贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔23刑终132号 抗诉机关（原公诉机关）贵州省晴隆县人民检察院。 原审被告人黄忠，男，布依族，1988年2月6日生于贵州省晴隆县，初中文化，务农，住晴隆县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月14日被批准逮捕，2019年9月20日投案，次日被逮捕，2020年4月17日被取保候审。 指定辩护人陈晶晶，贵州泳清律师事务所律师。 贵州省晴隆县人民法院审理贵州省晴隆县人民检察院指控原审被告人黄忠犯盗窃罪、破坏电力设备罪一案，于2020年4月17日作出（2020）黔2324刑初16号刑事判决。原公诉机关贵州省晴隆县人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员谢永鸿出庭履行职务，原审被告人黄忠及其辩护人陈晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1.2015年6月份的一天晚上，被告人黄忠伙同叶贵红（已处理）、刘远福（已处理）等人到大厂镇大湾村平兴煤矿盗窃平兴煤矿未使用的变压器，将盗窃变压器的铜芯线拉到下山卖，卖得2800元后共同分赃，被盗的变压器价格为11088元。 2.2015年6月份的一天晚上，黄忠伙同黄应（已处理）、叶贵红（已处理）、黄发金（已处理）到晴隆县望坪支某某家养鸡场，将支某某家养鸡场的变压器（未使用）铜芯线盗走。后将盗得的变压器铜芯线拉到兴仁县下山镇街上卖给潘某某（已处理），卖得的钱用来买毒品共同吸毒。经晴隆县物价局价格认证中心对被盗的变压器进行评估，被盗的变压器价格7300元。 3.2015年6月26日左右，黄忠伙同叶贵红（已处理）、罗应归（已处理）等人到大厂镇沙田移动基站将晴隆县移动公司沙田基站正在使用的变压器盗走，将变压器的铜芯线拉到下山卖得钱后买毒品吸食，被盗的变压器价格为14250元。 4.2015年7月15日凌晨，黄忠伙同黄发金（已处理）、叶贵红（已处理）、黄应（已处理）到晴隆县碧痕镇大梨树村“灯盏窝”水厂处，盗窃水厂的变压器后将盗得的变压器铜芯线拉到兴仁县下山镇街上卖给潘某某（已处理），卖得的钱用来买毒品共同吸食。经晴隆县物价局价格认证中心对被盗的变压器进行评估，被盗的变压器价格为12702元。 5.2015年7月份的一天晚上，黄忠伙同安付裕（已处理）、黄发金（已处理）到晴隆县内盗窃电缆线（未使用），后将盗窃的电缆线拉到晴隆街上卖给一个不认识的人，卖的1200余元平分，经晴隆县物价局价格认证中心对被盗的电缆线进行评估，被盗的电缆线价格为7945元。 同时认定，2020年2月18日，被告人黄忠自愿签署认罪认罚具结书，同意晴隆县人民检察院提出的量刑建议即判处有期徒刑三年至六年，并处罚金五千元至九千元。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决： 一、被告人黄忠犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑二年零一个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元（已预缴）。 二、责令被告人黄忠与涉案共犯按鉴定价值退赔各自涉案被害人。 宣判后，原审被告人黄忠服判，未提出上诉。庭审中，未作辩解。 其辩护人提出“黄忠有自首情节，主观恶性不大，没有再犯罪的危险，一审对其宣告缓刑并未不当，建议驳回抗诉，维持原判”的辩护意见为被告人黄忠辩护。 原公诉机关贵州省晴隆县人民检察院不服，以“原审判决对黄忠适用缓刑不当，确有错误。黄忠不符合缓刑适用的条件，在本案中，黄忠一年内参与盗窃5桩，属于从重处罚情节，其中被盗的变压器有一台正在使用，价格为14250元；有四台未使用，价格总计为39035元；黄忠的行为涉嫌盗窃罪与破坏电力设备罪，且两罪都为三年以上有期徒刑，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，缓刑只适用于三年以下有期徒刑”为由，提出抗诉。 出庭检察员提出“原判对原审被告人黄忠宣告缓刑，确有错误。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响这四个条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。就本案来看，原审被告人黄忠虽然有投案自首情节，自愿认罪认罚，符合有悔罪表现这一条件，但却不符合犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响这三个条件。