浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行终1071号上诉人（原审原告）田建明，女，1961年2月14日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人田建华，女，1959年3月10日出生，汉族，住杭州市上城区。系田建明姐姐。被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市江干区解放东路18号。法定代表人刘忻，市长。委托代理人汪群英、谭王英。田建明诉杭州市人民政府不履行法定职责行政复议一案，杭州市中级人民法院于2020年4月30日作出（2020）浙01行初59号行政裁定。田建明不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。合议庭经阅卷，询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审期间田建明起诉称：2019年5月11日，原告以邮寄方式向拱墅区政府提出履职申请，要求查处杭州市小河直街历史文化街区管理委员会在“小河直街历史文化街区二期工程小河直街风貌协调区”改造、搬迁工作中的违法违规行为，但未收到拱墅区政府的书面查处结果。2019年9月6日，原告申请行政复议，请求确认拱墅区政府未在法定期限内履行查处职责的行为违法，责令其履行查处职责。2020年2月21日，原告收到被告的杭政复〔2019〕442号《行政复议决定书》。原告认为市政府的复议决定违反法定程序。特此起诉，请求：1.判决被告作出的杭政复〔2019〕442号《行政复议决定书》违法并撤销。2.判令被告受理并在判决生效后的法定期限内重新作出合理、合法的复议决定。3.判令被告承担诉讼费用。原审法院认为：原告田建明申请拱墅区政府履行查处撤销杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与刘古城签订的《房屋搬迁安置协议书》和《回迁安置协议》的法定职责，但拱墅区政府并不具有该项法定职责，且拱墅区政府此前已经明确告知原告。在自身不具有相应职责的情况下，拱墅区政府基于原告履职申请的作为或不作为，均不属于行政诉讼受案范围。复议机关对不属于行政诉讼受案范围的行政行为作出的驳回复议申请的复议决定，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。原告对该复议决定不服提起诉讼的，人民法院应当裁定不予立案或驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告田建明的起诉。上诉人田建明上诉提出：（一）一审法官在庭审过程中违法剥夺了法律赋予上诉人的辩论权。（1）一审法官不允许上诉人发表对被上诉人主张的“本案原告向拱墅区政府提出的履职申请，触发的是拱墅区政府的内部监督程序”的辩论意见。（2）一审法官不允许上诉人发表“属于行政复议受案范围”的辩论意见。一审法官违法剥夺了法律赋予上诉人的辩论权，使上诉人无法围绕本案焦点问题行使辩论权。（二）一审法院认为：“原告田建明申请拱墅区政府履行查处撤销杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与刘古城签订的《房屋搬迁安置协议书》和《回迁安置协议》的法定职责，但拱墅区政府并不具有该项法定职责，且拱墅区政府此前已明确告知原告”没有证据的支持，没有法律依据，认定事实错误。（1）一审法官背离被上诉人的主张，违法作出“原告田建明申请拱墅区政府履行查处撤销杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与刘古城签订的《房屋搬迁安置协议书》和《回迁安置协议》的法定职责，但拱墅区政府并不具有该项法定职责”的有利于被上诉人的主张。被上诉人主张的是“本案原告向拱墅区政府提出的履职申请，触发的是拱墅区政府的内部监督程序”，被上诉人也认为拱墅区政府具有该项法定职责，一审法官没有权力作出背离被上诉人的主张而有利于被上诉人，明显是违法行为。（2）一审法院虽然认为“拱墅区政府此前已明确告知”，却没有明示一审法院认可拱墅区政府哪些告知内容，没有释明一审法院确认该告知内容和告知行为合法的证据和依据。一个合法的行政行为，应当有事实证据和法律依据的支持，一审法院没有对“拱墅区政府此前已明确告知”进行合法性确认所作出的认为，只能是一审法官的主观臆断的违法行为。（3）上诉人用证据《房屋搬迁公告》确立了“拱墅区政府”应当承担法律责任。