甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终378号上诉人（原审原告）：彭某，男，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：黄天德，甘肃兴正天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃鸿瑞实业有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区。法定代表人：曹某，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏冬冬，甘肃本心律师事务所律师。原审第三人：曹某，男，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：魏冬冬，甘肃本心律师事务所律师。上诉人彭某因与被上诉人甘肃鸿瑞实业有限公司（以下简称鸿瑞实业公司）、原审第三人曹某公司决议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。彭某的委托诉讼代理人黄天德、鸿瑞实业公司的法定代表人曹某及其委托诉讼代理人魏冬冬、原审第三人曹某及其委托诉讼代理人魏冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭某上诉请求：1.判令依法撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初3481号民事判决，改判支持彭某一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由曹某承担。事实与理由：1.股东的身份并不以实际出资为前提，《中华人民共和国公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”公司法修改后，法律允许股东向公司认缴出资，彭某书面确认认缴出资并经原甘肃省工商行政管理局于2012年10月11日核准后，具有股东身份；2.一审法院适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十六条的规定驳回彭某的诉讼请求错误。适用上述条款应同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资；二是公司根据公司章程或者股东会决议对其相应权利作出相应合理限制，而本案中鸿瑞实业公司的章程并无相关规定，而股东会也无相关决议。3.《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”鸿瑞实业公司、曹某伪造彭某的签名、盖章，在没有达到法定的表决权的情形下私自修改的公司章程不会因为股东未出资而有效。综上，一审法院在已经认定曹某未于股东会召开十五日前通知彭某，且彭某未参加股东会决议，并未在相关决议、文件上签字判决驳回彭某的诉讼请求违反法律规定。被上诉人鸿瑞实业公司、第三人曹某辩称：1.工商登记信息显示，鸿瑞实业公司成立初期四位发起人分别为彭某、曹某、梁某、刘某，其中梁某、刘某并未实际出资，彭某的股份除了自身的25%外，其余均是从梁某、刘某处转让得来，但彭某并未支付对价，且从本案一审审理查明的“彭某不管是在鸿瑞实业公司设立时还是在经营过程中均未实际出资，公司的起步资金亦由第三人曹某提供”这一事实来看，彭某自身25%的股份是由第三人曹某赠与，因此彭某并不具有鸿瑞实业公司的股东身份，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十六条的规定，股东对公司出资是取得股东权利的对价，本案中彭某未取得鸿瑞实业公司的股东权利，不是本案适格原告；2.彭某在任鸿瑞实业公司法定代表人期间，利用职务之便，挪用、侵占公司财产，高利转贷致使公司面临经营困难，2019年1月17日彭某因涉嫌职务侵占、高利转贷罪被甘肃省公安厅立案侦查，该案正在审理阶段，因彭某的犯罪行为，给鸿瑞实业公司造成了巨大损失，损害了公司的股东和债权人合法权益，为此鸿瑞实业公司及曹某不得已采取挽救措施，变更公司相应组织机构，为的是避免公司经营危机，保障公司其他股东和债权人合法权益；3.彭某具有恶意诉讼的嫌疑，其诉讼实际是为了阻碍鸿瑞实业公司整改经营，走上正轨的非法目的，事实上，鸿瑞公司的资产现已被法院冻结，鸿瑞实业公司发展面临重重障碍，彭某的行为已严重侵害了公司和债权人的合法权益，其诉讼目的具有不正当性。彭某向一审法院起诉请求：1.依法确认鸿瑞实业公司于2018年9月25日形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事、监事、经理的决定、股东会任免决定、章程修正案不成立；2.依法确认鸿瑞实业公司于2018年10月12日形成的股东会决议不成立；3.