广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终467号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）章显龙，男，1991年12月11日出生于安徽省南陵县，汉族，本科文化，务工，户籍所在地南陵县**************。因本案于2018年7月11日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人郑宏伟、许雪刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶璐璐，女，1990年6月21日出生于安徽省长丰县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地长丰县******民组（以上均为自报）。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人曾幻希，广东卓而立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方媛，女，1989年1月12日出生于安徽省合肥市，汉族，本科文化，安徽赛点网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地合肥市蜀山区******************。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈作栋、黄筠慧，广东都汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴方驹，男，1991年2月8日出生于山东省济南市，汉族，本科文化，融美公司技术人员，户籍所在地济南市历城区钢城新苑东区5号楼1单元701房（以上均为自报）。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李坤，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹明慧，女，1995年6月24日出生于安徽省金寨县，汉族，初中文化，聚基公司业务员，户籍所在地金寨县******观堂组。因本案于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人廖荣高，广东建鹏律师事务所律师。原审被告人张晓静，女，1989年1月4日出生于安徽省合肥市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地合肥市蜀山区东至路绿怡居小区*******（以上为自报）。因本案于2018年6月24日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人张杰，男，1988年9月16日出生于安徽省合肥市，汉族，中专文化，安徽聚基信息科技有限公司（以下简称聚基公司）负责人，户籍所在地合肥市包河区常青街道仰光社区**********付1号（以上均为自报）。因本案于2019年1月1日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人王瑞新，男，1991年9月7日出生于安徽省定远县，汉族，大专文化，聚基公司总监，户籍所在地定远县*************。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人吴贤敏，男，1991年3月7日出生于安徽省岳西县，汉族，初中文化，聚基公司总监，户籍所在地岳西县***********（以上均为自报）。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人崔强，男，1992年10月10日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，合肥汇远信息科技有限公司（以下简称汇远公司）总监，户籍所在地肥东县******孙滩组。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人刘成，男，1997年8月27日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，聚基公司业务经理，户籍所在地肥东县*********。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人陈红杰，男，1990年3月13日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，安徽七七网游网络游戏开发有限公司（以下简称七七网游公司）总监，户籍所在地五河县************。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人高峰，男，1987年9月19日出生于山东省平原县，汉族，本科文化，北京融美科技有限公司（以下简称融美公司）技术总监，户籍所在地平原县******************。因本案于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人张晓静、章显龙、叶璐璐、方媛、张杰、王瑞新、吴贤敏、崔强、陈红杰、刘成、邹明慧、高峰、戴方驹犯诈骗罪一案，于2020年7月2日作出（2019）粤2071刑初1325号刑事判决。原审被告人章显龙、叶璐璐、方媛、邹明慧、戴方驹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年8月至2018年3月间，被告人张晓静纠集被告人张杰、方媛及张希远（另案处理）等人分别在安徽省合肥市注册设立聚基公司（后以星野科技公司名义对外）、赛点公司、汇远公司、七七网游公司等，又雇请被告人叶璐璐任财务负责人，被告人王瑞新、吴贤敏、崔强、陈红杰等人分别任上述公司总监，被告人刘成及刘永刚（另案处理）等人任业务经理，被告人邹明慧及梁坤（另案处理）等人任业务员进行统一培训，从事非法经营活动。