湖南省临湘市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0682刑初258号 公诉机关临湘市人民检察院。 被告人汪杰，男，1978年6月11日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地湖北省洪湖市，现住临湘市。曾因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪于二〇一七年一月二十一日被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，2017年3月21日刑满释放。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月26日被临湘市公安局抓获，同年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于平江县看守所。 辩护人张潇丹，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 临湘市人民检察院以临检公刑诉[2019]241号起诉书、临检公刑变诉[2020]3号变更起诉决定书指控被告人汪杰犯非法采矿罪，于2019年11月5日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派检察员黎刚出庭支持公诉，被告人汪杰及其辩护人张潇丹到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年9月至10月、2018年3月至6月期间，被告人汪杰等人伙同“带泵人”郭崇岭在湖南省临湘市镇长江水域非法采砂。被告人汪杰等人负责协调政府关系，排除社会势力干扰，为盗采行为提供保护。郭崇岭负责组织采砂船、自卸驳等工程船在指定水域非法采砂、转运、销售，并按约定分红。吴斌、汪承龙等人为郭崇岭在采砂现场进行管理、接收砂款，刘坤、柴建勇为汪杰在采砂现场量方、计数。根据银行转账流水往来，该期间汪杰伙同郭崇岭非法采砂破坏矿产品价值为人民币10169200元。 对指控的上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据予以证明。 公诉机关认为，被告人汪杰违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人汪杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。 被告人汪杰辩称自己没有和郭崇岭一起采过砂，自己不构成非法采矿罪。 被告人汪杰的辩护人辩称，1.认定汪杰与郭崇岭合伙盗采江砂参与分红的证据不足。银行流水记录只能证明双方有金钱往来，不能证明是采砂所得赃款。2.如果认定被告人汪杰构成非法采矿罪，不应认定情节特别严重。3.公安机关扣押的车牌号为湘Ｆ×××××的奔驰车所有人为张某1，应予以退还。 经审理查明，2017年9月至10月、2018年3月至6月期间，被告人汪杰等人伙同郭崇岭（另案处理）在湖南省临湘市镇长江水域非法采砂。被告人汪杰等人负责保障采砂船不被执法部门查处，排除社会势力干扰，为盗采行为提供保护。郭崇岭负责组织采砂船在指定水域非法采砂、销售，并按约定分红。吴斌、汪承龙（另案处理）等人为郭崇岭在采砂现场进行管理、接收砂款，刘坤、柴建勇（另案处理）为汪杰等岸上老板在采砂现场量方、计数。汪杰伙同郭崇岭非法采砂共计销售得款人民币9736200元。 另查明，公安机关抓获汪杰时在其住处扣押了车牌号为湘Ｆ×××××的奔驰车1辆，手机3部，人民币6400元。 以上事实，有经控辩双方当庭举证、质证，合议庭评议确认的下列证据予以证明： （一）非法采矿相关证据 1.书证 （1）常住人口信息表，证明：被告人汪杰实施被指控的犯罪时达到刑事责任年龄。 （2）线索来源及抓获经过，证明：被告人汪杰于2019年3月26日被临湘市公安局抓获归案。 （3）汪杰的银行流水，证明：2017年9月至2018年6月郭崇岭、吴斌等人多次给汪杰转账二百余万元。汪杰与陈雨波之间有转账往来。 （4）吴斌指认银行流水，证明：汪杰接收郭崇岭银行转账砂款分红244.5万元。2017年9月至10月、2018年3月至6月郭崇岭与汪杰合伙期间，郭崇岭尾号为4971的银行账户共接收购砂款9736200元。 （5）证人张某2、魏某、管某、刘某1、王某等人指认银行流水，证明：上述证人将购砂款通过银行转账的方式汇入郭崇岭的银行账户。 （6）刑事判决书、刑满释放证明书，证明：被告人汪杰犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪于二○一七年一月二十一日被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，于2017年3月21日刑满释放。 2.证人证言 （1）证人罗某的证言，证明：2016年11月至2017年4月，自己与郭崇岭合伙在洪湖市夹江水域盗采江砂。2017年九十月份，听说郭崇岭通过岳阳一名男子介绍与临湘市一个姓汪的男子合伙在临湘市新洲脑水域盗采江砂，具体合伙搞了多久不清楚。之后自己问郭崇岭，郭崇岭说他是和临湘的汪老板合作采砂。2018年上半年，自己又听说郭崇岭到临湘市新洲脑水域与汪姓男子合伙盗采江砂。 （2）证人孙某的证言，证明：2017年7月份之后，汪杰和郭崇岭一起在临湘市长江水域盗采江砂，自己是通过周青伟或别人认识汪杰的。自己和周青伟到汪杰和郭崇岭合伙盗采江砂的地方看了江砂的质量和价格，并联系汪杰想要购买江砂，由于排队买砂的人太多，汪杰没有将江砂卖给自己。王虎鑫应该是和汪杰合伙在长江盗采江砂的人，自己和王虎鑫通话应该是汪杰让自己与王虎鑫联系购买江砂。 （3）证人刘某2的证言，证明：2017年9月方不凡向自己借了两条小型吸砂船到临湘市水域探挖砂点，借了两天后方不凡将船还回来，并转给自己3万元油费，当时没有探到砂。后来方不凡、汪杰、陈雨波在临湘市水域与郭崇岭合作才探到砂，并一起盗采江砂。 （4）证人张某2、魏某、管某、刘某1、王某等人的证言，证明：上述证人均1次或多次在郭崇岭盗采江砂的水域购买盗采的江砂，并将购砂款通过银行转账的方式汇入郭崇岭的银行账户。 3.被告人与同案犯的供述与辩解 （1）被告人汪杰的供述与辩解，证明：自己认识郭崇岭、吴斌，自己与郭崇岭是普通朋友。郭崇岭说他有一艘采砂船，2017年9月自己让郭崇岭把他的采砂船调到临湘来和自己一起采砂，郭崇岭说要有自己的地盘，还要跟当地相关部门熟悉才能采砂，因为自己没有这个关系能拿下自己的地盘或协调相关部门，所以打消了采砂的念头。 2017年9月自己想调郭崇岭的泵船采砂的时候通过尾号为5470的农业银行卡转给他40万元的押金，后来他不肯来就通过银行转账陆续退还给自己。郭崇岭还经常通过银行卡转钱给自己，要自己帮他取现或转钱给别人。自己收到郭崇岭转账的当天，郭崇岭就会要自己取现或转账，取现的时候郭崇岭会跟自己一起到银行门口等，有时候自己身上有现金就会直接给他，他转给自己的钱就由自己支配了。自己转给李兰、杜千钧、赵光伟、陈雨波的钱都是自己还给他们的借款，没有打借条。 郭崇岭说他买石头,别人要现金，因为大额取现要预约，他搞不赢，就提前跟自己打电话要自己预约，所以要自己帮他取现。因为他的银行卡在别人手里，所以他要别人转账给自己后，自己再帮他转账。自己不清楚他为什么不直接让拿卡的人转。 （2）同案犯吴斌的供述和辩解，证明：2017年9月份，汪杰打电话要郭崇岭到长江临湘水域采砂，自己和郭崇岭开车到临湘市与汪杰及其股东见面，约定由郭崇岭负责联系采砂船，汪杰等股东负责保证当地政府职能部门不查，并保证老百姓不闹事以及采砂船的安全，汪杰等岸上股东分4成，郭崇岭分6成。汪杰一方有一个股东叫陈雨波，其余股东不知道名字。约定好之后郭崇岭先后调了“宝盛888”“宝盛777”“劲松999”采砂船，自己在船上帮郭崇岭量方计数，汪杰等岸上股东也安排了两个男子在船上计数。我们一直和汪杰合作在临湘市水域盗采江砂至2017年10月20日，因为长江儒溪塔水域有两艘采砂船被抓了，所以我们的采砂船也都走了。 2018年3月郭崇岭没有在长江黄石冶钢水域采砂之后，汪杰又联系郭崇岭要我们到临湘市的长江水域采砂，郭崇岭带着自己、汪承龙等人到临湘市的长江水域用郭崇岭自己的采砂船采砂。双方约定汪杰及其股东负责当地职能部门协调以及保证采砂船的安全，郭崇岭负责安排采砂船到汪杰指定的水域采砂，汪杰及其股东分4.5成，郭崇岭分5.5成。自己和汪承龙在采砂现场帮郭崇岭进行管理，负责量方、计数、接收砂款。每次都是白天汪杰打电话告诉自己今天能不能采砂，如果能采，晚上就要采砂船到指定的水域采砂。2018年开始长江采砂抓得比较紧，所以郭崇岭收的砂款大部分都是现金，也直接给现金汪杰进行分红。这次从2018年3月20日左右一直合作开采到同年6月30日。 我们没有采砂证，是按照岸上老板的指示，在确保安全的情况下，晚上到指定水域偷采，如果遇到检查会被提前告知停止采砂，所以自己知道我们在长江采砂是非法的。 给汪杰等岸上老板的分成有些是现金，有些是银行转账。