山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3735号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邹城支公司，住所地：邹城市太平西路2016号，统一社会信用代码：91370883614089054L。负责人：徐建东，职务经理。委托诉讼代理人：倪庆峰，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某1，男，2013年1月3日出生，汉族，住山东省邹城市。法定代理人：徐某2，系徐某1之父。委托诉讼代理人：柏现忠，邹城圣地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈庆军，男，1983年6月8日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：屈广荣，女，1964年9月24日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：张锋，男，1990年10月13日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：张安红，女，1989年1月15日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司邹城支公司（以下简称人保邹城支公司）因与被上诉人徐某1、陈庆军、屈广荣、张锋、张安红机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2016）鲁0883民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保邹城支公司上诉请求：改判人保邹城支公司少承担186919.53元，上诉费用由徐某1、陈庆军、屈广荣、张锋、张安红承担。事实与理由：一审法院认定各项标准及交强险外责任划分明显错误。其一，对于医疗费，一审法院认为不应当扣减非医保与事实及条款约定不符，一审判决前人保邹城支公司已向一审法院提交了由山东省金盾残疾鉴定科学技术研究所出具的医疗费用审核意见书，证实其中53055.94元属于非医保费用，该研究所具备鉴定非医保费用评定资质，所做出的意见书应该得到法院采纳，故伤者医保范围内的费用为370117.71元-53055.94元=317061.77元。其二，对于住院伙食补助费，应为住院221天×30元=6630元。其三，对于伤残赔偿金，伤者受伤时间是在2016年，因此伤残赔偿金应按当年的标准计算为34012元×20年×10%=68024元。其四，徐某1提供的北京泗河中医医院的诊断证明不能证明在其他医院治疗过程中同样需要两人陪护，其在该院住院84天，有需两人陪护证明，但在其他医院均未建议其住院期间两人陪护，故住院期间护理费应计算为：84天×80元/天×2人+137天×80元/天=24400元。对于院外陪护，其提交的鉴定意见仅表述“目前状态（即2016年11月21日鉴定意见作出之日）属于部分护理依赖”，既没有护理时间，又无法证明该日期以后是否需要护理依赖，再加上孩子当时本来就有3岁，即使不发生事故如此年幼的孩子同样需要大人的陪护，故一审法院支持院外护理费没有事实及法律依据，该鉴定意见表述含混不清不能作为定案依据。其五，精神抚慰金根据伤情应为1000元，鉴定费属于间接损失，不在保险公司赔付范围。其六，一审法院在无任何证据相支撑的情况下交强险外按照一九比例划分责任属于滥用裁量权，应按二八划分，家长未尽到监护责任，过错不应只有10%。综上所述，本案伤者在保险赔付范围内的合理损失有医疗费317061.77元、住院伙食补助费6630元、伤残赔偿金68024元、护理费24400元、精神抚慰金1000元、交通费5000元，合计422115.77元，上诉人应承担（422115.77元-12万）×80%+12万=361692.61元，一审法院多判的186919.53元应予核减。徐某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保邹城支公司所诉的无任何法律依据，请求依法驳回人保邹城支公司的上诉请求。屈广荣、张锋、张安红辩称，要求维持原判。陈庆军未作答辩。徐某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等各项损失200000元，被告中国人民保险公司在交强险及商业三者险责任限额内承担赔偿责任；2.原告保留后续治疗的诉权；3.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求赔偿数额变更为：845235.20元。一审法院认定事实：2016年3月24日14时许，被告陈庆军驾驶鲁Ｈ×××××/鲁Ｈ×××××重型自卸半挂车由东向西行驶至邹城市香城镇老镇东大酒店路口处，与由北向南步行的徐某1发生碰撞，致原告受伤，车辆损坏，造成交通事故。2016年4月8日，邹城市公安局交通警察大队作出邹公交认字[2016]第00691号《道路交通事故认定书》，认定：陈庆军驾驶机动车未在确保安全畅通的原则下通行的违法行为相比徐某1步行横过公路未在确认安全后通行的违法行为，对该交通事故所起作用大，过错严重，确定陈庆军承担事故的主要责任，徐某1承担事故的次要责任。