陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终502号 上诉人（原审原告）：黄向明，男，汉族。 委托诉讼代理人：于林，陕西秦川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西秦龙建筑工程有限责任公司。 法定代表人：王生平，任执行董事。 委托诉讼代理人：刘文祥，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人黄向明与上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄向明某甲请求：1、依法撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、鉴定费用应当由陕西秦龙建筑工程有限责任公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。双方签订的《宝鸡市高新区石羊庙加油站建筑工程施工合同》为有效合同，工程价款应当按照合同内容确定。二、一审采信证据有误。王某某在加油站施工过程中拿走50万元应当由陕西秦龙建筑工程有限责任公司予以返还。我放未按期支付工程进度款是因为对方施工质量存在问题，且多次通知其整改对方拒不整改，过错不在于我方。对方延误工期达110天。三、一审擅自变更上诉人的诉讼请求进行判决属于程序错误。四、一审判决存在漏判。故一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司辩称：本案的诉讼主体为黄向明与陕西秦龙建筑工程有限责任公司，王某某在加油站施工过程中拿走50万元不应当抵扣本案工程款。加油站路面及广场硬化不存在重做及差价问题。一审判决不存在漏判。黄向明认为鉴定意见中部分工程不是我方施工应当提交证据予以证明。在工程施工过程中，因为黄向明未按合同约定支付进度款，确实存在工程延期，但这是我方的先履行抗辩权。 上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法驳回黄向明的诉讼请求。事实及理由：一、一审采信黄向明单方委托的陕西中金司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明显错误。鉴定材料未经过质证且鉴定人员资质不明。一审中我方不认可该份鉴定意见书。二、本案工程质量及修复费用在鉴定时已经超过工程质保期。且混凝土下沉属于基础回填处理不当，系黄向明自身原因造成，与我方无关。案涉工程自验收合格，黄向明从未通知上诉人进行维修，也未提交其自行维修的证据。在本案第一次诉讼中，黄向明未提出工程质量的问题，现存的质量问题系交付后使用不当造成的。案涉工程质保金仍有109496元在黄向明处，修复加固费用发生在质保期，应当先从质保金中予以扣减。一审认定基础层施工费用差价103689元是错误的。一审采信证据错误，适用法律错误，望二审法院支持我方上诉请求。 上诉人黄向明辩称：案涉工程质量存在问题，要求重新返工制作。上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应当驳回其上诉。 上诉人黄向明向一审法院起诉请求：1、判令被告对加油站室外路面及场坪硬化按照施工图纸重新施工；2、判令被告对加油站站房的门窗洞口按照施工图纸重新施工；3、判令被告对加油站油罐区周围下沉混凝土地面重新施工；4、判令被告支付未完工程（螺栓球网架工程和油罐、室外照明安装工程、管道）工程款486336.42元；5、判令被告返还已支付工程款500000元；6、判令被告支付鉴定费50000元；7、判令被告支付延期交工110天的损失330000元；8、判令被告开具1900000元已经完工的增值税发票；9、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月3日，原告黄向明与被告秦龙建司签订《建设工程施工合同》，约定被告承建原告黄向明某乙为投资人的宝鸡市高新区石羊庙加油站。合同对承包范围、工期、价款、工程进度款支付以及违约责任作出了约定。2017年7月12日，作为发包方的黄向明代表宝鸡市高新区石羊庙加油站与施工方秦龙建司、监理单位宝鸡华安建设工程监理有限公司、勘察单位陕西地矿宝鸡工程勘察院、设计单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司共同出具竣工验收报告，评定涉案工程为合格等级。 同时查明，2019年5月13日，经原告委托、陕西中金司法鉴定中心出具鉴定意见：1、宝鸡市高新区石羊庙加油站（以下简称该加油站）的室外路面及场坪硬化工程的面积为2934.13㎡；2、该加油站的室外路面及场坪硬化工程的做法不符合施工图纸设计要求；3、该加油站站房工程所选用的门窗洞口过梁尺寸不符合施工图纸设计要求；4、该加油站油罐区周围混凝土地面下沉不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》相关要求；5、该加油站站房所使用的旧钢筋部分，未按合同和图纸要求完成的工程量部分，根据委托方目前提供的材料，该两项具体工程量无法准确核定，建议按实际发生双方协商解决；6、存在延误交工问题。但我中心对导致延误交工的原因无法评判，建议双方厘清延误交工责任后，按实际发生计算相关损失费用；7、根据建议处理方案，计算该加油站站区路面及场坪（广场）硬化工程基础层其两种做法所产生的施工费用差价为人民币壹拾万叁仟陆佰捌拾玖元整（103689元）；计算该加油站修复加固所产生的费用为人民币柒万贰仟伍佰肆拾贰元整（72542元）。 一审法院认为：工程竣工验收合格并不当然导致修复责任的免除。经原告委托司法鉴定机构鉴定，被告承建的加油站存在室外路面及场坪硬化的做法、加油站站房工程所选用的门窗洞口过梁尺寸不符合施工图纸设计要求，加油站油罐区周围混凝土地面下沉不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》相关要求。被告虽对鉴定意见不予认可，但并未提供相反证据证实，应当承担修复责任。鉴于原、被告之间纠纷已经形成诉讼，双方失去了合作信任基础，应由原告委托第三人参照修复设计方案，对工程予以整改，产生的相关费用由被告承担。一审法院结合鉴定意见，对原告第1、2、3项诉讼请求涉及的路面及场坪（广场）硬化工程基础层施工费用差价103689元、修复加固费用72542元，合计176231元予以支持。原告要求被告支付未完工程（螺栓球网架工程和油罐、室外照明安装工程、管道）工程款486336.42元的诉讼请求，因未提交证据证实该工程属于被告施工范围，一审法院依法不予支持。原告要求被告返还已付工程款50万元的诉讼请求，与一审法院作出并已生效的（2018）陕0304民初1495号民事判决书确定的内容不符，依法不予支持。被告实际交工日期与合同约定不符，原告据此要求被告赔偿延期交工产生的经济损失33万元。综合全案，被告迟延交付与原告未能依照合同约定支付工程进度款具有因果关系，原告违约在先，故对原告的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。原告要求被告开具税票，不属于人民法院处理范围，本案不作处理。