广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8188号上诉人（原审被告）：深圳市荣格股权投资基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：孙会喜，该公司总经理。上诉人（原审被告）：孙会喜，男，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区，两上诉人共同委托诉讼代理人：魏丹，广东金美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市荣格科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区泰然六路北侧深业泰然红松大厦A区3D-2。法定代表人：孙小玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓光，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚紫彬，万商天勤（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市荣格股权投资基金管理有限公司（以下简称荣格投资公司）、孙会喜因与被上诉人深圳市荣格科技有限公司（以下简称荣格科技公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荣格投资公司、孙会喜共同上诉请求：撤销一审判决，本案全部诉讼费用由被上诉人荣格科技公司承担。事实和理由：一、原审判决错误认定上诉人与被上诉人实际具有同业竞争关系、继而错误认定上诉人构成不正当竞争。原审判决认为上诉人荣格投资公司作为一家投资公司，所投资的深圳市前海荣格生物技术（集团）有限公司（以下简称前海荣格公司）与被上诉人的经营业务均包括生物技术研发、预包装食品及保健食品销售，故与被上诉人实际具有同业竞争关系，这一观点在逻辑上是站不住脚的。首先，本案的涉案主体公司是荣格投资公司，不是其所投资的前海荣格公司。将涉案主体所投资的公司的经营业务当成涉案主体自身的经营业务，属于主体混淆。上诉人荣格投资公司所投资的公司也是依法设立的具有独立法人资格的经营主体，即使其经营业务与被上诉人的经营业务有重合，那也是该公司与被上诉人之间的法律关系，与上诉人荣格投资公司没有关系。其次，荣格投资公司是一家股权投资基金管理公司，其主要业务就是以股权投资基金形式投资各种未上市公司的股权，并不参与被投公司的实际经营。因此，不能以被投公司的经营业务作为投资公司的实际经营业务，更不能进而认定其存在同业竞争关系。如果原审判决这一逻辑成立的话，则现有众多的投资基金公司将因为其所投的各行各业的各种公司的经营业务而涉及众多不正当竞争诉讼，将使投资基金公司无法正常开展股权投资业务、进而不敢从事股权投资业务。这是与国家大力倡导建立多层次资本市场的政策是相背离的。二、原审判决认为上诉人以“荣格”二字为字号，在“主观上具有攀附被上诉人商誉的故意，客观上容易引起消费者对商品来源的混淆或关联关系的误认”，进而认定其构成不正当竞争，这一观点是错误的。上诉人孙会喜以“荣格”二字为字号设立荣格投资公司，是有其历史渊源的，并非“主观上具有攀附被上诉人商誉的故意”。本案的特殊性即在于上诉人孙会喜与被上诉人的法定代表人、独资股东孙小玲原为夫妻关系，孙会喜曾任被上诉人的法定代表人、股东、董事长、总经理长达数十年，一手将被上诉人慢慢发展壮大到如今规模和商誉，是被上诉人的灵魂人物。这就导致了虽然二人在2014年协议离婚后、孙小玲接管公司，但相当长一段时间里被上诉人及孙小玲在公司经营管理上都无法脱离对上诉人孙会喜的依赖。再加上二人还共同育有三个小孩，这些共同的利益，也就造成二人在离婚后从2014年底起，一边打股权争议官司和法定代表人争议官司，一边又相互妥协，共同经营公司和养育孩子。这样的状态一直持续到2017年底双方的股权争议官司和法定代表人争议官司都得到了终审判决，孙会喜才彻底退出了被上诉人公司。上诉人孙会喜成立荣格投资公司的时间是2016年1月25日，这一期间正是孙会喜仍在参与上诉人经营管理的期间，其以“荣格”为字号投资设立上诉人荣格投资公司，只是正常的履行经营管理的职务行为，没有证据证明其“主观上具有攀附被上诉人商誉的故意”。上诉人荣格投资公司是一家股权投资基金管理公司，主要业务是以股权投资基金形式投资各种未上市公司的股权，经营范围和实际业务都不包括生产任何的消费产品，其事实上自设立以来也并没有生产和销售过任何一件消费商品。因此，客观上根本不可能“引起消费者对商品来源的混淆或关联关系的误认”。而且股权投资基金管理公司与被上诉人根本无法在同一领域形成竞争，不会面对同一类公众，不会误导公众以为与被上诉人存在特定联系。