福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2809号 上诉人（原审被告）：厦门垒智建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路62号。 法定代表人：戴兴华，总经理。 委托诉讼代理人：马文菲、谢碧娟，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：张东海，男，1977年6月20日出生，汉族，户籍地福建省连江县，现住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：张雅芬，系张东海配偶，1981年11月14日出生，汉族，住住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：高晓宁，福建多助律师事务所律师。 原审第三人：张明生，男，1973年5月13日出生，汉族，住河南省灵宝市。 上诉人厦门垒智建设有限公司(以下简称“垒智公司”)与被上诉人张东海、原审第三人张明生债权人代位权纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人垒智公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法驳回被上诉人张东海的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人与第三人之间的债务尚未结算，法院认定上诉人欠第三人到期工程款20多万系认定事实错误。2、上诉人与第三人之间不存在到期债务，且第三人怠于行使债务的行为并未给债权人（即被上诉人）造成损害，被上诉人不具备行使代位权的条件。 被上诉人张东海答辩称，一、在(2019)闽0322民初3372号中，上诉人人自认工程结算款项大约101万元，分包方中建正泰建设发展有限公司已支付55.6万元。同时，又自认支付给张明生的金额是54.9万元，大概20多万元未支付。因该工程上诉人直接转包予张明生施工，从上诉人自述的内容判断，讼争工程已结算完毕。2、最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释第13条规定“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”可见，债务人只有以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”，在债务人“怠于行使”到期债权的前提下，无论债务人有无财产，均不影响债权人行使权利。 原审第三人张明生未到庭，且未提交书面答辩意见。 张东海向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令垒智公司支付张明生拖欠张东海的款项合计104660.1元；2、本案诉讼费由垒智公司承担。 一审法院认定事实： 2019年7月1日，福建省仙游县人民法院立案受理（2019）闽0322民初3372号张东海与垒智公司、中建正泰建设发展有限公司（以下称正泰公司）、福建锦福房地产开发有限公司（以下称锦福公司），第三人张明生建设工程施工合同纠纷一案。该案审理中，张明生书面答辩：“1、本人作为厦门科之杰建设工程有限公司的长期合作班组，受科之杰公司委托承担锦福·顶园小区1-3#楼工程地下室混凝土渗漏水修补工作，本人与公司口头约定：本工程采用包工包料方式，地下室裂缝渗漏水修补（采用高压注浆+U型槽填充）分包综合单价为130元/米，地下室局部点状渗漏水修补（采用高压注浆）分包综合单价为60元/米，以实际施工米数结款，留10%的保修款在质保期5年后支付。因本工程量大，垫付资金较大，本人与张东海（注浆材料供应商）就本工程达成合作关系，工程材料由张东海提供，注浆施工班组由张东海介绍，注浆施工班组每米施工人工价格由本人与张东海共同确定。本工程已回收分包款须优先支付人工费及材料费等其他费用后产生的利润再平均分配。该项目工程实际施工后，每次由本人和总包单位签结算汇总表确认工程量，总结算完后再由科之杰公司将对应款项结算给我，我再跟张东海结算。本人与张东海签字确认的‘仙游工地堵漏结算单’中的所涉及的单价135元/米为本班组在施工完成后拟向公司争取的单价（以公司最终审核的单价为准）。本人与公司在施工前约定的分包单价为130元/米，本人与张东海的多次沟通中都有确认。2、本项目高压注浆修补共计6210.57米，后期维修局部点渗漏共计99.35米，总工程款为6210.57*130+99.35*60=813335.1元。施工后发生再次渗漏，总包单位在未通知本班组的情况下委托其他班组进行该部分的渗漏进行重新堵漏施工，发生返工费55946元，这部分费用本班组认为科之杰公司也应当承担部分责任。