黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终41号上诉人（一审原告）：陶志忠，男，1964年1月17日生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：冯影，黑龙江佳鹏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市南岗区红军街15号奥维斯发展大厦7层。负责人：赵景晖，总经理。委托诉讼代理人：杨琳，女，1990年5月3日生，汉族，安邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司法务。委托诉讼代理人：常英姿，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人陶志忠因与被上诉人安邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称安邦财产保险黑龙江分公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。上诉人陶志忠及其委托诉讼代理人冯影，被上诉人安邦财产保险黑龙江分公司的委托诉讼代理人杨琳、常英姿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶志忠上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2019）黑0103民初14997号民事判决书；2.改判支持陶志忠的诉讼请求或者将案件发回重审；3.一、二审诉讼费由安邦财产保险黑龙江分公司承担用。事实和理由：陶志忠与安邦财产保险黑龙江分公司签订的《劳动合同》中虽然约定加班需审批事项，但是，由于陶志忠工作性质的特殊性，无需履行加班审批手续。根据《劳动合同法》第26条第2款的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同内容无效；而安邦财产保险黑龙江分公司在《劳动合同》中写明加班需经审批的内容，明显是在免除自己的法定责任，众所周知，查勘员的工作性质系事故一经发生，其随时接受指派，且陶志忠在八小时工作时间内需打卡，若有缺卡或者迟到、请假等正常扣除工资，而在八小时以外接受指派的工作，公司从未向劳动者发放过加班工资，不能因安邦财产保险黑龙江分公司在劳动合同中作出的霸王条款即免除其法定责任，剥夺劳动者的合法权益。退一步讲，即使加班需审批，但是陶志忠负责的区域仅陶志忠一人负责查勘定损工作，并无倒班制度，全天24小时处于待命状态，此状态由安邦财产保险黑龙江分公司邦道位系统进行安排，如陶志忠无请假或者休假等特殊事宜，其负责的区域均由其值班。即使如此，安邦财产保险黑龙江分公司处依然履行邦道位系统进行安排，但是陶志忠并无权限登录此系统，在陶志忠能够提供证据初步证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的情况下应由用人单位承担不利后果，而一审法院本末倒置，将此责任归则于陶志忠，对陶志忠实属不公。一审法院以陶志忠无法证明其在工作期间已经超过法定每周40小时的规定为由拒绝支持陶志忠的诉讼请求明显错误。陶志忠在一审中提供的其接案时间能够充分证明在非工作时间接案并抵达现场处理案件，即使具体的加班时间无法明确，但是陶志忠为了证明其主张向法院提供由其在处理案件的系统中统计出全部处理案件的总数及总用时，这样可以清晰的看出陶志忠每处理一个案件所需要的时间，即使是一天八小时无休息无间断的工作亦无法处理完这些案件。一审法院无视陶志忠提供的此份证据而未支持陶志忠的诉讼请求存在明显的错误。综上，请求依法撤销一审判决书，改判支持陶志忠的上诉请求或者将案件发回重审。安邦财产保险黑龙江分公司辩称，1.安邦财产保险黑龙江分公司不同意陶志忠的上诉请求，一审法院判决认定事实清楚，法律适用准确，裁判结果正确。2.安邦财产保险黑龙江分公司和陶志忠并未持续存在劳动合同关系，2017年以前陶志忠与北京邦业公估公司之存在劳动关系，并签署劳动关系承诺书。2017年12月1日以后，陶志忠与安邦财产保险黑龙江分公司签订《劳动合同》，其主张2007之后的加班工资及相关的经济补偿已经超过1年诉讼时效。3.陶志忠在劳动仲裁及一审中均未能举证证实其存在加班的事实，即使是其通过个人关系提供了安邦财产保险黑龙江分公司的多年的出险记录，仍然未能够证实其在某个时间节点加班多长时间的情况，并且其提出索赔的计算方式为均为估算、匡算、大约计算，其主张索赔不仅没有事实根据，而且没有科学的依据，因此一审判决结果正确，请求二审法院维持一审判决，驳回其上诉。陶志忠向一审法院起诉请求：1.判决安邦财产保险黑龙江分公司向陶志忠支付加班工资共计858482.98元；2.判决安邦财产保险黑龙江分公司向陶志忠支付未休年休假107528.7元。一审法院认定事实：陶志忠自2007年12月20日起在安邦财产保险黑龙江分公司单位下辖市县从事保险理赔定损员工作，陶志忠2007年12月20日与安邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司河港营销服务部签订书面《劳动合同》，约定劳动合同期限自2007年12月20日至2010年12月20日；2009年1月1日至2014年12月31日，陶志忠与北京邦业保险公估有限公司签订两份书面《劳动合同》，约定劳动合同期限自2009年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2014年12月31日，后于2016年12月1日与北京邦业公估有限公司再次签订《无固定期限劳动合同》。