安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终171号 原公诉机关安徽省霍山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）揭瑞，男，汉族，1971年1月21日出生于六安市金安区，中专文化，霍山县伯爵时尚餐厅经营者，户籍地江苏省南京市玄武区，住海南省三亚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月16日被霍山县公安局取保候审，同年11月29日经霍山县人民检察院批准，同年12月2日被逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人席礼国，安徽国天律师事务所律师。 辩护人刘倩，安徽国天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘健男，男，汉族，1977年8月3日出生于六安市裕安区，高中文化，无业，户籍地六安市裕安区，住安徽省六安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被霍山县公安局刑事拘留,同年11月28日经霍山县人民检察院不批准逮捕，当日被该局取保候审，同年12月17日经霍山县人民检察院批准，次日被逮捕。现羁押于霍山县看守所。 原审被告人陈鸿祥，男，汉族，1989年8月21日出生于安徽省金寨县，小学文化，无业，住金寨县。曾因犯盗窃罪于2010年10月21日被裕安区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五千元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月25日被霍山县公安局刑事拘留，同年11月27日经霍山县人民检察院不批准逮捕，次日被该局取保候审，同年12月19日因涉嫌犯伪证罪被该局刑事拘留，2020年1月13日经霍山县人民检察院以开设赌场罪批准被逮捕。霍山县人民法院于2020年6月13日决定对其取保候审。 原审被告人郑文武，男，汉族，1973年7月7日出生于安徽省霍山县，初中文化，个体工商户，户籍地霍山县，住霍山县。曾因犯非法拘禁罪于2015年1月8日被霍山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯妨害作证罪于2019年12月31日被霍山县公安局取保候审，2020年1月21日经霍山县人民检察院决定取保候审。霍山县人民法院于2020年5月18日决定对其取保候审。 原审被告人郑文国，男，汉族，1970年12月9日出生于安徽省霍山县，初中文化，农民，住安徽省霍山县。因涉嫌犯包庇罪于2019年12月31日被霍山县公安局取保候审，2020年1月21日经霍山县人民检察院决定取保候审。霍山县人民法院于2020年5月18日决定对其取保候审。 霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人揭瑞、刘健男、陈鸿祥犯开设赌场罪，原审被告人揭瑞、郑文武犯妨害作证罪，原审被告人郑文国犯包庇罪一案，于2020年6月28日作出（2020）皖1525刑初60号刑事判决。原审被告人揭瑞、刘健男不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、开设赌场的事实 2016年6月，被告人揭瑞、刘健男等人商议在揭瑞经营的“霍山县伯爵时尚餐厅”旁门面房利用赌博机开设赌场。后刘健男交给陈鸿祥5万元现金用于购买具有赌博功能的游戏机。6月18日，陈鸿祥将购买的32台具有赌博功能的游戏机（其中8台损坏）安装在该门面房，并安排杨某负责维护，揭瑞安排“伯爵时尚餐厅”服务员万某负责收钱。6月30日，该赌场被公安机关查获，违法所得共计27049元。 二、妨害作证、包庇的事实 2016年6月，被告人揭瑞通过被告人郑文武找到被告人郑文国，在“霍山县伯爵时尚餐厅”旁开设的赌场被公安机关查获时冒充经营者。同年6月30日，该赌场被公安机关查获。后揭瑞让郑文武通知郑文国到伯爵时尚餐厅找万某领取2500元现金，用其中500元到公安机关缴纳“罚款”，2000元作为郑文国的报酬。同年7月16日，郑文国到公安机关作假证明称赌场是自己开设的，并缴纳了500元“罚款”。 原判依据勘验、辨认笔录，到案经过、常住人口信息表、刑事判决书等书证，证人万某、杨某、刘某等人证言，被告人揭瑞、刘健男、陈鸿祥、郑文武、郑文国的供述认定上述事实后认为，被告人揭瑞、刘健男、陈鸿祥利用赌博机开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人揭瑞、郑文武以贿买方法指使他人作伪证，其行为均构成妨害作证罪。被告人郑文国明知是犯罪的人，而为其作假证明包庇，其行为构成包庇罪。被告人揭瑞一人犯数罪，应当数罪并罚。在开设赌场、妨害作证共同犯罪中，被告人揭瑞均起主要作用，系主犯，应当对其实施或参与的犯罪负责。被告人刘健男为开设赌场提供资金，起主要作用，系主犯，但相对作用较小，量刑时酌情考虑。被告人陈鸿祥、郑文武在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈鸿祥、郑文武均有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人揭瑞到案后，如实供述自己的基本犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人郑文国自动投案，被告人郑文武经民警电话通知到案，均如实供述了主要犯罪事实，其行为均构成自首，依法予以从轻处罚。被告人揭瑞案发后退缴大部分违法所得、郑文国案发后退缴全部违法所得，酌情分别予以从轻处罚。被告人揭瑞对开设赌场罪指控认罪认罚，被告人陈鸿祥、郑文武、郑文国认罪认罚，并签字具结，可对相关被告人实施的犯罪分别予以从宽处罚。被告人刘健男当庭认罪，酌情予以从轻处罚。