河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2842号 上诉人（原审被告）：王磊，男，1990年12月10日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：宫强，河北匡合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡学江，男，1964年8月19日出生，汉族，住定兴县。 被上诉人（原审被告）：高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地高碑店市迎宾路广场北1号。 法定代表人：魏日华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱杰，河北三兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：靳东明，男，1966年3月7日出生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：白志刚，河北名鼎律师事务所律师。 上诉人王磊因与被上诉人蔡学江、靳东明、高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高建集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王磊上诉请求：一、请求二审法院撤销(2019)冀0684民初4540号民事判决，依法改判或发回重审（争议金额：39663.1元）；二、本案上诉费由被告承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人王磊不应是本案的被告，上诉人是被上诉人靳东明的管理人员，被上诉人蔡学江实际与被上诉人靳东明之间形成承揽关系。2、即便被上诉人蔡学江与上诉人有法律关系，双方之间也不存在雇佣关系，实际也是承揽关系。被上诉人蔡学江承揽了被上诉人靳东明的外墙保温工程，以每平米19元价格给蔡学江施工，外墙保温工程是需要专业技术及操作经验的，而非随便一个普通的雇佣工人即可马上上手完成。正是因为蔡学江具有相应的技能，长期承揽外墙保温工程，在本案中正是蔡学江通过自己的专业技术完成保温板的施工，并交付工作成果，获得报酬，故双方之间为承揽法律关系，而非被上诉人蔡学江主张的雇佣关系，请求二审法院查明案件事实，理清法律关系。3、本案有直接的侵权人，即被上诉人蔡学江的妻子，是其推到架子后导致蔡学江受伤，赔偿主体应是其妻子。二、被上诉人蔡学江在本次事故存在重大过错，应承担本次事故的主要责任，一审法院判决承担15%的责任明显不合理，应承担50%的责任。上诉人已尽到充分合理的安全注意提示义务，且也提供了足够的安全保障措施，不应承担本案的赔偿责任。在蔡学江施工过程中，上诉人作为靳东明的管理人员，多次提醒其注意安全，系好安全带，但是蔡学江对此充耳不闻，其为图省事，认为不可能存在隐患，蔡学江作为具有专业技能的师傅，应当充分预见到不合理施工的风险，而且其妻子在施工过程中，一直都在现场协助，也提供了足够的安全保障支持，但不幸的是其妻子不慎推倒架子导致蔡学江受伤，其在本次事故存在重大过错，其应承担50%的责任(13323.06元X50%一7000元=49661.5元）。三、被上诉人蔡学江的鉴定报告程序违法，不应作为本案的定案依据。被上诉人提供的伤残报告没有经过法定的程序，应当双方协商确定鉴定机构或是摇号的方式确定鉴定机构。本案鉴定由一审法院直接指定鉴定机构，明显违法，况且没有经过法定程序的证据上诉人怎么可能能提交，把“没有的事实”让上诉人提交证据来证实明显有违常理。四、被上诉人靳东明、高碑店市建筑企业（集团）公司应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合到本案当中，被上诉人蔡学江受伤的涉案工程发包方为高碑店市建筑企业（集团）公司，庭审中被上诉人高建集团也自己承认这一事实，分包人为被上诉人靳东明，其虽否认，但被上诉人蔡学江及上诉人提供的证据足以证实其就是违法分包人，靳东明在给上诉人出具的结算单中明确的载明了涉案工程的具体楼号，其中也包括了蔡学江受伤的楼号，一审法院认定没有证据证实，显属错误。