河南省嵩县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0325刑初44号公诉机关嵩县人民检察院。被告人罗某某，外号“黑旦”，男，1997年1月4日出生，汉族，中专毕业，农民，住河南省嵩县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年8月21日被抓获，同年8月22日被嵩县公安局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕；。辩护人邓红峰，河南立雪律师事务所律师。被告人吕某某，男，1997年1月11日出生，汉族，中专毕业，农民，住河南省嵩县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被嵩县公安局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕；。辩护人魏鹏龙，河南嵩州律师事务所律师。嵩县人民检察院以嵩检一部刑诉（2020）41号起诉书指控被告人罗某某犯开设赌场罪、非法拘禁罪，被告人吕某某犯开设赌场罪，于2020年2月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。嵩县人民检察院指派副检察长陈世亮、检察员刘长伟出庭支持公诉，被告人罗某某、吕某某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、开设赌场罪2018年7月份至2019年2月份，被告人吕某某、罗某某在微信上建立赌博群，被告人吕某某负责往群里拉人，被告人罗某某负责在群内发送网络赌博平台链接，及赌博账号。通过柬埔寨赌博公司的“大玩家”赌博平台组织微信群内赌博人员进行赌博，两人从客户的流水中赚取提成，先后非法获利共185561元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人罗某某、吕某某的供述与辩解，证人刘某等3人的证言，户籍证明、前科证明、银行卡交易明细表等证据证实。二、非法拘禁罪陈茜阳（在逃）因在嵩县德亭镇桐安小区项目中私自低价出售房屋，洛阳润安置业有限公司的股东们通过股东会议罢免了陈茜阳项目部经理职务。陈茜阳找到嵩县种子公司下岗职工张某（另案处理），让其召集人员对范某、耿玉新等股东施压，为其助威。2016年3月15日上午，魏星（在逃）纠集了被告人罗某某及张某（另案处理）、张某甲（另案处理）郭某某（另案处理）等二十余名社会闲散人员聚集在公司办公室和桐安社区门口，魏星等人非法拘禁范某等六个股东，并殴打范某（伤情不明显未住院）。直到晚上十时许，范某等股东将商品房钥匙、购房合同、账目等交出后才让他们离开。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人罗某某的供述与辩解，被害人范某等5人陈述，证人张某等12人的证言，受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科证明等证据证实。公诉机关认为，被告人罗某某、吕某某开设网络赌场供他人进行赌博，并从中营利，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人罗某某伙同他人非法剥夺他人人身自由，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任。被告人罗某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人罗某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人罗某某判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚；建议判处罗某某有期徒刑三年至四年零六个月，并处罚金。判处吕某某有期徒刑二年至三年六个月，并处罚金。现提请本院依法惩处。被告人罗某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人罗某某辩护人提出的辩护意见是：1、罗某某在开设赌场中是帮助赌博网站发展会员的帮助行为，在非法拘禁中起次要作用，均系从犯。2、罗某某到案后如实供述，系坦白，且自愿认罪认罚。3、罗某某系初犯、有明显悔罪表现，并愿意积极退赃及缴纳罚金。建议对罗某某从轻处罚。被告人吕某某辩称其行为符合赌博罪，不构成开设赌场罪；其犯罪数额应按罗某某转给吕某某的转账记录上显示的数额认定，同时表示认罪。吕某某辩护人提出的辩护意见是1、吕某某行为属于聚众赌博，应当认定赌博罪，不构成开设赌场罪。2、吕某某实际聚众赌博获利金额为38204元，起诉书认定吕某某获利185561元没有事实依据。3、吕某某有投案自首情节，应当认定为自首。4、吕某某系从犯、初犯。综上希望法庭对其从轻处罚。判处三年以下有期徒刑，拘役或管制。经审理查明：一、开设赌场罪2018年7月份至2019年2月份，被告人罗某某、吕某某在微信上建立赌博群，吕某某负责往群里拉人，罗某某负责在群内发送网络赌博平台链接及赌博账号。通过柬埔寨赌博公司的“大玩家”赌博平台组织微信群内赌博人员进行赌博，两人从客户的流水中赚取提成，先后非法获利共185561元。另查明，2019年8月1日被告人吕某某在被嵩县公安局讯问其他案情时主动供述了其与被告人罗某某利用网络开设赌场的犯罪事实；案发后，公安机关扣押罗某某作案工具红色苹果牌手机一部及用开设赌场所得赃款购买车牌号为豫Ｃ×××××的白色桑塔纳轿车一辆。