贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5797号上诉人（原审被告）：杨秀琼，女，1972年2月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人:侯鹏。被上诉人（原审原告）：梁琦，男，1979年7月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：袁先利，贵州佰益律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡勇，贵州佰益律师事务所律师。上诉人杨秀琼因与被上诉人梁琦民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。杨秀琼向本院上诉请求：1、撤销（2019）黔0102民初13166号民事判决书，并发回重审；2、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实理由：杨秀琼无法出庭而委托代理人张宏炳，有正当委托手续，在庭审中代理人没有被一审法院允许出庭、举证，一审法院缺席判决违法。2、一审中当事人廖和平是本案实际借款人，是本案必须参加诉讼的当事人却没有参加诉讼。原审法院认定事实不清楚，若真是借款既无借条，在没有偿还出借款的情况下多次借款不合常理。原审法院仅凭被上诉人提供的转账记录就支持被上诉人的请求是错误的。金融机构的转账的性质只能证明资金的流动，并不一定指向借贷关系，被上诉人没有其他证据佐证，没有形成证据链条，应当承担举证不能的不利后果。84000元是向昆明石英矿的投资款，不是借款。173270元确属廖和平的借款，廖和平已经转让汇生林业集团的股权实现清偿。梁琦辩称，其与上诉人以及廖和平均无其它经济往来，上诉人对其诉讼请求均未提供相应证据证明，应承担举证不能的责任。梁琦向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告借款本金369270元，并支付原告同期同类银行贷款利息至实际付清之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月24日，原告通过建行向被告的62×××17银行账户两次转账，金额分别为50000元和42000元，2017年5月14日，原告通过建行向被告的同一银行账户转账4000元，2017年6月3日，原告通过建行向被告的同一银行账户转账30000元，2017年6月4日，原告通过建行向被告的同一银行账户转账20000元，2017年7月3日，原告通过建行向被告的同一银行账户2次转账，金额分别为20000元、5000元，2017年7月5日，原告通过建行向被告的同一银行账户转账5000元，原告向被告通过银行转账83次，金额共计176000元。2017年3月2日，被告通过支付宝向原告转账10000元，2017年3月3日，被告通过支付宝向原告转账10000元，上述被告向原告2次支付宝转账，金额共计20000元。2017年3月5日，原告通过支付宝向被告转账20000元，2017年3月6日，原告通过支付宝向被告3次转账，金额分别为10000元、40000元、3270元、2017年3月12日，原告通过支付宝向被告转账50000元，2017年3月13日，原告通过支付宝向被告转账50000元，上述原告向被告6次转账金额共计173270元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告向原告借款，原告履行了支付借款的义务后，双方构成借贷合同法律关系。被告未按约定还款付息，构成违约，依法应承担相应的法律责任。被告辩称没有借条，不是借款，是原告的投资款，但未提交相关的投资或合伙协议，无充足证据证明其主张，不能证明其银行和支付宝账户收到原告的汇款是投资款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”被告的抗辩无证据证明，法院不予采纳。原告请求被告归还借款本金369270元，根据原、被告双方的银行和支付宝转账记录核算，原告向被告汇款金额总计349270元，被告向原告汇款金额总计2万元，相互抵扣后，被4告尚欠原告329270元，法院对该请求在329270元的范围内予以支持。原告请求被告按银行同期贷款利率支付借款利息，因双方未书面约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”法院对被告逾期还款期间的利息请求支持，从立案之日起予以计算。被告杨秀琼经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告杨秀琼于本判决生效之日起三日内支付原告梁琦借款本金329270元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月7日计算至债务清偿之日止）；二、驳回原告梁琦的其他诉讼请求。案件受理费3420元、财产保全费2366元，由被告杨秀琼负担。二审过程中，上诉人提交新证据：1.一审案件调取的委托书，（杨秀琼委托张宏炳代理的委托书）。证明目的：一审中杨秀琼有正当理由，无法出庭。2.一审的庭审直播（来源于中国庭审公开网），证明目的：一审中杨秀琼的委托代理人有出庭，但是未被允许出庭代为其举证质证、答辩应诉，剥夺了作为代理人的权利。针对上诉人提交的新证据，被上诉人发表质证意见：对于其证据的三性不认可，张宏炳并没有向法院提供其是公司法人的证明信息，也未提供杨秀琼和公司的关系，包括劳动合同、工资凭证、社保凭证都没有提供，故张宏炳没有代理权限。因上诉人提交的证据与本案实体上的案件事实无关，本院不予认定新的事实。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：本案二审争议焦点为：1.一审程序是否存在违法情形；2.本案是否存在漏列必须参加诉讼的当事人廖和平。3.本案双方当事人之间是否成立民间借贷法律关系以及被上诉人的诉请是否应当支持。关于焦点一，关于张宏炳是否有权代理杨秀琼以及一审制度判决是否程序违法的问题，因杨秀琼并未在一审中提供证据证实张宏炳属于法律规定可以从事民事诉讼代理的的律师、基层法律服务工作者，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民或当事人的近亲属，其无权代理他人参加民事诉讼，一审法院不允许其代理杨秀琼参加民事诉讼，符合法律规定。至于杨秀琼本人，在经法院合法传唤后，其提出照顾老人、小孩并非本人不参加诉讼的正常理由，其委托的人因不具有法律规定的代理资格而不被允许参加诉讼，应由其自负法律后果，故一审中不存在违法缺席审理的程序违法情形。关于焦点二，廖和平既非本案的收款人，上诉人也未证实廖和平就本案中的金额与被上诉人签订任何书面或口头合同，故不是本案合同纠纷的合同主体或利害关系人，不属于必须参加本案诉讼的当事人，故一审不存在遗漏必须参加诉讼的当事人情形。关于焦点三，被上诉人仅凭银行转账流水向被上诉人主张资金借贷债权，上诉人一审中经一审法院合法传唤又无正当理由拒不参加诉讼，应视为其放弃质证、辩论等权利，实体上，杨秀琼虽辩称其收到被上诉人多次转账的数十万元款项不是借款，其中20万元系梁琦以其妻子的名义在汇生林业集团购买20万元股权，其余钱系合伙做生生意，但上诉人在一二审中均未提交任何证据证实梁琦购买何公司的股权及经营其他合伙生意的证据，也未说明梁琦购买股权为何要向上诉人支付款项，且其在上诉期间提交的上诉状与二审中提交的变更后的上诉状以及其在一审书面答辩状对以上款项的性质与用途亦前后矛盾(称部分款项是替廖林生过账)，故上诉人并不能合理说明其收取被上诉人数十万元款项的理由也并提供证据予以证实，上诉人应当为此承担证明不能的不利法律后果，一审判决据此认定被上诉人主张的民间借贷债权并作出一审判决，并无不当，本院予以维持。但因2019年8月20日后，中国人民银行不再实行贷款基准利率，而是以LPR为基准利率，故对被上诉人诉请的利息，2019年8月19日以前按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付至全部本金支付完毕之日止。综上所述，杨秀琼的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。但因原判对利息的法律适用不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13166号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13166号民事判决第一项为：杨秀琼于本判决生效之日起三日内支付梁琦借款本金329270元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月7日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算至债务清偿之日止）；三、驳回梁琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延5履行期间的债务利息。一审案件受理费3420元、财产保全费2366元，由杨秀琼负担。二审案件受理费6840元，由杨秀琼负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇二〇年八月三十一日书记员 冯采维