文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4100号上诉人（原审被告）：黑龙江省上东药业有限公司，住所地哈尔滨市松北区创新路1294号T-A号楼17层。法定代表人：杜平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冬梅，女，1976年1月12日出生，汉族，该公司销售经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李娜，黑龙江江铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨永仁医药有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈西新区金爵万象3栋1单元1806室。法定代表人：王威，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑凤刚，男，1974年2月2日出生，汉族，该公司销售经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张昊，黑龙江龙洋律师事务所律师。上诉人黑龙江省上东药业有限公司（以下简称上东公司）因与被上诉人哈尔滨永仁医药公司（以下简称永仁公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，通过询问的方式进行了审理。上诉人上东公司的委托诉讼代理人王冬梅、李娜，被上诉人永仁公司的委托诉讼代理人郑凤刚、张昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。一审法院对永仁公司未完成协议约定销量的事实未做出认定，导致上东公司无法基于协议约定的违约责任条款追究永仁公司违约责任。（1）案涉四份协议均明确约定了协议期内销量，该约定应是双方针对期内销量协商一致的真实意思表示,该条款作为协议的重要履约项,在永仁公司未完成销量且无合法事由的情况下即是发生违约行为。（2）对于上东公司举示的哈尔滨医科大学附属第一医院《情况说明》、哈尔滨市第一医院药剂科胞二磷胆碱注射液明细、哈尔滨市医科大学附属第四医院药品采购办公室瓜萎皮注射液明细均能证实永仁公司未完成协议约定销量，且实际完成销量与协议约定销量差距悬殊，永仁公司存在严重违约行为,但一审法院未对该项证明问题予以采纳，仅避重就轻的阐述永仁公司实际销售数量是明显错误的。（3）结合一审法院对推广保证金性质认定为“对协议的担保，在违约方不履行协议时，守约方可以以该金钱优先受偿。”且认定“推广保证金由开发保证金、市场保证金、任务量保证金三部分构成。”上东公司认为该三部分保证金系在合同履行过程中相互进行转化的,即永仁公司应在合约期内完成推广医院的开发、完成约定的推广销量并且保证不发生窜货等扰乱市场行为时予以返还，反之则应予以扣除。且“窜货界定与扣款”约定的内容仅系举例说明在窜货扣款后保证金应如何补足,如因其它原因扣除保证金时应当参照此种方式补足的问题，一审法院片面理解“仅在窜货时可以扣除保证金”明显与双方就保证金条款订立的意思表示不符，侵害上东公司的合法权益。（4）案涉四份协议第六条违约责任约定:“任何一方直接或间接违反本协议条款的行为均构成违约，应承担相应的违约责任，并赔偿对方的损失。”。在本案中永仁公司为违约方，其未完成销量即未按约定履行合同，其未按约定履行合同应属未履行合同范畴，上东公司有权依据该条约定要求其承担违约责任,一审法院以“不能因永仁医药公司未推广到协议约定的数量就认定其未履行合同”，致使上东公司无法就其未完成协议销量行为追究其责任，明显侵害了上东公司的救济权利。2.一审法院未审理查明推广保证金中开发保证金、市场保证金、任务量保证金三部分各项的实际数额或各占比例，仅以“案涉推广保证金不应全部认定为市场保证金”一笔带过，系对案件重要事实的认定不清，恳请二审法院依法查清该项事实。永仁永仁公司辩称，1.一审事实认定清楚。永仁公司与上东公司签订的四份协议书对永仁公司负责推广的药品、单价、指标、推广区域、合作期限等进行了明确约定。合同签订后永仁公司依据约定分别于2017年4月24日、2017年6月29日通过银行转账的方式分四笔向上东公司交付了保证金共计23万元，上东公司向永仁公司出具了收据。本案四份协议的第三项仅是明确了永仁公司交纳的保证金金额，并未约定该笔保证金是用来保证销售量的，且协议中约定任务量保证金的条款并未进行填写，可以表明双方在签订合同时并未约定用保证金来保证销售量；协议第四项对于窜货行为的界定、罚款标准及罚款从保证金中扣除进行了明确约定；但全文并未对于销售量未达标扣除保证金进行约定，而是约定如永仁公司没有达标上东公司有权进行分销，乙方必须配合，否则取消销售权，即如永仁公司未达到销售量上东公司可自行销售。