广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终411号原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）靖军，男，1976年4月28日出生，汉族，高中文化，户籍地安徽省宿州市灵璧县冯庙镇。2011年11月1日因非法持有枪支罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2012年10月2日刑满释放；2014年11月24日因寻衅滋事罪被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，2015年7月31日刑满释放。因本案于2019年5月22日被刑拘，同年6月28日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。辩护人袁彦清，广东南山律师事务所律师。由广东省法律援助局指派。广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控原审被告人靖军犯走私毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤52刑初86号刑事判。原审被告人靖军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅原审卷宗材料、提讯上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2016年1月2日，被告人靖军与同案人蔡某某（已判决）从福建省某市到汕头市澄海区购买1箱（内有12盒）飞机模型，然后将毒品甲基苯丙胺分装藏匿于飞机模型包装盒内托运到揭阳某市准备寄往菲律宾。同月3日至5日，靖军雇用许某某开车到揭阳某市提取该货物并准备通过揭阳某国际物流有限公司（以下简称某物流）寄往菲律宾，因手续不全未能寄出。同月8日，公安机关到某物流对12盒飞机模型拆箱检查，在其中7盒模型包装盒内发现可疑白色晶体，并原样封存。同月11日，杨某受雇前来取货被当场抓获，公安机关现场在上述7盒飞机模型包装盒内各提取到1袋装放在“凤凰单丛”茶叶袋内的白色晶体（共净重7013.9克），其中1个茶叶袋内直接装放白色晶体，其余6个茶叶袋内白色晶体一部分装放在封口袋内，一部分直接装放在茶叶袋内。经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分，含量为73.79%。原判认定上述事实的证据有相关书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述、现场勘验检查笔录等。原判认为，被告人靖军无视国家法律，明知是毒品而进行走私，数量大，其行为已构成走私毒品罪。靖军走私毒品数量大，应依法惩处。鉴于因意志以外原因导致毒品无法走私到国外，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第五十七条第一款之规定，以走私毒品罪判处被告人靖军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人靖军上诉提出：我在侦查阶段已经交待，买了飞机模具后我拆开看过，所以有我的DNA，如果我参与包装毒品应该查获不止一处。我和许某某都是蔡某某雇佣的，手机号137xxxxxxxx是蔡某某给我用的，在揭阳因为发货问题许某某问蔡某某怎么办，发完货后我们去向蔡某某要报酬。请二审改判我无罪。上诉人靖军的辩护人辩护提出：现有证据不足以认定靖军对毒品存在明知，靖军本人供述不知情参与，许某某未指证，靖军在侦查阶段多次对DNA问题作了说明，蔡某某指证是孤证。本案不足以认定靖军雇佣许某某。本案没有达到犯罪事实清楚、证据确实、充分要求。上诉人靖军无罪。本院审理查明：2016年1月初，上诉人靖军与同案人蔡某某（已判决）从福建省某市到汕头市澄海区购买1箱（内有12盒）飞机模型，然后将七大包毒品甲基苯丙胺分装藏匿于飞机模型包装盒内托运到揭阳某市准备寄往菲律宾。同月3日至5日，靖军与证人许某某开车到揭阳某市提取该货物，准备通过物流公司海运运往菲律宾，后找到某物流交付货物，因手续不全未能寄出，其间二人与蔡某某联系。同月8日，公安机关到某物流对飞机模型拆箱检查，在其中7盒模型包装盒内发现毒品，遂原样封存。