广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5071号上诉人（原审原告）：叶英华，男，1969年7月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************717。委托诉讼代理人：许勇全，广东四隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶志华，男，1966年10月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************719。被上诉人（原审被告）：黄碧燕，女，1970年6月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************048。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭绍伦，广东卓盈律师事务所律师。原审第三人：叶梓茵，女，1997年2月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************726。原审第三人：薛杏珍，女，1973年10月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码441************025。上诉人叶英华因与被上诉人叶志华、黄碧燕以及原审第三人叶梓茵、薛杏珍民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初22168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。叶英华上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判支持叶英华的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由叶志华、黄碧燕负担。事实和理由：一、叶英华与叶志华、黄碧燕并不存在对合同变更的情况，一审法院对本案事实认定有误导致错判。1.叶英华从未同意变更合同或作出任何确认合同变更的意思表示，叶英华也从未与叶志华、黄碧燕之间就是否合同变更进行过任何协商，更不可能就此达成合意。叶英华自向叶志华、黄碧燕借出款项后，多次反复催讨直至向法院起诉，均以双方签订的两份《借款合同》约定的双方权利义务作为依据，《借款合同》第十条第4款也明确约定“本合同如需要变更或提前解除，应由合同双方共同达成书面协议”。同时，叶英华不但从未向叶志华、黄碧燕口头或书面表达过如“放弃利息”或“仅需要偿还本金”的意思表示，双方也从未书面签订过对《借款合同》的变更补充协议。可见，一审法院认定双方已就借款合同相关内容作变更的推定无事实依据。2.叶梓茵与黄碧燕之间的短信往来聊天内容，并无合同变更的意思表示，一审法院以此认定叶英华与叶志华、黄碧燕就合同变更达成合意明显有误。叶梓茵收到叶志华、黄碧燕发来的对账表后回复“得啦知道了”以及事隔数月后叶梓茵向叶志华、黄碧燕发出要求安排剩余3万元的短信，被一审法院认定为推断叶英华与叶志华、黄碧燕合同变更的主要依据。首先，叶梓茵并非是向叶志华、黄碧燕出借涉案款项的出借人，叶英华因叶志华、黄碧燕拒绝与其交涉无奈只能叫叶梓茵向叶志华、黄碧燕催收欠款而并非全权委托其处理双方债务，叶梓茵的所有言行并不能理所当然地理解为就是叶英华所作出。其次，叶梓茵无论是回复收到对账表或是短信要求叶志华、黄碧燕安排剩余3万元，从字面内容根本无法得出叶英华豁免叶志华、黄碧燕偿还利息义务，或直接含有确认变更合同的意思。3.叶志华、黄碧燕从未提出合同变更的意思表示，更不可能与叶英华达成一致意见。双方合同变更完全是一审法院的主观认定。无论是叶志华、黄碧燕的答辩意见或者其当庭陈述，叶志华、黄碧燕一直坚称双方所签合同无效，涉案款项系叶英华委托叶志华、黄碧燕投资而非借贷，更当庭陈述称2015年4月至6月每月20800元的还款是双方约定的投资回报。叶志华、黄碧燕一直认为合同无效又何来合同变更的意思，而叶英华更从未主动向叶志华、黄碧燕提出变更合同。4.一审判决对于合同变更的事实认定错误，且与现有司法观点相悖。最高人民法院通过(2006)民二终字第200号案以及(2009)民提字第89号案两案明确司法观点：①当事人就除书面形式以外是否变更合同情形理解不一致引发争议的，应推定为合同未变更；②当事人在未以书面形式就合同变更问题达成合意的情况下，不能构成合同的变更。涉案《借款合同》明确要求合同变更须以书面形式，而叶英华与叶志华、黄碧燕从未就合同变更签订任何书面协议，甚至双方以短信、微信等一切书面形式的就合同变更的讨论、协商、交流均不存在。