山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终100号上诉人（原审原告、反诉被告）：盛婷婷，女，1984年2月3日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：潘雪峰，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宋希民，男，1972年12月10日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。上诉人盛婷婷、上诉人宋希民因合同纠纷一案，均不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，因疫情影响2020年2月28日本院裁定本案中止诉讼，2020年5月26日本院恢复审理。本案现已审理终结。盛婷婷上诉请求：1.撤销一审判决，改判宋希民支付盛婷婷转让费15万元及违约金15万元；2.一、二审诉讼费由宋希民承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审判决没有举证、质证过程及对证据是否采信的说明，判决依据不足；2、一审法院超范围审判,盛婷婷请求宋希民支付2018年转让费15万元、违约金15万元，而一审法院却将包括13.5万元的借款、5.8万元的分红款等一并审理判决；3、一审法院举证责任倒置，盛婷婷主张宋希民没有支付2018年的转让费，宋希民对其主张的已经支付转让费的事实有证明义务，而一审法院却将该举证责任分配给盛婷婷，要求盛婷婷证明宋希民支付的款项中超出60万部分并非预付的转让费，举证责任分配错误；4、宋希民提出的所谓“反诉”，并非民事诉讼法规定的反诉。盛婷婷主张合作协议有效，宋希民主张无效。盛婷婷要求支付欠付的转让费和违约金，宋希民要求返还。宋希民的主张均直接否定本诉，系反驳，并非反诉。一审法院认定为反诉并合并审理错误。二、一审法院认定宋希民预付转让费，不存在违约金，没有事实及法律依据。1、双方的协议中没有预付转让费的约定。双方在2014年4月16日签订的合作协议中第四条明确约定：自2015年起每年4月30日前付清15万元。首先，合作协议中没有提前预支转让费的约定，其次，提前支付转让费也不符合商业交易习惯；最后，宋希民系经营者，资金都用作周转，不会提前支付转让费；2、部分款项不能证实系提前支付的转让费。宋希民经商多年，商业经验丰富，而且也懂得非常多的法律知识，如果是提前支付转让费，肯定会要求盛婷婷在收条中写明。宋希民在第一次庭审中出具了13.5万元的借条，并向法庭说明系双方在经济往来中形成的欠条，而且特意说明如果协议有效，希望用此款项抵顶。由此可以看出，宋希民并未支付2018年的转让费，否则何来抵顶一说。3、对于13.5万元的借款及5.8万元的分红款，一审法院认定为转让费，完全是主观臆断，根本没有证据支持。如果这些款项都是转让费，宋希民肯定会让盛婷婷写明“转让费”。4、如果13.5万是提前支付的转让费，那么2015年和2016年盛婷婷共交付30万，减去提前支付的13.5万元，宋希民支付16.5万元即可，但是2014年8月27日至2016年4月30日，宋希民共支付盛婷婷35.9万元，比应该支付的多出了19.4万元。从2016年5月1日至2017年4月15日，宋希民应该支付15万元，实际上宋希民支付了21.1万元，宋希民总是多支付巨额转让费，只能证实宋希民支付的超出60万元的款项并非转让费，而是分红款和其他款项；5、宋希民并未支付2018年的转让费，应当支付盛婷婷转让费并赔偿违约金。综上，一审判决程序违法，事实不清，证据不足，主观臆断明显。宋希民辩称，一审法院不存在程序违法的问题。一审法院将盛婷婷提交的13.5万元借款、5.8万元分红款一并审理，以审查宋希民是否存在超额支付转让费的问题，不存在超范围审理。一审法院举证责任分配正确。盛婷婷对宋希民转让的款项否认系转让费，对此应负举证责任。案涉合作协议无效，盛婷婷没有相应的经营许可证和营业执照，违反了旅游法的相关规定，系非法转让，其收取的转让费应当退还。