江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民再33号 再审上诉人（原审原告、二审上诉人）：南昌观宇家居有限公司（原南昌仁哲家居有限公司），住所地：南昌县小蓝经济技术开发区鑫维大道188号1栋，统一社会信用代码：91360121399436171C。 法定代表人：章亮，经理。 委托诉讼代理人：吁斌，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601200610856993。 委托诉讼代理人：刘晶，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201611383438。 再审被上诉人（原审被告、二审上诉人）：深圳市中航装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市南山区南头街道深南大道10128号南山软件园东塔楼805室，统一社会信用代码：914403001922681237。 法定代表人：石英，执行董事。 委托诉讼代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601200911183400。 委托诉讼代理人：徐林强，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601201710102899。 再审申请人深圳市中航装饰设计工程有限公司（以下简称中航公司）因与再审被申请人南昌观宇家居有限公司（以下简称观宇公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）赣01民终1606号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2018年9月4日作出（2018）赣民再176号民事裁定，指令江西省南昌市东湖区人民法院重审本案。观宇公司不服江西省南昌市东湖区人民法院做出的（2018）赣0102民再8号判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审上诉人观宇公司的委托诉讼代理人吁斌、刘晶，再审被上诉人中航公司的委托诉讼代理人徐林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审上诉人观宇公司上诉请求：1、依法撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民再8号民事判决书，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采信江西大信成新工程造价咨询有限责任公司出具的《赣成新价鉴字［2019］第0006号》鉴定结论认定涉案工程价款存在严重错误，被上诉人江西分公司出具的《南昌新龙假日酒店款项说明》应当作为本案诉争工程价款的结算依据。1、一审法院对涉案工程启动司法鉴定程序错误。2、《赣成新价鉴字［2019］第0006号》鉴定报告所依据的鉴定材料存在重大瑕疵，鉴定结论非客观公正，该份鉴定报告不应成为本案定案依据。上诉人认为，工程造价司法鉴定，工程竣工图是鉴定结论的重要鉴材，在被上诉人提供的这份竣工图真实性无法核实的情况下，鉴定机构据此做出鉴定报告明显违反《司法鉴定程序通则》第十二、十五条规定，更不应该成为本案的定案依据。3、一审法院以“双方在庭审中均认可最终的实际工程总价款低于合同约定的工程总价款”，以及“被上诉人代付的工人工资132960元未计入已支付款项中”理由推翻该《款项说明》的效力是明显歪曲事实。⑴通观原审一审庭审笔录，上诉人代理人仅2017年3月27日的庭审笔录中确认了“涉案工程存在工程量的变更，有增量也有减量，最终工程量计算少于合同约定的工程量。”上诉人认为，工程项目中工程量与工程价款是不同的概念，所以，一审法院将上诉人代理人认可工程量少于合同约定工程量的陈述，等同于为上诉人认可最终的实际工程总价款低于合同约定的工程总价款明显是明显歪曲事实。⑵一审法院认为，被上诉人代付工人工资132960元未计入已支付款项中，由此推定这份《款项说明》与事实不符也是错误的。首先，该笔费用是否真实发生，钟金华是否有权代表上诉人确认都值得商榷。其次，即便该笔费用真实存在，在整个涉案工程款中其占比非常小，且这是通过代付的形式体现的，双方在结算过程中有此遗漏也是正常的，并不能将这种现实中可能存在小遗漏成为被上诉人推翻《款项说明》真实性的理由。4、被上诉人江西分公司出具的《南昌新龙假日酒店款项说明》应当作为本案诉争工程价款的结算依据，理由如下：⑴《南昌新龙假日酒店款项说明》系双方真实意思表示，不存在被胁迫或重大误解的情形，被上诉人抗辩出具《说明》是为了上诉人向业主单位南昌新龙置业有限公司追讨工程款才配合开具的。上诉人认为，被上诉人此等抗辩理由明显不能成立，因为上诉人与业主之间并不存在合同关系，仅凭被上诉人出具的“结算说明”上诉人就能够向业主讨要工程款？被上诉人的这一抗辩理由显然不能成立！⑵根据业主方南昌新龙置业有限公司委托第三方对南昌新龙大厦酒店整体装饰装修工程竣工决算审核报告书中认定涉及上诉人的施工工程量，结合双方在《木制品销售合同》中约定的单价，所核算出案涉工程总价款为1170余万元（详见上诉人提供的“中路华造价咨询公司”出具的《结算报告》），该数额与《南昌新龙假日酒店款项说明》所涉工程总价款基本吻合，由此亦可证明该《款项说明》并不是一份无事实基础的证据。