准》ＪＧＪ125-2016综合评定原则，安全性评定等级为Ｄ级。”2018年6月30日，昆阳镇政府拆除了涉案房屋。叶春弟不服该拆除行为，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2019年4月16日作出（2019）浙0302行初62号行政判决，确认昆阳镇政府拆除涉案房屋的行为违法。后叶春弟于2019年8月2日向原审法院递交起诉材料，提起行政赔偿之诉，原审法院于同日以（2019）浙0302引调4355号予以登记。因协调未果，于2019年9月26日予以立案受理。 另查明，涉案房屋所在土地原为集体土地，现已经浙江省人民政府批准征收为国有，规划用途为住宅用地。 原审法院认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，昆阳镇政府拆除涉案房屋的行为已经生效判决确认违法，现叶春弟就涉案房屋主张赔偿，首先要解决的是昆阳镇政府拆除涉案房屋的行为有无侵犯其合法权益的问题，即涉案房屋是否属于合法建筑。涉案房屋虽未进行土地或产权登记，但结合叶春弟提供的《房屋拆迁补偿安置清单（住宅）》及双方陈述可见，涉案房屋有视同合法建筑部分。在有关职责部门依法对涉案房屋进行认定的基础上，对于视同合法建筑部分，昆阳镇政府应当予以赔偿；对于违法建筑部分，原则上不予赔偿。 二、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，涉案房屋已被拆除，其所占集体土地已被征为国有，故叶春弟诉请要求恢复房屋原状的主张已无法实现，对该项赔偿请求，不予支持。在不能恢复房屋原状的情况下，昆阳镇政府应按照损害程度给付相应的赔偿金。 三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，浙江省人民政府于2018年3月27日作出浙土字A[2017]-0346《浙江省建设用地审批意见书》，同意平阳县2017年度计划第13批次建设用地15.7573公顷（……征收集体土地14.7824公顷），涉案房屋所占集体土地在该征地范围内。后昆阳镇政府于2018年6月30日以涉案房屋属D级危房为由拆除，但又未履行法定的危房鉴定及拆除程序。若涉案房屋未被违法拆除，叶春弟可就涉案房屋享有因征收而获得的补偿安置权益，因此，在本案因违法拆除房屋引发的行政赔偿诉讼中，既要考虑因违法拆除给叶春弟权利造成损失的赔偿问题，也要考虑因未依法予以征收补偿而给其造成的应补偿利益的损失问题，甚至还包括搬迁、临时安置以及应当给予的补助和奖励的损失问题。结合“有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面”的法治理念，昆阳镇政府违法强制拆除涉案房屋，侵犯叶春弟物权的，应当承担行政赔偿责任，且不能让其因侵权所得的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。综合上述因素，叶春弟在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，昆阳镇政府应当予以赔偿。昆阳镇政府有关涉案房屋系危房拆除，不涉及征收，以及补偿主体是村经济合作社的主张，无事实和法律依据，不予支持。鉴于涉案房屋所占土地被征收，但相关部门未曾发布征收补偿决定，即该地块无征收补偿安置方案，而双方当事人均认可涉案房屋参照《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》进行补偿（赔偿），故昆阳镇政府可参照该细则确定的补偿方案依法予以赔偿。 四、叶春弟要求昆阳镇政府予以赔偿的项目可分为四项：一是房屋损失；二是停产停业损失；三是屋内物品的损失；四是其他损失。昆阳镇政府应与叶春弟就上述四项损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，昆阳镇政府应按照本判决确定的范围和标准，及时作出行政赔偿决定。 （一）有关房屋损失问题。 《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》第四条（无合法权属与违法的被拆迁房屋的认定）规定：“（一）拆迁已办理房屋建设报批手续但未取得房屋、土地合法权证的建筑，应当依法办理房屋登记后，进行补偿安置。无合法权属的被拆迁房屋，应当由规划、国土、房管部门补认定手续后，申请办理房屋登记。（二）拆迁1984年6月10日（含）以前建造但未取得房产、土地合法权证的建筑（以1986年版房管部门现状图为准），由被拆迁人提供有关资料并经规划、国土、房管等部门认定后予以补偿安置。（三）拆迁1984年6月11日至1998年12月31日之间建造但未办理合法建设手续的违法建筑（以国家地理中心99版航拍图为准），由被拆迁人提供有关资料并经规划、国土、房管部门认定后予以补偿安置。（四）拆迁1999年1月1日至2006年12月31日之间建造的违法、违章房（具体以规划、国土、房管部门测绘图版及航拍图为准），按重置成新价给予一次性补偿，不予安置，土地按土地征收补偿标准给予补偿。在安置房源许可的情况下，违法、违章房可按市场基准价优惠20%购买与违法、违章房同等占地面积的新建套房建筑面积，违法、违章房占用的土地不再给予补偿，原则上不予超购，如建筑占地面积小于40平方米的，原则上不予购买安置，但可与他人合并购买安置。