陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终9240号 上诉人（原审被告）：西安西水置业有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：雷雨辰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶竞，陕西大秦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨明军，男，1971年12月8日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张晓晴，女，1972年11月5日出生，汉族，住陕西省XX城县，系其妻子。上诉人西安西水置业有限公司（以下简称西水置业公司）因与被上诉人杨明军房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人西水置业公司之委托诉讼代理人叶竞、被上诉人杨明军之委托诉讼代理人张晓晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明,双方签订《商品房买卖合同（预售）》（合同登记号：Y16120287），约定杨明军购买西水置业公司开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋，预测建筑面积115.48平方米，单价6703.65元，房屋总价款为774137元，合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件:1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2，该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，合同第十条约定，交付时纳入城市供电网络并正式供电，房屋交付时未能纳入城市供电网络进行供电的，买受人同意由出卖人提供安全用电，在纳入城市供电网络并正式供电前此部分费用由出卖人承担。如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，双方同意按照下列第(2)种方式处理。(2)确属出卖人责任的，买受人可要求出卖人按日向买受人支付50元的违约金，且违约金数额最高不超过总房款的1%，但买受人不得以此为由要求解除合同；合同第十一条约定，出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日(不少于10日)将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按第十二条处理。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理:1。按照逾期时间，分别处理。(1)逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照4.60%(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.10%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同第十三条约定，该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房的面积实测数据，实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照第4种方式处理买受人与出卖人按照建筑面积计算该商品房房价款，如建筑面积不变，套内和公摊面积发生变化时，该商品房价格不做调整。建筑面积差异在土0.5%以内(含本数)买卖双方互相不退、不补；差异超出±0.5%的，双方就面积差异签订补充协议，据实结算房屋价款。合同第二十条约定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起365工作日内取得该商品房的房屋所有权证的，双方同意按照如下处理：买受人可要求出卖人按日向买受人支付已付房款万分之零点一的违约金，但不得以此为由要求解除合同。合同附件十二补充协议第五条系对合同第九条的补充约定，将商品房交付条件变更如下：该商品房所在楼栋经验收合格即可交付买受人，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；合同附件六约定电梯品牌为蒂森克虏伯。上述合同签订后，杨明军向西水置业公司支付全部购房款774137元，并于2017年12月8日收房。案涉房屋的实测面积为114.31平方米，比预测建筑面积减少1.17平方米，建筑面积误差比为-1.01%。杨明军主张西水置业公司所安装的电梯品牌与合同约定不符，其提交照片一张，该照片显示“蒂森克虏伯制造”。西水置业公司提交《电梯监督检验报告》，该报告载明电梯制造单位为蒂森克虏伯电梯（上海）有限公司，检验结论为合格。西水置业公司提交多份空气污染应急响应通知、高温红色预警通知等，为了证明其施工期间因不可抗力停工，工期应相应顺延。另查，涉案房屋至今未取得建设工程竣工验收备案证明文件。上述事实，有《商品房买卖合同（预售）》、银行凭证、庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无异。杨明军于2019年08月08日向西安市雁塔区人民法院起诉称，2018年3月12日，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定由杨明军购买西水置业公司开发建设的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房。为明确双方权利义务，《商品房买卖合同》对房屋概况、价款、交付、房屋登记、违约责任等均做出明确约定。其中《商品房买卖合同》第三条明确房屋建筑面积115.48平方米。《商品房买卖合同》第六条明确房屋单价为6703.65元，总价款为774137元。《商品房买卖合同》第十一条明确出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付涉案房屋。