山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1221号 上诉人（原审被告）：于文青。 委托诉讼代理人：张百先。 被上诉人（原审原告）：张文生。 委托诉讼代理人：袁旻雯，东营市东营华海法律服务所法律工作者。 上诉人于文青因与被上诉人张文生民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于文青上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张文生对于文青的诉讼请求；2.确认张文生非法所得借条无效；3.确认张文生垫付钱款代买、销售彩票违反法律、行政法规的强制性规定，不受法律保护；4.确认一审管辖权裁定违反法定程序；5.一、二审诉讼费由张文生承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、涉案借条系张文生非法所得，于文青受胁迫出具借条时并未借到6万元现金。于文青在2017年10月4日至2018年1月26日在东营工作期间，从未向张文生借现金买彩票。2018年11月25日，张文生未与于文青核算，胁迫于文青出具了涉案6万元的借条。2、一审判决采信的张文生提供的证据二微信聊天记录是复印件，时间跨度长达1年零8个多月，截图不完整，前后语言不连贯，多处前后矛盾，一审法院断章取义选择有利于张文生的截图，且未让于文青质证手机中的原始聊天记录。张文生还教唆证人廖某作伪证。3、按张文生的主张，于文青未给其现钱，张文生为己营利，垫付钱款代买、赊销彩票就是以“赊销或者信用方式销售彩票的行为”，是非法行为，且非法彩票数量巨大，不受法律保护。4、2018年11月25日，张文生带人先到于文青老家桓台波扎店村，又到于文青工作地济南找于文青要钱。于文青被逼无奈，既害怕张文生去工作单位闹事，又担心家属、孩子和老家父母、爷爷的人身安全，被迫签署了涉案借条。张文生的语言胁迫和拍村碑照恐吓行为是于文青签写借条、被迫还钱的根本原因。涉案借条并非于文青真实意思表示，应认定为无效。5、张文生为了诈取借条，对于文青说签了借条就给彩票，但于文青签署借条后，张文生以看看为由趁于文青不备抢走了借条。6、根据《民法总则》第一百四十八条、第一百五十二条第三款“当事人自民事行为发生之日起五年内没有行使撤销权，撤销权消灭”的规定，张文生胁迫于文青出具借条的非法行为还在五年之内，依法应予撤销。二、于文青提出管辖权异议后，一审法院在于文青未交纳诉讼费，且未出庭质证的情形下，作出驳回于文青管辖异议申请的裁定，程序违法。三、张文生作为彩票店主不但未尽“提醒顾客合理消费”的义务，而且为自己营利不按法律规定，不按于文青的“委托意愿”代买彩票，且没有一次及时拍照通知所买彩票的种类、钱数，而是等攒到62000元，在十个月之后不带所买彩票去济南找于文青核算。这与于文青三人在东营时买彩票，超过200元、3000元不还，就打欠条的做法自相矛盾。且没有彩票为证，无法确定张文生是否真的代买过62000元彩票。四、于文青之所以问张文生是否上了高速，是想带人截住张文生要回借条，问张文生是否到家，是为了判断张文生是否凭借条再到老家找父母要钱，一审法院却不顾事实认定双方关系较为融洽。五、该借条没有约定支付利息，依照《合同法》第二百一十一条之规定，应视为不支付利息。 张文生辩称，于文青所陈述与事实不符，且没有证据佐证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审驳回上诉，维持原判。 张文生向一审法院起诉请求：1.判令于文青立即偿还其借款56298.27元，并自2019年6月1日起自实际给付之日止按年利率6%支付利息(至起诉状落款之日暂算为2841.13元)，以上共计59139.4元；2.诉讼费由于文青负担。 一审法院认定事实：张文生经营彩票店，于文青约在2017年至2018年期间多次从张文生处购买彩票，张文生为于文青垫付部分彩票款。2018年11月25日，于文青在济南向张文生出具借条，记载：“今借到张文生陆万元正”，于文青签名捺印，并书写手机号，借条正面下方书写“淄博市桓台”，反面书写“济南市历城区华信路华阳新居2号楼1.301”以及另一手机号。 