浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3682号上诉人（原审原告）：黄茂福，男，1992年2月21日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：滕世恩，浙江光正大律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：天信仪表集团有限公司，住所地浙江省温州市苍南县工业园区花莲路198号，统一社会信用代码91330327254674005K。法定代表人：杨斌。委托诉讼代理人：苏小芳，浙江震瓯律师事务所执业律师。上诉人黄茂福与天信仪表集团有限公司（以下简称天信公司）劳动争议一案，均不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄茂福上诉请求：请求依法改判天信公司支付黄茂福失业保险待遇损失13280元，本案诉讼费由天信公司承担。事实与理由：一审判决对失业保险待遇损失不予支持不当。本案系因天信公司违法解除劳动关系，天信公司未依法出具解除劳动合同证明，导致黄茂福无法享受社会保险待遇，应赔偿黄茂福失业保险待遇损失。依据《劳动合同法》明确规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，否则可能承担向劳动者赔偿损失的不利后果。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十九条规定，用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具证明或者解除劳动关系证明，导致员工无法享受社会保险待遇的，用人的应当依法承担赔偿责任。天信公司答辩称：一审判决驳回黄茂福主张失业保险待遇损失的请求正确。1.天信公司已经按照国家规定为黄茂福缴纳失业保险费，符合领取条件的，应从失业保险基金中申请领取，天信公司无义务支付失业保险金。天信公司也不存在拒不提供解除或终止劳动关系证明的情况，黄茂福称天信公司违法解除劳动合同且未依法出具解除劳动合同证明，直接导致无法享受失业保险待遇，显然与《社会保险法》相关规定不符，黄茂福要求天信公司支付失业保险待遇缺乏事实与法律依据。2.黄茂福没有证据证明是因为天信公司原因导致无法享受失业保险金。申请失业保险金需要如实填写“失业保险金申领表”并提供相应的证据材料给失业保险经办机构审核，经审核后，失业保险经办机构会在规定时间内给出审核意见，并告知是否符合条件，如符合条件，会明确告知领取失业保险金。黄茂福如有去申请失业保险金，应该能够提供失业保险机构申请及是否审核通过的证据，但黄茂福未提供。同时《社会保险法》第五十一条规定了失业保险金停止申领的情形，在黄茂福未申请及未核定的情况下，就任意推定是天信公司原因导致其无法享受失业保险待遇，缺乏事实与法律依据。天信公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费由黄茂福承担。事实与理由：1.一审法院判决天信公司支付黄茂福违法解除劳动合同赔偿金76062元，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。2013年3月14日，黄茂福进入天信公司上班，至2019年2月4日期间，在金工车间从事验漏工作，2019年2月5日开始在金工车间从事钻攻中心操作工工作，经黄茂福申请，在2019年8月1日，黄茂福被调到金工车间从事钳工工作，其中8月12日至16日在氧化车间帮忙一周。因2019年生产订单较往年下降，金工车间人员盈余，钳工工作不饱和，出于生产经营需要，与黄茂福沟通调整到装配车间从事装配工工作，黄茂福在2019年8月19日到新岗位上班，同时调整的金工车间操作工包括黄茂福在内共五人至装配车间，时间暂定3个月，若中途因金工车间生产需要，也可提前结束轮岗，一切工资待遇不变。黄茂福到新岗位工作到8月22日后轮休一周。轮休结束后，其他员工在新岗位，黄茂福未到新岗位。经双方多次沟通，天信公司表示生产经营需要，在工作地点、工资待遇不变情况下，应接受调岗，但黄茂福打卡后仍未到新岗位。2019年9月6日，天信公司书面通知黄茂福，要求收到通知书之日起2天内到新岗位报到，未报到者视为旷工，连续旷工两天视为自动离职，黄茂福在《员工调岗通知书》上明确拒绝调岗。2019年9月12日，经工会程序后，天信公司书面通知黄茂福，连续旷工两天，作自动离职处理。天信公司调整黄茂福工作岗位是生产经营需要，新岗位与原岗位只是属于产品不同工序的操作，工作内容具有相关性，调岗期间工资待遇不变，调整岗位不具有侮辱性和惩罚性，是天信公司合法行使用工自主权。