内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1045号上诉人（一审被告）：巴某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人:李某，内蒙古擎鼎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:张某1，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××。被上诉人（一审原告）:王某1，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××。二被上诉人共同委托代理人:鞠某，内蒙古松洲律师事务所律师。一审被告:内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司。法定代表人:王某2。委托诉讼代理人:张某2，现住山西省大同市，公民身份号码×××。一审被告:中国电力工程顾问集团华北电力设计院有限公司。法定代表人:王某3。委托诉讼代理人:肖某，现住北京市西城区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王某4，其他自然情况不详。一审被告：中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司。法定代表人：王某5，职务:执行董事。委托诉讼代理人：乔某，现住河北省迁安市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：何某，现住河北省石家庄市，公民身份号码×××。一审被告：河北安泽电力安装工程有限公司。法定代表人：杨某，职务：董事长。上诉人巴某因与被上诉人王某1、张某1、一审被告内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司（以下简称鸿骏公司）、中国电力工程顾问集团华北电力设计院有限公司（以下简称华北电力公司）、中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（山东电力公司）、河北安泽电力安装工程有限公司（河北电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、由二被上诉人承担一审和二审诉讼费用。事实和理由：一、仅依据《协议书》判令上诉人返还工程款，有失公平。上诉人虽然在《协议书》上签了字，但并不能证明上诉人就有义务返还被上诉人该笔款项。上诉人将工程分包给了陈某，与陈某签订涉案工程施工合同，并未将工程分包给二被上诉人。二被上诉人如何施工，如何介入涉案工程，上诉人并不知情。二被上诉人拿着事先准备好的《协议书》让上诉人签字时，上诉人处于醉酒状态，对协议内容根本不知晓，也没有看，就签了字，但不能因为上诉人签了字就判决上诉人对协议中的款项承担给付义务。本案是基于工程施工发生的纠纷，故查明施工程量、工程款是审理的关键，而一审法院对上诉人提出的工程造价鉴定申请，却未予答复。从受理到将判决书邮寄送达给上诉人代理人，一审审理已超过六个月审限，且对上诉人的鉴定申请一直未予答复，均属程序违法，故本案应发回重审。二、协议中所列款项不是工程款。《协议书》漏洞百出，上诉人与二被上诉人无合伙关系，没有义务向其返还投资款。陈某与上诉人未结算，也无施工量的确认单，要求上诉人返还二被上诉人协议中的款项没有依据。二被上诉人并未举证证明实际发生的工程量及工程款，一审法院仅依据《协议书》作出判决，证据不足。在有借条或欠条的情况下，仍有虚假诉讼案件发生，仅凭《协议书》认定上诉人承担给付责任，也存在这一可能。本案应通过工程造价鉴定确定工程款，这对陈某及上诉人才是公平的。上诉人坚持要求对该涉案工程进行工程造价鉴定，请求二审法院将本案发回重审。三、二被上诉人不是适格主体。上诉人与陈某有施工《协议书》，二被上诉人在庭审中也承认还有其他投资人（即施工人），上诉人在一审中即提出应追加陈某，但一审法院未予准许。陈某是施工人且与上诉人有施工协议，故二被上诉人不是本案适格主体。被上诉人张某1、王某1辩称，签订《协议书》的主体均是完全民事行为能力人，双方意思表示真实，协议内容不违反法律规定，故该协议合法有效。被答辩人应全面履行自己的义务。被答辩人的上诉理由不能成立。《协议书》内容明确具体，且载有投资金额、被答辩人同意退还全部投资的意思表示及履行期限。答辩人实际投资有证据佐证。《协议书》是答辩人与被答辩人签订，故答辩人为本案适格主体。鸿骏公司陈述，其与二被上诉人无合同关系，其仅与华北电力公司有合同关系，且已按照合同约定支付了所有进度款项，故不应承担连带给付责任。山东电力限公司陈述，其与二被上诉人无合同关系，其是与河北电力公司签订的合同，并已支付了全部工程款项，故不应承担连带给付责任。华北电力公司陈述，其与二被上诉人不存在任何法律关系，其不是本案适格被告。