四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3653号 上诉人（原审被告）：余汶娟，女，1995年6月4日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：余绍全，男，1958年4月24日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，系余汶娟之父。 被上诉人（原审原告）：杨兵，男，1989年4月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人余汶娟因与被上诉人杨兵民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初14278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余汶娟上诉请求：撤销一审判决，驳回杨兵的全部诉讼请求，本案本金应为91300元，一、二审诉讼费用、保全费用、律师费由杨兵承担。事实与理由：1.2019年8月1日杨兵转账100000元给余汶娟，转账之后杨兵有组织的收取2100元高利贷利息和4500元高额手续费，2019年8月13日余汶娟又按杨兵要求向案外人转账2100元，余汶娟实际收到的金额为91300元；2.杨兵在《民事起诉状》中起诉的本金金额为99100元，开庭时变为96974.8元，金额数目是杨兵虚构造假；3.余汶娟签《借条》时杨兵扣押了余汶娟的房产证，后杨兵自行领走了商铺新的房产证和国土证，《借条》不具有法律效力应当作废；4.余汶娟被案外人诈骗170余万元，包括本案所涉款项，余汶娟的父母多次主动与杨兵协商处理借款事宜，杨兵不予配合造成本案诉讼，律师费、保全费等应由杨兵承担。 杨兵辩称，案涉《借条》《收条》都是余汶娟书写的，从公证处出来后，杨兵、中介人员、余汶娟均到杨兵车上，杨兵向余汶娟转账100000元，余汶娟向中介扫码支付2100元，向中介支付的费用与杨兵无关。2019年8月13日余汶娟转账的2100元是按照每月3%支付的利息，多出的部分抵扣本金。 杨兵向一审法院起诉请求：一、余汶娟立即向杨兵偿还借款本金96974.8元，并以96974.8元为基数，按照月利率2%承担从2019年8月14日起至实际还清借款之日止的利息；二、余汶娟向杨兵支付律师代理费8000元、保全担保保函费用1000元；三、诉讼费、保全费（诉前保全）由余汶娟承担。 一审法院经审理查明认定事实：余汶娟在2019年8月1日向杨兵出具一份《借条》以及一份《收条》，该《借条》载明：今余汶娟因需要资金用于进货，向杨兵借款100000元，借款期限一个月，从2019年8月1日起2019年9月1日前归还本金及利息，月利率按照3%，逾期造成一切费用（包含但不限于诉讼费、保全费、保全担保保函费、律师费等）和后果由借款人全部承担。该《收条》载明：今收到杨兵处的人民币100000元，转到户名余汶娟的银行卡上。在同一天，杨兵向余汶娟转款100000元。在杨兵转款给余汶娟后，余汶娟立即向杨兵指定的账户转账2100元。余汶娟还立即向案外人杜强转款4500元。在同年8月13日，余汶娟又向杨兵指定账户转款2100元。之后余汶娟未再向杨兵支付任何款项。在2019年9月余汶娟以及其家人主动联系杨兵，要求协商还款事项，杨兵未同意参与协商。除杨兵外，余汶娟还其他债权人，余汶娟和其中部分债权人今年10月、11月在某某派出所达成了关于还款的人民调解协议书。杨兵为实现本案债权在2019年9月20日与四川仁卓律师事务所签订委托代理合同，并已经支付了律师费8000元。杨兵还已经支付保全保单保函费用1000元。 一审法院认为，根据庭审查明的情况，余汶娟作为完全民事行为能力人向杨兵出具《借条》《收条》，这是余汶娟的真实意思表示，并且余汶娟作为完全民事行为能力人应当知晓其作出上述意思表示之后的后果，余汶娟应当受其所作承诺的约束，承担相应的义务与责任；另一方面，杨兵也有给余汶娟转款100000的行为，已经履行了自己的出借义务，所以一审法院认定余汶娟与杨兵之间的借贷关系真实存在。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百零六条，借款协议中约定借款期限是2019年8月1日至2019年9月1日，现无任何证据显示余汶娟与杨兵就本案借款进行过展期，故余汶娟应当在2019年9月1日以前还本付息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，余汶娟在收到杨兵100000后立即向案外人杜强支付了4500元，该笔款项余汶娟不能证明相当于是支付给杨兵作为还款或者是杨兵安排作为还款，所以余汶娟该项抗辩一审法院不予采信。