四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8189号 上诉人（原审被告）：施尚辉，男，1966年11月5日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：康平，四川众旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李建军，男，1968年6月12日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：蔡梅芳，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯勇，四川均鼎律师事务所律师。 上诉人施尚辉因与被上诉人李建军居间合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初9991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施尚辉上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回李建军的全部诉讼请求；2.判令李建军承担2018年7月在成都市龙泉驿区人民法院因同一事实编造不同理由进行虚假诉讼而使施尚辉产生的律师费31.8万元。事实和理由：1.一审中施尚辉出示了邀标文件、图纸等证明完成了居间的事实，一审法院并未核实与认定。付平康虽然构成犯罪，但其行为亦构成表见代理，相关责任不应由施尚辉承担。施尚辉作为居间人，促成合同签订，协议内容是否真实，责任不在居间方。2.一审法院对《居间协议》的效力认定、施尚辉履行居间义务的认定前后矛盾。 李建军辩称，1.施尚辉作为居间人介绍的《居间协议》所对应的目标合同被成都市龙泉驿区人民法院作出的刑事判决书中确定为虚假工程，案涉《居间协议》签订的目的是为了实现四川杰林祥丰建筑劳务有限公司（以下简称杰林公司）承建案涉工程并取得工程价款，显然，本案中，从合同开始签订时就无法实现合同目的。2.居间报酬支付的条件应当是施尚辉代表杰林公司与成都市金牛区蜀民西路停车场的总包方签订《建筑工程施工劳务分包合同》，而就本案而言，江苏路泰建设集团有限公司成都分公司（以下简称路泰公司）并非合同指向的特定停车场总包方，所谓的工程、地点、总金额均是虚假的，而且还约定李建军支付180万元是能够参与本项工程及后续工程的先决条件，180万元的支付未达到《居间协议》所约定的条件。3.目的合同（虚假合同）尽管签订了，但并未成立、生效，在此基础上的居间报酬自然不应当支付。 李建军向一审法院起诉请求：1、判令施尚辉返还李建军居间费180万元及资金占用费（从2017年7月9日起按年息6%计算至款项付清之日止）；2、判令施尚辉向李建军支付违约金18万元；3、判令施尚辉承担本案的律师费10万元；4、本案的诉讼费用（含诉讼费、保全费）由施尚辉承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年7月5日，杰林公司（甲方，下同）与施尚辉（乙方，下同）签订《居间协议》，约定：为了开拓建筑市场，就乙方促成甲方承揽“成都市公用停车场金牛区蜀明西路车场工程”，并与总包方江苏路泰建设集团有限公司成都分公司（以下简称“路泰公司”）签订劳务分包合同，订立本协议；工程名称为“成都市公用停车场金牛区蜀明西路车场工程”，工程地点成都市金牛区蜀明西路，工程分包总价6,000万元；甲乙双方约定，由乙方代表甲方，以甲方公司的名义与总包方签订本项目《建筑劳务分包合同》；甲乙双方约定本项目劳务分包合同签订后，甲方按所签工程合同总价6,000万元的3%（税后净得，如发生税费均由甲方承担）支付乙方居间报酬即180万元；乙方代表甲方，以甲方公司的名义与总包方签订本项目《建筑劳务分包合同》的当日，甲方即视为乙方居间责任全部完成，甲方（或其指定方）在当日内一次性向乙方指定账户支付居间费180万元；甲方及其合伙人李建军、董世忠三方一致约定本项目居间报酬180万元及履约保证金200万元均由李建军负责承担（该条件作为李建军有资格参与本项目工程及后续工程的先决条件）；甲乙双方如有违约，违约一方应向守约一方赔偿工程合同总价10%的违约金。 2017年7月6日，杰林公司向李建军出具《委托转款书》，载明：根据杰林公司与施尚辉于2017年7月5日所签的《居间协议》约定，杰林公司委托李建军将施尚辉应得的居间报酬180万元在《建筑工程劳务分包合同》签订的当日直接转款到施尚辉的个人收款账户。