浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初881号 原告：张长康,男,1954年7月13日出生,汉族,住余姚市。 委托诉讼代理人：王佳丽，浙江高帆律师事务所律师。 被告：李亚明，男，1969年2月1日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：张科慧，余姚市姚北法律服务所法律工作者。 被告：李纪汝，男，1962年7月8日出生，汉族，住余姚市××镇××村××房××号。 原告张长康与被告李亚明、李纪汝提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月20日立案受理后依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，被告李亚明对原告的伤残等级等申请重新鉴定，本院予以准许并委托宁波诚和司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年5月20日出具司法鉴定意见书。本院于2020年6月28日公开开庭进行审理。原告张长康的委托诉讼代理人王佳丽，被告李亚明的委托诉讼代理人张科慧，被告李纪汝到庭参加诉讼。证人孙某、王某到庭陈述。本案现已审理终结。 原告张长康向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告李亚明、李纪汝连带赔偿原告医疗费101395.24元、误工费54000元、护理费12119.90元、交通费1000元、住院伙食补助费3500元、营养费2700元、残疾赔偿金214123.80元、鉴定费4050元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元等费用，共计412888.94元的80%，即330311.15元，扣除被告李亚明垫付的医药费3129.50元和被告李纪汝赔偿的10000元，尚需支付317181.65元；2.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告于2019年5月23日开始受雇于被告李亚明从事被告李纪汝位于余姚市××镇××村××房××号装修工程工作，工资报酬为300元／日。2019年6月30日上午9点左右，原告听从被告李亚明的指挥在房顶施工，因安全措施未到位及天气原因不慎跌落受伤。受伤后，原告被送往余姚市人民医院、宁波市医疗中心李惠利医院就诊，经诊断，“左股骨颈骨折、右锁骨骨折、右手第5掌骨骨折、双侧多发性肋骨骨折伴血气胸、胸骨骨折、腰4椎体骨折、骨盆骨折”，经行“左全髋关节置换术＋右锁骨骨折切开复位钢板内固定＋右手第5掌骨骨折切开复位内固定术”、“经皮椎体球囊扩张成形术”，术后有好转出院。现经宁波崇新司法鉴定所鉴定做出甬崇司鉴所【2019】临鉴字第1814号意见书，评定原告左股骨颈骨折、双侧多发肋骨骨折、右锁骨远端骨折、右手第5掌骨基底部粉碎性骨折与本次事故存在直接因果关系，因本次事故致左股骨颈骨折经髋关节置换手术治疗后的致残程度属九级、致右侧第2-9、11肋及左侧第6、9-12肋骨折的致残等级属九级，建议伤后休养期限为6个月，护理期限为3个月，营养期限为3个月，后续治疗费10000元。原告认为，被告李亚明作为雇主应当赔偿原告由此相关的一切损失。同时，房东李纪汝在明知李亚明不具备建房资质的情况下依然将工程发包给李亚明，在选任上存在过错，理应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告就赔偿问题与被告协商未果，故原告依法起诉。 被告李亚明答辩称：1.原告并非受雇于答辩人，而是受雇于被告李纪汝，应由被告李纪汝赔偿。2015年，被告李纪汝把涉案房屋承包给答辩人建造，当时被告李纪汝要求建造二层楼房，但因房屋未经审批，在建造过程中经常有城管阻拦，导致答辩人无法正常组织人员建造，答辩人断断续续完成房屋主体结构。后被告李纪汝提出二层改为一层，给房屋结顶，答辩人因受过之前无法连续建造的苦，亏损太大，所以提出房屋结顶按点工建造，否则不予以建造，被告李纪汝同意房屋结顶按工计酬。由于被告李纪汝不认识出售水泥、砖、木材的人，因此答辩人帮忙联系，款由被告李纪汝结算。答辩人帮被告李纪汝叫来了包括原告在内的泥工、小工，于6月23日开始进行房屋结顶，所以原告以及其他小工、泥工在房屋结顶过程中都是劳务提供者，与被告李纪汝形成劳务关系。2.原告要求答辩人承担赔偿责任无事实依据和法律依据，原告称2019年6月30日上午听从答辩人指挥在房屋屋顶施工与事实不符，原告与被告李亚明都是泥工，工作中不存在指挥与被指挥关系，倒是之前几天答辩人告诫原告不要赤脚工作；3.原告应对自身损失承担主要责任。事故发生时，原告赤脚在屋顶工作，因屋顶光滑，再加上原告年纪大、反应不够灵敏而滑下受伤，原告已经有几十年做泥工的经验，应该知道如何作业，且答辩人也多次告诫原告不要赤脚作业，另外所建楼房只有一层，结顶时无法采取安全措施，所以原告对事故发生应承担主要责任；4.原告部分诉讼请求不合理，后续医疗费应待实际发生后另行处理；至于误工费，因原告年龄已超过退休年龄，不应予以支持；交通费要求过高；5.答辩人在原告第一次就诊中垫付的医疗费3129.50元应该予以返还。 被告李纪汝答辩称：1.