浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终956号上诉人（原审原告）：林允塔，男，1973年9月14日出生，汉族，住浙江省龙港市。被上诉人（原审被告）：陈立森，男，1966年6月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：浙江正昌律师事务所，住所地浙江省苍南县灵溪镇玉苍路20号。负责人：陈立启。原审第三人：庄益探，男，1982年12月16日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人林允塔为与被上诉人陈立森、浙江正昌律师事务所、原审第三人庄益探法律服务合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2019）浙0326民初7699号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人林允塔的上诉请求：撤销原判，依法按林允塔原审诉讼请求改判。事实与理由：一、原审对基本事实认定不清之一。原审认定林允塔提供的证据3（即原审补充证据清单第一组证据）均系林允塔自行书写或制作的材料，无法确认真实性及形成时间，不能作为认定事实的依据，不予采纳。此组证据包括：案件关键时间记录（书证）、林允塔给金田公司的信（书证）、林允塔在看守所给家人写的两封信（物证）及随证据3一起提交的相关情况说明。两封家信的日期分别为：2011年11月20日和2012年1月11日，每一张上面都有看守所的盖章，足以证明其真实性及时间。1.2011年8月22日第5次律师会见记录（带注释）。2．林允塔于2011年8月22日随信一起请陈立森转交给金田集团协议书留存件（二稿），材质与给家人写的信（2012年1月11日）一致。3．公安局讯问笔录5份，以证明案件时间记录内容的真实性和及时性。因只证明时间，且笔录页数较多，故只提交每份笔录第一页及尾页各两张（如果二审法院需要，可以再提交其余页码的笔录）。其中2011年3月16日公安局所做笔录对应的是案件时间记录第3及第4条，可能是当时笔录做了两天，一起签字；也或者是林允塔记忆上出了偏差，这种偏查，反而更能证实案件时间记录的真实性。4．第4—8次律师会见记录摘要（注释）。2011年8月4日律师会见记录（第4次—P205）有一段内容：“问：如果金田问你提出要求，你有何想法？答：金田要兑现承诺，一个点500万，总共3000万。”此内容与陈立森代金田集团的传话内容（你有什么要求尽管提）一致。每一次律师会见记录中都有需要与金田集团即时互动的内容，进一步说明陈立森代金田集团传话。否则如陈立森在庭审中所说（庭审录像1:47:15至1:51:37），金田从来没有跟他联系过，他也从未给金田传过话，那么在律师会见记录中不可能出现这样的内容。2011年10月31日第8次会见记录中载明的起诉书收到时间：2011年10月28日，及“请转告金田一给我条出路，别逼我出招”也与案件时间记录第14条完全相符。以上补充证据与一审证据3及随证据3一起提交的情况说明（附件4），环环相扣，互相印证，形成完整的证据链；可谓铁证如山；也有力地证明了陈立森在庭审发问过程中一开始就谎话连篇。如果二审法官对以上证据（包括一审证据3）的真实性及形成时间还有疑问，请予以鉴定确认，鉴定费用先由林允塔支付。随附鉴定申请报告（附件5）。2011年8月4日，陈立森利用担任林允塔刑事辩护人的职务便利，以及林允塔对他的信任，接受案件指控人金田集团的委托，向林允塔转达了金田集团的意思表示：“让你坐牢对金田集团没有好处，金田将撤诉，让你出去后不要再找海关，你有什么要求尽管提。”，致使林允塔信以为真，向金田集团写了一封要求和解的信，在金田集团涉嫌走私案件调查关键时刻，未能主动向海关提供进一步信息及情况说明（法官庭审提问时，林允塔回答举报金田集团涉嫌走私违法，提供了线索和一部分证据（庭审录像1:28:05至1:29:50）；在第5次会见记录（第207页）中也提到：“我目前举报了大约50—60％。”)