河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1452号上诉人（原审被告）：河南省国田置业有限公司，住所地河南省濮阳市经二路中段路东与黄河东路交叉口向北150米天能集团（濮阳）循环经济产业园配套生活区院内。法定代表人：安广岭，该公司经理。委托诉讼代理人：康荣光，河北章理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何开方，男，1974年11月17日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：张艳粉，河南君洁律师事务所律师。上诉人河南省国田置业有限公司（以下简称国田公司）因与被上诉人何开方建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国田公司委托诉讼代理人康荣光、被上诉人何开方的委托诉讼代理人张艳粉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国田公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回何开方要求国田公司返还1500000元施工保证金及利息的诉讼请求。二审庭审中增加上诉请求，撤销一审判决第一项关于支付工程款利息的内容。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。一审以2013年9月10日国田公司出具的收到3#、5#楼保证金1500000元的收据及国田公司原负责人邵某某出庭作证证明，认定国田公司实际收到1500000元施工保证金不当。一审开庭质证时，国田公司要求何开方出示向国田公司交付1500000元施工保证金的转款凭证或交付现金的证明。何开方无法提交转账凭证及交付现金的情况。该款项数额特别巨大，何开方应当对1500000元收据内容的真实性举证，证明其履行了交付1500000元保证金的基本事实。邵某某作为证人出庭作证，其没有签署保证书，国田公司对其身份不认可，现无任何证据证明邵某某是国田公司的原负责人，不具有证人资格。综上，何开方应当提交证据证明交付施工保证金1500000元的事实。其举证不能，应当承担不利的法律后果。另在二审庭审中补充意见，根据一审法院认定的事实，建设工程合同无效，国田公司只有支付工程款的义务，不应当支付利息。何开方辩称，一、国田公司收取何开方1500000元保证金事实清楚，证据确凿充分。1.何开方是以转账、现金等形式向国田公司交付的1500000元保证金。转账到国田公司会计张某某账户上500000元，下剩的1000000元是现金和其他方式交付，国田公司会计张某某收到1500000元后向何开方出具收据一份，何开方在一审庭审时提交了其于2020年7月20日与国田公司的会计张某某电话通话录音，证实国田公司的会计收到钱后才会出具收据，否则是不会出具收据的。2.国田公司虽在一审中提出要求何开方提供证明已交付该1500000元，但国田公司内外部账都由自己保管，且明知何开方仅转账500000元，下剩的1000000元是以现金及其他方式交付，而故意设置障碍，把国田公司的账放在濮阳中博税务师事务所，不让何开方调取，何开方申请法院调取，同样不配合调查，因此国田公司应承担对其不利的后果。二、邵某某在一审出庭作证时签订了保证，且所陈述的是客观事实，证言是其真实意思表示，与本案的其他证据互相印证，形成了完整的证据链条，一审认定其证言效力事实清楚，程序合法。三、邵某某是国田公司隐名合伙人，且自2013年系涉案工程项目负责人，并有河南省濮阳市华龙区人民法院的(2016)豫0902民初4236号、(2016)豫0902民初4889号、(2016)豫0902民初5832号、(2018)豫0902民初2856号民事判决书予以佐证，证实邵某某系国田公司员工，负责公司财务。何开方交付1500000元保证金，邵某某和国田公司单位的会计张某某是经手人，其证言应予采信。何开方一审提供的其与张某某的录音，进一步证实何开方向国田公司交付1500000元保证金的事实。关于国田公司的补充意见，国田公司增加的诉讼请求，没有在法定的期间提出，不应当进行审理。另外，根据双方签订的施工合同，国田公司应当履行支付工程款义务，应支付而未支付，一审判决国田公司支付拖欠工程款利息符合法律规定。请求驳回国田公司的上诉请求，维持原判。何开方向一审法院起诉请求：1.判令国田公司支付何开方工程款共计3692122元及利息（自2016年7月29日起，至国田公司全部付清，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令国田公司返还何开方施工保证金1500000元及利息（自2016年7月29日起，至国田公司全部付清，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3.判令国田公司返还何开方农民工保证金及文明施工费286450元及利息（自2016年7月29日起，至国田公司全部付清，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2013年5月18日和9月10日，双方分别签订了天能集团生活区·天润华庭2#、3#、5#楼《建设工程施工合同补充协议》，协议主要约定：国田公司将天润华庭2#、3#、5#楼交由何开方施工，工程总承包价款分别为7756325元、14587562元、25615000元及工程价款的支付与结算办法。上述《建设工程施工合同补充协议》签订后，何开方即以河南开宇建筑有限公司的名义施工。2016年7月28日，何开方所施工的2#楼经建设方、勘察方、设计方、施工方、监理方验收合格后，由国田公司出具了竣工验收报告，验收情况为本工程分项分部工程验收合格，质量控制资料真实完整，各分部工程有关安全和使用功能的检测资料齐全，观感质量较好，该工程验收合格，同意交付使用。