河北省隆化县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0825民初912号2020年8月日 拟稿人：徐杨合议庭成员： 报：审判长： 发：当事人庭长： 机密程度：秘密共印10份院长： 原告：经志，男，1958年6月9日出生，满族，农民，住隆化县。 委托诉讼代理人：张国志，隆化县众望法律服务所法律工作者。 被告：承德万兴房地产开发有限公司，住所地滦平县滦平镇新建路粮食局2#住宅楼院内。 法定代表人：石长军，经理。 委托诉讼代理人：于常青，河北乾昌律师事务所律师。 第三人：程广，男，1973年1月30日出生，汉族，住隆化县。 第三人：门秀林，男，1966年10月23日出生，满族，农民，住隆化县。 委托诉讼代理人：张洪林，男，1972年11月1日出生，汉族，农民，系门秀林工地工长，住隆化县。 第三人：南通中厦建筑工程总承包有限公司，住所地江苏省海门市天补镇。 法定代表人：施善高，董事长。 委托诉讼代理人：朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。 原告经志与被告承德万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴公司）、第三人门秀林、程广承揽合同纠纷一案，于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月12日公开开庭进行了开庭审理，原告在庭后申请追加南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称南通公司）作为本案第三人参加诉讼。因本案案情复杂，故转为普通程序审理，并于2020年8月13日公开开庭进行了审理。原告经志的委托诉讼代理人张国志，被告万兴公司的委托诉讼代理人于常青，第三人门秀林的委托诉讼代理人张洪林，第三人程广、第三人南通公司的委托诉讼代理人朱锦燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经志向本院提出诉讼请求：1.判令被告万兴公司及第三人程广给付拖欠原告工程款139801.5元，并支付自2014年11月1日起按年利率6.15%计算至判决之日的利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月份，被告万兴公司开发隆化县隆化镇怡兴家园商住小区期间，第三人程广系万兴公司在该项目的负责人，原告经门秀林等人介绍到该工程处干活。后被告项目负责人程广将该小区4、7、8号楼的1-2层外墙喷真石漆工程包给原告施工，约定67元/㎡，减除已付的原涂料价款20元/㎡，差价为47元/㎡，原告共喷真石漆2974.5㎡，共拖欠原告工程款139801.5元未付，故提起诉讼。 万兴公司辩称，认可涉案的怡兴家园商住小区4、7、8号楼1-2层外墙真石漆工程系原告施工，但通过原告的陈述及提供的证据，不能证实万兴公司与原告之间存在承揽或施工合同关系，也不能证实外墙真石漆的价格为47元/㎡，万兴公司开发的怡兴家园商住小区4、7、8号楼工程由第三人南通公司承建，双方签订了建设工程施工合同，并于2015年12月11日就该工程进行了结算，尽管南通公司当庭否认了结算单的内容，但结算单中有双方的签字盖章，该结算款中含本案外墙真石漆工程的价款，万兴公司已将结算款项支付给了南通公司的施工代表钱建，钱建能够代表南通公司与万兴公司进行工程款的结算，其行为已经构成表见代理，故万兴公司不应承担向原告支付工程款的义务，应由南通公司承担给付义务，请求驳回原告的诉求。 程广述称，1.我是万兴公司派驻涉案怡兴家园商住小区4、7、8号楼建设工程施工现场的代表，原告与我个人及万兴公司未签订合同，不能证明涉案外墙真石漆工程是由我个人或万兴公司承包给原告的。2.该工程是万兴公司与南通公司签的施工合同，也是双方进行的工程结算，结算款中含外墙真石漆部分的款项，故原告应向南通公司索要欠款，与我个人及万兴公司无关。 门秀林述称，原告是其联系到涉案怡兴家园商住小区建筑工地进行4、7、8号楼外墙粉刷涂料工程，该4、7、8号楼的1-2层外墙真石漆工程确系原告施工，该4、7、8号楼外墙涂料部分的工程款已经由其代南通公司向原告支付，对于外墙真石漆工程其未经手，亦不清楚该部分工程款应与谁结算。 南通公司述称，从原告的诉求看，原告是直接与被告发生的施工合同关系，与南通公司没有关联性。钱建是南通公司委托的工地现场负责人，但南通公司从未授权其收取工程款，钱建也未向南通公司转交过工程款，被告提供的付款记录都不是向南通公司的付款，被告将数千万元的工程款汇入钱建的账户，并将其表述为表见代理，是一种规避自己的过失和恶意的行为，且南通公司和被告之间的结算，与本案无关，原告亦明确表示与南通公司无关，故请求判决南通公司不承担给付责任。 原告举证如下： 证据一、隆化县人民法院（2019）冀0825 民初2614号民事判决书一份，拟证明原告承包了被告万兴公司开发的隆化县怡兴家园商住小区4、7、8号楼1-2层外墙喷涂真石漆工程，以及真石漆的面积为2974.5㎡。 