广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0304民初33012号原告：陈乾，男，汉族，1982年9月8日出生，身份证住址广西梧州市万秀区。被告：中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区莲花街道深南大道2010号中国移动深圳信息大厦，统一社会信用代码914403007085425180。负责人：周忠坤。委托诉讼代理人：刘慧娟，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙湘滢，中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司公司律师。原告陈乾诉被告中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司电信服务合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用小额诉讼程序于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告陈乾通过移动微法院参加诉讼，被告委托诉讼代理人刘慧娟、孙湘滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告的手机号码136××××9604提供3G/4G/5G服务；2、被告赔偿原告的损失（自2020年1月起按照每月100元的标准计算至被告向原告提供3G/4G/5G服务为止，该100元/月包括每月被告所扣的话费50元及导致原告不能正常使用网络的损失50元）。事实与理由：原告系136××××9604的户主，该号码是由被告发行。2020年1月26日，原告在中国移动APP上看到一个5G特惠流量包，办理页面的提示“办理5G特惠流量包、一键迈入5G时代”，于是原告就用手机号码办理了该套餐，被告也进行了扣费，但是扣费短信上只写“4G流量套餐月租费30.00元”与办理的描述不符。虽然办理成功，但是原告一直无法使用3G/4G/5G网络，2020年1月30日两次致电10086询问，10086的两个客服人员都回应原告只要换了手机卡，换了5G手机就可以使用4G/5G网络了。于是原告当晚新购买了5G手机，次日早上更换了手机卡，但是依然无法使用3G/4G/5G网络，再次致电10086，后来给出的答复是原告原本的套餐与该套餐互斥，不能使用。但是办理5G特惠包的下方明显注明“若5G特惠流量包与您在用套餐存在互斥，将不能成功办理”。既然原告已经成功办理了，就不存在被告所说的套餐互斥。被告还要求原告取消该特惠包或者原来的套餐，原告不同意，被告表示如不同意取消原来的套餐就不能使用4G/5G网络。原告认为，原告在中国移动APP上按照规定办理了5G特惠流量包，上面注明一键迈入5G时代，被告就应该为原告提供5G服务，现被告单方面拒绝履行系违约，故诉至法院要求其履行义务并承担因此对原告造成的损失。被告答辩称：一、原告请求被告向其手机号码136××××9604提供3G/4G/5G服务不具备履行条件，请求法院驳回其该项诉讼请求。(一)原告已于2020年4月27日对其手机号码136××××9604申请停机，不再使用该手机号，已不具备被告为该手机号提供3G/4G/5G网络服务的条件。(二)原告开通的“30元5GB特惠流量包”为通用流量，3G/4G/5G网络通用，原告可以在2G网络下使用该流量包套餐，但无法在2G网络下使用4G/5G网速服务。被告网页宣传已明确提示5G网速需具备5G网络及5G终端。根据网络使用条件及要求，如需使用4G/5G网络服务，需取消2G/3G不限量套餐，开通4G/5G网络服务套餐并使用5G终端才能正常使用。但由于原告使用的基础套餐是2G不限量套餐，并没有开通4G/5G网络服务，且原告拒绝被告提供的网速升级服务优惠方案，由此导致原告无法使用4G/5G网速服务与被告无关。若原告需要使用4G/5G网络服务，可以向被告申请恢复使用该手机号并将基础套餐由2G不限量套餐升级为4G/5G网络套餐，而不应由被告为其2G网络基础套餐下提供4G/5G网络服务。二、原告主张被告赔偿其损失每月100元没有事实依据，请求法院予以驳回。