辽宁省营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0803民初1630号原告：丛禄山，男，1955年9月22日出生，汉族，住所辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：丛林（其子），男，汉族，1986年9月30日出生，住辽宁省大连市西岗区。被告：辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司（曾用名辽宁华强新材料有限公司），住所辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：钟佩霞，公司总经理。委托诉讼代理人：李闻凤，该公司员工。第三人：营口市万泓建筑工程有限公司，住所辽宁省营口市西市区渤海大街48甲2号-422。法定代表人：张永平，公司经理。委托诉讼代理人：边玉红，辽宁元久律师事务所律师。原告丛禄山与被告辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司、第三人营口市万泓建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月25日作出（2019）辽0803民初6号民事判决，丛禄山不服，上诉于营口市中级人民法院；营口市中级人民法院于2020年4月16日作出（2020）辽0803民终1164号民事裁定，发回重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丛禄山及委托诉讼代理人与被告辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司的法定代表人及委托诉讼代理人、第三人营口市万泓建筑工程有限公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告丛禄山向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款1,663,422.14元，承担违约金1,040,324元，合计2,703,746元。事实与理由：2014年5月18日，原告以营口市万泓建筑工程有限公司名义与被告签订了辽宁华强新材料有限公司1#，2#厂房工程施工《合同协议书》。工程内容包括1#厂房土建（不含钢结构部分）、电气、给排水采暖入户；2#厂房建筑、电气、给排水采暖入户。合同价格为4,126,950元，价格形式为固定价格，闭口包干，按图施工，合同价内的工程量不做调整。被告指定代理人为钟佩霞。同日，双方又签订了《厂房施工补充协议》，该协议约定，工程实行一次性总包价4,126,950元，其中厂房土建1,372,088.82元，厂房电气201,113.15元；厂房水暖25,241.57元，办公楼土建2,358,566.49元，办公楼电气143,816.35元，办公楼水暖26,123.61元，合计4,126,950元。付款方式为：钢结构厂房土建部分，完工后20日，被告支付土建工程量的90%，尾款5%在完工后三个月支付给乙方，余款5%作为质量保证金，按国家质保期限支付。2#厂房一层楼面完工后支付完工工程量90%的工程款，主体完工后支付完工工程量的90%，全部竣工验收完成后20天支付总工程的90%，尾款5%完工后三个月内支付给乙方，余款5%作为质量保证金，按照国家规定的质保期支付。补充协议同时约定，乙方（原告）在约定付款工程量完工28天内，将工程量清单和付款通知以书面形式交甲方，甲方在收到付款通知后15内付款，超过15天，按同期银行贷款基准利率的四倍支付利息。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，后因被告资金短缺，工程被暂停，原告实际完成工程量的77%，加上变更增加的工程量，原告实际完成工程量3,263,432.14元。施工过程中被告总计支付工程款160万元，被告尚欠工程款1,663,432.14元。工程停工后，原告分别在2015年5月15日、2016年6月21日、2016年9月29日和2016年12月17日多次将工程量清单及预算价格通过邮件方式发送给了被告，要求被告支付工程款。然而被告一直以资金困难为由拒绝支付。按照合同约定，被告应在收到原告付款通知后15日内付款，逾期将按照银行同期基准利率的四倍支付违约金。因此，被告应从2015年6月1日起至实际付款之日，按照银行同期贷款基准利率的四倍支付违约金，计息金额为1,663,432.14元。被告辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司辩称，一、被答辩人作为本案主体不适格。本案起诉案由为建设工程合同纠纷，根据合同相对性的法律规定，本案所涉建设工程发包方为答辩人，承包方为第三人，被答辩人只是第三人的工作人员，授权书只是第三人授权被答辩人参与洽谈本工程项目，连最基本的签约权都没有涉及，证明被答辩人与本案无直接关系，没有资格作为本案原告。二、本案已超诉讼时效，答辩人与第三人签订的《辽宁华强新材料有限公司厂房施工补充协议》，约定施工期为2014年7月9日至2014年11月13日，但是工程并未按约定期限进行施工。由于工程质量问题，在2014年年底前工程已经停工。从停工至答辩人收到起诉材料期间，第三人从未向答辩人催要过工程款，根据法律规定已超诉讼时效，法院不应支持诉讼请求。三、答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》第七条第二款明确约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保质量和安全，不进行转包及违反分包。如第三人违法分包给没有施工资质的单位或个人，答辩人将追究其责任。四、被答辩人提供的工程量确认单无效，被答辩人提供的实际完成工程情况只是其单方面出具的材料，无答辩人任何形式的确认，属于无效证据。五、关于利息及违约金的诉讼请求，答辩人从未接到过承包人的书面工程清单及付款通知，所以利息及违约金也无从谈起。综上，被答辩人对答辩人的诉讼请求没有法律和事实依据，答辩人不应该在本案中承担任何责任。第三人营口市万泓建筑工程有限公司述称，原告所述属实，原告系本案涉案工程的实际施工人，被告未按时支付工程款系违约。原告应该按照与第三人约定的协议支付管理费及税费，综上，原告诉求应当得到法律支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司原企业名称为辽宁华强新材料有限公司。2014年5月18日，被告作为发包方与作为承包方的第三人签订《建设工程施工合同》，合同约定第三人为辽宁华强新材料有限公司1#、2#厂房施工；工程地点为营口沿海产业基地；资金来源为自筹；工程内容及工程承包范围为1#厂房建筑部分（不含钢结构），电气，给排水，采暖入户；2#厂房建筑电气、给排水，采暖入户。