广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终610号上诉人（原审原告、反诉被告）：一拍即合音乐文化有限公司（现名称变更为深圳一拍即合文化传媒有限公司），住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：×××52Ｂ。法定代表人：李华宾，董事长。委托诉讼代理人：金军，男，1972年8月15日出生，汉族，身份证住址：广州市花都区，系该公司员工。委托诉讼代理人：石迪昌，女，1993年10月1日出生，侗族，身份证住址：贵州省黎平县，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：张巨峰，男，1973年10月30日出生，汉族，身份证住址：广东省徐闻县，上诉人（原审被告）：湛江市大繁花投资有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区海湾路8号滨湖商业中心一楼F1-01号，统一社会信用代码：×××391。法定代表人：张志良，执行董事。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋阳兵、司南，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳一拍即合文化传媒有限公司（以下简称一拍即合公司）因与上诉人张巨峰、湛江市大繁花投资有限公司（以下简称湛江大繁花公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人一拍即合公司上诉请求：一、判令张巨峰向一拍即合公司支付2018年11月至12月艺员报酬34097元：二、判令张巨峰向一拍即合公司支付派遣员工费用13739.13元；三、判令撤销一审判决第三项，改判张巨峰向一拍即合公司支付违约金50万元；四、判令湛江大繁花公司对张巨峰的上述债务承担连带清偿责任；五、本案一、二审的全部诉讼费用由张巨峰、湛江大繁花公司承担。事实和理由：一、关于一审法院不支持一拍即合公司要求张巨峰支付2018年11月12月的艺员报酬34097元的诉讼请求，属于事实认定错误。关于2018年11月的艺员报酬应付数额，一拍即合公司与张巨峰、湛江大繁花公司对此均无异议，共为171111元。根据一拍即合公司统计，2018年12月应付的艺员报酬为62986元，一拍即合公司也是以同样计算方式，按艺员实际在湛江大繁花公司处实际演出天数计算出艺员报酬明细表，并已将计算结果通过邮件发送给张巨峰、湛江大繁花公司。故张巨峰主张2018年12月份的艺员报酬为32968元，与事实不符。张巨峰主张其在2018年10月23日另支付了艺员报酬42400元，交易流水载明的摘要为“艺人演出”，一审法院认为张巨峰支付的该款项性质为艺员报酬款，无相关证据予以证实，故一拍即合公司对该款项的性质不予认可，该款项也并不能抵扣张巨峰、湛江大繁花公司所欠艺员报酬。故张巨峰、湛江大繁花公司拖欠一拍即合公司2018年11月艺员报酬171111元，2018年12月艺员报酬62986元，合计欠款234097元，扣减张巨峰已向一拍即合公司支付的艺员演出报酬预付款20万元后，张巨峰、湛江大繁花公司仍应向一拍即合公司支付艺员报酬34097元。二、关于派遣人员费用。一拍即合公司已提供相关派遣邮件、考勤表及计算明细等相关证据材料，计算得出派遣人员在2018年8月-10月期间的应发工资为57739.13元。一审法院判决中认定“双方确认派遣人员月工资标准为22000元，但未明确是否包含加班工资，张巨峰关于该工资标准已包含加班工资且按每月30天的标准计算日工资的抗辩主张，本院予以采纳”。对此，一拍即合公司不予认可，日工资标准应按派遣人员每月应出勤天数来计算，而不是张巨峰所述按每月30天的标准计算，故一审法院认定事实错误。三、关于违约金。张巨峰、湛江大繁花公司存在延迟支付合同应付款项的违约行为，一拍即合公司在多次通知张巨峰湛江大繁花公司后，张巨峰、湛江大繁花公司逾期未更正，根据一拍即合公司与张巨峰于2018年3月16日签订的《繁花酒吧经营指导合同》，第二十一条的约定，一拍即合公司有权解除与张巨峰签订的《繁花酒吧经营指导合同》，同时要求张巨峰、湛江大繁花公司承担违约责任，并承担违约金50万元。故一拍即合公司请求张巨峰、湛江大繁花公司支付违约金50万元有事实和合同依据，符合法律规定，应当予以支持。上诉人张巨峰、湛江大繁花公司对此答辩称，一、针对一拍即合公司所称的艺人工资系嘉宾演出款，没有事实依据。一审法院认定正确。二、针对派遣人员费用，一拍即合公司所称的劳动关系系一拍即合公司与其员工之间的关系，与湛江大繁花公司和张巨峰没有关系。湛江大繁花公司、张巨峰与一拍即合公司之间系合同关系，应当根据合同约定的月服务费2.2万元作为计算依据。一审法院认定事实正确。三、针对违约金，根据一审法院查明的事实可知，湛江大繁花公司与张巨峰不存在违约行为，不应当承担任何违约金，并且一拍即合公司应当返还履约保证金。