陕西省扶风县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0324民初702号 原告：宝鸡市周兴和商贸有限责任公司，统一社会信用代码：916103036949381586。 住所地：陕西省宝鸡市金台区金台大道6号副2号都市明天酒店5楼518号。 法定代表人：李某某，任总经理。 被告：陕西弘华实业有限公司，统一社会信用代码：916104000939882219。 住所地：陕西省咸阳市秦都区咸通北路6号贤宇理想城A幢2单元21805号。 法定代表人：陈某，该公司经理。 被告：陈某，男，汉族。 原告宝鸡市周兴和商贸有限责任公司（以下简称宝鸡周兴和公司）与被告陕西弘华实业有限公司（以下简称陕西弘华公司）、被告陈某合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月7日公开开庭进行了审理，原告宝鸡周兴和公司法定代表人李某某到庭参加了诉讼，被告陕西弘华公司、被告陈某经本院合法传唤均未到庭，本案现已审理终结。 原告宝鸡周兴和公司诉请：1、判令两被告于共同支付下欠原告现金1316226.52元或以其在扶风扶风荣和公司有限公司（以下简称扶风荣和公司）的所有财产抵债；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年11月1日和2019年1月1日，原告分两次与被告签订《合作协议》，该协议第一、二条约定由原告给被告分批注入资金；第五条约定，被告给原告每吨固定利润17元或22元。两份协议第六条均约定“甲方存入乙方煤场的煤，如因各种原因出现投资风险时，乙方承诺用自己投入到扶风荣和公司有限公司的财产作为担保抵押，具体财产以扶风荣和公司和陈某签订的合作协议上的资产为准或详见资产明细”。协议第八条约定了结算事宜，第九条约定了争议的解决方式。协议达成后，在2019年8月17日，原被告进行了结算之后，被告陈某给原告出具了欠984683.92元的欠条。当日，被告陈某承诺，愿意承担亏损331542.60元，以上两项合计1316226.52元。之后，原告再未找到被告，故诉讼本院。 被告陕西弘华公司、陈某未出庭亦未答辩。 原告宝鸡周兴和公司提交以下证据以支持其诉讼请求：《合作协议书》两份、欠条一份、借条三份、亏损单一份、结算单两份、宝鸡周兴和公司给扶风荣和公司的询证函及扶风荣和公司的复函、宝鸡周兴和公司给陕西弘华公司和陈某的转款明细等。 两被告自愿放弃对原告提交的证据质证权利，本院对上述证据审查后予以确认。 根据原告提交的证据，本院查明以下事实：原告宝鸡周兴和公司与被告陕西弘华公司于2018年11月1日、2019年1月1日，协商签订了《合作协议》。协议第一条约定：乙方选择煤矿，甲方给乙方分批注入资金，由乙方负责运输并保质保量分批购进至扶风县召公镇吴家村扶风荣和公司煤场；第二条约定：甲方给乙方分批注入的资金必须专款专用，如出现挪用情况，甲方有权停止付款并追回挪用资金。第四条约定：进入煤场的每一吨煤须经甲方人员验收认可并收取原煤矿磅单。进入扶风荣和公司煤场的所有煤全部货权归甲方所有，进入煤场的所有煤如滞留煤场超出一个月，甲方不承担煤炭降价和吨位的亏损责任。第五条约定：乙方给甲方每吨固定利润21元。第六条约定：甲方存入乙方煤场的煤，如因各种原因出现投资风险时，乙方承诺用自己投入到扶风荣和公司的所有财产作为担保质押，具体财产以扶风荣和公司和陈某签订的协议上的资产为准或详见资产明细。第八条约定：电厂每月出具结算单后，乙方根据蓝天能源给甲方出具的结算单给甲方开具16%的增值税发票，甲方收到票后，待每月电厂给蓝天能源结清后，蓝天能源给甲方结清，甲方即和乙方进行最终结算等条款。 协议签订后，原被告双方按照协议履行。2019年7月20日、2019年8月14日，原被告对履行期间的交易进行了结算，2019年8月17日，原被告双方共同在结算单上签名确认。同日，根据结算结果，被告陈某出具了欠条，欠条内容为：今欠宝鸡市周兴和商贸有限责任公司人民币共计玖拾捌万肆仟陆佰捌拾叁元玖角贰分（984683.92元）,含叁拾万元整（300000元整）的借款。