上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6372号上诉人（原审被告）：刘春祥，男，1983年1月8日出生，汉族，住山东省单县。被上诉人（原审原告）：冰祺代理记账（上海）有限公司，住所地上海市松江区东宝路11号4幢210室。法定代表人：李骐良，经理。委托诉讼代理人：高峰，上海善景律师事务所律师。上诉人刘春祥因与被上诉人冰祺代理记账（上海）有限公司（以下简称冰祺公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘春祥上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项、维持第一、四项，改判冰祺公司支付刘春祥：1.2019年5月11日至6月6日未签订劳动合同二倍工资差额4,496.96元；2.2019年5月1日至2019年6月6日工资差额1,774.70元；3.2019年4月11日至6月6日期间休息日加班工资1,539.31元，假日加班工资342.06元，平时加班工资2,587.76元；4.解除劳动合同经济补偿金2,035.62元。事实和理由：一、一审法院认定刘春祥2019年5月18日已签订书面劳动合同有误。冰祺公司是几个人的小公司，极其不正规，存在恶意拒绝与劳动者签订劳动合同，不交社保等情形。根据2019年6月14日冰祺公司法定代表人李骐良与刘春祥的微信聊天记录显示:“李骐良:刘春祥刘先生您好，恭喜您通过我们公司的面试，特通知您下周一（6月17日)上午8:30之前来公司报道，需携带以下材料:身份证复印件+毕业证(学位证)复印件+证书复印件+离职证明”“刘春祥:我这边需要离职证明1份,先拍照发过来给新单位看看”“李骐良:这个试用期的都不能出具，而且时间很短，离职证明是建立在公司劳动合同一年以上才能出具”“刘春祥:不对吧，就是脱离劳动关系的证明而已”“李骐良:我们没有建立，是试用，开离职证明要有劳动合同”“刘春祥:有点悬，我最后家单位写的是冰祺”“李骐良:我记得劳动合同你给我带走了”可见，6月14日李骐良已经承认在职期间拒签劳动合同，只是试用，没有建立劳动合同。劳动合同上冰祺公司也未盖章签字。相反，在公司多次恶意刁难的情况下，刘春祥一直在积极签订劳动合同，并于5月18日微信拍照告知李骐良要求签订劳动合同，被李骐良当场拒绝。冰祺公司没有签订劳动合同的事实客观存在。退一步而言，假设劳动者拒签，用人单位应当立即解除劳动合同，否则就应当支付双倍工资。二、关于2019年5月、6月的工资计算方式。双方口头约定月工资为底薪2,480元+提成，6月6日刘春祥已经将3份交接单移交给李骐良(用于核算提成工资),“2018年度刘春祥公示企业”显示做了11家(19年做18年公示),“已做年报客户”显示做了39家,“2019-4月纳税人客户表财务专员-003”显示做了45家(5月做4月账务),8月18日电话录音李骐良明确表示“5月工资底薪+提成计算，还提出4月账本未装订要扣钱，因为年报和公示都算提成了啊”，7月24日早上8：46分微信聊天记录显示,“刘春祥：按19年6月6日工作交接完成后的那天口头约定的计算方法计算工资：底薪2480+提成45×40+汇算清缴(39×10)+工商公示(11×5)=4280+390+55=4725元；6月份应发工资：2480/21.75×4-456.10元，差旅费报销45元，合计5,226.10元。”7月24日早上9：32分,“李骐良：你的账务里面有的要跟你对一下，需要你本人签字，以及确认下原始资料，有的东西我们是找不到的”“刘春祥：哪家的东西找不到了,那么久了我也不一定记得了”“李骐良：我还在外地，等我周五回来再聊，还有账本没装订的都是要扣钱的。”“刘春祥：账务问题，后面接手的新会计都电话问过了啊”“李骐良：嗯，我来调解，周五回来再联系你”可见，李骐良并未对计算方法提出异议，只是表示账本未装订的要扣钱，账务问题根据前后两个会计的责任划分来扣钱。原审法院错误理解成需要核对计算方法。三、关于加班费的判决，由于平时加班太多李骐良拒绝为多名员工设置考勤，李骐良口头同意加班可以申请调休。4月份加班2天调休2天，所以4月份工资正常发放，就凭4月工资发放情况，完全可以认定5月、6月不存在事假。原审法院非但不支持5月、6月加班费反过来克扣4天2小时的调休工资实在残忍。加班事实证据很多保存在李骐良提供的工作手机里面，应该由李骐良举证。8月19日早上8：19分聊天记录显示：“刘春祥：我看了下考勤，截止到6.6离职那天，我还有7.75天加班没调休完，劳动监察我都没提加班的事，只是提了正常出勤工资的事。所以，6月份社保还是补了吧”“李骐良撤回了5条信息”可见，李骐良并未否认加班的事实。因为加班太多，才有了底薪加提成的计算方法。原审缺乏综合考虑，盲目按缺勤克扣工资是完全错误的。四、关于解除劳动合同的经济补偿金。原审无视冰祺公司不签合同、不交社保、不支付加班费、拖欠工资、拒绝为加班多的员工们设置考勤等严重违法的客观事实，故冰祺公司应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院支持刘春祥的上诉请求。冰祺公司辩称：不同意刘春祥的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。冰祺公司向一审法院起诉请求：不支付刘春祥2019年5月11日至6月6日期间二倍工资差额3,218.39元。