山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终492号 上诉人（原审原告）：褚艳萍，女，1973年8月4日生，汉族，山西省阳泉市城区人，现住阳泉市城区。 委托诉讼代理人：王志荣，山西真安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平定县琛英百货小超。 住所地：平定县森宇坐标城D区148号底商。 经营者：郭玉英，女，1965年8月31日生，汉族，山西省平定县人，现住平定县。 被上诉人（原审被告）：段瑞寿，男，1965年8月15日生，汉族，山西省平定县人，现住平定县。 委托诉讼代理人：郭玉英，女，1965年8月31日生，汉族，山西省平定县人，现住平定县。 原审第三人：天津天狮生物工程有限公司。 地址：天津市武清开发区新源道20号。 法定代表人：李宝娥，执行董事。 上诉人褚艳萍因与被上诉人平定县琛英百货小超、段瑞寿、原审第三人天津天狮生物工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2019）晋0321民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人褚艳萍及委托诉讼代理人王志荣、被上诉人平定县琛英百货小超经营者及被上诉人段瑞寿委托诉讼代理人郭玉英到庭参加诉讼。原审第三人天津天狮生物工程有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人褚艳萍上诉请求：1、撤销（2019）晋0321民初2010号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定“其中594720元的货款是通过汇入被告平定县琛英百货小超账户，由被告向第三人天津天狮生物工程有限公司支付货款。原告购入的由被告转付货款的商品由第三人天津天狮生物工程有限公司邮寄交付被告，并存放于被告平定县琛英百货小超处。”与实际情况不符。上诉人于2015年10月至11月分6次分别通过建设银行、工商银行总共汇款594720元，上诉人有直接对被上诉人的汇款记录，但被上诉人并无确切的证据证明其向天津天狮公司进行过转付；2、原审认定“原告通过被告与第三人签订买卖协议购得天狮公司的商品。”与实际情况不符。上诉人从未和第三人签订过买卖协议。2015年向超市购买商品时，该店为天狮公司在阳泉的专卖店，具有天狮公司颁发的专营店统一牌照及专卖店唯一编号，同时该专卖店具有独立的主体资格。本案中，无论是支付货款及提取货物，均发生在上诉人和被上诉人之间，至始至终与第三人从未有过任何联系。同时，上诉人与被上诉人多次交易，已经形成了合同法意义上的交易习惯，所以，基于合同的相对性上诉人认为其并未和第三人构成买卖关系，是和被上诉人构成事实上的买卖合同关系且具备稳定的交易习惯；3、原审认定“原告通过买卖关系取得了商品的所有权，该部分商品虽存放于被告处，但双方对该部分商品的处置未有明确约定，故该部分商品的权属仍归原告，因原告未及时处置该部分商品导致商品过期产生的后果应由原告承担。”与实际及证人证言不符。当时上诉人与被上诉人约定为对商品采取“随需随取”的提货方式，证人在庭审时也予以了证明。根据上诉人的提货记录来看，基本是逐年减少的过程，其原因是因为被上诉人无货可供。而非我方不去及时取货导致货物过期。被上诉人在一审庭审中一再强调可以调货换货，如果被上诉人对货物没有所有权，被上诉人就没有调货换货的权力。本案第三人也向法院提交答辩称与本案无关。所以上诉人认为，天狮公司和被上诉人构成买卖关系，货物到了超市内，其所有权转移到被上诉人所有，上诉人和被上诉人构成事实上的买卖关系，而且被上诉人有义务及时通知上诉人取货。但被上诉人提供的证据并不能证明其及时履行了通知义务。货物什么时候回来、什么货物及数量，均有被上诉人掌握。要是按照原审法院认定的上诉人和第三人构成买卖合同关系，那天狮公司就从未履行过任何卖家应当尽的义务；4、原审法院仅引用民法总则的原则性规定，属法律适用错误，本案应引用《合同法》第166条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第38条关于分批交付标的物的规定及《消费者权益保护法》第53条关于预付款方式提供商品的规定；5、一审中被告无视举证期限，原审法院允许其不断补充证据，属于程序错误。 被上诉人平定县琛英百货小超、段瑞寿辩称：原判正确，应驳回上诉。 原审第三人天津天狮生物工程有限公司未到庭，也未提交答辩意见。 褚艳萍向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告退还原告461328元购货款或者由被告交付同等金额价值的货物。