山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁08刑终106号 原公诉机关山东省梁山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝凤新，男，1974年6月24日出生于梁山县，汉族，初中文化，经商，住梁山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月12日被梁山县公安局刑事拘留，同年10月18日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现被羁押于梁山县看守所。 辩护人张丙海、周阳，山东恒正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郝凤杰（曾用名张明英），女，1975年12月9日出生于梁山县，汉族，初中文化，经商，住梁山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月12日被梁山县公安局刑事拘留，同年10月18日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现被取保候审。 辩护人韩苗苗，山东恒正律师事务所律师。 梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控被告人郝凤新、郝凤杰犯诈骗罪一案，于二O一九年一月二十九日作出（2019）鲁0832刑初215号刑事判决。原审被告人郝凤新、郝凤杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因，本院于二O二O年四月八日决定中止审理，于二O二O年八月十七日决定恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定:被告人郝凤新、郝凤杰夫妻二人曾经营饮料生意，至2016年上半年欠下大量债务不能偿还。2016年5月12日,在大量债务不能偿还的情况下，被告人郝凤新许诺高息，以购进饮料需要资金为由，伪造产权人为王某的梁山县良嘉小区1-1-1104室房屋所有权证作抵押、伪造王某将房屋转让给被告人郝凤新的协议书，骗取被害人姜某1借款200000元，被告人郝凤新、郝凤杰均在借条上签字。被告人于当日支付被害人姜某1、中间介绍人15000元，被告人郝凤新、郝凤杰实际得到借款185000元。同日，被告人郝凤新、郝凤杰将该笔款项中的185000元用于偿还个人债务。借款后，由被告人郝凤杰陆续偿还被害人姜某1本息约52000元（借款介绍人姜某2得12000元），后二被告人与被害人姜某1中断联系。 涉案梁山县良嘉小区1-1-1104室房屋，梁山不动产登记中心登记记载房屋所有权人为王某、张某2。 2019年4月28日，被告人郝凤新、郝凤杰的家人和被害人姜某1达成还款协议，被告人郝凤新、郝凤杰取得被害人姜某1的谅解，被告人的家人即时还付被害人姜某1人民币10000元。 原审判决认定上述事实的证据： 1.物证 被害人姜某1于2017年8月2日提交的“梁某第201400376号房屋所有权证”一本，证明郝凤新、郝凤杰向姜某1借款时使用的假房产证的客观情况。 2.书证 （1）借条、收到条、证明，证明2016年5月12日，被告人郝凤新、郝凤杰从姜某1处借款20万元，并用良嘉小区一套住房作抵押，期限二个月（自2016年5月12日至2016年7月12日），证明人为郭某2、姜某2。 （2）协议书，证明2016年5月12日，王某与姜某1签订合同协议，王某将其名下位于梁山县万元的价格转让给姜某1，并约定2018年12月10日办理过户手续，证明人为姜某2。 （3）梁山县住房保障和房产管理办公室2018年10月15日出具的证明，证明经房管部门工作人员鉴别，梁某第201400376号房屋所有权证纸张颜色、印记、测绘平面等与真实的房屋所有权证有区别，该证不是梁山县住房保障和房产管理办公室核发。 （4）房地产权登记信息、查封登记信息、房产证明、房屋所有权转移登记申请书、梁山县经济适用房买卖合同等书证，证明2013年12月17日王某购买位于梁山县公明路东首路南良嘉小区1-1-1104室经济适用房一套，2014年3月31日办理房权登记，房屋所有人为王某、张某3，产权证号201400376，出证日期2014年4月16日。自2016年7月18日至2016年9月9日，因涉债务纠纷，该房产先后被梁山县人民法院查封四次。 （5）协议书，证明2013年12月10日，被告人郝凤新与王某签订协议书，被告人郝凤新以32.3691万元的价格购买王某位于梁山县住房，并约定2018年12月10日办理过户手续。