青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终66号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西部水电建设有限公司。 法定代表人：郭某。 委托诉讼代理人：王某1，青海升茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈某，现住青海省平安县。 委托诉讼代理人：星某，青海河湟律师事务所律师。 原审被告：马某，现住青海省平安县。 原审被告：王某2，现住青海省平安县。 上诉人西部水电建设有限公司因与被上诉人沈某，原审被告马某、王某2劳务合同纠纷一案，不服青海省贵南县人民法院（2019）青2525民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西部水电建设有限公司的委托诉讼代理人马岚，被上诉人沈某及其委托诉讼代理人星某，原审被告马某到庭参加诉讼，原审被告王某2经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 西部水电建设有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项，予以改判，即判决沈某返还多支付的工程款251206.89元，沈某支付工程整改维修费用66666.67元，沈某承担鉴定费20000元。二、本案的全部诉讼费用由沈某承担。事实和理由：一、一审判决基础法律关系查明不清，主要事实认定错误。一审判决未查明双方的法律关系到底是建设工程施工合同纠纷，还是劳务合同纠纷。双方的法律关系应是建设工程施工合同，而非劳务合同。首先，双方签订的合同名称为“青海省黄河干流防洪工程（贵南段）施工合同”，不是“劳务合同”。其次，根据合同约定内容是工程施工、工程量及工程价款、工程质量、工程预付款和工程款支付等，并没有出现劳务报酬或劳务费。第三、沈某在一审中明确表示：劳务合同不涉及工程的质量问题，劳务承包方对工程质量不承担责任，而事实上双方所签施工合同第六条正是工程质量约定，且要求沈某必须达到施工验收标准，否则要承担工程质量责任。双方的法律关系是案件公正、公平审理的基础，不同的合同法律关系，对合同当事人的权利和义务规定不同，在审理中所负的举证责任不同，判决时所适用法律亦不同。如果是建设工程施工合同，合同约定的价款160元／立方，合同价款是包工包料的工程施工价，如果是劳务合同，合同约定的价款就是劳务费，而不包含材料费。一审判决自始至终没有明确双方是什么合同关系。如果将双方的合同关系确定为建设工程施工合同，沈某认为160元／立方全部是劳务费，其就应负有举证义务证明劳务费不包含材料和机械费。一审判决对鉴定结论部分采纳，即认可鉴定结论的证据效力，作为案件争议之外的第三方的证明，具有公正、客观性，鉴定结论中，在未扣除石料时每立方为182.9207元，扣除石料后为每立方77.1175元，石料每立方93.96元。可以证实，在包工包料的情况下，每立方工程总造价约为183元（含税），双方合同约定的160元，二者基本相符，即合同价款是包含石料费的，石料费为93.96元每立方。二，一审判决支持沈某的诉讼请求，驳回反诉请求事实不清。1.首先，沈某主张的190961.3元未付劳务费，一审判决凭沈某一面之词就枉下结论，错误判决。其次，沈某主张的150000元保证金不能成立。根据民事诉讼证据规则，谁主张、谁举证，沈某主张150000元保证金并没有确实充分的证据来印证，上诉人没有收其150000元，沈某所称其交给王某2。首先，王某2与上诉人没有任何关系也没有授权其收取保证金。沈某并不能说明和证实其150000元的出处，在一审庭审中讲其中50000元是个人的存款、向他人借50000元、王胜成出资50000元，王胜成给沈某出资50000元，王胜成与沈某之间是什么关系。王胜成与沈某之间存在重大利害关系，王胜成的证言不应作为定案证据来使用。一审判决适用王胜成的证言，但该证据并没有在二审时出示和质证过，不能作为合法有效证据使用。上诉人与沈某签订合同的时间是2016年4月28日，沈某所谓给王某2保证金的时间是2016年4月19日，此时，双方合同还没有签订，沈某交纳保证金一说明显不能成立。2.一审判决驳回反诉请求属不辩是非，理由牵强的错误判决。首先，上诉人主张的退还多付工程款251206.89元，有双方的合同约定、生效的民事判决、鉴定结论辅证，可以证实沈某所施工的范围内，由上诉人提供了石料，石料款理应在沈某的工程款中扣除。其次，维修整改费属实际发生的费用，且分担合法合理。上诉人已经就沈某未尽到维修整改义务举证证实，且双方合同第六条有明确约定，由沈某承担维修责任，其承担维修整改费用合法合理。至于要求承担66666.67元，是基于因维修整改后，工人工资已经由贵南县劳动监察大队向工人实际发放，系从上诉人200000元的民工工资保证金中实际支出，是实际损失；未履行整改维修的施工队伍为三家，整改维修内容基本一致，由该三家平均分担，也体现着公平原则。最后，鉴定费属扩大损失，应由损失引起者沈某来承担，符合法律规定。 沈某辩称，一、一审判决认定事实清楚，审判程序合法，本案合同应是劳务合同，而不是建设工程施工合同。二、西部水电建设有限公司认为多支付的工程款和返修费用之前海南州中级人民法院的生效判决书中已认定，现再次主张多付工程款不合适。三、本案中合同单价是明确约定的，一审判决符合法律规定。