山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2353号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东泰宏建筑工程有限公司，住所地：昌邑市总工会一楼（工人文化宫）。 法定代表人：马银杰，董事长。 委托诉讼代理人：钱海霞，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：付德玉，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东新纪元房地产有限公司，住所地：潍坊市潍城区北宫西街233号。 法定代表人：崔玉良，总经理。 委托诉讼代理人：李树平，山东树平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵靖瑶，山东树平律师事务所律师。 上诉人山东泰宏建筑工程有限公司（以下简称泰宏建筑公司）因与被上诉人山东新纪元房地产有限公司（以下简称新纪元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰宏建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，否定备案合同无事实和法律依据，即使存在被上诉人主张的非备案合同，也是一种肢解分包的违法行为，其违法行为不应得到法律支持，所签定非标合同更不应当承担定案依据。 新纪元公司未提交书面答辩意见。 泰宏建筑公司向一审法院起诉请求：判令新纪元公司支付拖欠的工程款6000000元及利息、违约金；诉讼费用由新纪元公司承担。 新纪元公司向一审法院反诉请求：判令泰宏建筑公司按照建设工程竣工验收的有关规定提供昌邑市采邑•新新家园商住楼68、69、70、71号楼工程竣工验收报告及完整的竣工验收资料，并配合新纪元公司完成昌邑市采邑•新新家园商住楼68、69、70、71号楼工程竣工验收。工程竣工验收后，泰宏建筑公司提供完整的建设项目档案和签署工程保修书，配合新纪元公司到当地建设行政主管部门或者其他有关部门办理竣工备案手续。判令泰宏建筑公司因延迟提供完整的竣工验收资料，导致新纪元公司无法及时办理涉案工程房屋所有权初始登记，造成新纪元公司开发涉案工程占用资金财务费用损失1488754.85元，并且自2018年5月6日起至竣工资料备案之日止，以涉案工程占用土地价款与涉案造价总额25557992.07元为基数，按照同期银行贷款利率的50%计算。反诉费用由泰宏建筑公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月9日，泰宏建筑公司、新纪元公司签订建设工程施工合同一份，约定泰宏建筑公司承建新纪元公司开发的位于昌邑市施工图范围内的土建、安装、装饰全部内容（发包方自行分包项目除外）。开工日期为2013年10月30日，竣工日期为2014年11月30日。68＃楼建筑面积为5263.74平方米，69＃楼的建筑面积为5367.16平方米。合同价款约计8600000元，本合同价款采用可调价格合同，工程价款按实结算，执行1996年《山东省建筑工程综合定额》，《山东省安装工程综合定额》、1994年《全国统一安装工程定额山东省单位估价表》、2002年《山东省建筑工程综合定额-潍坊市价目表》及相关补充定额、费用定额和定额解释。材料价格调整系数按潍坊市建筑定额站公布的价格调整系数根据工程进度鉴证进行调整。工程款按形象进度拨款，基础完成并验收合格拨付10%，主体一层、二层完成并验收合格拨付15%，主体三层、四层、五层完成并验收合格拨付15%，主体六层、阁楼完成并验收合格拨付10%，外墙抹灰、屋面完成并验收合格拨付6%，内墙抹灰、内墙瓷砖镶贴完成并验收合格拨付6%，楼地面、楼梯踏步完成并验收合格拨付6%，电气管线预埋、给排水主管道完成并验收合格拨付3%，电气穿线、给排水卫生器具完成并验收合格拨付3%，完成剩余工程量（涂料、散水坡、化粪池、检查井、管道等），并达到初验条件经总公司验收合格拨付6%，综合验收达到优良标准，并经昌邑市质量监督站验收通过，拨付5%，工程审计结算完毕，经潍坊市建筑协会复核完毕签发优良工程证明书，拨付至审计定案值95%，留5%质保金，按总合同《工程质量保修书》的相关约定办理。补充条款约定，承包人应按合同工期竣工。每拖延一天竣工，承包人应支付给发包人单位工程总造价日万分之一的逾期违约金，超过一个月按日万分之二计，超过两个月按日千分之一计。竣工验收10日内，发包人、承包人双方办理交接钥匙。因发包人分包项目造成的工期延误，承包人不承担罚款，损失由分项单位承担。工程竣工验收必须达到优良，如达不到优良罚承包人结算总造价的1%（因发包人原因或发包人分包项目达不到优良标准，承包人不承担罚款）。电费、水费均由承包方单独设表计量按实结账，并承担其费用。竣工结算时，发包人供应材料承包方超领时，钢材超领5%、其他超领3%以内时，按实际采购价扣回；钢材超领5%、其他3%超领以外，甲方将按实际采购价的双倍扣回。发包人分包范围：外墙保湿、外墙涂料、外墙真石漆、外墙干挂花岗岩、门窗、太阳能、地暖、护栏、格栅。