黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑01民终4111号 上诉人(一审被告)：哈尔滨飞云实业有限公司，住所地哈尔滨市香坊区红星路142号。 法定代表人：赵明俭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵浩宇，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王**，黑龙江龙电律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：高新雷，男，1989年6月6日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：周刚，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马洪伟，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。 上诉人哈尔滨飞云实业有限公司（以下简称飞云公司）因与被上诉人高新雷劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初13346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人飞云公司的赵浩宇、王**，被上诉人高新雷的委托诉讼代理人周刚、马洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞云公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实，依法改判，驳回高新雷的诉讼请求。事实和理由：一、关于本案的争议焦点即入厂时间和工资问题，一审判决认定事实错误。（一）关于入厂时间。1.一审判决采信了高新雷提交的三分厂参保人员年龄入厂时间证号明细表、旅游照片、证人证言，据此认定高新雷到飞云公司入职时间。事实上，一审中，高新雷从未提交过“旅游照片”。其中明细表系打印件，既无公章，也无制表人或者相关领导人签字，不具备证据“三性”特征。证人刘某无法准确记忆相关情况，真实性无法令人信服；2.一审判决认为飞云公司没有就高新雷的入厂时间提供证据，与事实严重不符。飞云公司向一审提交了《职工基本养老保险个人账户》，可以证明双方建立劳动关系的时间为2014年12月。（二）关于工资问题。1.一审判决将高新雷的绩效工资等同于“相关产品产值的9.3%”，与事实严重不符。双方的劳动合同中，对于绩效工资如何计算并无明确约定，一审的认定缺乏事实根据，系认定事实错误；2.一审判决认定飞云公司“擅自调低工资计算标准”，与事实严重不符。飞云公司一审提交的证据可以证实，飞云公司虽然明面上降低了产品比例，但由于同时上涨了产品价格，因此，并没有直接导致工人工资的降低。而且，双方所签合同中并没有关于比例的约定，因此，飞云公司的调整行为亦没有违反劳动合同的约定，系经营自主权的合法行使；3.一审判决认定飞云公司“未能及时足额支付高新雷当月工资”，与事实严重不符。根据双方劳动合同约定，高新雷的工资为“最低保底工资为1680元整，另加绩效工资，上不封顶。”一直以来，飞云公司不仅在双方约定的开资日向高新雷支付工资，而且有时待相关工程款项结算到位后，飞云公司会在一个月内给高新雷支付第二次工资。本案诉争的2019年7月，飞云公司已经按时向高新雷支付了已经具结的工资。且对于“安床费和司机费”，飞云公司在即结算到位后，于2019年8月23日为高新雷支付了2019年7月的第二笔工资。根据《工资支付暂行规定》第七条规定，并没有禁止一个月内的多次支付工资，本案根本不存在一审判决所认定的“未及时足额支付工资”的情形。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为，高新雷寄往飞云公司销售部门的解除劳动关系申请书，视为向飞云公司的有效送达，此认定完全错误。飞云公司既有注册地址，又有实际工作地点，作为老员工，高新雷完全可以把解除劳动关系申请书当面呈交给飞云公司，或者依法寄送到上述两个地址之一。而高新雷却将申请书寄到飞云公司诸多销售点中的一个，法定代表人并不在此办公，也没有飞云公司的管理部门，不能视为高新雷已向飞云公司进行了合法有效的送达。一审判决将一个销售点的地址等同于法人单位的法定地址，属于对法律的错误理解和适用；2.一审判决错误地将“解除劳动关系申请”理解为“解除劳动关系通知书”，故认定双方的劳动关系于2019年8月解除，此认定及适用错误。