山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3846号 上诉人（原审被告）：赵国涛，男，1969年10月28日出生，汉族，居民，住莒南县。 上诉人（原审被告）：秦洪波，男，1960年7月14日出生，汉族，居民，住莒南县。 上诉人（原审被告）：莒南县双瑞食品有限公司，住所地莒南县十字路街道岚济路北侧(官坊街村东岭)。 法定代表人：赵国涛，总经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：汲川，山东鼎元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈坤勋，男，1972年9月17日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：颜丙涛，北京君颜律师事务所律师。 上诉人赵国涛、秦洪波、莒南县双瑞食品有限公司因与被上诉人陈坤勋退伙纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵国涛、秦洪波、莒南县双瑞食品有限公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1327民初187号判决书中认定上诉人与被上诉人之间基础法律关系为民间借贷关系的认定，并依法改判上诉人与被上诉人之间的基础法律关系为投资合伙法律关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人陈坤勋承担。事实和理由：一审法院对本案基础法律关系的定性错误，莒南县双瑞食品有限公司、赵国涛、秦洪波与陈坤勋之间是投资合伙法律关系，并不是一审法院认定的民间借贷法律关系。一、一审法院认定2017年11月2日陈坤勋与赵国涛、秦洪波、刘祥学签订的《合伙企业协议书》与合伙的一般特征不符，不构成合伙法律关系，是错误的。根据《合伙企业协议书》第二条、第三条、第四条、第五条的约定可以认定陈坤勋与赵国涛等四人之间合伙完全具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，依法构成合伙法律关系。况且，陈坤勋与赵国涛、秦洪波、刘祥学四人已经实际共同投资，成立了合伙企业，并参与了经营管理，只是合伙企业经营发生了严重亏损，而陈坤勋为了逃避共担风险的责任而中途退伙。至于协议书约定的按出资额计算利息的条款是与法律规定相违背，应为无效条款，但一审法院仅凭该无效条款而否认整个合伙企业协议书的效力，与客观事实不符，也与法律规定相悖。二、一审法院对本案争议焦点的认定是错误。1、根据被上诉的诉求及莒南县双瑞食品有限公司、赵国涛、秦洪波的答辩，本案争议焦点是案涉退伙协议及协议书是否存在欺诈、显示公平的情形？并不是一审法院认定的本案争议焦点是双方是否存在合伙法律关系。2、莒南县双瑞食品有限公司、赵国涛、秦洪波与陈坤勋之间存在投资合伙法律关系本案当事人没有异议，一审法院对当事人没有异议的法律关系不予认定，却违背当事人的意愿另行认定本案的基础法律关系是民间借贷，无事实及法律依据。3、莒南县双瑞食品有限公司、赵国涛、秦洪波与陈坤勋之间签订的退伙协议及协议书，是双方真实意思表示，合法有效，且莒南县双瑞食品有限公司、赵国涛、秦洪波已完好履行了合同义务。综上所述，一审判决结果正确，但一审法院对本案基础法律关系的认定是错误的。 陈坤勋辩称，认可一审法院认定的双方之间不存在合伙关系的认定，被上诉人按照合伙提起诉讼被一审法院驳回，被上诉人接受一审判决。请求驳回上诉人的上诉。 陈坤勋向一审法院起诉请求：判令撤销原被告于2019年10月8日签订的退伙协议书，并判令被告返还原告股金197,097.5元与约定年百分之十的利息150,000元，合计347,091.5元。诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年11月2日原告陈坤勋与被告赵国涛、秦洪波及案外人刘祥学四人签订“合伙企业协议书”1份，载明：赵国涛、刘祥学、秦洪波、陈坤勋4人，为经营莒南县双瑞食品有限公司而缔结本协议，当事人一致同意根据下列条款组建合伙企业莒南县双瑞食品有限公司。该协议书对合伙企业的组织形式、企业名称、经营场所、经营范围、出资、盈余分配、合伙终止等进行了约定，但对合伙期限、合伙事务的经营管理、合伙债务的分担、入伙与退伙等没有约定或约定不明。原告陈坤勋于2017年10月27日、11月1日、11月6日、11月13日向被告莒南县双瑞食品有限公司分别转款100000元、100000元、90000元、407091.5元，共计697091.5元，公司分别于转款日为陈坤勋出具收款凭证。莒南县双瑞食品有限公司营业执照载明，该公司系有限责任公司，于2017年10月17日登记成立，法定代表人赵国涛，注册资本壹仟伍佰万元整，股东为赵国涛、刘昆霖，出资比例均为50%。2019年10月8日，原告陈坤勋与被告赵国涛、秦洪波签订“退伙协议书”1份，协议书载明“莒南县双瑞食品有限公司股东之一陈坤勋，于2017年10月份入股69.7万元，现自愿退出公司。经双方协商同意，付给陈坤勋40万元，另外10万元于2020年春节前付清，其余股金19.7万元陈坤勋本人同意弥补公司亏损。自协议签订之日，陈坤勋本人自动放弃公司的一切权利，与公司再无任何纠纷。签字：陈坤勋赵国涛秦洪波莒南县双瑞食品有限公司2019年10月8日”。该“退伙协议书”中无刘祥学签名。2019年11月9日被告秦洪波通过银行转账支付给原告陈坤勋420000元。