陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)陕03刑终37号 原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚军娣，男，1967年8月20日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，住西安市长安区，原系祥峪村党支部副书记，2018年8月4日被传唤到案并依法留置，2019年1月25日因涉嫌犯受贿罪，非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 辩护人刘卫华、席丹，陕西方益律师事务所律师。 宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人姚军娣受贿、非国家工作人员受贿一案，于二O一九年十一月七日作出（2019）陕0302刑初138号刑事判决。原审被告人姚军娣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）姚军娣并听取其上诉理由，以及听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，被告人姚军娣于2011年11月至2018年4月任降南村村支部书记，其中2016年7月4日，降南村、XX村XX村XX村。其在担任降南村支部书记期间，利用职务上的便利，非法索取、收受他人财物共计177.5万元，为他人谋取利益，其具体犯罪事实如下： 一、2010年12月，鹏程公司从陕西怡舟工贸有限公司（以下简称怡舟公司）受让取得位于西安市长安区XX村XX组的60亩国有土地使用权。该宗土地交付等有关事宜，由降南村协助东大街道办事处办理。2012年，XX道XX委主任并主管开发办公室工作的庞某某让姚军娣和李某乙组织村民小组长和村民代表开会，与开发商商谈补偿费用，配合协调安排交地事宜。为得到支持和关照，2012年4月鹏程公司法定代表人张某某借宴请姚军娣、李某乙之机，请二人在土地交付等事宜方面给予关照，姚、李二人应允。饭后，张某某通过井某某在该酒店停车场，将20万元放在姚军娣所驾驶车辆的后备厢内，后姚军娣、李某乙各分得10万元。在姚军娣得知被征土地要交地后，遂拟在该宗土地上建农家乐以多得赔偿。其以资金紧张为由，向张某某借款10万元。张某某为得到姚军娣关照，于2012年5月将10万元交给姚军娣，姚军娣出具借条，但该款至案发一直未还。2012年6月底，姚军娣指示王某某、罗某乙出面，从拟征土地的村民处租赁土地，以建农家乐的名义挖坑、建房。2013年1月，姚军娣称所建的农家乐要张某某赔偿80万元，2013年2月，张某某通过井某某在西安市XX路与丈八路什字附近将30万元送给姚军娣；2013年3月，张某某通过井某某在西安市XX路XX路什字附近将40万元送给姚军娣。以上四次合计90万元，姚军娣均予以收受。2013年4月左右，西安市国土局长安分局东大所在巡查中发现降南村村北怡舟公司国有土地内，村民王某某正用开挖，遂予以制止。现场有约一亩地挖出约50厘米土坑，并建有几间活动板房。为隐瞒受贿事宜，姚军娣于2014年3月，持一份关于农家乐赔偿26万元的赔偿协议，让张某某在协议上签字盖章。在收受张某某所送钱款后，被告人姚军娣在加快完成所征土地赔偿、交地等工作进展方面，为张某某提供了帮助。二、2008年至2018年，汇诚公司在降南村开发国岭项目（又称祥峪旅游风景园项目、西京名园项目）。为在项目开发过程中得到姚军娣的帮助和关照，2012年春节至2018年春节前，汇诚公司总经理吴某甲分七次将60万元送给姚军娣，姚军娣均予以收受。姚军娣收受财物后，主动协调汇诚公司与村民之间的关系，使工程顺利进行。三、2012年，降南村村民委员会成立基建办，由李某乙担任基建办主任，闫明怀担任副主任，主要针对汇诚公司所开发的国岭项目统一承揽工程。之后，降南村村民委员会取得国岭项目（二期）土石方工程，由村基建办副主任闫某乙具体组织实施。2013年上半年，该村村民冯某某多次找村党支部书记姚军娣、村委会主任李某乙，请求帮忙承揽该工程，并承诺事成之后给予好处费。