湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1130号上诉人（原审原告）：张国和，男，1951年7月29日出生，汉族，现住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：范菊香，湖北文润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区沙跃街9号。法定代表人：王学民，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：大连志远建筑劳务有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区拥政街道憬园河畔27-13号1层。法定代表人：孔庆玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文剑，辽宁洪域律师事务所律师。原审被告：韩彬，男，1966年11月20日出生，汉族，现住辽宁省大连市大连开发区。上诉人张国和因与被上诉人中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁第一公司）、大连志远建筑劳务有限公司（以下简称大连劳务公司）、原审被告韩彬建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2019）鄂0323民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。张国和上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持张国和在一审起诉时提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决计算停工天数为237天错误。根据双方共同确认的停工天数应当为401天。二、张国和提出的违约金7万元、锤头损失5万元，以及设备出场、吊车费等其他损失，依法应当予以支持。三、中铁第一公司未履行全额支付工程款的义务，应当承担连带责任。大连劳务公司在二审期间答辩认为：1.本案的责任主体应当是韩彬，而不是大连劳务公司。大连劳务公司是针对中铁第一公司向韩彬出具授权委托书。韩彬不是大连劳务公司的员工，其与张国和之间形成的劳务发包及租赁关系，均应当认定为韩彬个人行为，与大连劳务公司无关。韩彬还向大连劳务公司出具承诺，作为实际施工人，由其本人自行承担一切法律责任。2.一审判决认定中铁第一公司向张国和支付工程款，与事实不不符。中铁第一公司与张国和之间无任何法律关系，只是代韩彬向张国和支付工程款765469元。3.一审核对停工天数为237天，系经过韩彬与张国和共同确认，并无不当。4.劳务合同中并未约定违约金，故张国和提出的违约金请求不应当得到支持。中铁第一公司和韩彬在二审期间未予答辩。张国和向一审法院提出诉讼请求：由中铁第一公司、大连劳务公司、韩彬连带向张国和支付劳务费、设备停工损失及逾期支付违约金等合计1270889元，并承担诉讼费、保全费、律师代理费。一审法院认定事实：2018年7月20日，中铁第一公司将其中标的十巫高速公路SWBY-3标桩基工程发包给大连劳务公司。韩彬受大连劳务公司委托作为公司委派在该工程项目的第一责任人，负责以单位名义签署协议、组织施工、购买材料、领取材料、办理拨款手续、办理结算手续及执行一切与此有关的事项。2018年5月30日和2018年9月30日，韩彬与张国和分别签订了《冲孔桩施工劳务合同》和《冲击钻机租赁协议》，合同约定：劳务费单价350元/立方米；每月15日前支付工程进度款70%，工程完工付90%，剩余10%在乙方桩基工程完工后30天内支付；若因大连劳务公司的原因造成张国和停工，大连劳务公司给予一定的补偿；大连劳务公司租赁张国和2台钻机设备，租赁时间自2018年9月25日始至桩基施工完成为止，每台设备月租金为5万元。合同签订后，张国和即组织人力、物力、财力开始劳务施工。2019年5月1日，按要求完成了最后的冲孔桩施工任务。施工完成后，韩彬与张国和进行了结算。经结算应付张国和劳务费675822元，设备租赁费538334元，因工程施工所需张国和垫付资金33000元。施工过程中，中铁第一公司应大连劳务公司请求直接支付张国和工程款765469元。一审法院另查明，在施工过程中，韩彬曾多次与张国和就停工天数和结算方式进行了核对和确认。双方共同确认的停工天数为401天，每天停工损失1500元。对韩彬和张国和之间确认的停工天数，结合庭审调查和对停工确认的清单核对可认定由于大连劳务公司的原因导致张国和停工的天数为237天。一审法院认为，韩彬作为大连劳务公司委派在工程项目建设的第一责任人，其依照授权作出的职务行为应当由大连劳务公司承担该行为后果。韩彬为了工程建设与张国和签订《劳务合同》和《租赁协议》后，大连劳务公司应当按照该《劳务合同》和《租赁协议》的约定履行，当张国和按照协议履行后，大连劳务公司应按照约定及时向张国和支付相应劳务工资和租赁费。《冲孔桩施工劳务合同》约定，因大连劳务公司原因造成张国和停工的，应给予补偿。根据韩彬和张国和关于停工天数和停工损失额的确认，由于大连劳务公司的原因导致张国和停工的天数为237天，故大连劳务公司应当按照约定给予张国和355500元的停工补偿。中铁第一公司作为工程发包人，已按照约定向张国和支付了工程款765469元，已超出了张国和应获得的劳务费675822元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，中铁第一公司在本案中不应再向张国和承担支付工程价款的责任，故在此对张国和要求中铁第一公司承担连带支付各项费用责任的主张，不予支持。