文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终3599号上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第一医院，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区邮政街23号。法定代表人：于凯江，院长。委托诉讼代理人：李全成，男，该单位疼痛科主任医师。委托诉讼代理人：刘剑锋，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊伟，男，1962年6月19日出生，汉族，住黑龙江省宁安市。委托诉讼代理人：郝爽，黑龙江佳旭律师事务所律师。上诉人哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称哈医大一院）因与被上诉人张俊伟医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初11933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。哈医大一院上诉请求：撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初11933号民事判决，发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一审中张俊伟未向法庭陈述疾病全部过程，没有如实陈述入院前有高热病史，以及黑龙江省农垦医院均确诊患者布氏杆菌和EB病毒感染这一事实。根据张俊伟疾病全过程，病情特征符合吉兰巴雷综合症发病过程。张俊伟现在的身体状况系疾病转归所致，与医院医疗行为无关。常规普通用药治疗，不在法律规定的告知范畴。神经节苷脂属普通药品，没有告知规定。哈医大一院的治疗方案，在入院当日就已经向张俊伟及其家属做了详细的介绍，其家属已经表示了知情同意并签字为证。故一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院依据中国人民解放军第二一一医院《司法鉴定意见书》认定哈医大一院承担40%的责任比例，是缺少专业鉴定人而造成的错误。本案是医疗损害司法鉴定，2019年11月26日由李季、马怀雅、曹继政等五人参与鉴定的，只有三位具有司法鉴定人资格，其余二位参与人不具有鉴定人资质。《黑龙江省司法鉴定管理条例》第二十九条：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指派本机构两名以上具有相关专业司法鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。实施医疗损害司法鉴定，应有一名以上司法鉴定人具有与被鉴定主要疾病所属学科相关的专业经历和副高级以上技术职称。在本案中双方争议最大的就是神经节苷症使用是否特殊告知的问题，鉴定意见书中认定使用此药需要特殊告知，未告知，为此认定哈医大一院承担40%的责任，没有事实依据。鉴定人对鉴定中的关键问题回答的不清楚，可见该份鉴定意见的专业度以及可信度是有问题的，鉴定人的鉴定结果不客观、不公正。一审法院没有重新进行司法鉴定，违反法律程序。在一审庭审质证时，哈医大一院依法要求鉴定方出示鉴定记录，鉴定方以保密为由当庭给予拒绝，违反了《司法鉴定程序通则》第二十七条、第四十条规定。2020年5月1日，新实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定意见明显依据不足的。”二审法院应以此规定支持哈医大一院的重新鉴定的主张。张俊伟辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。一审中，张俊伟通过提交病历证明和口头表述等方式已经将患者的疾病全部过程全部阐述清楚。患者入院前的高热病史系入院前3-4个月前发生，诊断布氏杆菌和EB病毒感染亦为病历所记载。如果按照哈医大一院的上诉主张，患者在使用神经节苷脂药物之前已经是吉兰巴雷综合征患者，那么医院为什么没有予以诊断呢？依据国家食品和药品监督管理总局关于修订单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂说明书的公告（2016年第172号）及附件的规定，吉兰巴雷综合征患者是禁用神经节苷脂类药物的，即便如哈医大一院所说，患者入院时即患有该病，那么哈医大一院的诊疗行为亦存在过错。