重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3095号上诉人（原审被告）：雷晓勇，男，1973年10月18日出生，汉族，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：张丽，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧小兵，男，1969年7月12日出生，住广东省新丰县。委托诉讼代理人：汪信明，重庆捷恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：符佳，重庆捷恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆恒大君鑫房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区西郊支路12号附35号第3层，统一社会信用代码915001075520438506。法定代表人：彭善荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈微微，女，汉族，1991年7月27日出生，该公司员工，住重庆市开州区。原审被告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞章镇工业新区，统一社会信用代码9133000014616098X3。法定代表人：张小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：邸阔，男，汉族，1987年10月20日生，该公司法务部员工，住辽宁省大连市西岗区。原审被告：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路26号12-1（A栋12层B单元），统一社会信用代码91500000561622328R。负责人：张小明，总经理。委托诉讼代理人：邸阔，男，汉族，1987年10月20日生，总公司法务部员工，住辽宁省大连市西岗区。原审被告：雷勇，男，1974年10月3日出生，汉族，住重庆市江北区。上诉人雷晓勇与被上诉人欧小兵、被上诉人重庆恒大君鑫房地产开发有限公司（以下简称恒大君鑫公司）及原审被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）、浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称亚厦公司西南分公司）、雷勇建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初18192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷晓勇上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人欧小兵的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已经代表亚厦西南分公司和恒大君鑫公司进行了结算，一审未就恒大君鑫公司欠付工程款的事实进行查明，草率认定恒大君鑫公司不承担责任的做法实不可取，属于举证责任分配错误。2、一审对本案诉讼时效的起算点认定错误。上诉人代表亚厦西南分公司已经与被上诉人欧小兵进行了结算，时间为2015年1月17日，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，验收结算的时间为应付工程价款之日，故诉讼时效应从2015年1月17日开始计算，而被上诉人欧小兵于2018年5月10日第一次起诉，超过诉讼时效。欧小兵二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。恒大君鑫公司二审辩称，其并非本案合同相对方，也未与上诉人及欧小兵等人签订任何协议，现工程未办理结算，恒大君鑫公司也不承担向实际施工人的欠付责任。亚厦公司和亚厦公司西南分公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。雷勇二审中未作答辩。欧小兵向一审法院起诉请求：1、判令恒大君鑫公司、亚厦公司、亚厦公司西南分公司、雷晓勇、雷勇连带向欧小兵支付工程款267576.6元；2、本案全部诉讼费由恒大君鑫公司、亚厦公司、亚厦公司西南分公司、雷晓勇、雷勇负担。