宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事判决书（2020）宁04刑终89号原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。上诉人（原审被告人）高立厚，男，1970年2月11日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，系XXX公司股东，捕前住固原市原州区。1994年10月18日因犯非法持有毒品罪被西安铁路运输法院判处有期徒刑五年，1997年6月26日刑满释放。2019年1月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被刑事拘留，2019年3月23日被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人邓亚民，宁夏益成律师事务所律师。原审被告人高永红，男，1964年12月9日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，公民身份号码XXX，汉族，高中文化，系XXX公司职工，捕前住固原市原州区。2019年1月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被刑事拘留，2019年3月23日被执行逮捕。2020年7月16日经本院决定被取保候审。原审被告人马跃桐，男，1971年10月12日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，公民身份号码XXX，回族，高中文化，无业，户籍所在地固原市原州区，捕前住固原市原州区。2019年2月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2019年3月29日被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理固原市原州区人民检察院指控原审被告人高立厚、高永红、马跃桐犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月30日作出（2019）宁0402刑初698号刑事判决。原审被告人高立厚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人高立厚，审阅辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月，被告人高立厚与高某、伏某某、丁一共同设立XX1公司。2018年3月，该公司名称被变更为XXX公司（以下简称某公司），办公场所位于固原市原州区XXX楼。某公司以高立厚等人的个人名义对外非法从事高利放贷业务，放贷利息以每万元日息从25元至45元不等，被告人高永红系该公司员工。当借款人无力偿还借款时，被告人高立厚、高永红等人便采用打电话、发短信、上门滋扰等方式进行催收，并对借款人辱骂、殴打，被告人高立厚、高永红纠集被告人马跃桐恣意扰乱借款人娱乐会所正常经营。另查明，公安机关扣押被告人高立厚OPPO黑色手机1部、高永红华为黑色手机1部，高某三星黑色手机1部、伏某某VIVO白色手机1部。一、犯罪事实被害人米某某、万某多次在某公司借款，后米某某、万某等人无力偿还债务。2016年3月，被告人高立厚、高永红纠集被告人马跃桐等人到被害人米某某在固原市原州区新天地经营的“某某会所”索要债务，并安排被告人马跃桐在米某某店内看守、居住、喝酒滋扰4天左右，导致该会所无法正常营业而关门。二、违法事实1.被害人宋某、李某为万某在某公司担保借款10万元，后万某、宋某等人无力偿还贷款。2016年10月某日，被告人高立厚来到被害人宋某、李某在固原市原州区北塬经营的“旅程商务宾馆”进行催债期间，被告人高立厚用拳头殴打被害人宋某的脸部。2.2016年3月某日，被害人田某到某公司还钱时，因被害人田某带来的钱不够偿还贷款，被告人高立厚便用一沓现金及拳头殴打被害人田某的头部。3.因被害人赵某某为田某在某公司担保了借款，后田某和赵某某无力偿还。2016年5月某日，被害人赵某某在固原市原州区老一中附近的黄河农村商业银行旁边被高立厚碰见后强行带到某公司内进行殴打。4.2012年至2015年，被害人毛某因经营广告公司需要资金周转，在XX1公司内多次贷款，后被害人毛某无力偿还贷款。2015年年初某晚，被告人高立厚伙同高永红等人到毛某经营的AAA公司，被告人高立厚和高某用拳脚对毛某实施殴打，高立厚等人随毛某一起到银川找毛某母亲韩某某为毛某的借款做担保。上述事实有公诉机关提交并经庭审质证、认证的书证、提取笔录、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人高立厚、高永红、马跃桐的供述与辩解等证据予以证实。原审判决认为，被告人高立厚、高永红为索要债务纠集被告人马跃桐在他人店内采取看守、居住、喝酒滋事等方式影响被害人正常经营，情节严重，破坏社会秩序，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及其辩护人关于本案证据不足的辩护观点不成立。被告人高立厚为索要债务多次殴打他人，存在违法事实，且曾因犯罪被科处刑罚，在量刑时予以酌定从重处罚。