江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1419号 上诉人（原审被告）：江西省广播电视网络传输有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区洪都中大道207号。统一社会信用代码：91360000731942210D。 法定代表人：刘发金，系公司总经理。 委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李小虎，汉族，男，1987年10月12日生，住江西省抚州市东乡县。 委托诉讼代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。 上诉人江西省广播电视网络传输有限公司（以下简称“广播网络公司”）因与被上诉人李小虎劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广播网络公司上诉请求：1、请求撤销南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2295号民事判决第一项判决，改判上诉人支付被上诉人二倍工资差额18147.79元；2、请求撤销南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2295号民事判决第二项判决；3、请求撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2295号民事判决第三项判决，改判上诉人支付被上诉人2019年6月份的工资106元；4、本案的上诉费用被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在确定上诉人支付被上诉人二倍工资差额时，以应发工资为基数，且将被上诉人2018年第四季度奖金4499.52元和2018年年终奖12322.37元计算在内属于适用法律错误，应依法予以纠正。在司法实践之中，将年终奖和季度奖排除在二倍工资差额之外，也已成为共识。2、在被上诉人主动离职的情形下，上诉人无需向其支付经济补偿金，一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金于法无据。一审法院以上诉人一直不与被上诉人协商考核办法及薪酬标准为由，认定被上诉人的主动辞职符合《劳动合同法》第三十八条的规定，要求上诉人向被上诉人支付经济补偿金是典型的适用法律错误。3、一审法院认定被上诉人2019年6月份的实际工作天数为4天属于认定事实错误，应依法予以纠正。2019年6月4日，被上诉人以劳动争议为由向江西省劳动人事争议仲裁委申请仲裁，并于2019年6月6月完成工作交接。因2019年6月1日和2019年6月2日为周末，被上诉人2019年6月份的实际工作时间仅为6月3日一天。所以被上诉人2019年6月份工资应为106元。综上请求贵院维护上诉人的合法权益。 被上诉人李小虎辩称：1、广播网络公司陈述双倍工资差额以实发工资为基数计算没有法律依据，双倍工资是一种惩罚性的约束，是为了用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，如未签订的情况下，用人单位使用一名劳动者的成本相当于使用了两个劳动者。2、根据相关法律规定，明确载明了双倍工资的工资应当包括奖金，而广播网络公司截取了部分条款扩大理解，并且该纪要内容与国家统计局关于工资总额组成的规定第三条和江西省工资支付暂行第四条相一致，所以请求法庭使用该规定进行判决。3、广播网络公司存在未足额支付劳动报酬的情形，比如克扣了基本工资、月度绩效，另外广播迟迟未制定相应的考核标准，其没有履行相应的义务，故应当承担解除劳动关系的经济补偿金。4、2019年6月份广播网络公司称1、2号为周末不应当计工资，没有法律依据，只要劳动者没有与用人单位解除劳动关系，双休日也应当计算相应的工资。 李小虎向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令广播网络公司向李小虎支付2018年9月至2019年5月约定工资差额赔偿金98923.08元（16666元/月×9个月-实发核发工资50419.3元，其中包含该期间广播网络公司节流克扣基本工资1727元、节流克扣月底绩效工资2188.8元、所有的实发工资克扣了20%部分12769元、2019年5月份绩效工资2000元）；2、请求判令广播网络公司向李小虎支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额133328元（16666元/月×8个月）；3、请求判令广播网络公司向李小虎支付解除劳动关系的经济补偿金16666元；4、请求判令广播网络公司向李小虎支付补发2019年6月1日至6日的工资4598元（16666元/月÷21.75天×6天）；5、请求判令广播网络公司向李小虎支付违法约定试用期的赔偿金50000元（16666元/月×3个月）；6、本案诉讼费由广播网络公司承担。 广播网络公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令广播网络公司不向李小虎支付未签劳动合同二倍工资差额48469.31元；2、请求判令广播网络公司不向被李小虎支付解除劳动关系经济补偿金6105元；3、请求判令广播网络公司不向李小虎支付2019年6月份工资764元；4、本案的诉讼费由李小虎承担。 