广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终780号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）王国耀，男，1986年6月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省诏安县秀篆镇*****。因本案于2019年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人覃亚炎、何敏莹，广东循理律师事务所律师。原审被告人廖小军，男，1987年1月13日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省渠县静边镇*****。因本案于2019年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人钟柱晖，男，1978年1月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地佛山市南海区狮山镇******。因本案于2019年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人王国耀、廖小军、钟柱晖犯非法经营罪一案，于2020年6月16日作出（2019）粤0605刑初3043号刑事判决。原审被告人王国耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月，被告人王国耀指使被告人廖小军、钟柱晖租赁佛山市南海区狮山镇狮岭村委黎西村排灌站，为牟取非法利益，在没有取得相关香烟经营许可的情况下，利用上述排灌站作为仓库存放香烟且利用粤AOX***小车运输香烟。王国耀系老板，负责安排接收、运送和装卸香烟，廖小军、钟柱晖负责接收、装卸香烟。2019年5月7日，民警在上述排灌站抓获正在从仓库搬运香烟到粤AOX***小车的被告人王国耀、廖小军、钟柱晖，在仓库和小车内起获双喜、利群等香烟3600条及GPS机器、打码机、笔记本电脑等物品，并在王国耀、廖小军、钟柱晖身上起获手机共6台。经鉴定，上述所起获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价，上述起获的卷烟共价值人民币475500元。另查明，民警在抓获被告人王国耀、廖小军、钟柱晖的同时还起获粤NSX***号小汽车1辆、粤AOX***号小汽车1辆。原判认定上述事实的证据有：1.证人詹某某的证言及辨认笔录，内容为：2019年3月（具体时间忘记了），一名男子用150开头的手机号码联系我时自称叫“老黄”，该男子问我有没有空帮忙开车到南海区拉一车印刷品回来，当时我搞装修没有时间代驾。同年4月下旬的一天，一个虚拟号码联系我，对方是“老黄”，“老黄”问我两天后有没有时间代驾，“老黄”叫我两天后的晚上21时许到广州天河区天河客运站旁边的公交车站接车，然后开车到南海区狮山镇狮岭高速出口路段等人接车。我答应“老黄”，并要200元车费及100元的高速路费。两天后的晚上21时，我按“老黄”的指示接到一辆深蓝色的别克牌小轿车，车牌尾数是036号，车内摆放了300元。那天晚上22时许，我到南海区狮山镇广三高速狮岭出口的路段，等了30分钟后，有一名男子来取车，约20分钟后，那男子将别克牌小轿车开回来，我将车开回广州天河区天河客运站还车。我按照“老黄”指示将车放到广州天河区天河客运站停车场里面，将车钥匙放到主驾驶位置的后视镜处。2019年5月3日下午，“老黄”用带“+”的电话号码打电话给我，他叫我5月7日晚上代驾到南海区狮山镇广三高速狮岭出口接印刷品回来。5月7日晚上，我再代驾车牌尾数036号的别克牌小轿车到南海区狮山镇广三高速狮岭出口，但“老黄”没有将我的代驾工钱和上高速的路费放在车上，我等人前来取车时被警察抓获。“老黄”只是打电话给我，叫我帮他代驾的，我没有见过他，驾车给我的男子说话口音也不像“老黄”的声音。我看到小轿车后排摆放着五箱黄色纸箱包装着的货物，但不知道里面是什么物品。