广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初5105号原告：周业昌，男，1987年9月18日出生，壮族，住广西壮族自治区德保县************。委托诉讼代理人：王方强，广东典纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖伟梅，广东典纬律师事务所律师。被告：海南恒昇电子商务有限公司，住所地洋浦经济开发区儒兰居委会东临街769号。法定代表人：王丹，该司总经理。委托诉讼代理人：罗永日，该公司经理。委托诉讼代理人：刘小希，湖南湘华源律师事务所律师。原告周业昌与被告海南恒昇电子商务有限公司（以下简称恒昇公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周业昌及其委托诉讼代理人肖伟梅，被告恒昇公司的委托诉讼代理人刘小希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周业昌向本院提出诉讼请求：1、判令解除其与恒昇公司之间的劳动合同关系；2、判令恒昇公司支付周业昌：一次性伤残补助金105015.2元（6563.45元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金52507.6元（6563.45元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金262538元（6563.45元/月×40个月）、护理费4000元（200元/天×20天）、交通费600元、住院伙食补助费1600元、营养费1000元，合计为：427260.8元。后周业昌增加一项诉讼请求：判令恒昇公司支付周业昌停工留薪期工资13126.9元（6563.45元/月×2个月），总诉求金额变更为440387.7元。事实和理由：周业昌于2019年3月3日进入恒昇公司（中山）三沙站工作，任职美团外卖配送骑手。2019年7月8日下午15时30分，周业昌在送餐途中途经三沙街西二街22号对开路口与舒斐强发生碰撞，造成周业昌本人受伤及车辆损坏。事故发生后，周业昌即被送往中山市古镇医院治疗，后转至中山市中医院治疗。根据工伤保险条例规定，恒昇公司需按照原工资福利待遇支付周业昌停工留薪期工资，但恒昇公司一直没有向周业昌支付过生活费和误工费。在申请工伤过程中，恒昇公司不予配合，故意刁难，为工伤取证过程带来极大困难。最终经工伤认定，周业昌为六级伤残。周业昌是恒昇公司的员工，因工受伤，应依法享受工伤待遇，恒昇公司应向周业昌支付护理费、交通费、住院伙食费、营养费。双方均确认周业昌2019年4月至6月工资依次为5021.5元、7369.04元、7209.82元，依此核算周业昌受伤前平均工资为6563.45元。双方已解除劳动关系，恒昇公司应依法支付周业昌一次性伤残补助金、一次性医疗补助、一次性伤残就业补助金共计64个月平均工资。2020年5月8日，中山市劳动能力鉴定委员会出具鉴定意见，周业昌停工留薪期为2个月。为维护合法权益，周业昌特向法院提起诉讼，请求判如所诉。恒昇公司辩称，1.恒昇公司对周业昌工伤认定事实及相关的治疗事实不持异议；2.周业昌就支付工伤保险待遇各项目答辩如下：双方尚未解除劳动关系，且周业昌没有相关鉴定证实其没有劳动能力；月平均工资与法庭调查阶段意见一致；关于护理费，医院出具的“申请”是周业昌本人书写的，不是专业的鉴定结论，不能作为认定护理费的参考依据，且该申请明确标注住院期间存在家属照看，并未出具其伤情需要护理及护理天数的专业意见，恒昇公司对此不认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及陈述，本院经审理认定事实如下：周业昌系恒昇公司的员工，2019年3月3日入职，任职美团外卖配送骑手，双方已签订书面劳动合同，恒昇公司未为周业昌参加社会保险。周业昌为计件工，2019年3月至7月期间工资依次为4538.06元、5021.5元、7369.04元、7299.82元、1214.5元。2019年7月8日，周业昌在送餐途中发生交通事故，导致全身多处受伤。事故发生后，周业昌被送往中山市古镇人民医院治疗，后转至中山市中医院、中山市陈星海医院继续治疗，共住院32天。周业昌受伤后于2019年7月8日在中山市古镇人民医院住院并于当天出院。周业昌于2019年7月8日至2019年7月26日在中山市中医院住院治疗共18天，出院诊断：中医诊断：肾外伤，气滞血瘀；西医诊断：1.左肾挫裂伤并尿瘘、脾破裂、肋骨骨折、耻骨骨折、腹腔积液、肺纤维灶、全身多处软组织挫擦伤、肾功能异常、贫血、凝血功能异常、电解质紊乱、低蛋白血症、肺部感染、血小板减少症、左侧胸腔积液（少量）。周业昌于2019年7月26日至2019年8月10日在中山市陈星海医院住院治疗共14天，出院诊断：左肾挫伤切除术后、肋骨骨折、肺部感染、右侧耻骨下支骨折。周业昌受伤后未回恒昇公司上班。