贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1235号 上诉人（原审原告）：内蒙古川联建筑劳务有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区青工南路（寅岗公司楼322)。 法定代表人：程红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈素琼，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林翔，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。 法定代表人：申玉虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国军，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：铜仁市万山区开源投资集团有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥新区产业园主楼B座2楼。 法定代表人：慷楷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨正雨，该公司员工。 上诉人内蒙古川联建筑劳务有限公司（以下简称川联公司）与被上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）、铜仁市万山区开源投资集团有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初1325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理，上诉人川联公司的委托诉讼代理人陈素琼，被上诉人兴业公司的委托诉讼代理人李国军，被上诉人开源公司的委托诉讼代理人杨正雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川联公司的上诉请求：1.请求二审法院在一审判决第一项基础上增加认定兴业公司欠付工程款1,691,669.45元，并改判由兴业公司于本判决生效之日起立即支付全部工程款和保证金，且对于利息计算基数应以二审法院认定的全部工程款为准；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定暂扣5%的质保金1,501,244.45元不当，本案不应扣留质保金。1、上诉人劳务分包中的农民工提供的是劳动力，换取的是劳动价值，工程质量的责任承担应该是总承包方和分包的建筑公司施工方。2、一审认定质保期5年不当，根据川联公司与兴业公司签订的《劳务分包合同书》内容可知，对于外墙保温、水电工程、防水工程等工程是明确不在双方施工范围之内的，同时在单项计价中也没有防水以及地基和基础工程项目。3、根据《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》第二条规定，工程质量保证金是“用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”，而涉案项目的维修资金在双方结算时已被兴业公司扣减40万元，这40万元并非已支付，而是为了今后维修所欲扣的资金。再根据该法第二条第二款的规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。上诉人从2018年6月完工，2018年9月第一批移民搬迁入住，即视为工程合格。因此，本案缺陷责任期应认定于2019年9月截止，质保金因已超过扣留期限而应予支付。4、根据上述《管理办法》第七条“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”的规定，双方约定质保金为工程款5%，该约定应认定为无效。二、一审判决认定保险费150,125元由上诉人川联公司承担，并从工程款中予以扣除错误，应予改判纠正。根据上诉人与兴业公司签订的《劳务分包合同》的约定“分包人必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用”，可见，前提条件是由上诉人自己购买保险，但在本案中，被上诉人根本没有告知上诉人购买保险的情况。且在实际中，上诉人在施工中发生几起小事故，上诉人均是自行赔偿，因此，上诉人对于此保险未收益，就需承担150,125元保险费显然不公平。