湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂03刑终41号原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹遂涛，男，1979年3月12日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，十堰市张湾区车城路沐沁园休闲会所实际负责人，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，住湖北省十堰市茅箭区。曾因犯容留卖淫罪，于2012年5月30日被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金40000元。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月13日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月18日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人邹岳峰，湖北紫霄律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹存成（曾用名曹飞），男，1986年12月15日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，系十堰市张湾区车城路沐沁园休闲会所经理，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月13日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月18日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人罗天兴，湖北紫霄律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李兵其（曾用名李彬奇），男，1969年8月26日出生于河北省武安市，汉族，初中文化，系十堰市张湾区车城路沐沁园休闲会所总经理，户籍所在地河北省武安市，住河北省邯郸市复兴区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月13日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月18日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人郭丽翠，河北方信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹遂成，男，1989年12月12日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，系十堰市张湾区车城路沐沁园休闲会所经理,户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，住湖北省十堰市白浪经济开发区。曾因容留他人卖淫，于2017年4月7日被十堰市公安局张湾区分局行政拘留十日。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月13日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月18日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人田庶齐，湖北紫霄律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹遂强，男，1990年9月10日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，系十堰市张湾区车城路沐沁园休闲会所经理，住湖北省十堰市郧阳区。曾因非法持有仿真枪，于2011年11月8日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留五日。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月13日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月18日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人胡典勋，湖北朗润律师事务所律师。辩护人陈芙蓉，湖北朗润律师事务所律师。