浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终29号 原公诉机关浙江省萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周跃，男，1972年11月2日出生，汉族，浙江省舟山市人，硕士文化，副总裁，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2018年7月24日被留置，同年12月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人李永红，上海靖之霖律师事务所律师。 辩护人胡梁，浙江靖霖律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人周跃犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年12月10日作出（2019）浙0109刑初220号刑事判决。被告人周跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员王安峰及韩婷婷出庭履行职务，上诉人周跃及其辩护人李永红、胡梁到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月；因疫情原因中止审理一次。现已审理终结。 原判认定：2010年12月，被告人周跃从中国证券监督委员会浙江监管局（以下简称浙江证监局）调入浙江沪杭甬高速公路股份有限公司（以下简称沪杭甬公司）。经沪杭甬公司党委讨论研究，被告人周跃于2011年1月至12月被委派至沪杭甬公司实际控股的浙商证券有限责任公司（2012年7月被核准变更为浙商证券股份有限公司，以下简称浙商证券）从事经营、管理工作。2012年1月，根据沪杭甬公司党委的讨论意见，浙商证券董事会履行相应程序，聘任被告人周跃为该公司副总裁。 2012年至2015年，被告人周跃在担任浙商证券副总裁期间，利用其分管有关投行项目等职务便利，虚构第三方服务单位在相关投行项目中提供帮助的事由，使得浙商证券与第三方服务单位签订服务协议，由第三方服务单位从浙商证券支付的服务费中扣除一定比例税费后返还到周跃本人或其实际控制的他人银行账户，无需按照协议内容提供服务，以此方式骗取浙商证券资金共计12051250元，具体分述如下： 1、2012年期间，被告人周跃在神州学人集团股份有限公司2012年公司债项目中，利用其职务便利，虚构浙江智周投资管理有限公司（以下简称浙江智周）为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与浙江智周签订服务协议，从浙商证券骗取98万元。浙江智周扣除税费后，返还周跃共计921300元，均归其个人非法占有使用。 2、2012年至2013年期间，被告人周跃在天津市松江生态产业有限公司2012年中小企业私募债券项目中，利用其职务便利，虚构上海融玺创业投资管理有限公司（以下简称上海融玺）为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与上海融玺签订服务协议，从浙商证券骗取93万元。上海融玺扣除税费后，返还周跃共计855135元，均归其个人非法占有使用。 3、2012年至2014年期间，被告人周跃在浙江尖峰集团股份有限公司2013年公司债项目中，利用其职务便利，虚构其个人实际控制的宁波亿诚投资管理有限公司（以下简称宁波亿诚）为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与宁波亿诚签订服务协议，从浙商证券骗得119.8万元归其个人非法占有使用。 4、2013年至2014年期间，被告人周跃在浙江大立科技股份有限公司2013年非公开发行A股项目中，利用其职务便利，虚构其个人实际控制的宁波亿诚为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与宁波亿诚签订服务协议，从浙商证券骗得240万元归其个人非法占有使用。 