陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终8502号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西宏欣源冶金设备实业有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：晏荣长，该公司董事长。委托诉讼代理人：张光平，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：风润智能装备股份有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：聂新勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：余祥，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人陕西宏欣源冶金设备实业有限公司(以下简称宏欣源冶金公司)因与被上诉人风润智能装备股份有限公司（以下简称风润智能装备公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏欣源冶金公司上诉请求：1、依法撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9187号民事判决的第一、二、三项，并依法改判为 “一、宏欣源冶金公司于本判决生效后十日内向风润智能装备公司付清货款120万元；二、宏欣源冶金公司于本判决生效后十日内，以欠款120万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算向风润智能装备公司支付自2019年5月29日至2019年8月19日，2019年8月20日至判决确定给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、风润智能装备公司于本判决生效后十日内向宏欣源冶金公司支付违约金609938.85元。”2、一、二审诉讼费、反诉费由风润智能装备公司承担。事实与理由：一、一审法院对双方于2019年2月28日对账并达成还款计划的事实认定不清,导致判决错误。2019年2月28日宏欣源冶金公司的财务负责人戴某某和风润智能装备公司的负责人李伟对截止2019年2月28日货款进行核对后,宏欣源冶金公司欠风润智能装备公司货款2241134元,双方协商风润智能装备公司同意宏欣源冶金公司从2019年3月起每月还款10-15万元,直到还清为止。协议一式二份,双方各持一份,具有同等法律效力。宏欣源冶金公司在签订还款计划后分别于2019年3月1日支付20万、4月30日支付10万元,之后,宏欣源冶金公司因经营问题未再支付。一审庭审时法官询问还款计划事宜,风润智能装备公司表示对过帐,刻意回避双方达成的还款计划,法官责令代理人向公司核实,但却未向一审反馈。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定,该还款计划的事实应予以认定,风润智能装备公司可以主张2019年5月至2020年4月的货款每月10万元计120万元,其余诉讼请求依法应予以驳回。二、一审法院对2017年7月4日的《加工定做合同》延期交付15天未认定违约,系事实和法律适用错误。该合同第八条第4项“承揽方应按订做方要求期限2017年7月20日/30日交货,按期交货奖励壹万元,拖期按日2%罚款”,风润智能装备公司于2017年7月25日提出延迟交付,风润智能装备公司延迟交付理由不属于不可抗力等法定免责情形，而该合同又属于宏欣源冶金公司与第三方履行交付货物不可分割的部分,风润智能装备公司的延迟交付行为将导致宏欣源冶金公司向第三方的交货延迟,并且给宏欣源冶金公司造成了延迟交货的经济损失,一审认为宏欣源冶金公司没有提出异议,视为履行期限的变更,与事实相悖,与合同的约定不符。三、一审法院以职权调整双方在2017年8月20日签订的《加工定做合同》中自愿约定的逾期交货违约金标准不当,依法应予以纠正。2017年8月20日双方在签订《加工定做合同》第八条第4项对交货期限和逾期交货的违约金进行明确的约定,目的为避免风润智能装备公司的迟延交货,而且风润智能装备公司的交货迟延将直接导致宏欣源冶金公司向第三方的交货迟延,避免给宏欣源冶金公司造成损失,但风润智能装备公司置双方的合同严格约定于不顾,仍然违反合同。风润智能装备公司的迟延交货行为给宏欣源冶金公司造成了经济损失,风润智能装备公司理应按双方合同约定承担迟延交货的惩罚性违约责任,一审法院在双方合同约定惩罚性违约金并给宏欣源冶金公司造成损失,风润智能装备公司在无任何证据要求调整惩罚性违约金的情况下，背离双方合同自愿、诚实履行的原则进行调整,显然不当。综上，请求支持宏欣源冶金公司的上诉请求。