四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终152号 原公诉机关四川省巴中市恩阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董炯宏，男，1997年12月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地巴中市恩阳区，现居住于巴中市恩阳区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年11月21日被巴中市恩阳区人民检察院取保候审，2020年1月15日经巴中市恩阳区人民检察院决定，于次日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人李晓兰，四川九朝律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何一臻，曾用名何建雄，男，1998年8月28日出生，汉族，初中文化，无业，住巴中市恩阳区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年11月19日被巴中市恩阳区人民检察院取保候审，2020年1月15日经巴中市恩阳区人民检察院决定，于次日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人李童，四川立轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）兰天翔，男，1998年6月6日出生，汉族，高中文化，无业，住巴中市恩阳区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年11月18日被巴中市恩阳区人民检察院取保候审，2020年1月15日经巴中市恩阳区人民检察院决定，于次日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 辩护人何家永，四川同善律师事务所律师。 四川省巴中市恩阳区人民法院审理四川省巴中市恩阳区人民检察院指控原审被告人董炯宏、何一臻、兰天翔犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月29日作出（2020）川1903刑初9号刑事判决。原审被告人董炯宏、何一臻、兰天翔不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人（原审被告人）董炯宏、何一臻、兰天翔，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年12月至2018年3月期间，被告人董炯宏、何一臻、兰天翔三人经常纠集在一起，以暴力、威胁手段，在恩阳区内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 （一）2016年12月10日，被告人何一臻委托何紫宣向陈某1借款人民币200元。因借款利息过高，何一臻便要解除借贷关系，遂邀约被告人兰天翔、董炯宏及杨某2（1999年9月28日出生），到恩阳城区星河网吧找到陈某1并解除债务。离开网吧后，何一臻认为陈某1在撕毁借条时态度不好，想找陈某1算账，便拿来了一把军刺、一把小开山刀，并将开山刀交由兰天翔。四人返回星河网吧找到陈某1，何一臻手持军刺，以用刀拍、比划，刀尖戳的方式，对陈某1及陈某1的朋友杨某1进行威胁；兰天翔手持开山刀，用刀比划，用刀背砍陈某1；董炯宏、杨某2二人在旁助威。被告人何一臻、兰天翔的行为造成陈某1面部多处划伤，杨某1的手臂被戳伤。 事发后，被告人已经与被害人陈某1、杨某1达成赔偿协议，并由蓝天翔的亲属赔偿了被害人的损失。 2016年12月20日，因本次寻衅滋事行为，被告人何一臻被巴中市公安局恩阳区分局处以行政拘留十日，被告人兰天翔被处以行政拘留七日，被告人董炯宏被处以行政拘留三日。 认定上述事实的证据如下：（1）受案登记表、立案决定书；（2）被告人的身份信息；（3）行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留执行回执；（4）陈某1、杨某1受伤照片；（5）调解协议；（6）证人杨某2、熊某、齐某的证言；（7）被害人陈某1、杨某1的陈述；（8）被告人兰天翔、董炯宏、何一臻的供述与辩解。 （二）2016年12月15日晚，被告人董炯宏因在恩阳大桥头与伍某发生言语冲突，便声称要打伍某。经赵某2电话联系伍某，约定见面。次日凌晨，董炯宏、兰天翔、雷某搭乘出租车到达约定的恩阳城区马鞍铺文治路路口，找到伍某，三人便对伍某实施殴打，董炯宏拿出随身携带的小刀将伍某的臀部刺伤。 