安徽省当涂县人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖0521行赔初2号 原告：当涂县华平苗木种植园,住所地安徽省当涂县姑孰镇小桥村，统一社会信用代码91340521395800271D。 负责人：涂德华，该公司经理。 委托代理人：桂金龙，北京市东卫（南京）律师事务所律师。 被告：当涂县太白镇人民政府，住所地安徽省马鞍山市当涂县太白镇，统一社会信用代码113405217647636735。 法定代表人：李宏，该镇镇长。 出庭负责人：魏国。 委托代理人：王健,安徽民主律师事务所律师。 委托代理人：方晨,安徽民主律师事务所实习律师。 原告当涂县华平苗木种植园(以下简称华平种植园)因与被告当涂县太白镇人民政府（以下简称太白镇政府）行政赔偿一案，向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2020年5月7日立案后，于2020年5月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案。原告华平种植园的负责人涂德华及委托代理人桂金龙，被告太白镇政府的出庭负责人魏国、委托代理人王健、方晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华平种植园诉称,2019年4月25日至2019年7月19日期间，原告与太白镇振兴村高庄自然村21户村民签订租赁合同，租赁取得位于太白镇振兴村××自然村69.745亩土地的承包经营权。前述租赁合同签订后，原告对土地进行平整、疏通水路，并采购树苗在上述土地上进行栽种、养护。自2019年4月至2019年11月26日，原告共计栽种树木近四万棵。在租赁合同签订前以及履行过程中，没有任何单位或个人告知原告该土地禁止植树。2019年11月26日上午11时许，被告工作人员电话通知原告，上述土地禁止栽种树木，限原告一小时内将上述土地上已栽种树木拔除，否则被告将组织人员到现场强制执行。随即，在当天中午12时许，被告组织百余名村民到达现场，将原告在上述土地已栽种的树木破坏性拔除。虽经原告百般劝阻，仍无力阻止。2019年11月26日，原告拨打110报警电话报警，并拨打12345市民服务热线，反映被告上述违法行为。2019年12月5日，12345市民服务热线短信答复原告，称：“个人流转土地需经村委会研究同意并报镇政府备案。您未履行土地流转程序，且有在拟征区域内抢栽抢种行为。我镇（太白镇）第一时间予以制止，并已督促您限期拔除。”除此之外，没有任何部门在任何时间向原告送达任何通知、决定或任何文件。原告认为，原告自太白镇振兴村村民处租赁取得的土地承包经营权受法律保护，原告在租赁土地上栽种树木并不违法，被告强行拔除树木的行为没有任何法律依据，被告通过12345市民服务热线给原告作出的短信答复缺乏事实和法律依据。被告在未作任何告知、未给原告任何申辩机会的情况下，直接到现场拔除原告栽种的树木，此行为违反了正当的行政程序。请求：1.判令被告赔偿原告直接损失2302772元;2、判令本案全部诉讼费用由被告承担。 原告华平种植园为支持其主张，向本院提交了以下证据： 一、营业执照、身份证复印件各一份，证明原告主体资格适格； 二、租赁合同、土地承包经营流转合同一览表及收据，2019年12月4日涂德华与村民组长的谈话视频录像，证明：1、原告自当涂县太白镇振兴村高庄自然村21户民处租赁取得共69.745亩土地的承包经营权并支付了承包费；2、除承包费外，原告还向村民组支付了排灌费等其他费用；3、村民组对原告取得案涉土地承包经营权以及在土地上栽种树木是知情的； 三、2019年11月26日现场照片及视频录像，双塔村与高庄村对比照片，证明被告组织百余名村民，于2019年11月26日，将原告栽种在上述土地上的树木破坏性拔除，被告此前从未到案涉土地告知任何事项； 四、12345市民服务热线的通话记录、回复短信，110报警的通话记录，证明该回复短信的内容虽然与实际情况并不完全一致，但是该短信内容真实地认可了2019年11月26日拔除树木的行为系被告实施，被告当天的行为是强制实施，原告穷尽合法的手段试图阻止，但是无法挽回树木被强制拔除的后果； 五、被告2019年11月26日拔除树木后树立在现场的告知牌，证明此告知的落款时间为2019年11月26日，间接证明此前被告未告知原告该土地上禁止植树； 六、损失清单，证明被告行为给原告造成2302772元的直接经济损失； 七、110报警的通话记录和保证书，证明树木被拔除后现场存在偷窃的情况导致被拔除的树苗数量持续减少； 八、马鞍山市2019年11月及2020年4月苗木市场信息价格表，证明原告主张的直接经济损失不超过市场的信息价，原告除了直接经济损失外，发生的预期利益损失也有计算依据。 被告太白镇政府辩称，一、原告的行政赔偿起诉不符合法定条件。《国家赔偿法》第九条第二款明确规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提前行政诉讼时一并提出。