合同开工期为2014年7月9日，竣工期为2014年11月9日，总工期124天。签约合同价为4,126,950元，合同价格形式为按总价结算，工程价格采用固定总价，闭口包干，按图施工，合同价内的工程量不做调整。之后，双方签订辽宁华强新材料有限公司《厂房施工补充协议》，协议约定付款方式为：钢结构厂房土建部分，完工后20日，被告支付钢结构厂房土建部分工程量的90%，尾款5%完工后三个月支付给乙方，余款5%作为质量保证金，按国家质保期限支付。2号厂房一层楼面完工后，支付完工工程量90%的工程款，主体完工后，支付完工工程量的90%，全部竣工验收完成后20天，支付总工程的90%，尾款5%完工后三个月内支付给乙方，余款5%作为质量保证金，按照国家规定的质保期支付。补充协议同时约定了违约责任，乙方在约定付款工程量完工28天内，将工程量清单和付款通知以书面形式交甲方，甲方在收到付款通知后15天内付款，超过15天，按同期银行贷款基准利率的四倍支付缺口资金的利息。合同签订后，原告丛禄山以营口市万泓建筑工程有限公司名义作为实际施工人进场施工。施工过程中，被告工作人员宋建国在签证单签字并加盖辽宁华强新材料有限公司公章增加工程量。被告累计向第三人给付工程款共计160万元，如下表：付款时间金额（万元）第三人开具发票时间2014.10.13.9：53552014.10.102014.10.14.12：54552014.10.142014.10.29.10：24202014.10.292014.11.28.13：35202014.11.282014.12.5.14：53102014.12.5原告于2015年4月14日向被告借款5万元，借条中载明原告工作人员孙武胜代收。原告完成了部分工程量，后该涉案工程停建，原告于2014年12月份退场。双方未就原告完成的部分工程量进行结算，工程亦未交付使用。原告于2019年1月2日向本院提起诉讼。诉讼中，本院根据原告申请，通过营口市中级人民法院技术处委托辽宁建航工程咨询有限公司对辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司1#厂房、2#办公楼工程已完工部分的工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具辽建航价鉴［2019］0603号工程造价鉴定意见书，意见为：可确定项目：吉成1#厂房521,061.25元，吉成2#办公楼2,028,007.98元，合计2,549,069.23元。未确定项目：64,123.13元。鉴定说明中明确表述：“厂房和办公楼基础加深提供的鉴定材料为隐蔽工程检查验收记录和工程量见证单由于签证手续不全（无设计、监理单位签字盖章）及土建优化清单中的钢结构厂房土建第2条和第3条（现场勘验未见），故此项费用列入未确定项目。”本院向鉴定机构函询未确定项目与争议签证单关系及是否实际施工，鉴定机构答复：未确定项目属于签证单内容，未确定项目除隐蔽工程无法确定外其他经现场勘验属实施工。被告曾申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定，因其未在规定时间交纳鉴定费，被鉴定机构退回。另查，营口市万泓建筑工程有限公司曾于2017年2月6日就辽宁华强新材料有限公司欠付工程款向本院提起诉讼，本院以“无具体的事实及理由”为由作出（2017）辽0803民初423号民事裁定，驳回其起诉。本院认为，被告与第三人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，本院依法予以确认。合同签订后，原告作为实际施工人按照合同约定进行施工，完成了部分工程量并向发包方主张权利，被告作为涉案工程的发包方应支付原告完工部分的工程款。根据诉辩观点，本案争议焦点如下：1．违约责任如何认定，2．原告已完工程量范围，即鉴定意见书中未确定项目的认定问题，3．已付工程款的确定一、违约责任如何认定对于原告诉请要求被告承担违约责任的计算方式及起点问题，因辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司（甲方）与营口万泓建筑工程有限公司（乙方）签订补充协议约定了违约责任，乙方在约定付款工程量完工28天内，将工程量清单和付款通知以书面形式交甲方，甲方在收到付款通知后15日内付款，超过15天，按同期银行贷款基准利率的四倍支付缺口资金的利息。依照上述约定，现无法确定乙方是否在约定付款工程量完工28天内将工程量清单和付款通知以书面形式交甲方，故原告要求按同期银行贷款基准利率的四倍支付缺口资金的利息缺乏依据，且双方一直未就工程量进行结算。故本院支持以鉴定结论与已付工程款计算的尚欠工程款为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应违约金。二、原告已完工程量范围辽宁建航工程咨询有限公司出具的【2019】0603号工程造价鉴定意见书，结论客观公正，本院依法予以采信。关于鉴定意见中未确定项目为64,123.13元，根据鉴定机构答复，且涉案工程并无其他实际施工人进行施工，因此可以看出未确定项目在已完工程当中，被告没有证据证明签证单虚假。未确定项目工程款64,123.13元应由辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司给付原告丛禄山。三、已付工程款的确定当事人对被告已付工程款160万元没有异议，争议在于原告向被告出具借条的5万元是否为被告就涉案工程支付的工程款。本院认为，尽管被告并未向第三人支付该款项而是以借款形式向原告给付，但原被告之间除本案建设工程施工合同关系外并无其他经济往来，且借条注明系原告工作人员代收。因此能够认定该借款是被告直接向原告支付的工程款，应在计算欠付工程款中予以扣除。扣除被告已支付工程款165万元，其尚应支付原告工程款963,192.36元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告丛禄山工程款963,192.36元，并以963,192.36元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应违约金；二、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,430元，由被告辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司负担10,128元，原告丛禄山自行负担18,302元（原告已预交）。鉴定费50,000元及保全费5,000元，由被告辽宁吉成金鹰新材料股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  冯智勇人民陪审员  陈 坤人民陪审员  许 宁二〇二〇年八月二十五日书 记 员  姜超然