西藏自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）藏民申95号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国网西藏电力有限公司昌都供电公司，统一社会信用代码：91540300MA6T10384X，住所地西藏昌都市昌都西路嘎东街377号。   法定代表人：潘小廷，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：朱雪萍，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青海利普工程有限责任公司，统一社会信用代码：916331007574201383，住所地青海生物科技产业园纬二路18号303室。   法定代表人：徐执森，该公司总经理。   委托诉讼代理人：康世珍，该公司员工。   再审申请人国网西藏电力有限公司昌都供电公司（以下简称昌都供电公司）因与被申请人青海利普工程有限责任公司（以下简称：青海利普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市中级人民法院作出的（2019）藏03民终116号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   昌都供电公司向本院提出再审申请，请求：1.依法撤销一审院作出的（2019）藏0302民初67号民事判决以及二审法院作出的（2019）藏03民终116号民事判决；2.请求提审或发回原审法院重审或依法改判；3.判令一、二审的诉讼费全部由被上诉人青海利普公司承担。事实及理由：一、原审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉合同为固定单价合同而非固定总价合同。合同任何条款均未约定签约价就是支付价或结算款，反而在招标文件与施工合同的不同条款中多次说明案涉工程以实际完成的工程量来结算工程款，尤其是合同专用条款16.1.1条明确说明最终合同价根据结算时的工程量确定。青海利普公司在本案中提出的工程款计算方式（签约总价减去已收款）违背了合同约定。2.青海利普公司实际完成的工程量为双方签字确认的竣工图纸上载明的工程量。该工程量经浙江康平建设项目管理有限公司《国网西藏电力有限公司关于西藏果多水电站送出工程竣工结算的批复》（藏电建[2016]637号文件）确认，应付工程款总价为516.9316万元。3.二审法院片面地将合同认定为固定总价合同，并以青海利普公司已经完成合同约定的工程量为由，判决昌都供电公司支付剩余工程款281.263704万元及利息36.765587万元，是错误判决，显失公平。4.昌都供电公司不存在欠付工程款的事实，更不应当为此支付利息。案涉工程已交付使用，未结算是因青海利普公司故意拖延导致的。5.昌都供电公司为使涉案工程尽快完成结算，按照合同专用条款17.5.2（2）项之约定委托具备资质的中介机构进行竣工结算是正确的。原审法院认定该竣工结算的证据三性存疑，缺乏事实与法律依据。6.昌都供电公司已支付545.322 75万元，工程款已支付完毕且超额支付，不存在需要支付利息问题。原审法院在被上诉人没有提供证据证明自己主张的情况下，做出支持其诉讼主张的判决，明显不合理。二、原审法院适用法律和程序确有错误。1.合同双方未形成有效的结算。昌都供电公司出具的《竣工报告》中关于工程量的描述并不具体，只是框架或范围，不是结算，更不能说明青海利普公司完成了所有项目。2.高度盖然性的证明标准不适用于本案。二审法院认为青海利普公司提交的工程施工合同和经昌都供电公司签章的《工程竣工报告》，能够证明合同约定的全部工程量已经完成的事实存在高度盖然性，属于法律认识和理解错误。该报告并不是结算依据，且昌都供电公司提交的施工图纸、竣工图纸、第三方做出结算报告、六方工程量确认单等证据，结合合同关于按照竣工图纸结算的约定，可以证明实际完成工程量与投标子清单不一致。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定只适用固定总价合同，而本案属于固定单价合同，不应适用。4.案涉工程应进行司法鉴定。合同双方对已完成工程量争议较大，昌都供电公司在一审中曾要求法院确定申请鉴定的主体，一审法院既未明确鉴定主体也未明确告知是否同意鉴定；上诉后，昌都供电公司再次申请鉴定，二审法院亦未准许鉴定。一、二审法院在处理当事人的鉴定申请时程序存在错误，剥夺了当事人的合法权利。   青海利普公司提交意见称：一审中双方对约定的合同价款没异议，昌都供电公司单方认为工程造价存在较大争议且无证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”况且，昌都供电公司在一审中并未提出鉴定申请，其在二审中提出申请明显超出了二审法院审理范围。并且，投标总价、中标通知书、合同签约价、竣工报告中显示工程造价完全一致，证实工程已完成，而昌都供电公司无证据证明哪些项目未完成。其在二审中提出对工程造价进行鉴定的申请无事实和法律依据。昌都供电公司应当按照合同约定及时、足额支付工程款及利息。案涉工程已经竣工并交付使用，昌都供电公司确认后又主张按实际完成的工程量结算工程款，严重违背了诚实信用原则。一、二审中昌都供电公司均未提供证据证明自己的诉讼主张，应当承担举证不能的法律后果，请求驳回申请人的再审申请。   