根据《国家赔偿法》第四条的规定，申请单独行政赔偿应以行政行为被确认违法为前提，而原告向法院提起的确认行政行为违法的诉讼目前正在审理中。二、原告的诉请不是合法权益，且损失是原告过错造成的，损失应由原告承担。《农村土地承包法》第三十六条规定，流转土地经营权应当向发包方备案；《农村土地承包法》第三十八条第二项规定，土地经营权流转不得改变土地所有权性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。原国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第九条规定，在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢载、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。原告改变了土地的农业用途，且有在拟征区域内抢载抢种行为，其主张的诉请不属于合法权益。原告因流转土地未依法备案，发包人及被告不掌握流转情况，导致其未能及时获得上述书面告知，故原告的损失是其不备案造成的，过错在于原告，后果应由其承担。三、原告主张的损失过高且没有依据。根据《国家赔偿法》第十五条第一款的规定，原告对自己提出的主张，应当提供证据。原告诉请赔偿损失2302772元，未提供证据证明。2020年4月7日，法院委托安徽兴永资产评估事务所对案涉土地上被拔除并留在现场的树木种类、数量、大小规格进行评估鉴定，原告损失为562702.25元。该评估报告是对苗木价值的评估，而不是苗木损失的评估。原告主张的承包租赁费、灌溉费都已转化为苗木的价值，苗木被拔除后树苗还在，原告不存在苗木损失，原告的损失只有将树苗运出的运费。四、原告自己的行为致使损害扩大的，应由原告承担。原告提供的视频显示，绝大多数村民都是用铁锨将树苗小心地挖出，对苗木没有做破坏性的行为，法院勘查现场时被挖出的苗木基本都处于存活状态。苗木挖出交给原告后，原告没有将苗木及时运走进行移栽，原告未采取合理措施减少损失存在重大过错，扩大部分损失应由原告承担。综上所述，原告请求行政赔偿缺乏事实和法律依据，其所主张的理由均不能成立，请求依法驳回其起诉或诉讼请求。 被告太白镇政府针对其抗辩，提交以下证据、依据： 《关于成立南部新城建设指挥部的通知》（党办[2018]52号）、《南部新城建设指挥部第一次全体会议纪要》、《关于印发＜南部新城建设指挥部2019年工作要点＞的通知》（南城指[2019]2号），证明被告作出行政行为的法律依据。 经庭审质证，被告太白镇政府对原告华平种植园提供的证据发表以下质证意见：对证据一无异议；证据二真实性不清楚，如果是真实的，承包土地、灌溉是为了种植苗木，如今苗木已经长大该部分费用已经转化为苗木的价值，如果既主张灌溉费又主张苗木的损失则属于重复计算；关于证据三，出庭负责人作出回答不清楚村民是由谁组织的，该证据恰恰能证明案涉苗木没有被破坏性拔除，在视频中可以看出涂德华在现场没有进行任何的制止行为，且村民都知道此处不能栽树；证据四中回复短信可以证明原告未履行土地流转程序且有在拟征区域内抢栽抢种行为，被告第一时间制止并督促限期拔除；对保证书的真实性不清楚，如果是真实的，也只能证明存在一次偷盗行为，且该次行为发生在鉴定报告基准日之后，也能证明之后扩大部分损失是原告没有及时将苗木运走造成的；证据五不能达到原告的证明目的，不能以被告于2019年11月26日树立现场告知牌就推导出被告在之前没有告知原告；证据六达不到原告的证明目的，该清单是原告自行出具的，不具有客观性，且没有任何票据佐证，相当于当事人陈述；对土地承包经营流转土地一览表的真实性不清楚，系原告自己出具；对证据八中报价的真实性、关联性不清楚。 原告华平种植园对被告太白镇政府提供的证据发表以下质证意见：对真实性、合法性无异议，但是与本案无关，不应该被采纳为本案证据使用。该组证据无法证明被告的行为在决策层面有合法的依据而且无法证明其行为程序合法，不足以证明存在免除或者减轻被告责任的任何情况的存在。 本院对原告华平种植园提交的证据认证如下：鉴于被告太白镇政府对原告提供的证据一、二、三、四、五的真实性没有异议，本院予以认定。因本院已委托评估机构进行评估，对原告提交的证据六、八不予采信。原告提交的证据七中报警记录予以认定，保证书缺乏与本案的关联性，本院不予认定。 原告华平种植园对被告太白镇政府提交的证据的真实性、合法性无异议，本院予以认定。 本院委托安徽兴永资产评估事务所（普通合伙）对原告华平种植园在当涂县振兴村承租的69.745亩土地上栽种的树木和投入的相关成本费用进行评估。2020年4月22日，该事务所出具皖兴永评报字（2020）第006号《资产评估报告》。经评估，树木价值为457114元（含栽种养护及其成本费用）、排水沟（开挖水沟、疏通水路）价值49792.25元、一年的土地租赁费价值55796元。 原、被告对评估结论均有异议。2020年5月18日，安徽兴永资产评估事务所（普通合伙）出具《树木价值评估报告补充说明》。