浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终387号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄佩秋，女，1970年2月17日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省乐清市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月9日被抓获，次日被乐清市公安局刑事拘留，于2018年10月18日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。原审被告人徐笃谦，男，1967年2月27日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省乐清市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月25日被乐清市公安局刑事拘留，于2019年1月1日被取保候审，同年1月21日、7月24日被继续取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人黄佩秋犯集资诈骗罪、原审被告人徐笃谦犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月16日作出（2019）浙0382刑初1155号判决。黄佩秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员吴晓节等二人出庭履行职务，上诉人黄佩秋及辩护人何玉倍到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、被告人黄佩秋的集资诈骗事实2017年9月份开始，被告人黄佩秋明知“星瀚链”是诈骗工具的情况下，以投资“星瀚链”虚拟货币有高额回报为诱饵，通过口口相传、宣传酒会等形式，在乐清市××杭州市等地向不特定的公众介绍、推广“星瀚链”虚拟货币，宣称该虚拟货币恒量发行，只涨不跌，鼓励投资人通过发展人员加入获取收益，通过向他人出售“星瀚链”获取他人资金至少达人民币（以下同）4001031元。具体事实如下：1.2017年12月18日开始，被告人黄佩秋等人多次向董某出售该虚拟货币从而取得资金1413331元，并截留了这些资金。案发后，黄佩秋家属退赔董某350000元，取得董某谅解。2．2017年12月19日开始，被告人黄佩秋等人通过黄三秋（另案处理），多次向被害人王某2出售该虚拟货币，从而取得资金共计94440元。3．2017年12月20日，被告人黄佩秋等人向被害人郑某3出售该虚拟货币，从而取得资金26763元。案发后，黄佩秋家属退赔郑某330000元，取得郑某3谅解。4．2017年12月20日，被告人黄佩秋等人通过黄某2，向被害人陈某4出售该虚拟币，从而取得资金共计9990元。5．2017年12月31日，被告人黄佩秋等人多次向被害人朱某出售该虚拟币，从而取得资金63895元，并截留了这些资金。案发后，黄佩秋家属退赔朱某53000元，取得朱某的谅解。6．2018年1月开始，被告人黄佩秋以及徐笃谦等人多次向被害人陈某1出售该虚拟币，从而取得资金共计259622元。案发后，黄佩秋家属退赔陈某177886元，并取得陈某1的谅解。7．2018年1月4日，被告人黄佩秋等人向被害人楼某出售该虚拟币，从而取得资金5330元，并截留了该这些资金。8．2018年1月8日，被告人黄佩秋等人向被害人王某3出售该虚拟币，从而取得资金共计49862元。9．2018年1月19日开始，被告人黄佩秋、徐笃谦等人多次向郑赞（另案处理）出售该虚拟币，从而取得资金共计181222元，截留了部分资金。10．2018年1月23日，被告人黄佩秋等人通过郑赞，向被害人赵某1出售该虚拟币，从而取得资金共计56761元，并截留了该笔资金。11．2018年2月21日，被告人黄佩秋等人向被害人杨某出售该虚拟币，从而取得资金共计38400元，并截留了该笔资金。12.2018年2月22日，被告人黄佩秋等人通过黄三秋，向被害人吕某出售该虚拟币，从而取得资金共计25720元，并截留了该笔资金。13.2018年3月份，被告人黄佩秋等人通过郑赞，向被害人林某出售该虚拟币，从而取得资金共计138750元，并截留部分资金。14.2018年3月3日，被告人黄佩秋、徐笃谦等人向被害人郑某2出售该虚假币，从而取得资金198789元。案发后，黄佩秋家属退赔郑某259000元，取得郑某2的谅解。15.2018年3月20日开始，被告人黄佩秋以及黄三秋通过黄某2，向被害人黄某1出售该虚拟币，从而取得资金125673元。并截留了该笔资金。