广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终495号 上诉人（一审原告）:罗启胜，男，1949年10月19日出生，壮族，退休工人，住广西凌云县。 委托诉讼代理人：那家波，凌云县法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：黄廷简，男，1949年1月30日出生，壮族，农民，住广西凌云县。 一审第三人：蒙忠团，男，1948年6月16日出生，壮族，农民，住广西凌云县。 上诉人罗启胜因与被上诉人黄廷简、一审第三人蒙忠团合伙协议纠纷一案，不服凌云县人民法院（2019）桂1027民初740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月7日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人罗启胜及其委托诉讼代理人那家波，被上诉人蒙忠团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人罗启胜上诉请求：请求依法改判凌云县人民法院作出的（2019）桂1027民初740号民事判决或者发回重审，重新判决支持被上诉人黄廷简支付承包松木款22500元给上诉人及本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依法传唤被上诉人黄廷简没有到庭参加诉讼的情况下，在未查明案件事实而作出判决是错误的，自认适用法律也是错误的。2018年1月15日上诉人就该案已提起民事诉讼，2018年5月15日庭审中，被上诉人黄廷简已参加庭审诉讼，当庭承认上诉人支付给其承包广西凌云县泗城镇上蒙村那捞屯蒙中元户位于地名巴龙及相邻的三处松木款17500元。只因上诉人另外直接支付给蒙中元5000元承包松木款没有收集到证据而申请撤销。撤诉后。上诉人曾以被上诉人存在诈骗行为向公民机关举报无果后于2019年9月20日再次提起诉讼，2019年12月17日开庭，被上诉人黄廷简依法传唤没有到庭参加诉讼，一审法院却以没有提供证据证实合伙约定判决不支持是错误的。上诉人再次提起民事诉讼，法院应查清之前的民事诉讼中被上诉人黄廷简承认从上诉人手中得款17500元的事实，才能作出判决，可在上诉人再次提起民事诉讼中，庭审时，一审法院没有履行这一庭审程序，导致判决错误，判决上诉人证据不足而驳回诉讼请求。综上所述，恳请百色市中级人民法院依法改判凌云县人民法院（2019）桂1027民初740号民事判决书或发回重审，重新判决被上诉人黄廷简支付承包松木款22500元给上诉人。 被上诉人黄廷简未到庭亦未提交书面答辩意见。 一审第三人蒙忠团述称，在被上诉人黄廷简和上诉人罗启胜的合伙做松木生意中，蒙忠团没有掌管任何资金和记录松木方数，掌管资金和记录松木方数都是被上诉人黄廷简个人管理，罗启胜只是支付22500元本金购买松木和办理砍伐证及赔偿黄成立等费用，其中5000元是罗启胜直接支付给蒙忠团的同胞哥蒙忠元（当时拿现金到家给嫂子转交，蒙忠元外出做工），其他事支付被上诉人黄廷简开支。他们拉松木出卖所得的钱都是汇入被上诉人黄廷简的账户，蒙忠团根本没有实质上参与合伙。所以，罗启胜的诉讼请求应由被上诉人黄廷简个人承担。 罗启胜向一审法院起诉请求：1.请求判令被告黄廷简支付承包松木款22500元给原告，同时支付给原告利益收成3755.8元，共26255.8元给原告；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年间，原告与被告一起做木材生意。原告称其将22500元资金拿给被告去购买木材，由于被告买得木材后没有按约定两人分别拿资金及账目，加之砍伐木材过程中由于错砍别人木材而产生赔偿问题导致纠纷，叫被告结账被告不予理睬，故原告向法院起诉请求支上述诉讼请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，未能提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果。本案中原告罗启胜请求判令被告黄廷简支付承包松木款22500元给原告，但其未能提供与被告合伙做木材生意的相关合伙约定，也没有提供其将22500元资金支付给被告的相关证据予以证实。