内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终263号 上诉人（原审被告）：太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司。 法定代表人：兰某，董事长。 委托诉讼代理人：李某。 委托诉讼代理人：高某，内蒙古昌越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范某，个体户，现住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：郭某，河北宗典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武某，个体户，现住北京市通州区。 委托诉讼代理人：沈某，北京市开越律师事务所律师。 原审原告：豫兴建筑工程有限公司（河南省豫兴建筑安装有限公司）。 法定代表人：魏某。 委托诉讼代理人：舒某，主任。 上诉人太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司（以下简称旺隆公司）因与被上诉人范某、被上诉人武某，原审原告豫兴建筑工程有限公司（以下简称豫兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2018）内2527民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人旺隆公司委托诉讼代理人李某、高某，被上诉人范某委托诉讼代理人郭某，被上诉人武某委托诉讼代理人沈某，原审原告豫兴公司委托诉讼代理人舒某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旺隆公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2018）内2527民初992号民事判决书第二项，依法改判旺隆公司给付范某、武某工程款93.2548万元，并改判旺隆公司不承担工程款利息24.6293万元，或将本案发回重审。2.上诉费用由范某、武某承担。事实和理由：一、范某、武某所承揽的中央公园壹号小区3号4号住宅楼及外网工程存在严重质量问题，旺隆公司通知范某等人进行维修，因其不维修而另找施工队维修垫付的维修费、人工及材料费及范某所欠旺隆公司电线款合计1763032.50元，旺隆公司已不欠范某等人工程款及质保金，一审法院判决旺隆公司给付范某工程款及利息24.6293元是不合理的。二、旺隆公司因会计将维修费及人工费、垫付的材料款等证据原件带回老家定州，导致原审开庭时未能提供原件。对此，旺隆公司在二审开庭时能提供证据原件，请求二审法院审理认定。 范某辩称，一、旺隆公司上诉理由没有证据支持；二、原审法院在2018年11月27日已向旺隆公司送达了包括开庭传票等诉讼材料并给了其一个月的举证期限，而直到一审开庭时其仍然没有按照举证义务举证，应当承担不利的诉讼后果；三、旺隆公司所称的维修费垫付的材料款等问题，原审判决书中已经指明，如果有证据证明可另行主张，旺隆公司二审要求扣减款的证据不属于新证据。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。 武某辩称，一、原审判决将工程款给付范某一人是错误的，武某与范某是涉案工程的共同实际施工人，请求将案件发回重审或改判；二、武某没有参加原审诉讼，没有举证，也没有上诉是因其爱人患病无暇顾及是有客观原因的。 豫兴公司陈述，原审中豫兴公司未接到通知参加诉讼，对案情及争议项目也不太知道，二审通过庭审后再作发表意见。 范某等人向一审法院起诉请求：1.要求旺隆公司给付范某工程款2403789.70元。2.要求旺隆公司支付范某违约金1730728.60元。3.本案诉讼费由旺隆公司承担。 一审法院认定的事实：2011年7月，豫兴公司、武某与旺隆公司签订了《建筑工程施工协议书》，旺隆公司将中央公园壹号小区3号4号楼建设工程发包给范某，范某和武某系合伙关系，挂靠豫兴公司与旺隆公司签订了《建筑工程施工协议书》，以豫兴公司名义进行施工，是工程的实际施工人。协议书约定，承包方式：包工包料；建筑面积：11663.12平方米；开工时间：2011年7月10日，工程采取固定合同单价为1035元／m2；违约责任：乙方（范某）应严格按照甲方（旺隆公司）审核后的施工形象进度计划施工，保证重要节点工期的如期完成，各施工环节未能按时交付的，每延误一天，乙方按合同总价的万分之二向甲方支付日违约金。如乙方出现重大质量问题，则造成的甲方损失由乙方承担，乙方按照合同总价的5%向甲方支付违约金，并承担一切法律责任。如施工过程中发现乙方有重大质量、安全事故，甲方有权责令乙方撤场，解除本协议，由此引发的后果由乙方承担，施工质量保证金不再退还，乙方承担违约责任，乙方应向甲方支付合同总价2%的违约金。 2013年10月5日，范某、武某与旺隆公司签订了《小区外网施工协议书》。协议书约定，中央公园壹号外网工程，开工时间：2013年10月10日；合同总价款：357.7326万元；违约责任：乙方（范某）应严格按照双方约定的工期进行施工，每延期一天甲方从工程款中扣除总造价的万分之五。如甲方（旺隆公司）不能按合同约定支付乙方工程款，甲方承担每天总造价的万分之五的违约金。如施工过程中发现乙方有重大质量、安全事故，乙方承担责任。 2016年5月28日，范某与旺隆公司对中央壹号公园小区3号4号住宅楼及小区外网工程进行了决算，1.小区3号4号住宅楼总建筑面积为11663.1平方米×1035元/平方米=12071308.50元。2.小区外网工程总承包价款为357.7326万元。3.小区外网工程增加部分总价款为60000元。4.小区原大门修路总价款为15万元。5.以上四项合计为15858634.50元。6.已付工程款为12803409.60元。7.甲方代缴税费及挂靠费1178296.50元（15858634.5元×7.43%）。8.工程质量保证金792931.70元（15858634.5×5%）。