山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2139号上诉人（原审原告）：杨希仪，男，1970年2月28日出生，汉族，农民，住惠民县。委托诉讼代理人：张云祥，北京弘昭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李宝岐，男，1964年2月24日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：付治堂，山东永光律师事务所律师。上诉人杨希仪因与上诉人李宝岐合伙协议纠纷一案，不服惠民县人民法院(2019)鲁1621民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李宝岐上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决超出诉讼请求，审理程序违法。杨希仪一审请求支付合伙收益445661元，但在一审期间，杨希仪没有变更其诉讼请求，一审判决其分得楼房两套（价值715112元）。由此可见，杨希仪的诉讼请求是要求支付金钱，而一审却判决实物分割；被上诉人的诉讼请求是445661元,而一审竟然判决其获得715112元，这明显超出了被上诉人诉讼请求的范围，违背了“不告不理”的民事诉讼原则，审理程序严重违法。2.一审判决认定事实错误。上诉人的出资额应当认定为1533811元。一审认定出资数额为923700元错误，李宝岐的实际出资额为：第一阶段923700元+第二阶段570111元+第三阶段40000元=1533811元。杨希仪辩称，1.杨希仪对2单元501室早已持有，故本次诉讼中未再提出分此楼房，一审判决只是对双方已经持有的部分进行确定，不是作为新的财产部分进行分割，至于在分割中分取的实物，也是折抵未现金进行换算；2.一审认定的李宝岐出资数额正确，李宝岐将支取的公款算作开支，不符合事实。杨希仪上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人所得房屋分别为阳信县金榜华庭小区6号楼2单元501室、6号楼1单元502室；2.依法查清二人合伙的财产，予以分配；3.由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1.杨希仪因与李宝岐合伙协议纠纷一案提起诉讼并申请保全措施，惠民县人民法院于2019年4月17日依法做出了裁定，查封了阳信县金榜华庭小区6号楼1单元502室房屋，一审判决将6号楼1单元502室写为6号楼1单元501室，而501室已经由李宝岐售与他人，该判决将难以执行，或者会产生新的诉讼，请求二审法院依法改判。2.工程施工完毕后，李宝岐将该合伙剩余的砂石料、钢筋、木方、电缆等剩余财产，拉至其新工地使用，价值424858.05元，请求重新分配。3.二人合伙建设的涉案房屋，李宝岐并未支付质量保修金，一审判决给李宝岐保修金66000元，属于认定事实错误。李宝岐辩称，1.杨希仪的第一项上诉请求不成立，其超出了诉讼请求的范围，也无法律依据，因此不能成立。2.第二项上诉请求也不能成立，因为没有提供有效的证据。3.上诉人杨希仪提出的质量保证金的问题，不符合事实和法律规定，所以请求二审法院驳回上诉人杨希仪的上诉请求。杨希仪向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告间的合伙关系；2.判令被告立即支付合伙收益445661元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月1日，山东省阳信华明建工有限公司与滨州市玫瑰园置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承揽了由滨州市玫瑰园置业有限公司开发的玫瑰园·金榜华庭小区6#、7#楼建设工程。被告李宝岐作为山东省阳信华明建工有限公司的委托代理人，与滨州市玫瑰园置业有限公司签订了上述建设施工合同。合同签署后，原告杨希仪与李宝岐共同合伙实施了金榜华庭6#、7#楼的建设工程。工程接近竣工时，双方于2013年4月11日进行了第一次结账，李宝岐给杨希仪出具证明一份，内容为“于2013年4月11日结账，金榜华庭6、7号楼杨希仪投资款657000元陆拾伍万柒仟元整李宝岐2013.4.11日证明人：杨希强熊宝吉邓新民”，同时，杨希仪亦给李宝岐出具证明一份，内容为“于2013年4月11日结账，金榜华庭6、7号楼李宝岐投资款923700元玖拾贰万叁仟柒佰元整杨希仪2013.4.11日证明人：杨希强熊宝吉邓新民”。后因双方合伙过程中产生纠纷，相互不再信任。杨希仪于2015年1月4日向惠民县法院提起诉讼。2016年3月3日，惠民县人民法院作出(2015)惠民初字第200号民事判决书，判决结果为：驳回原告杨希仪对被告李宝岐的诉讼请求。在该案件审理过程中，双方于2015年3月23日进行了第二次结算，结果为：李宝岐开支1143961元（包括李宝祥174450元，崔磊399400元），崔磊开支1537380.5元（不包括实验费），杨希仪开支109253元（2013年底由崔磊处拿65000元）。