杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0105民初7169号 原告：中天建设集团有限公司,住所地浙江省东阳市吴宁东路**。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：斯淑芳，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：浙江好安好居置业有限公司，，住所地浙江省杭州市拱墅区易构大厦**** 法定代表人：吴祖响。 委托诉讼代理人：陈安理，男，41岁，系公司员工。 原告中天建设集团有限公司（以下称原告）诉被告浙江好安好居置业有限公司（以下称被告）建设工程合同纠纷一案，于2019年7月15日向本院起诉，本院于2019年7月18日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年11月25日、2020年8月19日公开开庭进行了审理及质证。原告的委托诉讼代理人斯淑芳、被告的委托诉讼代理人陈安理均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款16682784元；2.判令被告向原告支付违约金暂计1018520.18元；3.确认原告在被告欠付款工程款的范围内对杭政储出(2010)3号地块商业金融用房享有建设工程款优先受偿权；4.本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年8月28日，原、被告签订《杭政储出(2010)3号地块商业金融用房(蓝钻天城项目)建安工程建设工程施工合同》，2011年8月30日，原告与被告签订《杭政储出(2010)3号地块商业金融用房(蓝钻天城项目)建安工程建设工程施工合同补充协议书》。两份合同约定由原告施工总承包被告开发的蓝钻天城项目，并对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款(合同价暂定34600万元)、工程结算、履约保证金等作了明确约定。原告依约履行上述合同义务。2014年9月14日，涉案工程主体结构验收合格。2015年11月25日，涉案工程竣工验收完毕，并于2015年12月25日经杭州市城乡建设委员会竣工验收备案。2016年11月25日原告将工程结算书报送被告，报送工程造价为32947.4389元。后，被告委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司审计。经过审计后，确定最终审定价为300182784元。经多次催促，审计公司表示因被告拒绝盖章确认，且未支付任何审计费用，致其无法出具审计报告。在合同履行过程中，其中工程进度款本金28350万元已经拱墅区人民法院(2016)浙0105民初2905号调解书确认，被告尚有工程尾款本金16682784元及违约金暂计1018520.18元未付，原告催讨未果，故诉至法院。 被告答辩称：1、原告诉请被告支付剩余工程款及违约金共计17701304.18元没有事实和法律依据，原告没有提交案涉工程的审计报告，审计报告必须经过社会公示、有编号，从法律效力及事实上来说，审计报告还没有出来，没有经过建设方和施工方共同确认，故原告主张的最终审定价没有依据，被告不予认可。双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款25.1条约定，因发包人对承包人提交的已完成的工程量存在异议，未能在规定时间向承包方进行确认的，不得视为发包人已对工程量进行确认，待发包人查实存在异议部分并与承包人共同核实后，核实确定的工程量方可作为支付工程价款的依据；2、原告主张工程进度款28350万元已经（2016）浙0105民初2905号调解书确认，但原告没有将调解书作为证据提交，被告也不予认可，事实上在执行过程中，双方已经达成执行和解了。综上，原告诉请没有事实和法律依据，没有证据支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理，本院认定如下事实：2011年8月28日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《杭政储出(2010)3号地块商业金融用房(蓝钻天城项目)建安工程建设工程施工合同》一份，合同的协议书部分约定的主要内容有：工程名称：杭政储出(2010)3号地块商业金融用房(蓝钻天城项目)，工程地点：杭州市莫干山路969号、莫干山路与萍水东路交叉口西南侧，工程内容：蓝钻天城项目·建安工程，工程承包范围：蓝钻天城项目施工图纸范围内的建安工程（含桩基和围护桩工程）、安装工程、装饰装修工程、室外附属工程、弱电工程、幕墙工程、消防工程、钢结构（网架）工程，具体以施工图为准，合同工期：开工日期暂定2011年9月10日（具体以开工报告批准之日为准）、竣工日期2013年10月29日（以开工之日顺延780日历天），合同工期总日历天数780日历天，工程质量标准合格，符合工程施工质量验收规范标准，并确保“西湖杯”，合同价款暂定34600万元。