关于评估方法的选择，皖兴永评报字（2020）第006号资产评估报告中，采用市场法评估的树木部分评估价值是457114元；理论上市场法价值中包含了其投入的一切成本。资产方（原告）未提供财务资料，树木采购成本不能取得，前期投入的成本又想实现，在这一前提下，评估机构只能树木成本采购价等于市场法价值，尝试用成本法进行验证估算。估算过程如下：1.采购成本价：457114元（以市场法价值457114元为参照物，如成本采购价不等于市场法价值，则成本法测算结果需进行相应调整）；2.人工成本：334933.02元；3.投入资金成本：34454.05元。利率参照一年期银行贷款基准利率4.35%，栽种日起至评估基准日接近一年。4.合理利润：39602.35元（457114+334933.02）×5%。5.成本法树木价值的测算结果866103.42元（457114+334933.02＋34454.05＋39602.35）。 原告华平种植园对评估报告及补充说明发表以下质证意见：原告申请评估时，提供过损失清单，清单中的其他经济损失部分包括树木生长增值部分的损失，但是评估报告并没有提及。对评估报告中树木的数量、规格、单价都有异议，考虑到树木被拔除后存在偷窃树苗的行为，评估报告中的树苗数量小于原告的实际损失。考虑到不同规格树苗的价值差异巨大，不能采用平均规格计算树苗的平均单价。补充说明中采用的方式更合理，认可该鉴定意见。 被告太白镇政府对评估报告及补充说明发表以下质证意见：鉴定人员不具有评估苗木移栽存活率的资质，评估苗木存活率的时间基点应以刮离苗木时为准。补充说明中评估方不是采用两种方法评估，由于原告不能提供采购树木的资料，评估人认为不宜采用成本法直接评估。该评估是对苗木的价值进行评估而不是对损失的评估，现苗木基本处于存活状态，不存在苗木的损失，评估中的排水沟价值与土地租赁费都已转化为苗木的价值。因此，该评估报告与本案不具有关联性。 本院认为，安徽兴永资产评估事务所（普通合伙）及其评估人员具有相应的评估资质，评估程序合法，评估结论应予采信。至于是采用市场法还是成本法确定原告树木损失，本院在说理部分阐明。 经审理查明，2019年4月25日至2019年7月19日，原告华平种植园与太白镇振兴村的张有明等21户村民签订《租赁合同》、《当涂县土地承包经营权流转合同》，流转太白镇振兴村东高庄、碾进自然村张有明等21户村民69.745亩土地的承包经营权。流转土地性质属于农用地，非基本农田，土地流转期限为15年，流转承包地只能用作农业用途，具体用途为玉米、大豆种植、苗木培育等。原告华平种植园与村民签订土地承包经营权流转合同后，没有在土地发包方太白镇振兴村委会办理土地流转备案手续。合同签订后，原告华平种植园在流转的土地上栽种紫微、红叶石楠、桂花等树木。2019年11月19日，太白镇政府在巡查中发现原告华平种植园在南部新城开发建设范围内栽种树木后，要求原告华平种植园将栽种在太白镇振兴村土地的树木移除。2019年11月20日，太白镇政府相关领导及振兴村书记在太白镇政府会议室与原告华平种植园的负责人涂德华谈话，询问涂德华流转土地有无办理备案手续，要求其移除栽种的树木。2019年11月26日中午，太白镇政府组织人员将原告华平种植园栽种的树木拔除。2019年11月26日，原告华平种植园的负责人涂德华拨打110报警电话向警方报警，同时拨打12345市民服务热线反映被告组织人员拔除其栽种的树木。2019年12月5日，12345市民服务热线短信答复涂德华：“个人流转土地需经村委会研究同意并报镇政府备案。您并未履行土地流转程序，且有在拟征区域内抢栽抢种行为。我镇第一时间予以制止，并已督促您限期拔除。”2019年11月26日，太白镇振兴村在案涉现场设立严禁未经允许在南部新城规划区范围内从事苗木种植行为的告知牌。 原告华平种植园流转的太白镇振兴村土地位于当涂县南部新城开发建设范围内。2018年12月24日，为加快推进南部新城建设，当涂县成立南部新城建设指挥部，县人大常委会主任为指挥长，县政府副县长为常务副指挥长。南部新城涉及的姑孰镇、太白镇党政负责人为副指挥长，姑孰镇、太白镇及相关县政府相关职能局的领导为指挥部及其下设办公室的成员。2019年4月5日，当涂县南部新城建设指挥部办公室印发南部新城建设指挥部2019年工作要点，要求加快推进征迁安置工作，尽快拟定控违拆违方案，加强南部新城两个片区的控违工作，集中组织开展拆违活动。 根据原告华平种植园的申请，本院委托安徽兴永资产评估事务所（普通合伙）对原告华平种植园在当涂县振兴村承租的69.745亩土地上栽种的树木和投入的相关成本费用进行评估。2020年4月22日，该事务所出具皖兴永评报字（2020）第006号《资产评估报告》。经评估，树木价值为457114元（含栽种养护及其成本费用）、排水沟（开挖水沟、疏通水路）价值49792.25元、一年的土地租赁费价值55796元。因原、被告对评估结论均有异议，原告华平种植园要求在核实相关情况的基础上重新评定评估价值。2020年5月18日，安徽兴永资产评估事务所出具《树木价值评估报告补充说明》。