河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1678号上诉人（原审原告）：武陟县第一中学。住所地：河南省武陟县兴华路东段。法定代表人：马东升，该校校长。委托诉讼代理人：武中文，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海莲，河南博颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南中瑞建设工程有限公司。住所地：焦作市民主中路82号。法定代表人：秦瑞宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小娟，女，1985年7月2日出生，汉族，住焦作市解放区。系该公司员工。上诉人（原审第三人）：郑先勇，男，1958年7月9日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。上诉人武陟县第一中学（以下简称武陟一中）因与上诉人河南中瑞建设工程有限公司（以下简称中瑞公司）、郑先勇建设工程施工合同纠纷一案，河南省武陟县人民法院于2011年11月25日作出（2010）武民初字第220号民事判决，中瑞公司不服，向本院提出上诉，本院于2012年9月4日作出（2012）焦民一终字第156号民事裁定，按中瑞公司自动撤回上诉处理。中瑞公司不服，申请再审，本院于2013年10月12日作出（2013）焦民申字第41号民事裁定，提审本案并于2014年5月8日裁定发回河南省武陟县人民法院重审。该院于2019年5月15日立案后，依法追加郑先勇为本案第三人，公开开庭审理了本案，并于2020年4月29日作出（2019）豫0823民初2469号民事判决，本案当事人均不服向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人武陟一中的委托诉讼代理人武中文、上诉人中瑞公司委托诉讼代理人王小娟、上诉人郑先勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武陟一中上诉请求：1、撤销河南省武陟县人民法院(2019)豫0823民初2469号民事判决,改判二被上诉人中瑞公司、郑先勇连带返还上诉人工程款1325236.48元；2、改判二被上诉人连带支付上诉人违约损失(自2007年10月21日起按每日1000元计算至上诉人起诉之日2010年1月13日止)；3、本案一、二审诉讼费、评估费由二被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院未采信合法有效的司法鉴定,参考马卫国案勘验笔录计算工程价款判决错误，二审应予纠正。原一审诉讼期间,法院依法委托专业造价机构对案涉已完工程及未完工程进行工程造价鉴定,造价机构依法出具鉴定报告,该鉴定机构并非上诉人单方委托,鉴定程序合法。鉴定机构及鉴定人员具有工程造价资质，其所出具的鉴定结论客观公正,应作为判决依据。一审依据的马卫国案勘验笔录不能证明原鉴定报告结论错误，该勘验笔录后附的2012年12月12日“质证笔录”显示中瑞公司代理人质证称,马卫国施工的玻璃幕墙存在未完工程量，2012年12月13日“调解笔录”显示中瑞公司提出应该以实际测量面积减去未完工程。上述事实说明,玻璃幕墙存在未完工程。而本案原一审鉴定结论所显示的1364.503平方米是已经完成的幕墙工程,不包含未完幕墙工程,原审第三人举证的“勘验笔录”不能证明原鉴定意见错误，鉴定意见依法应作为定案依据，一审参照“勘验笔录”补正工程价款错误。故二被上诉人应返还上诉人工程款为已付工程款13959500元减去鉴定工程款12634263.52元=1325236.48元；2、退一步讲,即便采信另案的勘查笔录,一审扣减玻璃幕墙补差价款时,遗漏扣减25.2%的让利金额108994.18元，补差金额应为323522.42元而非432516.6元。且上诉人有证据证明被上诉人对玻璃幕墙未完成施工160.16㎡，对应费用71879元应从玻璃幕墙工程价款中扣减。即二被上诉人应返还上诉人工程款为1073593.08元，而非892719.88元，请求二审予以纠正。