浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终2015号 上诉人（原审被告）：蔡振东，男，1969年9月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：赵可青、孙亚婵，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温州市瓯海仙岩澳玛尼鞋厂。住所地：浙江省温州市瓯海区仙岩工业区盛丰路28号第四层。 委托诉讼代理人：姜晓勇，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。 原审被告：上海驼鑫实业有限公司。住所地：上海市宝山区河曲路118号261室。 破产管理人：上海融孚律师事务所（负责人汪显水）。 上诉人蔡振东因与被上诉人温州市瓯海仙岩澳玛尼鞋厂（以下简称澳玛尼鞋厂）、原审被告上海驼鑫实业有限公司（以下简称驼鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡振东上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.驳回澳玛尼鞋厂的全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由澳玛尼鞋厂承担。事实和理由：一、蔡振东对涉案债务的担保期间已过，对涉案债务不再承担担保义务。原审法院认定事实错误，适用法律错误。2017年4月28日，蔡振东作为欠款担保人在澳玛尼鞋厂出具的对账单上签字确认，澳玛尼鞋厂与驼鑫公司未约定货款支付期间，视为驼鑫公司应即时支付。根据《担保法》第二十六条第一款的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”，因此，蔡振东的担保期间应为6个月，自2017年4月28日起至2017年10月27日止。本案中，澳玛尼鞋厂直到2019年8月28日才向原审法院提起诉讼，蔡振东对涉案债务的担保期间已经经过，对涉案债务不再承担保证担保义务。二、驼鑫公司向澳玛尼鞋厂退残次货品及其鞋盒辅料共计250196元，应予以扣减。原审法院未进行扣减，属于认定事实错误。2017年10月18日，驼鑫公司委托案外人上海鑫信物流有限公司（以下简称“鑫信物流”）托运170箱货品，从上海退至澳玛尼鞋厂所在地温州市瓯海区仙岩工业区，运单号为1910123，澳玛尼鞋厂收到该批退货并支付物流费2390元。2017年11月8日，驼鑫公司委托案外人鑫信物流托运73箱货品，从上海退至澳玛尼鞋厂所在地温州市瓯海区仙岩工业区，运单号为1808744，澳玛尼鞋厂收到该批退货并支付物流费1070元。该两批退货171370元，以及澳玛尼鞋厂的鞋盒等辅料费78826元，共计250196元。根据双方之间的交易习惯，驼鑫公司在QQ沟通中将退货的清单回传给了澳玛尼鞋厂，涉案退货为澳玛尼鞋厂的残次货品理应退还。原审法院未对该款项予以扣减，属于认定事实错误。 澳玛尼鞋厂答辩称：第一、原审经过法庭调查，已经查明双方之间存在着买卖关系及尚欠货款金额明确，通过对双方的陈述及证据的认定，依法判决驼鑫公司承担支付货款的责任并由蔡振东承担连带清偿责任事实清楚，证据充分，法律依据明确，判决正确。第二、蔡振东的担保责任按照事实及法律规定并未过担保期限，理应对本案剩余的款项承担连带清偿责任。第三、本案中蔡振东要求扣减78826元鞋盒等辅料费没有事实和法律依据，按照蔡振东提交的由苍南县龙港延光辅料厂提供的发货清单可以看出，澳玛尼鞋厂仅仅系代替蔡振东签收，货款的结算由上海公司结算，那么可以非常明确地表明鞋盒系驼鑫公司购买定制由澳玛尼鞋厂签收，且在交易过程中，澳玛尼鞋厂也未向苍南县龙港延光辅料厂支付过任何的费用，如果是澳玛尼鞋厂与苍南县龙港延光辅料厂存在的交易，那么肯定会存在支付货款及催讨的行为，蔡振东及苍南县龙港延光辅料厂至今未提供任何证据证明与澳玛尼鞋厂之间存在交易的事实，由此可见，该笔78826元鞋盒等辅料费不应在澳玛尼鞋厂的货款中予以扣减。第四、蔡振东认为在交易过程中存在退货的行为，那么至今也未提供任何的证据证明已经进行了退货，在提供的相应托运单等证据中也无法显示系澳玛尼鞋厂签收或收获的事实，澳玛尼鞋厂至今也未收到任何有关驼鑫公司退货给澳玛尼鞋厂的货物。