上诉人（原审被告人）勾潇颖（曾用名勾怡文），女，1986年1月1日出生于湖北省十堰市，汉族，大专文化，系十堰市张湾区车城路沐沁园休闲会所会计兼出纳，户籍所在地湖北省十堰市张湾区，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年4月13日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月11日被该局取保候审；2019年5月27日，被告人勾潇颖被十堰市张湾区人民法院取保候审；2019年6月5日，十堰市张湾区人民法院决定逮捕被告人勾潇颖，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人杨云飞，湖北平长律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理的湖北省十堰市张湾区人民检察院指控被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强犯组织卖淫罪，被告人勾潇颖犯协助组织卖淫罪一案，于2019年10月30日作出（2018）鄂0303刑初512号刑事判决。宣判后，原审被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖不服，均向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原审认定，2009年5月8日，汪某1成立张湾区车城南路汉拿山商务会馆，并租用东风汽车房地产有限公司位于车城南路98号的东风公司车身厂高层楼的一、二层、面积约3000平方米的房屋，用于经营洗浴、按摩等业务。2012年6月20日，汪某1授权汪某2在相同地址成立张湾区汉拿山会馆，并委托被告人勾潇颖从事工商申报事宜（张湾区车城南路汉拿山商务会馆和张湾区车城南路汉拿山会馆以下均简称为“汉拿山会馆”）。2017年4月5日，十堰市公安局在“汉拿山会馆”查获一起卖淫违法行为，并对被告人曹遂成行政拘留10日。2017年4月19日，“汉拿山会馆”实际出资人汪某2、闵某、张某（系闵某和汪某1的亲戚）与被告人曹遂涛签订一份承包经营协议，该协议约定汪某2、闵某为汉拿山会馆实际出资人，其中汪某2持股76%，闵某持股24%；汪某2、闵某将“汉拿山会馆”整体承包给曹遂涛；“汉拿山会馆”更名为“沐沁园休闲会所”；法人变更为张某；由曹遂涛经营三年，总承包费共1440万元，每月支付40万元，押金20万元；营业收入打入闵某账户，该账户由闵某掌管，每月扣除40万元承包费后，余款打入曹遂涛指定账户。2017年4月20日，闵某以张某名义成立张湾区车城路沐沁园休闲会所（以下简称“沐沁园休闲会所”），并委托被告人勾潇颖从事工商申报事宜。被告人曹遂涛于2017年4月13日实际接手“汉拿山会馆”的经营管理，并纠集原“汉拿山会馆”的经理李兵其、曹存成、曹遂成、曹遂强、会计勾潇颖，形成恶势力团伙，并招募、雇佣卖淫女李某1某、章某、黄某1、王某某、秦某某、谢某某、曾某、王某、易某某、李某1等多名卖淫女，长期在“沐沁园休闲会所”二楼房间内从事卖淫活动，原“汉拿山会馆”在一楼收银台、二楼房间内安装的为防范警察突击检查的报警装置亦继续保留。在2018年1月14日至2018年3月21日期间，被告人曹遂涛暂停组织卖淫行为，在2018年3月22日至2018年4月10日期间，被告人曹遂涛又继续实施组织卖淫行为。被告人曹遂涛等人在2017年4月13日至2018年4月11日期间，共组织卖淫女从事卖淫活动33932人（次），共计违法所得13469446元，其中卖淫项目SPA1（性交）达到24553人（次），违法所得达到9035504元；SPA2（性交）达到9260人次，违法所得4362780元；SPA3（口交）达到119人次，违法所得达到71162元。被告人曹遂涛作为沐沁园休闲会所的实际控制人，负责管理会馆所有人员和事务，提供卖淫场所，管理卖淫账目，控制卖淫违法所得收支等业务。被告人曹存成系“沐沁园休闲会所”二楼卖淫场所经理，其主要职责是招聘、管理卖淫女,制定卖淫项目、价格、卖淫提成比例，发放提成、安排卖淫女向嫖娼人员提供服务等业务。被告人李兵其系“沐沁园休闲会所”总经理，其主要职责是管理被告人曹存成、曹遂成、曹遂强等经理和员工，管理沐沁园休闲会所的日常事务，为沐沁园休闲会所卖淫活动望风，安排会馆员工为卖淫活动观察、报告异常情况，向曹遂涛汇报卖淫服务项目的经营情况等业务。被告人曹遂成原系“沐沁园休闲会所”值班经理，职责是管理会所日常事务，从会所的办卡充值业务中提成等业务，后于2018年3月任二楼卖淫场所经理，主要职责是招揽、接待嫖娼人员，安排卖淫女向嫖娼人员提供服务等业务。被告人曹遂强系“沐沁园休闲会所”值班经理，负责招揽、接待嫖娼人员，介绍卖淫服务项目，从会所的办卡充值中提成，将其妻子王勤的账户绑定POS机供“沐沁园休闲会所”收银等业务。被告人勾潇颖长期为“汉拿山会馆”、“沐沁园休闲会所”管理账目和资金，控制“沐沁园休闲会所”用于收银的微信、支付宝和POS机，对卖淫账目进行统计、记帐、结算，向被告人曹遂涛等人汇报，并每日将卖淫女提成交给被告人曹存成。2018年4月10日，被告人曹遂涛等人突然以放假名义让卖淫女全部离开“沐沁园休闲会所”。2018年4月12日，十堰市公安局张湾区分局组织民警对沐沁园休闲会所进行突击检查，现场抓获被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强，后在被告人勾潇颖家中将其抓获。原审另查明：1.被告人曹遂涛曾因犯容留卖淫罪，于2012年5月30日被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金40000元。刑罚已执行完毕。2.被告人曹遂成因在“汉拿山会馆”容留他人卖淫，于2017年4月7日被十堰市公安局张湾区分局行政拘留十日。