山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁04刑终30号抗诉机关（原公诉机关）山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张国顺，男，1956年3月3日出生于山东省滕州市，汉族，大学文化，原鲁南化肥厂劳动服务公司经理，住威海市乳山市，户籍地鲁南化肥厂生活区。2015年4月26日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2018年2月25日被取保候审。辩护人张旭，山东舜翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐立珍（曾用名徐丽珍），女，1972年6月21日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，原鲁南化肥厂劳动服务公司人财部部长，住滕州市。2015年4月26日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2018年2月25日被取保候审。辩护人邵明真、李莉，山东康桥律师事务所律师。山东省滕州市人民检察院指控被告人张国顺犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，被告人徐立珍犯挪用公款罪、贪污罪，于2015年12月31日向山东省滕州市人民法院提起公诉。审理过程中，山东省滕州市人民检察院撤回对被告人张国顺犯贪污罪、受贿罪，被告人徐立珍犯贪污罪指控。山东省滕州市人民法院裁定准许撤回对被告人张国顺犯贪污罪、受贿罪，被告人徐立珍犯贪污罪的起诉，于2017年1月16日作出（2016）鲁0481刑初18号刑事判决。被告人张国顺、徐立珍提出上诉。本院于2017年4月20日做出（2017）鲁04刑终37号刑事裁定，以原判事实不清为由撤销原判，发回山东省滕州市人民法院重新审理。山东省滕州市人民法院于2018年1月4日做出（2017）鲁0481刑初492号刑事判决，被告人张国顺、徐立珍再次提出上诉。本院于2018年11月2日作出（2018）鲁04刑终39号刑事裁定，因一审程序违法，撤销原判，发回山东省滕州市人民法院重新审理。审理过程中，山东省滕州市人民检察院于2019年1月8日以有新的证据为由，补充起诉被告人张国顺、徐立珍犯贪污罪。山东省滕州市人民法院于2019年12月13日作出(2018)鲁0481刑初783号刑事判决。山东省滕州市人民检察院提出抗诉，被告人张国顺、徐立珍不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员王磊、粟坤出庭履行职务，上诉人张国顺、徐立珍及辩护人张旭、邵明真、李莉到庭参加诉讼。审理期间，检察机关以补充侦查为由提出延期审理。本案现已审理终结。山东省滕州市人民法院判决认定，（一）挪用公款事实2004年，被告人张国顺、徐立珍分别利用担任鲁南化肥厂劳动服务公司（以下简称鲁化劳服公司）经理、人财部部长的职务便利，挪用鲁化劳服公司公款270万元，用于与彭某合作经营益民煤矿。（二）贪污事实被告人张国顺、徐立珍与秦某、葛某（均另案处理）于2008年间，利用担任鲁化劳服公司经理、会计等职务之便，在鲁化劳服公司与蓝天公司股权转让过程中，侵吞鲁化劳服公司公款7.2万元用于购买蓝天公司股权，后个人分别得款1.8万元。另查明，鲁化劳服公司系国有企业兖矿鲁南化肥厂（原山东鲁南化肥厂）设立的国有独资公司。张国顺于2002年1月起任鲁化劳服公司经理、书记、工会主席。徐立珍于1999年至2009年在鲁化劳服公司工作，实施上述行为时任人财部部长。山东省滕州市人民法院认为，被告人张国顺、徐立珍身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为构成挪用公款罪、贪污罪。被告人张国顺、徐立珍犯数罪，依法应予数罪并罚；在共同犯罪中，被告人张国顺起主要作用，是主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人徐立珍起次要作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决被告人张国顺犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金10万元；被告人徐立珍犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年十个月；犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金10万元；继续追缴张国顺、徐立珍贪污所得各1.8万元。山东省滕州市人民检察院提出抗诉称判决加重了对张国顺犯挪用公款罪的处罚，适用法律错误，导致量刑不当。枣庄市人民检察院支持抗诉意见书认为：1.张国顺、徐立珍以支付彭某工程款的名义，挪用劳服公司公款支付彭某煤矿投资款130万元，用于合作收购贵州益民煤矿。一审判决对该20万元未予认定，系证据采信错误。2.原审判决认定张国顺挪用公款130万元，以挪用公款罪判处其有期徒刑二年十个月，山东省滕州市人民检察院未提出抗诉。张国顺上诉后，中院裁定发回重审，山东省滕州市人民法院再次做出一审判决认定张国顺挪用公款270万元，以挪用公款罪判处其有期徒刑五年三个月。该判决在检察机关未对原审判决挪用公款罪提出抗诉，二审法院发回重审后，检察机关亦未补充起诉新的挪用公款事实的情况下，加重张国顺挪用公款罪的刑罚，违反了上诉不加刑的规定，适用法律错误，对张国顺挪用公款罪量刑明显不当。上诉人张国顺提出上诉称：1.270万元是付给彭某的工程款，并非煤矿投资款，付款是在《合作协议》签订前，认定构成挪用公款罪事实不清，证据不足。2.认定贪污的款项已实际返还，认定贪污罪事实不清，证据不足。3.张国顺在侦查阶段的供述系采用刑讯逼供的方式取得，依法应当予以排除。4.本案已超过追诉时效，公诉机关就贪污罪已撤回起诉，不应再次补充起诉。其辩护人发表辩护意见基本同上。上诉人徐立珍提出上诉称：1.张国顺提出以鲁化劳服公司党支部成员的名义投资彭某的煤矿项目，其个人没有合作投资意向，该协议未履行，判决认定的270万不是鲁化劳服公司公款，其不构成挪用公款罪。2.判决认定的9万元已于2009年偿还完毕，不构成贪污罪。3.本案已超过追诉时效。