文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1718号上诉人（原审被告）：潘光树，男，1974年5月5日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：谭术才，重庆弘全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈安明，男，1968年6月8日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：王家彬，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。上诉人潘光树因与被上诉人陈安明民间借贷纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初701号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人潘光树的委托诉讼代理人谭术才，被上诉人陈安明的委托诉讼代理人王家彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人潘光树上诉请求：撤销（2020）渝0233民初701号民事判决，并移送有管辖权法院审理或依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由陈安明负担。主要事实及理由：1.本案实际上是合伙投资法律关系，并非借贷关系。如果是借款，双方应当签订借款合同并约定利息，但双方签订的是《合作协议》并约定利润，还约定了陈安明在本项目的承包工程及其单价。如果将双方约定与陈安明承包工程、款项退还时间与项目进程之间的关系作为一个整体看，双方的真实意思就是建立合伙投资关系而非建立借贷关系。双方在协议中约定退还款项在“主体封顶”、“外架全部拆完”后两个月付清，实际上是附有条件，且是以不确定的事实之发生为条件，而该事实是否会发生是具有风险的，故此约定实际上是共担风险的另一种表述。本案陈安明存在规避相关法律规定的行为，若项目成功，则其获得比借款利息更高的回报，若项目失败，则其可主张借款关系保障其利益不受损，其恶意规避行为不应受到保护。2.本案陈安明所主张的“借款”本就与工程承包、工程结算密不可分，所以即便本案不是合伙投资关系，也应当属于建设工程合同关系。而建设工程合同纠纷应由不动产所在地法院专属管辖，即便潘光树未在一审中提出异议并应诉答辩，一审法院也不能管辖属于专属管辖的案件。3.陈安明领取的185万元工程款就包含了的木工单项工程款90万元、退还的投资款80万元，剩余的15万元陈安明向潘光树出具了借条。工资表上总额为2749576元是造假所致，事实上木工组仅90万元的工程量。4.一审认定借款80万元，但陈安明仅向潘光树转款45万元，其余35万元并无证据证明，不应得到支持。被上诉人陈安明二审辩称：1.本案属于借贷关系。潘光树与陈安明的合作协议中约定了陈安明借给潘光树80万元，潘光树于2013年7月18日给陈安明出具了80万元的借条，2019年2月13日双方的通话录音能够证明80万元借款中有45万元的转账和35万元的现金。2.双方的合作协议内容是借款和潘光树将工程木工制安部分承包给陈安明，潘光树已经确认尚欠陈安明工程木工制安工资1399576元。因此，双方之间的合作协议不是合伙投资关系，80万元的款项也不是建设工程合同关系。3.陈安明承包的木工制安工资是2749576元，该款是经过潘光树签字确认的。陈安明向一审法院提出诉讼请求：１.潘光树偿还陈安明借款人民币80万元；２.案件诉讼费由潘光树承担。一审法院认定事实：2013年7月17日，陈安明通过其在中国工商银行的账户向潘光树转款45万元。2013年7月18日，潘光树（甲方）与陈安明（乙方）签订《合作协议》载明：“现陈安明与潘光树经商议。陈安明借给潘光树人民币80万在兴华建设集团有限公司珠海分公司承建湛江京华滨湖国际大酒店工程建筑施工和购买材料，在以后的还本金80万利润总计144万，陈安明本人在本项目承包木工制安工程。按展开26元每平方计算。二次结构展开28元计算，潘光树必需在本项目主体封顶后退还陈安明80万人民币，余下64万，在封顶以后几期分4次付清。外架全部拆完后两个月全部付清。本协议一式2分，在进场正式开工三天内钱到账生效，所有款项以实际收据为准，在签订协议之日先付10万元。本协议签字法律生效。”同日，潘光树向陈安明出具《借条》载明：“今潘光树借到陈安明现金人民币800000大写：捌拾万元正。注：在2013年7月18号以前所有借据作废以日为准”。2013年11月8日，陈安明收到潘光树支付的湛江项目的木工工资50万元，并向潘光树出具《收款收据》。2013年12月13日，陈安明向潘光树出具《借条》载明：“今借到潘光树人民币150000.0，大写壹拾伍万元正”。另查明，潘光树在注明为“木工班陈安明滨湖国际大酒店项目部工资表（二〇一三年五月至十二月份）”的工资表上签字确认：木班组总工资2749576元，现付工资1350000元，余下1399576元。庭审中，陈安明与潘光树均陈述，湛江项目已封顶并已投入使用。陈安明陈述，其在湛江项目就木工单项工程共收到185万元，其中2013年12月13日由潘光树支付其50万元，另其本人以及其所带木工班组工人在湛江项目的发包人处领取了135万元。一审法院认为，根据庭审查明事实及庭审诉辩情况，本案的争议焦点为：1.陈安明与潘光树是否成立民间借贷关系；2.潘光树是否对陈安明负有80万元的支付义务。关于陈安明与潘光树是否成立民间借贷关系。