广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32414号上诉人（原审被告）：欧阳雪萍，女，1976年9月10日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：刘雪莹，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊博，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张勇红，女，1965年8月24日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：胡天豪，北京德恒（深圳）律师事务所律师。原审被告：彭育华，男，1973年2月23日出生，汉族，身份证住址：广东省河源市源城区，原审被告：深圳生存生活生命文化拓展有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道新安四路198号宝立方B座207，统一社会信用代码：9144030031197112XY。法定代表人：彭育华，总经理。上诉人欧阳雪萍因与被上诉人张勇红及原审被告彭育华、深圳生存生活生命文化拓展有限公司（以下简称三生公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧阳雪萍上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回原审判决第一项和第二项；三、一审、二审诉讼费用由张勇红承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、张勇红支付给三生公司的转让款本质是张勇红代替深圳市天悦语言艺术发展有限公司（以下简称“天悦公司”）股东吴绮支付给欧阳雪萍以购买天悦公司股权转让款，加之同时天悦公司计划与三生公司展开合作需支付一笔投资款，于是张勇红才将投资款直接支付至三生公司账户，但实际上张勇红、吴绮、天悦公司、三生公司、欧阳雪萍之间存在复杂的债权债务关系，其中包含项目投资及股权流转，该120万不是一个可以独立转让的债权。2、天悦公司并未作出转让债权的意思表示，天悦公司向张勇红出具的《告知函》（2019.4.2）的真实性有误。张勇红不具备诉讼主体资格。根据张勇红提交的证据材料《承诺函》（2028.11.13）可见，天悦公司及其股东明确表示在收到120万及利息以后，再归还至张勇红账户，但《告知函》（2019.4.2）却做出了不同的意思表示。2018年11月中旬因天悦公司场地拆迁，天悦公司已停止实际运营，天悦公司在收到本案诉讼材料后发现该《告知函》（2019.4.2）,意识到公章遗失，立刻办理的遗失手续、补办了公章相关事实已被一审法院认定。张勇红与天悦股东之一吴绮作为婆媳关系可能存在盗用公司公章加盖《告知函》的行为，并试图擅自转移公司财产。而该《告知函》（2019.4.2）上无任何天悦公司股东签字，张勇红也无其他证据形成证据链有效证明天悦公司确实作出了债权转移的意思表示。因此一审法院不可依据该《告知函》（2019.4.2）即认可天悦公司已将债权转给张勇红。3、债权转让的生效以向债务人告知为生效要件，天悦公司行使债权转让时未尽通知义务，该转让未对债务人生效。一审并未查明天悦公司是否就转让该债权时向债务人三生公司发出告知函，经一审法院当庭核实，欧阳雪萍、三生公司、彭育华均未收到告知转让债权的告知函，因此根据《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”二、一审法院适用法律有误，天悦公司已积极行使己方债权，已就本案中债权债务关系向三生公司提起诉讼，案号为：（2019）粤0306民初37048号。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，要求欧阳雪萍、三生公司、彭育华向张勇红支付120万元及利息，但天悦公司并未怠于行使债权，现天悦公司已就本案中债权债务关系向三生公司提起诉讼，张勇红无权行使代位权。被上诉人张勇红对此答辩称，一、一审法院认定事实正确。1、张勇红向三生公司支付的120万元是代天悦公司向三生公司支付《项目合作协议》项下的货款，由于《项目合作协议》未履行，欧阳雪萍、三生公司、彭育华均承诺会将120万元归还至张勇红。上述事实有《承诺函（2018年11月13日）》、《告知函（2019年4月2日）》予以确认。2、如上所述，涉案120万元为张勇红代天悦公司向三生公司支付的项目投资款，而非张勇红代吴绮向欧阳雪萍支付的股权转让款。欧阳雪萍自2018年3月24日债务发生至2019年10月17日一审开庭时均未否认涉案120万元为张勇红向三生公司支付的货款，如今又主张该笔款项为股权转让款，却未提供相关证据予以佐证，不应采信。且对于涉案120万元的性质，有欧阳雪萍签字的《承诺函（2018年11月13日）》、《告知函（2019年4月2日）》予以确认。3、欧阳雪萍、三生公司、彭育华均知晓天悦公司向张勇红转让该120万元债权的事实。