广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5261号上诉人（原审原告）：张志臣，男，汉族，1982年5月17日出生，住云南省临仓市凤庆县。委托诉讼代理人：陈小虎，广东新龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市宏康电热有限公司。住所地：广东省东莞市***********。统一社会信用代码为91441900MA4X4H8B3C。法定代表人：赖湧，经理。委托诉讼代理人：魏日胜，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所辅助人员。上诉人张志臣因与上诉人东莞市宏康电热有限公司（以下简称宏康公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初658号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张志臣向一审法院起诉请求：1.确认张志臣与宏康公司之间劳动关系解除；2.宏康公司支付张志臣一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金400000元；3.宏康公司支付张志臣停工留薪期工资45600元、护理费4650元、住院伙食补助费2170元、营养费1550元、残疾辅助器具费286000元；3.宏康公司支付张志臣解除劳动关系经济补偿金8000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十八条，《广东省工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认张志臣与宏康公司的劳动关系于2019年11月8日解除；二、限宏康公司于判决发生法律效力之日起五日内向张志臣支付解除劳动关系补偿4454元；三、限宏康公司于判决发生法律效力之日起五日内向张志臣支付一次性伤残补助金80172元、一次性工伤医疗补助金44540元、一次性伤残就业补助金222700元；四、限宏康公司于判决发生法律效力之日起五日内向张志臣支付停工留薪期工资差额18800.73元；五、限宏康公司于判决发生法律效力之日起五日内向张志臣支付住院伙食补助费2170元、营养费1550元；六、驳回张志臣的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初658号民事判决。张志臣不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决中第三项,依法改判宏康公司支付张志臣一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金400000元、残疾辅助器具费286000元；2.本案一、二审诉讼费由宏康公司负担。二审法庭调查时，张志臣将残疾辅助器具费数额变更为45000元。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。（一）一审判决认定张志臣的工伤待遇按照4454元/月标准计算是错误的。1.根据2019年7月1日起实施的《广东省工伤保险条例》规定，工伤职工的本人工资低于全省上年度职工月平均工资（7486元/月）百分之六十的，应按照全省上年度职工月平均工资百分之六十即4491.6元每月计算。因此，东莞市2019年7月1日之后认定的工伤，社会保险待遇最低应当按4491.6元/月计算。一审判决按照4454元/月计算张志臣工伤待遇，系适用法律错误。2.宏康公司作为用人单位，有义务提供张志臣真实的工资记录。宏康公司未提供该证据，依法应当承担举证不利的后果。因此，本案的工伤待遇应当按照张志臣主张的8000元/月计算计算。（二）张志臣已经就残疾辅助器具配置进行了鉴定，并且宏康公司对该鉴定结论没有异议。本案的残疾辅助器具费属于确定、必然产生的费用，请求二审法院予以支持。宏康公司亦不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.依法改判一审判决第三项为：宏康公司向张志臣支付一次性伤残补助金36018元、一次性工伤医疗补助金20010元、一次性伤残就业补助金100050元；3.依法改判一审判决第四项为：宏康公司向张志臣支付停工留薪期工资差额4588.4元；4.本案诉讼费由张志臣负担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。（一）宏康公司已为张志臣参加社会保险，包括工伤保险，故无需支付张志臣解除劳动合同经济补偿金。张志臣于2019年2月26日入职宏康公司，于2019年3月8日发生工伤事故，事发时刚入职11天。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”据此，宏康公司在张志臣发生工伤时尚未为其办理社会保险登记的行为并未违反法律规定。此后，宏康公司为张志臣参加了社会保险，包括工伤保险。张志臣住院31天，于2019年4月8日出院后没有再回公司上班。2019年8月27日，因张志臣在其伤残等级有了鉴定结论后要求离职。因双方对于张志臣的工伤待遇未能达成一致，张志臣在未办理离职手续的情况下直接申请劳动争议仲裁。宏康公司于2019年11月停缴张志臣的社会保险并通知张志臣办理离职手续。因此，张志臣以宏康公司没有为其参加社会保险为由主张被迫解除劳动合同，并要求宏康公司支付解除劳动合同经济补偿金于法无据。（二）张志臣遭受事故伤害前的月平均工资应当按2001元/月计算。一审判决违反法律规定的“谁主张谁举证”原则，对宏康公司不公平，请求二审法院予以纠正。张志臣入职宏康公司任普通员工，2019年2月份入职后上班3天的应发工资为276元，2019年3月份上班8天的应发工资为736元（3月8日受伤）。由此可计算得出，张志臣在遭受事故伤害前的日均工资为92元/天，折合月平均工资为（276＋736）÷（3＋8）×21.75天＝2001元。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，张志臣应当就其遭受事故伤害前十二个月的平均月缴费工资数额举证，否则应承担举证不能的不利后果。