浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4517号 上诉人（原审原告）：张国良，男，1969年7月4日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人（特别授权）：裘瑜芳、赵金飞,浙江迪索律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江誉全景观工程有限公司，住所地杭州市西湖区保俶北路8号201室。 法定代表人：张国忠。 委托诉讼代理人（特别授权）：张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张健江，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：程畅恒，男，1988年12月27日出生，汉族，住江西省鄱阳县。 上诉人张国良因与被上诉人浙江誉全景观工程有限公司（以下简称誉全公司）、程畅恒买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员赵魁适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 张国良上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持张国良的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由誉全公司、程畅恒承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院认定张国良提交的清单上印鉴不是誉全公司印鉴，张国良与誉全公司之间未建立承揽合同关系，事实认定错误。1.张国良提交的清单上印鉴是誉全公司的印鉴。原审中鉴定比对的印章样本仅有誉全公司当庭加盖的印鉴，而没有证据证明该印鉴系誉全公司项目之初就开始使用的印鉴，极有可能是临时刻制的印鉴，所以，该鉴定意见仅仅说明比对的两个印鉴不同，但无法确定案涉张国良提供材料中的印鉴并非誉全公司印鉴的结论。誉全公司在一审中提交的《工程质量完工验收记录》上显示的印鉴与誉全公司提供的用于鉴定的印鉴不同，比如誉全景观“景”字的最后一点，有限公司“公”字撇划的顶端，印章最后一行资料“资”字的最后一点，印章最后一个字“用”的第二划横折钩拐角的细节处，均有不同，说明誉全公司存在同时使用至少两枚以上印章的事实。誉全公司在一审中提交的《质量完工验收记录》上的印章与案涉张国良提交的清单上印鉴一致，但誉全公司以无法提供原件为由并未对《工程质量完工验收记录》上的印章与案涉张国良提交的清单上印鉴进行鉴定比对，可以推定张国良提交的清单上印鉴系誉全公司。所以，张国良提交的清单上印鉴与誉全公司当庭加盖的印鉴虽不一致，但是张国良提交的清单上印鉴与誉全公司提交的其他材料上的印鉴一致，而且誉全公司存在多枚项目部印鉴的可能性，案涉张国良提交的清单上印鉴应当认定为是誉全公司的印鉴。2.程畅恒确认案涉供货数量行为系职务行为，并非代理行为，张国良与誉全公司之间存在承揽合同关系，应承担案涉款项的付款义务。本案原审庭审时，誉全公司已自认其承接案涉工程，案涉工程的承包方为誉全公司。根据誉全公司认可并在一审中提交《工程质量完工验收记录》及由程畅恒书写的《情况说明》可知，程畅恒系誉全公司案涉项目现场工作人员，负责案涉项目现场施工管理、统计、审核张国良供应砂石料等材料数量，并与张国良进行结算。可见，程畅恒与誉全公司之间存在劳动或劳务关系，程畅恒的案涉确认供货数量行为系职务行为，并非作为誉全公司代理人的代理行为，其有权代表誉全公司对案涉砂石料数量及价款进行确认。既然誉全公司及其案涉工程现场工作成员程畅恒均对案涉砂石料及货款进行了确认，誉全公司与张国良之间已形成事实上的承揽关系。程畅恒在履行职务过程中，不仅以誉全公司的项目章确认张国良的货款金额，而且以本人签字方式确认供货数量，可见，供货数量和款项准确，誉全公司应当承当相应的付款义务。3.程畅恒应当与誉全公司承担共同付款义务。程畅恒作为誉全公司案涉项目现场施工成员，在项目部印鉴给张国良确认供货数量和价款的同时，又自行签字确认相应的供货数量和价款，应视为其对案涉债务责任承担的加入，应与誉全公司共同承担付款义务。二、张国良以案涉结算清单出具之日作为张国良的利息损失计算起始日合理，利息损失不应按照本案起诉日计算。本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”，本案支付货款的时间应为誉全公司收到货物之日，张国良以誉全公司收到货物后的案涉结算清单出具之日作为张国良的利息损失计算起始日合理。