广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终315号 上诉人（原审原告）：钦州钦廉林业综合开发有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市南珠东大街。 法定代表人：张宪忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张念通，该公司职员。 委托诉讼代理人：林喆，广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通市福欣广告装璜有限公司。住所：江苏省南通市工农路。 法定代表人：倪惠平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴晓建，该公司职员。 上诉人钦州钦廉林业综合开发有限公司（以下简称钦廉林业开发公司）因与被上诉人南通市福欣广告装璜有限公司（以下简称南通福欣广告公司）装饰装修合同纠纷（一审案由为建设工程施工合同纠纷）一案，不服钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1799号民事判决，于2020年1月17日向本院提出上诉。本院于2020年3月6日受理后，依法组成合议庭分别于2020年4月17日、2020年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人钦廉林业开发公司的委托诉讼代理人林喆、被上诉人南通福欣广告公司的委托诉讼代理人吴晓建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钦廉林业开发公司上诉请求：一、撤销原判第二项、第三项、第四项；二、判决被上诉人返还上诉人代为垫付的农民工工资642552.5元；三、判决被上诉人支付逾期竣工违约金33567.33元；四、判决被上诉人支付证据保全费900元、摄影费200元、结算审核费8000元；五、本案的案件受理费、评估费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定被上诉人实际完成的工程量总造价为2638905.07元没有事实和法律依据，且程序不当，应就查明的事实，作出公正的裁判。1、本案评估鉴定、评估程序严重违法，鉴定、评估意见明显依据不足，评估机构作出的评估结果不能作为认定被上诉人实际完成的工程量的依据。上诉人对广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司（以下简称标鼎公司）在最后一次出具的《桂标鼎钦(2018)05-003号鉴定报告》认定工程总造价为2762263.23元不予认可，其中第7点争议调增部分工程造价822387.73元，严重违反评估程序，得出的评估结果明显依据不足。具体如下：（1）会所办公套房装修的造价评估程序严重违法，评估机构在鉴定报告第6页中已确认被上诉人购买的主材未经上诉人认质认价，故材料价格按市场询价。但在庭审中，鉴定人则表示对于双方争议较大的主材、家具、鱼缸、家纺等均没有到现场核实，没有向销售方核实，也没有到市场进行询价，而是全盘采纳被上诉人提供的收据和合同价格，评估机构的实际评估程序根本没有按照鉴定报告的表述去进行，评估程序严重违法。（2）1702双拼别墅装修造价评估程序也严重违法，评估机构在鉴定报告第6页中也确认被上诉人提交的家具发货清单、购销合同、送货单、发票的内容未进行质证。根据法律规定，未经质证确认或双方当事人认可的材料不能作为鉴定、评估的依据，但评估机构依然将这些材料作为评估依据，评估程序严重违法。（3）2305室内样板房造价评估程序也严重违法。2305室内装修的地板、墙纸是由上诉人采购和施工，评估机构的现场勘察笔录也确认地板、墙纸不是被上诉人采购和施工，地板、墙纸本就不应当作为评估的对象，但评估机构依然将该部分列入鉴定报告第7页第7项（1）2305-争议部分，评估程序严重违法。（4）会所办公套房装修和1702双拼别墅装修的主材（家具、鱼缸等），在没有有效付款凭证和发票印证价格的真实性，评估机构在没有向销售方询价和向市场询价的情况下，评估结果明显依据不足。