风润智能装备公司答辩称：一、宏欣源冶金公司要求改判应付款项为120万元于法无据,应予驳回。一审中双方一致确认在2018年12月31日对账中,欠款金额为2458369元,对账后宏欣源冶金公司清偿部分款项,至2019年4月30日支付10万元后,仍欠货款1941134元未付。故一审判决应付款项金额为1941134元正确,应予维持。二、关于利息应以应付款项基数计算，对宏欣源冶金公司关于利率的表述无异议。三、宏欣源冶金公司要求改判按照每日2‰标准计算逾期交货违约金标准过高，应予驳回。每日2‰折合年利率为72%，标准过高，一审判决按照每日0.5‰标准计算逾期交货违约金，折合年利率18%合理。综上,请求驳回上诉,维持原判。风润智能装备公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令宏欣源冶金公司支付其货款2041134元；2、判令宏欣源冶金公司自起诉之日至实际清偿之日，按照6%的年利率支付欠款利息；3、本案诉讼费由宏欣源冶金公司承担。宏欣源冶金公司反诉请求：1、判令风润智能装备公司按合同约定向其支付逾期交货的违约金609938.85元；2、判令风润智能装备公司向其开具75951.6元货款的17%增值税发票；3、反诉费用由风润智能装备公司承担。一审法院认定事实：风润智能装备公司与宏欣源冶金公司先后于2017年3月25日、4月22日、6月2日、7月4日、8月20日、8月24日共签订了6份《加工定做合同》，约定宏欣源冶金公司向风润智能装备公司定做电弧炉部件。1、2017年7月4日《加工定做合同》约定：总价款为3271295元，交货期限为2017年7月20日至30日，逾期交货按日2‰罚款。同年7月25日，风润智能装备公司向宏欣源冶金公司申请延期交付15天。2、2017年8月20日《加工定做合同》约定：总价款为3010700元，倾炉、下炉壳交货期限为2017年9月20日，料蓝交货期限为2017年9月30日，逾期交货按日2‰罚款。同年11月24日，风润智能装备公司向宏欣源冶金公司致函交付说明，承诺料蓝3台套、下炉壳2台套、倾炉装置2台套12月15日前全部交付。3、风润智能装备公司、宏欣源冶金公司其他涉案合同如期履行。4、2018年12月31日，宏欣源冶金公司财务人员在风润智能装备公司发出的企业对账函上签章，确认至2018年11月30日欠款金额为2458366元。对账后，宏欣源冶金公司清偿部分欠款，至2019年4月30日支付风润智能装备公司100000元后，仍有欠款1941134元未予清偿。另查明，风润智能装备公司、宏欣源冶金公司在履行合同中，采取送货制，由宏欣源冶金公司在送货单上签字、收货；审理中，双方均不能提供实际交货的时间和数量。庭审中，宏欣源冶金公司称双方曾达成还款计划，仍愿按该计划履行，但风润智能装备公司称宏欣源冶金公司未按此计划履行，其也未在还款计划签字盖章，不同意按协议履行。双方对剩余货款的给付时间未能协商一致，调解无效。一审法院认为，民事主体合法权益受法律保护，合同依法成立，当事人应当全面履行。本案双方签订的六份《加工定做合同》，除2017年7月4日、8月20日的《加工定做合同》风润智能装备公司未按期履行交付外，其余四份合同的履行双方不持异议，对于2017年7月4日的《加工定做合同》，虽未在合同约定期内履行，但风润智能装备公司在履行期满前向宏欣源冶金公司提交延期交付15天的申请，宏欣源冶金公司也没有提出异议，应视为双方对合同履行期限的变更。所以，在此变更日期前交付均不构成违约。对于2017年8月20日的《加工定做合同》，风润智能装备公司未在2017年9月30日前交付，在已经违约的情况下，于同年11月24日向宏欣源冶金公司致函交付说明，承诺同年12月15日前全部交付，本合同履行已经逾期，构成违约。2018年12月31日宏欣源冶金公司财务人员在风润智能装备公司企业对账函上签章，确认欠款金额为2458366元，具有法律效力，应按此数额减除之后付款数额确定至今未付款数额。由于《加工定做合同》约定结算是以实际交付的吨位计算，宏欣源冶金公司没有证据证明双方实际履行数额，也就无法确定风润智能装备公司是否还欠宏欣源冶金公司75951.6元货款的增值税发票。综上，风润智能装备公司要求宏欣源冶金公司付清货款、支付自起诉之日起迟延付款利息的诉讼请求依法应予支持，未付货款应为1941134元，迟延付款利息可按中国人民银行同期贷款利率计算。宏欣源冶金公司反诉风润智能装备公司履行合同违约的事实存在，要求风润智能装备公司支付违约金的诉讼请求成立，但要求按合同约定的日2‰计算违约金，因风润智能装备公司认为双方约定的违约金过高，加之宏欣源冶金公司未提供其损失的证据，法院酌情调整为0.5‰，按2017年8月20日《加工定做合同》约定的总价款为3010700元、逾期75天计算，违约金为112901.25元。