显然，本案不能认定合同变更。二、一审法院适用法律错误。虽然《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，但该法第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。结合本案案情，叶英华与叶志华、黄碧燕之间一来未有签订过任何变更合同的书面协议；二来合同如要变更，双方权利义务如何履行双方也未有明确约定，属约定不明，该情况明显符合《中华人民共和国合同法》第七十八条的相关规定。但一审法院错误适用该法第七十七条第一款规定。三、根据本案事实，叶英华请求叶志华、黄碧燕承担因案件支出的3万元律师费合理合法，应获得支持。一审判决因认定事实有误，将叶志华、黄碧燕欠付金额认定为3万元，并以此为由酌定叶志华、黄碧燕仅需承担8000元律师费。涉案《借款合同》第九条第1款已约定叶志华、黄碧燕违约之时，应承担叶英华为实现债权支付的全部费用，包括但不限于律师费。叶志华、黄碧燕在双方已有约定的情况下，仍然枉顾叶英华多次催讨拒不还款，其主观恶意明显，应承担违约责任。同时，叶志华、黄碧燕拖欠叶英华的款项也不仅是3万元，而是叶英华起诉主张的数额，一审法院对此判定有误。叶志华、黄碧燕辩称：叶英华提供的《借款合同》只是表象，涉案100万元款项是叶英华委托叶志华、黄碧燕投资股市的投资款，并非借款。1.涉案100万元的第一笔50万元，叶英华于2015年2月17日转账至叶志华、黄碧燕的儿子叶某1的账户内，但当天双方并没有签订《借款合同》。双方在2015年2月17日至2015年3月1日期间均未提及借款及利息。按常理，双方应先签订《借款合同》，再出借相应款项，故涉案款项并非借款。2.叶志华、黄碧燕没有借款的需求，叶英华所谓的借款本金来自于其所在经济社的征地补偿款，叶志华、黄碧燕也有分得征地补偿款，故叶志华、黄碧燕无需向叶英华借款。3.涉案100万元在叶英华转账至叶某1、叶志华银行账户后，均在第一时间转到股票账户内，故叶英华是清楚涉案款项用于炒股。炒股本来存在风险，而《借款合同》约定的利息高达月利率20%，根本不符合实际情况。4.叶英华与叶志华是亲兄弟，按照逻辑及常理，亲兄弟之间即使存在借款，利息不可能高达月息20%。5.从2015年7月起，叶英华从未向叶志华、黄碧燕追讨过所谓的借款利息，直到一审起诉时已经长达4年多，反而是叶志华、黄碧燕不断清偿100万元的款项，但从未支付过所谓的利息。叶英华从未对利息存在异议。涉案款项经过双方对账，叶梓茵明确要求叶志华、黄碧燕只需要支付剩下的3万元，叶英华也向证人暨某1陈述叶志华、黄碧燕仅欠几万元。综上，涉案款项并非是借款，叶志华应叶英华的要求签订《借款合同》是为避免其他人向其借款。在股票亏损后，叶志华已将叶英华投资的100万元归还给叶英华，而叶英华却查封了叶志华的股票账户，导致叶志华不能及时出售股票产生巨大损失。叶梓茵、薛杏珍均述称，同意叶英华的上诉意见。叶英华向一审法院起诉请求：1.叶志华立即向叶英华偿还欠款本金619200元；2.叶志华按月息2%的标准向叶英华支付借款利息至实际清偿全部债务之日（利息以本金619200元为基数自2017年6月5日起按月息2%计算）；3.叶志华立即向叶英华支付因实现债权所支付的律师费3万元；4.黄碧燕对叶志华的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、财产保全费由叶志华、黄碧燕负担。一审法院认定事实：叶英华与第三人薛杏珍是夫妻关系，两人生育了第三人叶梓茵；叶志华、黄碧燕是夫妻关系；叶志华与叶英华是亲兄弟关系。叶英华先后于2015年2月17日、2015年3月2日向叶志华、黄碧燕的儿子叶某1尾号为0426号银行账户、向叶志华尾号为0351号银行账户转账汇入50万元、50万元，合计100万元。2015年3月1日，叶英华（出借方）与叶志华（借款方）签订《借款合同》，约定借款金额为100万元，借款期限自2015年3月1日起至2015年8月31日止，按月结息，每月实付20800元；叶志华未按合同支付本息的，视为严重违约，利息逾期支付超过三天，叶英华有权就本金及应付利息一次性向叶志华主张债权，叶志华并另行向叶英华支付违约金及叶英华为实现债权支付的全部费用，包括但不限于律师费等费用。黄碧燕通过其尾号8016号账户先后于2015年4月3日、2015年5月4日、2015年6月8日向叶英华的银行账户分别转入20800元，合计62400元（详见一审判决附表）。上述借款合同到期后，叶英华与叶志华于2015年9月7日再签订《借款合同》，约定借款期限为2015年9月1日至2015年12月31日，该份合同的其他内容与前一份合同的内容一致。2016年5月16日至2017年6月3日期间，叶志华、黄碧燕合计向叶英华转账汇入了合计88万元（详见一审判决附表）。