内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民初103号 原告（案外人）：西安东晟房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路瑞丰新欣城9号楼商业302室。 法定代表人：闫东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李鑫石,北京市中业江川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪朋，北京市中业江川律师事务所律师。 被告（申请执行人）：潘玉林，男，汉族，1964年6月4日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：边娟，内蒙古晴正律师事务所律师。 第三人（被执行人）：邱燕，女，汉族，1971年11月2日出生，现住内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××区。 第三人（被执行人）：杨利祥，男，汉族，1972年8月1日出生，现住内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××区。 第三人（被执行人）：张秀英，女，汉族，1975年2月27日出生，现住内蒙古自治区东胜区内蒙古自治区亿利城市××园。 第三人（被执行人）：吕霄龙，男，汉族，1972年12月24日出生，现住内蒙古自治区东胜区内蒙古自治区亿利城市××园。 原告西安东晟房地产开发有限公司（以下简称东晟公司）与被告潘玉林，第三人邱燕、杨利祥、张秀英、吕霄龙案外人执行异议之诉一案，本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东晟公司的委托诉讼代理人李鑫石、李雪朋，被告潘玉林及其委托诉讼代理人边娟到庭参加诉讼,第三人邱燕、杨利祥、张秀英、吕霄龙经本院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 东晟公司向本院提出诉讼请求：1、撤销（2020）内06执异34号、（2018）内06执423号执行裁定；2、中止对陕西省西安市××区、1402、1403、1404及4号楼12602、12603的执行，解除查封，停止拍卖；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：西安市未央区太华北路瑞丰新欣城小区是经西安市未央区人民政府批准开发的城中村改造项目，原告是该项目的投资及开发单位。鄂尔多斯市中级人民法院（下称执行法院）做出2018内06执423号执行裁定书，查封了瑞丰新欣城小区12号楼1401、1402、1403、1404及4号楼12602、12603房屋。原告向执行法院提起案外人执行异议，后执行法院做出（2020）内06执异34号执行裁定书（下称诉争裁定）驳回了原告执行异议，原告认为执行法院该裁定书认定事实不清、适用法律错误，请求予以撤销。理由如下：一、原告为执行标的房屋所有权人。在因政策原因权属证照尚未下发之时，原告为投资建设涉案房屋主体的法律事实，原始取得涉案房屋的所有权，具有足以排除强制执行的实体权利。原告作为执行标的开发单位，未取得预售许可证，执行法院做出上述房产由原告转让给被执行人的认定显然与其作出原告并无所有权的认定相互矛盾，原告认为诉争裁定应予以撤销。二、被执行人并非执行标的房屋的所有权人。本案当中的城中村改造项目整体尚未建设完毕，且未取得相应的预售许可证。根据不动产物权变动的法律规定，被执行人不可能成为执行标的房屋的所有权人。诉争裁定认为原告法定代表人的父亲闫峰将诉争房屋抵顶给了被执行人，在闫峰与原告并无任何法律关联及授权的情况下，执行法院的认定缺乏法律依据，依法应予以撤销。三、被执行标的项目整体尚未建造完毕，不属于法律规定中可以进行查封、拍卖的物或财产。诉争裁定中查封、拍卖的房屋为原告开发的项目房产，从始至终均未登记在被执行人名下，且上述房产所属项目尚未整体建造完毕，也未完成项目审批流程，根本不具有法律意义上“物或财产”的属性。四、执行法院执行行为存在多处违法，相关裁定应予以撤销。综上，诉争裁定事实认定不清，适用法律错误，应依法予以撤销。 