广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终111号上诉人（原审原告）湛江市金信贸易有限公司，住所地：湛江市霞山区*********，统一社会信用代码：914***********755P。法定代表人张志敏，总经理。委托代理人潘小拥，广东永通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湛江市霞山区**监督管理局，住所地：湛江市霞山区*****。法定代表人梁建国，局长。委托代理人肖春伟、李华海，均系该局干部。原审第三人美的集团股份有限公司,住所地：佛山市顺德区*********************。法定代表人方洪波，董事长。委托代理人张闪闪，美的集团公司律师。上诉人湛江市金信贸易有限公司因工商行政处罚纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初465号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2019年4月10日，根据第三人美的集团股份有限公司的投诉，被告湛江市霞山区**监督管理局的执法人员对位于湛江市霞山区*********的湛江市金信贸易有限公司进行检查，现场检查发现原告湛江市金信贸易有限公司经营场所销售标注有“HUALING”和“华凌”两种图样的空调，其中，1、标注有“HUALING”图样的空调共4套，标称为国信华凌空调，由华凌制冷科技（中山）有限公司生产，其产品正面和包装箱上标注有“HUALING”图样；2、标注有“华凌”图样空调标称为华凌空调，由广州华凌制冷设备有限公司生产，其产品正面和包装箱上标注有“华凌”商标。同日，被告执法人员在原告公司仓库（霞山区新尚路1号霞山冷冻厂内）检查发现有100套标有“HUALING”图样的国信华凌空调和9台国信华凌空调外挂机。被告于当日将该案件线索移送湛江市公安局霞山分局。2019年*月9日，被告接到湛江市公安局霞山分局作出的《不予立案通知书》（湛霞公不立字﹝2019﹞00015号），该通知书认为被告于2019年4月10日查获的湛江市金信贸易有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品案，经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。被告于2019年*月9日立案调查，并于同日作出湛霞市监检强﹝2019﹞13号《实施行政强制措施决定书》，决定扣押原告经营的标有“HUALING”图案的共10个型号的国信华凌空调，扣押期限为30日。扣押涉案空调的具体型号、数量、价格、经营额如下：编号型号单位数量进货单价（元/套）标牌价/销售平均价（元/套）经营额（元）1KFR-26W/JHA套1810802099（标牌价）377822KFRd-36GW套2812802299（标牌价）643723KF-36GW（单冷）套2412502099（标牌价）503764KF-36W/JHA套912502099（标牌价）188915KF-26W/JH-A套2010501350.82（销售平均价）27016.46KFR-35G/JH-AF套1012802299（标牌价）229907KF-26G/JH-AF（PA款）套110501350.82（销售平均价）1350.828KF-26G/JH-A（3T）套110501350.82（销售平均价）1350.829KF-36G/JH-A（3T）PA款套112502099（标牌价）209910KFRd-26GWA180*****007526B款套110802099（标牌价）2099已售KF-26GW套4510501350.82（销售平均价）60787合计158289114.042019年6月6日，被告作出湛霞市监延强﹝2019﹞13号《延长行政强制措施期限决定书》，决定行政强制措施的期限延长至2019年7月8日。2019年7月2日，被告向原告送达湛霞市监检听告字[2019]32号《行政处罚听证告知书》。2019年7月3日，原告向被告书面提出要求举行听证的申请。2019年7月24日，被告就原告湛江市金信贸易有限公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权及冒用他人厂名厂址的空调一案举行公开听证会，经听证，对于原告涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权空调的行为，被告决定维持以下行政处罚：1、没收侵犯注册商标专用权的标有“HUALING”图样的国信华凌空调104套和9台空调外挂机；2、罚款289114.04元。