刘春祥向一审法院起诉请求冰祺公司支付刘春祥：1、2019年5月1日至2019年6月6日工资差额1,774.70元；2、解除劳动合同经济补偿金2,035.62元；3、未签订劳动合同二倍工资差额4,496.96元（2019年5月11日至6月6日）；4、2019年4月11日至6月6日期间休息日加班工资1,539.31元，假日加班工资342.06元，平时加班工资2,587.76元。一审法院认定事实：刘春祥于2019年4月11日入职冰祺公司处，担任会计。2019年4月10日，刘春祥与冰祺公司负责人的微信沟通内容显示，冰祺公司负责人表示刘春祥试用期工资为3,500元。2019年5月22日，冰祺公司支付刘春祥2019年4月工资2,227元。2019年8月22日，冰祺公司支付刘春祥工资1,877元。2019年9月4日，冰祺公司支付刘春祥工资120元。刘春祥在职期间未进行考勤。2019年5月14日，刘春祥口头提出辞职，后又于同年5月18日通过微信发送离职申请书给冰祺公司负责人，该申请书内容为：“2019年4月11日入职以来，因无法适应工作环境，特于本日（5月14日）提出离职，并于5月31日之前办理完工作交接及离职手续，望批准！”，但因为工作没有交接完成，刘春祥最后工作至2019年6月6日离职。一审法院另查明，2019年5月18日，刘春祥将其已经签字摁印的劳动合同的照片通过微信发送给了冰祺公司负责人，该劳动合同的有效期自2019年4月11日至2021年4月11日，试用期自2019年4月11日至2019年6月10日。刘春祥的工作内容为会计。工资计发形式为：基本工资（计时）+绩效考核工资，试用期合格后，基本工资为2,480元，其中绩效考核工资具体发放根据当月考核执行，业务提成详情参照公司业务提成绩效表。该合同第八条约定，冰祺公司安排刘春祥延长工作时间或在休息日、法定休假日工作的，应依法安排刘春祥补休或支付相应工资报酬。刘春祥应在规定的时间内完成工作任务，凡未经提前报批而擅自延长工作时间的，均不视为加班。一审法院又查明，冰祺公司为刘春祥补缴了2019年4月至6月的社会保险，其中刘春祥应承担的个人缴费部分已由冰祺公司代为缴纳。2019年9月29日，刘春祥向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、确认2019年4月11日至6月6日存在劳动关系;2、冰祺公司支付2019年5月1日至6月6日的工资差额1,774.70元，支付2019年4月28日至5月22日差旅费报销45元；3、冰祺公司支付解除劳动合同经济补偿金2,035.62元；4、冰祺公司支付2019年5月11日至6月6日因未签订劳动合同双倍工资差额4,496.96元；5、冰祺公司支付2019年4月11日至6月6日期间休息日加班工资1,539.31元，假日加班工资342.06元，平时加班工资2,587.76元。2019年11月15日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第3929号裁决书作出裁决：一、冰祺公司与刘春祥于2019年4月11日至2019年6月6日期间存在劳动关系；二、冰祺公司于裁决书生效之日起七日内支付刘春祥2019年5月1日至6月6日期间工资差额135.22元；三、冰祺公司于裁决书生效之日起七日内支付刘春祥2019年5月11日至6月6日期间二倍工资差额3,218.39元；四、冰祺公司于裁决书生效之日起七日内支付刘春祥差旅报销费45元；五、对刘春祥的其他请求不予支持。裁决后，冰祺公司、刘春祥均不服，遂诉至一审法院。一审审理过程中，刘春祥主张其2019年5月6日、5月8日、5月15日各请假1天，5月10日请假2小时，5月21日请假半天，6月4日请假半天。一审法院认为,本案主要争议焦点在于刘春祥的2019年5月、6月的工资标准。冰祺公司主张应按每月3,500元的标准计算；刘春祥则主张5月开始的工资应按底薪2,480元+提成计算。刘春祥为此提供了会议信息、公示企业名单、已做年报客户表、2019-4月纳税人客户表、微信聊天记录和与法定代表人的录音资料等证据，冰祺公司对微信聊天记录和录音的真实性没有异议，对其他证据材料不予确认。因刘春祥提供的会议信息等书面资料，系其单方面制作，冰祺公司不予确认，故一审法院对上述证据的证明效力不予确认。关于微信聊天记录，刘春祥在向冰祺公司法定代表人发送2019年5月、6月应发工资的具体构成时，冰祺公司法定代表人表示需要核对确认，但最终冰祺公司并未对刘春祥的提成工资计算方式予以确认；另外双方的录音谈话内容主要系协商6月份社保是否必须缴纳的问题，虽谈到了5月份工资的算法，但最终双方仍未对提成工资的具体计算方式、涉及的企业数量、提成单价等予以确认。据此，一审法院难以根据刘春祥主张的底薪+提成的计算方式核算刘春祥5月份工资。而根据刘春祥签字的劳动合同内容记载，刘春祥的试用期至2019年6月10日，因此，一审法院酌情按照双方确认的试用期月工资3,500元的标准计算刘春祥2019年5月1日至6月6日期间的工资，正常工作日出勤天数以刘春祥陈述的为准，鉴于冰祺公司对仲裁裁决的该部分工资差额内容并未提起诉讼，视为接受仲裁裁决，经核算，仲裁裁决金额并无不当，但还应扣除双方确认的冰祺公司于2019年9月4日支付的120元，据此，冰祺公司还应支付刘春祥上述期间工资差额15.22元。