9.剩余工程款为1083996.70元（上述为暂定价款，3号4号住宅楼变更部分等双方统一核对预算后进行彻底结算）。 关于3号4号住宅楼变更部分的费用。范某接到旺隆公司的多项书面变更通知后，按照旺隆公司的书面通知要求进行了工程的预算并实际施工。范某单方对3号4号住宅楼变更部分的费用进行了工程概（预）算，预算工程造价为56.1387万元。范某根据燕腾于2014年7月22日出具的3号4号楼外墙涂料进行修补平米数，主张3号楼外墙涂料进行修补的涂料款66474.30元，认为属于工程款的一部分，旺隆公司应当予以支付。范某向法庭提供了维修项目清单复印件22页，证明其在2016年5月28日-2016年8月30日期间，对不合格工程项目进行了维修，所花费的费用为25.1000万元。2019年2月13日，范某提出司法鉴定申请，要求对3号4号住宅楼变更部分工程造价进行司法鉴定。2019年3月1日委托锡盟中院进行司法鉴定，2019年6月19日锡盟中院以“经现场勘查及鉴定机构查阅相关涉案鉴定材料，已明确函告该院不能进行鉴定”为由，故将该案退回。 另查明，范某承包的中央公园壹号小区3号4号住宅楼工程于2014年11月16日交付旺隆公司。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的应认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”范某、武某借用豫兴公司名义承揽工程，以豫兴公司名义进行施工。据此，武某、豫兴公司与旺隆公司签订的《建筑工程施工协议书》，范某、武某与旺隆公司签订的《小区外网施工协议书》为无效合同。虽然以上合同为无效合同，但是范某已实际组织施工。鉴于，该工程由范某施工完毕并交付旺隆公司使用，范某主张给付工程价款的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，该院予以支持。 本案焦点问题之一是，旺隆公司是否拖欠范某工程款及拖欠工程款数额问题。根据范某与旺隆公司对中央壹号公园小区3号4号住宅楼及小区外网工程进行的决算：1.小区3号4号住宅楼总工程价款为12071308.50元。2.小区外网工程总承包价款为357.7326万元。3.小区外网工程增加部分总价款为60000元。4.小区原大门修路总价款为15万元。5.以上四项合计为15858634.50元，双方对以上款项无争议，该院予以确认。6.已付工程款为12803409.60元。7.甲方代缴税费及挂靠费1178296.50元。8.工程质量保证金792931.70元。旺隆公司拖欠范某剩余工程款为1083996.70元，双方对以上款项无争议，该院予以确认。范某向法庭提供了维修项目及清单，证明其在2016年5月28日-2016年8月30日期间，对不合格工程项目进行了维修，所花的费用为25.1000万元，属旺隆公司垫付应当予以扣减，范某对此予以认可，该院予以确认。 关于3号4号住宅楼变更部分的费用问题。范某单方对3号4号住宅楼变更部分的费用进行了工程概（预）算，预算工程造价为56.1387万元，旺隆公司对3号4号住宅楼变更部分工程概（预）算造价不予认可。范某提出司法鉴定申请，要求对3号4号住宅楼变更部分工程造价进行司法鉴定，锡盟中院以“经现场勘查及鉴定机构查阅相关涉案鉴定材料，已明确函告我院不能进行鉴定”为由，故将该案退回。范某请求旺隆公司给付3号4号住宅楼变更部分工程款56.1387万元，无事实和法律依据，对此诉求该院不予支持。 关于范某主张3号4号楼外墙涂料修补价款的问题。范某根据燕腾于2014年7月22日出具的3号楼外墙涂料进行修补平米数，主张3号4号楼外墙涂料进行修补的涂料价款66474.30元，认为属于工程款的一部分，要求旺隆公司予以支付。旺隆公司对此不予认可，认为属于范某在工程范围内做的工程，是范某要求施工人员进行返工，属于范某内部施工的问题，而且此外墙涂料修补是在2016年5月28日决算之前完成的。范某要求旺隆公司给付3号4号楼66474.30元外墙涂料修补款，无事实和法律依据，对此诉求该院不予支持。综上，旺隆公司拖欠范某工程款1625928.40元（15858634.50元-12803409.60元-1178296.50元-25.1000万元）。 本案争议焦点问题之二是，旺隆公司是否应当支付范某违约金问题。在合同中虽然约定了违约金，但是该合同为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，该条违约金的约定亦为无效条款，对旺隆公司无约束力，范某请求旺隆公司支付1730728.60元违约金的诉求，该院不予支持。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，旺隆公司应当给付范某逾期付款利息，利息从应付工程价款之日计付。该院支持给付逾期付款利息，按照双方的决算日期2016年5月28日开始计息。 本案争议焦点问题之三是，旺隆公司已付的材料款及抵顶楼房款、维修费等范某是否应当承担，是否应当从工程款中扣减的问题。旺隆公司提供的为范某付款的往来账目和记账凭证及清单复印件，证明旺隆公司支付的维修费及人工费、挂靠费、材料款、武某领取的生活费，合计1763032.50元，要求从范某工程款中扣减。旺隆公司提供的记账凭证及清单均系复印件，未与原件核对，无法确定其真实性，证人证言也不能与其他证据形成证据链，不能证明其主张的待证事实，旺隆公司要求范某承担其支付的维修费及人工费、材料款等费用，从范某工程款中扣减，该院不予支持。但是，范某认可2016年5月28日-2016年8月30日期间，对不合格工程项目进行的维修费用25.1000万元，同意从工程款中扣减。对于旺隆公司支付的其他维修费及人工费、材料款等费用，如果有证据证明应当由范某承担的，可另行主张。