一审法院认定事实：2012年9月23日，雷勇受雷晓勇的委托与欧小兵签订《石膏线订货协议》，该协议载明：甲方为亚厦股份西南分公司恒大雅园项目18#、23#、24#、25#楼，乙方为欧小兵。该协议约定：经甲乙双方协商，由乙方负责安装恒大雅园石膏线18#、25#号楼；（1）、5cm平行线，收方单价8元/m；（2）、15cm阴角线，收方单价9.7元/m；（3）、进场时间2012年9月25日；（4）、验收标准按恒大各项目以往验收标准执行。乙方保证质量，安装完毕现场收方，现场工人必须服从甲方管理人员安排。雷勇在该协议落款甲方处签名，欧小兵在该协议落款乙方处签名。签订协议后，欧小兵按照协议约定进场施工。涉案工程系亚厦公司西南分公司从恒大君鑫公司承包，涉案工程已经验收合格。另查明：2012年10月17日，亚厦公司西南分公司（甲方）与雷晓勇（乙方）签订《机电安装工程内部考核责任书》，双方约定：1、承包方式为乙方对工程合同的履行负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏；2、工程名称：责任书工程即重庆恒大雅苑18、23～25#楼室内精装修工程所指工程；3、承包范围为工程主合同内的水电安装工程；4、总价暂定为1008.6997万元，承包价款确定为工程合同总价款的90%，金额为907.82973万元，质量指标及进度指标等见主合同。双方还约定了职责和权限以及违约责任等。2018年5月10日，欧小兵向一审法院起诉亚厦公司、亚厦公司西南分公司以及恒大地产集团重庆有限公司，后欧小兵撤回起诉。一审庭审中，庭审中，欧小兵举示的2015年1月17日的恒大雅苑石膏线工程量结算表显示涉案工程总价款为336052.4元，雷晓勇认可该结算金额。欧小兵举示恒大山水城25、26#楼石膏线现工地收方量拟证实该项目收方量金额为144291.2元，雷晓勇认可签字人刘强系该项目的施工人，受雷晓勇的管理，但无法确定是否是刘强本人的签字。雷晓勇举示授权委托书和工程进度款申请表拟证明其是亚厦公司西南分公司项目负责人及内部员工，对外履行的是职务行为。授权委托书载明的是亚厦公司西南分公司重庆恒大雅苑18#、23-25#项目部技术资料专用章的使用范围，该枚印章刻有“（仅限技术资料，用作其他无效）”字样。雷晓勇举示了工程结算书复印件及工程结算款计算表拟证明恒大君鑫公司欠亚厦公司西南分公司工程款2639690.15元，恒大君鑫公司和亚厦公司西南分公司对该工程结算书复印件及工程结算款计算表均不予认可，理由是该工程结算书系复印件，工程结算款计算表仅有个人签字，且签字人不是恒大君鑫公司的员工，无权代表公司签字。审理中，恒大君鑫公司和亚厦公司西南分公司均称双方对涉案工程没有进行结算。欧小兵陈述：雷晓勇向其付款两次，金额为21万余元，该款项中含有恒大山水城项目的工程款144291.2元；雷晓勇陈述：其向欧小兵两次付款金额共计212700元，是本案涉案工程的工程款。亚厦公司西南分公司陈述：雷晓勇系恒大雅苑项目工程的实际施工人，雷晓勇在双方签订的内部责任考核责任书约定的范围内自负盈亏，雷晓勇不是公司员工，对外的行为系个人行为，并非职务行为。审理中，一审法院要求雷晓勇和亚厦公司西南分公司提交内部责任考核书中涉及的主合同，双方均没有提供。一审法院认为：本案争议焦点为：一、《石膏线订货协议》是买卖合同还是建设工程合同；二、《石膏线订货协议》的合同当事人以及是否构成表见代理；三、本案是否超过诉讼时效。结合庭审查明的事实，分别评判如下：一、关于《石膏线订货协议》是买卖合同还是建设工程合同的问题。一审认为，《石膏线订货协议》名为订货协议实为建设工程合同。从合同内容来看，合同约定的是对涉案工程中装饰项目的分项工程即安装石膏线项目进行施工，双方明确约定了收方单价、进场时间、验收标准等内容；从结算表载明的内容来看，也是对石膏线工程量的计算，而不是针对石膏线的买卖。因此，本案《石膏线订货协议》是具有建设工程合同要素的协议，而不是买卖协议。二、关于《石膏线订货协议》的合同当事人。根据查明的事实，该协议是雷勇受雷晓勇的委托代雷晓勇与欧小兵签订的，故该合同的双方当事人应系欧小兵与雷晓勇。关于是否构成表见代理的问题。雷晓勇与亚厦公司西南分公司签订的《机电安装工程内部考核责任书》约定，雷晓勇对工程合同的履行负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏。《机电安装工程内部考核责任书》虽名为内部承包，但因雷晓勇与亚厦公司及其西南分公司之间并无劳动关系，且雷晓勇系自然人，并无承接工程的相应资质，实际是雷晓勇借用资质承包工程施工，该行为违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。