江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终175号 原公诉机关南通市通州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宏明，男，1966年5月25日生，南通四建集团有限公司通州凯伦大酒店工程项目经理，住南通市通州区。因涉嫌职务侵占罪，于2015年6月25日被南通市通州区公安局刑事拘留。2015年7月2日，南通市通州区人民检察院不批准逮捕，2015年7月8日转取保候审。被告人张宏明因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年9月4日被南通市通州区人民法院决定取保候审。 辩护人李强，北京市营建律师事务所律师。 辩护人田冰心，北京市营建律师事务所律师。 南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人张宏明犯挪用资金罪一案，于2020年5月8日作出(2019)苏0612刑初577号刑事判决。原审被告人张宏明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张宏明，听取江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2009年开始，被告人张宏明即以南通四建618建筑分公司名义先后承建了启东大唐电厂、天津金领国际住宅小区、通州凯伦大酒店等工程项目，均与南通四建签订内部承包协议。其中，2011年4月14日南通四建与南通润通置业有限公司签订一份建设工程施工合同，由南通四建承建南通润通置业有限公司的凯伦大酒店的土建及安装工程，暂定造价1.4273亿元，承建时间2011年4月20日至2013年5月1日。同年5月28日，张宏明组织人员进场施工。2012年2月2日，南通四建无锡总部与618建筑分公司（张宏明）补签一份内部承包协议，约定依照合同法、建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，南通四建将凯伦大酒店工程发包给618建筑分公司（张宏明）承建，合同价款1.4273亿元（最终以实际结算为准），派驻现场项目经理为张宏明，开工日期为2011年4月20日（以甲方书面开工通知为准），竣工日期为2013年5月1日。该合同附件包括南通四建无锡总部安全生产责任书、质量安全管理及奖惩制度、施工现场标准化管理图册。 2011年9月2日，被告人张宏明以支付通州开发区旺氏木业经营部（个体工商户，经营者汪某）模板款为由向南通四建申请付款300万元。同日，南通四建根据张宏明的申请直接汇给通州开发区旺氏木业经营部模板款300万元。当日张宏明又将该300万元从通州开发区旺氏木业经营部套出转给北京市兴港房地产有限公司，借给李某甲、温某夫妇用于购房。之后，李某甲、温某分别于2012年8月20日还款140万元、2013年5月16日还款100万元、2013年7月11日还款60万元，上述款项均打入张宏明妻子朱某甲银行卡上，部分用于张宏明儿子张某乙在英国上学的费用及归还张宏明妻妹朱某乙的借款。 由于汪某认为上述南通四建300万元汇款系被告人张宏明的过账，并非支付结欠的模板款。当2012年9月通州凯伦大酒店工程停工时，汪某遂向本院提起民事诉讼，要求南通四建支付尚结欠的模板款、木材款270余万元。南通四建不清楚汪某与旺氏木业的关系，收到法院传票后通知张宏明代表南通四建应诉，张宏明没有将上述情况告知南通四建。2012年9月19日，张宏明让施工负责人彭某到法院调解，达成（2012）通民调初字第0422号民事调解书,后南通四建被法院执行270余万元。 另查明，2011年12月19日，南通润通置业有限公司原法定代表人仲翔将其股权以零价格转让给被告人张宏明，该公司法定代表人变更为张宏明。2012年4月，南通润通置业有限公司的通州凯伦大酒店地块的土地使用权因信用证纠纷被浙江省温州市中级人民法院财产保全，又因进出口代理合同纠纷于2012年8月被重庆市高级人民法院财产保全。2012年9月24日，南通润通置业有限公司通知南通四建停工。2013年5月15日，南通四建向南通市中级人民法院提起民事诉讼，要求南通润通置业有限公司偿付通州凯伦大酒店拖欠的工程款及违约金等。