根据被告人郝凤新的供述和证人王某的证言，能够证明该协议书系被告人郝凤新伪造的虚假协议书。 （6）客户回单、银行交易明细，证明2016年5月12日，被害人姜某1农村信用社账户（尾号为75×××08）取款20.0149万元，存入郝凤杰农村信用社账户（尾号为33×××72）20万元，后郝凤杰账户当天取出1.5万元，剩余18.5万元转入张某1账户（尾号为35×××98）。 （7）欠条、民事裁定书、民事调解书、执行裁定书、借款合同等，证明在2016年5月12日向姜某1借款前，被告人郝凤新、郝凤杰至少有200余万元的外债，仅2016年上半年期间就向他人借款120余万元。 （8）郝凤新、郝凤杰、梁山县宏利达商贸有限公司银行账户明细，证明2016年4月份后，郝凤新、郝凤杰、梁山县宏利达商贸有限公司银行账户进项少，支出多，余额少，说明在向姜某1借款时郝凤新、郝凤杰个人及其公司经营资金已经出现问题。 （9）郝凤新在济宁银行贷款账户清单，证明2015年6月26日，郝凤新在济宁银行贷款100万元，2016年4月25日已经偿还贷款本息。 （10）崔曰芹（姜某2之妻）中国农业银行尾号949615账户交易明细，证明崔曰芹尾号949615银行账户于2016年6月13日收到郝凤杰银行转账1.4万元、2016年7月10日收到张艳萍银行转账1.2万元，均是郝凤杰还的利息。 3.证人证言 （1）证人姜某2的证言，证明2016年5月12日，经其和郭某2介绍，郝凤新以做饮料生意需要资金周转为由，向姜某1借款20万元。借款时郝凤新出示了一个所有权人为王某的位于良嘉小区的一套经济适用房房产证及王某将房屋转让给郝凤新的协议书，称该房屋实际所有人和使用人是郝凤新，承诺以该套房产及储藏室作为抵押，并将房产证交给姜某1保管。双方约定借款利息为7分，期限为2个月，其和郭某2是借款证明人。借款后郝凤新、郝凤杰支付了两、三个月的利息便失去联系，以后姜某1到房管局询问，发现房产证是假的。 借款后郝凤杰通过向崔曰芹（系姜某2之妻）农业银行（尾号949615账户）转账或者给付现金的方式共支付了三个月利息，每月1.4万元，其每月从中得0.4万元后再以现金的方式给姜某1利息1万元。以后，姜某1分多次从郝凤杰处要了约1万元，即其和姜某1共收到郝凤杰钱款约5.2万元。郝凤新、郝凤杰也不知道其从中抽取二分钱的利息。 （2）证人王某的证言，证明2016年5月份，被告人郝凤新、郝凤杰因公司经营需要资金，以其名下的良嘉小区的一套房产（郝凤新方出资购买）作为抵押，向姜某1借款20万元。其没见过良嘉小区的房产证，郝凤新、郝凤杰借款时，王某和姜某1签订了一份房屋转让协议，但没有与郝凤新签订过房产转让协议。其还证明2013年其在经济适用房，郝凤新说他儿子结婚没房子想要，其就答应给他了，是他交的房款，房产证在郝凤新儿子手里，其一直没见过房产证。 （3）证人郭某1（小名郭某2）的证言，证明2016年被告人郝凤新、郝凤杰以购进饮料需要资金为由，通过其和姜某2介绍，向姜某1借款20万元，2016年秋天，郝凤新、郝凤杰因欠款太多逃匿。 （4）证人张某1的证言，证明2016年4月28日，张某1的姐姐郝凤杰（又叫张明英）向其借款40万元，2016年5月份，郝凤杰偿还其18.5万元借款。 （5）证人邵某的证言，证明2016年4月份，经刘某介绍，郝凤新、郝凤杰以还银行贷款为由向邵某借款50万元，因借款到期后未全部偿还本金，2016年7月11日，邵某将郝凤新、郝凤杰起诉至梁山县城郊法庭，经判决后二人尚未偿还邵某325600元本金及利息。 （6）证人刘某的证言，证明2016年4月份，经其介绍，郝凤新、郝凤杰以还银行贷款为由向邵某借款50万，仅偿还15万余元，被邵某起诉至法院。 4.被害人陈述 被害人姜某1的陈述，证明2016年5月12日，被告人郝凤新、郝凤杰以进饮料需要资金周转为由，通过姜某2介绍，向其借款20万元，被告人郝凤新向其出示一个所有权人为王某的位于良嘉小区的一套经济适用房房产证及一份王某将房屋转让给郝凤新的协议书，称该房实际所有人是郝凤新，承诺以该套房产及储藏室作为抵押并将房产证交给姜某1保管。双方口头约定每月利息1万元，借款期限二、三个月。借款后郝凤新、郝凤杰分多次支付姜某1约4万元利息，其后经多次催要拒不归还借款，并于2017年4月份失去联系，同年8月份姜某1到房管局查询，发现房产证是假的。其陈述还证明，其后来得知借款利息每月1.4万元，姜某2每月得4千元。 5.被告人的供述与辩解 （1）被告人郝凤新2018年9月11日、10月16日的供述，供认2016年5、6月份，其通过郭某2、姜某2介绍，以称购进饮料需要资金为由，以王某名下的良嘉小区的一套经济适用房作抵押，使用伪造的房产证及房产转让协议书，从被害人姜某1处借款20万元用于偿还张某1债务，房产证是其从一个打字社里伪造的。