国家食品和药品监督管理总局关于修订单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂说明书的公告（2016年第172号）第三款明确规定了“单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂为处方药，患者应严格遵医嘱用药，用药前应当仔细阅读单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂说明书的新修订内容。”说明医生在为患者使用该药时必须让患者了解该药品的使用方法和注意事项，并且应当让患者仔细阅读单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂说明书的新修订内容。目的是为了让患者了解该药的作用以及不良反应，以及在出现该药所述的不良反应时及时向医生报告，以得到最快的治疗。而本案中的当事医生未向患者告知过任何关于该药的信息，导致患者在发生了弛缓性瘫痪等症状时没有得到第一时间的对症治疗，使得疾病进展迅速，最终导致患者全身瘫痪，并且皮肤瘙痒。一审法院依据中国人民解放军第二一一医院《司法鉴定意见书》认定上诉人承担40%责任比例没有违反法律规定；根据《黑龙江省司法鉴定管理条例》第二十九条：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指派本机构两名以上具有相关专业司法鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。实施医疗损害司法鉴定，应有一名以上司法鉴定人具有与被鉴定主要疾病所属学科相关的专业经历和副高级以上技术职称。本案中，患者因为吉兰巴雷综合征导致全身瘫痪，该病所涉学科为神经内科学科，而司法鉴定人曹某为神经内科学副高级以上专家，专家资质符合法律规定。而使用神经节苷脂类药物有导致吉兰巴雷综合征的风险是经过国家食品药品监督管理总局认定的，不需要另请专家确定。关于患者脑脊液检验抗硫酯抗体阳性这一点，没有任何文献说明该抗体阳性能够证明患者患有吉兰巴雷综合征。况且，如前所述，如果患者真的在入院时即能够诊断出患有吉兰巴雷综合征，医生既没有按照《中国吉兰.巴雷综合征诊治指南》的要求治疗该疾病，又使用了该病禁止使用的药物神经节苷脂类药物，那么院方的责任就不只是40%的责任了，至少应当对患者的损害后果承担主要以上的责任。哈医大一院提出的重新鉴定请求不符合法律规定，关于鉴定人的资质问题，张俊伟已经在上述意见中充分阐述，在此不再赘述。而关于鉴定记录，哈医大一院在一审辩论终结前并未向法官提出调取司法鉴定档案的请求，再以鉴定方拒绝依法质证为由要求重新鉴定不符合法律规定。鉴定意见不仅参考双方陈述材料，更重要的是依据病历，哈医大一院认为鉴定依据的证据材料不全是其片面的观点。一审中的鉴定委托程序合法，依据的鉴定材料真实、全面、有效，鉴定专家具有法律规定的资质，该鉴定结论合法有效，应当作为定案依据，一审法院不准予医方的重新鉴定请求符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院依法驳回哈医大一院的上诉请求，维持原判。张俊伟向一审法院起诉请求：1.哈医大一院赔偿张俊伟医疗费39,138元、交通费1913元、复印费134元、住院伙食补助费3440元、营养费3440元、住院期间护理费11,327元、护理依赖费用961,440元、误工费28,364元、伤残赔偿金233,528元、残具费用320元、精神损害抚慰金50,000元；2.哈医大一院承担本案的诉讼费及鉴定费9420元。一审法院认定事实：2018年10月4日，张俊伟因右侧腰部、腹股沟区、右下腹部疼痛到哈医大一院疼痛科就医，诊断结论为神经痛、胸椎病、肝占位。医嘱用药注射用单唾液酸四己糖神经节苷脂钠，每日40mg，共使用7天。住院期间支付治疗费用12,086.62元，医保报销5,875.19元，个人支付6,211.43元。2018年10月11日，张俊伟转到黑龙江农垦总局总医院住院治疗7天，支付治疗费用4,241.28元，医保报销2,731.54元，个人支付1,509.74元。因张俊伟双下肢发麻导致无法行走，黑龙江省农垦总局总医院诊断为布鲁氏菌病；EB病毒感染；急性多发性神经根炎。2018年10月18日，张俊伟转入哈医大一院感染科住院治疗，经诊断为布鲁菌病；吉兰巴雷综合征；肝损害。张俊伟在哈医大一院住院治疗25天，支付治疗费用55,980.23元，医保报销40,281.99元，个人支付15,698.24元。后张俊伟转入黑龙江省农垦总局总医院康复治疗，住院47天，支付医疗费用23,416.39元，医保报销14,019.91元，个人支付9,396.48元。张俊伟复印病历共支付费用334元。