16.2018年4月5日，被告人黄佩秋等人通过郑赞，向被害人陈某5出售该虚拟币，从而取得资金共计74950元，并截留了该笔资金。案发后，黄佩秋家属退赔陈某527650元，并取得陈某5的谅解。17.2018年4月5日开始，被告人黄佩秋等人通过郑赞，分2次向被害人徐某出售虚拟币，从而取得资金共计47421元，并截留了该笔资金。18.2018年4月11日，被告人黄佩秋等人通过郑赞，向被害人张某出售该虚拟币，从而取得资金共计15330元，并截留了该笔资金。19.2018年4月12日，被告人黄佩秋等人通过郑赞，向被害人姚某出售该虚拟币，从而取得资金共计17138元，并截留了该笔资金。20.2018年4月13日，被告人黄佩秋等人通过郑赞，向被害人江某1出售该虚拟币，从而取得资金共计15580元，并截留了该笔资金。21.2018年4月17日开始，被告人黄佩秋等人通过郑赞，多次向被害人周某出售该虚拟币，从而取得资金共计195770元，并截留了该资金。案发后，黄佩秋家属退赔了周某58700元，并取得周某谅解。22.2018年4月18日，被告人黄佩秋、徐笃谦等人向被害人郑某1出售该虚拟币，从而取得资金共87177元。案发后，黄佩秋的家属与郑某1达成和解，并取得郑某1的谅解。23．2018年4月29日，被告人黄佩秋、徐笃谦等人向被害人潘某出售该虚拟币，从而取得资金96269元，黄佩秋截留了该笔资金。案发后，黄佩秋家属与潘某达成调解协议，取得潘某的谅解。24．2018年4月29日，被告人黄佩秋等人通过郑赞，向被害人胡某1出售该虚拟币，从而取得资金共计96250元，黄佩秋截留了该笔资金。25．2018年5月1日开始，被告人黄佩秋等人通过郑赞，分2次向被害人陈某3出售虚拟币，从而取得资金共计39100元。案发后，黄佩秋家属退赔陈某382000元，并取得陈某3的谅解。26.2017年10月14日开始，被告人黄佩秋等人多次向江某2出售虚拟币，从而取得资金共627498元。二、被告人徐笃谦非法吸收公众存款事实2017年9月份开始，被告人徐笃谦受被告人黄佩秋指使，帮助黄佩秋一起以投资“星瀚链”虚拟货币有高额回报为诱饵，通过口口相传、宣传酒会等形式，在乐清市××杭州市等地向不特定的公众介绍投资“星瀚链”虚拟货币，通过出售“星瀚链”虚拟币，吸收他人资金至少达1454557元。具体事实如下：1．2018年1月开始，被告人徐笃谦和黄佩秋等人多次从被害人陈某1处吸收资金共计259622元。2．2018年1月19日开始，被告人徐笃谦等人多次从郑赞处吸收资金共计112822元，徐笃谦将其中的90091元转给黄三秋，自己截留22731元。案发后徐笃谦主动退出22731元。3．2018年2月9日开始，被告人徐笃谦等人多次从被害人董某处吸收资金208190元。4．2018年3月3日，被告人徐笃谦从被害人郑某2处吸收资金198789元，之后再将资金转给黄佩秋。案发后，徐笃谦与郑某2就民事部分达成调解。5．2018年3月20日，被告人徐笃谦等人从被害人林某处吸收资金70900元。案发后，徐笃谦与林某就民事部分达成调解。6．2018年3月30日，被告人徐笃谦等人从被害人张某处吸收资金10227元，徐笃谦自己截留了该笔资金。案发后，徐笃谦与张某就民事部分达成调解。7．2018年4月18日，被告人徐笃谦等人从被害人郑某1处吸收资金87177元。之后将这笔钱转给黄佩秋。案发后，徐笃谦退赔郑某126315.1元，达成调解。8．2018年4月28日，被告人徐笃谦等人从被害人戴某处吸收资金345419元。案发后，徐笃谦退赔戴某130800元，与戴某达成调解。9．2018年4月29日，被告人徐笃谦从被害人潘某处吸收资金96269元，然后将钱转给黄佩秋、黄三秋姐妹，黄佩秋截留了该笔资金。案发后，徐笃谦退赔潘某48000元，与潘某达成调解。10．2018年4月29日，被告人徐笃谦分别从被害人王某1、陈某2处共吸收资金48134元，徐笃谦截留2386元。案发后，徐笃谦退赔王某114400元，与王某1达成调解。11．2018年5月1日，被告人徐笃谦等人从被害人陈某3处吸收资金17008元，之后将该笔资金转给郑海。案发后，徐笃谦退赔陈某310000元，与陈某3达成调解。被告人黄佩秋于2018年9月9日在××镇××路被抓获。被告人徐笃谦于2018年11月25日，在上海市金山区朱泾镇万安街被抓获。另查明，公安机关扣押黄佩秋手机一只，并于2018年11月16日对黄佩秋购买的登记在郑某5名下，位于杭州瑷骊山5幢402室的房产及浙Ａ3××××牌号轿车一辆，以及登记在郑某4名下位于北海市××道××号××幢××单元××号的房产等财产进行查封。原审法院以集资诈骗罪，判处被告人黄佩秋有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；以非法吸收公众存款罪，判处被告人徐笃谦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。