吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终303号上诉人（原审被告）：孙宝祥，男，1947年10月27日出生，住吉林市。委托诉讼代理人：吴某，吉林明达伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永新，男，1966年1月3日出生，无职业，住吉林市。被上诉人（原审原告）：楚贤良，男，1964年11月19日出生，无职业，住吉林市。被上诉人（原审原告）：陆占武，男，1961年1月18日出生，无职业，住吉林省蛟河市。被上诉人（原审被告）：吉林市裕华盛世商品批发城有限公司。法定代表人：张某2，经理。原审被告：三九工程开发总公司吉林市分公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：温某，男。委托诉讼代理人：杨某，男。上诉人孙某因与被上诉人张某1、楚某、陆某、吉林市裕华盛世商品批发城有限公司（以下简称裕华公司），原审被告三九工程开发总公司吉林市分公司（以下简称三九公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1.依法撤销（2019）吉0204民初4049号民事判决；2.依法驳回张某1、楚某、陆某请求孙某给付工程款的诉讼请求；3.改判裕华公司在未付工程款3,846,116元范围内承担连带给付责任。事实和理由：一、一审判决孙某给付张某1、楚某、陆某工程款3,216,116元及利息是错误的。2007年6月18日，孙某与张某1、楚某、陆某签订的《裕华盛世广场7#-12#号楼工程合同外工程转包协议书》约定：“由甲方（孙某）负责结算，结算回款后支付乙方（张某1、楚某、陆某）。”根据上述约定孙某与发包人（裕华公司）结算回合同外工程款后，需将结算回的全部合同外工程款支付给张某1、楚某、陆某，可见孙某未收取任何费用，并没有获利。一审判决孙某承担合同外工程款3,216,116元及利息，而作为发包人的裕华公司却不承担合同外工程款的给付责任，明显显失公平。二、退一步讲，即使一审判决孙某给付张某1、楚某、陆某工程款3,216,116元及利息是正确的，一审判决第三项仅判决“被告裕华公司对本判决第一项确认的孙某的给付义务在63万元范围内承担义务.......”而未判决其承担合同外工程款的连带给付义务也没有事实和法律依据。1.一审判决第三项没有事实依据的理由：首先，一审判决经审理查明：“......在施工过程中，孙某（甲方）与张某1、楚某、陆某（乙方）于2007年6月18日签订《裕华盛世广场7#-12#号楼工程合同外工程转包协议书》......合同签订后，张某1、楚某、陆某进行施工。同年12月15日，孙某、三九工程吉林市分公司为张某1、楚某、陆某出具《验收合格证明》，......孙某未支付上述工程款，张某1、楚某、陆某提起诉讼。”上述事实能够证明案涉工程存在合同外工程项目，且判决第一项支持了张某1、楚某、陆某诉请的合同外工程款3,216,116元及利息，可见一审判决已经认定案涉工程存在合同外工程项目。其次，一审判决书另查明：“2016年1月11日，本院作出（2015）船民一初字第637号判决书。判决书事实认定部分载明：“吉林裕华盛世公司就合同内及合同外工程陆续给付孙某资金工程款950，000元、750吨水泥材料折合工程款19.5万元，合同内余款630，000元至今未付”、“庭审后孙某向本院申请对2007年4月1日所签订的建设工程施工合同外部分的诉讼请求即工程款3,216,116元及相应利息在本次诉讼中撤回起诉。”能够证明案涉工程中存在裕华公司合同内余款630，000元未付及合同外工程款未付的事实。综上，现有证据能够证明裕华公司作为发包人欠付工程款除合同内工程款630,000元外，也欠付合同外工程款。故一审判决第三项仅判决“被告裕华公司对本判决第一项确认的孙某的给付义务在63万元范围内承担义务，”而未判决其承担合同外工程款的连带给付义务没有事实依据。2.一审判决第三项没有法律依据的理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，作为发包人的裕华公司对适当履行支付工程款义务负有举证责任，一审中裕华公司除未举证证明其已履行了合同内工程款63万元外，也未证明其履行了合同外项目的工程款给付义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定，裕华公司应承担不利后果。故一审判决书认为：“对于合同外工程，本案证据不能证明工程已经结算，故亦无法证明裕华公司欠付工程款。