广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2644号上诉人（原审原告）：苏振飞，男，1985年3月11日出生，汉族，住广东省中山市石岐区********。委托诉讼代理人：欧金辉，广东盈进（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东汉普人力资源有限公司，住所地广东省中山市东区********山嘉明电力有限公司生产控制大楼7楼之1卡。法定代表人：宋润发，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小安，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎焕仪，广东中亿律师事务所实习律师。上诉人苏振飞因与被上诉人广东汉普人力资源有限公司（以下简称汉普公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初27379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人苏振飞上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判汉普公司赔偿苏振飞经济损失10万元及合理开支1万元；三、汉普公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在认定汉普公司侵犯苏振飞19张图片著作权的前提下，仅判决汉普公司赔偿经济损失2.5万元，扣除合理开支外，平均每张图片赔偿金额仅为789元，明显过低。二、一审判决的赔偿额不能真实反映汉普公司以盈利为目公然侵权的主观恶意。1.汉普公司使用涉案图片的目的是为了获得商业利益，其明知涉案图片标明了权属，仍擅自使用，侵权故意明显，应判以惩罚性赔偿。2.汉普公司发布侵权作品后，其公众号文章的阅读率大大提高，远超平时。直至苏振飞发出《律师函》警告后，汉普公司才撤下侵权文章，侵权时间长。3.苏振飞发现汉普公司侵权后，曾及时与汉普公司沟通、协商赔偿事宜，但因协商未果才提起本案诉讼。由此可见，汉普公司怠于履行侵权赔偿责任，应对其加重赔偿。三、一审判决的赔偿额不能真实反映作者、作品的知名度以及作品的正常市场价格。苏振飞长期从事中山本土航拍工作，在行业及地区具有较高的影响力，其作品获得诸多殊荣，个人事迹也被刊登于《中山日报》及学习强国平台。涉案作品以高考为主题，结合了中山高中母校情结，具有极高的稀缺性和时效性，已经在微信上发布，立即引起了市民的关注，并被中山主流媒体转载，具有较高知名度及较大的市场经济价值。从苏振飞提供的商业摄影合同也可以得知，其授权价格远远超出诉求金额。四、一审判决的赔偿额不能真实反映苏振飞为创作及取得相关权利而付出的合理成本。1.涉案作品为航拍作品，苏振飞为此的投入及拍摄的人力成本、后期制作成本均较大；2.航拍摄影属于户外作业，对天气要求较高，且涉案作品是针对19所学校进行的拍摄，用时超过19天。五、一审判决应体现保护中山特色的文创作品。苏振飞一直以中山本土特色为创作来源，创作出了一系列具有中山乡土气息的作品，极大地提升了中山的城市形象。故应综合考虑各种因素，并在法律规定的范围内对汉普公司予以惩罚性赔偿，也让在中山本土的创业感受到司法的温暖与保护。被上诉人汉普公司答辩称：一、关于汉普公司转载行为的主观过错和客观后果。1.汉普公司在转载涉案作品时，已注明出处，且系全文转载，未加删改，并非恶意盗用；2.苏振飞发布涉案作品时，并未使用真实姓名，也未留下联系方式，汉普公司一时无法立即核实作者，情有可原；3.涉案作品发表时均未声明不得转载；4.汉普公司收到苏振飞的《律师函》后，立即删除了涉案作品；5.涉案作品在汉普公司公众号存在的时间较短，点击量也只有1000多，传播范围非常有限，影响力极低；6.苏振飞联系汉普公司后，汉普公司愿意支付稿酬，只因苏振飞索赔太高，才未能达成一致。二、关于涉案作品的价值。1.涉案作品虽为航拍作品，但也并非名家名作；2.苏振飞或许在其朋友圈里小有名气，但也算不上名人名家；3.据了解，苏振飞与《中山日报》签有免费使用其作品的协议，说明苏振飞还需要通过免费提供作品的营销方式来打开知名度；4.苏振飞并无证据证明其所受到的损害后果，以及其作品的市场价值；5.苏振飞计算的平均每张图片赔偿金额789元不科学，实际上涉案作品平均每张赔偿金额已达1000元。如果按一审判赔的金额计算其合理开支，涉案作品平均每张赔偿金额更是达到1157元。