江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终365号 原公诉机关江西省南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭卫兵，男，1979年01月29日出生，汉族，初中文化程度，住江西省南昌市新建区。因本案于2019年9月6日被南昌市公安局新建分局行政拘留十日罚款五百元；因涉嫌犯故意杀人罪，于2019年9月16日被南昌市公安局新建分局转为刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 江西省南昌市新建区人民法院审理江西省南昌市新建区人民检察院指控原审被告人谭卫兵犯故意杀人罪及附带民事诉讼原告人罗某提起附带民事诉讼一案，于2020年6月10日作出（2019）赣0112刑初492号刑事附带民事判决。宣判后，本案在法定期限内没有抗诉，附带民事诉讼部分当事人没有上诉，一审附带民事部分判决已生效，原审被告人谭卫兵对刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2019年8月31日晚九时许，被告人谭卫兵因感情和经济问题与被害人罗某在南昌市新建区兴国路经舞门店内发生拉扯，被人拉开。后被害人罗某找来其父亲涂某1与儿子涂某2欲找被告人谭卫兵理论，当晚约十一时许四人在新建区的兴华路口饭菜香门口附近相遇后，被害人罗某的父亲及儿子便开始对被告人谭卫兵进行拉扯，此间被害人罗某把住附近的被告人谭卫兵母亲叫下来，谭母叫其儿子谭卫兵离开，谭卫兵在其母劝说下骑电动车离开，慌乱离开时摔倒在地，被告人谭卫兵爬起从电动车后备箱拿出水果刀再次与被害人罗某及其父亲和儿子发生纠缠，纠缠过程中被告人谭卫兵持刀二次朝被害人罗某捅去，致使被害人罗某肘部、胸部受伤，后被告人谭卫兵逃跑。经南昌市公安局新建分局刑事科学技术室鉴定，被害人罗某左肘部外侧见两处长度分别为3.6ＣＭ、1.2ＣＭ裂创，已缝合，左前胸见一3.0ＣＭ裂创，已缝合，左前胸见一5ＣＭ划伤，损伤程度构成轻微伤。 2019年9月6日，被告人谭卫兵在南昌市青云谱区客运站被新建公安分局抓获归案。 据此，原审法院认为，被告人谭卫兵的行为已构成故意杀人罪（未遂），依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，以故意杀人罪判处被告人谭卫兵有期徒刑四年六个月。 上诉人谭卫兵提出其没有故意杀人的故意和动机，没有说要杀死被害人之类的话，不构成故意杀人罪，原判量刑过重；其辩护人提出原判认定上诉人构成故意杀人罪不当，应认定上诉人构成故意伤害罪。 经审理查明，原判认定上诉人谭卫兵犯故意杀人罪的事实，有如下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实： 1、110警情信息、受案登记表，证实案发当晚十一时报警人称在新建区长堎镇兴国路经舞门会所门口，罗某被一男子用刀捅伤了肩膀。 2、常住人口信息、行政处罚决定书，证实被告人谭卫兵是具有完全刑事责任能力的成年人，无前科劣迹。因本案被行政拘留十日罚款五百元。 3、归案经过，证实2019年9月6日上午11点，被告人谭卫兵被抓获归案。 4、保全决定书、扣押决定书，证实被告人捅伤被害人的凶器是一把带刀套的水果刀，长约15CM。 5、被告人谭卫兵的供述，供认其和罗某是情人关系，在一起同居有半年之久，于2019年8月分手。分手以后也会因为一些事情争吵。案发当晚罗某打电话骂了其，其很生气就去罗某上班的经舞门找她，并发生争执和拉扯，被店员拉开，其就骑着电动车离开经舞门。当行至兴国××××路口等快递时，罗某及其父亲和儿子过来了，他们在现场骂其，罗某及其父亲都打了其。罗某的父亲拉住其不让走，此时罗某把其母亲叫来了。其母叫其骑电动车走。其没骑多远便摔了一跤，此时看到其母亲倒在地上，其很生气，就从储物箱里拿了一把水果刀出来想吓唬他们，就直接拿刀捅了离其最近的罗某，本来对她也很生气，捅了一刀之后也不晓得有没有接着继续捅她，捅了罗某之后就听到涂某2说：＂我打死你去！