河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9833号上诉人（原审原告）：花志峰，男，1981年6月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：崔世杰，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：史玉靖，河南光法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南讯发防水有限公司，住所地郑州市金水区金水路201号6幢23层2308号。法定代表人：任建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孟晓，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。上诉人花志峰因与被上诉人河南讯发防水有限公司（以下简称讯发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。花志峰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人劳务费240438.44元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的工程量结算单真实合法有效，对被上诉人具有法律效力。一审中被上诉人辩称对上诉人与被上诉人工程量进行结算并在结算单上签章的“李华”系其公司的实习生。由此，被上诉人认可李华系其公司员工，其是否是实习生，上诉人无法分辨，且被上诉人也未提交证据证明。即使是实习生，李华作为被上诉人的员工，其与上诉人进行的工程量结算行为是履行职务的行为，应视为被上诉人对工程量的确认，应当由被上诉人承担法律后果。因此，上诉人一审中提交的工程量结算单，是双方对上诉人施工面积的确认，应当依照双方确认的面积以及合同约定的价格进行结算用来确定工程款数额。二、即使法院不以双方结算确认的面积对工程结算，也应该通过鉴定等方式，确定上诉人的实际施工面积，以实际施工面积为准对被上诉人应支付的工程款进行结算。上诉人对被上诉人是否与其他人进行结算、结算的时间均不知晓，被上诉人提供的其与案外人结算的单据，上诉人从未参与过被上诉人与其他人的结算，对被上诉人出具的该结算单的真实性无法确认。一审法院应当以双方结算确认的面积或上诉人实际施工面积进行结算，不应以被上诉人与案外人的结算来作为本案双方施工面积的依据。三、根据上诉人与被上诉人结算单确认的工程量，根据上诉人与被上诉人签订的合同确定的价格，168#楼外墙粉刷合计工程量为4932.24㎡，经计算工程款为143034.96元；121#、123#楼外墙粉刷及139车库合计工程量为31211.91㎡，经计算工程款为873933.48元；大工、小工及163#维修费用合计73470元。以上被上诉人应支付上诉人工程款总计为1090438.44元，上诉人共收到被上诉人支付的涉案项目工程款为850000元，剩余未支付工程款为240438.44元。综上，一审法院对上诉人与被上诉人结算的施工面积以及被上诉人已经支付的数额认定，属于认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。花志峰补充上诉意见：一审法院依据被上诉人和案外人的结算单及申请的证人以确定上诉人的工程量明显不符。因为被上诉人与案外人的结算单，上诉人未参与，不排除有恶意串通的情形损害上诉人的权益，且证人也无法证明剩余的工程量是由其完成的。如法院认为双方的工程量无法确认应当明确表述，而不能依据被上诉人与第三人及案外人的结算与本案没有任何关系的证明来确认上诉人的工程量，且根据建设施工合同一般的习惯都先由实际施工人进行施工，后由甲方进行支付相应的劳务费，不可能存在超出或者多支出劳务费的情形。一审法院在未查明事实的基础上认定上诉人的实际施工量明显与事实不符，与生活习惯不符，没有任何的事实依据和法律依据。请二审法院依法改判。讯发公司辩称，要求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。理由是：花志峰提交的工程量确认单不真实、不客观，不能作为认定花志峰工程量的依据。一方面，花志峰提交的该份证据系单方制作，虽加盖有“李华”的个人名章，但由于李华既非法定代表人而不具有代表行为，被上诉人也未向其出具授权委托书而无代理行为，李华的签字或盖章行为不具有法律效力。同时，根据花志峰在庭审时陈述，李华是在其办公室时加盖的印章，李华作为一个实习的大学生，刻章的目的是什么？签字难道比盖章复杂？个人名章按交易习惯来说仅针对不会书写自己姓名的老年人的，作为花志峰来说，在李华在场且加盖的个人名章的情况下却不提异议，着实让人怀疑证据的真实性，因为印章可随意刻制，但签名捺印却具有唯一性。另一方面，根据被上诉人提交的施工图纸及总包人广东腾越建筑工程有限公司与被上诉人结算清单可知121#、123#、168#的外墙面积分别为12855.9平方米、13066.55平方米、4078.19平方米，进一步说明花志峰提交的工程量确认单不真实。另外，根据被上诉人提交的施工图纸、庭审调查及对证人赵某的法庭询问可知，花志峰未施工完毕即退场。再次说明其提交的工程量清单不客观。一、本案不需要司法鉴定，因为双方存疑的是121#和123#，根据广东腾越建筑工程有限公司出具的合同计价表可知总的工程量，扣除花志峰未施工的部分（庭审中其认可部分未做）即得出花志峰已做的工程量，未施工的部分有图纸及赵某施工面积同时印证。故本案不需要对工程量作出鉴定。二、花志峰以单方制作的工程量来计算工程价款没有事实依据。三、花志峰没有按照双方签订的合同达到施工人数，工程款应按60%予以支付。四、根据庭审查明的事实及对帐，被上诉人多支付了花志峰工程款561993.4元，对此款项被上诉人保留追索的权利。综上，一审认定事实清楚，虽然在判决书主文中没有明确花志峰应得60%的工程款存在语焉不详，但支付花志峰工程款的数额核算基本准确，为了节省司法资源，请求二审法院维持本案。