广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1213号上诉人（原审被告）：徐文强，男，1965年3月3日出生，汉族，住广东省广州市花都区****************。委托诉讼代理人：朱凯，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓妍，广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛冈锦华混凝土有限公司，住所地：广东省佛冈县石角镇龙溪村英佛公路收费站西侧。法定代表人：孙勇，总经理。委托诉讼代理人：曹炽玲，广东德磊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东华厦建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区广州大道中628号广州国际贸易大厦南409房。法定代表人：莫志强。被上诉人（原审被告）：广东华厦建筑工程有限公司花都分公司，住所地：广东省广州市花都区花城街建设北路160号503B房。法定代表人：李雄。上诉人徐文强因与被上诉人佛冈锦华混凝土有限公司（以下简称锦华公司）、广东华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）、广东华厦建筑工程有限公司花都分公司（以下简称华厦公司花都分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐文强上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判华厦公司支付锦华公司混凝土款（608215.3元）及利息。2、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定上诉人徐文强与被华厦公司、华厦公司花都分公司为挂靠关系。在双方提交的证据材料中，协议的签约主体均为“广东华夏建筑工程有限公司花都分公司和佛冈锦华混凝土有限公司”，上诉人并未与锦华公司签订任何协议，也未与华厦公司、华厦公司花都分公司达成任何担保性、代偿性文件。上诉人与华厦公司达成的协议为内部合作协议，一审法院认定上诉人与华厦公司、华厦公司花都分公司为挂靠关系，有悖事实。其次，在华厦公司花都分公司与锦华公司签订的《补充协议》中约定“双方同意今后由煌胜房地产开发公司支付乙方的预拌混泥土材料款，乙方对此无异议，支付时间节点由乙方和煌胜房地产开发公司对接......”可知，本案的付款主体约定明确，故一审法院应根据原合同的具体约定及约定的先后顺序，确定合同基本事实及责任承担顺序。二、一审法院法律适用不正确。在本案中，基于上诉人与华厦公司花都分公司的内部协议关系、锦华公司与华厦公司花都分公司的内部协议关系，本身上诉人与锦华公司并无直接的协议关系，一审法院认定错误。其次，根据上诉人此前与案外人发包方“煌盛公司”的民事裁定可知，一审法院法律审查思路及方式错误，存在法律适用错误的重大可能性。最后，一审法院并未按照《预拌混凝土买卖合同》中的签约主体以及《补充协议》中所明确约定的付款主体进行责任释明，直接将内部责任关系定义为事实及法律依据不充分的挂靠责任，存在法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条规定，协议的签约主体均非上诉人，上诉人也并未对外进行任何的分包及转包。故一审法院在判决中未区分次序判决上诉人作为主要责任承担的主体有违事实及公正，明显是法律适用错误。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。锦华公司辩称，一、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人挂靠华厦公司、华厦公司花都分公司的名义承包涉案工程，有涉案当事人的自认，因此，挂靠关系事实清楚。三、从涉案合同的实际履行来看，己经支付的货款都是通过徐文强控制的广州蓝晖置业有限公司账户支付，进一步印证上诉人是合同的实际履行人。再从徐文强提交的挂靠合同来看，涉诉工程由上诉人自主经营、独立核算，自负盈亏，更加证实了上诉人是本案付款的主体，也明确了上诉人是实际履行《预拌混凝土买卖合同》义务的直接承担者。所以，上诉人对混凝土货款具有支付义务。综上所述，根据有关挂靠经营的法律规定，上诉人的请求没有事实和法律依据，应予依法驳回，维持一审判决。锦华公司向一审法院起诉请求：1、请求判令徐文强支付拖欠锦华公司混凝土货款608215.3元及利息13890.12元。两项合计622105.42元。（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月21日暂计至2019年6月26日，后续利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年6月16日起至实际付清之日止）；2、请求判令华厦公司、华厦公司花都分公司对上述欠款及利息承担连带清偿责任；3、判令徐文强、华厦公司、华厦公司花都分公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：锦华公司（乙方）与华厦公司花都分公司（甲方）于2015年12月25日签订《预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》，约定由锦华公司供应预拌混凝土到篁胜二期11、12、13栋及地下室的项目，甲方预付1000万元到煌胜房地产开发公司，并经乙方认可该1000万元已实际由甲方支付给乙方作为混凝土采购预付款，双方同意今后由煌胜房地产开发公司支付乙方混凝土款，乙方对此无异议，支付时间节点由乙方和煌胜房地产开发公司对接，乙方承诺今后任何情况下不在向甲方提出其他要求（1000万元预付款用完另议），甲乙双方每月办理一次结算手续，经双方核对无误后，结算单由双方签字生效，如1000万元预付款用完后，后期混凝土货款改为月结，于次月的20日支付上月货款。