发包人分包的重要项目，承包人按发包人发包价格计取2%管理费【此管理费为承包人配合分包方施工的总承包管理费，直接计入总造价中，不再计取其他费用，承包人作为本项目的总承包单位，应对分包单位进行管理，并与分包单位签订建设工程分包合同，提供垂直运输设备的免费使用（不包含脚手架），整理汇总分包项目所有资料，妥善安排好工作面及工序穿插，对分包项目做好成品保护，如有损坏，承担修复的全部费用】。分包项目由分包施工单位承担质量维修。承包人承担建设工程招标交易过程中的招标代理费（含招标代理服务费用和公证费等）。建筑面积按1996年《山东省建筑工程综合定额》有关规定计算。合同附件3工程质量保修书中约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、装饰工程为2年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，采暖期以实际供暖开始作为保修期的起始时间，工程质量保修期从交钥匙之日起计算，主体结构使用年限按图纸设计要求。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限派人修理，发包人可委托其他人员修理，修理费用从质量保修金内扣除。本工程约定的工程质保金为结算总价款的5%，质保期满两年支付2.5%的保修金，质保期满五年后将剩余金额返还承包人。 2013年10月15日，泰宏建筑公司、新纪元公司签订建设工程施工合同一份，约定承建泰宏建筑公司开发的位于昌邑市施工图范围内的土建、安装、装饰全部内容（发包方自行分包项目除外）。开工日期自2013年10月30日，竣工日期为2014年11月30日。70＃楼建筑面积为5385.4平方米，71＃楼的建筑面积为4048.41平方米。合同价款约计10800000元。其他条款同上一合同约定。 2014年1月9日，泰宏建筑公司、新纪元公司签订建设工程施工合同一份，约定新纪元公司承建昌邑市采邑新新家园住宅楼（四期）68#-71#楼施工图纸范围内的全部内容，开工日期为2014年2月11日，竣工日期为2014年10月10日，合同价款23070000元。合同价款采用固定单价方式确定。工程进度款拨付比例为80%，主体完工验收合格，工程款拨付比例达到80%，竣工验收前工程款拨付比例达到90%，工程竣工验收备案，满足质量要求，除留3%的质量保修金外，其余款项按国家相关规定全部付清，保修期满，保修金一年内付清。依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》及补充定额、《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程消耗量定额》及补充定额、《山东省安装费用项目构成及计算规则》、《山东省安装工程价目表》及（2013）《山东省建筑工程消耗量定额潍坊市价目表》。该合同签订后，泰宏建筑公司、新纪元公司双方到相关部门进行了备案登记。 关于工期问题，讼争工程开工日期为2013年11月7日，计划竣工日期为2014年11月30日。2015年1月23日，质量监督部门对68#、69#楼进行了单体验收，2015年8月12日，质量监督部门对70#、71#楼进行了单体验收。2015年4月26日,泰宏建筑公司将68#、69#楼交付新纪元公司使用，2015年8月14日，泰宏建筑公司将70#、71#楼交付新纪元公司使用。讼争工程至今未办理竣工验收手续。另查，2017年1月16日，新纪元公司补办了讼争工程的建设工程规划许可证。2017年3月6日，新纪元公司补办了讼争工程的建筑工程施工许可证。 关于工程款问题，泰宏建筑公司、新纪元公司双方均认可新纪元公司已付工程款10479964.5元，因新纪元公司对71＃楼最后一笔付款时间为2016年6月22日，泰宏建筑公司委托诉讼代理人钱海霞出具同意防水材料款扣款的证明时间为2017年1月21日，故该扣款30000元应计入已付工程款中，已付工程款数额应为10509964.5元。68＃楼结算总值为3374092.12元，已扣甲方供材，未扣施工用水、电费。（《关于昌邑市工程竣工结算的审计报告》（潍佳华基字【2017】第9号）。 关于新纪元公司指定分包工程，在合同的实际履行过程中，分包项目由新纪元公司与分包方签订分包合同，由新纪元公司向分包方拨付工程款。总承包服务费已计入工程总造价中。经双方核对及法庭认定，新纪元公司指定分包的工程有：外墙保温、外墙涂料、外墙真石漆、外墙干挂花岗岩、门窗、太阳能、地暖、护栏、格栅。68#楼分项管理费为21888.51元、69#分项管理费为22104.23元、70#楼分项管理费为23492.93元、71#楼分项管理费为18262.6元，以上分项管理费共计85748.27元。 审理过程中，经新纪元公司申请，法院依法委托山东省经纬招标造价咨询有限公司对位于昌邑市69＃、70＃、71＃楼工程造价（并对申请人分包项目及甲供材等予以扣除）进行鉴定。该鉴定机构于2019年11月15日出具鲁经纬鉴字［2019］第05－01－50号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：根据2013年10月9日签订的《68＃、69＃建设工程施工合同》，计算69＃楼工程造价为3614039.98元。