贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3976号上诉人（原审被告）：纳雍县宇航驾驶培训有限公司，住所地:贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处双水井村。统一社会信用代码91520525053315823P。法定代表人：王明虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号：15224200810057452。委托诉讼代理人（特别授权）：杨颖，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号：15205201911141857。上诉人（原审被告）：毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校，住所地:贵州省织金县金西路76号。统一社会信用代码：915205247221456901。代表人：胡佳，该驾校投资人。委托诉讼代理人（特别授权）：杨国彪，贵州本芳(织金)律师事务所律师。执业证号：15205201910142665。被上诉人（原审原告）:郭正甲，男，1970年12月5日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：姚家亮，贵州省纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。执业证号32406181100284。上诉人毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校（以下简称：宏强驾校）、纳雍县宇航驾驶培训有限公司（以下简称：宇航公司）因与被上诉人郭正甲劳动争议纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2020)黔0525民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人宇航公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼，或发回重审；二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人未与被上诉人签订过劳动合同、被上诉人也并非我公司员工，上诉人与被上诉人依法属于劳务合同。劳务合同是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间就某一项劳务及劳务成果所达成的在平等协商的情况下达成的民事合同，而劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工，而本案上诉人与被上诉人之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系、且被上诉人不属于上诉人内部职工，本案系被上诉人提供劳务服务，上诉人支付劳务报酬，各自独立、地位平等，双方之间仅成立劳务关系。二、贵州省纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出的纳劳人仲不字(2019)55号裁决书认定事实清楚、适用法律正确，一审依法应驳回被上诉人的起诉。三、因上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系，上诉人仅负有向被上诉人支付劳动报酬之义务，本案上诉人已经与宏强驾校达成合作协议，公司实际管理者是宏强驾校，是否拖欠被上诉人劳动报酬上诉人不清楚，且根据合作协议约定即便存在拖欠劳动报酬也不应该由上诉人承担，一审判决上诉人向被上诉人支付工资9221.99元和未休假工资5010元、解除劳动合同补偿金23646元无事实及法律依据。四、根据“谁主张、谁举证”的原则，本案被上诉人未提交任何证据证明上诉人收取其押金，其应承担举证不能责任:对于服装返还款因被上诉人已经使用且双方未约定需由上诉人返还，一审判决上诉人返还押金3000元及服装费794元错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人宏强驾校上诉请求：请求撤销一审判决第三、四项，发回重审或依法改判；二、本案的一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人与宇航公司2016年签订的合作协议中虽然载明将学校名字更改为“宏强培训宇航分校”，但并未进行工商登记，也未将宇航公司类型变更为合伙企业，上诉人没有成为宇航公司的控股股东，也未明示以技术出资加入宇航公司成为普通合伙人，双方在协议中约定：上诉人在合作期间负责公司的管理、运营；合作结束后购置设施所有权均属于宇航公司。一审认定上诉人与宇航公司系合伙人关系，认定事实错误。一审被上诉人并未要求上诉人承担连带责任，本案争议为劳动争议纠纷，上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系，当然不承担相关的责任，至于与宇航公司之间的责任分摊，在没有注册合伙企业的前提下，仅能依靠双方签订的合作协议予以确认权利义务，应由宇航公司承担责任后另案主张权利，一审判决上诉人承担连带责任，属于超诉请判决。一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条之规定，判决上诉人与宇航公司承担本案连带责任，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人郭正甲未作答辩。原审原告郭正甲一审诉讼请求：1.确认原告与宇航公司存在劳动关系；2.解除原告与宇航公司的劳动关系；3.判决被告支付拖欠原告的工资9222元和7年带薪年休假35天工资28966元，共计38188元；4.由被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金42000元；5.由被告退回原告押金3000元和服装费794元；6.判决被告为原告缴纳社会保险费用149760元。一审认定事实如下：原告郭正甲于2012年12月到被告宇航公司担任教练员，双方未签订书面劳动合同。郭正甲根据宇航公司提供的教练车辆、培训场地按要求培训学员。因教练员的工作性质特殊，工作时间、地点不固定，没有与驾校的行政管理人员一同考勤。2013年至2015年期间，根据宇航公司安排，按老模式培训学员，即宇航公司提供学员交给教练员培训，学员考试通过后按每科提成300元支付劳动报酬，另外每月支付1000元底薪。从2016年起按新模式培训学员，即学员从网上预约教练员进行培训，实行单人单教，宇航公司按招生提成加教学提成方式向教练员支付劳动报酬。