＂并且伸手出来打了其母亲一拳在左胸口正面的位置，接着其就被她的儿子涂某2和她父亲两个人压到在边上的矮护栏上，并且他们对着其身上踢，其被压住的时候手上是没有水果刀的，后来其就跑了。 6、被害人罗某的陈述，证实其以前和谭卫兵是情人关系，案发当天晚上谭卫兵来到其上班的经舞门想与其和好，其不愿意，谭就打其被同事拖开，其就骑电动车走了将电动车停在隔壁渔公馆的铁门处，其有点怕便打电话给儿子涂某2接其回家，走到渔公馆的铁门处时，谭卫兵拿了一把水果刀对着其说“你搞得我生气，我就杀了你，反正我一人也活得没意思”，但是被他母亲刘某拦住了，谭卫兵将水果刀放进了电动车的储物箱，一个人骑电动车骑到“饭菜香”饭店上坡处就连人带车摔倒在地上了。后来他从储物箱里又把那把水果刀拿了出来，刘某就又上前去拦，没有拦住，被谭卫兵一把推在了地上，并叫他妈走开，之后谭卫兵就直接拿水果刀冲过来对着其说：“我要杀死你！”他右手拿了水果刀往其左胸口捅了一刀，其本能的拿左手去挡了一下，就捅在其的左手手臂中间的位置，接着其儿子就上去抱住谭卫兵不让他再杀，但是也没有拦住，谭卫兵又往其左胸口边上一点捅进其身体内了。 7、证人胡某的证言，证实2019年8月31日23时许，三男一女在吵架（其中一个年纪大的男子，一个年轻男子，一个打赤膊的男子）那个女的（指罗某）和那个年纪大的男子在骂打赤膊的男子，那个女的还打了打赤膊的男子几拳头，那个女的还跑到旁边把那打赤膊男子的家人叫来了，后来赤膊男子（指谭卫兵）就骑电动车往北郊菜市场里面走，走到兴国××与北郊菜场交叉口的时候摔跤了，谭卫兵爬起来之后就在电动车箱子里拿了一把水果刀别在后面，紧接着就往罗某身边走，边走边说，“我活不成了，你也别想活，要死一起死”，谭卫兵走到罗某身边后就抓住她右边的衣领位置，年轻男子（指涂某2）就上前拦住打谭卫兵，刘某（谭卫兵母亲）在旁边拖，没拖住，被掀倒在旁边的围栏上（但没看清是谁掀的）。谭卫兵右手拿别在后面的水果刀直接往罗某左边胸口位置捅，罗某往后面退了一下，第一刀捅到了左手手臂的位置，之后谭卫兵又捅了那个女的一刀。 8、证人李某1的证言，证实案发当晚21点那名打赤膊男子（指谭卫兵）与那名受害女子（指罗某）在经舞门门口发生口角，晚上11点那名女子的儿子和父亲也来了，女子一直用巴掌打那个赤膊男子的脸部，打了好多下。当时赤膊男子从骑的电动车的储物柜拿出一把水果刀对那女子说“你再打”。之后其店里有事便离开了一会，等其再次出来，看见赤膊男子骑电动车往北郊菜场走，女子想拉住他没拉住，女子的父亲也一直在骂赤膊男子，赤膊男子骑电动车在饭菜香饭店门前摔了一跤，女子及其父亲也一直在骂赤膊男子，其看到赤膊男子从骑的电动车的储物柜拿出之前那把水果刀藏在后腰部位，与女子及其父亲、儿子拉拉扯扯，之后赤膊男子从后腰掏出水果刀对着那女子说：“反正活不成，要死就一起死。”紧接着就用刀刺向了罗某左胸位置，紧接着，女子的父亲和儿子当时就在边上抢刀并且拉开赤膊男子，接着赤膊男子又刺了一刀在女子左胸部的位置，这四个人就扭在一起了，接着赤膊男子母亲上前劝架不知被谁撞到在边上的矮护栏上，那名女子的左胸部还插着那把水果刀，流了好多血。女子父亲打电话报警，后来赤膊男子就跑了。 9、证人谭某、李某2的证言，证实案发当晚23时许看到有一群人围在北郊菜场与兴国路十字路口的马路中间，见一赤膊男子骑了电动车往北郊菜市场里面走，走到路口的时候从电动车上面摔下来了，接着就看到他从地上爬起来往十字路口的马路中间人群里面跑，后与一名穿白色短袖的男子抱在一起，两个人都摔在马路旁边的矮围挡上面，看到地上躺了一名40来岁的女子，当时该女子胸口上还有一把水果刀被插在上面。那名赤膊男子往北郊菜场方向跑了。 10、证人涂某1的证言，证实2019年8月31日21时许，其女儿罗某打电话说她前男友谭卫兵在她上班的经舞门店里要打她叫其去接她，他们双方发生口角，谭卫兵和其女儿相互拉扯了几下。其女儿去把谭卫兵的母亲叫过来了，谭卫兵要骑电动车走，其女儿抓住不让走，二人又吵起来。