江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0303民初608号原告：刘玫宏，女，1981年2月7日生，汉族，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：王金良，江苏彭城律师事务所律师。被告：中固医院管理（徐州）有限公司，住所地徐州市云龙区沁水湾商业广场52（原W18）号楼1-101。法定代表人：张浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗佳宁，女，1980年8月10日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。被告：徐州中汉房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区北京路西湘江路北。法定代表人：冯祥权，该公司总经理。委托诉讼代理人：张士伟，江苏青英律师事务所律师。原告刘玫宏与被告中固医院管理（徐州）有限公司（以下简称“中固公司”）、徐州中汉房地产开发有限公司（以下简称“中汉公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘玫宏及其委托诉讼代理人王金良、被告中固公司委托诉讼代理人罗佳宁、中汉公司委托诉讼代理人张士伟到庭参加诉讼本案现已审理终结。原告刘玫宏向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告共同支付原告违法解除劳动关系赔偿金83706元；2、请求判决二被告共同支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额61622.98元；3、请求判决二被告共同支付原告失业金损失25620元。庭审中，原告明确违法解除劳动关系赔偿金由被告中固公司承担，但原告在被告中汉公司处的工作年限应合并到被告中固公司应当支付违法解除赔偿金的年限中。事实与理由：原告自2012年9月进入被告中汉公司从事行政人事工作，2018年11月，尚在哺乳期的原告根据中汉公司的安排进入中固公司工作。中固公司未与原告签订书面的劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。2019年12月13日中固公司突然通知原告解除劳动关系。因原告去中固公司工作并非其本人原因，故对于原告的损失二被告应当承担连带责任。本案已经仲裁前置，现特向法院提起诉讼，望判如所请。被告中固公司辩称：原告是被告中汉公司领导打电话口头安排到我公司工作的，原告只是借调，不是我公司员工，与原告没有劳动关系，因为我公司和被告中汉公司对项目有合作意向，但后来项目没有成，我们就没必要用原告。原告在被告中汉公司处时就是哺乳期，到我公司来我公司也是哺乳期都是按劳动法来的，工资是我们发放的，没有签劳动合同。我们补偿了原告一个月工资，社保公司应交部分的钱也打给原告了，有原告签字。被告中汉公司辩称：原告曾经在我公司工作过，后来我公司不再从事房地产开发项目，因此包括原告在内的很多员工都想分流到其他单位去工作，这种情形下包括原告在内的几名员工自愿申请离开我公司，到被告中固公司工作，与被告中固公司建立了事实上的劳动关系，因此我不存在违法解除劳动合同的情形，原告诉我公司承担连带责任没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合当事人的陈述及当事人提交的证据，本院认定事实如下：2012年9月1日，原告入职中汉公司，从事行政管理工作。2018年11月12日，原告从中汉公司离职，离职申请书载明离职类型为自离，离职原因为其他。2018年11月12日原告入职中固公司，于2019年12月13日离职。中固公司向原告支付保险16672.7元、个人所得税74.76元、2019年11月份工资5600元、2019年12月工资5600元及额外补偿5600元，共计33547.46元。原告在离职手续清单中薪资清结一栏打钩并签字确认。2020年1月2日，中固公司出具离职证明一份，内容为：兹有刘玫宏同志于2018年11月12日至2019年12月13日在我贵司承担人力资源部主管一职，在职期间，工作努力，无不良工作表现。现因公司经营不善，与其解除劳动关系，并已正式办理离职等相关手续。特此证明。2020年1月14日，原告就本案诉请事项向徐州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年1月22日该仲裁委以申请人未提供与中固公司、中汉公司有直接利害关系的证据材料为由不予受理。原告不服该仲裁，遂诉至本院。另查明，原告从被告中固公司离职前12个月(即2018年12月至2019年11月)应发工资分别为5565.51元、5600元、5800元、5600元、5600元、5600元、5600元、5600元、5600元、5420元、5380元、5600元，即月平均工资为5580.45元。关于原告从中汉公司离职入职中汉公司的过程，原告陈述：我当时接到中汉公司法定代表人冯祥权通知，说公司安排我到中固公司上班，让我把手续办了，公司已经和中固公司协商好了，也是因为二被告好像有项目上的工作，让我们去打前站的感觉，让我们去中固公司处上班，当时让我无缝衔接。我在中汉公司办理手续时很多表格是没填完的。