广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终900号 上诉人(原审被告)：陆叶妹，女，1977年12月15日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄琨，广西龙翔律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：钟铭，女，1989年9月4日出生，壮族，住广西平果县。 委托诉讼代理人：麻太佳，广西全通律师事务所律师。 原审被告：黎新建，男，1974年12月7日出生，壮族，住平果县。 原审第三人：石伟壮，男，1982年9月20日出生，壮族，住南宁市。 原审第三人：陆立辉，男，1980年6月20日出生，壮族，住广西扶绥县。 上诉人陆叶妹因与被上诉人钟铭，原审被告黎新建，原审第三人石伟壮、陆立辉演出合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2016）桂1023民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年5月25日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人陆叶妹的委托诉讼代理人黄琨，被上诉人钟铭的委托诉讼代理人麻太佳到庭参加法庭调查。本案在审理过程中，经审批扣除审限三个月。本案现已审理终结。 陆叶妹上诉请求：上诉人对平果县人民法院作出的(2016)桂1023民初294号判决不服，认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判、撤销或变更。事实与理由:一、本案认定事实错误。上诉人在本案中没有与被上诉人建立或形成任何劳务关系，一审法院没有查明事实，且在没有证据的支持下作出该认定明显错误。二、上诉人与被上诉人之间无劳务关系。根据被上诉人提供的证据可以证明，上诉人不是其劳务合同关系的相对人，根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，被上诉人也无其他证据证明被上诉人与其之间存在劳务关系，被上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，该劳务报酬不应由上诉人承担。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院直接改判或撤销、变更。 钟铭辩称，上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，一审判决认定事实清楚，判决正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。案涉劳务报酬不只是本人的，还有其他是我们向社会招聘来打碟的DJ，大概十几二十个人。 原审被告黎新建未作陈述。 原审第三人石伟壮、陆立辉未作陈述。 钟铭向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告于2015年5月13日签订的《DJ合同书》；2.判决由两第三人与两被告连带支付尚欠原告的承包金109570元；3.本案诉讼费由两被告及第三人负担。事实与理由:两被告于2015年5月份起合伙承包平果北部湾商务娱乐会所，并将该会所的DJ服务项目交给原告个人承包。其间，两被告指派第三人石伟壮与平果北部湾商务娱乐会所于2015年5月9日签订了一份《承包经营合同》。此前被告已于5月1日开始试业，自试业之日起，原告就开始为该会所提供DJ服务。2015年5月13日原告与被告签订了一份《DJ合同书》，签合同时，两被告指派第三人陆立辉作为代理人出面与原告签订合同，并在合同上签名。该合同第四条约定“双方协商，所有DJ生产的收益（包括前钟3小时，加钟等），双方分成为：甲方50%，乙方50%……”，第十条“合作时间及报酬”约定：“1、从2015年5月15日起至2015年11月15日。……2、结算方式：每15天结算一次分成，甲方不得拖延。……”该会所经营两个半月后，因两被告内部之间产生纠纷便停业了，停业时，两被告尚拖欠原告7月份的半个月承包费共计109570元未付。今年8月份，原告与KTV部分员工曾向平果县劳动监察大队投诉过，但两被告也仅指派第三人出面，最后也不了了之。原告认为自己与两被告签订的合同依法成立，而且也已实际履行，但因两被告内部有纠纷就停业，并以其实际行动表明不再履行合同，已构成了根本性违约，故该合同已无继续履行的必要。