安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1730号 上诉人（原审原告）：王冠，男，1988年5月24日出生，汉族，户籍地湖北省南潭县，经常居住地江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：王卫东，江苏红杉树律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京邦业保险公估有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路55号楼6层703室，统一社会信用代码91110105661582036H。 法定代表人：韩宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张成龙，安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路200号安徽置地投资广场26楼，统一社会信用代码913401007830682545。 负责人：何骋，该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：李国春，男，该分公司员工。 上诉人王冠、北京邦业保险公估有限公司（以下简称邦业公估公司）与被上诉人安邦财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称安邦财险安徽公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案后依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，本案没有新的事实、理由及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王冠上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或重新判决；2.上诉费用由邦业公估公司、安邦财险安徽公司承担。事实和理由：一、关于年休假工资问题。2016年、2017年分别请假5天、1天，请假和年休假是两个不同概念，不能因请假就认定享受了年休假。2017年1月4日请假只有一天，不足可以享受的年休假5天。二、关于加班费问题。1.王冠提交的2016年9月至2018年8月的工资单是在邦业公估公司系统中下载的，是用以证明自己的工资收入，但王冠并不认可出勤天数。2.工资单中的天数，完全没考虑加班时间。3.为证实加班时间，王冠提交了①安邦财险安徽公司客服平台在非工作时间推送的短信通知打印件68页、案件处理系统截图142页，通知王冠在非工作时间有客户保险，需要处理；②安邦财险安徽公司和安保保险集团官方网站的服务承诺；③王冠在非工作时间查勘现场的照片6张。4.王冠在接到报案后的第一时间处理，其具体流程可以在系统的平台上完全充分地体现。因该证据保存在公司系统中，且对查清案件事实有重要作用，安邦财险安徽公司应当提交，否则应承担不利后果。5.王冠提交的生效判例对本案有重要的参考作用。该案例中的原告离任后不久，王冠从事同样的工作，且宿州地区始终都只安排一名工作人员进行现场查勘。6.王冠作为安邦财险安徽公司在宿州地区唯一的查勘人员，其接到平台的调度指令后，无疑要按照公司的服务承诺进行处理，尽快赶赴现场查勘；即使少数案件轻微，不需现场查勘，王冠也必须尽快与报案客户联系，指导其进行自助操作。无论是上述两种处理方式中的哪一种，王冠都需要占用自己的休息时间，应当认定需要加班，特别是部分案件发生在深夜，对王冠生活影响更大。三、邦业公估公司与安邦财险安徽公司的连带责任问题。王冠认为三者之间的关系实质是劳务派遣关系。1.劳务派遣中，用工单位同样不与劳动者直接签订合同、不发放工资，判断是劳务派遣还是劳务外包，关键看是谁对劳动者实行管理。2.邦业公估公司没有出示任何对王冠等人管理的证据；安邦财险安徽公司对王冠的管理存在诸多证据，如考勤、工资信息登记、送达解除劳动合同通知。3.邦业公估公司与安邦财险安徽公司签订《保险公估合作协议书》，是典型的以承揽、外包的名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的行为，完全符合《劳务派遣暂行规定》第二十七条，应认定为劳务派遣而不是劳务外包。4.安邦财险安徽公司在庭审中（笔录第4页中部）认可三方关系是劳务派遣，属于自认，应当予以确认。 邦业公估公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王冠的全部诉讼请求；2.由王冠承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清、证据不足、判决失当，严重损害了邦业公估公司的合法权益。一、认定王冠2013至2015年间未休年休假及此期间工资数额计算均明显错误。1.《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存两年以上备查。故超出离职前两年的，举证责任由王冠承担，应由王冠承担举证不能的法律后果。2.《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位…，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。即使判令邦业公估公司支付王冠未休年休假工资，也应当扣除已正常支付的工资部分。