一审法院查明事实如下：李小虎于2018年9月12日应聘广播网络公司，职务为市场营销总监，双方未签订书面劳动合同，只是口头约定年薪会达到20万元/年。在职期间，广播网络公司向李小虎发放2018年9月至2019年5月的工资为51076.92元（包含社保、公积金、季度工资、年终奖）；未发放2019年5月份绩效工资和6月份基本工资和绩效工资。2019年6月4日李小虎以广电网络公司未按招聘承诺发放工资为由向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于6月6日办理了工作交接。该委于2019年8月20日作出赣劳人仲案字[2019]第253号仲裁裁决书。李小虎对仲裁裁决不服，先向一审法院提起诉讼。广播网络公司同时也向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：如何确定李小虎的月工资标准；广播网络公司是否应当支付李小虎未签订劳动合同的二倍赔偿工资；广播网络公司是否应当支付李小虎经济补偿金；广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日李小虎的工资；广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。针对本案的焦点问题，结合查明的事实，依据有关法律规定，一审法院综合评判如下：关于如何确定李小虎的月工资标准。首先，广播网络公司承诺20万年薪是李小虎单方面陈述，没有书面约定，双方对于年薪20万的约定，因证据不足，难以确认。其次，年薪是以年工资总额为计算标准，即便有20万元年薪的口头约定，但具体薪酬标准仍需要双方就月工资标准、月绩效奖金标准、季绩效奖金标准、年终绩效奖金标准等进行协商，而且还应确定年度完成任务指标、考核办法、奖金发放办法等。事实上，双方未就薪酬标准进行实质协商，因此，对于李小虎月工资标准理论上有多种可能。李小虎以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据。再次，李小虎入职后，广播网络公司按照市场部副总薪酬标准的80％发放李小虎工资，对该标准，李小虎虽有异议，但一直也未向广播网络公司提出辞职，可以推断李小虎在事实上同意按此标准发放工资。因此，可以确定李小虎在广播网络公司处工作的月工资标准为市场部副总薪酬标准的80％，即4152元/月。根据上述，李小虎以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据，因此请求以该标准补发工作期间工资没有事实依据，对该诉请，一审法院不予支持。关于广播网络公司是否应当支付未签劳动合同二倍赔偿工资。李小虎自入职以来，广播网络公司未与李小虎签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，广播网络公司应当支付李小虎2018年10月12日至2019年6月6日的二倍工资差额。又根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三、四条;《江西省工资支付暂行规定》第四条，工资包括奖金。2018年10月份李小虎应发工资3197.58元，2018年10月13曰-31日工作日14天，工资为3197.58元/21.75天×14天＝2058元。因广播网络公司未提供李小虎2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份李小虎实际工作4天，工资为4152元/21.75天＊4天＝7064元。综上，李小虎2018年10月13日-31日应发工资2058元，应补发2058元；2018年11月应发工资为4020.79元，应补发4020.79元;2018年12月应发工资为4020.79元，应补发4020.79元；2019年1月应发工资为4071.67元，应补发4071.67元;2019年2月应发工资为4162.64元，应补发4162.64元；2019年3月应发工资为4158.92元，应补发4158.92元；2019年4月应发工资为4518.90元，应补发4518.90元;2019年5月应发工资为3871.71元，应补发3871.71元；2019年6月应发工资为764元，应补发764元；2018年第4季度绩效工资449.52元，应补发4499.52元；2018年年终奖12322.37元，应补发12322.37元。广播网络公司应支付李小虎未签劳动合同二倍工资差额合计为48469.31元。一审法院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付经济补偿金。因广播网络公司一直不与李小虎协商考核办法及薪酬标准，李小虎以此为由向广播网络公司口头提出辞职申请，双方于2019年6月6日办理工作交接。因广播网络公司没有履行与李小虎就劳动合同事宜协商和订立的责任和义务，李小虎辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定广播网络公司应当向李小虎支付解除劳动关系经济补偿金。李小虎解除劳动关系前平均月工资为6105元(李小虎2018年10月-2019年5月应发工资为:3197.58元、4020.79元、4020.79元、4071.67元、4162.64元、4158.92元、4518.9元、3871.71元:2018年第4季度绩效工资4499.52元，2018年年终奖12322.37元)，广播网络公司应当向李小虎支付6105元经济补偿金。