山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再351号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会，住所地山东省临沭县临沭街道曹村社区。 法定代表人：曹允华，主任。 委托诉讼代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于文彬，山东沂蒙律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：临沭县宏祥建筑工程有限公司，住所地山东省临沭县常林路东段。 法定代表人：杨化坤，总经理。 委托诉讼代理人：杨化祥，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：周振国，山东琅琊律师事务所律师。 再审申请人临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会（以下简称曹村居委）因与被申请人临沭县宏祥建筑工程有限公司（以下简称宏祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终6803号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月24日作出（2020）鲁民申1392号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人曹村居委的法定代表人曹允华、委托诉讼代理人李培安，被申请人宏祥公司的委托诉讼代理人周振国、杨化祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹村居委再审请求：撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终6803号民事判决，依法再审，纠正二审判决，一、二审及再审诉讼费由宏祥公司承担。事实和理由：1.二审庭审期间，在临沭县临沭街道办事处的见证下，双方就涉案住宅楼的交付和剩余工程款的支付又签订了协议书，约定宏祥公司把交齐房款的钥匙发放到位，同时将剩余房子的钥匙交给曹村居委，曹村居委支付宏祥公司3200000元工程款。该协议是双方自愿达成的，是双方的真实意思表示，双方应严格遵守并作为法院裁判的依据。曹村居委已按协议约定履行了3200000元的付款义务，已不再欠宏祥公司工程款。2.在涉案工程造价有明确结算方式，曹村居委主动放弃了鉴定工程造价的情形下，二审法院违反法定程序进行工程造价鉴定并以此确认涉案工程的总造价没有法律依据，其确认的工程造价没有有效的证据证明。山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（鲁高发［2005］201号）第二部分“关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题”之（二）“关于建设工程造价的鉴定问题”规定，合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的造价或者工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。本案中，一、二审法院都认可涉案工程已经有竣工质量验收报告和工程结算审核定单，临沂天泽工程咨询有限公司进行了工程造价。根据上述文件，原审法院不应再对涉案工程重新进行鉴定，且曹村居委自愿放弃重新评估。重新作出的评估报告不应作为案件判决的依据。3.曹村居委虽然在一审开庭时申请就涉案工程造价重新鉴定，审判人员明知曹村居委没有按时交纳鉴定费用，根据法律规定视为撤回鉴定申请，一审法院仍主动对涉案工程重新鉴定，作出不利于曹村居委的判决。 宏祥公司辩称，1.双方鉴于村民迫切居住已经完工的楼房意愿，2017年3月31日协议约定的目的不是拨款，而主要是交付已完工楼房，临沭县街道办事处的领导提出宏祥公司在协议签订后10日内交付楼房，条件是先将无争议的部分工程款3200000元交付宏祥公司，并没有在协议中约定终结诉讼。而是在判决后依据判决结果双方进行结算，曹村居委提交的协议在二审期间未提交，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中新证据的规定。2.对工程造价重新鉴定系曹村居委向一审法院提出申请，一审法院依据曹村居委的申请委托鉴定机构进行的重新鉴定，鉴定报告具有合法性、公允性，应该作为本案的有效证据使用。 宏祥公司向一审法院提出的诉讼请求：依法判令曹村居委向宏祥公司支付拖欠的工程款3254213.02元，支付利息390505.56元，共计3644718.58元。 一审法院认定的事实：2012年10月27日，双方签订建设工程施工合同，曹村居委将临沭县城东建材市场1#、2#住宅楼及商铺工程的建设发包给宏祥公司施工。合同约定，建设资金来源自筹，合同价款12892617.95元，最后合同价款是合同价加变更价，基础完成拨付工程总价的20%，之后按照形象进度拨款，工程结束时拨至总造价的95%，剩余5%作为保修金，一年后10日内付清。合同还约定了其他事项。 