福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3986号 上诉人（原审原告）：福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司，住所地福建省永泰县塘前乡莒口村，统一社会信用代码：913501257173846461。 法定代表人：陈翠琴，总经理。 委托诉讼代理人：林秋鸿、朱丽平，北京地平线（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林华俤，男，1954年11月27日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：孙良保、叶洙彤，福建鼎芝丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区宜兰路99号海峡明珠广场12层1201、1202、1203单元，统一社会信用代码：91350200X1209944XR。 负责人：林永盼，总经理。 委托诉讼代理人：张小丽，女。 上诉人福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司(以下简称“永泰鸿宇公司”)、林华俤因与被上诉人天安财产保险股份有限公司厦门分公司(以下简称“天安保险厦门公司”)申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111民初1074号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院关于《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院适用第二审独任审理程序进行审理。本案现已审理终结。 永泰鸿宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持永泰鸿宇公司一审的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由林华俤、天安保险厦门公司承担。事实和理由：永泰鸿宇公司应得征收补偿款被错误冻结期间的损失，与合同中未约定逾期付款违约金、或欠付工程款利息给付标准等无本质区别，一审法院以中国人民银行存款基准利率作为本案损失计算标准认定错误，本案应以中国人民银行贷款基准利率作为损失计算标准。 林华俤辩称，1.永泰鸿宇公司主张在案涉损失标准难以确定的情况下，应参照同期中国人民银行贷款利率或罚息进行计算，缺乏法律依据。上诉人所引用的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等所针对的都是合同纠纷，而非本案为侵权纠纷。2.本案为侵权责任纠纷，根据举证分配原则，永泰鸿宇公司应当提交证据证明其损失。3.林华俤在本案中并未对永泰鸿宇公司构成侵权，故林华俤不应承担本案赔偿责任。 林华俤上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回永泰鸿宇公司对林华俤的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由永泰鸿宇公司、天安保险厦门公司承担。事实和理由：1.林华俤在本案中主观上并无故意或过错，林华俤并不知晓、也无法知晓永泰鸿宇公司是否应当承担保证责任，永泰鸿宇公司是否承担保证责任，应由法院进行进行认定。每个案件在诉前或是诉中都存在不确定因素，谁也无法在诉前或是诉中就判断出案件的结果。一审法院仅以林华俤起诉时未将永泰鸿宇公司列为共同被告，即认定林华俤对于永泰鸿宇公司并非本案保证人，不承担保证责任是明知的，认定错误。本案中，林华俤之所以申请保全永泰鸿宇公司的财产，是因为永泰鸿宇公司当时的控股股东陈子成自2012年起便向林华俤借款，直到签订还款协议书的前十多天，陈子成才将其名下的股份转让给其妻弟、妻妹。陈子成长期以来均以维护永泰鸿宇公司的正常运作为由而向林华俤借款，林华俤正是出于对永泰鸿宇公司资产的信任，才愿意继续借款给永泰鸿宇公司当时的控股股东陈子成；陈子成拿到借款后，在未告知林华俤的情况下，即于2017年2月2日变更了永泰鸿宇公司的法定代表人，并将其所持永泰鸿宇公司的股份转移至其妻弟和妻妹（即永泰鸿宇公司当前法定代表人）名下，有转移财产、逃避债务之嫌。