2017年9月24日至10月9日郭崇岭名下尾号为4971的银行卡转给汪杰名下尾号为5470的银行卡7笔分红共计243万元。 郭崇岭除了盗采江砂没有其他经济来源。郭崇岭大部分的交易自己都清楚，因为自己跟郭崇岭做了很长时间的事，并且自己都在现场和对方商谈，郭崇岭银行卡进出账里采砂船主、岸上老板、加油船主、“黄牛”以及他的亲戚朋友自己都认识，看到名字不认识的只有货船船主，所以认识的那部分自己能够说出交易情况，不认识的自己也能确定大部分是货船船主。通过一笔一笔辨认郭崇岭尾号为4971的农行卡上的银行流水，自己清楚的鲁建斌、王婷婷、魏多龙等人共计转给郭崇岭砂款32989200元，包含货船主转的购砂款和鲁建斌、唐良海等人转的销砂款分红。夏海标、徐正林、吴国芳等人转给郭崇岭的是什么钱自己不清楚。 （3）同案犯汪承龙的供述和辩解，证明：2018年5月，郭崇岭打电话通知自己到采砂船上工作，自己跟着郭崇岭一起来到采砂船后，自己与吴斌一起负责联系买砂货船船主，接收现金或银行转账的砂款，自己与吴斌等人共同量方、计数。郭崇岭的采砂船没有合法证件，到2019年3月才办理船舶登记。 此次与郭崇岭合作的岸上老板是姓汪的老板和姓陈的老板，由姓汪的老板和姓陈的老板指定采砂的水域，负责我们采砂的安全，不让当地人来干扰，协调当地政府职能部门，躲避政府部门的查处，销砂款由岸上老板和郭崇岭对半分。此次采砂的水域在临湘市长江水域，汪老板、陈老板安排了两个男子“小刘”和“柴总”在船上量方、计数。 我们在临湘市长江水域采砂时一直是汪杰直接与郭崇岭联系，汪杰直接联系吴斌通知采砂时间和水域，由汪杰与郭崇岭、吴斌直接现金结算砂款，采砂船在采砂过程中出了事也是与汪杰联系处理。岸上老板还有陈总、杜总、小迪，“柴总”说是小迪安排他到船上做事的。 （4）同案犯刘坤的供述和辩解，证明：自己与汪杰认识五六年了，2017年9月汪杰安排自己到临湘市长江水域盗采江砂的现场做事，一直做到同年10月份。自己负责与采砂船上的管理人员“吴总”等人一起量方、计数，自己将量方计数情况通过微信拍照发给汪杰。我们盗采长江砂的岸上老板是汪杰和几个股东，直接在长江里盗采江砂的采砂船老板是“郭总”。2018年3月汪杰又打电话要自己到采砂船上去做事，一段时间后，一个叫“四毛”的男子开始在采砂现场和自己一起做事，这次一直做到2018年7月初。自己每次到采砂船上做事都是下午六七点，汪杰开车带自己到江南镇长江边的码头后再坐快艇到采砂船上，第二天早上五点多坐快艇到码头，再坐汪杰的车回临湘。自己和“四毛”在船上做事时，“四毛”也是代表岸上老板来量方、计数的，自己会将量方、计数的情况拍照后通过微信发给汪杰，有时自己忘记拍照了，“四毛”就会将量方、计数的单子抄一份带到岸上去，但是“四毛”将单子给谁了自己不清楚。自己发给汪杰的量方、计数的照片已经全部删掉了，汪杰要自己发一次删一次。 自己在采砂现场做了一段时间之后就知道采砂船在长江里采砂是违法的。因为采砂船都是在晚上采砂，天一亮就离开采砂水域，汪杰经常提前通知自己有执法单位检查要休息，汪杰多次提前通知自己和采砂船离开盗采长江砂的水域躲避执法单位在长江水域搞行动。 （5）同案犯柴建勇的供述和辩解，证明：2018年4月份的一天，方小力安排自己到采砂船上量方、计数，之后自己就一直由汪杰带着在采砂船上和“坤坤”一起量方、计数。与汪杰、“方小力”合伙的岸上股东还有“虎子”“雨波”“所长”“杜总”“孟哥”等人。汪杰等人除了安排自己和“坤坤”在船上量方、计数，还安排“小兵”在岸上放哨。郭总的采砂船在汪杰等岸上老板指定的临湘市长江水域盗采江砂，岸上老板汪杰等人负责保证采砂船能够正常生产，不被执法单位抓获或其他岸上势力骚扰。汪杰直接联系船上的“吴总”到指定水域采砂。汪杰打电话通知自己和刘坤到采砂船上做事后，会开车接自己和刘坤到码头，再开快艇送我们到采砂船上做事，刘坤会把量方、计数的结果通过微信或电话告诉汪杰，自己只在旁边监督。第二天快天亮的时候采砂船生产完了，汪杰就从长江边上开快艇过来将自己和刘坤接上岸。自己参与非法采砂的时间大概是2018年4月至同年7月。 在采砂现场做事之后自己知道采砂船在长江采砂是违法的。因为采砂船都是晚上采砂，天一亮就离开采砂水域，汪杰平时也会打电话说注意执法单位搞检查，不要被抓住了。 4.辨认笔录，证明：汪承龙辨认出汪杰、柴建勇、刘坤；柴建勇辨认出汪杰、郭崇岭；汪杰辨认出吴斌、郭崇岭、陈雨波、“四毛”、王虎鑫、刘坤、方不凡等人，“小迪”“小力”是方不凡；刘坤辨认出汪杰；吴斌辨认出汪杰是和郭崇岭一起盗采江砂的岸上老板；孙某辨认出汪杰是周青伟说的和郭崇岭一起采砂的人。 5.电子数据 电话详单，证明孙某与汪杰在2017年9月至10月有多次电话联系。