河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10513号上诉人（原审被告）：赵建红，男，1966年12月15日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李祥，河南润之林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李智杰，男，1970年8月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李祥，河南润之林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王胜利，男，1978年8月25日出生，汉族，住中牟县。委托诉讼代理人：赫中奎，河南牟山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚林，河南牟山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周宾，男，1983年5月13日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：赫中奎，河南牟山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚林，河南牟山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余传和，男，1971年7月4日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：赫中奎，河南牟山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚林，河南牟山律师事务所实习律师。上诉人赵建红、李智杰因与被上诉人王胜利、周宾、余传和建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法独任进行了审理。上诉人赵建红、李智杰的委托诉讼代理人李祥、被上诉人王胜利、周宾、余传和的委托诉讼代理人赫中奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵建红、李智杰上诉请求：1、依法撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初4272号错误民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用判由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案由错误，本案案由应为赠与合同纠纷。上诉人认为：对于一起民事案件，案由不同，其请求权基础不同，只有正确定性案件性质，才能准确适用相应的法律规范，依法判案。依据我国《合同法》第二百六十九规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被上诉人提交的上诉人与被上诉人于2019年3月11日《协议》中明确载明：“工程已完工，甲方（指上诉人）按合同规定的工程量结清，双方无争议”；该《协议》第二条明确约定：“双方不存在任何经济纠纷”，从上述《协议》内容来看，该《协议》第一条中约定的由被上诉人补给上诉人的30万元与双方之间的建设工程施工合同所涉工程的工程款不存在关系，原、被告在《协议》中约定的被告自愿补给原告30万元的性质属于赠与的行为。该《协议》第一条明确约定：“因乙方（指被上诉人）管理不当导致乙方亏损”，甲方（指上诉人）处于人道主义自愿分批补给乙方人民币叁拾万元”，该约定内容明确确认了被上诉人工程存在亏损的原因在于被上诉人自身的管理不当所致，并非上诉人的原因所致。综上所述，本案纠纷系因上诉人不再支付《协议》中约定的赠与款项而发生的纠纷，应定性为赠与合同纠纷，而不属于建设工程施工合同纠纷，一审法院认定案由明显错误。二、一审法院认定事实错误。一审法院将上诉人与被上诉人签订的《协议》认定为结算文件，系认定事实错误。首先，从《协议》的内容来看，上诉人补偿给被上诉人的30万元系工程款以外的款项，与工程款无关，并不属于结算文件，即便是双方达成的新合同，而这种新合同属于赠与合同，不属于建设工程合同。其次，一审法院未审查上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程发承包关系；也未评析双方的发、承包关系是否合法，径行将本案上诉人与被上诉人签订的《协议》认定为合法的结算文件，系认定事实错误。第三，上诉人在一审中提交的补充证据证明上诉人在2018年2月份就已经付清了除质保金以外的其他工程款项，被上诉人也未提供因上诉人延期支付工程款导致其亏损的事实，一审被上诉人的诉讼理由并不存在，一审法院在不予审查的情况下，仅凭自己的认为就将《协议》作为双方结算文件，显然系认定事实不清。三、一审判决适用法律不当。本案的事实基础为上诉人与被上诉人签订的《协议》，而协议的内容并不属于工程款项的争议，该事实的性质也决定了不应适用有关建设工程合同有关的法律规范，故本案一审法院判决适用法律不当。综上所述，一审法院判决案件定性错误，认定事实错误，适用法律不当，上诉人为维护自己合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法裁决。赵建红、李智杰当庭补充上诉意见称，被上诉人所施工项目存在严重质量问题，至今仍未验收通过。被上诉人负责施工的郑州泰祥汽车产业物流园9号地，四、五、十一、十二、十八、十九号工程存在严重质量问题出现了大面积的墙体脱落墙皮开裂，顶楼花架石块掉落，更是存在严重的安全隐患。至今发包方对项目仍未验收通过，整个项目一直在不停的维修当中。二、被上诉人不履行维修义务在先。上诉人因被上诉人不履行维修义务，委托他人另行维修所产生的费用，已超出了被上诉人的诉请金额，根据协议约定，被上诉人所建房屋出现质量问题，被上诉人必须尽快维修，如上诉人通知被上诉人派人维修，被上诉人不到场维修的，上诉人有权派人维修所产生的费用由被上诉人承担。上诉人可从被上诉人的工程款中扣除。在发现工程质量问题以后，上诉人多次催促被上诉人进行维修，被上诉人均没有到现场维修，顶楼花架掉落存在严重的安全隐患，上诉人无奈之下只能另行委托他人进行维修，上诉人为此支付了大笔费用，但顶楼花架垃圾清理再次维修费用已达223635元。另外室内、室外墙体修补也产生了多笔费用，且这样的修补仍在继续，仍会有大量的维修费用产生。根据协议约定，上述费用都应由被上诉人承担，该笔费用总和已超出了被上诉人的诉请金额。王胜利、周宾、余传和辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：1、涉案协议的出具，是基于双方之间建设工程施工合同履行中，因被答辩人未及时向答辩人支付工程款，造成答辩人所承包工程人工及机械成本增加，作为对答辩人经济损失的补偿而出具的该协议，该协议系双方对答辩人施工损失进行的结算。