被上诉人提供的是总承包方购买的保险，认为总承包方已扣减他们应承担的保险费，从而强行要求上诉人承担，这明显不合理。三、一审法院将被上诉人兴业公司做出的罚款40,300元费用从工程款中扣除错误，依法不应扣除。罚款应该是一种行政管理措施，被上诉人兴业公司没有行政处罚执法权，罚款单没有经过上诉人确认，性质不明确。兴业公司没有依据合同约定按时支付劳务费，引起工人不满，责任在于兴业公司，不是上诉人的原因，因此，对于40,300元的罚款，上诉人不予认可。综上，一审法院认定事实部分不当，应予改判纠正，上诉人已采取财产保全措施，被上诉人有能力进行支付，望二审法庭改判的同时，缩短支付期限。 兴业公司辩称：上诉人川联公司有质量保修责任，且保修期限根据《建设工程质量管理》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修保修期限：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年。上诉人工程未完工，且已经产生了维修费，上诉人在发生事故后不上报，隐瞒事故情况，本就是违法行为，不能成为违法约定拒缴保险费用的理由。双方签订的《劳务分包合同》中有约定罚款，所涉及扣除的违约金及罚款是经过乙方认可并签字确认过的，所以一审判决符合事实及约定。请求改判一审判决人社局代付金额为1,577,779元，不予承担一审判决利息，保全费用由上诉人承担并承担利息，上诉人限期缴纳税金提供增值税发票。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求并改判被上诉人提出的几点请求。 开源公司辩称：作为施工单位上诉人有质量保修责任的义务，质保金根据省里的文件规定是5%，保修年限根据规定最低是5年。 川联公司向一审法院起诉请求：1．判决被告兴业公司立即支付所欠原告劳务费5,310,213元，并以欠5,310,213元为基数从2019年4月22日起按年利率6%计算利息至付清之日止，被告开源公司在欠付被告兴业公司工程款范围内对原告承担连带支付责任；2.被告兴业公司立即退还原告保证金60万元；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定：中国水利水电第六工程局有限公司、中国水利水电第一工程局有限公司承接万山区汪家安置点易地扶贫移民搬迁房项目后，兴业公司实际施工了该项目的部分区域，相关后续工作业主方开源公司与兴业公司直接对接。2017年6月21日，陈建平作为甲方负责人与程红作为乙方负责人签订协议书，约定万山区汪家易地扶贫安置项目劳务清包工程分包给乙方，面积不小于50,000平方米，在施工图纸未出来前，乙方需向甲方缴纳定金20万元，施工图纸出来后，甲乙双方签署正式劳务合同，乙方需向甲方缴纳保证金100万元（此100万元包含20万元定金）。甲方向乙方承诺施工图纸未出来前，乙方向甲方缴纳20万元定金后，甲方保证乙方的劳务清包价格依据市场价格利润在80-100元之间。川联公司实际支付保证金60万元。2017年9月1日，兴业公司作为甲方与川联公司作为乙方签订《劳务分包合同》，约定对铜仁市万山区汪家安置点易地扶贫搬迁工程部分项目进行劳务分包，分包范围为D区5#6#7#楼（含商业）及地下车库。分包内容为5#6#7#楼（含商业）及地下车库结构及建筑施工图纸所示分包范围内的除外墙保温，水电工程、门窗工程、防水工程、不锈钢栏杆、外墙贴砖工程、内墙腻子、内外墙涂料工程以外的所有工作内容（甲方分包土方开挖、桩基施工、电梯工程除外）含清理基槽、基础工程、地下机构、地上结构、后浇带、伸缩缝、屋面工程、砌筑工程（包括砌体植筋）、内外墙抹灰（含剪力墙及砌体墙抹灰）、内外墙面处理、零星抹灰、楼地面工程，结构和建筑施工图纸以内装饰装修工程及结构和建筑施工图中所标识的工程有关的所有工作内容以及其他劳务内容。并约定分包人不能按约定履行合同时，承包人保留将全部或部分合同范围内的工作内容交由其他分包人实施的权利。劳务费按建筑平方单价包干方式进行计价，建筑平方综合单价475元/㎡，保证质量、无重大安全事故、按进度顺利完成按477元/㎡，约60,000平方米（以竣工结算面积为准），合同总价约2,860万元，含税价格。开始工作时间为2017年10月1日，结束工作日期为2018年6月30日，实际开工时间以书面通知为准。承包人委派担任驻工地履行本合同的项目经理为张锐，分包人委派具有资质的劳务公司授权的人员担任驻工地履行本合同，负责人为程红，全权代表分包人处理相关事宜。其中，约定分包人义务为，承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款；按劳动合同或相关规定支付劳务人员劳务费用，拖欠农民工工资引起的上访、闹事等事件，由分包人承担责任。