贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初6890号 原告：汤安龙，男，1992年5月1日生，汉族，住贵州省兴义市。 被告：兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办三和村八一五组。 法定代表人：顾伯忠,该公司执行董事。 委托代理人：王秉洪，系贵州黔兴律师事务所律师，特别授权代理。 原告汤安龙与被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司(以下简称骏豪混凝土公司）劳动争议一案，本院2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告汤安龙，被告骏豪混凝土公司的委托代理人王秉洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汤安龙向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告之间的劳动合同关系；2、判决被告向原告支付一直故意拖欠的2020年1月份工资3936元，2019年年终奖3139元；3、判决被告向原告支付不签劳动合同的经济赔偿金2017年9月至2020年1月，共计37048元，（按2019年2月至2020年1月份12个月的平均工资3368元×11个月核算）；4、判决被告向原告支付不交社会保险“五险”的违约赔偿金24471元；5、判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金10104元（经核算2019年年平均工资为3368元，按月工资3368×3个月）；6、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告于2017年9月入职被告公司工作至今，其工作期间被告一直未与原告签订劳动合同，并且未给原告依法缴纳社会保险，被告公司管理人员在2020年1月20日强行辞退原告，并以不签辞职报告就不发工资和年终奖威胁原告，于2020年3月原告再次打电话向被告公司管理人员，财务人员拒绝支付发放工资及年终奖金，理由是未签辞职报告，拒绝发放工资及年终奖。就此原告依法向贵院请求判决解除劳动合同关系，并依照《中华人民共和国劳动法》第32条、第50条、第70条、第72条、第73条、第98条、第91条、第105条《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第10条、第14条、第38条、第46条、第48条、第82条、第87条之规定支付拖欠原告的2019年终奖与2020年1月份工资共计7075元，赔偿原告解除劳动合同的经济补偿金10104元，赔偿原告不签劳动合同的经济赔偿金37048元，不办理社会保险向原告支付违约赔偿金24471元（按每月平均工资3368元计算，养老保险费16%×3368元+医疗保险费6.6%×3368+生育保险费0.6%×3368元+失业保险费0.7%×3368元+工伤保险费0.32%×3368元=815.72元），2年零6月，合计24471元。兴义市劳动人事争议仲裁委员会没有全部支持原告申请，特此原告提起诉讼。 被告骏豪混凝土公司辩称：一、被告与原告的劳动关系在事实上已经解除。原告自2020年2月20日起未到岗上班,为催促原告到岗,2020年4月1日被告书面通知原告于2020年4月8日到岗上班,否则视为自动离职。原告于2020年3月25日申请仲裁。所以,原告于2020年3月25日起视为自动离职,被告与原告的劳动关系在事实上已经解除。 二、被告同意支付原告2020年1月份的工资3040元,不同意支付2019年的年终奖。原告在被告处实际工作至2020年1月25日,2020年1月25日放春节假后原告就未在被告处工作,2020年1月份的工作周期应当工作至2020年2月上旬,但被告仍然同意支付原告2020年1月份的工资3040元。 被告没有发放年终奖的规章制度,被告根据年度经营状况等发放年终奖,但不是每个年度、每个职工都发放,即便发放无确定数额也没有规定的标准,特别是年终奖不是双方约定支付的工资报酬。所以,被告不同意支付2019年的年终奖,原告要求被告支付2019年的年终奖无事实依据也无法律依据。 三、原告主张赔偿未签订书面劳动合同的赔偿请求已经超过申请仲裁的期限,其赔偿请求依法应当驳回。原告2017年9月到被告处工作后被告通知其订立书面劳动合同,但原告认为没有必要签订,故原告与答辩人没有签订书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告2017年9月到被告处工作,“超过一个月”未订立书面劳动合同的期限最迟可以确定为2017年10月31日,所以,2017年11月1日起原告即应当明知其订立书面劳动合同的权利被侵害。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道其权利被侵害之日起计算。”