云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终949号上诉人（原审被告）：云南美泰玩具有限公司。住所地：云南省砚山县江那镇工业园承接产业加工示范区。法定代表人：LYETEKSENG，董事长。委托诉讼代理人：杨正文，云南西华律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：砚山县江那醉在醉酒楼。住所地：云南省文山壮族苗族自治州砚山县江那镇砚华东路。经营者：戴华群，经理。委托诉讼代理人：马耀，云南盘江律师事务所执业律师。上诉人云南美泰玩具有限公司（以下简称美泰公司）因与被上诉人砚山县江那醉在醉酒楼（以下简称醉在醉酒楼）餐饮服务合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院(2019)云2622民初1645号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年8月4日组织双方当事人进行法庭调查及调解，美泰公司委托诉讼代理人杨正文、醉在醉酒楼委托诉讼代理人马耀到庭参加诉讼，调解未果。本案现已审理终结。美泰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回醉在醉酒楼的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由醉在醉酒楼承担。事实与理由：一、云安工程造价鉴字(2019)01号专项鉴定意见书违反法律规定，不客观真实，一审法院认定采信该意见书是错误的。1、云南安信工程造价咨询事务所有限公司作出云安工程造价鉴字(2019)01号专项鉴定意见书属于超资质范围鉴定。本案涉及的鉴定不仅有工程建设，还有大量资产评估，云南安信工程造价咨询事务所有限公司除了鉴定食堂装修部分外，还对大量厨具设备等资产进行评估属于超资质范围鉴定。2、鉴定机构依据的鉴定材料不客观、真实、合法，鉴定意见书分析及鉴定人接受质询的答复没有任何依据。鉴定机构直接采用醉在醉酒楼提供的单据来认定相关物品的价格是错误的，这些单据并不是正规发票，不具有客观性、真实性、合法性。3、对实际不存在的干货、冻货，以及不属于食堂投资的物品进行评估违反法律规定。在鉴定对象、评估对象都不存在的情况下，仅仅依据无法核实客观性、真实性、合法性的单据就鉴定出干货、冻货的价格违法《资产评估法》第二十五条规定。4、鉴定结果与委托要求不符。砚山县人民法院“委托鉴定函”显示，委托鉴定“食堂的投资损失”，但鉴定机构作出的鉴定结果为“现有价值鉴定”。5、鉴定意见只是一种证据，必须查证属实，才能作为认定事实的根据。二、一审判决美泰公司赔偿醉在醉酒楼70%的投资额是错误的，违背公平、公正原则。且未对涉案食堂现有财产作出处理，这样的判决结果显然给醉在醉酒楼带来额外的收益，违背公平、公正原则。三、依据合同第9条规定，合同在一年以上解除的，美泰公司不赔偿任何损失，而合同的解除应当以生效法律文书确定的时间来认定，文山州中级人民法院于2019年5月23日作出(2019)云26民终231号民事判决书，该生效法律文书才能确定双方解除合同的时间。自2018年3月12日至2019年5月23日已经有一年多时间，美泰公司不应当赔偿醉在醉酒楼损失。醉在醉酒楼答辩称，1、一审采信云南安信工程造价咨询事务所有限公司所作云安工程造价鉴字(2019)01号专项鉴定意见书合法、有效。2、经人民法院终审判决，确认美泰公司对合同的解除存在主要过错，根据双方所签协议第九条的约定，美泰公司在合同期内半年解除合同，本应赔偿醉在醉酒楼投资总额的全额部分，一审根据终审判决确认美泰公司对合同的解除存在主要过错的认定，判决美泰公司赔偿醉在醉酒楼70%的投资额，醉在醉酒楼认为公平、公正，充分考虑了双方所应承担的责任，兼顾了双方利益。3、双方解除合同的时间实际上就是醉在醉酒楼暂停供餐的2018年8月22日，美泰公司主张应以人民法院作出终审判决的2019年5月23日作为认定解除双方所签合同的时间点，不符合事实，不应采信。醉在醉酒楼向一审法院起诉请求：1、判决美泰公司赔偿醉在醉酒楼投资损失631695.13元；2、判决美泰公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年3月12日，美泰公司作为甲方与醉在醉酒楼作为乙方经协商签订了《服务协议》，合同约定：一、合作内容及经营范围：美泰公司与醉在醉酒楼合作，将醉在醉酒楼经营的位于兴业苑小区15幢一楼的饭堂作为美泰公司员工定点食堂，醉在醉酒楼必须为美泰公司员工提供中餐、夜宵等膳食服务。在确保上述就餐正常供应后，醉在醉酒楼根据美泰公司员工需要和能力许可，提供早餐、晚餐膳食服务，也可提供小炒，承接接待餐业务，饮料等零售。