广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1203号上诉人（一审被告）：南雄市钻石量贩娱乐中心（于2020年1月10日注销）。经营者：王圣召，男，1975年5月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市马屿镇大南蛟池村。委托诉讼代理人：郑万友，公司经理。委托诉讼代理人：符业磊，公司员工。被上诉人（一审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，汉族，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。上诉人南雄市钻石量贩娱乐中心（以下简称钻石量贩中心）因与被上诉人陈玉建著作权侵权纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2019）粤02民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钻石量贩中心上诉请求：1.撤销原判，依法驳回陈玉建的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈玉建全部承担。主要事实和理由：1.一审法院对侵权主体认定错误。本案的音乐电视作品均明显标记有音像出版社，但一审法院忽略了对制作音乐电视作品的音像出版社的审查，将本应由音像出版社承担的责任错误归责于作为播放着的钻石量贩中心。陈玉建作为词曲作者，若认为其作品被违法制作成音乐电视作品，也应该向制作者主张权利，而不应直接向播放者主张权利。2.一审法院错误分配举证责任。陈玉建公证录像的内容仅能证明钻石量贩中心存在播放行为，不能证明钻石量贩中心实施了复制行为。3.相关系统统计到的播放次数只有一次，不存在陈玉建所诉的侵权行为。4.一审法院判赔数额过高。陈玉建的歌曲在社会上认知度低、传唱度低，歌曲在陈玉建取证前并未播放过，钻石量贩中心除陈玉建消费的299元外没有获利。5.一审法院对歌曲的来源认定有误。钻石量贩中心使用的点歌系统以及相关设备均为合法购买并有相应手续，设备附带的歌曲均由设备供应方提供，且点播者本身还可以通过网络自行下载。陈玉建向一审法院起诉，请求：1.判令钻石量贩中心停止侵犯陈玉建享有著作权的作品75首；2.判令钻石量贩中心承担其侵犯陈玉建著作权的侵权赔偿责任75000元；3.判令钻石量贩中心负担本案的诉讼费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：陈玉建提交的《陈玉建音乐作品精选集》音乐专辑外包装盒背面显示有“出版机构：三辰影库音像出版社”“出品人：王六一责编：和玉庭著作权人：陈玉建”“摄制单位：北京七彩音符文化传媒有限公司ISBN：978-7-88111-124-7”、“版权声明：本DVD仅限家庭使用，未经著作权人陈玉建本人许可，不得他用”的字样。该音乐专辑另附一本《陈玉建音乐作品精选集》歌词曲谱，其封底亦显示有“出版机构：三辰影库音像出版社”“出品人：王六一责编：和玉庭著作权人：陈玉建”“摄制单位：北京七彩音符文化传媒有限公司ISBN：978-7-88111-124-7”“版权声明：本DVD仅限家庭使用，未经著作权人陈玉建本人许可，不得他用”的字样。《陈玉建音乐作品精选集》音乐专辑内有4张光盘，光盘盘芯处均清晰显示有SID码。该音乐专辑收录共计有93首歌曲，其中包括与被控侵权的75首歌曲名称相同的歌曲。广东省江门市江海公证处于2019年7月17日出具的（2019）粤江江海第4312号《公证书》记载，2019年6月15日，陈玉建的委托代理人孔瑞龙来到该公证处，申请对“钻石量贩KTV”在其经营中的侵权情况办理保全证据公证。同日，该公证处的公证员李某与该处工作人员区自强随同孔瑞龙来到广东省东方（大润发）广场内名为“钻石量贩KTV”的店铺。在李某与区自强的监督下，孔瑞龙以普通顾客身份进入该店铺的A09房间内进行消费。随即孔瑞龙通过该房间内安置的歌曲点播机点播了以下歌曲：你爱了吗、幺妹子、就让我寂寞吧、左手摸右手、说说爱情、那天很冷、让我一生爱着你、忘记你还需要多久、逃不脱对你的爱、偷偷的哭、等她、缘多份少、草原姑娘、做兄弟、一帮兄弟、丢了爱情怎么走、丢弃的玫瑰、当初是我错了、爱的旅程、亲爱的女人不要流泪、放手、离开你我哭了、分手、别把我的心带走、小三在偷偷的哭、生意兴隆、甜蜜爱情、不想一个人睡、好人难当、宠你疼你不惯你、完美人生、等到山花开、后海酒吧、一直往前闯、别掉眼泪、红颜你我、听情歌忘了她、Darling我爱你、相爱、相爱永远在一起、我的爱永远陪着你、谁来偷走我的爱、火辣辣、快手有毒、放弃后的心疼、亮光、含泪做朋友、小花、真男儿、男人就是累、水是冰的眼泪、为你停留、我爱你、我是真的疼着你的人、我把爱情看的过于简单、情义好兄弟、DJ情泪、爱情酒杯、微信爱、你幸福我快乐、把爱给了你、或许是我不懂爱你、我要飞、我的小女人、温暖、爱上一个人好累、爱了很久痛了很久、为什么伤害我、爱情断了线、爱上负心的人、爱上离婚的女人、你是我的女人、白头偕老、谁能给我一个温暖的家、忘了伤忘了痛。区自强对以上75首歌曲的播放画面进行同步录像，共得视频文件1个。孔瑞龙在消费过程中获得了《收款收据》（No5633147）一张、“曾粦”名片一张。区自强对上述店铺及其周围环境进行拍照，共得照片4张。区自强将《收款收据》（No5633147）、“曾粦”名片进行拍照，共得照片2张。有关票据、名片拍照后交给申请人的委托代理人孔瑞龙保存。区自强按孔瑞龙的要求将上述过程中获得的照片、视频文件用该公证处电脑设备刻录成光盘，并将上述照片进行打印。以上过程，由李某及区自强现场监督，并由区自强记录。该公证处证明（2019）粤江江海第4312号《公证书》所附照片、光盘的内容与实际情况相符。在庭前会议中当庭拆开（2019）粤江江海第4312号《公证书》所附的公证封存物光盘并当庭播放光盘，该光盘中显示所点播的75首歌曲的相关播放画面为视频片段。庭审中，钻石量贩中心确认光盘播放画面中显示的场所是钻石量贩中心的经营场所，也认可被控侵权对象与诉请保护的作品比对构成相同。