，从而错失了立功减刑的大好机会。陈立森此举违反了《律师法》第三十九条的规定，即“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人……”；侵害了林允塔的举报权与立功权。同时陈立森的行为欺骗了林允塔，未尽到诚实的法律服务义务，违反了《合同法》第6条的规定和全国律协2004年颁布实施的《律师执业行为规范》第6条的规定。二、原审对基本事实认定不清之二。原审认为（一）“林允塔主张陈立森应金田集团请托向林允塔转达金田公司意思，还起草举报材料要求林允塔签字后寄给纪委部门，目的是阻止林允塔向海关部门提供金田公司犯罪证据，阻止海关部门再次接受林允塔举报，使金田公司对林允塔刑事案件施加影响，但林允塔并未提供充分证据证明，陈立森亦不认可，故对其该主张不予采信。林允塔据此认为陈立森侵害其举报权和立功权，依据不足，故不予支持。”前述判决认为中第一节上诉理由林允塔已在第一部分详细阐述，在此不再重复说明，现就第二节判决认为做以下理由陈述：陈立森在其提交的答辩状第三部分第三段中，提出：“对于林允塔及其家属举报温州海关不作为行为，陈立森印象中是存在该事实的，但所有的举报行为均是林允塔操作。”在庭审质证阶段（庭审录像1:16:10——1:16:45），还拒不承认2011年11月1日起草好向温州纪委举报温州海关的材料并让林允塔签字的事实（海关收据10月31日下午才拿到）。可是在法官发问阶段（庭审录像1:34:20—1:36:01），陈立森又承认了举报是他提出的，“正因为不知道，所以才会要求延期审理，才会要求举报。”“如果知道的话，那何必还说，在11月1日还搞一个向纪委举报材料？”“向温州纪委举报何错之有？我觉得这是很正常的举动，而且要求你举报，你自己说我不举报了，哪来损害你的举报权和立功权？”在庭审发问阶段（庭审录像1:54:36），林允塔问：既然你的目的是让我有机会立功减刑，那不是应该尽力争取海关的支持吗？为什么还让我举报温州海关？陈立森答：（前略）当然可以举报啊。林允塔问：那你确认这封信是你起草的，然后让我签字寄给温州海关的，是吗？陈立森答：我不能确定，因为我没有留稿。（中间略）法官问陈立森：你的回答是不一定是你起草的，但是让你带进去的，是吗？陈立森答：对！签字出来以后，是委托他的兄弟林恩辉，给他带去。详见陈立森在庭审中的发言摘录（附件6），以做前述理由的证明。按照《最高院民事诉讼证据规则》第八条的规定，很显然陈立森前述问答应依法认定该举报信是由陈立森起草并带给林允塔签字的。此外，由于举报海关信及延期审理申请书都是陈立森起草的，就连文件的字体（仿宋），字的大小及落款的相对位置都是一样的。至于为什么此举报信没有被林允塔的弟弟寄给温州纪委，原件还留存至今，其情况说明在林允塔向原审提交证据4（即原审补充证据清单第二组证据）时已一并提供，现附上追回海关举报信的情况说明（附件7）。陈立森在答辩状中及庭审质证阶段都不承认举报海关的信是由他带给林允塔签字，更不承认是由他起草的。可是在法官发问时，情急之下，说了实话，又承认了举报是他提出的。尽管在庭审发问阶段陈立森即不承认也不否认举报信是他起草的，但依最高法规定，应视为对该项事实的承认。陈立森出尔反尔，多次在庭上反言，足以证明其起草举报海关的信并让林允塔签字后寄给温州纪委的目的不可告人，绝非是他所谓的为了给林允塔伸张正义，讨回公道。否则他完全可以一开始就承认此信是由他起草并带给林允塔签字。结合陈立森于2011年8月4日为金田集团传话，阻止林允塔进一步向海关举报金田集团的事实，据此可以认定，林允塔在原审庭审辩护发言（附件8）中的理由成立，并得出陈立森鼓动林允塔向温州纪委举报温州海关也是出于同样的目的，即阻止温州海关再次接受林允塔的举报，从而使金田集团可以更加肆无忌惮地对林允塔的刑事案件施加各种影响。尽管林允塔提供的佐证材料没有盖公章，也不应影响对陈立森此目的的认定。根据《最高院民事诉讼证据规则》第九条第三款的规定，陈立森欺骗林允塔，接受金田集团的委托，为其谋取利益的行为违反了《律师法》第40条，以及《律师职业道德和执业纪律规范》第十二条第四款的规定，即“不得接受与已代理的案件有相反利害关系的案件的当事人的委托”；再次侵害了林允塔的举报及立功权。