贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民初147号 原告：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室，统一社会信用代码9133108107865221XM。 法定代表人：林作川，该公司总经理。 原告：曙光建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城X组团1-5栋写字楼商业第1,2,3,4,5栋1单元8层2号，统一社会信用代码91520190314206415J。 负责人：盛朝阳，该公司总经理。 二原告共同委托诉讼代理人：王热，贵州瀛黔律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：王博，贵州瀛黔律师事务所律师。 被告：李兆祥，男，汉族，1969年1月15日生，江苏省淮安市人，住所地江苏省淮安市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：梅雪，北京大成（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马骥，贵州佳合律师事务所律师。 原告曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）、曙光建设有限公司贵州分公司（以下简称曙光贵州分公司）与被告李兆祥建设工程合同纠纷一案，本院立案后，于2020年7月3日依法适用普通程序公开开庭审理了本案，二原告共同委托诉讼代理人王热，被告委托诉讼代理人梅雪、马骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曙光公司、曙光贵州分公司共同向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向二原告移交“汉唐文化特色旅游创意园建设工程项目”内皇城项目进行竣工结算所需的工程资料（工程资料清单详见附件一）；2、判令被告向二原告支付违约金2000万元；3、判令被告向二原告返还垫付费用2013.18万元；4、判令被告立即向二原告移交以秦汉城内皇城项目部名义和以被告名义与各分包商、供应商、施工班组签订的全部合同原件及履行合同的有关资料（清单详见附件二）；5、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 事实和理由：原告曙光公司承接汉唐文化特色旅游创意园建设工程后，将该项目交由原告曙光贵州分公司负责具体施工事宜，后原告曙光贵州分公司与被告李兆祥于2016年4月20日签订《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》，合作协议约定该项目中的“皇城内”交由被告进行施工。合作协议签订后被告进场施工，并于2018年将“皇城内”建设完毕。因二原告与被告产生争议，经双方协商一致，于2019年1月16日签订《调解协议书》。协议签订后，被告存在违约情况：其一，二原告严格按照《调解协议书》第一条约定为被告筹集了1750万元资金，但因被告隐瞒真实负债，并未将二原告支付给被告的款项用于解决债务，也没有按约定在6月30日前自行解决所有的对外债务问题，导致二原告在1750万元外还为被告垫付费用达2013.18万元。除此之外，由于被告未将二原告支付的款项用于解决对外债务，导致诸多案外人对二原告提出诉讼并冻结了二原告的资金和财产1260.4万元。其二，按照《调解协议书》第二条约定，二原告多次要求被告提交送审资料，被告均以各种理由搪塞，拒不移交结算资料，业主方也要求被告提交送审资料，被告均予以拒绝，导致该项目的业主方无法展开审计工作，被告作为案涉项目“皇城内”的施工负责人，掌握着该部分项目的工程资料，被告负有向二原告移交相关工程资料的合同义务。综上，被告负有向二原告返还协议之外巨额债务的义务，同时，应承担继续履行、违约赔偿等违约责任。 被告李兆祥辩称，1、被答辩人诉请答辩人向其移交工程结算所需的工程资料，以及移交与各分包商、供应商、施工班组签订的合同，均不能成立。案涉工程结算所需资料，答辩人已经全部提交，被答辩人的代理人在（2019）黔27民初145号案件庭审中也认可工程结算资料已全部移交，业主方贵州梦昀影视文化创意投资开发有限公司已将工程结算所需资料全部移交给其委托结算审计的贵州慧立工程招标造价咨询有限公司进行工程结算审计。被答辩人要求移交的与各分包商、供应商、施工班组签订的合同，均是被答辩人签订的，且这些合同及案件与本案无关。2、《调解协议书》答辩人已在（2019）黔27民初145号案件中主张无效，本案诉讼需要以该案结果为依据，故本案应当中止审理。3、即使《调解协议书》有效，答辩人也无任何违约行为，《调解协议书》中所谓的外债，是由于被答辩人未支付工程款而引发的材料商及农民工欠款。