云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终584号上诉人（原审被告）：马云惠，女，1975年6月11日生，回族，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：解家玺，系马云惠之夫。被上诉人（原审原告）：云南炬隆房地产开发有限责任公司，住所地：文山市卧龙街道七花社区七花南路217号水务局附楼。法定代表人：李建华，公司董事长。委托诉讼代理人：王金凤，云南杨柏王律师事务所执业律师。原审第三人：云南云棋商业运营管理有限公司，住所地：文山市开化街道沙坝社区开化中路（炬隆万商汇1栋4层）。法定代表人：李淑昆，公司董事长。委托诉讼代理人：秦叙军，男，1979年5月4日生，土家族，住昆明市官渡区。上诉人马云惠因与被上诉人云南炬隆房地产开发有限责任公司（以下简称炬隆公司）、原审第三人云南云棋商业运营管理有限公司（以下简称云棋公司）租赁合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2018）云2601民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年5月25日组织双方当事人进行法庭调查及调解，于2020年6月1日组织双方当事人公开开庭审理，马云惠的委托诉讼代理人解家玺、炬隆公司的委托诉讼代理人王金凤、云棋公司的委托诉讼代理人秦叙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马云惠上诉请求：1、撤销原判，改判驳回炬隆公司的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由炬隆公司承担。事实及理由：一、合同效力问题。一审法院对该问题进行了审理，但是就合同效力问题只有一句话：“系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。”我们认为这一定性是错误的。该合同违法之处在于：1、房产证至今未办，严格依照法律是不允许出租的；2、合同约定的产权面积是407平米一一但是至今无产权，也就不会有合同约定的“产权面积”；3、这是规避税法的行为，所以合同约定了几乎所有租赁合同都不会出现的所谓“营销管理费”一一但这样损害国家利益的合同却被法院认可了，规避使得一切行为无效，如果这样的合同有效，那么意味着营销公司在租赁合同中收取“营销管理费”就是合法的（前提是履行营销义务）。二、关于违约责任。在本案中，委托万厦公司进行面积测绘的是炬隆公司，应承担其工作结果。且双方约定的是产权面积，使用面积的概念是法官在审理本案中根据需要“创造出来的”，这和合同约定的“产权面积”有天壤之别，我方可以行使抗辩权。三、关于本案抗辩权问题。马云惠有确凿证据显示对方违约、丧失商业信誉，具备法定抗辩权行使要件。其中面积缩水25%就是典型例证，而这一点炬隆公司也不否认。面积减少25%是严重的违约行为，在此前提下谁是真正的违约方？违约方有没有权利要求守约方解除合同追究其违约责任？这些荒谬的逻辑在一审法院都实现了。炬隆公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应当维持，商铺是炬隆公司开发的，在商铺未出租之前，炬隆公司是以商铺的所有者来进行出租，炬隆公司是按照实际测量的面积来进行主张权利的，马云惠这边没有按期缴纳房租违约在先，我方是有权利解除双方的租金合同。云棋公司针对马云惠的上诉，请求二审维持原判。炬隆公司向一审提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除炬隆公司、马云惠及云棋公司于2018年1月1日签订的《商铺租赁合同》；2、判决马云惠支付炬隆公司租金164561.7元（租金自2018年4月1日起暂计算至2019年8月1日止，后期租金计算至马云惠将租房腾空后将钥匙交付给炬隆公司之日止）；3、判决马云惠支付炬隆公司租金违约金147856.02元（违约金自2018年3月16日起暂计算至2019年8月1日止，后期违约金计算至租金支付完毕之日止），共计312417.72元；4、判令本案诉讼费用由马云惠承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，炬隆公司、马云惠及云棋公司签订《商铺租赁合同》，由马云惠租赁炬隆公司位于开化中路炬隆万商汇第8栋1层7-17号商铺用作经营邦克酒餐吧，《商铺租赁合同》约定：该商铺面积407.76平方米，商铺租赁期限自2018年1月1日起至2022年12月31日止。