后经姚军娣与李某乙商议，同意由冯某某承揽该项工程。同年10月15日，冯某某与降南村村委会签订协议，取得了上述工程。2017年11月，工程结算时为表示感谢，冯某某将82.5万元交给闫某乙,作为姚军娣、李某乙、闫某乙的好处费，闫某乙将其中的27.5万元送给姚军娣，姚军娣予以收受。 综上，被告人姚军娣从张某某处四次收受贿赂90万元，从吴某甲处七次收受贿赂60万元，从冯某某处一次收受贿赂27.5万元。 另查明，陕西省监察委员会以姚军娣涉嫌收受吴某甲60万元的事实立案调查，姚军娣到案后，如实供述了该起事实，同时交待了省XX委未掌握的收受张某某、冯某某财物的事实。被告人姚军娣到案后，通过亲属退赃90.5万元，并扣押在案。 据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人姚军娣在担任降南村支部书记期间，在本案第一起事实中，其在协助人民政府从事公务的过程中，利用职务便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人姚军娣在本案第二、第三起事实中，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关对被告人姚军娣的指控罪名均成立。被告人姚军娣到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人姚军娣到案后能主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人姚军娣有索赂、多次收受他人贿赂的行为，可酌情从重处罚。被告人姚军娣已退缴的赃款应依法没收上缴国库，其余未退缴的赃款应依法继续追缴后上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第一百六十三条第一款、第九十三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十九条之规定，以受贿罪判处被告人姚军娣有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元；以非国家工作人员受贿罪判处被告人姚军娣有期徒刑四年。决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；被告人姚军娣已退缴的的赃款90.5万元依法没收上缴国库（由扣押机关依法处置），其余未退缴的赃款87万元，继续依法追缴。 上诉人姚军娣的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、姚军娣并非国家工作人员，也不属于按照法律从事公务的人员，原审判决认定其第一宗事实构成受贿罪于法无据；2、原审判决认定的第一宗犯罪事实中，未予扣减10万元借款和26万元赔偿款，属事实认定错误；3、原判认定的第二宗犯罪事实即收受汇诚公司吴某甲60万元，证据不足；4、原审判决对姚军娣以受贿罪、非国家工作人员受贿罪数罪并罚，客观上加重了对其的刑罚，对其应按照一个罪名定罪处罚。综上，原审判决虽认定了坦白、退赃情节，但定性不当、量刑过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明，2011年11月至2018年4月，上诉人姚军娣在担任西安市长安区降南村村支部书记、祥峪村党支部副书记期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受陕西鹏程现代农业科技有限责任公司（以下简称鹏程公司）法定代表人张某某等三人所送人民币共计177.5万元，具体事实如下： 一、2010年12月，鹏程公司从陕西怡舟工贸有限公司（以下简称怡舟公司）受让取得位于西安市长安区XX村XX组的60亩国有土地使用权。2012年，XX道XX委主任并主管开发办公室工作的庞某某让姚军娣和李某乙组织村民小组长和村民代表开会，与开发商商谈补偿费用，配合协调安排交地事宜。