5、2013年至2015年期间，被告人周跃在浙江龙盛集团股份有限公司2014年非公开发行股票项目中，利用其职务便利，虚构杭州华天投资有限公司（以下简称杭州华天）在该项目中提供服务的事由，使得浙商证券与杭州华天签订服务协议，从浙商证券骗取250万元。杭州华天扣除税费后，已返还周跃175万元，均归其个人非法占有使用；未返还的37.5万元于案发后被调查机关追回。 6、2013年至2015年期间，被告人周跃在京投银泰股份有限公司2014年公司债项目中，利用其职务便利，虚构杭州一百一投资管理有限公司（以下简称杭州一百一）为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与杭州一百一签订服务协议，从浙商证券骗取1793250元。杭州一百一扣除税费后，返还周跃共计1434600元，均归其个人非法占有使用。 7、2013年，被告人周跃利用其分管浙江安吉修竹绿化工程有限公司2012年中小企业私募债项目的职务便利，以让浙江三创投资管理有限公司（以下简称浙江三创）为该项目提供第三方服务，与浙商证券签订服务协议的方式，从浙商证券支出225万元。浙江三创扣除税费等费用后，以报销发票、分销费的名义，返还周跃实际控制的他人账户及宁波亿诚对公账户共计194.8万元，均归其个人非法占有使用。 被告人周跃在被调查期间，如实供述了调查机关已掌握的和尚未掌握的犯罪事实。案发后，被告人周跃通过家属主动退出赃款9574250元，调查机关从他人处追回赃款2175000元，共计追回赃款11749250元。 原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十八条、第十九条之规定，作出判决：被告人周跃犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币120万元。扣押在案的涉案赃款11749250元发还浙商证券股份有限公司；尚未追回的犯罪所得302000元继续予以追缴。 上诉人周跃上诉称：1、一审对主体身份认定有误，其只是从国有机关辞职后被聘至浙商证券工作，并非国家工作人员。本人具有公司副总裁和投行业务团队负责人的双重身份，涉案的投行业务，不是公司的公务行为，而是作为市场经营主体的具体业务行为，其为公司开拓业务并按规取得提成，身份与其他业务人员没有两样。2、一审辩护人向法庭书面申请调取涉案七个项目的团队包干费用结算凭证，2012至2015年期间周跃的工资及奖金、成本费用分摊情况，浙商证券承接的其他项目第三方协议支出情况等证据，一审法院对此未作出是否同意的决定，也未在判决书中予以列明或评价；一审法院对于补充侦查期间调取的新证据没有进行说明，也没有进行举证质证。一审程序违法。3、其虽名为公司副总裁，但实际系业务团队一员，收入均从项目收益中提取，其作为项目团队负责人有权在项目团队包干费用中提取自己应得的奖金。浙商证券对于其通过第三方协议支出方式领取奖金的情况知情且认可，公司其他人员也存在类似操作。在案的证人所作关于上述事实的证言真实性明显存疑，与书证之间存在矛盾，不应作为证据使用。一审大量采信上述虚假陈述，导致认定事实与实际情况发生了严重背离。4、涉案协议支出实际发生时，资金权属难以确定，根据投行业务考核办法上述资金属于团队包干费用，其提取的提成是在公司政策规定的团队可分配比例之内，对公司利益没有影响，一审判决书中所述的“未合法分配前应当全额认定为公司财物”，既与事实不符，也不符合逻辑。综上，其行为不构成贪污罪，请求二审法院调取相关证据，并依法予以改判其无罪。 辩护人提出：1、在主体要件上，证明周跃由沪杭甬公司党委讨论决定任命为浙商证券副总裁的证据不充分；周跃作为国家出资企业中的“双肩挑”人员，既担任副总裁，又是业务团队人员，对其行为性质的评价应严格区分不同领域、对应不同身份，周跃作为经营团队成员实施的投行业务行为不是管理国有资产的公务行为，而是为公司增加收入的单纯业务行为，其基于该业务行为支取应得收入的行为时身份等同于普通业务人员，故周跃不符合贪污罪的主体要件。2、客观要件上，周跃承揽或完成相关业务并按照公司规定依法领取与其他业务人员相同收入提成的行为并非利用其副总裁的职务便利，而是基于其实际参与业务项目的工作并做出一定贡献；涉案七笔业务均由周跃承揽或承做，依据浙商证券内部规定其完全具备开支相应费用、获取对等收入的资格，且按照公司规定流程履行审核程序，并非实施侵吞、骗取等客观行为；在行为对象上，对业务收入有贡献的人员应当开支的费用和应当提成的奖励均属于公司必须支出的费用，而不是浙商证券的存量国有财产，周跃从中支取钱款行为的对象并非公共财物。