广东省东莞市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤19刑终841号 原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘帆（曾用名潘峰），男，1990年7月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区*******石家组，公民身份号码：430************075。曾因犯寻衅滋事罪被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年，于2016年11月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 上诉人（原审被告人）张伟，男，1993年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区北港社区*委会杨家组，公民身份号码：430************638（以上身份信息均系自报）。曾因犯寻衅滋事罪于2014年被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 辩护人陈利，广东鹏派律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）章强，男，1992年7月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区大桥湖社区*委会潘家组，公民身份号码：430************511（以上身份信息均系自报）。曾因犯贩卖毒品于2012年被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑三年，于2014年6月刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 上诉人（原审被告人）陈余军，男，1990年8月14日出生，汉族，初中文化，在广东省清远市迈腾网络科技公司工作，户籍所在地为湖南省岳阳县**************，公民身份号码：430************11X（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 原审被告人刘志超，男，2000年10月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省临湘市************，公民身份号码：430************633。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 原审被告人王**，男，1992年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区**************，公民身份号码：430************017（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 原审被告人殷思勤，女，2000年3月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳县***************，公民身份号码：430************323。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 原审被告人李真，男，1996年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省临湘市***********，公民身份号码：430************713。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 原审被告人冯亮，女，1999年1月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳县********沿河片第八组，公民身份号码：430************425。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，2020年6月26日被本院取保候审。 原审被告人刘松，男，1994年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省临湘市*************，公民身份号码：430************61X。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，2020年6月26日被本院取保候审。 东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松犯诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2020）粤1973刑初456号刑事判决。原审被告人潘帆、张伟、章强、陈余军对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月13日开始，李苗苗（另案处理）租赁了广东省清远市清城区******************作为作案窝点，成立迈腾网络科技公司，然后聘请了被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真和罗绍军、超哥、李昭军、杨**、徐文勇、郑明志、周**、周子淳、周科宇、黄顺（后十人均另案处理）等人作为业务员，给每个人配备电脑以及手机，通过集中培训以及建立微信工作群指导、老员工带新员工等方式传授犯罪方法，以女性幼儿园教师的身份背景模板通过微信聊天软件实施交友诈骗活动。其中潘帆作为经理，负责管理所有业务员工作；同时潘帆和张伟还通过建立微信工作群，具体指导所有业务员同步实施诈骗。另外，黎思维、黄世丹（二人均另案处理）等人为李苗苗诈骗团伙提供作案使用的所有微信号，负责刷新并关联作案电脑及手机，同时还帮助进行洗钱、提现等。至2019年3月中旬，李苗苗、潘帆、张伟等人指挥业务员实施完成第一轮诈骗犯罪，其中骗取了在东莞市沙田镇工作的被害人黎志成81000元。 该次诈骗结束后，李苗苗、潘帆等人继续扩大招募了被告人冯亮、刘松和邹鲁波、万金换、孙红号、柳志伟、柳炀、柳斯皓、柳文彬、肖家疑、汤洋、易江（后十人均另案处理）等人作为业务员。2019年3月21日开始，李苗苗诈骗团伙再次以女性幼儿园教师的身份背景模板实施交友诈骗活动，要求每名业务员添加300名以上的微信朋友进行聊天，至案发，所有业务员共添加了微信好友12904名并发送信息实施诈骗活动，但尚未骗得财物。2019年3月27日14时许，东莞市公安机关统一部署，在清远市清城区******************当场抓获被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松和李昭军、杨**、徐文勇、郑明志、周**、周子淳、周科宇、黄顺、邹鲁波、万金换、孙红号、柳志伟、柳炀、柳斯皓、柳文彬、肖家疑、汤洋、易江等28人，并当场查获作案工具电脑、手机以及赃款现金6万元等物品一批。 另查明，被告人潘帆、刘志超通过家属分别主动缴纳了16000元、14000元。 上述事实，有经原审法庭质证、认证的现场勘验材料，微信聊天记录等电子证据，证人黄灿荣等人的证言，作案工具手机等物证，银行交易记录等书证，被害人黎志成的陈述，被告人潘帆等十人的供述和辩解等证据予以证实。 原审判决认为，被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松无视国法，以非法占有为目的，结伙通过电信网络手段诈骗他人财物，数额巨大或者有其他严重情节，其行为均已触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人潘帆、张伟起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的和指挥的全部罪行处罚；被告人章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人冯亮、刘松系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人潘帆、张伟、章强此前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。