呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1123号上诉人（原审被告）：金华市银弧雕塑工程有限公司,住所地浙江省金华市金华山旅游经济区罗店镇兴岳路36号。法定代表人:胡宁,该公司总经理。委托诉讼代理人:郑威,内蒙古亿舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包玉全,男,住呼和浩特市。委托诉讼代理人:李开祥,内蒙古战友律师事务所律师。委托诉讼代理人:李庆双,内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭银虎,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局,住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区滨河南路内大南校区北墙。法定代表人:李慧勇,该局局长。委托诉讼代理人:锡林图雅,内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人:王涛,内蒙古誉昊律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市玉泉区人民政府,住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区昭君路19号4楼。负责人:云鉴,该区区长。委托诉讼代理人:巴特尔,经世律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵亚庆,经世律师事务所律师。上诉人金华市银弧雕塑工程有限公司（以下简称银弧雕塑公司）因与被上诉人包玉全、郭银虎、原审被告呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局（以下简称玉泉区住建局）、呼和浩特市玉泉区人民政府（以下简称玉泉区政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银弧雕塑公司的委托诉讼代理人郑威、被上诉人包玉全的委托诉讼代理人李开祥、被上诉人郭银虎、原审被告玉泉区住建局的委托诉讼代理人王涛、原审被告玉泉区政府的委托诉讼代理人赵亚庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银弧雕塑公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回对银弧雕塑公司的请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,银弧雕塑公司并未雇佣包玉全,银弧雕塑公司不应承担对包玉全的赔偿责任。本案实质是郭银虎未经银弧雕塑公司同意联系了张利民(一审时包玉全放弃了对张利民主张赔偿责任),后张利明又雇佣了包玉全。银弧雕塑公司从未同意或授权雇佣包玉全为其提供劳务,且包玉全在被雇佣时就存在严重的脊椎疾病,不符合提供劳务者的要求,其在发生事故导致自身受伤时也存在操作不当的严重过错,因此银弧雕塑公司不应对包玉全的人身损害承担赔偿责任。一审法院认定事实错误，要求银弧雕塑公司承担80%的赔偿责任错误。二、本案中包玉全主张的脊髓损伤非本次事故形成,而是其自身原因导致,一审法院认定事实（鉴定意见)和确认责任错误。包玉全在受伤前就患有严重的颈椎疾病,其主张的伤情与本次事故无关，主要为其自身体质原因造成。虽然鉴定机构认定损害后果与本次外伤具有因果关系,但银弧雕塑公司不认可该鉴定意见,银弧雕塑公司为此专门咨询了脊椎医学的专家及法医,其给与的意见与该鉴定意见存在较大出入。为此银弧雕塑公司申请重新鉴定,但一审法院不仅拒绝重新鉴定的申请,同时拒绝提供包玉全在鉴定过程中提供的鉴定材料,该材料理应属于包玉全提供的证据,银弧雕塑公司有权取得,一审法院和鉴定机构拒绝提供没有法律依据,程序存在瑕疵,剥夺了银弧雕塑公司查清本案事实的权利,因此望二审法院能够查清案件事实,维护银弧雕塑公司的合法权益。三、一审法院确认包玉全赔偿数额、承担责任没有事实及法律依据,应当予以改判。本案银弧雕塑公司不应承担赔偿责任,一审鉴定意见存在瑕疵。即使鉴定意见正确,一审法院在确定银弧雕塑公司赔偿具体项目及金额却没有依据该鉴定意见。一审法院依据鉴定意见认为包玉全的损害与本次外伤具有因果关系,但却没有采纳该鉴定意见中认定的“包玉全椎间盘变性后(自身体质原因)其强度和韧性对脊髓损伤的形成会产生一定的不利影响,建议原因力为主要作用。”通过该段鉴定意见表述已经证明包玉全自身体质也是受伤后造成伤残及医学三期加重的原因之一,但一审法院不仅没有在最终确定赔偿责任时对因包玉全自身原因的情况予以降低赔偿责任,而且在计算包玉全医学三期时也以较高的天数作为认定数额的依据,上述认定明显与事实不符，严重侵害了银弧雕塑公司的合法权益。同时对于被上诉人包玉全单方委托的鉴定费,银弧雕塑公司也不予认可。一审法院认定事实错误,应当予以改判。包玉全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。郭银虎辩称，郭银虎应银弧雕塑公司要求找人干活，后找到包玉全，事故发生后，郭银虎支付了10000元医疗费，后包玉全称自己去看病，郭银虎没再过问。玉泉区住建局述称，本案与玉泉区住建局无关，一审判决正确。玉泉区政府述称，本案与玉泉区政府无关，一审判决正确。