山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初5800号 原告：李玉玲，女，1960年12月3日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：杨书宏，青岛市北公言法律服务所法律服务工作者。 被告：平安养老保险股份有限公司青岛分公司,住所地青岛市市南区香港中路61号阳光大厦B座五六层，统一社会信用代码91370200797534593D。 法定代表人：杨洪，职务总经理。 委托诉讼代理人：范军涛，男，1977年12月5日出生，汉族，系被告员工，住青岛市市北区。 被告：青岛宏智人力资源管理有限公司,住所地青岛市市南区香港西路85号C区703室，统一社会信用代码91370202756929629J。 法定代表人：毕天娇，职务董事长。 委托诉讼代理人：贾雅妮，女，1984年12月29日出生，汉族，系被告员工，住青岛市市南区。 原告李玉玲与被告平安养老保险股份有限公司青岛分公司（以下简称平安养老保险青岛分公司）、被告青岛宏智人力资源管理有限公司（以下简称青岛宏智公司）侵权责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李玉玲及其委托诉讼代理人杨书宏、被告平安养老保险股份有限公司青岛分公司委托诉讼代理人范军涛、被告青岛宏智人力资源管理有限公司委托诉讼代理人贾雅妮均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李玉玲向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令两被告支付劳动报酬2019年2月-2019年10月（3080×9）=27720元；2、医疗费9941.78元；3、住院伙食补助费100×11天=1100元；4、营养费1500元；5、医疗辅助器具费2008元；6、护理费17600；7、伤残鉴定费1300元；8、精神抚慰金5000元；9、交通费300元；10、诉讼费二被告承担。事实与理由：原告系退休人员返聘工作。2015年10月被告平安养老股份有限公司青岛分公司通过被告青岛宏智人力资源管理有限公司招聘原告至该公司任会计工作。两被告系招工单位与用工单位关系。2018年12月10日，原告在工作期间滑倒受伤，伤后就医于青岛大学附属医院，经检查为跖骨骨折，2019年12月15日住院治疗11天。原告受伤治疗期间，被告平安养老保险青岛分公司停发了自2019年2月份至今的工资，经多次交涉无果。期间被告青岛宏智公司建议原告做“伤残鉴定”。2019年青岛正源司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》鉴定原告右足跖骨骨折致残程度为十级。之后，原告多次要求解决以上诉请，但二被告以各种理由推诿未予解决。因原告体内留有钢板，后续治疗等费用发生后再行主张。综上，为保护原告合法权益不受侵害，特具状贵院，请依法判如原告所请。 被告平安养老保险青岛分公司辩称，一、原告与被告之间无劳动合同关系，平安养老保险青岛分公司不承担赔偿责任。二、原告主张的误工费、医疗费、护理费赔偿金额过高，对超过法律规定的部分，平安养老保险青岛分公司不承担赔偿责任。关于误工费，原告自2018年12月15日住院后，平安养老保险青岛分公司向青岛宏智公司支付原告工资至2019年1月，每月金额为3080元，每天金额为102.67元。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，原告跖骨骨折的误工日期应为90天，被告已经支付45天的误工费4620元；关于医疗费，原告支出的医疗费用应扣除社保报销部分；关于护理费，原告主张的护理天数88天无法律依据，住院期间的护理天数为11天。三、原告主张的医疗辅助器具费、营养费需要根据原告的证据予以确定是否支付。四、原告主张的伤残鉴定费、精神抚慰金、于法无据，不应予以支持。 被告青岛宏智公司辩称，一、原告向我公司主张权利缺乏事实依据。我公司于2015年10月21日与原告签订了《聘用协议》，将其派遣到平安养老保险青岛分公司工作，双方在《聘用协议》中明确约定，其在聘用期内发生工伤，法定费用由用工单位承担，故原告不应向我公司要求赔偿。二、原告的部分诉请缺乏法律和事实依据。原告系退休人员，每月领取退休金，不存在误工费的问题。原告要求的住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金等数额过高，没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年11月18日，平安养老保险青岛分公司与青岛宏智公司签订《劳务派遣协议》，约定平安养老保险青岛分公司按同工同酬的原则确定并支付派遣员工的工资，实行正常的工资调整机制；平安养老保险青岛分公司负责对派遣员工的日常考核、绩效考核和劳动纪律管理，青岛宏智公司根据平安养老保险青岛分公司的考核结果，按月计发工资，代扣代缴个人所得税；××、因工伤（亡）而起的所有费用，除社会保险机构按政策规定支付外，按法律规定由用人单位承担的费用由平安养老保险青岛分公司承担，通过青岛宏智公司支付等。 2015年10月21日，李玉玲与青岛宏智公司签订《聘用协议》，载明，李玉玲系民生投资公司退休职工，青岛宏智公司聘用李玉玲为劳务人员；聘用期限自2015年10月21日起至2017年10月20日止；用工单位支付李玉玲的工资标准为3080元/月；李玉玲在聘用期内发生工伤，用工单位应负责李玉玲工伤治疗期间的劳动报酬、医疗费用及其他法律法规规定的费用等。 