2019年7月8日，被告作出湛霞市监检解强﹝2019﹞13号《解除行政强制措施决定书》，决定解除对上述涉案空调的行政强制措施。2019年8月7日，被告作出湛霞市监检处﹝2019﹞32号《行政处罚决定书》，对原告销售侵犯他人注册商标专用权空调的行为处以：1、没收侵犯注册商标专用权的标有“HUALING”图样的国信华凌空调104套和9台空调外挂机；2、罚款289114.04元。另查明，原告于2018年6月份通过陈再盛购进158套标有“HUALING”图案的国信华凌空调，该批空调外包装上标示有“国信华凌*分体挂壁式空调/分体式空调，国信华凌集团荣誉出品，华凌制冷科技（中山）有限公司，生产地址：中山市********************之六等字样，空调内机产品正面中间有“HUALING”标识，国信华凌空调外机产品右上角有“HUALING”标识。截至案发时止，原告已售出标有“HUALING”标识的KF-26GW国信华凌空调45套，该45套空调的进货价是1050元/套，其中以1380元/套的价格销售了8套，销售金额11040元，获利2640元；以1360元/套的价格销售了21套，销售金额28560元，获利6510元；以1399元/套的价格销售了13套，销售金额18187元，获利4537元；以1000元/套的价格销售了3套，销售金额3000元，没有获利。上述45套标有“HUALING”标识的KF-26GW国信华凌空调销售平均价为1350.82元，合计销售金额共60787元，获利共13687元。再查明，“华凌”注册商标商标注册证号第13482617号，核定使用商品（第11类）空调；冰箱；冰柜；饮水机；水净化设备和机器；空气净化设备和机器；电风扇；厨房用抽油烟机；消毒碗柜；织物蒸汽挂烫机（截止）。注册人为美的集团股份有限公司，注册地址为广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道6号美的总部大楼B区26-28楼，有效期至2025年02月06日。其商标专用权，在注册范围内受我国法律保护。“”注册商标商标注册证号第13482619号，核定使用商品（第11类）空调;冰箱;冰柜;饮水机;水净化设备和机器;空气净化装置和机器;电风扇;厨房用抽油烟机;消毒碗柜;织物蒸汽挂烫机（截止）。注册人为第三人美的集团股份有限公司，注册地址为广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道6号美的总部大楼B区26-28楼，有效期至2025年02月06日。“”注册商标商标注册证号第11271813号，核定使用商品（第11类）冷冻设备和装置;冰柜;冰箱;空气调节装置;冷藏柜;步入式冰箱;冷藏展示柜;空气冷却装置;通风设备和装置(空气调节);运载工具用空调器（截止）。注册人为第三人美的集团股份有限公司，注册地址为广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道6号美的总部大楼B区26-28楼，有效期至2023年12月20日。“”注册商标商标注册证号第1738468号，核定使用商品（第11类）家用消毒碗柜；微波炉（厨房用具）；烹调器具；空气调节设备；冷冻设备和机器；热水器；煤气热水器；个人用风扇（截止）。注册人原为广东美的电器股份有限公司，注册地址为广东省佛山市顺德区******，注册有效期限自公元2012年03月28日至2022年03月27日。该注册商标于2014年09月13日转让给第三人美的集团股份有限公司。原审法院认为，本案属于工商行政管理纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告湛江市金信贸易有限公司是否存在侵犯第三人美的集团股份有限公司商标专用权的行为；2、被告湛江市霞山区**监督管理局作出的湛霞市监检处﹝2019﹞32号《行政处罚决定书》是否有事实及法律依据，程序是否合法。关于焦点问题一。《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”根据被告湛江市霞山区**监督管理提交的第三人注册的第13482619号、第11271813号、第13482617号、第1738468号《商标注册证》及商标转让证明、核准续展注册证明等证据材料，足以证明第三人美的集团股份有限公司享有“华凌”“”、“”、“”商标专用权，依法受法律保护。