安徽省灵璧县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖1323刑初203号 公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 被告人刘乾鸿，男，1993年1月14日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地龙海市，住龙海市芗城区。因犯信用卡诈骗罪于2016年3月被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金四万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月25日被灵璧县公安局决定刑事拘留，同日被该局抓获（临时羁押于漳州市看守所），同月29日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同年12月23日被灵璧县人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。 辩护人杨树雨，安徽杜文律师事务所律师。 灵璧县人民检察院以灵检刑诉〔2020〕183号起诉书指控被告人刘乾鸿犯诈骗罪，于2020年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年8月14日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员李新伟出庭支持公诉，被告人刘乾鸿及辩护人杨树雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 灵璧县人民检察院指控：被告人刘乾鸿于2019年8月至11月多次将本人开户的以及陈明辉开户的“四件套”（手机号码、银行卡、网银、身份证复印件），通过网络出售给一个叫“阿乐”的人用于违法犯罪活动。被告人刘乾鸿明知“阿乐”将自己和陈明辉的“四件套”用于违法犯罪活动，在发现陈明辉的工商银行卡内有钱时，让陈明辉补办该银行卡，并将卡中的5.21万元现金占为己有，被害人张某被骗1.1万余元。公诉机关当庭出示了相关书证，证人证言，被告人供述，勘验、检查笔录，视听资料等证据，认为被告人刘乾鸿诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法判处。 被告人刘乾鸿辩解他只是卖卡给“阿乐”，他的行为不构成诈骗罪。被告人刘乾鸿的辩护人提出刘乾鸿的行为不构成诈骗罪，主要辩护意见如下： 1、刘乾鸿只有卖卡和取钱的行为，没有实施诈骗行为。 2、刘乾鸿没有诈骗的主观故意，卖卡行为没有侵害他人利益。 3、没有证据证明刘乾鸿取出来的5.21万元钱里面包含张某被诈骗款项。 4、刘乾鸿将陈明辉卡里的5.21万元钱取出来的行为应当构成侵占罪，刘乾鸿系坦白，且家庭困难，建议免予刑事处罚。 经审理查明：2019年8月，被告人刘乾鸿与陈明辉为获取非法利益，由刘乾鸿将本人及陈明辉在中国工商银行开户的户名陈明辉、尾号4798的银行卡“四件套”（手机号码、银行卡、网银、身份证复印件）出售给他人用于违法犯罪活动。2019年9月12日至9月19日，安徽省灵璧县的张某被诈骗后，分多笔向户名曾贵文的银行卡汇款1.1万余元，曾贵文银行卡于同月15日向陈明辉该银行卡汇款7.9999万元。同年9月16日，被告人刘乾鸿发现陈明辉该银行卡内有5万余元款项，便安排陈明辉挂失补办了尾号0309的银行卡，刘乾鸿于同月17日至18日从该银行卡分两笔转入林某账户2万元，林某随后转至刘乾鸿支付宝账户，刘乾鸿又分多笔从陈明辉尾号0309的银行卡取出3.21万元，计5.21万元，被刘乾鸿占为己有。 被告人刘乾鸿因犯信用卡诈骗罪于2016年3月被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金四万元，刑期至2018年7月18日。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）户籍信息证明，被告人的姓名、年龄、住址等自然状况。 （二）到案经过及羁押证明证实，被告人被抓获及临时羁押时间等情况。 （三）前科证明、刑事判决书证明，被告人刘乾鸿曾因犯罪被判刑情况。 （四）张某微信交易记录、曾贵文借记卡历史明细清单证明，张某向曾贵文账户汇款情况。 （五）曾贵文、陈明辉借记卡历史明细清单证明，曾贵文银行卡向陈明辉银行卡汇款及陈明辉银行卡换卡、取款、转款情况。 （六）林某微信截图证明，林某分两笔向刘乾鸿支付宝账户转账情况。 二、证人证言 （一）证人张某的证言证明，2019年8月9日她加入了一个微信群，群里发了一个二维码，是叫兴业资本的ＡＰＰ，她下载后看了介绍，赢钱就给30%的佣金，包赢不输，她就通过微信转款到曾贵文的账户里或者对方给的微信里，总计转款1.1593万元钱，再由曾贵文转到平台里，有赢有输，她打过第三次款时对方就联系不上了。 （二）证人林某的证言证明，她丈夫刘乾鸿用她的招商银行卡转过钱，2019年9月17日转了1万元，第二天又转了1万元，她收到钱后又转到刘乾鸿的支付宝里。 三、被告人供述 （一）同案人陈明辉供述，他通过外号叫“熊二”的人卖过二个银行卡“四件套”，都是工商银行的，一次700元，一次1000元。第二次卖掉的银行卡补办了，是在2019年7、8月份，“熊二”让他去补办的，“熊二”说里面有5万元钱，补办后交给上家取款用的，补卡时他也看了，里面有5万多元钱。他卖“四件套”是因为想挣钱，他知道购买“四件套”是上家做赌盘或诈骗使用的。 （二）被告人刘乾鸿供述，他一共卖了三个“四件套”给“阿乐”，每套1500元钱，两个是他自己的，“阿乐”只给了他一套的钱，一套是陈明辉的，他给了陈明辉1000元钱。陈明辉知道他有路子，让他帮忙卖卡的。他的卡是2019年6、7月份卖的，陈明辉的是8月份卖的。“阿乐”买卡是做违法犯罪事情的。有一次他打电话查询陈明辉卡里面有5.2万多元钱，他就让陈明辉补办了银行卡，第一天通过手机转了1万元到他妻子林某的银行卡，然后转到他的支付宝，又到角美支行取款2万元，第二天又通过手机转1万元到林某银行卡，然后转到他的支付宝，再到角美支行取出12100元，就把钱取完了。他知道是来路不正的钱，要不然也不会把钱黑掉，他把“阿乐”的钱黑掉后，就把“阿乐”的手机号删除了。他的微信名是初遇与你，支付宝账号15×××99。他取这些钱都在网站上赌博输掉了。 四、勘验、检查笔录 辨认笔录载明，公安机关组织被告人刘乾鸿与陈明辉互相辨认情况。 五、视听资料 公安机关调取福建省漳州市工商银行角美支行的监控录像制作的光盘一张证明，被告人刘乾鸿取款情况。 关于公诉机关指控被告人刘乾鸿的行为构成诈骗罪，被告人刘乾鸿辩解其行为不构成诈骗罪，其辩护人提出刘乾鸿只有卖卡和取钱的行为，没有诈骗的主观故意，也没有实施诈骗行为，刘乾鸿的行为不构成诈骗罪，应当构成侵占罪。经查，被告人刘乾鸿在发现出售给他人用于违法犯罪活动的陈明辉银行卡内有钱时，让陈明辉挂失后补办银行卡，将卡内存款人存入的款项转移为自己占有，此款并非被告人代为保管或者他人遗忘的款项，被告人以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失补卡的方法秘密窃取他人钱财，其行为符合盗窃罪的构成要件，不符合诈骗罪及侵占罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。 本院认为：被告人刘乾鸿以非法占有为目的，秘密窃取公私钱财，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人犯罪事实存在，但罪名有误，应予更正。对被告人的辩解及其辩护人的意见，本院不予采纳。根据本案的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下： 一、被告人刘乾鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 二、责令被告人刘乾鸿退出违法所得人民币五万二千一百元，待公安机关查明被害人后某予以返还。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2023年5月24日止；罚金、违法所得于判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐 萍 审 判 员  张凌宇 人民陪审员  张敏敏 二〇二〇年八月二十六日 法官助理陈婉君 书记员魏瑾 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。