为得到支持和关照，2012年4月鹏程公司法定代表人张某某借宴请姚军娣、李某乙之机，请二人在土地交付等事宜方面给予关照，姚、李二人应允。饭后，张某某通过井某某在该酒店停车场，将20万元放在姚军娣所驾驶车辆的后备厢内，后姚军娣、李某乙各分得10万元。在姚军娣得知被征土地要交地后，遂拟在该宗土地上建农家乐以多得赔偿。其以资金紧张为由，向张某某借款10万元。张某某为得到姚军娣关照，于2012年5月将10万元交给姚军娣，姚军娣出具借条，但该款至案发一直未还。2012年6月底，姚军娣指示王某某、罗某乙出面，从拟征土地的村民处租赁土地，以建农家乐的名义挖坑、建房。2013年1月，姚军娣称所建的农家乐要张某某赔偿80万元，2013年2月，张某某通过井某某在西安市XX路与丈八路什字附近将30万元送给姚军娣；2013年3月，张某某通过井某某在西安市XX路XX路什字附近将40万元送给姚军娣。以上四次合计90万元，姚军娣均予以收受。2013年4月左右，西安市国土局长安分局东大所在巡查中发现降南村村北怡舟公司国有土地内，村民王某某正用开挖，遂予以制止。现场有约一亩地挖出约50厘米土坑，并建有几间活动板房。为隐瞒受贿事宜，姚军娣于2014年3月持一份关于农家乐赔偿26万元的赔偿协议，让张某某在协议上签字盖章。以上四次受贿数额共计90万元，在收受张某某所送钱款后，被告人姚军娣在加快完成土地交付等工作进展方面，为张某某提供了帮助。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证明： 1、证人张某某的证言证明，他系鹏程公司董事长，于2009年从怡舟公司李某甲处转让得到降南村的60亩土地的使用权。为尽快推动征地拆迁事宜，他让认识姚军娣的朋友井某某来协调关系。在他和姚军娣私下接触期间，姚军娣提出征地的事需他打点。2012年四五月的一天，他让井某某约姚军娣和李某乙在高科酒店吃饭。他将20万元装在一个酒袋子里交给井某某，让井某某分别送给姚军娣、李某乙各10万元。2012年5月，姚军娣说想在他征的地里建农家乐，向他借10万元。他让妻子准备了10万元，交给了姚军娣，姚军娣写了借条。他觉得姚军娣借钱只是借口，实际是找理由要钱，就没有催要，也没有保留借条。2012年六七月份，姚军娣在他要征的地里建农家乐，让他最少送80万元、给李某乙送40万元，他为了工程答应了。2013年2月，他将60万元交给井某某，井某某将钱送给了姚军娣、李某乙。2013年3月，他将妻子准备好的40万元交给井某某，井某某将钱送给了姚军娣。2014年或2015年夏，姚军娣拿一份农家乐的拆迁赔偿26万元协议，让他签字，说弄个协议，日后万一有事好有个说法，他就签字了。他送钱的目的是要征降南村的地，想让姚、李二人帮他推动征地拆迁赔偿工作的进展，早日完成拆迁工作。姚、李二人都给村民做过工作，给他帮过忙。 2、证人李某甲的证言证明，1999年他取得了降南村和井架村的200亩土地使用权。2009年时，他将涉及降南村的60亩土地使用权转让给张某某。后张某某用降南村的50亩地建了华源山庄。 3、证人周某某的证言证明，她系张某某妻子，2011年到2013年在降南村征地期间，张某某取过大笔现金。2011年9月5日她从银行取了20万元，由张某某于2012年4月拿走，用途不清楚。过了一两个月，张某某让她取了10万元，用途不清楚。她按张某某安排于2013年1月29日取了70万元，将60万元给张某某，用途不清楚。2013年2月4日，她又取了17万元，共凑了40万元交给张某某，用途不清楚。 4、证人井某某的证言证明，2012年4、5月份，朋友张某某在降南村征地，让他约姚军娣和李某乙吃饭，给二人一些好处费，让二人给村民做工作，加快推进征地进度。他约姚军娣、李某乙在高科酒店吃饭。在酒店停车场，张某某给他一个纸袋子，说里面有20万元，让分别送给姚、李二人各10万元。饭后，他将装有20万元袋子放进李某乙的汽车后备厢。2013年2月份，张某某让让妻子将40万元交给他。他在丈八路和XX路什字将30万元交给姚军娣，之后又将10万元送给李某乙。2013年三四月份，张某某说降南村在统筹提成等事情上为难张某某，让他帮忙给姚军娣送40万元。