山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2072号 上诉人（原审被告）：莘县万绣城服装超市，经营场所山东省莘县宏盛广场一楼。 经营者：张影，女，1980年6月20日出生，汉族，住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：庄艳丽，男，该单位员工。 被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。 法定代表人：蔡东青，董事长。 委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。 上诉人莘县万绣城服装超市（以下简称万绣城超市）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）著作权侵权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万绣城超市上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判万绣城超市不承担赔偿责任或发回重审；一、二审诉讼费用由奥飞娱乐公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.一审法院认定万绣城超市存在侵犯著作权的行为与事实不符。万绣城超市所经营的地点有多家商铺，且奥飞娱乐公司提供的公证书及购买商品的小票并未指明涉案商品的确切购买店铺，奥飞娱乐公司提供的证据无法证明其所购买的产品系万绣城超市出售，万绣城超市不存在侵权的行为。2.万绣城超市对所诉侵权行为不存在故意，不应承担赔偿责任。万绣城超市作为经营低端消费品的个体工商户，不具备仅凭图案、文字判断是否构成侵权的辨别能力，主观上不存在侵权的故意。且万绣城超市能够证明涉案商品系合法取得，不应当承担赔偿责任。二、一审法院确定的赔偿数额无事实和法律依据。奥飞娱乐公司没有证据证明其因万绣城超市的销售行为受到了损失，且万绣城超市作为个体工商户，经营规模较小，获利极小。三、一审判决依据的公证书属于违法出具，一审法院予以采信并据此判令万绣城超市承担赔偿责任适用法律错误。 奥飞娱乐公司向一审法院提起诉讼，请求判令万绣城超市：1.立即停止销售侵犯奥飞娱乐公司“超级飞侠”系列美术作品著作权的“雨伞”“书包”等商品；2.赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支共计3万元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实：广东省版权局为广东奥飞动漫文化股份有限公司申请的美术作品“玩具-Jett（飞机形态）”和“玩具—Dizzy（飞机形态）”颁发了作品登记证书,作品登记日期均为2013年9月16日，登记号分别为粤作登字-2013-F-00004076和粤作登字-2013-F-00004084，作者均为李信业。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更为奥飞娱乐公司。 济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰根据授权于2018年5月28日向山东省济南市长清公证处提出证据保全的申请。2018年5月29日公证员李某、工作人员贾聪聪以及成洪杰来到位于山东省莘县万绣城服装超市，成洪杰花费15元购得“雨伞”一个，花费11.99元购得“红小飞侠书包”一个，花费49元购得“拉杆书包”一个，取得加盖有“莘县万绣城服装超市发票专用章”的通用定额发票一张。2018年7月2日山东省济南市长清公证处对上述过程出具了（2018）鲁济南长清证经字第183号公证书。 经一审当庭拆封，内有书包一个及雨伞一把，书包正面有一飞机形态卡通形象，雨伞上有多个飞机形态的卡通形象。奥飞娱乐公司比对认为：奥飞娱乐公司的作品“玩具—Jett(飞机形态）”（中文名：乐迪）为一架红色飞机，整体呈红色，底部为白色，平直的机翼位于机身顶部，机翼正中间有三个竖立的小突起，两端各有一个灯，机头前视镜系眼睛，浅蓝色眼睑，机头呈锥形，尖部有一黑色鼻子，下方为嘴巴、机腹及机轮，整个造型充满活力。“玩具—Dizzy(飞机形态）”（中文名：小爱）为一架粉色直升机，整体呈粉色，底部为白色，顶部有一四叶螺旋桨，桨叶中部为白色，端部及正中为粉色，其下两侧分别有两个喷气装置，机头前视镜有着可爱的大眼睛、桃心状刘海、浅粉色眼睑，下方为粉色的鼻子、可爱的白色嘴巴、白色机腹及粉色起落架，机身侧面为两个有着“爱心”图案的舱门，机身尾翼相较身体比例而言较小、细长，由两部分垂直的尾翼共同组成，整体呈可爱天真的形态。将涉案书包上红色飞机以及雨伞上红色飞机与奥飞娱乐公司作品“玩具—Jett(飞机形态）”相比，将雨伞的粉色飞机与“玩具—Dizzy(飞机形态）”相比，在整体形象、颜色搭配、身体各部分比例等都与奥飞娱乐公司享有著作权的美术作品构成实质性相似。 另查明，万绣城超市为个体工商户，经营者为张影，注册日期为2015年7月24日，经营场所山东省莘县宏盛广场一楼。 一审法院认为，本案的焦点问题是：1.万绣城超市是否侵犯了奥飞娱乐公司美术作品玩具—Jett（飞机形态）、玩具—Dizzy（飞机形态）的发行权；2.万绣城超市应否承担奥飞娱乐公司主张的赔偿责任。 关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。