广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2258号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：广东华农农业股份有限公司，住所地：广东省中山市东区*****卡商铺。法定代表人：卢锐洪，总经理。委托诉讼代理人：刘昕宇，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：赵年国，男，汉族，1963年1月1日，住四川省苍溪县***********，居民身份证号码：510************355。委托诉讼代理人：黄俊飞，广东方荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：许华玲，广东方荣律师事务所实习律师。上诉人广东华农农业股份有限公司（以下简称华农公司）因与被上诉人赵年国建设工程合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2020)粤0404民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华农公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持华农公司的诉讼请求及驳回赵年国的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由赵年国承担。事实和理由如下：一、华农公司与赵年国是承揽合同关系，因此本案应为承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。一审法院认定本案系建设工程纠纷是错误的。华农公司与赵年国签订的合同虽名为工程承包合同，但合同的标的实为农业种植所需要的营养池、滴灌池的定制，即不属于《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”规定的建设工程，也不属于《合同法》第二百六十九条“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”规定的建设工程，结合双方签订合同的具体内容看，该合同符合《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，实则应为承揽合同；因此本案应为承揽合同纠纷而非建设工程合同纠纷，因此，一审法院将华农公司与赵年国的合同关系定性为建设工程合同纠纷是错误的。二、华农公司与赵年国所签订合同第四条约定的内容，既没有违法法律、行政法规的强制性规定，也不属于《合同法》第五十三条免责条款无效之第（一）项规定之情形，因此是合法有效的，对双方均具有约束力；因此，一审法院认为该条款对人身损害赔偿责任承担内容在合同中做了约定属于无效条款属于适用法律错误。华农公司与赵年国签订的《工程项目承包合同》，是双方真实的意思表示，这一点赵年国代理人在一审庭审时予以确认。双方签订的两份合同均约定：第二条“1.乙方包工包料独立施工；2.施工所需的人员由乙方组织、水电由甲方提供、器械由乙方提供”，由此可见，按合同约定施工所需人员由乙方即赵年国组织雇请，因此赵年国对其雇请的施工人员依法应承担雇主责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，以及根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，对于赵年国雇请的人员在雇佣活动中遭受的人身损害，依法应由作为雇主的赵年国承担赔偿责任，由此可见华农公司与赵年国就赵年国雇请的人员出现工伤时的责任承担作出的约定符合上述法律之规定，换言之，该约定并没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此是合法有效的。可见，一审法院认定根据《合同法》第五十三条“合同中下列免责条款无效:（一）造成对方人员伤害的；”双方对人身损害赔偿的责任承担内容在合同中做了约定，该条款是无效条款，属于法律适用错误。三、根据《工程项目承包合同》第二条、第四条之约定，赵年国应对其雇员梁克周的受伤承担全部的赔偿责任，对于因此造成的华农公司的损失176023.95元，赵年国依约应承担全部的赔偿责任，扣减其应收工程款32254元外，尚需赔偿华农公司损失143769.95元。1.在合同履行过程中，赵年国明知铲车司机梁克周没有特种作业许可证且其所操作的铲车存在着安全隐患而雇请其进行铲土作业，而且在作业过程中没有采取必要的保护措施，可见作为雇主的赵年国存在着主观过错。梁克周受伤后，赵年国才将雇铲车来挖土及铲车司机梁克周摔伤之事告知华农公司，可见华农公司对于赵年国雇请梁克周来铲土一事事先并不知情。由于当时事发突然且伤者梁克周急需住院进行手术救治，华农公司本着先治病救人的人道主义精神及责任问题以后再依法依约处理之宗旨，加之发包方珠海市********得知此事后，也指示华农公司先治病救人，于是华农公司经员工共微信转账给赵年国59000元，垫付了梁克周的医疗费。上述事实，已经在（2019）粤2071民初13266号案件中得以查明。双方结算后，华农公司通过员工刘敏忠向赵年国表示此前华农公司公司垫付的医疗费应冲抵相应的工程款，因此，华农公司认为依据合同第四条约定，赵年国对于其雇请的人员雇佣活动中遭受的人身损害，依约应承担雇主责任，因此华农公司在2018年8月期间共转账59000元给赵年国，虽用于垫付梁克周医疗费，实则为支付了上述工程款，因此华农公司无需再支付工程款给赵年国，对于超出应付工程款的部分，华农公司有权依据合同第四条之约定向赵年国予以追讨。