一审法院未充分认定上述事实，认为天信公司调岗没有必要性和合理性，从而认定违法解除劳动合同，应支付赔偿金，该认定有误。2.一审法院判决天信公司支付加班工资26415元，认定事实不清、证据不足。黄茂福在2013年3月14日入职后，共与天信公司签订三份劳动合同，合同约定实行标准工时制，基本工资为每月1660元。黄茂福每月固定工资组成为岗位工资、基本工资、职等职级工资、其他工资、工龄工资，2017年月固定工资为3920元，2018年月固定工资为3950元，2019年月固定工资为4280元，黄茂福确实存在加班，但天信公司都已经予以支付。一审法院认为天信公司计算加班工资是以基本工资为标准，不符合事实。天信公司在一审所提供的以月固定工资计算的加班工资金额，结合天信公司所提供的月应发金额能够证实加班工资实际都已经支付。因此一审判决加班费错误。黄茂福答辩称：1.一审法院认定天信公司违法解除劳动合同，事实清楚，证据确凿。首先，双方劳动合同期限未满，黄茂福并无辞职意愿，天信公司调岗未征得黄茂福同意。黄茂福毕业于数控技术专业，进入天信公司后先后从事验漏、钻攻中心操作工工作。双方于2019年2月5日签订第三份劳动合同，约定从事钻攻中心操作工工作。双方应全面履行劳动合同约定。同时，劳动合同约定，天信公司作为用人单位因生产经营需要调整工作岗位的，应经双方协商一致并经黄茂福签字确认。但天信公司调整黄茂福工作岗位并未与黄茂福协商，更未征得黄茂福同意。在天信公司违法、违约作出《员工调整通知书》时，黄茂福明确写明“本人拒绝强制调岗至其他车间”，足以证明天信公司单方私自对黄茂福进行调岗，属于违约违法行为，依法应支付经济赔偿金。其次，天信公司并不是因生产经营需要调岗，也没有提供充分证据证明是因为生产经营需要，天信公司应承担不利后果。天信公司一审提交单方制作的证据，不具有证明效力。退一步讲，即便天信公司存在生产经营需要调整工作岗位，天信公司也未就生产经营需要、调整工作岗位的正当性、合理性及调整后级别待遇不低于原岗位等提供有效证据，亦应承担不利后果。再次，黄茂福不存在连续旷工两天，更不存在严重违反公司规章制度，天信公司解除劳动合同属于违法解除。黄茂福一直在公司打卡考勤，没有旷工。天信公司提供的《关于拟对职工黄茂福作出解除劳动合同决定征求意见函》的落款时间为2019年8月30日，但对黄茂福岗位调整审批流程的最终落款时间为2019年8月26日，足以证实天信公司对黄茂福调岗的决定在征询工会意见前已经做出，程序违法。且征求意见函的主要内容是要解除双方劳动关系，但工会在未审查天信公司是否送达《员工岗位调岗通知书》及黄茂福是否存在违反规章制度情况下，直接同意天信公司解除决定，显然不合理。且天信公司在劳动仲裁阶段根本没有提供工会意见证据，在一审阶段提供上述工会意见，也仅提供工会《答复函》，没有其他任何相关证据。因此天信公司解除劳动合同所基于的事实和程序均违法，属于违法解除。另外，调岗通知两天和连续旷工两天，均不合理，不符合工会维护员工利益的目的。2.一审判决天信公司支付加班费正确。关于黄茂福加班时间，天信公司予以认可，天信公司应支付加班费。但天信公司提供的证据无法证实已经依法支付加班费，应承担不利后果。且加班费诉讼请求未超过诉讼时效。综上，请求驳回天信公司的上诉请求。黄茂福向原审法院提出诉讼请求：1.撤销浙苍南劳人仲案[2019]551号仲裁裁决书；2.判决天信公司支付黄茂福违法解除劳动关系的经济赔偿金88219.66元（7个月×6301.4元/月×2倍）；3.判决天信公司支付黄茂福自2015年4月至2019年7月期间未足额支付的工作日和双休日加班费72547.62元（1735.08小时×35.8元/小时×0.5倍+1158.93小时×35.8元/小时×1倍）；4.判决天信公司立即支付黄茂福失业保险待遇损失13280元；5.本案诉讼费用由天信公司承担。原审法院认定：黄茂福于2012年6月16日毕业于浙江广厦建设职业技术学院数控技术专业，于2013年3月14日进入天信公司，在金工车间先后从事验漏工、钻攻中心操作工工作，共签订了三份劳动合同。双方于2019年2月5日签订第三份劳动合同，合同期限为2019年2月5日至2024年2月4日，约定黄茂福从事钻攻中心操作工工作，在合同期限内，天信公司因生产和工作的需要，依据黄茂福的专业、特长、工作能力和表现，需调整黄茂福工作岗位及其工作报酬的，双方应协商一致并经黄茂福签字确认；实行标准工时工作制，基本工资1660元/月。天信公司于2013年6月开始持续为黄茂福缴纳社会保险。