河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0192民初1775号原告：宋树山，男，1964年1月2日出生，汉族，住河南省固始县。被告：李士华，男，1976年3月2日出生，汉族，住河南省固始县。原告宋树山与被告李士华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋树山、被告李士华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋树山向本院提出诉讼请求：判令被告支付拖欠的工程款369924元及利息（利息按照同期银行贷款利率的双倍自2017年1月1日计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年2月1日，原、被告双方签订《二次结构和粉刷施工合同》，约定将郑州郑港六路中段陡沟安置区8、9号楼的二次结构工程转包给原告。该工程包含主楼及地下车库工程的二次结构填充墙砌体、混凝土构件（含过梁、压顶、圈梁、构造柱）的钢筋制作、浇筑、养护及现场清理、内外墙体、水泥砂灰粉刷、屋面工程、室内水泥砂灰拉毛地坪，以上承包内容为包工不包料，承包价格为按图纸面积每平方米106元，并注明屋面按顶层面积另加1/2面积，工程款在交工一年15日内全部付清。合同签订后，原告即带领工人入场施工，后因被告未按合同约定的进度比例付款，其他工程完工后，地坪仅给做了9号楼的1-3层，该工程于2016年9月份完工后交付给被告使用，截至起诉时，工程已入住三年有余，尽管原告几年来多次讨要，被告始终不将拖欠的工程款支付给原告，因此，原告作为实际施工人提起诉讼。被告李士华辩称，就目前证据不足以证明原告主张，宋树山于2017年8月份第一次起诉李士华主张的345428元与第二次起诉的369924元有一定的虚假。宋树山未按照合同约定完成全部工程量，在地坪未做完的情况下就擅自撤离，并多次组织工人闹事、上访，在李士华多次催促下仍不进场施工，而工程又要赶进度的情况下，李士华只能让其指派的现场负责人宋树山（同名案外人）重新找施工人员来接手宋树山未完成的工程量及后期维修。在后期工程无法保证进度的情况下，项目部接手了李士华承包范围内的剩余工程量及后期维修，并要求李士华作出承诺，产生的费用在其工程款中扣除，这些费用因宋树山擅自离场造成，均应从其工程款中扣除。截至目前，工程总承包方向李士华支付工程进度款为85%，合同约定的付款节点很明确，但在宋树山没有按照合同约定完成各种分项工程的情况下李士华仍然支付给宋树山进度款一百多万，宋树山在未完成合同内的施工情况下擅自离场给李士华造成了重大损失，后果应由宋树山承担。合同第五条解除条款约定，给甲方造成重大损失的，按所完成工程量的50%结算，其余部分作为给甲方的赔偿，而截至目前，李士华已经支付给宋树山超过50%以上的工程款，请求法院驳回宋树山的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年5月10日，李士华（甲方发包方）与宋树山（乙方承包方）签订《8#、9#楼二次结构和粉刷施工合同》，约定甲方将位于郑港六路中段陡沟安置区8#、9#楼的砌体及内外墙面，粉刷工程分包给乙方，建筑面积约15000平方米，按图纸结算，具体承包内容为8#、9#楼主楼地下库房工程的二次结构填充墙砌体、混凝土构件（含过梁、压顶、圈梁、构造柱）的钢筋制作、浇筑、养护及现场清理、内外墙体、水泥砂灰粉刷、屋面工程、室内水泥砂灰拉毛地坪，以上承包内容为包工不包料，工程承包单价按建筑面积每平方米106元（顶层另加该层面积的1/2面积），甲方提供所需主材、辅材、乙方施工人员住房、伙房、仓库、生活用电、床铺、提供配电盘、施工电梯、吊篮等，乙方自备各种小型机具和工具，如钢筋加工机械，各种电钻，扳手，手锤，线坠，卷尺，靠尺，水平仪，水泥桶等所用工具，乙方垫付生活费至一栋楼（地下室除外）施工砌体完工，甲方付该工程总款的40%，内粉完成付该工程总款的35%，外粉完成付该工程总款的15%，地坪完成付该工程总款的7%，二次交工验收合格后，乙方承包工程总造价的3%作为工程保修，工程保修期一年，保修期满后15日内无质量问题将剩余3%劳务费支付给乙方，乙方给甲方造成重大损失的，按所完成工程量的50%结算，其余部分作为给甲方的赔偿。宋树山主张于2015年2月1日开始陆续进场施工，大概于2017年5月停工，施工范围包括8#、9#楼二次结构工程的填充墙体，混凝土构件（含过梁、压顶、圈梁、构造柱）的钢筋制作、浇筑、养护及现场清理，内外墙体水泥砂灰粉刷，屋面工程，以及9号楼的1-3层的地坪，8号楼地坪未作，承包方式为包工不包料。宋树山单方按照图纸计算8号楼总面积4714平方米，顶层加半层面积177平方米，9号楼面积9518平方米，顶层加半层面积352平方米，总计面积共计14761平方米，单价106元/平方米，总价款1564666元；已施工9号楼1-3层地坪面积为2112平方米（704平方米*3），单价7元/平方米，合计价款14784元；未施工地坪价款按合同约定扣除总价款的7%计算为109526元（1564666元*7%），总借支1100000元（凭借款人原始签字单据结算），余款369924元（1564666元+14784元-109526元-1100000元）。李士华对宋树山单方计算的工程量及价款不予认可，主张宋树山8号楼面积实际为4326.69平方米、顶层1/2面积176.84平方米，对9号楼面积无异议，另主张宋树山遗留有施工电梯口、施工洞砌体、内外粉等尾活未完成。李士华主张因宋树山施工质量不合格导致项目部扣减罚款及扣除维修款109842.17元；因宋树山提前退场，8#、9#楼未做的地坪由发包方“新长城公司”按照15元/平方米的价格转包给他人施工，面积为7452.6平方米，合计扣除总价款111789元；因宋树山提前退场，未完成二次结构填充墙砌体、内外墙粉刷等工程，由他人施工总价款为86000元；上述价款合计307631.17元。另查明，宋树山曾于2017年向本院就本案案涉工程提起诉讼，后撤诉，在该案件当中由其委托诉讼代理人提交关于工程款计算清单一份，显示“总借支”为1226000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋树山和李士华均不具备建筑工程劳务施工企业资质，其双方之间签订的《8#、9#楼二次结构和粉刷施工合同》系建设工程违法分包合同，违反法律、法规强制性规定而归于无效。宋树山向李士华主张参照合同约定支付工程款，应当举证证明其实际施工的工程量及工程价款，并证明其所施工的工程质量合格，但宋树山仅提供了单方的结算单，并未提供其他证据佐证，而李士华对此不予认可。依据庭审查明情况，宋树山并未按照合同约定完成承包范围的工程，中途撤场，双方亦未办理工程验收及结算、交工手续。虽然李士华在庭审中自认实际施工面积为14373.53平方米（8号楼4326.69+176.84，9号楼9518+352），参照合同约定价款计算总价款为1523594.18元，但同时主张存在质量问题修复、未完工部分委托他人施工价款等合计307631.17元，并提供了部分证据证明。另依据宋树山在之前诉讼中自认总借支1226000元，两相抵扣，宋树山已无剩余工程价款可主张。双方关于是否欠付工程价款以及数额所提供的证据均不充分，造成本案事实难以认定，在此情况下，依据举证责任分配规则，宋树山应当进一步证明所完工工程量及欠付工程款具体数额的事实，但其在本案中未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不利责任，对其诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宋树山的诉讼请求。案件受理费6848元，减半收取3424元，由原告宋树山承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  乔东亮二〇二〇年八月二十日书记员  吴迎晖