三、原审认定事实错误之一。原审认为（二）“林允塔主张陈立森说服其向法院提交海关收条及延期审理申请书，刑事案件庭审中多次发问林允塔举报金田集团涉嫌犯罪证据并己举报，此行为表明陈立森未尽维护林允塔合法权益的责任。由于林允塔掌握金田公司涉嫌犯罪证据并不影响其定罪量刑，且向法院提交该材料经林允塔同意，故林允塔据此认为陈立森未尽维护林允塔权益的责任，依据不足，故不予支持。”向温州纪委举报海关的信和延期审理申请是同时签字并按指印的，印模一致（如有疑问，可调取原刑事案件档案材料中的延期审理申请正本与举报信核对）。也就是说对于陈立森来说，做这两件事情的目的是一致的，或者至少是不冲突的。既然向温州纪委举报海关是阻止温州海关再次接受林允塔的举报，那显然申请延期申请的真实目的就绝非如陈立森所声称的是为了给林允塔争取立功减刑，而只能是恰恰相反。尽管向法院提交延期审理申请是经林允塔同意并签字的，那也是林允塔给陈立森给忽悠进去的，因陈立森故意隐瞒了其真实目的。至于陈立森主动向法院提交林允塔掌握金田集团公司涉嫌犯罪证据是否影响到对其定罪量刑，请二审查阅一下原刑事案件[（2011）温苍刑初字第846号]不对外公开的法官及陪审员对案件判决的内部讨论记录就应该清楚。就因为陈立森主动向法院提交林允塔掌握金田集团（公司）涉嫌犯罪证据，法院一审判决书上才会出现对方当事人并没有说过的证人证言以证明林允塔在金田集团给其转账30万元钱前，己经有威胁金田集团的言行。（原刑事案件二审裁定书第3页中有这么一句话：关于林允塔的上诉意见，经查，尽管林允塔真正实施散布金田集团公司不良信息的行为发生在收取30万元之后），这也是为什么原审法官会说这个案件是垃圾案件的原因所在。在2011年11月1日的律师会见中，陈立森同时向林允塔提出，如案件没有延期开庭，则当庭再次向法庭提出延期审理要求；如法院再次否决，则以拒绝为自己辩护为手段进行抗争，用心险恶。陈立森此前两次侵害了林允塔的举报权和立功权，显然陈立森让林允塔申请延期审理的真实目的绝非是为了让林允塔立功减刑。他的目的恰恰与此相反，即让林允塔被多判几年刑。如果陈立森让林允塔仅止于再次要求延期审理申请，显然陈立森的目的就不可能得到实现。这就是陈立森鼓动林允塔在法院再次不同意延期审理申请的情况下，拒绝为自己辩护的目的所在。幸亏林允塔开庭前一天得到提醒，庭审过程中真心认罪，从而被从轻处罚，判处有期徒刑五年。刑事判决书第8页有这么一句话：“庭审中林允塔认罪态度较好，可酌情从轻处理。”如果林允塔听信陈立森的话，以拒绝为自己辩护为手段进行抗争，只会被认为认罪态度恶劣，甚至会被认定是藐视法庭，林允塔更大可能会被判处六年甚至七年的有期徒刑。详细庭审辩护意见请见辩护词第3页（第三段）。一审庭审中陈立森只承认了第一点，即鼓动林允塔当庭再次向法庭提出延期审理要求，对于第二点则矢口否认。鉴于陈立森此前的诸多假口供及反言，其在庭审过程中对林允塔不利的意见或陈述，理应不予认可。做为律师，收了钱不办事，不算稀奇；为对方争取一些利益，也不罕见；但与对方勾结陷害当事人，真是前所未有、骇人听闻。这也是林允塔虽有重重困难，却还是要坚持起诉、上诉的关键所在。如果真如陈立森所言，全部侵权行为他都没有做，林允塔在没有律师代理案件的情况下，是没有动机要坚持起诉、上诉的。四、原审认定事实错误之二。原审认为：（三）“林允塔主张陈立森未考虑到林允塔收到金田公司30方元钱前无威胁、言行及范智勇笔录对林允塔有利内容来主张30万元系林允塔正当所得，且忽略了30万元汇款发生于林允塔发布公开信前，所作辩护脱离关键证据，未尽到律师职责，导致林允塔被重判。鉴于范智勇笔录在庭审中经过出示，汇款时间，公开信发布时间等基本事实在刑事案件中均己查清，且陈立森己在刑事诉讼中提出林允塔收到金田公司30万元前无威胁言行，亦结合范智勇笔录认为此案就是劳资纠纷，刑事判决系基于充分事实作出，不存在陈立森脱离关键证据或未尽职导致林允塔被重判的情况，故对林允塔上述主张不予采信。