四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16113号 上诉人（原审被告）：杨承刚，男，1962年8月18日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：凌鹏，四川蜀皓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川北尚紫东工贸有限责任公司，住所地：四川省成都市青白江区华金大道二段248号。 法定代表人：张斌，总经理。 委托诉讼代理人：孙小元，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：攀钢集团成都钢钒有限公司，住所地：四川省成都青白江区团结南路。 法定代表人：张虎，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡渝峰，男，系公司员工。 上诉人杨承刚、四川北尚紫东工贸有限责任公司（以下简称北尚紫东公司）因与被上诉人攀钢集团成都钢钒有限公司（以下简称攀钢公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 杨承刚上诉请求：撤销一审判决，改判攀钢公司与北尚紫东公司连带向杨承刚赔偿一次性伤残就业补助金28740元。事实与理由：一审法院认定事实不清，攀钢公司下属单位特管厂与北尚紫东公司签订了《委托协议》，该协议约定双方为劳务派遣关系，且无约定期限。虽然2010年1月1日，北尚紫东公司与攀钢公司签订了《项目承包协议书》，但针对159连轧管厂项目，用工形式未改变。 攀钢公司辩称，杨承刚是与北尚紫东公司之间签订有劳动合同，攀钢公司与杨承刚没有劳动关系。双方属于业务承包而不是劳务派遣。本案不适用劳务派遣的有关规定。攀钢公司与北尚紫东公司之间签订的《项目承包总协议》中约定了生产工作中可能发生的伤亡，均由北尚紫东公司承担。本案已过仲裁时效。 北尚紫东公司上诉请求：撤销一审判决，改判攀钢公司与北尚紫东公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，攀钢公司下属单位特管厂与北尚紫东公司签订了《委托协议》，该协议约定双方为劳务派遣关系，且无约定期限。虽然2010年1月1日，北尚紫东公司与攀钢公司签订了《项目承包协议书》，但针对159连轧管厂项目，用工形式未改变。 攀钢公司答辩意见与其对杨承刚上诉请求的答辩意见一致。 攀钢公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销青劳人仲委裁字（2018）第190号裁决；2.判令北尚紫东公司承担杨承刚的一次性伤残就业补助金28740元。 一审法院认定事实：（一）2009年6月1日，攀钢集团成都钢钒有限责任公司特种钢管加工厂（以下简称攀钢特管厂）与北尚紫东公司签订《委托协议》，协议约定：甲方（攀钢特管厂）委托乙方派遣劳务人员在热处理作业区和专用管作业区和加厚线从事包装、挂吊、堆放料、装卸车、加厚钢管修磨等工作。协议未约定期限。《委托协议》签订后，北尚紫东公司即将杨承刚派遣至攀钢特管厂工作。2009年12月14日攀钢公司作出“攀成钢企管【2009】556号”文件，撤销了攀钢特管厂，并将2#线及油管加厚线划归159连轧管厂，杨承刚的工作岗位自此转入159连轧管厂。之后攀钢公司与北尚紫东公司再未签订过《委托协议》。 （二）2010年1月1日，攀钢公司与北尚紫东公司签订《项目承包协议书》，约定：一、甲方的责任和义务“1、甲方（攀钢公司）根据生产经营需要，以项目承包形式委托乙方（北尚紫东公司）完成某一项目工作。2、甲方负责根据乙方完成甲方委托项目情况，按甲方规定价格与乙方结算费用。”三、安全环保管理“4、乙方负责对生产工作中可能发生伤、残、亡等安全事故的作业人员采取有效的保险措施。其从事项目作业人员发生伤、残、亡等安全事故由乙方全面负责处理。”五、附则“2、本期协议暂定2年，自2010年1月1日起至2011年12月31日止，期满后若甲、乙双方没有提出终止本协议，本协议顺延一年；”六、附件：“1、《**项目承包协议书》2、《安全协议书》”。 （三）2010年12月30日，攀钢公司与北尚紫东公司签订了《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议书》，协议中载明：“甲方”为攀钢集团成都钢钒有限公司，“乙方”（北尚紫东公司）为项目承包单位。协议期限从2011年1月1日至2011年12月31日。协议第七条明确项目名称为：2011年159连轧管厂钢管包装、打捆、修磨、吊运。 （四）2013年1月1日，攀钢公司与北尚紫东公司签订了《项目承包总协议书》，协议期限从2013年1月1日至2013年12月31日，协议约定：一、甲方的责任和义务“1、甲方负责根据乙方完成甲方委托项目情况，按甲方规定价格与乙方结算费用。”