重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0109民初590号原告：重庆鲁商地产有限公司，住所地重庆市北碚区碚南大道7号，统一社会信用代码91500109798022005D。法定代表人：董红林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨方洪，重庆大新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，重庆大新律师事务所实习律师。被告：重庆昌林消防工程有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱林荫村18号1幢6-5，统一社会信用代码91500113683942194C。法定代表人：李昌林，该公司总经理。破产管理人：重庆泰瑞资产清算服务有限公司。委托诉讼代理人：郭念南，重庆百晟律师事务所律师。原告重庆鲁商地产有限公司(以下简称鲁商公司)与被告重庆昌林消防工程有限公司（以下简称昌林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，于2019年3月4日适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审中，被告昌林公司申请对涉案工程造价以及第三方完工工程量造价进行鉴定，本院依法中止了本案的审理。鉴定结束后，经查：昌林公司进入破产重整程序，尚未确认破产管理人，本院依法中止了本案的审理。破产管理人确定后，本院恢复了本案的审理，并于2019年11月5日、2020年7月6日再次公开开庭进行了审理。原告鲁商公司的委托诉讼代理人杨方洪，被告昌林公司的委托诉讼代理人郭念南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鲁商公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告退还多支付的工程款739708.25元（审计金额1197289.35元-以房抵款75万元-已经支付的工程款40万元-代被告支付的工人工资10万元-代被告支付的材料费15万元-向第三方支付的工程款536997元）；2、支付违约金8万元（含违约罚款3万元）；3、交付32.7万元的增值税专用发票；4、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原被告双方于2016年11月25日签订了《建筑工程施工合同》，约定原告将其开发的重庆市北碚区云山雅筑项目×号楼、×号楼、×号楼、×号楼、×-×号楼工程量清单及施工图纸内的消防火灾自动报警系统等工程发包给原告施工。合同约定的工期为60天，从被告进场开始计算至竣工验收合格之日止。合同还对双方的权利义务、违约责任进行了约定。2017年4月1日，原告通知被告进场进行施工。但直至2017年11月20日，被告仍不能完工。期间，被告故意隐瞒经营状况恶化，无力继续完成涉案工程的事实。后，经原告与被告进行沟通，原告替被告代付了欠付的工人工资10万元、材料费15万元。被告同意原告找第三方完成剩余工程，第三方完成工程后，原告向第三方支付了工程款536997.6元（包含：代施工费38万元+材料费67497元+20%管理费89499.4元）。工程竣工结算后，原告委托了第三方机构对涉案工程造价进行了审计，确定涉案工程的造价为1197289.35元。而原告累计向被告支付了1936697.6元，现要求被告将原告多支付的工程款以及垫付的工资、材料费、第三方工程款退还。在合同履行过程中，因被告违约行为，原告对被告处罚款3万元，也要求被告支付。因为被告严重延期等违约行为，被告承诺于2018年3月25日之前支付违约金13万元，但截至起诉仅支付了8万元，要求支付剩余违约金5万元。最后，被告尚欠涉案工程32.7万元的增值税专用发票未交付给原告。综上，请求法院依法判决。被告昌林公司辩称：1、第一项诉讼请求中审计金额1197289.35元，是原告自行委托第三方审计机构进行，被告对该金额不予认可。向第三方支付的工程款536997元，是原告单方委托第三方进行施工的行为，被告对该金额不予认可，且被告虽然有部分工程未完成，但是剩余工程较少，但该部分支付的工程款却多达原告审计金额的约50%，明显不符合常理，且20%的管理费也不应该收取。对于第一项诉讼请求中，被告陈述的其他金额予以认可，收到被告支付的工程款140万元（包括代付的人工工资、材料费等）；2、第二项诉讼请求中，我方收到了原告的罚款3万元的工程联系单，但并不表示我方认可该罚款。承诺书与本案无关，不应该支付承诺书上剩余的5万元。