浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初13165号 原告（反诉被告）：义乌市东河建筑工程有限公司，住所地：义乌市城西街道协和殿口村。 法定代表人：杨志坚。 委托诉讼代理人：张珊珊、骆定进,浙江红太阳律师事务所律师。 本诉被告（反诉原告）：浙江义乌菲欧丽饰品有限公司，住所地：义乌市义亭镇姑塘工业功能区二期五联路165号。 法定代表人：朱家顺。 委托诉讼代理人：陈大为、华佳楠，浙江宁邦律师事务所律师。 原告（反诉被告）义乌市东河建筑工程有限公司（以下简称“东河公司”）为与被告（反诉原告）浙江义乌菲欧丽饰品有限公司（以下简称“菲欧丽公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，在鉴定意见书出具后于2020年8月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人张珊珊、骆定进，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人陈大为、华佳楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东河公司向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工程款2284176.68元（包括保修金199200元），并自起诉之日起按年利率24%计付滞纳金至实际履行完毕之日止。事实与理由：2017年10月8日，原被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，被告将其坐落于义乌市××镇工业园区的厂房工程建设发包给原告。双方约定承包范围为厂房一、厂房三工程的全部土建及水电、消防通风安装工程（包括铺贴外墙面砖），工程造价按900元／平方米计算，工程款采用固定造价996万元，原告包工包料，若发生设计变更工程量，参照浙江省2010年预算定额有关规定调整工程价格。后原告于2017年11月7日进场施工，对合同约定的承包范围进行了施工建设，完工后原告根据被告的要求，实际施工内容有所增加，主要增加内容为室外管道及检查井，厂房一、三中一层花岗岩地面及二至六层中地砖楼面，厂房一屋面两只30Ｔ钢筋混凝土水箱，厂房三屋面两只20Ｔ钢筋混凝土水箱和386.76平方米环形水池。参照浙江省2010年预算定额有关规定计算，上述增加工程量造价为2564176.68元，其中环形水池按照原被告双方约定的1600元／平方米计算。2018年8月23日工程完工，并于2019年1月30日竣工验收合格。本案工程款总计12524176.68元，但被告至今仅仅支付了工程款1024万元，尚欠原告工程款2284176.68元（其中保修金为199200元）。根据双方签订的合同约定，工程款支付以五天为限，若被告超过五天不能付款，每拖延一天，加收滞纳金千分之一，导致原告工期延误概不负责，保修金为工程款的2%。因此，原告有权要求被告支付剩余工程款，并要求其支付年利率24%的滞纳金。 被告菲欧丽公司答辩称：2019年1月20日原被告双方签订了补充协议，2019年2月1日原被告双方签订了结算协议，双方已对工程款进行结算，本案所有工程款项均已结算完毕，被告不存在拖欠工程款的行为。基于被告的反诉，以及现有的证据，可以充分证实涉案项目仍然存在严重的质量问题。故原告无权要求退还保修金。请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告菲欧丽公司向本院提出反诉请求：要求反诉被告赔偿反诉原告损失50万元（最终金额以评估为准），庭后反诉原告撤回对修复费用的诉请。事实与理由：2019年2月1日，反诉原告签订《结算协议》一份，双方就工程款事宜结算完毕，反诉原告业已全部付清。后反诉原告在使用厂房过程中发现涉案工程存在诸多质量问题，厂房漏水极为严重，且修复极为困难，同时还发现反诉被告使用的材料与合同约定的要求不符。反诉被告的行为给反诉原告造成了巨大的经济损失，且严重影响了房屋的使用，反诉原告有权要求反诉被告赔偿房屋修复费用及材料差价损失。 反诉被告东河公司答辩称：一、东河公司施工所用的材料符合合同约定，菲欧丽公司对使用的材料进行了盖章确认，不存在实际材料比约定材料价格低的情况，且鉴定报告鉴定出的实际使用材料总价格更高。