河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10170号上诉人（原审被告）：河南七建工程集团有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区南曹乡文治路11号3号生产车间2层201，统一社会信用代码91410500796763336G。法定代表人：钟玉达，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉博，河南寰冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州凯淮建材有限公司，住所地河南省郑州市二七区齐礼闫西赵庄街南升龙城5号院2-109号，统一社会信用代码91410103MA44B6Y191。法定代表人：于安帮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王明明，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，河南铭高律师事务所律师。上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建）因与被上诉人郑州凯淮建材有限公司（以下简称凯淮建材）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初12276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南七建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不需向被上诉人支付工程款。2.一审判决程序违法，人民法院应依法受理上诉人的反诉及质量鉴定申请，依法对上诉人施工质量是否合格予以查明。3.一审判决认定上诉人向被上诉人已支付的工程款为198.376万元事实认定错误，请二审人民法院依法改判确认上诉人已支付的工程款为264.376万元，应扣除被上诉人的各类款项为62293元，上述费用共计2706053元。4.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人施工质量不合格，未完成先合同义务，上诉人有权依据先履行抗辩权拒付被上诉人工程款，一审判决判令上诉人向被上诉人支付工程款及利息，适用法律错误。根据双方签订的《郑州华南城11B区塑钢门窗施工合同》第5.1条的约定，被上诉人要求上诉人的支付工程款的前提条件是涉案工程施工质量合格，并经相关责任单位验收通过后被上诉人方才有权申请支付。但本案争议的核心焦点之一被上诉人的施工质量是否合格，为此，上诉人已经向人民法院初步举证，被上诉人的施工部位存在多处质量问题，其他的质量问题需要依赖专业鉴定机构的鉴定予以查明，但一审法院拒不受理上诉人的鉴定申请，以致涉案工程的质量问题无法查明，即便如此，在本案已有证据证明涉案工程施工质量存在瑕疵，而被上诉人未履行先义务的前提下，上诉人有权依据先履行抗辩权拒付被上诉人工程款。二、一审法院不予受理上诉人的工程质量鉴定申请及反诉申请，变相剥夺了上诉人的举证权利，并直接导致本案事实无法查明。如前所述，上诉人一直主张涉案工程质量不合格，并提交了质量鉴定申请及反诉状要求被上诉人履行维修义务，但一审法院以本案质量问题属于质保范围，径直驳回上诉人的上述两项申请，既与事实不符，也不符合法律规定。首先，由于被上诉人及其他施工队伍施工质量不合格且拒绝进场维修，涉案工程目前根本未经五大主体验收合格，而质保期须在五大主体验收合格后方才能够开始计算，目前涉案工程尚处在施工阶段，需解决的施工过程中的质量不合格问题，而非工程验收合格后，后续所发生的质量问题，因此，一审法院以存在质保金为由，径直驳回上诉人的鉴定申请及反诉于法无据。其次，上诉人向人民法院举证证明的被上诉人施工质量瑕疵，仅仅是目前肉眼可见的瑕疵，属于初步举证其目的在于向人民法院初步证明被上诉人施工的工程质量不合格，而具体的质量问题有赖于专业的第三方鉴定机构通过鉴定予以查明，而质量问题属于双方合同履行的关键性问题，直接关系到被上诉人是否有权要求上诉人支付工程款以及上诉人是否有权要求被上诉人履行维修义务、承担赔偿责任等一系列权利义务，对此，人民法院应充分保证上诉人的举证权利，并且也应就该问题予以查明，现一审法院直接驳回上诉人的鉴定申请，实际上变相剥夺了上诉人的举证权，并直接导致本案事实未予查清，请二审人民法院依法对此予以纠正。