潘玉林辩称，原告不是执行标的所有权人，涉案房屋的实际所有权人是杨利祥，故原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。事实和理由如下：一、裁定书是法院执行行为的体现，没有违反法律规定。本案中(2018)内06执423号执行裁定书，即人民法院在执行(2018）内民终259号民事判决内容的过程中，依法查封了被执行人杨利祥位于陕西省西安市××区、1403、1402、1401室及4号楼12602、12603室房产计6套是正确的。二、原告实际控制人闫峰的多份笔录、吕霄龙的询问笔录、及闫峰向子洲公安局提供的杨利祥、吕霄龙出具给原告的收到房屋收条3支等证据，印证双方就案涉房产的抵顶事实客观真实，可确认本案的执行标的已由原告分配给了吕霄龙和杨利祥，人民法院查封案涉房屋符合法律规定。三、在建不动产可以进行查封、拍卖，对案涉房屋的查封符合法律规定。 第三人邱燕、杨利祥、张秀英、吕霄龙未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告东晟公司提供了如下证据： 第一组：建设用地规划许可证一份、协议一份、西安市城中村（棚户区）改造办公室文件（2008年-2014年）五份，拟证明原告是经过政府部门审批的诉争房屋的投资主体，有排除强制执行诉争房屋的所有权。被告潘玉林对该组证据的真实性认可,认可原告是房屋的投资主体，但不享有阻却执行的实体权益，涉案房屋的所有权人是吕宵龙和杨利祥。原告陈述“被执行标的项目尚未建造完毕，不属于法律规定中可以进行查封、拍卖的物或财产”没有法律依据。 第二组：鄂尔多斯市人民检察院鄂检民（行）违监（2018）15060000003号检察建议书一份，拟证明检察机关认定本案中执行法院执行行为存在多处违法，执行法院应予纠正。被告潘玉林对该组证据的真实性认可，但鄂尔多斯市中级人民法院于2018年12月6日针对该份检察建议作出复函，回复内容为对涉案房产的查封适用法律正确，程序合法，并未违反法律规定。 第三组：建设工程施工合同三份、委托监理合同一份、工程款发票八张、机械费发票二张、税收完税证明一份、销售不动产增值税一份、城镇土地使用税一份，拟证明原告作为投资开发主体与施工单位西安市第四建筑工程公司等签订建设工程施工合同、委托监理合同，并投资数亿元建设了案涉房屋，支付了相应税款，通过原始取得了涉案房屋的所有权。原告享有诉争房产足以排除强制执行的实体权利。被告潘玉林对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为瑞丰新欣城项目在政府备案的开发投资主体是原告，实际投资主体还包括杨利祥和吕霄龙，二人在此项目中投入了1.3亿元。 第四组：房屋买卖合同四份，拟证明原告业已基于对诉争房屋的所有权与其他自然人签订房屋买卖合同，法院的执行行为不但侵犯了原告所有权，同时也侵犯了购买房屋者的权利。被告潘玉林对该组证据的真实性、合法性、证明问题均不认可，该份证据所涉房屋非本案涉案房屋，与本案无关；执行法院在2016年向原告送达协助执行通知书时，原告并没有提出房屋已售卖的事实，原告实际控制人闫峰在笔录中也未提到过房屋被售卖；根据房屋买卖常识，只有购房合同无购房打款凭证、银行流水，在五证全无的情况下，房地产公司无权对外出售涉案房屋，其证据链不完整，不能证明房屋买卖的事实。 第五组：执行异议驳回裁定三份，拟证明执行法院对执行标的所有权归属认定错误，对同一法律事实认定前后矛盾。被告潘玉林对该组证据的真实性认可，证明问题不认可。执行法院的裁定认定事实清楚，适用法律正确，上述裁定能够相反证明原告不是涉案房屋所有权人，涉案房屋所有权人为吕宵龙和杨利祥。 第六组：收条三张，拟证明收条是第三人自行开具，不能以此确定原告的意思表示。被告潘玉林对该组证据的真实性认可，证明问题不认可。认为该三张收条为原告实际控制人闫峰向公安局提供，证明涉案房屋于2015年、2016年向吕宵龙、杨利祥抵顶的事实；法院查封涉案房屋并非仅凭收条，还有其他证据佐证。 第七组：鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初351号民事判决书，拟证明鄂尔多斯市中院认定诉争本案项目原告为投资开发主体，该项目未取得预售许可，亦未竣工验收。被告潘玉林对该组证据的真实性认可，具体质证意见同第一组证据意见。 第八组：谈话笔录，拟证明本案第三人将自认为抵债得来的房屋当即转给了债权人。