浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙04民终1104号 上诉人（原审原告）：邬德芹，女，1986年5月24日出生，汉族，住四川省筠连县。 委托诉讼代理人：郁继明，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴拥贤，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：笪凯颜，女，1985年9月16日出生，汉族，住浙江省海盐县。 委托诉讼代理人：沈雪军，浙江海威特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振佳，浙江海威特律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：金国平，男，1976年6月30日出生，汉族，住浙江省海盐县。 上诉人邬德芹因与被上诉人笪凯颜、金国平合伙协议纠纷一案，不服海盐县人民法院（2019）浙0424民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 邬德芹上诉请求：撤销原判第二项，改判支持邬德芹一审第二、三项诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，部分判决应当予以撤销，具体理由如下：首先，笪凯颜、金国平就解除合作协议存在严重过错，应当承担相应的违约赔偿责任。一审判决第11页第一段第6行“本案中，原告经营活动中非法添加药品阿咖酚散的行为虽未构成刑事犯罪，但该案件己由县市场监管局立案调查，故原告主张二被告承担前期装修投入、经营性损失等费用应在县市场监管局撤销对原告违法经营行为的调查，即明确不予以行政处罚后，才有可能得到支持”属于事实认定错误。其一，无论是公安部门，还是市场监管部门至今均未向邬德芹作出任何刑事追究或行政处罚，公安机关以无犯罪事实撤销案件，一审法院仅就市场监管部门已立案但未作出处理就认定邬德芹存在违法行为，是错误的。其二，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《浙江省行政程序办法》的相关规定，市场监督管理部门即便现在作出行政处罚，也己超出法定期限。其三，邬德芹于2018年2月11日被县市场监管局立案调查，笪凯颜作为餐厅的登记业主配合调查，也出具多份询问笔录，直至2019年1月3日以邬德芹存在违法行为为由解除合作协议，期间相距近一年时间，在这期间每月笪凯颜均收取相应分红，均未提出任何异议。其次，一审法院认定笪凯颜有权解除合作协议依据不足。其一，合作协议并未约定“违法行为”可以解除合同的内容。其二，根据合同法第九十四条的规定，邬德芹在履行合同过程中并不存在因不可抗力、不履行主要义务等违约行为导致合同目的不能实现的法定解除情形，反而餐厅经营从未间断，故法定解除缺乏依据。其三，实际上，由于在租赁满一年后，出租人海盐县绮园景区投资管理有限公司要求从2019年起上涨6%租金，因笪凯颜、金国平不愿承担由此提高的房租成本，因此，并未在规定时间内向出租人提交续租申请，导致经营场地租赁合同到期后不能续租，最终导致合作不能，也导致了邬德芹前期装修损失惨重。再次，笪凯颜、金国平存在严重违约，应当连带承担违约责任。其一，因笪凯颜原因不能续租此店面而违约，笪凯颜需承担双方在协议中明确约定的邬德芹前期装修投入等费用18万元及其他损失2万元。其二，邬德芹有权向笪凯颜、金国平主张预期利益损失。双方合作期间，营业额共计2922133.5元，利润1025476元，月平均利润78883元，双方还剩11个月的合作期，损失即为78883*11=867713元。其三，根据相关法律规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。而邬德芹在原审中也充分证明了金国平系餐厅的实际经营者。最后，一审法院适用法律错误。一审判决在第11页第一段第18行明确，本案判决的法律依据之一系合同法第九十四条，但并未明确系第几项情形，也未作任何详细说理。此外，一审法院认定“2019年3月中旬，该案作为损害消费者合法权益的典型案例”等内容缺乏相应的证据，也未经邬德芹庭审质证，属于程序严重违法。综上，请求二审查明案件事实，作出公正判决，维护上诉人的合法权益。 笪凯颜辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 金国平辩称：同意笪凯颜意见。 