河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10203号上诉人（原审被告）：郑州四维机电装备制造有限公司，住所地荥阳市科学大道以北庙王路以东郑州市新材料产业园区，统一社会信用代码：91410182066470697K。法定代表人：张俊峰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南新大建筑安装工程有限公司，住所地郑州市惠济区天河路8号9号楼1单元25层2505号，统一社会信用代码：91410100799192575B。法定代表人：许美连，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伟豪，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建萍，河南经东律师事务所律师。上诉人郑州四维机电装备制造有限公司（以下简称“四维公司”）因与被上诉人河南新大建筑安装工程有限公司（以下简称“新大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法适用独任，开庭进行了审理。上诉人四维公司的委托诉讼代理人杨军、被上诉人新大公司的委托诉讼代理人卢伟豪、朱建萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四维公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或另行指定管辖发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实严重错误。我公司在该工程施工质量问题未整改，也未通过竣工验收决算，新大公司也未能开具该工程全额款增值税发票的情况下，已先期通过银行转账和向第三方抹账等形式向被上诉人支付工程款90万元。二、一审审理程序违法。首先，一审法院不顾上诉人在本案开庭前因委托代理人受疫情防控要求被采取异地隔离措施且依法提前向法庭提交延期开庭书面申请书，庭审无法按时出庭的情况下，却在开庭当日采取电话通知的形式告知上诉人庭审如期举行，在上诉人另行安排新的代理人赶到法庭时，又以新代理人代理手续不齐全为由，将上诉人委派的新代理人赶出了法庭，致使上诉人无辜承担不能当庭举证质证的不利后果。其次由于新大公司违法将工程转包给无任何建筑施工资质的第三人，采取欺骗的手段通过三方抹账协议将工程款中的60万元抹给实际施工人王威，而后又与实施施工人王威串通，先由王威将我公司诉至荥阳法院。由于我公司不认可王威与新大公司的非法转包关系，故在另案审理中没有作为建筑施工合同纠纷提交工程决算和工程监理会签证据，承担了抹给王威的60万元的债务。并且一审法院也忽略了另案审理时认定的上诉人与被上诉人就该工程施工确实没有决算这样的事实。再次，至于该工程所涉及车间是否已经实际投入使用的问题，因上述种种原因，我公司请求二审法院进行工程鉴定，以便于法院查清事实，做出公正的判决。新大公司辩称：一、本案所涉工程上诉人已于2017年7月25日投入使用，工程款共计133.4万元（其中95%的工程款126.73万元；5%的质保金6.67万元），该事实已经荥阳市人民法院（2019）豫0182民初5885号及郑州市中级人民法院二审民事判决予以确认。二、本案上诉人共计支付80万元工程款，其中直接支付被上诉人20万元，通过抹账协议支付他人60万元。上诉人仍拖欠工程款46.73万元，质保金6.67万元及利息。三、本案工程已无鉴定的必要与依据。故请求驳回上诉，维持原判。新大公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告四维公司支付原告工程款46.73万元及利息60794.43元（以46.73万元为基数、按照中国人民银行同期贷款年利率计算，自2017年7月25日暂计至2020年4月6日止，以后利息不停止计算至被告欠款全部支付完毕之日），暂合计528094.43元；2、请求法院判令被告四维公司支付原告质保金6.67万元及利息5465.23元（以6.67万元为基数、按照中国人民银行同期贷款年利率计算，自2018年7月25日暂计至2020年4月6日止，以后利息不停止计算至被告欠款全部支付完毕之日），暂合计72165.23元；3.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月，被告四维公司（发包方、甲方）与原告新大公司（承包方、乙方）签订了《工程承包合同》一份，主要内容为：“……第一条、工程设计技术条件1、工程概况1.1工程名称：四维矿机厂区胶管车间工程……工程承包内容：1.3.1胶管车间为18米*2跨……1.3.2胶管车间包括厂房土建、柱顶以上钢结构、围护、门、窗、厂房接地避雷等工程……第三条、工程造价、工程造价为126.4万元，此价格为乙方合格完成承包范围内工作甲方应支付的款项……”。2015年12月11日，原告新大公司（发包方、甲方）与王威（承包方、乙方）签订了建筑钢结构内容合同一份，除关于工程概况、工程造价内容与上述合同一致外，主要内容为：“……三、付款方式钢结构主体安装完工后，下余整体工程完工后15个工作日甲方向乙方支付合同总决算价的95%，隐蔽工程，按决算为准。