因为从该案的犯罪情节来看，原审被告人黄忠所犯的破坏电力设备罪是危害公共安全的重罪，除这一重罪外，还有较轻的盗窃罪，而其在短短的两个月时间里，就伙同他人实施5起犯罪，其中4起触犯盗窃罪名，1起触犯破坏电力设备罪和盗窃罪两个罪名，是想象竟合犯，以破坏电力设备罪一罪论处，其伙同他人在一年内多次实施盗窃犯罪，主观恶性较深，且其主要以变压器为盗窃目标，所得赃款还用于购买毒品吸食，主观恶性较大，其积极实施犯罪，在共同犯罪中所起的作用与其他主犯相当，也是主犯。所以，其犯罪情节是较重而不是较轻。仅犯罪情节较重这一条，就已不符合缓刑的适用条件，不能因为其投案自首、自愿认罪认罚就将其犯罪情节较重的事实忽略。投案自首、自愿认罪认罚是量刑情节而不是犯罪情节，且其因投案自首、自愿认罪认罚已得到宽大处理，已依法对其减轻处罚。宽严相济，宽严应有度、宽严应适当。至于原审被告人黄忠有没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区有没有重大不良影响现在并无明确的证据证实,只能根据其犯罪情节和悔罪表现进行推测，其伙同他人多次实施盗窃犯罪，批捕在逃4年之久才投案自首，说其没有再犯罪的危险，尚需商榷，而宣告缓刑对所居住的社区有没有重大影响是需要调查评估的，现在并无相关调查材料，就此认定宣告缓刑对所居住的社区没有重大影响也为时尚早。综上所述，贵州省晴隆县人民法院以（2020)黔2324刑初16号刑事判决书对原审被告人黄忠宣告缓刑，判决确有错误”的检察意见。 经审理查明，原判认定原审被告人黄忠伙同他人盗窃晴隆县大厂镇大湾村平兴煤矿未使用的价值11088元变压器内铜芯线，盗窃晴隆县望坪支某某家养鸡场未使用的价值7300元变压器内铜芯线，盗窃碧痕镇大梨树村“灯盏窝”水厂价值12702元变压器内铜芯线，盗窃大厂镇晴隆县移动公司沙田基站正在使用的价值14250元变压器内铜芯线的事实清楚。另查明，2015年7月份的一天晚上，黄忠伙同安付裕、黄发金到晴隆县，将该宿舍内价值2492元的电缆线盗走。据以认定事实的证据已在一审判决书中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，出庭检察员、原审被告人黄忠及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，原审被告人黄忠以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃公私财物，盗窃涉案数额33582元，数额巨大；一次盗窃正在使用中的电力设备，危害公共安全，其行为已分别构成盗窃罪和破坏电力设备罪，应依法数罪并罚。原判认定第五桩即晴隆县内被盗电缆线价值7945元的数额有误，电缆线价值应为2492元，本院予以纠正。在共同犯罪中，黄忠与他人进行分工协作，相互配合，共同实施盗窃行为，其起主要作用，系主犯。案发后黄忠主动投案，并能如实供述自己的主要犯罪事实，有自首情节，且一审中自愿认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚。本案中，黄忠伙同他人采用破坏性手段实施盗窃，且多次流窜作案，涉案数额巨大；其行为还破坏电力设备，危害公共安全，触犯二个罪名，依法不属于“犯罪情节较轻”的情形，不符合缓刑宣告条件，原判对其宣告缓刑适用法律不当，本院予以纠正。故抗诉机关及出庭检察员所提“原审判决对黄忠宣告缓刑不当，确有错误，黄忠不符合缓刑适用的条件”的理由成立，予以采纳。对于黄忠的辩护人所提“黄忠有自首情节”的辩护意见，原判已予以认定，并据此对其进行了减轻处罚，本院不再重复评价。所提“主观恶性不大，没有再犯罪的危险，一审对其宣告缓刑并未不当，建议驳回抗诉，维持原判”的辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判定罪准确，审判程序合法，但未查清黄忠的犯罪数额，对其量刑及宣告缓刑适用法律不当，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百一十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十一条，第六十四，第六十九条，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324刑初16号刑事判决主文第二项，即责令被告人黄忠与涉案共犯按鉴定价值退赔各自涉案被害人。 二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324刑初16号刑事判决主文第一项。 三、原审被告人黄忠犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币六千元；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑二年零一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张黔川 审判员  蒋文禄 审判员  高华育 二〇二〇年八月十日 书记员  吴 斌