三、一审判决认定上诉人已付的工程款为198.376万元事实认定错误，请二审人民法院依法予以纠正。2018年7月9日，上诉人通过其对公账户向被上诉人对公账户支付工程款80万元，交易附言“华南城劳务”，一审判决也对该事实进行了确认。但被上诉人在收到上述款项后，直接将上述款项转给了其唯一股东（被上诉人系一人公司）于安帮，而于安帮又向任永转账66万元。在解释上述款项流程时，被上诉人声称在收到上诉人支付的80万元工程款后，上诉人告知被上诉人转账错误，并在扣除14万元税款后，将剩余66万元支付给了任永，对此，一审判决认定该80万元中的14万元为工程款，而剩余的66万元系任永与上诉人之间的其他经济纠纷与本案无关。上诉人认为，一审判决的上述事实认定与事实不符，上诉人已经举证证明向被上诉人支付了80万元工程款，上诉人从未要求被上诉人退回工程款，更未授权任永收取被上诉人退回的款项。事实上任永收取的也不是被上诉人的款项，而是被上诉人的股东于安帮的款项。上诉人将工程款支付给被上诉人后，被上诉人如何处分与上诉人无关，不论其股东于安帮通过何种方式取得该款项后，于安帮的另行处分行为既与上诉人无关也与被上诉人无关。即便存在争议，该争议也是任永与于安帮个人之间的经济纠纷，与上诉人和被上诉人无关。同时，依据常理，该80万元工程款已经开具发票，如真如被上诉人所称转账错误，双方也应首先将发票作废，然后由被上诉人将该80万元通过原路返还至上诉人对公账户，根本无任何必要，要将款项先支付给于安帮，再由于安帮支付给任永，被上诉人在法庭上的陈述根本不符合最基本的财务制度。故，请二审人民法院依法将上诉人已支付的66万元依法认定为工程款，而非与本案无关的其他款项。综上，请二审人民法院依法查明事实真相，公正判决此案。凯淮建材辩称：一、凯淮建材已经按照合同约定完成了施工任务，履行了合同义务，河南七建应履行付清工程款项的义务。河南七建诉称案涉工程施工质量不合格，凯淮建材未完成先合同义务，与事实不符。1.在原审庭审中，河南七建称案涉工程存在问题需要维修，但其并未提交监理单位、质检单位出具的相关认定文件，无法证明其陈述的真实性。2.根据原审庭审中河南七建提交的华南城商业管理（郑州）有限公司向河南七建工程项目发送的《内部联络单》，该证据显示“商户于月底进场开始装修”，发文日期为2019年11月27日，由此可以证明，案涉工程在2019年11月27日前已交付业主单位使用并进行了装修使用，目前案涉项目处于正常对外营业的状态，不存在任何质量问题。3.即便存在需要维修的事项，案涉工程的维修责任与河南七建向凯淮建材支付工程款之间并没有必然的联系。双方在合同中约定工程款中的5%作为质保金，其作用就是用于工程完工后预留的维修担保费用。维修问题并不等于施工质量问题，无论需要维修的事实是否真实存在，河南七建以工程完工后的维修问题对抗其应支付工程款的义务，没有事实和法律依据。二、2018年7月9日、8月2日、8月3日，凯淮建材法定代表人于安帮共计向案涉合同签约代表任永转款的66万元，系于安帮应河南七建要求退还的工程款，该退款已经完成，不应当认定为河南七建已向凯淮建材支付的工程款。1.凯淮建材法定代表人于安帮是按照案涉项目财务人员张阿萍（音译）要求，在80万元中扣除14万税金后，退还了66万元。案涉项目财务人员张阿萍（音译）称该80万元不应支付给凯淮建材，通知凯淮建材法定代表人于安帮要求退还该款，并向于安帮发送了指定的退款收款账户，即《郑州市华南城11B区塑钢门窗施工合同》中河南七建代表任永的个人账户，因该款进入了凯淮建材的对公账户，会产生税金，凯淮建材按照17％的税率扣除税金14万元后，将剩余66万元分三笔予以退还。2.通过于安帮账户退还66万元的转款时间、转款摘要/附言信息，也可以看出，该款项系退还的工程款。2018年7月9日，河南七建向凯淮建材转款80万元；同日，凯淮建材向己方法定代表人于安帮转款50万元；同日，于安帮向任永转款46万元。2018年8月1日，凯淮建材向己方法定代表人于安帮转款10万元；次日，于安帮向任永转款10万元。2018年8月3日，凯淮建材向己方法定代表人于安帮转款10万元；同日，于安帮向任永转款10万元。凯淮建材向于安帮转账的备注摘要/附言信息为“公司备用”，说明上述款项虽然在于安帮账户，但仍然是凯淮建材的资金。于安帮向任永的转账的备注摘要/附言信息分别为“门窗小于退”、“门窗于退款”、“门窗于退款”，因备注字数限制，附言进行了简化，“于”指凯淮建材法定代表人于安帮。从以上转款时间、转款顺序、转款备注信息可以看出，通过于安帮向任永退还的66万元，与本案工程款具有关联性，属于工程款的退款，该退款已经完成。