广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4609号上诉人（原审被告）：佛山市康祥膳食管理服务有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：龙红卫。上诉人（原审被告）：佛山市康祥膳食管理服务有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区。负责人：赵辉。被上诉人（原审原告）：张文锋，男，1971年12月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。被上诉人（原审原告）：东莞市红星膳食管理服务有限公司，住所地广东省东莞市塘厦镇莆心湖社区。法定代表人：李文湘。委托诉讼代理人：李教仙，男，系该公司的员工。原审被告：中山市宝优餐饮管理服务有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区。法定代表人：李群。原审被告:张国新,男,1962年1月14日出生,汉族,住湖北省郧西县。原审第三人：广东华特气体股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：石平湘。上诉人佛山市康祥膳食管理服务有限公司（以下简称康祥公司）、佛山市康祥膳食管理服务有限公司广州分公司（以下简称康祥广州分公司）因与被上诉人东莞市红星膳食管理服务有限公司（以下简称红星公司）、张文锋、原审被告中山市宝优餐饮管理服务有限公司（以下简称宝优公司）、张国新、原审第三人广东华特气体股份有限公司（以下简称华特公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6240号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人康祥公司、康祥广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判康祥公司、康祥广州分公司无需返还转让金，并驳回红星公司、张文锋的所有诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由红星公司、张文锋承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉《转让协议》因事实履行不能应予解除，并要求康祥公司、康祥广州分公司返还转让金90000元是错误的，应当依法予以纠正。首先，一审法院在红星公司、张文锋没有请求解除《转让协议》的情况下主动解除该协议，超出了当事人诉讼请求的范围。其次，康祥广州分公司已按照协议约定将涉案食堂转让给张文锋实际经营，已履行完毕合同义务，并不存在因事实履行不能的情形。另外，《转让协议》也明确约定从即日（2018年9月21日）起张文锋自主经营、自负盈亏，张文锋清楚知道康祥广州分公司是食堂承包人，其应按照协议约定履行支付转让费用的义务，并承担相应风险。再次，康祥广州分公司只收取张文锋为履行《转让协议》而支付的40000元。另外，康祥广州分公司于2018年10月9日向张文锋转账5000元，故张文锋实际向康祥广州分公司转款合计35000元，并不是一审法院所认定的90000元。因此，一审法院认定《转让协议》因事实履行不能应予解除是错误的，康祥广州分公司已收取的转让金35000元无需退还。二、一审法院认定张国新收取张文锋的50000元属于张文锋为履行《转让协议》而向康祥广州分公司支付的款项是错误的，应当依法予以纠正。一审中，张文锋并没有提供直接证据证明张国新收取的款项是受康祥广州分公司的委托，其应承担举证不能的不利后果。张文锋提交的收据显示收款人是张国新，并且加盖了宝优公司的财务专用章，可以证实该笔50000元是由宝优公司和张国新收取的。在张文锋提交的微信聊天记录中，张国新也没有说明其是受康祥广州分公司的委托收取转让费用的。按照《转让协议》的约定，签订后张文锋应该向康祥广州分公司支付转让费用，而不是向张国新支付转让费用，从张文锋提供的收据可以看出张国新的收款日期是2018年9月21日，即双方签订《转让协议》之后，张文锋还向张国新支付转让费用与常理不符，即使张文锋为履行《转让协议》向张国新支付转让费用，也与康祥广州分公司无关。张文锋自行承担支付款项的后果，如张国新无权收取该款项，张文锋可以另行向张国新追讨。