河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9889号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海九安建设集团有限公司，住所上海嘉定环城路200号。法定代表人：杨剑林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘健波，该公司员工。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵兆，男，1979年2月13日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：何建国，河南星光律师事务所律师。上诉人上海九安建设集团有限公司（以下简称上海九安公司）因与被上诉人赵兆建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海九安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回赵兆的诉讼请求，并支持上海九安公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用由赵兆承担。事实和理由：一、原审法院认定“上海九安公司与赵兆之间的《班组劳务承包施工协议》系无效合同”属认定事实错误和适用法律错误。上海九安公司和赵兆签订《班组劳务承包施工协议》，协议约定赵兆组织班组人员从事上海九安公司承包工程的部分劳务工作，承包方式为包工限额领料，赵兆只从事劳务工作。协议还约定了承包单价和计价约定（如单价包含的费用明细、赵兆不能完成合同约定分部工程的处理方式等）。赵兆所从事的就是班组劳务工作，其起诉请求也明确为劳务费，上海九安公司和赵兆双方之间存在的就是劳务关系，上海九安公司也不存在转包行为。原审法院认定上海九安公司将工程转包给没有资质的赵兆进行施工，因此合同无效，属认定事实和适用法律错误。退一步说，即使双方的合同无效，但合同双方均具有过错，双方合同约定的结算条款等合同约定条款仍然有效，对双方均具有约束力。二、上海九安公司对原审法院委托司法鉴定机构作出的《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见本身无异议，但原审法院依据其中一种鉴定结论并以此最终认定“。上海九安公司应当支付赵兆工程款1045003.53元”属认定事实和适用法律错误。1、《工程造价司法鉴定意见书》的最终鉴定意见分为在三种完全不同计算方式下的完全不同的三种鉴定参考结论。原审法院委托司法鉴定机构对赵兆实际施工工程量进行造价鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见书并未明确对赵兆实际施工工程量作出唯一的结论，仅仅分别依据《班组劳务承包施工协议》第2.1条、《班组劳务承包施工协议》第2.2条以及2016河南省通用安装工程预算定额三种计算方式作出三种完全不同的鉴定参考结论。鉴定机构给出了三种结论让法院进行判断和采纳，在上述三种不同的计算方式下，赵兆实际施工工程价款分别为339045.85元、237332.10元以及1170983.21元（1170983.21元包含12层及未扣减“商业楼预埋没有完成工程量”工程造价）。上海九安公司共支付赵兆659624元款项。该部分事实属于原审法院查明的双方无争议事实。3、原审法院应当依据上海九安公司与赵兆之间的《班组劳务承包施工协议》第2.2条约定以及鉴定机构依据该条款作出的第二种参考鉴定结论认定赵兆实际施工工程量总造价为237332.10元。上海九安公司与赵兆之间的《班组劳务承包施工协议》第2.2条“计价条款”对赵兆所从事的工程劳务工作在其不能全部完成合同约定的分部工程时的计价方式作了详细约定，司法鉴定机构依据上述双方的合同约定对赵兆实际施工工程量总造价为237332.10元。原审法院应当依据上海九安公司与赵兆之间的《班组劳务承包施工协议》第2.2条约定以及鉴定机构依据该条款作出的鉴定结论认定赵兆实际施工工程量总造价为237332.10元。该金额才是符合双方合同约定及事实的最终鉴定结论，在此基础上，上海九安公司不欠付赵兆任何款项。