⑶案涉新龙酒店大厦工程项目被上诉人涉及了多起诉讼，其中江西荣森木业有限公司就被上诉人未付工程款而提起的民事诉讼经由南昌市东湖区人民法院【案号：（2017）赣0102民初164号】、南昌市中级人民法院【案号：（2018）赣01民终693号】、江西省高级人民法院【案号：（2018）赣民申1533号】审判现已结案。依据裁判文书显示，被上诉人江西分公司也曾在2016年5月28日向江西荣森木业有限公司出具款项说明一份，其内容及形式与本案争议的款项说明是一致。在江西荣森木业有限公司所涉案件中，三级法院均认可了该款项说明的真实有效性，并据此认定了工程总价款及被上诉人的欠付款项。被上诉人虽也曾在前述案件中辩称《款项说明》是被迫作出，但三级法院均未予采纳。上诉人认为，基于同一涉案工程，同一证据形式，从统一裁判的角度分析，本案中《款项说明》所涉工程决算价也应当予以确定。二、一审法院认定被上诉人在2016年1月21日为上诉人代付工人工资132960元和2015年2月14日向上诉人支付了现金150万元的事实明显缺乏事实依据。1、一审法院认定被上诉人代上诉人支付了维修工人工资13万余元，仅依据的是上诉人的员工“钟金华”签字认可。上诉人认为，仅凭钟金华是上诉人的员工即确认该笔费用真实发生是错误的，理由是:⑴被上诉人并没有提供证据证明钟金华有权代表上诉人签字确认涉及工程价款的权利。⑵被上诉人在一审庭审中陈述，该笔费用是其派员帮上诉人履行维修义务而发生的费用，但其不仅没有提供通知上诉人履行维修义务的证据，也没有提供其实际支付给相关工人的支付凭证及具体维修事项，因此，这笔费用的真实性是明显存在问题的。故上诉人认为，被上诉人一直无法提供该笔费用真实发生的凭证及具体维修事项，由此亦可推断，钟金华当时签字亦是缺乏事实基础的。2、一审法院认定被上诉人除转账外还向上诉人支付了150万元的现金，主要依据是上诉人的代理人认可该收据收到的150万元是2015年2月14日之前收到多笔汇总而开具的收据。上诉人认为，这一事实认定明显歪曲事实，具体理由是：⑴无论是2001年最高院制定的《证据规则》第八条还是现已生效的新《证据规则》第七条均规定，自认存在与事实不符或附条件的，人民法院应当综合案件情况确定，不能简单确认。本案中，原审一审经过四次开庭，关于双方款项往来的形式和这150万元是否是现金的问题，上诉人的原审代理人多次回答法庭，双方的工程款支付均是银行转账形式，虽然对150万元陈述过收到，但是对之前转账的汇总，而非认可收到被上诉人150万元现金，且其当庭再次明确表述双方款项支付金额最终以银行转账为准（详见“2017年5月4日庭审笔录第四页倒数第七行”）。上诉人认为，综合上诉人代理人在四次庭审中总体意思表述是非常明显的，即总共收到了被上诉人转账支付的800万元工程款，但没有收到过150万现金。一审法院却断章取义认定上诉人除收到转账的800万元外，还自认收到了150万元现金。⑵从被上诉人的付款记录来看，共计9次的工程款支付均系通过银行转账，没有一笔款项是通过现金交易，结合上诉人开具的收据（注明“转账”）来看，双方在每次交易中均是先开收据后再转账付款的交易惯例。⑶从常理分析，150万元款项应当属于巨额资金了，既然有汇总收据，那么在双方办理决算时（出具《款项说明》），怎么可能存在如此重大的遗漏？三、一审法院认定被上诉人欠付上诉人的工程款按占用资金年利率6%计利息缺乏事实与法律依据。1、根据《木制品销售合同》第六条第三款约定，被上诉人不能按合同约定期限支付货款，每天按合同总价款的千分之三计算违约金，属于双方意思自治，合法有效。上诉人与被上诉人已于2016年5月28日办理结算，故应自该日起按日千分之三支付逾期付款违约金。2、再审一审期间，被上诉人并未就双方约定的违约金提出调整的抗辩理由，一审法院此项判决与法相悖。综上所述，一审法院的判决认定事实存在严重错误，请求二审法院依法查明本案事实，改判支持上诉人的诉讼请求。 再审被上诉人中航公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回观宇公司的全部上诉请求，理由如下：一、本案属于发回重审案件，且是按照一审程序重审，依据法律规定，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理，而观宇公司的原诉讼请求是要求中航公司支付剩余工程款，因此，首先需要对涉案工程总工程款进行确定，一审法院依据中航公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程总工程款进行鉴定符合法律规定。依据民事诉讼法及最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定：“再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。”因此，本案应当按照一审程序审理，法院可以根据案件事实及当事人的申请委托鉴定机构进行工程总造价鉴定。而本案中，双方无法对案涉工程造价达成一致，且双方均确认工程存在增量、减量工程，且最终的工程量少于合同约定的工程量，在此情况下，也不能按照合同约定的工程款进行认定。而要查明中航公司应付剩余工程款金额，首先要查明涉案工程总造价，基于该情况，中航公司向法院申请对涉案工程总造价进行鉴定，符合法律规定，是一审法院为查明案件事实，依当事人申请启动鉴定程序，于法有据。二、涉案《南昌新龙假日款项说明》内容是虚假的，不能作为认定涉案工程总造价的依据，一审法院查明事实清楚。首先，在原一审庭审过程中，双方均认可总工程量少于合同约定的工程量，而工程造价就是依据工程量计算出来的，工程量减少，必然导致工程造价减少。