内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终960号上诉人（原审原告）：邵某，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：师某，北京万典律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司。法定代表人：淖某。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古京蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市同圆资本运营集团有限责任公司。法定代表人：淖某，董事长。委托诉讼代理人：连某，现住内蒙古鄂尔多斯市。原审被告：准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司。法定代表人：魏某1，董事长。委托诉讼代理人：王某2，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人魏某2，现住内蒙古鄂尔多斯市。原审被告：杭锦旗房屋征收安置局，统一社会信用代码12152726670658362N。法定代表人：刘某2，局长。委托诉讼代理人：刘某3，现住内蒙古鄂尔多斯市。原审第三人：杭锦旗人民政府。法定代表人：王某3，系旗长。委托诉讼代理人：高某，现住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人邵某因与被上诉人杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）、鄂尔多斯市同圆资本运营有限责任公司（以下简称同圆公司）、原审被告准格尔旗新巨业房地产开发有限责任公司（以下简称新巨业公司）、杭锦旗房屋征收安置局、原审第三人杭锦旗人民政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经当事人同意对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。邵某上诉请求：1.将一审判决第四项改判为被上诉人城投公司向其支付违约金157638元；2.被上诉人同圆公司对一审判决中的第二项损失、第三项临时安置补偿费、违约金承担补充责任；3.被上诉人城投公司、同圆公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：第一，原审法院认定当事人在合同中关于临时安置补偿费的约定，实质上已经替代了违约金的约定，该认定事实错误。依照《合同法》等相关规定，不支持上诉人关于违约金的诉讼请求，适用法律错误。其一，当事人在《房屋拆迁安置补偿协议》第八条约定，未按时交付回迁房应继续支付临时安置补偿费。同时又约定了未按照约定的地点、楼层交房，应按照回迁房价格的20%支付违约金。因此，临时安置补偿费并不能替代违约金。其二，杭锦旗人民政府制定并实施的《杭锦旗锡尼镇房屋拆迁安置暂行办法》中明确提出，拆迁人应在交房前应继续支付临时安置补偿费。该文件以及法律法规并未禁止当事人在临时安置补偿费之外另行约定支付违约金。其三，城投公司并未提出违约金过高予以减少的主张，而一审法院主动适用法律条款完全不支持，与法律规定背道而驰。其四，按照相关判例，违约金与损失赔偿可以同时得到支持。其五，一审法院仅支持临时安置补偿费作为违约金的替代，临时安置补偿费支付至判决生效也远远低于实际损失，因此，仅支持临时安置补偿费与法律不符。第二，一审法院认为，邵某在一审中未举证证明同圆公司未履行出资义务，从而未判决同圆公司承担补充责任，此认定事实错误。实际上，上诉人已在一审中提交了同圆公司在国家企业信用信息公示系统中的注册资本变更记录，同圆公司也自认其于2017年4月6日增加注册资本1000万元。同圆公司一审提交的证据，既不能证明其以货币出资将货币足存入公司开设的账户，也不能证明其以非货币出资并办理了财产转移手续。因此，根据公司法相关规定同圆公司并没有履行出资义务，应依法在其未出资范围内对公司债务承担补充责任。另外补充，一审判决关于同圆公司是否承担补充责任适用法律是错误的，不应该适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，而应适用《公司法》司法解释（三）第二十条的规定。被上诉人城投公司辩称，一是不同意邵某的关于违约金的上诉请求，同意一审判决结果。在认可一审判决内容的同时，做如下说明；关于城投公司如何承担违约责任的问题，与上诉人签订的房屋拆迁安置协议第八条约定的违约责任分三种情形：1.城投公司不按协议支付补偿金的违约责任；2.不按协议规定的地点、楼层安置的违约责任；3.不按时交房继续支付临时安置补偿费的问题。这三种责任是用分号分割的并列关系，而非并且的关系。就合同签订当时对承担第2种违约责任的真实意思表示是，约定的置换房屋建成后，如果城投公司主观上要恶意违约的责任承担方式（因为所置换房屋是择优选择的），是因对置换房屋是否能建成、是否能如其建成以及安置补偿费是否能按时发放是由所顾虑的，才分别约定了三种违约责任。目前是房屋没有建成，而不是建成后的恶意违约，所以认为上诉人要求的违约金过高，已经远远超出了实际损失，愿意承担在合理合法以及上诉人实际损失内的部分违约金。二是同圆公司作为城投公司的股东，无需承担补充赔偿责任。要求股东承担补充责任的前提是公司不能清偿到期债务，即必须经过对公司债务的强制执行后仍然不能获得清偿，才能获得股东的补充赔偿。被上诉人同圆公司辩称，不同意邵某的上诉请求，同圆公司已经全额交纳注册资本金，亦不应承担补充赔偿责任，其他意见同城投公司相同。原审被告新巨业公司述称，与城投公司及同圆公司的答辩意见相同。