浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0482民初3529号 原告：施仁炎，男，1963年2月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：朱锋、高华，浙江五联律师事务所律师。 被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：杭州市西湖区体育场路580号。统一社会信用代码91330000143033408N。 法定代表人：叶康，董事长。 委托诉讼代理人：李腾，男。 被告：徐宏茂，男，1963年2月22日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：周劲矛，浙江明策律师事务所律师。 原告施仁炎为与被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、平湖市温州商会大厦联建有限公司（以下简称商会大厦联建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序进行审理。因原告的申请，于2019年9月19日准许原告撤回对被告商会大厦联建公司的起诉。因被告昆仑公司的申请，于2019年12月20日追加徐宏茂为本案的第三人，并于2020年1月13日公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2020年4月24日依法转为普通程序，并组成合议庭进行审理。2020年5月29日，应原告的申请，变更第三人徐宏茂为本案被告，并于2020年6月17日、7月9日、7月31日公开开庭进行了审理。原告施仁炎及其委托诉讼代理人高华，被告昆仑公司的委托诉讼代理人李腾，被告徐宏茂及其委托诉讼代理人周劲矛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2011年10月26日，被告昆仑公司和商会大厦联建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告昆仑公司承包平湖市温州商会大厦工程，合同价款198501806元（最终以竣工决算为准）。当日被告昆仑公司和商会大厦联建公司签订《补充协议书》，约定工程暂定合同造价为200881928元。2012年2月9日，原告与被告昆仑公司签订《单位工程全额承包合同》，约定被告昆仑公司将平湖市温州商会大厦工程以单位工程全额承包的方式交付原告施工，承包造价200881928元。此后原告作为平湖市温州商会大厦工程的实际施工人，对上述工程进行施工。原告、被告昆仑公司及商会大厦联建公司于2017年8月17日签订《平湖市温州商会大厦项目工程结算确认单》，确认上述工程结算送审后，最终确认土建、安装工程审核定价为124333978元（其中土建为103544711元、安装20789267元），扣除代扣的结算费用530000元后，商会大厦联建公司应当向被告昆仑公司支付工程总价款为123803978元。2017年9月15日，原告、被告昆仑公司及商会大厦联建公司达成《关于平湖市温州商会大厦项目工程结算、竣工备案、工程款支付等事宜的协议书》，确认截至2017年9月14日商会大厦联建公司已支付被告昆仑公司工程款110244000元，未付工程款为13559978元，应退还被告昆仑公司工程履约保证金为580752元，商会大厦联建公司应支付被告昆仑公司工程余款为14140730元。协议签订后，据原告了解商会大厦联建公司已经分多次向被告昆仑公司支付工程款13751047元，截至目前商会大厦联建公司尚欠被告昆仑公司389683元工程款未付。根据《单位工程全额承包合同》的约定，扣除管理费后应当向原告支付的工程款为113899659.76元，但截至目前商会大厦联建公司及被告昆仑公司以各种形式向原告支付的工程款合计106179040.6元，剩余尚有7720619.16元未付。另，原告代二被告垫付税款15152.39元。合计二被告尚欠原告款项7735771.55元。原告认为，原告作为案涉工程实际施工人，有权向二被告主张未付工程款项，故原告起诉请求：一、判令被告昆仑公司向原告支付工程款6877161.59元，并支付利息损失631334.08元（利息暂算至2019年8月7日，此后利息以7735771.55元为基础，按年利率6%的标准计算至工程款实际清偿之日止）；二、本案诉讼费用由被告昆仑公司承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、判令二被告向原告支付工程款5946427.15元（计算方法为：工程款总额124333978元，扣除工程审计费530000元，扣除项目经理使用费40000元，扣除税金加管理费9904318.24元，扣除已付工程款107928385元，加原告代被告支付的税款15152.39元），并由二被告支付原告逾期付款的利息损失（利息按年利率6%的标准计算至工程款实际清偿之日止）；二、本案诉讼费用由二被告承担。 被告昆仑公司辩称，对原告陈述的工程结算总造价124333978元无异议，被告昆仑公司认为应扣除的款项为：工程审计费530000元、税费及管理费（以工程总造价的8%计算，而不应在扣除审计费后再按8%计算）、项目经理使用费（按合同约定以工程总造价的0.1%计算）、配合费60万元、（2018）浙0105民初37号案件中判决涉及的工程款66626元及利息243689.51元、根据2018年三方签署协议，原告同意代被告徐宏茂偿还被告昆仑公司的603万元、被告徐宏茂确认的其他已支付款项。