文书内容山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0983民初2103号原告：冉春凡，男，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：袁恒生，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。被告：彭淑文，男，汉族，，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：赵衍鹏，山东信望律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光辉，山东信望律师事务所实习律师。被告：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南经济开发区社会事务局。法定代表人：刘继营，董事长。原告冉春凡与被告彭淑文、济南长兴建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冉春凡及其委托诉讼代理人袁恒生、被告彭淑文及其委托诉讼代理人赵衍鹏、王光辉到庭参加诉讼。被告济南长兴建设集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。冉春凡向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计170652.73元；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年3月18日原告跟随被告彭淑文在被告济南长兴建设集团有限公司承建的大学科技园核心区A-1地块一期工程施工时摔伤，造成髌骨骨折，后送至肥城矿业中心医院住院治疗8天。经泰安泽宇司法鉴定所鉴定伤残等级为10级，造成原告各项损失共计170652.73元。（医疗费9957.43元；误工费254天（2019年3月18日—2019年11月26日）*200元/天，合计50800元；护理费90天按42329元/365天*90天=10437.3元；营养费每天1005元，60天共计6000元；住院伙食补助费8天*100元计800元；伤残赔偿金十级42329元*20*10%=84658元；后续治疗费8000元，以上共计170652.73元。）被告彭淑文辩称，原告冉春凡所诉与事实不符，原告并非跟随被告彭淑文在施工时摔伤。原告摔伤发生在下班之后，其和工友打水的路上碰到一个水洼，原告冉春凡怕湿鞋就想蹦过去这个水洼，结果没有蹦过去导致摔伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告冉春凡摔伤发生在下班之后，并不是从事雇佣活动期间，所以被告彭淑文作为雇主不应当承担任何赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告冉春凡是下班后去打水蹦水洼导致的摔伤，并非因劳务使自己受到损害，被告彭淑文对于原告冉春凡摔伤没有任何过错，所以被告彭淑文不应当承担责任。原告冉春凡摔伤时已经年满55周岁，具有完全民事行为能力和丰富的生活经验，应当完全能预料到蹦水洼会造成的危险后果。原告不管不顾该风险，本来有其他方式避免蹦水洼可能造成的风险，但还是决定去蹦水洼属于自甘风险的行为，可以说原告故意造成的，最起码是过于自信的重大过失。因此，应该由原告自己对造成的摔伤后果承担全部责任。原告摔伤后，被告彭淑文出于人道主义垫付了医疗费20957.43元，对于该款项，在性质上应该定性为原告向被告彭淑文的借款或者原告的不当得利，根据民法上的公平、诚信、公序良俗等原则精神，原告应当及时返还该款项，如原告不及时返还，被告彭淑文保留向原告追偿的权利。原告冉春凡和被告彭淑文在2019年11月11日签订了《工伤一次性赔偿协议书》，原告冉春凡和被告彭淑文就原告眼和腿受伤的问题达成一致意见，由被告彭淑文给原告三万块钱，眼和腿的事就什么事情都没有了，既然赔偿协议书是双方真实意思表示，且在平等自愿基础上达成的，当场已经履行完毕，现原告冉春凡就腿受伤再向法院提起民事诉讼没有事实和法律依据。