安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3812号 上诉人（原审被告）：浙江达华园林建设有限公司，住所地浙江省衢州市府东街595号202室。 法定代表人：姚达华，执行董事。 委托诉讼代理人：邵宝财，浙江东昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴海斌，男，1990年10月29日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：郑元磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王豪，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人浙江达华园林建设有限公司（以下简称达华公司）因与被上诉人吴海斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 达华公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费均由吴海斌负担。事实和理由：1、原判决一方面认定2014年4月28日达华公司作为甲方与乙方李辉（分公司负责人)、吴海斌(施工承包人)签订工程项目内部管理责任协议，李辉为保证乙方履行本合同，自愿作为乙方的保证人，对乙方不履行本合同而发生债务承担连带责任；另一方面认定吴海斌交付的款项通过李辉给付达华公司，达华公司亦予以接收，吴海斌有理由相信李辉的行为系职务行为，吴海斌向李辉交付的管理费视同达华公司收取。这样认定是自相矛盾的，属于事实严重不清，同时也和保证人的法律特征相违背，这明显是故意混淆是非，枉法裁判。原判决认定达华公司分别于2017年1月4日和2017年1月25日向李辉交付的107000元和133750元，无法证明是达华公司向吴海斌支付的工程款，一审法院不予认可，这同样是不符合客观事实。达华公司在原审庭审时出示的银行流水和业务回单充分证明达华公司已将上述款项支付给了李辉。而且在业务回单的用途一栏中明确注明是用于滁河干渠蜀山段工程。（见证据①业务回单）。李辉是双方签订的《工程项目内部管理责任协议》的乙方当事人之一，故达华公司支付给李辉的工程款理应计入已支付的工程款总额之内。原判决认定达华公司尚有22078元的履约保证金没有退还给在达华公司，从而判决达华公司退还吴海斌履约保证金22078元，这同样是事实不清。达华公司提交的银行流水和电子银行回单（见证据②和证据③）已充分证明达华公司已于2016年12月2日分两笔将822078元履约保证金，按原账户退还给李辉，加上招标代理从投标保证金中扣除的177922元，正好是1000000元，根本就不存在还有22078元履约保证金没有退还的情况。2、原判决仅凭两份案外人与李辉在网上银行的交易凭证就认定吴海斌将416800元的管理费交付给了达华公司，这显然是证据不足。事实上李辉只是分别在2018年12月1日和2019年2月2日交付给达华公司48250元和149750元，共计198000元。（见证据④、⑤)。仅凭李辉本人的自述和《工程项目内部管理责任协议》中乙方当事人李辉的名字后面注了分公司负责人的字样就认定李辉的行为是代表达华公司这一方的，这同样也是证据不足的，也是和该协议本身相冲突的，因为该协议表明李辉是乙方当事人，也是乙方的保证人。相反能够证明李辉不是代表达华公司这一方的证据，除了上述协议以外，还有达华合肥分公司的营业执照(见证据⑥)，能证明李辉是安徽省辉晗园林建设有限公司的法定代表人的营业执照(见证据⑦)和园林资质证书(见证据③)等。3、达华公司是在接到涉案工程的实际施工人郭厚柱、任德斌二人的投诉称吴海斌拖欠他们一百多万元工程款未付还要殴打他们，达华公司要求吴海斌配合处理此事遭到拒绝的情况下才停止向吴海斌支付工程款的。而且到了2019年7月1日，达华公司都已接到郭、任两人的起诉状副本了，至此原判决仍判令达华公司向吴海斌支付逾期付款利息更是没有事实依据了(见证据③和D)。 吴海斌辩称，案涉工程的项目内部管理责任协议是单方制定的，要求吴海斌给予签字，在该份协议签订时已经明确注明李辉是达华合肥分公司的负责人。吴海斌也是通过李辉分包案涉工程的项目进行施工。对此李辉在一审中的证人证言也进行了佐证。一审庭审中已查明李辉的工资在达华公司不是按月支付，而是李辉通过在合肥项目中按一定的比例给予提成，可见达华公司与李辉之间除了本案外有多笔往来业务，达华公司提到的款项不能证明是支付给吴海斌的工程款。