广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2695号上诉人（一审被告）：新疆广电网络股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区喀纳斯湖北路455号新软创智大厦A座8层。法定代表人：吐尔洪·阿不力孜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙德生，天阳（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大明，新疆天阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文景，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文雅，广东诚公律师事务所实习律师。上诉人新疆广电网络股份有限公司（以下简称新疆广电公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人新疆广电公司的委托诉讼代理人孙德生，被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人陈文景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆广电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由腾讯公司承担本案诉讼费。主要事实和理由：1.一审法院并无本案管辖权，其未依法移送本案，且未考虑本案双方当事人提交的补充证据和代理意见，属于程序不当。2.新疆广电公司通过腾讯公司的网站提供涉案作品的连接服务；新疆广电公司在收到腾讯公司发出的律师函的一年前已关闭被诉侵权网站，主动停止了侵权行为；新疆广电公司的侵权行为只会增加涉案作品的点击量，并不会给腾讯公司造成实质性的损失，更不会造成巨大损失；新疆广电公司没有插播广告；新疆广电公司在被诉侵权阶段客观上没有注意到国家版权局公布的重点影视作品预警名单，不属于恶意侵权；新疆广电公司的获利和腾讯公司的损失均低于法定赔偿最高限额，一审法院遗漏关键事实且认定事实错误。3.新疆广电公司不存在与他人共同侵权的情形，且在接到腾讯公司侵权通知前已停止侵权行为，故不应赔偿腾讯公司损失；一审判决认定新疆广电公司恶意侵权，判赔数额远超法定该赔偿最高限额，缺乏事实依据，适用法律错误。腾讯公司答辩称：1.管辖权问题已经审理，不属于二审审理范围。2.新疆广电公司在一审中自认上传了视频，其提交的证据无法证实涉案网站是否在腾讯公司发送律师函前已经关闭，且一审法院已查明新疆广电公司具有插播广告的行为，故一审法院认定事实清楚。3.腾讯公司一审提交的代理词中对判赔金额的计算方式进行了详细说明，且提供了充分证据证明新疆广电公司在本案中获利巨大，一审法院判赔数额合法合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回新疆广电公司的上诉请求，维持原判。腾讯公司向一审法院起诉，请求判令：1新疆广电公司立即停止通过其经营的网站（网址为××）对涉案作品《中国好声音》(第三季)20140801期、20140725期、20140718期提供网络传播服务；2.新疆广电公司赔偿腾讯公司经济损失600万元；3.新疆广电公司赔偿腾讯公司因制止侵权行为所支付的公证费和律师费等合理开支10万元；4.新疆广电公司承担本案诉讼费用。一审法院认定以下事实：一、腾讯公司享有《中国好声音第三季》信息网络传播权的事实腾讯公司提交了上海灿星文化传播有限公司与腾讯公司于2014年6月30日签订的《中国好声音第三季》授权书：上海灿星文化传播有限公司将《中国好声音第三季》的独占信息网络传播权授权给腾讯公司，权利内容包括：1.独占信息网络传播权及被授权人独占享有授权内容的信息网络传播权，具体形式是包括但不限于网络点播、轮播、下载、无线或有线增值业务、网吧等现有各种使用形式及授权期限内新出现的其他形式等，具体用户的接收终端和显示终端形式包括不限于手机、电脑、平板电脑、机顶盒、MPEG4播放器、车载电视、互联网电视等现有接收终端或显示终端及授权期限内新出现的其他接收终端或显示终端等，IPTV的版权权利由授权人保留，与电信运营商合作的权利由授权人保留。2.