因此，案涉工程总价款必然低于合同约定的价款1110万元，而在《款项说明》中载明的总工程款为11676660元，显然超出了合同约定的总价款，可以说明该《款项说明》内容是虚假的。其次，中航公司在施工过程中，代观宇公司支付了工人工资132960元，该款项也未列入《款项说明》，进一步可以证明该《款项说明》内容是虚假的。最后，中航公司之所以出具该《款项说明》，是配合观宇公司向业主方南昌新龙置业有限公司催款，所以在该款项说明中，虚高了工程总价款，降低了已付工程款金额，均是为了让业主方了解中航公司存在大量的工程款需要对外支付，也是希望观宇公司能够给业主方压力，以此达到催促业主方支付工程款的目的。综上，该《南昌新龙假日款项说明》内容是虚假的，不能作为认定涉案工程总造价的依据。三、中航公司以现金方式、分多笔向观宇公司支付了共计150万元工程款，观宇公司于2015年2月14日向中航公司出具了总收据，对该事实，观宇公司在原一审庭审过程中也予以认可，一审法院查明事实清楚。观宇公司在原一审庭审过程中，多次认可收到2015年2月14日150万元收据中的款项。具体如下：2017年3月1日庭审笔录第6页第9行载明：观宇公司质证：“对证据三由原告方盖章确认的550万元以及被告方委托付款的200万元共计750万元我方予以认可，其他8笔目前无法确认”。而本案中，观宇公司盖章的收据共4张，分别为：2014年11月10日200万元、2014年12月3日100万元、2014年12月18日100万元、2015年2月14日150万元。可知，观宇公司认可收到2015年2月14日150万元收据中的款项。2017年3月27日庭审笔录第5页倒数11行载明：审：2015年2月14日原告出具的150万元收据是怎么回事？原代：我们对于2015年2月14日之前收到的多笔汇总150万元而开具的收据。2017年5月4日庭审笔录第4页倒数12行载明：审：2015年2月14日南昌观宇家居有限公司出具一张收据载明：收到深圳中航装饰设计工程有限公司150万元，你方是否实际收到了这笔款？原代：是收到了150万元，是几笔汇总的，2015年2月14日之前收到的多笔款项的累计，给了他一张收条。从上述庭审中，观宇公司的陈述可知，观宇公司确实收到了2015年2月14日收据载明的150万元，但观宇公司又无法明确该150万元收据是对应那几笔收款的汇总，而中航公司的其他付款又都有相应的收据予以对应，且从事实来看，观宇公司在出具该张收据后，对于中航公司之后的付款，也都出具了新的收据，并没有要求以该张收据冲抵后面的收款，或者要求中航公司退回该收据。以上均可证明，2015年2月14日150万元收据独立于中航公司800万元转账付款外，是中航公司多笔现金付款后，观宇公司出具的总收条，且从事实和常理来看，在装修工程中，因为存在大量民工，常常需要以现金支付部分工程款，中航公司在承接案涉新龙酒店装修过程中，大量取现用于项目支出，观宇公司作为木饰面的实际施工人，中航公司以现金形式支付部分工程款，也与常理相符。四、观宇公司确认钟金华是其员工，而钟金华在《新龙假日酒店结算资料》首页中签字确认中航公司代付工人工资132960元，可以认定中航公司代观宇公司支付工人工资132960元。五、本案中，中航公司早已将《新龙假日酒店结算资料》给了观宇公司，是观宇公司为了获取更大的非法利益，要求中航公司支付远超出实际工程造价的款项，才导致双方迟迟无法进行结算，中航公司因此也无法支付剩余工程款，因此，中航公司并非恶意拖欠工程款，不存在违约行为，观宇公司主张按照合同约定的标准要求中航公司承担违约金，没有事实与法律依据。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，观宇公司的上诉请求没有事实与法律依据，请法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 观宇公司向一审法院起诉请求：1、中航公司向其支付货款3676660元；2、中航公司向其支付逾期付款违约金暂计2095696.2元（以上违约金以3676660元为基数，按日千分之三的标准，自2016年5月28日起计算至起诉之日即2016年12月5日止；之后的违约金自2016年12月6日起，以所欠货款3676660元为基数，按日千分之三的标准计算至全部货款付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告中航公司承担。 一审法院原审认定事实：2014年9月26日，中航公司（甲方）与观宇公司（乙方）签订一份《木制品销售合同》，约定：甲方同意将南昌新龙大厦酒店木门、木饰面、固定家具项目承包给乙方定制或定制及安装；公司名称南昌新龙大厦酒店，工程地址南昌市红谷滩新区春晖路6号；甲方向乙方订购的产品详见合同附件一；合同总价款1260万元，工程总量、总价款以甲乙双方签字下单的图纸及产品单价为结算依据；生产要求应达到甲方已实施完成的11层3号、4号样板间所提供的样品的技术要求，并严格按国家规定的技术规范标准生产，且提供的货物应该是全新的、技术先进的、成熟可靠的，应当符合《木家具通用技术条件》的规定、《木家具质量检验及质量评定》的要求、消防等级等质量要求；合同未明确的单价及品种以双方签字盖章确认的‘增补协议’为结算依据；付款期限为合同签订后甲方支付乙方30%的金额作为定金；在付定金之前，乙方应出具相应的银行保函；货到现场验收合格五个工作日内甲方再支付乙方实际到货数量的30%金额；安装完毕后，验收合格后3日内支付剩余总货款的