江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终115号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）季仁辉，男，1983年3月14日生，汉族，初中肄业，捕前系苏州洛妮雅文化传媒有限公司、苏州尊磬荟文化艺术品检测有限公司股东，户籍地淮安市淮安区。2013年12月5日因犯开设赌场罪被上海市松江区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。2018年1月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。2018年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人宋燕，江苏公大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）季仁好，男，1975年7月20日生，汉族，初中文化，捕前系苏州洛妮雅文化传媒有限公司、苏州尊磬荟文化艺术品检测有限公司股东，户籍地淮安市淮安区。2016年2月24日因赌博被昆山市公安局处行政拘留二日。2018年7月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人朱明国、怀晓娟，江苏瀛元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程军，男，1962年8月13日生，汉族，高中文化，捕前系苏州洛妮雅文化传媒有限公司、苏州尊磬荟文化艺术品检测有限公司股东，户籍地淮安市淮安区。2018年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人张明立，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）季金刚，男，1984年5月1日生，汉族，初中文化，捕前系苏州洛妮雅文化传媒有限公司、苏州尊磬荟文化艺术品检测有限公司股东，户籍地淮安市淮安区。2018年7月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人郁康，江苏陈全兴律师事务所律师。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人季仁辉、季仁好、程军、季金刚犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）苏0508刑初89号刑事判决。原审被告人季仁辉、季仁好、程军、季金刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及苏州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：（一）2017年11月，季仁辉、季仁好伙同他人成立上海巨豊实业有限公司（以下简称巨豊公司）和上海璞歆检测技术有限公司（以下简称璞歆公司），招募业务员后，先安排巨豊公司业务员通过网上发帖或购买客户信息等方式联系、接待客户进行文物、藏品交易，再安排璞歆公司业务员对客户提供的文物、藏品进行虚假的成分鉴定、产权归属认定，以高额收购被害人藏品为诱饵，通过出具虚假鉴定文书的方式骗取被害人鉴定费。被告人季仁辉、季仁好采用上述手段作案9次，共计诈骗人民币150650元。具体分述如下：1.2017年12月3日，巨豊公司业务员联系、接待浙江省宁海县的被害人盛某，以鉴定盛某收藏的青奥徽宝、光绪通宝为名，骗取被害人盛某人民币11050元。2.2018年1月3日，巨豊公司业务员联系、接待湖南省邵东县的被害人龙某，以鉴定龙某收藏的双旗币、光绪铜币为名，骗取被害人龙某人民币27600元。3.2018年1月5日，巨豊公司业务员联系、接待浙江省开化县的被害人倪某，以鉴定倪某收藏的金锭为名，骗取被害人倪某人民币16800元。4.2018年1月9日，巨豊公司业务员联系、接待甘肃省景泰县的被害人李某乙，以鉴定李某乙收藏的大清铜币为名，骗取被害人李某乙鉴定费16800元；5.2018年1月9日，巨豊公司业务员联系、接待湖北省宣城市的被害人贺某，以鉴定贺某收藏的嘉庆通宝为名，骗取被害人贺某人民币16800元；6.2018年1月10日，巨豊公司业务员联系、接待福建省云霄县的被害人李某丙，以鉴定李某丙收藏的银元为名，骗取被害人李某丙鉴定费6800元；7.2018年1月11日，巨豊公司业务员联系、接待新疆维吾尔自治区布尔津县的被害人赵某甲，以鉴定赵某甲收藏的古钱币为名，骗取被害人赵某甲鉴定费15000元；8.2018年1月11日，巨豊公司业务员联系、接待江苏省射阳县被害人骆某乙，以鉴定骆某乙收藏的银元为名，骗取被害人骆某乙人民币11800元；9.2018年1月13日，巨豊公司业务员联系、接待山东省泰安市的被害人国某，以鉴定国某收藏的瓷器为名，骗取被害人国某人民币28000元。