合同的通用条款、专用条款，对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量和验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等作了具体约定。合同专用条款第26条第（6）款约定：本工程竣工结算后，发包人应向承包人支付至本工程结算审核价款的95%，并扣除相应应扣款项，余款5%作为质量保修金。合同的附件工程质量保修书约定的主要内容有：质量保修期自本工程竣工验收合格之日6个月后起计算，本工程的质量保修金为结算造价的的5%，自本工程竣工验收合格后6个月起计算，无质量问题或及时履行保修义务的，自发包人集中交付业主之日起满一年后十五日内返还工程保修金的40%，满二年后十五日内返还保修金的40%，满五年后十五天内返还保修金的20%。2015年11月25日，涉案工程竣工验收完毕，并于2015年12月25日经杭州市城乡建设委员会竣工验收备案。2016年1月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份蓝钻天成总包协调纪要，纪要的主要内容有：1、2016年2月20日乙方上报决算，甲方委托的第三方在5月5日完成审核初稿，5月30日甲、乙双方完成核对，2、乙方工程款支付基础由2014年底确定的28500万元调整为31500万元，竣工验收后支付至90%的工程款节点，甲方在2016年3月底之前完成支付。2016年4月18日，原告起诉至法院，要求被告支付工程进度款6331.3644万元，审理案号为（2016）浙0105民初2905号，在该案中，原告认为原、被告于2016年1月26日签订的蓝钻天城总包协调纪要明确约定被告在2016年3月底之前将工程款支付至28350万元（即31500万元*90%），被告已付款22018.6356万元，尚欠原告款6331.3644万元。该案最终以调解结案，调解书确定被告应于2016年8月31日前向原告支付工程进度款6331.3644万元及逾期付款利息。另查明，上述工程所涉项目约于2016年9月交付。 诉讼过程中，原告向本院出具一份承诺书，表明：原、被告双方于2016年1月26日达成一份蓝钻天成总包协调纪要，双方一致认可总工程款为31500万元，现因好安好居公司始终拒绝在审计报告上盖章，中天建设集团承诺对其中14817216元予以让步，仅以300182784元为基数向法院起诉剩余工程款本金16682784元及相应的利息。 本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同已实际履行，双方于2016年1月26日签订的蓝钻天城总包协调纪要中明确将工程款的支付基础调整为31500万元，该总包协调纪要系双方的真实意思表示。原告在（2016）浙0105民初2905号案件中曾以该总包协调纪要为据提起支付工程进度款的诉请，现原告未按纪要中约定的31500万元的工程总造价要求被告支付工程尾款，而是按照300182784元的工程总造价为基数要求被告支付工程尾款，原告表明这是其作出的相应的让步，本院不可置否。扣除（2016）浙0105民初2905号案件调解书已确定的工程进度款，被告还欠原告的工程款尾款为16682784元。上述工程尾款中有15009139元为保修金，按合同约定，保修金中的20%的款即3001828元尚不具备起诉条件。扣除3001828元，被告应向原告支付的工程尾款为13680956元。被告未按合同约定向原告支付应付款，应向原告承担逾期付款的违约责任，对原告主张的违约金予以酌情确定，至2019年10月15日约为700000元，此后另计。原告主张对工程享有优先受偿权的诉请未在工程竣工之日起六个月内提出，对该诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下： 一、被告浙江好安好居置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付工程款13680956元，并承担逾期付款违约金（至2019年10月15日约为700000元，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算至款付清之日止）。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费计128008元，财产保全申请费5000元，合计133008元，由原告自负28061元，被告负担104947元。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  周小林 人民陪审员  张更泗 人民陪审员  朱 敏 二〇二〇年八月三十日 法官 助理  袁小莉 代书 记员  徐 彬 -