辽宁省朝阳市龙城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1303民初2101号 原告（并案被告）：朝阳某某保安服务有限责任公司，住所地朝阳市龙城区中山大街一段一号。 法定代表人：王建国，总经理。 委托诉讼代理人：路尚书、辽宁天维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王博，男，1986年1月10日出生，汉族，该公司员工，住朝阳市双塔区黄河路2段150号楼2单元102室。 被告（并案原告）：孙某某，男，1975年5月21日出生，汉族，住朝阳市双塔区南大街12号楼2单元101室。 委托诉讼代理人：翟永芝，辽宁帅旗律师事务所律师。 原告（并案被告）朝阳某某保安服务有限责任公司（以下简称三燕公司）诉被告（并案原告）孙某某劳动争议一案，本院于2019年11月13日立案受理后合并审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。三燕公司的委托诉讼代理人路尚书、王博，孙某某及孙某某的委托诉讼代理人翟永芝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三燕公司向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决原告不支付被告经济补偿金33,587.54元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告孙某某为三燕公司员工，被告在2017年4月份开始即不再原告处上班，并且被告在2015年因刑事犯罪被法院处以刑罚。原告认为，无论根据其在劳动关系存续期间的刑事犯罪，还是自2017年4月份开始接近两年的矿工，原告均有权提出解除劳动合同，并不支付经济补偿金。由此，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出朝劳人裁字［2019］204号裁决书，裁决原告支付被告经济补偿金33.587.54元错误。该裁决书在2019年10月16日向原告送达。现为了维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告孙某某辩称：原告的诉请不能成立，应该予以驳回。三燕公司与孙某某之间在2005年6月25日即存在劳动关系，合同履行到2017年4月14日，三燕公司法定代表人通知孙某某放假回家，并为其交社会保险和生活费用。放假期间为3年，3年后再让孙某某上班。但没到3年即2019年2年14日，三燕公司却在朝阳日报上登报解除了和孙某某的劳动关系。我们认为三燕公司的解除行为违法，应该给付补偿金。孙某某曾因危险驾驶被处罚，但是在1年的时间里，三燕公司没有因此事解除孙某某，现又因孙某某刑事犯罪解除合同，理由不成立。仲裁委员会支持了孙某某的部分请求，但未全部支持。孙某某也向贵院提出了诉讼，原告在解除程序中违法，故诉请不成立。 并案原告孙某某向本院提出诉讼请求：1、依法确认三燕公司与孙某某之间自2005年6月25日—2019年1月23日存在劳动关系；2、依法确认三燕公司于2019年1月24日解除孙某某的行为违法；3、判决三燕公司向孙某某支付违法解除劳动合同的赔偿金67,570元（2，330×14.5×2）；4、判决三燕公司向孙某某支付经济补偿金33,785元（2,330×14.5）；5、判决三燕公司向孙某某支付年休假工资4,285元（2,330÷21.75×200%×10×2）；6、判决三燕公司向孙某某支付延长工作时间加班费177,282元、休息日加班费155,792元、法定节假日加班费24,717元；7、判决三燕公司向孙某某支付失业保险金29,481.6元（24×1,480×83%）或判决三燕公司依法为孙某某办理失业保险金手续，确保孙某某得到应得的失业保险金；8、判决三燕公司向孙某某支付2017年4月15日—2019年1月23日放假期间的生活费21,920元；9、判决三燕公司向孙某某支付未签订书面劳动合同的二倍工资25,630元；10、判决三燕公司协助孙某某办理社会保险转移手续。事实与理由：2005年6月25日，孙某某受聘于三燕公司，至2007年5月期间在工行从事司机一职开押运车辆。每天早七点上班晚五点半下班。2007年6月—2012年10月1日期间，被三燕公司派到北票工商银行工作，职务为队长兼司机，每天工作时间为早六点三十分，到晚六点下班。2012年10月2日—2015年8月孙某某被调回朝阳工作，职务是队长兼司机。2015年9月—2017年4月14日孙某某在三燕公司处看GPS。2017年4月15日三燕公司告知孙某某因看GPS人太多给孙某某放假三年，三年到期后三燕公司再给孙某某安排工作。放假期间三燕公司正常支付孙某某的生活费并给孙某某上五险，保险费用由三燕公司承担。但孙某某放假一年零九个月的时候，三燕公司在朝阳日报上发出公告，称孙某某因个人原因长时间未到公司上班为由解除双方的劳动关系。为了维护合法权益，孙某某向仲裁委员会提起了仲裁，该仲裁委员会于2019年9月30日作出了朝劳人裁字（2019）204号裁决书。该裁决书未全部支付孙某某的各项请求，故诉至法院。 