贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3603号上诉人（原审被告）：朱卢举，男，苗族，1970年2月9日生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：赵应芳，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：郭佳佳，贵州名城（金沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱品高，男，苗族，1962年1月29日生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。被上诉人（原审原告）：祝永碧，女，苗族，1970年7月8日生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。被上诉人（原审第三人）：张义伦，男，汉族，1971年4月19日生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人朱卢举因与被上诉人朱品高、祝永碧、张义伦民间借贷纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱卢举上诉请求：1、请求撤销原审判决，在查清事实后改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法律关系认识错误，依法应驳回起诉。被上诉人朱品高、祝永碧以民间借贷的法律关系提起民事诉讼错误。被上诉人朱品高、祝永碧提起诉讼的根本原因系其认为以朱卢举的名义向干田信用社贷款，贷款由上诉人朱卢举支配使用，但因上诉人未按期偿还贷款本息，二被上诉人与干田信用社在诉讼中达成调解，由二被上诉人向干田信用社偿还105000元。二被上诉人支付该贷款后，应由上诉人对其进行追偿。因此，本案法律关系应为追偿权纠纷。一审法院在第一次开庭时以追偿权纠纷对该案进行审理，因被上诉人朱品高、祝永碧是以民间借贷纠纷提起诉讼，在第二次开庭审理时，一审法院对两被上诉人进行了释明，但被上诉人坚持以民间借贷纠纷提起诉讼不予变更，故一审法院依法应驳回被上诉人的起诉。二、一审认定事实不清，适用法律错误。因本案应为追偿权纠纷，故二被上诉人与上诉人之间并不存在民间借贷的关系，一审以民间借贷法律关系审理本案，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，属认定事实不清，适用法律错误。三、被上诉人张义伦在一审庭审中作出的承诺具有法律效力，依法应向被上诉人朱品高、祝永碧支付款项的后果。张义伦在第一次开庭的庭审中，针对被上诉人朱品高、祝永碧提出的第三组证据，其质证意见为：“我敢肯定这字是朱卢举签的，如果鉴定下来不是朱卢举签的，就由我来偿还这10万元的贷款。”被上诉人张义伦作为成年人，具有完全民事行为能力，其作出的承诺具有法定效力。后朱卢举的签名经鉴定非其本人书写形成，故被上诉人张义伦承诺由其支付10万元贷款的条件已经成就，应判决由其承担支付责任。四、被上诉人朱品高、祝永碧存在虚假诉讼的嫌疑，依法应移送公安机关侦查起诉。上诉人与被上诉人之间不存在借贷事实，而被上诉人朱品高、祝永碧以民间借贷提起诉讼，拟让上诉人承担民事责任，存在虚假诉讼之嫌。依法应移送公安机关侦查起诉。五、一审法院对上诉人提出的鉴定申请认为不属于其审查范围，不予支持，程序违法。被上诉人朱品高、祝永碧、张义伦二审未答辩。被上诉人朱品高、祝永碧一审提出诉讼请求：1.依法判决被告立即返还原告借款105000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月18日，原告朱品高、祝永碧向案外人金沙县农村信用合作联社干田信用社申请贷款100000元，该笔贷款于当日16:00分汇入原告朱品高的账户（账号为27×××99），该账号所对应的卡号62×××37于当日16:14分通过该卡的银行流水显示，通过ＡＴＭ机转账方式将50000元转入被告朱卢举账户（卡号为62×××54），16:37分通过卡柜台现金取款方式取走49995元，客户确认处签署名字为“朱品高”。因原告提出该取款单中的签字为朱卢举代其所签，于2019年5月24日提出鉴定申请，本院于2019年10月24日委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2019年12月15日鉴定中心出具西政司法鉴定中心［2019］鉴字第5233号司法鉴定意见书，鉴定意见为储蓄卡业务凭证原件上客户确认栏内的朱品高署名字迹不是朱卢举书写形成。另查明，2018年10月10日，金沙县农村信用合作联社干田信用社向本院起诉，请求朱品高、祝永碧偿还贷款本息，该案经本院组织调解，于2018年12月19日作出（2018）黔0523民初3569号民事调解书，调解朱品高、祝永碧偿还信用社借款本息、诉讼费、保全费105000元。