他在XX路XX路什字附近将张某某给的40万元送给了姚军娣。 5、证人庞某某的证言证明，他在2004年担任东大街道办人大工委主任。2012年征降南村土地时，他将姚军娣和李某乙叫到办公室谈征地的事。张某某让他将姚、李某戊一起吃过几次饭，一次在高科酒店让姚、XX组XX村XX小组长和代表开会，协调安排征地事宜。姚、李二人配合他征地没有正式文件，作为书记和主任，有义务和责任配合政府完成征地工作，主要负责给村民小组长和代表做工作，配合街道办完成征地工作。 6、证人余某某的证言证明，他系东大街道办干部。2012年冬，人大主任庞某某XX庄XX组，去做群众工作。庞某某还召集村干部和村民代表在高科酒店开过协调会，并同他协助过村上进行圈地。最初时任降南村的书记姚军娣，主任李某乙对赔偿标准不满意，经协调提高后，XX街道XX村群众做工作。 7、证人刘某某的证言证明，他自2008年11至2018年7月担任XX村XX组组长。2012年冬，书记姚军娣说有一个老板要征三组的地，让他征求村民意见。2012年底，姚军娣让他通知六名村民代表和三名村民在高科酒店开会，商量征地事宜。姚军娣、庞某某让他尽快做通村民工作。会后姚军娣、李某乙督促村民代表做被征地村民的工作。姚军娣经常打电话催问进度。他听说征地的老板叫张某某。 8、证人王某某的证言证明，2011年秋季，姚军娣让他帮忙出面租地办农家乐。他从魏志亮等人处租了XX村XX组七亩多地。之后，帮姚军娣筹建农家乐，搭简易板房、挖鱼池。因无手续，被东大街道办制止。 9、证人魏某甲的证言证明，2012年5、6月份的一天，王某某说想租他家的地办养殖场，他同意。2012年6月27日，他代表父亲魏志亮和王某某签订了土地租赁协议。后来知道王某某租他家的地修建农家乐，实际老板是姚军娣。 10、证人龙某某、魏某乙、阳某某（丈夫韦永平）的证言与魏某甲的证言基本内容一致 11、证人闫某甲的证言证明，2013年年底的一天，姚军娣拿给他一份承包合同、一份收条，说降南村要征地，要在征的地里建一个农家乐，让他帮忙签字，拿合同和收条在征地时由姚军娣多向征地公司要钱，他就签了字并盖了私章，姚军娣让他将时间签到了2012年6月。承包合同的内容是由他租用王某某的鱼塘办农家乐，一次性支付十年租金60万元，收条的内容是收到王某某退还鱼塘租金和违约金共80万元。以上合同和收条内容都是姚军娣伪造的。 12、工商资料、营业执照、组织机构代码证证明怡舟公司于1994年成立，属集体所有制企业，法定代表人李某甲。鹏程公司于2010年4月27日登记成立，法定代表人张某某，股东张某某、周某某。 13、合同出让土地的审批件、国有土地使用权出让合同、董事会决议、土地转让协议、补充合同、资金结算票据、西安市国土资源局长安分局会议纪要、土地登记审批表、土地登记申请书、土地使用权证、补充合同证明1996年10月至1998年9月，怡舟公司有偿、有期取得包括降南村在内的约200亩土地使用权。2010年3月至2011年3月，鹏程公司从怡舟公司有偿取得怡舟公司在东大街道办的相关国有土地使用权，由鹏程公司与降南村村委会签订合同。以及二公司支付的关于土地相关费用支出情况。 14、银行交易明细证明周某某银行账户于2011年9月5日取款20万元，张某某银行账户于2013年1月29日取现70万元，于2013年2月4日取现17万元。 15、土地租赁协议系2012年6月26日至28日罗某乙分别与罗某丙、韦炳善、韦永平，王某某分别与樊某某、王凯、魏某乙、龙某某、魏志亮，以及王某某与罗某乙签订的土地租赁协议。 16、承包合同及收条系王某某退还闫某甲承包鱼塘款60万元及违约补偿款20万元的收条、王某某与闫某甲签订的由闫某甲承包王某某鱼塘农家乐的两份承包合同。以及鹏程公司与姚军娣于2014年3月20日签字的关于姚军娣农家乐征地赔偿一事的协议，赔偿金额26万元。根据证人张某某、王某某、闫某甲的证言及被告人姚军娣的供述可证实，均为虚假合同及收条。 17、村民意见征集表，会议记录、花名册证明2012年12月7日，姚军娣、李某乙、街道办同志与村民代表就鹏程公司征用XX村XX组60亩土地相关事宜开会的会议记录以及征集村民意见的征集表、2013年1月9日由东大街道办、姚军娣、李某乙、张某某等人召开的关于征地相关事宜的会议记录、XX村XX组关于讨论土地征地款分配方案的会议记录及发放征地款的花名册。 