吉林省白城市洮北区人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0802民初1561号原告：王跃臣，男，1958年7月16日生，汉族，现住白城市。委托诉讼代理人：武艺，系白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。被告：白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司，住所地白城市洮北区和平街2-12号，统一社会信用代码91220800MA153NRK89。法定代表人：宋晓兰，职务园长。委托诉讼代理人：王旭颖，系吉林厚合律师事务所律师。被告：刘立杰，男，1969年2月3日生，汉族，现住白城市。原告王跃臣与被告白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司（以下简称金钥匙幼儿园）、刘立杰提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。王跃臣及其委托诉讼代理人武艺，金钥匙幼儿园委托诉讼代理人王旭颖，刘立杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王跃臣向本院提出诉讼请求：请求人民法院判令被告向原告赔偿138,559.98元（医疗费64,796.31元、护理费12,792.47元、误工费22,500.00元、住院期间伙食补助费3,200.00元、营养费2,250.00元、残疾赔偿金26,121.20元、精神损害赔偿金5,000.00元，鉴定费1,900.00元）。2.由被告承担诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：原告由刘立杰带领给金钥匙幼儿园干活时，地下室塌方将原告砸伤，后急送白城市医院治疗，经诊断原告此次受伤9处骨折，住院治疗32天，产生医疗费48,796.31元、住院期间伙食补助费3,200元、护理费12,792.47元、误工费22,500.00元、营养费2,250.00元、残疾赔偿金26,121.20元、精神损害赔偿金5,000.00元，鉴定费1,900.00元。金钥匙幼儿园辩称，幼儿园认为原告诉请其承担责任无法律依据，幼儿园与原告不存在任何关系，因此不应向其承担任何责任。营养费，住院期间病历上没有医嘱需要加强营养。残疾赔偿金，原告是62周岁，所以年限应该是18年，不是19年。原告的损失与被告无关，其损失应由原告与刘立杰按照过错责任分担。刘立杰辩称，是在幼儿园干活受伤的，原告是孙大勇介绍给我的，原告受伤也是在幼儿园，工地的活是我承包的，应该是我承担的我就承担。王跃臣是我找的，是通过别人给我找的。我负责我给原告雇工的这部分，人是我给他找的。工钱我也没有多拿。本院经审理认定事实如下：2019年11月15日，金钥匙幼儿园为经营所需与刘立杰签订《土方挖运协议书》一份，该协议系陈有君代表金钥匙幼儿园以其个人名义与刘立杰签订，陈有君系金钥匙幼儿园法人宋晓兰的爱人，协议约定由刘立杰为金钥匙幼儿园挖菜窖，承包价为10,000.00元（现该款已经支付完毕），双方约定施工过程中所发生的任何事故及费用由刘立杰承担，陈有君不承担任何责任。王跃臣经孙大勇（又名孙殿勇）介绍到案涉挖运工程处干活，现场由刘立杰负责管理，王跃臣的工资亦由刘立杰负责发放。2019年11月29日晚上20点，在施工的过程中发生塌方事故，将王跃臣左腿砸伤，王跃臣于当日被送到白城市整骨医院进行摄片检查，诊断为“左胫腓骨粉碎性开放性骨折”，后又到白城市医院就诊并于当日住院治疗，住院32天，出院诊断为左侧胫腓骨多段粉碎性开放性骨折。共花费医药费48,796.31元。刘立杰为王跃臣垫付医药费2,000.00元。现案涉菜窖已经由金钥匙幼儿园自行回填完毕。本案审理过程中，王跃臣向本院申请对其受伤所受损害的伤残等级、营养期、出院后误工期、出院后护理期及二次手术费进行鉴定，在本院主持下双方当事人选择鉴定机构为吉林通达司法鉴定所司法鉴定意见书，本院于2020年7月20日向该所就王跃臣申请的事项进行委托鉴定，2020年8月4日该所出具吉通达鉴定所[2020]临鉴字第114号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为1.王跃臣此次损伤的伤残等级为十级伤残；2.院后的误工期为118天，出院后的护理期为43天，出院后的营养期为43天；3.二次手术费约为16,000.00元人民币。以上事实有王跃臣病例、《土方挖运协议书》、《吉通达鉴定所[2020]临鉴字第114号法医临床鉴定司法鉴定意见书》、白城市公安局洮北分局海明派出所公安询问笔录及当事人的陈述为证。本院认为，关于金钥匙幼儿园与刘立杰、刘立杰与王跃臣之间的法律关系认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”陈有君代表金钥匙幼儿园与刘立杰签订的《土方挖运协议书》，刘立杰按照约定利用自己的设备及人力为金钥匙幼儿园挖菜窖，刘立杰等人不受金钥匙幼儿园的指挥，独立完成工作并向金钥匙幼儿园交付工作成果，故本院认定金钥匙幼儿园与刘立杰之间为承揽合同关系，金钥匙幼儿园为作定人，刘立杰为承揽人。金钥匙幼儿园为经营需要在其经营房屋的地下开挖菜窖，与刘立杰签订土方挖运协议，该合同系双方当事人的真实意思表示，虽没有经过任何的行政审批手续，但不影响双方之间的承揽合同的成立及生效，系有效合同，本院予以确认。王跃臣受刘立杰的雇佣与刘立杰一同在金钥匙幼儿园从事开挖菜窖力工活，工作按日结算工资为150元/天。故王跃臣与刘立杰之间成立劳务关系。