认定上述事实的证据有被告人季仁辉的供述和辩解，被害人盛某、龙某、倪某、李某乙、李某丙、赵某甲、骆某乙、国某的陈述及辨认笔录，被害人贺某的陈述笔录，证人李某甲、王某甲、秦某甲、金某、徐某、郁某、胡某、廖某的证言及辨认笔录，证人汤某的证言，银行卡交易明细清单、银行卡付款记录、刷卡记录，支付宝转账记录，微信聊天及转账记录、微信收款记录，收据，藏品信息证明、持有人信息登记，工商登记注册材料，上海市公安局崇明分局经侦支队出具的情况说明等。（二）2018年4月下旬，被告人季仁好、季金刚、季仁辉合伙在苏州市吴中区175号天域大厦1110室开办苏州洛妮雅文化传媒有限公司（以下简称洛妮雅公司），在苏州市吴中区天灵路25号国际科技大厦3幢1708室开办苏州尊磬荟文化艺术品检测有限公司（以下简称尊磬荟公司），后招揽程军合伙出资并进行管理。先在洛妮雅公司安排刘某甲（另案处理）等人通过网上发帖或购买客户信息等方式联系、接待客户进行文物、藏品交易，再由尊磬会公司安排周某甲（另案处理）等人对客户提供的文物、藏品进行虚假的成分鉴定、产权归属认定，以高额收购被害人藏品为诱饵，通过出具虚假鉴定文书骗取被害人鉴定费。被告人季仁辉、季仁好、程军、季金刚采用上述手段作案11次，共计诈骗人民币170800元。具体分述如下：1.2018年6月14日，洛妮雅公司业务员陈某、刘某甲联系位于浙江义乌的被害人钟某，以高价收购其藏品为诱饵将被害人骗至苏州，在尊磬荟公司由季仁辉以鉴定钟某收藏的陨石为由，骗得人民币10000元。2.2018年6月26日，洛妮雅业务员刘某甲联系位于江苏无锡的受害人秦某乙，以高价收购其藏品为诱饵将其骗至苏州，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定秦某乙收藏的康熙通宝为由，骗得人民币7000元。3.2018年6月27日、7月4日，洛妮雅公司业务员联系位于安徽合肥的被害人杨某乙，以高价收购其收藏品为由将其骗至苏州，刘某甲冒充买家，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定杨某乙收藏的光绪元宝和嘉庆通宝为由，骗得人民币共计18400元。4.2018年7月10日，洛妮雅公司业务员姜某联系位于江苏连云港的被害人石某，以高价收购其藏品为诱饵，将其骗至苏州，由刘某甲冒充买家，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定石某收藏的光绪元宝为由，骗得人民币14000元。5.2018年7月10日，洛妮雅公司业务员联系位于河南郑州的霍某，以高价收购其藏品为诱饵将其骗至苏州，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定霍某的古铜钱为由，骗得人民币17000元。6.2018年7月12日，洛妮雅公司业务员范某联系位于广东东莞的被害人吴某，以高价收购其藏品为诱饵将其骗至苏州，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定吴某收藏的古钱币为由，骗得人民币8000元。7.2018年7月15日，洛妮雅公司业务员姚红虹、陈飞、周某乙、姜某联系位于河北邯郸的被害人朱某，以高价收购其藏品为由将其骗至苏州，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定朱某收藏的铁陨石为由，骗得人民币28000元。8.2018年7月22日，诺妮滩公司业务员王某丙、刘某甲联系位于河北秦皇岛的被害人唐某乙，以高价收购其藏品为由将其骗至苏州，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定唐某乙收藏的康熙通宝、乾隆通宝为由，骗得人民币25600元。9.2018年7月23日，洛妮雅公司业务员周某乙、姜某联系位于江苏连云港的被害人赵某乙，以高价收购其藏品为由，将被害人骗至苏州，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定赵某乙的错版人民币为由，骗得人民币12600元。10.2018年7月24日，洛妮雅公司业务员骆某甲、余福明联系位于江西吉安的被害人刘某乙，以高价收购其藏品为由将其骗至苏州，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定刘某乙收藏的羊黄为由，骗得人民币13800元。11.2018年7月27日，洛妮雅公司业务员姜某联系南京浦口被害人高某，以高价收购其藏品为诱饵将其骗至苏州，由刘某甲冒充买家，在尊磬荟公司由周某甲以鉴定高某收藏的开国纪念币为由，骗得人民币16400元。认定上述事实的证据有被告人季仁辉、季仁好、程军、季金刚的供述和辩解，被害人钟某、杨某乙、秦某乙、石某、吴某、朱某、唐某乙、赵某乙、刘某乙、高某的陈述及辨认笔录，被害人霍某的陈述笔录，证人刘某甲、唐某甲、杨某甲、陈某、周某甲、潘某利、王某乙、潘某利、姜某、余某、王某丙、田某的证言及辨认笔录，证人范某、周某乙、骆某甲的证言，手机通话记录，微信聊天及转账记录，支付宝转账记、手机支付记录、POS机交易明细、银行业务凭证、银行卡交易明细及流水、收款收据，钱币（照片）、铜钱（照片）、陨石（照片）、人民币（照片）、羊黄（照片）、开国纪念币（照片），文化艺术品委某、艺术品代购协议，鉴定报告（照片）、鉴定证书（照片）、分析报告、鉴定报告，工商登记材料等。