湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终274号上诉人（原审原告）：钟竹凤，女，1963年12月6日出生，出生地辽宁省丹东市，住所地：湖北省武汉市洪山区。澳大利亚国籍被上诉人（原审被告）：波尔亚太（湖北）金属容器有限公司。住所地：湖北省鄂州市葛店经济技术开发区聚贤路6号。法定代表人：马斌云，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭晓红、刘倩，湖北维力律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。上诉人钟竹凤因与被上诉人波尔亚太（湖北）金属容器有限公司（以下简称波尔亚太湖北公司）劳动争议、人事争议一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。钟竹凤、波尔亚太湖北公司的委托诉讼代理人彭晓红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钟竹凤上诉请求：1、请求依法撤销湖北省鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初516号《民事判决书》，并依法改判本案当事人上诉人与本案被上诉人之间存在劳动关系，支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人依据其《员工安置补偿方案选择意见征询函》中方案A，补偿上诉人至实际交割日2019年9月30日的补偿款。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审对上诉人第一组证据（证据1至10为三本澳大利亚护照内容，护照号分别为PA8423426、E3056999、E7049534，时间从1998年3月11日-2027年12月13日）认定正确，认定了本案当事人以澳大利亚人身份，在中国内地被上诉人处依法工作。2、一审对被上诉人所提交的第一组证据1至证据4、第二组证据、第五组证据（其中附件8-16为第一、二组证据，其他为在香港当地公司注册资料）证据文件中相关联的人身份认定错误，这些文件中的相关联人都是香港居民身份不是本案上诉人，其第一组证据4及第二组证据7最后一页里的香港居民身份证号为P4163641，见上诉人新提交补充证据38《P4163641》，此号码香港身份证及其对应的港澳居民来往内地通行证，被上诉人相关证据里的香港人在内地根本不存在，因为此香港人并没有持与此《香港身份证》对应的《港澳居民来往内地通行证》来内地，也没有与这么个人依据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》持《台港澳人员就业证》自1998年9月1日开始在内地合法就业，也没有这么个人向一审法院提起诉讼、国家也不知道有这么个人在中国内地，这个人及相关被上诉人的证据与本案无关联性。被上诉人第一组证据5、6的内容，是被上诉人收到上诉人起诉状及证据后，被上诉人让其母公司随意打印一份盖章制作出来的两张纸，不是证据，上诉人不认可，法庭不应予以采信。被上诉人的第一、二、五组证据绝大部分都是被上诉人的一种纸上文字陈述，没有其他相关证据，不应支持其主张。被上诉人所提交的第一组证据1至证据4、第二组证据、第五组证据与本案当事人上诉人无关联性，被上诉人以这些证据为依据主张本案上诉人（澳大利亚人）与其母公司的劳动关系不成立。一审将本案上诉人与基于在内地不存在的香港居民身份的被上诉人提交的证据联系在一起，并给出一审判决第11页开始对被上诉人证据的认定，所谓查明及最后给出的判决没有法律依据，是错误的。3、被上诉人在一审判决说上诉人的个税在香港进行扣缴，后又有说在内地的子公司代为个税的申报和缴纳，被上诉人对上诉人个税如何缴纳的主张前后矛盾，无事实依据和法律依据。税务文件法律规定需保留7年，中国内地与香港是一国两制，不存在税务上的代缴，《中华人民共和国个人所得税法》、《内地和香港特别行政区关于所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》中亦无被上诉人所说代缴内容，被上诉人前后矛盾的证据欲证明被上诉人母公司在香港向上诉人支付工资薪酬待遇不能成立。依据上诉人提交的工商银行明细、税收完税证明、北京完税证明，上诉人的工资是被上诉人发的，上诉人与被上诉人间合法的劳动关系成立。4、被上诉人提供的第六组证据21-24中出现的“沪ICP备15029387号”可以推定该组证据来源地是中国内地，2017年4月28日-2018年12月28日工资的所有资金来源都不是香港，而是中国内地被上诉人，故上诉人与被上诉人合法劳动关系成立。