江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0213民初964号原告：无锡市万盛担保有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区硕放运河路南侧、环太湖公路西侧地块。法定代表人：袁开荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周庭芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。被告:无锡市通惠置业有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区兴源北路638号2501室。法定代表人：陶少清。诉讼代表人：江苏公证天业会计师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：冯刚、张栋，江苏江民律师事务所律师。第三人：上海御席投资中心（有限合伙），住所地上海市崇明县潘园公路1800号2号楼2953室（上海泰和经济开发区）。法定代表人：廖贻绵。第三人：上海御顿投资中心（有限合伙），住所地上海市崇明区长江农场长江大街161号2幢5269室（上海长江经济园区）。法定代表人：廖贻绵。原告无锡市万盛担保有限公司（以下简称万盛公司）与被告无锡市通惠置业有限公司（以下简称通惠公司）、第三人上海御席投资中心（有限合伙）（以下简称上海御席）、上海御顿投资中心（有限合伙）（以下简称上海御顿）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年5月11日、7月7日公开开庭进行了审理。原告万盛公司的委托诉讼代理人周庭芳，被告通惠公司的委托诉讼代理人张栋到庭参加诉讼。第三人上海御席、上海御顿经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万盛公司向本院提出诉讼请求：确认其对锡北国用（2007）第91号土地使用权在2012年11月1日设立抵押时该土地上已建成的建筑物（地下室1-4层、地上1-3层）拍卖所得价款在4000万元范围内享有优先受偿权。事实及理由：2012年11月1日，万盛公司与通惠公司签订抵押合同，约定通惠公司将锡北国用（2007）第91号土地使用权及该土地地上建筑物、构筑物抵押给万盛公司，抵押金额为4000万元。同日，通惠公司就锡北国用（2007）第91号土地使用权办理抵押登记，抵押权人为万盛公司，他项权利登记种类为国有土地使用权抵押，抵押金额为4000万元。双方在设立上述抵押登记时，通惠公司已在锡北国用（2007）第91号地块上开发房地产项目，并完成地下室一至四层、地上一至三层的建造。根据物权法第182条规定的“房地一体抵押”原则，除有特别约定外，仅以土地使用权或地上建筑物办理抵押的，该土地上的建筑物或该建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押；未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。依据该条规定，通惠公司将该地块的土地使用权进行抵押，应当认定抵押登记时该地块上已建成的建筑物一并设立抵押，故本案抵押财产的范围应当认定为锡北国用（2007）第91号土地使用权以及该地块在2012年11月1日设立抵押登记时已建成的建筑物。然而，通惠公司破产管理人作出的《关于有财保债权分配相关事项的通知函》错误认定万盛公司抵押权行使范围仅为锡北国用（2007）第91号地块土地使用权，未将该地块在2012年11月1日设立抵押登记时已建成的地下室一至四层、地上一至三层建筑物认定为抵押财产范围，违反了双方抵押合同的约定，也违反了物权法相关规定，严重损害了万盛公司的权益，故诉至法院。通惠公司辩称，1、关于通惠公司资产相对应的各个抵押权人对土地使用权、在建工程的抵押权已有生效法律文书确定，应按照生效法律文书确定的内容执行，其中由上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）作出的（2016）沪02民初432号民事判决书、无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）作出的（2016）苏02民初283号民事判决书均已生效，两份判决书确定在建工程（包含本案所涉地上1-3层、地下1层001、002号）抵押权人分别为上海御席、上海御顿，对上述在建工程享有优先受偿权；2、万盛公司向无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）申请实现担保物权时，仅申请对锡北国用（2007）第91号土地使用权在折价或者拍卖、变卖所得款项优先受偿，新吴法院作出的（2018）苏0214民特4号民事裁定书，裁定内容亦为“准许拍卖、变卖通惠公司名下的锡北国用（2007）第91号土地使用权，万盛公司对拍卖、变卖价款在4000万元范围内优先受偿”，该裁定书确定的万盛公司优先受偿权仅针对土地使用权，并未涉及到在建工程及地上附属物；3、万盛公司在办理抵押登记时，明知存在部分在建工程，但仍与通惠公司约定仅以锡北国用（2007）第91号土地使用权设定抵押权，万盛公司只能就约定的抵押权获得抵押权利；4、万盛公司向通惠公司管理人申报债权时仅提供了新吴法院（2018）苏0214民特4号民事裁定书及抵押他项权证，作为优先受偿的依据，并未对在建工程提出享有优先受偿权，视为放弃相应权利。