且被告逾期竣工是因为，原材料价格大幅度上涨，被告多次与原告协商解决此事，原告均不予理睬，才导致工期延误，是原告责任而非被告责任；3、第三项诉讼请求，32.7万元的增值税专用发票未交付给原告属实，同意交付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定事实如下：2016年11月25日，原告鲁商公司（甲方）与被告昌林公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定鲁商公司将其开发的位于重庆市北碚区云山雅筑项目（×号楼、×号楼、×号楼、×号楼、×号楼至×号楼）工程量清单及施工图内的消防火灾自动报警系统、防排烟系统、消火栓系统、自动喷淋系统等工程承包给昌林公司施工。合同约定总造价为1288996.35元，该清单总价为完成清单范围内全部内容的总价。工期为具备施工条件后60天施工完毕，具体开工时间以甲方现场通知为准。合同第二部分双方人员及责任第4条第10）项约定：“合同规定由乙方完成或提供配合的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更等），如乙方拒绝完成或不能按合同要求完成，甲方即可安排其他单位完成，所发生的费用（另加20%的管理费）从乙方当期工程款中扣回，影响工期的责任由乙方负责；”第三部分工程期限第2条第4）项约定：“如乙方未能按期完成合同中规定的内容，须向甲方支付违约金：……”第七部分工程款的结算和支付第1条约定：“在通过工程竣工验收并办理工程交接手续后，甲乙双方进行工程结算，本合同结算以签订的合同及合同附件为准；工程施工期间，如合同外发生增减项目，增减账项目以签证为准。”第3条约定：“工程结算审计（1）本工程竣工结算委托由甲方认可的造价咨询单位审计进行竣工结算……”第十二部分第6条约定：“甲乙双方制定的阶段性形象进度时间节点是乙方必须达到的目标，乙方不按节点工期完成阶段工程或未其他工程提供作业面及施工条件，每拖延一天，每天还须支付甲方5000元的违约金……”附件表2中，乙方在涉案项目施工管理人员为“唐建均”。2017年4月1日，昌林公司进场进行施工。2018年1月1日，涉案工程竣工验收合格。鲁商公司共计支付了昌林公司工程款140万元（包含代昌林公司支付的工资、材料款、以及鲁商公司以房屋抵扣的房款）。诉讼过程中，昌林公司与鲁商公司均确认，昌林公司实施案涉工程的大部分工程，剩余部分工程为鲁商公司委托案外第三方公司施工完成。庭审中，因原被告双方对案涉工程的造价以及鲁商公司委托第三方公司完成的工程量及造价存在争议，昌林公司申请进行鉴定。本院依法委托了重庆中瑞工程造价咨询有限公司进行本次鉴定。后因，昌林公司未支付鉴定费用，重庆中瑞工程造价咨询有限公司于2019年7月15日对本次鉴定作出了退件处理。2019年10月份，昌林公司的破产管理人进入本案诉讼，重新申请对涉案工程的造价以及第三方完成的工程量以及工程造价进行鉴定，本院依法予以准许，双方同意由重庆中瑞工程造价咨询有限公司继续进行本次鉴定。2020年6月1日，因昌林公司再次不履行支付鉴定费用的义务，重庆中瑞工程造价咨询有限公司再次对鉴定作出了退件处理。另查明，重庆市第五中级人民法院于2019年4月19日作出(2019)渝05破申18号民事裁定书，裁定受理申请人重庆以勒电缆有限公司对昌林公司的破产清算申请。2019年7月29日，重庆市巴南区人民法院作出（2019）渝0113破7号民事裁定书，指定重庆瑞泰资产清算服务有限公司担任昌林公司的破产管理人。昌林公司具有消防设施专业承包贰级资质。庭审中，双方对以下事实存在争议，一、案涉工程的总造价以及第三方完成工程的造价？二、鲁商公司主张的违约罚款以及现场罚款？一、案涉工程的总造价以及第三方完成工程的造价鲁商公司向本院举示了如下证据：1、2018年10月30日的竣工结算审核报告，证明鲁商公司委托中机电联工程有限公司对涉案工程的造价进行审计。中机电联工程有限公司经审计认定涉案工程的造价为1215522.18元（扣除了5万元工期滞后罚款）。2、2018年11月27日的工程结算复核报告书，证明鲁商公司委托科信建设项目管理有限公司对涉案工程的造价进行复审。科信建设项目管理有限公司经审计认定涉案工程造价为1197289.35元（其中扣除了5万元工期滞后罚款,罚款理由为工期存在严重滞后，按合同要求昌林公司支付违约金13万元，昌林公司已经支付8万元，剩余5万元在结算款中扣回）。在审计报告第三页载明，审计期间曾多次联系昌林公司进行核对确认，但昌林公司只是打了一次电话，口头否认复核以及一审单位审核成果，未进行实质性复核。3、2017年10月24日的律师函、2017年11月20日至2019年12月19日的工程联系单7份（编号为：GC-SG-FW-20171120、GC-SG-FW-20171122、GC-SG-FW-20171123、GC-SG-FW-20171215、GC-SG-FW-20171218、GC-SG-FW-20171219），证明在此期间，鲁商公司多次发函催告昌林公司完成×#号楼车库消防设备及管道安装工程。