林允塔一审诉讼请求第二项，主要基于陈立森以下违约事实而提出的：1）陈立森在法律意见书及庭审答辩过程中都没有提及金田集团行政副总范智勇询问笔录第3页中间那一段内容：“2009年年底金田集团拿出200万作为云阳塑业的利润分红，我、尤信用各得2万，但林允塔没有来集团领取其所分的2万元。金田集团己经用实际行动证明其同意并已经赠予林允塔云阳塑业1％股份的事实，此30万元可以解释为金田集团对未能兑现赠予林允塔云阳塑业1％股份而给予的合理补偿，而陈立森却没有抓住此关键证据做辩护。尽管范智勇的庭审笔录在庭审中经过出示，但因林允塔当时身份特殊，检察院不同意给林允塔看（原审庭审笔录2:02:05），因此林允塔无从得知范智勇笔录内容，自然无法为自己辩护。刑事案庭审记录第8页第7—10行：“公：出示范智勇、尤信用、丁年庆的证言；审：被告人有无意见？被：以上三人的证言是虚假的。”由于检方说这三人的证言都声称林允塔在金田集团打款前有威胁金田集团的言行，而没有提及2011年正月有2万元分红而没有领取的事实，故林允塔当庭提出此三人的证言都是虚假的。鉴于林允塔当时所处的特殊身份，律师没有主动提供，在开庭前他是看不到证人证言的。庭审期间，由于律师的不配合，林允塔也看不到。而陈立森对此只字不提，不管是故意为之，还是无心之过，显然都是重大过失，没有尽到刑辩律师为犯罪嫌疑人提供合理有效辩护的义务。法院判决及律师辩护的基本原则都是以事实为依据，以法律为准绳。林允塔是案件当事人，需要做的就是说明客观事实；而陈立森是案件辩护人，主要职责是向法院提供有证据可以支撑的法律事实，而不是简单地重复当事人的陈述。陈立森没有抓住以上案件关键事实进行针对性的罪轻辩护，而是为林允塔做无罪辩护，显然脱离案件关键证据，自说自话。陈立森的行为未尽到提供规范的法律服务义务，违反了《合同法》第112条规定和《律师执业行为规范》第35条的规定。2）陈立森为林允塔做的是无罪辩护，具有重大诉讼风险，但是陈立森不仅没有与林允塔签订无罪辩护风险告知书，也没有任何口头上的风险提示，严重侵犯了林允塔的知情权。众所周知，无罪辩护的风险主要包括以下几点，做为知名律师的陈立森不可能不知道：一、无罪辩护可能具有法律风险，承办律师的观点有可能全部或部分不被法院采纳。二、无罪辩护后，就不能再做情节辩护，还有可能会被法院认为林允塔不认罪或认罪态度不好，一旦无罪辩护不被法院认可，法院通常不会判处缓刑。三、不恰当的无罪辩护一方面意味着律师放弃了对林允塔有利情节的辩护，另一方面也会误导林允塔狡辩和拒不认罪，有时反而会对判决不利。此案过程中，幸亏林允塔在开庭前一天得到提醒，没有按照陈立森的意思进行无罪辩护，甚至拒绝为自己辩护，才得以被从轻判处。陈立森未尽到告知林允塔诉讼风险的法律服务义务，违反了《合同法》第107条的规定和《律师执业行为规范》第42条的规定。五、原审认定事实错误之三。关于诉讼时效，林允塔在原审庭审期间己做了详尽辩护，在此不再简单重复，只是再强调和突出以下内容：1）林允塔在2011年10月11日向法院申请复制了庭审记录等各项材料，在两周之内即备齐全部材料向法院起诉。此前林允塔确系不知权益被侵害；否则早就提起诉讼了。2）陈立森在此次庭审过程中，还是谎话连篇。林允塔此前正因为受了他的欺骗才没有发觉陈立森表面上是为了林允塔的利益，实则刚好相反。一个人上当受骗而没有及时发现权益被侵害，不应该剥夺他依法胜诉的正当权利。3）2017年正月初，林允塔在朋友王联臣做东的聚会上，还向陈立森敬了酒。当时林允塔要是知道陈立森要这么害他，以林允塔的个性，是断然不会给他敬什么酒的。原审庭审过程中，林允塔再次明确有过这么一次聚会和敬酒，但陈立森表示不记得了。按照相关法律规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认的，可视为对该项事实的承认。相关庭审记录见庭审录像2:07:05。2017年正月到原审法院受理案件时不到三年，这也可以说明此次起诉在三年诉讼时效期间内。4）综上所述，不管从哪一方面来讲，林允塔都是在3年诉讼时效期间内才知道自己的权利受到损害，并提起诉讼的。因此林允塔的起诉依法依理都应受到法律保护，请予以支持。