综上所述，原审判决错误认定上诉人与被上诉人实际具有同业竞争关系、继而错误认定上诉人构成不正当竞争，从而做出错误的判决。请求二审法院查明事实，纠正一审法院错误判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人荣格科技公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。一、间接竞争关系可构成不正当竞争，这一观点已经为最高人民法院第30号指导案例所明确。荣格投资公司除持股前海荣格公司外，再无其他业务。两上诉人共同持股100%的前海荣格公司，经营范围与荣格科技公司完全重叠。双方竞争关系明显，足以引起市场主体混淆误认，扰乱经济秩序，损害荣格科技公司的市场利益。上诉人关于不直接从业就不构成竞争关系的上诉理由违背法理常识。二、上诉人的侵权故意明显。（一）上诉人明知“荣格”字号权利归属荣格科技公司。（二）上诉人明知其对“荣格”字号没有权利。1.上诉人开始实施侵权行为时，孙会喜并未在荣格科技公司任职。自2015年7月29日起，孙会喜不再担任荣格科技公司的法定代表人；2014年5月29日起，孙会喜已非荣格科技公司的股东。而孙会喜设立荣格投资公司的时间为2016年1月25日。2.即使孙会喜系荣格科技公司实际股东、法定代表人，亦无权侵害公司权益。（三）上诉人攀附荣格科技公司商誉的故意明显。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。另，在本案二审中，两上诉人于2020年4月13日将所持前海荣格100%股份全部转出，上述行为亦足以印证上诉人明知侵权而为之。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。荣格科技公司向一审法院起诉请求：1.原审被告荣格投资公司立即停止将“荣格”作为企业字号，并于判决生效后30日内到工商登记机关变更企业名称，新名称不得包含“荣格”字号；2.原审被告荣格投资公司在判决生效之日起30日内，在《深圳特区报》刊登声明，就其企业名称冒用原审原告注册商标的行为向原审原告赔礼道歉并消除影响；3.两原审被告就其商业混淆、攀附原审原告商誉的不正当竞争行为连带赔偿原审原告50万元；4.两原审被告承担本案案件受理费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：原审原告成立于2005年9月21日，经营范围包括生物制品、日用品、化妆品的技术开发和购销；食品和保健食品的技术开发；以直销方式在批准区域内销售批准的产品；保健食品的批发；预包装食品批发等。经国家工商行政管理总局商标局核准，原审原告注册了多个“”商标，核定使用的商品或服务项目涵盖1-16、18-24、26-34、36-45等类别。原审原告在经营过程中，获得多项荣誉，包括：被广东省食品药品监督管理局评为“落实2012年省政府食品安全民生实事”保健食品安全示范单位；2013年10月22日，原审原告关联公司深圳市荣格保健品有限公司被深圳市健康产业发展促进会授予“理事单位”，有效期为一年；2016年6月，被当代商报社、世界华人直销大会组委会评为“金口碑亚太区年度绿色直销企业”；2016年7月，被中国自主创业大会组委会评为“金犁奖2016年度诚信示范企业”；2017年6月，被世界华人直销大会组委会评为“金口碑亚太区最具合作价值企业”；2017年4月，被深圳市健康产业发展促进会、深圳市保健协会评为首届（2016年度）“深圳健康产业社会责任企业”；2017年11月1日，“荣格”获得直销大数据研究中心、直销人网评选的“直销规范运作平台奖”；2017年12月，被中国新闻文化促进会评为“2017亚太直销最具社会责任感企业”；2018年3月15日，被中国质量检验协会评为“全国产品和服务质量诚信示范企业”“全国直销行业质量领军企业”，被国家质量监督检验检疫总局评为“全国百佳质量诚信标杆示范企业”；2018年4月，被深圳市健康产业发展促进会、深圳市保健协会评为“2017年度深圳健康产业领军企业”“2017年度深圳健康产业社会责任企业”。原审被告孙会喜原为原审原告公司股东，持有原审原告87.5124%的股权。其与原审原告法定代表人、股东孙小玲原为夫妻关系，双方于2014年5月29日协议离婚，约定原审原告公司归孙小玲所有，孙会喜协助孙小玲于2014年6月30日前办理原审原告公司股权变更手续、于2016年12月31日前变更董事长、法人。双方离婚后，原审原告公司一直由孙小玲实际经营管理。2016年，孙小玲因与孙会喜离婚后财产纠纷诉至广东省深圳市南山区人民法院，该法院于2017年1月18日作出（2016）粤0305民初4382号民事判决，确认孙会喜名下登记持有的原审原告公司的股权归孙小玲所有，判令孙会喜将相应的股权过户登记到孙小玲名下。