四、消费方式及餐费结算：1．美泰公司每周五将次周餐费补贴转账给醉在醉酒楼，逾期三个工作日后醉在醉酒楼将停止供餐，造成的所有损失和责任有美泰公司负责。醉在醉酒楼提供IC卡和充值设备给美泰公司，醉在醉酒楼每周最后一个工作日将本周的餐费补贴（10元∕天）充值到员工的饭卡上，美泰公司员工凭饭卡至醉在醉酒楼处消费。另，醉在醉酒楼需在上述第三点供餐时间段提供IC卡充值服务，美泰公司员工使用完美泰公司提供的餐费补贴后可到醉在醉酒楼设置的充值处充值。IC卡系统费用由醉在醉酒楼负责。2．美泰公司特别订餐，由美泰公司直接支付现金给醉在醉酒楼，醉在醉酒楼须提供就餐发票。3．假日需要加菜或加餐，由甲醉在醉酒楼双方协商解决加餐费用，费用由美泰公司承担。4．醉在醉酒楼不提供员工以IC卡刷卡方式兑换现金。六、醉在醉酒楼的权利和义务：4．醉在醉酒楼须于本合同签署后15日内向美泰公司交纳15000元人民币作为卫生、安全、饭堂正常劳动保证金。保证金全额或保证金余额（如合同内发生直接罚款项目）于合同结束后返给醉在醉酒楼。九、合同有效期及终止：1．本合同从2018年3月19日至2021年3月18日。2．合同期为叁年。合同期内任何一方要求提前终止合同，必须以书面形式给予对方45日为通知期。如果由醉在醉酒楼提出解除合同，醉在醉酒楼必须需确保饭餐供应直至美泰公司新的膳食服务提供商开始提供膳食服务方可退出，否则醉在醉酒楼同意将保证金作为美泰公司的赔偿。如果非醉在醉酒楼过失原因造成美泰公司提出解除合同，在合同期内半年解除合同的，美泰公司赔偿醉在醉酒楼投资总额的全额部分，在合同期半年以上一年以内解除合同的，美泰公司赔偿醉在醉酒楼投资总额的一半；在合同期一年以上解除合同的，并按45天提前通知醉在醉酒楼的，美泰公司将不再赔偿醉在醉酒楼。3．合同结束前60天内双方评估并以书面形式确认是否续约，该协议还约定了其他事项。合同签订后，双方对合同进行了履行，在合同履行的第一个月，美泰公司按照协议约定的标准每天每人10元进行了拨款，此后美泰公司就调整为每人每天5元标准进行拨款，截至2018年8月8日最后一次拨款227077.50元，共计拨款1018032元。2018年8月15日，因拨付款项的原因醉在醉酒楼在未通知美泰公司的情况下停止了供餐1天，导致美泰公司紧急购买餐饮服务支出8665元。2018年8月22日，醉在醉酒楼因拨付款项一事协商未果而停止供餐至今，美泰公司8月8日前拨付的款项已由醉在醉酒楼进行了充值，至今尚有295036.50元未消费。根据云南安信工程造价咨询事务所有限公司于2019年11月30日作出的云安工程造价鉴字（2019）01号专项鉴定意见书，醉在醉酒楼的投资损失为504910.33元，其中双方有异议部分为71338.54元，其他部分为433571.79元，醉在醉酒楼支付鉴定费26000元。另查明，根据文山州中级人民法院于作出的（2019）云26民终231号民事判决书，醉在醉酒楼与美泰公司于2018年3月12日签订的《服务协议》已经解除，美泰公司对合同的解除存在主要过错。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求……”。本案中，醉在醉酒楼与美泰公司在履行《服务协议》的过程中，美泰公司对合同的解除存在主要过错，按合同约定应赔偿醉在醉酒楼的投资损失，故对于醉在醉酒楼的投资损失应承担70%的赔偿责任即353437.23元（504910.33元×70%=353437.23元），对余下醉在醉酒楼的投资损失的30%即151473.10元由醉在醉酒楼自行承担。关于鉴定费26000元，根据双方在本案中的责任承担即醉在醉酒楼承担7800元，美泰公司承担18200元。综上所述，醉在醉酒楼的诉讼请求一审法院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条规定，判决：一、由云南美泰玩具有限公司于本判决生效后二十日内赔偿砚山县江那醉在醉酒楼投资损失353437.23元；二、由云南美泰玩具有限公司于本判决生效后二十日内支付砚山县江那醉在醉酒楼鉴定费18200元；三、驳回砚山县江那醉在醉酒楼的其他诉讼请求。案件受理10117元，由砚山县江那醉在醉酒楼负担3035.10元，由云南美泰玩具有限公司负担7081.90元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。为了查明案件事实，本院调取了（2018）云2622民初1579号案件中美泰公司的起诉状以及该起诉状送达醉在醉酒楼的送达回证，证实美泰公司起诉解除合同的起诉状，醉在醉酒楼收到的时间为2018年10月16日。美泰公司及醉在醉酒楼对本院调取的证据均无异议。本院对于双方均无异议的证据予以采信。经二审审理，对于一审法院认定的法律事实，本院予以确认。