3.卖淫女章某、黄某1、秦某某、王某某、谢某某、曾某、易某某、李某1等人因在沐沁园内从事卖淫活动，均被十堰市公安局张湾区分局行政拘留；卖淫女李某1某因涉嫌协助组织卖淫罪被另案处理；违法行为人王某某、温某、蔡某某、肖某某、闻某、吴某某、贾某、莫某、夏某、鄢某、张某某、刘某1、胡某某、徐某、朱某、王某、罗某某、刘某2等人分别因在沐沁园内嫖娼行为，均被十堰市公安局张湾区分局行政拘留。4.“沐沁园休闲会所”二楼卖淫场所员工赵某1用微信向被告人曹遂成报告过卖淫项目的数量;被告人李兵其用微信问被告人曹存成“如果有熟悉客人带陌生人，是否接？”；“沐沁园休闲会所”值班经理于起超用微信向李兵其汇报过涉黄服务项目数目；李兵其用微信向曹遂成、万某汇报过涉黄服务项目数目；曹遂强用微信向李兵其汇报过涉黄服务项目数目，亦向曹遂涛、万某发过涉黄服务项目数目；勾潇颖用微信向曹遂涛、汪某1、万某发过涉黄服务项目数目；曹遂强用微信向曹遂成发送如何一键删除一楼收银台电脑里面的数据视频。5.曹遂涛帐户与曹存成、勾潇颖、万某、曹遂强、闵某账户之间有频繁资金来往；曹存成帐户与曹遂涛、勾潇颖、万某、曹遂强账户之间有频繁资金来往；王勤帐户（曹遂强之妻与沐沁园POS机关联帐户）与勾潇颖、闵某、曹遂强账户之间有频繁资金来往；勾潇颖的尾数为5718的建行帐户与曹遂涛、曹存成、万某、闵某、曹遂强有频繁资金来往；勾潇颖建行帐户（62×××22）与万某、曹遂涛、曹存成、闵某、曹遂强、汪某1、汪某2账户之间有资金往来；沐沁园休闲会所建行帐户与闵某有资金来往；曹遂涛工行帐户向闵某帐户转大额资金。6.万某从“沐沁园休闲会所”2018年3月至4月的卖淫违法所得中提成695420元；十堰市公安局张湾区分局于2018年5月26日对万某进行网上追逃。7.十堰市公安局张湾区分局于2019年4月3日冻结“沐沁园休闲会所”在建行镜潭路支行账号为42×××67账户资金25839.76元。8.公安机关在沐沁园休闲会所现场搜查并扣押OPPO手机一部、现金3686元、POS机一个、白色一体机电脑2台、硬盘机3个、电脑主机5台；曹存成黑色苹果手机一部；勾潇颖账本一本（封面有soccess字母）、领款单12张、保健服务单4张、建行卡3张（账号分别为62×××57、62×××97、62×××03）、工行卡1张（账号62×××07）、U盾一个、OPPO手机一部；曹遂涛华为手机一部；李兵其华为手机一部；曹遂成华为华为2S手机一部；曹遂强金色苹果6S手机一部。上述事实有经一审庭审质证、确认的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片等物证；受案登记表，立案决定书，抓获经过，刑事判决书、行政处罚决定书等前科材料，各被告人户籍证明，承包经营协议书，银行帐户信息查询、交易明细，证人赵某1手机微信截图，在逃人员登记表，湖北道一联合会计师事务所审计报告等书证；赵某1，张正，昝勇，章某，黄某1，温某，万某某，李光清，黄某2等证人证言；勘验、检查、搜查、辨认笔录及照片；湖北省公安司法鉴定中心（鄂公鉴【2018】99号）检验报告；讯问、搜查等视听资料；被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖的供述和辩解等证据证实，足以认定。原审归纳本案的争议焦点并评析如下：（1）被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖是否构成恶势力犯罪团伙？因被告人曹遂涛纠集曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖等人，长期从事组织卖淫的违法行为，导致“沐沁园休闲会所”已在本市区域内和相关行业内成为众所周知、规模最大的色情场所，不仅给周围居民的生活造成影响，也给人民群众的家庭安定和未成年人的健康成长带来不利影响，严重扰乱了社会生活秩序，应认定为恶势力犯罪团伙。（2）被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强是组织卖淫还是容留卖淫的定性问题。被告人曹遂涛等人在面积约3000平方米“沐沁园休闲会所”内，招募并统一管理多名卖淫女，长期进行卖淫活动，经查证属实能够认定为卖淫的人次为33932人（次），仅一年内的违法所得就达到13469446元，因卖淫人员超过10人、违法获利超过一百万元，均构成组织卖淫的情节严重情形，应定性为组织卖淫。（3）被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强在共同犯罪中的地位和作用。被告人曹遂涛纠集曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖等人长期从事组织卖淫活动，应认定为纠集者。被告人曹遂涛是“沐沁园休闲会所”的实际管理人，其控制卖淫违法的行为本质上是对组织卖淫活动的实际控制，而且被告人李兵其作为会所的总经理直接向被告人曹遂涛负责，被告人曹存成、曹遂成、曹遂强既是会所的三名经理，又是被告人曹遂涛的亲兄弟，均直接参与管理卖淫场所。结合被告人曹遂涛曾因犯容留卖淫罪受过刑罚处罚；被告人曹遂强、李兵其、勾潇颖均向被告人曹遂涛汇报卖淫项目的收入；卖淫违法所得是被告人曹遂涛等人的主要收入，应当认定被告人曹遂涛在主观上对各被告人实施组织卖淫活动是明知的，其作为组织者、管理者和受益人，是组织卖淫罪的主犯。