陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终1171号 上诉人(原审被告)：湖北卓越集团建设有限公司，住所地：十堰市。法定代表人：刘雁飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄飞，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：四川蓝鼎新材料有限公司，住所地：攀枝花市。法定代表人：李自树，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏伟，四川赛格律师事务所律师。原审被告：西安龙湖兴城置业有限公司，住所地：西安市。法定代表人：张童，该公司总经理。委托诉讼代理人：井琦，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺凤麒，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人湖北卓越集团建设有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人四川蓝鼎新材料有限公司（以下简称蓝鼎公司）、原审被告西安龙湖兴城置业有限公司（以下简称龙湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卓越公司向本院提出上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3642号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人蓝鼎公司款项361463.94元或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决查明事实不清。本案涉及的1-5#楼的喷涂施工过程中，并非蓝鼎公司全部施工，其中有部分系西咸新区皓宇建设工程有限公司（以下简称皓宇公司）实际施工，蓝鼎公司实际施工量查明不清；二、被上诉人达不到劳务承包企业的资质标准，涉案《石膏喷涂施工分包合同》应为无效合同；三、皓宇公司施工部分费用为707420元，上诉人不应向被上诉人支付将该笔费用；四、由于涉案合同系无效合同，故被上诉人请求要求支付违约金无依据，且双方截止诉讼时也未进行最终的退出总结算，一审法院认定2019年1月退出结算有误；五、被上诉人向一审法院提交的（2019）川律公证内民字第30471号公证书中依据材料虚假，系被上诉人篡改的虚假事实。被上诉人蓝鼎公司答辩称：上诉人的所谓“代工扣款”纯粹是上诉人自行虚构，与事实完全不符，上诉人的请求没有依据，请求二审法院维持原判。原审被告龙湖公司述称：一审判决中，关于龙湖公司无需承担责任的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。蓝鼎公司向原审法院提出诉讼请求：l、请求依法判令卓越公司向蓝鼎公司支付工程款1239523.1元及逾期付款利息（利息计算方式：自2019年5月5日起，以1239523.1元为基数，按照万分之五/天计算至全部欠款本、息付清之日止）；2、龙湖公司在欠付卓越公司案涉工程的工程款范围内，对诉讼请求第一项向蓝鼎公司承担连带偿还责任；3、本案全部诉讼费（案件受理费及保全费）由蓝鼎公司和龙湖公司承担。原审法院经审理认定事实如下：2018年7月19日蓝鼎公司（乙方）与卓越公司（甲方）签订了《石膏喷涂施工分包合同》（以下简称分包合同），卓越公司将其承建的"龙湖香醍漫步六期"项目的石膏喷涂工程分包给蓝鼎公司进行施工，该项目发包方为龙湖公司。《分包合同》约定：本工程采用承包范围内单价包干形式承包；甲方在收到乙方上报的工程量报告之日起两日内完成审核和确认工作，逾期未完成的视为对乙方上报的工程量予以认可；当月工程量审核确认手续办理完毕后，于次月20日前，按审核确认的当月工程量的70%支付工程进度款，主体封顶后一个月内支付总工程款的85%，主体结构验收完成后6个月内付至95%，剩余5%为质量保证金，在质保期满后3个月内一次性无息返还；甲方未能按照合同约定按时、足额支付工程款，视为甲方违约，在宽限期内仍未能按照足额支付工程款的，视为甲方严重违约，甲方应自宽限期届满之日起次日开始，按照当日应付而未付款金额的万分之五/天的标准向乙方承担逾期付款的违约金的责任，给乙方造成其他的经济损失，应予以赔偿。合同附件约定质保期最短期限是2年，最长是合理使用期限在合同履行期间，蓝鼎公司和卓越公司并未按照合同约定按月结算，期间卓越公司共支付蓝鼎公司工程款145万元，另经蓝鼎公司现场实际施工人成淑兰手借款72500元。工程完工后，卓越公司项目部生产主管李文超向蓝鼎公司项目部经理郭绍辉微信发送了退场结算的《分包工程结算书》，注明蓝鼎公司所完成工程量的价款为2682608.1元，合同外用工19320元，前期扣款12405元，本次扣款707420元。蓝鼎公司对本次扣款707420元不予认可，经调解无效。原审法院认为，卓越公司承认蓝鼎公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。根据以上事实，蓝鼎公司和卓越公司所签订合同合法有效，该合同约定：本工程采用承包范围内单价包干形式承包,虽然双方未按照约定及时结算工程量，但在工程完工后，卓越公司向蓝鼎公司发送的退场结算单中的工程量及工程款、合同外用工、之前的扣款，蓝鼎公司均表示认可。