另查明，四被告人因涉嫌上述犯罪行为，于2018年7月至8月间被公安机关分别抓获归案，被告人季金刚到案后如实供述全部犯罪事实；被告人季仁辉仅供述了其在上海的犯罪事实，对在苏州的犯罪事实未能如实供述；被告人季仁好供述了其在苏州的犯罪事实，对在上海的犯罪事实拒不供认；被告人程军对其在苏州二公司内的作用拒不交待，对他人实施诈骗骗得的财物无异议。2013年12月5日，被告人季仁辉因犯开设赌场罪被上海市松江区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。2016年2月24日，被告人季仁好因赌博被昆山市公安局处行政拘留二日。余某、骆某甲在原审法院审理的相关案件中分别退款人民币2万，现暂存于原审法院财政专户。认定上述事实的证据有被告人季仁辉、季仁好、程军、季金刚的供述和辩解，发破案经过、人口基本信息、刑事判决书、行政处罚决定书等。原审法院认为，被告人季仁辉、季仁好、程军、季金刚以非法占有为目的，共同诈骗公民私人所有的财物，被告人季仁辉、季仁好诈骗数额人民币321450元，被告人程军、季金刚诈骗数额人民币170800元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，四被告人均起主要作用，均系主犯。被告人季金刚归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，对被告人季金刚还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，以诈骗罪分别判处被告人季仁辉有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人季仁好有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元；判处程军有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人季金刚有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人季仁辉、季仁好、程军、季金刚共同退赔尚未追回的赃款，并分别发还各被害人。上诉人季仁辉上诉称：与其共同参与上海巨豊、璞歆公司犯罪的李某甲被上海崇明法院以合同诈骗罪定罪处罚，原审法院对其分别在两地实施的行为并案处理后以诈骗罪定罪处罚，属适用法律错误并导致对其量刑过重，请求本院依法纠正，对其从轻处罚。辩护人的辩护意见是：各上诉人通过与被害人签订《交易合同》《委某》等合同的方式，骗取被害人鉴定费、宣某，其行为属于以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，应以合同诈骗罪定罪处罚。原审判决认定上诉人季仁辉的行为构成诈骗罪系适用法律错误，建议本院依法应予纠正。上诉人季仁好上诉称：其与季仁辉成立的上海公司间只存在装修装饰关系，与季仁辉、季金刚的苏州公司只是以家具款、装修款抵作公司股份，未参与上述公司的经营管理和利益分享，原判决认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足。辩护人的辩护意见是：（1）上诉人季仁好未参与实施具体诈骗犯罪，其虽在公司占有股份，但系装修款折抵而来，原判决认定上诉人季仁好犯诈骗罪证据不足。（2）若二审认定上诉人季仁好的行为构成犯罪，因其并非组织者和积极参与者，应认定为从犯，原判决认定其为主犯有误并导致对其量刑过重，建议本院依法纠正。上诉人程军上诉称原判决部分事实不清，证据不足，导致对其量刑过重，请求本院依法纠正。辩护人的辩护意见是：上诉人程军仅负责简单事务管理工作，在共同犯罪中地位较低、作用较小，应认定其为从犯，原判决认定主犯导致对其量刑过重，建议本院依法纠正对对其从轻处罚。上诉人季金刚上诉称参与上海巨豊、璞歆公司犯罪的李某甲被上海崇明法院以合同诈骗罪定罪处罚，同样的犯罪模式原审法院以诈骗罪定罪处罚，属适用法律错误并导致对其量刑过重，请求本院依法纠正。辩护人的辩护意见是：上诉人季金刚到案后如实供述自己的罪行，原审庭审中当庭认罪悔罪，建议本院对其从轻处罚。苏州市人民检察院认为原判决认定上诉人季仁辉、季仁好、程军、季金刚犯诈骗事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，根据四上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑亦无不当。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。原判决认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人季仁好是否应对以上海巨豊、璞歆公司名义实施的诈骗犯罪承担刑事责任问题，经查，证人李某甲的证言、上诉人季仁辉的供述均证实设立上海巨豊、璞歆公司前其二人和季仁好有过预谋，设立公司的目的就是从事文玩类诈骗活动。季仁好在公司设立时是主要投资人和获益者，在公司设立、运转过程中还实施了公司办公场所租赁、借别墅给业务员做职场、招聘业务员等具体事宜。