2017年7月8日，李建军之妻张银秀向施尚辉指定账户转款180万元。诉讼中，施尚辉确认收到居间费180万元。 2017年7月8日，“路泰公司”作为发包人（甲方，下同）与杰林公司（乙方，下同）作为承包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定：本合同承包范围为成都市公用停车场金牛区蜀明西路车场工程图纸范围内的全部劳务施工，合同总价6,000万元；乙方需向甲方提供履约保证金200万元，在本合同签订后3日内由乙方汇入甲方指定账户；甲方负责本合同相关的各种证件、批件、各种相关资料，负责提供场地、临时道路、水电接驳处；合同还对承包方式、暂定合同总价、双方权利义务等作了明确约定。该合同乙方杰林公司由施尚辉作为委托代理人签订，并加盖杰林公司公章，甲方由案外人付平康签名并加盖“路泰公司”公章。 另查明，2019年3月4日，付平康因涉嫌合同诈骗罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留。2019年12月18日，成都市龙泉驿区人民法院作出（2019）川0112刑初688号刑事判决书，审理查明事实部分载明：“2014年3月左右，被告人付平康被江苏路泰建筑安装工程有限公司成都分公司（以下简称“路泰建筑公司”）聘任为副总经理，负责业务洽谈。后其利用关系，于2014年4月13日促成路泰建筑公司与成都市合力宏停车场服务有限公司（以下简称“合力宏公司”）签订了《成都市停车场建设工程》，约定成都市四个停车场建设工程由路泰建筑公司承建并支付保证金200万元，但未确定具体点位，因其他原因，停车场工程一直未进场施工。2015年9月，付平康称出面以路泰建筑公司名义与合力宏公司签订了《建筑施工合同》《房屋建筑工程质量保证书》，但路泰建筑公司及合力宏公司均否认该两份合同的存在。2016年7月，路泰建筑公司更名为路泰公司，并告知付平康不再聘请其任公司副总。后付平康仍对外宣称其有四个停车场工程项目，并于2017年7月8日利用其私刻的路泰公司印章与施尚辉代理的杰林公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由杰林公司承揽成都市公用停车场金牛区蜀明西路停车场的全部劳务施工工程，并通过其指定的收款方为徐燕的个人银行账户收取了由李建军代杰林公司支付的履约保证金200万元。同时，付平康向李建军出具了加盖有其私刻的路泰公司财务专用章的收据。后付平康将上述200万元用于支付其其他工程欠款及个人挥霍。截止案发，上述工程仍未开工，经查实，该工程项目不存在，付平康也未向被害人退还该200万元保证金。”该刑事判决书判决如下：一、被告人付平康犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人付平康退赔被害人李建军损失人民币二百万元。 再查明，杰林公司作为权利转让方与李建军作为权利受让方签订了《权利确认书》，约定为追回居间费用，杰林公司确认李建军取代其成为2017年7月5日《居间协议》的甲方即杰林公司，此种取代非资质性要求，仅系追偿居间费等费用，杰林公司确认由李建军享有全部的诉讼权利。 诉讼中，李建军向一审法院提交了一份《委托代理合同》，拟证实其为向施尚辉主张权利，产生了律师费10万元。施尚辉向一审法院提交了短信聊天记录、授权书等证据，拟证实李建军随同施尚辉考察了案涉项目的具体地址，案涉项目真实存在，施尚辉已经履行完毕居间义务。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。案涉《居间协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按约全面适当履行合同义务。根据本案查明的事实，施尚辉促成杰林公司与付平康以“路泰公司”名义签订的《建设工程施工劳务分包合同》所指向的案涉项目已经由（2019）川0112刑初688号刑事判决书确认不存在，即施尚辉促成杰林公司签订的案涉《建设工程施工劳务分包合同》不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”、第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”之规定，施尚辉应当向杰林公司返还已收取的居间费。因杰林公司已将追回居间费的权利转让给李建军，对李建军要求施尚辉返还居间费180万元，一审法院予以支持。 关于李建军主张的资金占用费。