2018年12月10日，原告在工作期间滑倒受伤，后于2018年12月15日，入住青岛大学附属医院接受治疗，至2018年12月26日出院，住院天数11天。入院诊断为跖骨骨折（右）、高血压Π级高危、右肾错构瘤、甲状腺结节、骨质疏松。上述期间原告支付各项医疗费（个人负担部分）共计7653.51元。另原告住院期间购买病号服一套，共计50元。后原告于2020年4月17日于门诊就诊，共计花费门诊费用68.46元。 庭审中，平安养老保险青岛分公司向本院递交鉴定申请，要求对李玉玲的1.跖骨骨折（右）的误工期、护理期、护理人数；2.跖骨骨折（右）是否需要配备轮椅作为残疾辅助器具及具体残疾辅助器具费；3.按照《人体损伤致残程度分级》对李玉玲的伤残情况进行法医学鉴定。本院审查后依法委托潍坊盛泰司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所经鉴定于2020年4月28日作出潍坊盛泰司法鉴定所［2020］临鉴字第B185号鉴定意见书，认定：1.李玉玲之伤不构成伤残。2.误工期限为120-150日。3.护理期限为30-60日；护理人数建议定费21人。4.无需配备轮椅作为残疾辅助器具。上述鉴定花费鉴2860元，由平安养老保险青岛分公司预先支付。对于该鉴定意见书，原告称，护理期间实际为88天，有发票及护理协议、中介公司资格证书等证据，鉴定的期限过短。误工期限有异议，现原告伤情仍未痊愈，仍不具备第二次治疗的情形，误工期限时间过短。原告在治疗期间必须需要残疾辅助轮椅，否则无法行走。我们是在治疗过程中必须的。鉴定报告为未构成伤残，但给我造成很大伤害。被告平安养老保险青岛分公司及青岛宏智公司均称无异议。 本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告平安养老保险青岛分公司及被告青岛宏智公司签订的《劳务派遣协议》及原告李玉玲与被告青岛宏智公司签订的《聘用协议》约定了李玉玲在工伤期间的劳动报酬、医疗费用等由用工单位承担。其在工作期间遭受身体伤害，由此支付的相关费用应由被告平安养老保险青岛分公司承担。 根据上述本院对被告的责任认定，结合法律的规定，对于原告的诉请，本院确认如下： 1、原告主张的2019年2月至2019年10月误工费（劳动报酬）27720元。根据潍坊盛泰司法鉴定所［2020］临鉴字第B185号鉴定意见书，李玉玲误工期限为120-150日，本院酌情支持140日。原告因伤住院后，平安养老保险青岛分公司已支付原告4620元。本案中，原告工资标准为每月3080元，故本院支持原告误工费（扣除被告已支付部分）9753元（3080元÷30天×140天-4620元）。 2、原告主张的医疗费用9941.78元。因该费用系原告实际花费，有相应的票据在卷佐证，且在被告应支付的合理范围之内，本院予以认可，但该部分费用（××号服费）应扣除医保报销部分，共计7771.97元（7653.51元＋50元＋68.46元）。 3、原告主张住院伙食补助费1100元，原告因伤住院共计11天，其主张住院伙食补助费符合法律规定，本院予以确认。 4、原告主张营养费1500元，原告并未提交证据证明其实际支付营养费用，因原告因伤住院11天，故本院酌情支持550元（50元/天×11天）。 5、医疗辅助器具费原告主张2008元，原告虽提交辅助器具费发票，但根据潍坊盛泰司法鉴定所［2020］临鉴字第B185号鉴定意见书李玉玲无需配备轮椅作为残疾辅助器具，原告亦未提交证据证明该部分费用的合理性及必要性，故对于该部分费用本院不予支持。 6、原告主张护理费17600元，经鉴定原告护理期限为30-60日，护理人数建议1人。原告虽提交陪护协议及发票，但其未提交证据证明该护理期间88天的合理性及必要性，同时，根据潍坊盛泰司法鉴定所［2020］临鉴字第B185号鉴定意见书，其护理期限应为30-60日，考虑原告的身体及年龄状况，本院酌情支持原告护理期限为50日。综合本案案情，本院酌情支持原告主张的按照陪护协议支付的陪护人员日陪护费用200元/天进行计算，共计10000元（200元/天×50天）。 7、伤残鉴定费原告主张1300元。该部分鉴定费用系诉前原告单方委托，原告并未提交证据证明该部分费用的合理性及必要性，故本院不予支持。 8、精神损害抚慰金原告主张5000元。因本案中原告并未构成伤残，本院对该主张不予认可。 9、交通费原告主张300元，原告因伤治疗交通费系必然支出，故本院按照原告实际住院天数及就医情况酌情支持原告的交通费110元。 上述本院确认的误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计29284.97元，应由被告平安养老保险青岛分公司承担赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院 一、被告平安养老保险青岛分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李玉玲误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计29284.97元。 二、驳回原告李玉玲对被告青岛宏智人力资源管理有限公司的诉讼请求。 三、驳回原告李玉玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1462元，减半收取731元，由原告李玉玲负担409元，被告平安养老保险股份有限公司青岛分公司负担322元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员 赵方栋 二〇二〇年八月十九日 法官助理 谭 萍 书 记 员 刘晓静