重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初12138号 原告：谭仁会，女，汉族，1966年7月3日出生，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：杨青容，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆固达建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区桃源大道10号4幢1单元11-2，统一社会信用代码91500115563480204R。 法定代表人：张杰威，总经理。 委托诉讼代理人：冯亮，重庆盛世文辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹恒超，重庆盛世文辉律师事务所律师。 原告谭仁会与被告重庆固达建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月11日受理后，依法由审判员曾庆适用简易程序于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告谭仁会的委托诉讼代理人杨青容、被告重庆固达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人尹恒超到庭参加了诉讼。2020年6月15日，本院就本案进行第二次公开开庭审理。原告谭仁会的委托诉讼代理人杨青容、被告重庆固达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人尹恒超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告谭仁会向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方之间的劳动关系；2.判令被告向原告支付一次性伤残补助金82236元（7476元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金44856元（7476元/月×6个月）、停工留薪期工资44856元（7476元/月×6个月）、护理费1950元（150元/天×13天）、住院伙食补助费291.2元（22.4元/天×13天）、鉴定期间生活津贴16821元（7476元/月×3个月×75%）和停工留薪期满后到解除劳动关系期间非因工病假工资5607元（7476元/月×75%）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在被告承建的两江新区“重庆怡置新辰大竹林0区001-4/05、001-1/05、001-2/05号地块建设项目（001-1号地块）I标段”工地从事钢筋工工作。2019年6月8日，原告在该项目工地8号楼绑扎钢筋过程中不慎受伤。经重庆两江新区第二人民医院出院诊断为：1.腰2椎体骨折；2.腰椎横突骨折（腰2、3左侧横突）；3.多处挫伤。2019年10月14日重庆两江新区社会保障局认定原告为工伤。2020年3月16日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会认定原告的伤情为伤残捌级，无生活自理障碍。2020年4月3日原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因原告已超过法定退休年龄，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会决定不予受理。综上所述，被告应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活津贴等工伤保险待遇。原告为了维护自己的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》向贵院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告重庆固达建筑劳务有限公司辩称，1.双方不存在劳动关系，不同意解除劳动关系；2.被告为原告参加项目工伤保险，相应工伤待遇项目应由工伤保险基金支付，且被告已经垫付了全额医疗费，工伤保险基金报销的款项应由被告享有；3.原告的本人工资标准应按重庆市最低工资标准计算；4.根据病历记载的腰椎骨折S32.0，查询相关法律规定，停工留薪期应为4个月；5.无法确认申请劳动能力鉴定的日期，且鉴定期间应当停止享受停工留薪期间待遇，非因工病假工资不是工伤保险待遇的项目，不应当支付；6.住院期间护理费并未实际产生，不应支付，且标准过高，请求调低；7.原告受伤后，双方已经达成协议，并已向原告实际支付了4万元的款项，应予以扣除或返还，该协议是双方真实意思表示，且未被撤销或宣告无效，应当继续履行；8.本案是劳动争议，应有劳动仲裁前置程序。综上，请求驳回全部诉讼请求。 经审理查明：2019年6月8日，原告在被告承建的两江新区“重庆怡置新辰大竹林O区001-4/05、001-1/05、001-2/05号地块建设项目（001-1号地块）I标段”工地8号楼绑扎钢筋过程中不慎受伤。后在重庆市两江新区第二人民医院住院治疗13天，经诊断为：1.腰2椎体骨折；2.腰椎横突骨折（腰2、3左侧横突）；3.多处挫伤。 2019年7月6日，案外人刘碧芬代被告向原告转账40000元赔偿款。 2019年10月14日，重庆两江新区社会保障局作出认定工伤决定书[渝两江保障伤险认字（2019）1384号]，认定原告所受伤为工伤。 2019年12月26日，原告向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2020年3月16日，该委作出初次鉴定结论书[两江劳初鉴字（2020）10号]，认定原告所受伤为伤残捌级，无生活自理障碍。 2020年4月3日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，1.请求裁决确认自2020年3月26日解除原告与被告劳动关系；2.