江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1086号上诉人（原审被告）：江苏越润建设有限公司（原泰兴市十里甸建筑安装有限责任公司），统一社会信用代码91321283704004333G，住所地泰兴市姚王镇戴王公路西侧。法定代表人：王建共，该公司董事长。委托诉讼代理人：茅经伟，江苏卓为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖兴荣，男，1971年8月20日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审原告）：马振东，男，1961年4月23日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审原告）：戴选民，男，1964年5月23日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审原告）：姚晓，男，1963年5月24日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审原告）：叶良，男，1969年8月16日生，汉族，住泰兴市。五被上诉人共同委托诉讼代理人：叶碧波，泰兴市延令法律服务所法律工作者。上诉人江苏越润建设有限公司（以下简称越润公司）因与被上诉人肖兴荣、马振东、戴选民、姚晓、叶良财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院于2019年9月20日作出（2018）苏1283民初5098号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年6月17日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人越润公司委托诉讼代理人茅经伟，被上诉人马振东及共同委托诉讼代理人叶碧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人越润公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、肖兴荣等五人的原告主体不适格。肖兴荣等五人系万桥公寓的极少数业主，非案涉财产的唯一权利人，案涉财产的权利人系该小区全体业主，提起损害赔偿的主体只能是全体业主或者万桥公寓业主委员会，一审法院以万桥公寓业主委员会出具的情况说明，认定“肖兴荣等五人代表小区业主要求越润公司赔偿重建损失并无不当”是错误的。肖兴荣等人仅能作为诉讼代表人，而不能作为原告身份。二、一审程序错误。本案原诉讼请求为要求上诉人恢复原状，后变更为要求上诉人赔偿损失。根据民事证据规定第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，而被上诉人在本案举证期限届满及法庭辩论终结后才提出变更诉讼请求，不符合程序规定。三、一审法院依据被上诉人的申请对重建小区北大门及附属设施的金额进行鉴定是错误的，上诉人认为应当仅对案涉标的物的现有价值进行鉴定，不应当对重建金额进行鉴定。四、鉴定报告中的第二项“不锈钢电动伸缩门”没有扣除该伸缩门的购置金额，该伸缩门原样保留在现场，如需要重建，仅需要对原有伸缩门安装调试，无需购置新的伸缩门，故仅需鉴定安装调试费用。五、鉴定报告中的第三项“铜字”第四项“钢结构拱形桥架”因原物已灭失，鉴定时所要依据的材质、规格型号、尺寸如何确定，不能仅凭被上诉人的一面之词，在没有依据的情况下，不应对上述两项作出鉴定报告。被上诉人肖兴荣等五人辩称：1、其是万桥公寓的业主，同时也是万桥公寓业主委员会的全体成员，其原告主体资格适格。且其在本案所涉的一切权利归全体业主所有，也归业主委员会所有，这点由万桥公寓业主委员会出具的情况说明为证。2、一审程序正确，一审法院在法庭辩论后由于需要查明的事实，恢复庭审调查，双方补充证据，重新给举证期限，在此期限一审原告变更诉讼请求，上诉人当时也没有任何异议，因此一审程序合法。3、上诉人故意将小区的大门拆毁，其依法对相关主要部分申请重置价的评估并非鉴定，是合情合理合法的。小区的大门以及门楼是每个小区建成时就应当存在的部分，这是基本常识，上诉人称其系违章建筑没有任何事实依据。从一审法院向规划测绘院有关领导的调查笔录可以看出，该小区的大门以及门楼是有规划和设计的，而且规划设计人员对小区当时的大致的规划，比如说北边是门楼，中间是伸缩门，南边是一间门卫房屋，在法院调查时也做了比较清晰的说明，这个证明本案所涉的被上诉人非法拆毁建筑物以及构筑物并非上诉人所称的违章建筑。该建筑物以及构筑物无法领取相关的权属证书，而只能由相应的图纸进行标注，被上诉人为此申请调取了相关的材料，但被告知因为体制合并，年代久远而无法查找，但这不是上诉人所说的违章建筑的理由。