(一)原告手机号每月产生费用50元，其中20元为使用神州行手机流量20元套餐(无限量)的费用，原告一直正常使用该套餐服务，应承担该套餐费用，被告不应予以赔偿。(二)原告开通的“30元5GB的流量包”业务为附属于其已开通的基础网络套餐即神州行手机流量20元套餐(无限量)之上的附属流量包业务，被告已根据原告所属的基础套餐向原告提供2/3G网络下的5GB流量包服务。故被告不应向原告返还该“30元5GB特惠流量包”每月产生的费用30元。(三)原告主张其不能正常使用网络的损失50元没有任何依据。原告无法使用4/5G网络是因为其使用的20元不限量套餐是不适用于4/5G网络的，但其能正常使用神州行手机流量20元套餐(无限量)提供的网络服务，不存在不能正常使用网络受到的损失。且原告并未提供其不能正常使用网络受到的损失的相关证据，对其该诉求不应予以支持。三、被告已按约定向原告提供“30元5GB的流量包”服务。(一)原告开通的“30元5GB的流量包”业务为附属于其已开通的基础网络套餐之上的附属流量包业务，被告已根据原告所属的基础套餐(即2G网络套餐)向原告提供2/3G网络下的5GB流量包服务。1.关于“30元5GB的流量包”与“5G网络套餐”的概念澄清。“网络套餐”是通信行业的基础套餐,流量包是附属于该基础性套餐之上的附加业务。在通信行业,客户开户首先选择基础网络套餐，根据所属网络的不同分为2/3/4/5G网络套餐，应用不同的网络技术及网络设备提供不同的网络速度的服务，套餐内会包含固定的通话分钟数、短信数、对应的网络下数据流量。在此“网络套餐”的基础上,客户可以根据自身个性化的需求叠加增值服务，如“30元5GB特惠流量包”，此类流量包为提供相应网络下的5GB数据流量包服务，其必须附属于基本网络套餐之上，及根据客户所属的2/3/4/5G基础网络套餐类别为其提供相应的5GB数据流量包服务。本案中，被告已经根据原告开通的“30元5GB特惠流量包”为其提供了基础网络套餐即2G网络下GPRS方式通过CMWAP接入点上WAP网站的5GB流量包，该方式已经在2G套餐协议、被告官方网站公告等渠道进行了详细的约定。2.被告为原告提供的“30元5GB特惠流量包”服务符合双方的各项约定。根据原告提供的证据“30元5GB特惠流量包”业务办理界面的业务规则，被告提供的是2G-5G的通用流量，具体适用何种网络是根据原告开通的基础套餐自动适用的。本案中，原告开通的基础网络套餐是2G网络下神州行零月租卡，根据该套餐的套餐详情、升级公告、互斥公告、4G业务规则介绍，原告开通的上述套餐只能使用2/3G网络服务，故被告在其开通“30元5GB特惠流量包”业务后为其提供30元的2/3G网络下5GB流量包符合双方约定。(二)被告并没有限制原告使用4/5G网络服务，原告主张其无法使用4/5G网络是因为其目前使用的基础套餐即2G不限量套餐是不适用于4/5G网络的；如原告需要使用4/5G网络服务，可对其基础套餐进行升级后再使用。被告已通过官网公告、业务详情介绍及电话沟通等形式告知原告基础套餐的升级方式及特殊优惠方案，但原告拒不接受，不存在被告限制原告使用4/5G网络的行为。四、原、被告间的通话录音可以证明被告不存在误导原告办理业务的行为，且被告从友好协商、服务客户、为客户解决实际问题的角度积极与原告开展了协商，但原告均予以拒绝，故被告不应承担违约责任。(一)原、被告间的五次通话录音情况1.在2020年1月30日12点56分的通话中，原告询问“30元5GB的流量包”如何使用到4/5G网络，被告客服告知其开通的是流量包业务，并告知因其所使用的2G卡（套餐）是无法链接到4G网络的，需要更换到4G卡（套餐)才能使用到4G，原告亦表示认可。因此，被告客服在本次解释中已告知原告其使用的2G卡（套餐）是无法使用4G网络的，此时原告已经知晓自己的套餐无法使用4/5G网络。2.在2020年1月30日13点6分的通话中，原告六次询问是不是自己换了5G手机就可以用5G网络了，被告客服也六次明确告知原告5GB流量与5G网络是两个概念，其购买的是5GB的流量包业务，内含5个G的网络流量，并不是开通了5G网络套餐，其开通的2G套餐无法使用4/5G网络；并告知原告如需使用5G网络需要更改为5G套餐、使用5G手机并具有5G网络覆盖；同时，被告客服明确表示不建议原告换5G手机。