四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9078号 上诉人（原审原告）：孟雪尔，女，1978年3月8日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张超成，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘达（曾用名刘怀达），男，1971年5月2日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：廖梦露，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人孟雪尔因与被上诉人刘达委托理财合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孟雪尔上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由刘达承担。事实和理由：1．结合本案事实与证据显示，足以认定孟雪尔是基于刘达“保本承诺”才将本金25万委托给刘达进行理财；2．本案孟雪尔委托刘达理财的范围仅限于股票操作，而无期货交易，虽然审计范围包括了期货账户，但期货亏损与孟雪尔无关；3．瑞华会计师事务所作出的审计报告第二页“期货账户累计亏损725,734.64元，股票账户累计盈利918.82元，期初期货账户和股票账户累计亏损724,815.82元，期初期货账户和股票账户价值加上本期净投入合计824,585.89元，按原告投入25万元所占比例测算，应承担损失219,751.46元”。该报告显示孟雪尔委托理财的股票账户并无亏损，一审法院不仅判决孟雪尔承担期货账户的损失，且承担损失超过了审计报告的范围，属于事实认定错误；4．对会计师事务所的审计资质有异议，对审计对象账户流水的真实性、合法性有异议，对审计结论不认可；5．双方对孟雪尔2017年11月2日银行转账给刘达20万元、3月27日转账5万元、2018年4月22日解除委托的事实均没有异议。2018年1月2日已将之前委托的20万元作了清算，刘达已经退还孟雪尔20万元，之后双方又委托进行了第二次20万元的理财，2018年1月4日20万元到账之后，刘达并没有用于约定的委托事项，同理2018年3月27日孟雪尔入金5万元也未用于委托事项，由此可以看出刘达并非将孟雪尔的钱用于委托，而是挪作他用；6．一审法院程序错误，一审法院2020年3月27日由质证笔录时间对专项审计报告进行质证，当事人签订时间确是2020年3月26日，本案判决书已于2020年3月17日作出，严重违反程序规定；7．刘达没有股票、期货经营的资质，擅自设立工作室，接受孟雪尔和其他人的委托进行股票、期货经营，而且刘达不仅接受了孟雪尔的委托，还接受了其他的人委托，甚至对外宣传以此为业，致使多人受损，涉嫌刑事犯罪，应当移交公安机关调查，追究其非法经营或诈骗行使责任；8．一审的代理律师与一审法院法官左英杰是夫妻关系，违反了法律规定；9．对投入到股票和期货的收益亏损有争议，即孟雪尔投入的25万元是如何分配盈亏，在现实中有五种情形，一是双方都有盈利，二是不亏不盈，三是上面都亏损本金，这三种是极端的情形，四是部分盈利，五是部分亏损，现就第五种情形，是由双方共同承担，还是由一方承担，还是一方多承担，一方少承担，三种比例的情形。一审法院在没有查明25万元具体资金的流向，在事实不清，证据不足，对孟雪尔作出了极端的裁判，仅解除合同，承担全部亏损，按此情形只能是刘达在其经营的工作时，对外接受委托理财不收到任何的约束；10．双方约定的是股票，有微信、短信、聊天记录证实，刘达曾分两次通过微信给孟雪尔转账1.8万元，是以分红的名义给的。而刘达没有任何证据双方是委托的什么合同；11．刘达并没有告知孟雪尔是进行的是股指期货交易，还是商品期货交易，以及二者的区别和风险，作为一个专业人员，没有尽到告知义务；12．刘达向孟雪尔承诺保本，盈利平分，亏损由孟雪尔全部负担，即显失公平，也违背常理，没有刘达的保本承诺，孟雪尔按照常理绝不可能对全部、大部分亏损承担的道理。