山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1321号 上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市飞霞南路918弄3号。 法定代表人：赵林峰，系该公司副董事长、总经理。 委托诉讼代理人：缪仁康，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大同市同盛利商贸有限责任公司，住所地：山西省大同市祥龙建材市场。 法定代表人：刘海娃，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王兵泽、蔡燕燕，山西淳正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城市清尚房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区南风大道复旦大街三号。 法定代表人：刘海增，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：赵庆华，男，1966年7月9日出生，汉族，浙江省东阳市吴宁镇金店村居民。 上诉人温州建设集团有限公司（以下简称“温建公司”）因与被上诉人大同市同盛利商贸有限责任公司（以下简称“同盛利公司”）、运城市清尚房地产开发有限公司（以下简称“清尚房产公司”）、赵庆华买卖合同纠纷一案。不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人温建公司委托诉讼代理人缪仁康，被上诉人同盛利公司委托诉讼代理人王兵泽、蔡燕燕，赵庆华到庭参加诉讼。清尚房产公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。 上诉人温建公司上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0802民初7376号民事判决书，驳回同盛利公司对上诉人的诉讼请求：2、一、二审诉讼费由同盛利公司承担。事实和理由：上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。其主要事实与理由如下：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院无视庭审中赵庆华的自认事实：即本案签署协议的行为，为赵庆华个人的行为，与上诉人无关。赵庆华自认款项应当由赵庆华本人支付或由清尚房产公司支付。以上事实为赵庆华签署对账协议的真实的意思表示，法院认定为上诉人的意思表示缺乏依据。（二）原审法院错误地认定“被告赵庆华向原告同盛利公司采购钢材，原告同盛利公司将钢材运送至被告温建公司施工的清尚创意城项目工地，并由工地负责人赵庆华指定的收料员秘健、张吉利签收确认，此事实各方均无异议。”上诉人对本次交易一直不知情，在原审审理过程中，上诉人对本次交易的合同签订、合同的履行一直不予以认可。原审法院从何认定，对此事实无争议?赵庆华本人在庭审也提出了，以上事实需要经过核实，并没有表示无争议。原审法院认为各方没有争议，与事实不符。（三）原审法院认定“赵庆华代表被告温建公司负责该项目的具体施工”显然是错误的，没有任何证据证明，赵庆华能代表温建公司，赵庆华既不是上诉人的员工，也不是上诉人的法定代表人，也没有任何授权文件，不能代表上诉人。代表人需要授权或者法定身份，赵庆华均不具备这个条件。二、原审法院适用法律错误。（一）法律关系性质认定错误。原审法院适用建设工程施工合同纠纷的思维来审理本案。本案显然是买卖合同纠纷，不存在建设工程施工合同关系，原审法院显然适用法律错误。原审原告请求原审三被告共同支付钢材款的诉求不明确，三被告分别清偿还是连带清偿没有在诉讼请求中予以明确。三被告既不存在分别清偿的依据，也不存在连带清偿的依据。买卖合同纠纷支付货款应当是买方，很显然，三被告并非是共同的买方。原审原告应当确定买方来主张权利，将三被告均列为被告，缺乏事实依据，应当予以驳回。（二）错误地认定赵庆华的行为为职务行为。职务行为认定依据在于是否具有经营者的授权，赵庆华并非上诉人温州建设集团的员工，没有经营者的授权，以经营者的名义开展活动，不是职务行为。1、赵庆华并非温州建设集团的员工更不是法定代表人，赵庆华与温州建设集团之间不存在任何劳动关系或劳务关系，其行为的法律责任不应当由温州建设集团来承担。2、赵庆华的行为也不能构成代表行为，未经授权，赵庆华的法律行为的后果应当由其自己承担。