根据民事诉讼法及相关解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告武某、原告河南省豫兴建筑安装有限公司与被告太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工协议书》、原告范某、原告武某与被告太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司签订的《小区外网施工协议书》，为无效合同。二、被告太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告范某工程款1625928.40元及利息246283元，本、息合计1872211.40元。（利息自2016年5月28日开始以1625928.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%，计算至2019年8月5日之日止。）三、驳回原告范某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39876元（原告已预交），原告范某承担65%，即承担25919元，被告太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司承担45%，即承担13957元（于本判决生效后十日内给付）。 二审中，旺隆公司提供了涉案工程替范某、武某代付第三人欠款证据材料，经庭审组织当事人举证、质证，本院认定如下：1.2016年6月28日，旺隆公司以房屋抵顶方式代武某向范东升清偿钢材欠款18.1000万元；2017年1月3日，旺隆公司通过银行卡转账代范某向曹万江清偿防水、卫生间欠款80000元；2016年6月16日，旺隆公司以房屋抵顶方式代武某向杨树山清偿塑钢窗欠款26.3800万元；2017年2月28日，旺隆公司代武某向吴茂华、孙慧分别清偿砂石料欠款26000元及29000元；2017年4月30日，旺隆公司代武某以扣减质保金方式清偿电线材料欠款11.3581万元，以上5笔共计69.3381万元。2.旺隆公司以原审判决认定维修费25万元之外部分已另案起诉，对该部分不再作为上诉请求事项。3.庭审中武某认定有其签字的前述4张欠条，范某以电话形式也认可前述4张欠条不包含在《中央壹号公园小区3号号住宅楼及小区外网工程决算》（简称工程决算）内，且其表示不同意武某直接与其受领此款。 本院认为，旺隆公司与范某、武某签订的《建筑工程施工协议》《施工补充协议》《小区外网施工协议》，并以豫兴公司作为范某等人施工方与旺隆公司签订的《备案合同》，违反了《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原审法院认定前述合同无效正确。 二审，双方争议的焦点是，旺隆公司要求扣减代付费用能否成立、其应否承担欠款及利息给付责任。 关于债务互抵问题。旺隆公司主张从欠款1625928.40元中扣减《工程决算》后替范某、武某代付第三人欠款693381元，该项主张既有旺隆公司向第三人索回欠条、已付款凭证及房屋抵顶合同等证据在案佐证，并就该款项与《工程结算》中载明的已付款核实亦无重复计取情形，范某与武某也不否认欠款事实，且又属施工项目引发的代付清偿行为。由此，旺隆公司该项主张，符合《合同法》第九十九条规定的法定抵销条件，本院予以支持。对此，范某以旺隆公司二审提交的扣款凭证不属于的新证据，其应当承担逾期举证不利后果进行抗辩。但是旺隆公司未在限期内完成举证义务，经核实并非属其故意或者重大过失行为所致，且该行为有助于减轻当事人诉累，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，对其抗辩理由，不予采信。原审法院未采信旺隆公司前述抗辩意见，导致认定部分事实错误，属旺隆公司未能按期举证所致，其应承担相应的过错责任。 关于债务承担问题。依照《民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，旺隆公司应向范某给付欠款932547.40元（1625928.40元-693381元）及利息（利息以932547.40元为基数，自2016年5月28日至2019年8月5日止，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率4.75%计算）。武某抗辩要求二审直接判决其与范某同时享有该项债权，因其属旺隆公司申请追加的共同原告，且在原审中既不出庭参加诉讼，对原审判决结果也不提出上诉，故其要求二审法院直接改判，于法无据，不予采信。 综上所述，旺隆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2018）内2527民初992号民事判决第一项、第三项； 二、变更内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2018）内2527民初992号民事判决第二项为，上诉人太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人范某工程款932547.40元及利息（利息以932547.40元为基数，自2016年5月28日至2019年8月5日止，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率4.75%计算）。 如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39876元，被上诉人范某负担65%即承担25919元，上诉人太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司负担45%即承担13957元；二审案件受理费39876元，上诉人太仆寺旗旺隆房地产开发有限公司负担90%即35888.40元，被上诉人范某负担10%即3987.60元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  吉晓娟 审判员  程鹏皎 二〇二〇年八月十三日 书记员  马雅群 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”