此外，盛婷婷主张宋希民提前支付转让费，不符合商业交易习惯，该主张不成立。双方有经济往来，平时有借有支，宋希民事实上一直在帮助盛婷婷。盛婷婷除了2015年与宋希民签订合作协议外，其私下仍然违法经营旅行社业务，违法开辟旅游专线。盛婷婷在被举报后，交通主管部门、旅游部门都查处其违法经营的事实。盛婷婷在上诉状中不断用常理、推断、惯例推定本案事实，不能成立。宋希民上诉请求：一、撤销(2018)鲁1083民初4980民事判决书第二项，依法改判支持宋希民的原审诉讼请求，或将本案发回重审；二、由盛婷婷承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一审判决部分基本事实认定不清，证据不足，应予撤销。一审判决认定双方签订的《合协议》不违反法律、行政法规的强制性规定、未损害国家、集体或第三人利益错误。涉案《合作协议》约定转让的所谓旅游专线，被上诉人向上诉人交付了几个电话号码。上诉人认为被上诉人对旅游专线的经营属于“非法经营”，电话号码只能定性为非法经营的工具。该《合作协议》转让的标的本身违法或者系被上诉人违法创设的。违法创设的前提是违法经营，损害了行业管理，没有进行公平竞争，不利于公序良俗的形成。依据《旅游法》的相关规定，经营旅游业务等须取得相应的业务经营许可。被上诉人的相关经营活动没有依法取得经营许可，没有经营旅游业的资质。被上诉人的违法经营行为扰乱了正常的市场秩序，夺取了其他合法经营者的客户资源，其通过自己的违法行为，获得非法利益，本质上损害了其他合法经营者等第三人的利益，也损害了国家、社会利益。上诉人为换取旅游经营的合法环境，不得不通过签订涉案《合作协议》并支付巨额转让费的方式制止被上诉人的违法行为。而即便在上诉人支付上述费用的情况下，被上诉人依旧继续违法经营，侵犯包括上诉人在内的其他合法经营者的经营权利。综上，恳请法庭在查明事实的基础上，撤销原审判决第二项，支持上诉人的原审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。盛婷婷辩称，同意一审判决对协议的性质认定，上诉人宋希民的上诉请求不成立，应驳回。盛婷婷向一审法院起诉请求：1、要求被告给付北京至威海旅游专线2018年的转让费15万元；2、要求被告支付以15万元为本金自2018年4月30日起按照中国银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息；3、诉讼费用由被告负担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告支付违约金15万元。宋希民向一审法院反诉请求：1、要求依法确认原、被告于2014年4月16日签订的《合作协议》无效；2、要求盛婷婷返还转让费80.7万元，并支付自2014年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息；3、诉讼费用由盛婷婷负担。一审法院认定事实：2014年4月16日，原告盛婷婷作为甲方与作为乙方的被告宋希民签订《合作协议》，协议约定，甲乙双方就北京至威海旅游专线合作事宜经友好协商达成如下协议：一、甲方将上述旅游专线的客服电话：4006002187、130××××6325、132××××2464、188××××1267、186××××1187过户至乙方名下；二、上述旅游专线客服电话的过户事宜在本协议签订之日起5个工作日内完成；三、本协议旅游专线客服电话过户后，旅游专线由乙方自主经营，甲方不再干预该旅游专线的经营事宜；四、甲乙双方合作期间乙方每年向甲方支付人民币15万元，乙方承诺本协议客服电话过户完毕当日，一次性支付2014年度的15万元，自2015年起乙方应于每年4月30日前付清15万元；五、甲方收取合作费用的银行信息为……；六、甲乙双方的合作期限为：长期（至威海市金建旅行社有限公司北京至威海旅游专线终止经营为止）；七、甲乙双方合作期间如乙方未按照本协议约定的时间和金额支付合作费用，乙方除应足额支付本协议约定的合作费用外，还应再向甲方支付所欠合作费用100%的违约金；……。原、被告分别在协议的甲方、乙方处签名。