浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终66号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市洪山区鑫安德钢材经营部，住所地：湖北省武汉市洪山区杨春湖建材市场内。 经营者：付建军。 委托诉讼代理人：林四文，男，1975年6月25日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：胡炳鑫，湖北利源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙**厦建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南市路359号。 法定代表人：金超锋，经理。 委托诉讼代理人：吴新阳，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜静逸，浙江东鹰律师事务所律师。 原审第三人：武汉世茂嘉年华置业有限公司，住所地：湖北省武汉市蔡甸区大集街知音湖大道289号。 法定代表人：刘赛飞，董事长。 委托诉讼代理人：段雪建，男，1991年11月23日出生，汉族，住湖北省江陵县，系公司员工。 上诉人武汉市洪山区鑫安德钢材经营部（以下简称鑫安德经营部）因与被上诉人浙**厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）、第三人武汉世茂嘉年华置业有限公司（以下简称世茂公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法（2019）浙0783民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫安德经营部的上诉请求：1、维持原判决第一、二、六项。2、判决撤销原判决第三、四、五项。3、判决华厦公司支付鑫安德经营部2018年9月17日由华厦公司执行经理签字确认的运输费105969元。4、判决华厦公司支付鑫安德经营部扣件洗油费60993元（0.15×406620）。5、判决华厦公司立即返还工字钢2665米，若不能返还，则赔偿55×266.5=14657.5元。6、本案一审案件受理费24276元由败诉方承担；诉前保全费5000元、保全费5000元由华厦公司承担；反诉案件受理费220元由华厦公司承担；鉴定费14057元由鑫安德经营部和华厦公司均摊；二审诉讼费由华厦公司承担。事实和事由：一审法院认定部分事实错误。1、原判决认定“因租赁合同约定运费由华厦公司承担，故2018年9月17日由华厦公司执行经理签字确认的运输费17795.6元应由华厦公司承担。”这里的运输费金额计算错误，且一审没有判决华厦公司支付运输费给鑫安德经营部。依据租赁合同和2018年9月17日由华厦公司执行经理签字确认的运输装卸费结算单，鑫安德经营部应支付的运输费为：30元/吨×3422.3吨=102669元，102669元+700元+1400元+1200元=105969元。2、租赁合同第二条约定：“租赁物名称、数量、租金单价……扣件洗油0.15元/套…”，2018年9月17日由华厦公司执行经理签字确认的《浙**厦建设有限公司材料租赁运输装卸费结算单》证明租赁扣件数为406620套，故扣件洗油费为0.15元/套×406620套=60993元。3、华厦公司未退工字钢266.5米（单价55元），若不能返还，则应赔偿14657.5元。4、一审判决鑫安德经营部支付华厦公司违约金16800元是错误的。鑫安德经营部与华厦公司及武汉市龙泰建筑设备租赁部分别签订的两份租赁合同第九条争议解决方式的条款，以及与武汉天辉塑胶有限公司签订的购销合同第十条争议的解决条款基本一致，证明该条款属于华厦公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款，该格式条款免除华厦公司承担违约金的责任，加重鑫安德经营部承担本合同暂定总价1%违约金的责任，排除鑫安德经营部在合同发生纠纷时即时起诉的主要权利，该条款依据《合同法》第四十条的规定应属无效。5、鑫安德经营部向武汉市蔡甸区人民法院申请诉前保全后，因华厦公司提出管辖异议，鑫安德经营部向一审法院起诉，武汉市蔡甸区人民法院裁定按撤诉处理，由于华厦公司拖欠鑫安德经营部的租金导致鑫安德经营部申请诉前保全和起诉，且华厦公司对第三人有到期债权，所以鑫安德经营部向武汉市蔡甸区人民法院申请诉前保全并无不当，该诉前保全费5000元应当由华厦公司承担。