广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤刑再6号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。原审被告人于东风，男，1957年11月1日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度大专，中共党员，原系汕头国际信托投资公司副总经理，曾任中国广澳开发总公司进出口部经理，住汕头市。因本案于2004年9月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年11月12日被汕头市人民检察院取保候审。后经汕头市中级人民法院一审、本院二审以贪污罪判处免予刑事处罚。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控原审被告人于东风犯贪污罪一案,于2006年12月11日作出（2005）汕中法刑二初字第16号刑事判决，认定被告人于东风犯贪污罪，免予刑事处罚。宣判后，于东风不服，提出上诉，汕头市人民检察院提出抗诉。二审期间，广东省人民检察院认为抗诉不当，向本院申请撤回抗诉，本院裁定准许其撤回抗诉。本院经审理于2007年12月11日作出（2007）粤高法刑二终字第12号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，于东风不服，提出申诉，本院于2009年12月7日作出（2008）粤高法立刑申字第52号驳回申诉通知，驳回其申诉。2016年4月21日最高人民法院作出（2015）刑监字第138号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派检察员方炳、杨坚出庭履行职务，原审被告人于东风到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省汕头市中级人民法院第一审判决认定：1990年12月，被告人于东风从汕头国际信托投资公司（以下简称国投公司）调任中国广澳开发总公司（以下简称广澳公司）进出口部经理。于东风在国投公司工作期间，该公司分配了位于汕头市渔港路8号乙座403房（面积55.87平方米）给其居住。1992年6月，于东风以广澳公司进出口部的名义为其本人和职工林某向广澳公司申请各购买住房一套，总面积约160平方米。同年7月，广澳公司批复同意购房。同年8月，于东风以广澳公司的名义与汕头信托房产公司签订“购房凭证”，定购了汕头市中山路东方塭B座（现为金信园4栋）301房、025号单车房，面积共计159.33平方米，由广澳公司支付购房款和配套费、契税费共计人民币389164.63元（其中购房款368787.08元，配套费、契税费20377.55元）。此后，于东风将购房凭证、收款收据、契税收据等拿到广澳公司挂账，广澳公司将该房产列为固定资产。于东风经与职工林某协商同意，将其在汕头市渔港路8号乙座403房的住房转给林某居住，林某于1993年12月对该房办理了房改和房产确权手续。1993年9月，在支付汕头市中山路金信园4栋301房购房款过程中，于东风未经广澳公司同意，擅自将购房人“中国广澳开发总公司”变更为其本人，并提供其本人身份证复印件、相片和私章给汕头信托房产公司办理房屋产权证。同年11月，汕头信托房产公司出具产权人为于东风的购房发票和房屋契税收据。1994年，汕头信托房产公司将汕头市中山东路金信园4栋301房和025号单车房交付于东风居住使用。1995年，汕头信托房产公司到原汕头市国土房产局为于东风办理了房屋所有权证，但因尚欠购房款1488.86元，该房屋所有权证一直存放在汕头信托房产公司。于东风购买上述房产的收款收据仍挂在单位财务的应收款账上，至今未销账。汕头市中级人民法院认定以上事实，有证人蓝某、邱某、蔡某、薛某、王某1、佘某、刘某、林某等证言，购房凭证、缴款发票、房屋所有权证、固定资产明细表等书证材料，司法会计鉴定书，广澳公司出具的证明材料，被告人于东风的供述和辩解等证据证实。汕头市中级人民法院认为，被告人于东风在没有房改和未经单位同意的情况下，利用职务上的便利，擅自将单位据有的住房变更为自己的私人房产，侵犯了国有单位的财产所有权，其行为构成了贪污罪。于东风以广澳公司的名义向汕头信托房产公司购买了汕头市中山路东方塭B座301房和025号单车房后，将购房的收款收据交给单位财务挂账，依财务制度，应该是拿购房的正式发票到单位入账，但此款一直挂在应收款账上，至今未销账。故于东风的行为属犯罪未遂，且犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。遂作出前述第一审判决。宣判后，被告人于东风不服，提出上诉。本院第二审认定的事实、证据与第一审一致。