广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终562号 上诉人（一审原告）：广西林佳制冷工程有限责任公司，住所地广西南宁市大沙田兴象路西二里68号、70号。统一社会信用代码：91450100669703381L。 法定代表人：李翠林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春茂，该公司员工。 委托诉讼代理人：何仁，广西宁泽律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：梁苡萍，女，1968年4月21日出生，汉族，钦州市钦南区居民，住该区。 被上诉人（一审被告）：王翰双，男，1968年8月28日出生，汉族，灵山县居民，现住灵山县。 被上诉人（一审被告）：姚能廉，女，1969年5月12日出生，汉族，灵山县居民，住。 被上诉人（一审被告）：广西北极鲜冷链物流有限公司，住所地灵山县十里工业园灵山县乾龙神酒业有限公司内。统一社会信用代码：91450721MA5L3PXBXH。 法定代表人：王江雁。 委托诉讼代理人：韦福年，广西环洋律师事务所律师。 上诉人广西林佳制冷工程有限责任公司（以下简称林佳公司）因与被上诉人梁苡萍、王翰双、姚能廉、广西北极鲜冷链物流有限公司（以下简称北极鲜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人林佳公司的委托诉讼代理人李春茂、何仁，被上诉人王翰双、姚能廉、北极鲜公司的委托诉讼代理人韦福年到庭参加诉讼。被上诉人梁苡萍经本院依法传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人林佳公司上诉请求：1、依法撤销灵山县人民法院作出的（2019）桂0721民初1040号民事判，并依法改判被上诉人王翰双支付给上诉人工程款25万元及相应的违约金和利息或者改判被上诉人王翰双和被上诉人北极鲜公司共同支付给上诉人工程款25万元及相应的连约金和利息；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定被上诉人王翰双不承担责任事实错误。原审法院认定被上诉人王翰双为北极鲜公司的发起人，因此被上诉人王翰双与上诉人签订的合同行为是履行职务行为，而且上诉人建设的冷库实际使用人及受益人为北极鲜公司的事实认定错误。1、上诉人与被上诉人王翰双签订的《冷库工程安装合同书》时间是2017年3月26日；2、签订合同时被上诉人王翰双是以个人名义与上诉人签订；3、合同签订时被上诉人王翰双尚未成立北极鲜公司，也并未告知上诉人所建设的冷库将用于设立公司，合同签订后，被上诉人王翰双于2017年3月30日以个人名义（个人账户）向上诉人支付第1笔冷库工程款20万元；4、北极鲜公司于2017年4月25日登记成立，公司成立时间是在合同签订之后近1个月；5、上诉人所建的冷库是按照被上诉人王翰双的要求建在位于灵山县乾龙神酒业有限公司内，而灵山县乾龙神酒业有限公司的经营者是梁苡萍；6、北极鲜公司成立后，被上诉人王翰双也并未告知上诉人所建的冷库用于北极鲜公司，北极鲜公司也并未对《冷库工程安装合同书》予以确认，且在公司成立后，被上诉人王翰双于2017年5月11日、5月15日均是以个人名义（个人账户）向上诉人支付第2笔、第3笔冷库工程款共30万元；7、冷库工程完工验收转移交付使用时，北极鲜公司并未派代表前来参加验收，只有被上诉人王翰双委托被上诉人梁苡萍前来参加验收并学习设备使用，而且被上诉人王翰双告诉上诉人以后有什么事可以找梁苡萍，从而使上诉人确信被上诉人王翰双与被上诉人梁苡萍是共同使用经营该冷库，两者系合作关系；8、被上诉人王翰双退出北极鲜公司后，也并未告知上诉人工程欠款应向北极鲜公司公司追讨，只是告诉上诉人以后有什么事找梁苡萍，直至一审开庭审理时，上诉人才知道有被上诉人北极鲜公司存在；9、被上诉人北极鲜公司从成立至今从未与上诉人联系对接过有关冷库工程的任何事宜，原审法院依职权追加被上诉人北极鲜公司为被告后，被上诉人北极鲜公司自始至终未予露面，办公场所人去楼空，下落不明，无人接收法院传票，未出庭参加庭审，未向法院提交过任何证据予以证实公司是冷库的实际使用者及受益人。