河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6781号 上诉人（原审被告）：石家庄日辉室内装饰工程有限公司，住所地石家庄市新华区北大街19号蓝钻名座1-A-1号。 法定代表人：刘红社，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱雅鑫，河北冀石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高延泽，男，1971年10月2日出生，汉族，住河南省清丰县。 被上诉人（原审第三人）：中国移动通信集团河北有限公司魏县分公司，住所地邯郸市魏县洹水大道西段161号。 负责人：王成，该分公司总经理 委托诉讼代理人：马小蒙，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中国移动通信集团河北有限公司武安分公司，住所地河北省武安市新华南大街125号。 负责人：鞠延廷，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：马小蒙，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 上诉人石家庄日辉室内装饰工程有限公司（以下简称日辉装饰公司）因与被上诉人高延泽、中国移动通信集团河北有限公司魏县分公司（以下简称中国移动魏县分公司）、中国移动通信集团河北有限公司武安分公司（以下简称中国移动武安分公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日辉装饰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人高延泽之间无任何合同关系，上诉人依法不应承担给付义务，一审判决基于：“综合上述证据分析认定，高延泽有理由相信陈刚、李峰、岳会勇的行为代表日辉装饰公司”认定民事责任应由日辉装饰公司承担显然是错误的。纵观高延泽一审所提交的证据，1、《分包方安全生产协议书》系陈刚与其所签。2、384800元款项系李峰、陈刚、岳会勇所支付的。3、关于项目施工进展的邮件往来方也均为李峰、陈刚、岳会勇。上述关于合同的签订及履行情况均不显示上诉人。而李峰、陈刚、岳会勇三人既非上诉人的员工，也非上诉人的代理人，其行为显然与上诉人无关。从形式上唯一体现上诉人的证据仅有被上诉人高延泽所提交的门头图片以及向武安市城建管理监察大队所调取的《门店招牌设置备案登记表》。而上述两份材料中虽加盖了上诉人公章，但经核实该公章与上诉人的公章不一致，并非上诉人的公章。必要时可对该公章进行司法鉴定。因此，上诉人既非涉案工程的承包人也非被上诉人高延泽承揽该工程的发包人。一审判决认定上诉人应当支付承揽报酬显然是错误的。二、一审判决判令的赔偿数额无事实依据。一审中，高延泽主张款项数额的依据仅为高延泽提供的汇总表及《分包方安全生产协议书》，其中《分包方安全生产协议书》附件中仅约定了单价，而体现工程量的汇总表则是被上诉人高延泽单方所作，在一审庭审中其真实性已经被上诉人及二位一审第三人否定。在此情况下，一审法院仍然依据该份真实性存疑的汇总表就认定了最终335498.4元的承揽报酬显然是错误的。三、一审法院遗漏必要当事人致使案件事实未能查清。一审审理过程中，被上诉人高延泽所提交的众多证据中均体现有李峰、陈刚、岳会勇三人的名字，在合同的签订及款项支付、工程进展等合同履行方面也均为上述三人具体操作，上诉人并非涉案工程的承包方且对该项目情况完全不了解。因此，为查明实际责任人、工程目前实际状况（是否已完工，达到付款节点）及具体欠付数额显然应当追加李峰、陈刚、岳会勇三人参加诉讼，而不是如一审法院完全按照无据推理进行审判。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第49条认定李峰等人的行为构成表见代理是错误的。第一、如上文所述，本案遗漏了李峰等三名具体行为人，在其缺席的情况下就认定其行为构成表见代理显然失当。