贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初6891号 原告：汤安飞，男，1997年9月17日生，汉族，住贵州省兴义市。 被告：兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办三和村八一五组。 法定代表人：顾伯忠,该公司执行董事。 委托代理人：王秉洪，贵州黔兴律师事务所律师。特别授权代理。 原告汤安飞与被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司(以下简称骏豪混凝土公司）劳动争议一案，本院2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告汤安飞，被告骏豪混凝土公司的委托代理人王秉洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汤安飞向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告的劳动合同关系；2、判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金14804元(从2015年9月至2019年8月四年补偿4个月工资,按月工资3701元×4个月）；3、判决被告向原告支付从2015年9月至2019年8月不签订劳动合同的经济赔偿金共40711元(按月工资了3701元×11个月)；4、判决被告向原告支付不交“五险”违约金赔偿57561元；5、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告于2015年入职被告公司至今,工作期限已有4年被告一直不同意原告签订劳动合同,并且不给原告缴纳“五险”。被告在2019年8月未经原告同意强行派遣原告到黔西南州润泰混凝土搅拌有限公司（以下简称润泰混凝土公司）上班。就此原告依法向兴义市劳动人事仲裁委申请仲裁解除劳动合同关系,并依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第九十八条、第一百零五条规定办理社保(或直接全额补偿申请人)。向原告支付违约赔偿金43026元(按每月工资3701元计算,养老保险费16%×3701+保险费6.6%×3701+工伤保险费0.32%×3701=896.38元,四年合计43026元)。被告向原告支付每月平均工资为3701,赔偿解除劳动合同补偿金4个月工资14804元(4×3701元);不签劳动合同补偿11个月工资40711元;并办理社保(或直接全额补偿原告)。兴义市劳动仲裁没有全部支持原告申请,原告就此提起诉讼。 被告代理人辩称：一、原告与被告的劳动关系在事实上已经解除，经被告介绍原告自2019年8月起到润泰混凝土公司工作,被告与原告的劳动关系在事实上已经解除。 二、原告系自动离职,已经放弃就解除劳动合同要求被告补偿的权利,无权要求被告支付解除劳动合同的经济补偿。被告租用兴义市桔山街道办事处三和村八一五组的土地建厂,因兴义市城乡规划局认为被告的厂房属违法建筑,要求被告停产并拆除厂房,故被告于2019年8月全面停产并拆除厂房。被告于2019年8月前先后与部分职工协商解除劳动合同,又因被告需要处理催收款项、结算等事宜,部分职工(包括转岗的职工)续签劳动合同。原告同意由被告介绍到润泰混凝土公司工作,故原告放弃就解除劳动合同要求被告补偿的权利,原告于2019年8月到润泰混凝土公司工作,工作岗位、工资等由原告与润泰混凝土公司自行协商。所以,原告已经协商放弃就解除劳动合同要求被告支付补偿金的权利,无权再请求补偿。原告认为2019年8月被告强行将其派遣到润泰混凝土公司工作与事实不符,因被告全面停产并拆除厂房,需要辞退和转岗职工部分职工,向职工推荐不同的安排方案,原告愿意到润泰混凝土公司工作,这是双向的选择,不存在强迫问题。 三、原告主张赔偿不订立书面劳动合同的赔偿请求已经超过申请仲裁的期限,其赔偿请求依法应当驳回。原告2015年9月到被告处工作后被告通知其订立书面劳动合同,但原告认为没有必要签订,故原告与被告没有签订书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告2015年9月到被告处工作“超过一个月”未订立书面劳动合同的期限最迟可以确定为2015年10月31日,所以,2015年11月1日起原告即应当明知其订立书面劳动合同的权利被侵害。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道其权利被侵害之日起计算。”所以,原告主张赔偿不订立书面劳动合同的赔偿,依法应当在2015年11月1日后的一年内申请仲裁,本案中原告在2020年3月25日才主张这一权利,明显超过时效期间,其请求依法应予驳回。 四、原告要求支付“五险”的“违约赔偿金”57561元,无法律政策依据,其请求应当驳回。原告没有与被告订立书面劳动合同,原告在被告处工作的时间不能确定,被告无法为原告办理“五险”。原告到被告处工作后被告逐年为其购买了商业工伤保险,现在原告未在被告处工作且保险期间已经届满现在无补偿原告在被告处工作期间的工伤保险“违约赔偿金”的事实依据。养老保险、医疗保险等需要个人支付部分保险费用,部分职工因在居住的社区参加了新型农村合作医疗保险等其他类型的相应保险,不要求被告为其办理。对于要求被告办理社保并提供资料的职工,被告才予以办理。原告未将其办理社保的手续交付被告要求办理社保手续,被告客观上不能为其办理。且逐年办理社保的政策不同、各地区的社保政策也不同,且社保由行政主管部门办理并收取费用,原告在双方解除劳动合同后概括地要求被告赔偿“五险”“违约赔偿金”无法律政策依据,其请求应当驳回。 五、原告在被告处辞职前一年的月平均工资为3700元。根据原告在2019年8月前12个月的逐月的工资,原告的月平均工资为3700元。 综上所述,恳请人民法院驳回原告的其余诉讼请求。被告认为兴义市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书(兴劳人仲案裁字【2020】37号)裁定被告支付原告经济补偿金14804元与事实不符,出于节约诉讼成本,被告未对涉案仲裁裁决书提起诉讼,现原告提起诉讼,恳请人民法院依法支持被告的主张。 