江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1347号上诉人（原审原告）：吴江市国光金属制品有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇临沪大道北侧。法定代表人：洪国明，执行董事。委托诉讼代理人：陈庆旺，江苏百年东吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世健，江苏渟泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏锡厦铝业有限公司，住所地苏州工业园区玲珑街88号。法定代表人：宋小春，总经理。被上诉人（原审被告）：朱永妹。被上诉人（原审被告）：苏州世普建筑科技有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇芦墟浦北工业开发区越港路南侧。法定代表人：姚国新，执行董事。被上诉人（原审被告）：苏州世博金属制品有限公司，住所地苏州市三香路999号（裙二楼西3）。法定代表人：姚国新，总经理。被上诉人（原审被告）：姚国新。被上诉人（原审被告）：苏州国华房地产开发有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇双板桥路南侧。法定代表人：朱永妹，执行董事。上诉人吴江市国光金属制品有限公司（以下简称国光公司）因与被上诉人江苏锡厦铝业有限公司（以下简称锡厦公司）、朱永妹、苏州世普建筑科技有限公司（以下简称世普公司）、苏州世博金属制品有限公司（以下简称世博公司）、姚国新、苏州国华房地产开发有限公司（以下简称国华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2018）苏0509民初7350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国光公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.判令被上诉人一返还国光公司给付的工程款5070000元，并支付利息损失662423.125元(详见利息损失计算表，暂计算至2019年9月27日，应计算至实际给付之日止)，以上合计共5732423.125元；3.判令被上诉人一赔偿上诉人租金损失、材料差价损失暂计1000万元；4.判令被上诉人二至六对被上诉人一的给付义务承担连带保证责任；5.本案一审、二审诉讼费用及相关鉴定费用由六被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决推定白图(不含26张A4图纸)是上诉人交付被上诉人一属认定事实错误，事实为被上诉人一擅自修改工程设计。(一)被上诉人一在庭审口关于白图的陈述前后矛盾。2018年11月30日庭审中被上诉人一主张在庭审前没有见过蓝图，2018年12月29日庭审中被上诉人一又主张关于变更工程是双方口头协商一致的，没有书面证据。若按其之前主张在庭审前未见过蓝图，始终只有一份图纸，又何来变更图纸一说。(二)被上诉人一在2018年11月3日的庭审中自认白图是其自己制作的。（三)一审法院推定白图由上诉人设计，不符合时间逻辑线。白图(不含26张A4图纸)出图时间为2017年5月，而上诉人于2017年7月20日付款150万元时，被上诉人一出具收据，收据的“摘要”载明全框架钢结构、幕墙、门窗及楼面制作，可见付款时上诉人要求的工程结构是全框架钢结构。若双方就图纸变更达成合意，收据就不会如此，且白图出图时间也不会在收据出具时间之前。(四)按白图施工并不符合上诉人利益。1.从工程成本方面考虑，上诉人已让设计院出具蓝图，蓝图是施工合同约定的施工图纸，上诉人没有必要也无能力自行制作白图或委托被上诉人一制作白图。2.从质量安全方面考虑，白图不符合设计规范，而蓝图是符合规范设计的，按白图施工会导致工程质量存在问题，不符合上诉人利益。3.从工程造价方面考虑，按蓝图施工，4幢(每幢4层)厂房工程造价合计2380万元。而按照白图施工，其中1幢的1层的结构造价就需360余万元。故从造价成本方面考虑，按白图施工不符合上诉人利益。(五)被上诉人一并未能够证明上诉人变更图纸，应承担举证不能的责任。被上诉人一已经对自己进行白图设计的事实进行了自认，实际上已经免除了上诉人的举证责任。另外，白图上的设计LOGO更能证明白图系锡厦公司自行设计。被上诉人一审中主张是为了鉴定需要因此加了LOGO，但提供图纸是在2018年11月30日，申请鉴定是在2018年12月10日，且图纸上落款时间都是2017年，也即在申请鉴定之前图纸上就有LOGO，故被上诉人一的说法不能成立。庭审过程中，被上诉人一向鉴定机构及上诉人提供了白图的电子版，若白图系上诉人设计，被上诉人一为何会有电子版。二、一审法院判决上诉人向被上诉人一支付工程款，属于法律适用错误。(一)涉案工程质量不合格，上诉人不应支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经验收合格。本案一审中，法院已确认，根据苏州市建筑工程设计院有限公司的鉴定意见，被上诉人一提交的白图不符合规范，苏州市建筑工程设计院有限公司的宋某亦到场陈述，按白图施工的工程系不合格工程。且如上所述，白图由被上诉人一自行设计，该质量问题应由被上诉人一自行承担，法院判决上诉人支付其工程款属于法律适用错误。