被告人曹遂涛及其辩护人关于被告人曹遂涛只管理资金，不知道亦未参与“沐沁园休闲会所”的卖淫事项，应按容留卖淫罪追究刑事责任的辩护意见，与查明的犯罪事实不符，不予采信。被告人曹存成作为管理卖淫场所的经理，直接实施了招聘卖淫女，本人或安排他人接待嫖娼人员并介绍卖淫项目，安排卖淫女为嫖娼人员提供色情服务，向卖淫女发放提成等行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为作用小于曹遂涛的主犯。被告人曹存成及其辩护人关于被告人曹存成未招聘卖淫女，卖淫女人数不足10人，是从犯等辩解理由，因多名卖淫女均指认到“沐沁园休闲会所”时由被告人曹存成实施接待卖淫女，并由其解释卖淫项目的内容、价格、提成比例，安排卖淫女为嫖娼人员服务，向卖淫女发放提成，直接管理卖淫场所；李某1某等多名卖淫女均指认谢某某亦从事卖淫行为，且“沐沁园休闲会所”一年内违法所得一千余万，卖淫三万余人次，卖淫女人数明显超过10人。综上，因本案证据足以认定被告人曹存成直接实施组织卖淫行为，故被告人曹存成及其辩护人的辩护意见，不予采信。被告人李兵其系“沐沁园休闲会所”总经理，其虽然因内部分工原因未直接管理卖淫女的行为，但是其负责“沐沁园休闲会所”的整体管理，而且其主观上对“沐沁园休闲会所”的组织卖淫行为是明知的，客观上实施了管理被告人曹存成、曹遂强、曹遂成等经理和其他员工，为组织卖淫逃避打击进行放哨，向被告人曹遂涛等人汇报卖淫收入等组织行为，应认定被告人李兵其是作用小于曹遂涛、曹存成的主犯。被告人曹遂成原系“沐沁园休闲会所”值班经理，后于2018年3月到4月期间任二楼卖淫场所经理，其直接实施了管理卖淫场所的卖淫女和员工、接待嫖娼人员、介绍卖淫项目和价格、安排卖淫女为嫖娼人员提供色情服务等组织卖淫行为，在其管理组织卖淫期间，实施组织卖淫9379人（次），卖淫违法所得4433942元，是作用小于被告人曹遂涛、曹存成的主犯。被告人曹遂强系“沐沁园休闲会所”的值班经理，虽因内部分工原因未直接实施管理卖淫女的行为，但其管理的一楼洗浴中心的员工为嫖娼人员介绍二楼有卖淫活动，并实施了从嫖娼人员在“沐沁园休闲会所”的会员卡、充值卡中提成，将其妻子王勤的银行卡绑定POS机供“沐沁园休闲会所”收取嫖资，以微信给曹遂成发送如何一键删除一楼收银台电脑里面的数据视频，向曹遂涛、万某汇报涉黄数目等行为，应认定为组织卖淫罪的从犯。被告人勾潇颖长期在“汉拿山会馆”管理资金，在曹遂涛接手后仍为其管理卖淫违法所得，并实施了控制“沐沁园休闲会所”使用的POS机、微信、支付宝账号等收银账户，帮助计算卖淫女提成，向曹存成提供卖淫女提成的资金等协助组织卖淫行为。被告人勾潇颖明知被告人曹遂涛等人的主要收入是卖淫违法所得，仍帮助管理资金和账目，起到协助组织卖淫的作用，应当以协助组织卖淫罪追究其刑事责任。（4）“手淫”、“口交”能否认定为刑法中的卖淫行为。关于“沐沁园休闲会所”在2018年3月22日到2018年4月11日期间的SPA1、SPA2和2018年3月22日到2018年4月11日的SPA2都存在性交行为，均属于典型的卖淫行为；2018年3月22日到2018年4月11日期间的SPA1（手淫）、SPA3（口交）是否属于卖淫行为，虽然公安机关行政处罚中均认定为卖淫行为，但在刑事案件中应作出更为严格、准确的定性，而公诉机关并未将SPA1（手淫）117人次及违法所得46566元作为犯罪事实予以指控，而SPA3（口交）与其他插入式性交仍属传统意义上性交，应认定为卖淫行为。（5）湖北道一联合会计师事务所的审计报告是否属于鉴定报告。虽然湖北道一联合会计师事务所受侦查机关的委托，把勾潇颖记载的“沐沁园休闲会所”卖淫项目次数、收入与卖淫项目单价相结合，对“沐沁园休闲会所”的色情服务收入及提成进行统计后作出了审计报告，但是公诉机关在起诉时并未完全采信其统计结果，而是将不属于刑法意义上的卖淫行为“手淫”的违法所得和次数，从犯罪事实中剥离未予指控。本院采信的亦是该审计结论中和本院查明的犯罪事实相一致的部分，故该审计报告属间接证据，是用于证明各被告人卖淫违法所得的书证，不属于鉴定报告范畴。（6）被告人曹遂涛和被告人曹存成之间是否存在承包关系。曹存成和曹遂涛均供述过曹存成以每月15万元的价格从曹遂涛处承包二楼卖淫场所，但二人在2018年5月30日前的四次供述中，均未供述过曹存成承包二楼卖淫场所，二人后来的供述突然一致，有较为明显的串供嫌疑；在勾潇颖的记账本上，并没有曹存成确认卖淫场所收支的签字；卖淫场所的资金一直由曹遂涛使用支配；包括曹存成在内的其他被告人一直向曹遂涛汇报卖淫项目；被告人曹遂成、李兵其、曹遂强、勾潇颖及其他证人均未听说或供述过卖淫场所被曹存成承包；被告人曹遂涛、曹存成均不能提交证实存在转包行为的承包协议和资金流水。而被告人曹遂涛和闵某、汪某2、张某之间的承包协议，证实曹遂涛每月需向汪某2、闵某支付40万元承包费，在一楼洗浴中心被闵某承包的情况下，卖淫收入成为曹遂涛的主要收入，如果曹遂涛按每月15万元的价格将卖淫场所承包给曹存成，其收入明显不足以支付每月40万元承包费。综上，被告人曹遂涛、曹存成关于二人内部存在承包关系的供述，系被告人曹存成为帮助被告人曹遂涛掩盖罪责，欲替其承担刑事责任的虚假供述，该供述不予采信。