2、一审判决对有实物、没有正式发票的部分价格按下浮15%处理没有事实和法律依据。根据双方签订的合同，合同主材必须经过甲方认质认价，在被上诉人无法提供正式发票和付款凭证，评估机构评估程序严重违法、评估意见明显依据不足的情况下，没有证据能够证实主材的真实价格，一审判决在缺乏事实和法律依据的情况下，随意认定主材的价格，属于认定事实不清，程序不当。3、在本案中无法证明争议调增部分的工程造价为822387.73元的情况下，应就能够确定的事实判决返还上诉人642552.5元。在本案中，没有确凿证据证明争议调增部分的工程造价为822387.73元，被上诉人的答辩主张该造价真实，但又不能提供其他发票、转账凭证等证据予以证实，应当由被上诉人承担举证不能的责任。一审判决应当就查明的除争议调增部分822387.73元以外的造价作出判决。由于上诉人前后共支付了191万元工程进度款和垫付了672428元农民工工资，合计2582428元。所以，被上诉人应返还上诉人垫付的农民工工资：2582428元-（2762263元-822387.73元）=642552.5元。二、一审判决认定上诉人在履行合同中存在50%过错责任是错误的，应由被上诉人承担全部的过错责任。在本案中，上诉人不存在过错，应当由被上诉人承担全部的过错责任。被上诉人主张其施工的完工和未完工的工程款总额为325万多元，在施工过程中，要求上诉人支付其325万多元的工程进度款。由于被上诉人主张的工程款中的主材没有经过上诉人认质认价，325万多元工程款明显超过了合同预算和合理范围，甚至比本案评估机构给出的评估结果2762263.23元还超出50万元，上诉人有合理的理由拒绝支付。所以，工程逾期竣工的责任在于被上诉人，而不在于上诉人。三、原审判决被上诉人支付逾期竣工违约金13125.18元、证据保全费450元、摄影费100元是错误的，应判决被上诉人支付违约金33567.33元，支付证据保全费900元、摄影费200元、结算审核费8000元。1、本案中，虽然2305样板房的合同没有约定开工时间，但是约定了总工期为60天，根据上诉人提供的工程进度付款审批表可以证实，2305样板房在2013年10月22日前已经开工装修，根据合同约定，2305样板房至迟应在2013年12月21日前竣工。故2305样板房的违约金起算时间应为2013年12月22日，而不是一审判决认定的2014年1月24日。2、B14地块公共部位墙面、天棚面涂料吊顶等工程进度款已支付8万元，而一审判决在计算该违约金是按照6万元的基数计算，计算错误，应以8万元为基数计算。3、由于本案的过错在于被上诉人，所以违约金、证据保全费、摄影费不应由上诉人承担50%，应全部由被上诉人承担。同时，由于被上诉人没有按照合同约定将主材交由上诉人认质认价，无法获知主材价格，上诉人不得不聘请第三方评估机构进行结算审核，作为上诉人主张合法权益的基本依据。所以，被上诉人应支付的2305样板房违约金为32万元×2%/30天×124天=26453.33元；B14地块公共部位违约金为8万元×2%/30天×92天=4906元;401/402室内样板房违约金为6万元×0.0004元/天×92天=2208元，以上合计33567.33元；支付证据保全费900元，摄影费200元，结算审核费8000元。综上所述，一审判决认定事实不清，程序不当，据以裁判的依据不合法、也不充足，过错责任认定显失公平，应当予以撤销并依法改判，维护上诉人的合法权益。在诉讼过程中，上诉人明确表示，虽然上诉人未能提供证据证明被上诉人具有相应的建筑业资质，但案涉合同为装饰装修合同，被上诉人不需要建筑业资质，故案涉合同有效。但是，如果法院认定被上诉人不具有资质导致合同无效，则上诉人尊重法院的认定，不再请求解除合同，另外，除将请求被上诉人承担违约金的诉讼请求变更为请求被上诉人赔偿损失，损失的数额及计算方法参照合同约定的违约金计算方法及数额，与上诉请求的违约金数额一致，其他的请求不变。由于双方的诉讼已经进行了几年，应由二审法院一并处理，但上诉人认为评估鉴定机构的评估程序严重违法，对于评估问题，应发回重审。 