云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1724号上诉人（原审原告）：范厚翠，女，1959年4月9日出生，汉族，云南省威信县人，农民，住威信县。上诉人（原审被告）：余发榜，男，1976年3月10日出生，汉族，云南省威信县人，住威信县。委托代理人：王利梅，云南天外天律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：熊腾江，男，1988年2月26日出生，汉族，云南省威信县人，住威信县。原审被告：朱成飞，女，1970年6月26日出生，汉族，云南省威信县人，住威信县。上诉人范厚翠因与被上诉人熊腾江、余发榜及原审被告朱成飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省威信县人民法院(2020)云0629民初368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，书面进行了审理。本案现已审理终结。范厚翠上诉请求：撤销原判，改判认定范厚翠无责，赔偿项目按云公交（2020）64号文件和城镇人口计算。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.上诉人无过错。范厚翠受伤系因余发榜起吊水泥戽工人操作失误致吊戽在空中旋转甩动水泥浆撒落造成，范厚翠根本不能预见的，并非未尽到谨慎注意义务。被上诉人也未举证证明上诉人存在过错。一审判决范厚翠承担50%责任缺乏事实和依据，明显不当和过高；2.上诉人的赔偿标准应以城镇人口计算。范厚翠系威信县扎西镇院子社区居民。根据云南省人民政府户籍制度改革相关文件规定，乡（镇）政府所在地的行政村为城镇；3.“三期”鉴定应予认可。一审仅从主观上认为与上诉人伤情、住院治疗情况不符为由，在没有任何客观事实依据的前提下对“三期”鉴定不予采信不当。二、赔偿项目及适用标准不当。1.上诉人在泸州住院5天，在住院前在院子村卫生所输液6天应视为住院，共11天，一审只支持5天显失客观；2.“三期”鉴定上诉人误工期60天，护理期30天，营养期30天。一审只支持5天的护理和30天的误工，且被上诉人认可请范厚翠工价130.00元/天，一审以100.00元/天计算不当；3.残疾赔偿金应为217,648.00元（36,238.00元/年×30%×20年），一审按农村标准计算不当；4.精神抚慰金按一审法院判决标准为每一级3,000.00元，上诉人残疾为8级，应计算为9,000.00元。余发榜上诉请求：撤销原判第一项，改判余发榜不承担任何赔偿责任；一、二审诉讼费由范厚翠、熊腾江负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.余发榜与熊腾江系雇佣关系。根据一审相关证人证言可知，上诉人进行修建房屋的行为完全由被上诉人熊腾江支配，包括时间安排，如何修建等等；其次，熊腾江是按计件方式即130.00元每平米支付余发榜劳动报酬，对余发榜的工作进行指挥和监督管理，并安排食宿，余发榜与熊腾江属于雇佣关系。2.熊腾江与范厚翠之间也属于雇佣关系。在提供劳务过程中是由熊腾江直接支付报酬给被雇佣人余发榜，再由余发榜代其平均支付给被雇佣的其他工人。3.余发榜与范厚翠均受雇于熊腾江，范厚翠的损伤应当由熊腾江及范厚翠本人承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，余发榜对于范厚翠的损害并没有任何过错，对于范厚翠的损失应当由熊腾江及范厚翠本人承担赔偿责任。二、一审法院划分责任比列错误，范厚翠应承担主要责任。1.范厚翠诉称吊水泥戽操作人员失误致其受伤不实，低头做工的时候泥浆不可能掉到眼睛里。2.范厚翠从事多年修建房屋行业，正是因其未尽安全注意义务才致事故发生，应承担主要责任。二、《伤残鉴定报告》不能作为一审认定依据。首先，鉴定依据材料不完整。仅依第二次住院的病历资料（西南医科大学附属医院〕，未综合考虑第一次治疗（院子村卫生所）医疗情况，不排除院子村卫生所医疗过失；其次，鉴定结果不客观，该结果是按照视力损害盲目四级鉴定为八级，但是在病历诊断中显示范厚翠本身就有老年性白内障，鉴定结果并未将白内障进行排除在外，鉴定结果不具有完整的因果关系；最后，鉴定系由范厚翠单方委托不具有合理性，且鉴定时间未达到鉴定要求。根据《法医临床检验规范》（3F/2JD0103003-2011)3.2.2规定的鉴定时机：“鉴定损伤后果为依据的，应在临床医疗终结后检验，原则上损伤后3-6个月进行”，本案中，范厚翠2019年11月07日好转出院，应于2020年2月07日后再委托鉴定。上诉人在一审中提出重新鉴定，但一审法院没有给出任何合理的理由就决定不予受理重新鉴定申请。现上诉人再次请求法院要求范厚翠提供治疗的所有病例资料，并据此对其伤残、护理期、误工期、营养期进行重新鉴定。被上诉人熊腾江未作二审答辩。范厚翠向一审法院起诉请求：余发榜、熊腾江赔偿医疗费等共计246,890.46元；诉讼费由余发榜、熊腾江负担。一审法院认定事实：熊腾江与余发榜口头协商约定，熊腾江以包工不包料的形式将位于威信县的自住房第二层承包给余发榜施工；同时，余发榜授意朱成飞找一个工人，朱成飞与范厚翠商议，并征得余发榜同意后，范厚翠于2019年10月24日参与浇筑熊腾江房屋的二层楼板。