福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2962号 上诉人（原审原告）：熊邦兵，男，1976年11月21日出生，汉族，住河南省关山县。 委托诉讼代理人：林娇娇、叶仲荣，福建冠德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省博达企业管理咨询服务有限公司,住所地福州市鼓楼区安泰街道八一七中路98号宇洋中央金地14层01室。 法定代表人：郭丹冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于平，女，该公司员工。 上诉人熊邦兵因与被上诉人福建省博达企业管理咨询服务有限公司（以下简称博达公司）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初10744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人熊邦兵及其委托诉讼代理人林娇娇与被上诉人博达公司的委托诉讼代理人于平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊邦兵上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：1.博达公司支付熊邦兵2019年3月27日至2019年3月31日期间工资差额165.03元（3500元/月÷21.75天×5天-639.57元）；2.博达公司支付熊邦兵2019年4月1日至2019年4月3日期间工资99.02元（3500元/月÷21.75天×3天-仲裁裁决后支付的234.48元-一审判决后支付的149.26元）；3.博达公司支付熊邦兵2019年3月27日至2019年4月3日期间休息日加班费387.85元（3500元/月÷21.75天×2天×200%-一审判决后支付的255.83元）；4.博达公司支付熊邦兵违法解除劳动关系赔偿金717.87元（3500元/月×0.5个月×2-仲裁裁决后支付的1700元-一审判决后支付的1082.13元）。事实和理由：熊邦兵主张月工资为3500元，博达公司主张熊邦兵月工资为1700元。虽然博达公司提供的劳动合同写明月工资为1700元，但其陈述发放熊邦兵2019年3月27日至31日期间的工资为639.57元，系按照月工资1700元除以21.75天乘以5天加上加班工资（按照月工资1700元除以21.75天乘以2天），加上交通费92.45元。但庭审时，熊邦兵对博达公司主张熊邦兵2019年3月份工资构成情况是不予认可的。根据《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)之有关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故，本案中，博达公司虽提交劳动合同欲证明月工资标准，但是其主张熊邦兵2019年3月份的工资含交通费92.45元，显然是因为其发放的工资无法按照1700元计算得出而将多出的金额任意添加的工资构成。且庭审时，博达公司陈述熊邦兵的月工资标准及构成时未陈述包含交通费。因此，博达公司主张月工资为1700元与实际发放情况不一致。根据法律规定，博达公司应就月工资标准及实际领取情况进行举证，博达公司未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。熊邦兵的月工资标准为3500元，应按照该标准计算工资差额、加班费以及赔偿金等。一审对此认定错误，应予以纠正。 博达公司辩称，一审法院对本案事实和证据的审查合法合规，清楚明白。在一审判决后，博达公司也及时履行了用人单位应承担的责任，博达公司无需再支付任何费用。博达公司在劳动争议仲裁调解的过程中了解到，熊邦兵在本地区有很多劳动争议案件。企业在生产经营过程中，基层工作人员素质参差不齐，导致在招聘录用新员工过程中，无法完全依据相关法律规定防控企业的用工风险，被熊邦兵钻了空子，达到不劳而获的目的。 熊邦兵向一审法院起诉，请求：1.判令博达公司支付熊邦兵2019年3月27日至2019年3月31日期间工资差额165.03元（3500元/月÷21.75天×5天-639.57元）；2.判令博达公司支付熊邦兵2019年4月1日至2019年4月3日期间工资482.76元（3500元/月÷21.75天×3天）；3.判令博达公司支付熊邦兵2019年3月27日至2019年4月3日期间休息日加班费643.68元（3500元/月÷21.75天×2天×200%）；4.判令博达公司支付熊邦兵违法解除劳动关系赔偿金3500元（3500元/月×0.5个月×2）。 