2015年8月5日至2017年12月31日，陶志忠与安邦财产保险黑龙江分公司签订书面《劳动合同》。2017年12月1日与安邦财产保险黑龙江分公司签订《无固定期限劳动合同》。安邦财产保险黑龙江分公司于庭后提交给法庭的《情况说明》中认可陶志忠的各项社会保险一直由安邦财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司缴纳。陶志忠的工资自2013年1月起，始终由中国工商银行代发，但工资流水中未显示对手信息。陶志忠2018年1月至12月平均工资为7712.91元。陶志忠作为乙方与安邦财产保险黑龙江分公司作为甲方分别于2015年8月5日2017年12月1日签订的《书面劳动合同》中对工资报酬的约定内容一致（除基本工资数额外），具体为：“…三、劳动报酬，第八条、根据多贡献多获得的公平性原则和合理性原则，甲方根据国家有关规定以货币形式按月向乙方支付劳动报酬。第九条、乙方薪酬：基本工资：800元/月（1700元/月），试用期间甲方可以按照不低于基本工资80%的标准发放工资。公司根据自身状况，可不固定期限、不固定标准地临时向乙方发放除基本工资以外的报酬，该报酬不作为乙方基本工资变更的依据。第十条、工资发放日按甲方规定执行，乙方对当月劳动报酬发放数额存在异议的，应当自收到当月劳动报酬15日内向甲方提出书面异议，若乙方未在上述时间内提出异议视为乙方对劳动报酬数额无异议的确认。第十一条乙方被派至在关联公司工作时，原则上乙方的社保由甲方缴纳，但若乙方被派至到甲方未设分支机构的地区，则可由关联公司代甲方为乙方缴纳社保。关联公司因办理乙方社保代缴、停缴而出具的证明文件，不构成关联公司与乙方建立劳动关系的依据。第十二条、甲方可根据自身状况及乙方工作岗位的调整增加、减少、取消基本工资之外的其他补贴”。陶志忠作为乙方与安邦财产保险黑龙江分公司作为甲方分别于2015年8月5日2017年12月1日签订的书面《劳动合同》中对加班情形的约定内容为：“第十五条甲方原则上不鼓励乙方延时工作，乙方应提高工作效率，在工作期间内完成工作。如确因突发、非计划性的工作量增加由甲方安排乙方延时工作的，乙方无正当理由不得推诿。凡乙方延时工作（加班），均需按甲方或关联公司制度完成相关的申请、审批、备案流程，否则，不计为延时工作时间（不属于加班）。第十六条（第十七条）乙方未提前办理请假审批手续或请假审批手续未获批准而自行离岗、不到岗上班的，按旷工处理，乙方上班或下班漏考勤的，应按照公司相关制度规定填报申请手续，未在规定时间内提交申请或未获批准的，视为当日旷工”。陶志忠2017年已经享受年假21日、2018年已经享受年假8日、2019年已经享受年假12日。陶志忠自1982年开始参加工作2008年开始可以享受15日带薪年休假待遇。2019年5月，陶志忠向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、安邦财险公司向其支付加班工资634742.25元+223740.73元；二、安邦财险公司向其支付未休年假工资161293.05元。2019年8月12日，该仲裁委作出哈劳人仲字（2019）第899号仲裁裁决书，裁决：一、安邦财险公司内向陶志忠支付2018年度带薪年休假工资4964.63元；二、驳回陶志忠其他的仲裁请求。陶志忠不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：陶志忠自2007年12月开始从事保险理赔定损员工作，其工作内容未进行过变更，但是陶志忠自2007年12月起分别与安邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司河港营销服务部、北京邦业保险公估有限公司及安邦财产保险黑龙江分公司签订书面劳动合同，且签署了劳动关系承诺书，即陶志忠对其与何主体建立劳动关系是明知的，故一审法院以陶志忠所签订的书面劳动合同来确认陶志忠的劳动关系主体。虽其各项社会保险费用是由安邦财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司缴纳的，但不能单独以此作为认定陶志忠实际劳动关系的证明。故陶志忠自2015年8月5日起与安邦财产保险黑龙江分公司建立劳动关系，此前陶志忠主张加班工资应当向其劳动关系用工主体主张，故安邦财产保险黑龙江分公司主张2007年至2015年8月4日期间的加班工资，一审法院不予支持。关于陶志忠主张的2015年8月5日至2018年12月31日期间的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适有法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，陶志忠应对其加班的事实承担举证责任。双方签订的《劳动合同书》第十五条约定了加班审批备案手续，陶志忠对此未能举证，并且，庭后法庭向安邦财产保险黑龙江分公司核实了其单位用于考勤的软件（劳动者手机中即可下载安装），当劳动者遇有加班的情况时，可进行申请。