包玉全向一审法院起诉请求：判令银弧雕塑公司、郭银虎、玉泉区住建局、玉泉区政府赔偿包玉全医疗费67422.2元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、护理费11670.41元、交通费489元、鉴定费3000元、伤残赔偿金229830元、误工费25753元、二次手术费用25000元、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费5236.5元各项费用合计388301.11元。一审法院认定事实：一、郭银虎承揽银弧雕塑公司脚手架工程,张利明介绍包玉全给郭银虎干活,包玉全在呼和浩特市玉泉区宝尔汗佛塔外墙翻新工程从事拆除铁架工作。2017年6月8日上午9时许,包玉全在从事工作中,被拆除的铁架砸到,从施工脚架上跌落,导致头部受伤。2017年6月9日至6月16日,包玉全在呼和浩特市第一医院住院治疗7天,经诊断为:1、颈脊髓损伤;2、不完全性瘫痪;3、颈椎后纵韧带钙化;4、脊髓型颈椎病;5、头部外伤,支付医疗费9699.48元。2017年6月15日至6月27日,包玉全在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗12天,经诊断为:1、颈部脊髓中央损伤综合征;2、头皮裂伤;3、颈椎间盘脱出;4、颈后纵韧带骨化;5、颈椎管狭窄,支付医疗费67202.72元、120车费400元。2017年6月27日,内蒙古亿户家科技服务有限公司向包玉全出具《收据》一张,包玉全支付租赁床费用120元。二、2017年7月18日,包玉全委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级、三期、二次手术费用进行鉴定。2017年7月20日,呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼和浩特市第一医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》,鉴定意见:1、包玉全C6椎弓骨折、外伤性C4-6节段椎管狭窄后脊髓损伤致左上肢瘫,肌力IV级,为八级伤残;2、误工120-180日,护理60-90日,营养60-90日;3、二次手术费用约2万元。包玉全支付鉴定费2750元、鉴定检查费250元,共计3000元。经法庭释明,银弧雕塑公司申请对包玉全受伤成因与提供劳务受伤进行因果关系鉴定,对包玉全的伤残等级、营养期、护理期、误工期、二次手术费进行鉴定。该院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心进行鉴定,2019年10月12日,内蒙古迪安恒正司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》,鉴定意见:1、被鉴定人包玉全损害后果与本次外伤具有因果关系,建议原因力为主要作用。2、被鉴定人包玉全颈脊髓损伤,现遗留左上肢瘫(左上肢远端肌力IVV级以下)评定为八级伤残。3、被鉴定人包玉全的误工期150-180日,护理60-90日,营养60-90日。4、后期如需取出颈椎内固定物,被鉴定人包玉全二次手术费用为18000-25000元。银弧雕塑公司花费鉴定费5070元。三、2017年7月31日,内蒙古通辽市嘎查委员会出具《证明》,证明小解放屯嘎查村民包玉全,母亲白玉珍,出生日期为1940年12月5日,现年77周岁,一个哥哥叫包胜全,二个弟弟和三个妹妹。2018年10月24日,呼和浩特市回民区海拉尔西路办事处出具证明,证明包玉全自2015年11月2日至今居住在××区。四、郭银虎与银弧雕塑公司法定代表人胡宁签订《宝尔汗佛塔脚手架协议》,约定将脚手架工程分包给郭银虎。银弧雕塑公司提举借条,证明郭银虎、张利明于2017年6月9日向银弧雕塑公司法定代表人胡宁借款10000元用于工人住院费用。包玉全庭审中认可收到10000元医疗费。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中,郭银虎没有承揽案涉工程的资质,银弧雕塑公司将案涉工程违法分包给郭银虎,故《宝尔汗佛塔脚手架协议》系无效合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中,郭银虎雇佣包玉全工作期间,包玉全受伤,郭银虎作为雇主应当承担赔偿责任,同时,银弧雕塑公司明知郭银虎没有承揽资质而违法分包,故应当承担连带赔偿责任。银弧雕塑公司提举保证书,证明郭银虎与包玉全达成了受伤赔偿协议,但保证书上的签字并非包玉全所签,故对该保证书,该院不予采信。银弧雕塑公司抗辩称包玉全系因陈年旧伤住院治疗,但经鉴定,包玉全的损害后果与本次外伤具有因果关系,故对银弧雕塑公司的该项抗辩理由,该院不予采信,庭审后,银弧雕塑公司提出重新鉴定申请,但无证据证明上述鉴定报告程序及内容违法,故对重新鉴定申请,不予支持。因此,对于包玉全请求郭银虎、银弧雕塑公司承担连带赔偿责任的诉请,该院予以支持。对于包玉全请求玉泉区政府、玉泉区住建局承担赔偿责任的诉请,因包玉全未向该院提交证据证明,玉泉区政府、玉泉区住建局与包玉全从事工作的工程或银弧雕塑公司之间存在分包或承包关系,故对于包玉全的该项诉请,证据不足,该院不予支持。包玉全拆除铁架工作中,被拆除的铁架砸到,包玉全自身没有尽到合理的注意义务,亦存在一定过错,应自负百分之二十的责任,银弧雕塑公司与郭银虎连带承担百分之八十的责任。