广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1655号 上诉人(原审被告)：吴在兴，男，1963年10月17日出生，汉族，住广西田林县。 被上诉人(原审原告)：李刚，男，1971年9月4日出生，壮族，身份证登记住址为田林县，现住广西田林县。 委托诉讼代理人罗志彬，广西桂百律师事务所律师。 上诉人吴在兴因承揽合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2019）桂1029民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，本院依法组成合议庭，于2020年8月17日通知当事人到庭进行法庭调查。上诉人吴在兴，被上诉人李刚及其委托诉讼代理人罗志彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴在兴上诉请求：1、依法撤销(2019)桂1029民初976号《民事判决书》,将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人原审请求；2、依法判令被上诉人负担本案诉讼费、评估费等费用。上诉理由:关于原审原告李刚与被告吴在兴承揽合同纠纷一案,经田林县人民法院开庭审理后作出判决,判决被告吴在兴应向原告李刚支付工程款141712.38元。现上诉人吴在兴认为一审判决认定事实不清并错误,判决结果明显缺乏事实及法律依据,依法应当纠正。理由如下：一、认定事实不清并错误1、对涉案工程发包方式的事实认定错误。一审判决书第3页表述“以包工不包料的方式发包给原告施工”，本案订立的合同明确约定，涉案工程是包工包料。2、对涉案工程是否符合约定质量要求的事实没有査明，上诉人吴在兴在一审中己明确指出涉案工程存在严重质量问题,指出被上诉人李刚不仅存在偷工减料、水槽规格不符合约定条件,而且他多次拒绝整改(重作)的违约事实。主要表现为采用工程有关材料规格以及水槽制作规格不符合合同约定的条件,其中:采用0.24mm厚彩瓦(按约定的是0.376mm厚),1.3mm厚柱子(按约定的是1.5mm厚),12mm厚弯梁(按约定的是1.5mm厚),1.0mm厚横梁(按约定的是1.2mm厚)以及制作19cmx18cm水槽(按约定的是40cmx40cm厚)。造成整个工程质量不合格,造成厂棚斜度不均而漏水,导致厂棚未能使用。但一审法院只认定水槽制作不符合约定的事实,而对李刚擅自更换工程材料的违约事实则只字不提,并没有査明更没有认定,导致本案有关事实认定不清。二、涉案工程尚未验收并未结算,无法确定工程价款。三、工程草图不能作为计算工程量及工程价款依据。一审法院仅凭一份工程草图所记载的不全面的图形及数据，作为认定本案事实依据,并依此计算工程量及工程款。一审法院这种做法显然是错误的,因为该工程草图虽有双方当事人签字,但并不是工程结算单,不能准确计算出工程量与工程价款。四、对水槽工程款的认定明显缺乏事实依据。一审判決书第4页表述“因原告制作的水槽规格仅有19cmxl8cm,与合同约定规格40厘米x40厘米不相符,因此,根据本案的法律事实,结合考虑案件的实际情况,兼顾公平原则,应酌减其造价30%为宜,即9360元(9360元x309)该水槽造价为6552元。一审法院这种认定属于个人主观断臆,并无任何事实依据,计算结果明显错误。五、李刚请求支付工程尾款的条件尚未成熟。1、李刚具有严重违约事实并应承担违约责任。在本案中,李刚违反了《合同书》第四条第3项的约定，乙方应保质量为主,整个工程乙方不得偷工减料。保用壹年不倒塌不漏水,除自然因素外，其行为构成严重违约。并应承担相应违约责任即“承揽人交付的工作成果不符质量要求的,定作人可以要求承揽人承担侈理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任",因此,李刚必须先承担重作的违约责任,但其多次拒绝对涉案工程的整改。2、李刚无权要求吴在兴继续履行合同义务。根据双方订立的《合同书》第四条第1项约定“若发现有问题需要整改乙方应及时修改完好后,再付清余款”。在本案中,李刚不仅提供质量不符合约定的定作物(厂棚),而且多次拒绝整改,因此,李刚在工程进行整改完成前无权要求守约方吴在兴支付工程尾款。并根据《合同法》第67条规定“当事人互负债务,根据《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”,本案中,吴在兴已积极履行合同义务,向李刚支付了工程预付款3万元。