陶志忠当庭提交的仅是保险案件车险理赔管理系统数据截图（加班费计算方法为统计其每年度所办保险理赔和查勘案件总数，以及以上案件总用时数，平均得当年度陶志忠每办一件案件的平均用时数，用当年度陶志忠平均工资数与法定工作时间得出陶志忠当年度平均小时工资数额；陶志忠统计当年度在法定工作时间以外处理的案件数量，并与一件案件的平均用时数、平均小时工资额相乘，取得的数额再按超时加班乘以1.5倍、休息日加班乘以2倍的方法计算，累加自2007年至2018年期间各年度加班费取得其所主张金额）,虽然能够证明陶志忠所办理的车险理赔案件真实存在，及安邦财产保险黑龙江分公司对陶志忠的工作调度情况，但不足以证明陶志忠办理每个案件所用时间及办理情形，以及陶志忠的具体工作状态，亦不能证明其办理车险理赔案件时具体工作时间及陶志忠的工作时间已经超过法定每周四十小时的规定，故对该部分诉请，一审法院不予支持。关于陶志忠主张的安邦财产保险黑龙江分公司应向其支付2007年至2018年期间的未休带薪年休假工资。安邦财产保险黑龙江分公司对陶志忠的带薪年休假请求进行了时效抗辩，陶志忠2007年至2017年期间的带薪年休假工资已经法定一年的时效期间；因安邦财产保险黑龙江分公司庭审中提交的陶志忠年休假记录显示其2018年已经享受8天年假，但陶志忠自2008年起依法可以享受带薪年休假天数为15天，故安邦财产保险黑龙江分公司应当按照日工资收入的300%（其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入）支付陶志忠2018年度未休完年休假7天的工资报酬人民币4964.63元（7712.91元/月÷21.75天/月×7天×（300%-100%）。判决：一、安邦财产保险黑龙江分公司于本判决生效之日起十日内向陶志忠支付2018年度带薪年休假工资4964.63元；二、驳回陶志忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由安邦财产保险黑龙江分公司负担。本院二审期间，陶志忠围绕上诉请求依法提交了证据。证据一，安邦财产保险股份有限公司青岛分公司与周国良劳动合同纠纷二审判决书（2019鲁02民终11086号），拟证明安邦财产股份有限公司在全国各地均有分公司，劳动者之间存在类似的情形，即轮流与安邦公司签订劳动合同，劳动合同签订后，劳动者的工作场所、工作内容、工资发放以及社会保险的缴纳主体均未发生变化。本判决书中认定劳动者与安邦公司存在持续的劳动合同关系。证据二，（2014）鹤民终字第26号民事判决书、（2016）黑0406民初299号民事判决书、（2017）黑0404民初39号裁定书、（2017）黑0403民初660号民事判决书，拟证明陶志忠作为安邦保险公司的代理人出庭应诉，其与安邦保险公司存在持续性劳动合同关系，且经过安邦保险公司的认可，陶志忠作为安邦保险公司代理人出庭应诉的期间，《劳动合同》的签订主体是与邦业公司，显而易见安邦保险公司与邦业公司之间存在恶意串通，损害劳动者合法权益的行为逃避其作为用人单位应对劳动者承担的相应责任证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陶志忠举示的证据一并非最高人民法院的判例，不具有对全国法院审理同类案件的指导意义，且因案件的地域不同、个案差异的不同，不能作为本案裁判的依据，本院不予采信。陶志忠举示的第二组证据虽客观体现陶志忠在参加上述案件诉讼活动中系委托代理人，但据此认定陶志忠与安邦财产保险黑龙江分公司系劳动关系的证据尚存在不足，本院不予采信。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，经审查本案证据，陶志忠分别于2007年与安邦财产保险股份有限公司黑龙江分公司河港营销服务部签订《劳动合同》、于2009年与北京邦业保险公估有限公司签订两份《劳动合同》，2016年12月1日再次与北京邦业公估有限公司签订《无固定期限劳动合同》，且陶志忠承认其各项社会保险一直由安邦财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司缴纳，故一审法院以陶志忠所签订的书面《劳动合同》确认陶志忠的劳动关系主体无不当。虽然陶志忠与安邦财产保险黑龙江分公司于2015年8月5日建立劳动关系，但其主张安邦财产保险黑龙江分公司给付2015年8月5日至2018年12月31日期间的加班工资应就加班事实举示充分证据加以证明，一、二审诉讼中，其举示的证据不足以证明其该主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，一审法院没支持其该主张亦无不当。综上，一审法院依据安邦财产保险黑龙江分公司提交的陶志忠2018年已享受8天年休假记录认定陶志忠2018年度应休年假15天，未休年假7天，并据此判令安邦财产保险黑龙江分公司给付陶志忠2018年度未休年假7天的带薪年休假工资4964.63元正确，本院予以维持。综上所述，陶志忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陶志忠负担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  王爱军审判员  张 宇二〇二〇年八月十日法官助理张恭允书记员张春天