山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2675号 上诉人（原审被告)：山东天晟机械装备股份有限公司。住所地:淄博市淄川区昆仑镇晟地路73号。 法定代表人：牛敬业，董事长。 委托诉讼代理人：岳庆，男，1973年7月1日生，本公司员工。住淄博市博山区。 被上诉人(原审原告）：青岛银行股份有限公司淄博分行。住所地:淄博市张店区联通路266号。 法定代表人：牛建祥，行长。 委托诉讼代理人：张苹，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巍巍，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东舜天矿业有限公司。住所地:淄博市淄川区昆仑镇东首。 法定代表人：焦天彪，董事长。 委托诉讼代理人：陈春吉，男，汉族，1962年2月15日生，本公司员工，住山东省淄博市淄川区。 原审被告：淄博坤升热电有限公司。住所地:淄博市淄川区洪山镇洪山大街6号。 法定代表人：林玉柱，执行董事。 原审被告：陈化芬，女，1964年8月15日出生，汉族，住淄博市博山区。 原审被告：山东舜天能源有限公司。住所地：淄博市淄川区昆仑镇奎一村。 法定代表人：焦天彪。 原审被告：焦天彪，男，1963年8月16日出生，汉族，住淄博市博山区。 原审被告：山东坤升控股有限公司。住所地：淄博市张店区山泉路138号。 法定代表人：林玉柱，董事长。 上诉人山东天晟机械装备股份有限公司（以下简称“天晟机械”)因与被上诉人青岛银行股份有限公司淄博分行（以下简称“青岛银行淄博分行”）、山东舜天矿业有限公司（以下简称“舜天矿业”）、原审被告淄博坤升热电有限公司（以下简称“坤升热电”）、陈化芬、山东舜天能源有限公司（以下简称“舜天能源”）、焦天彪、山东坤升控股有限公司（以下简称“坤升控股”）金融借款合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院作出的(2020)鲁0303民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 天晟机械向本院提出上诉请求：依法撤销(2020)鲁0303民初1616号民事判决，发回重审或者依法予以改判。事实与理由：1、原审程序违法。上诉人为了证明案件事实，于2020年4月20日向原审法院提出调取证据申请。原审拒绝收取调取证据申请，上诉人被迫同日以邮政邮寄方式提交调取证据申请。该借款还款资金来源银行流水，以及被上诉人发放贷款的去向银行流水，能充分证明“借新还旧”的实际用途，上诉人不应承担保证责任。该证据符合法律及证据规则规定的上诉人不能自己调取的情形。2、原审认定事实不清，证据不足。原审认定上诉人未提交证据证实两被上诉人恶意串通骗取上诉人提供担保，认定错误.（1）上诉人受限于自身调取不能，依法向法院申请，法院未予调取。其次，上诉人股东大会仅是对《最高额保证合同》涉及4900万的敞口(即：剩余新授信、原贷款外新增部分的2450万元)决议，决议内容明确表明：只为“购买原材料”为目的的未发放的敞口(新贷款)2450万元提供保证，再次明确剔除了为“借新还旧”等借款行为提供保证的可能。（2）原审中，我方主张舜天矿业“被政策性关停及涉及重大诉讼”，征信是商业银行发放贷款的前提条件，青岛银行淄博分行在发放贷款中存在重大过错，原审判决“基于保证人的偿还能力”而发放贷款的论述，没有法律政策的依据。（3）原审虽然认定被上诉人青岛银行淄博分行是“受托支付”，但通过调取证据足以证实这是青岛银行淄博分行与舜天矿业恶意串通的结果。3、上诉人给舜天矿业担保贷款1亿元，上诉人几百名职工面临失业，而被上诉人舜天矿业却一而再实施损害担保人的行为，舜天矿业主要矿井政策性关闭，青岛银行淄博分行在明知情况下，仍然给了4900万元最高额综合授信，其存在重大过错。4、被上诉人青岛银行淄博分行与舜天矿业签订了“同日”、“两份”内容不同的借款合同，上诉人首先看到的是被上诉人山东舜天矿业于2019年1月29日提供的借款合同，内容与被上诉人本次诉讼提供的借款合同内容不一致，两被上诉人通过制作内容不一致的借款合同，误导上诉人对借款合同真实用途理解，也证明两被上诉人存在恶意串通，共同欺骗上诉人为该笔贷款提供担保。 被上诉人青岛银行淄博分行答辩称：1、原审审理程序并无违法之处。原审中天晟机械已提交了雷娟萍的微信聊天记录，说明该微信聊天记录并非天晟机械及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。关于银行流水，我行在一审已举证证明，涉案借款系还后再贷，新发放的合同借款以受托支付方式支付给了淄博青硕商贸有限公司。金钱系种类物，淄博青硕商贸有限公司收取涉案款项后，款项如何流转与本案待证事实无关联。且流动资金借款包含借新还旧，对此最高人民法院有相关判例支持。涉案借款即使系续贷，上诉人也是上一笔借款保证人，且旧贷金额大于新贷，无论是否属于借新还旧，天晟机械均应承担保证责任。基于上述原因，一审法院未调取相关材料，符合法律规定。2、原审未认定我行与舜天矿业恶意串通骗取保证正确。天晟机械股东会决议(担保）未勾选借新还旧，但是并未明确排除，而是留白；《最高额保证合同》中约定各类业务，并没有将借新还旧排除在外。且该《最高额保证合同》的签订时间为2018年12月3日，天晟机械从未以理大误解为由要求撤销，撤销权已消灭。