云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初5452号原告：楚雄兆顺房地产开发有限责任公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇鹿城南路兆顺第一城B幢15楼，统一社会信用代码：91532301693077202U。诉讼代表人：楚雄兆顺房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：周瑾，北京德恒（昆明）律师事务所律师(特别授权)。委托诉讼代理人：李冬梅，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。被告:永志强，男，1969年6月7日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：唐兰，云南瀛滇律师事务所律师（特别授权）。原告楚雄兆顺房地产开发有限责任公司（以下简称兆顺地产公司）与被告永志强追收抽逃出资纠纷一案,本院于2019年12月12日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告兆顺地产公司的委托诉讼代理人周瑾、李冬梅,被告永志强的委托诉讼代理人唐兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兆顺地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还抽逃出资4770万元并承担按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：楚雄市人民法院于2018年6月11日作出（2018）云2301破申1号民事裁定，受理原告及案外人楚雄丰盛商业管理有限公司、楚雄志善物业管理有限公司、楚雄君悦酒店管理有限责任公司、楚雄兆丰年超市有限公司破产清算申请，并于同日作出（2018）云2301破1-1号决定，指定北京德恒（昆明）律师事务所担任管理人。管理人接受指定后，对原告全面展开调查工作，并聘请了审计机构对原告进行了专项审计。经对原告注册资本进行核查，发现被告存在抽逃出资的行为，具体情况为：1.2010年8月11日，被告出资510万，出资后原告于2010年8月11日至16日以归还借款的方式将该部分出资转回给股东马祎；2.2012年8月16日，2018年8月记3号凭证显示，原告向被告个人银行卡转入款项2000万元，同日被告又向原告转款1020万元用于出资，被告系以原告转来的资金向原告出资；3.2014年11月27日，被告出资3240万元，该部分出资于同日转入案外人昆明鉴真商贸有限责任公司，但双方交易无商业实质，长期挂账异常。以上三项合计4770万元，被告应向原告返还出资。综上，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条之规定，管理人代表原告提起诉讼，请求人民法院判如所请。被告永志强辩称：一、本案应当中止审理。（一）被告未经送达不是被告的过错，是原告故意造成的后果。2018年10月3日，被告已向管理人提供授权委托书等材料，委托代理人苏榃在破产程序中接收与被告有关的材料，管理人同意并多次向苏榃送达了对被告的债权人会议参会通知、债权审批通知等材料。但在本案中，管理人却在明知被告有委托代理人苏榃的情况下，导致被告未经送达而无法知晓案件情况。本案开庭时被告未到场不是被告的过错，是管理人故意造成的结果。（二）本案应当由原、被告对账后再继续审理。原告申请破产清算后，原、被告之间存在数笔交易需要核对，被告多次要求管理人对双方之间的交易进行核对，但管理人至今未核对，导致原、被告的债权债务不明晰。管理人在双方债权债务不明晰的情况下起诉被告，若不对双方往来账目进行核对，本案事实将无法查清。二、被告不构成抽逃出资。（一）被告未抽逃出资510万元。本案的事实为，2010年8月11日，被告已出资到位增资款510万元，原告在收到被告的增资款后偿还了案外人马祎的借款1000万元，此款项并非被告抽逃出资。原告提交的证据也证实，被告已将增资的510万元转至原告账户，而案外人马祎与原告之间的借款高达3400万元，即使2010年8月11日至16日原告归还了案外人马祎借款1000万元，原告还欠案外人马祎借款1700万元。在原告认可上述借款的情况下，又认为此款属于被告抽逃出资，明显相互矛盾。（二）被告未抽逃出资1020万元。被告提交银行流水账以证实被告在2012年8月16日之前已向原告出借款项7822.50万元，原告转账给被告的2000万元系归还被告的借款，在被告出资到位增资款1020万元后，并非是被告抽逃出资。（三）被告未抽逃出资3240万元。