山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1408号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛港澳建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路27号1006室。 法定代表人：赵扬，该公司经理。 委托诉讼代理人：王书华，济南历下德义法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州富阳杭加新型建材有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区渔山乡渔山村朱母畈53号。 法定代表人：张东明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：方佳波，男，该公司员工。 原审被告（反诉第三人）：临沂居易置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区解放路158号1号楼。 法定代表人：张勇，该公司经理。 上诉人青岛港澳建筑装饰工程有限公司（以下简称港澳公司）因与被上诉人杭州富阳杭加新型建材有限公司（以下简称杭加公司）、原审被告临沂居易置业有限公司（以下简称居易公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 港澳公司上诉请求：1.撤销（2014）临民一初字第111号民事判决，并依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由杭加公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。港澳公司于2012年3月27日与杭加公司签订涉案《建设工程施工合同》，约定了双方的权利义务，但是由于杭加公司原因导致工期严重延误，给港澳公司造成巨大经济损失，且杭加公司至今未向港澳公司提交相关工程资料，直接导致涉案工程至今无法进行四方验收结算。一审判决对上述事实没有查明，认定事实不清，依法应予撤销。一审判决以济南中建建筑设计院有限公司临沂银座中心工程项目监理部（以下简称监理单位）出具的《工作联系单》片面认定工程完工时间，认定事实错误，依法应将本案发回重审。根据涉案《建设工程施工合同》约定，工程完工必须经过四方验收结算。由于杭加公司逾期交工，构成违约，且杭加公司没有向港澳公司及四方验收单位中的任何一方交付工程验收资料，导致至今无法验收结算，杭加公司应当承担违约责任。杭加公司于2014年10月4日以合同欠款为由将港澳公司起诉至法院，港澳公司的合法权益因杭加公司的行为受到严重侵害，现特向二审法院提起上诉，望予支持。二、补充上诉理由。（一）一审法院遗漏当事人，涉案工程的分包单位是港澳公司，总包单位是临沂天元建设集团有限公司（以下简称天元公司），杭加公司一审中所列被告包括发包单位（居易公司）和分包单位（港澳公司），并未将总包单位列为被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应当追加总包单位为本案第三人参加诉讼，由此也能证明一审法院对本案事实未予查清。（二）杭加公司承建涉案工程部分的工程量是决定本案判决结果的关键所在，对于工程量的确定，双方当事人一审存有争议，工程量的确认系法律规定的专业性技术问题，依法应当委托有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，并非一审法院采取的推定原则和方式，对此港澳公司申请二审法院依法委托有鉴定资格的鉴定机构，对涉案工程的工程量进行司法鉴定，如果批准我方庭后将递交书面申请。（三）根据杭加公司一审诉讼请求和诉讼目的，列居易公司为本案被告的目的为让发包方在欠付工程款的范围内承担给付工程款的责任，但因遗漏总包单位，事实上居易公司以及总包单位之间是否已经结算完毕，一审法院并未调查和审理。另，总包单位没有参加一审诉讼，相关事实无法查清，港澳公司与总包单位之间存在转承包合同关系，双方之间存在欠付工程款的事实，总包单位尚欠工程款没有付清，总包单位负有在欠付工程款范围支付工程款的责任，总包单位与本案具有直接利害关系，依法应当追加其参加诉讼，港澳公司申请二审法院依法追加总包单位参加本案诉讼。（四）对于本案反诉部分。1.因一审法院未将本案事实明确查清，对于杭加公司的违约行为、违约事实，总包单位有足够的证据能够证实，港澳公司一审反诉请求依法应予支持。2.对于港澳公司主张杭加公司交付工程验收资料的反诉请求依法应予支持，一审法院没有要求港澳公司明确陈述具体请求的内容，亦未调查，在此基础上以港澳公司没有明确陈述具体内容为由驳回反诉请求于法无据。 杭加公司辩称，一、杭加公司不存在工期延误的问题，港澳公司没有证据证明系杭加公司原因造成工期延误，且双方工程量确认单中变更拆除墙体工程量反而说明港澳公司存在设计变更，故其关于杭加公司工期延误的主张不成立。二、杭加公司只是分包了一部分工程，工程完工后已移交项目所有的文件材料，且涉案工程已经实际投入使用，因杭加公司的原因造成无法进行四方验收结算的说法不能成立。三、涉案《建设工程施工合同》约定由杭加公司承担ALC板的供货和安装，港澳公司支付相应的工程款，所以不涉及总包单位承担支付工程款的说法。