江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0582民初10070号原告：上海和合工程技术有限公司，住所地上海市虹口区广纪路173号1001-1007室103N。法定代表人：钱海林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李爱霞、崔晓辉，上海市九汇律师事务所律师。被告：张家港远祥生活广场投资有限公司，住所地张家港市凤凰镇凤恬路。法定代表人：刘昕,该公司总经理。委托诉讼代理人：**之，上海瑞富律师事务所律师。原告上海和合工程技术有限公司（以下简称和合公司）与被告张家港远祥生活广场投资有限公司（以下简称远祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，于2019年10月10日、11月27日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告和合公司委托诉讼代理人李爱霞、崔晓辉，被告远祥公司的委托诉讼代理人**之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和合公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款5549273.35元。2、被告向原告支付截至2018年12月30日的违约金1219162.33元，及以7429273.35元为基数自2018年12月31日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金。3、原告在工程款5549273.35元范围内就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年4月10日签订《消防工程施工合同》，由原告承包被告的张家港凤凰生活广场消防工程，合同价款为1140万元，按完成情况付款，工程完工通过被告、监理验收并取得消防备案证明、通过消防验收后支付6324649元(其中扣除3524649元通过远祥公司的部分店铺抵作合同价款后，远祥公司再支付2800000元)；审计后，2018年3月30日，支付至本部分合同价款的85%，2018年12月30日，付至结算总价款的95%，其余5%(57万元)不计利息，作为质保金，质保期满后一周内一次性付清(质保期为取得消防验收合格文件之日起28个月)。如被告延迟或者拖欠支付约定工程款的，除按本合同其他条款承担违约责任，还应承担工程总价款每天千分之二的违约金。被告在收到原告合格的结算资料后90天内(如有重大分歧，时间顺延)完成竣工结算的核实工作，并给予确认或者提出修改意见，经修改双方确认均无异议后，签订结算协议书。合同签订后，原告依约完成了合同及被告签证通知增加的全部工程，并于2017年9月21日通过了公安消防验收、备案，2017年12月14日通过被告、监理验收；签证通知增加的工程也于2018年3月15日向被告提交了结算文件(工程款1349273.35元)；被告要求的零星工程也已完成，零星工程的价款双方商定为90万元。上述款项经原告多次催告，被告仅支付了810万元工程款，剩余工程款至今未能支付，也未向原告交付商铺。请求法院支持原告诉讼请求。被告远祥公司辩称，原、被告之间的工程最终结算价应该是1140万元-17.1万元（总包配合费1.5%）-530983.11元（该部分工程原告没有施工，实际是总包方施工的）+617193.91元（零星工程款）+815042.85元（签证工程款）-810万元（已支付工程款）-3524649元（商铺抵扣款），总工程款是12130253.65元，被告实际已经支付的金额是11624649元，被告尚欠原告505604.65元，被告同意支付原告505604.65元。根据合同约定原告需要向被告发付款通知，然后被告支付原告工程款，原告没有向被告发出付款通知，被告没有违约，不应支付原告违约金。关于工程价款的优先受偿。因为原告的主张已经超过了六个月，原告没有优先受偿权。请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2016年4月10日，远祥公司与和合公司签订《消防工程施工合同》，约定远祥公司将“张家港凤凰生活广场消防工程”交由和合公司施工，工程内容包括但不限于图纸及技术要求范围内的全部消防系统的供货及安装、调试、成品保护及验收、维护等，配合超市、影院商场等精装修的各项工程不包含本合同内，费用另行结算。