讯发公司补充答辩意见：广东腾越建筑工程有限公司出具的合同计价表真实合法。被上诉人正是依据该合同计价表认定的工程量与广东腾越建筑工程有限公司进行结算的，双方不存在恶意串通的情形。况且广东腾越建筑工程有限公司是个大公司，是通过合法的程序进行总包的。因此花志峰的工程量应以该公司出具的合同计价表扣除花志峰未施工的工程量予以结算。被上诉人多支付的工程价款是因为花志峰不仅对郑州碧桂园进行了施工而且对邢台碧桂园也进行了施工，被上诉人所支付的工程款当时没有区分哪部分属于郑州碧桂园以及邢台碧桂园的，所以造成了邢台碧桂园案件中花志峰起诉被上诉人要求支付工程款，判决已经作出。花志峰向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告劳务费240438.44元；2.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月份原、被告达成协议，签订施工班组承包协议书两份，约定被告将郑州碧桂园一期121号楼、123号、139号地库部分外墙抹灰工程承包给原告施工，面积单价为28元／平方，将郑州碧桂园一期168号外墙抹灰工程承包给原告施工，面积单价为29元／平方。原告未经被告同意不能中途停工、涨价、退场，发现者严格按合同处罚，在未经被告同意情况下原告自行退场的统一按已完成工程量乘合同单价以60％结算；原告必须保证每栋楼有35大工，农忙期间必须连续施工，保证农忙期间的施工人员的数量，否则按拖延工期处理，被告有权单方终止协议，工程款按原告所做工程量的60％结算。合同签订后，原告组织工人进行施工，完成168号楼和139车库的外墙抹灰工程，2017年6月由于原告在农忙期间未能按合同约定组织35人施工，在未完成121号楼和123号楼的外墙抹灰工程的情况下擅自退场，被告又将剩余工程承包给赵某施工。根据被告和广东腾越建筑工程有限公司结算的单据，121号楼的外墙面积为12855.9平方米，123号楼的外墙面积为13066.55平方米，被告认可121号楼和123号楼原告未施工面积为7434.804平方米，施工面积为18487.646平方米。另被告认可原告139号地库的工程量170平方米，根据双方约定的28元／平方，该工程价款为522424元，被告认可原告施工的168号楼外墙面积为4078.19平方米，根据双方约定的29元／平方，该价款为118267元，以上共计640691元。被告共支付原告花志峰1256408元的工程款，该工程款包括邢台工地的355000元和荥阳工地的901408元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按协议约定履行自己的义务。本案涉案工程量是本案争执的焦点，原告提交的有“李华”签章郑州碧桂园外墙抹灰工程量表，被告表示李华虽然是被告工地的实习生，被告没有授权李华同原告进行过工程结算，被告对该工程量结算不予认可，且原告无其他证据证明其实际施工的工程量，故原告提交的该份证据该院不予采信。依据被告和发包方广东腾越建筑工程有限公司的结算，及被告认可原告的施工面积，可以确认原告施工的工程款为640691元。被告已向原告支付了工程款901408元，综上，被告已经履行合同约定的付款义务，故原告要求被告支付工程款240438.44元，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告花志峰的诉讼请求。案件受理费2453元（已减半收取），由原告花志峰负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，花志峰起诉主张工程款的依据为其与讯发公司签订的承包协议书及仅有“李华”人名章的《花志峰郑州碧桂园外墙抹灰工程量》。对花志峰提交的工程量，讯发公司不予认可，其提交了与广东腾跃建筑工程有限公司之间的结算单，上面的面积与花志峰提交的工程量不一致。花志峰称在讯发公司项目部房间里，由花志峰及材料员等多人计算形成的结算单，李华在现场负责材料，就让李华签字，李华就拿自己的姓名章进行了签章。对于该工程量清单中为何仅有李华签章而无李华签字，花志峰未能给出合理解释。二审中，法庭询问花志峰“168号楼外粉工程量，单栋工程量为4577.81，栋数为1，合计工程量为什么是4932.24？”，花志峰庭后提交的情况说明显示“在统计168号楼合计工程量时，除了单栋工程量包含的外墙工程4577.81平方米，还有168号楼下对应的地下室抹灰工程，合计为4932.24平方米。扣除量是楼栋电梯口附近未抹灰部分，不包含在已经核算的合计工程量内”，对于花志峰提交的情况说明，本院认为，双方签订的168号楼承包协议书中明确约定承包范围为168号楼外墙抹灰工程，并不包含地下室抹灰工程，花志峰的上述说明与双方签订的承包协议书约定的施工范围不一致，花志峰也未提交其对168号楼地下室进行实际施工的证据。故对花志峰的上述陈述不予采纳。在讯发公司提交了一定证据证明花志峰工程量不符、花志峰不能对工程量数字不一致作出合理说明的情况下，花志峰未能提交充分证据证明其实际工程量。故，花志峰依据李华签章的工程量主张案涉款项的依据不足，不予支持。另一方面，即便按花志峰所述，其提交的工程量清单真实有效，但本案中花志峰认可其未完全施工，亦认可工地上未达到双方合同要求的每栋楼35人大工，根据双方合同约定，未经讯发公司同意的情况下花志峰自行退场或花志峰未保证每栋楼有35人大工数量，工程款按花志峰所做工程量的60%结算。根据该约定，按照花志峰自己主张的总工程款为1090438.44元，按60%计算，花志峰应得工程款亦少于其自认收到的工程款。据上，一审未支持花志峰的诉讼请求并无不当。花志峰称是讯发公司让其离场，但未提交证据予以证明，本院对其意见不予采纳。综上所述，花志峰的主张证据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4907元，由花志峰负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年八月十九日书记员 柴涵博