独占维权权利及对于授权期限内发生的任何侵犯被授权人依约享有的权利行为的，无论授权期限是否到期，只要侵权行为发生在授权期限内，只有被授权人有权对侵权行为通过行政投诉、诉讼等任何方式单独进行维权。3.转授权权利。授权期限三年，自授权内容（《中国好声音》第三季的开播日为准）在浙江卫视首播之日起三年。二、新疆广电公司涉嫌侵害腾讯公司对涉案作品享有的信息网络传播权的事实（2014）浙杭钱证内字第20206号公证书记载：2014年9月2日腾讯公司的代理人在公证处使用公证处的电脑进行公证。登陆工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，在备案信息查询页面输入××，再输入网站验证码，显示前述网页××的主办单位为“新疆广电网络股份有限公司”。通过该网址，进入到天山云第一视频网站，在页面的顶部搜索栏中输入“中国好声音”点击搜索进入到相关网面，点击搜索结果“中国好声音”，进入到中国××声音××涉案侵权××（××猛××人××人××队、××四导师猛抢韩女团成员、20140718好声音回归陈永馨娃娃音被赞像王菲）的播放界面，通过点击前述播放标题进入到播放页面，并分别进行了随机截屏相关的播放页面。在公证员的监督下，分别进入相关播放界面，随机截屏播放画面进行比对。公证书附件第31页-33页，是《中国好声音第三季》20140801期在××网站信息网络传播的截屏；公证书附件第34-36页是《中国好声音第三季》20140725期在××网站信息网络传播的截屏；公证书附件第37-39页是《中国好声音第三季》20140718期在××网站信息网络传播的截屏。一审庭审中，将公证书截屏页面与光盘进行比对，画面完全一致。三、腾讯公司主张赔偿数额的参考依据1.腾讯公司就涉案作品取得信息网络传播权支付的许可费。腾讯公司提交的《独占信息网络传播权许可使用协议书》约定对腾讯公司所获得的《中国好声音》第三季13期所获得的全部授权权利，需向授权人上海灿星文化传播有限公司支付许可费一亿贰仟万元。腾讯公司分别于2013年12月、2014年7月、11月6日、19日分四期支付。2.涉案作品的收视及网络播放量。（2016）深盐证字第8220号公证书证明：根据央视索福瑞CSM48城市网收视数据，《中国好声音（第三季）》一经播出，稳居收视第一；收视率平均4%以上，最高5.6%；收视份额13%以上，最高16.63%。刷新综艺节目首播收视率。公证书第6、第10页记载，根据央视索福瑞的数据显示，《好声音》首期节目20小时网络播放量就突破1亿。山西晚报首发，中国新闻网转载。第三季《中国好声音》播出了第二期节目，引发了超高关注度。第三季《中国好声音》第二期节目收视率4.39，两期节目持续破4并蝉联双网全天所有节目收视冠军。扬子晚报首发，新浪音乐转载。《中国好声音》第三季电视平台播放的广告招标（不包括对于网络播放的广告招标），经过各大品牌热烈的竞相争夺，中标总金额超过13亿人民币。截至2015年10月15日，《中国好声音（第三季）》20140801期的播放率为41714.7万，20140725期的播放率是36894.9万，20140718期的播放率为42133.8万。3.腾讯公司提交了在腾讯视频《中国好声音（第三季）》播放广告收取的广告费用，认为《中国好声音（第三季）》网络播出广告价值巨大，随机选取了其中13份广告合同，总标的达198113832.5元，新疆广电公司的侵权行为致使腾讯公司损失巨额广告收益，同时也使新疆广电公司获得巨额收益。4.国家版权局公布36部重点影视作品预警名单，要求对名单内的作品采取相关保护措施，包括直接提供内容网站未经许可不得上传预警名单内的作品。涉案作品《中国好声音（第三季）》是名单所列的预警作品。国家版权局明确公布作品的权利主体为腾讯独家授权，授权期限为三年。5.（2014）浙杭钱证内字第20206号公证书显示，新疆广电公司在其网站播放的涉嫌侵权视频分别插播有广告。6.（2016）深盐证字第10143号公证书显示，截至2011年底，新疆广电公司资产规模达12.88亿。根据新疆广电公司股东之一华数传媒控股股份有限公司发布的上市公司公告内容显示：新疆广电公司2013、2014（1月-11月）、2014年企业经营收入分别为56168.31万元、58956.81万元。根据华丰达上市公司的公告，截止2014年11月30日，新疆广电公司净资产额为55509.66万元。