贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终865号上诉人（原审第三人）：盘州市柏果镇人民政府，住所地：贵州省盘州市柏果镇，统一社会信用代码：11520202009465891B。法定代表人：吕群洋，系该镇镇长。委托诉讼代理人：汤仕尧，系贵州思语律师事务所律师，执业证号：15201200910825444。委托诉讼代理人：余健，男，1975年10月8日生，彝族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：蔡金档，男，1966年11月16日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：孙元景，男，1989年7月10日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：刘米芬，女，1970年7月5日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：蔡朝斌，男，1987年8月16日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：宋盛开，男，1978年5月18日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘为荣，系江西贤和律师事务所律师，执业证号：13611200110392663。被上诉人（原审被告）：贵州海盛建筑工程公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云中路42号，统一社会信用代码91520113214414196F。法定代表人：周廷勇，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：危运祥，男，1970年9月5日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。上诉人盘州市柏果镇人民政府因与被上诉人宋盛开、刘米芬、蔡金档、蔡朝斌、孙元景、危运祥、贵州海盛建筑工程公司（以下简称“海盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省盘州市人民法院曾于2018年9月6日作出（2018）黔0222民初2889号民事判决，宋盛开、刘米芬、蔡金档、蔡朝斌、孙元景不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月8日作出（2019）黔02民终285号民事裁定，将本案发回重审，贵州省盘州市人民法院重新审理后，作出（2019）黔0222民初6766号民事判决，盘州市柏果镇人民政府不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盘州市柏果镇人民政府上诉请求：一、撤销盘州市人民法院（2019）黔0222民初6766号民事判决，将本案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开并非案涉工程的实际施工人，其仅仅是被上诉人危运祥的施工班组，实际施工人是被上诉人危运祥。第二、本案遗漏了当事人陈朝霞，程序违法，应将本案发回重审后追加陈朝霞作为本案的当事人，才能查明案件事实。1、案涉合同的中标单位为被上诉人海盛公司，在上诉人被盘州市人民法院追加为案件第三人庭审后才得知，案涉工程属陈朝霞挂靠贵州海盛建筑工程有限公司进行投标并中标后，陈朝霞以内部劳务承包的方式，将案涉工程转包给被上诉人危运祥施工。2、危运祥从陈朝霞处转包案涉工程后，组织被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开五个施工班组进行施工，最终按照市场单价和蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开进行结算，在施工过程中及在上诉人拨付工程款之前，均由被上诉人危运祥组织资金交纳税款、办理社会保险、开具发票交付上诉人办理拨款手续等，蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开从未向上诉人主张过工程款项。3、蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开等人出具的收款收据中注明有各施工班组应得的工程款，证明蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开仅仅是被上诉人危运祥的施工班组。4、被上诉人与陈朝霞之间就案涉工程的结算，均有综合单价，并有书面的结算凭证。第三、一审不应当将上诉人追加为第三人，应当追加为被告，二审法院应依法予以纠正。第四、按照司法解释的规定，上诉人作为业主方，仅仅是在未付款范围内承担责任，利息不属于上诉人未付款的范围。海盛公司未向本院提交书面答辩意见。被上诉人宋盛开、刘米芬、蔡金档、蔡朝斌、孙元景辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，应予维持。1、宋盛开、刘米芬、蔡金档、蔡朝斌、孙元景提供的案涉工程的人工费发票、材料费发票、施工机械发票等证明案涉工程系其施工的事实，足以证明宋盛开、刘米芬、蔡金档、蔡朝斌、孙元景系实际施工人；2、危运祥在案涉工程中没有投入资金、人力、材料等，其虽然可能与海盛公司签有合同，但并未投入资金到工程建设，其不能视为案涉工程的实际施工人；3、海盛公司提供的委托书注明陈朝霞系海盛公司的员工，故陈朝霞系海盛公司的受托人，不能将陈朝霞追加为本案当事人。危运祥辩称：我只认识蔡金档，不认识其他人，我是从陈朝霞处承包的案涉工程，我与陈朝霞结算后，我适当提取管理费，我与陈朝霞未签订有合同，只有双方签字确认的结算清单。