江苏省响水县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0921民初4206号原告：赵文强，男，1990年11月19日生，汉族，居民，住响水县。委托诉讼代理人：董雪中，响水县春秋法律服务所法律工作者。被告：响水县陈家港金火焰天然气有限公司，住所地响水县陈家港沿海经济区观潮三路以北。法定代表人：彭志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：白子珍，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高大霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡卫民，江苏法理情律师事务所律师。原告赵文强与被告响水县陈某金火焰天然气有限公司（以下简称金火焰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月28日受理后，依法适用简易程序公开进行审理。原告赵文强、被告金火焰公司的委托诉讼代理人高大霞到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序再次公开开庭进行了审理，原告赵文强及其委托诉讼代理人董雪中、被告金火焰公司的委托诉讼代理人白子珍、蔡卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵文强向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付2018年5月1日-2018年10月1日期间的加班费6344元；2.被告赔偿非法解除劳动合同5个月的工资23477元；3.被告支付案件审判截止前的平均工资；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告赵文强撤回第三项诉讼请求并变更第一、二项诉讼请求为：1.判决被告支付2018年5月1日-2018年10月1日期间的加班费6540元；2.被告支付违法解除合同经济补偿金27942元。庭审中，原告再次将第一项诉讼请求更改为：判决被告支付2018年5月1日-2018年10月1日期间的加班费1738元。庭后又再次更改加班费金额为5750元。事实与理由：原告曾就2018年5月1日之前的加班工资向法院提起诉讼，法院支持了原告的诉讼请求。被告公司安排一人担任操作工，不符合高危行业规定，我去找被告交涉，被告公司说上不了就回家，后按照旷工将我开除，故提起诉讼。被告金火焰公司辩称，1.原告上的是长白班，不存在加班；2.根据公司《员工考勤管理制度》无故旷工达三日者，给予除名处理并无任何经济补偿金。原告明知公司考勤制度，仍无故旷工5日，被告不是非法解除劳动合同。请求驳回原告诉讼请求。本院经依法审理认定事实如下：2016年5月1日，原告赵文强至被告金火焰公司从事操作工。2018年3月27日，金火焰公司印发《关于石某等同志人事任命的通知》，其中任命赵文强任合心村LNG气化站站长，负责合心村站日常安全运营管理工作，协助运营部经理做好公司的安全生产管理工作。2018年8月5日，原告赵文强（乙方）与被告金火焰公司（甲方）签订劳动合同书，约定劳动期限为2018年8月5日至2021年8月4日，甲方安排乙方在站长岗位工作。乙方执行综合计算工时制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。试用期满月工资2300元，每月支付工资时间为次月的15日。甲方在乙方完成劳动定额规定或工作任务后，根据需要安排乙方在法定标准工作时间以外工作的，其工资报酬应按国家有关规定执行。第八条第五款第二项规定，乙方严重违反甲方规章制度的，甲方可以解除本合同。第九款规定，甲方单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。甲方违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求甲方纠正。甲方应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。第十条第一项规定，甲方向乙方支付经济补偿金的情形：甲方依据本合同第八条第4、5、6款约定解除本合同……。金火焰公司制定了员工考勤管理制度，该制度规定，行政、管理人员工作时间为每周一至周五，实行五天八小时工作制，上班时间为上午8:00-12:00，下午为13:30-17:30。旷工一天扣三日工资，并给予一次警告处分，无故旷工达三日者，给予除名处理并无任何劳动补偿。员工因工作需要在法定节假日内加班的，在人力系统进行申请，经部门负责人-总经理审批同意后，按国家法定标准发放加班费。原告赵文强庭审中认可在微信群中已看到考勤管理制度。2018年9月5日，赵文强向本院起诉，要求被告支付2018年5月1日前的加班费及交通费，本院于2019年2月26日做出（2018）苏0921民初5053号民事判决书，后赵文强不服上诉至盐城市中级人民法院。盐城市中级人民法院2019年6月14日作出（2019）苏09民终2207号民事判决书，判决金火焰公司支付赵文强加班费28597.33元。2018年10月20日开始，原告赵文强未上班。2018年10月26日，被告金火焰公司出具《关于叶某、赵文强、林某、肖某违反公司考勤制度处理决定》，载明现有公司运营部操作工叶某、赵文强、林某、肖某于2018年10月19日至10月25日在没有办理任何请假手续的情况下（赵文强于2018年10月19日当日请假一天），无故旷工5天。此行为已严重违反了公司考勤管理制度，给公司运营造成严重影响。为严肃公司考勤管理制度，严明劳动纪律、警示他人，经公司研究决定给予叶某、赵文强、林某、肖某开除处理，从公司除名即日起自动终止本公司与违反劳动纪律相关人员签订的劳动合同。原告赵文强认可收到了该决定。