因此，被上诉人请求法院对相关部分的重置价进行评估，法院依照评估价进行判决是合法的正确的。4、评估报告中第二项，上诉人称没有扣除不锈钢电动伸缩门的购置金额，我们认为该电动伸缩门因为上诉人的非法拆除，已经损坏，无法再按照原来的样式安装。因为它是一个后置程序，这个电动伸缩门已经无法使用，剩下一堆废钢，因此评估报告中对该电动伸缩门进行重置价评估是合法有据的。5、评估报告中的铜字以及钢结构烤漆架，正如上诉人所称原物已经因上诉人的不法行为灭失，评估部门只能按照图片的大小进行评估，而非鉴定。评估人员到现场也进行了勘察，因此我们认为该评估报告是合法有效的，其评估结果理应作为定案依据。综上，我们认为上诉人一方在野蛮拆除小区公共设施以后，先是采用推诿拒不承认的方式，现在又想借手神圣的法律来拖延其承担责任的时间，不应得到法庭的支持。整个小区从2017年至今处于无门楼状态，整个小区对外敞开，本次疫情期间小区敞开管理更加给疫情防控带来相当大的困难，因此一审法院在充分听取双方意见的情况下，依法对上诉人的非法行为不予支持并判令其赔偿相应损失的判决是完全正确的。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。肖兴荣等五人向一审法院起诉请求：请求依法判令越润公司立即将其拆毁的万桥公寓小区北大门恢复原状并承担本案全部诉讼费用。后诉讼中变更为：判令越润公司赔偿损失计45000元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：肖兴荣等五人均系泰兴市济川街道万桥公寓的业主。2005年5月，黄某领取了泰兴镇名人山庄的房屋产权证，该名人山庄即万桥公寓北门北侧房屋。2015年3月20日，出租方黄某（简称甲方）与承租方泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司（简称乙方）签订了房屋租赁合同。租赁地点：泰兴市万桥路名人山庄的五层楼，面积为584.99平方米。租赁期限及其约定租用期间：自2015年4月9日起至2022年4月8日。合同第四条约定甲方同意乙方因经营和办公需要进行装修，租赁期间满后，乙方如不再承租，其装修费用甲方不予补偿乙方。2017年9月18日，泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司向“万桥公寓全体业主”发出的书面函，载明：尊敬的万桥公寓全体业主：我公司入驻万桥公寓办公已十余年，期间与万桥公寓全体业主和睦相处，气氛极为融洽。今年5月起，我公司对办公楼进行修缮也得到了全体业主的理解和支持，一并表示感谢。修缮过程中，我公司认为对万桥公寓大门前及小区内进行适当改造极为必要，现对总体方案落实如下：一、门头改造：对原有拱形门进行铝塑板包边装潢，上面设置“万桥公寓”四个大字。二、小区进口处改造：将原有的门前小平房及矮墙拆除，向西平移至南面建筑物空调外机处。重新设置砖混结构岗亭及感应式导杆，另设自行车、电瓶车、摩托车及行人的通道。形成后既方便出行，又确保安全。……我公司郑重表态：一、大门外延及踏步改造多出的公用面积非我公司私有，实为全体业主共享产权。二、各项措施绝对落实，不存在少项漏项。三、在全体业主的配合下，完成改造工作。……尊敬的业主，我公司与你们既是邻居更是朋友，大家遇事充分协商、沟通，确保精诚团结，共同搞好小区建设。2017年11月16日泰兴市济川街道办事处东联社区居民委员会出具的证明一份，载明：2017年9月21日上午，我社区在接到万桥公寓业主反映，泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司未经业主和有关部门同意，擅自对小区北大门门楼进行拆毁的报告后，迅速派员前往现场进行勘察。经查，泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司组织人员对本辖区万桥公寓北大门电动门及门楼进行拆毁，北门楼长3米，宽0.8米，高1.7米。为此，我社区要求该公司立即停工，并通知公司负责人前往本社区协调处理，但至今未见效果。泰兴市济川物业管理公司于2018年7月25日出具的情况说明一份，载明：我公司在2004年万桥小区建成起至2015年期间一直在该小区负责物业管理服务工作，在我公司进驻该小区前，该小区北主出入口的北侧位置即存在一堵长3米、宽0.8米、高1.7米的装饰门楼，门楼朝西的一面装有“万桥公寓”字样的铜牌，中间是不锈钢电动伸缩门，南侧是一间小门房。……另查明，泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司于2017年12月8日更名为江苏越润建设有限公司。