另外，所建工程不符合双方约定的钢结构的条件，国光公司无法对其进行利用，且拆除还需花费时间人力物力与财力。所以此部分工程并非是是上诉人的利益，而是负担。上诉人不仅没能因此得到损害赔偿反而还需支付被上诉人一工程款，于法无据。(二)工程质量问题由被上诉人一导致，不应由上诉人承担责任。1.关于±0以上部分的质量问题。(1)被上诉人一擅自修改工程设计，未按施工合同约定的蓝图施工，将钢结构改为混凝土结构，直接导致工程存在质量问题。(2)根据苏州市建筑工程设计院有限公司出具的《鉴定项目图纸鉴定意见书》，被上诉人一施工所参照的白图不符合设计规范，依据该白图施工的涉案工程本身就是质量不合格工程。2.关于±0以下部分的质量问题。现场踏勘，±0以下部分的实际施工，与蓝图、白图均不符合，此部分的责任应由被上诉人一承担，应对±0以下部分的施工是否符合图纸进行鉴定，但一审法院未准许。三、一审判决漏审上诉人一审诉讼请求属于程序瑕疵。上诉人一审中请求判令被上诉人一赔偿基于合同无效受到的损失暂计10000000元，然而一审未对该诉讼请求作出审理。四、一审法院判决不支持上诉人因合同无效的损失属于法律适用错误。(一)上诉人的损失实际存在。合同的无效性并不会导致工程的不按时完成。对于上诉人而言，因工期延误以及工程质量不合格导致其不能及时接收并使用工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。且涉案工程系生产性用房，因被上诉人一原因造成工期延误导致该厂房无法出租，造成上诉人的租金损失。因而上诉人的实际损失已客观存在，一审法院认定损失未实际发生属于事实认定错误。(二)应遵循合同无效的一般原则，由过错方被上诉人一进行赔偿。被上诉人一在订约过程中的过错与逾期竣工产生给上诉人造成的损失有一定联系。一审判决已确认，由于被上诉人一不具有施工资质导致合同无效。也即对于合同无效，被上诉人一存在过错，且被上诉人一逾期竣工给上诉人造成损失，故应当由被上诉人一对上诉人的损失进行赔偿。五、关于上诉人损失的范围和数额。(一)损失赔偿范围包括直接损失和间接损失。因被上诉人一不具有施工资质而导致合同无效给上诉人造成损失，被上诉人一应当对上诉人承担损失赔偿责任，即上诉人因该合司遭受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。因材料价格上涨所造成的差价部分的损失应当予以赔偿，差价部分的损失属于信赖利益损失中的间接损失。本案中，上诉人基于对被上诉人一的信赖与其签订合同，并向其交付了507万元的预付金，实际上是丧失了与第三人缔约的机会。若上诉人在2016年与第三人缔约，按照工期进度完成工程，将会免于遭受工程原材料价格上涨的损失，所以此部分损失应由被上诉人一进行赔偿。另外，涉案工程系生产性用房，因被上诉人一擅自停工，造成工期延误，逾期竣工，导致上诉人的厂房无法出租，2017年1月18日至今的租金损失应当由被上诉人一进行赔偿。（二）应参照合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定损失具体数额。关于上诉人主张的损失赔偿数额，鉴于施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包人延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。但是，如果因此来判断承包人不用承担任何索赔责任的，将会导致当事人双方之间严重的利益失衡。因此，对于上诉人因合同无效造成的损失，应当参照合同中约定的逾期竣工违约责任条款确定具体数额，由过错方被上诉人一承担。上诉人主张合同无效损失赔偿1000万元，有事实和法律依据。合同第二条第四款约定：如乙方逾期通过竣工验收，每延迟一天按本合同第三条约定总金额的千分之一承担逾期违约责任。合同约定的竣工日期为2017年1月8日，现逾期竣工已两年半有余。上诉人在本案中仅主张合同无效损失赔偿暂计10000000元，该金额既不超过合同中逾期竣工违约责任条款的标准，也不超过同期同地段同类型房屋的租金标准及材料差价损失，有事实和法津依据。六、锡厦公司应当承担相应的通知、报告义务。退一步说，即使白图是国光公司提供的，锡厦公司也应当承担相应的通知、报告义务。根据《中华人民共和国合同法》第257条的规定，“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”第287条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”当锡厦公司发现白图不合理时，应当及时通知国光公司。另，根据《建设工程质量管理条例》第28条第2款的规定“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”，以及《建设工程勘察设计管理条例》第28条第2款的规定“施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位……”，锡厦公司在发现白图存在差错时应当及时向国光公司提出意见和建议，但锡厦公司未有相关证据证明其履行了法定义务，锡厦公司怠于履行法定义务，应当承担赔偿损失的责任。七、一审收取案件受理费160800元高于法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零一条规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的。