6、原判决认定本案租赁合同实际已于2018年12月1日解除不是事实。 华厦公司辩称：1、一审判决运输费17795.6元正确。鑫安德经营部一审诉讼请求中就写明请求的运输费17795.6元，一审法院只能根据鑫安德经营部的诉讼请求进行审理，如果鑫安德经营部认为该运输费并非全部的运输费，可以另案主张。2、关于扣件洗油费。根据合同第二条第一款的约定：“……，上述租赁单价包含材料租赁费，保养费所有费用。”约定在后的条款是对约定在前条款的补充，即洗油费等费用包含在租赁费当中，故一审法院对扣件洗油费不予支持是正确的。3、一审判决对于工字钢的认定正确。根据华厦公司与世贸公司《关于现场脚手架移交事宜情况说明》的约定，自2018年12月1日起，工程现场的租赁物的使用（租金支付）、归还义务全部由世贸公司承担；鑫安德经营部一审提供的证据十一《世贸龙湾46#地块外架租赁专题会纪要》第二项损耗也写明：“核实确认耗损为钢管8.7万米，扣件15万个，损耗暂由世贸承担，后续由世贸从华厦合同中扣除”；第四条后续租赁写明：“2018年9月10日后租赁及损耗费用由鑫安德与大集签订大包合同（含租赁、塔设、拆除外运及损耗等），后续大集施工新产生损耗由鑫安德承担”。根据现有证据无法证明鑫安德经营部主张的工字钢应当由华厦公司归还，相应租赁有关义务其自认由世贸公司和大集承担。而且合同中对工字钢的单价也未约定，原审判决要求鑫安德经营部另案主张正确。4、租赁合同确于2018年12月1日解除。租赁合同第七条约定：“华厦与建设单位的合同不论何种原因解除时，本合同尚未履行完毕的，本合同自动终止，双方互不追究违约责任。”根据华厦公司与世茂公司之间《关于现场脚手架移交事宜情况说明》以及鑫安德经营部一审提供的证据十一《世贸龙湾46#地块外架租赁专题会纪要》的相关约定，均可以确认2018年12月14日华厦公司与世贸公司解除了建设工程施工合同，现场租赁物于2018年12月1日已由世贸公司继受，故涉案租赁合同于2018年12月1日已经解除。5、原审对华厦公司反诉要求鑫安德经营部支付违约金的请求予以支持正确。租赁合同第九条对于合同履行过程中产生的纠纷处理方式进行了明确约定，该条款不是格式条款，具体理由如下：合同条款属于双方意思自治，鑫安德经营部长期从事建设工程业务，对于风险具有把控能力，签订合同是各方自愿的；本案合同对方的约束是对等的，违约金金额也非常合理，不存在免除己方责任加重对方责任的情况。6、鑫安德经营部向武汉市蔡甸区人民法院申请诉前保全之后，因其未缴纳案件受理费而被该院裁定按照撤诉处理，和本案并非一个案件，其主张的财产保全费不属于本案支出的诉讼费用，不应支持。 世贸公司述称：世茂公司不是合同当事人，对相关情况不清楚，请法院依法判决。 鑫安德经营部向一审法院起诉请求：1、华厦公司支付租金1954236.6元（其中运输费、装卸费182192.6元、2017年7月13日-10月1日的租金按合同约定计算182192.6元、2017年10月1日-2018年9月10日租金按调价后计算租金79404元）及违约金58627元（逾期付款总额1954236.6×3%），合计2012863.6元；2、华厦公司返还3米以上钢管53000米（单价3元）、扣件直接47520套（单价1元）、万向15000套（单价1元）、工字钢266.5米（单价55元），若不能返还，则赔偿236177元；3、华厦支付因缺顶托403只（2元/只）、缺螺丝60250只（0.45元/只），合计21918.5元；4、华厦公司支付洗油费60993元（406620×0.15）；5、本案诉前保全费5000元、担保费3000元，由华厦公司承担；6、对显失公平的钢管、扣件等材料价格根据市场价格予以变更、提高。在一审审理过程中，鑫安德经营部于2019年11月18日将上述第2项诉讼请求变更为：华厦公司返还扣件直接47520套（单价1元）、万向15000套（单价1元）、工字钢266.5米（单价55元）；若不能返还，则赔偿77177元（即撤回了钢管部分）。同时增加诉讼请求，要求华厦公司承担本案诉讼保全支出的财产保全费5000元和担保费用3500元。 一审法院认定事实：2017年8月，鑫安德经营部（乙方）与华厦公司（甲方）签订了一份租赁合同，约定由华厦公司承租鑫安德经营部的钢管、扣件等材料，其中部分材料的租金分别为钢管0.006元/天，扣件0.003元/天，顶托0.015元/天。