开工日期：2016年4月1日，竣工日期：2017年4月10日。工程价款1140万元（固定总价），按工程完成情况付款，工程完工通过远祥公司、监理验收并取得消防备案证明、通过消防验收后支付6324649元，(其中扣除3524649元通过远祥公司的部分店铺抵作合同价款后，远祥公司再支付2800000元，店铺具体铺位及价格详见认购协议书)；审计后，2018年3月30日，支付至本部分合同价款的85%，2018年12月30日，付至结算总价款的95%，其余5%(不计利息)，作为质保金，质保期满后一周内一次性付清，(质保期为取得消防验收合格文件之日起28个月)。每笔付款前，和合公司向远祥公司发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经远祥公司审核确认后付款。付款时，和合公司须提供国内有效的等值发票。若和合公司不能提供国内有效的等值发票的，远祥公司有权暂缓支付工程款。远祥公司迟延支付工程款的，和合公司负责垫资，工期不顺延，远祥公司应按每日万分之一标准支付垫资利息。此外，合同还对于双方的责任、工程质量、验收、结算等进行了约定。合同签订后，和合公司进行了施工。施工期间，远祥公司出具《工程联系单》等，要求和合公司于合同外增加工程施工，远祥公司按照要求对合同内及合同外增加的工程进行了施工，并于2017年9月20日完成施工、11月20日交付使用。2017年12月14日，涉案工程经验收合格。远祥公司支付工程款810万元，因剩余工程款的支付问题，双方产生争议，引起本案纠纷。另查明，2016年4月10日，远祥公司与和合公司签订《凤凰生活广场商铺认购协议书》一份，约定远祥公司将其开发的凤凰生活广场6-147、6-203、6-205、6-206号商铺作价3524649元售与和合公司，该3524649元用于抵扣远祥公司应支付和合公司的《消防工程施工合同》对应的工程款。协议书签订后，远祥公司未将上述商铺交付和合公司，双方也没有将上述商铺过户至和合公司名下。再查明，2019年1月31日，远祥公司通过微信向和合公司发送《消防合同终止、结算协议》，和合公司接受后进行了修改，并于2019年2月2日将修改后的《消防合同终止、结算协议》通过微信发送和合公司主要内容为：“远祥公司与和合公司分别于2016年4月10日、2018年6月6日签订两份《消防工程施工合同》，现双方一致同意于2018年11月11日提前终止2018年6月6日的《消防工程施工合同》，并就结算达成如下协议：1、2016年4月10日的《消防工程施工合同》合同的金额为1140万元，其中352.4649万元抵商铺，远祥公司已于2018年11月27日支付和合公司原合同项下工程款245万元，共支付了795万元，比原合同多支付7.4649万元。该合同项下135万元签证部分的结算材料，和合公司已于2018年3月提交远祥公司，远祥公司超过6个月未核算，根据相关法律规定，应视为远祥公司默认135万元的结算。另外352.4649万元的商铺至今未交接、过户，给和合公司造成租金损失；远祥公司未按合同约定付款，严重滞后，和合公司保留索赔的权利。2、2018年6月6日的《消防工程施工合同》项下己完成的零星改造、拆除工程量及原消防设计审核、验收配合费、退场补偿费等，已核算并确认远祥公司再向和合公司支付100万元即可，于签订本协议一周内付清。3、本协议签署后，双方此前签订的2016年4月10日《消防工程施工合同》、2018年6月6日《消防工程施工合同》及其它补充协议、备忘等均不再履行，双方就2018年6月6日的《消防工程施工合同》提前终止及履行本协议，双方再有其它任何争议。”还查明，和合公司2017年7月-2018年8月向远祥公司开具12份增值税普通发票，金额合计985万元；2020年8月24日，和合公司向远祥公司开具4份增值税普通发票，金额合计3525468.28元。审理中，和合公司提出除上述《消防工程施工合同》对应的工程外，和合公司还应远祥公司要求对合同外的工程进行了施工，具体工程包括签证工程及零星工程，该两项工程均已竣工、交付使用。其中，签证部分的工程款为1349273.35元，零星工程的工程款为90万元。和合公司对于其主张的签证部分的1349273.35元工程款提交了《签收单》、《工程签证申请表》、《签证工作量清单》；和合公司对于其主张的零星工程的90万元工程款提交了《凤凰生活广场安装零星工程结算清单》、《工程报价单》、《工程联系单》、微信聊天记录。