湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终174号原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋姿君，女，1987年12月8日出生于湖北省枣阳市，汉族，大专文化，无业，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月17日被襄阳市公安局樊城区分局监视居住，同年11月8日被刑事拘留，同年12月30日被取保候审，2017年3月31日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人胡金成，湖北法辉律师事务所律师。辩护人王胜，湖北行勉律师事务所律师。襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人宋姿君犯诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2019）鄂0606刑初359号刑事判决。宣判后，原审被告人宋姿君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年12月至2016年1月期间，被告人宋姿君谎称自己可以低价购买苹果手机，骗取被害人的信任，采取以市场价从武汉等地购买正品苹果手机，再以低价销售的手段，先后骗取被害人沈某、张某1、杭某、吕某1、杨某、段某、但某1、孟某、毕某、王某、陈某1、张某2等人购买手机的大额钱款，被告人宋姿君将大部分钱款用于购买苹果手机返还被害人，部分钱款用于购买加油卡、购物卡、演示手机等赠送给被害人，谎称是公司对被害人的奖励以骗取被害人信任，余款用于偿还个人借款和消费，直至案发共计6792961元无法归还。2016年6月17日，被告人宋姿君主动到公安机关投案。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，清河口派出所出具的到案经过，宋姿君出具的自愿书，宋姿君身份证复印件、户籍资料，但某2领条及保证书，宋姿君在武汉鑫福斯特公司购买手机货单、签收单，宋姿君与王某签订的产品购销合同及部分银行明细，宋姿君出具给吕某1的欠条，吕某1银行卡交易明细，宋姿君与陈某1签订的手机供货协议、货款凭条，宋姿君与但某1签订的产品购销合同及张某2银行交易明细，但某1的情况说明及其本人银行交易明细，宋姿君与杨某签订的产品购销合同及银行交易明细，宋姿君给张某1出具欠条，宋姿君与曾某签订的手机购销合同，宋姿君向沈某出具的收款收条，沈某向宋姿君银行转账凭条，沈某向宋姿君出具的收条、收据和双方对账后达成的协议，毕某银行卡明细，宋姿君与段某签订的手机购销合同，宋姿君与孟某签订的手机购销合同及孟某银行交易明细，宋姿君送给被害人物品清单（手机、油卡、购物卡），沈某和宋姿君聊天记录，清河口派出所的公告，襄阳市房屋产权与市场管理处出具的证明，证人但某2、黄某、陈某2、冯某、袁某、曾某、许某的证言，被害人沈某、张某1、杭某、吕某1、吴某、段某、但某1、孟某、毕某、张某2、陈某1、王某的陈述，被告人宋姿君的供述和辩解，襄阳财富苑会计师事务有限公司审计报告书等。原审法院认为，被告人宋姿君以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人宋姿君多次对多人实施诈骗，诈骗数额特别巨大，应当从重处罚。被告人宋姿君主动投案，如实供述自己的罪行，系自首且愿意接受处罚，也赔偿了部分损失，依法可以从轻处罚。原公诉机关的量刑建议适当。据此判决：一、被告人宋姿君犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；二、继续追缴被告人宋姿君违法所得6792961元，返还被害人。上诉人宋姿君上诉称：1.监视居住时间没有折抵刑期；2.指控的诈骗金额未核实准确的情况下还要求其返还，不公平；3.侦查期间其退交了一个奢侈品LV包，原审判决未作处理；4.原审量刑过重，希望从轻处罚。辩护人辩护称：原审认定诈骗事实及诈骗金额事实不清、证据不足，上诉人在多次循环低价交易过程中均自行承担了差价款亏损及相应费用，而被害人则在多次交易中获得了低于市场价的差价款利益，如果将被害人获利部分从支付给上诉人购机总价款98973908.19元中扣除，上诉人收到的购机款与交付给被害人的手机市场合理价、退款6617859.19元、回扣、好处费、招待费、住宿费、赠送物品费、工时费应该大致持平，即上诉人没有非法占有手机销售差价款，而将手机销售差价款计算为上诉人的诈骗金额不符合事实和法律规定；上诉人在买卖过程中所产生的费用属于合理的正常开支，没有非法占有及骗取的事实，不能认定为诈骗金额；以被害人不能归还的金额认定为诈骗数额与客观事实不符；鉴定报告的客观性、合法性存疑，也不能由中介鉴定机构来认定诈骗金额，不能客观归罪；上诉人及其亲属对被害人的经济损失进行了返还，原审虽予认定，但既未进行量刑评价，也未减轻处罚；上诉人在原审已签署认罪认罚书，但原审在量刑时没有对上诉人从轻处罚，量刑错误；上诉人系初犯，无犯罪前科，有自首情节，主观恶性小，认罪悔罪态度好，但原审未认定或认定后未减轻处罚。综上，原审认定事实错误，量刑畸重，请求发回重审或依法改判，并申请对上诉人销售给被害人的手机实际价值、总金额进行司法鉴定。经二审审理查明，原审判决认定诈骗犯罪行为事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。