河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫13刑终419号原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵鹏，男，1994年12月28日出生于河南省南阳市卧龙区，汉族，小学文化程度，无业，住南阳市卧龙区。因犯容留他人吸毒罪于2018年1月15日被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月21日被南阳市公安局谢庄分局刑事拘留，2019年1月24日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局谢庄分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）崔建超，男，1983年2月15日出生于河南省南阳市卧龙区，汉族，高中文化程度，南阳市公安局谢庄分局辅警，住南阳市卧龙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月23日被南阳市公安局谢庄分局刑事拘留，同年3月13日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局谢庄分局执行逮捕；2019年4月9日被南阳市公安局谢庄分局取保候审；2019年5月22日被南阳市卧龙区人民法院取保候审；2019年12月17日被南阳市卧龙区人民法院决定逮捕；2020年1月20日被河南省淅川县公安局上集派出所抓获到案，临时羁押于淅川县看守所；2020年1月21日由南阳市公安局谢庄分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）史立伟，男，1972年4月20日出生于河南省南阳市卧龙区，汉族，初中文化程度，中共党员，南阳市公安局谢庄分局辅警，住南阳市卧龙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月23日被南阳市公安局谢庄分局刑事拘留；2019年3月13日被南阳市公安局谢庄分局取保候审；2019年5月22日被南阳市卧龙区人民法院取保候审；2019年12月17日被南阳市卧龙区人民法院决定逮捕；2020年4月7日被南阳市公安局谢庄分局监视居住；2020年4月8日被南阳市卧龙区人民法院监视居住。现在家。辩护人逯正阳，河南梅溪律师事务所律师。河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人赵鹏、崔建超、史立伟犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年四月三十日作出（2019）豫1303刑初554号刑事判决。宣判后，赵鹏、崔建超、史立伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人（原审被告人）赵鹏、崔建超、史立伟，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月份以来，屈万江等人在谢庄乡孙庄村枣园组、官庄组、东坡组及七里园家属院等固定场所地开设赌场，以“推牌九”形式进行聚众赌博二十余场左右，每场参赌人员至少二三十人，每局赌注50元起步，600元封顶，参赌人员每赢100元，给场主屈万江抽成10元，每场抽头3000多元，被告人赵鹏参与屈万江开设的赌博场12次，在场上维持秩序领取工资并参与赌博。屈万江、赵鹏、王龙等涉赌人员在开设赌场期间，为能及时掌握公安机关接出警情况，先后通过微信多次向担任警务辅助人员的被告人史立伟、崔建超转款，让二人为其开设赌场行为提供公安机关接出警信息，每场给其抽头200元至500元人民币不等。其中，赵鹏于2018年10月28日至2018年11月25日通过微信给崔建超转款16次，共计人民币10100元；屈万江通过微信给史立伟转款1次2000元，王龙于2018年11月11日至2018年12月20日通过微信给史立伟转款26次，共计人民币14900元。另认定，被告人史立伟、崔建超根据南阳市卧龙区政法委招聘要求，由保安企业聘用，系警务辅助人员，无人民警察身份，无执法资格，该批警务辅助人员主要协助民警进行社区警务辅助工作，主要职责为走访辖区群众，排查化解矛盾，入户采集信息，组织辖区巡逻安全防范。案发后，崔建超向南阳市公安局谢庄分局退还违法所得款人民币10100元；史立伟向南阳市公安局谢庄分局退还违法所得款人民币16900元。又认定，因犯容留他人吸毒罪，南阳市卧龙区人民法院于2018年1月15日作出（2018）豫1303刑初052号刑事判决书，判处被告人赵鹏有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。2020年1月10日被告人崔建超被南阳市公安局谢庄分局上网追逃，同年1月20日被淅川县公安局抓获，羁押于淅川县看守所，次日被移交至南阳市看守所羁押。2020年1月10日，被告人史立伟被南阳市公安局谢庄分局上网追逃，同年4月7日史立伟向南阳市公安局谢庄派出所投案，当日被南阳市公安局谢庄分局监视居住（疫情期间）。2020年4月8日被南阳市卧龙区人民法院监视居住（疫情期间）。原判认定上述事实的证据如下：被告人赵鹏、崔建超、史立伟的供述、证人屈万江等人的证言、微信聊天、转账照片等证据，证实赵鹏、崔建超、史立伟伙同他人开设赌场的事实；南阳市公安局谢庄分局出具的情况说明等证据，证实崔建超、史立伟的工作职责及退还违法所得款的情况；到案经过、在逃人员登记表、羁押证明等证据，证实赵鹏、崔建超、史立伟的到案情况；违法犯罪记录查询证明、刑事判决书，证实赵鹏、崔建超、史立伟的前科情况；常住人口基本信息，证实赵鹏、崔建超、史立伟的身份信息情况。原审人民法院认为，被告人赵鹏伙同他人以营利为目的,开设赌场聚众赌博,扰乱公共秩序,其行为构成开设赌场罪,参赌人数累计达到240人以上，抽头渔利数额累计达到36000元以上；被告人崔建超、史立伟作为公安机关辅警人员，明知赵鹏等人开设赌场，承诺为其提供警务信息，并分别从中抽头渔利，被告人崔建超、史立伟、与被告人赵鹏的行为均已构成开设赌场罪，属情节严重，且系共同犯罪。