林允塔在法庭辩护词第六部分第一段中提出：“为避免与原刑事案件判决扯上不必要的联系，林允塔现撤销起诉书倒数第四段的指控，即最后一句是“最终让林允塔被判五年有期徒刑”的那一小段。”在原审庭审过程中，林允塔在陈述诉情及事实和理由（附件9）时，也没有提及此段内容。林允塔在原审庭审最后陈词（附件10）中声明：“今后不管什么情况，绝不翻案；时间过去那么久了，既不现实，也没必要。”况且当年还亏得法官及时提醒才得以轻判。林允塔再次重申，起诉及上诉仅仅针对陈立森的所作所为。林允塔也始终相信公道自在人心，好人终有好报。被上诉人陈立森辩称：一、林允塔一直主张陈立森接受金田集团的请托，与金田集团串通，损害林允塔的合法权益，林允塔自始至终没有提供任何证据来加以证明，纯属捏造和虚构，恶意中伤并对外宣扬，严重损害了陈立森的声誉和律师形象。二、林允塔认为陈立森起草举报信、建议林允塔向温州市纪委举报温州海关在查处金田集团走私案件中可能存在违法违纪问题，损害了林允塔举报权和立功权，而且推测这是受金田集团之托故意为之。陈立森认为如果林允塔听从陈立森建议向温州市纪委举报，温州市纪委介入调查后，温州海关对金田集团走私案查得更全面、更彻底、更严格。何来损害林允塔举报权和立功权的问题。其次，根据林允塔提供的证据证明金田集团走私案温州海关于2009年就启动调查了，而林允塔于2011年6月份才举报，依照规定，林允塔的举报不具有立功的条件。只有向温州市纪委举报后挖出更深层次的金田集团犯罪问题，林允塔才有立功的机会。如果陈立森与金田集团串通，是不可能建议林允塔向纪委举报从而导致金田集团面临更严重的查处，林允塔的推测根本是不能成立的。三、陈立森为林允塔作无罪辩护是否不当以及是否导致林允塔被重判。根据刑法和相关司法解释规定，敲诈勒索数额达1万元以上属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，林允塔无论是敲诈勒索既遂30万元还是未遂三千万元，被处有期徒刑五年已经充分体现了从宽从轻的最大幅度。陈立森做无罪辩护，居于林允塔与金田集团之间存在劳资纠纷，林允塔提出的诉求有其合理的一面，辩护人从独立的行使辩护权角度进行无罪之辩，虽未被采纳但在量刑时已充值考虑了这一因素才能得到轻判，所以陈立森的履职行为并无不当。被上诉人正昌律师事务所辩称：原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，林允塔的上诉理由明显不能成立，属无理缠讼，应当依法维持原判，驳回上诉。具体陈述如下：林允塔主张陈立森律师没有尽到刑辩律师应有的职责，致使其本有希望判处三年或更轻刑期的案件，最终让其被判五年有期徒刑。并对律师没有尽到刑辩律师职责提出三点具体理由：1、林允塔主张陈立森律师应金田公司请托向林允塔转达金田公司意思，起草举报材料要求林允塔签字后寄给纪委部门，目的是阻止其向海关部门提供金田公司犯罪证据，阻止海关部门再次接受其举报，使金田集团对其刑事案件更易施加影响。2、林允塔主张陈立森说服其向法院提交海关收条及延期审理申请书，刑事案件庭审中多次向其发问举报金田集团涉嫌走私问题，系主动向法院说明其掌握金田集团涉嫌犯罪证据并已举报，表明律师未尽到维护其权益的责任。3、林允塔主张陈立森未考虑到林允塔收到金田集团30万元前无威胁言行及范智勇笔录对其有利内容来主张30万元系其正当所得，且忽略30万元汇款发生于林允塔发布公开信前，所在辩护脱离关键证据，未尽到律师职责，导致其被重判。对于以上三点理由，原审都作了有力和令人信服的驳斥：1、没有任何证据证明陈立森接受金田集团请托，损害林允塔的举报权和立功权，林允塔该说法纯属诬蔑和捏造。林允塔向纪委举报海关不作为，是为了督促海关及时查处举报的内容，这一行为无论是否是律师建议的，这与阻止其向海关再次举报没有因果关系；2、林允塔是否掌握金田集团涉嫌犯罪证据及向有关部门举报的事实并不影响法院对其敲诈勒索罪的定罪，也不会加重对其量刑，相反举报行为可能令林允塔构成立功，律师在法庭上的发问及提交海关对举报材料的收条，是在尽力为其争取立功表现，但林允塔却认为律师这一行为没有尽到保护其权益的职责，纯属无知。