张某1辩称，孙某与张某1、楚某、陆某签订了合同，其为中间人，并未收取任何费用，裕华公司为实际的发包人，我方认可孙某的上诉。楚某辩称，孙某与张某1、楚某、陆某签订了合同，其为中间人，并未收取任何费用，裕华公司为实际的发包人，我方认可孙某的上诉。陆某辩称，孙某与张某1、楚某、陆某签订了合同，其为中间人，并未收取任何费用，裕华公司为实际的发包人，我方认可孙某的上诉。三九公司述称，同意孙某的上诉请求。张某1、楚某、陆某向一审法院起诉请求：1.孙某、裕华公司立即给付裕华盛世广场7#-12#楼工程合同外工程所欠垫付款及人工费共计3,216,116元及2008年至2019年8月1日利息（按银行同期贷款利率计算），三九公司连带给付；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年4月1日，孙某以三九公司名义与裕华公司签订《建设工程施工合同》，孙某承包了吉林市裕华盛世商品批发城7-12号楼的单体土建、装饰等工程。合同签订后，孙某入场施工，在施工过程中，孙某（甲方）与张某1、楚某、陆某（乙方）于2007年6月18日签订《裕华盛世广场7#-12#楼工程合同外工程转包协议书》（以下简称《合同外转包协议书》）。协议约定：一、工程内容。裕华盛世折扣广场7#-12#楼合同外增加内容，包括土建、水暖、消防。二、工期。2007年12月30日交付验收。三、工程量。乙方施工完毕，由建设方验收后按实际发生量计算，由甲方负责出据相关的欠据。四、工程款付款方式。由甲方负责结算，结算回工程（款）后支付给乙方。五、如逾期不能给付工程款，甲方承诺按银行同期贷款利率赔偿乙方损失。合同签订后，张某1、楚某、陆某进场施工。同年12月15日，孙某、三九公司为张某1、楚某、陆某出具《验收合格证明》，载明：2007年12月15日由孙某及三九开发总公司吉林市分公司杨某在裕华盛世7﹟-12﹟楼对土建、水暖、消防工程进行验收，经验收认为三项工程均达到合格可以投入使用。同年12月22日，孙某为张某1、楚某、陆某出具欠条。欠条载明：“孙某欠裕华盛世折扣广场合同内水暖工程款328，000元。消防工程款155，000元，合同外土建工程款2，607，290元；停工损失费10，380元，以上欠款合计为3，216，116元整。欠款人：孙某”。孙某未支付上述工程款，张某1、楚某、陆某提起诉讼。另查：2015年1月11日，孙某以裕华公司、吉林市荣德汽贸有限责任公司（下称荣德公司）为被告提起诉讼。2016年1月11日，原审法院作出（2015）船民一初字第637号判决书。判决书事实认定部分载明：“吉林裕华盛世公司就合同内及合同外工程陆续给付孙某资金工程款950，000元、750吨水泥材料折合工程款19.5万元，合同内余款630，000元至今未付”、“庭审后，孙某向原审法院申请对2007年4月1日所签订的建设工程施工合同外部分的诉讼请求即工程款3，216，116元及相应利息在本次诉讼中撤回起诉。”原审法院认为部分载明：“本案孙某完成的工程量，合同内部分，因建设工程施工合同中约定了固定合同价款为165万元，因此合同内工程总价款原审法院认定为165万元。原告主张已付95万元工程款均为合同外工程款并无依据，因合同中约定工程款支付方式为50％资金、50％材料，原审法院认定原告自认的已付资金工程款95万元中82.5万元为合同内资金工程款，另有原告诉状中自认的19.5万元材料抵扣工程款，因此，就合同内工程款尚欠63万元。至于合同外部分，从付款情况看，吉林裕华盛世公司超出合同内50％资金工程款外又付了12.5万元资金工程款，再结合证人证言，可认定原告确实有合同外的工程施工。至于具体合同外工程量问题，原告于庭审后向原审法院申请撤回合同外工程量诉请，原审法院对此不予裁判。”判决裕华公司、荣德公司给付孙某工程款63万元及相应的利息。现该判决已发生法律效力。一审法院认为，一、关于工程款给付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。孙某系借用三九公司的名义而与裕华公司签订了《建设工程施工合同》，应为无效合同，违法承包人孙某又将该工程分包给张某1、楚某、陆某，亦应认定双方签订的《合同外转包协议书》无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现张某1、楚某、陆某施工的工程已经验收合格，依据上述法律规定以及孙某出具的欠条，孙某应承担给付工程款3,216,116元义务。关于张某1、楚某、陆某要求给付自2008年1月1日至2019年8月1日利息（按银行同期贷款利率标准计算）的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一款规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。