广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终269号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）庞昆雄，男，1968年11月25日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，大学文化，原玉林市公安局玉州分局治安管理大队大队长，住玉林市玉州区。因涉嫌犯受贿罪，于2019年4月23日被玉林市监察委员会决定留置，2019年7月22日延长留置一个月。因涉嫌犯受贿罪、徇私枉法罪，于2019年8月21日被玉林市人民检察院决定刑事拘留，次日由玉林市公安局执行拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人林家健，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人庞昆雄犯受贿罪、徇私枉法罪一案，于2020年4月29日作出（2019）桂0922刑初327号刑事判决。原审被告人庞昆雄不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月21日立案并依法组成合议庭，同年7月6日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈永坚出庭履行职务，上诉人庞昆雄及其辩护人林家健到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿 被告人庞昆雄利用其担任玉林市公安局北辰派出所所长、玉州公安分局治安管理大队大队长的职务便利，接受他人请托，在查处涉赌、涉黄场所方面为他人提供帮助，单独或伙同他人非法收受好处费共计363.5万元，庞昆雄分得278.9万元。具体分述如下： （一）2016年3月份，陈剑（另案处理）向时任玉州公安分局副局长林斌（另案处理）提出由其收取辖区内涉赌场所老板的好处费，为涉赌场所经营提供帮助。林某1表示陈某4需要征得庞昆雄同意后才能实施。后陈某4将林某1意思转告庞昆雄，并征得了庞昆雄的同意。之后陈剑负责向辖区的赌场老板收取好处费并分给林某1和庞昆雄。从2016年3月至2018年6月，陈某4收受涉赌场所老板吴某1、陈某1等人送的好处费共计155.1万元，庞昆雄、林某1各分得70.5万元，陈某4分得14.1万元。庞昆雄、林某1收到吴某1、陈某1等人送的好处费后，利用职务便利，对吴某1、陈某1等人在玉州公安分局辖区内经营的涉赌场所不予以打击查处。 原判认定上述事实有户籍证明，立案决定书,庞昆雄的到案经过说明，干部任免审批表、干部履历表、公务员年度考核登记表、任免职通知，辨认人员笔录,证人陈某1、吴某1的证言，同案人陈某4、林某1的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 （二）2010年至2018年上半年，玉州辖区内部分涉赌场所老板通过李某1向庞昆雄送好处费，让庞昆雄为他们经营涉赌场所提供帮助。李某1则根据涉赌场所具体规模收取费用，后将收取的费用送给庞昆雄。期间，庞昆雄通过李某1收受涉赌场所人员送的好处费共计145万元。庞昆雄收到涉赌场所人员送的好处费后，利用职务便利，对收取好处费的涉赌场所不予以打击查处。其中：2010年至2011年，庞昆雄通过李某1收受涉赌场所老板苏某1、王某等人送的好处费共计20万元。2013年初至2018年上半年，庞昆雄通过李某1收受涉赌场所老板吴某2、苏某2、蒋某、葛某等人送的好处费共计125万元。 原判认定上述事实有辨认人员笔录，证人李某1的证言与自述材料，证人王某、苏某1、苏某2、吴某2、蒋某、葛某的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实 （三）2013年至2015年5月，庞昆雄接受庞某1的请托，利用职务便利，为庞某1在玉林市贵香商务酒店一楼和玉林市大北路网友村网吧经营的具有赌博性质的游戏机室提供帮助，不予以打击查处。期间，庞昆雄分多次收受庞某1送的好处费共计5万元。 原判认定上述事实有辨认人员笔录，证人庞某1的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 （四）2013年至2015年，庞昆雄接受梁某1的请托，利用职务便利，为梁某1在银浪网吧经营带有赌博性质的游戏机室提供帮助，不予以打击查处。期间，庞昆雄分多次收受梁某1送的好处费共计5万元。 原判认定上述事实有辨认人员笔录，证人梁某1的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 （五）2013年6月至2017年下半年，庞昆雄接受程某1的请托，利用职务便利，为程某1在玉林市玉州区人民东路193号星传骐网吧经营的具有赌博性质的游戏机室提供帮助，不予以打击查处。期间，庞昆雄分多次收受程某1送的好处费共计10万元。 