陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终9384号上诉人（原审原告、原审被告）：袁修才，男，1976年3月21日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：李海涛，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某某，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：陕西鑫宇工程劳务有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：任月清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵彦松，男，1978年8月3日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司法务部主任。上诉人袁修才、陕西鑫宇工程劳务有限公司（以下简称鑫宇公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁修才之委托诉讼代理人李海涛与王某某、上诉人鑫宇公司之委托诉讼代理人赵彦松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。袁修才上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判鑫宇公司向袁修才支付一次性伤残补助金81000元，一次性就业补助金56245元，一次性医疗补助金56245元，停工留薪期工资54000元，住院伙食补助费2400元，交通食宿费300元，护理费9000元；2、判令本案诉讼保全费2020元、诉讼财产保全责任保险费1000元由鑫宇公司承担；3、判令本案二审诉讼费由鑫宇公司承担。事实及理由：1、根据袁修才在一审中提交的《陕西鑫宇工程劳务有限公司职工工资表》可以看出，袁修才存在提前向鑫宇公司预支部分工资的情况，9月份借款3200元，但原审法院在计算袁修才的工资时，仅根据银行转账流水，未考虑建筑施工从业者一般会提前预支部分工资的情况，计算出袁修才的月平均工资仅为7142元，该数值不能反映袁修才的真实收入情况，袁修才的月平均工资实际超过9000元，袁修才主张按照9000/月计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。”根据陕西省《省级机关差旅费管理办法》，陕西省省级机关在西安市的伙食补助费标准100元/天，但原审法院在认定住院伙食补助费时，认定为每日30元，明显低于法定标准，恳请贵院予以纠正；3、鑫宇公司在一审庭审中公开表示要把公司财产全部转移，即使袁修才取得胜诉判决也无法执行。为防止鑫宇公司恶意转移、隐匿或损毁其名下财产，袁修才在2020年3月16日提交了《诉讼保全申请书》，向天安财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全保险，花费1000元，向一审法院缴纳了诉讼保全费2020元。一审法院经审查后，认为袁修才的保全申请符合法律规定，作出了（2020）陕0113财保199号民事裁定书，但原审法院未对诉讼保全费及诉讼财产保全责任保险费的承担问题作出判决。鑫宇公司辩称，1、袁修才的上诉请求无事实依据与法律依据。袁修才主张其工资按9000元每月计算，未提交其每月工资9000元的相关标准及依据，其所谓的借支也没有事实依据；2、诉讼保全费2020元与诉讼责任保险1000元，其公司不知情。其公司也没有收到相关保全裁定，不知道袁修才何时申请诉讼保全，相关费用也未在一审判决中体现，不应该支持；3、一审酌定的住院伙食补助费金额适当。根据工伤保险条例的规定，住院伙食补助费应根据用人单位的出差标准认定，我单位出差标准为每人每天30元，不能依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。鑫宇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并依法改判；2、判令鑫宇公司无需向袁修才支付一次性伤残补助金64278元、一次性就业补助金56245元、一次性医疗补助金56245元、停工留薪期工资42852元、住院伙食补助费720元、交通食宿费300元、护理费9000元，合计229640元；3、本案诉讼费用由袁修才承担。事实与理由：原判决事实认定不清，定案证据不足。2018年3月6日袁修才到鑫宇公司工作，由于袁修才违章操作不慎从施工楼层三楼跌落至二楼，随即被送往延安大学咸阳医院，经诊断为胸椎11压缩性骨折，随后袁修才在西咸新区秦汉新城人社局申请工伤认定，但是其在填写病情时却故意填写胸椎11、12压缩性骨折与诊断证明严重不符，并且在随后的劳动等级鉴定及停工留薪期鉴定均按错误的病情伤情进行申请鉴定，结果导致西安市劳动能力鉴定委员会作出错误的伤残九级鉴定结论，随后袁修才申请仲裁，在仲裁中鑫宇公司申请对袁修才伤残等级重新鉴定并让其依法向仲裁委提交其原始诊断证明，但袁修才拒不配合，导致西安市劳动人事争议仲裁委员会依据错误的鉴定结论作出市劳人仲案字（高新）【2019】1596号裁决书。一审判决依然就部分事实认定错误，第四页经审理查明部分第六行，经诊断为：胸11、12椎体压缩性骨折，此认定与鑫宇公司提交的证据即袁修才医院诊断证明严重不符，故意将胸椎11压缩性骨折事实继续错误认定为胸11、12椎体压缩性骨折，由此导致基本事实认定不清、定案证据不足。根据最高院司法解释规定，人民法院可依法对有关部门的错误认定依法不予采用，然而一审法院不仅不去查明且对鑫宇公司要求重新鉴定的请求不予采信导致本案基本事实存在严重错误。