同月11日，证人杨某受雇取货当场被抓获，公安机关在上述7盒飞机模型包装盒内各提取到1袋装放在“凤凰单丛”茶叶袋内白色晶体，净重7013.9克，甲基苯丙胺含量为73.79%。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.公案机关出具的抓捕经过、证明，内容是2016年1月8日，公安机关根据举报在某物流一箱12盒飞机模型的货物中查获7袋冰毒。经进一步侦查，公安机关于2019年5月22日在吉林市昌邑区抓获靖军。2.现场勘查笔录，证实公安机关于2016年1月8日14时30分至15时20分对位于某物流的现场进行勘查，在一邮包内发现可疑物品。3.公安机关出具的扣押清单、称量笔录及照片，证实2016年1月11日，公安机关在某物流外抓获杨某，并从杨某汽车内查扣7袋用茶叶纸袋包装的白色晶体（编号1-7）。其中编号6的白色晶体直接装在茶叶袋内；另6个编号的白色晶体一部分装由白色封口袋装着，一部分直接装在茶叶袋内。共计13包白色晶体。在见证人的见证下，公安机关将上述现场查获白色晶体当杨某面称量，净重7013.9克。杨某辨认、确认上述称量过程照片。公安机关还从杨某处扣押到玩具飞机12台、写有“杨某货已拿”的收据1张、写有地址和联系电话的纸条1张、酷派手机1部（号码为130xxxxxxxx）等物品；从许某某处扣押到白色OPPO手机1部（号码为170xxxxxxxx）；从同案人蔡某某处扣押手机2部（1部为蓝色VIVOY17T手机、1部为白色NOKIA3208C手机）。4.广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的（揭）公（司）鉴（化）字[2016]01027、01014号理化检验报告，证实查获可疑白色晶体13包，经现场预实验均显示呈甲基苯丙胺阳性，对13包随机抽样10个样品，每个样品提取1.0克送检，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为73.79g/100g。5.广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的揭公（司）鉴（DNA）字[2016]01023、07039号DNA检验报告及揭公（司）鉴（DNA）字[2019]06026号鉴定书，证实经检验：（1）7号玩具箱封口胶带纸上擦拭物检见一未知名男性基因分型；（2）6号玩具箱另一处封口胶带纸其内侧粘取物检见的基因分型与上诉人靖军血样的基因分型相同，似然比率为1.35×1019；（3）3号玩具箱封口胶带纸其内侧粘取物检见的基因分型与同案人蔡某某血样的基因分型相同，似然比率为5.12×1018。其他玩具箱未检见有效基因分型。6.通话记录，证实号码137xxxxxxxx（许某某指认是上诉人靖军的手机号码），2016年1月2日凌晨在福建某市，上午到揭阳，下午到汕头，晚上又到揭阳，23时许到汕头，1月3日下午回福建，1月4至5日又到揭阳。该号码1月3日至5日与159xxxxxxxx（许某某手机号码）多次联系。该号码1月4日至11日与138xxxxxxxx（证人罗某某）、180xxxxxxxx（证人张某某）多次联系。该号码2016年1月11日与182xxxxxxxx（证人包某）多次联系。手机号码135xxxxxxxx（蔡某某）通讯地点显示2016年1月2日凌晨在福建某市，上午到揭阳，晚上在汕头，1月3日下午回福建，该号码2016年1月3日至10日与159xxxxxxxx（许某某手机号码）有密切联系，该号码2016年1月1日至10日与137xxxxxxxx（上诉人靖军手机号码）有密切联系。7.前科信息表、刑事判决书、释放证明书，证实上诉人靖军前科情况。8.安徽省灵璧县公安局出具的人口信息基本资料，证实上诉人靖军基本身份情况。9.证人许某某的证言:2016年1月3日傍晚，我开车在福建某市等客，接靖军电话叫我过去蔡某某家里。19时许，我过去就见靖军和蔡某某在里等我。蔡某某问我要不要一起去广东，我说不去，然后坐坐就走了。我又接到靖军电话说蔡某某很累不去广东，让我开车载他去揭阳一个货运站拿一箱模型飞机到另一个货运站去寄，说会给路费，我答应了。1月4日凌晨3时许，我们到达揭阳某市，靖军拿1张“杨某某”的身份证叫我办理入住。早上7时许，靖军自己去找货运公司，我在房间里睡觉，过一段时间他回来说没找到，叫我去找。