原判认定上述事实有房屋租赁合同，广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初114号刑事判决书，辨认人员笔录，证人程某1、程某2的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 （六）2017年4月至2018年4月，庞昆雄接受罗景文的请托，利用职务便利，为罗景文在玉林市教育东路日日鲜大酒店四楼经营的具有卖淫服务的洗浴按摩会所提供帮助，不予以打击查处。期间，庞昆雄分多次收受罗景文送的好处费共计6万元。 原判认定上述事实有日日鲜海鲜酒楼证明，辨认人员笔录，罗景文的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 （七）2017年9月至2018年6月，庞昆雄接受李某2的请托，利用职务便利，为李某2在玉州公安分局辖区内经营的具有赌博性质的游戏机提供帮助，不予以打击查处。期间，庞昆雄分多次收受李某2送的好处费共计17.8万元。 原判认定上述事实有辨认人员笔录，证人李某2、陈某2、盘某的证言及营业执照，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 （八）2013年3月至2017年8月，庞昆雄接受魏某的请托，利用职务便利，为魏某在玉林市凤林国际大酒店经营的涉黄桑拿按摩洗浴中心提供帮助，不予以打击查处。期间，庞昆雄分多次收受魏某送的好处费共计7万元。 原判认定上述事实有玉林市玉州区人民检察院起诉书，辨认人员笔录，证人魏某、张某的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 （九）2014年至2018年，庞昆雄接受邱某的请托，利职务便利，为邱某在玉林市玉州区国际购物中心英伦雅阁动漫城经营的具有赌博性质的游戏机提供帮助，不予以打击查处。期间，庞昆雄多次收受邱某送的好处费共计12.6万元。 原判认定上述事实有工商材料，辨认人员笔录，证人邱某的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 二、徇私枉法 2017年4月28日，玉州公安分局治安管理大队对辖区内玉林市嘉和国际大酒店的按摩洗浴场所（以下简称：按摩洗浴场所）进行检查，发现5对男女涉嫌卖淫嫖娼，并报告庞昆雄，庞昆雄经请示领导后，将该案移交环西派出所处理。后参与经营该按摩洗浴场所的莫某找到庞昆雄，让庞昆雄关照。2017年6月至2018年春节期间，莫某分多次共送了3.3万元钱给庞昆雄。庞昆雄在收受莫某好处费期间未组织警力对该按摩洗浴场所进行查处。经玉林市公安局玉州分局查实，该按摩洗浴场所在2017年6月至2018年7月间存在有组织的卖淫嫖娼违法犯罪活动，参与经营的莫某等人被玉林市玉州区人民检察院以组织卖淫罪依法提起了公诉。 原判认定上述事实有玉林市公安局玉州分局治安管理大队工作职责情况说明，玉林市公安局玉州分局治安管理大队对涉黄涉赌案件线索处理流程，2016年、2017年玉林市玉州分局打击涉黄涉赌违法犯罪活动专项工作方案，情况说明，租赁协议，行政处罚决定书，玉州区人民检察院玉区检公刑诉（2019）177号起诉书，辨认人员笔录，证人莫某、陈某3的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 原判还认定，被告人庞昆雄受贿他人贿赂后，用该贿赂款于2016年3月28日以一次性付款56万元的方式购买了玉林市二环北路1222号宏进农副产品批发市场7区5幢24号商铺一间，该商铺登记在其妻子梁某2名下。案发后，被告人庞昆雄亲属代为退出赃款332万元至中国共产党玉林市纪律检查委员会专户，中国共产党玉林市纪律检查委员会将其中的193.3万元作为本案的赃款转存至陆川县人民检察院专户。陆川县人民检察院于2019年10月23日对庞昆雄妻子梁某2名下的玉林市二环北路1222号宏进农副产品批发市场7区5幢24号商铺依法查封，并请求本院作为涉案财物处理。 原判认定上述事实有商品房买卖合同（现售）、玉林市房权证玉房字第××号、记账凭证、特约商房签购单，查封/扣押房产通知书、随案移送赃证款物品清单，暂时扣留财物专用收据、汇款凭证，证人梁某2的证言，被告人庞昆雄的供述等证据证实。 原判认为，被告人庞昆雄利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计363.5万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。被告人庞昆雄身为司法工作人员，利用职务便利，明知他人从事组织卖淫犯罪，在收受他人贿赂后而不予查处，其行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪。庞昆雄伙同他人二人以上共同故意实施受贿行为，属共同犯罪。在共同受贿犯罪中，庞昆雄积极主动实施犯罪，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。庞昆雄归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。庞昆雄亲属代为退出部分赃款，可以酌情对被告人从轻处罚。庞昆雄一人犯两罪，应当数罪并罚。对庞昆雄退出的违法所得依法应予以没收，上缴国库。