镇江经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1191民初3119号 原告:吴炳兴，男，1968年11月15日生，汉族，初中文化，包工头，住苏州市吴中区。 委托诉讼代理人:张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人:施珺，江苏汇泉律师事务所律师。 被告:江苏大自然环境建设集团有限公司，统一社会信用代码91320281703520862W，住所地南京市浦口区桥林街道工业园区兰花路28号-11。 法定代表人:周道胜，总经理。 被告:江苏城中园林股份有限公司，统一社会信用代码913206007168791963，住所地如皋市如城街道益寿南路9号。 法定代表人:冒洪波，董事长。 委托诉讼代理人：戴宏卫，男，1970年7月28日出生，大专文化，该公司副总经理，住如皋市。 委托诉讼代理人：丁晓凡，江苏厚高律师事务所律师。 被告:常州曲阳园林景观有限公司，统一社会信用代码91320411573840656R,住所地常州市新北区春江镇魏安路199号6幢146室。 法定代表人:魏小平，总经理。 原告吴炳兴与被告江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）、被告江苏城中园林股份有限公司（以下简称城中公司）、被告常州曲阳园林景观有限公司（以下简称曲阳公司）、被告镇江文化旅游产业集团有限责任公司（以下简称文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案。被告大自然公司在提交答辩状期间内对本案管辖权提出异议，本院于2019年10月20日裁定驳回其异议。被告大自然公司不服该一审裁定，向镇江市中级人民法院提起上诉，该院于2019年12月19日作出（2019）苏11民辖终407号民事裁定书，裁定驳回其上诉，维持原裁定。原告后于2020年6月20日向本院申请撤回对被告文旅公司的起诉，本院裁定予以准许。本院适用简易程序于2020年7月13日公开开庭进行了审理，原告吴炳兴及其委托诉讼代理人张红玉、被告城中公司委托诉讼代理人戴宏卫和丁晓凡、被告曲阳公司法定代表人魏小平到庭参加诉讼，被告大自然公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告吴炳兴向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即给付工程款175000元及逾期违约金（以175000元为基数，自2019年9月19日至实际付款之日按LPR标准计算）；2.确认原告对其桥亭工程的变卖、拍卖款项在所欠工程款范围内享有优先受偿权；3.判令三被告承担案件受理费、财产保全费以及诉讼保全保险费等。事实和理由：镇江市水利投资公司（后更名为文旅公司）作为发包人，将古运河中段景观和配套工程BT(建设-转让)一标段发包给被告大自然公司，被告大自然公司又将工程违法分包给被告城中公司，被告城中公司又将工程违法分包给被告曲阳公司，该曲阳公司没有任何资质也未参与施工，实际是杜阳阳、魏小平和郝儒三位合伙人以曲阳公司名义承接了工程，后又将其中的桥亭和牌楼工程分包给原告实际施工。2012年1月14日，杜阳阳向原告出具欠条明确尚欠案涉工程款项。2018年2月13日，魏小平又与原告签订一份协议书，明确案涉工程除签证外尚欠原告11.5万元，曲阳公司承诺付清该款项，且工程款由城中公司支取。杜阳阳、魏小平和郝儒的合伙协议中，约定杜阳阳可签证案涉工程，且被告曲阳公司也认可杜阳阳代表曲阳公司负责工程。有杜阳阳签名确认的工程变更签证单载明许公亭变更增加项目费用为63271.665元。审理中，被告城中公司提交的魏小平出具的委托书也载明“上报桥亭签证款为6万元，以实际审计结果为准”。嗣后，被告曲阳公司未付桥亭款，也未将审计结果告知原告。案涉工程已竣工验收并于2016年9月交付使用，原告现不要求审计，同意按6万元结算。原告实际承建的牌楼工程款255000元左右已付清，桥亭330000元左右（270000元+变更签证63000余元），已付款158000元左右。被告大自然公司、城中公司均系违法分包，被告大自然公司与城中公司、城中公司与曲阳公司签订的建设工程施工合同均无效，原告作为没有资质的施工人与被告曲阳公司签订的古运河中段桥亭施工协议系无效协议。被告城中公司、大自然公司应当对曲阳公司的付款义务承担连带给付义务。原告催要未果，故诉请法院支持上述全部诉讼请求。 原告吴炳兴为证明自己的主张，向本院提交了企业信用信息、建筑工程施工合同复印件、建设工程施工专业分包合同复印件、古运河中段景观及配套工程承包协议复印件、图纸复印件、工程竣工验收报告、工程变更签证单原件、工程合作协议、情况说明、协议书、保全责任保险发票等证据材料。对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院将作综合判断认证。 