广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0604民初13666号原告：上海台享餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区***************，统一社会信用代码913********0752751。法定代表人：梅某1。委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。被告：顺德区北滘镇若晴小食店，住所地广东省佛山市顺德区*********，统一社会信用代码92440606MA516H92XE。经营者：**，男，汉族，1984年2月24日出生，住湖南省资兴市****，公民身份号码431************。委托诉讼代理人：**，广东捷顺律师事务所律师。原告上海台享餐饮管理有限公司与被告顺德区北滘镇若晴小食店侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托的诉讼代理人王君以及被告委托的诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告立即停止侵犯其第21074966号“”注册商标专用权的行为，不得在其线上店铺、线下门店装潢、外卖包装上使用与注册商标相同或相似的标识；2.被告赔偿其经济损失50000元（含维权合理开支及律师费）；3.被告承担本案诉讼费用。事实理由：原告成立于2013年，2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌在上海诞生。从一间不足十平米的小店，经过艰苦创业在短短三年多时间，发展成为中国消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”，如今已拥有近千家门店，足迹遍布全国数百座城市，在大众点评和美团网点单量位居同类产品前列，在全国范围内具有较高知名度。原告于2016年8月23日申请，于2017年10月21日获得第21074966号图形商标专用权，核定使用服务为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等，有效期至2027年10月20日。2019年8月11日，原告代理人发现被告在其线下经营店铺内，擅自使用与原告注册商标相同和相似的标识，主要表现为在线下门店招牌、店里装潢、食品外包装以及线上店铺宣传图上使用与原告注册商标相同和相似的标识，属于在快餐服务上使用与原告相同和相似的商标，侵害原告商标专用权，应当承担赔偿责任。被告辩称，1.被告通过与广州瀚嘉投资管理有限公司（简称“瀚嘉公司”）合作加盟的形式购买了包含“叫了个鸡”商标、商号、标识等在佛山市顺德区内的使用权，使用期限从2017年12月3日至2020年12月2日，并为此支付了6万元的代理投资款，直到收到本案传票及起诉状等材料，才清楚使用的商标涉及商标侵权。2.涉案商标是瀚嘉公司发送给被告使用的，店面装修也是该公司设计的，在店面开业之初，店面门头设计摆放都是经过该公司审核验收才允许开业，被告对于商标侵权一事毫无能力预先审核判断。3.根据《商标法》第六十四条规定，能证明商品合法来源的不承担赔偿责任。被告作为一个私营个体工商户，在加盟品牌之初直至今日一直抱着诚信守法原则经营，但被告的经营者自身文化程度及认识能力根本无法预见到所加盟并支付高额加盟费的品牌会涉及商标侵权。被告作为善意第三人，应不承担赔偿责任。4.店铺面积只有30平方米，疫情之下持续亏损，在整个顺德区北滘镇同时就两家类似的炸鸡店，构成严重同业竞争，被告处于入不敷出的状态，原告没有证据证明其损失有五万元之多。综上应驳回原告的诉讼请求。原告和被告依法提交了证据，本院组织进行了质证。原告的证据：1.（2018）沪新虹桥证经字第374号公证书；2.原告部分加盟店照片；3.原告加盟店的线上点评记录；4.全国各门店名单；5.被告线下店铺时间戳取证照片及证书；6.被告线上店铺截图；7.原告加盟合同及发票；8.律师费发票。本院认证：被告对证据1、5、6的真实性无异议，本院对真实性予以确认；被告认为证据2-4涉及的主要是华东和华北地区，未实质否认该证据的真实性，本院对真实性亦予以确认；被告对证据7、8的形式真实性不持异议，但认为和本案不具有参考和关联性，因此本院确认真实性，但对于证明内容待后综合认定。被告的证据：1.合作协议书、收款收据；2.瀚嘉公司“叫了个鸡”学习教材封面、微信聊天记录。本院认证：原告对证据真实性无异议，本院对真实性予以确认。至于原告认为不能以此证明被告尽到了合理注意义务，本院待后综合认定。综合全案证据，本院查明如下事实：一、原告的注册商标等情况原告经核准注册了第21074966号商标“”，核定使用商品/服务项目为第43类的住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；烹饪设备出租，注册有效期2017年10月21日至2027年10月20日。原告举证的证据显示，其加盟店有800多家，门店招牌上同时使用“”及“叫了个炸鸡”文字。二、原告主张的商标侵权行为2019年8月11日，原告的代理人以可信时间戳认证的方式在被告位于佛山市顺德区北滘镇一家招牌上标注“叫了个鸡及图”的店铺拍摄了照片。照片内容显示，该店铺招牌、店内装潢及菜品宣传图上印有“鸡形图案”。被告在“大众点评”网上开设的商户“叫了个炸鸡（林头店）”所使用的配图上有“鸡形图案”。原告认为，被告在线上线下店铺上使用的“鸡形图案”与原告第21074966号商标只是鸡冠略有区别，整体上高度近似。被告主张该涉案标识是加盟商提供的，对于是否侵权其并不清楚。三、被告的注册登记及加盟情况被告是2017年12月27日注册成立的个体工商户，经营范围为餐饮业。被告于2017年12月3日与瀚嘉公司签订《合作协议书》，瀚嘉公司授权被告在广东省佛山市顺德区从事其提供的项目和服务，被告需要支付的投资费用为60000元，投资费用的使用范围：瀚嘉公司持有商号、商标、企业标识的使用费，专业技术工艺、营销培训费、营运指导等；被告可在经营中使用“叫了个鸡”企业标识、注册商标、商号；有效期自2017年12月3日至2020年12月2日。瀚嘉公司出具的凭证记载被告已经交纳60000元。