山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终1850号 上诉人（原审原告）：莘县华佳置业有限公司，住所地：山东省莘县东鲁街道办事处郑庄村西首。 法定代表人：**忠，总经理。 委托诉讼代理人：陈海强，山东鲁朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张记鲁，山东鲁朋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：邹温凯，男，1982年11月3日出生，汉族，个体工商户，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐利华，山东鲁阳律师事务所律师。 上诉人莘县华佳置业有限公司（以下简称华佳公司）因与被上诉人邹温凯房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 华佳公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，应当依法予以撤销。一审法院关于无法确认被上诉人已经收到解除合同通知，上诉人的解除合同通知对被上诉人不发生效力的认定是错误的。一审诉讼过程中被上诉人向莘县人民法院提交反诉状，发诉状中注明被上诉人使用的手机号为130××××6766，上诉人邮寄的解除合同通知书的预留的联系方式也是130××××6766，该信件被上诉人已经委托他的店员李凤鲁代收，一审庭审时被上诉人承认李凤鲁系其员工，不能仅仅因被上诉人否认收到解除合同通知书就认定其没有收到。另外上诉人通过彩信方式向被上诉人使用的手机号发送了解除合同通知书，而且被上诉人直到开庭仍在使用该手机号码，其声称没有收到通知，明显系虚假陈述，一审法院对被上诉人当庭虚假陈述的行为，非但不予训诫处罚，竟然还支持被上诉人的说辞，认定事实明显错误。另外，本案上诉人以诉讼方式提出解除合同，系通过法院以向对方送达法律文书特别是起诉状通知对方解除合同。即便上诉人在诉前未经通知程序而行使解除权竞合，如合同解除最终被认定，则载有解除请求意思表示的起诉状副本送达被告时，发生解除合同效力。起诉状带有解除权行使通知性质，亦与《合同法》第96条所规定“合同自通知到达对方时解除”相符。二、一审法院适用法律错误。《合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，双方约定的合同解除条件成就时，解除权人可以解除合同。涉案协议书第三条约定了付款方式，第五条第三项约定：如乙方未执行以上条款，甲方有权收回房屋买卖协议的违约责任条款，被上诉人合同履行过程中逾期不支付房款已经构成违约，根据违约责任条款，上诉人享有单方解除权。被上诉人违约后，上诉人分别于2019年5月20日和6月19日向被上诉人送达了解除合同通知，协议已经解除。而一审法院认为被上诉人支付了一二期的大部分款项，不属于迟延履行主要义务，故不属于法定解除情形的认定既不尊重事实，也违背法律规定。双方约定付款方式中第三阶段付款，是客观条件成熟时，乙方以银行按揭贷款方式支付完毕剩余房款，但事实上上诉人已经交付房屋至今二年，被上诉人现在不签合同，不办理按揭，也不采取一次性付款方式支付剩余房款，却一直占用上诉人房产，上诉人的合同目的已经无法实现。而且上诉人未付的房款已经超过了总房款的50%以上，在上诉人书面函告后仍不支付，上诉人根据合同约定，单方解除合同符合法律规定。三、被上诉人通过恶意诉讼方式妄图规避违约的行为竟然得到一审法院的认同，以被上诉人明确表示支付剩余首付款，所以从维护交易稳定性上，涉案房屋买卖合同不宜解除。