贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1014号上诉人（原审被告）：贵州浩驰工程建设有限公司。住所贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县。统一社会信用代码：91520424596397167W。法定代表人：于秋生。委托诉讼代理人：张远，江苏殊成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宇鹏建筑有限公司。住所广东省深圳市宝安区。统一社会信用代码：914403006911625774。法定代表人：蔡海南,该公司董事长。委托诉讼代理人：潘敦刚，广东晋存律师事务所律师。原审第三人：刘某，男，1967年8月15日生，汉族，住江苏省淮安市开发区。委托诉讼代理人：邱玉洪，江苏省淮安市淮安区席桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘凤，江苏省淮安市淮安区席桥法律服务所法律工作者。上诉人贵州浩驰工程建设有限公司（以下简称浩驰公司）因与被上诉人深圳市宇鹏建筑有限公司（以下简称宇鹏公司）、原审第三人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0424民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。浩驰公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回宇鹏公司的诉请；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审法院对刘某作为实际施工人的重要证据未进行审查认定，导致认定事实错误。一审中，刘某提交了施工方案、资金往来、结算等证据，但一审裁判未对该证据进行审查认定，而宇鹏公司未提交任何证据证明其履行了施工义务，应负担举证不能的责任。宇鹏公司起诉的金额，其依据就是刘某与上诉人共同确定的结算金额，该事实说明宇鹏公司与刘某之间并非分包而是挂靠。宇鹏公司在一审除提交《桥梁工程施工合同协议》外，未提供任何证据证实其履行了合同义务，宇鹏公司没有工程资料，未投入资金，未参与管理，更未参与结算。而上诉人向刘某多次付款，宇鹏公司也从未提出异议，一审对刘某实际施工人的身份未予认定显然错误。2、一审法院错误认定《授权委托书》的效力，机械地以公章真伪来作为认定案件事实的唯一依据。首先，宇鹏公司对外使用的印章不具有唯一性，委托书上的印章与备案印章不一致，并不能否认该印章的效力。一审法院（2019）黔0424民初432号案件曾认定，宇鹏公司在案涉项目上存在使用多枚不同印章的情况，而本案委托书中的印章与前述案件中使用的为同一枚，刘某庭审中也出示了施工过程中对外采购材料、租赁设备等签订合同的证据，上面的印章也与委托书上的一致，宇鹏公司明知该印章的存在，却未采取任何措施，说明其默认该印章可以代表宇鹏公司。即便该印章并非宇鹏公司所有，刘某的行为也构成表见代理。上诉人与宇鹏公司之间，还有安顺至紫云高速公路猫营联络线桥梁项目，施工过程中均是刘某与上诉人联系，使用的印章也与本案委托书一致，宇鹏公司也未提出过异议，上诉人有理由相信刘某可以代表宇鹏公司。再次，上诉人共向刘某付款48笔共计9136510元，宇鹏公司均未提出过异议。3、上诉人支付给刘某的款项应当在双方结算金额中扣除，原审法院机械适用合同相对性原则，要求上诉人向宇鹏公司支付全部工程价款后向实际施工人追偿，明显不公。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款，最高人民法院（2017）最高法民终822号案件中认为，发包人与承包人未约定收款方的，发包人主张以支付实际施工人的工程款作为已付工程款进行抵扣的，可以支持。根据各地高院的判例，均认定发包人对实际施工人的付款应予抵扣。4、原审存在多处严重错误。一是遗漏刘某在一审提交的证据，未进行审查认定。二是计算欠付金额时，遗漏税金、规费等的扣除，不符合合同约定。三是宇鹏公司未提交证据证实其交纳保证金，原审判决却将上诉人支付蔡海南的35万元中的20万元，认定为对保证金的返还。四是将代理人丁溢文的籍贯江苏省淮安市错写为江西省，将签订合同时间2013年5月8日错写为2015年。宇鹏公司、刘某在二审答辩期间均未提交答辩状。