山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁03民终2194号 上诉人（原审被告）：李全鹅，男，1976年1月15日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人（原审被告）：周晓叶（曾用名周春娟），女，1976年12月21日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：王同生，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙丽萍，山东大地人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：巩法玉，男，1958年7月28日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宋玉玲，女，系巩法玉之妻。 原审被告：郭思文，男，1965年1月10日出生，汉族，山东省桓台县人，现住址不详。 上诉人李全鹅、周晓叶因与被上诉人巩法玉、原审被告郭思文民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。 李全鹅、周晓叶上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法驳回被上诉人的起诉；3、一、二审诉讼费由被上诉人巩法玉承担。事实与理由：一、本案不应再作民事案件重复审理，一审判决认定事实及适用法律皆不妥。本案所涉款项由(2014)桓刑初字第90号刑事判决以合同诈骗罪进行了刑事处罚，本案定性为刑事案件，不应该再作民事处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。被上诉人巩法玉另行提起民事诉讼不合法，一审法院不应受理。二、被上诉人巩法玉无权再以民事诉讼的方式索要涉案款项。被上诉人巩法玉选择了以刑事立案的救济途径来维护自己的权益，侦查机关经过审查，也依法立案，公诉机关也提起公诉，审判机关也已经做出了生效判决，上诉人李全鹅被判有期徒刑、罚金，刑事判决书也非常明确地写明涉案款项92000元依法追缴。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条：【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被上诉人巩法玉既然选择了刑事立案，就应该接受刑事案件的救济途径；既然刑事判决载明“追缴赃款”事宜，被上诉人巩法玉就应该及时向有关部门申请执行，已经有了判决确定的事实，巩法玉不去履行自己的权利和义务，反而另起炉灶，把一个刑事案件再作民事起诉不合法、不必要、劳民伤财。三、一审判令上诉人周晓叶偿还92000元错误。1、没有必要，因为刑事判决已经很清楚的载明92000元依法追缴，追缴后按照法律规定是要返还给被上诉人巩法玉，巩法玉该项权益的救济方式已经有了法律文书确认，没有必要再劳民伤财。2、没有义务，上诉人周晓叶没有义务偿还92000元。因为本案已经定性为刑事案件，刑事案件中规定的追缴赃款是向刑事案件的被告人追缴，而周晓叶不是刑事案件的被告人。3、没有依据，一审判决第五页引用的刑诉法解释第139条是关于能否提起刑事附带民事的问题，丝毫看不出“不排斥被害人向被告人之外的其他民事主体另行提起民事诉讼”的意思。四、上诉人更不应该按年利率24%支付利息。1、被上诉人巩法玉既然选择了刑事救济，那么刑事救济的途径就是“追缴或者责令退赔”涉案款项，谈不上利息。2、因为被上诉人巩法玉到侦查机关报案，侦查机关于2013年8月1日将上诉人李全鹅刑事拘留，限制人身自由。3、从侦查机关立案之日起，被上诉人巩法玉就只有通过刑事追缴的方式通过刑事办案机关维护自己的权益，尤其是刑事判决生效后，被上诉人迟迟不去申请执行，相关部门迟迟不执行，而上诉人又被限制人身自由，更不知道如何履行，所以，被上诉人所谓的利息损失是由被上诉人自身不去行使权利，履行义务造成的，与上诉人无关。在上诉人收到一审判决之时，上诉人李全鹅同时收到了桓台县人民法院(2020)鲁0321执323号执行通知书，方知应以何种方式履行义务。五、一审判决应予撤销。除了以上理由外，一审判决还有如下负面效果：一是让上诉人给付被上诉人两个92000元；二是给法院执行工作带来了不必要的麻烦和困扰。 巩法玉辩称，周晓叶、李全鹅、郭思文签的字就必须还钱。 