河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8584号上诉人(原审原告)：余诗忠，男，1964年4月18日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯凯，女，1957年1月30日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张晓静，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明池，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州航海建设工程有限公司，住所郑州市管城区航海东路101号3号楼9楼904-907室。法定代表人：宋建国，董事长。委托诉讼代理人：回新生，河南嘉同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怡嘉，河南嘉同律师事务所律师。原审被告：贾顺河，男，1955年1月30日出生，汉族，住郑州市中原区。原审被告：朱星涛，男，1980年2月9日出生，汉族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：曹淑娟，河南博风律师事务所律师。上诉人余诗忠因与被上诉人柯凯、郑州航海建设工程有限公司及原审被告贾顺河、朱星涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初18245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。余诗忠上诉请求：增加判决“柯凯、郑州航海建设工程有限公司对（2019）豫0104民初18245号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任”为第三项，变更第三项判决为第四项判决。事实和理由：一、原审判决柯凯不承担连带清偿责任，认定事实错误，违反法律规定，柯凯和贾顺河应当对上诉人的工程款承担连带清偿责任。上诉人基于柯凯和贾顺河合伙关系，上诉人的工程款是承包贾顺河和柯凯合伙工程产生的工程款，所以，要求柯凯和贾顺河承担连带支付工程款的责任。二、原审判决郑州航海建设工程有限公司不承担连带清偿责任，认定事实错误，郑州航海建设工程有限公司和贾顺河应对上诉人的工程款承担连带清偿责任，郑州航海建设工程有限公司自认展宇公司尚有6261868.58元工程款未支付给郑州航海建设工程有限公司，扣除6.74%的税及1.5%管理费，剩余5745890.6元的款项属于郑州航海建设工程有限公司应付贾顺河的工程款，6192514.46元没有转款凭证，没有实际发生，不应计入郑州航海建设工程有限公司已付贾顺河工程款总额内，郑州航海建设工程有限公司明显有巨额应付贾顺河工程款未付，所以，郑州航海建设工程有限公司对上诉人的工程款应当承担连带清偿责任。柯凯辩称，贾顺河是案涉工程责任主体，是案涉合同的相对方，柯凯并非合同的相对方，上诉人余诗忠明知柯凯自2017年1月22日起已退出案涉工程，柯凯对案涉款项形成的事实既未参与也不知情，上诉人上诉要求柯凯连带偿还工程款无事实和法律依据。所以，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，驳回上诉人对柯凯的上诉请求。郑州航海建设工程有限公司辩称，柯凯与贾顺河承担连带责任的请求，应予支持，贾顺河和柯凯在4、6、7号楼工程承包中是合伙关系，应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。根据合同相对性原则，上诉人与贾顺河之间成立合同关系，其向贾顺河主张权利是正确的，郑州航海建设工程有限公司不是合同当事人，不应承担合同责任。郑州航海建设工程有限公司已经向贾顺河足额支付全部工程款，不应对贾顺河的债务承担连带责任。请求维持一审判决中关于郑州航海建设工程有限公司的事实认定和法律适用，维持关于郑州航海建设工程有限公司的判决内容。贾顺河述称，其没有收到上诉人的300万元保证金，按照合同的约定，贾顺河已经超额支付了，对上诉人的上诉没有意见。朱星涛述称，朱星涛对一审判决也不服并提起上诉，但因经济困难未交上诉费，朱星涛认为一审判决朱星涛对本案债务承担责任是错误的。朱星涛同意上诉人的观点，朱星涛认为柯凯应当对本案债务承担清偿责任。余诗忠向一审法院起诉请求：1．被告贾顺河、柯凯共同支付原告工程款2325263元及利息，以1305263元为基数按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月1日起至实际支付之日止，剩余102万工程质保金的利息自2020年1月1日按照银行间拆借利率计算；2．被告朱星涛对上述承担连带清偿责任；3．被告航海公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4．四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月3日，贾顺河与航海公司签订《施工项目目标责任管理协议书》一份，从航海公司处承包了郑州市管城区正商华钻滨园2号院（C7-1地块）三标段4#、6#、7#楼及车库工程。2015年10月27日，余诗忠向柯凯支付保证金300万元，并组织人员进入贾顺河承包的工地进行施工。2016年11月18日，余诗忠（乙方）与贾顺河（甲方）签订书面《劳务队施工合同》一份，主要约定：1．