对于原告认为的代付税费15152.39元没有依据，不同意支付；对于原告请求按年利率6%计算利息没有依据。原告应直接向被告徐宏茂主张上述款项，不同意由被告昆仑公司向原告支付款项。 被告徐宏茂辩称，被告徐宏茂是被告昆仑公司内设分公司的负责人，对案涉工程进行管理，分公司不具备独立的财产和对外责任的，所有款项均是通过被告昆仑公司账户支付到原告账户，被告徐宏茂不应承担责任。对于原告起诉的款项，其中的工程款总额无异议，应支付款项中需扣除的为：商会大厦联建公司支付的工程款124333978元，工程审计费530000元、管理费（按工程总造价的8%计算）、项目经理使用费（按工程总造价的0.1%计算）、配合费60万元、（2018）浙0105民初37号案件中的工程款及违约金、二被告的代付款项108871975.76元（含投标时制作标书支出的编标费54500元）。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1、建设工程施工合同1份（复印件），证明商会大厦联建公司将平湖市温州商会大厦工程发包给被告昆仑公司施工，并约定了各自的权利义务。 2、建设工程施工合同补充协议书1份（复印件），证明被告昆仑公司与商会大厦联建公司就建设工程补充约定各自权利义务关系。 3、单位工程全额承包合同1份，证明被告昆仑公司将案涉工程全额承包给原告，原告为实际施工人，并约定了双方权利义务关系的事实。 4、工程结算确认单1份、工程结算审核定单2份（其中审定金额为20789267元的为原件，另一份为复印件），证明原、被告及商会大厦联建公司确认案涉工程土建、安装工程实际支付总价为123803978元的事实；确认单及审核定单均是由原告确认，可以证实原告为本案的实际施工人，上面并没有出现被告徐宏茂的名字，故原告是与被告昆仑公司有直接的关系。 5、关于平湖市温州商会大厦项目工程结算、竣工备案、工程款支付等事宜的协议书1份（复印件），证明截至2017年9月15日商会大厦联建公司尚欠被告昆仑公司工程余款为14140730元，并约定了后续支付方式的事实。14140730元的工程余款中包含了580752元履约保证金的事实，该履约保证金是在工程款总额之外的。在双方进行结算时是由被告昆仑公司与原告进行结算的，并不存在被告徐宏茂，可以证实原告是直接承包人。 6、收款收据、本票、银行业务回单、银行流水、电子承兑明细等1套10页（复印件），证明商会大厦联建公司在2017年9月15日后的付款情况，共支付13751047元，尚有余款389683元未支付。该组证据是商会大厦联建公司提供给原告的。 7、建设银行交易明细1份（复印件），证明2018年4月28日，原告代被告昆仑公司缴纳税款15152.39元的事实。 8、关于工程付款及进度的协商纪要1份，证明原告为案涉工程的总包项目经理，系实际施工人的事实。被告徐宏茂是被告昆仑公司的副总。 9、2018年2月8日协议1份，该协议与被告昆仑公司提供的协议是同一份，被告昆仑公司提交的协议正文内填写的数字均系被告昆仑公司事后添加，原告对手写填上去的金额没有异议，该金额是二被告之间进行的对账，对账的时候原告没有参与，原告现在认为该协议是成立的且生效的；当时同时签订了3份，2017年农历年底原告面临工人催讨工资，资金压力较大，原告向被告昆仑公司催讨工程款，当时被告昆仑公司要求原告及被告徐宏茂先在该协议上签字才同意付款，签订该协议时被告昆仑公司担心被告徐宏茂事后欠被告昆仑公司款项，该协议签订后被告昆仑公司马上予以了付款，可以说明被告昆仑公司并未将该603万元直接抵欠款，仅仅是作为一个保障。 10、2019年9月9日的协议书1份，证明本案起诉后被告昆仑公司同意原告直接向开发商商会大厦联建公司收取了389283元工程款，说明原告与被告昆仑公司之间存在直接的承包关系。 11、工程维修协议1份（复印件），证明商会大厦联建公司与原告签订过工程维修协议，包干价为200万元，被告昆仑公司举证的证据4承兑汇票200万元即为该协议的款项。该证据在向商会大厦联建公司领取款项时一并交给了商会大厦联建公司，故原告手里没有原件。 被告昆仑公司的质证意见：对证据1、2、6无异议。对证据3，真实性无法确认，对合同具体内容不清楚，对分包给原告的事情不清楚，该合同主体是原告与徐宏茂。对证据4的真实性无异议，关联性有异议，对原告是实际施工人没有异议，但不能证明原告与被告昆仑公司之间有直接的合同关系。对证据5的真实性无异议，对原告是实际施工人没有异议，但不能证明原告与被告昆仑公司之间有直接的合同关系；履约保证金是被告昆仑公司支付的，故退款应退给被告昆仑公司。对证据7的真实性无异议，记载的是款项交到了平湖市地方税务局，但不能看出与本案相关。对证据8的真实性无异议。对证据9的真实性无异议，该协议与被告昆仑公司提供的协议签署是先后顺序，被告徐宏茂欠被告昆仑公司款项的事实是存在的，签署协议时被告昆仑公司欠原告的工程款远远超过603万元，原告同意将其中的603万元用于偿还被告徐宏茂的债务，对该协议的最后一句话三方均未作任何修改，本协议是合法有效的。对证据10的真实性无异议。对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，没有签具落款日期，如果商会大厦联建公司要求维修也应向被告昆仑公司主张，协议不符合工程保修的常理。 