2.正如前文所述，本案华农公司与赵年国之间是承揽合同关系，华农公司作为定作人，并没有对现场进行监督管理的法定义务，且事先赵年国并没有告知华农公司其雇请了铲车司机来铲土；即便是在建设工程的情况下，根据《合同法》建设工程合同的相关规定，发包人亦没有进行现场监督的法定职责及义务；而且根据双方签订的合同第二条的约定“1.乙方包工包料独立施工”，可见，华农公司亦没有进行现场监督的合同义务。况且合同第二条第2项约定了施工人员由乙方即赵年国负责组织，即便根据《侵权责任法》以及人身损害赔偿解释的相关规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，依法应由雇主承担赔偿责任，因此对于铲车司机梁克周的受伤所产生的人身损害赔偿责任的主体是赵年国，而非华农公司，因此对于华农公司通过赵年国垫付给伤者的医疗费，事后华农公司也向赵年国表示了应冲抵相应的工程款，为此，华农公司无需再支付工程款给赵年国，对于超出应付工程款的部分，华农公司有权依据相关法律规定向赵年国予以追讨。综上两点.一审法院基于认为本案系建设工程合同及合同第四条无效的情况下，认为华农公司作为发包方，对施工现场负有监管职责，因此对于该起伤亡事故负有一定责任，因此认为华农公司依据合同第四条的约定要求抵扣工程款，理据不足，因此不予采纳，是错误的。3.在案号（2019）粤2071民初13266号一案中，该案原、被告双方在法院主持下进行了调解，华农公司基于人道主义的考虑，同时也考虑到公司与赵年国之间有关于发生纠纷、工伤及造成甲方损失等的赔偿责任约定，并在调解时表达了保留依据合同约定向赵年国进行追究的前提下，与该案原告方达成了调解，该调解书中并没有华农公司与赵年国之间就伤亡者梁克周损害赔偿一事就此了结不再追究的意思表示，可见，双方之间因此事所产生的责任承担并没有得以处理，因此，在华农公司履行了该案调解书支付义务后有权依据合同第四条的约定向赵年国主张抵扣工程款及要求其赔偿己方损失。因此，一审法院认为“被告在履行该调解书支付义务后又向原告主张抵扣工程款或要求返还款项，缺乏事实及法律依据”，是错误的。综上，一审法院判决支持赵年国诉讼请求并驳回华农公司的所有诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误的错误判决。华农公司为维护自己的合法权益特上诉至贵院，请依法撤销该一审判决并依法改判。赵年国答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。赵年国向一审法院起诉请求：一、判令华农公司向赵年国支付工程款32,254元；二、判令华农公司支付上述工程款逾期利息（以32,254元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2018年9月11日起计算至结清之日止）。三、判令华农公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月25日，华农公司（中标人）与珠海市********（采购人）签订《采购合同》，对“珠海市********设备及安装采购项目”（以下简称采购项目）进行供货。华农公司分别于2018年7月23日、8月9日与赵年国签订《广东华农农业股份有限公司工程项目承包合同》二份，将上述采购项目中营养池、滴灌池、番茄树种植池等施工分包给赵年国，工程价款分别为13,674元、13,568元。工程项目分项有池底板、砌砖墙、墙外面贴白色瓷砖、墙内面水泥砂浆光面、池底地面水泥砂浆、找平、光面等；两份合同均约定：赵年国包工包料独立施工，施工所需人员由赵年国组织，器械由赵年国提供；赵年国带资施工，工程完工并经华农公司验收合格后五天内，华农公司将工程款一次性支付给赵年国，任何施工项目工程款延期支付不得超过五天，若有延期支付且延期超过五天，赵年国有权每五天按施工项目工程款5%计收延期支付罚金；赵年国施工过程中不得妨碍华农公司、当地村、村民和其它单位正常生产、生活，若有发生纠纷、工伤或造成华农公司、当地村、村民和其它单位财物或经济损失的，赵年国负赔偿全责，华农公司有责任协调解决问题并有权从赵年国工程款中扣取赵年国应赔偿伤损者的赔偿款额，赵年国工程款不足赔偿的，由赵年国和遭受伤损者双方解决，华农公司仅负协调责任。此后，赵年国进场施工，华农公司则安排员工刘敏忠作为工程负责人。在合同履行过程中，2018年8月9日，赵年国雇请的铲车司机梁克周在工地不慎摔伤，被送往医院接受治疗，期间，华农公司垫付医疗费共计59,000元。2018年9月11日，赵年国与华农公司工作人员刘敏忠签订《工程量/款核对表》，确认实结工程款共计32,254元。2019年4月21日，梁克周离世，其家属以赵年国、华农公司为被告于2019年5月21日向中山市第一人民法院提起诉讼，请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用共计1,181,923.85元。经中山市第一人民法院主持调解作出（2019）粤2071民初13266号《民事调解书》，其中协议确认：华农公司已向梁克周垫付医疗费59,000元，再向梁克周家属支付117,023.95元，2019年12月31日前支付39,000元，2020年1月31日前支付39,000元，2020年2月29日前支付39,023.95元。调解书生效后，华农公司如期履行了上述支付义务。双方均提交了赵年国与华农公司工作人员刘敏忠的微信对话截图，涉及工程施工及有关梁克周医疗费垫付等内容。