广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终304号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李金沅，男，1995年10月17日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人李金沅犯诈骗罪一案，于2020年6月10日作出（2020）桂0902刑初171号刑事判决。原审被告人李金沅不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案并依法组成合议庭，同年8月3日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察官黄冰出庭履行职务，上诉人李金沅到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年4月至2019年7月间，被告人李金沅伪造了一份《廖府吉宅石材装饰工程承包合同》，以投资入股该工程为由，骗取李某、甘某1的信任，骗得李某、甘某1的投资款。其中，骗得李某共计162300元，骗得甘某1共计125800元。李金沅骗得上述款项（合计288100元）后，大部分用于网上赌博及还网贷，余款已被挥霍花光。李某、甘某1发现被骗后多次向李金沅追讨，李金沅在案发前退还了李某11700元，退还了甘某110000，尚余266400元未退还。2019年11月5日10时许，民警接110指令到玉林市，将已被被害人李某、甘某1控制住的李金沅传唤到派出所。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人甘某1陈述及其辨认笔录和照片、受案登记表证实：李金沅的支付宝账号是152××××5912，微信账号×××。2019年4月其老乡李金沅拿一份廖府吉宅石材装饰工程承包合同，叫其投资。其通过微信转账、支付宝转账、现金等方式给了李金沅共125800元［其中，2019年4月份的一天（具体时间不记得了），其在体育中心对面的石材场里给了5000元现金李金沅，当天晚上又给了5000元现金；2019年5月份其从其父甘某2的邮政银行卡分两次领出了20000元现金（每次领出10000元），当时李金沅在旁边，其把钱领出后就交给了李金沅；有一次不记得是什么时候了，在一天的下午，其在玉林市的大黄建材李金沅的出租屋给了李金沅9300元现金，当时其有记录；在2019年5月31日，其微信转账了4000元给李金沅；2019年6月17日10时，其微信转账5000元给李金沅；2019年6月18日18时，其微信转账10000元给李金沅；2019年6月28日19时10分，其微信转账14000元给李金沅；2019年6月28日22时24分，其微信转账3000元给李金沅；2019年6月28日21时，其父亲甘某2在微信转账了5000元给李金沅；2019年7月3日16时，其微信转账了1000元给李金沅；2019年7月21日18时，其微信转账了1600元给李金沅；2019年7月22日12时，其微信转账了1900元给李金沅；2019年6月1日，其用支付宝借呗转账了1000元给李金沅；2019年4月15日9时，其在玉林市的邮政银行柜台转账了40000元给李金沅]。2019年8月15日，其和李某聊天聊到投资在李金沅承包的工程时发现李某讲的与李金沅和其说的不一样。其发现被骗后经多次追讨，2019年10月21日，李金沅还了10000元，同日李金沅在玉林市大黄建材里的出租屋内写了一张忏悔还款计划给其。其辨认认出李金沅。 2、被害人李某陈述及其辨认笔录和照片、受案登记表证实：李金沅的支付宝账号是152××××5912，微信账号×××。2018年年底，从小玩到大的朋友李金沅说他有“廖府吉宅石材装饰工程”想和几个朋友一起做，叫其投资，其通过现金、支付宝转账、微信转账等方式投资共计162300元（第一笔，是4月6日通过支付宝转账30000元，4月10日通过现金20000元交给对方的。第二笔25000元，是4月22日通过支付宝转账给对方25000元。第三笔4500元是6月1日通过微信转账给对方3000元，6月2日通过微信转账给对方1500元。第四笔9000元是6月2日通过微信转账给对方500元，6月8日通过微信转账给对方8500元。第五笔是11000元，6月18日通过微信转账给对方5000元，6月18日通过微信转账给对方2000元，6月18日通过微信转账给对方1000元，6月19日通过微信转账给对方3000元。第六笔是13000元，6月25日通过现金给对方的13000元。第七笔是1400元，6月27日通过微信转账给对方1000元，6月28日通过微信转账给对方400元。第八笔是30000元，6月28日通过现金给对方30000元。第九笔是5400元，6月29日通过微信转账给对方1800元，6月29日通过微信转账给对方1000元，7月5日通过微信转账给对方2600元。第十笔是13000元，7月22日通过微信转账给对方3000元，7月22日通过微信转账给对方10000元）。2019年9月13日，这个工程始终没有消息，其发现被骗后多次追讨李金沅还钱。后李金沅通过他的妻子陈某于2019年10月份以现金的方式退还10000元，7月30日通过支付宝退还1000元，11月4日通过微信退还700元，共退还11700元。2019年10月21日，李金沅写了一份还款计划书给其，但李金沅没有履行协议。其和李金沅在2019年7月22日签了一份收据。该收据上的金额155170元是错误的，应该是162300元。