（7）追缴违法所得问题被告人曹遂涛系沐沁园实际业主，控制全部非法收入，被告人曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖的违法所得，均无证据予以佐证。因法律规定的是追缴违法所得而不是非法获利，故追缴的违法所得不应扣除卖淫女提成、员工工资和“沐沁园休闲会所”的正常经营支出费用，应当按收取的全部嫖资13469446元作为违法所得进行追缴。本案虽然为共同犯罪，因已查明是被告人曹遂涛控制和支配全部违法所得，故应向被告人曹遂涛追缴全部违法所得13469446元。原审认为，被告人曹遂涛纠集被告人曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖等人，形成以被告人曹遂涛为首的，成员相对固定的恶势力犯罪团伙，长期从事组织卖淫的违法犯罪活动。被告人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强等人雇佣相关人员、收取嫖资，采用招募、容留等手段，有组织地管理十名以上卖淫女从事卖淫活动，非法获利达到一百万元以上，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人勾潇颖明知他人实施组织卖淫活动，仍帮助管理账目和资金，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成协助组织卖淫罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名均成立。被告人曹遂涛作为恶势力团伙的纠集者，控制“卖淫违法所得，管理卖淫场所，实施组织卖淫活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人曹存成直接组织卖淫女向嫖娼人员提供卖淫活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其地位和作用比被告人曹遂涛相对较小，可以对其从轻处罚。被告人李兵其、曹遂成在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其地位和作用比被告人曹遂涛、曹存成相对较小，可以对其从轻处罚。被告人曹遂强在共同犯罪中起辅助和次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强、勾潇颖自愿认罪，均可从轻处罚。被告人曹遂涛等人的卖淫违法所得13469446元应予追缴；已扣押在案的现金3686元以及已冻结的张湾区车城路沐沁园休闲会所在建行镜潭路支行账号42×××67内的存款25839.76元，应当予以没收，由扣缴机关上缴国库；对被告人曹遂涛的剩余违法所得13439920.24元应当继续予以追缴。扣押的作案工具扣押手机7部、现金3686元、POS机一个、白色一体机电脑2台、硬盘机3台、电脑主机5台、张湾区车城路沐沁园休闲会所在建行镜潭路支行账号为42×××67账户的银行存款25839.76元，均应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释第一条第一款、第二条第一项、第四项、第三条、第四条第一款、第十条、第十三条第一款的规定，判决：一、被告人曹遂涛犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2031年4月12日止），并处罚金人民币1300万元。二、被告人曹存成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2029年4月12日止），并处罚金人民币600万元。三、被告人曹遂成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2028年4月12日止），并处罚金人民币300万元。四、被告人李兵其犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2028年4月12日止），并处罚金人民币300万元。五、被告人曹遂强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2026年4月12日止），并处罚金人民币200万元。六、被告人勾潇颖犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵29日；刑期从2019年6月7日计算至2023年5月8日止），并处罚金人民币10万元。七、扣押在案的现金3686元以及冻结的张湾区车城路沐沁园休闲会所在建行镜潭路支行账号42×××67内的存款25839.76元，依法予以没收，上缴国库；对被告人曹遂涛的剩余违法所得13439920.24元继续予以追缴，上缴国库。八、扣押在案的作案工具手机7部、POS机一个、白色一体机电脑2台、硬盘机3台、电脑主机5台，依法予以没收并上缴国库。宣判后，曹遂涛上诉称，原审判决适用法律有误，量刑过重。1、不应认定为恶势力犯罪。本案中上诉人等人的行为只是单纯的组织卖淫行为，不存在为非作恶，欺压百姓，扰乱经济社会秩序的情形。2、口淫行为不属于刑法上的卖淫行为，故沐沁园二楼“SPA3”项目的服务人次及金额不应认定为犯罪金额。3、刑期过重，罚金过高。