关于签订上述协议的背景，原告陈述，其实际以众诚旅行社的名义经营自助游业务，负责北京至乳山游客的往返交通，签订协议当时只剩下原告与被告经营北京至乳山的自助游，被告主动找原告谈合作，合作方式为被告每年给原告钱，让原告不参与有关北京至乳山的自助游的任何经营、宣传等；被告陈述当时原告以个人名义组团旅游，有一部分客户资源，经常发放一些宣传单，组织银滩的客户到北京或组织北京的客户到银滩，而被告当时在经营威海金建旅行社有限公司，2012年在北京成立了分社，经营北京至银滩的旅游业务，因原告拉低价格，扰乱市场，所以双方经协商达成此协议。协议签订后，原告将协议中约定的客服电话过户至被告名下。协议履行期间，原告曾因违反协议约定经营北京至威海的游客运输而被被告阻拦，但之后双方仍继续履行该协议。原告提交一份2019年6月21日向被告发出的快递单，回执显示他人代收，原告主张向被告发出了解除合同通知，被告收到后也未提出异议；被告称不能证实原告解除协议的通知已经交付被告本人，且应自到达当事人之日起超过三个月未提起诉讼才产生解除合同的效力，此外协议是无效的，不存在解除问题。自2014年4月16日至2018年6月14日，被告先后通过银行转账、支付宝转账、现金给付等方式分多笔给付原告盛婷婷80.7万元（2018年4月30日之后支付两笔共计1万元）：其中通过银行转账、支付宝转账给原告盛婷婷本人56.9万元；转账给原告委托的律师孟涛5.8万元；以现金方式给付，由原告出具收条的共计5.5万元；原告给被告出具借条的款项13.5万元，出具时间是2015年4月1日，被告自认与出具借条同日期的支付宝转账1万元包含在该款项中。其中有争议的几笔款项有：1、在原告出具给孟涛律师的委托书中记载，委托孟涛律师代为向宋希民收取分红5.8万元，关于该笔款项，原告称属于合作分红，不在转让费之内，但被告否认，表示没有分红；2、原告给被告出具借条的13.5万元，原告自认该款系提前预支的转让费；3、在原告出具的一份收条中记载，“2015年10月11日今收宋希民上海市场人民币叁万元整（￥30000），盛婷婷，2015.10.11”，被告称之所以记载“上海市场”，是因为原告收取款项的用途是用于上海市场，双方之间并无其他经济往来，原告委托诉讼代理人在庭审中称超过60万元转让费的付款属于双方基于涉案合作协议的合作分红，但被告否认存在分红，称是原告提前预支的转让费。原告对分红的主张未提供证据证实。原审中原告提交其本人书写情况说明，称曾与宋希民在上海市场有合作，2015年10月11日的3万元与孟涛律师代收的5.8万元均系宋希民给付的上海市场款项，没有分红。借条中的13.5万元包含在60万转让费中，当时借条忘记收回。被告对此予以反驳，称借条中的13.5万元系原告因在上海买房向被告借20万元的现金，被告没有那么多现金，只给原告12.5万元现金，另支付宝转账1万元，共计给原告13.5万元，该款项并不包含在其他款项中，原告想用该款抵顶转让费，但一直到开庭时才承认抵作转让费。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、《合作协议》是否有效；二、被告是否存在违约，是否已经支付全部合同价款；三、原告是否需要返还被告款项。关于第一个争议焦点，首先，该协议系双方当事人在平等自愿协商基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示。其次，从内容上看，该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或第三人利益。该协议主要涉及两部分内容，一部分是客服电话的过户，被告实际获得的是客服电话背后所蕴藏的客户资源；另一部分是原告退出北京至威海旅游专线的经营，由被告自主经营，从双方陈述的协议背景可以看出，双方实际并非转让北京至威海的旅游专线，因双方签订协议前都在经营该线路的游客运输，故不存在一方转让给另一方的问题，通过签订协议，原告退出经营，被告从而获取更多客户资源，至于当事人是否具有相关经营资质，属于行政管理范畴。