审理中，越润公司提供2018年9月18日黄某的声明一份，载明：本人系万桥公寓北门北侧房屋的业主，原该小区开发商未经规划批准，擅自依靠该栋房屋的南山墙修建门楼和电动门，而该电动门长期处于停止使用状态，无人管理，造成房屋门口脏乱差，车辆乱停乱放，不利于美观和人员通行，损害了本人作为该栋房屋产权人的合法权益。故本人于2017年9月份雇佣施工人员对该门楼和电动门进行拆除，拆除行为与房屋承租人江苏越润建设有限公司无关。本案在审理过程中，肖兴荣等五人申请对重建小区北大门及附属设施（主要为砖砌门楼、铜字、不锈钢电动伸缩门、钢结构拱形桥架）重新购建价值进行司法评估。一审法院委托泰州安信房地产评估咨询有限公司对上述事项进行评估。2019年8月26日，该鉴定机构作出司法评估：砖砌门楼重建价格8810元，铜字重建价格1600元、不锈钢电动伸缩门重建价格10240元、钢结构拱形桥架重建价格10388元，合计31038元。越润公司对该评估价格提出书面质疑，评估机构对其提出的质疑书面进行了答复。泰州安信房地产评估咨询有限公司收取评估费3000元。2019年9月1日，泰兴市万桥公寓业主委员会向一审法院提交“情况说明”一份，载明：贵院受理的肖兴荣等五人与越润公司赔偿损失纠纷一案，肖兴荣等五人实际系为了小区全体业主的合法权益而进行的诉讼，肖兴荣等五人也承诺所得赔偿款会在收到后立即缴到业主委员会的账户。故本案赔偿款实际为业主委员会所有。一审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。越润公司（原泰兴市十里甸建筑安装有限责任公司）租赁万桥公寓北侧黄某的房屋用于办公。2017年5月，越润公司在对其使用的该万桥公寓北侧的房屋进行修缮时，认为有必要对万桥公寓大门前及小区内进行适当的改造，曾试图与小区业主商量改造的具体方案，未能达成一致意见。2017年9月，越润公司在未得到小区业主同意的情况下擅自将万桥公寓小区北大门原有的小区电动门及北侧门楼拆毁，双方发生纠纷。越润公司的行为侵犯了万桥公寓小区业主的权利，肖兴荣等五人代表小区业主诉来法院要求越润公司恢复原状。在多次协调未果的情况下，肖兴荣等五人代表小区业主要求越润公司赔偿重建损失，并无不当。关于肖兴荣等五人主张的损失数额45000元，其申请对重建小区北大门及附属设施重新购建价值进行司法评估。经评估，重建价格为31038元，越润公司提出质疑，评估机构作了答复，越润公司应当按照评估价格予以赔偿，并承担评估费用。越润公司的辩称未能提供充分的事实依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第八十四条、第九十二条规定，判决：一、越润公司于判决生效之日起十五日内赔偿肖兴荣等五人各项损失合计31038元；二、驳回肖兴荣等五人其他诉讼请求。案件受理费925元，鉴定费3000元，合计3925元，由越润公司负担（此款肖兴荣等五人已垫付，越润公司在履行上述赔偿义务时一并加付给肖兴荣等五人）。二审中，上诉人越润公司提交证据：1、泰兴市综合行政执法局下发的限期拆除决定书及泰兴市人民政府作出的行政复议决定书，证明被上诉人曾经向泰兴市综合行政执法局举报，提到案涉原来的门楼下的斜坡，上诉人拆除门楼后改造为台阶，被上诉人要求泰兴市综合行政执法局将其拆除，上诉人不服提出行政复议，复议结果是撤销了泰兴市综合行政执法局的限期拆除决定书，维护了上诉人在拆除门楼后对门楼下斜坡改造为台阶的行为。我方认为门楼重置已经没有必要了，但是被上诉人要求恢复，我们可以在现在建设的台阶上恢复门楼。2、照片一组，证明原伸缩门还在原来的位置，上诉人并没有破坏，只是拆除了原来的门楼，所以鉴定的时候把伸缩门重置不符合客观事实，这个伸缩门仍然是可用的。被上诉人质证认为，限期拆除决定书以及泰兴市政府的行政复议决定书，真实性没有异议，纵观该两份材料，我们可以看出这个上面所记载的门外的踏步是属于违章建筑，这点在两个决定书中有明确记载，而且撤销限期拆除决定书的原因是因为适用法律不当，据被上诉人所知，该台阶目前相关部门正在重新作出相关拆除决定。上诉人称愿意恢复原状，后来又称因为台阶而无法恢复原状，因此我们认为上诉人愿意恢复原状的观点仅仅是为了继续拖延时间，而并非真正意义的想恢复原状。因为恢复原状必须要将上诉人违法建设的台阶拆除，这是恢复原状的前提。对于上诉人提供的照片复印件，我们不知道不清楚该照片是何时拍摄的，而被上诉人向法庭陈述该不锈钢伸缩门目前已经又不在小区门口，而且已经无法使用，我们有理由怀疑上诉人的这组照片是摆拍的。被上诉人提交证据：1、关于授权变更诉讼请求事项的情况说明4页，该说明是由万桥公寓小区总共46户业主签名同意由肖兴荣等五人起诉本案向越润公司主张共有权利。小区总户数为68户，按照目前签名的人数已经超过小区总户数的三分之二。2、万桥公寓小区的规划批复，建筑面积是13100㎡，而签名的业主名下房屋建筑面积总计约10775㎡，已超过总建筑面积的三分之二。以上两份证据证明肖兴荣等五人经过本小区业主同意起诉本案，具备本案诉讼主体资格。