3、从于安帮与凯淮建材的关系以及任永、张阿萍（音译）与河南七建案涉项目的关系来看，于安帮账户退还的66万元款项系代表凯淮建材，任永收取66万元款项系代表河南七建。三、河南七建上诉请求所称的“应扣除被上诉人的各类款项62293元”，未提供真实有效的证据进行证明，该笔款项不应得到法庭认可，不应从应付工程款中扣除。该等相关证据均系复印件，系河南七建单方制作且无付款凭证，也没有经过凯淮建材认可。因此，该等款项不应得到法庭认可，不应从应付工程款中扣除。四、原审判决中认定河南七建向凯淮建材支付了案涉5万元《借条》对应的5万元款项，与事实不符。但因河南七建拒不履行支付剩余工程款项的义务，导致凯淮建材营运困难，为了尽快取得剩余工程款项，凯淮建材已经放弃了对此的上诉权利。补充答辩意见：河南七建提出的反诉状是在一审开庭时，鉴定是在辩论终结后才向法院提出的。其没有在答辩期间内提出上述申请，法院不应支持。其所称的维修问题，不一定就是工程质量问题，且该项目的现状是已经交付给业主使用，并且业主对门窗进行了彻底的装修改造。河南七建也没有任何证据证明凯淮建材的施工或材料存在不合格的情况，其理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。凯淮建材向一审法院起诉请求：判令河南七建支付工程款136.211838万元及逾期利息（以工程款136.211838万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年12月20日起计算至债务清偿完毕之日止，其中暂计算至2019年11月7日的利息为5.332693万元）。一审法院认定事实：发包人河南七建（甲方）与承包人凯淮建材（乙方）签订《郑州市华南城11B区塑钢门窗施工合同》，主要内容约定如下：第一条工程名称及地址。1.1工程名称郑州市华南城11B区塑钢门窗制作安装工程。1.2工程地址郑州市华南城二路与创新路交汇处。第二条承包范围、合同价款。2.1承包范围。郑州市华南城11B区塑钢门窗制作安装工程（含施工图纸所包含的一切内容），具体包括材料采购、制作、包装、运输、现场安装、门窗框与墙体交接处内外均打密封胶、质检（含各类检测费），交工前乙方负责材料保管、成品保护、工程全部验收合格并交付发包人使用后在质量保修期内的免费保护、维修等。2.2塑钢门综合单价297元/㎡，暂定面积9000㎡，塑钢窗综合单价268元/㎡，暂定面积900㎡；此价格含税（乙方提供增值税专用发票）。本工程合同综合单价一次包死，面积以净洞口尺寸为准等内容。第五条付款方式。5.1本合同无预付款，付款方式按安装进度付款，门窗数量及洞口尺寸的四方（甲方、乙方、监理、主体承包单位）验收记录提交甲方且门窗框安装完成时，支付合同总价的40%；全部工程完成后，经由甲方、乙方及监理三方共同验收合格，支付至合同总价的70%；工程经五大责任主体验收达到质量要求且本合同工程范围内施工完成经验收合格，竣工资料齐备，办理完竣工结算后支付至结算造价的95%，余5%为质保金；保修期为两年，保修期满后，按保修情况无息支付剩余工程款。第六条工作配合。6.9乙方委派于安帮为现场专人负责所有工作事宜，并及时参加甲方召开的各项会议及工作安排，如缺席或迟到的违约索赔500元/次。第八条其他。8.2施工用水、用电费用由甲方承担，如乙方违规使用所造成浪费的甲方将给予违约索赔。8.7本合同自双方代表签字（盖章）后生效。双方对施工进度及工期，技术及安装要求、质量等级，工期、质量、安全文明施工及保修期内的维修等内容也进行了详细约定。在该合同落款处，加盖有河南七建印章及有签约代表任永签名，加盖有凯淮建材合同专用章。2018年12月20日，凯淮建材持有的《工程最终（产值）结算单附件》上面记载，凯淮建材施工队人员于安帮与河南七建现场工程师刘耀杰、项目总工齐鹏飞各自签名确认总工程款为306.211838万元，应付工程款为290.901246万元（306.211838万元×95%），质保金为5%。2019年1月9日，河南七建的分管负责人在该公司持有的《工程最终（产值）结算单附件》上面书写“工程未完工，质量不合格，工程款暂不支付”内容；凯淮建材表示对该书写内容不知情。2018年2月12日的《借条》上面记载的内容如下，“今借现金人民币（大写）伍万圆整，小写50000元。借款人凯淮建材”。2018年7月9日，河南七建通过银行向凯淮建材汇款80万元，交易附言为“华南城劳务”。2017年11月17日至2019年2月19日期间，河南七建通过银行另外向凯淮建材汇款支付工程款179.376万元。河南七建提交上述《借条》及银行付款回单，拟证明其向凯淮建材已支付工程款264.376万元。