呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1690号上诉人（原审原告）：张久林，男。委托诉讼代理人：郭天铸，内蒙古江泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：那存巴音，内蒙古江泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永红，男。委托诉讼代理人：牛春媛，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩利仁，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：于东镇，内蒙古鼎印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕王阁建工集团股份有限公司（原江西滕王阁环境建设集团有限公司），住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰大道850号恒盛银都A座1301室。法定代表人：高建寿,公司董事长。委托诉讼代理人：喻龙强，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗词荣，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人张久林因与被上诉人永红、韩利仁、滕王阁建工集团股份有限公司(以下简称滕王阁公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人均没有提出新的证据、事实及理由，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张久林上诉请求：依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初6477号民事判决,改判支持张久林的一审诉讼请求，被上诉人负担一、二审案件受理费和因本案诉讼所支付的合理费用。事实和理由：一审查明的事实为永红通过中间人韩利仁借用滕王阁公司的资质中标案外人呼和浩特供排水公司两个案涉工程(中水工程八标段和排水工程二十三标段)，但是对于该两项案涉工程在2014年期间的施工方的认定事实不清。2014年是由张久林独立施工完成,并非由张久林与永红合伙完成。张久林与永红签订的《丁香路2014年度施工结算清单》实际为分包人永红与2014年实际施工人张久林的施工结算书,并非是合伙结算书。一审法院认为本案无法确定总工程款以及张久林在2014年度施工期间应得工程款,张久林已另案提起诉讼,起诉永红、案外人张某以明确总工程价款及各分段施工人应得工程款、确认永红应支付给张久林2014年施工工程款的数额。综上,恳请二审法院中止本案的审理,待以上两个案件审结后再作出终审判决,或将本案发回重审。永红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，从本案工程承包的实际情况看，永红曾经找过张久林合作承包案涉工程，但张久林不同意加入合作施工，张久林已经自己撤出此施工项目。最终涉案的项目是由永红带领着施工人员完成，一审认定双方合伙没有证据予以证实，具体施工量等张久林都不能提供，张久林一审中也不能提供自己占工程量二分之一的证据，一审法院驳回张久林的诉讼请求是有事实及法律依据的。其次，张久林主张中止审理不符合法律规定。张久林至今提供不了和永红是合伙关系的证据，即使确定合伙关系此工程款也应该由永红进行主张，永红并没有以其他人的名义签订案涉合同，是永红与滕王阁公司之间的建设工程施工合同关系，而且滕王阁公司也不承认是张久林作为合伙人同其签订的合同。故本案不适用中止的相关规定，请二审法院驳回张久林的中止审理的申请。韩利仁辩称，1.一审判决适用法律正确，依法应予维持。一审中作为原告的张久林并未举证证明其与永红之间存在工程分包的法律事实，也未提供足够的证据证明其主张的工程款数额的真实、客观发生。由此一审法院认为张久林未完成举证义务应当由其承担举证不能后果是正确的。2.本案中张久林主张滕王阁公司及韩利仁承担连带责任，其请求权的基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，根据该司法解释的规定，实际施工人是有限制的突破合同的相对性，也仅是能突破合同的相对性向发包人主张权利，发包人承担合同的义务也仅是欠付工程款的范围内，而发包人指的是建设工程的业主方。本案发包人也就是案涉工程的业主为呼市供水管理发展有限公司，而本案中无论是滕王阁公司还是韩利仁均不是发包人，与张久林不存在直接的合同关系，张久林依据上述司法解释的规定要求滕王阁公司及韩利仁承担连带责任，属于请求权基础的错误。