被告认为原告的经营违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第三十条以及《道路旅客运输及客运站管理规定》的规定，导致合同无效，一审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第三十条属于管理性规范，而非效力性强制性规范，违反该规定，并不必然导致合同无效，而《道路旅客运输及客运站管理规定》为行政规章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)》第四条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，因此上述行政规章也不能作为确认合同无效的依据。综上，双方签订的《合作协议》应为有效合同。对于被告要求确认合同无效的诉讼请求，不予支持。关于第二个争议焦点，被告给付原告的款项80.7万元，其中的13.5万元，原告在第一次庭审时自认系提前预支的转让费，虽然在庭审结束后称该款项包含在其余款项中，但除被告自认与借条同日期的支付宝转账1万元包含在该13.5万元款项外，原告未提供证据证实还包含哪些款项，而且根据被告提供的付款明细，出具借条的时间前后的付款累计只有三四万元，计算不出原告所说的13.5万元，而其余付款记录间隔时间最短的也在五六个月以上，故原告主张证据不足，该13.5万元款项应计算在被告给付原告的合同款项中。对于被告转账给原告律师孟涛的5.8万元，虽然记载“分红”，但双方的合作协议中并未提到有分红，庭审结束后，原告自称该款项系双方合作上海市场所给付的款项，但未提供证据证实，原告该主张证据不足，对该5.8万元，应认定为基于双方的合作协议而支付或预支的合同款项。对于收条中明确记载为上海市场的3万元，被告解释为原告的用途是用于上海市场，与收条字面意思不相符，该款项应认定为与本案合作协议无关。故根据上述分析，一审法院认定，被告给付原告的款项中有77.7万元系基本双方的合作协议而支付或提前预支的合同款项，而且在2018年4月30日前总计支付76.7万元，已经超出被告应支付的5年的合同款项75万元，故被告不存在违约，对原告要求被告支付第5年的合同款项15万元，并支付违约金15万元的诉讼请求，不予支持。关于第三个争议焦点，原告是否需要返还被告款项，因双方的《合作协议》属有效合同，对于被告主张合同无效要求原告返还全部所付款项，并支付利息的诉讼请求，不予支持，而且双方截止到2019年4月30日并未解除该合同，故在本案中不宜由原告返还多付部分的款项。对于反诉被告盛婷婷所提出的反诉已超过诉讼时效、本案反诉不成立、超出60万元的部分与本案无关不应审理等答辩理由，无法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告盛婷婷要求被告宋希民给付转让费15万元及违约金15万元的诉讼请求；二、驳回反诉原告宋希民要求确认双方签订的《合作协议》无效、要求反诉被告盛婷婷返还80.7万元转让费并支付利息的反诉请求。本诉案件受理费7070元，保全费1270元，均由原告盛婷婷负担；反诉案件受理费5935元，由反诉原告宋希民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人盛婷婷提交如下证据：1.录音证据5份，2020年4月11号盛婷婷与张栋梁（司机）及其妻子在乳山新振华地下一层吃饭时候的录音，2020年4月13日张洪荣、续婷和盛婷婷在乳山银滩续婷办公室的录音，2020年5月18日盛婷婷、宋希民、张洪荣在宋希民金建旅游房产的办公室录音，2020年5月19日盛婷婷、毛国斌、张洪荣、张成、老孙在乳山银滩大合饭店吃饭时的录音，2020年5月24日于洪斌、宋凯奇、然后还有宋凯奇的姐夫、小冯在乳山银滩海岸明珠乳山旅行社的录音。上述证据共同证明盛婷婷与宋希民2014年、2015年在上海市场有合作。宋希民没有支付2018年的经济补偿金。2.微信记录、宣传卡，证实盛婷婷2014年4月开始在上海经营周末回家团业务。3.转账记录，证明盛婷婷支付乳山到上海大巴车司机的工资。4.转账记录，证实2015年宋希民和盛婷婷仍然在一起开发上海市场。