原审被告杭锦旗房屋征收安置局述称，与城投公司及同圆公司的答辩意见相同。原审第三人杭锦旗人民政府述称，不同意邵某的上诉请求，其余意见与城投公司、同圆公司相同。邵某向一审法院起诉请求：1.解除邵某与被告城投公司于2011年7月29日签订的《房屋拆迁安置补偿协议》；2.城投公司、新巨业公司、杭锦旗房屋征收安置局、第三人杭锦旗人民政府向其共同赔偿损失574293元，并按照每月896.5元的标准向其赔偿自2016年1月1日至合同解除之日的临时安置补助费，同圆公司对以上所有赔偿承担补充赔偿责任；3.城投公司向其支付违约金157638元，同圆运营公司对本项的违约金承担补充赔偿责任；4.城投公司、同圆公司、新巨业公司、杭锦旗房屋征收安置局、第三人杭锦旗人民政府承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2011年7月29日，邵某（作为乙方）与城投公司（作为甲方）签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，协议约定：邵某的房屋位于拆迁范围内：杭锦旗锡尼北路东侧，土地使用面积63.7㎡，其中房屋面积23.7㎡，房屋用途为营业，邵某选择产权置换作为补偿，甲方城投公司安置乙方邵某的的房屋位××区商铺，面积合计60.63㎡，属于期房。甲方城投公司将于2012年7月29日向乙方邵某交房。2、《杭锦旗旧城改造拆迁补偿金额及房屋置换面积计算表》中邵某可置换总面积为33.7㎡，实际置换面积为60.63㎡，差额面积26.93㎡，其中有16.93㎡是邵某以13000元/㎡市场价格购买，有10㎡是以5364元/㎡成本价购买，差额金额为273730元，差额金额中，扣除了奖励及装修补贴等59833元，其余213897元未交付。2、城投公司、杭锦旗拆迁办公室（杭锦旗房屋征收安置局）分别在《房屋拆迁安置补偿协议》中签字盖章。新巨业公司在《房屋拆迁安置补偿协议》第一页第三项（一、1、）处盖章并签注“同意置换，我单位只提供房源”的意见。3、邵某的临时安置补助费已支付至2015年12月31日，2010年1月28日杭锦旗人民政府关于印发《杭锦旗锡尼镇房屋拆迁补偿安置暂行办法》的通知文件中规定停产停业损失按实际营业面积给予被拆迁人25元/㎡·月的补贴，到交房为止。邵某从2014年1月1日按此标准领取592元/月至2015年12月31日。4、城投公司是同圆公司的全资子公司。2017年4月6日注册资本由70094.82576万元变更为71094.82576万元,2019年4月19日注册资本由71094.82576万元变更为70094.82576万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，邵某、城投公司双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，合同自双方签字盖章后成立生效。本案的本诉争议焦点是：一、本案是否属于民事案件受理范围？二、邵某是否可以行使解除权，解除《房屋拆迁安置补偿协》？三、邵某诉请的损失、临时安置补助费、违约金是否应予支持，如支持应按什么标准计算？应由谁承担责任？关于争议焦点一，本案是否属于民事案件受理范围。一审法院认为，房屋拆迁安置补偿合同是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点等事项签订的协议。本案中，《房屋拆迁安置补偿协议》系邵某、城投公司签订，拆迁人和被拆迁人已就拆迁安置补偿达成协议，该协议应对双方具有约束力，本案系对该协议的履行产生的纠纷，故属于合同纠纷。对邵某提出房屋征收部门应是房屋征收安置局，本案属于行政协议的意见，一审法院认为，《房屋拆迁安置补偿协议》中虽有拆迁办即房屋征收安置局负责人签字并加盖公章，但该协议内容约束的是甲乙双方即邵某与城投公司，协议第九条约定“协议报拆迁办一份备案”，故不能当然认定拆迁办为该协议的主体，邵某无证据能够证明征收部门系杭锦旗征收安置局，该征收行为系杭锦旗人民政府行为，且该协议发生在行政诉讼法修订之前，故该协议并不属于行政协议，该案属于民事案件受理范围。关于争议焦点二，一审法院认为，现新巨业小区已无法原地新建房屋，城投公司无法履行《房屋置换补偿协议》，使合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条之规定，本院认为邵某和城投公司签订的《房屋置换补偿协议》已没有履行的基础，故应予以解除。关于争议焦点三，一审法院认为，《房屋置换补偿协议》的主体系邵某与城投公司，本案的主要纠纷系对该协议的履行引起的，城投公司应对邵某诉请的损失承担赔偿责任。同圆公司虽作为城投公司的母公司，如存在未出资的情况，根据法律规定在未出资范围内对城投公司应对邵某的损失承担补充赔偿责任，城投公司现在的注册资本并未增加，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“同圆公司是否存在未实缴出资情况”，“未实缴出资数额是多少”的举证证明义务在于邵某，而非同圆公司，故邵某无法举证证明同圆运营公司存在未实缴出资情况，并证明未实缴出资数额时，应承担举证不能的责任，故同圆公司不对本案承担补充赔偿责任。新巨业公司在邵某与城投公司签订的协议第一页处写明“同意置换，我单位只提供房源”的字样，应视为新巨业公司同意将邵某安置在《房屋拆迁安置补偿协议》中约定的“新巨业小区”，虽“新巨业小区”不能原地新建，但也不能认定为新巨业公司作为协议的相对方对承担责任。同样，《房屋拆迁安置补偿协议》第九条载明“本协议……报拆迁办一份备案”，拆迁办在协议结尾处加盖公章的行为亦不能认定其作为协议的主体对邵某承担责任。