故周跃的行为不符合贪污罪的客观要件。3、从社会危害性上看，周跃通过第三方协议支出方式变现自己应得的业务提成，虽手段不规范但其为公司带来巨大收入的项目客观存在，其只是为便捷考虑采用费用支出套现以规避工资薪酬限额、避税，没有造成国有财产的任何损失，其行为没有社会危害性，不符合犯罪的本质特征。4、一审判决无视被告人和辩护人的基本诉讼权利，对具有调查必要性和调查可行性的被告人辩解、辩护人申请不予理会，导致一审判决对事实的认定远未达到刑事诉讼法规定的证明标准；一审程序存在违法，侵犯了被告人的诉讼权益。综上，请求二审法院撤销原判发回重审或改判周跃无罪。 出庭检察员认为：1、周跃调入沪杭甬公司后被委派至浙商证券工作以及2012年开始被任命为浙商证券副总裁，均是沪杭甬公司党委会意见落地实施的体现，周跃担任浙商证券副总裁后，从事经营、管理工作，受沪杭甬公司党委管理，属于经由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国家出资企业中从事监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。2、浙商证券是国有绝对控股公司，其占有、持有的项目收益款属于公共财物；周跃作为浙商证券副总裁，其收入适用高管薪酬考核方案，不得再从项目团队支取奖金，亦不能在项目团队包干费用中违规报销所谓公关费，周跃虚列协议支出骗取单位资金的行为侵犯了公共财物的所有权。综上，周跃作为国家工作人员，以非法手段占有公共财物的行为符合贪污罪的构成要件。原审认定周跃构成贪污罪，且数额特别巨大，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金120万元，事实认定清楚、适用法律正确。 经审理查明，认定被告人周跃贪污事实，有证人吴某1、劳某、王某1、徐某、耿某、盛某、高某、周某1、华某、洪某、叶某、张某1、章某、蒋某1、朱某、刘某、庞某、赵某、贾某、谢某、吴某2、张某2、费某、崔某、顾某、吕某、胡某1、胡某2、任某、黄某、江某1、陈某1、俞某1、郑某1、蒋某2、马某、潘某、江某2、项某、熊某、余某1、胡某3、翁某、余某2、俞某2、周某2、王某2、郑某2、贺某、郑某3等人的证言及詹某、陈某2、方某出具的书面说明，审计事项移送处理书、公司登记资料、调动工作的申请报告、浙江证监局党委会议纪要、干部任免审批表、商调函、会议纪要、沪杭甬公司党委会会议记录及议事规则、关于引进周跃任浙商证券副总裁的情况说明、浙商证券董事会会议决议、浙商证券关于公司经营班子分工的通知、关于员工薪酬发放情况说明、浙商证券高管薪酬激励考核方案、浙商证券高管薪酬核定决议、沪杭甬公司总经理办公会议纪要、关于浙商证券高管人员薪酬考核结果的签呈、高管薪酬发放审批表、浙商证券业务绩效考核办法、保荐协议、承销协议、财务顾问协议、财务凭证、财务顾问费明细、内部用章审批表、项目收入统计表、项目立项申请报告、奖金审批表、情况说明、银行开户信息、证券开户和销户资料、银行交易明细、扣押及返还材料等书证，搜查笔录，案发经过等证据予以证实。周跃亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，均经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人周跃所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1、关于周跃是否为国家工作人员的问题。经查，在案相关书证及多名证人证言均证实，浙商证券作为国家出资企业，公司高管聘任需经沪杭甬公司党委研究决定；沪杭甬公司党委班子与经营班子成员一致，公司党委对浙商证券领导班子具有管理权，同时负有对浙商证券国有资产的监督管理职责。本案中浙商证券有意引进周跃作为公司副总裁并向沪杭甬公司请示，经沪杭甬公司党委会研究同意，会上还提出要适当处理周跃禁业期问题。