湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初4634号原告：湖南大康互联网医疗健康服务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道枫林一路西湖文化园创意文化街C2-301。法定代表人：孙宇，执行董事兼总经理。委托代理人：周炼，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被告：陈立，男，1977年1月16日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托代理人：李意安，湖南腾荣律师事务所律师。委托代理人：汪培辉，湖南腾荣律师事务所实习律师。原告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司（以下简称“大康公司”）诉被告陈立劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告大康公司的委托代理人周炼、被告陈立的委托代理人李意安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大康公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令原告无须向被告支付赔偿金40,000元；2、请求判令原告无须向被告支付2019年7月工资差额部分2,000元；3、请求判令原告无须向被告支付2019年8月工资差额部分2,000元；4、请求判令原告无须向被告支付2019年8月绩效考核工资3,600元；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了岳劳人仲案字（2019）第226号仲裁裁决书。原告认可该裁决驳回被告仲裁请求的部分，因其他部分缺乏事实和法律依据，特向法院提起民事诉讼。理由如下：被告于2019年3月1日入职原告，任体检中心主任一职，全面负责体检中心医疗服务各项管理工作。原告组织了含被告在内的首批入职员工进行了入职培训，培训内容包括员工行为准则、岗位职责、绩效考核制度等。原告属新设企业，一直处于未盈利状态，给予了被告在公司员工中最高的工资待遇，但被告屡次未落实各月工作计划，工作期间未能体现其胜任岗位和专业能力，其月度绩效考核结果多次为刚及格或不及格。据双方签订《劳动合同》第二条约定，原告有权依据生产经营需要和被告的能力表现调整其工作。因被告工作态度及能力不胜任原主任岗位，原告将其岗位调整至门诊部内科主任岗位，遭被告拒绝。虽有钉钉打卡，但至离职前被告一直未到新岗位报到，也未正常开展工作，构成旷工，故原告根据《劳动合同》第二十四条第二款于2019年9月18日与被告解除劳动合同。被告入职后认可工资20%属于浮动绩效工资，其月度绩效工资与其绩效考核结果及原告整体效益直接挂钩，属于浮动薪酬。《劳动合同》第四条约定，被告须按照原告的岗位责任，按时、按质、按量完成生产或工作任务，达到规定的质量标准，并接受原告规章制度对工作成果的考核。原告按照被告实际工作表现进行绩效考核并无不当。且被告在转正申请时，知晓并认可其工资按18,000元/月标准发放。原告已足额发放原告工资，无须再额外支付。鉴于上述理由，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告陈立辩称：一、原告存在恶意欠薪、违法调岗调薪行为：1、劳动合同约定试用期为三个月至5月31日满。5月31日之前，原告没有向被告书面提出不符合录用条件并做出不予录用的决定，并且于2019年6月初通过钉钉流程批准了转正申请。因此被告已通过试用期，应当按照合同约定执行转正后的工资。而原告却单方违反合同约定与劳动法规定，恶意扣薪。2、公司人力资源负责人谢承辰与被告沟通，希望薪资暂不作调整，待一个月后再确定。被告考虑到原告工作的实际进展情况，同意2019年6月工资资暂不调整，但要求2019年7月调整按劳动合同执行。