西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初11721号原告：吴礼侠，女，汉族，1963年3月2日出生，住西安市未央区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：姜静蕊，陕西宽明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓丽丽，陕西宽明律师事务所实习律师。被告：陕西腾丰塑胶科技发展有限公司，住所地西安市未央区。法定代表人：陈存富，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李贞，北京市盈科（西安）律师事务所律师。第三人：陕西日鑫隆房地产开发有限公司，住所地西安市曲江新区。法定代表人：张志军，系该公司总经理。原告吴礼侠与被告陕西腾丰塑胶科技发展有限公司（以下简称腾丰公司）、第三人陕西日鑫隆房地产开发有限公司（以下简称日鑫隆公司）执行异议之诉纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴礼侠及其委托诉讼代理人姜静蕊、被告腾丰公司的委托诉讼代理人李贞到庭参加了诉讼，第三人日鑫隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴礼侠向本院提出诉讼请求：1、请求撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113执异7号《执行裁定书》；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告陕西腾丰塑胶科技发展有限公司与第三人陕西日鑫隆房地产开发有限公司承揽合同经雁塔区人民法院一审作出(2015)雁民初字第03245号《民事判决书》，判决生效后，陕西腾丰塑胶科技发展有限公司申请执行标的额为307000元。2019年1月10日西安市雁塔区人民法院在原告完全不知情的情况下做出(2019)陕0113执异7号执行裁定书：以缴存注册资本，在银行没有查到账号为由，认定原告未实际缴纳出资，遂裁定追加原告为被执行人，在出资不实范围内承担责任。原告认为这是完全错误的。原告对陕西日鑫隆房地产开发有限公司的出资早已履行完毕，有银行存款单为证，法院认定原告未实际缴纳出资与事实不符，不但出资了而且也投资了项目运营。后来也早已经将股份转让。错误追加原告为被执行人，是没有法律依据和事实根据的，作出的裁定也是违反法律规定的。被告腾丰公司辩称，1、2019陕0113执异7号执行裁定书认定事实准确，适用法律正确，追加本案原告及其他股东为被执行人有事实及法律依据，原告申请撤销该执行裁定书的主张不能认定，应予以驳回；2、原告主张其不但向第三人公司出资，还投资了一个项目，并将股权进行转让退出了公司，与本案无关，本案为针对因股东虚假出资被追加为被执行人而提起的执行异议之诉，审查的是原告作为第三人股东是否存在虚假出资或出资不实的情形，原告上述主张与本案待查事实之间并无关联，原告当年的出资金额为200万元，第三人公司投资的房地产开发项目规模成千上亿，原告的出资与公司的对外投资行为没有必然联系，其转让股权的行为仅能表明原告让出股东身份给他人，具体的交易细节情况是否存在纠纷均不可知，因此不能据此以此推断出原告是否出资真实；3、本案的诉讼费由原告承担。第三人日鑫隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，被告腾丰公司与第三人日鑫隆公司承揽合同纠纷一案，本院作出(2015)雁民初字第03245号《民事判决书》并已发生法律效力。腾丰公司作为申请执行人向本院申请执行，在执行过程中被执行人无财产可供执行。被执行人陕西日鑫隆房地产开发有限公司原注册资本为人民币800万元，2008年12月31日该公司经会计事务所验资新增注册资本人民币1200万元，其中吴礼侠认缴人民币200万元，于2008年12月30日缴存该公司在中国工商银行股份有限公司西安未央支行开立的人民币存款账户XXXXXXXXXXXXXX4086账号内。经查，该行无此账号。据此，本院认为日鑫隆公司2008年12月的新增资本1200万元并未实际缴纳，依法作出(2019)陕0113执异7号《执行裁定书》,裁定追加吴礼侠为该案被执行人,在出资不实的200万元范围内向申请执行人腾丰公司承担责任。该裁定书公告送达后，吴礼侠提起本案执行异议之诉。另查明，本院作出（2019）陕0113执异7号《民事裁定书》，因(2019)陕0113执异7号《执行裁定书》存在笔误，将本院查明段落部分的银行账号XXXXXXXXXXXX1086补正为XXXXXXXXXXXXXX4086。审理中，本院工作人员至中国工商银行股份有限公司西安未央支行核实第三人日鑫隆公司存款账户XXXXXXXXXXXXXX4086的相关情况，银行告知工行账户为19位数，该行没有该账户。以上事实,有(2019)陕0113执异7号《执行裁定书》、协助查询存款通知书、（2019）陕0113执异7号《民事裁定书》等证据及庭审笔录、案件追记在卷佐证。本院认为，本案主要争议在于被执行人日鑫隆公司的股东吴礼侠是否实际缴纳其所认缴的200万出资额,其行为是否已经构成注册出资不实,是否应追加为被执行人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条规定:“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”庭审中，原告吴礼侠提出法院在其不知情的情况下，且未组织听证程序直接作出了追加的执行裁定，进行了公告送达，违反了法定程序。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款的规定“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。”听证程序并非必经程序，且在无法向吴礼侠本人直接送达、留置送达的情况下，公告送达亦属于法律规定的送达方式，故对于原告的该项意见，本院不予采纳。对于原告吴礼侠提交陕西信达会计师事务所有限责任公司陕信达验字（2008）第322号《验资报告》及日鑫隆公司的出资确权证明，以证明吴礼侠于2008年12月30日向日鑫隆公司在中国工商银行股份有限公司西安未央支行开立的人民币存款账户XXXXXXXXXXXXXX4086账号内缴存新增出资额480万元的意见，中国工商银行股份有限公司西安未央支行向本院出具的《协助查询存款通知书》（回执）中显示，XXXXXXXXXXXXXX4086经查询无此账号，且工行账户为19位数，该账户只有18位数，故对于该《验资报告》及第三人日鑫隆公司内部出具的出资确权证明的真实性，本院不予认可，上述证据不能证明原告实缴480万出资款的事实。对于原告吴礼侠提交的拍卖成交确认书、陕西省农村信用合作社电汇凭证、陕盛源会审字（2017）5-080号《专项审核报告》及日鑫隆公司的年度报告以证明吴礼侠实缴出资的意见，因该拍卖成交确认书及专项审核报告系第三人日鑫隆公司的对外行为，与原告是否向日鑫隆公司实缴出资没有关联性，电汇凭证仅能证明吴礼侠向汉阴县国有资本经营有限公司汇款的事实，与其是否向日鑫隆公司实缴出资亦没有关联性，且企业的年度报告信息中的相关内容均系企业自主申报，故对原告的上述意见，本院不予采纳。综上，原告吴礼侠提交的证据不能证明其已实缴200万出资的事实，故西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113执异7号执行裁定书将其追加为被执行人，要求其在出资不实的范围内承担责任并无不当,吴礼侠请求撤销此裁定书的事实与法律依据不足,依法不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条规定、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定,判决如下:驳回原告吴礼侠的诉讼请求。案件受理费100元,由原告吴礼侠承担。如不服本判决,可以在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  郭天鲁审判员  陈红联审判员  宋一林二〇二〇年八月十七日书记员  唐珮云打印：相丽华校对：田雪2020年月日送达1