关于被告人高立厚辩称其揭发他人犯罪，属立功的观点，经审查，公诉机关提交的证据证明在被告人揭发他人犯罪事实前，公安机关已经完全掌握相应犯罪线索，且被告人亦未如实供述犯罪事实，故被告人高立厚的辩护意见不成立。关于被告人马跃桐辩护其系公安机关电话传唤到案的辩解理由，经查明，被告人确系电话传唤到案，但被告人未能如实供述犯罪事实，且拒不认罪，被告人马跃桐的辩护观点亦不成立。鉴于被告人高永红当庭认罪悔罪，在确定的刑罚量基础上做相应扣减。本案系共同犯罪，依据各被告人在共同犯罪中的作用，本案不宜区分主从犯。扣押在案的被告人高立厚、高永红手机系作案工具，应予没收，扣押的其他财物与本案缺乏关联性，依法发还。依据本案的性质、情节及社会危害性，对三被告人科处刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第五项之规定，判决：一、被告人高立厚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人高永红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；三、被告人马跃桐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；四、作案工具华为黑色手机1部、OPPO黑色手机1部，予以没收；VIVO白色手机1部返还案外人伏某某、三星黑色手机1部发还案外人高某。上诉人高立厚的上诉理由是，一、原判认定上诉人与高永红、马跃桐为共同犯罪的事实错误。1.上诉人高立厚没有纠集高永红、马跃桐到米某某经营的“某某会所”索要债务，一审认定事实错误。2.当天要债的有几十人，并非高立厚、高永红及马跃桐几人，高立厚没有扰乱该娱乐会所的行为。3.上诉人高立厚未安排马跃桐在娱乐会所滋扰闹事，马跃桐只是暂时在该会所与看门人一起居住。二、“某某会所”在当时已停业，并未正常营业。三、原判依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第五项的规定，认定上诉人犯寻衅滋事罪错误。1.上述规定第四条规定“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物、破坏社会秩序，具有下列情形之一的”，首先需满足强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物这个条件，然后具有下列情形之一的才构成犯罪。但从本案事实看，没有任何证据证明有强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物的行为。即前提条件不满足，就依照情形之一判定犯罪，于法不符。2.上诉人向被害人米某某追索的是合法债务，追索过程中没有采取任何过激手段，亦无强拿硬要和毁损、占有财物的行为。3.被告人马跃桐与上诉人高立厚仅仅是二十几年前认识，但从未打过交道，马跃桐在没有取得任何利益的情况下，受不相识之人指示，不符合常理，且据马跃桐供述，其没有固定住所，仅仅是蹭住，也没有占用、毁损娱乐会所财物。综上。上诉人的行为不构成犯罪，请求改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见是：一、上诉人没有侵占“某某会所”财产的根据和事实。1.上诉人没有强拿硬要、任意毁损、占用公私财物的行为。2.没有相关证据证明上诉人有其他严重影响他人工作、生活、生产、经营的行为。二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“行为人因债务等纠纷，毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事”。1.结合上述解释，毁损、占用财产要有“任意”性质，而不是任何毁损、占用财产都构成犯罪。2.本案中债务均是合法债务。债权人基于追索债务目的，在债权范围内对债务人财产权利造成损害的，实际相当于“自损”行为，不具有刑法上财产法益的非法侵害性质。三、原判认定上诉人高立厚纠集、指示，没有事实依据及证据证明。四、某某会所当时已经停业，并没有正常营业。综上，上诉人高立厚不构成犯罪。固原市人民检察院出具书面意见认为，一审认定事实清楚、定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审驳回上诉、维持原判。经二审审理查明，2014年7月，上诉人高立厚与高某、伏某某、丁一共同设立XX1公司。雇佣原审被告人高永红为该公司职员。上诉人高立厚等人在经营该公司过程中以个人名义向不特定对象非法提供高利放贷业务。2015年期间，被害人米某某、万某分别在某公司借款，后米某某、万某无力偿还债务。2016年3月，高立厚指使高永红、马跃桐前往固原市原州区新天地米某某经营的“某某会所”，向米某某索要债务。因米某某未还款，高永红、马跃桐遂带一些人在会所喝酒唱歌，并将前来会所消费的顾客赶走。随后高永红安排马跃桐在米某某店内看守、居住、喝酒滋扰4天，后米某某带人将马跃桐赶走。高永红、马跃桐等人的行为导致该会所在此期间无法正常营业，严重影响了该会所的经营。另查明，公安机关扣押了高立厚OPPO黑色手机1部、高永红华为黑色手机1部，高某三星黑色手机1部、伏某某VIVO白色手机1部。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及2019年1月15日，公安机关将该案立为刑事案件侦查。2.抓获经过、办案说明，证明2019年1月16日，公安机关在高立厚、高永红家中将二人抓获。