黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终677号上诉人（原审被告）：刘洋，男，1974年5月23日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：栾枫，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵桂英，女，1949年1月10日出生，满族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：张立红，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王小平，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。原审第三人：吴艳茹，女，1950年4月6日出生，满族，住黑龙江省牡丹江市东安区。上诉人刘洋因与被上诉人赵桂英、原审第三人吴艳茹申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洋及其委托诉讼代理人栾枫、被上诉人赵桂英及其委托诉讼代理人张立红、王小平到庭参加诉讼。原审第三人吴艳茹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。刘洋上诉请求：1、撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1030号民事判决，改判上诉人刘洋对坐落于牡丹江市丽水蓝天小区产籍号xxx-xxx-x/x-x-xxxxxx号建筑面积为82.29平方米的房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。2、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：第一、一审法院对案件事实认定错误，刘洋与吴艳茹于2009年3月签订了房屋买卖合同，并于当年6月支付了全部价款，合同签订时房屋已被拆迁封闭。2012年6月底房屋回迁时刘洋即入住，但由于开发商的原因此房直到2018年8月23日方可以办理不动产登记，而2018年5月此房已被东安区人民法院查封，才导致此房始终登记在第三人吴艳茹名下。一审法院判决依据的唯一证据是2019年12月23日由东安区法院工作人员对金水湾物业公司吴桂芳所做的调查笔录，吴桂芳在笔录中否认该公司于2019年6月10日给上诉人出过居住证据，否认加盖的公章，并证实是刘洋在争议的房屋居住。在2019年12月30日开庭时，刘洋应法官要求当场去金水湾物业询问，答复是因为法院带来让物业公司辩认的居住证明是复印件，复印件上的公章比公司的公章小一大圈，所以物业公司当时认为公章不对，就否认了该证明。能够证实这一点的是刘洋从未在这个审判庭交过金水湾物业公司证明刘洋居住的原件，只提交地这复印件，而复印件上金水湾公司的公章用肉眼就可以看出比原章小。金水湾物业公司工作人员在上诉人刘洋询问时才意识到在笔录中说错了，为了更正调查笔录，当场就又给出具了刘洋在诉争房屋居住的证明，但东安区法院当天就判决了。此外，东安区法院在审理赵桂英诉吴艳茹民间借贷纠纷一案时，曾于2018年8月19日、2018年12月9日两次通过人民法院报公告送达吴艳茹，也足以证明吴桂芳在调查笔录中所称吴艳茹在诉争房屋居住不属实。同时，上诉人于2018年7月12日在家门上看到了东安区法院（2018）黑1002民初826号民事裁定书，立即于当天提出了查封异议申请，在2018年8月10日东安区法院陈慧媛法官所做的调查笔录中，被上诉人只是说刘洋没有能力买房，但此房由刘洋居住。以上事实都证明一审法院认定争议房屋由吴艳茹居住的事实是错误的。第二、一审法院对法律适用有误，关于合法占有，最高院早有判例，认定占有必须以“实际操控”为标准。拆迁调换补偿协议是上诉人签的，查封裁定书是刘洋第一时间知晓的，房屋的所有费用是上诉人交的，而吴艳茹下落不明，不可能管控房屋。因此一审法院对法律的理解和适用有误。综上，请求二审法院依法保护上诉人的请求。赵桂英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘洋与吴艳茹2009年3月10日、2010年12月1日签订的房屋买卖协议虚假违法，刘洋根本不存在交付20万元购房款的事实。吴艳茹未答辩、未应诉。赵桂英向一审法院起诉请求：1.要求法院继续执行吴艳茹名下坐落于牡丹江市东安区丽水蓝天小区x栋x单元xxx室、产籍号xxx-xxx-x/x-x-xxxxxx号、建筑面积82.29平方米的房屋；2.本案诉讼费用由被告刘洋负担。一审法院认定事实：吴艳茹为坐落于牡丹江市沿江乡南江村、产权证号为xxxxxx、建筑面积为66平方米房屋的所有权人。2010年3月11日，吴艳茹与案外人黑龙江世纪家园房产地产开发有限公司签订危房棚户区改造住宅房屋拆迁产权调换补偿协议，吴艳茹将上述房屋调换为丽水蓝天小区、产籍号xxx-xxx-x/x-x-xxxxxx号、建筑面积为82.29平方米的房屋（即本案诉争房屋）。