原审法院依据鉴定机构参照2016河南省通用安装工程预算定额计算作出的第三种参考鉴定结论认定赵兆实际施工工程量总造价为1170983.21元（包含12层及未扣减“商业楼预埋没有完成工程量”工程造价），并以此认定上海九安公司应当支付赵兆工程款1045003.53元”明显错误，理由如下：第一，上海九安公司与赵兆之间的《班组劳务承包施工协议》对赵兆所施工劳务工程的合同价款及计价方式作了明确约定，赵兆未完成全部工程，应当严格按照双方协议以及第2.2条约定确定赵兆实际施工工程量的工程造价，并且鉴定机构也已经依据该条款约定结合赵兆实际施工工程量明确作出了工程造价结论为237332.10元，该造价金额就应当作为唯一参考结论，人民法院也应以此结论认定赵兆实际施工的工程量造价。第二，原审法院依据鉴定机构参照2016河南省通用安装工程预算定额计算作出的第三种参考鉴定结论确定赵兆实际施工工程造价是完全错误的，没有任何合同依据和法律依据。一方面，采用该种结论没有任何事实根据，与上海九安公司和赵兆双方签订的《班组劳务承包施工协议》约定的合同价款及计价方式完全相悖；另一方面，双方之间的劳务结算方式为大清包，赵兆只提供劳务，合同第1.5条明确约定了承包方式为包工限额领料，合同第2.1条和第2.2条明确约定“以上单价已综合包含了但不限于工程施工人员的工资、各种福利费、冬季雨工施工费。技术措施费。与其他承包方的配合费等”，而鉴定机构已明确说明参照2016河南省通用安装工程预算定额计算作出的第三种参考鉴定结论包含“辅材费124621.87元、机械费23854元、措施费108156.51元、规费71390.56元、税金106453.02元”，并明确“上述五项费用由法院认定事实，是否计算工程造价由法院裁定“，但是原审法院在对上述费用未进行任何认定的情况下全部归于赵兆施工工程的造价中，与事实完全违背，认定重大错误，极大地损害了上海九安公司的合法权益，原审法院错误采用该种造价方式以及采用该种造价方式认定的错误结果，导致整个案件在认定事实和适用法律方面存在着重大错误，也直接导致一系列的错误判决。第三，再退一步说，假设人民法院有足够的事实和法律依据理由认为依据《班组劳务承包施工协议》第2.2条约定确定赵兆实际施工工程的第二种造价结论数额偏低，也大可以采用鉴定机构依据《班组劳务承包施工协议》第2.1条约定确定造价为339045.85元即第一种参考鉴定结论，也绝不能采用鉴定机构参照2016河南省通用安装工程预算定额计算作出的第三种参考鉴定结论确定赵兆实际施工工程造价。三、原审法院认定“春节前上海九安公司延迟支付工资已构成违约”属认定事实错误。赵兆以索要工人工资为名向劳动部门多次恶意上访，劳动部门为了维稳和政府形象给上海九安公司施加了很大的压力，要求先付款再解决争议，导致上海九安公司迫于各种压力下在2019年2月4日后又向所谓“工人”支付296624元款项。人民法院已经查明2018年6月4日起至2019年2月4日期间上海九安公司已支付赵兆工程款363000元，上海九安公司完全是根据赵兆实际施工的工程量并按照约定与其进行结算并及时支付，根据鉴定机构依据协议第2.1条作出的鉴定结论，赵兆施工工程总造价为339045.85元，在未产生本案纠纷的情况下，上海九安公司付339045.85元是完全合理的，根本不存在任何违约行为。原审法院认为“春节前（2019年2月5日春节）上海九安公司延迟支付工资已构成违约”属认定事实错误。错误的结果完全系由于原审法院错误地采用鉴定机构作出的第三种鉴定参考结论，导致原告实际施工工程造价过高且错误，而在此之前，上海九安公司必然是严格按照双方合同约定的计价结算方式与赵兆结算工程款，上海九安公司自始至终不存在延迟支付款项的违约行为，反而是赵兆在无任何理由的情况下纠集人员信访投诉导致上海九安公司被迫向所谓赵兆指定的“工人”发放款项的行为存在极大的经济损失。原审法院认为“春节前上海九安公司延迟支付工资已构成违约”属认定事实错误。四、原审法院以“上海九安公司未提供证据证明其通知赵兆到场施工，故上海九安公司的反诉请求，无事实根据及法律依据，本院不予支持”，属认定事实错误。原审法院以“本案主要系上海九安公司未按时支付工程款所导致，后续工程上海九安公司自行施工。赵兆申请证人出庭作证，2019年过完春节到工地发现有其它班组在施工，上海九安公司未提供证据证明其通知赵兆到场施工，故上海九安公司反诉请求，无事实根据和法律依据，不予支持。”上海九安公司的反诉主张是要求赵兆向上海九安公司支付和返还上海九安公司超付的422291.9元款项，原审法院驳回的理由与上海九安公司的主张无任何逻辑上的关系，驴唇不对马嘴，以此为理由直接驳回上海九安公司的反诉请求没有任何事实根据和法律依据，荒谬至极。