2016年1月11日，宇航公司与宏强驾校签订《合作协议》,明确双方为合作关系。约定宇航公司将其现有资产（教练车、科目二训练考场及设施设备、办公场所及合法的经营资质等）与宏强驾校合作经营。合作期间，其运行及管理由宏强驾校负责，宇航公司不参与管理活动，可以对宏强驾校经营期间的财务进行监管。约定合作时间为三年，即从2016年1月11日起至2019年1月10日止。协议第七条约定宏强驾校对宇航公司原有管理人员、教练员的任用考核由宏强驾校负责。第十条针对宇航公司原有教练员等历史遗留问题和运行前的基础性资料、资质及档案完善、整改、处置、建设性资金等投入由宏强驾校先行垫付，垫付资金由宇航公司承担，从应得收益中扣除。协议还对双方的效益分成及其他合作事项进行约定。协议签订后，宇航公司按约定将驾校交由宏强驾校具体经营管理。在此期间，郭正甲继续留在在该校担任教练员，接受宏强驾校的管理。2019年1月10日，约定的合作期限届满,但双方仍继续合作至同年3月结束。郭正甲提供的养老保险个人账户对账单上载明，其社会保险由纳雍县鑫驰驾驶技术培训有限公司缴纳。2018年11月27日，郭正甲、张海等人曾因请求宇航公司返还押金3000元及补缴2013年至2016年12月的社会保险事项提起诉讼。庭审中，郭正甲等人以双方需要庭外和解为由申请撤回起诉，郭正甲继续在宇航公司担任教练员。2019年5月，郭正甲离开宇航公司。离校时，宇航公司欠原告工资为：2018年8月4369.89元、2018年10月3520.10元、2019年1月1332元，共计9221.99元，押金3000元及服装款794元未退回。2019年12月4日，郭正甲向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会就宇航公司未支付其带薪年休假工资、经济补偿金及养老保险等事项申请仲裁，仲裁事项与本次起诉事项相同。纳雍县劳动人事争议仲裁委员会以该申请超过仲裁时效为由不予受理，原告提起本案诉讼。另查明，郭正甲被聘用后，按要求向宇航公司交纳了押金3000元，为统一作装需要，按要求出资1200元购买教练员服装（费用从宇航公司向其支付的劳动报酬中扣除），宇航公司承诺逐月退还。至郭正甲离校时，尚欠服装费794元未退还。郭正甲从2012年12月至2019年5月，连续在该校担任教练员时间达6年零5个月。一审认为：本案的争议焦点是：1、原告与宇航公司之间是否存在劳动关系；2、原告的月工资标准如何认定、其主张解除劳动关系、支付拖欠工资及解除劳动合同的经济补偿金应否支持；3、原告主张带薪年休假工资、社会保险费用是否属于法院主管；4、原告主张退还押金及服装费是否应该支持；5、被告宏强驾校应否承担责任。被告宇航公司是具有用工主体资格的企业，原告郭正甲自2012年12月进入宇航公司，双方虽未签订书面劳动合同，但结合原告入职时交纳押金、宇驾校向原告支付劳动报酬、宇航公司在2018年12月5日的庭审中自认的事实以及宇航公司为原告培训学员提供固定的教练车、培训场地及学员等综合分析，可认定原告与宇航公司之间存在事实劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，宇航公司与原告之间已订立了无固定期限的劳动合同，双方的关系为劳动关系。宇航公司主张其与原告的关系为劳务关系的抗辩意见因与客观事实不符，不予采纳。关于原告的月均工资标准如何认定及原告主张解除双方的劳动关系、支付拖欠工资、支付解除合同的经济补偿金应否支持的问题。由于原告提供的证据不能确定其月工资数额，宇航公司作为用工单位也未能提交证据证明原告在劳动关系存续期间的工资标准，根据法律规定未完成自身的举证证明责任。依据2019年度贵州省公布的居民服务行业年平均工资标准43654元，结合原劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号文件《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，计算原告的月平均工资标准为3637.83元（43654元÷12个月），日工资为167.26元（3637.83元÷月计薪天数21.75天）。原告郭正甲于2019年5月因被告拖欠工资等离开，其提出解除劳动关系，是基于宇航公司拖欠其工资、未缴纳社会保险等事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，宇航公司应支付郭正甲6.5个月工资的经济补偿金，计算为23646元（即43654元÷12个月×6.5个月），超过部分不予支持，对宇航公司主张不支付经济补偿金的抗辩意见不予采纳。郭正甲主张由被告支付拖欠工资9222元的请求，经审查，宇航公司提供的《宇航公司2018/2019年员工工资未发统计》载明拖欠原告工资为9221.99元，其中2018年8月为4369.89元，2018年10月为3520.1元，2019年1月为1332元，根据时间顺序可推知，该“工资未发统计表”的形成时间应当大于或等于2019年4月30日，即可认定宇航公司在制作该表格时仍然认可拖欠原告2018年8月、10月、2019年1月工资的事实。故原告虽然在2018年未就该项主张申请劳动仲裁，但被告在制作表格时仍然认可拖欠原告工资的事实，不存在超过仲裁时效的情形。因此，对原告要求宇航公司支付拖欠工资9222元的诉讼请求，据实支持9221.99元。关于原告主张带薪年休假工资应否支持的问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，被告宇航公司应安排原告郭正甲年休假。本案中，原告郭正甲在宇航公司连续工作6年5个月，应享受每年5天的年休假假期。但是，2016年之前未休年休假的工资报酬，因原告未在仲裁时效1年内申请仲裁，其也未举证证明有仲裁时效中断、中止的事由，故2016年之前的年休假工资因超过仲裁时效，不予支持。原告于2019年12月4日才就年休假工资等事项申请仲裁，故其主张只能支持2017年及2018年各5天的年休假工资报酬。至于2019年度，因郭正甲于2019年5月离开宇航公司，其未举证证明在当年1-5月期间曾向被告申请安排休假，因其已经离开也导致宇航公司客观上不能为其安排当年的年休假，故其主张2019年度的年休假工资不予支持。因原告未提供终止劳动关系前12个月的月平均工资，参照2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算为167元×10天×300%=5010元（去掉小数点）。《中华人民共和国劳动法》第七十四条、第一百条及相关法律规定，社会保险由社会保险基金经办机构依法收支管理，若用人单位无故不缴纳的，由劳动行政部门责令缴纳，故社会保险不属于人民法院的主管范围，对原告的该项请求不予审理。