广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1729号 上诉人（原审被告）：申小聪，男，1964年7月4日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：苏联生，桂林市叠彩区名流法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：刘学军，男，1975年8月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。 被上诉人（原审原告）：杨立贵，男，1973年9月2日出生，汉族，户籍所在地湖北省石首市。 委托诉讼代理人：韦雁霏，广西启辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃空，广西启辉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：珠海友新建设工程有限公司，住所地广东省珠海市横琴镇下村80号303单元，统一社会信用代码:914404003040385426。 法定代表人：罗乃新，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：柳州锦宏房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道288号金东花卉市场主正4-1号，统一社会信用代码：91450200340407739B。 法定代表人：韦东胜，该公司总经理。 上诉人申小聪、刘学军因与被上诉人杨立贵、珠海友新建设工程有限公司（下称友新公司）、柳州锦宏房地产开发有限公司（下称锦宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019)桂0203民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行审理。上诉人申小聪及其诉讼代理人苏联生，上诉人刘学军，被上诉人杨立贵的诉讼代理人韦雁霏、覃空到庭参加诉讼。友新公司和锦宏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申小聪、刘学军上诉请求：一、撤销一审判决书第一和第二项的判决内容，改判由珠海友新建设工程有限公司承担向被上诉人杨立贵返还履约保证金110万元的责任;二、剔除保全费5000元的判决，一、二审案件诉讼费的承担根据终审判决结果确定。 上诉的事实与理由： 一、一审法院在认定承担责任的法律适用上存在错误。根据一审法院已经查明的事实可以认定，申小聪与友新公司的关系，对内为承包关系、挂靠关系，对外则为委托代理关系。对外的所有合同、相关的证明均表明，申小聪是友新公司的委托代理人。2016年10月9日签订的《建设工程施工专用合同》，发包方处盖有“柳州景宏房地产开发有限公司”印章，法定代表人处盖有于文英私章，承包方处盖有“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”，法定代表人处盖有罗乃新私章，委托代理人处有申小聪亲笔签名；上诉人与被上诉人签订的《分包合同》，上诉人是珠海友新建设工程有限公司的代表，《分包合同》约定向杨立贵收取安全、质量保证金的条款，是代表友新公司的行为，2017年4月1日，友新公司出具《证明》，更进一步明确是代表公司的行为，且不良后果也由友新公司承担。被上诉人杨立贵的110万元虽然是转账至申小聪的私人账户，是因为友新公司当时没有提供账户。上诉人写给被上诉人的借条中也明确“一个星期之内用（珠海友新）公司的财务收据替换本借条”，也表明是替公司收取这批款项。由于友新公司没有真正收到这笔钱而是交给锦宏公司，申小聪便找锦宏公司，最后才有申建国出具的《证明》和锦宏公司更换交款人申建国为杨立贵的“收据”事实的发生。根据《民法通则》、《民法总则》关于代理的相关规定，上诉人申小聪所谓向被上诉人杨立贵借到的110万元是受友新公司委托的代理行为，其后果应由友新公司承担。一审判决认定事实没有错误，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条的规定，将上诉人与友新公司列为共同诉讼人即共同被告也没错，但是共同被告并不一定共同担责。一审法院已经查明的事实可以看出，申小聪在收取杨立贵的110万元的问题上，因为是代表友新公司的委托代理行为，即使产生了法律责任，根据《民法通则》和《民法总则》有关代理的法律规定，代理人所实施的民事法律行为的法律后果，归属于被代理人。在本案中，由于一审法院对既存的委托代理关系未予以考虑进去，以致造成在担责问题上适用法律错误，应予改判。 二、保全费5000元没有存在的事实和证据，也不存在当事 人的请求，一审判决存在程序违法或适用法律错误。