张文生和于文青的微信聊天记录显示，2018年11月25日上午10时许，张文生到于文青老家找于文青，张文生说“我就在你家后面湾这，你不还钱我也没办法了”，于文青说“我知道哥，我没说不还你啊”，张文生说“你现在在哪里发个位置我去找你”，于文青发送“海信都市阳光(历下区工业南路94号)”的位置并说“哥我真想和你见个面”，当日下午14时许，张文生说“我到了”并发送“海信都市阳光”的位置，于文青说“张哥等下我一会过来”，当日晚上20时40分许，于文青问“上高速了吗哥”，张文生说“上了”，于文青说“好的哥。路上慢点”，当日晚上23时20分许，于文青问“到家了吗哥”，张文生说“到了”，于文青回复“好哥”。2019年1月25日，张文生问“还没给我打过来”，2019年2月4日，于文青回复“张哥一会打给你”。2019年2月21日，于文青向张文生微信转账2000元。2019年4月11日，于文青向张文生微信转账1500元，并说“张哥睡了吗，明天再给你五百吧”。2019年5月8日，于文青向张文生微信转账2000元。共计5500元，于文青自认此后未再偿还。2019年10月25日，下午16时许，于文青问“我去年给你多少钱”，张文生说“总共还了我5500”，于文青说“我去年给你四次，有一次是七千，你想想微信上转的都是，我给你打条之前，这个你应该明白”，张文生说“从2018年11月25之后你还了我5500，还差我54500”，于文青说“是啊，我之前还你的不算了”，张文生说“之前还的都减去了，还让了你2000你忘了吗”，于文青说“你拿着条子我给你总了一个好不”，张文生说“减完了以后是62000，我的朋友说让你2000，你忘了吗，在饭店打的条。你要是想赖账，我就不跟你说了”，于文青说“我不是说赖账，你我都很明白。两个条加的总数，我给你的转账你都有记录吧张哥”。 于文青主张，张文生用语言及拍村碑照片的方式胁迫于文青出具借条，借条无效。于文青陈述，打完借条20多天以后，其去派出所询问，派出所答复时间太长，当时就应该报警，没有出具报警记录及受案通知单，对该陈述未提交证据。借条出具后一年内，于文青未向人民法院或者仲裁机构申请撤销。于文青主张用7000元和他中过的四次奖24150元合计31150元，还清了于文青在东营工作期间所欠彩票款尚有余。于文青提交其身份证原件，证明其从张文生处取回抵押的身份证，于文青在东营工作期间不再欠张文生钱，张文生否认留置过于文青的身份证。 张文生主张本金及利息计算方式为：2019年2月21日、2019年4月11日、2019年5月31日，于文青分别向张文生微信转账2000元、1500元、2000元，按年利率6%，分别抵扣利息后，剩余本金为56298.27元，2019年6月1日至2010年4月3日按年利率6%计算的利息为2841.13元，按年利率6%主张到实际给付之日的利息。 于文青申请法院调取于文青在济南于2018年2月至2018年5月给张文生打电话的次数及时间，以证明于文青委托张文生购买彩票的注数和钱数。因通话内容无法调取，该调证请求无法实现于文青的证明目的，故依法不予调取。 一审法院认为，真实合法的债权债务关系受法律保护。张文生为于文青垫付彩票款，双方形成欠款合同法律关系。关于本诉。2018年11月25日，张文生找到于文青，双方对欠款进行结算，结算金额为60000元，于文青向张文生出具借条。于文青主张张文生运用胁迫手段致使于文青违背真实意思出具借条故借条无效，证据不足，微信聊天记录显示出具借条当天双方见面的前后过程，双方关系较为融洽，于文青没有证据证明出具借条后进行报警，亦未在一年内行使撤销权，撤销权消灭，且在出具借条后分期进行偿还，故该借条在张文生和于文青之间产生法律拘束力，不违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效，于文青应依约对该欠款进行偿还。从微信聊天记录可以看出，双方均在2019年10月25日的微信聊天记录中认可已偿还5500元，尚欠54500元，故对张文生主张的欠款本金54500元予以支持，超出部分，不予支持。关于利息损失，双方未明确约定还款时间，张文生提交的证据显示双方于2019年10月25日对欠款进行再次结算并进行催要，故利息损失应以54500元为基数自2019年10月25日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于反诉。于文青主张对在东营工作期间的欠款已还清，回济南后最多委托张文生购买彩票720元，未提交充分有效的证据予以证明，与借条、微信聊天记录、还款记录等证据相互矛盾，且于文青对出具60000元借条及还款5500元没有做出合理解释，故其主张张文生返还多给付的彩票款4780元的请求，依法不予支持。