被上诉人南通福欣广告公司答辩称：一、上诉人以被上诉人未提供全部购货发票和付款凭证为由，否定一审及审价机构对主材价格的审定是强人所难，于法无据。涉案工程因上诉人拖欠工程款，不仅造成工人未拿到工资停工上访，同样造成被上诉人的部分货物没有付清全款而无法取得供货方开具的发票，故只能提供供货合同或送货凭证。而且，由于上诉人突然强制封锁工地并清场，将被上诉人管理人员赶走，造成部分合同资料、购货凭证和票据来不及取走，已被上诉人损毁。这些均是因上诉人的过错造成的客观事实，责任在上诉人，不是被上诉人故意不提供，而是客观上无法提供。一审及审价机构根据现场勘验和光盘反映的实物凭证，依据购货合同中的价格及付款收据等进行评估和认定工程款有据可查。上诉人只是凭空不认同被上诉人的购货价格，但又没有提供任何证据佐证被上诉人提供的购货价格与实际不符，故上诉人的抗辩理由不成立；二、对于上诉人主张2305室内装修的地板、墙纸不是被上诉人采购和施工的问题，是因鉴定机构记录有误造成。被上诉人提出质疑后，审价机构反复查看公证书及所附光盘的内容，已确认该项目所有施工材料均是由被上诉人购买并运送到工地，当被上诉人施工安装到2/3时，上诉人强制清场，导致无法继续施工，剩余材料遗留在现场。对现场未完成部分，审价机构只计取材料费，未计算安装施工费用，不存在上诉人完成该项目内容的事实。三、上诉人提出的工程款计算有误及其不应承担过错责任和违约金计算错误没有事实和法律依据。虽然被上诉人没有对本案提出上诉，但对一审判定被上诉人承担50%的过错责任，需要支付逾期竣工违约金及对工程所有主材价格均下浮15%的方式计算工程款等均持保留意见，仍坚持一审提出的观点和理由。1、上诉人在被上诉人已完成1702样板房及会所办公套房装饰工程，上诉人已实际使用的情况下，一直拖延验收和结算，其余在建项目也未按约支付工程进度款，导致被上诉人无力垫付工程款，造成工人停工、上访。因此，工程停工和延期竣工的法律责任应全部由上诉人承担。一审判决被上诉人承担50%与事实不符，被上诉人不应承担过错责任；2、被上诉人一直未取得从事装饰工程的建筑施工企业资质，依法上诉人与被上诉人签订的五份装修合同均为无效合同，双方只能参照无效合同的约定结算和清算工程款，违约条款不是结算条款，合同无效，则该条款也无效，上诉人主张被上诉人承担逾期竣工违约金没有法律依据，且一审计算逾期时间也无据可查。3、一审对被上诉人施工的所有主材均下浮15%计算工程款显失公平。涉案工程的许多主材都是上诉人派专人亲自参与和认同的情况下，由被上诉人按市场的实际价格购买，没有收取任何利润和差价，一审按合同全部下浮15%结算工程款，造成被上诉人施工的主材直接亏损15%，有悖常理，也有失法律公平原则。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。在诉讼过程中，被上诉人认为，双方签订的装修合同违法无效，不同意上诉人将违约金的诉讼请求变更为请求赔偿损失，且上诉人请求参照违约金条款约定要求被上诉人赔偿损失没有事实和法律依据，不同意被上诉人的赔偿损失请求。请求二审驳回上诉，维持原判。 上诉人钦廉林业开发公司向一审法院起诉请求：l、判令被告返还原告代为先予支付的农民工工资保证金672484元；2、判令解除2305室、402/403室样板房装修合同以及1#2#楼公共部位墙面、天棚面涂料吊顶等工程合同；3、判令被告退还多领取的工程进度款164583.68元及判令被告出具合法的税票给原告；4、判令被告承担本案证据保全公证费900元、摄影费200元、结算审核费用8000元，合计9100元；5、判令被告支付逾期竣工违约金合计959540元（其中1#、2#楼公共部位合同的违约金以22万元为基数按日万分之四，从2014年1月6日至2014年4月26日即80日为7040元，2305室样板房合同的违约金以65万元为基数按日千分之五，从2013年9月24日计至2014年4月26日即210日为682500元，402/403室样板房合同的违约金以6万元为基数按日百分之五从2014年1月26日计至2014年4月26日即90日为27万元；6、判令被告承担本案全部的诉讼费用。 