江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1826号上诉人（原审原告）：江苏华强房地产开发有限公司，住所地江阴市长泾镇开元路12号。法定代表人：朱斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：云线，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴勇，江苏江海律师事务所律师。上诉人江苏华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初13627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华强公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由南通四建负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。第一，根据双方签订的《建设工程施工合同》第47.11条第六、七款约定，南通四建应于收到解除合同的通知后应立即退场，不存在双方在诉讼中协商退场的问题，南通四建违约行为一直持续至2014年4月17日，一审法院未依照合同约定及生效判决认定南通四建违约行为长达4年多之久，并以诉讼期间双方协商退场事宜作为不支持其诉讼请求的依据之一，属事实认定不清。第二，关于销售损失是否为利润的问题，华强公司一审中已提交审计鉴定申请，请求对其实际销售收入进行审计，以查明相应成本及利润，华强公司应获而未获得的107953199.2元销售损失是利润，一审法院就此应当查明而未查明。二、南通四建应当赔偿可得利益损失。第一，因南通四建违约行为持续长达4年多之久，而该段时间楼市的市场走势是一个确定的状态，一审中华强公司提供的相关部门统计数据与其在此期间已经销售的房屋价格走势一致，可以排除因销售策略、产品质量、销售数量、销售单价、相关成本等因素导致不能获得107953199.2元销售差额，且其在诉讼中也仅主张赔偿4300万元，未主张全额赔偿，一审法院认定该可得利益不确定，完全与事实相悖。第二，关于南通四建是否可预见该部分损失的问题。南通四建作为从事多年施工的较大规模建设工程施工企业，在签订合同时不但能够预见楼市起伏动荡，而且能够预见恶意违约会导致房产公司巨额利润损失，且明知长达4年之久的故意违约行为已经给华强公司造成了巨大损失。对比而言，华强公司在2010年提起（2010）锡民初字第0004号案件诉讼时，无法预见南通四建会恶意霸占施工现场拒不退场长达4年多时间，故无法将该部分可得利益损失一并提起诉讼。就此，一审法院认定南通四建无法预见该损失，且以其在（2010）锡民初字第0004号案件中未将该部分损失一并提出印证“无法预见”的观点，不符合事实和法律规定。第三，南通四建的违约事实已经生效判决确认，本案仅需查明和认定南通四建的违约时间。根据合同约定及法律规定，南通四建的违约行为应从收到华强公司2010年1月5日的解除合同通知后的合理期间至2014年4月17日，该违约行为不以诉讼期间华强公司被迫无奈商谈退场事宜而改变，无论华强公司是否在诉讼中与南通四建商谈退场事宜，南通四建存在恶意违约的事实均不能改变，一审法院认为本案存在过失相抵的情形，不符合事实和法律依据。综上，如南通四建依约完成施工或在华强公司依法行使合同解除权后及时退场避免损失扩大，华强公司不会有巨额销售利润损失，南通四建应当就其违约行为承担赔偿责任。被上诉人南通四建辩称：一、华强公司主张的所谓销售损失无任何依据，一审法院也未就此进行认定。事实上，在（2010）锡民初字第0004号案件中，华强公司随起诉状提交的附件一索赔明细中，华强公司主张案涉工程的销售单价是6000元每平方米，而本次诉讼中华强公司主张的单价是8865.66元，明显与其2010年3月的主张不符，华强公司也并未因为迟延开发产生损失，反而有巨大盈利。二、华强公司主张南通四建拒绝退场没有任何依据。大量的其他证据证明华强公司存在故意拖延甚至阻碍南通四建退场的情形。主要表现在：1.华强公司故意毁路、断电造成南通四建机械设备以及周转材料无法拆卸和运输。2.在（2010）锡民初字第0004号案件审理中，华强公司滥用诉权，多次逾期提出所要鉴定的事项，且对同一事项鉴定后再次申请鉴定，造成一审期限高达32个月，因鉴定事项未完成，相关物证需要留存施工现场无法撤离。3.为早日能够退场，南通四建对施工现场遗留的钢筋等材料多次提出清点要求，华强公司予以拖延甚至拒绝。4.在（2010）锡民初字第0004号案件审理中，南通四建多次提出退场要求，华强公司予以拖延，而华强公司在该案起诉时并非要求法院确认合同已经解除，而是请求法院判令解除合同。