答辩人于2019年7月在农村土地上建三间一层平房，占地面积为186平方米，由被告李亚明包工包料承包施工，承包总金额为320000元，并于2019年10月16日结清建房款；2.答辩人新建的是一层平房，属于农村自建住宅，根据国家建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》及《中华人民共和国建筑法》的规定，农民自建低层住宅（指两层及以下）承建方不需要建筑从业资质，故答辩人不存在选任过错，不需要承担连带赔偿责任。 原告围绕诉讼请求向本院提交如下证据：1.病历本、诊断报告、出院记录、收费票据一组，用于证明原告受伤及花费的医药费；2.宁波崇新司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和鉴定费发票各一份，用于证明原告的伤残等级以及营养期、误工期和护理期限；3.住院病历一组，用于证明原告因为事故受伤住院的事实；4.微信聊天记录一份，用于证明被告李纪汝拿10000元给被告李亚明，由被告李亚明支付给原告的事实。两被告对上述证据的真实性无异议，被告李亚明认为医疗费经核算为100711.53元，其中3129.50元是其垫付的。本院对上述证据予以采信。 被告李亚明围绕诉讼请求向本院提交如下证据：1.微信支付记录一组，用于证明2019年6月30日门诊医疗费3129.50元由被告李亚明垫付的事实；2.证人孙某、王某证言，用于证明原告是由被告李纪汝雇佣，为李纪汝提供劳务的事实。原告和被告李纪汝对证据1、2的真实性无异议，但被告李纪汝对证据2要证明的内容有异议，认为两证人的证言可以证明原告是受被告李亚明雇佣且工资也是向其结算的事实。本院认为，因原告和被告李纪汝对上述证据的真实性无异议，故本院予以采信。 被告李纪汝围绕诉讼请求向本院提交如下证据：1.银行交易明细清单一组、建房承包工程明细账一份，用于证明建房款一共320000元，其向被告李亚明银行转账210000元，其中10000元是被告李亚明向被告李纪汝要的给原告的医药费，现金支付 50000元，还欠被告李亚明60000元的事实；2.照片6份，用于证明本案所涉房屋的层高等情况。原告对证据1、2无异议；被告李亚明对证据1中的银行交易明细清单和证据2无异议，对建房承包工程明细账有异议，认为该明细账是被告李纪汝单方面制作的，其并不认可，实际上主体结构是按平方数结算，房屋结顶是按点工结算的。本院对证据1中的银行交易明细清单和证据2予以采信，对建房承包工程明细账，本院认为被告李亚明出示该证据的目的是为了说明原告是与被告李纪汝存在劳务关系，对于该证明目的，本院将另作说明。 在庭审中，本院向双方当事人出示了宁波诚和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书以及相应的鉴定费发票，原告和两被告均无异议，本院予以采信。 经审理，本院认定如下案件事实：2019年5月23日，被告李亚明叫原告去被告李纪汝处作房屋结顶，报酬约定为每天300元。2019年6月30日上午9时左右，原告光脚在房顶施工时跌落受伤。事发后，原告被送往余姚市人民医院、宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，被诊断为左股骨颈骨折、右锁骨骨折、右手第5掌骨骨折、双侧多发性肋骨骨折伴血气胸、胸骨骨折、腰4椎体骨折、骨盆骨折，并接受了“左全髋关节置换术+右锁骨骨折切开复位钢板内固定+右手第5掌骨骨折切开复位内固定术”以及“皮椎体球囊扩张成形术”治疗。原告经住院治疗35天后出院。根据原告的委托，宁波崇新司法鉴定所于2019年12月6日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：原告左股骨颈骨折、双侧多发肋骨骨折、右锁骨远端骨折、右手第5掌骨基底部粉碎性骨折与本次事故存在直接因果关系，因本次事故致左股骨颈骨折经髋关节置换手术治疗后的致残程度属九级、致右侧第2-9、11肋及左侧第6、9-12肋骨折的致残等级属九级。伤后休养期限为6个月，护理期限为3个月，营养期限为3个月，后续治疗费10000元。在本案审理过程中，根据被告李亚明的申请，本院依法委托宁波诚和司法鉴定所对原告的致残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。该所于2020年5月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告因故致双侧多发肋骨骨折（共13根），呼吸正常，评定其致残等级为九级伤残；原告因故致左股骨颈骨折，经左髋关节置换手术治疗，目前遗留左髋关节活动功能受限，伴左下肢承重能力下降，评定其致残等级为九级伤残；2.建议原告伤后的休养期为6个月、护理期为3个月、营养期为3个月；3.拆除内固定费用建议10000元左右。 对原告的损失，本院认定如下： 1.医疗费101395.24元。经审核原告提供的医疗费票据，本院对原告主张予以采纳。 2.住院伙食补助费3500元。本院对原告的主张予以采纳。 3.营养费2700元。本院对原告的主张予以采纳。 4.护理费10637.12元。本院认为，原告主张出院后护理的标准较高，本院酌情予以调整，调整后的护理费为10637.12元。 5.误工费38141元。