2018年7月24日，黄碧燕向叶梓茵发短信“你同父母商量好了吗，对账单上的金额未付对吗，对好后要把合同资料给回我，这次我们并非向你家里借钱只是帮你家投资入资本市场（股市），这样处理出发点共同想赚多点钱而已，你们商量回复我好作安排”，叶梓茵回复“得啦知道了”。2018年7月30日16时38分，黄碧燕向叶梓茵发短信“今日几点下班得闲来我楼下微信转账你”，叶梓茵回复“我现在没空要晚上十一点回来找你”；2018年7月30日22时49分，叶梓茵向黄碧燕发短信“我到了楼下你下来啦”，黄碧燕回复“等等就来”。2018年7月30日23时35分，黄碧燕微信转给叶梓茵1万元；当晚，叶梓茵在一份收据（收据内容为退回叶英华投资资本市场投资款27600元）上签名，该收据其后被当场撕烂。2018年8月3日，黄碧燕向叶梓茵转账17600元。2019年1月22日，叶梓茵向黄碧燕发短信“二伯母可以安排剩下三万元”，黄碧燕回复“现在年底资金都比较紧张暂时未能安排，要安排建房的人工费，他们要结清费用回家过年，另今年村外嫁女问题无钱分资金更加紧张迟点安排通知你好吗”，叶梓茵回复“好的”。另查明1，黄碧燕曾将对账表交给叶梓茵回去对账，该对账表上记录了叶志华、黄碧燕自2015年4月3日至2017年6月2日期间向叶英华归还款项金额合计942400元的情况，并记录了剩余未付57600元。叶梓茵确认其与黄碧燕在2018年7月24日短信中提到的对账单就是该份对账表。另查明2，叶英华与广东四隆律师事务所签订《民事代理委托合同》，约定叶英华聘请该律师事务所提供法律服务，该律师事务所委派谢志广、许勇全律师在本案中担任叶英华的委托代理人，代理服务范围包括一审阶段；叶英华需向该律师事务所支付基础律师费3万元，在实现债权后再按执行回款利息部分总额的8%作为律师费一次性支付。2019年8月19日，广东四隆律师事务所出具发票确认收到叶英华支付的律师费3万元。一审法院认为，合法的民间借贷关系依法受法律保护。首先，关于涉案100万元是否借款问题。叶英华主张涉案100万元是借款，叶志华、黄碧燕则认为是投资款。经查，叶英华与叶志华先后签订两份《借款合同》，明确涉案100万元为借款，至于叶志华收到款项后是否投入股市，并不影响该款项的性质。叶志华、黄碧燕提交了收据及短信聊天记录均提到“投资款”，但现实中存在名为投资实为借款的情形，并不能据此否认涉案100万元为借款的性质。综上，法院采信叶英华关于涉案100万元为借款的主张。其次，关于涉案借款尚欠款项金额是多少的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。两份《借款合同》均约定月息为20800元，叶志华、黄碧燕也曾支付过叶英华三个月的利息。叶志华、黄碧燕在2015年4月3日至2017年6月3日期间分多笔向叶英华账户转入合计942400元；在叶志华、黄碧燕尚未归还完借款的情况下，叶英华确认其叫了叶梓茵去收款。黄碧燕将记录了已还款项金额（合计942400元）及尚欠款项金额（57600元）的对账表交叶梓茵回去对账并于2018年7月24日发送短信给叶梓茵问其与父母对账结果，对账表上记录剩余未付金额为57600元，叶梓茵在短信中没有提出异议，仅回复“得啦知道了”。其后，在黄碧燕于2018年7月30日、2018年8月3日合计向叶梓茵转入27600元后，叶梓茵于2019年1月22日发短信给黄碧燕让黄碧燕安排支付剩余3万元。而100万元减去942400元及27600元，刚好剩余3万元。另外，证人暨某1称去年农历五月初三即2018年6月16日，叶英华告知证人，叶志华、黄碧燕尚欠叶英华五万多元未还，而截至2018年6月16日，叶志华、黄碧燕归还了叶英华款项金额为942400元，而100万元减去942400元则为57600元。虽然两份《借款合同》签订当时均有约定利息，但从查明的事实来看，叶英华与叶志华、黄碧燕已对借款合同相关内容作变更，叶志华、黄碧燕辩称其与叶英华之后达成仅归还叶英华总额100万元，即不计利息的辩解，法院予以采信，即叶志华、黄碧燕尚欠叶英华借款本金3万元，叶志华、黄碧燕应予归还叶英华。叶梓茵在2019年1月22日催黄碧燕还款，但叶志华、黄碧燕至今尚未归还予叶英华，故叶志华、黄碧燕应归还叶英华资金占用期间的利息。因双方对借款合同相关内容进行变更后没有另行约定借款期限及逾期利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对叶英华利息的请求，法院调整为以本金3万元为基数，按照年利率6%计算自2019年1月22日起至实际清偿日止。叶英华相关请求超出法院核定的，法院不予支持，依法予以驳回。对于叶英华请求叶志华、黄碧燕返还叶英华因本次诉讼所支出的律师费3万元的问题。