杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0106刑初660号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人马俊，外号“村长”，男，汉族，1990年4月29日出生，出生地四川省大邑县，大学本科文化程度，无业，住四川省大邑县。因本案于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人钟华，广东华安联合律师事务所律师。 辩护人李政廷，四川广力律师事务所律师。 被告人杨洋，外号“奔哥”，男，汉族，1987年8月21日出生，出生地四川省营山县，大专文化程度，无业，住四川省营山县。因本案于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人周望，浙江昂迈律师事务所律师。 被告人周家平，男，汉族，1991年2月18日出生，出生地四川省长宁县，中专文化程度，无业，住四川省宜宾市长宁县。因本案于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人吴素折，浙江五星国泰律师事务所律师。 被告人谭龙，男，汉族，1988年10月26日出生，出生地四川省营山县，高中文化程度，无业，住四川省营山县。因本案于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，2020年3月3日被取保候审。 辩护人毛证，云南协和律师事务所律师。 辩护人王贵，浙江富奥律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）654号起诉书指控被告人马俊、杨洋、周家平、谭龙犯诈骗罪，被告人马俊、杨洋犯非法控制计算机信息系统罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员严敏、检察官助理施倩出庭支持公诉，被告人马俊、杨洋、周家平、谭龙及其辩护人钟华、李政廷、周望、吴素折、毛证、王贵均到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，并经公诉机关补充侦查延期审理一次。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控： 一、非法控制计算机信息系统 2016年底、2017年初，被告人马俊伙同被告人杨洋，通过侵入phXXXXXX软件官网并在网站供用户下载的phXXXXXX软件安装包中植入后门的方式，非法控制计算机信息系统达67余万台（部分被控制的计算机信息系统服务器所在地位于本市西湖区），并抓取被其控制下的计算机中的数据。 二、诈骗 2018年6月，被告人马俊伙同被告人杨洋、周家平等人，分工合作，利用博XX站漏洞，通过技术侵入修改投注结果的方式骗取博彩网站（极XX娱乐ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ、大XX娱乐ｈｔｔｐｓ:／／ｄｊｊ688.ｃｏｍ／、彩XX娱乐ｈｔｔｐｓ／／ｃａｉｙｉｎｇ11.ｃｏｍ、ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｌｑｚ89.ｃｏｍ／、吉XXｈｔｔｐ:／／ｊｘｃ239.ｃｏｍ、1博XXｈｔｔｐ:／／ｙｂ0055.ｃｏｍ／、吉XX票ｈｔｔｐ:／／ｊｘｃ7788.ｃｏｍ／、XX（彩票）ｈｔｔｐ:／／ｙｂ2233.ｃｏｍ等博彩网站）资金，后通过银行卡、支付宝等进行提现获利，非法获利达256万余元。其中，被告人马俊负责技术入侵并修改相关数据达到保证投注赢钱的目的，被告人杨洋负责购买银行卡进行赃款洗钱提现，被告人周家平负责使用银行卡注册账号在博彩网站下注并提现，被告人谭龙自2018年10月底开始为该团伙提供20张收买来的他人银行卡和1个支付宝账户。综上，被告人马俊、杨洋、周家平的诈骗金额为256余万元；被告人谭龙的诈骗金额为4.16万元。 被告人马俊、杨洋的行为均已构成非法控制计算机信息系统罪、被告人马俊、杨洋、周家平、谭龙的行为均已构成诈骗罪。被告人马俊、杨洋一人犯二罪，应予数罪并罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关还认为被告人马俊在诈骗罪一节中成立自首，被告人杨洋在非法控制计算机信息系统共同犯罪中系从犯，被告人周家平和谭龙在诈骗共同犯罪中系从犯，均可予从轻或者减轻处罚。