山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1956号 上诉人（原审被告）：杨延贞，男，1972年8月5日出生，下岗职工，汉族，住东昌府区梁水镇杨庄村。 委托诉讼代理人：朱甲信，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈文涛，男，1970年3月10日出生，居民，汉族，住东昌府区。 委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文丽，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 上诉人杨延贞因与被上诉人陈文涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 杨延贞上诉请求：依法撤销(2019)鲁1502民初8938号民事判决，发回重审或查清事实依法改判驳回陈文涛的一审诉讼请求;本案的一、二审诉讼费用由陈文涛承担。事实与理由：原审判决书认定事实不清，适用法律错误。（一）杨延贞与陈文涛双方均不是涉案适格主体，因涉案的施工合同是聊城市齐鑫建筑安装有限公司(以下简称齐鑫公司)与东昌府区梁水镇镇人民政府所签，之后成立了聊城市东昌府区八刘物业管理有限公司，负责对涉案的楼房进行管理买卖。退一步讲，即使主张权利，也应由齐鑫公司向梁水镇镇人民政府或者楼房所有权人主张，杨延贞以聊城市东昌府区八刘物业管理有限公司的名义对涉案工程进行施工管理(施工进度、施工材料的质量及施工过程中的安全等)，杨延贞是由聊城市东昌府区八刘物业管理法定代表人杨一瑞每月支付报酬，因此杨延贞根本不是涉案工程的所有人，陈文涛把杨延贞列为被告错误，因此杨延贞不是适格的被告主体。（二）杨延贞出具的欠条并非涉案工程的最终结算凭证，涉案的工程至今未完工，并没有经相关部门对主体进行验收，杨延贞按照聊城市东昌府区八刘物业管理有限公司经理的指示与施工单位齐鑫公司进行了阶段性的临时结算，一审以该欠条判令杨延贞担责承担341万元，属于认定基本事实错误。虽然杨延贞依法取得了涉案工程的部分土地使用权，可是涉案工程并不归杨延贞所有，原审在没有查清涉案工程所有权人的情况下，判决杨延贞偿还工程款341万元错误。（三）根据(2017)鲁1502民初6366号民案判决书中陈文涛的人个陈述，涉案施工合同系齐鑫公司与镇政府所签，并向镇政府主张过权利，陈文涛明知杨延贞不是涉案工程的所有权人，因此应由案外人支付工程款，而非杨延贞。（四）陈文涛在之前案件中的陈述及所提交的证据能证明其与案外人存在施工合同关系，只是因为约定的结算条件为“凭上级质检及建设主管部门验收合格”，涉案工程至今未验收，也未与施工单位进行最终结算，因此杨延贞临时出具的“欠条”不应作为证据被采纳。（五）陈文涛借用齐鑫公司的资质施工的行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同经案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的等为无效合同，而且陈文涛并非齐鑫公司的工作人员，原审以非同一法律关系，不予审理显属不当，庭审时剥夺了杨延贞对争议焦点补充的权利，应属漏审。（六）本案系施工合同纠纷，根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规的相关规定，法院应对主体资格、施工合同的性质、当事人的资质、合同的效力、工程价款等依照《民事诉讼法》第六十四条第三款的规定，按照法定程序进行审查。二审开庭审理过程中，杨延贞补充了以下理由：1.原审法院支持陈文涛一审诉求，突破了合同相对性的原则，双方的权利义务应根据合同约定进行处理。2.根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条的规定，实际施工人越过挂靠单位，直接主张涉案工程款，证据不足。3.对杨延贞的诉求，最高人民法院（2017）民申3613号民事裁定给予了正确的指导意见。 陈文涛辩称，杨延贞于2015年1月出具欠条已经确认了欠款事实，双方无需再行结算，2015年5月18日，杨延贞在该欠条上注明：同意欠款时间延长，长期有效。故杨延贞对欠款事实从未提出过任何异议，在（2017）鲁1502民初6366号民事案件中，杨延贞作为证人出庭，对欠条的真实性及证明目的没有异议。