本院二审认为，第一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人于东风上诉及其辩护人辩护所提意见，经查理由均不成立，不予采纳。故裁定驳回上诉，维持原判。本院再审中，原审被告人于东风提出：1.对购房面积的指控（159.33平方米）与原始凭证的记录（建筑面积138.74平方米）不符。按汕头市各单位通常的购房、分房原则，单车房是不计算在住房指标面积之内的。2.我主观上没有非法占有目的，也没有非法侵占单位住房。房产证登记在我个人名下，当时考虑的原因有两个，其一是当时广澳公司因经营不善，陷入严重的债权债务纠纷，作为下属的进出口部不能因为总公司的民事诉讼而导致所居房屋被人查封、拍卖，流离失所；其二是这样做也方便下一步的房改，减少二次交易带来的麻烦和费用。我从1996年后一直向市政府、市纪委、市人行金融工委申报这套房子是公司的财产，付款凭证、契税凭证都已入账，广澳公司审计也认可，同意列为固定资产。购房是总公司批准的，我也合理退出两房一厅住房给下属。3.起诉书所使用的购房凭证，是汕头信托房产公司业务员蓝某1993年制作的虚假凭证，与最初的购房凭证在购房时间、收款人、付款金额、购房面积上均不同，不能作为证据使用。4.涉案房产是房改房，我一家五口的住房面积在合理的分房政策允许范围之内，没有违反政策。我父亲是1945年参加革命的处级离休干部（享有100平方米的住房待遇），其住房问题一直得不到落实，长期居住在我分配的住房。当时我夫妻有85平方米的待遇，我现在住房和我爱人原分配住房面积合计210平方米。5.这件事是房改的遗留问题，最根本的原因是广澳公司不同意房改和国投公司没钱补偿50%的房款，汕头市总工会也拿不出我父亲的住房补助，使得最后无法参与后续房改。我是无辜的，请求改判无罪。广东省人民检察院出庭检察员提出：1.原生效裁判认定的事实清楚，所采信的证据均经庭审质证，经本次庭审亦未发生变化，应予以确认。2.现有证据可以认定于东风明知房屋权属登记的法律效力，为了拥有房屋的所有权而将公司房产变更登记于其个人名下。3.于东风变更公司房产登记于其名下，是秘密、擅自实施的行为。4.于东风一直向广澳公司隐瞒了他将公司房产变更登记于他名下的事实。于东风在没有事实和法律依据的情况下，擅自将广澳公司房屋产权登记于其名下，且事后始终没有向公司汇报，更没有积极争取公司的认可或追认，其侵占公司房产的主观故意明显。综上，建议法庭维持原二审裁定。原审被告人于东风在再审庭审时提交了两份新证据，证据一是其与中国广澳开发集团公司的住房转让协议书，证据二是中国广澳开发集团公司出具的三张收款收据，用以证明其没有占有公家财物。广东省人民检察院出庭检察员认为，这些证据仅证明广澳公司与于东风于2018年转让房屋的民事事实，与本案无关，但可证明涉案房屋始终没有房改，于东风提出方便房改的辩解没有事实依据。本院经再审审理查明，原审被告人于东风原系国投公司员工，1987年5月国投公司分配了位于汕头市渔港路8号乙座403房（面积55.87平方米，以下简称403房）给其居住。1990年12月，于东风从国投公司调任广澳公司进出口部经理。1992年6月，于东风以广澳公司进出口部的名义为其本人和职工林某向广澳公司申请各购买住房一套，总面积约160平方米。同年7月，广澳公司批复同意购房。同年8月，于东风以广澳公司的名义与汕头信托房产公司签订购房凭证，定购了汕头市中山路东方塭B座（现为金信园4栋）301房和025号单车房（面积共计159.33平方米，以下简称涉案房产），由广澳公司进出口部先后支付了购房款和配套费、契税费共计人民币389164.63元（其中购房款368787.08元，配套费、契税费20377.55元）。其中，1993年9月在支付涉案房产第二部分购房款过程中，于东风未经广澳公司同意，擅自将购房人“中国广澳开发总公司”变更为其本人，并提供其本人身份证复印件、相片和私章给汕头信托房产公司办理私人房屋产权证。同年11月，汕头信托房产公司出具产权人为“于东风”的购房发票和房屋契税收据。于东风将购房凭证（购房人为“中国广澳开发总公司”）、收款收据（付款人为“中国广澳开发总公司”）、契税收据（纳税人为于东风）等拿到广澳公司进出口部挂账。于东风经与林某协商同意，将其所分得的403房转给林某居住。后林某于1993年12月通过于东风办理申报房改手续，由国投公司对该房进行了房改，并于1994年4月办理了所有权人为林某的房屋所有权证。1994年，汕头信托房产公司将涉案房产交付于东风居住使用。1995年8月，于东风调任国投公司副总经理。1995年，汕头信托房产公司到原汕头市国土房产局为于东风办理了涉案房产的《房屋所有权证》（1995年10月填发），但因尚欠购房款1488.86元（超面积房款），该《房屋所有权证》一直存放在汕头信托房产公司。于东风购买涉案房产的收款收据仍挂在单位财务的应收款账上，至案发未销账。