其中，被告人谭龙自愿认罪认罚，公诉机关建议对被告人谭龙判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。 被告人马俊对起诉书指控的部分罪名和事实均有异议，其认为在指控的非法控制计算机信息系统一节事实中被告人杨洋没有参与，同时认为指控的诈骗一节事实中其行为不构成诈骗，且其中部分金额系正常投注产生的获利。其辩护人提出:1.被告人马俊的行为不符合诈骗罪的构成要件。马俊主观上不具有非法占有的目的，客观上没有确实的证据证实马俊等人实施了虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为，马俊所侵害的系不受刑法保护的赌博网站的非法财产，不属于刑法上的公私财物，本案亦没有明确的被害人，行为不符合诈骗罪的构成要件，不应构成诈骗罪。2.本案现有证据没有形成完整的证据链，不能排除合理怀疑，根据现有证据亦不能认定被告人马俊构成诈骗罪。3.被告人马俊非法控制计算机信息系统犯罪情节轻微，危害不大，可以酌情从轻或者减轻处罚。4.如果马俊构成诈骗罪，本案亦属于想象竞合犯罪，指控其同时构成非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪属于法律适用错误。5.被告人马俊对诈骗罪部分成立特殊自首。6.被告人马俊系初犯和偶犯，自愿认罪认罚，请求对其从宽处罚。 被告人杨洋对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其提出指控的非法控制计算机信息系统一节事实中其没有参与；指控的诈骗一节事实中，其认为不构成诈骗罪，其行为没有虚构事实、隐瞒真相，仅是对开奖结果进行预测后的投注，对技术侵入行为仅应当评价为破坏计算机信息系统罪，且指控的获利金额中有部分系其自己买卖比特币的正常收入，不应计入犯罪金额。其辩护人提出：1.被告人杨洋仅是对已获取数据的浏览，自始至终并未侵入和控制计算机，所浏览数据不会造成法定情节严重的后果，其亦未对被告人马俊非法控制计算机的行为提供物理或者心理上的帮助。被告人杨洋不构成非法控制计算机信息系统罪。2.被告人杨洋不存在诈骗的行为和故意，行为不符合诈骗罪的客观要件，其行为不构成诈骗罪，且即使构成诈骗罪，诈骗金额亦不能按照支付平台的交易金额认定。3.被告人马俊修改彩票投注信息的行为更符合破坏计算机信息系统罪，被告人杨洋如果构成该罪的共犯，其并非发挥主要作用的人员，应当认定为从犯。4.被告人杨洋系初犯和偶犯，非法获利来源于非法组织，未造成重大危害后果，请求对其从轻处罚。 被告人周家平对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其认为自己仅负责下注并提现，对于技术侵入等方式均不知情，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出，被告人周家平系初犯和偶犯，主观恶性较小，犯罪情节和社会危害性较轻，愿意认罪认罚，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，请求对其减轻处罚。 被告人谭龙对起诉书指控的事实、罪名和量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出，被告人谭龙系初犯和偶犯，主观恶性和犯罪危害后果较小，能够如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，请求对其从宽处罚。 经审理查明： 一、非法控制计算机信息系统 2016年底、2017年初，被告人马俊伙同被告人杨洋，通过侵入phXXXXXX软件官网并在网站供用户下载的phXXXXXX软件安装包中植入后门的方式，对他人的计算机信息系统实施非法控制，并抓取被其控制下的计算机信息系统中的数据。仅2017年9月至2019年1月，被告人所非法控制的计算机信息系统达67余万台（部分被控制的计算机信息系统服务器所在地位于杭州市西湖区）。 二、诈骗 2018年6月，被告人马俊伙同被告人杨洋、周家平等人，分工合作，利用博XX站漏洞，通过技术侵入修改投注结果的方式骗取博彩网站（极XX娱乐ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ、大XX娱乐ｈｔｔｐｓ:／／ｄｊｊ688.