《商品房买卖合同》第十二条明确出卖人未能按约定时间交付房屋，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。《商品房买卖合同》第十三条明确买受人与出卖人按照建筑面积计算商品房房价款，如建筑面积不变，套内和公摊面积发生变化时，该商品房价格不做调整。建筑面积差异在±0.5%以内(含本数)买卖双方互相不退、不补；差异超出±0.5%，双方就面积差异签订补充协议，据实结算房屋价款。《商品房买卖合同》第二十条明确因出卖人的原因，买受人在该商品房交付之日起365工作日内取得商品房的房屋所有权证书的，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之零点一的违约金。《商品房买卖合同》附件六约定，电梯品牌为蒂森克虏伯，交付的商品房达不到本附件约定装修标准的，按合同第十六条第三款约定处理。上述《商品房买卖合同》签订后，杨明军即按《商品房买卖合同》约定履行了付款义务，然西水置业公司直至2017年12月8日才将涉案房屋交付于杨明军，延迟交房共计342天，按照房屋总价款日计万分之三标准计算违约金数额为79426.45元。根据西安高新技术产业开发区竣策勘测公司测量，房屋建筑面积为114.31平方米，比预售面积少了1.17平方米，西水置业公司应退还杨明军房屋面积差价款7843.2元。且涉案房屋实际上并未按约定安装品牌为蒂森克虏伯的电梯。另自房屋交付至今，西水置业公司迟迟不予办理房屋产权证书，已严重逾期，应向杨明军支付违约金5418.9元(根据《商品房买卖合同》第二十条，按房屋总价款日计万分之零点一之标准明显过低，请求法院依法调高，按日计万分之一暂计算至起诉之日为5418.9元)。诉至法院，请求判令：1、西水置业公司退还杨明军房屋面积差价款7843.2元；2、西水置业公司赔偿杨明军延期交房违约金79426.45元；3、西水置业公司赔偿杨明军逾期办理房屋产权证违约金，违约金数额以774137元为基数，按日计万分之一之标准自2019年5月28日至实际办理完房屋产权证止，暂计算至起诉之日为5418.9元；4、西水置业公司赔偿杨明军电梯安装不符合合同约定违约金5000元；5、西水置业公司承担全部诉讼费。西水置业公司辩称，涉案房屋实际交付之日，其并未构成迟延交付，杨明军主张逾期交房违约金无事实依据，且过分高于其损失，应予调低；其曾告知杨明军将交房时间推至2017年8月，且取得杨明军的同意和谅解，双方协商一致对交房时间的变更；杨明军未缴纳大修基金，其可不向杨明军交房；杨明军支付房款存在迟延；逾期办证违约金应于驳回，因杨明军至今未向其提供办证资料；电梯符合合同约定，杨明军要求支付违约金无事实依据，面积差价不符合合同约定；其代杨明军垫付2017年11月1日至2018年10月31日的物业费、公共区域能耗费、电梯费、生活垃圾费2640元及资金占用期间利息309.67元，应从杨明军诉请中扣除。 原审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同(预售)》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且不具有法律规定的其他无效情形，系合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现杨明军已向西水置业公司履行了支付购房款的义务，西水置业公司应按合同约定的时间向杨明军交付房屋。虽双方在补充协议中将交房条件变更为所在楼栋经验收合格，但依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定和《建设工程质量管理条例》第四十九条关于“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”的规定，涉案房屋至今未取得竣工验收，未达到法律规定的交付条件，西水置业公司的行为已构成违约，应承担相应违约责任。关于西水置业公司辩称违约金约定较高一节，违约金除了弥补损失，还有一定的惩罚性，由于西水置业公司的原因导致案涉房屋至今尚不具备交付条件，其违约行为明显，应当承担违约责任。根据双方的履约情况及过错程度，合同约定的日万分之三的逾期交房违约金标准过高，本院酌情降至日万分之一。西水置业公司应以房价款为基数按日万分之一的标准向杨明军支付2017年1月1日至实际交房之日即2017年12月8日的逾期交房违约金，计算为26398元（774137元×341天×0.01%）。关于西水置业公司辩称，双方协商一致推迟交房时间，无证据证明，本院依法不予采信。西水置业公司辩称，涉案工程因不可抗力导致工期延误，西水置业公司作为专业的房产开发企业，在约定交房时间时应充分考虑到天气等可能造成工期延误的商业风险，加之涉案房屋至今未达到法定交付条件，违约行为明显，故对西水置业公司该项辩称，本院依法不予采信。西水置业公司辩称，杨明军未缴纳大修基金其有权拒绝交房一节，涉案房屋截止杨明军收房之日仍未满足法定交房条件，故西水置业公司无权以此抗辩。关于杨明军诉请主张的面积差价，因建筑面积误差比为-1.01%，已经超出±0.5%，按照合同约定，双方应据实结算房屋价款，故杨明军主张西水置业公司返还面积差价7843.2元（6703.65元×1.17平方米），本院依法予以支持。关于杨明军诉请主张逾期办证违约金，依据合同第二十条约定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起365工作日内取得该商品房的房屋所有权证的，双方同意按照如下处理：买受人可要求出卖人按日向买受人支付已付房款万分之零点一的违约金，但不得以此为由要求解除合同。西水置业公司向杨明军实际交房时间是2017年12月8日，365个工作日即2019年5月28日前西水置业公司未依约办理房屋产权证，故应按合同约定以774137元为基数，按日万分之零点一自2019年5月28日算至实际办理房屋产权证止。关于杨明军诉请主张电梯不符合合同约定的违约金，西水置业公司为涉案房屋安装的电梯为蒂森克虏伯电梯，且经特种设备检验检测院检测合格，符合合同约定，故杨明军诉请主张违约金，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告西安西水置业有限公司于本判决生效后十日内向原告杨明军退还面积差价7843.2元。二、被告西安西水置业有限公司于本判决生效后十日内向原告杨明军支付延期交房违约金26398元。