山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2311号上诉人（原审原告）：刘洪泉，男，1979年10月8日出生，汉族，住滨州市。委托诉讼代理人：陶成，滨州滨城鲁滨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司滨州市分公司,住所地：滨州市滨城区黄河五路以北渤海十六路以西。负责人：周冰，经理。委托诉讼代理人：张一飞，山东源诚（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：索琳，山东源诚（滨州）律师事务所律师。原审第三人：朱文雪，女，1990年11月21日出生，汉族，住滨州市阳信县。上诉人刘洪泉与被上诉人中国联合网络通信有限公司滨州市分公司（以下简称联通滨州分公司）及原审第三人朱文雪电信服务合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘洪泉上诉请求：1、撤销（2019）鲁1602民初3174号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存在事实认定不清、适用法律不当的情形。2014年5月份上诉人在被上诉人营业厅办理的0543-7383333的四连号码，以上号码开户人为上诉人，在2016年7月份左右上诉人使用的0543-7387777是通过刘家过户到上诉人的刘洪泉的名下，以上两个号码均系上诉人在被上诉人的营业厅办理，均系合法取得，均为实名登记。在2017年6月份被上诉人私自将上诉人名下的两个号码过户到别人名下使用，从没有告知及通知过上诉人，上诉人也没有签过任何合法手续，因此上诉人的权利造受损失，原审审理时上诉人及被上诉提交的证据中，短号0543-7383333（长号155××××2022）开户人为上诉人刘洪泉，短号0543-7387777（长号为131××××6861）以上的长号号码为上诉人刘洪泉。以上的证据均能证实，上诉人都曾经系上述两个号码的使用人。但原审法院只认定了短号0543-7383333（长号155××××2022）为上诉人刘洪泉使用，因此上诉人对上述判决不予认可。原审判决认定涉案号码归还存在履行不能情形，否则将会损害第三人利益，上诉人对于原审法院的判决不予认可。首先，在本案当中，上诉也是受害人，在没有通知及告知上诉人的情况下，将以上两个号码过户给他人，本身上诉人的权利遭受损失，为了维护自身的合法权益，上诉人只想要回之前曾经使用两个号码，故向原审法院提起诉讼，故而上诉人的诉讼请求适当。其次，在原审当中，本案第三人朱文雪，没有到庭参加诉讼，因此对于第三人是否属于善意的第三人无法认定，上诉人对第三人取得以上两个号码的使用权，上诉人存有异议，以上两个号码的过户时间不一样，但是最后都过户到第三人名下。最后，上述两个号码的过户均系通过被上诉人的工号进行的过户，被上诉人的行为存在违规操作的情形，被上诉人有义务对上诉人的损失进行赔偿，承担相应的责任。联通滨州分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、对于上诉人在上诉状中关于尾号7777的号码描述与事实不符，根据我方从系统中提交的过户详情证据显示，该号码自2014年4月15日开户，户主即为案外人刘家，之后的一系列变更操作中也从未出现上诉人的信息，确实无法认定上诉人对其有主张的权利。另外，上诉状中所称的长号与短号是分别不同、可绑定，但又相对独立的号码，上诉人在一审诉状中主张的两个号码均为短号，对于长号的问题若其在有相关证据的情况下，可另行主张。2、对于尾号3333号码的过户通过一审证人证言与我方了解的情况，可以认定为是案外人刘家的个人行为，与我方无关。刘家作为当时的业务合作方，在当时国家大力推动实名制认证的情况下，其掌握有员工工号，可自行开展业务，但同时我方也要求其遵守各项业务规则，案外人刘家因与上诉人的个人矛盾，将号码过户的行为是其个人行为，而非我方的违规操作。上诉人的损失也应由侵权人刘家承担。3、目前两个号码均在原审第三人朱文雪名下，一审的判决无论是从减少诉讼纠纷，还是维护各方合法权益的角度出发，驳回上诉人的诉讼请求均是合理合法的最佳选择。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。朱文雪未到庭亦未提交书面陈述意见。刘洪泉向一审法院起诉请求：1、判令被告将原告之前使用的(0543-7383333、0543-7387777)电话号码归还原告使用；2、本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：0543-7383333和0543-7387777系被告中国联通滨州分公司的虚拟固定电话号码，该号码须与移动手机号码捆绑使用。案外人刘家曾经营手机卖场，上述号码系被告联通滨州分公司奖励给刘家使用。