浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终247号 原公诉机关宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏宁，男，汉族，1992年9月26日出生于浙江省宁波市，大学文化，务工，户籍地宁波市江北区，现住宁波市江北区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年9月5日被宁波市公安局江北分局传唤到案，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人陈然，浙江清收易律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹文强，男，汉族，1993年6月13日出生于浙江省宁波市，大专文化，务工，户籍地宁波市江北区，现住宁波市海曙区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年9月5日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人贺元辉，浙江清收易律师事务所律师。 原审被告人李冬冬，男，汉族，1988年1月27日出生于浙江省宁波市，初中文化，无业，户籍地宁波市江北区，现住宁波市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月18日被宁波市公安局江北分局传唤到案，次日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2019年6月24日被再次取保候审。 原审被告人王玲玲，女，汉族，1988年11月27日出生于浙江省宁波市，大专文化，销售顾问，住宁波市海曙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月18日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，于2019年6月8日被宁波市江北区人民检察院决定取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2020年6月8日被再次取保候审。 原审被告人戴焕乐（曾用名戴建姚），男，汉族，1984年9月28日出生于浙江省宁波市，初中文化，个体经营者，户籍地宁波市江北区，现住宁波市江北区。因犯盗窃罪于2004年11月1日被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同月22日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2019年6月24日被再次取保候审。 原审被告人王坤，男，汉族，1991年8月9日出生于浙江省宁波市，中专文化，务工，住宁波市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月31日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月22日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2019年6月24日被再次取保候审。 原审被告人叶磊，男，汉族，1968年5月14日出生于浙江省宁波市，小学文化，个体经营者，住宁波市江北区。因犯流氓罪于1994年被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年9月6日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。经宁波市江北区人民法院决定，于2019年8月5日被取保候审。 原审被告人姚杰，男，汉族，1982年11月9日出生于浙江省宁波市，初中文化，务工，住宁波市江北区。因犯强迫交易罪于2009年5月11日被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年9月5日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2019年10月11日被再次取保候审。 原审被告人陶承发，男，汉族，1989年5月27日出生于重庆市，初中文化，无业，住重庆市黔江区。因犯抢劫罪于2005年被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑二年；因犯聚众斗殴罪于2010年被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年11月5日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同月23日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2019年11月22日被取保候审，2020年6月19日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人苏宁、曹文强犯诈骗罪，原审被告人苏宁、李冬冬、王玲玲、戴焕乐、王坤犯开设赌场罪，原审被告人苏宁、曹文强、叶磊、姚杰、陶承发犯非法拘禁罪一案，于2020年6月19日作出（2019）浙0205刑初262号刑事判决。