《调解协议书》的第一条、第三条、第四条对解决所谓的外债进行了约定，被答辩人存在严重的违约行为，主要体现在：其一，被答辩人未在2019年2月3日前支付1750万元和无息借款250万元给答辩人，违反了《调解协议书》第一条约定；其二，被答辩人未在六个月内即2019年7月16日前，主导和协调与业主方完成结算审计工作，被答辩人也未向答辩人支付3000万元用于解决外债，至今审计工作仍未完成，违反了《调解协议书》第二条约定；其三，审计结算后，被答辩人也仍然要负责筹集资金解决外债问题，现今上述义务被答辩人均未履行。根据答辩人在（2019）黔27民初145号案件中提交的《汉唐文化旅游创意园建设工程-李兆祥工程款计算清单》，答辩人已将被答辩人因诉讼、执行程序支付给供应商、农民工的费用计算在被答辩人已付答辩人的工程款范围内，答辩人以此种方式承担了外债。因此，是被答辩人存在严重的违约行为，被答辩人要求答辩人支付2000万元违约金，没有事实及法律依据。4、被答辩人要求答辩人返还垫付费用2013.18万元系重复主张，重复计算，在（2019）黔27民初145号案件中，曙光公司提供的相关证据及陈述意见，均主张因诉讼而支付给供应商、施工班组的费用，应计算在已支付李兆祥工程款范围内，对上述款项进行抵扣，本案中曙光公司又主张返还，目的是为了逃避支付工程款的义务。综上，被答辩人的所有诉讼请求，无事实及法律依据。 本院认定如下事实：贵州梦昀影视文化创意园投资开发有限公司（以下简称梦昀公司）系案涉汉唐文化特色旅游创意园建设工程的发包方（业主方），原告曙光公司系该工程的承包方。2016年4月20日，曙光控股集团有限公司贵州分公司与李兆祥签订《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》，约定汉唐文化特色旅游创意园建设工程项目由曙光控股集团有限公司贵州分公司发包给原告李兆祥承建，工程承包范围为“项目的土建、安装、消防、钢结构、仿古园林装饰、室外配套（含雨污管网）、绿化等工程”。合同履行过程中，李兆祥与曙光公司等发生争议，李兆祥便向贵州省高级人民法院起诉曙光公司等建设工程施工合同纠纷，贵州省高级人民法院于2018年12月5日受理该案。在该案审理过程中，曙光公司（甲方）、曙光贵州分公司（乙方）与李兆祥（丙方）于2019年1月16日达成《调解协议书》，内容为“鉴于乙方于2016年4月20日和丙方签订了《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》，双方合作进行了该项目的建设，现该项目已经建设完成，双方共同完成工程产值并上报给业主方的工程审核产值约9.57亿元（其中丙方完成的产值约为5.99亿元，最终以审计结果为准），目前，由于丙方在业主方支付工程款过程中，对乙方关于工程款分配支付比例存在较大的分歧，于2018年12月10日向贵州省高级人民法院起诉甲乙双方以及曙光控股集团有限公司和曙光控股贵州分公司，现经乙丙双方充分沟通，为了解决项目目前所存在的困难，达成共识并自愿调解如下：一、乙丙双方共同确认：乙方在2019年2月3日之前，乙方负责筹集资金1750万元解决丙方所存在的对外工程欠款和农民工工资等外债（包括丙方已发生的诉讼官司已造成甲方被执行的款项），该资金的筹集包括乙方协调政府相关部门所取得的贷款以及和政府沟通协调所取得的工程款等（该款项的落实如果需要以丙方的名义获取的，丙方应积极主动配合）。丙方承诺在2019年6月30日前自行解决所有的对外债务问题，如果需要甲方支持的，甲方同意无息帮助借款给丙方250万元（利息由乙方承担）以解决丙方的债权债务问题。二、乙丙双方同意共同推进加快和业主方的最终结算审计以尽早取得业主的剩余工程款，并由甲方主导和协调在六个月内完成和业主方的结算审计工作（如因甲方原因所致，未能在6个月内完成审计工作的，由甲方落实安排丙方对外债务的约3000万元用于解决丙方的债务，如因乙方原因所致，乙方落实丙方的约3000万元的外债问题，如丙方原因所致，丙方自行解决，甲乙方不承担任何责任，如因政府原因所致，由乙方负责落实丙方的约3000万元的外债）。甲方同意乙丙双方完成结算审计后将审计后的债权交由乙丙双方全权负责以解决乙丙双方的债务问题。三、在结算审计工作完成后三个月内，如最终审计中丙方应得部分所审计的工程款项超过3000万元的，由乙方负责以各种方式筹集资金解决丙方所存在的对外债务问题。如最终结算审计结果在3000万元以内的，按实际金额由乙方负责落实筹集资金帮助丙方解决外债，剩余资金由丙方自行解决，如最终审计结果低于丙方已取得的工程款项的，由丙方自行解决所有外债问题。四、在本协议签订后之日二天内（2019年2月18日前），丙方马上将高院的诉讼撤回并解除查封，乙方按上述第一至第三条款完成所有义务，在2019年2月3日前负责落实1750万元的资金（包括向业主方讨要工程款或工程贷等方式）为丙方解决所存在的诉讼官司和外债问题，该款应优先用于支付原因丙方原因而给甲方所造成的已被法院执行的诉讼款项，所有余额在甲乙双方以及业主的共同监督下支付到位，丙方所提供的外债数据必须是真实的。