浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3359号上诉人（原审被告）：戴本余，男，1956年6月2日出生，汉族，住乐清市。被上诉人（原审原告）：潘笃富，男，1952年11月5日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：徐志晗、张慧，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔庆勇，男，1974年10月14日出生，汉族，住乐清市。被上诉人（原审被告）：段彩弟，女，1952年2月11日出生，汉族，住乐清市。共同委托诉讼代理人：夏振华，乐清市峰华法律服务所法律工作者。原审被告：夏操珠，女，1955年4月14日出生，汉族，住乐清市。上诉人戴本余因与被上诉人潘笃富、孔庆勇、段彩弟、原审被告夏操珠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院(2019)浙0382民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴本余上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法驳回被上诉人潘笃富对上诉人的起诉；2.本案第一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误。一、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系。被上诉人段彩弟在2018年1月26日在芙蓉派出的询问笔录中说“我家里因为盖房子需要，在2013年1月23日时候打电话给环山人戴本余，因为他是作水泥搅拌活的，我让他给我搅拌下水泥并找一些做粗工的人。”一审第一次庭审时，被上诉人段彩弟承认是其雇佣被上诉人潘笃富及上诉人戴本余等人。后在第二次开庭时，被上诉人孔庆勇、段彩弟委托律师参加，并否认了其雇佣潘笃富及戴本余等人的事实。上诉人认为被上诉人段彩弟在芙蓉派出所作询问时所讲的才是最真实的内容，应该予以采信。被上诉人潘笃富在一审中诉称“被告孔庆勇、段彩弟系乐清市村民，因房屋建造需要，联系戴本余为其施工，并雇佣原告为其工作”，“被告戴本余及被告孔庆勇、段彩弟分别作为水泥搅拌机的管理者以及原告的雇主”，故被上诉人潘笃富也是认为其雇主为被上诉人孔庆勇、段彩弟，而并非上诉人戴本余。本案事发前，被上诉人潘笃富也曾亲自去被上诉人孔庆勇自建房处查看，如其仅是上诉人雇佣的，只需开工时听上诉人指示即可，无需亲自查看房屋情况.从而也可以说明其与上诉人是一同受被上诉人孔庆勇、段彩弟雇佣的。一审法院仅以“一层1800元计算报酬”从而认定上诉人与被上诉人孔庆勇之间系承揽合同关系明显证据不足。上诉人从事的搅拌水泥工作，事发当日，上诉人受被上诉人段彩弟的指示来到其自建房处从事搅拌水泥工作。搅拌机放置也是三被上诉人自行商量确定的，上诉人所做的工作都是由被上诉人孔庆勇、段彩弟指示其做的。对于工资结算这点被上诉人潘笃富在一审庭审中也陈述过“一天两百元，当日结算支付，工资是房东给的，由戴本余转交，其中粗工200元，铲车工300元，吊车工300元。”故所谓的按“一层1800元计算报酬”仅仅是各个工人的工资总和，并非承包费用。上诉人只是邀请被上诉人潘笃富一起工作，并不是雇请被上诉人潘笃富，双方是共同向被上诉人孔庆勇、段彩弟提供劳务，双方报酬都由被上诉人孔庆勇、段彩弟支付。上诉人也不是接受劳务的一方，上诉人与被上诉人孔庆勇、段彩弟并非承揽合同关系，上诉人与被上诉人潘笃富之间是共同向被上诉人孔庆勇、段彩弟提供劳务的伙伴关系。二、被上诉人潘笃富已经超过60周岁，达到退休年龄，故不应当再计算误工费用。潘笃富辩称：搅拌机由戴本余架设，潘笃富清洗搅拌机的操作属于正常操作，并无过失，不应承担过错责任。孔庆勇、段彩弟辩称：1、孔庆勇跟戴本余之间系承揽合同关系。孔庆勇的自建房屋需浇筑水泥，由戴本余提供设备技术劳力，完成工作成果后，按照每层1800元的报酬给付，双方之间的关系符合承揽合同关系的特征和条件。2、事故发生时，所有水泥地面已经完工。