浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2330号 上诉人（原审被告）：傅强，男，1984年9月5日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：石宗斌，浙江顺达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州润都物业管理有限公司。住所地：杭州市西湖区紫荆花路108号572室。统一社会信用代码：9133010606786126XD。 法定代表人：王曙光，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王峰，江苏锡州律师事务所律师。 上诉人傅强因与被上诉人杭州润都物业管理有限公司（以下简称润都公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：坐落于杭州市余杭塘路799号杭州××号商铺的所有权人为杭州龙安置业有限公司，建筑面积为214.67㎡。2014年3月22日，杭州龙安置业有限公司向润都公司出具《委托授权书》，载明全权委托润都公司对位于杭州市西湖区余杭塘路799号五洲国际广场物业进行招商、经营、租赁、销售、物业管理等相关经营管理事项，包括代为行使杭州龙安置业有限公司已签订的租赁合同等合同项下一切权利义务，以及以润都公司名义新签订租赁合同、物业管理合同等相关事项。2013年9月23日，润都公司（甲方）与傅强（乙方）签订杭州五洲国际商业中心《商铺租赁合同》一份，约定：甲方将于杭州市余杭塘路799号杭州××号商铺（下称租赁区域）出租给乙方，租赁区域建筑面积214.67平方米，租期3年，自2014年1月18日至2017年1月17日。其中第一年（2014.1.18-2015.1.17）年租金为140777.01元、第二年（2015.1.18-2016.1.17）年租金为175971.26元、第三年（2016.1.18-2017.1.17）年租金为211165.51元等，乙方首期租金交纳日为乙方签订合同当日起6个工作日内。本合同项下的租金支付方式为：押二付三，乙方应当在每季开始前提前15日向甲方一次性足额支付本交租期间租金；乙方应于本合同签订之日向甲方预付第一个正常租金起始日所在租赁月度的三个完整月的正常租金，该预付租金将用于抵减租赁起始日后的乙方应付租金。若乙方拖欠租金、物业管理费等各项费用其中任何一项或几项的，甲方有权要求以拖欠金额按每日千分之三计收违约金。同日，润都公司（甲方）与傅强（乙方）签订杭州五洲国际商业中心《商铺管理合同》一份，合同第一条1-1约定：乙方租用杭州市余杭塘路799号杭州××号商铺，其建筑面积为214.67平方米，管理期限为3年，自2014年1月18日至2017年1月17日；乙方确认：商业管理费应自2014年1月18日开始交纳，商业推广费应自2014年1月18日开始交纳，物业管理费自乙方进场装修之日起至2014年1月17日，收取正常物业管理费的一半8.5元／㎡／月，自开业起，物业管理费正常收取。乙方装修期内物业管理费将在乙方开业后3个工作日内交付。租赁区域的商业推广费与商业管理费按本合同第1-1条确定的租用面积0.8元／天／㎡，每月合计5027.75元。2014年1月18日至2015年1月17日：年商业推广费60333.00，年商业管理费46368.72，年物业管理费43792.68。2015年1月18日至2016年1月17日：年商业推广费75416.25，年商业管理费46368.72，年物业管理费43792.68；2016年1月18日至2017年1月17日：年商业推广费90499.51，年商业管理费46368.72，年物业管理费43792.68。租赁区域的物业管理费按本合同第1-1条确定的租用面积计算，物业管理费的标准：17元／月／㎡，每月物业管理费合计3649.39元。若乙方拖欠租金、物业管理费等各项费用其中任何一项或几项的，甲方有权要求以拖欠金额按每日千分之三计收违约金。2014年4月4日，双方签订《补充协议》一份，变更租赁区域交付日期以及最终开业日以润都公司通知为准。上述合同签订后，润都公司向傅强交纳了涉案商铺。2016年11月1日，傅强向润都公司缴纳物业费22540.35元（2016年7月16日至2016年10月15日）；2016年12月30日，傅强向润都公司缴纳物业费22540.35元（2016年10月16日至2017年1月15日）。傅强后续未能按约支付租金等。2018年2月9日，润都公司向傅强发出《租金催缴函》一份，载明傅强截止2017年4月15日，尚欠润都公司租金、物业管理费、商业推广费、商业管理费共计363379.49元。