滕王阁公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、张久林对其诉讼请求并未提供足够的证据予以证明，应当承担举证不能的后果。首先，其对于一审诉请的365万工程款的金额及相应利息，并未提供明确的证据予以证明。其中建筑安装工程施工进度统计月报、记账凭证、收据等证据，仅仅能证明施工过程中存在进度统计报审的情况，但无法证明其诉请的具体金额。其次，证据丁香路2014年度施工结算清单、2014年度管网施工工人欠款等证据，形式上也仅仅能体现张久林与相关方就案涉工程的结算相关事宜达成了书面的材料，同样无法证明张久林主张的工程款的数额。最后，张久林一审中提供的银行贷款的借据、判决书、执行裁定书等，与本案诉请无关。二、本案中张久林无权突破合同的相对性，要求滕王阁公司对欠付的工程款承担连带责任。本案中滕王阁公司与张久林并不存在任何的合同关系，也不是丁香路2014年度施工结算清单等证据的签订的主体，滕王阁公司对其并无支付工程款的义务。故本案的审理应当坚持合同相对性原则，滕王阁公司对张久林诉请的工程款并无连带支付的责任。三、本案无需终止审理。张久林与永红之间到底是不是合伙关系，亦或是其他债权债务关系，或者张久林与永红之间的合伙份额到底是多少，都跟滕王阁公司无关，对本案建设工程施工合同纠纷是没有任何关系的。故张久林以另案为由请求中止本案的审理，没有事实和法律依据。张久林向一审法院起诉请求：一、依法判令永红、韩利仁、滕王阁公司负连带责任，给付张久林拖欠的工程款人民币365万元，利息按年息6％自2016年11月30日至欠款还清之日止；二、依法判令永红、韩利仁、滕王阁公司承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2014年9月20日，滕王阁公司中标2014年第二批中心城区及周边城区中水管网新建及改造工程施工第八标段工程及第二十三标段工程。并于2014年9月30日与呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司签订两份《建设工程施工合同》，合同主要就2014年第2批中心城区及周边城区中水管网新建及改造工程（以下简称中水工程）（第八标段），及2014年第二批中心城区及周边城区排水管网新建及改造工程施工（以下简称排水工程）（第二十三标段）内容进行了约定。合同约定，中水工程合同价为4472668元，排水工程合同价为5295371元。另，2013年3月18日，韩利仁向滕王阁建工集团股份有限公司出具《承诺书》，《承诺书》载明：韩利仁系2014年第二批中心城区及周边城区中水管网新建及改造工程施工第八标段、2014年第二批中心城区及周边城区中水管网新建及改造工程施工第二十三标段项目的实际承包人。另阐明，上述项目已施工完成，正在办理竣工验收、结算审计。另查明，案涉工程2014年由永红与张久林合伙投资完成；2015年至2017年间，永红独立施工；2017年1月12日，案外人张某进入施工，直至工程全部完工。依据张久林所提交《建筑安装工程施工进度统计月报》，滕王阁公司上报的中水工程2014年12月实际完成额度为2417748元，雨水工程2014年实际完成额度为1996562万元。又查明，案涉两项工程的工程款均由呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司支付给滕王阁公司，滕王阁公司扣除税费后转交韩利仁，韩利仁向实际施工人支付。再查明，2017年11月16日，永红与张久林进行结算，并出具《丁香路2014年度施工结算清单》，载明：“2014年度丁香路总计完成合同工程造价4414310元…现场开支1276530元，工程前期费用由合作总承包人永红、张久林据实核算确定。”一审法院认为，本案所涉两个法律关系，即张久林与永红之间的合作关系，张久林、永红与韩利仁、滕王阁公司之间的建设工程施工合同关系。庭审中，韩利仁抗辩在案涉建设工程施工合同关系中，其仅为协调关系的居间人，依据滕王阁公司出具的《承诺书》以及案涉工程款支付流程，该《承诺书》中韩利仁自认其施工人身份，以及工程款均系滕王阁公司直接支付至韩利仁账户，故本院认定案涉工程系滕王阁公司转包给韩利仁，韩利仁再行转包给永红，永红独自施工部分，与张久林合作施工部分，以及转包给张某部分。就本案所涉诉讼请求能否得到支持的问题。张久林主张案涉中水工程及雨水工程的结算工程款总额为10197854元，甲供材3275820.98元，总工程款6922033.02元，张久林实际施工部分总工程款为4414310元，施工过程中购买材料花费301380元，施工比例占据案涉工程的二分之一多，故主张三被告连带支付365万元。首先，张久林未就案涉两项工程建设方与施工方的结算提交证据证明，滕王阁公司亦未就案涉两项工程总结算价及甲供材给出明确数额的情况下，本院无法确定案涉两项工程的总工程款。