2016年下半年其因欠债太多就去东平了，并中断与姜某1联系。其还供认良嘉小区的房产是郝凤新的二儿媳出资购买并居住，购买的亲戚王某的，郝凤杰对假房产证、假协议书的事知情。 （2）被告人郝凤杰2018年9月11日、10月19日的供述，供认2016年4、5月份，其和郝凤新，通过姜某2介绍，以偿还银行贷款为由，用王某名下良嘉小区房产（实际是郝凤杰儿子出资购买并居住）作抵押，从被害人姜某1处借款20万元用于购进饮料，后郝凤杰手机曾停机。关于借款理由和实际用途的供述和被告人郝凤新的供述、姜某2的证言、姜某1的陈述相矛盾，关于称房产证是王某交给其的，和郝凤新的供述、王某的证言相矛盾。 被告人郝凤杰2019年1月23日的供述，供认其和郝凤新向姜某1借款时口头约定利息为七分，并且通过姜某2向姜某1支付利息。借款当天给姜某21.5万元利息，2016年6月、7月向崔曰芹农行账户（姜某2提供）分别转账1.4万元、4万元。同年9月份向姜某1银行账户转账3500元。其总共还给姜某1利息69000元，本金一万多元。 6.辨认笔录 （1）辨认人姜某1分别所作两份辨认笔录，证明经姜某1辨认，郝凤新、郝凤杰就是2016年5月12日用假房产证骗取其20万元借款的人。 （2）辨认人姜某2分别所作的两份辨认笔录，证明经姜某2辨认，郝凤新、郝凤杰就是2016年5月份用房产证作抵押向姜某1借款20万元的人。 （3）辨认人郭某1分别所作的两份辨认笔录，证明经郭某1辨认，郝凤新、郝凤杰就是2016年5月份向姜某1借款的人。 关于本案的量刑事实，常住人口基本信息，证明被告人郝凤新、郝凤杰的自然人情况，犯罪时均已达到负完全刑事责任的年龄；抓获经过，证明2018年9月11日14时许，被告人郝凤新、郝凤杰到梁山县公安局凤凰山派出所反映线索时被梁山县公安局刑警大队民警抓获归案；还款协议书、谅解书，证明2019年4月28日，被告人郝凤新、郝凤杰的家属和被害人姜某1达成还款协议，被害人对郝凤新、郝凤杰的行为表示谅解。 原审法院认为，被告人郝凤新、郝凤杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郝凤新在欠负大量债务、无能力归还的情况下，许诺以高利息，伪造虚假的房产证件、伪造房屋转让协议书，骗取被害人姜某1的借款，非法占有的主观故意明显，符合诈骗罪的构成要件；二被告人借贷资金用来归还了以前的欠账，依法应视为具有非法占有的故意。房产证与房屋转让协议系被告人郝凤新伪造，在共同诈骗犯罪中被告人郝凤新起主要作用系主犯，被告人郝凤杰起次要作用系从犯。二被告人已归还了部分骗取的款项，可酌情从轻处罚；案发后，被告人的家人与被害人达成了还款协议，即时给付了被告人现金一万元，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人郝凤新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；以被告人郝凤杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人郝凤新、郝凤杰依法退赔被害人姜某1经济损失138000元。 上诉人（原审被告人）郝凤新及其辩护人提出，其虽然伪造了房产证、房屋转让合同，但房屋产权确是其所有，况且王某也承认了转让房屋的事实，其并没有虚构事实，隐瞒真相，一审法院认定其构成诈骗罪错误。请求二审法院依法改判其无罪。 上诉人（原审被告人）郝凤杰及其辩护人提出，其主观上没有非法占有他人财物的目的，不符合诈骗罪的主观构成要件。请求二审法院改判其无罪。 经二审审理查明的事实、证据与一审法院相同，一审法院判决认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）郝凤新、郝凤杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中郝凤新起主要作用系主犯，郝凤杰起次要作用系从犯。关于郝凤新、郝凤杰及其辩护人提出无罪的诉辩意见。经查，郝凤新、郝凤杰明知外欠巨额债务无力偿还的情况下，仍编造虚假理由、伪造虚假的房产证及房屋转让协议，以高息为诱饵获取被害人的钱财，所得钱款用于归还其亲戚的欠款，至今尚有大量欠款未归还，应认定其主观上有非法占有的目的，对二被告人应以诈骗罪论处,郝凤杰二审期间提交的证据并不影响对其诈骗事实的认定，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邵健青 审判员  谢 斌 审判员  郭方浩 二〇二〇年八月十九日 书记员  谢 楠