湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民再6号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南丽泰投资开发有限公司，住所地湖南省绥宁县长铺镇长征路。法定代表人：张宇和，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉金，男。委托诉讼代理人：胡红林，湖南金州律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湖南华恒建筑工程有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇横江社区沿江北路西段。法定代表人：刘田庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋汉林，男。委托诉讼代理人：肖湘武，湖南志涛律师事务所律师。被申请人（一审第三人、反诉被告、二审被上诉人）：肖大学，男，1965年11月20日出生，汉族，湖南华恒建筑工程有限公司停薪留职人员暨个体建筑工程承包商，住湖南省隆回县。被申请人（一审第三人、反诉被告、二审被上诉人）：邱崇正，男，1954年1月14日出生，汉族，住湖南省隆回县。被申请人（一审第三人、反诉被告、二审被上诉人）：王陆捌，男，1968年4月17日出生，汉族，个体建筑工程经营投资人，住湖南省隆回县。以上三被申请人的共同委托诉讼代理人：熊剑波，湖南万和联合律师事务所律师。以上三被申请人的共同委托诉讼代理人：秋长明，绥宁县平民法律服务所法律工作者。再申请人湖南丽泰投资开发有限公司（以下简称丽泰公司）、湖南华恒建筑工程有限公司（以下简称华恒公司）因与被申请人肖大学、邱崇正、王陆捌建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）湘05民终166号民事判决书，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○一九年十二月十二日作出（2019）湘民申4250号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理。再审申请人丽泰公司的委托诉讼代理人周玉金、胡红林，华恒公司的委托诉讼代理人宋汉林、肖湘武，被申请人肖大学、邱崇正、王陆捌及其共同委托诉讼代理人熊剑波、秋长明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽泰公司申请再审称，原审认定事实和适用法律均存在错误。具体理由如下：1、山水名都工程根本没“阁楼”，计算“阁楼”50%建筑面积3113.6平方米错误。1＃栋楼系平顶屋面，设计中就没有阁楼；2＃-10＃楼原利用吊空层设计为阁楼，所以合同中有“其中阁楼按50%计算面积”的表示。但是，后来变更了设计，将1.2米高的阁楼提高1.8米，改为计算全层面积。在竣工备案表中，双方已将原已设计后变更的阁楼计算了整层面积，也就不再有按50%计算阁楼面积的基础。坡屋因高度为0-2.6米，未形成建筑空间，不应计算建筑面积。工程结算单及领条是一份未经我方同意的作废的申报单。2、原一、二审以“无合同依据或结算协议等证据证明此款项由施工方负担”为由，将我方垫付的检测费、税金110.5万元不计算为施工方已领工程款错误。2015年6月21日《山水名都工程结算付款协议书》第八条约定：建设方为施工方垫付的建筑材料检测费、招标费由施工方负责，具体数额按正式收据计算。丽泰公司要求华恒公司承担检测费有合同依据。丽泰公司垫付的税金是为华恒公司施工时采购砂石、水泥等建筑材料的增值税，该税款本应由华恒公司缴纳，但当地税务部门是要求建设方垫付，建设方再从应付工程款中扣除。双方的承包合同第九条第6款亦约定了华恒公司应将钢材、水泥发票提供给丽泰公司入账，但华恒公司实际未提供。丽泰公司代华恒公司缴纳的税款理应从工程款中扣除。3、“阳台栏杆”属合同内工程，原审计入合同外工程错误。合同履行过程中，均由华恒公司自行向第三方定制安装，华恒公司从没有要求对阳台栏杆进行增加工程量签证或增加工程款。华恒公司编制的增加工程项目明细表及2015年8月25日的会议纪要中，均没有阳台栏杆这个增加项目。设计单位在8＃楼设计图纸上备注“阳台栏杆由建设方按规范向专业厂家定制”不能作为阳台栏杆是否属于包干范围的依据。4、原审认定胡纯仁是从事丽泰公司的雇佣工作中发生事故错误。1＃-10＃楼竣工验收后，因工程存在大量质量问题需要维修整改，而华恒公司的施工队伍已撤场，为此，华恒公司和肖大学于2013年5月27日委托赵某全面负责收尾整改工作。胡纯仁是为华恒公司履行保修义务时发生的事故。原审认为胡纯仁是在从事丽泰公司的雇佣活中发生事故错误。5、原一、二审判决材料调差231.79957万元错误。材料是否涨价存疑，如果真涨价无法按合同价完成，承包方却愿意继续按548元／平方包干同样标准的11＃楼，并且双方在2011年12月26日最终对11＃楼是按548元／平方结算的。材料即使涨价，也属商业风险，1＃-10＃楼承包合同约定按平方包干价，同时，约定不受市场价格变化影响。应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，按合同约定的548元／平方进行结算。2015年6月21日签订的《山水名都工程结算付款协议书》、2015年8月25日《会议纪要》、2007年4月8日《华恒公司承诺书》等，双方多次确定按合同约定价结算。施工方提供的证据说材料涨价，即便是真实的，也是发生在约定的工期内，并非原审所说的延长工期内，原审不依最高院司法解释规定，也不顾双方当事人的约定，适用湘建价（2007）305号和（2008）2号湖南省建设厅的指导性文件，干涉当事人意思自治和合同自由，明显错误。6、原一、二审认定丽泰公司要求华恒公司返还多领取的劳保基金和税金660855.14元超过诉讼时效，且不抵消丽泰公司应付工程款，属适用法律错误。一、二审已认定施工方多领劳保基金和税金660855.14元。建设工程结算是一个长期反复过程，在未完成最终结算，双方就应付和已付工程款存在争议中时，不应将其中一笔款项单独计算诉讼时效。按合同法和九民会议纪要第43条关于债务抵消的规定，该款也应抵消丽泰公司的应付工程款。故请求：撤销邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终166号民事判决及绥宁县人民法院（2016）湘0527民初178号民事判决，改判驳回华恒公司、肖大学、邱崇正、王陆捌的诉讼请求并支持丽泰公司的反诉请求。华恒公司申请再审称，原审认定本案属于转包明显错误。1、《建设工程项目内部承包合同》中的“项目承包人”仅肖大学，并无邱崇正、王陆捌。2、肖大学与邱崇正是华恒公司的正式员工。华恒公司与丽泰公司签订《工程承包合同》后，根据企业生产责任制，将部分项目交由肖大学以内部承包方式施工。施工中，华恒公司从未放弃项目管理，施工中的安全检查、质量检查、文明施工监测、单项工程验收、竣工验收等都是由华恒公司组织。华恒公司的行为不符合建设部《关于若干违法违规行为的判定》中有关转包的情形。原审认定属于转包，极大损害了华恒公司的利益。3、在履行工程承包施工中，华恒公司向丽泰公司出具多份授权委托书，也明确载明了肖大学是华恒公司员工，原审将肖大学作为合同相对人强加给华恒公司，明显缺乏证据。4、本案中，承包人华恒公司已经起诉发包人，肖大学作为内部承包人的利益可以得到保护，原审却将肖大学作为有独立请求权的第三人参加诉讼，完全是帮其实现非法利益。5、肖大学的华恒公司内部承包关系，无权突破合同相对性，原审将第三人肖大学与原告华恒公司的身份互换，影响本案审理，适用法律错误。故请求：撤销邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终166号民事判决及绥宁县人民法院（2016）湘0527民初178号民事判决，改判驳回丽泰公司、肖大学、邱崇正、王陆捌的诉讼请求，并支持华恒公司的诉讼请求。肖大学、邱崇正、王陆捌辩称，《湖南丽泰投资开发有限公司建筑工程承包合同》、《山水名都工程量结算单》、《会议纪要》、《竣工验收备案表》均能证明，阁楼面积3113.6平方米应计入案涉工程计价面积，丽泰公司主张山水名都工程根本没有阁楼及在工程量结算单及领条上打“×”予以拒付，与事实不符。丽泰公司主张阁楼面积3113.6平方米不应计入案涉工程计价建筑面积，与事实和法律不符。邵阳市第二建筑设计研究院出具的绥宁县山水名都1＃-10＃楼设计图纸，该图纸明确标注了“1050高合金栏杆建设方按照规范向专业厂家定制栏杆净距100”；本案的投标已违反《中华人民共和国招标法》，投标书的内容应不予采信；增加的工程计算明细表不是对1＃-10＃楼合同以外变更工程量的最终结算；《会议纪要》未达成阳台栏杆不另行计算的意思；天圣鉴定所在鉴定意见书中就阳台栏杆造价的计算列明了《工程项目取费计算表》、《工程预（结）算表》和《工程量计算式表》，故丽泰公司主张不支付阳台栏杆工程款的理由不应支持。胡纯仁改装排水管非施工方安排，非排水管存在质量问题，非施工方的保修或者返工范围，丽泰公司与胡纯仁家属达成赔偿协议也未经施工方同意，故施工方不应承担赔偿责任。丽泰公司主张支付了检测费、增值税、税务罚款共计1030000元，但未有证据证明上述费用须由施工方承担，且丽泰公司在二审时未提出异议，故丽泰公司主张垫付的检测费、税金应计算为施工方已领工程款，不应支持。《建设工程项目内部承包合同》、熊锡华及刘田庄的调查笔录、赵某及阮明长及陈某的证明、丽泰公司2016年11月9日的《补充答辩状及变更反诉请求书》，均能证明肖大学、邱崇正、王陆捌是案涉工程的实际施工人，同时，丽泰公司也未举证证明案涉工程所需的资金、材料、设备等来源于华恒公司，肖大学、邱崇正、王陆捌是本案的实际施工人，其在本案中具有独立请求权的第三人的资格。2013年2月6日丽泰公司支付增加变更工程量的工程款，增加变更工程量结算单上列明了劳保基金和税金的项目和金额，故丽泰公司主张返还劳保基金和税金的请求已超过诉讼时效。案涉工程系商用、住宅楼工程，单项工程的平均估算已超过2000000元，属必须进行招标工程，应招标未招标签订的建设工程施工合同为无效合同。华恒公司向一审法院起诉请求：1、判令丽泰公司支付工程款13600000元（庭审中变更为7568702元）；2、判令丽泰公司支付上述工程款的逾期利息约400000元（按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从丽泰公司在收到竣工验收资料后20天起计算）；3、确认华恒公司对其承包施工的丽泰山水名都工程享有建设工程价款优先受偿权；4、判令丽泰公司承担本案诉讼费用。