我不知道这算什么样的角色转变，所以在其他打钩。但工资保险是中固公司承担的。为证明其主张，原告提供了2019年11月11日原告与中汉公司法定代表人冯祥权的通话录音，部分内容为：刘：昨天突然接到的通知，找我们谈话，劝退的……冯：那你没给她说当时我过来是郭总让我过来，现在这个通知不光你们找我谈了，是不是郭总也应该给我个通知呢。2019年12月13日的通话录音：冯：他（郭总）要是不处理到时候再告诉他刘玫宏已经被劝退了。看刘玫宏这怎么安排，因为她是公司这派过去的。本院认为，争议焦点为：一、被告中固公司与原告之间是否存在事实劳动关系；二、二被告是否存在违法解除劳动合同的情形及应否支付经济赔偿金；三、关于经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资及失业金损失金额的认定问题。一、被告中固公司与原告之间是否存在事实劳动关系的问题。虽然原告与被告中固公司并未签订书面劳动合同，但原告服从中固公司工作安排，接受中固公司的管理和监督，并已从中固公司获得劳动报酬。原告与中固公司之间已形成人格上和经济上的从属性，成立事实上的劳动关系。中固公司关于原告系从中汉公司借调至其公司的抗辩于法无据，不予采纳。二、关于经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，被告中固公司与原告解除劳动合同的原因为“经营管理不善”，不符合法定的解除条件，故被告中固公司应当支付原告经济赔偿金。关于经济赔偿金工作年限的计算问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。”用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。本案中，原告系因两被告之间有项目合作、服从二被告管理层的要求从中汉公司离职后入职中固公司，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的其他合理情形，现原告请求将中汉公司的工作年限合并计算为中固公司的工作年限来计算赔偿金数额，符合上述法律规定，本院予以支持。故被告中固公司应当支付原告经济赔偿金的数额为83706元（5580.45*7.5年*2），扣除已支付的经济补偿金5600元，被告中固公司应当支付原告的经济赔偿金为78106元。三、关于中固公司未签订书面劳动合同双倍工资差额61622.98元的问题。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告中固公司未依法与原告签订书面的劳动合同，故被告中固公司应当向原告每月支付二倍工资的起算点应当是自用工之日起满1个月的次日即2018年12月13日，截止时间为满一年的前一日即2019年11月10日。该期限对应的工资差额为（2018年12月12日-2018年12月31日）4278.16元、（2019年1月至2019年10月）5600、5800、5600、5600、5600、5600、5600、5600、5600、5420、5380、（2019年11月1日至2019年11月10日）1544.82元。故被告中固公司应当支付给原告的双倍工资差额为61622.98元。原告的该项诉请成立，依法予以支持。四、关于失业金损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案被告中固公司与原告解除劳动合同符合上述规定，故被告中固公司应当支付原告失业金损失。关于失业金的数额，依照《江苏省失业保险规定》第二十二、二十三条的规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月……”；“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；……失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。”本案中，原告自2012年11月缴纳失业保险，至2018年11月入职中固公司时已连续缴纳6年，本院认定原告领取失业金的期限宜按照12个月进行计算，结合原告解除劳动关系前12个月徐州市最低缴费基数及原告的工作年限，原告主张失业保险金应为21960元（1830元/月*12个月），扣除中固公司应当缴纳但返还原告的失业保险费452.16元，被告中固公司应当支付原告失业金损失为21507.84元。对于超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、被告中固医院管理（徐州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘玫宏经济赔偿金78106元、未签订书面劳动合同双倍工资差额61622.98元、失业金损失21507.84元。二、驳回原告刘玫宏对被告徐州中汉房地产开发有限公司的诉讼请求及对被告中固医院管理（徐州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中固医院管理（徐州）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  魏雪梅人民陪审员  王思得人民陪审员  刘贵云二〇二〇年八月二十八日书 记 员  宋神保