陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终2505号上诉人(原审原告):天水创进劳务服务有限公司,住所地甘肃省天水市秦州区。法定代表人:白长全,该公司总经理。委托诉讼代理人:王峰，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人:崔登飞，北京市东元律师事务所西安分所律师。被上诉人（原审被告）：付青安，男，汉族，1953年12月12日出生，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁宁娟，陕西普迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：程新太，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘来胜，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司西安分公司，住所地陕西省西安市雁塔区。负责人：杜洪伟。上诉人天水创进劳务服务有限公司（以下简称天水创进公司）因与被上诉人付青安、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、中国第四冶金建设有限责任公司西安分公司（以下简称四冶公司西安分公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天水创进公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判付青安、四冶公司、四冶公司西安分公司向天水创进公司支付剩余保证金700000元及截止2018年12月25日的利息2790183元,同时按照约定支付自2018年12月25日起至实际还清之日止的利息；2、本案诉讼费用由付青安、四冶公司、四冶公司西安分公司承担。事实与理由:一、一审法院对本案利息部分认定错误,利息计算无法律或合同依据,属判决错误。天水创进公司与中国第四冶金建设公司西安公司 (该公司已于2018年注销)于2016年3月6日签订《建筑工程劳务扩大分包合同》,约定中国第四冶金建设公司西安公司将陕西弘丰泰房地产开发有限公司西安航天城“望辰馨苑”小区工程的劳务工程交由天水创进公司施工,天水创进公司需支付500万元履约保证金。2016年3月10日,天水创进公司将500万元履约保证金支付到中国第四冶金建设公司西安公司指定账户即付青安的银行账户中,后因涉案工程未开工,天水创进公司与中国第四冶金建设公司西安公司之间就退还履约保证金及利息相关事宜签署多份承诺书以及协议书,但涉案工程至今仍未开工,中国第四冶金建设公司西安公司亦未退还履约保证金及支付利息,遂天水创进公司提起诉讼。分包合同签署后中国第四冶金建设公司西安公司并未按照约定要求天水创进公司进驻施工现场,导致合同无法实际履行。根据分包合同第16条第2款第2项约定“工程在2016年7月31日无法开工,乙方可以要求甲方在2016年8月1日起5个工作日内返回乙方合同履约保证金,若乙方仍希望继续履行合同,甲方应从2016年8月1日起2%的月利率向乙方支付利息,该利息自乙方进场施工之日止”。鉴于天水创进公司一直未能施工,遂要求中国第四冶金建设公司西安公司及时返还履约保证金,但中国第四冶金建设公司西安公司并未予以返还,并于2016年11月7日向天水创进公司出具承诺书明确承诺“如果在2016年12月25日前我司仍不能正常履约,我司将无条件退回贵司的履约保证金500万元及资金利息(按原合同约定利率,从你单位交款之日起至退回履约保证金之日止计算)”。根据该承诺书可知,无论天水创进公司是否选择继续履行合同,中国第四冶金建设公司西安公司均应当自天水创进公司交纳保证金之日起按照月息2%支付利息。该承诺书出具后,中国第四冶金建设公司西安公司于2016年12月25日仍未履行分包合同。故中国第四冶金建设公司西安公司于2017年1月4日再次出具承诺书,并明确承诺“对2016年11月7日所签署的承诺书内容延期至2017年3月31日,如到期仍不能正常履约,我公司将无条件退回贵公司的履约保证金500万元及资金利息(条款同2016年11月7日所签署承诺书)”,即关于利息的条款仍按照2016年11月7日签署的承诺书计算。到期后中国第四冶金建设公司西安公司仍未履行分包合同,遂双方于2017年12月6日再次签署《协议书》,约定中国第四冶金建设公司西安公司分期向天水创进公司退还保证金(利息按甲乙双方签订的合同与其他文件执行),同时约定如果中国第四冶金建设公司西安公司未按上述任何一笔约定期间退还保证金,天水创进公司有权就剩余全部保证金及利息向中国第四冶金建设公司西安公司主张权利,则利息计算至保证金全额退还日止,根据该协议约定可知,双方最终达成的意见为中国第四冶金建设公司西安公司仍按照2016年11月7日出具的承诺书约定计算利息,即自天水创进公司交纳保证金之日起按照2%的月利率支付利息。