(2015)惠民初字第200号案件判决书中认定：杨希仪开支的109253元中的65000元系其在崔磊处支取的工程款，其余44253元系其自有资金；故双方在合伙实施金榜华庭小区6#、7#楼建设工程中，杨希仪投资款数额为701253元。2014年5月19日，山东省阳信华明建工有限公司与滨州市玫瑰园置业有限公司达成《房屋抵付工程款协议》，该协议中确认金榜华庭6#、7#楼工程的甲方（滨州市玫瑰园置业有限公司）尚欠乙方（山东省阳信华明建工有限公司）工程款合计为1627071.15元；甲方用金榜华庭小区6#楼的四套楼房（1单元501室，面积103.31平方米，总价402909元；1单元502室，面积111.23平方米，总价420000元；2单元501室，面积111.23平方米，总价420000元；1单元401室，面积103.31平方米，总价361585元）抵付工程款1604494元。2017年12月份、2018年2月份李宝岐分两次从乾元公司支取合伙工程款118392元，李宝岐主张其中包含应付施工人员质量保修金66000元。一审法院认为，原告杨希仪与被告李宝岐在共同实施阳信县金榜华庭小区6#、7#楼建设工程时系个人合伙关系，该事实经法院生效判决确认，应予确认。杨希仪要求解除与李宝岐的合伙关系，李宝岐对此亦无异议，应确认双方的合伙关系解除。双方合伙实施的涉案工程已经最终结算，双方合伙建设的金榜华庭6#、7#号楼工程所欠工程款已与甲方（滨州市玫瑰园置业有限公司）已达成《房屋抵付工程款协议》，该协议中抵顶的楼房四套应认定为双方合伙财产。鉴于本案中双方对合伙财产的处理没有书面协议，也未达成一致意见，本案中按双方出资比例进行合伙财产分割为宜。本案双方均认可杨希仪的出资数额为701253元。双方对李宝岐的出资数额存在争议，杨希仪认可的李宝岐投资数额为923700元，李宝岐认为其投资额为1533811元。2015年3月23日进行第二次结算时虽列明李宝岐开支1143961元，但同时注明包括李宝祥174450元、崔磊399400元，故该款不宜等同于“投资款”，不能依此认定李宝岐投资数额为1143961元。李宝岐主张合伙投资额为1533811元，缺乏相应证据证明，故不予支持。综上，杨希仪合伙投资数额应确定为701253元，李宝岐的合伙投资额应确定为923700元。已查明的合伙财产为：楼房四套（1单元501室，面积103.31平方米，总价402909元；1单元502室，面积111.23平方米，总价420000元；2单元501室，面积111.23平方米，总价420000元；1单元401室，面积103.31平方米，总价361585元；四套楼房共计1604494元）、工程款52392元（李宝岐分两次从乾元公司支取的工程款共计118392元，扣除应支付的质量保修金66000元，该款项在李宝岐手中），鉴于本案中双方对合伙财产的处理没有书面协议，也未达成一致意见，本案中按双方出资比例进行合伙财产分割为宜。本案杨希仪的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。李宝岐主张的合伙债务，证据不足，本案中不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定判决：一、原告杨希仪与被告李宝岐间的合伙关系解除；二、原告杨希仪分得楼房两套（位于：阳信县金榜华庭小区6号楼2单元501室、阳信县金榜华庭小区6号楼1单元501室；两套面积共计214.54平方米，共计款822909元）；被告李宝岐分得楼房两套（位于：阳信县金榜华庭小区6号楼1单元401室、阳信县金榜华庭小区6号楼1单元502室；两套面积共计214.54平方米，共计款781585元）；三、被告李宝岐分得工程款52392元（现在被告手中）；四、原告杨希仪给付被告李宝岐107797元（杨希仪分得的楼房价款超出应分得合伙财产数额的部分）。案件受理费7984.92元，由原告杨希仪负担3992.46元，由被告李宝岐负担3992.46元。财产保全费2748.31元，由原告杨希仪负担1374.31元，由被告李宝岐负担1374元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨希仪提交如下证据：1.录音一份，欲证明工地剩余的材料都被李宝岐拉到了李宝岐新的工地上；2.工程款项的明细复印件一份，欲证明后期李宝岐没有进行投资，反而有50000元的收入。李宝岐质证称，1.录音并不是新证据，姜爱军与杨希仪有亲属关系，且没有在法院指定的期限内提交该证据，证人没有出庭，无法接受质证，因此该证据没有证明力，不能作为本案的定案依据；2.证据应当是提交原件，对复印件不予认可，当时工程款李宝岐是不保管的，是崔磊保管的。李宝岐提交如下证据：1.房地产买卖合同一份，欲证明涉案的房屋金榜华庭小区6号楼1单元502室已经于2019年2月18日通过中介出卖给了叶某；2.收到条一份，欲证明叶某支付给李宝岐房款426000元；3.