《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的…。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款规定：“商标近似是指被控侵权的商标与他人注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。”本案中，第三人享有商标专用权的“华凌”“”、“”、“”等商标核定使用的商品均包括空调，涉案商品是“分体式空调”，两者实质是同一种商品。根据被告提供的《扣押清单》、《湛江市金信贸易有限公司》的销售发票显示，被告在原告公司实际扣押到的113套的国信华凌空调以及原告公司售出的45套型号为KF-26GW的国信华凌空调，均标有“HUALING”标识。“HUALING”标识与第三人的注册商标“华凌”“”、“”、“”相比较，在字形、读音、含义上均容易使相关公众对“HUALING”空调的来源产生误认或认为其来源与第三人注册商标的商品有特定的联系，属于近似商标，足以导致混淆消费者。根据上述法律规定，原告金信贸易有限公司未经第三人的许可，在空调上使用与第三人美的集团股份有限公司注册商标相近似的商标，已构成侵犯商标专用权。关于焦点问题二。《商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，……也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售…。”根据被告提交的《现场检查笔录》以及对原告公司法定代表张志敏所作的《询问笔录》，原告公司作为经营电器销售的专业公司自2005年6月开始销售有“华凌”商标标识的华凌空调，理应对华凌商标的真伪有相当的鉴别能力，其主张不知涉案空调侵犯商标专用权，不符合常理，本院不予采纳。关于涉案空调的来源问题，原告公司的法定代表人张志敏和销售经理崔彦海陈述其于2018年通过陈再盛购进158套涉案空调，根据陈再盛提供给湛江市公安局霞山分局的注册商标“”（商标注册证：第16706915号）、注册商标“”（商标注册证：第16706806号）、注册商标“”（商标注册证：第3633753号）均显示注册人为国信华凌集团有限公司，注册人地址为香港湾仔港道25号海港中心28楼下2802-4室。但经被告查询国家知识产权局局网站，第16706915号注册商标“”、第16706806号注册商标“”、第3633753号注册商标“”目前持有人是广州华凌智能科技集团有限公司（国信华凌集团有限公司转让），注册地址是广东省广州市越秀区************楼**，第16706915号注册商标“”与第16706806号注册商标“”核定使用商品（第11类）电暖器，第3633753号注册商标“”核定使用商品（第11类）是小型取暖器，上述注册商标均没有核准在空调上使用，故原告未能提供证据证明涉案空调具有合法来源。综上所述，原告明知涉案空调侵犯他人商标专用权仍进行销售，且无法提供证据证明涉案空调具有合法来源。据此。被告有权依据《商标法》第六十条的规定没收涉案空调并对原告进行罚款。关于罚款数额，根据原告公司销售经理崔彦海向被告提供的由揭阳市宏泰贸易有限公司开具的《广东增值专用发票》（NO01766790），该发票中记载的货物名称、规格型号、数量、单价分别为：1.*空调*华凌空调、型号KF-26W/JH-A（3T）、40套、单价1103.4482759元；2.*空调*华凌空调、型号KF-36W/JH-A（3T）、35套、单价1189.655172413793元。根据被告对揭阳市宏泰贸易有限公司法定代表人林基建作作的询问笔录，林基建称其公司曾经销售过75套华凌空调给原告并开具发票，但原告公司销售经理崔彦海在接受调查询问时表示没有和揭阳市宏泰贸易有限公司做过生意，发票是陈再盛私下给的。由于揭阳市宏泰贸易有限公司和原告公司对上述75套华凌空调的陈述相互矛盾，且发票上商品参数信息与被告查扣的涉案空调和原告提供的158套国信华凌空调入库单据无法对应，无法证明上述发票上记载的75套华凌空调和涉案空调有任何关联，故侵犯第三人商标占用权的国信华凌空调应认定为158套。