福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3527号 上诉人（原审被告）：福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司，住所地福建省平潭县敖东镇建新村。 法定代表人：游天英，董事长。 委托诉讼代理人：林顺全。 被上诉人（原审原告）：林宝，男，1983年8月27日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：郑福银，福建北河三律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林云生，男，1969年8月8日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：郭华代。 上诉人福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司（以下简称长泰公司）因与被上诉人林宝、林云生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 长泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项“福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司应于本判决生效后十日内向林宝赔偿各项费用77841元，并对上述林云生的赔偿数额承担连带责任。”，改判驳回林宝对长泰公司的诉讼请求；2.对一审判决的“三期”费用（即误工期、护理期、营养期费用）以及残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费依法改判。事实和理由：一、长泰公司不存在选任过失。1.长泰公司多年来一直雇佣林云生进行喷砂除锈、油漆作业。林云生是熟练手艺匠人。喷砂除锈、油漆属于简单维修工作，只需熟练工人即可。长泰公司对承揽人的选择没有明显过错，法律上对此种情形亦无强制性的资质准入规定。至于安全生产条件，林云生作为承揽人，其私自雇佣林宝生帮工，责任应由其自行承担。2.长泰公司已为林云生投保人身意外伤害保险、意外医疗保险、意外住院津贴保险，说明长泰公司雇佣林云生已尽到合理、审慎的选任义务，并为其提供充分的劳动安全保障。3.林云生于2017年3月23日成立平潭合鑫船舶维修有限公司，经营范围包括船舶维修等，说明事发时林云生是具备船舶维修资质的。2015年7月1日，林云生以个人名义与长泰公司签订承揽合同，但事故发生在2019年5月，即使相关法律法规对喷砂除锈、油漆工种有资质准入的规定，此时林云生客观上是具备从业资格的。另外，林云生于2020年3月1日以平潭合鑫船舶维修有限公司名义与长泰公司又签订了与之前内容相同的承揽合同，亦说明事发前案涉合同虽为其个人名义所签，实际上林云生在平潭合鑫船舶维修有限公司成立后是以公司名义承揽业务的。二、一审法院对相关费用判决不当。1.“三期”费用。林宝仅住院18天，其个人委托鉴定机构作出的误工期、护理期、营养期鉴定意见只能作为审理参考，不能作为判决依据。一审法院认定的“三期”期间过长。2.残疾赔偿金。一审法院计算残疾赔偿金的系数为（20%+2%）缺乏依据。林宝提交的证据不足以证明其为城镇常住人口，故应按农村户口计算其残疾赔偿金。3.后续治疗费。此费用尚未发生，金额尚未最终确定，此时判决支付不当。4.被扶养人生活费。林宝未经劳动能力鉴定机构作出劳动能力程度认定，判决支付此项费用依据不足。 林宝辩称，一、长泰公司存在选任过错。1.林宝从事的是喷砂除锈作业，喷砂除锈、油漆工程是船舶防腐蚀专业工程，《国家职业资格目录》技能人员职业资格中也设立了防腐蚀工专业技能人员类别。况且，林宝进行的是高空作业，工艺要求及工作危险程度比一般工程高，对施工人员资质及要求应更加严格。同时，长泰公司与林云生签订的《船舶喷砂除锈、油漆劳务承包合同》也约定了长泰公司有提供相应生产工具和安全防护设施的义务及安全监管责任。长泰公司不仅未尽到安全防护，提供使用的还是破损且稳定性极差的梯子，导致梯子滑倒进而致使林宝从高处坠落。长泰公司未尽到安全保障义务。长泰公司投保了商业险并不等同其提供了安全保障措施，不能免除其未切实提供安全生产保护措施和安全监管的责任。2.长泰公司于2015年7月1日与不具备资质的林云生签订为期一年的承揽合同，此后至事发，均系延续之前合作方式而未再订立合同。