中国建设银行客户交易明细清单一份，欲证明2019年2月21号李宝岐将房款中400000元当场存入中国建设银行；4.债权人会议通知书、债权申报申请书，关于叶某债权申报的其他意见各一份，欲证明叶某购买该房屋后，去破产清算工作组进行了债权申报，清算组经审查，确认叶某对该房屋享有优先权；5.居民供气合同以及叶某缴纳燃气开口费单据，欲证明叶某已经占有了该房屋；6.叶某拍摄照片两张，欲证实的叶某在建设银行向李宝岐付款；7.证人叶某的证言，欲证明在2019年2月18日其通过坤鸿中介公司购买的涉案房屋，房款是426000元，中介费是6000元；8.证人吴某的证言，欲证明涉案房屋通过吴某的中介公司于2019年2月21日由李宝岐出售给叶某，并提交朋友圈视频一份予以印证。杨希仪质证称，1.对房产中介三方的买卖合同真实性不予认可，上述房屋法院查封时，不存在买卖登记，如果有登记，清算小组应该有买卖登记，无法进行查封；2.现金的交易过程应该有记录，因为这不是小数目。所以对收到条交易证明的真实性不予认可；3.对中国建设银行存款单不予认可，从存款单只能看出李宝岐在这个时间自己给自己的账户存入400000元，不能证明叶某给李宝岐400000元房款；4.提交给清算小组查封材料了，如果已经变卖，清算小组没有说明，清算小组怎么可能漠视呢，所以李宝岐方是虚假提供；5.供气合同和燃气开口费，缴纳时间是2020年2月，这时一审判决已经出来了；6.对照片真实性不予认可，只能证明是一个存钱的照片，其他什么也证明不了；7.两证人的证人证言不能形成完整的证据链，吴某提供的视频里有吴某和李宝岐的声音，但是没有叶某的出现，只能证明是李宝岐自己在存钱，不能证明是叶某给李宝岐房款。对证据的真实性不予认可。即便真的存在买卖，也是无效的，李宝岐知晓查封房子的信息，人民法院在房子上贴了告示，按照执行异议的规定，当事人应当在15日之内举证，现在提出异议，也已经无效了。本院认为，杨希仪提交的录音证据无其他证据予以印证，也未出庭作证，本院不予采信。工程款项的明细表系复印件，本院不予采信。李宝岐提交的书面证据及证人证言，证实涉案房屋金榜华庭小区6号楼1单元502室被案外人叶某主张所有。二审经审理查明：诉讼前上诉人杨希仪控制占有金榜华庭小区6号楼2单元501室，上诉人李宝岐控制占有6号楼1单元501室、502室、401室。金榜华庭小区6号楼1单元501室已被李宝岐处理，现案外人叶某主张金榜华庭小区6号楼1单元502室归其所有。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人李宝岐的出资数额如何认定的问题。惠民县人民法院（2015）惠民初字第200号民事判决书已对经过两次结算后双方各自出资数额情况进行了确认，现李宝岐主张其出资数额为1533811元，但对该主张其未提交证据予以证实，故一审判决认定的李宝岐出资数额并无不当。关于合伙解散剩余财产认定的问题。上诉人杨希仪主张李宝岐自行处理钢筋、木方等合伙财产，该财产应予分割，但该主张证据不足，故本院不予支持。关于质量保证金的分配问题。因涉案工程未进行正式验收，该款项不能作为收益分配，一审判决认定由李宝岐持有并无不当。关于合伙收益的分配方式问题。杨希仪主张一审判决金榜华庭小区6号楼1单元501室归其所有不当，应将6号楼1单元502室判决归其所有，经查，杨希仪一审诉讼中请求李宝岐支付合伙收益445661元，二审庭审中杨希仪与李宝岐均认可6号楼1单元501室已被李宝岐处理给案外人，现案外人叶某对6号楼1单元502室主张所有权，故上述房屋均不宜作为合伙收益的实物予以分割，李宝岐提出一审判决实物分割不当的上诉理由成立，应予支持。根据查明的事实可以认定杨希仪的合伙出资额为701253元，李宝岐的合伙出资额为923700元，出资额总计为1624953元，杨希仪的出资比例为43.2%，涉案工程获得的四套房屋（价值1604494元）和工程款52392元，共计1656886元，杨希仪应获得715774.8元，扣除杨希仪已控制房屋的价值（420000元），李宝岐应支付杨希仪295774.8元。综上所述，杨希仪的上诉请求不能成立，应予驳回；李宝岐的部分上诉请求成立，应予支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销惠民县人民法院(2019)鲁1621民初1233号民事判决；二、解除上诉人杨希仪与上诉人李宝岐之间的合伙关系；三、上诉人李宝岐于本判决生效之日起十五日内支付上诉人杨希仪295774.8元；四、驳回上诉人李宝岐的其他上诉请求；五、驳回上诉人杨希仪的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7984.92元，由上诉人杨希仪负担3992.46元，由上诉人李宝岐负担3992.46元。财产保全费2748.31元，由上诉人杨希仪负担1374.31元，上诉人李宝岐负担1374元；二审案件受理费16698元，由上诉人杨希仪负担9000元，上诉人李宝岐负担7698元。本判决为终审判决。审判长  张玉珍审判员  刘 伟审判员  杨 慧二〇二〇年八月十一日法官助理周健萍书记员崔淑敏