对于包玉全主张的医疗费67422.2元,根据包玉全向该院提交的医疗机构出具的票据,包玉全支付的医疗费为77412.2元,扣除银弧雕塑公司支付的1万元,该院支持医疗费67412.2元;对于包玉全主张的住院伙食补助费1900元,包玉全实际住院19天,故该院予以支持;对于包玉全主张的营养费9000元,根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见,包玉全的营养期为60-90日,结合包玉全提交的医院病历及医嘱,该院酌情支持包玉全营养期80日的诉请,故该院支持营养费8000元;对于包玉全主张的护理费11670.41元,参照2017年度内蒙古自治区居民服务业年平均工资38820元计算,根据《司法鉴定意见书》鉴定意见,包玉全的护理期为60-90日,结合包玉全住院天数,该院酌情支持包玉全护理期80日的诉请,该院支持护理费8480元;对于包玉全主张的交通费489元,考虑包玉全及家属来住医院产生的必要费用,结合包玉全实际住院19天,该院酌情支持300元;对于包玉全主张的鉴定费3000元,根据包玉全向该院提交的票据,该院予以支持;对于包玉全主张的残疾赔偿金229830元,因包玉全举证证明经常居住地、生活来源为城镇,故该院参照2017年度内蒙古自治区居民人均可支配收入32975元,根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见包玉全伤残等级为八级,故该院支持残疾赔偿金197850元;对于包玉全主张的误工费25753元,根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见误工期150-180日,该院酌情支持包玉全护理期170日的诉请,参照2017年内蒙古自治区建筑业年平均工资43112元,该院支持误工费20060元;对于包玉全主张的精神抚慰金9000元,根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见包玉全的伤残等级为八级,故该院予以支持;对于包玉全请求的被抚养人生活费5236.5元,被抚养人为白玉珍,系包玉全母亲,出生于1940年12月5日,共有七个子女,包玉全的母亲户口为农牧业户口,且包玉全未向该院提交证据证明其母亲经常居住地为城镇,按照内蒙古自治区2017年度内蒙古自治区农牧业人均年生活消费支出11463元计算,故该院支持被抚养人生活费2456.4元;对于包玉全主张的二次手术费,因未实际产生,该院不予支持,待实际产生后另行主张。以上共计318458.6元。银弧雕塑公司与郭银虎连带承担百分之八十的责任,即254767元。综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、金华市银弧雕塑工程有限公司与郭银虎于本判决生效之日起十日内连带向包玉全赔偿医疗费67412.2元、住院伙食补助费1900元、营养费8000元、护理费8480元、交通费300元、鉴定费3000元、残疾赔偿金197850元、误工费20060元、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费2456.4元,以上共计318458.6元,金华市银弧雕塑工程有限公司与郭银虎连带承担百分之八十的责任,即254767元;二、驳回包玉全的其他诉讼请求。案件受理费7125元,由包玉全负担2137元,由金华市银弧雕塑工程有限公司与郭银虎共同负担4988元。鉴定费5070元,由金华市银弧雕塑工程有限公司负担。二审中，围绕争议焦点，银弧雕塑公司提交一份新证据“鉴定费票据”，拟证明银弧雕塑公司已经支付一审鉴定费用，同时包玉全单方委托且未作为裁判依据的鉴定所产生的鉴定费不应当由银弧雕塑公司承担。经质证，包玉全对鉴定费票据的真实性、关联性认可，但是重新鉴定是银弧雕塑公司提出，且该公司将工程分包给没有资质的人，其有过错，应当承担鉴定费用。郭银虎称没有见过鉴定费票据。玉泉区住建局对鉴定费票据真实性认可，但认为与其无关。玉泉区政府对鉴定费票据真实性认可，但认为与其无关。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：银弧雕塑公司是否应承担包玉全的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、被抚养人生活费合计318458.6元的80%，即254767元。针对该争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，银弧雕塑公司在承建宝尔汗佛塔的改建和施工项目过程中，将部分工程分包给了没有资质的个人郭银虎，而包玉全是经张利明介绍去给郭银虎干活过程中受伤。因此，银弧雕塑公司与郭银虎应对包玉全承担连带赔偿责任。银弧雕塑公司上诉称其并未雇佣包玉全，故不应承担赔偿责任的理由不符合法律规定，本院不予支持。银弧雕塑公司不认可一审的鉴定意见，认为包玉全的伤情与本次事故无关或主要为其自身体质原因造成，但未提供能够推翻鉴定结论的证据，故对其该项上诉理由不予支持。包玉全的单方鉴定虽未被采纳，但该鉴定系因本次事故引发，银弧雕塑公司作为过错方，应当承担该鉴定费用。银弧雕塑公司上诉认为一审法院确认赔偿数额及确认责任没有事实及法律依据，二审应当改判。本院认为，一审判决根据鉴定结论认定包玉全受伤与本次事故存在因果关系，并要求郭银虎及银弧雕塑公司承担80%的责任并不不当。一审判决结合鉴定结论及当事人的诉请认定医学三期的天数亦不违反法律规定，故银弧雕塑公司的该项上诉理由本院不予支持。银弧雕塑公司应与郭银虎就包玉全的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、被抚养人生活费合计318458.6元的80%，即254767元承担连带赔偿责任。综上所述，银弧雕塑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7125元，由金华市银弧雕塑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年八月十日（法官助理 韩 晶书记员 郄东辉