事发后，长泰公司虽与平潭合鑫船舶维修有限公司签订《船舶喷砂除锈、油漆劳务承包合同》，但平潭合鑫船舶维修有限公司是“法人主体”，该合同的订立不能证明案发前林云生享有相应专业资质。综上，长泰公司未尽到合理、审慎的选任注意义务，应对林宝的损失承担相应赔偿责任。二、原审对林宝的损失计算并无不当。1.关于“三期”费用，福建乾信司法鉴定所具备鉴定资质，鉴定并无违反法定程序，鉴定人员亦具有鉴定资质。长泰公司在原审中并未提供证据对鉴定意见进行反驳，也不申请重新鉴定，一审法院对此给予采信并无不当。2.关于残疾赔偿金，林宝提交的证据可证实其家庭经常居住地及日常生活中心均为福州。另根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B多等级伤残的综合计算方法，伤残赔偿附加指数应≥0≤10%，原审认可另一处九级伤残的附加指数为2%，并无失当。3.关于后续治疗费、被抚养人生活费，福建乾信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书客观公允，林宝的诊疗记录亦看出其需要进行内固定物取出等后续治疗。一审法院支持林宝的后续治疗费及被抚养人生活费并无不当。 林云生辩称，一、长泰公司存在选任过错，林云生无船舶修理资质，长泰公司对此是知情的，其也未审查过林云生从业资质问题。《交通部关于乡镇运输船舶设计、修造和检验的暂行规定》第九条规定：乡镇船舶修造厂应经省船舶检验处，进行核查认可，并发给“乡镇船舶修造厂生产技术条件认可证书”后，方可从事认可范围内的船舶修造业，更不要说可以允许让个人修理了。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第二款规定，长泰公司要承担选任过失责任以及连带责任。二、长泰公司是与林云生个人而非林云生注册的公司签订承包合同或合作，因此长泰公司为减轻其选任过错责任，替林云生购买了各种保险。另外，一审期间长泰公司主张林云生是承揽人，现在又主张**潭合鑫船舶维修有限公司是承揽人，有违诚信诉讼原则。三、只有从业资格证书才是具备其个人有专业知识与专业技艺从事船舶维修的专业资格，林云生没有相关专业资质证书，长泰公司应承担相应的赔偿责任与连带责任。林云生工商登记注册公司不等于林云生有从业资格。 林宝向一审法院起诉请求：判令林云生、长泰公司共同赔偿林宝各项经济损失共计355001.65元。 一审法院认定事实：林云生与林宝系叔侄关系，经林云生召唤林宝前往长泰公司协助林云生从事船舶除锈工作。2019年5月3日上午11时许，林宝在为船舶进行除锈作业时，不慎从梯子上坠落受伤。事故发生后，林宝被立即送往福建医科大学附属协和医院平潭分院治疗，后因伤势严重转院至福州市医院住院治疗。出院诊断为1.腰椎骨折；2、跟骨骨折（双侧跟骨粉碎性骨折）。出院医嘱：1.出院后腰部支具保护3个月，适当功能锻炼，避免剧烈活动，出院后1个月以卧床休息为主，出院后1个半月来院复查；2.禁止双下肢负重及过度活动；3.定期拍片复查，根据骨折愈合情况决定患肢负重及取内固定时间；4.建议休息6个月；5.告知存在骨折不愈合、畸形愈合可能，必要时需二次手术治疗；6.加强营养及护理。林宝住院治疗18天后出院，支出医疗费102582.75元，其中统筹基金支付22493.34元，自费80089.41元。2019年8月7日，林宝自行委托福建乾信司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评定。鉴定意见为，1.林宝外伤致Ｌ4椎体压缩性骨折，构成九级伤残。2.林宝外伤致双足跟骨折，构成九级伤残。3.林宝误工240日，护理70日，营养90日。4.林宝后续治疗费用为16000元。事故发生后林云生先行垫付相关费用92000元（含自费医疗费80089.41元）。另查明，林云生和长泰公司均不要求对林宝伤残等级鉴定意见和三期、后续治疗费鉴定意见申请重新鉴定。 一审法院归纳双方争议焦点为：一、造成林宝损害事实的责任承担及责任划分；二、林宝受害致残造成的经济损失的计算标准与数额。 一、造成林宝损害事实的责任承担及责任划分。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案中可能的雇用人为林云生和长泰公司。从在案证据及各方当事人的陈述可以证明，林宝并未与长泰公司直接进行接触，而是由林云生召唤林宝前来船厂从事劳务活动，并由林云生向林宝发放劳务费，该事实能够认定林云生与林宝之间形成雇佣关系。