巩法玉向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告李全鹅、周晓叶共同归还原告借款本金100000元，并判令以100000元为基数，自2011年11月29日起至还清日为止按年利率24%的标准计算利息，被告郭思文对上述借款本息承担连带担保责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月29日，被告李全鹅、周晓叶向原告借款100000元，借款期限三个月，口头约定月息8分。被告郭思文提供保证。2011年12月29日，原告预扣一个月利息8000元后，转账交付92000元。被告给原告出具借条一份，载明：“借条今借到巩法玉现金人民币壹拾万元整￥100000.00元整。借款人：李全鹅周晓叶用期三个月2011年11月29日担保人：郭思文本人自愿担保，到期李全鹅不归还，由本人全部归还。郭思文139643369242011年12月29日”。同时，三被告将各自的身份证复印件、李全鹅与周晓叶的户口本复印件、结婚证复印件、郭思文的教师资格证复印件、工资证明留给原告。2014年3月20日，李全鹅被桓台县人民检察院以合同诈骗罪提起公诉。案号为（2014）桓刑初字第90号。其中，所涉本案款项认定如下，“2011年11月29日，被告人李全鹅以干工程需要周转资金为名，提供以郭思文为担保的虚假工资证明，与桓台县起凤镇鱼四村巩法玉签订借款合同，骗取现金92000元用于归还高利贷欠款及挥霍。”2014年4月24日，桓台县人民法院以李全鹅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；赃款继续予以追缴。2015年5月31日，李全鹅刑满释放。截至本案法庭辩论终结之日，罚金及赃款均未缴纳。原告在庭审中还陈述，2012年1月份我多次去找李全鹅催要借款。2012年4月份我又去找郭思文催要，郭思文说他只是担保人，不是用钱的，郭思文说没有钱，有了钱给我。郭思文领着我去找周晓叶，但没找到周晓叶。2012年5、6月份，我去找荆家镇中心学校的校长，校长说有很多人来找郭思文要账，陈桥小学的章已经被收上去2、3年了，郭思文工资证明上盖的章是假的。当天，我去了荆家镇派出所，经鉴定,郭思文工资证明上的桓台县荆家镇陈桥小学的章印是假的。2012年下半年，三个被告找不到了。在2012年我还曾经给郭思文交了一次电话费，与郭思文通过一次电话，之后郭思文就不用那个电话号码了。此后，我还通过其他人找李全鹅。2017年12月22日，我去荆家镇派出所举报郭思文、李全鹅、周晓叶诈骗，荆家镇派出所告知我已经处理了。但是，检察院、公安局没找过我，也没向我了解情况。我认为被告提交的刑事判决书、释放证明与我没有关系。一审法院认为：被告李全鹅、周晓叶向原告借款100000元，原告实际只交付92000元，应当认定本案借款本金为92000元。借款时间为转账交付时间2011年12月29日。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。本案中，原告巩法玉系刑事案件中的被害人，其主张被告李全鹅归还借款在（2014）桓刑初字第90号刑事判决书中已经以赃款的形式判决追缴处理，即原告的权利已经由人民法院作出了司法确认和保障，原告应直接向人民法院申请强制执行，而不应另行提起民事诉讼。同时，依据上述法律规定，刑事裁判赃款追缴并不排斥当事人依法享有的对刑事案件被告人和对案件确定的非法占有、处置的财产之外的财产损失另行主张赔偿的民事权利。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。2011年12月29日，李全鹅以干工程需要周转资金为名，提供以郭思文为担保的虚假工资证明，与原告签订借款合同，骗取现金92000元用于归还高利贷欠款及挥霍。被告李全鹅构成合同欺诈。原告现不主张撤销或者变更合同，而要求被告李全鹅根据口头约定支付利息，虽然双方口头约定的月息8分超出法律规定的限度，但原告主张按年利率24%的标准计算利息损失不超出法律规定的限度。故，原告所诉利息应以92000元为基数，自2011年12月29日起至实际付清之日止，按年利率24%的标准计算，超出部分不予支持。其次，上述《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定也不排斥被害人针对被告人之外的其他民事主体另行提起民事诉讼。本案中，虽然原告不能再向被告李全鹅主张返还92000元，但是原告依然可依据合同约定向其他民事主体主张权利。被告周晓叶作为共同借款人，借款到期后，未按约定归还原告借款，应当承担归还借款、支付利息的民事责任。