根据协议约定，达华公司应当将工程进度款及尾款直接支付给吴海斌，在二审项目的工程进度款中，达华公司均是直接支付给吴海斌本人。达华公司就本案支付给李辉的款项认为是支付给吴海斌的行为有悖于协议约定和财务管理。达华公司违反了协议约定，依法应当承担利息。双方之间签订的有直接协议，达华公司认为案外第三人的行为导致其停止支付吴海斌工程款的行为，依法和依约都不应得到支持。 吴海斌向一审法院提出的诉讼请求为：1、达华公司支付吴海斌工程款2125822.8元及利息23689元（以1625305.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2019年2月1日起暂计算至2019年5月23日止，实际计算至款清之日止；1625305.7元×4.75%÷365天×112天）；2、达华公司返还吴海斌农民工工资保证金267460元;3、达华公司返还吴海斌履约保证金50000元；当庭明确为：履约保证金20万元。4、本案诉讼费、保全费用由达华公司承担。 一审法院查明:发包方合肥市蜀山区农林水务局与承包方达华公司签订建设工程施工合同,工程为滁河干渠蜀山段生态休闲风光带建设景观工程1标段等,2016年4月28日达华公司作为甲方与乙方李辉(分公司负责人),吴海斌(施工承包人)签订工程项目内部管理责任协议,约定甲方将滁河干渠蜀山段生态休闲风光带建设景观工程(一标段)委托给乙方管理,委托管理方式:甲方将该工程委托给乙方管理,确保企业利润目标,由乙方自主施工管理,自负盈亏,实施风险抵押金担保制度。工程内容和承包范围招标文件全部范围,工程工期为180个日历天,工程质量达到合格,工程造价26746023.82元,工程总造价最终以工程竣工验收审计为准,乙方应承担施工合同,协议书附件中甲方应承担的所有义务,乙方应全面负责处理对建设单位,监理单位及其他外界关系的协调工作,与之发生的费用均由乙方承担,自负盈亏。乙方以工程审计总价的2%，上交甲方的承包管理费，一切税金由乙方承担。乙方另需向甲方缴纳开票金额1.5%的规费,不包含在管理费中。施工中发生的一切费用由乙方自行负责，甲方概不承担。工程进度款统一划至甲方指定的银行账户。工程进度款到账后，甲方按照内部管理责任协议约定，将管理费及乙方应交甲方未交清的各项押金、税金等费用扣除后，剩余工程款作为乙方可使用资金额度。可使用资金额度的具体使用需履行相应的审批手续。如今发现乙方有下列行为之一的，甲方有权停止拨付工程款，并依法追究乙方的法律责任。1.把工程款移作他用。2.以其任何手段向建设单位申领套取现金。3.将工程款汇入其私人银行账户。4.购货单位套取支票现金，在项目施工过程中，如遇乙方与案外人发生经济纠纷，且该经济纠纷实际损害到甲方利益或甲方日常经营活动的，甲方有权停止支付工程款直至纠纷消除，由此造成甲方的一切损失，该损失包括但不限于经济损失、企业信誉等由乙方承担。乙方应严格遵守甲方公司合作工程财务管理制度要求，由本单位/本人或书面授权委托专人负责与甲方的经济往来。李辉为保证乙方履行本合同，自愿作为乙方的保证人，对乙方不履行本合同而发生债务，承担连带责任，达华公司与吴海斌签订安全生产责任协议，工程质量责任协议，李辉均作为担保人签字，为参与该工程招投标，吴海斌向达华公司缴纳履约保证金100万元,安徽诚信项目管理有限公司扣除了招标代理费造价咨询费177922元，达华公司已退还吴海斌800000元，吴海斌另通过李辉向达华公司缴纳农民工保证金267460元，达华公司未予以退还。2016年11月15日，该项目经验收合格，2017年1月20日基建工程决（结）算审计验证定案表载明，案涉工程审定金额为23974022.8元。达华公司已收到蜀山农林税务局的工程进度款23973505.7元(其中合肥市蜀山区农林水务局于2019年8月28日支付500000元)。吴海斌已收到达华公司给付的21848200元，2019年7月22日李辉向江爱琴账户转款履约保证金20万元，2019年2月2日，吴海斌通过董亚非账户向李辉支付管理费239600元，2018年2月1日，通过吴雁账户向李辉支付177200元合计416800元，按照2%的管理费计算，吴海斌应向达华公司支付的管理费为469470.1元。李辉当庭认可其系达华公司的管理人，2014年1月李辉曾系达华公司合肥分公司负责人,后李辉不再担任分公司负责人职务。 一审法院认为:当事人对其主张的事实应提供证据加以证明。达华公司主张款项应停止支付，因双方约定停止支付的期间为施工过程中，如遇乙方与案外人发生经济纠纷等，而吴海斌主张该款项时，案涉工程已竣工验收并审计完毕，不符合停止支付的条件，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，转包人、违法分包人应对工程欠款承担连带责任。