广西壮族自治区贺州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂11行终60号 上诉人（一审原告）蒋一胜，男，1947年12月15日出生，汉族，农民，住贺州市八步区。 上诉人（一审原告）蒋元卓，男，1978年8月11日出生，汉族，农民，住贺州市八步区。 上诉人（一审原告）蒋元迁，男，1982年11月25日出生，汉族，农民，住贺州市八步区。 三上诉人的共同委托代理人姜泉，北京万典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）贺州市自然资源局，地址：贺州市八步区建设中路2号。 法定代表人庞姚明，局长。 委托代理人欧植武，该局执法监察科工作人员。 委托代理人邱文博，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁因房屋行政强制拆除纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院(2020)桂1102行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日通知各方当事人到庭接受询问。上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁及其共同委托代理人姜泉，被上诉人贺州市自然资源局的委托代理人邱文博到庭接受法庭询问。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告蒋一胜与原告蒋元卓、蒋元迁系父子关系，均为贺州市八步区江南街道厦良村厦良寨第六村民小组村民。2017年6月27日，原贺州市规划局的工作人员在日常巡查时，发现原告蒋一胜户于2017年5月在贺州市八步区江南街道厦良村的集体土地上建设，涉嫌未取得《建设工程规划许可证》即进行建设。同日，原贺州市规划局对原告蒋一胜作出贺规（八）停字〔2017〕第59号《责令停止建设通知书》，认定原告的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令原告立即停止建设，若继续施工，将按照中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定依法处理。同年7月4日，上述建筑物被强制拆除。2018年9月12日，原贺州市规划局的工作人员在日常巡查时，发现原告蒋一胜户未取得《建设工程规划许可证》，再次在上述集体土地上建设，建设规模为一层砖混结构，建筑面积305平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，当场向原告蒋一胜发出《贺州市规划局行政执法（处罚）调查通知书》、贺规（八）停字〔2018〕第74号《责令停止建设通知书》及拍照进行现场证据保全。2018年11月19日，贺州市八步区城市管理综合执法局等部门有关人员，对涉案房屋予以强制拆除。三原告不服，以贺州市八步区人民政府为被告，向贺州市中级人民法院提起行政诉讼。案经贺州市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院审理后，分别作出（2019）桂11行初9号《行政裁定书》和（2019）桂行终1434号《行政裁定书》。上述一、二审法院在各自作出的裁定中均认定，贺州市八步区城市管理综合执法局实施涉案建筑物拆除行政行为是基于贺州市规划局的委托。2020年4月7日，三原告就本案向该院提起行政诉讼。 庭审中，三原告提出涉案被强制拆除的房屋分别由原告蒋元卓、蒋元迁兄弟二人兴建，其中蒋元卓建设有一层135平方米，蒋元迁建设有一层120多平方米，总建筑面积约为260平方米。 另查明，2019年1月22日，中共贺州市委员会、贺州市人民政府印发贺发〔2019〕2号《贺州市机构改革方案》，该方案已经广西壮族自治区党委和自治区人民政府批准，明确将贺州市国土资源局的职责，以及市发展和改革委员会的组织编制主体功能区规划职责，市规划局的城乡规划管理职责，市水利局的水资源调查和确权登记管理职责，市农业局的草原（地）资源调查和确权登记管理职责，市林业局的森林、湿地等资源调查和确权登记管理职责等整合，组建市自然资源局，作为市政府工作部门，保留市不动产登记局牌子。不再保留市国土资源局、市规划局。 一审判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”1、本案中，贺州市自然资源局具有对涉案建筑是否符合城乡规划进行调查处理的职权。原告未经批准、也未取得《建设工程规划许可证》，在贺州市城市规划区内建设行为构成违法，违法建筑物应予以拆除。2、贺州市八步区城市管理综合执法局实施涉案建筑物拆除行政行为，是基于原贺州市规划局的委托，根据贺州市机构改革方案，原贺州市规划局的城乡规划管理职责，已划入贺州市自然资源局。因此，贺州市自然资源局是本案的适格被告。3、被告贺州市自然资源局在执法过程中，没有依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”的规定，应当告知而未告知原告享有陈述、申辩的权利，也未依法作出责令限拆决定和强制拆除决定，就强制拆除了原告的建筑，违反了法定程序。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项的规定,判决：确认被告贺州市自然资源局于2018年11月19日组织实施强制拆除原告建筑的行政行为违法。本案受理费50元（原告已预交），由被告贺州市自然资源局负担。 上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁共同上诉称：一、原审法院认定存在事实不清，适用法律错误，以司法权强行代替行政权，依法应当纠正。