判令鸿瑞实业公司向公司登记机关申请撤销上述决议相应变更登记备案的内容。一审法院认定事实：鸿瑞实业公司成立于2012年10月11日，公司前期设立由彭某负责办理，并找代办进行注册验资，彭某及第三人曹某并未实际出资。成立时鸿瑞实业公司住所为甘肃省甘谷县北关山货市场蔬菜综合楼四楼二号；注册资本为人民币5000万元，其中工商登记的彭某出资额为2000万元、第三人曹某出资额为3000万元；彭某系法定代表人、执行董事兼经理，曹某为监事。公司起步资金由曹某提供。2018年9月25日，鸿瑞实业公司作出股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事、监事、经理的决定、股东会任免决定、章程修正案；2018年9月30日，鸿瑞实业公司作出公司登记（备案）申请书、企业住所（经营场所）使用证明。依据上述文件，鸿瑞实业公司对公司住所地、法定代表人、执行董事兼经理、监事、公司章程进行了变更。同年10月10日，甘肃省工商行政管理局根据鸿瑞实业公司的申请对上述内容进行了变更登记备案。2018年10月12日，鸿瑞实业公司作出股东会决议，将公司登记机关由甘肃省工商行政管理局迁往天水市工商行政管理局，之后办理了登记机关的变更登记备案。彭某不服甘肃省市场监督管理局作出的工商行政登记，向兰州市中级人民法院提起行政诉讼。2019年1月17日，兰州市中级人民法院受理该案。该案审理过程中，彭某就2018年9月25日鸿瑞实业公司形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事、监事、经理的决定、股东会任免决定、章程修正案；2018年9月30日作出的公司登记（备案）申请书、企业住所（经营场所）使用证明中“彭某”的签名是否为其本人亲笔书写或是否是以其他方式形成的成因申请进行鉴定。2019年8月5日西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2019]鉴字第2838号司法鉴定意见书：送检的材料中“七处‘彭某’署名字迹均系源自于同一签名字迹的黑色墨水喷墨打印机打印字迹”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第一项的规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外。”本案中，彭某就2018年9月25日鸿瑞实业公司形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事、监事、经理的决定、股东会任免决定、章程修正案；2018年9月30日作出的公司登记（备案）申请书、企业住所（经营场所）使用证明中“彭某”的签名是否为其本人亲笔书写或是否是以其他方式形成的成因申请进行鉴定。2019年8月5日西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2019]鉴字第2838号司法鉴定意见书：送检的材料中“七处‘彭某’署名字迹均系源自于同一签名字迹的黑色墨水喷墨打印机打印字迹”，可以认定案涉7份材料中“彭某”的签字并非其本人亲笔书写。彭某称其并未参加2018年9月25日与2018年10月12日股东会会议，且并未在相关决议、文件上签字、盖章的事实存在。但庭审查明，彭某在鸿瑞实业公司并未实际出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”的规定，股东对公司出资是取得其股东权的对价，公司股东权利行使的基础是股东对公司的出资，股东权利是由股东的直接投资行为产生的，因此，股东完成出资后才拥有股东权利。本案中，彭某未实际出资，因此对其提起确认公司决议不成立的股东权利予以限制。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条规定，判决如下：驳回彭某的诉讼请求。一审案件受理费70元，由彭某负担。二审中，鸿瑞实业公司及曹某提交了以下证据：1.光盘及光盘制作说明，欲证明自鸿瑞实业公司设立至经营期间，曹某实际投资已达1亿元，彭某并未出资的事实；2.逮捕通知书及鉴定意见通知书，欲证明彭某因职务侵占罪、高利转贷被逮捕的事实，因彭某的犯罪行为，给鸿瑞实业公司造成了经营困难；3.天水市中级人民法院（2019）甘05民初36号民事判决书，欲证明彭某未给鸿瑞实业公司出资，不具备股东主体资格的事实。彭某质证称，该三份证据不属于二审新证据且与本案争议的股权转让效力无关。本院经审核认为，证明出资的光盘以及逮捕通知书、鉴定意见通知书均与本案争议无关，对其证明目的依法不予采信；对于本院（2019）甘05民初36号民事判决，已被甘肃省高级人民法院二审撤销，故曹某相关证明目的不能成立。本案庭审结束后，彭某提交了甘肃省高级人民法院（2019）甘行终483号行政判决一份，本院组织了当事人进行了质证，鸿瑞实业公司、曹某质证称，该判决其已经收到，但对该判决结果不予认可。