其辨认认出李金沅。 3、《廖府吉宅石材装饰工程承包合同》及指认照片证实：李金沅签名确认《廖府吉宅石材装饰工程承包合同》系其持有并指认。 4、中国邮政储蓄银行转账凭证证实：2019年9月16日12时32分用账号62×××*5转账5万元到账号62×××60；12时29分用62×××*5转账5万元到账号62×××77；12时34分用账号62×××*5转账5万元到账号62×××81。 5、邮政储蓄银行账号对账证实：李某账号62×××91于2019年4月6日，通过提现和存款存入1000元、9500元、10000元、8000元，共28500元；支出10000元、1516元、8000元、10000元，共计29516元，注明是转给李金沅。 6、支付宝转账证实：李某支付宝于4月6日转账给小李（李金沅）支付宝四笔钱，共30000元；3月8日至19日转账给小李（李金沅）支付宝三笔钱，共1100元；4月22日转账给小李（李金沅）支付宝三笔钱，共计25000元 7、微信转账证实：李某微信于4月18日转账给微信“金源石材装饰”1000元；6月1日转账给微信“金源石材装饰”3000元；6月2日转账给微信“金源石材装饰”1500元；6月18日转账给微信“金源石材装饰”共8000元；6月19日转账给微信“金源石材装饰”3000元；6月27日转账给微信“金源石材装饰”1000元；6月28日转账给微信“金源石材装饰”400元；6月29日转账给微信“金源石材装饰”共2800元；7月5日转账给微信“金源石材装饰”2600元；7月22日转账给微信“金源石材装饰”共13000元； 8、工商银行卡明细证实：李某账号62×××60于2019年7月22日消费13000元到户名“中*户”，账号“36×××65”；2019年6月8日转账8500元到户名“支*司”，账号“**×××90”；2019年4月22日转账共25000元到户名“支*司”，账号“**×××90”；2019年4月6日转账共12000元到户名“支*司”，账号“**×××90”； 9、微信转账记录证实：甘某1微信于5月31日转账4000元到微信“金源”；6月17日转账5000元到微信“金源”；6月18日转账10000元到微信“金源”；6月28日转账14000元、5000元、3000元共22000元到微信“金源”；7月3日转账1000元到微信“金源”；7月21日转账1600元到微信“金源”；7月22日转账1900元到微信“金源”； 10、支付宝转账记录证实：6月1日，甘某1通过支付宝转账1000元到支付宝小李（李金沅）。 11、工商银行卡明细证实：甘某1卡号62×××99于2019年7月22日，转账1900元到户名“深*司”，账号“**×××33”。 12、中国邮政储蓄凭单证实：2019年9月16日12时44分用账号62×××*5转账5万元到账号62×××52；12时37分用账号62×××*5转账5万元到账号62×××76；12时39分用账号62×××*5转账5万元到账号62×××89。 13、李金沅签字确认的收据及还款计划书。 14、李金沅的邮政银行卡62×××95、农行卡62×××79的流水单。 15、李金沅诈骗甘某1账目一览表、李金沅诈骗李某账目一览表、李金沅退还金额一览表证实：甘某1被李金沅诈骗的总数额为125800元，李某被诈骗的总金额为162300元，李金沅退还甘某110000元，退还李某11700元。以上经李金沅签名确认。 16、被告人李金沅供述及同步视频证实：其微信号×××，昵称是“金源石材装饰工程”，农行卡号码：62×××79，邮政银行卡号码：62×××95。2018年2月份至2018年11月份期间，其在网上赌博（鸿运国际），先是把家里的30万元钱输光了，接着7、8月份在网上的多个网贷平台上借钱大概20万元钱左右去继续赌博，也输完，之后其继续借网贷和工作的钱去还之前借的18万元钱网贷，之后借不到网贷还钱了。其以其承包一个名为“廖府吉宅石材装饰工程承包合同”的工程为由让李某、甘某1投资入股的方式诈骗他们，其没有承包过这个工程。其提供给他们的那份合同是其在网上找的，把里面的内容修改过后打印出来给他们的。合同上面廖某这个人是其虚构的人物。其伪造这份合同是为了让李某、甘某1他们相信。他们知道其骗他们后，让其写了一份欠他们的钱的协议和一份还款计划书给他们，其共还了1万多元给李某，还了1万元给甘某1。其诈骗得来的钱已被其花完，大概二十来万用来还网贷了，大概三万元是网上赌博输了，还有两、三万元钱是其和李某、甘某1去广东云浮看石材材料的时候花的。 17、抓获经过证实：2019年11月5日10时许，民警接110指令到玉林市，将已被被害人李某、甘某1控制住的李金沅传唤到派出所。 原判认为，被告人李金沅以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，已构成了诈骗罪。李金沅诈骗数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑。李金沅因其犯罪行为造成被害人遭受的经济损失，责令退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人李金沅犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。二、责令被告人李金沅退赔被害人李某的经济损失十五万零六百元；被害人甘某1的经济损失十一万五千八百元。 李金沅上诉提出：1、本案中，其与被害人之间系民事借款法律关系，其没有非法占有被害人钱财的目的，其不构成诈骗罪。2、原判认定其诈骗犯罪的数额有误，其中有七八万是其与李某、甘某1的共同开销的，这些款项应该剔除。