四、与本案有关的其他事实根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询显示，××网站的经营者为新疆广电公司。2016年7月1日，腾讯公司向新疆广电公司工商注册地址寄送律师函，要求新疆广电公司停止侵权行为，诉讼时效中断。腾讯公司为本次维权诉讼已支付律师费用5万元。腾讯公司另提交（2016）粤03民初2330号及（2017）京73民终1258号作为本案参考。（2016）粤03民初2330号判决认定新疆广电公司未经许可擅自在其经营的网站（网址为××）,对涉案作品《中国好声音》（第三季）20140829期、20140822期、20140815期、20140808期提供网络传播服务，构成侵权，判定以涉案作品每期100万元的标准进行赔偿，共计赔偿腾讯公司经济损失400万元。一审法院认为，本案系侵害信息网络传播权纠纷。腾讯公司依法对《中国好声音（第三季）作品》享有独占的信息网络传播权，依法应当受到保护。（2014）浙杭钱证内字第20206号公证书证明被告在其开办的域名为××网站上提供涉案作品的在线播放，使用户可以在个人选定的时间和地点获得涉案音乐，侵犯了腾讯公司对涉案作品享有的独占信息网络传播权，应依法承担停止侵权和赔偿损失的责任。新疆广电公司主张其与浙江卫视签订了协议，但其提交的协议是浙江卫视节目传输播出合同，故对其关于在其网站播放涉案作品不构成侵权的抗辩主张，一审法院不予采信。关于本案的赔偿经济损失的金额问题。根据《著作权法》第四十九条规定，著作权损害赔偿金额的确定，应当依次考量权利人的损失、侵权人的获利及法定赔偿额。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款进一步明确：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。知识产权损害赔偿数额的确定，既要以知识产权的市场价值为指引，力求准确反映被侵权作品的市场价值，又要考量侵权主体的主观因素以及侵权行为性质。一、涉案作品的市场价值。虽然腾讯公司未能提供一个准确的计算公式计算涉案作品的市场价值，但仍然可以从以下因素予以考量。第一，从作品类型看，涉案作品为当季热播的综艺类节目，腾讯公司为取得作品的信息网络传播权，向授权人上海灿星文化传播有限公司支付许可费12000万元。从公证书记载的媒体报道涉案作品的收视率及网络点播量，亦反映出其在综艺节目中具有较高的影响。第二，从腾讯公司收取的广告费看，腾讯公司收取的广告费是广告商对其以独占方式取得涉案作品的信息网络传播权并以此计算其广告投放价值和获得的关注度，因此腾讯公司对涉案作品信息网络传播权的独占权利，既是腾讯公司收取广告费的计算基础，也是腾讯公司获取潜在收益的基础。只有充分考虑“原告成本和潜在收益”原则计算涉案作品的市场价值，才能充分体现腾讯公司请求保护作品可以参考的市场价值。二、新疆广电公司侵权行为性质。涉案作品《中国好声音（第三季）》被列入国家版权局公布的36部重点影视作品预警名单。新疆广电公司的经营范围显示，信息网络传播视听业务、广播电视节目传送业务等是其主要的经营业务。新疆广电公司作为专业视听节目的传播者，主观上知道或者应当知道腾讯公司为涉案作品的独占信息网络传播权权利人。公证取证新疆广电公司在其网站未经许可播放，无视腾讯公司所享有的合法权利，在涉案节目热播期间实施侵权行为，侵权的主观恶意非常明显。三、新疆广电公司可能的获利。根据公证书的记载，新疆广电公司在其网站播放涉案作品期间，均有插播广告的行为。新疆广电公司未经许可在网络上播放涉案作品，已实际获利。新疆广电公司主张未从涉案网站获利，但未向法院提交充分证据予以证实，腾讯公司也未提供新疆广电公司实际获利的证据，故一审法院对新疆广电公司因侵权行为的获利无法查清。四、腾讯公司可能的损失。涉案作品系综艺类节目，本身具有较强的时效性。知识产权权利的价值存在差异性，即使同一权利，也因时间变化导致权利的市场价值出现增减。对综艺节目而言，播出的时效性对其在网络的观众群和传播热度具有较大的影响。新疆广电公司在电视媒体上的首播节目首播期1个月内已经在其网站上播放涉案作品，而节目首播期1个月正是综艺节目集聚较高观众群的阶段。因此，新疆广电公司的行为直接影响了腾讯公司在其网站上对涉案作品的点击率，从而导致网络用户群的流失，对腾讯公司造成实际损害。