四、保证金的认定也是符合法律规定的。 马某述称，劳务合同是我本人签订的，合同中说明了是建设工程施工合同。关于合同的单价，160元中是包括石料款的，且当时沈某外包给别人的单价是40元。关于保证金的问题，公司并没有授权王某2收取保证金，王某2也没有将保证金交给公司。 王某2未提交书面陈述意见。 沈某向一审法院起诉请求：一、要求马某、王某2、西部水电建设有限公司支付劳务款190961.3元；二、要求马某、王某2、西部水电建设有限公司给付工资保证金150000元；三、本案诉讼费由马某、王某2、西部水电建设有限公司承担。 西部水电建设有限公司向一审法院反诉请求：一、责令合同双方进行结算；二、判令沈某返还多支付的251,206.89元工程款；三、沈某支付工程整改维修费用66,666.67元；四、沈某承担鉴定费20,000元；五、本案的全部诉讼费用由沈某承担。 一审法院认定事实：2016年4月28日，沈某与西部水电建设有限公司（原四川省瑞宏建设工程有限公司）签订青海省黄河干流防洪工程（贵南段）施工合同，马某系该工程的项目负责人。合同约定：工程内容为治理河道左右岸布置宾格网箱石笼堤防，包括宾格网箱安装，填装石笼，基础开挖，土石方回填、砼压顶等工程；合同价款为宾格网箱石笼每立方160元，基础土石方开挖每立方7元，土石方夯填每立方8元。工程所用块石由西部水电建设有限公司供应，工程于同年11月15日竣工，一直未结算。2016年12月20日，西部水电建设有限公司已向沈某支付工人工资及工程款共计709,187元。在案件审理过程中，西部水电建设有限公司以双方对宾格网箱石笼每立方160元中是否包含石料款分歧较大申请鉴定，要求对工程造价、工程量及整改所需费用进行鉴定，沈某也同意鉴定。一审法院委托有鉴定资质，且双方当事人均无异议的青海华翼司法会计鉴定所鉴定，鉴定意见为：沈某实际施工完成工程的造价应为605,990.42元（不含税）。其中土方开挖工程量为9537.10立方米，单价8.71元；夯填6747.09立方米，单价10.36元；脚槽宾格网箱块石装填2982立方米，单价77.12元；护坡宾格网箱块石装填785.67立方米，单价77.12元；脚槽网袋装填1339立方米，单价77.12元；因西部水电建设有限公司未提供整改的相关证据材料，该鉴定机构未作出整改维修所需费用。对土方外运，西部水电建设有限公司也认为与沈某无关。双方均认为认可鉴定书确定的工程量，但不认可鉴定书确定的工程单价。鉴定费20,000元。现双方认可青海华翼司法会计鉴定所对工程量所作出的鉴定及土方开挖工程量为9537.10立方米；夯填6747.09立方米；脚槽宾格网箱块石装填2982立方米；护坡宾格网箱块石装填785.67立方米；脚槽网袋装填1339立方米。且认可对基础土方开挖每立方7元、土石方夯填每立方8元计算。沈某认可西部水电建设有限公司已向其支付工人工资及工程款共计709,187元。双方认可的，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为宾格网箱石笼每立方160元中是否包含石料款。沈某与西部水电建设有限公司签订的贵南段防洪施工合同，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方应受合同约束。本案中合同约定宾格网箱石笼每立方160元系双方当事人自愿签订，是双方当事人的真实意思表示。西部水电建设有限公司未向法庭提交其他证据予以证明宾格网箱石笼每立方160元中包含石料款，仅凭青海华翼司法会计鉴定所对网箱石笼单价的鉴定来推定宾格网箱石笼每立方160元中包含石料款，与双方之间的约定相悖，一审法院不予采纳。对沈某请求返还150,000元保证金的诉讼请求，一审法院认为，王某2哥哥王胜成所做谈话笔录能够证明沈某将保证金150,000元存入王某2账户系应马某要求，马某与王某2系夫妻，马某要求沈某将保证金存入其丈夫账户，可视为被告马某指定被告王某2代收该笔款项，应认定马某已收取该款项。本案中马某作为涉案工程的负责人，因其履行职务行为所产生的权利义务应当由西部水电建设有限公司承担，故对沈某要求返还工资保证金150,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于西部水电建设有限公司提出的沈某支付工程整改维修费用66,666.67元的反诉请求，因未能提交需整改维修工程量，亦无沈某对整改工程量的确认，只是将整改维修费对涉整改维修的三个施工队平均分担，有违公平，一审法院不予支持。施工合同是双方履行各自义务的依据，由于双方对合同部分内容产生分歧，致使工程未能结算，沈某为证明双方争议事项申请鉴定而支出鉴定费20,000元，且鉴定结论部分被一审法院采纳，故请求承担鉴定费的诉讼请求，一审法院予以部分支持。遂依法判决：一、西部水电建设有限公司于本判决生效后三十日内向沈某支付劳务款190,961.3元，西部水电建设有限公司返还沈某保证金150,000元。二、驳回沈某对马某、王某2的全部诉讼请求。三、驳回西部水电建设工程有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费6,414元，反诉案件受理费3,200元，由沈某负担50元，西部水电建设工程有限公司负担9,564元。