河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1745号上诉人（原审被告）：商丘绿城置业有限公司，住所地商丘市梁园区。法定代表人：郑彬，董事长。委托诉讼代理人：王青杰，河南宇言律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈赞友，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南欢乐购网络科技有限公司，住所地商丘市梁园区。法定代表人：温鹏宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王林、韩红凯（实习），河南向东律师事务所律师。上诉人商丘绿城置业有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人河南欢乐购网络科技有限公司（以下简称欢乐购公司）租赁合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王青杰、陈赞友，被上诉人的委托代理人王林、韩红凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿城公司上诉请求：一、依法撤销河南省商丘市梁园区人民院（2019）豫1402民初5007号民事判决第一项内容,改判上诉人不承担赔偿责任,或依法发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清,证据不足，适用法律错误,应当依法改判或发回重审。一、商诚价评字（2018）456号价格评估报告书不能作为本案计算损失的依据。首先,被上诉人损失系商丘市动岚健身服务部（以下简称动岚健身）的配套设施漏水导致,根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十七条之规定，本案应当由动岚健身承担侵权责任,而侵权人没有参与本案的鉴定程序,程序严重违法。其次,该鉴定报告鉴定的内容为租金、产品淋损、停业损失等,而纵观被上诉人提供的证据材料,没有一份正规发票，几乎全部是他人单方提供的各种证明，这些证明的真实性、合法性均不存在，且上诉人在对这些证据质证时已经提出异议，该鉴定报告恰恰是依据被上诉人提供的这些证明作出,鉴定结论明显依据不足。最后,《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”上诉人依法向一审法院递交了《鉴定人出庭接受质询申请书》，申请该院通知商丘市诚信价格评估有限公司鉴定人陈某、袁某出庭接受当事人质询,而两位鉴定人并未出庭作证。因此,该鉴定不能作为本案的定案依据，一审法院依据该鉴定确定被上诉人损失数额明显违法。二、上诉人非本案侵权人,不应当承担侵权责任。《侵权责任法》第二十八条:“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第三十七条:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的，应当承担侵权责任。三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”具体到本案,被上诉人遭受损害的原因系因“楼上健身房浴室位置漏水导致”(被上诉人诉状中明确载明),而健身房所有人系动岚健身,该侵权人亦符合民法规定的民事主体,能够依法承担民事责任,依据上述规定,本案侵权人系动岚健身,而非上诉人。三、本案程序违法,必须参加本案审理的当事人未参加。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”第一百三十二条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院司法解释》第七十三条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”具体到本案,上诉人与被上诉人均认可漏水原因系动岚健身漏水导致,本案处理结果必然会对其产生法律上的利害关系,在被上诉人不主动追加的情况下,一审法院应当依职权追加动岚健身参加本案诉讼。上诉人为能够有效查明案件事实、分清责任,依法向一审法院先后递交了《追加被告申请书》和《追加第三人申请书》，但被该院裁定驳回,于法于理无据。欢乐购公司辩称，第一、鉴定报告，鉴定程序合法，内容客观真实，应当作为判决依据，其理由三点，1、上诉人主张漏水系案外人动岚健身的配套设施所致，并没有向法庭提交任何证据证明，反而在诉讼前由被上诉人和上诉人一起找过动岚健身，并查看了动岚健身的配套设施，均是完好无损，无明显漏水现象，动岚健身也不认可其水系统漏水，又鉴于该商场是负二层，漏水原因有多种原因造成，所以并不能确定动岚健身为侵权人。2、鉴定报告是依据勘验现场和证据材料相结合作出的客观公正评估，在鉴定期内上诉人并没向法庭提交任何异议申请。