2014年5月7日，本院裁定宣告南通润通置业有限公司破产。同年11月25日，南通市中级人民法院对该案作出判决，解除南通四建与南通润通置业有限公司之间的建设工程施工合同关系；南通润通置业有限公司应付南通四建工程款5147.708419万元及停工补偿费用、违约金等。 上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证明： 1.书证 （1）南通四建的报案材料及相关材料，证明2014年12月12日南通四建举报张宏明、汪某涉嫌合伙诈骗犯罪。2018年9月18日南通四建又举报张宏明违法犯罪的情况。 （2）南通四建与南通润通置业有限公司签订的建设工程施工合同、南通四建无锡总部与618建筑分公司（张宏明）补签的内部承包协议及附件，证明张宏明系南通四建承建通州凯伦大酒店的项目经理，以及与南通四建之间的内部承包关系。 （3）中国建设银行的对账单、查询资料，还款和资金去向凭证等，证明南通四建公司于2011年9月2日向旺氏木业营业部汇款300万元，汇款用途为“模板款”。旺氏木业营业部于2011年9月2日将300万元分三笔转给张宏明，张宏明又于当日将钱汇到北京兴港房地产有限公司（有温某的儿子李某乙向该公司购买房产的合同）。李某甲、温某夫妇分别于2012年8月20日还款140万、2013年5月16日还款100万、2013年7月11日还款60万。以上钱款均打到朱某甲卡上。 （4）南通市通州区人民法院（2012）通民调初字第0422号民事调解书及执行通知书等，证明2012年9月19日，张宏明让施工负责人彭某代表南通四建到法院调解，后南通四建被法院执行270余万元的事实。 （5）浙江省温州市中级人民法院和重庆市高级人民法院的民事裁定书、协助执行通知书等，证明2012年4月，南通润通置业有限公司的通州凯伦大酒店地块的土地使用权因信用证纠纷被浙江省温州市中级人民法院财产保全，又因进出口代理合同纠纷于2012年8月被重庆市高级人民法院财产保全。 （6）通州凯伦项目部所记内往来账页，其中第6页载明截止2011年9月30日凯伦项目欠张宏明200.1万元，2011年11月18日张宏明收南通四建无锡总部500万元。 （7）南通四建无锡总部付款申请汇总单及汇款凭证，证明2011年9月2日南通四建无锡总部根据张宏明申请，汇给通州开发区旺氏木业经营部模板款300万元。 （8）南通四建无锡总部财务管理方法、工作例会签到表和会议记录等，证明南通四建的内部管理制度和监督管理规则等，张宏明作为618建筑分公司负责人参加工作例会的事实。 （9）海门市人民法院于2016年11月9日作出的（2016）苏0684民初3607号民事判决书，证明南通四建委托代理人辩称张宏明不是南通四建的职工，不构成职务代理。海门市人民法院判决认为张宏明系案涉凯伦大酒店项目的实际施工人。海门市飞健建筑材料有限公司提交的购销合同上仅有张宏明的签字，并未有凯伦大酒店项目部印章或南通四建公司印章，应认定合同相对人系张宏明个人。且认定张宏明与南通四建之间系转包关系，而非劳动合同关系。 2.证人证言 （1）证人张某甲的证言，证明其在2010年到2013年期间是南通四建无锡总部的财务经理。2012年4月、8月，南通润通公司被法院查封的事情，张宏明没有告诉其，张宏明变成南通润通法定代表人的事情其当时也不清楚。天津金领国际项目的收支情况正常，在该项目的施工过程中、结算期间，张宏明从来没有向无锡总部汇报过他为该项目拿钱垫资的事情。按照四建的规定，个人垫资应该将资金汇入公司账户，通过公司账户支付，以便四建对资金进行管理，南通四建从来没有收到张宏明个人的垫资款。张宏明没有告诉四建汪某与旺氏木业的关系，如果张宏明告诉了，公司就会发现上述支付给旺氏木业的300万模板款，也就不会让张宏明去应诉，也就不需要支付给汪某270万的模板款。张宏明通过旺氏木业套取300万的工程款后，对方在2012年、2013年将上述300万还给张宏明，张宏明也没有告诉公司。 （2）证人奚某的证言，证明张宏明原来在天津有一个金领国际土建工程，其是他的现金会计。天津工程因为甲方问题只做了主体土建工程，装潢项目没有做。如果甲方把所做的工程款全部支付给张宏明，这个工程不会亏损的。 （3）证人汪某的证言，证明2011年9月2日，张宏明通过旺氏木业过了一笔账，是300万。