湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终252号上诉人（原审原告、3944号案被告）：刘芳日，女，汉族，1983年8月4日出生，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：严鑫(刘芳日的丈夫)，男，汉族，1980年1月18日出生，住湖北省咸宁市咸安区交通路2号。上诉人（原审被告、3944号原告）：咸宁市老兴国土豚汤经营部，住所地咸宁市温泉银泉大道556号。经营者：潘朝林，男,1982年9月9日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：刘合安，湖北富川律师事务所律师。上诉人刘芳日因与上诉人咸宁市老兴国土豚汤经营部（经下简称土豚汤经营部）劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院(2019)鄂1202民初3458、3944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘芳日上诉请求：1.依法改判土豚汤经营部支付其2018年9月任务完成奖励200元；2.改判土豚汤经营部支付未与其签订劳动合同的双倍工资36938元；3.改判土豚汤经营部支付其休息日、法定节假日加班工资33657.19元；4.改判土豚汤经营部为其补缴社会保险费；5.维持支付上诉人经济补偿金5037元；6.改判土豚汤经营部支付其未休年休假工资2232.49元；7.改判土豚汤经营部支付其失业保险金4140元；8.本案诉讼费用由土豚汤经营部承担。事实和理由：1.上诉人2018年9月30日离职前工作满9个月，9月份完成了120万营业额，应按原规定发放奖金200元；2.上诉人2017年4月20日入职任出纳，至2018年9月30日离职未签订劳动合同，土豚汤经营部应依法支付上诉人11个月双倍工资，一审仅支持6个月无法律依据；3.土豚汤经营部每月安排员工休息3天，遇传统节日调休1天，考勤表无法全面客观真实的反映上班情况，按每天工作8.5小时、每周双休折算，上诉人共有91天未休息，法定节假日加班12天，故应补偿合计33657.19元；4.土豚汤经营部未给上诉人缴纳社会保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，应当补缴，一审未支持错误；5.因土豚汤经营部未给上诉人缴纳社会保险而提出辞职，土豚汤经营部应当支付经济补偿金，一审判决给付经济补偿金5037元正确，应予维持；6.上诉人在土豚汤经营部处工作时间内没有安排年休假，也未发放休假工资，一审漏算了上诉人2017年4月20至2018年4月19日年休假5天时间，应给付年带薪休假工资；7.上诉人因土豚汤经营部未给上诉人缴纳社会保险而辞职，应当赔偿上诉人失业保险待遇的损失4140元。二审中，明确表示放弃上诉请求中的第4和第5项。针对刘芳日的上诉，土豚汤经营部辩称，1.完成任务奖是对完成任务职工，上诉人不在此范围内；2.未签劳动合同与事实不符，答辩人也提起了上诉，刘芳日是答辩人的档案管理人，其已将个人资料（包含劳动合同）拿走，其他职工均有合同，所以未签劳动合同的双倍工资不应支持；3.上诉人加班的事实不存在，其休息天数已清楚有记载，答辩人的工作性质决定主要营业时间也就是别人休息的时间，即便有加班时间亦已过诉讼时效；4.年休假时间一审法院计算正确；5.上诉人不存在失业的情况，其书面提出辞职申请的原因是有了更好的发展前景，故刘芳日的上诉请求不成立，应予驳回。土豚汤经营部上诉请求：依法改判驳回刘芳日的诉讼请求，支持上诉人诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与刘芳日签订了劳动合同，其利用保管档案材料的便利，将劳动合同私自取走，《出纳移交表》可以证明刘芳日持有保险柜、文件柜钥匙，所有员工档案资料均由其保管，且均有劳动合同，唯独没有刘芳日的劳动合同，且有证人出庭作证，故不应支持刘芳日违反诚信的谋利行为；2.刘芳日离职前一个月因个人发展原因向上诉人的主管汪祖鹤申请辞职，该辞职申请在职工微信群内发布过，辞职理由是另有发展，并非以没有购买社会保险为由申请辞职，故不应向其支付经济补偿金；3.