3、林允塔收取30万元的性质问题，陈立森律师基于证据提出林允塔收到30万元前没有威胁言行，结合范智勇笔录应认为是劳资纠纷，不属于敲诈勒索行为。现林允塔置现实于不顾，自说自话，认为律师没有对30万元系其正当所得提出辩护意见，纯属无理取闹。在上诉理由中，林允塔除了重复上述三点主张外，还提出了两点理由：1、原审认为其自行书写或制作的材料的内容不能作为认定事实的依据，是错误的；2、原审认定林允塔超过诉讼时效，是错误的。上述理由也明显不能成立：1、以自己书写的文字内容来证明对自己有利的主张，显然违背法理，也只有林允塔还能振振有词的提出。当然退一步讲，即使存在律师向林允塔告知金田集团的有关涉及案件的信息，也是出于为林允塔辩护的需要，这与阻止被答辩人行使举报和立功的权利搭不上边；2、林允塔主张的陈立森律师的侵权或违约行为均发生在林允塔的敲诈勒索刑事诉讼过程中，且林允塔是行为的相对人或参与者，知悉行为的发生，知道“权利被损害”，但行为发生至今己8年，其刑满释放也已五年，才提起诉讼，明显超过诉讼时效，林允塔主张自己一直不知“权利被损害”，显然属无理狡辩。原审第三人庄益探没有陈述诉讼意见。林允塔起诉请求：判令陈立森向林允塔公开赔礼道歉，判令正昌律师事务所退回刑事案件代理费26000元。诉讼中，林允塔变更第二项诉讼请求为判令正昌律师事务所退回刑事案件代理费26000元并赔偿26000元，同时支付26000元的利息（自2011年5月9日起按年利率5%计算至实际支付之日止）。原审判决认定，2011年3月10日，林允塔因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。2011年6月7日，林允塔弟弟林恩辉与正昌律师事务所签订一份《法律服务委托合同书》，约定：1.正昌律师事务所接受林恩辉的委托，指派陈立森律师为涉嫌敲诈勒索罪的林允塔提供法律帮助或担任辩护人，法律服务范围为刑事诉讼案件的侦查阶段、审查起诉阶段及一审。当日，林恩辉向正昌律师事务所支付律师费26000元。在承办林允塔涉嫌敲诈勒索罪一案期间，陈立森会见林允塔并制作会见笔录十余次，向办案机关提交了法律意见书、书面辩护意见，在开庭时作了简要记录，并将举报温州海关的材料送给林允塔签字。在2011年10月31日的会见笔录中，陈立森问还有什么其他意见，林允塔回答“温州海关对金田的处理结果是否有书面答复，如果没有，申请法院延期一个月审理，因为这涉及到是否成立重大立功…”。2011年10月31日，温州海关缉私分局侦查科向林允塔弟弟林恩辉出具收条，载明收到林恩辉提供的金田公司的合同及相关单证资料共计28张。2011年11月1日，林允塔签署了陈立森起草的延期审理申请书，载明“本人在六月份举报金田集团走私犯罪线索，温州海关至今没有书面答复，由于该案的查处关系到本人是否成立重大立功。为不影响法院公正审理，恳请法院延期审理。”2011年11月10日，林允塔涉嫌敲诈勒索罪一案开庭审理。庭审中，陈立森询问了检举金田公司相关问题并出示海关收条，林允塔表示其归案后觉得证据对自己不利才向温州海关检举金田公司涉嫌走私，还未得知结果；陈立森陈述金田公司汇给林允塔30万元前林允塔未提出要挟，该款不是敲诈所得，金田公司曾表示要给林允塔云阳塑业公司1%股份，林允塔要求得到更多，本案是劳资纠纷作为刑事案件打击；公诉人出示了方文翔、方文彬、李敏坚、范智勇等人的证言，林允塔表示范智勇证言是虚假的。范智勇于2011年3月1日在公安机关询问时陈述：其是金田公司董事，副总经理；2009年金田公司创办分公司即云阳塑业公司，总裁方文彬决定范智勇、尤信用、林允塔等三人各占云阳塑业公司的1%分红股，口头宣布这个决定，没有正式签署协议；去年农历年底，云阳塑业公司1%分红股的协议书范智勇和尤信用都签了，林允塔没有签，金田集团拿出200万作为云阳塑业公司的利润分红，范智勇、尤信用各得2万元，但林允塔没有领取其所分的2万元。