根据双方签署的系列文件可知,双方关于退还保证金及利息的相关条款是其真实的意思表示,且并未违反任何法律规定,因此,应当按照月利率2%支付自天水创进公司缴纳保证金之日起计算的利息,然而一审法院判决付青安自2018年1月25日起按照15%支付利息与双方签署的系列文件不符,违反合同双方意思自治,故该判决无任何法律或合同依据,属于判决错误。二、一审法院未判决四冶公司、四冶公司西安分公司承担连带偿还责任,属事实认定不清。根据天水创进公司调取的中国第四冶金建设公司西安公司工商档案可知,中国第四冶金建设公司西安公司的母公司系四冶公司。四治公司原名称为中国第四冶金建设公司,后于2010年5月11日变更为中国第四冶金建设有限责任公司。而《建筑工程劳务扩大分包合同》的签署日期为2016年3月,因此子公司在母公司变更后更换新的且与母公司名称保持一致的印章符合法律规定及社会实践情况。同时根据一审判决可知,付青安明确表示其系借用四冶公司资质,由此可以证实中国第四冶金建设有限责任公司西安公司即本案签署分包合同的中国第四冶金建设公司西安公司。根据天水创进公司调取的工商档案显示,四冶公司在中国第四冶金建设公司西安公司注销过程中曾出具承诺书一份,该承诺书中明确提到:现注销中国第四冶金建设公司西安公司,由此引发的法律纠纷由中国第四治金建设有限责任公司承担。故四治公司应当对该笔履约保证金及利息承担清偿责任。根据中国第四冶金建设公司西安公司的工商档案显示,该公司在成立初期为中国第四冶金建设有限责任公司的分支机构,其名称为中国第四冶金建设公司西安分公司,后经四冶公司于2000年3月31日向碑林区工商局提出变更申请,将中国第四冶金建设公司西安分公司变更为中国第四冶金建设公司西安公司。同时根据天水创进公司查询可知, 四冶公司西安分公司于2010年7月29日再次成立。而根据雁塔区局办税服务厅(纳税服务中心)于2011年9月14日向中国第四冶金建设公司西安公司出具的雁地税销字【2011】第007232号税务事项通知书可知,中国第四冶金建设公司西安公司在2011年9月14日之前已经开始准备公司注销事宜,该事件时间段和四冶公司西安分公司成立时间相近。同时,中国第四冶金建设公司西安公司的法定代表人与四冶公司西安分公司的负责人系同一人,即杜洪伟,且上述两个公司均为四冶公司的子公司或者分公司,办事机构均在西安市。综上所述,中国第四冶金建设公司西安公司与四冶公司西安分公司应当属于同一公司,因此四冶公司西安分公司亦应当承担连带还款责任。综上所述,请求支持天水创进公司的上诉请求。付青安答辩称：一、双方未就合同解除后返还保证金的利息或违约金进行约定,一审法院已超出约定和天水创进公司的损失判决付青安承担利息,故天水创进公司上诉请求的利息无事实和法律依据。天水创进公司依据涉案合同第十六条第二款第二项主张按月息2%支付返还保证金利息显然不能成立。涉案合同第十六条第二款第二项仅约定无法开工时,天水创进公司不愿继续履行合同的,付青安向其返还保证金的时间,双方未约定逾期返还的违约责任；而月息2%支付保证金利息系针对涉案合同继续履行时的约定。本案中,涉案合同解除即不继续履行,故天水创进公司要求适用继续履行情形下约定的利息显然与合同不符。事实上,涉案合同没有约定付青安应承担合同解除返还保证金或延迟返还保证金的利息或违约金。但付青安考虑到收取持有了天水创进公司的资金,故同意参照涉案合同逾期支付工程款的违约条款向天水创进公司支付利息,即按照未支付款项的银行当期贷款利息2倍支付资金利息,依此核算出截至2019年6月24日的利息为21万多元,与天水创进公司一审当庭自认的20万元损失相当。何况,付青安不是涉案工程的建设方,工程未能开工并非付青安造成,也非付青安能够左右,涉案合同的无法履行给付青安也造成经济损失。现一审判决认定的利息计算基数400万元和年息15%的标准均已远远高于付青安应承担的违约责任和天水创进公司自认的损失，故请求维持原判。二、天水创进公司主张四冶公司及四冶公司西安分公司承担连带责任于法无据，一审判决付清安承担返还保证金及利息符合事实和法律，应予维持。四冶公司答辩称：一、一审法院利息计算正确。天水创进公司上诉称其与付青安签订的《建筑工程劳务扩大分包合同》约定的甲方从2016年8月1日起按照2%的月利率向乙方支付利息自乙方进场施工之日止,该约定并非合同双方对于解除合同后退还保证金的利息计算,因此天水创进公司不能以此计算利息。