河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9860号上诉人（原审被告）：河南浩金元物流有限公司，住所地新密市白寨镇白寨村。法定代表人：郭金灿，该公司经理。委托诉讼代理人：马常帅，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高炎，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安红霞，女，汉族，1977年10月20日出生，住河南省西华县。被上诉人（原审原告）：于龙涛，男，汉族，1986年2月26日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：韩振，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小燕，河南良承律师事务所律师。上诉人河南浩金元物流有限公司（以下简称浩金元公司）因与被上诉人安红霞、于龙涛房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。浩金元公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一项、第二项、第三项，依法对本案进行改判或发回重审;2、一审案件受理费及二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人与安红霞签订的两份《浩金元保利城芳邻华庭房屋认购书》应为预约合同，而非本合同。上诉人与安红霞签订的《认购书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等商品房买卖合同应当具备的内容且双方关于交房日期等内容的约定也不明确。认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件:一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容;二是出卖人已经按照约定收受购房款。也就是说，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同。二、一审法院仅以上诉人与安红霞签订《认购书》中约定了20000元的入会费，且安红霞曾向第三人郑州青客支付过20000元，就认定安红霞向上诉人交纳了20000元费用，属于认定事实错误。上诉人与安红霞签订的《认购书》中虽然约定了20000元的入会费，但是安红霞并不能证明其向上诉人交纳过上述费用。安红霞并不能提供证据证明其向上诉人交纳过20000元的费用，因此应承担举证不能的不利后果。三、一审法院认定上诉人需向于龙涛退款140621元，数额错误，应予改判。四、一审法院认定于龙涛向上诉人缴纳入会费及首付款共计190621元，但于龙涛并未举证证明其向上诉人缴纳过30000元的入会费，对于30000元入会费于龙涛应当承担举证不能的不利后果。并且上诉人已经向于龙涛退还过50000元，因此应向于龙涛退款金额应为110621元，而不是一审法院认定的140621元，一审法院认定事实错误。并且上诉人已经向于龙涛退回部分款项，一审法院再以于龙涛所交款项总额为基础计算违约金明显过高，应予调低。请求法院依法改判或发回重审。安红霞辩称：驳回上诉，维持原判。于龙涛辩称：一审法院认定事实清楚，于龙涛购买涉案房产，依照上诉人的促销政策，前期缴纳了3万的入会费，以此享受三万抵五万的优惠政策，然后又缴纳了160621元的首付款。该3万元入会费的实际收取人是浩金元公司。在双方协商一致达成退款协议，浩金元公司也认可需要退还于龙涛190621元，该款项中也已经包括了该30000元入会费故可以看出于龙涛已经完成了举证责任，浩金元公司需向于龙涛退还的总金额为190621元，扣除已经支付的50000元后，应退140621元，一审法院判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。根据退款协议约定如浩金元公司违约退款，需要按照于龙涛缴纳的全部款项为基数计算违约金，违约金为月5％。但于龙涛在诉讼中请求的标准是按照月利率2％计算的。此外，于龙涛出于信任将款项支付给浩金元公司，但浩金元公司实际上对所建房屋没有土地使用权以及其他任何手续，对本次纠纷的产生存在重大过错，结合于龙涛的资金被浩金元公司长期占用且房价飞涨，于龙涛损失惨重。此外，双方约定按照本金总金额计算违约金系双方自愿，并不违反法律规定，故一审法院对违约金部分的判定无误，应当予以维持。安红霞向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原被告于2017年7月29日签订的两份《浩金元保利城芳邻华庭房屋认购书》无效，并判令被告返还原告购房款等费用共计90000元；2、本案所有的诉讼费用由被告承担。于龙涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即退还原告剩余购房款140，621元；2、请求判令被告自2017年4月18日起以190，621元为基数，以每月百分之五向原告支付违约金直至清偿之日止，暂计算至2018年4月18日，违约金为109，379元，剩余房款及违约金共计25万元；3、本案所有的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、对于原告安红霞诉被告河南浩金元物流有限公司一案，该院经审理认定事实如下：2017年7月29日，原、被告签订两份《浩金元保利城芳邻华庭房屋认购书》，约定被告将位于新密市白寨镇白寨村浩金元保利城芳邻华庭/溱水美景38号楼2单元7层9户、10户两处房屋卖给原告，本协议在签订商品房正式合同之日起失效。现原告认为被告已构成违约，双方形成纠纷。后原告向被告缴纳定金及购房款共计90，000元。二、对于原告于龙涛诉被告河南浩金元物流有限公司一案，该院经审理认定事实如下：2017年4月18日，原、被告签订《浩金元保利城芳邻华庭认购协议书》，约定被告是浩金元保利城芳邻华庭的开发商，原告认购被告开发的地址位于新密市白寨镇白寨村浩金元保利城芳邻华庭/溱水美景19号楼2单元11层01号房屋，建筑面积116.21平方米，单价4，480元/平方米，总房款共计人民币520，621元，暂定交房时间为2018年12月31日前。