贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1232号上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，住所地新疆阿拉尔塔里木大道。法定代表人：艾先林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈佳德，男。委托诉讼代理人：王方旭，四川普联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第9栋2单元38层12、13号房。负责人：廖雪平，该公司经理。被上诉人（原审原告）：刘洪斌，男，1975年10月13日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人:田刚，四川惠博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪广强，男，1967年2月15日出生，汉族，住四川省成都市成华区。上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔里木公司）、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司（以下简称塔里木公司贵州分公司）与被上诉人刘洪斌、汪广强建设工程施工合同纠纷一案，贵州省沿河土家族自治县人民法院于2018年9月26日作出（2018）黔0627民初1480号民事判决，塔里木公司、塔里木公司贵州分公司、汪广强不服提起上诉，本院于2019年6月25日作出(2019)黔06民终813号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。贵州省沿河土家族自治县人民法院于2019年11月22日作出（2019）黔0627民初1921号民事判决，塔里木公司、塔里木公司贵州分公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人塔里木公司委托诉讼代理人陈佳德、王方旭，被上诉人刘洪斌委托诉讼代理人田刚到庭参加诉讼。上诉人塔里木公司贵州分公司、被上诉人汪广强经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。塔里木公司、塔里木公司贵州分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘洪斌的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中塔里木公司的委托诉讼代理人王进能为塔里木公司纪委副书记，一审判决表述为律师与其提交的身份证明不符。一审判决载明汪广强经传唤未到庭参与庭审，却又在判决书中表述汪广强进行答辩，前后表述矛盾。2.根据双方签订的合同，双方对工程结算应当办理工程结算书，且按定额下浮15%作为结算价。案涉工程被上诉人因自身原因没有完成合同的工程内容便退场，上诉人同意办理工程结算，但被上诉人没有提交工程结算的相关资料，导致无法结算。被上诉人提交的工程计量签认单、工程现场签证单的金额为上报业主方审核的金额，不是塔里木公司贵州分公司确认的工程量金额，且仅在业主方已付工程款范围内按合同付款，一审判决没有查明事实，依法应予纠正。3.上诉人没有收到被上诉人缴纳的25万元保证金，该笔款项系被上诉人交付给汪广强，系何性质，上诉人并不清楚。因双方未结算，且没有完成全部合同内容，故上诉人没有支付进度款。汪广强在其后支付给被上诉人的20万元款项，系汪广强与被上诉人间的法律关系，与上诉人无关，一审判决仅为了方便计算，便将这20万元作为支付工程款进行计算，将2017年9月30日收取的5万元，认定为民工工资保证金，与实不符、于情无理、于法无据。刘洪斌辩称，一审判决没有支持我方的全部诉求，答辩人实际上不满意一审判决，但因目前经济困难，无力承担诉累，请求维持一审判决。一审判决对上诉人代理人身份的表述与本案事实无直接关联，即使存在表述错误也是对方提供的材料造成，不影响事实认定和判决。塔里木公司贵州分公司是案涉项目的现场负责方，答辩人仅是劳务承包的实际施工人，本案的证据证明上诉方对答辩人的施工内容和金额的认可，业主方未审计不是上诉人拒绝支付的理由，因为是不同的法律关系。案涉工程未施工完毕，因上诉人原因迫使答辩人停工，双方实际上提前解除了合同，答辩人单独垫付了资金，不但没有责任还蒙受了巨大损失，上诉人应当支付给答辩人的款项主要是答辩人欠付的劳务费。一审认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。刘洪斌向一审法院起诉请求：1.判令塔里木公司贵州分公司支付刘洪斌工程款1,200,555元及利息，并退还保证金25万元及利息;2.判令塔里木公司、汪广强对前述债务共同承担支付责任。一审法院认定事实：1.