因为华强公司没有按照合同约定履行合同解除的程序，在合同解除前七天也未履行告知程序。三、华强公司在本案中主张的商品房销售损失，不是建设工程施工合同履行后可以获得的利益。华强公司依据合同法第一百一十三条主张可得利益损失，不能成立。四、华强公司在本案中主张所谓可得利益损失已经超过诉讼时效。可得利益损失是在合同订立时能够预见到的损失，华强公司早在2010年3月即向法院提起诉讼主张赔偿违约金及损失，从该日起华强公司应当知道自己的权利是否受到侵害，而华强公司迟至2018年9月才就所谓可得利益提起本案诉讼，远远超过了3年的诉讼时效期间。五、华强公司的本次起诉属于重复诉讼，华强公司在本案中主张的所谓商品房销售损失属于迟延开发损失，而迟延开发损失在之前的一审、二审及再审案件中，已经进行了处理，再审判决对华强公司的迟延开发类的损失没有支持，华强公司再次提起诉讼，应认定已经构成了重复诉讼。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华强公司向一审法院起诉请求：判令南通四建赔偿商品房销售损失共计4300万元并承担本案的诉讼费用。事实和理由：2009年11月3日，其公司与南通四建签订施工合同，约定由南通四建承建其公司开发的金宸国际花园小区。后因南通四建未按合同约定履行义务，其公司依法行使合同解除权解除合同，但南通四建拒不退场，并进行了长达7年的诉讼，直至2014年4月17日，在无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）执行局执行法官的主持下南通四建才退场。因涉案房产原定2010年2月18日后开始预售，根据房产的销售周期，并参照涉案房产所在的小区三四期商品房销售单价，涉案房产的市场销售均价应为每平米8865.66元/平方米，预计可销售总价为696580846.20元。经核算，至其公司起诉时止，涉案房产的实际销售总价为588627647元，损失为107953199.20元。因南通四建的违约并拒不退场的行为导致产生巨额销售损失，综合各种因素，仅要求南通四建赔偿涉案房产销售损失4300万元。南通四建一审辩称：华强公司无法正常开发所造成的损失已经在此前的诉讼中予以了理涉，华强公司再次起诉属于重复诉讼。南通四建不存在不退场的问题,在双方之间前述诉讼审理过程中，南通四建多次要求退场，反而是华强公司破坏了道路，且不配合法院的退场调解，致使无法退场。华强公司主张的销售损失并无事实和法律依据，即使存在华强公司主张的损失，也已经超过了诉讼时效。一审法院认定如下事实：一、关于涉案工程的招投标及履行情况2009年9月，华强公司对其开发建设的金宸国际花园一期工程Ⅰ标段（1#、2#、人防）、Ⅱ标段（3#、4#、5#）进行招标，由南通四建中标，华强公司于2009年9月16日向南通四建发出中标通知书，双方签订了建设工程施工合同，合同价款为15000万元，计划工期自2009年10月1日至2010年11月5日（以发包人通知为准），因承包人原因终止合同时，承包人应向发包人支付合同价款10%的违约金。该合同还约定了工期、质量保证金、进度款支付、结算方式等内容。因该次招投标不符合法定程序，华强公司于2009年10月19日进行第二次招标，仍由南通四建中标，华强公司与招标代理机构于2009年10月28日共同向南通四建发出中标通知书，内容为“华强公司的江阴金宸国际花园（一期）工程的评标工作已结束，根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你单位为中标人，我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程之招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于2009年11月8日前至华强公司与我方洽谈合同。中标价为15678.32万元，中标工期为400天等。”此后双方未再签订书面合同。华强公司发出第一次中标通知书后，南通四建就进行施工准备，进场搭建施工设备、机械设备、周转材料进场。2009年11月4日，华强公司及南通市通大建设监理有限公司(以下简称监理公司)向南通四建发出开工令，载明“我方认为你方已经完成了工程实施前的准备工作，满足了开工条件，同意你方于2009年11月5日起开始实施。并从2009年11月5日起计算工期。”此后，华强公司及监理公司于2009年11月25日再次发出开工令，将开工日期调整为2009年11月26日。南通四建即按照监理单位的开工令进行施工。2009年12月22日，监理公司向南通四建发出工程暂停令，载明“贵公司承建的江阴金宸国际花园一期工程：1、约定的项目经理未按合同规定到现场组织施工。