江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1285号 上诉人（原审原告）：皇甫云飘，女，1993年4月5日生，汉族，系南昌县银河学校教师，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎群英，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊斌辉，男，1978年11月28日生，汉族，系江西省优德国际教育投资有限公司股东，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：芦朝瑞，江西英华律师事务所律师。 上诉人皇甫云飘因与被上诉人熊斌辉合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初8729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人皇甫云飘及其委托诉讼代理人熊刚、黎群英，被上诉人熊斌辉及其委托诉讼代理人芦朝瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 皇甫云飘上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，或将本案依法发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定前后自相矛盾，且本案关键事实未查清，所作判决证据不足，依法应予撤销。（一）一审判决事实认定前后自相矛盾。一审法院查明的事实显示熊斌辉在本案审理时已非启思顿公司股东，且本案没有证据可以证明被上诉人系启思顿公司的实际控制人。一审判决对启思顿幼儿园出资开办的基本事实、启思顿幼儿园合伙人人数及相互关系的认定前后自相矛盾，自相矛盾的事实所作出的判决显然错误，依法应予撤销。（二）一审判决未查清本案关键事实。一审判决认定上诉人与被上诉人因签订《合作办学协议》、上诉人的出资实质为合伙人的出资额，双方为合伙关系，共同合伙经营启思顿幼儿园并无不当，但一审判决推断本案系被上诉人违反“合作办学协议”第7.1款约定之未分配收益构成违约，上诉人据此有权退伙并要求被上诉人支付上诉人持有的合伙财产份额等的现金，即退伙清算后的上诉人份额。但本案一审过程中，上诉人从始至终都未提出过被上诉人未分配收益的主张，更从未以此为由要求解除《合作办学协议》。上诉人关于本案诉讼请求权的基础，系基于被上诉人严重违反《合作办学协议》第7.2款，被上诉人在明知《合作办学协议》上述禁止性条款的存在，仍故意欺瞒上诉人，存在与上诉人以外的第三方就启思顿幼儿园合作或转让合伙股份的根本违约情形，导致上诉人与被上诉人之间的《合作办学协议》已无法按原合同目的继续履行，《合作办学协议》第7.2款约定的上诉人享有的单方解除合同权利的条件已成就，上诉人才被迫向法院起诉请求解除该《合作办学协议》，并要求被上诉人退还投资款。上诉人认为，以下事实的查明对本案的审理结果具有决定性的作用，但一审法院均未予以查清：1、启思顿幼儿园开办至今，不同时期存在的合伙人各有哪些，各自所持有的合伙份额分别是多少？2、被上诉人熊斌辉是否还持有启思顿幼儿园合伙份额？如果持有，被上诉人熊斌辉持有多次份额？上诉人与被上诉人熊斌辉签订的《合作办学协议》是否可以继续履行？二、被上诉人自始至终都对上诉人存在严重隐瞒和欺诈行为，被上诉人的上述行为已构成根本违约，双方订立的《合作办学协议》已无法再继续履行，上诉人依法行使合同约定的单方解除权，于法有据，依法应予支持。直至本案起诉前，上诉人才了解到被上诉人早已背着上诉人先后与多个第三方洽谈合作或转让启思顿幼儿园办学股份，甚至连被上诉人自己对启思顿幼儿园已无任何股份，双方签订的《合作办学协议》显然无法再继续履行。根据《合同法》第九十三条以及《合作办学协议》第7.2款之规定，被上诉人的行为已构成根本违约，上诉人根据上述合同约定和法律规定行使单方解除权，并要求被上诉人退回全部投资款，于法有据，依法应予支持。