原审被告人苏宁、曹文强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2015年初以来，被告人苏宁、曹文强及童凯凯、黄利荣、楼添成、王献六、岳丰（五人均已另案判决）等人经常纠集在一起，逐步形成以童凯凯为主要纠集者，以苏宁、曹文强、黄利荣、楼添成、王献六、岳丰为主要成员，以谢勇、朱文科（二人均已另案判决）等人为一般成员的恶势力犯罪集团，长期在宁波市江北区××街道××，以暴力殴打、言语威胁、限制人身自由、滋扰、纠缠等手段，多次实施非法高利放贷、寻衅滋事、设赌行骗、敲诈勒索、非法拘禁、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中，被告人苏宁、曹文强参与的犯罪事实具体如下： （一）诈骗 2016年10月，谢勇介绍被害人徐某1向童凯凯借款。其间，谢勇趁机提议，并与童凯凯、朱文科合谋对徐某1进行设赌行骗，同时约定骗得的资金归各自获利。2016年10月17日晚，童凯凯、谢勇、朱文科在江北区慈城镇豪庭宾馆三楼一房间内，以三张牌“斗牛”的方式与徐某1进行赌博，其间童凯凯等人采用遮挡视线、换牌等手段，对徐某1实施诈赌，致使徐某1被骗至少12.5万元（币种为人民币，下同）。其中，童凯凯个人骗取至少6.5万元，谢勇个人骗取至少4.8万元，朱文科个人骗取至少1.2万元。随后，童凯凯、谢勇、朱文科分别就各自骗取的资金让徐某1出具了借条。 2016年10月18日，童凯凯联系黄利荣、楼添成，商议由童凯凯介绍黄利荣、楼添成共同出资借款给徐某1，再让徐某1将借款还给童凯凯，童凯凯则私下将资金还给黄利荣和楼添成，再由黄利荣、楼添成出面向徐某1讨债，讨回欠款后黄利荣和楼添成按10%的比例提成作为好处费，其余款项归童凯凯所有，从而达到将赌债形式的诈骗款转变为民间借贷资金及三人共同获利的目的。当日，被告人黄利荣、楼添成共同出资，按月息2角，让徐某1出具借款金额15万元的借据，扣除当月利息3万元，实际支付12万元，徐某1则将该12万元全部偿还给童凯凯，童凯凯则按约将该12万元返还给黄利荣、楼添成。 2016年10月21日晚，童凯凯与被告人苏宁、曹文强合谋再次对徐某1进行设赌行骗，并约定骗取的资金共同分成。当晚，童凯凯、苏宁、曹文强在江北区慈城镇豪庭宾馆三楼一房间内，以三张牌“斗牛”的方式与徐某1赌博，其间童凯凯、苏宁、曹文强采用发牌“出老千”等方式对徐某1实施诈赌，致使徐某1被骗至少128万元。其中童凯凯个人骗取至少20万元，被告人苏宁、曹文强合计骗取至少108万元。 2016年10月22日，童凯凯再次以上述相同方式介绍被告人黄利荣、楼添成共同出资借款给徐某1用于偿还给童凯凯。当日，被告人黄利荣以日息1万元、借期五天，让徐某1出具借款15万元的借据，实际交付10万元给徐某1；被告人楼添成以日息1万元、借期5天，让徐某1出具借款20万元的借据，实际交付15万元给徐某1。徐某1将上述实际借得的25万元全部偿还给童凯凯，童凯凯仍按照与黄利荣、楼添成的约定将该25万元返还给黄、楼二人。 2016年10月24日，被告人苏宁纠集数人，伙同被告人曹文强及童凯凯，在江北区××街道××路××号××室内，以“自己出资让他人出面借钱给徐某1，再让徐某1用该借款偿还赌债给自己”的方式，按月息2角，让徐某1出具了5份借据，记载借款金额合计135万元，用于偿还所欠苏宁、曹文强的欠款108万元，从而达到将赌债形式的诈骗转变为民间借贷资金及赚取高额借款利息的目的。 2016年10月25日下午，被告人曹文强伙同童凯凯等人让徐某1到上述龙润茶室，将前一日所写的大金额借条重新分写成小金额借条，并将借款日期提前或延后。 当日20时许，黄利荣、楼添成伙同童凯凯等人先对徐某1进行言语恐吓，继而将徐某1带至宁波市鄞州区（原江东区）明楼街道嘉悦浴场并非法拘禁于此。2016年10月26日13时许，被告人黄利荣、楼添成及童凯凯在借款未到期的情况下，又以暴力威胁等方式，逼迫徐某1重新出具借条，将其中第二次给黄利荣、楼添成的借条上借款金额虚增共计6万元。随后，黄利荣、楼添成受童凯凯指使将徐某1带至宁波市高新区海棠路121弄47号徐某1家中催讨债务，后徐某1家人报警。其间，徐某1被非法限制人身自由17个小时以上。等徐某1做完笔录离开派出所后，黄利荣、楼添成等人继续对徐某1及其父亲徐某2以言语威胁及上门滋扰的方式进行讨债。 2016年10月27日，徐某1的家人不堪骚扰，由徐某1父亲徐某2出面与黄利荣、楼添成进行协商，黄利荣、楼添成答应减少1万元债务。2016年10月28日至2016年11月4日，徐某2先后5次通过银行转账形式偿还给黄利荣、楼添成共计55万元。黄利荣、楼添成在扣除10%好处费后，将其余资金交给童凯凯。 