林云生与长泰公司曾签订《船舶喷砂除锈、油漆劳务承包合同》，约定由林云生负责长泰公司承接的钢质船舶喷砂除锈、油漆工程的修理任务。该合同签订于2015年7月1日，履行期限至2016年1月31日，合同期满后双方虽未重新签订新合同，但从林云生提交的修造工程结算单可以证明，双方间的合作关系一直延续至今。结合二者合同及结算形式，一审法院确认林云生与长泰公司间应为承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”同时该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”林云生作为接受劳务的一方，有责任充分注意施工作业中的安全防范，以保障施工人员的人身安全。林云生未尽到安全防护的责任，对林宝的损害应承担主要责任。林宝在施工中应注意自身安全，采取必要的自我防护措施，全力避免损害的发生，但其在施工中未采取安全防护措施，未尽到合理的注意义务，对损害结果的发生存在一定的过错，应自行承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”长泰公司将船舶喷砂除锈、油漆工程发包给没有相应资质和安全生产条件的林云生，没有尽到合理、审慎的选任注意义务，对此应当承担相应的过错责任。鉴于本案的实际情况，一审法院认定林宝与林云生和长泰公司的责任分成比例为3∶5∶2，即林宝自行承担30%的责任，林云生承担50%的责任，长泰公司承担20%责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，长泰公司将船舶喷砂除锈、油漆工程发包给没有资质且不具备安全生产条件的林云生，故长泰公司就林宝的损害与林云生承担连带赔偿责任。 二、林宝受害致残造成的经济损失的计算标准与数额。1.对于林宝因本起事故遭受的损失，支出医疗费自费部分80089.41元，有医疗费结算票据和用药清单相互佐证，一审法院予以确认。2.关于护理费，福建乾信司法鉴定所司法鉴定意见书出具的意见为护理期70天，根据2018年福建法院损害赔偿数额参考标准参照居民服务、修理和其他服务业平均工资基数，其护理费为47504元／年÷365天×70天＝9110元，对林宝诉请超出部分不予支持。3.住院伙食补助费，林宝住院治疗18天，林宝主张按照50元／天的标准，未超过平潭本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以支持。住院伙食补助费为50元／天×18天＝900元。4.营养费，林宝受伤加强营养是合理必要的，且出院医嘱中有明确要求，福建乾信司法鉴定所司法鉴定意见书出具的意见为营养期90天，林宝要求每天50元的营养费应予支持，其营养费为50元／天×90天＝4500元。5.误工费，林宝未提交其收入证明，故其误工费应以2018年福建法院损害赔偿数额参考标准，结合林宝实际工作情况以居民服务、修理和其他服务业平均工资为基数，福建乾信司法鉴定所司法鉴定意见书出具的意见为误工期240天，其误工费为47504元／年÷365天×240天＝31236元。6.残疾赔偿金，林宝损伤为二处九级伤残，林宝户籍所在地虽为平潭县，但从其提交的居住证明、配偶身份证明等证据，可证实其长期居住生活在福州，应按城镇标准计算残疾赔偿金。故其残疾赔偿金为2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元／年×20年×（20%＋2%）＝185332元。7.精神损害抚慰金，林宝因事故造成身体二处九级伤残，给其本人及其家属造成一定的精神痛苦，精神损害给予赔偿可以对受害人以经济上的补充，精神上的抚慰，林宝诉请精神损害抚慰金12000元，与法有据亦合情合理，一审法院予以支持。8.交通费，林宝诉请金额为2000元，但未提交相关票据，一审法院结合原告治疗情况酌情确定1000元。9.鉴定费，鉴定费2600元是林宝评残实际支出费用，有鉴定机构的专用票据佐证，一审法院予以支持。10.后续治疗费，福建乾信司法鉴定所司法鉴定意见书出具的意见为后续治疗费16000元，为避免今后当事双方的诉累，一审法院对该项费用予以支持。11.被抚养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。原告提交证据可证明其被扶养人为其长子林嘉荣和次子林嘉熠，扶养人共2名，事故发生时林嘉荣已年满14周岁，林嘉熠已年满7周岁。