经辨认，证人詹某某指认在2019年4月中旬和5月7日22时许，在南海区狮山镇广三高速狮岭出口接应一名男子取车的位置。2.证人张某的证言，内容为：2019年4月1日，接群众举报线索：粤R99***、粤NSX***、粤A1A***、粤AOX***号汽车每天从广州出发到南海区广三高速狮岭出口附近仓库装假烟。经工作跟踪，2019年4月8日22时许，粤AOX***号银色大通商务车从广州上高速，到南海区广三高速出口狮岭出口附近路段停车，期间，车内只有一名男子，停车约20分钟，这名男就驾车向仓库装货，装货后原路往回。同月15日22时许，粤AOX***号银色大通商务车再次以同样的路径、方式到仓库装货。同月16日、22日、26日粤AOX***号银色大通商务车及粤UWJ***商务车继续以上述方式到仓库装假烟。3.证人李某某的证言，内容为：2019年4月3日，我见到钟柱晖，双方达成口头协议将排灌站租给他。同月5日，钟柱晖致电给我，其自行到该仓库察看后，于当日租下仓库。同月18日，我看到他开始正式使用排灌站内的左侧位置。4.证人缪某某的证言，内容为：涉案排灌站由村委安排李某2管理和使用。现在有李某2的女儿和其丈夫在排灌站做五金加工并进行管理和维护。5.证人杜某某的证言，内容为：2002年，钟柱晖和我一起在南海烟草公司小塘批发部工作，我和他一直有联系的。2019年5月7日，钟柱晖被抓获前，钟柱晖在电话和微信主要是约我出去谈话，但是具体内容钟柱晖并没有在电话和微信上向我表明，是有关烟草方面的事情，当时我猜想钟柱晖想向我举报烟草方面违法案件。他的电话号码是18680015***，微信号：zzh32760***，微信名：晖，我备注：钟晖（牛）。6.证人王某的证言，内容为：2010年5月开始,我和廖小军经营军兰烟酒店，2018年3月1日转让给他人经营。转让店铺后，廖小军到狮山镇一间五金厂工作，2019年4月辞职。7.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单及照片、现场勘验笔录、电子数据检查工作记录，内容为：2019年5月7日23时许，佛山市南海区烟草专卖局联同佛山市公安局南海分局官窑派出所对南海区狮山镇狮岭村委黎西村排灌站仓库进行检查，抓获正在从仓库搬运香烟到粤AOX***汽车的被告人王国耀、廖小军、钟柱晖，并在粤NSX***别克小汽车上抓获詹某某。现场位于佛山市南海区狮山镇狮岭村委黎西村排灌站，排灌站门外停放粤AOX***小车，现场及车内见摆放有香烟、手提电脑、打码机、GPS机器、支架等物品。从南海区狮山镇狮岭村委黎西村排灌站仓库、粤AOX***汽车起获云烟、利群等香烟3600条、GPS机器1台、打码机1台、笔记本电脑1台、支架1个、粤NSX***别克小汽车1辆；在王国耀处起获苹果手机2台（18825139***、13763182***），在廖小军处起获苹果手机2台（15975726***、1343109****）、诺基亚手机1台（1597561****），在钟柱晖处起获华为手机1台（18680015***）。2019年6月12-13日，南海分局网安大队对王国耀持有的2台苹果手机、HGST硬盘，廖小军持有的2台苹果手机、诺基亚手机，钟柱晖持有的华为手机，詹某某持有的苹果手机进行电子数据提取。8.手机号码户主资料及通话清单，内容为：廖小军手机号码15975726***与钟柱晖手机号码18680015***从2019年3月15日至5月7日被抓获前共通话147次，其中有21次在凌晨期间通话。王国耀手机号码18825139***；詹某某手机号码13610011106；手机号码1343109****的使用人是廖小军，户主是周某某；手机号码1597561****的使用人是廖小军，户主是张某某；手机号码13763182***的使用人是王国耀，户主是高某某。9.南海区烟草专卖局移送的材料，内容为：2019年5月8日1时许，南海烟草专卖局对粤AOX***汽车、南海区狮山镇狮岭村委黎西村排灌站仓库进行检查，在粤AOX***汽车起获双喜（软经典）等3个品牌香烟700条，在上述仓库起获利群等7个品牌香烟2900条。10.