七、附件“1、《**项目承包协议书》2、《**安全环保协议书》”。 （五）2012年12月31日，攀钢公司与北尚紫东公司签订了《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议》，协议中载明：“甲方”为攀钢集团成都钢钒有限公司，“乙方”（北尚紫东公司）为项目承包单位。协议第七条未明确项目名称。攀钢公司关于159连轧管厂的劳务费从2011年1月1日起至2014年每月均按照工作总量进行结算。 （六）2014年10月8日，杨承刚在159连轧管厂工作时受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级。杨承刚与北尚紫东公司于2016年10月31日终止劳动合同关系，并于2016年11月22日签订协议书，协议书中约定了一次性经济补偿金金额，并由北尚紫东公司于协议签订后一个月内向杨承刚付清。北尚紫东公司未按协议约定给付一次性经济补偿金，后于2017年4月30日作出承诺书，承诺书载明“现我公司积极在与该公司（攀钢公司）进行协商处理过程中，……如到期（2017年6月30日）未能赔付，你有权提起法律保护。”北尚紫东公司逾期未能支付，于2017年11月11日再次出具承诺书，承诺于2018年12月31日前支付约定款项。但北尚紫东公司至今仍未支付。北尚紫东公司关于杨承刚工伤一事于2017年8月3日作出《资料明细单》，于2017年9月4日作出《紧急报告》，2017年11月13日作出《关于限期搬离通知的回复》，2017年11月20日作出《关于限期搬离再通知的回复》，并均于此系列文件作出当日向攀钢公司送达。 （七）2018年11月7日，杨承刚向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年12月17日作出仲裁裁决书，裁决由北尚紫东公司与攀钢公司连带支付杨承刚一次性伤残就业补助金28740元。北尚紫东公司派遣员工到攀钢公司工作期间其并未取得劳务派遣资质，在杨承刚被派至攀钢公司工作期间，其工资及社保由北尚紫东公司发放及购买。一审庭审中，双方当事人均认可杨承刚的一次性伤残就业补助金的金额为28740元，北尚紫东公司认可在2010年1月1日《项目承包协议书》签订后，部分区域的用工方式确由劳务派遣变更至劳务承包，但关于159连轧管厂的用工方式并未发生过变更。 一审法院认定上述事实，采信了攀钢公司、杨承刚、北尚紫东公司提交的身份证信息、仲裁裁决书、项目承包总协议书复印件、环保协议、《委托协议》、成都市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、协议书、承诺书、承诺、资料明细清单、2017年8月3日收文簿、2017年9月4日《紧急报告》、2017年9月4日《紧急报告》、未处理工伤人员的收文簿、2017年11月13日关于《限期搬离通知》的回复、2017年11月20日关于《限期搬离的再通知》的回复及收文簿、结算统计表及双方当事人一审当庭陈述等证据。 一审法院认为，北尚紫东公司与攀钢特管厂于2009年6月1日签订的《委托协议》，与攀钢公司于2010年1月1日签订的《项目承包协议书》、于2010年12月30日签订的《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议书》、于2013年1月1日再次签订的《项目承包总协议书》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，攀钢公司与北尚紫东公司之间的用工关系依据协议约定予以确立。依据2009年6月1日《委托协议》约定，攀钢特管厂委托北尚紫东公司派遣劳务人员到攀钢公司提供劳动，后北尚紫东公司将杨承刚等人派至攀钢特管厂工作，之后因攀钢特管厂撤销，杨承刚的工作岗位直接转入159连轧管厂。虽北尚紫东公司并未取得劳务派遣资质，但根据《委托协议》约定及实际的用工形式，可以看出自2009年6月1日起，北尚紫东公司与攀钢公司建立劳务派遣关系。依据2010年1月1日《项目承包协议书》约定，攀钢公司与北尚紫东公司建立了新的用工形式，即攀钢公司将其项目承包给北尚紫东公司完成，对此北尚紫东公司亦无异议。至于159连轧管厂的用工形式是否发生变更，结合2010年12月30日签订的《项目承包协议书》的附件《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议书》中明确项目名称为“2011年159连轧管厂钢管包装、打捆、修磨、吊运”，可以看出，159连轧管厂应属于项目承包的范围之内，且自2011年1月起，159连轧管厂的费用结算系按照工作总量结算，明显与一般劳务派遣中参照具体工作岗位等因素按工人人数结算费用的方式不符，故虽然159连轧管厂并未单独与北尚紫东公司签订单独的《项目承包协议书》，但综合前述证据，一审法院认为，关于159连轧管厂的用工形式最迟自2011年1月起已由劳务派遣变更至劳务承包关系。