二、王冠关于未休年休假工资的诉讼请求已超过诉讼时效期间。年休假是劳动者休息休假权利的体现，折算的200%的工资报酬是对劳动者休息权转化的一种经济补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分，不具有劳动报酬性质，应适用《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效期间一年的规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，单位可以安排一年内休年休假也可以安排跨一个年度休年休假。若单位存在跨年度安排休假的，则本案中王冠2015年未休年休假工资的仲裁时效期间自2017年1月1日起算，至2018年1月1日止。王冠于2018年1月1日之后申请劳动仲裁，一审邦业公估公司明确提出了诉讼时效抗辩，一审判决支持王冠2013至2015年间应休未休年休假工资明显错误。 邦业公估公司辩称，王冠的上诉请求和理由均不能成立。1.王冠请假公司没有扣除工资，享受的是年休假的权利。2.王冠在一审中没有证据证明存在加班事实，值班不同于加班。王冠作为查勘人员属于公司外勤人员，工作性质具有特殊性，根据《安徽省企业工作时间管理暂行办法》的规定，外勤人员可以不按标准工时进行衡量。3.一审中提供的劳动合同、参保机构可以证实王冠与邦业公估公司存在劳动关系，邦业公估公司并非劳务派遣公司，与安邦财险安徽公司不存在劳务派遣关系，且法律关系不适用自认。王冠的全部诉求均违背了一事不再理原则。 王冠辩称，1.一审判决支持王冠年休假工资正确，数额非偏多，而是偏少。《安徽省工资支付规定》第十一条规定记录劳动者工资的书面凭证保存两年以上备查，并不是规定只保存两年。该规定是地方规章，侧重的备查，是指以备劳动监察机关检查。邦业公估公司出示的年休假批准单并不是工资单，不适用上述规定。一审判决的年休假工资偏少，2016、2017年也应支付，理由已在上诉状列明。王冠认为正确的年休假工资计算方式为5天/年×5年×2倍日工资=50天日工资，为9634元。2.年休假工资的诉讼请求未超过诉讼时效。《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，可以看出年休假是工资收入的一部分，拖欠年休假工资属于拖欠劳动报酬，诉讼时效应从劳动关系终止之日起计算一年。王冠自2012年4月至2018年10月，一直在邦业公估公司工作，但因工作地点发生变动，《劳动争议调解仲裁法》21条，劳动争议仲裁委员会管辖本区域内发生的劳动争议。因此，王冠在劳动关系解除后，只能就两地的劳动合同履行中的争议分别向两地仲裁机关申请仲裁，而无法在一地受理，起算时间应自劳动关系解除后计算。 安邦财险安徽公司辩称，针对王冠的上诉：一审认定事实清楚、适用法律正确，对安邦财险安徽公司判决合情合理，王冠的上诉请求及理由不能成立，请求驳回王冠的上诉。针对邦业公估公司的上诉：对邦业公估公司的上诉意见没有异议。 王冠向一审法院起诉请求：判令邦业公估公司、安邦财险安徽公司向王冠支付休息日加班费160317元（4191元/月÷21.75天×52个月×8天/月×2倍），工作日加班费66477元（4191元/月÷21.75天×230天×1.5倍），法定节假日加班费26591元（4191元/月÷21.75天×46天×3倍）；年休假工资11561元（4191÷21.75天×5天/年×3倍×4年），以上合计264946元。 一审法院认定事实：邦业公估公司与安邦财产保险股份有限公司自2008年1月起陆续签订《保险公估合作协议书》或《理赔服务合作协议》，约定：甲方(安邦财产保险股份有限公司)将承保前风险评估、出险后现场勘查、损失评估、理算等方面的验定及理算委托乙方(邦业公估公司)办理，乙方以甲方名义进行理赔服务，乙方应确保其理赔服务人员的服装合规且统一，查勘车辆粘贴甲方标识，乙方根据甲方机构设置和业务发展水平在甲方各级分支机构委派公估理赔工作人员(非劳务派遣)，乙方所委派人员与甲方不构成任何劳动关系，乙方负责上述派出人员的社保、工资等费用的支付；甲方接到被保险人出险通知时立即将保险单提供给乙方，乙方应在接到上述材料后24小时内或在甲方限定的时间内派出工作人员赶赴出险地点进行勘察、取证及检验工作等内容。王冠于2012年4月24日入职邦业公估公司工作，王冠作为乙方、邦业公估公司作为甲方，分别于2012年4月24日、2014年5月1日和2017年6月1日签订劳动合同，其中2017年6月1日签订的劳动合同约定：本合同为合同期限自2017年6月1日起至2022年5月31日止的有固定期限劳动合同，乙方的工作地点或工作区域为安徽省，但甲方可因经营情况和工作需要及乙方的情况调整工作岗位和工作地点；甲方原则上不鼓励乙方加班，乙方确因工作需要申请加班的须经甲方审批通过或同意，否则不视为加班；乙方每月基本工资为1520元，岗位津贴为980元，绩效根据相关考核制度及管理办法具体核算发放，甲方委托第三方机构代为缴纳按照国家和当地政府有关规定为乙方缴纳社会保险和住房公积金；乙方应严格按照甲方《员工手册》及其他专项考勤制度中关于考勤管理的相关规定执行，乙方未提前办理请假审批手续或请假审批手续未获批准而自行离岗、不到岗上班的按旷工，一个考核月内连续旷工2日或累计旷工5日或者一年内累计旷工10日的甲方可以随时解除合同并不支付经济补偿....（略，详见合同）。