山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2972号 上诉人（原审被告）：北京侨信装饰工程有限公司，住所地：北京市西城区槐柏树街12号宣武艺园内。 法定代表人：文琦，总经理。 委托诉讼代理人：李羿，北京市天咨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉州，北京一法（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆美心贝斯特门窗股份有限公司，住所地：重庆市北部新区经开园出口贸易加工区C29号。 法定代表人：仪文，总经理。 委托诉讼代理人：刘玉，广东广和（北京）律师事务所律师。 上诉人北京侨信装饰工程有限公司因与被上诉人重庆美心贝斯特门窗股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京侨信装饰工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、证据认定错误。1、被上诉人的证据2存在内容和形式上的缺陷，证据2的内容分为两个部分，第一部分是597樘门，此部分上诉人在一审中认可，第二部分是一些增项，明确注明了“洽商”，可以证明被上诉人在2018年8月12日时认可此部分增项双方没有议定价格，需要洽商，但一审法院直接认定上诉人对证据2无异议。2、一审将未经质证的工程造价咨询报告书作为定案依据，系错误的。3、被上诉人的证据4没有签订日期，形成时间不明，存在明显瑕疵。4、被上诉人的证据5的第2页来源不明，是被上诉人单方制作的文件，证据形式上属于被上诉人的单方陈述。所以证据5是技术变更，没有双方关于洽商变更结算的意思表示。5、被上诉人的证据6第2、4页也来源不明，是被上诉人单方制作的文件，证据形式上属于被上诉人的单方陈述。6、被上诉人的证据7第2页来源不明，该证据上虽然有上诉人项目经理靳海欣的签字，但没有签字时间，同证据7第1页明显不是同一形成时间的文件。从内容上看，证据7中是钢质门门框，合同中约定的“规定综合单价合同”中包括五金件及安装费用的规则，不应当单独计价。所以证据7为技术变更，没有双方洽商变更结算的意思表示。证据7第2页应当是被上诉人单方制作的文件，证据形式上属于被上诉人单方陈述。二、事实认定错误。1、4樘样品门不是本案争议焦点，上诉人在一审中明确认可是被上诉人安装了597樘样品门，涉及1226872.8元，但上诉人对被上诉人主张的增项和被上诉人忽略的扣减有异议。2、施工价款1295967.8元来源不清。3、一审忽略了水电费的扣减。4、竣工验收日期确定有误。上诉人和被上诉人在合同中明确约定了工程整体竣工验收作为结算条件，没有其他约定其他条件，所以应当查看工程整体竣工验收日期。庭审中，上诉人提交了《竣工验收备案表》（编号：鲁高密GMBA20180111），上面明确记载了工程整体竣工验收日期为2018年1月18日。5、结算日期确定为2017年11月6日缺乏法律依据，与合同约定不符。双方在合同中约定：结算应当在2018年1月18日工程整体竣工验收30日内，将材料一式八份报给承包人，此为结算日期。因为被上诉人没有提交过结算材料，上诉人也无法核实具体结算金额，所以涉案项目没有最终结算日期。三、适用法律错误。《建设工程价款结算暂行办法》第八条对于固定单价的定义是：双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。双方在合同中约定本合同为固定综合单价合同，并明确固定单价合同包括的内容。对于固定单价不能涵盖的部分，合同中约定了签证的程序，只有符合程序的签证，才属于商务变更，计入结算。但是在本案中，一审法院在本院认为部分，仅根据变更是否发生，不区分技术变更和商务变更的区别，直接打破固定单价合同的约束；并且在双方没有协商确定变更价款补偿基础上，直接依据被上诉人的单方陈述视增项部分为原合同的补充，系错误的。四、审判程序瑕疵。本案共开庭四次，第三次开庭时被上诉人变更了代理人，但一审法院并未核实庭审人员，原告席当时有三人，但是庭审结束签字确认时只有一人签字。 另外，上诉人提交补充上诉意见一份，主要内容如下：1、被上诉人所施工的工程造价应为1226872.8元，一审错误地将返工工程量和合同内工程量认定成增项工程，由此导致67595元被错误地计入工程总价。2、应从结算价款中扣除双方约定费用共计51037.3元，包括依据双方约定扣除代付材料款28713元、结算总价1%的水电费12268.72元以及电梯使用费和垃圾处理费10055.58元（130085.07×1226872.8/16763103.73=10055.58元，分包占比应为7.73%），一审判决未依据双方约定扣费以及分包占比计算不符合法律规定。3、按照本案诉讼后总承包人向上诉人支付全部款项计算，上诉人对被上诉人付款比例应为94.8%，即合同约定按总包对上诉人付款比例认定上诉人对被上诉人的付款比例，以上述工程造价、扣款比例、支付标准计算，被上诉人所施工工程造价为1114692元（1226872.8-51037.3×94.8%=1114692元）。4、上述工程款中还包含10%的履约保证金、10%的农民工工资风险保证金以及第12.2条“工程质量保证金”，合计比例为22.5%，即250805.7元。