2007年7月23日，拱墅区政府在《杭州日报》上发布《房屋搬迁公告》，《房屋搬迁公告》的内容：“经区政府研究，决定由杭州市小河直街历史文化街区管理委员会开展小河直街历史文化街区二期工程小河直街风貌协调区的改造工作”。上诉人请求法庭查清拱墅区小河东河下所处的地域及其性质，因为这关系到拱墅区政府与杭州市××街××街区管理委员会（简称“小河直街管委会”）在“小河直街历史文化街区二期工程小河直街风貌协调区的改造工作”中的地位与关系。拱墅区小河东河下不在《杭州市历史文化街区和历史建筑名录》中，说明拱墅区小河东河下不是历史文化街区，也没有历史建筑，只是一个普普通通的生活区，拱墅区小河东河下的建设只能适用于《城市房屋拆迁管理条例》，而且与小河直街历史文化街区处在两个不同街道的行政区域，所以，拱墅区小河东河下与小河直街历史文化街区以及小河直街管委会没有关系。拱墅区政府以“小河直街历史文化街区二期工程小河直街风貌协调区”为由，对拱墅区小河东河下进行建设、改造，却没有《拆迁许可证》，完全是一个用“搬迁”方式代替应当依法进行“拆迁”的建设行为，是拱墅区政府为实现行政辖区内的行政管理目标，在行政辖区内实施的政府建设行为，是拱墅区政府的行政行为。“搬迁”主体是拱墅区政府，被“搬迁”主体是小河东河下，小河直街管委会并非行政机关，无权以自己的名义实施政府行政行为。在“小河直街历史文化街区二期工程小河直街风貌协调区的改造工作”中，拱墅区政府与小河直街管委会之间的关系是一种委托与被委托的关系，2007年7月23日，拱墅区政府发布《房屋搬迁公告》是一种委托告知行为，以委托“搬迁”的方式代替应当依法进行的“拆迁”，虽然该项“搬迁”协议名义上的签订主体是“小河直街管理会”，但此种“搬迁”本身属于政府建设职能的委托，并服务和服从于城市建设这一公共利益需要，因而“搬迁”协议具有行政协议的属性，拱墅区政府应当承担法律责任。（4）被上诉人以“本案原告向拱墅区政府提出的履职申请，触发的是拱墅区政府的内部监督程序”为由驳回上诉人的行政复议请求，没有事实证据，没有法律依据。被上诉人在作出的杭政复［2019］442号《行政复议决定书》、答辩状和庭审过程中均没有提供《房屋搬迁公告》所涉及的项目工作不是政府行政行为的证据和法律依据，没有提供在该项目工作中拱墅区政府与小河直街管委会之间不是委托与被委托关系的证据和依据，也没有提供小河直街管委会获得对拱墅区小河东河下进行改造的权力不是来自于拱墅区政府的委托的证据和法律依据。被上诉人虽然主张“本案原告向拱墅区政府提出的履职申请，触发的是拱墅区政府的内部监督程序”，被上诉人没有对《中华人民共和国行政复议法》第六条（九）的解释权，《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均没有“触发的是内部监督程序”“行政机关自我纠错的职责”不属于行政复议的范围的规定，同时被上诉人也没有提供能够证明其主张成立的证据和依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。被上诉人不能举证证明其行政行为合法，应当视为被上诉人的行政行为没有相应的证据，被上诉人应当承担证据不能的法律后果，其主张的“本案原告向拱墅区政府提出的履职申请，触发的是拱墅区政府的内部监督程序”不成立，而且以该主张驳回上诉人的行政复议请求没有证据和法律依据。（5）一审法院对被上诉人提供的适用依据是否正确没有进行审查。《杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法》（杭州市人民政府令第215号）第二条规定，本市市区范围内历史文化街区和历史建筑的保护和管理，适用本办法。《杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法》的适用条件非常明确，只能适用于“历史文化街区和历史建筑的保护和管理”，被上诉人认为适用《杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法》时，却没有提供证明拱墅区小河东河下是历史文化街区或者历史建筑的证据。事实上，拱墅区小河东河下确实不是历史文化街区，也没有历史建筑，在2007年全部夷为平地，一直未建，被上诉人应当承担证据不能的法律后果，被上诉人适用法律错误。只有在事实证据和法律依据相互印证，互相支撑，形成一个完整的证据依据链，才能证明事实的合法性，依据适用的正确性。然而，一审法院剥夺了上诉人对被上诉人法律适用错误的辩论权，没有对被上诉人提供的依据适用是否正确进行审查。（三）一审法院没有对被诉行政行为的程序是否合法作出认定和判决。