2、2#、3#楼基槽未报施工验收资料，我监理部于2009年12月20日发监理工程师联系单送达你公司现场项目部，你项目部拒绝签收，属于拒绝项目监理机构管理。基于上述两点及业主2009年12月19日联系单要求，现令你项目部暂停施工，具备复工条件后请提供工程复工报审表，经批准后方可复工”。2009年12月25日，南通四建向华强公司发出函告，内容为“贵公司2009年10月28日的《中标通知书》，确定我公司为江阴金宸国际花园（一期）工程的中标人。我公司按中标通知书的要求，在2009年11月8日前多次派员与贵公司进行洽谈，由于贵公司原因致使施工合同至今未能订立。在上述项目招标后，贵公司曾要求我公司在贵公司事先打印好的《建设工程施工合同》上盖章。虽然贵公司将该施工合同上原先填写的合同订立时间2009年9月28日中的‘9月28日’字迹予以去除，但仍然改变不了该施工合同在上述项目招标前即已签订的事实，根据工程招投标的相关法律规定，该施工合同明显无效。我公司难以理解在贵公司未能按照2009年10月28日《中标通知书》要求与我公司签订施工合同且施工合同没有备案的情况下，贵公司如何取得上述项目的建筑工程施工许可证？由于中标后施工合同至今未能签订，虽然贵公司要求我公司先行进场施工，但双方权利义务如何确定缺乏合同依据。诚请贵公司按照2009年10月28日中标通知书的要求尽快与我公司签订施工合同，以解决我公司在工程施工中无合同可依的状况”。2009年12月29日，华强公司向南通四建发函称“贵公司承建的金宸国际花园一期1#-5#楼工程，因贵公司2#、3#楼工程施工违反有关法律法规及规范等要求，监理公司与2009年12月22日对你现场项目部签发了工程暂停令。时至今日，贵公司没有采取任何措施予以整改，致使工程一直处于停滞状态，给我公司带来巨大的负面影响和经济损失。鉴此，我公司希望贵公司按照监理公司要求立即对2#、3#楼进行整改，抓紧复工，并严格履行合同。否则，由此产生的一切后果将由贵公司承担”。2010年1月5日，华强公司向南通四建发出合同解除函，内容为“贵司承建我司开发的江阴金宸国际花园一期1#-5#楼及人防工程，双方已按中标书要求签订了《建设工程施工合同》。然而，1#、4#、5#楼及人防工程，贵公司收到开工令后至今也未进行正式施工。2#、3#楼工程，贵公司虽然施工，但项目经理却从未到施工现场进行施工管理，致使施工现场严重混乱；贵司的施工进度与施工组织设计及合同约定也严重不符，工期严重延误。而且，因2#、3#楼工程施工违反有关法律法规及施工规范要求，监理公司已经于2009年12月22日对贵司现场项目部签发了工程暂停令，要求贵司暂停施工并待整改后复工，但贵司至今没有任何整改，更无复工意向，贵司承建的整个工程一直处于停滞。因此，工程延误均系贵司自身原因造成，贵司对于工程延误增加费用的请求根本没有依据。贵司拒不按合同约定履行施工义务，虽经我司及监理公司多次催告，贵司仍然不予改正，贵司行为已构成严重违约，目前已造成我司4000多万元的损失，且该损失仍然在持续扩大，我司保留对贵司索赔的权利。鉴于此，我司现依据法律法规及合同约定解除与贵司签订的《建设工程施工合同》，请贵司收到函件后三日内将贵司人员设备全部撤离施工现场。否则，由此产生的一切后果均由贵司承担。该函不代表我司对自身任何合法权利的放弃，亦不构成对贵司任何法定及约定义务或责任的豁免”。2010年1月10日起，华强公司多次发函要求南通四建组织人员进行撤场。后华强公司将涉案工程重新发包给第三方进行施工。2#、3#楼于2015年1月9日开始预售；1#、4#、5#楼于2015年6月11日开始预售。二、关于华强公司与南通四建发生纠纷后诉讼情况2010年3月16日，华强公司诉至无锡中院称：2009年10月28日通过法定招标程序，南通四建取得华强公司开发的江阴金宸国际花园(一期)工程的中标通知书，随后双方于2009年11月3日签订了建设工程施工合同。按照合同约定，涉案工程监理公司于2009年11月4日发出开工令，但因南通四建施工组织设计、施工方案、施工过程不规范等原因，监理公司要求整改。经整改后，监理公司又于2009年11月26日发出开工令，但此后南通四建在施工中仍然存在诸多不规范问题，并拖延施工，乃至停止施工。按照合同约定，工程开工后10天内施工至土方结束、垫层浇筑完毕，工程开工后55天应完成基础至±0.00，但南通四建的施工进度远未达到合同要求。综上，双方签订合同后，南通四建不积极履行，一再拖延工期，甚至提出修改合同的无理要求，以行为和言辞表明无继续履行合同的诚意，严重违背诚实信用原则，华强公司按照法律规定及合同约定解除合同，并要求南通四建承担相应的责任。故请求法院判令：1.