2、上海九安公司的反诉请求有事实根据和法律依据，应当得到支持。2019年春节前，上海九安公司根据赵兆实际施工工程量，根据双方合同约定的计价和结算方式，向赵兆支付了363000元工程款（鉴定机构依据协议第2.1条作出的鉴定结论339045.85元能够印证），上海九安公司完全不存在任何违约行为。之后赵兆不满足于上海九安公司支付的工程款数额，恶意索要工程款，擅自停工，并纠集名下所谓工人不停以各种方式去劳动局等部门信访闹事，上海九安公司一直和劳动部门沟通，劳动部门给上海九安公司不断施加了很大的压力，要求上海九安公司先行解决赵兆上访问题，之后争议再行解决，迫于各种因素的压力万般无奈下上海九安公司按照高于郑州用工市场的标准上海九安公司作为施工单位向“弱势人员”支付了296624元。停工到2019年3月份赵兆仍不继续施工，上海九安公司无奈自行组织施工，没想到赵兆仍不满足，又以欠付工程款为由向原审法院提起诉讼主张工程款。赵兆依据事实和法律规定对赵兆提起反诉，要求赵兆将上海九安公司超额支付的款项返还上海九安公司，上海九安公司的反诉主张有事实根据和法律依据，应当得到支持。五、原审法院认定“赵兆支付鉴定费4万元应由上海九安公司支付”属认定事实和适用法律错误。基于上述事实，上海九安公司不欠付赵兆任何工程款，反而是上海九安公司超付了422291.9元款项，在该情形下，本案鉴定费用应当由赵兆自行承担。原审法院认定和判决该部分鉴定费用由上海九安公司承担属认定事实和适用法律错误。综上所述，上海九安公司虽然是施工单位，但本案来说也绝对属于弱者，原审法院作出的一审（2020）豫0181民初629号民事判决，在认定事实和适用法律方面均存在重大错误，判决结果远不够客观和公正，严重损害了上海九安公司的合法权益，上海九安公司特向贵院提起上诉，请求二审法院在查明案件事实的基础上，支持上海九安公司的上诉请求，维护上海九安公司的合法权益，维护法律的尊严和公平正义。赵兆辩称，赵兆与上海九安公司之间签订的《班组劳务承包施工协议》实际上是工程项目的分包（大包），赵兆提供了人员、机器设备、技术人员的管理，按照该协议进行施工，获得施工费并非纯粹的劳务，并非按照上海九安公司的上下班时间，按照每人每天工日工资，按月进行统计考勤，发放工资（劳务费），为此，一审法院认定双方签订的协议属于非法转包（分包），是客观真实的，依法有据，上海九安公司的上诉辩解理由“一”不能成立。鉴定机构根据双方各自的主张及法院的委托，进行现场勘验、核实，就双方认可已施工项目、未施工项目进行了现场签字认可，为此，作出的鉴定意见书（三种方式计算工程价款），符合案件双方争议的焦点——工程价款的计算标准、以及得出的赵兆实际所干工程的价款。一审法院根据案件查明的事实，认定双方签订的“协议”无效，按照无效合同的法律解释，以及“协议”中约定的工程价款的计算方式（两种计算方式），得出的应付工程价款，显失公正、不客观，鉴定意见书给出的两种计算工程价款的方式、方法，均不符合现实中，由资质的施工队伍、无资质的施工队伍以及基本施工费用的最低标准，为此，一审法院采纳了符合本案实际施工情况，实际支付工人工资情况，鉴定单位：按照［2016河南省通用安装工程预算定额］计算赵兆所干工程造价1170983.21元的价款计算方式，完全正确合法，上海九安公司的上诉辩解理由“二”不能成立。虽然赵兆也想获得高额的施工费，但是，作为农民工中的一员，没有太高的追求，因希望能够将应付农民工的工资足额发放（兑付），化解困扰赵兆多年的支付农民工工资的纷争。一审查明上海九安公司存在未书面通知赵兆的劳务队，就单方终止双方的施工合同，自己组织人员进行施工的行为，存在未按“协议”约定，支付进度款，支付农民工人工资、生活费，发生农民工上方维权的事实，同时根据一审上海九安公司关于已经不欠赵兆农民工工资的辩解理由可知：在当地劳动监察机构协调劳资纠纷时，赵兆就认为已经结算完毕，为此，上海九安公司那时起，就单方组织其他班组接替赵兆的班组进行施工，证明上海九安公司首先违约，不存在赵兆违约，不将“协议”约定的分包工程干到底的违约行为。上海九安公司上诉的“三、四”辩解理由不能成立。