上诉人张巨峰、湛江大繁花公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四、六项判项；二、改判张巨峰、湛江大繁花公司无需支付一拍即合公司文化信息资源系统持续开发使用费116000元以及违约金10000元，合计126000元；三、改判一拍即合公司需向张巨峰返还知识产权授予费153333元、经营指导费100000元（指《经营指导合同》第三章第七条第1款A项约定的“股东经营管理系统培训及资源成果导入费”）以及履约保证金200000元，共计453333元，以及三项款项利息（自2018年12月8日起，以453333元为本金，年利率4.9％为标准计算至实际偿清之日止）。四、本案一审本诉、反诉诉讼费用，二审诉讼费用，全部由一拍即合公司承担。事实与理由：一、一拍即合公司自2018年12月份起，并未提供任何“文化信息资源系统持续开发”服务，无权请求张巨峰、湛江大繁花公司支付相关费用。首先明确，张巨峰已依约足额向一拍即合公司支付了20万元的“知识产权授予费”，以在《经营指导合同》的有效期内可以合法使用“fan花繁花酒吧”“繁花酒吧”等商标。根据《经营指导合同》第八条约定，张巨峰、湛江大繁花公司之所以每月向一拍即合公司支付2万元的“文化信息资源系统持续开发使用费”，是因为一拍即合公司可为张巨峰、湛江大繁花公司提供“持续开发”服务，即酒吧的经营指导、渠道供应、文化信息系统持续开发等，具体指提供酒水供应的渠道、演员艺人的派遣、酒吧运营的经营指导、酒吧品牌管理、酒吧物料用具的提供（指带有繁花logo的酒杯、吧台、桌椅板凳、软装等）以及酒吧各种软件系统的升级等。但自2018年12月份，张巨峰、湛江大繁花公司与一拍即合公司双方就酒吧演员艺人的问题产生歧义后，一拍即合公司无故停止向张巨峰、湛江大繁花公司捉供任何“文化信息资源系统持续开发”服务，因此张巨峰、湛江大繁花公司无需向其支付该费用。并且由于一拍即合公司单方违约，拒绝提供“文化信息资源系统持续开发”服务，使得张巨峰、湛江大繁花公司的“湛江繁花酒吧店”没有了酒水渠道的供应、品牌文化的维护、艺人团队的出演等总店应给予加盟店的支持，导致“湛江繁花酒吧店”产生了巨大经营困难，给张巨峰、湛江大繁花公司造成了巨大的经济损失。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在一拍即合公司没有证据证明其确实提供了相应服务的前提下，一审法院判决张巨峰、湛江大繁花公司应当向一拍即合公司支付该项费用，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。二、张巨峰、湛江大繁花公司不欠付一拍即合公司任何费用，而一拍即合公司却以此为由单方违约停止向张巨峰、湛江大繁花公司提供“文化信息资源系统持续开发服务”，停止提供艺人驻演服务，给张巨峰、湛江大繁花公司造成了巨大的经济损失，属于严重的单方违约行为，对《经营指导合同》及附件的解除有重大过错，应当承担相应责任。基于一审法院查明的事实可知，张巨峰、湛江大繁花公司并不欠付一拍即合公司任何费用，只是双方对艺人的数量、人员确定等细节产生了争执，在张巨峰、湛江大繁花公司提出了合理的请求后，一拍即合公司却悍然拒绝，并在2018年12月8日径行停止了总店对分店应有的任何支持性服务，停止了艺人的演出服务，导致“湛江繁花酒吧店”产生了巨大的经营危机，属于严重的单方违约行为。根据《经营指导合同》“附件二：演艺类的约定”第1.4.1的约定，张巨峰、湛江大繁花公司有权决定是否需要一拍即合公司提供驻场艺人团队以及有权决定艺人团队的人选及编制，且张巨峰、湛江大繁花公司可随时根据第5.2、10.5条之约定，要求一拍即合公司迸行调整变更。因此当一拍即合公司提供的艺人团队出现艺人团队主管陈欣和酒吧顾客打架，能力有限；艺人表演不积极，消极怠工；节目无聊；部分艺人携带××病毒，造成酒吧客人对酒吧酒水是否安全产生了极大的怀疑；艺人团队主管陈欣亲自提出其不适合湛江繁花酒吧的工作，主动要求变更等问题的时候，张巨峰、湛江大繁花公司可要求一拍即合公司更换相应的艺人，但一拍即合公司却在无任何正面回应的情况下拒绝变更。且基于“湛江繁花酒吧店”初期经营情况不理想，为减少开支，张巨峰、湛江大繁花公司也多次向一拍即合公司提出减少艺人团队编制的合理请求，但也被拒绝。在双方对此争执不下的前提下，一拍即合公司却径行单方终止了艺人驻演服务，给酒吧经营造成了巨大影响，属于严重的单方违约行为，造成了之后双方合作关系破裂，最终造成了《经营指导合同》及附件的解除，对此一拍即合公司应当承担相应的责任。三、由于一拍即合公司单方违约停止提供艺人驻演服务，张巨峰、湛江大繁花公司为了减少因一拍即合公司单方违约而造成的经济损失，才迫于无奈自行聘请了艺人进行演出，张巨峰、湛江大繁花公司并未违约，不应承担任何违约金。上述行为只是张巨峰、湛江大繁花公司在基于一拍即合公司单方违约的前提下，为了减少损失而进行的补救措施而已，因此张巨峰湛江大繁花公司招募艺人并不属于违约行为，只是依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，履行的补救义务。一审法院以此为由，认为两上诉人存在违约行为，属于法律适用错误，应当予以纠正。四、从上述分析可知，张巨峰、湛江大繁花公司并未违约，且一拍即合公司存在严重的单方违约行为，因此一拍即合公司应当返还张巨峰知识产权授予费153333元、经营指导费100000元（指《经营指导合同》第三章第七条第1款A项约定的“股东经营管理系统培训及资源成果导入费”)以及履约保证金200000元，共计453333元，及相应的资金占用损失。