综上，万盛公司的诉请没有事实及法律依据，应予以驳回。第三人上海御席、上海御顿未发表意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、通惠公司名下登记土地为两块，分别为锡北国用（2007）第91号、锡北国用（2008）第61号，面积各为3735平方米，用于开发位于无锡市的“通惠广场”项目。2007年10月9日至2012年1月16日，通惠公司相继办理完毕《国有土地使用证》、《建设用地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。二、2012年11月1日，通惠公司向案外人朱海飞借款4000万元。同日，通惠公司、朱海飞、万盛公司签订《反担保抵押合同》，约定由万盛公司为通惠公司向朱海飞的借款提供担保，通惠公司将其所有的锡北国用（2007）第91号土地使用权抵押给万盛公司。同日，通惠公司与万盛公司签订《抵押合同》，约定通惠公司将坐落于原北塘区延安电影院地块，土地使用证号为锡北国用（2007）第91号的土地使用权抵押给万盛公司，抵押金额为4000万元；土地使用权抵押时，其地上建筑物、构筑物随之抵押。同年11月6日，双方就上述土地使用权办理了抵押登记，锡北他项（2012）第045号土地他项权证载明：种类为国有土地使用权抵押权；范围为锡北国用（2007）第91号土地证书项下宗地范围内3735平方米土地使用权；抵押金额为4000万元；设定日期为2012年11月1日。抵押登记土地使用权价格确认书载明：土地使用权担保金额10709.5元/平方米，总值4000万元。后因通惠公司未能按约还款，万盛公司于2017年6月28日代通惠公司向朱海飞归还了借款本金4000万元及利息900万元。2018年1月19日，万盛公司向新吴法院提出实现担保物权申请，要求对通惠公司名下土地使用权证号为锡北国用（2007）第91号的国有土地使用权进行拍卖、变卖，并有权对拍卖、变卖所得价款在本金4910万元及利息（以4910万元为基数，自2017年6月29日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）范围内优先受偿。同年2月14日，新吴法院作出（2018）苏0214民特4号裁定：准许拍卖、变卖通惠公司名下的坐落于无锡市梁溪区延安电影院地块的国有土地使用权[土地使用权证号为：锡北国用（2007）第91号]，万盛公司对拍卖、变卖所得价款在4000万元范围内优先受偿。三、通惠公司因开发通惠广场项目需要，于2013年7月15与上海御席签订《最高额抵押合同》，约定通惠公司同意在最高债权额限度内为上海御席与其在2013年7月18日至2015年7月17日期间签订的《公司委托贷款合同》项下债务向上海御席提供抵押担保，抵押财产为坐落于无锡市的在建工程；通惠公司所担保的最高债权额本金为242616000元，该最高债权额为本金余额最高限额。合同附件抵押物清单列明了在建工程具体房号、楼层、用途、建筑面积及抵押价值等，共计64套（其中包含本案所涉地上1-3层及地下1层001、002号）。合同签订后，双方于2013年8月20日办理了上述在建工程抵押登记，无锡市在建工程抵押登记证明附记栏载明“房地产余额抵押”。因通惠公司未能及时清偿债务，上海御席于2016年5月3日向上海二中院提起诉讼，要求对通惠公司提供抵押的上述在建工程折价或者以拍卖、变卖的该抵押物所得价款优先受偿。同年11月2日，上海二中院作出（2016）沪02民初432号民事判决：上海御席可以与通惠公司协议，以通惠公司提供的抵押物（详见所附清单）折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。四、通惠公司因开发通惠广场项目需要向上海御顿借款，于2013年12月17日与上海御顿签订《最高额抵押合同》，约定通惠公司向上海御顿提供通惠公司所有的位于无锡市［国有土地使用证编号为锡北国用（2008）第61号］上的通惠广场项目地上18层至34层的在建工程作为最高额抵押担保。合同附件抵押物清单列明了在建工程具体房号、楼层、用途、建筑面积及抵押价值等，共计122套。后双方于2013年12月24日办理了上述在建工程的抵押登记，无锡市在建工程抵押登记证明附记栏载明“房地产余额抵押”。后因通惠公司未及时归还借款，上海御顿于2016年10月9日向无锡中院提起诉讼，要求对通惠公司提供抵押的上述在建工程折价或者以拍卖、变卖的该抵押物所得价款优先受偿。2017年3月23日，无锡中院作出（2016）苏02民初283号民事判决：上海御顿有权以通惠公司所有的上述在建工程折价，或者以拍卖、变卖该在建工程所得价款按照抵押登记载明的债权金额和抵押顺序优先受偿。五、因通惠公司无力偿还到期债务，债权人南通华汇建筑工程有限公司（以下简称华汇公司）向本院提出对通惠公司进行破产重整的申请。本院于2018年5月15日作出（2018）苏0213破申2号民事裁定书，裁定受理华汇公司对通惠公司的破产重整申请，并作出（2018）苏0213破2号决定书，指定江苏公证天业会计师事务所担任管理人。因破产重整后，通惠公司并未恢复生产经营或引入战略投资人，一直处于停业状态，缺乏挽救的可能性，本院于2019年1月10日裁定终止通惠公司重整程序并宣告通惠公司破产。2018年6月27日，万盛公司向通惠公司管理人申报债权，申报材料主要为（2018）苏0214民特4号裁定书、锡北他项（2012）第045号土地他项权证。