广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终28号上诉人（原审被告）：陈汉周，男，汉族，1945年10月1日出生，住广东省高州市****官杨官岸村103号。上诉人（原审被告）：向玉珍，女，汉族，1965年11月29日出生，住广东省高州市****官杨官岸村103号。共同委托诉讼代理人：吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：陈治，陈汉周儿子。被上诉人（原审原告）：陈汉雄，男，汉族，1960年9月15日出生，住广东省高州市****官杨官岸村128号。委托诉讼代理人：陈子辉，陈汉雄儿子。被上诉人（原审被告）：周淑莲，女，汉族，1935年11月18日出生，住广东省高州市****官杨官岸村103号。委托诉讼代理人：林新，广东高凉律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁云风，广东法申律师事务所律师。上诉人陈汉周、向玉珍因与被上诉人陈汉雄、周淑莲排除妨害纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈汉周、向玉珍和两上诉人的共同委托诉讼代理人吴再学、陈治，被上诉人周淑莲的委托诉讼代理人林新和被上诉人陈汉雄的委托诉讼代理人陈子辉以及两被上诉人的共同委托诉讼代理人袁云风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈汉周、向玉珍上诉请求：一、撤销广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2447号民事判决，并依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、陈汉雄、周淑莲提起的诉讼其性质属于土地使用权争议，不属人民法院民事诉讼的受案范围。陈汉雄、周淑莲主张陈汉周、向玉珍排除妨害的理由是其为争议宅基地的使用权人，并提交了高州县集建(92)字第271307650号集体建设用地使用证，根据一审查明的事实，该集体建设用地使用证的登记权利人为陈汉雄的父亲陈锦英，并非陈汉雄、周淑莲；陈汉周、向玉珍对陈汉雄、周淑莲主张其为案涉宅基地的使用权人并不认可，同样主张陈汉周、向玉珍才是案涉宅基地的使用权人，并提交了高国集(1999)证字1698号建设用地许可证。由于双方都没有充足明确的权属确权证据证实案涉宅基地使用权归属于自己，就其性质属于土地使用权争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，陈汉雄、周淑莲的诉讼不属人民法院民事诉讼的受案范围。二、一审认定“本案争议地块原属陈锦英使用，陈锦英死亡后，陈汉雄、周淑莲通过继承取得了该地的使用权”，该认定违反法律规定。“宅基地使用权不属于被继承人遗留下的合法财产，因继承宅基地上的房屋而对宅基地进行使用，并不表明继承人继承了或者是取得了宅基地的使用权，宅基地使用权因集体经济组织成员资格的灭失而灭失。”[引用自中华人民共和国最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申6780号]宅基地使用权不能通过继承取得。同时，一审查明“陈汉雄现在居住的地方是陈锦英另购土地所建”，也就是说陈汉雄、周淑莲已经另有居住使用的宅基地，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，如果认定陈汉雄、周淑莲取得案涉宅基地的使用权，陈汉雄、周淑莲就拥有了两处宅基地，因此，一审认定违反了法律的强制性规定。三、一审在证据采信上存在问题。陈汉雄、周淑莲申请出庭的证人陈汉堪、陈汉娟、陈梓姬是陈汉雄、周淑莲的亲兄妹和亲侄女，明显与案件审理结果有利害关系，其证言应当不予采信。陈汉周、向玉珍申请出庭的证人陈坤明、陈汉华、陈杰成都是80岁左右高龄的老人，曾是村里的村干部，参与了生产队土地的分配，对土地的历史更为清楚，一审中三证人也到庭了，但因没有提前写《证人出庭作证申请》，一审未批准其出庭作证，但根据《民事诉讼法》第七十三条，该三位老人因年事已高，行动能力受限等健康原因，可以不出庭作证，其出具的书面证词可以作为证据使用。