综上所述，原告非在从事雇佣工作直接受伤，其摔伤造成的后果以及损失应当完全由其自行承担，被告彭淑文对此没有任何责任。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求，同时要求原告及时返还被告彭淑文已经垫付的医药费20957.43元，如原告不及时返还，被告彭淑文保留向原告追偿的权利。被告济南长兴建设集团有限公司未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。冉春凡提交了如下证据：第一组证据：证据1、原告身份证复印件一份，证据来源原告提供，证明：原告身份基本情况；证据2、济南长兴建设集团有限公司企业登记信息一份，来源于天眼查查询，证明：被告企业登记情况。两份证据证明原告与被告的基本信息。第二组证据：证据3、调查笔录一份；证据4、事故发生地照片两张，证据来源自岱岳松园法律服务所法律工作者韩衍荣、王斌向彭某所做，证明原告跟随被告彭淑文在大学科技园核心区A-1地块一期工程施工时摔伤的事实；证明原告每天的工资为200元；还证明大学科技园核心区A-1地块一期工程由被告济南长兴建设集团有限公司承建的，然后将工程包给了被告彭淑文。第三组证据：证据5、肥城矿业中心医院住院病历；证据6、诊断证明书一份，证据来源自原告提供医院住院时原件，证明原告的伤情和受伤后的治疗情况，证据7、住院收费结算单一份、证据8、费用明细一份，证据来源自原告提供，证明原告住院期间花费详情及花费数额，共花费9957.43元医药费；证据9、原告冉春凡之子冉祥峰身份证复印件一份，证明原告住院期间由冉祥峰护理，要求支付护理费90天按42329元/365天*90天=10437.3元支付。第四组证据；证据10、泰安泽宇法医司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、发票一份，证据来源泰安泽宇法医司法鉴定中心出具，证明：经泰安泽宇司法鉴定所鉴定髌骨骨折为伤残等级10级，2019年3月18日髌骨骨折，误工期限评定为定残的前一天（2019年11月26日），护理期限评定为90天，营养期限评定为60天。根据山东省高级人民法院2020年3月13日施行的《关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》第一条的规定，伤残赔偿金应以城镇居民的标准计算，还证明花费鉴定费用2860元。被告彭淑文质证意见为：针对第一组证据：对证据1真实性无异议，证明目的无异议；对证据2真实性有异议，该证据不是来自其所称的天眼查，对证明目的无异议。针对第二组证据：对证据3三性均有异议，必须证人出庭作证；证据4与本案无关。针对第三组证据：对证据真实性无异议，但该组证据与被告无关，无法证明原告是从事雇佣活动受伤，也不能证明被告应当对原告受伤承担责任。针对第四组证据：客观性、真实性合法性均有异议，该司法鉴定意见书系单方委托，并且该司法鉴定意见书中眼部受伤与本案无关，被告有相反证据证明该司法鉴定意见书与现实不符，对于是否申请重新鉴定，因为是初次见到该司法鉴定书，庭后10日内向法庭答复。本院认为，原告提交的第一组证据中证据1、证据2；第三组证据，被告彭淑文对其真实性均没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，对其能否达到证明目的，将在下文论述；原告提交的第二组证据中证据3在证据分类中属于证人证言，因证人没有出庭作证，该证据不符合证据的法定形式要件，本院对其不予认可。对证据4对其能否达到证明目的，将在下文论述；对第三组证据、对第四组证据的真实性，本院予以认定，对其能否达到证明目的，将在下文论述。