安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0881民初5185号 原告：熊泽东，男，1978年3月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县经济开发区。 委托诉讼代理人：邹正来，安徽同合律师事务所律师。 被告：武汉道鸿装饰工程有限公司，住所地武汉市武昌区长江路32号长江紫都三期3栋1层10号，统一社会信用代码91420106333463740P。 法定代表人：周汉军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨雄，湖北国涵律师事务所律师。 原告熊泽东与被告武汉道鸿装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告熊泽东委托诉讼代理人邹正来，被告武汉道鸿装饰工程有限公司委托诉讼代理人杨雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊泽东向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》；2.判决被告返还原告工程预付款39919元，并赔偿原告违约金340000元，合计379919元；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告于2018年7月12日签订了《建筑装饰工程施工合同》,该合同约定，被告负责承包位于安徽省桐城市梧桐国际二楼、桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园的设计及装修工程，被告应于2018年8月17日前完成合同项下的全部装修工程,并约定工程价款及其支付方式、合同工期、违约责任等相关条款，但由于被告消极施工，未能在合同约定的工期内完成工程。在原告敦促下，被告承诺于2018年9月19日前完成工程，但被告仍然没有依其承诺在2018年9月19日前完成合同项下的工程项目。就上述问题，原告多次通过微信、电话等方式向被告提出严正交涉，并于2018年10月2日向被告邮寄了《施工违约通知函》，但被告拒收该函。原告又于2018年10月13日向被告寄了《律师函》，但被告仍然拒收该函件，被告已经以实际行为表明不再履行双方签订的施工合同。由于被告的严重消极施工行为,致使原告不能按期开业,双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的合同目的无法实现，原告为减少损失，在多方联系被告无果的情况下，于2018年10月17日将上述合同项下被告没有完成的施工内容发包给第三方合肥启力体育用品有限公司组织施工，约定合同总价款为185061元。现该工程已于2018年10月25日完工并交付使用。期间，原告共支付被告工程款114858元，原告与被告签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的合同总价款为260000元，扣除给付第三方合肥启力体育用品有限公司合同总价款185061元，原告只需支付被告工程款74939元(260000元﹣185061元)，被告应当返还原告多支付的工程款39919元(114858元﹣74939元)。同时因被告消极施工，未能在合同约定的工期内完成工程，致使原告不能按期开业，案涉工程逾期时间达2个多月，被告的行为已经构成重大违约，给原告造成了重大经济损失。根据合同约定，被告应当按每日5000元标准支付原告逾期完工违约金，因为被告的原因，致使案涉工程逾期达68天之久，被告应当赔偿原告违约金340000元。现诉至法院，请求判如所请。 武汉道鸿装饰工程有限公司辩称，原告熊泽东并非本案适格原告，请求法院驳回原告的诉讼请求。2018年7月12日，原告熊泽东与被告武汉道鸿装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，原告只是作为发包方的委托代理人身份签订协议；该工程名称为桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园，孙如平是该乐园负责人，原告只是为其打工，原告提供的《施工违约通知函》、与合肥启力体育用品有限公司签订的《施工安装合同》，能证明熊泽东并非本案适格主体。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交证据：1.《建筑装饰工程施工合同》一份，证明原、被告于2018年7月12日签订建筑装饰施工合同，原告是发包方，该项目名称是桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园，合同约定被告负责承包桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园的设计及装修工程，被告应于2018年8月17日前完成合同项下的全部装修工程，并约定工程价款及其支付方式、合同工期、违约责任等相关条款；2.安徽桐城贝乐谷亲子乐园施工进度计划表一份，证明被告承诺在2018年9月19日前完成全部工程；3.施工违约通知函、律师函及邮政特快专递回执各一份，证明原告于2018年10月2日向被告邮寄《施工违约通知函》、于2018年10月13日向被告邮寄《律师函》，但被告均拒收，被告以实际行为表明不再履行双方签订的施工合同；4.施工安装合同、收条各一份，证明原告于2018年10月17日将上述合同项下被告没有完成的施工内容发包给第三方合肥启力体育用品有限公司组织施工，约定合同总价款为185061元，现该工程已经于2018年10月25日完工并交付使用；5.租赁合同、租赁合同变更协议各一份，证明被告违约延期交付，导致案涉工程使用时间延期，给原告方造成包括租金在内的重大经济损失；6.利润表一份，证明贝乐谷亲子乐园在2018年10月26日至2019年10月25日的利润为1214268元，因被告违约，给原告造成巨大损失。 