同时余汶娟向杨兵指定的账户支付了2100元，所以杨兵有在本金中预先扣除利息2100元的情况，即杨兵出借的借款本金总共应当是97900元（100000-2100）。根据余汶娟提交的银行流水，余汶娟在8月13日支付了2100元，当时本案借款产生的利息为1272.7元（0.03/30＊13＊97900），所以截止2019年8月13日余汶娟支付了足够的利息，其超出部分827.3元（2100-1272.7）还应当抵扣本金，根据《合同法》第七十一条、第七十二条，杨兵也同意收取即同意余汶娟提前偿还部分债务，即彼时余汶娟还应当偿还杨兵的本金共计97072.7元（97900-827.3）。杨兵只主张96974.8元，是杨兵对自己权益的处理，一审法院予以支持。另外依据《合同法》第二百零五条、第二百零七条，余汶娟还应当支付利息以及逾期利息。余汶娟在2019年9月1日超期后主动要求希望与杨兵协商偿还债务，希望可以偿还部分债务，但杨兵未参与协商怠于行使债权，所以根据《合同法》第一百一十九条，本案债权至今不能实现，杨兵对于资金占用利息的部分增加是有责任的，所以一审法院酌情认定余汶娟应当支付资金占用利息6000元。 关于杨兵主张的余汶娟承担杨兵为实现债权支付的律师代理费8000元、保全担保保函费用1000元。杨兵在余汶娟积极要求协商时拒绝余汶娟，其后产生的律师代理费、保函费用是杨兵自行选择实现债权的方式，其中有部分费用属于杨兵自行造成的损失扩大部分，根据《合同法》第一百一十九条，一审法院酌情认为余汶娟应当向杨兵支付律师费和保全担保保函费用共计4000元。 综上所述，据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十一条、第七十二条、第一百一十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余汶娟于判决生效之日起十日内返还杨兵96974.8元及利息损失6000元；二、余汶娟于判决生效之日起十日内向杨兵支付实现债权费用4000元；三、驳回杨兵的其他诉讼请求。余汶娟如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1271元，诉讼保全费1070元，由余汶娟负担1271元，由杨兵负担1070元。 本院二审期间，余汶娟提交如下证据：1.成都市公安局双流区分局出具的《立案告知书》（复印件），拟证明余汶娟被诈骗一案已经立案，余汶娟被案外人诈骗的钱是杨兵转账给余汶娟的，公安机关在查资金流向；2.余汶娟父母中国农业银行四川省分行交易明细三张（复印件），拟证明余汶娟父母贷款为余汶娟购买成都房屋和彭州商铺。本院经审查认为：1.对于《立案告知书》复印件，经本院与成都市公安局双流区分局核实，该《立案告知书》内容真实、合法，但《立案告知书》载明的诈骗案件与本案余汶娟与杨兵之间的借贷争议属于不同的法律关系，该证据与本案不具有关联性，达不到余汶娟的证明目的，本院不予采信。2.余汶娟父母中国农业银行四川省分行交易明细系复印件与本案争议无关，本院不予采信。 二审另查明，2019年8月1日，余汶娟农业银行卡于15时58分收到杨兵向其转账100000元；16时1分10秒，余汶娟该卡通过微信财付通转出2100元；16时3分1秒，余汶娟该卡通过支付宝向杜强转出4500元。上述转账发生在杨兵车内，车内有杨兵、余汶娟以及案外人。 二审审理中，对于案涉借款余汶娟陈述如下：“审：上诉人，你现在尚欠杨兵多少钱？余汶娟：91300元。”“审：你除了向徐超和本案的杨兵借款，还有无向谁借款？余汶娟：还有其他3个人。审：这些钱有无归还？余汶娟：其他人的钱都归还完毕了，只有本案的钱没有归还完毕。”以及“我借到10万元之后我陆续直接转给了我的朋友张艺千”“我现在没有能力归还了”“我没有能力归还本案的借款”。 杨兵在二审中陈述，案涉彭州商铺系用于余汶娟本案借款抵押，余汶娟补办彭州商铺国土证后，杨兵系基于余汶娟出具的《公证委托书》领取的不动产权证书。若余汶娟向杨兵归还案涉本金、利息，杨兵愿意将彭州商铺的不动产权证书退还给余汶娟。 二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的案件事实，本案二审主要争议焦点为：余汶娟是否应当向杨兵偿还借款以及款项数额的认定。 首先，关于余汶娟与杨兵之间是否建立民间借贷法律关系的问题。本院认为，民间借贷法律关系的建立需要同时具备两个条件，即借款的实际交付以及当事人对借款形成合意。案涉纠纷中，余汶娟认可系其本人向杨兵出具《借条》《收条》并收到杨兵向其转账支付的借款，但认为其没有偿还能力，故一审认定余汶娟与杨兵之间存在借贷关系，余汶娟应向杨兵偿还借款本息无误，本院予以确认。 