在《承诺函（2018年11月13日）》、《告知函（2019年4月2日）》中，均表明该120万元债权及利息由张勇红享有。彭育华作为三生公司的股东和法定代表人，于2019年8月9日就该120万元的债务向张勇红出具了《还款计划书》。因此欧阳雪萍称其与彭育华对张勇红享有该120万元的事实不知情，不应采信。二、一审法院适用法律正确。张勇红对天悦公司的债权合法有效，天悦公司怠于行使对三生公司的债权，张勇红有权依据《合同法》第七十三条向欧阳雪萍、三生公司、彭育华追偿债务。三、天悦公司及其股东吴绮、欧阳雪萍、邓娟均在《承诺函（2018年11月13日）》中明确了张勇红享有的债权，该债权包括天悦公司应向三生公司支付的120万元本金及利息。原审被告三生公司、彭育华对此答辩称，一、三生公司及彭育华从未收到由天悦公司及张勇红作出的债权转让告知，不认可该债权债务转让。二、天悦公司已另案起诉三生公司及彭育华，案号为（2019）粤0306民初37048号，目前已审理完毕。若张勇红再次主张债权，则三生公司及彭育华存在承担两次债务的可能性，从而导致权益受损。根据一事不再理原则，张勇红不得再次向三生公司及彭育华主张债权。被上诉人张勇红一审起诉请求：一、判令三生公司向张勇红偿付货款人民币120万元；二、判令三生公司向张勇红偿付利息为43.2万元（暂计至2020年3月26日，最终以实际付款日为准。利息计算方式为以120万元为计算基数，按照月息1.5%，从2018年3月26日起，至完全还款之日止）；三、判令欧阳雪萍、三生公司、彭育华承担本案的律师费人民币5万元；四、判令三生公司、彭育华、欧阳雪萍承担连带赔偿责任；五、判令欧阳雪萍、三生公司、彭育华承担本案全部诉讼费用、保全费、保函费。一审法院经审理查明，2018年3月24日，天悦公司（甲方）与三生公司（乙方）之间签订《项目合作协议》，约定由甲方出资120万元，合作项目名称为应用朗读亭项目，合作期限为3个月。2018年3月26日，张勇红通过转账方式向三生公司支付120万元，备注是代吴绮付投资款。2018年8月2日，彭育华、欧阳雪萍向天悦公司作出《承诺函》，称彭育华、欧阳雪萍作为三生公司股东向天悦公司承诺于2018年12月31日前归还货款60万元，余下60万元于2019年3月31日前归还……彭育华、欧阳雪萍对前述债务承担无限连带责任。天悦公司有权径直追究本人责任。2018年11月13日，天悦公司及其三名股东欧阳雪萍、邓娟、吴绮出具《承诺函》，内容为由于涉案款项120万元是张勇红个人代天悦公司转入三生公司。待此120万元的本金及利息归还天悦公司后，应全部转入张勇红个人指定账户。2019年4月2日，天悦公司向张勇红出具《告知函》，载明天悦公司于2018年3月26日向张勇红借款120万元用于支付《项目合作协议》项下向三生公司的120万元费用……鉴于张勇红多次催收欠付款项，但天悦公司已没有资产，仅有对三生公司的债权，天悦公司向三生公司及其担保人行使债权存在障碍所以暂不向其行使债权，相关债权可由张勇红直接行使，请张勇红直接向其主张权利。2019年8月9日，彭育华出具《还款计划书》，承诺应向张勇红还款120万元及相应利息，于2019年10月31日前还款40万元，于2019年12月31日前还款40万元于2020年3月31日前还款40万元及相应的利息。同时承诺基于债务人未按照原计划及时还款，债权人已通过法律手段行使自己的权利，故由债务人承担因此产生的律师费和诉讼费。2019年3月29日，三生公司及其股东彭育华向天悦公司及其股东吴绮发出《告知函》，称三生公司已于2019年3月22日办理了工商变更登记，原股东欧阳雪萍将其25%的股权转让至另一股东彭育华名下，变更后三生公司由彭育华100%持股。自此欧阳雪萍不再是三生公司的股东，亦不再对三生公司对外债权债务承担责任。2019年9月6日，天悦公司刊登报纸公告“有关遗失公章、财务章及营业执照的声明”，声明内容为天悦公司原经营地因城市更新拆迁，公司不慎遗失公司公章、财务章及营业执照证副本，特声明作废。2019年9月11日，欧阳雪萍向深圳市公安局招商派出所报案一审法院认为，债务应当清偿。本案中，天悦公司与三生公司之间《项目合作协议》签订后，张勇红代天悦公司的股东吴绮向三生公司转账支付了120万元，但实际并未开展任何项目。之后彭育华、欧阳雪萍向天悦公司出具《承诺函》，表示自愿以个人名义承担三生公司对天悦公司欠款120万元的连带责任。结合三生公司的法定代表人是彭育华。据此三生公司、彭育华、欧阳雪萍对天悦公司应当承担返还款项120万元的义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，天悦公司向张勇红出具的《告知函》已表明天悦公司确认仍欠张勇红120万元，并且天悦公司没有资产，仅有对三生公司的债权，可由张勇红直接行使对三生公司及其担保人的债权。因此张勇红将欧阳雪萍、三生公司、彭育华诉至法院，综上所述，三生公司、彭育华、欧阳雪萍对张勇红应当承担返还款项120万元的义务。但截至本案庭审之日，没有证据证明欧阳雪萍、三生公司、彭育华履行了还款付息的义务，已经构成违约，欧阳雪萍、三生公司、彭育华应当承担立即归还张勇红尚欠款项人民币120万元并支付逾期利息（该逾期利息的计算方式为以人民币120万元为基数，按照月利率1.5%的标准从2018年3月26日支付至实际清偿之日止）的法律责任。