被告大自然公司庭前提交答辩状称，本被告与原告不存在建设工程施工合同关系，原告要求本被告给付工程款无事实依据。 被告城中公司辩称，被告大自然公司将镇江古运河改造工程B区一标段绿化与景观部分分包给本被告，本被告又将其中B区牌楼工程专业分包给被告曲阳公司，上述工程已于2014年完工且已验收合格。本被告一开始并不知道被告曲阳公司与原告之间的关系，但两年前原告有经济纠纷后请求本被告协助处理此事后，本被告才了解局部工程是原告做的。本被告还欠被告曲阳公司工程款400万左右，但本被告不应承担连带清偿责任。张建华是本被告镇江分公司负责人，仅负责开拓业务和回笼款项，对结算情况不了解。为春节回款在向业主文旅公司请款过程中，恰好原告要求解决问题，张建华才出具了《情况说明》，数据均为原告口述记录下来，剩余22.3万元未提供原始证据，倒推尾款已付14万元相当于工程造价36.3万元与合同签订27万元不符，数据不真实，为无效证明。原告现主张的款项金额并非为桥亭工程的剩余工程款，而是原告与案外人杜阳阳的个人经济纠纷。原告与被告曲阳公司的工程款已结清，不存在欠付工程款问题。原告主张工程款依据的《协议书》与《情况说明》中的结算金额矛盾，且从2017年1月25日本被告接受被告曲阳公司委托向原告付款2.5万元的情况看，该协议书内容不真实。原告在《协议书》等文件中明确款项为杜阳阳所欠，与被告曲阳公司无任何经济往来。原告提交的《合伙协议》为被告曲阳公司合伙人的内部协议，并未对外公示，不代表被告曲阳公司合伙人之间的实际情况，也无法确认杜阳阳在案涉工程承担的工作。杜阳阳签名的签证，没有监理单位和业主单位签章，形式上不符合签证单有效要件。原告起诉主体错误，原告主张工程款无事实和法律依据，主张的工程价款优先受偿权也已超过了优先受偿权期限。综上，本被告请求驳回原告的诉讼请求。 被告城中公司向本院提交了委托书（原件）、银行业务回单复印件、班组完成工作量和付款情况原件等证据材料。 被告城中公司还申请张建华作为证人出庭作证。张建华陈述的主要内容为：情况说明是我出具的，当时我是城中公司镇江分公司的负责人（分公司已于2019年注销），且在城中公司担任副总经理并负责经营；2018年2月11日起连续三天，我在文旅集团催要工程款，2月11日的下午，文旅集团的谢总打电话给我，称“吴炳兴到文旅集团找纪检人员（反映情况），要我先处理吴炳兴的欠款问题，否则年底不考虑付款”，当时在场人员有我、吴炳兴和谢总，在谢总沙发茶几上，吴炳兴让我怎么写我就怎么写，我不清楚结算问题；出具情况说明后，我也没有和曲阳公司沟通是否欠吴炳兴钱的问题，也没了解相关情况；我（之前）不知道吴炳兴是实际施工人，他2017年去过我公司；我不清楚施工协议有无被魏小平收回，吴炳兴已结算部分工程款的单据也没有给我看；2018年2月13日协议书是我签字的，当时他们两方签好后拿到办公室让我签的。 对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院将作综合判断认证。 被告曲阳公司辩称，被告城中公司将镇江古运河改造工程B区一标段发包给本被告，本被告将其中的桥亭工程发包给原告施工。工程施工结束并验收合格，本被告与原告已进行结算，案涉桥亭工程款27万元，本被告已分批次于2017年1月25日前已全部付清，证据已销毁。张建华出具的情况说明，本被告法定代表人魏小平当时不在场，本被告对该内容不认可，原告称施工协议由魏小平收回也不属实。杜阳阳是本被告公司员工，工程由总经理魏小平负责投资，由杜阳阳负责找人施工，原告也是杜阳阳介绍来施工的，但杜阳阳不是现场代表，本被告对其签名的签证单不知情也无法确认。综上，本被告请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院查明事实如下：2010年12月28日，被告大自然公司（承包人）与文旅公司（曾用名镇江市水利投资公司）（发包人）签订了一份《建筑工程施工合同》，约定：文旅公司将古运河中段景观和配套工程BT（建设—转让）一标段发包给大自然公司承包，工程内容为绿化景观及旅游商业市政配套投融资、管理、图纸范围内的和招标范围内的内容等；工程不得转包，主体工程不得分包，承包人需分包的项目须征得发包人的同意，分包人的资质须经监理和发包人认可，一旦发现立即终止合同等。 2011年3月11日，被告大自然公司与被告城中公司（曾用名南通城中园林工程有限公司）签订了一份建设工程施工专业分包合同，约定：大自然公司将古运河中段景观和配套工程BT(建设-转让）一标段工程分包给城中公司，承包范围为总承包合同范围内枫林湾桥以东两岸范围内的市政、古建、土建及水电安装工程；合同价款8400万元，合同工期总日历天数700天，质量标准为合格等。 2011年9月29日，被告城中公司又与被告曲阳公司签订了一份承包协议，约定：1.城中公司将古运河中段景观及配套BT项目一标段工程发包给曲阳公司承包，工程内容为广场铺装、河道挡土墙、防腐木制作、水、电及灯光照明系统及景石、雕刻、景观小品等，包工包料；2.