上诉人未实际参与经营卖淫场所，积极配合调查，认罪悔罪，且会所全部收入并非上诉人全部所有。曹存成上诉称，原审判决认定罪名错误，事实不清，刑期、罚金的处罚过重，请求撤销一审判决，依法从轻改判。1、以组织卖淫罪定罪错误。本案中，上诉人没有以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，只是提供服务。2、刑期过重，未达到“情节严重”的程度。一是原判认定卖淫女人数明显超过十人只是推论，缺乏证据支持，在案证据中只有九人；二是原判认定违法所得1000余万元的依据是湖北道一联合会计师事务所出具的审计报告，但该报告不能作为定案证据。三是侦查机关对电脑、手机，账册等证据的搜查、扣押程序违法，不能保证物证内载信息的原始性、真实性、完整性，不能以此证明卖淫活动的人次、违法所得和非法获利的数额。3、罚金过高。4、不属于恶势力犯罪。本案是单纯为谋取不法经济利益而实施的组织卖淫活动，不具有为非作恶、欺压百姓的特征。5、上诉人无前科、初犯。曹存成的辩护人罗天兴的辩护意见与曹存成的上诉理由相同。李兵其上诉称，原判认定事实不清，证据不足，且上诉人存在多个法定的、酌定的从轻情节，量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法从轻改判。1、上诉人不构成组织卖淫罪。上诉人没有组织卖淫营利的主观目的，也没有参与组织卖淫活动，且并未获利。2、定罪证据存在大量瑕疵。一是卖淫女和嫖客的证言无刑事案件权利义务告知书，且这些证人证言均是行政案件获取，不能直接作为刑事案件证据。二是微信聊天记录提取程序违法，也不能证明上诉人参与了组织卖淫活动。三是上诉人的讯问笔录没有讯问人员签名。3、量刑过重。上诉人在本案中作用较小，应认定为从犯。上诉人如实供述，认罪悔罪。初犯、偶犯。李兵其的辩护人郭丽翠的辩护意见与李兵其的上诉理由相同。曹遂成上诉称，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重，请求二审撤销一审判决，依法从轻改判。理由是：1、原判认定恶势力犯罪团伙错误。本案中无证据证明上诉人及其同伙实施了暴力犯罪行为，认定恶势力犯罪团伙不能成立。2、以组织卖淫罪定罪错误。上诉人在本案中从事的是事务性工作，仅领取薪酬，未参与营利分配，应当以协助组织卖淫罪定罪处罚。3、认定上诉人主犯地位证据不足。上诉人在会所一楼工作时只是普通员工，领取固定工资，从事的是一般性、服务性的工作，调整会所二楼工作后，也是在曹存成、李某2的领导管理之下，处于从属、被支配地位，应当认定为从犯。4、原判认定的违法所得与事实不符。判决书认定的违法所得1300多万元，其中有合法的按摩收入及其给技师的提成，应当予以扣除。曹遂成的辩护人田庶齐的辩护意见与曹遂成的上诉理由相同。曹遂强上诉称，原判定性错误，量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法从轻改判。理由是：1、上诉人没有参与组织卖淫，以组织卖淫罪定罪定罪与事实不符。上诉人不是会所的出资人，不参与分红，也没有参与会所的管理、决策及其对卖淫女的管理。2、涉案会所既有合法经营活动，也有违法活动，上诉人未参与会所二楼的组织卖淫活动，推销会员卡、充值卡是正常的经营活动。出于经营需要用妻子王勤的卡办POS机是会所会计提出的，上诉人没有因此获利或控制过资金。发送一键删除操作方法的视频并非是为删除电脑记录，是为了清除电脑内存减少故障。将日常经营情况报告给上级是正常的履行工作职责，不能证明上诉人参与组织卖淫活动。3、本案中余某与上诉人的岗位和工作内容相同，余某未被追究刑事责任，只因上诉人与其他被告人是兄弟关系而追究上诉人的刑事责任。4、罚金过高。上诉人在本案中没有获利，也没有分红，判处罚金数额与实际情况不符，且无力缴纳。勾潇颖的上诉称，原判决量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法从轻改判。理由是：1、刑期过重。上诉人在涉案会所做兼职会计，并不认识也没见过卖淫女，不知道是犯法，没有主观犯罪意图。2、罚金过高。上诉人在涉案会所只领取固定工资，没有提成，判处10万元罚金没有依据。3、不属于恶势力犯罪。上诉人与其他被告人仅是工作关系，没有参与其他被告人的犯罪活动。勾潇颖的辩护人杨云飞的辩护意见是：1、一审认定上诉人与其他被告人构成恶势力团伙属于事实认定错误，上诉人与其他被告人并未采取暴力、威胁或者其他手段，不具有为非作恶，欺压百姓的特征。2、量刑过重。上诉人不具有主观恶性，从事的是一般性的工作，领取正常薪酬，区别于协助组织卖淫罪中的管账人，且具有积极配合调查，坦白等法定可从轻、减轻处罚的情节。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。另查明，2017年4月13日至2018年4月11日期间，卖淫人员获得的分成为6074460元，其中2018年3月22日到2018年4月11日期间卖淫人员通过SPA1（手淫）项目获得的分成为19890元。本院认为，上诉人曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强以招募、容留等手段，管理多人从事卖淫，卖淫人员达10人，非法获利一百万元以上，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。