肖大学、邱崇正、王陆捌向一审法院起诉请求：1、依法确认第三人为绥宁县山水名都商住小区一期建设工程的实际施工人；2、收支两抵后由丽泰公司支付第三人工程款5500000元（以司法鉴定数据为依据，庭审中变更为7568702元）；3、由丽泰公司支付第三人从2013年2月5日起以7568702元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4、由丽泰公司负担本案所有诉讼费用和鉴定费用。丽泰公司向一审法院反诉请求：1、判决华恒公司及肖大学、邱崇正、王陆捌共同赔偿丽泰公司违约金10345871.4元；2、判决肖大学、邱崇正、王陆捌退还多领取的工程价款2903731.7元；3、判决肖大学、邱崇正、王陆捌退还领取的劳保基金471993.54元，税金188861.58元，共计660855.14元；4、判决华恒公司对2项、3项反诉请求承担连带责任；5、判决华恒公司、肖大学、邱崇正、王陆捌承担本案全部反诉费用。一审法院认定的事实：一、当事人无争议的事实有：2010年8月28日，丽泰公司为甲方，华恒公司为乙方，双方签订《湖南丽泰投资开发有限公司建筑工程承包合同》（简称“8.28合同”）。合同的主要内容为：“第一条工程概况……。3、承包范围及方式：（1）承包范围：第1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼，共计10栋，按图纸施工，建筑面积约40000多m2,以实际竣工建筑面积为准（其中阁楼按50%计算面积），具体内容详见施工图，含土建、水、及楼梯间电、散水、排水系统、化粪池及接入主下水道支管、建筑渣土清理、单元主电线（6平方铜芯）引入每户门口并安装一闸刀开关，楼道路灯、声控开关、楼梯口对讲不锈钢门、车库地面压光、其他楼面、内装饰拉毛，外装饰面砖按图要求，地基及基础分别在1.5米及图纸会审时经双方签字确认的补充内容。其中厨卫设施除大便器外均由用户自备。进水管进入户，每户安一个阀门，现浇板梁线路预埋。基础如超深，在0.2米之内的不按超深另计工程款，平均超过0.2米之后，按1.5米起增加工程量。（2）承包方式：包工包料。工地内不足的回填土由甲方运到工地，乙方自行按要求回填。第二条工期1、总工期为18个月，乙方进场日期为2010年9月1日，开工日期为2010年9月16日，其中1#、2#、3#、4#四栋工程竣工交付甲方时间为2011年8月1日（工期320天），5#、6#、10#竣工交付日期为2011年12月1日（工期442天），7#、8#、9#楼必须在2012年3月15日前竣工交付。2、工期延误，工期以实际开工日期为准，当工程出现重大变更修改，或非乙方原因停水停电造成连续停工超过24小时，或出现不可抗力，经甲方代表签证后，工期顺延。若工期顺延至春节，则春节假期再顺延20天。3、工期奖罚：属于乙方原因未按规定日期完工，拖延10天以内（含10天），每天罚款500元；一月以内（含一个月）每天罚款1500元；一个月以上每天罚款2000元；二个月以上无条件退场，甲方不予办理结算，并按乙方违约处理。当甲方要求乙方提前竣工时，每提前一天按罚款对待奖励。……。第六条合同价款及支付1、合同价款工程单价全部楼房，其中2#、3#楼为一层半框架，4#楼为二层或三层框架，1#、7#楼为一层框架，其他楼层和栋号均为砖混，空心板楼面。均按548元/m2大包干，总造价约2200万元，结算时以实际竣工建筑面积和变更后的工程量结算为准，不受市场因素的影响。施工管理费、招标费、所得税由乙方负责，其他任何税、费与乙方无关。2、工程款支付：工程由乙方垫资基础和第一层修建，不预付备料款。每栋分别按实际进度付款。甲方拨款至乙方指定的账户。（1）第一层盖板验收合格后7日内，付该层总造价工程款的62%。548元×实做面积×62%。（2）二、三、四、五、六层盖板，每层盖完板经甲方验收合格后付该层总造价工程款的62%。（3）装饰工程中付总造价工程款的18%。（4）装饰完工付总造价工程款的10%。（5）竣工验收合格后壹个月内，将房屋和完整的竣工备案资料四套移交给甲方后双方办理结算。结算完成后，留2%的质保金，余款8%在二个月内付清。……。第八条设计变更1、乙方必须严格按照图纸及施工规范施工，不得擅自变更施工图纸，确因使用上的需要或设计图纸有缺漏错误，必须变更的，乙方必须凭甲方和设计部门的变更图纸或通知进行施工，并作为办理结算的依据。2、因设计变更引起的工程量增减，每项变更项目按99定额及有关文件取费，按20%比例下浮结算。……。第九条竣工和结算1、每栋房屋工程竣工并具备验收条件15天内，乙方按规定组织工程竣工验收，竣工验收后15天内由乙方向甲方提供完整的竣工备案资料和竣工验收报告四套。2、甲方在收到竣工验收备案资料后5天内，双方方可办理结算手续，并在15天内办理完结算，并签订质量保证书。3、竣工结算以实际完工建筑面积和甲方有效变更的签证资料为准。建筑面积按国家规定和合同约定计算，约定优于规定。4、因甲方原因造成工程不能竣工备案，由甲方承担责任。5、保修：保修期从工程竣工交付甲方使用日期算起。保修金额按总造价的2%提留，保修期满后返回（一年期满付质保金的60%，三年期满后付质保金的40%），日期从工程竣工验收合格之日起计算；保修范围：乙方按国务院规定和湖南省建设厅颁发的《住宅质量保证书》执行保修。保修期间，乙方应在接到维修通知当天派人现场勘察，24小时内派人维修，否则甲方直接委托其他单位或人员维修，费用从保修金中双倍扣除，保修期满20天内，甲乙双方办理保修结算。……。第十二条违约责任1、合同签字盖章即生效，双方应共同遵守执行，无论何方违约，均应赔偿给守约方合同总价款20%的违约金。合同签字后，严禁乙方将工程转包或分包（含变相转包、分包、挂靠），如违约，合同终止，并赔偿甲方合同总价款20%的违约金。……。”丽泰公司的法定代表人张宇和在合同上签名，周竹波以丽泰公司委托代理人的身份在合同上签名，丽泰公司签章；华恒公司的时任法定代表人熊锡华在合同上签名，肖大学以华恒公司委托代理人的身份在合同上签名，华恒公司签章。2010年9月16日，华恒公司为甲方，绥宁县山水名都商住楼工程项目部项目承包人肖大学为乙方，双方签订格式的《建设工程项目内部承包合同》。合同的主要内容为：“甲方与建设方即湖南丽泰投资开发有限公司已签订了绥宁山水名都商住楼工程施工承包合同。现经乙方申请，甲方审查批准由乙方承揽该工程施工任务，为了明确双方职责，确保工程按时按质完成，确保安全文明施工，现根据甲方项目管理制度及其他有关规定，并结合本工程的具体情况，经双方充分协商达成如下条款，共同信守。一、工程承包内容甲方将编号为201003#号合同中建设方签包的全部工程内容交由乙方承包。由乙方对施工质量、安全、进度、成本全面负责，承担一切经济法律责任。……。三、上缴公司管理费按照本工程的总造价，乙方应向甲方上缴0.5%的管理费，即计收人民币壹拾壹万零仟零佰零拾零元整（￥110000元）。按工程结算总造价多退少补。……。”签订内部承包合同后，肖大学向华恒公司交纳了数万元工程管理费。2010年9月21日，丽泰公司发出《开工通知》，通知华恒公司于2010年9月25日上午11时准时开工。2010年9月25日，湖南华恒建筑工程有限公司绥宁县山水名都工程项目部组织人员开工，并回复丽泰公司“我们已按时开工”。2010年10月8日，华恒公司向丽泰公司出具《授权委托书》，载明：“致：湖南丽泰投资开发有限公司我熊锡华系湖南华恒建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托我公司肖大学为我公司代理人，该代理人有权在绥宁县山水名都商住楼工程项目中，合法的代表我单位办理一切有关工程手续。特此授权！”2010年12月20日，华恒公司下发湘华建［2010］38号文件，就绥宁县山水名都工程，任命建造师王云湖为该工程的项目经理，阳传为该工程的技术负责人，马俊、刘述旺、宋汉林为该工程的安全员，阳锡光、肖体武、王云辉为该工程的施工员，蒋元杰、罗会兴为该工程的质检员。2011年1月16日，华恒公司向丽泰公司出具《授权委托书》，载明就双方签订的《湖南丽泰投资开发有限公司建筑工程承包合同》，华恒公司全权委托受托人肖大学代表其公司组建“湖南华恒建筑工程有限公司绥宁山水名都工程项目部”，刻制该项目部印章，并办理一切有关该项目工程及结算等手续，凭该项目部印章和受托人签字有效。2010年12月，丽泰公司委托洞口兴建建设工程造价事务所对绥宁县“山水名都”建设项目工程施工进行招标，编制了招标文件。招标文件载明：招标的建设项目总面积为104960m2；承包方式为包工包料总承包；招标范围为本建设项目工程的设计施工图上注明的全部工程内容；工期要求为1095天（日历天）；资金来源为自筹；工程计价方式为清单计价法；开标时间为2011年1月17日。华恒公司收到投标邀请后参加投标，编制了投标文件。投标文件载明：华恒公司愿以人民币1#、2#楼6174630元的总价，按招标文件的合同条件、技术规范、图纸的条件要求承包招标工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任；投标报价7766.68万元。2011年1月17日，评标工作结束，经评标委员会评定、公示评审结果并报主管部门备案，确定华恒公司为中标人，中标总价格为7620.7万元，并向华恒公司发出了《中标通知书》。华恒公司中标后，就绥宁县山水名都建设项目工程中的1#-10#楼建设施工工程未再与丽泰公司签订承包合同。招投标前后，湖南华恒建筑工程有限公司绥宁县山水名都工程项目部继续对1＃-10＃楼工程进行施工，并在施工过程中以建筑材料大幅度上涨等为由，多次向丽泰公司提交书面报告，要求补签协议提高工程承包价格等，工程监理代表雷靓多次收到报告，其中2010年11月1日、2011年1月20日和2012年2月21日的报告已由丽泰公司的赵某签收。2011年3月2日，丽泰公司为甲方，华恒公司为乙方，双方就12#和13#高层楼的承包施工事宜签订《建筑工程承包合同》，合同约定了双方的权利义务等，合同约定工程单价按968元/m2大包干，总造价约5034万元，结算时以实际竣工面积和变更后的工程量结算为准，不受市场因素的影响。2011年12月26日，丽泰公司为甲方，华恒公司为乙方，双方签订一份《补充合同》。补充合同的主要内容为：“由于地质原因，经探溶后设计院将原基础设计机械冲孔桩改为长螺旋钻孔桩，整体筏板基础。11#楼及11#楼至12#楼之间的地下车库未承包在原合同内，现按设计院变更后乙方自愿全部承包修建。为了整体工程能确保质量、安全并按时竣工，经甲乙双方协商签订该补充合同：一、在原合同承包范围内的前提下，基础按邵阳市第二设计院2011年9月设计变更图施工，同时增加11#楼基础、地下车库（附一层），11#楼至12#楼之间的基础、地下车库的全部工程内容。本条增加和变更的全部工程项目，在扣除原有设计基础工程价款后，甲方另外增补工程价款人民币陆佰叁拾万元整（大包干）。二、11#楼一层以上（包括一层）及11#楼至12#楼之间的商场，乙方自愿以人民币548元/m2大包干承包修建（包括加层），基础竣工后180天内，11#楼全部工程竣工验收合格后交付甲方。三、以上增加的工程内容，全部按图施工，施工图以外变更及增加工程量另外计费（按99定额工程直接费计算）。