甘肃省兰州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）甘01行赔终6号上诉人（原审原告）徐桂英，女，1964年9月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市。上诉人（原审原告）徐聚元，男，1963年6月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市。上诉人（原审原告）徐兰香，女，1967年6月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市。上诉人（原审原告）仲发荣，男，1965年11月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市。上诉人（原审原告）仲乃强，男，1990年8月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市。以上五位上诉人共同委托代理人范敏、杜欣宜，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市七里河区秀川街道办事处，住所地：兰州市七里河区南滨河中路。负责人郭培春，该街道办事处主任。出庭负责人马玉和，该街道办事处副主任。委托代理人芦超，甘肃金城律师事务所律师。上诉人徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣、仲乃强因与被上诉人兰州市七里河区秀川街道办事处（以下简称：秀川街道办）行政赔偿一案，不服兰州市城关区人民法院（2018）甘0102行赔8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明，仲发荣与仲乃强系父子关系，徐桂英、徐聚元、徐兰香与仲发荣、仲乃强系远房亲戚。案涉房屋位于兰州市七里河区，由徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣共同出资，由甘肃恒安建筑有限公司承建，含负一层在内共计九层的房屋。徐桂英、徐兰香、徐聚元、仲发荣将其中的三至八层出租给仲乃强用于经营甘肃金隆酒店管理有限公司，一至二层出租给吴智光使用，地下负一层出租给余贵兵使用。2008年7月28日，兰州市七里河区人民政府作出《征收土地公告》，征收位于兰州市七里河区共计13.1470公顷土地，案涉房屋位于征收范围内。2011年9月14日，兰州市七里河区人民政府印发《马滩文化商贸产业园区征地拆迁工作实施方案》，其中宅基地的安置第6条载明：“被拆迁人有一处以上合法宅基地房屋的，只按一处确认标准安置面积进行安置。其他宅基地上的房屋，一律给予货币补偿。第一层、第二层按重置价格给予货币补偿，第三层、第四层按重置价格的50%给予货币补偿，第五层以上（含五层）不予补偿。”2017年11月17日，甘肃至信资产评估事务所出具评估报告书，经评估，甘肃金隆酒店管理有限公司占有使用的房屋建筑面积1899.46平方米，评估价值为2915096.28元，机器设备评估价值为238346.6元，歇业补偿费为249361.11元，搬迁费用为47486.5元，以上共计3450290.49元。另查明，甘肃金隆酒店管理有限公司投资人为仲乃强、仲发荣。2017年11月，甲方秀川街道办、乙方秀川街道办马滩社区、丙方甘肃金隆酒店管理有限公司签订《非住宅房屋拆迁货币补偿协议》，就甘肃金隆酒店管理有限公司地上建筑物、构筑物、企业附着物、停产停业经济补助、企业搬迁、设备迁移等事项达成协议，共计补偿甘肃金隆酒店管理有限公司3450290元。协议同时约定付款后丙方将原房屋交乙方拆除。2018年3月23日凌晨4时许，被告拆除涉案房屋。2017年11月23日、2018年3月24日，仲乃强分别领取了补偿款2070174元、1380116元（共计3450290元）。徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣、仲乃强因要求确认秀川街道办强拆行为违法一案，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2019年6月14日作出（2018）甘0102行初58号行政判决书，判决确认秀川街道办拆除位于兰州市七里河区房屋的行为违法。秀川街道办不服向兰州市中级人民法院提起上诉，兰州市中级人民法院于2019年10月16日作出（2019）甘01行终146号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。现徐桂英等要求秀川街道办赔偿其拆除行为所造成的损失。一审法院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣共同出资建设涉案房屋，均系被拆除房屋的权利人，秀川街道办作为行政机关，在调查案件的过程中有责任和能力对涉案房屋的权利人、征收主体进行调查取证，但其在未查明涉案房屋的所有权人，在被征收房屋所有权人不明确的情况下，未由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定，而是错误的认定被征收主体为房屋租赁方甘肃金隆酒店管理有限公司，与其签订《非住宅房屋拆迁货币补偿协议》，后径行对案涉建筑物强制拆除，明显缺乏事实及法律依据。且被告的拆除行为已被生效的（2019）甘01行终146号行政判决确认违法，故原告有权对被告违法拆除行为所造成的损失提出赔偿要求。现原告诉请要求被告赔偿直接损失18236514.7元（含房屋损失14747040元，装修损失费3353205元，物品损失689852元，搬迁费111720元，过渡费1107960元，停业损失20596441元，以上费用扣除已领取的2359926.27元后应赔偿的各项损失）。虽秀川街道办在本案房屋征收补偿过程中对征收主体认定有误，但案涉兰州市七里河区房屋的建筑物、构筑物及机器设备等系确定、惟一的资产，案涉房屋的赔偿应符合《马滩文化商贸产业园区征地拆迁工作实施方案》及法律规定，评估结果系签订拆迁安置补偿协议的依据。