第二、事实上李峰等人也自始与上诉人无关，上诉人也从未为其出具过任何授权材料，客观上不存在任何可能构成表见代理的事实基础。第三、《分包方安全生产协议书》中所谓的上诉人公司名称极不规范，也无任何上诉人公章，且纵观被上诉人高延泽与李峰等人的邮件往来中也从未体现过上诉人。第四、在此次诉讼之前，被上诉人高延泽也从未联系过上诉人有该工程欠款问题。第五、唯一体现上诉人公章的武安市城建管理监察大队的《门店招牌设置备案登记表》是被上诉人高延泽通过向一审法院申请调查令才得以调取的，也足以说明在通过调查令调取到该材料之前其对该备案登记表是不知情的。且事实上，该备案登记表中的公章也是虚假的。综合上述多种情形，足以说明被上诉人高延泽自始是与李峰、陈刚、岳会勇三人进行的合作，而并非是与上诉人进行合作。李峰等人的行为并不会给高延泽造成误判，更不构成表见代理。综上，一审判决认定事实及适用法律均有错误，且遗漏必要当事人，依法应当撤销原判发回重审或予以改判。 高延泽答辩称，日辉装饰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 中国移动魏县分公司、中国移动武安分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 高延泽向一审法院起诉请求：1.依法判令日辉装饰公司给付高延泽制作安装欠款336598.40元；2.依法判令第三人承担连带给付责任；3.诉讼费用由日辉装饰公司承担。 一审法院认定事实：高延泽提交2016年3月28日陈刚以日辉装饰公司名义（甲方）与高延泽（乙方）签订的《分包方安全生产协议书》该协议约定施工计价方式见附1（结算以实际平方为准），付款方式为1.乙方（高延泽）进场施工完成一处付10000元；2.乙方施工完毕一周内由甲方代表初验完毕付65%（以县为单位）；3.乙方施工完毕一月内由甲方组织第三方验收后付30%（以县为单位）；4.一年质保期到期一周内付5%。同时对甲方责任及义务、乙方责任及指标、奖罚等进行了约定。该协议附1载明：铝塑板门头每平方米200元（甲方提供板材、字，乙方提供辅材）；室内形象墙铝塑板每平米160元（甲方提供板材、字，乙方提供辅材），室内灯箱每个安装费160元。日辉装饰公司及第三人质证认为该协议与其无关，陈刚不是日辉装饰公司及第三人公司员工，其行为不能代表日辉装饰公司及第三人。二、高延泽主张日辉装饰公司承揽了移动公司下属五个分公司的工程，其中包括魏县、武安县、广平县、馆陶县、成安县，并提交了支款明细及银行交易流水（李峰、陈刚、岳会勇分别向高延泽的转账记录），欲证明因高延泽完成了移动公司的另外三个分公司（广平县、馆陶县、成安县）的工程，故结清了该三个分公司的工程款，高延泽共计收到工程款384800.0元，另外日辉装饰公司提供材料费用16240.0元，合计401040.0元。日辉装饰公司及第三人质证认为与其无关，也未向高延泽支付过任何款项。三、高延泽为证实李峰、陈刚、岳会勇的行为系代表日辉装饰公司，提供以下证据：1.武安市武安镇来力通讯器材门市G3手机销售店（门头）图片及武安市武安镇宏信通讯器材门市部他建营厅（门头）图片，该两份图片上均加盖了日辉装饰公司公章。日辉装饰公司质证认为不能证明高延泽、日辉装饰公司之间存在承揽关系，也不能证明双方对承揽工程的工程量、工程造价及工程质量进行了约定，对上述证据中加盖日辉装饰公司印章的真伪性需要核实。2.《武安市城建管理监察大队门店招牌设置备案登记表》（以下简称城管备案表）及加盟店门头图片各6份，城管备案表上载明申请单位为各加盟店，实施单位为日辉装饰公司，并加盖了日辉装饰公司公章，加盟店图片上显示广告公司为日辉装饰公司。其中来力加盟店（常爱琴）、宏信加盟店（班维甲）、刘欣红加盟店（刘欣红）、建华加盟店（高建华）、恒达加盟店（刘会娟）以及刘文晓、王建元在各自加盟店申请单位一栏签字。日辉装饰公司质证认为高延泽提供的上述证据已过举证期限，且对加盖日辉装饰公司公章的真实性有异议，上述证据也不能证明日辉装饰公司与移动公司之间建立了工程发包关系，更不能证明高延泽与日辉装饰公司之间存在关于工程量、质量及造价等约定，不能证明高延泽事实上实施了案涉工程的承揽装修。