山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3010号上诉人（原审被告）：惠民县第三实验学校，住所地：滨州市惠民县惠民镇车站路245号，统一社会信用代码：12371621747800671N。法人代表：刘可明，该学校校长。委托诉讼代理人：史新芳，山东法之名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俎某1，男，2010年8月4日生，汉族，住惠民县。法定代理人：俎某2（系俎某1父亲），男，住惠民县。委托诉讼代理人：赵阳，山东尹增栋律师事务所律师。原审被告：李某，男，2010年1月2日生，汉族，住惠民县。法定代理人：赵某1（系李某母亲），女，住惠民县。原审被告：李东（系李某父亲），男，1985年9月13日生，汉族，住惠民县。原审被告：赵某1（系李某母亲），女，1987年12月3日生，汉族，住惠民县。原审被告：张某1，男，2009年6月5日出生，汉族，住惠民县。法定代理人：张某2（系张某1父亲），男，住惠民县。原审被告：张某2（系张某1父亲），男，1974年12月24日生，汉族，住惠民县。原审被告：伏成仙（系张某1母亲），女，1973年12月8日生，汉族，住惠民县。原审被告：柴某，女，2010年8月2日生，汉族，住惠民县。法定代理人：刘某（系柴某母亲），女，住惠民县。原审被告：柴新国（系柴某父亲），男，1979年5月23日生，汉族，住惠民县。原审被告：刘某（系柴某母亲），女，1978年10月30日生，汉族，住惠民县。上诉人惠民县第三实验学校因与被上诉人俎某1，原审被告李某、李东、赵某1、张某1、张某2、伏成仙、柴某、柴新国、刘某侵权责任纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠民县第三实验学校上诉请求:1.依法改判上诉人赔偿被上诉人经济损失77983元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审认定事实不清，导致判决错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:…（三）鉴定意见明显依据不足”的规定，山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见书不应作为本案定案依据，原审法院应当准许上诉人对被上诉人的伤残等级进行鉴定。具体理由如下：山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见依据的材料有：1）2018.10.26-2018.11.5滨州市中心医院住院病案（病案号10222938），该病案入院诊断为肱骨近端骨骺损伤（Salter-HarrisⅡ型），出院诊断为肱骨近端骨骺损伤（Salter-HarrisⅡ型）；2）2019.5.7-2019.5.10滨州市中心医院住院病案（病案号10246134），该病案入院诊断为肱骨骨折术后骨性愈合（左），出院诊断为肱骨骨折术后骨性愈合（左）。且根据鉴定意见书四、鉴定过程2阅片所见的记载“阅影像片所见符合左肱骨近端骨骺损伤等影像学表现”，故鉴定意见书系根据两份病案及影像片做出被上诉人左肱骨近端骨骺粉碎性骨折构成九级伤残的鉴定结论。病案自始至终从未出现被上诉人左肱骨近端骨骺粉碎性骨折的描述，而《人体损伤致残程度分级》5.9.6.4“青少年四肢长骨骨骺粉碎性或者压缩性骨折”中的“四肢长骨骨骺粉碎性骨折”是指四肢长骨骨骺可见两条以上骨折线，碎裂成三块以上；或者四肢长骨两条以上骨折线累及骨骺板。而被上诉人病案已经明确记载其未Salter-HarrisⅡ型骨骺损伤，是骨骺损伤中较轻的一型，并未达到此标准的评定要求，故其损伤尚构不成5.9.6.4条之规定的伤残等级。一审时上诉人申请鉴定人到庭，在庭审中鉴定人之一王宪友认为被上诉人“整个骺板粉碎性骨折”也明确“粉碎性骨折就是骨头骨折三块以上，医学上讲粉碎性骨折的就是三块以上”，故其认定被上诉人伤情构成左肱骨近端骨骺粉碎性骨折，而通过病案的记载及阅片所见并未发现骨头骨折三块以上。另一鉴定人赵某2在庭审中陈述阅片可得被上诉人构成Salter-HarrisⅤ型骨折，该骨折指的是骺板压缩性骨折，认为根据被上诉人的影片其为四肢长骨骨骺压缩性骨折,并陈述“就本案而言，影片中显示的情况既有骨折又有移位，同时伴有骺板压缩”，可知两鉴定人对被上诉人伤情的认定不一致，王宪友认为被上诉人构成粉碎性骨折，而赵赛认为根据其阅片所见被上诉人构成骨骺压缩性骨折，因被上诉人伤情比十级伤残（《人体损伤致残程度分级》5.10.6.7青少年四肢长骨骨折累及骨骺）规定的情形严重，故认定九级伤残。其两人对被上诉人伤情的认定不一致，且认定伤情的主要依据仅为其阅片所见及其个人的理解，完全忽略了病案对被上诉人伤情的认定。并且与鉴定意见中对阅片所见的记载不一致，鉴定报告记载“阅影像片所见符合左肱骨近端骨骺损伤等影像学表现”。而《人体损伤致残程度分级》5.9.6.4“青少年四肢长骨骨骺粉碎性或者压缩性骨折”，且鉴定意见为被上诉人左肱骨近端骨骺粉碎性骨折，并未记载被上诉人亦构成压缩性骨折。被鉴定人到庭并未明确被上诉人构成的到底是压缩性骨折还是粉碎性骨折？鉴定意见书在分析说明中明确记载“据本次临检查体所见，被鉴定人俎某1左肱骨近端骨骺粉碎性骨折”，系临检得出的鉴定意见,而鉴定人出庭时主要围绕其对影像的理解展开，不足以令人信服。综上，鉴定意见书得出九级伤残的依据明显不足，且鉴定人的说法不能自圆其说，上诉人一审时申请重新鉴定，一审法院不予准许，造成本案的事实未能查清。故为维护上诉人合法权益，故上诉至贵院，请求贵院依法准许，并依法改判。俎某1辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。二、上诉人在一审审理过程中对鉴定结论不服，申请了鉴定人员出庭，鉴定人员对鉴定伤残情况进行了详细说明且法官及除上诉人外其他诉讼参与人均能理性理解、明白。