河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8681号上诉人（原审被告）：王庆华，男，汉族，1986年6月20日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：安玉斌，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈源慧，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州铭建建筑工程有限公司，住所地河南省荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号。法定代表人：李光全，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦雪，河南晟海律师事务所律师。上诉人王庆华因与被上诉人郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，王庆华委托诉讼代理人安玉斌、陈源慧，铭建公司委托诉讼代理人宋江丽、秦雪到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。王庆华上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）豫0191民初33848号民事判决，依法将本案发回重审或直接改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、铭建公司与王庆华未进行最终结算，铭建公司主张工程款超额支付的前提并不存在。铭建公司按照《综合单价清单》对王庆华人工费43元/天进行结算，但当时的人工费市场价格为71元/天，依据《河南省住房和城乡建设厅文件》豫建设标45号文的内容，符合人工费调整的规定，王庆华要求调整，但双方未达成一致意见。新合鑫公司作为项目的建设单位，约定了十三项甲方指定的材料，甲方指定的价格高于清单价格。铭建公司在给王庆华结算工程款时对甲方指定材料按照清单价格进行结算，但在支付工程款扣除甲方指定材料款时又按照高于清单的价格扣除，王庆华不予认可，双发就材料认质认价未达成一致意见。二、铭建公司与王庆华签订的《睿智禧园A1、A5、A6#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》既属无效合同，合同关于管理费的约定条款无效，铭建公司不应扣除。三、铭建公司代扣代缴的税费应当据实扣除，铭建公司扣除的税费标准明显高于法律规定应缴纳的标准。四、铭建公司向法院提供的审计报告系单方委托，报告本身已反映出铭建公司委托时提供的多达3327094.34元单据无王庆华签字确认，故不能认定铭建公司向王庆华支付工程款86666924.77元。本案审理过程中，铭建公司提供的用以证明工程款支付情况的会计账册，存在诸多问题：1.铭建公司支付给其法定代表人李光全20万元、其内部员工张香英59500元计入了付给王庆华的工程款，明显没有实际支付给王庆华；2.铭建公司单方记载以承兑方式支付的8759860元的承兑并未实际交付给王庆华；3.《审计报告》显示未经王庆华签字的分摊费用、罚款、电费等费用为3327094.34元，经庭审质证，实际未经王庆华签字确认的金额为4503936.27元，该部分费用未实际发生，不应计入已付工程款。原审判决依据审计报告认定铭建公司已支付王庆华工程款86666924.77元属于认定事实不清。五、铭建公司与王庆华未最终结算，暂定结算价款91757676元的情况下，铭建公司尚欠王庆华39397810.1元，一审判决王庆华应返还铭建公司1460745.88元，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或直接改判。铭建公司辩称：一、案涉工程双方已进行结算，结算金额为91757676.5元，王庆华称未进行最终结算的上诉意见无任何事实及法律依据，不能成立。在一审时，王庆华提交的有2018年5月28日的《工程合同结算定案表》，该定案表上明确载明案涉工程审定价为91757676.5元，王庆华亦在该表上签字确认并注明：对以上结算内容确认、金额确认，但对其中存在争议部分（如人工费、材料认质认价及材料价格调差等）由双方协商后再进行最终结算。故，王庆华对于案涉工程结算价为91757676.5元是不存在异议的。关于人工费：案涉的2013年1月23日签订的《睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》（以下简称施工协议）第7.2.3.2中明确约定“人工费调整按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版》及相关规定，但不执行政府指导价”。