按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请文的：合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。”本案上诉人一审诉请中财产性诉讼请求为返还工程款5070000元及利息损失332063.42元、基于合同无效受到的损失暂计10000000元，合计15402063.42元。故本案案件受理费应以15402063.42元计取为114213元，一审法院收取案件受理费160800元高于法律标准。二审中，锡厦公司、朱永妹、世普公司、世博公司、姚国新、国华公司均未作答辩。国光公司向一审法院起诉请求：1.确认国光公司与锡厦公司签订的《施工合同》无效；2.锡厦公司返还国光公司给付的工程款507万元，并支付利息损失332063.42元（其中357万元，自2016年10月21日起，按中国人民银行公布的1至5年期贷款基准年利率4.75%计算；150万元，自2017年7月21日起，按中国人民银行公布的1年期贷款基准年利率4.35%计算；暂计至2018年6月4日，应计至实际给付之日止）；3.锡厦公司赔偿国光公司基于合同无效遭受的损失暂计1000万元；4.锡厦公司拆除已施工部分；5.世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司对上述诉讼请求第2、3项中锡厦公司的给付义务承担连带责任；6.各原审被告承担本案的诉讼费用和鉴定费9万元。一审法院认定事实：锡厦公司具有钢结构工程专业承包三级资质、建筑幕墙工程专业承包一级资质。2007年4月10日，国光公司就其位于苏州市吴江汾湖经济开发区北侧面积为102586.67平方米的土地获得建设用地规划许可证，编号为吴临沪城规地（2007）053号。2016年10月19日，国光公司作为发包人（甲方）、锡厦公司作为承包人（乙方），双方签订《施工合同》一份，约定工程地点为吴江市临沪大道2588号；工程内容为全框架钢结构、幕墙、门窗及楼面制作及安装；开工日期为2016年10月19日；竣工日期为2017年1月18日；合同工期为90天；如乙方逾期通过竣工验收。每延迟一天，按本合同第三条约定总金额的千分之一承担逾期违约责任；本合同参照设计及项目清单的约定，总面积约28000平方，固定总金额为人民币贰仟叁佰捌拾万元整（含税）；甲方向乙方支付工程款的时间和金额为合同签订后，甲方支付合同价款总额的15%作为预付金；钢结构进场，支付至合同价总额的30%；钢结构主体施工完成支付至50%；幕墙龙骨安装完成，表面材料到场支付至70%；工程完工支付至80%；结算后付至90%，余10%作为质保金一年支付。多层厂房工程清单作为附件1，附在前述合同后，明确共计建筑总面积为27570平方米，具体建筑工程项目的规定，标准以江苏省建工设计研究院有限公司设计图纸的要求施工。2016年10月20日，国光公司向锡厦公司支付357万元。2016年11月18日，国光公司就其位于苏州市吴江区黎里镇临沪大道北侧A1车间、B1车间、A2车间、B2车间获得建设工程规划许可证，编号为建字第320584201604041号。一审庭审中，一审法院至苏州市吴江区规划局调取前述建设工程规划许可证后所附的总平面图。该总平面图中明确经济技术指标为：1、办公楼（已建）建筑占地面积2546.8㎡；2、车间一（已建）建筑占地面积12745㎡；3、车间二（已建）建筑占地面积12745㎡；4、车间三（已建）建筑占地面积12745㎡；5、车间四（已建）建筑占地面积8923.75㎡；6、宿舍楼一（已建）建筑占地面积1077㎡；7、宿舍楼二（已建）建筑占地面积1077㎡；8、A1#车间（拟建）建筑占地面积1973㎡；9、B1#车间（拟建）建筑占地面积1591.7㎡；10、A2#车间（拟建）建筑占地面积1926.68㎡；11、B2#车间（拟建）建筑占地面积1926.68㎡。2017年7月20日，国光公司向锡厦公司支付150万元。后，世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司向国光公司出具《担保书》，载明：保证人世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司对锡厦公司于2016年10月19日签订的《施工合同》的签订、履行承担连带保证责任，具体保证条款如下：1、保证人：世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司。2、保证范围：《施工合同》约定的锡厦公司合同义务的履行，以及锡厦公司违约责任的承担（包括但不限于工程款返还、违约金和赔偿金的支付等）。3、保证期间：《施工合同》签订之日至工程竣工验收满一年之日。如工程未施工或停工的，保证期间为《施工合同》签订之日后3年。4、保证方式：连带保证责任。一审庭审中，国光公司、锡厦公司、朱永妹一致确认该担保书的出具日期为2016年10月19日。2018年10月8日，锡厦公司就涉案工程已施工部分的工程价款，向一审法院提出司法鉴定申请。一审庭审中，国光公司与锡厦公司一致确认，地面以上的所有工程及地面以下的桩头接柱工程（涉及钢结构螺栓、法兰片等材料及施工）由锡厦公司施工，但双方对地面硬化工程由谁施工存在争议，国光公司认为由其施工，锡厦公司主张由其施工。锡厦公司为此向苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司支付鉴定费5万元。