作品登记证书中记载著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，后广东奥飞动漫文化股份有限公司变更为奥飞娱乐公司，故奥飞娱乐公司系美术作品玩具—Jett（飞机形态）、玩具—Dizzy（飞机形态）的著作权人，其有权禁止他人擅自使用该美术作品。奥飞娱乐公司提交了（2018）鲁济南长清证经字第183号公证书，对奥飞娱乐公司从万绣城超市处购买被诉侵权商品的过程进行了公证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。万绣城超市没有提供足以推翻公证证明的证据，故对该公证书的证明力予以确认，即万绣城超市销售了被诉侵权商品。 被诉侵权商品书包上红色飞机形象以及雨伞上红色飞机形象与“玩具—Jett(飞机形态）”相比，雨伞上的粉色飞机形象与“玩具—Dizzy(飞机形态）”相比，在整体造型、色彩组合、身体各部分比例等与奥飞娱乐公司的美术作品构成实质性相似。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为属于侵权行为，本法另有规定的除外。万绣城超市未经许可销售被诉侵权商品，侵犯了奥飞娱乐公司美术作品的发行权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 关于焦点问题二，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。关于赔偿数额，奥飞娱乐公司未举证证明因万绣城超市侵权所受到的实际损失或者侵权人的违法所得，故结合奥飞娱乐公司维权的合理开支、万绣城超市侵权行为的情节等，一审法院酌定万绣城超市赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支共计7000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、万绣城超市立即停止销售侵犯奥飞娱乐公司美术作品玩具—Jett（飞机形态）、玩具—Dizzy（飞机形态）发行权的雨伞、书包；二、万绣城超市于判决生效之日起十日内赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支共计7000元；三、驳回奥飞娱乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由万绣城超市负担300元，奥飞娱乐公司负担250元。 本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、万绣城超市是否销售了被诉侵权商品；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于万绣城超市是否销售了被诉侵权商品的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，根据奥飞娱乐公司一审提交的（2018）鲁济南长清证经字第183号公证书，被诉侵权商品公证购买地点、购物发票加盖印章等信息均无矛盾地指向万绣城超市。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的规定，奥飞娱乐公司提交的上述证据形成优势证据，在万绣城超市未能提供相反证据的情形下，可以证明被诉侵权商品系万绣城超市销售的事实。因此，一审法院认定被诉侵权商品系万绣城超市销售并无不当。万绣城超市主张涉案公证书申请人与本案不存在利害关系、公证处异地公证，奥飞娱乐公司一审提交的公证书系违法出具，一审法院予以采信不当。本院认为，首先，关于是否利害关系人申请公证的问题。涉案公证书记载申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司经奥飞娱乐公司委托，有权以自己的名义对他人的侵权行为申请证据保全，故申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司有权申请公证。其次，关于异地公证效力的问题。根据《公证程序规则》第48条的规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形，因此，《公证程序规则》关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定为管理性而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。综上，本院对万绣城超市关于涉案公证书系违法出具的主张不予支持，一审法院对涉案公证书予以采信并无不当。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，奥飞娱乐公司未能举证证明其因被侵权所受实际损失及万绣城超市的违法所得，一审法院综合考虑奥飞娱乐公司维权的合理开支、万绣城超市侵权行为的情节等，确定万绣城超市赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支共计7000元亦无不当。关于万绣城超市主张其有合法来源的上诉请求，因其未提交相应的证据证明，故本院对该主张不予支持。 综上所述，万绣城超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由莘县万绣城服装超市承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马莉莉 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年八月十二日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 邢晓宇