五、业主方后续支付的工程款由甲方根据乙丙双方协议约定进行公平公正的分配（如丙方存在比例少拿工程款的，后续支付的优先补足丙方）。丙方必须保证自行解决所有的对外债务，并承担因其给甲乙双方所造成的连带责任，并保证其在2018年12月31日前所提供给甲乙双方对外债务的真实性，并在甲乙双方和业主单位的监督下完成所有债务的支付工作，如再发生债务或诉讼官司由丙方自行负责。六、甲方同意乙丙双方在本协议中所达成的所有内容。乙丙双方应严格执行，不得违反。七、本协议自甲方和乙方盖章并且乙方签字之日起生效。本协议一式六份，各方各执两份，具有同等效力。八、该协议由乙丙双方自愿达成，乙丙双方必须履行，如一方违约，由违约方承担2000万元的违约责任给守约方。甲方处有曙光公司黄建胜签名并加盖曙光公司公章，乙方处有盛朝阳签名捺印，丙方处有李兆祥签名捺印”。同日，李兆祥向贵州省高级人民法院申请撤回起诉，贵州省高级人民法院于2019年1月18日作出（2018）黔民初147号之一民事裁定，准许李兆祥撤诉。此后,曙光公司按照协议第一条向李兆祥支付了1400万元，剩余款项也以执行款的形式代付。 案涉工程的建设项目材料报价审批于2019年9月完成。2019年11月11日，发包方梦昀公司向曙光公司发送《工程通知单》，载明该公司“于2019年11月15日上午9时之前将结算资料报送至梦昀公司，经我司初审后应于2019年11月15日下午5时之前将资料报送区财政局进行结算审计”。2019年11月25日，李兆祥将工程的相关资料提交给曙光公司和业主方。2019年12月16日，梦昀公司及黔南东升发展有限公司招标造价内审部共同出具《结算资料签收证明》，确认于2019年11月25日收到都匀经济开发区梦都文化旅游创意园（一期）——秦汉城建设项目部分结算资料（含长安街、内皇城），现缺园林绿化结算书、纸质版图纸等，结算资料不完整。2020年2月19日，梦昀公司向审计机构贵州慧立工程招标造价咨询有限公司出具《关于建设工程项目结算审计工程联系函》，载明：“关于我司委托的建设工程项目‘都匀经济开发区梦都旅游文化创意产业园（一期）秦汉城建设项目（施工）’审计结算资料（电子版、纸质版）已移交贵司，资料已签收。已委托贵单位对所送项目进行结算审核。按区管委会的工作进度要求，对该项目的审核计划如下：2月23日—3月13日施工单位复核监理意见（10天）支付监理费用；3月14日—3月24日监理调整审核意见（10天）；3月25日—5月25日审核单位审核资料（60天）支付造价咨询费用；5月26日—6月9日补充必要资料（15天）;6月10日—6月25日评审单位出具初稿（15天）支付审核费用；6月26日—7月26日与建设单位、施工单位核对征求意见稿（30天）；7月27日—8月10日审核单位修正报告（15天）；8月11日—8月13日签订定案表（2天）；8月14日—8月19日成果打印（5天）支付审核费用；8月20日送区财政备案（1天）。为尽快完善落实项目结算的手续，落实各方主体责任，在审核审计过程中需要我单位、监理单位或施工单位补充缺漏的结算资料、答复存在的问题等，请以书面形式告知，所缺必备的资料请列出清单。我司、监理单位或施工单位应在审核计划内回复及补充相关资料。各方未及时答复或未及时补充，自行承担相应责任。”现二原告认为被告未按照《调解协议书》中的约定完全履行自己的义务，损害其利益，故提起本案诉讼。诉讼中，李兆祥以（2019）黔27民初145号案件中其已诉请确认案涉《调解协议书》无效为由，申请中止本案审理。庭审中，原告认可被告已提交其第一项诉讼请求所列明的工程资料。经本院组织双方调解，未能达成一致意见。 另查明，2019年11月22日，曙光公司、曙光贵州分公司向本院提出财产保全申请，请求对李兆祥的银行账户进行查封保全，金额为4013.18万元或查封其他等额价值的财产，本院于2019年12月20日作出（2019）黔27财保23号民事裁定，查封、冻结李兆祥4013.18万元财产或者银行存款。 再查明，本院于2019年11月20日受理李兆祥与曙光公司及曙光贵州分公司、曙光控股集团有限公司、曙光控股集团有限公司贵州分公司、梦昀公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中，李兆祥的第一、二项诉讼请求为：依法确认曙光控股集团有限公司贵州分公司与李兆祥于2016年4月20日签订的《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》以及曙光公司、曙光贵州分公司与李兆祥于2019年1月16日签订的《调解协议书》无效；判令曙光控股集团有限公司贵州分公司、曙光控股集团有限公司、曙光公司、曙光贵州分公司共同向李兆祥支付工程款19806万元。 