其女儿打了谭卫兵二巴掌，他们准备到派出所去解决这个问题，谭卫兵的妈妈刘某就拦住谭卫兵不让他去派出所，并叫谭卫兵走，接着谭卫兵就骑电动车往北郊菜市场里面走，走到转弯位置的时候电动车摔地上了，之后谭卫兵从地上爬起来就直接拿了一把水果刀走到其女儿罗某面前，拿刀往罗某身上捅，其当时还在电动车上面，罗某和涂某2是站在一起的，刘某当时也在后面拦，后来谭卫兵的刀捅到罗某身上之后，涂某2就抱住了谭卫兵，两个人摔倒在旁边的栏杆上面，其看到罗某的手上被捅了一刀，胸口上面的位置也被捅了一刀，当时刀还插在胸口上面的位置。其打电话报警，谭卫兵就往北郊菜场方向跑了。 11、证人刘某的证言，证实案发当晚23时许，因为罗某和谭卫兵吵架，罗某把其叫下了楼，看见罗某及其儿子、父亲在和谭卫兵吵架，其叫儿子走，但罗某拦住他不让走，罗某一家三人按住其儿子在地上打。其上前去拦罗某的儿子涂某2，其就被他掀在地上，后来他们打了谭卫兵一下之后，谭卫兵就跑到自己的电动车的椅子下面拿了一把水果刀，拿了水果刀之后就直接往罗某身上捅，捅到哪里就不知道了。 12、证人金某的证言，证实案发当晚23时许，其跑“摩的”经过经舞门边上，看到有三男一女在吵架，其中一打赤膊的中年男子从骑的电动车储物箱内拿出一把水果刀，对着那女子说：“活不成，大家都不要活，一起去死”。之后那女子赶紧报警，赤膊男子被边上一女老人家拖开并叫他走，赤膊男子将刀放回电动车箱子骑车往北郊菜场走，骑了几十米，在一饭店拐弯处连人带车一起摔倒，拿出之前那把水果刀藏在后背，往女子身边冲过去，女子当时侧对着赤膊男子，根本不知道他过来，那个女老人家见状就去拖赤膊男子的右手，赤膊男子用力甩开女老人家，女老人家胸腹部的位置被甩撞到边上的护栏上，接着侧倒在地。接着赤膊男子拿水果刀朝女子后背捅了一刀，没捅到，赤膊男子又拿水果刀朝女子胸口部位捅去，边捅边说：“反正都活不成，一起去死！”当时就捅到了那个女子的胸口附近，具体胸口哪个位置就不那么清楚了。 13、证人涂某2的证言，证实被告人谭卫兵和其母亲是情人关系，因为经济纠纷而发生矛盾。案发当晚其到经舞门的时候其外公也在，谭卫兵和其母亲在吵架，在其劝解下谭卫兵骑电动车往北郊菜场方向走了，在路口拐弯的地方摔倒在地，当时其母亲还在骂他。只见谭卫兵捡起从电动车的后备箱里甩出的一把水果刀想冲过来。谭卫兵的母亲上前拦他，但是被谭卫兵甩开了。谭卫兵直接冲到其和其母亲身边，并且朝其母亲的心脏附近的部位捅了一刀，当时其没有拦住，其母亲的胸口边上部位马上流血了，其看到流血之后，就转身拉住谭卫兵，但是谭卫兵又朝其母亲捅了一刀，具体什么部位没有看清。谭卫兵挣脱其外公往北郊菜场方向跑了。 14、南昌市新建区公安司法鉴定中心（新）公（司）鉴（活）字【2019】635、638号法医学人体损伤程度鉴定书、洪都中医院的入院记录、南昌大学第一附属医院第2019090413号人身损害司法医学鉴定专家咨询意见书，证实罗某左肘部外侧见两处长度分别为3.6ＣＭ、1.2ＣＭ裂创，已缝合，左前胸见一3.0ＣＭ裂创，已缝合，左前胸见一5ＣＭ划伤，被害人罗某损伤程度构成轻微伤，刘某损伤程度构成轻伤二级。 15、南昌市公安司法鉴定中心（洪）共（司）鉴（法物）字【2019】2168号法医物证鉴定书，证实送检的刀具的刀柄及刀刃处的擦拭棉签上检出人血，刀柄处的ＳＴＲ分型与谭卫兵的样本21个基因座基因型相同，刀刃处的ＳＴＲ分型与罗某的样本21个基因座基因型相同，说明是谭卫兵持刀杀伤了罗某。 16、辨认人胡某的辨认笔录，证实其辨认出谭卫兵就是用水果刀刺伤中年女子的男子。 17、辨认人李某1的辨认笔录，证实其辨认出谭卫兵就是用水果刀刺伤中年女子的男子。 本院认为，上诉人谭卫兵持刀故意杀害他人，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。上诉人谭卫兵及其辩护人均提出谭卫兵不构成故意杀人罪，主观上没有杀人故意的辩护意见，经查与上列已查明的事实及证据不符。原审法院对上诉人在本案中的犯罪情节较轻、犯罪未遂及后果致被害人轻微伤等情节，在量刑时均予以了充分考虑，上诉人及其辩护人现再要求从轻缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 静 审 判 员  张 艳 审 判 员  李 成 二〇二〇年八月七日 法官助理  万 辉 书 记 员  熊鑫敏