河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1622民初775号原告：马治安，男，汉族，1950年9月7日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：王运书，河南天图律师事务所律师。被告:西华大用福喜农牧发展有限公司。住所地:西华县城东工业园区工业路。法定代表人：盖永增，系该公司经理。委托诉讼代理人：张春艳，河南豫安律师事务所律师。被告：林州二建集团建设有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，系该公司经理。委托诉讼代理人：李子东，该公司员工。委托诉讼代理人张庆红，河南昭惠律师事务所律师。原告马治安与被告西华大用福喜农牧发展有限公司（以下简称西华大用福喜）、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月22日作出（2019）豫1622民初1710号民事判决书。被告西华大用福喜、林州二建不服提起上诉。周口市中级人民法院作出（2020）豫16民终305号民事裁定书，认为：原审认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年3月27日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马治安及其委托诉讼代理人王运书、被告西华大用福喜委托诉讼代理人张春艳、被告林州二建委托诉讼代理人李子东、张庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马治安向本院提出诉讼请求：1、判决被告林州二建支付原告工程款2500000元；2、判决被告林州二建退还保证金660000元；3、判决被告西华大用福喜对上述款项承担连带还款责任；4、案件受理费由二被告承担。诉讼中，对第一、二项增加支付利息的诉讼请求，利息按照月息2分从起诉之日起计算至清偿之日止。事实与理由：被告西华大用福喜将位于西华县艾岗乡凌头苗里岗村的西华艾岗商品鸡场19承包给被告林州二建，双方于2013年10月8日签订了建设工程施工合同，合同约定工程承包范围为：1、鸡舍土建工程；2、场内外大路，附房及配套设施施工；3、未尽事宜，按发包人现场要求施工，工期为90天，从2013年10月15日至2014年1月12日，合同价款为736.95万元。合同签订后，被告林州二建又将此工程转包给原告马治安，原告马治安为实际施工人，原告为此向林州二建交纳66万元质量保证金。原告在施工过程中，被告西华大用福喜因资金周转不足致使无法按进度给付原告工程款，导致工程停工，原告实际工程量的价款为250万元。停工后，原告多次找被告催要工程款和保证金，二被告相互推诿。为了维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求支持原告诉请。被告林州二建辩称：1、原告并非该项目的实际施工人，林州二建不认识马治安，其以合伙人的身份参加诉讼，其诉讼主体不适格，建设施工合同纠纷应该依据合同的相对性确定本案原告，至于马治安与实际施工人之间是否存在合伙关系，应当另诉，与林州二建无关。2、原告所主张的工程款及要求退还的保证金没有事实依据。3、林州二建与实际施工人牛某之间不是工程转包的法律关系，二者之间是借用资质关系。在本项目当中实际施工人均以林州二建的名义开展活动，林州二建收取的仅仅是管理费，并非工程差价。4、新增加利息的诉讼请求利率的计算方式是错误的，假如有利息的话应该依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题若干解释一的规定，按照中国人民银行同期同类的贷款利率计算。关于保证金的利息诉讼请求，保证金有约定的应当按照约定，没有约定利息的不应当支付利息。事实上，林州二建与案外人牛某就保证金缴纳、返还问题没有约定利息。因此，原告增加该项请求没有事实及法律依据。被告西华大用福喜辩称：1、我公司与林州二建具有建设工程施工合同关系，与本案原告不具有任何法律关系。