3、小区业主委员会的银行开户许可证。4、万桥公寓业主委员会换届的批复及换届登记表。上诉人越润公司质证认为，对上述证据的真实性无法确认，被上诉人还需提交全体业主的身份证明及不动产产权证明；而根据被上诉人提交的2018年7月9日万桥公寓业主委员会换届登记表显示的业主人数为255人，出具情况说明的业主占全体业主的18%，不能代表全体业主；即使出具情况说明的业主能够代表全体业主，被上诉人也不能依据全体业主的授权取得原告主体资格。被上诉人原诉讼请求为恢复原状，被上诉人作为万桥公寓业主可以作为原告身份，但诉讼过程中变更诉讼请求为要求上诉人赔偿损失，损失赔偿权利人为全体业主，根据相关法律规定，提起损害赔偿的原告主体只能为全体业主或业主委员会。关于小区的规划批复的真实性没有异议。对开户许可证无异议。对业主委员会换届批复的真实性没有异议，本案一审在2018年6月5日立案，万桥公寓已成立业主委员会，现在的业主委员会是2018年7月9日换届设立，在有业主委员会的情况下，应由业主委员会提起本案诉讼。本院认证认为，上诉人越润公司提供的证据1与被上诉人一审最终的诉讼请求不相符，且二审中被上诉人也不同意再由上诉人恢复原状；证据2则并不足以证明其主张，故本院均不予采纳。对被上诉人二审中提交的上述证据，上诉人越润公司虽对业主签名的情况说明有异议，但未提供足以反驳的证据，故本院予以采纳。二审查明：泰兴市万桥公寓业主委员会银行账号：××××××，开户银行：江苏泰兴农村商业银行股份有限公司。被上诉人肖兴荣等五人二审中明确表示同意将案涉赔偿款打入业主委员会的上述银行账户中。2018年7月9日，肖兴荣、马振东、叶良、姚晓及戴选民等五人作为泰兴市万桥公寓新一届业主委员会成员经相关职能部门备案。二审查明的其他案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人肖兴荣等五人是否具备本案的诉讼主体资格；二、如具备，其主张由越润公司赔偿的损失如何认定。现阐述如下：一、关于肖兴荣等五人是否具有本案的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”建筑物共有部分的相关权利属于全体业主的共同权益,受到侵害依法应由小区全体业主或业主大会委托的业主委员会或其他可以代表全体业主利益的单位及组织主张。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定:“下列事项由业主共同决定……(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。……决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分,以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项,应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项。’”本案中，肖兴荣等五人主张越润公司拆毁其所在小区门楼及相关设施的行为侵犯了包括其在内的小区业主的共有权益。肖兴荣等五人作为小区业主享有的建筑物区分所有权,主张共有权受到侵害提起侵权之诉,而由于该事项属于业主应当共同决定的重大事项,依照上述规定应由法定人数的业主(面积过半、人数过半)决定同意才能实施。虽然肖兴荣等五人仅是小区部分业主，但一方面，因本案侵权事实发生及其提起本案诉讼时小区业主委会员正处于换届过程中难以正常运行，且经过换届肖兴荣等五人成为了该小区业主委员会成员，并承诺将案涉赔偿款打入业主委员会银行账户；另一方面，一审中肖兴荣等五人提供了业主委会员出具的有关本案诉讼利益归业主委员会的情况说明，且二审中提供了业主授权起诉的相关材料,结合当事人陈述,可以证明其起诉要求越润公司赔偿损失已经经过双过半的业主同意,为避免当事人讼累,肖兴荣等五人提起本案诉讼应该视为符合全体业主的利益及能够代表全体业主的真实意思表示,故肖兴荣等五人具备本案诉讼主体资格。二、关于损失的认定问题。被上诉人一审中申请对重建被损毁的小区北大门及附属设施进行司法评估，一审法院根据申请委托了鉴定机构进行了评估，经评估的重建价格为31038元。上诉人越润公司虽对该评估结果提出异议，但并未提供充分证据证明其异议成立，且一审中评估机构对其异议作了答复，故本院不予采纳。一审法院采信该评估结果认定被上诉人主张的损失为31038元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人越润公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人越润公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二〇年八月十七日书记员  季 萍