事故发生后，原告在济宁医学院附属医院、山东大学齐鲁医院、北京泗河中医院等医疗机构多次住院治疗，截至2020年4月23日，原告共住院治疗221天，花费医疗费370117.71元。涉案肇事车辆鲁Ｈ×××××/鲁Ｈ×××××重型自卸半挂车登记车主系邹城市刚领煤炭运销有限公司，张仰成系该车的实际所有权人，张仰成将该车挂靠在邹城市刚领煤炭运销有限公司名下经营。被告陈庆军系张仰成雇佣的驾驶员，被告陈庆军具备肇事车辆的驾驶资格及从业资格。涉案肇事车辆鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车在被告中国人民保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险100万元，鲁Ｈ×××××车在被告中国人民保险公司投保了商业三者险10万元，且投保了商业第三者责任险不计免赔特约险。本次事故发生在保险责任期间内。另查明：原告系农村居民。诉讼过程中，张仰成死亡，其妻屈广荣、其子张锋、其女张安红申请参加本案诉讼，本院依法通知屈广荣、张锋、张安红作为共同被告参加本案诉讼。当事人争议的要素为：1、医疗费；2、护理费；3、残疾赔偿金；4、鉴定费；5、交通费；6、精神抚慰金；7、住院伙食补助费；8、后续治疗费；9、住宿费；10、残后护理费；11、衣物损失费；12、打字复印费。根据当事人的陈述、举证，本院对上述要素确认如下：1、关于医疗费。原告因交通事故受伤花费医疗费370117.71元，由其门诊病历、住院病历、住院医疗费用清单及医疗费票据为证，本院予以确认。被告中国人民保险公司主张，对于医疗费应当扣除非医保费用，因被告未提供充分证据证明非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，且现行法律并没有将人身损害赔偿项目中的医疗费限定在医保用药范围内，故对被告的该项诉讼主张，本院不予支持。2、关于护理费。原告因交通事故受伤住院治疗221天，根据医疗机构出具的诊断证明，原告“住院期间需二人护理”，因原告未提供护理人员的劳动收入及因护理而减少的误工收入，故原告的护理费可参照当地同等级别护理人员的劳务报酬标准予以确定，数额为35360元（80元×2人×221天）。原告请求赔偿数额过高，对于高出部分，本院不予支持。3、关于残疾赔偿金。原告身体因交通事故受伤构成十级伤残，由鉴定意见书为证，本院予以确认。虽原告系农村居民，根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，其伤残赔偿金，按照山东省2019年度山东省城镇可支配性收入标准计算为84658元（42329元×20年×10%）。4、关于鉴定费。原告请求赔偿其伤残、后续治疗费及护理依赖程度鉴定费3000元，由鉴定费票据为证，本院予以确认，因该费用是为明确原告的伤情而必然产生的费用，与本次交通事故具有直接因果关系，由相关票据予以证明，本院予以确认。被告中国人民保险公司主张，鉴定费不属于保险责任赔偿范围，因其该项诉讼主张与法律规定相悖，本院不予采纳。5、关于交通费。原告及其必要陪护人员因就医、鉴定、处理交通事故，必然产生一定的交通费用，其数额本院酌情确定为5000元。6、关于精神抚慰金。原告因交通事故导致伤残，给其造成了严重的精神痛苦，故原告精神抚慰金的诉讼请求，本院予以支持。根据原告及被告陈庆军的过错程度等有关情况，其精神抚慰金，本院酌定为3000元。7、关于住院伙食补助费。原告住院治疗221天，其住院伙食补助费按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算为22100元（100元×221天）。8、关于后续治疗费。根据医疗机构出具的诊断证明，原告“于2016年3月24日因交通事故致右下肢受伤，经多次治疗及手术，踝关节活动受限，影响生长发育，需进一步诊治或手术治疗。”故原告请求对后续治疗保留诉权，本院予以准许。原告可待实际费用发生后另行主张。9、关于住宿费。原告请求赔偿护理人员的住宿费，因其未提供证据证明，本院不予支持。10、关于残后护理费。根据司法鉴定机构出具的鉴定意见，“徐某1目前状态属于部分护理依赖”，故原告请求赔偿残后护理费的诉讼请求，本院予以准许。原告的残后护理费从伤残确定之日开始计算，护理人数按一人计算，护理期限暂定5年。如5年后，原告仍需护理依赖，原告可另行主张。原告的护理费按照当地同等级别护理人员的劳务报酬标准予以确定，数额为73000元（80元×365天×5年×50%）。原告请求赔偿数额过高，对于高出部分，本院不予支持。11、关于衣物损失费。原告请求赔偿衣物损失费，因其未提供证据证明，故对原告的该项诉讼主张，本院不予支持。12、关于打字复印费。原告请求赔偿打字复印费，因无法律依据，本院不予支持。综上，原告的损失为：医疗费370117.71元、住院伙食补助费22100元、护理费108360元（包括残后护理费）、残疾赔偿金84658元、鉴定费3000元、交通费5000元、精神抚慰金3000元，合计596235.71元。一审法院认为，原告因交通事故受伤，有权请求赔偿。根据公安交警部门作出的交通事故责任认定，本院确定原告徐某1与被告陈庆军按照一九比例各自承担相应的事故责任。被告陈庆军的损害赔偿责任应由其雇主的法定继承人即被告屈广荣、张锋、张安红承担。