被告的质证意见为：对证据1，该项目签合同时原告是作为委托代理人进行签字的，桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园是孙如平的，我方认为原告熊泽东不是本案适格主体，我方对合同的内容不进行质证；对证据2，工程有增项，按照合同约定，施工期顺延，被告完成工程90%，相应的孙如平应支付70%工程款，但未能支付，同时在施工过程中，由于贝乐谷亲子乐园消防不合格，导致停工；对证据3，我方未收到该两份通知函，通知函上盖的公章是桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园，原告不是本案的适格主体；对证据4，原告主张和第三人签订合同并支付185061元，该合同是桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园和第三方签订的，不是本案原告；对证据5，商场前期的租金是减免的，如有损失，也是桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园，而不是熊泽东的损失；对证据6，该证据是原告单方制作的，且原告提供的施工合同是不完整的，原告未提供合同附件，我方完成的工程量是90%，合同事实上也进行了变更，但我方仅收到30%的工程款。 本院经审查，对上述证据1、2、3、4、5的真实性予以认定。证据5、6与原告的诉求无直接关联，且证据6系桐城市贝乐谷亲子乐园单方制作，故不予认定。 被告向本院提交证据：桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园工商信息一份，证明熊泽东不是本案适格原告，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告的质证意见为：对真实性无异议。2018年7月12合同签订时桐城市贝乐谷亲子乐园尚未成立，其登记成立时间是2018年8月17日，熊泽东和孙如平系该乐园合伙人，熊泽东以个人名义与被告签订合同，故我方只能以熊泽东名义提起诉讼。 本院经审查，对上述证据的真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2018年7月12日签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由被告承包位于安徽省桐城市梧桐国际二楼的桐城市贝乐谷亲子乐园的设计及装修工程，合同价款为260000元；工期为2018年7月12日至2018年8月17日；支付方式为乙方施工人员和施工材料到达施工现场后3日内支付合同总款30%作为预付款，工程施工达到总造价90%的工作量，支付乙方合同总款70%工程款，工程竣工验收合格后一周内，支付合同总款90%工程款，尾款于2018年12月30日全款付清。关于违约责任，合同第九条第二款约定，由于乙方原因逾期竣工，乙方按每天五千元违约金在总工程款中扣除，如有增加项目，工期顺延。因被告未能于2018年9月19日前将工程完工，发包方多次与被告交涉，并分别于2018年10月2日、2018年10月13日向被告邮寄了《施工违约通知函》、《律师函》，但被告均拒收。发包方为减少损失，在多方联系被告无果的情况下，于2018年10月17日将上述合同项下被告没有完成的施工内容发包给第三方合肥启力体育用品有限公司组织施工，合同总价款为185061元，现该工程已于2018年10月25日完工并交付使用。 本院认为，本案争议焦点为原告的主体是否适格，原告要求被告返还部分工程预付款39919元以及向被告主张工程逾期68天违约金34万元是否有事实和法律依据。 关于原告的主体是否适格。案涉《建筑装饰工程施工合同》系原告与被告签订，案涉桐城市贝乐谷亲子乐园系原告与第三人孙如平合伙经营，该亲子乐园向本院提供证明，表示对该合同的内容不持异议，其法律后果由合伙人熊泽东承担。被告辩称熊泽东和孙如平之间非合伙关系，熊泽东为孙如平打工，其系以代理人身份与被告签订合同，并无事实依据。因此，根据合同相对性原则，结合熊泽东于2018年7月17日向武汉道鸿装饰工程有限公司直接转帐78000元工程款的事实，本院认定，熊泽东系本案适格原告。 关于原告要求被告返还部分工程预付款39919元是否有事实和法律依据。原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》后，原告熊泽东于2018年7月17日向武汉道鸿装饰工程有限公司转帐78000元、于2018年9月9日向周汉军转帐10000元，桐城市贝乐谷亲子乐园合伙人孙如平于2018年8月16日向周汉军转帐20000元，以上被告计收原告方预付工程款108000元。被告按合同约定组织施工后，未能在约定的2018年8月17日完成工程，经发包方数次催告后，仍然未能继续施工，导致桐城市贝乐谷亲子乐园为减少损失，于2018年10月17日与第三方合肥启力体育用品有限公司签订《施工安装合同》一份，由该公司对余下工程进行施工，该工程价款为185061元。由于被告违约，且对发包方的催告置之不理，故其应依法承担违约责任，在其合同总价款260000元中，扣除第三方后续施工的工程款185061元。因此，原告只需支付被告工程款74939元（260000元﹣185061元），鉴于被告收取了原告预付工程款108000元，对差额部分33061元（108000元﹣74939元），应返还给原告。原告要求被告返还39919元，根据其提供的证据材料，与实际有出入，本院对被告应返还的数额认定为33061元。 关于原告向被告主张工程逾期68天违约金34万元是否有事实和法律依据。案涉合同第九条第二款约定：由于乙方原因逾期竣工，乙方按每天五千元违约金在总工程款中扣除。根据该约定，本案违约金应限于装饰施工合同总工程款之内，同时，根据法律规定，违约金应是合同债务人在不履行或不适当履行合同义务时，向对方支付一定数额的金钱，以填补守约方损失为主要功能，因此，原告主张的34万元违约金数额过高，也超过了工程款26万元总额的限定范围，故本院根据本案实际，酌情认定违约金为30000元。 鉴于被告迟延履行主要债务，并以自己的行为表明不履行主要债务，原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。被告庭审质证时提出，案涉工程有增项、同时在施工中因贝乐谷亲子乐园消防不合格导致停工等，因未为此举证证明，故本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，判决如下： 一、解除原告熊泽东与被告武汉道鸿装饰工程有限公司之间签订的建筑装饰工程施工合同。 二、被告武汉道鸿装饰工程有限公司返还原告熊泽东工程款33061元，并支付违约金30000元，合计63061元，此款限于本判决生效后五日内付清； 三、驳回原告熊泽东其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6998元，减半收取计3499元，由被告武汉道鸿装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  杨大勇 二〇二〇年八月十二日 书记员  项 琼 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。