针对现场勘验及检材质证中，上诉人也未提出任何异议，该鉴定报告程序合法，内容客观真实。3、上诉人虽向法院提交了鉴定人出庭接受质询申请书，但在庭审中法官向上诉人释明了庭后向法院提交缴纳出庭费用。上诉人并没有向法庭交纳租赁费用，视为是对申请书的权利放弃。第二、无任何证据证明案外人系侵权人，被上诉人在其起诉状中陈述是动岚健身浴室位置漏水，并不是认可动岚健身是侵权人，更何况上诉人与被上诉人在漏水事件发生后及时签订了备忘录，备忘录中也明确记载是因我甲方物业漏水给乙方经营带来影响，而且对于甲方提出的补偿37万并没有认可，并约定是对于被上诉人提出的补偿金额进行评估，而且在诉讼过程中间，双方又签订了合同解除协议。该协议中又一次明确约定了甲方物业漏水对于乙方造成的损失，由甲乙双方诉讼解决，又是可以看出甲乙双方在诉讼过程中间两份约定，一份备忘录，一份解除合同协议，均未有注明是由动岚健身为侵权人，是动岚健身的设备造成的漏水，恰恰证明了是上诉人物业漏水所致。第三、一审法院未准许追加案外人动岚健身为被告或第三人，有事实和法律依据。上诉人申请动岚健身为第三人或被告时间是2018年11月1日，2019年1月23日，鉴定报告出具的时间是2018年10月19日，该鉴定报告的检材质证、现场勘验，一起均进行完毕。更何况上诉人与被上诉人在2018年10月15日已经签订了解除合同协议。该协议中明确约定，被上诉人在2018年9月1日至2018年10月15日清理撤场完毕。有新的租户已进场装修，上诉人在提交重新鉴定申请书时，向法庭提交的时间是2018年11月5日。就是说双方签订解除协议，并撤场进行装修。一个月以后，上诉人才提出重新鉴定申请。该涉案物业漏水原因已经不复存在，是无法鉴定的，所以也是一审法院不同意鉴定的一个主要原因。最后被上诉人是依据双方的租赁合同向法庭主张的合同纠纷，上诉人并没有任何证据证明侵权人系案外人动岚健身，如果同意案外人动岚健身参加诉讼，反而进行剥夺了动岚健身参加评估质证等权利，更何况动岚健身并不是民事诉讼法规定的必须共同参加的当事人。上诉人认为或有证据证明动岚健身作为侵权人可以另行向动岚健身主张权利。请二审驳回上诉，维持原判。欢乐购公司向一审法院起诉请求：依法判令被告承担原告各项损失共计110万元（后变更为871370元）；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月22日，原、被告签订《白云国际商业广场管理协议书》，被告为甲方，原告为乙方，第1条第1项约定“甲方将座落在河南省××与××路交叉口白云国际商业广场负二区1754平方米（含公共面积）的铺位，并免费提供附属设备设施和附属场地，供给乙方经营本协议确定的经营项目。甲方有义务为乙方提供上述权证复印件作为本合同附件1”；第2条第1项约定“合同期为2016年12月1日至2021年11月30日，乙方需要在使用期满后续租的，应提前至少3个月向甲方书面提出续租要求，在同等条件下乙方有优先续租权”，第9条第6项约定：“乙方在装修和合同履行期间，乙方须与甲方签订《消防安全责任书》，乙方及乙方受雇人员对其在租赁场地内的消防及安全负有完全责任，否则，乙方承担一切民事、刑事责任。如果非因乙方原因引起的事故，甲方对乙方的损失具有完全赔偿责任”。第10条第1项约定：“甲方承诺对该房屋及甲方所有的附属设施的损坏或故障进行维修。紧急情况下，乙方应采取合理措施防止损失扩大，并立即向甲方报修”第16条第1项：“甲方应保证该租赁物无权利瑕疵，应当保证交付乙方租赁物符合约定的用途。……”，2018年3月31日，原、被告因租赁物漏水，签订了《白云国际商业广场与欢乐购电器备忘录》，被告为甲方，原告为乙方，内容为：“甲乙双方就甲方物业漏水给乙方造成影响的相关事宜进行了友好协商并作如下备忘录：一、漏水区域与经营面积：2017年7月乙方租赁经营的部分区域发生漏水(原因尚待鉴定)，受影响的经营面积为454平米，双方同意此区域暂停经营，乙方继续在未受漏水影响的区域经营(相关区域详见附图)。二、租费:1、自2017年7月1日至2018年3月1日，乙方尚欠缴甲方租费合计333336元，其中2017年12月31日前欠缴的租费为250002元。2、甲方同意乙方2017年12月31日前的欠缴的租费暂缓收取(待漏水补偿完成后确定);乙方未受漏水影响的经营区域(按附图约定)自2018年1月1日起正常计收租费(租费标准按原合同执行，每月租费为30882元)，乙方应在本备忘录签订后即日补齐正常经营区域的租费(92646元)。三、漏水损失：1、乙方向甲方提出的漏水补偿额为37万元。2、甲方将进行漏水原因查找及责任鉴定，并对乙方提出的补偿金额进行评估。在漏水原因鉴定完成及责任划分明确后，双方及相关责任方进行补偿协商，以双方最终认可的金额给予乙方补偿，补偿形式为租费冲抵。3、给予乙方从2018年4月1日起不超过一个月的免租装修期。4、甲方截止目前对于乙方没有结算的甲方发行的购物卡无条件给予乙方正常结算付款”。