广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终679号上诉人（原审原告）：张有裕，男，汉族，住广东省英德市东华镇。委托诉讼代理人：刘良康，广东青于蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄卫明，女，汉族，住广东省英德市浛洸镇。被上诉人（原审被告）：吴雪梅，女，汉族，住广东省英德市浛洸镇。上诉人张有裕因与被上诉人黄卫明、吴雪梅民间借贷纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张有裕上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判黄卫明、吴雪梅连带偿还借款36000元并支付从2016年8月31日起至还清款项之日止的利息（利息以借款总额为基数按月利率2%计算）；3.黄卫明、吴雪梅支付一、二审律师费共计8000元；4.一、二审诉讼费由黄卫明、吴雪梅负担。事实和理由：一、一审判决认为双方签订的《借款合同》并没有生效是错误的。1、本案中，张有裕与黄卫明于2016年8月31日签订《借款合同》，合同签订后张有裕通过现金和银行转账的方式向黄卫明支付了出借的款项30000元，由于双方已经签订《借款合同》，而且大部分款项是转账的，借款金额小，所以张有裕没有要求黄卫明出具收据，黄卫明已经收取了张有裕出借的款项，双方签订的《借款合同》已经生效。2、从张有裕提供的微信聊天记录来看，黄卫明在借款期满后没有偿还借款，在张有裕的多次催促下黄卫明于2017年4月14日通过微信转账的方式向张有裕支付了一个月的利息600元（30000元×2%），该证据恰好能够印证黄卫明收到了《借款合同》中约定的款项30000元。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。本案中，黄卫明为了躲避债务，拒不接听法院的电话，一审只能将起诉状、传票、应诉通知书等材料邮寄给黄卫明，但黄卫明收到上述材料后置之不理，既不提供答辩意见，也没有出庭应诉，黄卫明以其行为表示放弃答辩的权利，同时也表示对借款事实的默认。二、一审判决认为本案已经超过了保证期间，担保人吴雪梅无需承担保证责任是错误的。期间免责属于保证人抗辩权的内容，当事人具有处分权，当事人不主动行使的，人民法院不得主动代其行使，不得主动审查。本案中，吴雪梅作为本次借款的担保人，并在《借款合同》中以担保人的身份签名，其在一审时没有提出超过保证期间就免除其保证责任的抗辩意见，应当视为吴雪梅对自己的权利的放弃，只要吴雪梅不提出保证期间免责问题，一审判决就应当认为吴雪梅放弃免责抗辩并推断其愿意继续承担保证责任，因此也就不能审查该事项，更不能主动援引免责条款来作出担保人不承担保证责任的判决。被上诉人黄卫明、吴雪梅没有提交答辩意见。上诉人张有裕向一审法院起诉请求：1.黄卫明、吴雪梅偿还借款36000元，并支付从2016年8月31日起至还清款项之日止的利息（利息以借款总额为基数按月利率2%计算）；2.黄卫明、吴雪梅支付违约金6000元（30000元×20%）；3.黄卫明、吴雪梅支付律师费3000元；4.案件诉讼费由黄卫明、吴雪梅负担。诉讼过程中，张有裕表示不再主张黄卫明、吴雪梅支付违约金6000元。一审法院认定事实：2016年8月31日，黄卫明（乙方）与张有裕（甲方）签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款30000元，乙方指定的收款账户开户银行为农业银行，账户名称：黄卫明，账号：622*************719；借款期限自2016年8月31日至2017年2月28日止；借款期内利息为2%，利息按月计算，借款方如果不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的每日百分之三加收违约金；乙方如逾期还款，除应承担甲方实际债权人之费用（包括但不限于甲方支出律师费、诉讼费、差旅费等外），还应按如下方式赔偿甲方之损失，逾期还款金额每日3%的比例赔偿甲方损失；在乙方出现伤亡和无力偿还借款和支付利息时，由担保人承担本合同所有债务，履行本合同责任，同乙方偿还本合同所有债务。吴雪梅在上述《借款合同》担保人处签名。同日，黄卫明又向张有裕出具借条一张，内容主要为：今向张有裕借人民币6000元，每月还款1200元，于2017年2月28日还清。庭审中，张有裕陈述黄卫明共向其借款36000元，其中30000元银行转账给黄卫明，6000元现金交付，借款6000元的借条虽没有明确写明利息，但约定黄卫明每月还款1200元，还款6个月，共还款7200元，每月利息为200元；黄卫明借款后没有任何还款及支付利息。一审法院认为，张有裕、黄卫明均为自然人，根据相关法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，张有裕、黄卫明签订的《借款合同》，内容只是约定了双方的借贷事宜，但张有裕并未举证证明按合同约定已支付借款，即张有裕提供的证据不能证明双方签订的《借款合同》已生效。据此，《借款合同》并非双方之间的债权债务凭证，故现张有裕主张黄卫明、吴雪梅偿还借款30000元及利息，并按约定承担律师费3000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于张有裕主张黄卫明借款6000元的事实，有黄卫明向张有裕出具的借条予以证实，一审法院予以确认。现借条约定的还款时间已逾，黄卫明未提供证据证明其有向张有裕偿还该笔借款及支付利息。据此，现张有裕主张黄卫明偿还借款本金6000元，理据充足，一审法院予以支持。利息问题，根据借条内容判断，双方应是约定月利息200元，现张有裕主张黄卫明支付从2016年8月31日起至还清款项之日止按年利率24%计算的利息，未超出双方的约定，也不违反法律规定，一审法院予以准许。关于吴雪梅应否偿还借款6000元及支付相应利息问题。吴雪梅在借条担保人处签名，双方并未明确约定保证方式和保证期间。