四、乙方所承包修建的全部工程封顶主体工程阶段性验收合格奖励壹佰万元，工程全部竣工验收合格后奖励壹佰万元。……。七、本合同与原2011年3月2日所签订的合同具有同等法律效力。八、如11#、12#、13#楼需增加一层，承包单价11#楼按548元/m2计算，12#、13#楼按承包单价968元/m2计算。……。”2012年12月30日，施工单位、设计单位、监理单位、建设单位对1＃-10＃楼进行竣工验收，填写了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明：1＃、2＃楼的开工日期为2010年9月26日，竣工日期为2012年10月1日，为底框砖混6＋1层结构，建筑面积9446.7ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。3＃楼的开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2012年10月1日，为底框6＋1层结构，建筑面积5690.79ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。4＃楼的开工日期为2010年11月3日，竣工日期为2012年12月20日，为底框砖混6＋3层结构，建筑面积16683.44ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。5＃楼的开工日期为2010年10月26日，竣工日期为2012年8月10日，为砖混6＋1结构，建筑面积3604.9ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。6＃楼的开工日期为2010年10月26日，竣工日期为2012年10月1日，为砖混6＋1结构，建筑面积4328.6ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。7＃楼的开工日期为2011年7月15日，竣工日期为2012年12月20日，为砖混6＋1结构，建筑面积3935.98ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。8＃楼的开工日期为2010年11月3日，竣工日期为2012年12月20日，为砖混6＋1结构，建筑面积4409.08ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求。9＃楼的开工日期为2010年11月3日，竣工日期为2012年12月20日，为底框砖混6＋1结构，建筑面积4515.5ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。10＃楼的开工日期为2010年10月26日，竣工日期为2012年12月20日，为砖混6＋1结构，建筑面积4353.35ｍ2，综合验收结论为符合设计与施工规范要求，质量评定合格。2013年2月4日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对1＃-10＃楼进行竣工验收，填写了《竣工验收备案表》，验收意见为符合要求，质量合格，该表记载的开工日期、结构类型、建筑面积等的内容与《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的内容一致。2013年2月5日，施工方将山水名都1＃-10＃楼竣工技术资料交付给丽泰公司（由赵某签收）。2013年6月14日，绥宁县山水名都1＃-10＃楼工程的竣工验收备案文件交至绥宁县建设局备案。1＃-10＃楼工程竣工验收合格后，施工方与建设方丽泰公司进行工程款结算，但双方对工程造价发生争议。施工方主张实际施工面积工程造价45233710.9元，变更工程量造价19131386.89元，合计总造价64365097.79元。建设方丽泰公司主张合同内工程造价31218650.3元，增加变更工程量造价12106975元，合计总造价44327813.2元。2013年2月5日，施工方代表杜春秀与建设方代表审核人阮明长达成《山水名都合同以外工程结算明细表》（2010年12月1日至2013年元月），该表载明施工方送审金额为17031627元，建设方审定金额为12106957元。2013年2月6日，丽泰公司向施工方支付增加变更工程量的工程款12106975元。2013年10月26日，施工方向丽泰公司提出一份《山水名都工程量结算单》，载明1-10＃楼阁楼总面积计算50%后为3113.6平方米，按548元／平方米计算工程款金额为1706252.80元，丽泰公司的阮明长、赵某、周波分别在施工员意见栏、主管领导意见栏、总经理意见栏内签名，雷靓在监理部门意见栏签名，周波并签注了“同意按合同请财务审核支付”的意见。当日，湖南华恒建筑工程有限公司山水名都工程项目部、肖大学出具领取工程款1706252.80元的领据，周波在单位负责人意见栏签注“同意按合同请财务审核支付”的意见，赵某在证明人栏签名，但该款未实际支付。丽泰公司在销售商品房过程中，部分购房户对房屋质量提出意见，丽泰公司要求施工方予以保修和返工。2013年3月12日，肖大学向丽泰公司出具《承诺书》，载明：“除地面在外，1＃-10＃楼2013年3月2号以前客户所提出的整改意见，我承诺4月15号整改到位，如未整改到位，所造成的一切经济损失由我承担。”2013年3月12日，丽泰公司（甲方）与购房户邵军元（乙方）签订《住房置换协议》，主要内容为：一、乙方原来购买的丽泰公司开发的山水名都小区10＃2302号住房127.51平方米，现在同意置换到山水名都小区13＃一单元606住房140.08平方米，乙方不再补差；二、乙方负责将10＃2302住房的室内水电及防盗网全部安装好移交给甲方；三、甲方另再补偿乙方46000元。签订协议后丽泰公司支付了邵军元46000元并为邵军元置换了房屋，将面积为140.08平方米的13＃一单元606住房作价226435元置换给邵军元，而按照丽泰公司与购房户李润香于2013年1月6日签订的商品房买卖合同的约定，13＃一单元706房屋的价格为2690.88元／平方米。2013年3月19日，肖大学在上述置换协议书上签注“该协议所造成的经济损失由我方承担”的意见，并加盖华恒公司的印章。2013年5月26日，肖大学出具《委托书》，并加盖了湖南华恒建筑工程有限公司绥宁县山水名都工程项目部的印章，载明：“湖南华恒建筑工程公司山水名都工程项目部肖大学，现全权委托湖南丽泰开发有限公司工程部赵某同志，对我方承建的多层建筑1＃-10＃楼的整改收尾工程工作全面负责。对上述工程中需我方承担所发生的一切费用，只要是赵某同志签字的，我方一律认可负责。特此委托。”2013年5月27日，肖大学出具《委托书》，并加盖了华恒公司的印章，载明：“湖南华恒工程公司山水名都工程项目部肖大学，现全权委托湖南丽泰开发有限公司赵某同志，对山水名都多层建筑1＃-10＃楼的收尾整改工程工作全面负责。凡上述工程所发生的一切费用，只要是赵某同志签字的，我方一律认可同意。特此委托。”在保修和返工过程中，所需费用以借支的形式由丽泰公司支付，由肖大学等人出具借条。2014年3月4日，丽泰公司向2＃3702房购房户和2＃1701房购房户各支付房屋开裂补偿金26000元，赵某在付款条据上签注“暂记肖大学往来”的意见。2014年11月19日，因改造9＃楼一单元排水管发生务工人员胡某受伤医治无效死亡事故，为此丽泰公司支付了受害人家属医疗费、丧葬费等费用共计75万元。2014年12月，华恒公司向邵阳市中级人民法院提起诉讼，要求丽泰公司支付其工程款1360万元及逾期利息。2015年10月20日，华恒公司申请撤诉，邵阳市中级人民法院以（2015）邵中民三初字第2号民事裁定书裁定准许华恒公司撤回起诉。在诉讼过程中的2015年8月25日，华恒公司与丽泰公司就结算事宜达成一份《会议纪要》，内容为：“华恒公司与丽泰公司就山水名都1-10号楼工程结算问题，双方法定代表人及所有与会人员一致同意按以下原则确定施工方工程总造价：一、严格按合同约定结算，计价建筑面积以双方核算并签字的数据为准。二、2号-10楼增加一层，该层的材料差价、人工工资按规定调整，价差和该层的增高费用，按变更增加工程量计算。三、楼梯间腻子灰按50%计算增加变更工程造价。四、厨房、厕所、楼梯空心板改为现浇板，按合同第八条约定计算变更增加造价。如果阳台未计算原增加变更工程量，也重新计算变更增加工程量。”达成该会议纪要时，华恒公司的时任法定代表人熊锡华和丽泰公司的法定代表人张宇和均在场，但在会议纪要上签名的仅为张俊杰、周玉金、肖大学、邱崇正等四人。本案在审理过程中，原审法院根据当事人的申请，委托湖南天圣司法鉴定所对涉案1#-10#楼工程的实际工程量及工程造价进行司法鉴定。2017年4月15日，湖南天圣司法鉴定所出具了司法鉴定意见书。此后，原审法院发函要求湖南天圣司法鉴定所就丽泰公司对司法鉴定意见提出的异议等进行回复，湖南天圣司法鉴定所于2017年7月6日进行了书面回复。为此，肖大学、邱崇正支付了鉴定费160000元。2018年7月17日，鉴定人出庭作证时丽泰公司支付了鉴定人差旅费用和误工损失2336元。二、当事人有争议的事实：（一）涉案1#-10#楼工程的实际竣工日期。华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌提出涉案建设工程的实际竣工日期为《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的2012年12月30日，丽泰公司则提出为《建设工程竣工验收备案表》载明的2013年2月4日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案建设工程系经竣工验收合格的工程，根据上述规定应以竣工验收合格之日为实际竣工日期。建设工程完工后，施工单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，提请建设单位组织竣工验收。2012年12月30日竣工验收时，勘察单位并未参加验收，而根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定，竣工验收应有勘察单位参加。故2012年12月30日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》只能视为施工单位应提供的竣工资料，验收记录时间不能作为验收合格之日，验收合格之日应以《建设工程竣工验收备案表》载明的2013年2月4日为准。（二）1#-10#楼工程未能按“8.28合同”约定期限竣工的原因。1、肖大学、邱崇正、王陆捌提出因丽泰公司未完成涉案工地“三通一平”工作导致施工方不能按期施工，因出现各方无法预料的不利地质状况而重新进行地质勘察并改变施工设计方案导致工期迟延，并提交3、15号证据予以佐证。丽泰公司对3号证据中的报告和照片的“三性”均提出异议，对15号证据也提出异议。