2018年10月15日，原、被告签订《合同解除协议》，被告为甲方，原告为乙方，内容为：“鉴于甲、乙双方于2016年11月22日共同签订了《白云国际商业广场管理协议书》(以下筒称:管理协议书)，甲方将坐落在河南省××与××路交叉口白云国际商业广场负二区1754平方米的铺位提供给乙方做家电经营项目使用，上述管理协议书约定的合同期限为2016年12月01日起至2021年11月30日止。现甲、乙双方经过平等协商，一致同意解除《管理协议书》并订立以下条款。一、自本协议生效之日起，原签订的《管理协议书》解除。二、甲方向乙方免费提供场地自2018年9月1日-2018年10月15日截止清理撤场完毕。三、乙方2018年7月、8月所欠租金需正常缴纳。四、自2018年9月1日-2018年10月15日期间乙方不再承担房租，水电等费用乙方目行承担。在此期间甲方若将乙方所用场地出租，乙方接到通知后5日内按照甲方要求撤场完毕，不得影响新进商户装修。五、甲方在2018年10月31日之前退还乙方向甲方缴纳的合同保证金30000元。六、甲方在10月31日前对前期乙方收取的甲方发行的购物卡给予乙方清算结款。七、甲、乙双方在《管理协议书》有效执行期间，甲方物业漏水对于乙方造成的损失，由甲乙双方诉讼解决。八、本协议一式两份，双方各执一份，由双方签字盖章后生效”。本案审理过程中，经本院司法技术部门委托，商丘市诚信价格评估有限公司对欢乐购公司租赁绿城公司期间由于租赁物漏水致使经营无法正常进行，导致部分装修损毁、商品淋损、租金、停业等造成的经济损失，作出商诚价评（2018）456号《价格评估报告书》，结论1121370元。原告欢乐购公司预交鉴定费10000元，并对该鉴定结论无异议，将诉讼请求变更为871370元（冲抵欠交租金25万元后）；绿城公司对该鉴定有异议，认为动岚健身没有参加，鉴定程序严重违法；欢乐购公司没有提供正规发票，鉴定结论明显依据不足；要求重新鉴定。欢乐购公司不同意重新鉴定，认为鉴定程序合法，本案是依据租赁合同提起诉讼，动岚健身不是当事人无须参加；虽然没有相关发票，但提交材料均客观真实，商丘市诚信价格评估有限公司是依据该部分材料与现场实际勘验进行评估。经本院联系，商丘市诚信价格评估有限公司对被告的异议进行了回复。此后经多次组织调解未果。一审法院认为，原、被告签订的《白云国际商业广场管理协议书》、《白云国际商业广场与欢乐购电器备忘录》、《合同解除协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。据此确认原、被告之间的房屋租赁法律关系成立、解除并生效。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人应在租赁期间保障租赁物符合约定的用途；出现问题，出租人应当履行租赁物的维修义务。本案中，被告绿城公司作为出租人，未能保障租赁物符合约定的用途，涉案房屋漏水导致454平方米无法正常使用，原、被告双方同意此区域暂停营业。在原告告知被告房屋漏水后，被告也未尽到修缮义务，最终导致双方因漏水问题书面解除合同。被告书面同意物业漏水对于原告造成的损失进行评估和诉讼解决，本院司法技术室组织评估鉴定，程序合法、内容客观，予以确认。原告请求被告对原告的损失承担相应赔偿责任的诉讼请求，予以支持。关于被告提出追加案外人动岚健身为被告或第三人的申请，因原告是基于租赁合同关系与被告提供的租赁物漏水给原告造成的损失而主张权利，无证据证明动岚健身认可漏水原因是其造成的，被告也未举证证实动岚健身在使用涉案房屋时有不当或故意损坏行为，且根据民事诉讼当事人意思自治原则，原告不同意追加动岚健身如会给自己利益造成损失，也是由原告承担相关责任。所以，本院对被告要求追加动岚健身为被告或第三人的申请不予支持（已另行制作裁定）。因被告绿城公司的重新鉴定申请不符合法定情形，故不予以支持。关于原告欢乐购公司变更后诉讼请求871370元，是评估值1121370.00元，减去原告欢乐购公司2017年12月31日前欠被告绿城公司租金25万元（即相冲抵）。为减少诉累，故对该诉讼请求，予以支持。原告要求被告支付因诉讼产生的一切费用，因未提交相关证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十条、第二百二十一条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告商丘市绿城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南欢乐购网络科技有限公司因租赁房屋漏水所做成的各项损失共计871370元；二、驳回原告河南欢乐购网络科技有限公司其它诉讼请求。案件受理费12513元，鉴定费10000元，由被告商丘市绿城置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交一组证据，一共是九份企业信用信息公示报告，证明目的是被上诉人在一审中向评估机构提交的九家公司中证明其损失的材料，其中有六家公司经营范围不包含装修、家具、办公用品、制作、销售，并且根据《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得相关资质，而九家公司均没有相关资质。