原审被告孙会喜不服，提起上诉，广东省深圳市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）粤03民终4034号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年2月7日，原审原告公司股东变更登记为孙小玲。原审被告荣格投资公司成立于2016年1月25日，由原审被告孙会喜投资设立，原审被告孙会喜现持有该公司98%的股权。该公司经营范围为股权投资基金、股权投资基金管理、产业投资基金、产业投资基金管理、创业投资基金、创业投资基金管理；受托资产管理、投资管理；投资科技型企业或其它企业和项目；创业投资业务；受托管理创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；创业投资咨询业务；为创业企业提供创业管理服务业务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问；投资兴办实业；投资咨询；对未上市企业进行股权投资；开展股权投资和企业上市咨询业务。该公于2017年入股深圳市前海荣格生物技术（集团）有限公司（以下简称“前海荣格公司”）。前海荣格公司成立于2015年7月22日，现股东为原审被告荣格投资公司、孙会喜，经营范围为生物技术研发、国内贸易、经营进出口业务以及预包装食品销售、保健食品销售。该公司于2019年3月15日变更企业名称为前海会喜科技（深圳）有限公司。两原审被告主张孙会喜使用“荣格”二字作为字号设立荣格投资公司并非擅自使用，向法庭提交了以下证据：1.孙会喜与孙小玲于2017年2月16日签订的关于荣格科技总部与分部分工经营的协议复印件，载明总部负责人为孙小玲，分部负责人为孙会喜，协议要求在荣格科技总裁孙小玲执政期间，孙会喜用荣格科技名义对外签约合作洽谈等事项均由孙会喜个人全权负责，荣格科技做相关配合；总部与分部产品各自经营、统一核算；两人如果出现打官司等事宜，都不能影响市场发展，更不能分裂市场，无论官司谁输谁赢，荣格科技总部都由孙小玲负责，分部由孙会喜负责。2.靳斌出具的证明，载明其见证了上述协议签订过程，协议所指分部为前海荣格科技，协议签订后，其将被告孙会喜持有的协议交由荣格科技统一保管，现两份协议原件均在孙小玲处。原审原告对上述两份证据均不予认可。以上事实，有商事登记信息、企业信用报告、商标注册证、获奖证书、民事判决书和本案庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。原审被告孙会喜虽然不是原审被告荣格投资公司的唯一股东，但其作为原审被告荣格投资公司的投资设立者、经营者，亦为本案适格的被告。原审被告荣格投资公司登记的经营范围虽与原审原告的经营范围不相同，但其作为一家投资公司，所投资的前海荣格公司与原审原告的经营业务均包括生物技术研发、预包装食品及保健食品销售，故与原审原告实际具有同业竞争关系。原审原告成立于2005年，在经营过程中获得多项荣誉，其企业字号“荣格”具有一定的知名度。原审被告孙会喜原为原审原告公司的股东、经营者，对原审原告的企业名称、字号及商誉应是明知，却仍以“荣格”二字为字号，设立原审被告荣格投资公司，并投资经营与原审原告业务相同的企业，主观上具有攀附原审原告商誉的故意，客观上容易引起消费者对商品来源的混淆或关联关系的误认，两原审被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了原审原告的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，已构成不正当竞争。两原审被告提交的协议复印件无原件予以核对，出具证明的证人亦未出庭接受质证，其提交的证据一审法院不予采信。即使协议及证明内容属实，孙会喜与孙小玲亦仅就荣格科技总部与分部的经营作出约定，并未许可孙会喜以“荣格”为字号另行设立企业，或确认原审被告荣格投资公司为荣格科技分部。故两原审被告关于其对“荣格”字号的使用合理正当的主张，一审法院不予采纳。两原审被告实施了不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审原告诉请原审被告荣格投资公司变更企业名称，停止使用“荣格”作为企业字号，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，由于原审原告未能举证证明其因两原审被告侵权所受实际损失或两原审被告因侵权所得利益，故一审法院综合考虑原告企业名称及字号的知名度、侵权行为人的主观过错程度、侵权时间、范围、后果以及原审原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定两原审被告赔偿原审原告经济损失5万元。