具体情况：首先，原判遗漏扣减补正面积工程价款25.2%的让利金额108994.18元，原判在计算工程价款时将玻璃幕墙面积进行补正,将原鉴定报告显示的玻璃幕墙面积1364.503m,补正为“勘验笔录”显示的2085.364㎡,工程款价差为432516.6元〔(2085.364-1364.503)㎡×600元/㎡〕,原审将该432516.6元直接从工程款中进行了扣减，遗漏扣减25.2%的让利金额108994.18元(432516.6元×25.2%=108994.18元)，工程价款差距为323522.42元（432516.6元-108994.18元）。因鉴定已施工完成价款12634263.52元已扣减25.2%的让利金额,补正面积价差也应相应扣减让利金额。很显然,一审判决遗漏让利价差108994.18元。其次,上诉人有证据证明二被上诉人就玻璃幕墙工程未完全施工,面积为160.16㎡,让利后金额为71879元(160.16㎡×600元/㎡×25.2%),补正价款时应扣减该款。综上，一审法院即便补正玻璃幕墙面积价差，二被上诉人应返还上诉人的工程款应为1073593.08元，而非892719.88元。3、原判认定《建设工程施工合同》无效,驳回上诉人违约损失的诉讼请求错误，二审应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定:“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”《中华人民共和国合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”上述法律规定能够说明，合同无效，不影响合同过错方承担违约损失赔偿责任,且建设工程施工合同无效,可以参照合同约定的内容确定损失金额。具体本案,上诉人在签订合同及履行合同过程中不知道二被上诉人是挂靠关系，上诉人一直认为中瑞公司在施工,并将13959500元的工程费用支付给了中瑞公司,中瑞公司出具有财务票据。在本案原一审、二审、再审期间，二被上诉人也没有提出二者是挂靠关系,上诉人一直被蒙蔽,上诉人就二者挂靠事实无任何过错。而二被上诉人明知挂靠行为违法,仍然故意隐瞒,提供虚假情况，二被上诉人应为自己的违法行为承担过错责任。本案因被上诉人长期拖延工期而引起诉讼,上诉人与中瑞公司签订的《建设工程施工合同》第一部分第三条明确约定“竣工日期2007年10月20日”,第三部分35.2条约定“工期延误一天罚款1000元”。上诉人也提供了《借款协议》证明工期延误给上诉人造成的利息损失超过200万元,且因二被上诉人延误工期超过两年以上,导致案涉工程无法投入使用,上诉人的正常教学秩序受到严重影响,上诉人主张的违约损失应当予以支持。且双方签订的合同明确约定了工期延误损失计算方法,一审法院完全不考虑合同无效是因二被上诉人的过错导致的,且工期延误可能与被上诉人郑先勇没有施工资质有直接的关系,被上诉人郑先勇自己举证的2007年8月20日报告也恰恰说明施工所需模板不足,工期延误，上诉人要求被上诉人承担违约损失的诉请应予支持。一审法院驳回该诉讼请求与立法精神不相符,放纵了挂靠人与被挂靠人的违约行为,请求二审支持上诉人违约损失请求。综上,望二审法院依法改判。中瑞公司辩称，1、原一审鉴定意见与实际工程的工程量存在差异，一审法院在明知实际工程量超出图纸工程量，却仅仅扣除马卫国增加的工程款432516.6元，拒绝重新鉴定，明显存在错误，原一审鉴定意见不能作为定案依据。鉴定意见总工程款认定时出现了25.2%的优惠率于法无据，一审时因对方申请追加郑先勇为被告参加诉讼，可知对方已经知道郑先勇是实际施工人，实际施工人享受了权利和义务，我公司不应承担任何责任。郑先勇辩称，武陟一中未按约付款导致延误工期，其违约在先，应承担违约责任。因武陟一中拖延付款，造成材料价格上涨而产生的费用及损失武陟一中应当承担。由于武陟一中的招标文件不清，导致实际施工量远超图纸，仅玻璃幕墙一项的面积就多720.861㎡(2085.364㎡-1364.503㎡）,少计算工程款576688.8元(720.861㎡×800元/㎡,一审以马卫国的施工单价600㎡明显是认定对象错误)，仅此一项足以证明鉴定意见依据的基础事实存在严重错误,一审明知实际施工量明显超出图纸工程量，却仅仅扣除马卫国增加的工程款432516.6元,拒绝重新鉴定,显然剥夺了上诉人按照全部实际施工的工程量得到工程款的机会,显失公正，应当重新鉴定，以实际工程量计算工程款。