2019年7月8日，中山市公安局交通警察支队横栏大队作出道路交通事故认定书，认定周业昌驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符的车辆，驾驶非汽车类机动车未按操作规范安全驾驶，其过错行为是导致此事故发生的次要原因。2019年11月8日，中山市人力资源和社会保障局认定周业昌此次受伤为工伤。2020年1月8日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定周业昌劳动能力障碍等级为六级。2020年5月8日，中山市劳动能力鉴定委员会确认周业昌停工留薪期为2019年7月8日至2019年9月7日。2020年2月28日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理周业昌的劳动仲裁申请，周业昌请求裁决恒昇公司支付其一次性伤残补助金116848元（7303元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金58424元（7303元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金292120元（7303元/月×40个月）、护理费4000元（200元/天×20天）、交通费600元、住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）、营养费1000元。2020年4月3日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字【2020】869号仲裁裁决，终局裁决：一、恒昇公司于本裁决生效后即支付周业昌：一次性伤残补助金96912元、伙食补助费1600元；二、驳回周业昌其余仲裁请求。周业昌不服上述仲裁裁决于2020年4月22日诉至本院。恒昇公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销。庭审中，一、关于解除劳动合同关系周业昌主张其于2020年4月22日提起本案诉讼时为解除劳动关系的时间，系周业昌以个人原因单方提出。恒昇公司称至今未收到周业昌任何书面或口头解除劳动关系的通知，故恒昇公司坚持认为双方劳动合同关系尚在存续期间；本案系工伤保险待遇纠纷，对于是否解除劳动合同属劳动争议仲裁委员会管辖范围，贵院对此并无管辖权。二、关于周业昌受伤前平均工资周业昌称其工资构成是底薪1500元+提成+车、话、房、餐补1500元，工资发放需要签收工资条，因2019年3月、7月上班不足月，应按2019年4至6月实收工资计算其受伤前月平均工资，确认仲裁核算的受伤前月平均工资数额6563.45元。恒昇公司认为应按月基本工资（不包括福利、社保补贴）核算周业昌受伤前平均工资，若仍无法认定，则应按当地最低工资标准计算。三、关于各项诉讼请求的依据周业昌起诉本案时一并主张解除劳动关系，所以主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资按工伤保险条例的规定计算，基数以仲裁核算的6563.45元/月为准。周业昌受伤后在古镇医院住院1天，后转至中山市中医院住院18天，再转至中山市陈星海医院住院14天，住院伙食补助费按50元/天计算32天（中医院住院18天及陈星海医院住院14天）。护理费参照交通事故标准200元/天计算20天，没有医嘱，其中，中山市中医院有出具证明证实周业昌住院期间有陪护一人，周业昌在本案中仅主张在中医院住院的18天及在陈星海医院住院2天的护理费，不确认恒昇公司所称曾支付的部分医疗费包含护理费用。周业昌提交中山市中医院“申请”，拟证实周业昌在中山市中医院治疗期间有陪护一人，“申请”的内容主要为周业昌申请医生证实其于“2019年7月8日至2019年7月26日住院期间家人周兰美在医院照顾”，该表格下注明医生意见“该患者住院期间，曾见有家属在医院照看患者。”下有中山市中医院外一科盖章及手写签名字迹。营养费，周业昌因本次工伤导致脾脏手术确实需要营养，中山市陈星海医院医嘱中有注明加强营养。交通费，周业昌为认定工伤、停工留薪期等确实产生交通费，请求法院酌情支持。恒昇公司对周业昌住院事实没有异议，但对于周业昌提交中医院“申请”欲证明的内容有异议，认为该份申请是由周业昌本人书写的，是一份申请，而不是专业的鉴定结论，不能作为认定护理费的参考依据，且该申请仅证明其住院期间有家属照看，并未出具伤情需要护理及护理天数的专业意见，故恒昇公司对此不认可。周业昌称受伤后没有回恒昇公司处上班，申请仲裁后恒昇公司经理曾以微信通知过一次周业昌回去上班，但周业昌不想回去上班，而想与恒昇公司解除劳动关系。恒昇公司确认周业昌受伤后没有回去上班，但未提交证据证明恒昇公司曾多次要求周业昌返回原岗位或其他适当岗位上班而周业昌予以拒绝。另，周业昌称交警认定其在交通事故中承担次要责任，事故对方没有购买保险，且没有支付过周业昌任何费用，周业昌也未起诉。