本人与张东海签字确认的‘仙游工地堵漏结算单’中的扣除后期维修费用金额28000元为我班组拟承担的金额，最终承担金额以科之杰公司审核并双方确认的金额为准。3、截止至2018年2月12日，科之杰公司的部门经理李小生向本金支付514000元，并直接向本班组的压力注浆班组长赵永杰支付工人工资尾款35006元，本工程合计支付549000元，即使扣除全部返工费，本班组本工程结算总价亦为757389.1元，在预留10%保修金并扣除已支付本人款项后，科之杰公司本期仍需支付本人132650.19元。4、该工程材料及工人工资共计410670元，签证等费用70000元，工程实际或本总计480670元，除去工程总款之10%的保修款，本人与张东海本期可分配的利润为757389.1*0.9-480670=200980.19元，由双方各得一半。截止今日，本人已向张东海支付了用于代付工人工资及材料款391500元、另行支付其他人员签证费用70000元。故关于本工程本期本人尚欠张东海款项为(757389.1*0.9-480670)/2+410670-35000-391500=84660.1元。5、本人与张东海签字确认的‘仙游工地堵漏结算单’中的所涉及‘成本未加2万元’，因时间已过比较久，本人对该款项的来由已经记不清楚，存有疑义。‘信用卡2万元’，为本人私人向张东海的借款。” 2019年8月20日，（2019）闽0322民初3372号案件法庭审理中，垒智公司陈述：“（张东海提供的通话录音证据）只能证明李小生与张明生确实存在兄弟关系，不能证明张东海为涉案工程的实际施工人。其中多次说明涉案工程是垒智公司委托给张明生做的，并不是转包给了张东海。提到的欠款问题是张明生欠张东海的，与垒智公司无关。”“（垒智公司）已经（向张明生）付了54.9万元，尚欠多少不确定，大概20多万元。”“（张明生与垒智公司之间）没有（签订合同）。我们（张明生与垒智公司）是一个长期合作班组。”“张东海与垒智公司之间没有任何关系，若张明生来告垒智公司欠付工程款，我们承认。现张东海告垒智公司，我们不承认。”锦福公司陈述：“（讼争工程）已经投入使用。” 2019年8月27日，张东海向福建省仙游县人民法院提出撤回（2019）闽0322民初3372号一案起诉的申请。同日，福建省仙游县人民法院作出裁定准许张东海撤诉。 另查明，垒智公司原名称为厦门科之杰建设工程有限公司。锦福公司系锦福·顶园小区工程的发包方。 一审法院认为，张东海对张明生书面自认的工程款欠款84660.1元和借贷欠款20000元没有异议，可认定张东海对张明生的债权数额为上述两项欠款之和104660.1元。（2019）闽0322民初3372号一案审理中，垒智公司陈述将讼争工程转包给张明生施工并自认尚欠张明生20多万元工程款，对垒智公司该陈述和自认事实一审法院予以认定。张明生与垒智公司之间没有签订转包合同，现讼争工程已竣工交付发包方锦福公司投入使用，应认定垒智公司上述自认20多万元工程款债务已到期，工程款给付条件已成就。同理，张明生应付张东海的工程款支付条件亦成就，工程欠款84660.1元债务已到期。张东海向张明生主张归还借款20000元，张明生未在合理期限内偿还，应认定该债务亦已到期。综上，张明生不履行其对张东海的到期债务104660.1元，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人垒智公司主张后者自认的20多万元到期工程款，致使张东海对张明生的到期债权104660.1元未能实现，根据合同法及相关司法解释的规定，张东海有权主张以自己的名义代位行使张明生对垒智公司的债权。综上所述，对张东海的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年3月12日作出如下判决：厦门垒智建设有限公司于本判决生效之日起十日内向张东海支付104660.1元。上述给付义务履行完毕，张东海对张明生、张明生对厦门垒智建设有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。 双方当事人在二审均未提交新的证据。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。依据垒智公司与张明生的陈述，可以认定张明生享有对垒智公司的到期债权，且金额大于本案讼争款项。在张明生不以诉讼或者仲裁方式主张权利的情况下，张东海有权依法以自己的名义代位行使张明生的债权，一审对此认定正确。综上，上诉人垒智公司的上诉理由依据不足，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2398元，由上诉人垒智公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 张 超 审判员 苏 鑫 二〇二〇年八月十日 书记员 陈玉梅 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；