湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终1139号上诉人（原审原告）：邵阳公路桥梁建设有限责任公司，住所地邵阳市火车南站管理区铜铃社区铜铃西路38号。法定代表人：赵应华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文滨（公司职工），男，1981年9月23日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：郭晓红，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南邵新公路有限公司，住所地邵阳市大祥区宝庆西路神滩社区。法定代表人：付建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：田欣，湖南毓秀律师事务所律师。上诉人邵阳公路桥梁建设有限责任公司（以下简称路桥公司）与上诉人湖南邵新公路有限公司（以下简称邵新公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司向本院上诉请求：1、请求将原审判决第一项中“利息计算自2016年11月26日起”改判为“利息自2013年9月29日（交工验收之日）起计算”。2、请求撤销原审判决第二项。3、依法支付路桥公司追回让利金450.0976万元的请求。4、一、二审诉讼费均由邵新公司承担。事实与理由：原审判决利息计算错误，违反合同及法律规定。原判认为利息自2016年11月26日财务审计报告作出之日计算是错误的，邵新公路2012年12月26日建设通车，2013年9月29日完成交工验收，上诉人主张利息从交工验收之日起计算，理应得到支持。原审判决对让利承诺书的认定错误，让利承诺书违反法律、行政法规的强制性规定，背离中标合同实质性内容，应认定为无效。《土建施工合同》中并没有包含让利承诺书，也没有相关的让利承诺条款，且让利承诺的时间签订在《土建施工合同》之前，《土建施工合同》的价款已覆盖了让利承诺中的让利款，故应严格按《土建施工合同》的约定价款进行结算。《财务审计报告》核减让利金的依据是无效的，不受法律保护。邵新公司辩称，路桥公司并未将该工程交付给邵新公司，也未将竣工结算文件交付给邵新公司，因此，本案应当将当事人起诉之日视为应付款时间。路桥公司提出追回让利金的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，且让利金因超过诉讼时效不应得到支持，一审就该让利承诺有关的事实认定和法律适用准确无误。邵新公司向本院上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项判决，将本案发回重审或查清事实后改判驳回路桥公司的。2、本案一、二审诉讼费由路桥公司承担。事实与理由：本案具有法律规定应当鉴定的情节，一审法院不予准许邵新公司的鉴定申请，直接以造价咨询报告和财务审计报告为审判依据，存在法律适用错误和程序违法的情形。在未经双方结算的情况下，唯有生效判决书方能确认应付工程款，此前均不应计算利息。一审法院以审计报告作出之日开始计算利息，属于认定事实错误。路桥公司辩称，本案监理公司与当事人双方于2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年均以中期支付证书确认完工工程价款，2013年中期支付证书最后确认邵新公司应向路桥公司支付工程价款57680952元。该中期支付证书确认的工程造价金额57680952元与工程造价咨询报告审定的工程造价金额54844143元基本一致，并且高于工程造价审咨询报告审定的工程造价金额。本案的工程造价咨询既不是路桥公司委托，也不是邵新公司委托，而是由邵阳市交通局委托第三方依法依规作出，邵新公司要求鉴定没有法律依据。邵新公司要求利息从生效裁判文书作出之日起计算没有事实与法律依据。路桥公司向一审法院起诉请求：1、判令邵新公司支付路桥公司工程价款7687154.96元；2、判令邵新公司支付路桥公司自2013年9月29日项目验收之日起至工程款付清之日止的利息；3、诉讼费用由邵新公司承担。一审法院认定的事实，2007年4月，路桥公司向邵新公司出具承诺书，承诺“我公司愿意将结算计量支付总额与按本公司承诺的单价合同计算总额的差额在每期计量中让利给业主”。2007年6月，路桥公司中标邵新公司作为业主的湖南邵阳县塘渡口至新宁县土建工程施工项目。2007年12月26日，双方签订《工程施工合同书》，约定为：“第四合同段由ＳＫ0＋000至ＳＫ17＋200，长17.561ｋｍ，设计标准为二级。大中桥4座，计长121.32ｍ，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总价计算的本合同总价为49280335元”，“……业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款”。同时还约定：“未尽事宜，双方协商解决，协商不成，交邵阳仲裁委员会仲裁”。