广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民特631号申请人：深圳复亚医院，住所地深圳市宝安区松岗街道松明大道红星社区179号，统一社会信用代码914403007813503872。法定代表人：杨晓钦，董事长。委托诉讼代理人：王增华，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周娟，广东卓建律师事务所实习律师。被申请人：刘雄，男，1986年3月16日出生，汉族，户籍地址广东省龙川县，申请人深圳复亚医院（以下简称复亚医院）于2020年7月9日向本院提出申请，请求撤销深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为仲裁委）于2020年6月5日作出的深宝劳人仲（松岗）案【2020】1233号仲裁裁决，本院受理后，依法组成合议庭对上述仲裁裁决进行了审查，现已审查终结。复亚医院申请称，请求撤销深宝劳人仲(松岗）案【2020】1233号仲裁裁决第一项。事实和理由：一、仲裁裁决认定刘雄工资构成由月薪5500元、加班工资构成，每月要求上班26天，每天上班8小时。且认定刘雄2019年6月1日至2020年4月15日每月有上班26天，每天上班有10小时属于认定事实和适用法律错误，复亚医院无须支付刘雄2019年6月1日至2019年11月30日期间加班工资10972元及2019年12月1日至2020年4月15日工资差额11877元。1.复亚医院仲裁提交的《行政车出车登记本》、《120出车登记本》应作为认定刘雄的考勤依据，该两份证据能够证明刘雄自2018年4月至2020年4月的每一次的出车记录（含出发时间和返回时间）。《行政车出车登记本》中刘雄每次的出车记录均为其本人所写，并有复亚医院签名确认。而《120出车登记本》中刘雄的每次出车记录也系当时出车的医生或护士所记录，其中刘雄仲裁提交的《医疗急救管理系统》与复亚医院提交的《120出车登记本》2月的出车记录一致，也能印证《120出车登记本》记录的刘雄出车信息的真实性。2.《行政车出车登记本》、《120出车登记本》可以充分证明刘雄2018年4月至2020年4月每月的出车天数均未超过22天，更没有超过26天【详见《2018年4月至2020年4月刘雄出车天数统计》】。因此，仲裁裁决认定刘雄每月上班26天与事实完全不符。3.《120出车登记本》显示刘雄每天的出车时间也未超过8小时，甚至有些天数的出车时间都不超过1小时。同时该份证据足以证实刘雄的工作时间不固定，在出车时间之外的时间刘雄是处于休息状态，故即便有些天数的出车信息显示时间刘雄第一次出车和最后一次出车相隔超过12小时，亦不足以证实刘雄每天工作有达10小时，每月工作有26天。且仲裁裁决一方面认为复亚医院提交的《行政车出车登记本》及《120出车登记本》不能真实反映刘雄的出勤记录，无法作为认定刘雄出勤情况的依据，一方面又认为120车出车登记本记载的刘雄的出车信息显示自2019年6月1日起有些天数的第一次出车和最后一次出车相隔超过12小时，从而认定刘雄从2019年6月起确实存在加班。因此，复亚医院认为，仲裁裁决对该份证据的认定自相矛盾。4.复亚医院每月支付给刘雄的工资中已包含了刘雄的加班工资。根据复亚医院仲裁提交的证据工资表以及依据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》六十二规定：“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资+(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算”，因此，复亚医院已足额支付刘雄加班工资。5.若复亚医院未向刘雄支付加班工资，刘雄在职期间从未就加班工资向复亚医院提出过任何异议完全不符合常理。刘雄在复亚医院处工作将近5年时间，复亚医院每月以银行转账方式向刘雄支付工资，若刘雄认为复亚医院未支付刘雄加班工资，为何刘雄在职期间在每次收到复亚医院发放的工资数额后，从未就加班工资向复亚医院提出过任何异议？由此可见，刘雄主张复亚医院未向其支付加班工资无任何事实和法律依据，仲裁裁决采信复亚医院单方面且没有事实依据的主张而罔顾事实，裁决复亚医院支付刘雄2019年6月1日至2019年11月30日期间加班工资10972元及2019年12月1日至2020年4月15日工资差额11877元明显有失公平。二、仲裁裁决认定双方劳动关系未解除属于认定事实和适用法律错误。1.仲裁庭审复亚医院与刘雄双方均确认双方劳动关系已解除，且均确认复亚医院最后工作至2020年4月15日，自2020年4月16日开始未再上班。而仲裁裁决认定双方劳动关系未解除明显有违事实。2.刘雄并未向复亚医院提出被迫解除劳动关系，其仲裁主张的复亚医院克扣工资、未足额支付加班工资以及未依法缴交社会保险的理由也不成立。复亚医院自2020年4月16日开始未再上班，应视为其已自行离职。综上所述，复亚医院认为，深宝劳人仲（松岗）案【2020】1233号仲裁裁决认定事实及适用法律错误，作出的第一项仲裁裁决错误，依法应予撤销。复亚医院恳请法院依法审查，撤销深宝劳人仲（松岗）案【2020】1233号第一项仲裁裁决。刘雄答辩称，仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规确有错误的；(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；(三)违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，刘雄主张双方劳动关系于2020年4月15日解除，解除原因为刘雄提出被迫解除；复亚医院主张双方于2020年4月16日解除，解除原因为刘雄自行离职。刘雄和复亚医院均认可双方劳动关系已经解除，刘雄自2020年4月15日后亦未再回复亚医院上班，因此双方劳动关系解除是不争事实，本案仲裁以双方劳动关系尚未解除为由驳回刘雄被迫解除劳动合同经济补偿请求属于适用法律错误。此外，针对加班工资问题，应综合结合刘雄工作性质、行业收入、双方劳动合同履行实际、举证责任承担与转移法律规定依法、合理作出裁决。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项、第四十九条，《诉讼费用交纳办法》第十四条、第三十八条的规定，裁定如下：撤销深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会深宝劳人仲（松岗）案【2020】1233号仲裁裁决。本案申请费400元，申请人深圳复亚医院已预交，考虑本案仲裁被撤销刘雄并无过错，基于用人单位相较于劳动者具有优势管理地位，本案申请费由申请人深圳复亚医院负担。本裁定为终审裁定。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年八月二十日书记员 刘锦锦（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规确有错误的；(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；(三)违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《诉讼费用交纳办法》第十四条申请费分别按照下列标准交纳：……（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的，每件交纳400元。第三十八条本办法第十条第（一）项、第（八）项规定的申请费由被执行人负担。执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。本办法第十条第（五）项规定的申请费，由人民法院依照本办法第二十九条规定决定申请费的负担。