然而,李刚却严重违约并拒绝负担违约责任。因此,吴在兴在李刚没有履行其义务(承担违约责任)情况下,有权拒绝继续履行合同义务的请求,有权拒绝支付该工程尾款。综上所述,恳请二审法院依法纠正该错误判决,支持上诉人的上诉请求。 李刚答辩称：1.本案上诉人的上诉是没有事实和法律依据的,承揽的工程都是在上诉人的眼皮底下完成和竣工的设计规模等都是按照上诉人的要求和现场的指挥完成的。2.上诉人也已经接受了该工程,因此上诉人所说的工程质量问题是不存在的。3.工程进度不影响工程的质量问题,因此上诉人的请求事实没有事实和法律依据的。4.一审法院认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予以维持。关于工期超期的问题,没有超过工程的工期就已经完成了该工程。并且原来是三万的定金但是最后只给了一万,之后才有的2万元的进度款。因此一审法院的判决是正确的请求二审法院予以维持。综上:被上诉人对工程的承揽没有违约,双方已经完成了合同义务,完成了合同的目的 李刚向一审法院起诉请求：1、被告支付包工包料铁棚及手工费共154128元，并支付逾期履行利息15412.8元（利息暂计2019年5月20日至2019年10月19日共5个月，按年利率24%计算，以后计算至履行完毕之日止），以上两项共计169540.8元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2019年3月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同书》，约定被告将其位于田林县潞城瑶族乡顺和木材加工厂的铁皮棚工程，以包工不包料的方式发包给原告施工，铁皮棚面积大约3000平方米；铁皮棚材料规格为中等彩瓦376厚、柱子用110管×1.5厚度，弯梁用40管×1.5厚度，横梁3.5公分×5.5公分方通×1.2厚度；以包工包料定价为每平方米66元，工程总造价大约20万元，结算按实际平面积计算为准，安装水槽每米60元（40厘米×40厘米），不含往下的排水管。双方责任、义务和付款方式：甲方分两部分施工，第一部分完工后支付完工部分的一半工程款给乙方，第二部分，待甲方清理第二部分场地好后，通知乙方后，乙方马上动工做第二部分；第二部分待到工程完工验收合格后15天，甲方一次性支付剩余的工程款给乙方，若发现有问题需要整改乙方应及时修改完好后，再付清余款；如甲方不按规定时间完全付款，则按余款每天5%利息计算支付给乙方；工期：每部分工期为15天内完成，并交付甲方验收使用，甲方不得耽误工期。合同签订后，甲方支付给乙方2万元做为预付款，待工程结束扣抵。乙方应保质量为主，整个工程乙方不得偷工减料，保用壹年不倒塌不漏水，除自然原因外等内容。竣工后，被告认为该工程质量的问题要求原告整改,但原告没有整改，而对工程不予结算。为此,原告就本案提起诉讼。在审理过程中，为了查明案件事实，一审法院于2020年3月10日组织双方到涉案现场进行核查、勘验，原告所施工铁棚的工程量（该厂面向国道324线）：1.正大门铁棚17×42=714平方米，水槽52米，围边10平方米；2.左棚⑴为19.2×23=441.6平方米，围边24.5平方米,水槽24.5米；3.左棚⑵为8.5×23=195.5平方米，水槽26米；4.左棚⑶为26.3×19.4=1510.22平方米，围边20平方米；5.左棚⑷为15.5×6.2=96.1平方米,6.左棚⑸为8×5.5=44平方米，水槽9.8米；7.右棚⑴为24.8×14.5=359.6平方米，水槽35.5米+8.2米=43.7米；8.大门后棚9.2×3=27.6平方米。【以上合计铁棚面积2467.63平方米（含围边），水槽147.8米（水槽规格19厘米×18厘米）】。当天双方另有约定：右棚⑵8.2×4.1=33.62平方米、围大门6.5×2.7=17.55平方米,合计51.17平方米，按每平方米40元计算为2046.8元（51.17×40），五条塑料排水管，每条50元计为250元。以上内容原、被告双方签字确认，应作为认定案件事实的依据。 一审法院认为，本案的争议焦点是：原告是否按合同履行，原告所施工的铁棚是否有漏水的质量问题。原告与被告签订的承揽《合同书》，已构成承揽合同关系，是双方真实意思表示，是合法有效的合同。