合同签订后，路桥公司进场施工，在工程实施过程中，因邵新公司的项目资金不足，当地村民阻工等导致各合同段均有停工情况，加之时遇国家取消对二级公路的收费政策，邵新公司丧失还款来源等原因，邵新公司于2012年1月撤离了施工现场。后在邵阳市政府及邵阳市交通局的协调下，由邵新公路所通过的邵阳县人民政府及新宁县人民政府作为新的投资业主，继续履行与第三方（施工单位）的合同，完成邵新公路的工程建设。该案所涉第四合同段在2013年3月完成了路基工程和路面工程，同年9月29日该项目通过公路工程交工验收。为解决邵新公司中途退出的遗留问题，2015年12月12日，邵阳市交通运输局委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对路桥公司在邵新公司撤离前所完成的第四合同段工程进行了造价咨询，咨询结论为：“工程送审结算造价为62746055元，审定金额为54844143元，核减金额7901912元”。2016年11月26日，湖南天圣联合会计师事务所根据湖南宏源中柱工程项目管理有限公司的工程造价审核，对截止2012年1月31日（邵新公司账目）、2014年10月31日（新宁县指挥部账目）路桥公司邵新公路项目工程结算情况进行审计，为工程结算提供依据。该审计结论为：截止2014年10月31日，邵新公司、新宁县指挥部对路桥公司应付款清查为7150988.37元（其中邵新公司6334544.96元，新宁县指挥部816443.41元），该款扣除了路桥公司承诺的让利款4500976元。2016年3月，新宁县财政局代邵新公司付工程款和退还履约保证金3105831.87元给路桥公司的下属单位，并代扣代缴税款42534.13元。2018年9月，路桥公司依照合同的仲裁条款，向邵阳仲裁委申请仲裁，要求邵新公司支付剩余工程款3186178.96元，邵阳仲裁委员会于2019年3月14日作出邵仲裁字（2018）第76号裁决书，裁决：邵新公司在本裁决书生效后五个工作日内支付路桥公司工程款3186178.96元。裁决作出后，邵新公司向邵阳市中级人民法院申请撤销该裁决，邵阳市中级人民法院经审查认为，邵阳仲裁委员会在仲裁程序中未尽到全面审查义务，缺席裁决违反法定程序，于2019年7月22日作出（2019）湘05民特6号民事裁定书，裁定撤销邵阳仲裁委员会邵仲裁字（2018）第76号裁决。为此，路桥公司提起诉讼，认为因邵新公司违约，且路桥公司承诺的让利违反了法律禁止性规定，邵新公司应支付包括让利款在内的工程款7687154.96元。一审法院认为，路桥公司与邵新公司在平等自愿的基础上签订了工程施工合同书，由路桥公司完成邵新公司作为业主的“邵新公路第四合同段”土建工程施工，合同内容不违反法律规定，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，路桥公司进场施工，但邵新公司因为多种原因，在整个项目工程未完工的情况下撤离了施工现场，以自己的行为明确表示不再履行合同义务。现路桥公司就邵新公司担任业主期间所完成的工程量要求邵新公司支付工程价款及利息符合法律规定。邵阳市交通局委托第三方机构就案涉工程项目出具的《建设工程造价咨询报告》和《财务审计报告》，可以作为认定主张工程价款的依据。邵新公司提出对邵阳市交通局委托鉴定一事毫不知情，鉴定机构依据单方提供的施工资料作为审核依据，剥夺了邵新公司作为一方当事人提出异议的权利，路桥公司提交的咨询意见系单方委托，不能作为本案的依据。邵新公司擅自撤离，置路桥公司达成的合同于不顾，使得路桥公司无法就完成的工程量与邵新公司进行最终结算，在履约过程中存在重大过错。在此情形下，邵阳市交通局委托第三方咨询机构对涉案工程作出了造价咨询报告，该报告所依据的文本客观真实，内容合法，且围绕合同约定的计价方式结合签证单得出结论，虽然合同并未约定以政府审计或政府委托的第三方审计作为结算依据，但在当时情形下，有且只有采取政府委托的第三方审计方式最为公平合理。依据造价咨询报告和审计报告，邵新公司应当支付路桥公司工程款6334544.96元，扣除新宁县财政局2016年代付的3105831.87元和代扣代缴的42534.13元后，邵新公司尚欠路桥公司工程款3186178.96元。依照建设工程司法解释规定，“利息从应付工程价款之日计付”，但邵新公司撤离时，工程尚未完成，交工验收后亦未进行结算，应付工程款直至2016年11月26日审计报告作出后才得以明确，欠付工程款的利息应从2016年11月26日起按照银行同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起，利息标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。路桥公司主张承诺让利款4500976元不应当从审计报告结论中扣除，但路桥公司出具的让利承诺书系其真实意思表示，实质上是当事人对工程计价标准的约定，对双方具有约束力，鉴定机构依此审核认定邵新公司欠付的工程款并无不当，故对于路桥公司的该项主张不予支持。