广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4938号上诉人（原审原告）：东莞中瀛涂料有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码为914***********901C。法定代表人：王炳舜，总经理。委托诉讼代理人：赵洪珍，广东才源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓小银（曾用名：卓格），男，1990年5月2日出生，土家族，住湖南省慈利县**********，公民身份号码为430************034。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞中瀛涂料有限公司（以下简称中瀛公司）因与被上诉人卓小银劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人法院（2019）粤1971民初23359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现审理终结。中瀛公司向一审法院起诉请求：1.中瀛公司无需向卓小银支付一次性伤残补助金差额46224元；2.中瀛公司无需向卓小银支付一次性伤残就业补助金248800元；3.中瀛公司无需向卓小银支付2017年6月1日至4日和停工留薪期工资差额2222元；4.中瀛公司无需向卓小银支付职业危害岗位津贴368元；5.中瀛公司无需向卓小银支付2017年及2018年年终奖5121元；6.本案诉讼费由卓小银负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十条、第三十一条、第五十六条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认中瀛公司与卓小银之间的劳动合同关系已解除；二、限中瀛公司自判决发生法律效力之日起五日内向卓小银支付一次性伤残补助金差额46224元、一次性伤残就业补助金248800元、2017年6月1日至6月4日及停工留薪期工资差额2222元；三、限中瀛公司自判决发生法律效力之日起五日内向卓小银支付2017年、2018年的年终奖5121元及职业危害岗位津贴368元；四、驳回中瀛公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由中瀛公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23359号民事判决。中瀛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持中瀛公司一审诉讼请求；3.一、二审受理费由卓小银负担。事实与理由：(一)关于卓小银的月平均工资问题。卓小银在工伤认定前月平均工资为4609元，应当根据其2016年12月至2017年11月期间的工资，扣除非完整月份，计算出月平均工资为4609元。一审法院认定卓小银月平均工资为4996元，是从2016年10月计至2017年9月期间的工资收入计算得出的。卓小银于2017年12月27日才认定为工伤，对于工伤待遇的计算，应从认定工伤前十二个月的平均工资计算。（二）关于是否应向卓小银支付一次性伤残补助金差额的问题。中瀛公司为卓小银缴纳了社保，且是按社保部门要求的基数缴纳，卓小银在职期间从未向中瀛公司提出过社保费未足额缴纳的问题，应当视为卓小银默认中瀛公司为其购买保险的基数。社保基数未足额缴纳的责任在于双方，卓小银不同意多扣自己承担的部分，其个人缴纳的部分也相应减少了，故卓小银要求中瀛公司支付一次性伤残补助金差额没有事实依据，即使要补差额，也应当按责任由双方承担，不应由中瀛公司一方承担。（三）关于卓小银工资补差额的问题。卓小银正式确诊为职业病的时间为2017年10月30日，2017年12月27日被鉴定为工伤，卓小银在2017年6月住院期间的工资是因疑似职业病，当时并未确诊为职业病，故该期间的工资应按病假工资支付，即按合同工资的80%支付生活费。中瀛公司已经足额支付，不存在补差额的问题。（四）关于卓小银的岗位是否需要支付职业危害津贴的问题。卓小银在中瀛公司工作期间，除有健康档案外，还每年定期进行职业健康检查。2016年10月卓小银在例行职业病健康检查中发现白细胞异常，中瀛公司于2016年11月14日将其进行调岗，调整其岗位为研发部文员，脱离了苯岗位。2017年5月31日发现疑似慢性苯中毒，2017年7月5日中瀛公司又将其岗位调整为行政办公楼行政文员。卓小银经过两次调岗，已经完全脱离了原岗位，不再有任何职业健康危害风险，不需要向其支付危险岗位津贴。一审判决中瀛公司支付2016年12月1日至2017年6月4日期间的职业危害岗位津贴没有事实依据。一审判决认定事实错误，中瀛公司对卓小银进行了两次调岗，而不是一次。（五）关于卓小银是否有年终奖的问题。中瀛公司的规章制度中没有规定年终奖，只是规定了绩效考核奖励，分A、B、C、D、E五个等级，由各部门主管根据绩效考核的标准再根据员工的表现进行评比等级。卓小银2015的绩效考核等级为D，绩效考核奖励金为1428.7元，2016的绩效考核等级为C，绩效考核奖励金为3691.97元，2017年、2018年的绩效考核等级均为E，所以绩效考核奖励金为0元。