以下为黄茂福2017年9月以来主要工资及加班情况：月份实发工资月固定工资部分不固定项目加班天数基本工资岗位工资职等职级工资工龄工资合计带薪假工资法定节假日工资法定节假日加班补贴晚班补贴晚上加班补贴激励补助高温补贴工作日休息日法定节假日1909579.120001600500180428000019083838.32200016005001804280367.8200019074226.920001600500180428020000.74019067646.582000160050018042801976.921.43119056247.0420001600500180428086.581972375.922.42019046833.4200016005001804280306.981971403.511019034125.5220001600500180428015.74561.390019022676.1820001600500180428059000019014791.76200016005001804280491.95197380.961.79018126153.03180016004001503950181.61502883008.142.3018118518.541800160040015039507.972.530181063431800160040015039501825464001894.733.88218093796180016004001503950182162000.400180836871800160040015039502000.2001807495318001600400150395054620000.50180641671800160040015039507281822.321.940180567351800160040015039501826.225.26018041800160040015039501827.738.0401803180016004001503950107.27018021800160040015039505463.881.730180118001600400150395036418210.74.78117121800160040012039207.927.430171118001600400120392010.211.3017101800160040012039207208.511.8317091800160040012039209.249.990天信公司于2018年10月，经职工代表大会讨论，对公司《考勤管理制度》进行修改，其中规定年累计3天或连续旷工2天及以上者，作自动离职处理，该制度于2018年11月1日实施，黄茂福知悉该制度。2019年8月，天信公司通知黄茂福调整岗位，黄茂福于当月22日、23日到新岗位上班两天。2019年9月6日，天信公司向黄茂福送达《员工调岗通知书》，载明：“根据公司有关规章制度和岗位需求情况，现将您调动至装配工岗位工作，调岗时间从2019年9月6日起开始执行。请您自收到通知之日起2天内将工作交接完毕后至新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；连续旷工2天或年累计旷工达3日以上者（含3日），将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理”黄茂福在通知单上注明“本人拒绝强制调岗至其他车间，本人无违纪违规违法行为”。2019年9月10日至9月11日，黄茂福考勤正常打卡。2019年9月16日，天信公司向黄茂福送达一份落款2019年9月12日的《通知》，主要内容为“公司已送达调岗通知，你于2019年9月10日和11日连续旷工2天，现按规定将你做自动离职处理”。黄茂福收到该通知即离开天信公司。黄茂福于2019年9月20日向仲裁委就本案纠纷申请仲裁，请求：1.天信公司支付违法解除劳动关系赔偿金88219.66元（7个月×6301.4元/月×2倍）；2.天信公司支付自2015年4月至2019年7月期间未支付的超时加班工资和双休日加班工资72547.62元（1735.08小时×35.8元/小时×0.5倍+1158.93小时×35.8元/小时×1倍）；3.天信公司支付失业保险待遇损失13280元。仲裁委经审理，于2019年11月13日裁决：驳回黄茂福的全部仲裁请求。黄茂福不服该裁决，于法定期间内起诉。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方于2019年2月5日签订的劳动合同不违反法律规定，应为有效，对双方具有约束力。