2012年1月9日，原审法院作出（2011）温苍刑初字第846号刑事判决书，认定：2011年2月9日始，林允塔多次打电话、发短信要求金田公司支付股份折现款3000万元，声称若不兑现将发布公开信散布金田公司的不良信息；同年2月15日，金田公司为防止事态扩大影响其声誉，给林允塔汇款30万元；此后林允塔仍不罢休，于2011年2月20日起先后通过电子邮箱、QQ空间发布公开信等，散布金田公司存在偷漏税、掠夺其他股东财产、躲避海关监管等信息，试图以此达到勒索3000万元的目的，后因金田公司报警而未得逞；林允塔及其辩护人提出在发送公开信前金田公司支付的30万元不应认定为敲诈勒索所得的辩解意见，与查明的案件事实及法律规定不符；林允塔犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年。该案上诉后，二审法院裁定驳回上诉维持原判。2014年10月9日，林允塔刑满释放。2019年10月21日，林允塔向陈立森送达《要求赔礼道歉并退回案件代理费的函》，要求陈立森公开向林允塔赔礼道歉，并退回代理费26000元。原审判决认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。（一）林允塔主张陈立森应金田公司请托向林允塔转达金田公司意思，还起草举报材料要求林允塔签字后寄给纪委部门，目的是阻止林允塔向海关部门提供金田公司犯罪证据，阻止海关部门再次接受林允塔举报，使金田公司对林允塔刑事案件更易施加影响，但林允塔并未提供充分证据证明，陈立森亦不予认可，故对其该主张不予采信。林允塔据此认为陈立森侵害其举报权和立功权，依据不足，故不予支持。（二）林允塔主张陈立森说服林允塔向法院提交海关收条及延期审理申请书，刑事案件庭审中多次发问林允塔举报金田公司涉嫌走私问题，系主动向法院说明原告掌握金田公司涉嫌犯罪证据并已举报，此行为表明陈立森未尽维护林允塔合法权益的责任。由于林允塔掌握金田公司涉嫌犯罪证据并不影响其定罪量刑，且向法院提交该材料经林允塔同意，故林允塔据此认为陈立森未尽维护林允塔权益的责任，依据不足，故不予支持。（三）林允塔主张陈立森未考虑到林允塔收到金田公司30万元前无威胁言行及范智勇笔录对林允塔有利内容来主张30万元系林允塔正当所得，且忽略了30万元汇款发生于林允塔发布公开信前，所作辩护脱离关键证据，未尽到律师职责，导致林允塔被重判。鉴于范智勇笔录在庭审中经过出示，汇款时间、公开信发布时间等基本事实在刑事案件中均已查清，且陈立森已在刑事诉讼中提出林允塔收到金田公司30万元前无威胁言行，亦结合范智勇笔录认为此案应是劳资纠纷，刑事判决系基于充分事实作出，不存在陈立森脱离关键证据或未尽职责导致林允塔被重判的情况，故对林允塔上述主张不予采信。此外，林允塔主张的事实均发生在刑事诉讼过程中，其应当知道整个刑事诉讼过程中的抗辩情况，且其已于2014年刑满释放，现林允塔以陈立森在刑事案件中代理行为侵权和违约提起诉讼，明显已超过诉讼时效，故应驳回其诉讼请求。综上，林允塔主张陈立森侵害其权益及违反相关律师职业规范均未提供充分证据证明，其诉讼请求依据不足，且起诉已过诉讼时效，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告林允塔的诉讼请求。案件受理费1100元，减半收取计550元，由林允塔负担。二审中林允塔提交证据如下：1、身份证户籍信息，证明林允塔主体资格。2、2011年8月22日第5次律师会见记录（带注释），证明陈立森代金田集团传话，侵害了林允塔的举报权和立功权。3、林允塔起草的协议书，4、公安局讯问笔录5次，证明案件时间记录内容的真实性和及时性，证明陈立森侵害了林允塔的举报和立功权。5、第4-8次律师会见记录摘要（注释），证明陈立森代金田集团传话，侵害了林允塔的举报权和立功权。正昌律师事务所质证认为：对证据1的三性无异议；对证据2的三性无异议，证据是正昌律师事务所提交的证据，但证据无法证明林允塔主张的陈立森侵害了其举报和立功权；证据3超过了举证期限，也不属于二审中发现的新证据，从证据内容来看也不影响证据的审理结果，故不同意质证，并且对于证据的三性均有异议，这是林允塔自己书写，对真实性有异议，虽然复印件与原件一致。从内容来看也无法证明林允塔所主张的待证事实；证据4过了举证期限，对该证据的真实性无异议，不属于新证据，也无法证明其待证事实；证据5是一份摘录，其摘录基础也是正昌律师事务所一审中提交的证据，对该证据三性无异议，但不能够证明林允塔所主张的待证事实。