（一）知识产权授予费的返还理由及计算依据。根据《经营指导合同》第五条可知，“繁花”相关品牌的授权期限为5年，自2018年4月1日至2023年3月31日止，共计60个月。根据一审判决可知《经营指导合同》的解除时间为2019年5月24日，合同持续有效的时间为14个月。而在本案中一拍即合公司对合同的解除存在过错，因此最起码应当返还张巨峰剩余期限的知识产权授予费，即200000÷60×14=153333元。（二）经营指导费的返还理由及计算依据。一审查明，张巨峰已经支付完毕了一拍即合公司关于《经营指导合同》第三章第七条第1款A项约定的“股东经营管理系统培训及资源成果导入费”共计100000元，而一拍即合公司没有提供任何约定的服务，即“提供股东经营要点培训；当地同行营业对比分析及后续经营注意要点；投资建议和分析；核心管理团队组建及构架”，因此被上诉人应当返还相应的费用。（三）履约保证金的返还理由及计算依据。从上述分析可知，张巨峰、湛江大繁花公司并未违约，且一拍即合公司存在严重的单方违约行为，因此在《经营指导合同》解除后，一拍即合公司应当返还张巨峰、湛江大繁花公司该笔费用。五、一审法院仅以合同约定“不论合同以何原因解除，知识产权授予费、经营指导费均不予退还”为由，认定一拍即合公司不需要退还相应的费用，属于法律适用错误，应当予以纠正。（一）该条款属于无效条款。1.《经营指导合同》系一拍即合公司提供给张巨峰的格式合同，其名下所有的加盟商都需要与其签订该合同，且不能修改任何条款。依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，“不论合同以何原因解除，知识产权授予费、经营指导费均不予退还”这种约定，明显属于免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，因此应属无效条款。2.即使不认为《经营指导合同》为格式合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”之规定，该约定属干无效的免责条款约定。因为如果是因为张巨峰、湛江大繁花公司单方违约，造成的合同解除，那么一拍即合公司确实有理由依据该条款不退还相应的款项。但如果是一拍即合公司单方违约，造成了合同解除，从而造成了“不论何种原因，费用不予退还”，那么这种免责的约定，就属于“因故意造成对方财产损失的”情形，应当属于无效约定。退一步讲，即使认为双方都存在一定的过错，也应当部分退还张巨峰一定的费用。（二）从造成合同解除的原因上来看，明显是一拍即合公司存在过错，因此一拍即合公司不能据此条款为由进行免责。基于上述分析可知，一拍即合公司在此次双方合作关系破裂，最终造成《经营指导合同》及附件的解除的原因上，存在过错，因此应当承担相应的责任。六、一拍即合公司应当退还张巨峰200000元的履约保证金。（一）本案中，张巨峰、湛江大繁花公司并不存在违约行为，因此在《经营指导合同》解除后，一拍即合公司应当退还该笔履约保证金。（二）即使认为张巨峰、湛江大繁花公司存在一定的违约行为，该笔履约保证金也应当退还。因为救济条款中因违约支付给对方的款项，要么是依据违约金条款，要么是依据定金罚则。本案中，张巨峰支付给一拍即合公司履约保证金的性质可归属于定金或违约金。1．如认为属于定金的分析。履约保证金条款的约定为“如存在违约行为，则一拍即合公司有权没收该履约保证金”，该约定与接受定金方为非违约方情形下的适用规则相同，本案中履约保证金与定金的差异只是张巨峰不能在一拍即合公司违约的时候请求双倍返还罢了。因此参照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”在一拍即合公司选择了违约金条款的前提下，该履约保证金应当退还给张巨峰。2．如认为该履约保证金的性质属于违约金的分析。本案中，张巨峰、湛江大繁花公司并不欠付一拍即合公司任何款项，仅是因为对艺人团队的争议，而引起的分歧，并未给一拍即合公司造成任何实际损失，因此该违约金应当依法进行调减，经调减后剩余的部分也应当退回给张巨峰。上诉人一拍即合公司对此答辩称，一、请求法院驳回张巨峰、湛江大繁花公司的上诉，事实与理由简单陈述如下：1、在张巨峰与湛江大繁花公司没有欠缴月度的文化信息系统开发使用费之前，一直是按照合同约定支付费用，并且根据一拍即合公司提供的证据，即张巨峰、湛江大繁花公司的开业申请，所有的酒店管理软件系统全部调试安装完毕并正常使用，后续开业后，主要是张巨峰、湛江大繁花公司在营业过程中使用一拍即合公司安装调试完成的邮件系统、审批系统、财务系统、酒水购买系统、物资采购系统、点单系统、收银系统等一系列正常经营所需要使用的系统进行经营。由此可以看出，在湛江大繁花公司、张巨峰未欠费之前，属于正常使用，正常缴费的阶段，而且根据合同第8条约定，上述的开发使用其中也包含持续使用一拍即合公司商标的费用，所以如果张巨峰、湛江大繁花公司认为没有使用上述的商标和经营系统，应当要提供证据证实一拍即合公司已经停用其系统，并且不准其使用一拍即合公司商标。所以，对于张巨峰、湛江大繁花公司认为一拍即合公司没有提供任何服务，一拍即合公司不予认可，一审法院的认定正确。