云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1680号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司陆良县支公司（以下简称太平洋财保陆良公司），统一社会信用代码：91530322217371881Y。住所地：陆良县开发区长庆西街。法定代表人：陈志强，该公司经理。委托诉讼代理人：周贵生，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱长毛，男，汉族，1955年5月16日生，住云南省曲靖市陆良县。委托诉讼代理人：潘林涛，云南法闻律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：殷春鑫，男，汉族，1986年12月2日生，住云南省曲靖市陆良县。委托诉讼代理人：孟华芬，云南湛权律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陆良县支公司因与被上诉人朱长毛、殷春鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服陆良县人民法院（2020）云0322民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陆良县支公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担商业第三者责任险的赔偿责任。并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、被上诉人殷春鑫肇事后弃车逃逸，该交通肇事造成的赔偿责任不属于商业第三者保险责任的赔偿范围。2、原判认定朱长毛从事经营活动事实错误，朱长毛已经年满60周岁，误工费不应支持。被上诉人朱长毛未作答辩。被上诉人殷春鑫答辩称:1、上诉人未尽到提示义务，应承担赔偿责任;2、一审支持朱长毛误工费正确。被上诉人朱长毛向一审法院起诉请求：判决1、殷春鑫、太平洋财保陆良公司赔偿原告医疗费51800.04元、误工费38460.00元、护理费18360.00元、营养费5800.00元、伙食补助费5800.00元、残疾赔偿金53580.80元、后期治疗费14000元、鉴定费1800.00元、辅助器具1296.80元、精神损害抚慰金2000.00元、交通费1000.00元，共计19389684元；2、诉讼费等相关费用由二被告承担。原审法院确认事实如下：2018年12月03日晚23时45分许，原告朱长毛骑三轮车沿陆良县西明街由西向东行使至陆良县西明街帽子街路口以西50米时，与由东向西行驶的云Ｄ×××××号机动车相撞，致朱长毛受伤、两车损坏的交通事故。经陆良县公安局交通警察大队认定，事故发生后，云Ｄ×××××号车驾驶人弃车逃逸现场，云Ｄ×××××号车驾驶人殷春鑫于2018年12月30日到交警大队开事故认定书时被查获，殷春鑫负全部责任，朱长毛不负事故责任。原告朱长毛伤后被送至陆良县人民医院进行治疗，经诊断为：1、右胫腓骨上段粉碎性骨折，2、头皮撕脱伤，3、左手开放性损伤，4、右膝部开放性损伤，5、双下肢多处擦伤，6、双侧上颌窦、筛窦慢性炎变，住院4天，被告殷春鑫支付住院医疗费7015.24元、门诊医疗费916.17元、护理费480元。后原告到中国人民解放军成都军区昆明总医院（中国人民解放军联勤保障部队第九二0医院）手术治疗，诊断意见：右胫骨骨折术后、骨质疏松，处理建议：1、住院期间需两人护理、需加强营养，2、注意休息、避免体力劳动，3、目前骨愈合不佳，可能出现骨不连，需再次手术，4、继续服用速效骨伤愈合剂直至骨愈合，住院54天，开支住院医疗费77601.86元、门诊费11元、护理费18360元，购买轮椅开支1296.8元，购买恒古骨伤愈合剂开支1278.9元。2019年8月1日，经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，朱长毛伤残等级鉴定为十级，需后期治疗费14000元，开支鉴定费1800元。另查明，云Ｄ×××××号机动车在被告太平洋财保陆良公司购买了交强险和保险金额20万元的商业第三者责任险，事故发生保险期间。原告在成都军区昆明总医院住院期间，被告殷春鑫支付原告费用43000元。原审法院认为，本案系机动车交通事故引起的损害赔偿，本案争议焦点一：原告的损失范围如何认定。原告朱长毛的损失认定如下：1、医疗费，按本院确认的原告产生的医疗费用（7015.24元+916.17元+77601.86元+11元+1278.9元=86823.17元），扣除被告殷春鑫垫付的50931.41元（43000元+7015.24元+916.17元），认定35891.76；2、误工费，误工时间自受伤之日算至定残前一天即237天，误工费标准，参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》“2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元”计算，认定237天×33488元/年÷365天=21744元；3、护理费18360元；4、营养费58天×50元/天=2900元；5、住院伙食补助费5800元；6、残疾赔偿金33488元/年×16年×0.1=53580.8元；7、后期治疗费14000元；8、鉴定费1800元；9、残疾辅助器具费1296.8元；10、交通费，酌情认定600元，合计155973.36元。关于误工费的计算，原告主张误工费按每天160.25元的标准计算，因其自己承认是从事摊贩经营，并没有证据证实其是从事农业生产的，故其主张本院不予支持，其所提供的证据能证明其从事经营劳动，但不能证明收入状况，鉴于其居住陆良县城的实际，故参照城镇居民可支配收入计算其误工损失。被告太平洋财保陆良公司辩解，原告已经年满60岁，不应计算误工费的意见，与本院查明的原告尚在从事经营劳动的事实不符，本院不予采纳。关于交通费，原告主张1000元的损失，但不能举证证明，本院不予支持；鉴于原告就医实际，酌情认定600元。关于原告主张的精神抚慰金，其已主张了残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”故其主张本院不予支持。本案争议焦点二：被告的赔偿责任如何认定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”对原告朱长毛的损失，应由被告太平洋财保陆良公司在交强险限额内赔偿，超出交强险的部分在商业三者险限额内赔偿。关于被告太平洋财保陆良公司辩解，被告殷春鑫肇事逃逸，属商业三者险免责情形不应在商业三者险范围内赔偿的意见，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告太平洋财保陆良公司未举证证明其已尽到提示说明的义务，应在商业三者险范围内赔偿故对其辩解意见本院不予采纳。被告殷春鑫辩解扣除其垫付的费用后退还的意见，与本案不属于同一法律关系，其可另案主张。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司陆良县支公司在交强险限额内赔偿原告朱长毛医疗费10000元、交通费600元、误工费21744元、护理费18360元、残疾赔偿金53580.8元、残疾辅助器具费1296.8元，合计105581.6元；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司陆良县支公司在商业三者险限额内赔偿原告朱长毛医疗费25891.76元、后期治疗费14000元、住院伙食补助费5800元、营养费2900元、鉴定费1800元，合计50391.76元；上述赔偿款于判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原告朱长毛的其他诉讼请求。诉讼费819元，减半收取409.5元，由被告殷春鑫负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，本案被上诉人朱长毛骑三轮车与殷春鑫驾驶的机动车相撞，致朱长毛受伤、两车损坏的交通事故。经陆良县公安局交通警察大队认定，事故发生后，机动车驾驶人殷春鑫弃车逃逸现场，殷春鑫负全部责任，朱长毛不负事故责任。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陆良县支公司主张殷春鑫肇事逃逸，属商业三者险免责情形不应在商业三者险范围内赔偿，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人太平洋财保陆良公司未举证证明其已尽到提示说明的义务，故其应当在商业三者险范围内进行赔偿。一审中，被上诉人朱长毛提交证明、摊位经营证，能够证实其仍以劳动收入为生活来源，因交通事故造成误工损失的事实，上诉人应当对其误工费予以赔偿。上诉人的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费819元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陆良县支公司承担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  刘跃昌二〇二〇年八月五日法官助理刘莹靖书记员胡雪娇