甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终663号 上诉人（原审被告）：刘某1，甘肃省张掖市人，个体工商户，住甘州，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：姜某，甘肃祁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某1，甘肃省张掖市人，自由职业，住甘州，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：朱某，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。 原审被告：八冶建设集团有限公司河西分公司。 负责人：王某2。 原审被告：八冶建设集团有限公司。 法定代表人：马某，该公司董事长。 共同委托诉讼代理人：汤某，住甘肃省金昌市，公民身份号码×××。(八冶建设集团有限公司会计) 原审被告：布向东，1987年6月17日出生，甘肃省张掖市人，系八冶建设集团有限公司河西分公司副总经理，住甘州区东北郊下安村5社，公民身份号码×××。 上诉人刘某1因与被上诉人王某1、原审被告八冶建设集团有限公司河西分公司（以下简称八冶河西分公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团）、布向东建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人姜某、被上诉人王某1及其委托诉讼代理人朱某、原审被告八冶河西分公司及八冶集团的共同委托诉讼代理人汤某、原审被告布向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8614号民事判决，改判驳回王某1的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决定性错误、认定事实不清，证据采信错误、举证责任分配错误、程序违法、适用法律错误，判处不当。事实与理由:1.一审定性错误。王某1与刘某1之间系劳务分包，并非全部的建设工程，故本案案由应为劳务分包合同纠纷，不应为建设工程分包合同纠纷。2.一审认定事实错误。刘某1提交的证据证明，鉴定意见双方有争议造价中，除第1、6、10、14、16项以外的其他劳务项目系由他人完成，刘某1已经支付了对价。一审判决刘某1向王某1支付他人完成的劳务费，既有悖客观事实，也违反公平原则。涉案劳务工程并未竣工验收、交付。涉案劳务工程存在严重质量问题，导致刘某1无法与发包方进行结算并支付。3.一审采信证据错误，举证责任分配不当。刘某1提交的证据能够证明部分劳务系由他人完成且已经支付对价的情形下，王某1负有证明有争议劳务系由自己完成的举证责任。但一审并未要求王某1提供相应证据，而是在否定已有证据的前提下判决刘某1承担举证不能的后果，属于采信证据错误、举证责任分配不当。4.一审程序违法。鉴定意见仅针对造价而非针对工程量，对此一审并未释明。因鉴定意见是按照建设工程标准进行的鉴定，该标准不应用于劳务分包。鉴定意见送达后，一审并未释明刘某1有重新鉴定的权利，而错误的以建设工程造价作为劳务分包价格的依据。另外，一审庭审时，刘某1已经口头申请证人出庭，但一审并未让证人出庭。5.一审判决适用法律错误。本案为劳务分包合同纠纷，不能适用建设工程施工合同的相关法律规定。 王某1辩称，一审判决适用法律正确，请求维持原判。理由：1.一审判决对案件的定性正确。本案中涉及到的工程有两处，其中10号楼的工程是劳务分包，S-1CD段是建设工程的分包，一审认定为建设工程分包合同并无不当。2.刘某1提出其中有部分项目是他人完成。直到一审庭审结束，并没有提供相应的证据证实，故一审判决认定事实清楚。3.关于上诉人认为涉案工程未竣工交付的问题。在一审庭审中，八冶集团和河西分公司陈述工程已竣工，且八冶集团河西分公司将10号楼、S-1CD段工程款全部结算给了刘某1，总工程款预估350万元，结算了331万元。4.关于工程质量问题。到目前，没有任何该工程因质量问题受到处罚或不能验收的情况。10号楼是劳务工程，质量问题与王某1没有关系；S-1CD段如果存在质量问题，刘某1应当提供证据。5.关于一审采信证据问题。一审法院举证责任分配适当，程序合法，且在一审时已经对鉴定意见明确释明是否重新鉴定，不存在未释明的问题。 八冶集团、八冶河西分公司共同述称：同意刘某1的上诉意见。 布向东述称：布向东是八冶河西分公司派到该项目的项目经理，八冶河西分公司将案涉劳务分包给了刘某1，并不是整个工程包给刘某1，工程的部分主材仍由八冶公司提供。刘某1又将10号楼分包给王某1，10号楼他们没有异议。S-1CD段刘某1将劳务分包给王某1，但是没有书面的协议，只是口头约定。