经审查，3号证据中的三份报告均送达了工程监理单位，其中2010年11月1日的报告送达了丽泰公司的员工赵某，三份报告载明了影响施工的因素及调整开工、竣工时间的请求，并要求丽泰公司予以回复，在丽泰公司未提交证据证明其对施工方进行相应回复的情形下，应认定施工方报告中提及的影响施工的因素存在。且3号证据中的勘察报告能够证明丽泰公司分别于2010年12月、2011年4月、2011年8月委托邵阳市第二建筑设计研究院对施工场地的地质补充进行了勘察，且丽泰公司对勘察报告的真实性无异议，对勘察报告予以认定。另外15号证据中证人赵某的证言也证明造成工期延误的主要原因在于丽泰公司未满足开始动工前的基本条件。故应认定因丽泰公司未完成涉案工地“三通一平”工作导致施工方不能按期施工，因出现各方无法预料的不利地质状况而重新进行地质勘察并改变施工设计方案导致工期迟延。2、肖大学、邱崇正、王陆捌提出施工设计图纸的迟延交付影响了施工进度，并提交5号证据予以佐证。丽泰公司对证据均提出了异议。经审查，5号证据中的工作日志加盖了“邵阳市第二建筑设计研究院生产经营科”的印章，该证据能证明涉案工程9#、10#楼的设计图于2010年11月16日出图，3#、5#、8#楼的设计图于2010年11月17日出图，4#楼的设计图于2010年12月22日出图，对该证据予以认定。5号证据的会议纪要有建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的参加人员的签名，能证明涉案工程1-10#楼图纸会审、技术交底工作于2011年2月25日完成，对该证据予以认定。故应认定设计图纸的迟延交付影响了施工进度。3、肖大学、邱崇正、王陆捌提出设计变更增加工程量导致工期延期长，并提交9号证据予以佐证。丽泰公司对9号证据中的变更工程量签证资料及设计变更图纸的真实性、合法性无异议，对该部分证据予以认定，该证据能证明施工方在按图纸施工过程中因设计变更而增加了大量的工程量。另外从施工方已领取的变更增加工程量工程款为1200多万元的事实也可以得出增加的工程量约为合同工程量的1/3。故应认定增加工程量导致工期延长。4、肖大学、邱崇正、王陆捌提出丽泰公司迟延支付工程进度款影响施工进度，并提交6号证据予以佐证。丽泰公司对证据的“三性”均提出异议，并以其第六组证据佐证及时支付了工程进度款。经审查，丽泰公司第六组证据中的收据（附工程量结算单）能够证明丽泰公司及时支付了工程进度款，肖大学、邱崇正、王陆捌6号证据对丽泰公司迟延支付工程进度款的证明效力小于丽泰公司第六组证据中收据（附工程量结算单）的证明效力。故不能认定丽泰公司迟延支付工程进度款。（三）1#-10#楼工程的计价建筑面积。华恒公司与肖大学、邱崇正、王陆捌提出应以湖南天圣司法鉴定所鉴定的建筑面积61934.91平方米为计价建筑面积，丽泰公司则提出应以竣工验收备案表载明的建筑面积56968.34平方米为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据上述规定可知，签证等书面文件系确定工程量的基本依据，相应地建筑面积也应以书面文件确定。竣工验收备案表系建设方、施工方、监理方、设计方、勘察方签字的书面文件，应当作为确定建筑面积的依据。肖大学、邱崇正、王陆捌的13号证据即2013年10月26日的《山水名都工程量结算单》有建设方、监理方的签名，施工方也予以认可，也应作为确定建筑面积的依据。且2015年8月25日的《会议纪要》也载明“计价建筑面积以双方核算并签字的数据为准”。肖大学、邱崇正、王陆捌9号证据中的结算审核书、结算简表和10号证据中的建筑面积明细说明不是相应各方签字的书面文件，不能作为确定建筑面积的依据。湖南天圣司法鉴定所出具的司法鉴定意见书虽然载明了涉案工程的总建筑面积为61934.91平方米，但没有建筑面积如何计算、依据什么计算的论证和说明，故也不能作为确定建筑面积的依据。综上，涉案工程的计价建筑面积应认定为60081.94平方米（竣工验收备案表载明的建筑面积56968.34平方米+山水名都工程量结算单载明的阁楼建筑面积3113.6平方米）。（四）丽泰公司已支付的工程款金额。1、丽泰公司支付的工程进度款和变更增加工程量工程款。丽泰公司第六组证据中的13号证据即《收据（附工程量结算单）》能够证明从2010年12月23日起至2013年2月6日止，丽泰公司已支付施工方工程款43509268元，其中包括丽泰公司为施工方垫付的防盗门款28万元。肖大学、邱崇正、王陆捌提出已付工程款43509268元中包括防盗门款40万元。经审查施工方签名并签章的领据，丽泰公司在2012年8月8日的领据中扣防盗门款12万元、在2012年9月2日的领据中扣防盗门款6万元、在2012年9月27日的领据中扣防盗门款10万元，共计扣款28万元，在其他领据中并未有扣防盗门款的记载，肖大学、邱崇正、王陆捌的主张不能成立。故应认定丽泰公司支付的工程进度款和变更增加工程量工程款共为43509268元（含垫付的防盗门款28万元）。2、丽泰公司垫付的防盗门款。丽泰公司第六组证据中的14号证据即《领条及附件》能够证明丽泰公司垫付的防盗门款共计288800元，且肖大学、邱崇正、王陆捌对该证据也无异议，予以认定。丽泰公司在支付工程进度款时已扣除28万元，尚未扣除的防盗门款为8800元。故应认定丽泰公司为施工方垫付防盗门款8800元，该款应计算为施工方已领工程款的金额。3、丽泰公司垫付的程控门款。丽泰公司第六组证据中的15号证据即《领条及附件》能够证明丽泰公司垫付的程控门款共计139793元，且肖大学、邱崇正、王陆捌对该证据也无异议，予以认定。故应认定丽泰公司为施工方垫付程控门款139793元，该款应计算为施工方已领工程款的金额。4、丽泰公司支付的税金和检测费。丽泰公司提交第六组证据中的16号证据即《完税凭证及收据》拟证明其为施工方垫付建筑材料税款和检测费用1105000元，该证据虽能证明丽泰公司支付了检测费、增值税、税务罚款共计1030000元，但无合同依据或结算协议等证据佐证此款项应由施工方承担，且华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌均持异议。故应认定该款项不应计算为施工方已领工程款的金额。5、丽泰公司支付的购房户补偿款及购房户置换房屋造成的损失。丽泰公司提交第七组证据拟证明因房屋质量问题丽泰公司赔偿了10＃楼2302房购房户邵军元装修损失46000元和承担了置换房屋的差价损失185914元，共计231914元，因房屋开裂补偿了2＃楼3702房、1701房购房户各26000元。肖大学、邱崇正、王陆捌提出只认可邵军元的46000元损失。经审查丽泰公司的第七组证据，因肖大学在丽泰公司与邵军元于2013年3月12日签订的《住房置换协议》签注了“该协议所造成的经济损失由我方承担”的意见，故该协议所造成的损失应由施工方承担。该协议所造成的损失包括两部分，一部分是赔偿邵军元的装修损失46000元；另一部分是邵军元原购买127.51平方米的10＃楼2302房和置换新房140.08平方米的13＃楼606房的差价损失，丽泰公司以226435元的价格将13＃楼606房出售给邵军元，而参照13＃楼706房的出售价格2690.88元／平方米计算，13＃楼606房的价格应为376938元，差价损失为150503元（376938元-226435元），两部分损失共为196503元。故应认定该损失款196503元应计算为施工方已领工程款的金额。丽泰公司支付2＃楼3702房、1701房购房户各26000元的补偿款发生于2014年3月4日，在购房户出具的领据上赵某签注了“暂记肖大学往来”的意见，根据肖大学于2013年3月12日的承诺和2013年5月26日、27日的委托，该补偿款共计52000元应计算为施工方已领工程款的金额。以上应计算为施工方已领工程款的金额共为248503元。6、施工方因返工和保修向丽泰公司的借支。丽泰公司提交第八组证据拟证明施工方在返工和保修中共向其借支1094582元，肖大学、邱崇正、王陆捌则提出借支为1091282元。经审查丽泰公司提交的第八组证据，由肖大学、邱崇正、王陆捌出具的20份借据载明的金额共为1091282元。故应认定施工方在返工和保修中共向丽泰公司借支1091282元，该款应计算为施工方已领工程款的金额。7、丽泰公司支付的受害人胡某及其家属医疗费、死亡赔偿费等共计75万元。丽泰公司提交第九组证据拟证明胡某系因从事涉案工程保修、返工水管工作时发生事故，由此造成的损失75万元应由施工方承担。肖大学、邱崇正、王陆捌提交其16、17、19、20号证据拟证明胡某系从事丽泰公司的雇佣活动发生事故，由此造成的损失应由丽泰公司承担。经审查丽泰公司的第九组证据和肖大学、邱崇正、王陆捌的16、17、19、20号证据，应认定胡某系在从事丽泰公司的雇佣活动中发生伤亡事故。理由在于：一是2014年11月份发生胡某受伤的事故时，证人陈某具有两重身份，一种身份是受施工方委托处理保修、返工事务，另一种身份是为丽泰公司在工地打杂，故不能得出凡是以陈某出面处理的事务都视为履行施工方委托事务的结论。二是证人陈某的证言能够证明，陈某在处理返修之类的事务时需先与施工方联系，然后再按照施工方的方法和步骤处理，改装事发所涉排水管时事先未与施工方联系，可见，证人陈某并不是按照施工方的指示和安排雇请人员改装排水管。三是肖大学、邱崇正、王陆捌的证据能够证明事发所涉及的排水管施工方已按设计图纸要求进行了施工安装，丽泰公司在庭审中对该事实也予以认可，且陈某的证言证明改装该处的排水管不是施工方安装的排水管存在质量问题，而是因为购房户使用不当造成该处排水管堵塞。因使用不当造成排水管堵塞而需疏通排水管不是施工方的保修或返工范围。四是丽泰公司与受害人家属等达成赔偿协议时施工方未参加，丽泰公司也并非是受施工方委托而与受害人家属等达成协议，丽泰公司未经施工方认可并未经司法程序认定而支付的赔偿款项如加诸于施工方则剥夺了施工方的司法救济权。综上，丽泰公司支付的赔偿款75万元不能计算为施工方已领工程款的金额。综上分析与认定，丽泰公司已向施工方支付的工程款共为44997646元。（五）丽泰公司已支付的工程款中是否包含劳保基金和税费。丽泰公司提交第五组证据拟证明施工方于2013年2月6日领取的工程款12106975元中包含有劳保基金471993.54元、税金188861.58元，肖大学、邱崇正、王陆捌对该证据的真实性和合法性均无异议。经审查，该证据能够证明施工方于2013年2月6日领取的工程款12106975元中包含有劳保基金471993.56元、税金188861.58元，对该事实予以认定。（六）涉案工程施工中是否存在建筑材料等价格大幅度上涨的情形。肖大学、邱崇正、王陆捌提交7号证据拟证明施工方在施工期间主要建筑材料价格涨幅达30%以上，丽泰公司对该证据的“三性”均提出异议。经审查，肖大学、邱崇正、王陆捌7号证据中的《2010年-2012年4月材料涨价一览表》、《人工工资及部分材料价格涨幅表》既加盖了“湖南华恒建筑工程有限公司绥宁县山水名都工程项目部”印章，又加盖了工程监理单位“邵阳市中信工程建设监理有限公司绥宁工程监理部”印章，说明受丽泰公司委托而从事工程监理的监理单位对主要建筑材料价格上涨及其涨幅的事实予以认可，且肖大学、邱崇正、王陆捌15号证据中的证人赵某也证实了施工期间建材大涨价的事实。