原告称与被告系合伙做木材生意，个人投资了22500元本钱，现起诉请求由被告全部退回所有投资款亦不符合合伙的性质，即合伙应共享利润，共担风险。故对原告的诉请证据不足，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告罗启胜的诉讼请求。本案受理费456元（原告已预交），减半收取228元，由原告罗启胜负担。 本院二审期间，被上诉人和一审第三人没有任何新证据向法庭提交。上诉人向法庭提交黄妈成和韦桂英出具的两份证明，证实罗启胜支付给蒙忠元5000元的事实。本院依职权调取了凌云县人民法院（2018）桂1027民初63号于2018年5月11日的庭审笔录，上诉人和一审第三人质证认可庭审中被上诉人黄廷简承认合伙和收到罗启胜松木款的事实。对于上诉人提交的证据，本院认定如下：黄妈成系蒙忠元（已故）妻子，韦桂英系蒙忠元的媳妇，其出具的证明客观真实，本院予以采信。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据上诉人提交的新证据和本院调取的（2018）桂1027民初63号案庭审笔录，本院另查明，2016年间，上诉人罗启胜和被上诉人黄廷简合伙向蒙忠元购买松木，上诉人罗启胜支付给被上诉人黄廷简购买松木款17500元，向蒙忠元直接支付购买松木款5000元，共计22500元。上诉人罗启胜和被上诉人黄廷简合伙至今未结算。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、上诉人罗启胜与被上诉人黄廷简是否存在合伙关系；2、被上诉人黄廷简是否应退还上诉人罗启胜合伙出资款22500元。 关于本案第一个争议焦点上诉人罗启胜与被上诉人黄廷简是否存在合伙关系的问题。《最高人民法院关于执行若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具有合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，同时根据凌云县人民法院（2018）桂1027民初63号庭审笔录，被上诉人黄廷简庭上承认其与上诉人罗启胜合伙向蒙忠元购买松木的事实并收到罗启胜合伙出资款17500元，结合蒙忠元妻子黄妈成和儿媳韦桂英的证人证言，可以证实上诉人罗启胜和黄廷简存在合伙关系。 关于本案第二个争议焦点被上诉人黄廷简是否应退还上诉人罗启胜合伙出资款22500元的问题。根据《最高人民法院关于执行若干问题的意见》第52条规定合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。上诉人罗启胜和被上诉人黄廷简合伙购买松木但没有签订书面合伙协议，未对退伙进行约定，现双方合伙事实上已经终止，但被上诉人黄廷简负责出售松木和管理资金账单却拒绝与上诉人罗启胜结算，故上诉人罗启胜诉请被上诉人黄廷简退还合伙款应予以支持。对于退还合伙款数额的问题，被上诉人黄廷简在凌云县人民法院（2018）桂1027民初63号庭审笔录中承认收到上诉人罗启胜货款款17500元向蒙忠元购买松木，且蒙忠元妻子黄妈成和儿媳韦桂英证实收到上诉人罗启胜交付5000元松木款给蒙忠元，故被上诉人黄廷简应退还上诉人罗启胜合伙出资款22500元。关于上诉人罗启胜和被上诉人黄廷简合伙事务是否存在亏损问题，因被上诉人黄廷简拒绝结算亦不出庭，可由双方私下结算后另行协商或起诉处理。一审法院认定上诉人罗启胜和被上诉人黄廷简不存在合伙关系和判决驳回上诉人罗启胜的诉讼请求是错误的，本院予以纠正。 综上所述，上诉人上诉理由成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律和判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销凌云县人民法院（2019）桂1027民初740号民事判决； 二、由被上诉人黄廷简退还上诉人罗启胜合伙投资款22500元。 一审案件受理费456元，减半收取228元，二审案件受理费456元，共计684元，由被上诉人黄廷简负担。 上述应履行的义务，义务人应于收到本案判决书后十五日内履行给付义务。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦日教 审 判 员 凌 除 审 判 员 玉 江 二〇二〇年八月十日 法官助理 田必堂 书 记 员 梁 妮