上诉人勾潇颖明知他人实施组织卖淫活动，仍帮助管理账目和资金，其行为已构成协助组织卖淫罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第4条规定：“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。第5条规定：“单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理”。第8条规定：“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力”。根据《指导意见》的上述规定，本案中虽然曹遂涛、曹存成、李兵其、曹遂成、曹遂强组织多人卖淫，非法获利13469446元，社会影响恶劣，但还是属于单纯为牟取不法经济利益而实施的组织卖淫犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征，不能认定为恶势力团伙。原审认定为恶势力错误，本院依规予以纠正。上诉人曹遂涛、曹存成、曹遂成、勾潇颖及曹存成、曹遂成、勾潇颖的辩护人提出的不构成恶势力的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人曹遂涛作为沐沁园休闲会所的实际控制人，管理卖淫场所，实施组织卖淫活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。刑法意义上的“卖淫”是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括性交、口交、肛交等。本案中SPA3（口交）项目所得应当认定为非法获利金额。原审根据曹遂涛的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，对其定罪量刑并无不当。故上诉人曹遂涛提出的“口淫行为不属于刑法上的卖淫行为、原判刑期过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。组织卖淫罪中的犯罪所得应当是全部非法获利扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资。本案中，曹遂涛等人组织卖淫非法获利总额为13469446元，扣除卖淫人员分成6054570元，组织卖淫犯罪所得为7414876元。原审判决未扣除卖淫人员分成而认定犯罪所得为13469446元错误。由于曹遂涛控制和支配卖淫场所的全部非法获利，应当向曹遂涛追缴全部犯罪所得。鉴于案发后已扣押在案现金3686元，并冻结沐沁园休闲会所银行存款25839.76元，还应向曹遂涛追缴犯罪所得7385350.24元。原审判决对曹遂涛的剩余违法所得13439920.24元予以追缴不当，本院予以纠正。原审对曹遂涛判处罚金数额过高，本院予以纠正。上诉人曹遂涛提出的罚金过高的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人曹存成直接组织卖淫女向嫖娼人员提供卖淫活动，在组织卖淫的共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审根据曹存成的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，对其定罪量刑并无不当。故上诉人曹存成提出的“认定罪名错误、事实不清、刑期过重”的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审对曹存成判处罚金数额过高，本院予以纠正。上诉人曹存成提出的罚金过高的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人李兵其作为沐沁园休闲会所的总经理，对卖淫场所进行全面管理，为组织卖淫逃避打击进行放哨，向曹遂涛汇报卖淫收入等经营情况，在组织卖淫的共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审根据李兵其的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，对其定罪量刑并无不当。故上诉人李兵其提出的“不构成组织卖淫罪、原判认定事实不清、证据不足、量刑过重”的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审对李兵其判处罚金数额过高，本院予以纠正。上诉人曹遂成原系沐沁园休闲会所值班经理，后于2018年3月到4月期间任二楼卖淫场所经理，直接管理卖淫场所的卖淫女和员工、接待嫖娼人员、介绍卖淫项目和价格、安排卖淫女为嫖娼人员提供色情服务，在组织卖淫的共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审根据曹遂成的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，对其定罪量刑并无不当。