文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1276号上诉人（原审原告）：刘纯勇，男，1972年9月7日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：冉启荣，重庆荣东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨金龙，男，1979年1月28日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：徐敏，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓道君，重庆永和律师事务所律师。上诉人刘纯勇因与被上诉人杨金龙合伙协议纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2019）渝0233民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘纯勇上诉请求：1.依法撤销（2019）渝0233民初4580号民事判决，发回重审或查明事实后改判杨金龙支付刘纯勇合伙款1442158元。事实及理由：一审法院认定事实错误，上诉人单独支付民工工资的证据在刘纯勇处，但购买设备票据原件在杨金龙处，合伙期间的财务凭证票据均在杨金龙处；一审法院不采信录音证据的证明力错误，刘纯勇提交的录音证据是多人在场磋商洽谈如何处理合伙事务的录音材料，有的录音是殷建雄、冯小波、杨金龙及案外人在场的录音，有的是刘纯勇、殷建雄、杨金龙及案外人在场的录音，杨金龙认为录音证据不真实，并未提交相反证据证明，不能排除录音证据的真实性，录音证据能够证明本案重要事实；刘纯勇提交的公安机关侦查笔录、合伙票据、多次录音资料及另案庭审笔录等证据，足以证明双方系合伙关系，一审认定双方合伙事实不成立错误。一审适用法律错误，《民通意见（试行）》第50条是指在有证人情况下对口头合伙关系的认定规则，并非口头合伙必须符合该构成要件。杨金龙辩称，刘纯勇与杨金龙不存在就西河采石场加工业务的合伙关系，录音证据不能证明双方存在合伙关系，该录音不是由刘纯勇在场录制，而是案外人殷建雄未经当事人同意的情况下私自录制，不能作为证据使用，该证据没有时间地点参加人员，无法证实说话人身份，内容。录音是杨金龙起诉西河采石场加工承揽合同纠纷后形成，是基于殷建雄要求要求对保全的案款进行解冻，并非刘纯勇与杨金龙是否形成合伙的事务；刘纯勇提交的证据不能证明双方形成了口头或书面合伙关系，刘纯勇购买设备款39万元是其出资的主张不能成立，该设备款是刘纯勇支付，但该支付是代付或垫付，并没有认可系刘纯勇的合伙投入；刘纯勇起诉杨金龙要求支付挖机租金与刘纯勇主张合伙相矛盾，能够证明双方并非合伙关系；杨金龙在一审中也提交证据证明双方没有合伙关系。刘纯勇向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决杨金龙支付刘纯勇合伙出资及合伙收益3100000元；2.由杨金龙承担本案诉讼费用。庭审中，刘纯勇变更诉讼请求为：杨金龙支付合伙出资及合伙收益2033542.42元。一审法院认定事实：案外人胡辉与案外人殷建雄合伙经营湖北省宜昌市夷陵区西河采石场（以下简称西河采石场）。2014年9月18日，西河采石场作为合同甲方与杨金龙作为合同乙方签订了《矿山开采加工承包合同》，约定将西河采石场开采加工各种规格的砂石骨料承包给杨金龙。杨金龙向西河采石场缴纳了300000元保证金后进场工作，在2015年3月至5月，杨金龙与殷建雄陆续进行了四次结算，共计采矿石58124.66吨，总金额为2034361元。因胡辉、殷建雄发生纠纷和产品销路问题，杨金龙从西河采石场撤场，并起诉至法院，要求解除合同、支付开采费用并赔偿违约金等。经一审法院判决后，殷建雄不服，上诉至本院，本院认定，杨金龙与胡辉、殷建雄在2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》于2015年8月3日解除，胡辉、殷建雄支付杨金龙开采费1684361元，胡辉、殷建雄退还杨金龙保证金300000元，胡辉、殷建雄支付杨金龙违约金900000元。另查明，2016年3月，在杨金龙与胡辉、殷建雄承揽合同纠纷案件中，因杨金龙用于诉讼的票据被抢，杨金龙与刘纯勇分别在忠县公安局白公派出所作了询问笔录。2016年7月21日，邓小波因杨金龙租赁其挖机用于西河采石场未支付租赁费用起诉至法院，经一审、二审，判决杨金龙支付邓小波挖机租金185000元。后在执行过程中，杨金龙于2017年9月11日支付邓小波挖机租赁案款186718元。2017年3月15日，刘纯勇向法院起诉杨金龙，要求杨金龙支付租赁刘纯勇挖机及装载机用于西河采石场矿山开采的租赁费用986000元。经一审、二审，认定刘纯勇与杨金龙之间没有形成租赁关系，判决驳回刘纯勇的诉讼请求。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为刘纯勇与杨金龙是否存在合伙关系。一审法院围绕争议焦点进行评析。《中华人民共和国民法通则》三十条、三十一规定：“个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院亦可认定当事人之间存在合伙关系。因此，口头合伙情形下，必须具备上述法律规定的构成要件，否则，不能认定当事人之间形成了合伙关系。就本案而言，刘纯勇虽然一直主张与杨金龙之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，双方并未签订正式的书面合伙协议，其所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。刘纯勇也未提交证人证言证明两人之间形成了口头合伙协议，因此，刘纯勇在本案中主张的合伙并不具备法律规定合伙关系应当具备的形式要件。