之后关于159连轧管厂的用工方式，攀钢公司与北尚紫东公司再未签订过其他协议予以变更，现北尚紫东公司及杨承刚主张关于159连轧管厂的用工形式系劳务派遣，但并未提交证据予以证明，结合2013年1月1日攀钢公司与北尚紫东公司再次签订的《项目承包总协议书》中仍明确攀钢公司与北尚紫东公司之间系项目劳务承包关系的证据，以及2014年159连轧管厂的费用结算系按照工作总量结算。故一审法院认为2014年1月1日至2014年12月31日期间159连轧管厂的用工方式仍系项目劳务承包。故杨承刚在此期间发生工伤，应由用人单位北尚紫东公司承担工伤赔偿责任，向杨承刚支付一次性伤残就业补助金28740元，而杨承刚主张攀钢公司承担工伤赔偿费用于法无据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、攀钢公司不支付杨承刚一次性伤残就业补助金28740元；二、北尚紫东公司于判决生效之日起十五日内向杨承刚支付一次性伤残就业补助金28740元。一审案件受理费5元，由北尚紫东公司负担。 二审中，本院组织了各方当事人进行了证据交换和质证。北尚紫东公司向本院提交了四组证据，部分一审中双方已进行举证质证，本院不再列举，其余部分如下： 第一组：2010年1月1日签订的《项目承包协议书》、2013年1月1日签订的《项目承包总协议书》《340连轧管厂钢管涂漆委托加工协议》、《340连轧管厂钢管管端钝边修磨委托加工协议》及《340连轧管厂钢管外表面修磨委托加工费用协议》、《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议》（项目名称为304连轧管厂管体修磨、吊运、涂漆）、《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议》（项目名称为508周轧厂管体修磨、吊运）、《508周期轧管厂钢管在线修磨委托加工费用协议》、《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议》（项目名称为159连轧管厂钢管包装、打捆、修磨、吊运），拟证明《项目承包协议书》有一附件，案涉受伤区域159连轧管厂，仅有安全环保管理年度协议及《安全协议书》，而没有具体的《项目承包协议书》，因此区域不是承包用工形式。杨承刚对北尚紫东公司提交的证据三性均无异议。攀钢公司质证认为：对其真实性、合法性无异议，但认为该组证据不能达到证明目的，协议书约定了双方责任，约定了如受工伤则由北尚紫东公司承担后续费用。合同中虽然没有具体项目承包协议，但在安全协议书中明确指出了北尚紫东公司为项目承包单位，佐证了北尚紫东公司与攀钢公司属于承包关系。本院认为，除一审中已提交的《项目承包协议书》《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议》（项目名称为159连轧管厂钢管包装、打捆、修磨、吊运）已采信外，该组其余证据与本案无关联性，本院不予采信。 第二组：《劳务派遣协议》，证明2012年12月31日前其与攀钢公司系劳务派遣关系。杨承刚对北尚紫东公司提交的证据三性均无异议。攀钢公司质证认为，对其真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，要证实159项目处于劳务派遣范围，还应有《岗位用工协议》，159项目不属于劳务派遣范围。另外，派遣协议也约定了受伤员工由北尚紫东公司进行赔偿和补偿。本院认为，该组证据未载明具体项目，缺乏《岗位用工协议》，结合北尚紫东公司在二审中的陈述，无法证明159项目中杨承刚的岗位系劳务派遣，对该证据本院不予采信。 第三组：《159连轧管厂项目承包协议》、《关于特管厂部分工序外委承包的通知》，拟证明159连轧管厂第一次签项目承包协议是从2015年5月开始。杨承刚对北尚紫东公司提交的证据三性均无异议。攀钢公司质证认为，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，协议是2009年6月1日签的，2009年11月特管厂就撤销了，随着主体变化，协议不再履行。后面由2010年1月1日签的《项目承包协议》进行覆盖。本院认为，对该组证据的真实性予以认可，但无法达到证明159项目系第一次签订的事实，对此不予采信。 第四组：159连轧管厂部分工序外委费用结算表、北尚紫东公司钢管内外表面处理结算统计表等一组证据，证明159连轧管厂的项目费用从始至终都没有变更过，即按照派遣协议按人头计算费用，而其余作为对比的外包项目费用则一直在变化。