证据二、第三人门秀林与程广的通话录音一份，拟证明2019年7月17日，原告夫妻找到门秀林，门秀林与程广通话讨要原告对涉案怡兴家园商住小区4、7、8号楼1-2层外墙真石漆的工程款，程广认可该工程是其安排原告施工的，亦是其开车拉着原告到滦平选定真石漆的颜色，以及单价为67元/㎡。 证据三、证人刘某的当庭证言，称：2014年8月份，我在怡兴家园商住小区干活，在架子上给小区的楼刷涂料，从架子上下来拿粉刷时，经志和魏某在楼下说话，正好程广过来，程广和经志说4、7、8号楼二层朝下就不刷涂料了，改喷真石漆。经质问程广多少钱？程广问经志要多少钱？经志说70元，程广说太高，最后他俩商量67元／㎡。经志问钱谁给，程广说我们这么大的公司还给不了你这么点钱吗。 证人魏某的当庭证言，称：2014年8月份，我们在怡兴家园商住小区给经志刷涂料，我是经志的工人。有一天上午程经理过来，正好赶上我们休息，他和经志说二层以下不刷涂料了，改喷真石漆，问经志多少钱，经志说70元／㎡，后来又商量到67元／㎡。经志问程经理钱冲谁说，程经理说钱冲我说。 被告对原告提交的证据一无异议，但认为原告所主张的工程款与被告无直接的法律关系。对证据二有异议，认为涉案的怡兴家园商住小区4、7、8号楼建设工程，由被告承包给第三人南通公司，工程款应由南通公司支付。对证据三有异议，认为两位证人与原告有利害关系，不能作为认定本案事实的证据使用。 第三人程广对原告提交的证据一无异议。对证据二有异议，认为该录音不能证实是其让原告进行的施工。对证据三有异议，认为两位证人系原告的工人，其证言不属实，且工程变更需经过一定的程序，其个人不能确定工程变更及造价。 第三人门秀林对原告提交的证据一无异议。对证据二不发表质证意见，录音中确系门秀林的声音，但是与谁的通话，记不清了。对证据三，因对两位证人陈述的情况不清楚，故不发表质证意见。 第三人南通公司对原告提交的证据一无异议。对证据二、三不发表质证意见。 被告举证如下： 证据一、（2019）冀0825民初2178号案件民事起诉状一份。拟证明原告在该案诉讼时称其在怡兴家园商住小区是为南通公司施工，本案工程款不应由被告向其支付。 证据二、隆化县怡兴家园商住小区4、7、8号楼工程结算单一份。拟证明该4、7、8号楼包括涉案工程款在内总造价为62109772元，其中包含垫资补偿款6246000元。 证据三、被告与第三人南通公司签订的建设工程施工合同一份。拟证明双方在合同中约定隆化县怡兴家园商住小区4、7、8号楼工程总造价为47051467.34元，含外墙真石漆的价款。 证据四、隆化县怡兴家园商住小区4、7、8号楼建设工程预算书一份，拟证实该4、7、8号楼预算中含外墙真石漆（1-2层外墙）部分工程款，预算总额是62109772元。 证据五、被告自2014年至2020年间支付第三人南通公司工程款往来汇总表一份，拟证明被告已向南通公司支付工程款78186418.11元，超出了双方结算的工程总造价，其中包含了本案外墙真石漆部分的工程款。 原告对被告提交的证据一无异议。对证据二、三的真实性有异议，认为被告应按照合同相对性原则支付原告外墙真石漆部分的工程款。对证据四、五不发表质证意见，不清楚双方支付工程款的情况。 第三人程广对被告提交的证据一至五无异议。 第三人门秀林对被告提交的证据一至五不发表质证意见。 第三人南通公司对被告提交的证据一不发表质证意见。对证据二结算单中手工填写部分内容不认可，对机打部分内容认可。对证据三有异议，但认可双方之间存在施工合同关系，且应以双方的备案合同为准。对证据四有异议，认为该预算书未经南通公司盖章确认，且工程预算应发生于工程招投标时，不能证明涉案工程在施工过程中的变更情况。对证据五有异议，认为该证据系复印件，无法核实其真实性，该证据恰恰能够证明被告未向第三人支付过任何款项，都是支付给案外人钱建的，钱建没有得到第三人收取工程款的授权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的证据二门秀林与程广的通话录音与证据三刘某、魏某的当庭证言，虽门秀林未到庭，但经其代理人与门秀林核实，门秀林认可该录音系其本人的声音，从录音的内容来看，该录音分为两部分内容，一部分是门秀林与原告夫妻二人的谈话，另一部分为门秀林与第三方的通话，且门秀林与第三方的通话录音穿插在其与原告夫妻的谈话过程中，联系该录音整体内容，再结合证人刘某、魏某的证言，能够证实与门秀林通话的人为本案第三人程广，涉案怡兴家园商住小区4、7、8号楼1－2层外墙真石漆工程是程广与原告达成的口头协议，单价为67元／㎡，程广带领原告选定真石漆的颜色，该工程款由万兴公司支付，以及门秀林代南通公司支付给原告的上述4、7、8号楼外墙涂料工程款中不含真石漆部分价款的事实，庭审中程广虽对该录音内容不认可，认为系剪辑形成，但未申请进行司法鉴定，故对上述证据，本院均予以采信。 2.对被告提交的证据三施工合同，南通公司对此提出异议，但认可其与被告之间存在施工合同关系，其承建了被告开发的涉案怡兴家园商住小区4、7、8号楼工程，故对该证据中能够证实上述内容的部分本院予以采信，其他内容与本案无关联性，没有采信的必要。 3.