同时，虽然平时两第三人均声称其代表两被告履行职务，但如果第三人无证据表明其只是以代理人的身份履行职责，那么两第三人应与两被告承担连带清偿责任。为此，原告特依法提起民事诉讼,请求人民法院查明事实后,依法判决。 一审法院认定事实：平果北部湾商务娱乐会所的登记经营者是梁琳琳。2015年，梁琳琳将平果北部湾商务娱乐会所转让给被告陆叶妹、黎新建承包经营。2015年5月1日，被告陆叶妹、黎新建开始试业。自被告陆叶妹、黎新建试业起，原告钟铭开始为该会所提供DJ服务（打碟服务）。2015年5月9日，被告陆叶妹、黎新建指派第三人石伟壮与梁琳琳补充签订一份《承包经营合同》。2015年5月13日，被告陆叶妹、黎新建指派第三人陆立辉代表平果北部湾KTV娱乐会所与原告钟铭签订一份《DJ合同书》。合同主要约定，平果北部湾KTV娱乐会所提供音响设备，让原告钟铭提供笔记本电脑、混合控制台等在会所中提供DJ服务；合作时间自2015年5月15日起至2015年11月15日止：DJ产生的收益（包括前钟3小时、加钟等），双方各占50%，每15天结算一次分成等。原告钟铭在为平果北部湾商务娱乐会所提供DJ服务过程中，系被告陆叶妹或被告陆叶妹、黎新建通过他人账户给原告钟铭发放分成报酬。2015年7月20日，被告陆叶妹、黎新建指派管理平果北部湾KTV娱乐会所的第三人陆立辉与原告钟铭经结算,原告钟铭应获得的分成报酬为109570元。之后，因被告陆叶妹、黎新建之间产生纠纷，平果北部湾商务娱乐会所即停止经营。原告钟铭经多次催讨劳务报酬未果,遂诉至该院。一审法院认为，原告钟铭与被告陆叶妹、黎新建之间形成的劳务关系应受法律保护，原告钟铭依约提供劳务，被告陆叶妹、黎新建应及时、足额给付劳务报酬。被告陆叶妹、黎新建拖欠原告钟铭劳务报酬109570元，事实清楚，应予以确认。被告陆叶妹、黎新建未按约定支付劳务报酬，显属违约，依法应承担违约责任。原告钟铭在平果北部湾商务娱乐会所提供DJ服务期间，虽然第三人石伟壮、陆立辉分别与梁琳琳、原告钟铭签订《承包经营合同》、《DJ合同书》，但系被告陆叶妹、黎新建指派进行的，且原告钟铭已获取的劳务报酬系被告陆叶妹或被告陆叶妹、黎新建通过别人账户汇入原告钟铭账户，该会所的实际承包经营者为被告陆叶妹、黎新建，原告钟铭要求第三人石伟壮、陆立辉承担连带责任，理由不成立，该院不予支持。第三人陆立辉陈述其不应承担连带责任，理由成立，该院予以采纳。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陆叶妹、黎新建向原告钟铭支付劳务报酬109570元。二、驳回原告钟铭的其他诉讼请求。本案受理费2490元，由被告陆叶妹、黎新建负担。 本院认为，关于本案的案由。被上诉人依据《DJ合同书》以及《北部湾KTV7月份DJ部工资表》请求陆叶妹、黎新建向其支付承包金，本案《DJ合同书》双方约定的DJ服务及支付费用符合演出合同，故本案案由应当定为演出合同纠纷。 二审中，上诉人没有新证据提交，被上诉人提交银行流水，拟证实上诉人曾于2015年7月5日支付其145320元劳务报酬。经质证，上诉人认为其转给被上诉人的145320元并非劳务报酬，而是其他经济往来。本院认为，虽上诉人否认其2015年7月5日转给被上诉人的款项为劳务报酬，但该款为何款其未能作出合理解释，更未能举证证明与本案无关，故本院对上诉人提交的证据的证明力予以认可。 另查明，本院经询问被上诉人，其认可案涉劳务报酬虽并非其一人所有，但其他员工的劳务报酬其已支付完毕。综上，一审判决查明本案事属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人一审提交的《DJ合同书》、《北部湾KTV7月份DJ部工资表》以及二审提交的银行流水形成证据链，证实了陆叶妹、黄新建与其成立了DJ合同服务且已实际履行，《北部湾KTV7月份DJ部工资表》是陆叶妹、黄新建指派的陆立辉与被上诉人结算的演出劳务报酬，证实陆叶妹、黄新建尚欠被上诉人演出劳务报酬109570元。综上，上诉人主张其与被上诉人之间不存在合同关系，其不应当支付案涉劳务报酬的理由不成立，本院不予支持。一审法院虽定性错误，但实体处理正确，本院予以维持。 综上所述，陆叶妹的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2490元，由上诉人陆叶妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年八月十八日 法官助理  林 萌 书 记 员  潘增毅