甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终651号 上诉人（原审被告）：张掖市金安房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：91620702710258604T。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：王某，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司张掖分行。统一社会信用代码：91620700925252883T。 法定代表人：董某，该行负责人。 委托诉讼代理人：杜某，甘肃振泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：妥某，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市，公民身份号码：×××。 上诉人张掖市金安房地产开发有限责任公司（以下简称：金安房地产公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司张掖分行（以下简称：中国银行张掖分行）、妥某借款合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金安房地产公司委托诉讼代理人王某，中国银行张掖分行委托诉讼代理人杜某到庭参加了诉讼，妥某经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金安房地产公司上诉请求：1、撤销(2019)甘0702民初4386号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：根据被上诉人双方签订的《个人一手住房贷款合同》约定，借款人同意以合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，故双方之间抵押担保关系成立。涉案房屋只办理了抵押权预告登记，未办理正式登记，但产生的法律后果仅是不得对抗善意第三人而不是抵押合同无效。根据《物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中双方对抵押的财产无异议，上诉人对涉案房屋办理了抵押权预告登记，在没有善意第三人的情况下，被上诉人中国银行张掖分行应依法取得对涉案房屋予以拍卖、变卖并以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。 中国银行张掖分行辩称，对上诉人的上诉意见无异议。 妥某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 中国银行张掖分行向一审法院起诉请求：1.被告妥某向原告偿还贷款本金及利息共计180513.85元（截至2019年4月19日），并利随本清；2.对被告妥某抵押的的位××区房屋予以拍卖、变卖，并以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；3.被告金安房产公司对被告妥某的以上债务承担连带保证清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年4月21日，被告妥某购买金安房产公司开发的位于张掖市××区的房屋（在个人一手住××区）一套，并以该楼房作为抵押，向原告申请按揭贷款200000元。当日原、被告三方签订个人一手住房贷款合同，借款金额200000元，期限240个月，被告妥某以按月等额本息方式偿还贷款；被告金安房产公司作为该借款保证人在合同中未约定保证方式，但约定了保证期间，即：自合同生效之日起至最后一期债务履行期限届满之日后两年。2014年6月17日，被告妥某在原告提供的贷款借款借据上签名捺印，原告按约在被告妥某出具借据当天向其发放贷款200000元。至2019年4月19日，被告妥某逾期多次未逐月清偿借款本息，经原告催要未果，遂引起原告诉讼，要求原告偿还借款本金170678.11元，利息9835.74元。 另查明，2014年4月28日，原告与被告妥某办理了预购商品房设定抵押权预告登记。2017年3月6日，被告金安房产公司将该房屋办理了不动产权证书，但未将办理事项书面告知原告。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告妥某、金安房产公司签订的个人一手住房贷款合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，属有效合同。合同成立后，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。原告按约向被告妥某发放贷款后，被告妥某应按合同约定，按期归还贷款本息，但被告妥某未能按合同约定及时偿还到期的借款本息，其行为已经构成违约，现原告诉讼要求被告妥某偿还下欠借款本息185013.85元，未违反双方的约定及法律强制性规定，予以支持。就被告金安房产公司是否承担保证责任。原告与被告金安房产公司在合同中并未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，被告金安房产公司应当承担连带保证责任。合同约定保证期间为合同生效之日起至最后一期债务履行期限届满之日后两年，截止原告起诉日保证期限并未超过，故原告要求被告金安房产公司承担连带清偿责任的诉请，依法予以支持。被告金安房产公司承担连带清偿责任后，有权向债务人妥某追偿。 关于原告主张对预告抵押登记的抵押物行使优先受偿权的问题，也即双方争议的预售商品房预告抵押登记是否产生抵押效力的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。上述法律规定表明，不动产物权的设立依法登记后才发生效力，而预告登记的目的在于保障债权人将来实现物权，预告登记并非物权登记行为，未依法登记的物权不发生效力。本案原告作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并不包括优先受偿权，因此涉案房屋的预告登记不产生抵押效力，原告主张对抵押物处置享有优先受偿权不符合法律规定，不予支持。 被告妥某经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对法律赋予其在诉讼中相关权利的主动放弃，依法应承担由此引起的法律后果。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告妥某偿还原告中国银行股份有限公司张掖分行借款本金170678.11元，利息9835.74元（利息清至2019年4月19日），合计180513.85元，限于本判决生效后一个月内付清，且利随本清；二、被告张掖市金安房地产开发有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任；被告张掖市金安房地产开发有限责任公司清偿债务后，有权向被告妥某追偿；三、驳回原告中国银行股份有限公司张掖分行的其他诉讼请求。案件受理费3910元，公告费400元，合计4310元，由被告妥某负担，被告张掖市金安房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任。被告负担的案件受理费和公告费直接给付原告，一审法院收取原告的案件受理费和公告费不再退还。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是被上诉人中国银行张掖分行对被上诉人妥某进行不动产抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权。本案中，二被上诉人对涉案房屋的抵押权只进行了预告登记，而预告登记是为保全不动产物权的请求权而将此权利进行的登记，将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记的性质：一、具有物权性和债权性，依据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。故已经预告登记的权利本身并非物权。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。故我国物权法主要的物权变动模式即登记生效主义，当事人签订以物权变动为目的的协议只是引发物权变动的原因，但要实现物权变动尚需进行登记。二、具有临时性，本登记，亦称终局登记，是对不动产物权的设立、变更、转让以及消灭等法律事实所进行的、具有终局的、确定效力的登记。预告登记是本登记的准备阶段，并不导致终局性的确定效力，目的在于排除妨害。三、具有从属性，依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。故预告登记的权利为债权请求权时，该债权请求权的存在是前提，随着该请求权的状态而改变。本案中，被上诉人中国银行张掖分行与妥某办理的预购商品房设定抵押权预告登记，是为限制妥某对不动产的另行处分，对涉案不动产办理权属证明后申请办理抵押登记的请求权，并不能直接设立抵押权，被上诉人中国银行张掖分行没有按照法律规定办理抵押登记的请求权，故不能设立抵押权。因此，涉案房屋的预告登记不产生抵押效力，上诉人主张被上诉人中国银行张掖分行对抵押物处置享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人金安房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3910元，由上诉人张掖市金安房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二〇年八月二十日 书记员 张玉芬 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。