福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2841号 上诉人（原审被告）:福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司，住所地福建省福州市琅岐经济区吴庄村前进路吴庄村委会办公楼203室。统一社会信用代码：91350105073228268K。 法定代表人：陈钦忠，公司董事长。 委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱定，男，1981年5月2日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：黄育英，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕娥，福建名仕律师事务所律师。 原审被告：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、福建省永安市新华路123号2楼，统一社会信用代码：913504811581802087。 法定代表人：陈东海。 上诉人福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司（以下简称“海祥房地产公司”）因与被上诉人钱定、原审被告福建中森建设有限公司（以下简称“中森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原由福州市马尾区人民法院作出（2017）闽0105民初1043号民事判决。海祥房地产公司不服，提起上诉，本院于2018年11月23日作出（2018）闽01民终9089号民事裁定，撤销原判，将案件发回重审。福州市马尾区人民法院重审后于2019年9月27日作出（2019）闽0105民初184号民事判决，海祥房地产公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 海祥房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由钱定和中森公司负担。事实和理由：一、海祥房地产公司不存在欠付中森公司工程款的情形，无需对钱定承担责任，一审判决认定事实错误、适用法律错误。中森公司出具的《无拖欠工程款的确认函》客观真实有效。中森公司出具书面确认函的时间为2016年4月7日，函中确认海祥房地产公司“按照工程进度已经足额支付了工程进度款，不存在拖欠工程款的情形”，此与客观事实相符，与海祥房地产公司提供的进度款支付凭证能够相互印证。海祥房地产公司将部分工程交付使用是出于综合利益的考量。工程“实际使用，对外发售”并不等于工程已“竣工结算”，一审判决认定事实错误。海祥房地产公司对中森公司已完成工程主体落价即海祥房地产公司应当支付至已完成工程量的85%这一事实没有异议，但一审判决仅以案涉工程“实际使用、对外发售”为由认定海祥房地产公司至少应支付已结算工程量97%的工程款，属于事实认定错误。即便以海祥房地产公司将工程交付使用为由认定目前工程已验收合格，那么海祥房地产公司所需支付的工程款也仅为工程进度款的90%。退一步讲，即便将“实际使用，对外发售”视为海祥房地产公司已与中森公司进行竣工结算，海祥房地产公司也不存在欠付工程款的情形。在核算海祥房地产公司对中森公司应付的工程款时，不能仅以工程量为核算依据，而应当扣减基于工程本身产生的修复费用23797256元。据此，海祥房地产公司亦不存在欠付中森公司工程款的情形。一审判决作出概然性的欠付款项数额认定并据此下判海祥房地产公司承担连带责任，适用法律错误。法律并未规定发包人应向实际施工人承担“连带清偿责任”。二、钱定现有证据无法证明已完成工程量数额及已完成部分质量合格，一审判决酌定钱定已完成工程量为3500000元且认可该部分工程质量合格没有事实和法律依据。钱定已完成工程量无法核定完全不可归责于海祥房地产公司，且钱定承建的案涉水电安装工程已完成部分明确存在众多质量问题需后续修复，修复造价达871854元，该笔费用已经包含在23797256元修复费用中。三、钱定作为实际施工人依法不享有建设工程价款优先受偿权，一审判决适用法律错误。钱定作为实际施工人并不能突破合同相对性原理主张工程价款优先受偿权。综上，请求二审法院支持海祥房地产公司的上诉请求。 钱定辩称：一、一审法院判决海祥房地产公司对中森公司支付钱定工程款1587540元及利息承担连带清偿责任认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。海祥房地产公司欠付中森公司工程款的事实已经福州市中级人民法院（2019）闽01民终7817号生效判决确认，海祥房地产公司主张未拖欠中森公司工程款的情形缺乏依据。二、一审认定钱定已完成工程量3500000元并无不当。钱定系水电工程的实际施工人，有实际施工的事实。海祥房地产公司对此无异议。钱定已提供证据证明已完成工程量为4006213元，其中材料款1201174元，人工费2282490元，工程管理费、措施费等522549元。钱定在原审中已申请法院委托对涉案工程价款进行鉴定，但由于钱定作为实际施工人不持有相应工程资料客观原因，导致案涉工程价款无法鉴定，钱定已履行举证义务。