后因傅强仍未能按约支付欠付的租金等，润都公司于2018年9月13日提起诉讼，请求判令：1.傅强向润都公司支付租金、商业推广费、商业管理费、物业管理费共354117元，并支付违约金777491元（暂计至2018年8月22日，要求按日千分之三标准计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由傅强承担。 原审法院认为：润都公司、傅强之间签订的《商铺租赁合同》、《商铺管理合同》及《补充协议》均系当事人的真实意思表示，各方均应按约履行。润都公司主张傅强应当向其支付2016年4月16日至2017年4月15日期间欠付的租金、商业推广费、商业管理费、物业管理费，有双方合同约定为凭，予以认定，但应扣除傅强已支付的物业管理费45080.7元（2016年7月16日至2017年1月15日）。故傅强应支付润都公司租金、商业推广费、商业管理费、物业管理费共309036.3元。对润都公司诉请合理部分，予以支持。傅强抗辩称已按约支付完毕租金、商业推广费、商业管理费和物业管理费，但未提供有效证据予以证明，对该抗辩意见，不予采纳。关于违约金，《商铺租赁合同》、《商铺管理合同》约定违约金标准为日千分之三，违约金应以实际损失为基础，兼顾傅强的实际负担情况、案涉合同的履行情况、润都公司的资金成本及预期利益等因素，酌情确定本案违约金自润都公司提起本案诉讼之日即2018年9月13日起按年利率6%计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年10月18日判决：一、傅强于判决生效之日起十日内支付润都公司2016年4月16日至2017年4月15日期间欠付的租金、商业推广费、商业管理费、物业管理费309036.3元并支付违约金（自2018年9月13日起至实际清偿之日止以未付款项为基数按照年利率6%计算）；二、驳回润都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7492元，由润都公司负担4524元，傅强负担2968元。润都公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；傅强于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，傅强不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、傅强与润都公司在2016年4月16日之前所有的费用已经结清，包括预交的“押二付三”的费用，在2016年4月16日之后傅强分别在2016年11月1日支付22540.35元（注明为2016年7月16日至10月15日物业费），2016年12月30日支付了22540.35元（注明为2016年10月15日至2017年1月15日物业费），2017年5月26日支付了97956.6元（注明新记17年二季度房租物业费）。另有“押二付三”的费用150691.65元在负一楼开业日起算（负一楼世纪联华超市在2017年1月13日开业），分别在2017年第一季度和2017年7月至9月中抵扣。结合傅强提供的证据，在2016年4月16日之前所有的费用已经结清，包括按照约定预交的“押二付三”的费用，负一楼超市开业前是免费的，而后每一期都是足额缴纳或从押二付三的预交款中抵扣。因此，傅强不欠任何费用。而一审法院只抵扣了物业管理费45080.7元，对预交的在负一楼开业日起算押二付三的费用150691.65元没有认定抵扣，属于认定事实不清楚、适用法律错误。二、傅强与润都公司在合同的实际履行中变更了合同中关于租金、商业管理费、商业推广费、物业费的计算标准。（一）、润都公司向傅强承诺在世纪联华超市开业前免除租金，即2017年1月13日以前免除商户租金。润都公司是向所有的商户承诺在世纪联华超市开业前免收租金，这有润都公司的总经理吴桂平的录音为证，并且结合傅强在2015年、2016年实际缴费的具体金额可以相互印证一个事实就是存在免租的事实，尤其是2015年和2016年第一季度的实际缴纳金额足以说明双方变更合同后免除租金和降低物业管理费、商业管理费、商业推广费的事实。（二）、润都公司降低了物业管理费、商业管理费、商业推广费。介于润都公司不能兑现承诺导致商家经营艰难的原因双方变更了合同，对商铺管理合同约定的商业管理费、物业费、商业推广费进行了口头约定变更。