三、上诉人在一审审理过程中对鉴定结论不服，申请了重新鉴定，通过庭审及相关法律法规可知，上诉人提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所述的情形：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”四、学校在教学及管理过程中，对自己的学生应起到教育、教导、指引、示范的作用，而不应该在自己学生受伤后穷尽一切法律程序来拖延、逃避支付学生受伤所造成的损失。2018年10月26日被上诉人受伤住院，至今近两年时间里，学校没有去医院探望及垫付任何费用，相反却通过穷尽法律程序将案件诉至二审。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告李某、李东、赵某1、张某1、张某2、伏成仙、柴某、柴新国、刘某未到庭亦未向本院提交书面陈述意见。俎某1向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告连带赔偿各项经济损失190000元；2.本案诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：俎某1、柴某、李某、张某1均系惠民县第三实验学校学生；柴新国、刘某系柴某的父母，李东、赵某1系李某的父母，张某2、伏成仙系张某1的父母。2018年10月26日下午第二节课（体育课），惠民县第三实验学校教师组织学生玩狼抓羊游戏，在游戏过程中，柴某追逐张某1到厕所门口，张某1挣脱中滑了一跤，压倒了厕所中的李某，李某又压倒了旁边的俎某1，造成俎某1受伤。后俎某1被送往滨州市中心医院治疗，俎某1在滨州市中心医院住院治疗13天（其中有3天住院为取内固定）；出院诊断为肱骨近端骨骺损伤。经俎某1申请、一审法院委托，山东银丰司法鉴定所于2019年9月3日作出鲁银司鉴[2019]临鉴字第0531号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人俎某1左肱骨近端骨骺粉碎性骨折构成九级伤残；2.被鉴定人俎某1伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。俎某1因此次受伤造成的各项经济损失有：伤残赔偿金158196元（39549元/年×20年×20%）、医疗费19117.25元、护理费10300元、精神损害抚慰金2000元，交通费200元，住院伙食补助费390元、鉴定费1300元，共计191503.25元。刘某、柴新国于2018年10月26日给俎某1垫付现金5000元。一审法院认为，俎某1受伤时为限制民事行为能力人，其在校学习期间，惠民县第三实验学校负有对其教育、管理的职责；其在学校上体育课时受伤，惠民县第三实验学校未能提供证据证明其已尽到教育、管理职责，应当承担相应责任。柴某、张某1、李某在游戏过程中致俎某1受伤，亦应承担相应的侵权责任；柴某、张某1、李某在本案俎某1受伤时均为限制民事行为能力人，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中柴某的监护人刘某、柴新国，李某的监护人李东、赵某1，张某1的监护人张某2、伏成仙，应当对柴某、李某、张某1对俎某1造成的损害承担赔偿责任；但因涉案事故发生在柴某、李某、张某1在校学习期间，刘某、柴新国、李东、赵某1、张某2、伏成仙的监护职责较难履行，故应减轻刘某、柴新国、李东、赵某1、张某2、伏成仙的赔偿责任。俎某1对于自身损害的发生也有一定过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任。综上，惠民县第三实验学校对俎某1的损失应承担70%的赔偿责任，刘某、柴新国、李东、赵某1、张某2、伏成仙承担15%的赔偿责任（六被告平均承担），俎某1自行承担15%的损失。刘某、柴新国已为俎某1垫付的5000元，应在刘某、柴新国上述应赔偿数额中予以扣除。惠民县第三实验学校对山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见书申请重新鉴定，因其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的准予重新鉴定的条件，故不予准许。俎某1的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、惠民县第三实验学校于本判决生效之日起十日内赔偿俎某1经济损失134052.3元；二、刘某、柴新国于本判决生效之日起十日内赔偿俎某1经济损失9575元，扣除其已支付的5000元，刘某、柴新国再支付原告4575元；三、李东、赵某1于本判决生效之日起十日内赔偿俎某1经济损失9575元；四、张某2、伏成仙于本判决生效之日起十日内赔偿俎某1经济损失9575元；五、驳回俎某1的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由惠民县第三实验学校负担2981元，由刘某、柴新国负担200元，由李东、赵某1负担200元，由张某2、伏成仙负担200元，由俎某1负担519元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审法院针对被上诉人的伤情委托进行鉴定，鉴定意见作出后，一审法院通知了鉴定人出庭。鉴定人出庭接受了双方的询问，回答了双方的异议。惠民县第三实验学校虽主张一审法院委托鉴定的鉴定意见不应采信，但其未提交有效证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定意见不应被采信的情形。因此对于上诉人主张一审法院采信该鉴定意见有误，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1202元，由上诉人惠民县第三实验学校负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年八月十八日法官助理刘亚茹书记员李文竹