95%，剩余总货款的5%作为质量保证金，一年内如无质量问题，则在七个工作日内全部付清；付款方式为南昌观宇家具有限公司指定账户为刘永华在交通银行江西省分行迎宾支行开立的账号361900125238002608202，在中国农业银行江西分行湖坊支行开立的账号62×××10，南昌观宇家具有限公司在南昌农商行赣江支行开立的账号10×××12；乙方支付甲方总货款的5%作为履约保证金；工程质量验收标准、质保时间、验收期限参照样板房标准执行，安装完毕后，甲方应在15日内完成验收工作，验收时应有甲乙双方代表在场，如15日内甲方不安排验收，视为验收合格；所有产品验收无误后，甲方代表应在验收单上签字确认（并签总工程量清单）；产品质保期为一年，验收合格之日算起，在质保期间免费提供服务（但人为损坏除外）；若乙方在合同约定工期内未能完成工作量，每天按合同总价款3‰赔偿给甲方，如因甲方原因导致乙方无法及时进场、安装的，每天按合同总价款的3‰支付给乙方违约金，并承担由此增加的一切费用，乙方工程完工时间顺延；甲方不能按合同约定期限支付货款，每天按合同总价款的3‰支付违约金；协议还对其他事项进行了约定。2014年9月28日，在上述合同条款及合同附件中载明的施工的项目、名称、部位、材质、规格型号、数量、单位、单价、安装费用等内容不变的情况下，中航公司南昌新龙大厦酒店续建项目室内装饰装修施工工程项目部与观宇公司再次签订一份《木制品销售合同》，约定合同总价款为1110万元。后该合同经中航公司及其法定代表人石英盖章追认。木制品定制安装完工后，中航公司向观宇公司支付了部分工程款，其中转账800万元：2014年12月2日支付100万，2014年11月10日支付200万，2015年3月11日支付30万，2015年3月20日支付20万，2015年5月8日支付40万，2015年6月17日支付10万，2014年12月18日支付100万，2016年2月2日支付100万，2015年1月29日支付200万；现金1632960元：2015年2月14日支付150万，2016年12月20日支付“代付维修工人工资”132960元；共计：9632960元。2016年12月7日，观宇公司诉至法院。另查明：2016年7月15日，观宇公司变更登记为南昌仁哲家居有限公司（以下简称仁哲公司）。庭审中，双方当事人确认在合同的具体履行过程中调整了工程量，既有工程增量，又有工程减量，但最终的实际工程总价款应低于合同约定的工程总价款，且双方当事人都不要求对最终的实际工程总价款进行司法鉴定。 一审法院原审认为，根据双方提供的证据及庭审当中双方当事人的陈述，仁哲公司有向中航公司提供木制品等货物的义务，且附有安装义务，中航公司有向仁哲公司支付价款的义务，可以认定中航公司与仁哲公司之间真实存在买卖合同法律关系。但以下事项应当明确：首先，对于双方当事人先后于2014年9月26日、2014年9月28日签订的《木制品销售合同》（共2份），该两份合同，除单价、总价款外，其他条款完全一致，且2014年9月28日签订的《木制品销售合同》，也经中航公司及其法定代表人石英盖章追认。双方当事人对同一事项不可能同时存在两份价格条款相互冲突的合同。根据时间优先原则，后签订的合同应视为对前签订的合同进行了合同变更，故该院确认双方当事人之间的权利义务关系的内容以2014年9月28日签订的《木制品销售合同》为判断依据。中航分公司不具有法人人格，其作为中航公司的组成部分，并非独立核算的组织，其民事责任应由中航公司承担。庭审中，中航公司对木制品交付、安装完工不持异议，可以视为合同约定的木制品已全部安装完毕并验收合格，仁哲公司履行了全部合同义务，中航公司应履行支付对价义务。其次，对于合同总价款的认定。合同约定“工程总量、总货款按甲乙双方签字下单的图纸及产品单价为结算依据”。2014年9月28日签订的《木制品销售合同》约定合同总价款为1110万元。该价款只是约定的预算价款，在合同的实际履行过程中，双方当事人进行了调整，既有工程增量，又有工程减量，但双方当事人确认最终的实际工程总价款应低于合同约定的工程总价款，且双方当事人都不要求对最终的实际工程总价款进行司法鉴定。2017年5月19日，中航公司出具书面申请，自愿按合同约定，总价款1110万元结算。因该结算价款1110万元必高于实际工程总价款，未损害仁哲公司的合法权益，故该院认可中航公司的这一私权处分行为，确认本案合同总价款按1110万元结算。再次，对于四笔有争议的付款数额的认定。一、中航公司提出2015年3月25日支付了“代购材料款”900元，但并未提供相应的证据予以证明，故该主张该院不予采纳。二、中航公司提出2016年12月20日支付“维修工人工资”39200元，其提供的证据《维修清单》上没有仁哲公司及其工作人员的盖章、签字，不足以证明该笔款项已实际发生，故该主张该院亦不予采纳。三、中航公司提出2016年1月21日支付“代付工人工资”132960元，其提供的新龙假日酒店结算资料上有钟金华的签字认可，庭审中仁哲公司陈述钟金华系其公司的员工，故该院确信该笔付款真实存在。四、中航公司提出2015年2月14日支付了现金150万元，为支持其主张，中航公司提交了一份南昌观宇家具有限公司出具的收据（收据编号为：1428109，收款方式为：转账）；庭审中，仁哲公司认可收到该笔款，承认共收到被告中航公司800万元，付款方式均为转账，而且认为该150万元包含在中航公司转账支付的总数800万之内。根据仁哲公司的庭审陈述，该150万元是“2015年2月14日之前收到的多笔款项的累计”，但是，其中只有：2014年12月2日支付100万，2014年11月10日支付200万，2014年12月18日支付100万，2015年1月29日支付200万。