上述事实，有经庭审质证、确认的证人刘某等人证言，银行卡交易明细、户籍证明、前科证明、发破案证明、到案证明、户籍及无前科证明等证据证实，足以认定。二、非法拘禁罪2012年9月，洛阳润安置业有限公司与嵩县德亭镇德亭村村民委员会签订“社区建房合同”，在德亭镇外大路开发建设“桐安小区”，同年10月，该公司股东耿玉新（已故）、董志军、吴强卫、吕国、范某、李国锋、陈银霜各入股20万元作为“桐安社区”二期工程建设项目合伙人，并签订了合伙协议。2015年10月，“桐安社区”房屋建成后，因无资金支付工程贷款、房屋销售缓慢，股东陈银霜推荐并得到其他股东同意由其哥哥陈茜阳（在逃）任项目部经理。2016年3月14日，范某等股东听说陈茜阳自作主张在德亭街张贴广告低价出售房屋，范某、耿玉新等人即开车来到德亭镇“桐安社区”，次日上午9时许，范某、耿玉新等人到“桐安社区”项目部办公室与陈茜阳理论，双方发生争执，陈茜阳联系张某（已判决），让其召集人员对范某、耿玉新等股东施压，为其助威。张某遂带领其事先纠集的张某、郭海波、郭某某、张某甲（均已判决）、魏星（在逃）及被告人罗某某等20余名社会青年来到“桐安社区”，张某甲等人在一楼院内助阵，张某、魏星、张某带领罗某某、郭海波等人到二楼办公室后，魏星、罗某某等人对范某实施辱骂、殴打，后张某带领人员对耿玉新、范某等五人进行控制，限制其人身自由，不让其出入，直到晚上十时许，范某等股东将商品房钥匙、购房合同、账目等交出后才让他们离开。后张某给罗某某等人每人发200元报酬。在审理过程中，被告人罗某某主动退缴非法拘禁犯罪中违法所得人民币200元。上述事实，有经庭审质证、确认的被害人范某等人陈述，证人张某等人证言，受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人罗某某、吕某某通过建立微信赌博群，为赌博网站发展会员，从中非法获利数额达18万余元，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重，应依法予以惩处。罗某某伙同他人非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。嵩县人民检察院指控罗某某犯开设赌场罪、非法拘禁罪，吕某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。罗某某判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。罗某某在非法拘禁共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；到案后罗某某对开设赌场犯罪事实如实供述，系坦白，且自愿认罪认罚，可依法从宽处理。吕某某在公安机关主动供述了公安机关尚未掌握的其与罗某某开设赌场罪的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。关于二被告人辩护人提出的二被告人系开设赌场罪的从犯应减轻处罚的辩护意见，因二被告人明知是赌博网站，为获取服务费建立微信赌博群，为赌博网站发展会员，其行为系利用互联网开设赌场的帮助行为，系帮助犯，按照刑法理论及司法实践中的共识，其行为具有从犯性质，即其与建立赌博网站并接受投注者构成共犯。因此，从二被告人与赌博网站的控制者、管理者的关系来看，辩护人提出的二被告人系从犯的意见，是成立的。但对为赌博网站提供帮助的犯罪行为（即网上开设赌场共犯行为）的认定和处罚，因该类犯罪特点，在实践中通常不是先确定其所帮助的实行行为罪责，再依据其从犯的地位、作用对其进行从轻或减轻处罚，而是根据该行为相当危害性，直接以所实施的帮助行为作为定罪、量刑的依据。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对这种直接以所实施的帮助行为作为处理依据的方式予以了肯定，并提出了指导性意见，即在《意见》第二条中，对利用互联网开设赌场的共犯（帮助犯）提出了有别于实行犯的认定、处罚标准。该标准是针对开设赌场帮助犯而设定的，因此在对赌博帮助行为进行处理时应直接参照该标准定罪、量刑，而不应先按该标准认定开设赌场罪（一般情节）或开设赌场罪的“情节严重”，再认定从犯并适用从轻或减轻处罚的规定。本案中，二被告人实施了建立微信群，为赌博网站发展会员等帮助行为，并收取费用达18万余元，参照《意见》应按开设赌场罪“情节严重”（收取费用10万元以上即为情节严重）处罚，应判处三年以上有期徒刑，故对二辩护人提出的应当以从犯对二被告人减轻处罚、判处三年以下有期徒刑的意见，本院不予采纳。罗某某辩护人所提罗某某系坦白，且自愿认罪认罚，在非法拘禁犯罪中系从犯，请求从轻处罚的辩护意见理由正当，本院予以采纳；吕某某辩护人所提吕某某有投案自首情节，应当认定为自首，请求对其减轻处罚的辩护意见理由正当，本院予以采纳；所提吕某某行为符合赌博罪，不构成开设赌场罪，且犯罪数额应认定为38204元的辩护意见与查实事实不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2022年11月20日止；罚金限判决生效后30日内缴纳）。二、被告人吕某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2021年8月1日止；罚金限判决生效后30日内缴纳）。三、被告人罗某某、吕某某开设赌场犯罪的违法所得185561元，依法予以追缴，上缴国库。四、被告人罗某某作案工具红色苹果牌手机一部依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  贾改嵩人民陪审员  李伟建人民陪审员  赵晓燕二〇二〇年八月十日书 记 员  李跃辉