云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终797号上诉人（原审被告）：泸西县中枢建筑建材总公司，住所地：红河州泸西县中枢镇九华路8号。负责人：喻敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张映科，云南云诚律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：张琼芬，女，彝族，1965年6月21日出生，住云南省红河州个旧市。被上诉人（原审被告）：唐全彬，男，汉族，1974年04月18日出生，住重庆市铜梁县。原审第三人：丘北九福房地产开发有限公司。住所地：云南省丘北县锦屏镇文笔路105号。法定代表人：陆光文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱武明，云南轩浩律师事务所执业律师。特别授权。上诉人泸西县中枢建筑建材总公司（以下简称中枢建材公司）因与被上诉人张琼芬、唐全彬、原审第三人丘北九福房地产开发有限公司（以下简称九福地产公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年6月30日组织上诉人中枢建材公司的委托诉讼代理人张映科，被上诉人张琼芬，被上诉人唐全彬的委托诉讼代理人彭先乐，原审第三人九福地产公司的委托诉讼代理人朱武明进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。中枢建材公司上诉请求：1．撤销云南省丘北县人民法院(2020)云2626民初25号民事判决，改判中枢建材公司不承担责任。2．判决中枢建材公司不承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审认定被事实不清和错误。1、唐全彬为木案实际施工人，唐全彬在答辩状中自认自己为实际施工人，张琼芬、唐全彬提交昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初7523号民事判决书证明唐全彬为实际施工人；中枢建材公司提交的《借款合同》、《劳动保障监察调查询问笔录》证明唐全彬为实际施工人，但一审法院在事实认定部分没有将唐全彬认定为实际施工人，而是认定为中枢建材公司的授权负责人，可在评判部分又将唐全彬认定为中枢建材公司被授权人和实际施工人。2、对本案款项的性质没有进行认定，从起诉状及整个庭审调查可知，张琼芬只是带领一组工人提供劳务做外墙漆工作，本案款项应为劳务报酬。二、从一审法院认定的“唐全彬作为沪西县中枢建筑建材总公司在东湖嶺秀项目中的被授权人和实际施工人”来看，已将两者混为一谈，这样就导致主体不明，法律关系不清，判决错误。在建设工程施工中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、无法分辨建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定可知，实际施工人是一个独立的民事主体，它仅指非法转包合同关系中接受转包的施工人、违法分包合同关系中的分包施工人以及没有相应资质借用他人资质施工的施工人三种，从而可知，实际施工人跟承包人（上诉人）是完全独立的相对人，是一个法律关系的相对方，彼此不具有代表、负责、从属关系，即，一旦是实际施工人，就不可能是承包人的被授权人，另外，若唐全彬是被授权负责人，则根据《民法总则》第一百六十二条、《民法通则》第六十三条之规定，其代理行为应由被代理人（上诉人）承担，其无需担责。三、一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条判决上诉人承担责任属适用法律错误，进而作出错误判决。1、张琼芬仅是实际施工人唐全彬底下做外墙漆的一个工队，提供的仅是劳务，既跟承包人没有关系，也没有借用资质签订施工合同，更没有投入资金和材料，从而可知，张琼芬不是《解释（一）》第四条规定的实际施工人，这可以从《四川省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条《建工司法解释》的规定，进一步明知张琼芬不是本案实际施工人，既然不是实际施工人，就不能适用《解释（一）》第二十六条，因为适用该条的前提条件是，当事人必须是实际施工人，故一审适用法律错误。张琼芬只能根据《合同法》第八条的合同相对性原则，向唐全彬主张权益。2、根据《解释（一）》第二十五条、《建筑法》第六十七条之规定，中枢建材公司只可能对实际施工人唐全彬因质量问题给他人造成的损失承担责任，至于唐全彬除质量问题以外应对他人承担的责任则与中枢建材公司无关。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。张琼芬答辩称，中枢建材公司的上诉理由不能成立，我在工地做工是事实，唐全彬、中枢建材公司应当承担支付责任。