归纳本案的争议焦点：1、云安工程造价鉴字（2019）01号专项鉴定意见书能否作为本案定案依据；2、美泰公司应否承担醉在醉投资损失的赔偿责任、比例以及数额的问题。关于美泰公司应否承担醉在醉投资损失的赔偿责任、比例以及数额的问题。针对美泰公司承担赔偿责任和赔偿比例的问题，美泰公司主张双方在《服务协议》第9条第2点中约定“在合同期一年以上解除合同的，并按45天提前通知乙方的，甲方将不再赔偿乙方”，本案合同解除时间超过一年，故美泰不负有向醉在醉酒楼进行赔偿的义务。本院认为，首先，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，解除权是形成权，解除合同应当由解除权人以向相对方发出通知的方式进行。解除权人以起诉的方式解除合同的，法院送达起诉状副本给相对方时，宜视为解除方将解除合同的意思表示同时送达给了当事人。从本院调取的材料来看，醉在醉酒楼收到美泰公司要求解除合同民事起诉状的时间为2018年10月16日，并非美泰公司主张的超过一年时间。其次，从该合同约定来看，适用的前提为“解除合同系非因乙方过失原因导致”，属于附条件的合同约定。关于如何理解所附条件，二审庭审中，双方当事人均认可系只有在醉在醉酒楼没有过错的情况下才能适用此条合同所约定的内容。而本案中醉在醉酒楼经（2019）云26民终231号生效判决认定存在过错，即不能适用本条约定。美泰公司作为合同起草方对合同条款所约定之内容的理解，当庭作了对其不利陈述的，本院予以确认。而根据生效判决所明确的内容，美泰公司在涉案纠纷中存在主要过错，一审据此以70%的责任比例划分并无不当，本院予以维持。关于美泰公司应否承担醉在醉酒楼投资损失数额的问题。本院认为，所谓实际损失的赔偿，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的现有财产的减少和费用的支出。实际损失是一种现实的财产损失，其通常是指已经发生的实际的无法挽回和补救，且造成现有财产减少和费用支出的损害。本案中，醉在醉酒楼原本即从事餐饮经营的业务，在其在县城之内另有一个正常经营地点的情况下，其在本案中所主张的属于其损失的设施设备、干货冻货、员工床上用品、现场清点的其他物品（比如铁皮双开文件柜、电子秤等），均不属于法律意义上的已经支出但无法弥补的实际损失。但对于其特地为了实现双方《服务协议》所租赁房屋产生的租金、水电费、物业管理费是实际损失，且该部分的费用美泰公司亦认可，故对于此部分费用本院予以支持。另外对于涉案房屋的装修部分，美泰公司认为醉在醉酒楼并未进行装修行为，但在该公司未对此举证的情况下，本院对鉴定意见中确定的建筑装修部分的费用予以采信。即本案中醉在醉酒楼的损失为305439.23元（276418.59元+29020.64元）。云南安信工程造价咨询事务所有限公司持有乙级资质证书，依照《工程造价咨询企业管理办法》第二十条第一款第四项“工程造价咨询业务范围包括：（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”的规定，云南安信工程造价咨询事务所有限公司具有工程装修鉴定资质。对于云安工程造价鉴字（2019）01号专项鉴定意见书关于装修部分的认定予以采信，对于租金、水电费、物业管理费部分因美泰公司认可，故本院予以采信，对于其他部分不予采信。一审判决对实际损失部分认定不当，本院予以纠正。综上所述，美泰公司的上诉请求部分成立，该公司应予承担支付给醉在醉酒楼损失费用为213807.46元（305439.23元×70%）。一审法院认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《工程造价咨询企业管理办法》第二十条第一款第四项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初1645号民事判决第二、三项，即“二、由云南美泰玩具有限公司于本判决生效后十日内支付砚山县江那醉在醉酒楼鉴定费18200.00元；三、驳回砚山县江那醉在醉酒楼其他诉讼请求”；二、撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初1645号民事判决第一项，即“由云南美泰玩具有限公司于本判决生效后二十日内赔偿砚山县江那醉在醉酒楼投资损失353437.23元”；三、由云南美泰玩具有限公司于本判决生效后十日内赔偿砚山县江那醉在醉酒楼投资损失213807.46元。二审案件受理费10117.00元，由云南美泰玩具有限公司负担6070.20元，由砚山县江那醉在醉酒楼负担4046.80元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年八月九日书记员 李官耀