乙方以大清包方式承包正商华钻滨园2号院（C7-1地块）4#、6#、7#楼（含裙房）及车库工程（除防水、门窗工程、装修、保温、铁艺、雨水管、钢结构安装、水电暖、消防等安装工程以外的所有土建部分劳务）；2．甲方提供工程所有主材；3．综合单价377元/㎡，基础带屋面花架基础层加100元/㎡；4．乙方于合同签订当日交纳300万元保证金。合同还就工程款支付节点、违约责任等进行了约定。该合同实际系余诗忠已经实际进场施工后双方补签的书面合同，该合同约定的300万元保证金亦即此前余诗忠向柯凯支付的300万元。2018年1月21日，余诗忠与贾顺河、朱星涛签订《余诗忠大清包劳务队结算单》一份，载明：正商华钻滨园2号园（C7-1）4#、6#、7#楼及车库大清包合计价款3400万元，已付24702311元＋借陈鑫50万元=25202311元，项目部垫付139765元、替劳务队贴砖工程款垫付413602元（含质保金5%）、替劳务队车库金刚沙地坪混凝土工程款垫付163700元（含质保金5%），剩余工程款8080622元（其中包括质保金5%合计170万元，质保金随正商大合同退款）。2018年2月12日，朱星涛向余诗忠出具书面《付款方式》一份，载明：1．至2018年4月底付200万元；2．至2018年12月底付款至总工程款的95%；3．维修金2019年底付至总工程款3%，2020年底前付余款2%。被告朱星涛签字的前面注明“担保人”。对此，朱星涛解释为当时贾顺河不在郑州，余诗忠就找到朱星涛，要求朱星涛签署该《付款方式》。此后，余诗忠又找到贾顺河，贾顺河又向原告出具书面《承诺》一份，内容与朱星涛出具的《付款方式》除第一条变更为260万元外，其他内容均一致。在此之后，贾顺河通过向余诗忠指定的收款人付款、借给余诗忠款项等方式，陆续向余诗忠付款5135359元。具体包括：1.2018年2月2日，贾顺河通过案外人陈济如向原告指定收款人刘加琴汇款10万元、向案外人倪会丽支付施工电梯费用75100元、向案外人王爱民支付塔吊费用6万元；2.2018年2月12日，原告就其之前收到的10万元出具《借条》一份，载明借到正商华钻（C7-1地块）4#、6#、7#楼劳务款10万元；3.2018年2月12日，原告出具《借条》，载明：今借到正商华钻（C7-1地块）4#、6#、7#楼劳务工程款200万元，其中现金30万元、杨柳转账16万元、秦会华转账20万元、蔡绍喜26万元、给老余（余诗忠）108万元；次日，贾顺河通过案外人陈济如向原告指定收款人刘加琴汇款108万元；4.2018年5月30日、2018年6月18日、2018年6月28日、2018年7月4日，贾顺河通过案外人陈济如分别向原告指定收款人刘加琴汇款4万元、2万元、3万元、2万元，余诗忠分别就该4笔款项出具了《借条》，分别载明借到陈鑫4万元、2万元、3万元、2万元；5.2018年8月3日，贾顺河向原告指定收款人刘加琴汇款40万元；6.2019年1月29日，原告向贾顺河出具16份《结算单》，同意项目部向16人支付（C7-1地块）4#、6#、7#楼劳务工程款共计1989164元，贾顺河已支付该16人工程款1989164元；7.2019年1月31日，原告向贾顺河出具7份《结算单》，同意项目部向7人支付（C7-1地块）4#、6#、7#楼劳务工程款共计401095元贾顺河已支付该7人劳务工程款401095元。2019年1月10日，贾顺河与航海公司就正商华钻滨园2号院（C7-1地块）三标段4#、6#、7#及车库主体工程进行结算，双方均认可结算金额为125237371.33元，航海公司已付款127495502.76元。另查明，2018年，贾顺河以柯凯占有其6255000元属于不当得利为由诉至郑州市金水区人民法院要求返还。同年6月12日，该院作出（2018）豫0105民初7049号民事判决，判决驳回贾顺河的诉讼请求。现该判决已生效。在该案中，贾顺河称借用柯凯的银行卡向外支付材料款和人工费等费用，柯凯主张双方系合伙关系。2017年1月22日，柯凯向贾顺河转账300万元。柯凯称2017年1月22日其与贾顺河经清算后散伙，之后再未参与合伙事项。贾顺河不认可与柯凯经过清算，但其认可2017年1月22日其从柯凯处取回了自己的身份证和银行卡，亦认可柯凯自2017年1月22日之后未再参与合伙事项。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，根据被告贾顺河与被告航海公司签订的《施工项目目标责任管理协议书》的相关内容来看，该协议名为项目管理，实为工程转包法律关系。被告航海公司将其承包的正商华钻滨园2号院（C7-1地块）三标段4#、6#、7#楼及车库工程转包给不具有从事建筑活动主体资格的被告贾顺河，被告贾顺河又将其承包工程中的土建部分劳务工程分包给不具有从事建筑活动主体资格的原告余诗忠，属于建筑法规定的非法转包、违法分包行为。因此，双方签订的《施工项目目标责任管理协议书》、《劳务队施工合同》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然原告与被告贾顺河之间的劳务分包合同无效，但原告与被告贾顺河在工程交付后于2018年1月21日经过结算形成的《余诗忠大清包劳务队结算单》确认了合同总价款3400万元，扣除已付工程款和应扣除的款项，剩余工程款8080622元（其中包括质保金5%合计170万元）未付。因此，原告要求被告贾顺河支付剩余工程款的诉讼请求，该院予以支持。由于此后被告贾顺河陆续向原告付款（包括向指定的收款人付款、借款等）5135359元，故其还应再支付1245263元。