（五）被拆迁人房屋在2007年1月1日后建造但未办理合法建设手续的违法建筑一律无偿拆除，不予安置补偿。”涉案房屋未进行土地或产权登记，有关职责部门应依法对涉案房屋的建筑面积、用途等情况进行调查，并作出认定，叶春弟应当予以配合。在有关职责部门就涉案房屋作出认定的基础上，对于视同合法建筑部分[即符合上述实施细则第四条第（一）、（二）、（三）项规定的建筑]，昆阳镇政府应当予以赔偿；对于违法建筑部分，昆阳镇政府应参照上述实施细则第四条第（四）、（五）项的规定进行处理。因本案叶春弟明确要求货币补偿，拒绝产权调换，故结合《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》的规定，视同合法建筑部分的赔偿包含两部分，分别为房屋货币补偿金额和房屋货币安置金额；房屋货币补偿金额=视同合法建筑面积×（房屋重置价×成新率）＋室内装饰＋临时安置补偿费（即临时安置费）＋搬迁费；房屋货币安置金额=应安置建筑面积（即视同合法建筑占地面积×4）×（房屋市场基准价-新建安置套房建筑综合造价）。 1.针对房屋市场基准价。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护叶春弟合法权益，对其房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对其房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。鉴于涉案房屋所占土地被征收，但相关部门未曾发布征收决定或房屋征收补偿方案，且房屋拆除时间与实际赔偿时间相隔过长，对涉案房屋损失的赔偿，应按照有利于保障涉案房屋产权得到充分赔偿的原则，以房屋被拆除之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。双方当事人可以参照《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》第六条第（一）项规定的方式确定房地产价格评估机构，房地产价格评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据双方当事人提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告，确定房屋市场基准价。在此需要注意的是，若涉案房屋的用途经认定为住宅，该房屋市场基准价应为住宅的市场基准价；若涉案房屋的用途经认定为非住宅房屋，该房屋市场基准价应为非住宅房屋的市场基准价。 2.针对房屋重置价、成新率、新建安置套房建筑综合造价。《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》附件2、3已明确规定了房屋重置价、成新折旧标准、房屋建筑综合造价等内容，昆阳镇政府在作出行政赔偿决定时可参照上述附件确定房屋重置价、成新率、新建安置套房建筑综合造价。 3.针对室内装饰。叶春弟提交的《装饰、装修补偿明细表》即涉案房屋的室内装修评估表，昆阳镇政府对该明细表亦认可，且涉案房屋已被拆除，其室内装饰无法再重新予以评估，故昆阳镇政府可依据该明细表确定室内装饰的金额。 4.针对临时安置费。《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》第八条第（二）项规定：“临时安置费按原房建筑面积每平方8元／月计算，安置房为高层或小高层临时过渡期为36个月，安置房为多层临时过渡期为24个月。过渡期从被拆迁人移交原房时开始计算”。《温州市人民政府关于规范温州市区征收集体土地涉及房屋补偿工作的实施意见》（温政发［2013］101号）第三条规定：“征收集体土地涉及房屋补偿方式、补偿标准、奖励和补助，参照《温州市区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（温州市人民政府令第126号）和《温州市人民政府关于印发温州市区集聚建设补偿实施办法的通知》（温政发［2012］19号）等有关规定执行。”《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条第三款规定：“被征收人选择货币补偿的，房屋征收部门应当一次性支付六个月临时安置费。”第五十条第一款规定：“本办法自2017年5月1日起施行。《温州市区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（温州市人民政府第126号令）同时废止。”《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》仅明确了临时安置费的计算标准和起算时点，但未规定货币安置时的过渡期限，鉴于涉案房屋属“拆除在前，补偿（赔偿）在后”，为体现行政机关拆除行为的违法性及对当事人合法权益的保护，昆阳镇政府应当在参考《温州市人民政府关于规范温州市区征收集体土地涉及房屋补偿工作的实施意见》（温政发［2013］101号）和《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》有关规定的基础上确定过渡期限，该过渡期限应适当长于“补偿在前、拆除在后”法定情形下的过渡期限。 