2018年12月18日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司向一审法院出具《函》，明确：单价以施工合同为准，而合同中的单价是以钢结构工程报价，现场为现浇框架结构。2018年12月29日，锡厦公司明确地面水泥硬化找平至±0由国光公司提供水泥材料，由其完成施工及养护。2019年4月26日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《工程造价咨询报告书》，明确工程造价为3617864.87元。在鉴定过程中，锡厦公司提交图纸打印件二十张。经查明，该二十张图纸打印件中有十张显示CHPO世普，有二张显示昆山生态屋建筑技术有限公司，有三张显示锡厦公司。后，一审法院向苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司发《函》，要求其明确该二十张图纸对应的工程造价。2019年6月26日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《函》，载明：2019年2月26日锡厦公司补充的20张图纸是对本鉴定工程做法的补充，图纸中所涉及到的楼板内部钢筋及平桁架、梁钢板网模板、柱钢板网模板等项目的工程造价为722181.15元。经查明，锡厦公司于2018年11月30日提交的六张A4图纸左上方均显示CHPO。后，一审法院向苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司发《函》，要求其明确该六张A4图纸对应的工程造价。2019年8月1日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《函》，载明：图纸中所涉及到的泡沫板、硅酸钙板及托模板等项目的工程造价为402057.85元。2019年8月20日，国光公司关于工程造价鉴定发表补充意见，意见为：五、地面砼实际现场没有分格，13-14子目不合适，应套13-13子目；六、±0.00以下短柱钢筋不应该选备注5；七、±0.00以下短柱砼是国光公司提供的，应扣还给国光公司；八、B2±0.00以下短柱只有17个短柱砼浇到±0.00，高度约600㎜；九、A2±0.00以下短柱砼高度约600㎜；十、A2现浇板砼体积没有扣除泡沫板的体积，泡沫板上表面砼的厚度根据2019年2月19日现场笔录中明确的厚度5㎝考虑；十二、A2图纸未找到使用钢丝网的部位，泡沫板部位实际未使用钢丝网；十四、现场使用长短托板是周转性材料，重复利用不是一次性损耗；十五、图纸短柱及钢结构螺栓法兰片等与现场不符。2019年8月29日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《补充异议回复》，载明：1、第五、六条调整，调减10340.6元，调整后工程造价为3607524.27元（3617864.87元-10340.6元）；2、第七条，请提供证据；3、第八条，鉴定报告中短柱高度均按300㎜计算；4、第九条，鉴定报告中±0.00以下短柱下方底标高已按-0.65考虑，短柱高度按300㎜计算；5、第十条，A2现浇板砼体积已扣除泡沫板的体积，泡沫板上表面砼的厚度根据2019年2月19日现场笔录中明确的厚度5㎝考虑；6、第十二条，使用钢丝网的部位是柱边角和梁边角。（2019年6月26日出具的函中工程造价722181.15元中包含此部分钢丝网费用）；7、第十四条，现场使用长短托板已考虑为周转性材料，已考虑重复使用四至五次；8、第十五条，根据2019年2月19日现场笔录，桩头接柱（涉及钢结构螺栓、法兰片等材料及施工）的数量、位置及尺寸以施工图为准。国光公司对苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《补充异议回复》的第七条有异议，认为锡厦公司已于2018年12月29日的情况说明中认可混凝土由其提供，故造价不应含混凝土费用。锡厦公司亦同意扣除该部分混凝土费用。2019年9月5日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《函》，明确该部分混凝土费用为39103.86元。2018年6月15日，国光公司就其租金损失及材料价差损失向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院未予准许。2018年10月24日，国光公司就锡厦公司已施工部分是否符合图纸向一审法院提出鉴定申请，一审法院未予准许。2018年10月25日，国光公司向一审法院提出司法鉴定申请：1、涉案工程主体结构安全性是否符合规范要求；2、上述质量问题产生的原因；3、上述质量问题是否可修复加固或需拆除；4、上述质量问题的修复加固或拆除方案；5、上述质量问题的修复加固或拆除方案的工程造价。2019年2月27日，昆山市建设工程质量检测中心出具《工作联系单》，载明：一般建设工程质量鉴定主要以设计图纸为依据，结合相关标准规范，对工程质量是否符合设计及相关标准规范规定进行评定。由于本项目未提供正规设计图纸，我中心对已完工项目的工程施工质量只能出具检测报告，无法对施工质量给出结论性鉴定意见。2019年3月25日，一审法院委托江苏方测建筑工程技术有限公司就国光公司的上述鉴定申请进行鉴定。2019年6月25日，江苏方测建筑工程技术有限公司出具《工作联系函》，载明：我单位于2019年3月收到贵院的司法鉴定委托书，截至2019年6月25日未收到申请方缴纳的鉴定费用，故将该案有关资料退还法院。