山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终94号 原公诉机关山东省利津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）窦晓彬，曾用名窦文涛，男，汉族，1985年11月19日出生于山东省滨州市，初中文化，户籍地及居住地滨州市沾化区。2009年12月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。2016年6月21日刑满释放。因诈骗于2019年12月11日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于利津县看守所。 山东省利津县人民法院审理山东省利津县人民检察院指控被告人窦晓彬犯合同诈骗罪一案，于二〇二〇年六月十八日作出（2020）鲁0522刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人窦晓彬不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明，2019年8月，被告人窦晓彬通过微信联系被害人李某1，谎称在利津县顺凯化工厂有低价燃料油对外出售，支持验货装车、付款十分钟放车，后双方达成两车燃料油的交易意向。8月14日，窦晓彬以低于出厂价的价格让李某1到顺凯化工厂装燃料油两车，李某1、齐某（夫妻）装一车燃料油后将169524元货款转给窦晓彬，窦晓彬收到后挪作他用并未付给顺凯化工厂。李某1、齐某因顺凯化工厂拒绝放行遂卸下燃料油。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）被害人陈述 1.被害人李某1述称，2019年8月11日，窦晓彬通过微信联系他说有便宜燃料油，一吨便宜七八十元。他要求货到付款，窦晓彬没同意。8月14日中午，他与齐某、史海峰、李某2到顺凯化工装了一车燃料油，并把货款169524元转给窦晓彬。但窦晓彬没把钱给顺凯化工，他们被迫将油卸下。他询问顺凯化工业务员，窦晓彬的报价比出厂价都低。他联系窦晓彬，窦晓彬表示把钱退还，但是一直没退。他报警后，窦晓彬陆续还款65000元。 2.被害人齐某述称，2019年8月11日下午，窦晓彬微信联系李某1，称在盐窝镇顺凯化工有100吨燃料油，价格比别人便宜。8月14日中午，她和李某1、史海峰、李某2到顺凯化工装车后，她通过手机网银转给窦晓彬169524元。但窦晓彬没付钱给顺凯化工，顺凯化工不让离开。李某1联系窦晓彬，窦晓彬说把钱退回让她们与顺凯化工自行交易，但一直没退款。报警后，窦晓彬陆续退还6万元左右。从顺凯化工业务员处了解到，顺凯化工厂燃料油出厂价比窦晓彬报价高80元左右。 （二）证人证言 1.证人李某2证实，2019年8月14日，德州金驰物流公司让他从盐窝镇顺凯化工拉一车柴油给河北省黄骅市李某1。当天中午装车后，李某1把17万元货款转给窦姓男，但窦姓男没付钱给顺凯化工，顺凯化工不让离开。21点左右，李某1报警。 2.证人高某（顺凯化工业务员）证实，2019年8月13日，窦晓彬联系她说想要两车柴油。8月14日晨，窦晓彬询价并发来两个车号说要两车燃料油，并说有人去看油样。她把油样放在门卫室。下午一两点钟，窦晓彬提供车号的车来装油，河北老板装完一车油就把钱转给窦晓彬，但窦晓彬没把钱付给顺凯化工。河北老板联系窦晓彬，窦晓彬一直应着但一直没付。河北老板得知窦晓彬出价比出厂价还低，感觉不对就报了警。 3.证人窦某（窦晓彬父亲）证实，窦晓彬没正式职业。2018年，窦晓彬使用一处院子时着火，有两人受伤，有一辆油罐车被烧，具体损失不清楚。 4.证人秦某证实，他没有干过油品贸易，不认识窦晓彬，尾号9578农行银行卡不是其本人使用。 （三）书证 1.银行账户交易明细证实，2019年8月14日，齐某向窦晓彬转账两笔，分别169524元、3000元。随后窦晓彬账户分多笔转至秦某账户163850元。同日窦晓彬转给齐某3000元。2019年8月17日至25日，窦晓彬陆续转账给齐某65000元。 2.微信聊天记录证实，2019年8月11日，窦晓彬微信主动联系李某1称有国五柴油，并商谈合作。