山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2269号上诉人（原审被告）：山东方泰置业有限公司，住所地：滨州市渤海四路866号办公楼508、509房间。法定代表人：邹家君，董事长。委托诉讼代理人：刘春光，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐俊港，山东莫同律师事务所律师。上诉人（原审原告）：山东省远洋建设有限公司，住所地：滨州市黄河三路597号。法定代表人：张希联，董事长。委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。上诉人山东方泰置业有限公司（以下简称方泰置业公司）、上诉人山东省远洋建设有限公司（以下简称远洋建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。方泰置业公司上诉请求：1、撤销滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初5276号民事判决第一项，发回重审或改判上诉人不向远洋建设公司支付损失及违约金共计120680元；2、一、二审诉讼费用由远洋建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人存在违约行为不当。双方未履行2018年7月3日签订的《建设工程施工合同》的原因系政府调整案涉合同地块经济技术指标导致，但是这并非上诉人故意为之，且上诉人对此也无预见可能，该后果不能归责于合同任何一方当事人。新的规划方案将原合同中涉及的用地面积、建筑面积进行了大幅度的调减，原合同已在客观上无法继续履行。双方依据新的规划协商重新订立《建设工程施工合同》，但是远洋建设公司在建筑面积已大幅下降的情况下报价却高出原价格，双方便未订立新合同。最终协商由上诉人向远洋建设公司垫付25600元围挡款后解除原合同，远洋建设公司向上诉人提供了收款账号并实际接收了该款项，双方将合同中签名盖章内容用笔划掉。故，双方的合同已实际解除。综上，一审法院未查清双方合同已解除的事实，错误认定上诉人存在违约行为，导致裁判错误。二、一审法院认定远洋建设公司损失数额错误。一审法院认定远洋建设公司的损失包括三部分，一是围挡款25600元，二是预算费18000元，三是活动板房定金20000元。远洋建设公司主张支出预算费18000元以及活动板房定金20000元，但均未提交支付凭证予以佐证。且签订活动板房购销合同并支付定金的时间为2019年5月21日，发生在规划调整后双方未就新合同达成一致期间，明显有违常识。综上，一审法院认定远洋建设公司实际支出了预算费18000元以及活动板房定金20000元错误。三、一审判决上诉人同时承担损失赔偿及违约责任属于适用法律错误。即便如一审法院认定，上诉人存在违约行为，但是一审法院基于上诉人的同一违约事实判令上诉人在赔偿远洋建设公司损失的基础上另行支付高额违约金于法无据。依据一审判决，上诉人赔偿的数额将超过造成被上诉人损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”的一般原则。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条明确规定在请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失赔偿，根据法律推理理论，此种禁止也适用违约金约定过高而调减时不能与损失一并主张。远洋建设公司辩称，1、双方签订的合同合法有效，依法受法律保护。方泰置业公司所称的合同无法继续履行以及合同解除的理由是其单方原因造成，与我公司无关。其单方解除合同应当依照合同的约定承担违约责任，补偿给我方造成的直接或间接的经济损失。2、若法庭支持我方一审全部违约金的情况下，我公司自愿放弃直接经济损失的主张。远洋建设公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由方泰置业公司承担。事实和理由：1、上诉人已支付的预算费应由方泰置业公司承担。本案中，上诉人已经提供预算费支出的收据等证据，即使双方未约定预算费的承担方，原审判决认定是我方的随行义务必要支出，但由于方泰置业公司擅自违约解除合同，导致我方合同目的不能实现，因此该费用应当由违约方即方泰置业公司承担。退一步讲，若预算费高达几十万元或上百万元，由于发包方违约解除合同导致承包方合同目的不能实现，难道仍不对违约方进行惩罚而判定该费用仍应由承包方承担，难道其余支出不是随行义务必要支出？原审支持我方部分支出，又不支持其他部分，事实及法理依据呢？显然，原审判决错误。其次，我公司支出的再次预算费更是因方泰置业公司先期违约后指示我公司再次出具预算书并支出了预算费，方泰置业公司严重违约，违反了合同履行的基本诚信原则，因此，原审对于预算费不予支持无事实及法律依据。二、上诉人已实际支付的工人工资应由方泰置业公司承担。原审中，我公司已经提交了劳务工人的原始工资发放证明表，工资表中实发工资明确且均由工人自己签字予以确认，应当予以支持。其次，我公司在原审中提交的施工日志足以印证我公司在合同履行期间实际有劳务人员参与劳务。试想，原审认定了我方已经进入合同履行阶段，包括认定了围挡的搭建、定位柱的测桩等施工，难道不需要人工，不需要支出工人工资？显然，原审判决是错误的。三、双方合同约定的违约责任的承担方式是双方真实意思表示，不违背法律禁止性规定，应当予以支持。