远祥公司对上述事实认可，但不认可和合公司所报签证部分工程单价，认为签证部分的工程款应当进行审价；远祥公司认可零星工程款90万元的前提条件为所有工程款一揽子解决，现就全部工程款双方没有协商一致，远祥公司只认可零星工程款617193.91元。微信聊天记录显示2019年1月31日，远祥公司通过微信递交和合公司《和合工程款支付明细表》，远祥公司在该明细表中载明“签证款（需审计）：135万元，零星及其他款项90万元。”综合案情及上述证据，本院认定，远祥公司应支付和合公司零星工程款90万元。审理中，和合公司向本院提出申请，要求对签证部分工程造价进行鉴定。本院依法委托苏州建维工程项目管理有限公司进行了鉴定。2020年7月13日，该公司出具苏建维价鉴函【2020】005号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：签证部分工程造价为1075468.28元。和合公司为此支付鉴定费13493元。经质证，和合公司对此没有异议，远祥公司对报告书的真实性、合法性无异议，但认为价格偏高，请求法院酌情调整。鉴于远祥公司未能提供充分证据推翻鉴定结论，本院综合案情及双方质证意见，对鉴定结论予以采信，认定签证部分工程造价为1075468.28元。审理中，远祥公司提出1140万元工程款中应扣除1.5%的总包配合费17.1万元（1140万元×1.5%），并提交了2016年4月10日《消防工程施工合同》及远祥公司、和合公司与案外人南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）签订的《总、分包配合服务协议》。其中2016年4月10日《消防工程施工合同》第9条第5项约定：“消防施工单位的住宿、食堂、垂直运输、脚手架、水电费、现场办公室等一概由和合公司自行与四建公司联系并由四建公司负责，总包配合费为本合同造价的1.5%；住宿和现场办公室费用由和合公司自行与四建公司协商解决”；《总、分包配合服务协议》第7条第2项约定：“为体现互利互惠原则，和合公司须向四建公司按审计价的1.5%支付总包配合服务费，由远祥公司代扣代缴。四建公司不再收取远祥公司总包配合服务费”。和合公司对此的意见为：“《总、分包配合服务协议》是三方协议，并非涉案合同的附件，独立于涉案消防工程施工合同，和合公司不同意在本案中一并处理。同时，和合公司还有75000元保证金在四建公司，至今还没有退还，和合公司不同意在涉案工程款中扣除该17.1万元”。鉴于和合公司不同意在本案中一并处理该17.1万元，且该款涉及案外人利益，本院在本案中不予理涉，双方可另行处理。审理中，远祥公司提出1140万元工程款中应扣除和合公司没有施工的工程530983.11元，并提交了《消防合同报价清单》、线槽电导管安装隐蔽验收记录、《关于远祥生活广场安装工程施工界面分工表》，欲证明《消防报价清单》中“火警报警系统”第23-26项，计工程款530983.11元，并非和合公司施工，是由四建公司于2015.7-2017.3件陆续施工完成的。和合公司对此的意见为：“1、《消防报价清单》系远祥公司自行制作，没有和合公司确认，和合公司对此不认可。2、从上述证据可看出，案外人四建公司开始施工日期是2015年7月，而和合公司与远祥公司签订涉案《消防工程施工合同》是在2016年4月10日，进场施工时间是2016年10月，且合同价款1140万元是固定总价，上述530983.11元工程款应是远祥公司与四建公司之间的结算，与和合公司无关”。由于和合公司对此不认可，远祥公司亦未能进一步提供证据以证明其抗辩主张，本院对于远祥公司的该抗辩主张不予采信。综上，本院认定涉案工程款为13375468.28元（1140万元+签证部分工程款1075468.28元+零星工程款900000元），扣除远祥公司已支付的8100000元，远祥公司还应应支付和合公司工程款5275468.28元（13375468.28元-8100000元）。以上事实，有《消防工程施工合同》、《凤凰生活广场商铺认购协议书》、《签收单》、《工程联系单》、《工程签证申请表》、《签证工作量清单》、《凤凰生活广场安装零星工程结算清单》、《工程报价单》、《工程联系单》、微信聊天记录、《建设工程消防验收意见书》、《建设工程竣工验收消防备案检查意见书》、《和合工程款支付明细表》、增值税普通发票、《工程造价咨询报告书》及庭审笔录等予以佐证，本院予以确认。