请求裁决被告支付原告一次性工伤伤残补助金74954元、停工留薪期待遇40884元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金70184元、住院护理费1950元、工伤鉴定期生活津贴和停工留薪期满后到解除劳动关系期间因公病假工资20442元以及工伤住院伙食补贴费291.2元。同日，该委作出渝两江劳仲不字[2020]第22号不予受理通知书，以原告已超过法定退休年龄为由，不予受理原告的仲裁请求。 另查明，原告于2019年5月7日至2020年4月28日在“重庆怡置新辰大竹林D区001-4/05、001-1/05、001-2/05号地块建设项目（001-1号地块）I标段”参加工伤保险。 另查明，2019年6月21日，胡伟（甲方）与原告（乙方）签订一份协议，双方就原告于2019年6月8日在大竹林CQ1703项目工地不慎受伤事宜作出约定：甲方支付乙方补偿金共计45000元，本补偿金包括但不限于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、辅助器具费、后续医疗费、供养亲属抚恤金（若有）、伙食补助费、护理费、交通费、误工费、差旅费等所有各类费用；自本协议签订之日起，甲乙双方雇佣/劳动关系解除，乙方不得基于雇佣关系或劳动关系追究甲方任何法律责任，且不得要求甲方另行支付任何费用；自本协议签订之日起，乙方不得要求甲方支付除本协议约定费用以外的任何其他费用，同时，乙方不得就本次受伤申请仲裁或提起诉讼；若乙方最终伤残赔偿数额依据法律规定超出本协议约定补偿金标准的，乙方同意放弃超出部分金额。 庭审中，原告陈述：被告已经为原告缴纳项目工伤保险；原告受伤后，被告总共向原告支付了40000元，其中部分金额是应当由用人单位承担的保险待遇，另外一部分是应当由基金支付的保险待遇，医疗费被告已经支付，其他没有再支付款项；原告工资标准为260元/天，做一天得一天；原告主张的护理费是住院期间的护理费。 庭审中，被告陈述：被告总共向原告支付了40000元，其中部分金额是应当由用人单位承担的保险待遇，另外一部分是应当由基金支付的保险待遇，医疗费被告已经支付，其他没有再支付款项；原告的工资不由被告单位直接支付，被告认为应当按照重庆市最低工资标准计算，另针对原告提出的工资标准，按照计薪天数计算，原告月平均工资应为5655元。 上述事实，有认定工伤决定书、鉴定结论书、出院记录、不予受理通知书、送达回执、社会保险参保证明、协议、借记卡交易明细、收条、代付款说明书、身份证复印件、原被告陈述等在案为凭，经庭审质证，足以认定。 本院认为，关于原告要求判令解除原被告双方之间劳动关系的诉请，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求判令解除原被告双方之间的劳动关系，首先应当提供充分有效的证据证明原告与被告之间存在劳动关系。原告并未举证证明与被告间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。且原告于1966年7月3日出生，至2016年7月其已达到法定退休年龄，原被告之间不能再形成劳动关系，本院对原告要求判令解除原被告双方之间的劳动关系的诉请不予支持。 关于原告的工资标准，原告自述其工资标准为260元/天，做一天得一天工资。根据原告自述的日工资标准，结合法定月计薪天数，原告每月工资应为5655元（260元/天×21.75天），该标准并未超出本市同期社会职工平均工资标准，故在原被告未举示其他充分有效证据证明原告工资标准的情况下，本院认定原告工资标准为5655元/月。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养直系亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。本案中，原告在2019年5月7日至2020年4月28日期间已参加工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费应由工伤保险基金进行支付，故对于原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费的请求，本院不予支持。 关于停工留薪期工资，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》以及原告的伤情，原告的停工留薪期应为4个月。故被告应支付原告停工留薪期待遇22620元（5655元/月×4个月）。关于护理费，原告在庭审中确认其主张的系住院护理费，原告共住院13天，被告应支付原告住院护理费1040元（80元/天×13天）。关于劳动能力鉴定期间生活津贴，原告于2019年12月26日申请鉴定，鉴定结论作出的时间为2020年3月16日，故被告应当支付原告劳动能力鉴定期间的生活津贴10647元（5655元/月÷21.75天×4天×70%+5655元/月×2个月×70%+5655元/月÷21.75天×11天×70%）。前述本院认定的应由被告向原告支付的停工留薪期待遇、住院护理费、劳动能力鉴定期间生活津贴的金额共计为34307元（22620元+1040元+10647元）。因被告已向原告支付赔偿款40000元，原告对此也予以确认，故原告再向被告主张停工留薪期待遇、住院护理费、劳动能力鉴定期间生活津贴于法无据，本院对于原告前述主张停工留薪期待遇、住院护理费、劳动能力鉴定期间生活津贴的诉请不予支持。 对于原告主张的病假工资，原被告之间不存在劳动关系，原告要求被告支付病假工资于法无据，本院对于原告的该项诉请不予支持。 另对于被告在本案中举示的协议，该协议并非被告与原告签订，原告在本案中系基于工伤主张各项工伤保险待遇，原告并非基于该协议主张协议约定的补偿金，原告也不认可履行该协议，故本院认为该协议与本案原告针对被告提出的诉请无关。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告谭仁会的全部诉讼请求。 案件受理费5元，由原告谭仁会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  曾庆 二〇二〇年八月二十日 书记员  粟兮