袁修才辩称，1、根据袁修才的住院病案，袁修才入院检查后由医生诊断为胸11、12椎体压缩性骨折，袁修才在申请工伤认定及之后的工伤鉴定时，如实填报了自己的病情，不存在瞒报，工伤认定部门及劳动能力鉴定部门也不会单纯根据袁修才单方的描述进行工伤认定及工伤鉴定；2、鑫宇公司在仲裁及一审中对劳动能力鉴定结论不服，已经超出了法定时效，明显是为了拖延时间，其理由不能成立。综上，鑫宇公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回。袁修才向一审法院起诉请求：1、解除袁修才与鑫宇公司之间的劳动关系；2、鑫宇公司向袁修才支付解除劳动关系的经济补偿金13500元；3、鑫宇公司向袁修才支付各项工伤保险待遇292206.44元（一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金62865.72元、一次性伤残就业补助金62865.72元、住院伙食补助费2400元、停工留薪期护理费27000元、停工留薪期工资待遇54000元、交通食宿费2000元、鉴定检查费75元）；4、本案诉讼费、保全费由鑫宇公司承担。鑫宇公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫宇公司无须向袁修才支付一次性伤残补助金64278元、一次性伤残就业补助金53847元、一次性伤残医疗补助金53847元、停工留薪期工资42852元、住院伙食补助费720元、交通费500元、护理费9000元，合计225044元；2、诉讼费用袁修才承担。一审法院经审理查明，2018年3月，袁修才入职鑫宇公司从事木工工作，月工资通过银行转账方式发放，工作期间鑫宇公司未给袁修才缴纳工伤保险费。2018年10月1日，袁修才在秦汉新城兰池四路西藏民族大学新校区XX楼XX层板面掉落至二层受伤，后被送往延安大学咸阳医院住院治疗24天，经诊断为：胸11、12椎体压缩性骨折。2019年1月14日，陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会作出陕西咸秦工认决字[2019]第001号认定工伤决定书，认定袁修才2018年10月1日受到的事故伤害属工伤认定范围，并作出工伤认定。2019年5月10日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年05100728号鉴定结论书，确认袁修为九级伤残。同年6月28日，西安市劳动能力鉴定委员会作出编号为0628T623号西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表认定袁修才停工留薪期为6个月。关于工资数额，袁修才提交银行卡流水显示：2018年5月28日发放工资4231元，2018年7月5日发放工资9316元，2018年8月1日发放工资9324元，2018年8月28日发放工资6039元，2018年9月28日发放工资4518元，2018年11月2日发放工资5604元。袁修才还主张2018年11月15日刘会兰转账的9785元也是鑫宇公司发放的工资，提交鑫宇公司2018年9月、10月工资表复印件，该复印件显示袁修才2018年9月工资7596元，10月工资2189元，数额与银行流水中刘会兰转账金额一致，鑫宇公司对此证据及事实均不予认可，但未按法庭要求提交其公司持有的工资表及工资发放银行流水。鑫宇公司主张对袁修才提交的《认定工伤决定书》、鉴定结论书、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表的结论均不认可，但未提交其已在法定期限内申请行政复议、提起行政诉讼或申请再次鉴定的证据。鑫宇公司主张与袁修才系劳务关系，未就其辩解提交证据。袁修才在劳动仲裁程序中请求解除与鑫宇公司的劳动关系，该仲裁委向鑫宇公司送达了解除劳动关系申请。另查，2018年度陕西省在岗职工平均工资为74993元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残或患职业病，依法享受社会保险待遇。本案袁修才因工受伤已经劳动保障行政部门依法确认并评定了伤残等级，现袁修才要求与鑫宇公司解除劳动关系，一次性落实工伤待遇赔偿的诉请，符合法律规定，依法予以支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，袁修才提交的工资流水可以客观真实的反映其受伤前月平均工资水平，鑫宇公司虽不认可其中刘会兰转款的记录，但未按法庭要求提交其持有的工资表或工资发放流水，故对袁修才提交的反映月工资收入证据的证明力予以采信。袁修才于2018年3月6日至2018年9月30日共发放工资48637元，其中3月折算0.8个月，故袁修才受伤前月平均工资为7142元。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......九级伤残为9个月的本人工资;（二）......职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十条第四款规定职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。依据上述法律规定，鑫宇公司未给袁修才缴纳工伤保险费用，袁修才主张的住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等费用应鑫宇公司支付袁修才。袁修才被确认为九级伤残，应获得9个月本人工资标准的一次性伤残补助金64278元。陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定：七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金:(一)本人自愿解除劳动关系的;(二)用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的;(三)劳动合同期满终止劳动关系的。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为:七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月;一次性伤残就业补助金的标准分别为:七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。经查，2018年度陕西省在岗职工平均工资为74993元，袁修才应获得一次性工伤医疗补助金56245元，一次性伤残就业补助金56245元。《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。袁修才提交的西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表确认袁修才停工留薪期认定为6个月，鑫宇公司应支付袁修才停工留薪期工资42852元，袁修才主张鑫宇公司支付停工留薪期工资的诉请，部分予以支持。袁修才主张的护理费，结合袁修才伤情，对袁修才的护理费，酌情认定为按每日100元计算90日为9000元。对于袁修才主张的住院伙食补助费，酌情按每日30元计算24天为720元，交通食宿费酌情认定300元。袁修才主张的鉴定费不属本案受案范围，本案依法不予涉及。关于袁修才主张鑫宇公司支付经济补偿金一节，因袁修才已要求解除劳动合同，一次性落实工伤待遇，袁修才已享受工伤待遇，不属于应取得经济补偿金的法定情形，故对袁修才该请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条之规定，判决如下:一、原告袁修才与被告陕西鑫宇工程劳务有限公司的劳动关系予以解除；二、被告陕西鑫宇工程劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告袁修才支付一次性伤残补助金64278元，一次性就业补助金56245元，一次性医疗补助金56245，停工留薪期工资42852元，住院伙食补助费720元，交通食宿费300元，护理费9000元，合计229640元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告袁修才其余诉讼请求。四、驳回被告陕西鑫宇工程劳务有限公司全部诉请请求。本案案件受理费20元，由鑫宇公司承担。鉴于袁修才已预付，故鑫宇公司在偿付上述款项时一并向袁修才支付。本院二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。根据双方当事人的举证、质证和法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。袁修才上诉主张其月平均工资实际超过9000元，但袁修才仅提交了其9月、10月份工资表复印件予以证明，上述证据不足以证明袁修才因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资的水平。一审法院依据袁修才提交的银行流水确定其受伤前月平均工资为7142元，并无不当。一审法院据此计算一次性伤残补助金与停工留薪期工资，并无不当。至于袁修才主张按照每日100元计算住院伙食补助费一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，并非必须参照。一审法院结合袁修才伤情等因素，酌定住院伙食补助费为每日30元计算24天为720元，并无不妥。关于鑫宇公司上诉主张因袁修才故意填写胸椎11、12压缩性骨折，导致伤残等级鉴定结论错误一节，袁修才受伤住院的入院记录中记载初步诊断为胸11、12椎体压缩性骨折，该初步诊断结果系住院医生做出的初步诊断并非袁修才自己书写。劳动能力鉴定委员会系专业的劳动能力伤残等级鉴定机构，鉴定结论的作出需要结合病例、袁修才本人的实际情况等作为依据才能作出鉴定结论，并非如鑫宇公司所称因袁修才如何填写即作出鉴定结论。故鑫宇公司未提交充足有效的证据对鉴定结论予以反驳，对于鑫宇公司的上诉主张，本院不予支持。至于袁修才上诉主张的保全费、保险费一节，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；  （二）申请费……”该办法第十条规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；（二）申请保全措施……”保全费属于诉讼费的一种，袁修才向一审法院缴纳了保全费2020元，应由鑫宇公司承担。至于保险费，系袁修才申请保全需提供担保而支出的费用，不应由鑫宇公司承担。综上所述，袁修才的上诉请求部分成立，鑫宇公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持，对于诉讼费负担进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20元、保全费2020元，由陕西鑫宇工程劳务有限公司负担。因袁修才已预交一审案件受理费10元及保全费2020元，陕西鑫宇工程劳务有限公司应于本判决生效后十日内将该款支付袁修才。二审案件受理费20元，由袁修才承担10元，陕西鑫宇工程劳务有限公司承担10元。本判决为终审判决。 审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                              二Ｏ二Ｏ年八月十一日 书 记  员  陈  子  俊