由此，该请求显然不能成立。 驼鑫公司陈述称：上海市第三中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）沪03破198号民事裁定，受理驼鑫公司的破产清算一案，并指定上海融孚律师事务所担任驼鑫公司管理人，由汪显水担任负责人。根据《企业破产法》第二十条的规定，管理人已于2020年5月28日申请中止本案的审理。但距今为止，管理人未能与驼鑫公司有关人员取得联系，无法完成接管工作，故未能掌握上述案件的具体情况。据此，为提高该案审理效率，管理人同意恢复本案的审理，并依法处理。 澳玛尼鞋厂向一审法院起诉请求：1.判令驼鑫公司偿付鞋款586028.5及利息损失（从起诉之日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日止）；2.蔡振东对上述款项承担担保责任。 一审法院认定事实：2017年期间，驼鑫公司因经营需要向澳玛尼鞋厂陆续购买鞋子。2017年4月28日，双方经结算，驼鑫公司截至2017年3月尚欠澳玛尼鞋厂货款1148946.75元，由时任驼鑫公司法定代表人的蔡振东作为欠款担保人在2017年3月收货对账确认单上签字确认。此后双方仍有发生交易往来，同时蔡振东于2017年4月19日向澳玛尼鞋厂汇款10万元，案外人薛小平于2017年5月5日、8月1日分别向澳玛尼鞋厂汇款20万元、10万元，合计40万元。2017年8月14日，双方经再次结算，驼鑫公司尚欠货款987325.25元，蔡振东作为欠款方在2017年8月14日止收货对账确认单上签字确认，确认单上加盖驼鑫公司公章。案外人薛小平于2018年1月18日、1月25日、2月5日向澳玛尼鞋厂分别汇款5万元、20万元、10万元，案外人蔡孝忠于2018年5月31日向澳玛尼鞋厂汇款5万元，合计40万元。此后，澳玛尼鞋厂经多次催讨未果，驼鑫公司、蔡振东尚欠586028.5元至今未付。 另查明，2016年4月26日，驼鑫公司监事由孙航变更登记为薛小平；2018年3月26日，驼鑫公司法定代表人由蔡振东变更登记为蔡孝忠。 一审法院认为：驼鑫公司尚欠澳玛尼鞋厂货款586028.5元，事实清楚、证据确凿。关于蔡振东辩称实际发生退货、垫付运费、退鞋盒费，因蔡振东未能提供充分证据证实，该院不予采信。关于双方在2017年3月至2017年8月14日期间的交易情况，结合已查明的两次结算情况及期间的40万元还款情况，双方在此期间确有存在交易情形。关于2017年8月14日结算后的40万元还款，首先，时任驼鑫公司法定代表人的案外人蔡孝忠汇款5万元附言“上海驼鑫支付澳玛尼鞋子货款”，该5万元性质应作为公司还款，而案外人薛小平作为驼鑫公司的监事，其中5万元汇款未有显示附言、20万元汇款附言“上海驼鑫”、10万元汇款附言“上海驼鑫货款”，蔡振东称案外人薛小平系其配偶，但结合案外人薛小平的汇款附言及任职情况，该35万元性质应认定为公司还款而非担保人蔡振东履行相关担保义务；其次，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，驼鑫公司在2017年3月份欠货款1148946.75元，若此后双方未发生交易往来，驼鑫公司在履行40万元货款及扣减退货831.5元后，应欠澳玛尼鞋厂货款748115.25元，而驼鑫公司在2017年8月14日止实际欠货款987325.25元，即该40万元还款应优先抵充无蔡振东担保的新增交易额，剩余部分再抵充有蔡振东担保的748115.25元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年3月18日判决：一、驼鑫公司于该判决生效之日起十日内偿还澳玛尼鞋厂货款586028.5元及利息损失（以586028.5元为基数按年利率4.35%从2019年8月28日开始计算至实际履行完毕之日止），款交该院转付；二、蔡振东对上述第一项债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向驼鑫公司追偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9660元，由驼鑫公司、蔡振东共同负担（驼鑫公司、蔡振东于该判决生效之日起十日内向该院缴纳；澳玛尼鞋厂于该判决生效之日起十五日内向该院退回其缴纳的诉讼费）。 