云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1793号上诉人（原审被告）：张会明，男，生于1985年11月10日，汉族，云南省会泽县人，住曲靖市会泽县。委托代理人：张高见，云南联宇（昭通）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：洛古次惹，男，生于1987年6月11日，彝族，四川省昭觉县人，住昭觉县。委托代理人：成绍春，云南法闻（会泽）律师事务所律师。特别授权。委托代理人：莫明超，云南法闻（会泽）律师事务所律师。特别授权。原审被告：昭通弘泽实业有限公司（以下简称：弘泽公司）。住所地：云南省昭通市昭阳区太平办事处石渣河社区2组。法定代表人：芶文勇，系该公司董事长。原审被告：张兴龙，男，生于1971年9月25日，汉族，云南省会泽县人，住曲靖市会泽县。上诉人张会明因与被上诉人洛古次惹及原审被告昭通弘泽实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大关县人民法院(2019)云0624民初774号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，书面进行了审理。本案现已审理终结。张会明上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判驳回洛古次惹一审全部诉求；洛古次惹承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当且程序违法。第一，一审认定本案工程总价款为90万元属认定事实错误。首先，事实上，双方约定的工程总价款85万元，而另外5万元属于激励奖励，前提是洛古次惹须按质按量完工，且洛古次惹在一审予以认可，涉案工程并未按质按量完工，后期工程及整改均非其施工，故其只能得到85万元的工程总价款。其次，根据举证责任原则，洛古次惹对其诉求负有举证责任，证明涉案工程的总价款是90万元，而不是85万元。在案证据中，没有任何证据证明涉案工程是90万元，洛古次惹提供的录音证据没有得到一审认可，一审法院适用举证规则，要求上诉人证明涉案工程总价款，故一审法院错误分配举证责任，属适用法律错误。第二，一审判决认定上诉人支付的工程款仅为817,319.00元属认定事实错误，适用法律错误。首先，一审中洛古次惹自认：“张会明一共支付洛古次惹785,543.00元”，并对该785,543.00元作了说明：“包括何阿作代收的39,000.00元，张朝雄代收的68,000.00元，其余为微信、转账、现金收到的张会明直接支付给其本人的工程款。”按其自认，显然不包括一审法院认定的涉案工程的整改费用31,000.00元、张会明支付给张朝雄72,000.00元中洛古次惹不认可的4,000.00元（一审判决第10页第1行）、2017年张会明给付何阿作的16,000.00元（一审判决第10页第7行）。可见，如按一审认定，结合洛古次惹自认，张会明已支付的金额至少为：785543+31000+16000+4000=836,543.00元，实际上张会明支付的工程款远不止此。其次，对洛古次惹自认收到款项，张会明无需再进行证明。第三，一审认定工人个人所得税17,600.00元由张会明承担属认定事实错误，也不公平。本案中，该税由昭通弘泽实业有限公司直接代扣代缴，张会明并未从弘泽公司或张兴龙处收到过该款项，一审直接判定由张会明承担，显然不公平，且违反了个人所得税的相关法律规定。第四，一审认定因工程质量问题被扣的20,000.00元，由张会明一人承担属认定事实错误。一审庭审中，洛古次惹承认涉案工程存在质量问题，且一审认定整改费用为31,000.00元，洛古次惹一审庭审中自认整改费用需三万多元。说明洛古次惹不应得50,000.00元的奖励，工程款只能是850,000.00元。该20,000.00元是弘泽公司、张兴龙直接扣减，张会明并未得到该笔款项，却还要自行承担该20,000.00元的支出显然不公平。第五，一审认定张会明支付的光缆头13,000.00元，自行承担属认定事实错误。一审中，洛古次惹承认涉案工程存在后期整改，而光缆头是涉案工程必须用的材料，且已使用到涉案工程，由张会明实际支付，显属支付给洛古次惹工程款的范畴。一审认定了整改费用31,000.00元，但对光缆头的13,000.00元却不予认定，自相矛盾。第六，一审法院判决张会明支付“劳务费”，承担全部诉讼费用属程序违法，适用法律错误。洛古次惹诉求的是支付工程款，一审却判决支付“劳务费”，超出当事人诉求，属程序违法。其次，一审判决全部诉费由张会明承担属适用法律错误。洛古次惹未作二审答辩。洛古次惹向一审法院起诉请求：判令张会明、张兴龙及弘泽实业有限公司连带支付下欠工程款114,457.00元并承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年，弘泽公司承建大关县灵关岩电站建设项目后，将部分工程分包给张兴龙具体实施，张兴龙又将部分工程分包给张会明实施施工。