河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终639号上诉人（原审被告）：中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部，住所地：淇县朝歌街道办事处107国道与红旗路交叉口西300米北侧商铺楼1-2层。法定代表人：孙娟，营销服务部经理。委托诉讼代理人:杨红军，河南世纪唐人律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈思媛，河南世纪唐人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：淇县汇祥担保投资有限公司，住所地：淇县泰山路西段南侧新城佳苑17号楼。法定代表人：李林海，该公司董事长。委托诉讼代理人：关瑞溪，该公司员工。委托诉讼代理人：苏广君，河南谦荣律师事务所律师。原审被告：刘庆彬，又名刘福利，男，1971年9月14日出生，汉族，住淇县。上诉人中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部（以下简称农保险淇县营销部）因与被上诉人淇县汇祥担保投资有限公司（以下简称汇祥担保公司）、原审被告刘庆彬民间借贷纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2020）豫0622民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。农保险淇县营销部上诉请求：1.依法撤销河南省淇县人民法院作出的（2020）豫0622民初317号民事判决书，依法改判驳回被上诉人汇祥担保公司对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部费用。事实和理由：1.被上诉人汇祥担保公司与上诉人之间并不存在担保合同关系，其要求上诉人承担保证责任，没有事实和法律依据。2.被上诉人汇祥担保公司未履行出资义务。被上诉人向法庭提交的证据是刘雪利向刘庆彬转款，金额为750,000元；同时刘庆彬又向刘雪利转款72,000元；该证据只能证明刘庆彬与刘雪利之间的关系。因出借人汇祥担保公司没有履行出借资金的义务，故要求上诉人承担担保责任，没有事实和法律依据。3.刘庆彬以上诉人的名义与被上诉人汇祥担保公司恶意串通签订《保证合同》，故意侵害国家利益，故该合同当属无效。4.依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国担保法》，被上诉人与上诉人签订的合同为无效合同。本案被上诉人汇祥担保公司作为专业的投资担保公司，明知中原农业保险股份有限公司未同意为刘庆彬担保，也明知农保险淇县营销部不具备担保能力（被上诉人向法庭提交的法人授权书，明确载明了分支机构的权限及公章使用程序），其仍然让刘庆彬加盖淇县营销服务部印章，汇祥担保公司具有明显过错。5.被上诉人系职业放贷人，已经构成非法经营，故请求贵院将本案移送公安机关处理。综上所述，被上诉人汇祥担保公司违反法律强制性规定向刘庆彬出借款项，该借款合同无效，导致担保合同无效，且被上诉人汇祥担保公司在出借资金时存在违法行为，可能构成犯罪，故请求驳回被上诉人的诉讼请求。汇祥担保公司辩称，一审判决认定事实和法律适用适当，应当维持原判，驳回上诉。刘庆彬述称，其欠的钱其本人偿还。汇祥担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告刘庆彬偿还借款本金800,000元及自2017年9月30日起按月息2％支付利息至给付之日；2．被告农保险淇县营销部承担连带偿还责任。一审法院认定事实：淇县汇祥担保投资有限公司批准经营的范围为贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保、诉讼保全担保、履约担保、符合规定的自有资金投资、融资咨询等中介服务。2017年9月29日，汇祥担保公司与刘庆彬签订借款合同，约定汇祥担保公司向刘庆彬出借人民币800,000元，期限三个月即2017年9月29日至2017年12月28日，月利率3％。当日，汇祥担保公司又与农保险淇县营销部签订了担保合同，约定被担保的主债权为借款合同形成的债权，担保金额为人民币800,000元，担保范围包括债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金，以及债权人实现债权的相关费用，保证方式为连带保证责任，担保合同加盖了编号为“4106220008198”中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部印章。合同签订后汇祥担保公司通过刘雪丽账户分三笔转给刘庆彬80万元，刘庆彬又通过刘雪丽账户转款三个月的利息72,000元。农保险淇县营销部成立于2017年2月20日，刘庆彬系营销部负责人，其于2017年2月21日在淇县金盾印章服务部刻制编号为“4106220008198”中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部印章一枚，并在淇县公安局备案。中原农业保险股份有限公司于2017年2月28日经河南省公安厅批准刻制编号为“4101055232535”中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部印章一枚，由公司统一保管。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”汇祥担保公司作为专业的融资性担保公司，应严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动。汇祥担保公司在明知上述法律、行政法规的限制性规定的情况下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围与刘庆彬订立借款合同，向刘庆彬出借借款，故该借款合同依法认定无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同无特别约定的，主合同无效，担保合同亦无效。在案涉借款合同无效的前提下，汇祥担保公司与农保险淇县营销部订立的保证合同亦应认定无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据担保人的过错程度农保险淇县营销部应在债务人刘庆彬不能清偿部分的三分之一款项内承担赔偿责任。刘庆彬向汇祥担保公司借款800,000元，有双方签订的借款合同及转款凭证佐证，债权债务关系明确。汇祥担保公司扣除三个月的利息72,000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，刘庆彬向汇祥担保公司的实际借款数额为728,000元。汇祥担保公司主张自借款之日至实际偿还之日止按月利率2％给付利息，因汇祥担保公司违反法律强制性规定，擅自从事金融业务活动。对利息请求，原审法院不以支持。关于借款凭证上加盖的印章与农保险淇县营销部保管的印章不是同一枚印章，效力如何确定的问题。两枚印章均在公安机关备案，且刘庆彬作为农保险淇县营销部的负责人使用其印章，汇祥担保公司完全有理由相信该印章的真实性。判决：一、刘庆彬于判决生效后十日内偿还淇县汇祥担保投资有限公司借款728,000元；二、中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部在刘庆彬上述债务不能清偿部分的三分之一内承担赔偿责任；三、中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部在承担了判决第二项的赔偿责任后，有权向刘庆彬追偿；四、驳回淇县汇祥担保投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,800元，由淇县汇祥担保投资有限公司负担1,062元，刘庆彬负担10,738元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经认真审查当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及诉辩意见，本院确认一审法院查明的案件事实成立。本院认为，本案系民间借贷纠纷，汇祥担保公司提供有其与刘庆彬签订的借款合同、农保险淇县营销部盖章的保证合同以及转账单，能够证实刘庆彬向汇祥担保公司借款728,000元，农保险淇县营销部为此担保的事实。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”本案中汇祥担保公司无发放贷款的业务范围，又未经有权机关批准向他人发放贷款，故汇祥担保公司的行为违反有关法律及行政法规的强制性规定，刘庆彬与汇祥担保公司之间的借款合同无效，刘庆彬实际取得借款728,000元应当返还。借款合同作为主合同无效，则担保合同作为从合同亦无效。因农保险淇县营销部的担保对促成汇祥担保公司向刘庆彬出借款项具有推动作用，故对造成原告的损失，各方均有过错，应依法各自承担相应的民事责任，一审判决农保险淇县营销部在刘庆彬不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任并无不当。农保险淇县营销部在承担赔偿责任后，有权向刘庆彬追偿。综上所述，中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4940元，由中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部负担。本判决为终审判决。审判长 郭 琳审判员 杨 波审判员 骆慧杰二〇二〇年八月三十一日书记员 冯 琳