河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2115号 上诉人（原审原告）：曹名菊，女，汉族，1962年5月18日出生，住河北省临城县。 委托诉讼代理人：毕胜军，河北周正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵建民，男，汉族，1971年6月11日出生，住河北省临城县。 被上诉人(原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地：河北省邢台市桥西区冶金南路89号。 负责人：熊游，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文鹏，该公司员工。 上诉人曹名菊因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司河北分公司邢台中心支公司（以下简称太平洋保险邢台公司）、赵建民机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 曹名菊上诉请求：1、请求撤销原判；2、请求依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的责任比例划分不正确、不适当。本案的事实是：上诉人骑二轮电动车与被上诉人驾驶机动车发生交通事故，依法属于机动车与非机动车之间的交通事故责任纠纷。在发生交通事故时，如果双方均为机动车的，又是主次责的，一般判决按照“三七开”的赔偿责任比例划分。但是机动车与非机动车之间依法不应按照该划分比例进行责任划分。根据《中华人民共和国道路交通法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。因此，在本案的情况下，被上诉人应当承担90%左右的责任，原告在一审中主张的是由被上诉人承担85%的责任，是合理合法的。因此，一审法院判决原告和被告分别承担30%和70%的责任划分不符合法律规定，也不适当。二、一审法院对上诉人护理人员的护理费认定错误。上诉人在发生交通事故后送临城县人民医院进行抢救，随后因伤情严重转入河北省医科大学第三医院住院治疗，上诉人的伤情严重，至今尚不能脱离双拐正常走路。上诉人丈夫作为配偶属于法定的护理人员。同时在一审庭审时，上诉人向一审法庭提交了关系证明、驾驶证、从业资格证、雇主出具的因照顾上诉人停工造成经济损失的证明等相关证据。而且一审法院也对上诉人丈夫赵振国作为护理人员予以依法认可。但是在计算护理费时，却将鉴定机构鉴定结论中的护理期75天，人为地分裂为：前35天（按照交通运输业平均工资标准支持）和后40天（按照居民服务业工资标准支持），该认定明显不符合常理和法律规定，护理费依法应当按照交通运输业平均工资标准计算75天符合法律规定，也符合实际情况。三、一审判决对上诉人的交通费用认定不正确，不符合法律规定。上诉人在发生交通事故后曾经在临城县人民医院抢救，随后因伤情严重转入河北医科大学第三医院进行住院治疗，因转院、筹集医疗费用、出院、复查等情况，在石家庄和临城县之间来往16超，共产生交通费用3,323.5元，且均有交通费票据为证（在一审庭审时已经依法提交），因此一审法院认定交通费用1,000元过低，不符合常理。同时，如果上诉人无法对交通费用进行举证的话，按照必然发生交通费用的原则，可以酌定交通费用，但本案中，上诉人和家属比较认真仔细，将每次发生的实际交通票据均做一保留，因此原审法院依法应当根据上诉人实际发生的交通费用进行判决，因此一审法院判决有失公平。四、一审法院判决直接驳回上诉人二次手术费不正确。一审法院判决直接驳回上诉人关于二次手术费的判决是不妥当、不正确的。因为，如果上诉人今后确实产生了二次手术费和后续治疗费用的实际情况下，并且可以证实二次手术费和其他后续治疗费用与本次交通事故有因果关系的话，依法是完全可以再次主张合理合法的相关费用的。综上，一审法院判决事实不清，适用法律错误，有失公平公正原则，因此，上诉人依法向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销临城县人民法院（2020）冀0522民初287号民事判决书；依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。 太平洋保险邢台公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵建民答辩称，一、上诉人称一审法院认定上诉人与被上诉人之间的责任比例划分不正确，不适当。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条，有证据证明非机动车驾驶人行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。因此被上诉人应当承担90%左右的责任。上诉人上诉理由足以证实一审判决并无不当，且本案的交通事故责任划分是临城县交警大队作出的事故责任认定，且一审中上诉人与被上诉人对事故认定均无异议。二、上诉人在临城县人民医院住院治疗4天，转入河北医科大学第三医院住院治疗22天，共计住院26天。司法医学鉴定，上诉人为十级伤残，护理期75天，一审判决护理费前35天由原告的丈夫赵振国按交通运输业标准计算护理费，后40天按居民服务业标准计算，符合实际情况，所以一审判决的护理费并无不妥。