ｃｏｍ／、彩XX娱乐ｈｔｔｐｓ／／ｃａｉｙｉｎｇ11.ｃｏｍ、老XXｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｌｑｚ89.ｃｏｍ／、吉XXｈｔｔｐ:／／ｊｘｃ239.ｃｏｍ、1博XXｈｔｔｐ:／／ｙｂ0055.ｃｏｍ／、吉XX票ｈｔｔｐ:／／ｊｘｃ7788.ｃｏｍ／、XX（彩票）ｈｔｔｐ:／／ｙｂ2233.ｃｏｍ等博彩网站）资金，后通过银行卡、支付宝等进行提现获利，非法获利达人民币256万余元。其中，被告人马俊负责技术入侵并修改投注结果以达到保证投注赢钱的目的；被告人杨洋负责购买银行卡进行赃款洗钱提现；被告人周家平负责使用银行卡注册账号在博彩网站下注并提现；被告人谭龙自2018年10月底开始为该团伙提供20张收买来的他人银行卡和1个支付宝账户，为实施诈骗提供帮助。 综上，被告人马俊、杨洋、周家平的诈骗金额为人民币256余万元；被告人谭龙的诈骗金额为人民币4.16万元。 2019年1月3日，公安机关对海南省陵水黎族自治县××镇××街××座××室进行搜查，从被告人马俊、杨洋、谭龙处查扣作案使用的笔记本电脑、手机、硬盘、路由器等物品；同日，公安机关对四川省成都市××栋××单元××室进行搜查，从被告人周家平、李某1（另处）处查扣作案使用的银行卡、银行Ｕ盾、手机、ＰＯＳ机等物品。 上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 1.发立破案经过、抓获经过，证实本案案发及各被告人均系被动归案的情况。 2.户籍证明、人口信息，证实被告人马俊、杨洋、周家平、谭龙的身份情况，均具备完全刑事责任能力。 3.接受证据材料清单及照片、委托书，证实某公司安全团队在日常检测中发现一款“phXXXXXX软件”中存在疑似木马进程，后提取相关木马样本并委托员工报案，同时向公安机关提交相关电脑硬盘25个。 4.调取证据通知书及光盘，证实公安机关向安徽小皮教育科技有限公司调取购买自证人邵某的ｐｈXXXXXX软件及网站的原始文件、调取ｐｈXXXXXX官网可供下载的既往所有版本文件。 5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2019年1月3日，公安机关对海南省陵水黎族自治县××镇××街××座××室进行搜查，从被告人马俊、杨洋、谭龙处查扣作案使用的笔记本电脑、手机、硬盘、路由器等物品；同日，公安机关对四川省成都市××栋××单元××室进行搜查，从被告人周家平、同案人李某1处查扣作案使用的银行卡、银行Ｕ盾、手机、ＰＯＳ机等物品。 6.司法鉴定意见，证实经检验涉案的“phXXXXXX”软件包含的“php_xmlrpc.dll”采用非正常方式编写而成，具备与日本服务器（IP地址133.130.101.150，所属地日本东京）通信的功能，能够从日本服务器下载脚本并执行，获取本地信息并回传至日本服务器，并有逃避计算机杀毒软件行为，具备控制计算机信息系统、获取计算机系统数据功能。 7.电子勘验工作记录，证实（1）公安机关对报案人提供的25个硬盘进行勘验发现其中21块送检硬盘中的24个“ｐｈXXXX.XX”与鉴定意见中样本ＭＤ5值相同，存在涉案用于控制计算机的代码。（2）公安机关对被告人马俊的黑色ｍｓｉ牌电脑进行电子勘验发现被告人马俊电脑上有涉案服务器（133.130.101.150）连接入口，该服务器处于可通信状态，可实现远程登录；且该电脑中有ｐｈXXXXX后门程序以及“洗水”程序，还有服务器远程连接软件以及相关数据资源；该电脑中还有自动获取最新开奖信息，利用博彩网站后门实现修改下注号码达到自动赢钱功能的相关程序文件。（3）公安机关对涉案服务器（133.130.101.150）进行电子勘验并对服务器中的数据和ｓｑｌ备份文件备份提取，其中数据显示被告人马俊、杨洋对已搜集到的数据进行分析筛选并制作标签；且自2017年9月20日至2019年1月，涉案服务器非法控制的计算机信息系统数量达67余万台。（4）公安机关对被告人杨洋的华硕笔记本电脑进行电子勘验发现比特币买卖交易记录和ｓｋｙｐｅ软件数据文件；在杨洋的电脑桌面上找到Ｆｉｒｅｆｏｘ浏览器，发现关于360ｓｅ.ｎｅｔ（利用涉案服务器所搭建的网站）的历史浏览记录共有194条记录，下载项共有6条记录，书签菜单中有1个书签匹配。