福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终940号 上诉人（原审被告）：武平县刘氏景庆纪念园理事会，住所地福建省武平县城厢镇始通村虎形窝。 主要负责人：刘永成，理事长。 委托诉讼代理人：徐洪春，福建义恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘现明，男，汉族，1954年9月19日出生，住福建省武平县，系武平县刘氏景庆纪念园理事会副会长。 被上诉人（原审原告）：福建万阳建设工程有限公司，住所地福建省武平县平川街道沿河东路89-1号301室，统一社会信用代码9135082409270336X6。 法定代表人：蔡明民，总经理。 委托诉讼代理人：赖宪平，福建天梁律师事务所律师。 上诉人武平县刘氏景庆纪念园理事会（以下简称武平刘氏理事会）因与被上诉人福建万阳建设工程有限公司（以下简称万阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初341号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 武平刘氏理事会上诉请求：撤销一审判决，并驳回万阳公司的诉讼请求。事实与理由：一、关于案涉建设工程是否应视为已经验收合格的问题。一审认定双方对工程验收并签名及盖章，且工程于2017年9月14日交付使用，故工程应视为已经验收合格。对此，武平刘氏理事会不服。2015年1月23日《建设工程施工合同》第21.1约定“承包人根据施工合同要求，完成其承包范围的施工内容以后，且在工程竣工验收前，如果发包人需要承包人部分移交或者全部移交其完工工程，承包人必须无条件予以配合。移交时发包人会同承包人、设计单位、监理单位对准备移交的已完工工程，应进行现场初验，并书面明确移交范围。如果承包人不按发包人要求做工程移交，发包人有权扣发承包人10000.00元/天。”双方约定的工期总日历天数是2015年1月23日起的300日历天，但万阳公司却一直拖延工期，至2017年9月初才完工。因武平刘氏理事会要举行“武平刘氏家庙落成庆典暨祥公像升座开光仪式”，因此，双方根据上述合同约定，由万阳公司将刚完工的刘氏宗祠工程移交给武平刘氏理事会，武平刘氏理事会于2017年9月14日在该刚完工的武平县刘氏宗祠举行了“武平刘氏家庙落成庆典暨祥公像升座开光仪式”，万阳公司派代表参加了开光庆典。上述移交事实是双方合同约定的万阳公司完成其承包范围的施工内容以后，在工程竣工验收前的移交行为，是万阳公司自愿履行的合同义务，该移交行为不属于发包人未经验收而擅自使用应视为工程已验收合格的行为。双方签订的《建设工程施工合同》第14.2的第（3）“工程竣工结算审查期限”约定“工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按规定进行核对（审查）并提出审查意见。”开光仪式后，武平刘氏理事会多次要求万阳公司提交工程竣工验收报告、竣工结算报告以及完整的结算资料，以便进行验收，验收合格后才好进行结算，但万阳公司至今没有向武平刘氏理事会提交，万阳公司不提交工程竣工验收报告是无法进行工程验收的。因此，案涉建设工程至今都还没有按照《建设工程施工合同》的约定进行验收。二、关于万阳公司提供的“验收记录”的问题。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定案涉工程怎样才算验收合格，一审庭审中，万阳公司出示的“验收记录”不符合双方合同约定的验收程序和验收要求，“验收记录”不能作为案涉建设工程已经验收合格的凭据。万阳公司没有提供证据证明该“验收记录”是如何形成，一审法院送达给武平刘氏理事会的应诉材料里没有该“验收记录”；一审庭审期间，万阳公司才出示该“验收记录”，“验收记录”中武平刘氏理事会的签名、盖章即便是真实的，但“验收记录”不符合《建设工程施工合同》的约定，是无效的。而万阳公司把“验收记录”作为证据提供给法庭，也表明万阳公司认为案涉建设工程已经经过验收程序符合质量要求，武平刘氏理事会并非擅自使用案涉建设工程。三、关于履约保证金30万元的返还条件。一审判决认定双方于2015年1月23日签订的《建设工程施工合同》是合法有效，就应严格按该《建设工程施工合同》审查是否符合返还履约保证金的条件。1.《建设工程施工合同》“3.7履约担保”约定“（履约保证金）在工程验收合格后10天内无息返还。”2.《建设工程施工合同》“13.2.2竣工验收程序”关于竣工验收程序的约定“由建设、设计、监理（若有）、施工单位三方按现行《工程施工质量验收规范》验收，符合要求即验收合格。”承包人提供竣工图的约定“承包人向发包人提供竣工图一式叁份，并应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，以及建筑材料、安装材料‘三证’、机电设备‘三证’和说明书等一切资料一式三套（其中一套为原始材料）。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。上述竣工工程资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交给发包人。