综上所述，即使汉普公司构成侵权，也是不慎侵权，而非故意侵权，且持续时间短，传播范围小，又及时停止了转载，并未造成严重后果。故请求二审法院驳回苏振飞的上诉请求。苏振飞向一审法院起诉请求：一、汉普公司立即停止使用苏振飞享有著作权的摄影作品；二、汉普公司在其微信公众号及《中山日报》就侵权事实向苏振飞公开致歉；三、汉普公司赔偿苏振飞著作权侵权赔偿金10万元；四、汉普公司赔偿苏振飞合理的维权费用1万元。一审法院认定事实：苏振飞的网名为“一飞”，是一名中山本地的摄影师。从2015年起，苏振飞开始以航拍的方式拍摄中山的风景，其航拍的摄影作品多次在中山市举办的摄影比赛中获奖。2017年1月3日，苏振飞设立中山市石岐区一飞视觉摄影服务工作室（个体工商户，下称一飞工作室），并以该工作室的名义承接了多项大型工程的航拍工作，并提供商业性质的航拍服务。2016年8月至2019年6月期间，苏振飞以航拍方式拍摄了中山纪念中学、中山市第一中学、中山市华侨中学等中山市的十九所高中的全景图。2019年6月8日，微信公众号“72小时书店”借高考结束的契机，在公众号上推送了一篇《我拍下中山所有高中的样子，今天和你一起告别母校》的文章。文章以中山纪念中学、中山市第一中学、中山市华侨中学等中山市十九所高中的航拍图片为主要内容，配以简短的文字说明，表达了对考生的祝福和希望。文章下方有一幅摄影师“一飞”在取景拍摄的宣传图，并有“一飞”的微信号的二维码。配图下方为转载说明，内容为“图片所有权归作者所有。如需转载，请后台联系小编。转载请注明来源和作者。如未授权使用，一经发现，将采取相关法律途径进行追究。”转载声明的下方载明“图|一飞文|72小时君编辑|小四”。同日及次日，微信公众号“南都中山”、“中山网”、“中山日报”先后以《再见高考！摄影师拍下中山所有高中的样子，送给高三毕业生》、《再见高考！他拍下中山所有高中的样子，和你一起告别母校》、《再见高考！再见母校！航拍中山19所高中最美的模样！》为题转载了前述文章，转载时均注明了图片作者为一飞。同年6月10日，汉普公司在其运营的公众号“汉普广东招聘”上推送了一篇题为《再见高考！他拍下中山所有高中的样子，和你一起告别母校》的文章，文章的主要内容也是中山市十九所高中的航拍图。文章下方还有汉普公司的招聘信息、招聘二维码，落款处标注“素材来源：72小时书店（图片/一飞）中山网网络”、“图片来源：网络、一飞”、“ps：因未有图片作者联系方式，如涉侵权，请与我们联系”等字样。2019年7月17日，苏振飞的委托代理人欧金辉向广东省中山市香山公证处（下称香山公证处）申请对其查询手机内电子数据的过程办理证据保全。同日，在香山公证处的公证员陈建华和公证工作人员何文龙的监督下，欧金辉操作自己所持手机，查询手机软件“微信”内的相关内容，并由何文龙对欧金辉的操作过程进行录像，取得视频一个，何文龙使用公证处的计算机查看录像视频并截图打印相关内容，取得打印件102张。2019年7月22日，香山公证处为上述保全过程出具了（2019）粤中香山第9088号公证书。公证书所附光盘反映，欧金辉使用手机开机、进行手机病毒查杀后，以“135*****564”的手机号码登录了微信，先以关键字“历时4年”查询了公众号“中山房叔”发布的相关文章，浏览后再点击了公众号“汉普广东招聘”在2019年6月10日发布的一篇题为《再见高考！他拍下中山所有高中的样子，和你一起告别母校》的文章。在证据保全时，该文章的阅读量为1460。经比对，该篇文章所使用的图片的场景、拍摄细节均与苏振飞主张权利的十九幅摄影作品具有一致性,为相同图片。2019年7月23日，苏振飞委托广东盈进律师事务所向汉普公司发出《律师函》，指出该公司运营的公众号“汉普广东招聘”，于2019年6月10日发布的文章《再见高考！他拍下中山所有高中的样子，和你一起告别母校》，侵犯了苏振飞19张图片的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。汉普公司在收到《律师函》后删除了《再见高考！他拍下中山所有高中的样子，和你一起告别母校》一文，但双方就赔偿事宜协商未果，苏振飞于2019年10月22日提起本案诉讼。一审庭审中，汉普公司承认其公众号发布的文章所使用的图片与苏振飞在本案中主张权利的图片一致，并主张其转载自公众号“中山网”，该转载行为未取得公众号“72小时书店”及图片作者“一飞”同意，但不认可“一飞”就是苏振飞。为证实其就是“一飞”，苏振飞向一审法院出示了以下主要证据：1.涉案十九幅摄影作品的原图，以及同一时间、相同背景但拍摄角度不同的航拍作品；2.2019年9月16日的《中山日报》，第02版有一篇介绍苏振飞的新闻报道，报道中提到苏振飞的网名就是“一飞”；3.