河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2665号上诉人（原审原告）：高望，男，1991年9月18日出生，住遂平县。被上诉人（原审被告）：杨骐骢，又名杨腾飞，男，1989年3月20日出生，户籍遂平县。现住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：魏义，女，1982年9月4日出生，住遂平县。上诉人高望因与被上诉人杨骐骢、魏义民间借贷纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民再154号判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高望，被上诉人杨骐骢到庭参加诉讼。被上诉人魏义经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高望上诉请求：1、撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民再154号判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决将杨骐骢对高望的微信转账12300元认定为还款错误，将杨骐骢对杨杰的微信转款9000元认定为还款错误，将高望认定为职业放贷人错误。杨骐骢辩称，一审判决正确，请求维持原判。魏义未提供书面答辩意见。高望向一审法院起诉请求：1.依法判令杨骐骢、魏义偿还借款60000元及利息12000元整，共计72000元；2.诉讼费、保全费等费用由杨骐骢、魏义承担。一审法院认定事实：2018年9月27日，杨骐骢向高望出具借条一张，借条主要内容为：杨骐骢于2018年9月27日从高望处借到现金60000元，借款期限自2018年9月27日至2018年10月27日，利息为月息2分。该借款由魏义进行担保。高望于当日向杨骐骢转款60000元，杨骐骢于同日14时30分通过微信将6000元转账给杨杰，杨杰于同日14时33分将6000元转账给高望。2018年10月10日，杨骐骢通过微信向高望转款两次，分别为1000元和10300元。2018年10月11日，杨骐骢通过微信向高望转款1000元。2018年11月28日14时19分，杨骐骢通过微信向高望转款3000元，高望于14时29分退款，杨骐骢于14时30分又将3000元转款给杨杰，杨杰于16时21分将该3000元转给高望。该60000元借款高望于2019年7月18日起诉，7月29日申请冻结杨骐骢银行存款72000元或查封其相应价值的财产。2019年8月2日法院主持调解，高望、杨骐骢、魏义达成调解协议，作出了(2019)豫1728民初2590号民事调解书。同时查明，2018年10月8日，杨骐骢向高望出具借条一张，主要内容为：杨骐骢于2018年10月8日从高望处借到现金30000元，借款期限自2018年10月8日至2019年12月8日，利息为月息2分。该借条担保人处有杨益签名并捺有指印，该款通过转账方式支付。该30000元借款经高望2019年7月18日起诉，法院于2019年8月2日主持调解，作出了(2019)豫1728民初2589号民事调解书。另查明，2017年至2019年，高望在遂平县法院作为原告有7件民间借贷纠纷案件，标的额合计106.2万元。其中2019年6件，标的额95.6万元，符合职业放贷人的特征。一审法院认为，高望于2017年至2019年期间分多次向多人出借资金，其出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大，利率高，符合职业放贷的法律特征，应认定为“职业放贷人”。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，高望职业放贷行为所产生的借款合同违反法律强制性规定，借款合同应认定为无效。杨骐骢因借款合同无效而取得的借款应当予以返还，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用期间的使用费用，2018年9月27日之前，中国人民银行最后一次调整贷款基准利率的时间是2015年10月24日，其中一至五年期贷款基准利率为年息4.75%。关于借款本金认定问题。杨骐骢收到借款60000元后，将6000元通过杨杰又转给了高望，实际借款应当认定为54000元。2018年10月10日杨骐骢转给高望的10300元，高望述称是杨骐骢需要使用现金而通过微信转账给高望，又从高望手中支取了现金10300元，没有提供相关证据加以证明，不予采信。该10300元应视为杨骐骢向高望归还借款。2018年10月10日的微信转款1000元和2018年10月11日的微信转款1000元，共计2000元，高望不认可是还款但又不能做出合理解释，故认定该2000元系杨骐骢向高望归还借款。2018年11月28日，杨骐骢向高望转3000元，高望不收退款，杨骐骢又将该3000元转给杨杰，杨杰又将该3000元转给高望。故认定2018年11月28日杨骐骢通过杨杰向高望还款3000元。高望述称2018年11月28日杨杰收到杨骐骢的3000元后没有向其转账与法院查清的事实不符，不予采信。因杨骐骢2018年10月8日还向高望借款30000元，法院确定上述还款均系归还本案借款。杨骐骢2018年9月27日向高望借款54000元，按年息4.75%计算，止2018年10月10日资金占用使用费用约为91元。杨骐骢于2018年10月10日还款11300元，归还资金占用使用费用91元后，下余的11209元应当冲抵本金，冲抵后尚欠本金42791元。