扣除上述保证金后上诉人应支付工程款为898892.76元。结合上诉人已支付898892.76元的事实，上诉人不欠付被上诉人工程款。 重庆美心贝斯特门窗股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 重庆美心贝斯特门窗股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令双方就高密市人民医院综合病房楼工程《建设工程专业分包合同》进行结算，北京侨信装饰工程有限公司按照1296467.8元结算额向重庆美心贝斯特门窗股份有限公司支付剩余工程款365163元（计算方式：1296467.8元*97.5%-898892.76元=365163元）；2、判令北京侨信装饰工程有限公司以203105元为基数（1296467.8元*85%-898892.76=203105元）向重庆美心贝斯特门窗股份有限公司支付自2016年8月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率4.9%计算）；3、判令北京侨信装饰工程有限公司以162058元为基数（1296467.8元*97.5%-1296467.8元*85%=162058元）向重庆美心贝斯特门窗股份有限公司支付自2017年8月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率4.9%计算）；4、本案诉讼费由北京侨信装饰工程有限公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月22日，高密市人民医院作为发包人，中铁建工集团有限公司作为承包人签订《高密市人民医院综合病房楼项目工程承包合同》，将高密市人民医院综合病房楼项目工程发包给中铁建工集团有限公司承建。 中铁建工集团有限公司将综合病房楼项目中的门窗及地胶工程分包给北京侨信装饰工程有限公司，双方于2015年8月28日签订《建设工程专业分包合同》，约定合同价款17021063.41元（最终以审定结算为准）。 2015年9月份，北京侨信装饰工程有限公司将涉案工程的钢制门分包给重庆贝斯特门业有限公司安装，双方签订《工程施工专业分包合同》，约定本项目经理为靳海欣，合同总价款为1199383.20元（最终以审定结算为准）；其中5.2约定，本合同为固定综合单价合同；5.3.2，承包人按分包人结算值的1%计取电费，结算时按结算总值1%计取；6.2.1（1）进度款支付：预付款按合同价款的15%，门到货验收合格后（门全部到场），支付门的合同额的30%，门安装完成后支付合同额的25%，工程整体竣工验收通过后付至合同额的85%。（2）结算及结算款支付：分包人作业完工并按合同约定竣工验收通过之日起30日内，分包人向承包人报送结算资料一式捌份，双方按照本合同计价方式，进行分包工程的最终结算，承包人审核完毕后形成结算，结算一经确认，分包人不得以任何借口要求增加费用。结算完成后30日内付至结算造价的95%，留5%为工程质保金，质保期为叁年，第一年质保期满付质保金的50%，分包人完全履行保修义务后无息支付剩余款项。质保期内分包人应完全履行保修义务。 施工过程中因现场状况与施工图纸不符，产生增项，重庆美心贝斯特门窗股份有限公司实际安装共593樘门，加上已经安装的4樘样品门，共计597樘；同时确认更换门框51个。订制加工钢质门L型扣边50米、15米，综合单价90元，总价5850元。订制加工钢质门门框51个，综合单价1000元，总价51000元整。 重庆贝斯特门业有限公司承建的钢制门工程于2015年11月8日竣工，高密市人民医院综合病房楼工程于2016年7月31日竣工验收，2016年8月8日正式运营。2017年11月6日经高密市人民医院、高密市交运置业有限公司委托，山东金诺工程咨询有限公司对门窗及地胶装饰工程进行了造价审核，重庆美心贝斯特门窗股份有限公司所施工的增项部分及4樘样品门均包含在内。2018年1月18日高密市人民医院综合病房楼工程进行了竣工验收备案。北京侨信装饰工程有限公司已付工程款898892.76元。 重庆贝斯特门业有限公司于2018年6月20日变更名称为重庆美心贝斯特门窗股份有限公司。 重庆美心贝斯特门窗股份有限公司、北京侨信装饰工程有限公司双方未对涉案工程进行结算，双方多次协商未达成一致意见。 庭审中，双方同意重庆美心贝斯特门窗股份有限公司应承担的电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款按合同价款占总包价款的比例承担。屋顶机房门一扇价值1500元。 北京侨信装饰工程有限公司与中铁建工集团有限公司结算金额为18825126.46元，其中电梯使用费118311.13元、破坏已完工程扣款6780元、垃圾清运费4993.94元。 另北京侨信装饰工程有限公司称签证费17148元应由重庆美心贝斯特门窗股份有限公司等六人分担，但未提交证据证明。 一审法院认为，北京侨信装饰工程有限公司将其门窗工程分包给重庆美心贝斯特门窗股份有限公司施工，双方签订的《建设工程专业分包合同》合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。