该协议王庆华亦签字认可。故发包人新合鑫置业有限公司按照河南省住房和城乡建设厅、河南省发展和改革委员会豫建设标（2011）5号文件的规定，按照53元/工日计算人工费是符合协议约定的，且王庆华授权的彭帮宝、路迎宾亦在2018年1月27日的《决算部会议纪要》中对人工费按53元/工日的计算标准予以签字认可。关于材料的认质认价：铭建公司一审时提交的2018年1月27日的《决算部会议纪要》及附表中的《睿智禧园项目A1#楼主材造价汇总表》、《睿智禧园项目A5#号楼主材造价汇总表》、《睿智禧园项目A6#号楼土建工程主材造价汇总表》、《禧园A区地下人防工程（王庆华）结算汇总表》均是对案涉工程材料的认质认价的确认，王庆华授权的彭帮宝、路迎宾在上述文件中除了对“金拇指防水卷材”认价提出异议外，其它材料价均予以签字认可，并无异议。而“金拇指防水卷材”在案涉工程中所占比例较小，且至今王庆华对该单方异议的合理性及依据均未提供任何书面证据。二、王庆华上诉称案涉睿智禧园A1、A5、A6#及地下车库、人防工程《内部承包施工合同》属无效合同，管理费约定亦属于无效条款，铭建公司不应扣除管理费。铭建公司认为该主张无任何事实及法律依据，不应支持。首先，案涉工程《内部承包施工合同》中的第四款第2条均约定，王庆华按所承包工程项目结算价的1%缴纳管理费，且根据铭建公司一审提交的代付材料款计提税+管理费表显示，案涉工程在结算时，结算价91757676.5元中是包含6.14%税费及1%管理费的。其次，管理费是案涉工程施工已经实际产生的费用，王庆华作为实际施工人是否有施工资质与是否需要支付管理费并无关联。三、铭建公司扣除王庆华案涉工程税费5633921.34元是具有事实及法律依据的。铭建公司与王庆华签订的A1、A5、A6#楼《建筑安装工程内部承包施工合同》中第四款第1条约定，案涉工程的缴纳各项税费按照国家相关规定由公司代扣代缴，A1#A5#A6#楼间及地下车库、人防工程项目《内部承包施工合同》第四款第1条明确约定，税费按照国家相关规定由公司代扣代缴（包含：1、城市建设维护税；2、营业税；3、教育附加税；4、企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14%）。故，在案涉工程施工合同签订时，王庆华对于案涉工程其应缴纳的税目、税率是明知并签字认可的。王庆华作为案涉工程的实际施工人，是负有纳税义务,但其不具有案涉工程的纳税主体资格。故，铭建公司依照协议约定在王庆华结算的工程款中代扣6.14%的税费是符合协议约定，亦不违反法律规定的。四、铭建公司截止2018年8月31日向王庆华支付工程款86666924.27元，王庆华对工程款支付的异议无事实及法律依据，应不予支持。综上所述，案涉工程已进行了最终结算，结算金额为91757676.5元，截止2018年8月31日铭建公司已向王庆华支付工程款86666924.27元，铭建公司扣除管理费、税费合约合法。故，一审法院判决王庆华向铭建公司返还工程款1460745.88元认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。铭建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还多支付工程款6048629.71元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月22日，铭建公司作为甲方、王庆华作为乙方签订《建设工程项目承包合同》约定：经公司董事会研究决定，任命王庆华为工程承包经营人。工程名称为睿智禧园项目A1、A5、A6#楼，建设单位为河南新合鑫置业有限公司，建筑面积52063㎡，框架结构。在合同期限内，涉案合同工程实行甲方宏观管理和监督的乙方责任制管理，乙方负责工程的施工管理和成本管理，乙方自筹资金自主经营自负盈亏，按投标承诺及建筑工程承包合同等要求进行实施，依约完成工程施工项目及利润、管理费和税费上缴任务。缴纳费用：缴纳各项税费按照国家相关规定由公司代扣代缴，缴纳管理费为乙方所承包工程项目结算价的1%。代扣临建配套费、公摊费按建设方提供数据扣除。前期投标所有费用(招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费)等相关费用按实际发生为准。5、缴纳服务费按所提供服务内容双方共同协商，另行计算。前期费用在签订合同前一次性交完，管理费、协调费、服务费以及其他税费等相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除。对于公司委派的相关岗位人员，由本项目部负责承担其工资、津贴等待遇。上述合同中有铭建公司盖章及王庆华签字捺印确认。2014年，铭建公司作为甲方、王庆华作为乙方签订《睿智禧园A1、A5、A6#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》，约定：经公司董事会研究决定，任命王庆华为工程项目投资经营人。