被告徐宏茂的质证意见：对证据1、2、3、4、5、7、8均无异议。对证据6，不是被告徐宏茂经手的，被告徐宏茂不清楚。对证据9无异议，2018年2月8日签的协议时候三方没有对过账，事后二被告对过账后，由被告昆仑公司将金额添加到协议中去，其他意见与原告陈述一致，603万元是暂扣，字签了以后才支付民工工资等，但该协议不是双方最后的结算，这个协议也并没有履行。对证据10，被告徐宏茂没有参与，不清楚，但可以说明付款的权利在被告，被告徐宏茂只有管理的权利。对证据11与被告昆仑公司的质证意见一致。 针对自己的抗辩理由，被告昆仑公司提供了下列证据： 1、被告昆仑公司与被告徐宏茂签署的分包协议1份（复印件），证明被告昆仑公司将涉案工程分包给徐宏茂。 2、联营分公司管理费完成情况汇总表1份（复印件与原件核对无异），证明至2017年12月底徐宏茂在被告昆仑公司处分包工程的应缴管理费情况及已交管理费及税款的情况，徐宏茂尚欠被告昆仑公司款项1675068.71元，故涉案工程二被告之间已经结算并支付完成。 3、协议书1份，证明原、被告三方签订协议，原告将涉案工程款项603万元用于替被告徐宏茂向被告昆仑公司偿还欠款。 4、承兑汇票2份，证明涉案项目的幕墙配合费200万元中30%应属于被告昆仑公司收取，原告已经全部领取，要求原告将其中60万元还给被告昆仑公司。 5、（2018）浙0105民初37号民事判决书，证明因涉案项目支付案外人工程款66626元及利息243689.51元，根据原告与被告徐宏茂之间的协议，该费用应由原告承担，要求从总工程款中扣除。 6、证明1份，证明被告昆仑公司授权商会大厦联建公司将幕墙配合费支付给原告，原告也确认收到了配合费，商会大厦联建公司支付给原告的200万元即为配合费，原告在上次庭审中提交的维修协议是为了开配合费的发票用的。 7、（2019）浙01民终10020号民事判决书，证明上述（2018）浙0105民初37号民事判决，已经杭州市中级人民法院二审判决，驳回上诉维持原判。 原告的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，如果被告昆仑公司能够找到原件且被告徐宏茂也认可签署的情况下，该协议也仅仅是被告昆仑公司与内部员工关于经济责任的划分，对外都是以被告昆仑公司的名义行使权利的，对外应由被告昆仑公司承担责任；如果法庭认定二被告之间是承包关系，被告昆仑公司将工程承包给没有资质的被告徐宏茂个人，协议是无效的，故被告徐宏茂构成表见代理，相应的后果也应由被告昆仑公司承担。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，在分包协议书属实的情况下，该情况汇总表上也明确二被告之间的关系是联营的分公司，是内部的法律关系，对外经济责任应当由被告昆仑公司承担；上面记载截至2017年12月底被告徐宏茂还欠被告昆仑公司款项，但案涉工程款在2018年、2019年还在付款，故该汇总表不能反映客观事实。对证据3，与原告举该份证据时的意见一致。对证据4，原告确实向商会大厦联建公司领取过该200万元的款项，但该款项与本案无关联，并不是被告昆仑公司所述的配合费，系原告维修商会大厦的维修费用，原告与商会大厦联建公司签订过工程维修协议。对证据5，与本案无关联性，该判决尚未生效，且判决确认的是案外人支付工程款及利息，被告昆仑公司无须支付款项。证据6，证明上手写部分原告的签名不是其本人所签，对真实性、合法性、关联性均有异议，原告提交的200万元的承兑汇票及工程维修协议可以证实原告拿到了200万元配合费不符合逻辑，原告拿到的200万元款项是维修费用，维修项目包括商会大厦联建公司使用不当造成地下室损失，200万元维修费是原告本人去开具发票的，但配合费原告没有拿到。对证据7的真实性无异议，对该判决书关联性有异议，最终判决是由杭州鼎业建筑工程有限公司承担付款责任，故与本案没有关联，虽然对应的工程是同一个工程，但直接在本案中处理是不合理的，应另案处理，该案件违约责任是被告昆仑公司造成的，故相应的违约金由被告昆仑公司承担。 被告徐宏茂的质证意见：对证据1无异议，是内部分工责任制关系。对证据2无异议，的确双方已经结算并支付完成了，但是被告徐宏茂理解的完成与被告昆仑公司的是不一样的。对证据3，同意原告的质证意见。对证据4无异议，该费用应为配合费，应在原告所得款项中扣除60万元。证据5无异议，该费用应在总工程款中扣除。证据6无异议，当时一建第二分公司的章在被告徐宏茂处，原告已从商会大厦联建公司处拿到200万元配合费了，证明上的原告的签名系其本人所签。对证据7没有异议，应该由原告承担工程款及违约金。 被告徐宏茂提供了下列证据： 1、情况说明1份，证明到2018年1月10日的尚欠被告昆仑公司的欠款明细，该情况说明是被告徐宏茂自己制作的。 2、内部还款明细1份（附协议及转账凭证等16页），证明到2018年12月4日一建公司第二分公司已经还被告昆仑公司欠款15181466.36元，欠款已经还清，该明细是被告徐宏茂自己制作的；其中2018年2月14日的三方协议，该协议第二条约定2018年5月31日起被告昆仑公司同意被告徐宏茂的一建二分公司承包范围内的工程款由被告徐宏茂使用，该协议是针对2018年2月8日的协议，签2018年2月8日协议的目的是本应付给原告的603万元暂扣不付；2018年2月8日徐宏茂的儿子以个人名义向原告支付了200万元，这笔钱实际是徐宏茂支付的；另外，2018年2月14日至2018年5月31日从昆仑公司账上支付给原告的款项都应计算为徐宏茂支付的，有390多万元；一建公司第二分公司在2018年2月14日至2018年5月31日期间有700万元左右的资金进了被告昆仑公司账上。 