本案中，上东公司收取保证金，其目的是为了保证永仁公司不发生协议第四项禁止的窜货行为，并不是对于销量进行保证。本案的四份协议均是由上东公司制作并且反复使用，应属于上东公司对外签订的格式合同，在约定不清的情况下应由格式合同的提供者承担不利责任。2.上东公司主张永仁公司未完成销量应由保证金中扣除，于法无据。双方虽然签订了目标推广医院及协议销量分解表，但双方在该分解表下方明确对如果未完成销量分解表的情况如何解决进行了约定，即上东公司有权自行分销。根据《中华人民共和国合同法》对于尊重合同双方意思自治的原则，本款约定是合法有效的，所以在发生此种情况时，上东公司可以自行分销，但其要依据此在保证金中扣除完全是于法无据。3.一审适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》一百一十八条规定，担保金并不等同于定金、违约金，不能直接转化，如要扣除必须进行明确约定，如果没有明确约定则无法适用，所以不应用扣除保证金来解决销售量的问题。履约保证金属于一种对协议履行的担保，违约方不履行协议时，守约方可以以该金钱优先受偿，即使可以在保证金中扣除，上东公司也应该证明其预期损失，即提供出其向药厂进货支付的货款记录、药厂向其开具的发票、药品运输记录、药品出库入库等记录来证明其确实存在损失。永仁公司向一审法院起诉请求：1．上东公司返还永仁公司保证金23万元及逾期付款损失利息（以保证金5万元为基数自2018年1月1日起至履行完毕之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算；以保证金5万元为基数自2018年1月1日起至履行完毕之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算；以保证金3万元为基数自2018年6月21日起至履行完毕之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算；以保证金10万元为基数自2018年8月1日起至履行完毕之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算）；2．律师费1万元由上东公司承担；3．诉讼费由上东公司承担。一审法院认定事实：2017年4月13日，永仁公司与上东公司签订《目标医药推广协议书》（合同编号：17-cpht-003-01）中约定具体推广药品及价格，推广期限有效期为1年，自2017年4月13日起至2017年12月31日止，永仁公司向上东公司缴纳推广保证金5万元整。当日双方又签订的《目标医药推广协议书》（合同编号：17-cpht-003-02）中约定具体推广药品及价格，推广期限有效期为1年，自2017年4月13日起至2017年12月31日止，永仁公司向上东公司缴纳推广保证金5万元整。2017年4月24日，永仁公司通过哈尔滨银行网银向上东公司账户转账10万元，附言保证金。同日，上东公司为永仁公司出具收据两张，收款事由为胞二磷胆碱注射液保证金。2017年6月6日签订的《目标医药推广协议书》（合同编号：17-cpht-011）中约定具体推广药品及价格，永仁公司负责在哈尔滨区域内医大四院推广上东公司的产品，推广期限有效期为1年，自2017年6月6日起至2018年7月31日止，永仁公司向上东公司缴纳推广保证金10万元整。2017年6月21日签订的《目标医药推广协议书》（合同编号：17-cpht-00S-02）中约定具体推广药品及价格，永仁公司负责在哈尔滨区域内市一院推广上东公司的产品，推广期限有效期为1年，自2017年6月21日起至2018年6月20日止，永仁公司向上东公司交纳推广保证金3万元整。2017年6月29日，永仁公司通过哈尔滨银行分别向上东公司转账3万元、10万元。同日，上东公司为永仁公司出具收据两张，收款事由分别为胞二磷胆碱注射液保证金、瓜萎皮注射液。截止2018年6月20日，市一院从永仁公司处采购胞二磷胆碱注射液4486支。截止2018年7月31日，医大四院从永仁公司处采购瓜蒌皮注射液2260支。另查明，在永仁公司与上东公司签订的四份协议书中，均约定如永仁公司发生窜货行为，上东公司有权停止对永仁公司供货，并对永仁公司进行经济扣款并追索赔偿。若永仁公司市场保证金因窜货扣款后，应在10天内补足。不足部分上东公司可优先从永仁公司货款中扣款。