按照一审法院的逻辑，被上诉人交足首付款，剩余的房款不予支付就可以永久占有上诉人的房屋，而上诉人在被上诉人违约不能实现合同目的的情况下，却无权解除合同。上诉人认为这样的判决如果生效，上诉人后续的所有客户的房款将均不能收取，因为支付首付就可以占用整套房产的判决必将导致争相效仿，这对上诉人的企业来说，是毁灭性的，对整个房地产行业也必将造成恶劣的示范效应。被上诉人以所谓的税费问题，拒不支付房款的理由，没有任何事实和法律依据。因为被上诉人所称的契税尚未产生，却要上诉人支付，毫无道理。即便被上诉人认为应当由上诉人承担，也是在被上诉人履行协议约定，签订购房合同办理按揭贷款并支付税款后，向上诉人主张，而不能以此作为拒不支付房款的理由。而且被上诉人提起诉讼后却又不支付诉讼费，以立案通知书等作为其不存在违约的证据，完全是通过恶意诉讼方式获取对自己有利证据，一审法院对此并没有予以正确分析，不顾上诉人与被上诉人合同约定的解除条款，违法适用法定解除条款，以维护交易安全之名损害上诉人的合法权益，该判决应当依法予以撤销。 被上诉人邹温凯辩称：一、一审法院认定事实清楚。一审法院认定上诉人的解除合同通知书对答辩人不发生效力是正确的，答辩人从未收到上诉人所谓的解除合同通知书，也从未收到上诉人所谓的解除合同通知书的彩信。上诉人以答辩人使用的手机号是答辩人向一审法院提供的手机号为由，认为答辩人收到了其邮寄的解除合同通知不能成立，其提交的邮寄单上未显示邮寄的文件名称及签收人，答辩人对上诉人邮寄的解除合同通知书根本不知情。另上诉人称向答辩人的手机号发送彩信打印页一份，内容系解除合同通知书也不属实，答辩人从未收到上诉人的任何彩信。二、一审法院适用法律正确。本案不属于《合同法》第九十三条规定的合同约定解除情形，双方签订的协议书第五条第2款约定由答辩人承担违约责任的理由是上诉人为答辩人办理按揭房贷时，答辩人不配合办理房管局和有关部门的手续。在本案中，一审法院已经查明，截止一审判决之日，上诉人仍不具备办理按揭贷款的条件，答辩人无违约事实，就谈不上合同约定的解除条件。事实上是上诉人拒绝依双方签订的协议书和答辩人签订正式的购房合同，上诉人向案外人孙金俭、王利军、邹爱丽出示同一批房屋的山东省新建商品房买卖合同（预售）草稿合同时，合同附件五第7条擅自更改了上诉人和答辩人及案外人孙金俭、王利军、邹爱丽原协议书中关于税费承担的约定，是上诉人违约在先，答辩人无任何过错。三、答辩人不存在恶意诉讼一说。自上诉人关于税费承担问题违约后，答辩人及案外人孙金俭、王利军、邹爱丽就一直和上诉人法定代表人**忠协商，在答辩人和上诉人诉讼期间，双方仍在协商处理，且答辩人也多次要求先行向上诉人补齐剩余部分首付款，税费问题暂不处理，但上诉人拒不配合提供上诉人的公账号，致使答辩人至今无法向上诉人补齐剩余首付款。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 华佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原被告2017年5月27日签订的《协议书》于2019年5月21日解除，并自2017年9月21日起按照每月5000元支付房屋使用费至邹温凯交付房屋为止；2.判令邹温凯支付违约金87951元；3.判令邹温凯将涉案房产莘县温州商贸城项目A2幢楼101、102、114、113、一单元301、401、二单元301恢复原状；3.诉讼费由邹温凯承担。 一审法院认定事实：邹温凯和案外人孙金俭、王利军、邹爱丽四人共同购买华佳公司开发的莘县温州商贸城项目A2幢全部房产，2017年5月27日，甲方华佳公司、乙方邹温凯、丙方**忠、杨洪好签订协议书一份，甲乙双方就甲方向乙方分分阶段转让房产相关事宜，协议如下：一、转让标的：甲方转让给乙方的房产位于甲方开发的莘县温州商贸城项目A2幢全部房产，该房产总面积为1579.02平方米。