3、本案中《钢材购销对账协议》系赵庆华与原审原告签署，既无温州建设集团印章、也无温州建设集团的授权，案涉的建筑材料并非由上诉人温州建设集团有限公司收取而是由赵庆华委派的人员接收，上诉人也从未支付过款项，原告也从未向温州建设集团主张过任何款项，赵庆华通过其个人的账户与原审原告进行结算。可见，从合同主体上看，上诉人并非是签约主体：从合同履行看合同也未在上诉人与被上诉人之间履行。因此，《钢材购销对账协议》对温州建设集团不发生法律效力。按原审法院认定：赵庆华在工地的行为均能代表温州建设集团，赵庆华以其名义签署任何合同文件，均由温州建设集团来承担责任，这显然对温州建设集团是不公平的，也是荒唐的。在温州建设集团不知情的情况下，赵庆华可以签署让温州建设集团承担责任的法律文件。4、本案中也不存在表见代理的法律关系。本案中，原审原告在其清尚房产的法定代表人撮合下，与赵庆华补签的协议，没有上诉人的印章，也没有授权文件，显然不符合表见代理的构成要件。（最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第四部第12条，13条“……四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。……”（三）错误地适用诉讼时效法律制度。原告的法定代表人与被告清尚房产公司的法定代表人为兄弟关系，原审法院错误地采信其单方提供的证据：清尚房产公司给予原告的回函（清尚房产公司为原审原告的关联公司），没有查明原审原告函件发送的情况下，采信回函并认定“没有证据证明原告怠于履行自己钢材款的权利主张”，这显然是错误。原审法院认定本案的承担责任的主体是温州建设集团有限公司，但是在原审中，却以原审原告向清尚房产公司主张的凭证“清尚房产公司的回函”确认诉讼时效中断，显然是错位。权利人应当积极地向债务人主张权利，才能构成诉讼时效的中断，本案中，按照原审法院的判定，对清尚房产公司主张权利显然不能发生对上诉人诉讼时效中断的法律后果。原审采纳原告的抗辩，无法联系赵庆华，但上诉人温州建设集团有限公司一直存续，原审原告未能在期限向其主张权利，诉讼时效已经超过，原审原告的诉讼请求应当予以驳回。（四）原审法院的判决违背中立审判的原则。原审原告的诉讼请求为：“判决三被告支付钢材款及补偿金”，而原审法院作出的判决为：“被告温州建设集团支付钢材款”，原审法院的判决与诉讼请求完全不同。庭审中赵庆华自认由其或清尚房产公司支付钢材及补偿金，原审法院置之不理。原审法院的判决主动改变了原告的诉讼请求并作出判决，对原审原告未主张的诉讼请求作出判决。原告的诉讼请求为三被告共同承担支付义务，原审法院无权审理诉讼请求之外的事项。判令由温州建设集团单独承担支付责任与由三被告支付钢材款是完全不同的诉讼请求，在庭审中，原审法院没有加以释明，要求原审原告改变诉讼请求。如果原告的诉讼请求不能成立，应该予以驳回，如果对原告的诉讼请求加以改变，有违不告不理与裁判中立原则。原审三被告之间不存在公共支付的法律基础关系，原审原告的诉讼请求应当予以驳回。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请贵院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人同盛利公司答辩称：一、一审认定事实清楚，赵庆华与答辩人签订的《钢材购销对账协议》是职务行为，温建公司应承担付款责任，赵庆华称由其个人负担不能成立。本案中温建公司承揽了运城市清尚房地产开发有限公司（以下简称“清尚房产公司”）在运城的“清尚创意城”项目，是本案无争议的事实。一审时答辩人提交的盐湖区人民法院（2017）晋0802民初5479号判决和温建公司和清尚房产公司的会议纪要，可以证实赵庆华是“清尚创意城”项目施工的负责人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。温建公司为进行清尚创意城项目施工，成立了山西分公司，赵庆华作为项目负责人，对“清尚创意城”工程施工中采购钢材所签订的协议，无论从职务外观还是职务实际范围上，均不可能是个人行为，而是职务行为。赵庆华称该款应由其个人偿还与温建公司无关，不能成立。答辩人认为赵庆华代表温建公司为清尚创意城项目采购钢材，是基于对温建公司国有大型企业的信赖才供应钢材，在欠钢材款长达五年时间没有清偿的情况下，赵庆华称其个人负担的辩解明显是替温建公司开脱责任。因此，《钢材购销对账协议》对温建公司具有法律效力，温建公司应承担法律责任。二、一审认定答辩人已经将钢材交付到清尚创意城项目工地并签收的事实正确，赵庆华称需要核实不能成立。