一审法院认为，共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，是合伙法律关系区别于借款等法律关系的关键要素。自然人之间约定共同承担风险的，应认定为合伙法律关系。自然人之间约定一方提供资金并收取固定回报的，一般应认定为借款法律关系。本案中，双方明确约定80万元为借款，虽然有“在以后的还本金80万利润总计144万”的表述，但双方约定为固定本金和利润，没有共担风险的意思表示，双方成立民间借贷法律关系。关于潘光树主张的建设工程施工合同关系，因双方在《合作协议》中关于湛江项目的木工单项工程承包相关事宜另有约定，双方就建设工程施工合同发生纠纷，可另案诉讼。关于潘光树是否对陈安明负有80万元的支付义务。一审法院认为，根据《合作协议》约定，潘光树应当在湛江项目封顶后退还陈安明80万元，现双方约定的支付条件已成就，潘光树负有如约支付陈安明80万元的义务。潘光树主张其已退还陈安明80万元，应当就其主张的该事实承担举证责任。为证明其主张，潘光树提交了《收款收据》原件一份、《借条》(2013年12月13日)原件一份、《施工人员工资》复印件一份和《劳务结算清单》复印件一份。因《施工人员工资》《劳务结算清单》均系复印件，无法核实真实性，故不予采信。《收款收据》系原件，其证明目的是潘光树已支付陈安明木工工资50万元，双方对此均无异议，一审法院对该证据予以采信。《借条》(2013年12月13日)系原件，其证明目的是已付陈安明及其木工班组的185万元中包含了退还陈安明的80万元投资款、90万元的木工单项工程款和多付的15万元，陈安明经质证认为，该《借条》(2013年12月13日)系其在施工过程中为预支工程款所书写，且书写后并未实际获得预支工程款，一审法院认为，双方对该借条为陈安明所书写无异议，对其真实性予以确认；但从《收款收据》和《木工班陈安明滨湖国际大酒店项目部工资表》来看，已付款185万元用途均注明为木工工资，且185万元并未超过《木工班陈安明滨湖国际大酒店项目部工资表》注明的应付木工工资总额2749576元，与潘光树关于《借条》(2013年12月13日)的主张存在矛盾，在无其他证据相佐证的情况下，不能确定《借条》(2013年12月13日)与双方民间借贷纠纷的关联性，《借条》(2013年12月13日)不能达到其证明目的，因此，对潘光树关于已退还陈安明80万元的主张，一审法院不予支持。双方关于《借条》(2013年12月13日)的纠纷，亦可另案诉讼。综上所述，陈安明的诉讼主张符合双方约定，且不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：潘光树于判决生效之日起十五日内支付陈安明800000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，由潘光树负担。双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.陈安明与潘光树之间是否形成80万元的民间借贷关系；2.潘光树是否应当支付陈安明80万元。一、关于陈安明与潘光树之间是否形成80万元的民间借贷关系的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，潘光树主张其与陈安明之间不具有借贷关系。第一，从双方于2013年7月18日签订的《合作协议》看，双方在该协议中明确约定陈安明借给潘光树人民币80万元，并约定了还本金80万元利润共计144万，可以看出双方约定了借款金额及利润；第二，从潘光树于2013年7月18日向陈安明出具《借条》看，该借条载明“今潘光树借到陈安明现金人民币800000，……”；第三，从陈安明提交的银行转款凭证及通话录音看，陈安明共向潘光树借款80万元，潘光树并未予以否认。综合上述证据分析，一审认定潘光树与陈安明之间存在80万元的民间借贷并无不当。潘光树上诉其与陈安明之间是合伙投资关系或者建设工程合同关系并属于专属管辖的理由不能成立，本院不予支持。二、关于潘光树是否应当支付陈安明80万元的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，潘光树与陈安明的《合作协议》中明确约定“……潘光树必需在本项目主体封顶后退还陈安明80万元人民币……”，“项目封顶”为还款的附加条件，一审中陈安明提交了案涉工程的照片且双方均认可该工程已经更改为学校，建筑外墙并无外架，同时潘光树对照片真实性予以认可，能够证实案涉项目已经主体封顶；潘光树认为并未封顶，但是在一、二审中并未举示相应证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。因此，双方所约定的条件已经成就，潘光树应当支付陈安明80万元。至于潘光树提出该80万元已经偿还的主张，潘光树认为陈安明领取的185万中包括涉案的80万元，但从该185万元的构成看：一笔是50万元，另一笔是135万元，其中50万的款项载明为“滨湖酒店工地木工工资”，135万元的款项载明为“木工班陈安明滨湖国际大酒店项目部工资表”，该两笔款项的具体用途已经确定，并没有注明是还款，也未有相应的收条予以佐证。潘光树在一、二审中主张185万中包含工程款90万元、还款80万元及借给陈安民15万元，但是并未举示证据证明，应当由其承担举证不能的法律后果。因此，潘光树上诉已经偿还了80万元的理由不能成立。故，一审认定潘光树负有偿还陈安明80万元的义务并无不当。综上，潘光树的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人潘光树负担。本判决为终审判决。审 判 长 幸川杰审 判 员 李遇贵审 判 员 毋向娟二〇二〇年八月十一日法官助理 王 高书 记 员 姜 霞