在张志臣未对此举证的情况下，一审判决以2018年度东莞市职工月平均工资4454元作为张志臣遭受事故伤害前的月平均工资不当。因此，应当以张志臣遭受事故伤害前在宏康公司的上述应发工资计算张志臣的工伤待遇。即，宏康公司应支付张志臣一次性伤残补助金2001元/月×18月＝36018元、一次性工伤医疗补助金2001元/月×10月＝20010元、一次性伤残就业补助金2001元/月×50月＝100050元。关于停工留薪期待遇，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第二项等规定，张志臣在2019年3月9日至2019年8月27日期间共计172天的停工留薪期工资差额为(2001元/月÷30天/月×172天)－1721元/月×4月＝4588.4元。二审诉讼期间，张志臣提供了安装假肢机构出具的证明和发票，宏康公司未提供新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：1.双方订立的劳动合同中，没有约定劳动报酬的具体数额，只是约定正常工作时间工资按相关法律法规执行。宏康公司提供的工资签收记录显示，张志臣在遭受事故伤害前的工资状况，与宏康公司上诉状所述内容一致，包括加班工资和岗位津贴在内；从2019年2月起至2019年7月止的工资签收记录表上，张志臣名下代扣代缴款项包括社保费等一直为0。2.2019年8月23日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定（确认）结论书（鉴定业务流水号为LJ00968428），鉴定结论为张志臣符合配置辅助器具条件，建议安装部分手假肢。张志臣二审提供的发票、证明载明，2020年1月4日，张志臣在德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司安装美观手掌一只，支付5000元；该公司落款日期为2020年7月14日的证明称，张志臣在该公司安装的部分手假肢属于国产普及型假肢，使用寿命约4年。张志臣主张，其遭受事故伤害时36岁，按照预期寿命70岁计算，宏康公司应当赔偿9次残疾辅助器具费5000元/次×9次＝45000元。宏康公司确认张志臣提供的上述证据的真实性，但张志臣未按照相关流程配置辅助器具，且宏康公司已在法律规定的劳动者入职一个月内为张志臣参加社会保险，辅助器具费用、工伤待遇应当由东莞市**********支付。而且，张志臣仅安装了一次假肢，其余辅助器具费用尚未产生，应当在实际产生后才能请求支付。而且，上述证明没有负责人签名，不符合法律关于单位证明材料的要求。3.东莞市统计局发布的统计数据显示，2018年6月4日发布2017年东莞市平均工资情况，其中东莞市2017年度职工年平均工资为53446元。张志臣解释其上诉状所称全省上年度职工月平均工资（7486元/月），实为2018年度广东省非私营企业职工月平均工资。宏康公司认为，其为私营企业，不是非私营企业，故不应适用该标准。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对张志臣、宏康公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、张志臣的工伤待遇标准如何确定；二、宏康公司是否应当支付张志臣解除劳动合同经济补偿金；三、宏康公司是否应当支付张志臣残疾辅助器具费。首先，要确定张志臣的工伤待遇标准，应当明确本案应当适用的法律。广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省工伤保险条例》的决定明确了适用的时间范围：“本决定自2019年7月1日起施行。本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇依照本决定的规定执行。”因张志臣于2019年3月8日受伤，2020年1月19日完成工伤认定，故本案应当适用2019年修订的《广东省工伤保险条例》。本案双方当事人争议的张志臣工伤待遇标准，涉及“本人工资”的确定。张志臣入职后工作不到一个月即遭受事故伤害，该期间尚不足一个月。依照《广东省工资支付条例》第十六条规定，宏康公司对此负有举证证明责任。宏康公司上诉状所述张志臣受工伤前工资状况（包括加班工资和岗位津贴在内），与张志臣签名确认的工资签收记录内容一致。张志臣要求宏康公司如实提供工资签收记录，但是张志臣并没有证据证明宏康公司隐瞒了其他反映张志臣受工伤前工资状况的证据，也没有提供相反的证据，诸如学历、入职宏康公司前与其他用人单位订立的劳动合同、该用人单位出具的工资证明、该用人单位向其发放工资的银行账户流水记录等能够确定其受工伤前工资水平的证据，本院认为宏康公司就张志臣受工伤前的工资状况已完成举证证明责任。张志臣主张以8000元/月的标准或者广东省非私营企业职工月平均工资7486元/月的60%计算其工伤待遇，没有相应的事实依据和法律依据，本院不予采纳。根据宏康公司提供的证据，张志臣受工伤前月平均工资为2001元。初步判断，张志臣的该月平均工资数额低于“全省上年度职工月平均工资”的百分之六十。对照《广东省工伤保险条例》（2011年修订，2012年1月1日起施行）第六十六条第一项与2019年修订的《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第一项，两条款关于“本人工资”的界定存在差异。“本人工资”如果过高或者过低的，广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省工伤保险条例》的决定施行前，是以“统筹地区职工平均工资”作为参照；而该决定施行后，是以“全省上年度职工月平均工资”作为参照。亦即，根据工伤保险实务，广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省工伤保险条例》的决定施行前，广东省范围内是以各地市作为单独的统筹地区，而在该决定施行后，广东省全省是同一个统筹地区即省级统筹。