蔡振东在二审中提供了辅料发货清单复印件、情况说明，拟证明澳玛尼鞋厂向案外人鞋盒辅料厂采购鞋盒辅料，由于澳玛尼鞋厂无法按时付款，由驼鑫公司先行垫付的事实。澳玛尼鞋厂质证认为，对该证据的真实性、合法性没有意见，但不能证明待证事实，与本案不具关联性。本院认为，上述证据不能证明待证事实，不予认定。 驼鑫公司在二审中提供了上海市第三中级人民法院（2019）沪03破198号民事裁定书复印件及决定书复印件，并提供了中止审理申请书。澳玛尼鞋厂质证认为对民事裁定书及决定书没有异议，但对中止审理申请认为与本案无关，不应中止审理；蔡振东没有异议。本院认为，驼鑫公司提供的民事裁定书及决定书能证明上海市第三中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）沪03破198号民事裁定受理瑞安市澳浪鞋业有限公司对驼鑫公司的破产清算申请，并于2019年11月6日指定上海融孚律师事务所担任驼鑫公司管理人，故本院对该事实予以确认；驼鑫公司提供的中止审理申请，因驼鑫公司主张无法完成接管工作，同意恢复本案的审理，故本案不再中止审理。 澳玛尼鞋厂在二审期间未提交新证据。 本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，上海市第三中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）沪03破198号民事裁定受理瑞安市澳浪鞋业有限公司对驼鑫公司的破产清算申请，并于2019年11月6日指定上海融孚律师事务所担任驼鑫公司管理人。 本院认为：本案蔡振东主张驼鑫公司向澳玛尼鞋厂退残次货品及其鞋盒辅料合计250196元应在货款中予以扣减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，蔡振东应当提供证据对其上述事实主张加以证明。现其提供的证据不能证实其主张，且澳玛尼鞋厂不予认可，故应由蔡振东承担举证不能的不利后果，原审法院对此判定并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案双方于2017年4月及2017年8月对涉案货款进行结算，期间仍有交易往来及偿还部分货款情况，原审法院根据上述规定据此判定蔡振东对驼鑫公司尚欠货款586028.5元及利息损失承担连带清偿责任并无不当。涉案债务未约定还款期限和保证期间，结合本案认定的事实，蔡振东关于其对涉案债务的担保期间已过，不再承担担保义务的主张不能成立。鉴于上海市第三中级人民法院已对驼鑫公司作出受理破产清算申请的裁定，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，驼鑫公司承担本案债务利息截至2019年10月24日。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10918号民事判决； 二、上海驼鑫实业有限公司应偿还温州市瓯海仙岩澳玛尼鞋厂货款586028.5元及利息损失（以586028.5元为基数按年利率4.35%从2019年8月28日开始计算至2019年10月24日止的利息为4036元）； 三、蔡振东对上述货款586028.5元及利息损失（以586028.5元为基数按年利率4.35%从2019年8月28日开始计算至实际履行完毕之日止）承担连带清偿责任（应扣除债权人在债务人破产程序中分配得偿的数额），其在承担保证责任后，有权向上海驼鑫实业有限公司追偿。 四、驳回温州市瓯海仙岩澳玛尼鞋厂的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9660元，由上海驼鑫实业有限公司、蔡振东共同负担；二审案件受理费9660元，由蔡振东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  郑建文 审 判 员  王怡然 二〇二〇年八月十七日 代书记员  张贝钒 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??