在陈子成长期使用永泰鸿宇公司的权利外观的情况下，林华俤有理由相信本案永泰鸿宇公司的控股股东依然未变更，且陈子成在签订《还款协议书》时还一直宣称会尽快补齐永泰鸿宇公司的盖章，其也当场在担保人处签名。因此，陈子成作为实际控制人，将永泰鸿宇公司作为其逃避债务的工具，林华俤对永泰鸿宇公司采取保全财产完全符合权利外观的特征。 2.即便本案须按照过错程度进行认定，也应按照过错程度的百分比来量化确定双方的过错比例，而不是由林华俤承担全部责任。另案中，林华俤申请财产保全的金额并没有超过起诉金额1989.9万元的范围；另外，对永泰鸿宇公司申请财产保全是经过法院审查的，且在林华俤申请财产保全后，永泰鸿宇公司曾申请过复议并被一审法院驳回。如果是要依照过错程度来判断损失，那么一审认定批准保全的法院也必不可少的需要承担责任。同理，永泰鸿宇公司作为被申请人，其在无法证明申请人是故意错误保全的情况下，前股东现股东及现实际控制人无法区分的情况下，也需要认定承担相应责任。另，永泰鸿宇公司被保全的款项系存放在永泰前塘乡人民政府的银行户头内，亦不应按照定期利率进行计算。 3.永泰鸿宇公司在本案中的损失并非由林华俤造成。永泰鸿宇公司的财产被冻结在永泰县塘前乡人民政府的银行户头，永泰县塘前乡人民政府所在的银行也是有给予永泰县塘前乡人民政府存款利息的，并不存在未给付利息的情况，永泰鸿宇公司理应去找永泰县塘前乡人民政府索要上述款项的存款利息，而并不是通过寻找林华俤来索要该笔费用。 4.即便真的存在保全错误，承担保全错误的第一责任人应当为天安保险厦门公司。好比在交通事故中，保险人对事故承担保险责任一样，由保险公司进行理赔，承担赔偿责任，这也是林华俤花钱请林华俤出具保函的原因之一。 综上，财产保全是人民法院根据当事人的申请而作出裁定并执行的，所以财产保全是否错误既要看法院的保全裁定及其执行是否合法，也要看当事人的申请是否合乎法律规定。根据该案事实和证据，林华俤已对自己的权利范围进行了合理预见，不存在对象错误或金额错误，且林华俤在主观上不存明显的故意或重大过失。故请求二审法院改判驳回永泰鸿宇公司的全部诉讼请求。 永泰鸿宇公司辩称，林华俤主观上有存在过错，林华俤将保全的过错推给法院是错误的。永泰鸿宇公司的损失是林华俤的过错造成的，应该由林华俤承担责任。 天安保险厦门公司未作答辩。 永泰鸿宇公司向一审法院起诉请求：一、林华俤、天安保险厦门公司赔偿永泰鸿宇公司因诉讼保全错误造成损失289047元（以冻结的10112465元为基数按银行同期贷款利率4.9%计算支付自2018年12月14日起计至2019年7月15日止的利息损失）；二、本案诉讼费用由林华俤、天安保险厦门公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月1日，林华俤在起诉陈子成、福建闽峰集团有限公司(以下简称“闽峰公司”)民间借贷纠纷一案中，申请追加范榕华、永泰鸿宇公司作为共同被告，并申请保全陈子成、范榕华、闽峰公司及永泰鸿宇公司价值21822849.3元的财产。天安保险厦门公司为林华俤的前述财产保全申请提供担保，承诺若因林华俤财产保全申请错误致使被保全人遭受损失，由天安保险厦门公司无条件、不可撤销地承担连带赔偿责任。同年12月10日，法院依林华俤的申请裁定冻结陈子成、范榕华、闽峰公司及永泰鸿宇公司价值21822849.3元的财产,并于12月14日向永泰县塘前乡人民政府发出协助执行通知书，请求暂停支付永泰鸿宇公司的征收补偿款10112465元(自2018年12月14日起至2021年12月13日止，共36个月。） 2019年4月11日，一审法院作出(2018)闽0111民初5558号民事判决，判决陈子成、范榕华返还借款本金1250万元及逾期利息739.9万元，闽峰公司对上述债务承担连带责任，同时驳回林华俤的其他诉讼请求。判决生效后，永泰鸿宇公司于2019年7月8日申请解除对永泰鸿宇公司包括征收补偿款10112465元在内的财产的冻结。2019年7月15日，法院裁定解除了该案中对永泰鸿宇公司财产的冻结。 另查明，永泰鸿宇公司原法定代表人为陈子成，2018年2月2日法定代表人变更为陈翠琴。 