同年2月21日，公安机关电话传唤马跃桐到案。3.户籍证明，证明高立厚、高永红、马跃桐的个人基本情况及各原审被告人犯罪时具备刑事责任年龄。4.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明公安机关依法从高立厚、高永红及高某、伏某某处扣押营业执照、借款借据等涉案物品的事实及将无关物品发还当事人。5.新时代借款超市、固原借款超市汇总表、固原借款超市利润分配表、新时代借款超市死账冲账报表，证明被害人米某某等人在某公司借款清息及续借的情况。6.扣押手机四部（高永红黑色华为手机1部、高某黑色三星手机1部、高立厚黑色OPPO手机1部、伏某某白色VIVO手机1部）及电子物证检查记录（黑色网盘1个），证明公安机关对上述四部手机送检提取数据及提取的数据显示高立厚等人向债务人发送辱骂的信息索债。7.证人周某、高某、伏某某的证言，上诉人高立厚的供述，证明XXX公司于2014年成立、公司出资等基本情况，公司主要业务是对外放贷，高立厚与高某主要负责发放借款和催要借款，高永红主要负责公司后勤事务偶尔也负责要账。8.证人万某的证言，证明其在某公司先后借款48万元，给米某某担保借款20万元。高立厚到其开的“某某会所”把其打了，逼着把会所的股份转让给米某某，后高立厚把其和米某某叫到某公司让其把转让协议写了，其欠某公司的68万元就转给米某某了。后来高立厚、高永红就天天带人到会所进行催收。他们把客人撵走，店门封了，不让营业。9.证人罗某某的证言，证明其接到米某某的电话叫其到某某会所商量米某某还款的事情。当天晚上8点左右，其到会所看到米某某店里大厅有很多人，当时高立厚、高永红、马跃桐、纪某等人都在。10.证人何某某的证言，证明2016年某晚，马跃桐打电话让他到某某会所喝酒，他就带朋友一起去，喝到21点左右，高永红带了三四个人进来，跟他们打招呼后就进了一间包间，马跃桐告诉其这就是高永红。这个店里的老板欠高永红的钱，马跃桐叫他们去就是撑场面。马跃桐告诉其因这个店里老板欠高永红的钱，高永红不让营业，让马跃桐看着呢。11.证人马某某的证言，证明某天米某某给其打电话说他欠别人钱，别人要折他店呢，因米某某亦借其的钱，米某某让其过来，让折店的人还其的借款。其就过去到米某某店里，看到大厅坐了几个要账的人，米某某没有在。有顾客来，大厅里要账人员就把顾客撵走。当时会所在营业，但是没有顾客消费。12.证人马某1的证言，证明2016年，高永红带了一些人到某某会所找米某某要钱。当时米某某没有在店里，高永红就领着一帮人把店里客人撵走，然后在店里坐着等米某某。过了一小时，米某某回来了。高永红问米某某要钱。米某某说没有钱。高永红就领着一些人在包间里唱歌喝酒，还有一部分人在店里大厅喝酒闹着，米某某看着没有办法就让服务员回去了，让其在店里看门。高永红就带着这些人在店里面喝酒唱歌闹着，还不让其他顾客进来。闹到凌晨1、2点时候，留下两个人在店里守着，其中一人是马跃桐。第二天早上，高永红还给马跃桐带吃的过来。到晚上，高永红又带人到店里喝酒唱歌闹着，不让其他客人来，还把店门封了。这样整了3、4天，米某某也带了十几个人到店里喝酒，其中一个外号叫大眼睛的问马跃桐是谁让他们在店里守着。马跃桐说是高永红让他们守着。大眼睛就让马跃桐离开，马跃桐不走，就被大眼睛那一帮人打了一顿。马跃桐就走了。13.证人明某某的证言及辨认笔录，证明其和米某某、马某2在一起喝酒，米某某告诉其因他欠别人钱，某某会所被要账的强行占去。其就和米某某一起到会所。会所的门被U型锁反锁着，米某某把锁打开了进去，到三楼大厅里面有十几个人，大厅里扔满了这些人喝的酒瓶子及吃的东西。其和米某某与对方交涉，其中有一个叫高永红。米某某和马跃桐争吵，米某某打了马跃桐两拳，踢了一脚。其和米某某给对方硬话软话都说了，对方就走了。经明某某辨认，高永红就是在米某某店里要账的人，马跃桐就是在店里看守的人。14.被害人米某某的陈述，证明2014年其和万某一起开了“某某会所”。因装修没有钱。2015年，万某在某公司借款20万元，其是担保人。其在某公司亦借款23万元，万某做担保。到2016年，高立厚、高永红带了一些人到会所要钱，说不还钱就折其的会所，并且把其营业执照拿走。因其对债务数额提出质疑，高立厚等人便到包间开始喝酒唱歌，坐着不走。其没有办法，就安顿看门人马某1在店里守着，其就回去了。来的客人被高立厚等人撵走，会所再没有营业。后其叫了明某某到其店里。看到马跃桐在店里睡着。明某某问马跃桐谁让他在店里睡着，马跃桐说是高立厚让他在店里睡的。明某某让马跃桐走。马跃桐不走，明某某就打了马跃桐。15.上诉人高立厚的供述与辩解，证明2015年到2016年期间，其给万某借了款。万某还给米某某担保贷款23万元。因万某还不上钱，其打电话把万某和米某某叫到某公司，商量转让某某会所的事情。后米某某不同意，协议就没有履行。2016年的时候，其和伏某某一起到米某某的店里要过帐，高永红也到店里来了，当时店里还有马跃桐、纪某等人。16.原审被告人高永红的供述与辩解，证明高立厚让其到某某会所找米某某，马跃桐是其叫去的。其让马跃桐住在会所，说米某某来了就给其打电话，马跃桐当时在会所待了三天左右。17.原审被告人马跃桐的供述及辨认笔录，证明2016年3月，高永红叫其到米某某经营的“某某会所”索要债务，其叫了几个朋友到会所喝酒，其在会所守了四天。期间，高永红一直给其送饭。因高永红带来的人要账，老板和服务员都走完了，没有办法营业。高立厚、高永红说米某某欠他们的钱。让其在店里守着，有人卖店里东西和折店就通知他们。