安徽省巢湖市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)皖0181刑初178号 公诉机关巢湖市人民检察院。 被告人刁亚兵,男,1985年3月30日出生,汉族,初中文化,无业,安徽省巢湖市人,户籍所在地安徽省巢湖市,住安徽省巢湖市。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年8月11日被巢湖市公安局刑事拘留,2019年9月5日经本院批准逮捕,同日由该局执行逮捕，现羁押于巢湖市看守所。 辩护人方成钢，安徽银鼎律师事务所律师。 被告人喻建华,男,1987年4月5日出生,汉族,初中文化,个体经营,安徽省无为县人,户籍所在地安徽省无为县,住安徽省无为县。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年10月17日被巢湖市公安局决定取保候审,2020年1月14日经巢湖市人民检察决定逮捕,同日由巢湖市公安局执行逮捕，2020年8月13日被本院决定取保候审。 辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。 巢湖市人民检察院以巢检检二刑诉[2020]1114号起诉书指控被告人刁亚兵犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，被告人喻建华犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。巢湖市人民检察院指派检察员范一飞出庭支持公诉，被告人刁亚兵及辩护人方成钢，被告人喻建华及其辩护人胡明到庭参加诉讼。本案审理期间，因新冠疫情原因，于2020年5月12日中止审理，8月13日恢复审理，现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年至2019年8月期间,被告人刁亚兵在未取得相关烟草专卖许可证明的情况下,从闵某处陆续购买两千余条硬盒中华卷烟,再以每条加价2元的价格销售给各个超市,销售额达人民币110万余元,共计获利人民币5000余元。 2017年下半年至2019年8月期间,被告人刁亚兵通过微信从上线购买两千余条假冒伪劣硬盒中华卷烟,并在巢湖多地冒充真烟销售,赚取差价,销售额达人民币100万余元,非法获利人民币49万余元。2018年12月至2019年2月期间,按照刁亚兵的要求,被告人喻建华在未取得相关烟草专卖许可证明的情况下,通过微信从上线以每条人民币130元的价格购买500条假冒伪劣硬盒中华香烟,再由刁亚兵对外出售。被告人喻建华从每条香烟中抽取50元利润,销售额达19万余元,共计获利人民币12000元。 2019年8月10日晚,巢湖市烟草专卖局于巢湖市亚父农贸市场旁边的百合超市门前在刁亚兵所驾驶的面包车内,查获硬盒中华、恒大烟魁等香烟,共计67条。经鉴定涉案卷烟总价为人民币28260元,其中硬盒中华、软盒苏烟、南京炫赫门香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟,当晚被告人刁亚兵被带至巢湖烟草专卖局接受调查,次日,巢湖市烟草专卖局将刁亚兵移送至巢湖市公安局。 2019年10月16日,被告人喻建华接到巢湖市公安局民警电话通知后到案接受调查。2020年4月8日,被告人喻建华通过其亲属退缴犯罪所得人民币1万元。 上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为：被告人刁亚兵、喻建华违反国家烟草专卖管理法律法规,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,其中刁亚兵属情节特别严重,喻建华属情节严重;被告人刁亚兵以伪劣假烟冒充真烟进行销售,销售金额达100万余元，对被告人刁亚兵应当以非法经营罪、销售伪劣产品罪追究其事责任,对被告人喻建华应当以非法经营罪追究其刑事责任。刁亚兵在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人喻建华在共同犯罪中起次要作用,系从犯;被告人刁亚兵一人犯数罪,数罪并罚。被告人认罪认罚,可以从宽处理。 被告人刁亚兵、喻建华对公诉机关指控的事实无异议，同时刁亚兵辩称销售的假烟中有部分假烟销售后又退货并给予赔偿。 被告人刁亚兵的辩护人认为：1、刁亚兵具有自首情节；2、对刁亚兵应按非法经营罪一罪定罪处罚；3、刁亚兵自愿认罪认罚，家庭困难，建议从轻处罚。 被告人喻建华的辩护人认为被告人喻建华具有自首情节，系从犯，自愿认罪认罚，积极退赃，建议从轻处罚。 经审理查明：2016年至2019年8月期间,被告人刁亚兵在未取得相关烟草专卖许可证明的情况下,从闵某处陆续购买两千余条硬盒中华卷烟,再以每条加价2元的价格销售给各个超市,销售额达人民币110万余元,共计获利人民币5000余元。 2017年下半年至2019年8月期间,被告人刁亚兵通过微信从上线购买两千余条假冒伪劣硬盒中华卷烟,并在巢湖多地冒充真烟销售,赚取差价,销售额达人民币100万余元,非法获利人民币49万余元。2018年12月至2019年2月期间,按照刁亚兵的要求,被告人喻建华在未取得相关烟草专卖许可证明的情况下,通过微信从上线以每条人民币130元的价格购买500条假冒伪劣硬盒中华香烟,再由刁亚兵对外出售。