按照承揽关系，交付承揽结果后，承揽合同关系结束。潘笃富清洗搅拌机系他与戴本余之间劳务关系的工作内容，与孔庆勇、戴本余之间的承揽关系无关，我方不应承担责任。潘笃富向一审提出诉讼请求：1.判令被告夏操珠赔偿原告损失753449.69元；2.判令被告戴本余、孔庆勇、段彩弟对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案全部诉讼费用由四被告承担。在第三次庭审中，原告变更第一、二项诉讼请求为：1.判令被告戴本余、孔庆勇、段彩弟、夏操珠共同赔偿原告787091.09元（已扣除四被告已经支付的85000元）。一审法院认定事实如下：2018年，被告孔庆勇将其在乐清市的自建房屋泥水浇筑部分交由被告戴本余施工，并约定按一层1800元计算报酬。原告潘笃富受雇于被告戴本余在被告孔庆勇自建房屋中从事水泥搅拌工作，并由被告戴本余按日支付报酬。2018年1月24日，原告潘笃富在通电的状态下站在水泥搅拌机的料斗里清洗过程中，由于被告夏操珠触碰到搅拌机的操作杆，导致搅拌机启动将原告绞伤。事后，原告被送往乐清市××人民医院治疗，诊断为：骨盆骨折、左手多发开放性指骨骨折、胫腓骨闭合性骨折，并于1月24日住院治疗，于2018年1月25日出院，门诊支出医疗费5707.48元，住院期间支出医疗费14782.38元。1月25日，原告转院至温州医科大学附属第二医院治疗，诊断为：骨筋膜室综合征、右胫腓骨粉碎性骨折、骨盆骨折、下肢皮肤撕脱、股动脉闭塞、截肢残端修整、左手外伤、急性失血性贫血、股浅动脉损伤，并于1月25日住院治疗，于2018年2月13日出院，住院期间支出医疗费83867.03元，含伙食费425元。2018年5月29日，杭州精博康复辅具有限公司温州分公司出具一份编号为ＪＺ0001476的《关于潘笃富配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，该证明载明：根据患者潘笃富伤情的需要，适合安装合金四连杆缓冲膝，假肢价格为45700元，患者安装假肢康复训练共计40天，住宿费30元／天；上述假肢在正常使用情况下，更换年限约为肆年，假肢每年的维修费为该假肢总价的8%。原告潘笃富于2018年6月5日对其的伤残等级、伤病关系鉴定、后续治疗费用评估、误工期、护理期以及营养期进行司法鉴定。2018年7月3日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作出温律司鉴所［2018］临鉴字第1088号《法医临床鉴定意见书》，认定原告因2018年1月24日外力作用而受伤，其右胫腓骨上段粉碎性骨折、右耻骨上下支骨折、右髋ＭｏｒｅｌＬａｖａｌｌｅｅ损伤、左手多发开放性指骨骨折（左手示、中、环、小指开放性多发指骨骨折）、左示及小指离断伤、右小腿骨筋膜综合症等与外力作用存在直接因果关系；被鉴定人潘笃富右大腿下段以远缺失的伤残登记评定为六级伤残、骨盆畸形愈合的伤残登记评定为十级伤残；后续治疗费用难以具体评估，建议按实际合理发生为准；误工期限拟为自受伤之日起至假肢配适后一月止，护理期限拟为自受伤之日起至假肢配适后一月止，营养期限拟为90日。鉴定期间，原告支出鉴定费3300元。被告戴本余、孔庆勇、夏操珠分别已向原告支付40000元、15000元与30000元。一审法院认为，被告孔庆勇将其自建房屋泥水浇筑部分交由被告戴本余施工，并约定按一层1800元计算报酬，被告孔庆勇与戴本余之间形成承揽合同关系，被告孔庆勇系涉案房屋发包人，被告戴本余系承包人。现原告潘笃富仅以被告段彩弟叫被告戴本余到工地工作的行为要求被告段彩弟承担雇主责任，没有事实依据。被告戴本余在其施工过程中，常叫原告潘笃富来涉案工地工作并按日向其支付报酬。事发当日，被告戴本余联系原告前来操作并清洗搅拌机，原告完成的工作成果由被告戴本余享有，其报酬由被告戴本余支付，故原告与被告戴本余之间形成雇佣关系，被告戴本余系雇主，原告系雇员。被告夏操珠不慎触碰到水泥搅拌机的操作杆，导致原告受伤。