工程造价以最终审计为准，结算按照文旅公司与大自然公司签订的《建设工程施工合同》相关条款执行；工程质量为合格；曲阳公司按照审计部分审定造价的13%上缴给城中公司管理费（不含税金及规费，税金及规费按实际发生额由曲阳公司支付）；3.城中公司在文旅公司拨付的每笔工程款到账后三日内将工程款按比例支付给曲阳公司，曲阳公司全面负责工程的实际工作、经济独立核算、自负盈亏、处理因承包工程产生的债权债务等。 2011年11月10日，被告曲阳公司法定代表人兼总经理魏小平与郝儒、杜阳阳等三人另签订了一份《工程合作协议》，约定关于镇江市古运河中段BT一标段工程投资及利润分配事宜，杜阳阳负责后勤工作及合同签证等工程业务，工程款支取须有两人以上签字等。 嗣后，被告曲阳公司又将其中的桥亭（含许公亭）和牌楼工程分包给原告吴炳兴进行施工（其中牌楼工程款已结清）。在桥亭施工过程中，杜阳阳曾签名确认一张工程变更签证单，载明：建设单位曲阳公司，施工单位吴炳兴，分项名称为许公亭变更部分，费用项目为变更增加项目费用，时间2011年8月6日，变更增加内容包括拆除屋面（含砂浆钢丝网、SBS防水及辅材、弯椽（估）30根、弯里口板、人工15工），更换胶料（含安装人工、吊机、二次搬运等），五金、停工补车资、伙食、斗拱、取费，金额共计63271.665元。该签证单监理单位无签章确认，杜阳阳在建设单位现场代表一栏签名确认（落款时间为2010年8月14日），吴炳兴在施工单位一栏签名确认。 2012年1月14日，杜阳阳向原告吴炳兴出具欠条一张，载明：今欠吴炳兴14.5万元，春节前（元月21日）归还60000元/剩余85000元在2012年4月30日前付清（本欠款与曲阳公司无关）/亭子签证一切归吴炳兴所有，签证部分所有下浮税金、管理费由吴炳兴自行承担。原告吴炳兴在上述欠条上批注“以上欠款由杜阳阳个人所还，一切与曲阳公司无关/同意以上约定”。 2017年1月25日，被告曲阳公司法定代表人魏小平向被告城中公司出具了一份委托书，载明主要内容为“本人魏小平委托城中园林从本次工程款中支付2.5万元给吴炳兴账户；此款到吴炳兴帐户，从此吴炳兴与曲阳公司魏小平再无任何经济来往，牌楼及桥亭款项全部两清（桥亭实际签证款属于吴炳兴个人所有，当时上报签证款为6万元，以实际审计结果为准）”。原告吴炳兴在该委托书“同意人”一栏签名。2017年1月26日，被告城中公司通过银行转账方式向原告吴炳兴支付工程款2.5万元。 2018年2月11日,被告城中公司镇江分公司的负责人张建华出具了一份情况说明，载明：吴炳兴与曲阳公司签订古运河中段桥亭施工协议已被魏小平收回，现吴炳兴要求魏小平支付桥亭工程款，张建华承诺协助处理工程款支付，吴炳兴已收到魏小平14万元，剩余223000元，2017年春节前魏小平支付25000元，剩余款项未付;古运河签订管理用房工程款总额350000元已付清，变更工程量未付;以上两笔施工尾款待魏小平数额与吴炳兴结清后，可从城中园林领取古运河项目工程款;按审计报告工程量与吴炳兴结账等。 2018年2月13日，魏小平又与原告吴炳兴签订一份协议书，载明：关于吴炳兴与杜阳阳欠款问题，曲阳公司与吴炳兴达成如下协议，杜阳阳欠吴炳兴在镇江丁卯桥施工的桥亭款14.5万元，后期杜阳阳已还吴炳兴3万元，目前杜阳阳尚欠吴炳兴11.5万元（有杜阳阳和吴炳兴欠款单据及说明）；为减少吴炳兴的损失，虽然曲阳公司与吴炳兴桥亭款项已两清（有款项两清说明书），但曲阳公司愿意帮助解决此欠款事宜，承诺在下期城中园林支付桥队工程款时，从桥队支付给曲阳园林桥亭款项中直接扣除11.5万元给吴炳兴。该协议书还备注“桥亭签证部分归吴炳兴所有，具体金额以实际审计金额为准”。吴炳兴和魏小平在该协议书中签名确认，张建华在见证人一栏签名确认。 另查明，古运河中段景观及配套工程BT（建设-转让）项目一标段（虹桥）工程于2013年完工且已竣工验收合格，该工程包含案涉桥亭工程。案涉桥亭工程签证部分工程价款至今未完成审计。 审理中，原告吴炳兴向本院申请财产保全并提供了诉讼财产保全责任保险作为担保。 本院认为，原告吴炳兴作为自然人未取得建筑施工企业资质，其与被告曲阳公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。案涉桥亭工程已于2013年竣工验收合格，原告吴炳兴可以参照合同约定要求被告曲阳公司支付工程款。 关于杜阳阳签名确认的桥亭增项工程即许公亭变更签证部分的工程价款63271.67元，由于被告曲阳公司法定代表人魏小平与杜阳阳、郝儒签订有《工程合作协议》，该合作协议约定了杜阳阳负责工程签证，故应当认定杜阳阳有权代表被告曲阳公司进行签证；另魏小平出具的2017年1月25日委托书中也确认了该桥亭签证款归原告吴炳兴所有。因该签证部分工程造价至今未完成审计，现原告吴炳兴根据签证单只主张6万元，本院予以支持。除增项部分外，2018年2月13日的协议书还明确载明欠付桥亭工程款11.5万元，本院予以确认。