本院经审查各方当事人陈述及一、二审在卷证据，认定法律事实如下：   双方当事人经依法招投标签订了案涉五份工程施工合同，该五份施工合同应视为当事人的意思自治体现，不存在无效情形，依法成立并生效，受法律保护。   双方在《合同协议书》中对工程承包范围、工期、建设目标、签约合同价与价格形式以及双方的权利义务等内容进行了约定；案涉签约合同价总计为人民币751.8221万元；合同价格形式为“统一招投标”。   双方在《通用条款》16.1.1约定，本工程签约合同价见合同协议书，最终合同价格根据工程结算时的工程量、包干费用（如有）以及根据合同约定需增减的其他费用确定。中标综合单价和包干费用为固定价，及其风险范围；17.5.2约定，监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核。发包人应在收到监理人审核意见及承包人提交的竣工付款清单后的14天审核完毕。发包人审核完毕后，承包人同意由发包人委托具有相应资质的中介机构就竣工结算进行审核或审计，且发包人和承包人同意以该审核或审计结论作为本合同工程竣工结算依据。   另，据在卷证据显示：2015年2月15日昌都供电公司盖章、唐福建签字的《工程竣工报告》能够证实：电四线路水泥杆改铁塔杆工程、四川坝2号主变扩建工程、云南坝增容改造工程均于2014年9月30日竣工。 2015年2月15日昌都供电公司盖章、赖勇签字《工程竣工报告》证实：昌都地调调度自动化系统及配套新建工程35KV俄洛桥变综合自动化系统改造工程于2014年9月15日竣工。2015年2月15日昌都供电公司盖章、赖勇签字《工程竣工报告》证实：昌都电网稳控装置改造工程于2014年8月25日竣工。上述5份《工程竣工报告》中在主要工程内容及工程量文字叙述内容下方均明确注明：“以上工程量已完成”。   合同履行中，《设计变更审批单》及《工程签证单》上有施工单位、监理单位、项目部及建设管理部门相关工作日人员的审批意见，昌都供电公司也予以签章。   昌都供电公司在一审庭审中认可案涉工程于2015年11月12日交付并投入使用。   本院经审查认为，本案审查的重点为：一、施工合同价格形式的界定以及是否还需要支付工程款及其利息问题；二、是否需要对工程造价以及工程量进行鉴定问题。   首先，对施工合同价格形式的问题。通常建设工程施工合同的价格形式分为两类：一是固定单价合同，二是固定总价合同。固定单价合同中，实际需要完成的工程量可变，竣工结算时最终以固定单价与工程量计算应付工程款；而固定总价合同中，结算时只需要计算由于设计变更而发生的造价变化值，其他按照合同约定结算工程款。本案中，双方在签订施工合同时，对合同中的价格形式约定为“统一招投标”，属于对价格形式约定不明。施工合同专用条款16.1.1约定“最终合同价格根据工程结算时的工程量、包干费用（如有）以及根据合同约定需增减的其他费用确定。”又约定了“中标综合单价和单列包干费用为固定价”，一审法院认为青海利普公司提交的证据不能达到关于涉案合同价系一次性包死的证明目的，认定准确，本院予以支持。二审法院认定施工合同为固定总价合同不当，本院不予支持。   昌都供电公司根据合同通用条款17.5.2，主张依据浙江康平建设管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》结算工程款，但该报告没有经过青海利普公司等相关各方的确认，不符合合同约定。同样昌都供电公司提交的《国网西藏电力有限公司关于西藏果多水电站送出工程竣工结算的批复》（藏电建设[2016]637号文件）系国网西藏电力有限公司出具的文件，非第三方审计或审核，不能作为工程最终结算的依据。双方应按照合同约定进行结算，但是2015年11月案涉工程已组织初验并交付使用。且《工程竣工报告》中显示已完成的工程量与双方签订的合同一致。据此，应视为昌都供电公司承认青海利普公司已按合同约定履行完毕，昌都供电公司应当按照合同约定支付拖欠的工程款及其利息。故，昌都供电公司的此项再审理由不能成立。   其次，对于鉴定的问题。1.昌都供电公司申请再审称，曾向一审法院提出要求，希望一审法院明确申请鉴定的主体。经查，本案一审卷宗中并未见相关材料或文字记录。《中华人民共和国民事诉讼法》中关于是否申请鉴定属于当事人的诉讼权利，并非人民法院法定应释明的事项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定的，应当在举证期限届满前提出，昌都供电公司在一审中未在法定期限内申请鉴定，且在双方签字确认的庭审笔录中没有其申请鉴定的记录。其在二审庭审中其提出鉴定申请，二审法院认为案涉合同为固定总价合同，预先约定了风险承担问题，应按照合同约定进行结算，无须鉴定。对此，本院认为，案涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据当然解释原则，在合同有效、工程经竣工验收合格并已经投入使用的情况下，昌都供电公司更加应该按照合同约定支付欠付金额及其利息。   综上，昌都供电公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回国网西藏电力有限公司昌都供电公司的再审申请。   审  判  长   郑  丽  审  判  员   索朗次仁  审  判  员   刘  兰   二○二○年八月十日   法 官 助 理   桑杰卓玛  书  记  员   唐 雯 倩