本案天信公司向黄茂福送达《员工调岗通知书》后，黄茂福拒绝调岗，天信公司又于2019年9月16日向黄茂福送达《通知》，认为黄茂福于2019年9月10日和11日连续旷工2天，将黄茂福做自动离职处理。鉴于双方劳动合同期限未满，黄茂福并无辞职意愿，显然系天信公司单方解除与黄茂福的劳动合同。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天信公司主张黄茂福于2019年9月10日和11日连续旷工2天，但未提供充分证据证明，且该两日黄茂福的考勤记录正常，故天信公司主张黄茂福严重违反《考勤管理制度》没有事实依据，原判不予采信。天信公司也未提供充分证据证明调整岗位的必要性和合理性，且调整岗位未征得黄茂福同意，也违反双方的劳动合同约定。因此，天信公司单方解除与黄茂福的劳动合同没有合法事由，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现黄茂福不要求继续履行劳动合同，主张天信公司支付赔偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据查明的黄茂福实发工资核算，2018年9月至2019年8月间黄茂福的月平均工资为5433元。黄茂福主张月平均工资为6301.4元没有充分证据证明，本院不予采纳。鉴于黄茂福于2013年3月14日入职天信公司，于2019年9月16日离开，工作年限超过6年6个月，故赔偿金应为5433元×7×2=76062元。关于加班工资问题。劳动者就是否存在加班的事实负有举证责任，用人单位就加班工资是否已支付负有举证责任。黄茂福主张存在加班，也提供了天信公司无异议的打卡记录，但该记录难以明确区分工作日、双休日、法定节假日加班情况，故原判采纳天信公司提交的证据中关于三类情况的统计。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。现黄茂福确实存在工作日及双休日加班事实，其主张工作日和双休日加班工资有事实和法律依据。关于加班工资的保护期间，确定2年为最长保护期间，鉴于解除劳动合同时间为2019年9月16日，故加班工资从2017年9月起算。关于加班工资的基数，原判认为应以包括基本工资、岗位工资、工龄工资、职等职级工资的月固定工资为标准。天信公司主张以基本工资为标准没有充分事实和法律依据，原判不予采纳。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，因此黄茂福2017年、2018年、2019年加工工资的日工资基数分别为3920元/21.75天=180.23元，3950元/21.75天=181.61元，4280元/21.75天=196.78元。结合本案查明黄茂福的加班情况，黄茂福主张的未足额支付的加班工资应为196.78元×18.7天×0.5+196.78元×7.38天×1+181.61元×62.29天×0.5+181.61元×38.23天×1+180.23元×35.82天×0.5+180.23元×40.48天×1=26415元，黄茂福主张超出部分，没有充分事实和法律依据，不予支持。关于该部分加班工资，天信公司并无提供充分证据证明其已经实际支付，不予采纳。关于黄茂福主张的失业保险待遇损失，鉴于天信公司有为黄茂福缴纳社会保险，黄茂福现未提供充分证据证明系天信公司原因导致其无法领取相关待遇，因此原判不予支持。黄茂福已因不服仲裁委裁决向该院提起诉讼，且其提出撤销仲裁委的裁决的主张，不属于该院受理的民事诉讼范围，故该院对该主张不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十七条第二款、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、天信公司于本判决生效之日起十日内支付黄茂福违法解除劳动合同赔偿金76062元和加班工资26415元；二、驳回黄茂福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由天信公司负担。二审审理期间，天信公司向本院提交了如下证据：证据1.工资表，用以证明天信公司已经支付了加班费；证据2.照片，用以证明黄茂福调岗到装配车间的劳动条件更好；证据3.审核表，用以证明从2019年8月1日开始，黄茂福已经调岗到钳工岗位，从8月12日开始，因钳工岗位空闲，黄茂福已经到氧化车间帮忙，到装配车间上班；证据4.微信聊天记录、公告，用以证明考勤管理制度已经告知黄茂福。黄茂福没有向本院提供新的证据。