张晓静指使被告人章显龙委托融美公司技术总监被告人高峰研发“辉投国际”虚拟期货网络交易平台，并从网上导入数据，然后将平台分别交由上述多家公司代理运营。他们利用章显龙提供的微信和客户资源（电话号码），冒充女性身份加为好友，与客户谈感情聊生活取得信任，逐步诱导客户在非法设置的交易平台上充值，投资虚拟的期货交易，充值款项进入张晓静的个人账户或其控制的多家公司账户，后由叶璐璐向客户的平台账户添加充值款项，若客户申请提现，则由张晓静、叶璐璐通过方媛开设的赛点公司银行账户，将提现款项返还至客户的账户。在随后的交易过程中，由各家公司总监带领手下业务经理、业务经理带领手下业务员以“频繁交易”“对冲交易”“高风险交易”等手法诱导客户进行交易，赚取客户亏损的投资款以及高额交易手续费，作为团伙成员的工资、分红和提成。期间，被告人章显龙联系被告人高峰为该平台修改客户支付通道等进行相关技术维护；2017年9月高峰从融美公司离职后，从同年12月起由融美公司技术人员被告人戴方驹负责按照被告人张晓静、章显龙等人要求，为上述平台提供修改客户支付通道、修改开市时间、解决行情停滞等技术维护。经查，被告人张晓静、章显龙、方媛结伙非法经营期货接收中山市石岐区周从文等670余名投资人投资款共计人民币1000余万元；被告人叶璐璐参与期间，非法经营数额为人民币850余万元；被告人张杰参与期间，其负责的聚基公司非法经营数额为人民币420余万元；被告人王瑞新参与期间，其任职的聚集公司非法经营数额为人民币420余万元；被告人吴贤敏参与期间，其任职的聚基公司非法经营数额为人民币400余万元；被告人刘成参与期间，其任职的聚基公司非法经营数额为人民币420余万元；被告人邹明慧参与期间，其任职的聚基公司非法经营数额为人民币380余万元；被告人崔强参与期间，其任职的汇远公司非法经营数额为人民币270余万元；被告人陈红杰参与期间，其任职的七七网游公司非法经营数额为人民币10余万元。2018年4月至2019年1月间，上述被告人叶璐璐、方媛、崔强、陈红杰、刘成、吴贤敏、高峰、张晓静、王瑞新、张杰先后被公安人员抓获归案，其中刘成到案后协助公安机关抓获吴贤敏；被告人戴方驹经公安人员电话通知后主动到案，被告人邹明慧、章显龙主动向公安机关投案。公安人员从被告人处及涉案公司缴获电脑、手机、银行卡及员工档案表、工资表及培训资料等物品一批。归案后，张晓静、章显龙、叶璐璐、方媛、张杰、王瑞新、吴贤敏、崔强、陈红杰、刘成、邹明慧、高峰如实供述了上述犯罪事实。案发后，陈红杰的家属自行退还投资人张旭人民币5000元，退还投资人李宝刚人民币10000元，二人对陈红杰表示谅解。原审判决据以定案的证据有抓获、到案经过，扣押笔录、扣押、处理物品清单、物证照片，现场勘验检查笔录、现场照片，涉案银行账户、支付宝账户开户资料及交易明细、微信转账记录，手机勘查电子数据、QQ及微信聊天记录、工资表，审计报告，涉案平台网页截图、关于辉投国际后台数据的情况说明，转账凭证、谅解书，证人周从文等多名证人的证言，同案人梁坤、刘永刚、陈海鸥、梅咏宁的供述及辨认笔录，被告人供述等。原审判决据此认定被告人张晓静、章显龙、叶璐璐、方媛、张杰、王瑞新、吴贤敏、崔强、刘成、邹明慧、陈红杰未经国家有关主管部门批准结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中张晓静、章显龙、叶璐璐、方媛、王瑞新、张杰、吴贤敏、崔强、刘成、邹明慧情节特别严重，陈红杰情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人高峰、戴方驹明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。在非法经营共同犯罪中，张晓静起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，章显龙、叶璐璐、方媛、张杰、王瑞新、吴贤敏、崔强、刘成、邹明慧、陈红杰起次要作用，是从犯，依法均应当减轻或从轻处罚。章显龙、邹明慧有自首情节，刘成有立功表现，依法均可从轻处罚。张晓静、叶璐璐、方媛、王瑞新、张杰、吴贤敏、崔强、陈红杰、刘成、高峰归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。陈红杰自行退还部分投资人款项并获得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项、第十二条第一款第（六）项的规定，判决如下：一、被告人张晓静犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人章显龙犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人叶璐璐犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人方媛犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人张杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人王瑞新犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；七、被告人吴贤敏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；八、被告人崔强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人刘成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人邹明慧犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人陈红杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人高峰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人戴方驹犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；十四、缴获的作案工具手机、电脑、U盘等物，予以没收。