承包人若未按时交付工程竣工资料，发包人可不予拨付工程结算款。”3.《建设工程施工合同》“1.1.2.5设计人”名称：福建省华地建筑设计有限公司；资质类别和等级：建筑工程：乙级。根据《建设工程施工合同》的上述规定，对案涉建设工程进行验收，必须由建设单位、设计单位、施工单位三方按照现行《工程施工质量验收规范》进行验收，符合要求才是验收合格的。万阳公司提供的“验收记录”中武平刘氏理事会的签名、盖章即便是真实的，也因没有设计单位参加验收，明显不符合《建设工程施工合同》的约定，故“验收记录”不能作为案涉建设工程已经依约验收的凭据。到现在为止，还没有由建设单位、设计单位、施工单位三方按照现行《工程施工质量验收规范》进行验收的事实，履约保证金的返还条件尚未成就。综上，双方签订的《建设工程施工合同》已经明确约定履约保证金的返还条件，由于万阳公司的过错，至今不提交工程竣工验收报告给武平刘氏理事会，案涉建设工程至今都没有按照《建设工程施工合同》的约定进行验收，武平刘氏理事会返还履约保证金的条件没有成就，故万阳公司的诉讼请求依法不能支持。一审判决认定事实错误，武平刘氏理事会请求撤销一审判决，并驳回万阳公司起诉的诉讼请求。 万阳公司辩称，一、原审判决认定事实准确，万阳公司承建的涉案工程已经验收合格。万阳公司在一审期间提供了2017年7月8日验收单，武平刘氏理事会已经对涉案工程进行验收，结论为合格工程。2017年9月14日，也将涉案工程移交给武平刘氏理事会，武平刘氏理事会一直使用至今，对涉案工程的质量也未提出异议，因此，涉案工程已经验收合格没有质量问题的事实是可以确定的。原审判决在确认上述事实的基础上，认为应按照双方的合同，履行关于在工程验收合格后10日内无息返还万阳公司履约保证金的认定符合事实。二、原审法院适用法律正确，依照双方合同约定，武平刘氏理事会应该履行合同约定的返还义务。双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的合同，双方应该依约履行权利义务。在本案涉案工程已经验收合格的情况下，依约武平刘氏理事会应该在工程验收合格后10日内无息返还履约保证金。武平刘氏理事会主张验收记录是无效验收，并没有提供相关的证据予以证明，依法不应该予以支持。原审法院认定事实准确，适用法律正确，请人民法院依法查明事实真相，依法驳回武平刘氏理事会的上诉请求。 万阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令武平刘氏理事会返还万阳公司履约保证金30万元及该款自起诉之日至款清日止按照年利率6%计算的逾期付款违约金；2.本案诉讼费用由武平刘氏理事会承担。 一审法院认定事实如下：经过公开招投标，2015年1月23日，万阳公司（承包方）与武平刘氏理事会（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“第一部分合同协议书:一、1.工程名称：武平县刘氏宗祠；6.工程承包范围：武平县刘氏宗祠土建及配套水电工程，具体详见招标人提供的施工图纸；二、计划开工日期：以招标人（以监理工程师）书面通知为准；……工期总日历天数：300日历天。第三部分专用合同条款：3.7履约担保……承包人应在收到中标书后5个工作日内，并在签订合同前缴交全部履约保证金，用银行电汇及转账的形式转入招标人指定的账户，在工程验收合格后10天内无息返还；15.2缺陷责任期：2年；15.3审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金，质量保修金在缺陷责任期满后28天内无息退还。”2019年1月19日，万阳公司通过银行转账方式向武平刘氏理事会缴交了履约保证金24万元，加上万阳公司缴交的工程招投标保证金6万元，中标后转为履约保证金，万阳公司向武平刘氏理事会合计缴交了履约保证金30万元。2017年7月8日，双方对武平县刘氏宗祠工程进行验收，验收为合格工程。2017年9月14日，武平刘氏理事会在万阳公司移交的武平县刘氏宗祠举行了“武平刘氏家庙落成庆典暨祥公像升座开光仪式”，并使用至今。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或赔偿损失等违约责任。双方签订的《建设工程施工合同》意思表示真实、内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。合同约定履约保证金在工程验收合格后10天内无息返还，案涉建设工程已经验收合格，故履约保证金30万元应予以返还。综上所述，对万阳公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：武平刘氏理事会应于判决生效之日起十五日内返还给万阳公司履约保证金30万元，及以30万元为基数，自2020年3月17日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由武平刘氏理事会负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于原审判决查明的事实，万阳公司未提出异议，但其认为原审判决关于履约保证金的支付时间有笔误，应该是2015年1月19日支付的，不是2019年1月19日。武平刘氏理事会向本院提出如下异议：1.