其辩护人发表辩护意见基本同上。二审审理查明的事实：（一）挪用公款事实被告人张国顺、徐立珍于2004年间，利用其担任鲁化劳服公司经理、人财部部长的职务便利的职务之便，将鲁化劳服公司公款130万元挪用用于与彭某合作经营益民煤矿。（二）贪污事实被告人张国顺、徐立珍与秦某、葛某(均另案处理)于2008年间，利用担任鲁化劳服公司经理、会计等职务之便，在鲁化劳服公司与蓝天公司股权转让过程中，侵吞鲁化劳服公司公款7.2万元用于购买蓝天公司股权，个人分别得款1.8万元。山东省滕州市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对抗诉机关所提抗诉意见、枣庄市人民检察院所提支持抗诉意见、上诉人张国顺、徐立珍所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.对于上诉人张国顺、徐立珍及其辩护人提出本案已过追诉时效，山东省滕州市人民检察院不应补充起诉贪污事实的上诉理由及辩护意见。经查，对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效，已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。本案未超过追诉时效。山东省滕州市人民检察院补充起诉张国顺、徐立珍共同贪污的事实，且与原起诉书指控的事实不完全相同，补充了关于贪污罪的新证据，符合补充起诉的法律规定。故上诉人张国顺、徐立珍的上诉理由及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。2.对于上诉人张国顺及其的辩护人提出非法证据排除的上诉理由及辩护意见。经查，经审查相关同步录音录像，未发现侦查人员在讯问中以非法方法收集证据，同时，张国顺供述的内容与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证能够相互印证。综上，可以确认上述证据来源合法。故该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。3.对于上诉人张国顺及其辩护人提出“本案的涉案款项是劳服公司付给彭某的工程款，并非煤矿投资款”张国顺不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。上诉人徐立珍及其的辩护人提出的“本案涉案款项不属于鲁化劳服公司公款，其认为是以劳服公司党支部的名义投资，主观上没有挪用公款的故意，客观上未参与实施，不构成挪用公款”的上诉意见及辩护意见。经查，2002年鲁化劳服公司借用乳山金长城置业公司的资质成立乳山金长城置业公司鲁化项目部在乳山开发房地产，该项目指挥部主要人员、所有资金均属于鲁化劳服公司，鲁化劳服公司为全民所有制的兖矿鲁南化肥厂100%投资。证人证言及相关书证相互印证均证实张国顺、徐立珍挪用公款用于个人投资的事实。故上诉人张国顺、徐立珍的上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。4.对于上诉人张国顺、徐立珍所提“没有共同贪污72000元，相关款项已于案发前归还”的上诉理由及辩护意见。经查，在卷证人证言及书证均证明2008年至2013年，张国顺、徐立珍利用职务便利，采取虚假平账等方式，贪污鲁化指挥部公款72000元，用于张国顺、徐立珍等人购买劳服公司持有的股权。故上诉人张国顺、徐立珍的上诉理由及辩护意见均不能成立。5.对于抗诉机关提出抗诉“张国顺、徐立珍以支付彭某工程款的名义，挪用劳服公司公款支付彭某煤矿投资款130万元，用于合作收购贵州益民煤矿。一审判决对该20万元未予认定，系证据采信错误。一审判决以挪用公款罪判处张国顺有期徒刑五年三个月，违反上诉不加刑原则，适用法律错误”的抗诉理由及支持抗诉意见。经查，彭某、张某等人证言及张国顺供述、收据、银行凭证等证据证明鲁化劳服公司向彭某实际支付了130万元用于投资煤矿。滕州市人民法院一审判决在检察机关未对原审判决挪用公款罪提出抗诉，二审法院发回重审后，检察机关亦未补充起诉新的挪用公款事实的情况下，加重张国顺挪用公款罪的刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条上诉不加刑的规定，适用法律错误，对张国顺挪用公款罪量刑不当，应依法纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人张国顺、徐立珍身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，情节严重，侵吞公共财物，数额较大，其行为均已构成挪用公款罪、贪污罪。在共同犯罪中，张国顺起主要作用，系主犯；徐立珍起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一项、第三项、第二百三十七第一款之规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481刑初783号刑事判决对于张国顺犯挪用公款罪的定罪、贪污罪的定罪及量刑、徐立珍的定罪及量刑、继续追缴部分，即张国顺犯贪污罪判处有期八个月，并处人民币罚金10万元；徐立珍犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年十个月，犯贪污罪判处拘役五个月，并处人民币罚金10万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10万元；继续追缴张国顺、徐立珍贪污所得各人民币1.8万元。二、撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481刑初783号刑事判决对被告人张国顺犯挪用公款罪的量刑部分，即判处有期徒刑五年三个月。三、上诉人张国顺犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年十个月，犯贪污罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。(刑期之判决执行之日起至二个月止)本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  杨 光审判员  何 伟二〇二〇年八月六日书记员  薛 娇