上诉人系餐饮服务业，依据相关规定，可不执行双休和法定节假日制，且每月休息4天符合劳动法规，刘芳日每月休息4.5天以上（有考勤记录），法定节假日也进行了调休、补休，故一审支持支付刘芳日休息日和节假日加班费错误；4.刘芳日因个人原因辞职，上诉人无法在后期的工作时间安排其年休假，故对其未休年休假的工资不应支持。针对土豚汤经营部的上诉，刘芳日辩称，1.土豚汤经营部员工全未签订劳动合同，本人是出纳，并非会计，保管的保险柜中只有现金，没有保管文件柜钥匙；2.因土豚汤经营部未为其缴纳社会保险，故提出辞职申请，但本人并未书写辞职申请；3.经济补偿金应当给付；4.一审认定节假日天数不正确，每月实际休息3天，遇法定节假日才休息4天，周未应按加班计算；5.年休假问题，被上诉人实际在2007年至2011年曾上班过三年，应累加计算确认其年休假时间，并非到土豚汤经营部工作后重新计算。刘芳日向一审法院起诉请求：1.判令土豚汤经营部向其支付2018年9月任务完成奖励200元；2.判令土豚汤经营部支付未与其签订劳动合同的双倍工资36938元；3.判令土豚汤经营部支付其休息日、法定节假日加班工资33657.19元；4.判令土豚汤经营部为其补缴社会保险费；5判令维持土豚汤经营部支付其解除劳动合同的经济补偿金5056.24元；6.判令土豚汤经营部支付其未休年休假工资2232.49元；7.判令土豚汤经营部赔偿其失业保险待遇损失4140元；8.判令土豚汤经营部承担本案诉讼费用。土豚汤经营部在一审的起诉暨答辩，1.该部对完成任务的员工奖励200元，刘芳日没有证据证明完成了任务，不应支付。2.该部无需支付刘芳日双倍工资，因为该部与其签订了劳动合同，其利用保管劳动合同的便利，离职时将劳动合同隐匿了；另外，刘芳日提出该请求，时效已超过一年。3.刘芳日每月休息4天半，已多于法定的4天休息时间，不存在支付加班工资，就是存在加班情况，时效已经过了。4.刘芳日在签订劳动合同时要求不用办理社会保险，按其要求每月发放了社保补贴900元或1100元，因此，补缴社保费没有事实依据。另外，补缴社保费不是法院审理的范围，不应当支持。5.刘芳日自己提出辞职，没有支付解除劳动合同的经济补偿金的法定事由和法律依据。6.根据法律规定，工作满一年以后才有年休假，按月份算年休假也不过2天。7.我部已向刘芳日发放了社保补贴，其不缴纳失业保险费，加之辞职是因找到了更好的工作，所以不应支付失业保险赔偿金。综上，请求依法驳回刘芳日的各项诉讼请求。一审法院认定的事实：2017年4月20日，刘芳日入职土豚汤经营部工作，2018年9月30日辞职。刘芳日在职期间月平均工资3358元。土豚汤经营部与刘芳日没有签订书面劳动合同，土豚汤经营部没有为其缴纳社会保险费。刘芳日在职期间，土豚汤经营部未安排其休年休假，也未支付未休年休假工资。刘芳日在土豚汤经营部工作17个月另11天，按每周双休计算（不含法定节假日），刘芳日有91天未休息；按每周单休计算（不含法定节假日），刘芳日有15天没有休息。刘芳日在工作期间，法定节假日加班共计9天。2018年10月31日，刘芳日向咸宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁后，双方皆不服裁决，诉至法院。一审法院认为，一、关于支付2018年9月任务完成奖励200元，刘芳日仅举证其曾经领取过，而没有其他证据证明土豚汤经营部应予发放，该诉求不予支持。二、关于支付双倍工资，土豚汤经营部辩称与刘芳日签订了劳动合同而被其隐匿，没有证据证实；土豚汤经营部辩称超过仲裁时效，应部分予以支持。因刘芳日2018年10月31日申请仲裁，故2017年11月以后六个月的双倍工资予以支持，金额为20148元（3358×6=20148）。三、关于休息日、法定节假日加班工资，土豚汤经营部辩称餐饮业安排每周单休并不违反法律法规的规定，予以支持。因刘芳日休息日有15天未休息，加上法定节假日加班9天，刘芳日应得加班工资为8800.29元（3358÷21.75×200%×15＋3358÷21.75×300%×9=8800.29）。四、关于补缴社会保险费，根据法律、法规的规定，刘芳日就补缴社会保险费问题可向其他相关机构主张该项权利，该诉求不属于人民法院管辖，故对该项诉求不予支持。