天水创进公司与付青安于2017年12月6日签订的《协议书》约定了退还保证金的期限和未按期还款应支付迟延付款利息,但没有约定利息利率,因此应当从协议书约定的2018年1月25日起计算合理利息。因此,一审法院据此按照年利率15%计算迟延付款利息适当,应当予以维持。二、一审判决四冶公司及分公司不承担责任正确。四冶公司从未设立“中国第四冶金建设有限责任公司西安公司”，更没有与天水创进公司签订合同。天水创进公司没有提交中国第四冶金建设有限责任公司西安公司注册登记的证据,也没有提交证据证明四冶公司或分支机构承包涉案工程,因此天水创进公司称其与四冶公司分支机构签订了合同明显证据不足。综上所述,请求维持原判。四冶公司西安分公司未答辩。天水创进公司向一审法院提出诉讼请求：1、四冶公司、四冶公司西安分公司、付青安向天水创进公司支付剩余保证金1700000元及截止2018年12月25日的利息2790183元，同时按照约定支付自2018年12月25日起至实际还清之日止的利息；2、本案诉讼费等相关费用由四冶公司、四冶公司西安分公司、付青安承担。一审法院认定事实：天水创进公司称其与四冶公司西安分公司签订合同，提供《建筑工程劳务扩大分包合同》一份，该合同载明签订时间为2016年3月6日，乙方为天水创进公司，甲方为“中国第四冶金建设公司西安公司”，约定“中国第四冶金建设公司西安公司”将陕西弘丰泰房地产开发有限公司西安航天城“望辰馨苑”小区工程的劳务工程交由天水创进公司施工，天水创进公司向“中国第四冶金建设公司西安公司”支付5000000元履约保证金，工程在2016年7月31日无法开工，乙方可以要求甲方在2016年8月1日起5个工作日内返回乙方合同履约保证金，若乙方仍希望继续履行合同，甲方应从2016年8月1日起2%的月利率向乙方支付利息（按月结息），该利息自乙方进场施工之日止；若因甲方原因造成停工，停工超过7个工作日，乙方有权向甲方提出返还剩余部分履约保证金的申请文件，甲方自接到申请文件之日起，7个工作日内返还乙方剩余部分履约保证金，若甲方未能及时返还，应从接到申请文件七个工作日后开始按照月利率2%向乙方支付利息（按月结息），该利息自甲方向乙方下达停工后的开工通知之日止。该合同上加盖了“中国第四冶金建设有限责任公司西安公司”印章，付青安在该合同上签名。同日，“中国第四冶金建设有限责任公司西安公司”向天水创进公司出具《关于陕西弘丰泰房地产开发有限公司西安航天城“望辰馨苑”小区劳务扩大分包工程履约保证金账号的函》，告知上述工程履约保证金指定账号，账户名称为付青安，账号为XXXXXXXXXXXX6818。2016年3月10日，天水创进公司向上述付青安账户转入5000000元款项，“中国第四冶金建设有限责任公司西安公司”向天水创进公司出具收款收据。2016年11月7日，付青安向天水创进公司出具《承诺书》，载明，如果我司能在2016年11月底并延长至2016年12月25日前能正常履约（即正常进场开工且达到原合同约定的开工条件），则继续按原合同执行。如果在2016年12月25日前我司仍不能正常履约，我司将无条件退回贵司的履约保证金5000000元及资金利息（按原合同约定利率，从你单位缴款之日起至退回履约保证金之日止计算），且保留该工程《建筑工程劳务扩大分包合同》，即：若以后该工程能正常开工，则仍继续按该合同实施。该《承诺书》上加盖了“中国第四冶金建设有限责任公司西安项目部”印章，付青安在代表人处签名。2017年1月4日，付青安与天水创进公司签订《承诺书》，载明，我公司承建的XX城XX小区”工程由于业主的原因致使工程至今未能进场开工；经双方友好协商，对2016年11月7日所签署的承诺书内容延期至2017年3月31日，如到期仍不能正常履约，我公司将无条件退回贵公司的履约保证金5000000元及资金利息（条款同2016年11月7日所签承诺书）。该《承诺书》上加盖了“中国第四冶金建设有限责任公司西安项目部”印章，付青安个人签名，天水创进公司法定代表人白长全亦在该《承诺书》上签名。一审庭审中，天水创进公司提供载明时间为2017年12月6日的《协议书》一份，该《协议书》记载的甲方为“中国第四冶金建设有限责任公司西安分公司”，乙方为天水创进公司，内容为，甲、乙方本着公平、公正的原则，自愿解除《建筑工程劳务扩大分包合同》，针对甲方退还5000000元保证金等事宜按照以下约定履行：一、甲方在本协议签订后3日内一次性退还乙方5000000元（在2017年6月12日退500000元；2017年7月20日退500000元两次共退款1000000元）。二、甲方由于资金周转困难，愿意分期退还乙方5000000元保证金（利息按甲、乙双方签订的合同与其他文件执行），分期如下：于2018年1月25日前退还500000元保证金；于2018年3月10日前退还1000000元保证金；于2018年4月10日前退还1000000元保证金；于2018年5月30日前退还1500000元保证金。