其次，关于借款本金的认定问题。余汶娟上诉主张杨兵转账100000元给余汶娟之后，杨兵有组织的收取2100元高利贷利息和4500元高额手续费，余汶娟2019年8月13日又根据杨兵要求向案外人转账2100元，余汶娟实际收到的金额为91300元。本院认为，依据查明的事实和当事人陈述，转账发生在杨兵车内，车内有杨兵、余汶娟以及案外人。余汶娟农业银行卡于15时58分收到杨兵向其转账100000元；16时1分10秒，余汶娟该卡通过微信财付通转出2100元；16时3分1秒，余汶娟该卡通过支付宝向杜强转出4500元。虽然杨兵认可转出的2100元系受其指示而否认另一笔转款4500元，但是该两笔转款转入和转出前后时间紧密，且杨兵车内有余汶娟、杨兵以及案外人，余汶娟自主转款的可能性较小，故本院确认该两笔款项均系由杨兵指示转款。故此，在杨兵车内发生的两笔转出款项均应在本金中予以扣除，借款本金应认定为93400元。 关于余汶娟主张2019年8月13日根据杨兵要求向案外人转账2100元的问题。经审查，依据《借条》约定，案涉借款利息按照每月3%计算，故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，本院认为，2019年8月13日余汶娟偿还的2100元应按照先息后本的方式予以抵扣。经计算，2019年8月1日至2019年8月13日期间的利息为1105.45元，超额还款部分应抵扣本金994.55元，故余汶娟应向杨兵支付的本金数额为92405.45元。关于利息部分，杨兵起诉主张从2019年8月14日起按照月利率2%的标准计算利息至借款实际清偿之日，一审认为杨兵对于资金占用利息的增加负有责任，故酌定利息为6000元，杨兵对此并未提起上诉，系其对自身权利的处分，本院对一审认定的该部分利息本院予以确认。 另外，关于余汶娟上诉主张杨兵开庭时对《民事起诉状》中的本金金额进行变更，属于金额数目虚构造假的问题。本院认为，案涉借款系真实发生，杨兵主张的出借数额是基于其自身的认识，其认识属于正确或错误并不影响案件客观事实，杨兵在一审庭审中减少起诉金额是其自愿对自己权益的处分，并不存在违反法律规定的情形，故余汶娟该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于余汶娟上诉主张出具《借条》时杨兵扣押了余汶娟的房产证，后杨兵自行领走了商铺新的房产证和国土证，《借条》不具有法律效力应当作废。对此，本院认为，首先，余汶娟基于借贷关系向杨兵出具的《借条》并不具有法律规定的无效的情形。其次，在二审中，杨兵亦明确表示，如果余汶娟向杨兵归还借款本息，杨兵愿意向余汶娟退还案涉不动产权证书。再次，若余汶娟认为杨兵存在非法扣押其房产证或冒领房产证、国土证的情况，该部分争议亦不属于本案审理的范围，余汶娟可以另行主张权利。 关于余汶娟上诉主张其被案外人诈骗的款项包括本案所涉款项，本案应移送公安机关的问题。本院认为，余汶娟被案外人诈骗的案件已由公安机关立案侦查，该案与本案余汶娟与杨兵之间的民间借贷纠纷分属不同的法律关系，余汶娟主张本案应移送公安机关没有法律依据，本案并不存在应向公安机关移送的情形。 关于余汶娟主张其父母多次主动与杨兵协商处理借款事宜，因杨兵不配合造成的诉讼，律师费、保全费等应由杨兵承担。对此，本院认为，首先，依据《借条》约定，逾期造成的诉讼费、保全费、保全担保保函费、律师费等应由余汶娟承担，余汶娟上诉主张律师费、保全担保保函费等应由杨兵承担没有事实依据。其次，一审法院依据本案的事实认定部分费用属于杨兵自行造成的损失扩大部分，并酌定余汶娟向杨兵支付部分律师费、保全担保保函费，杨兵对此亦未提起上诉，系杨兵对其自身权利的处分，本院予以确认。故此，余汶娟该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，余汶娟的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院(2019)川0106民初14278号民事判决； 二、余汶娟于本判决生效之日起十日内向杨兵支付92405.45元及利息损失6000元； 三、余汶娟于判决生效之日起十日内向杨兵支付实现债权费用4000元； 四、驳回杨兵的其他诉讼请求。 余汶娟如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费2542元，由余汶娟负担1380，由杨兵负担1162元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 小 丽 审判员 王 晓 川 审判员 胡张映雪 二〇二〇年八月十日 书记员 余 梦 影