海祥房地产公司持有证据能够证明钱定实际完成工程价款，但海祥房地产公司不提供相应证据予以证明，应推定对其不利。海祥房地产公司接收钱定施工的工程后委托第三方继续施工，先已竣工验收并已交付使用，现海祥房地产公司又以质量不符合约定为由主张权利缺乏依据。三、钱定作为工程承包人，根据《合同法》286条规定，有权享有优先受偿权，一审判决并未不当。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 中森公司未到庭应诉未作陈述。 钱定向一审法院起诉请求：1、判令海祥房地产公司、中森公司共同支付工程款2093663元及逾期支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令对海祥房地产公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#栋拍卖、变卖或折价的价款对第一项请求确认的工程款范围内由钱定优先受偿；3、海祥房地产公司、中森公司共同承担本案案件受理费、保全费、公告费等。 一审法院认定事实：2014年4月22日，海祥房地产公司与中森公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定：海祥房地产公司将位于福州市琅岐经济区土建安装工程承包给中森公司施工，工期2014年4月23日至2016年3月22日，合同价款146500930元；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；中森公司支付履约保证金10000000元，待支付工程进度款后15天内无息退还；工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%，竣工结算经审核批准后一个月内支付至结算总造价97%,余3%作为工程质量保修金。 2015年12月1日，钱定与中森公司签订水电安装合同，合同约定，中森公司将海祥琅琴湾一期第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#栋及地下室水、强电安装工程承包给钱定施工。建设资金由钱定自筹。约定中森公司按水电预算工程总造价下浮20%进行结算。1#、2#、3#、5#、7#、8#、11#楼按之前班组已完成工程总量30%计算，6#、9#、10#按之前班组已完成工程总量40%计算，剩余工程量皆为钱定所有。工程总造价4717627元，并对工程款支付及结算等作了约定。合同签订后，钱定依约进场施工履行加工及安装工程，施工过程因中森公司拖欠多家分包单位工程款导致爆发农民工讨薪事件，该工程于2016年10月11日由海祥房地产公司代表人、钱定等对该工程量未完成部分予以罗列，签署了《琅琴湾（一期）水电按施工图未完成工程形象确认单》。海祥房地产公司的工作人员在该确认单上记载：“以上未完成的节点属于现场形象，节点属实，具体内容以设计图纸、验收规范，并通过相关部门验收合格为准，具体未完成的工程量最终以审计部门审定为准”、“工程存在增加部分”。中森公司已向钱定支付工程款1300000元，海祥房地产公司以“代为支付农民工工资”方式向钱定支付工程款612460元。钱定已完成工程量及总造价申请鉴定后被鉴定机构退件。海祥房地产公司未对钱定未完成的工程量、工程增加部分委托审计部门审定，却对该工程商品房实际使用、对外发售。 截至2016年1月，中森公司已结算工程量为111686124元，海祥房地产公司已支付工程款95225230元。中森公司拖欠多家分包单位工程款导致爆发农民工讨薪事件后，在政府职能部门介入后，海祥房地产公司于2016年9月26日出具“承诺函”，承诺尽快协调、组织中森公司、实际施工人以及各班组对项目工地已完成工程量进行核对、确认，按清算结果协调中森公司分批付款，全程介入工程款、农民工欠薪事项的解决等，海祥房地产公司以“代为支付农民工工资”方式向中森公司支付工程款2907087元（含向钱定支付的612460元）。 另查，海祥房地产公司于2017年10月9日向福州市中级人民法院提起解除合同之诉，福州市中级人民法院于2018年6月11日作出（2017）闽01民初1030号民事判决书，判决案涉建设工程施工合同及补充协议自2017年7月17日起解除，中森公司向答辩人支付违约金964000元，逾期交房违约金4854093.18元、修复费用23797256元、监理费用584450.8元、垫付工程材料款297968.7元。海祥房地产公司在向福州市中级人民法院提起的诉讼中未主张工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况，在缺席审理的情况下，该判决未涉及工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况。该判决已生效。 钱定申请财产保全并提供担保，一审法院已裁定对海祥房地产公司相应的财产采取诉讼保全措施。 一审法院认为：中森公司与钱定存在建设工程施工合同关系，虽中森公司违法分包建设工程导致本案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但中森公司对钱定实际施工的工程并未以质量问题予以抗辩，钱定已完成工程量及总造价申请鉴定后被鉴定机构退件，钱定主张总造价4006213元存在“工资支付”银行流水与统计结果不符、部分单据仅是收款收据缺少付款记录、计入餐饮费用等问题，海祥房地产公司未对未完成的工程量、工程增加部分委托审计部门审定，却对该工程商品房实际使用、对外发售，钱定已完成工程量迄今无法核定，双方均有过失，为平衡各方利益，一审法院酌定钱定已完成工程量3500000元。