广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6067号上诉人（原审原告）：陈高明，男，1967年3月12日出生，土家族，住重庆市酉阳县李溪镇鹅池村6组76号，公民身份号码513************253。委托诉讼代理人：潘启配，广东邦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中粮饲料（佛山）有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********（新境段）3号，统一社会信用代码914***********051N。法定代表人：池某1。委托诉讼代理人：孙元，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李小飞，男，该公司员工。上诉人陈高明因与被上诉人中粮饲料（佛山）有限公司（以下简称中粮饲料佛山公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陈高明的全部诉讼请求。本案一审免收案件受理费。上诉人陈高明不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认陈高明与中粮饲料佛山公司在2018年10月18日至2019年9月30日期间存在劳动关系；2.判决中粮饲料佛山公司支付陈高明2018年11月18日至2019年6月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38287元；3.本案诉讼费用由中粮饲料佛山公司承担。事实与理由：原审判决认定陈高明没有固定的工作时间，并根据中粮饲料佛山公司提供的《装卸合同》及收据、发票、考勤记录表、员工请假单、工作证等，不支持陈高明的诉讼请求，属于事实认定错误。陈高明与中粮饲料佛山公司之间具备成立劳动关系的法定要件，理由如下：一、中粮饲料佛山公司提供的2018年11月1日至2019年10月31日通话记录显示，陈高明正常上班期间（2018年10月18日至2019年6月18日受伤时止），只有2018年11月15日、2019年1月7日、2019年1月14日、2019年2月15日、2019年2月18日发生过通话，其中不计陈高明2019年1月、2月请假回家过年期间的通话记录，实际上，陈高明在上述工作期间只有2018年11月15日发生过通话。这充分说明了陈高明每次上班装卸无需中粮饲料佛山公司通知，陈高明上班时间是固定的。二、《装卸合同》的内容具备劳动关系的本质特征，具体如下：合同主体方面，陈高明是自然人，中粮饲料佛山公司是公司；根据合同第一条第2项可知，陈高明提供的装卸劳动是中粮饲料佛山公司业务的组成部分；合同第二条、第七条的约定，可说明中粮饲料佛山公司劳动规章制度适用于陈高明，陈高明受用人单位的劳动管理，合同第三条约定劳动报酬为计件，按月计发，合同第四条约定合同期限为一年，合同第五条约定陈高明的劳动报酬由中粮饲料佛山公司支付。三、虽然中粮饲料佛山公司提供了一系列证据，但该证据只是体现了涉及陈高明的证据与涉及中粮饲料佛山公司其他员工张王乾、侯元洪的证据在外观形式上的不同。不能以证据外观形式来否定陈高明与中粮饲料佛山公司存在劳动关系的实质，否则，原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关劳动关系成立的规定等于形同虚设，这样一来，处于天然弱势方的劳动者的权益无法得到保障。综上，根据原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，陈高明作为劳动者，中粮饲料佛山公司作为用人单位，劳动关系的主体资格符合法律规定。另外，根据《装卸合同》第二条、第三条、第七条的约定及中粮饲料佛山公司为陈高明发放工衣、饭卡的事实可见，中粮饲料佛山公司的劳动规章制度适用于陈高明，陈高明受中粮饲料佛山公司的劳动管理，从事中粮饲料佛山公司安排的有报酬的劳动；《装卸合同》第一条第二项约定，陈高明提供的装卸劳动是中粮饲料佛山公司业务的组成部分。此外，陈高明提供的劳动具有长期、稳定、反复的特征，明显有别于一般劳务关系中一次性或临时性的特征。因此，陈高明与中粮饲料佛山公司之间具备成立劳动关系的法定要件，原审判决有误，望二审法院予以纠正，支持陈高明的上诉请求。针对陈高明的上诉，被上诉人中粮饲料佛山公司答辩称：一、中粮饲料佛山公司与陈高明的合作，实质上是陈高明作为盈利性的个体经济组织，向中粮饲料佛山公司提供装卸服务，中粮饲料佛山公司支付相关费用的模式。陈高明为了拓展业务，邀请席能飞、任达宣等人组团，一起承接中粮饲料佛山公司的装卸业务，中粮饲料佛山公司给予陈高明一定的费用。二、在形式上，中粮饲料佛山公司与陈高明签订的《装卸合同》中，明确约定了双方之间是合作关系，不属于劳动关系，陈高明不是中粮饲料佛山公司的员工。中粮饲料佛山公司有货物需要陈高明装卸时，由中粮饲料佛山公司通知陈高明进行装卸，陈高明根据实际情况决定是否装卸。