2019年7、8月被告与人力资源谢承辰当面沟通工资需要按照劳动合同执行，其回答要与领导汇报（后谢承辰离职）；2019年8月9日发放2019年7月工资时，被告发现工资发放仍按照转正前薪酬标准在发放，2019年8月9日18时49分通过钉钉向总经理孙宇提出被告工资还按试用期标准发放问题。2019年8月11日16时37分，孙宇总经理通过钉钉回话：“我和领导沟通哈”。后被告多次追问此事，一直以领导还未答复为推脱。直到原告向被告发《解除劳动合同通知书》，都未做出明确答复。因被告提出按《劳动合同》执行薪酬标准，原告一直未正式答复被告，2019年9月9日，原告采取与被告沟通要将被告调岗、降薪（8,000元/月），而且薪酬远远低于原有《劳动合同》约定及市场标准。该行为属于恶意调岗、调薪行为。被告拒绝原告调岗、调薪行为。2019年9月10日发放工资时，扣发被告绩效工资3,600元。2019年9月11日被告收到原告发的《关于内部调岗的通知书》。3、关于年终绩效工资的问题。双方劳动合同约定年终绩效为60,000元/年，根据绩效考核实际完成情况按比例发放。原告《关于内部调岗通知书》系违法做出、8月续效考核表为原告单方面出具，缺乏相应的事实及法律依据，不应作为原告扣发当年度年终绩效工资的有效依据。而被告系因原告违法解除劳动合同才没有继续在公司工作，不属于被告的原因，因此，被告陈立应按照双方的合同约定自2019年6月1日开始享有当年度的年终绩效工资，即5,000元/月。二、原告没有证据证明被告“无法胜任工作”“绩效考核严重不合格”、原告单方解除劳动合同为违法。是否胜任工作，应由用人单位事先依法制定考核制度，明确考核指标，对劳动者的工作表现进行全面的考核，得出不能胜任工作的结论。且该绩效考核结果作出后应当告知、送达劳动者，或进行公布。而实际情况是：1、原告没有依法制定考核制度，没有明确被告岗位的考核指标。被告从未看到过或收到过考核制度、考核指标。被告入职及在职期间，原告大康公司没有告知被告确定的岗位责任、质量标准、考核制度。原告提交的《员工手册》中关于劳动关系解除的条款中并没有“当月被评为E级的员工……可解除劳动关系”的约定。2、原告大康公司没有对被告进行全面的、合理周期的考核，而是在9月拟单方解除与被告的劳动合同前，恶意、主观武断地向被告发送了8月考核表，该考核不公正、不透明，纯属暗箱操作。并且在9月10日发出8月考核前，原告从未向被告提出2019年3月至7月绩效考核不合格、也未将考核结果发送被告。具体情况为：被告除2019年8月绩效考核表通过钉钉收到外，从未收到过2019年3、4、5、6月份绩效考核表，2019年7月考核表也是发生矛盾后才看到，并多次提出要求原告提供绩效考核表，原告一直未提供。所有绩效内容、绩效考核标准、绩效工资发放标准，从未告知被告。绩效考核内容、考核标准、绩效工资发放比率应取得被考核人认可、且考核标准需要客观、量化，不能由考核者一言堂。并且每月的考核结果应告知被考核者、由被考核者签字认可或进行公示，如被考核者不认可考核结果，公司应当给予被考核者申辩的权利，而原告从未做到，纯属暗箱操作。因此，原告在没有证明原告绩效考核严重不合格的情况下，仅凭临时、单方作出8月绩效考核结果认定被告无法胜任工作，是违反劳动法规定的。3、关于考核制度，因属涉及到劳动者切身利益的规章制度，原告没有经过民主程序制定，没有向劳动者公示，因此，不能作为评判劳动者是否胜任工作的依据。综上，原告对被告考核过程中的考核依据、考核材料、考核流程都没有确实充分的证据予以证明。三、2019年9月11日《关于内部调岗的通知书》不合法、不合理。证明劳动者不能胜任工作，这是用人单位调岗的前提条件：并且调整岗位仍需具有合理性，须有调岗制度在先，按规定转岗。而实际情况是：1、如前所述，原告不能证明被告不能胜任工作。因此其单方调岗不合法，被告有权拒绝。2、原告大康公司没有调岗制度的规定，却将被告从公司主任调岗至大康综合门诊部内科担任主任、薪资降为8,000元/月，比劳动合同约定工资少17,000元，是明显的不合理。综上，原告大康公司与被告签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，原告大康公司自行调整原告工作岗位的属于违约行为，给被告造成损失的，公司还应予以赔偿，应当按照劳动合同约定的岗位及工资标准约定补发差额。四、被告不存在旷工情形。