湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终124号原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。上诉人（原审被告人）周威，男，1991年7月24日出生于湖北省当阳市，汉族，大专文化，当阳众合网络科技有限公司股东、负责人，住当阳市。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。辩护人王作新，湖北骁阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文亚群，女，1990年1月27日出生于湖北省当阳市，汉族，高中文化，当阳众合网络科技有限公司股东、销售部可乐队主管，住当阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。指定辩护人李序勇，湖北楚鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱珂，男，1988年4月30日出生于湖北省当阳市，汉族，高中文化，当阳众合网络科技有限公司股东、售后部主管，住当阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。辩护人杨克清，湖北楚雄律师事务所律师。湖北省枝江市人民法院审理枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉﹝2018﹞304号起诉书指控被告人周威犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人朱珂、文亚群犯诈骗罪一案，于2019年6月26日作出（2019）鄂0583刑初1号刑事判决，原审被告人周威、朱珂、文亚群不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省枝江市人民法院认定：一、诈骗罪2017年10月23日，柳某（另案处理）、被告人周威、文亚群、朱珂等人成立当阳众合网络科技有限公司，在当阳市时代广场选址办公，其中柳某占股45%，周威占股35%，文亚群占股10%，朱珂占股10%。公司成立后，先后招募付燕某、慎某、宋某、钟某、杜某、罗星、黄某（均另案处理）及曾某、张某2等人成立销售部、售后部、人事部、财务部等部门。柳某作为公司股东之一，编制话术单对公司员工进行培训，向员工讲解公司产品，购买含有电话号码的公民个人信息供公司接打电话使用；周威作为公司负责人，负责公司全面工作，组织制定公司各项规章制度，负责公司日常管理，操作群呼系统；文亚群作为公司股东，同时在公司人事部无人管理时负责人员招聘及日常管理；朱珂作为售后部主管，负责安排售后人员的工作及与枝江众合公司售后联系，同时也办理售后业务。销售部下设六个业务团队，公司选定文亚群、付燕某、慎某、宋某、钟某、杜某等六人分别担任业务团队的主管，每人带领一个业务团队接打电话、推销产品，解答销售部员工的工作疑问，同时督促员工工作，统计业绩，带领员工完成公司规定的销售任务。朱珂、罗星、黄某等售后部工作人员负责为客户办理网上贷款、信用卡等工作，通过采取拖延或者拉黑客户微信的方式处理客户诉求，使客户自行放弃所缴纳办理业务的费用，以达到骗取客户钱财的目的。财务部负责整个公司的财物收入及支出。柳某、周威还制定员工薪酬绩效考核方案，采取分段提成的方式激励销售部员工推销公司的产品。2017年10月26日至2017年11月26日，销售部员工根据公司培训要求，在给被害人打电话的过程中，冒充拉卡拉公司的官方客服人员，谎称拉卡拉公司正在推广一款多功能金融一体机（即拉卡拉手机收款宝），参加活动可以通过合作的银行免费为被害人办理大额的贷款及信用卡，每办理5万元的贷款及信用卡，需要缴纳998元的手续费，最高可办理50万元额度的贷款或者信用卡。在取得被害人信任后添加被害人为微信好友，通过聊天使被害人信以为真后通过微信、支付宝等方式骗取被害人手续费。在收取手续费后，销售部员工即将被害人移交给售后部处理。售后部员工接手被害人后，首先是让其将销售人员微信号删除，销毁聊天、转款等证据，随后教被害人激活机器等，除帮助极少数被害人按照正常程序在网上办理贷款及信用卡外（额度也远低于销售部员工承诺的额度），大多数被害人发现公司未能按承诺办理贷款和信用卡业务向售后人员投诉时，售后人员按照朱珂指示以各种理由敷衍、搪塞被害人来某时间，使被害人失去耐心自行放弃要求办理贷款或信用卡，从而占有被害人缴纳的手续费，少数被害人发现受骗后找拉卡拉公司投诉，或声称要报警，公司才会选择性退款。2017年11月，柳某购买拉卡拉手机收款宝的上级代理公司发现柳某等人行为涉嫌诈骗，终止与其合作并停止供货。2017年11月26日，当阳众合网络科技有限公司在柳某、周威的带领下转型做“华夏MALL”信用消费卡、北银创投信用消费卡的代理业务，继续实施诈骗活动。