上述劳动合同履行期间，王冠最初在安邦保险淮北中支从事查勘工作，2012年10月1日借调至安邦保险宣城中支工作2个月后，于2013年3月20日调至安邦保险宿州中支从事保险查勘工作，2017年9月1日调任安邦保险徐州中支工作。王冠提交的工资单显示其自2016年9月至2018年7月应发工资分别为3965元、4969.42元、3385元、5545元、3765元、4395元、3905元、4819元、3865元、3945元、3965元、3981.06元、3000元、6479.67元、4560元、2900元、3328.14元、2820元、2940元、2900元、4312.74元、2980元、3040元，工资构成为基本工资(800元)、岗位业绩津贴(1700元)、住房补贴、个人业绩奖励、餐费(以出勤天数每天20元为标准，自320元至460不等)以及防暑降温费等。王冠提交的证据显示，自2014年10月20日至2017年8月30日其手机间或收到安邦客服平台发送的保险事故短信通知，事故时间及通知时间不限于正常工作时段，期间亦有工作日无事故通知之情形。2018年10月，王冠与邦业公估公司双方解除劳动关系。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者均应按照劳动合同的约定行使权利、履行义务。其中用人单位应当按照劳动合同约定或者国家规定及时足额向劳动者支付劳动报酬，不得强迫或变相强迫劳动者加班，否则应按国家有关规定向劳动者支付加班费。王冠认可其于2012年4月入职邦业公估公司并分别于2012年4月24日、2014年5月1日和2017年6月1日三次签订劳动合同，因此王冠与邦业公估公司之间存在劳动合同关系的事实可以确认；王冠履行上述劳动合同期间所从事虽然是安邦财产保险股份有限公司的查勘损赔工作，但其系接受邦业公估公司的指派、所从事的工作亦在邦业公估公司与安邦财产保险股份有限公司之间签订的保险公估合作协议约定的范围之内，且其劳动报酬、社会保险均由邦业公估公司负责，故不能认定王冠与安邦财产保险股份有限公司及其下属分支机构之间建立劳动合同关系，也不能认定王冠与邦业公估公司以及安邦财产保险股份有限公司及其下属分支机构系劳务派遣的法律关系，故王冠提出邦业公估公司与安邦财险安徽公司承担连带责任的主张无事实及法律依据，一审不予采纳。王冠提交的证据显示，安邦客服平台在其本案诉称工作期间向其推送的短信通知中报案时间大多发生在傍晚、夜间及凌晨等非正常工作时间，但王冠提交的工资单证据证明其本人的工资单中载明的内容亦显示其在该期间每月出勤的天数为16天至23天不等，且其工资中含有绩效工资部分，不能证实其在该期间内存在加班及具体加班时间的事实；故王冠关于加班费的主张证据不足，一审不予支持。邦业公估公司未提交王冠2013年至2015年期间王冠享受公休假的证据，应承担举证不能的法律后果，即按法定正常工资的三倍支付该未公休期间的工资（每年5天，共15天，即4191元/月÷21.75天×5天/年×3倍×3年）8671元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十五条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条的规定，判决：一、邦业公估公司于判决书生效后五日内支付王冠2013年度至2015年度的未休假工资8671元；二、驳回王冠的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由邦业公估公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王冠（乙方）与邦业公估公司（甲方）订立的劳动合同约定：甲方原则上不鼓励乙方加班，乙方应提高工作效率，在工作时间内完成工作；如确因突发、非计划性的工作量增加由甲方安排乙方加班的，乙方不得推诿；乙方确因工作需要申请加班的，须经甲方审批通过，未经甲方审批的加班，不视为加班；乙方因突发事件，不能提前提出加班申请的，应在事件结束后2个工作日内提起申请，经甲方审批同意后，可记为加班。证明王冠存在加班的证据应为王冠加班申请审批材料，而非王冠在何时间段开展工作的材料，故王冠申请责令邦业公估公司、安邦财险安徽公司提交各自系统中保存的王冠处理案件的具体流程材料，本院不予准许。江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初561号、江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终3940号案件处理王冠的诉讼请求为：1.支付在安邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司工作期间加班费55551元；2.补发2017年9月至2018年9月工资26000元；3.支付解除合同经济补偿金31500元。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.王冠是否已经享受2016年、2017年年休假待遇；2.王冠主张加班费是否有证据证明，加班事实的举证责任应由谁承担；3.邦业公估公司与安邦财险安徽公司是否存在劳务派遣关系，应否承担连带责任；4.一审分配证明王冠2013年至2015年期间未享受年休假的举证责任是否正确，计算王冠未休年休假工资是否正确，王冠对2015年之前未休年休假的请求是否已超出劳动仲裁时效期间；5.王冠在本案中的诉讼请求是否构成重复起诉，一审是否违背一事不再理原则。 