中山市航拍协会于2019年11月3日出具的证明，证明苏振飞的笔名为“一飞”，苏振飞的作品《晚霞下的摩天轮》入选由中共中山市委党史研究室、中山画刊及中山市航拍协会编著的《云端看中山-中山升级地级市30周年城市建设历史定格》画册封面；4.“学习强国”APP中广东学习平台推送的短文，文中介绍了摄影师苏振飞（网名“一飞”）及其航拍的相关故事。一审另查：苏振飞主张本案的合理费用包括律师费8000元、公证费1200元、交通差旅费500元及复印费306元，并提交了《民事委托代理协议》与发票若干份。其中：1.《民事委托代理协议》落款日期为2019年10月10日，主要内容是广东盈进律师事务所接受苏振飞的委托，指派律师卫冬云、欧金辉作为苏振飞与汉普公司网络著作权侵权纠纷一案调解、诉讼、执行阶段的代理人，代理费为8000元；2.律师费发票由广东盈进律师事务所于2019年12月10日开具，金额为8000元；3.公证费及复印费发票均由广东省中山市香山公证处开具，金额分别为1200元及306元。为证实其授权他人使用航拍作品的价格，苏振飞向一审法院提交了一飞工作室与深中通道管理中心、岭南生态文旅股份有限公司签订的拍摄服务合同。合同均约定一飞工作室为合同所涉项目提供航拍摄影服务（含视频、照片），服务费分别为95400元、148400元，但合同没有约定单幅作品的拍摄费用或使用价格。一审再查：汉普公司成立于2006年11月16日，注册资本为1000万元，经营范围为人力资源服务机构、劳务派遣、国内劳务分包、企业管理软件开发及销售等。一审法院认为：苏振飞主张著作权的图片属我国著作权法规定的摄影作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”涉案摄影作品为航拍的数码摄影作品，苏振飞提交了涉案作品在拍摄时形成的原始电子文件，文件信息中列明了图片的形成时间、拍摄的摄影器材以及相应的帧数等具体信息，且苏振飞还展示了同期、相同背景拍摄的同一系列的其他航拍照片，并有权威媒体介绍苏振飞的网名就是“一飞”，综合以上证据考虑，苏振飞提交的证据已形成完整的证据链，符合民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，故对苏振飞关于其网名为“一飞”以及其是《我拍下中山所有高中的样子，今天和你一起告别母校》中摄影作品的著作权人的主张予以采信。汉普公司否认苏振飞系涉案作品的著作权人，但其并未提交证据反驳苏振飞的主张，对其该项抗辩不予采纳。汉普公司未经苏振飞同意，擅自将苏振飞的摄影作品转载于其运营的公众号上，使公众可以在选定的时间和地点获取苏振飞的涉案作品，已侵犯了苏振飞对涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。因汉普公司已删除被控侵权图片，苏振飞不再主张停止侵权的诉讼请求，故苏振飞起诉要求汉普公司赔偿经济损失的诉讼请求合理合法，予以支持。汉普公司辩称其是合理使用，但并未举证证明其使用属法律规定合理使用或法定许可使用的情形；而且其公众号并非公益性质的公众号，其运营公众号、推送文章在主观上是为了吸引更多的网友点击关注，增加网友对公司的关注程度，推广公司的产品、服务，客观上可以给公司带来一定的经济利益，具有营利性，故汉普公司辩称在微信公众号中使用涉案图片的行为并非商业性使用，不具有营利性没有事实依据，亦不予采信。关于赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于苏振飞并未提交证据证明其实际损失，而亦未证明汉普公司的侵权所得，故将综合考虑涉案作品的性质及独创性程度、汉普公司的侵权的主观过错程度、汉普公司的使用方式、使用位置、侵权持续时间等因素以及苏振飞支付的维权合理费用等事实酌情认定赔偿数额为25000元（含苏振飞为制止侵权的合理支出）。关于苏振飞要求汉普公司赔礼道歉的诉讼请求。因苏振飞未提交因汉普公司的行为给其声誉造成损害后果的相关证据，且汉普公司在转载时注明了作者及出处，根据本案情况，责令汉普公司赔偿损失已经足以弥补苏振飞为此所受到的损害，因此，对苏振飞要求汉普公司公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、汉普公司于本判决发生法律效力之日起七日内向苏振飞赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）25000元；二、驳回苏振飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由汉普公司负担。