菲欧丽公司对涉案工程所用的材料均已经进行了确认，东河公司均是按菲欧丽公司的要求施工，且施工所用材料符合检测标准，施工时用了中财管道、鸿雁牌开关插座和永通电线。鉴定报告指出无资料反映东河公司未按合同要求施工，鉴定结果为实际材料比约定材料高了42007元。可见涉案工程使用的材料完全符合菲欧丽公司的要求。二、涉案工程已竣工验收合格，符合国家质量标准，菲欧丽公司提供的证据不足以证明工程存在严重质量问题，更不能证明相关的修复费用。工程竣工验收报告可看出，涉案工程于2019年1月30日竣工验收为合格，符合国家质量问题。菲欧丽公司主张房屋修复费用需要提供修复发票或关于质量问题的鉴定报告。综上，菲欧丽公司主张赔偿损失50万元无理无据。 原告（反诉被告）提供的证据材料及被告（反诉原告）的质证意见如下： 1、建设工程施工合同原件一份，证明2017年10月8日原被告双方签订了《建设工程施工合同》，被告将其坐落于义乌市××镇工业园区的厂房一、厂房三工程建设发包给原告，同时双方约定了若被告逾期支付工程款、需要按照日千分之一支付滞纳金的事实。被告（反诉原告）对真实性没有异议，原被告双方已经就具体的工程内容、工程款支付时间作出了变更，还有部分内容应当以补充协议作为补充。对工程款双方已经结算完毕，被告不存在违约。反而原告存在违约，应当承担相应的违约责任。双方约定工程价款都是不含税的价，尽管被告方不认可评估报告的结论，但是需要注意的是评估报告的金额是包括10%税金的金额，双方实际上工程款是不含税价。 2、义乌市建设工程竣工验收备案确认书复印件一份，证明本案工程于2019年1月30日竣工验收合格的事实。被告（反诉原告）质证，没有异议，可证明存在工期延误的情形。 3、联系单原件一份，证明原告按照被告的要求增加施工内容的事实。被告（反诉原告）质下，没有异议，有所增加和变更，但是双方都已结算完毕。 4、编制说明原件一份，控制价计算表原件一份14页，证明原告根据被告的要求，实际施工内容增加了室外管道及检查井，厂房一、三中一层花岗岩地面及二-六层中地砖楼面，厂房一层面2只30T钢筋混凝土水箱，厂房三层面2只20T钢筋混凝土水箱和386.76平方米环形水池，总计增加工程量的工程款为2564176.68元的事实。被告（反诉原告）质证，对证据三性均有异议，系原告单方制作，对内容被告不予认可，双方应以结算协议作为工程款的结算依据。原告在这里表述，环形水池按照1600元每平方米进行计算，这个计算方法是原被告双方结算协议中的内容相吻合，说明原被告双方对于结算协议的内容是达成一致意见的。 5、收款明细账原件一份，证明被告总计支付原告工程款1024万元的事实。被告（反诉原告）质证，对真实性没有异议，该份证据恰好可以证明陈茂阳并非普通的员工，他应当是实际施工人，或者说原告代表的身份，否则不可能有一半的工程款全部归到陈茂阳个人账号，付款时间点以及付款的金额是与被告和陈茂阳之间签订补充协议中约定相吻合，说明原被告双方也按照补充协议在履行，也说明陈茂阳具有充分的代表权。第一笔、第二笔底板工程款、顶板工程款金额分别是100万元，是总工程款10%左右，付款时间节点和付款比例均与2017年10月8日补充协议中的约定相吻合，与双方签订的建设工程施工合同约定不符，类似的情况还有2018年9月1日的50万元，是内墙抛光一半地面铺贴完成后的5%的工程价款，水池的工程款按照双方结算应当是50万元，作为一个增项工程被告直接支付了50万元，对于工程价款支付，原被告双方均是按照陈茂阳亲自确认补充协议内容在履行。 6、结算清单原件一份，证明被告尚欠原告2284176.68元工程款的事实。被告（反诉原告）质证，对证据三性均有异议，系原告方单方制作，被告不予认可，但对已付工程款1024万元金额没有异议。 7、涉案工程所用的钢筋、沙、水泥、砖等材料清单以及性能检测报告复印件（原件在档案馆）共51页，证明被告对于涉案工程所用的材料均已经进行了确认，原告均是按照被告的要求进行施工，且施工所用材料均符合检测标准。被告（反诉原告）质证，对材料问题，以咨询报告书中反映的相应品牌为准。对检测报告真实性没有异议，但检测报告恰好可以说明陈茂阳的身份具有特殊性，在钢材检测报告、混凝土检测报告、水泥检测报告、竣工验收报告，均有陈茂阳的名字体现，说明陈茂阳这个人在涉案的工程中参与了建设工程的始终，他有权利代表原告方参与所有的材料检测以及竣工验收，他不仅仅是普通员工的身份，完全是一个原告代表或者是实际施工人的身份。 