文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终463号上诉人（原审原告）：史绍木，男，生于1949年5月1日，汉族，农民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：谭坤明，重庆聚焦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奉节县公平客运有限责任公司，住所地奉节县公平镇万龙路111号，统一社会信用代码915002367365741119。法定代表人：游兴奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：石鹏，奉节县永安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:重庆中闳会计师事务所有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道夔州路304号9F-B-6，统一社会信用代码91500236711635045T。法定代表人：阳文明，该公司主任会计师。委托诉讼代理人：贺庆惠，女，该公司工作人员。上诉人史绍木因与被上诉人奉节县公平客运有限责任公司（以下简称公平客运公司）、重庆中闳会计师事务所有限公司（以下简称中闳会计所）追偿权纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初4304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史绍木上诉请求：1.依法撤销（2019）渝0236民初4304号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。诉讼中，史绍木对其第一项上诉请求明确为：依法改判公平客运公司支付史绍木221046元，并从2003年12月31日起至还清之日止按年利率10%计算的资金占用损失；中闳会计所对该款承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定证据错误。1、一审法院认定史绍木提交的报案材料不能作为本案处理民事纠纷认定其他案件事实的证据使用是错误的。史绍木举示《报案材料》的目的系证明公平客运公司在向奉节县公安局报案时称，史绍木经手实际收入为558510元，这是公平客运公司的一种自认行为。结合中闳会计所作出的1号鉴定结论，其鉴定收入与自认收入不相吻合，印证鉴定机构的鉴定结论的虚假性。2、一审法院认定史绍木提交的鉴定报告（1号）、鉴定意见（2号）不能证明中闳会计所作出的鉴定是虚假的目的系错误的。该两份鉴定报告均系中闳会计所作出，只是2号鉴定被一审法院刑事再审确认为结论明显证据不足，鉴定结论不被采信，印证中闳会计所的鉴定结论系虚假的。3、一审法院对公平客运公司提交的免去史绍木出纳的文件对史绍木的质证意见、异议不能成立的理由未作评判直接采信系错误的。二、一审法院认定部分事实错误，其中：1、一审法院认定渝AQ08XX客车的实际车主系史绍木的事实系错误的。该车的实际车主系史绍木的儿子史宗华，并不是史绍木。2、一审法院确认2003年3月15日史绍木与公平客运公司办理出纳单据移交，出具《出纳单据移交清单》，账面余额为-30571.80元，从而认定史绍木未垫付资金的事实是错误的。《出纳单据移交清单》只是史绍木与公平客运公司部分单据移交。从该移交清单上看，中闳会计所将70466元作为了收入，但并未在鉴定报告上列支。从这一点上看，本案完全可将70466元列入史绍木为公司垫付的金额。三、一审判决以追偿权纠纷案由确定本案的法律关系系错误的。民事案件案由系法院为了立案、归档方便确定的案件名称，与案件的法律关系没有直接联系。人民法院在审理民事案件时，应根据案件本身的性质确定法律关系，审查认为原告的案由选择不当时，法院可根据审查情况凭职权予以变更。本案一审根据追偿权纠纷的界定，加之法律规定确定不存在基础法律关系和基础事实完全错误。因为认为案件均有基础法律关系和基础事实的存在，系法律事实，不会因为案由的选定不当导致法律关系的缺失。四、一审法院程序严重违法。