浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终4768号 上诉人（原审原告、执行案外人）：杭州下城区建筑设计有限公司，住所地浙江省杭州市下城区流水西苑51幢西单元二楼。 法定代表人：项健，公司总经理。 委托诉讼代理人：郭羽翔，浙江宝塔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：杭州杭水清洁服务有限公司，住所地浙江省杭州市下城区上塘路181号3幢108室。 法定代表人：李**，公司总经理。 委托诉讼代理人：周培敏，浙江启金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤程晨，浙江启金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：杭州喆圆桓资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市虎跑路61号少儿公园月佬阁。 法定代表人：徐淑萍。 委托诉讼代理人：徐明霞，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘广平，男，1953年11月11日出生，汉族，现住浙江省杭州市下城区。 上诉人杭州下城区建筑设计有限公司与被上诉人杭州杭水清洁服务有限公司、杭州喆圆桓资产管理有限公司、刘广平案外人执行异议之诉一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初9078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭州下城区建筑设计有限公司上诉请求：1.撤销（2019）浙0105民初9078号民事判决、发回重审；2.判令各被上诉人共同承担本案一审和二审的诉讼费用。事实与理由：上诉人的法定代表人项健系被上诉人杭州喆圆桓资产管理有限公司的创办人和股东之一。2015年，项健与被上诉人杭州喆圆桓资产管理有限公司的法定代表人徐淑萍的丈夫杜正洪共同策划并创办了杭州喆圆桓资产管理有限公司，在公司快要办理工商登记注册手续时，杜正洪提出由自己的妻子徐淑萍代持自己在公司的股份，并且将徐淑萍的名字登记为公司的法定代表人，对于公司的实际掌控与操作、经营，依然按照之前两人商量好的计划，由杜正洪负责。公司成立后，有部分业务是通过项健的人脉和业务渠道进行操作的。例如，杭州喆圆桓资产管理有限公司向被上诉人杭州杭水清洁服务有限公司承租杭州市拱墅区××村××老德胜水泵站的256.81平方米的房屋，就是由项健代表杭州喆圆桓资产管理有限公司与杭州杭水清洁服务有限公司的法定代表人李**先生洽谈的。为了操作方便，杭州喆圆桓资产管理有限公司授权项健先生代表该公司与相对人洽谈并在相关法律文书签署前将公司公章交项健，由项健代表公司在与相对人签署的文件上加盖公章；之后又由公司收回公章。由于合同约定的租赁标的是杭州杭水清洁服务有限公司从杭州水务集团承租的房屋，且租赁标的非常明确，是水务集团拥有房产证的256.81平方米的房屋。但是在标的房屋所在的院落内，有一个残破不堪的已经废弃多年的蓄水池。项健作为建筑设计从业人员，凭职业敏感意识到了这个废弃蓄水池的改建利用价值，因此在代表杭州喆圆桓资产管理有限公司与杭州杭水清洁服务有限公司签订关于256.81平方米的房屋租赁合同后，就向杭州杭水清洁服务有限公司法定代表人李**提出能否由他拥有的另外一家企业：杭州下城区建筑设计有限公司（即上诉人）来承租这个废弃蓄水池，改建的设计及资金投入，由他和他的下城区建筑设计有限公司自行负责。李**表示，由于该废弃蓄水池并非正式建筑，也没有房屋产权证，所以不能签到书面的租赁合同，只能“口头合同”，口头约定这个蓄水池的租金十八万元，租期直到他向杭州水务集团的承租期限届满（与房屋租赁合同的标的256.81平方米的房屋租期相同）。