2017年1月11日，董炯宏与伍某达成协议，赔偿伍某损失7000元，取得了伍某的谅解。 认定上述事实的证据如下：（1）受案登记表；（2）伍某的住院病历；（3）调解协议书、谅解书；（4）证人赵某1、雷某的证言；（5）被害人伍某的陈述；（6）被告人董炯宏、兰天翔的供述与辩解；（7）被害人的辨认笔录。 （三）2016年12月20日凌晨，被告人何一臻在登科派出所门口，听到李毅称赵某1为昌林子，便要殴打李毅，被王某1、何某等人劝阻离开。后何一臻又折回到附近的公交车站台找到李毅，使用钥匙叩击李毅头部。王某1前往拆架时被李毅误打，何一臻便和王某1一起殴打李毅。 2017年1月19日，何一臻因殴打李毅被巴中市公安局恩阳区分局处以行政拘留十五日。 认定上述事实的证据如下：（1）受案登记表、立案决定书；（2）行政处罚决定书；（3）被害人李毅的陈述；（4）证人王某1、张某、李某2、何某的证言；（5）被告人何一臻的供述与辩解；（6）被害人李毅的辨认笔录；（7）作案工具照片；（8）无法对李毅的伤情作出认定的情况说明。 （四）2018年1月16日，恩阳区上八庙镇八庙村1社马家湾村民马明成去世，马明成之女马某2与亲属李某3发生冲突。当晚，李某3之子马某1赶回家中，与马某2、马某3互相殴打。马某2同事廖某便电话联系赵某2，让赵某2带人前往。赵某2便邀约被告人董炯宏、兰天翔等人乘车赶至马家湾，对马某1实施殴打。民警接报处警时，赵某2、兰天翔、董炯宏等人对赶至现场处警的民警进行围堵、辱骂、挑衅。 事发后，董炯宏于2019年8月30日因阻碍执行职务被处以行政拘留七日，因寻衅滋事被处以行政拘留八日，执行方式为限制人身自由一日折抵行政拘留一日；兰天翔于2019年9月22日被处以行政拘留五日。 认定上述事实的证据如下：（1）立案决定书、撤销案件报告书、受案登记表；（2）拘留证、取保候审决定书等；（3）病情证明书、照片、住院费用清单、出院证、医疗费发票等；（4）行政处罚决定书等；（5）谅解书；（6）晏某关于手机已赔偿、其没有损伤未到医院治疗的情况说明；（7）被害人马某1的陈述；（8）证人李某3、马某2、马某3、王某2、马某4、马某5、杨某3、晏某、王某3、廖某、赵某2、喻某、米某1、唐某、魏某、米某2、罗某的证言；（9）被告人兰天翔、董炯宏的供述与辩解；（10）王某2、兰天翔的辨认笔录；（11）执法记录仪视频。 （五）2018年3月17日凌晨，潘某（2003年2月28日出生）、彭某（2002年8月24日出生）饮酒后来到恩阳城区的网鱼网咖，无故对何杨、孙某、韩某进行殴打、骚扰，潘某被孙某、韩某打伤。彭某便电话联系何一臻，告知潘某被打。何一臻、兰天翔、董炯宏三人赶至网吧后，何一臻、兰天翔使用椅子对孙某、韩某进行殴打。 2018年6月8日，巴中市公安局恩阳区分局对兰天翔2018年1月16日寻衅滋事行为处行政拘留十二日，对2018年3月17日寻衅滋事行为处行政拘留十三日，对吸毒处行政拘留十一日，合并执行二十日，执行方式和期限为刑事拘留一日折抵行政拘留一日；对何一臻2018年3月17日寻衅滋事处以行政拘留十二日，执行方式和期限为刑事拘留一日折抵行政拘留一日。 认定上述事实的证据如下：（1）受案登记表、立案决定书、撤销案件决定书；（2）拘留证、取保候审决定书、释放证明书等；（3）行政处罚决定书，行政处罚告知笔录；（4）ＣＴ影像报告、伤情照片；（5）证人彭某、潘某、陈某2、杨某4的证言；（6）被害人韩某、孙某的陈述；（7）被告人何一臻、蓝天翔、董炯宏的供述与辩解；（8）证人韩某、陈某2及被告人何一臻、兰天翔等人的辨认笔录；（9）现场勘验笔录；（10）监控视频。 另查明：2019年4月10日，经公安机关电话通知后，被告人董炯宏、何一臻、兰天翔主动到案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。 认定上述事实的证据以及本案的其他证据如下：（1）受案登记表、立案决定书；（2）到案经过；（3）取保候审决定书、逮捕证等；（4）兰天翔的社区戒毒决定书。 原判认为，原审被告人董炯宏、何一臻、兰天翔随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在三被告人随意殴打陈某1的犯罪行为中，被告人何一臻召集大家，并提供作案工具，被告人兰天翔持刀殴打他人，二人起主要作用，系主犯；被告人董炯宏起次要作用，系从犯。在被告人董炯宏、兰天翔殴打伍某的过程中，董炯宏持刀捅伤伍某，应认定为持凶器殴打他人；被告人兰天翔事前并不知道董炯宏携带凶器，殴打过程中也不知道董炯宏用刀将伍某捅伤，但其参与殴打伍某，应认定为违法行为。三被告人经常纠集在一起，以暴力手段，在恩阳区内多次实施寻衅滋事行为，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，应当认定为恶势力。