按照与林州二建的合同约定，林州二建不能分包工程，若存在分包或转包的情况，林州二建的行为因具有违法性而应收缴双方的违法所得。2、涉案工程未验收合格，未投入使用，无法确定工程量。按照工程进度，我公司已经支付给林州二建2012600元，按照进度不存在拖欠工程款的情况，我公司不应当承担本案的付款责任。3、发回重审阶段增加利息请求不应得到支持，林州二建与牛某也并未约定支付利息，况且我公司已经不欠涉案工程款，更不存在支付利息之说。原告马治安向本院提供的证据材料有：第一组证据：1、刘某、石某、牛某、李某1的证人证言各一份及证人牛某、李某1出庭作证证言；2、牛某的记账本一份；3、牛某的记账凭证及入库单一组。证明目的：原告马治安对工地进行了实际投资，是实际出资人和施工人，是适格原告；该次核算的工程款230余万元与原告先期完成的第一节点被告支付的工程款没有关系。第二组证据：建设工程施工合同一份、委托书一份。证明目的：被告林州二建承包被告西华大用福喜西华艾岗凌头岗商品鸡场19号工地，林州二建又将该项目转包给原告，且项目部给原告的工地负责人牛某出具有委托书。第三组证据：1、西华大用福喜艾岗凌头苗里岗造价汇总表一份；2、分部分项工程量清单与计价表9份；3、发电机使用时间签到表22份；4、现场签证单、收方单及附图7份。证明目的：原告所施工工程量已经被二被告认可，并做出造价汇总表，汇总价为2300825.63元。第四组证据：1、中国工商银行个人业务凭证回执一份。证明目的：原告于2013年11月20日通过其儿媳妇李某2给被告林州二建汇去保证金660000元，被告应予以返还。2、证人李某2出庭作证证言。证明马治安让李某2给林州二建转款660000元，是马治安交给林州二建的保证金。第五组证据：1、李秋云出庭作证证言;2李秋云、张兵、李保具的借条各一份。证明目的：原告马治安投资艾岗苗岭岗和陵头岗鸡场的款项系借来的，借款利息是月息2分，被告应按照月息2分的利率支付利息。被告林州二建质证意见：对第一组证据的证据1证人证言不予认可，证人与原被告双方是何种关系不明，被告并不认识证人刘某、石某，不知其二人是如何得知林州二建转包工程的事实，该二证人也未到庭接受询问，不得作为定案的证据使用。对李某1与涉案工程的关系，仅凭证人证言不能证明其与涉案工程具有关联性。关于对已完工工程造价问题，首先应当经过发包方与承建方进行工程量核对，以及按照合同约定进行工程造价结算，但是因本案发包方与承包方没有进行工程造价结算，因此证人证言所证实的节点付款数额以及工程结算问题不能作为本案有效证据采用。对牛某的质证意见同上，但是牛某与本案确有关联性，牛某是经林州二建授权委托的艾岗鸡场的项目负责人，林州二建只认可牛某。对于证据2、3真实性和证明目的都不予认可，首先该组证据是牛某单方记录与本项目有关的开支，林州二建并不知情；其次，所有记录均是以牛某的名义记录，丝毫没有体现与本案原告马治安的关系，恰恰证明了马治安作为本案原告是不适格的；最后原告想证明自己是实际施工人，仅仅依靠证人证言来证明，却拿不出实际投资的证据，违背常理。对第二组证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。该组证据恰恰证明了项目的实际施工人牛某是以林州二建的名义对外签署合同，林州二建出具授权委托，林州二建也仅知道牛某是实际施工人，不知道马治安与本案有任何关系，进一步证明马治安作为本案原告不适格。对第三组证据真实性和证明目的都有异议，该组证据系原告单方编制的工程造价表格，林州二建不予认可。对第四组证据证明目的和关联性不予认可，李某2向林州二建汇款660000元，与本案无关。从汇款时间2013年11月20日来看，该项目已经实际开工，不可能是缴纳的保证金，而且李某2与牛某施工的项目也没有关系。关于证人李某2说的转账660000元，证人与原告是亲属关系，证人证言不予采信。第五组证据与本案无关，不予质证。被告西华大用福喜质证意见：第一组证据牛某的证人证言与原审当庭陈述及原告举证的其他证据之间相互矛盾，不能作为有效证据认定。