日辉装饰公司未申请对上述证据中加盖该公司印章的真伪性进行鉴定。3.高延泽施工的各加盟店人员签字明细单，其中包含来力加盟店（常爱琴）、刘欣红加盟店（刘欣红）、建华加盟店（高建华）、恒达加盟店（刘会娟)在内。4.电子邮箱往来信息，欲证明日辉装饰公司指派李峰、岳会勇负责管理高延泽，并与第三人进行沟通，高延泽已完成承揽工程，并将工程量清单发送至李峰的邮箱；高延泽在承揽工程过程中，曾经与第三人中国移动武安分公司和中国移动魏县分公司进行过业务上的沟通，第三人向高延泽发送各门店施工所缺照片，并要求进行整改，对高延泽完成的工程量进行催促和验收。日辉装饰公司质证认为，邮箱往来内容不能显示系日辉装饰公司指派李峰、岳会勇管理高延泽，其二人不是日辉装饰公司员工，其行为不能代表日辉装饰公司。第三人质证认为高延泽提交的邮件是由李峰将中国移动武安分公司顾晨晓的邮件转给高延泽，且内容仅是要求李峰核对门头尺寸；中国移动魏县分公司周双梅与高延泽之间的邮件往来也是李峰将高延泽的邮箱号发给中国移动魏县分公司，魏县分公司搜集各个门市相关各工程进度，反馈给李峰，并将缺失的门头照片及背景墙照片发给高延泽。第三人与高延泽之间不存在直接的管理和被管理关系，其他邮箱内容也无法证实所完成的全部工程量，且与第三人无关。5.2016年3月2日邯郸分公司市场经营部渠道管理中心孟凡亮发送给刘丽红、肖军、段巍、田磊的邮件，主要内容是魏县需要进行形象提升的四五星级代理商共计54个，目前渠道中心已验收23家，主要问题为灯箱颜色重置、有黑影，L0G0字粘贴不工整，LED灯布放不合理、脱落，电源线外漏等，要求一定要与制作商沟通好。上述人员收到邮件后转发给李峰，李峰又转发给高延泽。2016年4月8日中国移动武安分公司顾晨晓发送给李峰的邮件，主要内容是要求李峰核对武安一二三星级门头尺寸，其中标黄色的是门头尺寸超过补贴上限的厅店，标红色的是需要修改的尺寸，需加快工程进度。此后，李峰将该邮件转发给高延泽。6.日辉装饰公司工商登记资料，显示该公司成立于2011年12月1日，注册资本500万元，股东为刘红社、徐光禄，2013年11月26日该公司使用的公章为“石家庄日辉室内装饰工程有限公司”，该公章印模中无防伪码（阿拉伯数字），2015年12月8日该公司公章中含防伪码。四、高延泽为证实其实际施工的工程量及工程价款，提供以下证据：1.2016年2月24日至2016年12月31日高延泽邮箱的邮件往来记录，主要内容是本案第三人工作人员王攀（中国移动武安分公司原主管）、顾晨晓（武安分公司原主管、助理）、田磊（中国移动魏县分公司原主管）、周双梅（魏县分公司原主管、助理）与李峰、陈刚、岳会勇及高延泽之间关于案涉加盟店制作要求及需要整改的内容、工程验收及结果、决算资料汇总表等。2.2016年6月11日高延泽向李峰发送邮件，内容为“魏县社会渠道费用汇总表”；2016年9月21日高延泽向李峰发送邮件，内容为“全部社会渠道费用汇总表模板最新”2016年9月22日高延泽向李峰发送邮件，内容为“武安却（缺）的五家资料”。3.2016年12月31日高延泽向李峰发送邮件，内容为“各县汇总表”（附件为5个），该汇总表主要载明以下内容：（1）中国移动武安分公司101家加盟店门头总面积为875.5平方米（单价200元/平方米），背景墙298.56平方米（单价160元/平方米），背景材料为57个（100元/个），两冀灯箱为6个（160元/个），墙体灯箱47个（160元/个）。高延泽根据合同约定计算，武安分公司101家加盟店工程款共计237049.60元。（2）中国移动魏县分公司1、2、3星级加盟店共计64家，门头面积639.18平方米（单价200元/平方米），背景墙个数为63个（100元/个）、背景墙面积312.6平方米（单价160元/平方米），墙体灯箱为39个（160元/个）。高延泽根据合同约定计算，上述64家加盟店工程款共计190392元。（3）中国移动魏县分公司4、5星级加盟店共计54家，门头制作费合计117159元，背景墙制作费合计34646.40元，两冀灯箱1600元，UV灯箱8480元。