二、认定被上诉人王翰双不承担责任适用法律错误。1、被上诉人王翰双是以个人名义与上诉人签订《冷库工程安装合同书》，在合同的履行过程中也是被上诉人王翰双以个人名义履行了部分合同义务，根据合同的相对性原则，被上诉人王翰双作为合同的相对方，上诉人有权依据合同的约定向被上诉人王翰双主张权利，被上诉人王翰双有义务向上诉人完整地履行合同的全部义务，承担合同责任；2、被上诉人北极鲜公司并非本案所涉冷库施工合同的一方当事人，与本案冷库施工合同纠纷没有直接的利害关系，至于被上诉人王翰双退出被上诉人北极鲜公司并将合同权利义务转让他人，也是属于另一法律关系；3、上诉人起诉时，根据合同相对性原则，已明确选择被上诉人王翰双作为本案的被告，要求其承担合同责任，人民法院应予支持。即使被上诉人王翰双作为发起人为设立北极鲜公司以自己名义对外与上诉人签订合同，上诉人基于合同关系请求被上诉人王翰双承担合同责任，人民法院也应予支持；4、被上诉人王翰双作为被上诉人北极鲜公司的股东（法定代表人），在合同履行过程中，被上诉人王翰双应当以公司名义，而不应当以个人名义履行合同（被上诉人王翰双始终通过个人账户向上诉人支付冷库工程款），公司已丧失了独立性，从保护债权人利益出发，被上诉人王翰双滥用公司法人独立地位，对外产生的债务也应承担责任。5、被上诉人王翰双与上诉人及被上诉人北极鲜公司三方之间未签订过任何债权债务转让协议，北极鲜公司自成立以来，未曾对上诉人与被上诉人王翰双签订的《冷库工程安装合同书》予以任何的明示确认，未向上诉人履行过任何合同义务，也未向法院提交证据证明实际享有合同的权利；6、在法院自行追加被告的情况下，上诉人为了减少诉累，无奈之下变更诉讼请求为要求四被上诉人共同承担责任，虽然上诉人均要求被上诉人王翰双和被上诉人北极鲜公司承担责任的情况下，上诉人始终要求被上诉人王翰双承担责任的诉求没有改变。三、原审法院处理不当。1、原审第一次庭审时，在开庭前，主办法官便告诉上诉人，被告主体不适格，告错对象，要求上诉人撤诉，上诉人基于与谁签订合同，便起诉谁的合同相对性原则坚持要求继续庭审。2、第一次开庭结束后，上诉人还是坚持起诉上诉人王翰双，在诉讼过程中，上诉人并未申请法院追加被告，法院依职权追加被上诉人北极鲜公司作为本案共同被告参加诉讼，违反民事诉讼“不告不理”原则；3、在法院自行追加被告后，上诉人第一次变更诉讼请求还是要求被上诉人王翰双承担责任，其他被告承担连带责任；4、上诉人为了减少诉累，再次变更诉讼请求为被上诉人王翰双与其他三被告共同承担责任：5、被上诉人王翰双为了相互推卸责任，企图逃避履行合同义务，转嫁债务风险，在开庭时才提交证据证明被上诉人北极鲜公司的存在，原审法院借此判决由一家空壳公司承担还款责任，却免除了实际签订并负责履行合同的合同相对方即被上诉人王翰双的责任，有失公允。综上，请求二审法院判决被上诉人王翰双承担合同责任。 被上诉人王翰双答辩称，一审判决合法合理，一审法院到现场沟通过由北极鲜公司承担责任，北极鲜公司投资超过1000万，公司有能力还款，本案与被上诉人王翰双无关，一审判决是正确的，请求二审法院维持一审判决。 被上诉人姚能廉答辩称，应由被上诉人北极鲜公司承担责任。 被上诉人北极鲜公司答辩称，王翰双为北极鲜公司的发起人，以王翰双的名义在2017年3月26日与上诉人签订冷库工程建设合同，北极鲜公司于2017年3月1日筹备，3月10日公司名称得到核准，4月25日正式登记成立，北极鲜公司接受了合同约定建设的冷库设备，是冷库的实际使用人及受益人，王翰双是北极鲜公司履行职务行为，尚欠工程款是应由北极鲜公司承担的。2019年6月28日上诉人在一审时向法院提交了变更诉讼请求申请书，诉讼请求第三项明确：上诉人实际上也承认北极鲜公司是实际使用人和受益人的事实，因此，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉无理，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人梁苡萍未到庭也未提交书面答辩意见，视为其放弃在本案中的诉讼权利。 