5.针对搬迁费。《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》第八条第（二）项规定：“搬家补助费按产权调换安置的每户两次计算；按货币安置的每户一次计算；搬家补助费标准：每次按5元／平方米，不足600元的按600元计算。”《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定：“征收住宅的，房屋征收部门应当支付搬迁费，用于补偿被征收人因搬家和固定电话、网络、有线电视、空调、管道煤气等迁移造成的损失。”第二十八条第一款规定：“征收非住宅房屋的，房屋征收部门应当一次性支付搬迁费、临时安置费。其中，搬迁费包括机器设备的拆卸费、搬运费、安装费、调试费和搬迁后无法恢复使用的生产设备重置费等费用。”《温州市人民政府关于印发温州市区集聚建设补偿实施办法的通知》（温政发［2012］19号）第十三条规定：“实施单位应当向房屋所有权人支付搬迁费。住宅、非住宅搬迁费根据房屋建筑面积结合搬迁标准按户支付。期房安置的，搬迁费计算两次。”参照《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》的上述规定可见，搬迁费因房屋用途的不同区分住宅的搬迁费和非住宅房屋的搬迁费，若涉案房屋的用途经认定为住宅，则昆阳镇政府需赔偿叶春弟住宅的搬迁费，若涉案房屋的用途经认定为非住宅，则需赔偿非住宅房屋的搬迁费。叶春弟的赔偿请求中既有房屋搬迁补助费，又有工厂异地搬迁费，属重复计算，于法无据，不予支持。鉴于《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》有关搬迁费的规定未曾区分房屋用途，故昆阳镇政府应基于涉案房屋的用途，参照《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》及相邻村落（地块）的补偿方案或平阳县有关集体土地搬迁费的规定确定搬迁费的标准及具体数额。 （二）有关停产停业损失问题。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第一款规定：“征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五，具体标准由设区的市、县（市）人民政府规定。”《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第四十条规定：“征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五。停产停业损失补偿期限不超过六个月。”参照上述规定可见，若涉案房屋的用途经认定为住宅的，则不存在停产停业损失；若涉案房屋的用途经认定为非住宅房屋，且确有证据证明涉案房屋在拆除前用于生产经营的，昆阳镇政府应当参照上述规定合理确定停产停业损失的金额并给予赔偿。另外，由于征收过程中的停产停业损失只是补偿因征收给房屋所有权人经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间或者按照房屋补偿金额的适当比例计付。同时，房屋所有权人在征收或者侵权行为发生后的适当期间，也应当及时寻找适当地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失，全部由行政机关来承担。因此，叶春弟在主张212425元被征收房屋赔偿金额（即被征收房屋价值）的同时，要求昆阳镇政府给予其500000元停产停业损失赔偿，该金额远超被征收房屋价值，于法无据。 （三）关于屋内物品的损失问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”由此可知，在行政赔偿诉讼案件中，虽然一般应由原告对行政行为造成的损害提供证据，但因行政机关违法实施行政行为等原因给原告履行举证责任造成困难的，人民法院可以根据具体案情，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，适当降低证明标准或者通过推定等方式依法作出对行政机关不利的认定。本案中，叶春弟主张其物品及财产损失，但仅提供了《物品损失报告》，在举证期限内并未提交室内物品状况的相关证据予以印证，尚不足以有效证明相关损失的存在。但是，昆阳镇政府亦未出示证据证明其在实施涉案强制拆除行为前，屋内物品已腾空或已有效通知叶春弟腾空，且昆阳镇政府作为实施强制拆除行为的主体，其在实施强制拆除行为时，有能力也有必要依法定程序对涉案房屋的屋内财物进行公证或制作证据清单，但其未采取上述措施，径行拆除了涉案房屋，应由其承担相应的不利后果。昆阳镇政府庭后又主张其在拆除涉案房屋前已将屋内物品搬出，现统一放置于社区指定地点，但至今亦未提供证据予以佐证。基于上述情况，昆阳镇政府应当联系叶春弟核实物品的搬出及放置情况，若屋内物品确已全部搬出放置于指定地点，则由叶春弟取回；若屋内物品部分已搬出放置于指定地点，则由叶春弟取回该部分物品，对于未搬出的物品及因拆除损坏的物品，昆阳镇政府应予赔偿；若屋内物品未曾搬出，昆阳镇政府应予赔偿。