三、上诉人所称交通费的问题，不符合《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第22条的相关规定，该条明确规定，交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。由此可知一审判决酌定交通费1,000元，符合上诉人住院转院实际发生的交通费的事实情况，符合《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。四、上诉人所称后续治疗费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的相关规定和上诉人的上诉理由，均证实一审判决不予支持上诉人二次手术费的请求是正确的。综上，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。 曹名菊向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告曹名菊的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、电动车损失费、评估费、精神抚慰金、二次手术费、交通费等共计141,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月14日16时00分许，赵建民驾驶冀Ｅ×××××小型轿车沿后留村村内公路由东向西行驶，当行驶到出事地点处时与由南向北行驶的曹名菊骑电动两轮自行车发生交通事故。此事故造成曹名菊严重受伤，两车不同程度损坏。事发后，原告被送入临城县人民医院住院治疗4天，因伤情严重又转入河北医科大学第三医院住院治疗22天。经诊断原告曹名菊的伤情为1、左膝后交叉韧带胫骨止点撕脱骨折，2、左膝半月板损伤；花费医疗费51841.04元，购买轮椅、拐杖、助行器花费628元。曹名菊委托邢台县中心医院司法鉴定所鉴定，该所2020年5月22日鉴定意见为：曹名菊左膝后交叉韧带胫骨止点撕脱骨折、半月板损伤术后，遗留左膝关节活动受限，为十级伤残，护理期为75日、营养期为45日，曹名菊目前伤情稳定，已达医疗终结，无需后续治疗费；花费鉴定费2200元。被告保险公司虽然对鉴定意见有异议，但没有提供证据反驳，又未申请重新鉴定，该证据应予认定。2019年10月20日临城县公安交通警察大队作出事故认定，赵建民违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款之规定负本次事故主要责任，曹名菊违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定负本起事故的次要责任。赵建民驾驶冀Ｅ×××××小型轿车在保险公司投保有交强险和50万元第三者责任商业险，并附加不计免赔险，且事故发生在保险期间内。原告提供临城县名硕服装厂营业执照、停发工资证明、工资表、班组长王素菊的当庭证言、法定代表人赵俊强的调查笔录，各证据相互印证曹名菊事故发生前三个月日平均工资为164.64元，保险公司虽有异议，没有证据予以反驳，该证据应予认定。原告提供其丈夫赵振国的准驾车型Ａ2驾驶证、道路货物运输资格证、赵振国系冀Ｅ×××××／冀Ｅ×××××车辆车主证明，证明赵振国因原告交通事故护理误工。原告委托河北鑫美机动车鉴定评估有限公司，对原告因交通事故受损的阿米尼牌电动车损失进行评估，2020年3月21日该公司评估意见为，车辆事故损失为1013元。事故发生后，赵建民为原告曹名菊垫付治疗费用13220.12元。 一审法院认为，原、被告车辆车发生交通事故，事故发生后，赵建民为救治原告驶离事故现场，临城县公安交通警察大队依据事故现场作出了事故认定，双方对事故认定没有异议，应认定赵建民负本次事故主要责任，曹名菊负事故次要责任。保险公司辩称赵建民驾车驶离现场，商业险拒赔，没有事实依据和法律依据。被告因过错造成原告损失，应当按过错责任比例对原告损失承担赔偿责任。赵建民驾驶的肇事车辆，在保险公司投保交强险和50万元商业险第三者责任险，且不计免赔，事故发生在保险期内，应先由保险公司在交强险保险限额内赔偿，超出部分按70%比例在第三者商业险内赔付为宜。原告曹名菊在交强险医疗费用赔偿限额范围的损失认定为：1、医疗费51,841.04元；2、住院伙食补助费1,300元（26日×50元/日）；3、营养费1,350元（45日×30元/日）；以上共计54,491.04元，超出交强险限额，保险公司在交强险内赔偿10,000元，剩余部分44,491.04元，保险公司在商业险内按70%赔偿为31,143.73元。原告曹名菊在交强险死亡伤残赔偿限额及财产赔偿限额范围的损失认定为：1、误工费29,635.20元（误工期结合原告伤情酌定为180日×164.64元/日）；2、护理费13,079.60元（35日×241.84元/日＋40日×115.38元/日，护理期前35日按其丈夫交通运输业工资计算，后40日按护工工资计算护理费为宜）；3、伤残赔偿金30,746元（15,373元×20年×10%）；4、精神抚慰金酌定为3,000元；5、交通费酌定为1,000元；6、电动车损失费1,013元；7、轮椅、拐杖、助行器花费628元；以上共计79,101.80元，没有超出该限额，应由保险公司在交强险内赔偿。鉴定费2,200元、评估费300元，计2,500元，不在保险合同承保范围内，被告赵建民按70%赔偿，为1,750元。赵建民为原告垫付医疗费13,220.12元，超出应赔偿的1,750元，为减少当事人诉累，原告曹名菊在获得保险公司赔偿后，应返还被告赵建民11,470.12元。