山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁02行赔终7号 上诉人（原审原告）张天亮，男，1937年5月14日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区人民政府香港中路街道办事处，住所地青岛市市南区闽江路116号甲-1。 法定代表人段展，主任。 出庭负责人吕健，副主任。 委托代理人姜海、李蓬月，山东雅君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区综合行政执法局，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 负责人方和川，副局长。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人张翠英、王鹏飞，山东汉通律师事务所律师。 上诉人张天亮因诉被上诉人青岛市市南区人民政府香港中路街道办事处（以下简称香港中路街道办）、青岛市市南区综合行政执法局（以下简称市南区综合执法局）行政赔偿一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202行赔初1号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日组织了法庭调查，上诉人张天亮，被上诉人香港中路街道办的出庭负责人副主任及委托代理人李蓬月，被上诉人市南区综合执法局的出庭负责人副局长佟峻及委托代理人张翠英、王鹏飞到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告张天亮系青岛市市南区住户，该房屋阳台原为开放式阳台，后由原告自行改造为封闭式阳台。2017年11月10日，被告香港中路街道办向原告下发《通知》一份：请于2017年11月12日前自行拆除存在的违法建设。逾期未拆除，我单位将对该违法建设进行强制拆除。2018年1月31日，涉案房屋阳台原告封闭建设部分被拆除。被告香港中路街道办负责组织，被告市南区综合执法局香港中路中队负责具体拆除工作。 原告对上述强制拆除行为不服，提起行政诉讼。原审法院于2018年7月16日受理原告张天亮诉被告香港中路街道办行政强制拆除一案。案经审理，原审法院于2018年12月10日作出（2018）鲁0202行初158号行政判决书，确认被告香港中路街道办拆除原告张天亮青岛市市南区房屋阳台封闭建设部分的行政行为违法。被告香港中路街道办不服，提起上诉。2019年4月15日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02行终176号行政裁定书，认为本案两被告在张天亮阳台封闭建设部分治理过程中均负有相应职责，应在本案诉讼中作为共同被告，原审判决遗漏了区综合执法局，裁定撤销原审法院作出的（2018）鲁0202行初158号行政判决，并发回重审。原审法院于2019年11月11日作出（2019）鲁0202行初105号行政判决书，认为本案两被告对原告封闭阳台的强制拆除未履行法定程序，确认两被告拆除原告青岛市市南区房屋阳台封闭建设部分的行政行为违法。 原告于2019年12月9日分别向两被告邮寄了行政赔偿申请书，提出本案赔偿请求。2020年2月1日，两被告分别向原告作出不予行政赔偿决定。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 原审法院另查明，庭审中，原告主张其在2000年前后对涉案阳台进行了封闭建设，由塑钢结构和玻璃组成，几年前又在顶上加盖一层彩钢瓦。2018年1月31日的执法记录仪录像显示，原告张天亮与市南区综合执法局工作人员在拆除前进行了沟通，原告称“等着拆凉台我们就不阻拦了。顶那块，边那块，你就拆了就是了。”“但属于老百姓的东西，你不能拿走，就行了，你就拆凉台。”“在家了，你在外边拆就行了。” 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第七条第二款规定：“两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。”涉案强制拆除行为已经法院生效判决确认程序违法，本案的争议焦点为两被告的违法强制拆除行为是否给原告的合法权益造成损失。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据生效判决查明事实，涉案开放阳台系原告自行封闭，未经过相关规划部门许可，故该封闭建设行为违法，依法应予拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》及相关法律规定，被告强制拆除违法建设应按照法定程序进行，给原告自行拆除机会，如果进行强制拆除应采取谨慎、合理的方式，避免原告合法权益受到不必要的损害。关于原告主张新建封闭阳台的费用损失，因该封闭阳台属于违法建设，依法应予拆除，原告主张新建费用损失于法无据，本院不予支持。关于原告主张衣架因拆除行为受损，根据被告提供的拆除后的现场照片，原告衣架仍安放在阳台外，未有明显受损的迹象，且原告未能提供其他证据证明该衣架因被告强制拆除行为受损，故对原告的该项主张不予支持。