被上诉人主张该组证据来自香港，证明被上诉人母公司在香港向上诉人支付工资薪酬待遇，证据没依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求履行相关证明手续，法律上就不能被认定为来自香港，也不能实现被上诉人的证明目的。5、被上诉人的第六组证据并没有依法履行相关证明手续，依法不能被认定为来自香港，一审判决依据该组证据20认定原告工资受被告母公司波尔亚太公司委托卓佳公司发放没有事实和法律依据，一审并没以此给出工资资金的源头究竟是谁的认定，且证据20是一个与被上诉人利益相关方的书面说明，并非来自香港的证据，一审据此支持被上诉人的主张是错误的。6、一审判决对上诉人的工资资金源头既没有做出是由被上诉人支付的认定，也没有做出是由被上诉人母公司支付的认定，依据前述内容可以认定上诉人工资由被上诉人支付、资金源头是被上诉人。7、上诉人在2019年1月2日提交补偿方案《意见反馈表》，并从2019年3月15日开始多次与被上诉人沟通后，被上诉人的母公司故意在香港的银行柜台上存入一张支票，故意制造涉外民事关系的连接点，一审认定为发生适用是错误的。8、依据《劳动合同法》第五章第二节第五十九条：“劳务派遣单位（被上诉人母公司）派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）（被上诉人）订立劳务派遣协议。”但本案被上诉人母公司与被上诉人并没有这种证据，所以本案被上诉人主张的派遣关系没有法律依据，不能成立。9、被上诉人主张上诉人本澳大利亚人在香港与其母公司存在劳动关系，没提供任何来自香港的与上诉人建立劳动关系有关的具有法律效应的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定谁主张谁举证、第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。”一审只以被上诉人的陈述支持其主张是错误的。二、一审法律适用错误，一审判决没有任何内容提到适用法律。1、一审认定上诉人以澳大利人身份在中国内地被上诉人处合法就业，依据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》规定：“原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。”故《劳动合同法》适用上诉人，被上诉人的《员工安置补偿方案选择意见征询函》适用于上诉人，上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立，上诉人的诉讼请求应予支持。2、法规明确规定外国人在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。3、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。上诉人的《税收完税证明》、工商银行借记卡账户历史明细清单、北京完税证明能证明上诉人的工资系被上诉人发放，上诉人在被上诉人处从事有报酬的劳动，上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。三、请求二审依法撤销一审判决第11页第3行对上诉人第六组证据“不能实现上诉人的证明目的，不予采信”的有损上诉人人格的错误认定。一审未否认上诉人第六组证据20-27的客观真实性，再提交补充证据40，被上诉人为在交易时赔偿损失最小，创立个新岗位—骗上诉人上任—撤销这个新岗位—通知上诉人岗位没有了要裁员，上诉人的第六组证据能实现被上诉人为免除出让给奥瑞金的交易可能带来的对上诉人的补偿，引发的对上诉人的欺骗阴谋和实施的行动，及员工抗议后出台的员工补偿方案及上诉人提交的方案选择意见反馈。四、见被上诉人第五组证据《证明书》，委托公证人对在香港的公司注册资料到香港主管当局查证属实后，对《证明书》附件1-6盖的章与对附件8-16盖的章是不同的，委托公证人对被上诉人自己制作的包含在《证明书》内的文件内容是否真实、合法、有效不负责，上诉人还发现被上诉人对第一组证据4最后一页进行了修改后给的公证人。综上所述，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，依据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》中规定“原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。”