林佳公司向一审法院的起诉请求：1、被告王翰双、梁苡萍、姚能廉、广西北极鲜冷链物流有限公司共同支付拖欠原告的工程款25万元；2、被告王翰双、梁苡萍、姚能廉、广西北极鲜冷链物流有限公司支付拖欠原告的工程款25万元的逾期滞纳金及利息（滞纳金计算：以25万元为本金，自2017年6月30日逾期支付款项之日起至2019年4月26日起诉之日止的滞纳金16.5万元；利息计算：自2019年4月26日起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算逾期付款利息）；3、本案诉讼费（包括案件受理费、公告费、财产保全申请费、保全担保保险费等）由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年，被告王翰双和被告梁苡萍的儿子周建裕为广西北极鲜冷链物流有限公司的发起人，由被告王翰双（甲方）于同年3月26日与原告林佳公司（乙方）签订了一份《冷库工程建设合同书》，约定：“乙方为甲方承建冷库建设工程，工程地点为广西灵山县甲方指定地点（后指定地点为：灵山县工业园区灵山县乾龙神酒业有限公司内）；工程范围包括：保温库房、制冷、电控等系统的采购与安装；工程包工包料总造价为75万元（含开票）；建设工期为乙方收到甲方的定金30万元后，场地符合建设库条件并收到甲方进场通知，在30天内安装调试完毕，交付甲方使用；付款方式为：签字及盖章后，甲方先预付30万元定金给乙方，库板及安装人员到达施工现场，甲方再付进度款给乙方，全部设备材料到场，工程安装完毕，调试正常后，当年6月30日前付清工程余款25万元。如由于甲方原因电源不到位未能及时试机的，甲方也必须付清工程余款。甲方未付清工程款之前，此冷库设备所有权归属乙方，工程款项付清后，冷库设备所有权自动转移至甲方，若甲方逾期未付清工程余款按每日收1‰的滞纳金；验收标准为工程安装完工后，乙方人员进行试机调试，设备运转正常、冷库库内（空库）温度达到低温冷藏库-18℃壹台，保鲜冷库-5℃伍台，则工程合格”。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告即组织人员进场施工，被告王翰双分别于2017年3月30日、5月11日、5月15日各支付了工程款（含定金）20万元、20万元、10万元，共计50万元给原告。由于被告王翰双未能按约支付工程款的原因，原告后于2017年5月30日才建设安装完毕交付被告王翰双使用，但尚有工程余款25万元至今未支付给原告。原告遂以上述诉讼请求、事实和理由诉至该院。另查明，冷库工程在建设过程中，2017年4月17日，被告王翰双与股东周建裕共同签订了《广西北极鲜冷链物流有限公司章程》一份，章程约定：成立的公司名称为“广西北极鲜冷链物流有限公司”；公司住所地为灵山县工业园区灵山县乾龙神酒业有限公司内；双方各出资445万元，各占50％股份；……。2017年4月25日，广西北极鲜冷链物流有限公司登记注册成立，股东分别为周建裕和被告王翰双，被告王翰双为法定代表人，将原告建设安装的冷库设备纳入该公司的财产。2018年5月14日，被告王翰双与案外人王江雁签订了《股权转让协议》一份，约定由被告王翰双将其占有广西北极鲜冷链物流有限公司50％的股权经其他股东同意全部转让给案外人王江雁，以被告王翰双实际占有的19％的股权转让，案外人王江雁按被告王翰双实际投资的金额一次性支付给被告王翰双。同日，被告王翰双立写《收据》一份，内容为收到案外人王江雁收购的股权转让款19.5万元，并注明此款是灵山县乾龙神酒业有限公司内提前收取灵山县前进物流运输有限公司（该公司为被告王翰双投资经营）2020年4月1日至2022年3月31日的场地租金。2018年5月17日，广西北极鲜冷链物流有限公司新股东通过股东会决议，由股东周建裕、王江雁各占50％股份，选举王江雁为该公司的执行董事兼经理作为法定代表人，并就变更事项修改了公司章程，于2018年5月30日到灵山县工商行政管理局办理了股东、法定代表人的变更手续。至此，被告王翰双退出了广西北极鲜冷链物流有限公司的股份经营权。原告为尽快收回工程余款25万元，曾应被告梁苡萍的要求，将其已签名盖章的《冷库工程建设合同书》空白合同一份寄送给被告梁苡萍，被告梁苡萍将该合同交由被告姚能廉签订。