2017年11月26日至2018年1月2日，销售部员工根据培训要求，在给被害人打电话的过程中，谎称是华夏银行旗下的金融机构“华夏MALL”和北京银行旗下的子公司北银创投消费信用卡平台的官方客服人员，向被害人推销“华夏MALL”信用消费卡和北银创投的信用消费卡等产品，声称该信用消费卡无视征信，24期无息还款，额度高达十万、三十万、五十万，有购物、套现、贷款等众多功能，以此来吸引被害人办卡。销售部员工在取得被害人信任后添加被害人微信号码，被害人表示有意向办理该信用消费卡后，销售人员以先收定金办卡，下卡后再找被害人收取尾款的方式骗取被害人的办卡手续费（被害人办理十万额度的卡，手续费为2500元；被害人办理三十万额度的卡，手续费为7500元；被害人办理五十万额度的卡，手续费为12500元）。销售部员工收完办卡手续费以后就将被害人推荐给售后部门。售后部门接手后，以不给被害人激活卡等理由威胁被害人，迫使被害人删除与销售人员的聊天记录和转账记录，销毁相关证据。然后由售后部工作人员帮被害人完成所谓卡的激活等程序。被害人取得该信用消费卡后，发现卡根本无法正常使用，向公司售后部门投诉时，售后人员按培训要求以各种理由敷衍、搪塞被害人，拖着不给被害人解决诉求。公司在拖延无效后，选择删除被害人微信、拉黑被害人联系方式，拒绝给被害人退款，或者售后人员用多个微信冒充套现成功的人和套现的中介机构，转移客户的注意力，不断拖延时间，从而达到骗取他人钱财的目的。经统计，当阳众合网络科技有限公司办理拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额为471410元；办理华夏MALL信用消费卡及北银创投的信用消费卡业务诈骗金额为2170024元。公司诈骗金额共计2641434元。案发后，被告人周威、文亚群如实供述了自己的犯罪事实。扣押暂存于周威处的赃款1400532.54元。被告人文亚群退出赃款4890元，付燕某等同案人退出赃款139147元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.扣押决定书、扣押清单、当阳市众合网络科技有限公司销售账目；2.证人陈俊、马某、邓某等人的证言；3.被害人杨某、王某1、梁某等人的陈述；4.被告人周威、文亚群、朱珂及同案人柳某等人的供述和辩解；5.搜查笔录、现场勘查笔录、电子证据检查工作记录；6.提取的被告人使用的电脑硬盘、移动硬盘、U盘、手机的电子数据。二、侵犯公民个人信息罪2017年11月至2017年12月31日，被告人周威担任当阳众合网络科技有限公司法定代表人并负责管理当阳众合公司期间，为公司实施诈骗犯罪需要，通过微信接收柳某安排枝江众合公司的财务会计向雪莲发送公民个人信息文件38万余条，支付资源费21万余元。周威将信息中的电话号码导入到“乐联云群呼系统”中自动拨号，组织销售人员诱骗客户实施诈骗。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.保存有公民个人信息的U盘等物证；2.《向雪莲U盘上公民个人信息文件汇总》、《周威台式机电脑及联想笔记本电脑上公民个人信息文件汇总》、财务账目等书证；3.证人张某2、张某1、许某等人的证言；4.被告人周威的供述和辩解。湖北省枝江市人民法院对被告人的辩解及辩护人的辩护意见评判如下：一、关于被告人周威辩称没有制订公司的规章制度和员工薪酬、考核方案的辩解，经查，被告人周威系公司实际负责人，按照柳某的安排制订了相关规章制度及考核方案，该辩解不能成立，不予采纳。二、关于被告人朱珂及其辩护人提出朱珂不是公司股东的辩解及辩护意见。经查：朱珂在侦查阶段做出了其系公司股东的供述，同案人周威、文亚群均供述朱珂为公司股东，且对持股比例等相关供述相互吻合，足以认定朱珂是股东的事实。该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。三、关于被告人朱珂没有安排售后部人员的工作、销毁转款证据、帮受害人激活程序，也没有敷衍客户、删除和拉黑被害人；到公安机关后才得知信用消费卡不能使用的辩解，经查，本案系共同犯罪，朱珂系售后部主管，同案人的供述已证实了朱珂的相关犯罪行为，该辩解不能成立，不予采纳。四、关于文亚群的辩护人提出拉卡拉业务不应计入犯罪数额的辩护意见。经查：第一，被告人在进入公司后即接触话术单，话术单的内容已经充分表明如何实施诈骗行为，被告人经过基本学习已经能够明确感知所做的是欺骗他人的行为；第二，公司约用一个星期的时间要求“公司员工”每天早上用公司的座机给“公司员工”的私人手机打电话，然后将公司的座机标记为拉卡拉官方客服，让客户相信被告人是拉卡拉官方客服。第三，被告人在拨打电话与被害人沟通时，使用的是虚假的姓名；第四，收到被害人支付的POS机款后，将被害人拉黑；第五，公司建立了多个工作微信群，被告人加入微信群，在群内共享信息和交流业务，被告人对于其他人在实施诈骗也是明知的。故拉卡拉犯罪数额应计入文亚群的犯罪数额。五、关于周威的辩护人提出侵犯公民个人信息罪与诈骗罪不应数罪并罚，而应依据牵连犯从一重罪处断的辩护意见。经查：周威非法获取公民个人信息数量巨大并利用公民个人信息实施了诈骗犯罪，根据相关法律规定，对使用非法获取的个人信息实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。