山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终77号原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘登云，小名“云云”，男，1975年11月25日出生，汉族，初中文化，无业，朔州市人，捕前住朔州市朔城区神头镇吉庄村。因涉嫌犯贩卖、运输、制造毒品罪，于2019年12月28日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖、运输、制造毒品罪，于2020年1月8日经朔州市公安局朔城分局执行逮捕。朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人刘登云犯贩卖、运输、制造毒品罪一案，于2020年6月22日作出（2020）晋0602刑初96号刑事判决。原审被告人刘登云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人刘登云的上诉状及其提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、被告人刘登云从网上购买制毒工具后于2018年10月底和“军军”（在逃）乘坐韩某（另案处理）的出租车到忻州市繁峙县购买3000元半成品毒品“黄胚”，后返回朔城区沙疃村刘登云父亲刘某家中制造毒品土制海洛因，共制造约5克土制海洛因。2、被告人刘登云向张某（另案处理）出售毒品土制海洛因约5克，每克800一1000元。其中于2018年10月份的一天通过韩某(另案处理）向张某出售毒品土制海洛因约2克，获利2000元。上述事实，有下列证据证实：一、物证。随案移送赃物苹果6PLUS白色手机一部（可以使用）、苹果6PLUS白色手机一部（不能使用）、国产杂牌翻盖手机一部（不能使用），证实涉案赃物三部手机已经由朔城区人民检察院随案移送。二、书证。1.犯罪嫌疑人基本情况、入所健康检查登记表，证实被告人刘登云的基本人口信息情况。2.朔州市公安局朔城分局禁毒大队出具的到案经过，证实被告人刘登云被抓获过程。3.吸毒现场检测报告书一份，证实被告人刘登云尿液检测报告呈阴性。4.朔州市人民检察院起诉书及朔州市中级人民法院刑事判决书一份，证实同案犯李某、韩某等人因贩卖、运输、制造等罪被起诉，现已审理终结。三、证人证言。1.证人李某的证言证实，我从2018年2月开始加工制造土制海洛因，向宁武的亢庆生买过几次，向朔城区三家店村的“六美国”买过几次，刘登云还给我买过两次。2019年11月1日晚上，我和刘登云共同出资，他给了我20000元，我找“六美国”准备购买100克“黄胚”，我先给了他59000元，11月2日又用微信转账给“六美国”10000元，除了购买“黄胚”的余款，多出的4000元让他给我购买“跑的快”。购买的这100克“黄胚”刘登云拿走30克，我俩各自加工制造。刘登云给我买过两次黄胚，第一次具体时间我记不清楚了，他开的他尾号为9055的白色现代越野车去外地给我和他买的黄胚，我给他拿的65000元现金买100克，他回来以后把100克黄胚给了我。第二次应该是10月29日晚上，刘登云去博园小区我家里取了65000元现金，之后他把他的现代越野车放在我楼下，然后他坐了一辆出租车去外地购买的黄胚，第二次他去博园给我拿过去100克黄胚。我一般1克黄胚能制造成1克左右的土制海洛因。刘登云也制造毒品，他平日在神头镇沙疃村自己家里制造毒品。刘登云每次都是到我家里拿现款去买货的。2.证人韩某的证言证实，2018年9月份、10月份我开着出租车拉着“云云”（刘登云）、“军军”去应县和樊峙取过毒品。我见他们取的是一种淡黄色的制作毒品原料，我见“云云”用取回来的这个东西加工过“土料”。我和“云云”和“军军”一共取过两次毒品，一次是应县，一次是繁峙。第一次是2018年9月底一天，我突然接到“云云”的电话，让我去一趟应县，“云云”一直指挥着我去了城里的一个小区里边，让我在小区的车库前等他们，然后“云云”和“军军”两个人直接朝前走了，大约半个多小时，他们两人就出来了，也没看到多了什么东西。我想应该是毒品。第二次大约是2018年10月底的一天下午19时左右，“云云”指挥我来到西山人家4楼西面他的家中，我看到“云云”和“军军”吸食毒品，大约2个小时后，“云云”让去繁峙，到了目的地后有一个人出来把车引进了一条巷子内，“云云”和“军军”下车进了巷子里，大约半个小时后，他们俩相跟上出来让我回朔城区，路上一直给“大宏”打电话，但一直没有打通，后“云云”说直接回沙疃，我才知道这是“云云”他父亲的住处，在这里“云云”和“军军”用电炉、搪瓷杯、透明玻璃瓶（里边有液体）加工那堆东西。后“云云”给我一个拆开包装的硬烟盒，里边不是香烟，让我给送到胡家窑村，我停在村后的空地上，“云云”给打电话联系，一个男的过来取了东西，给了我一叠对折的面额100元的人民币，大约有2000元左右，我回去给了“云云”。我开车就给“云云”送过这一次毒品。3.