仁哲公司并不能明确该笔150万元的收据对应着哪一笔转账款或哪几笔转账款的汇总，亦未提交相关的证据证明存在重复计算。因此，可以确信该笔款150万元独立于中航公司转账支付的800万元之外。故中航公司关于现金给付150万元的主张，该院予以采纳。最后，对于中航公司南昌新龙大厦酒店续建项目室内装饰装修施工工程项目部作出的《南昌新龙假日酒店款项说明》的证明力问题。如前所述，一、双方当事人之间的权利义务关系的内容以2014年9月28日签订的《木制品销售合同》为判断依据。该合同约定总价款为1110万元。在合同的实际履行过程中，双方当事人进行了调整，既有工程增量，又有工程减量，但双方当事人确认最终的实际工程总价款应低于合同约定的工程总价款，即实际工程总金额应低于1110万元。《南昌新龙假日酒店款项说明》载明的工程总金额为11676660元，与事实不符；二、经查，中航公司向仁哲公司共支付9632960元，其中除转账800万元外、还有现金支付150万元、“代付维修工人工资”132960元。《南昌新龙假日酒店款项说明》载明的工程已支付款800万元，亦与事实不符。基于以上两点，认定《南昌新龙假日酒店款项说明》的真实性存在重大瑕疵，故对于该份瑕疵证据，该院不予采信。综上，经计算，中航公司尚欠仁哲公司货款1467040元（1110万元-9632960元）。庭审中，双方当事人一致确认木制品货物于2015年6月底安装完工。根据合同约定，安装完毕后甲方应在15日内完成验收工作，验收时应有甲乙双方代表在场，如15日内甲方不安排验收，视为验收合格。中航公司未按约付清全部款项构成违约。仁哲公司主张中航公司承担逾期付款违约金，理由正当，该院予以支持。但双方当事人约定的违约金标准日千分之三过高，该院酌定违约金以尚欠货款1467040元为基数，从2016年5月28日起，按每月2%的标准计算至全部货款付清之日止。中航公司抗辩仁哲公司在履行合同中违约在先，违约金不应支持，证据不足，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、深圳市中航装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向南昌仁哲家居有限公司支付货款1467040元及违约金（以尚欠货款1467040元为基数，从2016年5月28日起，按每月2%的标准计算至全部货款付清之日止）；二、驳回南昌仁哲家居有限公司其他诉讼请求。案件受理费52206元、保全费5000元，共计57206元，由南昌仁哲家居有限公司负担39206元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担18000元。 仁哲公司、中航公司不服南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5761号民事判决书，均向本院提出上诉。 本院原二审认定事实：除“现金1632960元：2015年2月14日支付150万，2016年12月20日支付“代付维修工人工资”132960元；共计：9632960元”外，一审判决查明的其他事实有相应证据佐证，本院原二审予以确认。 本院原二审认为：1、仁哲公司和中航公司共签订两份《木制品销售合同》，签订日期分别为2014年9月26日和2014年9月28日，两份合同除单价、总价款外，其他条款完全一致。经查，2014年9月28日签订的合同上有仁哲公司的签章，中航公司对其予以追认后，该合同已依法成立；且该合同成立时间在第一份合同之后，故后签订的第二份合同应视为对前签订的第一份合同进行了变更，故本院确认双方的权利义务关系应以第二份合同为准。2、合同约定总价款为1110万元，且双方在庭审中均认可最终的实际工程总价款低于合同约定的工程总价款。在双方均不要求对最终的实际工程货物总价款进行司法鉴定的情况下，一审法院据此适用“自认原则”认定案涉工程货物总价款为1110万元，并无不妥，本院予以支持。3、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。中航公司提出2016年1月21日以现金方式支付“代付工人工资”132960元，有仁哲公司员工钟金华的签字认可，且根据一审庭审及二审询问，仁哲公司确认钟金华为其公司员工，且参与并跟进该项目，在仁哲公司未提出相反证据推翻中航公司该主张的情况下，本院对中航公司支付132960元现金的事实予以确认。关于中航公司主张其支付了现金150万元的主张，本院认为，根据双方交易的习惯，除去代付工人工资外，双方九笔工程价款均系通过银行转账支付，且在本案中，双方在交易中普遍存在仁哲公司先开具收条、中航公司再进行付款的做法，故不排除收条开具后中航公司未按照收条载明的金额进行付款的情形。另，2015年2月14日的“收据”上也明确载明收款方式为“转账”，中航江西分公司负责人熊小根在收到该收条后签字确认，没有提出任何异议，不符合常理：再结合熊小根在《南昌新龙假日酒店款项说明》签字确认、亦未对工程已支付款为800万元提出异议的事实，故本院对中航公司主张支付现金150万元的主张不予支持。4、仁哲公司认为《南昌新龙假日酒店款项说明》真实有效，中航公司应按照该说明支付未付工程款3676660元：中航公司抗辩案涉《南昌新龙假日酒店款项说明》系其在仁哲公司的要求下，在双方没有进行结算的情况下，为了向业主单位南昌新龙置业有限公司追讨工程款才配合开具，该说明并非双方的结算依据。