3、2019年11月6日10时36分至11时10分的看守所供述是不真实的，因为这一天其没有被任何机关的人员提审，在过检阶段，其也没有被检察机关的人提审过，这些证据严重违法程序，应该予以排除。4、其是主动到公安机关投案的，应认定其有自首情节，原判对其量刑过重。 玉林市人民检察院检察官的出庭意见是原判认定李金沅犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回李金沅的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人李金沅没有提交新的证据。 对上诉人李金沅提出的上诉理由，本院根据本案的事实、证据及相关的法律，综合评析如下： 1.关于李金沅是否构成诈骗罪。经核查，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。本案中，李某、甘某1的陈述证实他们之所以转钱给李金沅，是基于李金沅说有工程做，有钱赚，后发现李金沅说谎后，就追讨他还钱，未果。李金沅供述其因网上赌博，欠有不少网贷，就伪造了一份《廖府吉宅石材装饰工程承包合同》，以其承包该工程为由让李某、甘某1投资入股的方式骗他们的钱，实际上其没有承包过这个工程。其提供给他们的那份合同是其在网上找的，把里面的内容修改过后打印出来给他们看，合同中廖某这个人是其虚构的人物。其骗得来的钱已被其花完，大概二十多万用来还网贷了，三万元用于网上赌博输了，还有两三万元钱是其和李某、甘某1去广东云浮看石材材料的时候花销完了。被害人李某、甘某1被骗的陈述与李金沅的供述相互吻合，互相印证，且有《廖府吉宅石材装饰工程承包合同》、李金沅签字确认的收据及还款计划书等证据佐证。上述证据证明李金沅以子虚乌有的承包工程合同，取得甘某1、李某的信任，尔后与他们假装到广东选装修材料，骗取甘某1、李某不断转钱款给他。被害人转钱款给李金沅，是建立在李金沅欺骗的基础上，产生了错误的认识，“自愿”地出借、投资，并非是基于互助、友好、信任的基础上出借钱给李金沅。李金沅的行为符合诈骗罪的构成要件，不属民间借贷。原判对李金沅以诈骗罪定罪处罚有事实和法律依据，是正确的。 2.李金沅上诉提出有七八万是与李某、甘某1一起花销的，不应认定为诈骗数额的问题，经核查，这只是李金沅在二审庭审的一面之词，无相关证据佐证。本案中，李金沅以投资入股“廖府吉宅石材装饰工程”为由，诈骗李某共计162300元，诈骗甘某1共计125800元，事后已退还李某11700元，已退还甘某110000元，尚余266400元未退还的事实，有被害人李某、甘某1陈述证实，且有李某和甘某1的银行卡转账、支付宝转账、微信转账、银行卡明细，李金沅的银行卡流水、李金沅签字确认的收据及还款计划书、诈骗账目一览表、退还金额一览表等证据证实。原审判决认定李金沅的诈骗数额事实清楚、证据确实、充分。 3.李金沅上诉提出在2019年11月6日10时36分至11时10分没有人员对其提审以及在过检阶段，检察机关亦没有对他提审，程序违法的问题。经查，玉林市公安局提供的提讯证及讯问笔录可以证实2019年11月6日10时36分至11时10分，玉林市公安局名山派出所民警去到玉林市看守所提审了被告人李金沅的事实，该提讯证上不仅有名山派出所民警的签名还有玉林市看守所的印章及看守所民警的签名，在讯问笔录亦有被告人李金沅的亲笔签名及捺手指印。在过检阶段，亦有玉林市玉州区人民检察院提讯提解某及讯问笔录证实2020年2月27日10：25至11：08分，玉林市玉州区人民检察院的办案人员对被告人李金沅进行讯问的事实。李金沅上述上诉理由与查明的事实不符。 4.关于李金沅自首的问题。经核查，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首，也就是说成立自首必须符合两个条件：（一）自动投案（二）如实供述罪行。根据公安机关出具的抓获经过，证实民警在接110指令后，到玉林市，将已被被害人李某、甘某1控制住的李金沅传唤到派出所。李金沅的行为不是自动投案，况且，李金沅在一审庭审当庭翻供，亦没有如实供述自己的罪行，综上，李金沅的行为不符合自首的法定条件，依法不成立自首。 5.关于原判对李金沅是否量刑过重的问题。经查，李金沅诈骗266400元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑李金沅诈骗的事实、犯罪数额及不认罪的情节，在量刑幅度内，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，罪责刑相适应，量刑并不为重。 综上，李金沅的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。玉林市人民检察院检察官的出庭意见正确，本院依法予以采纳。 本院认为，上诉人李金沅以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，已构成了诈骗罪。李金沅诈骗数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑。李金沅因其犯罪行为造成被害人遭受的经济损失，责令退赔。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；李金沅上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  粟春雄 审 判 员  陈一田 二〇二〇年八月十日 法官助理  卢根生 书 记 员  林 泳