2018年7月23日的对话有以下内容，赵年国：“刘总你好。这水是问题。关键是挖凹的。一个池要2千多才能挖好。怎么办我这次要贴进去呢。想想办法还要加钱”刘敏忠：“估计要多少？”赵年国：“一个池要加一千元才能干”一审庭审中，赵年国认为上述对话内容已将增加使用铲车及费用问题告知并经得华农公司同意，华农公司对此予以否认。2018年9月12日的对话中，刘敏忠提到：“你不同意在工程款支付给伤者医疗费，这讲不过去，公司也不好直接将工程款给伤者，工程款给了你，你又不给伤者医疗费，公司也是不同意的，我也没办法了，只能等走法律程序划转”华农公司表示曾与赵年国协商，要求将垫付的医疗费抵扣涉案工程款，但未取得赵年国同意。以上事实，有双方当事人提供的证据材料及当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为，一、关于赵年国、华农公司合同关系的定性问题。双方根据真实的意思表示，华农公司将其承接的部分工程项目分包给赵年国，并订立二份《广东华农农业股份有限公司工程项目承包合同》。约定赵年国承包“珠海市********设备及安装采购项目”中的营养池、滴灌池及番茄树种植池等工程的施工，工程项目分项涉及池底板、砌砖墙、池底地面水泥砂浆、找平、光面等，赵年国组织人员包工包料独立施工，并由华农公司一次性向赵年国支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”具体包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装等工程。涉案的工程项目明显属于新建的土建工程，双方订立的分包合同系建设工程合同。故，本案应为建设工程合同纠纷。二、关于工程款及利息问题。赵年国、华农公司于2018年9月11日签订了《工程量/款核对表》，确认实结工程款共计32,254元，双方对该结算数额均无异议，但华农公司至今未实际支付。故，对赵年国要求华农公司支付该笔工程款的主张，一审法院予以支持。对于利息，华农公司迟延支付工程款，理应支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方未约定利息条款，现涉案工程已经完工，结算日期为2018年9月11日，赵年国主张以该结算日起算利息，并按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的请求合理，一审法院予以支持。故华农公司应向赵年国支付逾期付款利息：以32,254元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年9月11日起计算至2019年8月19日；以32,254元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。三、关于华农公司提出的反诉请求是否成立的问题。（一）对于合同中有关条款的效力问题。赵年国、华农公司签订的两份分包合同中均约定：赵年国施工过程中，若有发生纠纷、工伤或造成华农公司财物或经济损失的，赵年国负赔偿全责，华农公司有责任协调解决问题并有权从赵年国工程款中扣取赵年国应赔偿伤损者的赔偿款额，赵年国工程款不足赔偿的，由赵年国和遭受伤损者双方解决，华农公司仅负协调责任。在从事雇佣活动中，雇员因安全生产事故遭受人身损害，有关责任承担的问题，应根据《中华人民共和国侵权责任法》及有关司法解释的相关规定作出具体认定。本案中，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；”双方对人身损害赔偿的责任承担内容在合同中作了约定，该条款应属无效条款。（二）对于抵扣工程款问题。华农公司主张其代为赵年国垫付梁克周的59,000元医疗费应抵扣赵年国应得工程款，依据的是上述无效条款，此外，华农公司认为因赵年国雇铲车挖土未向其告知并经其同意，铲车司机的伤亡与其无关，依上述合同条款，其不负赔偿责任，所支付医疗费仅系垫付行为。根据建设工程施工的特点，华农公司作为发包方，对施工现场负有监管职能，其对该起伤亡事故负有一定责任。因此，华农公司以该条款的约定要求抵扣本案工程款，理据不足，一审法院不予采纳。在已生效的（2019）粤2071民初13266号《民事调解书》中确定的有关华农公司的支付义务，是华农公司与该案其他当事人根据平等、自愿、合法的原则，经过充分协商达成的一致协议，是其真实的意思表示。其自愿与死者家属达成赔偿协议，并非系出于人道主义或以抵扣本案工程款为条件。华农公司在履行该调解书支付义务后又向赵年国主张抵扣工程款或要求返还款项，缺乏事实和法律依据，故华农公司主张赵年国赔偿其损失143,769.95元及利息的主张，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、华农公司于判决生效之日起七日内向赵年国支付工程款本金人民币32,254元；二、华农公司于判决生效之日起七日内向赵年国支付逾期付款利息（以32,254元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年9月11日起计算至2019年8月19日；以32,254元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回华农公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费303元、反诉费1588元，共计人民币1891元，由华农公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，2019年4月21日，梁克周离世，其家属以赵年国、华农公司为被告于2019年5月21日向中山市第一人民法院提起诉讼，请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用共计1,181,923.85元。