况且刘达是否对孟雪尔进行告知，即没有书面协议，仅是口头约定，在实际中双方约定是保本，有盈利平分，亏损则没有约定或约定不明。一审判决违背常理，对有利于孟雪尔的事实不顾，甚至在审计告知中对期货剩余财产，股票没有作任何分割，仅判处解除合同，对孟雪尔的损失，未作裁判。而在委托理财合同，刘达只享有权利，不承担损失的责任，明显不符合法律，根据民法中委托的规定，委托人和受托人可以随时解除合同，因解除合同给对方造成的损失，除不可规责与当事人事由之外，应当赔偿损失。 刘达答辩：1．刘达从未向孟雪尔承诺过投资保本，双方在一审中的证据恰好证明了双方系自负盈亏的投资模式，从一审中双方多次的微信、短信证据，可以反映出上述事实，孟雪尔应对其主张承诺举证不能的责任；2．孟雪尔对委托理财自负盈亏的常规交易模式和证券交易风险具有常识，也知晓刘达对外理财的分配模式，根据双方2018年7月31日的微信记录得出孟雪尔已知晓自己投资亏损的情况下，仍然在游说刘达接受其嫂子委托理财的要求，并且说明盈亏分配比例，为盈利5：5，亏损自负，孟雪尔的微信记录是能够反映出来，其对证券风险是有较高意识的；3．孟雪尔知晓投资亏损，并且也多次自认承担亏损，可从2018年4月22日的短信记录、2018年7月7日的微信记录中均有提到亏损的事宜，也有认可自负亏损的意思表示，与其在起诉状中的陈述不一致，且有作虚假陈述；4．根据一审查明的事实及证据可知，孟雪尔并未限定投资交易的对象，同时孟雪尔对案涉理财合同，投资对象为期货交易的事实均是知晓并认可的，从一审证人邓某的证词及孟雪尔长期自由出入并长时间停留在刘达工作室观看、学习、交流证券知识可知，刘达并未刻意的回避或隐瞒孟雪尔，孟雪尔也对期货投资的事宜都是知晓的；5．孟雪尔具有证券交易的基本常识，其在案涉中所称的股票都是代指期货产品，从2018年7月26日双方的微信记录中孟雪尔提到白天和晚上炒股，以及一审庭审笔录上诉人陈述可以看出孟雪尔对股票、期货的称呼并未加以区分，因为股市只有白天可以交易，期货才是白天和晚上都可以交易，通过上述的证据炒股是孟雪尔的统一称呼，并未刻意的区分；6．关于刘达无资质经营工作室接受他人委托，刘达所成立的工作室并没有对外进行经营，仅是用于个人的学习交流。该点从证人邓某的证言中可以反映出他们是在工作室对自己的账户进行操作，而且并不接纳外来人员进入工作室，孟雪尔进入工作室是一个特例，而且孟雪尔在工作室内是可以自由观看、沟通和交流的，并未对其进行刻意的规避和隐瞒，刘达的该种行为不构成违反经营和诈骗，不符合该两种刑事犯罪的两种要件；7．对于鉴定机构进行鉴定的股票和期货账户，刘达是在一审庭审中作为证据进行了出示、举证，正是因为双方对该组证据的异议，才进行了委托鉴定，而且委托鉴定报告中对于资金的流向是予以了明确的，不存在孟雪尔所谓的挪作他用，且孟雪尔应对其资金流向的怀疑进行举证。对于刘达给孟雪尔的几笔转账并不是分红，而是个人生活中的借贷行为，该情况刘达已在一审庭审中进行了说明；8．对于孟雪尔提出在4月22日之后，刘达承诺或者表述的弥补亏损是在4月8日后双方发生特定关系后产生的行为，与投资理财的约定没有任何的关系。 孟雪尔向一审法院起诉请求：1．请求确认委托理财合同2018年4月22日已经解除；2．刘达向孟雪尔退还款项250,000元并按照年率6%自2018年4月22日起支付资金占用利息至付清时止；3．刘达承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：刘达在位于成都市青羊区，孟雪尔系楼下邻居，此期间双方系关系密切朋友。2017年11月2日，孟雪尔在招商银行贷款200000元后转账给刘达用于理财。2018年1月2日，刘达将该笔款项转回至孟雪尔招商银行卡，孟雪尔用该款偿还先期其他贷款后继续转贷。2018年1月4日，孟雪尔将转贷后的200000元转至刘达银行账户，委托刘达理财。2018年3月27日，孟雪尔再次向刘达银行卡转账50000元用于委托理财。