因此鉴定结论依据不合法。同时还需要说本案涉案滴水漏水的部分，不是哗哗大流的，而是负一层和负二层之间的地板慢慢的渗水，该渗水所造成的损失在过去庭审中也向法庭双方提交了相关的照片。被上诉人质证认为，上诉人完全混淆了事实，在鉴定报告第三页中罗列了12家展厅的装修费用，该费用时被上诉人招商中招聘了9家电器销售公司，该电器销售公司自行设计不同风格对各部暂定进行装修。被上诉人在鉴定过程中向12家这些销售公司进行索要损失相关材料。该12家销售公司分别向被上诉人提交了在装修展厅中花费的相关费用，该费用又结合了现场实际装修、勘验和测量。更何况从漏水事件发生后，上诉人与被上诉人签订了备忘录中已经明确漏水造成影响的经营面积是454平米，这里面包含了12家展厅是合情合理，而且与事实是一致的。该12家公司发生漏水，停止营业后有8家公司表示不再继续经营，与被上诉人解除合同，4家公司表示继续经营，所以产生了4家公司二次装修的费用。商品损失全部是展品，在漏水事件发生后，该展品全部经过了淋损，淋损后并不能按照新产品价格进行销售，只有按照打折价格销售，这里的亏损指的就是进货单价减去处理折扣价，造成了亏损，而不是以营业价格来计算的，该部分费用是被上诉人的直接损失。关于一审价格评估报告问题，上诉人申请鉴定人出庭，鉴定人于2020年7月16日出庭接受质询。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于《价格评估报告书》,鉴定人出庭接受质询，根据质询情况，本院认为存在鉴定人评估时未见到有关商品的情况，存在鉴定人根据原审法院合议庭所转交被上诉人主张的损失清单认定损失的情况。本案所涉房屋漏水为渗水，并非大水直流式灌入经营场所。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相同。本院认为，案涉房屋发生漏水事故后，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）于2018年3月31日达成《白云国际商业广场与欢乐购电器备忘录》，协议显示被上诉人提出损失补偿额为37万元，约定：“1、乙方向甲方提出的漏水补偿额为37万元。2、甲方将进行漏水原因查找及责任鉴定，并对乙方提出的补偿金额进行评估。在漏水原因鉴定完成及责任划分明确后，双方及相关责任方进行补偿协商，以双方最终认可的金额给予乙方补偿，补偿形式为租费冲抵。”可见上诉人对被上诉人主张37万元赔偿是有异议的，上诉人主张查找原因及责任鉴定，即并非认可其应全部赔偿被上诉人主张的37万元，对被上诉人主张的该37万元还要鉴定具体原因及基于此的责任划分。2018年10月15日双方签订《合同解除协议》，解除的是《白云国际商业广场管理协议书》，上诉人为甲方，约定“甲方物业漏水对于乙方造成的损失，由甲乙双方诉讼解决”，结合两份协议，可见是上诉人认为不应当然地全部赔偿被上诉人提出的37万元赔偿请求才发生的纠纷。本案所涉房屋漏水为渗水，并非大水直流式灌入经营场所，被上诉人对其损失应是明知的，同时也能说明被上诉人对损失的扩大存在过错。被上诉人要求上诉人因房屋漏水造成损失补偿额为37万元，而经评估损失额达1121370元，与被上诉人在《备忘录》中明确的37万元补偿额明显差距较大；关于《价格评估报告书》,根据鉴定人出庭接受质询情况，存在鉴定人评估时未见到有关商品的情况，存在鉴定人根据原审法院合议庭所转交被上诉人主张的损失清单认定损失的情况。现已不存在重新鉴定的现实基础。根据被上诉人与上诉人签订《备忘录》中明确主张的37万元补偿额，结合《价格评估报告书》作出情况及当事人过错，本院酌定上诉人赔偿被上诉人《价格评估报告书》评估意见1121370元的40%，即448548元，扣减当事人所签《备忘录》关于被上诉人所欠2017年12月31日前250002元租金冲抵补偿的约定，448548元-250002元=198546元。被上诉人基于合同关系向上诉人主张权利，上诉人关于追加案外人参加诉讼的主张本院不予支持，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民院（2019）豫1402民初5007号民事判决；二、商丘绿城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南欢乐购网络科技有限公司损失198546元；三、驳回河南欢乐购网络科技有限公司其他诉讼请求。四、驳回商丘绿城置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12513元，鉴定费10000元，二审案件受理费12513元，共计35026元，由商丘绿城置业有限公司负担6322元，由河南欢乐购网络科技有限公司负担28704元。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  王晓辉审判员  宋 健二〇二〇年八月十九日书记员  彭 兰