润都公司开始将商业管理费、商业推广费、物业费合并计算为26元/月/平方，后来又改为30元/月/时，2015年度合计为77281.2元，加上傅强在签订合同时欠押二付三的费用29662.58元（在签订商铺租赁合同和商铺管理合同时，傅强应润都公司的要求支付押二付三的费用，即五个月的租金、物业费、商业管理费、商业推广费合计150691.65元。每月租金为17597.13元，每月物业费为3649.39元，每月商业管理费为3864.39元，每月商业推广费为5027.75元。而傅强当时实际支付了押二费用60276.66元和付三费用90414.99元中的60752.41元，还欠29662.58元未支付。因此，傅强还欠押二付三费用为29662.58元），傅强还欠106943.78元，再减去润都公司应当退还的装修保证金10000元和质保金10000元及赔偿停电造成傅强的损失3500元，傅强总计欠83443.78元。傅强支付完毕后，2015年的所有费用和签订合同时应支付的押二付三的费用已经全部支付清楚。因此，润都公司向傅强出具了一份书面的凭证，并且载明2016年1月26日新记茶餐厅交款83443.78元，该商户2015年全年费用均结清（含负一楼开业起算押二付三费用）。2016年第一季度也是按照此标准（30元/月/㎡*214.67㎡*3月=19320.3元）计算的。随后是按照35元/月/㎡计算的（35元/月/㎡*214.67㎡*3月=22540.35元）。根据《合同法》的规定，口头合同应当和书面的合同具有同等的法律效力，双方以实际履行行为变更了合同，应当按照变更后的合同履行。傅强从2017年就离场，润都公司也不向傅强主张任何费用，时隔一年后等到管理人员更换后拿着变更之前的合同来起诉，并且把违约金计算到现在，违背了民事诉讼的诚实信用原则。三、傅强没有任何违约行为，相反是润都公司存在违约行为。违约金应当以实际的损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，对合同的约定内容应全面综合判断。请求二审法院：一、依法改判驳回润都公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由润都公司承担。 上诉人傅强在二审中提交《租赁补充协议》一份，证明润都公司免除傅强2015年1月16日至2015年9月16日租金。 被上诉人润都公司在二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，傅强的上诉意见没有任何事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人润都公司在二审中未提交新证据。 上诉人傅强在二审中提交的证据，经出示，被上诉人润都公司对其真实性无异议，本院予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，2014年4月4日润都公司（甲方）与傅强（乙方）签订《补充协议》一份，约定杭州五洲国际商业中心开业日暂定为2014年10月1日，租赁区域的交付日期及最终开业日以甲方通知为准；主合同中的租赁期限、履行期限、优惠期（若有）的起始日及周年庆日均为开业日，期限相应顺延。租金、商业管理费、商业推广费、周年庆费用的计缴日期亦相应调整顺延至开业日，物业管理费、能源费及其他费用计缴日亦应相应顺延至租赁区域交付日期等。2014年4月5日，润都公司（甲方）与傅强（乙方）签订《租赁补充协议》一份，约定甲方给予乙方优惠期8个月（在主合同基础上，首年增加2个月免租期）。优惠期内，甲方不收取场地租金，但乙方须交纳物业管理费和商业管理费等有关费用等。 再查明，2016年1月26日，润都公司向傅强出具结算单一份，载明：“2016年1月26日新记茶餐厅交款83443.78元，该商户2015年全年费用均已结清（含负一楼开业日起算押二付三费用）。2016年1月26日新记茶餐厅交款19320.3元，该商户2016年1月16日至4月16日第一季度费用均已结清。五洲国际杭州润都物业管理有限公司与新记茶餐厅双方费用已结清。”二审中，润都公司自认傅强于2016年4月28日支付19320.3元，二审中同意该款项在傅强应付款中予以扣减。 又查明，双方在二审中均确认杭州五洲国际商业中心商场开业日为2015年1月16日。商场负一楼世纪联华超市开业时间为2017年1月13日。 本院认为，润都公司与傅强签订的案涉《商铺租赁合同》、《商铺管理合同》及补充协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。关于双方争议的租金支付开始的时间，润都公司认为应从商场开业日即2015年1月16日起算，而傅强则认为应从负一楼世纪联华超市开业时间2017年1月13日起计算，之前均为免租。