一审法院于2018年5月3日立案受理了赵桂英诉吴艳茹民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年5月7日作出（2018）黑1002民初826号民事裁定书，查封了上述房屋。2018年11月21日，一审法院作出（2018）黑1002民初826号民事判决书，判决吴艳茹偿还赵桂英借款本金38万元、利息38万元。判决生效后，吴艳茹未履行还款义务，赵桂英向一审法院申请执行。2019年6月14日，刘洋向一审法院提出案外人执行书面异议，请求解除对坐落于牡丹江市东安区丽水蓝天小区、产籍号xxx-xxx-x/x-x-xxxxxx号、建筑面积为82.29平方米的房屋的查封。一审法院于2019年6月18日作出（2019）黑1002执异10号执行裁定书，裁定中止对上述房屋的执行。赵桂英在法定期间内向本院提出申请执行人执行异议之诉。另查，刘洋与吴艳茹于2009年12月1日签订房屋买卖协议，约定吴艳茹以20万元的价格将其名下的建筑面积为66平方米的房屋（即本案诉争房屋拆迁调换前的房屋）出卖给刘洋，吴艳茹至今未将此房屋交付给刘洋且未办理过户登记。一审法院认为，关于赵桂英要求执行本案诉争房屋的诉讼请求是否成立的问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，刘洋举证了加盖牡丹江金水湾物业有限公司公章的证明，用以证明刘洋在一审法院查封前已经实际占有使用本案诉争房屋，但经向牡丹江金水湾物业有限公司调查，该物业公司称现本案诉争房屋在物业公司登记的业主仍为吴艳茹且吴艳茹实际居住该房屋，故此份证明不具备真实性，一审法院不予采信。另外，刘洋举证的取暖费、水费、电费等票据上载明的交款人均为吴艳茹而非刘洋，故一审法院对刘洋的此抗辩理由不予采纳。一审法院于2018年5月7日查封了本案诉争房屋，刘洋与吴艳茹虽在一审法院查封前签订了该房屋的买卖协议，但该房屋至今未交付刘洋，故刘洋至今未合法占有该房屋，不符合上述法律规定的情形，不能排除对该房屋的执行。一审法院对赵桂英要求执行本案诉争房屋的诉讼请求予以支持。本院二审期间，上诉人刘洋围绕其上诉请求，举示如下证据：证据一、物业公司证明、上诉人刘洋交物业费证明、上诉人刘洋更换门卡证明（提交原件）。意在证明：刘洋自2012年6月回迁以来一直在丽水蓝天小区x号楼x单元xxx室居住，出具该证明的经手人是该公司的工作人员刘书婷，时间是2019年12月30日；物业费证明显示302房屋登记人是吴艳茹但交款人是刘洋，交款时间从2012年6月27日到2017年10月31日，缴费人所留电话是刘洋的手机号xxxxxxxxxxx；该房屋以前使用钥匙开门，自2017年9月7日开始，小区一律使用门卡，门卡的卡号是xxxx。上诉人刘洋自2012年诉争房屋办理回迁时一直到现在始终在此房居住。被上诉人赵桂英对该组证据形式要件及证明问题均有异议：1、关于金水湾物业管理有限公司出具的证明与2019年6月10日的证明公章不一致，该物业公司的工作人员于2017年8月才接管丽水蓝天小区的物业管理，不可能证明2012年上诉人在此居住的事实。2018年8月10日被上诉人诉吴艳茹民间借贷纠纷案，主审法官陈慧媛对上诉人和被上诉人做的调查笔录中上诉人自述2013年居住诉争房屋，与该证明相矛盾;2、刘洋交物业费证明上登记的业主仍是吴艳茹而不是上诉人，手机号码只能证明上诉人代交物业费的行为，况且应当出示纳税的物业费收据，此证明证明不了交付物业费的事实;3、门卡无法证明是上诉人刘洋使用，只能证明xxx室的门卡号。原审第三人吴艳茹未出庭发表意见。本院认为，证据二、照片122张;意在证明：上诉人刘洋全家自2013年10月4日直到2020年5月26日在诉争房屋中实际居住的事实。被上诉人赵桂英对该组证据形式要件及证明问题均有异议。认为照片无第三方的拍摄人可以证实且该组照片真伪性及记载时间无法辨认，上诉人刘洋与第三人吴艳茹是继母子关系，刘洋探望吴艳茹时亦可拍照，无法证明上诉人意证明的问题。原审第三人吴艳茹未出庭发表意见。本院认为，证据四，证人李滨出庭证实上诉人刘洋居住在丽水蓝天小区x号楼x单元xxx室的事实。2012年管理丽水蓝天小区物业公司名称为牡丹江市世纪家园物业管理有限公司，经理为杨怀礼。现在为金水湾物业管理公司，法人赵影。证人李雅凤出庭证实刘洋于2012年起居住在丽水蓝天x号楼x单元xxx室的事实。以及从2012年起丽水蓝天小区的物业公司名称叫做世纪家园物业公司，近两三年更换为金水湾物业管理公司的事实。被上诉人赵桂英对该组证据异议认为，证人李雅凤的证言无证据证明其所陈述的事实，李雅凤出具的房屋所有权证只能证明其自身的居住地点，证明不了刘洋在xxx室居住。证人李滨只是一个超市的业主而不是住户，只能证明刘洋去超市买过东西，证明不了居住的事实。因此两位证人证言不能证明上诉人在丽水蓝天小区x号楼x单元xxx室居住的事实，不符合民事证据规则。原审第三人吴艳茹未出庭发表意见。