2018年1月1日至2018年12月31日按每月每平方米￥33.85元收取，2019年1月1日至2019年12月31日按每月每平方米￥37.19元收取，2020年1月1日至2020年12月31日按每月每平方米￥40.7元收取，2021年1月1日至2021年12月31日按每月每平方米￥44.39元收取，2022年1月1日至2022年12月31日按每月每平方米￥48.26元收取。租金缴纳方式为“先付后用”，并约定租金计收前15日内支付首期租金，每使用期届满前15日缴纳后期相应租金，迟延缴纳租金及其他费用，每天按所欠租金总额3‰承担违约金，连续拖欠租金45天或累计达2个月的，炬隆公司有权单方解除合同。《商铺租赁合同》签订后，经双方协商，炬隆公司同意马云惠以七折优惠价交纳2018年1月1日至2018年3月30日的租金，马云惠于2018年1月4日向炬隆公司交纳2018年1月1日至2018年3月30日的租金28986元（407.76㎡×33.85×3×70%），之后炬隆公司将开化中路炬隆万商汇第8栋1层7-17号商铺交付给马云惠使用，但马云惠未按《商铺租赁合同》的约定继续向炬隆公司支付租金。另查明，本案涉及的开化中路炬隆万商汇第8栋1层7-17号商铺没有单独的产权证书，其面积包含在炬隆公司持有云（2017）文山市不动产权第××号不动产证整个商场面积16952.67㎡中，庭审中，马云惠认可炬隆公司交付其使用的开化中路炬隆万商汇8栋1层7-17号商铺与变更房号后的开化中路炬隆万商汇8栋1层6-14号商铺地址一致，经一审法院核实，该二处商铺位置，四至界线均一致。2013年开化中路炬隆万商汇8栋1层7-17号商铺测绘面积为407.76㎡（含公摊面积），2018年3月开化中路炬隆万商汇8栋1层7-17号商铺改为开化中路炬隆万商汇8栋1层6-14号商铺，测绘面积为291.27㎡（含公摊面积）。马云惠于2018年10月25日向一审法院申请对开化中路炬隆万商汇8栋1层7-17号商铺的使用面积进行司法鉴定，后马云惠又撤回鉴定申请，在庭审过程中，马云惠认可炬隆公司主张的案涉商铺面积为291.27㎡。一审法院认为，炬隆公司、马云惠及云棋公司于2018年1月1日签订的《商铺租赁合同》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，当事人应按约全面履行义务。因炬隆公司按约向马云惠交付租赁房屋后，马云惠仅向炬隆公司支付前三个月租金28986元（七折优惠价），马云惠长期不予支付租金的行为，已符合双方约定的合同解除条件，炬隆公司请求解除2018年1月1日炬隆公司、马云惠及云棋公司签订《商铺租赁合同》，云棋公司亦同意解除，该项诉讼请求一审法院予以支持。本案中，马云惠作为承租方，在明知案涉商铺未单独办理产权证书的情况下，于承租案涉商铺前已进行过实地查看，炬隆公司根据商场开发时做的测绘报告以407.76㎡的面积将案涉商铺出租给马云惠，马云惠在确认的基础上签订《房屋租赁合同》，至2018年3月，经文山万厦房地产估价测绘有限公司重新测绘后，炬隆公司以案涉商铺重新测绘的面积291.27㎡要求马云惠支付租金，案涉商铺公摊面积减少，实际使用面积不变，并未影响马云惠对案涉商铺的使用，且炬隆公司并无过错或故意行为，现马云惠以案涉商铺实际面积与合同约定不符为由认为炬隆公司违约在先抗辩拒付租金以及对多支付的租金予以扣减的理由，一审法院均不予采纳。另马云惠认为《商铺租赁合同》部分无效，但根据其提供的证据，并没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。马云惠与炬隆公司在签订《商铺租赁合同》后，马云惠于2018年1月4日向炬隆公司支付了2018年1月1日至2018年3月31日的租金后，一直实际占有、使用租赁商铺至今，且马云惠亦认可涉案商铺面积为291.27㎡，炬隆公司请求马云惠按案涉商铺面积为291.27㎡计算租金后支付的诉请，一审法院予以支持。马云惠应支付炬隆公司自2018年4月1日起至腾空租赁商铺并返还炬隆公司之日止的租金（暂计算至2019年8月1日止为291.27㎡×33.85×9个月+291.27㎡×37.19×7个月=164561.7元，2019年8月1日之后的租金以面积为291.27㎡按《商铺租赁合同》约定的方式计算）。因马云惠拒绝支付租金，按照《商铺租赁合同》的约定，应承担支付违约金的违约责任，经一审法院释明后，马云惠提出炬隆公司主张的违约金金额过高，应予以调整，一审法院认为马云惠给炬隆公司造成的实际损失为欠付租金损失，应当承担的违约金数额调整为按欠付租金总额的30%计算，马云惠关于其不应承担违约责任及对多支付租金部分应予以抵消的辩解理由，根据马云惠提交的证据不能证明其辩解成立，一审法院不予采信。