宏祥公司按照约定建设完毕后，2014年7月7日经曹村居委委托，临沂天泽工程咨询有限公司对工程进行结算，确认宏祥公司承建的建设工程造价为14854213.02元（合同价12892617.95元、1#2#住宅楼变更价1352308.87元、商铺变更价139337.27元、1#2#住宅楼室外附属370078.61元、商铺室外附属99870.32元），建设方（曹村居委）、施工方（宏祥公司）及咨询企业均在工程结算审核订单上盖章确认。2014年7月17日经曹村居委出面协调勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对涉案工程进行了竣工工程质量验收，并出具了竣工工程质量合格的验收报告，宏祥公司、曹村居委及相关单位均在竣工工程质量验收报告上签字、并加盖了单位公章确认。宏祥公司主张曹村居委已经支付了工程款11600000元，下欠工程款3254213.02元未予支付，曹村居委予以认可。后因部分住户主张涉案工程价款过高，2015年4月7日经临沭街道工作人员出面协调，宏祥公司、曹村居委及部分住房代表同意对涉案工程另行审计，宏祥公司、曹村居委产生纠纷，宏祥公司诉至一审法院，庭审中，曹村居委要求对涉案工程造价进行重新评估，一审予以准许，并告知曹村居委必须递交鉴定申请、预交鉴定费用，否则视为放弃鉴定申请，一审法院将按宏祥公司提交的工程造价审核定单的价格审理本案。后一审法院委托了山东同泰建设项目管理有限公司对涉案工程造价鉴定。在鉴定过程中，因曹村居委经通知未预交鉴定费用，经一审法院协调，宏祥公司垫付了鉴定费用100000元，下欠78000元。经鉴定涉案建筑工程造价16815613.56元。宏祥公司要求按照重新鉴定的工程造价进行诉讼，要求增加诉讼请求。曹村居委称其不预交鉴定费用，视为放弃了鉴定申请，曹村居委也未要求宏祥公司垫付评估鉴定费，应按照宏祥公司提交的2014年7月7日工程造价进行审理。曹村居委主张宏祥公司应在中标后施工前向其交纳工程承包保证金贰佰万元，宏祥公司不予认可，曹村居委未能提交证据证实。 一审法院认为，宏祥公司、曹村居委签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，系有效合同，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。宏祥公司已经按照合同约定完成了工程建设施工，曹村居委应当按照合同约定支付工程款。宏祥公司主张曹村居委已经支付了工程款11600000元，下欠工程款3254213.02元未予支付，曹村居委予以认可，该院予以确认。曹村居委应支付宏祥公司下欠的工程款3254213.02元，并应自工程竣工验收之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。曹村居委申请对工程造价进行重新评估鉴定，但在规定的期限内未预交评估鉴定费用，视为放弃了重新评估申请。曹村居委未要求宏祥公司垫付评估鉴定费，宏祥公司亦未申请重新评估鉴定，宏祥公司代曹村居委垫付了部分鉴定费用，鉴定部门出具的鉴定报告，该院不予采信。因曹村居委重新评估申请，却拒不交纳评估费用给宏祥公司造成的评估费损失，曹村居委应予赔偿。曹村居委的其他主张，未能提交证据证实，依法不予支持。一审法院判决：一、被告临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会于判决生效后十日内支付原告临沭县宏祥建筑工程有限公司工程款3254213.02元及利息（利息自2014年7月17日起至判决确定的付款期限届满之日止，按年利率6%计算）。二、被告临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会于判决生效后十日内赔偿原告临沭县宏祥建筑工程有限公司经济损失100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35958元，减半收取17979元，保全费5000元，合计收取22979元，由被告临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会负担。 宏祥公司不服一审判决，提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2016年6月23日作出（2016）鲁13民终字第1899号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。重审庭审中，宏祥公司增加诉讼请求1570894.98元，要求曹村居委支付拖欠的工程款计5215613.56元及利息。 一审法院重审认为，双方签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，系有效合同，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。宏祥公司已经按照合同约定完成了工程建设施工，曹村居委应当按照合同约定支付工程款。曹村居委委托临沂天泽工程咨询有限公司对工程进行结算，所确认的宏祥公司承建的建设工程造价为14854213.02元，双方均在“工程结算审核定单”上加盖了单位公章，应依据该工程造价14854213.02元认定宏祥公司所施工的工程款。宏祥公司主张曹村居委已经支付了工程款11600000元，下欠工程款3254213.02元未予支付，曹村居委予以认可，一审法院予以确认。故宏祥公司要求曹村居委支付下欠工程款3254213.02元的诉讼请求依法予以支持。