贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2726民初1404号 原告：庞艳伟，男，汉族，1980年6月20日生，住陕西省留坝县。 委托诉讼代理人：罗健，独山县法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：莫邦达，独山县法律援助中心律师。 被告：石邦矿业有限公司，住所地福建省福泉市南安市水头镇石材产业展示运营中心B133#，统一社会信用代码91350583MA32KK2M0M。 法定代表人：李佳玲，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金家特，贵州慎行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨叶，贵州慎行律师事务所实习律师。 第三人：娄方敏，男，汉族，1978年8月18日生，住贵州省桐梓县。 委托诉讼代理人：娄俊，贵州贵遵律师事务所律师。 原告庞艳伟与被告石邦矿业有限公司及第三人娄方敏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庞艳伟及委托诉讼代理人罗健、被告石邦矿业有限公司委托诉讼代理人金家特及第三人娄方敏的委托诉讼代理人娄俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庞艳伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告人民币384823元，其中误工费61638元，住院伙食补助费13700元，残疾赔偿金158831.2元，鉴定费3000元，营养费7500元，被扶养人生活费124153.92元，精神损害赔偿金10000元，二次手术治疗费6000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告庞艳伟于2019年6月9日到被告石邦矿业有限公司位于独山县从事采矿工作。起初，原告在被告的安排下从事打钻工作，过来一段时间后，被告又安排原告去开绳锯开采矿石。2019年7月15日下午3时左右，原告在开采矿石的过程中石头砸中腿部，事故发生后原告即被送到独山县人民医院住院治疗，后因伤势严重，被告将原告转至贵州华夏骨科医院住院治疗。治疗出院后，原告向陕西汉中汉航法医司法鉴定所申请对所受伤情进行伤残等级鉴定，经鉴定原告所受伤情为两个9级残疾，并评定原告所需二次手术治疗费6000元，住院时间评定为20天以及后续还需要进行皮瓣修薄手术，皮瓣修薄手术费用以实际发生为准。原、被告就赔偿事宜经独山县人民调解委员会调解未达成调解协议，为维护原告合法权益，故提起诉讼。 石邦矿业有限公司辩称：1、该公司将矿山荒料开采承包给第三人娄方敏，并约定施工队伍由娄方敏组织招聘和管理，施工期间发生工伤的，均由娄方敏处理和承担，原告庞艳伟系第三人娄方敏自行聘用的工人，对于原告诉请的各项损失应当由第三人娄方敏承担；2、原告按照陕西省城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费等错误，原告户籍在农村，应当按照农村居民标准计算相关赔偿金额；3、若原告认为其与被告间存在用工关系，原告应先申请工伤认定，并依法申请劳动仲裁，其未经劳动仲裁前置程序而直接向人民法院起诉不符合法律规定。 娄方敏述称：1、被告石邦矿业有限公司与其签订的《大理石荒料开采承包合同》，违反法律规定将矿业开采劳务作业发包给不具有相应资质的第三人，该合同无效，被告存在重大过错，原告所诉的损失应当由被告承担，第三人不承担责任；2、本案属于劳动争议案件，原告所受损伤为工伤，依法应当由具备用工主体资格的被告承担用工责任。原告不愿通过劳动争议仲裁程序主张工伤赔偿，损害了第三人的利益。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告石邦矿业有限公司在独山县经营矿山，2019年5月8日，被告石邦矿业有限公司作为甲方与第三人娄方敏作为乙方签订了《大理石开采承包合同》，将被告位于独山县村）矿山开采作业发包给第三人娄方敏，合同约定的被告（甲方）的主要权利义务有1、对乙方管理的开采现场、安全生产、机电设备使用和矿山整体生产状况等予以全面监管；2、对乙方下达生产任务；3、制定矿山各项管理制度，并监督乙方贯彻执行；4、为乙方现有所聘人员购买工伤保险；5、按合同约定按时拨付承包工程款……。第三人（乙方）的主要权利义务有1、乙方承包后不得采取任何形式对外分包或转包；2、对矿山开采生产、安全和技术管理负全责；3、负责开采人员的招聘……。合同期限自2019年5月8日至2020年5月7日，如双方需要，可在合同期满前一个月协商续签承包合同。在工程价款方面，双方约定乙方以承包方式进行矿山荒料开采，矿山绳锯开采甲方以每立方米65元承包价支付给乙方，排爆炸以每立方米45元承包价支付给乙方，此承包费包含柴油、电费、工人保险费、炸排爆费、水费以外的开采所需的一切费用。合同签订后，第三人娄方敏通过他人介绍招用原告庞艳伟到上述矿山工地做工，原告庞艳伟于同年6月10日在该矿山工地从事采矿作业，同年7月15日下午3时左右，原告在工地从事采矿作业时不慎被滑落的石头砸伤腿部，被告公司将原告送至独山县人民医院医治，由于原告伤情较重，后转至贵州华夏骨科医院住院治疗，2019年11月29日出院。2020年1月11日，原告与被告就损害赔偿问题经独山县人民调解委员会调解，未能达成调解协议。同年3月6日，原告通过陕西省留坝县城关法律服务所委托了陕西汉中汉航法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期后期医疗费用等进行鉴定评估，经鉴定：1．庞艳伟右踝部损伤内固定术、植皮瓣、植皮术后内固定取除术后遗留右踝关节功能位强直，其伤残等级评定为九级伤残；2．