河南省滑县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0526刑初243号公诉机关滑县人民检察院。被告人肖登辉,男,1998年6月18日出生于河南省安阳市滑县，汉族，初中文化,务农,户籍所在地滑县，住滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月3日被滑县公安局刑事拘留，同年2月7日被滑县公安局执行逮捕。辩护人罗红军，河南创诚律师事务所律师。滑县人民检察院以安滑检一部刑诉﹝2020﹞180号起诉书，指控被告人肖登辉犯诈骗罪，并适用认罪认罚制度，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭进行审理。滑县人民检察院指派检察员祁凤丽出庭支持公诉，被告人肖登辉及辩护人罗红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年5、6月份,梁振强(另案处理)为非法获取巨额钱财,伙同软件研发的工程师殷子锋（另案处理)开发出“瓜分宝”软件,在没有与广告商真正合作的情况下,二人自行从网上下载虚假广告图片,由殷子锋植入瓜分宝软件中供客户自动浏览返利。“瓜分宝”软件投入运营后,相继推出瓜分宝季卡、月卡、新月卡等,瓜分宝季卡使用期限三个月，瓜分宝月卡的使用期限是一个月。2018年8月底,梁振强（另案处理)租赁滑县人民法院南侧的一处房子挂牌“瓜分宝公司运营总部”，公司正式开业。梁振强纠集业务员李占伟(另案处理)、张正军（另案处理)等数人为公司业务员,依靠对外销售瓜分宝卡赚取差价获利。业务员从梁振强手里批发的瓜分宝季卡每张1000元,对外销售的价格在1100元至1580元不等;从梁振强手里批发的月卡每张400元,对外销售的价格在430元至580元不等。被告人肖登辉在明知“瓜分宝”的运行模式和其浏览的虚假广告、虚假返利存在欺骗性的情况下,仍然将自己的支付宝账号交给梁振强作为给客户返利的工具使用,并利用微信朋友圈、百度贴吧积极协助梁振强对外谎称和宣传:“瓜分宝”公司同多家广告公司签订有广告合作协议,客户通过其购买公司推出的“瓜分宝”季卡和月卡,用手机下载“瓜分宝”APP客户端,捆绑支付宝账户,在连接wifi的前提下,每天早上八点至晚上八点可以不间断的浏览广告图片,每张卡每天能获得30元-40元的广告返利,累计100元就可申请提现,只要购入大量瓜分宝卡每天刷单浏览广告即可在短期内赚取高额利润,致使大量被害人投入巨额资金购买瓜分宝卡。在此过程中,肖登辉以季卡每张1100元和月卡每张450元的价格从李占伟手中购买,后销售。经查,肖登辉共计销售季卡130张，月卡566张，收取购卡费用434210元,获取非法所得36510元。2018年12月10日,因技术员殷子锋向梁振强索要高额的软件费用,梁振强拒绝支付,致使软件无法运行,“瓜分宝”系统瘫痪,梁振强无法给客户人工返利,给大量被害人造成了巨额经济损失。后多名被害人均联系不上被告人肖登辉。被告人肖登辉具体犯罪事实如下：1、2018年11月28日,肖登辉以每张1200元的价格销售给被害人姚某、刘振江瓜分宝季卡100张,共收取购卡费用120000元,获取非法所得10000元。后与姚某签订的瓜分宝代理合同。2、2018年11月下旬，肖登辉先以每张500元的价格销售给被害人杨某、苏永彬瓜分宝月卡260张,后又以每张480元的价格销售给杨某、苏永彬瓜分宝月卡300张,共收取购卡费用274000元,获取非法所得22000元。3、2018年11月12日、2018年12月4日,肖登辉先后以每张1200元的价格销售给被害人冯某瓜分宝季卡3张,共收取购卡费用3600元,获取非法所得300元。4、2018年10月26日、2018年12月8日,肖登辉先后以1200元、1230元的价格销售给被害人侯某瓜分宝季卡2张,共收取购卡费用2430元,获取非法所得230元。5、2018年11月10日至同年11月28日,肖登辉先后以1100元的价格销售给被害人常永松瓜分宝季卡1张,以1200元的价格销售给常永松瓜分宝季卡5张,共收取购卡费用7100元,获取非法所得500元。6、2018年11月29日、30日,肖登辉以每张1200元的价格销售给被害人欧阳贺瓜分宝季卡2张;2018年12月8日,又以每张480元的价格销售给欧阳贺瓜分宝月卡6张,共收取购卡费用5280元,获取非法所得380元。7、2018年11月10日、20日,肖登辉分别以1100元、1200元的价格销售给微信名为“*福”瓜分宝季卡2张,共收取购卡费用2300元,获取非法所得100元。现无法核实被害人身份。8、2018年11月23日,肖登辉以每张1300元的价格销售给微信名为“美好的未来”瓜分宝季卡15张,共收取购卡费用19500元,获取非法所得3000元。