在本次对话的最后原告问“是不是换5G卡、换5G手机就可以用4/5G网络”，被告客服回答“是”，是基于前面已经充分介绍了需要变更为5G套餐的前后文关系，被告从未建议更未承诺换5G卡即可使用5G网络，不存在任何误导原告的行为存在。但在原告提供的本次录音文字版中，该句话被删除了“换5G卡”这几个关键性文字，变成了“是不是去换5G手机就可以用4/5G网络”，与事实通话情况存在重大出入。3.在2020年1月31日的通话中，原告询问为何只有2G网络，被告客服告知其基础套餐为神州行零月租卡并且开通的是20元无限量的2/3G网络流量，需要更换套餐才能使用其他网络；在原告提出是被告告知其只要换手机换卡就能用5G后，被告客服加急为原告反馈后台调查处理。在本次通话中，被告客服亦告知原告是其套餐原因使用不了5G网络，并告知其解决方案。4.在2020年2月1日的通话中，被告客服经理反复向原告解释原告所办理的是流量包业务，而不是基础套餐；因原告所使用的基础套餐不具备4/5G网络导致其无法使用4/5G网络服务，并给出两种解决建议，一是原告在已经开通了20元2/3G无限流量包的情况下取消“30元5GB特惠流量包”，避免继续产生扣费，被告可以退回已收取的5GB特惠流量包费用，另基于服务角度出发，赠送100元话费,二是原告升级4/5G套餐以使用到4/5G网络，并为原告提供了特殊的优惠方案。在本次通话的最后，被告客服经理再次告知原告建议其取消30元5GB特惠流量包避免继续扣费，并由被告申请将原来的扣费进行退费,但原告明确告知被告其不取消该流量包业务，故被告对此后发生的流量包业务扣费不再返还。5.在2020年3月11日通话中，被告客服经理反复解释原告目前使用的2/3G不限量套餐不适用于4/5G网络，如原告愿意办理4G套餐可以特惠升级4G服务，或取消5G特惠流量包避免继续产生扣费，被告同意退回之前收取的费用并基于服务角度出发赠送100元话费，原告均不接受，沟通未能达成一致。(二)上述通话均证明原告应当知道其办理的“30元5GB特惠流量包”属于附属于基础网络套餐之上的附属业务，与5G网络套餐是两个概念，办理成功该流量包不意味着可以使用5G网络。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告系136××××9604手机号码使用人，该号码属于神州行零月租卡，原告于2003年10月15日开通办理了神州行手机流量20元套餐（无限量），该套餐在开通时为2G网络下的CMWAP无限量业务。2020年1月26日，原告通过中国移动APP办理了“5G特惠流量包”的业务，该办理页面显示“办理5G特惠流量包，一键迈入5G时代”、“5G特惠流量包5GB，2G-5G网络通用，30元/月”、“办理说明：1.包内流量为可在2G-5G网络下使用的通用流量。2.订购后立即生效，按月自动续订，变更、退订次月生效。3.5G网速需具备5G网络及5G终端。4.若5G特惠流量包与您在用套餐存在互斥，将不能成功办理。”原告办理上述业务当日，其手机号码收到10086业务确认及扣费短信，短信内容为：“您已成功订购“30元5GB”特惠流量包产品，该产品自2020年1月26日生效，资费30元/月，按月自动续订”。“您于2020年1月26日成功扣费明细如下：4GB流量套餐月租费30元。”原告主张其在中国移动APP上办理了5G特惠流量包，上面注明一键迈入5G时代，被告应为原告提供5G服务。被告对此不予认可，被告抗辩称原告购买的系5GB的特惠流量包，该流量包为2G-5G网络下均可使用的通用流量，原告号码所开通的基础套餐是2G网络下CMWAP无限量神州行零月租套餐，原告可以在2G网络下使用该流量包套餐，但无法在2G网络下使用4G/5G网速服务，被告网页宣传已明确提示5G网速需具备5G网络及5G终端，原告如需使用4G/5G网络服务，需取消原2G不限量套餐，开通4G/5G网络服务套餐并使用5G终端才能正常使用。但由于原告拒绝被告提供的网速升级服务优惠方案，由此导致原告无法使用4G/5G网速服务与被告无关。庭审中，原告补充称被告公司在2009年承诺三不原则，即客户不需要换号、不需要换卡、不需要登记就可以使用2G/3G服务，但原告现在所在地的广西梧州从2019年开始就没有3G网络使用了，现在原告只能申请停机保号，要求被告继续提供3G网络服务。