云南省泸西县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2527刑初18号公诉机关泸西县人民检察院。被告人张小波，男，1975年6月3日生，汉族，农民，小学文化，云南省泸西县人，家住泸西县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月20日被贵州省六盘水市水城县公安局南开派出所抓获并临时寄押在六盘水市第二看守所，同年9月22日被泸西县公安局刑事拘留，2019年9月30日经泸西县人民检察院批准，次日由泸西县公安局执行逮捕。现羁押于泸西县看守所。有前科：2006年1月25日因犯拐卖妇女罪被泸西县人民法院判处有期徒刑五年，2009年4月5日刑满被释放。辩护人张映科，云南云诚律师事务所律师。泸西县人民检察院以泸检二部刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人张小波犯非法经营罪向本院提起公诉，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年2月13日公开开庭进行了审理，泸西县人民检察院指派检察员唐永维、李艳娜出庭支持公诉，被告人张小波及其辩护人张映科到庭参加诉讼。2020年3月30日，本案因需补充侦查，泸西县人民检察院建议本院延期审理，本院于同日决定本案延期审理。2020年8月6日，本院组织控辩双方就补充证据进行了质证。现已审理终结。泸西县人民检察院指控，2019年1月中旬的一天，被告人张小波与他人到泸西县，通过电话联系与木材加工厂的殷某达成租用场地协议，随后陆续将打好的烟包运输到该木材厂内囤积，2019年1月15日被泸西县烟草专卖局执法人员査获。经清点称量，烟叶共计321包，每包净重49千克，累计15729千克。经质量检测，烟叶是100%有等级的烟叶。经价格认证中心认定，查获的烟叶价格合计为人民币687515元。针对上述指控，泸西县人民检察院向本院提交了书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、现场指认笔录、被告人的供述与辩解等证据予以证明，认为被告人张小波违反国家规定，未经许可，与他人非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张小波当庭表示愿意认罪认罚，辩解其主要是负责联系烟叶堆放场地，因为害怕被报复，之前不敢说真话，卖烟给楚雄老板的还有唐某和方某二人，唐某的烟叶有124包，其本人的有90包，剩下的是方某的（107包）。辩护人张映科提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人张小波涉嫌犯非法经营罪的罪名不持异议，但对数额687515元不认可，被告人只认可192761元。2.被告人张小波具有法定与酌定从轻、减轻的处罚情节：（1）到案后如实供述自己的罪行，应依法认定为坦白；（2）自愿认罪认罚，可以从轻、减轻处罚。（3）被告人所涉储存的烟草制品已经全部上缴国库，尚未进入流通领域，并未造成烟草市场的混乱，社会危害性不大；（4）被告人没有从此次行为中获取违法所得，反而是付出了重大的代价；（5）被告人有三个尚在读书的孩子，妻子也在服刑，父母无人赡养，家庭情况特殊，但愿意积极缴纳罚金。3.请求法庭以“教育为主，惩罚为辅”的刑法总指导思想对被告人张小波判处三年以下有期徒刑。经审理查明，2019年1月中旬的一天，被告人张小波与他人到泸西县旧城镇老木桥木材加工厂找到经营者陶某要求租用场地堆放物品，陶某让张小波与陶某之妻殷某联系，被告人张小波通过电话向木材加工厂经营者殷某说明情况并达成租用场地口头协议，随后陆续将已打包的烤烟烟包运输到该木材厂内囤积。2019年1月15日下午，被告人张小波在泸西县旧城镇老木桥木材加工厂内囤积的烟叶被泸西县烟草专卖局执法人员査获，经清点称量，烟叶共计321包，每包净重49千克，累计15729千克。被告人张小波经通知后未按时到达指定地点配合接受调查，后被列为网上在逃人员。2019年9月20日凌晨，被告人张小波被贵州省六盘水市水城县公安局南开派出所民警抓获，次日移交云南省泸西县公安局处理，被告人张小波于2019年9月22日0时被刑事拘留。2019年1月16日，云南省烟草质量监督检测站以HH2019010007号检测报告检测：涉案烟叶属100%有等级的烟叶。2019年1月17日，泸西县价格认证中心以泸价烟认〔2019〕7号价格认定结论书认定：涉案烟叶的总价格为人民币687515元。