第二条备注一栏约定：1、租赁物的计量方式及其他费用：具体以甲乙双方确认的实际租赁数量为准，钢管校正费0.5元/支，扣件洗油0.15元/套，扣件差螺丝0.4元/套，丝弯曲可修复1元/根，上述租赁单价包含材料租赁费、保养等所有费用。第二条第6款约定：租赁钢管等材料的装车费由乙方承担，装车费20元/吨、回仓库码堆20元/吨，运费（送工地、加仓库）由甲方承担。乙方为甲方代办运杂费、运杂费为30元/吨，包括租赁材料的运费、运输保险费。第五条第（一）款第2项：…甲方核对完毕后，由甲方指定人员项目经理徐丹彬签字确认并加盖甲方或分公司公章后生效（单独签字不得作为结算凭证），其他任何人签字确认或盖项目部公章、工程技术资料专用章、财务章均无效。第五条第（二）款约定：租赁费用支付方式：双月结算一次，乙方每双月到期后的次月5日将上两个月所发生的租金金额以《付款申请书》方式报给甲方。甲方收到后一周内审核完毕，于当月25日签发付款证书，每次支付双月租赁费用的80%，剩余租金费用全部租赁物还清后6个月内一次性付清。第六条第7项约定：…甲方同意向乙方违约期未付部分材料款（仅指到期未付款部分）同期银行贷款利息计取利息。违约金总额的上限为逾期付款金额的3%。第七条解除合同的条件中的第2款约定：甲方与建设单位的合同不论何原因解除时，本合同尚未履行完毕的，则本合同自动终止，双方互不追究违约责任。第九条争议解决方式约定：1、对因本合同引起或与之相关的任何争议、纠纷或权利主张，任何一方如欲通过本条第3款约定的方式解决，则必须在提起第3款约定的争议解决方式前，向对方发出书面和解申请书，并告知对方争议、纠纷或权利主张之事实及依据，在对方收到上述通知之日起3个月为双方和解期限，在和解期限内，若双方达成和解协议的，双方的权利义务按照和解协议履行；若未达成和解协议的，任何一方可采取本条第3款约定的争议解决方式。2、任何一方若未履行上述和解程序而直接采用第3款约定的争议解决方式的，则需要向对方承担合同总价款1%的违约金；若一方出现上述情形，另一方提反诉或反请求，则提起反诉或反请求一方不承担违约金。3、双方和解不成且已超过和解期的，任何一方均可采用下列第⑶种争议解决方式：⑶向甲方所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，鑫安德经营部即开始履行合同。鑫安德经营部主张其与华厦公司的项目经理杜雄伟于2017年11月1日签订补充协议，对租赁单价进行了重新约定，具体调整为：钢管0.008元/天、扣件0.004元/天、顶托0.02元/天、工字钢0.04元/天。但鑫安德经营部未提供原件，且华厦公司对杜雄伟的权限及复印件的真实性均提出异议，并申请对截至2018年9月10日止的租金进行鉴定。原审法院准予华厦公司的鉴定申请，依照程序委托金华天证价格评估有限公司对鑫安德经营部与华厦公司签订的租赁合同项下的至2018年9月10日租赁租金进行鉴定，该公司于2019年10月30日作出了评估报告书，结论为：案涉租赁合同项下的至2018年9月10日止的租金价格1821877元（其中2017年7月13日至10月1日的租金为77563.09元，2017年10月1日至2018年9月10日止的租金为1744314.18元）。华厦公司交纳了评估费14057元。华厦公司因故与世茂公司于2018年12月14日解除了案涉建设工程施工合同。嗣后，华厦公司向世茂公司发送一份《关于现场脚手架移交事宜情况说明》。上述说明明确，1、2018年9月10日之前租赁费用由华厦公司自行协商解决，2018年9月10日至11月30日产生租费按华厦公司与租赁公司签订合同计算共计租费429247元，其中鑫安德经营部为335045元。2、由于施工过程中存在损耗，华厦公司已承担钢管扣件等损耗共计200万元（该费用在工程款中已扣除）。3、自2018年12月1日起，现场钢管损失等的使用全部由世茂公司负责，后期现场租赁费、保管、拆除、退还等均由世茂公司负责，与华厦公司无任何责任。世茂公司在上述说明中加盖印章予以确认。嗣后，世茂公司已向鑫安德经营部支付了上述335045元租金。鑫安德经营部和华厦公司一致确认，截至目前华厦公司仅向鑫安德经营部支付租金60万元。另查明，鑫安德经营部在提起本案诉讼之前于2018年10月23日向武汉市蔡甸区人民法院申请诉前财产保全，为此支出了财产保全费5000元及财产保全担保费3000元。