2019年4月30日，江苏渟泓律师事务所委托苏州市建筑工程设计院有限公司，对锡厦公司提交的白图是否符合现行设计规范进行鉴定。2019年5月13日，国光公司向苏州市建筑工程设计院有限公司支付鉴定费9万元。2019年6月3日，苏州市建筑工程设计院有限公司出具《鉴定项目图纸鉴定意见书》，载明：对设计图纸（白图结构）进行建模型复核计算，并对图面全面校对审核，鉴定结果存在以下12个方面违反设计规范问题：1、第一层刚度太小（包括抗扭刚度），形成明显的薄弱层，第一层刚度不到第二层30%，仅为21%，扭转周期比为0.96，形成严重不规则，地震时会导致严重破坏，不安全，违反《抗规》第3.4.1条（强条），需要调整柱截面。2、第一层抗侧移刚度小，层间位移角太大，为1/321～1/374，不满足《抗规》第5.5.1条要求，要求最大不超过1/550。罕遇地震下结构薄弱层弹塑性层间位移角为1/45，《抗规》第5.5.5条要求最大不超过1/50。3、一层框架柱配筋严重不足（全部柱），KZ1、KZ2、KZ3、KZ4、KZ5角筋均应为直径25的钢筋，原设计配筋面积约为鉴定配筋面积的1/2；二层个别框架柱角筋不足，如：KZ4、KZ5等；四层KZ4配筋有误，应为8根直径20的钢筋。违反《抗规》第5.4.2条（强条）要求，不安全。4、二层楼面（即标高7.000楼面）框架梁大多数配筋不足，且与鉴定计算配筋面积相差较大，原设计配筋面积比鉴定配筋面积少1/3～1/2；三层楼面（即标高10.80楼面）个别框架梁配筋不足，如KL1、KL18、KL19、KL23等；屋面（即标高18.400）框架梁部分配筋不足，且个别跨度较大的梁配筋相差较多，如KL2、KL4等；局部凸出部分屋面（标高22.20）个别框架梁配筋不足，如KL3、KL10、KL11等。违反《抗规》第5.4.2条（强条）要求，不安全。5、本工程框架结构的抗震等级应为三级，原设计为框架结构的抗震等级为四级，降低了结构的抗震标准，违反《抗规》第6.1.2条（强条）要求。6、本工程原设计采用密肋楼盖，原设计肋高220㎜，板厚45㎜，违反《混凝土结构设计规范》第9.1.2条要求，规范要求最小肋高250㎜，板厚50㎜。7、图纸设计深度不够，图面缺少详图（如构造柱布置、雨棚等）、说明、设计、校审人员签字等，基础2桩承台详图与平面图不符，未见楼梯结构施工图。8、梁的平法施工图标高有误，梁顶标高应比建筑面低30～50㎜（屋面除外），现设计与建筑面同标高。9、房屋长度为71.2米，超过55米，违反《混凝土结构设计规范》第8.1.1条规定要求，应设置伸缩缝或采取有效措施，如后浇带等。10、四周边柱子定位与建筑不符，建筑要求柱外边至轴线100㎜，图纸设计为柱外边至轴线25㎜。11、楼梯间中，与休息平台相连的框架柱箍筋，未沿柱高全部加密，违反《抗规》第6.3.9条要求。12、屋面框架梁应表示为“WKL”，按屋面框架梁施工。一审庭审中，苏州市建筑工程设计院有限公司鉴定人宋某到庭作证，主要证言为：锡厦公司提交的白图不符合规范的强制性条文，系不合格图纸，按白图施工的工程存在安全隐患，工程肯定不合格。2019年5月31日，国光公司就锡厦公司提交的白图是否符合现行规范向一审法院提出鉴定申请，一审法院未予准许。一审庭审中，国光公司与锡厦公司一致确认，锡厦公司于施工合同签订后1至2天进场施工，于2018年2月中旬停工。以上事实由国光公司提交的施工合同、进账单、收据、担保书、利息损失计算表复印件、建设工程规划许可证复印件、建设用地规划许可证复印件、工程合同、情况说明、代理词、蓝图、鉴定项目图纸鉴定意见书、江苏法院委托鉴定机构信息采集表打印件、营业执照复印件、资质证书复印件六张、委托鉴定协议、网上银行电子回单、江苏增值税专用发票、鉴定人宋某证言，被告锡厦公司提交的建筑业企业资质证书、苏州标识城工程量统计打印件、照片打印件四张、白图、图纸打印件二十张、汾湖临沪大道标志城一层发货单价统计表打印件、工程造价咨询报告书、江苏增值税专用发票、情况说明二份、本院调取证据、鉴定笔录七份、勘验笔录二份、询问笔录二份和电话笔录以及到庭当事人的一审庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、何份图纸系涉案工程的现场施工图；二、锡厦公司已施工工程的造价为多少；三、国光公司是否应支付锡厦公司已施工工程款；四、世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司是否应对锡厦公司的给付义务承担责任。争议焦点一：何份图纸系涉案工程现场施工图。国光公司主张，其提交的蓝图系涉案工程的现场施工图，锡厦公司提交的白图系其自行设计修改。锡厦公司认为，其提交的白图是由国光公司与其双方一致默认的，是涉案工程的现场施工图。一审法院认为，锡厦公司提交的白图（不含26张A4图纸）系涉案工程的现场施工图。理由如下：首先，国光公司提交的蓝图虽为江苏省建工设计研究院有限公司设计，但该蓝图未经审图、备案，非涉案工程的有效图纸。其次，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司于2018年12月18日向一审法院出具的《函》，明确说明涉案工程现场为现浇框架结构，而国光公司提交的蓝图为钢结构，锡厦公司提交的白图为现浇框架结构。第三，锡厦公司提交的白图（不含26张A4图纸）标明由江苏省建工设计研究院有限公司设计，按照建设工程施工惯例，由国光公司将审图、备案后的施工图纸交给锡厦公司按图施工，国光公司主张锡厦公司提交的白图（不含26张A4图纸）系锡厦公司自行设计修改，但未对此进行举证，应承担举证不能的法律后果，对国光公司的前述主张，一审法院不予认可。