四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川刑终311号 原公诉机关四川省雅安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘帅龙，男，1979年5月19日出生，汉族，高中肄业，四川省雅安市雨城区人，户籍地雅安市雨城区，现住雅安市雨城区。2014年3月22日，因吸食毒品被雅安市公安局雨城区分局罚款500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 指定辩护人杜甫，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨兴，男，1980年12月13日出生，汉族，初中文化，四川省宝兴县人，户籍地四川省广汉市。因犯强奸罪于2000年6月13日被四川省宝兴县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年,2009年3月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 指定辩护人田周，四川督政律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵淼，曾用名赵光艳，女，1992年12月14日出生，汉族，中专肄业，四川省雅安市雨城区人，户籍地四川省雅安市雨城区，现住四川省雅安市雨城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月12日被刑事拘留，因怀孕于同年4月29日被取保候审。 委托辩护人魏勇，四川雅州律师事务所律师。 原审被告人何清洪，男，1982年12月21日出生，汉族，中专肄业，四川省雅安市名山区人，户籍地四川省雅安市名山区。因犯危险驾驶罪于2018年11月21日被四川省雅安市雨城区人民法院判处拘役四个月，并处罚金五千元，2019年3月18日刑满释放。2019年4月12日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 四川省雅安市中级人民法院审理四川省雅安市人民检察院指控原审被告人甘帅龙犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人杨兴犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人赵淼、何清洪犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月20日作出（2020）川18刑初12号刑事判决。原审被告人甘帅龙、杨兴、赵淼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 四川省雅安市中级人民法院判决认定： 一、2019年4月8日至4月11日，被告人甘帅龙贩卖毒品甲基苯丙胺76.03克、被告人杨兴贩卖、运输毒品甲基苯丙胺101.03克、被告人赵淼贩卖毒品甲基苯丙胺40克、被告人何清洪贩卖毒品甲基苯丙胺2.4克的事实 1.2019年4月8日，甘帅龙为贩卖毒品联系杨兴购买毒品甲基苯丙胺，后杨兴驾驶川Ｆ×××××白色越野车从广汉市将不少于26.46克甲基苯丙胺运输至雅安市雨城区贩卖给甘帅龙，收取毒资不少于9000元。后甘帅龙以该毒品存在质量问题为由要求调换，杨兴表示同意。2019年4月11日晚，杨兴驾车从广汉市将25克甲基苯丙胺运输到雅安市雨城区与甘帅龙此前购买的26.46克甲基苯丙胺进行调换。当晚23时许，杨兴携带调换后的26.46克甲基苯丙胺（含量为25.83%）及甘帅龙提供给其吸食的0.3克甲基苯丙胺（含量为56.89%）返回广汉途中，被公安民警在成雅高速雅安北收费站挡获。 2.2019年4月8日至4月11日期间，甘帅龙从杨兴处购买毒品甲基苯丙胺后向多名吸毒人员零包贩卖共计6.9克，具体为：向赵淼贩卖0.5克收取毒资800元、向郭某贩卖2.5克收取毒资1200元、向范俊鹏贩卖2.4克收取毒资1950元、向杨丽、杨梅等人贩卖1.5克收取毒资900元。其中，何清洪于2019年4月11日2次帮助甘帅龙向范俊鹏贩卖甲基苯丙胺共1.2克，2次帮助甘帅龙向郭某贩卖甲基苯丙胺共1.2克。 3.2019年4月9日，赵淼明知姚建军（在逃）系贩毒人员而受其委托向甘帅龙购买甲基苯丙胺50克和甲基苯丙胺片剂50颗，并通过微信转账收取姚建军毒资16500元。