山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2038号上诉人（原审原告）：山西华豹新材料有限公司，住所地太原市小店区汾东南路7号。法定代表人：张蛟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郝沛然、艾娜，山西华炬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁三局集团第六工程有限公司，住所地榆次区桥东街128号。法定代表人：张旭刚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨瑞明，男，汉族，1990年2月2日出生，住榆次区，系该公司员工。上诉人山西华豹新材料有限公司（以下简称“华豹公司”）与上诉人中铁三局集团第六工程有限公司（以下简称“中铁三局”）买卖合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西华豹新材料有限公司上诉请求：撤销晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初446号民事判决书;请求判决中铁三局向华豹公司支付材料款499800元;本案的一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误;华豹公司所供货物质量合格，涂布率双方均已认可，中铁三局主张损耗无据，不应得到支持。2018年9月29日出具《重庆轨道交通4号线7标样板涂装涂料用量分析报告》(以下简称“用量分析报告”),明确载明“原图纸设计涂装方式为:滚涂;但实际涂装方式为高压无气喷涂。试验面积为300平方米。”同时用量分析报告表明“施工环境:温度:18度—27度，湿度:75%-99%。涂装期间，第一天为阴雨天气，湿度较大雨天时湿度为85%-99%偏大风。”众所周知，喷涂的方式必然比滚涂的方式涂料损耗要大，中铁三局用原图纸设计滚涂的用量指标与实际高压喷涂的用量来做用量消耗对比，不是同一口径，不具备可比性，而测试时的天气又是大雨大风天气,涂料损耗必然也要加大。同时，这仅为第一次交货涂布率用量分析，因此，该证据不能证明华豹公司所供货物涂布率用量超过合同标准。一审法院据此酌情按照中铁三局主张的损耗费用判令华豹公司承担30%，即55140元无事实基础，无法律依据。中铁三局集团第六工程有限公司上诉请求：撤销一审判决书判决第一项，依法改判或者发回重审;一、二审诉讼费用依法裁决。事实与理由：一审法院认定事实错误。2019年4月1日中铁三局向被上诉人致函退货时，尚有36.80万元的材料未过质保期，且华豹公司于2019年5月10日向上诉人回函称“我公司现场工作人员已与贵公司协商了处理方案，双方也已基本达成了一致意见，在处理该批货物中产生的所有费用需贵公司承担”，该意见为“由华豹公司负责将材料转场，运输费用由中铁三局承担”，但华豹公司在庭审中否认双方达成了一致意见，明显与事实不符。中铁三局与华豹公司所签订的《桥梁涂装材料买卖合同》（编号为:WZ-035）明确约定华豹公司履行报价涂布率，正常损耗系数为5%，超出5%由华豹公司负责。并且双方作出了《重庆轨道交通4号线标样板涂装涂料用量分析报告》，并签字认可。该报告明确载明涂装时间为2018年9月21日至9月23日，并特别说明第一天为阴雨天气。此举也是为了更加公平合理的将天气不可控因素综合考虑在内，因此该报告的用量分析合理准确。另外高压无气喷涂要比滚涂在材料使用上更加节省，因此一审法院酌情按照中铁三局所主张的损耗费用的30%进行了支持，不符合事实。华豹公司向一审法院提出诉讼请求:依法判令中铁三局给付华豹公司工程款535631元;本案诉讼费用由中铁三局承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，华豹公司与中铁三局签订了《重庆市轨道交通四号线一期土建七标工程桥梁涂装材料买卖合同》（编号为:WZ-035)。双方约定，华豹公司向中铁三局提供桥梁涂装材料，暂定总价为1832818.64元，实际数量为需方通知供方的数量，且以需方验收合格后确认的数量为准。合同规定数量为暂定数量，中铁三局可根据实际需要进行数量增减。华豹公司履行报价涂布率，正常损耗系数为5%，超出5%由华豹公司负责。合同约定货物的质保期为6个月，自验收合格之日起计算。华豹公司应在中铁三局收货后7日内（或中铁三局计价结算7日内)，按本期结算金额（或中铁三局的要求)向中铁三局开具符合国家法律法规和标准的增值税普通发票并按实际提供货物情况，准确填写发票项目，凭开具的增值税发票普通发票结算货款。