（5）公安机关对被告人周家平的Ｌｅｎｏｖｏ牌电脑进行电子勘验发现有存放2018年7月4日至12月25日的网址、充值、盈利、提现数据的“刷水”表单，表格中统计的盈利从2018年7月4日至12月23日合计人民币256余万元；多个银行卡信息表单，共计200组银行卡信息（包括卡号、身份证号、支付密码、取款密码等全套信息）以及部分账单信息；服务器远程连接软件以及相关数据资源（与马俊电脑上的软件能够对应）。（6）公安机关对被告人周家平电脑中的“刷水”表单中涉及的8个网站（×××.ｃｏｍ、ｄｊｊXX.ｃｏｍ、ｃａｉXX.ｃｏｍ、ｗｗｗ.ｌXXX.ｃｏｍ、ｊXX.ｃｏｍ、ｙXXXX.ｃｏｍ、ｊXXXX.ｃｏｍ、ｙXXX.ｃｏｍ）依次进行访问，其中有6个网址可以访问，包括×××.ｃｏｍ名为极XX娱乐，ｄｊｊXX.ｃｏｍ名为大XX娱乐，ｃａｉXXX.ｃｏｍ名为彩XX娱乐，ｗｗｗ.ｌXXX.ｃｏｍ名为老XX，ｊXXX.ｃｏｍ名为吉XX，ｙXXX.ｃｏｍ名为XX彩票，以上6个网站均为博彩类网站，且账号的注册需经网站审核；并对该6个网站页面进行截图，截图可见网站有时时彩、刮刮彩、快乐扑克、自助充值、开奖走势等宣传字样。 8.“小朱订单系统管理后台”网站界面图片，证实该界面系民警在抓捕时从被告人马俊的电脑上截取，该界面反映的系统管理后台网站（360se.net）上线统计中明确展现了“总上线量”、“今日通讯量”、“有基础信息量”、“无基础信息”的实时统计数量，并在网站中按照表单形式进行展示，能够反映出被告人通过后门非法控制计算机信息系统的行为以及具体数量，同时在网站左侧的菜单栏中含有“主机管理”“命令管理”“上线统计”“详细信息”“敏感监控”“域名提取”“数据库提取”“QQ提取”“QQ监控”“skype提取”，其中“命令管理”“敏感监控”“QQ监控”中存在打标签的行为，并且能够根据标签针对性的实时监控被非法控制的某个特定的计算机对象。 9.调取证据通知书及光盘、支付宝账户流水，证实本案涉案支付宝账户的交易情况。 10.证人徐某的证言，证实其所在公司监测到有二十多台电脑被具有抓取ｗｉｆｉ密码功能脚本的ｐｈXXXXX软件（系从官网下载）感染，360ｓｅ.ｎｅｔ域名指向的服务器提供具有感染功能的ｐｈｐ脚本。 11.证人邵某、洪某、陈某、李某、刘某1、刘某2的证言，证实ｐｈｐｓｔｕｄｙ的开发者未对该软件设置通信、收集、远程控制等功能，ｐｈｐｓｔｕｄｙ.ｐｈｐ.ｃｎ上的软件系一款免费的单机软件。 12.证人艾某的证言，证实其与被告人马俊、黎某曾系同事关系。2017年年底，马俊曾通过ｓｋｙｐｅ聊天软件联系其，让其帮忙从数据中筛选关于“博彩”的信息，其并未找出。后来马俊自己通过这些数据找到了漏洞，并通过漏洞成功黑进博XX站，利用“刷水”的方式赚了很多钱。其曾将可以利用漏洞的脚本告诉马俊，由马俊去实际操作。2018年6月，马俊组织了ＶＧ工作室做博彩黑产，其帮助马俊解决技术上的问题。 13.证人黎某的证言，证实其曾和艾某、马俊系同事关系，马俊绰号叫“村长”。其听朋友艾某跟其讲马俊是做博彩黑产的，简单的说就是找网站的漏洞然后通过漏洞赚钱。 14.证人赵某的证言，证实其和杨洋2018年6月认识，10月左右确立男女朋友关系。2018年12月22日其从深圳到三亚找杨洋玩。其不知道杨洋的具体工作和收入来源。其在三亚期间就是帮他们打扫卫生做做饭。 15.证人罗某的证言，证实其是2018年12月6日之后暂住在名城左岸13栋1单元1502室的，会帮周家平、李某1煮饭、倒垃圾。名城左岸那些银行卡、ｓｉｍ卡都是周家平、李某1的，进出的朋友比较多，记得有“村长”等。 16.证人曾某的证言，证实其从2018年12月13日开始帮“强哥”（姓周）、“香蕉”还有“强哥”他朋友在名城左岸小区烧饭，“强哥”他们是做软件研发的，具体内容不清楚。 17.同案人李某1的供述，证实2018年11月，其由被告人周家平带入VG组织工作。该组织通过计算机软件给赌博、博彩平台做网站，并在计算机系统上留下后门，之后控制网站的数据。其通过注册这些网站的会员，然后绑定其从黑市上买来的银行卡三件套（即银行卡、U盾、手机卡），再去网站上下注或者买号码，之后通过控制开奖结果的方式（可以修改网站的开奖号码）保证中奖或赢钱，随后用POS机将钱款套现。“村长”负责制作和发现漏洞，其和周家平负责洗钱、利用漏洞获利，还有人负责购买黑卡（银行卡三件套）。黑卡三件套每次都是寄给周家平。