山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁13民终4380号 上诉人（原审原告）：席成兰，女，1971年8月9日出生，汉族，住山东省临沂市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：韩成利，山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂经济技术开发区谷香坊餐饮管理有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区芝麻墩办事处香港路与广安路交汇处。 法定代表人：乔成良，该公司执行董事。 上诉人席成兰因与被上诉人临沂经济技术开发区谷香坊餐饮管理有限公司餐饮服务合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人席成兰上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后，依法改判；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认为“被告餐厅内的桌椅系长期、稳定状态，且桌椅并未固定，原告未提供证据证明该摆放状态违反合同约定或者强制性规范，故原告主张被上诉人违约，于法无据，本院不予支持。”该认定是错误的，上诉人在原审中提供的就餐时的监控录像，足以证实被告违约。具体理由如下：1、被上诉人作为餐饮服务经营者负有保障上诉人作为消费者的舒适、安全可靠用餐的义务，本案中上诉人在用餐后准备离开时被餐桌桌腿绊倒，导致上诉人受伤，被上诉人没有尽到安全保障义务，构成违约，负有赔偿上诉人损失的违约责任。从上诉人摔伤视频中可以看出，上诉人自联排座椅起身离开时，根本站不直身体，也无法看到自己的脚面及桌面下交叉倾斜的桌腿，特别是交叉倾斜的桌腿的设置的确存在安全隐患。据此，被上诉人餐桌椅设置对用餐者人身安全，没有考虑周全，存在过失，构成违约，再者被上诉人也没有尽到安全警示义务，且从视频显示，上诉人摔伤时，被上诉人服务员就在旁边，也没有尽到口头提示义务。2、法律虽然没有规定餐饮服务经营者的餐桌椅设置标准，但餐饮服务经营者在设置餐桌椅时必须考虑并充分保障消费者人身安全的要求，且不应存在安全隐患。虽然被上诉人说餐桌椅可以移动，但是被上诉人沙发是联排背靠背的，一个人根本无法移动，餐桌是可以坐四至六人的大餐桌，一个人也无法移动；再者用餐者进出也不会考虑移动餐桌椅。就本案而言，上诉人所坐沙发背面还有坐的其他用餐者，上诉人的对面也坐着同行的用餐者，上诉人进出无法移动桌椅。3、因被上诉人违反消费合同的安全保障附随义务，交叉的餐桌腿的设置存在一定的安全隐患，该违约行为所导致的法律后果系上诉人摔伤且被诊断为股骨头坏死，构成伤残，从鉴定意见书也可以看出股骨头坏死与摔伤具有直接因果关系。综上，被上诉人没有履行消费合同的安全保障义务，构成违约，上诉人的证据确实充分，原审法院认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院认为“原告主张被告承担违约责任，其依据是被告违反安全保障义务，其诉求是残疾赔偿金等各项赔偿，其诉讼目的是要求人身损害赔偿，以上均系侵权之诉的赔偿范围”是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称”赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”第六条还规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”上述第一条表明了不仅是侵权行为适用人身损害赔偿标准，其他加害行为也适用该标准，本案被上诉人的违约行为导致上诉人受伤，属于其他加害行为，应适用人身损害赔偿标准。上述第六条也明确表明了餐饮经营者未尽安全保障义务致使他人遭受人身损害，也适用人身损害赔偿标准。再者，人身损害的计算标准本就一个，理应参照适用。2、原审法院适用《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”是错误的，原审法院认为“原告诉求的人身损害赔偿系被告在订立合同时无法约见”，该认定是错误的，被上诉人作为餐饮经营者，在经营过程中，是可以预见到消费者会在用餐过程中会受到人身损害，也是应当预见到的。退一步讲，原审法院认为被上诉人无法预见，但并没有说明被上诉人可以预见多少，显然错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用(合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”是错误的，本案上诉人是要求的是因其就餐时受伤导致的损失，而不是要求违约金，不应适用该条款。上诉人的损失是严格按照人身损害赔偿标准计算的，不存在高低的问题。综上所述，一审法院对事实认定错误、适用法律错误，最终使原审判决错误，请求二审法院查清事实，发回重审或依法改判。 临沂经济技术开发区谷香坊餐饮管理有限公司未作答辩。 