在违约责任条款中，均约定双方应当履行本协议中的全部条款，任何一方直接或间接违反本协议条款的行为，均构成违约，承担相应的违约责任，并赔偿对方相应的损失，包括守约方因违约方的违约行为而导致的直接经济损失及任何可预期的间接损失和额外的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费。一审法院认为，永仁公司与上东公司签订的四份协议书均为双方当事人真实意思表示，协议书中内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。结合本案所提交的证据以及实际情况，本案的争议焦点为：一、案涉协议书中所约定的推广保证金的性质认定问题；二、永仁公司是否应当承担违约责任。一、推广保证金的性质认定问题。履约保证金属于一种对协议履行的担保，在违约方不履行协议时，守约方可以以该金钱优先受偿。在案涉四份协议书中，第三项均仅对推广保证金数额进行约定，推广保证金由开发保证金、市场保证金、任务量保证金三部分构成，但是在推广保证金中对开发保证金、市场保证金、任务量保证金的构成占比均未进行明确约定。案涉协议中，仅在窜货的界定及扣罚这一事项中，约定：“若乙方市场保证金因窜货扣款后，应在10天内补足。不足部分甲方可优先从乙方货款中扣款。”结合合同整体约定以及履行情况，案涉协议中的推广保证金双方当事人并未明确约定每项占比多少，故不能将全部推广保证金全部认定为市场保证金。二、永仁公司是否应当承担违约责任的问题。所签订的推广协议书，其合同订立的目的是永仁公司对上东公司的药品进行推广，从现有证据看，永仁公司确实履行了相关的协议。虽然在双方签订的四份合同中分别就应推广的药品数量进行了约定，但并未就未完成推广产品的协议年度指标是否应承担违约责任以及保证金是否进行相应的扣除这些事项进行约定，故不能因永仁公司未推广到协议约定的数量，就认定为其未履行合同。案涉协议中的推广保证金不属于定金，亦不同于违约金，如果上东公司对于任务量未完成要对保证金进行扣除，应在合同订立时进行明确约定。故不能在没有约定的情况下，认定永仁公司承担因推广未达到任务量的违约责任，亦不能就此部分保证金主张定金权利。针对上东公司认为永仁公司存在窜货行为，应对保证金进行扣除的抗辩，上东公司并未就其主张进行举证，应承担举证不明的法律责任，且案涉推广保证金不应全部认定为市场保证金，故对上东公司的抗辩，不予采纳。上东公司违反合同约定，未及时对保证金进行返还，应承担相应的违约责任，在案涉四份合同中，均对违约责任有明确约定，即违约方应承担相应的违约责任，并赔偿对方相应的损失，包括守约方因违约方的违约行为而导致的直接经济损失及任何可预期的间接损失和额外的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费。故对永仁公司请求其给付逾期付款损失利息、给付律师费的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、上东公司于判决生效之日起十日内返还永仁公司保证金23万元及逾期付款损失利息（以保证金5万元为基数自2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算，自2019年内8月20日起至履行完毕之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50％计付；以保证金5万为基数自2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算，自2019年内8月20日起至履行完毕之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50％计付；以保证金3万元为基数自2018年6月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计付，自2019年内8月20日起至履行完毕之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50％计付；以保证金10万元为基数自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计付，自2019年内8月20日起至履行完毕之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50％计付；二、上东公司于判决生效之日起十日内给付永仁公司律师费1万元。案件受理费2450元，由上东公司负担，并于判决生效之日起十日内将此款给付永仁公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，四份《目标医院推广协议书》第一条推广产品及价格分别对推广药品名称、规格、生产厂家、包装、供货价格、协议年度指标进行了不同的约定。