内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1736号   上诉人（原审被告）：董亚楠，女，1987年1月31日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：郭旭，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘文彬，内蒙古道扬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈敏，女、汉族，1987年2月17日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：李尚林，内蒙古维创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市巢阳链邦房地产经纪有限责任公司。   法定代表人：王杰，经理。   委托诉讼代理人：张海龙，该公司朝阳店经纪人。   上诉人董亚楠因与被上诉人陈敏、包头市巢阳链邦房地产经纪有限责任公司（以下简称链邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董亚楠及委托诉讼代理人郭旭，被上诉人陈敏的委托诉讼代理人李尚林，被上诉人包头市巢阳链邦房地产经纪有限责任公司的委托诉讼代理人张海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   董亚楠上诉请求：依法改判或发回重审包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初6997号《民事判决书》。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认为：“上诉人与被上诉人陈敏在签订房屋买卖协议后，就房款支付方式发生争议，无法达成一致意见。且被上诉人陈敏未能按照约定支付剩余9万元定金存在过错，上诉人董亚楠在房屋买卖定金协议书尚未解除、被上诉人陈敏仍在协商时，将案涉房屋进行处分，也存在过错。”上诉人认为，原审法院对以上事实认定错误。事实上，双方在签订《房屋买卖定金协议书》时已明确约定房屋交付及付款方式，被上诉人应按照合同如约履行，但本合同是因被上诉人无法付清定金、临时变更付款方式，在上诉人多次要求被上诉人依照合同履行，但被上诉人拒绝履行合同义务，根据定金协议第七条违约责任约定，如被上诉人违反本协议约定，视为拒绝购买房屋，则上诉人的定金不予退还，那么上诉人在被上诉人已明确在约定日期未向上诉人按约支付剩余定金，上诉人有理由、有依据从而认定被上诉人是拒绝购买房屋，既然被上诉人已经违约，双方签订的《房屋买卖定金协议书》己经履行完毕，上诉人在本协议中属于无过错方，不应退还被上诉人定金。   2、原审法院认定9500元中介费由上诉人依据过错承担4750元，没有事实和法律依据。首先，证明该笔中介费的手写收据真实性在一审中上诉人并未认可，因被上诉人未提供相应的转款凭证、发票，无法核实该笔费用已经交纳的真实性。其次，被上诉人在缴纳该笔中介费时，三方已对房屋买卖的支付方式产生分歧，无法达成一致意见。且被上诉人陈敏行为已经构成违约，那么被上诉人自愿向中介缴纳多少钱与上诉人无关，因本合同是因被上诉人陈敏自身的原因造成该合同解除，被上诉人一直是按照合同约定进行，从未违约，一审法院认定上诉人在未解除合同在与被上诉人协商时，将案涉房屋进行处分存在过错属于事实认定错误。由于被上诉人的违约，上诉人有认定该合同已因被上诉人的违约导致合同目的不能实现，合同已经终止。上诉人有权向他人出售案涉房屋。二、原审法院适用法律错误。被上诉人作为违约方应当根据定金协议约定，适用定金罚则，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。根据本定金协议第三条、第八条手写条款，明确约定：购房定金为10万元，被上诉人的起诉状中也认可了这一事实。只是因为定金协议签订当时被上诉人没带够钱上诉人才同意剩余9万元定金可以次日支付。但被上诉人次日并未按照定金协议约定，支付剩余9万元定金，已够成根本违约。再依据定金协议第七条约定：1．如甲方（上诉人）违反本协议约定，视为拒绝出售房屋，甲方应向乙方双倍返还定金；如乙方（被上诉人）违反本协议约定，视为拒绝购买房屋，则甲方收取的定金不予退还。丙方已收的所有费用不予退还，可由守约方向违约方主张赔偿。在本案中，上诉人自三方签订定金协议当日起，被上诉人并未按约履行自己的义务，没有按约支付定金，可以认定为以不作为的默示方式拒绝购买房屋。被上诉人陈敏作为违约方，无权要求上诉人返还定金，更无权要求上诉人赔偿居间服务费。综上所述，上诉人认为事实是正确判决的根据、法律是正确判决的准绳。一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决结论必然错误。为此，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，特提起上诉，请求二审法院查明事实真相，依法改判或发回重审。维护上诉人的合法权益。   陈敏答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   链邦公司答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   陈敏向一审法院起诉请求：1、确认解除案涉房屋买卖定金协议书并判令被告董亚楠一次性向原告双倍返还定金20000元；2、判令被告董亚楠赔偿居间服务费14500元；两项合计34500元；3、本案诉讼费由被告董亚楠承担。   一审法院认定事实：一、2019年7月30日，原告陈敏、被告董亚楠与被告链邦公司共同签订《房屋买卖定金协议书》。