对未退的违法所得继续予以追缴。对庞昆雄用受贿款购买的商铺应予以没收，但可按购买价格折抵未退的违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第三百九十九条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决：一、被告人庞昆雄犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。二、对已查封的被告人庞昆雄用受贿款购买的登记在梁某2名下的房产（玉林市二环北路1222号宏进农副产品批发市场7区5幢24号商铺），依法予以没收。三、对被告人庞昆雄退出的赃款人民币一百九十三万三千元(该款暂存在陆川县人民检察院专户），依法予以没收，上缴国库。四、对被告人庞昆雄未退的违法所得人民币三十二万九千元（已扣减购买商铺支出款五十六万元）继续予以追缴，没收上缴国库。 庞昆雄的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、庞昆雄与林某1、陈某4没有事先商量，没有具体分工，没有共同分赃，庞昆雄与林某1、陈某4不构成共同受贿犯罪。2、原判认定庞昆雄收受他人财物363.5万元的事实错误。庞昆雄在第一起受贿金额应是43.5万元，在第二起受贿金额应是100.56万元，在第三起至第九起受贿金额应是63.4万元，共计207.46万元，庞昆雄属于犯罪数额巨大，应在三年以上十年以下判处刑罚。3、在查处嘉和国际大酒店按摩洗浴场所时，庞昆雄经请示分管领导同意将涉嫌违法人员移交环西派出所处理，并不是因收受贿赂后不予查处。原判认定庞昆雄犯徇私枉法罪事实不清，适用法律错误。4、玉林市监察委只掌握庞昆雄收受莫某3.3万元的犯罪线索，而庞昆雄在接受调查时，主动、如实交代办案机关未掌握的本案九起受贿犯罪事实，具有自首情节，应从轻或减轻处罚。4、原判认定退赃193.3万元是错误。庞昆雄的亲属代其积极退赃332万元，加上被判决没收价值56万元商铺，已超过其犯罪所得数额，应认定庞昆雄全部退赃，可以从轻处罚。综上，原判认定部分受贿犯罪数额和退赃款错误，未考虑庞昆雄有自首、全部退赃，认罪悔罪情节，导致量刑过重。请求二审法院查清事实，作出公正判决。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定庞昆雄犯受贿罪犯徇私枉法罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审法院驳回庞昆雄的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证，认证属实，本院予以确认。本院审理期间,上诉人庞昆雄及辩护人没有提供新的证据。 对庞昆雄上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评议如下： 1.关于庞昆雄是否构成共同受贿罪问题。经核查，陈某4为一些开设赌场老板活动关系，分别找到玉林市公安局玉州分局负有打击“涉黄涉赌违法犯罪活动”专项工作职责和区域管辖权的林某1、庞昆雄，提出收取赌场老板送给好处费的事情，在得到林某1、庞昆雄默许后，陈某4实施了收费行为，并将收到的好处费分别送给林某1、庞昆雄。以上事实，陈某4、林某1、庞昆雄的供述均予以证实，并能相互印证。陈某4、林某1、庞昆雄虽未一起商量，但林某1、庞昆雄对陈某4提出的犯意和收取好处费事项并没有反对和制止，反而与陈某4不谋而合。庞昆雄、林某1、陈某4对收取赌场老板送给好处费后对涉黄涉赌现象进行庇护达成一致默契、彼此配合，各自的行为都是整个犯罪活动的必要组成部分，符合共同故意犯罪特征。原判根据刑法第二十五条第一款规定，认定庞昆雄与陈某4、林某1共同故意受贿犯罪，是共同犯罪，有事实和法律依据。本院予以确认。庞昆雄及其辩护人认为庞昆雄不是共同犯罪，与查明的事实不符。 2.关于庞昆雄受贿数额认定问题。经核查：（1）在共同受贿犯罪中，庞昆雄实际分得70.5万元，林某1实际分得70.5万元，陈某4实际分得14.1万元的事实，庞昆雄、林某1、陈某4的供述及其自书材料予以证实并认可，还有证人证言，辨认笔录予以佐证，庞昆雄、林某1、陈某4是共同犯罪，三人应当对共同犯罪造成的后果承担法律责任，原判以受贿犯罪数额共计155.1万元对庞昆雄量刑并无不当。至于陈某4曾供述收受赌场老板“肉蛋”26.4万元，收受赌场老板“鸡蛋”33万元，办案机关出具的情况说明证明正在追查中，原判并没有把“肉蛋”和“鸡蛋”的数额计算认定在本起受贿犯罪数额里。庞昆雄及其辩护人认为庞昆雄在本起受贿数额是43.5万元，与查明的事实不符。（2）对庞昆雄及其辩护人提出庞昆雄收受李某1受贿金额应是100.56万元意见，经查，庞昆雄个人通过李某1收受涉赌场所人员送的好处费共计145万元的事实，除庞昆雄的供述和自书材料证实外，还有证人李某1的证言印证，并与涉赌场所证人苏某1、王某证实通过李某1送给庞昆雄的好处费共计20万元，涉赌场所证人吴某2、苏某2、蒋某、葛某证实通过李某1送给庞昆雄的好处费共计125万元相互印证。原判认定庞昆雄受贿犯罪数额145万元事实清楚，证据确实、充分。