三、若甲方未按上述任何一笔约定期间内退还，乙方有权就剩余全部保证金及利息向甲方主张权利，则利息应计算至5000000元保证金全额退还日止。付青安在该《协议书》甲方负责人处签名。 天水创进公司称对方共向天水创进公司退还保证金4300000元，提供的账户明细单显示，通过付琳账户分别于2017年6月12日向天水创进公司转账500000元、2018年6月29日向天水创进公司转款500000元、2018年7月9日向天水创进公司转款500000元，通过付青安账户分别于2017年7月20日向天水创进公司转账500000元、2018年1月29日向天水创进公司转款300000元、2018年10月23日向天水创进公司转款300000元、2018年11月5日向天水创进公司转款300000元、2018年12月5日向天水创进公司转款300000元、2018年12月6日向天水创进公司转款100000元，共计3300000元。起诉后，付青安又向天水创进公司支付1000000元，共计退款4300000元。付青安对退款数额无异议，并提供七份天水创进公司开具的收据，该收据显示，最后一笔付款时间为2019年2月2日，金额为1000000元。一审庭审中，天水创进公司称利息的计算依据为双方签订的《建筑工程劳务扩大分包合同》第十六条第二款第二项，约定（工程在2016年7月31日无法开工，乙方可以要求甲方在2016年8月1日起5个工作日内返回乙方合同履约保证金，若乙方仍希望继续履行合同，甲方应从2016年8月1日起2%的月利率向乙方支付利息（按月结息），该利息自乙方进场施工之日止），按月息2%计算，并提供利息计算清单一份，利息总金额2834600元。付青安对此不予认可，认为该约定并非是解除合同退还保证金的约定，应为继续履行合同时未按时开工对于保证金利息的计算约定，且利息计算过高，请求降低。审理中查明，四冶公司原名称为中国第四冶金建设公司，成立于1989年11月28日，后于2010年5月11日变更名称为中国第四冶金建设有限责任公司，即四冶公司。1999年10月，原中国第四冶金建设公司成立中国第四冶金建设公司西安分公司，2000年5月变更名称为中国第四冶金建设公司西安公司。2018年5月30日中国第四冶金建设公司西安公司被四冶公司注销，四冶公司承诺注销该西安公司引发的法律纠纷由其承担。2010年7月，四冶公司成立中国第四冶金建设有限责任公司西安分公司，即本案被告四冶公司西安分公司。四冶公司认为天水创进公司提供的《建筑工程劳务扩大分包合同》上加盖印章的中国第四冶金建设有限责任公司西安公司并非其成立的分支机构。天水创进公司未提交中国第四冶金建设有限责任公司西安公司注册登记的证据，也未提交证据证明四冶公司或其分支机构使用过该名称的印章。庭审中，双方当事人均未提交证据证明四冶公司为涉案工程的承包方。付青安称其挂靠四冶公司，四冶公司不予认可，付青安也未提交证据证明其与四冶公司存在挂靠关系。                             一审法院认为，天水创进公司提供的证据均显示合同相对方名称为“中国第四冶金建设有限责任公司西安公司”，签订人为付青安，但天水创进公司未提交中国第四冶金建设有限责任公司西安公司注册登记的证据，也未提交证据证明四冶公司或其分支机构使用过该名称的印章，也未有证据显示四冶公司或其分支机构承包涉案工程，故天水创进公司称其与四冶公司西安公司签订合同的主张证据不足，请求四冶公司及四冶公司西安分公司承担责任的主张，依法不予支持。因合同的实际签订人及收款人均为付青安，故天水创进公司请求付青安承担付款责任的主张应予支持。对于付青安应返还的保证金本金700000元双方无异议，对于天水创进公司该主张，依法予以支持。对于天水创进公司主张的按照月利率2%计算利息一节，一审法院认为，天水创进公司依据其与付青安签订的《建筑工程劳务扩大分包合同》第十六条第二款第二项的约定主张利息，该约定实际为工程在2016年7月31日无法开工，乙方（天水创进公司）可以要求甲方在2016年8月1日起5个工作日内返回乙方（天水创进公司）合同履约保证金，若乙方（天水创进公司）仍希望继续履行合同，甲方应从2016年8月1日起2%的月利率向乙方（天水创进公司）支付利息（按月结息），该利息自乙方（天水创进公司）进场施工之日止。该约定并非双方对于解除合同后退还保证金的利息计算，付青安对利息计算的抗辩理由依法予以采信。故天水创进公司以此约定主张利息，证据不足，对其按照月利率2%计算利息的主张，依法不予支持。但综合考虑天水创进公司付出的资金成本及损失情况，付青安多次承诺但仍未及时向天水创进公司返还款项等违约情形，付青安应按照拖欠款项年利率15%向天水创进公司承担违约责任。