1、如前所述，原告大康公司9月11日《关于内部调岗的通知书》不合法不合理。被告有权拒绝岗位调整。2、原告做出一系列违法行为后，被告仍正常出勤工作，并同时与公司沟通反馈意见，不存在旷工情形。3、关于“严重违反公司规章制度”，首先，要有明确的规章制度；其次，规章制度的制定要符合法定的程序，比如经过民主程序，对原告进行过解释说明和公示；最后，还要有充分的证据证明原告存在违纪行为。原告大康公司应就此承担举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。且原告公司的规章制度不能作为解除双方劳动合同关系的有效依据。综上所述，原告违法解除劳动合同，应向被告支付双倍经济补偿金；恶意欠薪，应向被告补发被扣部分工资及九月扣发工资。请法院支持被告的全部诉求。经审理查明：被告陈立于2019年3月1日入职被告处工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限至2022年2月28日止，试用期3个月，至2019年5月31日止。被告陈立的岗位为主任，试用期工资为税前18000元/月，其中基本工资7200元，岗位工资7200元，绩效工资3600元。试用期满后，工资为基本工资8000元/月+岗位工资8000元/月+绩效工资4000元/月+年终绩效60000元（按年终考核结果核发）。合同签订后被告陈立至原告大康公司开始工作。原告大康公司2019年4月15日发放了被告陈立2019年3月的工资16462.83元，2019年5月10日发放了被告陈立2019年4月的工资17618.52元，2019年6月5日发放了200元。2019年6月10日发放了被告陈立2019年5月的工资12761.31元，2019年7月3日发放了640元，2019年7月10日发放了被告陈立2019年6月的工资17397.36元，2019年8月9日发放了被告陈立2019年7月的工资16631.8元，2019年9月10日发放了被告陈立2019年8月的工资13997.6元，2019年9月10日发放了100元。2019年6月1日，被告陈立通过办公软件提交了转正申请，原告大康公司的工作人员2019年6月4日在审批意见中注明“三个月的时间还不足以体现陈主任的专业能力和是否胜任岗位，但考虑到陈主任后期工作的顺利开展，此次可予以转正，但薪资暂时不作调整，待一个月评估后再确定。”此后被告陈立转正通过，该批示意见被告陈立亦同时得知且无异议。2019年8月，原告大康公司的工作人员发送8月的月度绩效考核表和工资表给被告陈立，仍然按照试用期的工资标准税前18000元发放被告陈立的工资，被告陈立对绩效考核结果和工资金额均有异议，双方就此产生矛盾。2019年9月11日，原告大康公司向被告陈立发出《关于内部调岗的通知书》，以被告陈立在考查期内工作表现与能力、态度较差为由，将被告陈立的岗位调整为综合门诊部内科主任，调岗后的工资待遇以整体8000元/月标准执行。被告陈立对调岗有异议，没有到新岗位报到。2019年9月18日，原告大康公司通知被告陈立解除劳动合同，理由为：1、无法胜任工作，绩效考核严重不合格且拒绝沟通，违反了劳动合同第四条及员工手册第七章一条第3款的规定。2、拒绝与公司进行调岗协商，拒绝调岗安排，违反劳动合同第三条。3、拒绝到岗，已连续旷工达3日以上，属于严重违反用人单位规章制度的行为。此后被告陈立离职，原告大康公司于2019年10月15日支付了被告陈立2019年9月的工资8335.31元。此后被告陈立向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定原告大康公司支付违法解除劳动合同赔偿金50000元，2019年7月工资差额部分2000元，2019年7月平均绩效工资部分5000元，2019年8月工资差额部分2000元，2019年8月平均绩效工资部分5000元，2019年8月绩效考核工资3600元，补发2019年9月的工资15000元，代通知金25000元。仲裁委于2020年1月13日做出岳劳人仲案字［2019］第226号仲裁裁决，裁定由原告大康公司支付被告陈立违法解除劳动合同赔偿金40000元、2019年7月工资差额部分2000元、2019年8月工资差额2000元、2019年8月绩效考核工资3600元，驳回被告陈立的其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，诉来本院。