原审判决认定“2017年7月8日，原、被告对武平县刘氏宗祠工程进行验收，验收为合格工程”有异议，经武平刘氏理事会有关人员回忆，2017年7月8日中午，万阳公司在武平县城枫亭路35号武北饭店二楼请被告的刘永成、刘炎新、刘现明等人喝酒，酒后万阳公司请他们在“验收记录”上签名、盖章，但那天万阳公司和武平刘氏理事会根本没有对武平县刘氏宗祠工程进行验收。2.原审判决认定“2017年9月14日，被告在原告移交的武平县刘氏宗祠举行了‘武平刘氏家庙落成庆典暨祥公像升座开光仪式’，并使用至今”有异议，万阳公司与武平刘氏理事会约定的刘氏宗祠工期的总日历天数是2015年1月23日起的300日历天，即至2015年11月23日应完工，但万阳公司却一直拖延工期，至2017年9月初才完工，拖延了670天。根据万阳公司与武平刘氏理事会签订的《建设工程施工合同》第21.1的约定，万阳公司将刚完工的刘氏宗祠工程移交给武平刘氏理事会，万阳公司于2017年9月14日在该刚完工的武平县刘氏宗祠举行了‘武平刘氏家庙落成庆典暨祥公像升座开光仪式’，万阳公司派代表参加了开光庆典。”3.原判认定“部分专用合同条款：”后遗漏认定“1.1.2.5设计人：名称：福建省华地建筑设计有限公司；资质类别和等级：建筑工程：乙级；联系电话：159××××2564。”4.原审判决“无息返还”后遗漏认定“13.2.2竣工验收程序关于竣工验收程序的约定：由建设、设计、监理（若有）、施工单位三方按现行《工程施工质量验收规范》验收，符合要求即验收合格。”5.一原审判决“无息退还”后遗漏认定“21.1承包人根据施工合同要求，完成其承包范围的施工内容以后，且在工程竣工验收前，如果发包人需要承包人部分移交或者全部移交其完工工程，承包人必须无条件予以配合。移交时发包人会同承包人、设计单位、监理单位对准备移交的已完工工程，应进行现场初验，并书面明确移交范围。如果承包人不按发包人要求做工程移交，发包人有权扣发承包人10000,00元／天。”6.原审判决“并使用至今”后遗漏认定“万阳公司在民事诉状的事实和理由中写明‘但是武平刘氏理事会至今拒绝竣工验收及对工程款进行结算。’”本院对原审判决双方当事人无争议的事实，予以确认，武平刘氏理事会向本院提出的异议，将在以下说理不符予以认定。 本案二审的争议焦点为：案涉履约保证金应否退还？对此，予以分析认定如下： 本院认为，万阳公司与武平刘氏理事会在《建设工程施工合同》第3.7条约定中对履约保证金缴纳和退还条件作出明确约定，即“承包人应在收到中标书后5个工作日内，并在签订合同前缴交全部履约保证金……在工程验收合格后10天内无息返还”，故该履约保证金系由万阳公司先交付给武平刘氏理事会作为履约担保，并不属于以工程施工量为对价取得的工程款，满足“工程验收合格后10天”的条件即应退还。根据查明事实，万阳公司提交的《验收记录》中载明“验收内容：武平县刘氏宗祠项目土建、配套水电工程及其他合同约定内容”，“验收结论：经验收，由万阳公司承建的武平县刘氏宗祠项目，土建、配套水电工程及其他合同约定的内容已按标准施工，为合格工程”，且该《验收记录》有施工单位万阳公司和建设单位武平刘氏理事会加盖印章并由多人签字，故可以认定武平刘氏理事会已就《验收记录》中记载工程内容验收合格。虽然该《验收记录》的工程验收程序与《建设工程施工合同》第13.2.2“竣工验收程序”约定的“由建设、设计、监理（若有）、施工单位三方按现行《工程施工质量验收规范》验收”程序不符，但依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，当事人协商一致，可以变更合同。该《验收记录》中验收内容明确，验收结论为“合格”，参加验收的单位仅有建设单位、施工单位两家，且该两家单位系为《建设工程施工合同》的合同主体，故该《验收记录》关于工程验收合格的记录，应视为《建设工程施工合同》双方对原合同约定验收程序的变更，且该验收合格的结论有效。根据合同约定，武平刘氏理事会在工程验收合格后10日内即应退还履约保证金，武平刘氏理事会上诉称工程未经验收、万阳公司未提交工程竣工验收报告等结算资料，但根据《建设工程施工合同》第13.2.2“竣工验收程序”约定，“上述竣工工程资料应在合同规定的验收完成后28天内提交给发包人。承包人若未按时交付工程和竣工资料，发包人可不予拨付工程结算款”，故工程验收合格后10天内退还履约保证金，验收后28天内方才提交竣工资料，万阳公司未按期提交竣工资料，并不导致履约保证金不退的后果，而是导致“可以不予拨付工程结算款”的可能。同时，武平刘氏理事会对《验收记录》真实性无异议，却又否认验收合格的结论和验收过程，且无反驳证据证明其主张，本院对武平刘氏理事会的上诉理由不予采纳。 综上所述，武平刘氏理事会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由武平县刘氏景庆纪念园理事会负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 张婷婷 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 林凤兰 书 记 员 郑冬明 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。