浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2414号 上诉人（原审原告）绍兴市德伊轻质建材有限公司，住所地绍兴市孙端工业园区。 法定代表人：楼一少，董事长。 委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所。 上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，董事长。 委托诉讼代理人：张进城，男，公司员工。 上诉人绍兴市德伊轻质建材有限公司（以下简称德伊公司）与上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602民初1404号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人德伊公司的委托诉讼代理人严炎中，上诉人歌山公司的委托诉讼代理人张进城同时到庭应询。本案现已审理终结。 德伊公司上诉请求：撤销原判第一项中关于“违约金162615.04元”的认定，改判支持德伊公司的违约金请求“即支付欠款8130752.05元逾期付款的利息损失（暂计算至2020年3月2日为169646.7元，要求按银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日）。事实与理由：一、一审法院增加的违约金仍远低于歌山公司逾期付款给德伊公司造成的实际损失。买卖合同虽对于违约金作出约定，但根据我国合同法第一百一十四条第二款规定，德伊公司有权依法要求增加。歌山公司一直拖延支付货款，德伊公司起诉时欠款金额8130752.05元,其中欠款2454601.62元至2020年3月2日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失已达169646.70元，德伊公司要求计算至款清之日。另一部分欠款5676150.41元要求自起诉时计算至款清之日止的法定利息损失。以上两笔欠款计算至一审判决时间2020年6月10日时的法定利息损失已高迖27万余元。一审法院增加的违约金162615.04元仍明显低于法定的利息损失27万余元，且德伊公司的损失仍因歌山公司的恶意上诉而扩大。同时，依据银行同期同类贷款基准利率或市场报价利率计取的利息是法定的最低损失标准，故歌山公司应承担的违约金应调整并增加至按银行同期同类贷款基准利率或市场报价利率计取的欠款期间的全部利息。二、歌山公司利用约定过低的违约金恶意扩大损害德伊公司的合法权益。歌山公司利用违约金最高限额约定，恶意提起管辖权异议、提起管辖权上诉，在一审法院认定违约金调整为欠付款的2%后，仍利用一审的固定损失认定再次恶意提起上诉。歌山公司逾期付款的违约金应与其违约行为及违约损失相一致，应承担的违约金应当根据逾期欠款的时间长短而予以计算，而不应当确定为固定数额，以避免发生歌山公司恶意拖延而无法追究的情形。 歌山公司辩称，一、合同明确约定全部工程封顶后才支付相应款项，德伊公司在起诉前付款条件并未成就，歌山公司不应承担违约责任。二、合同明确约定货款结算单需要歌山公司项目经理签字作为付款条件，而德伊公司提供的结算单不符合合同约定，因此付款条件不成就。三、即使歌山公司需要支付违约金，根据合同约定违约金按每月万分之一计算，德伊公司起诉主张违约金数额明显不符合双方约定，且德伊公司未提交相关损失的证据。四、德伊公司认为歌山公司存在恶意拖延诉讼也不符合实际，歌山公司提出管辖异议符合法律规定。 歌山公司上诉请求：撤销原判第一项，并改判驳回德伊公司要求支付违约金161387.74元的诉请。事实与理由：一、一审判决认定双方约定付款条件是否成就的事实未查明，相关的事实认定缺乏证据。双方关于付款条件有明确约定，德伊公司所供商砼总计价款28380752.05元，歌山公司已经支付货款20250000元，付款比例71.35%，已经按照合同约定比例支付月进度供货货款70%以上。双方有争议部分主要是关于第二部分全部主体封顶后货款的支付问题。1.按照民事诉讼证据“谁主张谁举证”的规则，德伊公司起诉时主张合同约定的“全部主体封顶”的条件已经成就，则德伊公司应当证明何时全部主体封顶的事实。一审法院关于主体封顶时间的认定，没有正确分配举证责任，将本应由德伊公司承担的举证责任分配给歌山公司，属于程序违法。2.关于主体封顶时间，一审法院结合德伊公司供砼量及德伊公司制作的清单，确定主体封顶的时间为2019年8月12日，违背本案事实。德伊公司供砼是否结束与主体结顶的时间没有必然关系，一方面供应商砼不止德伊公司一家，即便德伊公司于2019年9月供货结束，不等于德伊公司供砼的建筑主体结构封顶，合同约定的是项目全部主体封顶，而不是德伊公司供砼的主体封顶。