证人赵某系丽泰公司曾经的员工，其证言与肖大学、邱崇正、王陆捌7号证据中的相关证据能相互印证。故对施工方在施工涉案工程期间遭遇建材等大幅度涨价的事实予以认定。一审法院认为，本案的主要争执焦点为：一、涉案工程的工程价款应如何进行结算；二、肖大学、邱崇正、王陆捌的诉讼请求是否成立；三、华恒公司的诉讼请求是否成立；四、丽泰公司的反诉请求是否成立。一、关于涉案工程的工程价款应如何进行结算的问题，包括下列几个问题：（一）“8.28合同”是否有效。根据查明的案件事实可知，“8.28合同”所涉工程为商用、住宅楼工程，工程的估算价为2200万元，单项工程的平均估算价已经超过了200万元。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”、第七条第一项“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”的规定，涉案工程的施工属于依法应当进行招投标的建设工程项目。丽泰公司未经招投标即将建设工程项目交由华恒公司承建施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，丽泰公司与华恒公司签订的“8.28合同”为无效合同。（二）涉案工程经招投标后是否成立中标合同。本案中，丽泰公司与华恒公司就涉案工程的施工签订“8.28合同”后，就同一工程建设项目又履行了招投标程序，但双方并未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订新的施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”根据上述法律规定可知，建设工程施工合同应当签订书面合同。虽然根据合同法的一般原理，中标通知书送达后视为承诺生效，合同应该成立，但《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因华恒公司与丽泰公司在招投标后未签订中标合同，故中标合同未成立，对签订在前的“8.28合同”未产生变更的法律效力。另外，建设工程事关公众安全和社会公共利益，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障社会公共利益的立法宗旨，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得涉诉工程项目建设的权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。故即使中标合同成立，也因在招投标之前华恒公司与丽泰公司已经签订了施工合同，双方已经就合同的实质性内容进行了谈判，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，中标合同也归于无效。再者，从肖大学、邱崇正、王陆捌6号证据中的2011年1月20日报告的内容和13号证据即2013年10月26日山水名都工程量结算单的内容看，施工方与丽泰公司实际履行的合同为“8.28合同”。（三）涉案工程价款应按何种标准和方法进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定可知，参照合同约定支付价款是处理合同无效而工程竣工验收合格时双方支付工程款的基本原则，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，根据权利义务对等原则，发包人当然地也享有要求参照合同约定支付价款的权利。前文已述，因中标合同尚未成立，施工方与丽泰公司实际履行的合同为“8.28合同”，故华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌要求按中标价结算工程款的主张不能成立，丽泰公司要求按合同价结算工程款的主张符合法律规定。并且，华恒公司的时任法定代表人和丽泰公司的法定代表人及肖大学、邱崇正于2015年8月25日达成了《会议纪要》，该会议纪要系当事人的真实意思表示，对各方当事人均具有法律约束力。根据该会议纪要“严格按照合同约定结算”的约定，涉案工程价款也应按照合同约定结算。同时，2015年8月25日的会议纪要也系双方的结算依据。（四）丽泰公司应向施工方支付多少工程价款。1、按“8.28合同”约定应支付的合同包干价。根据查明的案件事实可知，涉案工程的计价建筑面积共为60081.94平方米，按照“8.28合同”每平方米548元的约定，丽泰公司应支付施工方的工程款为32924903.12元（60081.94平方米×548元/平方米）。2、按“8.28合同”及2015年8月25日会议纪要的约定应支付的设计变更增加工程量的工程价款。（1）丽泰公司与施工方已进行结算并于2013年2月6日向施工方支付的增加变更工程量工程款12106975元。（2）根据2015年8月25日《会议纪要》的约定丽泰公司应向施工方支付的工程款：①《会议纪要》约定：“2号-10楼增加一层，该层的材料差价、人工工资按规定调整，价差和该层的增高费用，按变更增加工程量计算。”经湖南天圣司法鉴定所鉴定，2#楼至10#楼加层超高费为181998元，人工材料补价差为407143元（6437.05平方米×63.25/平方米后取整），共计589141元。丽泰公司对该鉴定意见提出异议，认为在《工程预［结］算表》中加层面积为4927.53平方米，合价83915.84元，而在《工程项目取费计算表》中定额直接费变成了90180.8元，在该表中人工费原价为22，人工费调整价为62，而在《6#栋加层人工材料价差》表中人工费原价为50，人工费调整价为62，不可理解，对鉴定意见单取6#栋并以该栋平均费用63.25/平方米计算不予认可。经审查，关于83915.84元变为90180.8元的问题，鉴定机构已进行了书面回复，鉴定人出庭作证时也进行了说明，合价83915.84元中的人工费基数为19.7元/工日，定额直接费90180.8元中的人工费基数由19.7元/工日调整为22元/工日。关于人工费的调整和以6#栋加层人工材料价差计算2-10#加层人工材料补差问题，鉴定机构已进行了书面回复，鉴定人出庭作证时也进行了说明。且在鉴定意见书中就加层超高费和人工材料补价差的计算列明了《工程项目取费计算表》、《工程预［结］算表》、《材料汇总及价差调整表》、《工程量计算式表》和《6#栋加层人工材料价差》，载明了论证和计算过程，故对该鉴定意见应予以认定。丽泰公司应支付施工方2#-10#楼加层超高费和人工材料价差共计589141元。②《会议纪要》约定：“楼梯间腻子灰按50%计算增加变更工程造价。”经湖南天圣司法鉴定所鉴定，楼梯间墙面及顶棚刮腻子灰的面积为12007.95平方米，工程总造价为117727.79元，按50%计算并四舍五入取整数后为58864元。丽泰公司对该鉴定意见提出异议，认为楼梯腻子灰工程取费费率与加层超高费取费费率区别太大，楼梯腻子灰工程造价计算错误。经审查，关于取费费率区别太大的问题，鉴定机构已进行了书面回复，鉴定人出庭作证时也进行了说明，两者取费费率不同的原因在于楼梯腻子灰工程属装饰工程，取费基数为人工费，加层超高费属建筑工程，取费基数为定额直接费，取费基数不相同。且在鉴定意见书中就楼梯腻子灰工程造价的计算列明了《工程项目取费计算表》、《工程预［结］算表》和《工程量计算式表》，载明了论证和计算过程，故对该鉴定意见应予以认定。丽泰公司应支付楼梯腻子灰工程款58864元。③《会议纪要》约定：“厨房、厕所、楼梯空心板改为现浇板，按合同第八条约定计算变更增加造价。如果阳台未计算原增加变更工程量，也重新计算变更增加工程量。”经湖南天圣司法鉴定所鉴定，厨房、厕所、阳台空心板改现浇板增加工程量工程款已包含在2013年2月6日的增加变更工程量工程款中，楼梯预制板改现浇板增加造价480256元。丽泰公司对楼梯预制板改现浇板增加造价480256元这一鉴定意见提出异议，认为会议纪要约定的楼梯间空心板改现浇板仅指楼梯间平台的空心板，预制楼梯板不可能有空心板。经审查，鉴定人出庭作证时称按照现在国家的强制性规定楼梯板不能是空心板只能现浇，由此可见，会议纪要约定的楼梯间空心板改现浇板仅指楼梯间平台的空心板改现浇板，鉴定机构将楼梯板全部按预制改现浇计算增加工程造价缺乏事实依据，对该鉴定意见应不予认定。④丽泰公司是否应支付阳台栏杆的工程款。该问题涉及两个问题，一是阳台栏杆系合同内工程还是增加工程。阳台栏杆系施工方完成当事人均无异议，但丽泰公司提出阳台栏杆系合同内工程，华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌提出系增加工程，肖大学、邱崇正、王陆捌并提交了23号证据予以佐证。经审查，肖大学、邱崇正、王陆捌的23号证据系邵阳市第二建筑设计研究院出具的绥宁县山水名都8#楼设计图纸，且系原件，该设计图纸明确标注“1050高合金栏杆建设方按照规范向专业厂家定制栏杆净距100”，结合“8.28合同”按图纸施工的约定，应认定阳台栏杆不属合同内工程，系增加工程。二是阳台栏杆的工程造价。经湖南天圣司法鉴定所鉴定，阳台栏杆的工程造价为476486元。丽泰公司对该鉴定意见提出异议，认为任何民用房的阳台不可能没有栏杆，会议纪要已达成阳台栏杆不另行计算的共识，在没有合同依据的情形下鉴定增加阳台栏杆造价不仅违背合同约定，而且违背造价鉴定规则，且该鉴定意见没有工程项目取费计算表，没有计算式。经审查，前文已述阳台栏杆系增加工程，根据“8.28合同”的约定应计算工程款，且在鉴定意见书中就阳台栏杆造价的计算列明了《工程项目取费计算表》、《工程预［结］算表》和《工程量计算式表》，载明了论证和计算过程，另外会议纪要并没有阳台栏杆不另行计算的意思表示。故对该鉴定意见应予以认定，丽泰公司应支付施工方阳台栏杆工程款476486元。⑤涉案工程是否应计算材料价格调差。华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌提出施工过程中遭遇建筑材料等价格大幅上涨的情形，应予价格调差，丽泰公司提出合同明确约定按548元/平方米大包干，不受市场因素的影响，不应进行价格调差。经审查，按照“8.28合同”的约定，涉案工程款的结算按548元/平方米大包干计算，不受市场因素的影响，但原湖南省建设厅于2007年9月13日发布的《关于调整建筑工程主要材料预算价格的通知》（湘建价［2007］305号）规定：“……。凡双方在《建设工程施工承包合同》中对主要材料价格变化等风险承担的范围、幅度及超过约定范围、幅度时规定了调整办法的，按合同规定条款执行；合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，有关单位在工程价款调整和工程结算时应按下列规定执行：一、对于招投标的建筑安装工程，以省及各市、州建设行政主管部门各时期发布的预算价格或市场价格为基础，如单项主要材料价格变化幅度超过±8%时，双方应重新协商确定结算单价。