福建省沙县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0427刑初18号 公诉机关沙县人民检察院。 被告人张韧，男，1982年2月16日出生于福建省沙县，汉族，中专文化，个体，户籍地福建省沙县城北新村东区，现住福建省沙县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月14日被取保候审，2020年6月17日被逮捕。现羁押于沙县看守所。 沙县人民检察院以沙检公刑诉〔2020〕8号起诉书指控被告人张韧犯非法经营罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沙县人民检察院指派检察员李绍荣出庭支持公诉，被告人张韧到庭参加了诉讼。现已审理终结。 沙县人民检察院指控： 2015年12月至2016年11月间，被告人张韧在其位于沙县城北新村东区，在没有真实经营交易的情况下，为申领ＰＯＳ机以自己或者他人的名义向工商行政管理部门虚假注册了大量个体工商户，后用申领来的大量ＰＯＳ机虚构交易，非法经营信用卡刷卡套现及代他人养卡的业务，并部分收取刷卡套现金额0.6-1.5%不等的手续费。2016年11月15日，沙县公安局依法对被告人张韧位于沙县城北新村东区进行搜查，当场查扣ＰＯＳ机42台、银行卡361张、营业执照37张、银行Ｕ盾29个、黑色国米牌电脑主机1台、笔记本9本及大量刷卡金额统计表。经统计，被告人张韧违反国家规定，虚构交易使用ＰＯＳ机刷卡套现金额累计达17239612元，非法获利7万余元。 案发后，被告人张韧于2018年11月14日自动到沙县公安局投案，如实供述了犯罪事实，并退出赃款10万元。 公诉机关为证实上述指控的事实，当庭宣读和出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人张韧违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金累计1723万余元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后，被告人张韧自动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人张韧退出全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人张韧自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。 被告人张韧对公诉机关指控的罪名没有异议。 本院审理查明的事实与公诉机关指控一致。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认： 1.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实沙县公安局经侦大队侦查员廖振国等四人于2016年11月15日19时28分至19时57分在被告人张韧、见证人徐某1的见证下对被告人张韧在沙县城北新村东区1幢1号沙县杯莫停贸易商行办公地点依法搜查，并扣押营业执照37张、银行Ｕ盾29个、ＰＯＳ机42台、黑色国米牌电脑主机1台、银行卡361张、笔记本9本、刷卡金额统计表（经统计总金额为17239612元）、排单表等纸质材料。后发还银行卡18张，余343张。 2.户籍证明，证实被告人张韧出生于1982年2月16日等有关身份情况，其具有完全刑事责任能力。 3.扣押决定书、笔录、清单、收据，证实公安机关依法扣押被告人张韧主动退出其涉嫌非法经营的违法所得10万元。 4.调取证据通知书、清单，证实公安机关从沙县市场监督管理局调取的沙县良子干果铺等55家商户的工商注册资料。 5.公安机关依法向各银行调取的涉案银行卡的开户资料、银行交易流水，证实查扣到的银行卡均在被告人张韧的POS机上刷卡套现。 6.视听资料说明书、杰思系统调取、查询POS机交易记录说明、光盘4张，证实2016年11月15日搜查视频资料1张；讯问的同步录音录像1张；沙县公安局依法将从被告人张韧办公地点扣押到的沙县良子干果铺等55家商户POS机及信用卡刷卡小票上的商户编号信息上报市公安局通过杰思系统进行调取和查询，查询到涉案的部分POS机商户名单及交易明细，也有部分POS机的交易记录未反馈。 7.证人徐某1、徐某2、张某、吴某、宁某、伍某、廖某等人证言，证实其几人均有把自己的卡、ＰＯＳ机等放在被告人张韧那里养卡、刷卡，被告人张韧收取好处费，但有些人跟被告人张韧关系好，未收取养卡费用，只支付部分手续费。 8.被告人张韧的供述与辩解，证实其当时因为自己信用卡用完无法偿还欠款，然后就弄POS机刷卡套现，后来也帮朋友刷卡套现，发现这可以赚钱，于是就叫一些人帮忙办理营业执照，通过办理营业执照办POS机，帮别人养卡、套现，收取好处费，关系好的朋友及亲属，未收取好处费，其非法获利7万元左右。 9.到案经过、破案经过，证实被告人张韧涉嫌非法经营一案由沙县公安局经侦大队侦查员在工作中发现，于2016年11月21日立案侦查。2018年11月14日被告人张韧主动到沙县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。 10.违法犯罪经历查询情况表，证实被告人张韧系沙县公安局立案侦查的张韧涉嫌非法经营案的涉案被告人。 本院认为，被告人张韧违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金累计1723万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人张韧自动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人张韧退出全部赃款，可以从轻处罚。被告人张韧自愿认罪认罚，可以从宽处理。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人张韧犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月17日起至2023年12月16日止。罚金应于本判决生效的第二日内向本院缴纳。） 二、扣押在案的被告人张韧退出的违法所得人民币十万元，由扣押机关沙县公安局将人民币七万元直接上缴国库，余款人民币三万元发还给被告人张韧。 三、扣押在案的营业执照37张、银行U盾29个、POS机42台、黑色国米牌电脑主机1台、银行卡343张，由扣押机关直接上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  蔡伟凤 人民陪审员  吴章秋 人民陪审员  林锦文 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  庄弘涛 附：有关法律规定、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。