本院认为，原、被告签订的《消防工程施工合同》，合法有效，受法律保护，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，涉案工程已竣工、经过验收，并交付使用，被告理应及时支付相应的工程款。现原告要求被告支付5275468.28元，合法有据，本院予以支持。对于原告要求被告按年利率24%支付其违约金的主张应否支持的问题。本院认为，由于涉案工程在原合同约定的范围外存有增加工程，原、被告双方在实际履行过程中对原合同约定的工程竣工时间、工程款的支付方式及支付时间等，均进行了变更，现原告要求按照原合同约定单方面追究被告的违约责任、由被告按年利率24%支付其违约金，缺乏依据，本院不予支持。对于2016年4月10日《凤凰生活广场商铺认购协议书》如何处理的问题。本院认为,原、被告在债务未届清偿期之前达成以商铺抵扣工程款的协议，该协议为以物抵债协议，具有担保债权实现的目的。双方并未明确约定因此而消灭相应金额的工程款债务，且负有交付商铺义务的远祥公司未将上述商铺交付和合公司，也没有将上述商铺过户至和合公司名下，在这种情况下，原告请求直接给付工程款，符合法律规定的精神及本案实际，本院予以支持。对于原告主张的优先受偿权应否支持的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，原告主张的款项系工程款，且存在合同外增加工程，双方对于工程款的支付约定不明，工程造价鉴定意见作出时即2020年7月13日，应付工程款的金额才最终确定，该时间为应付工程款的时间，本案原告主张优先受偿权并未超过期限，原告有权请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告的该项诉讼请求，合理正当，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案有牛适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条及相关规定，判决如下：一、被告张家港远祥生活广场投资有限公司支付原告上海和合工程技术有限公司工程款5275468.28元。限被告于本判决生效之日起10日内履行。二、原告上海和合工程技术有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在5275468.28元范围内享有优先受偿权。三、驳回原告上海和合工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79377元、保全费5000元，合计84377元，原告上海和合工程技术有限公司负担46407元，被告张家港远祥生活广场投资有限公司负担37970元，被告负担部分限被告于本判决生效后10日内交至本院诉讼费账户(详见当事人须知)。鉴定费13493元，由被告张家港远祥生活广场投资有限公司负担，该款原告已预交，限被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费（开户名称：江苏省苏州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）。审 判 长  宋会谱人民陪审员  席建松人民陪审员  缪珊红二〇二〇年八月三十一日书 记 员  徐 岩张家港市人民法院当事人须知当事人在法院调解、判决后自动履行法律文书确定的义务，将相关履行义务款项交纳至法院以下账户的，应在三日内将汇款人、金额、相关汇款依据及案号等情况书面告知承办法官。1、诉讼费用。户名:张家港市人民法院，开户银行:中国农业银行苏州张家港分行营业部，账号:62×××68；2、调解书、判决书确定当事人履行义务的款项。户名：张家港市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州张家港分行营业部，执行款账号：62×××60。3、汇款情况如未及时告知承办法官，导致当事人向法院申请执行的，可能存在被法院采取强制执行措施或被列为失信被执行人及限制高消费等风险。4、如未按调解书、判决书确定义务履行，导致对方当事人向法院申请执行的，法院将依法采取强制执行措施，或采取列为失信被执行人及限制高消费等信用惩戒措施。张家港市人民法院