唐全彬答辩称，一审法院认定事实清楚，中枢建材公司与唐全彬应共同支付张琼芬的劳务费用。张琼芬向一审提出诉讼请求：1.判令九福地产、中枢建材公司、唐全彬支付张琼芬工程款240,626元；2.本案诉讼费由九福地产、中枢建材公司、唐全彬。一审法院认定事实：2014年6月30日，发包人丘北九福房地产开发有限公司与承包人泸西县中枢建筑建材总公司签订项目名称为“丘北县东湖领秀”工程承包专用合同，唐全彬作为泸西县中枢建筑建材总公司的授权人签订合同。合同约定履约保证金7,300,000元及相关事项。合同签订后，唐全彬负责该工程的施工，工程完工后，唐全彬与外墙漆班组长张琼芬于2017年12月29日进行结算，唐全彬出具结算单，结算单注明欠工程款240,626元，唐全彬在2018年春节前付给张琼芬。另查明，2017年5月24日，泸西县中枢建筑建材总公司单方作出结算书，东湖嶺秀项目工程款总额为76,449,794.28元。2017年12月27日，丘北九福房地产开发有限公司单方作出结算单，东湖嶺秀项目工程款总额为73,450,000元，已支付66,670,569元。2019年7月3日，丘北九福房地产开发有限公司与唐全彬签订协议书，约定丘北九福房地产开发有限公司将150个车位以9,000,000元抵给唐全彬作所欠工程款。因唐全彬未按约定支付工程尾款，张琼芬遂诉至法院，要求丘北九福房地产开发有限公司、泸西县中枢建筑建材总公司、唐全彬给付工程款240,626元并承担诉讼费。一审法院认为，建设工程合同与承揽合同主要区别之一是主要工作可否交由第三人完成。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须由自己完成。而承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。本案中，唐全彬作为承包方泸西县中枢建筑建材总公司工程实施负责人，其将部分工程交由张琼芬完成，属建设工程合同中将非主体工程交由第三人实施，因此本案案由应定建设工程施工合同纠纷。唐全彬作为泸西县中枢建筑建材总公司的授权人与丘北九福房地产开发有限公司签订合同，作为被授权人的唐全彬在东湖嶺秀项目中所作出的民事行为，泸西县中枢建筑建材总公司应与唐全彬一起承担民事责任，因此，唐全彬出具的结算清单欠张琼芬的工程款240,626元，泸西县中枢建筑建材总公司和唐全彬应承担清偿责任。现唐全彬不按结算清单履行支付义务，张琼芬要求泸西县中枢建筑建材总公司和唐全彬支付工程款240,626元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。发包人丘北九福房地产开发有限公司与承包人泸西县中枢建筑建材总公司在结算时，均是单方结算，并未取得对方的确认，因此双方的结算结果本院均不采信，丘北九福房地产开发有限公司与承包人泸西县中枢建筑建材总公司是否有工程款需要给付，应待双方确认结算后才能确定，根据合同相对性原则，丘北九福房地产开发有限公司只应在应支付工程款范围内承担清偿责任，因此对泸西县中枢建筑建材总公司分包出去的工程款应由工程实施负责人唐全彬及泸西县中枢建筑建材总公司承担给付责任。张琼芬要求丘北九福房地产开发有限公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。泸西县中枢建筑建材总公司辩称不知合同的具体内容及实施情况，其只是质资合作与双方签订的合同不一致，要求其承担责任突破了合同相对性原则，其辩解没有事实依据，本院不予采信。唐全彬作为泸西县中枢建筑建材总公司在东湖嶺秀项目中的被授权人和实际施工人，对其出具的结算单负有清偿责任，因此唐全彬认为其不承担支付责任的辩解本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、由泸西县中枢建筑建材总公司、唐全彬于判决生效后十五日内给付张琼芬工程款240,626元；二、驳回张琼芬的其他诉讼请求。案件受理费4,909元，减半收取计2,455元，由泸西县中枢建筑建材总公司、唐全彬负担。本院二审期间，中枢建材公司、张琼芬、唐全彬、九福地产公司均无新证据向本院提交。经与双方当事人核对一审认定事实，张琼芬、唐全彬对一审法院认定的法律事实无异议。中枢建材公司提出事实异议如下：1、对一审认定的“唐全彬作为泸西县中枢建筑建材总公司的授权人签订合同”有异议，认为唐全彬不是中枢建材公司的授权人，工程承包专用合同是唐全彬与九福公司签订的，唐全彬负责工程施工，是实际施工人；2、对于一审认定的“2017年5月24日，泸西县中枢建筑建材总公司单方作出结算书，东湖嶺秀项目工程款总额为76,449,794.28元”不认可，认为结算书是唐全彬制作的，不是中枢建材公司制作。九福地产公司对一审法院认定的“2017年12月27日，丘北九福房地产开发有限公司单方作出结算单，东湖嶺秀项目工程款总额为73,450,000元”有异议，认为该结算单是九福地产公司与唐全彬共同核算得出，不是九福地产公司单方作出。