对被告提交的证据二、四、五，被告认为涉案怡兴家园商住小区4、7、8号楼的工程款经与南通公司结算，总价款为62109772元，并已支付给南通公司项目负责人钱建，且包含了涉案真石漆部分价款，但南通公司并不认可在施工过程中对4、7、8号楼1－2层外墙由涂料变更为真石漆的事实，亦不认可收到万兴公司支付的工程款的事实，因南通公司还承建了怡兴家园商住小区2、3号楼工程，在被告提交的证据五与南通公司往来账目清单中亦无法具体区分支付的是哪号楼的工程款，且双方对2、3号楼亦未进行工程结算，故上述三份证据不足以证实万兴公司已将涉案真石漆工程价款支付给南通公司的事实，故本院均不予采信。 本案经本院审理确认如下事实： 2013年5月27日、7月16日，被告万兴公司与第三人南通公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定由南通公司承建万兴公司开发的位于隆化县工程。第三人程广系万兴公司委派的涉案怡兴家园商住小区4、7、8号楼的施工现场负责人。南通公司授权案外人钱建为其代理人，负责该工程项目的招标、投标以及项目实施的相关工作，即为该项目的负责人，第三人门秀林为钱建聘用的工地负责人。 2014年7月，原告经志经门秀林介绍承包了南通公司承建的上述4、7、8号楼外墙粉刷涂料工程，约定单价为20元/㎡。施工过程中，程广代表万兴公司与原告经志达成口头协议，约定将该4、7、8号楼1-2层外墙改喷真石漆，单价为67元/㎡，差价47元/㎡由万兴公司支付，并由程广带领原告到滦平确定了真石漆的颜色。同年10月末，原告施工完毕，后门秀林代南通公司向原告结清了该4、7、8号楼外墙涂料工程价款。该4、7、8号楼1-2层外墙真石漆工程价款为139801.5元（2974.5㎡×47元/㎡）。 另查明，原告曾于2019年9月10日将万兴公司、南通公司、张会文、门秀林诉至本院，要求万兴公司给付其外墙保温材料款139801.5元及利息，本院于2019年11月27日作出（2019）冀0825民初2614号民事判决书，认定经志经门秀林介绍为南通公司承建万兴公司开发的怡兴家园商住小区4、7、8号楼的1-2层外墙粉刷涂料，8号楼823㎡，7号楼1123.5㎡，4号楼1028㎡，合计2974.5㎡，均喷了真石漆。该判决已经发生法律效力。 本院认为，虽本案立案时案由确定为建设工程施工合同纠纷，但根据本院审理查明的事实，本案案由应确定为承揽合同纠纷。 第三人程广作为被告万兴公司派驻涉案怡兴家园商住小区建筑工地的项目负责人，在4、7、8号楼施工过程中，其与原告经志达成口头协议，约定由经志对该4、7、8号楼1－2层外墙喷涂真石漆，单价为67元/㎡，并承诺该真石漆工程价款由万兴公司支付，庭审中万兴公司亦认可该真石漆工程系由经志施工，只是认为该工程款已支付给南通公司，此款应由南通公司支付，但南通公司并不认可该4、7、8号楼1－2层外墙由涂料变更为真石漆的事实，也不认可收到了工程款，万兴公司提供的证据不足以证实其上述抗辩主张，其与南通公司之间的工程款支付不是本案审理的范围，同时万兴公司亦为该工程的实际受益人，理应向原告支付涉案的真石漆工程价款，该款以生效判决确定的真石漆工程面积2974.5㎡×差价47元/㎡（4、7、8号楼外墙真石漆工程单价67元/㎡－原涂料部分单价20元/㎡）为139801.5元。 对于原告要求程广个人承担连带给付责任的诉求，因程广的行为系履行职务行为，其法律后果应由万兴公司承担，原告的此项诉求于法无据，本院不予支持。 对于原告主张的利息，应自原告施工的真石漆工程面积确定即（2019）冀0825民初2614号案件作出之日2019年11月27日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，过高部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告承德万兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告经志工程款139801.5元及支付自2019年11月27日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至此款付清之日止的利息。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3096元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  徐 杨 人民陪审员  刘培武 人民陪审员  韩亚君 二〇二〇年八月二十三日 法官 助理  陈明丽 书 记 员  安 娜 附页： 一、法律适用 1.《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 2.《中华人民共和国合同法》 第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 二、上诉权和上诉期限 如不服本判决，可在判决书送达之曰起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审确定的数额预交，如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。 三、申请执行的期限 在本判决生效后，如被告未按判决规定的期限履行判决书确定的给付义务，原告应在二年内向本院申请强制执行。 ——