3、内部凭证5份，证明被告昆仑公司还有从商会大厦联建公司取得的6280752元工程款未支付出去，除了其中580752元的履约保证金，其余款项均应支付给原告。 原告的质证意见：对证据1，对欠款金额无异议，但具体金额怎么组成的原告不清楚。对证据2，系二被告内部还款的行为，与本案无关联性；对其中的附件，原告不清楚，认为2018年2月14日的协议与2018年2月8日的协议不存在关联性，背后是否存在如被告徐宏茂陈述的事实应由其举证证明，原告不清楚当时二被告协商时的意图；徐宏茂儿子支付的200万元的确已经作为已付工程款了；2018年2月14日至5月31日之间商会大厦联建公司支付的工程款只有2018年5月31日的一笔50万元，在该期间被告昆仑公司支付给原告的款项为3634661元，即使被告徐宏茂陈述正确，其归还的款项也就是3634661元，剩余款项没有归还，2018年2月8日三方签订协议时二被告尚欠原告案涉工程款1100万元，扣除原告为被告徐宏茂还款的603万元，大约还剩余500万元。对证据3，这些是被告昆仑公司内部做账凭证，原告不清楚，商会大厦联建公司付款时间及金额应以原告提交的证据6为准，履约保证金是被告昆仑公司付的。 被告昆仑公司的质证意见：证据1、2018年1月23日被告徐宏茂确认尚欠被告昆仑公司13977305.37元，2018年2月8日由本案原告及二被告三方签署协议，原告与被告徐宏茂均同意本案项目工程款603万元用于偿还被告徐宏茂对被告昆仑公司的欠款，被告徐宏茂是用本案项目的603万元及案外人杨水坤的500万元、杨水坤关于湖州项目的143万元加利息共230万，抵扣了被告徐宏茂对被告昆仑公司的欠款，被告徐宏茂欠被告昆仑公司的款项全部抵清，对情况说明所记载的项目、金额均无异议。对证据2，其中序号8的税款135万元是没有的，对其他款项没有异议；对附件的真实性无异议，这些是内部凭证，是被告徐宏茂用了603万元抵偿款及杨水坤的500万钱款等换取的这些凭证，并未另外再支付钱款，其中2018年2月14日协议第二条约定工程款由被告徐宏茂使用，并不是指用来归还2018年2月8日的603万元的款项，2018年1月23日的情况说明上一建公司第二分公司欠被告昆仑公司1300余万元，之后的款项还没有进行结算，之后的工程款与本案没有关联性；对徐宏茂儿子转账支付给原告的200万元支付的是工程款没有异议。对证据3，付款凭证是内部做账需要，时间上存在滞后，并不能反映真正的情况，金额无异议，在确定以603万元抵掉被告徐宏茂的欠款时，由于商会大厦联建公司的工程款还没支付到位，无钱可抵，为了防止再出现利息，才这样做账。 本院出示本院向商会大厦联建公司的员工毛四金、费亚萍所作的调查笔录各1份，内容为：1、商会大厦联建公司已向原告支付幕墙配合费200万元，并由原告开具了发票，被告昆仑公司提供的证据2017年12月15日的承兑汇票2份即为支付该200万元的配合费；2、原告提供的工程维修协议系因原告需向商会大厦联建公司开具收到配合费的发票而签具，仅为开具发票所用，并非真实履行的合同，不需要另行支付工程款。 原告的质证意见：对于费亚萍的笔录，其只是商会大厦联建公司的会计，对于工地上发生的事情并不清楚，并不知道原告与商会大厦联建公司之间关于维修费、工期延误赔偿损失进行过协商，并不知道该200万元的真实用途，而且作为会计，她是明确知道是原告本人开具的有关维修的发票，该款项并非配合费，另外，其在笔录中陈述原告是因为叫别人开配合费发票点数很高，所以才签的维修协议，并不符合实际情况，如果是配合费，完全可以让被告昆仑公司开具，而且相关费用根据协议也是由被告昆仑公司承担，原告完全不存在开票费用的问题，故其证言不能证明商会大厦联建公司所支付的200万元为配合费。对于毛四金的笔录，其陈述维修协议是为了开发票方便才制作，实际协议内容并不存在，这与客观情况并不符，原告对地下车库进行过维修，而该维修不属于保修范围，是商会大厦联建公司使用不当造成的损坏；另外，由于工期延误，造成了原告损失，故经过协商商会大厦联建公司补给原告200万元，同时为了开具发票，才出具了维修协议；现毛四金因为被告昆仑公司威胁，如不认可200万元为配合费，后续将提起配合费的诉讼，毛四金才违背事实进行了陈述，而且商会大厦联建公司在之前的庭审中均未提交证据或者出庭作证；毛四金的陈述也不能证明被告昆仑公司提供的证据6上的落款签名为原告所签。 被告昆仑公司的质证意见：被告昆仑公司对这两份笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，该笔录结合案件庭审情况足以证明原告施仁炎确实收到了商会大厦联建公司支付的配合费200万元，结合原告与徐宏茂签订的承包协议中关于配合费的约定，被告昆仑公司认为应从本案中扣除60万元作为原告领用的工程款。 被告徐宏茂的质证意见与被告昆仑公司的意见一致。 本院认证意见：一、对于原告提供的证据：对证据1、2、4、5、8、9，二被告对于证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。证据3、签订合同的双方当事人均无异议，本院对真实性予以认定。证据6、10，系商会大厦联建公司与被告昆仑公司之间的款项支付情况，被告昆仑公司无异议，且二证据之间相互印证，故本院予以认定。