宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事判决书（2020）宁03刑终43号原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡某，男，1967年9月2日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，系陕西省靖边县人，农民，住陕西省靖边县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月31日被宁夏回族自治区吴忠市公安局红寺堡区分局决定取保候审。2020年4月16日被吴忠市红寺堡区人民法院决定取保候审。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人胡某犯非法经营罪一案，于2020年5月6日作出（2020）宁0303刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察长马国武、检察员解少妮出庭履行职务。上诉人胡某到庭参诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年4月6日至2019年5月2日，被告人胡某为非法获利，驾驶黑色大众朗逸牌×××号轿车到宁夏银川市、石嘴山市、吴忠市、平罗县、盐池县、盐池县惠安堡镇街边商店以每条55元收购硬盒猴王牌香烟161条、以每条30元收购硬盒延安牌香烟1720条、以每条53元收购软盒延安牌香烟150条，后运至陕西省靖边县将硬盒猴王牌香烟以每条58元、将硬盒延安牌香烟以每条32元、将软盒延安牌香烟以每条55元出售给雷小东等人，非法获利4223元。2019年5月6日，被告人胡某驾驶黑色大众朗逸牌×××号轿车到吴忠市同心县下马关镇、太阳山镇周边收购硬盒猴王牌香烟244条、硬盒延安牌香烟326条、软盒延安牌香烟160条、硬盒红色兰州牌香烟234条、硬盒红色云烟牌香烟40条，后驾车准备返回靖边，驶至太阳山开发区昌盛街市场一区路口时，被吴忠市烟草专卖局执法人员当场查获。经认定，硬盒猴王牌香烟每条55元、硬盒延安牌香烟每条30元、软盒延安牌香烟每条55元、硬盒红色兰州牌香烟每条30元、硬盒红色云烟牌香烟每条100元。经鉴定，查获的香烟均为真品香烟。以上事实，有经当庭举证、质证的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，抓获经过，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，吴忠市红寺堡区烟草专卖局案件移送函，检查（勘验）笔录，抽样笔录，宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案烟草零售价格的估算意见，西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，靖边县工商行政管理局出具的证明，个体户登记基本情况，×××号小型车辆行驶轨迹，中国农业银行卡交易明细清单，辨认笔录，证人证言，被告人胡某供述，户籍证明，违法犯罪情况查证工作记录，吸毒现场检测报告书等证据证实，足以认定。原判认为，被告人胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自倒卖烟草制品，数额达人民币115648元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人胡某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人胡某非法获利人民币4223元，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的326条硬盒延安牌香烟、244条硬盒猴王牌香烟、160条软盒延安牌香烟、234条硬盒红色兰州牌香烟、40条硬盒红色云烟牌香烟和作案工具大众朗逸牌×××号轿车依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；二、被告人胡某违法所得人民币4223元，依法予以追缴，上缴国库；作案工具大众朗逸牌×××号轿车依法予以没收，上缴国库；扣押在案的326条硬盒延安牌香烟、244条硬盒猴王牌香烟、160条软盒延安牌香烟、234条硬盒红色兰州牌香烟、40条硬盒红色云烟牌香烟由吴忠市红寺堡区烟草专卖局上缴国库。宣判后，原审被告人胡某不服，以原判没收大众朗逸牌×××号轿车不当，请求依法判决予以返还。出庭履行职务检察员提出以下检察意见，1.原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；2.上诉人胡某名下的大众朗逸牌×××号轿车不是专门用于作案或主要用于犯罪活动，且系家庭共同财产，不宜作为作案工具判决没收，原判适用法律不当，建议二审法院判决予以返还。本院二审经审理查明上诉人胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，驾驶大众朗逸牌×××号轿车，擅自倒卖烟草制品，数额达115648元的事实与原判认定的事实一致，并有经一、二审庭审举证质证的书证、证人证言、鉴定意见和上诉人胡某的供述等证据予以证实，对上述事实和证据本院予以确认。吴忠市人民检察院在二审庭审中出示的吴忠市公安局红寺堡区分局调取的机动车档案、上海汽车集团财务有限责任公司出具的催收通知函、靖边县东洲汽贸销售有限公司出具的证明及附件，证实上诉人胡某于2019年3月按揭贷款购买大众朗逸牌×××号轿车一辆。对于该组证据真实性、合法性和关联性，以及证明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自倒卖烟草制品，数额达人民币115648元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。胡某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；认罪认罚，依法可从宽处罚。上诉人胡某提出原判将大众朗逸牌×××号轿车作为作案工具予以没收不当，请求判决返还的上诉意见，经审核，依照法律规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中大众朗逸牌×××号轿车系胡某通过按揭贷款购买，用于偿还贷款的资金来源于家庭共同财产，因此该车辆不完全属于胡某本人财产。收集在案的证据不足以证实胡某是为倒卖烟草制品而购买涉案车辆，虽然胡某驾驶该车辆倒卖了烟草，但该车辆主要还是用于其家庭生活和生产。根据罪责刑相一致原则，没收“供犯罪所用的本人财物”应体现罪责刑相均衡，所没收财物的价值应当与犯罪的危害程度相当。本案中胡某驾驶涉案车辆倒卖烟草价值115648元，其中被办案机关扣押烟草价值43020元，实际出售72628元，非法获利4223元，其到案后如实供述罪行，认罪认罚，主动缴纳罚金和退缴违法所得，原审判决没收车辆的处罚明显偏重，违背刑法罪责刑相一致的原则，胡某名下的车辆不应作为供犯罪所用的本人财物予以没收，故胡某提出返还车辆的上诉意见成立，予以采纳。吴忠市人民检察院提出胡某名下的大众朗逸牌×××号轿车不是专门用于作案或主要用于犯罪活动，且系家庭共同财产，不宜作为作案工具判决没收，原判适用法律不当，建议二审法院判决予以返还的检察意见成立，予以采纳。综上，原审判决认定上诉人胡某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯判决没收作案工具大众朗逸牌×××号轿车不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303刑初24号刑事判决第一项，即“被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）”；二、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303刑初24号刑事判决第二项，即“被告人胡某违法所得人民币4223元，依法予以追缴，上缴国库；作案工具大众朗逸牌×××号轿车依法予以没收，上缴国库；扣押在案的326条硬盒延安牌香烟、244条硬盒猴王牌香烟、160条软盒延安牌香烟、234条硬盒红色兰州牌香烟、40条硬盒红色云烟牌香烟由吴忠市红寺堡区烟草专卖局上缴国库”；三、上诉人胡某违法所得人民币4223元，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的326条硬盒延安牌香烟、244条硬盒猴王牌香烟、160条软盒延安牌香烟、234条硬盒红色兰州牌香烟、40条硬盒红色云烟牌香烟由吴忠市红寺堡区烟草专卖局上缴国库。本判决为终审判决。审判长 马 良审判员 白学江审判员 何 芹 二〇二〇年八月十日书记员 王鲸渊附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。