四、港澳公司与杭加公司已经签署了工程量确认单，港澳公司已对杭加公司的工程量进行了盖章确认，所以本案不涉及鉴定问题。 居易公司未提交陈述意见。 杭加公司向一审法院起诉请求：1.判令港澳公司支付其工程款3576059.88元、违约金1649779.47元（按银行贷款利率的四倍自2013年1月1日起暂计算至2014年11月30日）及至款项结清之日止的逾期付款违约金；2.判令港澳公司退还其质保金230318.94元；3.判令港澳公司承担本案全部诉讼费用；4.判令居易公司共同对杭加公司承担连带责任。 港澳公司向一审法院提出反诉请求：1.判令杭加公司支付港澳公司违约金873600元，并积极配合港澳公司办理工程验收和资料交接及结算手续。2.本案反诉费用由杭加公司承担。 一审法院认定事实：2012年3月，港澳公司与杭加公司签订《建筑工程施工合同》，由杭加公司承揽港澳公司临沂银座中心项目商业部分墙体（ALC板）生产与安装施工工程。合同中明确约定：合同价款采用工程量按实结算、固定平方综合单价方式确定，结算综合单价厚度15cmALC板166元/平方米。项目完成并四方验收合格后，按合同综合单价结算到实际完成量的95%，留取5%作为质保金一年内若无质量问题一次性付清，计算日期以结算单上的时间为准（18.3条）。承包人提供ALC板材材料款发票，发包人即支付等额的合同结算款（18.7条）。因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付违约金，违约金按银行贷款利率的4倍计算。工程完工后经双方结算工程量总面积为27749.27平方米，根据合同约定单价，计算合同总工程款为4606378.82元，留取5%作为质保金。2012年7月2日，杭加公司员工董金发收取港澳公司款项（用于生活费）20000元；2012年3月29日，杭加公司收取港澳公司付款300000元；2012年7月13日，杭加公司收取港澳公司职工魏义杉付款1291400元；2012年7月25日，杭加公司收取港澳公司职工魏义杉付款30000元；2012年9月29日，杭加公司收取港澳公司职工魏义杉付款300000元；2013年2月5日，杭加公司收取港澳公司职工魏义杉付款500000元；2013年2月5日，杭加公司收取港澳公司付款500000元；2013年9月23日，杭加公司收取港澳公司职工魏义杉付款300000元；2014年3月4日，杭加公司收取港澳公司员工位金东付款23000元；2014年3月13日，杭加公司收取港澳公司职工王洪闯付款16000元，以上款项金额合计为3280400元。2012年12月4日，监理单位出具《工作联系单》，就关于ALC大墙板垃圾清理的事宜予以通知，内容为：“经我单位监理工程师巡视发现，你单位施工的ALC大墙板施工后，垃圾未及时清理，为保障商业裙楼按时开业，应建设单位要求，2012年12月10日前必须清理完毕，如按期不完成，对你单位采取处罚的同时，并追究超期责任”，该联系单的内容印证了涉案工程已施工完毕的事实。杭加公司认可涉案工程施工现场有董金发，是收料员，亦认可王亚东是其公司派驻现场负责的员工，但称没有书面授权王亚东是项目负责人。港澳公司认可魏义杉是其公司职工，是涉案工程的项目经理，亦认可位金东、王洪闯是其公司后期派驻临沂的负责人。居易公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。港澳公司称涉案工程未经四方结算和验收。 一审法院认为，杭加公司和港澳公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同。合同签订后，杭加公司完成临沂银座中心项目商业部分墙体（ALC板）生产与安装施工工程，后经双方结算工程量总面积为27749.27平方米，按照结算综合单价厚度15cmALC板166元/平方米计算，合同总工程款为4606378.82元，扣除已付的3280400元，港澳公司尚有1325978.2元工程款未付（含5%的质保金230318.94元）。杭加公司提出的请求港澳公司支付工程款的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于欠付工程款的违约金问题，合同约定因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付违约金，违约金按银行贷款利率的4倍计算，但根据杭加公司所举证据，并不能确定双方的结算时间，可由港澳公司自杭加公司起诉之日起按照约定的违约金计算方式支付违约金。关于本案质保金，从港澳公司提交的监理单位出具的《工作联系单》可以确定，涉案工程已在2012年12月10日前实际完工，没有证据证明涉案工程存在质量问题，合同约定的5%作为质保金一年内若无质量问题一次性付清的条件已成就，对杭加公司请求付清质保金的请求，一审法院予以支持。关于港澳公司所提要求杭加公司支付违约金873600元的反诉请求，根据港澳公司提交的监理单位出具的《工作联系单》，并不能认定因杭加公司原因导致工期延误的事实，对其该项反诉请求，一审法院不予支持。关于港澳公司所提要求杭加公司协助办理工程验收和资料交接及结算手续的反诉请求，因港澳公司未提交证据证明工程验收所需资料的具体内容及资料由杭加公司持有的事实，对其该项反诉请求，一审法院不予支持。