四、一审法院认定鉴定费由上海九安公司承担，符合法律规定，鉴定是根据一审双方各自提出的主张，进行的统一鉴定，三种取费鉴定结论，供法院审理时参考，一审法院根据案件最终认定结论，判决上海九安公司支付剩余应付赵兆的工程款数额，并判决上海九安公司承担案件的诉讼费、鉴定费以及赵兆承担超判决数额部分的诉讼费完全合法，上海九安公司的上诉“五”的理由同样不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，上海九安公司的上诉请求及辩解理由不能成立，上海九安公司故意拖欠应付赵兆的农民工资及工程款，拒绝结算，开庭后提出管辖权异议，一审判决后提出上诉，其目的是为了达到长久拖延支付应付赵兆的工程款（差额农民工工资），为了维护法律的尊严和公平正义，维护农民工的合法利益，请二审法院依法查明事实，依法判决驳回上海九安公司的上诉请求，维持原审判决。赵兆向一审法院起诉请求：上海九安公司支付赵兆劳务费760569元及利息（从2019年2月23日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费由上海九安公司承担。上海九安公司向一审法院反诉请求：赵兆退还上海九安公司多支付的工程款422291.9元。一审法院认定事实：2018年2月25日，赵兆与上海九安公司签订《班组劳务承包施工协议》，约定由赵兆按开发商及上海九安公司指定的安装工程施工图纸、图纸会审及变更修改所含全部内容（包含但不限于：电气工程；给排水工程；消防预留预埋；弱电预留预埋；通风、空调预留预埋；承包范围内的安全、文明施工等全部施工内容，上海九安公司可依据自身情况进行调整，乙方无条件同意），及材料卸车、堆放、保管等全部工作。合同价款及计价约定：2.1承包单价：按照实际工程建筑面积计算，地上商业部分（包括公共部分精装）45元/㎡计，地下室部分按40元/㎡计。地上公寓部分（包括公共部分精装）45元/㎡计。当赵兆不能全部完成合同约定的分部工程时，除承担违约责任外，已实际完成的工程量按照【2016河南省通用安装工程预算定额】综合工日计算：按65元/定额工（不计取其他任何费用）。增加工具费0元/㎡，包括所有施工用的机械工具及安全、劳保用具等，上述价格乘以0.7的系数计价进行结算及扣除各种罚款。工程款的支付约定，工程进度款，赵兆每月25日向上海九安公司申报工作量，作为发放生活费的依据，上海九安公司在下月5日前审核后，下月10日前按审核后的人数按每人3000元/月支付生活费。春节前按已完成工程量90%支付给赵兆工资。工资发放要求：上海九安公司每月10日前凭双方及职工本人确认的考勤凡是每月考勤满25天的，上海九安公司支付赵兆职工每人每月生活费3000元。结算工程款的5%作为保修金，待工程竣工验收满二年后，由上海九安公司一次性无息返还给赵兆。2018年2月25日，赵兆进入场地施工，2018年12月27日，由于环保原因，工地停工，赵兆工人离开工地。2019年春节过后，赵兆到工地发现工棚被其他班组占用，有其他人员对赵兆承包工程进行施工。赵兆向该院申请，对其实际施工的巩义建业百城天地项目施工及零工项目的工程量及价款进行鉴定，该院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，并组织双方现场对赵兆施工量进行了核实。该鉴定机构于2020年5月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见书的鉴定结论为：（一）1、依据《班组劳务承包施工协议》第2.1条约定，按照实际施工的工程建筑面积计算巩义建业百城天地项目施工及零工项目工程造价为2000726.85元（包含12层）；2、依据《班组劳务承包施工协议》第2.2条约定，按照实际完成的工程量按照【2016河南省通用安装工程预算定额】综合工日计算巩义建业百城天地项目施工及零工项目工程造价为237332.10元（包含12层）。（二）依据2020年4月7日补充鉴定意见，按照【2016河南省通用安装工程预算定额】计算赵兆实际所干工程的施工及零工项目鉴定的工程造价为1170983.21元（包含12层及未扣减“商业楼预埋没有完成工程量单”工程造价）。其中：辅材费124621.87元、机械费23854元、措施费108156.51元、规费71390.56元、税金106453.02元。（三）公寓楼12层（不含底板）水电安装预留预埋工程造价。1、依据《班组劳务承包施工协议》第2.1条约定，按照实际施工的工程建筑面积计算的工程造价为34588.13元；2、依据《班组劳务承包施工协议》第2.2条约定，按照实际完成的工程量套用【2016河南省通用安装工程预算定额】综合工日计算的工程造价为4294.29元；3、依据“2020年4月7日补充鉴定意见”，套用【2016河南省通用安装工程预算定额】计算的工程造价为19829.72元。