证据7，二被告均不予认可，且无其他证据佐证该款项与本案的关联性，故本院不予认定。证据11，结合被告昆仑公司提供的证据4及本院调取的商会大厦联建公司二位员工的证言，商会大厦联建公司的协议经办人毛四金证明维修协议系为开具发票所制作，实际并未实施，本院根据维修协议约定的维修时间，发现该期间平湖市温州商会大厦工程项目尚未完成竣工验收，商会大厦联建公司无须另行发包给原告进行维修，故该协议存在不合理，对于原告认为的因商会大厦联建公司使用不当造成的地下车库损坏而进行维修，并无证据证实，而原告提出该200万元费用中还包含了工期延误给原告造成的损失的赔偿，本院认为按照合同相对性原则，也应由商会大厦联建公司向被告昆仑公司进行赔偿，而非直接向原告进行赔偿，故原告的辩解，依据不足，本院不予采信，故本院对于原告提供的证据11维修合同不予认定；对于被告昆仑公司提供的证据4即承兑汇票2份，经与商会大厦联建公司核实，系由该公司支付给原告的款项，且认为系支付原告的幕墙配合费，而原告予以抗辩的证据维修协议，本院未予确认，故对于被告昆仑公司以该证据证明原告收到了商会大厦联建公司支付配合费200万元，本院予以认定；对于本院出示的商会大厦联建公司二位员工的证言，其中关于幕墙配合费支付情况的陈述，结合上述证据的认证，本院予以认定。二、对于被告昆仑公司提供的证据：证据1、合同双方对该证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。证据2，与二被告之间的结算，被告徐宏茂并无异议，故对于证据的真实性予以认定。证据3，该证据与原告提供的证据9相比较有添加部分，根据原告及被告徐宏茂的质证，该证据虽有添加，但系事后与被告徐宏茂对账后所添加，原告及被告徐宏茂也认可该添加，故对于该证据本院予以认定。证据4，已在上述原告所提供的证据中一并予以了认证。证据6，从内容上看，无法证实其所欲证明的事实，本院不予认定。证据5、7，经审核，所涉脚手架分包工程系在被告昆仑公司所总包工程范围内，且已结算入被告昆仑公司与商会大厦联建公司的结算总造价124333978元中，故同样也结算入各方所确认的原告的总结算总价124333978元中，该二份判决书所涉内容与本案具有关联性，且系生效的判决书，故本院予以认定。三、对于被告徐宏茂所提供的证据：证据1虽系被告徐宏茂单方所制作，原告及被告昆仑公司对尚欠的款项均无异议，本院予以认定。证据2，还款明细所涉内容均非本案工程款项，被告昆仑公司对于被告徐宏茂还款的来源提出异议，且证据内容还涉及案外人，故本院不予一并处理，对于上述证据均不予认定。证据3，系被告昆仑公司的内部凭证，对于证据的真实性本院予以认定，但仅为部分凭证，无法证明其所要证明的事实。 经审理，本院查明事实如下：2010年6月1日，被告昆仑公司与被告徐宏茂签订分公司承包协议书1份，约定由被告徐宏茂承包经营被告昆仑公司的内部基层单位一建公司第二分公司（以下简称第二分公司），承包实行内部独立核算，自负盈亏，个人风险承包，核定基数，确保上缴；第二分公司实行被告昆仑公司领导下的经理负责制，由被告昆仑公司发文聘任被告徐宏茂为第二分公司经理，并向第二分公司派驻副经理、财务等参与管理工作；第二分公司对外联系业务，必须接受被告昆仑公司统一归口管理，在被告昆仑公司宏观计划指导下进行；第二分公司对外联系业务，必须使用被告昆仑公司的营业执照、资质证书、介绍信、合同表式和合同专用章；被告昆仑公司负责在当地设立分公司银行账号、被告徐宏茂必须通过该账号进行资金收付；第二分公司实行核定基数承包，被告徐宏茂以第二分公司所完成的建安产值为标准向被告昆仑公司上缴管理费；工程中发生工伤、重大伤亡事故等，由被告徐宏茂负责并承担一切费用等。承包协议的承包期为三年，计费时间为2010年6月1日至2013年5月31日。 2011年10月26日，商会大厦联建公司与被告昆仑公司签订建设工程施工合同1份，约定被告昆仑公司向商会大厦联建公司承建位于平湖市南市新区胜利路南侧的平湖市温州××大厦工程，施工内容为施工图范围内的所有内容；工期为总日历天数780天；合同价款为198501806元等。当日，双方又签订补充协议书1份，约定本工程暂定合同造价为200881928元，对于工程款的支付约定为工程验收合格后一周内支付至合同价的85%，于工程竣工验收合格一年后一周内（经结算审核后）支付至工程审定价的95%；余款于工程竣工验收合格满二年的28天内结清，付款完毕等。 2012年2月9日，原告与被告徐宏茂承包的第二分公司签订单位工程全额承包合同，约定由原告承包平湖市温州商会在厦工程施工图范围内的土建、安装工程，总工期为780日历日（开工日期以开工报告为准），承包造价为200881928元；承包形式为全额经济承包责任制形式，由原告上交工程总造价8%（含营业税）作为管理费，工程总造价是指最终决算总价；建设单位指定分包、只收取材保费的甲供材料或单独分包工程的技术服务费按建设单位或分包单位所支付的总包管理费、配合费的30%另行计取承包管理费；本工程的建造师使用费按工程决算造价的0.1%计取；原告在履行本合同期间所发生的债权、债务，均由原告自己承担；合同第2.12条约定，工程款必须汇入第二分公司指定账户，第二分公司扣除上缴税管费后归原告使用等；第3.1条约定，工程款的使用根据总包合同及补充合同条款，第二分公司扣留包含管理费和税金在内的有关费用8.8%后给原告使用，在工程结算后的内部结算时结清等。另查，在该合同签订时，被告徐宏茂系被告昆仑公司的职工。 2016年9月7日，平湖市温州商会大厦工程通过五方验收，竣工验收合格。 