被告陈庆军所驾驶的肇事车辆在被告中国人民保险公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内，故应由被告中国人民保险公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费10000元、精神抚慰金3000元、残疾赔偿金84658元、护理费17342元、交通费5000元，合计120000元。对于原告损失超出交强险责任限额的医疗费360117.71元、住院伙食补助费22100元、鉴定费3000元、护理费91018元，合计476235.71元，由被告中国人民保险公司在商业三者险责任限额内根据保险合同约定及事故责任比例赔偿原告款428612.14元（476235.71元×90%）；剩余款47623.57元，由原告自行承担。张仰成已为原告垫付医疗费50000元，扣减其应承担的案件受理费9286元后，剩余款40714元，由被告中国人民保险公司该款从原告应得赔偿款中扣除后直接返还给被告屈广荣、张锋、张安红，经三被告共同协商一致，该款由中国人民保险公司支付至被告屈广荣账户中。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邹城支公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐某1赔偿款507898.14元，该款由被告直接支付至徐某1之父徐某2中国银行济南槐荫支行6216666000003704427号账户中；二、被告中国人民财产保险股份有限公司邹城支公司于本判决生效之日起十日内返还给被告屈广荣、张锋、张安红垫付款40714元，该款由被告中国人民财产保险股份有限公司邹城支公司直接支付至屈广荣中国工商银行邹城支行6222021608006139199号账户；三、驳回原告徐某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12252元，由原告负担2966元；被告屈广荣、张锋、张安红共同负担9286元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1、徐某1的医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金应当如何认定；2、一审对责任比例划分是否正确。关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”人保邹城支公司主张其不应承担徐某1医疗费中的非医保费用。本院认为，伤者住院治疗期间均由医生根据病情决定该使用何种药品及是否使用非医保用药，并非由患者、投保人所决定。且超出基本医疗用药范围并不等于超过基本医疗保险同类医疗费用标准，对于基本医疗用药范围之外的医疗项目或用药，医保范围内有同种或者同功能替代性药品的，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。人保邹城支公司以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒不支付保险金，本院不予支持。本案中，人保邹城支公司虽委托鉴定机构对徐某1住院期间的非医保用药费用进行了鉴定，但未举证证明“超出基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，因此，对人保邹城支公司主张不予赔偿徐某1非医保费用，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”徐某1住院治疗221天，一审法院按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算住院伙食补助费为22100元并无不当，应予维持。关于伤残赔偿金，人保邹城支公司主张按照山东省2016年度山东省城镇可支配性收入标准计算，但因本案件于2020年一审辩论终结，应适用2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算，故对人保邹城支公司的主张不予支持。关于护理费，徐某1因交通事故受伤住院治疗221天，一审法院参照医疗机构出具的诊断证明确定护理人数为两人并无不当。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。一审法院根据徐某1的年龄、健康状况及司法鉴定意见等因素确定其5年护理期限基本适当，护理费计算合理，应予维持。关于精神抚慰金，综合本案情况及侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，一审法院酌定精神抚慰金数额为3000元并无不当。关于焦点2，《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”陈庆军驾驶机动车与行人徐某1发生交通事故，在陈庆军承担事故的主要责任、徐某1承担次要责任的情况下，陈庆军仍应承担百分之八十至九十的赔偿责任，故一审法院认定徐某1与陈庆军按照一九比例各自承担相应的事故责任不超出合理限度，应予维持。综上，中国人民财产保险股份有限公司邹城支公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4038元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邹城支公司负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年八月十二日书记员  刘纯子