江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0623民初1995号 原告：南通市三江建设工程有限公司，住所地江苏省海安市。 法定代表人：孙珍群，董事长。 委托诉讼代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。 被告：中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市。 负责人：郭杰，总经理。 委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。 被告：卫建忠，男，1966年6月29日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 原告南通市三江建设工程有限公司（以下简称三江公司）与被告中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称太平洋财险南通公司）、卫建忠因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年5月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告三江公司的委托诉讼代理人董来春、被告太平洋财险南通公司的委托诉讼代理人王丽娜到庭参加诉讼。被告卫建忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三江公司向本院提出诉讼请求：1.要求两被告赔偿原告人民币12.24万元。2.诉讼费由两被告承担。 事实与理由：2017年6月19日，卫建忠向如东县人民法院提起诉讼，要求判令原告、南通盛鑫建筑装饰工程有限公司、南通市黄埔建设工程有限公司、如东县开泰城建投资有限公司给付其工程款6000000元（暂定数额，具体数额待审计后确定），并承担本案诉讼费用。同日，卫建忠向法院申请财产保全，请求保全原告等四家单位银行存款10000000元或查封、扣押其相应价值的其他财产，被告太平洋财险南通公司向如东县人民法院出具了诉讼财产保全责任保险保函，承诺如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。2017年6月21日，如东县人民法院作出（2017)苏0623民初3164号之一民事裁定书，裁定冻结原告等四家单位银行存款10000000元或查封、扣押相应价值的其他财产。2018年6月14日如东县人民法院向中国建设银行股份有限公司发出协助冻结存款通知书，要求冻结原告在建行海安支行帐号：32×××95的存款5000000元，期限从2018年6月14日起至2019年6月13日，实际冻结人民币1502297.19元。2018年9月18日，如东县人民法院作出（2017)苏0623民初3164号民事判决书，驳回卫建忠的各项诉讼请求，卫建忠不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院于2019年11月8日作出（2018)苏06民终4363号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告是一家建设工程施工企业，需要大量的流动资金，由于卫建忠错误的保全行为，不仅致使原告的商业信誉受到损害，并且在经济利益上遭受损失，增加贷款利息损失和财务成本。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判决。 被告太平洋财险南通公司辩称，1.本案是侵权之诉，适用侵权责任法规定的过错归责原则来审理，不能仅仅从原案的诉讼请求是否得到支持来作为是否承担责任的条件。本案的关键是卫建忠在原案中是否具有故意、恶意损害原告利益的这种故意或者重大过失。从原告提交的判决书中可以看到卫建忠是作为实际施工人的身份，起诉了包括原告三江公司等在内的几家公司来支付工程的土方款，在审理过程中，法院是确认了卫建忠具有诉讼主体资格，认定他是实际施工人，所以他的起诉主体上是没有任何问题的，并不是无中生有或者恶意诉讼，故意来以保全的方式影响三江公司的经营。从文书中也可以明确地看出，为什么卫建忠他的诉请没有得到支持，判决书在一审、二审文书中都有详细的论述，主要是因为他主张的土方工程量的结算依据，卫建忠提交的是三江公司提报给审计的单位工程结算竣工汇总表所统计的工程量，明显看出土方结算工程量和最后审计局的审计报告是有很大差别的。最后法院是认为该证据虽然是三江公司提交给审计局的，但并不是最终的结算依据，还是要按照审计局审计后扣减了费用之后的结论来作为土方核算的依据。另外还有一些其他费用，比如说淤泥的清理费用，虽然三江公司在协议中都是明确的，但是也因为审计报告里没有，所以也没能得到支持。所以从原案纠纷的过程来看，三江公司就是明知道卫建忠他不具有施工资质的，违法转包，由其实际施工，而且明知道卫建忠他的实际的工程量是多少的，不然也不会制作相应的资料来送到审计局去报审，甚至给卫建忠实际垫付的工程款已经超过了最后一二审法院认定的工程量的结算款。