河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2460号上诉人(原审原告)：雷天宇，男，汉族，1991年8月28日生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：郭强，河南登法律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：夏红梅，河南登法律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人（原审被告）:吕晓兵，男，汉族，1982年9月17日生，住河南省禹州市。委托诉讼代理人:朱红雨，男，1979年8月14日生，住河南省禹州市，由河南省禹州市方岗镇吕沟村村委员会推荐，特别授权。上诉人雷天宇因与被上诉人吕晓兵租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5751号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雷天宇委托的代理人郭强、被上诉人吕晓兵委托的代理人朱红雨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。雷天宇上诉请求：1、依法改判并支持雷天宇的一审诉求。2、由吕晓兵承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审法院认定“先是吕晓兵与高佳佳存在店铺转让的合同关系，后高佳佳与雷天宇存在店铺转让的合同关系，吕晓兵与雷天宇不存在合同关系，”错误。高佳佳实为系2018年3月2日吕晓兵与雷天宇所签订《店铺转让协议》吕晓兵的代理人，在本案中，雷天宇是把钱款转到了吕晓兵的账户，而吕晓兵也确为《餐厅档口承包合同》本案所涉店铺的承包人（从洛阳博宇餐饮管理有限公司处承包），为此，雷天宇还特意去洛阳理工学校和洛阳博宇餐饮管理有限公司处核实过，本案所涉店铺在吕晓兵名下，而2018年3月2日的《店铺转让协议》，其协议明确显示本案所涉店铺的转让方系吕晓兵，顶让方为雷天宇，其甲方签字处也显示吕晓兵，故此，雷天宇完全有理由相信高佳佳是代理吕晓兵，自己是从吕晓兵处接的本案所涉店铺。基于此，应认定2018年3月2日的《店铺转让协议》合同主体为吕晓兵与雷天宇，高佳佳是吕晓兵的代理人，退一步说，即便是高佳佳冒充吕晓兵在未通过吕晓兵同意的情况下私自与雷天宇签订2018年3月2日的《店铺转让协议》，那么高佳佳的行为也构成了表见代理，其有充分的理由让正常的他人相信高佳佳是吕晓兵在店铺转让协议中的代理人。二、2017年3月21日的《店铺转让协议》，因该协议的真实性无法证实，不能作为一审法院的定案依据。在本案一审中，在高佳佳未到庭的情况下，一审法院对吕晓兵所提供的吕晓兵与高佳佳于2017年3月21日的《店铺转让协议》予以确认，对该协议的确认不符合证据规则，在合同一方高佳佳不到庭的情况下，一审法院如何确定该合同的一方为高佳佳，2017年3月21日的《店铺转让协议》，真实性无法证实，故该协议不能作为本案一审法院的定案依据，而本案，一审法院的裁判却是依据该协议所确定的事实基础上做出的。吕晓兵辩称：一审庭审中，雷天宇认可“店铺转让协议”上吕晓兵的名字非其本人所签，并认可吕晓兵当时不在场，空白转让协议上有吕晓兵的电话，雷天宇不去主动核实真伪，却一再强调高佳佳系表见代理行为。雷天宇所谓高佳佳系表见代理，是通过其一审庭审后到学校作出的了解，以此可充分说明高佳佳在向雷天宇转包店铺时，雷天宇没有充足的理由相信高佳佳的代理行为，就草率的签订了店铺转让协议。雷天宇将转让款通过绑定银行卡转交给高佳佳，就应当向高佳佳主张权利。从雷天宇自己提供的转账记录中可以看出，雷天宇转到绑定银行卡上的钱，立即被高佳佳转到高佳佳自己的账户，充分说明该银行卡由高佳佳持有和控制，与吕晓兵无关。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雷天宇向一审法院起诉请求：1、判令吕晓兵向雷天宇返还雷天宇向吕晓兵所交纳的各类费用143300元。2、判令吕晓兵向雷天宇支付违约金50000元。