山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1320号上诉人（原审被告）：王传峰，男，1977年2月6日出生，汉族，住山东省莒县。被上诉人（原审原告）：刘为强，男，1982年7月10日出生，汉族，住山东省莒县。上诉人王传峰因与被上诉人刘为强承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初5221号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王传峰上诉请求：撤销一审判决，公正判决或发回重审；一、二审诉讼费用由刘为强承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，程序违法。一、事实部分：1.该涉案工程的装修工程部分系董瑞玖与王传峰合伙承包。该装修部分工程首先由董瑞玖承包，后又和王传峰合伙经营。其间董瑞玖向工程总投资方支取工程款50000元。对于装修工程中铝合金项目系董瑞玖与王传峰一起承包给了刘为强。王传峰没有付给刘为强5000元工程款，且一审时并无证据证实该5000元系由上诉人王传峰所付，一审武断同意被上诉人刘为强撤回对董瑞玖的起诉不正确，无法查清5000元工程款的付款方。董瑞玖支取的50000元工程款中，付给刘为强的钱款数额不清楚。2.一审中刘为强起诉的数额为58029.9元，该数额系王传峰在另案中委托评估所得，其中应扣除王传峰的管理费才是刘为强应得款项。刘为强在一审中未提供任何证据证实其起诉数额的合理性与合法性。二、一审法院未向王传峰送达开庭传票，剥夺了王传峰的答辩权利，属于严重程序违法。一审法院去王传峰家送达传票时家中仅有未成年的孩子在家，王传峰回家时孩子早把传票丢到垃圾筐里了，亦未跟王传峰说明此事，故该送达传票的行为无效。刘为强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。涉案工程系王传峰交由刘为强完成，双方已经形成承揽合同关系。刘为强在交付工作成果后，王传峰应承担付款责任。至于王传峰和董瑞玖是否为合伙关系，在（2017）鲁1122民初4995号民事案件中已经查明，且即使双方为合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定起诉，符合法律规定。合伙人对合伙的债务承担连带责任。刘为强所诉的58029.8元虽系根据王传峰在另案中评估所得，但根据评估报告可以看出，涉案工程评估均为实体评估，不存在管理费问题。一审程序不存在违法情形。刘为强向一审法院起诉请求：1.判令王传峰、董瑞玖支付工程款58029.8元及利息；2.诉讼费、邮寄费由王传峰、董瑞玖承担。本案在立案时，刘为强曾列董瑞玖为被告，后申请撤回对董瑞玖的起诉。一审审理过程中，刘为强围绕诉讼请求向法庭提交了3份证据：证据1.（2017）鲁1122民初4995号民事判决书；证据2.价格评估报告书，该报告书核算项目中的4、5、6、8、9、10、11、12工程都是刘为强安装的，经评估刘为强安装的工程造价63029.8元；证据3.刘为强于2019年6月4日找王传峰索要工程款时的录音1份，王传峰承认涉案工程是其找刘为强施工的，现尚欠刘为强工程款50000余元。一审法院经审查认为，刘为强提供的1号证据是一审法院作出的已发生法律效力的民事判决书，该判决书与本案有关联性，一审法院予以采信；2号证据在一审法院作出的（2017）鲁1122民初4995号民事判决书中已作为有效证据采信；3号证据内容真实、证据取得来源合法、与待证事实有关联性，一审法院亦予以采信。一审法院认定事实：刘为强在莒县驻地从事铝合金门窗加工业务。2014年6月，案外人杨永成将莒县前店社区办公楼中的装修工程转包给了王传峰，王传峰找到刘为强，让刘为强给其转包的办公楼安装钢化玻璃门、铝合金门窗等，刘为强自2014年6月开始安装至2015年元旦结束。另查明，办公楼工程峻工后，因日照程海国际贸易有限公司、杨永成、董瑞玖未付给王传峰工程款，王传峰向一审法院提起民事诉讼，诉讼过程中，一审法院委托日照信益达价格评估有限公司对涉案装修项目的工程造价进行评估，评估公司于2018年1月18日作出日信益达评字[2018]第005号价格评估报告书，确定涉案装修工程价款为145357元，其中刘为强安装的钢化玻璃门、铝合金门窗、楼梯扶手等造价63029.8元。