山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3100号上诉人（原审被告）：滨州市中心医院，住所地：山东省惠民县环城南路108号。法定代表人：任鹏，该院院长。委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何义娥，女，1959年9月15日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：吴静静，女，1987年7月25日出生，住山东省惠民县。系何义娥之女。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。上诉人滨州市中心医院因与被上诉人何义娥医疗损害责任纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。滨州市中心医院上诉请求：1.撤销（2019）鲁1621民初2012号民事判决的第一项，重新计算赔偿数额后依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决赔偿数额不正确，责令上诉人承担45%的过错责任太高，被上诉人虽构成一级伤残但并非是上诉人治疗过错所致，故不应按一级伤残赔偿,护理费、误工费不应赔偿，精神损害赔偿数额太高，应予调整。一、一审法院对于误工费的判决有误，应依法予以纠正。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。而所谓的“正常工作和劳动”是指国家法律保护的劳动工作收入。根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中的规定，国家法定的企业职工退休年龄是男性年满60周岁，女性年满55周岁。对超过法定退休年龄的人员，应视为丧失劳动能力，也就谈不上有误工损失。在一审中被上诉人也没有提供其有固定劳动收入的证明，所以从收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失的角度，一审法院也不应支持其误工费请求。二、一级伤残和长期护理与上诉人的过错不存在因果关系。一审判决所依据的山东金正法医司法鉴定所出具的损伤程度1级的鉴定意见是根据其“4肢瘫”确定，而“4肢瘫”是由于缺血缺氧性脑病所致，故与上诉人的治疗过失无因果关系，不应当由上诉人赔偿其伤残赔偿金和长期护理费。假设应当赔偿时，根据被上诉人的身体健康状况，在一审中上诉人提出分期支付伤残赔偿金，原审也应当根据上诉人单位有能力赔付的事实予以支持分期支付，况且在一审中被上诉人诉请的长期护理费也是要求5年的数额，支持分期支付才彰显公平。三、一审确认过错比例及精神损害费10万元过高，应适当降低。根据法医司法鉴定，上诉人的过错仅为次要原因，上诉人在为被上诉人治疗时已经根据查验D-二聚体正常，排除了肺栓塞，被上诉人发生肺栓塞，临床表现不典型，发展迅速，这才是其不良预后的原因，故上诉人方的责任应该在轻微范畴。精神损害数额是根据侵害人的过错程度以及参考当地的经济水平来确定的，在本案中适用赔偿10万元的精神损害不符合最高院的司法解释的规定。综上，一审判决多处错误，应予以纠正。何义娥辩称，因为上诉人的过错导致被上诉人至今瘫痪在床不能行走，不能言语，被上诉人经常发生昏迷失去意识，给被上诉人造成巨大的痛苦，因此一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何义娥向一审法院起诉请求：1.判令滨州市中心医院赔偿何义娥残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等共计604859.89元；2.诉讼费等其他费用由滨州市中心医院承担。一审法院认定事实：2017年2月27日，何义娥因发烧到滨州市中心医院就诊，被诊断为××。2017年3月4日凌晨，何义娥突发晕厥，医生建议观察。早上8点左右，何义娥再次晕厥，被诊断为肺栓塞。经抢救，何义娥于2017年10月2日出院。2019年5月29日，何义娥提起本案诉讼，诉讼双方就何义娥因“肺栓塞”造成的后果与滨州市中心医院的诊疗行为是否存在因果关系产生争议。经山东金正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“滨州市中心医院在对何义娥的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与何义娥下肢深静脉血栓形成及严重肺血栓栓塞症存在一定因果关系，建议医方医疗过错的原因力大小为次要原因（参与度约为35%-45%）。”此鉴定报告作出后，诉讼双方又委托山东金正法医司法鉴定所对何义娥肺栓塞的后果是否构成伤残、误工期限、护理期限、护理依赖程度进行司法鉴定，鉴定意见为“何义娥目前状况构成一级伤残；伤后误工时间为24个月；院内需2人护理，院外需1人长期护理；完全护理依赖。”何义娥因“肺栓塞”造成的损失有：1.误工费84607元（2年×365天×115.9元/天）；2.院内护理费50300.6元（217天×2人×115.9元/天）；3.院外护理费暂支持5年为211517.5元（5年×365天×115.9元/天）；4.残疾赔偿金846580元（42329元/年×20年）；5.住院伙食补助费6510元（217天×30元/天）；6.交通费，根据原告何义娥的住院距离和住院期限，将交通费酌定为4200元；7.精神损害抚慰金，根据山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，酌定精神损害抚慰金为100000元；8.鉴定费及因鉴定产生的检查费共计11245元；9.辅助器具轮椅费380元；10.因诉讼产生的复印费293元。以上共计1315633.1元。对于何义娥主张返还的医疗费押金1000元，因该费用属于押金性质，本案中不宜进行处理。对于何义娥主张的营养费，没有依据，一审法院不予支持。一审法院认为，根据山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，滨州市中心医院在对何义娥的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与何义娥下肢深静脉血栓形成及严重肺血栓栓塞症存在一定因果关系，建议医方医疗过错的原因力大小为次要原因（参与度约为35%-45%），一审法院确定参与度为45%。对于何义娥因滨州市中心医院不当诊疗行为给其造成的损失共计1315633.1元，由滨州市中心医院承担该损失的45%，为592034.895元（四舍五入后592035元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、滨州市中心医院于本判决生效之日起十日内向何义娥赔偿经济损失共计592035元；二、驳回何义娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9648元，减半收取4824元（实际收取4824元），由何义娥负担102元，由滨州市中心医院负担4722元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审判决所确定的过错比例及伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金数额是否正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院就何义娥因“肺栓塞”造成的后果与滨州市中心医院的诊疗行为是否存在因果关系，及何义娥肺栓塞的后果是否构成伤残、误工期限、护理期限、护理依赖程度委托山东金正法医司法鉴定所进行司法鉴定，山东金正法医司法鉴定所就上述事项出具两份司法鉴定意见书。在本案审理过程中滨州市中心医院并未提供足以反驳上述鉴定意见的相反证据和理由，应当承担举证不能的责任。鉴定意见中建议医方医疗过错的原因力大小为次要原因（参与度约为35%-45%），一审法院确定参与度为45%并未扩大滨州市中心医院的过错比例，并无不妥，本院予以确认。本案中，何义娥构成一级伤残，完全失去劳动能力，生活不能自理，无论其自身还是其家人都承受者巨大的经济及精神压力，故一审法院根据鉴定意见所确定的伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金的数额，并无不当。滨州市中心医院主张一审判决所确定的过错比例及伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金数额有误，本院不予支持。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”本案中，滨州市中心医院主张应分期支付伤残赔偿金，但是未提供相应的担保，本院对其该项主张亦不予支持。综上，滨州市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9720元，由上诉人滨州市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年八月二十日法官助理杨群群书记员翟钰琪