所以,原告主张赔偿未签订书面劳动合同的赔偿,依法应当在2017年11月1日后的一年内申请仲裁,本案中原告在2020年3月25日才主张这一权利,明显超过时效期间,其请求依法应予驳回。 四、原告要求支付“五险”的“违约赔偿金”24471元法律政策依据,其请求应当驳回。原告没有与被告订立书面劳动合同,原告在被告处工作的时间不能确定,被告无法为原告办理“五险”。原告到被告处工作后被告逐年为其购买了商业工伤保险,现在原告未在被告处工作且保险期间已经届满现在无补偿原告在被告处工作期间的工伤保险“违约赔偿金”的事实依据。养老保险、医疗保险等需要个人支付部分保险费用,部分职工因在居住的社区参加了新型农村合作医疗保险等其他类型的相应保险,不要求被告为其办理。对于要求被告办理社保并提供资料的职工,被告才予以办理。原告未将其办理社保的手续交付被告要求办理社保手续,被告客观上不能为其办理。逐年办理社保的政策不同、各地区的社保政策也不同,且社保由行政主管部门办理并收取费用,原告在双方解除劳动合同后概括地要求被告赔偿“五险”“违约赔偿金”无法律政策依据,其请求应当驳回。 五、原告系自动离职,无权要求被告支付解除劳动合同的经济补偿。被告租用兴义市桔山街道办事处三和村八一五组的土地建厂,因兴义市城乡规划局认为被告的厂房属违法建筑,要求被告停产并拆除厂房,故被告于2019年8月停产并拆除厂房(2019年8月至2019年12月,被告租用其他厂家的一条生产线生产,履行最后的供货义务)。 2019年12月被告与原告协商将原告由现场调度岗位调整为尾款收取岗位,原告未作明确表态,被告于2020年1月25日放春节假,原告放假回家。后因防控新冠病毒性肺炎疫情,被告根据政府要求推迟复工时间。被告于2020年2月20日开始根据工作需要逐渐安排职工上班,通知原告自2020年2月20日起上班,原告未到岗上班,亦没有办理离职手续。为催促原告到岗,2020年4月1日被告书面通知原告,要求其2020年4月8日到岗上班,否则视为自动离职。原告于2020年3月25日申请仲裁。所以原告于2020年3月25日起视为自动离职。原告称被告2020年1月20日强行辞退职原告不是事实,被告未强行辞退职原告。根据工作需要对职工的工作岗位进行调整是企业生产的客观要求,被告与职工均有调整工作岗位的约定。原告要辞职可以按《劳动合同法》第三十七条规定的解除劳动合同的程序解除劳动合同,不能擅自拒不到岗而影响被告的正常工作。 原告系自动辞职,无权要求支付解除劳动合同的经济补偿。在本案中不存在《劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位”的情形原告要辞职应当按照《劳动合同法》第三十七条的规定“提前三十日以书面形式通知用人单位”,原告未履行通知义务自行离职,影响了被告的工作,损害了被告的权益,原告无权要求被告支付解除劳动合同的经济补偿。 六、原告2019年度的月平均工资为3040元。根据原告在2019年度逐月的工资,原告2019年度的月平均工资为3040元,而不是原告主张的3936元。 综上所述,除被告同意支付2020年1月份的工资3040元外,恳请人民法院驳回原告的其余诉讼请求。 被告认为兴义市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书(兴劳人仲案裁字【2020】36号)裁定被告支付原告2020年1月份的工资3936元、支付经济补偿7600元与事实不符,应当按原告2019年度的平均工资3040元支付2020年1月份的工资,不补偿经济补偿7600元。出于节约诉讼成本,被告未对涉案仲裁裁决书提起诉讼,现原告提起诉讼,恳请人民法院依法支持被告的主张。 经审理查明，原告汤安龙于2017年9月入职被告骏豪混凝土公司工作至2020年1月20日，在此期间，被告未与原告签订劳动合同，也未依法给原告办理社会保险。双方在2020年1月20日就原告是否辞职产生争议，因此被告未发放当月工资。原告离开被告公司后，被告公司未向原告支付经济补偿金。 双方争议产生后，原告以与本案相同请求向兴义市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年6月15日，该委作出兴劳人仲案裁字[2020]36号仲裁裁决书，裁决：1、解除汤安龙与兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司之间的劳动关系；2、由兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司支付汤安龙工资3936元、经济补偿7600元；3、驳回汤安龙的其他仲裁请求。原告汤安龙不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起本案诉讼。 另查明，本院经计算，原告2019年1月至12月发放工资平均为3381.42元/月，原告主张数额为3368元。被告在本案仲裁前置程序中就原告关于未签订书面劳动合同的主张，提出了仲裁时效抗辩。 