被告彭淑文提交了以下证据：第一组证据：证据1、证人书证两份，对证人调查笔录一份，证据来源自证人张某、证人彭某、证人赵某，证明原告冉春凡摔伤发生在下班之后，非被告彭淑文雇佣原告工作期间，证明原告冉春凡路过水洼，怕湿鞋想绕近路蹦过水洼，结果没有蹦过去摔伤，该行为是自甘风险的行为，应当由其自己对自己蹦水洼造成的结果和损失承担全部责任。原告冉春凡摔伤发生在下班之后，非被告彭淑文雇佣工作期间。原告摔伤后坐在水洼旁边，彭某询问摔伤情况时，原告对于自己蹦水洼摔伤的事实表示肯定即原告摔伤是由其自己造成的。证明原告冉春凡受伤之后，被告彭淑文得知后积极安排车辆送其去医院。证明《工伤一次性赔偿协议书》是原告主动找到彭某让其传话给被告彭淑文要求就眼和腿的问题一次性解决，数额三万元也是原告主张的，该赔偿协议书中原告和被告意思表示均真实，不存在原告上当的情形。证明2019年11月11日原告和被告彭淑文就原告腿和眼受伤的问题达成一致，原告和被告彭淑文意思表示真实，由被告彭淑文向原告冉春凡支付三万元，原告冉春凡在赔偿协议书上写了收条，赔偿协议书履行完毕，原告腿和眼受伤的问题一次性解决。证明原告并非在从事雇佣工作中受伤；原告受伤其有重大过错，被告没有过错不应承担责任。第二组证据：证据2、中国银联签购单，证据来源被告彭淑文，证明被告彭淑文在原告出院之时，通过刷银行卡的形式向肥城矿业中心医院付款4957.43元。证据3、被告彭淑文书写的向原告冉春凡垫付医疗费清单，证据来源自被告彭淑文，证明被告彭淑文向原告垫付住院押金10000元。证明被告彭淑文在2019年3月20日和2019年3月25日以现金的形式分别向原告垫付了4000元和2000元。第三组证据：证据4、录像光盘一张，证据来源被告彭淑文，证明2020年7月13日上午十点左右，原告冉春凡在肥城市社区进行抹灰工作。证明原告在腿部受伤后正常从事其在腿部受伤前从事的抹灰工作，说明原告腿部受伤后能正常工作，未影响其劳动能力，当然也不会影响其收入。基于此，本案即使被告彭淑文应承担部分责任，但原告诉求的损失中的残疾赔偿金亦不应支持。原告冉春凡发表如下质证意见：对第一组证据中证据1三证人所证明的内容有异议，因为三证人与被告彭淑文有利害关系，都是被告的雇员。对于证明内容无法与事实印证，不能单独作为认定事实的依据。对第二组证据：对证据2无异议。对证据3中10000元有异议，不是本案中受伤所垫付的费用，是眼受伤所垫付的费用。对于2019年3月20日的4000元支付医疗费无异议，对于2000元有异议，因为腿受伤时住院花费13000余元，通过医保报销3000余元，被告只支付给原告2000元。对第三组证据：对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，因为原告受伤距2020年7月13日已有一年多的时间，所以与原告当时的伤情不受影响。该证据不能证明原告不构成伤残。本院认为，被告提交的第二组证据中证据2，证据3中的支付医疗费4000元，第三组证据中证据4，原告对其真实性均没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，对其能否达到证明目的，将在下文论述；被告提交的第一组证据，证人书证，对证人调查笔录在证据分类中均属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，因证人张某、证人彭某、证人赵某已经出庭所作，对其证言认证情况在下文论述。被告彭淑文申请证人张某就原告冉春凡受伤事实出庭向本院作证，其证言主要内容如下：“我与冉春凡是工友，与彭淑文是老板与员工之间的关系。2019年3月份的一天，具体日期记不清楚了，时间下午大约在五点半左右，当时已经下了班了。我和冉春凡一前一后在食堂打完饭，一起回的宿舍，然后又拿着水杯去水房打水，水房在宿舍和食堂的南边。去打水时经过一片水泥地面，东侧是一个罐，罐溢出水往西流形成一个大约南北2米宽的水流，东西长大约四五米。冉春凡是蹚着水过去的，我怕鞋湿了，罐西侧也就是水流的西侧有一块木板子，我从木板上过去的。我在冉春凡的后边，冉春凡跨越水洼时摔倒了，我就快去把他扶起来了，他说坐一会，我一看他膝盖起了个大疙瘩，就给我们工地上带班的彭某打了个电话，说春凡哥摔了膝盖了，他当时还以为开玩笑，然后我又给他打了个电话，说是真的。