另一方面，歌山公司明确对于德伊公司制作的清单提出反驳，认为只是德伊公司自行制作，没有包括歌山公司授权代表在内的人员签字，也未加盖歌山公司印章，连德伊公司都没有盖章，不具备有效证据的基本条件，只能作为德伊公司单方的陈述，一审法院将此作为认定事实的有效证据，违背证据认证与事实认定的基本规则，故在本案中没有证据可以反映全部主体封顶的时间为2019年8月12日。3.歌山公司否认德伊公司主张的全部主体封顶时间，并明确了全部主体封顶的时间为2020年1月，庭审中根据承办法官的要求，提交了能够印证主体封顶时间的相关依据，即案涉项目最后一幢4#楼的《主体结构工程中间验收记录》。在工程项目实施过程中，主体封顶与主体结构工程中间验收是同步的，只要完成主体封顶，就要进行主体结构工程中间验收，因此该份证据能够准确地反映本案合同约定的“全部主体封顶”的时间在2020年1月2日前后，该份证据有开发商、监理单位、设计单位、勘察单位及歌山公司五方单位盖章确认，具备证据的真实性、合法性与关联性，可以认定合同约定的“全部主体封顶”时间在2020年1月2日。综上，德伊公司总计供货金额为28380752.05元，截止2020年2月1日，歌山公司应当付至80%，即22704601.64元，扣除歌山公司已付金额20250000元，根据合同约定的全部主体封顶后一个月内支付已成的总产值的80%，已经到期货款金额为2454601.64元，剩余5676150.41元尾款为全部主体封顶后“八个月内无息付清”，即2020年9月1日前无息付清，尚未到期货款德伊公司无权向歌山公司主张权利，也无权要求歌山公司承担违约责任。考虑到该笔款项确为歌山公司未到期的货款，付款期限届满后，歌山公司仍应履行支付的义务，故歌山公司对5676150.41元尾款不提起上诉，但要求二审法院判令该部分的诉讼费用（案件受理费与诉讼保全费）由德伊公司自行承担。二、违约金是双方真实的意思表示，裁判机关不应主动干涉双方当事人的合同约定。德伊公司主张要求按银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金与合同的约定不符，不能成立。1.德伊公司依据《中华人民共和国合同法》第一百十四条的规定要求人民法院予以增加，虽然双方合同约定的违约金为月万分之一，但德伊公司并未举证证明由此给德伊公司造成了损失，故德伊公司增加违约金的主张没有相应的事实依据。即便按照德伊公司诉请主张的事实，假定2019年8月12日为全部主体封顶日，违约金计算为：（1）2019年9月12日应付2454601.64元的违约金：2454601.64*0.01%÷30*292（2019年9月12日至2020年6月30日共292天）=2389.14元；（2）2020年4月12日应付5676150.41元的违约金：5676150.41*0.01%÷30*79（2020年4月12日至2020年6月30日共79天）=1494.72元。明确一点，在付款期届满前合同约定货款为无息，不须承担包括违约金在内的任何资金成本，截止2020年6月30日止按假定标准计算违约金也仅为3883.86元。2.歌山公司认为违约金应当根据本案事实，按照双方当事人的约定计取，到期货款2454601.64元自2020年2月2日起按月万分之一，即每月245.46元，截止2020年7月1日共计5个月为1227.3元，其余货款本金并未到期，不应计取违约金。在庭审中补充，合同约定结算单需经歌山公司的项目负责人或者授权结算人员签字，并加盖区域公司的公章方才生效，案涉结算单不符合生效条件，歌山公司有权拒绝付款。 德伊公司辩称，一、一审法院认定双方合同所涉工程的结顶时间正确。双方合同确约定“全部主体结顶后一个月内支付已完成的总产值的80%”。该“全部主体结顶”是指德伊公司供应商品混凝土对应的楼宇的主体结顶时间，主体结顶是指楼宇的屋面浇筑，主体结顶后商品混凝土不再大量使用，这也是双方约定该商品混凝土货款支付节点的原因。德伊公司向歌山公司承建的22号地块商住项目一期1标段的4＃楼、8＃楼、11＃楼、12＃楼、21＃楼及地下室供应了商品混凝土，其中最后完工的4＃楼的屋面浇筑时间为2019年8月12日，全部供货结束时间为2019年9月，因此合同约定的“主体结顶时间”应当认定为结顶时间最迟的4＃楼的2019年8月12日。事实上，相应的施工进度依据由歌山公司作为施工总包单位完全掌握，其持有各楼宇屋面浇筑的施工日志等记录，其在一审中虽对德伊公司主张的主体结顶时间提出异议，但其判决前仅提供了一份4＃楼的《主体结构工程中间验收记录》复印件，该复印件既不具有真实性，其内容也与双方约定的“主体结顶”没有关联，一审法院据此作出“主体结顶时间为2019年8月12日”的认定，不存在任何错误。