江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1523号 上诉人（原审被告）：王强，男，1981年9月18日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审原告）：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道1318号建设大厦，统一社会信用代码：913601007055721488。 法定代表人：吴志斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闵光柏，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：占好云，男，汉族，1975年9月12日出生，住江西省南昌市西湖区。 上诉人王强因与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司、占好云追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初8765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王强，被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司委托诉讼代理人闵光柏到庭参加诉讼。被上诉人占好云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王强上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项判决，占好云应当承担南昌市建筑工程集团有限公司垫付工程材料款的追偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是追偿权纠纷，应当以河南省汤阴县人民法院（2018）豫0523民初2944号民事判决书确认的涉案货款合同的权利义务主体来确定本案追偿主体。1.本案的案由是追偿权纠纷，追偿权纠纷应当以涉案的货款合同的权利义务主体为追偿主体，该涉案货款合同的实际签署人以及获益人均不是上诉人，上诉人并不是该交易的实际获利人。上诉人只对所涉工程项目收取0.7%的管理费，承担管理责任，没有参与项目施工，不占有项目的利润。故上诉人不应承担该追偿责任。2.上诉人与被上诉人签订的《内部统一施工承包责任书》是属于最高院案由规定的合同纠纷中的一个种类，建筑工程施工分包合同纠纷与追偿纠纷分属两个不同的法律关系。本案不属于建筑工程施工分包合同纠纷，而是追偿纠纷，原审法院以上诉人是《内部统一施工承包责任书》的相对人来追究上诉人在本案的追偿责任，属于适用法律错误，应予更正。二、本案不存在遗漏诉讼主体，被上诉人即本案实际施工人、实际获利人占好云应当承担该追偿责任。1。上诉人与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司以及占好云都认定占好云是实际施工人、项目承包人、项目获利人，有被上诉人占好云的承诺书、收取工程款的明细为证。至于被上诉人占好云主张其将部分工程转包给案外人姜华根的事实，上诉人从来都没有认可，该转包与本案无关。本案中被上诉人占好云已承认自己是本案交易所涉项目的实际施工、部分获利人，被上诉人占好云应当承担本案的追偿责任，原审法院认定事实错误，应当予以纠正。三、本案中上诉人是被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司的工作人员，其职员身份及其职务行为不应当成为本案追偿的对象。根据上诉人提交的任职证明、劳动合同等证据可以证实，上诉人是分公司的负责人，是被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司的管理人员，上诉人在《内部统一施工责任承包书》上签字履行的是职务行为，不应成为本案追偿责任的主体，原审法院判决上诉人承担追偿责任缺乏事实和法律依据。 被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司辩称，上诉人王强是内部统一施工承包责任书的合同相对方，在南昌市建筑工程集团有限公司收到发包人支付的工程款扣减管理费税款后由南昌市建筑工程集团有限公司全部支付给上诉人。此事实已由一审法院查明予以认定。即南昌市建筑工程集团有限公司依据内部统一施工承包责任书的约定履行了相应义务，因此一审判决王强承担向南昌市建筑工程集团有限公司支付已垫付的本案诉争款项的责任是正确的。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法判决。二、鉴于南昌市建筑工程集团有限公司未对判决提起上诉，但占好云在2018年2月1日向南昌市建筑工程集团有限公司出具了承诺书，承诺占好云为安阳碧桂园项目部实际施工人，项目部公章没有用于签订任何合同，经济往来之用途，并承诺由此产生的一切经济损失将由占好云承担。