关于责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”虽然金钥匙幼儿园与刘立杰之间形成的是承揽关系，但私挖菜窖的行为是为法律所不准许的，应当经过相应的行政审批手续，金钥匙幼儿园在明知其发包的承揽工作系违法，还发包给没有资质的刘立杰，且没有经营任何行政审批备案手续，本院认为金钥匙幼儿园作为定作人对定作、指示或选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。故金钥匙幼儿园对王跃臣的人身伤害应当承担相应的赔偿责任，本院认为金钥匙幼儿园应当就王跃臣所受的损害承担30%的责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”王跃臣与刘立杰之间形成劳务关系，根据上述法律规定，刘立杰作为雇主对王跃臣所受损伤承担责任，刘立杰承担的责任比例为70%。王跃臣请求赔偿的项目及数额。王跃臣于2019年11月29日受伤到白城市医院住院，2019年12月31日出院，住院天数为32天，出院诊断为左侧胫腓骨多段粉碎性开放性骨折，出院后注意事项为患肢3个月勿负重，术后3个月，6个月，1年来院复诊，病情变化随诊。经本院委托对王跃臣的伤残等级、营养期、出院后误工期、出院后护理期及二次手术费进行鉴定，本院委托吉林通达司法鉴定所对王跃臣申请的事项进行委托鉴定，该所于2020年8月4日出具吉通达鉴定所[2020]临鉴字第114号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为1.王跃臣此次损伤的伤残等级为十级伤残；2.院后的误工期为118天，出院后的护理期为43天，出院后的营养期为43天；3.二次手术费约为16,000.00元人民币。本院认为，该鉴定意见书程序合法，本院予以采信。王跃臣的定残日为2020年8月4日，王跃臣请求赔偿的项目明细如下：（一）医疗费64,796.31元。王跃臣在白城市医院住院天数为32天，共花费医疗费48,769.31元，经鉴定王跃臣二次手术费约为16,000.00元，故王跃臣请求的医疗费数额为64,796.31元（48796.31+16,000.00元）。（二）残疾赔偿金24,260.4元。王跃臣的户籍所在地为白城市××区二社，常住地为农村，出生年月为1958年7月16日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳务能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经鉴定王跃臣本次受伤构成十级伤残，因王跃臣的定残日为2020年8月4日此时其已经达到62周岁，故王跃臣的残疾赔偿金为24,260.4元（13,478.00元*18年*10%）。（三）住院期间伙食补助费3,200.00元（32天*100.00元）。（四）误工费22,066.5元。王跃臣主张其收入为150.00元/天，依据为其从事本案劳务费的计算标准，本院对其收入的主张不予支持，应当按照从事农、林、牧、渔业的行业标准计算。关于误工天数，经鉴定王跃臣出院后的误工期为118天，故应当保护的误工天数为150天，故王跃臣的误工费为22,066.5元（150天*147.11元）。（五）营养费2,250.00元。关于王跃臣请求的营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，虽然在王跃臣的出院诊断上并未有关于营养加强的意见，但综合王跃臣的实际伤情及鉴定机构出具的鉴定意见王跃臣构成十级伤残，本院对王跃臣营养费的请求予以支持。具体数额根据吉通达鉴定所[2020]临鉴字第114号法医临床鉴定司法鉴定意见书，营养期以75天为宜，营养费的数额为2,250.00元（75天*30元/天）。（六）护理费12,144.75元。经鉴定王跃臣的护理期间为75天，其中住院为32天，故护理费应当为12,144.75元（75天*161.93元）。（七）精神损害赔偿金不予支持。本院认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金，王跃臣已经就其受伤请求残疾赔偿金，而根据该条法律规定，残疾赔偿金与精神损害抚慰金不能兼得，故本院对王跃臣请求的精神损害赔偿金不予支持。综上所述，本院确定王跃臣请求赔偿项目的数额为：128,718元（64,796.31元+24,260.4元+3,200.00元+22,066.5元+2250+12,144.75元）。金钥匙幼儿园负责的数额为38,616.00元（128718*30%），刘立杰负担的数额为90,102.00元（128718*70%）元。综上所述，王跃臣的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，判决如下：一、刘立杰于本判决生效之日起五日内向王跃臣给付赔偿金38,616.00元；二、白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司向王跃臣给付赔偿金90,102.00元；三、驳回王跃臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,536.00元，由白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司负担383.00元，由刘立杰负担1,026.00元，王跃臣负担127.00元。鉴定费1,900.00元，由白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司负担570.00元，由刘立杰负担1,330.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。审判员  其木格二〇二〇年八月三十一日书记员  刘力玮