2016年10月20日起至2018年2月中旬期间，锡厦公司均在国光公司所属建设用地范围内施工，该建设用地范围内存有国光公司其他已投入生产的办公楼、车间及宿舍楼，国光公司在如此长时间内未提出异议，并按施工合同约定支付了15%预付金357万元后，又支付了150万元，该150万元的支付期限对应的是合同约定钢结构进场支付至合同价总额的30%，据此可推断，锡厦公司已按约完成相应施工。锡厦公司施工的涉案工程为现浇框架结构，与合同约定的钢结构完全不同，国光公司也确认其从现场可知是钢筋混凝土结构。故一审法院推定锡厦公司提交的白图（不含26张A4图纸），是由国光公司向其交付，对国光公司主张锡厦公司提交的白图（不含26张A4图纸）由锡厦公司自行设计修改的意见，一审法院不予采纳。第四，对锡厦公司提交的26张A4图纸，锡厦公司主张前述图纸系因造价鉴定需要，对施工细节的进一步细化说明。国光公司认为，锡厦公司于2018年11月30日提交6张A4图纸，其与锡厦公司于2018年12月10日才协商确定鉴定机构，前述图纸的落款时间均为2017年。一审法院认为，锡厦公司提交的前述图纸落款时间及提交时间，均在确定造价鉴定机构之前，故对锡厦公司的前述意见，一审法院不予采纳，对国光公司的前述主张，一审法院予以采纳。结合该26张A4图纸中，有21张图纸显示的设计单位并非江苏省建工设计研究院有限公司，剩余的5张A4图纸虽未标明设计单位，但结合锡厦公司提交的前述图纸，系在造价鉴定过程中补充提交，一审法院推定该5张A4图纸的设计单位亦并非江苏省建工设计研究院有限公司。故一审法院对锡厦公司提交的前述26张A4图纸不予认可。国光公司主张该26张A4图纸与锡厦公司提交的其余A3图纸不可分割，缺乏依据，一审法院对国光公司的前述主张，不予认可。综上，一审法院认定锡厦公司提交的白图（不含26张A4图纸）系涉案工程的现场施工图。对锡厦公司主张其提交的白图（不含26张A4图纸）系涉案工程现场施工图的意见，一审法院予以采纳。争议焦点二：锡厦公司已施工工程造价为多少。一审法院认为，首先，国光公司与锡厦公司于庭审中一致确认，地面以上的所有工程及地面以下的桩头接柱（涉及钢结构螺栓、法兰片等材料及施工）系由锡厦公司施工，系双方真实意思表示，一审法院予以确认。其次，国光公司与锡厦公司对地面硬化工程由谁施工存在争议，国光公司认为系由其施工，并提交其与武大兵的工程合同为证，锡厦公司主张系由其施工，一审法院认为，地面硬化工程是涉案工程的基础性前置工作，理应由锡厦公司施工。国光公司提交其与武大兵的工程合同，但武大兵未到庭接受询问，且该工程合同约定的工程内容仅包括挖土、运土、回土、钢筋工、木工、泥工，不包含地面硬化工程，国光公司亦未进一步举证证明该合同的履行情况，此外，该工程合同的签订日期为2016年7月18日，系在国光公司提交的蓝图出图日期2016年9月前，不合常理。据此，一审法院认定地面硬化工程系由锡厦公司施工完成。第三，锡厦公司提交的26张A4图纸对应的工程造价应予扣除。第四，国光公司对苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《补充异议回复》的第七条有异议，认为锡厦公司已于2018年12月29日的情况说明中认可混凝土由其提供，故造价不应含混凝土费用。锡厦公司亦同意扣除该部分混凝土费用。故该部分混凝土费用39103.86元应予扣除。据上，锡厦公司已施工工程的造价应为2444181.41元（3607524.27元-722181.15元-402057.85元-39103.86元）。争议焦点三：国光公司应否支付锡厦公司已施工的工程款。国光公司主张，建筑法第五十八条第二款规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。《施工合同》附件《多层厂房工程清单》约定，具体建筑工程项目的规定，标准以江苏省建工设计研究院有限公司设计图纸的要求施工。现锡厦公司未按图施工，擅自修改工程设计，其已施工内容不符合合同要求及图纸要求，故其无需支付工程款，且锡厦公司还需对工程质量承担全部责任。锡厦公司认为，其在工程施工合同签订后，按国光公司要求进场，完成施工准备并进行部分工程施工。该工程费用应由国光公司承担，从国光公司已付款中抵扣。一审法院认为，首先，国光公司与锡厦公司签订的施工合同虽系当事人真实意思表示，但锡厦公司不具有施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该施工合同无效。其次，苏州市建筑工程设计院有限公司对锡厦公司提交的白图进行鉴定，并出具鉴定项目图纸鉴定意见书，锡厦公司认为国光公司自行委托鉴定，程序违法，故对鉴定结果不予认可。一审法院认为，苏州市建筑工程设计院有限公司及鉴定人均具有相应资质，该鉴定虽系国光公司自行委托，但鉴定程序符合法律规定，一审法院对该鉴定意见予以认可。根据鉴定意见，锡厦公司提交的白图不符合规范，苏州市建筑工程设计院有限公司鉴定人宋某亦到庭陈述按白图施工的工程系不合格工程，一审法院此前已认定锡厦公司提交的白图（不含26张A4图纸）系国光公司向其交付，因此，涉案工程质量不合格的后果应由国光公司自行承担。锡厦公司主张其仅系按图施工，若图纸存在设计问题，不利后果应由国光公司承担的抗辩意见，一审法院予以采纳。因此，锡厦公司已按图施工，国光公司理应支付锡厦公司已施工工程款。国光公司主张其无需支付工程款的意见，一审法院不予采纳。