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，内容为：送检的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。11.佛山市南海区烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，内容为：经广东省烟草质量监督检测站鉴定，在上述仓库和汽车内起获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经佛山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组核价，上述涉案卷烟总值人民币475500元。12.南海区烟草专卖局及官窑派出所出具的案件情况跟踪说明及案件情况说明、离职证明，内容为：廖小军的小车粤E59K88在4月8日至5月7日共8次出现在仓库。粤AOX***在4月8日至4月18日有4次到仓库装货。其他出现过在仓库的车有粤YN****、粤E6****、粤ER****、粤UWJ***、粤K3****等小车、货车。群众举报线索：涉案粤AOX***、粤SX***等小汽车每天从广州出发到佛山市南海区广三高速狮岭出口附近仓库装假烟，拉回广州销售。南海烟草局与派出所民警跟踪发现2019年4月8日至5月7日粤AOX***、粤SX***等小汽车及车上人员都在佛山市南海区狮山镇狮岭村委会黎西村排灌站内或者在门口进行交易。钟柱晖2001年11月以临工形式招用进南海烟草局，岗位为专卖稽查员，于2006年11月因个人原因离职。13.涉案车辆情况说明、全国机动车资料信息及情况说明，内容为：粤AOX***车主为李某兰，粤NSX***车主是汕尾市陆河县****工艺社。未找到涉案车辆登记车主进行查证。14.杜某某提供的微信号和语音聊天记录，内容为：钟柱晖的微信号是zzh32760****，昵称：晖，杜某某与钟柱晖的聊天记录均为语音。15.户籍资料、人口信息表、证实材料，证实被告人的身份情况。16.被告人王国耀的供述及辨认笔录，内容为：2019年5月7日21时许，我从广州市白云区同和搭乘804公交车到广州市天河区东莞庄路附近，并到处逛，突然有一名陌生男子问我是不是代驾，我说是，对方就说喝了酒，叫我将车开到佛山市某个地方装货，装完后就将车驾驶回广州市天河，等对方的电话通知，再将车驾驶到指定位置，完事后对方会给我几百元的代驾费用。我驾驶一辆灰色上汽大通商务车从广州市天河东莞庄路出发，经过沙太路口上高速，开了约1小时就到了广三高速狮岭出口，按照对方的交代在高速出口附近停车的位置停一下。约10分钟后，根据对方的交代，在高速出口后左拐走到底，然后右拐，走到高速桥底再右拐，走到尽头再右拐，看见高速底下的石墩就再左拐到底就到了。我驾驶的汽车内有一台有GPSDETECTPR字样的机器，下高速后打开那台机器10多分钟才可以继续走。我不知道到狮山镇狮岭村装什么货，只知道是用纸箱装着的，大概有十箱。我没有那男子的联系方式，他在广州交代好，但我向他报了我的电话。到目前为止，我没有接到过那男子的电话。我微信号：18825139***，昵称：童年的回忆。经辨认，被告人王国耀指认了装香烟的位置，还指认了廖小军、钟柱晖、詹某某。17.被告人廖小军的供述及辨认笔录，内容为：2019年4月中旬，“王哥”叫我帮他找个面积约五六十平方米的仓库，我问他要来干什么？“王哥”说放点走私货、走私烟之类的。我找到钟柱晖帮忙找，钟柱辉就找到狮岭村排灌站的仓库。之后“王哥”与钟柱晖去跟屋主谈租金，大约是同年5月1日就租下这个仓库。“王哥”给了我一部苹果手机和一部蓝色诺基亚手机，平时他就打这两部手机联系我，但我没有记下这两部手机的号码和“王哥”的电话号码。我帮“王哥”搬运香烟，“王哥”说每个月给我7000元的报酬，但我还没收过钱。钟柱晖说“王哥”给他5000元的工资。2019年5月1日凌晨5时许，我和钟柱晖替“王哥”卸了约十多箱香烟，当时是一辆汽车送过来的。同月6日晚上，“王哥”又通知我到仓库卸货，我就通知钟柱晖到仓库等货。同月7日凌晨，有一辆汽车来到，我和钟柱晖把车上的香烟卸到仓库里。同月7日16时许，“王哥”电话通知我到仓库等他，当天20时许，我和钟柱晖都到仓库等“王哥”。