在三被告人所实施的违法犯罪活动中，董炯宏、何一臻起到了组织作用，系恶势力违法犯罪活动的纠集者；兰天翔先后四次参与违法犯罪活动，系恶势力违法犯罪活动的积极参与者。案发后，三被告人经电话通知后自动到案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；事发后，被告人已经赔偿部分被害人的损失，取得了谅解，可以酌情从轻处罚。原判判决：1.被告人董炯宏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；2.被告人何一臻犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；3.被告人兰天翔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。 上诉人（原审被告人）董炯宏上诉认为：1.本案三被告人不是经常纠集在一起的恶势力性质团伙，均是突发事件。2.在原判认定的事实中，仅参与4次，其中两次也只是去看了一下，没有辱骂、威胁、殴打的行为，且具有自首情节，已赔偿被害人损失、取得谅解。请求改判。其指定辩护人认为：本案不构成恶势力犯罪，犯罪时间间隔较长，参与人员不固定，没有明显的首要分子和组织者，不符合恶势力的特征。董炯宏均是受他人邀约参与，仅是一般参与者。董炯宏具有自首情节，并取得被害人的谅解，认罪态度较好。请求改判，从轻处罚。 上诉人（原审被告人）何一臻上诉认为：其仅有殴打陈某1的行为构成犯罪，且被害人有意激化矛盾有过错；打李毅是认为其被他骂，其没有使用钥匙殴打李毅头部。具有自首情节，积极赔偿被害人并取得谅解，认罪悔罪，原判量刑过重，请求改判。其指定辩护人认为：对原判认定的罪名无异议。何一臻仅邀约兰天翔、董炯宏等人去找陈某1解除债务，未要求他人对陈某1实施伤害，系其他人自愿实施的行为；2016年12月20日和2018年3月17日的行为系被害人的过错引起，并非何一臻为非作恶、无事生非，不应认定为寻衅滋事。何一臻并非在两年内多次实施犯罪行为，也未与他人为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，不应认定为恶势力。案发后，何一臻积极对被害人进行了赔偿并取得谅解，且系自首，原判对其量刑过重，请求改判从轻处罚。 上诉人（原审被告人）兰天翔上诉认为，其参与的均为治安案件，且已受到行政处罚。案发时，刚满18岁，主观恶性不强，未造成严重后果，也没有对社会造成恶劣社会影响，不应认定为恶势力。请求改判。其辩护人对原判认定的罪名及事实无异议，本案不应当认定为恶势力。兰天翔具有以下量刑情节：没有殴打伍某；2019年1月16日违法事实中，没有提前与他人共谋，构成犯罪终止；2016年12月10日的犯罪事实中，使用刀背吓唬陈某1，危害不大；兰天翔被彭某等人打伤，系被害人。同时，兰天翔具有自首情节，属从犯，被害人陈某1、彭某有过错，已赔偿被害人。 经二审审理查明的事实及认定的证据与一审审理查明的事实及认定的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）董炯宏、何一臻、兰天翔随意殴打他人，情节恶劣，三人的行为均构成寻衅滋事罪。 关于本案是否应当认定为恶势力违法犯罪组织的意见，经查，董炯宏、何一臻、兰天翔三人长期纠集在一起，以实施寻衅滋事行为为主要手段，多次实施违法犯罪行为，为非作恶、欺压百姓，扰乱了所在区域社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应当认定为恶势力违法犯罪组织。其中，董炯宏、何一臻起到了组织作用，系恶势力违法犯罪活动的纠集者；兰天翔先后多次参与违法犯罪活动，系积极参与者。故对本案上诉人不系恶势力的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 关于原判认定的三上诉人具体实施的违法犯罪行为、各自所起作用及自首、赔偿、谅解、被害人有无过错等量刑情节认定是否准确、量刑是否适当的意见。经查，原判认定三上诉人具体实施的违法犯罪行为及根据各自行为认定董炯宏、何一臻为主犯，兰天翔为从犯的认定准确；本案被害人对违法犯罪行为引发无过错；认定三上诉人具有自首，已赔偿并取得谅解等情形，原判所作出的量刑并无不当。故董炯宏辩解对其中两次无殴打等行为，兰天翔辩解其未殴打伍某、2019年1月16日其行为系犯罪中止及被害人有过错等辩解、辩护意见，与在案证据及法律规定相矛盾，本院不予采纳；认为量刑过重请求改判的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附本案适用的相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……