锡厦公司主张其已施工的工程款由国光公司承担，从国光公司已付款项中进行抵扣的意见，一审法院予以采纳。争议焦点四：世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司是否应对锡厦公司的给付义务承担责任。国光公司主张，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第111条规定，被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产，或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条规定，主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道，主合同无效，而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。所以世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司应承担连带保证责任。且国华公司的股东为姚国新和朱永妹，国光公司与世普公司、世博公司之前的纠纷亦由姚国新出面处理。姚国新系世博公司的法定代表人以及占股90%的大股东。姚国新亦是世普公司的法定代表人以及占股90%的大股东。故签署担保书时，其有理由相信相关手续没问题，以及是世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司的真实意思表示。朱永妹主张，作为担保人，其并不知道涉案施工合同无效，诉讼时才知道涉案施工合同无效。主合同无效，担保合同亦无效，且在担保人并非明知的情况下，无需承担连带赔偿责任。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因施工合同无效，担保合同亦无效，世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司对合同无效存在过错，应对锡厦公司不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任。综上所述，一审法院认为，国光公司与锡厦公司签订的施工合同无效。锡厦公司向国光公司支付的507万元，扣除锡厦公司已施工工程价款2444181.41元，余款2625818.59元，锡厦公司应返还国光公司，并自2018年6月22日起按年利率4.35%支付利息。锡厦公司、朱永妹抗辩国光公司支付的507万元，系双方其他经济往来，但未举证证明，一审法院不予采信。关于国光公司主张锡厦公司赔偿合同无效遭受损失的问题。一审法院认为，国光公司主张的租金损失、材料价差损失，均系可得利益损失，未实际发生，在合同无效的情况下，国光公司主张前述损失，缺乏依据，一审法院不予支持。国光公司主张锡厦公司拆除已施工部分，因锡厦公司系按约、按图施工，国光公司的该项诉请，一审法院不予支持。锡厦公司应返还的工程款2625818.59元及利息，对锡厦公司不能清偿部分，世普公司、世博公司、姚国新、朱永妹、国华公司应承担三分之一的清偿责任。承担保证责任后，保证人有权向债务人锡厦公司追偿。关于鉴定费承担的问题，首先，国光公司支出的9万元鉴定费，系因鉴定锡厦公司提交的白图不合格所产生，一审法院已推定锡厦公司提交的白图由国光公司向其交付，故该鉴定费应由国光公司自行承担；其次，锡厦公司支出的5万元鉴定费，系因鉴定锡厦公司已施工工程的造价所产生，应由国光公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、吴江市国光金属制品有限公司与江苏锡厦铝业有限公司于2016年10月19日签订的《施工合同》无效；二、江苏锡厦铝业有限公司返还吴江市国光金属制品有限公司2625818.59元，并支付利息（以2625818.59元为基数，自2018年6月22日起至实际给付之日止，按照年利率4.35%计算），前述款项于判决生效之日起十日内履行；三、苏州世普建筑科技有限公司、苏州世博金属制品有限公司、姚国新、朱永妹、苏州国华房地产开发有限公司对江苏锡厦铝业有限公司本判决第二项债务不能清偿部分，承担三分之一的清偿责任；四、驳回吴江市国光金属制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费160800元，由吴江市国光金属制品有限公司负担132800元，由江苏锡厦铝业有限公司负担28000元。鉴定费50000元，由吴江市国光金属制品有限公司负担。二审中，上诉人向本院补充提交了如下证据：1.国光公司关于与锡厦公司建设工程纠纷案相关情况的说明，证明案涉工程的蓝图在2016年10月10日左右即交付给锡厦公司屠财根等人，交付的蓝图是设计院设计的全套图纸以及现场房屋全部出租的情况。2.国光公司与9家单位或个人签订的《房屋租赁合同》、《租赁协议》，所涉厂房的租赁价格平均是每天每平米0.614元，但合同中大部分约定了租金按年的涨幅比例，0.614元只是合同签订时的市场行情。根据目前的市场行情，案涉工程的租金价格应在每天每平米0.685到每天每平米0.767元之间，国光公司的租金损失每年在700万元以上。本院另查明，在2018年11月30日的一审庭审中，锡厦公司陈述，“我方提交图纸打印件一份，这是我们自己制作的图纸，证明现场的工程现状是与我方提供的图纸是一致的。这个图纸是施工前就有的，原、被告双方默认的”。