原告主张2014年11月27日被告出资到位增资款3240万元后，原告向案外人昆明鉴真商贸有限责任公司转账6000万元系被告抽逃出资，但案外人昆明鉴真商贸有限责任公司不是原告的关联公司，被告与案外人昆明鉴真商贸有限责任公司无任何关系，此笔转账与被告无关，被告未抽逃出资3240万元。综上所述，原告的起诉无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告兆顺地产公司为证明其诉讼请求和依据的事实、理由，向本院提交了以下证据：1.永志强身份证复印件；2.记账凭证，进账单，电子银行交易回单；3.大信渝专审字【2019】第00549号兆顺地产公司破产清算财产状况报告附件（三）《出资资金异常明细表》;4.《兆顺地产股东出资变化情况（根据调取的工商档案整理）》;5.股东会决议、公司章程修正案、验资报告；6.《债权支付审核情况（0699：马祎）》《供应商明细账（048马祎）》、记账凭证、流水支票存根、收条、《关于债权异议审查情况的通知（债权编号0699马祎）》；7.《债权支付审核情况（1431-永志强）》。被告永志强为证明其答辩意见，向本院提交了以下证据：1.《债权申报现场受理收件回执》；2.永志强身份证复印件；3.EMS快递单复印件；4.银行交易明细。本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，原、被告提交的证据，证据的形式、来源合法，内容真实，均与本案相关联，本院对证据的三性予以确认并在卷佐证。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2009年8月26日，兆顺地产公司成立，登记注册资本300万元。永志强、杨锦芳系兆顺地产公司设立发起人，永志强系控股股东（持股比例60%）、法定代表人。其后，兆顺地产公司历经几次公司注册资本变更和股东、股权结构变动。截至2018年6月11日，兆顺地产公司的工商登记信息显示注册资本10000万元，股东为永志强、黄梅、袁善均、马祎。关于顺地产公司案涉三次注册资本变更：1.兆顺地产公司经股东会决议于2010年8月16日增资1000万元，其中股东永志强追加出资510万元（持股比例51%）、股东杨锦芳追加出资310万元（持股比例31%）、股东袁善均追加出资90万元（持股比例9%）、股东马祎追加出资90万元（持股比例9%）；2.兆顺地产公司经股东会决议于2012年8月16日增资2000万元，其中股东永志强追加出资1020万元（持股比例51%）、股东杨锦芳追加出资620万元（持股比例31%）、股东袁善均追加出资180万元（持股比例9%）、股东马祎追加出资180万元（持股比例9%）；3.兆顺地产公司经股东会决议于2014年11月27日增资6000万元，其中股东永志强追加出资3240万元（持股比例52.8%）、股东杨锦芳追加出资2040万元（持股比例32.8%）、股东袁善均追加出资720万元（持股比例10.8%）、股东马祎追加出资0元（持股比例3.6%）。2018年6月11日,本院根据兆顺地产公司及楚雄丰盛商业管理有限公司、楚雄志善物业管理有限公司、楚雄君悦酒店管理有限责任公司、楚雄兆丰年超市有限公司的申请，裁定受理兆顺地产公司及楚雄丰盛商业管理有限公司、楚雄志善物业管理有限公司、楚雄君悦酒店管理有限责任公司、楚雄兆丰年超市有限公司破产清算一案，并同时指定北京德恒（昆明）律师事务所担任管理人。兆顺地产公司管理人履职期间：1.兆顺地产公司管理人聘请审计机构制作的大信渝专审字【2019】第00549号兆顺地产公司破产清算财产状况报告附件（三）《出资资金异常明细表》载明：①2010年8月11日，兆顺地产公司股东永志强出资510万元、股东马祎出资90万元、股东杨锦芳出资310万元、股东袁善均出资90万元，兆顺地产公司于2010年8月11日至16日向股东马祎转款合计1000万元，审计机构备注意见“还借款方式转回”；②2012年8月16日，兆顺地产公司股东永志强出资1020万元、股东马祎出资180万元、股东杨锦芳出资620万元、股东袁善均出资180万元，审计机构备注意见“2012年8月记3号凭证显示8月16日兆顺房地产转永志强个人卡（18587）账户2000万元，永志强在同日分别转至袁善均180万元、马祎180万元、杨锦芳620万元、兆顺房地产1020万元，出资后资金转回兆顺房地产”；③2014年11月27日，兆顺地产公司股东永志强出资3240万元、股东杨锦芳出资2040万元、股东袁善均出资720万元，兆顺地产公司于同日向昆明鉴真商贸有限公司转款6000万元，审计机构备注意见“交易无商业实质，长期挂账异常”。2.兆顺地产公司管理人根据股东马祎申报债权事由，委托第三方审计制作的《债权支付审核情况（0699：马祎）》显示：股东马祎个人卡自2010年3月31日起与兆顺地产公司资金往来频繁，截至兆顺地产公司于2010年8月11日至16日向股东马祎转款合计1000万元之前，股东马祎个人卡以不确定名目或者借款名目转款至兆顺地产公司的款项，减除兆顺地产公司返款至股东马祎个人卡的款项后，兆顺地产公司对股东马祎的欠款差额超过1000万元，之后股东马祎个人卡与兆顺地产公司仍有大量资金往来。