广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3669号上诉人（原审被告）：东莞市三十七度二娱乐有限公司。住所地：广东省东莞市万江区新城社区华南摩尔D区。法定代表人：李权，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎宇彬，广东名成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈一辉，广东名成律师事务所律师被上诉人（原审原告）：廖敏冲，女，汉族，1990年6月19日出生，住广西壮族自治区临桂县**************，公民身份号码：450************549。委托诉讼代理人：赖锐东，广东国亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茹，广东国亮律师事务所实习律师。上诉人东莞市三十七度二娱乐有限公司(以下简称三十七度二娱乐公司)因与被上诉人廖敏冲劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初19183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖敏冲向一审法院起诉请求：三十七度二娱乐公司向廖敏冲支付一次性伤残补助金243000元、后续治疗费150000元、2017年6月8日至2019年2月7日工资513000元、二倍工资差额54000元、医药费52449.08元、住宿费和交通费5583.5元、鉴定费600元、伙食费2300元。三十七度二娱乐公司向一审法院起诉请求：1.三十七度二娱乐公司无需向廖敏冲支付一次性伤残补助金120258元、停工留薪期工资427500元、交通费500元、伙食补助费1610元；2.本案诉讼费由廖敏冲承担。一审法院判决结果：一、三十七度二娱乐公司于判决发生法律效力之日起三日内向廖敏冲支付一次性伤残补助金104058元、停工留薪期工资513000元、医药费52449.08元、住院伙食补助费1610元、鉴定费600元；二、驳回廖敏冲的其他诉讼请求；三、驳回三十七度二娱乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由廖敏冲、三十七度二娱乐公司各自负担10元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初19183号民事判决书。三十七度二娱乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判三十七度二娱乐公司无需向廖敏冲支付一次性伤残补助金104058元、停工留薪期工资513000元、医药费52499.08元、住院伙食补助费1610元；3.一、二审诉讼费由廖敏冲承担。事实和理由：一、一审判决认定廖敏冲受伤前月平均工资为27000元错误。双方为演艺合作关系，双方约定900元/天为合作费用而非劳动报酬，而且廖敏冲仅在三十七度二娱乐公司演出41天，时间较短，不具有参考性，廖敏冲的月平均工资应参照东莞市2016年度职工月平均工资标准即3584元/月计算。二、廖敏冲享有的一次性伤残补助金亦应按3584元/月的标准计算。三、一审认定廖敏冲的停工留薪期间错误。停工留薪期应根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确定且截止于工伤职工评定伤残等级后，医疗终结后伤情稳定是工伤伤残鉴定的前置要求，劳动者进行劳动能力鉴定亦证明其医疗期已终结。廖敏冲工伤后共住院23天，出院报告显示“无发热，精神良好，创面愈合出院”，出院后2017年期间每月复诊一次，2018年至2019年期间每2-3月复诊一次，但廖敏冲未提交证据证明其复诊是对工伤的治疗，也有可能是康复治疗或由医生提供康复意见等。同时，出院报告以及2018年9月26日的《初次鉴定（确认）结论书》都没有确认廖敏冲享有停工留薪期，因此，廖敏冲所谓的后续复诊及康复治疗期间不应计算在停工留薪期内，廖敏冲最多只应享有住院期间23天以及2019年1月8日的《初次鉴定（确认）结论书》确定的治疗期1个月，共53天的停工留薪期，其停工留薪期的工资亦应按3584元/月的标准计算。四、三十七度二娱乐公司已为廖敏冲垫付医疗费近5万元，廖敏冲在本案主张的医药费除诊金86元外，其余医药费均为自费用药或到网上平台购药费用，不属于工伤保险诊疗范围，不应支持。五、廖敏冲的住院伙食补助费不应由三十七度二娱乐公司承担。根据《工伤保险条例》以及《广东省工伤保险条例》的规定，廖敏冲到东莞以外就医的，需要医疗机构出具证明，并需经办机构同意才能从工伤保险基金中支付，且支付标准应当由省人民政府规定。廖敏冲没有举证证明因医疗条件所限需要转院治疗，且《病历》显示廖敏冲拒绝在东莞市人民医院治疗的前提下，一审判决该部分费用由三十七度二娱乐公司承担没有依据。廖敏冲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方之间的劳动关系已经生效判决书确认，三十七度二娱乐公司主张双方为演艺合作关系，无事实及法律依据。二、双方确认廖敏冲的日工资为900元，一审判决以此计算廖敏冲的月平均工资为27000元，符合事实。三、廖敏冲至今仍在治疗中，2020年4月10日，东莞市劳动能力鉴定委员会还向廖敏冲出具了《初次鉴定（确认）结论书》，认定廖敏冲工伤复发，继续给予廖敏冲两个月治疗期，即廖敏冲尚未治疗终结，一审判决认定的停工留薪期正确。