周家平平常在网站上登录账号去下注，然后通过他电脑里的软件进入网站的后台修改数据，中奖之后再提现到银行卡里，他还会把下注的情况做成账单（民警给其辨认10张截图，其称就是其在周家平电脑上看到过的，系周家平做的账单）。 18.被告人马俊的供述，证实2016年12月份左右，其通过侵入phXXXXXX软件官网并将植入后门的phXXXXXX软件安装包替换掉原安装包后供用户下载至自己电脑的方式，非法控制计算机信息系统达60余万台。其使用从日本网站租赁的服务器（IP:133.130.101.150）搭建360se.net网站，并使用该网站来接收使用了其设置后门的phXXXXXX软件的计算机信息。被害计算机被控制后其可以建立通信、抓取数据、放置病毒等等。此外，其指认被告人杨洋也拥有360se.net网站后台管理者权限，能查看网络抓取的被害电脑数据，可以通过发送离线命令从后门进入他人的计算机阅览、抓取、下载文件，实现控制被害计算机的功能。2018年3月份其通过phXXXXXX了解到很多黑客会通过“接水”、“洗水”的方式黑进境外博XX站，提前获取开奖结果，并修改投注内容进行牟利。其开始逐步到网上找教程学习“接水”、“洗水”。2018年6月份其和杨洋合作找到一家域名为“jbXXX.com”的境外博XX站，该网站开奖数据来源是国内正规彩票官方网站，网站是通过购买网上接口来获取开奖结果，其通过购买接口获取开奖数据的速度更快，会比这个网站更早知道开奖结果，该步骤即为“接水”；其通过找出博XX站的漏洞并利用漏洞获取数据库权限进而控制数据库；同时编写一套可以自动到网站下注的程序，该程序会根据其在网上接口提前获取到的开奖结果，自动到博彩网站改单，对数据库进行修改，其投注的彩票就能中奖，该步骤叫做“洗水”；最后杨洋将中奖的钱提现出来，去购买比特币，然后再将比特币转手卖出获取人民币，然后将钱打入其等人网上购买来的卡。其和杨洋做了差不多2个月，赚的钱对半分。2018年8月份左右，“华仔”和周家平加入，并有了初步的分工。前期的工作其已经完成，后期其负责普通维护，“华仔”和周家平负责人工提现，杨洋把钱根据网上实时的比特币兑现比例进行兑现，再将比特币卖出换取人民币，然后将这些钱打入其等人网上购买的非本人信息去办理的银行卡。周家平和“华仔”拿各自洗水提现金额的一成，剩余的部分其和杨洋对半开；2018年12月份的时候，其和杨洋到了海南三亚，“香蕉”和谭龙加入，“香蕉”负责管理网上购买来的银行卡并算账，谭龙负责去网上购置银行卡。杨洋经手钱，周家平负责记账，周家平记账的数据就是违法所得。2018年6月以后杨洋支付宝给其支付宝转账的大部分钱都是从博XX站搞来的钱。其从博XX站非法牟利大概200万左右，杨洋也是200万左右，周家平和“华仔”按比例应该是在40万左右。 19.被告人杨洋的供述，证实其曾供认2016年、2017年明知马俊用phXXXXXX软件给其他计算机留后门，通过后门获得该计算机信息系统的访问权，进入他人系统后抓取系统里的数据。后门获取的数据都在360se.net这个境外服务器上。其没有网站后台管理权限，但有浏览权限。网站上显示的总上线量66万即为马俊利用phXXXXXX软件成功留下后门的计算机数量。2018年6月左右，马俊利用博彩网站（比较大的网站有亿X、大XX、老XX）的漏洞黑进这些网站，写入事先准备好的程序，提前知道该网站的开奖结果。其等人利用程序下订单，修改订单的投注结果从而获利。其利用从谭龙处买来的黑卡（其给谭龙大概2万元），买卖比特币，将钱洗白后再和马俊分钱。如果让别人（周家平、“华仔”）帮忙转到博XX站上，这些人拿10%。钱洗白以后到马俊支付宝后的钱款是其和马俊平分。马俊负责技术入侵博XX站，其负责在博XX站上注册账号、绑定银行卡、充值、下注、提现、转账等工作。从博彩网站上搞来的钱最终都流入马俊的支付宝，其的钱是马俊转到其支付宝账号。2018年7、8月份开始的转账大部分是非法获利，金额大约有100万。 20.被告人周家平的供述，证实被告人周家平于2017年5、6月份开始跟“村长”（马俊）做VG工作室。其知晓使用phXXXXXX软件是可以植入系统后门来控制计算机系统的，并指证是马俊叫其配置进彩票系统后卖给客户。客户的赌博系统上线后，其等人就通过之前预留好的系统后门注册账号，然后到这个彩票系统里面“刷水”。“刷水”的意思是注册完账号后随意在彩票系统里面下单，然后把账号发给技术人员。