并责令黄佩秋退赔赃款，返还各被害人。原审被告人黄佩秋上诉称：自己只是“星瀚链”虚拟货币的玩家，并不清楚该虚拟货币是人为控制的。辩护人的意见是：1.本案的没有证据显示黄佩秋在2017年9月就明知星瀚链虚拟币系人为控制的骗局；2.即使认定黄佩秋构成犯罪，其行为也是符合领导、组织传销活动罪的犯罪构成；3.如二审认定黄佩秋构成集资诈骗罪，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯。综上，请求依法改判。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：同案犯郑赞、林元勇的供述，被害人董某、王某2、郑某3、陈某4、朱某、陈某1、楼某、王某3、赵某1、杨某、吕某、林某、郑某2、黄某1、陈某5、徐某、张某、姚某、江某1、周某、郑某1、潘某、胡某1、陈某3、戴某、王某1、陈某2、江某2等人的陈述，证人黄某2、桑某1、郑某4、郑某5、桑某2、黄某3、赵某2、黄某4、黄某5、陈某6、郑某6、赵某3、余某、胡某2、郑某7等人的证言，电子证物提取工作记录，查封决定书、查封清单、银行账单、银行转账记录、民事判决书、和解协议书、刑事谅解书、转账凭证、个人账户明细、微信截图、前科情况核实证明，抓获经过、情况说明，黄佩秋、徐笃谦的供述等。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人黄佩秋提出的上诉理由及辩护意见，本院评析如下：一、关于黄佩秋主观上是否知道该虚拟货币系骗局。1.黄佩秋供述其系资深虚拟币玩家，接触过比特币、以太币等多种虚拟货币，清楚了解虚拟货币衡量发行和稀缺性的特点，因此，其能够完全识别数字货币的真伪和发行规律，而本案的“星瀚链”虚拟币与比特币等正规虚拟币有明显的区别，该虚拟币所谓的自动挖矿就是每天固定收取0.3%的静态收益，发展下线每天获取0.25%动态收益，下线越多，动态收益越多，一个钱包每天可以产生5000个虚拟币，可见该种模式中，虚拟币的增加主要靠发展下线拉人头，显然与正规的虚拟币如比特币要通过耗费大量电费挖矿，以及在交易平台上出售虚拟币获取收益有着根本区别，稍微有虚拟币常识的人对此都可以看出，黄佩秋作为资深玩家，比一般人更具有认知能力。2.黄佩秋的上家“谢鑫”，有着上百个手机号码，且都是使用不同人头账号收取款项，如此反常的行为，足以让人怀疑“谢鑫”从事的并非合法的买卖，结合“谢鑫”事先传授黄佩秋规避侦查方法，即如果出事，就要及时提现，并咬定自己是普通玩家，可见，黄佩秋事先知道“谢鑫”从事非法行为，该虚拟币系虚假骗局，且事先做好了防备预案。3.黄佩秋宣传“星瀚链”虚拟币系只涨不跌，稳赚不赔，而且告诉下线如果想尽快回本，就要发展下线，显然也不是正规虚拟币的交易方式，在所谓的交易平台上，虽然“星瀚链”的价格每天都在上涨，但平台上几乎没有交易量，更说明了“星瀚链”虚拟币的虚假性。4.交易平台关闭之后，黄佩秋交待其他同伙按照老一套的方法应对侦查，即咬定自己是普通玩家，洗脱自己与平台的关系，进一步印证了黄佩秋明知“星瀚链”系虚假，平台最终会关闭，并提前做好预防的事实。综上，足以认定黄佩秋深知虚拟币的交易规则，在明知“星瀚链”系用于吸收他人资金的骗局，仍向社会公众公开宣传、推广，通过出售虚拟币骗取社会不特定对象的资金，其主观上具有非法占有的目的，其行为符合集资诈骗罪的特征。黄佩秋及辩护人关于无罪的意见，与事实不符，不予采纳。二、关于本案定性。黄佩秋下线没有区分层级，不符合领导、组织传销活动罪层级的特点，不构成领导、组织传销活动罪。三、关于黄佩秋的犯罪地位。黄佩秋系“星瀚链”虚拟币的主要推广人，同时发展了众多的下线，且诈骗的资金均用于个人，在共同犯罪中起主要作用，应认定主犯。本院认为，上诉人黄佩秋以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；徐笃谦违反国家金融管理规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。黄佩秋案发后已与部分被害人达成调解协议，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。徐笃谦受黄佩秋指使，参与推广“星瀚链”，在共同吸收公众存款的过程中，起次要、辅助作用，系从犯；且到案后能如实供述的犯罪事实，案发后积极与大部分被害人达成调解，赔偿损失并取得谅解，并主动上交截留款项，具有较好悔罪表现，予以减轻处罚，并适用缓刑。原判量刑适当，黄佩秋的上诉理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年八月九日书记员 杨洛丹?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-9-?