2018年4月22日，孟雪尔通过短信告知刘达：“见我之前，不管剩下多少，把股市的帐算出来。我暂时不用放你那里，剩下的就不操作了。以后你再还我。”在此期间双方未对委托理财期间的收益进行结算。一审庭审中，孟雪尔向法庭提交了其与刘达通话录音、短信聊天记录。拟证明，刘达承诺上述理财为保底理财，孟雪尔不承担亏损。经质证，刘达对上真实性无异议，但主张上述证据中没有关于理财是保底的任何约定，孟雪尔与其共同承担盈亏。不能达到孟雪尔的证明目的。刘达一审中提交了其股票及期货账户的交易明细，微信聊天记录并申请证人出庭作证。拟证明，案涉款项所涉股票及期货交易已亏损，孟雪尔应自行承担亏损；微信聊天记录中孟雪尔知晓认可亏损事实；证人邓某出庭陈述2017及2018年股票行情不好，刘达在工作室主要操作期货。孟雪尔经常在工作室打扫卫生，帮忙做饭。经质证，孟雪尔对上述证据及证人证言的真实性无异议，但主张委托刘达进行股票不涉及期货，上述证据不能达到其证明目的。一审中，刘达申请对其股票及期货交易自2017年11月3日至2018年4月22日之间收益进行审计。2020年1月13日，瑞华会计师事务所出具瑞华川专审字【2020】51070001审计报告载明：1．截止2017年11月2日，刘达期货账户价值194628.97元；2017年11月3日至2018年4月22日，期货账户累计亏损725734.64元。2．截止2017年11月2日末，刘达股票账户现金余额340.18元，股票价值112112.00元；2017年11月3日至2018年4月22日股票账户累计盈利918.82元。3.2017年11月3日至2018年4月22日，按照孟雪尔投入250000元所占比例测算，应承担损失219751.46元。该审计报告经质证，孟雪尔主张，其只委托刘达进行股票交易，股票账户经审计有盈利故刘达应当返还本金250000元。刘达对上述审计报告真实性无异议，主张孟雪尔委托其从理财，资金投入期货市场后已经亏损，股票账户的盈利与孟雪尔无关。 另外，一审法院对孟雪尔举证其与刘达的短信载明“明白了，不会让你有任何损失，不过清算也得要儿子考完试，股票如果没有复盘就把凯德的房子卖了还你”证明刘达承诺保底理财应当返还本金250,000元。一审法院认为刘达与孟雪尔均认可双方关系亲密，偶尔也生活居住在一起。虽然在孟雪尔与刘达的微信聊天记录及短信聊天中均有“股市帐算出来”、“最后我的20万，依照亏损给我。给我看看你买的那个停牌的股票和购买时间吧”等内容，以及在两人的电话录音中，刘达虽然说到要卖房子，但没有明确向孟雪尔作出偿还250000元承诺。故对孟雪尔主张上述短信及录音证明刘达承诺保底理财的主张不予支持。孟雪尔还主张其委托刘达理财只限于股票交易。但孟雪尔在一审中明确表示其认为股票与期货是一回事，那么其委托刘达理财时不可能作出理财只限于股票交易的明确要求。通过证人出庭作证，孟雪尔经常出入停留刘达的工作室，帮助工作室做饭与工作室人员也有接触交谈，对工作室工作内容有所了解。且孟雪尔与刘达关系较为亲密，其主张不知道刘达从事期货交易不符合客观实际，故对其主张一审不予采信。 一审法院认为，孟雪尔将其资金通过银行转账支付给刘达，委托刘达将该资金投资于期货、股票进行管理，并获得收益不违反法律法规的规定。刘达在收到孟雪尔要求停止交易的指令时，应视为孟雪尔解除委托理财合同，应当及时报告理财收益报并进行结算。故孟雪尔主张双方委托理财合同已于2018年4月22日解除予以支持。根据已查明事实，案涉的款项已实际亏损未获得收益。孟雪尔主张双方约定保底理财，刘达应当退还全部理财资金250,000元，但未向法庭提交相应证据予以证实，故对其主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、孟雪尔与刘达的委托理财合同于2018年4月22日解除；二、驳回孟雪尔其他诉讼请求。一审案件受理费5,163元、减半收取2,582元，保全费1,808元，合计4,390元，由孟雪尔负担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，孟雪尔与刘达之间形成了口头的委托理财合同关系，应当按照委托理财法律关系处理双方的纠纷。