山西省大同市中级人民法院民事裁定书（2020）晋02民申16号再审申请人(一审原告、二审被上诉人):吴某,大同县运管所工人,住址为大同市。被申请人(一审被告、二审上诉人):李某,住址为大同市。再审申请人吴某因与被申请人李某合伙协议纠纷一案，不服本院（2019)晋02民终2332号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吴某向本院申请再审称：1、撤销大同市中级人民法院(2019)晋02民终2332号民事判决；2、依法改判被申请人向再审申请人履行归还钱款3500000元及收益1202500元；3、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：再审申请人基于下列事由请求人民法院对本案进行再审:一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定“李某、王小平、吴某、王永卫、崔晓猛5人共同筹集资金,以李某名义进行对外投资,按出资比例承担风险,分配收益,虽其声称共同成立了大同市鑫泰投资公司,但其并未提交证据予以证明,也无证据证明以公司名义对外开展业务,5人构成事实上的个人合伙关系,李某是合伙事务的执行人。”缺乏证据证明,事实认定错误。如果再审申请人与被申请人之间系个人合伙关系,本案诉争350万元为个人合伙出借给山西丰元房地产公司、大同当代房地产公司、大同市祥宏房地产公司的投资行为。那么根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第45条“起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼,诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人,应当办理书面委托手续。”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十条“在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。”以及再审申请人在原审中提交的证据山西省怀仁县人民法院(2017)晋0624民初791号民事调解书和大同市城区人民法院(2016)晋0202民特11号民事裁定书。被申请人在向大同市祥宏房地产公司和山西丰元房地产公司提起诉讼时,应当以全体合伙人的名义并提交全体合伙人的书面委托手续或是以大同市鑫泰投资公司的名义提起诉讼。但是被申请人仅以其个人名义提起诉讼,并且生效的法律文书已将全部债权确认给了被申请人一人。可见本案诉争的钱款出借给山西丰元房地产公司、大同当代房地产公司、大同市祥宏房地产公司并非是合伙投资行为,而是再审申请人等人委托被申请人进行的个人投资行为。故原判决认定事实错误。同时被申请人虽然对已生效的(2018)晋0213民初1757号民事判决书拒不认可,但被申请人仅提交了《协议书》、《债务分配协议》,系孤证,不属于法律规定的“合伙协议”,没有形成完整的证据链证明被申请人与再审申请人之间不属于委托关系,也无法推翻已生效的法律文书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实,当事人无需举证证明:(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”和当事人提交的大同市平城区人民法院(2018)晋0213民初1757号民事判决书。以及《大同市平城区人民法院(2018)晋0213民初1757号法庭审理笔录》、被申请人亲笔书写的四份《证明》。被申请人一直主张其与再审申请人之间系委托关系,并且认可收到了再审申请人的350万元用于出借给山西丰元房地产公司、大同市当代房地产公司、大同市祥宏房地产公司,并得到了生效法院判决的确认。再审申请人所递交的证据足以形成完整的证据链,再审申请人与被申请人之间应当系委托关系,且并不需要再进行举证,原判决认定再审申请人与被申请人之间系合伙关系缺乏证据,系基本事实认定错误。原判决认定“现该债权尚未实现,吴某主张由李某返还其投资和收益无事实和法律依据。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。”对于被申请人主张的债权尚未实现,由于被申请人只有其自己的陈述而没有证据,依法应当不予支持。但原判决仅凭被申请人的陈述就认定债权尚未实现,对再审申请人所提交的被申请人与大同市当代房地产公司以及山西丰元房地产公司的以房抵债合同及被申请人二审庭审中对该两份合同的认可视而不见。同时被申请人早在2016年7月13日取得了(2016)晋0202民特11号大同市城区人民法院民事裁定书,在2017年10月18日取得了(2017)晋0624民初791号山西省怀仁县人民法院民事调解书,至今却从未申请过执行,明显与常理不合。原判决径自认定“债权尚未实现”既没有其他证据证明也不符合法律规定和常理,系基本事实没有证据证明,事实认定错误。二、原判决适用法律确有错误。原判决适用了《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定:“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人共同承担民事责任”。原审中,并没有任何书面推举文件或是其他证据证明,被申请人是全体合伙人推举的合伙负责人,再审申请人、王小平、王永卫、崔晓猛4人均是分别单独将钱款委托给李某进行金融放贷业务,目的是为了获取利息,从未共同商议过,更没有共同推举过被申请人代表其4人进行经营活动。根据《民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”如果再审申请人与被申请人之间系合伙关系,应当对被申请人经营所得的财产享有管理权、使用权和共有所有权。但是再审申请人从没有收到过经营中的盈余分配,其与被申请人明显没有合伙关系。原判决径自适用个人合伙的法律规定系适用法律错误。综上所述,再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项的规定,请求大同市中级人民法院对本案进行再审并依法改判,以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，本案的争议焦点是申请人吴某与被申请人李某是委托关系还是合伙关系以及李某是否应该返还吴某投资款3500000元及收益1202500元。从被申请人李某提供的《协议书》内容：经股东会议决定将原股东王小平的原始股贰佰肆拾万元整、吴某的原始股壹佰贰拾万元整、崔晓猛的原始股壹佰肆拾万元整、王永卫的原始股贰拾万元整，都由李某购入合计原始股总额为伍佰贰拾万元整，加上李某原有股份伍佰捌拾万元整，最终李某持有公司全部原始股份金额壹仟壹佰万元整，及王永卫、王小平的证人证言可以证明，李某、王小平、吴某、王永卫、崔晓猛5人共同筹集资金,以李某名义进行对外投资,按出资比例承担风险,分配收益,公司未实际成立，5人构成事实上的个人合伙关系,李某是合伙事务的执行人。从《协议书》和《债务分配协议》看，因有李某、王小平、王永卫、吴某、崔晓猛的签字和手印，再加上王永卫和王小平的证人证言，说明《协议书》和《债务分配协议》的内容是五人的真实意思表示。李某、王小平、吴某、王永卫、崔晓猛在2018年9月15日签订《债务分配协议》,明确了每人就李某履行合伙事务对外投资所占债权权益,吴某亦认可其诉讼主张的350万债权就是上述《债务分配协议》中由其享有的350万债权。《债务分配协议》实际应该是《债权分配协议》，因为从《债务分配协议》内容看，是李某、王小平、吴某、王永卫、崔晓猛五人对张铁保、仝喜财、杨爱国三人享有债权，不是承担债务。在债权实现的情况下，吴某可以依据协议约定向李某主张返还投资款及收益的权利。经核实，李某作为合伙执行人，已经向大同市平城区人民法院和山西省怀仁县人民法院申请执行(2016)晋0202民特11号大同市城区人民法院民事裁定书和(2017)晋0624民初791号山西省怀仁县人民法院民事调解书所涉钱款,但该钱款没有执行回来。现在债权没有实现，吴某主张由李某返还其投资和收益无事实和法律依据,本院二审判决驳回吴某的诉讼请求事实认定清楚，适用法律正确。申请人申请再审的理由不能成立。申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吴某的再审申请。审判长 李昌新审判员 谭生文审判员 王之学二〇二○年八月十日书记员 张丽雯