后甘帅龙联系杨兴购买上述毒品，赵淼向甘帅龙微信转账毒资16300元，甘帅龙向杨兴微信转账毒资13000元，提出尾款待毒品交易成功及对第一次所购毒品进行调换后支付。当晚，杨兴驾驶川Ｆ×××××白色越野车从广汉市将40克甲基苯丙胺运输至雅安市雨城区贩卖给甘帅龙，后甘帅龙将上述毒品交付给赵淼，赵淼取得毒品后转交姚建军。2019年4月11日晚23时许，赵淼在搭乘杨兴的车辆去广汉的途中被公安机关一并挡获。 2019年4月12日凌晨1时许，甘帅龙在位于雅安市雨城区租住房内接购毒人范俊鹏通知有警察后，将从杨兴处调换后贩卖余下的甲基苯丙胺用水冲走后逃离家中，后在楼梯处被公安民警抓获。随后，民警从其租住房内查获未使用过的小号透明塑料自封袋358个，使用过的小号透明塑料自封袋9个及从电视柜下面纸盒内查获甲基苯丙胺0.06克（含量为24.74%）、从范俊鹏退还甘帅龙多余毒品藏匿地雅安市雨城区西康路东段雅峰酒商铺门口地沟锁里查获2小袋甲基苯丙胺分别为1.7克（含量为45.89%）、0.91克（含量为46.06%）。 二、2017年至2019年4月7日，甘帅龙贩卖毒品甲基苯丙胺41.5克及甲基苯丙胺片剂2颗约0.2克的事实 1.2017年至2018年，甘帅龙在雅安市雨城区向罗某多次零包贩卖甲基苯丙胺不少于29.4克，通过微信转账收取毒资不低于15930元。 2.2018年2月至6月期间，甘帅龙在雅安市雨城区多次向范某零包贩卖甲基苯丙胺共计3.7克，通过微信转账收取毒资1500元。 3.2018年，甘帅龙在雅安市雨城区向何清洪零包贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资200元。 4.2018年，甘帅龙在雅安市雨城区河边租住房3次贩卖300元甲基苯丙胺给侯刚共计0.9克，收取毒资900元。 5.2019年1月，甘帅龙在雅安市雨城区次向岳磊零包贩卖甲基苯丙胺6克、甲基苯丙胺片剂2颗约0.2克，收取毒资2050元。 6.2019年春节后，甘帅龙在其云母厂宿舍的租住房向杨兴零包贩卖甲基苯丙胺0.5克，收取毒资200元。 7.2019年3月、4月7日，甘帅龙2次在雅安市雨城区云母厂租住房向郭某零包贩卖甲基苯丙胺共计0.6克，收取毒资200元。 8.2019年3月24日，甘帅龙在雅安市雨城区向范俊鹏零包贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资200元。 2017年至2019年期间，甘帅龙在雅安市雨城区还多次向穆磊、罗泽旭、赵淼等人零包贩卖甲基苯丙胺。 三、甘帅龙多次容留他人吸食毒品的事实 2019年以来，甘帅龙在其位于雅安市雨城区租住房多次容留石菲雪、杨丽、杨梅、何清洪等人吸食甲基苯丙胺。 原判以经过庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、归案情况说明证实案件来源；户籍证明、情况说明证实甘帅龙、杨兴、赵淼身份情况；检查笔录、扣押决定书证实公安机关先后从杨兴驾驶的车牌为川Ｆ×××××白色长安越野车上查获毒品疑似物两袋、从甘帅龙居住的出租房内查获毒品疑似物一袋、从雅峰酒商铺查获毒品疑似物两袋；称量、取样笔录、检定证书、委托鉴定书、雅安市公安局物证鉴定所雅公物鉴〔2019〕4031号、4032号理化检验报告证实川Ｆ×××××白色长安越野车内查获的一大袋疑似毒品甲基苯丙胺重26.46克，经鉴定甲基苯丙胺含量为56.89%，甘帅龙住处查获的一小袋疑似毒品甲基苯丙胺重0.06克、在雅峰酒商铺提取的两小袋疑似毒品甲基苯丙胺重1.7克和0.91克，经鉴定，甲基苯丙胺含量分别为24.74%、45.89%、46.06%；罗某、范某、郭某等人的证言，微信聊天记录、微信转款凭证证实甘帅龙、杨兴、赵淼、何清洪的犯罪事实；此外还有甘帅龙、杨兴、赵淼、何清洪的供述等。 原判认为，被告人甘帅龙单独或安排他人实施贩卖甲基苯丙胺不少于117.53克、贩卖甲基苯丙胺片剂约0.2克、多次容留他人吸食毒品，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人杨兴贩卖、运输甲基苯丙胺不少于101.03克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人赵淼受他人委托购买40克甲基苯丙胺用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人何清洪多次帮助甘帅龙贩卖2.4克甲基苯丙胺，属情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。甘帅龙犯数罪，依法应当数罪并罚。