一、关于争议焦点1 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”的规定，邦业公估公司应就其抗辩主张王冠已按规定休2016年、2017年年休假承担举证责任。一审中，邦业公估公司提供王冠在宿州工作期间分别休2016年、2017年年休假5天的记录，记录载明缺勤类型为“年假”；王冠对该记录的真实性不持异议，一审采信该记录，根据王冠工作不满10年，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，认定王冠已按规定休2016年、2017年年休假具有事实及法律依据。王冠上诉提出上述休假为请假，且2017年仅实际请假1天的意见，与上述记录不符，亦无其他证据佐证，不能成立。 二、关于争议焦点2 王冠提供的证据虽然能够证明在其任职期间完成的工作是在安邦财险安徽公司《员工手册》公示的工作时间以外，且邦业公估公司要求王冠按照安邦财险安徽公司的《员工手册》执行相关规定，但是意外发生具有不确定性，王冠从事的现场查勘工作亦具有不确定性，与安邦财险安徽公司的员工岗位工作性质不同，且无可比性。同时，根据王冠与邦业公估公司之间劳动合同的约定，王冠的加班认定需要履行申请审批手续，未经申请审批的加班不视为加班。再者，王冠在本案诉讼中未陈述过其曾就加班向安邦财险安徽公司或者邦业公估公司提出申请。故王冠请求支付加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于争议焦点3 与王冠签订书面劳动合同的用工主体为邦业公估公司，一审确认王冠与邦业公估公司之间存在劳动合同关系具有事实及法律依据。王冠与邦业公估公司签订劳动合同后，受邦业公估公司的指派，按照邦业公估公司与安邦财产保险股份有限公司之间的保险公估合作协议，负责现场查勘工作。王冠虽然受安邦财产保险股份有限公司调度从事现场查勘工作，但王冠所从事的工作在其与邦业公估公司签订劳动合同约定的范围之内，且邦业公估公司与安邦财产保险股份有限公司签订的《理赔服务合作协议》约定由邦业公估公司根据安邦财产保险股份有限公司机构设置和业务发展水平，在安邦财产保险股份有限公司各级分支机构委派公估理赔工作人员（非劳务派遣），另从双方约定的各自权利义务看，安邦财产保险股份有限公司与邦业公估公司之间应为就保险理赔方面建立起的合作关系，不形成劳务派遣关系。故王冠上诉提出邦业公估公司与安邦财产保险股份有限公司之间为劳务派遣关系，应承担连带责任的理由无事实及法律依据，本院不予采纳。 四、关于争议焦点4 邦业公估公司应就其抗辩主张的事实承担举证责任，一审分配由邦业公估公司承担举证证明王冠在2013年至2015年期间已按规定休年休假的责任，于法有据。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款的规定，并非免除邦业公估公司举证责任的法律依据。邦业公估公司依据该规定上诉提出应由王冠承担离职2年前未休年休假的举证责任，不能成立。王冠在答辩中按日平均工资标准2倍计算未休年休假工资系对其诉讼请求按日平均工资标准3倍计算未休年休假工资的变更，亦是对其实体权利的处分。邦业公估公司上诉提出应按日平均工资标准2倍计算2013年至2015年期间未休年休假工资的意见，本院予以采纳。《职工带薪年休假条例》第二条将职工年休假工资纳入正常工作期间的工资收入范围，王冠辩称未休年休假工资属于工资收入的部分。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，邦业公估公司上诉提出王冠关于2015年之前年休假工资已超过劳动仲裁时效期间的意见，本院不予采纳。 五、关于争议焦点5 江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初561号、江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终3940号案件处理王冠的诉讼请求范围，与王冠在本案中提出的诉讼请求范围不同。邦业公估公司上诉提出王冠系重复起诉，一审违反“一事不再理原则”的意见，不能成立。 综上，邦业公估公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；王冠的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定本案基本事实清楚，因王冠变更自己的诉讼请求，本院二审对一审判决邦业公估公司应支付王冠未休年休假工资的数额调整为5781元（4191元/月÷21.75天×5天/年×2倍×3年）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10263号民事判决第二项，即“驳回原告王冠的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10263号民事判决第一项为：上诉人北京邦业保险公估有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人王冠未休年休假工资5781元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人北京邦业保险公估有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  朱珊珊 审判员  路深淇 二〇二〇年八月二十日 法官助理马文 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。