现无法核实被害人身份。2020年1月3日,被告人肖登辉在滑县老庙乡鑫源超市门口被滑县公安局抓获。为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述与辩解、被害人购卡情况、被害人陈述、同案人供证，以及相关书证等证据，认为被告人肖登辉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，被告人肖登辉在与李占伟、梁振强等人共同作案中，起次要或辅助作用，系从犯。建议判处被告人肖登辉有期徒刑四年左右，并处罚金。提请依法判处。被告人肖登辉对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。辩护人对公诉机关指控被告人肖登辉犯诈骗罪的罪名及事实不持异议。但认为：1、公诉机关指控被告人肖登辉非法所得部分，其中骗取被害人侯某的部分非法所得应为200元，而不是230元；2、被告人肖登辉系从犯，自愿认罪认罚，到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪态度好，依法应当从轻、减轻处罚；3、案发后被告人肖登辉亲属积极主动退出违法所得，被告人肖登辉无前科，其行为社会危害性较小。4、被告人肖登辉取得侯某、常永松两位受害人的谅解。建议对被告人肖登辉判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明:2018年5月份，滑县赵营乡人梁振强(另案处理)想设计一款类似山东钱多多的通过自动浏览广告进行返利的软件获取利益，即通过其朋友联系到北京锦鸿希电信息技术股份有限公司的高级工程师殷子峰（另案处理）让其进行开发，殷子峰同意私下为梁振强开发此软件，二人经协商约定殷子峰按所开发软件每激活一个季卡帐号800元、月季400元的30%获取利益，并为所开发的软件命名为瓜分宝。瓜分宝软件推出瓜分宝季卡、月卡、新月卡，用手机扫描卡上的二维码，下载瓜分宝APP，登录后每天早八点至晚八点自动浏览事先植入的与广告商合作的广告图片，由广告商返利给客户，并在返利整数时能够提现，瓜分宝季卡使用期限是三个月，瓜分宝月卡的使用期限是一个月。在开发过程中，二人在没有与广告商合作的情况下，自行从网上下载虚假广告图片，由殷子锋植入瓜分宝软件中，即推出瓜分宝卡进行销售。2018年8月底，梁振强租赁了滑县道口镇人民路北段滑县人民法院南侧张洋的一临街院落，挂牌“瓜分宝公司运营总部”，并于2018年10月成立河南赢益宝网络科技有限公司。后梁振强召集被告人肖登辉及李保生、张正军、齐国胜、李焕军等数十人为公司业务员，由业务员向社会销售瓜分宝卡。业务员在梁振强公司没有工资及其他待遇，依靠对外销售瓜分宝卡获利。业务员在明知瓜分宝公司系诈骗的情况下，为获取利益，对外进行虚假宣传加价销售瓜分宝卡。梁振强以每张季卡1000元、月卡400的价格给业务员，业务员以每张季卡1100元至1580元、月卡430元至580元不等的价格向外出售。同时梁振强为了能顺利销售瓜分宝卡，因没有与广告商合作，没有广告业务来源，雇用王守珍、张配丹等二十余工人，在后台负责用不同支付宝账户对客户进行人工返利。2018年12月9日，因梁振强不愿同殷子锋继续合作，而又一时找不到其他合适软件替代，导致“瓜分宝”系统瘫痪，梁振强无法在后台继续给客户返利，对外称其所开发的瓜分宝系统遭到黑客攻击，系统瘫痪，并停止向被害人支付返利，给被害人造成了经济损失。被告人肖登辉在明知“瓜分宝”的运行模式和其浏览的虚假广告、虚假返利存在欺骗性的情况下,仍然将自己的支付宝账号交给梁振强作为给客户返利的工具使用,并利用微信朋友圈、百度贴吧进行宣传，以季卡每张1100元和月卡每张450元的价格从李占伟、梁振强手中购买销售。具体犯罪事实如下：1、2018年11月28日,被告人肖登辉以每张1200元的价格销售给被害人姚某、刘振江瓜分宝季卡100张,共收取购卡费用120000元,获取非法所得10000元。被害人提某5000元，给被害人造成经济损失115000元；2、2018年11月下旬，被告人肖登辉先以每张500元的价格销售给被害人杨某、苏永彬瓜分宝月卡260张,后又以每张480元的价格销售给杨某、苏永彬瓜分宝月卡300张,共收取购卡费用274000元,获取非法所得22000元。被害人提某34800元，给被害人造成经济损失239200元；3、2018年11月12日，被告人肖登辉以每张1200元的价格销售给被害人冯某瓜分宝季卡2张；2018年12月4日,被告人肖登辉以每张1200元的价格销售给被害人冯某瓜分宝季卡1张，共收取购卡费用3600元,获取非法所得300元。