江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0303民初4717号原告：汪静，女，1972年9月12日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：乔月山（系汪静丈夫），男，1970年10月18日生，汉族，住徐州市云龙区。被告：中国人民解放军陆军工程大学，住所地南京市秦淮区海福巷1号。法定代表人：王金龙，该校校长。原告汪静与被告中国人民解放军陆军工程大学（以下简称“陆军工程大学”）劳动争议纠纷一案，本院2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，后裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理，于2018年12月17日作出民事裁定，裁定驳回汪静的起诉。原告汪静上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2019年6月24日作出的（2019）苏03民终2495号民事裁定书，裁定：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初86号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市云龙区人民法院审理。本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪静及其委托诉讼代理人乔月山到庭参加诉讼，被告陆军工程大学经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪静向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告在2012年2月至2017年7月期间存在劳动合同关系；2.原告不再要求继续履行合同，被告赔偿原告未签订合同赔偿金26705.8元、违法解除合同违约金26705.8元、代通知金2427.8元、未休法定节假日、休息日加班费105605.5元、购买劳保用品1386元、失业保险金17480.16元、医疗费用3312.08元、病假一个月工资2427.8元，合计186050.94元。事实和理由：原告于2012年2月10日至2017年7月10日在原中国人民解放军工程学院招待所从事客房清扫员工作。现该单位已合并到中国人民解放军陆军工程大学，该单位现名称为中国人民解放军陆军工程大学训练基地。原告在被告处连续工作期间双方未签订书面形式的劳动合同，被告于2012年2月至2014年6月期间以现金的形式给原告发放工资；于2014年7月至2017年7月以银行代发的形式将工资打入原告在工商银行的账户内。上述工作期间，被告未给原告办理社会保险，发放节假日加班费，提供劳动保护用品。上述工作期间原告发现其同事从事相同工作而被告区别对待，同工不同酬。上述工作期间原告与被告就上述内容多次协商，均未达成解决方案。2017年7月被告在原告无任何过错也未提前通知的情况解除原告的工作也未做任何赔偿。现原告为维护自身权益，特提起诉讼，请求人民法院判如所请。被告陆军工程大学未行使抗辩权。中国人民解放军陆军工程大学训练基地于2018年7月18日向本院提交一份书面意见：一、汪静与中国人民解放军工程大学不存在劳动关系，陆军工程大学办公地点在南京，从未招聘过本案原告，本案原告也没有在被告处为被告提供过劳动，因此原告的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。二、本案原告是受中国人民解放军工程大学训练基地独立招用的临时工，工作地点为徐州市云龙区，且中国人民解放军工程大学训练基地不是我国劳动合同法第二条规定的用人单位，因此双方形成的是劳务法律关系，而不是劳动法律关系，因此对于本案不应适用《中华人民共和国合同法》及其他有关劳动用工方面的法律法规，且训练基地不拖欠本案原告任何费用。三、本案原告是自己于2017年7月份主动离职的，并不是基地单方辞退的。本案原告在2017年7月份单方没有任何原因就不来基地工作，也没有向基地作出任何说明与工作交接，在此之前基地向本院原告结清了之前的劳务费用。因此，既然自2017年7月开始本案原告单方未作任何告知的情况下主动离职不能为基地提供劳务，基地就没有任何理由向其支付2017年7月份以后的任何费用。四、对于原告提供的证人出具的证明，基地对该证明不认可。1、该证明属于证人证言，依据法律规定，证人应该出庭接受法庭以及双方当事人询问，证人不能出庭作证的话，无法确认该证明就是证人亲笔所写，该证明不是认定案件事实的依据。2、基地招待所也没有招用过梁雪芹、乔月香，基地与梁雪芹、乔月香不存在任何法律关系。五、本案原告是2015年5月到训练基地招待所提供劳务，2017年7月单方无理由离职，期间双方形成的是劳务关系，而不是劳动关系，既然是劳务关系，基地只需要向原告支付劳务费用即可，无需支付其他费用。退一步讲，即使双方被认定劳动关系，其关于双倍工资差额的主张也超出了法律规定的1年时效，对于超出1年时效的诉讼请求也不应当得到法律支持，基地不同意支付该笔费用。因此原告要求支付二倍工资差额没有任何事实依据和法律依据，对于该请求应予以驳回。六、原告在基地处提供劳务关系期间，也从未向基地说过其住院治疗的事情，基地对原告住院治疗情况不清楚。即使原告确有住院的事实，基地与原告之间成立的是劳务关系，也不应向其承担任何医疗费用及产假工资，原告要求基地承担该费用没有事实和法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告全部的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告汪静原系中国人民解放军工程兵学院招待所的员工，从事招待所客房部的清扫员工作，双方未签订书面劳动合同，该单位未为原告办理社会保险。根据原告举证的证据以及本院调取的证据显示，该单位于2014年7月9日发放原告2014年6月份工资1532元。2017年1月3日，原告因胚胎停止发育、心率失常入住徐州和平妇产医院，进行无痛超导清宫术，原告自付医疗费1994.93元。原告该月未提供劳动。2017年1月份的当月工资原中国人民解放军工程兵学院未予发放。2016年1月至2016年12月期间，原告的月平均工资为1807.92元。原告在劳动合同解除前十二个月（2016年7月至2017年7月，2017年1月未发）的平均工资为1634.08元。2017年7月10日，原中国人民解放军工程兵学院口头告知原告不用再来上班。后原告向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中国人民解放军工程兵学院支付未签订劳动合同二倍工资26705.8元、违法解除劳动合同赔偿金26705.8元、代通知金2427.8元、法定节假日加班工资45259.5元、休息日加班工资60346元、购买劳动保护用品1386元、失业保险金17480.16元、医疗金3063.08元、2017年病假工资2427.8元、高温补助4000元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出的徐劳人仲案字【2017】第345号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间自2016年5月至2017年7月期间存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内，一次性支付申请人未签订书面劳动合同二被告工资19465.86元，以及2017年1月3日至1月17日期间产假工资926.86元；三、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。