5.转账记录，证实盛婷婷支付了订票款。6.转账记录，证实盛婷婷转给潘华荣上海到银滩的费用。7.转账记录，证实宋希民转给盛婷婷上海的费用。8.转账记录，证实盛婷婷支付乳山银滩到上海大巴车车辆管理费用。9、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初1449号刑事判决书，证明盛婷婷与宋希民2015年仍然合作在上海市场。经质证，宋希民认为对证据1的真实性有异议，不能证明宋希民与盛婷婷在上海市场有合作。对证据2-4的真实性有异议，认为该三组证据不能证明宋希民与盛婷婷之间经营上海旅游业务。对证据5的真实性有异议，认为盛婷婷应该提供证据的原始载体。对证据6-8，宋希民认为系盛婷婷支付给案外人的费用，与宋希民无关。对证据9，宋希民认为该刑事判决不能证明盛婷婷与宋希民2015年在上海市场有合作，该判决与本案关。此外，盛婷婷申请本院调取（2016）沪0115刑初1449号被告人陶英案件刑事笔录。本院经审查认为，证据1系盛婷婷与他人之间的谈话，不能以此证明本案双方当事人之间在上海市场的合作关系以及宋希民欠付转让费的事实，对该证据不予采信。证据2系微信记录、宣传卡，系盛婷婷单方制作，不能证明盛婷婷2014年4月开始在上海经营周末回家团业务。证据3-8均系转账记录，系盛婷婷与案外人之间，以及盛婷婷与宋希民之间，案外人的身份无法确定，该宗证明不能证明盛婷婷与宋希民二者在上海市场存在合作。证据9与本案无关，不能证明盛婷婷与宋希民二者在上海市场存在合作关系。综上，盛婷婷提供的上述证据不能证明其主张的事实，对上述证据本院均不予采信。（2016）沪0115刑初1449号案件与本案没有关联性，对盛婷婷调取证据的申请，本院不予准许。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、宋希民与盛婷婷之间转让合同的效力如何认定；二、宋希民是否欠付转让费。关于焦点一，宋希民与盛婷婷之间转让合同的效力如何认定。宋希民主张盛婷婷没有相应的经营许可证和营业执照，案涉转让协议违反了旅游法的相关规定，应属无效。本院认为，根据案涉协议的约定，盛婷婷向宋希民转让旅游专线客服电话，并退出旅游专线的经营，其转让的实质是客服电话背后隐形的客户资源。对于盛婷婷个人是否有相应的经营资质以及是否存在违法经营，系行政管理的范畴。宋希民主张根据《旅游法》的相关规定，经营旅游业务必须取得相应的业务经营许可。对此，本院认为，根据《旅游法》第二十八条、第三十条的规定，提供旅游服务必须取得旅游主管部门的许可，并办理相应工商登记。旅行社等不得出租、出借或者以其他形式非法转让旅行社业务许可。该规定并非效力性强制性法律规范，不能作为认定合同无效的依据，宋希民以此为由主张合同无效，缺乏事实和法律依据。宋希民该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，盛婷婷主张其与宋希民在上海市场有合作，且宋希民不存在超付合作费用的问题。对此，本院认为，盛婷婷主张其与宋希民在上海市场存在合作，宋希民支付的部分费用系上海市场的合作费用，对此，其提交的证据不足以证实其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，盛婷婷应承担举证不能的法律后果。通过一审查明的事实，截止2018年4月30日宋希民已经超付盛婷婷合作费用，且盛婷婷在一审第一次庭审时亦认可预支了部分合作费用。因此，盛婷婷要求宋希民支付2018年转让费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，盛婷婷、宋希民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16483元，由上诉人盛婷婷负担5800元，由宋希民负担10683元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年八月一日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