施工过程中的增项部分是应发包方要求、分包方同意的情况下施工的，故增项部分视为原合同的补充，属原合同的一部分，亦应按双方约定履行。工程竣工验收后应付工程款的85%，结算后应付工程款的95%，第一年质保期满付质保金的50%，因双方一直未进行结算，可自山东金诺工程咨询有限公司对门窗及地胶装饰工程进行了造价审核之日即2017年11月6日，视为双方进行了结算，故北京侨信装饰工程有限公司应支付工程款的97.5%。 关于双方争议的4樘样品门费用应否由北京侨信装饰工程有限公司承担的问题，因该4樘样品门是应发包方要求、分包方同意的情况下更换的，且已包含在工程造价中，故北京侨信装饰工程有限公司应承担该4樘门的费用，重庆美心贝斯特门窗股份有限公司主张的该4樘门的价格并未超出北京侨信装饰工程有限公司与中铁建工集团有限公司约定的价格，且已经北京侨信装饰工程有限公司方项目经理的认可，应予以支持。即重庆美心贝斯特门窗股份有限公司施工的价款为1295967.8元。 双方均同意重庆美心贝斯特门窗股份有限公司应承担的电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款按合同价款占总包价款的比例承担，应当予以支持，即电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款为130085.07×1295967.8/18825126.46＝8955.37元。北京侨信装饰工程有限公司未提交证据证明签证费应由重庆美心贝斯特门窗股份有限公司承担，对其扣减的辩称理由不予采信。 综上，北京侨信装饰工程有限公司应支付给重庆美心贝斯特门窗股份有限公司的款项为（1295967.8元－8955.37元）×97.5%－898892.76元＝355944.36元。 关于重庆美心贝斯特门窗股份有限公司主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。本案中对欠付的工程款支付时间虽有约定，但双方长时间未进行结算，可以造价审核之日即2017年11月6日为结算之日；双方对欠付的工程款利息没有约定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、北京侨信装饰工程有限公司给付重庆美心贝斯特门窗股份有限公司工程款355944.36元及利息（本金355944.36元，自2017年11月6起至付清之日止，按中国人民发布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回重庆美心贝斯特门窗股份有限公司的其他诉讼请求。如果北京侨信装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7264元，由重庆美心贝斯特门窗股份有限公司负担625元，北京侨信装饰工程有限公司负担6639元。 二审中，北京侨信装饰工程有限公司提交了如下证据：一、山东金诺咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》（以下简称“审计报告”）、双方签订的《建设工程专业分包合同》及附件（一审已提交），拟证明门框、门吸、门上扣边不属于增项工程，其对应价款不应计入总价款。二、双方签订的《建设工程专业分包合同》及领料人的电话录音光盘，拟证明被上诉人未履行合同约定的供货（玻璃胶）义务，上诉人代被上诉人供货并支付材料款28713元，应从结算总价中扣除。三、山东金诺咨询有限公司作出的审计报告《结算汇总表》及上诉人与总承包人签订的《结算书》及明细，拟证明：（1）上诉人与总承包人的结算价款（未扣费）是16763103.73元；（2）总承包人与发包人结算价款为18887542.01元，其中包含总包管理费1508679.2元和总包税金615759.08元，这些不是上诉人的工程款；（3）一审错误地将总承包人的结算价款认定为上诉人的结算价款，并以此计算分包占比，该分包占比也是错误的。四、上诉人与总承包人签订的《结算单》及明细、总承包人与上诉人签订的《建设工程专业分包合同》、上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》，拟证明：（1）依据总承包人与上诉人签订的《建设工程专业分包合同》，上诉人按结算总值的2%向总承包人支付水电费，不再设表计量并于结算时扣除；（2）总承包人从上诉人结算款中扣除了结算总值2%的水电费，共计333798.96元；（3）上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》明确约定被上诉人按结算总值1%向分包人支付水电费，不再设表并于结算时扣除。五、总承包人向上诉人付款的汇总表及付款凭证、总承包人会计对已付款作出的微信确认、上诉人向总承包人催款的微信记录，拟证明截至2019年3月被上诉人起诉时，总承包人仅向上诉人支付了90%的工程款，诉讼过程中上诉人不停催要，总承包人付至94.8%。依据双方签订的《建设工程专业分包合同》第6.2.4条之约定，如总承包人未付上诉人工程款，上诉人对被上诉人的付款期限依约顺延，但一审判决判定上诉人自2017年11月6日向被上诉人支付97.5%结算款，违反了合同约定。