甲方未按合同约定期限给付货款，逾期未支付按中国人民银行同期贷款利率计付利息。合同签订后，锦华公司按合同约定供货，徐文强、华厦公司、华厦公司花都分公司预付的1000万元已于2016年10月用完。2018年12月12日经双方结算，2015年12月至2018年11月期间锦华公司供应的预拌混凝土合共43998.9立方米，共计16558215.30元，徐文强、华厦公司、华厦公司花都分公司已付货款合共15450000元（含1000万元预付款、广州蓝晖置业有限公司支付3950000元、广东省化州市第二建筑工程公司广州分公司支付1500000元），徐文强、华厦公司、华厦公司花都分公司仍欠锦华公司预拌混凝土货款合共1108215.30元。徐文强、华厦公司、华厦公司花都分公司于2018年12月27日支付了货款500000元给锦华公司，剩余货款608215.30元经锦华公司多次催收仍未付。案涉篁胜二期11、12、13栋及地下室的项目是华厦公司承建的，华厦公司与徐文强签订《建设工程项目内部经营协议书》，由徐文强承包篁胜二期11、12、13栋及地下室的项目，独立经营管理，自主经营、独立核算，自负盈亏，向华厦公司支付管理费。广州蓝晖置业有限公司是徐文强控股的公司，华厦公司花都分公司是华厦公司的分支机构。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。锦华公司与华厦公司花都分公司签订《预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同，对当事人均有约束力。锦华公司按照合同的约定供应混凝土到篁胜二期11、12、13栋及地下室的项目，经结算尚欠混凝土款608215.30元。结合各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：欠锦华公司的混凝土款及利息应该由谁支付。徐文强与华厦公司签订内部经营协议，其实际是挂靠关系，徐文强是项目的实际施工人，锦华公司所供应的混凝土由徐文强使用，徐文强也以其控股的广州蓝晖置业有限公司的账户支付混凝土款，因此，徐文强应该承担支付混凝土款及利息的责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，锦华公司请求徐文强支付尚欠的混凝土款及利息，华厦公司承担连带责任有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于华厦公司花都分公司应否承担责任，与锦华公司签订《预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》的是华厦公司花都分公司，而华厦公司花都分公司是华厦公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，应该由华厦公司承担华厦公司花都分公司因合同产生的责任。对锦华公司要求华厦公司花都分公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。至于利息的计算，合同约定逾期付款的按中国人民银行同期贷款利率计算利息，锦华公司庭审中变更利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算符合法律规定，徐文强于2018年12月27日支付最后一笔货款给锦华公司后，尚欠锦华公司608215.30元，因此锦华公司主张的利息应自2018年12月27日起计算。华厦公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院于2019年12月31日作出（2019）粤1821民初1485号民事判决：一、徐文强于本判决生效之日起十五日内支付混凝土款608215.30元及利息（利息自2018年12月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）给佛冈锦华混凝土有限公司；二、广东华夏建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回佛冈锦华混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10022元，减半收取计5011元，由徐文强、广东华夏建筑工程有限公司负担。经二审审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合上诉人与被上诉人在二审诉讼中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：关于徐文强与华厦公司、华厦公司花都分公司是否属于挂靠关系的问题。关于徐文强与华厦公司、华厦公司花都分公司是否属于挂靠关系的问题。挂靠是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外经营活动的行为。从双方签订的合同内容来看，徐文强与华厦公司签订的《建设工程项目内部经营协议书》约定，徐文强自主经营、独立核算、自负盈亏、自担责任，华厦公司为徐文强提供相关合法营业执照及资质证书等文件。双方签订的《建设工程项目内部经营协议书》实质是约定了徐文强借用华厦公司名义对外进行施工，故徐文强与华厦公司应属于挂靠关系。从案涉混凝土货款的实际履行来看，从已支付的货款中由徐文强控制的广州蓝晖置业有限公司账户支付可知，徐文强应是《预拌混凝土买卖合同》的实际履行人，即本案案涉货款的支付主体。综上，徐文强的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐文强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10022元，由上诉人徐文强负担。本判决为终审判决。审判长  黄春明审判员  房 晔审判员  王 凯二〇二〇年八月六日书记员  郭璨叶书记员  古 蓉附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。