原告当庭提交了广西壮族自治区通信管理局办公室回复原告的《信访答复函》，主要内容为：“经核实，信访号码136××××3570与移动公司签订的协议中，号码通过2G/3G网络享受上网、语音、短彩信等服务，目前号码主要在广西梧州地区使用，移动公司3G网络因设备老旧无零配件更换等原因，在梧州主城区已无3G网络信号，但2G网络服务正常。随着技术进步，目前移动公司4G网络已日趋完善，5G网络也在加快建设，如您对上网服务有更高需求，也可选择相应的服务。”另查明，原告号码136××××9604开通办理的神州行手机流量20元套餐（无限量）系发生在2003年，当时为2G网络时代，是以GPRS方式通过CMWAP接入WAP网站。随着移动通信技术的发展，中国移动于2009年1月获得工业和信息化部颁发了3G牌照，2013年12月获得4G牌照，2019年6月获得5G牌照。再查，原告号码136××××9604于2020年4月27日申请停机，被告在2020年2月2日退回了原告1月份费用50元（30元流量包的费用及20元不限量套餐费用），2020年3月11日退回了原告2月份30元流量包费用，2020年7月29日退回了原告3月、4月的流量包费用共计60元。本院认为，原告系被告公司的神州行手机用户，双方形成了电信服务合同关系，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行义务。本案中原告自2003年10月15日起至2020年4月27日申请停机前向被告申请开通了每月20元无限量上网套餐服务，并按时交纳了相应的资费，被告有义务以不低于神州行手机上网业务介绍内容的服务质量向原告提供电信服务。原告于2003年向被告申请并开通上述上网业务的时候，我国移动通信市场尚处于第二代数字化系统阶段，也就是原告所申请的每月20元无限量上网套餐为2G网络下的套餐服务。被告在2009年左右提出的不换卡、不换号、不登记就可使用3G业务的承诺系为了减少客户更换SIM卡、更换手机号等手续流程做出的承诺，虽然被告在3G牌照颁发后曾向原告提供了3G无限量上网服务，但并不能认定是合同权利义务关系的变更，只能认为是被告给予用户的单方优惠。随着移动通信网络技术不断升级，上网速度越来越快，至今4G网络已普及完善，5G网络也在快速发展中，原告所处地区无3G网络信号并不影响被告按照原合同约定继续向原告提供2G网络服务。因此，原告要求被告继续向其提供3G网络服务，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告提供4G/5G网络服务，原告于2020年1月26日所办理的系30元每月5GB的特惠流量包，该流量包可以在2G-5G网络下通用，原告作为2G套餐用户当然可以成功办理并使用，但购买该特惠流量包并不代表其开通了4G/5G的网络套餐。因此，原告要求被告为其提供4G/5G网络服务，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告按照每月100元的标准赔偿损失，在本案中，被告一直按照原告开通的套餐为其提供2G服务，并在原告选择停机之后将此前收取的套餐资费均退回给了原告，被告并不存在违约行为，原告的该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。但之所以产生本案的纠纷，与被告APP的广告宣传“办理5G特惠流量包，一键迈入5G时代”有一定的关系，被告应在显眼位置告知跟原告一样仍然使用2G套餐的客户注意，如需使用4G/5G网络还需要另行办理相应的套餐，被告在做广告宣传时，应该尽量确保广告内容的具体和明确，以避免包括原告在内的一些客户产生不必要的误解。希望被告的服务品质在原告这样的客户监督下不断提升，为大众提供更优质的网络通信服务；亦希望原告能理解被告提供服务过程中的等价及公平原则，如允许原告十多年前办理的每月20元无限量上网套餐继续适用现有的4G/5G网络，明显违背合同双方权利义务相一致的对价原则，显失公平。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十一条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告陈乾的诉讼请求。本案案件受理费50元（已由原告预交），因适用小额诉讼程序减半收取25元，由原告负担。本判决为终审判决。审判员  廖泰琳二〇二〇年八月五日书记员  胡 艺