结合被告人郑文国所在社区对其平时表现评估情况，可对其适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人揭瑞依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人刘健男依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条之规定，对被告人陈鸿祥依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人郑文武依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，对被告人郑文国依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人揭瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑二年零一个月，并处罚金三万元；被告人刘健男犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人陈鸿祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；被告人郑文武犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；被告人郑文国犯包庇罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；随案扣押的违法所得共计22049元，予以追缴，由扣押机关上交国库；被告人揭瑞违法所得5000元，继续予以追缴，上缴国库。 揭瑞上诉主要提出：自己主动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首;退缴违法所得，原判未酌情予以从轻处罚;自己通过郑文武找到郑文国去公安机关冒充经营者，该案当时仅是作为行政案件立案，前提是明知该案被按照行政处罚处理，当时郑文国愿意去冒充也是知道仅是接受行政处罚，并不是因为郑文国向公安机关的虚假陈述才导致本案作为行政案件处理，自己不构成妨害作证罪。 揭瑞的辩护人主要辩护意见为：妨害作证罪事实不清，证据不足;开设赌场罪，揭瑞经电话传唤后主动到案，且已如实供述犯罪事实，应当认定为自首。综上，建议二审法院查明事实后依法从轻、减轻处罚。 刘健男上诉主要提出：自己主要是想留在看守所服刑。 关于揭瑞及辩护人提出自己主动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首的上诉理由、辩护意见，经查，揭瑞虽系主动投案，但到案后在公安机关掌握其主要犯罪事实之前并未如实交代自己主要的犯罪事实，其行为不符合自首的法定条件，不构成自首。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于揭瑞上诉提出自己通过郑文武找到郑文国去公安机关冒充经营者，该案当时仅是作为行政件立案，前提是明知该案被按照行政处罚处理，当时郑文国愿意去冒充也是知道仅是接受行政处罚，并不是因为郑文国向公安机关的虚假陈述才导致本案作为行政案件处理，自己不构成妨害作证罪的上诉理由，经查，本案赌博机台数达32台（其中8台损坏），非法所得达2万余元，应当予以刑事追诉。揭瑞、郑文武以贿买等方式指使郑文国等人向公安机关作虚假供述，公安机关据此对郑文国作出行政处罚，揭瑞、郑文武在这一阶段实施了妨害作证的行为，影响以后会发生的刑事诉讼活动，实质上侵害了国家司法机关正常的诉讼活动，具有相当的社会危害性，揭瑞的行为构成妨害作证罪。故揭瑞此节上诉理由不能成立，不予采纳。 关于揭瑞辩护人提出妨害作证罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，揭瑞以贿买的方式指使郑文国作伪证的事实有证人万某、杨某、刘某的供述，被告人郑文武、郑文国的供述证实，各证据间能够相互印证，形成证据锁链，且揭瑞对妨害作证的事实无异议，供认不讳，故揭瑞辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人揭瑞、刘健男、原审被告人陈鸿祥利用赌博机开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人揭瑞、原审被告人郑文武以贿买方法指使他人作伪证，其行为均构成妨害作证罪，应依法惩处。原审被告人郑文国明知是犯罪的人，而为其作假证明包庇，其行为构成包庇罪，应依法惩处。上诉人揭瑞一人犯数罪，应当数罪并罚。在开设赌场、妨害作证共同犯罪中，上诉人揭瑞均起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人刘健男为开设赌场提供资金，起主要作用，系主犯，但作用相对较小。原审被告人陈鸿祥、郑文武在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人陈鸿祥、郑文武均有前科，酌情予以从重处罚。上诉人揭瑞到案后，如实供述自己的基本犯罪事实，酌情予以从轻处罚。原审被告人郑文国自动投案，原审被告人郑文武经民警电话通知到案，均如实供述了主要犯罪事实，其行为均构成自首，依法予以从轻处罚。上诉人揭瑞案发后退缴大部分违法所得、原审被告人郑文国案发后退缴全部违法所得，酌情分别予以从轻处罚。原审被告人陈鸿祥、郑文武、郑文国认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人刘健男认罪悔罪，酌情予以从轻处罚。结合原审被告人郑文国所在社区对其平时表现评估情况，可对其适用缓刑。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审  判  长  张笑琳 审  判  员  王世春 审  判  员  王 欣 二〇二〇年八月二十一日 法官助理毛志强 书记员（代）  吴亚楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;