贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔06刑终102号 原公诉机关贵州省铜仁市万山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李锐，曾用名李银强，男，1975年9月16日出生于贵州省思南县，土家族，本科文化，住思南县。2019年7月16日，因涉嫌寻衅滋事罪被铜仁市公安局万山分局刑事拘留，同年8月23日被依法执行逮捕。2020年1月8日经铜仁市万山区检察院决定取保候审。2020年3月25日经铜仁市万山区人民法院决定继续取保候审。现在家。 辩护人罗明，贵州驰辰源律师事务所律师。 原审被告人王强，男，1965年1月14日出生贵州省思南县，汉族，专科文化，住思南县。2019年11月21日，因涉嫌串通投标罪被铜仁市公安局万山分局取保候审。现在家。 贵州省铜仁市万山区人民法院审理贵州省铜仁市万山区人民检察院起诉指控原审被告人李锐犯寻衅滋事罪、串通投标罪，王强犯串通投标罪一案，于2020年5月8日作出（2020）黔0603刑初7号刑事判决。原审被告人李锐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月23日在本院第一审判法庭公开并网络直播开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员李慧琴出庭履行职务，上诉人李锐及辩护人罗明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、2013年7月10日21时30分许，被告人李锐与杨盛（已判刑）酒后在思南县府后街中和广场看见一商贩驾一小型货车卖西瓜，李锐对商贩大声吼叫、驱赶，并将西瓜砸烂，引发群众围观。思南县公安局民警吴某持手机经过，杨盛怀疑吴某用手机对李锐摄像，上前让吴某交出手机被拒绝后，掐其脖子抢夺手机。李锐见后与杨盛共同抢夺吴某手机，吴某被二人拖至中和广场内石墩处（拖行距离约32米），杨盛继续掐吴某脖子并将其抵在石凳子上，二人同时对吴某进行殴打并继续抢夺手机，后李锐将吴某手机砸坏。围观群众阻止无果后报警，民警赶至现场将双方带至派出所调查处理。期间，杨盛、李锐口出狂言、态度嚣张，极不配合，杨盛还称派出所都是归其管。吴某见杨盛、李锐否认殴打自己，上前质问杨盛，杨盛辱骂吴某，二人发生争执。杨盛对吴某拳打脚踢，李锐在一旁言语助威。吴某面部、口腔被打伤，经铜仁市万山区公安司法鉴定中心鉴定为轻微伤。2013年7月12日，思南县公安局治安大队受理杨盛、李锐寻衅滋事案件，同年7月29日对杨盛作出行政拘留十五日，对李锐作出行政拘留十日的行政处罚（均未执行）。2017年2月24日，两份处罚决定被删除。 二、2018年，思南县住建局出具规划计划，在思南县，经专家委员会和上城规委主任会审核通过后，并对该工程进行设计预算，再由思南县住建局审核小组审核。经层层审核通过后，该工程由思南县住建局下属贵源房地产开发责任有限公司将橙子坝修建廉租房项目信息公开挂网。该项目为思南县橙子坝·贵源地产建设项目一标段，委托铜仁永佳招标代理有限责任公司进行招投标。时任思南县住建局局长的李锐与周某2（另案处理）联系后，告知周某2找其该局办公室主任周某1，后李锐又安排住建局办公室主任周某1与贵源房地产开发责任有限公司经理张某对接，将思南县橙子坝·贵源地产建设项目一标段给周某2承建。周某2按照李锐安排找到周某1和张某后，铜仁永佳招标代理有限责任公司工作人员电话告知周某2，并要求周某2找一家中标公司和三家以上的公司参与围标。2018年8月份左右，周某2找到王强，协商该工程由贵州共合建筑工程有限责任公司中标，再找五家公司参与围标，该工程中标后由周某2负责承建，付贵州共合建筑工程有限责任公司挂靠费用，围标费全部由周某2支付。王强答应后，周某2告知铜仁永佳招标代理有限责任公司工作人员中标公司，王强安排公司负责招投标的工作人员田光武先后联系贵州鸿和益达建筑有限公司等五家公司帮助贵州共合建筑工程有限责任公司围标思南县橙子坝工程一标段，工程标书由五家公司做，标书的内容在得分项少填写一项，预算由贵州共合建筑有限责任公司的工程预算员张金军统一做好后分别发给五家公司。2018年10月9日，贵州共合建筑工程有限责任公司以33181033.19元中标，周某2顺利承建该工程。 原判根据上述事实和相关证据,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，第二百九十三条第二款（该处应为二百二十三条第二款），第五十二条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第六十九条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项之规定，作出如下判决：一、被告人李锐犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。二、被告人王强犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。 宣判后，被告人李锐不服，提出上诉。 其上诉理由是：1.李锐在寻衅滋事一案中，积极赔偿被害人损失并取得谅解，且该行为已被行政处罚，犯罪情节显著轻微，符合免予刑事处罚的法定条件。2.李锐在串通投标过程中并未起到决定作用，未造成国家、集体、公民利益直接损害，可单处罚金或者免予刑事处罚。3.李锐无前科，系初犯、偶犯，认罪态度诚恳，社会危害性小，且已被实际羁押177日，符合免予刑事处罚的法律规定。综上，请求二审撤销原判，改判李锐免予刑事处罚。 二审审理期间，李锐提出寻衅滋事行为已过追诉时效，该行为已受到行政处罚，事隔多年才对被害人作的鉴定意见不客观；关于串通投标，其没有事先安排让谁中标，是严格按照要求执行招投标，不清楚招标情况。请求二审公正审理本案，免予刑事处罚。 辩护人以相同理由为李锐辩护。 