18、财务凭证系鹏程公司征用XX村XX组土地的财物凭证。 19、情况说明系西安市国土局长安分局东大所出具，证明2013年4月前后，该所在巡查中发现降南村怡舟公司国有土地内，村民王某某正在开挖，遂予以制止并要求提供用地手续，王某某未提供，也一直未动工。当时现场有一亩地左右挖出约50厘米土坑，并有几间活动板房。 20、西安市长安区委文件、任命书，转正定级审批表、中共东大街道工作委员会关于领导分工、办公室设置及岗位职责情况的通知证明庞某某于2004年4月8日起担任东大街道人大工委主任，并于2011年至2013年主管开发办公室工作。 21、已另案起诉的李某乙供述，2012年4、5月份的一天，姚军娣、他、张某某、井某某一起到高科酒店吃饭。井某某说带了一些东西，放在姚军娣车上。后姚军娣在送他回降南村的路上停车，发现后备厢有20万元现金，他和姚军娣各分了10万元。 22、上诉人姚军娣供述，2012年4、5月份井某某约他和李某乙到高科酒店吃饭，并与张某某见面。饭后井某某将一个酒袋子放到李某乙车后备厢。他和李某乙各分了10万元。2012年下半年，街道办让他们村上给张某某交地，由政府牵头和张某某谈赔偿事实，庞某某跟他和李某乙谈，让他召集村民开会。他得知被征土地要交地，让三组王某某和罗某乙以二人的名义，从三组村民手里租地建农家乐，以此名义向开发商多要赔偿款。由于资金紧张，他向张某某借款10万元。张某某在张某某的厨具厂给他10万元，还让他加快征地进度，他给张某某打了10万元的借条，该10万元一直未还。2013年1月，张某某和井某某问他征地的事，他说他在该块地上有农家乐，要求赔偿80万元。2013年2月，井某某在XX路XX路什字送给他30万元。2013年2、3月份，井某某在XX路XX路什字送给他40万元。收钱之后，他给被征地村民宣传征地政策，劝说村民积极配合，帮助张某某组织协调开会，做被征地村民及村民代表的工作，尽快完成征地工作。2014年3月，他拿了一份假的26万元的协议，让张某某签字盖章，目的是不引起村民怀疑。张某某送钱给他是因他是降南村书记，征地事情需要他帮忙协调，他收钱后督促组长和村民代表抓紧时间做被征地村民工作，推进交付土地等工作进度，2013年初村上向开发商交付了土地。 二、2008年至2018年，西安汇诚房地产开发有限责任公司（以下简称汇诚公司）在原降南村开发国岭项目（又称祥峪旅游风景园项目、西京明园项目）。为在项目开发过程中得到姚军娣的帮助和关照，2012年春节至2018年春节前，汇诚公司总经理吴某甲分七次将60万元送给姚军娣，姚军娣均予以收受。姚军娣收受财物后，主动协调汇诚公司与村民之间的关系，使工程顺利进行。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证明： 1、证人吴某甲的证言、汇诚公司情况说明证明，吴某甲自2009起担任该公司总经理职务，他们公司在XX村XX园项目。为保证工程顺利进行，并协调村民关系，他于2012年1月份在姜太公垂钓园门口送给姚军娣5万元；于2012年底在他办公室送给姚军娣5万元；于2013年底至2017年底（五年间），在他办公室，分别给姚军娣、李某乙每次各送了10万元，以上共计七次60万元。姚军娣帮他们公司协调和村民之间的关系，项目进展顺利。所送的钱均是通过工程发票、设计策划费、咨询费等其他方式进行账务处理。 2、证人吴某乙的证言证明，他们联合华生（福建）投资股份有限公司于2007年底收购了汇诚公司。吴某甲是汇诚公司总经理。吴某甲给他说工程施工时由于当地村民不时到工地妨碍施工，提出给姚军娣和李某乙一些好处费，让帮忙协调村民关系，他就同意了。后来他知道吴某甲分别给姚军娣和李某乙每人每年10万元的好处费，二人都收下了。送的钱通过开具工程发票、设计策划费、咨询费等方式进行财务处理。姚军娣和李某乙主动协调了他们公司工程施工中和村民之间的关系，减少了矛盾冲突，杜绝了村民来工地干扰施工，使工程顺利进行。 