2、由二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：第三人天津天狮生物工程有限公司成立于1997年2月24日，注册资本：35000万人民币，经营范围：保健食品生产经营，预包装食品兼散装食品批发零售，图书、期刊、音像制品销售，互联网信息服务，以直销方式经营的具体产品以商务部直销行业管理网站公布的为准（直销经营许可证第29号），化妆品生产、销售，餐具洗涤剂制造，化妆品开发，家用美容、保健器具、小型厨具制造、销售及相关技术咨询服务，建筑材料、装饰材料、服装及服饰、电子产品、家用电器、运动健身器材、日用百货、五金交电、水暖器材、纺织品、牙膏、软件批发兼零售，通讯器材零售，货物进出口，健身器材、家用电器、保健电器具维修，普通货运，餐饮服务（具体项目以《食品经营许可证》为准）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告平定县琛英百货小超成立于2013年7月24日，系个人经营的个体工商户，经营范围：百货、保健食品、日化用品批发零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），其系经营第三人天津天狮生物工程有限公司产品的商店。被告平定县琛英百货小超经营者郭玉英与被告段瑞寿系夫妻关系。2015年，原告褚艳萍经张海兵（天狮公司会员）介绍与二被告认识，其也系第三人天津天狮生物工程有限公司会员。 2015年以来，原告以家庭自用为目的，以个人名义和借用王海军、史玉民等16人的名义向第三人天津天狮生物工程有限公司购买了定制商品礼包，每个礼包的价值为3.6万元，共计投入资金70余万元，其中594720元的货款是通过汇入被告平定县琛英百货小超账户，由被告向第三人天津天狮生物工程有限公司支付货款。原告购入的由被告转付货款的商品由第三人天津天狮生物工程有限公司邮寄交付被告，并存放于被告平定县琛英百货小超处。被告收到上述货物后，原告分次在被告处提取所需商品，已取走的商品价格为133392元。因所购得的商品有保质期，保质期限分别为：18个月、24个月、36个月，现原告以被告不能向其提供合格产品为由向本院提起本案诉讼。 诉讼期间，经该院主持调解，原告要求被告退还其45万元货款，其自愿承担案件诉讼费；被告则表示原告应取走存放在店内的全部过期商品，且不应由其承担退还货款的责任，致使调解未能达成一致。 一审法院认为，原告通过本人和借用他人名义与第三人签订买卖协议，购得天狮公司的商品，原告与第三人之间属买卖关系，且原告应对其购入的商品名称、种类、数量及价格知情。在双方发生买卖过程中，虽有部分商品款系通过被告方进行收付，但原、被告之间不属买卖关系。原告通过买卖关系取得了商品的所有权，该部分商品虽存放于被告处，但双方对该部分商品的处置未有明确约定，故该部分商品的权属仍归原告，因原告未及时处置该部分商品导致商品过期产生的后果应由原告承担。现原告以与被告属买卖关系要求被告提供合格商品或退还货款的诉讼请求，无相关事实及法律依据，该院不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决：驳回原告褚艳萍的全部诉讼请求。案件受理费8220元减半收取计4110元，由原告褚艳萍负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，二审中，上诉人褚艳萍明确主张，其与被上诉人之间属于以预付款的方式进行商品买卖，但在案证据显示，从2015年9月18日至2015年11月25日，褚艳萍先后支付被上诉人594720元，该款系以褚艳萍本人名义或其借用另外16人名义，通过被上诉人向天津天狮生物工程有限公司购买17份单价为3.6万元的定制商品礼包，被上诉人分别于2015年9月18日、10月11日、10月13日、10月19日出具共17份销售凭证。在双方认可一致的对账明细上，也明确记载了在2016年元月23日，褚艳萍在被上诉人处存入上述17份大礼包中的14份，可以看出，上诉人与被上诉人之间的交易已经实际完成，褚艳萍主张以预付款的方式进行商品买卖，与查明事实不符，本院不予认可。褚艳萍另主张，上诉人与被上诉人约定过对商品采取“随需随取”的提货方式，按照此约定，被上诉人应该向其提供合格也就是非过期商品，否则应退还货款。但双方是否由此约定，被上诉人予以否认，上诉人仅有本人陈诉，并未能提供确实证据，本院对此无法采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8220元，由上诉人李川林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世明 审判员  李继成 审判员  古晓丽 二〇二〇年八月十日 书记员  陈 婧