庭审中，高新雷明确表示，其邮寄的是“解除劳动关系申请书”而非“解除劳动关系通知书”，飞云公司从未对高新雷的“解除劳动关系申请书”给予过任何形式的批准或者同意；3.一审判决认为飞云公司因高新雷长期旷工而解除劳动关系的主张于法无据，不予采纳，是适用法律错误。高新雷于2019年8月13日开始不上班，飞云公司一直未其缴纳养老保险至2019年10月份，一直到2019年11月份，飞云公司在万般无奈情况下，最终以合法形式解除了和高新雷的劳动关系；4.一审判决认定飞云公司应向高新雷支付经济补偿金，属适用法律错误。高新雷因严重违反公司规章制度、长期旷工，导致双方劳动关系被依法解除，根本不存在支付经济补偿金的问题。三、本案的事实依据和法律适用。高新雷与飞云公司于2014年12月建立劳动关系，同时飞云公司为高新雷办理了职工基本养老保险。2019年6月底，飞云公司下发了《三分厂产值统计、工人工资标准》，该规定下调了提取比例，但同时上调了产品单价和产品产值，故对工人的实际工资水平并没有产生直接影响。但高新雷对此产生了误读，虽经飞云公司多次耐心解释，但高新雷始终不能理解。为了解决工人误读问题，飞云公司在《三分厂产值统计、工人工资标准》仅仅执行了一个月后即将其废止，并出台了《三分厂产值统计、工人工资标准》，恢复执行提取比例，及“所有产品产值的9.3%为工人工资”，且上涨的产品价格保持不动。并且在一个内飞云公司已经先后分两次将高新雷诉争的2019年7月的工资全额支付。2019年8月13日，高新雷开始无故旷工，虽经飞云公司教育和通知，但始终未复工，期间，飞云公司一直为高新雷缴纳养老保险至10月份。2019年11月，飞云公司因高新雷严重违反规章制度、长期旷工，依法解除了和高新雷的劳动关系，并且进行了合法有效的送达，高新雷庭审中明确表示收到了上述解除通知。但高新雷至今尚未将其社保关系迁出。综上，请求依法撤销一审判决，驳回高新雷的诉请请求。 高新雷辩称，一、1.针对入厂时间的上诉理由。高新雷提交的“三分厂参保人员年龄入厂时间证号明细表”虽然不是原件也不没有相关领导签字，但该表是整个三分厂所有人员的入厂时间，不是高新雷自己制作出来的，飞云公司如有异议，应当提供相反证据予以证明。关于旅游照片，高新雷在一审提交了旅游照片作为证据，不存在飞云公司所称的没有提交和质证的问题。关于证人证言，证人记不清自己每个月工资是正常现象，而能够记得高新雷入厂时间因双方共事多年，属于正常现象。关于飞云公司以给高新雷办理养老保险即为入厂时间的理由，明显是为了逃避法律责任而作的虚假陈述；2.针对飞云公司关于工资问题的上诉理由。飞云公司在劳动合同中没有明确绩效工资的计算方式，其公布的“所有产品产值的9.3%”计算方式应当视为对劳动合同绩效工资计算方式的补充，飞云公司擅自调低绩效公司的计算方式是无效的。关于飞云公司所述的试行期间广泛听取工人意见的说法，高新雷从来没有看到也没有听说过。飞云公司在8月20日恢复原标准执行，因高新雷已经离职，飞云公司的行为与高新雷无关；3.针对飞云公司所述的二次开工资的问题，无论是2014年以前以现金方式还是2014年以后向银行卡转工资，从来没有一个月分二次开的，飞云公司应当提供证据证明。二、针对飞云公司关于邮寄地点的上诉理由。高新雷作为在飞云公司的老职工，只知道飞云公司的法定代表人及相关管理人员都在长江路××号办公。且飞云公司的法定代表人在给高新雷等人开会时，已经承认收到高新雷的解除劳动关系申请，应当视为解除劳动关系申请已经送达。另外，高新雷作为一名普通的体力劳动者，没有高学历，不可能按照规定写一份没有瑕疵的解除通知，没有任何一部法律规定劳动者解除劳动关系需要用人单位批准。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，飞云公司的上诉理由没有证据支持，上诉理由不能成立。请求驳回飞云公司的上诉请求，维持一审判决。 高新雷向一审法院起诉请求：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）（三）项解除飞云公司、高新雷之间的劳动关系；判决飞云公司向高新雷支付2019年7月未及时足额支付的劳动报酬1332元；飞云公司按《劳动合同法》第四十六条第（一）项向高新雷支付经济补偿金68564元；飞云公司向高新雷补缴2005年10月至2014年11月的养老保险费，如不能补缴要求飞云公司将该部分费用及利息给付高新雷，由高新雷自行缴纳（具体缴费金额以社保窗口提供的数据为准）；诉讼费由飞云公司承担。 一审法院认定事实：2006年9月，高新雷到飞云公司入职，2018年1月1日，高新雷、飞云公司签订劳动合同，自2018年6月6日起，高新雷月工资由保底工资1680元与绩效工资（相关产品产值的9.3％）组成。