宇鹏公司在一审诉请：1、被告浩驰公司、浩驰公司关岭项目部向其支付工程款13121522.6元及逾期利息（从2014年1月1日起以合同约定按人民银行同期贷款利率计算至实际付清款项之日止）；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定：2015年5月8日浩驰公司关岭项目部代表浩驰公司与宇鹏公司就关岭县灞陵大道建设项目签订“桥梁工程施工合作协议书”，合同约定工程名称、工程地点、工程承包范围及内容，承包方式、工期、质量标准、价款及竣工结算、付款方式等权利义务，施工合作协议书签订后，刘某于2013年5月22日将履约保证款从其中国工商银行贵州省安顺体育场支行的账户汇至浩驰公司员工储爱兵中国工商银行贵州省安顺体育场支行账户，2013年8月22日，浩驰公司将保证金200000元从公司员工储爱兵账户返还至刘某账户。涉案工程于2015年4月竣工，工程总量为13970023.79元。浩驰公司共计收取项目管理费698501.19元，已支付宇鹏公司工程款350000元，已支付刘某工程款8299890元。同时查明：刘某于2013年7月25日持宇鹏公司授权委托书参与涉案项目施工管理，该委托书上有宇鹏公司法定代表人孙丰海签字并加盖深圳宇鹏公司印章，宇鹏公司于2019年8月14日提出申请，要求对该授权委托书落款处“孙丰海”的签名及宇鹏公司印章的真伪进行鉴定。2019年11月12日，经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定贵警院司鉴【2020】文检鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定结论为：所送检落款日期标示为2013年7月25日的授权委托书落款部分“委托人签字（公司公章）”一栏处“孙丰海”签名字迹不是孙丰海所书写；出具贵警院司鉴【2020】文检鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定结论为：所送检落款日期标为2013年7月25日的《授权委托书》上两处盖有“深圳市宇鹏建筑有限公司”的印文与提供比对的“深圳市宇鹏建筑有限公司”印文不是同一枚印章所盖。鉴定费8000元，由宇鹏公司预付。另查明：宇鹏公司于2019年1月23日因本案诉至关岭布依族苗族自治县人民法院，后于2019年4月11日撤回起诉。浩驰公司关岭项目部系浩驰公司内设机构。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方签订的“桥梁施工合作协议书”系双方真实意思表示，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，宇鹏公司按约履行合同义务，案涉工程现已竣工验收并结算，浩驰公司未按合同的约定将工程款足额支付给宇鹏公司，而是将大部分工程款直接支付给刘某，按照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国建筑法》第十五条“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”之规定，浩驰公司应当承担由此产生的相应民事责任。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，浩驰公司无证据证明曾就刘某持有的授权委托书真伪情况向宇鹏公司核实，该委托书经鉴定原法定代理人孙丰海的签名非本人签名，宇鹏公司的盖章与送检印章不是同一枚，且刘某未提交证据证明与宇鹏公司是挂靠关系或分包关系，故浩驰公司应当将涉案工程款支付给合同相对方即宇鹏公司。本案中浩驰公司辩称已支付相关款项给刘某的争议可另案起诉。因浩驰公司关岭项目部系该公司内设机构，其不具有独立的法人地位，其代表浩驰公司签订合同，由此产生的民事责任应由浩驰公司承担，故对于宇鹏公司请求浩驰公司关岭项目部支付工程款13121522.60元的诉请，不予支持。一审判决：一、被告贵州浩驰工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市宇鹏建筑有限公司工程款人民币13121522.6元及逾期付款利息（自2014年1月1日起按照人民银行同期贷款利息计算至实际付清以上款项之日止）。二、鉴定费8000元由被告贵州浩驰工程建设有限公司承担。三、驳回原告深圳市宇鹏建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50265元（已按简易程序减半收取），由浩驰公司负担。浩驰公司二审提交以下证据：1、刘某工行大十字支行2014年4月17日至11月30日银行流水、贵阳嘉亮建材销售有限公司2019年6月13日支付蔡海南20万元的电子回单、紫云自治县人民法院（2019）黔0425民初612号判决书。拟证实刘某向蔡海南支付管理费，以及刘某在安顺其他项目中使用宇鹏公司印章，并以宇鹏公司名义施工的事实。