被害人获返利1400元，给其造成经济损失2200元；4、2018年10月26日、2018年12月8日,被告人肖登辉先后以1200元、1230元的价格销售给被害人侯某瓜分宝季卡2张,共收取购卡费用2430元,获取非法所得230元。案发后，被告人退赔了被害人的损失2430元，取得被害人的谅解；5、2018年11月10日至同年11月28日,被告人肖登辉先后以1100元的价格销售给被害人常永松瓜分宝季卡1张,以1200元的价格销售给常永松瓜分宝季卡5张,共收取购卡费用7100元,获取非法所得500元。案发后，被告人肖登辉退赔了被害人经济损失7100元，取得被害人的谅解；6、2018年11月29日、30日,被告人肖登辉以每张1200元的价格销售给被害人欧阳贺瓜分宝季卡2张;2018年12月8日,又以每张480元的价格销售给欧阳贺瓜分宝月卡6张,共收取购卡费用5280元,获取非法所得380元；7、2018年11月10日、20日,肖登辉分别以1100元、1200元的价格销售给微信名为“*福”瓜分宝季卡2张,共收取购卡费用2300元,获取非法所得100元；8、2018年11月23日,肖登辉以每张1300元的价格销售给微信名为“美好的未来”瓜分宝季卡15张,共收取购卡费用19500元,获取非法所得3000元。综上，被告人肖登辉诈骗434210元，非法获利36510元，给被害人造成经济损失383480元。2020年1月3日,被告人肖登辉在滑县老庙乡鑫源超市门口被滑县公安局抓获。案发后，被告人肖登辉退出非法所得20000元，暂扣于滑县人民法院，并分别退赔被害人侯某2430元、常永松7100元，取得二被害人的谅解。另查明：在梁振强、殷子峰瓜分宝案件侦查过程中，殷子峰退出非法所得82万元，由滑县公安局予以扣押；滑县公安局查封梁振强沃尔沃汽车一辆、滑县金秋华城小区B18号楼房单元102室房屋一套。上述事实，被告人肖登辉在开庭审理过程中亦无异议，且有1.同案人梁振强、殷子峰、于明、李保生等人供述与辩解；2.被害人姚某、杨某、冯某等人陈述；3.书证：房屋租赁合同、河南赢益宝网络科技有限公司注册信息、瓜分宝卡宣传资料、殷子峰的身份证明、殷子峰与梁振强的微信聊天记录、返利帐本、瓜分宝涉案人员的微信帐号，被告人抓获经过证明，无前科及非党员证明、退赃证明、谅解书等证据在案证实，以上证据已经当庭质证，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为：被告人肖登辉以非法占有为目的，在明知瓜分宝公司没有与广告商合作的情况下，仍虚构瓜分宝公司与广告商合作、购买瓜分宝卡浏览广告可返利的事实，骗取他人信任进而购买瓜分宝卡，从而骗取被害人财产，诈骗数额434210元，数额巨大，被告人的行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人肖登辉在明知梁振强、李占伟没有与广告公司合作进行广告宣传返利的情况下，为获取利益，仍任职于梁振强的公司，听信梁振强的虚假介绍，对外虚假宣传购卡浏览广告返利，并隐瞒梁振强在公司雇佣他人人工返利的事实，向被害人推销瓜分宝卡，骗取他人财产，从中获利，其与梁振强出于共同诈骗的目的，分别实施了不同的诈骗行为，从而骗取被害人的财物分别获利，其行为均分别与梁振强构成共同诈骗犯罪，以共同犯罪论处。在共同犯罪中，被告人梁振强系主犯，被告人肖登辉系从犯，对被告人依法应从轻、减轻处罚，本院对被告人肖登辉从轻处罚。对肖登辉的辩护人提出被告人肖登辉诈骗侯某获利应为200元的意见，经查，被告人肖登辉供述及侯某转账记录，能够证实被告人肖登辉以每张1100元的价格自李占伟处买卡，后加价销售，侯某分别以1200元、1230元的价格买卡两张，其获利应为230元，辩护人的意见与客观事实不符，本院不予采信。被告人肖登辉自愿认罪认罚，并退赔部分损失，取得部分被害人的谅解，对其要求从轻处罚的意见，本院根据其犯罪的性质、情节、获利及犯罪的表现，予以综合量刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人肖登辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日至2023年11月2日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）二、被告人肖登辉退出的非法所得20000元由扣押单位退赔被害人，下余363480元，被告人肖登辉于判决生效后十日内退赔被害人（详见退赔清单），与同案人共同承担退赔责任；如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长  王士玲审判员  卢大勇审判员  张翠丽二〇二〇年八月二十日书记员  尚慎雷