解除双方签订的建设工程施工合同，并要求南通四建立即止损、撤离，并移交工程现场及工程资料；2.因南通四建未能按约履行义务，应承担违约金1500万元（含保证金400万元）；3.南通四建赔偿合同解除导致的损失，包括：（1）承担华强公司投入资金占用而产生的利息损失（从2009年11月26日起算，计算至南通四建撤离并移交工程现场及资料之日止，以华强公司投入费用141470549.56元为基数，以银行同期贷款利率计算每天发生的资金占用的利息损失）；（2）承担华强公司投入的资金无法回收而产生的额外增加的融资成本损失5400万元（其中利息损失3825万元，顾问服务费1575万元）；（3）赔偿涉案工程一期2、3号楼已绑扎钢筋的修复费1139010元，赔偿华强公司现场未使用钢筋不能使用的损失4230790.38元（含除锈费178472.20元及后续因钢筋不能及时使用导致钢筋报废的损失4068383.28元）；（4）承担华强公司开发的涉案工程一期2、3号楼桩基与筏板基础连接钢筋加固损失及工程正式复工时扩大的损失；（5）涉案工程一期2、3号楼基坑抽水费用17388元。4.南通四建承担本案诉讼费、鉴定费。南通四建反诉称：2009年9月初，华强公司邀请南通四建参加其开发建设的金宸国际花园一期工程的投标。2009年9月16日，华强公司向南通四建发出中标通知书。接到该中标通知书后，南通四建按要求在华强公司事先拟好的建设工程施工合同上盖章，并于2010年10月12日向华强公司缴纳了工期、质量保证金400万元。由于该次招标明显违法，双方就该次招标签订的建设工程施工合同依法应为无效。华强公司应当退还南通四建保证金400万元，但华强公司至今未退。2009年10月19日，华强公司就上述工程进行第二次招标，该次招标依照法定程序进行，南通四建参加了投标。2009年10月28日，华强公司、招标代理机构及备案机关共同向南通四建发出中标通知书，中标价为15678.32万元。2009年11月4日，华强公司向南通四建发出开工令，为满足工程施工需要，南通四建组织大批施工机械、周转材料及人员进场施工。按照2009年10月28日的中标通知书，华强公司应于中标通知书发出之日起30日内，依照招投标文件，与南通四建签订建设工程施工合同。经反复催促，华强公司予以拒绝，而要求双方履行第一次非法招投标时签订的合同。同时，华强公司也未按招标文件规定支付工程预付款1567.832万元。另外2009年11月4日，华强公司发出开工令时，工程并不具备开工条件，其行为致使南通四建进场后难以正常进行施工，最终被迫停工，给南通四建造成重大经济损失。故请求法院判令：1.华强公司双倍支付投标保证金10万元，并与南通四建补签施工合同；2.华强公司支付已经完成的工程量（包括签证部分）工程款2035557.04元；3.华强公司支付临时设施费1661073.15元；4.华强公司支付现场安全文明施工措施费3854930.35元；5.华强公司退还第一次非法招标时收取的工期质量保证金400万元，并按照银行同期贷款利率计算从2009年10月12日起至实际退还之日的利息（暂计20万元）；6.华强公司赔偿从2009年11月5日起至2009年11月25日期间机械设备、周转材料及人员的停工损失1255444.26元，以及按机械设备、周转材料26151.46元/天、人员33631.60元/天标准赔偿自2009年12月23日起至实际退场之日期间的停工损失；7.华强公司赔偿合同履行可以获得的利润4638176.91元；8.华强公司赔偿已经支付的工程保险费损失122374.49元；9.华强公司赔偿因其损坏行为造成的财物损失746290元；10.华强公司承担反诉费用。在该案的审理过程中，无锡中院多次对撤场问题进行了调解：2011年6月8日，经无锡中院主持调解，双方同意由南通四建先退场，比较简便也有利于减少损失。2012年4月6日，在无锡中院的谈话笔录中，华强公司表示是否同意南通四建退场，需要汇报。2012年5月10日，在无锡中院的谈话笔录中，华强公司表示能否让对方先撤场，可由法院先裁决。2012年6月6日，在无锡中院的谈话笔录中，无锡中院认为如华强公司坚持重新鉴定，目前来组织退场就会存在障碍。双方最终未能就撤场问题达成一致意见。无锡中院后经审理认为，根据招投标资料，涉案工程于2009年9月进行第一次招投标，华强公司于2009年9月16日发出中标通知书，双方于2009年9月28日签订了建设工程施工合同。因该次招投标程序不符合规定，华强公司于2009年10月再次进行招投标，并于2009年10月28日向南通四建发出中标通知书，要求在通知书发出之日起30日内，依据招投标文件签订合同，但此后双方未再签订合同。