2017年8月17日，涉案工程经嘉兴市华信工程咨询有限公司审计核算后，温州商会联建公司与被告昆仑公司（由被告昆仑公司盖章及原告签名确认）签具了结算确认单，确认本项目工程结算总价为124333978元，并约定嘉兴市华信工程咨询有限公司追加结算费用530000元，由被告昆仑公司支付。 2017年9月15日，温州商会联建公司与被告昆仑公司签订了工程结算、竣工备案、工程款支付等事宜的协议书1份，对2017年8月17日双方签具的结算确认单内容再次进行确认，并确认温州商会联建公司已支付的工程款为110244000元，对结算余款的支付约定为：签订本协议时，由温州商会联建公司支付500万元，被告昆仑公司提交竣工备案资料齐全后，温州商会联建公司在一个月内支付结算金额95%的工程款，剩余5%的保证金于工程竣工验收合格满二年后即2018年4月30日后一次性退还被告昆仑公司，本工程的竣工验收合格时间为2016年2月2日。上述协议由被告昆仑公司盖章，原告作为被告昆仑公司的授权代表签名确认。 2018年2月8日，原、被告三方进行了协商，并签具协议1份，约定被告徐宏茂承包了被告昆仑公司下属的第二分公司，经三方协商，被告徐宏茂与原告均同意将涉案项目的工程款603万元，偿还被告徐宏茂欠被告昆仑公司的款项（非杨水坤所担保部分欠款）。事后，二被告之间进行了对账，被告昆仑公司根据双方的对账在上述三方协议中的空白中进行了添加，成为“经双方对账，截至2018年1月10日，乙方共计欠甲方13977305.37元”的内容，其中的甲方为被告昆仑公司，乙方为被告徐宏茂。 本案在审理过程中，2019年9月9日，原告与被告昆仑公司达成协议，被告昆仑公司同意由原告向商会大厦联建公司直接收取了商会大厦联建公司所欠被告昆仑公司的剩余工程款389283元；并约定该协议书自法院作出（2019）浙0482民初3529号解除对被告昆仑公司名下账户查封的裁定书之日起生效。本院于2019年9月19日作出对被告昆仑公司解除上述财产保全的裁定。之后，原告向商会大厦联建公司收取了389283元，并撤回了对商会大厦联建公司的起诉。 另查，2011年10月20日，案外人杭州俊达建筑安装工程有限公司（以下简称俊达公司）与杭州鼎业建筑工程有限公司（以下简称鼎业公司）签订脚手架工程分包合同，约定，鼎业公司将平湖市温州商会大厦外脚手架工程以包工包料形式承包给俊达公司施工，并约定了工期、工程价款结算等。该合同由鼎业公司盖章，并由原告作为鼎业公司的代表签字确认。在施工完成后原告代表鼎业公司进行了施工面积的确认，及代表鼎业公司对钢管、扣件延长使用等签订补充协议。在上述合同履行期间，工程款项实际均由被告昆仑公司向俊达公司支付。 2018年1月2日，俊达公司向杭州市墅区人民法院起诉被告昆仑公司及鼎业公司建筑设备租赁合同纠纷一案，要求鼎业公司支付平湖市温州商会大厦施工期间的脚手架工程分包合同的款项1318863元及违约金，被告昆仑公司承担连带清偿责任。杭州市墅区人民法院于2019年7月30日作出（2018）浙0105民初37号民事判决，判决鼎业公司支付俊达公司工程款66626元及违约金，驳回俊达公司的其他诉讼请求。鼎业公司不服该判决，提起上诉，杭州市中级人民法院于2020年6月30日作出（2019）浙01民终10020号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 又查，第二分公司在被告徐宏茂承包期间，所涉的工程不仅仅是本案工程，还包括其他建设工程。被告昆仑公司向商会大厦联建公司总包的工程中包含了上述脚手架分包工程。商会大厦联建公司将温州商会大厦建设工程中的幕墙专业工程直接发包给了案外人进行施工，并与被告昆仑公司约定该专业工程的配合费为200万元，现商会大厦联建公司已将该配合费200万元直接支付给了原告。 对于涉案工程，原、被告经核对后，对以下款项无异议：1、工程决算总价款124333978元[其中包括（2018）浙0105民初37号案件中所涉的分包工程]；2、由原告承担追加结算审计费530000元。 双方存在争议的款项为： 1、应扣工程管理费的计算。原告认为应按总工程价款124333978元减去追加结算审计费530000元后的8%计算；二被告认为应按总工程价款124333978元的8%计算； 2、应扣项目经理使用费的计算。原告认为由于项目经理未去现场，只挂证，故应按每年2万元计算2年；二被告认为应按合同约定，以总工程价款的0.1%计算； 3、涉案工程的编标费。二被告认为涉案工程投标时由被告昆仑公司进行了编制，要求原告承担编标费54500元；原告则认为费用不清楚，不确定是否实际支出，即使支出也是二被告收取管理费后应提供的服务，故不同意承担； 4、已支付工程款的金额。原告认为已支付金额为107928385元；被告徐宏茂则认为，除了原告认可的已支付款项外，还有原告同意扣除的2015年4月21日支付给平湖中核二二混凝土有限公司的款项218971.42元、2016年2月2日原告取走的承兑汇票20万元、2015年8月17日由一建二分公司账户向嘉兴市中级人民法院支出诉讼费8998元；被告昆仑公司认为款项均是由被告徐宏茂经手的，被告昆仑公司不清楚。 