综上，被告曲阳公司尚欠原告工程款共计17.5万元。对于原告要求被告曲阳公司支付工程款17.5万元的诉讼请求，本院予以支持。 关于逾期付款利息计算。由于原告吴炳兴与被告曲阳公司对应付款时间约定不明，现原告吴炳兴主张自起诉之日起即2019年9月19日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期违约金的诉讼请求，本院予以支持。 被告城中公司自认尚欠被告曲阳公司工程款400万元左右，被告大自然公司未提交证据证明不欠被告城中公司工程款，原告吴炳兴有权要求转包人、违法分包人即被告城中公司、大自然公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，本院对其该项请求予以支持。 关于建设工程价款优先受偿权，案涉桥亭工程已于2016年9月交付使用，原告吴炳兴应自应付工程款之日即2016年9月起6个月内向发包人主张建设工程价款优先受偿权。原告吴炳兴现主张优先受偿权已超过了法定期限，本院对其该项请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告常州曲阳园林景观有限公司应于本判决生效后十日内给付原告吴炳兴工程款17.5万元及逾期违约金（自2019年9月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告江苏城中园林股份有限公司在欠付被告常州曲阳园林景观有限公司工程款范围内对原告吴炳兴承担连带清偿责任； 三、被告江苏大自然环境建设集团有限公司在欠付被告江苏城中园林股份有限公司工程款范围内对原告吴炳兴承担连带清偿责任； 四、驳回原告吴炳兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2130元、财产保全费1650元、诉讼财产保全责任保险费400元，共计4180元（原告吴炳兴已预交），由被告常州曲阳园林景观有限公司、被告江苏城中园林股份有限公司、被告江苏大自然环境建设集团有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 员  张 凯 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  鞠恩春 书 记 员  徐 勋 附上诉须知及本案相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 上诉须知 一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。 二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处。 三、当事人可凭判决书和上诉状到镇江市中级法院交费。请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。 四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。 附财产案件诉讼费用计算公式                            标的范围（万元）                       诉讼费（元）                               0                       50                               1≦X≦10                       2.5%-200                               10≦X≦20                       2%+300                               20≦X≦50                       1.5%+1300                               50≦X≦100                       1%+3800                               100≦X≦200                       0.9%+4800                               200≦X≦500                       0.8%+6800                               500≦X≦1000                       0.7%+11800                               1000≦X≦2000                       0.6%+21800                               X≧2000                       0.5%+41800