河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9796号上诉人（原审被告）：马智胜，男，汉族，1970年1月8日出生，户籍地河南省中牟县，现住河南省中牟县新城区。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李胜利，男，汉族，1965年3月18日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：王欣一，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。上诉人马智胜因与被上诉人李胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法适用独任，开庭进行了审理。上诉人马智胜及其委托诉讼代理人张小明、被上诉人李胜利及其委托诉讼代理人王欣一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马智胜上诉请求：撤销中牟县人民法院（2020）豫0122民初2134号民事判决，依法改判驳回被上诉人李胜利的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审认定事实部分对于双方所争议的“是否全部完工并交付使用”问题及“已完成工作量所对应的价值问题”未做任何查明，但却以马智胜未举证为由直接支持了被上诉人的请求。如何得出的结论实在令人费解！二、根据双方的约定，被上诉人完成施工后，应将验收合格的房屋交付给上诉人，上诉人收到交付的房屋后才能依约定支付工程款。而本案中，除了未完工的部分外，已完工的部分房屋，被上诉人也未按约定交付给上诉人，而是私下里直接交给了房主，极大地损害了上诉人作为上下合同相对方的合同利益，上诉人根据法律规定行使合同履行抗辩权拒付剩余工程款并无不妥。三、被上诉人在一审中作为原告，既不能证明自己已按约定完成了全部工程，也不能证明已完成工程量所对应的价值，更不能证明合同已经解除。且根据上诉人当庭提交的证据、被上诉人的自认以及法庭对现场勘验的核实，完全可以认定被上诉人未全部完工、未全部交付的事实。一审判决却将本该李胜利承担的举证不能的后果强加给了上诉人，违背了“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则。四、本案被上诉人施工并未完工，具体未完工项目如下：1、一审人民法院查明的七户未安装门窗，合计金额101330元。2、27户均未修建围墙。被上诉人施工并未达到支付全部工程款条件，被上诉人无权要求上诉人支付全部工程款。五、被上诉人在一审中，隐瞒房主支付其工程款的事实，并未扣除建房户支付给被上诉人的工程款。综上，一审法院在明知被上诉人并未完全施工完毕未全面履行合同的情况下，单扣除其未完工的七户门窗101330元，并判决上诉人支付被上诉人剩余全部工程款，明显错误，应予以纠正。李胜利辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决。一、李胜利按照合同保质、保量按时施工完毕，且经马智胜验收合格，房屋已交付使用。马智胜上诉状所称“是否全部完工并交付使用”的问题并不存在。二、李胜利是2017年6月6日承包的涉案工程，2017年底，完成了所承包的工程。目前为止，已经有17户使用（或装修或入住）。其中马智胜及其家人的5户房屋未装修，剩余5户是因县城有房子居住，暂时未装修。三、在一审庭审中，通过李胜利的举证及法庭对现场的勘验，完全证明了李胜利按照约定完成了所有工程量。一审庭审中，马智胜提出李胜利未完成涉案工程，未交付，且工程存在质量问题，一审庭审中，法庭征询马智胜意见，是否申请鉴定，马智胜明确表示不申请鉴定，应该承担举证不力的后果。四、按照双方合同约定，工程总价款为1476252元，因马智胜一直未按照约定支付李胜利工程款，李胜利没有钱再垫付安装，剩余的门窗双方经过协商，将部分门窗工程从总工程中扣除，并扣除了相应工程价款，即101330元，按照新的约定，李胜利已完成了全部工程，故马胜利应该按照合同约定支付扣除门窗101330元的剩余工程款。关于部分房主支付李胜利工程款，这些工程款都包含在马智胜向李胜利支付的总价款794305元里面，每一笔款项李胜利都向马智胜出具有手续。李胜利向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款648765元及逾期利息，利息自2018年2月5日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算；2.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月6日，马智胜（马三军）作为甲方与李胜利作为乙方签订《协议》一份，主要内容为：1.