建设工程的总造价为14854213.02元，5%的保修金则为642710.65元，该款按照合同约定曹村居委应于工程结束“一年后10日内付清”，逾期应当支付利息。下欠工程款3254213.02元，其中有642710.65元是保修金，另外2611502.37元按照合同约定，应当于工程结束时（应以竣工结算报告的出具日期即2014年7月7日）拨付，逾期拨付，亦应当支付利息。关于在一审时，曹村居委申请重新鉴定的问题，由双方当事人依据评估鉴定的相关规定处理，在该次审理程序中不作评判。一审法院重审判决：被告临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会于判决生效后十日内支付原告临沭县宏祥建筑工程有限公司工程款3254213.02元及利息（其中2611502.37元自2014年7月8日起至实际履行之日止，按中国建设银行同期借款利率的标准计算利息；642710.65元自2015年7月18日起至实际履行之日止，按中国建设银行同期借款利率的标准计算利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48209元、保全费5000元，由临沭县宏祥建筑工程有限公司负担12351元，临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会负担40958元。 宏祥公司不服，提起上诉，其上诉请求：1.依法撤销山东省临沭县人民法院（2016）鲁1329民初2984号民事判决，改判曹村居委向宏祥公司支付工程欠款5215613.56元及相应利息。2.一、二审诉讼费用由曹村居委负担。 二审期间，曹村居委又于2017年5月4日向宏祥公司支付工程款3200000元。 二审查明的其他事实与一审一致。 二审法院认为，涉案临沭县城东建材市场1#、2#住宅楼及商铺工程由宏祥公司施工，并经验收合格的事实，有原审在案竣工工程质量验收报告、工程结算审核定单等证据予以证实。曹村居委抗辩主张质量不合格且未经验收，与事实不符，不予采纳。曹村居委按合同约定负有向宏祥公司支付工程款的义务。本案争议的焦点是工程款的结算问题。双方合同约定，涉案工程价款为12892617.95元，最后合同价款是合同价加变更价，工程完工后，经临沂天泽工程咨询有限公司鉴定工程造价为14854213.02元（合同价加变更价），曹村居委不予认可，并在一审庭审时申请重新鉴定，一审依此委托山东同泰建设项目管理有限公司对工程进行重新鉴定，曹村居委对此应当承担一切不利的法律后果。该公司经鉴定涉案工程造价为16815613.56元，该鉴定结果应当作为工程款结算的依据。涉案工程造价16815613.56元，扣除曹村居委已付款14800000元，其还应支付2015613.56元。原审将该鉴定报告送达给双方当事人，并组织当事人质证后，仅依曹村居委未预交鉴定费用为由，不予采用，且鉴定质证后，宏祥公司明确表示增加诉讼请求，原审亦未在判决主文中予以评判，法律依据不足，应予纠正。综上，宏祥公司的上诉理由成立，依法予以支持。二审法院判决：一、撤销山东省临沭县人民法院（2016）鲁1329民初2984号民事判决。二、被上诉人临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会支付上诉人临沭县宏祥建筑工程有限公司工程款2015613.56元及利息（以2015613.56元为基数，按年利息6%计算，自2015年7月18日起至判决确定的付款期限届满之日止）。三、被上诉人临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会支付上诉人临沭县宏祥建筑工程有限公司垫付的鉴定费100000元。上述二、三项于判决生效后十日内支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48209元、保全费5000元、二审案件受理费12351元，均由被上诉人临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会负担。 本院再审期间，曹村居委提交证据一临沭县人民政府临沭街道办事处（以下简称临沭街道办）出具的情况说明一份，以证明双方在二审期间达成的协议是一次性解决，并能证明宏祥公司到2017年3月31日协议达成时，涉案楼房仍没有交付，严重违反工程的施工期限约定。证据二曹村居委和宏祥公司以及临沭街道办共同参加签订的协议书一份，以证明在临沭街道办的见证下，双方达成新的协议，由宏祥公司交付楼房，曹村居委支付剩余的3200000元工程款，三方已签字盖章确认。 宏祥公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，首先该情况说明没有单位负责人及作出情况说明人员的签字，无法证明其真实性。其次，从内容看，该情况说明并不是临沭街道办事处职权范围内事项，不具有合法性。另外，该情况说明当中的最终余款金额3200000元，与2017年3月31日的协议书内容并不相符，因此不能证明本案的工程款最终为3200000元。另外从出具该情况说明的时间看，是远远滞后于2017年3月31日协议的时间，其形成过程是否有相应的会议笔录等予以佐证不能确定，因此我们对情况说明不予认可。证据二不属于再审期间的新证据，对协议书的真实性无异议。