钻石量贩中心与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会及广州天合文化发展有限公司于2017年2月24日签订了一份编号为XKO116-粤-00761的《著作权许可合同》，合同约定：中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会许可钻石量贩中心在约定的经营场所的15间【包房/终端】内以表演和放映的方式使用中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会管理的【音像作品】，许可使用期间为2016年9月1日至2017年12月31日等条款。钻石量贩中心成立于2014年8月20日，为个体工商户，经营者为王圣召，住所地为广东省新城城市综合体南雄东方（大润发）广场第四层第D002号商铺，经营范围包括卡拉OK。一审法院认为，本案为侵害作品复制权、放映权、表演权纠纷。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中陈玉建提供的包含涉案75首歌曲的音乐作品专辑《陈玉建音乐作品精选集》及内附歌词曲谱均标有规范的版权信息，应认定为合法出版物。该音乐作品专辑标注著作权人是陈玉建，且该音乐作品专辑、内附歌词曲谱中显示陈玉建为《你爱了吗》《幺妹子》《就让我寂寞吧》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《等她》《缘多份少》《草原姑娘》《做兄弟》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《爱的旅程》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《相爱永远在一起》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《快手有毒》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》（又名《爱情酒杯》）《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱你》（又名《或许是我不懂得爱你》）《我要飞》《我的小女人》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《你是我的女人》《白头偕老》《谁能给我一个温暖的家》《忘了伤痛》（又名《忘了伤忘了痛》）的词曲作者，为《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《分手》（又名《曾经爱过就足够》）《别把我的心带走》的曲作者，在无相反证据的情况下，一审法院依法认定陈玉建系上述75首歌曲及《陈玉建音乐作品精选集》的著作权人。该音乐作品专辑中的音乐电视均没有或仅有简单的故事情节，主要是对表演者演唱以及配合表演的再现，歌词歌曲在其中起主导作用。因此，该专辑中的音乐电视不能达到电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品的独创性要求，应认定为录音录像制品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利……”之规定，音乐作品及录音录像制品著作权人不是放映权的权利主体，不能享有放映权。因此，陈玉建作为上述歌曲的词曲作者及音乐作品专辑中录音录像制品的著作权人，其依法享有上述歌曲及录音录像制品的复制权、表演权。本案中，陈玉建主张钻石量贩中心未经陈玉建许可在其经营的卡拉OK娱乐场所向消费者提供涉案录音录像制品的点唱服务，侵犯了陈玉建复制权、表演权，故陈玉建有权以自己名义提起诉讼。关于钻石量贩中心是否构成侵权及其应否承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在钻石量贩中心未能提供相反证据的情况下，（2019）粤江江海第4312号《公证书》应当作为认定事实的依据。根据该公证书载明的内容、该公证书所附的6张照片、一张视频光盘，可以认定钻石量贩中心未经陈玉建许可，以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者提供陈玉建享有复制权、表演权的75首歌曲及录音录像制品的视频点播、播放服务，侵犯了陈玉建对涉案75首歌曲及录音录像制品享有的复制权、表演权。至于钻石量贩中心辩称并非由其将涉案75首歌曲及录音录像制品复制到视频点播系统中，未侵犯陈玉建对涉案75首歌曲及录音录像制品享有的复制权，但钻石量贩中心未提交证据予以证实，故一审法院对此不予认可。另，钻石量贩中心提交的《著作权许可合同》，因该合同约定许可使用时间为2016年9月1日至2017年12月31日，而陈玉建公证侵权的时间为2019年6月15日，即陈玉建诉请的钻石量贩中心的侵权行为并不是发生在许可使用期间，因此，钻石量贩中心在其营业场所内播放涉案75首歌曲及录音录像制品的行为仍构成侵权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”的规定，钻石量贩中心依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于钻石量贩中心的赔偿数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由于陈玉建的实际损失和钻石量贩中心的违法所得均难以确定，故一审法院综合考虑作品类型、涉案歌曲的流行程度、侵权作品的数量、合理使用费、侵权行为方式、陈玉建为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定由钻石量贩中心赔偿30000元给陈玉建。