所以占好云应当履行承诺书做出的承诺，也符合法律规定。 被上诉人占好云未答辩。 南昌市建筑工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决王强、占好云立即归还南昌市建筑工程集团有限公司代偿支付刘保得的151774元及利息2074.24元（以151774元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年4月9日起计算至实际支付完毕之日止，暂计算至2019年6月30日），以上共计153848.24元；2、本案诉讼费由王强、占好云承担。 一审法院认定事实：2018年12月4日，河南省汤阴县人民法院作出（2018）豫0523民初2944号民事判决书，判决南昌市建筑工程集团有限公司支付刘保得材料款148000元及经济损失，且承担案件受理费1630元。判决生效后，该院于2019年4月9日扣划了南昌市建筑工程集团有限公司账户151774元，包括材料款本金148000元、诉讼费1630元、执行费2144元。涉案材料款所涉工程为系安阳碧桂园一期一标段及示范区工程，欠款证明上有南昌市建筑工程集团有限公司安阳碧桂园项目部印章。南昌市建筑工程集团有限公司于2013年11月15日与王强签订《内部统一施工承包责任书》，约定由公司总经理聘任杨国保和王强组成项目部承包施工工程项目，项目部对工程项目施工的全过程、全方位负责，并直接承担相关的民事责任。项目部不得以本公司、本项目工程名义对外赊欠材料，如发生其经济行为界定为个人行为，并承担相应的法律责任。王强于2014年1月10日向南昌市建筑工程集团有限公司出具委托书一份，写明就安阳碧桂园一期一标段及示范区工程的任何款项结算事宜，发生任何经济纠纷均与南昌市建筑工程集团有限公司无关，由王强全权承担。后王强将该工程转包给占好云实际施工，占好云于2018年2月1日向南昌市建筑工程集团有限公司出具承诺函，承诺占好云作为安阳碧桂园项目部工程施工承包人，项目部章未用于签订合同、经济来往等用途，由此产生的一切经济损失、法律纠纷将由占好云承担。据此，南昌市建筑工程集团有限公司认为其被法院扣划的151774元系王强和占好云造成的损失，南昌市建筑工程集团有限公司有权依照合同约定向王强和占好云追偿，故诉至该院，并提出如前诉讼请求。另查明，庭审中南昌市建筑工程集团有限公司、王强和占好云关于安阳碧桂园一期一标段及示范区工程的实际施工人表述不一。南昌市建筑工程集团有限公司表示只认定占好云是实际施工人，不同意追加案外人姜华根为第三人，也未向案外人姜华根提出诉请。王强表示占好云为实际施工人，至于占好云如何转包、分包其并不清楚，且王强与占好云没有书面的工程转包协议。占好云表示占好云和案外人姜华根是部分实际施工人，两人相互独立，其他还有没有实际施工人不清楚。还查明，关于工程款的支付问题，王强自认由工程发包人安阳碧桂园转账给承包人（南昌市建筑工程集团有限公司），承包人收取工程款总额0.5%的管理费，并转账给南昌市建筑工程集团有限公司湖北分公司承包人王强个人账户，王强收取工程款总额0.7%的管理费后，转账支付给占好云。以上事实有南昌市建筑工程集团有限公司、王强、占好云的陈述及提供的相关证据所证实。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、在工程违法转包后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任。二、王强、占好云承担责任范围。现就上述争议焦点一一评判如下：关于焦点一、虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款对实际施工人的工程款债权突破合同相对性予以保护的规定，但不能由此类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任。鉴于实际施工人取得了工程的实际承包资格，亦实际收取了工程款，故因工程施工所欠的材料款最终应当由实际施工人承担。然在本案中，根据已查明的事实，其一、南昌市建筑工程集团有限公司、王强、占好云之间关于安阳碧桂园一期一标段及示范区工程的实际施工人表述不一。南昌市建筑工程集团有限公司表示只认定占好云是实际施工人，并不同意追加案外人姜华根为第三人，也未向案外人姜华根提出诉请。王强表示占好云为实际施工人，至于占好云如何转包、分包其并不清楚，且王强与占好云没有书面的工程转包协议。占好云表示占好云和案外人姜华根是部分实际施工人，两人相互独立，其他还有没有实际施工人不清楚。因此，根据现有证据，案涉工程的实际施工人尚无法确定。其二、根据南昌市建筑工程集团有限公司与王强签订《内部统一施工承包责任书》及王强向南昌市建筑工程集团有限公司出具的《委托书》，安阳碧桂园工程虽以南昌市建筑工程集团有限公司安阳碧桂园项目部名义承包，但依据《内部统一施工承包责任书》，南昌市建筑工程集团有限公司及王强已约定好了内部责任，王强对该工程项目工程全过程负责，并直接承担相关的民事责任。