3、证人许某某的证言证明，他系汇诚公司出纳吴某甲从公司财务账上借过钱，数额不等，借款用途他不知道。吴某甲平时用招待费发票、烟酒茶叶发票、工程发票、设计费发票、咨询费发票等进行报销。 4、已另案起诉的李某乙供述，汇诚公司于2008年开发建设国岭别墅项目。2014年春节前至2018年春节前，他和姚军娣到汇诚公司板吴某甲办公室催要工程款，吴某甲每次均给他二人每人送了10万元。 5、上诉人姚军娣供述，2012年元月吴某甲在姜太公垂钓园门口送给他5万元。2012年年底的一天，吴某甲在吴吴某甲的办公室送给他5万元。2013年至2017年年底，每年他都会和李某乙到吴某甲办公室催要工程款，吴某甲给他二人每人每次送10万元。他共七次收受吴某甲60万元。他知道吴某甲送钱是看他当上村支部书记，能在国岭别墅项目中给吴某甲带来便利。 三、2012年，降南村村民委员会成立基建办，由李某乙担任基建办主任，闫明怀担任副主任，主要针对汇诚公司所开发的国岭项目统一承揽工程。之后，降南村村民委员会取得国岭项目（二期）土石方工程，由村基建办副主任闫某乙具体组织实施。2013年上半年，该村村民冯某某多次找村党支部书记姚军娣、村委会主任李某乙，请求帮忙承揽该工程，并承诺事成之后给予好处费。后经姚军娣与李某乙商议，同意由冯某某承揽该项工程。同年10月15日，冯某某与降南村村委会签订协议，取得了上述工程。2017年11月，工程结算时为表示感谢，冯某某将82.5万元交给闫某乙,作为姚军娣、李某乙、闫某乙的好处费，闫某乙将其中的27.5万元送给姚军娣，姚军娣予以收受。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证明： 1、证人冯某某的证言证明，2012年姚军娣和李某乙分别当选为村书记和村主任，在村里成立了基建办，由李某乙担任基建办主任，闫明怀担任副主任。基建办针对国岭项目统一承揽工程，如果想做工程，必须通过基建办来承揽。2013年七八月，他多次找姚军娣、李民军协商承揽工程，姚军娣提出如果要干活，就要给姚军娣、李某乙分红，他同意。之后，他与村上签订工程合同。2016年工程结算前，李某乙说姚军娣提出分钱时给闫某乙也分一份，他同意。2017年11月份，村上给他结算了工程款，他留下82.5万元由姚军娣、李某乙、闫明怀分了。 2、证人闫某乙的证言证明，2012年4、XX村XX村XX队，李某乙担任基建队主任，他担任副主任。基建队承揽了国岭项目二期室外回填工程，冯某某找他说李某乙准备将工程转包给冯某某。2015年底，姚军娣给他说活让冯某某干，冯某某会将挣的钱给姚军娣、李某乙和他各分一份。2017年汇诚公司向村上支付了工程款，村上和冯某某进行了结算。后经协商，冯某某拿出110万元给大家分。确定数额后，他扣下82.5万元现金。之后，他、姚军娣、李某乙各分了27.5万元。 3、证人庄某某的证言证明，吴某甲的汇诚公司在开发西京明园项目，并于2013年成立西安沃伦建设工程有限公司，他是法定代表人，与汇诚公司签订了总包合同。2016年沃伦公司注销，成立了西安汇岭建筑有限公司。二期工程启动后，降南村通过与吴某甲协商，承揽了部分工程。吴某甲安排他和降南村签订了相关施工合同。2017年汇诚公司共给降南村支付了400余万元工程款。 4、证人李某丙的证言证明，她系降南村出纳。降南村和汇诚房公司有约定，一些工程在同等条件下由降南村村民承揽。2012年5月份，村上成立了基建队，李某乙担任主任，闫某乙担任副主任。后来冯某某从基建队承包了部分工程。2017年5月，汇诚公司给降南村支付了450万元左右的工程款，村上决定先将冯某某的工程款结清。会计李某丁作了清单，她按清单将345万左右的钱给了闫某乙，由闫某乙向冯某某支付。 5、证人李某丁的证言证明，他系降南村会计。降南村和汇诚公司有约定，国岭项目的一些工程在同等条件下由降南村村民承揽，由村委会统一管理。2012年5月份，村上成立了基建队，村主任李某乙担任主任，闫某乙担任副主任。后来冯某某从基建队承包了部分工程。2017年5月份左右，汇诚公司陆续给降南村支付了450万元左右的工程款。村上决定先将冯某某的工程款结清。