经审理查明：原判认定上诉人李锐伙同杨盛酒后在思南县府后街中和广场，李锐吼叫、驱赶一西瓜商贩并砸烂商贩西瓜，二人共同殴打民警吴某并砸坏其手机的事实，以及李锐利用担任思南县住建局局长的职务便利，安排该局办公室主任周某1让周某2中标思南县橙子坝·贵源地产建设项目一标段的事实清楚。上述事实,有经一审举证、质证的证据证实。二审期间,上诉人李锐及辩护人均未提出新证据。本院对一审判决认定事实、证据予以确认。 关于李锐及辩护人所提“李锐提出寻衅滋事行为已过追诉时效，该行为已受到行政处罚，事隔多年才对被害人作鉴定，鉴定意见不客观”的辩解理由及辩护意见。经查，思南县公安局对李锐寻衅滋事一案于2013年7月12日以治安案件立案侦查，后因人为原因，未将该案以刑事案件立案追诉，而吴某于案发次日在公安机关的询问笔录中明确表示要求依法处理本案，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”的规定，李锐犯寻衅滋事罪的犯罪行为并未过追诉时效。另外，吴某的伤情鉴定虽是在2019年8月7日作出，但该鉴定意见所依据的资料及伤情照片均是案发当年形成，即该鉴定意见客观真实。故此辩解理由及辩护意见不能成立，不予支持。 关于李锐所提没有安排任何人让谁中标，是严格按照要求执行招投标，不清楚招标情况的辩解理由。经查：橙子坝项目招投标期间，李锐任思南县城乡规划建设局局长，思南县贵源房地产开发有限责任公司系该局代管的国有公司。证人周某1、张某及周某2均证实李锐安排周某1找张某，明确该工程由周某2承建。周某2得到李锐授意后先后找到周某1和张某，张某联系并告知铜仁永佳招标代理有限责任公司工作人员该工程由周某2承建，后周某2又找到挂靠的贵州共和建筑工程有限责任公司法定代表人王强，协商串通投标事宜并支付招投标相关费用，同时周某2将贵州共和建筑工程有限责任公司将中标的信息告知铜仁永佳招标代理有限责任公司。后王强安排公司员工田光武先后联系思南县本地五家有资质的建筑公司参与围标，安排公司员工张金军统一做六家公司工程预算资料，最终使周某2挂靠的贵州共和建筑工程有限责任公司顺利中标。以上事实可以确认，在涉案工程招投标过程中，李锐事先与周某2串通，并安排招标人贵源房地产开发有限责任公司预先内定中标人，后经张某、周某2、王强等人相互串通并具体操作，使周某2挂靠的公司顺利中标，李锐的行为符合串通投标罪的犯罪构成要件。故此上诉、辩解理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李锐与杨盛酒后在公共场所随意殴打他人，并致其轻微伤，影响恶劣，情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的”的规定，其行为构成寻衅滋事罪，依法应负刑事责任。李锐作为原思南县住建局局长，指使该局工作人员安排下属单位（即招标人）与贵州共合建筑工程有限责任公司（即投标人）法定代表人王强相互串通，并最终使周某2挂靠的该公司中标3000余万元招投标工程，李锐、王强的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，属于串通投标行为。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条第三项“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（三）中标项目金额在二百万元以上的”及最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第一条“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定”的规定，周某2承建工程的中标项目金额在3000万元以上，二人的行为构成串通投标罪，依法均应负刑事责任。李锐犯数罪，依法应数罪并罚。李锐归案后，能如实供述寻衅滋事主要犯罪事实，依法可认定为坦白；否认串通投标事实，原判认定其对串通投标事实具有坦白情节不当，应予纠正。李锐在本案审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，对寻衅滋事罪及串通投标罪认罪认罚，检察院对两罪的量刑建议分别为拘役四个月及有期徒刑六个月并处罚金五千元，原判对李锐量刑时一般应当采纳该量刑建议，但李锐在一审庭审中对串通投标的事实予以否认，应视为对串通投标罪拒绝认罪认罚。原判在李锐构成两罪及检察院量刑建议分别为实刑情况下，对李锐犯串通投标罪予以从轻处罚，以及数罪并罚后适用缓刑不当，鉴于一审宣判后，检察院未提出抗诉，根据上诉不加刑原则，本院对李锐原判的量刑结果依法予以维持。同时，原判对原审被告人王强犯串通投标罪的量刑适当，应予维持。 关于上诉人李锐及其辩护人所提，李锐在寻衅滋事一案中积极赔偿被害人损失并取得谅解，且该行为已被行政处罚，犯罪情节显著轻微，符合免予刑事处罚的法定条件；在串通投标过程中未起到决定作用，未造成国家、集体、公民利益直接损害，可单处罚金或者免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。经查：1.思南县公安局立案调查李锐、杨盛寻衅滋事一案后，对二人分别作出行政拘留决定，但一直未执行，且该案相关信息已于2017年2月在公安机关办案系统中被删除。同时，被害人吴某及相关证人证实，吴某系迫于压力接受李锐2万元赔偿款并向李锐出具谅解书。即对李锐所犯寻衅滋事罪不宜免予刑事处罚。3.李锐在一审庭审和二审期间对串通投标事实予以否认，不宜对其所犯串通投标罪单处罚金或者免予刑事处罚。即上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确,审判程序合法，量刑虽有不当，但基于上诉不加刑原则，对量刑结果予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 军 审判员 王永生 审判员 罗宇睿 二〇二〇年八月二十六日 法官助理黄泽峰 书记员陈艺华