经中山市第一人民法院主持调解作出（2019）粤2071民初13266号《民事调解书》，内容如下：一、赵年国向梁克周家属支付100000元，2019年12月31日前支付50000元，2020年1月31日前支付50000元；二、华农公司已向梁克周垫付医疗费59,000元，再向梁克周家属支付117,023.95元，2019年12月31日前支付39,000元，2020年1月31日前支付39,000元，2020年2月29日前支付39,023.95元；三、梁克周家属足额收到上述款项后同意了结此案，不再就梁克周一事再向赵年国、华农公司主张权利；四、赵年国、华农公司未按期足额支付款项，梁克周家属有权向法院申请强制执行剩余全部款项，并按照月利率2%支付利息。调解书生效后，华农公司如期履行了上述支付义务。另查明，2020年2月28日，华农公司提起本案反诉。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：一、关于双方合同关系定性问题以及效力问题。关于合同关系定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《广东华农农业股份有限公司工程项目承包合同》约定赵年国义务是为三个营养池、滴灌池进行批荡、找平、光面、砌砖等工作，主要提供劳务施工及部分材质及器械，上述施工内容对于施工资质并未作出严格要求，因此该合同性质应为承揽合同，一审法院认定为建设工程合同有误，本院予以纠正。关于合同效力问题。《广东华农农业股份有限公司工程项目承包合同》属于承揽合同，约定内容并未违反法律及行政法规强制性规定，应为合法有效。《广东华农农业股份有限公司工程项目承包合同》第四条约定旨在确定赵年国施工过程中，如若造成他人损失情况下，赵年国与华农公司之间责任分担，目的系处理施工过程产生损失时双方内部责任分担问题，并非约定赵年国与华农公司之间如若发生人身损害后免除华农公司赔偿责任，因此该条并不符合《中华人民共和国合同法》第五十三条约定合同无效情形，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。二、关于华农公司垫付医疗费59000元、赔偿费117023.95元是否支持的问题。关于垫付医疗费59000元。根据《广东华农农业股份有限公司工程项目承包合同》第四条约定，赵年国施工过程中产生损失由其自身承担，华农公司仅需要予以协调，无需承担赔偿责任，因此华农公司垫付医疗费应由赵年国承担。（2019）粤2071民初13266号《民事调解书》中仅陈述华农公司已经垫付医疗费59000元之事实，并未明确该部分费用由华农公司自行承担，因此华农公司签署《民事调解书》行为不能认定其同意承担医疗费59000元。赵年国认为梁克周系华农公司聘请，因此由华农公司承担赔偿责任，对此本院认为，华农公司将案涉工程承包给赵年国，因此案涉工程组织施工事务均由赵年国负责，赵年国认为梁克周由华农公司聘请明显与客观事实不符，况且双方在《广东华农农业股份有限公司工程项目承包合同》中约定施工过程产生经济损失明确由赵年国承担，可见双方缔约时对可能产生损失情况已经进行预估，因此赵年国以梁克周系华农公司聘请为由免除自身赔偿责任，理据不足，本院不予支持。鉴于已查实赵年国雇佣梁克周且赵年国、华农公司已经对经济损失分担约定明确，赵年国应当返还华农公司垫付医疗费59000元，华农公司该上诉理由，理据充分，本院予以采纳。华农公司与赵年国并未对垫付款项约定返还时间，因此该部分款项利息应当自华农公司主张时开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。关于赔偿费117023.95元。诚如上述分析，赵年国与华农公司已经对责任损失分担明确，但华农公司仍接受法院调解方案，同意向梁克周家属再行支付赔偿费，此为华农公司对自身权利放弃，故该部分款项其无权向赵年国主张，华农公司该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律部分错误，本院予以改判。上诉人华农公司针对垫付医疗费59000元的上诉理据充分，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院(2020)粤0404民初584号民事判决第一、二项及一审本诉案件受理费分担；二、赵年国于本判决生效之日起七日内向广东华农农业股份有限公司支付垫付医药费59000元及利息（以59000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年2月28日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回广东华农农业股份有限公司的其他反诉请求四、驳回广东华农农业股份有限公司的其他上诉请求。一审案件反诉费1588元，由被上诉人赵年国负担295元，由上诉人华农公司负担1293元。二审案件受理费人民币3782元，由被上诉人赵年国负担702元，由上诉人华农公司负担3080元.本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年八月十七日书记员  程 敏