浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0110民初1582号原告：袁春风，男，1970年3月31日出生，汉族，住杭州市江干区。委托诉讼代理人：蒋军平、窦颍东，浙江东鹰律师事务所执业律师。被告：杭州朗华置业有限公司，住所地杭州市余杭区良渚街道东方路（荀山花苑3幢）3号。法定代表人：丁锋。委托代理人：卢求宝、苏明飞，浙江孔德律师事务所。第三人：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室，统一社会信用代码91330000143033408N。法定代表人：叶康。委托代理人：郑亮，公司员工。原告袁春风（以下简称原告）诉被告杭州朗华置业有限公司（以下简称朗华置业）、第三人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案受理，依法适用简易程序于2020年5月11日公开开庭进行了审理。原告委托代表人蒋军平、窦颍东、被告朗华置业的委托代理人卢求宝、苏明飞、第三人的委托代理人郑亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2012年10月24日，被告将朗诗美丽绿郡花苑07号地块工程发包给第三人，并签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，留结算总价的5%作为质量保修金，于工程竣工满2年后30天内返还保修金的50%，满5年后30天内返还剩余保修金。2012年10月24日，第三人与原告签订了一份《内部承包合同》，约定将前述工程承包给原告，承包形式为风险承包，自负盈亏，原告向第三人上交工程结算价的2.5%作为管理费（税金另算）。上述合同签订后，原告即组织人力物力开始施工，案涉工程于2014年9月28日竣工验收合格。后该工程结算审定，审定结算价为5523.5496万元。按照施工合同约定，2019年10月28日被告应支付至结算价的100%。但被告至今仅支付5385.37212万元，尚欠1381774.8元。被告拖欠工程款（保修金），应当支付利息16127.02元（暂计算至2020年1月8日止，此后利息按照LPR计算至被告实际付清之日止）。原告系该工程的实际施工人，第三人在己收的工程款中己将整个工程的管理费和税金等足额扣除，故前述款项都应支付给原告。被告作为该工程的发包人，应在欠付第三人工程款的范围内对原告承担付款责任。现原告诉至贵院，望贵院判如所请。诉讼请求：1、判令被告支付工程款（保修金）1381774.8元，以及逾期付款利息损失16127.02元（详见利息计算清单，暂计算至2020年1月8日，此后按LPR计算至被告实际付清之日止）；暂合计：1397901.82元。2、本案诉讼费用由被告承担。被告朗华置业答辩称：一、袁春风并非合同相对人，被告不存在向袁春风支付保修金的义务。第二、就涉案工程而言，因第三人昆仑公司违约在先，被告已不负有向其支付保修金的义务。第三、本案中第三人昆仑公司存在多处违约及其他可抵扣的情形。第三人昆仑公司陈述意见为，案涉项目原告非实际施工人，原告与我方是内部承包关系，案涉项目是被告发包给第三人承包的项目，施工人是第三人而非原告，原告依据的内部承包协议是职务行为。不能突破内部承包协议相对性原则直接向被告主张保修金。针对我公司与被告的合同，被告主张我方违约不属实，第三人按照施工合同和保修的约定，在工程完工后履行了保修义务。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2012年10月24日，朗华置业（甲方、发包人）与昆仑公司（乙方、承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、乙方承包工程为杭州朗诗美丽绿郡花苑07号地块工程。第五条，暂定合同总金额为52000000元。通用条款第六条约定，工程款（进度款）支付方式为：工程竣工验收合格，取得竣工验收备案表后15日内上报已完合格工程量资料，经审核及甲方书面确认后45天内支付至确认价款的85%；工程款支付累计达到审计确定已完合格工程量的85%时，甲方暂停付款。甲方办理竣工结算，结算审核周期为90天，结算完成后，扣除工程保修金等，余款在一个月内支付；最终结算总价的5%作为工程质量保修金，保修责任及质量保修金月结付按照合同通用条款第二十一条执行。第8.1条、乙方委派袁春风为乙方代表，该代表为乙方指定的项目经理，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。第15.2条约定乙方承诺将确保本项目获评“文明工地”，如未达到，乙方按照合同暂定总价的1%向甲方支付违约金。