本案中，张文锋主张张国新收取的50000元是受康祥广州分公司的委托，该举证责任在于张文锋，而不是康祥广州分公司举证证明50000元与《转让协议》不相关。因此，一审法院认定张国新收取的50000元属于张文锋为履行《转让协议》而支付的款项是错误的。三、一审法院在红星公司、张文锋明确不要求宝优公司和张国新承担责任后，还列宝优公司为被告，并追加张国新为被告,属于程序错误，宝优公司和张国新应列为第三人。四、李教仙并不是红星公司的员工，其作为红星公司、张文锋的代理人也是程序错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持康祥公司、康祥广州分公司的全部请求。被上诉人红星公司、张文锋辩称，一、双方于2018年9月21日达成《转让协议》，康祥广州分公司将华特公司食堂经营权转让给红星公司经营。红星公司先后支付转让金10万元。二、华特公司于2018年9月29日向康祥广州分公司发了解除合同的通知，而对于康祥广州分公司将食堂承包权转让给红星公司，华特公司是不知情的。康祥广州分公司已经没有经营食堂的权利，但其以非法占有为目的，在短时间内将食堂转让给红星公司，并收取转让金10万元，造成红星公司巨大的经济损失。在没有办法的情况下，红星公司、康祥广州分公司、华特公司于2018年10月9日签订三方协议，2018年10月14日红星公司退出食堂经营。实际上，10月10日至10月14日红星公司都不想经营了，但康祥广州分公司称“每天1000元，5天合计5000元补给红星公司”，叫红星公司坚持到10月14日，10月15日之后由华特公司将食堂经营权交给另一家公司经营。三、李教仙是红星公司的员工，其作为红星公司的代理人代理本案诉讼是合法的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告宝优公司、张国新、原审第三人华特公司在二审期间均没有发表意见。红星公司、张文锋向一审法院起诉请求判令：1.康祥公司及康祥广州分公司及时退还转让金10万元给红星公司、张文锋；2.本案诉讼费用由康祥公司、康祥广州分公司承担。一审法院认定事实：2017年12月21日，华特公司与康祥广州分公司签订《食堂承包合同书》，华特公司将员工饭堂承包予康祥广州分公司经营，自2018年1月1日至2019年12月31日止，合同到期后，双方协商续约合同期限或重新签订合同，本合同期间任何一方要求解约，须双方协商并提前一个月通知对方。2018年9月19日，张文锋通过微信向张国新转账6000元，张国新收款后复“收到佛山食堂定金6000元”，2018年9月20日张国新复“明天直接到厂里签协议”。2018年9月21日,张文锋与康祥广州分公司签订《转让协议》，约定：康祥广州分公司将华特公司食堂经营权转让给张文锋经营，转让金额为12万元，从即日起张文锋自主经营，自负盈亏，在经营期间食堂、食堂工作人员发生任何事件与康祥广州分公司无关，且转让金额无须退还。2018年9月21日，张文锋通过微信向张国新转账44000元。同日，张国新签名的金额为50000元的收据记载：“佛山华特食堂承包业务费”，该收据加盖宝优公司财务专用章。2018年9月29日，华特公司向康祥广州分公司发出《食堂承包合同解除通知》载明因康祥广州分公司供应饭菜口味不令员工满意、频繁更换厨师、饭菜品质波动较大，且在限期整改不能取得理想效果，故根据工会投票决定从2018年10月27日起，解除康祥广州分公司食堂承包合同。2018年9月30日，康祥广州分公司与张文锋签订《协议书》，康祥广州分公司承诺收到华特公司餐费后24小时内将餐费转账支付给张文锋，即日起华特公司食堂全权交由张文锋经营，张文锋自主经营，自负盈亏，在经营期间食堂、食堂工作人员发生任何事件与康祥广州分公司无关，比如食品中毒、食堂所有工作人员个人安全问题、张文锋债务纠纷等问题一概与康祥广州分公司无关。2018年9月30日，张文锋通过微信向康祥广州分公司赵辉转账40000元。同日，张文锋通过微信向张国新转账5000元、向“湘衡专业饭堂承包宋总”微信转账2000元。2018年10月1日，张文锋向“湘衡专业饭堂承包宋总”微信转账3000元。2018年10月9日，华特公司作为甲方起草了《协议》并通过微信发送予作为乙方的康祥广州分公司，康祥广州分公司赵辉加盖康祥广州分公司公章后通过微信发送予华特公司，华特公司将该《协议》打印并由华特公司与作为丙方的红星公司加盖公章，《协议》记载：甲乙双方于2017年12月21日，就甲方食堂承包给乙方签订合同，合同期为2018年1月1日至2019年12月31日，合同期间双方就食堂承包问题存在矛盾，经甲乙双方协商并同意解除合同。