2005年，张小波因为拐卖妇女被泸西县人民法院判处有期徒刑五年。上述事实，有公诉机关当庭提供并经法庭举证、质证的证据予以证明：（一）书证1.受案登记表、立案决定书、寄押证明、户口证明、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明，证明：（1）泸西县公安局于2019年1月22日接收泸西县烟草专卖局移送的案件材料并于2019年1月24日决定对殷某涉嫌非法经营案立案侦查；（2）被告人张小波于2019年9月20日被贵州省六盘水市水城县公安局南开派出所抓获并临时寄押于贵州省六盘水市第二看守所；（3）被告人张小波在案发时已达完全刑事责任年龄；（4）被告人张小波因犯拐卖妇女罪于2006年1月25日被泸西县人民法院判处有期徒刑五年，2009年4月5日刑满被释放。2.泸西县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、记量笔录、检查、过磅记录、现场照片、鉴别检验抽样记录表等涉案材料、扣押决定书、扣押清单，证明涉案烟叶的查获过程及初步调查情况，烟叶共321包，每包49公斤，共计15729公斤。3.委托处理书、移交物品清单、处理决定书、证明，证明：（1）公安机关在结案后将涉案烟叶移交泸西县烟草专卖局依法处理，烟叶变价款全额上缴国库；（2）张小波从未到泸西县烟草专卖局办理过任何烟草专卖品准运手续。4.手机通话清单、情况说明，证明公安机关没有能够落实手机号码为184××××9107的机主绿春县牛孔镇牛巩村委会东沙村民一组村民李者福本人。（二）证人证言1.证人殷某的证言，证明：2019年1月中旬的一天，一个自称姓杨的男子到泸西县旧城镇老木桥殷某经营的木材加工厂找到殷某之夫陶某说明要求租场地堆放物品。陶某让杨姓男子联系其妻殷某，杨姓男子电话联系殷某自称是泸西县金马镇太平村那边的人，需要租木材加工厂的三间房子堆放烟叶，两三天就拉走，到时付300元，如果超时，每天再加付100元。殷某觉得两三天就可以收得场地使用费400元还是划算的，就同意了，晚上回到木材加工厂就收拾出三间房子。2019年1月13日早，杨姓男子电话联系殷某确认堆放烟叶的房屋后就开始拉烟叶去堆放。随后又让殷某再收出两间房子给其堆放烟叶。2019年1月14日早9点多钟，一辆银白色的轿车带着一辆五菱面包车、一辆白色小卡、一辆银灰色微型车来到木材加工厂，杨姓男子从轿车上下来与殷某打了招呼后就指挥车辆将烟叶搬进第三间活动板房。2019年1月15日早上8点多钟，前一天那几辆车又拉烟到木材加工厂堆放。下午2点多钟，杨姓男子再次到木材加工厂要求殷某开门，之后，殷某外出处理其他事务。到殷某返回木材加工厂时，见有警车在厂里，殷某随后接受了烟草专卖局的调查，确认三间活动板房里堆放的烟叶有321包，每包49公斤，总重15吨多。烟叶全部是用麻布包装、绳子捆起来的，有烟叶露出来。殷某没有收过杨姓男子的钱，也不知道杨姓男子是否有烟草经营许可证，杨姓男子的手机号码是184××××9107，体态偏瘦，身高约1.6米，有一只眼睛有点斜，后来知道是金马山口村人，真实姓名叫张小波。2.证人陶某的证言，证明2019年1月快过春节的一天，两个一胖一瘦、年龄50岁左右、金马口音的男子到泸西县旧城镇老木桥陶某、殷某夫妻经营的木材加工厂找到陶某说需要租场地堆放物品，陶某让来人联系其妻殷某并将殷某的手机号码告诉来人，陶某不清楚来人如何联系殷某租用场地，也不知道堆放的物品是什么，是到派出所查到了才知道是堆放烟叶。3.证人唐某的证言，证明2019年春节前的一天10点多钟，张小波开着其微型车约唐某去旧城玩，在旧城奔驰加油站附近的一个木材加工厂里半小时左右，张小波开车载着唐某返回山口村。半个月后，张小波向唐某借用其云Ｇ×××××号货车，两三天后，张小波联系唐某随张小波之妻唐丽琼到之前去过的旧城木材加工厂将云Ｇ×××××号货车开回。唐某去到木材加工厂通过厂房窗子发现房里堆着烟叶，才知道张小波借车是为了拉烟叶，烟叶都是用麻袋打包捆好的。唐某没有和张小波一起拉过烟叶，也没有谈过和收过张小波的租车费，不清楚旧城木材加工厂里堆放的烟叶被查获的情况。4.证人方某的证言，证明方某于2019年1月的一天卖过烟草站不收的已经打包的18包烟叶给张小波，每包110元，合币1980元；每包50公斤，合计900公斤，张小波当时说等烟叶拉走后就付钱，但至今已一年多，张小波一直未付钱。方某是开车将烟叶送到旧城镇一个木材加工厂交给张小波的，彩钢瓦房里堆了很多烟，但不知道是谁的，也不知道要卖给谁，张小波没有跟方某讲过。