因此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回杨延贞的上诉请求。 陈文涛向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令杨延贞支付陈文涛工程款347万元及利息（1.以347万元为基数，按年息5%计算，自2015年2月1日起至立案之日2019年10月12日止的利息为813786元；2.以347万元为基数，自2019年10月12日起至杨延贞付清之日止计算利息）；2.依法判令陈文涛对其建造的梁水镇八刘社区工程在347万元工程款范围内享有建设工程款优先受偿权；3.本案的诉讼费、保全费等由杨延贞承担。 一审法院认定事实如下：2014年3月23日，杨延贞（甲方）与陈文涛（乙方）签订了《工程承包协议书》一份。双方约定，乙方以包工包料的方式承建甲方自行开发的位于原八刘粮所院内的冠名为“八刘社区”的楼盘，工程造价为1180元/㎡，以图纸实际面积计算；建筑质量按照国家现行质量标准以甲方人员验收达到合格为标准；主体施工完毕付至合同价款的50%，内外墙抹灰及窗框安装完毕后付至合同价款的75%，工程竣工后付至合同价款的95%，剩余5%为质保金，待工程竣工验收一年后无质量问题时三个工作日内付清。双方另约定，工程开工后双方共同组织人员进行楼房销售事宜，乙方依照付款方式从中留取相应的工程款后其余留存甲方；工程竣工后若楼房滞销，甲方无法按期支付相应的工程款给乙方，以三个月为期，逾期乙方有权依照本建筑双方成本造价（成本造价为甲方300元/㎡土地费用，乙方1080元/㎡建设成本费用，共计1380元/㎡）公开销售，直至收回相应的工程款项。协议还约定了其他事项。为了办理涉案房产的相关建设手续，2014年4月8日，陈文涛借用案外人聊城市齐鑫建筑安装工程有限公司的名义和资质，杨延贞借用案外人聊城市东昌府区梁水镇镇人民政府的名义，在中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）制式合同文本上，分别在“发包人”栏和“承包人”栏，由借用的二案外人的有关人员加盖了相关单位印章，并在“法定代表人”栏分别加盖了“李锦秀”、“孙永坤”印鉴，但在“法定代表人”栏以及“委托代理人”栏中均未显示手签署名。 2014年10月份，陈文涛在未施工完毕的情况下，对其总施工量及相应款项进行核算后，经与杨延贞协商，以标题“欠条”的形式打印了一份字据，具体内容为“欠条经双方（甲方：杨延文乙方：陈文涛）友好协商，梁水镇八刘万人社区2#、4#住宅楼及1#、3#楼基础部分工程款共计3470000元叁佰肆拾柒万元整未支付。双方约定于2015年1月30日前全部还清。特此证明，一式两份签字立即生效”。该字据经杨延贞审阅后手写添加了“付款日应减砌块6万元，前期水电安装按施工合同陈承担杨延文”的字样。现涉案工程部分房屋已有居民入住。 另查明，杨延贞又名杨延文，其另一重复户口名为田延增，田延增的户口已于2014年8月18日被公安机关注销，现保留了杨延贞的户口。 再查明，2017年9月12日，案外人聊城市齐鑫建筑工程有限公司以双方签订了梁水镇社区住宅楼《建设工程施工合同》，其按照合同施工完毕，但欠其工程款3470000元为由，将案外人聊城市东昌府区梁水镇镇人民政府诉至法院，案经法院一审，聊城市中级人民法院二审，判决驳回其诉讼请求。案外人聊城市齐鑫建筑工程有限公司又申请再审，2019年5月30日，山东省高级人民法院裁定驳回其再审申请。2019年10月12日，陈文涛诉至法院，提起本诉。 在诉讼过程中，根据陈文涛的申请，法院依法对杨延贞名下的在金融机构的存款采取诉讼保全措施。 一审法院认为：本案系建设施工合同纠纷。根据陈文涛提供的欠条、当事人签订的《工程承包协议书》等证据及东昌府区法院（2017）鲁1502民初6366号民事判决书、聊城市中级人民法院（2018）鲁1502民终602号民事判决书、山东省高级人民法院（2019）鲁民申2544号民事裁定书等生效法律文书中确认的事实，能够证明本案涉案工程系杨延贞利用自己通过转让方式取得的原八刘粮所土地自行开发楼盘，由陈文涛实施施工承建的基本事实，双方经核算，杨延贞并向陈文涛出具欠条，证明其欠陈文涛工程款的基本事实。