江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终365号 上诉人（原审被告）：湖北金瑞建设工程有限公司，住所地湖北省大悟县发展大道东151号。 法定代表人：金申方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘天锐，湖北筑武律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘光曙，男，1970年10月3日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：江晓辉，江西三人行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅诚波，江西三人行律师事务所律师。 原审被告：姜从进，男，1962年11月26日出生，汉族，住湖北省大悟县。 委托诉讼代理人：刘天锐，湖北筑武律师事务所律师。 原审被告：彭益权，男，1967年8月2日出生，汉族，住湖北省广水市。 委托诉讼代理人：刘天锐，湖北筑武律师事务所律师。 上诉人湖北金瑞建设工程有限公司（简称金瑞公司）因与被上诉人刘光曙、原审被告姜从进、彭益权建设工程合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日作出（2019）赣02民终128号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。景德镇市珠山区人民法院重新组成合议庭对本案进行审理，并于2019年12月26日作出（2019）赣0203民初1061号民事判决。金瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金瑞公司及原审被告姜从进、彭益权的共同委托诉讼代理人刘天锐，被上诉人刘光曙委托诉讼代理人江晓辉参加了诉讼。本案现已审理终结。 金瑞公司上诉请求：依法撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1061号民事判决，驳回刘光曙的诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实错误，不应参照合同内的包干价格205万元结算双方劳务报酬，应依据实际工程量据实结算。案涉《泥瓦工劳务承包合同》无效，双方无争议，但是205万元的包干价格悖离市场价格，违背交易惯例、习惯及人之常情，不能作为结算本案劳务报酬的参照。根据《泥瓦工劳务承包合同》所附工程量清单，参照中铁四局集团有限公司市政分公司发给金瑞公司的劳务综合单价，清单内工程量的总价款仅108.89886万元[8601.5米×36元/立方米（泵送砼）+238.5米×55元/立方米（非泵送砼）+2013.8米×260元/立方米（砖砌体）+10102.5平方米×23元/平方米（抹灰）+5135.8平方米×2元/平方米（基坑排水）=108.89886万元]，《泥瓦工劳务承包合同》所约定的总价205万是金瑞公司承包价的1.88倍，远远悖离了金瑞公司承包的价格，悖离了金瑞公司分包的目的，更与交易习惯不符。鉴于合同无效，人民法院应根据合同履行的实际决定是否参照合同约定价格办理工程价款结算，以体现公平，维护交易秩序。二、原审判决认定事实的证据不足，将证据中的当事人陈述作为司法鉴定意见适用，并据此认定案件事实，其结果显然是错误的。本案两次一审程序中，刘光曙均未申请司法鉴定，人民法院也未委托司法鉴定机构对案涉劳务报酬进行司法鉴定，但原审判决中却多次引用刘光曙自行计算的劳务费用计算表作为司法鉴定意见使用，错误的界定了证据的种类及证明力。鉴于刘光曙就其主张的事实未能提供证据证明，应视为举证不能，不应认定相关的事实。 刘光曙答辩意见：我方认为一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、双方的合同约定205万元，虽然该份合同因为被上诉人的资格的问题被认定为无效，但是被上诉人承接的劳务做出的建筑物已经交付使用多年，竣工合格。根据司法解释，依法应当要按照双方签订的协议价格确定劳务报酬。上诉人与发包方的价格我方也不清楚，且上诉人自己陈述的价格也有冲突。在本案第一次一审时，上诉人曾在答辩状中称其与发包方的价格是154万多，这次在上诉状中又称是108万元。我方认为上诉人与发包方之间的价格不能约束上诉人与被上诉人之间的价格，可能这个工程少算一点，其他项目多算一点，不能作为评价一审判决的依据，且上诉人也没有提供相关的证据。2、一审判决认定的事实证据是充分的。本案针对工程的项目、价格委托了第三方的司法鉴定机构进行鉴定，依法也作出了鉴定意见。上诉人在一审庭审中也进行了质证，虽然提出了一些辩解，但均没有证据支持，也没有针对鉴定意见提出重新鉴定的请求。故我方认为一审依照第三方公正的鉴定意见作出的判决是有充分的证据作为支持的。 姜从进、彭益权答辩意见：支持金瑞公司的上诉。 