另外，被上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司作为国有企业，其知道作为违法分包的后果，作为国企违法分包就是违法，但不可否认的事实是：涉案工程怎么会一步步到了被上诉人蔡学江这里？至于中间有几手违法分包人，只有高建集团和分包人自己清楚，高建集团作为国企不敢拿出与违法分包人的合同情有可原，因为其知道后果是什么，但被上诉人蔡学江在涉案工地受伤这一事实无法否认，结合本案事实，高建集团、靳东明就是发包人和分包人，其知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院认定明显错误。综上，请求二审法院查明案件事实，辨明双方法律关系，且就各项赔偿费用及责任承担问题依法裁决，驳回被上诉人不合理的诉求。 蔡学江辩称，我给上诉人干活是先给饭前，年底再算账。事故发生时我们夫妻二人在干活，她在下面给我打下手做小工，上诉人的律师上诉说我的妻子把架子推倒，这个事实我不认可，我们在楼上干活就是我们带班的小工告诉我们活怎么干，上诉人没有强调过安全问题，安全设施不合格，不可能做到安全保障。伤残鉴定是通过高碑店人民法院指定的。 靳东明辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案经一审法院庭审调查，蔡学江受雇于王磊，由王磊指派完成工作。王磊向蔡学江发放劳动报酬，蔡学江受伤后，也是王磊送医院并支付医疗费；上诉人王磊的工程款已结清，支付其工程款的人肯定不是靳东明，蔡学江一审中仅提交一份靳东明写的账单复印件就要求作为材料供应商的靳东明承担责任，明显缺乏事实依据；依据一审中查明的事实，王磊与蔡学江二人之间存在雇佣关系无可争议。蔡学江在从事雇佣活动中受到伤害，作为雇主的王磊承担相应责任，一审法院认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。本案自以提供劳务者受害纠纷为案由立案并审理以来，审理工作一直围绕这一法律关系展开，依据法庭查明的事实，王磊承包外墙保温工程后，自己提供设施、设备，组织、招聘蔡学江按照王磊的意图完成工作，这种关系只能确认为劳务关系，工作中蔡学江受伤，王磊送医治疗后，因其他损失发生纠纷，是提供劳务者受害纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任之规定，判决王磊、蔡学江因过错程度按比例承担责任，可见一审判决适用法律正确。王磊在上诉中主张了两个法律关系，一是主张侵权关系，并认为高建集团与靳东明分包转包中，没有注意到雇主王磊不具备相应资质和安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任；在这一主张中上诉人王磊承认自己是雇主，承认自己不具备安全生产条件，直接导致了蔡学江受伤，本应承担相应责任，在没有事实和法律基础的情况下，要求新东明承担连带责任明显错误。二是主张本案是承揽关系，不但蔡学江与靳东明是承揽关系，蔡学江与王磊实际上也是承揽关系，因为王磊承揽了靳东明的工程，又承揽给了具有专业技能的蔡学江，并请求二审法院理清法律关系；被上诉人觉得这两个法律关系，上诉人只能二选一，侵权关系和承揽合同关系好像理不到一起；承揽关系是合同关系，如果这种关系存在，也是存在于王磊和蔡学江之间，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。依此规定，蔡学江的定作人是王磊，王磊选任了蔡学江，并按其指示完成工作，如果有过失王磊也应承担相应责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 高碑店市建筑企业（集团）公司辩称，我单位从来没有把工程转包给靳东明，我公司通过查询没有人认识靳东明，之后靳东明是否将工程转包还是如何我公司都不知情，王磊和蔡学江都不是我公司的工作人员，我公司不应承担相关责任，请求维持一审判决。 蔡学江向一审法院起诉请求：1.依法要求三被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、护理费、误工费、营养费、二次手术费等费用172011.75元；2.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月6日，经人介绍原告跟随王磊在京广国际21号楼从事外墙保温作业，施工过程中，原告从架子上摔落受伤。受伤后，王磊的妻子将原告送至高碑店市医院、时氏正骨医院检查，第二天原告到易县爱军医院进行治疗。