如有误差按房管局测定为准。受让人邹温凯购房房号为101、102、114、113、一单元301、401、二单元301。购房面积732.49平方米。二、转让价格:经充分协商，甲方以680万元的总价格将上述房产转让给乙方，其中邹温凯占总房款2665236元。三、付款方式：乙方分三阶段向甲方支付上述房款：第一阶段：于本协议签订时，乙方须一次性向甲方支付预付款200万元，其中邹温凯占预付款783579元（柒拾捌万叁仟伍佰柒拾玖元）。账户指定黄兴旺，开户银行：中国建设银行聊城莘县支行振兴街分理处；账号：62×××12；户名：黄兴旺；以黄兴旺收到款为准。第二阶段：2017年8月8日，该房产所涉及的租赁户租赁期限届满时，甲方督促租赁户及时搬出，在一个月内按双方商议分格四块。届时（甲方可正式书面通知乙方）乙方须将340万元的首付款支付完毕，即再行向甲方付款140万元，按邹温凯应付比例人民币549039元，甲方将A2幢其中房号为101、102、114、113、一单元301、401、二单元301交付乙方使用。第三阶段：客观条件成熟，甲方可以对乙方办理按揭房款时，双方再行签署购房合同书，乙方以银行按揭方式支付完毕剩余房款（340万元整）。四、转让税费：因该房产转让所产生的所有税费在约定的680万元以内均由甲方承担，超出部分按国家税率由乙方负担。五、违约责任1、如甲方故意不能向乙方转让上述房产，应向乙方支付391789元违约金（不可抗力原因除外）。2、甲方可以完备对乙方办理按揭房贷时，在一个月内完全办理手续。如果乙方不配合办理房管局和有关部门手续以及银行信用问题，甲方将每日收取340万元（其中邹温凯剩余房款1332618元），违约金的千分之一（不可抗力原因除外）。3、如乙方未执行以上条款，甲方有权收回房屋买卖协议。六、如果甲方无法履行转让协议，由担保方承担责任。七、本协议未尽事项，双方另行约定。甲乙丙三方分别盖章、签名。签订合同当天，邹温凯按照合同约定交纳第一阶段房款783579元。后邹温凯于2018年1月17日、2018年1月22日、2018年4月9日、2018年4月11日交纳第二阶段房款150000元、70000元、80000元、50000元，共计350000元。至此，邹温凯交纳首付款1133579元，尚欠首付款199039元和按揭款1332618元。华佳公司于2017年9月20日、27日先后向邹温凯交付了案涉房屋。 2019年3月15日，华佳公司取得包括涉案房屋在内的温州商贸城A1、A2幢楼的商品房预售许可证。2019年3月27日，华佳公司向邹温凯邮寄一份公函，华佳公司在公函中表明其已具备办理按揭手续的资质，要求邹温凯收到公函后尽快履行协议，交纳第二阶段剩余房款199657元。邹温凯认可收到该公函，但主张第二阶段应交款项为199039元，也不认可华佳公司已具备办理房屋按揭贷款的资质。华佳公司提交了2019年5月9日其与山东省莘县农村商业银行股份有限公司新华路支行签订的商品房贷款合作协议，以证明其已为购房人提供可按揭贷款的银行，邹温凯不予认可，后经法院与山东省莘县农村商业银行股份有限公司新华路支行核实，上述商品房贷款合作协议并未实际履行。 华佳公司称2019年5月21日向邹温凯邮寄解除通知书一份、2019年6月19日华佳公司通过其工作人员黄兴旺的手机向邹温凯尾号6766的手机号发送彩信打印件一份，拟证明华佳公司已在上述时间向邹温凯送达解除通知。邹温凯质证称未收到华佳公司的上述邮件及彩信。 邹温凯曾先后于2019年5月9日、2019年6月4日向莘县法院提起诉讼，诉求为请求判令华佳公司依照双方签订的协议书签订正式的商品房买卖合同并为邹温凯办理房屋按揭贷款手续。