至于庞某2、林某2送的好处费14.4万元，原判并未将金额认定在本起的受贿犯罪数额里。对于吴某2通过李某1送的60万元好处费，吴某2的证言主观认为是送给林某1、庞昆雄，但没有林某1、庞昆雄的供述印证，而李某1的证言证实经其手将这60万元交给庞昆雄，并有庞昆雄的供述证实收到此款。原判认定庞昆雄收受60万元贿赂款并无不当。因此，庞昆雄及其辩护人认为庞昆雄在本起受贿数额是100.56万元，与查明的事实不符。综上，原判认定庞昆雄伙同他人，或单独非法收受好处费共计363.5万元，庞昆雄个人犯罪所得278.9万元是正确的。 3.关于庞昆雄是否构成徇私枉法罪问题。经核查，作为玉州公安分局治安管理大队队长的庞昆雄在打击“涉黄涉赌违法犯罪活动”专项工作行使职权过程中，明知道莫某参与经营的按摩洗浴场所存在卖淫嫖娼违法犯罪活动，收受莫某送给好处费后，不组织警力对该场所进行查处的事实，有证人莫某的证言与庞昆雄的供述予以证实，并有玉州公安分局治安大队工作职责情况，对涉黄涉赌案件线索处理流程及情况说明相互印证。原判根据刑法第三百九十九条的规定认定庞昆雄身为司法工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂，对他人的违法犯罪活动不予查处，其行为构成徇私枉法罪，是正确的。庞昆雄及其辩护人认为庞昆雄不构成徇私枉法罪，与查明的事实不符。 4.关于庞昆雄是否有自首情节问题及退赃问题。（1）经核查，玉林市监察委员会出具的《关于庞昆雄到案经过的说明》证实，庞昆雄在接受调查期间，除如实交代已被掌握收受莫某贿赂3.3万元的事实外，还主动交代未掌握其单独或与他人收受好处费357.4万元（后经查证363.5万元）及其个人所得278.9万元的事实，有庞昆雄的供述、自书材料及相关证人证言、书证等予以证明。庞昆雄后来供述司法机关尚未掌握的300多万元受贿事实与监察机关掌握的受贿3.3万元是同种罪行，根据法律规定，庞昆雄的行为应认定为供述较重同种罪行，并非自首。（2）经核查，玉林市纪委出具的《暂时扣留财物专用收据》证实庞昆雄的亲属代其退赃332万元，包含违法所得和违纪所得，纪委将其中违法所得193.3万元移送起诉、审判，符合法律规定。《查封/扣押房产通知书》证实，玉林市二环北路1222号宏进农副产品批发市场7区5幢24号商铺属于赃物，被依法查封扣押，不属于退赃。庞昆雄及其辩护人辨称庞昆雄已全部退赃，与查明的事实不符。 5.关于庞昆雄量刑问题。经核查，庞昆雄非法收受他人财物共计363.5万元，属于数额特别巨大。根据刑法第三百八十三条第一款第（三）项及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判认定庞昆雄犯受贿罪、徇私枉法罪，综合考虑了庞昆雄在共同受贿犯罪中是主犯，如实交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实，积极退赃等情节，并具有认罪认罚情形，对庞昆雄犯受贿罪从轻判处，在法定刑最低刑对庞昆雄量刑，对其判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元，对庞昆雄犯徇私枉法罪判处有期徒刑二年，实行数罪并罚后，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五十万元，在法定刑罚幅度内，符合罪责刑相适应原则，量刑适当。庞昆雄及其辩护人认为原判量刑过重，与查明的事实不符。 综上，庞昆雄上诉理由不成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人庞昆雄身为国家工作人员利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。上诉人庞昆雄身为司法工作人员，利用职务便利，明知他人从事组织卖淫犯罪活动，收受贿赂后不予查处，其行为构成徇私枉法罪。庞昆雄与他人共同故意受贿犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，庞昆雄积极主动实施犯罪，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。庞昆雄归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。庞昆雄亲属代为退出部分赃款，可以酌情对被告人从轻处罚。庞昆雄一人犯两罪，应当数罪并罚。对庞昆雄已退出的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。对庞昆雄未退的违法所得，继续予以追缴。对庞昆雄用受贿款购买的商铺应予以没收，但可按购买价格折抵未退的违法所得。原判根据庞昆雄犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度依法作出判决的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。庞昆雄上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年八月十日 法官助理  方 晓 书 记 员  黎理琳