《借款合同》中约定叶英华为实现本案借款债权而支出的律师费由叶志华、黄碧燕承担，叶英华与广东四隆律师事务所签订《民事代理委托合同》约定因涉案借款须由叶英华支付基础律师费3万元，但综合法院认定叶志华尚欠叶英华本息的情况并结合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》所附的《广东省律师服务政府指导价》所确定的收费标准，法院酌定叶志华应返还叶英华因本次诉讼所支出的律师费为8000元。叶英华相关请求超出法院核定的，法院不予支持，依法予以驳回。叶英华主张涉案款项是叶志华、黄碧燕夫妻共同债务，叶志华、黄碧燕对此均无异议，故黄碧燕应与叶志华对本案债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、叶志华应于判决发生法律效力之日起十日内向叶英华归还借款本金3万元，并以本金3万元为基数按年利率6%计付自2019年1月22日起至实际清偿日止的利息予叶英华；二、叶志华应于判决发生法律效力之日起十日内向叶英华返还律师费8000元；三、黄碧燕对叶志华上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回叶英华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6817.84元，财产保全费5000元，合计11817.84元（叶英华已预交11817.84元），由叶英华负担11443.84元、叶志华、黄碧燕连带负担374元并应于支付上述款项同期迳付予叶英华，法院不另收退。二审期间，叶英华向本院提交其与证人暨某1的通话录音光盘及翻译件一份，拟证明暨某1实际上对叶英华与叶志华的借款关系知情，但由于暨某1自身原因，在一审庭审中作出对叶英华不利的证言，并谎称叶志华只需要还几万元就足以清偿叶英华的欠款。经审查，叶志华、黄碧燕对该通话录音的真实性无异议，故本院对该录音的真实性予以确认，至于证明内容，本院将综合本案情况予以认定。其他当事人二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对叶英华的上诉主张，本院作如下分析：关于涉案款项的性质。民间借贷法律关系成立的要件有二：一是当事人之间存在借贷合意；二是款项已实际交付。本案中，叶英华已向叶志华一方转账交付涉案款项，且叶英华与叶志华先后签订两份《借款合同》。叶志华、黄碧燕抗辩称涉案款项性质为投资款，且签订《借款合同》并非其真实意思表示，但其在本案中提供的证据不足以反驳叶志华提供的证据。因此，双方之间的借贷关系成立并生效。一审法院认定涉案款项的性质为借款正确，本院予以维持。关于双方是否对《借款合同》的履行进行了变更。叶英华起诉主张叶志华、黄碧燕应按《借款合同》的约定偿还借款本息。叶志华、黄碧燕一审答辩称案涉款项只剩3万元尚未偿还。对此，本院认为，叶英华在叶志华、黄碧燕尚未归还完借款的情况下，叶英华委托其女儿叶梓茵向叶志华、黄碧燕收款。黄碧燕将记载其已还款项942400元，尚欠57600元未还的对账表交给叶梓茵回去对账，并于2018年7月24日发送短信给叶梓茵问其与父母的对账结果，叶梓茵在短信中回复“得啦知道了”。在黄碧燕于2018年7月30日、2018年8月3日合计向叶梓茵转入27600元后，叶梓茵于2019年1月22日发短信给黄碧燕让黄碧燕安排支付剩余3万元。而100万元减去942400元及27600元后，刚好剩余3万元。由于叶英华与叶梓茵是父女关系，故叶英华委托叶梓茵向叶志华、黄碧燕催收款项，叶志华、黄碧燕信赖叶梓茵的代理行为可归于叶英华。此外，证人暨某1在一审庭审时出庭作证称2018年6月16日，叶英华告知证人，叶志华、黄碧燕尚欠叶英华五万多元尚未偿还，与当时叶志华、黄碧燕尚欠借款本金的金额57600元相吻合。虽然叶英华在二审中提交了通话录音，但该录音内容不足以推翻证人在一审时的陈述。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，认定叶英华与叶志华、黄碧燕已对《借款合同》是否需要偿还借款利息的内容已作变更，并判决叶志华、黄碧燕只需偿还叶英华剩余欠款3万元，处理得当，本院予以维持。关于律师费。虽然叶英华与叶志华在《借款合同》中约定实现债权的费用由叶志华负担，且叶英华已实际支付基础律师费3万元，但一审法院根据叶志华尚欠叶英华款项的情况，结合广东省律师费收费标准，酌定叶志华、黄碧燕应向叶英华支付律师费8000元合理，本院予以维持。综上所述，叶英华的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13635.68元（已预交），由上诉人叶英华负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇二〇年八月十四日书记员 崔滢欢