王某1干完活后，算账的时候双方不认可，王某1申请进行鉴定，鉴定报告里面对劳务费又进行了取费，一审判决又没有取掉。认为刘某1上诉的理由成立。 王某1向一审法院起诉请求：1.要求四被告支付工程款581300元；2.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：八冶集团与河西分公司系总公司与分公司的关系。2014年3月，案外人甘肃张掖八冶金泰房地产开发有限公司将八冶南湖壹号10号楼修建工程承包给八冶集团，八冶集团交由河西分公司负责施工、结算。后河西分公司将八冶南湖壹号10号楼的建设项目转包给刘某1实际施工，刘某1又将该工程土建劳务项目分包给王某1施工。2015年4月，甘肃张掖八冶金泰房地产开发有限公司将八冶南湖壹号S-1商业楼修建工程承包给八冶集团，八冶集团交由河西分公司负责施工、结算。河西分公司将该商业楼的建设项目转包给刘某1实际施工，刘某1又将该工程CD段除外墙保温和消防工程以外的工程劳务分包给王某1施工。王某1与刘某1就10号楼土建工程劳务费达成协议，每平方米180元，面积3957.3平方米，工程价款为712314元。王某1与刘某1就S-1CD段除外墙保温和消防工程以外的工程单价未进行约定。庭审中，王某1申请对S-1CD段劳务工程造价进行鉴定，法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对张掖滨河新区八冶南湖壹号S-1CD段除部分主材（商砼、钢筋、水泥、加气块、沙石块、电线、楼内管件）和消防、外墙保温以外的劳务工程造价进行司法鉴定。该公司出具2019甘信鉴字第243号工程造价鉴定意见书及异议答复，鉴定工程总造价为1486272.11元。王某1为此支付鉴定费45000元。另查明，刘某1已向王某1支付工程款共计1785014元。再查明，王某1在施工过程中，租赁刘某1塔吊使用，产生塔吊租赁费49500元，拆装费10000元，合计59500元。还查明，布向东系八冶建设河西分公司的副总经理，是涉案工程的项目经理。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点为：王某1与刘某1、八冶集团、河西分公司之间的法律关系，刘某1、八冶集团、河西分公司是否应当支付王某1的工程款及数额的确定。关于第一个焦点问题，八冶集团作为涉案项目的承包人，将涉案项目以内部承包的方式非法转包给没有施工资质的刘某1，刘某1取得涉案工程的实际承包权后，又将该工程劳务项目违法分包给王某1施工。因王某1系不具备相应劳务施工资质的自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，刘某1与王某1之间、与河西分公司、八冶集团之间的施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，均系无效。刘某1将涉案工程违法分包给王某1的行为，虽违反法律禁止性规定，但案涉劳务工程确系王某1实际组织人员进行施工，刘某1理应支付王某1下欠的工程款。关于工程款数额问题，因王某1与刘某1就10号楼劳务712314元无异议，予以认定。对于2014年刘某1用王某1人工4968元，双方均无异议，予以认定。对于S-1CD段劳务工程造价。根据工程造价鉴定意见书、异议答复和双方提交的证据，认定S-1CD段工程造价为1449340.66元，其中无争议造价649811.27元，有争议造价797932.03元，变更签证1597.36元，扣除税金50437元（1449340.66元×3.48%），工程造价为1398903.66元。对于有争议造价部分，刘某1认为模板材料由其提供给王某1使用，该部分材料费应从工程款中予以扣除，为此提供2014年4月14日销货清单一张、2014年5月12日送货单一张，拟证明其主张。法庭认为，刘某1提交的销货清单、送货单上虽有王某1签字注明收到上述材料，但签署的时间是2014年5月12日、5月17日，而S-1CD段工程于2015年5月份开始施工，2015年12月施工完毕，该销货清单、送货单上记载的模板材料是否用于S-1CD段工程，刘某1并未进一步举证证明，且王某1不予认可，故对刘某1的辩称不予采信。对于塔吊租赁费和拆装费问题，根据提交的证据可以认定，在商业楼工程施工过程中，王某1租赁刘某1塔吊，庭审中，王某1同意将塔吊租赁费49500元和拆装费10000元扣除，对该59500元应从刘某1应付的工程款中予以扣除。对于有争议造价部分，除第1、6、10、14、16项外的其他项目，刘某1均主张系其自己施工，对此，刘某1并未提交相关有效证据予以佐证，故不予采信。对于二次异议答复中的单列项目第2、3项，王某1认为系其施工，对此亦未提交有效证据证明，刘某1亦不予认可，故不予支持。