2017年12月5日，瀚嘉公司的客服人员通过微信向被告发送了带有鸡形图案的标识，被告此后向其发送装修好的店面门头照片，对方回复“通过了”。被告以此主张其主观上不具有侵权的故意，不应承担赔偿责任，并申请追加瀚嘉公司为本案被告参加诉讼。四、其他原告同时向本院起诉包含被告在内的三家餐饮店，本院于同日立案受理，并对三案合并进行了审理，原告在三案中委托了相同的律师代理诉讼。原告主张每案合理费用包括：律师费5000元，取证和差旅费1000元，合计6000元。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。原告作为第21074966号注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。一、关于被告是否侵权的问题原告取证的线上线下店铺，被告对该店铺系其所经营不持异议，因此该无争议事实本院予以确认。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品/服务或者类似商品/服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。被告在经营的餐馆上使用被诉标识，落入原告注册商标核定使用的“快餐馆”服务范围。被告在店铺招牌、装潢、宣传上使用的“鸡形图案”，起到了识别服务来源的作用，属于商标性的使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时，第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。具体比对操作上，通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。其中知名度因素在商标比对中发挥着重要作用。注册商标知名度不高的情况下，通常按照音、形、义等自然因素进行整体的比对；注册商标具有较高的知名度的情况下，比对则不限于商标标识的构成因素，而考虑其实际使用背景；两者知名度相差悬殊，通常比对主要部分，而不采取整体比对。而根据在案证据，原告注册商标享有一定的知名度，按照上述比对原则和具体方法，被告在线下线上店铺使用的“鸡形图案”与原告注册商标应认定容易让人产生混淆或者误认，或者认为两者具有一定的关系，因此属于商标近似。综上所述，被告使用“鸡形图案”的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，构成对原告注册商标专用权的侵犯。二、关于民事责任的问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，根据具体案情，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。原告要求被告立即停止侵权，有事实和法律依据，本院予以支持，被告应停止在经营的线下线上店铺中使用侵犯原告第21074966号注册商标专用权的标识。关于合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。该条款属于免除赔偿损失责任条款，但适用该条款应同时满足两个条件：主观上，销售者不知道或者不可能知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；客观上，能够说明侵权商品的提供者。被告的证据能够证明其所使用的标识客观上是由瀚嘉公司所提供，但主观上看，根据合同约定瀚嘉公司提供给被告所使用的系“‘叫了个鸡’企业标识、注册商标、商号”，对此被告应具有辨别核实该公司是否具有相应知识产权的基本义务，很显然被告并未完成该义务，因此不能认为被告在主观上尽到了合理注意的义务，应当承担赔偿责任。关于赔偿数额。诉讼中原告主张适用法定赔偿，且本案中无证据证明原告的损失以及被告的获利情况，应根据商标法第六十三条第三款的规定适用法定赔偿，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合原告的商标知名度以及被告的侵权具体情节，并考虑原告取证方式、本案与其他系列案合并审理需要原告付出的维权成本降低等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失和维权合理费用共12000元。原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。关于追加被告。根据法律规定，当事人申请追加被告的，由人民法院予以审查，符合法律规定的予以准许，否则不予准许。本案中，根据被告证据，本院已经确认其使用的涉案标识来自瀚嘉公司。而被告作为市场终端经营者以及被授权人，法律规定了其所适用的侵权构成要件和免责要件，其只要能够证明其符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的要件事实即可以免责，该待证事实和瀚嘉公司是否作为被告参加诉讼无直接上的因果关系，事实上如本院前所论述，被告是否免责和其是否履行了注意义务有关，和瀚嘉公司是否参加本案诉讼无关。退一步讲，即使瀚嘉公司作为本案被告参加诉讼，如果被告不能证明在主观上尽到了合理注意义务，一样需要承担赔偿责任。综上，瀚嘉公司不是本案必须共同参加诉讼的当事人，该公司是否参与本案诉讼对于认定被告侵权的处理结果不具有实质影响，因此对于被告的追加申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款，第十七条、第二十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告顺德区北滘镇若晴小食店于本判决生效之日起，立即停止在其线上线下店铺中使用侵犯原告上海台享餐饮管理有限公司第21074966号注册商标专用权的标识；二、被告顺德区北滘镇若晴小食店于本判决生效之日起七日内，向原告上海台享餐饮管理有限公司赔偿经济损失及维权合理费用共12000元；三、驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取525元，由原告上海台享餐饮管理有限公司负担125元，被告顺德区北滘镇若晴小食店负担400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  苏长磊二〇二〇年八月十八日书记员  陈红名