因此，2009年9月28日签订的建设工程施工合同违反招投标法的规定，不符合招投标程序，该合同应为无效……双方未按招投标文件签订合法有效的施工合同是纠纷产生的主要原因，而该原因又是华强公司不作为所致，因此，华强公司对双方纠纷的产生应负主要责任（60%）。南通四建明知第一次招投标不合法而签订建设工程施工合同，并进场施工，也存在一定过错，应对纠纷的产生负次要责任（40%）。故于2012年11月29日作出（2010）锡民初字第0004号民事判决，判决如下：“一、解除华强公司与南通四建的实际施工关系，南通四建于本判决发生法律效力之日起三十日内退出施工现场；二、华强公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通四建支付工程款2028601.89元；三、华强公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通四建返还工期、质量保证金4000000元，并自2010年8月8日起至本判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算利息；四、华强公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿财物损失746290元；五、华强公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿投标保证金、保险费、临时设施损失的60%，即843510.29元；六、华强公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿施工机械、周转材料损失的60%(按每天18199.62元计算，自2009年12月23日计算至本院确定的南通四建退场之日止)；七、华强公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿人员停窝工损失的60%(按每人每天101.3元，共8人计算，自2009年12月23日计算至本院确定的南通四建退场之日止)；八、南通四建于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿华强公司钢材除锈费用及已绑扎钢筋修复费用的40%，即472991.88元；九、驳回华强公司的其他本诉请求；十、驳回南通四建的其他反诉请求”。华强公司、南通四建均不服上述判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉。江苏高院经审理认为，原审程序合法，对施工合同的效力及施工合同解除后的责任划分并无不当，但原审法院部分事实认定有误，应予以改判。故于2014年1月15日做出了（2013）苏民终字第0010号民事判决，判决如下：“一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第一、二、三、四、五、八、九、十项；二、变更无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第六项为：华强公司于本判决生效之日起十日内向南通四建赔偿机械、周转材料损失为1965558.96元。三、变更无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第七项为：华强公司于本判决生效之日起十日内向南通四建赔偿人员停窝工损失87523.2元”。2014年4月17日，在无锡中院执行局主持下，南通四建进行了撤场。华强公司不服江苏高院（2013）苏民终字第0010号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年2月2日作出（2014）民申字第2191号民事裁定，指令江苏高院再审。南通四建在江苏高院再审审理期间申请再审，江苏高院一并审理。江苏高院经审理认为：涉案建设工程施工合同应当认定为有效合同。南通四建拒绝履行合同义务，而华强公司并不存在违约情形，因此，合同解除后的违约责任应由南通四建承担。对于“华强公司要求南通四建赔偿资金占用损失以及额外产生的融资成本损失，因华强公司项目开发投入的资金并非南通四建违约造成，华强公司主张赔偿资金占用损失于法无据，本院不予支持。华强公司主张的额外融资成本损失，因涉案工程并未按约进行建设，能否在预期时间回收资金、能够回收多少资金均无法确认，因此，对于华强公司主张因资金不能如期回收产生的额外融资成本损失本院不予支持。华强公司要求南通四建支付1500万元违约金，因华强公司的实际损失仅能确认为一审法院委托鉴定的钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用1182479.69元，因此，本院调减违约金为1530000元，对于钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用不再另行支持。