并案被告三燕公司辩称：我单位认为孙某某的诉请没有事实和法律的依据，应依法驳回诉请。根据双方签订的劳动合同，孙某某是在2005年10月30日到我单位工作，在工作的期间我单位按约定支付了各项工资及各项待遇，并不存在拖欠工资、保险的情况。孙某某主张的加班费并不存在，且早已经超过了仲裁的法定时效。根据合同约定，孙某某每月工资为1,100元，而实际开支2,000多元，即使存在加班行为，其支付的工资中已经包括了该费用。到2017年孙某某已经上班12年之久，对于所开工资和状态是明知的，从未提过加班费问题，双方未有争议。另因孙某某自2017年4月15日以后，即旷工不在本单位上班。被告所述放假3年是其自己的说法，故孙某某旷工事实存在。在2017年单位在核查过程中发现孙某某存在刑事犯罪记录，根据相关规定，单位有权解除合同，而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在劳动单位工作的，原用人单位没有异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”。根据该司法解释的规定，单位解除和孙某某的劳动关系，不违反法律的规定。孙某某主张的经济补偿金和赔偿金项目不应该支持。单位和孙某某之间在2016年1月份合同到期后未续签，完全符合上述法律规定的适用。孙某某在本单位工作期间，单位为其正常交纳了失业保险金。双方解除劳动合同后，单位只是协助劳动者办理失业登记，没有孙某某的配合，单位无法自行办理。即使造成孙某某不能按规定领取失业保险金，责任也不在单位。而是由孙某某自行造成，责任由其自行负担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“用人单位，自用人之日起超过一个月，不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应该向劳动者支付每月二倍的工资”。而孙某某用工是在2005年10月份，而不是2016年，孙某某主张二倍工资没有法律的依据。根据劳动法的规定，劳动合同属于双务合同，劳动者应该为单位提供劳动获取报酬，而实际中孙某某自2017年4月15日后就不到单位上班，持续旷工，主张生活费用没有法律的依据。综上，请法院驳回原告的诉请。 本院经审理认定事实如下： 2005年10月30日孙某某到三燕公司上班，签订劳动合同，该合同经朝阳市劳动和社会保障局审核盖章，三燕公司为其缴纳养老保险、医疗保险等社会保险。孙某某自2005年10月起至2007年5月在三燕公司从事司机职位，负责开押运车工作。2007年6月至2012年10月1日期间，被三燕公司派到北票工商银行工作，职务为队长兼司机。2012年10月2日至2015年8月孙某某被调回朝阳工作，职务是队长兼司机。2015年9月至2017年4月14日孙某某在三燕公司看GPS机，月平均工资为2,330元，2017年4月15起孙某某未到三燕公司上班。2019年1月24日，三燕公司通过报纸向孙某某发布公告，主要内容为“孙某某长时间未到公司上班，行为已严重违反劳动法律规定及公司规章制度，限30日内与公司办理解除劳动关系的相关手续，逾期视为自动解除劳动关系”。 查明，2019年5月29日，孙某某向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年7月15日，该仲裁委作出朝劳人裁字［2019］204号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2005年6月至2019年2月期间存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人为申请人办理领取失业保险金的手续。如因被申请人原因，致使申请人不能全部领取失业保险金待遇的，由被申请人支付申请人失业保险金待遇的全额或差额；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付经济补偿33,587.54元；四、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人为申请人办理社会保险转移手续，如因被申请人原因未办理，造成的损失由被申请人承担。驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均不服此裁决，分别提起诉讼。 另查明，根据孙某某提供的银行卡交易明细，三燕公司给付孙某某工资截至2017年4月14日，月平均工资为2,330元。三燕公司为孙某某交纳养老保险、医疗保险等各项社会保险的起止时间为2005年11月份至2019年2月份。 以上事实有《劳动合同书》两份、公告报纸、解除劳动合同登记表、准予行政许可决定书、保安服务许可证、部分守押车辆考核公里表、押运记录、《保安岗位职责和工作时间要求》的通知、银行合同、休息场地费用明细表、租赁协议、孙某某工资及补助发放，孙某某情况说明、《辽宁省工资支付规定》、仲裁委员会庭审笔录、三燕保安服务有限公司工会解除手续、双塔区人民法院作出（2015）朝双刑初字第00091号判决书、机动车行驶证、辽宁省保安系统8条禁令、《三燕公司奖惩管理办法》、（2017）辽10民终2054号判决书、（2016）辽01民终4172号判决书、原、被告的身份证明、保安公司通讯录、通话记录、年度信息、银行的明细表及证人曹小东的证人证言载卷佐证。