宋盛开、刘米芬、蔡金档、蔡朝斌、孙元景向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带支付五原告工程款1990903.54元、资金占用费46587元（按三个月计算，利率为7.80‰）；2、本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开变更第一项诉讼请求为：判决二被告连带支付五原告工程款1990903.54元、资金占用费46587元（按三个月计算，利率为7.80‰），请求第三人在欠付的工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2015年11月20日，盘县柏果镇人民政府（现为盘州市柏果镇人民政府）（发包人）与被告海盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由盘县柏果镇人民政府将盘县柏果镇城市棚户区建设项目第3标段工程承包给被告海盛公司施工，工程内容为“该工程为道路市政工程、绿化、路面硬化、给排水安装、小区环境整治、小区广场、小区停车场、居民文化休闲广场（按招标文件所含内容、答疑文件及施工图规定施工）”，合同工期120天，计划开工日期2015年11月25日，竣工日期2016年3月23日，合同价款暂定422万元（按实际工程量结算，按招标文件及答疑文件执行）。后海盛公司将该工程转包给危运祥进行施工，危运祥又与五原告达成口头协议，将盘县柏果镇城市棚户区建设项目第3标段工程转包给五原告。五原告承包工程后，便开始筹集资金，于2016年4月10日进场施工，2016年7月28日，工程全部施工完工，2016年9月底工程正式进行验收。2017年12月25日，云南玺正工程造价咨询有限公司对盘县柏果镇城市棚户区建设项目第3标段竣工结算进行审计，并出具《审计意见书》，盘州市柏果镇人民政府及被告海盛公司均在该意见书中加盖印章，原告蔡金档在被告海盛公司负责人处签字，且在全部《现场抽查审计取证单》中施工单位处签字，部分《现场抽查审计取证单》施工单位处还加盖了被告海盛公司的印章。2018年1月28日，建设单位、施工单位、被委托单位均在工程结算审核汇总表上签字确认：盘县柏果镇棚户区建设项目第三标段送审金额5046770.25元，审定金额为3517473.98元。2018年6月11日，盘州市柏果镇人民政府出具证明证实“柏果镇2015年城市棚户区改造工程3标，审计金额为3517473.98元，已向海盛公司拨付工程款2330000元，未拨付贵州海盛建筑工程公司余款1187473.98元”。被告海盛公司通过危运祥向五原告支付了工程款1050000元。一审法院认为，本案存在的争议焦点是：1、五原告是否是本案的实际施工人？2、被告危运祥是否是本案适格的被告？二被告及第三人应否对原告未支付的工程款承担责任？关于五原告是否是本案的实际施工人的问题。五原告虽未与被告海盛公司、危运祥签订建设工程转包合同，但从五原告提供的工程结算审核汇总表、审计意见书、现场抽查审计取证单等材料中均有发包方柏果镇人民政府的盖单及负责人签字、原告蔡金档的签字，因此，作为发包方的柏果镇人民政府已经认可了蔡金档等人的施工行为，且现场施工的四位证人罗某1、罗某2、孙某、孔某均证实了五原告系共同施工柏果镇2015年城市棚户区改造工程三标段的工程，故五原告应为柏果镇2015年城市棚户区改造工程三标段工程的实际施工人。关于被告危运祥是否是本案适格的被告，二被告及第三人应否对原告未支付的工程款承担责任的问题。被告危运祥辩解其是五原告聘请的委托代理人，但原告对此予否认，被告危运祥未能提供证据证实其是五原告的委托代理人，故被告危运祥辩解其是五原告聘请的委托代理人，其与海盛公司不存在代理关系，也不是海盛公司的职工，不是本案适格的被告，但柏果镇人民政府将工程款转账给海盛公司，海盛公司又多次将该工程款转账给危运祥，且危运祥在柏果镇城市棚户区建设项目××其他标段的工程，证人罗某1、罗某2、孙某、孔某均证实所涉工程系危运祥转包给五原告，故可以认定海盛公司将“盘县柏果镇城市棚户区建设项目第3标段”的工程转包给危运祥，危运祥又将该工程转包给五原告的事实，对被告危运祥的辩解不予支持。危运祥将从海盛公司承包的“盘县柏果镇城市棚户区建设项目第3标段”转包给五原告，但五原告没有资质，故其与危运祥达成的建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。五原告所施工的工程已进行审计，经原告方与第三人盘州市柏果镇人民政府签字确认，双方所审定的工程价款为3517473.98元，已向海盛公司拨付工程款为2330000元，未拨付海盛公司余款1187473.98元。原告认可收到危运祥支付工程款1050000元，但其余款项系由第三人盘州市柏果镇人民政府支付给了被告海盛公司，原告未能提供证据证实其余工程款已由被告海盛公司支付给了危运祥，故诉讼中原告主张的工程总价款为2990903.54元，减去欠付的工程款1187473.98元及已从被告危运祥处收到的工程款1050000元，其余款项2990903.54元－1187473.98元－1050000元＝753429.56元应由被告海盛公司支付给五原告，因无证据充分证明被告危运祥持有未付的工程款753429.56元，故被告危运祥不承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告危运祥作为涉案工程的转包人应属本案适格的被告，故对被告危运祥认为其不是本案适格的被告的辩解不予支持。被告第三人盘州市柏果镇人民政府欠付的工程款为1187473.98元，故第三人盘州市柏果镇人民政府应在欠付的工程款1187473.98元范围内对五原告承担付款责任。