贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1691号 上诉人（原审原告）：罗永良，男，1970年4月5日生，汉族，现住贵州省兴义市。 上诉人（原审原告）：廖小霞（罗永良之妻），女，1984年4月24日生，汉族，现住贵州省兴义市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李光林，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:贵州云盛房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金路富康国际商务公馆1804。 法定代表人:黄金铁，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：成绍天，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖健宏，贵州权衡律师事务所实习律师。 上诉人罗永良、廖小霞因与被上诉人贵州云盛房地产开发有限公司（以下简称云盛房开）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗永良、廖小霞上诉请求:1.撤销原判，改判支持罗永良、廖小霞的一审诉讼请求（即判决云盛公司支付罗永良、廖小霞从约定的交房之日2017年10月31日起至实际交房之日止按罗永良、廖小霞已付总房款日万分之五支付罗永良、廖小霞逾期交房的违约金（暂算至2020年1月6日金额为1070529.25元）。2.上诉费用由云盛公司承担。 事实和理由：一、《商品房买卖合同》明确约定“出卖人逾期交房超过90日按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金”，一审却根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，按评估其他人房屋租金判决支付罗永良、廖小霞违约金，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案《商品房买卖合同》明确约定了逾期交房违约金的计算方法，上述司法解释适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”才可以按租金标准确定违约金。在合同双方明确违约金计算方式的情况下，迳直或直接将违约金调整按房屋租金确定错误。且本案《商品房买卖合同》是云盛公司预先拟定的格式合同，通过网签方式向行政主管部门备案，合同中云盛公司对出现逾期交房按日万分之五支付买受人违约金，同时对罗永良、廖小霞逾期付款同样要承担对等的责任当属其真实意思表示。另，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，对于格式合同，应当作出有利于非拟定方的解释。二、最高人民法院指导性案例和全国多个省份关于房地产合同纠纷若干问题解答等指导性文件中对逾期交房违约金只要不超过年利息24%就按合同约定予以支持，同样也说明一审判决适用法律错误。《最高人民法院公报》2016年第11期（总第241期）周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷指导案例中认为，逾期交房的违约责任兼具惩罚性，该判决中按日万分之3的约定支持逾期交房违约金。《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》44条“商品房买卖合同逾期交房违约金调整如何处理规定，商品房买卖合同中约定，开发商逾期交房应向购房者支付违约金，一般约定的违约金为日万分之三或日万分之五，实际发生逾期交房而诉至法院时，开发商主张约定的违约金过高要求调整的，按以下方式处理：（1）合同对于违约金有明确约定的，按照约定处理，一般不轻易否定其效力。（2）当事人主张违约金过高，要求调整的，由违约方对损失过高进行举证，守约方对于其损失进行反证，对于违约金的上限参照民间借贷利率标准，最高不得超过已付购房款的24%。（3）没有明确约定的，违约金按照《商品房买卖司法解释》第17条标准确定，即按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”罗永良、廖小霞一审要求云盛公司支付日万分之五的违约利息为18%，少于年利息24%，根据指导性案例依法应得到支持。 云盛公司答辩称：一审适用法律正确。上诉人要求按照合同约定计算违约金的请求不符合法律规定，案涉《商品房买卖合同》逾期交房违约金约定过高，被上诉人要求以同地段同类型房屋租金为标准进行调减。 罗永良、廖小霞向一审法院起诉请求：1.判令云盛公司继续履行罗永良、廖小霞与云盛公司2017年7月14日签订的《商品房买卖合同》，按合同第十一条约定的交房条件将所购买商品房交付给罗永良、廖小霞，并判决云盛公司支付罗永良、廖小霞从约定的交房之日（即2017年10月31日）起至实际交房之日止按罗永良、廖小霞已付总房款日万分之五支付逾期交房的违约金(暂算至2020年1月6日金额为1070529.25元)；2.全部诉讼费用由云盛公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月14日，罗永良、廖小霞作为买受人，云盛公司作为出卖人签订了一份《商品房买卖合同》主要约定罗永良、廖小霞购买由云盛公司开发建设的兴义·公园里一期第**幢**层***号商品房，合同约定该商品房建筑面积为392.56平方米，套内建筑面积为377.42平方米，按照套内建筑面积计算，单价为每平方米7126.73元，总价款2689772元。