针对天信公司提交的证据，黄茂福质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，是天信公司单方制作的，没有黄茂福签字，也不是真实的工资明细，无法证明待证目的；证据2反映的生存环境没有异议，但无法证明待证目的；对证据3，氧化车间是化学品车间，实际条件更差，装配车间是流水岗位，工资报酬远低于原岗位；证据4在一审已经提交，不属于二审新证据。关于天信公司提交的证据，本院认为，关于证据1，该证据虽为天信公司单方制作，但其中实发工资总额与天信公司一审提交工资单一致，差别为工资构成及计算，对于该证据所涉工资构成及加班工资，本院在说理部分一并予以阐述；证据2、3的真实性予以确认，但与本案不存在关联，本院不予采纳；证据4的真实性予以确认，能够证实天信公司已向黄茂福告知公司规章制度。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，对本案二审争议的焦点，本院逐项分析如下：首先，关于劳动关系解除。2019年9月12日，天信公司根据《考勤管理制度》，以黄茂福连续旷工2天为由作出单方解除劳动合同决定。用人单位单方解除劳动合同，用人单位应就其单方解除的正当性、合法性承担举证责任。考勤打卡记录显示，9月10日、11日，黄茂福均正常考勤打卡，天信公司未能举证证明黄茂福考勤但未实际到岗属于旷工的事实，对其单方解除的事由应承担举证不能的不利后果。同时，用人单位单方解除劳动合同的，还应当事先将理由通知工会。天信公司据以解除劳动合同的事由发生在9月10日、11日，作出解除决定是时间为9月12日，天信公司提供了落款时间为8月30日的《征求意见函》及9月4日的工会《答复函》，两份函件均发生在解除事由之前，显然对本案劳动合同解除不具有溯及力，除此之外，天信公司未能提供证据证明其单方解除劳动合同的程序合法性。综合上述，一审判决认定天信公司违法解除劳动合同正确，天信公司依法应当向黄茂福支付赔偿金，一审法院计算赔偿金正确，本院予以维持。至于双方争议的调岗合法性问题，虽为双方矛盾源头，但并非判断天信公司单方解除劳动关系合法性的参照，因此对于调岗合法性，本院不予评判。其次，关于加班工资。本院在庭审中多次向双方确认，双方对于一审法院认定的加班时间均无异议，对实发工资中已包含部分加班费均无异议，对加班费按照月固定工资为基数计算无异议。故一审法院以天信公司按基本工资为基数计算加班工资判令支付加班工资差额有误，且不符合黄茂福真实诉请的意思表示。因此，本院责令黄茂福就其加班工资诉请的具体内容予以说明，庭审后，黄茂福向本院提交了《关于加班费的说明》，认为实发工资均为每月报酬及补贴，未包含加班费。民事诉讼禁止反言，黄茂福庭后作出的说明与其庭审确认内容明显相悖，在缺乏相佐证据情况下，对其庭后单方陈述内容，本院不予采信。同时，结合双方劳动合同，天信公司对黄茂福的应发工资、实发工资及工资构成作出了合理说明，工资水平亦符合黄茂福所从事行业一般收入标准。黄茂福主张天信公司从未支付加班费，显然不能成立。一审法院以基数判决加班工资差额不当，本院予以纠正。天信公司上诉主张无需再支付加班工资，理由成立，本院予以支持。第三，关于失业保险待遇损失。天信公司已为黄茂福缴纳失业保险，黄茂福本应向失业保险机构申请失业保险待遇。因双方劳动关系解除后，对于劳动关系解除事由及解除合法性产生争议进而申请仲裁和提起诉讼，依据当时天信公司对于劳动关系解除的理解，即便在劳动关系解除时天信公司出具劳动关系解除证明，黄茂福亦难以申领失业保险金，但失业保险待遇的确定还包括停止领取等因素，尚不能仅因天信公司对劳动关系解除事由理解错误而在本案中直接由天信公司承担损失赔偿责任。本案判决生效后，天信公司应按照本院认定的解除事由向黄茂福出具劳动关系解除证明，此后，若黄茂福在申请失业保险待遇过程中，确有证据证明系天信公司原因导致黄茂福应享受失业保险待遇而未能享受的，黄茂福可另行主张。综上，因当事人对诉请内容陈述不清，一审部分判决有误，本院予以纠正。天信公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。黄茂福的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10681号民事判决；二、天信仪表集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄茂福违法解除劳动合同赔偿金76062元；三、驳回黄茂福的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由天信仪表集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年八月二十日书记员  江佳颖