《合同外转包协议书》约定工程款付款方式为“由甲方（孙某）负责结算，结算回工程（款）后支付给乙方（张某1、楚某、陆某）”应视为对付款时间约定不明，故依据法律规定，工程款支付时间应为工程实际交付之日，2007年12月15日，工程已经验收合格，张某1、楚某、陆某请求自2008年1月1日起给付利息损失有事实及法律依据，对该项诉请，予以支持。二、关于三九公司承担责任问题。孙某与三九公司系靠挂关系，对此三九公司并不持异议，三九公司作为孙某被靠挂单位，应当对孙某欠付的工程款及利息承担连带责任。张某1、楚某、陆某请求三九公司与孙某承担连带责任的诉请，符合法律规定，原审法院予以支持。对三九公司的抗辩主张不予采纳。三、关于裕华公司承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孙某与裕华公司、荣德公司就《建设工程施工合同》经原审法院作出（2015）船民一初字第637号判决书，判决裕华公司给付孙某工程款63万元，裕华公司未举证证明其已履行给付义务，故裕华公司应在63万元范围内承担给付义务。对于合同外工程，本案证据不能证明工程已经结算，故亦无法证明裕华公司欠付工程款金额，故对该部分请求，原审法院无法支持，待有证据证明后，可另行主张。综上，张某1、楚某、陆某诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孙某于判决生效之日起五日内给付张某1、楚某、陆某工程款3,216,116元及利息（自2008年1月1日起至2019年8月1日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、三九工程开发总公司吉林市分公司对判决第一项确定的孙某的给付义务承担连带责任；三、裕华公司对判决第一项确定的孙某的给付义务在63万元范围内承担给付义务，裕华公司在履行义务后不再向孙某履行；四、驳回张某1、楚某、陆某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费25,174元（原告张某1、楚某、陆某已预交）由被告孙某负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，孙某上诉认为一审判决其给付张某1、楚某、陆某工程款及利息是错误的，认为双方所签订的《协议书》约定：“由甲方（孙某）负责结算，结算回款后支付乙方（张某1、楚某、陆某）。”现上诉人孙某没有结算回工程款，故孙某不应承担工程款及利息给付。本院审查认为，双方虽然约定“结算回款后支付”，但具体到那一天并不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”2007年12月15日，工程已经验收合格，张某1、楚某、陆某请求孙某给付工程价款有事实及法律依据。孙某该项上诉请求本院不予支持。关于孙某认为裕华公司不应仅仅承担63万元范围内承担义务，应承担全部款项的给付责任问题。本院认为，张某1、楚某、陆某是与上诉人孙某签订的协议和进行的结算，上诉人孙某亦承诺其给付工程款，孙某于2015年1月11日，以裕华公司、吉林市荣德汽贸有限责任公司（以下简称荣德公司）为被告提起诉讼。2016年1月11日，原审法院作出（2015）船民一初字第637号判决书。判决书事实认定部分载明：孙某向原审法院申请对2007年4月1日所签订的建设工程施工合同外部分的诉讼请求即工程款3，216，116元及相应利息在本次诉讼中撤回起诉。撤诉后，孙某未再提起诉讼。由上述事实可见，上诉人孙某欠张某1、楚某、陆某工程款由孙某负责向裕华公司索要，2016年孙某向裕华公司通过诉讼方式索要过，但孙某诉讼中又放弃，之后也没有采取其他有效方式索回欠款，其责任在孙某。发包人裕华公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其权利人是张某1、楚某、陆某，对一审判决结果，权利人是张某1、楚某、陆某未提出上诉，孙某现在也没有证据证明裕华公司还欠其更多款项，故孙某该项上诉请求本院亦不能支持。综上所述，孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,073元，由孙某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘凤昌审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年八月二十日书记员  姜 超