湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终668号上诉人（原审被告）：汪太福，男，1963年12月7日出生，汉族，住所地阳新县。委托诉讼代理人：马玉莹，女，1965年3月1日出生，汉族，住所地阳新县。被上诉人（原审原告）：毛秋兰，女，1966年9月3日出生，汉族，住所地阳新县。委托诉讼代理人：贾红进，湖北文光律师事务所律师。上诉人汪太福因与被上诉人毛秋兰民间借贷纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院(2019)鄂0222民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪太福上诉请求：一、撤销原判第一、二项，发回重审或依法改判。二、诉讼费用由毛秋兰承担。事实和理由:一、原判认定事实不清，证据不足，错误地将毛秋兰与第三人之间的投资关系认定为毛秋兰与其之间的借贷关系。1、毛秋兰与其是代理合同关系，毛秋兰与第三人岫岩叁叁通讯信息科技有限公司是投资合同关系。案涉11.7万元是毛秋兰购买三三易通店铺的投资款，其作为毛秋兰的代理人为毛秋兰代为办理三三易通店铺购买事宜，毛秋兰的投资款11.7万元已交付岫岩叁叁通讯信息科技有限公司，毛秋兰购买的3个三三易通店铺账号及控制权已交付，一审未查明该事实，错误认定毛秋兰未取得三三易通店铺经营权，进而认定毛秋兰投资行为未实际履行，属于事实认定不清。2、没有证据证明其与毛秋兰是借贷法律关系，其他法律关系不能强制认定为借贷法律关系。3、原判否认其与毛秋兰保证合同关系属于事实查明不清。整个证据不论形式还是内容均体现出其与毛秋兰之间属于保证合同关系。毛秋兰起诉状中第一项诉求也是主张偿还担保金11.7万元。二、原判适用法律错误。1、原判认为毛秋兰没有超过除斥期间错误。2、毛秋兰未能证明其存在11.7万元的损失，因此其不存在为毛秋兰承担保证责任。3、本案第三人岫岩叁叁通讯信息科技有限公司涉及刑事案件，原判不适用先刑后民原则处理，属于适用法律错误。毛秋兰辩称：一、原判认定事实清楚，证据充分。1、原判认定借贷关系是真实的。争议标的款11.7万元是其直接支付给汪太福的。汪太福称收到钱后，钱给了三三公司，为其购买了3个店铺并已交付给其，但并无证据证明，其也没有看到所谓的3个店铺。虽然汪太福打的是担保条，但名为担保，实为借贷。2、一审认定借贷关系证据充分。转账记录证实款项已转给汪太福。虽然写了三三开店，但未实际履行，其并不清楚，是汪太福写的。另根据其丈夫与汪太福的微信聊天记录证实，汪太福多次认可要还款，没有否认是投资，也没有说不还。3、担保条可以证实其将11.7万元付给了汪太福，由汪太福支配，汪太福要负责钱不亏本。至于汪太福怎么用与其无关。二、原判适用法律正确。1、本案是借贷关系，不是担保关系。即使是担保关系，也没超过期限，其多次向汪太福催讨。2、三三公司不是本案当事人，与本案没有关系，不适用“先刑后民”。故请求驳回上诉，维持原判。毛秋兰向一审法院起讼请求：判令汪太福偿还借款本金11.7万元（起诉时称担保金，庭审时称借款），并支付从2017年11月22日起按月息2分计算的利息。一审法院认定事实：2017年11月22日，汪太福驾车将毛秋兰带至阳新县××立交桥××处，毛秋兰向汪太福银行账户转账11.7万元，转账附言备注“开三三易通店铺”，当日，汪太福向毛秋兰出具一份《担保条》，内容为，“毛秋兰开店投入11.7万元，若本金损失则由我负责”。之后，毛秋兰并未取得“三三易通店铺”经营权，汪太福亦未退还毛秋兰该款项。毛秋兰遂要求汪太福退还该款，汪太福曾回复毛秋兰称：其所有的钱都投入到“三三”上，其欠巨额外债，但没有人像毛秋兰一样催讨，其并没有说不还款给毛秋兰，请求毛秋兰缓半年时间等等。毛秋兰催讨无果，故而成讼。另认定，根据汪太福提交的证据显示：其于2018年2月10日向案外人岫岩叁叁讯通信息科技有限公司账户转账20万元；2019年1月23日，杭州市公安局萧山区分局发布的案情通报显示，杭州市公安局萧山区分局立案侦查“三三宝利来”“三三易通商城”等平台涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案，部分嫌疑人被移送审查起诉。一审法院认为，毛秋兰将11.7万元转入汪太福账户，汇款附言中备注“开三三易通店铺”，但并未实际履行，毛秋兰并未取得店面经营，毛秋兰与“三三”一方并无任何合同关系，毛秋兰系将争议款项支付给汪太福，且汪太福向毛秋兰出具条据并承诺资金损失由汪太福负责，汪太福收到款项后亦未以毛秋兰名义向“三三”方投资，而是以汪太福名义投资，且其向案外人投资的数额、时间亦与毛秋兰向其支付的数额、时间不符，同时，在毛秋兰催讨过程中，汪太福并未否认其向毛秋兰还款，只因其投资“三三”而无力还款，故汪太福所称其系受托帮毛秋兰投资的辩解，无事实依据，亦与本案客观实际不符，不予采信。