雷晓勇借用资质承包工程后将部分工程分包给没有施工资质的欧小兵进行施工，双方签订《石膏线订货协议》也系无效。从《石膏线订货协议》内容来看，该协议中没有亚厦公司西南分公司的盖章，虽然该协议显示了亚厦股份西南分公司恒大雅园项目18#、23#、24#、25#楼，但也只是表明工程项目范围，欧小兵不能仅仅根据该内容主张构成表见代理。另外，该协议是雷勇受雷晓勇的委托签订的，欧小兵未举示证据证明构成表见代理的其他特征，故欧小兵主张构成表见代理不能成立。雷晓勇举示的授权委托书仅证明项目部技术资料专用章的使用范围，举示的授权委托书和工程进度款申请表不能证明雷晓勇对外履行的是职务行为，不予采信。故欧小兵主张亚厦公司和亚厦公司西南分公司承担责任没有事实和法律依据，不予支持。欧小兵作为涉案工程的实际施工人，举示的证据不能证明恒大君鑫公司与亚厦公司西南分公司就涉案工程进行了结算，也不能证明恒大君鑫公司欠付工程款的金额，故欧小兵主张被告恒大君鑫公司承担责任，不予支持。综上，本案不能构成表见代理，雷晓勇的行为也不是职务行为，本案应由雷晓勇作为合同相对方承担责任并向欧小兵支付所欠工程款。三、本案是否超过诉讼时效的问题。欧小兵与雷晓勇在双方的协议中未约定付款期限，涉案工程于2015年1月17日进行了结算，结算后双方也未约定付款期限，诉讼时效应从欧小兵主张付款之日起开始计算，本案应从2018年5月10日欧小兵提起诉讼开始计算诉讼时效，故本案未超过诉讼时效。另外，关于欧小兵主张的工程款金额。涉案工程已经验收合格，雷晓勇认可欧小兵举示的恒大雅苑石膏线工程量结算表载明的结算金额336052.4元，予以确认。欧小兵陈述，雷晓勇向其付款两次，金额为21万余元，该款项中含有恒大山水城项目的工程款144291.2元；雷晓勇陈述，其向欧小兵两次付款金额共计212700元，系本案工程的工程款。欧小兵和雷晓勇均未举示证据证明具体的支付款项金额，雷晓勇未举示证据证明其支付的款项全部系本案涉案工程款项。故对欧小兵主张的工程款267576.6元，依法予以支持。关于双方就恒大山水城工程项目的纠纷，本案不予处理，双方当事人可另行解决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、雷晓勇于本判决生效之日起十日内支付欧小兵工程款267576.6元；二、驳回欧小兵的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据上诉人的上诉理由，归纳本案二审争议焦点为：一是被上诉人欧小兵的起诉是否超过诉讼时效；二是恒大君鑫公司是否存在欠付工程款的事实。对此，评析如下：对于本案涉及的诉讼时效问题，上诉人雷晓勇与被上诉人欧小兵虽然于2015年1月17日完成了结算，但双方在协议中或结算时并未约定付款期限，因此，诉讼时效应从欧小兵向上诉人雷晓勇主张付款之日起计算，而欧小兵于2018年5月10日第一次起诉主张权利，一审据此认定本案未过诉讼时效并无不当。上诉人雷晓勇以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定为由认为应以验收结算的时间为应付工程价款之日，而该条针对的是工程款利息约定不明时的处理问题，并未确定工程验收结算即为应付工程价款之时，更无以此确定工程价款支付涉及的诉讼时效的意思，此系上诉人对上述规定的错误理解，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。对于恒大君鑫公司是否存在欠付工程款的事实问题，被上诉人欧小兵作为一审原告，未举示证据证明恒大君鑫公司作为发包方存在欠付工程款的事实，且无论是在一审中还是二审中，恒大君鑫公司与亚厦公司西南分公司作为合同相对方，均明确表示双方尚未完成结算，在结算未完成的前提下，亦无法确认欠付事实。故一审据此认定恒大君鑫公司不承担作为发包人欠付责任并无不当。上诉人的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人雷晓勇的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5312元，由上诉人雷晓勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  张泽兵审 判 员  刘恋砚二〇二〇年八月四日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