该2#楼合同总价款为7756325元，国田公司已支付6839733元，尚欠916592元未予支付。2017年7月20日，何开方所施工的3#、5#楼经建设方、勘察方、设计方、施工方、监理方综合合格后，由国田公司出具了竣工验收报告，并进行了交付。该3#楼合同总价款为14587562元，5#楼合同总价款为25615000元，共计40202562元。关于该3#、5#楼已支付工程款数额，在本案审理期间，何开方称国田公司实际支付数额为37427032元，尚欠工程款2775530元；而国田公司称已实际支付38177032元，尚欠何开方工程款2025530元。双方所称欠付工程款数额相差750000元，根据双方当事人当庭陈述及举证，其原因系2014年7月份当时国田公司方负责人聂某某、邵某某因国田公司资金困难未能按时拨付何开方工程款，即以借款方式给付何开方工程款，由何开方和梅某某向案外人毛某某借款1500000元，其中750000由何开方用于支付工人工资等，而且何开方在借款条上作为借款人签字，国田公司方负责人聂某某、邵某某作为保证人签字；同时何开方收到上述借款后向国田公司出具了750000元工程款的收据，但国田公司并未实际支付该750000元。国田公司承诺拨付工程款时将何开方名义借款予以偿还，冲抵上述收据中的750000元工程款。后国田公司未偿还何开方承担的借款，案外人毛某某提起诉讼，经法院判决后，何开方自行偿还了案外人毛某某的借款。一审法院另查明，2013年9月10日，国田公司收取何开方天能集团生活区·天润华庭3#、5#楼保证金1500000元，并向何开方出具了收据一份。国田公司方原负责人邵某某出庭作证说明何开方向国田公司财务缴纳了1500000元的保证金，至今未退还。2014年3月5日，国田公司在拨付何开方工程款时，扣3#、5#楼农民工保障金、安全文明措施费楼共计237270元，并在其经济合同履约审批表载明扣款数额，同时加盖有国田公司濮阳分公司技术专用章。一审法院又查明，上述天能集团生活区·天润华庭2#、3#、5#楼工程经竣工验收合格后均已进行了交付使用。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人双方于2013年5月8日签订的天润华庭项目2#、3#、5#楼建设工程施工合同补充协议，系双方真实意思表示，且涉案建设工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案何开方虽无建筑施工企业资质，但作为实际施工人依据双方合同的约定主张工程价款，符合法律规定，应予支持。根据双方合同的约定，案涉2#楼尚欠何开方工程款为916592元；关于案涉3#、5#楼尚欠何开方工程款数额问题，因所争议的何开方出具手续的750000元工程款，国田公司并未实际支付，且所借案外人款项，国田公司也未偿还以冲抵该争议的750000元工程款，而是由何开方在另案中偿还了该款项，故该争议的750000元不予确认为已付工程款，国田公司应尚欠何开方3#、5#楼的工程款为2775530元。上述共计欠工程款数额为3692122元。因双方当事人对于欠付工程价款利息计算标准没有约定，同时对于付款的时间约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第十八条的规定，利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故何开方主张的工程款利息应自建设工程实际交付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故自该日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。关于何开方主张国田公司返还施工保证金1500000元及利息的请求，此有2013年9月10日国田公司出具的收到3#、5#楼保证金1500000元的收据为证，且有国田公司原负责人邵某某出庭作证证明。该保证金应当在竣工验收完毕并交付后及时返还，因国田公司未及时返还，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）的相关规定支付利息。故何开方该诉讼请求，一审法院予以支持。关于何开方主张国田公司返还所扣农民工保障金、安全文明措施费237270元及利息的请求，此有国田公司的经济合同履约审批表载明内容为证，现案涉3#、5#楼工程已竣工并交付使用，且没有证据证明何开方拖欠农民工工资和何开方在施工过程中发生安全事故等，该农民工保障金、安全文明措施费应当予以返还。因对于农民工保障金、安全文明措施费返还条件和返还时间没有明确约定，何开方诉请的利息，一审法院未予支持。国田公司辩称没有收取何开方施工保证金，无义务返还；农民工资保证金及文明施工费是建设施工方交给濮阳市人社局，与其无关。对此，国田公司未提供相应的反证予以证明，故对国田公司该辩称意见，一审法院未予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、国田公司支付何开方工程款3692122元及利息（其中2#楼欠付工程款916592元自2016年7月29日至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3#、5#楼欠付工程款2775530元自2017年7月21日至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。上述工程款自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），于判决生效后10日内履行完毕。二、国田公司返还何开方施工保证金1500000元及利息（自2017年7月21日至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），于判决生效后10日内履行完毕。