2019年7月，飞云公司单方决定将绩效工资计算标准由相关产品产值的9.3％下调为7.8％，当月工资按调整后的标准计算。2019年8月，绩效工资计算标准调整为相关产品产值的9.3％，当月5日，高新雷向飞云公司销售部门所在地（哈尔滨市南岗区长江路××号）邮寄了解除劳动关系申请书，当月23日，飞云公司按照相关产品产值的9.3％的计算标准向高新雷补发了相应工资。另查明，高新雷离职前12个月，飞云公司每月为高新雷代扣养老保险费、医疗保险费共计371元，高新雷离职前12个月实发工资总额58838元，应发工资总额63290元。 一审法院认为，自2006年9月至2019年8月，高新雷、飞云公司之间存在劳动关系，劳动关系存续期间，飞云公司未与高新雷达成合意即擅自调低工资计算标准，该条款变更无效，2019年7月的绩效工资仍应按9.3％的标准计算，故飞云公司未能及时足额支付高新雷当月工资，高新雷可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同，并有权要求飞云公司支付经济补偿金。关于高新雷诉请解除劳动关系的问题，经审理认为，飞云公司的销售部门并非独立的民事主体，不具备法人资格，其是以飞云公司的名义对外发生法律关系，故高新雷向销售部门所在地邮寄解除劳动关系申请书，可视为向飞云公司送达，故双方的劳动关系于2019年8月解除。因劳动关系已解除，故飞云公司抗辩高新雷自2019年8月13日起长期旷工，于法无据，不予采纳。关于高新雷工作年限的问题，经审理认为，高新雷提供的证据相互佐证，三分厂参保人员年龄入厂时间证号明细表具有高度盖然性，可证明高新雷工作年限，而飞云公司作为用人单位负有相应举证责任，却未能举示相应年份的员工花名册等证据，故原审法院认定自2006年9月份起，高新雷、飞云公司之间存在劳动关系，飞云公司抗辩证据不足，于法无据，不予采纳。关于高新雷诉请解除劳动合同经济补偿金68564元的问题，经审理认为，因高新雷、飞云公司之间自2006年9月至2019年8月存在劳动关系，故经济补偿金应为68564元（63290元÷12个月×13个月），由飞云公司予以支付，其余部分于法无据，不予支持。判决：一、高新雷与飞云公司之间的劳动关系于2019年8月解除；二、飞云公司于判决生效后立即支付高新雷经济补偿金68564元；三、驳回高新雷的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元（高新雷已预交10元），由飞云公司负担，于判决生效后立即给付高新雷。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高新雷举示2014年2月-2014年12月的工商银行流水。拟证明：自2014年2月开始都是由飞云公司给高新雷等人往银行卡内转工资，从而证明飞云公司所述的高新雷入职时间是2014年12月缴纳养老保险时开始，是为了逃避法律责任的虚假陈述。经质证，飞云公司认为该份证据不是新证据，飞云公司此前与高新雷存在劳务关系，该份证据不能证明劳动关系的存在。本院认证意见为：该证据系涉及案件关键事实的核心证据，飞云公司没有举示其与高新雷存在劳务关系的反证，亦未举示此前单位的花名册、工资发放明细等证据证明高新雷不在其中，应当承担举证不能的不利后果，对该证据予以采纳，飞云公司关于高新雷与其建立劳动关系系从缴纳养老保险开始的主张，不能成立。飞云公司未举示新证据。对一审查明的相关事实本院予以确认。 另查明：二审庭审中双方当事人承认，2019年8月2日，飞云公司向高新雷等人发放2019年7月份工资中的底薪工资，8月23日，对将绩效工资计算标准由相关产品产值的9.3％下调为7.8％的工资系数差额部分予以补发，高新雷已经实际领取。2019年8月5日，高新雷等12人向“哈尔滨市南岗区长江路××号飞云办公家具公司”邮寄送达《解除劳动合同申请》。2019年8月12日，飞云公司法定代表人赵明俭就辞职问题给高新雷等12人开会，会后，其中6人不再辞职。2019年11月10日，飞云公司以旷工为由对高新雷作出《解除劳动合同（关系）通知书》，并邮寄送达给本人。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，飞云公司与高新雷对于双方劳动合同已经实际解除的事实并无异议，争议焦点集中体现在双方劳动合同解除的原因以及高新雷应否获得经济补偿金上。 于双方解除劳动合同的基础法律事实如何确定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四章“劳动合同的解除和终止”中第三十六条至第四十五条规定内容，用人单位与劳动者可以通过“协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除”等三种方式解除劳动合同，该法第四十六条也对于三种解除劳动合同形式下应当获得经济补偿金情形做了明确的规定。