其作为总承包方已按合同约定向山东电力公司支付了承包合同总金额85%的工程款，全面履行了合同义务，不欠付工程款项。河北电力公司未到庭陈述。张某1、王某1向一审法院起诉请求：一、判令第五被告巴某向原告张某1支付工程欠款210000元及利息（以21万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年6月20日起至付清之日止），向原告王某1支付工程欠款150000元及利息（以15万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年6月20日起至付清之日止）；二、判令第一、第二、第三、第四被告对上述欠款在未付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实为，鸿骏公司因业务需求将其公司部分工程承包给华北电力公司施工，华北电力公司将该工程中的部分工程分包给山东电力公司，山东电力公司将部分工程分包给河北电力公司，河北电力公司承包了部分工程后，将内蒙古公司电力分公司7、8号机组空冷岛增容改造项目的正负0以下土建部分分包给了巴某，巴某将涉案工程中的0米以下一部分工程交由张某1、王某1垫资施工，王某1、张某1与巴某未签订合同，后王某1、张某1因故撤出该工程，2019年4月18日王某1、张某1与巴某签订协议书一份，协议书中载明：“王某1、张某1投资三十万电厂空冷零米以下工程，张某1投入二十一万，王某1投入十五万，现工程有争议，张某1、王某1退出工程，巴某同意将二人投资款全部退还；退款时间五月二十日付50％，六月份（二十）付50％（2019年）”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，王某1、张某1垫付资金进行工程施工，双方因纠纷张某1、王某1停止施工，后王某1、张某1与巴某之间签订的协议，该协议合法有效，巴某应按照约定给付王某1、张某1工程垫资款，其中王某115万元，张某121万元。故王某1主张巴某给付工程款15万元及张某1要求巴某给付工程款21万元的请求理由能够成立，一审法院予以支持。巴某辩称2019年4月18日王某1、张某1与巴某之间的《协议书》系醉酒状态下签订，协议中内容明显违背常理，协议内容签订的是王某1、张某1与巴某三人之间的行为，此协议只是个人意向协议，并非是最终结果，因此该协议为无效的协议，但其提举的证据不足以支持其抗辩理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，巴特应承担举证不能的不利后果，一审法院对其抗辩理由不予采纳。王某1、张某1主张鸿骏公司、华北电力公司、山东电力公司、河北电力公司在未给付工程款范围内承担连带清偿责任，但其未能提举证据证明鸿骏公司、华北电力公司、山东电力公司、河北电力公司欠付巴某的工程款，应承担举证不能的不利责任，故张某1王某1请求鸿骏公司、华北电力公司、山东电力公司、河北电力公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任的请求理由不能成立，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，王某1、张某1与巴某之间签订的《协议书》中未对垫资利息进行约定，故王某1、张某1主张垫资利息的请求不能成立，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，判决：一、被告巴某于本判决生效后十日内给付原告王某1工程款人民币150000元；二、被告巴某于本判决生效后十日内给付原告张某1工程款人民币210000元；三、驳回原告王某1、张某1其他诉讼请求。案件受理费6700元，（原告王某1、张某1已预交），由被告巴某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人对《协议书》中为其本人签字无异议。其主张该《协议书》是在醉酒情况下形成，但无有效证据证明，且王某1、张某1已经按《协议书》约定，撤出工地，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。上诉人作出的向二被上诉人王某1、张某1退还投资款的承诺，是上诉人对自身权益的处分，故对上诉人具有约束力，上诉人应依约退还二被上诉人的投资款。二被上诉人与案外人陈某是否存在分包或合伙关系，上诉人是否与案外人陈某结算，均与本案不是同一法律关系，不影响上诉人与二被上诉人之间的合同履行，故本案无须追加陈某。因双方在达成协议时，已就退还投资金额已形成了合意，故上诉人主张通过鉴定确认工程量及工程价款，本院不予支持。综上所述，上诉人巴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人巴某负担。本判决为终审判决。审判长巴雅尔审判员刘娟审判员石莹二〇二〇年八月十日书记员 王宏静