二、一拍即合公司已经有证据证实张巨峰、湛江大繁花公司存在欠费、自聘艺人演出的等违约行为，因此湛江大繁花公司、张巨峰应承担相应的违约责任。而湛江大繁花公司、张巨峰至今没有提供任何证据证明一拍即合公司存在任何违约行为，因此要求一拍即合公司承担相应的违约责任没有事实依据，至于湛江大繁花公司、张巨峰请求要求一拍即合公司返还知识产权授予费及经营指导费，根据合同约定，上述费用在对方开设的繁花酒店开业后，一拍即合公司所有的合同需要履行的义务全部履行完毕，并且明确约定已经收取的费用不予退还，所以一审法院的认定和判决正确。三、张巨峰、湛江大繁花公司认为合同关于知识产权费、经营指导费，合同无论以何种原因解除都不予退还的约定属于无效条款，一拍即合公司认为该条款并不违反任何法律规定，而且从合同履行的事实来看，上述的费用所对应的服务或者许可均履行完毕，一审法院认定对于缴纳的履约保证金不予返还，也是对于湛江大繁花公司、张巨峰违约的事实，一审法院的判决正确。上诉人一拍即合公司一审起诉请求：一、解除双方签订的《繁花酒吧经营指导合同》及其附件；二、张巨峰、湛江大繁花公司按照2万元/月的标准连带支付2018年12月至解除合同之日的文化信息资源系统持续开发使用费（暂计至2019年3月为8万元）；三、张巨峰、湛江大繁花公司连带支付2018年11月至12月的艺员报酬34097元；四、张巨峰、湛江大繁花公司连带支付一拍即合公司派遣员工费用13793.13元；五、张巨峰、湛江大繁花公司连带支付违约金50万元；六、张巨峰、湛江大繁花公司承担本案诉讼费用。上诉人张巨峰反诉请求：一、解除与一拍即合公司签订的《繁花酒吧经营指导合同》及其附件；二、一拍即合公司向张巨峰退还知识产权授予费20万元及利息（自2018年12月8日起，以年利率4.9%为标准计至付款付清之日止，暂计至2019年4月19日为3620.5元）；三、一拍即合公司向张巨峰退还经营指导费20万元及利息（自2018年12月8日起，以年利率4.9%为标准计至付款付清之日止，暂计至2019年4月19日为3620.5元）；四、一拍即合公司向张巨峰退还履约保证金20万元及利息（自2018年12月8日起，以年利率4.9%为标准计至付款付清之日止，暂计至2019年4月19日为3620.5元）；五、一拍即合公司向张巨峰退还10万元购买设备保证金；六、一拍即合公司承担反诉费用。一审法院经审理查明，2018年3月16日，一拍即合公司（甲方）与张巨峰（乙方）签订了编号为FH-2018-03-27的《繁花酒吧经营指导合同》。双方约定：1、在满足甲方各项标准及要求的前提下，允许乙方在指定所在地区域内使用授权标识、繁花品牌标准、经营指导手册开展经营活动。乙方获准经营繁花酒吧的区域为广东省湛江市赤坎区，酒吧注册为有限责任公司形式，乙方和酒吧对本合同中的义务承担连带责任，乙方仅有权在上述经营区域内开设本酒吧。合同签订时本酒吧营业地的地址为广东省湛江市赤坎区天润御海湾2楼，未经甲方事先书面同意乙方不得变更其酒吧的营业地。本合同期限为5年，从2018年4月1日起至2023年3月31日。2、知识产权授予费20万元，乙方应当在酒吧平面设计图纸（乙方与甲方另行签订设计合同）交付前3日内支付完毕。知识产权授予费仅指初始挂牌的费用，即合同签订后，甲方授予乙方在营业场所使用“繁花”品牌，该费用不得以任何理由扣减或退还/部分退还，比如不得以合同无效、解除等理由退还。3、经营指导费40万元，是甲方对乙方开设酒吧的品牌及技术支持的费用，不论本合同以何种原因、何时终止或解除，经营指导费甲方收取后都将不予退还。（1）文化信息资源开发、成果导入费30万元，具体包括股东经营管理系统培训及资源成果导入费10万元、开业筹备系统培训及资源成果导入费10万元、经营指导手册及核心管理体系导入费10万元；（2）音乐曲库系统、视频库系统、VJ系统等网络视听节目技术研发成果导入费10万元，即负责音乐曲库、视频库、VJ系统库的研发更新。4、文化信息资源系统持续开发使用费2万元／月，是指乙方在本酒吧开业后因持续使用“繁花”、“fan花”品牌及信息资源体系而需要向甲方支付的费用，乙方应当在每月5号前支付次月费用。在本合同存续期间（即双方未正式解除合同的期间），非因甲方原因导致本酒吧停业或暂停经营的，信息资源系统持续开发使用费应当照常支付，由此造成甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿。5、艺人演出报酬预付款。为了保证酒吧演艺质量及品牌形象，乙方必须使用甲方艺人，由甲方统一安排、规范运作，艺人演出报酬由甲乙双方另行确定，乙方应当在开业派遣艺人前15日预付当月艺人报酬，此后乙方应当按照甲方要求的时间分两次支付，每月27日预付次月1-15日费用、每月12日预付当月16-31日费用，待当月艺人演出报酬核算后双方多退少补，乙方同时应负责艺人考勤签字盖章后扫描发送至甲方指定邮箱。6、乙方需要甲方派遣人员处理酒吧相关事宜的（包括但不限于勘察、设计、指导、检查等），则乙方应当另行支付甲方派遣员工的相关费用，包括派遣员工工资、指导费、培训费、差旅费等实际应付费用；运营督导服务费暂定为800元/天，督导收费标准每年可能发送变动，如有调整，由甲方通过邮件方式下方，乙方对此无任何异议。7、乙方应在合同签订当日向甲方支付履约保证金计20万元。合同终止后，若乙方无违反本合同各项约定的，甲方将在乙方向甲方清偿了各项费用、履行完合同义务并将所有手续办理完毕后30个工作日内将履约保证金无息返还给乙方。