对此，本院认为，如前所述，双方的权利义务应以2014年9月28日的合同为准，在双方均认可合同最终工程总价款应低于合同约定的工程总价款的情况下，案涉《南昌新龙假日酒店款项说明》载明工程总造价为11676660元显然超出合同约定总价款1110万元，明显与事实不符；且中航公司代付的工人工资132960元未计入已支付款项中，也与事实不符，因此该证据存在明显瑕疵，故本院对《南昌新龙假日酒店款项说明》不予确认。综上所述，中航公司尚欠仁哲公司货款2967040元（11100000元-8000000元-132960元）。一审庭审中双方均认可木制品货物于2015年6月底安装完工，在中航公司未按照合同约定的15日内进行验收的情况下，依据合同约定应视为验收合格，故中航公司未按期付款已构成违约。中航公司主张仁哲公司未缴纳履约保证金和质保金、也未按照合同约定的70天工期如期完工，应承担违约责任，却未就该主张在一审中提出反诉，故本院对该主张不予支持。一审法院认定双方约定的违约金标准日千分之三过高，并酌定以尚欠货款从2016年5月28日起按月利率2%计算违约金，并无不妥，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用》第九十二条第一款，判决如下：一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5761号民事判决书；二、深圳市中航装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向南昌仁哲家居有限公司支付货款2967040元及违约金（以尚欠货款2967040元为基数，从2016年5月28日起，按每月2%的标准计算至全部货款付清之日止）；三、驳回南昌仁哲家居有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费52206元、保全费5000元，共计57206元，由南昌仁哲家居有限公司负担18664元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担38542元；二审案件受理费合计42480元，由南昌仁哲家居有限公司负担10900元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担31580元。 中航公司不服本院（2017）赣01民终1606号民事判决书向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院认为：二审以熊小根在《南昌新龙假日酒店款项说明》上签字确认，未对其中载明工程已支付款为800万元提出异议为由对中航公司主张支付现金150万元不予支持，说明二审对《南昌新龙假日酒店款项说明》是认可的，但同时，二审又对《南昌新龙假日酒店款项说明》的效力不予确认，二审认定自相矛盾。故二审对中航公司是否向仁哲公司实际支付了2015年2月4日收据上载明的150万元，认定事实不清，证据不足。考虑本案争议数额较大，为慎重起见，将本案发回重审，由重审法院组织双方进一步对账，结合其他收据的开具情况，查明中航公司是否向仁哲公司实际支付了2015年2月4日收据上载明的150万元这一争议的事实，依法公正处理本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终1606号民事判决及南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5761号民事判决；二、本案发回南昌市东湖区人民法院重审。 南昌市东湖区人民法院再审审理查明：中航公司向南昌市东湖区人民法院提出申请对观宇公司与中航公司签订的《南昌新龙假日酒店木制品销售合同》总造价进行鉴定。该院依法委托江西大信成新工程造价咨询有限责任公司就中航公司的申请事项进行委托，2019年10月21日造价公司作出赣成新价鉴字[2019]第0006号南昌新龙置业酒店（木饰面、木门、木家具）装饰工程造价鉴定意见书，鉴定结果：1、南昌观宇家具有限公司（变更为南昌仁哲家居有限公司）施工的南昌新龙置业酒店内装分包（合同内）项目工程造价鉴定结果为：9067178.95元（不含税金）；2、南昌观宇家具有限公司（变更为南昌仁哲家居有限公司）施工的南昌新龙置业酒店内装分包（合同外）项目工程造价鉴定结果为931648.75元（不含税金）。南昌观宇家具有限公司于2016年7月15日将公司名称变更为南昌仁哲家居有限公司；2019年9月17日，公司名称又由南昌仁哲家居有限公司变更为南昌观宇家居有限公司。深圳市中航装饰设计工程有限公司江西分公司于2019年4月29日登记核准注销。再审另查明：2014年11月10日观宇公司出具一份收据收到中航公司贰佰万元，中航公司次日转账支付了200万元；2014年12月2日观宇公司出具了一份收据收到中航公司壹佰万元,2014年12月7日及12月23日分二次中航公司（每次50万元）转账支付了100万元；2014年12月18日观宇公司出具一份收据收到中航公司壹佰万元，2015年1月13日中航公司转账支付了100万元；2015年1月28日观宇公司向南昌新龙置业有限公司出具委托书委托转材料款200万元,次日南昌新龙置业有限公司转款200万元给观宇公司委托收款方；2015年2月14日观宇公司出具一份收据收到中航公司壹佰伍拾万元,中航公司自述之前取现支付给观宇公司法定代表人的现金总收据；观宇公司又分别于2015年2月14日、3月20日、5月8日、6月7日、2016年2月2日出具了五份270万元收据,中航公司转款200万元；上述付款共计950万元。