一审认定事实如下： 一、入职时间：2019年3月27日。 二、签订劳动合同时间：2019年3月26日。 三、合同期满时间：2020年3月27日，试用期自2019年3月28日至2019年4月27日止。 四、劳动者工作岗位：加油站营业员。 五、劳动合同约定的月工资标准：1700元。 六、实发工资情况：2019年4月25日，博达公司向熊邦兵支付工资639.57元。 七、申请仲裁时间：2019年6月5日。 八、仲裁请求：1.熊邦兵与博达公司于2019年3月27日至2019年4月3日期间存在劳动关系；2.博达公司补缴2019年3月至2019年4月的社会保险费；3.博达公司、博达厦门分公司共同支付2019年3月27日至2019年3月31日期间的工资差额165.03元（3500/21.75*5-639.57=165.03）、2019年4月1日至2019年4月3日的工资482.76元（3500/21.75*3=482.76）、2019年3月30日、2019年3月31日的周休息日加班工资合计643.68元（3500/21.75*2*200%=643.68）、违法解除劳动关系的赔偿金3500元（3500*0.5*2=3500）。 九、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出厦劳仲案[2019]1925号裁决书，裁决如下：一、确认熊邦兵与博达公司2019年3月27日至2019年4月3日期间存在劳动关系；二、自裁决书生效之日起七日内，博达公司应一次性支付给熊邦兵2019年4月1日至2019年4月3日期间的工资234.48元；三、自裁决书生效之日起七日内，博达公司应一次性支付给熊邦兵违法解除劳动关系的赔偿金1700元；四、自裁决书生效之日起七日内，熊邦兵与博达公司应依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；五、驳回熊邦兵对博达公司的其他仲裁请求；六、驳回熊邦兵对博达公司厦门分公司的全部仲裁请求。 十、需要说明的其他事项：2019年8月20日，博达公司向熊邦兵支付解除劳动关系赔偿金1700元、工资234.48元，并为熊邦兵补缴了2019年3月、2019年4月的社会保险费。 一审法院对争点分析认定如下： 一、博达公司应否支付2019年3月27日至2019年3月31日的工资差额165.03元以及休息日加班费643.68元。 熊邦兵主张及证据：熊邦兵于2019年3月27日入职博达公司，双方约定月工资3500元，博达公司仅支付2019年3月27日至2019年3月31日的工资639.57元，尚欠165.03元。2019年3月30日、3月31日休息日加班费643.68元也没有支付。为此，熊邦兵提供了录音证据以及广告，欲证明其月工资3500元。博达公司对录音证据的三性均不予确认。录音中的林*生是博达公司合作单位的员工。博达公司与林*生核实过，其不记得与熊邦兵的对话，工资是博达公司与熊邦兵之间约定的，所有加气站的员工月工资都是1700元；对广告的三性也不予确认，广告是中石油发布的，与博达公司无关，而且月薪并不是单纯的工资，也包括绩效奖金等。合同签订的时候，博达公司已经和员工说明合同期限是一年，试用期是一个月，月工资1700元。 博达公司抗辩及证据：双方约定月工资1700元，有劳动合同为证。熊邦兵工作5天，工资为390.8元（1700/21.75元*5=390.8）。熊邦兵工作时间太短，未能达到轮休的条件（工作满6天休息2天），博达公司向其支付了休息日加班费156.32元（1700/21.75*2=156.32）。为了让熊邦兵不再影响加油站的正常经营工作和加油站的安全，站长酌情申请给予了92.45元的交通费，上述款项合计639.57元。因此，博达公司并未拖欠该期间的工资和加班费。 一审法院分析认定如下：熊邦兵提供的录音证据以及广告缺乏其他证据印证，依法不予采信。熊邦兵主张月工资标准3500元证据不足，依法不予采纳。博达公司以劳动合同的约定为由抗辩熊邦兵的月工资标准为1700元，然其实际向熊邦兵支付2019年3月27日至2019年3月31日的工资639.57元，超过劳动合同约定的月工资标准，且其对该639.57元的工资构成仅有其单方陈述，缺乏其他证据佐证，依法对其抗辩的月工资标准亦不予采纳。根据博达公司实发工资的情况，结合双方当事人的陈述，一审法院认定熊邦兵的月工资标准为2782.13元（639.57/5*21.75=2782.13）。熊邦兵请求博达公司补发2019年3月27日至2019年3月31日的工资差额165.03元证据不足，依法不予支持。 