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第十二条规定：“本解释所称’非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”根据本院查明事实，被告在原告公司查扣的113套涉案空调标牌价共计为228327.04元，已售出的45套涉案空调实际销售的价格为60787元，故原告违法经营额为289114.04元。根据《商标法》第六十六条之规定，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，故被告对原告处以罚款289114.04元，适用法律正确，量处恰当。由于涉案的被扣押空调和空调外挂机无合法来源，依法应处以没收并予以销毁，原告诉请被告返还被扣押的空调，无事实和法律依据，本院不予支持。在程序方面，被告在作出《行政处罚决定》前，依法向原告公司送达了湛霞市监检听告字﹝2019﹞32号《行政处罚听证告知书》，并于2019年7月24组织双方当事人听证，依法充分保障了原告的陈述权、申辩权。在作出《行政处罚决定》后，告知原告起诉权和提起行政复议的权利，程序合法。综上所述，被告湛江市霞山区**监督管理局作出的湛霞市监检处﹝2019﹞32号《行政处罚决定书》有事实和法律依据，程序合法，适用法律适当，本院应予维持，原告诉请理据不足，本院应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告湛江市金信贸易有限公司的诉讼请求。上诉人湛江市金信贸易有限公司不服原审判决，上诉称：一、被上诉人湛江市霞山区**监督管理局的处罚程序违法。被上诉人以接受原审第三人美的集团股份有限公司的投诉为由启动立案程序，但其提供的证据《投诉书》没有加盖第三人公章，也没有原审第三人法定代表人签名，只有受委托人广州慧昊知识产权代理有限公司的公章，而原审第三人出具的授权委托书特别注明以委托人名义向相关部门举报，即不能以受委托人广州慧昊知识产权代理有限公司名义举报。因此，被上诉人提供的证据不足以证明原审第三人在2019年4月10日向被上诉人进行投诉，也没有证据证明其在2019年4月10日受理了原审第三人的投诉，因此，其作出的行政处罚程序违法。另外，被上诉人未立案即先行扣押涉案空调，亦属程序违法。二、上诉人销售的空调具有合法来源且不知道涉案空调标识涉嫌侵权，没有侵权的故意。上诉人销售的空调是向陈再盛购买，陈再盛提供了开票单位为揭阳市宏泰贸易有限公司的专用发票，揭阳市宏泰贸易有限公司笔录证明上诉人销售的国信华凌空调就是其公司出售的空调。虽然发票金额和上诉人转账金额、空调规格不一致，但交易未完成，实际货物买卖中存在变更货物规格、价格的事实，买卖完成后再补足发票也符合常理。结合一系列证据足以证明上诉人销售的空调是来自揭阳市宏泰贸易有限公司。上诉人只是电器销售商，不是商标经营者，故对销售的空调标识是否合法没有审查义务。三、被上诉人在核定上诉人的经营额为289114.04元梅，没有事实依据。被上诉人被扣押的空调中有九台只有室外机，不能销售，不应计算在经营额内，而且标价与实际销售价不一致，被上诉人在计算经营额时应予考虑。综上，上诉请求：依法撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初465号行政判决。2、依法撤销湛江市霞山区**监督管理局湛霞市监检处﹝2019﹞32号行政处罚决定。3、依法判决被上诉人将违法扣押的空调发回给上诉人。被上诉人湛江市霞山区**监督管理局辩称：1、先前的扣押行为是湛江市公安局霞山分局，后才移送回我局立案并进行扣押，不存在上诉人所说的“先扣押、后立案”情形，涉案的行政处罚行为程序合法。2、上诉人作为长期从事电器销售的经营者，未能尽到对货源审慎审核的义务，其提供的《广东增值税专用发票》等证据亦无法证实其空调具有合法来源，原判认定上诉人销售的涉案空调没有合法来源且知晓是侵权商品正确。据此，原判正确，请二审予以维持。原审第三人美的集团股份有限公司述称：1、被上诉人依据我公司的投诉进行查处，后依法立案，程序合法。2、上诉人是专业的电器产品销售商，并且从2005年开始销售正品华凌空调，其辩解不知道涉案为侵权产品不合常理。且在案的询问笔录相互矛盾，上诉人提供的转帐记录、发票等与被上诉人现场查获的空调型号、数量等亦无法对应，不符合《商标法实施条例》第七十九条关于合法来源的规定。原判正确，请二审予以维持。二审中，上诉人湛江市金信贸易有限公司提交了两份证据材料：1、本院（2019）粤08民初379号《民事判决书》；2、广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9960号《民事判决书》；该两份证据材料主张证明上诉人销售的涉案空调来源合法。