本案中双方之间的内部承包协议系违法分包，该协议无效，但该工程已经通过竣工验收，吴海斌要求支付工程款的主张予以支持，经双方确认，可认定经审计确认案涉工程款为23974022.8元。双方均确认双方收到的工程进度款23973505.7元，达华公司已支付吴海斌21848200元，尚余2125305.7元未支付，对于达华公司主张承包管理费及规费可以抵扣上述款项，因依据约定,吴海斌应按以工程审计总价的2%为上交甲方的承包管理费,吴海斌应支付的管理费应为479470元,吴海斌已通过李辉支付管理费416800元，尚余62670元未予支付，开票金额1.5%的规费应为23973505.7×0.015=359602.6元,未支付的部分，为减少诉累一审法院确认从达华公司尚未支付的工程款中予以扣除，扣除上述管理费、规费外，达华公司应向吴海斌支付的款项为1703033.1元，对于保证金，吴海斌已举证证明177922元系应缴纳的费用，不应属于退还范围，对于未退还的22078元，一审法院予以确认。对于农民工保证金267460元，确已支付但达华公司未予退还，一审法院予以确认。关于李辉的身份。李辉自称系该公司工作人员，但达华公司不予认可，李辉在2014年担任达华公司的分公司负责人，根据内部管理责任协议，李辉在合同抬头中作为分公司负责人载明身份达华公司未提异议，且在合同中李辉作为保证人自愿为吴海斌提供担保，承担连带责任，吴海斌交付的款项通过李辉给付达华公司，达华公司亦予以接收，吴海斌有理由相信李辉的行为系职务行为，吴海斌向李辉交付的管理费一审法院视同达华公司收取，达华公司向李辉拨付的133750元，107000元，无法证明是本案达华公司向吴海斌支付的工程款，一审法院不予认可。吴海斌主张利息，一审法院支持自起诉之日按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息，及自2019年8月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清时止，综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江达华园林建设有限公司于判决生效之日起十日内支付吴海斌工程款1703033.1元，并支付自2019年7月1日起以1203033.1元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率4.35%支付的利息至2019年8月28日的利息8459元；并支付以1703033.1元为基数自2019年8月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清时止。二、浙江达华园林建设有限公司于判决生效之日起十日内返还吴海斌农民工工资保证金267460元，履约保证金22078元；三、驳回吴海斌其他诉讼请求。案件受理费26536元，由浙江达华园林建设有限公司负担22800元，吴海斌承担3736元。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要是李辉的身份问题，李辉曾于2014年担任达华公司的分公司负责人，而在工程项目内部管理责任协议的抬头中，李辉载明的身份是分公司负责人，达华公司并未提出异议，且在合同中李辉作为保证人自愿为吴海斌提供担保，承担连带责任，吴海斌交付的款项通过李辉给付达华公司，达华公司亦予以接收，吴海斌有理由相信李辉系达华公司的工作人员，其行为应认定为职务行为，吴海斌向李辉交付的管理费应视为达华公司收取，达华公司向李辉拨付的133750元，107000元，因李辉的身份，不能证明是达华公司向吴海斌支付的案涉工程款。吴海斌缴纳履约保证金100万元,达华公司已退还吴海斌800000元，吴海斌所提供的证据证明177922元系应缴纳的费用，不应属于退还范围，对于未退还的22078元，应予以确认。达华公司逾期支付工程款，应支付利息，一审法院关于利息的计算标准和起算时间并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26536元，由浙江达华园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年八月三十一日 书记员 孟 成 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。