然后带班的彭某找了辆车，我和彭某把冉春凡抬到车上，后来的事我就不知道了。原告受伤的现场环境，通向打水的地方，水洼西侧有块木板子，我就是从那上边过去的。春凡哥是穿着胶鞋，蹚着水过去的。罐的水漫出来形成的地面水流，罐归公司所有，是归建筑上使的，与被告彭淑文没有关系。我们是抹灰的，从楼里室内工作。水流总共是最多五六米，就到了西边水沟了，水沟再往西出了院子了，大门朝西冲着公路。大门外是一条南北公路。当时是流着水的，是不间断流着的。因为来回打水的人很多，不知道是哪个好心人临时放上的，目的是用来走路，怕湿了鞋。平时下班一般是五点半，下班时间干活也不非常固定，一般是五点半之前都得要下来，电梯是五点半停电梯。”被告彭淑文申请证人赵某就原告冉春凡和被告彭淑文签订工伤赔偿协议书的事实出庭向本院作证，其证言主要内容如下：“我与冉春凡是庄乡，称呼他叔；彭淑文是我对象舅家表哥。2019年11月11日中午，彭淑文打电话给我让我去聂庄彭淑文的老家，做个证明人。我到了彭淑文的老家时，冉春凡已经在彭淑文家中，我在场听到彭淑文跟冉春凡说这3万块钱给了你，眼跟腿就都没事了，然后彭淑文拿出来已经打印好的协议书，冉春凡彭淑文都签上的字。彭淑文现场交给了冉春凡3万元现金。在场听到彭淑文跟冉春凡说这3万块钱给了你，眼跟腿就都没事了，冉春凡没有什么意见，没有表示反对。彭淑文拿出印好的协议让冉春凡签字，签字前彭淑文是否读一下协议上的内容我想不起来了。我没在工伤赔偿协议书上签字，没打算签字，我就光做个证明人。”原被告共同申请的证人彭某出庭向本院作证，其证言主要内容如下：“我是原告的亲妹夫，我是被告的叔兄弟，与被告是同一个祖父。在二〇一九年三月二十几号发生的，具体时间我记不清了，当时是在长兴工地，我替被告带班，工地的事找我负责。那天下午大约在6点多下班后，我准备去打饭去，张某（同一工地干活的）给我打电话，说你二哥摔着了，当时我不相信，又没上架子怎么能摔着，张某说你快过来吧真摔着了摔得不轻，我就赶紧赶过去了，在打水的锅炉边，距离锅炉十几米，在锅炉北，有一个水洼，我问他怎么摔得，他说蹦水洼过去打水去（伙房和提水的锅炉不在一个地方，伙房在北，打水的地方在南，去打水的地方中间是一个水洼，离锅炉大概十几米），然后我接给彭淑文打电话（因为他是老板），决定到安庄进行治疗。我安排好车把他抬到车上，车就回肥城了，我就留在工地上，之后的事我就不知道了。锅炉以及伙房食堂和伙房在工地之内，都在工地大门院内。现场水洼宽度有一米半到两米。水洼是平地上积得水。水的来源是工地上往楼上施工供应水的一个存水的大罐漫出来的水。这个罐是工地上的，不是彭淑文的也不是彭淑文管理的，彭淑文这边是包清工，光抹灰，整个工地上都是用这个罐里的水。这个罐是承包方设立的，也就是济南长兴设立的。原告从事抹灰工作在楼上抹灰。原告摔伤的地方不是抹灰的地点。原告去提水在水洼之外东边是大罐，西边是一条路。提水可以从路上过去原告腿受伤后，被告彭淑文支付过多少钱我不知道。摔着的当年，十月一上坟时，原告找我，因为2018年也伤过眼，2019年3月伤的腿，让我在中间说和一下，让被告彭淑文给他3万元钱，当时我出面传话，后来怎么办的我不知道了。3万元是否眼伤和腿伤一块处理了，我不在现场不清楚。原告与被告彭淑文没有签订劳动合同，原意干就干不愿意干就不干。原告的劳动报酬是属于小包，多劳多得，干就有钱不干就没钱，说到底按工作量。路是南北路，从北往南走。水洼是一片，水洼东是大罐，路不能走了，都是水泥地，可以不用蹦水洼西侧从混凝土地面绕过去了。原告跟随从2003年开始干的。原告跟随被告有过打零工每天按日工资的情况，工地上有些活没人干以零工的形式每天200元钱。我是在工地上带班的，工资不归我管，是彭淑文发，不归我发。工地3月份5点左右下班。工人是自己出费去食堂买饭。”原告冉春凡针对证人证言发表如下意见：根据证人证言所证明的现场流水以及道路交通情况具有矛盾之处，前两位证人所述的道路可以绕行，而后一位证人证实没有可绕行的路线，只有在罐体一旁有一个板子可以通过，而且证实原告伤者是穿胶鞋，步行蹚过流水处，而且还证明了流水处宽度宽约2米，由此说明后一证人张某对原告受伤是真实的。