故原告主张被告周晓叶归还借款92000元，并支付以92000元为基数，自2011年12月29日起至实际付清之日止，按年利率24%的标准计算的利息，予以支持，超出部分不予支持。同时，依据本院（2014）桓刑初字第90号刑事判决书确定的赃款中的92000元，对李全鹅实际追缴的金额应予以扣减。关于原告诉求是否超过诉讼时效。庭审中，原告陈述在借款到期后多次找李全鹅、周晓叶催要借款，2017年还曾向派出所举报，足以说明原告一直未间断主张权利，故对被告李全鹅、周晓叶提出原告诉求超过诉讼时效的答辩理由，不予支持。最后，被告郭思文作为保证人署名，与原告形成保证合同关系。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”案涉保证合同系原告与保证人郭思文签订，无证据证明原告与李全鹅、周晓叶串通，或原告以欺诈、胁迫等手段使郭思文违背真实意思表示提供保证，案涉保证合同亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原告与被告郭思文之间的保证合同合法有效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，案涉保证合同双方未约定保证方式和保证期间，应视为连带责任保证，保证期间应自主债务履行期届满之日2012年3月28日起六个月。上述保证期间内，原告无证据证明要求郭思文承担保证责任，因此，郭思文免除保证责任。对原告主张被告郭思文承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决为：一、被告周晓叶偿还原告巩法玉借款92000元（依据（2014）桓刑初字第90号刑事判决书确定的赃款中的92000元，对李全鹅实际追缴的金额从本项中予以扣减），于本判决生效后十日内付清。二、被告李全鹅、周晓叶支付原告巩法玉以92000元为基数，自2011年12月29日起至实际付清之日止，按年利率24%的标准计算的利息。三、驳回原告巩法玉的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告周晓叶负担。 二审中，上诉人李全鹅、周晓叶提交证据一：（2020）鲁0321执323号执行通知书，内容为桓台县人民法院已于2020年2月26日，开始强制执行追缴上诉人因合同诈骗罪的违法所得。证据二：(2020)鲁0321执1291号执行通知书，内容为桓台县人民法院已于2020年5月14日，开始强制执行上诉人因合同诈骗罪的罚金。证据三：桓公（荆）行受字（2012）第00006号受案登记表、询问笔录，内容为被上诉人巩法玉系涉案款项（92000元）刑事案件报案人，报案时间为2012年3月21日，其已选择以刑事途径维护自身权益。以上证据证明涉案款项（92000元）已由生效的刑事判决作为违法所得予以追缴，并已进入强制执行阶段。被上诉人巩法玉质证称，对证据一无异议，桓台法院已经对92000元开始执行。对证据二无异议，但罚金2万元与巩法玉无关。对证据三无异议，是巩法玉报的案。上诉人提交的三份证据均与本案纠纷具有直接关联性，本院依法确认为有效证据，并对上诉人的证明主张，予以采信。 二审查明的其它事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院》明确：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”。本案中被上诉人巩法玉主张上诉人李全鹅、周晓叶归还的涉案借款92000元，已由生效的(2014)桓刑初字第90号刑事判决作出认定，因此，一审判决再次受理不当，本院予以纠正。据此，上诉人要求驳回被上诉人起诉的上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，李全鹅、周晓叶的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，裁定如下： 一、撤销山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初2612号民事判决； 二、驳回巩法玉的起诉。 一审案件受理费2300元，退还巩法玉；上诉人李全鹅、周晓叶预交的二审案件受理费2100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马清华 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年八月十二日 代理书记员  巩俊杰