我就出去找，其间靖军老是打电话问我找到没有，我说空运就找到了，靖军说空运不行，必须海运。到了傍晚实在找不到，我们就在酒店又住了1个晚上。1月5日中午靖军说在网上找到1家海运物流公司，要去快递公司提货。我们退房后14时许去到某场附近一间小学后面的“某快递公司”，靖军让我拿提货单去提货，老板说停电，我就把提货单还给靖军，靖军拿着提货单自己进去快递公司分拣中心里面找到了货，是一个约60公分高、30公分宽封装好的外包装没有印刷图案的黄色纸箱，叫我搬上车，靖军坐副驾导航到揭阳市某交警大队去找那家海运物流公司。16时许，我们到达，靖军用手机联系货运公司老板，老板叫我们等一会，他开车过来带我们。靖军说他很累，要在车上休息一下，叫我帮他寄货。然后，靖军把他手机和写有菲律宾的寄货地址、名字和电话号码的纸条交给我，并叫我寄货时联系蔡某某。我们把那件货搬下车放在路边等货运老板，我自己的手机放在车上，我在货运站门口等老板，靖军在车上休息。过了一会，用靖军给我的手机联系上了货运老板，他开车过来让我把货搬到他车的后排座上，我坐副驾去了他公司，将靖军给我的写有寄货地址的纸条给货运公司老板。货运公司老板说货寄出去后再把寄货单据给我，因没有寄货单，我就打我自己手机，靖军接电话，靖军让我给蔡某某打电话，蔡某某说要开张收据，于是我就让物流公司老板开了个收据。我离开物流公司，找到靖军把收据单和手机给回他。回福建路上，我问靖军是什么货，靖军说都是模型飞机，并说路费是2000元。第二天凌晨回到蔡某某家，蔡某某没有给钱的意思，我就离开了。经混杂辨认照片，证人许某某辨认出蔡某某、靖军，辨认出罗某某是货运公司老板；并对所寄货物、寄货收据、寄货地点的照片及监控视频截图进行了辨认，确认。10.证人包某的证言，证实其于2016年1月份一天接到一个客户电话说要去揭阳拉一个玩具箱，运费2000，其将生意转给了杨某，给了杨某提货单等，说好运费1600元。经混杂辨认照片，证人包某辨认出杨某，未辨认出靖军、许某某、蔡某某。11.证人杨某的证言，证实其接了包某介绍的生意去揭阳拉货，结果被抓。看见公安人员把货物拆开，里面有七大袋冰毒放在七个飞机模型盒里，其事先不知情。经混杂辨认照片，证人杨某辨认出包某；并对提货的纸条、提货单、提货地点、要提货的箱子、打开箱子及里面的物品、与包某联系短信照片及监控视频截图进行了辨认，确认。12.证人张某某、罗某某、孙某某均系某物流工作人员，三人证言证实，因福建男子许先生托运货物发货人及收货人身份证信息都没有提供而且要走海运，觉得很可疑遂打开查看发现内有白色晶体，然后报警。后来公安机关抓了前来取货的一名男子。托运货物的人的电话是137xxxxxxxx。经混杂辨认照片，证人罗某某辨认出证人许某某是托运货物的男子，对提货单据照片进行了辨认，确认。13.同案人蔡某某（绰号“蔡老大”）的供述。蔡某某在侦查阶段初期不认罪，后来供称：蔡某某2蔡某某2说菲律宾冰毒七八万一条，问我能不能在国内便宜买到，我就找靖军，他说可以二万五买到，于是蔡某某2就叫人送来毒资二十万，我和靖军靖军一起前往惠来县，靖军联系了货主并交了钱，然后我们一起去澄海买了十二个飞机模型及一些黄色包装茶叶袋，入住酒店第二天靖军去把毒品拿回来，我们在房间把飞机模型拆开七个，把毒品分装成约五百克一袋，放到其中七个模具里面，七个是茶叶封口纸，七个是透明袋，每个两袋。第二天，因不能直接寄去我写的菲律宾地址，就先寄到了某，我们二人遂回福建晋江。在回的路上联系了许某某，然后靖军和许某某又前往某找海运走私该批毒品出国往菲律宾。回来后，许某某在我家里坐，说感觉出事了，我就让他们把货拉回来，后来他们说叫去拉货的人联系不上了。我和蔡某某2说好卖出毒品五五分成，和靖军也说是五五分成。在侦查阶段后期翻供，称和靖军去惠来之前不知情，在惠来住酒店后，靖军拿回毒品和飞机模型，让其一起包装，然后靖军就把东西托运往揭阳某市。在回福建路上，靖军又联系许某某去揭阳取货，靖军给其几十克冰毒的好处。2019年7月供述称之前有如实供述案情，毒品是靖军联系人买回来的，飞机模型是二人一起买的，毒品是二人一起包装的。经混杂辨认照片，蔡某某辨认出靖军、许某某，辨认、确认毒品及包装照片。17.上诉人靖军的供述。侦查阶段靖军相对稳定的供述：2016年初我和蔡老大来揭阳一家宾馆，蔡老大联系了两个人交谈，并给了对方一包钱，然后蔡老大联系买飞机模型，退房后去一个玩具批发市场买了飞机模型，并在附近酒店入住，当时除了买飞机模型，没有买过别的东西。