中铁三局在收到华豹公司开具的符合国家法律法规和标准的增值税普通发票后30日内，中铁三局按业主当月向其拨付的工程进度款比例，同比例向华豹公司支付货款，最高支付比例不得高于当月贷款结算金额的80%，剩余20%作为质保金，质保期满后1个月内无息支付。如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清。质量保证金的支付并不视为免除华豹公司对交付物品质量的保证责任。合同同时对违约责任、不可抗力、争议解决等进行了约定。合同签订后，华豹公司按照合同约定向中铁三局供货，并按照合同约定开具发票。2018年11月22日，中铁三局出具发票回执，认可收到华豹公司开具的票号为04721166、04721167、04721168、04721169、04721170、04721171、04721173、04721174、04721175的发票，共计9张，发票含税金额共计976000元。2019年1月7日,中铁三局出具发票回执,认可收到华豹公司开具的票号为11290161、11290162、11290163的发票,共计3张,发票含税金额共计232000元。2019年1月13日，中铁三局出具发票回执，认可收到华豹公司开具的票号为11290182、11290183、11290184、11290185的发票,共计4张,发票含税金额共计361800元。以上发票含税金额共计1569800元。后中铁三局向华豹公司支付货款共计107万元。庭审中，中铁三局认可收到华豹公司所提供的价值1569800元的涂装材料，但提出当时因工程暂停施工，华豹公司所提供的涂装材料临近质保期，要求材料退场，退货金额36.8万元，应由华豹公司承担。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。双方签订的合同为当事人真实意思表示，且不存在无效事由，当事人应按照约定全面履行自己的义务。华豹公司已经按照合同的约定履行了供货义务，并开具的增值税发票，现质保期已满，中铁三局应支付剩余材料款499800元。关于中铁三局所称关于退货材料费36.8万元应由华豹公司承担，该院不予支持。关于中铁三局所称材料损耗费用18.38万元应由华豹公司承担一节,双方在合同中约定,华豹公司履行报价涂布率，正常损耗系数为5%，超出5%由华豹公司负责。双方均在《重庆轨道交通4号线7标样板涂装涂料用量分析报告》上签字认可实际用量与原图纸设计用量指标存在误差，但是该报告表明:“涂装期间,第一天为阴雨天气,湿度较大雨天时湿度为85%-99%偏大风。”并且注明原图纸设计用量指标，涂装方式为滚涂。实际涂装方式为高压无气喷涂。现中铁三局主张每平米损耗超出5%部分折算成价款的费用为3.885元，应由华豹公司承担的损耗费用为183800元,鉴于测试时出现阴雨天气,实际涂装方式与原图纸设计涂装方式不一致等情况，该院酌情按照中铁三局所主张的损耗费用183800元的30%支持中铁三局的主张，故华豹公司应承担的损耗费用为55140元，中铁三局仍需支付华豹公司材料费用444660元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定。一审法院判决:一、中铁三局集团第六工程有限公司应在判决生效后十日内支付山西华豹新材料有限公司材料款444660元;二、驳回山西华豹新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9156元,减半收取4578元,由山西华豹新材料有限公司负担593元，中铁三局集团第六工程有限公司负担3985元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方争议的焦点：施工中超过村料损耗5%以上的部分，华豹公司是否承担责任。华豹公司诉称喷涂比滚涂材料消耗要大，而中铁三局则称喷涂比滚涂节省材料，双方各执一词，但均未能提供证据证明，均应承担举证不利的后果。双方在合同中约定：采用滚涂方式时，超出5%以上的材料损耗由华豹公司负责。一审法院根据公平原则由华豹公司承担30%的责任,本院不予变动。中铁三局集团第六工程有限公司主张的退货款，没有双方之间形成的证据予以证明，不足以证实其主张。山西华豹新材料有限公司、中铁三局集团第六工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9149.0元，由山西华豹新材料有限公司负担1179元，中铁三局集团第六工程有限公司负担7970元。本判决为终审判决。审判长  申子西审判员  刘青山审判员  王旭东二〇二〇年八月十八日书记员  张 帆