鉴定费20,000元，由沈某，西部水电建设工程有限公司各半负担10,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西部水电建设有限公司提交如下证据：一、青海省共和县人民法院（2017）青2521刑初82号刑事判决书。拟证实双方之间形成的是建设工程的分包，而非劳务合同；二、保证书。拟证实沈某已从马某处领取第四劳务队劳务人员所有工资，劳务工资已结清，所以本案不是劳务合同纠纷而是建设工程施工合同纠纷；三、收据。拟证实工资是由王胜成签字确认的，且签收石料也是王胜成，王胜成与本案有直接利害关系。沈某质证认为：三份证据均不符合新证据的规定。证据一未提交全部内容，真实性存疑，此外，判决书是刑事判决，之间是否存在关联存疑；证据二中提及的是农民工工资，而不是劳务费，对该证据真实性不持异议，对关联性持有异议；证据三无证据来源，且为复印件，不发表质证意见。马某对三份证据的真实性、关联性和合法性均不持异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对西部水电建设有限公司提交证据1。该判决节选页并未有明确表述为双方之间为建设工程的分包合同纠纷，故对其证明方向，本院不予采信；对证据2、3只能证明沈某领取劳务人员工资的事实，本案属建设工程合同纠纷还是劳务合同纠纷，应当从双方签订的合同内容以及实际履行情况来确定，故对该两份证据的证明指向，本院不予采信。 本院经审理查明其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩和陈述意见，本案的争议焦点为：一、本案的案由；二、双方施工合同约定合同单价是否包含石材款；三、保证金因否返还；四、西部水电建设有限公司反诉请求应否支持。 关于焦点一，劳务合同纠纷是指双方当事人约定,在确定或不确定期间内,一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同引发的争议。建设工程施工合同纠纷是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同引发的争议。劳务合同与建设工程施工合同存在以下区别:(1)工程劳务合同标的是工程中的劳务,建设工程施工合同的标的是建设工程;(2)劳务合同发包方支付的是人工工资,建设工程施工合同中发包方支付的是工程款,其中包含人工工资;(3)劳务合同承包人一般不需要建筑资质,建设工程施工合同的承包人必须具备一定建筑资质;(4)劳务合同中承包人仅提供劳务,建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。根据劳务合同与建设工程施工合同的含义与区别,结合西部水电建设有限公司与沈某签订的《施工合同》的约定内容及实际履行情况,西部水电建设有限公司提供网箱、石头，沈某组织人员，利用简单机械进行施工。本案双方当事人之间存在的是提供劳务与给付报酬的劳务合同关系,故本案应为劳务合同纠纷。 关于焦点二，根据双方施工合同约定的内容，结算价款按照实际完成工程量进行计算。双方对工程量均无异议，西部水电建设有限公司对单价提出异议，认为施工合同中约定的宾格网箱石笼的每立方160元中应当扣除材料费，虽施工合同中并未明确约定该价款是否包含材料费，但在双方实际履行该合同时，石材、网箱均是西部水电建设有限公司负责提供，如果该合同价款中包含石材、网箱等材料款，西部水电建设有限公司没有必要向沈某提供，故本案双方之间约定的宾格网箱石笼的每立方160元中并不包含石材款。双方应当按照确认的工程量，依据合同价款进行结算。 关于焦点三，因案涉施工合同系沈某与西部水电建设有限公司签订，但马某在甲方法定代表人处进行了签字，且根据查明的事实，马某系案涉工程的项目负责人，沈某提供证据证明向王某2名下转款150000元保证金，系马某要求进行的转款，马某与王某2系夫妻关系，虽二审中马某对该150000元不予认可，辩称其自己其他工程中进行的转款，对此并未提供任何证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”故应认定案涉工程收取了沈某交纳的保证金，现案涉工程已经实际完成，该保证金应当予以退还。 关于焦点四，本案中,根据双方施工合同约定价款，并不存在超付情形，关于维修费用，西部水电建设有限公司认为根据施工合同第六条约定由沈某承担维修责任，但该施工合同第六条约定：因乙方原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，甲方有权要求乙方返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加或工期延误有乙方承担。对此西部水电并未充分举证证明案涉工程需要维修事项，系因沈某劳务施工原因造成的；另西部水电建设有限公司提供其委托第三方进行维修的费用中系全部三个标段的维修费用总和，沈某施工的范围是否需要维修，维修费用多少均无法确认，故对西部水电建设有限公司主**均分担的意见，未提供充足、有效的证据证明,应承担举证不能的法律后果,故其该上诉理由不能成立,本院不予支持。 综上所述，西部水电建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9614元，由上诉人西部水电建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 诺日坚赞 审判员 贾  洋 审判员 索南彭措 二〇二〇年八月三十日 书记员 才让东主