被告潘玉林对该组证据的真实性认可，证明问题不认可。该谈话笔录证明本案涉案房屋已经抵顶给杨利祥、吕宵龙，其二人为涉案房屋的实际所有人。 被告潘玉林提供了如下证据： 第一组：鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06执保3号民事裁定书、送达回证、法院于2016年10月24日与西安东晟房地产开发有限公司实际负责人闫峰的谈话笔录一份，拟证明原告在2016年10月21日已知道人民法院查封了涉案房屋，一直对此未提出异议；原告完全认可被查封的房屋已分配抵顶给了吕霄龙和杨利祥。原告东晟公司对裁定书的真实性认可，证明问题不认可，认为闫峰与原告没有法律上的关联，其无权代表原告处置房屋；原告提交的谈话笔录证明闫峰所称的是将房屋抵顶给本案第三人随即转抵给了他人，故闫峰无权代理原告处置房产，即使按照执行法院的逻辑，执行的标的房屋也应属于第三人的抵顶相对人，此外抵顶行为属无效。 第二组：子洲公安局于2016年10月17日和闫峰作的询问笔录一份，闫峰向子洲公安局提供的杨利祥、吕霄龙出具给原告的收到房屋收条3支，东胜区公安分局于2016年7月13日和吕霄龙做的询问笔录一份，吕霄龙向东胜区公安分局提供的原告出具的给吕霄龙、杨利祥的收据九支，拟证明吕霄龙、杨利祥向原告开发的瑞丰新房地产房地产项目投资1.3亿元，原告将涉案房屋抵顶分配给了杨利祥、吕霄龙；闫峰是原告的实际控制人。原告对子洲县公安局制作的询问笔录、东胜区公安分局制作的询问笔录及9支收据的真实性无法确认，对3支收条的真实性、合法性均不认可，证明问题不认可，认为闫峰不是原告的法定代表人或股东，故和原告没有法律上的关联；本案第三人的收条原告方已经提供了相应的证据，在收条上没有任何原告的签章，被告所提供的收条复印件是公安或司法机关要求原告证明原件与复印件一致而加盖的章，每个上面均有“复印件与原件一致”的字样，这并不是表明原告方认可，且抵顶是无效的行为，所以不能证明被告所称的该房屋抵给杨利祥。 第三组：杨利祥的《民事裁定复议申请书》、鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06财保16-1号民事裁定书，拟证明本案涉案房屋由原告分配抵顶给杨利祥。杨利祥曾经以涉案房屋已经抵顶给了第三人李小龙、郝开封为由提出复议。 原告对该组证据的真实性无法确认，证明问题不认可。认为抵顶行为是无效的行为；该证据证明闫峰在笔录中所称的该房屋抵顶给杨利祥后其随即抵顶给其他人，该房屋抵顶行为有效或无效，本案第三人均不是执行标的房屋的所有权人，执行法院的执行行为错误。 第四组：鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06执异76号执行裁定书；鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民初193号民事判决书；内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民终149号民事判决书；鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06执异77号民事裁定书；鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06执异137号执行裁定书；鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06执异133号执行裁定书；鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06执异136号执行裁定书；鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06执异134号执行裁定书；鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06执异132号执行裁定书；吕霄龙的《复议申请书》；鄂尔多斯市中级人民法院于2016年12月24日出具的（2016）内06执保3号民事裁定书；鄂尔多斯市人民检察院鄂检民（行）违监[2018]15060000003号检察建议书；鄂尔多斯市中级人民法院《复函》，拟证明徐智慧、郝飞雄、魏秦荣、刘俊枣、张岳琴、吕林枝、陈梅荣等曾经以涉案房屋已由吕霄龙、杨利祥抵顶给了他们为由分别向法院提出异议，被法院驳回后，共同申请鄂尔多斯市检察院监督，鄂尔多斯市中级人民法院复函认定所作出的（2016）内06执保3号民事裁定书适用法律正确、程序合法；本案涉案房产已由原告分配抵顶给了吕霄龙、杨利祥，吕霄龙、杨利祥是涉案房屋的所有权人；原告在明知涉案房屋的所有权人为吕霄龙、杨利祥的情形下，提起执行异议，其目的是为吕霄龙、杨利祥转移财产。