关于原告主张的实木地板、衣橱、阳台墙面木板、木拉门损失，原告庭审中称本案主张的并非被告强制拆除过程中对上述财物造成的损失，而是阳台封闭部分被拆除后，因缺少遮挡给上述物品造成的损失，原告还主张临时措施花费，对于该两项主张，原审法院认为，涉案阳台封闭部分属于违法建设，本不应存在，原告主张的上述损失与违法强制拆除行为无因果关系，不予支持。关于原告主张的医疗费和公证费，亦不属于强制拆除行为造成的直接损失，不予支持。关于原告主张的赔礼道歉和抚慰金，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第三条和第十七条规定的均是“行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的，受害人有取得赔偿的权利”的情形，本案被告强制拆除行为针对的是财产权，并未侵犯人身权，故原告主张的赔礼道歉和抚慰金没有法律依据，原审法院无法予以支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案被告虽对原告阳台封闭建设部分强制拆除违法，但原告未能提供有效证据证明被告的强制拆除行为对其的合法权益造成了损害，所以原告的赔偿请求没有事实和法律根据，依法应予驳回。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张天亮的赔偿请求。 上诉人张天亮不服原审判决，上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足，判决结论与（2019）鲁0202行初105号不符。（2019）鲁0202行初105号判决结论为两被上诉人拆除上诉人位于青岛市市南区房屋封闭建设部分的行政行为违法。既然有行政行为违法，给被拆除业主造成的损失就应当赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人有权依照本法取得赔偿。二、强拆上诉人阳台封闭部分，八个月未予恢复，造成装修的木地板全部损坏，而且将拆除部分全部拿走。没有依据就强行拆除业主的合法阳台封闭部分，是行政乱作为。上诉人的阳台是原设计图上的开放阳台，没有占用公共用地。对于露台空间，如果在构造、使用和设计上具有排他性、独立性，或者连同房屋一起销售的应为业主所有。阳台和露台在不损害他人权益和公共利益的情况下，可以自行封闭。因为开放式阳台是属于业主所有，不占用公共用地，加封闭部分是业主自己的自由，任何人无权干涉。三、2017年11月10日，上诉人接到香港中路街道的通知，通知上没有依据就将上诉人的房屋阳台封闭部分认定为违章建设，2018年1月30日强制拆除，至今被上诉人也没有拿出拆除依据。四、由于违法拆除行为，至今未得到被上诉人香港中路街道办承诺拆后改造，给上诉人阳台的物品造成破坏，同时给上诉人一家的正常生活造成严重影响，导致家人身体健康和心理健康出现严重问题。因此要求被上诉人赔偿给上诉人造成的损失，并赔礼道歉。 被上诉人香港中路街道办向本院提交书面答辩意见称，一、上诉人自行改造的涉案房屋的阳台为违章建筑。根据原审提交的（2019）鲁0202行初105号行政判决及被上诉人在原审提交的涉案房屋整层平面图及房产信息，可以认定涉案房屋拆除部分系上诉人自行搭建。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十四条、第四十六条和《住房和城乡建设部住宅室内装饰装修管理办法》第六条的规定，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。上诉人没有举证证明其办理任何涉案房屋拆除部分的审批手续，因此根据上述规范，上诉人未经审批擅自搭建涉案房屋的阳台部分，改变原有的的规划及建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，涉案房屋拆除部分应该为违章建筑。二、上诉人要求赔偿损失没有任何依据。(一)涉案房屋阳台在拆除前已经履行告知义务，且上诉人同意拆除。根据(2019)鲁0202行初105号案件，2017年11月10日被上诉人向被上诉人下发通知，告知其房屋存在违法建设，要求限期拆除，上诉人也予以认可。另外，在拆除过程中，根据现场的录像中现场人员对上诉人的对话可以看出，上诉人同意拆除涉案房屋的违法建设部分。因此，在上诉人同意拆除的情况下，被上诉人协助其拆除涉案房屋违章部分，现上诉人又起诉要求支付相应的赔偿没有任何依据。(二)被上诉人并未侵犯上诉人的合法权益，要求赔偿没有法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。虽然实施强制拆除行为的程序违法，但未改变上诉人建设行为违法的定性，且行政行为的程序性违法并不足以直接产生国家赔偿的法律后果。本案造成涉案房屋的拆除，原因是违法建筑，而不是因行政行为造成的，因此上诉人所受损失不是因合法利益受损造成的，上诉人所主张的损失，缺乏合法性基础，不能获得行政赔偿。涉案阳台拆除后，上诉人作为完全民事行为能力人应该能够明白拆除后可能产生的问题，但其未及时采取措施，导致其产生的损失应该由其个人来承担。(三)上诉人要求赔偿抚慰金及赔礼道歉不符合法律规定。本案中，上诉人年事已高，其个人身体原因导致多种疾病，而不是因为被上诉人的行为引起，不存在法律上的因果关系。在本案中，上诉人主张的赔礼道歉、赔偿抚慰金不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的情形。