庭审中原、被告均认可2018年5月1日至2018年10月1日期间，原告赵文强在被告金火焰公司担任站长职务，工作时间为8:00-17:00，被告主张公司中午不打卡，其中一个小时为午休和吃饭时间。原告赵文强就其主张的加班费、双倍经济补偿金申请仲裁后，响水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月28日作出响劳人仲不字〔2018〕第27号不予受理通知书，认为赵文强未提供与请求事项相关事实的初步证据，故不予受理。上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、考勤管理制度、考勤记录、处理决定书、民事判决书等在卷佐证，予以认定。本院认为，原、被告签订的劳动合同书合法有效，当事人应按约履行义务。原告赵文强要求支付每天超过8小时之外1小时的加班费，其称中午是自己带饭在工位吃，哪里有事情，就立刻放下饭过去。被告金火焰公司称中午有休息时间，中间不打卡，且员工考勤管理制度规定，行政、管理人员工作时间为每周一至周五，实行五天八小时工作制，上班时间为上午8:00-12:00，下午为13:30-17:30。本院认为，加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排从事劳动，单纯的工作时间超过40小时并不能视为加班，还需满足受用人单位安排及继续从事劳动的条件，故对原告主张中午1小时为加班时间，要求支付每天1小时加班费的诉讼请求不予支持。但原告赵文强每月实际上班26天，其每月实际工作时间为208小时，其每月超过174小时的部分34小时为延时加班时间，原告主张5个月的加班工资，金火焰公司应支付原告的加班工资为3370.69元（2300元∕174小时×34小时×1.5×5个月），因原告赵文强在最后庭审中明确加班费为1738元，其在法庭辩论终结后再次更改加班费金额为5750元，不符合法律规定，故本院认定被告金火焰公司应支付原告加班费1738元。原告赵文强要求被告金火焰公司给付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于金火焰公司解除与赵文强之间的劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告金火焰公司提供的证据证实赵文强存在旷工，赵文强陈述单位安排其一人在岗，不符合高危行业规定，在其交涉未果的情况下，单位要求其回家，被告金火焰公司称公司是安排一人在岗，但一人在岗并不违反相关规定。本院认为不论单位安排一人在岗是否符合规定，赵文强均不应不去上班。在赵文强对公司考勤管理制度明知的情况下，被告金火焰公司据此对原告赵文强作出开除决定,并无不当。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定：用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。在本案中，被告金火焰公司陈述本公司未建立工会，亿利燃气股份有限公司是其总公司，提供了亿利燃气股份有限公司工会委员会于2018年10月25日作出的《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》，载明金火焰公司《解除劳动合同通知工会函》已收悉，经研究，同意金火焰公司依据法律法规和公司的规章制度解除与赵文强等人之间的劳动关系。被告金火焰公司另提供了亿利燃股份有限公司2016年3月7日印发的《亿利燃气公司工会代管各项目公司工会职能的通知》，载明各部门、各项目公司：为完善项目公司工会组织不健全，维护职工权益，经亿利燃气公司工会委员会扩大会议研究决定：亿利燃气股份公司工会委员会代管各项目公司工会职能，各项目公司人力专员为该项目公司的工会组织宣传协调员，负责所属项目公司工会工作的上传下达工作。原告认为该证据是伪造的，因为被告金火焰公司在之前开庭过程中，承认对赵文强除名未通过工会，且工会也应听取原告意见，故对该份证据不认可。本院认为，即使原告提供的《亿利燃气公司工会代管各项目公司工会职能的通知》属实，但亿利燃气股份有限公司是金火焰公司的股东,金火焰公司与亿利燃气股份有限公司是两个独立的法人主体，《江苏省劳动合同条例》要求用人单位单方解除劳动合同应事先通知工会，是为了防止用人单位随意解除劳动合同，监督和纠正用人单位违法或违反约定解除劳动合同，是对职工劳动权利、生存权利的保障。金火焰公司不在亿利燃气股份有限公司所在地，金火焰公司通过向亿利燃气股份有限公司工会征求意见的方式来履行通知工会的义务，显然与上述立法目的不符，单位未建立基层工会，应通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。金火焰公司单方作出终止劳动合同决定，未通知其公司所在地工会，属于违法解除劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告赵文强2016年5月至2018年10月期间在被告金火焰公司处工作年限已满2年5个月，前12个月平均工资为3095元，故被告金火焰公司应支付的经济赔偿金为15475元（3095元/月×2.5月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告响水县陈家港金火焰天然气有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵文强加班费1738元、经济赔偿金15475元；二、驳回原告赵文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预缴5元），由被告响水县陈家港金火焰天然气有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  牛志云人民陪审员  李汉芹人民陪审员  陈 静二〇二〇年八月二十八日书 记 员  陶星芮