凯淮建材认为其在2018年2月12日先出具5万元《借条》，但河南七建没有以现金方式向其支付该笔工程款；河南七建在2018年7月9日转款80万元后，以转款失误为由又通过会计张阿萍要求凯淮建材的于安帮将该款退回去；即凯淮建材实际没有收到河南七建上述工程款85万元，仅收到已付工程款179.376万元。2018年7月9日，凯淮建材的法定代表人于安帮通过银行向河南七建的任永账户转款46万元，交易附言为“门窗小于退”；2018年8月2日、3日，凯淮建材的法定代表人于安帮通过银行向河南七建的任永账户依次转款10万元、10万元，交易附言均为“门窗于退款”。凯淮建材提交上述转款凭证及与张阿萍的微信聊天记录（微信号“aping655760”），拟证明河南七建在2018年7月9日转款80万元后以转款失误为由又通过会计张阿萍要求凯淮建材的于安帮将该款退回去，于安帮按张阿萍的要求在扣除税14万元后向任永的账户内退款66万元，附言中“小于退”及“于退款”均指于安帮退款。河南七建认为其向凯淮建材转款80万元用于支付工程款后，凯淮建材如何处分该款项与其无关；即便属于转款失误，也应当由凯淮建材向其全部退还该款项，而不应当向任永退还；河南七建没有向任永出具可以接受退款的委托书，也没有收到任永转交的退款66万元。河南七建提交垫付工程款0.5293万元清单、垫付费用5.7万元的记账凭证、施工质量不合格照片、工程缺陷记录表、通知单、工程联系单、内部联络单及同于安帮的微信和QQ联系截屏，拟证明河南七建在2018年5月31日至12月31日期间为凯淮建材垫付工程款0.5293万元；郑州华南城有限公司发现华南城11B区塑钢门窗存在部分玻璃及门窗套件未安装、门窗未打胶、门窗无锁具等缺陷便要求整改，河南七建在2019年7月6日至2020年3月8日期间多次通知凯淮建材进行维修未果，在2018年7月19日至2019年12月1日期间对凯淮建材进行罚款及垫付维修款共计5.7万元。凯淮建材认为垫付工程款清单及垫付费用的记账凭证均属河南七建单方制作的，对该证据不予认可；施工质量不合格照片无法显示与施工内容相关联，且缺乏监理方出具的相关文件予以印证；微信及QQ联系截屏没有原始载体，且发送人及发送日期内容模糊无法辨认；工程缺陷记录表系复印件；对郑州华南城有限公司发出的通知单及联系单不知情，且商户在2019年11月底已进入华南城11B区开始进行装修。一审法院认为，河南七建与凯淮建材签订的《郑州市华南城11B区塑钢门窗施工合同》，系当事人的真实意思表示，其不违反法律行政法规强制性规定的内容，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。凯淮建材在2018年2月12日出具5万元《借条》，但其陈述未收到河南七建以现金方式支付该笔工程款，河南七建对此不予认可；因凯淮建材未提交曾向河南七建要求继续支付该5万元工程款或要回该《借条》原件等相应证据予以印证，故该院对凯淮建材关于没有收到该5万元工程款的陈述意见不采纳。2018年7月9日，河南七建通过银行向凯淮建材汇款80万元，交易附言为“华南城劳务”。2018年7月9日、8月2日、8月3日，凯淮建材的法定代表人于安帮通过银行向河南七建的签约代表任永账户依次转款46万元、10万元、10万元，交易附言为“门窗小于退”和“门窗于退款”。根据凯淮建材的于安帮与河南七建的张阿萍两人之间微信聊天记录内容并结合银行付款回单记载的内容可知，河南七建在向凯淮建材汇款80万元并要求开具发票，然后再要求于安帮将款退到任永账户内，即可以证明河南七建就该笔汇款80万元在扣除已退还66万元后实际向凯淮建材支付工程款14万元。凯淮建材关于扣税14万元的陈述也缺乏相应的证据予以印证，河南七建关于没有收到任永转交的退款66万元也不属于本案审理的范围。2017年11月17日至2019年2月19日期间，河南七建通过银行汇款另外支付工程款179.376万元，凯淮建材对此无异议。所以，截至本案庭审时，河南七建向凯淮建材已支付工程款为198.376万元。河南七建提交的垫付工程款0.5293万元清单、垫付费用5.7万元的记账凭证，凯淮建材对此不予认可；因上面没有凯淮建材相关人员签字认可，且在双方结算总工程款时也没有将上述已发生的部分费用从中扣除，故该院对河南七建关于从总工程款中扣除垫付工程款及费用6.2293万元的辩称意见不予采纳。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《郑州市华南城11B区塑钢门窗施工合同》约定，办理完竣工结算后支付结算造价的95%，余5%为质保金；保修期为两年，保修期满后，按保修情况无息支付剩余工程款。