关于原告主张退回押金及服装费应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人并处以相应的罚款，给劳动者造成损失还应赔偿。故宇航公司向原告收取押金3000元因无法律依据，应予退还。对于服装费，因宇航公司提供给原告的《宇航公司2018/2019年员工工资未发统计》载明宇航公司应退还服装费为794元，予以确认，由于押金及服装费与本案劳动争议不可分，可在本案中一并处理，故本院对原告的该项请求予以支持。关于宏强驾校应否承担责任的问题。经审查，宏强驾校与宇航公司于2016年1月11日签订《驾校合作协议书》，双方的关系名为合作实为合伙，且从2016年1月11日以来，宏强驾校对原告进行实际考核、管理和使用。一直持续到2019年3月，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”的规定，宏强驾校应对与宇航公司合作之前和合作期间宇航公司的债务承担连带责任。本案中，宇航公司应承担经济补偿金除了拖欠劳动者工资外还有未缴纳社会保险的原因，未缴纳社会保险同样发生在双方合作期间，故宏强驾校依法应对宇航公司应支付给原告的经济补偿金承担连带责任。对于宇航公司应退回的押金和服装费属于双方合作前的债务，宏强驾校也应承担连带责任；宇航公司拖欠原告的工资是2019年1月份之前产生，是二被告合作期间的债务，故宏强驾校对拖欠的工资应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十四条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《国务院职工带薪年休假条例》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、确认原告郭正甲与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司之间存在劳动关系；二、解除原告郭正甲与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司之间的劳动关系；三、被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内支付拖欠原告郭正甲的工资9221.99元，被告毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校承担连带支付责任；四、被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告郭正甲经济补偿金23646元，支付2017年至2018年未休年休假工资报酬5010元，被告毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校承担连带支付责任；五、被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内退还原告郭正甲交纳的押金3000元及服装费794元；六、驳回原告郭正甲的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司承担。本案审理期间，双方当事人均未向本院提供证据。经审理查明：本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为：1.被上诉人郭正甲系宇航公司存在劳动关系还是与宏强驾校之间存在劳动关系；2.宇航公司应否退还郭正甲押金和794元服装费。关于焦点1，根据一审查明宇航公司与宏强架校于2016年签订合作协议后，其以宇航公司名义与郭正甲签订了一年劳动合同，之后双方虽未签订书面劳动合同，但郭正甲在原工作场所从事原教练工作致2019年5月的事实可知，宏强驾校系以宇航公司的名义对郭正甲进行管理，郭正甲对外系为宇航公司提供劳动，一审认定宇航公司与郭正甲之间成立劳动关系并无不当。宇航公司主张其与郭正甲仅成立劳务关系的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。基于郭正甲系与宇航公司之间存在劳动关系，郭正甲与宇航公司因劳动争议纠纷依法应获赔偿的各项费用应由宇航公司向郭正甲支付后，该费用其与宏强驾校如何承担双方可依据双方之间合作协议内部自行处理。一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款之规定，判决宏强驾校与宇航公司对上述费用承担连带责任于法无据，宏强驾校的上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点2，郭正甲一审提供的收取押金3000元的收款单，足以证明郭正甲已交纳了押金3000元的事实，故一审判决支持郭正甲退还押金的诉请事实依据充分，宇航公司上诉主张郭正甲未举证证明其已收取押金的上诉理由与本案事实不符，不予采纳。对于郭正甲交纳的服装费中的794元是否应予退还的问题，一审对此说明充分，论述翔实，二审不作赘述。综上，宏强驾校的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。宇航公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院(2020)黔0525民初79号民事判决第一、二、五、六项，即“确认原告郭正甲与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司之间存在劳动关系；解除原告郭正甲与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司之间的劳动关系；被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内退还原告郭正甲交纳的押金3000元及服装费794元；驳回原告郭正甲的其他诉讼请求。”。二、变更贵州省纳雍县人民法院(2020)黔0525民初79号民事判决第三、四项为：上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内支付拖欠被上诉人郭正甲的工资9221.99元；上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内支付被上诉人郭正甲经济补偿金23646元，支付2017年至2018年未休年休假工资报酬5010元。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，由上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二〇年八月十日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青