投标人在投标书中承诺的优惠率仍按约定执行。依法不招标的建筑安装工程，可参照上述规定办理。……。”原湖南省建设厅于2008年1月2日发布的《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价［2008］2号）第二条规定：“凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，不论是采用固定综合单价（含平方米造价包干）或固定总价合同包干的工程，均应列为此次调整范围。”且根据该文件的规定，土建及市政工程单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±3%、装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±5%以上时应予价格调整。前文已述，施工方在施工过程中遭遇主要建材大幅涨价系实际情况，符合湘建价［2007］305号和湘建价［2008］2号文件规定的应予价格调整的情形。且肖大学、邱崇正、王陆捌7号证据中的邵建价复［2013］10号文件也明确指出“绥宁县山水名都1#-10#楼竣工结算的主材材料预算价格应按施工同期材料预算价格调整”。另外，前文已述，施工图纸的迟延交付及变更增加工程量等属于丽泰公司的原因，导致涉案工程工期延长也系客观事实。故结合本案实际情况，依据公平原则，应予价格调差。关于调差价的计算和金额问题，经湖南天圣司法鉴定所鉴定，按原空心板楼板计算材料价差（空心板改现浇板均已按实际材料调，不重复）43.21/平方米，建筑面积扣除加层面积，应增加工程造价2398063元。丽泰公司对该鉴定意见提出异议，提出材料价差违反合同约定。经审查，是否应材料价格调差前文已述及，不再重复，基于丽泰公司对材料价差的标准未提实质性异议，予以认定。但是，前文已述，涉案工程的计价建筑面积为60081.94平方米，已计算人工材料价差的2#-10#楼加层面积为6437.05平方米，应予计算材料价差的面积则为53644.89平方米（60081.94平方米－6437.05平方米），应予材料价格调差的金额为2317995.70元（53644.89平方米×43.21/平方米）。综上分析与认定，丽泰公司应支付施工方的工程款共为48474364.82元。二、关于肖大学、邱崇正、王陆捌的诉讼请求是否成立的问题，包括下列几个问题：（一）肖大学等人施工涉案1#-10#楼工程是履行与华恒公司的内部承包合同，还是履行华恒公司授权的职务行为，或为挂靠华恒公司施工。对肖大学等人施工涉案1＃-10＃楼工程、实际向丽泰公司履行了承包人华恒公司的施工义务这一事实华恒公司与肖大学、邱崇正、王陆捌无争议，存在争议的在于华恒公司认为肖大学等人施工涉案工程是履行内部承包合同的行为，丽泰公司认为肖大学是受华恒公司委托履行职务行为，肖大学等人则认为是挂靠华恒公司独立承建。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中华恒公司与丽泰公司签订“8.28合同”时华恒公司的时任法定代表人熊锡华到场签订合同，肖大学虽然也在合同上签名，但身份为华恒公司的委托代理人，且华恒公司与丽泰公司签订“8.28合同”后于2010年9月16日与肖大学签订内部承包合同，将其承包的涉案工程全部交由肖大学承包。可见，肖大学承建涉案工程不符合挂靠的法律特征，不属于挂靠。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。华恒公司与肖大学签订的内部承包合同约定由肖大学对工程质量、安全、进度、成本全面负责，承担一切经济法律责任，华恒公司只按工程总造价的0.5%收取管理费。且本院在对华恒公司原法定代表人熊锡华和现任法定代表人刘田庄进行调查时，两任法定代表人均称肖大学在承建涉案工程时华恒公司在资金、技术、设备等方面均未提供支持，肖大学等人系自筹资金、自负盈亏承包工程。可见，肖大学虽系华恒公司为其缴纳养老保险的职工，但在承建涉案工程时需自行组织人员、设备、材料并自行筹措资金进行施工，施工所需的人员、设备、材料、资金均与华恒公司无关，华恒公司除按固定比例收取管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任，这与内部承包关系有着根本区别，不属于内部承包。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中华恒公司以内部承包的方式将其承包的涉案工程全部转包给肖大学，华恒公司不参与具体施工，只收取一定的管理费，构成事实上的工程转包关系。虽然华恒公司在与丽泰公司签订“8.28合同”后出具了委托书，委托肖大学代表华恒公司办理一切有关工程手续、办理一切有关项目工程及结算等手续，委托肖大学组建项目部，但从华恒公司与肖大学签订的内部承包合同的内容可以看出，华恒公司出具委托书和任命项目经理等实质上是掩盖名为内部承包实为转包的事实，肖大学等人承建涉案工程不是受华恒公司委托履行职务行为，而是履行转包合同。转包系违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定的无效行为，肖大学等人系转承包人，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人的范畴。故肖大学、邱崇正、王陆捌要求确认其为绥宁县建设工程的实际施工人的诉讼请求符合法律规定，应予支持。（二）肖大学、邱崇正、王陆捌是否具有独立请求权第三人的诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款规定：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。可见，第三人可以在案件作出裁判之前，通过提起诉讼或者申请参加的方式参加诉讼。在华恒公司诉丽泰公司建设工程施工合同纠纷一案的审理过程中，肖大学、邱崇正、王陆捌以申请参加的方式参加诉讼符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。根据查明的案件事实和前文的分析可知，肖大学、邱崇正、王陆捌系涉案工程的实际施工人，实际向丽泰公司履行了承包人华恒公司的施工义务，为丽泰公司完成了建设工程，双方间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系，根据权利义务相一致的原则，肖大学、邱崇正、王陆捌作为实际施工人有权向丽泰公司主张权利，丽泰公司应将欠付的工程款支付给实际施工人。肖大学、邱崇正、王陆捌具有独立请求权第三人的诉讼主体资格，其要求丽泰公司支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。（三）肖大学、邱崇正、王陆捌要求丽泰公司支付工程款利息的诉讼请求是否成立。前文已述，实际施工人有权在欠付工程款范围内直接请求发包人承担责任，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因利息具有本金法定孳息的性质，工程价款范围包含工程价款和利息。故肖大学、邱崇正、王陆捌要求丽泰公司支付工程款利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。关于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”根据“8.28合同”的约定，丽泰公司应在收到竣工验收备案资料后5天内办理结算，并在15天内办理完结算，结算完成后留总造价2%的质保金，保修期满后返回，一年期满付质保金的60%，三年期满后付质保金的40%，日期从工程竣工验收合格之日起计算，余款8%在二个月内付清。涉案工程竣工验收合格之日为2013年2月4日，丽泰公司收到竣工验收备案资料时间为2013年2月5日，则丽泰公司应在2013年2月25日之前办理完结算，除质保金外其余工程款应在2013年4月26日之前付清，故除质保金外其余工程款利息的计付之日为2013年4月26日。质保金共为969487.30元（工程总价款48474364.82元×2%），丽泰公司于2013年4月26日之前应支付的工程款为2507231.52元（工程总价款48474364.82元－已付工程款44997646元－质保金969487.30元），丽泰公司于2014年2月5日之前应返回施工方的质保金为581692.38元（969487.30元×60%），于2016年2月5日之前应返回施工方的质保金为387794.92元（969487.30元×40%）。（四）肖大学、邱崇正、王陆捌对丽泰公司的诉讼是否超过诉讼时效。经审查，涉案工程竣工验收后的2013年10月，湖南华恒建筑工程有限公司山水名都工程项目部、肖大学出具领条向丽泰公司领取屋顶阁楼的工程款1706252.80元，丽泰公司的负责人周波签字同意支付，但财务未支付。华恒公司于2014年12月向邵阳市中级人民法院起诉丽泰公司支付工程款及逾期利息一案的诉讼过程中，2015年8月25日，华恒公司和丽泰公司就工程款结算事宜达成会议纪要，在协商时肖大学、邱崇正参与并在会议纪要上签名。在2016年3月的本次诉讼中，虽然系华恒公司作为原告提起诉讼，但华恒公司的时任法定代表人在接受法院调查时明确表示诉讼费用的交纳、代理费用的支付及鉴定费用的交纳均是由肖大学、邱崇正、王陆捌支付，丽泰公司是否支付工程款与华恒公司没有直接利害关系。在本次诉讼进行过程中，华恒公司新任法定代表人在接受法院调查时明确表示其公司不愿意进行诉讼，要求法院驳回起诉，在此情形下，肖大学、邱崇正、王陆捌才申请参加诉讼。可见，无论是2013年10月要求支付阁楼工程款、2015年8月25日的协商，还是2016年3月的诉讼，名义上是华恒公司在表达诉求主张权利，实际上都是肖大学、邱崇正、王陆捌在主张权利。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”因肖大学、邱崇正、王陆捌一直在直接或间接地向丽泰公司主张权利，肖大学、邱崇正、王陆捌于2017年9月以独立请求权第三人身份向一审法院申请参加诉讼没有超过诉讼时效，丽泰公司提出肖大学、邱崇正、王陆捌的诉讼已超过诉讼时效期间的主张不能成立。三、关于华恒公司的诉讼请求是否成立的问题。根据查明的案件事实可知，华恒公司与丽泰公司存在工程承包合同关系，肖大学与华恒公司存在转包合同关系。按照合同的相对性原则，丽泰公司向华恒公司支付工程款，华恒公司向肖大学支付工程款。但是，一方面，为了保护农民工的合法权益，司法解释赋予了实际施工人直接向发包人主张权利的权利，在发包人向实际施工人支付工程款后，发包人支付工程款的合同债务因已履行而归于消灭。