2018年12月20日，凯淮建材施工队人员于安帮与河南七建现场工程师刘耀杰、项目总工齐鹏飞签订《工程最终（产值）结算单附件》，可视为双方之间的竣工结算凭证。因此，河南七建在该日应向凯淮建材支付工程款306.211838万元的95%即290.901246万元；扣除已付工程款198.376万元后，河南七建应当向凯淮建材支付工程款92.525246万元。在结算总工程款后，河南七建没有履行付款义务，势必给凯淮建材造成相应的利息损失；因此，河南七建应以工程款92.525246万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月20日起向凯淮建材支付利息至2019年8月19日、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起支付利息至工程款付清之日止。质保期也应当自2018年12月20日起计算，工程款的5%即15.310592万元属于质保金，待两年保修期满后双方按合同约定再进行结算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告河南七建工程集团有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告郑州凯淮建材有限公司支付工程款92.525246万元及利息（以工程款92.525246万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月20日起计算至2019年8月19日、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止）。二、驳回原告郑州凯淮建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17539元，由原告郑州凯淮建材有限公司负担6139元，被告河南七建工程集团有限公司负担11400元。二审期间，凯淮建材提交一组照片，拟证明凯淮建材已经按照合同约定完成了施工任务，案涉工程已交付业主使用，并且商户已经进行了装修使用，目前案涉项目处于正常对外营业的状态，不存在任何质量问题。河南七建针对凯淮建材提交的照片，发表如下质证意见：系复印件，对证据的真实性不予认可，不能证明涉案照片所拍摄的系案涉工程的现场照片，故对照片的真实性、关联性均不予认可。本院经审查认为，照片系复印件，未提供原始载体，对其真实性无法核实，不予采信。二审期间河南七建未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，凯淮建材与河南七建签订的《郑州市华南城11B区塑钢门窗施工合同》合法有效，凯淮建材依约履行了施工义务，凯淮建材要求河南七建支付工程价款的理由正当，其合理部分本院予以支持。凯淮建材、河南七建于2018年12月20日签订《工程最终（产值）结算单附件》完成结算，案涉工程已实际投入使用，河南七建与业主方约定的竣工验收期限早已届满，案涉工程未进行竣工验收，系河南七建怠于行使权利，且河南七建向一审法院提交的用于证明案涉工程存在质量问题了照片、《通知单》、《郑州华南城11B区总包工程缺陷记录表》的QQ聊天截图和《内部联络单》等证据，凯淮建材均不予认可，河南七建不能提交照片、QQ聊天截图的原始载体，《内部联络单》系复印件，均不能作为证据使用。故河南七建以案涉工程存在质量问题，未竣工验收为由拒绝支付工程款的理由不能成立。案涉工程质量如存在的瑕疵问题，一审法院已释明当事人在质保期内通过履行维修义务的方式予以解决，该处理方式并无不当。关于2018年7月9日河南七建向凯淮建材支付工程款80万元的认定问题，经查，凯淮建材收到该80万元工程款后，河南七建财务人员以转款错误为由要求返还，凯淮建材返还66万元给河南七建驻地代表任永个人账户，凯淮建材向一审法院提交有聊天记录、退款的银行付款回单在卷为据，本院予以采信。河南七建主张上述80万元均应认定为已付工程款的上诉主张与事实不符，本院不予支持。关河南七建称应付凯淮建材工程款中未扣除62293元的问题，凯淮建材不予认可，河南七建向一审法院提交的证据材料均系复印件，不能证明其待证的事实，故该上诉主张亦不能成立。综上所述，河南七建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13053元，由上诉人河南七建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二〇年八月二十日书记员  刘佳辉