被告人潘帆、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、刘松归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张伟、章强、冯亮当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决： 一、被告人潘帆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。 二、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。 三、被告人章强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。 四、被告人刘志超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币9000元。 五、被告人王**犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元。 六、被告人陈余军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元。 七、被告人殷思勤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元。 八、被告人李真犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币4000元。 九、被告人冯亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。 十、被告人刘松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。 十一、责令被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松于判决生效之日起一个月内退赔被害人黎志成人民币81000元。 十二、随案移送的人民币60000元，被告人潘帆缴纳的人民币16000元，刘志超缴纳的人民币14000元中的5000元，均作为判决第十一项的退赔款退赔给被害人黎志成；刘志超所缴余款人民币9000元，折抵判决第四项的罚金；暂扣于东莞市公安局桥头分局的手机21部、电脑主机10台、电脑显示器10台，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。 上诉人潘帆提出原审量刑过重，理由是：1.其不是经理，没有负责公司运营及指导业务员操作，仅受雇于李苗苗，听李苗苗的指挥，不是主犯，应认定为从犯；2.积极退赃。 上诉人张伟提出原审量刑过重，理由是：1.其没有指导全体业务员的权限，群内消息并非全部其所发，其不是主犯；2.其只是协助登记汇总工作电脑IP地址，是临时性工作，不能以此认定其工作性质及作用；3.被害人被骗是在3月21日前，其使用工作机的时间是在3月21日之后，不能认定两个阶段都是其指导。 张伟的辩护人提出：1.张伟归案后如实交代其犯罪事实，认罪态度较好；2.张伟愿意退赃、退赔，有悔罪表现，原审量刑过重及罚金过高。 上诉人章强提出原审量刑过重，理由是：1.其对第一轮诈骗中骗取被害人81000元的诈骗行为并不知情，虽对本案有一定责任，但仅起次要作用；2.第二阶段的诈骗属于犯罪未遂。 上诉人陈余军提出其没有参与2019年2月份的诈骗，原审量刑过重。 经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 针对上诉人潘帆、张伟、章强、陈余军及张伟的辩护人所提意见，本院综合评析如下： 1.根据查明事实，本案电信网络诈骗团伙采用公司运营管理模式，通过招聘员工、集中培训作案方法、提供作案工具、专人指导、以老带新的方式开展诈骗活动，上诉人及原审被告人均知道或应当知道团伙从事诈骗犯罪，仍围绕团伙骗财的中心目的，积极参与发展待骗对象，各人之间明显存在犯意联络和心理支持，属多人共同犯罪，上诉人及原审被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，参与期间从着手实施诈骗行为开始起算。上诉人陈余军参与了两轮诈骗，上诉人陈余军所提辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。同理，上诉人章强参与了两轮诈骗，第二轮诈骗虽并未实际骗取到财物，但不影响章强的行为构成犯罪既遂。2.多名同案人员均证实潘帆是经理，还负责指导业务员实施诈骗，潘帆亦曾供述帮助老板李苗苗负责公司日常管理，结合其他证据，已足以证实潘帆在诈骗团伙中身居要职，起主要作用，是主犯，对上诉人潘帆提出其是从犯的意见本院不予采纳。3.微信聊天记录截图证实工作微信群里，张伟常发图片、地址、文案等消息，指导群内人员发布朋友圈，亦有回答群内人员问题的情况，同案人刘松指证张伟是讲师以及使用微信发送文案、教程、图片以及解答业务员提问，张伟供称其每天负责在微信工作群发送每个业务员的工作电脑IP地址和登记汇总掉线电脑，以上证据能形成证据链，证实张伟存在指导其他业务员同步实施诈骗的犯罪事实，其作用较大，应认定为主犯。故，张伟所提从犯意见，不能成立，本院不予采纳。4.原审已经采纳潘帆辩护人提出其退赔退赃的意见，并据此对其酌情从轻处罚。5.原审已经认定章强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，并依法减轻处罚。综上，原审已根据本案的具体犯罪事实、情节及上诉人及原审被告人的认罪态度等，在法定幅度内判处刑罚适当，本院予以维持。 本院认为，上诉人潘帆、张伟、章强、陈余军及原审被告人刘志超、王**、殷思勤、李真、冯亮、刘松无视国法，以非法占有为目的，结伙通过电信网络手段诈骗他人财物，数额巨大或者有其他严重情节，其行为均已触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人潘帆、张伟、章强、陈余军及原审被告人刘志超、王**、殷思勤、李真、冯亮、刘松为实施电信网络诈骗犯罪组成较为固定的犯罪组织，为诈骗犯罪集团。在共同犯罪中，上诉人潘帆、张伟起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的和指挥的全部罪行处罚；上诉人章强、陈余军及原审被告人刘志超、王**、殷思勤、李真、冯亮、刘松起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。原审被告人冯亮、刘松系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人潘帆、张伟、章强此前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。上诉人潘帆、陈余军、原审被告人刘志超、王**、殷思勤、李真、刘松归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人张伟、章强、原审被告人冯亮在原审开庭时当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人及辩护人所提意见，合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 骞 审 判 员  李 哲 审 判 员  刘 超 二〇二〇年八月五日 法官助理  黄静斐 书 记 员  谢嘉伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。