事实上,郑先勇是实际施工人,是本案的权利义务承受人,不符合无独立请求权第三人的情况，一审判决第三人承担连带责任,没有法律依据。一审不允许上诉人反诉,显然是偏听偏信偏袒被上诉人，程序违法。请求二审撤销原判，重新鉴定，受理上诉人的反诉，维护上诉人权益。中瑞公司、郑先勇上诉请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院(2019)豫0823民初2469号民事判决,改判驳回被上诉人武陟一中的一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人未按约付款导致延误工期,材料价格上涨费用应当由被上诉人承担。2007年1月29日,中瑞公司与被上诉人签订《建设工程施工合同》,承包被上诉人科技楼建设项目,由郑先勇实际按约施工。2008年8月20日已经主体封顶,按约被上诉人应当支付50%工程进度款即809.5万元,但被上诉人2007年9月8日前仅支付150万元,由于被上诉人未按约支付货款,根据《建设工程施工合同》26.4约定,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。由于被上诉人拖延付款,导致工程延期。2007年10月份以后,施工钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨异常,工程需要钢材1200吨,需要水泥2000吨，投标时钢材每吨最高价格3500元,投标后开始涨价,每吨钢材价格一路涨到6000元，水泥由200元一路涨到400元,初步计算,钢材材料价差260万元、水泥价差为225万元(以新的鉴定意见为准),根据豫建设标〔2008〕11号文件规定,其价差由发包人承担。2、由于招标文件不清,导致实际施工量远远超出图纸工程量,应当以实际工程量结算工程款。由于被上诉人招标文件不清,导致上诉人实际施工量明显超出图纸工程量，仅玻璃幕墙一项东西两侧的面积均未计算,导致多施工玻璃幕墙面积720.861㎡(2085.364㎡-1364.503㎡）,少计算工程款576688.8元(720.861㎡×800元/㎡,一审以马卫国的施工单价600㎡明显是认定对象错误)。仅此一项足以证明鉴定意见依据的基础事实存在严重错误,一审明知实际施工量明显超出图纸工程量，却仅仅扣除马卫国增加的工程款43516.6元,拒绝重新鉴定,显然剥夺了上诉人按照全部实际施工的工程量得到工程款的机会,显失公正。3、一审依据鉴定意见存在明显错误，一审驳回重新鉴定申请违法。新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定,当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的。仅依据图纸文件,未进行现场勘验,鉴定程序严重违法。鉴定意见中的玻璃幕墙面积完全照抄图纸面积,同实地勘验结果不符,足以推定鉴定人员未进行现场勘验,鉴定依据不足；鉴定意见认定价格违法,鉴定意见明显依据不足。根据豫建设标〔2008〕11号文件规定,其价差由发包人承担,鉴定意见中的材料价格,并未依据上述规定认定价格,明显违法；鉴定意见认定优惠率违法,鉴定依据事实明显错误，鉴定意见中,工程款认定时出现25.2%的优惠率于法无据。基于上述,上诉人申请重新鉴定,一审未予准许,明显违法,请二审更正。4、一审未受理上诉人反诉程序违法。证据上，根据追加材料显示，武陟一中追加申请郑先勇是被告,法院违背申请人意志变更为第三人。事实上,郑先勇是实际施工人,是本案必然的权利义务承受人,而不是或然的权利义务承受人,不符合无独立请求权第三人的情况。判决上，一审判决“被告郑先勇对上述第一项承担连带清偿责任”，而判决第一页却书写“第三人郑先勇”相互矛盾。法律上,一审判决第三人承担连带责任,没有法律依据。一审法院之所以,先追加郑先勇为被告,却又变更为第三人,其主要目的就是不受理郑先勇的反诉,实际上原审时,中瑞公司反诉，法院未受理。上诉人当庭申请回避,也被驳回。一审不允许上诉人反诉,显然是偏听偏信偏袒被上诉人。综上所述,一审认定事实不清、适用法律错误、程序违法。请贵院查明事实后,依法撤销原判,发还重审,责令一审依法进行重新鉴定,受理上诉人的反诉，维护法律的公平和正义。