一审法院确认以下法律事实：原告与被告于2013年10月18日签订了B12、B13地块、1702室样板房装修合同及2305室样板房装修合同、于2013年11月6日签订了会所办公套房装修合同、于2014年1月9日签订了8#楼402／403室样板房装修合同、于2013年12月18日签订了Bl4地块1#2#楼公共部位墙面、天棚面涂料吊顶等工程合同，以上五份合同中有四份装修合同约定由被告装修，承包方式为包工包料。合同签订后，被告入场进行装修，2013年10月初，1702室样板房装修竣工，会所办公套房工程也已于2013年12月中旬竣工，上述两处工程已交原告使用，但未办理竣工验收等手续。期间，原告支付了工程进度款191万元。2014年1月24日，因被告没有按时支付农民工工资，致使农民民工集体上访，原告对施工现场被告所有的工作人员进行了清场，并封闭了施工现场。2014年1月27日，经钦州市人力资源和社会保障局、钦州市住房和城乡建设委员会作出《关于从工资保证金中列支解决被拖欠农民工工资的决定》、《关于要求返还农民工工资保证金的答复》后，从原告缴纳的农民工工资保证金先予列支672484元作为工资发放给工人。由此引起原、被告公司矛盾，被告离开了施工现场。事后虽经原告要求，被告没有再复工，原、被告双方约定的2305室样板房、402/403室样板房装修没有依约完成竣工任务。2014年3月14日，原告委托相关机构对证据进行了证据保全花去公证费900元、摄影费200元，结算审核费用8000元，合计9100元。2014年4月26日，原告另行组织施工完成了全部装修工程。 另查，2305室板房装修合同的签订时间为2013年10月18日，工期为60天，合同中并未约定具体的开工日期和竣工日期。402／403室样板房装修合同为事后补签订合同，签订的时间为2014年1月9日，原、被告双方约定的开工时间为2013年12月26日，总工期为30天，402／403室样板房装修应于2014年1月26日完工。Bl4地块1#、2#楼公共部位墙面、天棚面涂料吊顶等工程约定开工时间为2013年12月16日，竣工时间为2014年1月16日，但该合同也是补签，补签的时间为2013年12月（具体日期不详）。上述三个合同截止原告起诉之日止，被告均没有履行完合同约定的义务。 一审法院认为，原、被告所签订的四份《装饰装修工程施工合同》和《建设工程施工合同》，上述五份合同是原、被告在自愿、平等、互利的基础签订的合同，符合我国法律规定，原、被告应自觉履行合同的义务，但是，在合同履行的过程中，原告所支付的191万元并没有依合同约定足额支付工程进度款，致使被告不能按期支付民工的工资，造成民工上访，导致2305室、402／403室样板房的装修和Bl4地块1#、2#楼公共部位墙面、天棚面涂料吊顶等工程不能如期竣工，对此，原、被告均有过错，应各自承担50%的过错责任。针对本案，作如下认定：一、对于原告请求解除2305室、402/403室样板房装修合同以及1#2#楼公共部位墙面，天棚面涂料吊顶等工程合同问题。对于该项诉讼请求，原、被告对解除合同均无异议，且原告另行组织人员施工完成，并已验收投入使用了，故对该诉讼请求予以支持。二、被告实际完成的工程量造价是多少？根据合同5.5条的约定，综合单价应按下浮15%执行的约定，被告实际完成的工程量造价为＝工程总造价2762263.23元（含养老保险为13449.09元）-822387.73元（争议部分）×15%（合同5.5条的约定）＝2638905.07元。三、原告代被告支付的农民工工资保证金672484元是否退还及原告是否存在多付1645583.68元的事实？目前，被告实际完成的工程量造价为2638905.07元，而截止2014年1月24日民工上访之日止，原告所支付的工程进度款为191万元，尚未达到合同第5.9.2.2条约定工程进度款的85%，为此，原告代被告支付的农民工工资保证金672484元应作为原告应支付的工程款，加之之前原告支付的191万元，尚未超出被告工程量造价2638905.07元，故原告返还代支付的农民工工资保证金672484元及多支付的工程款1645583.68元无事实根据及法律依据，该院不予支持。四、关于本案证据保全公证费900元、摄影费200元、结算审核费用8000元，合计9100元问题。