综上所述，炬隆公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除云南炬隆房地产开发有限责任公司、马云惠及云南云棋商业运营管理有限公司于2018年1月1日签订的《商铺租赁合同》；二、马云惠于本判决生效之日起十五日内支付云南炬隆房地产开发有限责任公司自2018年4月1日起至腾空租赁商铺并返还云南炬隆房地产开发有限责任公司之日止的租金（暂计算至2019年8月1日止为164561.7元，2019年8月1日之后的租金以面积为291.27㎡按《商铺租赁合同》约定的方式计算）；三、马云惠于本判决生效之日起十五日内支付云南炬隆房地产自2018年4月1日起至腾空租赁商铺并返还云南炬隆房地产开发有限责任公司之日止的租金违约金（暂计算至2019年8月1日止为49368.5元，后期的租金违约金按2019年8月1日之后欠付租金数额的30%计算）；四、驳回云南炬隆房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1960元，由马云惠负担。本院二审期间，炬隆公司、云棋公司均未向本院提交新证据。马云惠为证实其主张，在二审中提交以下证据：1、商务联系函一份，证实炬隆公司和云棋公司以407平方米和20元每平方米以及营销管理费催收款项，马云惠以《商务联系函》回复，对面积和20元标准提出质疑，并要求对方出具关于面积和物管收费标准的依据；2、高家良证词一份，证实商务联系函已经送达炬隆公司和云棋公司；3、电子邮箱截屏资料，证实解家玺指令高家良寄送《商务联系函》；4、马云惠书写的《情况说明》一份，证实《商务联系函》送达炬隆公司和云棋公司；5、（2019）云2601民初3270号民事判决书一份，证实马云惠在与炬隆公司系列案中，《商务联系函》是重要证据。上述1-5号证据，经炬隆公司和云棋公司质证后认为马云惠提交的上述证据已经超过举证期限，不应当作为定案依据，马云惠提交的第1组《商务联系函》与其在一审提交的不一致。根据马云惠提交的上述证据来看，当时商务联系函是通过快递邮寄的方式送达的，但并没有提交任何快递回执。炬隆公司和云棋公司都并没有收到该《商务联系函》。故上述证据不能证明马云惠的证明观点。对于上述1-5组证据，本院将结合争议焦点予以综合评析。6、证人王某当庭证言，证实邦克酒餐吧有很多的会员，如果合同解除了，马云惠会产生大量的损失。经质证，马云惠认可证人证言。经质证，炬隆公司认为证人证言与本案没有因果关系，且证人与马云惠有利害关系，该证人证言不予认可。经质证，云棋公司认为证人证言与本案无关。本院认为，本案系炬隆公司主张与马云惠解除商铺租赁合同而引发，审理的重点在于涉案的合同是否符合约定及法定解除的条件，证人所陈述的如果合同解除，将会给马云惠产生巨大损失的证言，与本案无关，本院不予采信。经与双方当事人核对一审认定事实，炬隆公司和云棋公司无异议。马云惠提出事实异议如下：1、对一审认定的“马云惠于2018年1月4日向炬隆公司交纳2018年1月1日至2018年3月30日的租金28986元（407.76㎡×33.85×3×70%）”有异议，认为实际缴纳的租金为59980元；2、对于一审认定的“2018年3月开化中路炬隆万商汇8栋1层7-17号商铺改为开化中路炬隆万商汇8栋1层6-14号商铺，测绘面积为291.27㎡（含公摊面积）”有异议，认为这个是我们双方认可的面积，但并不是测绘公司测出来的。对于马云惠提出的第1项事实异议，本院认为，经本院当庭核实马云惠自认其所缴纳的59980.00元包含了第一季度的营销管理费和物业管理费，结合双方均认可的第一季度租金是按照合同约定的407.76㎡七折计算的事实，一审法院对此部分的认定符合双方合同约定。本院对于马云惠提出的此部分事实异议不予采信。对于马云惠提出的第2项事实异议，本院认为，马云惠主张291.27㎡的数字是炬隆公司在没有依据的情况下编造的，但该平方米数又得到了马云惠的认可，双方对于一审认定的涉案商铺的面积已经共同确认是291.27㎡的情况下，现马云惠主张炬隆公司得出291.27㎡无依据的，本院不予采信。对于一审认定的法律事实，本院予以确认。另外补充认定如下：2017年12月初，马云惠向案外人苏小逢转让了涉案的门面并开始使用房屋。炬隆公司在与马云惠签订《商铺租赁合同》时知晓房屋实际面积小于合同约定的面积。炬隆公司与云棋公司是委托合同关系，炬隆公司委托云棋公司对其下商铺进行管理。2018年3月10日，文山万厦房地产估价测绘有限公司出具的《文山炬隆万商汇1层商铺面积表》中载明8幢8-06号至8-14号房屋的套内面积合计252.30㎡、分摊面积合计38.97㎡，产权面积共计291.27㎡。