本金42791元自2018年10月10日至2018年10月11日，资金占用使用费用约为6元，杨骐骢于2018年10月11日还款1000元，归还资金占用使用费用6元后，下余的994元应当冲抵本金，冲抵后尚欠本金41797元。本金42797元自2018年10月11日至2018年11月28日，资金占用使用费用约为261元，杨骐骢于2018年11月28日还款3000元，归还资金占用使用费用261元后，下余的2739元应当冲抵本金，冲抵后尚欠本金39058元。杨骐骢应自2018年11月28日起至2019年8月19日止以39058元本金为基数，按年利率4.75%向高望支付资金占用期间的使用费用。自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用使用费。杨骐骢与高望的借款合同因违反法律强制性规定而无效，魏义与高望之间的担保合同属于借款合同的从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，借款合同无效，收担保合同无效，因担保合同无效，魏义不再承担本案的保证责任。魏义经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条规定，判决如下：一、撤销遂平县法院（2019）豫1728民初2590号民事调解书。二、杨骐骢于判决生效后十日内返还高望借款本金39058元，并自2018年11月28日起至2019年8月19日止按年利率4.75%向高望支付资金占用使用费用。自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用使用费用。三、驳回高望要求魏义承担保证责任的诉讼请求。四、驳回高望的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1600元减半收取800元，由高望负担350元，由杨骐骢负担450元。财产保全费740元由杨骐骢负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织双方进行证据交换和质证。上诉人高望提交：1、银行转账流水一份，拟证明杨骐骢向高望微信转款10300元不是偿还本案的借款，杨骐骢转款后，高望提现到银行卡，用于为杨骐骢的妻子还信用卡。2、高望与杨杰之间微信转账截图和借条各两张，拟证明高望与杨杰之间存在债务往来，不应将杨骐骢向杨杰的转账认定为是杨骐骢对高望的还款。被上诉人杨骐骢质证意见：1、证据一属实。2、高望与杨杰之间的债务与杨骐骢无关，杨杰与杨骐骢之间不存在债务。关于上述证据，被上诉人认可证据一的真实性，本院予以采信，故2018年10月10日杨骐骢转给高望的10300元，不应认定为杨骐骢向高望归还的借款。证据二不足以证明高望的上诉请求，本院对该证据的证明目的不予采纳。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、杨骐骢应返还高望借款本金数额是多少；二、杨骐骢被认定为“职业放贷人”是否正确。关于焦点一。高望二审中提供的证据能够证明2018年10月10日杨骐骢转给高望的10300元，不是杨骐骢向高望归还的借款。故一审判决认定该10300元应视为杨骐骢向高望归还借款，系认定事实错误，本院依法予以变更。2018年10月10日杨骐骢向高望微信转款1000元、2018年10月11日杨骐骢向高望微信转款1000元，以及杨骐骢对杨杰的微信转款9000元，高望上诉称该三笔转款不是还款，但未能提供充分证据予以证实，本院不予支持。杨骐骢2018年9月27日向高望借款54000元，按年息4.75%计算，至2018年10月10日资金占用使用费用约为91元。2018年10月10日，杨骐骢归还1000元，扣除资金占用使用费用91元后，下余本金52909元。2018年10月11日，杨骐骢归还1000元，扣除资金占用使用费用7元后，下余本金51902元。2018年11月28日，杨骐骢归还3000元，扣除资金占用使用费用324元后，下余本金48578元。故，杨骐骢应返还高望借款本金48578元。一审判决杨骐骢返还高望借款本金39058元，属认定事实错误，本院依法予以变更。关于焦点二。高望于2017年至2019年期间分多次向多人出借资金，其出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大，利率高，符合职业放贷的法律特征，一审判决认定高望为“职业放贷人”，有事实和法律依据，本院予以维持。综上，高望的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销遂平县人民法院（2020）豫1728民再154号判决；二、撤销遂平县法院（2019）豫1728民初2590号民事调解书；三、杨骐骢于判决生效后十日内返还高望借款本金48578元，并自2018年11月28日起至2019年8月19日止按年利率4.75%向高望支付资金占用使用费用。自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用使用费用；四、驳回高望的其他诉讼请求。原审案件受理费1600元减半收取800元，由高望负担160元，杨骐骢负担640元。财产保全费740元，由杨骐骢负担。二审案件受理费332.5元，由高望负担171.7元，杨骐骢负担160.8元。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二〇年八月三十一日书记员  郭淇文