因乙方违约的，甲方可直接没收履约保证金，同时乙方应当向甲方支付所欠费用并按照本合同第六章的约定承担相应违约责任。8、乙方有下列行为之一的，甲方有权书面通知其更正，乙方应在接到通知后7日内更正，逾期未更正的，甲方有权解除合同，收取的所有费用包括但不限于经营指导费、文化信息资源系统持续开发使用费、履约保证金及所有其他费用等均不予退还，同时乙方应当承担违约责任并向甲方支付违约金50万元，若造成甲方其他损失的，应一并赔偿：（一）超过本合同约定的期限未符合本合同第十二条第五款约定的开业条件擅自开业经营或超过合同约定期限未开业……（十一）乙方有下述违约行为，而导致合同无法继续履行的，包括但不限于：违反合同约定购买非甲方指定供应商提供的必购标准产品的、延迟支付合同应付款项的、使用非甲方指派的艺人的、违反合同约定购买非甲方指定供应商提供的酒、水等。乙方违反《酒吧经营指导合同》及相关附件的约定，逾期支付任何合同款项，每逾期一天须支付应付款项15‰的违约金。经甲方书面催告后7日内仍未完全支付或未按期整改完毕的，甲方有权没收履约保证金、暂停一切服务包括但不限于演艺团队服务、技术人员派遣服务及酒水服务等。9、甲乙双方约定本合同首页约定的收件地址和联系电话为双方通知或文件送达的地址，若上述地址未经书面变更通知，一直有效，一方给另一方的通知或文件按上述地址邮寄的视为送达，如按上述地址邮寄文件被邮政部门退回的，退回之日视为送达之日。同时，寄送方可通过电话或电子邮件告知邮寄通知或文件的内容。该合同后面还有《演艺类的约定》、《运营指导》、《繁花合作人告知书》、《承诺书》、《授权委托书》等合同附件。其中，《演艺类的约定》中约定：以艺人每月实际演出考勤核算费用，乙方需要以邮件方式向甲方申请音乐团队，甲方接到乙方申请后3-7个工作日内予以回复，在乙方选择确定艺人名单后，由甲方派遣到店，由此产生的交通费用，由乙方全额承担；及其他内容。2018年7月11日，湛江大繁花公司登记成立，法定代表人为张志良，企业类型为有限责任公司（自然人独资），住所地湛江市××海湾路××号滨湖商业中心一楼F1-01号，经营范围为餐饮投资、歌舞厅娱乐服务等。2018年3月16日，一拍即合公司（甲方）、张巨峰（乙方）、案外人深圳合纵文化有限公司（丙方）签订《三方协议》。三方约定：甲方委托丙方向乙方提供艺员派遣服务，乙方按原合同约定需向甲方支付的艺员派遣演出服务费可由乙方直接支付给丙方，并由丙方在收到款项后向乙方开具相应发票；乙方向丙方支付款项的行为视为乙方按合同约定向甲方支付艺员派遣演出服务费用；乙方应按原合同约定及时向丙方支付该费用，因乙方延迟支付导致甲方向丙方承担违约责任的，甲方有权向乙方追偿。张巨峰支付了2018年10月、11月的信息资源系统持续开发使用费（分别为17419.36元、2万元），自2018年12月起未再向一拍即合公司支付该费用。张巨峰称是因为一拍即合公司未提供相应服务，并非是其接受服务后不支付该费用。双方确认：2018年9月份的艺员报酬为42702元、2018年10月的艺员报酬是171002元、2018年11月的艺员报酬是171111元，张巨峰已在2018年9月10日向深圳合纵文化有限公司支付艺员报酬保证金20万元、10月12日支付9月份艺员报酬42702元、在2017年11月6日支付10月份艺员报酬171002元。一拍即合公司称，在扣除张巨峰预付的演艺人员预付款20万元后，其仍应支付34097元。张巨峰对此不予认可，称包括艺员保证金在内，其已足额支付11月份的艺员报酬，并对12月份的艺员报酬数额不予认可。一拍即合公司提交的2018年12月份的艺员《考勤表》载明，艺员出勤天数均为7天；一拍即合公司提交的12月份《艺员报酬明细》载明，艺员应演天数为31天，但实演天数为7-16天不等。张巨峰称：因一拍即合公司已将其提供给张巨峰的工作邮箱注销了，张巨峰无法核实12月份的艺员报酬，即使按照一拍即合公司提交的考勤表来计算艺员报酬，也应当按考勤表上载明的出演7天来计算，相应报酬为32967.74元而非62986元。一拍即合公司提交了督导派遣邮件、微信聊天记录截图，以证明一拍即合公司向张巨峰派遣员工并告知张巨峰支付员工派遣费用。张巨峰在2018年8月15日预付了派遣员工2个月的工资44000元。电子邮件载明：1、一拍即合公司应张巨峰申请，向张巨峰派遣开业筹备督导张权前往张巨峰处进行督导，每月工资为22000元，出差期间的工资、食宿、交通费用由张巨峰承担；2、2018年10月份，一拍即合公司告知对方，张权在8月份出勤16天、9月份出勤30天、10月出勤16天；2018年12月12日，一拍即合公司通过电子邮件告知对方，针对张权8-10月湛江出差，因出勤天数减去第一天到达时间、8月例休2天，8月实际出勤13天、9月出勤30天、10月出勤16天，扣除已预付44000元，合计补偿金额为13739.13元。张巨峰、湛江大繁花公司对该组证据不予认可，称无法查实张权的考勤记录，张权在督导期间严重失职且伪造考勤记录，张巨峰已足额支付了该笔费用。张巨峰、湛江大繁花公司提交的微信聊天记录显示，张巨峰、湛江大繁花公司就张权在督导期间存在迟到早退、冒用店长签名、有休假、没有员工实操培训等问题，与对方进行沟通，并表示不予支付加班费等费用。