付款方式约定为贷款方式付款，即买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款809772元，余款188万元以银行按揭支付。合同第十一条约定“（一）出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应符合下列1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到条件；”，第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，1（1）逾期在90日之内……（2）逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款的万分之5的违约金。”合同还对其他权利义务进行了约定。《商品房买卖合同》签订后，罗永良、廖小霞支付了房屋维修基金19628元。2017年9月13日，罗永良、廖小霞向云盛公司支付购房首付款809772元。2018年4月26日，罗永良、廖小霞作为借款人与贵州银行股份有限公司黔西南分行签订一份《个人购房借款合同》向银行借款188万元用于购买前述商品房，同时罗永良、廖小霞授权银行将全部借款直接划入云盛公司账户。2018年5月16日，贵州银行股份有限公司黔西南分行向罗永良、廖小霞发放贷款188万元并直接汇入了云盛公司账户。兴义·公园里一期至今未取得案涉楼盘建设工程竣工验收备案，罗永良、廖小霞也未收房入住。 另查明，经云盛公司申请，在贵州省兴义市人民法院审理的（2019）黔2301民初9072号段清诉云盛公司商品房预售合同纠纷一案已依法将兴义·公园里小区一期第***幢**层****号商品房2017年10月31日7至2019年10月31日的租金标准移送评估，经贵州国信房地产资产评估有限公司评估并出具黔国评字【2020】0129号《房地产司法估价报告》载明：买受人段清购买的商品房建筑面积为304.83平方米，每月租金单价为13元每平方米，月租金为3962.79元。因兴义·公园里小区一期第***幢*层***号商品房与本案所涉的兴义·公园里小区一期***幢***层***号商品房系同地段、同一街道、同一类型、同小区中同一标段房屋，故对云盛公司在本案中再次申请对房屋租金标准进行鉴定，不予准许。 一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。云盛公司与罗永良、廖小霞签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按合同约定履行各自的义务，即罗永良、廖小霞应按约支付购房款，云盛公司亦应履行按约交付房屋等义务。案涉《商品房买卖合同》约定云盛公司应当在2017年10月31日前向罗永良、廖小霞交付已符合取得建筑工程竣工合格证明文件等条件的房屋，《中华人民共和国建筑法》第六十一条亦规定“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用。”即商品房经验收合格是商品房达到交付条件的必要标准，若未经验收合格，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将商品房交付买受人，或者仅经其组织的验收会议验收合格，或者分项验收合格，均构成逾期交房。涉案楼盘至今未取得建设工程竣工验收备案，即云盛公司至今未向罗永良、廖小霞交付符合法定和约定交付条件的房屋，存在违约行为，根据《商品房买卖合同》的约定，云盛公司已逾期交房超过90日，买受人有权退房，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，故对罗永良、廖小霞要求云盛公司继续履行合同交付符合合同约定的房屋并支付逾期交房违约金的诉讼请求，予以支持。对于云盛公司辩称在房屋修建期间因政府部门逾期办理相关施工手续、举办山地旅游大会、天气恶劣等因素导致其未能按照约定时间交房，因其未提交任何证据印证存在不可抗力的情形及因此导致延误工期的天数，应由其自行承担举证不能的不利后果，对该抗辩意见不予采信。 关于逾期交房违约金数额问题，案涉《商品房买卖合同》就逾期交房违约金计算方式约定为“出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。”云盛公司提出该违约金约定过高，要求以同地段同类型房屋租金为标准进行调减，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可请求人民法院予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。也就是说，判定双方约定的违约金是否过高，应结合购房人因出卖人逾期交房导致其产生的实际损失进行判定。本案中，经多次询问，罗永良、廖小霞均未提交证据明因云盛公司逾期交房给其造成的实际损失。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，逾期交房的损失一般体现为购房人在对房屋占有、使用、收益方面的损失，在出卖人逾期交房的情况下，购房人通过租用同地段同类型的房屋，亦可实现其对房屋占有、使用、收益的目的，故其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，在很大程度上相当于逾期交房给其造成的损失。