一审法院于2018年2月24日作出（2017）鲁1122民初4995号民事判决书，判决杨永成付给王传峰工程款95357元；日照程海国际贸易有限公司在欠付工程款范围内向刘为强承担付款责任。经刘为强索要，王传峰已付给刘为强工程款5000元，剩余58029.8元，王传峰以发包人杨永成未支付工程款为由拒付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，王传峰转包了案外人杨永成承包的莒县前店社区办公楼中的装修工程后，又将装修工程中的安装钢化玻璃门、铝合金门窗、楼梯扶手等工程交由刘为强完成，应认为王传峰、刘为强之间形成了承揽合同关系，刘为强作为承揽人交付工作成果后，王传峰作为定作人接收后，应该付给刘为强报酬。经评估刘为强承揽的工程造价63029.8元，王传峰已付给刘为强5000元，剩余工程款58029.8元，王传峰应承担付款责任。对刘为强的诉讼请求，一审法院予以支持。王传峰既未答辩也未到庭对刘为强提供的证据进行质证，视为其放弃了答辩和质证的权利，应当自行承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：王传峰于判决生效后十日内付给刘为强工程款58029.8元及利息（以58029.8元为基数，按年利率6%计算，自2019年7月10日起至履行完毕之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费625元，由王传峰负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。二审查明，一审立案后，一审法院曾多次电话联系王传峰向其送达起诉状和开庭传票等法律文书，但王传峰拒收。后一审法院至其住所送达，王传峰儿子在家，但拒绝签收法律文书，一审法院留置送达并拍摄照片。本院向王传峰出示送达现场照片，王传峰对照片无异议，确认照片中青年为其大儿子，送达传票时已成年，并表示对一审送达程序无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点在于王传峰是否应支付刘为强工程款及工程款数额。对于刘为强承揽了装修工程中的安装钢化玻璃门、铝合金门窗、楼梯扶手等工程的事实，王传峰并无异议，但主张其与董瑞玖一起将上述工程分包给刘为强施工，但其未能提供证据证明其与董瑞玖之间的关系，且其两人之间的关系不能对抗第三人即刘为强要求王传峰支付工程款的请求，刘为强仅起诉王传峰要求支付工程款符合法律规定。目前涉案工程已经完成，刘为强作为承揽人交付工作成果，王传峰作为定作人接收后，应该付给刘为强报酬，故一审认定王传峰应支付刘为强工程款并无不当，本院予以维持。对于工程款的具体数额，刘为强提供了价格评估报告书予以证明，其上对于刘为强施工的工程进行了评估。王传峰虽主张该价格评估报告系其委托，刘为强应得的工程款应扣除管理费，但未能提供证据证明双方之间就管理费有过相关约定，亦未能提供证据证明管理费的具体数额，故对王传峰关于工程款应扣除管理费的主张，本院不予支持。王传峰主张对于刘为强已收到的工程款数额不清楚，在其不确定刘为强已收工程款数额且未能提供证据证明的情况下，一审根据刘为强的自认，扣除已支付的5000元工程款并无不当。综上，根据本案的证据情况、当事人的陈述，一审认定王传峰应支付刘为强工程款58029.8元及利息正确，本院予以维持。对于王传峰主张的送达程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的成年同住家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案，根据已查明的事实，一审至王传峰住所送达文书时，王传峰的大儿子拒绝接收，其大儿子已成年，一审将开庭传票、起诉状等相关法律文书，留在王传峰住所并拍照记录送达过程，即视为送达，一审程序不存在违法情形。综上所述，王传峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人王传峰负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月二十一日法官助理王莹莹书记员刘一凤