甘帅龙、何清洪在共同犯罪中，甘帅龙系毒品的掌控者、犯意的提起者和获利者，其在贩卖过程中起主要作用，系主犯；何清洪受甘帅龙安排从事零包贩卖活动，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。赵淼在与他人贩卖毒品的共同犯罪中，受他人委托购买用于贩卖的毒品，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。杨兴、何清洪有前科，可酌情从重处罚；甘帅龙有劣迹，可酌情从重处罚。甘帅龙、杨兴归案后如实供述，系坦白，认罪态度较好，可从轻处罚；赵淼到案后如实供述了主要的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。 原判认定，被告人甘帅龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产六万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。合并执行十六年，并处没收个人财产六万元，罚金一万元；被告人杨兴犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；被告人赵淼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元；被告人何清洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。追缴被告人甘帅龙的违法所得29330元、被告人杨兴的违法所得22000元、被告人赵淼的违法所得200元；扣押在案的毒品、手机、电子称、塑料封装袋等物品予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人（原审被告人）甘帅龙以其到案后如实供述自己的罪行、认罪悔罪，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出甘帅龙到案后如实供述，有坦白情节，系初犯、偶犯，可以从轻处罚。 上诉人（原审被告人）杨兴以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出在甘帅龙住处、酒店门口地沟锁里查获的、4月8日及以后甘帅龙卖给他人的共计9.57克甲基苯丙胺，不应计算在杨兴犯罪数量之内，因为这些毒品是否来源于杨兴不能查明，杨兴贩卖、运输毒品数量是91.46克；杨兴到案后如实供述，系坦白，可以从轻处罚。 上诉人（原审被告人）赵淼的上诉理由如下：1.一审认定其明知姚建军贩卖毒品而帮助购买证据不足，现有证据不能证实姚建军在贩卖毒品，其应当构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；2.其代购的毒品未查扣在案，原判认定其贩卖甲基苯丙胺40克，证据不足；3.其在购买毒品过程中未获利，不应当判处追缴违法所得；4.其属受胁迫购买毒品；5.原判量刑过重。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 原审判决所列举的证据均经一审当庭出示并质证，其来源合法，内容真实，与本案密切关联，本院予以确认。依据上述采信的证据，经二审审理查明的事实如下： 一、2019年4月8日至4月11日，被告人甘帅龙贩卖甲基苯丙胺69.13克，被告人杨兴贩卖、运输甲基苯丙胺91.46克，被告人赵淼贩卖甲基苯丙胺40克的事实 1.2019年4月8日，甘帅龙联系杨兴购买毒品用于贩卖。当日，杨兴从广汉市驾驶川Ｆ×××××白色越野车将甲基苯丙胺若干克运输至雅安市雨城区卖给甘帅龙，收取毒资9000元。后甘帅龙以该毒品存在质量问题为由要求调换，杨兴遂于同年4月11日晚，从广汉市驾车将25克甲基苯丙胺运输到雅安市雨城区与甘帅龙购买的前述毒品中的26.46克进行调换。当晚23时许，杨兴携带调换后的26.46克甲基苯丙胺（含量为25.83%）返回广汉途中，被公安民警在成雅高速雅安北收费站挡获。 2.2019年4月左右，姚建军（在逃）委托赵淼代购买甲基苯丙胺50克和甲基苯丙胺片剂50颗，并承诺支付赵淼2000元好处费，赵淼决定通过甘帅龙购买，甘帅龙则向杨兴购买。同年4月9日，赵淼与甘帅龙商定好该宗毒品价格和交易时间后，以微信转账方式收取姚建军毒资16500元并向甘帅龙微信转账毒资16300元。甘帅龙向杨兴微信转账毒资13000元。当晚，杨兴驾驶川Ｆ×××××白色越野车从广汉市将40克甲基苯丙胺运输至雅安市雨城区贩卖给甘帅龙。