对于刘某1辩称王某1施工的商业楼项目水电、土建部分没有完工以及涉案两项工程均存在质量问题，因刘某1提交的收条、领条均系白条，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。综上，本案两项劳务工程造价合计为2116185.66元（712314元+4968元+1398903.66元），扣除塔吊租赁费和拆装费59500元及刘某1向王某1已付的工程款1785014元，现刘某1下欠工程款数额为271671.66元。关于河西分公司、八冶集团是否承担责任的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案河西分公司与刘某1签订联合施工合同，因刘某1无相应的施工资质而无效。河西分公司、八冶集团将工程转包给不具有施工资质的刘某1存在过错，故河西分公司、八冶集团作为非法转包人，应对刘某1欠付王某1的工程款承担连带清偿责任。关于布向东是否承担责任的问题，王某1陈述涉案工程系刘某1从布向东处承包，但根据查明的事实，涉案工程并不是布向东承包，布向东签署现场签证单等文件系实施职务行为，故在本案中不承担民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百七十二条、第一百零九条、第二六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：一、刘某1偿付王某1工程款271671.66元，于本判决生效后三十日内一次性付清；二、八冶建设集团有限公司河西分公司、八冶建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、布向东在本案中不承担民事责任；四、驳回王某1的其他诉讼请求。案件受理费9613元，减半收取4806.5元，由王某1负担2595.5元，刘某1负担2211元，八冶建设集团有限公司河西分公司、八冶建设集团有限公司承担连带责任。鉴定费45000元，由王某1负担15000元，刘某1负担30000元，八冶建设集团有限公司河西分公司、八冶建设集团有限公司承担连带责任。 本院二审审理期间，刘某1提交：①2020年6月29日张掖市八冶金泰房地产开发公司向刘某1出具的商业楼未施工项目明细证明、发包方八冶金泰房地产公司与八冶河西分公司之间的土方开挖结算、金泰房产和八冶公司签订的合同及付款明细，拟证明涉案土方开挖和回填工程是由八冶河西分公司完成的，并不是刘某1或王某1完成的。②向法庭提交票据11张，拟证明刘某1向王某1已支付178万元不正确，除178万元外还有额外的82665元由他人完成。③提交销货清单三张，证明在本案涉案工程S-1CD段模板材料费是由刘某1支付的。④申请证人刘某2、赵某、苗红旗出庭作证，拟证明分包合同中的部分工程由他人完成，并非由王某1完成。 王某1质证认为，未施工项目明细及土方开挖工程合同、结算清单等均不属于新证据，商业楼弱电、花岗岩贴面在鉴定报告里面已经扣除掉了，土方开挖的是住宅楼不是商业楼，一审时刘某1单方面提交的结算单中，证明包括对基础的开挖、回填工程就是王某1完成的。票据不属于新的证据，2014年4月12日郭俊出具的领条、4月17日吴杰的领条、4月16日、17日苗红旗的两份证明、4月26日令自定的收条、3月25日张正出具的收条均与王某1没有关系，均是10号楼的费用，王某1是作为项目经理签的字，并不能证明收了款。对2017年1月20日、2008年9月12日给赵某支付的S-1CD段取暖安装费三性均有异议，赵某确实在CD段进行水暖安装，安装的费用由王某1支付。2014年4月14日王某1借八冶公司钢制灰盘的真实存在，如果需要赔偿，由王某1跟八冶公司沟通。对楼梯的票据，王某1干的是土建，而对方提交的是钢楼梯票据。提交的销货清单，本案中不属于二审新证据，商业楼是2015年开始施工的，清单是用于10号楼的，当时王某1是项目经理，销货清单是2014年的，不能证明购买的模板就是用于S-1CD段工程。对证人刘某2的证言有异议，是否支付给刘某2工资与王某1没有关系。赵某证明的施工面积、单价和领取的工程款有出入，苗红旗对10号楼的模板的陈述不实。王某1向法庭提交王某1与苗红旗的通话录音，可以证明10号楼的模板刘某1拉到了肃南。 八冶集团、八冶河西分公司对刘某1提交的证据无异议。 布向东质证认为，土方不是商业楼的也不是10号楼的，是整个场区的土方，即便是10号楼或商业楼的话土方也不多了，具体谁挖的不清楚；通风工程取掉了；弱电工程预埋是王某1完成的，穿线是移动公司和联通公司完成的，管道预留是王某1干的；花岗岩是发包方自己干的，具体扣了多少钱可以查；对于钢楼梯的票据，设计的时候是混凝土的，后来变更成钢楼梯的，应当扣混凝土的费用。对销货清单不清楚。王某1尽管提交了其与苗红旗的通话录音，由于声音模糊不清，不能作为证据使用。