（四）上海九安公司说明的“商业楼预埋没有完成工程量单”中没有完成施工项目的工程造价。1、依据《班组劳务承包施工协议》第2.2条约定，按照实际完成的工程量按照【2016河南省通用安装工程预算定额】综合工日计算的未完成工程造价为13453.44元；2、依据“2020年4月7日补充鉴定意见”，按照【2016河南省通用安装工程预算定额】计算的未完成工程造价为62565.48元。（五）赵兆施工临建安装工程零工造价为26174.12元，其中税金2379.47元。（六）工程罚款通知的罚款费用8000元，是否扣减由法庭裁定。赵兆、上海九安公司对于该鉴定意见均无异议，赵兆表示12层其未干工程同意按照34588.13元予以扣减。赵兆为此支付鉴定费40000元。同时查明：从2018年6月4日起至2019年2月4日，上海九安公司共支付给赵兆363000元，后赵兆向巩义市劳动局反映，经协调，上海九安公司于2019年3月12日支付工人工资296624元。涉案工程至今尚未竣工验收。另查明：赵兆申请证人徐某出庭作证称，前三个月的生活费是赵兆支付的，上海九安公司后续支付的生活费都有拖延，后因环保问题工地停工后，工人都没有拿到生活费，赵兆垫付了工人回家路费。经劳动部门协调拿到了一部分工资，2019年正月到工地发现原来住的活动板房被上海九安公司安排其他班组占用，没有人通知赵兆工人上工，徐某到现场看的时候已经有其他人干活了。赵兆申请证人邹某出庭作证称2018年邹某到巩义干水电消防，年底因为环保管控放假，过了春节之后回来上班的时候，上海九安公司已经将水电工程给其他人干了，房间被占用了，后来邹某接到通知说不让我们干了。一审法院认为：《建筑业企业资质管理规定》中规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。本案中，上海九安公司辩称赵兆仅是劳务分包，但根据合同约定，赵兆实施的并非单纯的劳务，还包括弱电、电气、消防预留预埋等工程的施工，因此，上海九安公司将工程转包给没有资质的赵兆进行施工，违反相关法律规定，双方签订的《班组劳务承包施工协议》系无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同虽然属于无效合同，但赵兆已经进行了部分施工。赵兆认可公寓楼12层赵兆未施工完毕，赵兆没有实际施工的公寓楼12层工程应当予以扣除。关于公寓楼12层（不含底板）水电安装预留预埋工程造价，赵兆主张依据《班组劳务承包施工协议》第2.1条约定，按照实际施工的工程建筑面积计算的工程造价为34588.13元进行扣除，该院予以认定。根据赵兆的申请，该院依法委托鉴定机构进行鉴定，参照【2016河南省通用安装工程预算定额】计算，赵兆实际施工的所有工程造价为1170983.21元，扣除其12层未施工的部分及地下室至12层中赵兆未施工的部分，加上赵兆额外施工的零工部分，赵兆实际施工工程量价款为1100003.72元（1170983.21-34588.13-62565.48+26174.12），故上海九安公司应当支付赵兆工程款1100003.72元。由于工程尚未竣工验收，故应当扣除5%的质保金，上海九安公司应当支付赵兆工程款1045003.53元。按照合同约定，春节前上海九安公司应当按照已完成工程量的90%支付工资，根据双方陈述及上海九安公司支付工资的明细表，上海九安公司并没有按照合同约定的时间节点，在春节前向赵兆支付已完成工程量90%的工资，故上海九安公司迟延支付工资已经构成违约，应当承担相应的不利后果。赵兆要求上海九安公司支付利息的请求，该院予以支持。但涉案工程未交付，工程价款也未结算，故赵兆主张的利息损失应从其起诉之日起计算，即2019年12月26日。扣除上海九安公司已经支付的659624元，上海九安公司还应支付赵兆385379.53元，并支付该款自2019年12月26日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。赵兆支付的鉴定费40000元，上海九安公司应当予以支付。本案纠纷主要系上海九安公司未按时支付工程款所导致，后赵兆未施工完毕，后续工程由上海九安公司自行施工。赵兆申请证人出庭作证称，2019年过完春节到工地发现有其他班组在施工，上海九安公司未提供证据证明其通知赵兆到场施工，故上海九安公司的反诉请求，无事实及法律依据，该院不予支持。