原告共住院治疗6天，被诊断为双跟粉碎性骨折。后经原告申请，一审法院委托涞水司法医学鉴定中心对原告所受伤情及三期进行鉴定，涞水司法医学鉴定中心作出（冀）涞水司法医学鉴定中心[2019]临鉴字第（280）号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、被鉴定人蔡学江双足跟粉碎性骨折畸形愈合属于九级伤残。2、被鉴定人蔡学江损伤后误工期240日、护理期90日、营养期90日。3、被鉴定人蔡学江后期医疗费柒仟元人民币。”蔡学江因此次事故所致损失认定如下：1.医疗费10909.95元；2.后期医疗费7000元；3.住院伙食补助费600元（按照每天100元标准，计算6天）；4.营养费4500元（按照每天50元标准计算90天）；5.误工费15426.41元（原告主张按照每天260元计算，因该收入不是原告固定工资收入，故依法不予支持，按照河北省2018年度农、林、牧、渔业平均工资计算，即23461元/365天×240天）；6.护理费5784.90元（原告主张按照护理人员妻子王荣立日工资200元计算，因该收入不是其固定工资收入，故依法不予支持，按照河北省2018年度农、林、牧、渔业年平均工资标准计算，即23461元/365天×90天）；7.交通费酌定500元（原告主张2000元，但是未提交证据予以证实，故酌定为500元）；8.伤残赔偿金56124元（原告主张按照2018年度农村居民可支配收入14031元×20年×20%计算，符合法律规定，依法予以支持）；9.鉴定费及鉴定检检查费2477.8元；10.精神抚慰金10000元。上述损失共计113323.06元。原告认可王磊垫付医疗费7000元，依法予以确认。关于原、被告之间的关系，原告主张高建集团将工程转包给靳东明、王磊，系违法转包，高建集团对此不予认可，原告未提交证据予以证实，故对原告的该陈述，依法不予采信。被告王磊主张自己和蔡学江都是给靳东明干活的，工资实际由靳东明支付，自己只是代发，但是未提交充分证据予以证实，仅凭一张靳东明签字的工程量计算单复印件，不能证实其主张。且高建集团不认可将工程转包给靳东明，故对王磊的该意见依法亦不予采信。原告蔡学江跟随被告王磊干活，工资由王磊直接支付，应认定二人之间系雇佣关系。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告王磊作为雇主，应当对原告的人身损害承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应当在高空作业中积极采取安全防护措施，但其疏忽大意，在没有采取安全防护措施的情况下冒险作业，以致高空坠落导致人身损害，自身有过错，应承担民事责任。综上所述，原告蔡学江应对其人身损失承担15%的责任，被告王磊对蔡学江的人身损失承担85%的责任。故王磊应当赔偿蔡学江96324.60元，扣除王磊垫付的7000元，应当再给付蔡学江89324.60元。另被告王磊称直接侵权人系原告妻子王荣立、鉴定意见没有经过法定程序，但是均未提交证据予以证实，故对王磊的该意见，依法不予采信。原告未提交证据证实高建集团、靳东明系发包人、分包人，故对原告要求被告高建集团、靳东明对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告王磊于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡学江医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后期治疗费共计89324.60元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1870元（已减半），由原告负担899元，由被告王磊负担971元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交两份证据，证据1：靳东明打的欠条（照片），证明：靳东明是该工程的分包人，工程完工之后欠王磊等人员工资41600元，该工资已经实际支付，所以欠条的原件靳东明已经收回，我们这有欠条的照片。