章显龙及其辩护人上诉提出：1.其行为应构成帮助信息网络犯罪活动罪；2.即使认定其构成非法经营罪，根据其在本案中所处的作用和从轻情节，原判量刑过重。请求二审从轻改判。叶璐璐及其辩护人上诉提出：1.公司财务人员是张晓静，其根据张晓静的安排工作，不是财务人员；2.其在本案中的作用轻微，原判量刑过重。请求二审从轻改判。方媛及其辩护人上诉提出：1.原判对方媛的犯罪数额与参与时长认定不清，方媛参与的时间应为2016年7月至2017年10月，按照有利于被告人原则，以非法经营最低入刑犯罪金额来量刑；2.本案属赛点公司的单位犯罪，公司的犯罪行为不应由方媛承担全部责任，方媛不是案件的主导者，而且没有获利；3.方媛到案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现。原判量刑过重，请求二审从轻改判。邹明慧及其辩护人上诉提出：1.原判没有查明邹明慧应当承担的犯罪金额，其涉及金额只有13000元左右；2.其在公司中属于底层员工，且有自首情节，原判量刑过重。请求二审从轻改判。戴方驹上诉提出，其负责公司系统维护，对公司是否从事违法经营并不知情。其辩护人提出：1.原判认定戴方驹主观上明知他人利用信息网络实施犯罪缺乏证据支持；2.根据戴方驹的行为，客观上不符合该罪“情节严重”的要求；3.戴方驹否认“明知”是对行为性质的辩解，不影响自首的成立。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。对上诉人章显龙及其辩护人所提，经查，章显龙在本案中负责开发虚拟交易平台，联系工作人员对平台进行管理和维护，提供投资人手机号码信息等，并在被捕前指示原审被告人高峰删除数据，其行为不仅是帮助他人实施信息网络犯罪，而是本案非法经营犯罪得以展开的基础行为，原判据此认定其构成非法经营的共犯，并根据其所起的作用认定其为从犯，又根据其自首情节对其从轻处罚，量刑适当，本院予以支持。对上诉人叶璐璐及其辩护人所提，经查，叶璐璐按照张晓静的安排从事充值、提现工作，属于财务人员，原判已根据其在本案中的作用和地位，认定其为从犯并对其从轻处罚，量刑适当，本院予以支持。对上诉人方媛及其辩护人所提，经查，原审被告人张晓静等人为非法经营线上期货交易成立相关公司，成立公司后以非法经营为主要活动，根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，不以单位犯罪论处，其辩护人提出本案系单位犯罪的意见，不予采纳。对上诉人方媛、邹明慧及其辩护人就犯罪数额方面提出的意见，经查，关于各上诉人及原审被告人参与犯罪的时间以及对应的犯罪金额，原判根据共同犯罪“部分行为，共同责任”的理论，已作详细的分析论证，本院予以支持，在此不再赘述。本案非法经营金额的认定，已按照有利于被告人原则以指控的诈骗金额进行认定，明显远远低于非法经营数额，而对方媛、邹明慧等从犯的量刑，亦在非法经营罪第一档“五年以下有期徒刑或拘役”中根据个人的情节量刑，量刑并无不当，本院予以支持。对上诉人戴方驹及其辩护人所提，经查，戴方驹在侦查阶段供述，其知道所在公司从事不正当交易，被问到为什么明知如此还为公司提供技术服务时，其回答因为这是公司所派的任务。由此可见，对于同案人利用信息网络非法经营，戴方驹主观上符合刑法意义上的“明知”，客观上也实施了司法解释所规定的“技术支持”等帮助行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（六）项的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供帮助，被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的，属于刑法第二百八十七条之二第一款所规定的“情节严重”，本案张晓静等人的非法经营犯罪的情节已达特别严重，戴方驹的行为应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。由于戴方驹否认主观明知，而不是对行为是否构成犯罪作辩解，不属于对行为性质的辩解，不能认定为如实供述罪行，不成立自首。本院认为，上诉人章显龙、叶璐璐、方媛、邹明慧、原审被告人张晓静、张杰、王瑞新、吴贤敏、崔强、刘成、陈红杰未经国家有关主管部门批准结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中张晓静、章显龙、叶璐璐、方媛、王瑞新、张杰、吴贤敏、崔强、刘成、邹明慧情节特别严重，陈红杰情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处；上诉人戴方驹、原审被告人高峰明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，应依法惩处。在非法经营共同犯罪中，张晓静起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，章显龙、叶璐璐、方媛、张杰、王瑞新、吴贤敏、崔强、刘成、邹明慧、陈红杰起次要作用，是从犯，依法均应当减轻或从轻处罚。章显龙、邹明慧有自首情节，刘成有立功表现，依法均可从轻处罚。张晓静、叶璐璐、方媛、王瑞新、张杰、吴贤敏、崔强、陈红杰、刘成、高峰归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。陈红杰自行退还部分投资人款项并获得谅解，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  徐昶洁审判员  吴楚凡书记员  苏嘉敏书记员苏嘉敏