本院二审期间，苏振飞围绕上诉请求依法向本院提交了《中山纪念图书馆采用一飞视觉摄影工作室图片合同》及银行转账回单、《授权合同》及银行转账回单，证明其摄影作品单幅授权金额超过2000元，具有较高的商业价值。汉普公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对于苏振飞提交的上述证据，汉普公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院再查：根据苏振飞提交的上述证据，中山纪念图书馆因被许可使用一张摄影照片，于2020年3月26日向中山市石岐区一飞视觉摄影服务工作室支付使用费2000元，中山好好运动文化传媒有限公司因被许可使用四张摄影照片，于2019年12月24日向中山市石岐区一飞视觉摄影服务工作室支付使用费17000元。本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，即是一审判决汉普公司向苏振飞赔偿的经济损失（含合理开支）25000元是否适当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十九条（2001年修订的著作权法为第四十八条）第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”因此，在确定赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，应当按照侵权人的违法所得给予赔偿；当权利人的损失或者侵权人违法所得均不能确定时，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，当事人双方均没有证据证明权利人的损失或者侵权人违法所得的情况。因此，在权利人的实际损失或者侵权人违法所得均无法确定的情况下，原审法院可以根据当事人的请求在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。同时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，在确定赔偿数额时，还应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。而且，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》也明确提出，要加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。努力营造不敢侵权、不愿侵权的法律氛围，实现向知识产权严格保护的历史性转变。本案中，苏振飞从事摄影工作多年，在中山市摄影界具有一定的知名度；涉案作品为航拍作品，独创性程度较高；汉普公司擅自使用涉案作品数量多达19张，涉及中山市众多高中学校，其影响范围较广；汉普公司在其公众号推送文章具有营利性；汉普公司在转载涉案作品时已注明了作者及出处；汉普公司在收到苏振飞向其发出的《律师函》后，也已及时删除了侵权作品；苏振飞为制止侵权行为也支出有律师费、公证费等。在此情形下，一审法院判决汉普公司向苏振飞赔偿经济损失（含合理开支）25000元，数额明显偏低。综合考虑上述各种因素，本院酌定汉普公司应向苏振飞赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）共计5万元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初27379号民事判决；二、广东汉普人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向苏振飞赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）共计5万元；三、驳回苏振飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，苏振飞负担750元，广东汉普人力资源有限公司负担1750元；二审案件受理费1925元（苏振飞已预交），苏振飞负担575元，广东汉普人力资源有限公司负担1350元（广东汉普人力资源有限公司负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给苏振飞）。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年八月七日书记员 勾华吴歌