杨承刚对北尚紫东公司提交的证据三性均无异议。攀钢公司质证认为，结算表是2009年特管厂拟的，如果是劳务派遣，应当列明人员名单、工资，这个表仅是一个外委结算表，即根据工作量结算费用，并非劳务派遣上规定的由攀钢公司支付工人费用，能够证实不存在劳务派遣而仅是一种外包的关系。本院认为，根据结算表显示，费用为包干工资，该工资形式更符合劳务外包特点，无法达到证明目的，对该组证据不予采信。 另外，北尚紫东公司在二审中陈述，“159厂区很大，有些是劳务派遣，有些是劳务承包。”二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：在杨承刚受伤当时，攀钢公司与北尚紫东公司之间关于159连轧管厂的用工形式是否属于劳务派遣。本案中，杨承刚、北尚紫东公司主张攀钢公司应对杨承刚的损害与北尚紫东公司共同承担连带赔偿责任，杨承刚、北尚紫东公司应对两个单位系劳务派遣关系及两个单位具有违反劳动合同法有关劳务派遣规定情形承担举证责任。杨承刚、北尚紫东公司的直接证据为2009年由特管厂与北尚紫东公司签订的《委托协议》以及《劳务派遣协议》，但首先，《委托协议》约定的用工项目为攀钢公司的特管厂，2009年底特管厂已经撤销并入159项目，已无证据证明《委托协议》在159项目的岗位上继续延续。针对2010年1月1日的《劳务派遣协议》，首先并无证据证明劳务派遣协议中的用工岗位包括159项目，且根据《劳务派遣协议》的约定，其有效期仅至2012年12月31日，该劳动者的受伤时间不在此期间。反而，根据攀钢公司提交的证据，2010年北尚紫东公司与攀钢公司又签订了《项目承包协议》，根据承包协议，2010年12月30日，攀钢公司与北尚紫东公司签订了《攀成钢公司项目承包安全环保管理年度协议书》，其中明确项目名称为：2011年159连轧管厂钢管包装、打捆、修磨、吊运。且根据攀钢公司提供的单位名称为“159连轧管厂”的钢管内外表面处理结算统计表显示，自2011年1月起，159连轧管厂的费用系按工作总量结算。北尚紫东公司自己也承认159厂区存在劳务派遣用工形式。因此一审判决推定159连轧管厂的用工形式最迟自2011年1月起已由劳务派遣变更至劳务承包关系并无不当，本院予以确认。 需要指出，即使攀钢公司与北尚紫东公司在杨承刚受伤的岗位存在劳务派遣关系，攀钢公司也不应当承担连带赔偿责任。根据《劳动合同法》第九十二条，攀钢公司作为用工单位，仅在派遣单位、用工单位违反劳动合同法关于劳务派遣规定的情形下，才与劳务派遣单位对被派遣劳动者损害承担连带责任。本案中涉及的可能违反劳务派遣规定的情形为北尚紫东公司未取得劳务派遣资质（行政许可）即开展派遣业务。由于本案劳动者的受伤时间在修改后劳动合同法的过渡期间，因此应将修改前后的劳动合同法结合考察。修改前2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，……；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国劳动合同法＞的决定》，将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”同时，根据2013年7月1日实施的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称决定）第四条第四项的规定，“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，……；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。”本案中，即使按照杨承刚和北尚紫东公司的主张，2009年6月签订《委托协议》没有约定期限，劳务派遣一直延续至2015年5月北尚紫东公司重新与攀钢公司签订了《159连轧管厂项目承包协议》为止，由于《委托协议》的形成时间早于修改后劳动合同法的实施时间(2013年7月1日），且没有约定有限期限，不属于新的派遣业务，按照《决定》的精神，可继续履行，攀钢公司在北尚紫东公司没有相应资质情况下接受原有劳务派遣并不违反法律规定，因此，杨承刚主张攀钢公司承担关于一次性伤残就业补助金的连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于攀钢公司主张本案已过仲裁时效，由于攀钢公司在实体上不承担连带责任，时效不属于本案的审查重点。 综上，杨承刚、北尚紫东公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人杨承刚、四川北尚紫东工贸有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  张艳秋 审判员  罗健文 二〇二〇年八月十日 书记员  雷 萍