中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2767号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广西天利和房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区平南县平南镇月亮湾中华广场63号。 法定代表人：蔡家雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段春柳，广西颂诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 再审申请人广西天利和房地产开发有限公司（以下简称天利和公司）因与被申请人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终772号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 天利和公司申请再审称：（一）广西鼎策工程顾问有限责任公司（以下简称鼎策公司）作出的鉴定结论不能作为本案的定案依据。1.鼎策公司在《造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）所附的资质文件的有效期并未覆盖至其一审接受委托鉴定的期间，也未在二审举证期限内提交鉴定资质证明材料。2.鉴定意见缺少鉴定人员签名，《鉴定意见补充意见的函》（以下简称补充鉴定意见）缺少鉴定人员签名和印章，《工程造价鉴定汇总表》只有一名造价人员印章，违反了《建设工程造价鉴定规范》的相关规定。3.鉴定意见在鉴定依据、范围、内容等多方面存在错误。鉴定意见按照设计图纸、施工合同约定标准计算工程造价缺乏客观性，应以竣工图纸、现场实际施工情况为依据计算工程造价；委托鉴定事项为涉案工程造价中的争议部分共15079051.68元,而鉴定意见上显示争议金额为15663223.45元；确定搅拌站租金计算标准未按规定询价；按“桂林信息价”计算排水材料价格违反了合同约定的“贵港信息价”。4.鉴定程序违法。二建公司未申请鉴定应视为放弃申请并承担举证不能的法律后果，广西壮族自治区贵港市中级人民法院（以下简称一审法院）向其释明并要求其申请鉴定违反中立裁判原则；计价标准、计价方法等不属于专门性问题，应由法院依法查清，而不是由鉴定机构代替法院认定；未依法向天利和公司、二建公司送达《鉴定人员组成通知书》，剥夺了当事人对鉴定人员申请回避的权利；仅有一位鉴定人出庭并全程参与庭审程序违法；未答复天利和公司、二建公司对鉴定意见征求意见稿提出的异议即出具正式鉴定意见；补充鉴定意见作出后，一审法院未组织质证即进行判决；二审法院没有针对天利和公司提出的各项问题要求鼎策公司做出答复、重新出具正式鉴定意见或重新委托其他机构进行鉴定。（二）二审法院认定天利和公司应向二建公司支付工程款17869471.33元以及逾期付款违约金错误。1.鼎策公司的鉴定意见不能作为本案定案依据，法院根据鉴定意见认定天利和公司欠付工程款错误。2.因该鉴定意见不能作为本案定案依据，天利和公司是否应付工程款，是否存在逾期付款行为尚无定论。3.二审判决错误理解《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定,天利和公司与二建公司就涉案工程款多次尝试结算均无法达成一致意见，并非天利和公司拒绝结算、逾期付款。4.即使天利和公司逾期付款，争议部分工程款尚无定论，二审判决以无争议部分工程款的应付款之日后30日起算逾期付款违约金属于认定事实错误，起算日应当从尚欠工程款之日起开始计算。5.一审判决未查明关于工程质量保证金的事实，导致未将工程质量保证金在尚欠工程款中予以扣减并对此错误计算违约金。（三）二审判决驳回天利和公司关于请求二建公司支付拒绝撤离施工现场的违约金以及由此产生的租金损失的反诉请求，违反法律规定。1.二审判决认定搅拌站并未设置在涉案工程范围内，是对建设工程施工合同专用条款第35条第2款第4项的错误理解，未考虑建筑行业的特殊性。2.以案涉搅拌站未设置在工程范围内为由认定天利和公司主张赔偿租金损失没有事实与法律依据错误。（四）一审判决超出诉讼请求。1.二建公司已于一审庭审过程中变更工程款诉讼请求金额为11728117.02元，而法院仍认定天利和公司尚需支付工程款17869471.02元。2.天利和公司于一审开庭过程中撤回了关于保修期内工程质量维修费的反诉请求，一审法院仍对此作出实体判决。综上，天利和公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项之规定申请再审。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷申请再审案件。根据天利和公司的再审申请，本案应重点审查以下问题：（一）鉴定结论的证明力问题；（二）欠付工程款及逾期付款违约金问题；（三）撤场违约金和损失赔偿问题；（四）诉讼请求范围问题。 （一）关于鉴定结论的证明力问题 天利和公司主张一审法院就鉴定问题不当行使释明权，鉴定意见在资质、形式、依据、范围、内容、程序等方面违反法律规定,该鉴定结论不能作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”一审法院认为案涉工程争议部分的工程造价属于需要鉴定的情形，二建公司经法院释明后申请鉴定，符合相关法律规定。