因天水创进公司与付青安于2017年12月6日签订的《协议书》约定，付青安应于2018年1月25日前退还500000元保证金；于2018年3月10日前退还1000000元保证金；于2018年4月10日前退还1000000元保证金；于2018年5月30日前退还1500000元保证金。若付青安未按上述任何一笔约定期间内退还，天水创进公司有权就剩余全部保证金及利息向付青安主张权利。而付青安并未在协议约定的2018年1月25日前向天水创进公司支付款项，故付青安应自2018年1月25日起向天水创进公司支付迟延付款的利息，利息计算以拖欠款项4000000元为基数，按照年利率15%计算，直至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决如下: 一、付青安于本判决生效后十日内向天水创进劳务服务有限公司返还保证金700000元，并承担逾期付款利息（以4000000元为基数，按照年利率15%计算，自2018年1月25日起计算至款项付清之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回天水创进劳务服务有限公司其余诉讼请求。案件受理费34721元，保全费5000元，共计39721元，由付青安承担30000元，由天水创进劳务服务有限公司承担9721元。因天水创进劳务服务有限公司已预交，付青安在支付上述款项时一并支付天水创进劳务服务有限公司。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、关于逾期返还履约保证金的利息应如何认定的问题。天水创进公司与付青安于2017年12月6日签订的《协议书》明确约定付青安应于2018年1月25日前退还500000元保证金；于2018年3月10日前退还1000000元保证金；于2018年4月10日前退还1000000元保证金；于2018年5月30日前退还1500000元保证金。若付青安未按上述任何一笔约定期间内退还，天水创进公司有权就剩余全部保证金及利息向付青安主张权利。因付青安并未在协议约定的2018年1月25日前向天水创进公司返还相应款项，故付青安应自2018年1月25日起向天水创进公司支付迟延返还履约保证金的利息，利息计算以拖欠款项4000000元为基数。一审判决对利息起算点及基数的认定并无不当。虽然涉案合同及两份《承诺书》对履约保证金利息的起算点有不同约定，但天水创进公司与付青安于2017年12月6日签订的《协议书》应为双方就履约保证金的返还作出的最终约定，应以该约定确定的返还时间为依据认定应当返还履约保证金的时间，故天水创进公司主张自交纳履约保证金之日起算利息依据不足，本院不予认可。涉案合同及两份《承诺书》均约定利息的利率为月息2%，该约定并未违反法律规定，2017年12月6日的《协议书》并未对利率作出新的约定，亦未否定之前的约定，故逾期返还履约保证金利息的利率应为月息2%（即年利率24%）。一审判决对利率的认定不当，本院予以纠正。二、四冶公司、四冶公司西安分公司是否应承担连带偿还责任的问题。涉案合同中甲方印章为“中国第四冶金建设有限责任公司西安公司”，签订人为付青安，因天水创进公司未提交“中国第四冶金建设有限责任公司西安公司”注册登记的证据，也未提交证据证明其主张承担责任的四冶公司及四冶公司西安分公司使用过该名称的印章，亦未提交证据证明四冶公司和四冶公司西安分公司与涉案项目的关系，故天水创进公司上诉主张由四冶公司、四冶公司西安分公司承担连带偿还责任依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1543号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1543号民事判决第一项为：付青安于本判决生效后十日内向天水创进劳务服务有限公司返还保证金700000元，并承担逾期付款利息（以4000000元为基数，按照年利率24%计算，自2018年1月25日起计算至款项付清之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回天水创进劳务服务有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费34721元，保全费5000元，共计39721元，由付青安负担30000元，由天水创进劳务服务有限公司负担9721元。二审案件受理费42721元，由付青安负担8000元，由天水创进劳务服务有限公司负担34721元。本判决为终审判决。审判长 文艳 审判员 臧振华 审判员 张熠                           二〇二〇年八月十一日书 记 员  张钰洁