等开奖出来后利用事先预留好的后门直接进入系统后台，把注册账号上面购买的彩票信息修改成中奖号码。“刷水”是稳赚不赔的。中奖后再把钱用POS机刷到寇心美的银行卡里，再用这张卡上的钱到网上购买比特币，买完之后再变现成人民币，汇入一个支付宝里，后面有人再用这个支付宝分钱给工作室的人。其2018年10月14日开始做刷水，可以赚其自己刷水的百分之十。其负责买卡、刷水和做彩票软件，也是工作室的技术员。 21.被告人谭龙的供述，证实被告人杨洋、马俊、周家平等人的VG团队是通过写程序侵入博XX站的系统，通过改号码来令自己中奖或者赌赢，以此获利。2018年10月，其提供给杨洋银行卡和支付宝账号并收取2万元钱，其知道是杨洋和马俊诈骗博彩网站使用的。 上述证据，本院予以确认。 关于被告人杨洋是否构成非法控制计算机信息系统罪的问题。经查：1.在案的司法鉴定意见证实涉案的phXXXXXX软件包含的“php_xmlrpc.dll”文件采用非正常方式编写而成，具备与日本服务器360se.net（IP地址133.XXXXX.150，所属地日本东京）通信的功能，能够从日本服务器下载脚本并执行，获取本地信息并回传至日本服务器，并有逃避计算机杀毒软件行为，具备控制计算机信息系统、获取计算机系统数据功能。2.电子勘验工作记录证实报案人提供的其中21块送检硬盘中的24个“php_xmlrpc.dll”与鉴定意见中样本MD5值相同，存在涉案用于控制计算机的代码；公安机关在马俊所使用的电脑中发现有phXXXXXX后门程序以及133.XXXXX.150服务器连接入口，可以实现对该服务器的远程登录；公安机关发现被告人杨洋所使用电脑中的Firefox火狐浏览器实际访问服务器360se.net的“小朱订单系统管理后台”网站共194次，并将该后台管理网站保存为网页书签，同时存在6条该后台管理网站的下载记录，其中电脑保存的skype.zip文件与下载记录一致。根据“小朱订单系统管理后台”网站界面图片，能够明确反映被告人马俊通过后门非法控制计算机信息系统的行为以及具体数量，同时在网站中存在打标签的行为，并且能够根据标签针对性的实时监控被非法控制的某个特定的计算机信息系统，此功能与杨洋和马俊所供述的协助查看、筛选、管理受控信息工作有关联，结合杨洋本身系程序员的身份，能够证实杨洋在获取马俊给予的浏览权限后在登录后台管理网站时明知系实施非法控制行为的统计管理网站，其筛选信息的行为本身即为协助马俊共同实施非法控制计算机信息系统的行为，系对马俊非法控制权的进一步加以利用；公安机关对133.130.101.150服务器数据库勘验发现记录有非法控制数据的表单，表单证明2017年9月至2019年1月被告人马俊、杨洋通过软件phXXXXXX中的后门程序累计控制计算机信息系统达67余万台。3.被告人马俊稳定供认2016年12月份左右，其通过侵入phXXXXXX软件官网并将植入后门的phXXXXXX软件安装包替换掉原安装包后供用户下载至自己电脑的方式非法控制计算机信息系统达60余万台。其使用从日本网站租赁的服务器搭建360se.net网站，并使用该网站接收使用了其设置后门的phXXXXXX软件的计算机信息，被害计算机被控制后其可以建立通信、抓取数据、放置病毒等。被告人马俊同时供认其将360se.net网站后台管理者权限给了被告人杨洋，杨洋能查看网络抓取的被害电脑数据，可以通过发送离线命令从后门进入他人的计算机阅览、抓取、下载文件，实现控制被害电脑的功能；且杨洋也是程序员，通过其给杨洋的密码登录后杨洋应该懂得其可以实现控制被害电脑的功能，因为界面上是看得出来能够远程控制其他在线电脑的。综上，在案证据能够相互印证，足以证实被告人马俊在被告人杨洋的协助下共同对多达67余万台计算机信息系统实施非法控制，对二被告人依法应当以非法控制计算机信息系统罪追究刑事责任。对被告人马俊、杨洋及其辩护人所提相关辩解和意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 关于被告人马俊、杨洋、周家平是否成立诈骗罪的问题。经查：1.本案被告人马俊等人系在非法控制计算机信息系统过程中获知后续诈骗赌博网站的黑客办法并进而实施。本案公安机关根据报案最初仅掌握马俊等人非法控制计算机信息系统罪的相关内容，指控的诈骗罪部分的事实系马俊在被抓获后主动向公安机关交代。公安机关随后对各被告人的电脑及相关网站、服务器进行电子勘验，所提取在案的电子数据能够与各被告人的供述相互印证。本案属于典型的先供后证，具有较强的证明力。