由于证据保全公证费900元、摄影200费元，是因原、被告诉讼中产生的费用，为保证本案的依法解决提供了必要的证据，根据原、被告双方的过错责任，由原、被告各自承担50%费用的责任。对于结算审核费用8000元的承担，因该评估费用的产生未经合法程序，故该费用由原告承担。五、关于逾期竣工违约金的问题。根据该院已经确认的有效证据，2305样板房已支付给原告的工程进度款为32万元，401/402室样板房工程进度款为6万元,Bl4地块公共部位墙面、天棚面涂料吊顶等工程进度款为8万元，故依照原、被告签订的合同第12.2条的约定“延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的……支付违约金”，违约金的计算时间从原告封闭施工现场的2014年1月24日起计至原告另行组织人员施工竣工之日2014年4月26日止；合同约定的2305室板房的违约金约定为日千分之五、402/403室样板房的违约金约定为日百分之五的约定，已超出法律的保护范畴，根据合同的性质和结合公平的原则，应予调整为月利率2%，为此，应支付的违约金为：32万元×2%／30天×92天＋6万元×2%／30天×92天＋6万元×0.0004元/天×92天＝26250.36元，按原、被告在本案中各承担50%的过错责任，被告支付的违约金为13125.18元。六、在本案中被告出具合法的税票给原告的问题。该院认为，本案涉及税务机关的税收，不属该院的受案范围，原告的该项主张该院不予支持，原告可另行寻找解决的途径。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第一款、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的规定，判决：一、钦廉林业开发公司与南通福欣广告公司签订的钦州丝路花园B12、13地块2305室《装饰装修工程施工合同》、钦州高新.钦园8#402／403室《装饰装修工程施工合同》、《建设工程施工合同》予以解除。二、南通福欣广告公司赔偿给钦廉林业开发公司逾期竣工违约金13125.18元；三、南通福欣广告公司赔偿给钦廉林业开发公司因本案纠纷而支出的证据保全费450元、摄影费100元，合计550元；四、驳回钦廉林业开发公司其他诉讼请求。本案案件受理费21151元，评估费51000元，合计72151元，由钦廉林业开发公司承担36075.5元，南通福欣广告公司承担36075.5元。 在二审诉讼过程中，当事人没有提交新的证据。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 在二审诉讼过程中，上诉人认为，本案合同有效，不因被上诉人是否有装修装饰的建筑资质而无效。但如果人民法院认为合同无效，其尊重人民法院的认定。如果合同无效，应由被上诉人赔偿逾期竣工造成的损失给上诉人，逾期竣工的损失应参照合同关于违约金的约定方法及数额计算（赔偿损失的数额与其上诉状提出的违约金数额一致）。由于合同无效，不请求解除合同，由法院宣告相关合同无效，此外的其他请求不变更。如仅因合同的效力评价问题，应由二审法院直接处理。但上诉人仍坚持认为，一审委托评估鉴定程序严重违法，对于评估鉴定问题，建议二审法院再次发回重审，由一审法院另行重新委托评估鉴定。被上诉人不同意上诉人变更诉讼请求，不同意赔偿损失。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：案涉合同的效力；案涉评估鉴定意见是否可作为认定案件事实的依据；对双方有争议的调增部分822387.73元工程款是否应一并作出处理；上诉人请求被上诉人赔偿未按合同约定时间竣工造成的损失是否有事实和法律依据。 关于案涉合同的效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十五条第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。 