刘光曙向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告劳务工资余款691394.77元；2、依法判决被告承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院审理查明：2017年8月10日，被告姜从进、彭益权与原告签订《泥瓦工劳务承包合同》约定：被告姜从进、彭益权将景德镇市陶玉路北景德镇市地下综合管廊PPP项目指挥部分部—智慧大厦主体结构中的混泥土浇筑、砌体、粉刷工程交由原告施工完成；承包方式：包工不包料（包任务、包安全、包质量、包进度）；包干价2050000元以甲方提供的工程量清单为准，根据建筑法律规定超过清单量10%之内，不作计价；超出10%的按市场价计付全部增加量；按当月发生的项目部确定工程量的80%付款，其余的主体竣工后三个月付清；质量要求为原告必须要按照混凝土及墙体砌筑施工规范，如有质量问题将在原告的施工款中自动扣除；该合同附件《景德镇市地下综合管廊PPP项目指挥部主体结构工程量清单》中列明原告的施工项目为泵送砼8606.5立方米（工作内容所有汽车砼的找平、振捣、压光等）、非泵送砼238.5立方米（工作内容所有人工运输砼的找平、振捣、压光等）、砖砌体2013.8立方米（工作内容主体结构施工含砌筑、搅拌、植筋等）、抹灰10102.5平米（工作内容主体结构施工含清理、修补、滴水线条等全部工作内容）。2017年8月1日，原告将景德镇地下综合管廊办公大楼的砼浇筑工程承包给向奎，双方签订《砼浇筑工程施工合同》；2017年9月19日，原告将其承包的景德镇地下管廊监控中心泥瓦工单项工程中的砌体部分发包给叶焰红施工，双方签订《砖砌体合同》。2018年1月，被告彭益权在一份《已完工程数量表》上签名，2018年6月、7月被告彭益权在《已完工程数量表》（合同外末次）、《已完工程数量表》（末次收方）、《已完工程数量表》（末次图纸外收方）的三份表上签名。上述确认表中确认原告图纸内已完工程项目为（泵送砼8781.68立方米、抹灰20019.90平米不含地下室、砖砌体2396.06立方米、基坑排水5135.80米、非泵送砼381.55立方米、承台垫层模板88.40平米、基础梁垫层模板111.04平米、路面切缝128米）；《已完工程数量表》（末次图纸外收方）为图纸外的原告工作量包含（砖砌体：29.51立方米；抹灰：46.79平米；非泵送砼：346.79立方米）。发包单位工作人员李来保签名的两份《现场签证单》工作量为模板79.2平米、5.8平米、3平米、16平米、11.04平米。该院认定三份《已完工程数量表》及《现场签证单》中所涉及的工程项目是由原告组织完成的，在原审案件中，被告彭益权对上述事实亦已承认。在上述所确认的原告完成的各项工程量减去附在《泥瓦工劳务承包合同》后的《景德镇市地下综合管廊PPP项目指挥部主体结构工程量清单》上5、6、7、8、19栏中所标注的工程量，即为《泥瓦工劳务承包合同》内的超额工程量部分。合同约定项目内（泵送砼、非泵送砼、抹灰、砖砌体）的超额工作量为：非泵送砼：381.55立方米（实际的总完成数）—238.5立方米（合同约定的完成数）=143.05立方米（超额完成的工作量）；抹灰：20019.9平米（实际的总完成数）—10102.5平米（合同约定的完成数）=9917.4平米（超额完成的工作量）；砖砌体：2396.06立方米（实际的总完成数）—2013.8立方米（合同约定的完成数）=382.26立方米（超额完成的工作量）。合同约定项目外（图纸外）的工作量为：砖砌体29.51立方米；抹灰46.79平米；非泵送砼346.79立方米；路面切缝128米；基坑排水5135.8平米；模板数量为：承台垫层模板88.40平米、基础梁垫层模板111.04平米+两份签证单确定的数量（79.2平米+5.8平米+3平米+16平米+11.04平米）=314.48平米。另原告自认其就涉案工程共领取工程款1549820元，邵建华（系原告委派的砌墙人员）在被告处领取的200000元泥工人工费，上述两笔共计1749820元。另查明：景德镇市地下综合管廊项目智慧管廊大厦工程的总包单位是中铁四局集团有限公司市政工程分公司，而分包单位则是被告金瑞公司。被告姜从进、彭益权均为被告金瑞公司的工作人员，且被告姜从进是被告金瑞公司委派到其承建的景德镇市地下综合管廊PPP项目工程处的施工负责人；而被告彭益权是被告金瑞公司指定的在其承建上述工程建设期间内的管理人员。涉案工程原、被告在原审中均认定2018年3月31日已竣工。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告姜从进、彭益权与原告签订《泥瓦工劳务承包合同》的效力问题；二、原告请求结算全部劳务费的主张能否成立，以及被告应当支付原告劳务费的金额；三、被告姜从进、彭益权是否应当对劳务费承担支付责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，被告金瑞公司是具有房屋建筑工程施工资质的公司，在取得发包单位中铁四局集团有限公司市政工程分公司劳务分包后，被告金瑞公司员工姜从进、彭益权将涉案建筑工程劳务以签订《泥瓦工劳务承包合同》的形式再次分包给原告个人，本案中原告系自然人，不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的规定，故被告姜从进、彭益权与原告签订的《泥瓦工劳务承包合同》违反法律规定为无效合同。