关于评估方法的选择，皖兴永评报字（2020）第006号资产评估报告中采用市场法评估的树木部分评估价值是457114元，理论上市场法价值中包含了其投入的一切成本。资产方（原告）未提供财务资料，树木采购成本不能取得，评估机构只能假设树木成本采购价等于市场法价值，尝试用成本法进行验证估算，成本法树木价值的测算结果为866103.42元。市场法是以相同或类似条件树木的现行市价作为比较基础，通过调整待估树木与对比对象的差异，得出待估树木价值，无法完整地体现出树木栽种、灌溉、养护等生长期间必要的投入成本。但是资产方不能提供采购树木的财务资料，不宜采用成本法直接评估。请报告使用人参考使用。 本院认为，关于原告华平种植园的行政赔偿起诉是否符合法定条件问题。根据《国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提前行政诉讼时一并提出。原告华平种植园在提起行政诉讼时一并提出赔偿请求，本院根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对确认行政行为违法和行政赔偿予以分别立案。原告华平种植园提起的确认行政行为违法诉讼尚未审结，并不影响行政赔偿案件的审理。原告华平种植园的行政赔偿起诉符合法定条件，被告太白镇政府的抗辩理由不能成立。 关于原告华平种植园损失范围问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的，受害人有获得赔偿的权利。被告太白镇政府组织人员拔除案涉树木时，没有作出并送达行政决定和强制执行决定,也未履行告知、催告等法定程序,其行为违反法律规定，对原告华平种植园的财产造成损害，被告太白镇政府应承担相应的赔偿责任。原告华平种植园主张赔偿其损失直接损失2302772元，但其提供的证据不能证明其损失主张，其损失金额按照安徽兴永资产评估事务所的评估报告确定。经评估，市场法树木价值为457114元，成本法树木价值为866103.42元。理论上市场法价值中包含了其投入的一切成本。因此，开挖水沟、疏通水路费用及土地租赁费等成本费用已包含在457114元树木价值中，不应另行计算。因原告华平种植园作为资产方未提供采购树木的财务资料，无法用成本法直接计算树木价值，评估机构假设树木成本采购价等于市场法价值，尝试用成本法验证估算出成本法树木价值为866103.42元，不具有科学性，本院不予采用。因此，原告华平种植园的树木损失应认定为457114元。 关于损失承担问题。南部新城开发建设是拓展县城规模，提升县城品质，增强人民群众幸福感获得感的重要民生工程。太白镇政府作为南部新城建设指挥部的成员单位，根据南部新城建设指挥部的统一部署，太白镇政府对发生在南部新城太白镇范围内的控违拆违实行属地责任管理制，太白镇政府有责任开展日常巡查，加强控违工作，切实解决影响南部新城开发建设的征地、拆迁和拆违问题。太白镇政府发现南部新城拟征区域内出现违规栽种树木的情形后，太白镇政府有责任加以制止，以确保南部新城项目的顺利推进。同时，原告华平种植园的合法权益也应获得保护。被告太白镇政府组织人员将原告华平种植园种植的树木从土地中拔出后，拔出的树木会存活一段时间。如果原告华平种植园及时将拔除的树木进行移栽的话，会有部分树木得以存活，相应地减少损失。但是，原告华平种植园采取放任的态度，未及时、有效采取措施减少损失，导致损失进一步扩大，原告华平种植园种植对扩大的损失应承担相应的责任。为平衡个体利益和社会公共利益的冲突，综合本案实际情况，本院酌定被告太白镇政府对原告华平种植园的损失承担60%的赔偿责任，即赔偿原告华平种植园274268元（457114×60%），其余损失由原告华平种植园自行承担。 经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第九条、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 一、被告当涂县太白镇人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿原告当涂县华平苗木种植园损失274268元； 二、驳回原告当涂县华平苗木种植园的其他诉讼请求。 本案受理费50元，由被告当涂县太白镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  章遵忠 人民陪审员  项建成 人民陪审员  庾金龙 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  吴文静 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第九条赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。 赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第二十八条当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。