原审原告诉请过高部分，一审法院不予支持。原审原告要求原审被告荣格投资公司登报赔礼道歉、消除影响，但未提交证据证明原审被告荣格投资公司的行为对其商誉造成损害，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原审被告深圳市荣格股权投资基金管理有限公司应立即停止侵犯原审原告深圳市荣格科技有限公司企业字号的不正当竞争行为，立即停止使用带有“荣格”字号的企业名称，并于判决发生法律效力之日起三十日内办理企业名称变更手续；二、原审被告深圳市荣格股权投资基金管理有限公司、孙会喜应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原审原告深圳市荣格科技有限公司经济损失5万元；三、驳回原审原告深圳市荣格科技有限公司的其他诉讼请求。两原审被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元、保全费人民币3020元，合计人民币11820元（已由原审原告预交），由原审原告负担人民币10638元，两原审被告负担人民币1182元。二审审理中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为不正当竞争纠纷，当事人上诉争议的焦点为：荣格投资公司、孙会喜是否实施了荣格投资公司所指控的不正当竞争行为，进而需要承担相应的法律责任？《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”本案中，荣格科技公司成立于2005年，并提交了充分证据证明其企业字号“荣格”具有一定影响。孙会喜作为荣格科技公司的原股东及原法定代表人，在明知荣格科技公司对“荣格”字号享有权利的情况下，仍然擅自使用荣格科技公司具有一定影响的企业名称，设立荣格投资公司；荣格投资公司使用与荣格科技公司相同的企业字号，投资与荣格科技公司经营同类业务的企业，容易造成消费者对商品来源的混淆或关联关系的误认。故孙会喜、荣格投资公司的上述行为违反了法律规定，扰乱了市场竞争秩序，损害了荣格科技公司及消费者的合法权益，构成不正当竞争行为。荣格投资公司、孙会喜上诉主张荣格投资公司与荣格科技公司不具有同业竞争关系，故其行为不构成不正当竞争行为。对此，本院认为，经营者之间是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键，反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。因此，经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。本案中，荣格投资公司的经营范围主要为投资领域，但其通过入股的方式投资前海荣格公司，而前海荣格公司的经营范围与荣格科技公司的经营范围存在重合，二者构成同业竞争关系，荣格投资公司通过投资前海荣格公司的方式，与荣格科技公司形成间接竞争关系。孙会喜、荣格投资公司擅自使用荣格科技公司具有一定影响的企业名称，攀附荣格科技公司的商誉，投资经营与荣格科技公司存在同业竞争的企业，明显会对荣格科技公司的市场利益造成损害。故上诉人关于荣格科技公司与荣格投资公司不存在竞争关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。荣格投资公司、孙会喜上诉主张孙会喜以“荣格”为字号投资设立荣格投资公司的行为属于孙会喜履行经营管理荣格科技公司的职务的行为，在主观上不具有攀附荣格科技公司商誉的故意。对此，本院认为：首先，根据本院及一审法院查明的事实，孙会喜投资设立荣格投资公司时，其并未担任荣格科技公司的法定代表人，且本案现有证据并未显示此时孙会喜实际经营荣格科技公司并有权代表荣格科技公司实施对外授权行为。其次，本案现有证据不能证实孙会喜以“荣格”为字号设立荣格投资公司经过荣格科技公司的许可。孙会喜作为荣格科技公司的前法定代表人及前股东，在离任后以“荣格”为字号另行设立与荣格科技公司存在竞争关系的企业，主观攀附故意明显。因此，两上诉人关于设立荣格投资公司系孙会喜履行职务的行为，不具有主观攀附的恶意的上诉主张缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，上诉人荣格投资公司、孙会喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市荣格股权投资基金管理有限公司、孙会喜负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 刘    燕审判员 叶    艳二〇二〇年八月十日书记员 吴雪娇（兼）