因昌林公司一直未完成，鲁商公司按照合同约定委托了第三方完成剩余工程并告知鲁商公司将加收20%管理费。2019年12月19日的工作联系函载明，“……我司根据合同约定安排其他单位完成，相关费用经我公司审核后将发予贵公司按照合同约定执行。现该项工作人工单价经我方审核发予贵单位，请贵单位于2017年12月22日前确认并回复，若到期未回复，则视为贵单位同意审核单价，待施工完成确定实际工程量后据实结算，相应费用从结算款中扣出。”以上工程联系单均有昌林公司的施工现场代表唐建均签字。4、结算书、营业执照、资质证明以及收款说明，证明鲁商公司委托第三方重庆大洋建设（集团）有限公司完成剩余工程量支付了材料费67498元，人工费38万元，以及20%管理费。昌林公司对1、2、3组证据的真实性予以认可，认可知晓第一次以及第二次审计，但是对审计结果均是不予认可的。第三方施工的事实认可，也认可鲁商公司向第三方支付材料费67498元。但是对于人工费38万元有异议，20%管理费也认为不应该收取。主张签收2017年12月19日的工作联系单时，工作联系单后并未附单价清单。昌林公司向本院举示了如下证据：1、2017年3月28日工作联系单、2017年4月18日、5月3日、5月8日、5月17日的监理会议纪要，证明昌林公司按照合同约定，在2017年4月1日就进场施工了，但鲁商公司一直存在未提供施工条件的情况，造成了工期延误。2、2018年1月10日报告、2018年7月26日报告，证明：因为鲁商公司未及时提供施工条件，导致工期延误。给昌林公司造成了窝工损失，以及原材料价格上涨损失，昌林公司曾要求鲁商公司支付窝工损失以及原材料价格上涨补贴等；3、结算书一册，证明昌林公司向鲁商公司报送了案涉工程的结算书，经昌林公司结算案涉工程的造价为1704944.48元、材料涨价补贴173699.48元、人工补贴81000元，共计1959643.96元。4、2018年8月2日回复，要求鲁商公司在审计中将漏算的工程量补足，以及计算停工窝工损失以及原材料价格上涨损失；5、聊天截图，证明昌林公司在第一次审计过程中与审计单位联系确认方量。鲁商公司对以上证据的真实性均不予认可，且认定双方签订的合同清单范围内包干价，鲁商公司不应该承担原材料价格上涨的损失，停工窝工也不是鲁商公司造成的。二、鲁商公司主张的违约罚款以及现场罚款鲁商公司向本院举示了如下证据：1、2017年11月9日，鲁商公司向昌林公司发出的编号为GC-SG-FW-20171109的工作联系单，载明：因昌林公司延误安装×#楼水泵房消防设备，按照双方合同第十二项第6点内容，每延误一天，昌林公司须向鲁商公司支付违约金5000元。另要求昌林公司在2017年11月12日前务必完成水泵设备安装工作。联系单上有昌林公司的施工现场代表唐建均签字。2、2017年11月16日，鲁商公司向昌林公司发出的编号为GC-SG-FW-20171116的工作联系单，载明昌林公司截止2017年11月16日仍未完成设备及管道安装工作，决定按照双方签订的合同第十二项第6点的约定，对昌林公司罚款25000元，此费用在支付给昌林公司的工程款中扣除。并要求昌林公司在2017年11月19日前务必完成相关工作等。同日，昌林公司的施工现场代表唐建均在该工作联系单上签字。3、2018年3月9日，昌林公司向鲁商公司出具承诺书,承诺书载明：“重庆鲁商地产有限公司：我司（重庆昌林消防工程有限公司）所施工的鲁商北碚云山雅竹消防工程得到了贵司的大力支持，关于此项目的违约金我司作如下承诺：在2018年3月25日前支付违约金给贵司捌万元整（小写：80000.00元），剩余的伍万元整（小写：50000.00元）在我司此项目的工程结算款中扣除，由此产生的经济纠纷和法律责任由我公司承担。特此承诺！”承诺书尾部加盖了“重庆昌林消防工程有限公司”印章。昌林公司的质证意见为：1、两份工作联系单的真实性无异议，但是工程联系单上载明的逾期不属实。工程逾期是鲁商公司造成，我司不应该承担损失。在我方向鲁商公司报送的结算书中已经载明。2、承诺书的真实性无异议，鲁商公司逾期竣工，承诺向业主支付违约金，与我方无关。鲁商公司不应该将自己承担责任的损失转嫁给我方。本院认为，鲁商公司与昌林公司于2016年11月25日签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方均应该按照合同约定履行各自的义务。在本案中，双方的争议焦点为：一、案涉工程的总造价以及第三方完成工程的造价？二、鲁商公司主张的违约罚款以及现场罚款？本院评述如下：一、案涉工程的总造价以及第三方完成工程的造价因双方对案涉工程的总造价以及第三方完成工程的造价存在争议，本院依法准予了昌林公司的造价鉴定申请。但，在鉴定过程中，昌林公司两次逾期不缴纳鉴定费用，无故浪费司法资源，怠于行使鉴定的权利，应该自行承担举证不能的后果。现，昌林公司无证据证明案涉工程的总造价以及第三方完成工程的造价。