二人的证言与供述和房屋出租人徐某、郁某、胡某及证人汤某、秦某甲的证言相印证，足以认定上诉人季仁好明知上海巨豊、璞歆公司系为诈骗犯罪而设立，仍参与设立、经营，其应对以二公司名义实施的全部犯罪行为承担刑事责任，且应认定其在共同犯罪中起主要作用。故对上诉人季仁好不构成犯罪的上诉理由、辩护意见及其辩护人提出应认定上诉人季仁好为从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人季仁好是否应对以苏州洛妮雅、尊磬荟公司名义实施的诈骗犯罪承担刑事责任问题，经查，上诉人季仁好在侦查阶段即供述苏州洛妮雅、尊磬荟公司是其和程军、季金刚出资创建的，洛妮雅公司出面招揽客户、尊磬荟公司负责做鉴定，公司就是靠骗鉴定费盈利。其供述与季仁辉、程军、季金刚的供述及证人刘某甲、陈某、周某甲、唐某甲、杨某甲、潘某利、王某乙、潘某利、姜某、余某的证言、辩认笔录，被害人杨某乙的陈述及辨认笔录、企业法人工商登记资料等证据相互印证，其在原审庭审中亦无异议，足以认定上诉人季仁好明知苏州洛妮雅、尊磬荟公司系为诈骗犯罪而设立，仍参与设立、经营，其应对以二公司名义实施的全部犯罪行为承担刑事责任，且应认定其在共同犯罪中起主要作用。故对上诉人季仁好不构成犯罪的上诉理由、辩护意见及其辩护人提出应认定上诉人季仁好为从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于原审判决认定各上诉人的行为构成诈骗罪是否正确问题，本院认为，与规定在刑法第五章中的侵犯财产罪不同，合同诈骗罪规定在刑法第三章破坏市场经济秩序罪中，罪责评价更侧重于行为所具有的扰乱市场经济秩序特征。在市场经济日益活跃、规范市场经济行为的法律法规不断完善的情况下，诈骗罪与合同诈骗罪的区分早已突破合同形式限制，以书面合同形式实施的犯罪可能以诈骗罪评价，虽仅有口头约定但在市场经济活动中实施的犯罪行为也可能以合同诈骗罪评价。区分两个罪名的核心在于行为人所侵犯的法益不同，两罪的犯罪客体都包括公私财产所有权，但合同诈骗罪的客体还包括市场经济秩序。上诉人季仁辉等人招募的业务员在签订服务协议前,即由业务员通过虚假宣传,吸引被害人携带藏品到公司商谈业务,后又由内部员工冒充买家,承诺能以高价收购藏品，最后以伪造鉴定证书、认证书等手段,骗取被害人信任,从而非法占有他人财物。在此期间与被害人签订的合同只是整个诈骗环节中的一环,且骗取鉴定费这一关键内容不能为双方签订的《艺术品代购协议》《交易协议》等合同的内容含括，各上诉人实施的犯罪行为侵害的法益核心是被害人的财产所有权,与合同诈骗罪保护的法益不完全一致，与合同诈骗罪的犯罪构成亦不符,原判决认定各上诉人的行为构成诈骗罪符合法律规定。故对上诉人季仁辉、季金刚提出其行为构成合同诈骗罪的上诉理由，本院不予采纳。关于原判决认定上诉人程军诈骗罪的全部事实是否成立问题，经查，上诉人季仁辉、季仁好、季金刚的供述均证实程军对苏州洛妮雅、尊磬荟公司投资10万元，占股30%；证人杨某甲的证言证实程军在洛泥雅公司负责日常经营管理，应该算一个老板；证人陈某的证言及辨认笔录证实公司的后勤是程军在管，实际上公司什么都管，和客户有纠纷也出面调解；证人潘某、王某乙、姜某、余某的证言及辨认笔录证实到他们都是经程军面试后同意后到苏州洛妮雅、尊磬荟公司上班的；被害人杨某乙的陈述证实程军是洛妮雅公司的财务总监。上述供述、证言及被害人陈述均能印证上诉人程军对苏州洛妮雅、尊磬荟公司行使实际经营管理权。其中，陈某的证言还印证了上诉人程军在原审庭审中当庭所称其主要负责后勤，后勤就是对接已交鉴定费的客户，在客户有怀疑时进行解释和说明的供述。上述证据相互印证，足以认定上诉人程军系苏州洛妮雅、尊磬荟公司的实际投资人之一，其积极参与了招募业务员实施诈骗、直接对接被骗客户等行为，其应对以苏州洛妮雅、尊磬荟公司名义实施的全部犯罪行为承担刑事责任，且应认定其在共同犯罪中起主要作用。故对其提出原判决部分事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人提出应认定其为从犯的辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人季仁辉、季仁好、程军、季金刚以非法占有为目的，分别或共同伙同他人多次诈骗公民私人所有的财物，上诉人季仁辉、季仁好参与诈骗数额人民币321450元，上诉人季金刚、程军参与诈骗数额170800元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在各自参与的共同犯罪中，上诉人季仁辉、季仁好、季金刚、程军均起主要作用，系主犯。上诉人程军归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，原判决认定事实和适用法律正确，根据上诉人季仁辉、季仁好、程军、季金刚犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所判处的刑罚亦无不当。故对各上诉人量刑过重的上诉理由及辩护人相应辩护意见，本院均不予采纳。对苏州市人民检察院的相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  辛以春审判员  吴继华审判员  徐莉娜二〇二〇年八月十日书记员  冯 斌