当日上午，范厚翠在施工过程中右眼被掉落的水泥浆击中受伤后，被送往威信县人民医院检查治疗，产生门诊费108.00元；经清洗后，范厚翠便回到家中，并于2019年10月25日至30日在扎西镇院子村卫生所输液，产生治疗费480.00元；因伤情未见好转，范厚翠于2019年11月1日转至西南医科大学附属医院治疗，经诊断为：角膜碱性烧伤（右眼重度），睑球粘连（右眼内眦），老年性白内障（双眼），住院治疗5天后于同月6日出院，产生医疗费2434.99元。2019年12月25日，范厚翠再次在扎西镇院子村卫生所就诊，产生医药费520.00元。2020年3月30日，经云南昭通恒达司法鉴定所评定，范厚翠此次损伤伤残评定为捌级伤残，后续治疗费3000.00元；范厚翠垫付鉴定费2600.00元。另查明，范厚翠系农村户口，其父范泽强生于1931年12月11日、其母廖敬云生于1936年4月16日，范厚翠父母育有3个子女，分别为：范厚彪、范厚翠和范厚敏。范厚翠伤后购买拐杖和矫正器花费2470.00元。2019年7月8日，范厚翠鉴定前到昭通市人民医院检查产生检查费362.50元。一审法院认为，按照《云南省农村住房建设管理办法》第二十一条第一款的规定，在农村集体土地上从事建筑活动的单位或者个人，应当依法取得施工资质证书或者执业资格证书，具有资质的施工单位在承揽农村住房建设工程时，可以按照规定的业务范围承揽工程；具有执业资格的建筑工匠只能承担农村2层以下住房的建筑工程施工。未取得建筑施工资质的单位和执业资格的个人不得承揽工程。本案中，余发榜承建熊腾江家的房屋二层修建，双方形成承揽合同关系；但熊腾江选任没有农村建筑执业资格的余发榜承建自家房屋，存在选任不当的过失，且在施工过程中，作为修建房屋的发包方和最终受益人，在选任的工程承包人不具备资质的情况下，对施工的安全具有更高的监督管理义务，其未做好安全防范措施，故熊腾江对范厚翠的受伤负有一定责任。余发榜同意范厚翠在其承建的建筑工地工作，双方形成劳务关系，范厚翠系提供劳务一方，余发榜系接受劳务一方，在明知自己不具备相应的建筑资质而承建房屋修建，且在没有相应安全防范设施的情况下组织施工，对范厚翠受伤的后果具有明显过错，应承担相应责任。范厚翠自身患有老年白内障，劳动能力受限，在从事建筑施工过程中，本应足够谨慎；但其对自身安全未尽到谨慎注意义务，导致受伤致残，自身具有重大过错，应当承担主要责任。朱成飞，无相应过错，不承担赔偿责任。结合本案实际，及责任与过错相适应的原则，确定由范厚翠自行承担合理损失的50%，余发榜承担合理损失的40%，熊腾江承担合理损失的10%责任为宜。余发榜对范厚翠未采取科学规范的治疗，对损害后果也有一定关系的辩驳主张，未提供相关证据证实，不予采纳。对范厚翠的各项损失认定如下：1.医疗费4139.46元，根据双方提供的有效证据，确认范厚翠受伤后产生的医疗费3905.49元；2.住院伙食补助费1100.00元，结合范厚翠提供的病历资料，实际在泸州住院治疗5天，根据相关法律法规，按其实际住院天数计算伙食补助费，支持住院伙食补助费500.00元（100.00元／天×5天）；3.护理费3900.00元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，结合范厚翠伤情、住院治疗实际情况及当地护工市场情况，范厚翠的护理费按实际住院天数计算，支持护理费500.00元（100.00元／天×5天）；4.营养费900.00元，因无加强营养的医嘱证明，不予支持；5.误工费7800.00元，根据相关法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，根据范厚翠的伤情和无固定收入等实际，误工时间酌定30日，支持误工费3000.00元（100.00元／天×30天）；6.残疾赔偿金200928.00元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，范厚翠实际居住生活在农村，其残疾赔偿金应按农村标准计算，支持62992.80元（10768.00元×20年×0.3）；7.后续治疗费3000.00元，结合鉴定评定结果和范厚翠主张，予以支持；8.被扶养人生活费9123.00元，根据范厚翠提供的证据，范厚翠及被抚养人均系农村居民，被扶养人的年龄及扶养义务人数，范厚翠主张符合法律规定，予以支持；9.精神损害抚慰金9000.00元，根据范厚翠的伤残等级、年龄、当地实际，予以支持3000.00元；10.鉴定费2600.00元，根据范厚翠提供的鉴定费发票，予以支持；11.鉴定差旅费2880.00元，根据相关法律政策的规定，结合范厚翠到昭通鉴定往返的实际，参照客车票价，按1人陪同，支持差旅费600.00元；12.交通费1520.00元，根据相关法律政策的规定，结合范厚翠分别到泸州住院治疗及到昭通鉴定往返的实际，参照客车票价，按1人陪同，支持交通费720.00元；本次事故造成的损失共计89941.29元，根据责任划分比例，由余发榜承担35976.50元，熊腾江承担8994.10元，其余部分范厚翠自行承担。