故原告主张的被扶养人生活费为28145元／年×（4年＋11年）×22%÷2人＝46439元。根据上述计算，林宝的各项赔偿费用共计389206.41元，按照林宝与林云生和长泰公司的赔偿责任3∶5∶2的比例，林云生应赔偿389206.41元×50%＝194603元，扣除已垫付的费用92000元，林云生还应赔偿102603元。长泰公司的赔偿金额为389206.41元×20%＝77841元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定,判决：一、林云生应于本判决生效后十日内向林宝赔偿各项费用102603元；二、福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司应于本判决生效后十日内向林宝赔偿各项费用77841元，并对上述林云生的赔偿数额承担连带责任。三、驳回林宝的其他诉讼请求。 二审中，长泰公司向本院提交如下证据：1.平潭合鑫船舶维修有限公司营业执照、2.平潭合鑫船舶维修有限公司与长泰公司签订的《劳务承包合同》、3.保险单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，证据1：平潭合鑫船舶维修有限公司的法定代表人是林云生，不能证明林云生个人具备从事船舶除锈喷漆业务的专业资质；证据2：案涉事故发生于2019年5月3日，而证据2签订于2020年3月1日，与本案缺乏关联性，不予采纳。证据3：长泰公司为林云生投保相关保险，与本案争议焦点“长泰公司是否存在选任过失”缺乏关联性，不予采纳。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，长泰公司选任缺乏相应资质和安全生产条件的林云生承揽船舶除锈喷漆业务，存在选任过失，其应对林宝的损失承担相应赔偿责任。一审法院酌定长泰公司对林宝的损失承担20%的责任，已臻合理，本院予以维持。长泰公司与林云生之间就船舶除锈喷漆业务构成承揽合同关系，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，一审法院依据上述司法解释判决长泰公司对林云生的赔偿责任承担连带责任，适用法律不当，本院予以纠正。 林宝的出院医嘱建议其休息6个月，加强营养和护理。林宝委托鉴定机构对误工期、护理期、营养期等进行了鉴定，一审中林云生和长泰公司均表示对上述事项不申请重新鉴定，也未提供足以反驳的相关证据。故一审法院依据上述鉴定意见认定林宝的护理期间、营养期和误工时间，并无不当。 林宝的出院医嘱注明根据骨折情况决定取内固定时间，林宝也提交了关于后续治疗费数额的鉴定意见，一审法院结合上述情况，同时出于避免双方当事人诉累的考虑，对林宝的后续治疗费予以支持，并无不当。 林宝因案涉事故造成两个九级伤残，一审法院以（20%+2%）作为计算残疾赔偿金的系数，并无不妥。林宝在一审中提交了居住证明、电费缴纳凭证、其子女就学证明等相关证据，可以证实事发前其长期居住生活于城镇，故一审法院按城镇居民标准认定其残疾赔偿金，符合法律规定。 林宝构成两个九级伤残，其劳动能力一定程度上受损。一审法院对其被扶养人生活费的诉请予以支持，并无不妥。 综上，长泰公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初6555号民事判决第一项、第三项； 二、变更福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初6555号民事判决第二项为“福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司应于本判决生效后十日内向林宝赔偿各项费用77841元”； 三、驳回福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6625元，由林宝负担4268元，林云生负担1684元，福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司负担673元；二审案件受理费1746元，由福建省平潭县长泰船舶修造有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年八月十三日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