原审法院认定了双方合同的有效性，亦认定了方泰置业公司违约，鉴于方泰置业公司严重违约解除合同，应当依照合同约定判定其承担全部违约责任以示惩罚，但是原审在判决书中对该违约金的约定条款及方式只字未提，直接无视该违约金条款的客观真实性、有效性，属于明显漏判，错判。四、原审对违约金的判决，未遵从合同约定，亦严重低于合同履行后我方预期可得利润。最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要中，在同类案例中明确阐述了发包方违约解除合同导致守约方合同目的不能实现的，守约方可得利益损失的计算方式。本案中，原审判决未依据合同判定违约金，其次，无论哪一种计算方法所得出的可得利润均远远高于原审判决的违约金数额。试想，本案中，若上诉人再次单方与现有的承包人解除合同，只支付现有的工程款及承包方的其他实际损失，承包人是否同意？是否能够弥补承包人的全部经济损失？是否能够达到惩罚违约方的目的？因此，原审判定的违约金数额与本案客观事实严重不符。我公司认为，应当支持违约金的约定或者通过判定可得利润来确定违约金的约定是否过高，是否需要调整，而不能无视违约金的约定？五、本案违约金的约定实为防止合同双方的任一方违约解除合同所约定的惩罚性违约金的承担方式，应当予以支持。《注册建造师执业管理办法》第九条规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目的负责人，即项目经理只能担任一个工程项目的项目负责人。依照上述规定，本案中，自我公司与方泰置业公司签订合同之日起，同一项目部、项目负责人不得再次承接任何建设工程。双方于2018年7月3日起至本案一审阶段，在本案建设工程施工合同未被主管部门依法解除废止的情况下，签订本合同后由于方泰置业公司的单方违约，导致上诉人一方的项目经理长达一年多不能参与其他任何建设工程的招投标，造成巨大的无形损失。因此，本案违约金的约定就是为了保障合同履约方的合同可得利润的实现而对双方作出的惩罚性违约金的承担方式。原审不予支持该违约金，实为是对违约方违反合同诚信的放纵，是对守约方的二次伤害。方泰置业公司辩称，方泰置业公司在本案中并不存在违约，理由已在上诉状中予以阐明，远洋建设公司的上诉请求和事实理由于法无据，应予驳回。远洋建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告因违约给原告造成的经济损失172000元，承担违约金1094000元，两项合计1266000元；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月10日，滨州市规划局作出滨规字（2015）233号《关于的批复》，同意该项目的经济技术指标为：规划总用地面积28418.97平方米、总建筑面积30645.8平方米（其中A座建筑面积21927平方米、B＋C座建筑面积8718.8平方米）、建筑密度48.02%、容积率1.08、绿地率35.8%。2018年7月3日，方泰置业公司（发包人）与远洋建设公司（承包人）签订建设工程施工合同，方泰置业公司将滨州?金地购物广场A座工程承包给远洋建设公司进行施工，签约合同价为人民币约2188万元。合同约定，计划开工日期为2018年8月18日，计划竣工日期为2019年7月18日；本合同自双方签字盖章之日起生效；因发包人违约致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，同时，承包人有权向发包人主张因发包人违约产生的经济损失，并有权按照签约合同价的5%向发包人主张违约责任。合同签订后，远洋建设公司即按照合同约定进入施工现场，进行搭建围挡等施工前的准备工作。2018年，远洋建设公司委托山东世纪华都工程咨询有限公司滨州分公司对滨州金地购物广场A座工程制作预算书，支出预算费18000元。2019年5月21日，远洋建设公司与山东华禹集成房屋有限公司签订活动板房购销合同，并支付定金2万元。该合同约定交货方式为由山东华禹集成房屋有限公司运至滨州黄河十六路渤海二路金地购物广场A座工地。同年7月16日，山东华禹集成房屋有限公司因远洋建设公司违约退货，通知远洋建设公司所交定金2万元不予退还。2019年3月7日，滨州市自然资源和规划局对滨规字（2015）233号批复进行了调整，并作出滨自然资规字（2019）41号《关于的批复》，同意该项目经济技术指标为：可规划用地面积11118平方米，总建筑面积13300.3平方米，建筑密度50%，绿地率12%，机动车停车位191个。之后，滨州?金地购物广场A座工程由山东桓台建设工程有限公司承包建设，且已进场施工。2019年7月15日，方泰置业公司向远洋建设公司支付工地围挡款25600元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1.涉案建设工程施工合同的效力；2.远洋建设公司的损失数额及违约金数额的认定。对于争议焦点1，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据2018年3月27日国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）和2018年6月6日国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号）的相关规定，方泰置业公司与远洋建设公司签订的建设工程施工合同不属于必须招标的工程项目范围，未违反法律、行政法规的强制性规定，且系当事人的真实意思表示，该建设工程施工合同合法有效。