塔里木公司贵州分公司下设的“新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目部”以塔里木公司贵州分公司名义于2017年9月11日与刘洪斌签订《施工合同》，合同尾部加盖了“塔里木公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目”印章，汪广强在“委托代理人”栏签名。合同约定工程规模为1,500万元，工程承包范围为风雨桥（2号桥）、钢架桥（1号桥）、临时通车便桥施工。《施工合同》第4.2条约定工程款支付方式为:塔里木公司贵州分公司对刘洪斌的付款方式与政府对当月份公司付款方式相一致,政府按比例在支付塔里木公司贵州分公司工程进度款后,塔里木公司贵州分公司按照相同比例支付刘洪斌相对应的进度款。塔里木公司贵州分公司每次向政府申报工程量后,政府按照50%的比例向塔里木公司贵州分公司支付工程进度款,塔里木公司贵州分公司在收到政府支付的进度款后,按照相应的工程量的50%支付刘洪斌的工程进度款。工程完工后30天内,完善施工现场验收及经济资料,达到竣工验收要求并提交竣工结算。竣工结算提交日起90天内,完成审计并按审定金额的95%拨付刘洪斌工程款,剩余5%的工程款按主合同的约定支付。《施工合同》第6条约定民工工资保证金及退还方式为：由于塔里木公司贵州分公司需向业主方支付3.8%民工工资保证金,故刘洪斌也应向塔里木公司贵州分公司缴纳合同总额的3.8%作为民工工资保证金共57万,保证金在每次拨付进度款时按产值比例退还。2.关于保证金的交付。2017年9月15日，汪广强向刘洪斌出具了20万元民工工资保证金收条，收条载明因项目部账号未办好，经项目负责人汪广强同意，该款打入汪广强银行账户。收条尾部载明“收款人：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司”，并加盖了“新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目”印章，汪广强个人签了名；刘洪斌的银行个人账户明细载明，2017年9月13日、9月30日，刘洪斌通过中国建设银行向汪广强分别转账10万元、5万元，2017年9月15日，刘洪斌通过四川天府银行向汪广强转账10万元。3.关于刘洪斌所完成的工程量问题。刘洪斌提供的《工程计量签认单》及所附《2号桥便道工程量造价表》，载明2号桥旁便道工程（含灾后重建）工程量合计金额1,015,688.85元，工程于2017年10月29日完成，该《工程计量签认单》的“监理工程师意见”栏由张少兵签署“工程量及造价以决算、审计为准”，“项目经理意见栏”由鲁勇签名，“审计单位签字栏”由杨海军签署“材料价格未定，最终以询价为准，此次造价不作最终结算依据”；刘洪斌提供的《工程现场签证单》载明工程名称为3号桥旁临时钢管便桥，《工程现场签证单》的“签证内容”栏载明“按建设单位、监理单位出具认定的施工方案，我新疆塔建公司制定如下单价，请各主管单位给予认定”，该栏合计金额为384,867元（未含税），刘洪斌在该栏签了名，“项目经理签字”栏由鲁勇签了名，并加盖了“新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目”印章。从《工程计量签认单》和《工程现场签证单》的签证内容看，两份单证不是双方之间就所涉工程的最终结算依据。《施工合同》所涉工程因业主方原因，现已停止施工。一审法院认为，1.本案工程系塔里木公司贵州分公司所承包的工程，塔里木公司贵州分公司下设的“新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目”部（项目部负责人为汪广强）以塔里木公司贵州分公司的名义与刘洪斌签订的《施工合同》，由于“新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目”部是塔里木公司贵州分公司下设的施工组织，不具有独立承担民事责任的能力，汪广强作为该施工组织的负责人，更不具有独立承担本案民事责任的能力，诉讼中，塔里木公司贵州分公司称自己系能独立承担民事责任的塔里木公司贵州分公司，所以，本案有关合同的民事责任应当首先由塔里木公司贵州分公司承担，塔里木公司贵州分公司没有能力承担的部分，由塔里木公司承担补充支付责任，汪广强不应承担本案相应款项的支付责任。2.由于刘洪斌没有提供自己取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质的相应证据，因此，刘洪斌与塔里木公司贵州分公司签订的《施工合同》无效，但是刘洪斌已经完成的工程量，塔里木公司贵州分公司应当支付相应的价款；《工程计量签认单》和《工程现场签证单》虽然不是双方之间就所完成工程的最终结算依据，但是该两份单证经过“新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目”部经理鲁勇等签字确认，应当是刘洪斌完成工程量的初步证据；本案工程因业主方的原因导致停工后，塔里木公司贵州分公司应当尽快与业主方就已经完成的工程量进行结算，刘洪斌所完成的工程量价款自2017年10月30日经项目经理鲁勇签字后至今未予支付，致使刘洪斌的合同权利得不到实现，塔里木公司贵州分公司应当承担相应的法律责任，为了使刘洪斌的合法权益得到及时保护，考虑到《工程计量签认单》和《工程现场签证单》不是最终结算依据，酌情确定由塔里木公司贵州分公司参照《工程计量签认单》和《工程现场签证单》确认的工程量价款先行支付40%，已经支付的20万元应予扣除，即应当支付的金额约为36万元（140.055585万元×0.4-20万元），余款待塔里木公司贵州分公司与业主方结算后，双方再行结算支付。