五、关于解除劳动合同的经济补偿金，刘芳日主张解除与土豚汤经营部之间的劳动关系是因为土豚汤经营部未依法缴纳社会保险费，有事实依据，要求土豚汤经营部支付经济补偿金的诉求予以支持。经济补偿金金额为5037元（3358×1.5＝5037）。六、关于未休年休假工资补偿，土豚汤经营部辩称工作满一年以后才有年休假，符合法律法规规定，刘芳日2018年度应休年休假为2.2天（163÷365×5＝2.2），未休年休假应补偿工资679.32元（3358÷21.75×200%×2.2＝679.32）。七、关于失业保险待遇赔偿金，因刘芳日在仲裁时未提出该项申请，加之没有失业的证据，故该诉求不予支持。据此判决：一、咸宁市老兴国土豚汤经营部自判决生效之日起十日内向刘芳日支付未签订书面劳动合同的双倍工资20148元；支付休息日、法定节假日加班工资8800.29元；支付解除劳动合同经济补偿金5037元；支付未休年休假应补偿工资679.32元，以上款项合计34664.61元。二、驳回刘芳日的其他诉讼请求。三、驳回咸宁市老兴国土豚汤经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由刘芳日负担10元，由咸宁市老兴国土豚汤经营部负担10元。本院二审期间，刘芳日为了证明其曾在其他单位有过工作经历，应享受年休假待遇，提供：1.咸宁市锐智电脑有限责任公司2007年11月21日为其缴纳2008年度基本医疗险的“个人参保凭证”；2.温泉锐锋电脑店出且的《工作年限证明》，证明刘芳日于2013年8月至2014年10月在该电脑店担任销售兼出纳一职。3.三张聊天记录截图，证明其离职前即2018年9月完成工作任务，应领取奖金200元。本院组织了当事人进行质证，结合庭审调查及当事人陈述，对当事人有争议的事实，本院认定如下：一、土豚汤经营部与刘芳日是否签订劳动合同的认定。双方对是否签订劳动合同各执一词，刘芳日提出因双方没有签订劳动合同，土豚汤经营部提出其与包括刘芳日在内所有员工入职时均签有《老兴国土豚汤入职员工须知》，该入职须内容为：欢迎家人们入职本酒店，入职前请仔细阅读本须知：一、试用期三天，在三天内双方都满意的情况下，第三天正式入职（如试用期间自动离职或未通过酒店考核者则不计算工资，通过试用期的员工，则从试用期的第一天计算工资。试用期内提供三餐，如通过试用期者另提供住宿条件）。二、……十、基本工资包含了“社保”等等共十一个条款。本院认为，依据《最高人民法院关于适应的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断理由和结果”的规定进行认定，第一、土豚汤经营部虽与其他员工签订了《老兴国土豚汤入职员工须知》，但不能提供证据证明其与刘芳日亦签订了该须知，刘芳日亦对此不予认可，刘芳日的日常工作为出纳和管理保险柜和办公室文件柜钥匙，虽有利用工作便利将其签名的“须知”隐匿的可能性，但不能因此而推定刘芳日签订该须知且将其隐匿，故认定刘芳日在“须知”中签名并隐匿的证据不足；第二、“须知”并非劳动合同，内容上虽有告知员工相关管理制度等，但与劳动合同有着本质区别，故不应认定土豚汤经营部与刘芳日签订了劳动合同。二、刘芳日工作期间休息日、法定节假日、加班时间的认定问题。依法时间的计算每年按365天、每月按30天计算，刘芳日2017年4月20日入职至2018年9月30日离职时共工作525天，其中共有75个星期，依据考勤表记载和刘芳日提供的《加班时间明细》进行综合考查，刘芳日2017年至2018年9月30日止，共计休息了60天（刘芳日自认休息日55天），因土豚汤经营部属饮食餐饮业，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，刘芳日共有15天休息日应为加班时间。刘芳日工作期间涉及到法定节假日共有14天（2017年劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、节国庆节3天，2018年元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天），其中，2017年中秋节休息半天、2018年元旦休息半天、2018年春节休息3天、端午节休息半天、中秋节休息半天，法定节假日共已休息5天。刘芳日法定节假日加班时间为9天。