一审判决从发放时间上推定卓小银有年终奖显属错误。被上诉人卓小银二审期间未提交答辩意见。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中瀛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：卓小银主张的各工伤保险待遇项目及年终奖能否成立。关于一次性伤残补助金差额、一次性就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据上述规定，卓小银月平均工资应为其诊断为职业病前12个月的平均工资，而卓小银于2017年10月30日被东莞市*******诊断为职业病慢性中毒苯中毒（中性粒细胞减少症）,故一审法院认定2016年10月至2017年9月期间的平均工资4996.49元为卓小银受伤前12个月的平均工资并无不当，本院予以确认。中瀛公司主张应以2016年12月至2017年11月的平均工资为卓小银受伤前12个月的平均工资缺乏法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，中瀛公司按2408元/月的标准为卓小银购买工伤保险，该缴费标准明显低于卓小银的月平均工资4996.49元，故中瀛公司应向卓小银补足一次性伤残补助金差额。为员工购买工伤保险是用人单位的法定义务，故中瀛公司主张由卓小银和其共同承担一次性伤残补助金差额缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院根据卓小银月平均工资4996.49元以及扣除社保基金支付的一次性伤残补偿金43344元，认定中瀛公司应支付卓小银一次性伤残补助金差额46224元、一次性伤残就业补助金24800元计算正确，论述详细，本院不再赘述，依法予以确认。关于卓小银2017年6月1日至4日及停工留薪期工资差额。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，卓小银于2017年5月31日在东莞市石碣医院进行职业健康检查中被发现疑似职业性慢性苯中毒，于2017年6月4日至6月28日入院治疗，且卓小银、中瀛公司于一审时均确认卓小银的停工留薪期为2017年6月5日至6月28日期间，故一审法院认定卓小银的停工留薪期为2017年6月5日至6月28日期间并无不当，本院依法予以确认。中瀛公司主张卓小银于2017年10月30日才被诊断为职业病，故2017年6月5日至6月28日期间不属于停工留薪期依据不足，本院不予支持。一审法院认定卓小银2017年6月1日至6月4日工资及停工留薪期间工资为2222元并无不当，本院予以确认。关于职业危害岗位津贴。中瀛公司主张卓小银曾两次调整岗位，首次调岗为2016年11月14日，卓小银从研发部研发员调整为研发部文员，脱离了苯岗位；第二次调岗为2017年7月5日，卓小银从研发部文员调整为行政文员。卓小银确认存在第二次调岗，但否认存在第一次调岗。中瀛公司提交的卓小银首次调岗的《人事异动申请表》为系统打印件，未经卓小银签名确认，也未显示调岗的岗位、时间等内容，故中瀛公司应承担举证不利的法律后果。中瀛公司主张卓小银在首次调岗后已脱离苯岗位，其无需支付职业危害岗位津贴与事实不符，一审法院根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六的规定，酌定中瀛公司支付卓小银职业危害岗位津贴368元并无不当，本院予以确认。关于2017年、2018年年终奖。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，年终奖属于工资的一种形式。本案中，双方在《劳动合同》中未约定绩效或奖金的计发问题，卓小银主张上述两笔款项为年终奖，一审法院根据两笔款项发放时间与一般企业发放年终奖的时间相符推断为年终奖，并无不当，本院依法予以确认。关于卓小银2017年、2018年是否有资格获得年终奖及获得的数额，应由中瀛公司承担举证责任。由于中瀛公司没有尽到举证责任，一审法院酌定按2015年、2016年年终奖金额的平均值计算出卓小银2017、2018年年终奖为5121元并无不当，本院予以确认。中瀛公司主张2016年2月及2017年1月发放的两笔款项为绩效考核奖，但其提交的绩效考核表为其单方制作，且卓小银对此不予确认，中瀛公司的主张缺乏证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人中瀛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据上述援引法律、法规及行政规章及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞中瀛涂料有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年八月十二日书记员  卢淑霞附录相关法律：《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十六条第二款经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《广东省工资支付条例》第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。