其余查明的事实与原审一致。 南昌市东湖区人民法院再审认为：观宇公司和中航公司共签订两份《木制品销售合同》，签订日期分别为2014年9月26日和2014年9月28日，两份合同除单价、总价款外，其他条款完全一致。2014年9月28日签订的合同上有观宇公司的签章，中航公司对其予以追认后，该合同已依法成立；且该合同成立时间在第一份合同之后，故后签订的第二份合同应视为对前签订的第一份合同进行了变更，本院确认双方的权利义务关系应以第二份合同为准；观宇公司履行了合同约定义务，中航公司应履行支付对价的义务。双方签订的两份《木制品销售合同》中均约定“工程总量、总货款按甲乙双方签字下单的图纸及产品单价为结算依据”，且双方在庭审中均认可最终的实际工程总价款低于合同约定的工程总价款，显然对于合同总价款的认定，不能以合同约定的金额来确定总价款,应进行结算予以确认。观宇公司以中航公司出具的《南昌新龙假日酒店款项说明》作为结算依据及债权凭证诉请中航公司应按照该说明支付未付工程款3676660元欠款,对于该款项说明中航公司抗辩系其在观宇公司的要求下，在双方没有进行结算的情况下，为了向业主单位南昌新龙置业有限公司追讨工程款才配合开具，该说明并非双方的结算依据及债务凭证。对此，该院认为，双方的权利义务应以2014年9月28日的合同为准，在双方均认可合同最终工程总价款应低于合同约定的工程总价款的情况下，案涉《南昌新龙假日酒店款项说明》载明工程总造价为11676660元显然超出合同约定总价款1110万元，明显与事实不符；且中航公司代付的工人工资132960元未计入已支付款项中，也与事实不符，因此该款项说明存在明显瑕疵，《南昌新龙假日酒店款项说明》不应得到认可,观宇公司以此诉请中航公司支付3676660元欠款无依据。根据合同约定本案的总价款应以双方签字确认的结算为依据,不能以合同约定的金额确定价款,双方未进行结算以确定价款,《南昌新龙假日酒店款项说明》又不能作为结算及欠款依据,该院根据中航公司的申请依法委托鉴定机构作出的鉴定结论应作为依据确定价款,实际价款应为：南昌观宇家具有限公司（变更为南昌仁哲家居有限公司）施工的南昌新龙置业酒店内装分包（合同内）项目工程造价鉴定结果为：9067178.95元（不含税金）；2、南昌观宇家具有限公司（变更为南昌仁哲家居有限公司）施工的南昌新龙置业酒店内装分包（合同外）项目工程造价鉴定结果为931648.75元（不含税金）,两项合计9998827.7元。对于有争议的付款数额的认定。一、中航公司提出2015年3月25日支付了“代购材料款”900元，但并未提供相应的证据予以证明，故该主张该院不予采纳。二、中航公司提出2016年12月20日支付“维修工人工资”39200元，其提供的证据《维修清单》上没有观宇公司及其工作人员的盖章、签字，不足以证明该笔款项已实际发生，故该主张该院亦不予采纳。三、中航公司提出2016年1月21日支付“代付工人工资”132960元，其提供的新龙假日酒店结算资料上有钟金华的签字认可，庭审中观宇公司陈述钟金华系其公司的员工，故该院确信该笔付款真实存在,该笔付款应认可。四、中航公司提出2015年2月14日支付了现金150万元（多次支付现金），为支持其主张，中航公司提交了一份观宇公司出具的收据（收据编号为：1428109，收款方式为：转账）及相应的取现凭证以印证；原审庭审中，观宇公司认可该收据收到的150万元，是2015年2月14日之前收到多笔汇总而开具的收据；中航公司于2015年2月14日之前共分别于2014年12月2日转账支付100万元、2014年11月10日转账支付200万元、2014年12月18日转账支付100万元、2015年1月29日通过南昌新龙置业有限公司转账支付了200万元，上述转款共计600万元均另有观宇公司出具的收据及委托付款书对应。根据观宇公司在庭审中陈述，该150万元是“2015年2月14日之前收到的多笔款项的汇总”，而中航公司之前的转款均另有观宇公司出具的收据及委托书，观宇公司不能明确该笔150万元的收据对应着哪一笔转账款或哪几笔转账款的汇总，亦未提交相关的证据证明存在重复计算，观宇公司又分别于2015年2月14日、3月20日、5月8日、6月7日、2016年2月2日出具了五份270万元收据,中航公司又共计转款200万元支付给观宇公司，可以确信该笔款150万元独立于中航公司转账支付的800万元之外。中航公司对于支付现金150万元的陈述是“150万元是取现的,然后分5-8次给观宇公司法定代表人,每次给现金都出具了收条,最后换了一张总收据”,中航公司提供了相关取现的凭证。该陈述并无不妥，中航公司关于现金给付150万元的主张，该院予以采纳。综上可确认中航公司共计支付给观宇公司实际款项为9632960元。两项相减确认中航公司欠观宇公司人民币365867.7元。双方未实际结算,最终以鉴定结论确定结算金额，不存在违约，观宇公司主张按合同约定支付违约金欠妥,按占用资金年利率6%计利息；观宇公司其余主张,理由不足,不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、深圳市中航装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向南昌观宇家居有限公司支付欠款本金365867.7元及利息(以上述欠款本金为基数，按年利率6%自2016年5月28日起计至清偿日止)；二、驳回南昌观宇家居有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52206元,保全费5000元，共计57206元,由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担8800元，南昌观宇家居有限公司负担48406元；二审案件受理费42480元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担17600元，南昌观宇家居有限公司负担24880元；深圳市中航装饰设计工程有限公司缴纳的鉴定费18万元，南昌观宇家居有限公司承担9万元（此款从上述一项支付的款项中扣减）。 