二、歌山公司的违约事实清楚。德伊公司在一审起诉时向法庭提交了每个月的结算对账单，并根据送货对账及付款情况制作了一份明细表，歌山公司对德伊公司的供货时间、金额及已付款金额没有异议，双方合同约定“完成垫资产值后三个月内支付已垫资款的70%，之后每月支付当月完成产值的70%，全部主体结顶后一个月内支付已完成的总产值的80%，尾款八个月内无息付清”，故歌山公司应在2019年9月付至已供货28380752.03元的80%即22704601.62元，而歌山公司实际仅支付了1830万元，仅占货款的64.48%，之后经催告才于2019年11月支付了195万元，合计付款2025万元，仍不足80%，因此歌山公司的欠款违约事实清楚。三、歌山公司应承担的违约金应当根据德伊公司的损失进行确定。双方约定的违约金明显低于德伊公司的实际损失，根据我国合同法第一百一十四第二款规定，同时根据有关法律规定，银行利息属于法定孳息，即属于金钱债务的最低损失标准，德伊公司起诉时计算，截止2020年3月2日，仅80%的欠款2454601.62元按银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算的利息损失就高达169646.70元，如果按全部欠款金额8130752.03元计算至判决生效时，则利息损失更为巨大，一审法院调整后的标准仍明显低于德伊公司的实际损失，德伊公司已依法提起上诉，歌山公司对违约金的上诉明显违反了相应法律规定。四、歌山公司利用违约金约定条款恶意提起管辖权异议、恶意提起上诉。德伊公司根据约定向越城区人民法院袍江法庭提起诉讼，歌山公司先以“工程所在地为绍兴市袍江新区，不属于绍兴市越城区”为由提出管辖权异议，但其在被告知“案涉工程项目位于绍兴袍江新区××号××期，属于本院管辖区域内”而被裁定驳回管辖权异议后，仍以“原审法院对本案无管辖权，应将本案移送至东阳市人民法院审理”为由提起上诉，最终被二审法院驳回。在一审法院判决后，歌山公司仍无理对违约金提起上诉，歌山公司利用合同中对逾期付款违约金的最高额约定而所作出拖延诉讼行为，既干扰了正常的司法审判，也严重损害了德伊公司的合法权益。 德伊公司向一审法院提出诉讼请求：判令歌山公司立即向德伊公司支付货款8130752.05元，并支付该款逾期付款的利息损失（暂计算至2020年3月2日为169646.7元，要求按银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日，详见欠款及利息损失明细表，暂合计8300398.75元）。 一审法院认定事实：2018年3月1日，德伊公司、歌山公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定歌山公司向德伊公司购买用于绍兴袍江新区××号××期工程施工的商品混凝土，合同约定商品砼含税单价按绍兴市同期信息价下浮15%结算；需方授权数量签收人员傅召华、郑陆军、金华军，签收人员仅对货物的数量和外观质量进行签收，无权对价格、金额、违约金等进行调整或结算；结算及付款方式：1、供需双方每月25号前核对一次，供方根据需方现场签字确认的《预拌混凝土供货单》编制《预拌混凝土结算明细单》报到需方财务部门进行核对，经核对无误后，由需方项目负责人杜金扬和（或）需方授权结算人员吴欣签字并加盖区域公司的公章予以确认，结算单据方可生效。否则，需方不予认可，有权拒绝付款。2、每次付款前供方应提供期满28天的相关检验、检验报告、资料、结算单和增值税专用发票及《销售货物或者提供应税劳务清单》；供方先垫资价值1000万元的商品混凝土，完成垫资产值后三个月内支付已垫资款的70%，之后每月支付当月完成产值的70%，全部主体封顶后一个月内支付已完成的总产值的80%，尾款八个月内无息付清；需方违约责任：需方如逾期支付货款，应按未付款额的月万分之一向供方支付逾期付款违约金，但违约金（逾期付款利息）总额不超过未付金额的百分之一。合同签订后，德伊公司向歌山公司供应商品砼，2018年3月-2019年9月期间合计供货价值28380752.05元，并已开具合计金额28380752.05元的增值税专用发票。歌山公司于2018年11月付款1100万元、2019年2月付款450万元、2019年7月付款280万元、2019年11月付款195万元，合计2025万元。 一审法院认为，双方签订的商品混凝土买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性禁止性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行。