广西壮族自治区北海市银海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0503刑初99号 公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 被告人刘海，男，1981年1月22日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地和住所地北海市海城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2017年2月6日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。曾因犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2019年11月7日被本院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金十八万元。现在广西壮族自治区黎塘监狱服刑。 北海市银海区人民检察院以北银检刑诉〔2020〕81号起诉书指控被告人刘海犯非法吸收公众存款罪，于2020年3月30日向本院提起公诉，2020年6月19日向本院变更起诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员李利红出庭支持公诉，被告人刘海到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市银海区人民检察院指控： 2012年至2016年间，被告人刘海以高息借贷、合作经营等方式，公开向社会公众吸收资金。2014年6月，刘海经他人介绍认识被害人腾某，同年8月刘海从腾某处吸收资金35万元，约定月息0.35万元。2015年4月，刘海因经营不善无法继续支付高额利息和本金，致腾某直接经济损失32.55万元。至案发时止，被告人刘海吸收公众存款合计1568.0656万元，最终导致腾某等多名被害人直接经济损失776.565164万元。 上述事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人刘海非法吸收公众存款，扰乱金融秩序数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人刘海在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有本案之罪没有判决，依照《中华人民共和国刑罚》第七十条之规定，应当数罪并罚。建议判处被告人刘海有期徒刑六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人刘海对起诉书指控的事实无异议，对指控的罪名提出异议，认为其不构成非法吸收公众存款罪。 经审理查明： 北海众顺汽车租赁有限公司（以下简称“众顺公司”）于2007年3月13日注册成立，注册资本3万元，法定代表人刘某1，经营范围汽车租赁（不包括出租车客运和道路运输）、汽车租赁中介。2010年6月12日，众顺公司股东刘某1、莫某将股权全部转让给刘海，并将公司股东申请变更登记为刘海、王某，变更注册资本为100万元，其中刘海占股90%、王某占股10%。2010年9月29日，北海众顺汽车租赁有限公司南宁分公司（以下简称“众顺南宁公司”）成立，负责人刘海。2014年4月10日，王某将其持有的众顺公司8%的股权转让给刘海、2%的股权转让给刘某2，并将众顺公司股东申请变更登记为刘海、刘某2，其中刘海占股98%，刘某2占股2%。 2012年至2016年间，被告人刘海以高息借贷、合作经营等方式，公开向社会公众吸收资金。2014年6月，刘海经他人介绍认识腾某，同年8月刘海从腾某处吸收资金35万元，约定月息0.35万元。2014年9月至2015年9月，被告人刘海每月向被害人腾某还款3500元，共还款七次，合计还款24500元。后被告人刘海因经营不善无法继续支付高额利息和本金，致腾某直接经济损失32.55万元。 另查明，本院于2020年11月7日作出（2019）桂0503刑初182号刑事判决书，认定2012年至2016年间，被告人刘海以扩大公司经营规模需要资金为由，通过高息借贷、合作经营等方式公开向社会公众吸收资金共计1533.0656万元，后因其经营不善无法支付高额利息、本金及分红，造成被害人李某等人直接损失744.015164万元。判决：被告人刘海犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，数罪并罚，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金十八万元。该判决于2020年11月19日生效。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.受案登记表、户籍证明、刑事判决书、借条、小企业最高额抵押合同、中国邮政储蓄银行小企业法人授信业务借据、腾某银行流水单、情况说明；2.被害人腾某的陈述；3.被告人刘海的供述与辩解等。 本院认为，被告人刘海违反国家金融管理法律规定，未经金融监管部门批准，非法变相吸收公众存款共计三十五万元，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控罪名成立，被告人刘海在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人刘海归案后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘海归案至今未能退赔被害人的经济损失，给被害人造成经济损失，社会危害后果严重，应责令被告人刘海退赔给被害人。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项、第（三）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条第（一）项、第五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条之规定，判决如下： 一、被告人刘海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元；与前罪的有期徒刑四年三个月，并处罚金十八万元，数罪并罚；总和刑期为有期徒刑四年九个月，并处罚金二十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月4日起至2021年8月3日止；罚金在本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。 二、责令被告人刘海将犯罪所得的32.55万元退赔给被害人腾某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  韦振静 审判员  黄之洋 审判员  严碧璐 二〇二〇年七月二十八日 书记员  陈 旭 书记员  赵建昱 附本判决引用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、关于“向社会公开宣传”的认定问题 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。 三、关于“社会公众”的认定问题 下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金： （一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的； （二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。 五、关于涉案财物的追缴和处置问题 向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。 将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴： （一）他人明知是上述资金及财物而收取的； （二）他人无偿取得上述资金及财物的； （三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的； （四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的； （五）其他依法应当追缴的情形。 查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。 查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。 4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》 四、关于主观故意的认定问题 认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。 犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。 办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。