内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1316号   上诉人(原审原告、原审被告)：内蒙古瑞洁物业服务有限公司。   法定代表人：王瑞军。   委托诉讼代理人：侯君。   被上诉人(原审原告、原审被告)：马国明，男，1961年1月25日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：孙奕，内蒙古铭法律师事务所律师。   原审被告（第三人）：包钢集团第三职工医院。   法定代表人：张治国。   委托诉讼代理人：刘晓丽，内蒙古琛琪律师事务所律师。   上诉人内蒙古瑞洁物业服务有限公司（以下简称瑞洁物业）因与被上诉人马国明、原审被告包钢集团第三职工医院劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初4844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   瑞洁物业上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人马国明承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人解除劳动合同是由于被上诉人旷工，严重违反基本劳动纪律，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。二、依照“谁主张、谁举证”的原则，对于加班的事实应当由被上诉人承担举证责任，被上诉人在一审庭审中并未提供存在节假日加班的证据，应当承担举证不能的法律后果，对其主张加班费的诉讼请求应不予支持。三、未休年休假工资属于额外补偿，不属于劳动报酬范围，应适用一年的仲裁时效，被上诉人请求的是2016年和2017年的未休年休假加班费，但其在2019年6月才向劳动仲裁院申请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效期间，不应予以支持。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。   被上诉人马国明辩称，上诉人违法解除劳动合同。被上诉人在一审提供的录音证据证实2018年8月7日下午在马国明正常工作期间瑞洁物业领导以需要年轻人为由要求马国明自动离职，之后又以调动其上夜班为由刁难逼迫马国明辞职。瑞洁物业2018年8月8日考勤记录上直接载明马国明离职，这一证据证明瑞洁物业于2018年8月7日辞退马国明的事实。马国明从2018年8月8日开始没有到工作岗位上班，完全是瑞洁物业要求其自动离职的后果，并非其自动辞职。在2018年8月20日瑞洁物业以邮寄的方式向马国明邮寄解除劳动关系通知书，以其严重违反劳动纪律给公司造成损失为由单方解除劳动关系，瑞洁物业在没有正当理由辞退马国明，后又以马国明旷工24天的虚假理由解除劳动关系，严重违反劳动合同法规定，依法应承担马国明的双倍经济补偿金，原审判决并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   包钢集团第三职工医院述称，包钢集团第三职工医院与马国明不存在劳动关系，也不存在给付义务。一法审院对此已经进行了认定。上诉人在上诉状对第三人与马国明不存在劳动关系无异议。   瑞洁物业向一审法院起诉请求：1.瑞洁物业无需向马国明支付解除劳动关系赔偿金24600元、法定节假日加班费3110.3元和带薪年休假工资942.5元；2.本案诉讼费由马国明负担。   马国明向一审法院起诉请求:1.确认瑞洁物业违法解除劳动合同；2.瑞洁物业支付两年的工作日延时加班费38220元；3.瑞洁物业支付2016年11月至12月共2个月期间的法定休息日加班费5880元；4.瑞洁物业支付2016年7月至2018年7月的节假日加班费6468元；5.瑞洁物业支付2016年至2017年的年休假加班费2940元；6.瑞洁物业支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24600元。   一审法院认定事实：马国明于2012年8月30日入职瑞洁物业，由瑞洁物业指派到第三人处从事保安工作。2018年8月7日，瑞洁物业要求马国明开始上夜班，马国明不同意，未再继续上班。之后瑞洁物业向马国明邮寄了《解除劳动关系通知书》。该通知书记载：马国明于2018年8月7日因不愿调动工作岗位提出离职后，秩序主管多次通知马国明回原岗位上班，马国明不愿意回去，8月8日起未再上班，至今未办理离职或请假手续，现已连续旷工24天，严重违反了劳动纪律，根据劳动合同法及考勤管理制度有关规定，应对马国明予以解除劳动关系处理，现公司限马国明于2018年9月3日前到公司协商相关事宜，如未按规定到公司，公司将自本通知发出之日起解除与马国明于2017年12月25日签订的劳务协议，并通过合法途径对马国明因工作失职给瑞洁物业公司造成的损失进行追讨。该通知书的落款日期为2018年8月20日。2018年8月31日，瑞洁物业曾给马国明发送短信息，告知马国明在2018年8月8日没有请假就不来上班，属于旷工，马国明也未提出离职，现通知马国明于2018年9月1日办理离职手续。劳动关系解除前，马国明的工资为每月2050元。   马国明于2019年6月5日申请仲裁，包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院于2019年7月16日作出（2019）包昆劳人仲案328号仲裁裁决书，裁决：瑞洁物业向马国明支付违法解除劳动关系赔偿金24600元，瑞洁物业向马国明支付法定节假日加班费3110.3元，瑞洁物业向马国明支付带薪年休假工资942.5元。   一审法院认为，马国明与瑞洁物业之间存在劳动关系。2018年8月7日瑞洁物业要求马国明开始上夜班，马国明拒绝。之后，瑞洁物业向马国明邮寄了《解除劳动关系通知书》，解除了与马国明的劳动关系。瑞洁物业将马国明的工作由白班变为夜班，属于工作岗位的重大变更，瑞洁物业应当对调整马国明工作岗位的必要性进行举证，而瑞洁物业未提交相关证据证明，故瑞洁物业单方解除与马国明之间的劳动关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，瑞洁物业应当向马国明支付违法解除劳动关系的赔偿金24600元（2050元/月×6个月×2）。马国明要求瑞洁物业支付两年的工作日延时加班费38220元，但其未提供证据证明加班事实存在，故对其该项诉讼请求不予支持。马国明于2019年6月5日申请仲裁，瑞洁物业应当对2017年6月6日至2018年8月7日期间马国明的工作时间情况进行举证，马国明应当对其2017年6月6日之前存在加班的情况承担举证责任。