审理过程中，史绍木对其与公平客运公司的财会账务（垫付金额）申请进行了鉴定，但一审法院是否同意鉴定并未作出书面回复，同时在判决中也未反映鉴定事宜，严重侵犯了史绍木的诉讼权益。另外，关于一审诉讼请求的计算，系依据中闳会计所作出的鉴定报告的收入和支出的基本数字，但有11.2万元、14万元在鉴定报告中未作收入，而支出70466元未作列支，根据该三笔作出具体诉请，即221046元。公平客运公司辩称，史绍木的所有上诉理由和事实均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确。史绍木主张的基础法律关系和基本事实均不成立，史绍木没有证据证明为公平客运公司所负债务提供担保，并代其偿还债务的事实，不符合追偿权的构成要件。史绍木诉讼的此类纠纷，不属于民事案件的受案范围，不具备可诉性。史绍木自认是他在任公司出纳期间为公司垫付了资金（根本不存在的事实），这属于公司内部的财务管理范围，不属于民事案件的受案范围。史绍木所主张的，无论14万元还是11.2万元都与本案无关联，且可以在鉴定报告中找到答案。一审主张208466元，二审变更为221046元，变更标的应重新起诉，不能在案件中随意变更标的。史绍木提出的主张，没有基本事实存在，也没有基础法律关系存在，没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉。中闳会计所辩称，一、中闳会计所没有因司法鉴定而导致史绍木的经济损失。1、史绍木被刑拘与鉴定意见没有联系。依据（2008）奉刑初字第243号刑事判决，史绍木于2008年8月12日被刑事拘留，同年9月12日经奉节县人民检察院批准被奉节县公安局执行逮捕，同年12月31日由一审法院判刑5年3个月。中闳会计所是2008年6月17日接受一审法院委托，鉴定史绍木与公平客运公司经济往来及两者谁欠谁的钱，并于同年8月28日出具的“1号鉴定”。史绍木被刑拘在前，鉴定意见出具在后，史绍木被刑拘与该事务所出具的鉴定意见没有直接联系；2、1号鉴定意见没有产生法律效力。在（2005）奉法民初字第00001号民事案件中，经史绍木申请并由一审法院委托，中闳会计所才于2008年8月28日出具了“1号鉴定”。史绍木在收到该鉴定意见后并未提出异议，只是于2008年10月25日以困难为由申请退回鉴定费2500元。随后史绍木及其子史宗华于2012年10月19日申请撤回起诉，一审法院予以准许。“1号鉴定”因史绍木撤诉而没有通过法庭质证，一审法院也没有对该鉴定作出认定，“1号鉴定”实际上没有在该挂靠经营合同纠纷一案中发生效力。史绍木也没有提供合法及充分适当证据来证明“1号鉴定”给其带来了经济损失或者史绍木诉求的损失与“1号鉴定”有直接的因果关系。二、依据《民事诉讼法》第63条、第68条，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2011）33号]第47条，司法鉴定意见必须通过法庭质证、法庭审查以正确认定案件事实。当事人对鉴定意见有异议也应该在法庭质证时提出，或申请补充鉴定，或申请重新鉴定。三、史绍木没有证据证明“鉴定意见”虚假不实。史绍木被刑事拘留后，中闳会计所于2008年9月1日受奉节县公安局委托，鉴定史绍木任出纳期间涉嫌挪用资金的数额，并于2008年9月3日出具了“2号鉴定”。该鉴定和“1号鉴定”在委托人、委托目、鉴定人、出具日起、报告内容等方面均不同，是两份在法律意义上不同的鉴定。其中：“1号鉴定”前已述及没有发生作用，不会导致史绍木的损失；2号鉴定已在2008年通过法庭质证和法庭审查，史绍木并未申请补充鉴定和重新鉴定，至今也没有举示充分适当或合法有效的证据来证明鉴定意见虚假不实；（2018）渝0236刑初24号刑事判决书提及的会计鉴定是2号鉴定，没有采信其鉴定意见而作出的判决，没有也不能证明2号鉴定虚假不实，更不能由此推定1号鉴定虚假不实。四、史绍木在一审中主张的连带追偿权与鉴定意见没有关系，也无法律依据和充分适当的事实依据。请求驳回上诉，维持一审法院判决。史绍木向一审法院起诉请求：1.判决公平客运公司返还史绍木为公司垫付的资金208466元，并从2003年12月31日起按年利率10%计算资金占用损失至还清之日止，中闳会计所对以上资金承担连带赔偿责任；2.判决中闳会计所退还史绍木鉴定费7500元；3.诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：公平客运公司于2002年4月12日依法登记成立，经营范围包括县内班车客运、县内包车客运。史绍木是该公司出纳，其实际出资购买的渝AQ08XX客车亦挂靠于该公司进行营运。2003年12月12日，重庆市交通征稽局奉节所向公平客运公司发出《催缴交通规费通知》，通知该公司缴纳拖欠的规费1000470.95元，并扣押了登记于公平客运公司名下而实际投资人为史绍木的渝AQ08客车。该车后经一审法院裁定变卖，变卖金额为15万元，该款用于支付公平客运公司拖欠规费7万元、史绍木所欠农行的案款62700元及评估费、停车费、执行费等费用（史绍木与公平客运公司为此发生的纠纷在另案诉讼中）。2003年3月15日，史绍木与公平客运公司办理了出纳单据移交，共同出具了《出纳单据移交清单》，该清单载明累计账面余额为-30571.80元。2003年12月25日，公平客运公司发文决定：免去史绍木出纳职务,并不在本公司工作，但他经手的各项资金往来必须负责搞清楚，在会计处入账。2004年12月20日，史绍木及其子史宗华以挂靠合同纠纷为由起诉公平客运公司。经史绍木申请，一审法院委托中闳会计所（原重庆律枰会计师事务所）对史绍木在公平客运公司任出纳期间与公司的经济纠纷进行司法鉴定。中闳会计所于2008年8月28日作出渝律枰会计所〔2008〕会鉴字第1号司法会计鉴定报告书，鉴定意见是史绍木手中应结存现金167231.70元。史绍木在收到该鉴定报告书后并未申请重新鉴定。史绍木为该鉴定支付鉴定费1万元，后经申请于2008年11月4日退回2500元。2012年10月19日，史绍木、史宗华申请撤回了该次诉讼，故一审法院对该鉴定报告书的证明力未进行认证。2019年4月8日，史绍木以侵权责任纠纷为由起诉中闳会计所，要求中闳会计所赔偿经济损失并支付（实为返还）鉴定费1万元。一审法院以（2019）渝0236民初1481号民事判决，判决驳回其诉讼请求。史绍木不服该判决，提起上诉。该案二审中，史绍木申请撤回了对中闳会计所的起诉，本院裁定予以准许。史绍木现以追偿权纠纷为由起诉公平客运公司与中闳会计所。一审法院另查明：因公平客运公司报案，奉节县公安局对史绍木予以立案侦查，并委托中闳会计所对史绍木在公平客运公司任出纳（2002年4月至2003年12月）期间涉嫌挪用资金进行司法会计鉴定。中闳会计所于2008年9月3日作出渝律枰会计所〔2008〕会鉴字第2号司法会计鉴定，鉴定意见载明史绍木涉嫌挪用资金1672331.70元。该案经奉节县人民检察院提起公诉，一审法院于2008年12月31日作出（2008）奉刑初字第243号刑事判决，判决史绍木犯职务侵占罪、挪用资金罪，数罪并罚，决定执行刑期五年三个月。史绍木不服该判决，提出上诉。本院于2009年7月23日裁定驳回上诉、维持原判。二审裁定生效后，史绍木向本院申诉，本院于2014年12月17日驳回史绍木的申诉。史绍木仍不服，向重庆市高级人民法院申诉，该院于2015年12月9日作出提审决定书。2017年12月11日，重庆市高级人民法院以原审判决认定史绍木犯职务侵占罪、挪用资金罪证据不足，裁定撤销一审法院（2008）奉型初字第243号刑事判决、发回一审法院重审。一审法院重审后于2019年1月25日作出判决，判决史绍木无罪（理由主要是职务侵占的事实存疑、挪用资金不构成挪用资金罪中的“数额较大”要件）。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。依照民事诉讼法的规定,“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。”在本案中，史绍木以追偿权纠纷为由向二原审被告主张权利，但从史绍木举示的证据看，不能证明史绍木为二原审被告所负债务提供担保并已经代二原审被告偿还债务的事实成立;也不能证明存在史绍木与二原审被告曾经存在“合伙关系”且代二原审被告偿还二原审被告应承担的债务份额的事实成立，史绍木提出诉讼主张的基础法律关系和基本事实均不存在，其在本案中向二原审被告主张追偿权缺乏法律依据和事实依据，故对史绍木该诉讼主张，一审法院不予确认。从史绍木举示的证据看，不能证明其提出的在做出纳期间为公平客运公司垫付资金208466元的诉讼主张成立。