关于上海九安公司主张的罚款是否应当扣除的问题，上海九安公司提交的工程罚款通知系上海九安公司单方出具，没有上海九安公司的签字确认，上海九安公司也未提供其他证据证明该通知已经送达赵兆，故上海九安公司的该项主张该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海九安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵兆工程款385379.53元，鉴定费40000元，并支付利息（自2019年12月26日起至实际付款之日止，以385379.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告赵兆的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）上海九安建设集团有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11406元，反诉费减半收取3817元，共计15223元，由被告上海九安建设集团有限公司负担12323元，原告赵兆负担2900元。二审中，上海九安公司提交巩义市劳动保障监察大队出具的证明一份，上海九安公司拟以该份证据证明，上海九安公司于2019年春节前后支付赵兆班组人员所谓的工人工资29.8924万元，系由于其多次到有关部门信访，并经巩义市劳动保障监察大队协调后由上海九安建设集团有限公司先行支付的款项，并非上海九安建设集团有限公司欠付赵兆班组人员的工人工资。在劳动部门及有关部门的协调下，工人工资已经超额支付了。而清包工的利润最多也只为10%左右，上海九安公司有权就超付的工程款项向赵兆追偿。针对上海九安公司提交的证据，赵兆经质证认为，一、该份证据不属于新证据。二、该证据的形式不符合最高人民法院关于单位出具证明的法律规定，单位出具证明应当有经办人签名并留联系电话以备核实。但该证明只有公章，其内容的真实性无法核实，其不具有任何证明效力。三、对该证据的证明目的有异议，该证明显示的内容只是体现通过劳动局支付了部分工人工资，并没有说上海九安公司不拖欠农民工的工资，也没说上海九安公司已经付超工人工资。针对上海九安公司提交的证据，本院经审查认为，上海九安公司提交的证明中没有经办人签名，不符合证据的形式要件。同时，该证明中超额支付了工人工资。据上，对于该份证据本院不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，为确定案涉工程价款，一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，司法鉴定机构经鉴定后作出了《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书依据不同的前提，做出了多种鉴定意见。诉讼中，上海九安公司述称对《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见本身并无异议，但认为一审法院所采用的该种鉴定意见错误。据上，一审通过鉴定的方式确定案涉工程价款并无不当。本案审理过程中，上海九安公司并未提供充分的证据证明赵兆存在违约行为，因此，不能适用双方约定的因赵兆发生违约行为而对工程价款核算及支付进行限制的条款。一审法院结合本案现有证据，采用鉴定意见书中以赵兆不存在违约行为为前提所做出的鉴定意见作为确定案涉工程价款的依据并无不当。在该项鉴定意见中，载明工程价款中还包括辅材费、机械费、措施费、规费以及税金。其中的规费是赵兆应当缴纳的工人社保费等费用，税金是赵兆应当依法缴纳国家税费。该二项费用均是赵兆应当依法缴纳的，其是否实际缴纳均不能免除上海九安公司应向赵兆支付的义务。对于辅材费、机械费及措施费，亦均是依法应当计提的费用，同时上海九安公司均未提供充分的证据证明以上费用均是由该公司支付及相应的具体金额。综合本案现有证据，上海九安公司对其上诉主张并未提供充分的证据予以证明，一审判决依据鉴定结论认定上海九安公司欠付工程款数额并无不当。综上，上海九安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15223元，由上海九安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  曹逢春审判员  黄智勇二〇二〇年八月三十一日书记员  毕 然