武陟一中辩称，1、河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法通知不适用于本案，该通知的实施日期是2008年2月14日，本案合同约定的竣工时间是2007年10月20日，且文件显示2007年10月1日完成的工程量所用钢材、水泥材料发生的价差才可以进行调整。本案第三人自称案涉工程是2007年8月20日主体施工封顶，合同约定的竣工日期是2007年10月20日，调价与约定的竣工日期仅有20天时间，按照正常规律不可能在20天内还有大量水泥、钢材消耗，钢材的消耗应当早于竣工日期之前几个月才符合规律。对方陈述的实际施工量高于图纸，我方不认可。关于鉴定依据，对方是参与了现场勘验，且在鉴定时签有字。优惠率并不违反法律规定，在招标活动中很常见。原审追加郑先勇作为第三人参加诉讼并无不当。武陟一中向一审法院起诉请求判令：1、被告返还原告多付的工程款1325236.48元；2、被告赔偿原告损失200万元；3、诉讼费用及评估费用由被告承担。一审法院查明，2007年元月29日，原告武陟一中与被告中瑞公司订立建设工程施工合同，约定由被告承建武陟一中新校区科技楼土建及安装工程，开工日期为2007年元月29日，竣工日期为2007年10月20日，工期总天数为264天，合同价款为16190000元。双方约定的工程款的支付方式和时间为：基础完成付合同款5%，主体完成一半付合同款的20%，主体完成付合同款的25%，竣工验收合格30天再付合同款的45%，剩余5%作为质量保证金，两年后返还。合同还约定承包人未按约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，应承担违约责任，工期延误一天罚款1000元。后双方协商对工程进行了变更，约定科技楼工程取消180台空调的购买和安装，合计价款414000元，本款项从决算款中扣除，其他变更按照通用条款执行。合同订立后，被告开始施工，实际施工人为郑先勇。原告开始分批支付工程款，截止2008年12月24日，原告共支付工程款13959500元，与此同时，被告仅完成了部分工程。该院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对武陟一中科技楼已完部分工程结算进行审核。该公司审核结果为：已完部分造价为12634263.52元。另查明，河南省焦作市中级人民法院的（2010）焦民再二终字第37号民事调解书中确定的武陟一中科技楼的玻璃幕墙面积为2085.364㎡。一审法院认为，原告武陟一中与被告中瑞公司存在建设工程施工合同关系。因郑先勇系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工，故该合同无效。建设工程施工合同无效，发包方因此多支付的工程款应予返还。因郑先勇和中瑞公司系挂靠关系，故中瑞公司和郑先勇应连带对原告的损失予以赔偿。关于被告和第三人诉称的鉴定程序违法、工程量与实际工程量不符要求重新鉴定问题，因该鉴定报告系原告申请，该院依法委托有鉴定资质的机构及鉴定人员作出，且各方当事人对郑先勇系该案件的实际施工人都无异议，故其在司法鉴定过程中的签字确认，程序合法，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。根据焦作市中级人民法院已经生效的再审案件河南中瑞建设工程有限公司与马卫国装饰装修合同纠纷，该院对鉴定结论中的武陟一中科技楼玻璃幕墙的施工面积该项内容予以补正，其余内容被告和第三人虽有异议，但均未提供证据予以证明，故该鉴定报告可以作为定案的依据。经鉴定，已完部分造价为12634263.52元，其中玻璃幕墙经过补正面积为2085.364㎡，工程价款差距为432516.6元〔（2085.364-1364.503）㎡×600元/㎡〕，而原告已支付工程款为13959500元，多支付工程款892719.88元（13959500元-12634263.52元-432516.6元），被告取得该款没有依据，应当返还。因原、被告之间签订的协议无效，故在合同中约定的违约金的条款亦无效，且原告所举证据不能证明其造成的实际损失，故对原告要求被告赔偿损失的请求不予支持。关于郑先勇要求反诉问题。该院已经当庭告知因其仅具有第三人身份，故无权提起反诉。