8、涉案工程管道、电线、开光、插座的材料证明原件三页，证明原告完全是按照建设工程施工合同的要求施工时用了中财管道、鸿雁牌开关插座、永通电线。被告（反诉原告）质证，对证据三性均有异议，材料的品牌以咨询报告书为准。 9、竣工验收报告复印件四页，证明涉案工程于2018年8月完工后，于2019年1月进行竣工验收，验收质量为合格。被告（反诉原告）质证，对真实性没有异议，从竣工验收日期反映出工期延误，从最后一页竣工验收人员表反映出陈茂阳是原告公司的验收代表，虽然工程经过了竣工验收，在实际使用过程中发现严重的漏水问题。 10、关于浙江义乌菲欧丽饰品有限公司厂房一、三项目耐磨地金刚砂材料的询价报告原件一份一页，证明原告就金刚砂价格参照2018年5月的施工时间进行了市场询价，鉴定书上的金刚砂价格偏低。11、消防产品供货证明原件、照片打印件、买卖合同复印件，证明消控室主机实际为原告购买，鉴定书上未计入该部分价格。12、球磨铸铁井盖照片打印件，证明井盖实际球墨铸铁井盖，鉴定报告按复合井盖价格计入，鉴定价格偏低。被告（反诉原告）质证，对证据10、11、12，证据三性均有异议，材料的品牌与单价以咨询报告书为准。 被告（反诉原告）向本院提供证据材料及原告（反诉被告）的质证意见如下： 1、结算协议原件一份，证明原被告双方就已就涉案工程工程款进行结算，且被告已支付完毕的事实。原告（反诉被告）质证，原告方不清楚，原告方从未授权陈茂阳单独代表原告与被告进行工程款结算，根据结算内容可以看出，1、仅仅提到了水箱与环形水池，根据原告前面的举证和鉴定，本案的增项工程不止二项，第一点结算内容就相存在虚漏，2、罚款10万元，工期延误是有多方面原因造成的，有工程款支付不及时，工程量新增、水箱因为没有设计图无法进行验收，根据2017年10月8日的补充协议，工期粉刷可以延期到2019年2月5日，而本案实际竣工验收时间是2019年1月30日，根据补充协议实际上工期不存在延误。对于第五点陈茂阳根本无权答应逾期提供竣工资料，每天需向被告赔偿5000元，原告从来没有进行过这样的授权。对结算协议，原告不清楚，不认可，也不符合客观实际。 2、2017年10月8日补充协议原件一份，单位（子单位）工程观感质量检查记录、浙江省职工基本养老保险历年参保证明、浙江省职工基本医疗保险历年参保证明、浙江省职工工伤保险历年参保证明、浙江省职工生育保险历年参保证明、浙江省职工失业保险历年参保证明原件各一份，证明原被告双方对工期要求工程款支付时间节点等部分内容作了相应的变更，陈茂阳是原告代表。原告（反诉被告）质证，陈茂阳本身是原告公司的工作人员，他代表公司对工程相关事项进行管理，符合建设工程施工实际，对该份协议明确了工期内容与代理人前面陈述的一致，反而可以证明不存在工期延误。对单位（子单位）工程观感质量检查记录没有异议，可以证明2018年7月10日原告已经基本完成建设工程，建设工程基本完成后才能进行初验。对历年参保证明没有异议，陈茂阳属于原告员工。 3、2019年1月20日补充协议原件一份，证明原被告在第三方鉴定下已经就水箱的工程款进行结算的事实，并且证明了陈茂阳系原告代表，有权进行结算的事实。这份补充协议见证人张某是义乌市义亭派出所辅警。原告（反诉被告）质证，陈茂阳与被告明确因为水箱问题无法竣工验收的内容，原告没有异议，这属于工程管理内容，但是对4只混凝土水箱共计价格5万元，原告从未授权陈茂阳作出这样的承诺。这样的结算对原告没有法律效力。 4、现场照片、视频（光盘），证明涉案工程存在严重质量问题。原告（反诉被告）质证，光盘仅仅是外观的初步证据，应当以竣工验收报告为准，如果确实需要修复，原告愿意修复或者被告将相应的修复费用予以举证，仅仅凭照片无法充分证明修复费用的具体情况。 本院依当事人的申请委托鉴定机关出具的鉴定意见书及回函各一份、鉴定费发票两份，双方的质证意见如下： 原告质证，咨询报告计算新增工程总价偏低10万元左右，管道价格实际施工为中财管道，鉴定报告以普通管道鉴定价格偏低，差价为43385元，消控室主机2.6万元，是原告购买的，鉴定报告没有计入；2.5双绞线实际由原告购买施工，长度800米，单价5元/米，鉴定报告未计入，总价为4000元；鉴定报告砖砌窨井、阀门井的单价偏低，偏低35939.1元。原告向鉴定机构提出过，但鉴定机构不予理睬。对鉴定费发票及函没有异议。对材料差价没有异议。被告质证，对原告方的评估咨询内容被告明确不予认可，双方对合同外的工程量一并进行了结算，不需要作任何的造价鉴定，而且鉴定报告的造价是含10%税金的造价，退一步讲，如果法庭最终采纳该鉴定结论，应扣除相应10%的税金。