根据2013年10月15日签订的《70＃71＃建设工程施工合同》，计算70＃楼工程3562891元；计算71＃楼工程造价为2651274.33元。水电费未扣除，本鉴定意见书未处理工程竣工验收优良事宜；甲供材料单价取零考虑。新纪元公司花费鉴定费236513元。泰宏建筑公司对鉴定机构资质提出异议，认为鉴定机构不具备鉴定资质，该鉴定报告不具有法律效力，认为鉴定报告应采用03定额计价。同时，新纪元公司对鉴定报告提出工程量方面的质疑。鉴定机构出庭接受了双方当事人的质询，提交鉴定机构营业执照及资质证书复印件，并提交鉴定人员资质证书等，对双方的质疑一一进行了答复，并于庭后提交了修正说明，核减造价为19242.9元。 一审法院认为，根据泰宏建筑公司提供的2014年备案合同、新纪元公司提供的2013年施工合同、开工报告、工程拨款单，结合泰宏建筑公司、新纪元公司已盖章确认的讼争工程中关于68#楼的工程竣工结算的审计报告，足以证明双方签订了标前合同，并且实际履行了该两份标前合同。泰宏建筑公司、新纪元公司签订标前合同，属于串标行为，中标无效，标前合同和备案合同均为无效合同，应参照双方实际履行的合同计算工程造价，故本案应参照两份标前合同即2013年施工合同进行工程造价鉴定。 山东省经纬招标造价咨询有限公司具有工程造价咨询甲级资质，有权出具讼争工程的鉴定报告。法院委托鉴定部门按照泰宏建筑公司、新纪元公司双方实际履行的2013年合同约定的1996年定额进行鉴定，该鉴定报告的计价方式是合理的。鉴定机构对泰宏建筑公司、新纪元公司的质疑给予合理的答复并提供了相关证据，该鉴定报告及修正说明有理有据，对其效力予以确认。 因泰宏建筑公司、新纪元公司双方已就68#工程审计造价达成了一致意见，故对68#楼工程造价3374092.12元予以确认。山东省经纬招标造价咨询有限公司对讼争工程的69#、70#、71#楼工程造价（并对申请人分包项目及甲供材等予以扣除）进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月15日作出鲁经纬鉴字[2019]第05－01－50号鉴定报告。讼争工程的工程造价为13183054.53元（68#楼3374092.12元+69#楼3614039.98元+70#楼3562891元+71#楼2651274.33元－核减造价19242.9元，69#、70#、71#楼甲供材取零考虑），新纪元公司已付工程款10509964.5元，扣除水电费827.4元、超供材374345.6元、产品质量监督检验费10320元、新纪元公司尚欠泰宏建筑公司工程款2287597.03元，故对泰宏建筑公司要求新纪元公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。 讼争工程虽未竣工验收，但早已交付新纪元公司使用，应视为验收合格，应以实际竣工之日之次日为质保期的起算点，即68#、69#楼自2015年1月24日起开始计算质保期，70#、71#楼自2015年8月13日起开始计算质保期。新纪元公司分包的项目不在保修范围内，因双方2013年施工合同约定工程质保金为结算总价款的5%，质保期满两年支付2.5%的保修金，质保期满五年后将剩余金额返还承包人，泰宏建筑公司施工的工程已过质保期两年未过五年，剩余工程款2287597.03元，应扣除2.5%的质保金329576.36元（13183054.53×2.5%）后，余款1958020.67元支付给泰宏建筑公司。泰宏建筑公司主张的利息及违约金的计算方式，无法律依据，应分段计算，自起诉之日即2018年3月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至新纪元公司实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 2013年施工合同虽系无效合同，但工程完工后，泰宏建筑公司早已交付新纪元公司占有使用，根据相关法律规定，可以参照2013年施工合同结算工程价款。关于工程未达优良扣款问题，双方合同约定工程竣工验收未达到优良，扣除总造价1%，现讼争工程并未竣工验收，工程是否能达优良尚未确定，故对新纪元公司该项反诉请求，不予支持，若最终工程验收时未达优良，新纪元公司可另案主张。 关于工程质保金问题，双方2013年施工合同约定工程质保金为结算总价款的5%，质保期满两年支付2.5%的保修金，质保期满五年后将剩余金额返还承包人，故质保金应按相应年限扣除。新纪元公司提供的电表度数汇总表上有泰宏建筑公司方相关人员的签字确认，对新纪元公司主张的68#、69#楼水电费扣款827.4元，予以支持。关于超供材问题，双方合同约定竣工结算时，发包人供应材料承包方超领时，钢材超领5%、其他超领3%以内时，按实际采购价扣回；钢材超领5%、其他3%超领以外，甲方将按实际采购价的双倍扣回。双方已对甲供材的数量及价格予以确认，定额数量与新纪元公司已供数量的差额，应为超供材，故对新纪元公司要求扣除超供材的反诉请求，予以支持，数额为374345.6元。 关于新型墙体材料专项基金问题，若竣工验收后，泰宏建筑公司向新纪元公司提供相应的资料，相关部门会将新型墙体材料专项基金返还新纪元公司，且现阶段新型墙体材料专项基金的数额并不确定，故不宜在本案工程款中扣除，若最终相关部门未将新型墙体材料专项基金返还新纪元公司，新纪元公司可另案主张。 