二审另查明，直至案发，上诉人宋姿君用于诈骗所用银行账户流入资金共计98973908.19元，其中宋姿君自存资金共计120269.47元，透支资金共计222285.10元，不属于涉案转入资金共计100000元；宋姿君从涉案银行账户转账给商户以市场价购买手机资金共计83856831.38元，直接返还给被害人资金共计6617859.82元，购买手机、加油卡、购物卡等赠送给被害人支付费用共计1337901.42元；另有宋姿君近亲属代为退赔给被害人资金34000元。尚有6684761元无法归还。认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并经二审予以确认的被害人沈某、张某1、杭某等人的陈述，银行交易明细，审计报告书，宋姿君的供述及辩解等证据证实，足以认定。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于上诉人宋姿君提出原审认定的诈骗金额未核实准确以及辩护人提出原审认定诈骗事实及诈骗金额事实不清、证据不足并申请对涉案手机实际价值、总金额进行司法鉴定的辩护意见。经查，在案书证、被害人陈述、证人证言以及上诉人宋姿君在侦查阶段的多次稳定供述能够相互印证，足以证实宋姿君谎称可以提供远低于市场价格的手机，诱使被害人出资。而宋姿君所谓的低价手机均是其从市场上以正常价格购进，然后以低于进价数百元不等的价格销售给被害人。这种高买低卖的方式明显违背正常的经营规律，必然会形成巨额的资金亏损。宋姿君明知此种情形，又无充足资金保障可以弥补由此造成的亏损，仍不断采取同样方式，拆东墙补西墙，最终造成巨额亏损。由此可见，宋姿君具有非法占有被害人财产的主观故意，高买低卖所带来的亏损以及回扣、好处费等均属于其诈骗手段范畴，无法归还的巨额财产则属于其非法占有的行为后果。同时，宋姿君到案后如实供述了其诈骗被害人资金的流向，侦查机关据此委托具有相应资质的襄阳财富苑会计师事务有限公司就相关银行账户数据进行了审计，出具的审计报告数据来源客观、真实，并无不当。诈骗金额是依据审计报告中统计的被害人向宋姿君转款总额扣减宋姿君为给被害人供货而以市场价购买手机的金额、退赔给被害人的金额、给被害人的回扣、好处费等综合计算而来，计算方法符合法律规定，各分项数据正确，但计算结果有误，本院予以纠正。至于辩护人提出对手机实际价值、总金额申请鉴定，因宋姿君是在市场上以正常价格购进的手机，手机实际价值因市场行情、各经销商的经营行为而呈波动状态，明确每部涉案手机当时的价值不具有现实可能性，但审计报告中对宋姿君骗取被害人钱款后在市场上购买手机的总金额进行了统计认定，足以认定宋姿君以市场价购买手机的实际总金额，以此作为实际返还给被害人的金额依据之一并无不当，故对辩护人的鉴定申请，本院不予准许。故上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人宋姿君及其辩护人对原审判决量刑方面提出的上诉理由和辩护意见。经查认为，原审判决在量刑时已充分考虑到上诉人自首、积极赔偿损失、认罪认罚等情节，并根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法给予从轻处罚，并无不当。宋姿君虽无犯罪前科，但此节情形并非是得以从轻处罚的必然理由。故宋姿君及其辩护人建议二审再对其从轻处罚或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。3.关于上诉人宋姿君提出原审判决没有将监视居住时间折抵刑期的上诉理由。经查认为，宋姿君于2016年6月17日被采取监视居住强制措施，但并不属于指定居所监视居住，相应期限依法不应折抵刑期。宋姿君此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人宋姿君提出原审判决要求返还诈骗金额不公平的上诉理由。经查认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。原审判决要求继续追缴违法所得并返还给被害人，符合法律规定。宋姿君此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人宋姿君提出自己在侦查期间退交了一个奢侈品LV包，原审判决未作处理的上诉理由。经查，在案证据只有该LV包的照片，既无扣押材料，也无移送材料，更没有进行真伪鉴定，原审判决未做处理并无不当，该LV包可在刑事执行程序中进行处理。宋姿君此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人宋姿君以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。宋姿君多次对多人实施诈骗，予以从重处罚。但其能自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，且赔偿部分损失，可从轻处罚。原审认定犯罪行为事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。但原审认定诈骗金额结论有误，虽对量刑不产生实质影响，但导致认定违法所得并返还给被害人的金额出现错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606刑初359号刑事判决第一项；二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606刑初359号刑事判决第二项；三、继续追缴上诉人宋姿君违法所得人民币六百六十八万四千七百六十一元，返还被害人。本判决为终审判决。审判长  代红存审判员  董芳芳审判员  闫建华二〇二〇年八月三日法官助理胡伟书记员尹礼红