方某在此之前两三年认识张小波，是张小波到泸西县收购烟叶认识的，方某当时卖了五六十公斤烟叶给张小波，二人互留了电话。（三）勘验、检査、辨认笔录1.人身安全检查笔录，证明公安机关未发现张小波、殷某身上有任何新伤痕，未发现张小波、殷某携带任何违禁品、危险品。2.人员辨认笔录及照片，证明：（1）殷某、陶某分别对被告人张小波的辨认过程和结果；（2）被告人张小波对陶某、殷某的辨认过程和结果；（3）殷某不能辨认出一组12张不同男性的照片中的任何人，其中有唐某和方某。。3.现场辨认笔录及照片，证明被告人张小波对其非法囤积烟叶的现场的指认过程和结果。（四）鉴定意见1.涉案烟叶委托检验书、涉案烟叶检验协议书、涉案烟叶鉴别检验抽样记录表、检测报告，证明云南省烟草质量监督检测站于2019年1月16日以HH2019010007号检测报告检测，涉案烟叶属100%有等级的烟叶。2.涉烟案件价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证明泸西县价格认证中心于2019年1月17日以泸价烟认〔2019〕7号价格认定结论书认定，涉案烟叶的总价格为人民币687515元。已通知被告人张小波。（五）被告人的供述与辩解被告人张小波的供述：1.2019年1月15日，泸西县烟草专卖局的执法人员查获张小波非法囤积在殷某木材加工厂的烟叶，公安机关电话通知张小波回泸西县接受调查，但张小波在贵州省六盘水市水城县种植烤烟一直没有回泸西，后被列为网上在逃人员。张小波在2019年9月20日入住贵州省水城县南开乡鑫鑫旅社后被抓获并被传唤到南开派出所接受调查。2.2019年春节前，一个年龄在三十五六岁、开着云Ｅ牌照的白色现代越野车、操昆明或楚雄口音的男子找到正在泸西县金马镇山口村自家百货铺里的张小波，让张小波帮忙找一个地方堆烟叶并找人装大车，承诺装一车付现金1000元。因张小波曾到过泸西县旧城镇老木桥木材加工厂，那里比较隐蔽且方便大车出入，张小波就带领那个收烟的老板到木材加工厂找到男主人（陶某）并说明需要租场地堆东西，只是临时中转一下，堆放一两天，但未说明要堆放的是烟叶。陶某将其妻殷某的手机号码告诉张小波，让张小波与殷某联系，殷某表示同意后，张小波等人便于次日将用麻布包装好的初烤烟叶拉到木材加工厂堆放在陶某、殷某夫妻收拾出来的活动板房里。第三天，烟草专卖局的工作人员就打电话给张小波，让其到木材加工厂烟叶堆放现场。张小波答应后，收烟老板拿走张小波手中的手机并让张小波不要到木材加工厂，开车将张小皮送到泸西县金马镇山口村子边就走了。此后，张小波一直都没有到木材加工厂。张小波接电话所用手机是收烟老板拿给张小波用的，张小波不知号码，也不知道收烟老板的联系电话。与收烟老板同行的还有一个三十五六岁的男子，口音也是昆明、楚雄那边的，租场地当天没有将车开进木材加工厂。上述证据，来源和取证程序合法，内容客观真实，与本案事实相关联，能相互印证并形成证据链，足以采信。本院认为，被告人张小波违反烟草专卖法律规定，未经许可擅自收购并向他人出售100%有等级的烟叶，数量超过15吨，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。被告人张小波收购并向他人出售的烟叶总价格超过68万元，属情节特别严重，依法应在有期徒刑五年以上量刑，并处罚金。公诉机关指控被告人张小波犯非法经营罪的案件事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；相关量刑建议适当，本院予以采纳。被告人张小波有前科犯罪，本院酌情从重处罚。被告人张小波当庭自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。辩护人关于“被告人张小波自愿认罪认罚，未从囤烟行为中获利”的辩护意见与审理查明的案件事实一致，本院予以采纳；其余辩护意见与本案事实不符，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告人张小波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元（于判决生效之日起三十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2024年9月19日止）如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张顺清人民陪审员  戴勇强人民陪审员  窦磊报二〇二〇年八月七日书 记 员  王胤力