邬德芹向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年11月25日签订的《合作协议》；2、笪凯颜、金国平连带赔偿邬德芹前期装修投入180000元及其他损失20000元，共计200000元；3、笪凯颜、金国平连带赔偿邬德芹经营性损失共计867713元（以上第2项及第3项合计1067713元）；4、本案诉讼费用（受理费、保全费）由笪凯颜、金国平承担。 一审法院认定事实：笪凯颜系海盐龙茶坊茶餐厅经营者（茶餐厅已于2019年1月11日注销），笪凯颜、金国平系夫妻关系。2017年11月25日，笪凯颜（甲方）与邬德芹（乙方）签订《合作协议》一份，约定：1、甲方出具经营龙茶坊茶餐厅原有的设备及场地并负责双方合作期内的店面房屋租金；2、乙方出具除房租外一切投资及支出费用（如所有人员工资、材料、水电费、卫生保洁费及改建重装等费用）；3、先由甲方出面变更经营模式为增加火锅经营或其他，具体操作和管理由乙方全权负责，具体操作按乙方经营管理所需执行，一切费用由乙方负责，甲方只负责协助不负责管理；4、双方合作期限暂定两年，两年期满后则再行协商续租事宜（原则上按照本协议续租两年）。合作期内利润及风险分配如下：1、甲方有权监督并从乙方经营所得营业额中收取款项（总营业额在小于等于20万元内的按10%计算回报，超过20万元的则全部按8%计算回报）归甲方所有（一个月一结算）；2、在预定两年合作期内如乙方中途退出合作未满一年则乙方无权分得甲方店面转让费；如合作满一年未满两年则乙方可以分得甲方店面转让费20%，如合作满两年则乙方有权分得甲方店面转让费50%；3、合作未满一年如因甲方原因不能续租此店面，则笪凯颜一方需承担邬德芹的装修投入等费用。两年期满后协商续租合同情况下甲方中途退出乙方不想一人单独经营的情况下可以协商店面转让事项，所得转让费用甲乙双方各得50%。由于不可抗力因素不能合作的，则各自负担各自费用；4、在本协议合作期内经营产生的债权债务（除房租费外的一切债权债务及消费卡）安全事故等均由乙方承担，与甲方无关；5、双方紧密配合，双方不能相互拆台，以确保火锅店顺利开张为合作宗旨，任何一方违约按合同法执行；6、本协议一式二份，双方签字或盖章后生效。对于《合作协议》的内容，双方签字予以确认。2017年12月，邬德芹开始经营茶餐厅。2018年2月11日，县市场监管局对茶餐厅进行监督检查时发现该店在火锅底料内非法添加药品阿咖酚散（俗称“头痛粉”，含有乙酰氨基酚、阿司匹林、咖啡因），其中现场加工制作的6个火锅底料均检出药品阿咖酚散成分，故该局对茶餐厅进行立案调查【编号：盐市监立（2018）12号】。2018年3月27日，嘉兴市人民检察院对该案作出【嘉检侦监建移（2018）1号】检察建议书，建议移送县公安局审查。2018年4月8日，县市场监管局作出（盐）市监罪移字（2018）3号涉嫌犯罪案件移送书，将该案移送县公安局。2018年4月13日，县公安局作出【盐公（武）立字（2018）10498号】立案决定书。2018年12月20日，县公安局作出【盐公（武）撤案字（2018）50014号】撤销案件决定书，认为因没有犯罪事实，决定撤销此案。2019年1月3日，笪凯颜向邬德芹发出通知书一份，认为邬德芹存在违法经营行为，决定不再续租房屋，并提出解除合作协议。后，茶餐厅结束营业并清退所租房屋，笪凯颜于同年1月11日办理了该茶餐厅的注销登记。2019年3月中旬，该案作为损害消费者合法权益的典型案例，在嘉兴市315消费者权益日主题晚会上作为2018年嘉兴市食品药品安全十大案例，通过互联网向全社会公布了茶餐厅非法添加药品阿咖酚散的行为。经一审法院向县市场监管局函询，该局回复：本局于2018年4月10日将案件材料原件移送县公安局后，目前尚未收到县公安局退回的案卷材料。 另查明：在双方合作期间，由邬德芹负责茶餐厅的日常经营，笪凯颜不参与经营管理。邬德芹自2018年1月至2018年12月按月支付笪凯颜分红。 一审法院认为，笪凯颜于2019年1月3日向邬德芹发送解除协议《通知书》，邬德芹确认已收到，之后涉案茶餐厅停止营业，营业用房亦被业主收回，双方之间的合作关系实际已解除，故邬德芹请求解除邬德芹与笪凯颜于2017年11月25日签订的《合作协议》已无事实依据，确认邬德芹与笪凯颜于2017年11月25日签订的《合作协议》已解除。本案双方之间的主要争议焦点是，邬德芹主张的因笪凯颜、金国平擅自解除《合作协议》而造成的装修费用等各项损失是否应当由笪凯颜、金国平承担。