华强公司主张南通四建实际领用钢材1193.881吨，施工现场遗留的钢材应为854.7742吨，但因华强公司提供的部分领料单经鉴定不能认定是由南通四建工作人员所签，南通四建对华强公司主张的钢材领用数量不予认可，且现场遗留钢材的数量也未经确认，因此，本院对于华强公司要求确认现场遗留钢材数量为854.7742吨的请求不予支持。华强公司主张南通四建承担施工用水电费及基坑抽水费用，因华强公司未能提供经南通四建确认的凭证，本院不予支持。华强公司主张南通四建承担工程正式复工时扩大的损失，因华强公司并未提供证据予以证明，本院不予支持。”故于2017年4月26日作出（2015）苏民再终字第00004号民事判决“一、撤销本院（2013）苏民终字第0010号民事判决；二、维持江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第四项，即：江苏华强房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建集团有限公司赔偿财物损失746290元;三、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第六项、第七项、第八项、第九项、第十项；四、变更江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第一项为：解除江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司于2009年11月3日签订的建设工程施工合同；五、变更江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第二项为：江苏华强房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建集团有限公司支付工程款1835884.71元;六、变更江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第三项为：江苏华强房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建集团有限公司返还工期、质量保证金4000000元;七、变更江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决第五项为：江苏华强房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建集团有限公司赔偿投标保证金50000元并补偿临时设施损失440863.5元；八、南通四建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏华强房地产开发有限公司违约金1530000元；九、驳回江苏华强房地产开发有限公司其他本诉请求；十、驳回南通四建集团有限公司其他反诉请求”。三、关于华强公司主张销售损失相关事实一审中，华强公司提供了下列证据证明其销售损失：1.华强公司提供了金宸国际花园一期1#-5#楼商品房销售合同，证明南通四建施工的金宸国际花园一期1#-5#楼工程共计616套，已售569套，未售47套，其实际可售总价为588627647元；2.华强公司提供了金宸国际花园一期1#-14#、16#楼商品房销售合同，证明上述楼盘自2010年至2012年的商品房平均销售单价为8865.66元/平方米。3.华强公司提供了金宸国际花园周边阳光假日小区、翰庭小区、雅盛嘉园楼盘的销售数据，证明金宸国际花园周边小区自2010年起的平均销售单价。据此，华强公司主张：金宸国际花园1#-14#、16#楼的平均销售单价为8865.66元/平方米，金宸国际花园1-5#楼可销售的面积78570.67平方米，参照1#-14#、16#楼的平均销售单价，金宸国际花园1-5#楼预计可销售总价696580846元，扣除实际销售总价为588627647元，其损失为107953199.20元。一审法院认为：涉案建设工程施工合同是华强公司自主招标后，双方协商一致签订，合法有效。南通四建拒绝履行合同义务，最终导致合同无法履行，华强公司并不存在违约情形，合同解除后的违约责任应由南通四建承担。本案的争议焦点是：一、华强公司主张的房屋销售损失有无在此前的诉讼中予以理涉，本案是否属于重复诉讼；二、华强公司主张的损失有无超过诉讼时效；三、华强公司的主张的房屋销售损失能否得到支持。