原告请求二次手术费没有事实依据本院不予支持。综上所述，被告保险公司赔偿原告曹名菊120,245.53元，被告赵建民赔偿原告曹名菊1,750元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司赔偿原告曹名菊各项损失120,245.53元；二、被告赵建民赔偿原告曹名菊1,750元；与被告赵建民为原告曹名菊垫付医疗费相抵顶后，原告曹名菊返还被告赵建民11,470.12元；三、驳回原告曹名菊的其他诉讼请求。案件受理费3,120元，减半收取计1,560元，由原告曹名菊负担260元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担1,000元，被告赵建民负担300元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点是：1、一审判决对交通费、护理费的认定是否正确；2、一审判决对二次手术费的处理是否正确;3、一审判决的商业险责任比例承担是否适当。 关于交通费、护理费的认定。一审法院根据曹名菊提交的票据，并结合本案实际情况，酌定的交通费数额并无不当。曹名菊受伤后，其受伤初期按常理由其丈夫来护理合理合情，一审法院根据其实际病情认为后40天由其他人员护理符合常理。故一审法院根据实际情况，酌定其护理费前35天按照交通运输业平均工资标准计算、后40天按护工工资标准计算并无不当。 关于二次手术费的处理问题。经查，根据一审认定的邢台县中心医院司法鉴定所鉴定意见，曹名菊目前伤情稳定，已达医疗终结。今后曹名菊若因伤情变化需后续治疗，待实际产生二次手术费和后续治疗费用后，可另行主张。 关于商业险责任比例承担问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:…(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任”,同时参照《河北省实施办法》第五十八规定:“机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分,由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,依照下列规定减轻机动车方的赔偿责任:…（四）非机动车驾驶人或者行人负事故次要责任的，减轻百分之十至百分之二十。”,因临城县公安交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》中认定赵建民承担本次事故的主要责任、曹名菊承担本次事故的次要责任,被上诉人太平洋保险邢台公司作为承保赵建民驾驶车辆商业险的保险公司,一审法院判令其承担70%的责任确有不当，本院予以纠正。故上诉人曹名菊关于责任比例划分不正确、不适当的上诉理由成立，本院酌定由机动车一方承担85%的赔偿责任。曹名菊的各项损失重新计算如下：保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿10,000元，剩余部分44,491.04元，保险公司在商业险内按85%赔偿为37,817.38元。在交强险死亡伤残赔偿限额及财产赔偿限额范围的损失认定为79,101.80元，没有超出该限额，应由保险公司在交强险内赔偿。以上两项总计126,919.18元【10000+（44491.04*0.85）+79101.8】。另，鉴定费2,200元、评估费300元，计2,500元，不在保险合同承保范围内，一审法院判决由赵建民赔偿1,750元。因赵建民对此部分未提出上诉，本院亦不作审理。赵建民为曹名菊垫付医疗费13,220.12元，超出应赔偿的1,750元，为减少当事人诉累，曹名菊在获得保险公司赔偿后，应返还赵建民11,470.12元。 综上所述，曹名菊的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初287号民事判决第二、三项，即赵建民赔偿曹名菊1,750元，与赵建民为曹名菊垫付医疗费相抵顶后，曹名菊返还赵建民11,470.12元；驳回曹名菊的其他诉讼请求； 二、撤销河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初287号民事判决第一项，即被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司赔偿原告曹名菊各项损失120,245.53元； 三、变更河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初287号民事判决第一项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司赔偿上诉人曹名菊各项损失126,919.18元。 以上给付事项于判决书生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,560元，由曹名菊负担260元，中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担1,000元，赵建民负担300元。二审案件受理费300元，由上诉人曹名菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 武 聪 审 判 员 武 洁 二〇二〇年八月二十日 法官助理 倪洪永 书 记 员 尚文佳