双方进行口头约定后，项健与他担任法定代表人的下城区建筑设计有限公司分别向李**个人的银行卡账户内汇入该十八万元租金（项健个人汇了拾万元，下城区建筑设计有限公司汇了捌万元）。2018年4月，本案杭州杭水清洁服务有限公司向杭州市拱墅区人民法院以“房屋租赁合同纠纷”作为案由提起诉讼，状告杭州喆圆桓资产管理有限公司等，提出要求判令解除其跟杭州喆圆桓资产管理有限公司签订的“房屋租赁合同”并判令杭州喆圆桓资产管理有限公司转租房屋后的承租人腾退房屋等诉讼请求。该案（2018）浙0105民初4121号立案并进行审理时，杭州喆圆桓资产管理有限公司也从未将此诉讼的相关情况知会作为其占50%出资额的两大股东之一的项健，而且在庭审过程中，杭州喆圆桓资产管理有限公司对杭州杭水清洁服务有限公司仅进行了象征性的抗辩就很快承认了的指控，从而导致在上诉人看来本应胜诉的案件败诉。该案一审判决后，杭州喆圆桓资产管理有限公司也没有知会上诉人，任由一审判决直接发生法律效力。2019年2月，杭州杭水清洁服务有限公司向拱墅区人民法院提出执行申请，并且把既不属于杭州杭水清洁服务有限公司与杭州喆圆桓资产管理有限公司“房屋租赁合同”标的、也根本没有列入诉讼标的、用项健和杭州下城区建筑设计有限公司通过口头合同形式向杭州杭水清洁服务有限公司法定代表人李**承租的废弃蓄水池改建的地下室办公区作为了执行对象。上诉人这才知道了相关的诉讼的消息。但是杭州喆圆桓资产管理有限公司拒绝了闻讯前来与其沟通交流的项健所提出的争取再审机会的请求。毕竟，项健拥有杭州喆圆桓资产管理有限公司一半的出资额（股份），公司败诉是他不愿意看到的。但是掌控了杭州喆圆桓资产管理有限公司运营操作大权的公司法定代表人徐淑萍却预先设局刨坑，完全没有与公司另一股东团结对外争取挽回一审败诉局面的想法，却让沟通关于争取通过再审挽回局面的主旨，诱导性提问并精心录音。鉴于杭州杭水清洁服务有限公司和拱墅区人民法院执行局将既不属于杭水公司与喆圆桓公司“房屋租赁合同”标的、也未列入（2018）浙0105民初4121号案件诉讼和审理范围的××村××老德胜水泵站院落内的废弃蓄水池所改建的地下室直接当作了执行标的，上诉人向拱墅区人民法院提出了“案外人执行异议申请”；拱墅区人民法院没有开庭审理，对方向法庭提交了所谓“证据”，法庭连知会一下上诉人的事情也没有做当然也谈不上任何质证。（2019）浙0105执异17号执行裁定书作出后，上诉人提出了案外人执行异议之诉。鉴于杭州喆圆桓资产管理有限公司在之前的相关诉讼中不但不配合作为其重要股东的项健的另一家公司与杭州杭水清洁服务有限公司之间的诉讼，反而匪夷所思地积极配合刚刚针对其打了一场官司的杭州杭水清洁服务有限公司，与该公司老板李**默契配合共同针对项健，也因为杭州杭水清洁服务有限公司与杭州喆圆桓资产管理有限公司在诉讼中的不实陈述需要另行通过诉讼来加以澄清，2019年10月，上诉人向杭州市西湖区人民法院以“民间借贷纠纷”案由状告杭州喆圆桓资产管理有限公司；在立案庭坚持先适用“引调程序”时，杭州喆圆桓资产管理有限公司却申请“诉讼保全”，以“损害公司利益纠纷”之案由状告上诉人，形成了项健与杭州喆圆桓资产管理有限公司之间在同一家法院、以基本相同的案件事实分别以两个案号立案、相互状告对方的局面。本案杭州市拱墅区人民法院向上诉人送达传票，告知此案将于2019年12月10日下午开庭审理。上诉人认为，前述两个已经杭州市西湖区人民法院受理立案的案件，对于查明本案相关案件事实，有着至关重要的意义，因此在主审法官打电话来时立即根据《中华人民共和国民事诉讼法》第146条的规定，先口头提出“延期审理”，随即以书面形式向法庭递交了“延期审理申请书”、请求法庭等待杭州市西湖区人民法院的前述两个案件的审理结果，以便厘清本案基本事实、尤其是项健和杭州下城区建筑设计有限公司分两笔汇入李**个人银行卡内共计十八万元的事实和性质。