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资、共担风险行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。在共同出资上，刘纯勇主张其投资金额为：1、刘纯勇投资现金783730.72元，殷建雄支付350000元，共计1233730.72元；2、刘纯勇挖机及装载机租金986000元。根据庭审中刘纯勇的举证及陈述，现金783730.72元的组成是开支票据当中的“报销人”支出部分及杨金龙撤场后刘纯勇单独支付民工工资和购买设备两部分。关于“报销人”支出部分，刘纯勇庭审中陈述“报销人就是出钱的人”,但刘纯勇既未提交双方对“报销人就是出钱的人”的相关约定，也未提交其他证据予以证实报销人就是出钱的人。且从报销的词意看，报销应为经济支出后让别人抵销支出，补给支出人的行为，即报销人并非最终的出资承担者。因此，在刘纯勇无其他证据相佐证的情况下，一审法院无法认定“报销人就是出钱的人”，也无法认定刘纯勇是该部分账务的最终出资人。关于刘纯勇单独支付民工工资和购买的机械设备问题，在合伙关系不能确定之时，不能认定为合伙的投入。刘纯勇主张的挖机及装载机租金，已经由一审法院和本院判决认定刘纯勇与杨金龙之间未形成租赁关系，故其主张的租金为合伙出资不能成立。同时，本案中，刘纯勇在庭审中陈述其投入2219730.72元，杨金龙投入1036961.88元，但该陈述与刘存勇所提交的2016年3月18日刘纯勇在忠县公安局白公派出所的询问笔录中陈述“我都是投资了100多万钱，杨金龙是投资了200多万钱，当时我们双方都是认可的”，存在显著矛盾。在共担风险上，刘纯勇并没有相应意思表示和行为。在刘纯勇起诉杨金龙租赁合同纠纷案件中，刘纯勇并未主张双方系合伙，其租赁费用应共同承担，而是诉请法院判决杨金龙支付租赁费，这与刘纯勇主张与杨金龙合伙明显存在矛盾。在本案中，刘纯勇也并无共同承担风险的表示，而是在无证据证明出资和存在盈余的情况下，要求杨金龙支付200余万元，这与合伙的特征明显不符，其请求不能得到法院的支持。综上，刘纯勇未提交证据证明双方之间有合伙协议，也未提供充足的证据证明双方就合伙共同出资、共同经营、盈亏分配、合伙清算等达成了一致意见。因此，一审法院认为，本案现有证据尚不足以认定刘纯勇与杨金龙之间存有合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第50条之规定，判决：驳回刘纯勇的诉讼请求。案件受理费31600元，保全费5000元，由刘纯勇负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：刘纯勇与杨金龙是否建立了合伙法律关系。刘纯勇主张与杨金龙建立了合伙法律关系，并就此在一审中提交了公安机关的侦查笔录、财务凭证票据、多次录音音频资料、另案庭审笔录、另案判决书等证据加以证明。本院认为，刘纯勇提交的公安机关侦查笔录系处理其与杨金龙等人之间证据抢夺问题，并非处理刘纯勇所主张的合伙，杨金龙在笔录中并未认可存在该合伙关系；刘纯勇提交的开支票据即其所称的财物凭证票据仅能证明刘纯勇、杨金龙两人共同对票据进行了处理，以及刘纯勇购买了相应的机器设备，但不能证明其投入了报销票据所载款项，刘纯勇所开支的机器设备款项杨金龙予以认可，但并不认可系刘纯勇的投资，且刘纯勇亦在另案中起诉杨金龙支付挖机和转载机的租金，也与刘纯勇在本案中主张为投资相矛盾，殷建雄转账35万元亦无证据证明为刘纯勇的投资，不能证明为刘纯勇的投资款；录音音频材料的参加人无法予以核实，其真实性、关联性均无法予以核实，在杨金龙不予认可的情况下一审法院不予采信并无不当；刘纯勇提交的另案庭审笔录及判决与本案具有关联性，可以证明案件事实，但不能证明刘纯勇与杨金龙之间存在合伙关系。虽然殷建雄在邓小波与杨金龙租赁合同纠纷一案中的庭审笔录中表示系殷建雄与杨金龙、刘纯勇成立加工组，殷建雄与刘纯勇系隐名合伙人，但未获杨金龙明确认可，该笔录与刘纯勇未将殷建雄列为合伙人参与本案诉讼亦相矛盾。刘纯勇主张的投资包含了无法确认其已支付的报销单所在款项，另案已处理的挖机和装载机租赁费用，刘纯勇购买机器设备的支出，以及殷建雄向杨金龙的转账，这些款项均未得到杨金龙的投资认可，无法认定为刘纯勇的投资，且其主张的投资数额与其在公安机关侦查笔录中所陈述的数额不符。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，以及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条对个人合伙的建立做出了规定，现刘纯勇在无书面合伙协议的情况下，主张与杨金龙之间建立了合伙法律关系，应承担相应在举证证明责任，但刘纯勇所举示的证据无法证明其与杨金龙就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等合伙重要事项达成共识，也无其他证人证明双方存在合伙关系，应当承当举证不能的不利法律后果。因此，本院对刘纯勇与杨金龙之间建立合伙法律关系的主张不予支持。基于刘纯勇主张的合伙法律关系未建立，刘纯勇要求杨金龙支付合伙款项的诉求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院对杨金龙陈述的财务凭证票据的持有情况并未予以支持，刘纯勇主张一审认定票据持有事实错误的情况并不存在，本院不予支持。综上所述，刘纯勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17779.42元，由刘纯勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 刘 健审 判 员 龙江莉二〇二〇年八月二十日法官助理 杨 军书 记 员 易 倩