原审法院虽然判决确认被上诉人强拆上诉人房屋行为违法，但其在本院认为部分：“1、本案中，贺州市自然资源局具有对涉案建筑是否符合城乡规划进行调查处理的职权。原告未经批准、也未取得《建设工程规划许可证》，在贺州市城市规划区内建设行为构成违法，违法建筑物应予以拆除。”的部分认定是错误的。二、原审法院对于被上诉人及综合执法局之间的关系认定和对其中的委托行为认定错误。三、在原宅基地房屋内进行建设未必是违法建设。一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，不一定必须拆除。四、关于贺州市内各村的实际情况，并不是没有取得《建设工程规划许可证》的都一概认定为违法建筑，还要结合是否符合一户一宅的情况，综合认定。五、被上诉人不具有强制拆除上诉人房屋的职权依据，上诉人拥有合法土地使用权及房屋所有权。六、被上诉人所称上诉人房屋位于回建地范围内，并没有依据，被上诉人企图通过以拆除“违法建筑”的形式，达到征收却不予补偿的目的。七、被上诉人组织实施强制拆除上诉人房屋的行政行为违反法律规定，并且侵害了上诉人的陈述、申辩权。综上所述，请求：1、依法撤销原审法院在本院认为：“1、本案中，贺州市自然资源局具有对涉案建筑是否符合城乡规划进行调查处理的职权。原告未经批准、也未取得《建设工程规划许可证》，在贺州市城市规划区内建设行为构成违法，违法建筑物应予以拆除。”的部分；2、依法撤销原审法院在本院认为：“2、贺州市八步区城市管理综合执法局实施涉案建筑物拆除行政行为，是基于原贺州规划局的委托”的认定的部分。 被上诉人贺州市自然资源局答辩称：1、上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁关于涉案房屋建设的违法建设事实清楚，一审人民法院对此作出的认定，符合案件事实。2、贺州市自然资源局关于涉案房屋的违法建设行政处罚强制程序方面有瑕疵，一审人民法院对此已作出确认行政强制违法判决。综上，上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁建设的涉案房屋属于违法建设，不受法律保护，上诉人本案上诉理由偏离了客观情况，与法律规定不符，依法应驳回。 二审期间，上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁、被上诉人贺州市自然资源局均未向本院提交新的证据。上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁向法庭提交中止审理申请书，以蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁一案被告的主体问题已向最高人民法院申请再审。 经审理查明，本院确认一审判决认定合法有效的证据，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。关于本案的主体问题，2018年11月19日，贺州市八步区城市管理综合执法局等部门有关人员，对上诉人的该房屋予以强制拆除。一审原告蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁不服，以贺州市八步区人民政府为被告，向贺州市中级人民法院提起行政诉讼，案经贺州市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院审理后，已分别作出（2019）桂11行初9号《行政裁定书》和（2019）桂行终1434号《行政裁定书》，上述一、二审法院的裁定中均认定，贺州市八步区城市管理综合执法局实施涉案建筑物拆除行政行为是基于贺州市规划局的委托，根据《贺州市机构改革方案》贺州市规划局的城乡规划管理职责已划入贺州市自然资源局，应以贺州市自然资源局为被告，且广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂行终1434号《行政裁定书》为终审裁定，已发生法律效力,上诉人向最高人民法院申请再审，至今尚没有最高人民法院的再审裁定书，本院不予中止审理。上诉人认为一审判决书中本院认为部分“原告未取得《建设工程规划许可证》，在贺州城市规划区内建设行为构成违法”，法院对建筑物作违法认定，认为是司法权代替行政权。经审查，一审判决书直接对一审原告建设行为作出“构成违法”用词不当，予以纠正。上诉人未取得《建设工程规划许可证》，于2017年5月修建房屋行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，但被上诉人在强拆执法过程中，没有依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，未告知当事人享有陈述、申辩的权利，未依法作出责令限拆决定和强制拆除决定，就强制拆除了上诉人的建筑，违反了法定程序,一审法院已作出确认被上诉人贺州市自然资源局于2018年11月19日组织实施强制拆除上诉人建筑的行政行为违法的判决。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蒋一胜、蒋元卓、蒋元迁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙凤鸣 审 判 员 黎之燕 审 判 员 徐文坚 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 唐汝改 书 记 员 高 榛 附法律条文： 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。” 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。” 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”