证据2：公示标牌，证明：该项目的建设单位为河北皓瑞房地产开发公司，该项目的施工项目单位为高建集团，该项目的开工日期为2016年4月1日，竣工日期为2018年3月21日，而蔡学江正是在高建集团承包该项目施工过程中发生的事故，一审中我方已经提交了皓瑞房地产公司与高建公司的施工合同，该证据证明该项目的承包人是高建集团，高建集团承包之后违法分包给靳东明，因此高建集团应当承担相应的赔偿责任。蔡学江质证称，该证据和我无关，我不发表意见。靳东明质证称，1、欠条不是新的证据，因为该证据应该产生在一审诉讼之前，一审诉讼中上诉人就应该持有该证据，没有向法庭提交违反了民事诉讼法的规定，该证据在二审提交不具备合法性。2、该欠条只有复印件，没有原件，我们无法核实真实性，所以代理人对欠条的真实性有异议。3、该欠条没有写明是欠谁的款项，所以我们对该欠条和本案的关联性有异议。标牌不能作为新的证据出示，该证据和本案缺乏关联性；高建集团质证称，1、上诉人没有出示欠条原件，其真实性、关联性不予认可。2、标牌的关联性不予认可。上诉人刚才的陈述不清，自相矛盾，一审中上诉人也出示了相关的证据证明与靳东明的关系，这份证据已经否认了他是我们的工作人员，靳东明和我们之间并没有劳动关系，我们也从来没有将工程转包给靳东明，所以我们认为标牌和本案没有任何关联关系； 本案二审庭审结束后，上诉人王磊向本院邮寄提交了证据3：上诉人与靳东明的微信聊天记录及微信图片，证明：靳东明经常去工地现场，给王磊和蔡学江安排具体的活干，并进行检查督促，靳东明是项目的分包人，是上诉人和蔡学江的老板。证据4：王磊建设银行个人交易明细，证明：靳东明委托靳海成向上诉人支付过该项目的工人工资，欠付部分靳东明还打过欠条。靳东明的委托诉讼代理人发表书面质证意见称，上诉人在一审中未提交以上证据，二审法庭辩论终结后又补充证据，违反民事诉讼法相关规定，补充证据不具备合法性，微信聊天记录内容指向材料的使用和材料的供应问题，只能证明靳东明是材料供应商，不能证明是上诉人和蔡学江的老板，如果老板是靳东明，就不会出现上诉人给蔡学江发工资、上保险、带蔡学江去治疗并支付医疗费情况，该证据与本案无关。对于转账记录，靳东明没有委托过任何人向上诉人付过工程款，靳海成向上诉人汇的是什么款，为什么向上诉人汇款，靳东明并不清楚。通过案外人向上诉人汇款的事实，更能说明靳东明和上诉人不存在工程转包或雇佣关系，高建集团证实没有将工程转包给靳东明，根本也不存在转包的事实，该证据与本案缺乏关联性；二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人蔡学江跟随上诉人王磊从事外墙保温工作，为其提供劳务，工资由上诉人王磊直接支付，二人之间形成劳务关系。上诉人王磊作为接受劳务一方疏于管理，安全生产意识不强，对可能发生的危险未采取有效的安全防护措施，导致蔡学江在劳务过程中受伤，应承担相应的赔偿责任。蔡学江在劳务作业过程中疏忽大意，以致高空坠落导致人身损害，自身亦存在过错。结合本案实际情况，一审法院认定蔡学江自身承担15%的责任，上诉人王磊承担85%的赔偿责任，并无不当。上诉人虽主张，其系为被上诉人靳东明从事管理工作，蔡学江的工资是其代靳东明发放的，蔡学江与靳东明系承揽关系。但其提交的欠条及工程量计算单等证据均为复印件，真实性无法核实，且证据之间无法相互印证并形成证据链，未能达到法律规定的证明标准，且上诉人提交的证据内容亦无法直接反映出上诉人系为靳东明从事管理工作。 上诉人另主张，高建集团、靳东明作为发包人和分包人，将工程发包或分包给没有资质的雇主，应当承担连带责任，蔡学江的妻子作为直接侵权人，亦应承担责任。但仅依据上诉人提交的现有证据，不足以认定涉案的外墙保温工程在高建集团的承包范围内，亦无法证实高建集团、靳东明在本案中存在违法转包或分包的事实，其该项上诉主张，证据不足，依法不予支持。关于涉案的鉴定意见应否予以采纳的问题。涉案鉴定报告系由一审法院委托具备相关资质的鉴定机构出具的，上诉人虽不认可，但未提交证据证实本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十条规定之情形，亦未申请重新鉴定，一审法院予以采纳，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费792元，由上诉人王磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 康珍惠 审 判 员 万丙申 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年八月十日 法官助理 赵云龙 书 记 员 卢灏辰