3.兆顺地产公司管理人根据股东永志强申报债权事由，委托第三方审计制作的《债权支付审核情况（1434-永志强）》显示：股东永志强个人卡自2009年9月30日起与兆顺地产公司资金往来频繁，截至兆顺地产公司于2012年8月16日向股东永志强转款2000万元之前，股东永志强个人卡以不确定名目或者借款名目转款至兆顺地产公司的款项，减除兆顺地产公司返款至股东永志强个人卡的款项后，兆顺地产公司对股东永志强的欠款差额超过2000万元，之后股东永志强个人卡与兆顺地产公司仍有大量资金往来。在本案审理过程中，经兆顺地产公司申请，本院于2019年12月12日作出（2019）云2301民初5452号民事裁定书，冻结被申请人永志强在兴业银行大理分行营业部账号为47×××15及账号为47×××88二账户内资金共计1000万元，冻结期限为一年。兆顺地产公司预交诉讼保全申请费5000元，交纳诉讼保全保证金300万元。因未能实际执行诉讼保全措施，本院根据兆顺地产公司的申请退还诉讼保全保证金300万元。本院认为，本案系管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人返还抽逃的出资本息。但股东抽逃出资实质上是侵犯公司财产权，就行为性质而言系侵权行为，应当依法予以审查。关于原告兆顺地产公司2010年8月16日增资1000万元中被告永志强是否抽逃其出资510万元问题，虽然原告兆顺地产公司增资1000万元又向案外人股东马祎转款1000万元，符合股东追加出资后以还借款方式转出的表现形式；但此前原告兆顺地产公司对案外人股东马祎的欠款差额超1000万元，在此基础上不足以认定系被告永志强通过虚构原告兆顺地产公司对案外人股东马祎的债务关系将出资转出。关于原告兆顺地产公司2012年8月16日增资2000万元中被告永志强是否抽逃其出资1020万元问题，虽然原告兆顺地产公司向被告永志强转款2000万元又增资2000万元，符合以公司转来款追加出资的表现形式；但此前原告兆顺地产公司对被告永志强的欠款差额超过2000万元，在此基础上被告永志强收取原告兆顺地产公司的转来款2000万元，不足以认定损害了公司权益，而后其个人追加出资1020万元的行为，亦难以认定构成违反出资义务。关于原告兆顺地产公司2014年11月27日增资6000万元中被告永志强是否抽逃其出资3240万元问题，根据原告兆顺地产公司增资6000万元又向案外人昆明鉴真商贸有限责任公司转款6000万元的事实，在缺乏被告永志强与案外人昆明鉴真商贸有限责任公司存在关联交易或者其他关联关系等证据时，不足以认定系被告永志强利用案外人昆明鉴真商贸有限责任公司将出资转出。综上，原告兆顺地产公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于本案庭审前对被告永志强的送达、传唤程序问题，本案于2019年12月12日立案后，因穷尽《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式无法向被告永志强送达，故依法向其公告送达开庭传票等应诉材料，并在公告中明确“提出答辩的期限为公告送达期满后的15日内。举证期限为公告送达期满后的20日内。并定于举证期满后的第3日上午8时40分（遇节假日顺延）在第五法庭开庭审理”。依法履行送达程序后，本案于2020年6月11日8时40分在第五法庭公开开庭进行了审理，因被告永志强未到庭，依法缺席审理。2020年6月28日，被告永志强委托云南瀛滇律师事务所律师艾可生向本院递交授权委托材料，本院于同日向被告永志强的委托诉讼代理人艾可生送达民事起诉状副本、原告兆顺地产公司提交的证据副本、举证通知书。2020年7月24日，本院向被告永志强的委托诉讼代理人艾可生送达开庭传票，定于2020年7月30日14时40分在本院第十五法庭再次开庭审理本案，后被告永志强的委托诉讼代理人云南瀛滇律师事务所律师唐兰到庭参加诉讼。综上，本案已依法充分保障了被告永志强的诉讼权利，且本案程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告楚雄兆顺房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费280300元，诉讼保全申请费5000元，由原告楚雄兆顺房地产开发有限责任公司负担（已交）；公告费300元，由被告永志强负担（未交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  余红萍人民陪审员  郭 峰人民陪审员  珊 迪二〇二〇年八月二十一日书 记 员  倪晓燕