因此，《内部统一施工承包责任书》系南昌市建筑工程集团有限公司与王强的真实意思表示，该合同在双方间具有法律约束力。根据合同相对性原则，在南昌市建筑工程集团有限公司垫付相关诉讼执行款项后，有权首先要求王强承担，之后王强可以依法另行向实际施工人追偿。考虑到案涉工程的实际施工人尚无法确定，且王强另行向实际施工人追偿与本案属不同法律关系，对实际施工人的责任该院不予处理，王强可另循法律途径解决。关于焦点二、河南省汤阴县人民法院于2019年4月9日扣划了南昌市建筑工程集团有限公司账户151774元，事实清楚，证据确凿，该院予以确认。南昌市建筑工程集团有限公司诉请王强承担该代偿款项，该院予以支持。关于南昌市建筑工程集团有限公司诉请的利息2074.24元，考虑到南昌市建筑工程集团有限公司存在违法转包情形，自身亦存在过错，对利息不予支持。综上，南昌市建筑工程集团有限公司诉请王强支付代偿款151774元，该院予以支持；代偿款的利息，不予支持。占好云并非《内部统一施工承包责任书》的合同相对人，本案中不宜突破合同相对性承担相应的责任。王强可在支付本案款项后，另行向所有的实际施工人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王强于本判决生效之日起十日内支付南昌市建筑工程集团有限公司垫付的工程材料款151774元。二、驳回南昌市建筑工程集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。南昌市建筑工程集团有限公司预缴的案件受理费3376元，减半收取1688元，由王强承担，限随上述款项一并偿付。 本院二审期间，王强提交了以下证据：证据一：（2019）赣0103民初2410号调解书。证据二：与占好云的工程款对账单。证明收取的工程款都已经转给占好云。南昌市建筑工程集团有限公司质证称，对证据一的真实性合法性无异议，对关联性有异议，具体款项转给谁不清楚，但我们在收到发包人款项后将款项转给了王强个人。对证据二的真实性合法性无异议，是否是实际施工人由法院确定。本院经审核各方当事人所举证据并结合质证意见，认证如下：对证据一、证据二的真实性，被上诉人无异议，对其真实性本院予以确认。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：王强是否应当对南昌市建筑工程集团有限公司垫付的款项承担偿还责任。本案案由为追偿权纠纷，系因南昌市建筑工程集团有限公司履行了河南省汤阴县人民法院（2018）豫0523民初2944号民事判决书确定的义务而产生。对因（2018）豫0523民初2944号案件而由南昌市建筑工程集团有限公司垫付的款项共计151774元，上诉人并无异议，对该金额，本院予以确认。对于王强的责任，王强与南昌市建筑工程集团有限公司签订了《南昌市建工集团有限公司内部统一施工承包责任书》，安阳碧桂园一期一标段及示范区项目已全部转包给王强，该责任书明确约定：“项目部不得以本公司、本项目工程名义对外赊欠材料，如发生其经济行为界定为个人行为，并承担相应的法律责任”，该约定具体明确，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对合同双方均具有约束力，在河南省汤阴县人民法院（2018）豫0523民初2944号案件中，因南昌市建筑工程集团有限公司安阳碧桂园项目部在供应合同甲方盖章并拖欠货款，导致南昌市建筑工程集团有限公司垫付了相关款项，依据双方责任书的约定，王强对此应承担相应法律责任。一审依据合同相对性判令王强承担材料款的给付义务并无不当，在王强承担相应责任后，可另行向实际施工人追偿。对王强提出的其在《南昌市建工集团有限公司内部统一施工承包责任书》上签字的行为系职务行为的主张，本院认为，《南昌市建工集团有限公司内部统一施工承包责任书》上仅有王强本人签字，并未有公司盖章，王强未提供公司授权，且在结算委托书中签字的委托人也为王强本人，南昌市建筑工程集团有限公司收到工程款后亦是转给王强个人，对该主张，本院不予支持。对于王强所称占好云是实际施工人，应由占好云承担相应偿还责任的主张，本院认为，王强作为一审被告，二审上诉人，仅能就其自身责任是否应承担提出相应的主张。本案一审中，南昌市建筑工程集团有限公司已对占好云的责任提起相关诉请，一审法院以占好云承担责任缺乏合同依据，突破了合同相对性为由未判令占好云承担相应责任，对此，南昌市建筑工程集团有限公司并未提起上诉，对占好云的责任承担问题，并不属于本案二审审查范围。 综上所述，王强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3376元，由王强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 晶 晶 审 判 员 谢  芸 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年八月十八日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