本院再审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院对南昌市东湖区人民法院再审查明的事实予以确认。 本院再审认为，本案再审争议的主要焦点问题为：一、涉案工程总价款如何认定；二、中航公司已付工程款数额如何认定。三、违约金如何认定。 关于工程总价款的认定。按照双方合同约定，本案的总价款本应以双方签字确认的结算为依据,但双方未进行结算以确定价款,且《南昌新龙假日酒店款项说明》与事实不符，不能作为结算及欠款依据。因此，一审法院根据中航公司的申请依法委托鉴定机构作出的鉴定结论应作为确定工程价款的依据。依据鉴定结论，本院认定本案工程总价款为9998827.7元。 关于有争议的付款数额的认定。中航公司提出2016年1月21日支付“代付工人工资”132960元，其提供的新龙假日酒店结算资料上有钟金华的签字认可，原审庭审中观宇公司陈述钟金华系其公司的员工，故本院确信该笔付款真实存在,该笔付款应认可。但一审法院依法委托鉴定机构作出的赣成新价鉴字【2019】第0006号鉴定意见书正文第一部分《南昌新龙假日酒店工程（木饰面、木门、木家具）鉴定造价汇总表》第二页第33项显示，项目整改人工费132960元已经从工程总价中扣除，因此本项已付款不再重复计算。中航公司提出2015年2月14日支付了现金150万元（多次支付现金），根据双方交易的习惯，除去代付工人工资外，双方九笔工程价款均系通过银行转账支付，且在本案中，双方在交易中普遍存在观宇公司先开具收条、中航公司再进行付款的做法，且存在收条金额与实际付款金额不相符合的情况，故不排除收条开具后中航公司未按照收条载明的金额进行付款的情形。另2015年2月14日的“收据”上也明确载明收款方式为“转账”，中航江西分公司负责人熊小根在收到该收条后签字确认，没有提出任何异议，不符合常理。故本院对中航公司主张支付现金150万元的主张不予支持。 综上，中航公司尚欠观宇公司货款为1998827.7元（工程总价9998827.7元-已付货款8000000元））。 关于违约金的认定。原审庭审中，双方当事人一致确认木制品货物于2015年6月底安装完工根据合同约定，安装完毕后甲方应在15日内完成验收工作，验收时应有甲乙双方代表在场，如15日内甲方不安排验收，视为验收合格。验收合格后3日内支付剩余总货款的95%，剩余总货款的5%作为质量保证金，一年内如无质量问题，则在七个工作日内全部付清。由于中航公司未在完工后进行验收，视为验收合格，也即中航公司应在安装完工之日（以2015年6月30日为准）起18日内向观宇公司支付总货款的95%（即9498886.3元），扣除已付货款8000000元，逾期未付1498886.3元；在安装完工一年后的七个工作日（即2016年7月11日）内支付总货款的5%（即499941.4元）。中航公司未按约付清款项构成违约，故观宇公司主张中航公司承担逾期付款违约金，理由正当，本院予以支持。但双方当事人约定的违约金标准日千分之三过高，本院酌定违约金按月利率2%计算。中航公司抗辩观宇公司在履行合同中违约在先，违约金不应支持，证据不足，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用》第九十二条第一款，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民再8号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民再8号民事判决第一项为：深圳市中航装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向南昌观宇家居有限公司支付货款1998827.7元及违约金（违约金以尚欠货款1498886.3元为基数，从2015年7月18日起，按月利率2%计算至全部货款付清之日止；以尚欠货款499941.4元为基数，从2016年7月11日起，按月利率2%计算至全部货款付清之日止）； 三、驳回南昌观宇家居有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52206元,保全费5000元，共计57206元,由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担39186元，南昌观宇家居有限公司负担18020元；二审案件受理费42480元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担29092元，南昌观宇家居有限公司负担13388元；深圳市中航装饰设计工程有限公司缴纳的鉴定费180000元，由南昌观宇家居有限公司负担90000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖江川 审 判 员 姚永忠 审 判 员 张美燕 二〇二〇年八月十一日 法官助理 章 立 书 记 员 杨佩柔