陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终917号上诉人（原审原告）：陕西渭南大荔富达食品有限公司。法定代表人：郝润海，系该公司总经理。委托代理人：黄军阳，陕西沐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王保良，男，1964年9月27日出生，汉族，农民。委托代理人：王希明，男，汉族，农民，1987年7月10日出生，系被上诉人之子。委托代理人：樊朝晖，男，汉族，居民，1965年10月16日出生，被上诉人村委会推荐。上诉人陕西渭南大荔富达食品有限公司与被上诉人王保良确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初123号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西渭南大荔富达食品有限公司法定代表人郝润海及其委托诉讼代理人黄军阳到庭参加诉讼，被上诉人王保良委托诉讼代理人王希明、樊朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西渭南大荔富达食品有限公司上诉请求：1、撤销陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初123号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审依据上诉人法定代表人同意并为被上诉人安培具体工作，认定上诉人与被上诉人之间具有建立劳动关系的意思表示错误，缺乏事实依据。被上诉人从事的抽排水工作只是涉案楼盘建设所需的临时性工作，该工作并不是所有房屋建设所必须的，几个月就结束，双方也没有就被上诉人来年或以后继续在上诉人处工作进行过任何约定，所以被上诉人从事的抽排水事务只是临时的，一次性的，对此类工作通常都是提供劳务解决，一审将临时性的不确定性的事务纳入上诉人业务组成部分，认定错误。且被上诉人没有固定的上下班时间，工作随意性很大，上诉人要求的是工作成果，因此被上诉人的工作不受上诉人的指挥和管理也不受上诉人规章制度及纪律约束，亦不属于上诉人单位员工。（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，不能完全理清劳动关系成立的本质特征，实际中劳务关系也存在用工主体、发放工资和提供劳务者接受借贷的请款，区分劳动关系和劳务关系，要从工作性质及劳动者在用人单位中的地位等因素综合判断劳动关系和劳务关系。被上诉人经熟人介绍，在德邻苑工地从事抽水事务，年近54岁，即将达到法定退休年龄，亦是农民，以农业收入为主要生活来源，偶尔在外打短工，上诉人不可能与即将达到退休年龄的被上诉人建立劳动关系，被上诉人对此也是明知的，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的意思表示，被上诉人从事的事务亦是临时性的、短期的，不是上诉人业务的组成部分，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，只是临时的、短期劳务关系。被上诉人王保良辩称，被上诉人在上诉人工地所从事的的工作是被上诉人工作要素之一，亦是被上诉人安排，并接受上诉人的劳动管理，上诉人也按月向被上诉人发放了工资，以及劳动工具和防护用具，被上诉人作为农民工，工资亦是其生活的主要来源，被上诉人与上诉人建立存在着事实劳动关系，上诉人的上诉理由不能成立，上诉依法应予驳回。一审原告陕西渭南大荔富达食品有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告之间不存在劳动关系；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告之间未签订书面劳动合同。被告王保良2018年5月经朋友介绍到原告公司上班，由原告公司法定代表人安排到原告单位建设的德林苑小区（工地）从事基建工地抽水排水工作，每月2000元工资，工资发放由原告财务人员按月打到被告的卡上。以上事实原被告双方无争议，本院予以确认。一审法院认为，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”由此看来，劳动关系的建立并不以签订书面劳动合同为必要条件。用人单位与劳动者之间虽没有签订书面劳动合同，但如果用人单位有实际用工的事实，劳动者与用人单位之间仍可成立劳动关系，即所谓“事实劳动关系”。认定劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，一般“应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。”就本案而言，第一，原告是经过登记的营利性法人，属于典型的劳动用工主体。被告王保良尽管接近退休年龄（54岁），但必定还未达到退休年龄（60岁），不影响其与原告建立劳动关系的主体资格。第二，王保良在原告承建的工程从事基建工地抽水排水工作，是由原告公司法定代表人具体安排的，且该项工作系原告从事本案基建工程不可或缺的一部分。第三，王保良从事基建工地抽水排水工作所需的一切工作条件（包括抽、排水设备、劳动工具和劳保用品等）均由原告公司提供。第四，原告公司每月由其财务主管郝红英以转账形式向被告王保良支付2000元固定工资。综上，可以认定原、被告之间成立（事实）劳动关系。原告主张原、被告之间不成立劳动关系，其主要理由是，原被告之间没有建立劳动关系的意思表示，以及被告所从事的工作只是临时性的，辅助性的，不是原告业务的必要组成部分。本院认为，被告王保良经人介绍欲到原告公司工作，原告公司法人代表同意并为其安排具体工作内容，足以体现原、被告之间有建立劳动关系的意思表示，而且是以明示方式表达，只是双方没有进一步以书面劳动合同形式加以固定而已。因此，原告主张原、被告之间没有建立劳动关系的意思表示的理由，与客观事实不符，不能成立。至于王保良所从事的工作是否属于原告公司业务的必要组成部分的理由，前面已经述及。即，被告王保良从事的该项工作系原告从事本案基建工程不可或缺的一部分。也就是说，原告建设的德林苑小区这一具体工程，据了解，由于该工程地下水位较高，在进行上层建筑前，需先行将基建工地的地下水位降低，那么，抽水、排水工作就是完成该项工程不可或缺的一部分。因此，被告王保良从事抽水、排水工作就是原告从事本案基建工程的组成部分。原告主张被告王保良所从工作只是临时性的，辅助性的，不是原告业务的必要组成部分的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原告主张其与被告王保良之间没有劳动关系的诉讼请求不成立。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，判决如下：驳回原告陕西渭南大荔富达食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审查明认定事实和一审认定事实一致，对于一审认定事实，二审予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否成立。本案上诉人与被上诉人虽然没有签订劳动合同，但上诉人作为工程的建设方，亦是合法的用工主体，上诉人主张因被上诉人的身份和年龄，其被上诉人不是合法的劳动者主体资格的理由，无法律依据，应依法认定被上诉人是合法的劳动者主体，被上诉人在上诉人建设工地上从事抽水排水工作，该工作是上诉人工程建设的一部分，上诉人主张因该工作为临时性、短期辅助性，该工作不是其工作业务部分的理由，不能成立，应当认定被上诉人在上诉人工地从事的抽水排水工作，提供的劳动是上诉人单位业务工作的组成部分，根据被上诉人提交的证明，上诉人给其发放工资所用的工资卡、发放的劳动工具和防护用具头盔、工地进出门禁卡，以及被上诉人在上诉人工地工作过程中，发生被伤害事件的事实，应当认定被上诉人在上诉人工地上从事上诉人安排的上诉人工程建设的相应工作，接受上诉人劳动管理和监督，并按月发放工资的事实，故依法认定上诉人与被上诉人之间建立和存在着事实劳动关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西渭南大荔富达食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二〇年八月五日书记员  党秦龙