承包人在核实劳务费用后有权从劳务价款中代分包人支付劳务工人工资，分包人同意按承包人代付劳务工人工资总额的30%向承包人支付资金占用补偿款，该款项从进度款及结算款中予以扣除。保险部分为，分包人必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用；承包人可按建设单位或当地相关主管部门规定代分包人为工程施工人员投保施工人员意外伤害险，分包人应向承包人支付劳务结算价款千分之五的保险费。工程进度款支付为，本工程无预付款，原则上依据项目建设方支付承包人工程款的付款节点比例、支付时间确定分包人的工程款节点比例、支付时间，具体拨付工程款节点如下：1、主体完成六层支付己完工程量的65%;2、主体完成十二层支付己完工程量的70%;3、主体全部封顶支付己完工程量的80%;4、砌体及抹灰全部完成支付至总工程量85%;5、经甲方监理验收完成后六个月内支付至总工程量的95%;6、剩余5%为质保金，按照国家有关规定及总承包合同进行支付。2019年4月22日，原告负责人程红与被告兴业公司项目负责人张锐以及现场负责人李国军对案涉工程进行结算，结算内容为，汪家安置点D区5#、6#、7#楼及地下室劳务工程量：1、5#、6#、7#楼主楼及商业建筑面积：50,724.26㎡;2、地下室建筑面积:12,221㎡；合计62,945.26㎡，造价62,945.26㎡×477元/㎡=30,024,889元。兴业公司代川联公司支付3,154,676元；2017年4月1日至2019年2月28日，兴业公司先后支付川联公司2001万元。开源公司委托万山区人力资源与社会保障局代付川联公司民工工资1,874,659元，实际代付156万元，剩余款项未继续支付。兴业公司代川联公司支付给徐龙材料款14万元。2018年7月8日，程红与陈建平签订车辆转让协议，约定转让价格为43万元，庭审中，川联公司陈述该车辆已过户给该公司债权人，并同意该购车款从工程款中扣除。施工过程中，兴业公司先后对川联公司的班组人员罚款40,300元。川联公司因地库处未完工，委托四号楼施工队完成，产生费用49,920元。2018年5月17日，川联公司借支工程款105,000元。2018年8月31日，川联公司借支施工杨吉全人工费40,000元。2018年2月7日，中国水利水电第一工程局有限公司作为投保人为万山区仁山街道汪家安置点易地扶贫搬迁工程在中国人民人寿保险股份有限公司投保了团体意外伤害保险，保险单载明建筑类型为土建，施工日期为2017年7月20日至2018年12月31日，施工总面积为346392平方米，保险费为113万元。川联公司的班组人员多次就工程进度进行保证，2019年7月10日，项目监理发出关于D区验收前期遗留有关事宜通知，要求施工单位及时增加维修人员，对住宅部分墙体抹灰裂缝及空鼓、地下室消防工程收尾、地下室部分墙体未砌筑、未抹灰、多处门窗洞口未封堵等进行维修，验收时间另行通知。随后，兴业公司以微信方式通知川联公司法定代表人程红，告知未完成的施工以及维修由被告组织，产生费用据实扣除。2018年9月，易地搬迁群众在案涉工程未安全竣工的情况下，搬迁进了部分安置房。庭审中，兴业公司陈述按现在的工程，开源公司应当支付工程款的比例为85%，直接支付的有52%，以门面折价共达到了70%左右，案涉工程还未交付给开源公司,初步审计该案涉工程开源公司约欠兴业公司1.4亿元。开源公司陈述差兴业公司工程款具体金额不清楚。一审法院认为，提供劳务者有获得劳动报酬的权利，接受劳务一方有支付劳动报酬的义务。川联公司与兴业公司签订的劳务合同不违反法律禁止性规定，双方应按合同履行各自义务。关于争议的本案工程价款是否确定，根据原告提交的工程量结算单，其中明确载明了汪家安置点D区5#、6#、7#楼及地下室劳务工程量为62,945.26㎡，造价62,945.26M2×477元/m2=30,024,889元，并注明按30,024,889元开具发票，扣除代施工代维修3,154,676元，最终结算为26,870,213元，有该项目部的印章以及现场负责人李国军的签名，应认定工程总价款为30,024,889元，兴业公司关于工程结算单未经预算部审计，工程款金额未确定；应按475元/㎡计算的意见，不予采信。关于付款条件是否成就。根据劳务合同约定，原则上依据项目建设方支付承包人工程款的付款节点比例、支付时间确定分包人的工程款节点比例、支付时间，具体拨付工程款节点如下：1、主体完成六层支付己完工程量的65%;2、主体完成十二层支付己完工程量的70%;3、主体全部封顶支付己完工程量的80%;4、砌体及抹灰全部完成支付至总工程量85%;5、经甲方监理验收完成后六个月内支付至总工程量的95%;6、剩余5%为质保金，按照国家有关规定及总承包合同进行支付。