因方泰置业公司的原因致使合同目的不能实现，远洋建设公司可以解除合同，方泰置业公司应当承担违约责任。对于争议焦点2，根据庭审中查明的事实，本院确认方泰置业公司因违约给远洋建设公司造成的实际损失包括：围挡款25600元（已履行）、预算费18000元、定金2万元，合计63600元。对于违约金，当事人在合同中约定的数额过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院依法认定方泰置业公司应当支付的违约金数额为82680元（63600元×130%）。方泰置业公司以其支付的围挡款远高于市场价为由辩称已全部补偿远洋建设公司损失，与查明的事实不符，不予采纳。因方泰置业公司存在违约行为，对于远洋建设公司支出的诉讼费用，一审法院确定当事人各承担50%。综上所述，对于远洋建设公司的合理诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、被告山东方泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省远洋建设有限公司损失38000元及违约金82680元；二、驳回原告山东省远洋建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16194元，由原告山东省远洋建设有限公司负担8097元，被告山东方泰置业有限公司负担8097元。二审中，诉讼双方均未提交新证据。经审查，远洋建设公司一审主张的损失172000元包括以下部分：预算费54000元、为涉案工程采购活动板房支付定金2万元、工人工资94260元、涉案工程开展期间支出的招待费、伙食费、住宿费、交通费3740元。对于上述费用，本院认为预算费54000元、活动板房定金2万元均有单据为据，应予认定。工人工资94260元虽由远洋建设公司提供，但结合其提交的施工日志及进场施工的事实看，也应予认定。招待费、伙食费、住宿费、交通费3740元因无证据证明不予认定。综上，远洋建设公司为涉案工程的履行进行前期投入损失为168260元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故本院按上述解释规定，仅针对方泰置业公司、远洋建设公司的上诉请求范围进行审查,无争议的问题不予审查。关于方泰置业公司主张不存在违约行为问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涉案合同的签订是双方的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。方泰置业公司主张涉案合同已实际解除，所举示的证据仅是向远洋建设公司支付了围挡款25600元，本院认为，方泰置业公司支付上述款项的行为并不能证明涉案合同已经解除。合同的解除的条件在《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条中已作出了明确的规定，方泰置业公司不能举证证明已同远洋建设公司协商一致解除合同或远洋建设公司存在违约的情形下，仅以涉案合同经济技术指标发生变化为由不承担毁约的责任不符合法律规定。因此，在涉案合同未解除的情况下，方泰置业公司将涉案合同工程另行发包给山东桓台建设工程有限公司承建已构成根本性违约，一审判令其承担违约责任并无不当。关于远洋建设有限公司主张经济损失172000元，违约金1094000元应否支持问题。前已述及，远洋建设有限公司为履行涉案合同前期投入为168260元。由于方泰置业公司单方违约导致涉案工程无法继续履行，远洋建设有限公司的该部分投入应视为其经济损失。同时，远洋建设有限公司主张的违约金1094000元是根据涉案合同专用条款部分16.1.3条“发包人违约解除合同，承包人有权向发包人主张因发包人违约产生的经济损失，并有权按照合同价的5%向发包人主张违约责任”的约定计算所得。经审查，一审法院在庭审时已对方泰置业公司进行释明违约金问题，方泰置业公司请求进行调整。本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，违约金应按远洋建设有限公司的实际损失168260元的1.3倍予以计算，即218738元（168260元×130%）。该违约金已足以弥补远洋建设有限公司的损失，故对其主张的经济损失不再予以支持。综上，方泰置业公司的上述主张不能成立，应予驳回。远洋建设有限公司的上述主张部分成立，应予支持。原审判决认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初5276号民事判决；二、山东方泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付给山东省远洋建设有限公司违约金218738元；三、驳回山东省远洋建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16194元，由方泰置业有限公司负担2797元，山东省远洋建设有限公司负担13397元；二审案件受理费18908元，由方泰置业有限公司负担5511元，山东省远洋建设有限公司负担13397元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇二〇年八月十日书记员  宋廷晓