该项辩护意见于法无据，不予采纳。六、被告人朱珂的辩护人提出朱珂当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，经查，被告人朱珂未如实供述犯罪事实，不能认定为当庭自愿认罪，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。三被告人的辩护人提出三被告人属从犯，经查，从犯意的提起，具体的行为分工及赃款的分配等方面综合考虑，三被告人不能认定为从犯，该辩护意见不能成立，不予采纳。周威的辩护人提出周威的量刑应纳入与柳某的共同犯罪中综合考虑，犯罪数额相对较小，赃款已追缴140余万元，当庭自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人文亚群的辩护人提出被告人文亚群有坦白情节，依法可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人文亚群的辩护人提出文亚群积极退赃，可酌情从轻处罚的辩护意见成立。同时，考虑到本案部分赃款已追缴，在对三被告人量刑时已作考虑。枝江市人民法院认为，被告人周威、朱珂、文亚群以非法占有为目的，伙同柳某等人，虚构事实，隐瞒真相，以办理大额信用卡、贷款或信用消费卡的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周威违反国家规定，通过购买、收受等方式非法获取公民个人信息，并将非法获取的公民个人信息用于实施诈骗活动中，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人周威在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。被告人周威、文亚群如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人文亚群积极退出赃款，可酌情从轻处罚。部分赃款已追缴，在量刑时已作考虑。据此，判决：一、被告人周威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金十二万元。二、被告人朱珂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。三、被告人文亚群犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人周威以其不是当阳众合公司负责人，在共同犯罪中系从犯，且不构成侵犯公民个人信息罪，原判认定事实不清，量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人朱珂以其不是众合公司股东，对公司经营没有任何管理权和决策权，在共同犯罪中系从犯，原判认定事实不清，量刑过重，应当对其减轻处罚为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人文亚群以在共同犯罪中作用较小，原判适用法律错误，量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出原判认定被告人是众合公司股东，将其认定为主犯，无事实依据和法律依据，原判量刑过重的辩护意见。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。同时查明，被告人朱珂在枝江市看守所羁押期间与赵某、胡某制止了被羁押人员王某2自杀。证明上述事实的证据有枝江市看守所出具的情况说明，王某2、赵某、胡某的陈述，朱珂的供述。上述事实和证据经宜昌市人民检察院审查核实后认为上诉人朱珂的行为构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。本院认为，上诉人（原审被告人）周威、文亚群、朱珂以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。周威非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为构成了侵犯公民个人信息罪。对依法三被告人刑罚处罚。被告人周威犯数罪，应数罪并罚。三被告人均是公司股东，周威是公司负责人，朱珂负责公司售后工作，文亚群负责公司销售部分工作，三被告人在共同犯罪中的作用较大，是主犯。关于朱珂在看守所阻止他人自杀的行为是否构成立功情节的问题。因被羁押人员王某2患有抑郁症和恐惧症，朱珂、赵某和胡某与王某2羁押在同一监室期间，管教干部的要求朱珂、赵某、胡某注意王某2，后三人阻止了王某2自杀。朱珂、赵某、胡某的行为应予积极肯定，但不属于有利于社会的突出表现，不能认定为立功。故关于检察机关的朱珂的行为构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。被告人周威、朱珂、文亚群的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二〇年八月十日书记员  董 艳