后鑫安德经营部提起诉讼后，因其未向武汉市蔡甸区人民法院缴纳诉讼费，而被该院裁定按撤诉处理。华厦公司的执行经理马军锋签字确认截至2018年9月17日缺顶托806个、缺螺丝60250个。 一审法院认为，各方当事人一致确认，本案的争议点为：一、案涉租金合同是否已解除问题；二、华厦公司应支付鑫安德经营部的租金总额问题（具体包括各种材料的租金单价、运输费、装卸费应否由华厦公司承担及具体数额）；三、涉案的租赁物返还责任到底应由华厦公司承担，还是应由世茂公司承担问题；四、鑫安德经营部支出的诉前保全财产保全费、担保费，以及本案审理过程中支出的财产保全费、担保费应否由华厦公司承担问题；五、华厦公司要求鑫安德经营部承担违约金16800元的诉请是否成立问题。一、关于案涉租金合同是否已解除问题。因租赁合同中约定不论因何种原因华厦公司与建设单位即世茂公司解除建设工程施工合同的，租赁合同尚未履行完毕的，则本合同自动终止。在本案中，华厦公司与世茂公司已于2018年12月14日解除建设工程施工合同，而现场租赁物于2018年12月1日即已由世茂公司继受并支付租金，故应当确认案涉租赁合同已于2018年12月1日解除。二、关于华厦公司应支付鑫安德经营部的租金总额问题。因鑫安德经营部提供的其与杜雄伟签订的补充协议系复印件，且其未提供证据证明杜雄伟享有代表华厦公司与其签订补充调价协议的权限，故该补充协议不符合有效证据认定要件，本院不予认定。金华天证价格评估有限公司具体鉴定资质，委托程序合法，鉴定结论科学、客观，符合有效证据认定要件，应予采纳。故租金总额应按金华天证价格评估有限公司的评估结论作为认定依据，即截至2018年9月10日租金总额应为1821877元。至于运输费、装卸费应否由华厦公司承担问题，因租赁合同约定运费由华厦公司承担，故2018年9月17日由华厦公司执行经理签字确认的运输费17795.6元应由华厦公司承担。同时，由于租赁合同约定装卸费由鑫安德经营部承担，故鑫安德经营部的主张的装卸费4233元由华厦公司承担，不予支持。三、关于涉案的租赁物返还责任到底应由华厦公司承担，还是应由世茂公司承担问题。鑫安德经营部与华厦公司签订的租赁合同已于2018年12月1日解除，且相关租赁物均已由世茂公司继受，故除2018年12月1日前已损耗的租赁物外，剩余租赁物的返还责任无疑应由世茂公司承担。但由于鑫安德经营部主张的要求华厦公司返还的扣件直接、万向、工字钢等租赁物的数量及补差单价等，华厦公司均有异议，目前本院也无法查明，在本案中依法暂不予处理，鑫安德经营部可另行主张权利。四、关于鑫安德经营部支出的诉前保全财产保全费、担保费，以及本案审理过程中支出的财产保全费、担保费应否由华厦公司承担问题。因鑫安德经营部向武汉市蔡甸区人民法院申请诉前保全后，其未向该院缴纳案件受理费而被该院裁定按撤诉处理，鑫安德经营部要求华厦公司承担其申请诉前保全的财产保全费、担保费，于法无据，不予支持。同时，本案中的财产保全担保费不是必然产生，且双方合同中也未约定实际产生时应由华厦公司承担，故对鑫安德经营部要求华厦公司支付财产保全担保费3500元的诉请，也不予支持。但鑫安德经营部在本案中支出的财产保全费5000元，依法应由华厦公司承担。五、关于华厦公司要求鑫安德经营部承担违约金1.68万元的诉请是否成立问题。租赁合同第九条对双方在合同履行过程产生纠纷时的解决进行了明确约定，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。现鑫安德经营部未提供证据证明其在提起本案诉讼前向华厦公司发送通知，更未给予双方和解期限，故鑫安德经营部应承担违约责任，并按合同约定向鑫安德经营部支付合同总价1%的违约金。但根据本案查明的双方实际履行的租金总额为1821877元，违约金数额为18218.77元，现华厦公司主张1.68万元，不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，一审法院认为，鑫安德经营部与华厦公司签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应确认合同有效，双方均应全面客观履行各自的义务。根据原审法院上述分析认证，截至目前，华厦公司应付鑫安德经营部租金总额为1821877元，扣除华厦公司已付60万元，尚欠鑫安德经营部租金1221877元的事实清楚，证据确实充分，依法予以确认。华厦公司应承担支付上述拖欠租金的民事责任。