如果说马治安与林州二建之间是雇佣关系，那么马治安不属于实际施工人，不是本案适格原告，如果马治安与林州二建签订有转包合同，缴纳有保证金，那么应当收缴违法所得。证人牛某与马治安系亲属关系，证人证言效力较低，并且与林州二建提供的书面证据所证实的事实相矛盾，马治安不是实际施工人。李某1的证言均系自己的主观臆断，工程量是否核定、工程款是否结算，均没有书面证据，并且我公司与林州二建就总的承包工程没有进行结算，但涉案工程都是根据林州二建的申报，按照合同约定支付的工程款，现我公司已经支付完毕，不存在因我公司原因，工程停工的现象，两位证人证言不可采信。第二组证据我公司与林州二建的合同明确约定，不允许工程转包，若存在转包现象，我公司可拒付工程款。从证据的三性原则分析不能够作为有效的证据使用，不能证明原告是实际施工人。对第三组证据的真实性和证明目的都不予认可，该组证据系原告单方编制的工程造价表格，涉案工程我公司未与林州二建进行过结算，也没有给原告出具过结算单，该组证据达不到原告的证明目的。第四组证据与我公司无关，我公司未收取过保证金。第五组证据与本案无关联性，达不到其证明目的。被告林州二建向本院提供的证据材料有：第一组证据：牛某的付款申请表（678600元）。证明目的：1、涉案项目实际施工人是牛某，从出具委托到申请付款均是以牛某的名义来施工的，林州二建从来没有见过马治安，牛某与马治安的法律关系与本案无关。2、该付款申请表牛某亲自确认“本次未扣管理费，下次扣除”，牛某借用林州二建的名义对外签署合同，林州二建收取的是管理费不是工程价差，林州二建与牛某之间是借用资质的法律关系，牛某无权向林州二建主张工程款。第二组证据：周口银行进账单一份（609120元），证明目的：林州二建收到西华大用福喜付款后，将款项直接支付的是牛某，不是马治安，进一步证明马治安不是本案的适格原告。第三组证据：林州二建在原周口银行（现改为中原银行），银行流水一份。证明林州二建在2014年8月25日支付牛某676800元工程款；在2014年9月26日支付牛某609120元工程款；在2015年2月15日支付牛某440000元工程款；三笔合计1725920元。第四组证据：转账凭证，会计高阳的个人银行流水，高阳个人书面证明材料及身份证复印件一份。证明目的：1、已退回原告保证金180000元；2、对多收的60000元保证金也已经退给了原告；总共退还保证金的数额是240000元。原告马治安质证意见：对第一、二组证据本身没有异议，对证明目的有异议。之所以用牛某的名义申请付款，是因为原告安排牛某对该工地全权负责，该笔款项虽然打到牛某账户，并不代表牛某就是适格原告，牛某是原告的工地负责人，其行为代表原告。第三组证据的款项原告方确实收到，但该三笔款与本案无关，是原告方所建的第一节点工程款项。原告主张的本案工程款是第二、第三节点的工程款。对第四组证据有异议，林州二建于2013年11月27日汇给晏建莲的60000元与原告无关，原告不认识晏建莲，也没有让林州二建给晏建莲打过款，该笔款项达不到被告的证明目的；高阳与李某2之间的转账，李某2表示没有收到该笔款项，即便是收到该笔款项，那是李某2与高阳之间的经济往来，不能证明被告已退还原告保证金，被告提供的该组证据达不到其证明目的。被告西华大用福喜质证意见：我公司不认识牛某和马治安，对林州二建提供的申请表无法识别是否真实，但对其证明目的有异议，本案存在实际施工人牛某或马治安，从林州二建的证明目的来看是自相矛盾的，如果是收取管理费、收取保证金，又认可实际施工人身份，那么涉案工程存在转包行为，应当按照合同约定进行处理。第二组、第三组证据与我公司无关，如果已经支付过应当在总工程款中扣除。第四组证据与我公司无关，不予质证。被告西华大用福喜向本院提供的证据材料有：银行付款凭证8份。证明目的：涉案工程已经按照施工进度于2014年8月25日付款1353600元；2015年2月15日付款600000元；2015年6月29日付款20000元；2016年2月3日付款39000元；合计支付给了林州二建涉案工程款2012600元，不存在拖欠工程款行为。原告马治安质证意见：该证据达不到被告的证明目的。原告方多次找林州二建，林州二建说没有收到西华大用福喜的拨款。