三、一审法院在未审理查明启思顿幼儿园合伙人等关键事实的情况下，就强行判决驳回上诉人的全部诉讼请求，并认为上诉人有权对启思顿幼儿园进行退伙青山，通过退伙收回其合伙份额，这相当于一审法院以判决的方式将上诉人与启思顿幼儿园现有实际合伙人强行进行合伙，这明显违背了我国民法关于合伙制度的基本法理。上诉人由始至终均没有与被上诉人以外的第三人共同合伙经营启思顿幼儿园的意思表示，仅有通过投资150万元取得启思顿幼儿园35%股权，与被上诉人共同合伙经营该幼儿园的真实意思表示，但上诉人作为对启思顿幼儿园已实际投入130万元款项的合伙人，由于被上诉人熊斌辉故意隐瞒的严重违约行为，最终形成了上诉人到目前为止完全不清楚启思顿幼儿园真实合伙情况、严重违背上诉人订立《合作办学协议》真实意思表示，双方已无法继续履行《合作办学协议》的客观结果。在上诉人已向法院起诉要求解除《合作办学协议》收回投资款的情况下，一审法院仍通过判决说理的方式，认为上诉人应当接受现实，与其完全没有共同合伙经营启思顿幼儿园意思表示的其他合伙人办理退伙清算，方可收回其投资款。而熊斌辉却通过“一股多卖”的违约方式，脱离了启思顿幼儿园的合伙人范围，根本无需对合伙清算承担任何法律责任。如按一审判决所确定的方式，不仅对上诉人明显不公，还势必严重损害其他被熊斌辉欺骗的启思顿幼儿园合伙人的合伙权益。因此，一审法院认为上诉人应以退伙清算的方式取得合伙资产，与本案的客观事实严重不符，于法无据。 被上诉人熊斌辉答辩称，上诉人的上诉理由未包含在一审范围内，理由如下：第一，一审法官在开庭前让上诉人确定一下诉讼的请求权基础，上诉人回答是以股权转让纠纷主张权利，而不以合伙纠纷。但上诉人在上诉状上实际上已经认可了双方是一个合伙关系，而非股权转让关系，并且是基于合伙关系主张要求退还，这突破了一审的审理范围。被上诉人在一审中本来是要提起反诉的，并且申请法庭对合伙进行清算，但一审法官说既然对方提出股权转让纠纷诉请，那么你就不能以合伙纠纷提起反诉，所以当时就提出不了反诉。第二，在实体上，本案不存在欺诈。上诉人主张的是被上诉人与第三方合作存在欺诈，存在根本性违约。就此我们谈两点意见。1.不存在欺诈，因为三方合作已经进行了一段时间，并且实际分割了合伙收入，这个分割人就是上诉人。既然他已经履行了合伙协议，并且获得了收益，我们认为他对这个是知情的，不存在欺诈。2.上诉人在一审没有提出过被上诉人存在欺诈的诉请，他一直主张双方是股权转让合同关系。被上诉人没有把股权转让出去了，没有履行股权的变更义务，所以他要求转让解除合同。他二审的诉讼请求实际上就变更了一审的理由。第三，双方的合伙协议已经实际履行，上诉人已经获得了按照其持股比例获得了收入，根据双方合伙协议约定，上诉人应该承担合伙期间的合理支出包括亏损。我们认为上诉人即便要求退伙，应当对合伙期间的所有的收益，经营情况进行清算以后，在此基础上办理清算，分割财产或者返还部分投资。第四，关于已付款项，熊斌辉只收到80万的款项，其他50万是直接由皇甫云飘支付给了熊莉莉。一审中上诉人提出这50万是用于合伙事业。综上，我们认为上诉人和被上诉人之间是合伙纠纷，上诉人在上诉状中也是认可了的。既然是合伙关系，我们认为双方不管是退伙也好，还是解除合伙关系也好，都应当进行一个清算。况且上诉人还获得了部分的收入，如果说你只获收益，不承担损失或支出的话，也违反了双方的合同3.1条约定。所以我们认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉，维持原判。 皇甫云飘向一审法院起诉请求：1.判令解除皇甫云飘、熊斌辉签订的《启思顿幼儿园合作办学协议书》；2.判令熊斌辉向皇甫云飘返还投资款130万元；3.判令熊斌辉承担违约责任（以本金130万元为基数，按照银行同期贷款利率自2019年2月5日暂计算至2019年8月12日止的利息为29688.75元）；4.本案诉讼费用、保全费用等由熊斌辉承担。 