二审判决也已经查明，鼎策公司提交了具有合法鉴定资质的证明文件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”本案鉴定人在一审第二次开庭时出庭作证，主要是接受质询，以查明涉及专门性问题的相关事实，法律并未规定所有鉴定人员均须出庭接受质询。直至本案二审终审，各方当事人均未对鉴定人申请回避,天利和公司关于剥夺其对鉴定人申请回避权利的主张不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或盖章”，鼎策公司出具的鉴定意见书及补充意见的函均加盖了鉴定单位公章和鉴定人员印章，符合法律规定。本案鉴定结论的依据既包含施工图纸、竣工图纸、变更图纸、工程签证单等反映实际施工情况的材料，也包含质证笔录、庭审笔录、争议说明、现场踏勘记录等双方当事人认可的具有法律效力的书面记录。在天利和公司和二建公司均未提供双方认可的搅拌站租金计算标准的情形下，鉴定意见按照市场价格确定搅拌站租金并无不当。案涉“联塑牌”排水材料未体现在“贵港信息价”中，而“桂林信息价”中有这一品牌排水材料的市场价格，鼎策公司采用“桂林信息价”符合双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条的约定。鼎策公司在出具正式鉴定意见之前，听取了双方争议意见及提供的新证据材料，并作出了补充鉴定意见，答复了双方对鉴定意见的异议。二审法院已经就补充鉴定意见组织了质证，并在二审判决中对天利和公司关于该补充鉴定意见的异议进行了回应。综上，二审判决采信鼎策公司鉴定意见认定相关事实，符合法律规定，天利和公司关于该鉴定意见不能作为定案依据的申请理由不能成立。 （二）关于欠付工程款及逾期付款违约金问题 天利和公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，对工程款支付时间、金额及违约责任作出明确约定，双方又先后签订两份《协议书》，约定双方不间断的进行结算。根据后一份《协议书》的约定，工程款于结算后30日内付清。2017年8月30日,双方列出《基本建设工程结算初审表》（以下简称《初审表》），认可案涉主体工程无争议部分工程价款为101584132.51元以及已付工程款99930057.86元。2017年10月18日,双方认可案涉安装及签证工程无争议部分工程价款为4074733.33元。上述《协议书》和《初审表》表明，双方对工程款的支付时间和违约责任作出了新的约定。二审判决根据本案鉴定意见认定争议部分和无争议部分的工程造价，根据双方结算认定天利和公司已付的工程款，并据此认定天利和公司尚欠的工程款，具有事实和法律依据。二审判决认定，天利和公司未按约定支付上述款项，应支付相应的违约金，并以尚欠的无争议部分的工程款应付款之日起30日后起算逾期付款违约金，且违约金总数以《建设工程施工合同》约定的300万元为上限，具有合同依据，并无不当。天利和公司主张其与二建公司实际未结算，不应支付逾期付款违约金，以及以无争议部分工程款起算违约金错误的申请理由，与已查明的事实不符。此外，天利和公司在二审时未对工程质量保证金提起上诉，应视为接受一审判决结果，二审判决未予处理并无不当，其就此提出的申请理由亦不能成立。 （三）关于拒绝撤场违约金和租金损失问题 《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款理解有争议的，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”二审判决认定，当事人双方约定《建设工程施工合同》专用条款第35条第2款第4项，目的是为了确保天利和公司能够毫无障碍的对案涉工程行使权利，案涉搅拌站不属于案涉施工现场，并未影响天利和公司对工程项目的使用，与合同约定的拒绝撤离施工现场行为有本质区别。该认定符合合同解释的法律规定，具有事实和法律依据。天利和公司还主张因二建公司未及时拆除搅拌站导致商家退场产生租金损失，但未能提供证据证明二者存在因果关系。综上，天利和公司关于二建公司应承担拒绝撤场违约金和赔偿租金损失的申请理由不能成立。 （四）关于诉讼请求范围问题 二建公司一审庭审中陈述将诉讼请求变更为11728117.02元，是在鼎策公司对争议工程款出具鉴定意见后，对该部分诉讼请求金额作出的变更，并不是针对全部欠付工程款。天利和公司主张一审法院对工程价款作出的判决超出诉讼请求，没有事实依据，二审法院不支持其就此提出的上诉主张，并无不当。天利和公司一审期间以证据不足为由撤回了对二建公司支付维修费的反诉请求，一审法院亦认为天利和公司的该部分诉讼请求证据不足，不予支持。天利和公司申请再审时也未提交证据证明其确实遭受了维修费损失，二审判决维持一审判决，未对其实体权利造成实质影响，处理结果并无明显不当。 综上，天利和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广西天利和房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  江显和 审判员  黄西武 审判员  肖 芳 二〇二〇年八月二十七日 法官助理高晓丹 书记员陈佳颖