建设单位为河南新合鑫置业有限公司，建筑面积暂估9300㎡，本工程无预付款，主体施工完毕，经建设方、监理方、甲方验收合格后，支付已完成工程量的70%；竣工验收合格资料完备，结算完毕后付至结算总造价的95%；剩余5%作为工程质保金，保修期满无质量缺陷后一次性付清。税费按照国家相关规定由公司代扣代缴（包含：城市建设维护税、营业税、教育附加税、企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14%，按照国家政策调整而调整）；管理费按照建设单位要求的工期和进度保质保量的完成工程施工任务的前提下，缴纳管理费为乙方所承包工程项目结算价的1%，否则，管理费的收取将执行本合同的第五条第2款之第（1）；代扣临建配套费、公摊费据实结算；甲方为乙方提供建造师、技术负责人、安全员资质证书，现场聘用费用由乙方承担，为工程造价的0.78‰；工程主体验收通过一周内支付现场聘用风险补助费总价的50%，剩余50%待所有工程完工并竣工验收后一周内一次性付清。如项目承包人不按期缴纳，在支付乙方工程款时，甲方可按应支付风险补助费总价的1.5倍从工程款中直接扣除。根据甲方收取履约和质量保证金的有关规定和标准，乙方在与甲方签订内部承包合同前，应向甲方交纳履约和质量风险保证金20万元。如不能按时、按标准交纳，甲方有权从主楼拨付的工程款中或首次付款中扣除20万元作为履约和质量风险保证金。前期投标所有费用（招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费）等相关费用按实际发生为准，如乙方需要甲方为项目编制工程施工预算和工程竣工结算，缴纳服务费为乙方所承包工程项目建筑面积×5元/㎡或按照公司相关收费标准执行；税费、管理费、协调费、服务费以及其他相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除；工程竣工后，经建设方、监理方、甲方验收合格，经甲方对劳务单位及各供应商了解核实确定无拖欠工人工资和供应商货款情况后，7日内一次性退还履约与质量保证金20万元。上述合同中有铭建公司盖章及王庆华签字捺印确认。2018年5月28日，工程合同结算定案表载明：案涉工程施工单位为铭建公司（王庆华）；开工时间为2013年3月5日，竣工时间为2015年12月30日，送审价为126431328.43元，审定价为91757676.5元，审减额为37027606.2元；铭建公司垫付款、罚款、其他费用均经与财务部沟通由财务部扣除；水费、电费工程部已出具相关说明已结清；扣款后造价（审定价-应扣款项）：91757676.5元；单方造价及建筑面积为58699.4㎡，1552.15元/㎡，质保金为5%：4587883.83元（主体2年/安装2年/外墙涂料5年/防水5年）。王庆华在该定案表上签字确认并注明：对以上结算内容确认、金额确认，但对其中存在争议部分（如人工费、材料认质认价及材料价格调差等）由双方协商后再进行最终结算。2018年10月8日，铭建公司委托河南赫朗会计师事务所有限公司对2013年至2018年8月31日睿智禧园A区王庆华施工方工程款支付情况进行专项审计，结果为：工程款结算金额为91757676.5元，应扣除工程质保金4587883.83元，管理费917576.77元，税费5633921.34元，应支付工程款为80618294.56元，截止2018年8月31日账面显示已支付86666924.27元，多支付工程款6048629.71元。铭建公司在代垫电费、材料费、分摊应由施工方承担的费用时，有部分原始单据未见施工方的签字认可，王庆华未签字金额3327094.34元。本审计报告中原告应代扣代缴的税费率按6.14%估算，具体应以实际交纳为准。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设单位经工程发包给不具有相应资质的单位的，属于违法发包。据此，本案原被告双方签订案涉承包合同因违反上述法律规定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，建设工程经竣工验收合格后，实际施工人可以获得工程款，因管理费系案涉工程实施已经实际产生的费用，故需向违法发包、转包人、被挂靠人支付管理费。依据双方于2018年5月28日签字确认结算定案表，对双方签字确认无异议部分即该表上载明扣款后造价91757676.5元该院予以认定。因此，原告依双方合同约定收取管理费1%即917576.77元，并无不当，该院予以支持。《税收征收管理法》第四条关于“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”代扣代缴是指持有纳税人收入的单位和个人，根据法定义务在支付纳税人收入的同时，以所持有纳税人收入中扣缴其应纳税款，并代为汇总向税务机关缴纳税款的方式。