经质证，被上诉人湛江市霞山区**监督管理局认为该两份判决尚未生效，也未能证明涉案空调的来源合法；原审第三人美的集团股份有限公司认为该两份判决尚未生效，且与本案没有关联性。经审查，本院认为，涉案空调的来源是否合法应当由法官根据本案的证据进行综合分析并作出认定，而不是以上述两个民事诉讼案件的裁判作为认定依据，故该两份判决书与本案不具有关联性，本院不予采信。案经本院二审审理，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案属于工商行政管理纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人湛江市霞山区**监督管理局作出湛霞市监检处﹝2019﹞32号《行政处罚决定书》的程序是否合法？2、案涉空调的来源是否合法?关于涉案工商处罚行为的程序是否合法的问题。首先，上诉人湛江市金信贸易有限公司上诉认为涉案空调系“未立案、先扣押”，属程序违法。据现有证据材料可知，2019年4月10日，被上诉人在接到原审第三人美的集团股份有限公司的投诉，并于当日对上诉人公司场所及仓库进行检查后，即于同日将案件线索移送湛江市公安局霞山分局。此后，湛江市公安局霞山分局经侦大队在2019年4月15日对这批涉案空调进行了扣押。由此可知，此时对涉案空调进行扣押的实施主体并非被上诉人湛江市霞山区**监督管理局，而是湛江市公安局霞山分局。后因湛江市公安局霞山分局认为上诉人没有犯罪事实而决定不予立案，并于2019年5月8日将案件移送回被上诉人处后，被上诉人才于次日对该案进行立案调查以及对该批涉案空调进行了扣押。据此，被上诉人并不存在上诉人所说的“先扣押、后立案”情形，上诉人的该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。其次，关于在2019年4月10日向被上诉人进行投诉的是否为原审第三人问题。经查，当天向被上诉人进行投诉的是广东慧昊知识产权代理有限公司，但从广东慧昊知识产权代理有限公司所提供的投诉书、证明、委托书、授权委托书等证据材料来看，广东慧昊知识产权代理有限公司的该投诉行为是受原审第三人的委托并以原审第三人的名义提出的；对此，原审第三人也予以承认。据此，原审法院认为当天向被上诉人进行涉案投诉的投诉人为原审第三人的证据充分，并无不当。综上，上诉人认为被上诉人作出的涉案行政处罚行为程序违法的意见理据不足，本院均不予采纳。关于案涉空调的来源是否合法的问题。上诉人认为，涉案空调是向“华凌公司的员工陈再盛”购买的，亦有发票，其来源是合法的。但上诉人既未能提供证据证实其系如何确认陈再盛为“华凌公司”员工的，以及陈再盛的确系“华凌制冷科技（中山）有限公司”或原审第三人美的集团股份有限公司的员工；也未能提供证据证实其公司与“华凌制冷科技（中山）有限公司”或原审第三人美的集团股份有限公司签订过进货合同或购买合同等。至于上诉人所提供的《广东增值专用发票》（NO01766790），因该发票上的记载的空调“规格型号”与涉案被扣押的104套国信华凌空调、9台空调外挂机、已销售的45套国信华凌空调等空调的“规格型号”均不相符，显然无法确定上诉人从揭阳市宏泰贸易有限公司处购买的75套空调就是上述涉案空调中的一部分。据此，依据上诉人提供的现有证据，尚不足以证实涉案空调属于《商标法实施条例》第七十九条关于“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实改造的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”规定中“合法取得”的情形。据此，上诉人主张涉案空调来源合法的理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人湛江市金信贸易有限公司的上诉请求均理据不足，本院不予支持。原审判决适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人湛江市金信贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 麦江梅审 判 员 李常红审 判 员 黎振华二〇二〇年八月六日法官助理 莫望春书 记 员 黄文琪附相关的法律条文:《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。