席成兰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医药费、误工费、护理费等共计277,500元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告临沂经济技术开发区谷香坊餐饮管理有限公司经营“谷香坊粥品餐厅”。2017年5月29日11时30分许，原告与配偶叶永利一起到该餐厅用餐，用餐结束后，原告起身离开座位时左脚被餐桌桌腿绊住摔倒受伤。原告伤后被其配偶送至临沂市河东区人民医院住院治疗14天，行左股骨颈闭合复位内固定术，出院后受伤部位仍然疼痛，到临沂市人民医院进行复查，诊断为股骨头无菌性坏死，遂住院治疗9天，行左全髋关节置换术。原告两次住院共花费医疗费69,267.13元，通过新农合报销20,656.33元，期间均为配偶叶永利护理。2018年10月31日，原告委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，结论为：被鉴定人席成兰左髋人工关节置换术后，参照《人体损伤致残程度分级》标准评定为九级伤残，误工期自损伤之日起至本次伤残评定之日前一日止，护理期为180日，营养期180日。原告支付鉴定费1610元。后原告向被告主张损失未果诉至一审法院。本案在审理过程中，被告对原告的鉴定结论提出异议，申请对原告是否构成伤残以及等级，股骨头坏死与外伤之间的因果关系，外伤对股骨头坏死的参与度，股骨头无菌性坏死与骨质疏松、股骨头密度欠均匀之间的关联性，与内固定术之间的关联性，骨质疏松、前期内固定术与股骨头坏死的参与度，营养期和护理期的合理性申请重新鉴定。经一审法院委托，山东医专附属医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人席成兰的损伤构成九级伤残；2、误工期自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期180日，营养期180日；3、股骨头坏死与本次外伤存在直接因果关系。分析说明：被鉴定人左股骨颈骨折行人工全髋关节置换术后，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，构成九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，股骨颈骨折手术治疗，误工180-365日，护理90-180日，营养90-180日，因其骨折术后并发股骨头坏死，且行髋关节置换，其误工期应适当延长，评定误工期自受伤之日起至伤残评定前一日，护理期180日，营养期180日。被鉴定人外伤后X线片显示股骨头完好，并无股骨头实质的改变、骨质缺损、髋关节间隙狭窄等股骨头坏死的影像学改变，股骨头坏死的影像学改变是发生在外伤术后1年后，被鉴定人否认有饮酒、使用激素、减压病等病史，其发生在外侧的股骨头无菌性坏死应与本次有关，外伤是导致其股骨头坏死的直接原因。骨质疏松、股骨头密度不均匀是股骨头坏死的表现，外伤发生后股骨头坏死与骨折后是否手术固定无关。被告支付鉴定费3000元。庭审中，一审法院向原告释明并就是否变更侵权之诉征询其意见，原告明确表示按照合同违约之诉主张权利。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，原告主张被告承担违约责任，其依据是被告违反安全保障义务，其诉求是残疾赔偿金等各项赔偿，其诉讼目的是要求人身损害赔偿，以上均系侵权之诉的赔偿范围。一审法院通过庭审释明并向原告送达了通知书，征询原告意见是否变更法律关系，原告均未变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告餐厅内的桌椅摆放系长期、稳定状态，且桌椅并未固定，原告未提供证据证明该摆放状态违反合同约定或强制性规范，故原告主张被告违约，于法无据，一审法院不予支持。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告诉求的人身损害赔偿系被告在订立合同时无法预见，且原告以违约责任主张人身损害赔偿，不符合违约责任的法律性质。综上所述，原告诉求，证据不足，理由不当，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告席成兰的诉讼请求。案件受理费5463元减半后收取2732元，由原告席成兰负担。 本院审理查明，被上诉人临沂经济技术开发区谷香坊餐饮管理有限公司成立于2016年8月31日，于2020年4月17日注销。 本院认为：被上诉人临沂经济技术开发区谷香坊餐饮管理有限公司在一审法庭审理结束后办理了公司注销登记，已不具备民事行为能力。上诉人席成兰可依法向该公司权利义务继受人主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百五十四条、第一百七十四条《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初21号民事判决； 二、驳回上诉人席成兰的起诉。 一审案件受理费5463元减半后收取2732元，退还上诉人席成兰；上诉人席成兰预交的二审案件受理费5463元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年八月十八日 书记员  李晴晴