2018年2月28日，林华俤与陈子成、闽峰公司签订《还款协议书》一份，双方确认截至2018年2月28日陈子成尚欠林华俤借款本金1250万元以及利息739.9万元；从2018年3月1日起按月利率1%计息；陈子成承诺于2018年6月偿还借款本金150万元，2018年7月至2019年5月每月偿还借款本金100万元。若陈子成依约偿还借款本金，则林华俤给予其前期拖欠利息739.9万元50%的优惠，剩余应付利息于2019年12月30日前还清；陈子成逾期还本付息的，则全部按年利率24%计息；担保人对上述债务承担连带责任保证，保证范围包含本协议确定的借款本金、利息以及林华俤为实现债权而产生的所有费用（包含交通费、住宿费、案件受理费、保全费、执行费、律师费），保证期间为两年。林华俤、陈子成分别作为债权人、债务人在该《还款协议书》上签字、捺印，闽峰公司作为担保人在该《还款协议书》上盖章并由其法定代表人签字、捺印。同时，陈子成作为担保人在该《还款协议书》上签字、捺印，《还款协议书》首部将永泰鸿宇公司列为担保人，也同时载明公司法定代表人为陈翠琴，但永泰鸿宇公司及其法定代表人陈翠琴均未在《还款协议书》上签章、签名或捺印。后陈子成、闽峰公司未还款，林华俤遂提起民间借贷纠纷的诉讼，将陈子成、闽峰公司诉至一审法院。该案诉讼过程中，林华俤申请追加陈子成的配偶范榕华及永泰鸿宇公司作为共同被告，请求永泰鸿宇公司对陈子成的上述债务承担连带责任。 一审法院认为，本案是诉中财产保全损害责任纠纷,属于侵权责任纠纷,应适用过错责任原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定,原告请求赔偿因保全错误造成的损失,应提供证据证明林华俤申请保全错误、原告遭受了损失、遭受的损失与申请保全错误存在因果关系等事实。林华俤申请财产保全是否构成侵权,是否应承担侵权责任,首先应看其申请财产保全主观上是否存在过错。从民间借贷纠纷一案中的还款协议书看，还款协议书首部虽将永泰鸿宇公司列为担保人，但永泰鸿宇公司及其法定代表人均未在协议末尾担保人签名处签名盖章，显然永泰鸿宇公司并非该案债务的担保人，不承担该案的保证责任。起诉之时原告起诉了该案的担保人闽峰公司，请求其承担保证责任，但未将永泰鸿宇公司列为共同被告，表明其对于永泰鸿宇公司并非本案保证人，不承担保证责任是明知的，但却在诉讼过程中申请追加了永泰鸿宇公司作为该案的共同被告参加诉讼、要求其承担保证责任，并因此申请冻结永泰鸿宇公司的价值千万财产，由此可以证明林华俤主观上存在过错。由于永泰鸿宇公司的款项是被冻结在永泰县塘前乡人民政府，并非冻结在金融机构，因此冻结期间并不产生利息，客观上造成永泰鸿宇公司因款项被冻结而产生的存款利息损失，故林华俤应当承担侵权责任。 永泰鸿宇公司未提供证据证明其因征地补偿款被冻结须向金融机构贷款而产生贷款利率损失，其请求按年利率4.9%计算损失，依据不足。永泰鸿宇公司也未提供证据证明其因款项被暂停支付导致了其他损失，因此其损失应为存款利息损失。综合考虑林华俤的过错程度及永泰鸿宇公司的损失情况，参照中国人民银行存款基准利率即半年期的定期存款利率1.3%确定永泰鸿宇公司的损失，为77076.38元(10112465元×年利率1.3%÷365日／年×214日)。综上所述，林华俤应当赔偿永泰鸿宇公司因保全错误所遭受的损失77076.38元，天安保险厦门公司为林华俤的前述财产保全申请提供了担保，故天安保险厦门公司应对永泰鸿宇公司的上述损失承担连带责任。 一审法院判决：一、林华俤应于判决生效之日起十日内赔偿永泰鸿宇公司损失77076.38元；二、天安保险厦门公司对林华俤的上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回永泰鸿宇公司的其他诉讼请求。案件受理费5635元，减半收取计2817.5元，由永泰鸿宇公司负担2066.5元，由林华俤负担751元。 本院二审期间，各方均未向本院提交新证据。审理中，依据林华俤的申请，本院向福州市永泰县塘前乡政府发函核实鸿宇公司征收补偿款的发放情况。2020年8月17日，永泰县塘前乡政府向本院函复《证明》，对上述鸿宇公司征收补偿款的发放作出说明。对于上述《证明》，本院组织各方进行了质证。