孙某与王虎鑫在2017年10月3日至5日有多次电话联系。 （二）涉案财产相关证据 （1）搜查令、搜查笔录、扣押物品、文件清单、扣押决定书、车辆入库单、湖南省非税收入一般缴款书，证明：公安机关在汪杰的住处扣押了手机3部、车牌号为湘Ｆ×××××的奔驰车1辆、人民币6400元。 （2）车辆信息、机动车登记证书，证明：车牌号为湘Ｆ×××××的奔驰车于2018年7月4日转移登记所有人为张某1。 （3）被告人汪杰的供述和辩解，证明：公安机关在自己租住的地方扣押的湘Ｆ×××××奔驰车是自己的女朋友张某12018年四五月份在云溪二手车市场花费10万元到20万元购买的，具体价格不清楚。自己和张某1生育了一个女儿，没有领取结婚证。 （4）证人张某1的陈述，证明：自己与汪杰2010年认识后系男女朋友关系，2014年二人共同生育一女，未登记结婚。2018年汪杰付款购买了一辆二手奔驰车赠与自己并登记于自己的名下。2014年生育一女之后到汪杰被抓期间，自己一直没有上班。 本院认为，被告人汪杰伙同郭崇岭等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪杰在非法采矿的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处。被告人汪杰被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对被告人汪杰的违法所得予以追缴。 被告人汪杰的辩护人提出认定汪杰与郭崇岭合伙盗采江砂参与分红的证据不足，银行流水记录只能证明双方有金钱往来，不能证明是采砂所得赃款。经查，同案犯吴斌、汪承龙、柴建勇、刘坤的供述、证人罗某、孙某、刘某2的证言共同证明被告人汪杰等岸上老板与郭崇岭在2017年9月至10月、2018年3月至6月期间合伙盗采江砂，吴斌、汪承龙帮郭崇岭在采砂船上进行现场管理、量方、计数、接收砂款等，刘坤、柴建勇帮汪杰等岸上老板在采砂船上量方、计数。银行流水、通话详单与同案犯供述、证人证言相互印证，能够证明郭崇岭通过银行转给汪杰的二百余万元是砂款分红，且被告人汪杰的供述证实，被告人汪杰对其银行流水无法作出合理解释。故上述证据相互印证，能够形成证据锁链，证实被告人汪杰与郭崇岭合伙盗采江砂。对被告人的辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 被告人汪杰的辩护人提出即使认定汪杰构成非法采矿罪，不应认定情节严重。经查，被告人吴斌、证人张某2、魏某等人对银行流水的指认共同证明2017年9月至10月、2018年3月至6月郭崇岭与汪杰合伙期间，郭崇岭尾号为4971的银行账户共接收购砂款人民币9736200元，故汪杰非法采矿破坏的矿产品价值应当认定为人民币9736200元，属情节特别严重。对被告人的辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 被告人汪杰的辩护人提出公安机关扣押的车牌号为湘Ｆ×××××的奔驰车所有人为张某1，应予以退还。经查，车牌号为湘Ｆ×××××的奔驰车虽然登记所有人为张某1，但该车辆系汪杰于2018年出资购买，系被告人非法采矿的违法所得购买的财物，依法应予追缴。对被告人的辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第一项、第八条、第十二条、第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人汪杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月26日起至2024年3月25日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人汪杰违法所得人民币9736200元，予以追缴，上缴国库。（已扣押的车牌号为湘Ｆ×××××奔驰车1辆、手机3部、人民币6400元，予以折抵，不足部分，继续追缴；共同犯罪中其他共犯人已退缴部分予以扣除）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨孝平 人民陪审员  刘立星 人民陪审员  汪孝坤 二〇二〇年八月三十一日 法官助理刘明慧 书记员刘明慧(兼) 相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第八条多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。