上述事实，有经过原一审及再审庭审质证、本院查证属实的下列证据证实：1.证人蓝某（汕头信托房产公司的业务员）的证言：1993年夏天的一天，于东风到我公司要求将他在1992年购房凭证上的购房者“中国广澳开发总公司”改为他自己的名字，当时公司经理邱某交代我为于东风办理更名手续。我就重新办理了购房者为于东风的购房凭证，时间按照原来1992年8月15日签订的购房凭证的时间填写。1993年11月15日我还开了房款发票给于东风。1993年，私人购房须交契税，单位购房不需交契税。2.证人邱某（原汕头信托房产公司经理）的证言：1992年8月15日广澳公司向我公司购买一套住房和一个单车房，当时广澳公司进出口部经理于东风来与我公司签订购房凭证，购房者盖的是“中国广澳开发总公司合同专用章”。至1993年9月份，房产竣工后我公司通知于东风来补交房款，准备办理房产证，当时于东风来到公司后，向我提出将原来签订的购房凭证上的购房者“中国广澳开发总公司”改为他本人的名字，我就通知售房部的工作人员蓝某给于东风办理更名手续。后来有开发票给于东风，付款人也改写为于东风。3.证人薛某（原汕头信托房产公司出纳员）的证言：我任汕头信托房产公司出纳员期间，1992年广澳公司有分三次以抬头为“广澳开发总公司”的转账支票交付房款，我开出了付款人是“广澳开发总公司”的收款收据。4.证人王某1（原汕头信托房产公司会计）的证言：我在经手开出的契税收据中纳税人是于东风，当时黄碧安排我负责所有商品房契税收据的开具手续，我依据购房凭证及发票上的购房人为于东风开具契税手续。根据有关规定，如果是公家购房就不用缴纳契税。当时由广澳开发总公司支付该房的契税我都觉得有点奇怪，我认为这些是公司领导都清楚的，也同意这样办理的，就没有说什么。5.证人蔡某（原广澳公司审计室副主任）的证言：我在审计进出口部的账务过程中将原东方塭B座301房产在固定资产明细表中体现房款368787.08元人民币，疏漏了该房产的配套费、水电费和契税费共计人民币20377.55元，应该体现房款为人民币389164.63元才准确。当时我发现契税费的发票（复印件）是于东风的名字时，我没有向总公司汇报，因为这张契税费已经入账了，所以就没有去管了。是依据审计局1996年初的审计意见将这套房子列为固定资产的。产权证的所有人是于东风的话是不能作为固定资产入账的，将这套房子列为固定资产是由于购房款是公司的公款，我在审计报告的附表三中注明“宿舍于东风”，说明这套房子是公有的，给于东风使用而已。6.证人佘某（原广澳公司副总经理、法定代表人）的证言：按照住房政策，于东风是正科级可以分房80平方米左右，职工林某可以享受面积60平方米左右。按当时情况，考虑以后可以房改的因素，多购一些面积以后房改再多退少补，所以广澳公司同意于东风和林某各购买一套房子，总面积不得超过160平方米。广澳公司和我本人均没有批准同意于东风以个人名义购房，更没有批准同意于东风以个人名义办房产证。我也从来没有听说过于东风以个人名义购房。7.证人刘某（原广澳公司总经理、法定代表人）的证言：于东风从未向我提出过要将房产证改为他自己的名字。于东风1995年8月份调往国投公司工作，广澳公司没有要求过于东风退房子，也没有要求国投公司垫付于东风房子的房款，一直没有提过房子的事。于东风从来没有向总公司提出过房改申请，也没有向公司缴交过房租。广澳公司进出口部实行独立核算、自负盈亏、定利润上缴总公司，即实行目标责任制。进出口部对外以中国广澳开发总公司的名义经营，总公司对其的管理是进行从事管理和财务监督。8.证人林某（广澳公司进出口部业务员）的证言：1992年，我本人和于东风经理以住房困难为由，向广澳公司申请各购买住房一套，总公司批复同意。后来于东风购买了一套较大的住房后将其原在国投公司分得的旧房退给我住，当时公司还补贴我人民币3万元用于装修旧房子。后来这套房子的房改是于东风协助办理的，我现在已经拿到这套房的产权证。9.关于申请购买商品房的报告及总公司的批复，证实：广澳公司根据进出口部的申请，同意该部为于东风、林某各购买住房一套，总面积160平方米左右，每平方米的造价、装饰标准按特区有关规定执行，资金在该部的“二金”中支付。10.中国广澳开发集团公司“关于进出口部代表总公司办理购房手续的说明”，证实：广澳公司将合同专用章等印鉴进行编号后分发给各营业部使用，由各营业部对外代表总公司行使职权，总公司只起行政管理作用，没有具体办理手续。11.中国广澳开发集团公司出具的情况说明及证明，证实：进出口部是广澳公司直属经营部门，无独立法人资格，属于内部分账核算、报表汇总，以集中反映集团公司资产状况及经营情况，其会计账簿为集团公司账本的组成部分。进出口部的资产归集团公司所有，集中体现于集团公司财务报表上，如集团公司财务报表上固定资产余额包含了进出口部账上应有的固定资产。进出口部所购置的职工宿舍，付款时暂挂“应收账款”或“其他应收款”，未及时结转，1996年6月份凭市审计局审计调账意见予以补转固定资产。