对于上诉人的“延期审理申请”，法庭未予以理会，更没有书面回应，而是坚持按照其“传票”原定的时间开庭审理。为此，开庭一开始，上诉人即提出关于对其“延期审理申请”法庭应给出答复的请求；法庭回应称：《中华人民共和国民事诉讼法》第146条属于“兜底条款”，且“可以延期审理”并非“应当延期审理”。为此，上诉人立即根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第（五）项，又向法庭当庭书面提交“中止审理申请书”。对于上诉人的申请，法庭也是毫不理会坚持继续审理。上诉人代理人提出为什么连合议一下都没有就直接不理会申请了呢，法庭这才休庭十分钟，但恢复开庭后法庭仍然宣称申请的依据属于“兜底条款”可以不加理会。上诉人方面提出，对于“中止诉讼”的申请，根据《民事诉讼法》第154条的规定，应当适用“裁定”；如果法庭经合议后认定上诉人的“中止诉讼”的申请不应被接受，应当采用“裁定”的方式驳回申请。但是法庭却根本不理会上诉人的申请和抗议，而且不但不采用书面的形式来驳回上诉人的申请，而且连口头裁定也不做，直接强行继续开庭。在此情况下，上诉人认为如此强行开庭审理，严重违反了国家法律的程序性规定，必然导致案件事实混淆和不能查明。为表示抗议，上诉人方面决定缄口不言；法庭也照样不休庭，继续让各被上诉人单方面“举证”和单方面发表所谓的“辩论”，强行开庭。在杭州市西湖区人民法院受理的项健与杭州喆圆桓资产管理有限公司“对打”的两个官司中，杭州喆圆桓资产管理有限公司将（2018）浙0105民初4121号案件中互为原被告、互为对手的杭州杭水清洁服务有限公司的老板李**作为其证人，申请法庭通知其到庭发表所谓的“证言”。在（2019）浙0106民初10355号案件的开庭审理中，出庭作证的李**根本不知道该说什么、怎样说，这时被上诉人杭州喆圆桓资产管理有限公司的诉讼代理人让李**照着其手机上的“证言”读了一遍。同时，李**在庭上回答提问时明确表示，他的杭州杭水清洁服务有限公司就在德胜新村老德胜水泵站的出租给杭州喆圆桓资产管理有限公司的讼争标的256.81平方米的房屋内办公。在杭州市西湖区受理的项健与杭州喆圆桓资产管理有限公司的官司中，杭州喆圆桓资产管理有限公司的陈述与其在拱墅区人民法院的陈述严重自相矛盾。在拱墅区法院，他们将项健与杭州下城区建筑设计有限公司汇入李**个人账户的十八万元，坚持说成是他们委托项健向李**支付的关于杭州××庄××房的房屋的租金，但是在西湖区法院又改变说法、不承认项健代表杭州喆圆桓资产管理有限公司向李**代交租金，把这笔钱说成是项健所欠他们的款项。而向杭州喆圆桓资产管理有限公司承租九莲庄水泵站的范正用，根本就只向项健交过一次租金，数额也只有十二万元而不是十八万元。杭州喆圆桓资产管理有限公司与上诉人之间，因为上诉人是建筑设计的业内人士，故杭州喆圆桓资产管理有限公司委托上诉人为其组织人员和材料，对其坐落于杭州少儿公园月佬阁的办公场所进行装修施工。因为杭州喆圆桓资产管理有限公司资金紧张，上诉人自己又是杭州喆圆桓资产管理有限公司的股东，故为其垫支进行装修，对账后杜正洪将上诉人的原始小票收走，换了一张“欠条”给上诉人，上诉人与杭州喆圆桓资产管理有限公司之间的债权债务因此而来。但杭州喆圆桓资产管理有限公司为了抵赖其应当承担的偿付债务的义务，竟然串通不久前的官司对手，联手将上诉人根据口头合同支付给杭州杭水清洁服务有限公司的关于废弃蓄水池的十八万元租金说成是其委托上诉人向杭州杭水清洁服务有限公司转交的租金，到了西湖区法院，他们又把这笔钱说成是九莲庄水泵房的租客范正用向其交纳的租金，把同一笔钱做了两次不同的定性，而且范正用交给项健的租金数额，总共只有十二万，与项健和上诉人总共汇入李**个人卡内的十八万元根本对不拢数额；这十二万也是项健根据杭州喆圆桓资产管理有限公司出具的“欠条”中关于项健可以直接收取现金抵偿杭州喆圆桓资产管理有限公司所欠其债务的承诺而“直接收取”的。