、《劳动合同法》第二十六条及第三十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，请求依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人依据其《员工安置补偿方案选择意见征询函》中方案A，补偿上诉人至实际交割日2019年9月30日的补偿款。波尔亚太湖北公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，一审判决结果应该维持。1、一审判决书中，上诉人对于被上诉人提交的第一组证据1-4的真实性无异议，5、6的真实性不认可，但没有提出证据予以反驳。对第二组证据真实性无异议，对第六组证据没有对其真实性予以反驳。上述证据均能够证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决认定双方之间不存在劳动关系的事实清楚。2、上诉人的身份一审判决中已经查明为澳大利亚籍，被上诉人在一审中提出的第一组证据证明事项并未对其国籍持有异议，仅作为证明上诉人的劳动关系、工作年限和职务任命等。上诉人的国籍与本案的争议均无关。3、上诉人在上诉状中对其在一审中认可并承认的证据提出相反意见，缺乏对应的证据予以佐证，其上诉理由不能成立。4、《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”根据该法的规定，劳动争议中包含有上诉人和被上诉人，双方当事人的合法权益均受到法律保护。一审判决在查明事实的情况下，依照法律规定确保案件中的各方当事人的合法权益，履行了法律赋予其应有的裁量权，该判决理应维持。二、上诉人在二审中提交的新证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十二条的规定，且该新证据均不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，也不能支持上诉人的诉讼请求。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应该全部驳回并不予支持。钟竹凤向一审法院起诉请求：请求法院判令被告波尔亚太（湖北）金属容器有限公司：1、恢复原告的工作，返还原告的工卡，恢复接送原告上下班的班车线路，使原告可以正常工作至被告与奥瑞金的交割日。2、判令被告隐瞒真实意图对原告以欺骗的手段自2018年6月19日宣布做出的工作调整、剥夺劳动权利、裁员实际行动无效。补偿由此带来的至预计的被告与奥瑞金交割日2019年6月底的原告的工资损失2019年4至6月的月工资+住房津贴3×（79906.95元+4500元）即人民币253218元。3、判令被告按照补偿方案A条款补偿原告自2018年4月1日至2019年3月底12个月工资收入人民币1760428元÷12个月×（21个月+6个月）即人民币3960963元或2018年7月1日至2019年6月底12个月预计工资收入人民币1755530元÷12个月×（21个月+6个月）即人民币3949942.50元。4、被告须协助原告退职及相应的税务处理手续免征个人所得税。一审法院认定事实：原告于1996年9月9日与被告母公司（原富特波尔容器集团有限公司）签署《雇员信》，任职为助理电气工程师。1999年12月12日，被告母公司富特波尔容器集团有限公司变更为“波尔亚太有限公司”。其母公司于2000年1月5日向原告出具的函件，载明1996年9月9日起至2000年1月12日，雇佣关系转移至波尔亚太有限公司，其工作年限自1996年9月9日起计算。2005年12月14日被告母公司波尔亚太有限公司签署《函》，载明自2006年1月1日起，原告工作岗位为波尔亚太（北京）金属容器有限公司助理工程经理，任何一方均可通过提前一个月通知或代替通知支付工资之后终止雇佣关系。本函受香港法律管辖并服从香港法院和劳资审判处的非专属管辖权。2016年11月29日，被告母公司波尔亚太有限公司向原告作出《委派书》，委派原告于2016年12月1日到本案被告处任营运总监。并载明“你于2005年12月1日与波尔亚太有限公司签署的雇佣合同中所述的所有条款和条件继续适用；你以往工作年限（自1996年9月9日开始）将计入公司的连续雇佣期限；你的基本工资为每月90000元港币，支付13个月工资。将按照公司政策规定，每年对你进行提薪；当你遣返时，公司没有义务为你在波尔内部提供任何岗位。政策性返回，你的合同将继续有效，津贴和税负平衡在借调期间将不再适用。你的基本薪水和雇用条件将沿用香港的惯例；工作时间遵循所借调公司的时间，工作地点由借调公司规定。福利，将继续参与香港退休金计划，由公司继续缴款，医疗福利仍延用香港的做法。每月获得人民币4500元的住房津贴，每月津贴须收取香港和中国大陆税款。等内容。”。原告对该《委派书》予以签名。