本院认为，虽在2014年4月4日润都公司与傅强签订的《补充协议》中约定租金、商业管理费、商业推广费的计缴日期调整顺延至开业日，但根据双方均无异议的2016年1月26日润都公司出具的结算清单中载明的“2016年1月26日新记茶餐厅交款83443.78元，该商户2015年全年费用均已结清（含负一楼开业日起算押二付三费用）”可知，傅强支付的“押二付三费用”起算时间为负一楼开业日，即世纪联华超市开业时间2017年1月13日，而所谓的“押二付三费用”，根据《商铺租赁合同》第4-2条的约定，合同项下租金支付方式为“押二付三”，其中预付的三个月租金52791.39元将用于抵减租赁起始日后傅强应付租金。而对于结算清单中“83443.78元”的组成润都公司未能举证证明，即润都公司无法证明其在计算2015年傅强应支付费用时已经将“押二付三费用”予以了抵扣。故，清单中“该商户2015年全年费用均已结清（含负一楼开业日起算押二付三费用）”，此处“已结清（含负一楼开业日起算押二付三费用）”的含义并非是指所包含的押二付三费用已抵扣的意思，而是已缴纳。因此，从2017年1月13日开始，傅强预付的三个月租金可以予以抵减。即2017年1月13日至2017年4月12日的租金傅强已经支付。润都公司在本案中明确其诉请的租金、商业推广费、商业管理费、物业管理费的计算期间为2016年4月16日至2017年4月15日，傅强二审中陈述其系2017年9月份离场，故，本案中，傅强尚欠2017年4月13日至2017年4月15日3天的租金1760元（17597.13元/月÷30天×3天）。结算清单中载明了傅强2016年1月26日交款19320.3元后，其2016年1月16日至4月16日第一季度费用均已结清，该款项数额与租赁合同和管理合同的约定不符，而对于“19320.3元”的组成双方均未能举证证明，可见，在合同实际履行过程中双方曾对合同内容进行了变更，但该19320.3元仅能证明2016年第一季度费用结清，对于之后是否仍然按此金额结算并无有效证据证明，傅强在二审中主张的在2016年1月26日双方口头约定了2017年1月13日之前免收商业推广费及双方约定变更了商业推广费、商业管理费及物业管理费收费标准因缺乏证据证明，本院无法采信。故，傅强仍应按租赁合同和管理合同约定的支付标准，向润都公司支付2016年4月17日至2017年4月15日的商业推广费、商业管理费及物业管理费180165.91元（90499.51元/年+46368.72元/年+43792.68元/年-90499.51元/年÷365天×1天-46368.72元/年÷365天×1天-43792.68元/年÷365天×1天），扣除傅强分别于2016年11月1日、2016年12月30日支付的物业费共计45080.7元及润都公司二审中自认的傅强于2016年4月28日支付的19320.3元，傅强还应向润都公司支付115764.91元。傅强拖欠上述费用，已构成违约，按双方合同约定，违约金标准为拖欠金额的日千分之三，原审在综合考虑润都公司的实际损失、预期利益、傅强实际负担情况及合同实际履行情况等，酌情确定违约金自润都公司提起本案诉讼之日即2018年9月13日起按年利率6%计算并无不当。傅强上诉理由部分成立，本院予以采纳。因二审中当事人的自认等情形，导致对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8489号民事判决； 二、傅强于本判决生效之日起十五日内支付杭州润都物业管理有限公司2016年4月16日至2017年4月15日期间的欠付租金、商业推广费、商业管理费、物业管理费共计115764.91元； 三、傅强于本判决生效之日起十五日内支付杭州润都物业管理有限公司违约金（以115764.91元为基数，按年利率6%为标准，自2018年9月13日起计算至傅强实际清偿之日止）； 四、驳回杭州润都物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取7492元，由杭州润都物业管理有限公司负担5020元，由傅强负担2472元；二审案件受理费5936元，由杭州润都物业管理有限公司负担3740元，由傅强负担2196元（傅强已向本院预交上诉案件受理费5936元，傅强应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费3740元；杭州润都物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内将应负担的3740元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年八月二十八日 书记员 袁其伟