德伊公司提供的对账单均由歌山公司指定收货人员签字对数量进行核对，且由歌山公司工作人员签字并备注对账正确，德伊公司亦已向歌山公司开具的全额的增值税专用发票，除30752.01元发票系开庭当天交付外，其余发票已于2018年12月至2019年9月期间交付，对账单金额与增值税专用发票金额一致，故可确定德伊公司供货金额为28380752.05元。德伊公司已按约供货，歌山公司亦应按约付款，歌山公司提出需按合同约定由项目负责人或结算人员签字并加区域公司的公章后，结算单据方可生效，现歌山公司付款条件尚未成就，虽对账单未加盖歌山公司区域公司公章，但有歌山公司员工签字，且德伊公司至2019年9月已供货结束，若以此为由迟迟不付款，有违合同公平原则，对该抗辩意见该院不予采纳。关于主体封顶时间，歌山公司对德伊公司主张的主体封顶时间提出异议，但未能提供有效证据证明，该院结合德伊公司供砼量及德伊公司制作清单，确定主体封顶时间为2019年8月12日。德伊公司据此要求歌山公司支付未付货款的诉请，该院予以支持。至于违约金计算，本案合同约定逾期支付货款，应按未付款额的月万分之一向供方支付逾期付款违约金，但违约金（逾期付款利息）总额不超过未付金额的百分之一。德伊公司要求以未付货款总额按银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款违约金，歌山公司主张按合同约定标准支付违约金。根据我国合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。综合考量涉案金额、歌山公司已支付的货款情况及合同约定的付款条件，结合合同约定的违约责任条款，该院确定歌山公司应支付的逾期付款违约金以未付款项总额的2%计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、歌山公司支付给德伊公司货款8130752.05元、违约金162615.04元，合计8293367.09元，于该判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回德伊公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人在二审中对于双方存在混凝土买卖合同关系，德伊公司供货合计金额28380752.05元，歌山公司支付货款合计2025万元的基本事实并无争议，本院予以确认。双方的争议焦点在于三方面：一是德伊公司提供的结算单是否具有结算效力；二是一审判决认定“主体结顶时间”是否正确；三是歌山公司是否存在逾期付款之违约行为，如果存在则一审判决认定的违约金是否存在不当。 关于争议焦点一。经审查，虽然案涉买卖合同约定结算单须经歌山公司项目负责人或授权结算人员签字，并加盖区域公司的公章，但德伊公司提供的对账单由合同约定的歌山公司的收货人员对数量进行确认，且由歌山公司的工作人员注明金额正确，德伊公司也向歌山公司开具了增值税发票，歌山公司也陆续支付了大部分货款，由此应视为双方在合同履行过程中合意变更了对账单的确认方式，歌山公司对德伊公司提供的上述对账单予以认可。现歌山公司主张上述对账单不具备结算效力缺乏依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二。双方在二审中均认可案涉项目最后完工的是4#楼，根据德伊公司提供的清单显示，4#楼的屋面梁板浇筑时间为2019年8月12日，结合德伊公司在同年9月供货结束的事实，本院认为该清单载明的屋面梁板浇筑时间具有较高的真实性，一审法院据此认定全部主体结顶时间并无不当。歌山公司在一审中提供的《主体结构中间工程验收记录》系复印件，真实性无法确认，且与主体结顶时间的这一事实认定缺乏关联性，歌山公司作为施工方理应掌握案涉工程施工进度的相关证据，但其未提供充分有效的证据反驳德伊公司的主张，应承担举证不能的不利后果。 关于争议焦点三。歌山公司主张以合同约定的违约金条款计算违约金，德伊公司则主张应以实际损失即贷款基准利率或贷款市场报价利率计算违约金。本院认为，对于违约金的认定，一则须尊重当事人之意思自治，二则须考虑利益平衡，一审判决综合双方的履约情况、违约方的过错程度、合同约定的违约责任等，酌情认定以欠款的2%计算违约金较为合理，本院予以支持。 综上所述，德伊公司、歌山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费调整为3528元，由绍兴市德伊轻质建材有限公司、歌山建设集团有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年八月十四日 书记员  冯 莹