乙方未经甲方同意情况下，且甲方并不知情，私自将甲方食堂经营业务转包至丙方，于2018年9月26日起由丙方接手甲方食堂经营。针对上述问题，现经甲乙丙三方协商，达成如下共识：1.乙方、丙方经营业务于2018年10月15日起全部终止（10月14日甲方食堂晚餐还须由丙方提供），终止前乙丙双方须保证正常为甲方提供标准餐食服务，不得有误，如有违返，甲方有权对乙方、丙方按原合同共同处罚；2.丙方经营所得，由丙方提供正规餐饮发票给甲方（开发票加收3%税费），收到发票后由甲方一次性支付给丙方，乙方自愿放弃且不得干涉。2018年9月25日前由乙方经营所得的费用，乙方提供发票，甲方如数支付给乙方，与丙方无关，丙方不得干涉；3.乙方私自转包给丙方事宜，乙丙双方之间产生的经济纠纷由乙丙双方自行解决，与甲方无关；4.甲方从2018年10月15日当天起，其员工食堂承包经营由甲方自行解决，与乙方、丙方均无任何关系。2018年10月9日，康祥广州分公司赵辉向张文锋转账5000元。红星公司自2018年9月26日起经营华特公司饭堂至10月14日，共计18天。诉讼中，张文锋称，2018年10月9日康祥广州分公司向其转账的5000元为康祥广州分公司要求张文锋继续在华特公司饭堂供应餐馆，做到2018年10月14日，共五天，康祥广州分公司愿意支付每天1000元予张文锋作为补偿。诉讼中，红星公司提供社保资料证明张文锋是该公司员工，张文锋明确本案主张的债权归属红星公司所有。一审法院认为，《转让协议》为当事人的真实意思表示，合法有效。《转让协议》的签订方是康祥广州分公司与张文锋，则相应的权利义务约束该两方当事人。康祥广州分公司签订《转让协议》后，于2018年9月26日交付华特公司的饭堂予张文锋经营，但2018年9月29日康祥广州分公司即收到华特公司《食堂承包合同解除通知》，即康祥广州分公司事实上是无法履行其与张文锋签订的上述《转让协议》，上述《转让协议》应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，张文锋有权主张恢复原状，返还其已依据《转让协议》所付款。根据康祥广州分公司答辩意见“康祥广州分公司于2018年9月中旬委托他人就涉案华特公司食堂的经营权招募管理团队事宜对外发布消息”，结合《转让协议》签订前与签订当日张文锋与张国新的微信聊天记录、张国新签名的金额为50000元收据记载“佛山华特食堂承包业务费”，以及其后康祥广州分公司允许张文锋于2018年9月26日进驻华特公司接手饭堂经营，法院确认张国新收取的50000元属于张文锋为履行《转让协议》而向康祥广州分公司支付的款项。康祥广州分公司并未举证证明上述款项非与《转让协议》中转让款相关，则应由其承担举证不力的后果。加上康祥广州分公司于9月30日收取的40000元，康祥广州分公司已收取的90000元，应向张文锋退还。至于康祥广州分公司因本案责任而与张国新、宝优公司等第三方可能引起的纠纷，由康祥广州分公司与第三方另行解决。诉讼中，张文锋明确表示其作为员工为代表红星公司签订《转让协议》，相应权益归属红星公司所有，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”的规定，《转让协议》相应的权利可由红星公司向相关主体主张，则红星公司作为本案主体适格。康祥广州分公司应向红星公司返还90000元。康祥广州分公司为康祥公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十三条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，故康祥公司辩称其无需承担本案责任，法院不予采纳。张国新另收取的5000元与张文锋向“湘衡专业饭堂承包宋总”微信转账的5000元，因未有证据显示该款项与《转让协议》相关，张文锋主张康祥广州分公司返还，法院不予支持。康祥广州分公司称其人员赵辉已向张文锋支付5000元，但未有证据显示该款项与《转让协议》相关，故康祥广州分公司主张在本案中扣减，法院不予采纳。宝优公司、张国新经法院公告传唤，没有到庭，依法可作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、康祥广州分公司、康祥公司应于判决生效之日起十日内返还红星公司90000元；二、驳回红星公司的其他诉讼请求。