关于杭加公司请求居易公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，因杭加公司系与港澳公司签订的《建设工程施工合同》，其要求居易公司在欠付工程价款范围内连带责任没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、港澳公司支付杭加公司工程款1095659.26元及违约金（自2014年12月4日起按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金）；二、港澳公司支付杭加公司质保金230318.94元；三、驳回杭加公司的其他诉讼请求；四、驳回港澳公司的反诉请求。上述支付义务，本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49993元，由杭加公司负担37843元，港澳公司负担12150元；反诉费12536元，由港澳公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审判决港澳公司向杭加公司支付相应的欠付工程款及违约金并返还质保金是否正确；二、一审判决对港澳公司的反诉请求未予支持是否正确；三、一审法院审理程序是否合法。 关于第一个焦点问题。关于涉案工程价款支付条件是否成就的问题。港澳公司主张根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第18.3约定：“项目完成并四方验收合格后，按合同综合单价结算到实际完成量的95%……”，因涉案工程未经四方验收合格，故杭加公司主张支付涉案工程价款的条件尚未成就。本院认为，根据一审查明的事实，从监理单位出具的《工作联系单》记载的内容看，可以证实涉案工程已于2012年12月施工完毕，距今已近8年之久，而港澳公司作为涉案工程的分包单位，对于涉案工程未能进行四方验收的原因及责任，并未提供证据加以证实。同时，在涉案工程已由分包单位港澳公司、总包单位天元公司进行后续施工，并最终由发包单位居易公司占有使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，杭加公司向港澳公司主张支付涉案工程价款的条件已经成就。关于涉案工程造价确定方式的问题。港澳公司主张对于涉案工程造价应由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构依法作出。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，因港澳公司与杭加公司已签订工程量确认单，就涉案工程量（27749.27平方米）进行结算，结合涉案《建设工程施工合同》关于工程造价结算方式的约定（合同价款采用工程量按实结算、固定平方综合单价方式确定，结算综合单价厚度15cmALC板166元/平方米），一审判决据此认定涉案工程造价为4606378.82元（27749.27平方米×166元）并无不当，港澳公司的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持；对其关于涉案工程量进行司法鉴定的申请，本院亦不予准许。综上，一审法院在对已付工程款数额、合同约定的违约金及质保期等事实予以查明的基础上，判决港澳公司向杭加公司支付相应的欠付工程款及违约金并返还质保金，具有事实及法律依据，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。关于港澳公司反诉主张杭加公司应当向其支付工期延误违约金的问题。本院认为，从港澳公司提交监理单位出具《工作联系单》记载的内容看，不能证实涉案工程工期延误系因杭加公司所致，港澳公司该项反诉请求缺乏事实依据，一审法院未予支持并不不当。关于港澳公司反诉主张杭加公司应协助其办理工程验收和资料交接及结算手续的问题。本院认为，承前所述，港澳公司作为涉案工程的分包单位，对于涉案工程未能进行四方验收的原因及责任，并未提供证据加以证实。同时，本院二审期间，经向港澳公司释明，港澳公司明确杭加公司应向其提交下列工程资料：1.材料进场对账单；2.现场施工工程量核对审核确认单（建设单位、总包单位、施工单位和分包单位四方签字）；3.现场工程质量检测检验确认表；4.现场变更工程量确认单；5.施工工程量结算单等。但根据建筑行业施工的惯例，港澳公司作为涉案工程的分包单位，亦应持有相关上述施工资料，如：现场施工工程量核对审核确认单（建设单位、总包单位、施工单位和分包单位四方签字）。综上，在港澳公司未提交证据证明上述工程资料系由杭加公司持有的情况下，一审法院对其该项反诉请求未予支持，亦无不当。 关于第三个焦点问题。关于港澳公司以一审法院未追加天元公司参与本案诉讼为由，主张一审判决遗漏当事人的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，因涉案《建设工程施工合同》合法有效，涉案工程亦不存在转包及违法分包的事实，作为涉案工程总包单位的天元公司并不是上述司法解释规定的必须参加诉讼的当事人，不属于法院依职权追加的主体范畴。综上，港澳公司的该项主张缺乏事实与法律依据，亦与合同相对性的原则不符，本院不予支持；对港澳公司关于追加天元公司作为本案当事人参与诉讼的申请，本院亦不予准许。 综上所述，青岛港澳建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62529元，由青岛港澳建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年八月十二日 书记员 马抒祺