2018年1月18日，波尔亚太有限公司再次作出《委派书》，委派原告到被告公司出任营运总监，全面负责公司生产营运工作，月薪为税前79551元，派遣期限至2020年12月31日。2018年12月13日，由于被告母公司与奥瑞金科技股份有限公司签订股权收购协议，被告向员工发布《员工安置补偿方案选择意见征询函》，原告认为其与被告建立劳动关系，符合安置补偿的条件，遂向被告人事总监HeideeLee发邮件。2019年3月20日被告人事总监HeideeLee回复原告的邮件称原告的岗位已取消，将对其实行裁员安排，并告知原告裁员。原告不服遂向仲裁机构申请仲裁，2019年4月17日，仲裁机构认为不属于劳动人事争议处理范围，作出不予受理通知。一审另查明，原告在被告处工作期间，其工资受被告母公司波尔亚太有限公司委托卓佳秘书商务有限公司发放。2019年3月29日，卓佳秘书商务有限公司向原告支付雇员遣散费港币共计338383.56元。一审法院认为：劳动关系从本质上看具有人身关系和财产关系的性质，即用人单位与劳动者建立劳动关系的原因和目的是为了实现交换、劳动关系兼具平等性与隶属性、劳动报酬的固定性。根据本案所查明的事实，可以确认被告母公司即波尔亚太有限公司于2016年11月29日委派原告到被告处工作时，其委派书明确载明“你于2005年12月1日与波尔亚太有限公司签署的雇佣合同中所述的所有条款和条件继续适用”，另2019年3月29日，卓佳专业商务有限公司受被告母公司波尔亚太有限公司委托向原告支付雇员遣散费港币共计338383.56元。由此可以认定原告与本案被告之间不存在劳动关系。被告抗辩理由于法有据，本院予以采信。原告的诉讼请求，有悖于委派时的约定，本院不予支持。综上所述，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决如下：原告钟竹凤所有的诉讼请求，均不予支持。本案诉讼费10元，由原告钟竹凤负担。钟竹凤为支持其上诉请求，在二审举证期内提交以下如下证据：证据一：《税收完税证明》鄂地证明02580606。用以证明：钟竹凤的工资是由波尔亚太湖北公司发出的，上诉人钟竹凤在鄂州纳税。证据二：P4163641香港身份证。用以证明：该身份证有对应的来往内地的通行证，该身份证对应的香港居民不是本案的上诉人钟竹凤，本案的上诉人钟竹凤为澳大利亚国籍，非香港居民。证据三：《北京完税证明》。用以证明：钟竹凤1998年开始在内地工作，该证明也是证明上诉人的工资一直都是中国内地工资发放的，都是内地银行转账，证明目的与二审证据一一致。证据四：2019-01-03搜狐网上文章。用以证明：证明被上诉人要卖给奥瑞金公司的事已经在2019年初已经开始了，而提前布置了辞退上诉人钟竹凤的欺骗行为。波尔亚太湖北公司在二审举证期限内未提交新的证据。经庭审质证，波尔亚太湖北公司对钟竹凤提交的证据一、二、三的真实性均无异议，对其证明目的不认可，针对证据一、三，认为上诉人在工作地完税是税务机关的规定，不能证明上诉人的劳动关系，纳税地不等同劳动关系；针对证据二，身份是公民不同时期的认定，该香港身份证号与其他证据可以对应，只是不同时期的上诉人的身份，多种身份均指向上诉人本身。对证据四的真实性有异议，该证据只是新闻，无法证明内容为真；即使该新闻内容为真，也证明被上诉人母公司出售股份，而非被上诉人为了拒绝补偿而出售股份。对上述有争议的证据，本院认为：对证据一、二、三的真实性予以认定，对证据一、三的证明目的不予采信，鄂州、北京的纳税证明只能显示上诉人在当地纳税，不能直接等同于其与当地公司直接存在劳动关系。对证据二的证明目的不予采信，香港居民身份证能够说明上诉人钟竹凤拥有香港永久居民身份，与其持有的澳大利亚国籍身份均指向同一人。对证据四，新闻报道具有主观性，对其内容的真实性无法核实且新闻内容系波尔亚太（香港）公司与奥瑞金的事宜，与本案不具有关联性，对其证明目的依法不予采信。经审理查明：原审认定的事实属实。本院认为：针对上诉人钟竹凤的上诉，本案的争议焦点为波尔亚太湖北公司与钟竹凤之间是否存在劳动关系。其一，钟竹凤上诉认为一审法院对其身份认定有误，（1）从钟竹凤提供的香港居民身份证信息显示，申领时间为1994年9月，钟竹凤自认其首次申领澳大利亚护照的时间为1994年底，在香港身份申领之后，故钟竹凤在取得香港居民身份证后在香港以香港居民身份申领了澳大利亚护照，其拥有的两个身份关系具有同一性。（2）钟竹凤在庭审中自认其持香港永久居民身份证与波尔亚太（香港）公司签订劳动合同、委派书、领取离职款项明细和以澳大利亚人身份在波尔亚太湖北公司上班的钟竹凤均是本案钟竹凤同一人，上述文件中涉及的签名均系本人签署，钟竹凤在庭审中予以认可。（3）在波尔亚太（香港）公司委托的第三方机构代发工资和离职结算款项明细中，钟竹凤在2019年3月29日领取离职结算款项虽然是以香港永久居民身份证号码签署，但其接收该笔离职费用的账户为本人香港东亚银行：150××××0817。