原告根据被告营销策略缴纳了3万元抵5万元的入会费3万元后，又根据合同约定分别向被告支付了30%的首付款190，621元，被告向原告出具了相应《收据》。2018年12月8日，原被告双方签订《退款协议》，约定由被告将原告所交房款190，621元于2019年4月30日全部退还原告，否则被告从原告交款之日起按照原告所交款总额以每月百分之五支付违约金，现被告退还50，000元后，剩余款项至今未支付。关于安红霞一案，该院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，房地产开发企业（出卖人）未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原告与被告浩金元公司签订的《浩金元保利城芳邻华庭房屋认购书》约定了房屋基本状况、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交房日期等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告浩金元公司已经按照约定收受购房款，故，原告与被告浩金元公司签订的认购协议书应当认定为商品房买卖合同。被告浩金元公司未取得商品房预售许可证明且在本案开庭前亦未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，因此，原告与被告浩金元公司签订的房屋买卖合同应当认定无效。故，对原告要求确认其与被告浩金元公司2017年7月29日签订的《浩金元保利城芳邻华庭房屋认购书》无效的主张，该院予以支持。对于原告要求被告浩金元公司返还购房款70，000元，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。被告浩金元公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与原告签订了认购协议书，其行为违反了法律的强制性规定，致使涉案认购书无效，应当承担退还房款的责任，对原告要求被告浩金元公司返还购房款70，000元的诉讼请求，该院予以支持。对于原告要求被告浩金元公司返还支付的20000元入会费的诉讼请求。该院认为，虽然该20，000元被告并未出具收据，但原告提供的收款人为郑州青客的20，000元pos签购单与原被告签订的《浩金元保利城芳邻华庭房屋认购书》约定的20000元认购金可以相互印证，可以证实该20000元系其向被告浩金元公司交纳的费用，对原告要求被告浩金元公司返还上述20000元的诉讼请求，该院予以支持。关于于龙涛一案，该院认为，对于原告要求被告浩金元公司返还购房款140，621元，并自2017年4月18日起以190621元为基数，以每月百分之五向原告支付违约金直至清偿之日止，暂计算至2018年4月18日，违约金为109，379元，剩余房款及违约金共计25万元诉讼请求，该院认为，根据2018年12月8日，原被告双方签订《退款协议》，双方约定由被告将原告所交房款190621元于2019年4月30日全部退还原告，否则被告从原告交款之日起按照原告所交款总额以每月百分之五支付违约金。该约定内容是双方真是意思表示，现被告退还50，000元后，剩余款项至今未支付，故被告应当向原告退款140，621元，并按照约定自2017年4月18日起以190621元为基数向原告支付违约金，但《退款协议》约定的违约金过高，该院酌定按照月利率2%计算，对于原告多主张部分，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认2017年7月29日原告安红霞与被告河南浩金元物流有限公司签订的《浩金元保利城芳邻华庭房屋认购书》无效；二、被告河南浩金元物流有限公司于本判决生效后十日内返还原告安红霞购房款等费用共计90000元；三、被告河南浩金元物流有限公司于本判决生效后十日内返还原告于龙涛购房款等费用共计140，621元，并自2017年4月18日起以190621元为基数，以每月百分之二向原告支付违约金直至清偿之日止；四、驳回原告于龙涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。安红霞一案受理费2，050元，减半收取为1，025元，由被告河南浩金元物流有限公司负担。于龙涛一案受理费5，050元，减半收取为2，525元，保全费1，770元，共计4，295元，由被告河南浩金元物流有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。浩金元公司上诉称，其与安红霞签订的认购书系预约合同，但其与安红霞签订的《商品房退房协议书》中明确载明“于2017年7月29日签订的商品房买卖合同，现双方一致达成协议，同意解除该商品房买卖合同,”且截至二审开庭前浩金元公司仍未提交商品房预售许可证明，故对浩金元公司的该上诉理由，不予采纳。浩金元公司上诉称，其不应向安红霞返还20000元入会费。安红霞提供的收款人为郑州青客的20000元pos签购单，其背后的收据联右上角显示有申亚莉，申亚莉作为浩金元公司的置业顾问在认购书中签名，一审法院认定该20000元系安红霞向浩金元公司交纳的费用，判决由浩金元公司返还该款项并无不当。浩金元公司上诉称，其不应向于龙涛返还30000元入会费及违约金过高。根据2018年12月8日双方签订的《退款协议》，双方约定由浩金元公司将于龙涛所交房款190621元于2019年4月30日全部退还，否则浩金元公司从于龙涛交款之日起按照于龙涛所交款总额以每月百分之五支付违约金。因浩金元公司已退还50000元，一审法院判决浩金元公司向于龙涛退款140621元，并自2017年4月18日起以190621元为基数，酌定按照月利率2%向于龙涛支付违约金，并无不当。综上所述，河南浩金元物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7100元，由河南浩金元物流有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年八月二十一日书记员  马梦涵