关于争议焦点一，在（2010）锡民初字第0004号案件中，华强公司要求南通四建承担违约金1500万元（含保证金400万元）并赔偿合同解除导致的损失，包括：（1）承担华强公司投入资金占用而产生的利息损失；（2）承担华强公司投入的资金无法回收而产生的额外增加的融资成本损失5400万元；（3）赔偿涉案工程一期2、3号楼已绑扎钢筋的修复费1139010元，赔偿华强公司现场未使用钢筋不能使用的损失4230790.38元（含除锈费178472.20元及后续因钢筋不能及时使用导致钢筋报废的损失4068383.28元）；（4）承担华强公司开发的涉案工程一期2、3号楼桩基与筏板基础连接钢筋加固损失及工程正式复工时扩大的损失；（5）涉案工程一期2、3号楼基坑抽水费用17388元。上述损失中，没有包含房屋不能按期销售的损失。（2013）苏民终字第0010号案件审理过程中，对于损失的争议主要围绕着原一审判决展开，也未理涉到华强公司本案主张的商品房销售损失。在（2015）苏民再终字第00004号案件审理过程中，江苏高院对于华强公司主张的损失进行了如下论述，“华强公司要求南通四建赔偿资金占用损失以及额外产生的融资成本损失，因华强公司项目开发投入的资金并非南通四建违约造成，华强公司主张赔偿资金占用损失于法无据，本院不予支持。华强公司主张的额外融资成本损失，因涉案工程并未按约进行建设，能否在预期时间回收资金、能够回收多少资金均无法确认，因此，对于华强公司主张因资金不能如期回收产生的额外融资成本损失本院不予支持。华强公司要求南通四建支付1500万元违约金，因华强公司的实际损失仅能确认为一审法院委托鉴定的钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用1182479.69元，因此，本院调减违约金为1530000元，对于钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用不再另行支持”。该判决仅论述了资金占用损失以及额外产生的融资成本损失，并根据其钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用损失调整了违约金，故对于商品房销售损失并未涉及。综上，本院对于南通四建认为华强公司本案诉请在此前案件中已经理涉，本案系重复诉讼的主张不予采纳。关于争议焦点二，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。南通四建主张，华强公司诉请的损失应从华强公司发出合同解除通知之日起算诉讼时效，现华强公司起诉主张权利已超过了诉讼时效。华强公司认为，诉讼时效应从涉案房屋销售终结之日起算，现涉案房屋尚未全部销售完成，故诉讼时效尚未届满。因华强公司诉请的损失为因房价下跌造成的商品房销售收入减少损失，其计算方式为南通四建若未违约履行合同本应取得的收入减去他公司现销售涉案楼盘实际取得的收入。华强公司诉请的损失应自他公司将涉案楼盘销售完毕（或推定销售完毕）之日起算，现涉案楼盘尚未全部销售完毕，故华强公司现提起诉讼没有超过诉讼时效。关于争议焦点三，华强公司主张的损失应不予支持，理由如下：1.可得利益损失，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。质言之，可得利益是合同履行后的纯利润，不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。可得利益必须是将来实际会得到的切实的利益，如果并非实际可以得到的，则属于主观的推测，不能计算在损害赔偿额内。可得利益损失类型的界定通常取决于交易的性质、合同的目的等因素，并基本包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失三种主要类型。可得利益损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方自己过错造成的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。本案中，华强公司主张南通四建违约后，其重新发包建造的商品房销售因房价下跌造成的损失，不符合《合同法》第113条第1款规定可得利益损失的构成要件。2.可得利益损失的赔偿受到确定性规则、可预见性规则、过失相抵规则的限制。（1）可得利益必须具有一定的确定性。在合同法中，任何需要补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则是不能要求赔偿的。尽管可得利益并非受害方实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，而有一定现实性，也就是说这种利益已经具备实现的条件。只要合同依约履行，就会被当事人获得。