故上诉人曹遂成提出的“原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重”的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人曹遂成及辩护人提出的“原判认定的违法所得与事实不符”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原审对曹遂成判处罚金数额过高，本院予以纠正。被告人曹遂强系沐沁园休闲会所的值班经理，其管理的一楼洗浴中心的员工为嫖娼人员介绍二楼有卖淫活动，并实施了从嫖娼人员在“沐沁园休闲会所”的会员卡、充值卡中提成，将其妻子的银行卡绑定POS机供“沐沁园休闲会所”收取嫖资，以微信给曹遂成发送如何一键删除一楼收银台电脑里面的数据视频，向曹遂涛等汇报涉黄数目等行为，在组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，是从犯。原审根据曹遂强的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，对其定罪量刑并无不当。故上诉人曹遂强提出的“原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审对曹遂强判处罚金数额过高，本院予以纠正。上诉人曹遂强提出的罚金过高的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人勾潇颖明知被告人曹遂涛等人的主要收入是卖淫违法所得，仍帮助管理资金和账目，协助曹遂涛等人组织卖淫。勾潇颖自愿认罪，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原审根据勾潇颖的犯罪事实、性质、情节对其定罪量刑并无不当。故上诉人勾潇颖提出的量刑过重的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审对勾潇颖判处罚金数额过高，本院予以纠正。上诉人勾潇颖提出的罚金过高的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法，但判处的罚金刑及追缴犯罪所得不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一项、第四项，第三条，第四条第一款，第十条，第十三条第一款规定，判决如下：一、维持十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303刑初512号刑事判决第八项，即：扣押在案的作案工具手机7部、POS机一个、白色一体机电脑2台、硬盘机3台、电脑主机5台，依法予以没收并上缴国库；二、撤销十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303刑初512号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七项；三、上诉人曹遂涛犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2031年4月12日止），并处罚金人民币8000000元。四、上诉人曹存成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2029年4月12日止），并处罚金人民币3000000元；五、上诉人曹遂成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2028年4月12日止），并处罚金人民币1500000元；六、上诉人李兵其犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2028年4月12日止），并处罚金人民币1500000元；七、上诉人曹遂强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期从2018年4月13日计算至2026年4月12日止），并处罚金人民币1000000元；八、上诉人勾潇颖犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵29日；刑期从2019年6月7日计算至2023年5月8日止），并处罚金人民币50000元；九、扣押在案的现金3686元以及冻结的张湾区车城路沐沁园休闲会所在建行镜潭路支行账号42×××67内的存款25839.76元，依法予以没收，上缴国库；对上诉人曹遂涛的剩余犯罪所得7385350.24元继续予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  瞿万勇审判员  王 锐审判员  张友山二〇二〇年八月三十一日法官助理赵枫书记员王媛媛附：本判决（裁定）所适用的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2017）13号第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。第三条在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。第十条组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。