事实和理由部分提到：邹温凯按照协议约定已向华佳公司支付第二阶段大部分房款，了解到华佳公司已具备办理按揭条件，邹温凯督促华佳公司，要求华佳公司按照双方签订的协议书扣除邹温凯购买的A2幢101、102、114、113、一单元301、401，二单元301房产相关税费时，华佳公司明确拒绝。经了解，共同购买人孙金俭已支付完第二阶段房款，孙金俭要求与华佳公司签订正式房屋买卖合同，并按协议书第四的约定承担其购买的房产税时，华佳公司也明确拒绝，故邹温凯不敢向华佳公司支付第二阶段尾款，特向法院提起诉讼，要求华佳公司核算清楚后再支付尾款，并签订正式的商品房买卖合同，办理房屋按揭手续。 一审法院认为，华佳公司与邹温凯就涉案房屋签订买卖合同（协议书）时，尚未取得商品房预售许可证，但本案诉讼前华佳公司已经取得涉案房屋的商品房预售许可证，故该协议应认定为合法有效。围绕本案的诉讼请求、事实理由和答辩意见，双方争议的焦点为：一、邹温凯是否收到华佳公司的解除合同通知书及其解除的效力。二、华佳公司主张的房屋使用费、违约金及房屋恢复原状有何依据，是否应予支持。一、关于邹温凯是否收到华佳公司的解除合同通知书及其解除的效力问题。华佳公司称2019年5月21日向邹温凯邮寄解除通知书一份，邹温凯质证称未收到华佳公司的该邮件，因华佳公司提交的邮寄单上未显示邮寄的文件名称及签收人，故本院无法确认华佳公司邮寄的是否为解除通知及是否由邹温凯签收。华佳公司又提交了2019年6月19日通过其工作人员黄兴旺的手机向邹温凯尾号6766的手机号发送彩信打印件一份，内容为解除合同通知书照片。邹温凯质证称未收到该彩信，华佳公司也未提交发送该彩信的原始载体，故法院无法确认邹温凯已收到该信息。因华佳公司的现有证据不足以证明其已将解除合同通知书送达给邹温凯，华佳公司的解除合同通知对邹温凯不发生效力，故华佳公司诉请确认涉案协议书已经解除的主张不能成立，不予支持。另，即使华佳公司向邹温凯邮寄了解除通知书，华佳公司以邹温凯迟延履行支付房款义务为由要求解除合同，须举证证明邹温凯迟延履行主要合同义务，且经催告后，在合理期限内仍未履行的事实。本案中，华佳公司向邹温凯送达催收首付款尾款的公函后，邹温凯因协议书约定的税费条款等问题与华佳公司产生分歧，故而未支付剩余首付款，并先后提起诉讼，但邹温凯已完成支付第一、二阶段大部分首付款的义务，不属于迟延履行主要义务的情形，故不属于法定解除的情形。另，涉案房屋已交付邹温凯使用两年有余，华佳公司提起本案诉讼后，邹温凯不同意退房，并明确表示支付剩余首付款，从维护交易的稳定性上，涉案房屋买卖合同也不宜解除。二、关于华佳公司主张的房屋使用费、违约金及房屋恢复原状的诉求，因华佳公司诉请确认涉案协议书已经解除的主张不能成立，故华佳公司上述诉讼请求也不予支持。但对于华佳公司因邹温凯逾期支付第二阶段房款而造成的经济损失，华佳公司可待证据充分后另行主张权利。 另，邹温凯虽就本案诉讼提起反诉，但其并未在指定的期限内预交案件受理费，故对其反诉的请求，本案不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回莘县华佳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费28121元，减半收取计14061元，由原告负担。 二审中，被上诉人邹温凯提交：证据一，2020年3月27日一审判决做出后被上诉人邹温凯再次给上诉人法定代表人**忠打电话形成电话录音的光盘及书面材料一份，拟证明录音中被上诉人邹温凯要求其提供收款账户以便于被上诉人付清剩余应付部分房款，上诉人明确表示拒绝，不予配合。证据二，上诉人给案外人王利军出具的山东省新建商品房买卖合同（草稿合同）复印件一份，这是昨天晚上被上诉人才从王利军手中拿到复印件，据王利军所述上诉人已经将该合同草稿交付王利军3、4个月了，王利军因不同意附加条款所以一直没有签成。