因为一审当事人都没有提到过5000元保全费，民事案件一直本着不告不理的原则，违反这一原则，应该认定为程序违法，根据《民事诉讼法》第170条之规定，应予撤销。 杨立贵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。 友新公司、锦宏公司未到庭参加答辩，视为放弃答辩、举证和质证的权利。 杨立贵向一审法院起诉请求：一、判令申小聪、刘学军、友新公司、锦宏公司共同归还杨立贵保证金1100000元；二、判令申小聪、刘学军、友新公司、锦宏公司赔偿杨立贵利息111540元（利息以年利率4.75%计算，从2017年3月28日开始暂时计算到2019年5月17日共780天，之后利息计算至本息偿还之日止）。 一审法院认定事实：2017年3月27日，杨立贵向申小聪账户分两笔转账共计1100000元。同日，申小聪向杨立贵出具《借条》一份，载明：“今借到杨立贵人民币壹佰壹拾万元整（1100000元整），一个星期内用公司财务收据替换本借条，特立此据”。2017年3月28日，柳东新区南庆村闷水屯安置工程“东冠.碧水湾”工程项目部（甲方）与杨立贵（乙方）签订《工程项目分包合同书》一份，合同书约定杨立贵承包负责完成施工锦宏公司与友新公司签订的施工总承包合同中水电安装部分的所有内容，包括水电安装、给排水工程、防雷工程、强弱电工程；乙方自愿交给甲方壹佰万元作为安全、质量履约保证金。该合同书中，“甲方”栏内落款为“珠海友新建设工程有限公司柳州东冠碧水湾工程项目部”并加盖有“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”，“甲方代表签字”栏内由申小聪签名并捺印，杨立贵在“乙方代表签字”栏内签名及捺印，刘学军在合同书“甲方”栏之下空白处签名并捺印。 一审另查明，2016年6月10日，友新公司（甲方）与刘学军、申小聪（乙方）签订《承包经营协议书》一份，约定：甲方研究决定设立“珠海友新建设工程有限公司柳东新区南庆村闷水屯安置工程一期工程项目部”，为明确双方责任、权利和义务，签订本内部责任承包协议书，乙方按工程总造价的1%向甲方缴纳工程承包管理费。该协议书中，“甲方”处加盖“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”，“法定代表人”处加盖“罗乃新”印鉴；申小聪、刘学军在“乙方”栏内签名。 锦宏公司的曾用名为柳州景宏房地产开发有限公司。2016年10月9日，锦宏公司与友新公司签订《建设工程施工专用合同》一份，合同约定由友新公司承包施工柳东新区南庆村闷水屯安置工程一期“东冠.碧水湾”项目，友新公司向锦宏公司交付4000000元工程履约保证金。该合同中，“发包方”加盖“柳州景宏房地产开发有限公司”章，“委托代理人”处加盖“于文英印”；“承包方”加盖“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”，“法定代表人”处加盖“罗乃新”印鉴，“委托代理人”处由申小聪签名。 一审再查明，2017年4月1日，友新公司出具《证明》一份，载明“柳州景宏房地产开发有限公司开发的柳州市柳东新区《东冠碧水湾》工程项目由珠海友新建设工程有限公司总承包。珠海友新建设工程有限公司再将该工程项目分包给申小聪等人负责施工，申小聪等人向柳州景宏房地产开发有限公司所交的柳东新区《东冠碧水湾》工程项目的合同履约金都是代为珠海友新建设工程有限公司所交。珠海友新建设工程有限公司同意申小聪等人向承包劳务及水电安装工程的班组收取劳务合同和水电安装工程分包合同的履约金，用于交纳柳州景宏房地产开发有限公司的合同履约金及支付《东冠碧水湾》工程项目部管理人员的工资。以上两事项如发现的所有的经济损失和全部法律责任。此证明若与申小聪与珠海友新建设工程有限公司签订的内部承包协议和法人授权委托书的约定条款有冲突时，以本证明为准。”该证明加盖“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”。 友新公司于2017年5月12日出具《法人授权委托书》（友新建字2017第27号）一份，载明：“兹授权申小聪同志，为我方签订柳州“东冠.碧水湾”并处理一切事务工程项目合同代表人。代理权限：承接总承包和分包工程的招（议）标、合同签订及组织施工事宜（融资、借款、租赁、赊欠材料及收取他人各种费用一律无效）。”授权单位处加盖有“珠海友新建设工程有限公司”印章，法定代表人处有罗乃新签名及打印二维码的“罗乃新”印章。同日，友新公司另出具《法人授权委托书》（友新建字2017第28号）一份，载明：“兹授权刘学军同志，为我方签订柳州“东冠.碧水湾”并处理一切事务工程项目合同代表人。代理权限：承接总承包和分包工程的招（议）标、合同签订及组织施工事宜（融资、借款、租赁、赊欠材料及收取他人各种费用一律无效）。”授权单位处加盖有“珠海友新建设工程有限公司”印章，法定代表人处有罗乃新签名及打印二维码的“罗乃新”印章。 