被告人喻建华从每条香烟中抽取50元利润,销售额达19万余元,共计获利人民币12000元。 2019年8月10日晚,巢湖市烟草专卖局于巢湖市亚父农贸市场旁边的百合超市门前在刁亚兵所驾驶的面包车内,查获硬盒中华香烟49条、黄山金皖3条、恒大全开式烟魁3条、芙蓉王（硬）1条、黄山（皖烟铜陵十景）4条、苏烟（五星红杉树）4条、南京（炫赫门）3条，共计67条。经鉴定涉案卷烟总价为人民币28260元,其中硬盒中华、软盒苏烟、南京炫赫门香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟,当晚被告人刁亚兵被带至巢湖烟草专卖局接受调查,次日,巢湖市烟草专卖局将刁亚兵移送至巢湖市公安局。 2019年10月16日,被告人喻建华接到巢湖市公安局民警电话通知后到案，并如实供述了主要犯罪事实。2020年4月8日,被告人喻建华通过其亲属向巢湖市公安局退缴犯罪所得人民币1万元。案件审理期间，被告人喻建华主动退出违法所得人民币2000元。 上述事实，被告人及辩护人均不持异议，并有受案登记表及立案决定书、户籍证明及到案经过、前科查询证明、扣押清单、委托保管函、调取证据清单、巢湖市烟草专卖局移送财物清单等书证；证人闵某、刘某1、刘某2等人的证言;被告人刁亚兵、喻建华的供述与辩解;卷烟产品鉴别检验报告;现场检查笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刁亚兵、喻建华违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中刁亚兵属情节特别严重，喻建华情节严重；被告人刁亚兵以伪劣假烟冒充真烟进行销售,销售金额100万余元，被告人刁亚兵的行为分别构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，被告人喻建华的行为构成非法经营罪，应予科刑，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人刁亚兵起主要作用，系主犯，按其参与全部犯罪处罚，被告人喻建华起辅助作用，系从犯，依法应从轻减轻处罚。被告人喻建华经电话通知主动到案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人刁亚兵、喻建华自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人刁亚兵的辩护人提出刁亚兵具有自首情节的辩护意见，经查，刁亚兵在公安机关第一次讯问时未能如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，对该辩护意见不予采纳。刁亚兵的辩护人提出应按一罪处理的辩护意见，经查，刁亚兵销售伪劣产品与无证销售卷烟同时侵犯两个法益，且其销售伪劣产品金额达100万元，法定刑为七年以上有期徒刑，故本案应当按销售伪劣产品罪和非法经营罪数罪并罚，对该辩护意见不予采纳。刁亚兵的辩护人提出刁亚兵认罪认罚建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人喻建华的辩护人提出喻建华具有自首情节，系从犯，自愿认罪认罚，积极退赃，建议从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。刁亚兵辩称其有部分伪劣卷烟销售后退货处理并给予赔偿，因其销售行为已经完成，犯罪已经既遂，退货行为不影响定罪，对该辩解意见不予采纳。查获硬盒中华香烟49条、黄山金皖3条、恒大全开式烟魁3条、芙蓉王（硬）1条、黄山（皖烟铜陵十景）4条、苏烟（五星红杉树）4条、南京（炫赫门）3条，共计67条予以没收。对被告人喻建华在公安机关退出的违法所得1万元，由公安机关上缴国库，在案件审理期间退出的违法所得2000元由本院上缴国库。对被告人刁亚兵的违法所得49.5万元予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人刁亚兵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月11日起至2031年2月10日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 二、被告人喻建华犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押七个月折抵刑期七个月，即自2020年1月14日起至2020年8月13日止。罚金已缴纳。） 三、对查获的硬盒中华香烟49条、黄山金皖3条、恒大全开式烟魁3条、芙蓉王（硬）1条、黄山（皖烟铜陵十景）4条、苏烟（五星红杉树）4条、南京（炫赫门）3条予以没收；对被告人喻建华在公安机关退出的违法所得1万元予以没收，由公安机关上缴国库，在案件审理期间退出的违法所得2000元由本院上缴国库；对被告人刁亚兵的违法所得四十九万五千元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张敬元 人民陪审员  陈少祥 人民陪审员  曹 成 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  袁晶晶 附引用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。