相应的鉴定费用也就由申请方自行承担。对被告所申请的材料价差，对结论并不十分满意，与客观事实有一定的距离，但尊重鉴定机构对该部分的鉴定结论，从该部分结论反映出原告提供的材料品牌与合同约定不符，存在材料价差。对发票没有异议。对函的真实性没有异议，但我们不了解该公司为何会退回贵院不予鉴定，该公司从来没有向申请方要求提供资料，也没有跟我们申请方联系，我们仍保留要求法院委托第三方鉴定机构对于工程质量及修复费用进行鉴定的权利。 本院认证意见：原告提供的证据1、2、3、9，对方无异议，予以确认；证据4、5、6为原告单方制作，被告亦不予认可，不予确认；证据7、8、10、11、12以鉴定意见为准。被告提供的证据1、2、3的真实性予以确认；证据4仅有照片视频不能证明质量问题的成因，缺乏与本案的关联性，且已撤回该部分诉请，不予确认。本院依法委托出具的鉴定意见书及发票、函等，予以确认。 根据已确认的上述证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2017年10月8日，甲方（菲欧丽公司）与乙方（东河公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：菲欧丽公司将其坐落于义乌市××镇工业园××房××房××层××层的全部土建、水电、消防通风安装工程（包括铺贴外墙面砖），如发生设计变更工程量，参照浙江省2010年预算定额有关规定调整；包工包料，一次性核定工程造价，工程总造价为996万元（不含税，不提供材料增值税专用发票）；工期为八个月，乙方无故延误工期，每天罚款1000元，如遇人力不可抗拒因素而造成工期延误，由甲方签订后工期顺延；地下室底板浇捣工程完成支付工程总价15%，地下室顶板浇捣完成支付工程总价的15%等，其余2%留作工程保修费，自竣工验收之日起满一年退还（不计利息）；工程款以五天为期限，如甲方超过五天不能付款，每拖延一天，加收滞纳金1‰，导致工期延误乙方不负责；砌砖、粉刷采用立马牌32.5Ｒ散装水泥，外墙粉刷采用龙游、江西砂，石子采用矿山碎石，电器材料采用鸿雁牌开关插座，永通牌电线，自来水管采用优质中财牌管材和配件等。 同日，东河公司（乙方，由陈茂阳、张德信签字，未盖公司公章）与菲欧丽公司（甲方）签订《补充协议》，约定：原合同条款第六条工期更改为保证在2018年农历12月20日（阳历2月5日）前乙方完成承包范围内全部内墙粉刷，地下室底板浇捣完成支付工程总造价的10%，地下室顶板浇捣完成支付10%，并由甲方负责采购200吨钢筋用于本工程，钢筋款在三层结构付款时扣除100吨，在主体完成付工程时扣除100吨，内外墙粉刷完成支付工程总造价的15%，内墙抛光一半地面铺贴完成，支付工程总造价的5%，其余付款方式不变。 2019年1月20日，东河公司（甲方，由陈茂阳签字未盖公司公章）与菲欧丽公司（乙方）签订《补充协议》一份，对合同工未明确的四只水箱建造工程一事，达成以下协议：一、因建设图纸中未设计有水箱，甲方已建造了四只混凝土水箱，导致建好的厂房无法竣工验收，拆除也不方便，同意不再拆除，委托乙方向相关部门沟通补办相关手续，予以完成验收；二、通过完成竣工验收后，乙方付给甲方四只混凝土水箱共计伍万元，甲方不再以任何借口追加水箱的工程款。该协议由义亭派出所辅警张某作为见证人签字确认。 涉案工程开工时间为2017年11月7日，竣工验收时间为2019年1月30日。2019年2月1日，东河公司（甲方，由陈茂阳、张德信签字，未盖公司公章）与菲欧丽公司（乙方）签订《结算协议》一份，约定：一、工程原总造价996万元，另加四只混凝土水箱款5万元，另增建的水池365平方按1600元/平方计算工程款58.4万元，合计总工程款1059.4万元（其他建设中有变更的均已计算总工程款内）；二、乙方自甲方建设起累计已付工程款968万元，另已垫付（需扣回）小工费、建筑垃圾清运费、水电费、办公房租费3.7万元及甲、乙双方协商甲方自愿承担工期延误七个月罚款10万元，共计乙方已付981.7万元；三、乙方留作工程保修费按工程总价2%计算19.2万元，确保建设工程有待完善和修理，保证金保修期满后，乙方确认保修合格无误后退还。四、按以上各项扣减，甲方同意乙方尚应付甲方工程款57万元，即已结清全部工程款；五、甲方收款后出具工程款已结清证明，并配合于2019年4月15日前交给乙方全部竣工乙方所需资料，供给乙方做房产证，否则甲方每延误一天赔款5000元。 