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告黄向明宝鸡市高新区石羊庙加油站站区路面及场坪（广场）硬化工程基础层施工费用差价103689元、修复加固费用72542元，合计176231元；二、被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告黄向明鉴定费25000元；三、驳回原告黄向明的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17096元，由被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司负担2096元，原告黄向明负担15000元。 二审中，上诉人黄向明向本院提交的证据如下：证1、（2018）陕0304民初1495号民事判决书一份；证2、（2020）陕0304执76号执行裁定书及结案通知书各一份。证明原审判决未涉及工程质量，片面判决黄向明违约。现该判决已经履行，但上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司未按照图纸约定施工完毕。 上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司对该组证据的质证意见如下：真实性认可，但我方不应当承担违约责任。 上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司向本院提交一组证据：证1、华春司鉴（2018）第011号司法鉴定意见书；证2、（2018）陕0304民初1495号民事判决书一份、（2019）陕03民终1630号民事判决书一份、（2020）陕民申1263号民事裁定书。证明华春鉴定意见造价部分灰土垫层和砂垫层总计造价为204664.9元，中金鉴定意见中，该部分总造价为405233.20元，不应当计算差价。 上诉人黄向明对该组证据的质证意见如下：证1、真实性无异议，因仅提供了部分意见书，故对该组证据的完整性、证明目的不予认可。证2、真实性认可，证明目的不予认可。案涉工程存在严重的质量问题未解决。 本院对上诉人黄向明提交的证据认定如下：上诉人提交证据的真实性上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司予以认可，本院予以确定。该组证据能够证明（2020）陕0304执76号执行案件已经执行完毕，本院予以确认，但该组证据不能证明某甲人陕西秦龙建筑工程有限责任公司未按照图纸约定进行施工，对该证明目的不予确认。 本院对上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司提交的证据认定如下：证1已经由生效的（2018）陕0304民初1495号民事判决书认定，故对该组证据的真实性予以确认。证2的真实性上诉人黄向明予以认可，本院对以上证据的真实性予以确认。因两份鉴定报告鉴定的内容不同，上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司亦不同意重新鉴定，故本案质量问题应当采信陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书，对该组证据的证明目的不予确认。 二审中查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》已由生效的（2019）陕03民终1630号民事判决书确认，故案涉《建设工程施工合同》应属有效合同，双方应当按照约定履行各自义务。2017年7月12日案涉工程竣工验收。合同约定上诉人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任。质量保修内容以本次工程施工内容为主。上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司不在约定期限内派人修理，上诉人黄向明可委托其他人员修理，保修费从质量保证金内扣除。案涉工程交付后发生质量问题，双方不能就工程质量鉴定达成一致意见，上诉人黄向明单方委托对案涉工程存在的质量问题进行了鉴定，上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司对该鉴定意见不认可，且拒绝就案涉工程质量问题进行鉴定，故对上诉人黄向明单方委托的鉴定报告应当予以确认，双方应当依据该鉴定报告结论确定质量维修费用。上诉人黄向明某甲认为案涉工程出现质量问题上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司应当先进行修理、返工、改建。但案涉工程交工后，上诉人黄向明某丙提供证据证明其在保修期限内向上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司要求其进行工程的修理、返工及改建要求。现案涉工程已经交付上诉人黄向明使用，一审法院结合本案案情及实际情况，判决上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司向上诉人黄向明支付费用符合本案实际情况。上诉人黄向明要求上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司修理、返工、改建的请求不符合本案客观情况，故上诉人黄向明的该上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人黄向明认为向王某某支付50万元属于工程款，因（2018）陕0304民初1495号民事判决书已经履行完毕，且本案审理的是双方就案涉工程是否存在质量问题及修复费用问题，故该上诉理由不在本案审理范围。上诉人黄向明认为上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司延期110天交工，应当支付其损失330000元。依据合同约定，双方对工程进度款支付的方式、时间和比例有明确约定，上诉人黄向明未按照合同约定支付工程进度款导致案涉工程延期交付，该违约行为是上诉人黄向明违约在先造成，故其要求上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司支付延期交付费用的上诉请求不能成立，应当予以驳回。上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司上诉认为华春司鉴（2018）第011号鉴定意见书与陕西中金司法鉴定中心出具鉴定意见书鉴定结果不一致，不应当认定陕西中金司法鉴定中心出具鉴定意见书。经查，华春司鉴（2018）第011号鉴定意见书鉴定的内容为工程造价，陕西中金司法鉴定中心出具鉴定意见书鉴定的内容为质量问题及维修费用，两份鉴定意见书鉴定的内容不一致，且上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司不同意对案涉工程质量进行重新鉴定，故本案质量问题的鉴定应当认定陕西中金司法鉴定中心出具鉴定意见书，上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司的该上诉理由不能成立，应当予以驳回。综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17096元,由上诉人黄向明负担15184元，上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司负担1912元。保全费5000元，由上诉人黄向明负担4250元，上诉人陕西秦龙建筑工程有限责任公司负担750元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年八月十一日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1