四份协议对年度指标分别约定为胞二磷胆碱注射液月均3000支（推广医院为哈尔滨医科大学附属第四医院）、胞二磷胆碱注射液月均3000支（推广医院为哈尔滨市第一医院）、胞二磷胆碱注射液月均3000支（推广医院为哈尔滨医科大学附属第一医院）、瓜萎皮注射液月均8000支（推广医院为哈尔滨医科大学附属第四医院）；第三条保证金约定：本协议签订后，永仁公司需向上东公司分别交纳推广保证金5万元、5万元3万元、10万元，其中开发保证金、市场保证金、任务量保证金金额空白处没有填写；第四条对窜货的界定及扣款进行了约定；第六条对违约责任进行了约定。《目标推广医院及协议销量分解表》中备注：按单目标医院进行考核，不能合并考核，实现目标医院的主要科室的开发，如主要科室在进院60个工作日内没有开发成功，上东公司有权进行分销，永仁公司必须配合，否则取消销售权。本院认为，永仁公司与上东公司签订的四份《目标医院推广协议书》合法有效，双方当事人均应按照协议内容履行各自的义务。关于本案推广保证金是否包含推广任务量保证的焦点问题。永仁公司提出协议中约定任务量保证金的条款未进行填写即未进行约定，而是约定如永仁公司没有达标上东公司有权进行分销，永仁公司必须配合，故协议并未约定用保证金来保证销售量的主张。根据协议名称及明确约定协议年度指标的内容，可以明确案涉协议的合同目是目标医院的药品推广及达到双方约定的推广任务量，且根据《目标推广医院及协议销量分解表》备注中对任务量需要考核的约定，推广药品达到协议年度指标是永仁公司协议的主要义务，永仁公司未按照协议约定完成年度指标即属于没有全部履行合同义务，构成违约。同时协议约定了名称为推广保证金的履约保证金，明确约定其中包括开发保证金、市场保证金、任务量保证金三部分内容，可以认定推广保证金是对开发、市场、任务量全部内容的保证，永仁公司未完成其中协议约定的任务量指标，无权要求上东公司返还保证金。上东公司的该项上述请求有理，予以支持。永仁公司主张协议未用保证金对任务量进行保证没有事实依据，不予支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。关于永仁公司提出案涉协议未格式条款的问题，本案四份协议条款内容不同，对保证金的金额及内容约定明确，不符合格式条款的构成要件。而《目标推广医院及协议销量分解表》约定的“如主要科室在进院60个工作日内没有开发成功，上东公司有权进行分销，永仁公司必须配合，否则取消销售权”内容，是上东公司在此种情形下的权利，非免除永仁公司的合同义务。关于一审法院适用法律问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”是关于定金相关规定的问题，本案推广保证金不是定金，上东公司也未以定金关系提起本案诉讼，该法律适用与本案无关。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条定金规定错误。关于协议约定的推广保证金三部分内容是否存在比例，上东公司是否应返还部分保证金的问题。协议只约定了推广保证金的金额，没有明确其中三部分内容各自的金额，上东公司主张此为该三部分保证金系在合同履行过程中是相互进行转化的关系,即永仁公司应在合约期内完成推广医院的开发、完成约定的推广销量并保证不发生窜货等扰乱市场行为时予以返还，反之则应予以扣除的意思表示。因协议中对推广保证金三项保证内容没有单独约定保证金额，而三部分内容也是相互依存才能实现合同目的，不能区分独立存在的价值，故上东公司的上述主张符合实现合同目的的本意，永仁公司也未举示证据证明三部分保证内容各自的保证金额，故可以认定本案推广保证金是对开发、市场、任务量整体内容的保证，永仁公司违反其中的任一约定，均无权要求返还保证金。且永仁公司在医大一院没有完成推广任务，在医大四院总共完成2260支任务，在市一医院总共完成4486支任务，距其目标任务差距巨大，故对永仁公司的退还保证金的本案诉讼主张，不予以支持。综上所述，黑龙江省上东药业有限公司的上诉请求成立，予以支持。永仁公司的本案诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初6116号民事判决；二、驳回哈尔滨永仁医药有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2450元、二审案件受理费2450元，由哈尔滨永仁医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 荆 丛审判员 贾 楠（）二〇二〇年八月三十日书记员 赵宇航