毛秋兰投资的合同相对人为汪太福，至于汪太福是否将该款投资案外人以及其投资的风险，与毛秋兰无关，汪太福可另行主张权利。本案中，毛秋兰向汪太福转账11.7万元，名为投资，但并无真实存在的经营行为，应认定为借贷关系。故对毛秋兰要求汪太福偿还借款11.7万元的诉讼请求予以支持。关于利息问题，毛秋兰要求汪太福按月息2分计算利息，并无事实依据。因双方并未约定借款期限，从毛秋兰主张本案权利之日（以该院立案受理日期为准）起属逾期还款之日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，汪太福应支付逾期资金占用期间按年利率6%计算的利息。因此，对毛秋兰要求汪太福支付利息的诉讼请求予以部分支持，超出部分不予支持。关于汪太福提出的“先刑后民”问题，因双方之间不存在刑事法律关系，不存在“先刑后民”之说，至于汪太福收取毛秋兰款项后汪太福投资被骗亦或其与案外人之间的权利义务关系是否涉及刑事法律关系，与本案无关，案外人涉及的刑事法律关系不影响本案的审理，故对汪太福的此项辩解不予支持。因本案并非保证合同纠纷而系借贷纠纷，故汪太福辩称超过保证期限不承担责任的理由不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汪太福在本判决生效后十日内偿还毛秋兰借款本金11.7万元；二、汪太福在本判决生效后十日内支付原告毛秋兰以下欠借款为基数从2019年7月2日起至清偿之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；三、驳回毛秋兰的其他诉讼请求。案件受理费2640元，减半收1320元，由汪太福负担。本院二审期间，汪太福提交了如下证据材料：一、毛秋兰开店证据材料《易通商城开店资金申请表-宝利来交割》复印件9张，以证明：1、毛秋兰出资11.7万元交给汪太福，汪于2017年11月25日为毛购买三三网上店铺3个，编号为：4202226893-1、4202226913-1、4202226923-1；2、毛秋兰自己出资25.2万元于2017年11月28日购买三三网上店铺6个。二、微信录音U盘1个，以证明毛秋兰承认11.7万元是其购买三三网上店铺的钱。毛秋兰质证认为，证据材料一是复印件，表格系汪太福自己制作，这些所谓的宝利来账户与毛秋兰无任何关系，对其真实性、关联性、合法性均持异议。证据材料二录音是真实的，但内容不是汪太福所说的毛秋兰去买店铺，且毛秋兰是气愤所说，不能达到汪太福的证明目的。本院认为，证据材料一为汪太福汇总复印，申请表上签字栏的签字为陈红艳，扣款金额合计为12.6万元，与11.7万元不符，且毛秋兰也不认可，又无其他证据印证，故仅凭此9张《易通商城开店资金申请表-宝利来交割》复印件不足以证明汪太福将毛秋兰交给的11.7万元为毛秋兰购买了三三网上店铺。证据材料二的内容并不能证明毛秋兰承认11.7万元是其购买三三网上店铺的款项，反而证明毛秋兰指责汪太福骗人，公司没叫卖店铺，而汪太福将自己的积分当成门面卖给她，现在公司不承认汪太福也不认账。经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，汪太福上诉提出的证据，不足以证实毛秋兰交给汪太福的11.7万元已交付岫岩叁叁通讯信息科技有限公司，汪太福已为毛秋兰购买了3个三三易通店铺且账号及控制权已交付，毛秋兰已取得三三易通店铺经营权的事实，因此一审认定汪太福为毛秋兰购买三三网上店铺的行为并未实际履行，进而认定毛秋兰转给汪太福11.7万元的行为为名为担保，实为借贷的法律关系，并无不当。即使双方并非借贷关系，汪太福未能履行投资合同，构成根本违约，毛秋兰亦有权解除合同，要求汪太福返还该11.7万元投资款以及利息损失。故汪太福主张原判认定事实不清，主张汪太福与毛秋兰系保证合同关系的理由不能成立，本院不予支持。另外，因毛秋兰与汪太福不属于保证合同关系，故汪太福原判认为毛秋兰没有超过除斥期间错误，汪太福不存在为其承担保证责任的主张亦不成立。岫岩叁叁通讯信息科技有限公司也非本案第三人，其涉及刑事案件与否，不影响本案的处理，原判不适用先刑后民原则处理，并无不当。故汪太福提出原判适用法律错误的主张，本院也不予支持。综上所述，汪太福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由汪太福负担。本判决为终审判决。审判长  詹保中审判员  胡志刚审判员  周 希二〇二〇年八月十二日书记员  田 梦