一拍即合公司对该证据不予认可。张巨峰提交的《订购合同》显示，其就涉案繁花酒吧所需的家具等物资需从案外人处采购，张巨峰同意在合同签订后7天内支付定金10万元。张巨峰主张其与一拍即合公司沟通确认，从张巨峰支付给案外人的物料保证金10万元中抵扣艺人款项。张巨峰提交的微信聊天记录载明，张巨峰要求用10万元购买设备物料的保证金冲抵艺人工资等，对方告知“在支付完所欠款项后申请物资保证金的退款”。张巨峰提交的银行转账记录显示，张巨峰在2018年3月16日转账支付了10万元，对手信息不明确。一拍即合公司对此不予认可，称未收到该笔款项。一拍即合公司确认收到了张巨峰支付的知识产权授予费20万元、经营指导费40万元、履约保证金20万元。湛江大繁花公司存在私聘非一拍即合公司派遣艺人进行演出的情形。张巨峰、湛江大繁花公司主张：是因一拍即合公司派遣的艺人存在与顾客打架、工作消极不上班、携带××病毒等情形，张巨峰、湛江大繁花公司多次要求变更，一拍即合公司一直不进行调整，后擅自终止艺人演出，张巨峰、湛江大繁花公司为减少损失才暂时招募几个人去演出，并非违约。张巨峰、湛江大繁花公司提交的微信聊天记录载明：在2018年11月24日至2018年12月4日期间，张巨峰就艺人存在的问题与对方进行沟通，包括艺人主管和客人发生矛盾而申请调换主管、减少艺人、有艺人携带××申请调走；对方告知艺人无超编现象、减编会导致节目无法按照繁花标准进行、申请换主管需要具体原因，未明确是否调动××携带艺人。一拍即合公司对该组证据不予认可。一拍即合公司主张其向张巨峰、湛江大繁花公司多次发函要求支付欠款并更正违约行为。一拍即合公司提交了《通知函》作为证据。《通知函》的主要内容是：一拍即合公司核实发现湛江大繁花公司擅自采购及售卖非一拍即合公司供应的酒水、擅自使用非一拍即合公司派遣艺人演出、尚未支付运营督导服务费、未付2018年11月-12月的艺人演出报酬、未付2018年12月份文化信息资源系统持续开发使用费2万元及违约金2100元，要求张巨峰、湛江大繁花公司在2018年12月21日前支付上述费用并整改违约行为。一拍即合公司在2018年12月17日发送了电子邮件并向湛江大繁花公司注册地邮寄了函件。邮件查询显示该邮件已于2018年12月21日被签收。湛江大繁花公司称其未收到上述通知。一审法院认为，本案系服务合同纠纷，一拍即合公司与张巨峰签订的《繁花酒吧经营指导合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方应本着诚实信用原则履行合同。一拍即合公司要求解除其与张巨峰签订的《繁花酒吧经营指导合同》及其附件，张巨峰同意解除，视为双方协商一致解除了该合同。张巨峰在收到一拍即合公司起诉状后于2019年5月提出反诉请求，一拍即合公司于2019年5月24日收到反诉状，法院确认涉案合同于当天解除。关于文化信息资源系统持续开发使用费。根据合同约定，在合同存续期间，张巨峰每月应向一拍即合公司支付该费用2万元。一拍即合公司主张张巨峰支付2018年12月起至解除之日的文化信息资源系统持续开发使用费，张巨峰确认未支付，现一拍即合公司要求张巨峰支付该费用，符合合同约定。经核算，张巨峰应向一拍即合公司支付的文化信息资源系统持续开发使用费为116000元（20000×5+20000÷30×24）。关于艺员报酬。双方对2018年9-11月期间的艺员报酬应付数额无异议，共为384815元（42702+171002+171111），法院予以确认。一拍即合公司主张2018年12月份的艺员报酬为62986元，其提交的当月考勤表与艺员报酬明细不符，张巨峰要求按考勤表载明的出勤天数核算艺员报酬并无不当，一审法院予以采纳。根据艺员报酬标准及实演天数核算，2018年12月份的艺员报酬为32968元。张巨峰应支付上述期间的艺员报酬合计417783元（384815+32968）。张巨峰主张其在2018年10月23日另支付了艺员报酬42400元，交易流水载明的摘要为“艺人演出”，与另几笔艺员报酬支付摘要类似，一拍即合公司亦未举证证明该笔款款项性质，一审法院对张巨峰该主张予以采纳。包括张巨峰预付的艺员报酬预付款20万元在内，张巨峰已向一拍即合公司支付的艺员报酬为456104元（200000+42702+171002+42400），已超过其应付数额，一拍即合公司要求张巨峰支付2018年11月至12月的艺员报酬34097元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于派遣人员费用。一拍即合公司主张派遣人员在2018年8-10月期间的应发工资为57739.13元，其提交了电子邮件及附件考勤记录作为证据。张巨峰对考勤记录不予认可，但未提交考勤记录予以反驳，一审法院对一拍即合公司主张的考勤记录予以采信，认定一拍即合公司派遣人员在2018年8月出勤13天、9月出勤30天、10月出勤16天。双方确认派遣人员月工资标准为22000元，但未明确是否包含加班工资，张巨峰关于该工资标准已包含加班工资且按每月30天的标准计算日工资的抗辩主张，一审法院予以采纳。按该工资标准及出勤天数核算，张巨峰应付派遣人员工资为43266元。张巨峰已预付44000元，张巨峰关于其已足额支付该部分费用的抗辩主张，一审法院予以采纳。