高延泽主张上述54家加盟店门头面积合计585.8平方米（单价200元/平方米），背景墙面积合计216.5平方米（单价160元/平方米），两冀灯箱和灯箱合计63个（160元/个）共计工程款161880元。据此计算，以上魏县及武安加盟店工程款共计589321.60元。（4）中国移动广平县分公司4、5星级加盟店18个，UV灯箱制作人工费共计2880元（18个×160元/个）中国移动成安分公司64家加盟店门头面积395.4平方米，背景墙面积265.93平方米，背景墙57个，墙体灯箱34个，价款共计132768.80元。中国移动馆陶分公司11家加盟店门头7.5平方米（200元/平方米），背景墙40.3平方米（160元/平方米），背景墙个数9个（材料费100元/个），两冀灯箱6个（160元/个），UV灯箱11个（160元/个），价款共计11568元。上述广平县、成安县、馆陶县加盟店工程款共计147216.80元。（5）高延泽主张亚鹏换门市重装费用700元，宜城维修400元。上述五个县加盟店工程款总计737638.40元（589321.60元+147216.80元+1100元）。总工程款737638.40元一已付款384800元一甲供材16240元=336598.40元。另外，高延泽主张武安亿科安装样板间发生费用6204元未计算在内。日辉装饰公司及第三人对该证据均不予认可。五、庭审中，第三人主张移动公司作为股份公司进行工程施工均必须进行招投标，第三人未与日辉装饰公司及高延泽签订任何工程承包合同，且款项也不是由第三人支付；各门市仅是经营移动的业务，实行独立核算，并按照移动公司的统一要求进行装修设计；李峰直接与各门市进行对接，费用也是由各门市负责结算，与第三人无关。六、经一审法院询问，第三人称在业务接洽过程中，李峰向第三人提供各个门店的地址，第三人认为李峰系日辉装饰公司的人员，对陈刚、岳会勇的身份不知情。 一审法院认为，根据高延泽提供的《分包方安全生产协议书》、邮件往来内容、银行流水、部分加盟店签字清单及庭审查明的事实等，可以认定，高延泽为河北省邯郸市魏县、武安县、广平县、馆陶县、成安县等五个县的中国移动公司加盟店的门头、背景墙及灯箱进行制作安装的事实存在。本案争议焦点是陈刚、李峰、岳会勇的行为是否代表日辉装饰公司；高延泽承揽工程的总价款；第三人应否承担连带责任。围绕该焦点问题，分别论述如下：一、关于陈刚、李峰、岳会勇的行为是否代表日辉装饰公司问题。首先，案涉《分包方安全生产协议书》系陈刚与高延泽签订，该协议书中甲方为日辉装饰公司，陈刚在协议书落款处签字；其次，李峰、陈刚、岳会勇共计向高延泽转账支付384800元。第三，李峰、陈刚、岳会勇与高延泽之间的邮件往来内容主要是关于案涉各县加盟店施工进度、门头尺寸、施工照片、审批报表单、工程量统计、费用汇总表、验收等；第四，在双方沟通协调施工过程中，第三人中国移动魏县分公司及武安分公司将有关施工要求发送给李峰后，李峰又转发给高延泽，要求高延泽按第三人要求施工，第三人也均认为李峰系代表日辉装饰公司；第五，高延泽持有的中国移动宏信加盟店及来力加盟店门头图片上均加盖了日辉装饰公司公章；第六，一审法院依据高延泽申请发出调查令，从武安市城建管理监察大队调取的《门店招牌设置备案登记表》上均加盖了日辉装饰公司公章，且门头图片上广告公司均显示为日辉装饰公司。综合上述证据分析认定，高延泽有理由相信陈刚、李峰、岳会勇的行为系代表日辉装饰公司，故民事责任应由日辉装饰公司承担。二、关于案涉工程总价款问题。由于案涉加盟店遍布五个县，且数量较多，从双方交易惯例来看，第三人与李峰之间及高延泽与李峰、陈刚之间主要通过发送邮件方式进行沟通协调，本案涉及的尺寸要求、工程进度、整改、验收、工程量统计、各县汇总表等均是通过发送邮件进行，故双方之间的邮件往来内容可以作为认定案件事实的依据。根据高延泽提供的汇总表，结合双方签订的《分包方安全生产协议书》约定单价计算，高延泽施工的案涉五个县中国移动加盟店工程款共计736538.40元（魏县及武安工程款589321.60元+广平县、成安县及馆陶县工程款147216.80元）。另外，高延泽主张亚鹏换门市重装费用700元、宜城维修400元，未能提供有效证据予以证实，故不予采纳。