陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终845号上诉人（原审原告）:渭南市公共交通总公司。法定代表人:王红亮，系该公司经理。委托诉讼代理人：周超，男，汉族，1973年9月22日出生。上诉人（原审被告）：拜在信，男，1958年8月8日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：田新光，陕西恪是律师事务所律师。上诉人渭南市公共交通总公司与上诉人拜在信劳动争议纠纷一案，双方均不服临渭区人民法院（2019）陕0502民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。渭南市公共交通总公司上诉请求：一、依法撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初3676号民事判决第二项；二、依法改判不用支付上诉人拜在信未休年休假工资9482.9元；三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案已经仲裁过，裁定书认定被上诉人拜在信于2014年9月19日与渭南众城劳务派遣公司签订劳动合同，建立劳动关系。上诉人与被上诉人拜在信2014年9月建立劳动关系已经超过仲裁时效，现被上诉人不服该裁决书提起诉讼诉讼，法院亦承认此事实；其次，未休年休假的工资计算方式不正确，且单位在工资里面已经补偿过了，不应再重复计算。拜在信上诉请求：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初3676号民事判决第三项；二、判令被上诉人支付上诉人2015年9月19日至2018年8月8日之间加班工资34864.8元，法定节假日加班工资10005.6元；三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审中，双方当事人均认可从2015年9月19日至2018年8月8日，休息日278天，法定节假日加班33天，应休未休年休假30天。故被上诉人应该支付上诉人拜在信加班工资和法定节假日加班工资。渭南市公共交通总公司辩称，渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初3676号民事判决中对拜在信加班工资和法定节假期的工资认定是清楚的，适用法律也是正确的。上诉人拜在信确实是在上诉人渭南市公共交通总公司处工作期间有加班的行为，但是被上诉人已经全部支付了上诉人的加班费，有财务提供的工资明细为准，且公交公司本身就是特殊行业，适用综合工时制度，不可能和公务员一样的上班。拜在信辩称，一审判决中认定的未休年休假工资没有异议，但是加班工资和法定节假日加班工资未能判决不对，应该纠正。渭南市公共交通总公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令原告不用支付被告2015年9月19日至2018年8月8日之间休息日加班工资34864.8元，法定节假日加班工资10005.6元、应休未休年休假工资5456元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：被告于2004年4月30日向原告缴纳了2000元发展金，并于2004年5月进入原告处从事司机工作，2007年3月9日向原告缴纳灭火器押金25元。2014年8月27日，被告与渭南众城人力资源有限责任公司签订劳动合同，期限自2014年9月19日起至2015年9月18日止，工作内容为被派遣到原告处从事司机工作。2015年9月11日，原、被告签订《劳动合同》一份，期限自2015年9月19日起至2016年9月18日止。2016年9月18日，原、被告签订《劳动合同》一份，期限自2016年9月19日起至2017年9月18日止。2017年9月18日，原、被告签订《劳动合同》一份，期限自2017年9月18日起至2018年8月8日止。2018年8月8日，被告年满60周岁，双方劳动合同关系终止。2019年4月24日，被告拜在信向渭南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、由公交公司向拜在信出具解除劳动合同通知书；2、由公交公司退还发展金2000元、灭火器押金25元；3、由公交公司支付2018年度8个月的奖金800元；4、由公交公司支付休息日加班工资报酬97247.36元、法定节假日加班工资报酬15367.96元、带薪年休假工资11568元；5、支付解除合同经济补偿金34121元。渭南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会受理后，作出渭高新劳仲案字（2019）395号裁决书，裁决：“1、公交公司于本裁决书生效之日起15日内退还拜在信发展金2000元、灭火器押金25元；2、公交公司于本裁决生效之日起15日内支付拜在信2015年9月19日至2018年8月8日之间休息日加班工资34864.8元，法定节假日加班工资10005.6元，应休未休年休假工资5456元；3、驳回拜在信的其他请求”，双方领取仲裁裁决书后，公交公司不服该裁决书向本院提起诉讼，拜在信在法定期间内未提起诉讼。