甲方将马家社区建设的已全部封顶的五排二十七户三层连体房内外粉刷、水电、门窗等后期工程全部承包给乙方，每平方价格为200元；2.乙方必须在现有基础上施工至社区内统一标准，达到可以交付使用的程度；3.工期自2017年6月6日至2017年10月10日；4.付款方式：每两排全部完工达到交房条件，付两排总价的50%；5、五排二十七户全部完工，全部交付给建房户，甲方付给乙方工程全部价款一次性全部付清；6、在施工过程中出现任何安全事故，损失全部由乙方承担，甲方不承担任何责任。后因支付工程款问题，双方发生纠纷，李胜利诉至法院。一审法院另查明，李胜利提交的施工图纸《给水排水设计总说明》显示：本建筑中牟县韩寺镇马家庄社区C型住宅，主体为地上三层，为多层住宅，耐火等级为二级，室内外高差0.45m,建筑高度为9.45m,总建筑面积273.38㎡。一审庭审中，李胜利认可马智胜已支付工程款794305元，因其中七户未安装门窗，需扣除门窗钱101330元。一审法院认为，本案中，李胜利与马智胜签订协议，将马家社区建设的已全部封顶的五排二十七户三层连体房内外粉刷、水电、门窗等后期工程全部承包给李胜利，李胜利组织施工后交付给马智胜。根据施工图纸显示，每户建筑面积273.38㎡，二十七户合计7381.26㎡，按照双方约定的每平方米200元，工程款共计1476252元。扣除马智胜已支付工程款794305元、门窗钱101330元，下余工程款为580617元。李胜利主张每户面积286㎡，未提供证据证明，一审法院不予支持。关于逾期利息，李胜利认可门窗并未施工完毕，故李胜利主张逾期利息，理由不当，一审法院不予支持。关于马智胜辩称李胜利未完成施工，不符合支付工程款的条件，结合本案案情，李胜利已经完成了双方约定的大部分工程，马智胜并未提供证据证明李胜利未完成施工系李胜利本人原因造成，故对马智胜的辩称，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告马智胜于本判决生效之日起十日内给付原告李胜利工程款五十八万零六百一十七元；二、驳回原告李胜利的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10287元，减半收取5143.5元，由被告马智胜负担4850元，原告李胜利负担293.5元。本院二审期间，上诉人马智胜围绕其上诉请求提交:1、图纸一套，拟证明围墙属于后期工程，属于被上诉人施工范围，被上诉人未建设围墙，属于未完成施工行为；2、证明3份，拟证明被上诉人在施工期间分别收取了房主马青松、乔东亮、王小坡等各3万元，共计9万元，应视为上诉人支付给被上诉人9万元工程款。被上诉人李胜利质证称：该图纸只能证明对涉案工程的平方面积，马智胜和李胜利之间就工程量是以合同约定的为准，合同明确约定不包括围墙，工程价格也不包含围墙的价格。一审中我方向法庭提供的村支书马保彦的录音视频及录音笔录中显示，马智胜为了诬陷李胜利，让其承担多余的围墙建设的钱，私下向马保彦出5万元让其作伪证，被马保彦拒绝。第二份证明真实性无异议，但李胜利与马智胜结算工程款时，已将这三位房东支付的工程款计算在内，包含在794305元内，就该三笔款项，李胜利向马智胜出具有手续，且该三位房东向李胜利支付款项均经马智胜授权认可。本院经审查认为，上诉人马智胜于二审所举证据，证明力不强，不能证明其证明目的，故本院不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，马智胜与李胜利签订协议，将马家社区建设的已全部封顶的五排二十七户三层连房内外粉刷、水电、门窗等后期工程全部承包给李胜利；马智胜虽主张围墙建设属于李胜利的施工范围，但并未提交相应的有效证据证明其承包的施工范围中包括围墙、其与李胜利签订的协议中约定的李胜利的施工范围包括围墙建设，故马智胜主张李胜利未建设围墙的理由缺乏相应的证据支持，依法不能成立。除一审认定的门窗外，马智胜亦未提交其他相应的有效证据证明李胜利未完成约定范围工程施工的有力证据，故马智胜主张李胜利未完成除一审认定门窗工程之外的工程的理由，缺乏相应证据支持，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于马智胜主张的应扣除个别房主直接支付给李胜利的工程款问题，李胜利主张房主直接向其支付的工程款项已经包括在一审认定的794305元中且均向马智胜出具了相应手续；马智胜作为工程款的支付方，未提交相应的证据证明794305元已付工程款是否包括其主张的房主直接支付给李胜利的9万元，故马智胜要求该9万元另行扣除的理由，缺乏证据支持，本院不予支持。综上所述，上诉人马智胜的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10287元，由上诉人马智胜负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年八月二十日书记员  张 好