关于付款情况的举证责任在日辉装饰公司，日辉装饰公司未能举证证明其已付款的时间及具体金额，故应以高延泽自认的已付款384800元作为定案依据。高延泽认可在施工过程中，甲供材为16240元，一审法院予以确认。据此计算，日辉装饰公司尚欠高延泽工程款335498.40元（总工程款736538.40元一已付款384800.00元一甲供材16240.00元）。三、关于第三人应否承担连带责任问题。高延泽主张第三人中国移动魏县分公司及武安分公司是高延泽承揽工程的业主方，也是劳动成果的接收方，故应承担连带责任。第三人主张案涉各加盟店实行独立核算，仅是经营移动公司的业务，并按照移动公司的统一要求进行装修设计，李峰直接与各加盟店对接，费用也是由各加盟店负责结算。从高延泽提供的现有证据可以证实在高延泽施工过程中，第三人负责监督、协调、验收各加盟店是否符合移动公司的统一装修要求，高延泽未能举证证明李峰或日辉装饰公司与第三人之间存在直接的合同关系，因此，高延泽要求第三人承担连带责任的请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，日辉装饰公司虽然对李峰、陈刚等人的上述行为不予认可，但未能提供足以有效证据反驳高延泽提供的证据，且至本案判决前也未对案涉公章提出鉴定申请，视为对其权利的放弃。日辉装饰公司依法承担本案民事责任后，可另行向李峰、陈刚等人主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、石家庄日辉室内装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付高延泽承揽报酬335498.40元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回高延泽的其他诉讼请求。案件受理费6349元，由石家庄日辉室内装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人日辉装饰公司提交与李峰签订的协议，拟证明案涉工程与上诉人无关，一审卷宗中公章经核实与上诉人无关，应是假章。被上诉人高延泽质证认为该协议是在一审判决之后出现的，对本案没有证明力。公章与调取工商登记中公章备案一致。鉴于日辉装饰公司与李峰签订协议为一审判决之后签订，因此不能否定被上诉人承揽案涉工程时有理由相信李峰代理日辉装饰公司的事实，故对该协议的关联性，本院不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案中依据高延泽在一审中提交的《分包方安全生产协议》、加盖有日辉装饰公司公章的门头图片以及从武安市城建管理监察大队调取的《门店招牌设置备案登记表》均加盖有日辉装饰公司公章等证据，以及一审庭审时第三人陈述均认为李峰系日辉装饰公司工作人员与第三人联系施工事项，足以使高延泽有合理充分的理由相信李峰、陈刚、岳会勇签订涉案承揽合同的行为是有代理权的，构成表见代理，故本承揽合同的法律后果依法应由日辉装饰公司承担。关于日辉装饰公司以《门店招牌设置备案登记表》中加盖公章与其公章不一致，并非日辉装饰公司公章抗辩，经查，日辉装饰公司工商登记资料，显示该公司2013年11月26日该公司使用的公章为“石家庄日辉室内装饰工程有限公司”，该公章印模中无防伪码（阿拉伯数字），与高延泽提交资料中所盖公章一致，且日辉装饰公司在一审中并未提交鉴定申请，亦未提交其他证据证明其主张，故对其抗辩不予支持。关于上诉人主张一审判令的赔偿数额有误。被上诉人提供的《分包方安全生产协议》中约定的单价，邮件中工程量清单、计算方法足以证实工程量及工程款，故一审法院据此认定承揽报酬数额，并无不当，本院予以确认。 综上所述，石家庄日辉室内装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,349.0元，由石家庄日辉室内装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘明军 审判员  李 超 审判员  杨义秀 二〇二〇年八月三日 书记员  赵亚坤