但一审判决对该三人的证词只字未提，在证据采信上存在问题。四、一审对争议宅基地的历史来源没有进行调查，认定事实不清，从陈达卿主持分家后几十年期间该宅基地管理使用情况，也可以证实争议宅基地使用权归属人为陈汉周。五、陈锦英持有的集体建设用地使用证不能作为认定陈汉雄、周淑莲享有争议宅基地使用权的依据。综上，一审审理该案违反法律规定，认定陈汉雄、周淑莲通过继承取得案涉宅基地使用权违反法律规定，采信证人证言存在问题，导致作出错误的判决结果，望二审依法撤销并改判为谢。被上诉人陈汉雄、周淑莲辩称：一、陈汉周、向玉珍认为涉案土地属于土地使用权权属争议，不属人民法院民事诉讼的受案范围，与事实不符。根据一审法院查明的事实，陈锦英生育有3个儿子陈汉炎、陈汉雄、陈汉堪。陈汉周是陈锦英大哥的孩子。1992年7月29日，陈锦英取得高州县(92)字第271307650集体土地建设使用证。面积为522平方米。陈汉周、陈汉炎、陈汉堪已在陈锦英取得的上述土地使用证三个角各自盖起楼房。唯独陈汉雄所分的二座大边没有盖房。陈汉雄所分的二座大边部分土地为长11.8米，宽11米，面积129.8平方米，未建有房。陈汉周持有的高国集(1999)证字1698号建设用地许可证的建设用地面积为83平方米，已建起楼房，该土地也在陈锦英原有宅基地522平方米面积范围内。陈汉雄所分得的面积129.8平方米，与陈汉周建房面积83平方米，不存在包罩，各自权属证书明确。二、陈汉周、向玉珍认为一审认定陈汉雄、周淑莲通过继承取得涉案土地使用权，是违反法律规定的理由不成立。涉案的土地是陈锦英的房屋，属宅基地，陈锦英生前已将房屋(宅基地)分割给陈汉雄、陈汉炎、陈汉堪和陈汉周。陈汉炎、陈汉堪和陈汉周均已在分割所得宅基地上建房，还剩陈汉雄未在宅基地建房。陈汉雄作为陈锦英的儿子，有权与陈汉炎、陈汉堪、陈汉周同等继承陈锦英的房屋及宅基地，一审法院查明和认定涉案宅基地是陈汉雄、周淑莲的，事实清楚，也是与法律规定相一致的。三、一审法院根据双方的证据和三性原则，来判断证据证明力大小进行事实认定，并无偏袒陈汉雄、周淑莲。一审法院完全是依据双方的陈述、结合双方提交的证据以及证据的三性和证明力大小，作为认定的事实依据，完全符合以事实为依据，法律为准绳而作出合情合理公平的判决，没有存在歪曲事实，在引用适用法律没有偏袒陈汉雄、周淑莲的行为。四、一审法院判决陈汉周、向玉珍承担排除妨碍、清理涉案宅基地障碍物，归还涉案宅基地给陈汉雄、周淑莲是正确的。因为涉案宅基地使用权是陈汉雄继承取得，是涉案宅基地的物权人，依据《继承法》第三十五条的规定，陈汉周、向玉珍未经权利人陈汉雄、周淑莲同意，在涉案的土地上栽种作物，行为上构成侵权，根据《侵权责法》第二条、第三条和第十五条的规定，一审法院的判决并无不当。综上所述，陈汉周、向玉珍的上诉理由不成立，恳请二审法院驳回其诉讼请求，维持一审判决。原告陈汉雄、周淑莲向一审法院起诉请求：1.请求高州市人民法院依法判令两被告立即停止对原告合法使用宅基地(陈锦英名下的位于二座大边的130平方米宅基地使用权)的侵害，排除妨碍，并在判决生效之后十天内自行清理障碍物将该块宅基地返还给原告使用，回复原状，责令两被告以后不得妨碍原告对该土地批建房屋等合法使用；2.本案的诉讼费用及其他费用由两被告承担。一审法院认定事实：1.陈锦英是原告陈汉雄的父亲。陈锦英已死亡。陈锦英共有3个儿子陈汉炎、陈汉周、陈汉堪。1992年7月29日，陈锦英取得高州县集建(92)字第271307650集体土地建设使用证。面积为522平方米。陈汉周是陈锦英大哥的孩子。被告陈汉周、陈锦英儿子陈汉炎、陈汉堪已在陈锦英取得土地使用证的三个角各自盖起楼房。尚差原告陈汉雄所分的二座大边没有盖房。陈汉雄所分的二座大边部分为长11.8米、宽11米，面积约为129.8平方米。陈汉雄自己没有住房，其现在所住的地方是陈锦英另购土地所建。2.本案的争议地位于高州市****官杨官岸村，该地块原属陈锦英使用。陈锦英死亡后，原告通过继承取得了该地的使用权。被告的房屋位于本案争议地的东南方，与争议地相邻。3.被告陈汉周、何玉珍在涉案土地上建造围墙，被高州市****办事处官杨村民委员会拆除。4.