在上述事件发生后，徐某1的家人为了避免徐某1继续遭受侵害，将徐某1送到上海、浙江丽水等地躲藏。但童凯凯以徐某1仍有债务未偿还为由到处寻找徐某1的下落，又以谢勇介绍徐某1借款为由让谢勇代徐某1偿还了6万元债务。后谢勇得知徐某1藏身于丽水，为了让童凯凯帮其一并讨回其代徐某1偿还的6万元，将该信息告知童凯凯。2017年2月8日20时许，童凯凯根据谢勇提供的具体位置，伙同王献六、岳丰在丽水一网吧内找到徐某1，强行将徐某1从丽水连夜带回宁波，并对徐某1实施光脚站在冰冷地面的虐待行为，后将徐某1拘禁在江北区慈城镇裕满天下浴室内。次日中午，童凯凯、王献六、岳丰逼迫徐某1写下一张16万元的欠条后，将徐某1带至其家中催讨债务，因徐某1家人暂时无力偿还，又将徐某1带到岳丰位于江北区慈城镇妙山一暂住房内继续进行拘禁，直到2月10日17时许，在徐某2同意还钱后才将徐某1释放，其间徐某1被非法拘禁至少40小时。2017年2月13日、4月9日，徐某2先后分二次以银行转账形式偿还童凯凯16万元，童凯凯通过王献六将其中2万元转账给谢勇。 经查，在被害人徐某1被童凯凯等人设赌行骗后，其父亲徐某2等家人帮助徐某1还“赌债”给童凯凯、苏宁等人，通过银行转账方式即有近百万元。 （二）开设赌场 2018年3月初至5月17日，被告人李冬冬、王玲玲、戴焕乐、王坤利用从被告人苏宁处获得的申博网站“百家乐”赌博账号，在宁波市江北区××街道××室内，购置设备、招揽赌客，组织他人进行网络赌博，并对参赌人员有效投注金额1%的“返水”平均分成。其间，先后组织了应某、徐某3、胡某等人在上述地点通过网上操作押注、电视投屏直播的方式进行投注赌博，赌资金额累计至少26万元，并从中非法获利至少2600元。被告人苏宁明知被告人李冬冬为开设赌场而索要网络赌博账号，为了从中赚取0.2%的“返水”差额，仍予以提供，并从中非法获利至少520元。审理期间，被告人李冬冬、王玲玲、戴焕乐、王坤各自退缴了违法所得等。 （三）非法拘禁 2017年3月底，被告人苏宁、曹文强和被害人戴某等人因赌博产生纠纷，并约定时间地点进行交涉。之后，被告人苏宁找被告人叶磊帮忙，叶磊答应帮忙后又纠集了被告人姚杰，姚杰则又纠集了被告人陶承发等人。2017年4月1日13时许，被告人叶磊、姚杰、陶承发应约驾车赶至宁波市江北区××街道××路××楼××楼××室内，与先行到达的被告人苏宁、曹文强会合。在该茶室交涉期间，被告人叶磊、姚杰、陶承发先对被害人戴某及裘某进行拉扯、殴打。后因交涉不成，被告人叶磊又当场指使姚杰、陶承发等人将戴某带走，并经与苏宁协商决定将戴某带往位于宁波市江北区××庄立交桥下面的三江口鳖鱼场叶磊住处，被害人戴某因不敢反抗被迫乘坐曹文强驾驶的轿车到达上述鳖鱼场。在该鳖鱼场内，被告人叶磊逼迫戴某跪在一房间地上，后又伙同姚杰等人对戴某进行殴打，最终迫使戴某出具了承认自己诈赌的字条。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人苏宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币六万三千元。二、被告人曹文强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。三、被告人李冬冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人王玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人戴焕乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人王坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人叶磊犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月。八、被告人姚杰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。九、被告人陶承发犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。以上所处罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。十、被害人徐某1的经济损失，责令被告人苏宁、曹文强就所参与的犯罪事实承担连带赔偿责任；被告人苏宁的违法所得人民币520元，继续予以追缴；已查扣的犯罪工具电脑予以没收。 上诉人（原审被告人）苏宁上诉称，其不是恶势力集团的组织、领导者；其不是诈骗犯罪的主犯，其都是听从童凯凯的组织、安排，在诈骗的共同犯罪中仅起配合和辅助作用，应认定为从犯；其仅参与设赌行骗和找人来让被害人写借条，且135万元的借条还在其手里，并未向被害人催讨过，实际没有得到诈骗的钱款，属于犯罪未遂，其对童凯凯等人的催讨行为并不知情，童凯凯等人的行为超出其主观犯意，其不应对此负责。