本院认为，一、关于双方是否解除劳动合同关系双方之间劳动合同关系是否存续，与本案劳动争议有关，属于本案审理范畴。经查，双方均确认周业昌受伤后没有回恒昇公司处上班，周业昌主张2020年4月22日提起本案诉讼时为解除劳动合同关系的时间，周业昌以个人原因单方提出，恒昇公司未举证证实其曾通知周业昌回去上班而遭拒绝，也未举证证实双方尚未解除劳动关系，恒昇公司应承担举证不能的不利后果，故本院采信周业昌的说法，即由周业昌以个人原因提出解除劳动合同关系，双方现已解除劳动合同关系。关于周业昌受伤前平均工资数额双方对于仲裁查明周业昌2019年3月至7月期间工资依次为4538.06元、5021.5元、7369.04元、7299.82元、1214.5元均无异议，根据周业昌2019年3月3日入职、7月8日受伤，受伤后未回恒昇公司处上班的实际情况，周业昌2019年3月、7月出勤不足月，根据公平原则，在计算平均工资时应予剔除，故周业昌受伤前月平均工资为6563.45元【（5021.5元+7369.04元+7299.82元）÷3】，本院以此核算周业昌各项工伤待遇标准。恒昇公司未为周业昌购买社会保险，恒昇公司主张按月基本工资或当地最低工资标准计算周业昌受伤前月平均工资缺乏依据，本院不予支持。三、关于停工留薪期工资周业昌虽未在劳动仲裁阶段提出停工留薪期工资的申请，但鉴于中山市劳动能力鉴定委员会在仲裁裁决作出之后才作出确认停工留薪期的结论书，且该项主张系基于工伤保险待遇的同一事实而提出，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。经查，中山市劳动能力鉴定委员会确认周业昌停工留薪期为2019年7月8日至2019年9月7日，据本院已认定的月平均工资水平核算，恒昇公司应支付周业昌停工留薪期工资13126.9元（6563.45元/月×2个月），故周业昌主张恒昇公司支付停工留薪期工资的诉求依法有据，本院予以支持。四、关于住院伙食补助费周业昌受伤后被送往中山市古镇人民医院、中山市中医院、中山市陈星海医院，共住院32天，对周业昌主张住院伙食补助费按50元/天计算为1600元（50元/天×32天），依法有据，未超出法律规定的范围，本院予以支持。至于护理费，无证据证实周业昌住院期间需人护理，周业昌提交的中山市中医院“申请”仅反映周业昌有家属照顾的事实，并非周业昌住院期间需人护理的医嘱，故周业昌以此主张恒昇公司支付其护理费4000元理据不足，本院不予支持。另，周业昌无举证其经批准转统筹地区以外治疗康复，也无提交交通票据显示其支出的交通费数额，故周业昌主张恒昇公司支付其交通费600元的诉求理据不足，本院不予支持。至于周业昌在本案中主张营养费1000元，缺乏依据，本院不予支持。五、综上，周业昌因工受伤且达六级伤残，恒昇公司未为周业昌参加社会保险，周业昌受伤后没有再回恒昇公司上班，双方已解除劳动关系，现无证据证实周业昌从交通事故侵权第三人处获得了赔偿，故依照《广东省工伤保险条例（2019年修正）》第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第六十四条的规定，恒昇公司应支付周业昌住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）、停工留薪期工资13126.9元（6563.45元/月×2个月）、一次性伤残补助金105015.2元（6563.45元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金52507.6元（6563.45元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金262538元（6563.45元/月×40个月），以上合计434787.7元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《广东省工伤保险条例（2019年修正）》第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第五十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告海南恒昇电子商务有限公司于本判决生效之日支付原告周业昌住院伙食补助费1600元、停工留薪期工资13126.9元、一次性伤残补助金105015.2元、一次性工伤医疗补助金52507.6元、一次性伤残就业补助金262538元，以上合计434787.7元；二、驳回原告周业昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告海南恒昇电子商务有限公司负担（该款原告周业昌已预交，被告海南恒昇电子商务有限公司应于本判决生效之日迳付5元给原告周业昌，法院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 司 薇二〇二〇年八月五日书记员 吴文达