进出口部于1992年6月10日报告并得到总公司办公室批复后所购买的住房属于公司的固定资产，是国有财产，所有权归总公司所有。该套住房至案发前没有向集团公司提出房改申请，也没有房改。12.于东风名下的房产证、契税收据、发票、购房凭证以及抬头为“中国广澳开发总公司”的购房凭证，证实涉案房产来源及房产更名的情况。13.广澳公司的明细账目、付款凭证、转账凭证、固定资产明细表，证实广澳公司支付涉案房产房款以及于东风将购房凭证拿到公司财务入账的情况。14.汕头市审计局的汕审意[1996]12号审计意见书、广澳公司对进出口部作出的财务审计报告及报表，证实：审计局于1996年5月提出将涉案房屋调整为固定资产；广澳公司于1997年8月在固定资产折旧明细表中将于东风、林某的住房列为公司的固定资产。15.汕头市规划与国土资源局于2004年9月20日出具的证明，证实：涉案房产的产权人是于东风，1992年8月向汕头信托房产公司购买。16.广东省人民检察院出具的粤检技会鉴[2004]11号司法会计检验报告，证实：于东风与汕头信托房地产公司1992年8月15日签订的购房凭证所购买的涉案房产，房款由广澳公司于1992年8月7日和1993年9月10日分两次支付，合计（人民币）368787.08元。广澳公司1996年6月28日将涉案房产转为公司固定资产，登记了固定资产明细账，金额（人民币）368787.08元。17.原审被告人于东风的身份证明材料、广澳公司的营业执照，证实：于东风是国家工作人员，广澳公司是全民所有制企业。18.《领导干部住房档案资料表》及情况反映，证实：于东风在1996年12月份填报的《领导干部住房档案资料表》（上报汕头市纪委、监察室）中将涉案房产的产权人填报为“公司”，住房来源填报的是“单位分配”。19.原审被告人于东风的供述和辩解，其承认擅自将单位所有的涉案房产变更到自己名下的事实，但辩解不构成贪污罪。另查明，广澳公司与于东风经协商于2018年1月8日达成住房转让协议：广澳公司同意将涉案房产以原价368787.08元转让给于东风，于东风同意支付原契证费5712.84元及从1995年2月至2017年12月期间的住房租金70021.2元，以上三项总计人民币444521.12元；于东风付清上述全款后，广澳公司将涉案房产房屋产权证交给于东风。于东风于2018年1月12日缴交了上述全款，广澳公司出具了收款收据（3张）。这有经过再审庭审质证的《住房转让协议书》、收款收据三张等证据证实。对于检辩双方所提的意见，综合评判如下：1.在案的房产证、契税收据、发票、付款凭证、转账凭证等书证证实广澳公司支付的购房款和配套费、契税费等费用包括了涉案的301房和025号单车房（总面积为159.33平方米），原判认定事实清楚。2.于东风提出其擅自更名的理由之一“广澳公司陷入严重的债务纠纷，房产可能因涉诉被查封”是其个人的主观认识，没有充分的证据支持，故据理不足，不予采纳。3.涉案房产虽是预备作为房改房，但在广澳公司购买后，于东风并没有提出过房改申请，而是擅自将涉案房产更名登记于其个人名下，且未向公司汇报，故应认定其具有侵占公司房产的主观故意。再审中于东风与广澳公司达成转让涉案房产的协议，亦证实涉案房产始终没有进行房改的事实。4.于东风父亲的住房问题是否得到解决不影响对于东风犯罪行为性质的认定。本院认为，原审被告人于东风身为国家工作人员，利用职务上的便利，在未经单位批准、没有支付相应对价的情况下擅自将单位房产变更为私人产权，非法侵占单位房产，其行为已构成贪污罪。鉴于于东风的犯罪行为发生于房改过程中，于东风在涉案房产更名后将有关契税发票交至单位挂账、未领取房产证等情节，应认定其犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。原一审判决和二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省人民检察院关于应维持原二审裁定的意见成立，本院予以采纳。原审被告人于东风所提的辩护意见理据不足，不予采纳。经本院刑事审判专业委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2007）粤高法刑二终字第12号刑事裁定和广东省汕头市中级人民法院（2005）汕中法刑二初字第16号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  周金华审判员  李 华审判员  李 静二〇二〇年八月十一日书记员  丘璟旎附：相关法律条文1．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；(三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。