2018年5月2日，被告梁苡萍以被告姚能廉的名义向灵山县农业农村局（原称灵山县农业局）申请通过对该冷库设备验收。2018年7月4日，被告姚能廉以走账方式向原告支付工程款30万元，原告向被告姚能廉开出了《广西增值税普通发票》三张，每张金额为10万元。被告梁苡萍通过被告姚能廉的银行账户领取了国家中央财政资金补助30万元。本案在审理过程中，原告于2019年5月15日向该院申请诉讼财产保全，申请对被告王翰双名下财产在价值41.5万元的范围内进行保全。该院于2019年5月15日作出（2019）桂0721民初1040号民事裁定书，裁定对被告王翰双名下财产在价值41.5万元范围内进行保全。原告为此支付了诉讼保全费2595元。2019年6月20日，因姚能廉与北极鲜公司与本案有着法律上的利害关系，该院依法追加其为本案的共同被告。因被告北极鲜公司下落不明，该院依法作出（2019）桂0721民初1040号民事裁定书，裁定本案转为普通程序进行审理。 一审法院认为，原告与被告王翰双签订了一份《冷库工程建设合同书》，约定原告根据被告王翰双的要求建设冷库，工程实行包工包料的包干价75万的形式。此为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。原告已按约定进行了施工，并将工程交付给被告王翰双使用，虽然没有提供竣工材料，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，该院确认案涉工程已经通过了竣工验收。工程竣工后，被告王翰双仅支付了50万元给原告，尚欠原告工程款25万元。对于尚欠款项的负担主体，该院认为，根据原、被告提供的证据，虽然在施工过程中，被告梁苡萍曾负责与原告的法定代表人进行沟通协商，但亦无法证实工程的实际受益人为被告梁苡萍，或工程的定作人为被告梁苡萍，因此，原告请求被告梁苡萍支付尚欠的工程款依法无据，该院不予支持。虽然被告梁苡萍以被告姚能廉的名义向灵山县农村农业局申请相关补贴，但在本案中，被告姚能廉所起作用仅为协助办理领取补贴事宜，既非案涉工程合同的相对方，亦非实际受益人，要求被告姚能廉承担支付剩余工程没事实和法律依据，该院不予以支持。由于被告王翰双为广西北极鲜冷链物流有限公司的发起人，以其名义而于2017年3月26日与原告签订合同，被告北极鲜公司于2017年4月25日登记成立后，接收了合同约定建设的冷库设备，虽然合同签订在前，公司成立在后，但根据工程的建设地点、合同签订时间及公司成立的时间接近、公司的经营范围等事实均可证实，原告建设的冷库实际使用人及受益人为被告北极鲜公司，被告王翰双时任被告北极鲜公司的法定代表人，该院确信其签订合同的行为是履行职务行为，且被告王翰双于2018年5月14日已将其占有股份转让给王江雁，王江雁从而成为被告北极鲜公司的法定代表人。因此，对于尚欠原告的25万元工程款，依法应由被告北极鲜公司承担还款责任。对于原告请求被告支付滞纳金和利息。该院认为，双方签订的《冷库工程建设合同书》第七条付款方式约定“若甲方逾期未付清工程余款按每日收1‰的滞纳金。”双方约定的滞纳金实质为被告违约后所应承担的违约责任。被告北极鲜公司未按约定支付剩余工程款给原告，构成违约，应承担违约责任。本案系建设工程合同纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，因此，原告依据该条款请求被告北极鲜公司以尚欠的工程款25万元为基数，按每日1‰计算违约金并无不当，该院予以支持，但由于双方合同约定余款支付时间为当年6月30日前，因此，被告北极鲜公司支付违约金的时间应为2017年7月1日起至还清款项之日止，但由于原告对于违约金的计算仅要求至2019年4月26日起诉之日止，此为原告对其诉讼权利的自由处分，于法无悖，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告要求被告北极鲜公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年4月26日起诉之日起计算利息至还清款项之日止，但因该起诉之日已计算违约金，故该院只支持自2019年4月27日起计算利息至还清款项之