一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第九项、第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、钻石量贩中心于判决发生法律效力之日起立即在其点播系统内删除以下75首录音录像制品：《你爱了吗》《幺妹子》《就让我寂寞吧》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《等她》《缘多份少》《草原姑娘》《做兄弟》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《爱的旅程》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《分手》（又名《曾经爱过就足够》）《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《相爱永远在一起》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《快手有毒》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》（又名《爱情酒杯》）《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱你》（又名《或许是我不懂得爱你》）《我要飞》《我的小女人》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《你是我的女人》《白头偕老》《谁能给我一个温暖的家》《忘了伤痛》（又名《忘了伤忘了痛》）；二、钻石量贩中心于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈玉建经济损失及合理维权费用共30000元；三、驳回陈玉建的其他诉讼请求。一审案件受理费1675元，由陈玉建负担837.5元，钻石量贩中心负担837.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：钻石量贩中心为个体工商户，于2020年1月10日注销。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合钻石量贩中心的上诉理由和陈玉建的答辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.陈玉建能否以自己名义起诉钻石量贩中心；2.钻石量贩中心是否构成著作权侵权；3.一审法院判赔数额是否合法合理。（一）关于陈玉建能否以自己名义起诉钻石量贩中心的问题。钻石量贩中心上诉认为陈玉建作为词曲作者，应向MTV的制作者主张权利，而不应直接向MTV的播放者主张权利。经查，陈玉建不仅是涉案75首歌曲的词曲作者，而且是《陈玉建音乐作品精选集》音乐专辑外包装盒上标注的著作权人。在无相反证据予以推翻的前提下，应认定涉案词曲作者与《陈玉建音乐作品精选集》音乐专辑著作权利人均为陈玉建。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第九项的规定，著作权人享有以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，即复制权；享有公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，即表演权。陈玉建作为涉案歌曲的词曲作者、表演者等，对涉案歌曲享有相应的著作权利，没有证据证明其将涉案词曲作品授权他人进行表演、另行制作MTV。钻石量贩中心提供点唱服务的MTV是否有制作者名称，并不影响陈玉建本案的权利主张。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定的是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的音乐作品作者对制片者有授权且其作品不能脱离电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品单独使用时，由制片者行使著作权利之情形，但本案并不属于该情形。因此，钻石量贩中心上诉主张陈玉建仅能起诉MTV的制作者，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。（二）关于钻石量贩中心是否构成著作权侵权的问题。陈玉建一审提交了（2019）粤江江海第4312号《公证书》证明钻石量贩中心未经陈玉建许可，以营利为目的在其经营场所向不特定消费者提供陈玉建为著作权人的75首歌曲制作的MTV点唱服务。钻石量贩中心上诉认为该《公证书》仅能证明钻石量贩中心存在播放行为，不能证明钻石量贩中心实施了复制行为；点播系统来源于合法购买；点播者可以自行从网络上下载MTV，故钻石量贩中心不构成侵权，无需承担侵权责任。对此本院认为，上述《公证书》公证过程程序合法，钻石量贩中心上诉提出点播的MTV可由点播者自行从网络上下载，并无证据证明。在没有相反证据予以推翻的前提下，上述《公证书》应作为本案认定事实的依据。从公证内容看，点播的75首MTV系未经词曲作者陈玉建的许可，以其创作的75首歌曲为基础进行制作并公开播送，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第五项和第九项的规定，侵害了词曲作者陈玉建的复制权等权利，构成著作权侵权。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。钻石量贩中心上诉提出的该点播系统来源于合法购买，并无证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。对其上诉主张，本院不予支持。（三）关于一审法院判赔数额是否合法合理的问题。钻石量贩中心上诉认为陈玉建的歌曲点唱率很低，且实际损失仅维权费用299元，故一审法院判赔数额过高。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，陈玉建未能举证证明其实际损失或者侵权者的侵权获利，钻石量贩中心上诉虽主张陈玉建的歌曲点唱率低，但未提交证据予以证明，故综合考虑涉案作品类型、钻石量贩中心的被诉行为发生于《著作权许可合同》到期之后、陈玉建有委托公证取证和委托律师出庭等因素，本院认为一审法院酌定的30000元赔偿数额合法合理，并未过高，依法可予维持。综上所述，钻石量贩中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（已交纳），由上诉人南雄市钻石量贩娱乐中心的经营者王圣召负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月十三日法官助理伍旖凡书记员田青