原告原主张各被告承担不真正连带责任，经一审法院释明选择明确的法律关系后，原告在规定期限内明确要求各被告承担雇主责任，故本案应由被告戴本余、孔庆勇承担相应责任，原告要求实际侵权人被告夏操珠承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。但各被告在承担本案赔偿责任后若认为应最终由被告夏操珠承担责任，可另行主张。被告戴本余、孔庆勇、段彩弟均辩称本案是原告与被告夏操珠之间的事，应由被告夏操珠承担赔偿责任，缺乏法律依据，对该抗辩理由不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对事故的发生存在过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。关于本案中原、被告的责任分担问题。首先，原告明知在通电情况下对水泥搅拌机进行清洗作业具有高度危险性，且该水泥搅拌机放置在有人通行的路边，一审法院认定原告潘笃富在清洗作业中未尽谨慎注意义务，自身对于损害的发生具有一定的过错，应自负相应的民事责任。其次，被告戴本余作为雇主，未对雇员进行适当的管理监督，也未给予雇员提供安全的作业环境，应当承担相应过错责任。其次，被告孔庆勇作为发包人，明知被告戴本余没有相应施工资质及安全生产条件，仍将其在建房屋的水泥浇筑工程交由被告戴本余施工，被告孔庆勇存在选任过错。结合本案实际情况和各方过错程度，一审法院确定原告自负30%的民事责任，被告戴本余承担50%的民事责任，被告孔庆勇承担20%的民事责任。被告戴本余辩称其不是原告的雇主，被告孔庆勇、段彩弟雇佣原告和其进行施工，与审理查明的事实不符，对该抗辩理由不予采纳。被告戴本余亦辩称，原告潘笃富自身未尽到必要的安全注意义务，存在一定的过错，应承担一定的责任，有事实和法律依据，对该抗辩理由予以采信。被告孔庆勇、段彩弟辩称其与原告不是雇佣关系，与审理查明的事实相符，对该抗辩理由予以采信。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、关于医疗费用。一审法院经核算医疗费为104356.89元，扣减伙食费425元后为103931.89元。2、关于住院伙食费。原告住院20天，住院伙食补助按每天30元的标准计算，原告要求住院伙食补助费按600元计算，符合规定，予以支持。3、关于交通费。虽然原告未完全提供其因本次事故受伤就诊及鉴定支出的合理必要的交通费发票，但结合原告治疗及赴浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定的实际，故酌情认定原告支出的交通费为1500元。4、关于后续治疗费，经鉴定后续治疗费按实际合理发生为准，残疾辅助器具费属于后续治疗费，实际已发生假肢器具费用45700元，其更换年限为4年，每年费用为假肢价格的8%，假肢4年的维修费为45700元×8%×4=14624元，故一审法院认定上述假肢器具费用及其更换年限内的维修费用之和为实际合理发生费用为60324元（计算方式：45700元+14624元=60324元），剩余部分不予支持。5、关于误工费，因原告未提供证据证明本次事故导致的实际收入减少情况，也未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，一审法院结合原告现为建筑行业工人，收入并不固定的实际，以2018年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资52474元为标准，结合温律司鉴所[2018]临鉴字第1088号《司法鉴定意见书》评定的误工期为自受伤之日（2018年1月24日）起至假肢适配后一月止（2018年6月28日）即155日，确定原告误工费为22283.48元（52474元÷365日×155日）。6、关于护理费，原、被告均未举证证明护理费实际支出情况，可按2018年浙江省私营单位其他服务业就业人员年平均工资43759元为标准，结合温律司鉴所[2018]临鉴字第1088号《司法鉴定意见书》评定的护理期自受伤之日（2018年1月24日）起至假肢适配后一月止（2018年6月28日）即155日，确定原告护理费为18582.59元（43759元÷365日×155日）。