甘帅龙于当晚11时30分左右将上述毒品交付给赵淼，并表明其余毒品以后补上或退钱。赵淼取得毒品后继续向姚建军索要2000元好处费，姚建军以不见到“东西”不转钱为由拒绝，随后赵淼将毒品转交姚建军。2019年4月11日晚23时许，赵淼在搭乘杨兴的车辆去广汉的途中被公安机关一并挡获。 2019年4月12日凌晨1时许，甘帅龙在位于雅安市雨城区租住房内接购毒人范俊鹏通知有警察后，将从杨兴处调换后贩卖余下的甲基苯丙胺用水冲走后逃离家中，后在楼梯处被公安民警抓获。随后，民警从其租住房内查获未使用过的小号透明塑料自封袋358个，使用过的小号透明塑料自封袋9个及从电视柜下面纸盒内查获甲基苯丙胺0.06克（含量为24.74%）、从范俊鹏退还甘帅龙多余毒品藏匿地雅安市雨城区西康路东段雅峰酒商铺门口地沟锁里查获2小袋甲基苯丙胺分别为1.7克、0.91克（含量分别为45.89%、46.06%）。 二、2017年至2019年期间，甘帅龙贩卖甲基苯丙胺48.4克及甲基苯丙胺片剂2颗，何清洪贩卖甲基苯丙胺2.4克的事实 1.2017年至2018年，甘帅龙在雅安市雨城区多次向罗某贩卖甲基苯丙胺不少于29.4克，通过微信转账收取毒资不低于15930元。 2.2018年2月至6月期间，甘帅龙在雅安市雨城区多次向范某贩卖甲基苯丙胺共计3.7克，通过微信转账收取毒资1500元。 3.2018年，甘帅龙在雅安市雨城区向何清洪贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资200元。 4.2018年，甘帅龙在雅安市雨城区河边租住房3次向侯刚贩卖甲基苯丙胺共计0.9克，收取毒资900元。 5.2019年1月，甘帅龙在雅安市雨城区次向岳磊贩卖甲基苯丙胺6克、甲基苯丙胺片剂2颗，收取毒资2050元。 6.2019年春节后，甘帅龙在其云母厂宿舍的租住房向杨兴贩卖甲基苯丙胺0.5克，收取毒资200元。 7.2019年3月、4月7日，甘帅龙2次在雅安市雨城区云母厂租住房向郭某贩卖甲基苯丙胺共计0.6克，收取毒资200元。 8.2019年3月24日，甘帅龙在雅安市雨城区向范俊鹏贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资200元。 9.2019年4月8日及之后，甘帅龙向多名吸毒人员贩卖共计6.9克。具体为：向赵淼贩卖0.5克，收取毒资800元；向郭某贩卖2.5克，收取毒资1200元；向范俊鹏贩卖2.4克，收取毒资1950元；向杨丽、杨梅等人贩卖1.5克，收取毒资900元。其中，何清洪于2019年4月11日2次帮助甘帅龙向范俊鹏贩卖甲基苯丙胺共1.2克，2次帮助甘帅龙向郭某贩卖甲基苯丙胺共1.2克。 此外，2017年至2019年期间，甘帅龙在雅安市雨城区还向穆磊、罗泽旭等人多次零包贩卖甲基苯丙胺。 三、甘帅龙多次容留他人吸食毒品的事实 2019年以来，甘帅龙在其位于雅安市雨城区租住房多次容留石菲雪、杨丽、杨梅、何清洪等人吸食甲基苯丙胺。 本院认为，上诉人（原审被告人）甘帅龙单独或安排他人贩卖甲基苯丙胺117.53克、甲基苯丙胺片剂2颗，其行为构成贩卖毒品罪，多次容留他人在其出租房内吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪；上诉人（原审被告人）杨兴贩卖、运输甲基苯丙胺91.46克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人（原审被告人）赵淼为收取2000元好处费，为他人购买甲基苯丙胺40克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人何清洪帮助甘帅龙多次贩卖甲基苯丙胺2.4克，其行为构成贩卖毒品罪。甘帅龙犯数罪，依法应当数罪并罚。甘帅龙、何清洪在贩卖毒品罪中属于共同犯罪，其中，甘帅龙起主要作用，系主犯；何清洪受安排进行零包贩卖活动，在贩卖过程中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。甘帅龙、杨兴、赵淼归案后如实供述，系坦白，认罪态度较好，可从轻处罚；甘帅龙、杨兴、赵淼的违法所得应予追缴；扣押在案的毒品、手机、电子称、塑料封装袋等物品应予没收。 对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院评判如下： 一、关于事实和证据 1.杨兴贩卖、运输甲基苯丙胺的数量。 杨兴的辩护人提出，在甘帅龙住处、酒店门口地沟锁里查获的、4月8日及以后甘帅龙卖给他人的共计9.57克甲基苯丙胺，不应计算在杨兴犯罪数量之内，因为这些毒品是否来源于杨兴不能查明。