第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”及《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”。由此可见，装饰装修工程属于建筑工程，而南通福欣广告公司并不具备承接装饰装修工程的资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”的规定，从事建筑活动的建筑企业，必须取得相应的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，上诉人主张案涉装修工程不涉及建筑施工，不需要建筑施工资质，案涉合同有效。上诉人的主张与上述法律规定不符，且案涉装修工程为会所办公套房以及用于商品房销售对外展示的样板房等装修工程，属于对公共场所的装修工程，因此，上诉人与被上诉人签订的案涉装饰装修工程施工合同、建设工程施工合同，因被上诉人南通福欣广告公司未取得相应等级的建筑业企业资质证书，案涉合同因违法无效。上诉人请求解除合同没有法律依据，本院不予支持。一审判决解除合同没有法律依据，应予纠正。对于上诉人因合同无效提出将请求被上诉人支付违约金的诉讼请求变更为请求被上诉人赔偿损失，其请求的赔偿金额及计算方法没有作出实质性的变化，同时，上诉人认为应由二审法院直接认定及处理，而被上诉人对本案未提出上诉，其答辩意见为驳回上诉，维持原判，即对原审判决结果予以认可。且被上诉人在原一审、二审及重审中均未提出其没有从事装修工程的相关资质，案涉合同无效的抗辩理由，在本次二审的答辩状中才提出，违反诚信诉讼原则。双方之间因本案已经诉讼多年，为减少当事人的讼累，本院依法予以直接处理。造成案涉合同无效的原因，系双方签订合同时南通福欣广告公司未取得建筑施工企业资质等级却承揽工程，钦廉林业开发公司对南通福欣广告公司资质未予审查将工程交由无施工资质的南通福欣广告公司施工结合造成，造成合同无效双方均负同等过错责任。 关于案涉评估鉴定意见是否可作为认定案件事实的依据的问题。上诉人提出鉴定机构在没有进行市场询价也没有向销售商询价及到现场核实的情况下，采纳被上诉人提供的合同和收据等材料作为评估依据，鉴定程序违法。在鉴定机构接受一审法院委托后，鉴定机构与当事人、一审法院到现场进行过勘验。对于装修使用的主材、家具等价格，在一方当事人提供了购买合同以及相关的票据、收据等材料，而另一方当事人未能提供足以推翻购买合同、购货票据等的情况下，鉴定机构是否必须进行市场询价，当前没有明确的规定，况且，本案中的装修主材、家具、鱼缸等，是根据上诉人会所办公套房的需要而订制，相同的厂家、相同的材料但订制要求不同，价格也可能出现不一样；在会所办公套房装修的过程中，上诉人派有专人作为现场代表参与材料验收、现场监督等，在相关材料、家具等进场时，上诉人的现场代表没有提出异议；在会所办公套房装修完成后，上诉人已经使用，没有证据证明其在诉讼前提出过异议。因此，在被上诉人提供了购买装修会所办公套房相关材料的买卖合同和票据等相关材料，而上诉人未能提供足以推翻的证据的情况下，鉴定机构根据其专业的知识、鉴定的规则对会所办公套房装饰装修工程的造价进行评估鉴定，没有违反法定程序，亦无证据证明该评估鉴定意见明显缺乏科学性。关于上诉人提出1702双拼别墅样板房的装修工程造价评估的问题。根据现有的证据证实，在评估过程中，对于被上诉人提供的相关家具发货清单、购销合同、送货单、收据、发票在送鉴定机构鉴定前未经质证，但在第一次鉴定后，上诉人对上述家具发货清单、购销合同、送货单等提出了书面意见。在本院二审中，也组织了当事人补充进行质证。上诉人对发票的真实性没有异议，并认为虽然这些合同中约定的货物都已安装和存放在现场，但不能确定购销合同中所载的价格的真实性；收据不是有效的支付货款凭证，送货单、发货单不能证实货物的真实价格，因此，对家具发货清单、购销合同、送货单、收据的真实性不予认可。本院认为，上诉人对被上诉人提供的购销合同、发货清单及送货清单中所载货物是真实的没有异议，仅是对这些货物的价格提出异议。但在货物到施工现场时，上诉人有专人参与验收，在提起本案诉讼前，也没有证据证明其提出了异议。从上诉人提交的工程施工付款申请表、工程施工借款申请表等证据内容上看，被上诉人向上诉人请求支付工程进度款或者借款时，均注明了用途如付工人费，购买材料、家具、洁具、家纺等。