申小聪称，杨立贵向其所转账的1100000元，已转给案外人申建国，而申建国原交给锦宏公司的保证金1100000元视为杨立贵所交。为此，申小聪提交了案外人申建国所出具的《证明》一份予以证实。 一审法院认为，基于前述《建设工程施工专用合同》、《承包经营协议书》、《法人授权委托书》、《工程项目分包合同书》，可知锦宏公司将柳东新区南庆村闷水屯安置工程一期“东冠.碧水湾”项目发包给友新公司，友新公司又将工程授权给申小聪、刘学军负责，友新公司与申小聪、刘学军之间属于挂靠关系。而后，申小聪、刘学军又将水电安装工程分包给杨立贵。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，友新公司与申小聪、刘学军以及友新公司与杨立贵之间形成的合同关系应为无效。由于《工程项目分包合同书》系无效合同，因合同无效，申小聪收取的履约保证金1100000元应返还给杨立贵。关于利息损失，因合同无效，杨立贵因此产生的利息损失应从履约保证金交纳之日（2017年3月27日）开始计算，杨立贵主张从2017年3月28日开始计算，系其对权利的自由处分，该院予以支持，杨立贵主张按年利率4.75%计算利息损失，符合法律规定，该院予以支持，利息损失应计至履约保证金还清之日。刘学军与申小聪系共同挂靠参与工程承包，双方应属合伙关系，故刘学军应与申小聪共同承担返还履约保证金及支付利息损失的责任。友新公司作为被挂靠人，应对申小聪、刘学军所负债务承担连带清偿责任。友新公司主张杨立贵提供合同的公章不是友新公司的合同备案公章，其与涉案工程无任何关系，但即使该公章不是友新公司的备案公章，亦不能证实该公章并非友新公司所使用，且申小聪、刘学军亦提供了《承包经营协议书》、《法人授权委托书》证实了与友新公司的关系，故对友新公司的主张，该院不予采纳。 另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。锦宏公司作为发包人，收取了原为案外人申建国所交后转为申小聪代杨立贵所交的履约保证金1100000元，因此，锦宏公司应在欠付所应退还的履约保证金1100000元范围内对杨立贵承担责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、申小聪、刘学军应于本判决生效之日起十日内向杨立贵返还履约保证金1100000元及支付利息损失（利息损失计算：以1100000元为基数，按年利率4.75%，自2017年3月28日起计至履约保证金实际清偿之日止）；二、珠海友新建设工程有限公司对申小聪、刘学军上述应负债务承担连带清偿责任；三、柳州锦宏房地产开发有限公司在欠付所应退还的履约保证金1100000元范围内对杨立贵承担责任。一审案件受理费15704元（杨立贵已预交），保全费5000元，以上合计20704元，由申小聪、刘学军、珠海友新建设工程有限公司负担。 二审中，刘学军对一审查明的事实提出异议，称2016年6月10日《承包经营协议书》不是其本人签字的，并提出笔迹鉴定的申请。 申小聪在二审中提交了以下证据： 1.《法人授权委托书》、周厚启身份证复印件； 2.友新公司2017年4月1日出具的《证明》； 3.友新公司2017年9月25日出具的《证明》； 4.友新公司2017年12月10日出具的《证明》； 证据1-4拟共同证明申小聪是代替友新公司收取本案的履约保证金，并且申小聪已经把钱交给了锦宏公司，友新公司承诺若发生纠纷及法律责任均由其自行承担，与申小聪无关。 杨立贵质证认为，证据1系案外人周厚启的授权委托书，周厚启并没有在本案的任何文书上出现过，因此该证据与本案无关，且该证据没有签发日期，没有授权时间，不符合《法人授权委托书》的基本成立要件；证据2-4都不属于新证据，且《证明》上除了友新公司的盖章外没有经办人或法定代表人的签字，不符合证据的形式要件要求，不能采信。并且《证明》也进一步说明申小聪等人系工程分包人，友新公司所谓自认承担全部经济损失及法律责任的承诺与法律规定冲突无效，不能以所谓的自认从而达到减轻甚至免除法律责任的不法目的。 关于申小聪提交的证据，本院作如下分析与认定：申小聪提交的上述证据均有友新公司的盖章，本院确认其真实性，但该证据无法证明上诉人的主张，本院不予采纳，理由将在下文进行阐述。 关于刘学军在事实方面提出的异议，本院作如下分析与认定：刘学军在一审质证中对申小聪提交的《承包经营协议书》的真实性、合法性和关联性均无异议，其二审中对该协议书上的签字提出异议，违反了禁止反言的原则，且本案在案证据显示，刘学军在一审提交的《借条》载明“今借到刘学军现金五万元正。在管理费中扣除。借款人：周厚启”，该借条及刘学军一审提交的《法人授权委托书（刘学军）》以及申小聪二审提交的《法人授权委托书（周厚启）》所记载的内容均能证明刘学军与友新公司是挂靠和被挂靠的关系，而申小聪提交的《法人授权委托书（申小聪）》和刘学军提交的《法人授权委托书（刘学军）》的文号是并列27、28号，签发日期为同一天，涉及的工程项目为同一工程，结合刘学军在一审庭审中陈述“申小聪是案涉工程项目的经理，我是管理财务的”以及二审询问中申小聪与刘学军自认其二人并非友新公司的员工，与友新公司之间不存在劳动合同关系等内容来看，上述证据已形成证据链，足以证明刘学军和申小聪共同挂靠友新公司承包本案工程，刘学军与申小聪已实际形成合伙承包关系。