宏欣源冶金公司其余反诉请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司于本判决生效后十日内向风润智能装备股份有限公司付清货款1941134元。二、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司于本判决生效后十日内，以欠款1941134元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算向风润智能装备股份有限公司支付自2019年5月23日至判决确定给付之日的迟延付款利息。三、风润智能装备股份有限公司于本判决生效后十日内向陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付违约金112901.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间债务利息。四、驳回风润智能装备股份有限公司其余诉讼请求。五、驳回陕西宏欣源冶金设备实业有限公司其余反诉请求。案件受理费23129元，风润智能装备股份有限公司已预交，由风润智能装备股份有限公司负担1133元，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司负担21996元；反诉案件受理费4950元，由陕西宏欣源冶金设备实业有限公司负担4034元，风润智能装备股份有限公司负担916元。本案二审期间，宏欣源冶金公司向本院申请其员工戴某某出庭作证，证明宏欣源冶金公司与风润智能装备公司签订了还款计划，因公司搬家找不到还款计划了。风润智能装备公司对证人证言的真实性及证明目的均不认可。风润智能装备公司未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据已查明的案件事实，宏欣源冶金公司尚欠风润智能装备公司货款1941134元，双方对此均无异议，故宏欣源冶金公司应向风润智能装备公司支付下欠货款1941134元。宏欣源冶金公司主张依据还款计划每月偿还10万元，2019年5月至2020年4月应还货款120万元，缺乏事实及法律依据，本院不予认可。风润智能装备公司虽未在2017年7月4日《加工定做合同》约定的期限内履行，但其在履行期满前向宏欣源冶金公司提交延期交付15天的申请，宏欣源冶金公司并未提出异议，应视为双方对合同履行期限的变更。故风润智能装备公司在此变更日期前交付不构成违约。风润智能装备公司未按2017年8月20日《加工定做合同》约定的期限履行交货义务，违约事实存在，应当向宏欣源冶金公司支付违约金。该合同虽约定逾期交货按日2‰罚款，但风润智能装备公司认为该约定过高，请求法院予以减少。且宏欣源冶金公司提交的证据不足以证明因风润智能装备公司逾期交货给其造成的实际损失，故一审判决酌情调整违约金标准为日0.5‰并无不当。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审判决对于利率的表述不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9187号民事判决第一、三、四、五项。二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9187号民事判决第二项为：陕西宏欣源冶金设备实业有限公司于本判决生效后十日内，以欠款1941134元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算向风润智能装备股份有限公司支付自2019年5月23日至2019年8月19日的迟延付款利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以欠款1941134元为基数，计算至判决确定给付之日的迟延付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23129元，由风润智能装备股份有限公司负担1133元，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司负担21996元；反诉案件受理费4950元，由陕西宏欣源冶金设备实业有限公司负担4034元，风润智能装备股份有限公司负担916元。二审案件受理费4950元，由陕西宏欣源冶金设备实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                            二〇二〇年八月二十六日书 记 员  范玮         2020018502916100006641281291611100667960982201901169187202006032019011691872019011691872019011691871