被告在上述争议地上修建矮墙并堆放砖块等杂物，致使原、被告产生纠纷。2019年7月5日，原告向本院起诉，诉讼请求为：1.请求高州市人民法院依法判令两被告立即停止对原告合法使用宅基地(陈锦英名下的位于二座大边的130平方米宅基地使用权)的侵害，排除妨碍，并在判决生效之后十天内自行清理障碍物将该块宅基地返还给原告使用，回复原状，责令两被告以后不得妨碍原告对该土地批建房屋等合法使用；2.本案的诉讼费用及其他费用由两被告承担。一审法院认为，从本案查明的事实来看，本案的争议地的使用权归原告所有，事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利6人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”、第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，本院对原告的诉讼请求予以支持。虽然两被告主张争议土地使用权归其所有，但是其未能提供充足的证据证实其主张，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对被告的上述主张不予支持。综上所述，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：限被告陈汉周、向玉珍于本判决生效之日起十日内自行清理其堆放在高州市****官杨官岸村属于原告周淑莲、陈汉雄的宅基地【该地块在高州县集建(92)字第271907650号《集体土地建设用地使用证》的西北部，面积为长11.8米、宽为11米，约129.8平方米】的障碍物(包括围墙、堆放的红砖、种植的作物等)，将此宅基地交给原告周淑莲、陈汉雄管理使用。案件受理费100元，由被告陈汉周、向玉珍负担。二审期间，上诉人陈汉周、向玉珍提交新证据：1.高州市****官杨村官岸三经济合作社出具《证明》的照片一张，拟证明争议地在1966年是由村集体分配给陈达卿、陈锦朝、陈锦英建房的宅基地；房屋建成后，涉案宅基地是分配给陈锦朝、陈汉周的；后来房屋倒塌后，是陈汉周在管理使用；该宅基地使用权的归属人应是陈汉周。2.陈汉雄现有房屋照片3张，拟证明陈汉雄已经拥有一处宅基地的事实。3.署名为陈汉华的《证词》，拟证明1966年陈达卿支持陈锦朝和陈锦英分房时陈汉华在场，共5间过拉两廊的泥砖房约520多平方米，陈锦朝是大儿子而分得大边，陈锦英是小儿子而分得小边，各占二分之一；争议地处于大边下座，是分给陈锦朝、陈汉周的，不是分给陈锦英的。4.署名为陈杰成的《证明》，拟证明1966年陈杰成生产队民兵排长辅导员并主持了宅基地分配，涉案宅基地在分配范围内，是分配给陈达卿、陈锦朝、陈汉周户的。5.官岸陈氏族谱4页和《证明》4份，拟证明陈锦朝1969年去世，当时陈汉周已经有25岁，陈锦朝、陈达卿、陈锦英、陈汉周仅是生活在同一户，陈汉周与陈锦英不存在收养和被收养关系，不是孤儿，陈达卿1972年去世，争议宅基地是陈锦朝的自留地置换所得，使用权归属陈汉周。6.署名为陈坤明的《证明》，拟证明1966年陈达卿分房及房前空地，陈锦朝、陈锦英兄弟各分得一般，争议宅基地分配给陈锦朝、陈汉周的事实。被上诉人陈汉雄、周淑莲的质证意见：1、对证据1的三性不予认可，该证据没有形成的时间没有经办人的签字，也没相关证人出证，该证据与一审查明的事实不符，不应予采信。2、证据2与本案没有关联性，该房屋不是陈汉雄的房屋，是陈锦英名下的房屋。3、对证据3的三性不予认可，陈汉华作为案外人也不可能参与陈锦朝与陈锦英之间的分家，另外陈汉华在一审已经作为旁听人员，二审再出庭不符合法律规定。再者该证据形成的时间是2019年8月5日，是在一审判决之前，该证据不属于法律规定的新证据，依法不应予采信。4、证据4与证据3的质证意见一致。5、对证据5，由于陈汉周、向玉珍出示的是复印件没有原件，对其三性不予认可；对于四份证明，与陈汉雄、周淑珍在一、二审提供的证据内容相互矛盾，也与一审中陈汉雄、周淑珍提交的土地使用证、土地登记卡的信息相互矛盾，该证据依法不应予采信。被上诉人陈汉雄、周淑珍提交新证据：1.《证明》和身份证复印件，共同拟证明：陈锦英、周淑莲将自己所属的522平方米砖瓦木房及宅基地分给陈汉堪、陈汉炎、陈汉周、陈汉雄的事实，涉案土地是陈汉雄所有。