2.各被告人能够相互印证的供述证实被告人马俊等人通过黑客手段非法侵入境外的多家赌博网站，通过编写“接水”、“洗水”程序，提前获取开奖信息并选择性修改下注信息，在网站后台中将对应账户的下注信息更新为开奖结果并随意控制中奖结果进而骗取赌博网站奖金。被告人杨洋、周家平等人使用马俊提供的账号、密码登录网站，将被告人谭龙有偿提供的银行卡绑定该账号，并下注购买最终实现骗取赌博网站资金的目的。杨洋、周家平等人将奖金提现至绑定银行卡并汇总，杨洋使用汇总后的奖金买卖比特币进行洗钱，之后将资金提现至支付宝中逐级分流并按照一定比例进行分赃。3.在案的电子勘验工作记录证实，公安机关在被告人马俊的电脑中发现有“洗水”程序，该程序文件可以自动获取最新开奖信息并利用博XX站后门实现修改下注号码达到自动赢钱功能，同时可以控制中奖率；在被告人杨洋的电脑中发现比特币买卖交易记录和skype软件数据文件；在被告人周家平的电脑中发现有存放2018年7月4日至12月25日的网址、充值、盈利、提现数据的“刷水”表单，表格中统计的盈利从2018年7月4日至12月23日合计人民币256余万元。该刷水表单中涉及的8个网站中有6个网址可以访问且均为博彩类网站，账号的注册需经网站审核，网站截图有时时彩、刮刮彩、快乐扑克、自助充值、开奖走势等宣传字样。该刷水表格能够进一步证明被告人马俊编写的程序得到运用，其中的控制中奖率的规则亦得到印证；同时在周家平电脑中还发现多个银行卡信息表单及部分账单信息以及与马俊电脑上的软件能够对应的服务器远程连接软件和相关数据资源。上述电子勘验所提取的电子数据均能够与被告人所供述的诈骗境外赌博网站的经过相互印证。4.公安机关调取得到被告人支付宝账单信息所反映出的钱款走向及相关分成比例亦能够与被告人马俊、杨洋、周家平等人的供述基本印证一致。综上，在案证据能够相互印证，足以证实各被告人通过修改投注结果的方式，虚构下注信息、隐瞒篡改数据的真相，使得赌博网站错误认为被告人所投注的结果为中奖结果，从而自愿主动交付中奖赌资，进而骗取境外赌博网站资金。被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。尽管各被告人所骗取的系境外赌博网站的不法资金，但所骗取资金的性质并不影响本案诈骗行为的认定。公诉机关根据被告人周家平电脑中提取的盈利表单从有利于被告人的角度客观认定的诈骗金额并无不当。被告人马俊和杨洋所提本案仅是对开奖结果进行预测，部分金额系正常投注产生的获利以及获利金额中有部分系杨洋买卖比特币等正常收入的辩解均与在案证据相左，且并无其他证据能够印证，不能成立。据此，对被告人和辩护人所提相关辩解和意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 关于本案的法律适用问题。1.对被告人马俊的辩护人所提本案属于想象竞合犯罪，指控被告人马俊同时构成非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪属于法律适用错误的意见。经查：根据刑法理论，想象竞合犯一般是指一个行为触犯了数个罪名的情况，其基本特征在于行为人只实施了一个行为，且该行为必须同时符合数个犯罪构成要件。从在案证据看，本案被告人马俊通过在phXXXXXX软件中植入后门的方式首先实施的是长期非法控制计算机信息系统的行为，其目的主要是控制黑客的计算机信息系统从而获取其他黑客的最新技术动向和技术牟利渠道，其在杨洋的帮助下非法控制数十万台计算机信息系统并进行大量的数据分析，应当评价为一个独立的行为；此后，被告人马俊系在前述数据筛选分析过程中偶然发现了有黑客通过技术手段黑进境外博XX站，提前获取开奖结果后，通过修改投注内容的方式进行牟利，其才由此开始学习“接水”、“洗水”的方法，并陆续在杨洋、周家平等人的配合下开始实际操作该方法实施诈骗，其诈骗行为应被评价为另一个独立的行为。据此，被告人马俊完整的实施了二个具备不同构成要件的犯罪行为，不应被评价为想象竞合犯。公诉机关对被告人马俊的行为分别以非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪进行指控并无不当。2.对被告人杨洋的辩护人所提被告人的行为符合破坏计算机信息系统罪而非诈骗罪的意见。