一审中答辩人已经提交项目部负责收料的秘健和张吉利签字的15份“提货单”，同时赵庆华也认可签订《钢材购销对账协议》中附随价款清单，对金额无异议，对钢材规格型号价格等都有清楚的说明，也认可秘健和张吉利是该工程项目部负责收料人员，已经接收钢材。以上事实足以证实赵庆华所说没有核对是不成立的。三、本案未超过诉讼时效。在温建公司拖欠钢材款迟迟不能支付，赵庆华因涉嫌刑事犯罪导致答辩人无法向赵庆华主张，答辩人多次向清尚房产公司主张在欠付工程款内支付，答辩人从没有怠于行使自己权利，本案不存在超过诉讼时效情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判! 被上诉人清尚房产公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。温建公司和答辩人签订承包合同，承建了答辩人发包的清尚创意城项目。一审的证据可以证明，赵庆华是清尚创意城项目的实际负责人。赵庆华代表温建公司向大同同盛利公司购买钢材，用于清尚创意城项目建设，是履行职务行为。答辩人已经将全部的工程款付清，钢材欠款应当由温建公司承担。 被上诉人赵庆华答辩称：同盛利公司在大同，我的工地在运城，之所以收取大同的钢材，刘海娃和刘海增是亲兄弟关系，当时清尚已经到收尾阶段，所以钢材分两批，一个钢材在人民路那边，一部分受刘海增的委托，留在清尚工地，由秘健签收，另一部分直接送到运城中心，张吉利是接收人，已经结算完毕。所谓的买卖合同是后补的，我不认识刘海娃，是我个人行为，这次购买行为和温建公司没有任何关系，我与温建公司是挂靠关系，我雇佣的秘健和张吉利，都是德州人，都可以出庭作证，本人认为此买卖合同和温建公司没有任何关系。 原审原告同盛利公司向一审法院提出诉讼请求：判决三被告支付钢材款2999996.3元及补偿金（自2014年6月1日起至钢材款付清之日止，按月利率2%计算）。 一审法院认定事实如下：被告清尚房产公司为开发建设运城市清尚创意城项目，于2012年将该工程发包给被告温建公司，被告赵庆华系该工程运城项目的负责人。2014年3月，因运城市清尚创意城项目需要钢材，被告赵庆华作为工程项目负责人从原告处购买钢材。2015年11月4日原告与被告温建公司的代表赵庆华签订《钢材购销对账协议》，协议中确认了工地指定的收料员秘健和张吉利已收到原告提供的钢材，在原告销售清单上签字作为结算依据，经双方确认，2014年3月21日至2014年5月30日，被告温建公司向原告采购钢材876.089吨，欠付钢材款2999996.3元，并约定被告温建公司未按规定支付钢材款，每逾期一天自愿在原有吨数上每吨加价5元作为资金补偿金。《钢材购销对账协议》第一条5、违约责任：约定被告还应支付从2014年5月31日至钢材欠款付清之日止的补偿金。协议签订后，该钢材款一直未结算。庭审中，被告清尚房产公司与被告温建公司就该工程项目施工未全部完工，且就工程款是否付清，双方存在争议。被告赵庆华称该项目工程款中有10500000元，由被告运城清尚房产公司先支付到被告温建公司账上然后转支出去，被告温建公司未提出异议。 一审法院认为：被告赵庆华向原告同盛利公司采购钢材，原告同盛利公司将钢材运送至被告温建公司施工的清尚创意城项目工地，并由工地项目负责人赵庆华指定的收料员秘健、张吉利签收确认，此事实各方均无争议。2015年11月4日被告赵庆华与原告同盛利公司签订的《钢材购销对账协议》确认了欠钢材款及延期支付的补偿金计算办法。关于赵庆华的行为是个人行为还是职务行为，原告同盛利公司、被告温建公司、被告赵庆华认识不一。经庭审查证，该工程是被告清尚房产公司将工程发包给被告温建公司并签订《建设工程施工合同》，被告赵庆华代表被告温建公司负责该项目的具体施工，赵庆华为该工程施工以被告温建公司名义向原告同盛利公司采购钢材并签订对账协议，其行为系职务行为。被告温建公司辩称其与赵庆华是资质挂靠关系，不应承担责任的观点，未提供相应证据，且其主张的资质挂靠是其与赵庆华之间的行为，被告赵庆华代表温建公司与原告同盛利公司就钢材款支付事宜所签订的《钢材购销对账协议》系其真实意思表示，被告温建公司应当向原告支付钢材款并承担相应的补偿金。关于原告对补偿金的主张，因双方约定的《钢材购销对账协议》中计算方法过高，原告请求自2014年6月1日起至钢材款付清之日止，按月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告温建公司辩称原告同盛利公司请求支付钢材款已超过诉讼时效，经查原告同盛利公司在无法联系被告赵庆华时，多次向被告清尚房产公司要求解决钢材款，目前没有证据证明同盛利公司怠于履行自己的钢材款权利主张，故对被告温建公司的辩解，一审法院不予采信。