2019年12月4日，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：张俊伟伤后伤残程度为一级；鉴定落款日可行医疗终结；住院期间应支持贰人护理，之后应需完全护理依赖壹-贰人；住院期间支持营养；支持普通型轮椅一辆800元/辆；因已评残，不支持医疗依赖；哈医大一院（疼痛科）的医疗行为与患方的后果存在一定过错及因果关系，参与度为40%，哈医大一院感染科和黑龙江省农垦总局医院的医疗行为与患方的后果不存在过错因果关系及参与度。张俊伟支付鉴定费用9420元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》规定“患者在诊断过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，本案中，张俊伟在哈医大一院疼痛科治疗，因药物使用不当导致张俊伟身体受损，其后虽经治疗但未治愈，经司法鉴定确认哈医大一院存在过错，对损害后果的因果关系参与度40%，故哈医大一院依法应当承担相应赔偿责任。哈医大一院关于不存在过错的辩解，无事实依据，不予采纳。关于哈医大一院重新鉴定的申请，司法鉴定人员出庭接受质询，并已对鉴定事项作出相应解答，无重新鉴定的必要，故对该申请不予采纳。结合案件事实，具体赔偿项目如下：1.医疗费部分，根据赔偿责任的填补原则，支持张俊伟医疗费用个人支付部分32,815.89元，按40%计算为13,126.36元。其余费用已经医保核销，核销后医保单位与哈医大一院产生的相应关系，因张俊伟未申请追加医保单位作为第三人参加诉讼，故本案中不予处理。但不能将核销费用重复赔偿与张俊伟，故对其余费用的诉求不予支持；2.误工费部分，结合鉴定结论确定的医疗终结期，确定张俊伟的误工期间为426天，按照2018年黑龙江省分行业在岗职工年平均工资60,780元计算误工费用，张俊伟主张的28,364元合理，予以支持；3.护理费部分，按照鉴定结论支持住院86天期间2人，之后护理依赖2人，参照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业标准，合计支持护理费（60,090元/年÷365天×86天×2人+60,090元/年×20年×2人）×40%=972,766.55元；4.住院伙食补助费部分，按照鉴定意见支持100元/天×86天×40%=3440元；5.营养费部分，按照鉴定意见支持100元/天×86天×40%=3440元；6.伤残赔偿金部分，按照2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29,191元标准，支持233,528元；7.精神抚慰金部分，支持20,000元；8.残疾器具费部分，按照鉴定意见普通型轮椅一辆800元/辆，支持320元；9.交通费部分，支持合理交通费用（190元+86天×3元/天）×40%=179.20元；10.复印费部分，支持134元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权法》第六条、第十五条第六款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、哈医大一院于判决生效后十日内赔偿张俊伟医疗费13,126.36元、误工费28,364元、护理费972,766.55元、住院伙食补助费3440元、营养费3440元、残疾赔偿金233,528元、残疾器具费320元、精神抚慰金20,000元、病历复印费134元，以上合计1,275,118.91元；二、驳回张俊伟的其他诉讼请求。案件受理费16,797元、鉴定费9420元，由哈医大一院负担25,696元，张俊伟负担521元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。医疗损害责任是指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成医疗机构应当对患者承担的民事赔偿责任。根据哈医大一院的上诉请求及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点系涉案鉴定意见应否采信，应否启动重新鉴定程序。关于鉴定意见应否采信的问题。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，对鉴定意见不予采信的情形有：“鉴定人员无正当理由不出庭接受质询、鉴定机构或者鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证不能作为证据使用的其他情形。”