内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终1061号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司。法定代表人：林紫辉，经理。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫云，女，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托代理人：毕景涛，内蒙古羽林律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司（以下简称华融酒店）因与被上诉人闫云买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2020）内0702民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华融酒店上诉请求：1.撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2020）内0702民初890号民事判决，改判驳回闫云全部诉讼请求；2.由闫云承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。华融酒店与闫云于2011年12月1日签订《华融购物中心委托经营合同书》，约定闫云将购买的位于海拉尔区桥头街15号“华融购物中心”内的产权式酒店公寓委托给华融酒店经营管理。合同期限为2012年8月1日至2020年7月31日。华融酒店按季度向闫云支付收益，并于交房之日起每个季度的7个工作日前向闫云指定账户进行汇款。但双方约定的合同标的房屋一直未经过消防验收及综合验收，华融酒店也未对委托经营的房屋进行过任何形式的使用。二、根据双方签订的委托经营合同，双方当事人互负债务且有履行顺序。闫云须向华融酒店先行提供符合合同约定的房屋，华融酒店负有向闫云如约支付收益的义务。本案中，闫云提供的房屋至今无法通过消防验收和综合验收，致使华融酒店至今无法使用涉案房屋。按照合同约定，在闫云未履行合同义务的情况下，华融酒店有权依据先履行抗辩权拒绝给付闫云收益，因此不产生违约金问题。一审法院关于违约金及利息的判决错误。综上，请法院查清事实，维护华融酒店的合法权益。闫云辩称，一、一审法院已经查明涉案房屋的经营模式是售后返租，呼伦贝尔华融地产开发有限责任公司（以下简称华融地产公司）将涉案房屋卖给闫云，就由闫云委托给华融酒店。闫云只是交纳了购房款，从未实际占有涉案房屋，而是由华融地产公司直接交付华融酒店经营管理。华融地产公司和华融酒店系关联公司，两家公司的法定代表人和主要股东都是林紫辉，因此华融酒店在与被闫云签订委托经营合同时，对于涉案房屋的消防验收情况是明知的。而且双方自2011年12月1日签订协议至今已达九年之久，此期间一直由华融酒店对房屋进行经营管理，华融酒店从未针对消防验收问题向闫云提出异议，说明涉案房屋的消防验收情况并未影响华融酒店对房屋的使用。华融酒店在委托经营合同履行九年之后，又以涉案房屋未通过消防验收为由拒付闫云收益的上诉理由不能成立。二、双方签订的委托经营合同合法有效，应得到切实履行。华融酒店未按合同约定给付闫云收益构成违约，应承担违约责任。一审法院判令华融酒店给付收益和违约金完全正确。三、华融地产公司和华融酒店采用售后返租模式经营管理的房屋共有近百间，因华融酒店拖欠购房户的经营收益款，已有多起与本案争议内容相同的同类案件起诉后得到了生效判决，均判决华融酒店给付收益和违约金。在这些同类案件中，华融酒店拒付购房户收益款的抗辩理由与本案完全相同，也均被法院驳回。根据最高人民法院的相关指导意见，人民法院在判决时应参考本院裁判生效的同类案件。综上，华融酒店的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉。闫云向一审法院起诉请求：1.判令华融酒店给付闫云2014年8月1日至2019年7月31日的投资收益199943元；2.判令华融酒店支付自2014年8月1日起至判决生效确定的履行期限届满之日止的违约金（按日3‰计算）；3.本案诉讼费由华融酒店负担。一审法院认定事实：2011年12月1日，双方签订了《华融购物中心委托经营合同书》。合同约定，闫云将购买的位于海拉尔桥头街15号“华融购物中心”内的产权式酒店公寓（房间号1007，建筑面积62.55平方米，总价款377252元）委托给华融酒店进行经营管理。合同期限为自2012年8月1日起至2020年7月31日止。委托期间，华融酒店按季度向闫云支付投资收益。具体为：2012年8月1日至2014年7月31日，华融酒店不向闫云支付托管收益及任何回报收益；2014年8月1日至2016年7月31日，华融酒店应向闫云累计支付的收益为合同总价的10%/年，共计75450元；2016年8月1日至2019年7月31日，华融酒店应向闫云累计支付的收益为合同总价的11%/年，共计124493元；2019年8月1日至2020年7月31日，华融酒店应向闫云累计支付的收益为合同总价的13%/年，共计49043元。收益结算按季度支付，华融酒店于交房之日起每个自然季度的7个工作日前向闫云指定帐户进行转汇。合同同时约定，若华融酒店未能按时向闫云支付应得收益，导致闫云的投资收益损失由华融酒店全部负责，每超时一天，闫云有权按日向华融酒店收取应付金额3‰的违约金。合同签订后至今，涉案房屋一直由华融酒店管理，但从未按约定向闫云支付收益，双方产生纠纷，闫云诉至法院。另查明，2013年4月28日，闫云与华融地产公司就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，该公司与华融酒店的法定代表人同为一人，两公司系关联公司。