另一方面，华恒公司与丽泰公司的合同系无效合同，而履行该无效合同的不是华恒公司，而是肖大学等实际施工人，将劳动和建筑材料物化为建筑产品（即涉案1#-10#楼房）的为肖大学等人，根据权利义务对等原则，因履行无效合同取得相应折价补偿款的主体也应为肖大学等实际施工人。故在实际施工人肖大学等人参加诉讼主张权利并获支持的情形下，作为转包人的华恒公司不能再向发包人丽泰公司主张权利，华恒公司要求丽泰公司支付工程款及利息的诉讼请求不能得到支持，相应地其优先受偿权的诉讼请求也不能得到支持。四、关于丽泰公司的反诉请求是否成立的问题，包括下列几个问题：（一）丽泰公司要求华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌赔偿违约金的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见，合同无效的救济方式为返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金。违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下才能够存在违约，如果合同无效就谈不上违约，合同无效，违约条款也无效。前文已述，“8.28合同”系无效合同，因合同无效不存在违约的问题，故丽泰公司反诉华恒公司及肖大学、邱崇正、王陆捌共同赔偿其违约金10345871.4元的诉讼请求缺乏法律依据，应不予支持。（二）丽泰公司要求华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌退还多领工程款的诉讼请求是否成立。前文已述，丽泰公司应支付施工方的工程款共为48474364.82元，已支付施工方的工程款共为44997646元，丽泰公司并未多支付施工方工程款。故丽泰公司要求华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌退还多领工程款2903731.7元的诉讼请求缺乏事实依据，不能成立。（三）丽泰公司要求华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌退还已领取的劳保基金和税金的诉讼请求是否成立。根据查明的案件事实，丽泰公司于2013年2月6日向施工方支付增加变更工程量的工程款12106957元中包括劳保基金471993.56元和税金188861.58元，按照当时有效的《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》的规定，劳动保险基金应由建设方丽泰公司向建设行政部门交纳，按照“8.28合同”的约定税金由丽泰公司承担，丽泰公司不应向施工方支付劳保基金和税金，施工方取得劳保基金和税金属不当得利，应予退还。但肖大学、邱崇正、王陆捌提出丽泰公司的该诉讼请求已超过诉讼时效。经审查，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”根据上述法律规定可知，丽泰公司向人民法院诉请施工方返还劳保基金和税金应当于2015年2月7日之前提出，逾期则已超过二年的诉讼时效期间。但自从丽泰公司支付后至其向本院提起反诉前，丽泰公司从未要求施工方予以返还，丽泰公司明知不应支付而支付，在其无证据佐证存在诉讼时效中断的情形下，丽泰公司于2017年11月才反诉要求施工方返还显然已超过诉讼时效期间。故丽泰公司的该项诉讼请求因已超过诉讼时效不能得到支持。据此判决：一、肖大学、邱崇正、王陆捌系绥宁县山水名都工程1#-10#楼的实际施工人；二、由湖南丽泰投资开发有限公司于判决生效后十日内支付肖大学、邱崇正、王陆捌工程款3476718.82元及该款的利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止，其中2507231.52元的利息从2013年4月26日起计算，581692.38元的利息从2014年2月5日起计算，387794.92元的利息从2016年2月5日起计算）；三、驳回湖南华恒建筑工程有限公司的全部诉讼请求；四、驳回湖南丽泰投资开发有限公司的全部反诉请求；五、驳回肖大学、邱崇正、王陆捌的其他诉讼请求。丽泰公司上诉请求：一、撤销（2016）湘0527民初178号民事判决第一项、第二项、第四项，驳回丽泰公司，肖大学、邱崇正、王陆捌的全部诉讼请求，支持丽泰公司的一审反诉请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由丽泰公司，肖大学、邱崇正、王陆捌承担。华恒公司上诉请求：一、撤销（2016）湘0527民初178号民事判决第一项、第三项，改判华恒公司系涉案工程的实际施工人；二、撤销（2016）湘0527民初178号民事判决第二项前半部分，改判由丽泰公司向华恒公司支付工程款及利息；三、维持（2016）湘0527民初178号民事判决第四、五项；四、二审诉讼费由丽泰公司承担。本院二审查明的事实及证据采信与一审一致。本院二审认为，本案争议的焦点是：1、涉案工程的实际施工人是肖大学等三人还是华恒公司？2、“8.28《建设工程承包合同》”是无效合同还是有效合同？3、一审判决采信天圣司法鉴定所所作的司法鉴定意见书是否正确？4、涉案工程是否应计算阁楼的建筑面积？涉案工程是否应当按照合同约定的固定单价结算，不受市场因素的影响？丽泰公司垫付的工人胡纯仁医疗费、死亡赔偿金是否应当计入已付工程款？5、阳台栏杆属于合同内工程量还是属于新增的工程量？6、实际施工人是否应承担延误工期的责任？7、丽泰公司的反诉请求是否应得到支持？8、肖大学等三人作为第三人申请参加诉讼是否已超过诉讼时效？虽然华恒公司在与丽泰公司签订“8.28合同”后出具了委托书，委托肖大学代表华恒公司办理一切有关工程手续、办理一切有关项目工程及结算等手续，委托肖大学组建项目部，但从华恒公司与肖大学签订的内部承包合同的内容可以看出，华恒公司出具委托书和任命项目经理等实质上是掩盖名为内部承包实为转包的事实，肖大学等人承建涉案工程不是受华恒公司委托履行职务行为，而是履行转包合同，事实上华恒公司既未参与具体施工，也未给予肖大学等三人资金、技术、人力方面的支持，只是收取一定的管理费。肖大学等人系转承包人，其自行筹集所有工程投入资金，自行组织技术力量和施工队伍。独自承担全部经营风险，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人的范畴，故肖大学、邱崇正、王陆捌系涉案工程的实际施工人。华恒公司和丽泰公司要求认定华恒公司是本案实际施工人的诉讼请求不能成立，不予支持。华恒公司与丽泰公司签订的“8.28合同”违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定应为无效合同。天圣司法鉴定所所作的司法鉴定意见书是根据双方当事人提交的相关资料并在现场勘查的基础上做出的，程序合法，丽泰公司虽然对鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，且鉴定机构对其异议进行了回复和释明。《山水名都工程量结算单》载明涉案工程阁楼面积为3113.6平方米，丽泰公司的施工员、负责人及监理均签字表示认可，故阁楼面积应予计算。涉案工程价款应按照合同约定结算，同时，2015年8月25日的会议纪要也系双方的结算依据，涉案工程是否应计算材料价格调差。经审查，按照“8.28合同”的约定，涉案工程款的结算按548元/平方米大包干计算，不受市场因素的影响，但原湖南省建设厅于2007年9月13日发布的《关于调整建筑工程主要材料预算价格的通知》（湘建价［2007］305号）和2008年1月2日发布的《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价［2008］2号）规定，土建及市政工程单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±3%、装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±5%以上时应予价格调整，施工方在施工过程中遭遇主要建材大幅涨价系实际情况，符合湘建价［2007］305号和湘建价［2008］2号文件规定的应予价格调整的情形。且邵建价复［2013］10号文件也明确指出“绥宁县山水名都1#-10#楼竣工结算的主材材料预算价格应按施工同期材料预算价格调整”。另外，施工图纸的迟延交付及变更增加工程量等属于丽泰公司的原因，导致涉案工程工期延长也系客观事实。故结合本案实际情况，依据公平原则，应予价格调差。阳台栏杆系施工方完成当事人均无异议，但丽泰公司提出阳台栏杆系合同内工程，华恒公司和肖大学、邱崇正、王陆捌提出系增加工程，邵阳市第二建筑设计研究院出具的绥宁县山水名都8＃楼设计图纸明确标注“1050高合金栏杆建设方按照规范向专业厂家定制栏杆净距100”，如阳台栏杆系合同内工程，应由施工方定制，无需建设方定制，结合“8.28合同”按图纸施工的约定，应认定阳台栏杆不属合同内工程，系增加工程。胡某系在从事丽泰公司的雇佣活动中发生伤亡事故。证人陈某的证言能够证明，证人陈某并不是按照施工方的指示和安排雇请人员改装排水管，改装该处的排水管不是施工方安装的排水管存在质量问题，而是因为购房户使用不当造成该处排水管堵塞。因使用不当造成排水管堵塞而需疏通排水管不是施工方的保修或返工范围。肖大学等三人提交的证据能够证明事发所涉及的排水管施工方已按设计图纸要求进行了施工安装，丽泰公司在一审庭审中对该事实也予以认可，丽泰公司与受害人家属等达成赔偿协议时施工方未参加，丽泰公司也并非是受施工方委托而与受害人家属等达成协议，丽泰公司未经施工方认可并未经司法程序认定而支付的赔偿款项如加诸于施工方则剥夺了施工方的司法救济权。综上，丽泰公司支付给胡某的赔偿款75万元应由其行负担。本案涉案工程虽未按“8.28合同”约定期限竣工，但施工方不能按期竣工的原因包括丽泰公司未完成涉案工地“三通一平”导致施工方不能按期施工、丽泰公司迟延交付图纸、丽泰公司变更设计增加了大量的工程量等，由于工程延期竣工的原因主要在丽泰公司，故施工方肖大学等三人不应承担延误工期的责任。由于“8.28合同”为无效合同，故丽泰公司要求华恒公司和肖大学等三人按合同约定支付违约金的反诉请求不能成立，应不予支持。丽泰公司要求华恒公司和肖大学等三人退还已领取的劳保基金和税金的诉讼请求因超过诉讼请求不应得到支持。华恒公司于2014年12月向邵阳市中级人民法院起诉丽泰公司支付工程款及逾期利息一案中，华恒公司和丽泰公司就工程款结算事宜达成会议纪要，在协商时肖大学、邱崇正参与并在会议纪要上签名。在2016年3月的本次诉讼中，虽然系华恒公司作为原告提起诉讼，但华恒公司的时任法定代表人在接受一审法院调查时明确表示诉讼费用的交纳、代理费用的支付及鉴定费用的交纳均是由肖大学、邱崇正、王陆捌支付，丽泰公司是否支付工程款与华恒公司没有直接利害关系。在一审诉讼进行过程中，华恒公司新任法定代表人在接受调查时明确表示其公司不愿意进行诉讼，要求原审法院驳回起诉，在此情形下，肖大学、邱崇正、王陆捌才申请参加诉讼。