三、上诉人未能举证证明被上诉人的行为给其造成了损失，应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。上诉人原审中提交的病历、发票等证据，并不属于拆除行为造成的直接损失，不能证明拆除行为与上诉人的损失之间存在法律上的因果关系。因此，本案上诉人没有提交因被上诉人的具体行政行为违法造成其损失的证据，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉请求没有任何依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人市南区综合执法局向本院提交书面答辩意见称，一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人搭建行为系违法建设，改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，还可能造成安全隐患，故属于违法建设行为。因违建不属于合法权益，故其要求对被拆除的违法建筑本身进行赔偿，缺乏事实和法律依据。上诉人所主张的“赔偿因强拆阳台造成的直接损失”，因拆除行为与上诉人所主张的损失之间不存在因果关系，缺乏事实和法律依据。至于上诉人所主张的“赔偿因此事造成或引发的身体健康、心理健康损失，支付抚慰金100000元”、“就强行拆除我家阳台的违法行为书面赔礼道歉”，不属于国家赔偿法所规定的情形，缺乏事实和法律依据。上诉人在原审庭审中未能提供有效证据证明拆除行为对其合法权益造成损害，故原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、上诉人主张所谓的赔偿损失既与被上诉人无关，也无证据支持，也更与客观情况相违背，上诉人应对该主张承担举证责任。上诉人提供的《损失清单》，属于其请求赔偿的项目明细，无其他证据相互印证，不能证明所谓的阳台内具体放置何物，其损坏灭失的事实及数额，应驳回上诉人的赔偿请求。综上，上诉人的主张均不能成立，应当依法予以驳回。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 上诉人在原审中提交的证据已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，获得国家赔偿的前提条件一般包括：国家机关及其工作人员执行职务的行为违法、侵权行为造成人身、财产权利等合法权益的损害、侵权行为与损害结果之间存在因果关系等。本案中，因涉案强制拆除行为已经由（2019）鲁0202行初105号行政判决确认为违法，本案争议的焦点为两被上诉人的涉案违法强制拆除行为是否给上诉人的合法权益造成损失，以及违法强制拆除行为与上诉人的损失是否有因果关系。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”据此，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，上诉人共主张两个部分的损失，一是强制拆除阳台造成的直接损失共计29410元，包括被拆除阳台的价值、损坏衣架一个、衣橱两个、阳台墙面木板、地板、阳台木拉门、木门纱网门、防雨篷布、已经花费的直接医疗费、支付的公证费等；二是身体健康、精神心理健康损失，要求赔偿健康损失，支付抚慰金100000元并赔礼道歉。 关于上诉人主张的第一部分损失：上诉人主张的新建封闭阳台的费用损失，本院认为，因该封闭阳台属于违法建设，依法应予拆除，故其主张的新建损失费用缺乏法律依据；上诉人主张的衣架损失，因上诉人未能提供证据证明该衣架因强制拆除行为受到损害，且根据被上诉人市南区综合执法局提供的拆除后的现场照片，上诉人衣架仍安放在阳台外，未有明显受损的迹象，故上诉人主张的衣架损失不能成立；上诉人主张的实木地板、衣橱、阳台墙面木板、木拉门、木门纱网门损失及购买防雨篷布的损失，上诉人称这些损失系因阳台封闭部分被拆除后，因缺少遮挡给上述物品造成损失，及购买防雨篷布支出的损失，本院认为，涉案阳台封闭部分属于违法建设，因此上诉人主张的上述损失与违法强制拆除行为无直接因果关系，本院不予支持；上诉人主张的医疗费和公证费，本案强制拆除行为并未直接对上诉人的身体造成损害，该医疗费和公证费与强制拆除行为并无直接的因果关系，本院不予支持。 关于上诉人主张的第二部分损失即：支付其健康损失、抚慰金100000元及赔礼道歉能否得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第三条及第十七条均是对“行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的，受害人有取得赔偿的权利”的情形所作的规定。而本案涉及的强制拆除行为指向的是拆除涉案阳台的财产权，并未有侵犯上诉人人身权利的行为。因此，上诉人主张的健康损失、抚慰金及要求赔礼道歉，缺乏相应的法律和事实依据，本院无法予以支持。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，上诉人的赔偿请求缺乏事实和法律依据，原审法院判决予以驳回，符合法律规定，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  刘力铭 二〇二〇年八月六日 法官助理 王** 书记员王崧 书记员王倩倩