山西省忻州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋09民辖终46号上诉人（原审被告）：大同证券有限责任公司，住所地大同市城区迎宾街15号桐城中央21层。法定代表人：董某，董事长。上诉人（原审被告）：大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部，住所地忻州市忻府区七一北路14号。负责人：韩宝明，经理。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：陶某，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，女，1950年4月24日出生，汉族，住忻州市。上诉人大同证券有限责任公司、大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部因与被上诉人张某证券欺诈责任纠纷一案，不服忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初2951号民事裁定，向本院提出上诉。大同证券有限责任公司、大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部上诉请求：撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初2951号民事裁定，将本案移送大同市平城区人民法院审理。事实和理由：一、一审以侵权纠纷为由排除协议管辖属于错误，应予纠正。1、本案不属证券欺诈责任纠纷。证券法上的欺诈责任在于证券发行和交易领域，其中民事案由欺诈客户责任纠纷指发生于证券交易领域的纠纷。而本案的证券资产管理业务属于委托理财。即客户认购集合资产管理计划，证券公司集合了客户资金，以证券公司的名义对资金进行投资管理，盈亏由客户承担，证券公司获取约定的管理费报酬。本案不涉及证券发生与证券交易，因此本案案由错误。2、即使欺诈客户责任纠纷认定为侵权纠纷，也不得排除协议管辖。当事人之间开展的是资产管理业务，张某已经认购了资产管理计划份额，且收取了部分红利，张某与大同证券之间已经成立资产管理合同关系。张某以侵权为由，也不得排除协议管辖的适用。（1）所谓侵权，仍建立在双方存在资产管理业务、存在资管合同的事实和法律基础之上，上诉人并非非法占有张某的资金，针对张某作出侵权法意义上的侵权行为，双方的合同关系仍是本案的基础。（2）张某主张的侵权是因履行合同所致，所谓的侵权也系因合同而产生。《大同资产同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同》（以下简称“《资产管理合同》”）中所述的“因履行本合同发生争议”不仅包括合同争议，也包括因合同引发的侵权争议；《中华人民共和国民诉讼法》第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖……”，明确指出协议管辖不仅包括合同纠纷，也包括权益纠纷，也就是涵括侵权纠纷。（3）最高人民法院的多起判例，无一例外均明确当事人即便选择侵权纠纷起诉，也不得排除协议管辖。二、双方已通过电子方式订立《资产管理合同》。合同法第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，通过网络系统订立的合同也属于书面合同，电子合同具有法律效力。张某认为其认购资管计划属于受到了误导，属于实体审理中的问题，与管辖异议无关。合同法第57条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，无论本案实体审理结果如何，管辖争议仍应服从协议管辖。张某未通过电子系统加入《资产管理合同》，其不可能成功认购资管计划份额，更谈不上事后履行中还获取分红，一审对此认定错误。三、营业部住所地不作为确定管辖的依据。大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部是大同证券的分支机构，辅助大同证券与投资者开展资产管理业务，与张某没有合同关系。既然大同证券提出管辖异议，则应服从协议管辖，而不得单独以其所在地作为管辖依据。综上，请二审法院查明事实，依法将本案移送大同市平城区人民法院审理。被上诉人张某辩称，一、一审法院裁定本案属于侵权纠纷，张某有权在一审法院提起诉讼，裁定适用法律正确，应当予以维持。1、本案属于《民事案件案由规定》的证券欺诈责任纠纷项下的欺诈客户责任纠纷，一审法院作为侵权行为地人民法院，且大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部营业场所亦在忻州市忻府区，一审法院具有管辖权。根据最高人民法院《民事案件案由规定》第八部分第二十四条298项的规定，欺诈客户责任纠纷，指证券公司及其从业人员因欺诈客户、损害客户利益的行为所应当承担相应侵权责任的纠纷。证券法第五条规定，证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为。该条同时规定欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。《证券公司客户资产管理业务管理办法》第五十六条第二款规定，证券公司、资产托管机构、推广机构及其高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员从事客户资产管理业务，损害客户合法权益的，应当依法承担民事责任。张某购买的是大同证券有限责任公司的集合资产管理计划产品，上诉人认为本案的证券资产管理业务属于委托理财，以此作为本案案由错误的理由不能成立。从上诉人的陈述可以看出其认可案涉业务属于证券资产管理业务，该业务范畴当然适用上述法律规定。同时，张某是在上诉人忻州营业部工作人员的虚假宣传、违法承诺、极力推销下购买该资产管理计划产品的，而且是该营业部工作人员积极的为张某提供上门服务，在张某的电脑上操作的，因此上诉人忻州营业部对张某构成欺诈，应当对张某承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中侵权行为地在忻州市忻府区，且大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部营业场所亦在忻州市忻府区，一审法院当然享有管辖权。2、本案根本不存在上诉人与张某签订的任何形式的《资产管理合同》，不具有协议管辖的基础。首先，张某并不否认上诉人提交的格式合同《资产管理合同》中对争议管辖的约定本身。但是，就本案而言，认定本案是否属于合同纠纷首先必须确定当事人之间存在经双方签字确认且合法有效的合同。其次，上诉人提供的是一份没有张某签名的空白格式合同，这份合同任何人都可以从网上获得，上诉人用一份无委托人签名的合同主张其与张某是合同关系，确定本案属于合同纠纷，显然不具有事实和法律依据。二、上诉人与张某不存在合法有效的电子签名合同，上诉人主张其已经与张某通过电子签名的方式订立了《资产管理合同》缺乏事实依据，不应支持。电子签名合同应当所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。1、《证券公司资产管理电子签名合同操作指引》第二条规定，电子签名合同的操作应当符合《中华人民共和国电子签名法》的规定第十一条“委托人通过网上交易系统签署电子签名合同的，应当首先登录网上交易系统，仔细查阅管理人、代理推广机构提供的电子签名合同标准文本，确认无误后，再按系统提示采用电子签名方式签署电子签名合同”和《中华人民共和国电子签名法》第二条“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。据此，生效的电子签名合同必须附有委托人的电子签名方可视为合同成立，而电子签名是以电子形式用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据；2、上诉人提供的《资产管理合同》是按照相关法律规定公示于网上的一份格式合同，其受众为不特定人群，而不是张某一人，任何人都可以按照电子合同签署流程对合同点击确认，进入下一步。但合同的生效要件不是“点击确认进入下一步”，也不是通过电子系统加入《资产管理合同》，而是委托人在系统弹出的签名栏内以电子签名方式签署电子合同。因此，上诉人不能以“通过电子系统加入《资产管理合同》”为由推断张某签署了电子合同。综上，一审法院以侵权行为地法院为由裁定张某有权在一审法院提起诉讼具有充分的事实和法律依据，应当予以维持。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《资产管理合同》第二十七条约定，本合同应由委托人本人签署，当委托人为机构时，应由法定代表人或其授权代表签署。但被上诉人张某主张其没有签署该合同，上诉人提交的《资产管理合同》中没有张某签字，上诉人亦未提交其他证据证明张某签署了该合同，故该合同中的协议管辖条款不能作为确定本案管辖权争议的依据，上诉人主张应依据前述合同条款确定本案管辖权的上诉理由没有事实依据。本案为证券欺诈责任纠纷，属于侵权纠纷，本案侵权行为地及上诉人大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部的住所地均在忻州市忻府区辖区内，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，忻州市忻府区人民法院对本案享有管辖权。综上，上诉人大同证券有限责任公司、大同证券有限责任公司忻州七一北路证券营业部提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨建荣审判员  刘海霞审判员  冯慧波二〇二〇年八月二十七日书记员  梁美婷