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，原、被告间系劳动合同关系。劳动关系的认定，需考虑双方主体是否符合劳动法的要求、双方是否存在建立劳动关系的合意、劳动报酬的计算及支付方式和双方实际履行情况等综合因素。本案中，三燕公司为孙某某缴纳各项社会保险的起止时间为2005年11月份至2019年2月份，故确认双方自2005年10月30日至2019年1月23日间存在劳动关系，本院予以认可。 对于孙某某主张确认三燕公司解除劳动合同的行为违法，三燕公司违法解除劳动合同应向孙某某支付赔偿金67,570元的请求。本案中，三燕公司是通过报纸声明的方式以孙某某“长时间未到公司上班，行为已严重违反劳动法律规定及公司规章制度”为由解除了与孙某某的劳动合同。庭审中三燕公司陈述“在2017年单位核查过程中发现孙某某存在刑事犯罪，于2015年被双塔区人民法院判处危险驾驶罪，根据劳动合同法和保安条例的相关规定，三燕公司有权解除劳动合同”。孙某某辩称“是三燕公司给其放假三年”。结合本案查明的事实，孙某某自2017年4月15日后一直未到三燕公司处上班，但未上班的原因双方都没有充分有效的证据予以证明。孙某某于2014年8月15日醉酒驾驶三燕公司所有的辽N26279号吉普车发生交通事故，后孙某某被取保候审。2015年3月30日孙某某被双塔区人民法院判处危险驾驶罪，拘役两个月。拘役期间，三燕公司一直给孙某某发放工资，并没有解除劳动合同，拘役后孙某某在三燕公司一直工作到2017年4月14日。通过孙某某提交的证据和陈述可以证实，三燕公司知道孙某某被双塔区人民法院判处危险驾驶罪，拘役两个月的情况，且为其发放工资，没有提出解除合同，三燕公司同时还为孙某某缴纳社会保险至2019年2月份。三燕公司公告送达解除合同需证明孙某某下落不明，或者用其他方式无法送达的情况下才可以公告送达。在公告送达解除合同前没有向孙某某发出通知要求其上班，并且三燕公司有孙某某的联系方式，如果三燕公司通知孙某某上班，孙某某接到通知后不去上班才是旷工。本案中，三燕公司提交的关于孙某某旷工情况的证据缺乏客观性，三燕公司解除与孙某某的劳动关系的事实证据不足，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定执行。孙某某自2005年11月至2019年2月工作年限14.5年，双方解除劳动合同前月平均工资2,330元，赔偿金67,570（2,330元×14.5×2）元。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙某某向本院提出要求三燕公司支付支付经济补偿金33,785元、要求自2017年4月15日至2019年1月23日未上班期间生活费21,920元、年休假工资、延长工作时间的加班费、休息日加班费和法定节假日加班费的主张证据不足，本院不予采信。 关于孙某某主张三燕公司未签订劳动合同二倍11个月工资的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。孙某某主张2016年2月28日至2017年1月28日期间三燕公司未与其签订书面劳动合同应支付二倍工资。本案中，应从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁申请，自2017年2月1日孙某某即应当知道其权益被侵害，故主张二倍工资的时效期间应为2017年2月2日至2018年2月1日，但2019年5月29日，孙某某才向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁提出二倍工资的请求，故孙某某要求三燕公司支付二倍工资的请求，已超过仲裁时效期间，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（并案被告）朝阳某某保安服务有限责任公司与被告（并案原告）孙某某自2005年10月30日至2019年1月23日期间存在劳动关系； 二、原告（并案被告）朝阳某某保安服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付被告（并案原告）孙某某赔偿金67,570（2,330元×14.5×2）元； 三、自本判决书生效之日起十五日内原告（并案被告）朝阳某某保安服务有限责任公司为被告（并案原告）孙某某办理领取失业保险金的手续； 四、驳回原告（并案被告）朝阳某某保安服务有限责任公司的诉讼请求； 五、驳回被告（并案原告）孙某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费系免交。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。 审 判 长  杨立刚 人民陪审员  孙玉珍 人民陪审员  孙笑瑾 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  王晶晶