一审法院认为，闫云、华融酒店签订的《华融购物中心委托经营合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。涉案房屋出卖人与华融酒店法定代表人同为一人，本案中商品房买卖合同签订于2013年4月28日，而委托经营合同签订于2011年12月1日，涉案房屋的经营模式实质为“售后返租”，即闫云出资购买相关房屋，委托华融酒店经营管理，闫云从中收取收益。在房屋交付前，闫云已将房屋的经营管理全权委托给华融酒店，闫云从未实际占有涉案房屋，只是交付了购房款。本次诉讼之前，华融酒店从未对消防问题向闫云提出异议，且房屋一直由华融酒店管理，故一审法院对华融酒店关于房屋未通过消防验收而无法经营使用的抗辩理由不予支持。根据合同约定，收益结算按季度支付，华融酒店于每个自然季度的7个工作日前，向闫云支付当期收益，逾期支付的按应付金额每日3‰（年利率108%）的标准向闫云支付违约金。故闫云主张要求华融酒店支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定。闫云未举证证明因华融酒店违约给闫云造成其他损失，故华融酒店逾期付款给闫云造成的损失应为利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，华融酒店请求减少违约金，符合法律规定。华融酒店应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向闫云支付逾期付款违约金。双方合同约定，2014年8月1日至2019年7月31日华融酒店应向闫云累计支付收益金额199943元，华融酒店应支付自2019年7月31日起至判决确定的履行期限届满时止的违约金，具体计算方式为：199943元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司给付闫云2014年8月1日至2019年7月31日的收益199943元，于本判决生效后十日内履行；二、呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司支付闫云自2019年7月31日起至判决确定的履行期限届满时止的逾期付款违约金[具体计算方式为：199943元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%]，于本判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取2149.43元，由呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司负担。二审中，闫云向本院提交了呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民终1237号民事判决书一份。证明同类案件中，华融酒店在本案中的请求和理由与该判决是完全相同的，均已被驳回。华融酒店质证称，对该证据的真实性没有异议，但是此案与该判决书存在一定的区别。该判决书在本案中仅能参考使用，而不能直接作为定案依据。法院应根据本案的实际情况，依法作出裁判。本院认为，华融酒店对该证据的真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。华融酒店没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：华融酒店是否应向闫云支付2014年8月1日至2019年7月31日的收益199943元及相应逾期付款违约金。华融酒店与闫云签订《华融购物中心委托经营合同书》，该合同的签订及委托经营关系的形成系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。华融酒店上诉主张闫云提供的委托经营房屋未通过消防验收及综合验收，致使华融酒店至今无法使用该房屋，因此华融酒店有权依据先履行抗辩权拒绝给付闫云约定收益。本院认为，综合本案相关事实，可以认定涉案房屋的经营模式实质为“售后返租”，即闫云出资购买相关房屋，委托华融酒店进行经营管理，闫云从中收取收益。闫云于2013年4月28日与华融地产公司就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》，而闫云与华融酒店就涉案房屋签订委托经营合同的日期为2011年12月1日。华融地产公司以托管经营的方式对外销售房屋，在房屋交付前，闫云已将涉案房屋的经营、管理全权委托给华融酒店。闫云只是交付购房款，从未实际占有涉案房屋，而是由华融酒店直接接受经营。华融地产公司与华融酒店的法定代表人、主要股东均为同一人，两公司为关联公司。本案所涉房屋系华融地产公司开发建设，消防验收等事宜也应由华融地产公司办理，应认定华融酒店对华融地产公司开发的涉案房屋的相关情况已经知晓。华融酒店并未提交证据证明其与闫云签订合同至今，针对消防验收或综合验收问题向闫云提出异议或要求解除委托经营合同，且涉案房屋是否经过消防验收，并不影响委托经营合同的效力。双方签订的委托经营合同中，亦未约定涉案房屋未经消防验收可以拒付收益。闫云已按照委托经营合同约定交付涉案房屋，华融酒店亦一直占用使用涉案房屋，其应按照委托经营合同约定向闫云支付相应收益。对华融酒店提出的在涉案房屋未通过消防验收和综合验收的情况下有权拒绝支付收益的上诉主张，本院不予支持。综上所述，华融酒店上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4298.86元，由上诉人呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张静超审 判 员 薛忠卫审 判 员 丁 可二〇二〇年八月三日法官助理 崔佳祺书 记 员 谢 楠附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。