原告对检察建议书真实性认可，其他项证据的真实性不清楚，证明问题不认可。认为检察建议书已经认定执行法院的执行行为违法，对于执行法院执行的属于原告的房产且查封、冻结不属于法定意义上的财产予以详细认定，故执行法院的执行行为无事实及法律依据；对吕宵龙复议申请书及相应的裁定也证明闫峰在笔录中所称的该房屋抵顶给本案第三人后又随即转给他人，原告认为抵顶行为无效，即使法院认定抵顶行为有效，那么该房屋不属于本案第三人，故执行法院的执行行为错误。关于鄂尔多斯市中级人民法院的复函，不能作为证据使用，首先该法院不能以自己的复函来证明其相关司法行为的合法性，其次，该复函内容自相矛盾，在建工程不属于可以查封的财产对象，复函是以查封在建工程的名义，实质上查封的这些房产，说明鄂尔多斯市检察院的检察建议是正确的，复函与本案及之前已经做出一审判决的关联案件的裁判结论存在明显矛盾，判决是对于具体房产的处置，而复函则称查封的不是房产是在建工程。 第五组：鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06执423号执行八套房产裁定书、鄂尔多斯市中级人民法院出具的拍卖给买受人八套房产成交确认书、民事起诉状、鄂尔多斯市中级人民法院(2019)内06民初351号民事判决书，拟证明原告就抵顶给杨利祥，吕霄龙的14套房中的另外八套房产曾以与本案相同的理由向人民法院提出异议，被人民法院予以驳回，随后鄂尔多斯中级人民法院于2019年8月份依法对被执行人杨利祥、吕霄龙二人在西安的与本案相同的八套房产公开拍卖，成交确认后法院现已执行完毕。原告对拍卖公告真实性认可，合法性、关联性均不认可，证明问题不认可。认为原告提供了大量的证据证明原告作为投资开发主体是真正的房屋所有权人，该事实在原告补充提交的（2019）内06民初351号民事判决书第十一页第二段予以认定，执行法院将属于原告的财产且该财产未竣工验收、未取得预售许可就进行司法拍卖显然违反了法院因拍卖在法律意义上属于可进行物权变动的相关规定，原告作为投资开发的主体，原始取得在建项目的房屋所有权，故原告拥有足以排除强制执行的实体权利。 第三人邱燕、杨利祥、张秀英、吕霄龙未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 本院经庭审质证，被告对原告第一、二、三、五、六、七、八组证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认。原告提供的第四组证据无其他证据予以印证，本院不予采信。对被告潘玉林提供的五组证据的真实性本院予以确认。 经审理查明，潘玉林与杨利祥、吕霄龙民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月9日作出（2018）内06执423号执行裁定，查封了杨利祥所有的位于陕西省西安市××区、1403、1402、1401室；位于陕西省西安市××区、12603室。原告东晟公司提出异议，本院于2020年4月1日作出（2020）内06执异34号执行裁定书，驳回原告的执行异议请求，原告提起本案诉讼。 2010年3-11月，东晟公司向吕霄龙、杨利祥出具收据9支，载明收到吕霄龙、杨利祥1.3亿元。 2016年7月13日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局向吕霄龙所作的讯问笔录中，吕霄龙陈述其向潘玉林借的款均投入到西安东晟房地产开发有限公司，该公司的实际控制人为闫峰。2016年10月24日、2016年10月17日，本院执行部门与子洲县公安局分别先后向闫峰所作的笔录中，闫峰陈述吕霄龙、杨利祥向东晟公司投资开发房地产，后来吕霄龙、杨利祥要求退还投资，东晟公司以在建的房屋抵顶吕霄龙、杨利祥的投资款。2016年7月21日，吕霄龙向东晟公司出具收条一支，内容为：“收到西安东晟房地产开发有限公司房屋总额折合人民币伍仟零伍万壹仟捌佰零叁元整（50051803.00）吕霄龙2016.7.21”。