上述事实，有原、被告陈述及双方各自提交的《调解协议书》、《关于借款1000万元的说明函》、《同意函》、1000万元支付凭证、《委托付款函》、《工程通知单》、《关于建设工程项目结算审计工作联系函》等证据在卷佐证，并经庭审质证与本院审查，予以认定。 综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：1、案涉《调解协议书》的效力问题；2、二原告主张的垫付费用2013.18万元是否应予返还；3、被告李兆祥是否构成违约。 本院认为：关于案涉《调解协议书》的效力问题。首先，从案涉《调解协议书》签订的背景来看，虽然案涉工程存在违法分包的情形，但工程已实际竣工并投入使用。由于双方对工程款的分配支付等问题存在争议，李兆祥向贵州省高级人民法院起诉二原告及曙光控股集团有限公司、曙光控股集团有限公司贵州分公司和梦昀公司。在该案审理中，双方在案外自行达成《调解协议书》。该《调解协议书》虽名为“调解协议书”，但实为体现双方真实意思表示的自行和解行为。其次，在时间上，该《调解协议书》形成于双方在履行2016年4月20日《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》发生争议之后；在形式上，《调解协议书》本身就独立于《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》；在内容上，《调解协议书》系双方达成的解决案涉工程项目争议方法条款形成的协议。因此，《调解协议书》虽与《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》有关联，但前者并不是后者的补充协议，而是独立于后者且系解决争议方法的另一份协议。即使《汉唐文化特色旅游创意园建设工程合作协议》无效，但依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”规定，且《调解协议书》也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故该协议应为有效。 关于原告曙光公司、曙光贵州分公司主张的垫付费用2013.18万元是否应予返还的问题。二原告主张的垫付费用的性质，系李兆祥在本院受理的（2019）黔27民初145号案件中主张案涉工程款的组成部分。在该案诉讼中，李兆祥亦主张对其认可的费用进行抵扣，根据双方约定，案涉工程款应以最终审计结果为准，而该工程正在审计中，故本案不对此作出处理，待工程审计结束后由双方据实结算抵扣。 关于被告李兆祥是否构成违约的问题。综合本案的证据、双方当事人的陈述及《调解协议书》的约定，虽然双方约定由李兆祥和曙光贵州分公司共同推进加快和业主方的最终结算审计，由曙光公司主导和协调在六个月内完成审计工作，但该约定仍属原则性条款,并未具体明确约定推进、主导、协调审计结算工作义务,结合本案案情，工程结算审计应是原告方、被告方以及业主方梦昀公司的共同义务，并非任何一方的单独义务。本案中，案涉工程的建设项目材料报价审批直至2019年9月才完成，被告方于2019年11月25日才将工程的相关审计资料提交给原告方和业主方，业主方梦昀公司也存在审计迟延的情况。故，案涉工程未能在六个月内完成审计，不归于双方原因。二原告主张被告李兆祥未能按照《调解协议书》完成相关审计结算义务已构成违约并要求其承担2000万元违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 此外，关于二原告主张被告移交“汉唐文化特色旅游创意园建设工程项目”内皇城项目进行竣工结算所需的工程资料以及以秦汉城内皇城项目部名义和以被告名义与各分包商、供应商、施工班组签订的全部合同原件及履行合同的有关资料的诉讼请求，因被告已提交了相关资料，发包方梦昀公司亦出函表示，审计结算资料（电子版、纸质版）已移交审计机构并已签收，工程正在审计当中，结合原告未能提交证据证明审计机构还需要补充相关资料，因此二原告的该两项诉请，本院不予支持。至于本案是否应中止诉讼的问题，由于本案审理并不需要以（2019）黔27民初145号案件审理结果为依据，没有属于应当中止诉讼的情形，故被告李兆祥有关本案应中止诉讼的申请理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第五十七条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告曙光建设有限公司、曙光建设有限公司贵州分公司的诉讼请求。 案件受理费242459元，由原告曙光建设有限公司、曙光建设有限公司贵州分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 姚 斌 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇二〇年八月十四日 法官助理张新媛 书记员龙彪