关于争议焦点二，被告金瑞公司作为涉案劳务工程的实际分包单位，庭审中被告金瑞公司向该院提交的领条中原告载明今领到湖北金瑞姜从进工程款，可见原告知道实际的分包公司为被告金瑞公司而非被告姜从进、彭益权个人，原告作为自然人也理应知道其没有劳务承包的相应资质，因此本案劳务款应由实际分包人金瑞公司支付。虽然该院认定《泥瓦工劳务承包合同》为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案大楼已竣工建成，被告并未对工程竣工验收等提出异议，原告涉案建筑工程系提供劳务，双方签订的劳务合同为无效合同，该院按照原告实际的工作量计算劳务费，此部分劳务费被告金瑞公司应予支付。关于劳务价款的金额，一审法院作出如下评述：一、劳务价款的参考依据为合同约定的2050000元包干价，合同约定超出约定工作量的10%的不计算价格，超出工作量10%的按市场价计算价格。因此，合同内的劳务费为两部分：1.合同约定的包干价2050000元；2.实际的工程量—约定的工程量的10%乘以市场价（市场价按鉴定意见书的价格计算）：非泵送砼：（381.55立方米—238.5立方米—23.85立方米)×55元/立方米=6556元；抹灰：（20019.9平米—10102.5平米—1010.25平米)×23元/平米=204864.45元；砖砌体：（2396.06立方米—2013.8立方米—201.38立方米)×260元/立方米=47028.8元。合同约定外（图纸外）的价格（市场单价亦参照鉴定结果）：砖砌体：29.51立方米×260元/立方米=7672.6元；抹灰：46.79平米×23元/平米=1076.17元；非泵送砼：346.79立方米×55元/立方米=19073.45元；路面切缝：128米×5元=640元；基坑排水：5135.8平米×2元/平米=10271.6元；模板：（199.44平米+79.2平米+5.8平米+3平米+16平米+11.04平米）×55元/平米=17296.4元。上述两部分被告全部应支付原告劳务费共计2364479.47元，现被告仅支付1749820元，剩余614659.47元劳务费被告理应支付。但原、被告双方约定合同中对施工质量有明确的要求，发包单位对原告所属的施工工程处以共计15000元的罚款应从劳务费中予以扣除。被告金瑞公司将合同约定的植筋施工交由他人，应将植筋施工部分从劳务费中予以扣减，扣减前述两笔614659.47元—15000元（质量罚款）—27730元（植筋施工款项）=571929.47元。该院对原告诉请的部分劳务费571929.47元予以支持。关于本案的争议焦点三，一审法院以查明被告姜从进、彭益权系被告金瑞公司职工，纵观本案被告金瑞公司理应知道被告姜从进、彭益权将其分包的工程再次分包给原告，原告提交的四份已完工程数量表、现场签证单等以及被告提交收条、罚款通知单等都注明涉案工程的劳务分包单位为被告金瑞公司，故原告也应当知道被告姜从进、彭益权系作为被告金瑞公司的代表签订合同的。本案中，被告姜从进、彭益权签订劳务合同的行为应认定为履行职务的行为，被告姜从进、彭益权不承担本案付款责任，付款责任由其所属单位被告金瑞公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告湖北金瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘光曙支付劳务余款571929.47元；二、驳回原告刘光曙其他诉讼请求。”如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11950元，由原告刘光曙承担2431元，被告湖北金瑞建设工程有限公司承担9519元。 二审期间，各方当事人均无证据提交。二审确认一审认定的事实。 本案的争议焦点为：工程价款的确定。 本院认为，一审法院认定合同双方签订的合同无效是正确的。刘光曙虽然没有相应的资质，但其已经实际完成的工程量可以取得相应的工程价款。本案中合同约定的工程量与被上诉人刘光曙实际施工完成的工程量相差较大，一审法院判令金瑞公司按照合同约定的包干价及合同外实际施工的工程量价款，扣除已经支付的工程价款的差额支付给被上诉人刘光曙，有失公平公正。根据本案当事人均确认的三张工程量清单计算得出的价款，并根据一审法院司法鉴定报告中的造价，据实计算工程价款为1476706.4元，再扣减因质量问题罚款15000元和植筋施工款项27730元，据实计算，则被上诉人刘光曙应得的工程款为1433976.4元（不含刘光曙委派的邵建华领取的20万元工程款）。而上诉人金瑞公司实际已经支付给刘光曙的工程款超出该金额。为公平处理本案，本院认为应当根据被上诉人刘光曙实际完成的工程量进行结算。故金瑞公司已经超出实际工程量支付了工程款，其驳回刘光曙诉讼请求的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但采信证据不当，本院予以纠正。 综上，上诉人金瑞公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1061号民事判决； 二、驳回被上诉人刘光曙的诉讼请求。 一审案件受理费11950元，二审案件受理费11950元，合计23900元，由刘光曙负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐文生 审判员  舒振亚 审判员  周寿林 二〇二〇年八月三十一日 法官助理金勇胜 书记员涂娜娜