上诉人的现场代表或工程部、材料部的相关人员冯飞、周震宁、陈坚均签署了同意付款或同意暂借（数额不一），公司的法定代表人张宪忠也在上述付款（借款）申请表中签名。在诉讼中，上诉人虽然对这些货物的价格提出异议，但未提供足以推翻的证据证明上述购销合同等中所载的价格的真实性，而且，案涉装饰装修工程未完工前，上诉人进行了强制封场及将被上诉人的管理人员清场，故被上诉人提出因此造成其部分票据等材料损毁没有违背常理。因此，这些证据可作为鉴定的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定，上诉人主张鉴定机构和一审法院程序严重违法没有法律依据。关于2305样板房的评估程序是否违法的问题。上诉人主张该样板房的地板、墙纸均是上诉人自行施工，但根据上诉人提交的钦州市公证处于2014年3月14日拍摄的视频，可以认定该样板房的部分工程是由被上诉人施工并遗留有部分建材在现场。上诉人所称与事实不符，不予采信。综上，一审委托的评估机构具备相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定的程序虽有瑕疵，但不属于严重违反鉴定程序的事由。一审委托评估后，未组织当事人对全部的材料进行质证违反法定程序，但经事后补充质证，上诉人也未提出足以否定被上诉人提供的材料的依据，即不能证明该材料不能作为鉴定依据。因此，也不属于严重违法。在二审诉讼过程中，上诉人也未提供足以推翻鉴定结论所依据的材料的证据，因此，上诉人主张评估程序严重违法，评估结果依据不足，要求重新评估鉴定的证据不足，不予采信。 关于对双方有争议的调增部分822387.73元工程款是否应一并作出处理的问题。本案中，上诉人主张一审对有实物、没有正式发票的部分价格下浮15%不当，并称因无法证明争议的调增部分的工程款，故一审不应在本案中对有争议的调增部分822387.73元工程款一并作出处理。根据双方签订的合同约定，工程结算价取定（甲供材料及甲定乙供材料除外）：根据2005年《广西壮族自治区建筑装饰装修、安装、园林、绿化工程费用定额》、最新维修定额及相关配套文件执行：综合单价下浮15%。主材价格的确定：由乙方在该材料使用前确定品牌和质量标准，并将数量、规格、参数要求等以工程联系单形式报送甲方，由甲方进行价格、质量确认并签证，甲定乙供材料的签证价格为甲方确认市场供应价×（1+2.5%)(2.5%为采购保管费),甲供材料仅计1%保管费。对于家具、家纺等是否也统一下浮15%未作明确规定。因此，一审法院对该部分的工程造价全部下浮15%未增加上诉人的负担，而被上诉人对此未提出上诉，故上诉人提出一审认定事实不清的证据不足，不予采信。对于争议调增部分的工程，上诉人只是对工程造价提出异议，并不否认该部分工程及物品的事实上存在，且上诉人一直在使用该部分的工程及相关的物品，因此，上诉人主张不应处理该部分的工程款没有事实和法律依据。一审一并予以处理正确，应予维持。 关于上诉人请求被上诉人赔偿未按合同约定时间竣工造成的损失是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，案涉合同无效，但案涉工程中，被上诉人已完成会所办公套房、1702别墅样板房的装修工程并交付，上诉人已经使用；对于未完成的401/402样板房等的其他装修工程，在本案作出一审判决前，上诉人也已经使用，未提出工程质量异议。因此，依法应视为工程质量合格。故虽然案涉合同无效，但依照上述规定，对于一方当事人请求对方赔偿损失的，应当参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院应结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，在争议发生前，被上诉人实际完成的工程总造价为2638905.07元，而截止2014年1月24日农民工上访之日止，上诉人所支付的工程进度款（含借款）为191万元，尚未达到合同约定工程进度款的85%。