三、被告西安西水置业有限公司于本判决生效后十日内向原告杨明军支付以774137元为基数，按日万分之零点一自2019年5月28日算至实际办理房屋产权证止的逾期办理房屋产权证违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费2242元，由原告承担1242元，由被告承担1000元。鉴于原告已预交，故被告在履行上述金钱义务时将其应承担的部分一并给付原告。宣判后，西水置业公司不服，向本院提起上诉称， 1、请求依法撤销西安市雁塔区人民法院作出的（2020）陕0113民初2370号民事判决书。2、请求依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。3、判令被上诉人承担全部诉讼费。事实及理由：一、被上诉人至今未缴纳首期房屋专项维修资金，上诉人有权不向其交付房屋且不构成违约，一审法院对上诉人该抗辩意见未采纳错误，应予纠正。二、被上诉人延迟支付首付款，且至今未付逾期付款违约金，上诉人不交房是正当行使合同履行顺序抗辩权，无需以反诉形式提出，也不因被上诉人是否在约定的交房时间前支付全部购房款而失权。三、一审法院认定涉案房屋至今未满足交付条件，系对法律规定和合同约定的交房条件的理解错误，二审中应予以纠正 。首先涉案合同约定的“交房条件”应以附件内容为准，即单独楼栋验收合格即可交付。其次本案系商品房买卖合同纠纷，并不属于《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的适用范围，不能依据该两部法律法规来否认涉案商品房买卖合同有关“商品房所在楼栋验收合格即可交付”的交付条条款的效力。再次，即便在本案中适用《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》，取得建设工程竣工验收备案证明文件也并非法律规定的商品房交付条件，涉案合同在附件部分将交房条件变更为“商品房所在楼栋验收合格即可交付”并未违反法律规定的交房条件，更未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。四、一审判决未予认定上诉人与被上诉人协商一致将交房期限延期至2017年8月与事实不符，依法予以纠正。五、上诉人一审中提交的证据足以证明涉案工程因不可抗力导致工期延误，但一审法院未予采信，实属错误，六、关于延期办证违约金。1、涉案房屋至今未办理产权证系因被上诉人至今未提供办理产权证必须具备的资料所致。2、未办理产权证未给被上诉人造成实际损失。七、关于面积差价的问题，由于涉案房屋的建筑面积误差比已经超过0.5％，按照合同约定，应由双方另行签订协议，按另行签订的协议退差价，但截至目前双方并未就此另行签订协议，因此被上诉人要求据实退还面积差价没有合同依据。杨明军辩称，1、依据双方《商品房买卖合同》中第四章商品房交付条件与实际交付手续第九条商品房交付条件中约定，该商品房交付时应当符合以下两项条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，案涉商品房截止目前未达到实际约定交付条件。2、该商品房购买意向人、商品房买卖合同（预售）买受人、房屋交款人实为张晓倩，因被答辩人工作人员失误写成杨明军的，导致后续手续办理滞后，无法证明答辩人自身原因延迟付款，因此上诉人所称答辩人延迟支付首付款情况不存在。3、延迟交付房屋未收到任何形式的通知。二审中，双方均未提交新证据。经本院审理查明，原审法院认定事实属实。本院认为，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不具有法律规定的其他无效情形，系合法有效合同，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，杨明军依照合同约定支付了购房款，而西水置业公司未在2016年12月31日前向买受人交付涉案房屋，其应当承担违约责任。西水置业公司上诉称，因杨明军未及时缴纳首期房屋专项维修资金，其有权不向杨明军交付房屋且不构成违约。本院认为，首期房屋专项维修资金系杨明军需向相关房屋管理部门交付的款项，杨明军未及时交付，该事项不构成西水置业公司基于房屋买卖关系对迟延交付房屋违约责任抗辩的正当理由，其主张的合同履行顺序抗辩权亦不能成立，故本院不予采信。西水置业公司主张其迟延交付房屋系案涉工程因不可抗力因素导致的。本院认为，不可抗力应指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。本案中，西水置业公司作为专业的房地产开发公司，在预估工期时对可能的恶劣天气原因导致无法持续施工的风险应当是能够预见的，因工期预算不适当、不充分导致的工期延误的商业风险，应由西水置业公司自行承担。西水置业公司关于其与杨明军就推迟交房达成一致意见的主张并无相关证据支持，本院不予采信。关于逾期办证违约金一节，依据合同约定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起365个工作日内取得该商品房所有权证的，买受人可以要求出卖人按日向买受人支付已付房款万分之零点一的违约金，但不得以此为由要求解除合同。西水置业公司实际交房日期为2017年12月8日，其应当在2019年5月28日前协助杨明军取得商品房所有权证，因西水置业公司的原因杨明军至今未取得商品房所有权证，原审法院认定西水置业公司按照合同约定以774137元为基数，按照日万分之零点一自2019年5月28日起算至实际办理房屋产权证日止的逾期办证违约金，并无不当。关于房屋建筑面积补差问题，合同约定涉案房屋的建筑面积误差比超过±0.5%，双方应就面积差异签订补充协议，据实结算房屋差价，现双方虽未达成有效协议，但涉案房屋的建筑面积误差比已超过±0.5%，原审法院据实结算房屋差价，并无不妥。综上所述，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2242元（西安西水置业有限公司已预交），由西安西水置业有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长  侯   静审 判 员  高   玮审 判 员  侯 新 省 二○二○年八月二十六日                     书 记 员 张  伟 1