现该工程已实际投入使用，被告应承担付款责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十条:“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”该劳务分包合同中有基地及屋面防水基层处理、基础及屋面防水找平层、基础及屋面防水保护层，质保期应为5年，约定的5%的质保金应予暂扣。兴业公司的付款比例现阶段应达到工程总价款的95%。关于川联公司尚欠兴业公司300多万工程款发票要求扣款的意见，无法律依据，不予支持。关于兴业公司垫付农民工工资，川联公司应承担违约责任的意见。兴业公司作为该项目的承包方，其有义务及时向分包方付款，用于发放劳务工人工资，该意见不予支持。关于员工意外伤害保险费。根据约定，承包人可按建设单位或当地相关主管部门规定代分包人为工程施工人员投保施工人员意外伤害险，分包人应向承包人支付劳务结算价款千分之五的保险费。且该安置点已购买保险，花费113万元，川联公司应按约定承担保险费150,125元（30,024,889元×5‰）。关于罚款，该罚款实质是双方对工程实施过程中的违规行为约定的惩罚措施，属于违约金性质，罚款40,300元应予以扣除。综上所述，总工程价款30,024,889元，现应付至95%为28,523,645元，减去已直接支付的2,001万元、代付3,154,676元、人社局代付156万元、汽车抵顶43万元、代付杨吉全4万元、借支工程款10,500元、未完工委托施工49,920元、罚款40,300元、代付徐龙材料款14万元、保险费150,125元，现实际应付款为2,938,124元。兴业公司未及时付款，应承担相应利息。关于60万元履约保证金。约定保证金系双方为了保证合同的履行，非质量保证金，且双方在劳务合同中约定了5%的质保金，川联公司进场施工后，兴业公司应予以退还该60万元。据此，判决：一、由内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付内蒙古川联建筑劳务有限公司工程款2,938,124元；并以2,938,124元为基数，自2019年4月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、由内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内退还内蒙古川联建筑劳务有限公司履约保证金60万元；三、铜仁市万山区开源投资集团有限公司对上述第一项债务在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回内蒙古川联建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费54,088元，由原告内蒙古川联建筑劳务有限公司负18,983元，由被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担35,105元；保全费5,000元，由内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证： 1、对兴业公司提交的《关于代发内蒙古川联建筑劳务公司汪家安置点工资的情况说明》，拟证明实际代发工资金额1,577,779元，川联公司经质证认为，与本案上诉人的请求以及审理范围没有关联。开源公司无意见。本院经审查认为，川联公司上诉请求系质保金、保险费及罚款，并未涉及代发工资的问题。故，川联公司质证有理，本院予以采信。 2、对兴业公司提交的《保险金继承协议》、《建筑施工发生意外事故的情况说明》，拟证明上诉人发生事故隐瞒上报，不能作为拒交保险费的理由。川联公司经质证认为对真实性没有意见，对关联性有意见，张庆堂的事故与上诉人无关。开源公司无意见。本院经审查认为，《情况说明》系万山区汪家安置点异地扶贫搬迁项目部出具，用于保险理赔事宜，能证明保险系有效且上诉人没有申报的事实。对川联公司的质证意见，本院不予采信。 3、对兴业公司提交的《万开源发[2020]37号》，拟证明2017年汪家安置点D区初审产值5.04亿元，截止2020年6月19日收到建设单位付款3.75亿，其中包含抵顶商铺1.05亿，付款比例为74%。川联公司经质证认为，对此证据的三性均认可，对开源集团与被上诉方具体支付的款项应由相应票据进行印证，付款的比例和金额双方在一审中没有意见。