一审法院认为，虽然施尚辉促成杰林公司与付平康以“路泰公司”名义签订的《建设工程施工劳务分包合同》所指向的案涉项目已经由（2019）川0112刑初688号刑事判决书确认不存在，但构成合同诈骗罪的犯罪人系付平康，本案并无证据证明施尚辉作为居间人事先知晓付平康的犯罪行为，故在案涉项目被刑事案件确认不存在之前，施尚辉占有杰林公司支付的居间费系基于案涉《居间协议》，不构成违约。但在案涉项目被刑事案件确认不存在后，案涉《建设工程施工劳务分包合同》就已确定不可能成立，施尚辉即负有向杰林公司返还居间费的义务。施尚辉拒不返还，给李建军造成了法定的资金利息损失，依法应予赔偿，故对李建军主张的资金占用费一审法院酌定为自2020年1月1日起，以年利率6%为标准计算资金利息至实际付清之日止。 关于李建军主张的违约金18万元。一审法院认为，其一，案涉《居间协议》约定的违约金计算方式为工程合同总价的10%，因案涉项目被证实不存在，案涉《建设工程施工劳务分包合同》未成立，故无法按照工程合同总价的10%再行计算；其二，违约金的性质在于弥补一方当事人因另一方当事人的违约行为给自己造成的损失，本案中李建军已主张了资金占用损失，其并未举证证明在资金占用损失之外，还有其他实际损失产生；其三，前文已论述，案涉《建设工程施工劳务分包合同》不成立系因付平康的犯罪行为所致，无证据证明施尚辉与付平康的犯罪行为有关，且施尚辉作为居间人确实履行了部分义务，促成了案涉《建设工程施工劳务分包合同》的签订，故对李建军关于违约金的主张，一审法院不予支持。 关于李建军主张的律师费，因案涉《居间协议》并未对律师费的负担进行约定，李建军也并未举证证明已实际支出10万元律师费，故对李建军要求施尚辉支付10万元律师费，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、施尚辉于判决生效之日起十日内向李建军退还居间费180万元，并以180万元为本金，自2020年1月1日起至实际付清之日止，按照年利率6%计付资金占用利息；二、驳回李建军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,728元，因本案适用简易程序审理，减半收取11,864元，保全费5,000元，共计16,864元，由施尚辉负担（此款已由李建军垫付，施尚辉于判决生效之日起十日内向李建军支付16,864元）。 二审中，李建军未提交新证据。施尚辉向本院提交了成都市金牛区蜀民西路停车场工程现状照片三张，拟证明：案涉项目一直存在，因为其他规划原因以及相关人员涉嫌犯罪，案涉项目被推迟。李建军质证认为，对该照片来源的真实性无法确认，合法性不予质证，该证据与本案无关。 本院经审查认为，前述照片不能达到施尚辉的证明目的，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，施尚辉作为原审被告，其在二审中要求李建军向其支付律师费的上诉请求属于前款规定的反诉，经本院当庭询问，李建军表示不愿意对此进行调解，故施尚辉可另行主张。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为，施尚辉是否应当向李建军退还居间费。本院综合评析如下： 案涉《居间协议》中所约定的施尚辉应当为杰林公司促成的合同项目有具体明确的施工地点和工程总价款，与杰林公司与付平康以路泰公司名义签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的内容相同，且案涉《居间协议》中的居间报酬也是以前述劳务分包合同总价款为依据进行计算的。根据一审已查明的事实，施尚辉所促成的《建设工程施工劳务分包合同》所指向的项目已经由生效判决确认实际上并不存在，因此《建设工程施工劳务分包合同》中杰林公司与合同相对方所发出的要约与实际得到的承诺范围并不一致，根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十五条“承诺生效时合同成立。”第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”故该《建设工程施工劳务分包合同》并未成立，施尚辉认为其完成了居间行为的上诉理由不成立，本院不予支持，一审法院据此认定的居间费用的返还并无不当，本院予以确认。 综上，施尚辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23728元，由施尚辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年八月二十日 书记员 段 妙