在2018年12月29日的一审庭审中，锡厦公司陈述，“我方提供的图纸在此前施工的过程中已经经过双方确认一致了，这是符合常理的。案涉的工程规模也达千万，如果说我方按照对方未确认的图纸进行施工的话，对方一定会在此过程中提出反对意见……原告截止目前没有向法庭举证……”，“据公司工作人员陈述，原告的法定代表人洪国明经常来现场的，对现场的施工状况都是认可的，而且在诉争的工程旁边已完工的写字楼及厂房的所有权人也是洪国明”；在前述庭审中，关于变更诉争工程为现浇框架结构的做法，锡厦公司陈述，“是双方协商一致的”，双反协商一致“没有书面证据，法律规定变更并不一定要以书面或者协议的形式确定，本案中，双方是通过口头协商一致，且事实上在变更图纸后的施工过程中，原告从来没有提出过反对意见”。本院再查明，在2019年7月30日的一审庭审中，国光公司明确其要求锡厦公司赔偿基于合同无效受到的损失，主要是工期延误所造成的损失。二审中，国光公司陈述，锡厦公司进场时间为合同签订后的那一天，中间一直在现场断断续续施工，至2017年12月锡厦公司开始浇筑混凝土时，国光公司发现锡厦公司的施工和国光公司委托设计院设计的施工图纸不符合，国光公司才和锡厦公司进行交涉整改，但锡厦公司并没有进行整改。直到2018年2月，锡厦公司的工人才撤场。以上事实，由上诉人提交的情况说明、《房屋租赁合同》、《租赁协议》、一审庭审笔录及二审调查笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，国光公司与锡厦公司于2016年10月19日签订的《施工合同》约定工程内容为全框架钢结构、幕墙、门窗及楼面制作及安装，锡厦公司并无相应的施工资质，故涉案施工合同无效。关于国光公司主张现场施工的白图(不含26张A4图纸)系锡厦公司擅自修改蓝图而非系国光公司向其交付，本院认为，国光公司在一、二审中均未能提供其已向锡厦公司交付经过审查批准的施工图纸的交接记录证据，另在涉案建设用地范围内有大量国光公司已投入使用的办公楼、车间、宿舍楼，即使国光公司称前述建筑物全部对外出租，但国光公司仍对出租物负有维修管理义务，国光公司从2016年10月份开工后一年多均未对锡厦公司是否按图施工提出过异议。另本院注意到，涉案施工合同约定“甲方支付合同价款总额的15%作为预付金，钢结构进场支付至合同价总额的30%”，合同约定工程价款固定总金额为2380万元，国光公司在2016年10月20日向锡厦公司支付了357万元（合同价款总额的15%），后国光公司又于2017年7月20日向锡厦公司支付了第二笔部分的进度款150万元，亦能印证锡厦公司已按图进行施工。综上，在国光公司称现场施工的白图系锡厦公司自行设计修改，但对此国光公司未提供相应的证据予以佐证，结合工程款支付及现场施工情况，本院对国光公司的该项上诉意见碍难采纳。关于国光公司上诉称其无须向锡厦公司支付已施工工程的工程款，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案施工合同无效，但如前所述，国光公司并无证据证实锡厦公司所施工的白图系锡厦公司自行设计修改，一审法院认定锡厦公司提交的白图系国光公司向其交付并无不当。国光公司另主张，即使白图是国光公司提供的，锡厦公司也应当承担相应的通知、报告义务，对此本院认为，办理施工图纸设计文件审批手续的义务方系国光公司，苛求施工方锡厦公司应当发现现场施工的白图是否符合现行设计规范有失公允。据此，现场施工的白图不符合现行设计规范的不利后果，应当由国光公司自行承担，国光公司应对已施工工程是否存在质量问题承担举证证明责任。现锡厦公司系按图施工，在不考虑现场施工白图是否符合现行设计规范的因素下，国光公司并无证据证明已施工工程存在质量问题，故一审法院认定国光公司应支付锡厦公司已施工工程的工程款并从国光公司的已付款中进行抵扣并无不当。关于国光公司上诉认为一审判决漏审其一审诉讼请求，锡厦公司应承担因合同无效造成国光公司所遭受的损失暂计1000万元，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，国光公司明确其要求锡厦公司赔偿基于合同无效受到的损失主要是工期延误所造成的损失，本院认为，涉案施工合同约定工程竣工日期为2017年1月18日，涉案工程最终并未竣工而系于2018年2月停工，关于停工原因国光公司称系其发现锡厦公司的施工和国光公司委托设计院设计的施工图纸不符合双方协商未果所致，但如前所述，本院已认定锡厦公司提交的白图系国光公司向其交付，锡厦公司系按图施工，另本院注意到，国光公司并未提供证据证明其在2017年1月18日至2017年7月20日期间就逾期竣工事宜与锡厦公司有过沟通反而在2017年7月20日国光公司仍向锡厦公司支付150万元工程款，故涉案工程未能按期竣工的原因碍难归责于锡厦公司，本院对国光公司的该项上诉意见亦不予采纳。另在本案中，国光公司既起诉要求确认涉案施工合同无效，同时起诉要求锡厦公司返还工程款5070000元及利息损失332063.42元、基于合同无效受到的损失暂计10000000元，而施工合同所涉的工程价款系2380万元，一审法院据此按照诉讼请求所涉合同标的额计算确定一审案件受理费160800元符合法律规定。综上所述，国光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160800元，由上诉人吴江市国光金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二〇年八月十日法官助理  黄源榕书 记 员  陈启航