对于被告徐宏茂提出的其他支付款项，原告认为，其中2015年4月21日的款项218971.42元与2014年12月31日法院扣划的款项1035303.50元，系重复计算；对于诉讼费8998元由原告承担无异议；其中20万元承兑汇票确实向被告徐宏茂领取，原告领取承兑汇票是为了支付平湖市帮义不锈钢建材经营部的款项74100元、嘉兴市乍浦镇宏建护栏金属材料经营部的52400元、嘉兴市乍浦外埠宏丰装饰工程款的73500元，但该承兑汇票原告最后没有使用，退还给了被告徐宏茂的妻子，原告已于2018年2月14日另行向商家直付了上述款项，要求法院去银行取证查明兑现记录，可以证明原告是否将承兑汇票归还给徐宏茂； 5、被告昆仑公司认为，2018年2月8日，原、被告三方签订协议，约定原告及被告徐宏茂同意将涉案工程款的603万元，偿还被告徐宏茂所欠被告昆仑公司的款项，故在支付原告工程款时应扣除603万元；原告认为，该603万元有三方协议，当时是被告昆仑公司让原告担保签字，也是真实意思的表示；被告徐宏茂认为签订该三方协议，是为了原告向被告昆仑公司申请支付款项提供保证，并不是真实意思的表示，且实际该603万元并未抵扣； 6、二被告认为（2018）浙0105民初37号民事判决书中判决案外人支付的工程款66626元及利息243689.51元，实为用于本案工程，该费用最终还是应由原告承担，故要求在支付原告工程款时予以扣除；原告则认为终审判决是由鼎业公司承担付款责任，故与本案没有关联，虽然对应的工程是同一个工程，但直接在本案中处理是不合理的，应另案处理，该案件违约责任是被告昆仑公司造成的，故相应的违约金由被告昆仑公司承担。 7、二被告认为，商会大厦联建公司已支付原告幕墙配合费200万元，要求原告向二被告支付其中的30%，即60万元；原告则认为，原告并未收到商会大厦联建公司的幕墙配合费，但如果法院认定该200万元为配合费，也应按8%的比例收取配合费的管理费，现二被告要求按30%收取管理费太高，不合理； 8、原告认为其代二被告支付税款15152.39元，要求二被告承担；二被告则认为支付证据不足，不同意支付。 本院认为，本案争议的焦点是原告与二被告互相之间的关系。对此分析如下：一、二被告之间的关系。二被告之间签订了由被告徐宏茂承包被告昆仑公司的第二分公司的承包协议书，在签订上述承包协议时，被告徐宏茂虽系被告昆仑公司的员工，但结合该承包协议书的内容及在履行合同过程中的情形，被告昆仑公司并未给予资金、技术、人员、设备等的支持，而是实行由被告徐宏茂独立进行核算，自负盈亏，个人承担风险的方式进行承包，被告徐宏茂只是使用被告昆仑公司的营业执照、资质证书及账户等，并按其业务量向被告昆仑公司支付管理费，上述情形符合挂靠的情形，故本院认定被告徐宏茂与被告昆仑公司之间所签订的合同名为内部承包合同，实为被告徐宏茂挂靠被告昆仑公司承接建设工程；经审核，涉案工程二被告之间系按照该承包协议书的约定进行结算，故本院认定涉案工程系由被告徐宏茂挂靠被告昆仑公司进行施工。 二、原告及二被告就涉案工程的关系。在被告昆仑公司与商会大厦联建公司签订总包合同时，原告虽然参与了签订合同的过程，但并无证据证实其参与签订合同时的身份，而其最终与被告徐宏茂就涉案工程签订了单位工程全额承包合同，而该合同被告徐宏茂虽以第二分公司的名义签订，但落款处的签名为被告徐宏茂个人，并无被告昆仑公司的盖章或第二分公司的盖章，也无证据证实被告徐宏茂系经被告昆仑公司的授权与原告签订合同，在履行该合同的过程中，被告徐宏茂曾以个人名义向原告支付了部分工程款，且涉案工程的款项支付均由被告徐宏茂确认后再向原告支付，故并不构成表见代理，故本院认定系被告徐宏茂个人与原告签订上述合同，由于上述合同约定的工程施工内容及总合同价款等与商会大厦联建公司、被告昆仑公司之间签订的总包施工合同的内容及价款一致，故认定被告徐宏茂系将涉案工程转包给了原告施仁炎施工。由于原告与被告徐宏茂均无施工资质，而建设工程的施工需具有相应的资质，故二被告之间的承包协议书及原告与被告徐宏茂之间的承包合同均为无效合同。 原告与被告徐宏茂之间的合同虽经本院认定无效，但由于原告实际施工了涉案工程，且工程已经竣工验收合格，故原告要求按双方合同的约定由被告徐宏茂支付工程款，本院予以支持。对于原告要求被告昆仑公司共同支付工程款的请求，由于原告与被告昆仑公司之间并非合同关系，原告要求被告昆仑公司支付款项也无其他事实和法律依据，故对于原告的该诉讼请求，本院不予支持。 对于工程价款的总额，已经原、被告确认为124333978元，本院予以认定；对于应扣除的款项及已支付款项，根据原、被告陈述及所提供的证据，认定如下：1、追加的结算审计费530000元，原、被告一致确认由原告承担，本院予以认定，应在支付原告工程款时予以扣除。2、工程管理费，原、被告一致确认予以扣除，本院予以支持，但双方对于扣除费用的计算存在争议，原告认为工程总造价124333978元中应减去追加的结算审计费530000元，再按8%计算。对此，本院认为，根据原告与被告徐宏茂所签订的承包合同约定，工程管理费应按工程总造价的8%计算，而追加的结算审计费530000元并非工程造价，故原告认为应扣除530000元后再计算工程管理费的意见，并无依据，本院认定应按工程价款124333978元*8%计算，为9946718.24元。3、项目经理使用费（即工程建造师使用费），双方对于费用的扣除无异议，但对费用的计算存在争议，本院认为，根据原告与被告徐宏茂所签订的承包合同，工程建造师使用费按工程决算造价的0.1%计取，故同工程管理费的计算理由，应按工程价款124333978元进行计算，原告认为工程造价师并未到场，要求按每年2万元计算2年，并无依据，且双方的合同中也并未约定工程建造师必须至现场，故本院认定应按双方合同约定进行计算，应扣除的费用计算为124334元。