同时，在本案诉讼过程中，双方约定的被告贾顺河支付第一期3%的维修金（实际系返还质保金）102万元的期限届满，被告贾顺河亦应支付。关于利息，因双方未约定欠付工程价款的利息，原告主张自逾期付款之日起计算利息，并无不当，该院予以支持。被告朱星涛书面担保，应承担相应担保责任。关于原告要求被告航海公司承担连带责任的主张，被告航海公司提交的证据证明其已足额支付了被告贾顺河工程款，且被告贾顺河亦认可航海公司已向其足额支付了全部工程款，故原告以被告航海公司尚有未收回的工程款为由要求其在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于原告要求被告柯凯承担连带责任的主张，该院认为，2016年2月3日《施工项目目标责任管理协议书》系被告航海公司与被告贾顺河签订。在《施工项目目标责任管理协议书》第四条约定“项目部在施工期间及工程交工以后但凡发生的所有涉及该工程的经济纠纷或诉讼案件，均由该项目部负责人贾顺河负责并承担所造成的一切经济损失。若发生诉讼案件，航海公司按诉讼金额暂压该项目工程款，待结案后结算兑付。”根据上述约定，被告贾顺河是涉案工程施工中因对外欠付债务最终承担责任的主体。双方当事人均认可2017年1月22日后柯凯未再参与过合伙事项。被告贾顺河与原告在2018年1月经过对账形成的结算单，事前柯凯不知情，事后也未征得柯凯同意，因此，原告主张柯凯在本案中承担连带责任的理由不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告贾顺河于本判决生效后十日内支付原告余诗忠工程款1245263元、工程质保金1020000元及逾期付款利息（利息分段计算：自2019年1月1日至2019年8月19日，以1245263元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至2019年12月31日止，以1245263元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；自2020年1月1日起至实际付清之日止，以2265263元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、被告朱星涛对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告余诗忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25685元，保全费5000元，由被告贾顺河负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，原审被告贾顺河、朱星涛在原审法院作出一审判决后，二人虽然提出了上诉，但二人均未在规定的期限内交纳二审案件受理费，根据相关规定，按贾顺河、朱星涛自动撤回上诉处理。案涉工程上诉人余诗忠进行了相应的施工，上诉人与贾顺河在工程交付后于2018年1月21日经过结算形成的《余诗忠大清包劳务队结算单》确认了合同总价款3400万元，扣除已付工程款和应扣除的款项，剩余工程款8080622元（其中包括质保金5%合计170万元）未付，由于此后贾顺河陆续向上诉人付款（包括向指定的收款人付款、借款等）5135359元，因此，还应再支付1245263元。同时，在本案诉讼过程中，双方约定的贾顺河支付第一期3%的维修金（实际系返还质保金）102万元的期限届满，贾顺河亦应支付。关于被上诉人郑州航海建设工程有限公司是否应承担连带责任的问题。一审时郑州航海建设工程有限公司提交的证据证明其已足额支付了贾顺河工程款，且贾顺河亦认可郑州航海建设工程有限公司已向其足额支付了全部工程款，且郑州航海建设工程有限公司不是发包人，也不是上诉人合同的相对方，故原审认定上诉人要求郑州航海建设工程有限公司承担连带责任于法无据，并对该请求不予支持并无不当。关于被上诉人柯凯是否应承担连带责任的问题。由于上诉人进场施工时柯凯与贾顺河存在合伙关系，柯凯作为合伙人应对合伙期间的债务承担连带责任。但生效的民事判决已认定柯凯自2017年1月22日之后未再参与合伙事项，所以，柯凯对2017年1月22日之后的债务不应承担连带责任。上诉人已认可涉案工程2017年1月22日之后仍进行了施工，于2018年1月份施工结束，现上诉人余诗忠及柯凯、贾顺河均没有证据证明所欠的工程款是发生在2017年1月22日之前，还是发生在2017年1月22日之后，或者2017年1月22日前是多少，2017年1月22日后是多少。在此情况下，依据公正原则，柯凯应对所欠的工程款及质保金承担百分之五十的连带清偿责任。综上所述，余诗忠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初18245号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初18245号民事判决第三项；三、柯凯对河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初18245号民事判决第一项确定的债务承担百分之五十的连带清偿责任；四、驳回余诗忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25685元，保全费5000元，由贾顺河负担。二审案件受理费25685元，由余诗忠负担12842.5元，柯凯负担12842.5元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年八月十一日书记员  娄杨杨