杭州杭水清洁服务有限公司与杭州喆圆桓资产管理有限公司违背常理突然联手针对上诉人的根本目的，就杭州杭水清洁服务有限公司而言，是想否定其与上诉人之间的口头合同，将上诉人辛苦设计并投入巨额资金用废弃蓄水池改建的地下办公室据为己有。但是李**在西湖区××号案件中所承认的，他和他的办公室至今一直在××村××老德胜水泵站（即案涉房屋）出租房屋内，这个事实表明，李**绝对不可能不清楚废弃蓄水池改建成地下办公室的事实，而他在收取了项健和上诉人共计十八万元之后，在数年时间内任由上诉人在此办公并收取上诉人的清洁费、水电费、网络使用费，充分印证了杭州杭水清洁服务有限公司与上诉人之间存在关于废弃蓄水池的口头约定的事实。 被上诉人杭州杭水清洁服务有限公司辩称，一、一审判决程序合法，上诉人认为违反法定程序，没有法律依据。上诉人曾经申请延期审理，但是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第146条，该案件不符合延期审理的法定条件；而且该条款属于“兜底条款”，是“可以延期审理”而非“应当延期审理”。后上诉人以《中华人民共和国民事诉讼法》第150条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当终止诉讼”为由申请中止。但是上诉人所述的（2019）浙0106民初10355号案件是关于项健与杭州喆圆桓资产管理有限公司之间民间借贷纠纷，属于杭州喆圆桓资产管理有限公司内部公司与股东之间的纠纷，与（2020）浙0105民初9078号案件无关，该案件的裁判结果并不是必然的裁判依据，无需中止审理。因此，杭州市拱墅区人民法院按照法定程序审理本案，程序合法。二、上诉人所述的德胜水泵站内的地下蓄水池是杭州杭水清洁服务有限公司以18万元出租给上诉人的，完全与事实不符。1.本公司从未与上诉人订立过任何合同，有过任何法律关系，更无从谈起单独租赁德胜水泵站地下水池一事，双方从未签订过任何协议，也未达成过口头协议。一个涉及18万元的租赁标的，不签订书面租赁协议明显违背常理和交易习惯；而且上诉人提不出任何有关双方达成合意或有意向的证据，例如手机录音、聊天记录或者证人证言等证明确有其事。2.杭州杭水清洁服务有限公司与杭州喆圆桓资产管理有限公司签订的《房屋租赁合同》已经包含××村××老德胜水泵站房屋围墙内的所有区域。（1）杭州水务控股集团有限公司出具说明明确了杭州杭水清洁服务有限公司与其签订的《房屋租赁合同》的实际租赁范围是该地址围墙范围内的一切建筑，包括地下蓄水池。而杭州杭水清洁服务有限公司与杭州喆圆桓资产管理有限公司《房屋租赁合同》是沿用上述版本，两份租赁合同的表述一致。（2）杭州喆圆桓资产管理有限公司在（2018）浙0105民初4121号案件中明确，该房屋已经实际交付，并且面积也和合同约定一致，杭州喆圆桓资产管理有限公司从未提出异议，可见其认可承租范围包括该地下蓄水池。3.上诉人所述的18万元是杭州喆圆桓资产管理有限公司向杭州杭水清洁服务有限公司支付的九莲庄6-4幢泵站房屋租金和水费。（1）上诉人法定代表人项健既是上诉人的股东和实际控制人，也是杭州喆圆桓资产管理有限公司的股东和实际控制人，而且杭州杭水清洁服务有限公司与杭州喆圆桓资产管理有限公司房屋租赁事宜是由项健负责对接，租赁合同上也是项健签字和盖章。因此，由项健及其控制的上诉人向答辩人支付租金等合情合理。（2）杭州杭水清洁服务有限公司从案外人范正用和被上诉人刘广平处了解到，其二人均受项健指示，将租金和押金等交付至项健指定账户或项健本人。范正用2017年3月31日及2017年4月21日分别汇款10万元和2万元至上诉人账户作为九莲庄水泵站租金；刘广平也经项健指示将租金和押金以现金形式交付项健个人：第一年租金27万元，2016年4月21日现金5万元，2016年4月30日支付押金10万元，第二年租金27.81万元，仓库转让费3万元，共计72.81万元。