会后，为落实沪杭甬公司党委会决议事项，沪杭甬公司从浙江证监局商调周跃至该公司并将其派驻至浙商证券协助经营班子工作，浙商证券于周跃禁业期届满后即2012年1月将其任命为公司副总裁；2015年10月26日，经沪杭甬公司党委会讨论、推荐，浙商证券继续聘任周跃为副总裁。周跃担任浙商证券副总裁期间，其薪酬均由沪杭甬公司考核管理；其主要分管浙商证券投行等业务部门。可见，周跃任职浙商证券副总裁系由沪杭甬公司党委研究决定，其薪酬考核也由沪杭甬公司管理，其实质上代表沪杭甬公司从事与国有资产相关的经营、管理等工作，符合国家工作人员的认定条件。上诉人周跃及其辩护人所称周跃并非从浙江证监局调任至浙商证券工作，其从事的并非管理事务，不符合国家工作人员认定标准的意见与查明事实、法律不符。2、关于周跃通过虚构第三方服务协议支取钱款的行为性质。经查：（1）在案书证及证人证言均证实周跃以虚列协议支出形式从浙商证券支取钱款，经第三方公司流转后由其实际控制占有，周跃对该事实亦无异议。虚列支出套取本单位财物这一行为本身明显系明文禁止的，在案证人证言亦证实浙商证券不允许以该行为方式套取钱款后用于发放奖金、支付所谓公关费等，证人证言之间亦能相互印证。上诉人周跃及其辩护人所提公司考核办法中规定第三方协议支出和承揽奖不能重复领取、公司各部门领导对于第三方协议支出有逐级审核流程等事实，均不足以证明浙商证券知道且允许虚假第三方协议支出的存在。（2）周跃作为浙商证券副总裁，系公司高管，其薪酬应按照浙商证券高管薪酬激励考核方案进行考核且由沪杭甬公司审核管理，该考核方案需事先经沪杭甬公司审议决定，浙商证券高管每年核定的薪酬金额也需由沪杭甬公司审定。沪杭甬公司和浙商证券人力资源部、浙商证券领导及业务团队成员等多名证人证言均一致证实浙商证券高管不参与公司具体业务部门绩效考核，也不允许领取项目奖金，该证言与前述已确认的浙商证券高管薪酬单独考核且由沪杭甬公司管理等情况相吻合，故可确认周跃作为浙商证券副总裁，无权在其被核定薪酬外再根据浙商证券业务绩效考核办法领取与具体项目相关的奖金。周跃通过虚列协议支出方式套取所谓应得的奖金，而非通过正常申报、分配程序领取，亦印证了上述事实。另一方面，周跃作为浙商证券高管，其薪酬中包括固定薪酬、绩效奖金等，其中绩效奖金与公司及其所分管部门的业绩挂钩，且客观上其担任浙商证券副总裁以来，公司每年根据高管薪酬考核方案对其核定的2012年度至2015年度的薪酬收入从100余万元逐年上涨至400余万元，已充分体现了按劳取酬。（3）周跃作为浙商证券副总裁，利用其分管投行等业务部门的职务便利，在其所分管的业务项目中虚构第三方服务协议，并在已获取与其职务和工作相适应的薪酬、无权再领取项目奖金的情况下，以该方式套取公司资产归个人占有、使用，数额特别巨大，严重损害了公司的整体利益，其行为显然具有违法性和社会危害性。上诉人周跃及其辩护人所提周跃通过虚列支出方式领取自己奖金的行为合法、合理，且未利用其职务便利，不具有社会危害性等意见均不能成立。另，上诉人周跃关于浙商证券其他人员也存在类似行为的辩解尚未查证属实，即使属实也应另案依法处理，不能成为周跃涉案行为合法化的依据。3、关于周跃侵占的财物性质问题。经查，浙商证券属于国有控股公司，所有项目收入在未进行核算、分配前，均属于浙商证券的公司资产，而并非归项目团队所有；浙商证券项目考核实行团队费用包干制，但第三方协议支出作为项目成本支出在计算项目净收入时需先予扣减，再根据项目净收入核算相关项目奖金，周跃在项目核算前以第三方协议支出形式直接从浙商证券银行账户上支取钱款，该钱款性质无疑应为公共财物。4、一审法院根据经庭审出示、质证的证据认定本案事实，依法作出判决，一、二审均充分保障了被告人周跃及其辩护人的诉讼权利，审判程序合法。综上，上诉人及其辩护人所提的上述相关意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人周跃身为国家工作人员，利用职务便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人周跃及其辩护人所提要求本案发回重审或改判无罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琦 审判员 陈 隆 审判员 刘 云 二〇二〇年八月三十一日 书记员 施伊玟 19 11