所以卫建忠原案的起诉是完全有事实和法律依据的。而且卫建忠在这个工程中从一二审所采信的证据，从双方提交的证据可以看到，卫建忠实际的施工量是远远高于最后法院认定的，法院认定作出判决的依据是因为有政府部门的审计报告在，所以没有确认报审材料中的工程量。其实卫建忠已经遭受了一个巨大的损失，三江公司其实对在这个诉讼中是明显处于有利的一个状态，所以现在提起保全赔偿的诉讼，我们认为其实是非常不妥当的。2.针对原告提出的诉请12.24万元，没有看到任何的实际损失的证据。首先从法理上原案冻结的是原告的存款，在冻结期间是仍然有孳息产生的，并没有导致他实际发生损失，保全行为也并不必然去会导致影响到它的生产经营，比如说资金的收支或者其他的贷款途径等等，民事救济肯定是要以损失补偿为原则的，所以必须要提交证明其实际发生了损失的证据，而目前是没有看到任何的证据。3.结合现有的判例以及最高院发布的一些指导案例，在这些指导案例中都是认为财产保全申请人是否有错误，在审理中是审慎谦抑的，只要在普通人尽到了合理注意义务的情况下，应当是要维护财产保全制度的价值的，不能从审判结果来看败诉了就认定是保全错误，是一个错误的起诉，要以申请人的主观存在过错为要件，所以我们认为卫建忠的起诉既然是实际施工人又能够举证，他确实做了土方工程，工程量也是有资料的，并且提交到了审计局，所以他在原案中是完全没有过错的，应依法驳回原告的诉请。 被告卫建忠未予答辩。 本院经审理认定的事实如下： 1.2017年6月19日，本院立案受理了卫建忠与三江公司、南通盛鑫建筑装饰工程有限公司（下称盛鑫公司）、南通市黄埔建设工程有限公司（下称黄埔公司）、如东县开泰城建投资有限公司（下称开泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2017）苏0623民初3164号。同日，卫建忠向本院申请财产保全，要求保全三江公司、盛鑫公司、黄埔公司、开泰公司的银行存款10000000元或查封、扣押其相应价值的其他财产，并由中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司提供保函担保。本院经审查，于2017年6月21日依法作出（2017）苏0623民初3164号之一民事裁定书，裁定冻结三江公司、盛鑫公司、黄埔公司、开泰公司的银行存款10000000元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2017年6月22日，本院向开泰公司发出协助执行通知书，要求开泰公司暂停支付三江公司、盛鑫公司、黄埔公司在开泰公司的工程款。2018年6月4日，本院依法冻结了三江公司在江苏海安农村商业银行海阳支行账号为32×××05的银行账户存款5000000元，实际控制金额2166457.52元。因三江公司认为上述银行账号的冻结影响其正常的经营活动，愿意提供其他账号并预留存款1500000元用于法院保全，2018年6月12日，三江公司向本院申请解除对其在江苏海安农村商业银行海阳支行，账号为32×××05的存款采取的冻结措施，本院于2018年6月13日依法作出（2017）苏0623民初3164号之二民事裁定书，裁定解除对三江公司在江苏海安农村商业银行海阳支行，账号为32×××05的存款5000000元的冻结。2018年6月14日，本院依法冻结了三江公司在中国建设银行股份有限公司海安支行的，账号为32×××95的银行账户存款5000000元，实际控制金额为1502297.19元，期限从2018年6月14日至2019年6月13日。 2.2018年9月18日，本院对卫建忠与三江公司、盛鑫公司、黄埔公司、开泰公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）苏0623民初3164号民事判决书，该判决书载明：……卫建忠所完成的工程量和工程价款的确定。无论是三江公司与黄埔公司签订的《土方合同》还是三江公司与盛鑫公司签订的《土方协议》中除土方单价为压实方每立方米22.5元以外，其余工程量和工程价款的确定均约定是以审计单价和数量为准，且卫建忠提起诉讼时，要求给付的具体数额也是要求待审计后确定。在没有证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形的前提下，本院对于卫建忠所完成的工程量和工程价款以如东县审计局的审计报告予以确定……本院认为目前本院认定的三江公司代卫建忠垫付的款项共计3123700元（不含借款），已超过三江公司应当给付卫建忠的工程款2724910.53元，故判决驳回卫建忠的各项诉讼请求。