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西北极鲜冷链物流有限公司支付给原告广西林佳制冷工程有限责任公司工程款25万元及相应的违约金和利息（违约金计算：以本金25万元为基数，自2017年7月1日起按日1‰计算至2019年4月26日止；利息计算：以本金25万元为基数，自2019年4月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清款项之日止）；二、驳回原告广西林佳制冷工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7526元，诉讼保全费2595元，公告费350元，合计10471元，由被告广西北极鲜冷链物流有限公司负担。 本院二审期间，上诉人林佳公司、被上诉人王翰双、姚能廉没有向本院提交新证据。 被上诉人北极鲜公司向本院提交以下新证据：电脑咨询单，拟证明被上诉人北极鲜公司基本情况及现在仍在正常经营。 上诉人对被上诉人北极鲜公司提交的证据质证认为：对该证据的关联性有异议，认为与本案无关，不能证明被上诉人北极鲜公司是否具有履行本案债务的能力。 被上诉人王翰双对被上诉人北极鲜公司提交的证据质证认为：对证据的三性无异议。 被上诉人姚能廉对被上诉人北极鲜公司提交的证据质证认为：对证据的三性无异议。 本院对被上诉人北极鲜公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方分歧意见，本案二审争议焦点归纳为：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人选择请求该发起人承担合同责任，应否得到支持。 本院认为，上诉人与被上诉人王翰双签订的《冷库工程建设合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，合法有效。上诉人按合同约定进行了冷库的施工建设，并且已将冷库设备交付使用。合同约定涉案冷库工程总价款为75万元，被上诉人王翰双通过其个人银行账户支付了50万元给上诉人，尚欠25万元工程款。被上诉人王翰双是被上诉人北极鲜公司的发起人，其为设立公司以自己名义对外签订合同，被上诉人北极鲜公司二审庭审中明确表示愿意承担本案合同责任，但至今仍未支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持。”上诉人作为合同相对人享有选择权，可以选择请求为设立公司以自己名义对外签订合同的发起人王翰双承担合同责任，也可以选择被上诉人北极鲜公司承担合同责任。上诉人作为合同相对人请求被上诉人王翰双承担合同责任，是上诉人的权利，符合法律的规定，本院予以支持。至于被上诉人王翰双与被上诉人北极鲜公司之间的债权债务关系，不是本案审理范围，由其另行协商或另案处理。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但是适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销灵山县人民法院（2019）桂0721民初1040号民事判决； 二、被上诉人王翰双支付给上诉人广西林佳制冷工程有限责任公司工程款25万元及相应的违约金和利息（违约金计算：以本金25万元为基数，自2017年7月1日起按日1‰计算至2019年4月26日止；利息计算：以本金25万元为基数，自2019年4月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清款项之日止）； 三、驳回上诉人广西林佳制冷工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费7526元，诉讼保全费2595元，公告费350元，二审案件受理费7526元，公告费350元，共计18347元，由被上诉人王翰双负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 陆 斌 审 判 员 叶枝仁 二〇二〇年八月十八日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 苏 芸