一拍即合公司要求张巨峰支付派遣人员费用13739.13元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金。湛江大繁花公司存在聘请非一拍即合公司指派艺员进行演出的情形，张巨峰主张系因一拍即合公司未及时解决艺人问题、擅自停演才不得不自请艺人演出，一拍即合公司对张巨峰提交的微信聊天记录不予采信，张巨峰亦未提交其他证据予以佐证，一审法院对张巨峰该抗辩主张不予采纳。一拍即合公司关于张巨峰构成违约的主张，一审法院予以采纳。一拍即合公司诉请张巨峰支付50万元的违约金，但一拍即合公司并未提供证据证明其因张巨峰、湛江大繁花公司违约行为导致的损失数额，考虑到违约金的性质以补偿为主，兼具惩罚性，一审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定张巨峰应向一拍即合公司支付1万元违约金。根据合同约定，张巨峰、湛江大繁花公司对合同义务承担连带责任，故一拍即合公司请求张巨峰、湛江大繁花公司连带支付相关款项的诉讼请求，一审法院予以支持。关于履约保证金。根据合同约定，因张巨峰违约的，一拍即合公司可直接没收履约保证金，同时可要求对方承担违约责任。故对张巨峰要求一拍即合公司退还履约保证金20万元的反诉请求，一审法院不予支持。根据合同约定，不论合同以何原因解除，知识产权授予费、经营指导费均不予退还。张巨峰要求一拍即合公司退还知识产权授予费20万元、经营指导费20万元的反诉请求，法一审院不予支持。张巨峰并未向一拍即合公司支付购买设备保证金，其要求一拍即合公司返还该保证金10万元的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除一拍即合公司与张巨峰签订的《繁花酒吧经营指导合同》及其附件，解除时间为2019年5月24日；二、张巨峰于判决生效之日起十日内向一拍即合公司支付文化信息资源系统持续开发使用费116000元；三、张巨峰于判决生效之日起十日内向一拍即合公司支付违约金1万元；四、湛江大繁花公司应对张巨峰的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回一拍即合公司的其他诉讼请求；六、驳回张巨峰的其他反诉请求。本诉受理费10078.36元，由一拍即合公司负担8078.36元、由张巨峰、湛江大繁花公司共同负担2000元。反诉受理费5454元，由张巨峰负担。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，一拍即合公司在二审期间提交了两份证据，证据一是一拍即合公司派遣艺人到湛江大繁花公司巡演的邮件，证据二是湛江大繁花公司微信公众号文章，共同证明一拍即合公司两名艺人到湛江大繁花公司进行巡演，张巨峰在2018年10月23日支付的42400元为该两名艺人在2018年10月10日至2018年10月19日期间巡演的演出报酬，与一拍即合公司原派遣至湛江大繁花公司的艺人团队的演出报酬无关，故不能抵扣张巨峰、湛江大繁花公司所欠艺员报酬。张巨峰、湛江大繁花公司不认可上述证据，由于一拍即合公司单方停止了湛江大繁花公司在其服务期内开设的企业邮箱，张巨峰、湛江大繁花公司打不开任何相关邮件，也因此造成了很多证据无法提供，而对方提交的证据均系单方制作的打印件，没有原件可以证明，张巨峰、湛江大繁花公司也无法登陆邮箱核实邮件的真实情况。张巨峰、湛江大繁花公司，在二审期间提交了三份证据，证据一是微信聊天记录，以证明一拍即合公司在2018年12月8日停止艺人演出，属于严重的违约行为；证据二是湛江繁花酒吧，自2018年10月至2019年5月期间，每月的水电费《收款收据》及收费通知单，以证明湛江繁花酒吧在正常经营的情况下，电费应为3万左右、水费应为1500元左右，但自2018年12月份一拍即合公司违约停止艺人团队主演支持以及文化信息资源系统持续开发支持后，湛江繁花酒吧无法正常经营而被迫歇业，甚至在春节最火爆的期间也处于亏损状态；证据3是湛江繁花酒吧自2018年10月至2019年5月期间每月的利润表，证明湛江繁花酒吧在开业后的2018年10月至12月尚处于不亏损状态，但自2018年12月份因一拍即合公司的违约行为，湛江繁花酒吧陷入了亏损状态。一拍即合公司对上述证据均不予认可，主张无法证实微信聊天人员身份，而且张巨峰、湛江大繁花公司认可拒绝使用一拍即合公司派遣艺人并自行聘请艺人演出的事实，湛江大繁华公司至今仍在使用繁花品牌、一拍即合公司提供的收银系统、音乐系统、邮件系统、财务系统等，一拍即合公司并不存在违约行为。本院认为，本案为服务合同纠纷。原审认定涉案合同于2019年5月24日解除后，双方均未对此提起上诉，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点系：一、张巨峰、湛江大繁花公司是否应当支付文化信息资源系统持续开发使用费；二、一拍即合公司是否应当返还知识产权授予费、经营指导费；三、张巨峰仍应支付的艺人报酬金额及派遣人员费用；四、双方是否均存在违约行为，一拍即合公司是否应当返还履约保证金，张巨峰是否应当支付违约金。关于争议焦点一。合同约定张巨峰在酒吧开业后因持续使用“繁花”、“fan花”品牌及信息资源体系而需要每月支付文化信息资源系统持续开发使用费，在合同存续期间非因一拍即合公司原因导致酒吧停业或暂停经营的，信息资源系统持续开发使用费应当照常支付。