同时三证人有两个与被告有利害关系，其证言对被告有利的地方不应采纳，其证明效力较低。被告彭淑文针对证人证言发表如下意见：三位证人出庭作证内容属实，证人证言互相之间及与彭淑文的陈述吻合，符合逻辑，应为有效证据。特别是张某和彭某证明了原告并非在工作时间工作地点因公受伤，且原告受伤是应通过其他安全的路线行走而自行通过水洼行走，对于损害后果被告无过错，证人赵某证明在原告受伤后，彭淑文已通过支付三万元并签订协议的方式对原告所受伤情一次性处理完毕。本院认为，证人张某是原告冉春凡受伤时的现场证人，其对原告冉春凡受伤事实的证言，原告冉春凡与被告彭淑文均予以认可，本院对该证人关于原告冉春凡受伤事实经过的证言予以采信。证人彭某所作证言，本院认为，证人彭某系工地现场负责人且和原被告均有亲属关系，其所作证证言中的亲历事情，可信度告，故本院对其关于原告冉春凡受伤场所现状的有关的证言予以采信。证人赵某所作有关工伤赔偿协议事实的证言，与书面协议记载的事实不能相互印证，因此，对于其欲证明3万元眼伤和腿伤一块处理的证言，本院不予采信。                                              根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:被告彭淑文常年带领农民工从事建筑工程施工，其本身没有建筑工程施工资质。原告冉春凡系跟随被告彭淑文多年的农民工之一。原告冉春凡跟随被告彭淑文在长清区大学科技园核心区A-1地块一期工程施工工地期间，原告冉春凡从事室内抹灰工作。2019年3月18日下午下班后，原告冉春凡去工地食堂打完饭，回到宿舍，然后又拿着水杯去水房打水，去水房打水路上冉春凡跨越水洼时摔倒受伤。锅炉以及食堂都在工地大门院内。水是工地上往楼上施工供应水的大罐漫出来的，为供应工地施工用水，济南长兴建设集团有限公司设立了该灌。冉春凡受伤后被送至肥城矿业中心医院住院治疗，经诊断为造成髌骨骨折,自2019年3月18日至2019年3月26日共住院治疗8天。泰安市城乡居民医疗保险统筹费用结算单显示，冉春凡自负医疗费总额为9957.43元。2019年11月27日，冉春凡委托泰安泽宇法医司法鉴定中心对其2018年3月12日右眼受伤及本次摔伤进行伤残等级、误工日期、护理期限、营养期限、后续治疗费用鉴定。2019年12月11日，泰安泽宇法医司法鉴定中心作出了泰泽法司鉴中心【2019】临鉴字第665号司法鉴定意见书。鉴定本次摔伤，伤残等级为10级；误工期限为定残前一日；护理期限评定为90日；营养期限为60日。后续治疗费约需8000元。大学科技园核心区A-1地块一期工程9#、16#、21#、22#楼及车库工程系被告济南长兴建设集团有限公司承建。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”,第九条第二款规定:“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’”,即“从事雇佣活动”的界定范围较工伤认定的范围而言窄小、标准严苛。具体而言,主要是看雇员的受害与受雇工作之间的关系:一是雇员受害时,是否是在受雇佣期间;二是雇员受害时,其所从事的工作是否是雇主指派的工作;三是雇员受害时,是否在工作时间、是否在完成雇主指派的工作所应该出现的地方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告冉春凡受伤时属于下班以后，去打水的路上摔倒受伤，其打水的行为并非受雇主指派也并非因劳务自己受到伤害。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告冉春凡的诉讼请求。案件受理费1857元，由原告冉春凡负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  李克新二〇二〇年八月二十日法官助理刘冉冉书记员李文华