2、宇鹏公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、蔡海南和孙丰海身份证复印件、本院（2020）黔04民终596号判决书，拟证实上诉人有理由相信刘某具有代理权，可以代表宇鹏公司。同时证实宇鹏公司存在使用多枚印章的情况。宇鹏公司对营业执照等的真实性无异议外，对其他证据的三性均持异议，认为蔡海南也向刘某支付过款项，关岭自治县法院的判决正在上诉中，对本院的判决已经申请再审，不能达到对方的证明目的。刘某对以上证据的三性均无异议。以上证据符合证据三性，应予采信作为认定案件事实的依据。二审经审理，确认一审查明的部分事实。另查明，一审中刘某提交了案涉工程的施工方案、其签名并以宇鹏公司名义对外签订的混凝土等材料的购销合同、其与上诉人之间的款项包括银行转账、借条收条往来凭证、其签字确认的案涉项目结算汇总单、工程款支付明细表等，以上证据均有刘某签字并加盖与《授权委托书》相同的宇鹏公司印章，可以认定刘某就案涉项目实施了施工行为。宇鹏公司在二审自认其没有相关的建设工程施工资质。同时，一审判决中将不具有民事诉讼主体资格的浩驰公司关岭项目部列为当事人不当，应予纠正。一审判决书第1页浩驰公司列入3名委托诉讼代理人错误，第6页查明事实部分2015年5月8日应为2013年5月8日。本院认为，本案争议焦点为：案涉合同的效力如何认定；刘某是否借用宇鹏公司资质或名义进行工程承包，是否系案涉工程的实际施工人；如刘某系实际施工人，宇鹏公司对工程价款是否享有请求权；如宇鹏公司享有价款请求权，上诉人已向刘某支付的工程价款如何处理。第一，宇鹏公司在二审自认其没有相应的建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，本案《桥梁工程施工合作协议书》应予认定无效。第二，根据刘某一审提交的证据，案涉项目从施工方案至结算行为，均系其与上诉人之间完成，宇鹏公司未持有关于案涉项目施工行为的任何材料。刘某并非宇鹏公司员工，宇鹏公司主张刘某系“帮忙”，又无任何佐证，不符合社会生活经验和常识而难以采信。宇鹏公司诉请支付工程价款的依据仅为《桥梁工程施工合作协议书》，至于金额也是基于刘某与上诉人之间的结算结果，故应当认定宇鹏公司并未参与案涉项目的施工，刘某为实际施工人。同时，刘某持有的宇鹏公司出具的委托书以及印章，该印章虽与宇鹏公司备案印章不一致，但经本院生效的（2020）黔04民终596号判决书认定，宇鹏公司同时使用多枚印章，且其对刘某的行为并未提出异议，故就该印章的来源应予认定系宇鹏公司提供。综合以上因素，案涉工程从承揽至结算均系刘某完成，其借用宇鹏公司名义签订合同，宇鹏公司虽无施工资质，仍应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，认定刘某系借用资质或名义承揽工程的实际施工人。第三，实际施工人借用企业资质承揽工程的情形下，出借人与实际施工人，谁有权请求支付工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效但工程质量合格的，实际施工人仍然享有工程价款请求权，该请求权来源于合同无效后的返还责任，或者系基于保护实际施工人利益而采无效合同有效处理的思路。实际施工人的给付系建筑材料以及劳动，已经添附于建筑物而消灭，故只能以工程价款的形式予以返还。在实际施工人借用企业资质或名义承揽并实际进行施工，出借人又未实际投入人力物力的情形下，出借人既未有与相对人订立合同的意思表示，也未实际履行施工合同，没有任何利益损失，其诉请相对人支付工程价款缺乏事实基础和法律依据。故在此类情形下，应当认定实际施工人享有直接向相对人请求工程价款的权利，而出借人既不能依据无效合同向相对人主张合同责任，也不能依据司法解释的规定主张工程价款给付。本案工程系刘某实际施工并与上诉人进行结算，绝大部分款项往来也系双方之间发生，宇鹏公司与刘某之间的经济往来仅系双方内部约定，与案涉工程价款给付并无必然联系。宇鹏公司自签订合同之初，就无实际履行合同的意思表示；实际履行中，宇鹏公司又未参与任何施工行为，没有任何人力物力对建筑物的添附所产生的利益损失，难以认定其对工程价款享有请求支付的权利，其诉请应予驳回。因宇鹏公司对工程价款并不享有请求权，故上诉人已向刘某支付的工程款部分是否应予扣除的问题，不再论述。综上，上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0424民初630号民事判决；二、驳回深圳市宇鹏建筑有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50265元、鉴定费8000元、二审案件受理费100530元，均由深圳市宇鹏建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 黎福伟二〇二〇年八月二十日法官助理李欣书记员姜昊（代）