关于产品质量监督检验费问题，根据双方合同约定，产品质量监督检验费应由泰宏建筑公司负担，故应工程款中应扣除10320元。 讼争工程早已竣工并交付新纪元公司使用，因在工程款结算过程中双方产生争议，致使泰宏建筑公司未配合新纪元公司办理相关的竣工验收手续，但因配合新纪元公司进行竣工验收系泰宏建筑公司方的合同义务，不应以此抗辩工程款的结算，故对新纪元公司提出的由泰宏建筑公司提供工程竣工验收报告及完整的竣工验收资料，并配合新纪元公司完成昌邑市采邑•新新家园商住楼68、69、70、71号楼工程竣工验收，工程竣工验收后，泰宏建筑公司提供完整的建设项目档案和签署工程保修书，配合新纪元公司到当地建设行政主管部门或者其他有关部门办理竣工备案手续的反诉请求，予以支持。 关于新纪元公司主张的占用资金财务费用损失问题，因双方签订的合同均系无效合同，而讼争工程早已交付新纪元公司使用。竣工验收应由新纪元公司组织，泰宏建筑公司予以配合，新纪元公司主张因泰宏建筑公司拖延配合竣工验收导致损失，并未提供证据加以证实，且新纪元公司至2017年1月才办理讼争工程的建设工程规划许可证，2017年3月办理建筑工程施工许可证，也对逾期竣工验收负有一定的责任。新纪元公司主张的损失应以实际发生的损失为准，现新纪元公司未提供证据证明实际损失，故新纪元公司主张的占用资金财务费用损失问题，无事实与法律依据，不予支持。新纪元公司待实际损失发生后，可另案主张。 关于讼争工程造价审计费用问题，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条之规定“单位工程竣工结算由承包人完成结算编制，发包人审查并给与确认或修改意见，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款”，故对于工程最终结算价款的确定，施工方负有提供结算资料的义务，发包人负有审查确认义务。在不涉及诉讼的建设工程审计中，审计费用一般由作为付款义务人的发包方承担，超出规定部分由承包方承担。但具体到本案中，因双方对工程造价的基本计价依据产生争议，导致最终由法院委托第三方对69#、70#、71#楼工程造价进行鉴定，该鉴定费用236513元应由双方共同承担，各担50%，即118256.5元。关于68#楼的审计费用，泰宏建筑公司、新纪元公司诉前对68#楼的工程造价达成了一致意见，故按照相关规定，泰宏建筑公司应承担68#楼的审计费用27400元，予以确认。 依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、第十二条、第十四条之规定，判决：一、山东新纪元房地产有限公司于判决生效之日起十五日内支付山东泰宏建筑工程有限公司工程款1958020.67元及利息（以1958020.67元为基数，分段计算，自2018年3月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款计算，自2019年8月20日起至新纪元公司实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东泰宏建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向山东新纪元房地产有限公司提供昌邑市采邑•新新家园商住楼68#、69#、70#、71#楼工程竣工验收报告及完整的竣工验收资料，并配合山东新纪元房地产有限公司完成上述工程竣工验收；上述工程竣工验收后十五日内，山东泰宏建筑工程有限公司向山东新纪元房地产有限公司提供完整的建设项目档案和签署工程保修书，配合山东新纪元房地产有限公司到当地建设行政主管部门或者其他有关部门办理竣工备案手续；三、驳回山东泰宏建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东新纪元房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人提交证据1、2003年山东省建设厅发布通知，证明96定额标准已作废；证据2、民事判决书一份，证明同类案件按照备案合同进行了判决，被上诉人对以上证据不予认可，与本案无关联。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，泰宏建筑公司、新纪元公司实际招标前就签订标前合同，属于串标行为，中标无效，标前合同以及备案合同均为无效合同，现涉案工程已完工，新纪元公司已实际占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，据此本案应以双方实际履行的合同结算建设工程价款。根据工程款拨付情况以及新新家园68#楼工程竣工结算审计报告等查明事实，可以认定双方以2013年两份标前合同作为实际履行合同，因此一审法院以此为依据并结合鉴定机构出具的鉴定报告，认定的涉案工程款于法有据，本院予以支持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23373元，由上诉人山东泰宏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年八月二十日 书记员  李朋朋