庞艳伟右足损伤内固定术及部分内固定取除术后遗留一足足弓结构完全破坏，其伤残等级评定为九级伤残；3．庞艳伟右足损伤内固定术及部分内固定取除术后多处克氏针内固定存留，其二次手术治疗费用评估为6000元，住院时间评估为20天左右；4．原告右足大面积皮肤脱套伤皮瓣转移、植皮术后皮瓣隆起，尚需择期行皮瓣修薄术，建议其皮瓣修薄术治疗费用以实际发生的费用为准；5．原告误工期评定为300天，护理期评定为150日，营养期评定为150日。 另查明，被告石邦矿业有限公司支付了原告庞艳伟住院治疗期间的医疗费141543.4元、护工费3.85万元并向原告庞艳伟支付了1万元生活费。 上一统计年度贵州省采矿业年平均工资63943元、城镇居民年人均可支配收入34404元、城镇居民年消费性支出21402元、贵州省国家机关一般工作人员的出差补助标准为100元/天。 上述事实，有各方当事人的陈述及经庭审质证无异议的证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，原、被告及第三人对原告庞艳伟经第三人娄方敏招用到被告石邦矿业有限公司从事采矿作业时受伤的事实以及原告伤残等级鉴定等无异议。本案争议的问题是本案法律关系属于劳动关系还是雇佣关系？若属于雇佣关系，责任怎么承担及损失怎么计算？ 关于本案的法律关系问题。原告与第三人并未签订书面劳动合同，原告经第三人招用到被告矿山务工，其工作量由第三人核算，报酬由第三人发放，被告将案涉采矿劳务发包给第三人，只与第三人进行结算，现并无充分证据证明原告与第三人存在劳动关系，且经本院释明后，原告不主张工伤保险责任，坚持以雇佣关系提起民事诉讼，并无不妥，本院予以支持并以此法律关系进行审理裁判。 关于责任承担及金额计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告石邦矿业有限公司将矿山采矿劳务发包给没有劳务承包资质的第三人娄方敏，作为雇员的原告在采矿作业时因安全生产事故遭受人身损害，应当由被告石邦矿业有限公司和第三人娄方敏承担连带责任。为减轻诉累，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，本院酌情根据被告及第三人各自责任的大小，确定由被告石邦矿业有限公司承担60%的责任，第三人娄方敏承担40%的责任。具体赔偿金额计算为⑴误工费，原告庞艳伟2019年7月15日受伤至2020年3月11日（定残前一日）共计241天，误工费计算为63943元/年÷365天/年×241天=42219.90元。原告按照陕西省平均工资74993元计算误工费，于法无据，本院不予支持；⑵住院伙食补助费，原告计算为137天×100元/天=13700元，符合法律规定，本院予以支持；⑶残疾赔偿金，34404元/年×20年×22%=151377.6元，原告按照陕西省城镇居民标准计算本项赔偿金额，证据不足，本院不予支持；⑷原告诉请的鉴定费3000元，具有事实和法律依据，本院予以支持；⑸营养费，由于本院已经支持住院伙食补助费，结合本地实际生活消费水平，原告主张以50元/天计算营养费过高，本院酌情考虑按照30元/天计算为宜，即150天×30元/天=4500元；⑹被扶养人生活费，原告父亲易德友64岁，扶养义务人为原告和姐姐庞艳平，该项费用计算为21402元/年×（20-4）年÷2人×22%=37667.52元，原告母亲庞桂英62岁，该项费用计算为21402元/年×（20-2）年÷2人×22%=42375.96元，原告儿子庞子榆3岁，扶养义务人为原告与其妻子2人，该项费用计算为21402元/年×15年÷2人×22%=35313.3元。被扶养人生活费共计37667.52+42375.96+35313.3=115356.78元，原告按照陕西省城镇居民标准计算该项费用证据不足，本院不予支持；⑺精神抚慰金，本院根据原告受伤程度及本地生活消费水平等因素综合考虑酌情支持6000元为宜，原告主张10000元过高，本院不予支持；⑻二次手术费（后期治疗费用），根据原告所受伤情及鉴定机构出具的鉴定意见，原告主张的右足损伤内固定术及部分内固定取除术后多处克氏针内固定存留后期治疗费用6000元，为必然发生的费用，本院依法予以支持。鉴定机构未评定皮瓣修薄术治疗费用，原告可待该项费用实际发生后再行主张权利。上述8项费用共计342154.28元，扣除被告前期直接支付给原告的1万元后，赔偿总金额为332154.28元，被告承担60%即332154.28×60%=199292.57元，第三人承担40%即332154.28×40%=132861.71元。因本案审理原告诉请，被告石邦矿业有限公司并未提出关于前期垫付费用的相关诉讼主张，故其前期垫付的医疗费、护理费等不宜在本案中一并审理，由双方自行协商或另案处理。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条第二款、第二十条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告石邦矿业有限公司及第三人娄方敏连带赔偿原告庞艳伟误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金及后续治疗费共计332154.28元； 二、上述赔偿款项被告石邦矿业有限公司承担199292.57元，第三人娄方敏承担132861.71元； 三、驳回原告庞艳伟的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7073元，减半收取为3536.5元，由原告庞艳伟负担396.5元，被告石邦矿业有限公司负担2000元，第三人娄方敏负担1140元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南州布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  朱州 二〇二〇年八月二十日 法官助理王秋力 书记员谭文宋