第二天把飞机模型送到一个快递点寄往揭阳某市一个市场，然后回了福建。回到福建，因为那个快递点不发海运，蔡老大又让我和许某某回揭阳取快递到另外一个物流发货。我和许某某到揭阳取货后找不到蔡老大说的物流公司，蔡老大让许某某上网找了个物流公司，办完手续就回福建了，在揭阳找物流、送货都是许某某去的，我一个人在车上休息。回去后，蔡老大给我们每人一包冰毒，这时我们怀疑蔡老大让我们寄的东西是冰毒。以后我们就不想再去揭阳拿货了。后来听说蔡老大找了一个黑的司机去拿东西。侦查阶段靖军不稳定供述：我不知道飞机模型有没有拿到酒店房间。我不知道蔡老大有没有趁我睡着了在酒店房间里往飞机模型里藏毒品。又供：飞机模型是散装的，我们二人搬到车上去，但没有往房间搬，我没有去拆开飞机模型，在快递点由快递点的人用纸箱打包，纸皮箱打包后再用胶带纸封上，我本人从来没有拆开、接触过各个包装盒里的飞机模型。又供：当时在玩具城买飞机模型时，我有拆开外包装盒看了一下玩具，然后重新包上。后来也没有再包装过，我不清楚为什么在飞机模型胶带纸内侧有我的生物成分。又供：我们买飞机模型是直接交钱就搬到了车上。后来在附近酒店我一上去就睡觉了。后来我和许某某来揭阳取货是因为蔡老大答应给我们5000元的报酬。当时还拿了一部老人机给许某某用，给我一个诺基亚手机用，我的诺基亚手机里存着蔡老大和许某某的号码。许某某在寄货时，都是和蔡老大打电话具体商量，没有和我商量。又供：我和蔡老大把飞机模型搬进快递点，快递人员把飞机模型放进纸皮箱里，模型包装盒上是没有封胶纸的。在快递点快递人员怎么打包我就不知道了。庭审辩解：飞机模型放在后备箱带去酒店，在玩具店里我有好奇拆出来看，一共看了两架。在蔡某某的车里看到有茶叶包装袋。飞机模型什么时候拿到房间我不知道。经混杂辨认照片，上诉人靖军辨认出许某某、蔡某某；并对提取到的包装飞机模型的纸皮箱、飞机模型和包装盒的照片进行了辨认、确认。对于上诉人靖军及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人靖军对分装毒品、快递毒品到揭阳某市是否知情问题，首先，侦查机关在飞机模型包装盒外封口胶内侧检出上诉人靖军基因型，在另一个外包装盒上查获同案人蔡某某基因型。如果毒品未经分装，则不可能在不同包装盒上分别查获二人生物成分。毒品分装需要一个相对密闭的隐密空间，依照靖军和蔡某某供述的行程，在澄海入住的酒店房间符合这一条件。其次，对于包装盒曾否被拿到房间的问题，靖军对此供述前后不一，在侦查阶段辩解称只知道飞机模具一直放在车上，并称自己当时睡觉了，不知道蔡老大是否趁自己睡着了在房间分装过毒品，庭审时承认飞机模型曾经被搬到房间，但不知道什么时候搬上去的。靖军辩解其在房间睡觉而不知情，不合常理，对其辩解不予采信。再次，对于是否拆过包装盒，靖军供述前后不一，前称没有拆过，后称在玩具店里拆过，又辩解称当时飞机模型外包装盒没有封口胶。上述两种辩解均无法得到客观证据印证，不予采信。最后，靖军和蔡某某一起前往惠来、澄海购买飞机模具打包托运，返回福建后，又和许某某一同前往揭阳，数天之内，靖军行程完全围绕该批玩具飞机展开，常人均能认识到该批货物不同寻常，靖军与许某某前往揭阳发货去海外即可获得5000元报酬，更进一步证实该批货物特殊。靖军在本院提审时辩解5000元报酬是正常的，明显违背常情常理，对其不知情辩解不予采信。综上，上诉人靖军就分装毒品、与藏匿毒品物品接触过程、发货环节所做辩解均不可信，在案证据足以认定上诉人靖军对涉案毒品购买、分装、运输知情。关于证人许某某受谁雇佣的问题，经查，上诉人靖军全程参与毒品犯罪，系走私毒品共犯，且在共同犯罪中积极主动，作用较大，证人许某某受雇于蔡某某还是受雇于靖军，对靖军共同犯罪主犯地位无影响。本院认为，上诉人靖军无视国家法律，走私毒品甲基苯胺数量大，其行为已构成走私毒品罪。上诉人靖军是累犯，依法从重处罚。鉴于涉案毒品未在海关监管现场被当场查获，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人靖军及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘伟宏审判员  王洪涛审判员  李中原二〇二〇年八月二十日书记员  陈丽丽附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。