现双方均确认委托理财合同已经解除，本院予以确认。对于合同解除后双方权利义务分担，本院评判如下： 关于是否有保本承诺约定。孟雪尔主张双方在委托理财之初刘达曾作出过保本承诺，因此主张刘达退还25万并支付相应利息。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，孟雪尔应当对双方在建立委托理财合同之初达成过保本承诺的事实进行举证，并承担举证责任。现孟雪尔无法举证证明该事实，仅有合同解除后双方关于结算的往来短信及录音证据，这些证据不能直接证明双方有过保本承诺，故对孟雪尔的该项主张本院不予支持。 关于委托事项及范围。孟雪尔主张，双方委托理财的内容仅有股票交易，不包括期货交易，但并没有书面证据证明。对双方投资理财范围的理解，首先，双方在往来短信中所涉及的“股票交易”字眼结合上下文理解，符合日常口语习惯中包括股票、期货在内的投资交易；其次，根据普通人的常识认知，股票、期货交易都属于高风险性投资，如果受托人作出保本承诺，更应当以书面形式固定，且孟雪尔能够查阅控制自己的交易账户，对自己的投资具有一定程度的自主管控能力，即使孟雪尔不能清楚的分辨具体投资事宜，但对于资金是用于股票市场交易还是期货交易市场应当有基本的判断，故本院推定其知道或应当知道账户交易类型。 关于投资损失及责任分担问题。根据瑞华会计师事务所出具的瑞华川专审字【2020】51070001号审计报告所载明的盈亏审计显示，刘达的期货、股票账户总体亏损，按照孟雪尔投入25万元所占比例测算，应当承担亏损219,751.46元。该审计报告中立客观，能够反映真实的投资情形，本院予以采信。一审法院认为孟雪尔的25万元从审计报告中显示均用于了期货投资，而期货投资全部亏损，故认定孟雪尔的投资全部亏损。本院认为，通过双方的信息往来沟通显示，孟雪尔委托刘达进行投资，投资范围包括期货和股票，并未指定只进行期货交易，故应当综合股票和期货投资计算盈亏，孟雪尔亏损219,751.46元，刘达应当退还孟雪尔剩余的30,248.54元。 关于一审程序是否违法的问题。1．上诉人孟雪尔主张刘达的代理律师与一审法院法官左英杰是夫妻关系，违反回避规定，但并未进一步举证说明。经本院调查，左英杰并非一审法院在编干警，而是属于一审法院聘任的合同制审辅人员，也未供职于本案一审审判员所在庭室，已于2019年离职，不属于应当回避的情形，且本案一审庭审中审判员询问孟雪尔对本案审判人员是否申请回避时，孟雪尔及其代理人亦回答不申请，故本院认为一审并未违反回避规定，程序合法；2．上诉人孟雪尔主张本案一审超期审理等问题，人民法院审理案件的周期长短不属于程序违法范畴，一审也并无剥夺上诉人的诉讼权利等情形，故上诉人所主张的程序违法事由不成立，本院不予支持。 上诉人孟雪尔所主张的本案涉嫌犯罪等其他上诉理由，经本院审查均不成立。即使本案涉嫌刑事犯罪，也不影响本案民事纠纷的审理。 综上所述，孟雪尔的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13766号民事判决第一项“孟雪尔与刘达的委托理财合同于2018年4月22日解除”； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13766号民事判决二项“驳回孟雪尔的其他诉讼请求”； 三、刘达于本判决生效后十日内向孟雪尔退还投资款30,248.54元，并以30,248.54元为基数，自2018年4月22日起按照年利率6%的标准支付资金占用利息至款项实际付清之日止； 四、驳回孟雪尔的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2,582元，保全费1,808元，二审案件受理费5,163元，共计9,553元，由孟雪尔负担8,718.68元，刘达负担834.32元。 本判决为终审判决。 审 判 长 任文磊 审 判 员 谈光丽 审 判 员 刘一颖 二〇二〇年八月二十日 法官助理 赵小莹 书 记 员 朱 希