另查明，被告拜在信2016年1月至2018年8月期间的月平均工资为3171.45元。原告公交公司已经支付被告拜在信2015年9月至2018年8月期间的带薪年休假工资3640元。以上事实有原、被告提供的劳动合同、公交公司收款收据、银行账户交易明细、2015年9月11日《劳动合同》、2016年9月18日《劳动合同》、2017年9月18日《劳动合同》、拜在信和众诚劳务派遣公司的劳动合同书、拜在信劳动争议仲裁申请书、渭高新劳仲案字[2019]395号裁决书、年检自查表、年度检查记录、拜在信工资发放表等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，被告于2004年进入原告公司从事司机工作，2014年9月与渭南众诚人力资源有限责任公司签订了劳动合同，被派遣至原告处继续从事司机工作，期满后，原、被告于2015年9月19日签订书面的劳动合同并建立劳动关系，截至2018年8月8日劳动合同到期，被告在原告处连续工作2年11个月，故双方劳动合同已经终止，原告应向被告退还发展金2000元及灭火器押金25元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。根据谁主张、谁举证的原则，被告未能就加班事实提供直接证据,根据上述规定，被告应当提供其加班的相关直接证据，若不能提供，也应当提供证据来证明原告掌握或者持有被告加班事实的证据。反之，如果原告提交了相关证据，被告不能提出相反证据来否定其证据效力时，即应当对原告提交的证据予以采信。本案中，原告提供了被告在2015年10月至2018年8月的工资证明，该证据当中已经显示被告拜在信已经领取的工资中包含的出勤天数、趟次费、提成任务奖、岗位工资、节日工资等工资构成情况，且被告拜在信领取工资后长期并无异议；原告同时提供了其向劳动部门备案的年检自查表，证明其公司对司机实行的是倒班制，故被告要求原告支付休息日加班工资和法定节假日加班工资缺乏事实依据，不予支持。另外，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据上述规定，被告应当每年享受年休假为10天。原告未提供其已安排被告休年休假的证据，也没有其他证据排除被告不应当享受年休假，故原告应当向被告支付应休未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”因而被告未休年休假工资报酬的日工资应为145.81元，其应休年休假工资为145.81元的300%扣除其正常工作期间的工资后计算10天，被告拜在信2015年9月至2018年8月期间的未休年休假工资应为9482.9元（145.81元×10天×3×3年-已经支付的带薪年休假工资3640元）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、原告渭南市公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向被告拜在信退还发展金2000元及灭火器押金25元；二、原告渭南市公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向被告拜在信支付未休年休假工资9482.9元；三、驳回原告渭南市公共交通总公司的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，且双方当事人无新证据提交。本院认为：本案的争议焦点是上诉人渭南市公共交通总公司应否支付上诉人拜在信2015年9月19日至2018年8月8日之间加班工资34864.8元、法定节假日加班工资10005.6元及拜在信未休年休假工资9482.9元。本案中，上诉人渭南市公共交通总公司提供了上诉人拜在信在2015年10月至2018年8月的工资证明，证明已经在拜在信的工资中包含出勤天数、趟次费、提成任务奖、岗位工资、节日工资等工资构成情况，同时提供了其向劳动部门备案的年检自查表，且公共交通总公司本身属于特殊岗位，其公司对司机实行的是倒班制，故被上诉人拜在信要求支付休息日加班工资和法定节假日加班工资缺乏事实依据，不予支持。关于应否支付上诉人拜在信未休年休假工资的问题。上诉人渭南市公共交通总公司提供的证据不能证明上诉人拜在信每年休过年休假，亦未提供证明对上诉人拜在信未休年休假支付过补偿，故上诉人渭南市公共交通总公司应当支付上诉人拜在信未休年休假工资，一审关于未休年休假工资的计算方式正确，应予支持。综上，上诉人渭南市公共交通总公司和上诉人拜在信的上诉请求均不能成立，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人渭南市公共交通总公司负担10元，由上诉人拜在信负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕升学审判员  秦文强审判员  李 谦二〇二〇年八月七日书记员  党秦龙