三、国田公司返还何开方农民工保证金及文明施工费237270元，于判决生效后10日内履行完毕。四、驳回何开方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49696元，由国田公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。何开方提交：证据1，河南省濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初4236号民事判决书、（2016）豫0902民初4899号民事判决书、（2016）豫0902民初5832号民事判决书、（2018）豫0902民初2852号民事判决书。该四份生效判决书证明邵某某是国田公司负责人、财务主管等相关身份。其中两个案件经过了二审，二审裁判文书为（2017）豫09民终930号民事裁定书、（2017）豫09民终790号民事判决书。证据2，2020年7月20日何开方（电话号码××××）和国田公司的会计张某某（电话号码××××）电话录音一份，附录音笔录。证据3，2020年5月24日现场录音，一审庭审之后，在国田公司原一审委托代理人李传信楼上，在场人邵某某、何开方、国田公司的实际控制人安某某、以及何开方的委托诉讼代理人张艳粉、梅某某。证据2、3证明何开方向国田公司缴纳1500000元保证金的事实。证据4，2013年9月10日银行流水。显示2013年9月10日1500000元中的500000元的转账到国田公司会计张某某的账号上。张某某谈话录音上显示不交钱不会出具任何票据。邵某某也能证实张某某收到钱后通知邵某某，邵某某才让入驻工地进行开工建设。国田公司质证意见：关于证据1，何开方提交的判决书在2016年已经作出，应当在一审时提交，不属新证据。判决书显示的国田公司负责人是聂广德，并非邵某某。其中（2016）豫0902民初5832号民事判决书，邵某某作为单独的被告在判决书中列明，不能证明邵某某是国田公司负责人。关于证据2,电话录音应当当庭提供原始载体，但何开方当庭未提交。根据电话录音的内容来看，张某某所述“不知道、时间长了，忘了”等等不能明确表达收取1500000元的意思表示，其证明内容不能够达到证明目的。关于证据3，何开方取证方式违法，在公开的场合，录音应当取得被录音人的允许，其在没有取得在场人的允许进行录音，侵犯了在场人的隐私权，属于违法行为。关于证据4，该银行流水，何开方只是提供了复印件，无法证实是哪个银行，什么时间，谁向谁转了多少钱，在该份证据中也恰恰证明了何开方所提交的证据2的录音中，何开方所述已转账1500000元不属实。本院认证意见，1.对四份民事判决书的真实性予以确认。2.2020年7月20日的通话录音未提交原始载体予以核对，对该录音的真实性不予认定。3.2020年5月24日现场录音虽未经对方同意，但没有侵犯他人合法权益也没有违反法律禁止性规定，可以作为证据使用。结合邵某某的证人证言、收条等证据，对该录音的真实性予以认定。4.银行流水系复印件，无出具单位盖章确认，亦无原件予以核对，对此不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明，河南省濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初4236号民事判决认定邵某某曾系国田公司员工。（2016）豫0902民初4899号民事判决认定邵某某于2012年开始在国田公司工作，负责公司财务，还认定张某某原为国田公司聘用会计。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议焦点为:一、国田公司是否实际收到何开方交纳的保证金1500000元，一审判决其向何开方返还是否有事实和法律依据；二、国田公司二审当庭增加的上诉请求应否审理，案涉欠付工程款应否支付利息。关于第一个争议焦点。何开方持有国田公司于2013年9月10日为其出具收到保证金1500000元的收条，单位盖章处加盖有国田公司濮阳分公司财务专用章，收款人处由张某某签字。再结合国田公司原员工邵某某一审出庭作证的证言及2020年5月24日现场录音，证据相互印证，足以证实何开方向国田公司支付1500000元保证金的事实。国田公司不认可该事实，但未能提供证据予以推翻。案涉工程已竣工验收合格并交付，该保证金应返还给何开方。一审判决国田公司返还保证金1500000元及利息，符合法律规定。国田公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点。关于国田公司二审当庭增加的上诉请求是否属于本案二审审理范围的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。当事人提起上诉后，一审判决尚未生效，允许上诉人在不超出原诉请范围内于二审庭审辩论终结前增加上诉请求，并不会损害被上诉人的实体权利，且有利于全案纠纷实质性解决。国田公司当庭申请撤销一审判决关于工程款利息的判项，属于本案二审审理范围。关于案涉欠付工程款应否支付利息的问题，欠付工程款的利息属法定孳息，无效施工合同的施工人仍具有主张欠付工程款利息的请求权。故一审法院判决支持何开方主张欠付工程款利息的请求，符合法律规定，应予维持。国田公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，国田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由河南省国田置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高洪光审判员李辉审判员 马   艳   芳二〇二〇年八月二十六日书记员 郭      瑞