另外，该工程的实际工程量应当是250000元，我们向法庭提供的工程造价汇总表，就来源于被告西华大用福喜的财务档案，其说支付的2012600元是工程的总款项，是错误的。被告林州二建质证意见：对证明目的有异议，各实际施工人以林州二建的名义承建西华大用福喜的鸡场项目多达20多个，工程造价高达几千万。8份付款凭证，其实是4份单方做的会计科目、4份银行流水单。单方做的会计科目系其单方拆分出来与诉讼有关的鸡场付款，该科目与其提供的银行流水不一一对应，银行流水包含了涉案项目在内的其他鸡场的付款，无法证明其已经对涉案工程足额付款，至今西华大用福喜还拖欠实际施工人的工程款。本院依职权调取的证据材料：对大用集团工作人员石洋洋的询问笔录。证明原告马治安承建的工程停工后，经过大用相关部门对原告工程量核算作出的工程造价表。原告马治安质证意见：我们向法庭提交的工程造价表就是当时经被调查人他们进行核算的，并且是根据林州二建提供的马治安的工程进度来进行核算的，被调查人的陈述是比较客观真实的。被告西华大用福喜和林州二建共同质证意见：对被调查人石洋洋是否是大用员工，代理人不清楚，大用邦杰的员工为什么负责西华大用福喜的造价，代理人不清楚。从调查内容可以看出西华大用福喜和林州二建并没有进行工程量的结算，即使石洋洋是大用邦杰的员工，其所做的造价表没有上报公司，不能说明公司认可其个人制作的造价表，不能够证明原告是否是实际施工人以及在我公司施工的工程量，该组证据达不到证明目的。根据证据合法性、客观性、关联性原则，对原被告提供证据及其本院依职权调取的证据综合分析认定如下：原告提供的第一组至第四组证据与本院依职权调取的证据之间相互印证，能够证明原告是本案工程的实际施工人，涉案工程总价款2300825.63元。但证人牛某、李某1所证涉案工程款是第二、三节点工程款的证言内容没有其他证据相印证，对该证言内容不予采信。原告提供的第五组证据，证人与原告有亲戚关系，不能单独作为本案定案的依据。被告林州二建提供的第一、二组证据包含在第三组证据中，对证据的真实性予以认定，该证据能够证明林州二建支付工程款1725920元。第四组证据汇给宴建莲的60000元，被告林州二建陈述系牛某安排退还的涉案质量保证金，牛某不予认可，林州二建没有其他证据印证该汇款与涉案工程相关联，对其证明力不予认定。180000元的银行交易发生在高阳与李某2之间，高阳系林州二建的员工，其没有出庭接受质询，不能单独作为本案定案的有效证据。对被告西华大用福喜提供的证据的真实性予以认定，但该证据仅能证明其向林州二建支付涉案工程款2012600元，不能证明该款是全部工程款，达不到其证明目的。根据审查确认的有效证据及其当事人陈述，本院认定以下案件事实：西华大用福喜将位于西华县艾岗乡凌头苗里岗村的西华艾岗凌头苗里岗商品鸡场工程（26栋）承包给林州二建。2013年10月8日，双方签订建设工程施工合同约定：工程承包范围为：1、鸡舍土建工程；2、场内外道路、附房及配套设施工程；3、未尽事宜，按发包人现场要求施工。工期为90天，开工日期2013年10月15日；竣工日期2014年1月12日。合同价款暂定为736.95万元（不含场外道路），实际金额以结算为准。合同对支付工程价款的节点和违约等也进行了约定。合同签订后，林州二建又将此工程转包给没有建筑资质的原告马治安，双方没有签订书面合同。马治安委托其妹夫牛某负责工地的施工等工作。2013年11月20日，马治安用其儿媳李某2的银行账号向林州二建交纳质量保证金660000元。马治安在施工过程中，被告西华大用福喜未按进度给付林州二建工程款，继而林州二建也未按约定支付马治安工程款，导致工程停工。工程停工后，2015年，被告西华大用福喜成本部门根据马治安施工的工程量制作了造价汇总表，造价汇总表载明该涉案工程合同造价7369500元，实际完成工程造价2300825元。另查明，西华大用福喜共向林州二建支付涉案工程款2012600元。具体支付情况为：于2014年8月25日支付1353600元；2015年2月15日支付600000元；2015年6月29日支付20000元；2016年2月3日支付39000元。