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对中枢建材公司提出的第1项事实异议，本院认为，从《丘北九福房地产开发有限公司工程承包专用合同》内容看，甲方为九福地产公司，乙方为中枢建材公司，唐全彬在乙方“授权人”处签名并按手印，中枢建材公司对该工程承包专用合同的真实性无异议。唐全彬于2017年9月12日在丘北县劳动保障局对其调查中否认“丘北县东湖领秀”项目得到了中枢建材公司的授权，在一审庭审中唐全彬认可其是“丘北县东湖领秀”的实际施工人。综合本案双方当事人提供的证据看，一审法院认定唐全彬作为泸西县中枢建筑建材总公司的授权人签订合同，没有事实依据，中枢建材公司的该事实异议成立，本院予以支持。对于中枢建材公司提出的第2项事实异议，本院认为，一审中中枢建材公司对唐全彬提交的“结算书”未否认是其公司制作的，并且该“结算书”在施工单位处加盖有“泸西县中枢建筑建材总公司丘北东湖嶺秀项目工程”的公章，故中枢建材公司主张该结算书是唐全彬制作的，依据不足，本院不予支持。针对九福地产公司提出的事实异议，唐全彬否认该结算书是与九福地产共同核算得出，九福地产公司不能提供证据证明该结算书是与唐全彬共同核算得出的主张，故九福地产对事实方面的异议不能成立，本院不予支持。本院认定以下法律事实，唐全彬以泸西县中枢建筑建材总公司授权人的名誉与九福地产公司签订《丘北九福房地产开发有限公司工程承包专用合同》，唐全彬是东湖嶺秀项目的实际施工人。唐全彬中将东湖嶺秀项目的外墙漆工程交由张琼芬施工。本院对于一审认定的法律事实除将“实际施工人被告唐全彬代表被告泸西县中枢建筑建材总公司承建东湖嶺秀5、6、7、8幢水电工程发包给原告李云勇施工”变更为“唐全彬将东湖嶺秀5、6、7、8幢水电工程交由李云勇施工”，以及将“尚欠原告李云勇东湖嶺秀5、6、7、8幢水电工程款人民币116,854.00元”变更为“尚欠李云勇劳务费用116,854.00元”以外，对一审认定的其他部分予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：中枢建材公司对涉案款项是否应承担赔偿责任。本院认为，经生效的民事判决书予以认定，东湖嶺秀工程系由丘北九福公司发包后，由唐全彬以泸西县中枢建筑建材总公司的名义进行实际施工。从唐全彬提交的《丘北九福房地产开发有限公司工程承包专用合同》中来看，早在2014年6月30日唐全彬就以泸西县中枢建筑建材总公司的授权人的身份签订合同，结合其以自己的名义给丘北九福房地产开发有限公司打款7,300,000元保证金，并进行了实际施工等一系列事实，以及泸西县中枢建筑建材总公司在一、二审中自认在此工程中有出借资质的情况，本案唐全彬与泸西县中枢建筑建材总公司符合挂靠的法律特征。所谓挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。则唐全彬与泸西县中枢建筑建材总公司形成事实上的挂靠关系。本案实际施工人为唐全彬，唐全彬在施工过程中将外墙漆工程交由张琼芬等人施工，其负有向张琼芬等人支付劳务报酬的绝对义务。本案系张琼芬等人主张向唐全彬索要施工劳务费而引发，根据丘北县人力资源和社会保障局等相关部门调解及处理情况，结合庭审中当事人的陈述，能认定张琼芬主张的涉案款项为劳动报酬。泸西县中枢建筑建材总公司在涉案工程中为工程的承包方，其虽然与张琼芬等人并无直接的合同关系。但2004年劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”、第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”均有明确的指导性意见，以及依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”的规定，招用农民工的主体首先负有直接清偿拖欠农民工工资的第一责任，但承包方因违反我国法律的禁止性规定进行分包、转包等行为致使拖欠农民工工资的，农民工亦可就劳动报酬向承包方主张责任。一审法院对此部分的处理得当，本院予以维持。另外，张琼芬作为工人代表，组织工人集中施工，主张以所提供的劳务进行施工后理应获得报酬，而向组织施工的工程实际施工人主张相关费用的，属于劳务合同纠纷。一审对本案的案由定性不当，本院予以纠正。综上所述，中枢建材公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律虽然不当，但实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,909.00元，由泸西县中枢建筑建材总公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年八月七日书记员  雷 丹