如果认为自己确实有合法权益被侵害，可以另行起诉寻求法律保护。一审判决：一、河南中瑞建设工程有限公司于判决生效后十日内返还武陟县第一中学工程款892719.88元；二、郑先勇对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回武陟县第一中学的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间得债务利息。案件受理费30900元，武陟县第一中学负担22606元，河南中瑞建设工程有限公司和郑先勇负担8294元；评估费50000元由河南中瑞建设工程有限公司和郑先勇负担。二审中，上诉人武陟一中围绕其上诉请求向本院提供：工程变更审计表一份，证明马卫国补充施工的玻璃幕墙施工面积230.26㎡，其中160.16㎡为直接建设，70.1㎡是前期损坏进行补修的，应从中瑞公司的施工量中予以扣除。中瑞公司质证称：对该证据的“三性”均有异议，该证据中的“马卫国”无法核实是否本人签字，该证据与本案郑先勇实际施工量无关。郑先勇质证称：其从未见过，开了很多次庭对方都未提到过有这份审计表，该审计表记载的和实际施工不一致，与我施工的工程量无关。本院认为，武陟一中提供的工程变更审计表显示的马卫国补充施工玻璃幕墙面积230.26㎡，是否包含在补正面积2085.364㎡内，缺少证据证明，故对其证明指向不予认定。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义施工的，建设工程施工合同无效”的规定，郑先勇借用中瑞公司资质进行施工，原审认定郑先勇是实际施工人、涉案建设工程施工合同无效符合法律规定,涉案合同无效并不影响涉案工程价款的结算。本案中，由于武陟一中未提供充分、有效的证据证明涉案工程未按约定时间完工的责任在中瑞公司，武陟一中要求中瑞公司赔偿其200万元损失的事实依据不足，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审确认的玻璃幕墙面积差的工程差价款432516.6元应否扣除让利金额108994.18元的问题，由于玻璃幕墙面积已被另一案（马卫国诉中瑞公司一案）生效的裁判文书予以确认，并按该面积直接计算工程款支付给了马卫国，不存在让利扣减工程款问题，现武陟一中上诉要求扣减工程差价款432516.6元的让利金额108994.18元(432516.6元×25.2%=108994.18元)，本院不予支持。关于原审将鉴定报告作为定案依据是否适当问题，该鉴定系武陟一中申请，实际施工人郑先勇在司法鉴定过程中签字确认，一审依法委托有鉴定资质的机构及鉴定人员作出，程序合法；就武陟一中科技楼玻璃幕墙施工面积存在的误差问题，原审依据另一案确认的面积予以补正，而不予重新鉴定，符合法律规定。同时，中瑞公司、郑先勇也未提供证据证明该鉴定报告存在其他问题，故原审将该鉴定报告作为定案依据并无不当。由于武陟一中并未主张第三人郑先勇承担本案责任，故原判郑先勇承担返还工程款的连带责任，违反了不告不理的民事诉讼原则，应予纠正。根据民事诉讼规则，反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，本案中，由于武陟一中并未请求郑先勇承担本案责任，故不存在郑先勇提起反诉的问题。综上，上诉人武陟县第一中学、河南中瑞建设工程有限公司、郑先勇的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，但判决结果有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初2469号民事判决的第一、三项；二、撤销河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初2469号民事判决的第二项及诉讼费负担部分。一审案件受理费30900元，由武陟县第一中学负担22606元，河南中瑞建设工程有限公司负担8294元;评估费50000元由河南中瑞建设工程有限公司负担。二审案件受理费30900元，由武陟县第一中学负担22606元，河南中瑞建设工程有限公司负担8294元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年八月十八日书记员 刘 颖