上述法律事实，有原告所举身份证复印件、银行流水复印件、工作微信截图复印件、被告企业信息公示报告，《地泵、管卡、胶圈领料单》，被告所举营业执照复印件、法定代表人身份证明书、身份证复印件予以证实；兴义市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书(兴劳人仲案裁字【2020】36号)复印件能够证明本案经过仲裁前置程序；对于原告所举《辞退报告》，系一张空白资料，手机截图复印件，与原告无关系，不能证明原告所主张的年终奖，被告所举《责令限期拆除违法建筑通知书》与本案无关，对于上述证据，均不予认定。 本院认为，本案双方争议焦点为1、原告汤安龙所主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额是否已超过仲裁时效。2、被告骏豪混凝土公司是否应向原告汤安龙支付经济补偿金。3、原告汤安龙的其余诉讼请求应否得到支持。 关于原告与被告之间的劳动关系问题。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”即合法的劳动关系始于用工之日，在无法定或约定的情况下，劳动关系终于劳动者停止为用人单位提供劳动之日，根据双方提出的证据以及当庭陈述，原告自2017年9月入职被告公司，至2020年1月20日离开，对此，双方并无异议，结合原告解除劳动合同的诉请，本院予以确认。由于被告在原告工作期间存在未为原告办理社会保险的事实，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，原告可解除与被告之间的劳动关系，并依法获取经济补偿金。 关于经济补偿金问题。经本院核算，原告2019年1至12月工资为3381.42元/月，但原告在庭审过程中主张为3368元/月，故应视为原告对其民事权利的自行处分行为，本院予以支持；其工作年限自2017年9月至2020年1月20日，根据《劳动合同法》第四十七条规定，应按照2.5个月计算，故此项计算为8420元（3368元/月×2.5月）。 关于拖欠工资问题。根据《劳动法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”，即向劳动者足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务，对于被告称双方就原告是否辞职还在协商，所以未发放原告2020年1月工资的抗辩理由，于法无据，不予支持，被告应依法向原告支付拖欠工资，按照上述本院核算标准，由于原告每月所领均有差异，故本院以上述月工资标准确定被告应向原告支付的工资，为3381.42元。 关于年终奖问题。根据《劳动法》第四十七条规定，用人单位可根据生产经营状况确定发放或用人单位以劳动者约定发放年终奖，原告并不能证明双方存在关于年终奖的约定，故本院对原告关于年终奖的主张，不予支持。 关于未签订书面劳动合同经济赔偿金的问题。本案中原告所主张的是“不签订劳动合同的经济赔偿金”，但按照其具体计算方法，能够确定原告实质主张的是未签订书面劳动合同的双倍工资问题，根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，即原告主张此项内容的起算点应为2017年10月开始计算，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”由此，原告至迟应在一年内行使此项权利，本案原告自2020年的仲裁申请中方才提出，已超过仲裁时效规定，被告的抗辩理由于法有据，予以支持。 关于原告要求被告支付不交社会保险违约赔偿金的问题。结合原告仲裁过程中的主张以及在本案中变更的主张，实际上依然属于其仲裁申请中要求被告“补交‘五险’或直接向申请人支付进行补偿”的请求范围。实际上应属于其主张不明确，依法应予以直接驳回，但是，根据“谁执法，谁普法”的原则，也为减少当事人诉累，本院分析如下：前者，即社保补交问题，不属于人民法院民事诉讼受案范围，对原告主张不予支持；后者，如上文所述，法律对于用人单位承担的赔偿金问题已有明确规定，原告此项主张无法律依据，亦不支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告汤安龙与被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司的劳动关系； 二、被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤安龙2020年1月工资3381.42元。 三、被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤安龙支付解除劳动合同经济补偿金8420元； 四、驳回原告汤安龙其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告兴义市骏豪混凝土搅拌有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行，否则即丧失申请执行的权利。 审判员  吴启剑 二〇二〇年八月二十八日 书记员  何丽娟