案涉工程实际由东河公司员工陈茂阳（2008年至今的社保一直缴在东河公司名下）参与管理施工。截至2019年5月23日，菲欧丽公司已付东河公司工程款1024万元（其中汇入陈茂阳个人账号518万元）。 本案立案后，东河公司提出对新增工程量进行鉴定的申请，菲欧丽公司提出对材料价差及工程质量形成原因及修复费用进行鉴定的申请。为此，本院委托浙江鼎盛工程项目管理有限公司对新增工程量及材料价差进行鉴定，东河公司为此垫付评估费25129元，菲欧丽公司垫付评估费90665元。浙江鼎盛工程项目管理有限公司作出浙鼎鉴字[2020]第011号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：合同外增加工程造价为1381806元（已含10%税金，其中厂房一增加273249元，厂房三增加123553元，地下环形水池增加624070元，室外市政给排水管网增加215316元，室外消防工程增加145618元），材料差价-28198.18元（除税价，电线、混凝土合计13812元，蒸压砂加气混凝土砌块与多孔砖合计-42010.18元）。关于工程质量的鉴定，浙江省建筑科学设计研究院有限公司以未收到申请方菲欧丽公司提交的具体鉴定参数为由，退回本院。 本院认为，本案争议焦点主要为两个：一、陈茂阳签署的补充协议及结算协议的效力。根据庭审陈述，案涉工程名义上的项目经理并未实际参与工程的施工和管理，而是由东河公司员工陈茂阳进行具体负责。签订施工合同当天，陈茂阳即与菲欧丽公司签订补充协议，变更了工期及分期付款金额。后续已付工程款的一半金额支付至陈茂阳个人账号，且部分付款时间、金额与补充协议变更后的付款时间、金额相一致。两份补充协议及结算协议内容连贯，且结算协议另有东河公司另一员工张德信参与。陈茂阳的行为代表东河公司行使，陈茂阳签署的补充协议及结算协议的效力及于东河公司，对东河公司具有法律约束力，相应的法律后果由东河公司承担。即使陈茂阳没有代理权、超越代理权，但东河公司在起诉前也未向菲欧丽公司作出陈茂阳无权代表公司处理相关事务的意思表示，而东河公司知晓陈茂阳在工地施工的代表行为并认可用陈茂阳个人账号进行收款，综合以上几点，合同相对人菲欧丽公司完全有理由相信陈茂阳有相应的代理权。东河公司对陈茂阳执行其工作任务的人员职权范围内的限制，不得对抗善意相对人。至于陈茂阳是否越权后损害公司利益等问题，系公司内部法律关系，不在本案中赘述。二、是否还需支付工程款及是否需赔偿材料价差？结算协议是双方在综合考虑各种因素的前提下，经过协商自愿达成的协议，内容不违反法律、行政法规的规定，具有法律效力。根据双方达成的结算协议，全部工程造价为1059.4万元，已付款为1037.7万元（1024万元+3.7万元+罚款10万元），而保修金19.2万元按施工合同约定为自竣工验收之日即2019年1月30日起满一年退还（不计利息），退保修金期限已届满，工程质量是否合格目前未有证据证明，故菲欧丽公司应付东河公司金额为21.7万元。材料价差问题，根据鉴定意见书材料价格存在部分上升部分下降情况，但总体而言不存在价格下降问题。至于工程质量及修复问题，双方不能达成一致意见且鉴定机构未作鉴定，不在本案中一并处理，双方可另行协商或另案诉讼解决。双方各自提出的鉴定申请，经鉴定后的鉴定意见，不能支持己方的观点，故相应评估费由各自承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江义乌菲欧丽饰品有限公司自本判决生效后十日内支付原告义乌市东河建筑工程有限公司剩余工程款、保修金合计21.7万元，并支付逾期利息（其中工程款2.5万元自2019年7月11日起，保修金19.2万元自2020年1月31日起，均按年利率24%计付至实际履行完毕之日止）。 二、驳回原告义乌市东河建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告浙江义乌菲欧丽饰品有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费25073元，由原告负担22691元，被告负担2382元。反诉案件受理费8800元，由反诉原告负担。评估费25129元，由原告负担；评估费90665元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  项孟进 人民陪审员  何巧华 人民陪审员  楼小娟 二〇二〇年八月二十日 代书 记员  经 君