而被上诉人在争议发生前，要求上诉人按已完成工程价款325万多元支付工程进度款，也与合同约定不符，且在上诉人要求被上诉人继续施工时，被上诉人予以拒绝。案涉装修工程为对会所办公套房以及样板房进行装修装饰，装饰装修的样板房主要是用于销售商品房时的对外展示，给购房者的选购提供实质的参考，从而达到促进商品房的销售的目的等。如不能及时完工，对上诉人销售商品房对外展示及商品房销售产生影响，将造成一定损失。因此，综合考虑双方履行的情况，对于未能按合同约定期间竣工，双方均有过错，且过错程度相当，结合因双方的同等过错造成案涉合同无效等因素，一审确定双方各承担50%的民事责任符合现有证据证明的事实和法律规定，应予维持。根据现有证据证明的事实，对于2305样板房的竣工时间，双方在合同中未明确约定具体的开工及竣工时间，但明确约定了工期为60日，该样板房装饰装修合同于2013年10月18日签订，被上诉人于2013年10月22日向上诉人申请付款40万元购买材料的《工程施工付款申请表》中，上诉人明确注明该工程已经开工，上诉人的现场代表冯飞也签署了“同意按现场进度付款25万元”的意见。因此，上诉人主张2305样板房的开工日期最迟不迟于2013年10月22日有事实依据，因此，按合同约定的工期60天计算，被上诉人最迟应于2013年12月21日前完成对2305样板房的施工并交付。但至2014年1月24日，被上诉人仍未完成施工，对由此造成的损失，应参照合同约定的计算方法计算。一审判决确定按月利率2%计算，双方均无异议，本院予以确认。因此，2305样板房延期竣工造成的损失为26453.33元（32×2%÷30×124）。对于B14地块公共部位的工程进度款，上诉人已支付了8万元，双方对此也无异议，一审按6万元计算不当，应予纠正。故该部分未按时竣工造成的损失为4906元（8×2%÷30×92）。对于401/402样板房未按时竣工造成的损失，参照合同约定的违约金计算方法计算，造成的损失为2208元（6万元×0.0004×92）。对于上述损失共计33567.33元，各承担50%的责任，被上诉人应承担16783.67元。对于上诉人提出的证据保全费900元，摄影费200元，各应承担50%的责任，上诉人主张由被上诉人承担全部赔偿责任没有充分的事实依据，不予支持。对于上诉人自行委托第三方结算的审核费8000元，由于该审核结果未能作为本案认定事实的依据，上诉人主张由被上诉人负担没有事实和法律依据，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，部分予以支持。原判认定事实基本清楚，但实体处理部分不当，案由定性不准确，予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1799号民事判决第三项及诉讼费用的负担； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1799号民事判决第一、四项； 三、变更钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1799号民事判决第二项为：被上诉人南通市福欣广告装璜有限公司赔偿给上诉人钦州钦廉林业综合开发有限公司逾期竣工损失16783.67元； 四、上诉人钦州钦廉林业综合开发有限公司与被上诉人南通市福欣广告装璜有限公司签订的钦州丝路花园B12、13地块1702室样板房《装饰装修工程施工合同》，钦州丝路花园B12、13地块2305室样板房《装饰装修工程施工合同》，钦州高新·钦园8#402室／403室样板房《装饰装修工程施工合同》，会所办公套房《装饰装修工程施工合同》，高新·钦园B14地块1#、2#楼公共部位墙面、天棚面涂料吊顶等工程的《建设工程施工合同》等合同无效； 五、驳回上诉人钦州钦廉林业综合开发有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10652.2元，由上诉人钦州钦廉林业综合开发有限公司负担10120.2元，被上诉人南通市福欣广告装璜有限公司负担532元。 本判决为终审判决。 审判长  赵斯婷 审判员  李彦君 审判员  叶枝仁 二〇二〇年八月五日 书记员  韦光波