广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终5990号上诉人（原审原告）：成军，男，汉族，1976年6月24日出生，住江苏省通州市*********207-1号，身份证号码：320************25X。被上诉人（原审被告一）：广东东建建设集团有限公司，住所地：深圳市宝安区************面深圳市************。法定代表人：骆某1。被上诉人（原审被告二）：中石化第四建设有限公司，住所地：天津市滨海新区（大港）世纪大道180号。法定代表人：周某1。上诉人成军与被上诉人广东东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）、中石化第四建设有限公司（以下简称中石化第四公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初4149号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初4149号民事裁定的，依法改判发回重新审理本案。事实和理由：一、一审法院认定原告的起诉不符合《中华民国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项规定的有具体的诉讼请求和事实、理由，原告起诉缺乏法定条件为由驳回上诉人的起诉，这是错误的。上诉人的起诉有明确的被告主体，有明确具体的诉讼请求。事实与理由也都有，是符合法定起诉条件的。一审法院把上诉人是否具有证据证明相关与起诉条件的事实理由混为一谈；退一步讲，如果按照一审法院认定的上诉人缺乏相应证据，法院也不能以不符合法定起诉条件为由驳回。符不符合起诉条件是程序性的审查，一审法院已经进行了开庭，实质审理了本案，不应当再以不符合起诉条件来驳回。二、一审法院认定：“上诉人并未提交证据证明与其两被告存在建设工程分包关系，也没有证据证明其在涉案工程为实际施工人。”这是错误的。根据被上诉人广东东建公司提供的证据《保证书》，上诉人提供的大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初878号民事判决书，这两份证据已经可以证明上诉人是实际施工人，该判决书第三页本院认定事实如下部分，已经明确了案涉工程本案中各主体之间的法律关系，也认定被上诉人广东东建公司将部分土建工程分包给上诉人成军。而且如果成军还是实际施工人，就不会在《证明》上签字。所以一审法院的认定明显没有道理。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人可以突破合同关系对分包人和发包人提起诉讼，因为东建公司将案涉工程分包给没有资质的个人施工，属于违法分包关系。所以双方之间不需存在书面合同，原告也可以主张权利，那么一审法院也应当追加姜卫东，而不是驳回起诉。因为根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的诉请。一审原告向一审法院起诉请求：1．判令被告一支付工程款2,917,838元，并按照年利率6%支付自2017年10月1日至实际付款之日止的利息（暂计算至2019年9月4日为342,359元），被告二承担连带责任。2．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月，案外人中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司将惠州炼化二期100万吨/年乙烯装置土建、安装工程承包给被告二。后被告二又将工程分包给被告一，被告一再将部分工程分包给原告（原告内部分分工为土建三队），最终工程由原告实际施工。原告施工结束后，案涉工程2017年9月份竣工验收合格。案涉工程总造价为10,446,898元，扣除已付工程款7,529,060元，目前尚欠工程款2,917,838元。一审法院认定，2014年10月。被告中石化第四公司承包了案外人中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司的惠州炼化二期100万吨/年乙烯装置土建、安装工程。2015年12月8日，被告中石化第四公司将惠州炼化二期100万吨/年乙烯装置炼厂干起回收、热区及090管廊建筑工程分包给被告东建公司。庭审中，原告称其为被告东建公司整个承包工程的实际施工人；而被告东建公司称部分工程系分包给案外人姜卫东，原告成军系案外人姜卫东所再次分包的班组之一，具体施工范围以及工程款等事项均由案外人姜卫东与其商议。2016年9月12日，原告向被告东建公司出具了一份保证书，内容为：“在2016年9月7日，中石化四公司乙烯装置施工工人杨向兵等21人到大亚湾劳动监察大队投诉拖欠人工工资628,000元。经劳动监察大队调解，由中石化四公司支付壹佰万元给广东东建，其中62.8万元用于支付工人工资。此后发生因工人工资引发的上访、投诉等事宜均由成军负责”。案外人姜卫东在保证书见证人一栏签名确认。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。原告主张其在被告东建公司处分包了惠州炼化二期100万吨/年乙烯装置炼厂干起回收、热区及090管廊建筑工程施工，为此请求两被告东建公司和中石化第四公司支付其工程款2,917,838元。但本案中，原告并未提交证据证明其与两被原告存在建设工程分包合同关系，也没有证据证明其在涉案工程为实际施工人，即原告请求两被告东建公司和中石化第四公司支付其工程款没有具体的事实和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款“起诉必须符合下列条件：第（三）项有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，原告起诉缺乏法定条件。在本案诉讼终结后，原告有证据证明其主张有具体的事实予以支持的，可另寻法律途径主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回原告成军的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：一审认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷。上诉人成军在一审起诉时主张其在被上诉人东建公司处分包了惠州炼化二期100万吨/年乙烯装置炼厂干起回收、热区及090管廊建筑工程施工，请求判令东建公司和中石化第四公司支付其工程款2917838元，并且随起诉状一起提交了惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初878号民事判决书等证据。在该民事判决书的事实认定部分已作出认定“被告东建公司将部分土建工程分包给被告成某”，证明了上诉人与两被上诉人之间可能存在建设工程分包合同关系，结合该判决书中所涉的设备租赁用于土建工程的事实认定，以及涉及工地工人工资处理的《保证书》等证据，足以支持上诉人成军以土建工程实际施工人身份提起诉讼的诉讼权利，一审法院应予以受理并进行审理查明事实。一审法院以没有证据证明上诉人在涉案工程为实际施工人裁定驳回起诉的依据不足，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初4149号民事裁定；二、指令惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年八月六日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。