2019年12月25日原告陈坤勋与被告赵国涛、秦洪波、莒南县双瑞食品有限公司签订协议书，协议书载明“甲方：陈坤勋乙方：赵国涛秦洪波莒南县双瑞有限公司甲乙双方经协商，自愿签订如下协议：一、乙方按照散伙协议向甲方付清剩余款捌万元二、甲方向法院撤回（2019）鲁1327民初5985号案件。三、本协议签订后，甲乙双方之间经济问题互不争执；四、本协议自甲、乙双方签字生效”。当日，被告秦洪波通过银行转账支付给原告陈坤勋两笔款项，一笔为80000元、一笔为20000元，共100000万元。陈坤勋签字时将第三条划掉，并在协议下方签写“第三条无效”字样。2020年1月6日原告诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否存在合伙关系。关于本案讼争的陈坤勋向莒南县双瑞食品有限公司支付款项，莒南县双瑞食品有限公司向原告出具收取股金等付款凭证的法律关系是民间借贷法律关系还是合伙法律关系的问题，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，个人合伙或合伙企业应当具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征。陈坤勋与赵国涛、秦洪波、刘祥学于2017年11月2日签订合伙企业协议书，虽名为合伙企业协议，但从协议的内容上看，该协议书对合伙企业的组织形式、企业名称、经营场所、经营范围、合伙出资、盈余分配、合伙终止等进行了约定，但对合伙期限、合伙事务的经营管理、合伙债务的分担、入伙与退伙等未约定或约定不明，协议书签订时，莒南县双瑞食品有限公司已登记注册，各方亦未按协议书约定经营，协议书中约定了按出资额计息，这与合伙的一般特征不符，不构成合伙的法律关系，因此陈坤勋与刘祥学、赵国涛、秦洪波签订了合伙企业协议书后，陈坤勋依据协议约定向莒南县双瑞食品有限公司转入资金系变相的民间借贷合同，其实质是在原告与莒南县双瑞食品有限公司之间建立起提供借款、还本付息的民事法律关系，即本案的基础性法律关系应为民间借贷关系。陈坤勋通过银行向莒南县双瑞食品有限公司支付697,091.5元，莒南县双瑞食品有限公司向原告出具付款凭证的行为可视作变相民间借贷的债权人履行行为。本案所涉法律关系的真实属性为民间借贷法律关系，应以民间借贷法律关系来确定当事人之间的权利义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，原告于2019年11月8日向一审法院起诉的（2019）鲁1327民初5985号合伙协议纠纷一案中，一审法院已依法向陈坤勋作出释明，要求原告变更案由及诉讼请求，原告明确不变更，该案作出判决前，陈坤勋与涉案当事人于2019年12月25日签订协议后，向一审法院申请撤诉，一审法院予以准许。原告撤诉后，2020年1月6日仍坚持主张以合伙关系为基础法律关系向一审法院提起诉讼，拒绝变更双方的纠纷为民间借贷纠纷。按照处分原则，法院不宜按民间借贷纠纷的相关法律规定直接作出处理。因陈坤勋主张的基础法律关系不存在，故不享有合伙法律关系项下的权利，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告提供的证据无法证明原、被告之间存在合伙关系，原告应承担举证不能的不利后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈坤勋的诉讼请求。案件受理费6506元，减半收取3253元，由原告陈坤勋负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为一审法院认定双方当事人间法律关系是否得当，原审判令驳回陈坤勋诉讼请求是否正确。 《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，个人合伙或合伙企业应当具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征。本案中，赵国涛、刘祥学、秦洪波、陈坤勋为经营莒南县双瑞食品有限公司签订《合伙企业协议书》，但是成立的莒南县双瑞食品有限公司在法律性质上属于有限责任公司，并非上述法律规定的合伙企业或个人合伙关系，故双方当事人间并非合伙法律关系。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案中，陈坤勋在原审诉状中认为其向莒南县双瑞食品有限公司697091.5元转款为投资款，而莒南县双瑞食品有限公司出具的付款凭证亦载明该款项为股金，结合双方当事人后期签订的《退伙协议书》、《协议书》内容，足够认定双方当事人间并无发生民间借贷的意思表示，双方当事人发生资金往来原因系合作经营企业，一审法院认定双方当事人系民间借贷法律关系与上述查明事实不符，依据不足，本院依法予以纠正。 本院认为，双方当事人签订的《退伙协议书》均有双方签字确认，内容不违反法律或行政法规强制性规定，内容合法有效，对双方当事人均有约束力，双方当事人间法律关系应为合同关系。根据双方当事人签订的上述合同，可以认定双方当事人因合作经营莒南县双瑞食品有限公司产生资金往来，赵国涛、秦洪波、莒南县双瑞食品有限公司已经按照该合同履行付款义务，陈坤勋诉讼主张撤销《退伙协议书》返还股金，无事实和法律依据，有违诚实信用原则，不应予以支持。 综上所述，赵国涛、秦洪波、莒南县双瑞食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6506元，由上诉人赵国涛、秦洪波、莒南县双瑞食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年八月二十日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