该协议书内容中，也没有将涉案工程的剩余工程款最终确定为3200000元，该协议书签订时，本案二审并未结束，达成协议后，宏祥公司并没有向二审法院递交撤诉申请，因此该协议书只能认定为经临沭街道办协调，暂付3200000元给宏祥公司，宏祥公司将楼房交付使用。 本院对上述证据认定如下：曹村居委提交的证据二协议书载明，乙方（宏祥公司）在甲方（曹村居委）分房时，把群众交齐房款的户钥匙发放到位，同时将剩余房子钥匙交给甲方，甲方必须于分房7日内支付给乙方3200000元的工程款。楼房交付后，甲乙双方根据相关法律、法规、条例规定履行权利和义务。从该协议书载明的内容看，该协议书仅能证明宏祥公司向曹村居委交付涉案房屋钥匙，曹村居委支付宏祥公司3200000元工程款，不足以证明双方就涉案工程欠款由曹村居委支付3200000元一次性解决完毕。证据一临沭街道办的情况说明不能否定协议书载明的内容。故曹村居委提交的上述证据不能证明其主张，对上述证据本院依法不予采信。 本院再审查明的事实与二审查明的事实基本一致。 本院再审认为，（一）关于本案工程欠款数额的确定，一审法院委托作出的鉴定报告能否作为认定涉案工程造价的依据。首先，依据本案查明的事实，双方签订的建设工程施工合同中约定合同价款12892617.95元，最后合同价款是合同价加变更价。工程完工后，经曹村居委委托，临沂天泽工程咨询有限公司对工程进行了审核，确定工程造价为14854213.02元（合同价12892617.95元；1#、2#住宅楼变更价1352308.87元；商铺变更价139337.27元；1#、2#住宅楼室外附属370078.61元、商铺室外附属99870.32元），双方及审计单位均在结算审核定单上盖章确认。因此，临沂天泽工程咨询有限公司出具的结算审核报告确认的涉案工程造价符合双方合同的约定，且已经双方盖章确认，宏祥公司亦是在认可临沂天泽工程咨询有限公司确定的工程造价的基础上主张工程欠款提起本案诉讼。故该结算审核报告应当作为认定涉案工程造价的结算依据。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案中曹村居委虽然在一审诉讼期间申请对涉案工程造价重新鉴定，但其并未在法院规定的期限内预交鉴定费用，依据上述规定，应视为曹村居委放弃重新鉴定申请。宏祥公司亦未申请法院就涉案工程造价重新鉴定，因此，在双方已经认可临沂天泽工程咨询有限公司确定的涉案工程造价、且在曹村居委实际放弃重新鉴定申请的情况下，一审法院又委托鉴定机构对涉案工程造价重新鉴定亦不符合上述规定中法院依职权鉴定的情形，故一审法院委托作出的鉴定报告有违上述法律规定，本院依法不予采信。二审判决采信一审法院委托作出的鉴定报告并作为确认本案工程造价的依据认定错误。依据本案诉讼前双方确认的结算审核报告确定的涉案工程造价14854213.02元，一审期间双方均认可曹村居委已付工程款11600000元，二审期间，曹村居委又于2017年5月4日支付宏祥公司工程款3200000元，故曹村居委还应支付宏祥公司工程款54213.02元（14854213.02元-11600000元-3200000元）。 （二）关于利息问题。施工合同约定，工程结束时拨至总造价的95%，剩余5%作为保修金，一年后10日内付清。依据本案查明的事实，涉案工程竣工结算报告的出具日期为2014年7月7日，故曹村居委应于该日期付至涉案工程总造价的95%。2015年7月18日之前付清剩余的5%的保修金642710.65元（工程总造价14854213.02元?5%），曹村居委逾期付款应支付相应的利息。截止2014年7月7日，曹村居委尚欠宏祥公司工程款3254213.02元，2017年5月4日曹村居委又支付宏祥公司工程款3200000元。故曹村居委应支付宏祥公司自2014年7月8日起至实际付款之日止的除保修金之外的剩余工程款及自2015年7月18日起至实际付款之日止的保修金部分的利息。 综上所述，曹村居委的部分再审请求成立，本院依法予以支持。二审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终6803号民事判决和山东省临沭县人民法院（2016）鲁1329民初2984号民事判决； 二、临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付临沭县宏祥建筑工程有限公司工程款54213.02元及利息（以2611502.37元为基数，自2014年7月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年5月4日；以588497.63元为基数，自2015年7月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年5月4日；以54213.02元为基数，自2015年7月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48209元、保全费5000元、鉴定费100000元，二审案件受理费12351元，共计165560元，由临沭县临沭街道办事处曹村社区居民委员会和临沭县宏祥建筑工程有限公司各负担82780元。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾新芳 审 判 员 崔志芹 审 判 员 李 霞 二〇二〇年八月二十日 法官助理 陶新枝 书 记 员 郭 敏