在通常情况下，当事人为实现这一利益做了一些准备，所以可得利益具备了转化为现实利益的基础和条件。本案中，华强公司获得此部分可得利益的前提是：如果未违反合同约定，华强公司能够按时完成销售，取得高额的销售收入。华强公司销售收入与其销售策略、产品质量、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等密切相关，商品房价格的市场行情只是决定其销售收入的一个因素。同样，华强公司重新发包后建造的房屋的价款的减少也并非单单取决于市场行情下降。（2）赔偿可得利益损失不得超过违反合同一方在订立合同时可以预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，房价下跌属于经营风险，超出了南通四建订立合同时的合理预期范围。同样，该损失也超过了华强公司在订立合同时乃至起诉时的可以预见范围之内，在（2010）锡民初字第0004号起诉时，华强公司未将该损失包含在内进一步佐证了上述观点。（3）华强公司于2015年预售房屋也并非全部由南通四建违约造成。该预售时间的确定主要决定于解除合同后重新发包时间及新施工单位的建造时间。而华强公司有无拖延发包，以及后续施工单位是否按进度施工等，对于预售时间的确定均有决定性作用。并且从现有证据可以看出在无锡中院的主持下，双方对于退场时间多次进行了磋商，因双方未能达成一致意见而没有退场。拒不退场也非南通四建一家造成的。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回华强公司的全部诉讼请求。一审案件受理费256800元，由华强公司负担。二审查明事实与一审法院认定事实相同，本院对一审法院已查明事实依法予以确认。二审中，南通四建为证明华强公司在本案中主张的可预期利益不应支持，提供2010年3月12日华强公司在（2010）锡民初字第0004号案件中作为起诉状附件提交的《索赔的金额明细》一份，在该明细“销售额”中载明每平方米平均单价为6000元，南通四建认为，华强公司在该案起诉时对案涉楼盘预期的销售价格为6000元每平方米，并非其在本案中主张的8000多元每平方米。就此，华强公司质证认为，该证据并非新的证据，且该明细是在立案时提供，此后其公司已将该“销售额”部分删除，更换了新的损失明细，未就该部分损失举证质证，不能证明其公司未有损失，华强公司是否存在损失及损失大小应当根据本案一审中其提供的证据予以认定。本院认证认为，该《索赔的金额明细》系南通四建针对华强公司上诉提供的补强证据，真实合法，与本案争议的可预见性具有关联性，可以作为认定案件事实的依据。本院认为:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，违约损失赔偿虽然以全部赔偿为原则，但可得利益的认定及计算需具有确定性，且为违约方在订立合同时预见或应当预见，假定或可能发生的损失，不属于违约损失赔偿的范围。本案中，华强公司主张因南通四建违约且延迟退场，案涉房屋预计可销售总价与实际销售总价之间的巨大差额系可得利益损失并以此主张损失4300万元，但诚如一审法院所述，房地产开发企业开发的房屋售价受市场行情、销售策略、产品质量、销售数量、销售单价、相关成本等诸多因素影响，且与诉争合同解除后重新发包时间及新施工单位的建造时间等关涉甚密，华强公司仅以南通四建违约及延迟退场为由，主张该部分差额系南通四建导致，依据不足，且不符合可得利益所要求的确定性要求，亦已超出南通四建在缔约当时的可预见范围。华强公司诉讼中虽主张南通四建延迟退场期间楼市的市场走势确定，但该走势系事后呈现，缔约当时难以预测，华强公司前次诉讼中提交的《索赔的金额明细》本身也反映出其公司对案涉楼盘能够实际销售的价格也缺乏精准认识，故现有证据不能认定南通四建在缔约时清楚明确相关违约行为会导致华强公司本案中所主张的房屋售价差价。据此，一审法院综合全案情形对华强公司的主张不予支持，符合法律规定，并无不当。因该部分损失不属于可得利益损失范畴，一审法院未就该部分金额进行实质审查，不属于事实查明不清，华强公司以此为由要求发回重审，本院亦不予采纳。南通四建二审关于本案属于重复诉讼，相关请求已过诉讼时效保护期间的抗辩意见不能成立，就此一审法院已对此详细阐明了依据，本院予以确认，不再赘述。综上，上诉人华强公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费256800元（已由华强公司预交），由华强公司负担。本判决为终审判决。（此页无文）审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年八月二十六日法官助理 宁尚成书 记 员 程夫栎