上述事实，有经庭审质证的劳动合同、工资银行流水、转正申请及审核通过流程、月度绩效考核表、体检中心2019年8月管理人员工资表、钉钉截图、关于月度绩效考核的回函、关于陈立2019年8月绩效考核的回函的回复、关于陈立2019年8月绩效考核的回函的回复的回函、关于陈立2019年8月绩效考核的回函的回复的回函的回复、各函件钉钉截屏、关于内部调岗的通知书、关于陈立调岗通知的回函、解除劳动合同通知书、岳劳人仲案字［2019］第226号仲裁裁决、支付9月工资银行回单等证据以及当事人陈述等可在卷佐证。本院认为，被告陈立于2019年3月1日入职原告大康公司并签订书面劳动合同，双方自此建立劳动关系，均应当按照劳动合同的约定及法律的规定履行双方的权利义务。根据双方的约定，被告陈立的试用期为三个月，即2019年3月1日至2019年6月1日，在被告陈立申请转正时，原告大康公司提出先予以转正，但薪资暂时不作调整，待一个月评估后再确定，被告陈立并未提出异议，视为双方协商一致对原劳动合同的约定进行了变更。但是，原告大康公司虽然在劳动合同中约定要对被告陈立进行绩效考核，但并未公布绩效考核的相关制度，在2019年3月-7月期间也没有通知被告陈立每月绩效考核的结果。转正申请通过后，原告大康公司也没有在2019年7月及时通知被告陈立评估的结果及依据，仍然按照试用期的工资标准发放被告陈立的工资缺乏法律依据，应当补发工资差额。根据双方的约定，试用期的应发工资为18000元/月，转正后的应发工资差额为20000元/月，2019年7月、8月的差额2000元/月原告大康公司应当予以补发。2019年9月被告陈立于18日离职，该月出勤天数为12天，原告大康公司已经按照18000元/月的标准发放了被告陈立该月的工资，还应当补发的工资差额应为1103元（2000元/月×1个月÷21.75天×12天）。对于绩效工资，根据双方劳动合同的约定，年终绩效60000元应按年终考核结果核发，并非无条件发放，被告陈立将年终奖按考核结果核发的绩效工资直接平均到每个月发放并主张2019年7月、8月的平均绩效工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。对于被告陈立2019年8月的绩效考核工资3600元，由于原告大康公司并未公布绩效考核的相关制度及评分的依据，也没有提交充分证据证明被告陈立工作中存在失职或不称职的情况，扣发被告陈立2019年8月的绩效考核工资3600元缺乏法律依据，应当予以补发。对于违法解除劳动合同的赔偿金，本案中，原告大康公司对被告陈立的调岗降薪行为没有经双方协商一致，也没有充分证据证明被告陈立不能胜任原工作岗位，其调岗降薪行为缺乏充分的法律依据，此后又以被告陈立拒不到岗构成旷工等为由解除劳动关系亦缺乏充分的事实依据及法律依据，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。被告陈立离职前的月平均应发工资应为18857元［（18000元/月×4个月+20000元/月×3个月）÷7个月］，因此，原告大康公司应当支付赔偿金37714元（18857元/月×1个月×2倍）。原、被告解除劳动关系的情形不符合原告大康公司应当支付代通知金的条件，对于被告陈立要求原告大康公司支付代通知金的诉讼请求，本院不予支持。因被告陈立不服同一仲裁裁决亦诉至本院，本院已在该案中判令原告大康公司支付前述款项，本案不再重复判决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：驳回原告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告湖南大康互联网医疗健康服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇二〇年八月三日法官助理周佳怡书记员曾辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。