关于律师费的问题。因张勇红提交了委托代理人及律师费发票能够证明其为实现债权支付了律师费5万元，同时彭育华出具的《还款计划书》中明确承诺愿意支付该项费用，故一审法院支持彭育华应向张勇红承担律师费的法律责任。张勇红的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。一审法院判决：一、三生公司、彭育华、欧阳雪萍应于判决生效之日起十日内偿还张勇红款项人民币120万元及逾期利息（以人民币120万元为基数，按照月利率1.5%的标准从2018年3月26日计算至款项实际清偿之日止）；二、彭育华应于判决生效之日起十日内向张勇红支付律师费人民币5万元；三、驳回张勇红的其他诉讼请求。案件受理费人民币9,969元，由欧阳雪萍、三生公司、彭育华共同承担。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，欧阳雪萍在二审中提交了如下证据：证据一是受理通知书及开庭传票，以证明天悦公司已经就与三生公司的合作协议起诉三生公司，张勇红无权代为主张；证据二是合作协议书，以证明2018年3月20日张勇红代吴绮签署与欧阳雪萍的合作协议书，内容为投资200万元至天悦公司，欧阳雪萍将名下51%的股权转让至吴绮名下；证据三是银行流水，以证明张勇红的财务于2018年3月20日转账50万投资款至欧阳雪萍账户，2018年5月23日张勇红将30万投资款转至欧阳雪萍账户，加上直接转给三生公司的120万元，总投资额为200万元；证据四是（2019）粤0306民初37048号判决书，以证明天悦公司已经就与三生公司的合作协议起诉三生公司，宝安法院已经就债权债务关系进行确认，张勇红无权代为主张，本案若依据天悦公司与三生公司合作事实，重复裁判则违反一事不再理原则，导致欧阳雪萍重复承担债务，损害欧阳雪萍的权益。张勇红对证据一至证据三未发表质证意见，对证据四的合法性、关联性均不予认可，主张该判决书认定的天悦公司、彭育华、三生公司之间的债务，已经因本案代位求偿权案件确认而消灭，天悦公司已经不再享有债权；同时，天悦公司已经将债权转让给张勇红，已经不再享有债权。上诉人欧阳雪萍利用其天悦公司法定代表人身份，恶意逃避其承担的连带担保责任，该案件应当中止审理.另查明，天悦公司诉三生公司、彭育华合同纠纷一案，深圳市宝安区人民法院于2020年1月15日做出（2019）粤0306民初37048号民事判决，该判决书认定天悦公司与三生公司签订的《项目合作协议》真实有效，2018年8月2日彭育华、欧阳雪萍向天悦公司做出的《承诺函》对双方均具有约束力，判令三生公司归还天悦公司投资款120万元并支付利息，彭育华对三生公司的上述债务向天悦公司承担连带清偿责任。该判决已经于2020年6月11日生效。本院认为，本案的争议焦点系张勇红主张的债权人代位权是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据已经生效的（2019）粤0306民初37048号民事判决，天悦公司作为债权人已经向三生公司主张了到期债权，法院亦已经认定三生公司向天悦公司归还120万元。因此，本案债权人代位权成立的前提条件债务人怠于行使其到期债权的情形已经不存在。虽然本案张勇红提起债权人代位权诉讼在先，但天悦公司起诉时本案尚在审理中，一审判决尚未发生法律效力，天悦公司的债权并未灭失，而已有的生效判决已经认定三生公司向天悦公司归还120万元，张勇红无权再行使债权人代位权，应另循途径解决。彭育华在《还款计划书》中承诺在债务人未按照原计划及时还款，债权人已通过法律手段行使自己的权利，由债务人承担因此产生的律师费和诉讼费。张勇红提起本案诉讼系为了实现其债权，因此，由彭育华承担张勇红因本案而产生的律师费和诉讼费。综上，上诉人欧阳雪萍的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现了新的事实，本院依法对判决依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20931号民事判决第一项、第三项；二、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20931号民事判决第二项；三、驳回被上诉人张勇红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9969元，由被上诉人彭育华承担，被上诉人张勇红已经预交，由原审法院予以退回，被上诉人彭育华应当于本判决生效之日起十日内向原审法院缴纳9969元；二审案件受理费15600元，由被上诉人彭育华承担，上诉人欧阳雪萍已预交，本院予以退回，被上诉人彭育华应当于本判决生效之日起十日内向本院缴纳15600元，逾期本院将依法予以强制执行。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年八月十日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……