史立伟、崔建超系公安辅警，执法犯法，明知他人开设赌场不查处，却从中渔利，造成恶劣的社会影响，社会危害性大，在共同犯罪中起到了积极的作用,故崔建超、史立伟系从犯的意见,不予采纳。赵鹏在缓刑考验期间犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综合考虑三被告人各自所具有的犯罪性质、犯罪情节、认罪态度、社会危害性、退赃等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人赵鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303刑初字第052号刑事判决书“判处被告人赵鹏犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元”的缓刑部分。数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币一万四千元。决定执行有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币一万四千元。二、被告人崔建超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人史立伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、依法追缴被告人赵鹏违法所得人民币三千元，上缴国库。五、对被告人史立伟的违法所得人民币10100元，被告人崔建超的违法所得人民币16900元，由收缴机关上缴国库。上诉人（原审被告人）赵鹏、崔建超上诉称，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）史立伟上诉称，一是原判认定上诉人开设赌场系情节严重的事实错误。二是上诉人在共同犯罪中属于从犯，且有自首情节，应从轻处罚。三是上诉人认罪悔罪，积极退赃，原判量刑过重。其辩护人辩护意见同上诉理由，并称上诉人（原审被告人）史立伟协助警方抓获在逃人员，构成立功，应从轻处罚。二审期间上诉人（原审被告人）史立伟及其辩护人提交南阳市公安局谢庄分局情况说明一份，用以证实2020年5月31日该局根据史立伟提供的线索抓获涉嫌盗窃犯罪嫌疑人丁某。河南省南阳市人民检察院的阅卷意见为，上诉人（原审被告人）史立伟作为公安机关辅助人员，明知他人开设赌场，承诺为其提供警务信息，并从中抽头渔利，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成开设赌场罪，属情节严重。史立伟提出有立功情节，经核实，史立伟原系南阳市公安局谢庄分局辅警，虽向该局提供线索抓获丁某，但其所说的线索来源与证人证言不一致，现有证据无法证实史立伟具有立功表现。综上，原判量刑适当，史立伟不构成立功。二审期间，河南省南阳市人民检察院提供证据如下：1、证人柏某出具的情况说明。证实史立伟上诉后，表示愿意提供逃犯线索协助公安机关抓捕。2020年5月27日，史立伟称听说丁某系上网逃犯，愿意摸排提供线索。2020年6月1日，史立伟称摸排到丁某在信臣路附近一诊所内，其便安排民警进行抓捕，并于当日将逃犯丁某抓获。2、证人师某出具的情况说明。证实丁某因涉嫌犯盗窃罪被上网追逃。2020年6月1日，柏某打电话称史立伟发现丁某在一诊所内，其便组织民警赶往现场。后在该诊所将丁某抓获。3、上诉人（原审被告人）史立伟的供述。证实其给南阳市公安局谢庄分局案件大队大队长柏某打电话，让帮忙查下丁某的情况，柏某查询后告知丁某系逃犯，其便进行摸排。后其在一诊所内发现丁某，便电话联系柏某，办案民警到现场将丁某抓获。4、河南省桐柏县公安局黄岗派出所出具的情况说明。证实丁某涉嫌盗窃被上网追逃，后南阳市公安局谢庄分局将丁某抓获到案，丁某已被刑事拘留。5、证人丁某的证言。证实其在朋友的诊所被南阳市公安局谢庄分局办案民警抓获，其不认识史立伟。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵鹏、崔建超、史立伟伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。史立伟及其辩护人称“原判认定史立伟开设赌场情节严重的事实错误”的理由，经查，赵鹏的供述、证人屈万江等人的证言等证据，证实赵鹏、崔建超、史立伟伙同他人开设赌场聚众赌博的参赌人数、抽头渔利数额等事实，原判据此认定赵鹏、崔建超、史立伟开设赌场属于情节严重并无不当，故对该理由本院不予支持。史立伟及其辩护人称“史立伟属于从犯”的理由，经查，史立伟在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯，故对该理由本院不予支持。史立伟及其辩护人称“史立伟具有自首情节”的理由，经查，到案经过、在逃人员登记表等证据，证实史立伟主动投案被取保候审，在一审庭审结束后外逃被公安机关上网追逃，虽再次投案，但依法不构成自首，故对该理由本院不予支持。史立伟辩护人称“史立伟协助警方抓获在逃人员，构成立功”的理由，经查，史立伟及其辩护人提交的证据与南阳市人民检察院提交的证据虽能证实公安机关根据史立伟提供的线索抓获涉嫌盗窃犯罪的嫌疑人，但史立伟供述称其立功线索来源于负有查办犯罪活动职责的国家工作人员，且与证人柏某出具的情况说明之间相互矛盾，故不能认定为立功表现，对该理由本院不予支持。史立伟及其辩护人称“史立伟认罪悔罪，积极退赃，原判量刑过重”和赵鹏、崔建超上诉称“原判量刑过重”的理由，经查，原判根据赵鹏、崔建超、史立伟的认罪态度、退赃等情节在法定刑幅度之内量刑适当，故对该理由本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹清红审判员  郑 峥审判员  刘 沛二〇二〇年八月五日法官助理孙锐书记员王天姿