2、该协议中第一部分明确约定工程已完工，双方按合同规定的工程量把工程款结清，也可印证涉案工程完工后，被答辩人并未及时支付工程款，而事实上，被答辩人至今尚未结清剩余工程款（该协议备注部分已作明确说明），从这一层面也说明了协议是对双方之间建设工程施工合同履行过程中的结算，与施工合同相关联。3、被答辩人故意曲解涉案协议为赠予合同，无事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》关于赠与合同的有关规定，赠与合同最基本特征是无偿性的，而涉案协议关于款项的给付具有有偿性，是被答辩人因其行为造成答辩人经济损失的补偿，该协议第三条约定答辩人负有工程维修义务，更一步说明款项的给付具有有偿性，明显不符合赠与合同的基本特征。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回被答辩人上诉请求。关于上诉人提出的涉案工程的质量问题，双方并未就质量存在的问题进行沟通且针对出现的质量问题，上诉人系单方维修，被上诉人不予认可。王胜利、周宾、余传和向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带支付三原告款项25万元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清付之日止）；2．本案诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理查明，原告王胜利、余传和、周宾承建被告赵建红、李智杰承包的河南泰祥汽车贸园9号地4、5、11、12、18、19号楼工程，现已完工。2019年3月11日，经协商，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议》一份。主要内容为：“一、因乙方管理不当导致乙方亏损，甲方出于人道主义自愿分批补给乙方人民币叁拾万元。补助时间：2019年3月12号付伍万元，2019年9月13号付壹拾万元，2020年1月17号付壹拾伍万元。二、双方不再有任何经济纠纷。三、如乙方所建房屋出现质量问题，乙方必须尽快维修，如甲方通知乙方派人维修，乙方不到场维修的情况下，甲方有权派人维修，所产生的费用由乙方承担，甲方从给乙方的工程款中扣除。四、维修时间为2019年1月1日至2020年1月1日止。”协议签订后，被告支付原告5万元后，剩余25万元到期未付，原告催要未果，由此形成诉讼。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告于2019年3月11日签订的《协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。在建设施工合同纠纷案件中，就关于双方签订的结算文件，应属于双方就工程结算事项达成的新合同，只要不存在《合同法》规定的无效、可变更、可撤销的情形，对双方均具有法律约束力，是对涉案工程价款清结的最终依据。被告以该协议实质为赠与合同为由拒不支付剩余款项，无理无据，该院不予采纳。故原告要求被告支付下余到期的25万元及利息（利息均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清付之日止。其中，10万元自2019年9月14日计算利息；15万元自2020年1月18日计算利息），合理有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告赵建红、李智杰于判决生效之日起十日内向原告王胜利、余传和、周宾支付二十五万元及利息（利息均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清付之日止。其中，10万元自2019年9月14日计算利息；15万元自2020年1月18日计算利息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,200元，减半收取2,600元，由被告赵建红、李智杰负担。二审中，赵建红、李智杰提交了如下证据：证据一、赵建红、李智杰与王胜利、余传和、周宾2019年3月11日签订的协议书，拟证明王胜利等人对其所施工的项目具有维修义务，如赵建红等人另行委托他人维修，费用由王胜利等人承担，从工程款中予以扣除。证据二、郑州泰祥汽车产业物流园9号地4、5、11、12、18、19号现场照片，拟证明王胜利等人所负责施工的郑州泰祥汽车产业物流园9号地4、5、11、12、18、19号楼工程存在严重的质量问题；赵建红与王胜利微信聊天记录，拟证明双方一直在对工程维修问题在协商，王胜利承诺维修，但一直没有安排人去维修。证据三、毛荣英出具的情况说明及施工明细，拟证明王胜利等人所负责施工的郑州泰祥汽车产业物流园9号地4、5、11、12、18、19号楼后期维修、清理费用合计122625元。证据四、赵建红与王俊歌于2019年12月5日签订的屋顶花架维修合同，拟证明王胜利等人所负责施工的郑州泰祥汽车产业物流园9号地4、5、11、12、18、19号楼，赵建红另行委托王俊歌进行维修，维修费用共计101010元。证据五、赵森银行流水及支付宝转账回单，拟证明赵建红通过其儿子赵森已向王俊歌支付工程款7万元，已向毛荣英支付工程款5万元。王胜利、周宾、余传和发表意见称：第一组证据的真实性没有异议。证明目的也没有异议，因为合同中确实约定。第二组证据真实性有异议，证明目的有异议。即使存在质量问题，但双方并未对具体存在的质量问题进行沟通。第三组真实性、证明目的均有异议。第四组真实性和证明目的均有异议。第五组真实性没有异议，但证明目的有异议。总体来说，第一，上诉人提供的证据不符合二审中新证据的规则，不应视为新证据。第二，即使涉案工程存在质量问题，但上诉人并未提供存在质量问题的具体范围。该图片及维修记录系上诉人单方制作，未经第三方和监理公司认可，被上诉人不予认可。第三，所提供的维修记录是否实际维修无法核实。第四，即便上述工程质量问题存在上诉人至今尚未付清该工程的工程款。因此上诉人所提供的质量问题，应另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律规定，本院经审查认为，对赵建红、李智杰提交的第一、五组证据的真实性予以确认；对赵建红、李智杰提交的第二、三、四组证据的真实性不予确认；赵建红、李智杰无正当理由故意逾期提交证据，且其提交的证据与其主张不具有关联性，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，赵建红、李智杰上诉称2019年3月11日签订的《协议》中所涉工程款为赠与，没有事实及法律依据，本院不予采纳；赵建红、李智杰上诉称，王胜利、周宾、余传和施工的工程存在质量问题，应当扣除工程款，该理由与其主张的案涉工程款系赠与相矛盾，且赵建红、李智杰未提交充分有效证据证明王胜利、周宾、余传和施工的工程存在质量问题，赵建红、李智杰在《协议》约定的时间内通知了王胜利、周宾、余传和。综上所述，赵建红、李智杰的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由赵建红、李智杰负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年八月二十七日书记员  张怡冰