张会明施工过程中与洛古次惹口头达成将35kv灵翠线户外高压线路安装、铁塔、基础、放线等劳务以900,000.00元的合同价交由洛古次惹具体实施。张会明在洛古次惹具体施工过程中，以转账、现金以及雇请他人代为施工等形式支付劳务费用817,319.00元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张会明已支付款项如何认定的问题；2.洛古次惹与张会明之间合同价款如何认定的问题；3.张兴龙、弘泽公司是否应承担责任的问题。关于焦点1、2，已在证据的分析与认定部分进行了分析与认定在此不再赘述，确定本案合同总价款为900,000.00元，张会明已支付817,319.00元，尚欠洛古次惹82,681.00元。关于焦点3，根据合同相对性原则来看，洛古次惹与张会明之间存在合同关系，其只能向张会明主张权利，张兴龙、弘泽公司在本案中并非工程的发包人，相对发包人而言，二者均是工程的承包人，法律只赋予了实际施工人向发包人在发包人未付款范围内主张给付的权利，故其诉请张兴龙、弘泽公司承担赔偿责任的请求不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张会明于判决生效之日起十五日内支付洛古次惹劳务费82,681.00元。二、驳回洛古次惹的其余诉讼请求。案件受理费2,589.00元，由张会明负担。二审中，当事人没有提交新证据。张会明对原审认定工程价款及已支付款项提出异议。除此外，各方当事人对一审认定的其余事实未提出异议，对一审认定各方无异议的事实本院予以确认。归纳上诉人上诉主张，本案二审争议焦点是：1.本案工程款是多少；2.张会明已支付给洛古次惹的款项是多少；3.张会明主张工人个人所得税、因工程质量被扣款及光缆头款项其不应承担的上诉理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于本案工程款是多少的问题。因本案双方当事人未签订书面合同，就工程款是多少的问题，在没有确切证据证明的情况，难以简单认定，本案一审法院经过多次开庭，充分听取双方当事人陈述、结合弘泽公司及张兴龙之间的工程价格，并根据谁主张谁举证的原则，对洛古次惹与张会明之间的工程价款认定为90万元，符合本案实际情况也符合举证责任分配规则，上诉人主张本案工程款应为85万元的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。焦点2，关于张会明已支付给洛古次惹的款项是多少的问题。张会明上诉主张，洛古次惹自认张会明支付给洛古次惹785,543.00元，该款项不包括整改费用、支付给张朝雄的费用、洛古次惹不认可的4,000.00元、2017年付给何阿作的16,000.00元。对此，本院认为，洛古次惹在质证中陈述其起诉时已将张朝雄所做工程款64,000.00元及运输砂石料的8,000.00元计算在内，上诉人主张洛古次惹自认的款项不应包含支付给张朝雄的费用等款项的上诉理由不能成立。本案中，双方就实际支付了多少款项的问题存在较大争议，在双方存在明显分歧的情况下，一审结合双方当事人的账簿微信转账记录，分别予以认定有记账且与转账记录相符的款项、双方账本时间相同但金额不同且有微信转账记录的款项、双方认可且有记账或银行交易流水的款项、有账本记载的现金支付款项等款项，同时根据谁主张谁举证的原则结合双方自认的事实对于必要、合理的费用予以酌情认定，符合本案实际情况且更有利于对已支付款项作出公平、合理的认定，本院对原审认定的已支付款项予以确认。上诉人对已支付款项提出的异议不能成立，本院不予支持。焦点3，关于张会明主张工人个人所得税、因工程质量被扣款及光缆头款项其不应承担的上诉理由是否成立的问题。对于个人所得税，双方当事人未就税费的负担进行约定，没有事实依据认定产生的税费应由洛古次惹承担，故上诉人张会明对个人所得所提出的异议没有事实依据，本院依法不予采纳。对于工程质量被扣款项，本案虽存在返工情况，但结合洛古次惹陈述，在工程有问题的情况下，张会明可要求洛古次惹就工程问题进行改造。本案中，在双方没有书面约定而仅有张会明单方主张该笔扣款应由洛古次惹承担的情况下，一审不予支持张会明该主张并无不当。对于光缆头款项，该笔款项仅有张会明主张，没有书面约定，而洛古次惹对此予以否认，张会明应承担举证不能的不利后果，张会明对于光缆头价款的上诉主张不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，张会明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,589.00元（张会明预交2,598.00元），由上诉人张会明负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年八月二十日书记员  马 曌