其辩护人认为，对于本案的诈骗犯罪事实，苏宁仅参加一次设局诈骗行为，不能认定其为恶势力犯罪集团的成员；设局诈骗由童凯凯设计和指挥，苏宁、曹文强应属从犯；第一次赌债转换符合逻辑，第二次赌债转换的认定只有孤证；苏宁诈骗犯罪系犯罪未遂，共同犯罪的主犯童凯凯实施的后续行为超出苏宁的主观故意范围。一审法院判决认定的事实有误，量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 上诉人（原审被告人）曹文强上诉称，其和苏宁只骗了被害人109万元，童凯凯是否骗取了被害人20万元，其不知情，故诈骗金额并非原判认定128万元；设赌行骗都是童凯凯安排的，其系从犯；其没有参与2016年10月25日下午让被害人重写借条，也没有参与后期的追债。其辩护人认为，对于本案的诈骗犯罪事实，曹文强仅参加一次设局诈骗行为，不能认定其为恶势力犯罪集团的成员；设局诈骗由童凯凯设计和指挥，苏宁、曹文强应属从犯；第一次赌债转换符合逻辑，第二次赌债转换的认定只有孤证；曹文强诈骗犯罪系犯罪未遂，共同犯罪的主犯童凯凯实施的后续行为超出曹文强的主观故意范围。一审法院判决认定的事实有误，量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 经审理查明，原判认定被告人苏宁、曹文强诈骗的犯罪事实有下列证据予以证实：被害人徐某1的陈述及辨认笔录，证人徐某2、王某、黄某、马某的证言及辨认笔录，同案犯谢勇、朱文科、童凯凯、王献六、岳丰、黄利荣、楼添成及被告人苏宁、曹文强供述、辨认笔录，全省旅馆住宿人员信息查询结果、银行转账明细、相关借条、借据、自然人保证借款借据、借款合同、房屋租赁合同、抵（质）押借款合同、手机采分系统数据等。原判认定被告人苏宁、李冬冬、王玲玲、戴焕乐、王坤开设赌场的犯罪事实有下列证据予以证实：物证手机、笔记本电脑，书证交易明细、转账记录、照片、情况说明、行政处罚决定书、银行缴款凭证等，搜查、辨认笔录等，证人应某、徐某3、胡某的证言，被告人苏宁、李冬冬、王玲玲、戴焕乐、王坤的供述等。原判认定被告人苏宁、曹文强、叶磊、姚杰、陶承发非法拘禁的犯罪事实有下列证据予以证实：书证字条、提取物品清单、照片、情况说明，提取笔录、辨认笔录等，被害人戴某的陈述，证人裘某、周某、叶某的证言，被告人苏宁、叶磊、曹文强、姚杰、陶承发的供述等。另有到案及抓获经过、户籍证明、常住人口基本信息、刑事判决书等，证实本案侦破，各被告人的归案经过、身份及犯罪前科等情况。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：（1）依据在案证据足以证实，在同案犯童凯凯分别伙同本案被告人苏宁、曹文强和同案犯黄利荣、楼添成、王献六、岳丰为、谢勇、朱文科等人，实施针对被害人徐某1的共同诈骗犯罪中，苏宁、曹文强与童凯凯事先合谋并直接对该被害人设置赌局行骗，致使被害人欠下巨额“赌债”，且本案中被害人的大部分“赌债”系苏宁、曹文强的诈赌行为所致，而后苏宁、曹文强及童凯凯等人又采取欺瞒手段让被害人写下借据，欲使非法债务合法化以及借机获取高额利息，该二被告人在共同诈骗犯罪中地位重要、作用显著，系主犯。（2）鉴于苏宁、曹文强与童凯凯结伙设赌行骗，其目的就是为骗取被害人徐某1钱财，此后童凯凯伙同其他同案犯对该被害人及其家人实施了一系列相当恶劣的暴力“讨债”等行为，并因此攫取被害人及其家人的近百万钱财，同案犯的相关行为及造成的后果并未超出二被告人的主观意志范围，故二被告人应对同案犯童凯凯等人的犯罪行为及后果共同承担相应的责任。原判认定二被告人诈骗犯罪系部分未遂，且已作从轻处罚，原判认定并无不当。（3）原判依据苏宁、曹文强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，分别对其处以相应的刑罚，原判的定罪、量刑并无不当。综上，上诉人及其辩护人所提相关上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏宁、曹文强伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）苏宁及原审被告人李冬冬、王玲玲、戴焕乐、王坤合伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人（原审被告人）苏宁、曹文强及原审被告人叶磊、姚杰、陶承发非法剥夺他人人身自由，并有殴打、侮辱情节，其行为均已构成非法拘禁罪。苏宁、曹文强伙同他人为共同实施犯罪而组成较为固定的恶势力犯罪组织系恶势力犯罪集团。在共同诈骗犯罪中，苏宁、曹文强起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于苏宁、曹文强诈骗犯罪系部分未遂，依法可予从轻处罚。苏宁、曹文强均犯有数罪，应予并罚。对于其余原审被告人，原判已据如实供述犯罪事实、认罪认罚、累犯等情节，分别作出量刑处罚。上诉人及其辩护人所提相关上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 万仁赞 审 判 员 潘效国 审 判 员 孔 飞 二〇二〇年八月十一日 代书记员 金玮豪