7、营养费，按每日30元的标准，结合温律司鉴所[2018]临鉴字第1088号《司法鉴定意见书》评定的营养期90日，确定营养费为2700元（30元×90日）。8、残疾赔偿金，应以浙江省2018年全体居民人均可支配收入45840元为标准，结合原告致残程度被评定为六级伤残和十级伤残的事实，一审法院确认残疾赔偿金为357552元（45840元/年×15年×52%）。9、鉴定费3300元，予以支持。10、关于住宿费2000元，依据不足，不予支持。11、原告因此次受伤致残，遭受了一定的精神痛苦，被告应承担原告由此带来的精神损失，精神损害抚慰金应以20000元为宜。综上，原告因本案事故所致损失为医疗费103931.89元、住院伙食补助费600元、交通费1500元、后续治疗费60324元、误工费22283.48元、护理费18582.59元、营养费2700元、残疾赔偿金357552元、鉴定费3300元、精神损害抚慰金20000元。结合各被告应承担的民事责任比例，被告戴本余需赔偿原告260386.98元[（医疗费103931.89元、住院伙食补助费600元、交通费1500元、后续治疗费60324元、误工费22283.48元、护理费18582.59元、营养费2700元、残疾赔偿金357552元、鉴定费3300元）×50%﹢精神损害抚慰金15000元]，扣减其垫付的40000元，尚需支付260386.98元；被告孔庆勇需赔偿原告104154.79元[（医疗费103931.89元、住院伙食补助费600元、交通费1500元、后续治疗费60324元、误工费22283.48元、护理费18582.59元、营养费2700元、残疾赔偿金357552元、鉴定费3300元）×20%﹢精神损害抚慰金5000元]，扣减被告孔庆勇已经支付的15000元，尚需支付104154.79元。被告戴本余抗辩称原告系农村户口，不应按照城镇标准计算赔偿，不符合法律规定，对该抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条规定，判决如下：一、被告戴本余应赔偿原告潘笃富医疗费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计260386.98元。款限判决生效后十日内交一审法院大荆人民法庭转付。二、被告孔庆勇应赔偿原告潘笃富医疗费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计104154.79元。款限判决生效后十日内交一审法院大荆人民法庭转付。三、驳回原告潘笃富的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11671元，由原告潘笃富负担6266元，被告戴本余负担3861元，由被告孔庆勇负担1544元。在二审诉讼中，上诉人没有提供新证据，本院经审核一审证据，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。在本案中，戴本余自行提供搅拌机并雇佣工人，单独完成混凝土搅拌工作，报酬为一层1800元，其行为符合承揽合同的法律特征。戴本余称，孔庆勇、段彩弟系雇主，听从其指挥，该主张与事实不符，本院不予采信。戴本余与孔庆勇（段彩弟）之间系按照劳动成果结算报酬，即每层1800元；而戴本余与潘笃富系按日结算劳动报酬，潘笃富系纯粹提供劳务，因此双方系劳务关系。上诉人主张，其与潘笃富之间均是被雇佣人，没有事实依据，本院不予采信。关于误工费。被上诉人潘笃富虽已达退休年龄，但仍然从事劳务工作，事故发生后确实使其遭受误工损失，应当予以计算误工损失。关于承揽关系或雇佣关系，除根据当事人的陈述外，还应结合其他证据共同予以认定，并不能凭当事人一方陈述为唯一认定证据。综上，上诉人的上诉理由，均不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5205元，由戴本余负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年八月六日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。