经马跃桐辨认，高立厚就是指使他在某某会所看守要账的人。18.西安铁路运输法院刑事判决书，证明高立厚犯非法持有毒品罪被西安铁路运输法院判处有期徒刑五年及1997年6月26日刑满释放。上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够证明本案事实，二审予以确认。针对上诉人高立厚的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实和证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人高立厚及辩护人提出原判认定上诉人与高永红、马跃桐为共同犯罪的事实错误，其没有纠集高永红、马跃桐到“某某会所”索要债务并安排马跃桐滋扰会所正常经营的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人高立厚与他人共同成立XX1公司，原审被告人高永红为该公司员工。因被害人米某某、万某无力偿还借该公司的款，高立厚伙同高永红等人到米某某经营的“某某会所”索要债务无果后，高立厚、高永红便指示马跃桐在店里看守、居住，喝酒滋扰长达4天，后被米某某带人赶走的事实有证人罗某某、何某某、马某1，被害人米某某的陈述，原审被告人高永红、马跃桐的供述予以证实。上诉人高立厚、原审被告人高永红、马跃桐三人构成共同犯罪。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高立厚及辩护人提出“某某会所”当时未正常营业的上诉理由及辩护意见。经查，证人马某1证实高永红带人在店里唱歌喝酒闹，不让其他客人来，致该店不能正常营业。被害人米某某的陈述证实，高立厚、高永红带着人不走，在店里随意拿酒，店里的顾客及外面来的客人都被撵走。原审被告人马跃桐的供述证实因高立厚和高永红带人要账，老板和服务员都走完了，没有办法营业。上述证据相互印证，证实原审被告人高永红等人到“某某会所”索要债务时，会所处于正常营业状态，因高永红、马跃桐等人将正在消费的客人撵走，且不让其他客人进入，导致“某某会所”无法正常营业。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高立厚及辩护人提出上诉人未实施强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物行为，原判认定上诉人犯寻衅滋事罪系适用法律错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人高立厚安排高永红、马跃桐在“某某会所”看守要账，高永红带领马跃桐几人到会所居住、喝酒滋事并阻扰顾客进店消费，系任意占用他人财物的行为。马跃桐等人在营业场所滋事、阻扰顾客进店消费长达4天时间，严重影响了该会所的正常经营，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项的规定，构成寻衅滋事罪。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人高立厚、原审被告人高永红为索要债务伙同原审被告人马跃桐在他人经营场所采取看守、居住、喝酒滋事等方式影响他人正常经营，破坏社会秩序，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人高立厚、原审被告人高永红、马跃桐三人作用相当，不区分主从犯。上诉人高立厚有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人高永红当庭认罪悔罪，酌情予以从轻处罚。上诉人高立厚、原审被告人高永红、马跃桐犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人高立厚的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。但原审认定上诉人高立厚有寻衅滋事的违法事实，据此对上诉人高立厚予以酌情从重处罚，认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初698号刑事判决第二、三、四项，即：二、被告人高永红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；三、被告人马跃桐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；四、作案工具华为黑色手机1部、OPPO黑色手机1部，予以没收；VIVO白色手机1部返还案外人伏某某、三星黑色手机1部发还案外人高某；二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初698号刑事判决第一项，被告人高立厚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、上诉人（原审被告人）高立厚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2020年9月16日止。）本判决为终审判决。审判长 赵军万审判员 王继红审判员 陈继国 二〇二〇年八月二十日书记员 吴 睿附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节严重的情形。