诉讼中，高新雷主张其依据《劳动合同法》第三十八条（二）项规定单方与飞云公司解除劳动合同，而飞云公司称其系依据《劳动合同法》第三十九条（二）项与高新雷解除劳动合同。首先，关于高新雷称其单方与飞云公司解除劳动关系是否合法有效的问题。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”具体到本案中，高新雷虽于2019年8月5日向飞云公司邮寄送达了《解除劳动关系申请》，但该书面文件并非解除通知，而是向用人单位飞云公司提出的请求，是期待与单位协商解除劳动关系的意思表示。而且，飞云公司的法定代表人与高新雷等12人就解除劳动关系和劳动报酬问题于2019年8月12日召开协商会，进一步印证了双方协商解决问题的过程。高新雷在起诉状中亦称“2019年7月被告（飞云公司）未足额支付当月工资，因协商未果，原告（高新雷）于2019年8月5日向被告邮寄了解除劳动关系申请，被告法定代表人赵明俭在收到原告的解除劳动关系申请后于8月12日与原告等人协商少发工资问题，因未达成协议，原告等人于2019年8月13日停止工作。”该段自述表明，双方在“递交申请”前后一直处在协商解决过程，高新雷也并未在邮寄申请后离开飞云公司，而是持续地与飞云公司领导协商解决问题，并继续提供劳动直至8月13日停止工作，此后其还于2019年8月23日领取了飞云公司补发的工资系数差额款。高新雷的上述行为不属于劳动者单方解除劳动合同的通知情形，且在向飞云公司提交申请未获同意的情况下，高新雷亦未重新履行“提前三十日用书面形式通知单位”要求，不符合劳动者单方解除劳动合同的法定形式要件，其主张不能成立，不予支持。其次，关于飞云公司单方解除与高新雷的劳动合同是否合法有效的问题。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）。；（二）严重违反用人单位的规章制度的；。”本案中，在高新雷与飞云公司发生劳动争议后，双方并未协商一致解除劳动合同，高新雷也未完成单方解除劳动合同的法定程序，双方的劳动关系仍处于履行状态，2019年8月13日后，作为用人单位，飞云公司在多次通知高新雷回单位工作未果后，于2019年11月作出了《解除劳动合同通知书》，并邮寄送达给高新雷并签收。飞云公司的行为符合上述用人单位单方解除劳动合同的法定情形，本院予以支持。 关于高新雷请求由飞云公司给付解除劳动合同经济补偿金的主张是否符合法律规定的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”具体到本案中，首先，高新雷等劳动者并未完成单方与用人单位解除劳动关系的法定程序，且飞云公司基于生产经营的需要，虽然于2019年7月份调低了绩效工资计算标准，但该试行标准仅施行了一个月，飞云公司又于8月份调回了原标准，并将试行期间高新雷减少的收入予以了补发，劳动者并未以此减少劳动报酬，不存在恶意降薪的故意，亦不符合《劳动合同法》第三十八条（二）项关于“未及时足额支付劳动报酬的”情形，故高新雷主张给付经济补偿金的理由不能成立；其次，飞云公司虽然单方解除了与高新雷的劳动合同，但其事由并不属于上述规定中的因双方协商一致、劳动者患病或者非因工负伤、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行、依照企业破产法规定进行重整，依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等情形，不符合给付劳动者经济补偿金的法定条件。因劳动者违反单位规章制度被解除劳动合同的，用人单位不负有履行给付经济补偿金的义务。综上，高新雷要求飞云公司给付经济补偿金的请求，事实和法律依据不足，不应予以支持。一审判决对此认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，飞云公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初13346号民事判决； 二、高新雷与哈尔滨飞云实业有限公司之间的劳动关系于2019年11月10日解除； 三、驳回高新雷的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由高新雷负担。二审案件受理费10元，由高新雷负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵晓波审判员郑兴华审判员张宇 （）    二〇二〇年八月三十日 法官助理仇长科书记员张春天