0543-7383333号码于2014年8月25日开户，机主为原告刘洪泉，与之捆绑的移动电话号码为155××××2022；2017年3月11日，0543-7383333号码机主由刘洪泉变更为刘家；同年5月25日，该号码机主由刘家变更为朱文雪。0543-7387777号码于2014年4月15日开户，机主为刘家，与之捆绑的移动电话号码为131××××6861；2015年7月1日，0543-7387777号码机主由刘家变更为张岩；同年11月29日，该号码机主由张岩变更为董如沿；2017年3月10日，该号码机主由董如沿变更为杨志刚；同年5月25日，该号码机主由杨志刚变更为朱文雪。张岩、董如沿、杨志刚等均为刘家经营的手机销售店铺的工作人员，朱文雪身份不明。上述变更均系刘家或其工作人员通过被告中国联通滨州分公司的员工工号办理。2017年6月份，原告刘洪泉不能正常使用0543-7383333号码。同年12月份，原告刘洪泉通过短信方式向工信部投诉，要求联通滨州分公司将0543-7383333号码重新恢复到其本人名下或进行赔偿。一审法院认为，0543-7383333和0543-7387777系被告中国联合网络通信有限公司滨州市分公司的虚拟固定电话号码，原告刘洪泉、被告中国联合网络通信有限公司滨州市分公司提交的证据能够证实原告刘洪泉曾系0543-7383333号码机主，现上述号码机主已变更为第三人朱文雪。根据证人证言，能够印证上述号码的变更转移登记系案外人刘家通过被告联通公司员工工号办理，被告中国联合网络通信有限公司滨州市分公司存在违规操作情形。但因0543-7383333和0543-7387777号码的机主现登记为第三人朱文雪，而朱文雪未到庭应诉，亦未表达意见，原告要求被告将上述两个号码归还存在履行不能情形，否则将会损害第三人利益，故原告要求被告归还涉案号码的诉讼请求不当，不予支持。原告刘洪泉可依据其权利受损情况另行主张。第三人朱文雪未按本院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，本院依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告刘洪泉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘洪泉负担。二审中，诉讼双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外。另查明，被上诉人提交的《滨州联通手机用户过户流程说明》第一条约定：新、老用户必须持SIM卡同时携有效证件到联通自有营业厅办理，严禁一方携带双方有效证件办理，营业员必须向老用户核实最近三次通话记录，查验用户有效身份证件（居民身份证需通过二代证阅读器核验）。用户不可仅凭服务密码办理。本院认为，本案的争议焦点是：0543-7383333及0543-7387777两个号码变更至朱文雪名下是否经过上诉人的同意，被上诉人对此应否承担责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，从一审所确定的事实看，上诉人是涉案0543-7383333、0543-7387777号码的机主，其与被上诉人之间存在电信服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不当擅自变更或者解除合同。”依法成立的合同，受法律保护。在上诉人按约支付电话费用的过程中，涉案号码在上诉人不知情的情况下过户到他人名下，被上诉人对此应承担违约责任。关于被上诉人主张涉案号码系刘家擅自所为，其不应承担责任问题。本院认为，刘家与被上诉人之间存在合作关系，在涉案号码变更至他人名下时，刘家及工作人员均是通过联通滨州分公司的员工工号进行的涉案号码手续办理。且被上诉人在本院指定的期限内不能提供涉案号码变更时已按《滨州联通手机用户过户流程说明》约定进行操作的手续资料，应承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人在不能证明涉案号码变更经上诉人同意或者已同上诉人解除了电信服务合同的情况下，被上诉人应承担继续履行合同的义务。至于被上诉人与刘家之间的问题，属另一民事法律关系，本院不予审查。综上，上诉人主张被上诉人将涉案号码归还其使用有事实依据，应予支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3174号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司滨州市分公司于本判决生效后十五日内将涉案0543-7383333、0543-7387777号码变更至刘洪泉名下。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由中国联合网络通信有限公司滨州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇二〇年八月十日书记员  宋廷晓