3.由于《施工合同》约定刘洪斌应当向塔里木公司贵州分公司交纳57万元民工工资保证金，塔里木公司贵州分公司也没有提供证据证明刘洪斌还负有交纳项目管理费5万元的义务，因此，“新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司沿河玫兰图斯田园综合体项目”部于2017年9月15日向刘洪斌出具20万元的保证金收条后，又于2017年9月30日收取刘洪斌的5万元，也应当认定为民工工资保证金；诉讼中，塔里木公司贵州分公司称已经退还刘洪斌20万元保证金，但刘洪斌称已经收到20万元不是保证金而是支付的工程款，这20万元是退保证金还是支付工程款，双方都没有提供相应的证据，但是无论是工程款还是保证金，都是塔里木公司贵州分公司应当向刘洪斌支付的，双方该争议没有实际意义，考虑到刘洪斌在诉状中已经将这20万元作为工程款扣除，为方便计算，一审法院将这20万元亦作为支付工程款进行计算，即塔里木公司贵州分公司还应当退回刘洪斌民工工资保证金25万元。综上所述，本案工程由于业主方的原因导致停工，致使双方无法按照《施工合同》约定的进度款或竣工验收付款的条件及方式进行付款，所以，塔里木公司贵州分公司仍然引用《施工合同》中关于进度款付款条件的约定，认为本案的付款条件不成就的理由不成立；由于塔里木公司贵州分公司未支付刘洪斌工程款并非塔里木公司贵州分公司的违约行为导致，而是因业主的原因导致，塔里木公司贵州分公司实属无奈，故对刘洪斌要求支付利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条的规定，判决：一、由新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司支付刘洪斌工程款和退回民工工资保证金合计61万元，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司承担补充支付责任，限于判决生效后十五日内付清；二、驳回刘洪斌要求汪广强承担支付责任的诉讼请求。案件受理费17,855元，由新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事双方的诉辩意见及征求当事双方意见的基础上，确定本案二审的争议焦点是：1.一审判决对案涉工程款具体数额的认定是否正确；2.一审判决对已支付给刘洪斌的20万元款项的性质认定是否正确。关于第一个争议焦点。刘洪斌据以主张工程款的证据主要为《工程计量签认单》《工程现场签证单》，《工程计量签认单》有监理工程师张少兵、项目经理鲁勇、审计单位杨海军签字确认，《工程现场签证单》有项目经理鲁勇签字并加盖塔里木公司贵州分公司项目印章，从两份签认单、签证单的形成过程来看，《工程计量签认单》《工程现场签证单》应为塔里木公司贵州分公司对刘洪斌已完成工程量及工程价款的初步确认，因工程现已停工，刘洪斌完成的工程中有部分已不复存在，塔里木公司贵州分公司亦陈述建设单位向其支付了部分款项，加之本案二审中共同上诉人塔里木公司贵州分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其撤回上诉，对一审判决予以认可。故一审判决酌情确定由塔里木公司贵州分公司参照确认的工程量价款先行支付40%即36万元并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。对于支付给刘洪斌的20万元的性质，是退还保证金还是支付工程款，双方各执一词，但均未提供相应的证据予以证实。本案中，汪广强代塔里木公司贵州分公司向刘洪斌收取民工工资保证金25万元，不论是退还保证金还是支付工程款20万元，均为塔里木公司贵州分公司应当承担的支付责任，故一审判决将该20万元认定为支付工程款亦无不当，本院予以维持。另，塔里木公司在本案一审中的委托诉讼代理人王进能为该公司纪委副书记，一审判决载明其为“四川普联律师事务所律师”系笔误，本院二审予以补正。本案系发回重审案件，汪广强在原一审程序中曾提交答辩意见，一审判决载明其答辩意见并无不当。综上，塔里木公司、塔里木公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,900元，由上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  张 全审判员  芦化莉二〇二〇年八月十四日法官助理翁寿炳书记员刘鹏