上诉人向一审法院提交的证据证明被上诉人在2019年9月7日已收到上诉人的行政复议请求，被上诉人向一审法院提交的证据证明被上诉人在2020年2月3日才向上诉人邮寄被上诉人的杭政复〔2019〕442号《行政复议决定书》，历时长达5个月，总计至少151天之久，违反《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日”的规定，显属程序违法，一审法院却对此没有作出认定和裁判。（四）被上诉人驳回上诉人的行政复议请求的行为对上诉人的权利义务产生了实质性影响，一审法院适用法律错误，违法剥夺了法律赋予上诉人的基本诉权。上诉人家住杭州市拱墅区小河东河下34-7号内，而且有杭州市拱墅区小河东河下34-7号内一部分房屋的私有合法房屋产权，自2007年原告的房屋遭侵害，至今没有得到合理合法的解决，导致上诉人已14年居无定所，无家可归。上诉人为维护自身合法权利，发现2007年7月23日，拱墅区政府发布的《房屋搬迁公告》的工作中的违法违规行为向拱墅区政府报告，具有法律上的利害关系，与被上诉人的杭政复［2019］442号《行政复议决定书》也具有法律上的利害关系，被上诉人的《行政复议决定书》违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，未依法行政，侵犯了上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，第十二条第（六）项“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，驳回上诉人的起诉，完全是一审法官的主观臆断，没有证据的支持，驳回上诉人的诉讼请求，理由不能成立，适用法律错误。综上，一审法院违法剥夺了上诉人的辩论权，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，没有证据的支持，认定事实错误，适用法律错误。请求：1.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01行初59号行政裁定书，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案诉讼费由被告承担。被上诉人杭州市人民政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。上诉人田建明请求确认杭州市拱墅区人民政府未在法定期限内履行查处职责，未将查处结果书面告知的行为违法，责令拱墅区政府履行查处职责并将查处结果书面告知上诉人，于2019年9月9日向答辩人申请行政复议。因申请材料不符合要求，田建明于10月28日进行了补正，答辩人予以受理并进行了审理。经依法延期审查，答辩人于2020年1月22日作出杭政复（2019）442号《行政复议决定书》并邮寄绘上诉人。答辩人的行政复议审理程序符合《行政复议法》第十七条、第三十一条之规定，程序合法，并无不当。二、答辩人作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据。经审查，答辩人查明以下事实：2019年1月29日，上诉人向拱墅区政府邮寄提交了《履职请求》，请求“1.查处撤销2011年2月16日杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与刘古城签订的《房屋搬迁安置协议》。2.查处撤销2011年2月17日杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与刘古城签订的《回迁安置协议》”，并要求书面回复。2019年3月29日，拱墅区政府调查后作出《关于的回复》，认为两份《房屋搬迁安置协议》是当事人双方真实意思表示，且已实际履行完毕。同时告知上诉人协议是否具有法定撤销情形属于司法审查的职权，上诉人可以通过司法途径解决。2019年5月11日，上诉人再次向拱墅区政府邮寄提交了《履职请求》，请求“1.查处2011年2月16日杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与刘古城签订的《房屋搬迁安置协议》的内容违法造假。2.查处2011年2月17日杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与刘古城签订的《回签安置协议》存在资产流失。3.查处杭州市小河直街历史文化街区管理委员会在‘小河直街历史文化街区二期工程小河直街风貌协调区’改造、搬迁工作中是否存在违法违规行为”，并要求书面回复。2019年9月9日，上诉人认为拱墅区政府未在法定期限内履行查处职责并书面告知，向答辩人提起行政复议。另查明，1.杭州市政拱墅区城市建设发展中心系由杭州市拱墅区人民政府举办的事业单位法人，其下属的杭州市小河直街历史文化街区管理委员会也为事业单位法人，主要负责小河直街的建设、开发、管理及日常维护。