其不知道这是什么钱，也不知道是谁汇过来的，以前其也帮张宏明过过两次账。2012年9月，四建公司总共欠其270余万元模板款，其就向张宏明要钱，他说没钱，其就起诉四建公司。四建公司派张宏明的手下彭某来应诉，经过调解四建公司支付给其270余万元。后来张宏明的会计张某丙说四建公司被多执行了十几万元，其同意还给四建公司11万元，其将8.5万元给了张某丙，还有2.5万元其抵扣了在凯伦大酒店订房的订金，这些张宏明应该知道的。 （4）证人彭某的证言，证明2011年9月其帮张宏明从旺氏木业过了300万元的账，其不知道这是什么钱，也不知道是谁汇过来的。其以前也帮张宏明从旺氏木业过过两次账。汪某起诉四建公司，张宏明让其去应诉并跟汪某调解，经调解四建公司需要支付270余万元模板款。后来听说四建公司被多执行了十几万，张宏明把这些钱拿回去抵扣了他的工资，因为当时张宏明欠了好多人工资，所以这件事情张宏明应该也清楚的。 （5）证人朱某甲的证言，证明其老公张宏明挂靠四建公司承包了通州凯伦大酒店工程、天津工程等工程项目。2012年8月20日、2013年5月16日、7月11日李某甲因为之前向张宏明借了300万元，将钱分三次还到其中行卡上。其将其中60万元给儿子张某乙到英国留学用，另外还购买了17000元澳元准备让张某乙到澳大利亚留学，后来因为签证问题，钱又退回来了。52万元还给其妹妹朱某乙了，张宏明之前因为做工程资金紧张，向她借的。此外还有89.92万元用在天津工地上的。 （6）证人张某乙的证言，证明2012年9月18日、2013年5月17日、20日，其母亲朱某甲共转到其卡上90万元，其中60万元是给其在英国留学的学费；另外30万元一部分兑换成了澳元，本来准备到澳大利亚留学，后来没去成。以前其家中经济挺好的，后来因为父亲张宏明和四建公司在金沙镇凯伦大酒店工程上有纠纷，这两年收入就不好了。 3.被害单位代表季某的证言，证明其原来是南通四建公司董事、副总经理，同时兼任无锡分公司经理，2009年至2015年兼任无锡分公司经理，2016年退休。2015年的时候，张宏明告诉其他已经和天津金领国际项目的甲方签订终止协议，这份合同是张宏明瞒着其让南通四建分公司给他盖章的，张宏明说工程没有亏，赚了点钱，没有向对方追要损失、补偿款，所以天津项目肯定是有盈利的，张宏明个人不存在垫资问题。另外，天津金领国际项目收支有结余，张宏明个人没有垫资需要，张宏明从来没有向无锡总部汇报过他为该项目拿钱垫资的事情。2011年9月2日，张宏明以支付旺氏木业模板款的为由套取300万的事情，报案前南通公司和其均不清楚。 4.被告人张宏明的供述和辩解，证明2011年5月28日，其组织人员对通州凯伦工程施工，2012年2月2日，其所在的618分公司与南通四建签订内部承包协议，签协议之前也是按照补签的协议操作的。根据内部承包协议及南通四建企业规章制度汇编等规定，内部承包期间，工程款必须专款专用。因为温某向其借300万，其身边没钱，其就打电话给汪某，告诉他有一笔300万元的资金从他的旺氏木业经营部账上过账，汪某答应的，其叫彭某找汪某去办理的。其申请的300万到旺氏木业经营部账上后，汪某马上把300万转到其银行卡上，其把钱转给了温某。2012年8月20日，温某还给其140万，2013年5月16日，温某还款100万，2013年7月11，温某还款60万。上述还款中，有30万换成英镑给其儿子张某乙上学，30万转入张某乙中行卡消费。还有52万还给朱某乙。 5.南通中天会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，证明通州凯伦大酒店项目累计亏损7427.55976万元；通州凯伦大酒店项目张宏明备用金往来余额为889.280598万元，张宏明未将该备用金归还南通四建；张宏明通过旺氏木业套取资金300万，汪某以个人名义起诉南通四建，导致四建重复支出300万模板款（该资金未记入张宏明个人备用金往来）等。 原审法院认为，被告人张宏明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人张宏明系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，故依法可从轻处罚并适用缓刑。