因华厦公司逾期支付租金，其应按租赁合同的约定向鑫安德经营部支付尚欠租金总额3%的违约金，即违约金为36656.31元。根据查明的事实，华厦公司与世茂公司解除建设工程施工合同之前（即2018年12月1日前）已实际产生的缺少的租赁物损耗应由华厦公司承担，之后相关租赁物的返还责任应由世茂公司承担。但因鑫安德经营部提供的应由华厦公司承担返还（应理解为已实际损耗）的租赁物的数量及补差单价，华厦公司均有异议，且鑫安德经营部提供的证据，既不能认定应由华厦公司返还的扣件直接、万向、工字钢的具体数量，也不能认定不能返还时应补差的具体单价，故原审法院在本案中不予处理。为及时处理本案纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，原审法院对已查明的事实先行判决，对鑫安德经营部主张的第二项诉请，在本案中暂不处理，鑫安德经营部可另行主张。因华厦公司的执行经理马军锋签字确认截至2018年9月17日缺顶托806个、缺螺丝60250个。因上述所缺材料系在双方解除租赁合同之前，华厦公司应承担赔偿责任。原审法院根据市场价格酌情确定总额为27918.5元。因租赁合同约定，租赁单价中已包含材料租赁费、保养费等所有费用，故鑫安德经营部要求华厦公司支付洗油费的诉请，不符合本案事实及相关法律规定，不予支持。根据上述分析认证意见，鑫安德经营部要求华厦公司支付诉前保全支出的财产保全费5000元、担保费3000元，及本案财产保全担保费3500元的诉请，均于法无据，不予支持。综上所述，鑫安德经营部的诉讼请求，部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。华厦公司的反诉请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、华厦公司应于判决生效之日起一个月内支付鑫安德经营部租金1221877元、逾期支付租金的违约金36656.31元。二、华厦公司应于判决生效之日起一个月内支付鑫安德钢材经营部缺顶托、螺丝的赔偿款27918.5元。三、驳回鑫安德经营部的其他诉讼请求。四、华厦公司与鑫安德经营部签订的周转材料租赁合同已于2018年12月1日解除。五、鑫安德经营部应于判决生效之日起一个月内支付华厦公司违约金16800元。六、驳回华厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24276元，财产保全费5000元，合计29276元，由鑫安德经营部承担7898元，由华厦公司承担21378元；反诉案件受理费220元，由鑫安德经营部承担；鉴定费14057元（已由华厦公司预交），由鑫安德经营部承担7028.5元，由华厦公司承担7028.5元。 二审中，华厦公司、世贸公司未提供证据。鑫安德经营部向本院提供：（2019）浙0783民初3954号案件的民事反诉状一份，该反诉状与华厦公司在本案一审中提交的反诉状大同小异，用以证明：本案租赁合同第九条争议解决方式的条款与鑫安德经营部一审提交的华厦公司与该公司签订的购销合同第十条争议的解决条款基本一致，属于华厦公司为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的格式条款，该格式条款免除华厦公司承担违约金的责任，加重鑫安德经营部承担合同总价1%的违约金责任，排除了当事人在合同发生纠纷时即时起诉的主要权利，该条款依据我国《合同法》第四十条的规定应属无效。 对鑫安德经营部提供的证据，华厦公司发表如下质证意见：对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，合同是双方自愿并经过协商签订的，并且对权利义务的约定是对等的，不是格式条款。世茂公司发表如下质证意见：无意见，不清楚双方争议情况。 对鑫安德经营部提供的证据，本院认定如下：华厦公司和世贸公司对该证据的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，至于本案租赁合同第九条争议解决方式条款的效力问题，也是本案的争议焦点之一，本院将综合分析认定。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：租赁合同第六条违约责任第7款约定：如甲方（华厦公司）未按本合同约定期限支付货款超出15日的，应及时通知乙方（鑫安德经营部），双方协商新的付款时间，新的付款期限展期为90天，经协商新的付款时间后仍不能按期支付的，应按新的付款时间计算利息，甲方同意向乙方支付违约期未付款部分材料款同期银行贷款利息计取利息，违约金总额的上限为逾期付款金额的3%。