所以该退场结算单双方虽未签字，但对双方认可部分应予确认。关于本次扣款707420元，卓越公司虽主张系由皓宇公司代工，但其提交的与皓宇公司的合同内容并不能显示包括代工扣款范围，且卓越公司与皓宇公司也未进行结算，其主张的扣款707420元不予支持。且成淑兰在该案中对双方所做的未施工范围证明相矛盾，不予认可。因成淑兰系涉案项目蓝鼎公司方实际施工人，其领取了相关工程款，双方也都认可，故对其在在合同履行期间所借款项72500元也应在工程款中予以扣除。减去卓越公司已支付工程款145万元后，卓越公司应支付蓝鼎公司工程款为1167023.1元。因合同约定质保期最短两年，主体结构验收完成后6个月内付至95%，剩余5%为质量保证金，在质保期满后3个月内一次性无息返还，故质保金134476.16元卓越公司尚无需支付。同时合同约定：甲方未能按照合同约定按时、足额支付工程款，视为甲方违约，在宽限期内仍未能按照足额支付工程款的，视为甲方严重违约，甲方应自宽限期届满之日起次日开始，按照当日应付而未付款金额的万分之五/天的标准向乙方承担逾期付款的违约金的责任，给乙方造成其他的经济损失，应予以赔偿。因退场结算显示2019年1月，卓越公司应付款时间为2019年7月。故卓越公司应自2019年7月1日起按照日万分之五承担违约责任。因龙湖公司已按照约定将工程款支付给卓越公司，故对蓝鼎公司的工程款无需承担连带责任。综上所述，卓越公司应支付蓝鼎公司工程款1032547元及违约金。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《最高人民法院的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决：一、卓越公司于判决生效后10日内支付蓝鼎公司工程款1032547元及利息（自2019年7月1日起按照日万分之五计算至偿还清结之日止）。二、驳回蓝鼎公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓越公司提交两组证据，第一组证据是西安市莲湖区公证处出具的（2019）西莲证民字第8125号公证书一份，拟证明蓝鼎公司主张的1-5号楼，并非全是蓝鼎公司所做的工程。第二组证据包括西安市人力资源和社会保障局行政处罚决定书一份、未央区人民法院行政裁定书、执行通知书各一份，拟证明涉案工程已经西安市人力资源和社会保障局处理，案涉工程款已被认定为45.96万元，且该案已经未央区人民法院执行，蓝鼎公司诉讼请求应当驳回。蓝鼎公司质证认为，卓越公司提交的第一组证据，并非新证据，且郭绍辉所发的本就是问话，实际是郭误认为卓越公司将本不属于蓝鼎公司施工范围的地下室基层的面积加入结算扣款中，因此向对方询问，无实际意义，对方亦未予答复，该证据证明目的不能成立；证据二与本案无关，故对该证据证明目的不予认可。蓝鼎公司提交两组证据，第一组证据包括西安市人力资源和社会保障局行政处罚决定书一份、蓝鼎公司拖欠工资明细表及西安市人力资源和社会保障局拖欠农民工工资“黑名单”决定书一份，拟证明因卓越公司未向蓝鼎公司及时支付工程款导致蓝鼎公司拖欠52名工人工资50余万元及赔偿金20余万元。工资明细证明成淑兰及谭银光为蓝鼎公司施工工人，并非案涉工程实际施工人，无权代表蓝鼎公司做出任何施工范围的认定；第二组证据是郭绍辉出具的说明及郭绍辉身份证明，拟证明郭绍辉误认为卓越公司将本不属于蓝鼎公司施工范围的地下室面积加进结算扣款中，卓越公司在上诉中的描述纯属主观臆断。卓越公司质证认为，对蓝鼎公司提交的上述两组证据的真实性及证明目的均不予认可。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方对2019年3月5日卓越公司李文超发给蓝鼎公司郭绍辉的工程量任务书中关于案涉合同结算工程款2682608.1元、合同外用工项工程款19320元、工程应扣款12405元的内容，以及卓越公司已向蓝鼎公司直接支付1450000元、成淑兰因案涉工程向卓越公司借款72500元的事实均无异议。但对卓越公司主张的707420元的扣款内容，蓝鼎公司不予认可。卓越公司提交的支持其主张的707420元扣款的主要依据是卓越公司出具的2018年11月30日至2019年1月17日期间的18张扣款单，但该扣款单并无蓝鼎公司人员签字；另外还有一份名称为“四川蓝鼎石膏现场未施工范围”的单据，该单据有成淑兰签字，签署时间为2019年4月22日，该单据中列出了部分为施工内容，但并未确定数额。成淑兰称，签署该单据时，其并不知晓上面所列内容，故对该单据不认可。本案双方争议的焦点问题是：上诉人卓越公司主张的707420元扣款是否成立。本院认为，依据已查明的事实，卓越公司出具的关于707420元扣款内容的18张扣款单系单方出具，既无蓝鼎公司人员签字亦不能证明已送达给蓝鼎公司，因此该扣款单不能证明卓越公司主张的扣款707420元的事实成立。成淑兰签字的“四川蓝鼎石膏现场未施工范围”的单据，是在结算后形成，且并未确定应扣款数额，以此来证明扣款707420元亦不能成立。卓越公司提交的其与浩宇公司之间的合同，也未显示包含代工扣款范围，因此卓越公司主张的707420元扣款依据不足。综上所述，卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10511元，由上诉人湖北卓越集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年八月五日  书 记 员  曹 英 子 1