一审法院认定事实：2019年1月4日，熊斌辉与皇甫云飘签订《启思顿幼儿园合作办学协议书》，协议书对启思顿幼儿园名称、地址及合作年限，合伙人的出资额、投资方式和财产份额，利润分配和亏损分担，启思顿幼儿园事务执行，合伙财产份额的转让及禁止事项，合伙的终止和清算，违约责任，争议的解决，其他等九大方面进行了约定，主要内容为双方合作南昌市东湖区启思顿幼儿园；合作期限为13年，自2019年1月1日至2031年7月15日，期满后双方可协商再次合作年限；启思顿幼儿园已于2017年2月1日起开始试运营，甲乙双方一致协商同意截至双方签订本协议时启思顿幼儿园作价429万元；由于前期投资由甲方单方出自，现甲方转让150万元的对应出资比例（35%）给乙方，同时乙方占启思顿幼儿园35%的股份；乙方出资支付现金150万元，占出资总额的比例35%，前述出资在本协议签订日起支付60万元，2019年1月15日前支付转让款90万元；双方确定，乙方持有启思顿幼儿园35%的股权，按比例享有分红，承担相应义务和股东责任，双方确认乙方持有股权后，乙方有权参与经营，经营模式按原有模式不变；合伙人按照其占股份总额的比例享有合伙财产份额；甲乙双方在本协议签订前启思顿幼儿园在2018年12月31日之前发生的债权债务、经营管理费用由甲方自行承担；乙方从2019年1月1日起与甲方按股份比例承担启思顿幼儿园所有的经营费用；自本协议签订起至合伙期限届满，甲乙双方按其享有的合伙财产份额分配经营的收益，如启思顿幼儿园享受的政府补贴，均由甲方双方共同所有；合伙经营的收益在启思顿幼儿园每学期交学费，三、四楼收入租金后扣除每学年财务支出预算和发展资金后结算一次，每年共结算两次，分别为每年的8月30日和2月28日；乙方代表全体合伙人负责执行启思顿幼儿园出纳、招生、资源对接交流等工作，乙方在合作期间有义务配合甲方的前述事务；合伙因下列情形终止，启思顿幼儿园的经营期限届满，且未能获批继续经营的；本协议约定合作期限届满，且未一致同意继续合作的；合伙人退出合伙或全体合伙人不愿意继续经营的；因国家政策变化不让办园或其他不可抗拒的因素；经全体合伙人一致同意解散；全体合伙人一致同意转让启思顿幼儿园经营权的；合伙终止后按甲乙双方各自份额比例清算合伙资产；若合伙任意一方违约，强制要求守约方退出或拒绝向守约方分配合伙收益的，则守约方有权退出合伙，并要求违约方向其一次性支付等同其合伙财产份额的现金；甲方保证双方合作办学的启思顿幼儿园不存在与其他第三方有任何关系（包括但限于合作、股份等形式），同时与第三方不存在任何纠纷，保证提供的一切资料、文件及所作出的一切声明及保证都是完全真实、完整、准确的，没有任何虚假成分，如存在前述情形，甲方同意乙方有权单方解除本协议并退还投资款；本协议未尽事宜由合伙人协商一致后，另行签订补充协议，补充和修改的内容与本协议具有同等效力；本协议经全体合伙人签字盖章后即生效。原告于2018年11月30日、2018年12月7日、2019年1月7日、2019年1月16日、2019年1月22日、2019年1月25日、2019年2月5日通过案外人陶胜利及其本人向熊斌辉及指定的收款人熊莉莉转账共计130万元。经营期间，皇甫云飘按35%投资比例、熊斌辉按14%投资比例、案外人石莉莉按51%投资比例分取经营收入，皇甫云飘分得学费收入207299.36元。皇甫云飘认可启思顿幼儿园实际由皇甫云飘、熊斌辉及案外人石莉莉共同经营，且皇甫云飘、熊斌辉合作时，熊斌辉系启思顿公司的实际控制人。 2019年8月5日，熊斌辉（甲方）与皇甫云飘（乙方）拟定《结算协议》，载明2019年1月14日，甲乙双方本着相互信用共商共赢的合作理念签订股权转让协议，约定甲方将其持有的启思顿幼儿园35%的股份转让给乙方，股权转让款为150万元，乙方已向甲方支付130万元，甲方承诺独自出资将启思顿幼儿园三、四楼幼儿园电梯安装使用到位以及将启思顿公司工商登记股权信息变更至乙方名下35%股权比例，乙方7日内将剩余20万元剩余股权投资款支付甲方指定的账户内；乙方应按时向启思顿公司支付总运营费用35%的运营款项，金额为514924.33元待乙方进行核对，应于本协议签订之日起7日内一次性支付。