3、判令吕晓兵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月21日吕晓兵系转让方作为甲方与高佳佳系顶让方作为乙方签订《店铺转让协议书》一份，约定：洛阳理工大学西校区与东校区自由港水吧转让后两个店铺现有的装修、装饰、物料、营业设备及其他设备全部归乙方所有，三月份工人工资共计5000元(伍仟元整)由甲方承担，乙方接手前该店铺所有一切债权、债务均由甲方负责，接手后的一切经营行为及产生的债权债务由乙方负责，甲方预交餐厅押金10000元(壹万元整)归乙方，可乐机押金3000元(三仟元整)归乙方，并由甲方给予相关凭证，洛阳理工西校区自由港和东校区分别刷卡机营业款(2017年上学期营业之日起)归乙方所有；乙方在2017年3月15日前一次性向甲方支付转让费共计人民币128000元(大写：壹拾贰万捌仟元整)上述费用已包括第一条所述的装修、装饰、设备、物料及其他相关费用，此外甲方仓库存货共计18000元(大写：壹万捌仟元整)由乙方在下月14日之前结清所欠甲方款项；甲方在餐厅方所用银行卡账户使用权归乙方所有（中国银行：账号:62×××70户名吕晓兵），甲方不得使用其他途径携取银行卡内存款，于乙方解除使用此银行账户后甲方可以继续使用；甲方须保证乙方在洛阳理工大学西××和东校区自由港两个店铺顺利运营一年以上，如出现阻碍店铺运营(经营不善除外)，其责任由甲方承担，并予乙方相应补偿等等。上述协议签订后，吕晓兵将与他方经营结算捆绑的户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡交付给高佳佳持有和控制。雷天宇于2018年3月2日在未曾与吕晓兵认识且经充分协商情形下，未严格核查高佳佳身份，在高佳佳向雷天宇出示甲方处已有“吕晓兵”字迹的店铺转让协议时，雷天宇自认系顶让方作为乙方与高佳佳作为中间人签订《店铺转让协议》一份，约定：甲方同意将自己位于河南省洛阳市洛阳理工东、西校区在博宇餐饮公司的自由港两家饮品店店铺转让给乙方使用；并保证乙方同等享受有甲方在原有店铺租赁合同中所享有的权利和义务；店铺转让给乙方后，乙方同意代表甲方履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期交纳租金以及合同中所约定的应有甲方交纳的水电费及其他各项费用；转让后店铺现有的装修，装饰及其他所有设备和房屋装修等；营业设备等全部归乙方，甲方在转让前需要结清之前的所有货款，保证店铺没有欠款；乙方接手前该店铺的所有债权、债务均由甲方负责；接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责；由于乙方经营不善造成的损失与甲方无关，甲方应在权限内保障乙方能顺利签博宇餐饮公司2018年7月份合同的续签，如因甲方与博宇餐饮公司产生的原因不能续签合同，甲方需赔偿乙方经济损失五万元整，如因乙方自己经营所导致的不能续签，甲方不负责；合同即签订之日起，由乙方接手以上条款中所指店铺，经营中的问题，与甲方无关，甲方不负任何责任；甲方需要安排技术人员，教会乙方所有奶茶品种的配方及后续技术支持；在此期间乙方负责技术人员的吃住，需技术人员长时间停留的，乙方负责人工工资；甲方位于理工东、西校区两个自由港饮品店店铺以以上同样的条款转让给乙方，在乙方没把餐饮公司转账账户银行卡过户到自己前，甲方不得随意动用该银行卡账户上的资金，如有违背，甲方承担一切法律后果；如果在2018年7月该店铺在与博宇餐饮公司续签合同时，需要另外再交押金，乙方应及时缴纳；乙方在2018年3月2日前向甲方支付转让费用共计人民币139800元整(大写：人民币壹拾叁万玖仟捌佰元整)包含以上两个店铺的所有转让费用，之前已经支付过贰万元整的定金，乙方另付甲方货物材料转让费叁仟伍佰元整等等。2018年1月22日雷天宇向户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡支付20001元。2018年1月23日户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡向高佳佳转账支付20006元。2018年3月3日雷天宇向户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡支付60000元；同日和翌日，户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡向高佳佳两次共转账支付59990元。