双方当事人对欠付的工程价款利息未作约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因原告所施工工程在2016年9月经发包方、施工方和监理方签字验收，故欠付工程款应以2016年9月贷款利率计算，因原告仅主张三个月利息，被告海盛公司承担的利息计算为753429.56元×4.35%÷12个月×3个月＝8193.55元；第三人盘州市柏果镇人民政府应承担的利息计算为1187473.98元×4.35%÷12个月×3个月＝12913.78元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告贵州海盛建筑工程公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开工程款753429.56元，利息8193.55元，合计761623.11元；二、由第三人盘州市柏果镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十五日内在欠付的工程款范围内支付原告蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开工程款1187473.98元，利息12913.78元，合计1200387.76元；三、被告危运祥在本案中不承担民事责任；四、驳回原告蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开的其他诉讼请求。案件受理费23100元，保全费5000元，共计28100元，由原告蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开负担1041元，被告贵州海盛建筑公司负担10504元，第三人盘州市柏果镇人民政府负担16555元。二审中，上诉人向本院提交《内部全额承包合同》、综合单价分析表各一份，拟证明：案涉工程系陈朝霞挂靠海盛公司投标、中标后，陈朝霞又将案涉工程转包给危运祥进行实际施工，双方就工程造价进行了结算，因此，本案主张权利的适格主体应当是陈朝霞和海盛公司，应当追加陈朝霞为案件的当事人。蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开的质证意见：1、该证据超出法庭规定的举证期限，被上诉人不予质证，不能作为本案的证据使用；2、该合同即使存在，也不能说明危运祥就是案涉工程的实际施工人，建设工程的实际施工人是指投入资金、人员、设备、技术完成案涉工程的实际承包人，蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开提交了充分的证据证明其为案涉工程的实际施工人；3、综合单价分析表只是对单价的分析，不能证明陈朝霞、危运祥系案涉工程的实际施工人。危运祥的质证意见：我认可上诉人出示的证据。海盛公司未到庭发表质证意见。二审中，海盛公司、危运祥、蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开均未提交新证据。二审查明实与一审认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以认定。本案二审的争议焦点是：一、本案是否遗漏诉讼主体；二、上诉人是否应对利息承担责任。本院认为，关于争议焦点一，上诉人主张应追加陈朝霞参加诉讼，其理由是陈朝霞以内部承包的方式，将工程转包给危运祥施工，危运祥又组织被上诉人五个施工班组施工。因危运祥在庭审中陈述将工程承包给五被上诉人施工，上诉人也认可五被上诉人施工的事实，陈朝霞与五被上诉人并无合同关系，其也不是所涉工程业主，故上诉人要求追加其参与诉讼的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，本案一审已经查明上诉人欠付的工程款数额为1187473.98元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人仅应在欠付的1187473.98元工程款范围内承担责任，一审判决其对利息承担责任不当，本院予以纠正。一审判决海盛公司承担责任，各方当事人均无异议，二审对此予以确认。但一审判决上诉人承担利息不当，二审改判由被上诉人海盛公司支付被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开工程款1940903.54元及利息21107.33元，上诉人在欠付工程款1187473.98元的范围内承担支付责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6766号民事判决；二、被上诉人贵州海盛建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开工程款1940903.54元、利息21107.33元；三、上诉人盘州市柏果镇人民政府对本判决第二项内容，在其欠付工程款1187473.98元的范围内向被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开承担支付责任；四、驳回被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23100元，保全费5000元，二审案件受理费23100元，合计51200元，由被上诉人贵州海盛建筑工程公司负担49152元，由被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开负担2048元。本判决为终审判决。本判决自送达当事人之日起即发生法律效力。被上诉人蔡金档、孙元景、刘米芬、蔡朝斌、宋盛开可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘州市人民法院申请强制执行。审判长  岑加祥审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年八月二十日法官助理李健书记员罗云云