2018年9月17日由华厦公司的执行经理马军锋签字确认的租赁运输装卸费结算单中载明，钢管2790吨、扣件406.6吨、套管38.2吨、顶托142.5吨、工字钢45吨，合计3422.3吨；2017年11月23日拉工字钢数量620米一车*700元，卸车费340元+调直费30；2017年12月20日拉工字钢数量814.5米二车*700元=1400元，卸车费503元+调直费30*2=60元；2017年12月28日工地转材料、钢材、模板、方钢四车*300=1200元。三张总计4233元。 本院认为：一、关于鑫安德经营部主张的运输费。根据2018年9月17日华厦公司的项目执行经理马军锋签字确认的运输装卸费结算单，钢管、扣减、套管、顶托、工字钢共计3422.3吨，另有2017年11月23日、12月20日、12月28日退还材料的运输费700元、1400元、1200元合计3300元。故按照租赁合同约定的运杂费30元/吨的计算标准，华厦公司应付的运输费金额为3422.3吨*30元/吨+3300元=105696元。华厦公司二审提出结算单中有关退还材料运输装卸费4233元的相关手写内容系鑫安德经营部私自添加，因华厦公司一审中并未提出该异议，二审中也未能提供相应证据予以证明，故本院不予采信。至于华厦公司提出鑫安德经营部一审主张的运输费为17795.6元的问题，经核实，鑫安德经营部一审提交的变更诉讼请求申请书中载明“运输费、装卸费17795.6元+4233元=182192.6元”，鑫安德经营部二审解释称申请书中“17795.6元”系笔误，实际为177959.6元，这与177959.6元+4233元=182192.6元的计算金额是相符的，且根据一审庭审笔录的记载，鑫安德经营部在提供证据运输装卸费结算单时也明确证明目的为“前期车费、装卸费177959.6元，退还材料运输费装卸费4233元”。因此，鑫安德经营部关于笔误的解释成立，华厦公司以此为由主张鑫安德经营部上诉主张的运输费超过其一审诉讼请求范围，不能成立。 二、关于鑫安德经营部主张的扣件洗油费。租赁合同第二条中约定钢管、扣减、顶托的租赁单价分别为0.06元/日、0.03元/日、0.015元/日后，同时约定：租赁物的计量方式及其他费用：具体以甲乙双方确认的实际租赁数量为准，钢管校正费0.5元/支，扣件洗油0.15元/套，扣件差螺丝0.4元/套，丝弯曲可修复1元/根，上述租赁单价包含材料租赁费、保养等所有费用。根据上述约定内容，应当认定扣件洗油0.15元/套是指租赁单价以外的其他费用，应另行计算，华厦公司主张扣件洗油费已经包含在租赁单价中，缺乏合理依据，本院不予采纳。故华厦公司应当支付的扣件洗油费为0.15元/套*406620套=60993元。 三、关于鑫安德经营部主张返还的工字钢。2018年9月17日由华厦公司的执行经理马军峰签字确认的丢损清单中，仅确认了顶托、扣件、螺丝的丢损情况，并未载明工字钢缺损的情况。而且根据鑫安德经营部一审提交的2018年12月4日《世茂龙湾46#地块外架租赁专题会纪要》约定的内容，鑫安德经营部提供的脚手架并不拆除，而是继续租赁，2018年9月10日后租赁及损耗费用由林四文（鑫安德）与大集签订大包合同，后续大集施工新产生损耗由林四文（鑫安德）承担。故鑫安德经营部以马军峰签字确认的结算清单中载明的工字钢在租数量266.5米主张该些工字钢缺失并要求返还或赔偿，证据不足，对该上诉请求本院不予支持。 四、关于本案租赁合同是否已于2018年12月1日解除的问题。租赁合同第七条解除合同的条件第2款约定：“甲方（华厦公司）与建设单位的合同不论何原因解除时，本合同尚未履行完毕的，则本合同自动终止，双方互不追究违约责任。”结合鑫安德经营部一审提交的2018年12月4日由鑫安德经营部代表林四文签字确认的《世茂龙湾46#地块外架租赁专题会纪要》约定的内容，2018年9月10日前产生租赁费用由鑫安德经营部与华厦公司自行协商解决，2018年9月10日后租赁及损耗费用由鑫安德经营部与大集签订大包合同，后续大集施工新产生损耗由林四文（鑫安德）承担。应当认定鑫安德经营部确认与华厦公司解除租赁合同的意思表示，再结合鑫安德经营部一审提交的华厦公司与世贸公司签订的《关于现场脚手架移交事宜情况说明》中确认自2018年12月1日起现场钢管扣件等的使用及后期现场租赁费、保管、拆除、退还等全部由世贸公司负责的内容，一审认定华厦公司与鑫安德公司之间的租赁合同已于2018年12月1日解除，并无不当。 