从本案双方提交的证据看，史绍木在与公平客运公司进行出纳账单移交时账面为-30571.80元，该证据不能达到史绍木用以证明史绍木向公平客运公司多移交了账额的证明目的。对史绍木要求中闳会计所对公平客运公司返还史绍木垫付资金承担连带赔偿责任的诉讼请求，因无任何事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对史绍木要求中闳会计所退还鉴定费7500元的诉讼请求，一审法院认为，在该院审理史绍木及其子史宗华诉公平客运公司挂靠合同纠纷一案中，经史绍木申请，一审法院依法委托中闳会计所进行司法鉴定，中闳会计所已经作出鉴定报告，只是因史绍木自行撤回起诉，故而该鉴定报告未作为该案证据进行举证、质证和认证，该案产生的鉴定费用当然应当由史绍木自行承担，史绍木要求中闳会计所返还鉴定费用缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。对中闳会计所提出的史绍木对其公司的起诉系重复起诉的抗辩意见，一审法院认为，因本案诉讼当事人与（2019）渝0236民初1481号一案诉讼当事人、诉讼请求均不相同，不构成重复起诉，故对该抗辩意见，不予采纳。综上所述，对史绍木要求公平客运公司返还史绍木为公司垫付的资金208466元及其资金占用损失、并由中闳会计所承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持；对史绍木要求中闳会计所退还鉴定费7500元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回史绍木的诉讼请求。案件受理费4540元，减半收取2270元，由史绍木负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。二审诉讼中，史绍木对其提起的上诉请求具体明确为：1.2002年按揭购车，李明华交给史绍木11.2万元购车。车辆购买后，公平客运公司没有将该11.2万元作为支出，而作了收入；2.公平客运公司认为史绍木在购车过程中收取的回扣14万元应交回公司，但史绍木并未收取该14万元；3.2002年至2003年3月15日支出的7万元，史绍木在与公平客运公司结账时，公平客运公司没有作为支出。同时，史绍木在二审中申请对中闳会计所作出的渝律枰会计所（2008）会鉴字第1号《重庆律枰会计师事务所对史绍木在公平客运公司任出纳期间与该公司的经济纠纷进行司法会计鉴定》的鉴定意见进行重新鉴定。本院二审另查明：一审法院（2018）渝0236刑初24号刑事判决载明：“……现就上述两个罪名所涉及的证据及认定的事实分别’‘’进行评判。一、关于职务侵占罪。由于腾飞公司（万州区腾飞商贸公司）和史绍木均没有建立规范的会计账册，车辆买卖中具体的交易单价、数量、交易金额、史绍木已支付金额、支付时间、支付项目等会计项目均不清楚，原审认定史绍木是否构成职务侵占罪的关键事实认定就在于‘史绍木支付腾飞公司100万元购车款中是否包含回扣款11.4万元’，……综上，上述史绍木供述、记录单、《会计鉴定》（注：渝律枰会计所〔2008〕会鉴字第2号司法会计鉴定，下同）及证认证言等证据不足以认定史绍木利用职务之便侵占公司款项11.4万元的事实，且史绍木提交的83万元收条和17万元银行存款凭证证明其实际支付的购车款不止761000元的事实不能被否定，即原审公诉机关指控‘史绍木代10个车主支付腾飞公司100万元购车款中包含回扣款11.4万元’‘史绍木在结算时扣除了回扣款14万元（包含公平公司回扣款11.4万元），史绍木实际支付现金761000元’的事实存疑，根据刑事司法无罪推定原则，公诉人负有举证证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务，在公诉机关不能提出确实、充分的证据证明被告人的罪行之情况下，不能认定被告人有罪。二、关于挪用资金罪。本院认为，现有证据不足以认定史绍木犯挪用资金罪，理由如下：第一，对史绍木行为性质的分析。客运公司与十位车主共同起诉腾飞公司诉讼中，客运公司作为该诉讼的原告，与案件本身具有法律上的利害关系，史绍木作为公平客运公司的特别授权代理人利用客运公司的资金以客运公司的名义交纳诉讼费，是为了包括客运公司在内的所有原告的诉讼利益，故史绍木交纳的14900元诉讼费用不属于挪用资金行为。