韩彬为大连劳务公司委派人员，其职务行为所产生的后果应当由大连劳务公司承担，故其在本案中亦不应承担连带责任。关于张国和提出的要求大连劳务公司支付逾期履行违约金及其他费用的主张，因其双方在协议中未明确约定，缺乏事实依据，在此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、大连志远建筑劳务有限公司支付张国和劳务工资和设备租赁费481687元。二、大连志远建筑劳务有限公司赔偿张国和停工损失355500元。三、驳回张国和其他诉讼请求。上述款项，在判决生效后十五日内支付。案件受理费12200元，保全费5000元，合计17200元，由张国和负担1500元，大连志远建筑劳务有限公司负担15700元。大连劳务公司在二审期间提交韩彬向大连劳务公司出具的承诺一份，拟证明大连劳务公司在本案中不应当承担责任。张国和发表质证意见，对承诺书的真实性不予认可，且认为即使韩彬向大连劳务公司出具了承诺，也不具有对外效力。本院认为，该份承诺不能达到大连劳务公司的证明目的，故不予采信。张国和、中铁第一公司、韩彬在二审期间均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实部分一致。另查明，施工期间，韩彬与张国和就工程款进行了五次中期决算，决算单上载明的停工天数分别为268天、9天、41天、36天、9天，合计为363天，双方进行了签字确认。其中，因两支锤头破损导致停工的时间分别为42天、30天、30天、9天，合计为111天。一审判决认定的停工天数237天，并未得到张国和本人认可。一支锤头已经赔付到位，另外一支尚未赔付，在中期决算单中，就锤头赔偿事项，韩彬予以认可。本院认为，因大连劳务公司没有提起上诉，故其在答辩时提出的大连劳务公司与本案无关的抗辩理由，不属于本案二审审查范围。本案争议焦点是：1.停工天数以及停工损失如何计算？2.张国和提出的违约金请求是否应当支持？3.张国和因锤头破损造成的损失及设备出场吊车费等损失而提出的赔偿请求是否应当得到支持？4.中铁第一公司在本案中是否应当承担责任？关于第一个争议焦点，停工天数及停工损失如何计算？本院认为，根据张国和提交的五次中期决算单，上面载明经过双方确认的停工天数合计为363天，而非张国和诉称的401天。因锤头破损，张国和已经主张赔偿损失，且张国和负有及时止损的义务，故因等待更换新锤头停工111天造成的损失不应当计算在赔偿范围内。故大连劳务公司应当支付张国和的停工损失为378000元（1500元/天×【363天-111天】）。一审判决计算有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，张国和提出的违约金请求是否应当支持？本院认为，双方仅在第二次中期决算中约定了逾期支付劳务费和偿还借款的违约金，标准为月息3分。该约定不属于劳务合同的补充约定，不能视为双方就该劳务合同约定了违约条款。且经双方结算，劳务费675822元，垫付资金33000元，合计为708822元，而中铁第一公司已经代为支付765469元，超出了劳务费和垫付资金的总额，不存在欠付劳务费和借款的事实，故张国和提出的逾期付款违约金请求，依法不予支持。关于第三个争议焦点，张国和提出的因锤头破损造成的损失及设备出场吊车费等损失的赔偿请求是否应当得到支持？本院认为，双方之间的中期决算单中，张国和提出要求赔偿锤头损失，韩彬签字认可，故张国和提出的赔偿锤头损失5万元的请求，依法应予支持。对于设备出场吊车费等损失，张国和未能提供证据予以支持，其本人在二审期间也表示因证据不足自愿放弃，故该部分请求，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点，中铁第一公司在本案中是否应当承担责任？本院认为，中铁第一公司与张国和之间不存在直接的合同关系，即使中铁第一公司作为发包人，其代大连劳务公司支付的劳务费已经超出了张国和应得劳务费和垫付资金的总和。一审判决第一项判决的481687元，应当直接认定为欠付的租赁费，而该租赁费的发生与中铁第一公司无任何关系。因此，中铁第一公司在本案中不应当承担责任。综上，一审判决认定事实部分错误，导致实体处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖北省竹山县人民法院（2019）鄂0323民初1646号民事判决第一项为：“大连志远建筑劳务有限公司支付张国和设备租赁费481687元”；二、撤销湖北省竹山县人民法院（2019）鄂0323民初1646号民事判决第二、三项，即“二、大连志远建筑劳务有限公司赔偿张国和停工损失355500元；三、驳回张国和其他诉讼请求”；三、大连志远建筑劳务有限公司赔偿张国和停工损失378000元和锤头损失50000元；以上一、三项款项合计为909687元，大连志远建筑劳务有限公司应当于本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回张国和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12200元，保全费5000元，合计17200元，由张国和负担1000元，大连志远建筑劳务有限公司负担16200元。二审案件受理费12200元，由张国和负担8000元，大连志远建筑劳务有限公司负担4200元。本判决为终审判决。审判长 袁 昆审判员 王广泉审判员 徐恩田二〇二〇年八月十日法官助理柯幻书记员李大旭