故由项健个人及其控制的上诉人向杭州杭水清洁服务有限公司支付租金等合情合理。（3）项健利用其系杭州喆圆桓资产管理有限公司的股东和实际控制公章的便利，指示××村××的承租人支付租金至其本人账户，从而使其资产与杭州喆圆桓资产管理有限公司无法分辨，构成资产混同；又指示九莲庄承租人支付租金至上诉人账户，将属于杭州喆圆桓资产管理有限公司的资产随意转移至其担任法定代表人且是大股东的上诉人账户，从而使其资产、上诉人与杭州喆圆桓资产管理有限公司三者之间资金无法分辨，构成混同经营；基于此情况，上述18万元是项健个人及其控制的上诉人向杭州杭水清洁服务有限公司支付租金等合情合理。（4）上诉人提交的转账记录是2017年3月31日支付10万元和2017年8月29日支付8万元与上述交付租金的时间吻合，也符合合同约定的九莲庄水泵站租金数额。（5）在（2019）浙0106民初9078号案件中，通过上诉人的起诉状可知上诉人自认支付租金是发生在改造之前，也就是2015年，假如依上诉人所述18万元是德胜水泵站内的地下蓄水池的租金，那么实际支付租金是2017年，这明显有违常理和交易习惯。综上所述，一审查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果适当，上诉人的上诉理由不成立，杭州杭水清洁服务有限公司请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杭州喆圆桓资产管理有限公司辩称，一审事实清楚、证据确实充分，程序正当，应当维持原判，驳回上诉请求。一、一审程序正当，不存在中止的事由，本案的审理无须依据其他案件的审理结果；并且一审法庭也明确经合议庭合议后告知不同意中止；二、本公司作为××村××老德胜泵站房屋承租人，确认该租赁合同包括了围墙内所有面积，不存在上诉人提出的未承租地下蓄水池的说法。产权人杭州水务控股集团有限公司也出具说明，认可租赁合同上“××村××老德胜泵站房屋”包含了围墙内所有面积的说法；本案中，杭州杭水清洁服务有限公司作为出租方，本公司作为承租方，双方均对承租面积和范围无异议；三、上诉人与杭州杭水清洁服务有限公司无任何书面合同以及能证明其当时与李**达成合意的证据，也无短信记录、微信记录等任何证据证明其确实一次性承租了该地下蓄水池，无承租合同也不符合交易习惯；四、上诉人提交的2017年3月31日向李**转账的8万元及2017年8月29日项健向李**转账的10万元均系本公司向杭州杭水清洁服务有限公司交纳的杭州市九莲庄6-4幢九莲泵站房屋的租金及水费。因本公司与杭州杭水清洁服务有限公司除德胜泵站房屋外，还承租其向杭州水务控股集团有限公司承租的九莲庄6-4幢九莲泵站房屋。并且本公司又将九莲泵站转租给范正用使用，后经与范正用核实，其经项健指示，将其原本要交给本公司的租金于2017年3月31日转账给了上诉人10万元，同时2017年4月21日又转账给了上诉人2万元作为保证金。故2017年3月31日异议申请人向李**转账的8万元系本公司以异议申请人名义向杭州杭水清洁服务有限公司交付的九莲泵站的租金，故备注里也写明了租金。项健名义支付的10万元也系本公司向杭州杭水清洁服务有限公司支付的九莲泵站的租金。因当时本公司所有证照章均由项健管理，故刘广平的相关租金及保证金均以现金方式交付给项健，项健也并未将上述款项入账。2017年8月29日，九莲泵站房屋需缴纳下一年度租金，故项健以其个人账户向李**转账10万元作为九莲泵站租金，系属合情合理。上述转账共计18万元，系本公司向杭州杭水清洁服务有限公司缴纳的九莲泵站第二年度租金及水费等合计。五、九莲泵站围墙内也存在一处蓄水池，但九莲泵站围墙内面积包括该处蓄水池一起已租赁给范正用使用，也不存在单独租赁蓄水池一说。