对上述证据，本院在裁判理由认为部分一并作出分析认定。其余二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，双方对刘某1将承包的八冶河西分公司10号楼、S-1CD段劳务分包给王某1，由王某1施工的事实无异议，由于二人均系无资质的主体且分包施工，一审判决认定相互间的合同无效正确。根据刘某1的上诉意见，本案争议的焦点是刘某1应付王某1劳务费的数额应为多少、一审程序是否违法、一审判决适用法律是否错误。结合各方的陈述和证据分述认定如下：1.关于劳务费的确定问题。刘某1上诉认为，鉴定意见中有争议的797932.03元中，除1、6、10、14、16项外的项目由他人完成，对单列项中的2、3不认可。结合本案实际，由于双方没有签订书面的协议，在发生纠纷后，王某1申请对完成的工程劳务费用进行司法鉴定，在现场勘验时双方对部分项目由谁施工发生争议，鉴定机构结合施工图纸、变更单、勘验记录及双方的陈述作出意见后，王某1两次提出了异议，鉴定机构分别进行了答复并对争议部分的费用单列，而刘某1既未提出异议，也未提出重新鉴定申请，在庭审中又不能提供充分的证据证实。对二审提交的证据，刘某1认为在其分包给王某1的劳务中，有部分项目并非王某1完成，应从鉴定意见的劳务费中扣减相应的数额。本院审查认为，张掖市八冶金泰房地产开发公司出具的南湖一号S-1商业楼工程未施工项目明细、土方开挖结算、付款明细等证据，均是整个工程的证据，与双方争议的“基础下挖1.5米”是否属于同一事实无法确定；对刘某1提交的11张票据，主张除已向王某1支付178万元外，还有82665元应支付他人。经审查，部分条据为10号楼支出，而双方对10号楼的劳务费已结算并认可下欠的数额，在一审时也未主张已付款未计入、还存在未完工程等事实，对此证据不予采信；对CD段的人工费(刘某2、赵某)领条及刘某2、赵某的证言，在刘某1将该项目分包给王某1后，应由王某1负责施工并支付他人报酬，而该条据上既无王某1的签字，也无王某1的授权，全案中也没有证据证明王某1未按约定履行义务，且刘某2也证明该款并不是商业楼CD段一处的报酬，王某1也明确赵某的报酬可以由赵某向其主张，对该证据不予采信。提交销货清单涉及的模板材料(木胶板)，实际是对模板最终由刘某1使用，还是王某1用后未归还而产生的纠纷，该证据尽管有王某1的签字，但并不能证明该费用应由王某1负担，如果刘某1认为双方之间还有其他法律关系，可另行主张。在鉴定机构组织现场勘验时，双方提出模板、脚手架、垂直运输、35塔吊双方各自主张为其施工，对此，结合刘某1将劳务分包给王某1施工的事实，刘某1未提交证据证明该部分工作由其完成，一审将此计入王某1的费用正确。对塔吊费用在一审判决中已经涉及，至于塔吊租赁实际费用与鉴定得出费用之间存在的差额，属于计算依据和方法不同所致，两者并不矛盾。对垂直运输费用中的单笼施工电梯费用，现场是否有该设施，在鉴定意见作出后，双方均未提出异议。在二审中刘某1提出异议，经法庭向鉴定机构核实，鉴定机构答复该费用是按定额标准计算，而定额基价不绝对等于实际施工成本。一审法院根据鉴定意见作出判决并无不当。综上，一审结合双方的陈述和证据，采信鉴定意见并作出判决正确。2.关于刘某1上诉认为一审法院未释明当事人可申请重新鉴定，程序违法的问题。根据甘肃信诺工程造价咨询有限公司2019甘信鉴字第243号工程造价鉴定意见第六条“如对本报告有异议，请自收到鉴定报告后规定的时间内，向人民法院提出书面异议申请，我公司就异议所提问题，进行解释、答复或查实后调整报告结论”，已明确告知对鉴定意见可提出异议并可作调整补救途径，刘某1对此未提出意见；至于是否申请重新鉴定，是当事人的诉讼权利。但鉴定意见只是证据的一类，对证据的认可或者否定，并不属于人民法院应当释明的情形，刘某1认为一审法院未履行释明义务、程序违法的上诉理由不能成立。3.关于刘某1认为一审判决适用法律错误的问题。由于建设工程施工合同包括施工总承包合同和施工分包合同，施工分包合同包括专业施工分包合同和劳务分包合同，而本案王某1与刘某1尽管没有签订书面的协议，但双方之间事实上仍为劳务分包关系，一审判决适用建设工程施工合同的相关规定正确。综上，刘某1的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5375元，由刘某1负担，预收超出部分予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  杨祝续 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二〇年八月十一日 书记员  郝秀娟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。