原告虽已达到退休年龄，但仍从事泥水工工作，但由于原告并未提供证据证明其近三年的平均收入情况，故对其主张误工费按300元/天计算，本院不予采纳，应按照宁波市全社会职工平均工资为标准进行计算，为38141元。 6.残疾赔偿金214123.80元。本院对原告的主张予以采纳。 7.鉴定费4050元。 8.交通费200元。本院根据就诊次数、就诊情况酌情认定。 9.后续治疗费10000元。 10.精神损害抚慰金10000元。 本院认为，本案的争议焦点之一是原告是与被告李亚明还是与被告李纪汝建立劳务关系。被告李亚明辩称，原告是在做房屋结顶工程时受伤，对于房屋结顶工程，其并未承包，原告是受被告李纪汝雇佣，但对该辩称意见，本院不予采纳，理由在于：1.原告和出庭的证人均是被告李亚明叫来做工，并向被告李亚明领工钱；2.被告李亚明在庭审中确认，建设所需原材料均是由其与商家联络，相应的材料款也是由其支付给商家；3.对于被告李纪汝提供的建房承包工程明细账，被告李亚明虽然不予认可，但其对李纪汝据此算出的工程款总额并未提出异议，也没有指出该明细账的错误之处或列出自己计算工程款的明细。综合上述分析意见，本院认为原告是与被告李亚明建立劳务关系。本案的争议焦点之二是，被告李纪汝作为房东，应否对原告损失承担赔偿责任。被告李纪汝主张自己不应承担赔偿责任，并引用了《中华人民共和国建筑法》和国家建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，本院认为，其引用的法律规范，针对的是符合规划许可的建筑物，但被告李纪汝所建造的房屋并无相应审批手续，其将不具有合法审批手续的房屋发包给他人建造，该行为本身不具有合法性，而且对于农民自建低层房屋，即使不需要承包人有资质，但房屋建造方也应顾及房屋质量及安全，选择有资质、有经验、有实力的承包人，本案原告以及两位出庭的证人，年龄均已达六十周岁以上，被告李纪汝对此也知情，因此其作为建造方，对施工安全也负有相应的注意义务。因此，本院对被告李纪汝辩称其无需承担赔偿责任的辩称意见不予采纳。被告李亚明作为雇主，对原告管理不到位，未尽到相应的安全保障义务，对原告的损失应承担赔偿责任；而原告在提供劳务时，缺乏安全防范意识，存在一定过错，应自负部分责任。根据原告与两被告的过错程度，本院酌情认定被告李亚明赔偿原告医疗费101395.24元、住院伙食补助费3500元、营养费2700元、护理费10637.12元、误工费38141元、残疾赔偿金214123.80元、鉴定费4050元、交通费200元、后续治疗费10000元，以上共计384747.16元的45%，即173136.22元，被告李亚明还要赔偿原告精神损害抚慰金4500元，两项共计177636.22元，扣除被告李亚明在事故发生后已经支付原告13129.50元（虽然其中10000元是被告李纪汝支付，但被告李纪汝已将该10000元作为已付工程款扣除，只就剩余工程款向被告李亚明出具了欠条，故将该笔款项认定为被告李亚明已付款项），尚需支付164560.72元；被告李纪汝赔偿原告医疗费101395.24元、住院伙食补助费3500元、营养费2700元、护理费10637.12元、误工费38141元、残疾赔偿金214123.80元、鉴定费4050元、交通费200元、后续治疗费10000元，以上共计384747.16元的20%，即76949.43元，被告李纪汝还要赔偿原告精神损害抚慰金2000元，两项共计78949.43元。原告要求两被告承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告李亚明赔偿原告张长康医疗费101395.24元、住院伙食补助费3500元、营养费2700元、护理费10637.12元、误工费38141元、残疾赔偿金214123.80元、鉴定费4050元、交通费200元、后续治疗费10000元，共计384747.16元的45%，即173136.22元，被告李亚明还要赔偿原告精神损害抚慰金4500元，两项共计177636.22元，扣除被告李亚明在事故发生后已经支付的13129.50元，尚需支付164560.72元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清； 二、被告李纪汝赔偿原告张长康庆医疗费101395.24元、住院伙食补助费3500元、营养费2700元、护理费10637.12元、误工费38141元、残疾赔偿金214123.80元、鉴定费4050元、交通费200元、后续治疗费10000元，共计384747.16元的20%，即76949.43元，被告李纪汝还要赔偿原告精神损害抚慰金2000元，两项共计78949.43元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清； 三、驳回原告张长康的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费6058元，减半收取3029元，原告张长康负担727.40元，被告李亚明负担1534.60元,被告李纪汝负担767元，被告负担的诉讼费限于本判决发生法律效力后七日内交纳，如银行汇款请汇入本院账户并注明案号。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  夏新波 二〇二〇年八月二十四日 书记员  柯倩女