4、工程编标费54500元，由于原告未予认可，且二被告未提供证据证实该费用应支付的依据及费用计算的依据，故二被告要求扣除该费用，本院不予支持。5、已支付工程款的金额，根据原告的确认为107928385元，但被告徐宏茂提出异议，认为还有未计入的款项（详见查明事实中罗列的争议事项），对此本院认为，其中的支付平湖中核二二混凝土有限公司的混凝土款项，原告认为存在重复计算，故对于款项的已支付情况，应由被告徐宏茂提供证据证实，由于二被告均不能提供证据，故本院采信原告的意见，不再予以重复计取；对于二份承兑汇票合计20万元，由于原告认可收到该汇票，但其认为已退还给被告徐宏茂的妻子，但并无证据证实，而原告请求法院调查取证，也无相关的基础信息，故原告的意见及请求本院均不予支持，故采信被告徐宏茂的意见，应再计入已支付费用20万元；对于支付法院的诉讼费8988元，原、被告一致确认由原告负担，本院予以确认，计入已支付费用；综上，本院认定已支付工程款为108137373元。6、对于被告昆仑公司提出的因2018年2月8日的三方协议，应在支付原告工程款时扣除的603万元，由于现本院认定付款主体为被告徐宏茂，而原告与被告徐宏茂均认为如付款主体为被告徐宏茂时，在支付原告工程款时不扣除该603万元，该意见未违反法律规定，也未侵害他人权益，本院予以支持。7、对于（2018）浙0105民初37号民事判决书及（2019）浙01民终10020号民事判决书中涉及的脚手架分包工程的款项，根据原、被告的确认，系被告昆仑公司总包范围内的工程，已计入商会大厦联建公司与被告昆仑公司的结算价款中，即也系原告转包工程的范围，计入了结算给原告的工程总价款中；根据该二份判决书，所涉款项并未判决由本案的原、被告承担支付责任，而是由案外人鼎业公司支付，但因原告的结算总工程款中已包含了上述工程，上述工程的前期款项也已由被告昆仑公司支付后，最终结算进了已支付给原告的工程款，故现对于工程尾款66626元最终承担者也为原告，故二被告要求在本案中予以扣除的意见，本院予以支持；但对于违约金的承担，由于原、被告对于违约责任的承担存在争议，且涉及案外人，故本院不予一并处理。8、对于幕墙专业工程的配合费，在原告与被告徐宏茂所签订的合同中明确约定，应按建设单位或分包单位所支付的配合费的30%另行计取承包管理费，原告认为约定过高，要求按8%计取管理费的意见，依据不足，本院不予支持；根据本院向商会大厦联建公司所进行的调查核实，其已向原告支付了配合费200万元，故原告应向被告徐宏茂支付配合费的承包管理费60万元，该款项应在支付原告工程款时予以扣除。9、对于原告提出代二被告支付涉案工程税款15152.39元，要求二被告支付的意见，由于原告并未提供证据证实所支付款项系因涉案工程支付且代二被告支付的事实，故本院不予采信。 综上所述，在总工程价款的基础上减去上述本院认定的应扣款项后，被告徐宏茂应支付原告的款项为4928926.76元。 对于原告请求被告徐宏茂支付逾期付款利息的请求，原告要求按其与被告徐宏茂所签订的单位工程全额承包合同第2.12条、3.1条约定，以商会大厦联建公司向被告昆仑公司支付款项的时间为起算点，以商会大厦联建公司支付到被告昆仑公司的款项金额为基数计算利息损失。对此，本院认为单位工程全额承包合同第2.12条约定并非系原告与被告徐宏茂之间关于款项支付时间的约定，而第3.1条，约定在工程结算后的内部结算时结清，故原告请求的利息计算方法与合同条款并不相符，故对于其利息计算方法本院不予确认；由于双方合同第3.1条确系对于款项支付的约定，但因双方一直未进行结算核对，原告也未提供证据证实其向被告徐宏茂要求进行结算或要求支付款项，故本院酌情以原告起诉之日即2019年8月19日为原告催讨款项的时间，次日作为支付逾期付款利息的起算点计算原告的工程款利息损失；对于原告要求以年利率6%的标准计算利息，依据不足，本院酌情按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对于计算利息的工程款金额，由于部分款项389283元系原告与被告昆仑公司协商后于2019年9月19日协议生效，确定由原告直接向商会大厦联建公司收取，故该部分款项的利息应从2019年8月20日起计算至2019年9月19日止；对于至今尚欠款项4928926.76元的利息酌情从2019年8月20日起计算至本判决确定的履行之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告徐宏茂于本判决生效后十日内支付原告施仁炎工程款4928926.76元及该款项的利息损失（利息损失计算方法：从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）； 二、被告徐宏茂于本判决生效后十日内支付原告施仁炎以389283元为基数，从2019年8月20日起至2019年9月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 三、驳回原告施仁炎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58898元，财产保全申请费5000元，合计63898元，由原告负担16048元，被告徐宏茂负担47850元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审 判 长  张 慧 审 判 员  周冬梅 人民陪审员  蒋幼琤 二〇二〇年八月十日 法官 助理  朱骏健 书 记 员  陆丽燕