马国明要求瑞洁物业支付2016年11月至12月共2个月期间的法定休息日加班费5880元，因马国明未提供其在该期间法定休息日加班的相关证据，对其该项诉讼请求亦不予支持。因马国明未提供相关证据，故对马国明要求瑞洁物业支付2016年7月至2017年6月6日之间的节假日加班费的诉讼请求亦不予支持。因瑞洁物业没有提供马国明在2017年6月6日至2018年8月7日期间工作时间的相关证据，应承担举证不利的后果，一审法院确认马国明自2017年6月6日至2018年8月7日期间，在法定节假日加班11天，且应当享受带薪年休假5天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，瑞洁物业应当向马国明支付法定节假日加班费3110.3元（2050元/月÷21.75天×11天×300%）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，瑞洁物业应当向马国明支付带薪年休假工资942.5元（2050元/月÷21.75天×5天×200%）。马国明要求第三人包钢集团第三职工医院承担责任的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、瑞洁物业于本判决生效后十日内向马国明马国明支付违法解除劳动关系的赔偿金24600元；二、瑞洁物业于本判决生效后十日内向马国明支付法定节假日加班费3110.3元；三、瑞洁物业于本判决生效后十日内向马国明支付带薪年休假工资942.5元；四、驳回马国明的其他诉讼请求；五、驳回瑞洁物业的诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：一、瑞洁物业解除与马国明的劳动关系是否合法及是否应向马国明支付经济赔偿金；二、瑞洁物业是否应向马国明支付2017年6月6日至2018年8月7日之间节假日加班费及数额；三、瑞洁物业是否应向马国明支付2016年和2017年的未休年休假工资。   关于焦点一，用人单位作为劳动关系中管理者一方，有权根据单位的经营状况、劳动者的工作情况等对劳动者进行调岗，但因调岗行为直接涉及劳动者的切身利益，故用人单位对劳动者的调岗行为应具有合法性、合理性。具体到本案，根据查明的事实，马国明从2015年后一直在用工单位包钢集团第三职工医院从事火警监控工作，工作时间为白班。2018年8月，瑞洁物业将马国明的工作时间由白班调整为夜班，属于对劳动合同的重大变更，必然会对马国明的生活和身心产生较大的影响。对于调整工作时间，瑞洁物业应当与马国明协商并达成一致意见，但瑞洁物业对马国明的工作时间进行调整，双方即未协商达成一致意见，瑞洁物业又未给出合理的调整工作岗位的理由，瑞洁物业对马国明调整工作岗位的行为不应认定为合法合理。瑞洁物业以旷工为由对马国明进行纪律处分也失去了合法依据，故瑞洁物业解除与马国明的劳动关系属于违法解除，瑞洁物业应当向马国明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金24600元。   关于焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，马国明请求瑞洁物业支付2017年6月6日至2018年8月7日之间节假日加班费，应就加班的事实承担举证责任，一审法院将举证责任直接分配给瑞洁物业，属于举证责任分配不当，本院依法予以纠正。因马国明未提供节假日加班及用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的法律后果，故马国明请求瑞洁物业支付2017年6月6日至2018年8月7日之间节假日加班费的诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。   关于焦点三，马国明一审诉讼请求第五项年休假加班费应当定性为带薪年休假工资。本院认为，带薪年休假工资与劳动报酬存在本质的差异，带薪年休假工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定的特殊仲裁时效，应受一年普通仲裁时效的限制。本案中，马国明于2018年8月离职，于2019年6月5日申请仲裁，马国明请求瑞洁物业支付2016年和2017年的带薪年休假工资已经超过了一年的仲裁时效期间，马国明亦无证据证明仲裁时效有中止、中断的情形，因此马国明请求瑞洁物业支付2016年和2017年带薪年休假工资的请求，因超过申请仲裁时效期间，本院依法不予支持。   综上所述，上诉人内蒙古瑞洁物业服务有限公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初4844号民事判决第一项、第四项，即“内蒙古瑞洁物业服务有限公司于本判决生效后十日内向马国明支付违法解除劳动关系的赔偿金24600元；驳回马国明的其他诉讼请求。”；   二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初4844号民事判决第二项、第三项、第五项，即“内蒙古瑞洁物业服务有限公司于本判决生效后十日内向马国明支付法定节假日加班费3110.3元；内蒙古瑞洁物业服务有限公司于本判决生效后十日内向马国明支付带薪年休假工资942.5元；驳回内蒙古瑞洁物业服务有限公司的诉讼请求。”；   三、内蒙古瑞洁物业服务有限公司无需支付马国明法定节假日加班费3110.3元；   四、内蒙古瑞洁物业服务有限公司无需支付马国明带薪年休假工资942.5元；   五、驳回内蒙古瑞洁物业服务有限公司的其他诉讼请求。   二审案件受理费10元（上诉人内蒙古瑞洁物业服务有限公司已预交），由上诉人内蒙古瑞洁物业服务有限公司负担。   本判决为终审判决。                                                                           审 判 长 韩 楚                                                                           审 判 员 张 宽                                                                           审 判 员   高 阿 韬     二〇二〇年八月十日   法官助理 董宝晨   书 记 员 武 乐   附：本判决引用相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。