2.现场图片2张，拟证明涉案土地的现场图片。上诉人陈汉周、向玉珍的质证意见：1、关于证据1。《证明》上面加盖的四个印章其中有一个涉及本案争议的宅基地，位于官杨村经济合作社，印章上并没有三经济合作社盖章，所以从盖章主体来说，不符合出证主体。单位出具证明应当要有出具证明的人以及单位负责人签字，该四印章均没有出具人以及负责人签名，不符合法律规定，不具备合法性。按手印的人如果作为证人应当出庭作证。证明内容与客观事实不符，不具有真实性。因此该证据不能作为新证据采信。提供身份证复印件与本案没有关联性，也不是独立的证据。2、对证据2的照片的真实性予以认可，正好说明陈汉周、向玉珍一直管理使用争议地的事实，陈汉周、向玉珍才是占有权人，陈汉雄、周淑莲无权要求排除妨害。二审庭审询问时，上诉人陈汉周、向玉珍申请陈坤明、陈杰成、陈汉华作为证人出庭作证。陈坤明出庭称：1、《证明》的签名是我签字的。2、大概是70年代，陈汉周的父亲与陈汉雄的父亲分割屋地时，有包括陈杰成在内的很多人在场，有五户人屋地在上面。3、按照村里习惯，大儿子分大份，小儿子分小份，一人一半。4、陈达卿有两个儿子在身边，有一个在四川，有一个叫陈锦成过继给别人了。陈杰成出庭称：1、《证词》是我亲笔所写。2、陈汉周和陈汉雄争议土地历史来源，我是清楚的。1966年，全村的群众向外发展，有属于村集体的宅基地，有意愿需要宅基地，村集体可以批给你。3、我以前在在文化大革命做排长，后来做三队长村长。4、争议土地原来建有泥砖房、猪栏，也有两间房。后来房子倒了，现在种有果木、菜。5、陈汉雄也在那里居住过。陈汉华出庭称：1、《证明》是我自己写的。2、陈锦英分家时我在场，当时我28岁。3、当时争议地上有两间正屋，还有附屋和空地，均是泥砖房。4、房屋崩塌前，为分家之前大家兄弟（陈锦朝、陈锦英）一起住，陈汉雄和陈汉周一家人同居同食。被上诉人陈汉雄、周淑莲对三位证人出庭及证人证言辩称：1、证人在一审已经出庭旁听，二审作为证人出庭不符合法律规定。2、根据证人提供的证明或者证词，形成时间是一审期间，该证据不属于民事诉讼法及司法解释的新证据。3、陈汉周、向玉珍在一审时间提交的证据，二审再次提交应当承担举证不能的责任，同时请求法院对陈汉周、向玉珍进行司法惩戒。二审查明，一审查明陈汉周是陈锦英的儿子错误，应更正为陈汉雄是陈锦英的儿子。对一审查明陈汉雄通过继承取得该争议地使用权的事实不予认定，对其他一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，陈锦英于1992取得高州县集建(92)字第271307650集体土地建设使用证。周淑莲与陈锦英是夫妻关系，陈锦英生前与周淑莲育有三个儿子陈汉炎、陈汉雄、陈汉堪，陈汉炎、陈汉雄、陈汉堪于2005年陈锦英去世后分家析产。陈汉雄、周淑莲的户籍仍在广东省高州市****官杨官岸村。宅基地使用权是村民按户申请使用的，宅基地使用权属于该户内家庭成员共同共有。本院认为，本案中，陈锦英于1992取得高州县集建(92)字第271307650集体土地建设使用证，当时被上诉人陈汉雄三兄弟及其父母周淑莲陈锦英属同户的家庭成员，尚未分户。高州县集建(92)字第271307650集体土地建设使用证虽登记在陈锦英名下，但属陈锦英户财产，陈锦英户家庭成员对该证土地享有使用权。陈汉雄兄弟于2005年分家析产，陈汉雄分得涉案土地房屋，陈汉雄、周淑莲对涉案争议地享有使权，上诉人陈汉周、向玉珍在涉案争议地修建围墙、堆放砖块等杂物侵害了陈汉雄、周淑莲对涉案土地的使用权。原审判决陈汉周、向玉珍自行清理堆放在涉案争议地上障碍物(包括围墙、堆放的红砖、种植的作物等)，将此宅基地交给原告周淑莲、陈汉雄管理使用正确，应予维持。陈汉周、向玉珍称涉案土地使用权属其所有，缺乏证据，不予支持。综上所述，上诉人陈汉周、向玉珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陈汉周、向玉珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  罗 文审 判 员  徐忠圣二〇二〇年八月七日法官助理  董世宁速 录 员  郑子妍