因此，该保证应为连带责任保证。根据相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，张有裕与吴雪梅未约定保证期间，故该保证期间应是主债务履行届满之日起6个月内，借条约定黄卫明于2017年2月28日还清全部借款，但张有裕起诉（2019年5月17日）时，保证期间已过，而张有裕亦未提供证据证明其在保证期间内有要求吴雪梅履行保证责任。据此，现张有裕起诉要求吴雪梅偿还借款6000元及支付相应利息，理据不足，一审法院不予支持。黄卫明、吴雪梅经一审法院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，其行为不影响本案的审理，并由其承担因此产生的不利法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2019年9月16日作出判决：一、限黄卫明于判决发生法律效力之日起10日内，偿还张有裕借款本金6000元及利息（利息按年利率24%计算，以实欠借款本金为基数从2016年8月31日起计至借款偿清之日止）；二、驳回张有裕的其他诉讼请求。案件受理费925元，由张有裕负担875元，黄卫明负担50元。本院二审期间，上诉人张有裕提交两组证据：1.微信转账记录、聊天记录，拟证明黄卫明承认向张有裕借款的事实，并于2017年4月14日通过微信转账支付600元利息给张有裕；2.《民事案件委托代理合同》、律师费发票，拟共同证明张有裕因本案纠纷而支付的律师费5000元应由黄卫明、吴雪梅负担；3.银行转账记录，拟证明张有裕通过银行转账给黄卫明27300元。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据查明事实，2016年8月31日，黄卫明与张有裕签订《借款合同》约定，黄卫明向张有裕借款30000元，黄卫明指定的收款账户为其名下的农业银行账户，账号为622*************719，借款期限自2016年8月31日至2017年2月28日止，借款期内利息为2%，利息按月计算。张有裕上诉主张合同签订后张有裕通过现金和银行转账的方式向黄卫明支付出借款项30000元，由于借款金额小及大部分款项是转账的，没有要求黄卫明出具收据，并提供张有裕于2016年9月1日向黄卫明指定的收款账户转账支付27300元的银行转账记录予以佐证。结合张有裕提供的微信转账记录中黄卫明向张有裕转账支付600元，及该600元与以借款本金30000元为基数按2%计算的月利息相互吻合的事实，对于张有裕上述关于其已向黄卫明给付30000元借款本金的事实，本院予以采信，双方签订的《借款合同》成立并生效。据此，加上《借条》中张有裕向黄卫明出借的现金6000元，张有裕共向黄卫明出借本金共36000元（30000元＋6000元）。两笔借款的期限均届满后，黄卫明并未向张有裕归还借款本金及利息，张有裕请求黄卫明归还借款本金36000元及相应利息，本院予以支持。《借款合同》及《借条》中均有约定借款利息，现张有裕主张黄卫明按年利率24%计付利息，未超出双方的约定，也不违反法律规定，本院予以支持。结合张有裕自认黄卫明已支付30000元借款的一个月利息的事实，黄卫明应当向张有裕支付以30000元为基数按年利率24%自2016年9月30日起计至还清之日止的利息和以6000元为基数按年利率24%自2016年8月31日起计至还清之日止的利息。根据《借款合同》约定，黄卫明如逾期还款应当承担张有裕实现债权之费用，包括但不限于甲方支出律师费、诉讼费、差旅费等。本案张有裕为实现对黄卫明享有的债权，委托广东青于蓝律师事务所律师代理诉讼，为此支出一、二审律师费共8000元，有《民事案件委托代理合同》及发票为证，张有裕主张该律师费8000元应由黄卫明承担，有合同和法律依据，本院予以支持。吴雪梅在《借款合同》及《借条》中担保人处签名，双方并未明确约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，张有裕未能提供充分证据证实其于保证期间有主张保证责任，至张有裕于2019年5月17日起诉时，已经超过保证期间。张有裕请求吴雪梅对黄卫明的上述债务承担连带保证责任，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。张有裕上诉认为吴雪梅作为担保人，没有提出超过保证期间就免除其保证责任的抗辩意见，应视为吴雪梅对自身权利的放弃，一审法院不应主动审查及援引免责条款。但依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定，保证期间在性质上属于除斥期间，保证期间届满，实体权利随即消灭，债权人未在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。无论吴雪梅是否提出免责抗辩，人民法院应当依职权主动审查保证期间是否已过的事实，进而援引相关规定作出是否免除保证人保证责任的判决。故张有裕的该节主张，本院不予采信。综上所述，张有裕的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初2493号民事判决；二、限被上诉人黄卫明于本判决发生法律效力之日起10日内，偿还上诉人张有裕借款本金36000元及利息（以30000元为基数按年利率24%自2016年9月30日起计至还清之日止的利息和以6000元为基数按年利率24%自2016年8月31日起计至还清之日止的利息）；三、限被上诉人黄卫明于本判决发生法律效力之日起10日内，支付上诉人张有裕律师费8000元；四、驳回上诉人张有裕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费925元，由被上诉人黄卫明负担；二审案件受理费925元，由被上诉人黄卫明负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年八月十四日法官助理 梁家惠书 记 员 周 莹