林州二建通过牛某银行账户向马治安支付工程款1725920元，具体支付情况为：2014年8月25日支付676800元；2014年9月26日支付609120元；2015年2月15日支付440000元。本院认为，1、关于马治安是否具备诉讼主体资格问题。林州二建认可马治安的妹夫牛某是实际施工人，但牛某当庭作证证明马治安是涉案工程的投资人，其是受马治安委托在工地上全权负责。马治安提供的用其儿媳李某2的银行账户向被告林州二建缴纳保证金660000元的证据及牛某交给马治安的工程投资支出流水记录证据，均印证了马治安是涉案工程的投资人。原告马治安虽然没有与被告林州二建签订合同，但是和被告林州二建已经形成事实上的合同转包关系，马治安与本案具有利害关系，是本案的适格原告。被告林州二建关于马治安不具有诉讼主体资格的抗辩意见不能成立。2、关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包的行为无效。本案被告林州二建将工程转包给不具备建筑工程施工资质的原告，双方的口头合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告林州二建取得的财产形式上是原告等人对建设工程投入的劳务及建筑材料，也即是工程款。故而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。二被告对已经施工的工程质量不持异议，并对施工工程进行了造价且已经支付了大部分工程款。原告和被告林州二建仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算并支付工程款。根据查明的事实，原告实际施工的工程价款为2300825元，被告林州二建已经支付工程款1725920元，还应支付原告工程款574905元。原告没有提供有效证据证明被告林州二建支付的工程款与原告主张的工程款无关，对被告林州二建抗辩支付的工程款予以扣减的意见予以支持。3、关于是否应当支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项的规定,被告林州二建应从原告起诉之日即2019年5月13日起至付清之日止,支付尚欠工程款的利息。4、关于质量保证金的问题。因该保证金本身是双方约定要退还的款项，即便合同无效，也应当就无效合同取得的财产予以返还，对原告主张退还保证金的请求予以支持。原告没有提供证据证明双方对保证金约定有利息，对原告请求支付利息的诉请不予支持。被告林州二建辩称已经退还180000元，没有提供有效证据证明，其抗辩理由不能成立。5、关于被告西华大用福喜是否应当承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的工程价款为2300825元，被告西华大用福喜已经向被告林州二建支付工程款2012600元，尚欠工程价款288225元，被告西华大用福喜公司应当对欠付的工程款及其利息对原告马治安承担责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告林州二建集团建设有限公司支付原告马治安工程款574905元及其利息。该款项中的288225元及其利息由被告西华大用福喜农牧发展有限公司支付给原告马治安。2019年5月13日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。二、被告林州二建集团建设有限公司返还原告马治安质量保证金660000元。三、驳回原告马治安的其他诉讼请求。上列给付之项，于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32080元，由原告马治安负担10500元，被告林州二建集团建设有限公司负担18980元，被告西华大用福喜农牧发展有限公司负担2600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  邓春玲审判员  刘冬梅审判员  和 昕二〇二〇年八月十九日法官助理田绘敏书记员刘畅