杨兴贩卖、运输毒品数量是91.46克。经查：（1）前述9.57克毒品均来源于杨兴4月8日运输的毒品，该说法仅甘帅龙一人的辩解。按此，杨兴4月8日卖给甘帅龙的毒品应不低于36.03克。而甘帅龙又供称当日杨兴运来的毒品是29克，其供述前后矛盾。（2）甘帅龙长期为贩卖而购买甲基苯丙胺，其供述案发之前曾找“桃子”、杨利伟等多人购买过，故不能排除该9.57克毒品源于他处的可能性。按照存疑有利于被告人原则，该9.57克毒品不应计入杨兴贩卖、运输毒品的数量。辩护人该辩护意见，本院予以采纳。原判对该事实认定有误，本院予以纠正。 2.赵淼购买甲基苯丙胺数量、是否明知他人贩卖毒品而为之购买、是否受胁迫购买、有没有违法所得。 赵淼及其辩护人提出原判认定姚建军贩卖毒品以及赵淼明知姚建军贩卖而为其购买的证据不足。经查：（1）赵淼曾供述姚建军在贩卖毒品，后又翻供辩称其只是推测，姚建军也是在为他人购买毒品。（2）综合全案现有证据，并不足以证实姚建军在贩卖毒品。该上诉理由、辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。原判认定赵淼明知姚建军贩卖毒品而为其购买，进而认定赵淼是姚建军贩卖毒品罪的共犯且系从犯的事实不清、证据不足，本院予以纠正。 赵淼及其辩护人提出原判认定赵淼购买甲基苯丙胺40克证据不足，赵淼系受姚建军胁迫而购买毒品，并未获利不应判处追缴违法所得。经查：（1）赵淼代购毒品虽未查扣在案，但杨兴、甘帅龙、赵淼的供述相互印证，足以证实该宗毒品系甲基苯丙胺，数量不低于40克。（2）赵淼关于其被姚建军胁迫而购买毒品的辩解，在案无相关证据能够证实；相反，赵淼与姚建军的微信聊天记录证实，姚建军在委托赵淼购买毒品过程中，双方就价格等问题平等协商，并无胁迫和强制行为。双方事后因毒品数量、质量问题确有争执，但此时购毒行为已经完成，不能以此认定赵淼系受胁迫购买毒品。（3）在案证据证实，赵淼以微信转账方式收取姚建军毒资16500元并向甘帅龙微信转账毒资16300元，200元差价系违法所得，应予追缴。赵淼及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于定性 赵淼及其辩护人提出赵淼应当构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。经查，赵淼、甘帅龙、杨兴等人的供述、赵淼与姚建军、甘帅龙的微信聊天记录等证据相互印证，足以证实赵淼为收取2000元好处费，为他人代购40克甲基苯丙胺的犯罪事实。赵淼从代购毒品中牟利，属于变相加价贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。至于赵淼最终是否获得该2000元好处费，不影响贩卖毒品罪的认定。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于量刑 甘帅龙、杨兴、赵淼到案后如实供述，有坦白情节，认罪态度较好；甘帅龙多次贩卖毒品，此前虽未经刑事处罚，亦不能认定为初犯、偶犯。综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原判对上诉人甘帅龙、杨兴、原审被告人何清洪三人量刑适当。上诉人赵淼贩卖甲基苯丙胺40克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金；原判判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元，量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院不予调整。各上诉人及其辩护人所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 任 平 审判员 栗 谷 审判员 庄意义 二〇二〇年八月十三日 书记员 王亚东 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决事实认定和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 …… 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定： …… （七）原判事实清楚、证据确实充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。 ……