昆阳镇政府可以根据市场行情，结合涉案房屋的实际情况、叶春弟提供的《物品损失报告》以及拆除人员的陈述等内容，按照有利于叶春弟的原则酌情确定赔偿数额，对屋内物品损失依法赔偿。 （四）有关其他损失的问题。 结合叶春弟提出的赔偿请求和提交的《房屋拆迁补偿安置清单（住宅）》，并参照《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》，昆阳镇政府违法拆除涉案房屋给叶春弟造成的应补偿利益的损失还有杂地补偿和奖励费两项。 1.针对杂地补偿。《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》第五条（杂地征用补偿）规定：“宅基地以外用地按集体土地征用标准予以补偿。征收耕地的，安置指标按征收一亩耕地兑现80平方米建筑面积（以商品房形式兑现）指标计算，安置建筑面积合并计入被拆迁房屋安置建筑面积，不另行单独安置。”昆阳镇政府应当调查确定叶春弟享有的杂地面积（包括宅基地以外用地和耕地），并结合其货币补偿的要求，对杂地按集体土地征用标准计算赔偿款。 2.针对奖励费。《温州市人民政府关于印发温州市区集聚建设补偿实施办法的通知》（温政发［2012］19号）第十八条规定：“搬迁范围内房屋所有权人签约率与旧房拆除率均达到100%的，应给予奖励。房屋所有权人提前搬迁签约、按时交纳预付房款的，可给予奖励。”《昆阳镇童桥村旧村改造房屋拆建补偿安置实施细则》虽无奖励费的内容，但参照上述规定以及昆阳镇政府认可若叶春弟配合签约可享有《房屋拆迁补偿安置清单（住宅）》中所列的“按时签订协议、腾空奖励”，可见，该笔奖励费实际存在，故昆阳镇政府在作出行政赔偿决定时应将其计算在内。 综上，昆阳镇政府违法拆除涉案房屋，应当承担赔偿责任，叶春弟提出的赔偿请求中存在重复计算赔偿项目、标准过高等问题，应不予支持。本案判决之后，昆阳镇政府仍应积极协调当事人，切实履行好行政赔偿义务，尽可能协调化解争议，如仍难以达成一致意见，应当及时作出赔偿决定。叶春弟如不服，仍有权依法寻求司法救济。据此，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）、（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决责令昆阳镇政府于本判决生效之日起六十日内按照本判决对叶春弟房屋损失依法予以行政赔偿；驳回叶春弟的其他赔偿请求。本案受理费依法免收。 叶春弟上诉称：涉案昆阳镇政府的强拆行为已经判决确认违法，现上诉人提起本案国家赔偿诉讼，表明没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的求偿途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿问题。一审判决被上诉人作出行政赔偿，实际与上诉人选择向行政机关申请赔偿没有区别，并没有解决问题，若被上诉人后续没有作出赔偿决定，上诉人再次起诉国家赔偿会导致重复起诉，故既增加了上诉人的诉累，也与国家赔偿法的理念相违背。综上，请求撤销原判，发回重审。 昆阳镇政府答辩称：从上诉人的上诉请求以及事实理由来看，上诉人是对原审法院的判决方式不服，而不是对本案双方当事人的争议问题提出主张，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为：本案系因违法强制拆除房屋行为而提起的行政赔偿诉讼，一般而言，在强制拆除房屋行为被依法确认违法后，当事人起诉要求实施违法强制拆除行为的行政机关予以行政赔偿，人民法院应当在查清致害行政行为造成的直接经济损失的基础上予以判决赔偿。由于本案上诉人的房屋已经被纳入征迁范围，且涉案房屋系未登记建筑但未经有权机关依法认定，一方面，在有权机关对是否违法建筑作出依法判断和处置前，法院无法确定该部分建筑是否属于上诉人的合法财产损失并据以作出具体的赔偿判决；另一方面，案涉房屋被纳入征迁范围后，上诉人作为被征收人，有权基于被征收的合法房屋依据补偿安置方案而获得相应的补偿，虽然其选择主张赔偿，但仍应保障对其损失的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿权益，而具体的补偿权益应由被上诉人根据补偿安置方案先行确定，因此，原判责令被上诉人对上诉人的损失包括屋内物品损失先行作出行政赔偿决定，旨在维护上诉人的合法权益，并无明显不当。关于上诉人主张应以当前市场价确定被拆迁房屋价值，原判确定以房屋被拆除之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，实为更有利于保障上诉人得到充分赔偿。综上，在法院对上诉人的直接经济损失尚无法确认的情况下，上诉人以法院应直接判决赔偿数额为由请求撤销原判，发回重审，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费依法免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴华斌 审 判 员 诸智影 审 判 员 杨贤斌 二〇二〇年八月十一日 代书记员 叶王彰 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash?-15-?