该承揽铁棚工程原告已完工，经原、被告双方现场进行核查了原告的工程量，并按双方约定单价计算：铁棚面积2467.63平方米×66元=162863.58元，水槽156米×60元=9360元，以及当天双方另有约定确认右棚⑵、围大门平方米按每平方米40元计算为2046.8元，五条塑料排水管250元。因原告制作的水槽规格仅有19㎝×18㎝，与合同约定规格40厘米×40厘米不相符，因此，根据本案的法律事实，综合考虑案件的实际情况，兼顾公平原则，应酌减其造价30%为宜，即9360元－（9360元×30%）该水槽造价为6552元。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，在上述确认原告应得的工程款为171712.38元（162863.58元＋6552元＋2046.8元+250元），减去被告已付30000元，被告还应向原告支付工程款141712.38元。因此，原告诉求被告支付拖欠工程款，有事实和法律依据的141712.38元，本院给予支持，原告没有法律依据的那部分，依法不能支持。对于原告主张迟延履行支付工程款期间的利息问题，虽合同有约定，但双方对交付使用说法不一，也未结算，难以确定付款期限，其主张缺乏依据，理由不能成立，故对原告的该项主张，依法不予支持。关于被告辩称涉案铁棚漏水的问题，被告没有提供充分证据证实，因此，被告的该项抗辩主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告吴在兴向原告李刚支付工程款141712.38元。上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1845元，由吴在兴负1567担元，李刚负担278元。 二审中，上诉方向法庭提交如下证据。1、《合同书》，证实上诉人与被上诉人在本案中的关系；2、田林县人民法院（2019）桂1029民初976号民事判决书，证实上诉人的上诉依据；3、一审法官拟出的草图，证实该草图不能作为验收结算凭证；4、上诉人的民事上诉状，证实被上诉人违约事实；5、约定材料图片，证实被上诉人使用本案材料不符合约定厚度事实；6、微信聊天信息（3组），证实上诉人转款给被上诉人。 被上诉方人对上诉人向法庭提交的证据质证认为，1、对《合同书》、《民事判决书》、一审法官拟出的草图的三性是没有异议，一审法官拟出的草图恰好证明一审法官到场已经对工程质量进行了勘察。2、《上诉状》与本案无关联性，只是上诉人的单方陈述。3、材料图片，缺乏证据的三性,因为被上诉人没有到场；4、.对微信聊天记录。对真实性没有异议,对证明目的有异议,正好证明上诉人与被上诉人就工程量的问题经常沟通。 对上诉人向法庭提交的证据，本院认为，1、微信聊天记录，上诉人在一审已经向法庭提交，并经过庭审质证、认证，不属于新证据，本院不予以认证。2、《合同书》、《民事判决书》是本案审理的经过，对上诉人证实上诉人与被上诉人在本案中的关系及上诉依据，本院予以采信。3、一审法官拟出的草图，可以证实一审法官现场勘察测量工程。4、材料图片，是上诉人单方拍摄的，对于其证明上诉人使用本案材料不符合约定厚度事实，本院不予以采信。 双方当事人对一审查明“2019年3月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同书》，约定被告将其位于田林县潞城瑶族乡顺和木材加工厂的铁皮棚工程，以包工不包料的方式发包给原告施工”的事实有异议，都认为本案的工程是“包工包料的方式发包给被上诉人施工”的事实，对上述双方当事人认可的事实本院予以确认。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，在本案中，上诉人主张被上诉人所施工程质量不符合约定，在其接收工程时应当双方进行验收。现上诉人已经接收工程，并超过保用壹年期限才提出，视为该工程符合上诉人的要求。上诉人应当按照约定全面履行自己的义务，给付工程款。一审法官为查明案件事实，组织双方到涉案现场进行核查、勘验，原告所施工铁棚的工程量，双方签字确认，可作为认定案件事实的依据。一审法院考虑案件的实际情况，兼顾公平原则，依据双方签订的《合同书》约定单价计算工程款，并酌减其造价30%，符合本案的实际情况。 综上所述，上诉人吴在兴的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1845元，由上诉人吴在兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二〇年八月二十五日 书记员  黄丽华