五、关于华厦公司的反诉主张的违约金。根据租赁合同第九条争议解决方式的约定，在双方发生纠纷的情况下，任何一方在未向对方发出书面和解申请书经过三个月的和解期限的情况下直接向法院提起诉讼，应当向对方承担合同总价1%的违约金。该约定对双方违约的情形均适用，鑫安德经营部以该条款属于华厦公司单方免除其责任、加重鑫安德经营部责任的免责条款为由主张无效，依据不足。租赁合同第六条违约责任第7款约定“如甲方（华厦公司）未按本合同约定期限支付货款超出15日的，应及时通知乙方（鑫安德经营部），双方协商新的付款时间，新的付款期限展期为90天，经协商新的付款时间后仍不能按期支付的，应按新的付款时间计算利息，甲方同意向乙方支付违约期未付款部分材料款同期银行贷款利息计取利息，违约金总额的上限为逾期付款金额的3%。”上述违约责任条款结合争议解决方式条款综合分析来看，租赁合同约定了三个月和解期限的真实目的在于促进双方友好协商解决纠纷，三个月和解期限内双方均不得主张违约金。故根据租赁合同的约定，鑫安德经营部未经三个月和解期即提起诉讼应承担1%的违约金的真实意思在于，以该1%的违约金抵销鑫安德经营部向华厦公司主张的违约金中本应属于三个月和解期内的违约金。本案中，华厦公司拖欠租金共计1221877元，即使从鑫安德经营部第一次提起诉讼之日（2018年10月23日）考虑三个月的和解期即从2019年1月24日开始按照合同约定的同期银行贷款利率计算至本案一审判决之日（2019年11月18日）止，得出的违约金也远超出了按未付款1221877元的3%计算的违约金，即鑫安德经营部未经三个月和解期应承担的违约金金额与华厦公司违约应承担的违约金金额相抵销之后，华厦公司按约仍应承担3%的违约金。因此，华厦公司反诉要求鑫安德经营部另行承担16800元的违约金，缺乏合理依据，本院不予支持。 六、关于鑫安德经营部主张的前一次诉讼中支出的诉前财产保全费5000元。鑫安德经营部曾就本案纠纷于2018年10月向湖北省武汉市蔡甸区人民法院提起诉讼，其在该案中申请了诉前财产保全并为此支出了财产保全费5000元，但因鑫安德经营部未按期交纳诉讼费，该案被法院裁定按撤诉处理。之后，鑫安德经营部于2019年1月10日再次提起本案诉讼，并在本案中再次申请了财产保全并支付了财产保全费5000元。鑫安德经营部因案涉纠纷先后两次诉讼支出两笔财产保全费系因其自身原因造成，一审法院已经支持了鑫安德经营部在本案中支出的财产保全费，现鑫安德经营部要求华厦公司承担前一次诉讼中的财产保全费，缺乏合理依据，本院不予支持。 综上，鑫安德经营部的上诉理由部分成立，对相应部分上诉请求本院予以支持，对其余上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分实体处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初1019号民事判决第一、第二、第四项； 二、撤销浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初1019号民事判决第三、第五、第六项； 三、浙**厦建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付武汉市洪山区鑫安德钢材经营部运输费105969元、扣件洗油费60993元，合计166962元； 四、驳回武汉市洪山区鑫安德钢材经营部的其他诉讼请求； 五、驳回浙**厦建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费24276元，财产保全费5000元，合计29276元，由武汉市洪山区鑫安德钢材经营部负担9236元，由浙**厦建设集团有限公司负担20040元；一审反诉案件受理费110元，由浙**厦建设集团有限公司负担；鉴定费14057元（已由浙**厦建设集团有限公司负担预交），由武汉市洪山区鑫安德钢材经营部和浙**厦建设集团有限公司各负担7028.5元。二审案件受理费4142元，由武汉市洪山区鑫安德钢材经营部负担425元，由浙**厦建设集团有限公司负担3717元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年八月二十日 代书记员  张青青