而一审法院仅判决支持自张国良提起本案诉讼之日起算损失，法律适用错误。综上，请求支持上诉。 誉全公司答辩称：一、一审中，经司法鉴定，该印章与样本印文不是同一枚印章盖印形成。原审法院认定张国良提交的“富阳万科公望砂石料总金额清单”上印鉴不是誉全公司的印鉴正确。二、誉全公司与程畅恒之间既没有雇佣关系，也不存在劳动关系，程畅恒无权代表誉全公司或以誉全公司的名义对涉及工程量和材料价款等有关的合同、工程联系单、结算单等材料进行确认。一审中，无论是张国良还是程畅恒，都没有向法庭提供足以证明程畅恒为誉全公司受托代理人及有关权限的证据材料。即使程畅恒是案涉工程的管理人员，其行为也超出了他的职权范围，其行为也没有得到誉全公司的追认。张国良提供的“富阳万科公望砂石料总金额清单”，没有对应的原始凭证，且没有其他证据相佐证。程畅恒签字的“富阳万科公望砂石料总金额清单”对誉全公司不具有法律效力。三、即使张国良提交的“富阳万科公望砂石料总金额清单”上的印鉴是誉全公司的，程畅恒的行为也不构成表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。“富阳万科公望砂石料总金额清单”上加盖的印章为项目资料专用章，非公司合同或行政公章，表面上似乎具有了代理权的表象，但实际并非如此，因为资料专用章与公司的公章或合同专用章存在本质上的区别。资料专用章缺乏代表公司的权威性，其用途“仅限项目部与甲方资料往来使用”，不可能用于对外签订合同、价款结算等。因此，难以根据“富阳万科公望砂石料总金额清单”的资料专用章推定价款结算的行为已得到公司的认可。因此，要构成表见代理，其客观上的形式要素是有所欠缺的。张国良主观上也存在过失。程畅恒在“富阳万科公望砂石料总金额清单”上加盖资料专用章，明显超过了其使用范围，张国良却未对此提出异议。张国良未对程畅恒的身份作必要核实，也没有要求程畅恒出示任何与誉全公司有关的身份证明或授权文件，具有明显过失。另外，张国良从未与誉全公司进行过任何沟通确认，誉全公司对此毫不知情，也未以任何形式对“富阳万科公望砂石料总金额清单”予以追认。因此，张国良未尽到合理注意义务，主观上并非善意且无过失。四、一审法院认定张国良与誉全公司之间未建立承揽合同关系，不应承担付款责任正确。案涉富阳公望五期一组团一标段工程项目虽由誉全公司承建，但2019年春节前，誉全公司根本不认识张国良，据张国良自己陈述，是向雇请他的老板拿不到钱，才来找誉全公司的，张国良仅仅提交“富阳万科公望砂石料总金额清单”，未能提供相应的承揽合同等对应的原始依据，且没有其他证据相佐证，不足以证明其与誉全公司存在承揽合同关系，也不能就此推定誉全公司与张国良存在承揽合同关系。基于合同相对性原则，誉全公司不是本案适格的主体，张国良要求誉全公司承担支付工程款及利息损失的民事责任，缺乏事实和法律依据。五、一审判决程畅恒于判决生效之日起十日内支付张国良工程款233040元及利息正确。张国良与程畅恒并未对付款期限作过约定，且张国良亦未提交证据证明其在起诉日前向程畅恒催讨过款项，因此，逾期付款利息从张国良向法院起诉时开始计算正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 程畅恒答辩称：誉全公司与程畅恒之间存在劳动关系，每月支付工资。本案中，程畅恒作为项目管理人来签字，程畅恒没有承包该项目，该项目分包给案外人。程畅恒是给该案外人打工的，签字以及盖章系职务行为。 张国良向一审法院起诉请求：1.誉全公司、程畅恒向张国良支付工程款233040元及利息损失25062.09元（自2018年1月1日暂计至2019年6月28日，之后的利息损失要求按照年利率7.125%计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由誉全公司、程畅恒承担。 一审法院认定事实：程畅恒同张国良进行结算，确认自2017年1月-12月，富阳万科公望砂石料总金额为233040元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：誉全公司与张国良之间是否存在买卖合同关系及誉全公司是否应承担付款责任。经鉴定，案涉《富阳万科公望砂石料总金额清单》中落款处誉全公司项目资料专用章与誉全公司印章不一致，且张国良未提供有效证据证明誉全公司授权程畅恒代表其签订承揽合同或者进行结算，故程畅恒显然是无权代理。因此，誉全公司与张国良并未建立买卖合同关系，不应承担付款责任。