关于原告同盛利公司要求被告清尚房产公司支付钢材款及补偿金的请求，因原告同盛利公司与被告清尚房产公司之间不具有合同关系，且未能提供证据证明被告清尚房产公司应支付被告温建公司工程款证据；要求被告赵庆华共同承担钢材款的请求，因赵庆华系职务行为，非个人行为，不应承担责任；故对其主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告温州建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告大同市同盛利商贸有限责任公司钢材款2999996.3元及补偿金（自2014年6月1日起至钢材款付清之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费61003元，由被告温州建设集团有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人温建公司提交了以下证据： 1、2014年4月28日甲方赵庆华、乙方李波义、丙方董军杰的合作协议书。2、2018年9月18日甲方昊林房地产开发有限公司与乙方林州昌弘建筑有限公司决算书。3、秘健的证人证言。证明赵庆华在运城除了清盛房产项目，还有其他项目叫运城中心项目，被上诉人运送的钢材没有全部到达清尚房产公司，部分钢材送往运城中心项目工地。 被上诉人同盛利公司质证认为：证据1、证据2的真实性不清楚，和本案没有关联性。通过一审查证的事实，我们有供货单及明细，有对账协议，赵庆华承认是我们送的货，可以证明钢材是送到清尚创意城的工地。证据3不符合法律规定，应该证人出庭作证。 被上诉人赵庆华质证认为：这些证据是真实有效的，购买钢材是我个人行为。 被上诉人同盛利公司提交了运城市中级人民法院（2019）晋08民终2419号民事判决。证明赵庆华是温建公司在运城清尚工地的负责人，在一审也提交了其他判决书，证实了赵庆华的身份。上诉人温建公司质证认为，真实性无异议，和本案无关联性。被上诉人赵庆华质证认为，这个案子是个人行为。我是挂靠关系，是清尚创意城工地项目施工人。 经本院审查认为，上诉人提交的证据1、证据2与本案无关，证据3证人证言无法核实真实性，不予确认。运城市中级人民法院（2019）晋08民终2419号判决是已经生效的判决，予以确认。同时查明，在二审庭审时上诉人与被上诉人均同意将本案案由变更为买卖合同纠纷。 二审审理查明的其他事实同一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于本案案由问题，民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。在一审时，被上诉人提供的《钢材购销对账协议》、提货单证明被上诉人向上诉人提供了钢材，被上诉人在一审时诉讼请求为“请求三被告支付钢材款及补偿金。”故本案案由应变更为买卖合同纠纷。关于温建公司应否承担责任的问题。2014年3月至2015年6月，温建公司在运城清尚创意城项目的负责人赵庆华向被上诉人同盛利公司采购钢材，同盛利公司将钢材送到清尚创意城工地，并由赵庆华指定的收料员秘健和张吉利签收。2015年11月4日，赵庆华代表温建公司与被上诉人同盛利公司签订《钢材购销对账协议》，确认购买钢材876.089吨，货款2999996.3元。一审提交的证据，可以证明赵庆华是温建公司运城清尚创意项目的负责人，赵庆华向同盛利公司购买钢材用于清尚创意城项目，是职务行为，温建公司应当承担付款责任。温建公司和赵庆华认为购买钢材是赵庆华个人行为，与温建公司无关，其该辩解理由不能成立。温建公司是清尚创意城项目的承包方，赵庆华称其与温州建设是挂靠关系，即使是挂靠关系，也不影响温建公司的责任承担。至于赵庆华和温建公司之间的纠纷应另行解决。一审判决温建公司承担付款责任，并无不当。 关于补偿金的计算方法。《钢材购销对账协议》约定同盛利公司垫资一个月，若满一个月后，温建公司未结清钢材款，则按销售明细，乙方指定收料员签收之日起，每逾期一天在总吨数上每吨加价5元为资金补偿金。一审根据实际情况，考虑协议约定的补偿金计算标准过高，判决按月息2分计算并无不当。 综上所述，上诉人温建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60940元，由上诉人温州建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月二十日 书记员  牛晓彤