杭州水务控股集团有限公司出租给杭州杭水清洁服务有限公司，杭州杭水清洁服务有限公司出租给本公司，本公司租赁给范正用，也是均将围墙内所有面积出租；同理，德胜泵站也是承租的围墙内所有面积；六、项健作为本公司股东并管理本公司经营所需证照章与其作为法定代表人及大股东的上诉人杭州下城区建筑设计有限公司，将原本属于本公司的财产，包括本公司承租的德胜泵站及应属于本公司的大量租金据为己有并且拒不归还的行为，已经触犯相关法律，我公司已向杭州市西湖区人民法院起诉要求归还财产。综上，杭州喆圆桓资产管理有限公司请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 被上诉人刘广平辩称，我是最大的受害者。合同我是和项健签的，第一笔钱也是交给项健的。第二年我又把同样的钱交给项健，杭州杭水清洁服务有限公司说没有收到这笔钱，杭州杭水清洁服务有限公司就收回了房子。 杭州下城区建筑设计有限公司一审法院起诉请求：1.确认其与杭州杭水清洁服务有限公司之间就座落于杭州市拱墅区××村××幢院内蓄水池所达成的口头租赁合同成立。2.杭州杭水清洁服务有限公司、杭州喆圆桓资产管理有限公司、刘广平承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：杭州杭水清洁服务有限公司与审原告杭水公司与杭州喆圆桓资产管理有限公司、刘广平房屋租赁合同纠纷一案。原审法院于2018年11月15日作出了（2018）浙0105民初4121号民事判决书。该案在执行中，案外人杭州下城区建筑设计有限公司对原审法院执行中将位于杭州市××村××室列为执行标的不服，于2019年4月1日向原审法院提出了书面异议。2019年7月29日原审法院作出了（2019）浙0105执异17号执行裁定书，裁定驳回案外人杭州下城区建筑设计有限公司异议请求。同时，在杭州杭水清洁服务有限公司向原审法院提交700000元足额有效担保后，原审法院依法对杭州市××村××老德胜泵站房屋进行强制腾空。案外人杭州下城区建筑设计有限公司不服于2019年9月25日向原审法院提起案外人执行异议之诉。原审法院受理后，依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭进行审理。庭审中，杭州下城区建筑设计有限公司以其法定代表人项建与杭州喆圆桓资产管理有限公司民间借贷纠纷一案在杭州市西湖区人民法院立案审理，案件判决结果将关系到本案判决为由，向原审法院申请中止审理。合议庭宣布暂时休庭，进行评议并当庭作出杭州下城区建筑设计有限公司申请中止审理不符合法律规定，不予准许，理由是该案判决与本案杭州下城区建筑设计有限公司对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明没有关联。复庭后，杭州下城区建筑设计有限公司拒绝向法庭举证。 一审法院另查明，杭州杭水清洁服务有限公司于2020年1月3日向原审法院书面申请撤回对杭州下城区建筑设计有限公司的反诉，经原审法院审查符合法律规定，于2020年1月20日依法作出裁定准许杭州杭水清洁服务有限公司撤回反诉。 一审法院认为：案外人提起的执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。应当附有符合起诉条件的相应的证据材料，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。提供证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案杭州下城区建筑设计有限公司在庭审中未举证，所提供证据未能质证，根据法律相关规定，不能作为认定案件事实的依据，杭州下城区建筑设计有限公司为此承担负有不举证的不利后果。