即由支付人在向纳税人支付款项时，从所支付的款项中依法直接扣收税款并代为缴纳。本案中，王庆华作为案涉工程承包人在争议工程中所得应当依法向国家缴税，铭建公司在向其支付款项时，从所支付的款项中依法直接扣收税款并代为缴纳，不违反法律规定。依据双方合同中约定6.14%以结算金额为基础计算王庆华应缴纳税款，其中：营业税为结算金额3%：2752730.295元（91757676.5元×3%）；城市维护建设税是营业税7%：192691.1207元（2752730.295元×7%）；教育费附加是营业税3%：82581.90885元（2752730.295元×3%）；地方教育费附加是营业税2%：55054.6059元（2752730.295元×2%）；印花税为结算金额0.03%：27527.30295元（91757676.5元×0.03%）；企业所得税为结算金额2%：1835153.53元（91757676.5元×2%）；股息红利（个人所得税）为结算金额0.5%：458788.3828元（91757676.5元×0.5%）；价格调节基金为结算金额0.25%即229394.1913元（91757676.5元×0.25%）。综上，王庆华应负担税款5633921.34元即应从铭建公司应付工程款中扣除。关于质保金约定造价5%即4587883.83元，依合同约定“主体、安装保修期均为2年，外墙涂料、防水保修期均为5年，竣工日期为2015年12月30日”，虽尚未过质保期，该款项铭建公司已实际支付王庆华，且铭建公司并未提供证据证明王庆华应返还证据，故铭建公司主张返还该款项，缺乏事实依据，该院不予支持。因此，铭建公司扣除管理费917576.77元、税款5633921.34元应支付王庆华工程款为85206178.39元（91757676.5元-917576.77元-5633921.34元）。结合专项审计报告截止2018年8月31日账面已支付86666924.27元，现铭建公司要求王庆华返还6048629.71元，该院仅支持1460745.88元，其主张超出部分，不予支持。王庆华的辩称意见该院酌予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告王庆华于本判决生效之日起十日内返还原告郑州铭建建筑工程有限公司1460745.88元。如果被告王庆华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54140元，由原告郑州铭建建筑工程有限公司负担40435元，被告王庆华负担13705元。二审期间当事人双方均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因王庆华没有相应施工资质，一审认定铭建公司、王庆华签订的案涉工程承包合同无效正确，本院予以维持。本案中，王庆华已完成工程工程价款已由王庆华签字确认的《工程合同结算定案表》在卷为据。王庆华签字确认时虽对其中的人工费、材料认质认价及材料价格调差提出了异议，但在之前已有王庆华授权的彭帮宝、路迎宾在《决算部会议纪要》签字，对人工费、材料认质认价的内容予以确认。王庆华对结算中的金拇指防水卷材的结算价格提出了异议，但在本案诉讼中王庆华未提供相应证据，该异议理由不能成立，本院不予支持。双方合同对案涉工程施工期间产生管理费、税费、临建配套费、公摊费、购买预审文件费、招标文件费、投标协调费的收取方法、收取标准等进行了明确约定，一审法院依据当事人之间的约定扣除相关费用后，认定应支付工程款85206178.39元有事实和合同依据，本院予以支持。关于一审认定已付款中的保险费10293.81元、垃圾清运费196732元、维修费716554.47元、招待费1064元、罚款35787元、代扣费用225030元、铭建公司员工张香英收取的59500元，共计1244961.28元，既没有合同约定，也没有王庆华的签字确认，认定有误，本院予以纠正。一审认定剩余已付款85421962.99元，有王庆华出具的收款手续及付款凭证，本院予以维持。综上所述，王庆华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33848号民事判决；二、上诉人王庆华于本判决生效之日起十日内返还被上诉人郑州铭建建筑工程有限公司多支付的工程款215784.6元；三、驳回上诉人王庆华的其他上诉请求。如果上诉人王庆华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54140元，由被上诉人郑州铭建建筑工程有限公司负担；二审案件受理费54140元，由被上诉人郑州铭建建筑工程有限公司负担45140元，由上诉人王庆华负担9000元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年八月十日书记员  刘佳辉