其次，张久林主张的其施工部分工程款为441.431万元所依据的证据为《建筑安装工程施工进度统计月报》，及其与永红所签订的《丁香路2014年度施工结算清单》，《建筑安装工程施工进度统计月报》仅为工程完成进度的报单，不能作为工程结算的依据，而其与永红所签订的《结算单》中，并未明确每个人所占比例，故本院无法确认张久林所完成工程的工程价款。再次，张久林主张施工工程中花费的材料款30万元及其施工比例占比二分之一多，均未提交证据证明，本院无法确认材料款是否实际发生，该有何方承担，以及施工比例。综上，张久林主张永红、韩利仁、滕王阁公司连带支付365万元及利息的诉讼请求，证据不足，本案不予支持。此外，一审庭审以后，张久林提出对永红的撤诉申请，介于永红在案涉工程的身份，其参与本案的审理，有助于查清事实，故该院对于张久林的该项申请，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张久林全部诉讼请求。案件受理费36000元，财产保全费5000元（张久林已预交），由张久林负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院询问张久林就案涉工程款向永红、韩利仁、滕王阁公司主张权利的依据，张久林的委托诉讼代理人陈述张久林与永红之间就案涉工程系分包合同关系，张久林与滕王阁公司之间是挂靠关系，即张久林借用滕王阁公司资质进行施工，韩利仁是张久林借用滕王阁公司资质的中间人。张久林的委托诉讼代理人还称，将韩利仁列为本案被告是为了查清案件事实的需要，韩利仁在本案中无需承担责任，滕王阁公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。本院认为，本案中，张久林主张永红、韩利仁、滕王阁公司对拖欠其工程款承担连带给付责任。根据张久林委托诉讼代理人在二审中的陈述及本案查明的事实，张久林与永红、韩利仁、滕王阁公司之间分别形成不同的法律关系。首先，关于张久林与永红之间系何种法律关系的问题，张久林主张其与永红是建设工程分包合同关系，张久林为证明其应得工程款的数额在一审中提供了《丁香路2014年度施工结算清单》，根据该结算清单的内容，即“工程前期费用由合作总承包人永红、张久林据实核算确定”，以及结算清单上“总合作承包人”处永红及张久林的签名，显示永红与张久林是合作承包案涉工程。根据内蒙古自治区巴林右旗人民法院作出的（2019）内0423民初1324号、1325号、1326号民事判决内容，在本案所涉工程的施工过程中，永红、张久林雇佣马金文、秦浩然、朝格赛罕作为本案所涉工程的项目经理、财务人员及施工人员，因拖欠该三人的工资，马金文、秦浩然、朝格赛罕分别作为原告向永红和张久林主张劳动报酬，法院判决永红和张久林共同向该三人偿还所欠劳动报酬。上述判决均已生效并已申请执行。根据上述证据所证明的事实，永红与张久林对于案涉工程系合伙关系而非分包关系。且在本案审理过程中，张久林另案向巴林右旗人民法院提起诉讼，请求对其与永红、张某之间关于本案所涉工程合伙施工的工程量及工程款进行清算，并请求判令永红按照清算结果向其支付相应工程款。综上，就张久林与永红之间因本案所涉工程所形成的法律关系，张久林已经另案提起合伙协议纠纷的诉讼，且根据本案审理所查明的事实，张久林与永红之间也并非建设工程转包合同关系，故张久林依据转包合同法律关系向永红提出的支付工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。其次，关于韩利仁、滕王阁公司在本案之中是否应当连带承担向张久林支付工程款的责任问题，因张久林的委托诉讼代理人在二审中自认将韩利仁列为本案被告是为了查清案件事实的需要，韩利仁在本案中无需承担责任，且韩利仁与张久林之间也确实不存在建设工程施工合同关系，故张久林对韩利仁的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。张久林与滕王阁公司之间系挂靠关系，张久林应依据双方的挂靠合同所确定的权利义务向滕王阁公司主张权利，张久林在本案中并未提供其与滕王阁公司之间的挂靠合同，而是要求滕王阁公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，张久林对滕王阁公司的诉讼请求同样不具备相应的事实及法律依据，本院不予支持。关于张久林提出的本案应中止审理的理由，本院认为，张久林就同一诉讼标的分别以不同的法律关系及理由提起诉讼，根据本案审理查明的事实以及张久林的自认，张久林在本案中的诉讼请求不能成立，本案能够依据已经查明的事实依法作出裁判，无需以张久林起诉的另案的审理结果为依据，故张久林提出的本案应中止审理的理由不能成立。综上，一审判决虽认定部分事实不准确，但裁判结果正确，故对张久林的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36000元，由上诉人张久林负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年八月二十日（法官助理 曹 文 婷书 记 员 苏 永 清