据此，杭州下城区建筑设计有限公司提起的案外人执行异议之诉，要求确认其与杭州杭水清洁服务有限公司之间就坐落于杭州市拱墅区××村××幢院内蓄水池所达成的口头租赁合同成立的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，一审法院于2020年3月24日作出（2019）浙0105民初9078号民事判决：驳回原告杭州下城区建筑设计有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告杭州下城区建筑设计有限公司负担。 二审中，上诉人杭州下城区建筑设计有限公司提供废弃蓄水池改建的地下办公室所产生的清洁费、网络费等缴费凭证，用以证明其与杭州杭水清洁服务有限公司之间就废弃蓄水池改建的地下办公室的口头合同成立。被上诉人杭州杭水清洁服务有限公司对该证据的三性均有异议，认为网费的凭据，只是打给李**个人，备注网费不能证明是地下蓄水池的网费。水电费收款单位杭州杭水给排水有限公司，和杭州杭水清洁服务有限公司无关。卫生费虽然是交给李**，但是没有其他证据证明是关于蓄水池的；被上诉人杭州喆圆桓资产管理有限公司对该证据三性均有异议，认为该证据没有原件，和本案无关，不能达到证明目的。该证据在一审时已经形成，上诉人在一审举证质证期间没有提交，也不存在不能提交的情形，不应在二审作为新证据提交；被上诉人刘广平称，该证据其不清楚，是其他当事人之间的事情。 本院经审查认为，杭州下城区建筑设计有限公司在本院二审中提供的前述证据系非因客观原因逾期提供的证据，对此杭州喆圆桓资产管理有限公司明确提出异议，且该证据均系复印件，无法直接证明杭州下城区建筑设计有限公司与杭州杭水清洁服务有限公司之间就案涉废弃蓄水池已达成口头租赁合同，故对该证据的证明效力不予确认。 本院二审对原审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”之规定，执行案外人向人民法院提起案外人执行异议之诉，应有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且该诉讼请求与原判决、裁定无关。杭州杭水清洁服务有限公司诉杭州喆圆桓资产管理有限公司及刘广平等人租赁合同纠纷案件，原审法院作出（2018）浙0105民初4121号民事判决，该判决第二项判令“被告杭州喆圆桓资产管理有限公司、第三人刘广平将座落于杭州市××村××老德胜泵站房屋腾空，并返还给原告杭州杭水清洁服务有限公司”，原审法院在该生效判决的执行过程中所实施的腾空房产并返还杭州杭水清洁服务有限公司之行为，并非金钱债权的执行，也非实现抵押权而执行不动产。杭州下城区建筑设计有限公司作为执行案外人，其主张与杭州杭水清洁服务有限公司之间就座落于杭州市拱墅区××村××幢院内蓄水池存在租赁合同关系，该诉讼请求所涉租赁权系与原生效判决存在关联，不能阻却生效判决所涉不动产的腾空及返还之执行，杭州下城区建筑设计有限公司如认为生效判决错误，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。据此，杭州杭水清洁服务有限公司所提诉讼请求不属于案外人执行异议之诉的审理范围。 原审庭审中，杭州下城区建筑设计有限公司申请对本案中止审理，但杭州下城区建筑设计有限公司所称另案审理结果与本案并无关联，原审经合议庭评议后已当庭告知杭州下城区建筑设计有限公司对其中止审理的申请不予准许，原审对本案继续开庭审理并未违反法定程序，故杭州杭水清洁服务有限公司对此所提上诉理由无法成立，本院二审不予采信。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初9078号民事判决； 二、驳回杭州下城区建筑设计有限公司的起诉。 一审案件受理费80元，退还杭州下城区建筑设计有限公司；上诉人杭州下城区建筑设计有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年八月三十一日 书记员  章 烨