另一方面，腾讯公司原本期待通过对涉案作品享有的独占信息网络传播权利而获得的用户数以及点击率所获得的经济利益减少，新疆广电公司的行为导致腾讯公司的市场份额因新疆广电公司侵权行为而实际缩小。从涉案作品在腾讯视频吸引的广告的投放时间来看，腾讯公司获得的广告收益也主要集中在涉案作品首播的前3个月，新疆广电公司在涉案作品首播第1个月内即实施侵权行为，必将带来广告客户对腾讯公司实际掌握涉案作品独占信息网络传播范围和能力的质疑，严重损害了腾讯公司可能获取的预期利益。一审法院认为，在由法院酌定法定赔偿金额时，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。综上，从涉案作品的知名度、影响力、腾讯公司支付的许可费、腾讯公司预期利益的受损、新疆广电公司侵权行为的主观故意、侵权行为发生时间、新疆广电公司的经营规模以及新疆广电公司可能的获利等因素，以及考虑到与已经生效裁判（2016）粤03民初2330号判决一致性因素，确定新疆广电公司按照涉案作品每期100万元的金额进行赔偿。腾讯公司在本案中请求保护3期节目，故新疆广电公司赔偿腾讯公司总共300万元。对腾讯公司诉请的高出部分，一审法院不予支持。关于合理费用。腾讯公司已实际支出公证费及律师费等维权费用，腾讯公司提交的发票显示律师费5万元，新疆广电公司在一审庭审中对此没有异议。综合考虑腾讯公司因制止侵权行为所支付的公证费、律师费、调查费以及购买光盘等费用，一审法院认定新疆广电公司向腾讯公司赔偿合理开支8万元。对腾讯公司诉请的高出部分，一审法院不予支持。新疆广电公司在其网站××上提供涉案作品的在线播放，侵害了涉案作品独占信息网络传播权，依法应停止侵权，并向腾讯公司承担赔偿经济损失和维权合理支出的侵权赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、新疆广电公司立即停止通过其经营的网站（网址为××）对涉案作品《中国好声音》(第三季)20140801期、20140725期、20140718期提供网络传播服务；二、新疆广电公司赔偿腾讯公司经济损失300万元；三、新疆广电公司赔偿腾讯公司因制止侵权行为所支付的公证费和律师费等合理开支8万元；四、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，由新疆广电公司负担。二审期间，新疆广电公司向本院提交以下新的证据材料：证据1（2019）新乌诚信证内字第20869号《公证书》、证据2新疆维吾尔自治区广播电视局出具的《证明》、证据3北京中科三方网络技术有限公司《北京中科三方域名跳转》，拟共同证明新疆广电公司在接到腾讯公司发出的律师函之前，已经关闭了被控侵权网站，主动停止了被诉侵权行为。证据4新疆广电公司《2014年度财务报表审计报告》《2015年财务报表审计报告》，拟证明在新疆广电公司全部业务收入中没有互联网视频广告收入。腾讯公司质证认为，对证据1、3的真实性予以认可，对证据2、4的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证认为，证据2由新疆维吾尔自治区广播电视局出具，但内容并非针对被诉网站状态作出的说明，与本案不具关联性，本院不予采信为定案依据；证据4为新疆广电公司2014、2015年审计报告中截取的部分页面，鉴于其未提交完整的审计报告，且无原件供核对，故本院不予采信为定案依据。证据1和证据3，腾讯公司对其真实性予以认可，本院将结合全案证据对其进行综合分析认定。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：1.腾讯公司依据其一审提交的（2014）浙杭钱证内字第20206号公证书证明新疆广电公司未经许可擅自在其经营的网站（××）对涉案作品提供网络传播服务。该公证书显示，腾讯公司转代理人胡莉于2014年9月2日在公证处，使用公证处所有的电脑和网络进行相关操作，并进行截屏。其中，附件一第8-39页显示的截图为网址××中播放涉案作品的截图。第25页截图显示味全活性乳酸菌饮品广告，第28页显示“如同年轻10岁细滑紧实弹力”广告，第37页显示帮宝适拉拉裤广告。2.浙江秉格律师事务所受腾讯公司委托，于2016年7月1日向新疆广电公司发送律师函，通知该公司在××平台上传播《中国好声音》等影视作品的行为构成对腾讯公司的侵权，并要求新疆广电公司收到该函后立即停止侵权行为、删除该函所涉影视作品及节目，并与腾讯公司取得联系。