据此，结合该条例第六十四条第一款第一项、第二款，“全省上年度职工月平均工资”宜按案涉工伤事故发生时东莞市已公布的年度职工平均工资认定，具体是指按照东莞市统计局于2018年6月4日发布的2017年东莞市平均工资情况的数据认定，即以东莞市2017年度职工年平均工资53446元折算，东莞市该年度职工月平均工资为4453.83元。张志臣每月应发的上述月平均工资显然低于4453.83元×60%＝2672.3元，故其工伤待遇应按2672.3元/月标准计。因宏康公司没有为张志臣参加工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第四十一条第一款、第五十五条第一款规定，宏康公司应当支付张志臣一次性伤残补助金2672.3元/月×18月＝48101.4元、一次性工伤医疗补助金2672.3元/月×10月＝26723元、一次性伤残就业补助金2672.3元/月×50月＝133615元。关于停工留薪期待遇，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第二项等规定，张志臣在2019年3月9日至2019年8月27日期间共计173天的停工留薪期工资差额为(2001元/月÷30天/月×173天)－1721元/月×4月＝4655.1元。其次，关于解除劳动合同经济补偿金。张志臣是以宏康公司未依法为其参加社会保险为由解除劳动合同。宏康公司上诉称其在张志臣入职后一个月内（当时张志臣已受工伤）参加社会保险，但在本案一、二审诉讼期间均未提供证据予以证明，而且宏康公司提供的张志臣受工伤后每月工资签收记录表显示代扣代缴款项包括社保费等一直为0。因此，张志臣的主张成立，本院对宏康公司的主张不予采信。结合张志臣在宏康公司工作年限，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一项、第四十七条第一款及第三款规定，宏康公司应当按一个月工资的标准向张志臣支付经济补偿即2001元。再次，对于张志臣提供的东莞市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定（确认）结论书（鉴定业务流水号为LJ00968428），宏康公司并无异议。根据该鉴定结论，张志臣符合配置辅助器具条件，且建议安装部分手假肢。虽然张志臣一审没有提供相应的证据，但宏康公司确认张志臣二审提供的发票和证明的真实性，故本院认定张志臣已安装第一次假肢。关于证明的合法性，因发票能够与证明内容相印证，且宏康公司对于证明中“张志臣在该公司安装的部分手假肢属于国产普及型假肢，使用寿命约4年”等内容没有提出相反证据，故本院对张志臣二审提供的证据予以采纳。案涉工伤事故发生时，由于宏康公司没有为张志臣参加工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款、第二十七条规定，张志臣安装上述假肢费用5000元应当由宏康公司承担。至于张志臣今后所需更换假肢费用，鉴于张志臣已从宏康公司离职，且张志臣手部所受伤害不可逆转，为便利张志臣今后生活、工作，宏康公司应当一次性向张志臣支付辅助器具费。按照张志臣安装第一次假肢时的年龄，结合中国人均预期寿命等因素，本院酌定宏康公司一次性向张志臣支付安装、更换残疾辅助器具的费用5000元/次×9次＝45000元。综上所述，上诉人张志臣、宏康公司的上诉请求各有部分成立，本院对该部分予以支持；鉴于张志臣二审提供了新的证据，且一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及上述援引法律、地方性法规的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初658号民事判决第一项、第五项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初658号民事判决第六项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初658号民事判决第二项为：限东莞市宏康电热有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向张志臣支付解除劳动合同经济补偿金2001元；四、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初658号民事判决第三项为：限东莞市宏康电热有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向张志臣支付一次性伤残补助金48101.4元、一次性工伤医疗补助金26723元、一次性伤残就业补助金133615元；五、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初658号民事判决第四项为：限东莞市宏康电热有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向张志臣支付停工留薪期工资差额4655.1元；六、驳回张志臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由东莞市宏康电热有限公司负担。二审案件受理费20元，由张志臣与东莞市宏康电热有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年八月五日书记员  肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》（2011年修订，2012年1月1日起施行）第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。……《广东省工伤保险条例》（2019年修订）第二十七条工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。第五十五条第一款用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。第六十四条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。