四、本合同与原始合同为准……”。后王威于2015年12月20日组织人员进场施工，于2016年11月左右施工完毕，施工过程中增加污水道、污水道底浇垫层商砼、水泥管、阴井等工程，价款为7万元。后王威将竣工材料交付原告新大公司，王威又对部分工程进行了维修，2017年，被告四维公司将本案工程投入使用。现原告认可被告已支付工程款80万元（其中60万元系通过抹账协议由被告直接支付给实际施工人王威），剩余未付。双方形成纠纷。一审法院另查明，王威诉新大公司、四维公司（2019）豫0182民初5885号建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为部分如下：“被告新大公司从被告四维公司处承建本案所涉的工程，其又将该工程非法转包给原告，原、被告均未提供充分的证据证明原告具有相应施工资质，故原告与被告新大公司签订的建设工程施工合同属于无效合同。对被告新大公司辩称其与原告之间口头约定在原告合同约定工程款基础上下浮10%给原告结算的辩解理由，因被告新大公司与原告签订的合同价款和被告新大公司与被告四维公司签订的合同价款相同，且原告对上述被告新大公司陈述亦不予认可，另外被告新大公司亦未提供充分的证据予以证明，故一审法院不予采纳。对被告四维公司辩称原告具体施工工程存在质量问题的辩解理由，因被告四维公司未提供充分的证据予以证明，且原告与被告新大公司不予认可，另外本案所涉工程已由被告四维公司投入使用，故一审法院不予采纳。关于原告工程款问题，原告陈述其工程款为合同价款126.4万元和增加工程价款7万元，共计133.4万元，一是虽然被告四维公司对增加工程价款有异议，但被告新大公司对此无异议，二是本案原告与被告新大公司之间签订有合同即原告与被告新大公司之间存在债权债务关系，三是虽然原告与被告新大公司之间建设工程施工合同属于无效合同，但本案所涉工程已投入使用，可参照上述合同内容予以认定，故一审法院对该工程款数额133.4万元予以认可，扣除被告新大公司支付款项10万元，剩余工程款为123.4万元。关于原、被告三方抹账协议问题，结合原、被告陈述，该协议成立有效即被告新大公司对被告四维公司60万元债权由原告享有，用于抵顶被告新大公司所欠原告60万元工程款债务。关于预留总决算价5%的质保金即6.67万元返还问题，虽然原告及被告新大公司没有约定期限，但原告及被告新大公司陈述本案所涉工程于2017年5月投入使用，被告四维公司陈述本案所涉工程于2017年7月25日后投入使用，至今已届满2年，故被告新大公司应当依法返还该质保金。综上，扣除质保金后工程款为116.73万元，其中60万元，基于本案所涉的抹账协议，应由被告四维公司予以支付，剩余工程款56.73万元，应当由被告新大公司予以支付。关于利息，其中质保金6.67万元，因原告未提供充分的证据证明应当返还的具体时间，故该利息以同期银行贷款利率为标准，从原告起诉之日即2019年7月4日计算至被告实际支付欠款之日止，关于60万元和56.73万元的利息，原告主张按照同期银行贷款利率，从2018年9月2日计算至被告实际支付欠款之日止，结合本案情况，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告四维公司是否在欠付工程款范围承担责任问题，二被告均陈述双方之间就本案所有工程并未完全结算完毕，原告亦未提供充分的证据证明被告四维公司欠付工程款数额，故对原告该部分诉讼请求，一审法院不予支持。”一审法院认为：原告新大公司与被告四维公司签订的《工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。一审法院（2019）豫0182民初5885号生效判决已认定案涉工程已投入使用，工程款为133.4万元（其中质保金为6.67万元），故原告要求被告支付剩余工程款46.73万元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付工程质保金6.67万元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告四维公司辩称案涉工程存在严重质量问题的辩解理由，因被告未提供充分的证据予以证明，原告亦不予认可，且案涉工程已由被告投入使用，故一审法院不予采纳。关于被告四维公司辩称已经先行支付工程款90万元的辩解理由，被告提供证据不力，原告只认可支付工程款80万元，故一审法院不予采纳。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证等诉讼权利，应承担相应法律后果。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州四维机电装备制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南新大建筑安装工程有限公司工程款46.73万元及利息（以46.73万元为基数，自2017年7月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率计算）；二、被告郑州四维机电装备制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南新大建筑安装工程有限公司工程质保金6.67万元及利息（以6.67万元为基数，自2018年7月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4901元，由被告郑州四维机电装备制造有限公司负担。