至于程畅恒是否应承担付款责任，法院认为，如上所述，程畅恒属于无权代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。”本案中，经双方对账确认，货款数额为233040元。故张国良要求程畅恒支付货款233040元的诉请，合法有据，法院予以支持。程畅恒未及时付款，给张国良造成了一定的损失，张国良主张该损失以年利率7.125%计算，并无不当，法院予以支持，但鉴于双方对付款期限未作约定，且张国良亦未提交证据证明其在起诉日前向程畅恒催讨货款的具体日期，故利息自张国良提起本案诉讼之日即2019年8月13日起算为宜。程畅恒经法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、程畅恒于判决生效之日起十日内支付张国良货款233040元及利息（利息自2019年8月13日起以未付货款为基数和年利率7.125%标准计算支付至货款付清之日止）；二、驳回张国良的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2586元，由张国良负担188元，由程畅恒负担2398元。 二审期间，张国良提交的证据有：1.2017年7月至12月的材料清单，欲证明在此期间，程畅恒确认张国良向誉全公司供应材料确认数量、价款的事实。2.网上银行电子回单；3.誉全公司股东信息；欲共同证明2016年7月至2018年1月期间，誉全公司股东兼监事杜丽琴按月向程畅恒支付薪资，程畅恒系誉全公司员工的事实。 誉全公司对此质证认为，对证据1不认可，形成时间是有问题的，真实性是存疑的，对清单的金额也是存疑的，是编造的，虚假的。关于证据2、3，程畅恒不是誉全公司的员工，是接受蔡武荣的委托，程畅恒没有誉全公司为其交纳社保，也不接受誉全公司的管理。 程畅恒对上述证据予以认可。 誉全公司、程畅恒二审期间未提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，首先上述证据属于在一审之前就已经形成且存在的材料，张国良一审未提交，二审提交应认定超过法定举证期限；其次，本院注意到，证据1中多处金额和数量存在涂改痕迹，涂改后的金额与《富阳万科公望砂石料总金额清单》上的对应金额一致，故对证据1的真实性存疑。证据2、3反映出程畅恒从杜丽琴处收到过款项，但款项性质无法证实，也不足以此认定程畅恒具有代表誉全公司对外确认货物数量及金额的权限。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案现争议焦点为：程畅恒在《富阳万科公望砂石料总金额清单》上签名及加盖项目资料专用章的行为能否认定代表誉全公司的职务行为或构成表见代理，进而对誉全公司就涉案货款是否要承担付款责任及相关利息损失起算日的认定。首先，程畅恒并非誉全公司授权代表公司与张国良进行货款结算的人员，亦非具有相应财务审批权限的誉全公司员工或管理人员，不具备代表誉全公司对外进行财务结算的职务权限，故其不具备代表誉全公司行使职务行为的基础；其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案《富阳万科公望砂石料总金额清单》中的签章为项目资料专用章，且暂不论鉴定意见表明与誉全公司现认可使用的印章不一致，该项目资料专用章上明确刻有仅限项目部与甲方资料往来使用，可见该章的使用范围及对象均已明确，无法认定张国良看到该印章内容有理由相信程畅恒具有代表誉全公司向其进行货款结算的权限，张国良应对此进一步举证；再次，从张国良的主张来看，其既认为程畅恒代表誉全公司签名签章确认货款，又认为程畅恒签名系加入债务，要求誉全公司和程畅恒共同支付货款，其主观认识本身相互矛盾，难以认定张国良相信程畅恒系代表誉全公司结算货款。由上，结合程畅恒就本案一审判决未提出上诉，程畅恒在《富阳万科公望砂石料总金额清单》上签名及加盖项目资料专用章的行为不足以认定系代表誉全公司的职务行为或构成表见代理，张国良要求誉全公司就涉案货款承担付款责任依据不足。鉴于并无证据证明涉案货款有明确约定付款期限，张国良也未提交证据证明在起诉日前向程畅恒催讨过款项的具体日期，一审判决以张国良提起诉讼之日起算利息损失并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张国良的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4796元，由张国良负担，张国良已预缴4796元。 本判决为终审判决。 审判员  赵魁 二〇二〇年八月二十八日 书记员  张笛