按照上述约定，张巨峰应当支付合同存续期间的文化信息资源系统持续开发使用费。张巨峰并未举证证明本案存在因一拍即合公司原因导致酒吧停业或暂停经营的情形，也并未举证证明一拍即合公司停止或禁止张巨峰使用“繁花”、“fan花”品牌及信息资源体系，因此，张巨峰、湛江大繁花公司主张无需支付文化信息资源系统持续开发使用费，不符合合同约定，本院不予支持。关于争议焦点二。双方在合同中约定，知识产权授予费20万元以及经营指导费40万元均不得以任何理由退还，张巨峰、湛江大繁花公司上诉主张上述合同条款属于无效条款，本院认为，湛江大繁花公司并未提交证据证明上述条款属于格式条款，而且上述条款没有排除一方的主要权利，也没有免除因故意或者重大过失造成对方损失的责任，不符合《中华人民共和国合同法》第四十条以及第五十三条的规定，本院对其主张不予支持，原审按照合同约定，驳回张巨峰关于退还知识产权授予费经营指导费的反诉请求，并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点三。双方对2018年9月-11月期间的艺人报酬数额为384815元并无异议，本院依法予以确认。一拍即合公司主张2018年12月的艺人报酬为62986元，但一拍即合公司提交的该月《艺员报酬明细》中记载的艺员出勤时间数不一，7-16天不等，出勤天数也与《考勤表》不一致，张巨峰、湛江大繁花公司也不认可《艺员报酬明细》，因一拍即合公司派驻湛江大繁花公司的艺人系团队组合，艺员出勤天数应当大致相同，本院采信张巨峰、湛江大繁花公司的主张，认定该月艺人报酬为32968元。一拍即合公司主张张巨峰在2018年10月23日支付的“艺人演出”款项是支付的另外演出费用，但一拍即合公司二审提交的系邮件打印件及微信公众号文章打印件，邮箱为企业邮箱而非公共邮箱，一拍即合公司未出示原件，张巨峰及湛江繁花公司也不认可，本院对上述证据均不予采信。一拍即合公司未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点四。张巨峰、湛江大繁花公司主张因双方对艺人数量、人员确定等产生争执后，一拍即合公司于2018年12月8日停止了艺人驻演服务及其他支持性服务。但张巨峰、湛江大繁花公司在一审期间仅提交了微信聊天记录作为证据，从微信聊天内容看，双方对艺人数量以及派遣人员工作情况有所争执，但没有关于一拍即合公司擅自停止了艺人驻演服务以及其他支持性服务的沟通，因此，该微信聊天记录不能证明张巨峰、湛江大繁花公司的主张。张巨峰、湛江大繁花公司在二审期间提交的微信聊天记录的日期为2018年12月8日，微信聊天中湛江大繁花公司的员工询问“陈欣”为何不到场演出，“陈欣”回复称系总部通知停止演出，一拍即合公司不认可上述证据，本院认为，湛江大繁花公司未能提交上述证据的原件，也未能证明聊天对方的身份，仅以聊天记录的打印件不能证明张巨峰、湛江大繁花公司的主张，张巨峰、湛江大繁花公司应当承担举证不能的不利后果。且双方合同中约定的艺人演出报酬的支付时间是每月27日预付次月1-15日费用、每月12日预付当月16-31日费用，即使张巨峰实际是在2018年10月12日支付上月报酬、2018年11月6日支付上月报酬，张巨峰、湛江大繁花公司在2018年12月8日仍未支付2018年11月的艺人演出报酬也不符合合同约定，本院对张巨峰、湛江大繁花公司的主张不予支持。张巨峰、湛江大繁花公司未在合同约定的时间内支付艺人演出报酬、文化信息资源系统持续开发使用费，违反了合同约定。合同约定张巨峰违约的，一拍即合公司可以直接没收履约保证金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条的规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，本案中履约保证金并没有注明“定金”字样，也没有明确约定定金性质，因此，本案中的履约保证金不属于定金。该履约保证金系张巨峰为了担保债务履行而支付给一拍即合公司的款项，具有违约金的性质，合同已经明确约定在张巨峰违约的情形下，一拍即合公司可以没收该保证金，张巨峰主张并未给一拍即合公司造成损失、一拍即合公司应当返还履约保证金，缺乏依据，本院不予支持。合同中还约定张巨峰在违约的情况下应当支付一拍即合公司违约金50万元，本院认为，张巨峰已经承担了履约保证金被没收的违约责任，一拍即合公司并未举证证明其损失，结合违约金以补偿为主、兼具惩罚性的性质，原审根据合同履行情况，依据公平原则和诚实信用原则衡量，酌情认定张巨峰支付违约金1万元并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人一拍即合公司及上诉人张巨峰、湛江繁花公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18871.69元，由上诉人深圳一拍即合文化传媒有限公司负担9278.36元，由上诉人张巨峰、湛江市大繁花投资有限公司负担9593.33元。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年八月十日书记员 周铃燕(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……