故刘学军提出《承包经营协议书》上的签字不是其本人签字，其与申小聪并非合伙关系以及其与友新公司并非挂靠关系的主张不能成立，本院不予采纳，其提出笔迹鉴定的申请，对其在本案中的主张没有实际意义，本院不予准许。 综上，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、申小聪、刘学军是否应承担返还履约保证金并支付利息的责任；二、保全费是否应由申小聪、刘学军承担。 关于争议焦点一，本院认为，根据本案的《建设工程施工专用合同》《承包经营协议书》《法人授权委托书》《工程项目分包合同书》，锦宏公司将柳东新区南庆村闷水屯安置工程一期“东冠.碧水湾”项目发包给友新公司，友新公司以授权的外在形式允许申小聪、刘学军使用友新公司的名义承揽工程，友新公司与申小聪、刘学军之间属于挂靠关系。而后，申小聪、刘学军又将水电安装工程分包给杨立贵。一审判决关于上述法律关系的认定正确，本院予以确认。同时，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定认定《工程项目分包合同书》为无效合同正确。 关于本案履约保证金应由谁承担返还责任的问题。本院认为，《工程项目分包合同书》为无效合同，基于合同取得的财产应当相互返还，因合同中约定了履约保证金是交给友新公司，申小聪也实际收取了杨立贵交纳的履约保证金，而申小聪、刘学军与友新公司之间系挂靠关系，根据合同的相对性以及挂靠的法律关系，申小聪、刘学军与友新公司已形成权利义务共同体，一审法院判决由申小聪、刘学军和友新公司对返还履约保证金承担连带责任并无不当。关于锦宏公司是否应承担责任的问题，因锦宏公司仅与友新公司之间存在发包关系，与申小聪、刘学军以及杨立贵之间并无直接的法律关系，履约保证金不同于工程款，根据合同相对性原则，锦宏公司无须承担返还履约保证金的法律责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款判决锦宏公司在欠付履约保证金范围内承担责任，与法律规定不符，但因锦宏公司并未提出上诉，本院对该项判决不予调整。 关于申小聪、刘学军上诉主张其与友新公司是委托代理关系，其行为应由被代理人友新公司承担责任的意见。本院认为，建设工程合同中的“挂靠”实为“借用资质”，即挂靠人以被挂靠人的名义实施建设工程的相关行为。实践中，普遍表现为挂靠人和被挂靠人除了签订承包协议外，被挂靠人以授权的方式向挂靠人出借资质，挂靠人以交纳管理费的方式借用资质。挂靠与代理虽有类似，但也存在本质上的不同，代理本质上是受托人经委托人授权，以委托人即被代理人名义，为被代理人利益实施的民事行为，而挂靠实际上是一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，是为自己利益实施相关民事行为，挂靠人是实际履行行为的主体，因此，挂靠人应对其行为承担民事责任。本案中，申小聪、刘学军挂靠友新公司承包本案工程并收取了杨立贵的履约保证金，虽然申小聪把收取的保证金交给了发包方锦宏公司，但并不能改变其挂靠友新公司承包工程并收取保证金的事实，其上交保证金的行为以及其与友新公司之间的相关协议均系其与上层发包方和承包方的另外法律关系，不能作为其不承担责任的依据。因此，申小聪、刘学军应承担返还履约保证金并支付利息的责任，其二人关于不承担责任的意见不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为，根据《人民法院诉讼收费办法》第十条第二项“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：申请保全措施”、第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，由于杨立贵申请财产保全措施是为了实现其合法债权而支出的合理费用，一审法院判决由申小聪、刘学军、友新公司负担符合法律规定，本院予以支持。申小聪、刘学军关于保全费应适用不告不理原则的意见，系对法律适用的误解，本院不予采纳。 综上所述，上诉人申小聪、刘学军的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15704元（申小聪已预交），全部由上诉人申小聪、刘学军负担。刘学军二审欠付的诉讼费径付申小聪。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  古龙盘 审 判 员  李 枚 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  龙 洁