2.2007年7月23日，拱墅区政府发布《房屋搬迁公告》，决定由杭州市小河直街历史文化街区管理委员会开展小河直街历史文化街区二期工程小河直街风貌改造区的改造工作，上诉人户口所在的小河东河下34-7号房屋在改造范围内。2007年12月18日，该房屋被强制拆除。上诉人就案涉房屋拆除行为多次信访。答辩人认为，本案争议焦点在于上诉人提出的查处申请是否属于履职申请以及据此提出的复议请求是否属于行政复议范围。《杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法》（杭州市人民政府215号）第二十六条第三款规定：“为保护历史文化街区，确需对居民进行搬迁的，各区人民政府或者其组建的历史文化街区管理机构可以对居民依法实施搬迁，搬迁安置的标准按照城市房屋拆迁规定执行……”。同时，《行政复议法》第六条第（九）项规定，申请行政机关没有依法履行的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议。此处的法定职责，指行政机关依据法律、法规或者规章等规定，具有针对行政管理相对人申请直接进行处理、直接解决行政管理相对人诉求的职责，不应包括上级行政机关对下级行政机关、本级人民政府对所属工作部门的层级监督、内部管理、行政机关自我纠错的职责。本案中，杭州市中级人民法院经公开开庭审理，根据查明的事实驳回田建明起诉，并作出（2020）浙01行初59号《行政裁定书》，事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人提出的一审法院违反审理程序、认定事实错误等上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原裁定。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，本案主要争议焦点为：上诉人田建明的起诉是否符合起诉条件？根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实依据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”本案中，上诉人田建明申请杭州市拱墅区人民政府履行查处撤销杭州市小河直街历史文化街区管理委员会与案外人刘古城签订的《房屋搬迁安置协议书》和《回迁安置协议》的法定职责。首先，行政协议撤销权是司法审查职权，而不是行政管理职权，上诉人申请杭州市拱墅区人民政府履行撤销案涉行政协议的法定职责，缺乏法律依据。其次，杭州市拱墅区人民政府对下属事业单位监督、管理或纠错等行为，均不是在行政管理过程中运用行政权针对行政相对人所作的行政行为。不管是层级监督职责，还是内部管理、或是行政机关的自我纠错职责，均不是行政诉讼法意义上的法定职责，杭州市拱墅区人民政府不具有上诉人申请履行的法定职责。最后，在杭州市拱墅区人民政府不具有上诉人申请履行的法定职责的情况下，杭州市拱墅区人民政府的作为或者不作为，对上诉人的权利义务均不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。综上，杭州市拱墅区人民政府也不具有上诉人申请履行的法定职责，杭州市拱墅区人民政府的不作为行为对田建明的权利义务亦不产生实际影响。田建明的起诉不符合起诉条件，原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回田建明的起诉，并无不当。关于上诉理由。首先，杭州市拱墅区人民政府对下属事业单位监督、管理或纠错等行为，均不是在行政管理过程中运用行政权针对行政相对人所作的行政行为，杭州市人民政府认为案涉复议申请不属复议受理范围，程序性驳回上诉人的复议申请，并无不当。其次，杭州市人民政府于2019年9月9日收到田建明的复议申请后，于同年9月16日书面通知田建明补充材料。同年10月28日收到田建明的补证材料后，并于30日书面通知田建明予以受理。因情况复杂，经报复议机关行政负责人批准后延长了复议期限，并于2019年12月23日分别向田建明和杭州市拱墅区人民政府发送决定延期通知书。2020年1月22日作出案涉的杭政复（2019）442号《行政复议决定书》，行政复议审理程序符合《行政复议法》第十七条、第三十一条之规定，行政复议程序合法。最后，田建明上诉称原审法院剥夺其辩论的权利，与原审庭审笔录反映的情况不符，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王玉岳审判员  唐维琳审判员  楼缙东二〇二〇年八月二十日书记员  张 莹1·14·