本院二审期间，上诉人四维公司提交以下证据：1、2018年9月20日工程进度款结算单及其分项报价单各一份，拟证明截止2018年9月20日，新大公司承接的工程完成进度仅为合同约定的82%，且按照固定折价工程款为1036480元；2、郑州四维集团付款审批表及委托付款说明，收款人身份证复印件以及委托书各一份，拟证明上诉人已于2018年2月11日受被上诉人的托请将20万元的工程款以承兑汇票的形式支付给被上诉人，2018年6月1日，又委托郑州四维投资集团有限公司向被上诉人新大公司通过中国邮政储蓄银行郑州市英协路支行支付工程款10万元，以上两笔款项均系新大公司授权委托人张胜利提交收据并领取；除60万元抹账协议之外，上诉人又另行支付了工程款30万元，我方已经支付工程款共90万元。被上诉人新大公司质证称，上诉人提交的上述证据1张胜利记不清是不是本人所签；对证据2予以认可。本院经审查认为，上诉人四维公司提交的上述第一组证据工程进度款结算单及进度结算报价表，明确载明系工程进度至82%时的进度款结算单，不能证明四维公司与新大公司的最终结算价款即是该工程进度款结算单所载明的价款，故本院对其证明目的不予采纳。上诉人四维公司提交的上述第二组证据，鉴于新大公司予以认可，故本院予以采信。本院二审经审理确认：鉴于本案二审诉讼中新大公司认可收到2018年6月1日郑州四维投资集团有限公司代四维公司向其支付的工程款10万元、新大公司认可的四维公司支付的工程款为90万元，本院予以确认。本院二审经审理确认的其他事实同一审法院认定的其他事实。本院认为，本案一审诉讼过程中，四维公司作为原审被告在收到人民法院的开庭传票后，本应积极准备应诉。本案一审诉讼过程中四维公司虽向一审法院提交了延期开庭申请，但四维公司在延期开庭申请未被人民法院准许的情况下，怠于到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序并无不当。本案中，新大公司承包案涉工程后，又违法将工程转包给不具备建设工程施工资质的案外人王威，其转包行为无效。案外人王威因案涉工程的施工，以实际施工人身份以新大公司、四维公司为被告，向河南省荥阳市人民法院提起诉讼，河南省荥阳市人民法院于2019年7月31日作出（2019）豫0182民初5885号民事判决。该判决认定王威实际施工的案涉工程价款为133.4万元。该案判决宣判后，四维公司主张工程款数额应为103万元以及不应承担向王威支付60万元工程款的义务，向本院提起上诉，本院经审理，于2019年9月27日作出（2019）豫01民终18165号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案二审中上诉人四维公司所提交的进度款结算单，四维公司亦在（2019）豫01民终18165号案件审理中提交。本案诉讼中四维公司提交的证据，不足以推翻生效判决认定的案涉工程的工程价款为133.4万元的事实；故对上诉人四维公司主张的新大公司实际施工的工程价款为103万元的主张，本院不予采纳。关于四维公司已付工程款问题，四维公司提交的相应证据能够证明已支付的工程款为90元，且新大公司对2018年6月1日郑州四维投资集团有限公司代四维公司向其支付的10万元予以认可，故本院认定，四维公司已付工程款数额为90万元，并据实对新大公司诉讼请求的利息予以调整。综上所述，上诉人四维公司的部分上诉理由成立，故对其上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2301号民事判决；二、郑州四维机电装备制造有限公司于本判决生效后十日内支付河南新大建筑安装工程有限公司工程款36.73万元及利息（利息自2017年7月25日起至2018年5月31日以46.73万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；自2018年6月1日起至2019年8月19日以36.73万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，以36.73万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；三、郑州四维机电装备制造有限公司于本判决生效后十日内支付河南新大建筑安装工程有限公司工程质保金6.67万元及利息（以6.67万元为基数，自2018年7月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；四、驳回河南新大建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4901元，由河南新大建筑安装工程有限公司负担1150元，由郑州四维机电装备制造有限公司负担3751元。二审案件受理费9803元，由河南新大建筑安装工程有限公司负担2300元，由郑州四维机电装备制造有限公司负担7503元。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年八月二十六日书记员  张 好