本院认为，刘玉梅、石昌君、杨永财系那守林与杨鹏飞于2012年12月18日签订《购房协议》的见证人，其客观陈述了亲身感知的事实，故对三位见证人证实那守林与杨鹏飞于2012年12月18日签订《购房协议》，杨鹏飞在签订协议之前，代那守林偿还信用社6万余元贷款的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年12月18日，在西村村时任村支书兼村长石昌君、会计刘玉梅和时任东胜村团结屯村长杨永财的见证下，杨鹏飞与那守林签订《购房协议》。2013年7月15日，一审法院在审理王玉清与那守林民间借贷纠纷一案过程中，作出（2013）东商初字第251-1号民事裁定，查封那守林名下坐落于牡丹江市东安区兴隆镇西村村、产权证号第xxxxxx号、建筑面积84.9平方米的房屋（即案涉房屋），并在案涉房屋张贴公告。次日，一审法院向牡丹江市房地产产权市场管理处送达（2013）东商初字第251-1号民事裁定和协助执行通知书。本案二审中，杨鹏飞称分三笔给付那守林购房款20万元，其中：1.2012年12月18日，杨鹏飞偿还那守林欠信用社贷款6万元；2.2012年12月18日，那守林、崔海鹰和杨鹏飞三人达成磨账协议，将那守林拖欠由崔海鹰负责催收的6万元化肥款，抵付购房款，由杨鹏飞负责偿还给崔海鹰；3.2012年12月18日，杨鹏飞给付那守林现金8万元。另查，杨鹏飞向一审法院举示崔海鹰于2012年12月20日、2014年12月14日出具的两张收据，体现：崔海鹰于2012年12月20日收到杨鹏飞偿还欠款3万元，于2014年12月14日收到杨鹏飞代那守林还欠款2万元。因此，一审判决确认杨鹏飞于2012年12月18日支付购房款20万元不当,应予纠正。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定事实一致。本院认为，关于杨鹏飞是否存在虚假购房，具有恶意占有案涉房屋行为的问题。那守林与杨鹏飞于2012年12月18日签订的购房协议，有见证人石昌君、刘玉梅和杨永财的签名。经本院调查核实，三位见证人分别为时任西村村村支书兼村长、会计和时任东胜村团结屯村长。三位见证人证实那守林与杨鹏飞于2012年12月18日签订购房协议，故王玉清此项上诉主张不成立。一审判决认定杨鹏飞在法院查封案涉房屋之前已与那守林签订合法有效的书面买卖合同并占有案涉房屋，并无不当。关于案涉房屋未办理过户登记，是否因杨鹏飞自身原因的问题。西村村村委会证实那守林在签订购房协议后去向不明，所以杨鹏飞未办理案涉房屋过户登记，并非因杨鹏飞自身原因所致。一审判决对此认定亦无不当。王玉清此项上诉主张不成立。关于杨鹏飞是否向那守林支付全部价款的问题。杨鹏飞虽向一审法院举示了那守林于2012年12月18日出具的收到杨鹏飞20万元购房款的收据。但杨鹏飞自认20万元购房款是分三笔给付的，其中以代那守林偿还信用社贷款6万元，给付那守林现金8万元，通过其与那守林、崔海鹰三人达成磨账协议，以代那守林偿还崔海鹰化肥款的方式抵偿6万元购房款。对此本院认为：1.杨鹏飞向一审法院举示的王玉清无异议的杨鹏飞于2012年8月13日代那守林偿还信用社贷款还款凭证，以及时任西村村村支书兼村长石昌君、会计刘玉梅和时任东胜村团结屯村长杨永财，可以证实杨鹏飞于2012年8月13日代那守林偿还信用社贷款6万元;2.杨鹏飞虽向一审法院举示了崔海鹰出具的两张收据，但杨鹏飞未举示其与那守林、崔海鹰签订的磨账协议，不能证实其与那守林、崔海鹰之间达成磨账协议，其以代那守林偿还崔海鹰欠款的方式，抵顶应付那守林购房款6万元，故杨鹏飞主张以代那守林偿还崔海鹰化肥款的方式抵偿6万元购房款不成立。3.杨鹏飞主张在签订购房协议当日，给付那守林现金8万元，但杨鹏飞对此未提供现金提取证明等相关证据佐证，不能证实其给付那守林8万元现金，其此项主张亦不成立。综上，杨鹏飞举示的证据，不能证实已向那守林支付全部价款20万元。杨鹏飞对案涉房屋享有的权益不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第三项规定的可以排除执行的情形，对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，不能阻却人民法院对案涉房屋的强制执行。综上所述，王玉清的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初943号民事判决；二、准许执行黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2014）东执字第129号执行裁定查封被执行人那守林在牡丹江市东安区、房产证号为xxxxxx、建筑面积为84.9平方米的私有房屋。二审案件受理费4375元，由杨鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长 杜 敏审判员 贾海波审判员 杨大奎二〇二〇年八月二十日书记员 刘 宇附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。