一审法院认为，原告请求被告朱卢举偿还借款50000元的主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，原告虽未提交借款合同作为直接证据，但原告提交的2014年4月18日朱品高名下的银行卡内有转账50000元至朱卢举银行卡内的转账流水，能够证实原告实际向被告朱卢举银行卡内支付款项50000元，应当认定原告对双方之间存在借贷50000元的事实完成了举证，被告辩称62×××54的银行卡并非本人办理，也未收到该50000元的抗辩意见，因被告未提供证据证实尾号为44154的银行卡在金融机构申请开户的过程中非本人办理，也未能提供证据证实其银行卡由他人掌控，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告的抗辩意见不予采纳。被告朱卢举于2020年3月13日向本院申请对62×××54的银行卡于2014年4月18日、2014年4月20日取款凭证中“朱卢举”的签名进行笔迹鉴定的请求，因原告银行卡中转账50000元至朱卢举账户的事实客观存在，朱卢举名下的账户获取该款项后是否为本人取款，不在本案的审查范围之内，故对被告的鉴定申请本院不予支持。一审判决：依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告朱卢举于本判决生效之日起五日内偿还原告朱品高借款本金50，000元；二、驳回原告朱品高、祝永碧的其余诉讼请求。案件受理费1200元，由被告朱卢举负担600元，原告朱品高、祝永碧负担600元。二审查明，被上诉人张义伦在2019年5月14日一审庭审中针对被上诉人朱品高、祝永碧提出的第三组证据，其质证意见为：“我敢肯定这字是朱卢举签的，如果鉴定下来不是朱卢举签的，就由我来偿还这10万元的贷款”。被上诉人张义伦在2020年1月15日一审庭审中陈述：“我尊重法院的判决，因为我知道该5万元已经转入朱卢举的账户，那个字也很像朱卢举签的，如果法庭要判决我承担我也没意见”。被上诉人张义伦在2020年3月27日一审庭审中陈述：“我想说明一下，之前我表明的承担10万元的态度，现在我表示不再承担。”二审查明的其他事实与一审一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、本案系民间借贷纠纷还是追偿权纠纷；二、上诉人朱卢举应否承担偿还责任；三、被上诉人张义伦应否承担偿还责任；四、本案是否存在虚假诉讼；五、一审未同意上诉人朱卢举鉴定申请是否存在程序违法。本院认为，关于本案系民间借贷纠纷还是追偿权纠纷的认定。本案中，与案外人金沙县农村信用合作联社干田信用社形成借贷关系的为被上诉人朱品高、祝永碧，而非上诉人朱卢举。被上诉人朱品高、祝永碧将其50000元打入上诉人朱卢举银行账户后，双方之间则形成新的借贷关系，故本案系民间借贷纠纷而非追偿权纠纷。关于上诉人朱卢举应否承担偿还责任的认定。被上诉人朱品高、祝永碧将其50000元打入上诉人朱卢举银行账户后，双方借贷关系成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人朱卢举未能提供证据证实尾号为44154的银行卡在金融机构申请开户的过程中非本人办理，也未能提供证据证实其银行卡由他人掌控，故上诉人朱卢举应承担偿还责任。关于被上诉人张义伦应否承担偿还责任的认定。被上诉人张义伦在一审中作为本案的第三人参加诉讼，其在第一次开庭的庭审中，针对被上诉人朱品高、祝永碧提出的第三组证据，其质证意见为：“我敢肯定这字是朱卢举签的，如果鉴定下来不是朱卢举签的，就由我来偿还这10万元的贷款”。而在2020年3月27日一审庭审中，被上诉人张义伦则陈述：“我想说明一下，之前我表明的承担10万元的态度，现在我表示不再承担”。故关于上诉人朱卢举上诉称“被上诉人张义伦承诺由其支付10万元贷款的条件已经成就，应判决由其承担支付责任。”的上诉理由，本院不予采纳。关于本案是否存在虚假诉讼的认定。因本案中，被上诉人朱品高、祝永碧与上诉人朱卢举之间借贷关系成立，故上诉人朱卢举上诉称“其与被上诉人之间不存在借贷事实，而被上诉人朱品高、祝永碧以民间借贷提起诉讼，拟让上诉人承担民事责任，存在虚假诉讼之嫌”的意见，本院不予采纳。关于一审未同意上诉人朱卢举鉴定申请是否存在程序违法的认定。本案中，被上诉人朱品高、祝永碧通过银行转账50000元到上诉人朱卢举尾号为44154的银行卡内的事实客观存在。上诉人朱卢举对自己尾号为44154的银行卡有妥善保管和谨慎使用的义务，故其尾号为44154的银行卡内的钱是由谁取走都不影响其与被上诉人朱品高、祝永碧之间借贷关系的成立，一审法院对是谁取走上诉人朱卢举尾号为44154的银行卡内的钱不予审查以及不同意上诉人朱卢举的鉴定申请并无不当，故对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人朱卢举所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人朱卢举负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二〇年八月三日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千