当晚23时许，“王哥”驾驶一辆银色的面包车来到并把车倒进门口，他叫我们把仓库里的香烟搬到面包车上。我和钟柱晖、“王哥”把烟往车里搬，搬了约一分多钟，就被抓获。现场大约有五六十箱的香烟，每箱里面装有50条烟，外包装是用纸箱装起来的。我看到部分香烟有“利群”、“红双喜”，不清楚这些烟是真还是假的。“王哥”曾对我说过这是出口烟、没打税的。这些烟原来已经打好码的，我也不会打码。仓库里的打码机是“王哥”的。2010年5月开始，我在佛山市禅城区张槎二路工商银行旁边经营军兰烟酒店，2018年3月1日将门店转让给赵丽经营。我的QQ：5117****，昵称：军；微信：15975726***，昵称：军。经辨认，被告人廖小军指认在2019年5月1日、5月7日5时、23时其与钟柱晖三次帮王国耀在狮岭村排灌站卸货、存放一批香烟的位置，指认王国耀就是“王哥”，其雇佣自己在排灌站负责搬运没完税的香烟，指认了钟柱晖，其找到排灌站的仓库，与自己搬运没完税的香烟。18.被告人钟柱晖的供述及辨认笔录，内容为：2019年4月中旬左右，廖小军叫我找一处偏僻且可以存放香烟的仓库。我想到狮山镇狮岭村委会黎西村排灌站，排灌站由李某某使用。几天后我找李某某谈租用排灌站的部分位置，她答应了。我将李某某的联系电话给了廖小军，他们自己谈承租的事项。廖小军说他害怕在排灌站仓库存货时，有人前来搞事，叫我到仓库帮忙，我答应了。同年5月7日4时许，廖小军打电话给我，叫我到排灌站帮忙。我到达时看见廖小军在仓库，仓库外面停着一辆箱式货车。我和廖小军一起将货车上的货物搬进仓库，这些货物都是用黄色纸箱包装着的香烟，我们用了约十多分钟将货车上的香烟全部卸下，后廖小军驾驶货车离开。同日22时许，廖小军再打电话给我，叫我到仓库。我到排灌站仓库时看见约有50箱香烟，仓库里面只有廖小军，廖小军叫我帮他分类这50箱香烟,每箱50条香烟，每条香烟有10包香烟。装香烟的黄色纸箱外面都写有编号，编号都是由英文和数字合成的一串数字，廖小军看着手机里面的清单读取数字，我和他一起找到对应的数字纸箱进行分类，廖小军用笔在纸箱外面写上号码好辨认。分类期间，我问廖小军这些香烟是谁的，廖小军说是他老板的。23时许，王国耀驾驶一辆商务面包车来到仓库门口，后安排我和廖小军工作。我们三人将仓库里面的香烟搬到商务面包车上，我搬了三件香烟后，王国耀叫我帮他到广三高速路狮岭出口取一辆别克牌商务车回来，当时我没有搭理他，继续搬货，大约几分钟后就被抓获。我觉得王国耀是廖小军的老板，并负责送货的。王国耀雇佣我，他通过廖小军回复我的工资是每月5000元。香烟是王国耀购买的，打码机和电脑也是王国耀的。2001年,我在南海区烟草公司工作，2005年离职。2010年，我在禅城区张槎经营一间烟酒店，廖小军在我店铺附近经营烟酒店，期间我介绍南海区烟草公司的工作人员给他。我在帮廖小军之前，廖小军对我说过来帮忙的话，不会亏待我，意思会给我好处费。我没收过廖小军的好处费，第一天到排灌站仓库帮忙搬运就被抓获。我与杜某某曾是南海烟草局的同事，我们经常以电话和微信的方式联系。2019年5月1日前几天，我向杜某某反映过有香烟的违法行为发生。我想约他见面才讲详细的情况，但他有事没有出来，几天后我就被抓获了。微信号：18680015***，昵称：晖。经辨认，被告人钟柱晖指认装卸香烟的地点，指认詹某某是其接应到排灌站运输没完税香烟的人，指认廖小军就是与其负责搬运香烟的人，指认王国耀负责联系司机和货车到仓库装货拉走及直接驾驶商务面包车到仓库直接装货并运走的人。根据上述事实和证据，原判认为，被告人王国耀、廖小军、钟柱晖违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，属情节特别严重。在共同犯罪中，王国耀起组织、策划作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；廖小军、钟柱晖受雇参与犯罪，均起次要作用，是从犯，且归案后均如实供述其罪行，综上，依法对廖小军、钟柱晖减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，做出如下判决：一、被告人王国耀犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人廖小军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人钟柱晖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。