2018年3月8日雷天宇向户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡支付50000元；翌日，户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡向高佳佳转账支付49000元。此后高佳佳将该银行卡余额变为0后交付给雷天宇持有和控制。一审法院认为，2017年3月21日吕晓兵系转让方作为甲方与高佳佳系顶让方作为乙方签订《店铺转让协议书》，吕晓兵已将涉案店铺的所有权利和义务转让给高佳佳，且该协议已履行完毕，吕晓兵将与涉案店铺捆绑的户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡交付给高佳佳持有和控制。2018年3月2日在高佳佳向雷天宇出示甲方处已有“吕晓兵”字迹的店铺转让协议时，雷天宇自认系顶让方作为乙方与高佳佳作为中间人签订《店铺转让协议》，系其在未曾与吕晓兵认识且并未与吕晓兵经充分协商，就与高佳佳当面签订且未严格核查高佳佳代理身份和该协议中甲方处已有“吕晓兵”字迹是否确实为吕晓兵签字情形下达成的。该协议中约定的涉案店铺真正权利和义务人应为高佳佳，高佳佳持有甲方处已有“吕晓兵”字迹的该店铺转让协议让雷天宇签字，该协议甲方名为“吕晓兵”实为高佳佳，该协议应为高佳佳系转让方作为甲方与雷天宇系顶让方作为乙方签订《店铺转让协议》，该协议对吕晓兵不具有法律效力。雷天宇虽向户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡转账，因涉案店铺营业款结算与该银行卡捆绑，但为了经营中结算方便，高佳佳持有该银行卡符合情理。更何况，在雷天宇向该银行卡转账后，该银行卡中的款项短时间就转账至高佳佳账户，充分说明该银行卡由高佳佳持有和控制。雷天宇在2018年3月2日与高佳佳签订《店铺转让协议》后，高佳佳又将户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡交付给雷天宇持有和控制，且截至目前仍为其控制，其应当能意识到该银行卡中的款项吕晓兵无法支配应当与吕晓兵无关。吕晓兵辩称：雷天宇、吕晓兵之间根本不存在任何转让协议，也没有任何转让的事实，所以雷天宇请求吕晓兵返还各类费用和违约金不应当得到支持。该辩解证据充足，理由充分，应予支持。综上所述，雷天宇诉求吕晓兵返还雷天宇所交纳的各类费用143300元和支付违约金50000元，证据不足，理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告雷天宇对被告吕晓兵的诉讼请求。案件受理费4166元，由原告雷天宇负担。本院二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为：2017年3月21日吕晓兵系转让方作为甲方与高佳佳系顶让方作为乙方签订《店铺转让协议书》，吕晓兵已将涉案店铺的所有权利和义务转让给高佳佳，且该协议已履行完毕，吕晓兵将与涉案店铺捆绑的户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡交付给高佳佳持有和控制。2018年3月2日雷天宇与高佳佳签订《店铺转让协议》后，雷天宇虽向户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡转账，因涉案店铺营业款结算与该银行卡捆绑，为了经营中结算方便，高佳佳持有该银行卡，在雷天宇向该银行卡转账后，该银行卡中的款项短时间就转账至高佳佳账户，高佳佳又将户名为吕晓兵账号为：62×××70中国银行卡余额清零后交付给雷天宇持有和控制，且截至目前仍为其控制，雷天宇对该银行卡中的款项吕晓兵无法支配是明知的。吕晓兵也辩称，雷天宇、吕晓兵之间根本不存在任何转让协议。因此，雷天宇诉求吕晓兵返还雷天宇所交纳的各类费用143300元和支付违约金50000元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。雷天宇与高佳佳的纠纷应另行解决。本案案由应为“租赁合同纠纷”，不是一审判决所列明的“商品房预售合同纠纷”，本院对案由予以纠正。综上所述，雷天宇上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4166元，由雷天宇负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年八月三日书记员  张丽梅