中粮饲料佛山公司没有装卸业务时，陈高明自行安排工作，陈高明不受中粮饲料佛山公司考勤制度的管理。在实质上，中粮饲料佛山公司视实际情况，通知陈高明是否愿意承接部分装卸业务，陈高明亦可自行选择是否承接部分装卸业务。陈高明在中粮饲料佛山公司进行装卸业务时极为灵活，不是中粮饲料佛山公司的员工，亦不受中粮饲料佛山公司考勤的约束。三、事实上，在合作期内，陈高明也有不承接中粮饲料佛山公司的装卸业务，而选择承接出价更高的其他公司（或个人）的装卸业务。四、中粮饲料佛山公司提供的张玉乾、向中元、侯元洪的工资单，说明了中粮饲料佛山公司给予陈高明的费用结算标准、结构完全与中粮饲料佛山公司同时期同岗位员工薪资标准、结构不同。中粮饲料佛山公司给予陈高明的结算标准已远远高于中粮饲料佛山公司同时期同岗位员工单吨成本，中粮饲料佛山公司不会在增加费用及风险的基础上与陈高明合作，更不存在以与陈高明合作的方式逃避应缴税费的目的。五、中粮饲料佛山公司提供的工资单、收据、发票、考勤记录表、员工请假单等，足以证明陈高明不是中粮饲料佛山公司的员工，不受中粮饲料佛山公司劳动管理。至于陈高明所提的工衣、饭卡，其形式与中粮饲料佛山公司员工的工衣、饭卡存在差异，并不能确认为中粮饲料佛山公司所发放。退一步来说，即便陈高明提供的工衣、饭卡为中粮饲料佛山公司所发，也不能证明陈高明接受中粮饲料佛山公司劳动规章制度的管理。中粮饲料佛山公司与陈高明属合作关系，并不存在任何形式及实质上的劳动关系，双方关系不适用原劳社部发[2005]12号文件有关规定。综上所述，陈高明的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，依法应当予以全部驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。同时，中粮饲料佛山公司保留向陈高明追讨已垫付医疗费及违约金的权利。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据本案查明的事实及双方当事人在二审期间的诉辩，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：关于双方是否存在劳动关系的问题。本案在一审诉讼过程中，中粮饲料佛山公司提供《装卸合同》证明其与陈高明之间系合作关系；陈高明则认为《装卸合同》的内容具备劳动关系的本质特征，双方之间存在劳动关系。对此，本院分析如下：首先，从订立合同的意思表示方面分析。双方签订的《装卸合同》开宗明义约定：该合同的法律依据系《中华人民共和国合同法》的相关规定，双方是在平等互利、合作的基础上达成协议。故从双方订约的适用法律反映，双方之间签订的是平等的民商事合作合同而并非具有从属性的劳动合同。因此，陈高明与中粮饲料佛山公司之间不具有建立劳动关系的合意。其次，从履行合同的权利义务内容分析。综合本案相关证据及双方当事人的陈述反映，陈高明在中粮饲料佛山公司不需要考勤打卡，中粮饲料佛山公司有货物需要陈高明装卸的，中粮饲料佛山公司通知陈高明进行装卸，没有装卸业务时，由陈高明自行安排工作，亦即陈高明对是否从事中粮饲料佛山公司指派的工作具有高度的自主性，双方之间履行合同约定的权利义务不具有隶属关系。另外，陈高明虽主张根据《装卸合同》第二条、第七条的约定，可反映中粮饲料佛山公司的规章制度适用于陈高明。但前述合同条款内容仅能反映陈高明在履行中粮饲料佛山公司的装卸工作期间应承担安全装卸义务，并不能就此推定中粮饲料佛山公司对陈高明案劳动关系进行全面管理，故陈高明的上述主张，理据不足，本院不予支持。最后，陈高明在一审期间提交的工衣及饭卡虽然有显示“中粮”字样，但中粮饲料佛山公司亦称所有公司之外的人员进入中粮饲料佛山公司工作都有提供相应工衣及饭卡，且陈高明提供的饭卡不等于员工卡。结合本案其他证据，本院确认中粮饲料佛山公司对此问题解释合理，其向陈高明发放工衣及饭卡的行为应为中粮饲料佛山公司对进入其公司范围内的非公司员工的人员进行识别与管理的需要，不能将此作为认定双方存在劳动关系事实的依据。综上，陈高明在本案中未能举示充分证据反映其与中粮饲料佛山公司之间存在劳动关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。一审判决对陈高明主张其与中粮饲料佛山公司存在劳动关系不予支持，并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。如前所述，陈高明与中粮饲料佛山公司之间不存在劳动关系，故陈高明主张中粮饲料佛山公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，没有事实和法律依据，一审判决不予支持，处理正确，本院亦予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈高明负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 陈 文审 判 员 周 嫄二〇二〇年八月十三日法官助理 李 琴书 记 员 周晓慧