山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2849号上诉人（原审原告）：滨州市沾化区国融祥建筑工程有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区滨海镇商业街。法定代表人：宋洪金，经理。上诉人（原审原告）：常连国，男，1970年12月6日出生，汉族，住山东省沾化县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东沾化普润药业有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区滨海镇滨海工业园金沙四路以北。法定代表人：罗永禄，董事长。被上诉人（原审第三人）：江苏益聚防腐保温工程有限公司，住所地：江苏省盐城市区凌桥组团20#楼20幢403室(1）。法定代表人：吉仕桂，经理。委托诉讼代理人：成玲玲，江苏姑苏律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吉春，男，1973年3月14日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：成玲玲，江苏姑苏律师事务所律师。上诉人滨州市沾化区国融祥建筑工程有限公司（以下简称融祥建筑）、常连国因与被上诉人江苏益聚防腐保温工程有限公司（以下简称江苏益聚）、吉春、山东沾化普润药业有限公司(以下简称普润药业)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融祥建筑上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁1603民初1688号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定上诉人、被上诉人以及第三人之间的法律关系存在错误。上诉人常连国挂靠于融祥建筑，吉春系江苏益聚的实际控制人以及涉案工程项目第三人公司的负责人，普润药业作为涉案工程的发包人，将涉案工程发包给江苏益聚与常连国，实际前期工程也是由上诉人与江苏益聚共同承建的，后因江苏益聚拒不施工导致涉案工程无法完工，上诉人独自承建后期工程项目，这一事实得到普润药业的认可。2.因后期工程江苏益聚拒不施工，由上诉人独自承建，对于后期工程28万元的工程款，上诉人提交的证据四、证据五能相互印证，同时被上诉人作为发包人对此也予以书面认可，一审应当予以支持。同时，对于前期工程的35万元工程款，是上诉人与江苏益聚共同参与施工完成的，同时根据提交的录音证据中对于该部分第三人公司以及吉春也认可，并且同意支付该部分给上诉人，上诉人诉求63万元的工程款于法有据，应当予以支持。3.对于第三人已向被上诉人开具的增值发票中包含了上诉人独自承建的28万元部分，发票作为一种结算凭证，若双方不存在付款事实或超出付款数额的部分，应予撤回，一审法院认为是行政管理范畴实属错误。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。吉春、江苏益聚辩称，1.常连国非合同相对方，也非承包方和施工方，因通过其的介绍才有了案涉合同的签订，为了让双方公司在没有合作过的情况下对彼此保持信任，才由常连国在该份合同上签名，但其签名不应产生合同效力。2.2015年3月14日的合同所对应的工程由普润药业发包给建湖县鑫升防腐保温有限公司且由其单独施工完成后经验收确认，双方票账无误，上诉人并未参与施工，上诉人提供的参与施工35万元工程款的证据真实性和关联性被上诉人均不予认可。3.建湖县鑫升防腐保温有限公司与普润药业除2015年3月14日合同工程外，还存在2015年11月15日的第二次合同工程，第二次合同并没有上诉人常连国的签名，第二次合同工程也已竣工验收，双方票账无误，因此建湖县鑫升防腐保温有限公司与普润药业之间的两次工程及账目已经全部结算完毕。4.上诉人在上诉状中多次提到因被上诉人据不施工才由上诉人独自承建并产生了工程款28万元，但江苏益聚在设立后与普润药业也有工程合作，双方签订了两次施工合同，该两次施工合同项下的工程均由江苏益聚施工完毕且验收合格并开具了发票，在2017年底2018年初时，江苏益聚应普润药业要求，对其厂房内另外一部分工程进行承建，该工程并未签订合同，在施工过程中因普润药业长期拖欠江苏益聚的工程款未支付，双方因而产生矛盾，因此江苏益聚单方终止了该正在施工的工程，剩余的工程未完成，上诉人诉状中所称的后期其独自承建的工程应该是此剩余工程，该工程款纠纷系上诉人与普润药业之间的纠纷，与被上诉人无关联，且上诉人提供的证据也不能证明其目的。5.上诉人称其与普润药业在2018年3月10日签订了承包合同，约定由上诉人将剩余未完成工程施工完毕，但上诉人始终未提供该合同予以释明。被上诉人普润药业未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。融祥建筑向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告工程款630000元及利息(按照年利率6%计算，自2015年3月14日起至款项付清之日止)；2.请求第三人江苏益聚及第三人吉春返还已领取的原告工程款350000元；3.请求第三人江苏益聚及第三人吉春撤回已向被告普润药业开具的增值税发票或对原告工程价款280000元承担连带责任。4.一切诉讼费用均由被告或第三人承担。一审法院认定事实：2015年3月14日，被告普润药业与原告常连国、建湖县鑫升防腐保温有限公司签订了工业设备及管道刷油、防腐蚀、绝热工程施工承包合同，约定工程内容为：按被告指定要求，对被告指定的设备及管道保温防腐项目进行施工。工程承包方式为包工包料，预算价款按实际工作量算，决算价款按工程结束后实际的工程量结算工程总造价。2019年7月8日，两原告为请求被告及第三人支付工程款等诉至一审法院。另查明，第三人吉春系第三人江苏益聚的项目负责人。2016年6月28日，建湖县鑫升防腐保温有限公司更名为江苏益聚防腐保温工程有限公司。