钱定请求被告支付尚欠工程款及逾期支付利息的请求，其中的1587540元（3500000元-1300000元-612460元），一审法院予以支持。鉴于案涉建设工程施工合同及补充协议已于2017年7月17日起解除，“海祥琅琴湾”一期土建安装工程未经竣工验收，但该工程商品房已被发包人海祥房地产公司实际使用、对外发售，故海祥房地产公司至少应向中森公司支付已结算工程量97%的工程款108335540.28元（111686124元*97%），已支付工程款95225230元+2907087元，欠付工程款10203223.28元，海祥房地产公司在欠付工程价款范围内对实际施工人钱定承担责任。钱定提出的在对海祥房地产公司相关财产进行拍卖、变卖或折价的价款中优先受偿的主张，与法有据，一审法院予以支持。海祥房地产公司提出的已足额支付工程进度款的主张，与一审法院已查明的事实不符，海祥房地产公司主张生效判决已确认中森公司须向其支付违约金和损失赔偿金，一审法院认为中森公司应承担违约责任不等于排除海祥房地产公司承担支付尚欠工程款范围内的法律责任。中森公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响一审法院根据查明的事实依法予以缺席判决。 一审法院判决：一、中森公司应于一审判决生效之日起十日内支付钱定工程款1587540元及自2017年8月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；二、海祥房地产公司对上述款项承担连带清偿责任；三、对海祥房地产公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#栋拍卖、变卖或折价的价款由钱定优先受偿；四、驳回钱定其他诉讼请求。案件受理费22800元，由钱定负担5800元，中森公司、海祥房地产公司负担17000元；诉讼保全费5000元，由中森公司、海祥房地产公司负担。 二审中，海祥房地产公司向本院提交以下证明资料：A1、福州市中级人民法院（2019）闽01民终7817号民事判决书；A2、法律文书生效证明书；A3、福州市中级人民法院（2020）闽01执146号执行裁定书；A4、资金往来结算票据；A5、建设银行电子回单；A6、（2020）闽01执146号之一执行裁定书;A7、（2016）闽01民初265号民事判决书；A8、（2019）闽民终760号民事判决书。 经质证审查，海祥房地产公司提交的证明资料A1、A2与本案不具有关联性，本院不予采为定案依据；证明资料A3、A4、A5、A6、A7、A8未见明显瑕疵，具备证据客观性、关联性、合法性特征，可以作为认定本案事实的依据。 根据现有证据，除中森公司已结算工程量、海祥房地产公司已支付工程款金额外，本院确认一审法院认定的其他事实正确。 另查，林毅诉海祥房地产公司、中森公司建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理后作出（2016）闽01民初265号民事判决，该判决认定，1、林毅借用中森公司名义承包“海祥·浪琴湾一期”土建安装工程施工；2、林毅退场前就该工程完成的工程造价为113997716元；3、截止2016年3月9日，海祥房地产公司向中森公司付款94225230元，另向中森公司退还100万元工程保证金，海祥房地产公司尚欠中森公司工程款19772486元（113997716-94225230=19772486元）。该判决主文为：1、中森公司于判决生效之日起十日内向林毅支付工程款44072287元并支付逾期付款利息（本金30981275.5元自2016年3月8日起至工程款还清之日止，本金13091012.1元自2018年2月4日起至工程款还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2、海祥房地产公司应对判决第一项中（中森公司于判决生效之日起十日内向林毅支付工程款44072287元）在欠付工程款19772486元范围内承担责任。3、驳回林毅的其他诉讼请求。海祥房地产公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院作出（2019）闽民终760号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 在（2016）闽01民初265号、（2019）闽民终760号民事判决发生法律效力后，海祥房地产公司、中森公司均未主动履行生效法律文书确定的义务，林毅向本院申请强制执行。本院于2020年2月21日司法扣划海祥房地产公司名下银行存款25167812.5元，并于2020年2月25日向海祥房地产公司账户汇入款项5145397.5元。根据本院于2020年2月28日作出的（2020）闽01执146号之一执行裁定书，林毅已收到本院依法扣划的海祥房地产公司名下银行存款19900235元（其中包括工程款人民币19772486元、保全费人民币2000元、工程造价鉴定费125749元）。 