因此，在无直接证据证实因逾期交房给买受人造成的具体损失的情况下，可参照同地段同类房屋的租金标准进行认定。为减少双方损失，节约司法资源，统一裁判尺度，遂参照（2019）黔2301民初9072号贵州国信房地产资产评估有限公司对同地段、同一街道、同一类型、同小区中同一标段房屋作出的评估报告书作为衡量标准，评估报告书中评定的租金平均每月为13元/平方米，案涉商品房建筑面积为392.56平方米，月租金损失为5103.28元（392.56平方米×13元/平方米/月）。根据双方《商品房买卖合同》约定即“按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金”计算违约金为40346.58元/月（2689772元×5÷10000×30天），即便按照购房首付款809772元计算违约金为12146.58元/月（809772元×5÷10000×30天）亦高于5103.28元/月的130%（6634.26元/月），故案涉《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金标准过高，依法调减为按租金的130%予以计算，即6634.26元/月（5103.28元/月×130%）。云盛公司未按合同约定在2017年10月31日前向罗永良、廖小霞交付符合合同约定的房屋即构成违约，违约金应从2017年11月1日起开始计算。对云盛公司辩称罗永良、廖小霞至2018年5月16日才办理按揭手续支付剩余房款188万元的问题，因逾期交房与逾期付款系不同的违约行为，案涉《商品房买卖合同》中并未约定两种义务履行的先后顺序，亦未约定云盛公司在此情况下可行使逾期交房的抗辩权，罗永良、廖小霞的逾期付款责任并不能免除或抵消云盛公司逾期交房的违约责任，本案中云盛公司亦未主张罗永良、廖小霞支付逾期付款违约金，故对此不予处理，云盛公司可另行主张权利。且罗永良、廖小霞已于2017年9月13日向云盛公司支付了购房首付款809772元，根据《商品房买卖合同》的约定，云盛公司应当于2017年10月31日前向罗永良、廖小霞交付房屋，逾期交房超过90日，应按日计算支付全部已付款万分之五的违约金。也就是说，即便以首付款809772元按日万分之五计算逾期交房违约金12146.58元/月（809772元×5÷10000×30天）亦高于依法调整的违约金6634.26元/月（5103.28元/月×130%），即罗永良、廖小霞逾期办理按揭手续并不影响本案处理。 综上所述，云盛公司应继续履行合同交付符合合同约定的房屋，并支付罗永良、廖小霞逾期交房违约金至实际交付房屋之日止，从2017年11月1日起暂计算至2020年1月6日期间（796天）的逾期交房违约金为：5103.28元/月×130%÷30日×796天=176029元。综上，判决：一、贵州云盛房地产开发有限公司继续履行与罗永良、廖小霞于2017年7月14日签订的《商品房买卖合同》,按《商品房买卖合同》第十一条约定的条件将兴义·公园里一期***幢***层***号商品房交付给罗永良、廖小霞。二、限贵州云盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付罗永良、廖小霞2017年11月1日起至2020年1月6日期间的逾期交房违约金176029元，并按6634.26元/月计算支付2020年1月7日起至实际交房之日止的违约金。三、驳回罗永良、廖小霞的其余诉讼请求。案件受理费14434元，减半收取7217元，由罗永良、廖小霞负担6031元，贵州云盛房地产开发有限公司负担1186元。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于本案逾期交房违约金的计算问题。首先，因违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，虽然合同双方对逾期交房的违约责任进行了明确约定，即按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，该约定虽未违反法律、法规的强制性规定，但鉴于购房人因出卖人逾期交房导致其产生的实际损失，结合上诉人并未提交证据证明因逾期交房导致其实际产生的损失数额，云盛公司请求按照同地段房屋租金标准计算逾期交房违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，因此，一审参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，参照案涉房屋同地段同小区同类房屋租金鉴定为基准，计算本案逾期交房违约金并无不当，本院予以确认。罗永良、廖小霞关于应按本案《商品房买卖合同》约定的违约金计算标准计算本案违约金的上诉理由，不予支持。 综上，罗永良、廖小霞上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14434元，由罗永良、廖小霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简坤 审 判 员 石鑫 审 判 员 付君 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 秦菊 书 记 员 唐尹