如果康祥广州分公司、康祥公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序结案，案件受理费全额收取2300元（红星公司已预交），由红星公司负担250元，康祥广州分公司、康祥公司负担2050元并应于给付上述款项同期迳付红星公司，一审法院不另收退。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对康祥公司、康祥广州分公司的上诉主张，本案二审的争议焦点包括：一、张文锋已支付多少数额的食堂经营权转让款；二、康祥公司、康祥广州分公司应返还多少款项给红星公司；三、有关的程序问题应如何认定。关于第一个争议焦点。2018年9月21日，张文锋与康祥广州分公司签订《转让协议》，约定康祥广州分公司将华特公司的食堂经营权予以转让，转让金额为120000元。在签订协议之前及当天，张文锋分别于2018年9月19日、9月21日通过微信向张国新分别转账6000元、44000元，合计50000元。在此期间，张文锋与张国新通过微信沟通食堂转让的事情，后来张国新签名金额为50000元的收据还记载“佛山华特食堂承包业务费”。因此，根据《转让协议》签订的时间、张文锋先后两笔微信转账的时间、张文锋与张国新的微信聊天记录、张国新签名的收据，并结合张文锋于2018年9月26日进驻华特公司接手食堂经营的事实，一审法院确认张国新收取的50000元属于张文锋履行《转让协议》而向康祥广州分公司支付的款项，并无不当，本院予以维持。另外，双方签订《转让协议》是在2018年9月21日，张文锋进驻华特公司接手食堂经营是在2018年9月26日，在交接食堂之前如果康祥广州分公司没有收到任何转让款，即允许对方进驻经营，并不符合双方的交易目的及案件实际情况。因此，综合上述分析，康祥公司、康祥广州分公司认为张国新收取的50000元不属于案涉转让款，理据不足，本院不予支持。另外，2018年9月30日，张文锋通过微信向康祥广州分公司的人员转账40000元，该款属于食堂经营权转让款，事实清楚，应予确认。据此，张文锋先后合共支付90000元转让款。一审法院的认定并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。本案中，康祥广州分公司承包经营华特公司的食堂，2018年9月21日康祥广州分公司通过签订合同将食堂经营权转让给张文锋，但2018年9月29日华特公司发出通知书表明要解除其与康祥广州分公司的食堂承包合同，因此事实上康祥广州分公司已无法继续履行其与张文锋之间的合同。在此情况下，张文锋、红星公司起诉要求康祥广州分公司返还全部转让款，其实质上就是要求解除合同及恢复原状，故一审法院认定双方的《转让协议》应予解除，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，并结合本案的实际状况，一审法院判令康祥公司、康祥广州分公司返还已收取的90000元转让款，并无不当，本院予以维持。虽然康祥广州分公司已将涉案食堂交给对方经营有十几天，但《转让协议》约定的转让款为120000元，康祥广州分公司支付了90000元，其并没有全额支付转让款，且相对方实际经营食堂的时间较短，就无法继续履行合同，故综合考虑本案的实际情况，康祥公司、康祥广州分公司应返还其已收取的90000元。另外，康祥广州分公司主张其于2018年10月9日已向张文锋转账5000元，本案应扣减该款项，但其未能提供确凿、充分的证据证明该5000元与本案的返还款相关，故本院对其上述主张不予支持。关于第三个争议焦点。对于宝优公司、张国新的诉讼地位问题，本案中，红星公司、张文锋针对涉案转让款提起诉讼，根据其陈述的事实和理由，一审法院将宝优公司、张国新列为被告，并无不当，本院予以维持；康祥公司、康祥广州分公司在该方面的上诉主张理据不足，本院不予支持。关于李教仙的代理人资格问题。根据红星公司提交的授权资料可知，李教仙是红星公司的工作人员，其依法可作为委托诉讼代理人，康祥公司、康祥广州分公司在该方面的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，康祥公司、康祥广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人佛山市康祥膳食管理服务有限公司、佛山市康祥膳食管理服务有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇二〇年八月五日书记员 卢俊霖