笪凯颜、金国平承担违约责任的前提条件是其对于擅自解除《合作协议》存在过错，笪凯颜认为邬德芹合伙过程中的违法行为是造成《合作协议》解除的原因。本案中，邬德芹经营活动中非法添加药品阿咖酚散的行为虽未构成刑事犯罪，但该案件已由县市场监管局立案调查，故邬德芹主张笪凯颜、金国平承担前期装修投入、经营性损失等费用应在县市场监管局撤销对邬德芹违法经营行为的调查，即明确不予以行政处罚后，才有可能得到支持。目前，因嘉兴市315消费者权益日主题晚会对外公布了邬德芹的违法行为，且没有取得县市场监管局不予处罚的明确答复，故邬德芹诉请的装修费用180000元、经营性损失867713元无法得到支持，予以驳回。至于邬德芹主张的其他损失20000元，从笪凯颜提供的20000元款项结算明细可以体现出该笔款项双方已经结算，用于预存电费、物业费等支出，邬德芹对于该组证据的书面质证意见为“经核对，基本属实”，故邬德芹的该项诉请，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认邬德芹与笪凯颜于2017年11月25日签订的《合作协议》已解除；二、驳回邬德芹的其他诉讼请求。一审案件受理费14409元、财产保全费5000元，合计19409元，由邬德芹负担。 本院二审期间，双方均未提交证据。 在二审过程中，邬德芹提交司法鉴定申请书一份，申请法院委托鉴定机构对邬德芹经营案涉火锅店2019年1月至2019年11月期间的可得利益损失、装修损失进行评估。 就该申请，本院认为,涉案茶餐厅已经注销，房东也收回房屋，双方合作当时进行的是局部装修还是全部装修双方仍有争议，故邬德芹要求进行装修损失的评估不具有可行性。至于可得利益损失，邬德芹系用以佐证其诉请金额中的经营性损失，而经营性损失，不能单以之前经营状况为准，成本的涨跌、客源的流动等正常商业风险均可能对其是否有损失及损失的大小有影响，故邬德芹要求对2019年1月-11月期间的可得利益损失进行评估，本院不予准许。 本院经审理，对原审认定的事实予以确认。 本院认为：首先，本案为合伙协议纠纷，双方合作经营涉案茶餐厅，实际经营由邬德芹负责，在经营过程中，邬德芹在火锅底料内非法添加药品阿咖酚散，该行为由海盐县市场监管部门于2018年2月立案调查，公安部门于同年4月就此立案，但是笪凯颜一方在知晓相关情况后继续收取邬德芹支付的分红款而未提出异议，视为笪凯颜一方同意继续合作。故2019年1月，笪凯颜一方再以邬德芹存在违法经营行为为由要求解除合同，缺乏依据。现涉案茶餐厅已经注销，店面已被收回，邬德芹请求解除合作协议，本院予以支持。笪凯颜一方主张的合同解除理由不成立，却仍旧清退所租房屋，导致合作协议无法继续履行，其需对邬德芹承担违约责任。但是，合法经营是经营者的法定义务，涉案茶餐厅登记在笪凯颜名下，邬德芹涉嫌的违法行为，必然会对笪凯颜一方产生影响，故邬德芹的行为对合同的继续有效履行也有重大影响。因此，就双方合作无法继续，邬德芹也存在过错，笪凯颜一方的违约责任应予减轻。其次，邬德芹主张笪凯颜一方承担的违约责任主要包括前期装修损失和经营性损失。经营性损失，因继续经营并不必然盈利，而双方对于装修的范围、金额均有异议，故综合考量前期装修确实存在、涉案店面具体情况以及合同约定的暂定经营期限为两年而笪凯颜一方要求解除合同时，涉案茶餐厅已由邬德芹经营一年，本院酌情确定邬德芹因笪凯颜一方解除合同所受损失为10万元。考虑到邬德芹本身也对合作无法继续存在过错，本院认定笪凯颜向邬德芹赔偿损失5万元。金国平与笪凯颜为夫妻，金国平在本案中也收取邬德芹支付的款项，故其应与笪凯颜承担共同还款责任。 综上所述，邬德芹的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持海盐县人民法院（2019）浙0424民初776号民事判决第一项，即确认邬德芹与笪凯颜于2017年11月25日签订的《合作协议》已解除； 二、撤销海盐县人民法院（2019）浙0424民初776号民事判决第二项； 三、笪凯颜、金国平于本判决生效之日起十日内赔偿邬德芹损失5万元； 四、驳回邬德芹的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14409元、财产保全费5000元，合计19409元，由邬德芹负担18439元，由笪凯颜、金国平负担970元；二审案件受理费14409元，由邬德芹负担13689元，由笪凯颜、金国平负担720元。 本判决为终审判决。 审判长  宁建龙 审判员  王 浩 审判员  黄 阁 二〇二〇年八月四日 书记员  吴跇帆 ?? ??10?