其以澳大利亚人身份在波尔亚太湖北公司任职期间的收取工资账户亦为上述银行卡，钟竹凤在领取薪资的过程中并未将两个身份进行明确区分。因此，本案中钟竹凤的香港居民身份与澳大利亚国籍身份均指向钟竹凤同一人，两个身份关系具有关联性，一审对钟竹凤身份的认定并无不当。其二，（1）根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”本案中，波尔亚太（香港）公司提供的雇佣合同、委派书、委托代发工资协议、代发机构支付的工资明细等文件，均证明波尔亚太（香港）公司作为用人单位与钟竹凤建立雇佣关系，将钟竹凤派遣至波尔亚太湖北公司工作，委派书中明确约定了钟竹凤的用工单位为波尔亚太湖北公司、派遣期限至2020年12月31日、工作岗位为湖北营运总监，其与波尔亚太湖北公司之间系派遣用工关系。（2）通过双方当事人提供的银行支付明细可知，钟竹凤在波尔亚太湖北公司任职期间，每月为钟竹凤发放工资、工作津贴及离职结算款项的账户为卓佳秘书商务有限公司（以下简称卓佳公司）的HKHBAPCA600044440019账号，该公司与波尔亚太（香港）公司签订服务协议为员工提供薪酬管理，而非波尔亚太湖北公司，且波尔亚太湖北公司在钟竹凤于鄂州任职期间并未发放过任何薪资、补贴。钟竹凤上诉主张卓佳公司的支付工资款明细中显示的“沪ICP备15029387号”信息认为工资源头来自内地，经查询，“沪ICP备15029387号”系汇丰银行的中国官方网站备案号，从该官网可查询各个地区（不仅限于中国内地）的汇丰银行账户明细，该备案号信息与工资资金源头并无直接关系，其上诉理由不能成立，应当以最终的工资支付者来认定钟竹凤的工资来源，即波尔亚太（香港）公司。（3）2019年3月29日钟竹凤签署的离职结算款项明细中，波尔亚太（香港）公司向钟竹凤支付离职结算款金额的计算依据系钟竹凤在公司工作时间，即22年+204天，该时间系钟竹凤1996年9月9日与波尔亚太（香港）公司（1999年12月22日前为富特波尔公司）首次建立劳动关系至2019年3月31日解除劳动关系的期间，钟竹凤对该份离职款项并无异议且已接收离职款项，应视为其与波尔亚太（香港）公司持续存在22年+204天劳动关系的认可。（4）钟竹凤一审期间提供的组织架构图中钟竹凤对波尔亚太湖北公司进行管理，但在庭审中承认其上级的汇报对象并非波尔亚太湖北公司的总经理，而是波尔亚太（香港）公司的总裁，受波尔亚太（香港）公司的管理，且从组织架构中可知波尔亚太湖北公司总经理亦需向钟竹凤汇报工作，受其监督管理，其工作地位高于波尔亚太湖北公司总经理，波尔亚太湖北公司并未对钟竹凤实施管理、指挥、监督等职能。同时，波尔亚太湖北公司亦未对钟竹凤发放过薪资、津贴，无法构成对钟竹凤实质性的人事管理。故钟竹凤系波尔亚太（香港）公司派遣至波尔亚太湖北公司任职，与波尔亚太湖北公司不存在劳动关系。其三，钟竹凤上诉认为波尔亚太湖北公司提供的来自香港的证据并非合法有效的证据。根据2002年2月24日中华人民共和国司法部发布的《中国委托公证人（香港）管理办法》（司法部第69号令）第五条：“委托公证人出具的委托公证文书，须经中国法律服务（香港）有限公司审核，对符合出证程序以及文书格式要求的加章转递，对不符合上述要求的不予转递。”《关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第三款：“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相应的证明手续”的规定，经本院核实被上诉人提供的经过转递手续的原件，委托公证人陈某出具《证明书》并签名印章，同时加盖中国法律服务（香港）有限公司的转递专用章，说明该委托公证文书经审核后符合出证程序及文书格式要求，公证转递手续符合法律的规定。而委托公证人只对发生在香港的法律行为、有法律意义的事实和文书形式的真实性与合法性进行公证，即香港委托公证人的公证进行的是形式方面的审查，不做实质审查，对证据材料内容的真实性，仍需要人民法院结合其他证据进一步审查。对于钟竹凤主张波尔亚太湖北公司提供的2016年12月1日、2018年1月18日的两份《委派书》系其起诉后自行制作形成，但未提供证据证明，本院不予采信。综上所述，无论是职务任免，还是薪资发放，上诉人钟竹凤与被上诉人波尔亚太（湖北）金属容器有限公司之间的工作服务特征并不具备建立劳动关系的构成要件，故双方不存在劳动关系。钟竹凤的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟竹凤负担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年八月十日法官助理金燕玲书记员彭朗