该收据下半页写明西安东晟房地产开发有限公司向吕霄龙分割房产的坐落、楼层、面积、单价、总价款等内容。2015年4月16日，杨利祥向东晟公司出具收条一支，内容为：“今收到西安东晟房地产开发有限公司楼房4#-12602,4#-12603，12#-10701，12#-1070,2，12#-10703，12#-10704合计695.52平米，11#楼9#263.89共计合款壹仟壹佰零陆万玖仟陆佰玖拾陆元整￥11069696，今收人：杨利祥2015年4月16日”。2015年10月30日，杨利祥向东晟公司出具收条一支，内容为：“西安东晟房地产开发有限公司房号为：12#楼：1404,119.97m2，1403,138.29m2,1402,119.97m2,1401,138.79m2,合计平米：517.52m2×6700元=3467384元。今收人：杨利祥2015年10月30日”。 本院查封案涉房产后，吕霄龙、杨利祥以案涉房屋已抵顶他人为由提出执行异议，均被驳回后又提起复议申请。本院作出（2016）内06执保3号民事裁定书，驳回吕霄龙的复议请求。 在本院审理的（2017）内06民初193号案件中，案外人徐智慧针对本案涉及的11号楼底商提出执行异议之诉，经内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民终149号民事判决书终审后，驳回徐智慧的异议请求。 西安东晟房地产开发有限公司于2019年11月8日向本院提起执行异议之诉，请求撤销（2019）内06执异135号及（2018）内06执423执行裁定，中止对案涉房屋的执行，该请求被本院（2019）内06民初351号民事判决依法驳回。 另查明，案涉房屋所在小区系由原告作为主体投资开发，法院查封时案涉房屋尚未取得预售许可，亦未竣工验收。 本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人如就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的，否则判决驳回诉讼请求。本案的争议焦点为原告东晟公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”第十条规定，“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”本案中，本院在获知原告已将案涉财产抵顶给第三人吕霄龙、杨利祥的情况下，查封了案涉财产，并将查封裁定及协助执行通知书送达给原告。故本院查封案涉房产并无不当。 原告与第三人吕霄龙、杨利祥就案涉财产达成抵顶合意后，原告向公安机关及人民法院出示了相关材料并加盖印章予以确认，认可收到案涉财产相应价款的欠款，第三人吕霄龙及杨利祥亦出具收条予以确认。故在案证据证实原告与第三人吕霄龙、杨利祥之间抵顶协议成立并生效。关于双方抵顶的事实，内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民终149号民事判决书亦对部分事实予以确认。故对于吕霄龙、杨利祥与原告存在以债务抵顶案涉财产的事实本院予以确认，原告对涉案房产已无实体权利。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，原告虽系案涉房产的实际开发人，但原告与第三人吕霄龙、杨利祥达成抵顶协议，以案涉财产抵顶了第三人吕霄龙、杨利祥的债权，故应当认定原告以协议的方式将案涉财产抵顶给第三人吕霄龙、杨利祥。原告将案涉房产抵顶给第三人吕霄龙、杨利祥后，原告已实现了其对第三人吕霄龙、杨利祥债务的清偿，在原告未解除第三人吕霄龙、杨利祥抵顶协议的情况下，原告直接提出异议请求解除对案涉房屋的查封无法律依据，即原告东晟房地产公司对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下： 驳回西安东晟房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费17338.8元，由西安东晟房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 刘银福 审 判 员 高宇柔 二〇二〇年八月二十日 法官助理 杨 秀 书 记 员 尹 雪