对于史绍木支付的代理费（共计15000元），鉴于史绍木系公平客运公司的特别授权代理人，其支付目的亦是为了包括客运公司在内的所有原告的诉讼利益，该行为也不属于挪用资金行为。第二，在事实认定方面，不能认定史绍木具有挪用单位资金的行为。主要体现在：1、因史绍木与单位的进出帐未进行结算，客观反映史绍木挪用单位资金29900元的证据除了史绍木供述以外，另一重要证据系《会计鉴定》。如前分析，在《会计鉴定》‘四、分析说明’‘现金收入’栏中，将本案公诉机关指控的14万元回扣（含腾飞公司应支付给客运公司的11.4万元）列为史绍木应入公司账册的现金收入，进而得出史绍木挪用资金数额的鉴定结论。本判决在关于史绍木职务侵占事实认定中已经认定，史绍木侵占该14万元证据不足，《会计鉴定》将该14万元列入‘现金收入’显然不恰当，故《会计鉴定》有关‘史绍木涉嫌挪用资金131319.70元’的结论依据不足，不应作为认定案件事实的主要依据。2、《会计鉴定》结论中注明：‘史绍木涉嫌挪用资金131319.70元。如果加上公司法人不认可列支的费用6012元和史绍木用公款垫付诉讼费及律师代理费29900元，那么史绍木涉嫌挪用资金167231.70元’，所述‘公司法人不认可列支的费用6012元’系为公司利益所花费，无论花费是否符合公司利益，均不应当认定为‘归个人使用或者借贷给他人’的行为。即使史绍木支付的代理费存在是否构成挪用资金的争议，但如果将上述《会计鉴定》所认定的‘涉嫌挪用资金167231.70元’减去前述6012元，再减去诉讼费14900元和不能认定的职务侵占中的140000元后，尚余6319.70元，亦不构成挪用资金罪中‘数额较大’之要件。……”。本院认为，民事案件案由是根据当事人提出的诉讼请求及其依据基础法律关系予以确定。史绍木在本案提出的诉讼请求，根据其主张的事由，是认为史绍木在担任公平客运公司出纳期间为公司事务垫资了部分款项，请求公平客运公司予以返还。史绍木在本案中主张的款项虽发生在其担任公平客运公司出纳期间，但公平客运公司已在2003年12月25日免去了史绍木出纳职务。史绍木现不是公平客运公司工作人员，其请求公司返还在公司任职期间为公司垫付的款项，可以作为民事案件受理。由于法律未对单位工作人员为单位事务垫付款项的法律性质作为明确界定，但根据民事诉讼类推适用的原则，史绍木主张的事由与借款合同关系的性质类似，故本案应参照借款合同法律关系予以审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”依据前述法律和司法解释规定，史绍木主张其在担任公平客运公司出纳期间为公司事务垫付了相关款项，应就此承担举证证明责任。本案诉讼中，史绍木所举示证据并不能证明其主张的事实成立。史绍木虽在诉讼中申请司法会计鉴定，但其主张的事实能否成立并不能通过司法会计鉴定得到证明，故本院不予准许。因史绍木未能就其主张与公平客运公司建立债权债务关系的基本事实加以举证证明，故应就此承担不利的后果，对其针对公平客运公司提出的诉讼请求，本院不予支持。对于史绍木针对中闳会计所提出的诉讼请求，本院认为，根据史绍木的诉讼请求，史绍木是请求中闳会计所就公平客运公司对其所负债务与公平客运公司承担连带责任。依照法律规定，连带责任由法律规定或当事人约定。根据庭审，本案讼争在于史绍木主张与公平客运公司之间的相关债权债务关系是否成立，而中闳会计所并非史绍木所主张的债权债务关系的当事人，同时法律也无规定，中闳会计所应对该债权债务关系承担连带责任。至于中闳会计所出具的鉴定意见是否存在错误，以及是否侵害史绍木的合法权益，不属于本案审理范围，本院不予评述。因此，史绍木请求中闳会计所在本案承担相关民事责任，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，史绍木的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由史绍木负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑峰嵘审 判 员 刘 健审 判 员 李洪武二〇二〇年八月十日法官助理 杨 军书 记 员 张 蕾