经审理查明，原告汤安飞于2015年8月27日入职被告骏豪混凝土公司，2019年9月10日，被告管理人员在该公司工作群发布原告离开公司，到案外人润泰混凝土公司工作的消息后，原告自2019年9月12日到润泰混凝土公司工作，在此期间，其劳动报酬由润泰混凝土公司支付。原告在被告公司工作期间，该公司未为原告办理社会保险，在原告从被告公司离开后，该公司未向原告支付经济补偿金；原告认可被告所称的该公司对其职工作出了三种分流方式，其属于第三种，即分流到润泰混凝土公司工作。此后，原告于2020年，以与本案相同请求向兴义市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年6月15日，该委作出兴劳人仲案裁字[2020]37号仲裁裁决书，裁决：1、解除汤安飞与兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司之间的劳动关系；2、由兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司支付汤安飞经济补偿金14804元；3、驳回汤安飞的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起本案诉讼。 另查明，本案在仲裁前置程序中，被告就原告关于未签订书面劳动合同双倍工资的主张提出仲裁时效已过的抗辩意见。原告从被告离职前的工资标准为3701元/月。 上述法律事实，有原告所举身份证复印件、银行活期账户交易明细、《地泵、管卡、胶圈领料单》、微信聊天记录，被告所举营业执照复印件、法定代表人身份证明文件、身份证复印件、原告的工资表，原告在润泰混凝土公司的工资发放明细表、《辞职申请报告》复印件予以证实，并有双方当庭陈述记录在卷；兴义市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书(兴劳人仲案裁字【2020】37号)复印件能够证明本案已经过劳动争议仲裁前置程序，予以认定。对于被告所举《责令限期拆除违法建筑通知书》与本案无关，不予认定。 本院认为，本案双方争议焦点为1、原告汤安飞所主张的未签订书面劳动合同双倍工资是否已超过仲裁时效；2、被告是否应向原告支付经济补偿金；3、原告其余诉讼请求应否得到支持。 关于原告与被告之间的劳动关系问题。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”即合法的劳动关系始于用工之日，本院根据双方陈述，确定为2015年8月28日起，原、被告之间成立劳动关系。另，本案因被告以分流的方式，至原告分流至案外人润泰混凝土公司工作，且原告予以认可，未提出反对意见，故应视为双方合意事项，也应视为被告向原告作出解除双方劳动关系的意思表示，原告则以自己的行为，即2019年9月12日至润泰混凝土公司工作予以确认和认可。据此，根据双方用工关系终止的事实，判断双方劳动关系合意解除，本院确认为自2019年9月12日解除。 关于经济补偿金问题。由于本案被告并未在原告工作期间为其办理社会保险，且原告也以此作为依据之一，主张本案所提各项诉请，故该主张符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的事项，被告应根据该法第四十六条向原告承担支付经济补偿金的责任，综合本案情况以及原告诉请事实，被告应承担向原告支付经济补偿金的时间自2015年8月28日至2019年9月12日，根据《劳动合同法》第四十七条规定，被告应向原告承担的经济补偿金为14804元（3701元×4个月）。 关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。本案中原告所主张为“从2015年9月至2019年8月不签订劳动合同的经济赔偿金共40711元”，根据《劳动合同法》第八十五条、第八十七条规定，用人单位承担经济赔偿金的情形为：一是用人单位不履行劳动行政部门责令其支付劳动者劳动报酬、加班费、经济补偿金以及低于最低工资标准发放工资的差额部分时，可要求用人单位向劳动者支付一定数额赔偿金；二是用人单位违法解除或终止劳动合同时向劳动者支付赔偿金。故对于原告此项主张，于法无据。综观本案仲裁、庭审过程，原告此项主张实际上是要求被告承担未签订书面劳动合同双倍工资的问题。据此，根据《劳动合同法》第十条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第七条规定，被告存在应向原告承担支付双倍工资的情形，但是，原告是否能够向人民法院主张此项权利，还需符合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了一年的仲裁时效制度，即此项主张，原告至迟应于其进入被告公司后，在发现被告有未签订书面劳动合同的违法情形下一年内主张，本案原告自2020年向劳动争议仲裁部门主张，显然已超过仲裁时效。被告的抗辩理由成立。综上分析，对于原告的此项诉请，不予支持。 关于原告要求被告支付不交“五险”违约金赔偿的问题。结合原告仲裁过程中的主张以及在本案中变更的主张，实际上依然属于其仲裁申请中要求被告“补交‘五险’或直接向申请人支付进行补偿”的请求范围。实际上应属于其主张不明确，依法应予以直接驳回，但是，根据“谁执法，谁普法”的原则，也为减少当事人诉累，本院分析如下：前者，即社保补交问题，不属于人民法院民事诉讼受案范围，对原告主张不予支持；后者，如上文所述，法律对于用人单位承担的赔偿金问题已有明确规定，原告此项主张无法律依据，亦不支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告汤安飞与被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司的劳动关系； 二、由被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤安飞支付解除劳动合同经济补偿金14804元； 三、驳回原告汤安飞的其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行，否则即丧失申请执行的权利。 审判员  吴启剑 二〇二〇年八月二十七日 书记员  何丽娟