四、三十七度二娱乐公司曾承诺向廖敏冲报销医疗费，且廖敏冲的治疗费、医药费均有证据证明，亦是医生建议用药，属于必要的治疗及康复费用，三十七度二娱乐公司应该承担。五、廖敏冲到广州红十字会医院治疗，本来就是三十七度二娱乐公司带去的，且三十七度二娱乐公司没有为廖敏冲缴纳社会保险，廖敏冲转院不可能获得，也无需获得社保机构同意。二审期间，廖敏冲提交了2019年4月至2020年6月期间的病历、出院记录、治疗费票据、诊断证明、初次鉴定（确认）决定书、交通费发票等，拟证明其在工伤发生后至2020年6月期间一直在治疗，尚未治疗终结。三十七度二娱乐公司认为上述证据廖敏冲已在另案中提交，不应在本案中质证，且该证据内容为廖敏冲旧伤复发后的医疗诊断，并不属于工伤初次治疗。本院经审理对一审认定的事实予以确认。另查明，廖敏冲分别于2019年4月21日至2019年5月16日，2019年8月4日至2019年8月12日，2020年3月18日至2020年4月18日在广州市红十字会医院住院治疗，期间亦有定期门诊随诊。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对三十七度二娱乐公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于：三十七度二娱乐公司的上诉请求是否应支持。对此，本院二审分析如下：关于廖敏冲受伤前的月平均工资。廖敏冲从入职至受伤前，每天都在上班，双方确认廖敏冲每天演出费用是900元，一审法院认定廖敏冲的月平均工资为27000元，并无不当，本院予以维持。因廖敏冲的工资高于其受伤前一年即2016年东莞市职工月平均工资3854元的三倍，结合其伤残等级，一审判决三十七度二娱乐公司向廖敏冲支付一次性伤残补助金为104058元（3854元/月×3×9个月），符合法律规定，本院予以维持。关于停工留薪期。根据廖敏冲提交的《病历》、《疾病诊断证明书》、《病情简介》等显示，廖敏冲头面部、躯干、双上肢、右下肢火焰烧伤14%Ⅱ～Ⅲ度，2017年6月8日至2017年6月30日，在广州市红十字会医院住院23天，医嘱“门诊每月随诊，必要时手术整形；全休两周”。廖敏冲分别于2017年7月14日、8月6日、9月3日、10月31日、12月7日，2018年1月29日、4月11日、6月20日、8月30日、11月29日，2019年4月16日回广州市红十字会医院复查。2019年1月8日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定廖敏冲属旧伤复发，治疗期为1个月。根据廖敏冲出院后的复诊情况显示，廖敏冲除出院时有一次全休两周的医嘱外，其余均为门诊复诊，根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006）》关于“烧伤面积在30-49%，有10-19%的深Ⅱ～Ⅲ度烧伤，医疗终结时间为1-4月，如需要整形手术，可延长医疗终结时间，但不超过12个月”的规定，本院认定廖敏冲案涉停工留薪期为12个月，三十七度二娱乐公司应向廖敏冲支付停工留薪期工资为324000元（27000元/月×12个月）。一审法院对此认定不当，本院在此予以纠正。关于医药费。廖敏冲主张的医药费有收款收据、发票佐证，也均是医生在《病历》、《病情简介》、《出院记录》中明确建议使用的药物，廖敏冲作为非专业人士，无法区分使用的药物是否符合工伤保险药品目录，若三十七度二娱乐公司认为廖敏冲的医药费超出合理必要范围，应承担举证责任，三十七度二娱乐公司未能举证证明廖敏冲所用药物为自费用药，且该自费用药有相应的属于工伤保险药品目录的替代药物，应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决三十七度二娱乐公司向廖敏冲支付医药费52449.08元，并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费。虽然廖敏冲未提交证据证明因医疗条件所限需要转院治疗，但其住院治疗是伤情的需要，住院天数亦符合常理，一审判决三十七度二娱乐公司向廖敏冲支付住院伙食补助费1610元，并无不当，本院予以维持。综上所述，三十七度二娱乐公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初19183号民事判决第二项以及诉讼费承担部分；二、撤销广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初19183号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1971民初19183号民事判决第一项为：限东莞市三十七度二娱乐有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向廖敏冲支付一次性伤残补助金104058元、停工留薪期工资324000元、医药费52449.08元、住院伙食补助费1610元、鉴定费600元，以上合计482717.08元；四、驳回东莞市三十七度二娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由东莞市三十七度二娱乐有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 姚渠旺审 判 员 李远伦审 判 员 邓晓畅二〇二〇年八月七日法官助理 赵志芳书 记 员 袁云清附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。