一审判决后，卫建忠不服，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院于2019年11月8日作出（2018）苏06民终4363号民事判决书，二审法院认为在没有充分证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形的前提下，对于卫建忠所完成的工程量和工程价款应以如东县审计局的审计报告予以确定，二审中，卫建忠提供的工程量汇总表是施工单位提供用于审计的资料，并非最终决算依据，审计局审计后，扣减了部分费用，应以最终审定结论作为本案处理的依据，卫建忠要求重新鉴定不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。 3.2017年6月19日，卫建忠为案涉诉讼保全向太平洋财险南通公司投保了诉讼财产保全责任保险，保单保函载明：1.财产保全被申请人：三江公司、盛鑫公司、黄埔公司、开泰公司；2.保险金额：人民币壹仟万元整。3.保险责任：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。本保函有效期为：自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起，至保全损害之债诉讼时效届满时止。 4.庭审中，原告向法庭提交了原告在2018年5月9日至2020年4月14日期间向江苏海安农村商业银行股份有限公司贷款的借款借据，借款借据上载明原告贷款的年利率是8.16%，用以证明其公司15000000元被保全无法使用，贷款一年所花费的利息支出12.24万元。 本院认为，1.财产保全是具有风险性的诉讼行为，申请人申请财产保全意味着其愿意承受保全可能带来的败诉风险，并承担由此造成的损害后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”故因申请诉讼财产保全产生的损害赔偿责任，本质上为侵权责任纠纷，判断保全申请是否“有错误”，应适用一般侵权责任构成要件，即申请人是否具有过错、被申请人主张的损害后果是否成立、损害后果与申请诉讼保全行为之间是否具有因果关系，也就是说不仅要以申请人的诉讼请求是否为法院所支持为事实基础，还要着重考虑申请人在申请保全时是否具有故意或重大过失的主观过错，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持和申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务两方面进行审查，只要申请人尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定其申请财产保全时存在主观过错。2.综合本案当事人的陈述及提供的证据，本案的争议焦点为：卫建忠在本院（2017）苏0623民初3164号案件中申请诉讼财产保全是否存在过错,即主观上是否存在故意或重大过失？本院认为，卫建忠在申请财产保全主观上并不具有过错，主要理由如下：在本院（2017）苏0623民初3164号案件中，卫建忠提出保全申请的时间为一审案件审理期间，结合案件审理情况及二审审理情况，可以看出当事人双方对案涉工程量的计算存在分歧，卫建忠认为自己实际施工的工程量远远超出审计机构认定的工程量，应当以其提供的工程量汇总表来计算其施工的工程量结算工程款，且该工程量汇总表也是三江公司提供给审计机构的，而一、二审法院均认为在没有证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观的前提下，均认为该案对于卫建忠所完成的工程量和工程价款应以如东县审计局的审计报告予以确定，故驳回卫建忠诉讼请求。卫建忠为保证其权益最终实现提起保全申请,相关行为并非不合理,且卫建忠已经提供保全担保,在保全程序及对象上均不存在错误,而三江公司在收到保全裁定后也未申请复议,故卫建忠的行为在主观上不存在故意或重大过失，故本院对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异，当事人认为合理的诉请不为人民法院支持的情况并不鲜见。诉讼结果不应当作为判定申请人申请有错误的唯一参照标准。向人民法院申请诉讼财产保全是当事人的诉讼权利，不因保护其民事权利的诉讼请求未获支持，而苛责当事人承担诉讼财产保全申请错误产生的损害赔偿责任。3.被告卫建忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，从程序上放弃了对原告所主张的事实和所提供的证据的抗辩权，由此产生的法律后果应自行承担。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定,判决如下: 驳回原告南通市三江建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取1374元，由原告南通市三江建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2748元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 员 王新兵 二〇二〇年八月十一日 法官助理 孟良燕 书 记 员 陈欣妍