一审法院认为，2015年3月14日，原告常连国与建湖县鑫升防腐保温有限公司及被告普润药业签订了施工合同，2016年6月28日，建湖县鑫升防腐保温有限公司更名为江苏益聚防腐保温工程有限公司，现原告将施工合同中建湖县鑫升防腐保温有限公司更名后的第三人江苏益聚列为本案当事人，符合法律规定，第三人辩称建湖县鑫升防腐保温有限公司与本案第三人江苏益聚没有关联性，无事实和法律依据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，两原告请求被告向其支付工程款630000元，但两原告并未向一审法院提交其为被告施工的工程量或被告欠付其工程款的证据，原告的起诉状中在事实与理由部分虽写明“2018年3月10日，原告与被告普润药业签订设备及管道刷油、防腐蚀、绝热工程施工承包合同”，但原被告均未向一审法院提交原告融祥建筑与被告签订的建设工程施工合同。一审法院认为，原告没有确实充分的证据证实被告欠其工程款的数额，对此，原告应承担不利后果。一审法院对原告要求被告支付原告工程款630000元及利息的诉讼请求，不予支持。一审法院认为，本案系原告常连国、第三人江苏益聚与被告普润药业签订的施工合同，因合同具有相对性，现原告要求第三人返还其工程款350000元，与本案合同纠纷不是同一法律关系，对此当事人可另行处理。原告要求第三人对工程款280000元与被告承担连带付款责任，亦于法无据，一审法院不予支持。关于原告要求第三人撤回已向被告普润药业开具的增值税发票的诉讼请求，一审法院认为，此属行政管理范畴，不是本案审查范围。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十六条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释【法释(2015)5号】第九十条之规定判决：驳回原告常连国、原告融祥建筑的诉讼请求。案件受理费10100元，由原告常连国、原告融祥建筑共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一结婚证复印件一份，拟证明公司的股东宋洪金与常连国是夫妻关系，融祥建筑与常连国民事权利义务是一体的；证据二说明复印件一份，拟证明普润药业认可欠常连国272048.82元，这是江苏益聚离开普润药业工地后常连国以挂靠的融祥建筑名义独立完成的工程量，普润药业明确确认工程量，该工程量应该予以认定。经质证，吉春及江苏益聚对证据一的真实性没有异议，但是和本案无关联，常连国签订合同在先，公司成立在后，不符合一般逻辑，融祥建筑不具有诉讼主体资格；对证据二说明的真实性不予认可，该说明的出具时间是在2020年5月6日，是在本案一审诉讼过程中出具的，而且是在一审庭审后出具的，一审庭审中普润药业并未就该部分内容进行说明，反而在庭审后以书面形式提交，其次案涉工程应该指向的是2015年3月14日合同项下的工程，而非该说明上所指的3484601.40元的工程量，江苏益聚及鑫升公司与普润药业共签订书面合同及合同项下的工程4份，未签订合同的实际工程1份，所以该说明上的3484601.40元所指向的仅是签有合同并开具发票的4个工程，另外江苏益聚还有建设施工的未开票的74857.48元的工程，没有进行结算，上诉人以及该说明上所谓的发包方所指向的由常连国完成的工程量应该是指江苏益聚没有签订合同的做到一半的剩余工程，该部分工程被上诉人确实没有进行施工也没有开票和结算，但是对于该说明记载的常连国完成的工程量包含在江苏益聚工程量的里边，不予认可的，上诉人在一审中提交的相关证据就无法证明诉讼请求及证明目的，二审中提交的证据也不能证明其观点，该说明反倒能证明上诉人与普润药业之间存在债务纠纷，与被上诉人无关。本院认为，上诉人提交的证据一与本案缺乏关联性，证据二系上诉人于一审开庭之后提交，普润药业并未在一审庭审中提及此证据所载明的事项，且普润药业也在二审中也未到庭进行说明，此证据的真实性不能确定，以上两份证据本院均不予采信。被上诉人提交其与普润药业的合同四份及工程结算单四组，拟证明四份合同项下的工程总金额为3484601.4元，已经开具了发票，与普润药业在庭审中出具的说明上的数字一致。经质证，上诉人认为该组证据不属于新证据且均为复印件，不能作为有效证据使用。即使存在被上诉人主张的这些工程，与我方主张的有工程项目也不冲突，两者都是不同的项目，在上诉人主张的35万元工程款中，上诉人是共同承包人和施工人，且得到了吉春的认可，故上诉人主张35万元工程款正确。本院认为，上诉人提供的四份证据均为复印件，无法证明其真实性，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人常连国及被上诉人江苏益聚于2015年3月14日与被上诉人普润药业签订了一份施工合同，常连国主张此工程前期系其与江苏益聚合作完成，后期工程由其独自承建，普润药业应向其支付63万元工程款，江苏益聚应返还其35万元工程款。但上诉人在一审中提交的与被上诉人吉春的通话、尚未完成工程量统计表及照片均无法证实普润药业因涉案工程欠其工程款63万元，且并未提交涉案工程量结算清单等有效证据，故上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院未支持其该项诉讼请求正确。关于江苏益聚应否返还上诉人35万元工程款的问题，江苏益聚陈述称2015年3月14日签订的施工合同已经与普润药业结算完毕，此工程总计金额为669505.64元，而常连国在一审中提交的其与被上诉人吉春的通话录音中提及的35万表述为“350万，百分之十是35万，就这么个关系给你的”，与江苏益聚陈述的涉案工程总金额不符，且常连国也未提供其他证据证明江苏益聚代其领取了35万元工程款，故上诉人的该项主张不能成立。关于江苏益聚及吉春应否撤回开具的28万增值税发票问题，与上诉人所要工程款没有必然联系，不属于本院审查范围。综上所述，常连国、融祥建筑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人常连国、滨州市沾化区国融祥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  邵佳宁审判员  吴 琦二〇二〇年八月十四日法官助理高玉静书记员张霞