证人张某的证言证实，我一般用我187XXXXXXXX手机号联系刘登云136XXXXXXXX的手机号购买毒品，刘登云开着他的车牌号尾数为9055的白色现代越野车回神头村里时路过胡家窑村路口把毒品给我放下。从2018年10月份我就联系不上刘登云了。2018年10月份一天的中午，刘登云给我打电话说是让一辆出租车给我送毒品，让我在村口等着。他用烟盒装着的土制海洛因给了我，当时是2克土制海洛因，我给了出租车司机2000元。这个出租车司机就给我送给这一次毒品。我前前后后共计向刘登云买过5克左右的土制海洛因，一般都是以半克或者一克为单位购买的，每次买价格都不等，800元、900元、1000元一克的价格都有，我向刘登云买的毒品我都转手卖了，一克挣100-200元差价。转手卖给过杜四、胡明和杜元元。4.证人刘某的证言证实，刘某是刘登云的父亲，我不知道刘登云制造毒品。5.证人王某的证言证实，2018年11月2日晚上李某向其购买“黄胚”时就李某一个人。李某向其购买了100克“黄胚”。四、被告人的供述和辩解被告人刘登云的供述证实，我从30多岁就开始吸食毒品了，一直到了2018年年底外逃后就不吸食毒品了。我和李某大约前20年左右就认识了。我认识韩某，他自己养了一辆出租车。我吸食的是土制海洛因和冰毒。我从2018年秋天开始制造毒品，从网上购买的制造毒品的二手工具，用电磁炉、不锈钢盆、碱、酸、“黄胚”等物品制作土制海洛因。我就加工过一次，加工出成品土制海洛因5克左右。我制造土制海洛因的原料“黄胚”是韩某带着我去繁峙县一个地方购买的，当时一起去的还有“小樊”。我们购买了3000元的“黄胚”，每克600元左右。购买“黄胚”的钱是我和李某每人1500元。制成土制海洛因后，我给了大宏（李某）2克多的土制海洛因，给了小樊不到1克的土制海洛因，我留下了2克多的土制海洛。李某的土制海洛因是他自己制作的，用的是黄胚和碱。在李某家中抓获他的当天早上我从李某家中拿过4克左右的土制海洛因。2018年11月2日我没有和李某共同出资向“六美国”（王某）购买过“黄胚”。也没有向李某拿过30克土制海洛因。五、鉴定意见。朔州市公安司法鉴定中心检验报告，证实从送检的可疑白色结晶物中未检出海洛因和咖啡因成分。六、搜查、提取、辨认笔录。1.被告人刘登云的辨认笔录一份，刘登云辨认出“大宏”“小樊”。2.刘登云辨认笔录若干，辨认出卖给其半成品毒品“黄胚”的宁武人亢庆生、“六美国”，辨认出赵荣、二白小、罗三、苗四，辨认出卖给李某制毒所用酸的“二个蛋”。3.韩某辨认笔录二份，辨认出“云云”（刘登云）、“大宏”、王某、“军军”。4.张某辨认笔录一份，辨认出刘登云、杜元元。5.对刘登云父亲刘某位于沙疃村宅院内物品的提取笔录和搜查笔录各一份，证实从刘某家中提取和搜查出的制毒工具。上述证据，经当庭举证、质证、认证，予以确认。原审法院审理后认为，被告人刘登云违反国家对毒品的管理制度，非法制造土制海洛因并向他人出售，其行为构成贩卖、制造毒品罪，应依法惩处。因该项罪名系选择性罪名，公诉机关指控贩卖、运输、制造毒品罪与查明的事实不符，应当以贩卖、制造毒品罪追究被告人刘登云的刑事责任。被告人刘登云对制造5克土制海洛因以及贩卖2克土制海洛因给张某的犯罪事实均予以认可并当庭认罪。关于被告人及辩护人辩称贩卖3克土制海洛因不是事实的辩解，无相应的事实和证据证实，被告人刘登云未辨认出张某，不影响张某对刘登云的指认，故对其辩解不予采纳。被告人及其辩护人提出起诉书指控第三起为李某代买“黄胚”两次不是事实的辩解，因在案证据仅有李某一人供述，无其他证据相互印证，属孤证，无法认定，但鉴于被告人有吸毒史，又有贩毒、制毒行为，此情节在对其量刑时应予综合考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，认定被告人刘登云犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。随案移送苹果6PLUS手机二部、国产杂牌翻盖手机一部予以没收，上缴国库。原审被告人刘登云上诉称：1.量刑重；2.向张某出售5克海洛因，其中3克的证据不足。经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人刘登云非法制造土制海洛因并向他人出售，其行为构成贩卖、制造毒品罪。上诉人刘登云提出的量刑重的上诉意见，经查，原判综合全部案情，结合上诉人的犯罪事实、性质、情节，主观恶性、认罪态度、毒品数量，依照相关法律规定决定上诉人的具体刑期，并在贩毒数量上已经作出有利于被告人的认定，其提出的量刑重的上诉意见，本院不予支持。其提出的向张某出售5克海洛因中，其中3克的证据不足的上诉意见，经查与事实不符，且其本人曾供述，“抓李某的当天早上，从李某家中大约拿了4克左右的海洛因。”亦可予以佐证其贩卖数量不会低于原判认定的5克，故对其该项辩解，本院亦不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 张向阳 二O二O年八月十日书记员 刘 宁