第21.11条、保修金余额返还：从工程竣工验收合格并由乙方移交给甲方次日起算二年届满起计，在甲方代表书面确认无质量及遗留问题，且已有瑕疵和缺陷均已修复的前提下，三十天内甲方无息结算保修金余额的50%，其余款项在五年届满后三十天内根据约定结付。第29.2条、乙方违反第4.2条，或乙方将其承包的全部工程转包他人或肢解以后以分包名义分别转包给他人，主体结构或关键部分转包分包或者未经甲方书面同意而擅自分包的，甲方有权立即解除合同，并按照合同暂定总价的20%追究乙方违约责任。同时就分包过程已完工合格部分的工程款，甲方仅按照本合同约定计价标准的80%支付，因此导致实际施工方向甲方提出索赔以及因此造成的补偿金、赔偿金、诉讼费、律师费等损失，均由乙方负责承担。同时还对其他事项进行约定。2012年10月24日，昆仑公司（甲方）与袁春风（乙方）签订一份《单位工程内部承包合同》，约定：1、1承包工程为朗诗美丽绿郡花苑07号地块工程；合同造价暂土建46800000元。2、承包形式为：以甲方与建设单位签订的《施工合同》约定的工程造价为基数全额经济风险承包。2.1甲方负责提供技术服务，承担技术责任。甲方组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收，审核施工组织设计或方案，协助处理施工中发生的技术问题，并组织专门工程技术人员赴现场指导，公司各部门实施监督，并享有收取承包管理费。2.2乙方负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任。乙方按甲方与建设单位《施工合同》约定的工程结算总造价的2.5%上交甲方作为承包管理费（税金及其他须向管理部门交纳的各种费用另计）。3、工程价款结算及保修：3.1乙方负责在每月24日前向甲方申报下月材料、资金用款计划，上报本月工程实际完成产值经甲方审核确认；甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续。若建设单位如期足额支付工程款，甲方按每次实际收取工程款扣除承包管理费及各类税费8.5%后支付乙方。各类税费由甲方代收代缴，余款在建设单位对工程结算完成并建设单位款项结清后支付乙方。若遇建设单位未按约及时支付工程进度款、工程结算款，乙方如需用款在征得甲方同意及办理相关财务审批手续后，甲方可视情况给予垫资，并按甲方公司财务制度计息。垫资款及利息在甲乙双方过错结算时，作为甲方已支付的工程用款一并结算。6.2.1、本工程“安全生产、文明施工”模板为：确保市级标化文明工地，如达不到该目标，则相应的合同处罚由乙方承担。同时还对其他事项进行约定。原告进场施工后，2014年9月28日案涉工程通过竣工验收。2017年12月5日，案涉工程造价经结算审核，审定金额为55235496元。被告已付第三人工程款53853721.2元。另查明，2012年10月24日、2013年4月11日，原告与第三人签订一份《劳动合同变更书》，约定：双方协商一致，将劳动合同期限变更为案涉工程及另案工程开工至竣工、完工帐清工作完成时终止。本院认为：原告与昆仑公司签订的《单位工程内部承包合同》因原告系不具备建筑施工企业质证的自然人，该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对原告的实际施工人身份，被告及第三人主张原告系第三人职工，承包案涉工程系履行职务行为。本院认为，根据原告与第三人签订的《单位工程内部承包合同》内容，第三人仅就技术方面提供服务、承担技术责任；而原告负责组织人力、物力、机械进行施工及维修，承担全额经济责任、自负盈亏。第三人虽提供劳动合同变更书，但未有劳动合同，亦未有缴纳社保等劳动关系证明。故，本案原告应当认定为实际施工人。现案涉工程已完工并通过竣工验收，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程于2014年9月28日通过竣工验收，质保期已满五年，朗华置业应支付昆仑公司全部工程款55235496元。现朗华置业已支付昆仑公司53853721.2元，尚余1381774.8元。对朗华置业抗辩称其代为第三人垫付的水电费2490771元及维修款245199元应予扣除；且案涉工程未达到合同约定的文明工地评级标准，应扣除合同价款1%的违约金；以及昆仑公司违法转包工程给原告，应按约追究20%违约责任。本院认为对朗华置业要求抵扣水电费的抗辩意见，本院认为，合理部分为竣工备案前的水电费2040820.72元予以抵扣后，朗华置业对昆仑公司未有欠付工程款。故对原告要求被告朗华置业支付工程款及利息的诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告袁春风的诉讼请求。本案案件受理费8691元，由原告袁春风负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员 卢 燕二〇二〇年八月二日书记员 张少艾