朱成飞经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩、质证权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、余发榜于判决生效之日起二十日内赔偿范厚翠医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费等损失35976.50元；二、熊腾江于判决生效之日起二十日内赔偿范厚翠医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费等损失8994.10元；三、驳回范厚翠的其余诉讼请求。案件受理费1800.00元，减半收取计900.00元；由范厚翠承担400.00元，余发榜承担400.00元，熊腾江承担100.00元。二审中，当事人没有提交新证据。范厚翠对一审认定事实未提出异议，余发榜对一审认定事实熊腾江将自住房承包给余发榜的事实提出异议，其认为其与熊腾江之间属于雇佣关系，范厚翠与熊腾江之间也是雇佣关系。各方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对一审认定各方无异议的事实本院予以确认。归纳上诉人上诉主张，本案二审争议焦点是：1.本案鉴定意见书是否能作为定案依据，余发榜请求重新鉴定的上诉理由是否成立；2.一审对本案责任比例的划分是否恰当；3.一审对范厚翠各项损失的认定是否恰当。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于本案鉴定意见书是否能作为定案依据，余发榜请求重新鉴定的上诉理由是否成立的问题。第一，对于鉴定程序，范厚翠在其一审提交的伤残鉴定申请中请求依法委托鉴定机构对其作伤残鉴定，一审法院据其主张委托鉴定机构进行鉴定并无不当。第二，对于鉴定材料，案涉鉴定意见书载明鉴定材料为：①鉴定委托书；②西南医科大学附属医院住院病历复印件；③昭通市人民医院门诊病历复印件。鉴定人根据前述病历材料予以认定范厚翠接受诊疗的过程，同时对被鉴定人范厚翠进行检验后作出结论，本院认为鉴定人所需鉴材结合实体检验足以对被鉴定人伤残等级等情况作出鉴定。余发榜认为范厚翠第一次接受院子村卫生所诊疗时，不排除该所医疗过失导致眼睑粘连，本院认为，余发榜的该主张属主观推测，其未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。第三，对于鉴定时机。本案中范厚翠鉴定时间为2020年3月20日，其住院治疗出院时间为2019年11月6日，鉴定时机符合鉴定规范，也属上诉人余发榜主张的2020年2月07日后；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”结合前述三点，本案不存在应予重新鉴定的情形，故一审未准许余发榜重启鉴定程序的申请并无不当。第四，对于伤残等级，本院在二审中鉴定人进行询问，鉴定人陈述范厚翠右眼为重度角膜碱性烧伤、睑球粘连，其自身患有白内障疾病，角膜和白内障好比窗帘和玻璃的关系，在角膜损伤的情况下，好比玻璃已经花了，拉开窗帘后玻璃是花的，也一样看不清，且对于伤残等级与后续治疗费，鉴定人综合考虑了范厚翠各种情形后予以认定。综上，本院认为案涉鉴定意见书能够作为本案定案依据，余发榜请求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。焦点2，关于一审对本案责任比例的划分是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，余发榜与熊腾江之间构成承揽关系，余发榜组织工人进行施工，余发榜与范厚翠之间形成劳务关系，一审法院结合提供劳务者年龄、自身疾病及对自身安全注意义务的缺失，认定其自行承担50%的责任，余发榜承担40%的责任符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”一审根据熊腾江选任的过失认定其承担10%的责任符合法律规定。综上，一审对本案责任比例的划分并无不当，上诉人范厚翠及余发榜对责任比例提出的异议均不能成立，本院依法不予采纳。焦点3，关于一审对范厚翠各项损失的认定是否恰当的问题。范厚翠对一审认定的赔偿标准、误工期、护理期、营养期及精神抚慰金提出异议，对此，本院分别评析如下：第一，对于赔偿标准，范厚翠户口簿上登记其为农业劳动者，一审结合其居住地及户口簿登记信息认定其损失按农村相应标准计算并无不当。一审结合范厚翠伤情及其无固定收入的情况，酌情认定误工费标准作出认定并无不当。第二，对于误工期、护理期、营养期。鉴定结论所载“三期”并非法定期，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》结合范厚翠的病历医嘱、住院期及受伤部位等事实认定误工期、护理期、营养期符合法律规定及本案实际情况。第三，对于精神抚慰金，一审根据本案实际情况酌情认定精神抚慰金符合本案实际情况，也不违反法律规定。综上，一审对范厚翠各项损失的认定并无不当，本院依法予以确认。综上所述，范厚翠、余发榜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800.00元，由范厚翠负担900.00元，余发榜负担900.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年八月二十日书记员  马 曌