本案中，甘肃至信资产评估事务所接受委托后对案涉房屋采取资产清查、审计查证、现场勘验、评定估算等步骤后对符合征地拆迁实施方案的资产及相关补偿制作评估报告书，案涉房屋的补偿应以评估报告为依据，秀川街道办已依评估结果向仲乃强支付了房屋评估价值补偿费、歇业补偿费、搬迁费用、机器设备补偿费、装修费、物品补偿费等补偿款，仲乃强已领取上述项目补偿款3450290元。对于经评估报告确认并由仲乃强领取的各项补偿费用，不应再行赔偿，徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣、仲乃强五人就仲乃强已领取的上述补偿款的分配问题可通过其他途径予以主张。关于原告主张的4468.8㎡房屋损失费用14747040元的诉讼请求。因兰州市七里河区人民政府发布的《马滩文化商贸产业园区征地拆迁工作实施方案》明确规定宅基地上的房屋第五层以上（含五层）不予补偿，涉案房屋共计九层，且无相关合法的房屋产权证件，依据上述征地方案，原告超出方案的层数不符合规定，不应予以补偿，经甘肃至信资产评估事务所评估涉案马滩新村1118号的房屋建筑面积为1899.46㎡，秀川街道办亦按照评估报告与金隆宾馆签订补偿协议并发放补偿款，现徐桂英等主张4468.8㎡的房屋损失，无事实及法律依据，对此不予支持。关于徐桂英等主张的装修损失费3353205元，搬迁费111720元，停业损失20596441元的诉讼请求。甘肃至信资产评估事务所已对上述费用予以评估并制作评估明细表，秀川街道办、马滩社区、甘肃金隆酒店管理有限公司就涉案房屋签订的《非住宅房屋拆迁货币补偿协议》中，已依据评估明细对上述款项进行约定，仲乃强已收到上述款项，该协议已履行完毕，故对该部分的诉讼请求，仍不予支持。关于徐桂英等主张的过渡费1107960元的诉讼请求。因案涉房屋系经营性用房并非住宅用房，秀川街道办已支付了停业损失费，现徐桂英等就经营性用房主张过渡费无法律依据，故对其该项诉讼请求，亦不予支持。关于徐桂英等主张的物品损失689852元的诉讼请求。鉴于秀川街道办在拆除过程中，未依法公证、未依法制作物品清单，未采取相应措施妥善保管房屋内的物品，以证明其行为未给徐桂英等造成损失，秀川街道办并无证据可推翻徐桂英等现有证据，故应承担相应的法律后果。徐桂英等主张的物品损失中，博士通电梯、低电压电线路、热源水泵、电梯井及室外钢梯、48Ｋ千瓦供电容费均已在评估报告中予以评估，补偿协议签订后秀川街道办亦支付了上述费用，现徐桂英等主张的物品损失应为扣除上述已补偿的物品后剩余物品的损失，综合考虑案涉各物品品牌、使用年限、折旧及损耗等情况，对徐桂英等该部分费用的诉请酌情予以支持143913.6元（239856元×60%＝143913.6元）。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决秀川街道办于该判决生效之日起30日内支付徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣、仲乃强物品损失赔偿款人民币143913.6元；驳回徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣、仲乃强的其他赔偿请求。上诉人徐桂英等五人上诉称，一、一审判决认定事实不清：1.错误的认定仲乃强为房屋所有人明显有误；2.即认定了被上诉人在本案房屋征收过程对征收主体认定有误的事实，却又对仲乃强与被上诉人签订的无效协议认定为有效协议，明显不当；3.即认定了被上诉人强拆行为违法的事实，却对该违法行为所造成的损失置若罔闻，将先拆后补的违法行为默认，视违规违法的征收补偿行为合法化，明显不当；4.混淆了补偿与赔偿的关系，并错误的将对酒店的补偿与房屋的征收补偿混为一谈，以房屋租赁者仲乃强领取了“评估”的各项补偿费用为由，认定“不应再行赔偿”，明显认定事实不清；5.认定涉案房屋的赔偿应符合《马滩文化商贸产业园区征地拆迁工作实施方案》无任何依据，与现行的法律规定不符。二、一审判决适用法律不当。三、一审判决结果明显不公。故请二审法院依法撤销一审判决，改判由被上诉人全面实际赔偿，以维护上诉人的正当合法权益。被上诉人秀川街道办辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。且本案在上诉期届满的6月9日下午，被上诉人的委托代理人去了一审办案法官的办公室，确认直到6月9日下午一审法院未收到上诉人的上诉状。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”第四十八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”本案中，一审法院于2020年5月14日作出（2018）甘0102行赔8号行政赔偿判决，并于5月25日分别向徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣、仲乃强及秀川街道办送达该判决，当事人的最晚上诉期应为2020年6月9日之前，无论是直接向一审法院提交或以邮寄的形式或其它方式提交都不能超过该期限，否则即为超过上诉期限，就要承担失去上诉权的后果。本案一审法院在上诉书上方备注“上诉人于2020年6月10日交上诉状塞入办公室门缝中，6月11日通过门卫将装有上诉状的EMS邮件送至办公室”，上诉人又未提交证据证明其于2020年6月9日之前提交了上诉书，亦未提交证明其因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的证据，故应当认定其提起上诉已经超过法定上诉期限，一审判决已发生法律效力。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款第（十五）项之规定，裁定如下：驳回上诉人徐桂英、徐聚元、徐兰香、仲发荣、仲乃强的上诉。审 判 长  王 卫审 判 员  刘祥礼审 判 员  杜占才二〇二〇年八月二十日法官助理  安**书 记 员  洪 镭