所挪用的赃款应予追缴，发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张宏明犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。二、向被告人张宏明追缴赃款人民币300万元，返还给被害单位南通四建集团有限公司。 上诉人张宏明及辩护人的上诉理由、辩护意见：1、上诉人不符合挪用资金罪的主体；2、涉案的300万元系张宏明向旺氏木业的借款，且已计入张宏明与南通四建的往来欠款总账中；3、张宏明在凯伦大酒店工程有大量垫资，审计报告遗漏了2013年2月张宏明曾向南通四建借款1700万元垫资的事实，上诉人借款垫资事实清楚，且远超公诉机关所指控的数额，上诉人不构成挪用资金罪，请求二审改判其无罪。 江苏省南通市人民检察院检察员意见：上诉人张宏明的行为构成挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明上诉人张宏明涉案的事实和证据与一审一致。 上诉人、辩护人的上诉、辩护意见，根据查明的事实、证据，依照相关法律，综合评判如下： 1、关于上诉人张宏明是否符合挪用资金罪的主体资格。经查，南通四建与上诉人张宏明于2012年2月2日补签内部承包协议，约定将凯伦大酒店工程发包给张宏明承建，派驻现场项目经理为张宏明，开工时间为2011年4月20日，竣工时间为2013年5月1日。张宏明负责组织人员进行施工、保证工程质量、按期完成施工任务、接受南通四建对工程的指导、检查和监督，有权申请拨付工程款，并有权以南通四建凯伦项目部的名义对外采购材料设备。在案证据上诉人张宏明的供述、证人证言、建设工程施工合同、内部承包协议、付款申请单等均能证实上述事实。虽然张宏明未与南通四建签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表南通四建，其以南通四建凯伦项目部的名义所实施的采购，法律后果也是由南通四建承担。对于张宏明是否具有职务便利，在案证据能证明其有申请并适用拨付工程款的职权，故张宏明符合挪用资金罪的主体条件，上诉人及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于涉案资金300万元是否系上诉人张宏明向旺氏木业的借款。经查，2011年9月2日，张宏明以支付旺氏木业模板款为由向南通四建申请付款300万元。当日张宏明将该款从旺氏木业套出转至北京市兴港房地产有限公司，借给李某甲、温某夫妇购房。由于张宏明是通过旺氏木业过账，并不是支付结欠的模板款，汪某为索要模板款向南通市通州区人民法院起诉南通四建，南通四建要求张宏明处理，其指派彭某代表南通四建出庭，但并未向法庭说明南通四建已付模板款，而是代表南通四建与汪某达成调解协议，南通四建被法院执行270余万元。上诉人认为是借款与查明事实不符。虽然张宏明有权申请拨付工程款，但根据南通四建财务规定，申请的款项必须专款专用，张宏明为借款给他人，却只能以支付模板款的名义申请拨付。将本应专款专用的工程款挪作他用，超过三个月未还，该行为符合挪用资金罪的构成要件。南通四建将上述款项计入往来欠款中，并不能改变犯罪行为的性质，也不能产生刑事豁免的法律后果。故上诉人及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、关于审计报告是否遗漏张宏明的垫资问题。经查，2013年1月29日，张宏明以南通四建凯伦项目部名义向南通四建无锡总部申请借款，借款理由为支付凯伦项目工人工资，2013年2月5日，张宏明向南通四建出具借条，借款1700万元。对于上述1700万元，上诉人张宏明及其辩护人仅提及张宏明对凯伦大酒店项目的垫资，而忽略了资金来源系张宏明向南通四建的借款，根据南通四建与上诉人张宏明各项目往来汇总核对签字单及相应往来账凭证，证明截至2014年12月底张宏明已不存在垫资，因此审计报告不存在漏审张宏明的垫资问题。上诉人及其辩护人认为审计报告存在漏审垫资与查明事实不符，故上诉人及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张宏明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杜吉华 审 判 员 顾峰峰 审 判 员 黄静波 二〇二〇年八月十三日 法官助理 张文烨 书 记 员 洪 绩