落款为欠款人陈某2019年8月17日。 2019年8月12日，原被告双方对2019年5月、7月、8月的亏损做出了结算，被告陈某在该结算单上注明：陈某愿承担亏损331542.6元亏损，落款时间为：2019年8月17日。 2019年8月10日，原告宝鸡周兴和公司给扶风荣和公司发出了资产询证函，要求扶风荣和公司对被告陕西弘华公司、陈某的资产提供资产详细清单并予以确认。 2019年8月22日，扶风荣和公司给原告宝鸡周兴和公司出具了复函。复函内容为：自然人陈某在2018年5月至2018年10月30日，在位于扶风县召公镇吴家村的“扶风县召公镇20万吨储煤场”院内投资建设有：1、储煤棚两座；2、挡尘网360余米；3、洗车平台一台；4、蓄水池2个；5、厂区出口硬化路面100平方米。 结算后，原告宝鸡周兴和公司督促被告清偿欠款并承担亏损，但被告至今未清偿，原告诉讼。 本院认为：原告宝鸡周兴和公司与被告陕西弘华公司签订的《合作协议》，是双方当事人真实的意思表示，该协议合法有效。原被告双方均按协议约定内容履行，协议履行中，原被告对其合作期间已履行的事务做出了结算，但被告陕西弘华公司至今未按结算结果履行还款义务和承担亏损，现原告宝鸡周兴和公司诉请被告陕西弘华公司履行还款义务并承担亏损符合合同约定和法律规定，本院应予以支持。本案中，被告陈某作为被告陕西弘化公司法定代表人，借款条据出具时以个人名义出具，但借款由原告宝鸡周兴和公司转入被告陕西弘华公司账户；原告宝鸡周兴和公司与被告陕西弘华公司合作期间的资金部分转入被告陕西弘华公司，部分转入被告陈某个人账户（付款明细单显示）。被告陈某作为法定代表人，本应监督公司财务按照公司法的规定严格执行，以保持公司独立法人的地位，但其将本应该由公司收取的款项指定转入其个人账户，且事后无证据显示转存公司账户，应认定被告陈某与被告陕西弘华公司存在个人和公司财产混同情形，违背了法人制度设立的宗旨和诚实信用原则，故该公司法定代表人陈某应对被告陕西弘华公司的债务承担连带清偿责任。 原告宝鸡周兴和公司请求按照合同约定实现抵押权，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。原告宝鸡周兴和公司可以与被告陕西弘华公司协议，以其抵押物（1、储煤棚两座；2、挡尘网360余米；3、洗车平台一台；4、蓄水池2个；5、厂区出口硬化路面100平方米）折价，或者请求人民法院拍卖、变卖该抵押物并就所得的价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告陕西弘华公司所有，不足部分由被告陕西弘华公司继续清偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百九十五条、第一百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告陕西弘华实业有限公司于本判决生效后十日内返还原告宝鸡市周兴和商贸有限责任公司1316226.52元，被告陈某承担连带清偿责任。； 二、若被告陕西弘华实业有限公司届期未履行上述第一项的付款义务，原告宝鸡市周兴和商贸有限责任公司可以与被告陕西弘华实业有限公司协议，以抵押物（1、储煤棚两座；2、挡尘网360余米；3、洗车平台一台；4、蓄水池2个；5、厂区出口硬化路面100平方米）折价，或者请求人民法院拍卖、变卖该抵押物并就所得的价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告陕西弘华实业有限公司所有，不足部分由被告陕西弘华实业有限公司继续清偿； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费16650元，由被告陕西弘华实业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  王转云 人民陪审员  杨宗让 人民陪审员  费治安 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  龙牧童 1