可见，无论是2013年10月要求支付阁楼工程款、2015年8月25日的协商，还是2016年3月的诉讼，名义上是华恒公司在主张权利，实际上都是肖大学、邱崇正、王陆捌在主张权利。因肖大学、邱崇正、王陆捌一直在直接或间接地向丽泰公司主张权利，肖大学、邱崇正、王陆捌于2017年9月以独立请求权第三人身份向一审法院申请参加诉讼没有超过诉讼时效，丽泰公司提出肖大学等三人的诉讼已超过诉讼时效期间的主张亦不能成立。综上所述，丽泰公司与华恒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，丽泰公司提交了如下证据：证据1，绥宁县2011年1月至2013年2月主要材料信息一览表，拟证明施工期间价格涨跌情况统计，逾期竣工期间材料价格大幅下跌低于8.28合同签署时价格，对华恒公司履行合同无实质性影响；证据2，山水名都现场照片，拟证明山水名都竣工无阁楼；证据3，其他楼盘阁楼照片（参考），拟证明山水名都现场显示无阁楼；证据4，关于山水名都阁楼工程量结算单和领条的说明，拟证明财务审核时已将结算单及领条打×作废；证据5，关于绥宁县面积的说明，拟证明山水名都2＃-10＃楼坡屋设计时不再做任何建筑空间使用，不计算建筑面积；证据6，委托函及《关于绥宁县阳台栏杆的设计说明》，拟证明阳台栏杆属于合同内工程；证据7，建安项目外购材料发票审核结论书，拟证明，绥宁县国税局要求丽泰公司代华恒公司垫付建筑材料增值税；证据8，胡纯仁二女婿黄民浩《情况说明》及丽泰公司关于赔偿协商过程说明，拟证明胡纯仁受陈某雇佣为华恒公司履行维修返工时受伤；证据9，施工安全监督评定书，拟证明华恒公司委派人员履行安全生产监督义务。华恒公司质证意见为：对证据1有异议。对证据2、3真实性、关联性无异议，对其证明目的有异议。对证据4的真实性有异议，结算单系单方的。对证据5有异议，不计算面积但计算工程成本。对证据6有异议，设计说明不能证明建设方和施工方的承诺范围。对证据7的关联性有异议，没有指出在什么期限内用在哪些方面。对证据8的真实性有异议。对证据9的真实性、合法性、关联性没有异议。肖大学、邱崇正、王陆捌的质证意见为：对证据1、2、3的证明目的有异议。对证据4的真实性有异议，说明人系利害关系人，财务人员只是核对数据金额是否准确。对证据5的证明目的有异议，双方对阁楼面积有约定，有工程师的签字确认。对证据6的合法性有异议，栏杆问题是建设方提出，施工方只是按要求施工。对证据7的证明目的有异议，对证据8的真实性有异议，对证据9的合法性有异议。本院经审查认为，证据1未有相关部门盖章，故对其真实性不予认定；证据4的工程量结算单系丽泰公司单方表明作废，未有实际施工员的签字同意，故对其证明目的不予认定；证据8黄民浩未出庭作证及丽泰公司自己的陈述，故对其真实性不予认定。对证据2、3、5、6、7、9的真实性、合法性、关联性予以认定。华恒公司提交了王云湖养老保险缴费记录，拟证明绥宁县山水名都项目工程施工方项目经理是王云湖，与项目有关的重要资料及文件都是由其和华恒公司负责人签署，肖大学、邱崇正、王陆捌不具有独立请求权资格。丽泰公司质证意见为对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。肖大学、邱崇正、王陆捌质证意见为对其真实性没有异议，对其证明目的有异议。本院经审查认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定,对其证明目的不予认定。肖大学、邱崇正、王陆捌提交了山水名都1#-10#楼设计图纸，拟证明阳台栏杆问题。丽泰公司质证意见为对该份证据的关联性及证明目的有异议，招标文件注明阳台栏杆属于合同内工程。华恒公司的质证意见为对该份证据没有异议。本院经审查认为，对该份证据的真实性、合法性予以认定。再审查明，8#楼设计图由设计单位标注“阳台栏杆由建设方案规范向专业厂家定制”，其他栋号均有标注，再审期间查明的其他事实与二审查明的一致，对二审查明的其他事实予以确认。本案再审的争议焦点是：（一）关于华恒公司与肖大学的当事人地位问题；（二）关于“阁楼”面积问题；（三）关于垫付检测费、税金103万的问题；（四）关于胡纯仁事故损失的责任承担；（五）关于是否应该进行材料调差；（六）关于丽泰公司要求退还多领的劳保基金、建安税金660855.14元应如何处理的问题。（七）关于阳台栏杆是否属增加工程量及应付工程款的金额、支付时间的问题。（1）关于华恒公司与肖大学的当事人地位问题。丽泰公司与华恒公司签订《建筑工程承包合同》后，华恒公司又与肖大学签订《建设工程项目内部承包合同》，但实际施工是肖大学方全权负责，案涉工程的盈亏由肖大学承担。同时，华恒公司无任何出资，无施工行为，只收取一定管理费，实质是转包行为，肖大学、邱崇正、王陆捌是案涉工程的实际施工人。作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，肖大学、邱崇正、王陆捌可以向丽泰公司主张支付工程价款。在华恒公司起诉丽泰公司支付案涉工程款时，肖大学、邱崇正、王陆捌可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼，故原审对华恒公司，肖大学、邱崇正、王陆捌当事人地位认定正确。（2）关于阁楼面积问题。2013年10月26日的《山水名都工程量结算单》载明阁楼建筑面积为3113.6平方米，该结算单有丽泰公司工作人员周波签字。同时，周波在施工方呈报的领条上注明“同意按合同请财务审核支付”。2015年8月25日的《会议纪要》也载明“计价建筑面积以双方核算并签字的数据为准”。从上述事实可以得知，双方对阁楼建筑面积的计算已达成一致意见。案涉房屋的顶层建有坡屋，坡屋虽未形成建筑空间，但坡屋的建设需增加建筑成本，故破屋应计算建筑面积。原审根据竣工验收备案表载明的建筑面积和山水名都工程结算单载明的面积认定案涉工程的计价建筑面积，处理妥当，丽泰公司主张阁楼面积计算错误的理由不成立，本院不予支持。（3）关于垫付检测费、税金1030000元的问题。丽泰公司主张垫付的检测费、税金1030000元应予扣除，但其未能全面提供代缴检测费及税款收据，根据谁主张谁举证原则，丽泰公司需承担举证的责任。同时，肖大学、邱崇正、王陆捌一方提出“依据合同增加工程量结算已下浮20%，表明签合同时已考虑了不能再扣减各种税费，丽泰公司在结算时对此也未提出异议，故丽泰公司主张其垫付的检测费、税金应予扣除的理由不成立，本院不予支持。（4）关于胡纯仁事故损失责任承担的问题。胡纯仁是案涉工程竣工验收退场后因维修造成死亡，丽泰公司现无证据证明胡纯仁维修时施工方安装的排水管存在质量问题，无法证实施工方需承担保修责任。陈某在本案中具有双重身份，其一种身份是受施工方委托处理保修、返工事务，另一种身份是为丽泰公司在工地打杂。施工方明确指示陈某在工程需要维修时，应事先联系施工方，然后由维修人员按照施工方的方法和步骤进行处理。陈某安排胡纯仁对案涉工程排水管进行维修时未联系施工方。胡纯仁死亡后，关于胡纯仁的死亡赔偿由丽泰公司与胡纯仁的家属协商，施工方未参与赔偿的协商。故从维修责任、维修流程、赔偿协商情况来看，不应认定施工方与胡纯仁存在雇佣关系，丽泰公司主张胡纯仁的死亡赔偿款应在案涉工程款中扣除无事实和法律依据，本院不予支持。（5）关于是否应进行材料调差的问题。案涉工程施工过程中，建材大幅涨价是客观情况，这种客观情况是施工方难以预料的。同时，案涉工程的延期也与丽泰公司迟延交付施工图纸及变更增加工程量等因素有关，原审从本案实际情况及平衡双方利益的角度出发，参照鉴定意见中的材料价差计算材料价格调差的金额正确。故丽泰公司主张原审判决材料调差2317995.7元错误的理由不成立，本院不予支持。（6）关于丽泰公司要求退还多付的劳保基金、建安税金660855.14元如何处理的问题。丽泰公司主张施工方应退还多付的劳保基金，建安税金660855.14元，但其未提供证据证明其已为肖大学、邱崇正、王陆捌领取的12106957元工程款项支付劳保基金和税金的依据，根据举证原则，丽泰公司需承担举证不能的责任。故丽泰公司要求肖大学、邱崇正、王陆捌退还多付的劳保基金，建安税金660855.14元的理由不成立，本院不予支持。（7）关于阳台栏杆是否属增加工程量及应付工程款的金额、支付时间的问题。原审认定为增加工程量的依据是8#楼设计图标有“阳台栏杆由建设方按规范向专业厂家定制，”经查，其他栋楼设计图均有此标注。该标注内容不足以认定阳台栏杆的成本应由建设方在合同工程量外另行承担，应理解为建设方对阳台栏杆的规格、品质、样式等具有选定的权力。同时，肖大学也表明阳台栏杆均是由肖大学方单方前往厂家采购。综合本案的实际情况，案涉工程的阳台栏杆不应计算为增加工程量，丽泰公司主**台栏杆属于合同内工程的理由成立，本院予以支持。原审认定丽泰公司应支付施工方阳台栏杆工程款476486元欠妥当，应予纠正。故案涉工程的总价款应为47997878.82元（原审认定的工程总价款48474364.82元-476486元），尚欠的工程款为3000232.82元。质保金为959957.5。根据“8.28”合同的约定，丽泰公司于2013年4月26日之前应支付的工程款为2040275.32元，于2014年2月5日之前应返回施工方的质保金为575974.5元，于2016年2月5日之前应返回施工方的质保金为383983元。综上所述，湖南丽泰投资开发有限公司的再审请求部分成立，湖南华恒建筑工程有限公司再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2019）湘05民终166号民事判决；二、维持湖南省邵阳市绥宁县人民法院（2016）湘0527民初178号民事判决第一、三、四项；三、撤销湖南省邵阳市绥宁县人民法院（2016）湘0527民初178号民事判决第二、五项；四、由湖南丽泰投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付肖大学、邱崇正、王陆捌工程款3000232.82元及该款的利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，其中2040275.32元的利息从2013年4月26日起计算，575974.5元的利息从2014年2月5日起计算，383983元的利息从2016年2月5日起计算）。五、驳回肖大学、邱崇正、王陆捌的其它诉讼请求。一审案件受理费共计152602元、鉴定费160000元、鉴定人出庭费2336元、财产保全费10000元，二审案件受理费193704元，上述费用共计518642元，由湖南华恒建筑工程有限公司负担135162元，湖南丽泰投资开发有限公司负担276355元，肖大学、邱崇正、王陆捌负担107125元。审 判 长  李铁英审 判 员  宁少军审 判 员  廖莎菲二〇二〇年八月十二日法官 助理  张红丽代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。