皇甫云飘因不同意上述协议，未在协议上签字。 另查明，皇甫云飘、熊斌辉经营的启思顿幼儿园于2018年12月28日在南昌市东湖区民政局登记成立，系民办非企业单位法人，法定代表人为张勇，开办资金为30万元，举办者系启思顿公司。该公司于2016年5月4日登记成立，登记成立时法定代表人为张勇，注册资本为5000万元，股东为熊斌辉，持股40%；曹咏峰，持股40%；张勇，持股20%。2019年3月8日，注册资本变更为200万元。2019年3月26日，法定代表人变更为石莉莉；股东变更为熊斌辉，持股34%；石莉莉，持股51%；李雨超，持股15%。2019年8月4日，股东变更为石莉莉，持股85%；张磊，持股15%。2019年10月8日，法定代表人变更为吕玲，股东变更为石莉莉，持股49%；吕玲，持股51%。 一审法院认为，本案的争议焦点为皇甫云飘、熊斌辉之间的法律关系以及皇甫云飘所投入款项的性质及是否应返还的问题。关于皇甫云飘、熊斌辉之间的法律关系问题，该院认为，熊斌辉通过其实际控制的启思顿公司举办启思顿幼儿园后，找到皇甫云飘及案外人石莉莉共同经营该启思顿幼儿园及收取启思顿幼儿园大楼三、四楼层租金，三人之间系合伙关系，皇甫云飘、熊斌辉之间非股权转让关系。首先，从双方签订的《启思顿幼儿园合作办学协议书》的内容及履行情况来看，协议对合伙的出资、利润分配、合伙事务执行等合伙关系的核心内容均作出了约定，且协议书明确启思顿幼儿园前期投资由熊斌辉单独出资，熊斌辉转让150万元对应的35%出资比例给皇甫云飘，皇甫云飘占启思顿幼儿园35%的股份。皇甫云飘出资的150万元，实质是其作为合伙人的出资额。协议签订后，皇甫云飘在庭审中自认参与了经营，并分得了相应比例的学费收入。其次，双方拟定的《结算协议》，皇甫云飘虽没有签字，但从内容可以看出，该协议系对双方经营一段期间后进行的结算，即熊斌辉愿意将自己持有的启思顿公司的35%股份变更登记至皇甫云飘名下，但皇甫云飘应付清未支付的投资款20万元及实际营运费用。该协议并不能认定为具有股权转让之内容，股权转让并不涉及营运费用。综上，皇甫云飘、熊斌辉之间系合伙关系。皇甫云飘主张启思顿幼儿园及三、四楼层租金系启思顿公司的资产，熊斌辉无权进行处分，该院认为启思顿幼儿园系民办非企业单位法人，系独立主体，启思顿幼儿园举办者并非启思顿幼儿园所有者。即便三、四楼层归启思顿公司经营，双方合伙期间，熊斌辉作为启思顿公司股东及实际控制人，其收取租金并不能导致双方签订的合作办学协议无效，双方之间的合伙关系合法有效，若存在其他人对启思顿幼儿园及三、四楼租金主张权利，则熊斌辉应依据协议向皇甫云飘承担违约责任。 关于皇甫云飘所投入款项的性质及是否应返还问题。皇甫云飘与熊斌辉系合伙关系，皇甫云飘投入的款项系合伙出资。依据双方签订的合作办学协议书约定的违约责任，熊斌辉未分配收益构成违约，皇甫云飘有权退伙并要求熊斌辉支付其持有的合伙财产份额等额的现金，上述现金不能解释为投资款，而是退伙清算后原告份额。现双方未进行合伙清算，皇甫云飘以股权转让法律关系要求解除《启思顿幼儿园合作办学协议书》并退回投资款，于法无据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：驳回皇甫云飘的诉讼请求。一审案件受理费16770元，保全费5000元，共计21770元（皇甫云飘已预交），由皇甫云飘自行负担。 本院二审期间，皇甫云飘提交了以下证据：2018年7月16日《启思顿幼儿园合作办学协议书》。证明目的：被上诉人熊斌辉在与上诉人签订本案所涉的合作办学协议书之前与案外人石莉莉就同一幼儿园签订了内容几乎完全相同只是出资比例有区别的一份合作办学协议书，并且熊斌辉一直向上诉人隐瞒了该份合作办学协议的存在，可以认定被上诉人存在违反案涉合伙协议第7.2款的违约行为。 熊斌辉质证称，对真实性没有异议，但是之后熊斌辉和石莉莉又签订了补充协议。关联性有异议，与本案所涉皇甫云飘的35%的股权没有任何关联性。对证明目的有异议，熊斌辉自始至终从来没有隐瞒过皇甫云飘关于石莉莉的持股，皇甫云飘是知晓的，在一审提供的科目表上面写的很清楚，石莉莉51%，熊斌辉14%，皇甫云飘35%，并且按照这一比例进行了分配。