拟证明该合同附件五第4、7条约定的关于房屋买卖税费承担的问题，实质上变更了2017年5月27日王利军与上诉人所签订协议书关于税费承担的约定，上诉人以此要挟王利军、邹爱丽如不同意此买卖合同约定的条款就不与购房者签订正式的买卖合同，导致与本案被上诉人同时购买涉案楼房的另外2户购房户至今无法与上诉人签订正式的买卖合同。上诉人华佳公司质证意见为：对证据一，庭前未提交，我方也未听取该录音光盘的内容，被上诉人方也未提交该录音原始载体，该光盘内容是否与文字记载一致，无法进行确定。假设该录音内容真实也不能证实被上诉人提交该证据的证明目的，上诉人一审作为原告所提起的诉求是解除双方之间的协议，既然是解除协议就意味着双方之间的协议不再履行，上诉人法定代表人的相关陈述符合上诉人的诉讼目的及事实。该录音不能证实被上诉人支付剩余款项不能的目的，而本案的实质是被上诉人不积极交纳首付款及进行按揭合同签署，想继续以低成本非法占有涉案房屋，如被上诉人所述假设成立，被上诉方可通过公证机关将剩余首付款进行提存。对证据二，对它的三性均有异议，与本案不具有关联性，假设该合同存在也系双方对于税费相关约定存在争议，该税费等需要被上诉人等人首先完成支付首付、完成按揭后方产生费用，被上诉人等人完全可以在支付完首付按揭后对于实际产生的税费另行主张。另外，双方2017年5月27日所签订的协议并非传统意义上的商品房买卖合同，而是代销合同，双方对于合同标的并未进行最终确定，680万仅仅为与被上诉人方的交易价格。除公证机关公证提存外，被上诉人方也当庭陈述其向上诉人支付的款项过程中已经存在转账，对于上诉人的账号，被上诉人方是知情的。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有两个：（一）双方于2017年5月27日签订的协议书是否已经予以解除；（二）华佳公司诉求的房屋使用费、违约金以及涉案房屋恢复原状，应否得到支持。 关于第一个焦点问题。华佳公司主张其已通过邮寄及发送手机彩信的方式向邹温凯送达了解除合同通知书，但其提交的EMS邮寄单无签收人，华佳公司也未提交快递的签收查询记录，无法证明已向邹温凯送达；华佳公司主张的彩信，因无原始载体，无法确认其真实性。华佳公司无充分证据证明其已将解除合同通知书送达邹温凯，故其主张合同已解除无事实依据。民事诉讼是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，所进行的各种诉讼活动以及诉讼法律关系。本案中，华佳公司上诉称其起诉邹温凯即相当于以诉讼的方式提出解除合同，起诉状送达对方就代表解除合同的意思表示已送达对方，合同即解除，不具有法律依据，本院不予支持。邹温凯已支付1133579元的首付款，尚欠首付款199039元，其已履行一、二阶段的大部分付款义务。双方协议约定的第三阶段系可以办理按揭房款时，邹温凯以银行按揭方式支付完毕剩余款项。经一审法院向山东省莘县农村商业银行股份有限公司新华路支行核实，华佳公司与山东省莘县农村商业银行股份有限公司新华路支行的商品房贷款合作协议并未实际履行。故华佳公司主张邹温凯违约故其对本案享有单方解除权，无事实和法律依据。 关于第二个焦点问题。华佳公司与邹温凯之间的协议并未解除，其主张邹温凯应支付房屋使用费、违约金以及要求邹温凯将房屋恢复原状，就失去了事实基础，不应予以支持。 综上所述，上诉人华佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28122元，由上诉人莘县华佳置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 郭召勇 二〇二〇年八月十日 法官助理马征 书记员王倩倩