经查：尽管本案被告人马俊等人通过侵入境外赌博网站后台系统修改下注数据的方式进行牟利的行为，符合破坏计算机信息系统罪的行为特征，但根据刑法第二百八十七条的规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照有关规定定罪处罚。本案即属于利用计算机实施的诈骗犯罪，依法应当依照诈骗罪定罪处罚。综上，对被告人的辩护人对本案法律适用所提相关意见于法无据，不能成立，本院均不予采纳。 关于被告人杨洋在诈骗罪一节中是否成立从犯的问题。经查：在案证据证实被告人杨洋在共同诈骗犯罪中主要负责购买银行卡并进行赃款的洗钱提现，将境外赌博网站所支付的中奖赌资通过买卖比特币的方式洗白后进行分赃，这是本案诈骗犯罪能够得逞的至关重要的一环。同时，本案周家平等人仅能获得洗钱提现金额的10%，而剩下的钱款均由被告人马俊和杨洋平分，从分赃比例看，被告人杨洋亦和马俊相同，系本案最大的获利者。可见，被告人杨洋在诈骗共同犯罪中起关键和主要作用，依法应当认定为主犯。据此，对被告人杨洋的辩护人所提相关意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人马俊、杨洋、周家平伙同他人，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大；被告人谭龙明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人马俊、杨洋违反国家规定，对他人的计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。公诉机关的指控成立。被告人马俊、杨洋一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人杨洋在共同实施的非法控制计算机信息系统犯罪中起次要、辅助作用；被告人周家平、谭龙在共同实施的诈骗犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，予以从轻或者减轻处罚。被告人马俊在被采取强制措施以后如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，在诈骗罪部分以自首论，予以减轻处罚。被告人谭龙自愿认罪认罚，本院酌情予以从宽处罚。对公诉机关和辩护人所提相关意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人马俊犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元；犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期自判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2030年7月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人杨洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十五万元；犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十七万元（刑期自2019年1月4日起至2030年7月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人周家平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（刑期自2019年1月4日起至2026年1月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人谭龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2019年1月4日起至2020年3月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、对查扣在案的作案使用的笔记本电脑、手机、硬盘、路由器、银行卡、银行U盾、POS机等物品均依法予以没收，对各被告人的违法所得依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱冠琳 人民陪审员  王 辉 人民陪审员  徐雁萍 二〇二〇年八月十二日 法官 助理  郭 淼 书 记 员  周栋栋