当时的学校的收入是皇甫云飘转出去的，上诉人称一审过后才知道这个事情是虚假陈述。 本院经审核各方当事人所举证据并结合质证意见，认证如下：被上诉人对该份协议的真实性没有异议，对其真实性本院予以确认，但该协议系熊斌辉与案外人石莉莉签订，且协议内容为熊斌辉转让其出资份额，与本案当事人签订的协议并不冲突，对上诉人提出的证明目的，本院不予认可。 二审中，上诉人申请调取启思顿幼儿园的开办登记档案资料，因上诉人与被上诉人间系合伙关系，幼儿园的开办登记仅系幼儿园开办时应履行的程序，一审中当事人提供的《民办学校办学许可证》已载明幼儿园举办者的基本信息。本案中双方对上诉人已实际参与幼儿园的经营管理并按其份额收取幼儿园学费收入的事实均无异议，对其申请本院不予准许。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、皇甫云飘与熊斌辉签订的《启思顿幼儿园合作办学协议书》能否予以解除？2、熊斌辉是否应向皇甫云飘返还投资款并承担违约责任？上诉人皇甫云飘上诉称一审认定事实不清，被上诉人存在严重隐瞒及欺诈行为，构成根本违约，上诉人有权行使单方解除权。对此，本院认为，皇甫云飘与熊斌辉签订的《启思顿幼儿园合作办学协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。在双方签订的《启思顿幼儿园合作办学协议书》中，均明确约定了合伙人的出资额、投资方式和财产份额、利润分配和亏损分担、启思顿幼儿园事务执行、合伙财产份额的转让及禁止事项、合伙的终止和清算等，皇甫云飘与熊斌辉之间系合伙法律关系。皇甫云飘作为合伙人，已实际参与启思顿幼儿园的经营管理，并收取学费收入，其在本案中主张解除双方签订的《启思顿幼儿园合作办学协议书》，实质涉及其自身退伙及清算的相关事宜。但在一审庭审中，经一审法院释明，上诉人明确其诉请解除协议书的基础系因股权转让，因《启思顿幼儿园合作办学协议书》仅系启思顿幼儿园合伙份额的转让，并未涉及股权转让事宜，虽上诉人在一审中提交了一份《结算协议》，载明熊斌辉将江西省启思顿国际教育投资有限公司35%股权转让给上诉人，但该《结算协议》并未经双方当事人签字确认，并未生效，且江西省启思顿国际教育投资有限公司的股权转让与启思顿幼儿园合伙份额的转让并非同一法律关系，上诉人以熊斌辉将其在江西省启思顿国际教育投资有限公司的股份转让他人为由，认为被上诉人违反双方签订的《启思顿幼儿园合作办学协议书》约定，没有事实依据。而对于上诉人主张的被上诉人存在严重隐瞒及欺诈行为，构成根本违约，上诉人有权行使单方解除权的问题。本院认为，在本案中，上诉人并未提供证据证实协议系因被上诉人隐瞒及欺诈而签订，且在协议签订后，上诉人并未就该协议主张予以撤销，反而实际参与幼儿园的经营管理及收取收益，上诉人提出的该项主张，不符合解除权行使的情形。因皇甫云飘与熊斌辉之间系合伙法律关系，在皇甫云飘已实际履行《启思顿幼儿园合作办学协议书》项下部分义务，且已实际参与经营管理及收取相关收益的情况下，皇甫云飘要求熊斌辉返还其投资款，涉及合伙人在合伙期间垫付的财产及合伙人退伙时合伙财产的分割问题，需要对合伙人合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务关系等进行清算，在尚未清算时，上诉人要求被上诉人返还其投资款，没有事实及法律依据。 综上所述，皇甫云飘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16770元，由皇甫云飘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 晶 晶 审 判 员 谢  芸 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年八月十日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