故陈文涛要求杨延贞支付所欠工程款的主张，证据充分，法院予以支持；关于应支付工程款数额，欠条中载明付款时应减去砌块款60000元，故应按3410000元计算；《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。故陈文涛主张杨延贞支付相关利息的主张，符合法律规定，法院予以支持，应从2015年2月1日起计算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，结合涉案工程的实际情况，陈文涛主张对其建造的涉案工程在3470000元工程款范围内享有优先受偿权的诉求，不符合上述规定的情形，法院不予支持。杨延贞辩称涉案工程协议应属无效协议，与本案不属同一法律关系，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限杨延贞于本判决生效后十日内支付陈文涛工程款3410000元。二、限杨延贞于本判决生效后十日内支付陈文涛逾期利息。利息以3410000元为基数，自2015年2月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。三、驳回陈文涛的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计20535元，由陈文涛负担355元，由杨延贞负担20180元。诉讼保全费5000元，由杨延贞负担。 二审中，杨延贞提交证据四份。证据一、聊城市东昌府区八刘物业管理有限公司于2020年4月16日出具的证明和该公司的营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，证明：1.双方签订的协议书是杨延贞以该出证单位的名义与陈文涛挂靠的公司齐鑫公司签订的；2.陈文涛并未按照协议书的约定，全面完成所施工的工程；3.杨延贞与陈文涛均不是涉案的适格主体。证据二、梁水镇王庄村民委员会于2013年3月18日与八刘物业管理有限公司签订的农村土地租赁合同一份，证明：杨延贞对涉案工程不享有所有权及土地使用权。证据三、杨延贞于2012年7月29日与案外人朱甲瑞签订的土地资产转让合同一份，证明内容同证据一、二。证据四、八刘物业管理有限公司于2014年5月26日至2014年9月16日分13次向齐鑫公司支付涉案工程款2949281元收据11份、转账回单2张，其中11张收据均由齐鑫公司工作人员谭玉东本人的签字，证明：杨延贞与陈文涛均不是适格主体。陈文涛质证称，对证据一的真实性及证明目的均不予认可，原已生效的（2017）鲁1502民初6366号民事判决书第四页，已经认定涉案土地所有人是杨延贞，同时杨延贞所称的该管理公司法定代表人是杨延贞的侄子，其与杨延贞之间存在利害关系，该证据不能证明不动产归属产权问题，故对该证据不认可。证据二与本案没有关联性，该土地的租赁与涉案土地不是同一宗土地，且租赁方杨一瑞并非本案的当事人；对证据三真实性、关联性均不予认可，在（2017）鲁1502民初6366号案件中，杨延贞作为证人出庭作证，未提过证据二与证据三，杨延贞陈述其不知道（2017）鲁1502民初6366号案件与事实不符。证据四不属于新证据，并且该证据的真实性无法确认。除涉案工程外，陈文涛与杨延贞还合作过其他工程，因此该收据回单不能用于本案。杨延贞提交的上述证据不能对抗（2017）鲁1502民初6366号民事判决所认定的事实。 陈文涛未提交新证据。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，杨延贞在另案作证时已认可陈文涛系实际施工人、其已支付给陈文涛部分工程款，案涉欠条真实存在；生效判决裁定已认定杨延贞系案涉工程的实际发包方、陈文涛是实际承包人。杨延贞现在主张案涉欠条是其酒后所签不是真实意思表示、其和陈文涛不是案涉工程的发包方和承包人、本案诉讼主体不适格，但未提交足以推翻上述事实的充分证据，应承担举证不能的责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，杨延贞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40360元，由上诉人杨延贞负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年八月十日 法官助理刘豪 书记员姚迪