2019年8月14日，李某1找两辆车到达利津顺凯化工装油，李某1装一车油将油款转给窦晓彬，窦晓彬未打款给顺凯化工。李某1联系窦晓彬打款放车，窦晓彬以各种理由推脱。8月17日至25日窦晓彬退回65000元后，一直以各种理由推脱，9月7日将李某1手机号拉黑。 3.发破案经过、抓获经过证实，2019年12月11日，窦晓彬被抓获归案。 4.刑事判决书、刑事裁定书等证实，2009年12月4日，因犯盗窃罪被滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；2016年6月21日刑满释放。 5.户籍证明证实，被告人窦晓彬，男，汉族，1985年11月19日出生，户籍地滨州市沾化区。 （四）电子数据 电子证物检查笔录（扣押清单、情况说明）证实，公安机关查询被告人窦晓彬手机，未查询到昵称为“繁花似锦”的好友及聊天记录。 （五）被告人供述 被告人窦晓彬供称，2019年8月，他和李某1联系去利津县顺凯化工看调和柴油，如李某1看中，他头一二车从顺凯化工赔本进油给李某1，后面从别的地方进低价油卖给李某1，赚取差价。他和李某1约定先打两车货款，用李某1的货款在顺凯化工厂装一车货，其余的从其他地方低价拉来，借用李某1货款赚钱。当天李某1给他打了一车货款16万余元，他就想先用这笔货款从湖南株洲化工厂低价进货给李某1。他把16万余元留下2600元后，其余打给朱姓中间商，这个人微信昵称是“繁花似锦”。后李某1没有再给他打第二车货款，因他把钱打给中间商，没钱给顺凯化工放行，也没钱退给李某1。他只转给李某1卸车损失3000元，并对李某1说要么等两天退钱，要么等着发货，李某1不同意就报了警。后他从湖南买的货检验出含硅，只能当锅炉油。他借钱归还李某17万元左右。过了两三个月，他把那车油分多次出售了，卖了8万多元，用于还债和做生意。他没有能力还李某1的钱了。 原审法院认为，被告人窦晓彬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物169524元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人窦晓彬赔偿被害人部分损失，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人窦晓彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元。二、责令被告人窦晓彬退赔被害人李某1、齐某经济损失104524元。 宣判后，原审被告人窦晓彬以“未实施诈骗行为，一审判决认定事实不清，不构成合同诈骗罪”为由提出上诉。 二审审理查明的事实与一审相同。原审判决认定的证据已经一审庭审质证、认证，均合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人窦晓彬未向法庭提供新的证据。 本院认为，上诉人窦晓彬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人窦晓彬提出的“未实施诈骗行为，一审判决认定事实不清，不构成合同诈骗罪”的上诉理由，审理认为，在案被害人李某1、齐某陈述，证人李某2、高某、秦某证言，相关银行账户交易明细、微信聊天记录及窦晓彬供述等证据,相互印证,足以认定上诉人窦晓彬隐瞒真相、虚构出卖廉价燃料油的事实而与被害人达成买卖协议，上诉人窦晓彬将收取的货款转移他处故意逃避履行合同，导致合同目的无法实现，虽然上诉人窦晓彬在得知被害人报警后退赔部分损失，但此后仍以各种理由推托，拒不归还其余损失。上诉人窦晓彬非法占有被害人财物的故意明确，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。该上诉理由与在案证据证实的内容不符，不能成立。另,上诉人窦晓彬因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。原审判决遗漏认定累犯情节，确有不当，但基于“上诉不加刑”原则，本院不作处理。综上所述,原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓宾 审 判 员 桑爱红 审 判 员 马梅元 二〇二〇年八月十一日 法官助理 许福吉 书 记 员 杨延岭