经审查，《证明》中载明的相关事实可作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 二审另查明：永泰县塘前乡政府受永泰县北水南调指挥部委托，与永泰鸿宇公司、案外人福州鑫涌盛电力设备有限公司签订拆迁补偿协议，协议总价2281.2465万元。其中，永泰县塘前乡政府于2018年9月28日收永泰县北水南调指挥部付永泰鸿宇公司搬迁补偿款861.0495万元，于2019年6月30日收永泰县北水南调指挥部付永泰鸿宇公司拆迁补偿款1306.1346万元，于2020年7月30日收永泰县北水南调指挥部付拆迁补偿款114.0624万元。2018年9月28日，永泰县塘前乡政府依据其与永泰鸿宇公司签订的协议，向案外人福州万通瑞贸易有限公司支付搬迁补偿款70万元，于2018年10月10日付永泰鸿宇公司搬迁补偿款791.0495万元，于2019年9月18日协助福州市鼓楼区人民法院提取784万元，于2019年10月31日协助福州市鼓楼区人民法院提取150万元。 本院认为，关于林华俤在另案诉讼中是否存在保全错误的问题。保全申请错误，属于一般侵权，适用过错责任原则。本案中，林华俤据以提起另案诉讼的《还款协议书》显示，该协议书首部将永泰鸿宇公司列为担保人，但永泰鸿宇公司及其法定代表人并未最终在该协议的担保人处签章；林华俤在另案起诉之初未将永泰鸿宇公司列为被告，但此后林华俤却以永泰鸿宇公司系上述还款协议的担保人为由，申请追加永泰鸿宇公司为该案的共同被告，并申请冻结了永泰鸿宇公司价值千万的财产。由此可见，林华俤在申请对永泰鸿宇公司进行财产保全时，系在明知永泰鸿宇公司并未在《还款协议书》担保人处最终确认签章的情况下所作出，其主观上存在过错。同时，因林华俤的错误申请，导致永泰鸿宇公司的补偿款在另案中被人民法院冻结，客观上造成永泰鸿宇公司财产损失，林华俤的错误财产保全申请与永泰鸿宇公司遭受的损失存在法律上的因果关系。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定,林华俤应就其在另案诉讼中的保全错误，向永泰鸿宇公司赔偿相应损失。 关于林华俤应向永泰鸿宇公司赔偿损失金额的认定问题。现有证据显示，福州市晋安区人民法院依据林华俤的申请实际冻结永泰鸿宇公司预收征收补偿款的时间系自2018年12月14日至2019年7月15日止，但本院注意到，自2018年12月14日至2019年6月29日期间，永泰县塘前乡政府尚未收到永泰县北水南调指挥部向永泰鸿宇公司拆迁补偿款，而直至2019年6月30日，永泰县塘前乡政府才收永泰县北水南调指挥部付永泰鸿宇公司拆迁补偿款1306.1346万元。据此，本案中，永泰鸿宇公司所得征收补偿款实际被林华俤申请冻结的期限应自2019年6月30日起计算至2019年7月15日止（共计16日）。另，永泰鸿宇公司主张以冻结的10112465元为基数按银行同期贷款利率4.9%计算其利息损失并无不当，本院予以支持。因此，林华俤在本案中应当赔偿永泰鸿宇公司因保全错误所遭受的损失应为21721元(10112465元×年利率4.9%÷365日／年×16日)。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111民初1074号民事判决； 二、林华俤应于本判决生效之日起十日内赔偿福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司损失21721元； 三、天安财产保险股份有限公司厦门分公司对林华俤的上述损失承担连带赔偿责任； 四、驳回福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司的其他诉讼请求。 一审案件案件受理费5635元，减半收取计2817.5元，由福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司负担2646元，由林华俤负担171.5元。二审案件受理费5635元，由福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司负担5292元，由林华俤负担343元。 本判决为终审判决。 审 判 员  江 舟 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  施 炜 书 记 员  余靖雯