他根据冯某某干活的工程量结算单据，制作了清单，交出纳李某丙进行支付，付了345万余元。 6、土石方工程合同系汇诚公司与沃轮公司、沃轮公司与降南村委会签订的关于祥峪旅游风景园二期工程的施工合同。以及2013年10月15日由冯某某与降南村村委会签订的施工合同。 7、二期土方工程款、西京明园二期土方工程结算汇总表、资金支付审批单、应收款科目明细账系沃轮公司计算的降南村二期土方工程款数额及XX园XX村进行结算的汇总表、资金支付审批单，以及汇领公司向降南村支付工程款、材料款的账务记录。 8、分类明细账、记账凭证、XX村XX队国岭项目二期土方工程款账目及向冯某某支付工程款的财务账。 9、已被另案起诉的李某乙的供述，2012年4月他当选村主任后，村上成立了基建队，他任主任，闫某乙任副主任。2015年左右，他和姚军娣找吴某甲承揽下国岭项目二期工程室外回填工程。冯某某找他和姚军娣说想干工程，并承诺从工程款中给他和姚军娣拿一部分回扣。他和姚军娣商量后，将工程转包给冯某某，后来将闫某乙也纳入分回扣的范围。2017年，汇诚公司向村上支付了400万元，经商议，冯某某拿出110万元做为回扣由他、姚军娣、闫某乙、冯某某均分。后来，冯某某让闫怀民将27.5万元送给他。之后，冯某某又送给他12.5万元。 10、上诉人姚军娣的供述，2012年4、5月份村里成立了村基建办，李某乙任主任，闫某乙任副主任，统一承接国岭工程。2015年村基建办承揽了国岭别墅项目的土方回填工程，委派闫某乙主管。村民冯某某多次找他和李某乙说想干土方回填工程，并承诺从工程款中拿出一部分好处费。他二人和闫某乙商量后，决定让冯某某干。2017年年底的一天，闫某乙拿来一个纸箱，说是冯某某给他、李某乙、闫某乙三人的好处费共计82.5万元，他和李某乙、闫某乙各分了27.5万元。 综上，被告人姚军娣从张某某处四次收受贿赂90万元，从吴某甲处七次收受贿赂60万元，从冯某某处一次收受贿赂27.5万元。 另查明，陕西省监察委员会以姚军娣涉嫌收受吴某甲60万元的事实立案调查，姚军娣到案后，如实供述了该起事实，同时交待了省XX委未掌握的收受张某某、冯某某财物的事实。被告人姚军娣到案后，通过亲属退赃90.5万元，并扣押在案。 本案的综合证据有： 1、立案决定书、到案经过及情况说明证明陕西省监察委员会于2018年8月3日对姚军娣严重违纪违法问题进行立案审查。次日对姚军娣采取留置措施。姚军娣到案后，如实供述了省XX委已经掌握的收受吴某甲财物的事实，同时交待了省XX委未掌握的收受张某某、冯某某财物的事实。 2、长安区东大街道工作委员会文件、祥峪村党支部委员候选人初步推荐结果、祥峪村支部委员会成员及分工批复、任职情况及任职文件及任职会议记录、情况说明证明姚军娣的任职情况。长安区人民政府文件证明2016年7月4日，降南村、XX村XX村XX村。 3、证人罗某甲的证言证明罗某甲系姚军娣妻子。2018年8月，姣军娣被纪委叫走后，她收拾婆婆住过的房间，在床头后的储物仓里发现一个袋子，里面有70万元现金，她想应该是姚军娣放的。她愿意代姚军娣退款。 4、工商资料、组织机构代码证证明汇领公司、沃轮公司、汇诚公司等公司的相关工商登记资料。 5、合同书、长安县人民政府审批土地件证明经，长安县人民政府审批，同意汇诚公司在祥峪乡政府有偿转让给该公司的土地上建设祥峪旅游风景园。 6、祥峪旅游风景园（西京明园）建设相关报告、批复、土地使用权证、规划许可证、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证证明该工程的相关报告、批复、证件。 7、扣押清单证明监察机关共从姚军娣妻子罗某甲处扣押退赃款90.5万元。 8、关于给于姚军娣开除党籍处分的决定证明中共中共陕西省纪律检查委员会因本案所涉受贿事宜，于2019年1月24日对姚军娣开除党籍。 9、户籍信息证明被告人姚军娣的身份情况，其已达到法定刑事责任年龄。 以上证据来源合法，内容真实可信，并相互印证，已经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人姚军娣利用职务便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以惩处。