第三人杭锦旗人民政府出台《杭锦旗人民政府关于印发锡尼镇旧城区改造实施方案的通知》（杭政发（2010）8号）是对拆迁工作的开展具有约束性和规范性的红头文件，但该文件并不能证明第三人杭锦旗人民政府系《房屋拆迁安置补偿协议》的主体，故不应对邵某承担责任。对于邵某诉请的损失，一审法院认为，《房屋拆迁安置补偿协议》中载明，邵某在“交钥匙之日时”应向城投公司付款213897元，该数额与邵某提供的证据四《杭锦旗旧城改造拆迁补偿金额及房屋置换面积计算表》数额一致，应认定为双方达成的置换意见是按照当时的市场价格13000元/㎡进行置换，邵某应置换面积为33.70㎡，在加上已扣除奖励及装修补助等59833元后，邵某的损失为13000元/㎡×33.70㎡+59833元=497933元。对第三人杭锦旗人民政府提出的应按照评估价格计算的意见，一审法院认为2011年7月5日城投公司已收到评估意见函，而双方签订协议的时间为2011年7月29日，并未按照评估意见进行签约，应视为城投公司自愿对征收补偿价格的变动。对于邵某要求的临时安置补偿费，一审法院认为，安置补偿费已付过多次，并对该笔费用进行过调整，但后期给付的安置补偿费用从2014年1月1日按592元/月标准进行给付，邵某并未对给付标准提出异议，已接收了2014年1月1日到2015年12月31日的安置补偿费，应视为双方对该笔费用变动数额达成一致意见，故邵某要求的安置补偿费应按照最后一笔给付的款项标准进行计算，即从2016年1月至本判决生效之日，按安置补偿费为592元/月计算。对邵某主张的违约金，一审法院认为，针对违约金的裁判，应兼顾合同自由与合同正义，平衡当事人之间的利益关系，对违约金与实际损失的数额进行比较、衡量，在保护守约方权益的同时，兼顾公平原则。双方在协议中既约定了违约金，又约定了临时安置补偿费即停产停业的损失，邵某与城投公司签订的协议中约定的临时安置补偿费应视为是双方在签订协议时已经预见到的损失，而2012年城投公司未向邵某交房，邵某一直领取临时安置补偿费到2015年，即邵某的损失已经通过领取临时安置补偿费的形式得到了补偿，故一审法院认为双方当事人在合同中关于临时安置补偿费的约定，实质上已经替代了违约金的约定，二者只能择一而定。一审法院对当事人请求支付临时安置补偿费的主张，已予以支持，反之亦然，针对邵某主张的违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院不予支持。一审法院判决:一、解除邵某与杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司于2011年7月29日签订的《房屋拆迁安置补偿协议》；二、杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司赔偿邵某损失497933元。三、杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司支付邵某临时安置补偿费从2016年1月起按592元/月标准计算至本判决生效之日。四、驳回邵某其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未向法庭提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。本院认为，本案的争议焦点是城投公司是否应承担违约金及违约金的数额如何确定；同圆公司是否应当承担补充责任。就城投公司是否应承担违约金及违约金如何确定的问题，按照双方签订的《房屋置换补偿协议》以及查明的事实，城投公司显然已不能按照约定的地点、楼层交房，故应当承担违约责任。一审法院认定双方当事人在合同中关于临时安置补偿费的约定，实质上已经替代了违约金的约定，属认定错误，应予纠正。至于违约金的数额，上诉人虽要求按协议约定计算违约金数额为：13000元×60.63平米×20%=157638元，但考虑到上诉人的前期损失部分和安置补偿费用已得到法庭支持以及参照其实际损失，结合当地房地产行业市场价格变动因素和城投公司提出违约金过高予以调整的请求，本院对该部分违约金酌情确认为20000元。对同圆公司应否承担补充责任的问题，因上诉人未提供有效证据证明其主张，故该上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，邵某的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决第二项、第三项没有对给付时间做出明确判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2233号民事判决第一项；二、撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2233号民事判决第二、三、四项；三、杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿邵某损失497933元。四、杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付邵某临时安置补偿费（从2016年1月起按592元/月标准计算至本判决生效之日）。五、杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付邵某违约金损失20000元。六、驳回上诉人邵某的原审其他诉讼请求。一审案件受理费12002元，二审案件受理费3453元，共计15455元，由杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司负担10239元，邵某负担5216元。本判决为终审判决。审判长  乌宁审判员  苏晨审判员  郝蓉二〇二〇年八月十二日书记员  徐洁