约定被告董亚楠将其所有的位于包头市××区房屋出售给原告，价格为65万元，原告陈敏应在协议签订时向被告支付定金10万元。该协议第四条第3项约定“丙方为甲乙双方提供房地产交易的媒介服务，《房屋买卖定金协议书》签订完毕即表明丙方促成了甲乙双方合同关系的成立，丙方居间服务成功有权收取服务费”。第六条约定“甲乙双方应于签署本协议后3个工作日内到联邦集团不动产服务中心签署《房屋买卖居间合同》”。第八条约定“2、甲乙双方协商，由于该房屋存在贷款，由乙方房款为甲方提前还贷；3、甲、乙双方协商，该合同签订时起，壹拾伍天（15天）之内，乙方一次性支付甲方房屋尾款提前还贷，剩余房款于过完当日乙方支付甲方。”二、该协议签订后，原告陈敏于当日向被告董亚楠支付定金1万元，被告董亚楠向原告陈敏出具1万元收条一张，该收条中写明剩余定金9万元于7月31日支付。2019年7月31日，双方因房款的支付方式发生争议导致未签订《房屋买卖居间合同》，原告陈敏也未支付剩余9万元定金。2019年8月19日，被告董亚楠与案外人签订《房屋买卖合同》并转移房屋所有权。三、原告陈敏在庭审中陈述于《房屋买卖定金协议书》签订后当日向被告链邦公司支付了中介费用，被告链邦公司于2019年9月5日向原告陈敏出具收据一张，写明收到原告陈敏交来中介费＋贷款服务费14500元。四、经法庭询问，原、被告三方均同意解除《房屋买卖定金协议书》，法庭于2020年4月26日当庭确认原、被告三方签订的《房屋买卖定金协议书》解除。   一审法院认为，原告与二被告签订的《房屋买卖定金协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同。原告陈敏现要求解除合同，三方当事人均同意解除《房屋买卖定金协议书》，一审法院已当庭确认合同解除。本案中，原告陈敏与被告董亚楠在《房屋买卖定金协议书》签订后，就房款支付方式发生争议，无法达成一致意见。且原告陈敏未能按照约定支付剩余9万元定金存在过错，被告董亚楠在《房屋买卖定金协议书》尚未解除、原告陈敏仍在协商时，将案涉房屋进行处分，也存在过错，综合考虑上述情形，被告董亚楠应向原告陈敏返还定金1万元为宜，对原告陈敏要求双方返还定金的主张一审法院不予支持。关于居间服务费，其中包含中介费及贷款服务费，被告链邦公司已促成合同订立，为双方提供了中介服务，有权收取中介费；但被告链邦公司并未提供贷款服务，依据公平原则，应酌情退还5000元，但因原告陈敏已明确表示放弃向被告链邦公司主张，故该部分费用由原告陈敏自行承担；剩余9500元中介费用依据双方过错情形，应由原告陈敏及被告董亚楠均担，被告董亚楠向原告支付4750元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条及第一百一十五条之规定，判决如下：一、被告董亚楠向原告陈敏退还定金1万元；二、被告董亚楠向原告陈敏退还中介费4750元；以上第一、二项共计14750元，被告董亚楠于本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告陈敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费662元（原告陈敏已预交），由原告陈敏负担379元，由被告董亚楠负担283元。   经本院审理查明的案件事实，与一审法院查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，造成案涉房屋买卖不能完成，上诉人董亚楠、被上诉人陈敏均有责任。一审法院认为“董亚楠应向陈敏返还定金1万元为宜，对陈敏要求双倍返还定金的主张不予支持”，是正确的。关于居间服务费（包含中介费及贷款服务费）。首先，上诉人董亚楠、被上诉人陈敏、被上诉人链邦公司在《房屋买卖定金协议书》格式条款中并未约定；其次，被上诉人链邦公司在一、二审庭审中均陈述签订《房屋买卖定金协议书》当日收到被上诉人陈敏居间服务费16000元，陈敏认可；陈敏提交2019年9月5日收据一张，载明收到中介费、贷款服务费14500元，陈敏主张此收据为后补。二审庭审后，链邦公司提交证据-微信转账明细，载明2019年8月5日陈敏转账给链邦公司经纪人张海龙20000元，主张其中有14500元为陈敏交的中介费及贷款服务费。上诉人董亚楠对居间服务费不予认可。综合考虑，案涉房屋买卖没有实际进行、居间服务费三方当事人没有约定、链邦公司与陈敏对居间服务费陈述及提交相关的证据前后矛盾等因素，本院对陈敏请求判令董亚楠赔偿居间服务费14500元诉讼请求，予以驳回。   综上所述，上诉人董亚楠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初6997号民事判决第一项，即“一、被告董亚楠向原告陈敏退还定金1万元”；   二、撤销包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初6997号民事判决第二、三项，即“二、被告董亚楠向原告陈敏退还中介费4750元；以上第一、二项共计14750元，被告董亚楠于本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告陈敏的其他诉讼请求。”；   三、第一项返还陈敏款董亚楠于本判决生效后十五日内付清；   四、驳回原审原告陈敏的其他诉讼请求。   一审案件受理费662元，二审案件受理费662元，合计1324元，由上诉人董亚楠负担384元、被上诉人陈敏负担940元。   本判决为终审判决。   审 判 长 杜宏林   审 判 员 赵文革   审 判 员 李 梅     二〇二〇年八月十日   法官助理 王晓菲   书 记 员 张雅芳   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。