广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终134号上诉人（原审自诉人）黄锦新，男，1981年12月14日出生，澳门特别行政区永久性居民，居民身份证号码为5154050（8），港澳居民来往内地通行证号码为M0201753202，住澳门特别行政区黑沙环第三街35号万利楼2R。委托代理人邹涛、谢伟，广东达伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告人）廖庆华，男，汉族，1972年10月1日出生，身份证号码为440************096，北京市惠诚（东莞）师律师事务所律师，户籍所在地为广东省东莞市南城区******************。2017年8月7日，原审自诉人黄锦新诉被告人廖庆华犯侵占罪刑事附带民事一案，原审法院当日予以立案，于2018年8月14日作出（2017）粤1971刑初1828号刑事附带民事判决，判决如下：一、被告人廖庆华犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人廖庆华退还人民币370万元给自诉人黄锦新。三、驳回自诉人黄锦新的其他诉讼请求。原审自诉人黄锦新、原审被告人廖庆华均不服，提出上诉。本院于2018年12月5日作出（2018）粤19刑终900号刑事裁定，撤销原审判决，将案件发回重审。原审法院另行组成合议庭进行审理，于2019年9月10日作出（2019）粤1971刑初1号刑事裁定。原审自诉人黄锦新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问双方当事人，听取代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，自诉人黄锦新诉称，黄耀清经营公司因资金周转困难，向钜星国际集团借款人民币3757671元，自诉人为其承担连带保证责任。后黄耀清无力还款，自诉人向钜星国际集团代偿了借款，自诉人承担了保证责任，多次向黄耀清追偿无果。自诉人与黄耀清因借款担保发生纠纷，于是自诉人委托北京市惠诚（东莞）律师事务所律师被告人廖庆华，全面负责向黄耀清主张权利后，黄耀清已将案件款370万元转入了被告人的账户。但自诉人黄锦新没有提交证实其代黄耀清偿还借款人民币3757671元的证据。自诉人黄锦新后又称，黄耀清私人欠钜星人民币375万元，当中包括本金和利息，占士负责去偿还的，归还了375万元。其中，黄锦新和占士等三人共同担保清偿债务，黄锦新拿了175万元出来，但占士等人也没有委托黄锦新追回款项。而被告人廖庆华则辩称其没有基于黄锦新的委托向黄耀清追偿上述款项。上述事实，有经原审法庭质证、认证的委托代理合同，《个人借款担保合同》、《欠条》，授权委托书，公证书，收据，增值税发票，黄锦新与廖庆华谈话录音及书面记录，律师事务所盖过章的委托代理合同，通知书，律师函等证据予以证实。原审认为，侵占罪的犯罪对象是他人交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。本案中，1.自诉人未提供直接证据证实其本人是黄耀清借款370万元的担保人；2.即使自诉人所言属实，其确系该借款担保人，但其不能证明其本人已履行了担保责任；3.自诉人也承认其他担保人没有授权其向借款人黄耀清追偿；4.自诉人未提供证据证实黄耀清基于其与被告人廖庆华的《委托代理合同》及黄耀清签名确认的《个人借款担保合同》、《欠条》向廖庆华支付了款项370万元。综上，自诉人不能提供被告人构成犯罪的证据。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条、第二百一十一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一条、第二百六十四条的规定，裁定如下：驳回自诉人黄锦新对被告人廖庆华的控诉。上诉人黄锦新请求依法撤销原审刑事裁定，依法改判被上诉人廖庆华构成侵占罪以及廖庆华向黄锦新退还案件回收款人民币370万元，理由如下：1.《行政处罚决定书》证实黄锦新持有的委托代理合同未经被上诉人就职的律所加盖公章，且该律所对廖庆华签订案涉《委托代理合同》并参与相关诉讼活动的情况不知情。