该律师函2016年7月8日由马小伟签收。此后，新疆广电公司未与腾讯公司联系。3.新疆广电公司在二审庭审中确认其在一审阶段未提出管辖权异议。4.本院于2018年8月1日作出的（2018）粤民申5006号民事裁定书驳回了新疆广电公司不服一审法院（2016）粤03民初2330号民事判决提起的再审申请。该裁定书认为，一审法院确定新疆广电公司按照涉案作品（《中国好声音》视频节目）每期100万元四期共计400万元的金额进行赔偿，并无不当。本院认为，本案系侵害信息网络传播权纠纷。综合新疆广电公司的上诉理由与腾讯公司的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审是否违反专属管辖规定；2.一审确定的赔偿数额是否合理。一、关于一审是否违反专属管辖规定的问题新疆广电公司上诉主张，一审法院审理本案违反了专属管辖规定。经查，该公司在一审期间并未提出管辖权异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”据此，本案并不属于专属管辖的法定情形。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条关于“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，新疆广电公司在一审期间并未提出管辖权异议并应诉答辩，应视为一审法院有管辖权。一审法院审理本案不存在程序不当之处。该公司上诉对本案管辖权提出异议，于法无据，本院不予支持。二、关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款进一步明确，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。新疆广电公司上诉主张被诉网站已于2015年9月停止运营，故在腾讯公司发出律师函之前，被诉侵权行为已经停止，且新疆广电公司没有在节目中插播广告，一审法院在法定赔偿限额之上判赔，数额过高。经查，虽然新疆广电公司于二审中提交（2019）新乌诚信证内字第20869号《公证书》关于姜小鸣的证言和北京中科三方网络技术有限公司出具的《北京中科三方域名跳转》证明被诉网站××已于2015年9月停止运营，但是，上述证据的内容显示其仅能证明被诉网站××跳转到新的运营域名www.tsytv.com.cn的事实，不能证明跳转之后相关网络视频内容是否停止播放，故不能证明被诉侵权行为在腾讯公司发出律师函之前就已经停止。至于插播广告的问题，腾讯公司提交的（2014）浙杭钱证内字第20206号公证书公证截屏了三个插播广告。新疆广电公司否认上述广告系其插播并主张是涉案节目自带的广告，但未提交证据予以证明，故本院对其主张不予支持。本案中，根据央视索福瑞CSM48城市网收视数据，《中国好声音（第三季）》一经播出，稳居收视第一，故涉案作品为当季热播综艺节目，且腾讯公司为取得该作品的信息网络传播权，向上海灿星文化传播有限公司支付了12000万元许可费。上述事实充分说明涉案作品的知名度和市场价值极高。新疆广电公司系视听节目的专业传播者，不可能不了解涉案作品的权利及授权情况，故其以不知情为由主张不存在侵权故意，与事实不符，本院不予支持。该公司未经授权对涉案作品提供信息网络传播服务，侵犯了腾讯公司的信息网络传播权，具有明显的主观恶意。其侵权行为客观上影响了腾讯公司在其网站上传播涉案作品的点击率，挤占了腾讯公司的市场份额，并损害腾讯公司相应广告收益，导致腾讯公司遭受实际损失。由于双方当事人均未就腾讯公司因被侵权所受到的实际损失或者新疆广电公司因侵权所获得的实际利益予以充分举证，故综合考虑涉案作品的知名度和影响力、腾讯公司支付的许可费、腾讯公司预期利益受损、新疆广电公司侵权行为的主观恶意和可能的获利以及在先判决的裁判标准等因素，本院认为一审法院酌定新疆广电公司按照涉案作品每期100万元三期总计300万元的金额进行赔偿，并无不当。新疆广电公司上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，新疆广电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由新疆广电网络股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月七日法官助理伍旖凡书记员田青