一审法院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日李小虎的工资。因双方办理工作交接时间为2019年6月6日，确认双方解除劳动关系时间为2019年6月6日。因广播网络公司未提供李小虎2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份李小虎实际工作4天，工资为4152元/21.75天×4天＝764元。一审法院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。由于双方未签订书面劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中规定的试用期情形，且广播网络公司办公室抄送单不能代替双方劳动合同。对该诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条《中华人民共和国劳动法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李小虎二倍工资差额48469.31元；二、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李小虎解除劳动关系经济补偿金6105元；三、江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李小虎2019年6月份工资764元；四、驳回李小虎、江西省广播电视网络传输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江西省广播电视网络传输有限公司负担。 本院二审期间，上诉人广播网络公司未向本院提交新证据；被上诉人李小虎向本院补充提交广播网络公司人事部门员工辛云与徐鹏的微信聊天记录一份，证明李小虎的月度应发工资为5800元，扣除节流基本工资及绩效工资后的工资为5190元，试用期期间按照5190元的80%发放，即4152元，这份证据和社保缴纳基数5800元相吻合。广播网络公司对证据的三性均有异议，辛云的身份不清楚，且证据为复印件，不能核实真实性。本院认为，该份证据系打印件，上诉人未向本院提供原件核实，本院对该份证据不予确认。 本院查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为:1、广播网络公司应向李小虎支付的未签劳动合同双倍工资差额的金额如何认定；2、广播网络公司是否应向李小虎支付解除劳动合同的经济补偿；3、广播网络公司是否应当补发李小虎2019年6月1日至6日的工资。 关于第一个争议焦点，李小虎于2018年9月12日入职广播网络公司，2019年6月6月离职，广播网络公司未在一个月内与李小虎签订劳动合同，应向李小虎支付2018年10月13日至2019年6月6日的双倍工资差额，但双倍工资差额的支付具有惩罚性，不属于劳动报酬性质，一审法院将广播网络公司发放给李小虎的季度奖和年终奖计算在内错误，本院予以纠正，故广播网络公司应向李小虎支付的未签劳动合同双倍工资差额为31647.42元。 关于第二个争议焦点，李小虎于2019年6月以广播网络公司拖欠工资等理由要求解除双方之间的劳动关系，从李小虎提供的工资条明细来看，广播网络公司每月均暂扣其基本工资及月度绩效，广播网络公司未对暂扣工资的情形进行合理说明，属拖欠工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，李小虎以此为由要求解除劳动关系，广播网络公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金，故广播网络公司要求不予支付李小虎解除劳动关系的经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，李小虎月工资标准为4152元，2019年6月1日-6月6日的工作时间为4天，一审法院判决广播网络公司向李小虎支付2019年6月份的工资764元（4152元/21.75天×4天），并无不当，上诉人主张6月份工资为106元的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，广电公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2295号民事判决第二、三、四项； 二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2295号民事判决第一项为：江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李小虎二倍工资差额31647.42元； 三、驳回上诉人江西省广播电视网络传输有限公司的其他上诉请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元（李小虎已预缴），二审案件受理费10元（江西省广播电视网络传输有限公司已预缴），共计20元，由上诉人江西省广播电视网络传输有限公司负担15元，被上诉人李小虎负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 江 审 判 员  沈 莉 审 判 员  陈大奎 二〇二〇年八月二十日 法官助理  王超迁 书 记 员  钟万友