关于借条的效力，在本诉部分已经进行阐述，于文青主张借条无效，事实和法律依据不足，依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、于文青于判决生效之日起十日内偿还张文生欠款54500元，及以54500元为基数自2019年10月25日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回张文生的其他诉讼请求；三、驳回于文青的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1278元，减半收取计639元，由张文生负担50元，于文青负担589元；反诉费650元，由于文青负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。 于文青申请证人刘某出庭作证，证明：涉案借条系张文生胁迫于文青签署，并趁于文青不防备以看看为由抢走。 于文青质证称，证人刘某的证言属实，能够证明借条是张文生抢走的，而不是于文青交给张文生的。 张文生质证称，证人与于文青系老乡、朋友关系，其所作证言明显偏向张文生，不应采信；证人证言不属于二审新证据范围；证人自认其陈述的事实均是听于文青单方告知，其证言属于传来证据，不能作为认定事实的依据。 本院认为，证人刘某并未亲历涉案借条的出具经过，关于借条出具情况其陈述均是听于文青转述，在其证言无其他证据印证的情况下，不能推翻涉案借条的证明效力，本院依法不予采信。 二审中，张文生未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 二审争议焦点问题为：涉案的借条是否系于文青的真实意思表示，是否合法有效。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。于文青认可涉案借条由其本人出具，其虽主张系受张文生胁迫出具，但并未提交有效证据证明其主张的胁迫事实。从张文生提交的其与于文青微信聊天记录看，在2018年11月23日借条出具的前两天，张文生质问于文青“你说每月还4000元你做到了吗”，于文青回答“我当时没想到工作没干成”，并未否认欠款事实；2018年11月25日借条出具当天的微信聊天记录能够显示当天双方见面的前后经过，于文青在借条出具后还客气地称张文生为“哥”、“张哥”，不能反映于文青主张的双方曾发生胁迫、关系紧张的事实。于文青认可在借条出具当天未报警，其主张在借条出具20多天后报警没有证据证实，且在其主张的报警时间之后，其还于2019年2月21日、4月11日、5月8日陆续向张文生还款，明显不符合日常生活经验法则。一审判决认定涉案借条系于文青真实意思表示，合法有效，并无不当。于文青在张文生2019年10月25日再次催要欠款后未及时履行还款义务，给张文生造成利息损失，一审判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持张文生自2019年10月25日之后的利息损失符合法律规定，并无不当。 关于张文生所提交微信聊天记录的证明效力，于文青一审中质证时认可渔港生态园系其微信号，该微信聊天记录系其与张文生的聊天记录，一审采信该微信聊天记录并无当。于文青虽上诉称张文生所提交微信聊天记录内容不完整，删除了对张文生不利的内容，但并未提交其所持微信聊天内容予以比对，本院对其主张依法不予采信。 于文青所提一审管辖权异议裁定程序违法的问题，不属于本案二审审查范围，且其管辖权异议已经上诉程序救济，本院依法不予支持。 于文青所主张张文生以“赊销或者信用方式销售彩票”系非法行为的问题，该问题属于行政管理范畴，不属本案民事案件审理认定范围。且即使张文生销售彩票的行为违反了《彩票管理条例》的相关规定，《彩票管理条例》亦非效力性强制规定，不影响涉案借条的效力。 于文青向本院提交调取证据申请，申请调取其与张文生在2018年2月至5月的通话证据及张文生彩票店销售体育彩票的代销合同、销售规定及开奖、兑奖数据，上述证据与本案缺乏直接关联，不能推翻涉案借条及双方微信聊天记录的证明效力，本院依法不予准许。 综上，于文青的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1928元，由于文青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二〇年八月二十日 法官助理 李静静 书 记 员 岳秀娟