关于休息日加班费，博达公司抗辩其已经支付的639.57元中包含休息日加班费，表明确实存在2019年3月30日、3月31日熊邦兵休息日加班的事实，博达公司依法应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。扣除博达公司已经支付的639.57元中所含的加班费，博达公司仍需支付休息日加班费255.83元（639.57/5*2=255.83）。 二、博达公司应否支付2019年4月1日至2019年4月3日的工资482.76元。 熊邦兵主张及证据：熊邦兵实际工作到2019年4月3日，博达公司拖欠2019年4月1日至2019年4月3日的工资482.76元。 博达公司抗辩及证据：由于熊邦兵无法胜任基本工作，博达公司迫于无奈，于2019年3月31日告知熊邦兵因其无法完成培训要求，不符合试用期考核条件，将支付其试用期工资并解除劳动关系。熊邦兵不接受且不愿办理离岗和解除劳动合同相关手续，4月1日仍到加油站但未提供任何劳动，加油站也不敢安排熊邦兵从事任何工作。 一审法院分析认定如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，熊邦兵主张其实际工作到2019年4月3日，博达公司不予认可，然其并未提供证据佐证，自行承担相应的不利后果。一审法院依法对熊邦兵主张的工作时间予以采纳。据此，博达公司应向熊邦兵支付2019年4月1日至2019年4月3日的工资383.74元（2782.13/21.75*3=383.74）。博达公司已经支付该期间的工资234.48元，仍需支付149.26元。 三、博达公司应否支付违法解除劳动关系赔偿金。 熊邦兵主张及证据：博达公司以熊邦兵脖子不好、形象不好为由辞退熊邦兵，系违法解除劳动关系，依法应支付赔偿金。 博达公司抗辩及证据：熊邦兵无法胜任营业员的岗位，且在试用期内造成当班收银短款及加油站团队的不稳定和客户的投诉，博达公司依法解除与熊邦兵的劳动关系，属于正常解除劳动关系，不属于违法解除。 一审法院分析认定如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，博达公司没有证据证明熊邦兵在试用期间被证明不符合录用条件，其单方解除与熊邦兵的劳动关系构成违法解除，依法应当支付赔偿金。根据熊邦兵的在职时间以及前述认定的熊邦兵的月工资标准，博达公司应当支付赔偿金2782.13元。博达公司已经支付赔偿金1700元，仍需支付1082.13元。 一审法院认为，熊邦兵与博达公司于2019年4月3日解除劳动关系。博达公司依法应支付熊邦兵2019年4月1日至4月3日的工资差额149.26元、休息日加班费255.83元以及违法解除劳动关系的赔偿金1082.13元。熊邦兵请求博达公司支付2019年4月1日至4月3日的工资482.76元等，予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省博达企业管理咨询服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付熊邦兵2019年4月1日至2019年4月3日的工资149.26元；二、福建省博达企业管理咨询服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付熊邦兵休息日加班费255.83元；三、福建省博达企业管理咨询服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付熊邦兵违法解除劳动关系的赔偿金1082.13元；四、驳回熊邦兵的其他诉讼请求。 二审中，一审法院认定的事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案二审的争议焦点是熊邦兵的月工资标准问题。熊邦兵主张其月工资标准3500元，博达公司辩称熊邦兵的月工资标准为1700元，但均未提供充分的证据予以证实，一审法院根据博达公司实际发放给熊邦兵的工资情况，结合双方当事人的陈述，认定熊邦兵的月工资标准2782.13元（639.57/5*21.75=2782.13），并无不当。熊邦兵上诉主张按3500元的月工资标准支付其工资差额、加班费以及赔偿金等，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，熊邦兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由熊邦兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年八月十日 法官助理 庄维旸 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。