本院认为，关于海祥房地产公司是否欠付中森公司工程款问题。根据《施工合同补充协议书》第七条第二款第3项的约定：“工程主体落架支付至已完工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%；结算经审核批准后一个月内累计支付至结算总造价97%，余3%作为工程质量保修金。”“海祥浪琴湾”一期工程项目已由海祥房地产公司进行销售，因此，至2018年1月4日，海祥房地产公司应当支付至结算总价的90%。根据《建设工程施工合同补充协议》第十条“工程竣工验收合格后承包人一个月内向发包人报审结算，发包人应在接收到完整的结算报告后二个月内审查完成，否则视为发包人同意结算报告。发包人经审核批准后7天内，发包人按约定期限及额度支付除工程质量保证金外的工程款。”故至迟到2018年3月4日要完成结算，2018年3月11日内，应支付到工程总造价的97%。根据《施工合同补充协议书》第七条第二款第4项的约定：“工程保修金：按国家有关规定缺陷责任期—从工程竣工验收合格次日起计算，满后一个月内无质量问题后付清。”根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。由于本案中双方并未约定缺陷责任期的具体时间，本院按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，确定涉案工程的缺陷责任期为1年。结合双方的约定及已查明的事实，至2019年1月3日，“海祥浪琴湾”一期工程缺陷责任期届满。海祥房地产公司应于2019年2月4日支付工程保修金。综上，截止2019年2月4日，海祥房地产公司应当支付全部工程价款。中森公司出具的《无拖欠工程款的确认函》以及海祥房地产公司关于其并不欠付工程款的主张，均与事实不符，一审法院不予采纳是正确的。至于海祥房地产公司在另案解除合同之诉中诉请中森公司向其支付违约金及修复费用，并得到生效判决支持问题，与其应向中森公司支付工程款的义务并不相悖，且海祥房地产公司在该案中并未主张工程款结算，故该案判决中森公司因违约应向海祥房地产公司支付的违约金、修复费用等，不应与海祥房地产公司尚欠工程款相抵。故对于海祥房地产公司的相关上诉理由，本院均不予采纳。在（2016）闽01民初265号、（2019）闽民终760号民事判决的执行过程中，本院已从海祥房地产公司名下账户扣划执行款19900235元，即海祥房地产公司已向中森公司付清“海祥浪琴湾”一期的全部工程款。故钱定要求海祥房地产公司与中森公司共同向其支付案涉工程款及相应利息，本院不予支持。 关于海祥房地产公司是否应依案涉《承诺函》向钱定支付相应工程款。案涉《承诺函》第二条关于“在核对完各班组工程量同时，进行在建工程清算，按清算结果协调中森公司分批付款。”及第四条关于“本公司将全程介入工程款、农民工欠薪事项的解决。为维护各方共同的利益，各班组积极配合，海祥房地产公司保证协调解决海祥一期工地各班组所欠工程款。”之约定表述清晰，不存歧义，不能由此得出海祥房地产公司作出了承诺还款或对中森公司所负债务承担连带责任的意思表示的结论。钱定主张海祥房地产公司应依该《承诺书》承担付款义务，缺乏依据，本院不以采纳。 关于钱定已完成工作量问题。钱定系水电工程的实际施工人，海祥房地产公司对此无异议。一审中，钱定已就完成工程量及总造价申请鉴定，但因无法鉴定被退回。一审法院酌定钱定已完成工程量为3500000元，二审中，海祥房地产公司并未提交充足的证据以推翻一审法院关于工程量的认定，故本院对一审法院的认定予以支持。 关于优先权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”根据前述法律规定，享有对工程价款优先受偿权的承包人系与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案中，钱定并非与发包人海祥房地产公司订立合同的承包人,故其无权主张工程价款优先受偿权。还需说明的是，钱定本就是违法承建水电工程的主体,理应受到规制，如其享有与合法承包人一样的权利,则无法体现法律的引导作用,与立法精神相背离。因此,在现行法律未明文规定实际施工人享有工程价款优先受偿权的情况下,对于钱定关于优先受偿权的主张，本院不予支持。一审法院判决钱定享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。 综上，海祥房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初184号民事判决第一项； 二、撤销福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初184号民事判决第二项、第三项； 三、驳回钱定的一审其他诉讼请求。 二审案件受理费19087.86元，由福建中森建设有限公司负担。一审案件受理费22800元，由钱定负担5800元，由福建中森建设有限公司负担17000元；一审诉讼保全费5000元，由福建中森建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 陈 辉 审 判 员 江 舟 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 施 炜 书 记 员 余靖雯