结合在卷证据及事实，本案定案鉴定程序的启动是基于双方当事人的同意，且经协商一致同意由中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心完成鉴定工作，上述鉴定程序启动及鉴定机构的选定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十二条的规定，并无不当。哈医大一院上诉的主要理由系鉴定人员没有鉴定资质及鉴定人员无药理学专家、鉴定人员答复不专业且主观推测医疗机构承担不应承担的注意义务。关于鉴定资格的问题，由于司法鉴定是科学的实证活动，我国对鉴定人资格采用准入制度。司法鉴定人资格一般分为法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定，本案的三位鉴定人员均具有司法鉴定人资格，且均系法医类鉴定人员，执业范围均为法医病理、法医临床。现行法律并未规定医疗损害鉴定需要所有疾病专业领域人员参加鉴定，且《黑龙江省司法鉴定管理条例》第二十九条第三款也仅规定“一名以上司法鉴定人具有与被鉴定主要疾病所属学科相关的专业经历和副高级以上技术职称”，结合定案鉴定意见的鉴定申请事项及张俊伟的主要疾病，定案鉴定意见鉴定人资格符合法律规定。根据《司法鉴定程序通则》第三十三条的规定，鉴定过程中，涉及复杂疑难、特殊技术问题的，可以向专家进行咨询，但最终鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。本案鉴定过程中的其余两位人员属于专家咨询，不需要具有司法鉴定人资格。哈医大一院的上诉理由不成立，不予支持。另外，根据鉴定意见分析说明部分记载，哈医大一院对鉴定人员及鉴定专家均无回避请求，故已经充分保障了双方的诉讼权利。关于哈医大一院主张鉴定人员答复不专业的问题，其实质主张的是鉴定意见是否存在明显依据不足的判断。鉴定意见存在明显依据不足主要是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致。根据鉴定意见的分析说明及案涉证据，定案鉴定意见的论证符合客观规律且有事实基础和法律基础。且哈医大一院对自己的陈述没有提交任何证据予以证明，不能证明鉴定结论明显依据不足，应承担举证不利的后果。关于医大一院是否尽到高度谨慎注意义务的问题。所谓注意义务是指义务主体谨慎地为一切行为，包括作为和不作为的法律义务，注意义务存在于特定主体之间。此义务具有当为性，义务主体不得抛弃、转让，如果义务主体没有履行注意义务即应当承担法律责任。注意义务包含两部分内容，一是行为致害后果的预见义务；二是行为致害后果的避免义务。结合本案，张俊伟与哈医大一院已形成医疗服务合同法律关系，该合同关系是课以哈医大一院注意义务的必要条件。根据《国家食品药品监督总局关于修订单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂说明书的公告》明确告知：“临床医师应当根据新修订说明书进行充分的效益风险分析。”此文件属于行政机关对重大事件当众正式公布或者公开宣告，具有约束力，故哈医大一院应当对此公告知晓并严格执行。这也是课以哈医大一院注意义务的来源之一。哈医大一院主张张俊伟本身疾病导致吉兰巴雷综合症，但其第一次检查并未确诊张俊伟患有此项疾病，且治疗过程中并未对张俊伟使用单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂履行特别风险告知义务。鉴定机构据此认定哈医大一院诊疗行为不当，既有事实依据也符合法律规定。综上，定案鉴定意见作出后，经过质证，鉴定人员也接受了法庭质询，故当事人虽然提出异议但异议不能成立，鉴定意见应当作为定案的根据。一审法院依据定案鉴定意见，按照法定标准对张俊伟的各项损失数额进行认定符合法律规定，且哈医大一院对此部份亦未提出上诉，本院对此不再赘述。关于是否应启动重新鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，为避免诉讼拖延和司法资源浪费，启动重新鉴定要全面衡量全案事实认定的影响、法律效果、社会效果，启动重新鉴定的条件必须严格限制在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用其他情形。结合上述论述，本案不存在需要重新启动鉴定程序的法定情形，故对哈医大一院此项请求一审法院未予支持，并不构成程序违法。综上所述，哈医大一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,276元，由上诉人哈尔滨医科大学附属第一医院负担。本判决为终审判决。审判长  赵丹晖审判员  尹红杰审判员  侯守东（（）二〇二〇年八月十八日法官助理杜鹏飞书记员李迪