其有索贿情节，依法应从重处罚。上诉人姚军娣到案后能够主动如实供述监察机关尚未掌握的犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚，其自愿认罪认罚，积极退赔，可从宽处罚。关于上诉人姚军娣提出其并非国家工作人员，也不属于按照法律从事公务的人员，故第一宗犯罪不应认定为受贿罪的上诉意见，经查，上诉人姚军娣作为农村基层组织工作人员，判定其是否属于国家工作人员应某某是否具有依法从事公务这一本质特征，从事公务具体是指从事国家管理性质的公共事务，一般具有国家权力性和管理型特点。在本案指控的第一宗犯罪中，上诉人姚军娣积极组织村民代表召开会议、协调和推进村民配合开发商交付土地等工作，不应属于协助人民政府从事的公务活动。另判断其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”要看其行为是否属于协助人民政府从事行政管理工作，所谓协助政府从事行政管理工作，是指以政府名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。村民委员会是基层群众自治性组织，职责主要是管理村集体性事务，本身并无行政管理权，其协助从事行政管理事务应是以政府的名义，本案中上诉人姚军娣并非以政府名义从事公务，故在本案第一宗犯罪中，上诉人姚军娣并非国家工作人员，其受贿行为应当构成非国家工作人员受贿罪。上诉人此项上诉理由及相关辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人姚军娣提出第一宗犯罪在犯罪数额中应扣减10万元借款和26万元赔偿款的上诉意见，经查，本案证据予以证实，该10万元以借款为名，实为变相索贿；26万元的赔偿协议，并非双方真实意思表示，亦不能在犯罪数额中予以扣除，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚军娣辩护人提出原判认定的第二宗犯罪即收受汇诚公司吴某甲60万元，证据不足的意见，经查，上诉人姚军娣利用担任降南村村书记的职务便利，收取吴某甲财物，为其谋取利益，有证人吴某甲等人证言、另案被告人李某乙、上诉人姚军娣的供述等在卷佐证，证据确实充分，足以认定，故此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚军娣及其辩护人提出原审对其量刑过重的上诉意见，经查，上诉人姚军娣收受张某某90万元的行为应以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，定罪不准，量刑不当，应予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院之规定》第二条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302刑初138号刑事判决第二项，即：“被告人姚军娣已退缴的赃款90.5万元依法没收上缴国库（由扣押机关依法处置），其余未退缴的赃款87万元，继续依法追缴”； 二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302刑初138号刑事判决第一项，即：“被告人姚军娣犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元”； 三、上诉人姚军娣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年八月四日起至二〇二五年二月三日止。没收个人财产限本判决生效之日起三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐志远 审 判 员 卫广瑞 审 判 员 龚培静 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 宫 雪 书 记 员 陈鸿霖