一审对休息日、节假日加班时间和支付加班工资的认定并无不当，本院予以确认。三、刘芳日年休假时间的确认，刘芳日提供的“个人参保凭证”，证明其2007年至2008年度曾在咸宁市锐智电脑有限责任公司有过工作经历，具体时间不能确定；温泉锐锋电脑店出且的《工作年限证明》，证明刘芳日于2013年8月至2014年10月在该电脑店担任销售兼出纳一职，其在土豚汤经营部工作了近18个月，依照国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。人力资源和社会保障部令（2008第1号）《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。刘芳日在土豚汤经营部连续工作近17个月零11天，其在连续工作满12个月后享有带薪年休假时间，因其带薪年休假时间距离职时已工作时间为5个月零11天，享有带薪年休假时间为2天。四、刘芳日的工资是否包有社会保险金问题。土豚汤经营部在《老兴国土豚汤入职员工须知》中约定了基本工资包含了“社保”不符合法律规定，其有依法为其工作人员缴纳社会保险的义务，但实际按约定每月随工资发放，刘芳日虽未在工资表签名，但其工作职责为出纳，实为发放工资的工作人员，土豚汤经营部全部员工的工资由其发放，其对已实际领取了每月工资并无异议，证明其已实际领了随工资发放的社会保险金，该款应当扣减。由于土豚汤经营部未举证证明实际为刘芳日缴纳社保金的数额，应承担举证不能的法律后果。二审经审理查明，一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，1.土豚汤经营部与刘芳日双方之间未签订了劳动合同，刘芳日诉请土豚汤经营部支付未签劳动合的双倍工资应予支持，但双倍工资的性质不属于劳动报酬，仲裁时效超过一年期间的部分不予保护，一审对此处理并无不当，本院予以确认。土豚汤经营部上诉提出双方订了劳动合同的上诉理由成立，本院予以支持。2.刘芳日自入职土豚汤经营部至其离职，土豚汤经营部均未为刘芳日缴纳社会保险，刘芳日要求辞职，依法土豚汤经营应当支付经济补偿金，一审对此判决并无不当，本院予以确认。土豚汤经营部上诉提出刘芳日系因“个人发展原因”提出辞职，不应支付经济补偿金，但未提供证据予以证明，本院不予支持。3.刘芳日在职期间应休而未休的休息日15天，土豚汤经营部应当依法向刘芳日支付2倍工资、应休而未休法定节假日9天，土豚汤经营部应当依法向刘芳日支付3倍工资，一审对此判决并无不当，本院予以确认。刘芳日上诉提出未休息的休息日应按91天计算、法定节假日12天计算没有事实和法律依据，本院不予支持。4.刘芳日在土豚汤经营部工作时间为17个月零11天，其依法应享有年休假时间应按2天计算，一审按2.2天计算虽有误，但土豚汤经营部对此并未提出异议，视为其权利的处分，本院不作变更。刘芳日上诉提出年休假时间为5天没有法律依据，本院不予支持。5.土豚汤经营部是否应向刘芳日支付失业保险赔偿金问题。依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，刘芳日在土豚汤经营部辞职后并未进行失业登记且已重新就业，不符合领取失业保险金的条件，一审对刘芳日要求赔偿失业保险金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。6.土豚汤经营部是否应向刘芳日支付2018年9月份奖金200元问题。奖励工资虽为职工工资的组成部分，但其主要功能为了更好的鼓励职工更加努力工作，土豚汤经营部有按月完成任务发放奖金的激励机制，前提条件是完成当月的任务，2018年9月30日刘芳日离职时，土豚汤经营部是否完成该月任务，刘芳日提供的证据不足以证明该事实的成立，且其已实际离职，故该上诉请求本院不予支持。综上所述，刘芳日、土豚汤经营部的上诉请求均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由咸宁市老兴国土豚汤经营部承担5元；刘芳日承担5元。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年八月十三日法官助理唐学敏书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；