四、起获的各类香烟共3600条（详见扣押物品清单），作案工具GPS机器1台、打码机1台、笔记本电脑1台、支架1个，均予以没收并销毁；粤NSX***号小汽车1辆、粤AOX***号小汽车一辆、手机6部，由暂扣机关发还权属人。宣判后，原审被告人王国耀上诉及其辩护人辩护称原判认定王国耀构成非法经营罪的证据不足，应当退回补充侦查。王国耀没有实施生产、销售香烟的行为，没有任何盈利，被抓时连汽车都尚未发动；其与本案另外两名被告人廖小军、钟柱晖并不相识，也从未与两人取得联系；其从未参与仓库租赁的相关事宜，对于租赁场地完全不知情。即使构成非法经营罪，王国耀与同案被告人廖小军、钟柱晖的行为性质及所起作用基本相同，三人的犯罪地位是一致的，原判认定王国耀为主犯不当。王国耀还提出在案发前涉案仓库已运作，当时廖小军、钟柱晖及幕后控制人“陈老板”均在场，他在2018年11月至2019年接受“陈老板”指令多次到仓库运货，其只是一个运货司机，车辆都是“陈老板”提供的，与廖小军、钟柱晖并无任何联络。经审理查明，原审判决认定上诉人王国耀犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人王国耀及其辩护人提出的相关上诉及辩护意见，经查，原审被告人廖小军和钟柱晖的供述证实，王国耀雇用廖小军替其寻找一个做香烟的中转仓库，以专用手机与廖小军单线联系，在香烟运至仓库后又让廖小军、钟柱晖二人装卸香烟和打码，并承诺给二人结算工资。根据证人张某的证言、南海区烟草专卖局及侦查机关出具的案件情况跟踪说明、抓获经过、扣押清单等书证和现场勘查笔录、鉴定意见等证据，证实烟草专卖局和侦查机关根据群众举报线索进行跟踪侦查，发现涉案车辆及车上人员多次在涉案仓库进行香烟交易，遂于案发当日在现场将正在装卸香烟的上诉人王国耀及原审被告人廖小军、钟柱晖抓获，后经鉴定起获的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。上诉人王国耀在二审期间虽然否认是涉案香烟的控制人，但表示知道帮“陈老板”运输的是走私香烟。上述证据能相互印证，足以认定上诉人王国耀伙同廖小军、钟柱晖未经烟草专卖行政主管部门的许可，运输、储存涉案香烟，擅自经营烟草专卖品，侵犯国家烟草专卖制度，对其行为依法应按非法经营罪追究刑事责任。非法经营行为涉及生产、储存、运输或者销售等多个环节，只要行为人实施生产、储存、运输或者销售烟草专卖品的任一行为，均应认定其行为构成非法经营罪，因此涉案香烟是否由上诉人生产、被销售或其是否获利，并不影响其行为性质的认定。本案中，廖小军、钟柱晖均指证两人受王国耀雇用、指使实施从事非法经营犯罪行为，原审判决据此认定王国耀为主犯并无不当。王国耀上诉提出其背后有实际控制人陈姓老板，但不能提供对方的联系方式和去向等线索以供查证，也无相关在案证据与之印证。而且即使“陈老板”真实存在，也不影响在上诉人王国耀与原审被告人廖小军、钟柱晖的共同犯罪行为中王国耀的地位和作用的认定。综上，上诉人王国耀及其辩护人的相关上诉及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人王国耀、原审被告人廖小军、钟柱晖违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，王国耀起组织、策划作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；廖小军、钟柱晖受雇参与犯罪，均起次要作用，是从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年八月二十日法官助理 梁伟桃书 记 员 庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。