开源公司无意见，支付金额属实。本院经审查认为，2017年汪家安置点D区工程现初审产值5.04亿元，已付款3.75亿，那么尚欠1.29亿的工程款未支付。故，对川联公司的质证意见，本院不予采信。 4、对兴业公司提交的现场照片三组，共61张，拟证明上诉人在施工范围内的外墙裂缝至今没有维修，地下室顶板及商业楼顶板裂缝和漏水、地下车库至今未完工。川联公司经质证认为，与本案无关。开源公司无意见。本院经审查认为，根据《劳务分包合同》约定，分包内容包含除外墙保温，水电工程、门窗工程、防水工程、不锈钢栏杆、外墙贴砖工程、内墙腻子、内外墙涂料以外的所有工程，此组照片能有效证明这些工程是属于上诉人分包范围，且质量存在瑕疵。故，对川联公司的质证意见，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、质保金1,501,244.45元是否应予返还；2、保险费150,125元由谁承担；3、罚款40,300元是否应予扣除。 焦点一。上诉人川联公司与被上诉人兴业公司签订的《劳务分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同真实有效。合同第15条工程度进度款支付的约定“剩余5%为质保金，按照国家有关规定及总承包合同进行支付”，根据《住房城乡建设部、财政部的通知》第二条“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，双方所约定的质保金是工程质量保证金，且质保期限应为2年，一审对此认定错误，本院予以纠正。川联公司2018年6月完工，2018年9月第一批移民搬迁入住，工程尚在质保期限内。故，对于川联公司上诉称“一审判决认定暂扣5%的质保金1,501,244.45元不当，本案不应扣留质保金”的理由，本院不予采纳。 焦点二。根据川联公司与兴业公司签订的《劳务分包合同》第12条“分包人必须为从事作业职工办理意外伤害保险，支付保险费用。承包人可按建设单位或者当地相关主管部门规定代分包人为工程施工人员投保施工人员意外伤害险，分包人应向承包人支付劳务结算价款千分之五的保险费”的约定，双方签订的合同约定清楚明确，且安置点已购买保险，川联公司应按约定承担保险费150,125元。故，对于川联公司上诉称“一审判决认定保险费150,125元由上诉人川联工程承担，并从工程款中予以扣除错误，应予改判纠正。”的理由，本院不予采纳。 焦点三。对于罚款40,300元，双方虽有合同约定，结合合同上下条文的理解，并不属于违约金性质。罚款系属于行政处罚权，兴业公司作为企业法人，并无行政处罚权限，且该罚款未经监理公司认可，随意性较大，双方对罚款的事项亦无合同明确约定。一审对此认定错误，本院予以纠正。故，对于川联公司上诉称“一审法院将被上诉人兴业公司做出的罚款40,300元费用从工程款中扣除错误，依法不应扣除。”的上诉理由，本院予以采纳。其余金额，双方均无异议，本院予以确认。总工程价款30,024,889元，现应付至95%为28,523,645元，减去已直接支付的2001万元、代付3,154,676元、人社局代付156万元、汽车抵顶43万元、代付杨吉全4万元、借支工程款10,500元、未完工委托施工49,920元、罚款40,300元、代付徐龙材料款14万元、保险费150,125元，现实际应付款为2,978,424元。 综上所述，内蒙古川联建筑劳务有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初1325号民事判决第二项、第三项； 二、撤销铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初1325号民事判决第一项； 三、由内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付内蒙古川联建筑劳务有限公司工程款2,978,424元及利息（以2,978,424元为基数，从2019年4月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54,088元，二审案件受理费20,025元，共计74113元，由上诉人内蒙古川联建筑劳务有限公司负担34,100元，由被上诉人内蒙古包头兴业开集团股份有限公司负担40,013元；保全费5,000元，由内蒙古包头兴业开集团股份有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  田亚勇 二〇二〇年八月二十日 法官助理李景煊 书记员杨怡