据此，判决如下：一、湖南邵新公路有限公司在判决生效后十五日内向邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付工程款3186178.96元及利息（利息以3186178.96元为基数，自2016年11月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回邵阳公路桥梁建设有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费81800元，减半收取40900元，由邵阳公路桥梁建设有限责任公司负担27000元，湖南邵新公路有限公司负担13900元。二审期间，路桥公司提交了中期支付证书，拟证明中期支付证书最后确认的工程造价总金额为57680952元，与工程造价咨询报告审定的工程造价金额54844143元基本一致，并且高于工程造价咨询报告审定的工程造价金额。邵新公司予以认可，故本院对上述证据予以采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《工程施工合同书》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。当事人争议的焦点是：《建设工程造价咨询报告》和《财务审计报告》能否作为认定工程价款和结算的依据；应付工程价款是否应扣除路桥公司承诺的让利。关于《建设工程造价咨询报告》和《财务审计报告》能否作为认定工程价款和结算的依据的问题。《工程施工合同书》签订后，路桥公司进场施工，施工期间，路桥公司对其完工的分部工程均制作了《湖南省邵阳县塘渡口至新宁塔子寨公路工程中期支付证书》，对各分部完工工程价款均有施工方、监理方和业主方的代表签字确认。因国家取消对二级公路的收费政策等原因，邵新公司中途撤离，由邵阳县人民政府和新邵县人民政府作为新的业主履行合同后续义务。邵新公司在撤离后，未与路桥公司进行完工结算，存在履约过错。路桥公司主张工程款双方发生纠纷，邵阳市交通局委托第三方机构就涉案工程项目进行造价鉴定和财务审计，是其作为交通主管部门为处理该公路交通遗留问题而行使的职务行为，《建设工程造价咨询报告》和《财务审计报告》所认定的工程造价与《湖南省邵阳县塘渡口至新宁塔子寨公路工程中期支付证书》中三方确认的完成工程造价基本相近且低于三方确认的工程计价。根据本案的实际情况，一审判决将《建设工程造价咨询报告》作为认定工程价款的依据并无不当。邵新公司上诉提出原判直接以造价咨询报告和财务审计报告为审判依据，存在法律适用错误和程序违法的情形的理由不成立。关于应付工程价款是否应扣除路桥公司承诺的让利的问题。虽然路桥公司让利承诺的时间在《工程施工合同书》签订之前，在《工程施工合同书》中对让利未予明确，但是，《财务审计报告》在《建设工程造价咨询报告》认定的工程造价的基础上，鉴定合计应付款7150988.37元=工程造价审定金额67839415.47元-直接付款金额44900412.92元-代付代缴款14471690.18元-承诺让利金额4500976.00元+未退还保证金余额2495000.00元+未付奖罚金689652.00元。那么，根据《财务审计报告》，在应付工程款中，对4500976元让利金是予以扣减的。路桥公司根据《建设工程造价咨询报告》和《财务审计报告》等证据向仲裁机构申请仲裁，其仲裁请求为请求裁决邵新公司立即支付给路桥公司工程款及索赔款3185755.22元，仲裁申请书中主张的事实为：工程总造价67839415.47元，除已支付的工程款外，尚欠7150988.37元，2014年至2016年新宁县指挥部代邵新公司支付了两次款项，邵新公司至今尚欠工程款及索赔款3185755.22元。路桥公司请求支付工程欠付款3185755.22元，是扣减了4500976元让利金后的欠付金额。仲裁裁决裁定由邵新公司支付路桥公司工程款3185755.22元。虽然该仲裁裁决因邵新公司未到庭仲裁程序违法经邵新公司申请被撤销。但是，根据路桥公司的仲裁请求和所主张的事实，证实了路桥公司在《工程施工合同书》签订后，对其承诺让利是予以认可的。故原判认定路桥公司的让利承诺有效并无不当。路桥公司现在又以让利承诺书违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效的理由不成立。依照建设工程司法解释规定，“利息从应付工程价款之日计付”，但邵新公司撤离时，工程尚未完成，交工验收后亦未进行结算，应付工程款金额在《财务审计报告》作出后才明确，原判对欠付工程款从《财务审计报告》作出之日2016年11月26日起计付利息是恰当的。综上所述，路桥公司和邵新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78767元，由邵阳公路桥梁建设有限责任公司负担46478元，由湖南邵新公路有限公司负担32289元。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓飞审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇二〇年八月十日法官助理王品代理书记员  周 鑫附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……