2018年3月20日，云棋公司向马云惠出具《催款通知单》一份，要求马云惠于2018年3月31日缴纳2018年4月1日至2018年6月30日的租金41408元（按照双方约定的单价计，要求交纳的面积为407.76㎡）等费用。后于2018年9月27日向一审法院提起本案诉讼。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、本案中马云惠是否存在违约，合同应否解除；2.马云惠应否支付涉案房屋拖欠的租金和违约金。结合争议焦点与查明的案件事实，本院综合评判如下：本院认为，2018年1月1日形成的《商铺租赁合同》是马云惠、炬隆公司、云棋公司在协商一致后，达成由马云惠租赁炬隆公司开发建盖的位于炬隆万商汇第8栋1层7-17号（后编号改为第8栋1层6-14号）商铺，该租赁合同中约定的租赁标的物为炬隆公司开发建盖，所约定的使用目的不违反我国法律的禁止性规定，合同签订的双方是对自身具有处分权利的民事主体，所处分的出租、承租权利并未侵害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，合同所涉租赁部分自三方当事人签字盖章后发生法律效力。双方当事人应当严格按照合同关于租赁部分的约定履行合同义务。但本案中，炬隆公司与马云惠均认可合同中所约定的407.76㎡的房屋，实际交付仅有291.27㎡，而该291.27㎡中，公摊面积为38.97㎡，套内面积仅为252.3㎡。本院认为，合同签订后，按照合同所约定的“先付后用”的条款，马云惠在本案中属于先履行合同义务一方。炬隆公司在明知涉案房屋实际面积小于合同约定面积，且已经于2018年3月10日经文山万厦房地产估价测绘有限公司测绘确定涉案商铺的实际面积为291.27㎡的情况下，仍然在2018年3月20日委托云棋公司向马云惠出具《催款通知单》，要求马云惠按407.76㎡交纳2018年第二季度的房屋租金等费用。马云惠辩解在使用房屋过程中发现面积无法达到合同约定面积，而拒绝按照《催款通知单》上载明的面积交纳房屋租金的，符合一般生活常理，可以行使法定的不安抗辩权。马云惠在二审中提交的第1-5组证据亦证实了马云惠在合理期间依法了行使不安抗辩权，本院予以采信。则因马云惠行使不安抗辩权，故炬隆公司主张马云惠违约的主张不能成立，本院不予支持，合同应予继续履行，对炬隆公司主张的违约金本院亦不予支持。然而马云惠至今仍然使用涉案铺面并只交付了2018年第1季度的租金是事实，故马云惠应予按照实际使用面积即291.27㎡支付租金至炬隆公司所主张的2019年8月1日（即164561.70元），之后的租金由双方按照合同约定进行支付。另外，本案系因本院认定马云惠行使不安抗辩权成立故不承担违约责任，但本判决明确租金数额并生效后，若马云惠仍不交纳本判决所确定租金数额并达到合同约定违约之情形的，炬隆公司仍然享有主张解除合同的权利。综上所述，马云惠的的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第六十条、第六十八条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2018）云2601民初2737号民事判决第四项，即“四、驳回云南炬隆房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省文山市人民法院（2018）云2601民初2737号民事判决第一、二、三项，即“一、解除云南炬隆房地产开发有限责任公司、马云惠及云南云棋商业运营管理有限公司于2018年1月1日签订的《商铺租赁合同》；二、马云惠于本判决生效之日起十五日内支付云南炬隆房地产开发有限责任公司自2018年4月1日起至腾空租赁商铺并返还云南炬隆房地产开发有限责任公司之日止的租金（暂计算至2019年8月1日止为164561.7元，2019年8月1日之后的租金以面积为291.27㎡按《商铺租赁合同》约定的方式计算）；三、马云惠于本判决生效之日起十五日内支付云娜炬隆房地产自2018年4月1日起至腾空租赁商铺并返还云南炬隆房地产开发有限责任公司之日止的租金违约金（暂计算至2019年8月1日止为49368.5元，后期的租金违约金按2019年8月1日之后欠付租金数额的30%计算）”；三、马云惠自本判决生效之日起十日内一次性支付所欠云南炬隆房地产开发有限责任公司的租金164561.7元。一审案件受理费用1960.00元，由云南炬隆房地产开发有限责任公司负担980.00元，马云惠负担980.00元。二审案件受理费用1960.00元，由云南炬隆房地产开发有限责任公司负担980.00元，马云惠负担980.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年八月十二日书记员 李官耀