因此，在律所不追认的情况下，廖庆华与黄锦新签订的《委托代理合同》应视为廖庆华的个人行为，黄锦新起诉廖庆华犯侵占罪，主体适格。2.上诉人黄锦新的陈述，证人黄卫星、何嘉丽的证言及被上诉人于2018年7月5日庭审的供述足以证实廖庆华收取了黄耀清款项370万元的事实。3.廖庆华是基于上诉人黄锦新的委托代上诉人向黄耀清收取370万元的，廖庆华将该笔款项占为己有拒不退还，其行为构成侵占罪。综上，原审认定事实及适用法律错误，请求依法改判，支持其上诉请求。黄锦新的代理人认为廖庆华构成侵占罪，理由如下：1.原审未对争议焦点和事实进行认定，存在明显错误。担保关系是否成立以及黄锦新是否履行担保责任不是本案需要查明的事实。在案证据已经证实黄耀清基于借款合同担保关系向黄锦新的委托代理人廖庆华支付370万元款项，且黄耀清以及其他担保人对此款项的支付未提出异议，法院无需对担保关系是否成立进行审查。廖庆华关于《委托代理合同》的签订前后供述不一致，占士并未就案涉款项委托廖庆华处理。2.廖庆华犯侵占罪事实清楚，证据确实、充分，应当追究其刑事责任。首先，黄锦新的陈述、2017年6月12日黄卫星、何嘉丽等与廖庆华的录音以及廖庆华的供述足以证实廖庆华已实际取得黄耀清向其支付的款项370万元。其次，廖庆华关于《委托代理合同》的签订前后供述不一致，且现有证据相互印证证实廖庆华只与黄锦新一人签订了《委托代理合同》，其并未与占士签订《委托代理合同》，廖庆华向黄耀清收取的款项是基于黄锦新对廖庆华的委托。本案其他担保人黄卫星、占士均明知黄锦新向廖庆华主张权利的行为而未作否认表示，属于默示同意，故黄锦新有权单独向廖庆华主张权利。最后，廖庆华在收到黄耀清370万元后，一直未将实情告知黄锦新或黄卫星，直到司法机关介入调查，廖庆华才透露已收到款项，并且截至目前，廖庆华仍未将相应款项归还黄锦新。综上，代理人认为廖庆华的行为已构成侵占罪。被上诉人廖庆华辩称，其是基于占士的委托与黄耀清联系处理借款合同纠纷事宜，而非基于黄锦新的委托。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人黄锦新及其代理人的意见，本院综合评析如下：关于黄锦新是否系黄耀清借款370万元的担保人的问题。黄锦新提交的《个人借款担保合同》上只有黄耀清一人的签名，并无担保人的信息以及担保人的签名。该合同不能证明黄锦新是该合同的担保人。且黄锦新未提供其他证据证明其是黄耀清370万元借款的担保人的事实。因此，在案证据不足以证实黄锦新系黄耀清370万元借款的担保人的事实，黄锦新及其代理人所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。关于黄锦新是否已就其主张的担保合同履行了担保责任以及黄锦新已代偿债务的金额的问题。即使黄锦新所言属实，其确系该借款的担保人，黄锦新自称其已支付175万元现金代黄耀清偿还借款的事实，但黄锦新没有提供相关证据证明其已履行了担保责任。因此，黄锦新及其代理人提出黄锦新已履行担保责任的相关意见，理由不成立，本院不予采纳。关于黄耀清是否基于黄锦新与廖庆华签订的《委托代理合同》及黄耀清签名确认的《个人借款担保合同》、《欠条》向廖庆华支付了款项370万元的问题。一方面，代理人主张2017年6月12日黄卫星、何嘉丽等与廖庆华的录音以及廖庆华的供述证实廖庆华基于黄锦新的委托收取了黄耀清370万元的款项，但廖庆华对此予以否认，辩称其是在假定黄耀清已支付案涉款项的情况下作出的供述，且本案没有客观证据证明黄耀清向廖庆华支付了370万元的款项。因此，在案证据不足以证实黄耀清向廖庆华支付了370万元的款项。另一方面，即使黄耀清支付了廖庆华370万元的款项，但黄锦新未能提供证据证明黄耀清是基于黄锦新与廖庆华签订的《委托代理合同》及黄耀清签名确认的《个人借款担保合同》、《欠条》向廖庆华支付了该款项的。综上，黄锦新及其代理人所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。黄锦新指控廖庆华犯侵占罪，其控告缺乏相应的罪证。上诉人及其代理人所提的意见，理由不成立，本院不予采纳。原审法院裁定驳回其控诉，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何颜宇审判员  廖政政审判员  李太平二〇二〇年八月二十七日书记员  尹铭嫦