后中国人民解放军工程兵学院变更为中国人民解放军陆军工程大学训练基地，其法人单位为中国人民解放军陆军工程大学。原告对此裁决书不服，将中国人民解放军陆军工程大学诉至本院。本院认为，一、关于2012年2月至2017年7月期间原告与原中国人民解放军工程兵学院之间是否存在劳动合同关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款的规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”本案中，原告是适格的劳动者，中国人民解放军工程兵学院是适格的用人单位，原告向中国人民解放军工程兵学院提供劳动，接受中国人民解放军工程兵学院的管理和规章制度约束，中国人民解放军工程兵学院按月向其发放劳动报酬，双方之间形成的是劳动关系而非中国人民解放军陆军工程大学训练基地提出的劳务关系。原告对于其在2012年2月至2017年7月期间存在劳动合同关系负有举证责任。原告举证的健康培训合格证上显示的时间是2016年，举证的照片显示的时间为2016年、2017年，均不能证实原告自2012年2月起在中国人民解放军工程兵学院招待所处工作。仅凭证人证言不足以证实原告的观点。根据本院调取的原告工资卡流水信息显示，2014年7月9日原中国人民解放军工程兵学院向原告发放工资1532元，根据原告陈述工资为次月发放，故本院认定自2014年6月至2017年7月原告汪静与原中国人民解放军工程兵学院存在劳动合同关系。中国人民解放军工程兵学院已被撤销，被告中国人民解放军陆军工程大学作为撤销后新成立的法人单位，应承担相应责任。二、关于原告主张被告赔偿原告未签订合同赔偿金26705.8元、违法解除合同违约金26705.8元、代通知金2427.8元、未休法定节假日、休息日加班费105605.5元、购买劳保用品1386元、失业保险金17480.16元、医疗费用3312.08元、病假一个月工资2427.8元的诉讼请求能否得到支持的问题。1、未签订合同赔偿金26705.8元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告2014年6月到招待所工作，原中国人民解放军工程兵学院应自2014年7月至2015年6月向原告每月支付两倍的工资。原告2017年7月之后申请劳动仲裁，已经超过一年的时效，故对于原告主张的未签订合同赔偿金26705.8元的诉讼请求，本院不予支持。2、关于原中国人民解放军工程兵学院是否存在违法解除与原告之间劳动合同的情形。被告对于原中国人民解放军工程兵学院因何解除与原告之间的劳动合同关系负有举证责任。从原告举证的通话录音中能够反映出并非中国人民解放军陆军工程大学训练基地所述是原告主动离职，而是被告提出解除与原告之间的劳动合同关系。被告未就该问题向法庭举证，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1634.08元，原告工作年限为三年一个月，被告应支付赔偿金为1634.08元×3个月×2倍=9804.48元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。原中国人民解放军工程兵学院未提前三十日以书面形式通知原告，故应额外支付原告一个月的工资，即1634.08元。3、根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；······。”第四十七条规定：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”根据《江苏省失业保险规定》第二十三条规定：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；······。”本案中，原中国人民解放军工程兵学院未为原告缴纳社会保险费，其违法解除与原告之间的劳动合同关系，造成原告失业保险金损失，应予以赔偿。原告按照40%确定主张，本院予以支持，但计算标准应以原告失业前12个月月平均工资标准计算缴费基数，计算7个月，即1634.08元/月×40%×7个月=4575.42元。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条的规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”第五十四条第一款规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇，所需资金从生育保险基金中支付。”第五十五条规定：“生育保险医疗费用包括：（一）······（二）计划生育的医疗费用；（三）······。”本案中，原中国人民解放军工程兵学院未为原告缴纳包括生育保险在内的社会保险费，原告因“胚胎停止发育”所产生的医疗费用自付部分应由被告赔偿，该费用数额为1994.93元。根据《江苏省工资支付条例》第二十九条规定：“劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。”本案中，原告因胚胎停止发育进行无痛超导清宫术应享受15天产假，2017年1月3日至1月17日期间计薪日共计11天，按照2016年1月至2016年12月期间原告月平均工资1807.92元计算，被告应支付原告该期间产假工资1807.92元。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，原告未举证证实其存在加班的事实，依法应承担不利的法律后果，故对于原告主张的节假日、休息日加班工资本院不予支持。根据《关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条的规定：“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，劳动者享有高温津贴。”本案中，原告未举证证实其工作场所温度在33℃以上，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告已参加居民医保，对于其主张的在黄山社区卫生服务中心购买药品的费用以及在徐州仁慈医院就诊的医疗费，不属于劳动争议案件的受案范围，故对该项诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第四十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省失业保险规定》第二十三条，《江苏省工资支付条例》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告中国人民解放军陆军工程大学支付原告汪静违法解除劳动合同赔偿金9804.48元、工资1634.08元、失业保险金损失4575.42元、医疗费损失1994.93元、病产假工资1807.92元，合计19816.83元。二、驳回原告汪静的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王蓓蓓人民陪审员  祁 静人民陪审员  宋海燕二〇二〇年八月二十四日书 记 员  王宇璇