关于刘春祥主张的未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院认为，刘春祥于2019年4月11日入职，但冰祺公司未能证明在2019年5月18日前已经要求与刘春祥签订劳动合同的事实，现刘春祥称其在2019年5月18日签订了书面劳动合同，故冰祺公司应当支付刘春祥自2019年5月11日起算至2019年5月17日期间未签劳动合同二倍工资差额795.45元。关于刘春祥主张的解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，因本案系刘春祥自行离职，且刘春祥的离职申请书中的离职理由系无法适应工作环境，故本案刘春祥的离职并不符合法律规定用人单位应支付经济补偿金的情形，故对刘春祥的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于刘春祥主张的冰祺公司应支付2019年4月11日至6月6日期间休息日加班工资1,539.31元，假日加班工资342.06元，平时加班工资2,587.76元的诉讼请求，冰祺公司不予认可，因刘春祥未能提供证据证实其存在的加班事实，且双方均确认冰祺公司未对刘春祥进行考勤，因此仅凭刘春祥提供的聊天记录无法证实其存在加班的事实，故对刘春祥的该项诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于冰祺公司、刘春祥对仲裁裁决的确认劳动关系期间及差旅报销费45元的内容，均未提起诉讼，视为接受仲裁裁决，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第八十二条第一款的规定，一审法院于2020年4月1日作出判决：一、冰祺代理记账（上海）有限公司与刘春祥于2019年4月11日至2019年6月6日期间存在劳动关系；二、冰祺代理记账（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付刘春祥2019年5月11日至2019年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额795.45元；三、冰祺代理记账（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付刘春祥2019年5月1日至2019年6月6日期间工资差额15.22元；四、冰祺代理记账（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付刘春祥差旅报销费45元；五、驳回刘春祥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由冰祺代理记账（上海）有限公司负担（已付）。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，刘春祥表示其入职时与冰祺公司约定试用期一个月，月工资3,500元，第二个月开始月工资为底薪2,480元+提成。冰祺公司对刘春祥的陈述不予认可，表示试用期两个月，月工资3,500元，转正后月工资为底薪2,480元+提成。本院另查明，2019年4月10日，刘春祥与冰祺公司人员（微信备注名“上海冰祺～注…财税服务＠刘”）的微信聊天记录显示，刘春祥曾表示试用期一个月并询问冰祺公司一个月够吗，冰祺公司未表态。本院认为，关于未签劳动合同的双倍工资差额，根据2019年5月18日刘春祥将其已签字捺印的劳动合同照片通过微信发送给冰祺公司负责人的事实，证明冰祺公司至迟于2019年5月18日已将劳动合同文本提供给刘春祥，故应当认定冰祺公司于该日已尽到愿与刘春祥签订劳动合同的诚信磋商义务，无需再承担支付之后未签劳动合同双倍工资差额的责任。冰祺公司虽在2019年6月14日的微信中表示试用期内双方未建立劳动关系，但劳动关系应自用工之日起建立，故冰祺公司的意思表示错误并不能得出双方在2019年6月14日尚未建立劳动关系或冰祺公司拒绝与刘春祥签订劳动合同的结论。关于2019年5月、6月的工资标准，双方对刘春祥试用期内工资为3,500元，转正后工资为底薪2,480元+提成并无异议，争议在于刘春祥的试用期是一个月还是两个月。虽然在2019年4月10日刘春祥与冰祺公司人员微信交流的过程中，刘春祥曾表示试用期一个月并询问冰祺公司一个月够吗，但冰祺公司当时并未表态。而根据之后刘春祥签字捺印的劳动合同，其中约定的试用期为两个月，说明刘春祥最终也认可其试用期为两个月。刘春祥在一审时提供的微信聊天记录、录音等证据，均不足以证明冰祺公司明确承认刘春祥试用期内按底薪+提成的方式结算工资。故一审法院以试用期两个月，试用期月工资3,500元的标准计算刘春祥2019年5月1日至6月6日的工资差额，并无不当。另关于加班工资、经济补偿金的争议，一审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人的相关诉请支持与否的理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，刘春祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘春祥负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年八月二十日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……