同年7月29日，通惠公司管理人向万盛公司出具《债权核定告知书》，载明：通过审查，确认债权为59463463.01元，包括：优先债权4000万元（土地抵押），普通债权为本金910万、利息10363463.01元。2019年12月27日，通惠公司管理人向万盛公司发送《关于有财保债权分配相关事项的通知函》，载明：万盛公司的债权经审核后确认有财保债权金额为4000万元。现通惠公司实物资产均已变现，其中抵押物锡北国用（2007）第91号土地使用权的变现值为29593286元，根据有关法律法规以及第二次债权人会议通过的《破产财产分配方案》的相关规定，管理人应支付给万盛公司有财保债权金额为29593286元，但应扣除抵押资产评估费33527元、管理人报酬209540元、预留抵押资产变现应缴纳的税费4350219元，本次分配的金额为2500万元。待跟无锡市梁溪区税务局办理完税费缴纳后，如有剩余，再作补充分配。收到上述通知函后，万盛公司提出异议，认为抵押财产的范围应当认定为锡北国用（2007）第91号土地使用权以及该地块在2012年11月1日设立抵押登记时已建成的建筑物，要求对抵押登记时已建成的建筑物在4000万元范围内享有优先受偿权。针对万盛公司提出的异议，通惠公司管理人于2020年3月18日作出回函，认为万盛公司要求对案涉地块上的建筑物享有优先受偿权没有事实和法律依据，不予认可。若万盛公司对回复有异议，可在收到本函后十五日向本院提起诉讼；逾期未起诉的，则视为同意管理人的回函意见，管理人将依法对破产财产进行分配。万盛公司遂于2020年3月25日向本院提起诉讼。六、诉讼中，根据万盛公司申请，本院依法向无锡市建筑工程质量检测中心调取了通惠广场项目混凝土抗压强度检测报告。根据检测报告上载明的制作日期及检测日期，双方均确认：锡北国用（2007）第91号土地使用权在2012年11月1日设立抵押时，该土地上已建成地下室1-4层、地上1-3层。上述事实，有锡北国用（2007）第91号国有土地使用证、锡北他项（2012）第045号土地他项权证、抵押合同、最高额抵押合同、在建工程抵押登记证明、（2018）苏0214民特4号民事裁定书、（2016）苏02民初283号民事判决书、（2016）沪02民初432号民事判决书、债权申报表、债权核定告知书、关于有财保债权分配相关事项的通知函、混凝土抗压强度检测报告等证据及当事人陈述在卷佐证。本院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定，即“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，该规定体现了我国对不动产抵押采取地随房走、房随地走的房地一体原则。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。本案中，万盛公司与通惠公司签订的《抵押合同》约定，土地使用权抵押时，其地上建筑物、构筑物随之抵押。即便锡北国用（2007）第91号土地使用权在设立抵押时，该土地上已建成的地下室1-4层、地上1-3层建筑物未办理抵押登记，也视为一并抵押，故万盛公司对案涉土地上已建成的地下室1-4层、地上1-3层亦享有抵押权，有权就该部分在抵押金额4000万元范围内享有优先受偿权。对于法律规定或合同约定的权利，当事人确实可以通过合意予以排除或放弃（人身权除外）。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。万盛公司虽然在申请实现担保物权时，仅诉请对案涉土地使用权享有优先受偿权，且在后来的债权申报时，亦未主动提出对案涉土地使用权设立抵押时已建成的建筑物享有优先受偿权，但其并没有明确表示放弃对相应建筑物的抵押权。通惠公司主张万盛公司放弃了对建筑物享有抵押权的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。关于通惠公司提出的地上1-3层及地下1层001、002号已抵押给上海御席，并办理了相应的抵押登记手续，且经人民法院生效判决作出认定，与万盛公司主张的诉请存在冲突的抗辩意见，本院认为，至于通惠公司在案涉土地使用权抵押给万盛公司后，又将该土地地上1-3层及地下1层001、002号抵押给上海御席，即便该地上1-3层及地下1层001、002号办理了抵押登记并经法院生效判决确认，其仅在万盛公司与上海御席两名抵押权人之间产生抵押顺位问题，此时应根据《物权法》第一百九十九条规定的清偿顺序进行处理，但并不能据此排除万盛公司享有的抵押权，亦不会对法院生效判决的既判力产生影响。综上，对万盛公司主张的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：确认无锡市万盛担保有限公司对锡北国用（2007）第91号土地使用权在设立抵押时该土地上已建成的建筑物（地下室1-4层、地上1-3层）拍卖所得价款在4000万元范围内享有优先受偿权。案件受理费87800元，由无锡市通惠置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  罗 扬人民陪审员  俞筱钰人民陪审员  顾娟娟二〇二〇年八月十八日书 记 员  吴晓清本案援引法律条款《中华人民共和国物权法》：第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。