六、靳海欣签署的证明一份，拟证明靳海欣通知被上诉人从上诉人处离职，被上诉人对靳海欣无权代表上诉人是明知的，但依然要求靳海欣签署确认文件，这些文件对上诉人不具有法律约束力。 重庆美心贝斯特门窗股份有限公司质证称，对证据一，认可一审法院调取的证据原件，但即使真实也是上诉人与案外人的结算依据，内容不全面；对证据二的证明目的不予认可，对《建设工程专业分包合同》的质证意见同一审质证意见，对领料人通话录音的来源及真实性、关联性等不予认可；对证据三的真实性、关联性不予认可，该证据均为上诉人单方提交；对证据四，上诉人与总承包人签订的《结算书》及明细、总承包人与上诉人签订的《建设工程专业分包合同》均系上诉人与总承包人之间的合同，对其真实性、关联性及证明目的不予认可；对上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》的证明目的不予认可；对证据五的真实性不予认可，且与本案无关联；对证据六不予认可，须证人出庭作证。 重庆美心贝斯特门窗股份有限公司提交2018年3月9日上诉人职工王瑞峰与被上诉人职工张同山聊天记录一份，拟证明被上诉人找上诉人进行结算，上诉人告知被上诉人找靳海欣，故靳海欣出具的证明有效。北京侨信装饰工程有限公司质证称庭后核实该份证据真实性，该份聊天记录不完整，不能证明其主张。 二审查明，根据双方合同约定，被上诉人应当按结算总值1%向上诉人支付水电费。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》合法有效，双方均应按约履行。被上诉人对合同约定事项进行了施工，并通过了竣工验收，上诉人应当向被上诉人支付相应的工程款。关于工程款结算问题，被上诉人提交了有“靳海欣”签字的结算单，靳海欣系上诉人处负责该项目的工作人员，其签字确认的效力应当予以确认。上诉人虽称靳海欣已经从上诉人处离职，不认可其签字确认的效力，但该辩称属于其内部管理问题，不能以此为由否定其签字的效力。关于被上诉人主张的工程结算单价，根据当事人提交及法院调取的涉案工程审计报告、工程变更签证单等证据，该结算单价均系根据合同约定或涉案工程施工过程中协商确定的价格，可以作为认定依据。关于上诉人主张的门框、门吸、门上扣边不属于合同增项工程的问题，上述内容均系实际发生的工程量，一审予以据实结算客观合理，该部分内容价款应当计入结算款项。关于上诉人主张的玻璃胶材料款28713元应从结算款中扣除的问题，上诉人虽在一审时提交了领料单及录音资料等证据，但被上诉人不予认可，该材料是否由被上诉人领取的事实不清，上诉人主张该材料款应从结算款中扣除依据不足，不予支持。关于上诉人主张的电梯使用费、垃圾清理费、破坏已完工程扣款比例承担问题，双方在一审时均同意按合同价款占总包价款的比例承担，因该费用系上诉人与总包方先进行了结算和扣款，扣款系按照上诉人与总包方的结算总价计算，一审按此价格计算比例合理有据，上诉人对此提出异议，不予支持。关于上诉人主张的付款进度“风险共担”问题，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，对于工程进度付款节点有明确约定，在涉案工程竣工验收后应付工程款的85%，结算后应付工程款的95%，第一年质保期满付质保金的50%，一审结合双方结算情况，认定上诉人按97.5%的比例付款符合双方约定。关于上诉人主张的水电费扣除问题，根据双方合同约定，被上诉人应当按结算总值1%向上诉人支付水电费，即1295967.8元×1%=12959.68元，该款项应予扣除。因此，上诉人应向被上诉人付款数额为342984.68元（355944.36元-12959.68元）。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初2470号民事判决第一项“一、北京侨信装饰工程有限公司给付重庆美心贝斯特门窗股份有限公司工程款355944.36元及利息（本金355944.36元，自2017年11月6起至付清之日止，按中国人民发布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内付清”为：北京侨信装饰工程有限公司给付重庆美心贝斯特门窗股份有限公司工程款342984.68元及利息（本金342984.68元，自2017年11月6起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。 二、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初2470号民事判决第二项。 三、驳回重庆美心贝斯特门窗股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7264元，由重庆美心贝斯特门窗股份有限公司负担625元，北京侨信装饰工程有限公司负担6639元。 二审案件受理费7264元，由重庆美心贝斯特门窗股份有限公司负担264元，北京侨信装饰工程有限公司负担7000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛培忠 审 判 员 李玉信 审 判 员 贾元胜 二〇二〇年八月十四日 法官助理 胥力萌 书 记 员 褚诗舒