鲁商公司向本院提交了2018年10月30日的竣工结算审核报告、2018年11月27日的工程结算复核报告书，证明经过初次鉴定、再次鉴定，案涉工程的总造价为1197289.35元（扣除了5万元工期滞后罚款）。昌林公司认可知晓两次造价审计，仅是不认可审计结果，陈述因鲁商公司未及时提供工作面，给其造成了停工窝工损失、以及原材料价格上涨损失。要求将停工窝工损失、以及原材料价格上涨损失计算在审计结果中。本院认为，1、昌林公司举示的监理会会议纪要最后一份的时间是2017年5月17日，即使监理会会议纪要是真实性的，也仅能证明鲁商公司在2017年5月可能存在不能提供完整施工面的问题。但，双方约定的工期为60天。直至2017年12月，昌林公司仍未能完成案涉工程，之后还是鲁商公司找案外第三方完成了剩余工程，因此逾期完工的主要责任也是昌林公司而非鲁商公司，昌林公司主张窝工损失无相应依据；2、双方合同约定的总价款为完成清单范围内全部内容的总价，昌林公司单方面将原材料价格上涨的损失转嫁给鲁商公司，无相应依据；3、根据双方签订的建设工程施工合同第七部分第3条约定，“本工程竣工结算委托由甲方认可的造价咨询单位审计进行竣工结算……”鲁商公司有权委托造价单位对案涉工程总造价进行审计。昌林公司认可知晓两次审计，但未积极配合完成审计工作，属于怠于行使自身权利；4、现昌林公司并无证据证明两次审计存在程序问题。综上，本院采纳鲁商公司举示2018年11月27日的工程结算复核报告书，认可案涉工程的总造价为1197289.35元（扣除了5万元工期滞后罚款）。鲁商公司向本院举示了工作联系单、结算书、营业执照、资质证明以及收款说明，证明鲁商公司委托案外第三人完成剩余工程量支付了材料费67498元，人工费38万元，以及20%管理费。昌林公司认可第三方施工的事实，认可材料费为67498元，但对人工费38万元以及20%的管理费不予认可。本院认为，昌林公司未举示证据证明第三方完成工程的造价，也未举示证据证明鲁商公司举示的上述证据不能真实反映第三方完工部分的总价，本院采信鲁商公司的证据，认可第三方完成剩余工程支付人工费38万元、材料费67498元的事实。关于20%的管理费，在下文关于工程罚款部分一并进行阐述。二、鲁商公司主张的违约罚款以及现场罚款鲁商公司主张的工期延误罚款30000元、第三方完成剩余部分工程量20%的管理费、以及2018年3月9日承诺的13万元罚款，均是鲁商公司对昌林公司不能按期完成工程的违约罚款。从本质上来均属于逾期完工违约金。基于同一性质的违约，鲁商公司主张多笔违约金，明显不当。案涉工程于2018年1月1日竣工验收，2018年3月9日昌林公司向鲁商公司出具承诺书愿意承担违约金13万元。该份承诺书最能反映双方对逾期完工违约赔偿的最终意思表示。因此，本院确认，昌林公司应向鲁商公司支付逾期完工违约金为13万元。对鲁商公司主张的工期延误罚款30000元和20%管理费的请求不予支持。因鲁商公司对案涉工程进行造价审计时，出具的造价审计总造价1197289.35元，其中扣除了5万元工期滞后罚款,罚款理由为工期存在严重滞后，按合同要求昌林公司支付违约金13万元，昌林公司已经支付8万元，剩余5万元在结算款中扣回。该扣款理由与2018年3月9日昌林公司承诺支付鲁商公司违约金8万元，剩余的5万元在我司此项目的工程结算款中扣除，高度一致。鲁商公司未举示证据证明还存在其他5万元扣款，因此，本院认定审计报告上扣除的5万元工期滞后罚款，即为2018年3月9日承诺书载明的5万元。现鲁商公司主张的违约金，已经在审计报告中扣除，其再次主张，属于重复主张，本院不予支持。综上，本院认定，案涉工程总造价为1197289.35元，鲁商公司实际支付工程款金额为1847498元，多付650208.65元。鲁商公司主张返还，本院予以支持。关于32.7万元的增值税专用发票，昌林公司同意开具，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆昌林消防工程有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告重庆鲁商地产有限公司超付工程款650208.65元；二、被告重庆昌林消防工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告重庆鲁商地产有限公司开具32.7万元的增值税专用发票；三、驳回原告重庆鲁商地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11997元，由原告重庆鲁商地产有限公司负担2481元，被告重庆昌林消防工程有限公司负担9516元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  甘文杰人民陪审员  庞晓莉人民陪审员  胡 茜二〇二〇年八月十八日法官 助理  刘春莉书 记 员  邓 为