本院经审核认为，该判决为生效裁判文书，依法应予采信。二审经审理查明，彭某不服甘肃省市场监督管理局作出的工商行政登记，向兰州市中级人民法院提起行政诉讼后，兰州市中级人民法院作出（2019）甘01行初9号判决：一、撤销甘肃省市场监督管理局为甘肃鸿瑞实业有限公司办理的住所地址、监事、执行董事兼总经理、法定代表人及章程修正案的变更登记；二、驳回彭某的其他诉讼请求。甘肃省市场监督管理局及曹某均上诉，在本案二审期间，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘行终483号行政判决驳回上诉，维持原判。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为鸿瑞实业公司2018年9月25日形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事监事经理的决定、股东会任免决定、章程修正案以及2018年10月12日形成的股东会决议是否应当认定为不成立。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”该条款适用前提为对股东权利在公司章程或股东会决议中进行限制，但从本案查明情况看，鸿瑞实业公司章程未对上述情况下的股东权利进行限制，亦未就此形成股东会决议，故一审法院以此为由驳回彭某的诉讼请求不当。关于鸿瑞实业公司2018年9月25日形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事监事经理的决定、股东会任免决定、章程修正案以及2018年10月12日形成的股东会决议是否成立的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外……”《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”具体到本案，诉争协议内容涉及公司法定代表人等人事变更、公司章程的修正等事项，属于公司章程规定的召开股东会决议情形，但从实际情况看，一是鸿瑞实业公司决定上述事项时并未召开股东会；二是在未召开股东会的情况下，也未按《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款的规定，出具股东以书面形式一致表示同意的文书；三是2018年9月25日股东会形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事监事经理的决定、股东会任免决定、章程修正案上彭某的签字已经甘肃省高级人民法院（2019）甘行终483号生效行政判决认定其上的签字并非彭某本人所签。2018年10月12日形成的股东会决议上彭某签章，曹某陈述为公司财务加盖，在彭某对此并不认可的情况下，其未提供代为行使权利的文件，不符合相关规定，因此，诉争协议在股东会召集及表决程序方面存在严重瑕疵，彭某主张上述决议不成立符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的适用条件，应予以支持。关于彭某要求鸿瑞实业公司向公司登记机关申请撤销2018年9月25日形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事监事经理的决定、股东会任免决定、章程修正案的诉讼请求，甘肃省高级人民法院（2019）甘行终483号生效行政判决已经判令撤销上述变更登记，彭某主张已经得到了支持，故本院不再处理。关于彭某要求鸿瑞实业公司向公司登记机关申请撤销2018年10月12日形成的股东会决议相应变更登记备案内容的主张，如前所述，因该股东会决议不成立，彭某有权要求鸿瑞实业公司向公司登记机关申请撤销。综上所述，彭某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初3481号民事判决；二、确认甘肃鸿瑞实业有限公司于2018年9月25日形成的股东会决议、股东选举法人代表的决定、股东选举执行董事、监事、经理的决定、股东会任免决定、章程修正案不成立；三、确认甘肃鸿瑞实业有限公司于2018年10月12日形成的股东会决议不成立；四、甘肃鸿瑞实业有限公司于本判决生效之日起十日内向所属工商行政管理主管部门申请撤销依据2018年10月12日形成的股东会决议变更登记；五、驳回彭某的其他诉讼请求。如甘肃鸿瑞实业有限公司未按本判决确定的给付时间履行上述第四项义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费70元，二审案件受理费70元，均由甘肃鸿瑞实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年八月十日法官助理  刘 浩书 记 员  苏 卉