陈立森质证认为：同意正昌律师事务所的质证意见，并补充认为林允塔证明对象都不能成立，证据3若林允塔起草且在陈立森处，并由陈立森提交给金田集团是不属实的，陈立森从未与金田集团接触，都是林允塔弟弟林恩辉在中间沟通的。本院认为：林允塔二审提交的证据1对于原审核实的身份情况无实质性补强作用，故不予确认；证据2属于当事人原审中提交的证据，按原审证据处理；证据3、4不足以证明林允塔主张的待证事实，故不予确认；证据5属于正昌律师事务所原审提交的证据1中部分会见笔录的誉摘内容，对会见笔录的反映内容无实质性补强作用，故不予以确认。正昌律师事务所、陈立森、庄益探二审中没有提交证据。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，林允塔提交的案件关键时间记录、给金田公司的信、在看守所给家人写的两封信、起草的协议书等证据均属于其本人单方制作的书面材料，公安局讯问笔录属于林允塔的单方陈述，并且，证据所涉内容难以与陈立森多次会见林允塔制作的会见笔录所涉内容形成有效的印证，因此，依据林允塔的上述证据，结合陈立森多次会见林允塔形成的会见笔录，尚不足证明林允塔主张的陈立森存在应金田公司请托向林允塔转达金田公司意思，并起草举报材料要求林允塔签字后寄给纪委部门，目的以此阻止林允塔向海关部门提供金田公司犯罪证据，阻止海关部门再次接受林允塔举报，从而使金田公司对林允塔刑事案件更易施加影响等待证事实。原审认定林允塔对此应承担举证不能的不利后果，林允塔依据上述待证事实，主张陈立森侵害其举报权和立功权的诉讼观点，依据不足，并无不当，故予以确认。向法院提交海关收条及延期审理申请书经林允塔同意，符合林允塔的真实意愿。并且，本案陈立森主张的提交上述材料，促成法院延期审理刑事案件，目的是尽量为林允塔在刑事案件中争取立功减刑等相关辩解理由，符合常理。结合（2011）温苍刑初字第846号刑事判决书认定林允塔掌握的金田公司涉嫌犯罪证据尚不足以认定其构成立功等实际情况。原审认定，林允塔主张的陈立森说服林允塔向法院提交海关收条及延期审理申请书，以及在刑事案件庭审中多次发问林允塔举报金田公司涉嫌走私问题，主动向法院说明林允塔掌握金田公司涉嫌犯罪证据并已举报，上述行为表明陈立森未尽维护林允塔合法权益的责任的诉讼观点，依据不足，并无不当，故予以确认。在刑事案件中，陈立森发表了在林允塔发送公开信之前已经取得的30万元，是金田公司自愿支付，该部分资金不应认定为敲诈勒索的辩护意见，并结合范智勇笔录等证据，提出该案应是劳资纠纷不构成犯罪的辩护观点。（2011）温苍刑初字第846号刑事判决认为林允塔认罪态度较好，酌情从轻处理。显然，陈立森的上述辩护行为并不存在脱离关键证据或未尽职责导致林允塔被重判的情况，并且，上述辩护行为也不存在违反《法律服务委托合同》有关诉讼风险的约定，或者《律师执业行为规范》相关规定的情形。因此，林允塔以陈立森未考虑到林允塔收到金田公司30万元前无威胁言行及范智勇笔录对林允塔有利内容来主张30万元系林允塔正当所得，且忽略了30万元汇款发生于林允塔发布公开信前，以及作无罪辩护未告知林允塔诉讼风险且增加诉讼风险为由，主张陈立森所作辩护脱离关键证据，未尽到律师职责，违反《律师执业规范》等相关规定，导致林允塔被重判的诉讼观点，依据不足，原审没有采信，并无不当，故予以确认。林允塔主张的事实均发生在刑事诉讼中，其在刑事诉讼中应该知道所主张的相关事实，结合林允塔于2014年刑满释放的事实，原审认定本案林允塔的起诉已经超过诉讼时效，并无不当，故予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，实体处置妥当，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1100元，由林允塔负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗奇豪审 判 员 苏子文审 判 员 叶 恒二〇二〇年八月十日代书记员 张 璇