3、退一步讲，即使没有《股东会决议（担保）》，按《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条的规定，因天晟机械与舜天矿业存在相互担保商业合作关系，天晟机械签订保证合同，也应承担担保责任。4、原审中，我行已阐明，涉案贷款所收集的材料并未反映舜天矿业存在失信信息。且不能以舜天矿业存在经营风险就认定舜天矿业与银行串通。综上，请求法院驳回上诉人上诉，维持原判。 青岛银行淄博分行向原审提出诉讼请求：1.请求判令被告舜天矿业返还借款本金2450万元，并支付利息、罚息274800.23元（利息、罚息计算截止至2020年2月17日）及自2020年2月18日起至借款实际还清之日的利息、罚息、复利（按《借款合同》约定计算）；2.请求判令被告舜天能源、天晟机械、坤升热电、焦天彪、陈化芬对被告舜天矿业的上述还款义务承担连带清偿责任；3.请求判令被告坤升控股对被告坤升热电的债务承担连带清偿责任；4.请求判令七被告承担本案全部诉讼费、保全费。 原审法院认定事实如下：2018年12月3日，青岛银行淄博分行与舜天矿业签订《最高额综合授信合同》一份，约定：2018年12月3日起至2019年12月3日止，青岛银行淄博分行向舜天矿业提供4900万元的综合授信，其中本外币贷款和出口打包放款的授信额度折合人民币为2450万元。同日，舜天能源、天晟机械、坤升热电、焦天彪分别与青岛银行淄博分行签订《最高额保证合同》，对青岛银行淄博分行与舜天矿业2018年12月3日至2019年12月3日期间签订的一系列业务合同提供最高额连带责任保证，业务包括但不限于短期流动资金贷款、银行承兑汇票、电子银行承兑汇票。保证范围为：债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。陈化芬出具《保证人声明》同意与焦天彪一同为舜天矿业债务提供连带责任保证。2019年1月23日，青岛银行淄博分行与舜天矿业签订《借款合同》一份，约定：青岛银行淄博分行向舜天矿业出借借款人民币2450万元，借款种类为短期流动资金贷款借款，借款用途为购原材料；借款期限自2019年1月22日至2020年1月22日；青岛银行淄博分行分别于2019年1月24日、25日、28日向舜天矿业委托支付的收款人支付贷款2450万元。另查明，被告坤升热电为一人有限公司，被告坤升控股为其股东。关于被告天晟机械的主要抗辩意见，原审法院论述如下：一、天晟机械认为青岛银行淄博分行与舜天矿业串通骗取其提供保证，天晟机械对该抗辩意见未提交证据佐证，且其与青岛银行淄博分行签订《最高额保证合同》为舜天矿业提供最高额连带责任保证已通过股东大会决议，由此可以证实上述保证是真实的意思表示，本院对其抗辩意见不予采信。二、天晟机械认为青岛银行淄博分行立案之初与庭审提交的借款合同不一致，经过本院核对，两份借款合同约定内容完全一致，天晟机械认为的落款时间不一致仅仅是债务人签收合同的时间，本院认为该情形并不影响合同效力。三、天晟机械认为青岛银行淄博分行明知舜天矿业被政策性关停涉及重大诉讼，仍对其发放贷款，并且借款实际用途为借新还旧，已对天晟机械构成欺诈。青岛银行淄博分行在向舜天矿业发放贷款前已查询舜天矿业的征信信息，已履行了必要的审查义务；即使舜天矿业涉及重大诉讼影响其偿还债务的能力，青岛银行淄博分行作为债权人基于各保证人的偿还能力而向舜天矿业发放贷款，并不存在过错；借款合同中约定借款用途为购原材料，青岛银行淄博分行按照舜天矿业的委托向案外第三人发放贷款，天晟机械认为借款实际用途为借新还旧，缺乏证据支持；综上本院对天晟机械抗辩受欺诈提供保证的意见不予采信，故，天晟机械应按合同约定承担保证责任。关于被告坤升控股的抗辩意见。坤升控股应当提交证据证实其财产独立于坤升热电，坤升控股在本院指定的期间内提交了2018年度两公司的企业所得税鉴证报告和审计报告，该证据不能有效证明两公司的年度财务状况，不能证实两公司财产相互独立，本院对此不予采信，对坤升控股的抗辩意见不予采信。 原审法院认为，涉案《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》、《借款合同》及《保证人声明》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按约履行。原告青岛银行淄博分行按照约定向被告舜天矿业提供贷款，被告舜天矿业未按照约定偿还本息，已构成违约；青岛银行淄博分行主张被告舜天矿业偿还借款本金，并支付相应利息，证据充分符合合同约定，原审法院予以支持。被告舜天能源、天晟机械、坤升热电、焦天彪、陈华芬作为舜天矿业的保证人，应当对舜天矿业的债务承担连带责任。被告坤升控股作为坤升热电的股东，不能证实财产独立于坤升热电，其应当对坤升热电的债务承担连带责任。被告舜天能源、焦天彪、陈化芬经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、被告山东舜天矿业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告青岛银行股份有限公司淄博分行借款本金2450万元，并支付利息、罚息（截止2020年2月17日为274800.23元，2020年2月18日至实际清偿之日止的利息、罚息、复利按《借款合同》约定计算）；二、被告山东舜天能源有限公司、山东天晟机械装备股份有限公司、淄博坤升热电有限公司、焦天彪、陈化芬对第一项承担连带责任，各保证人履行保证责任后可向山东舜天矿业有限公司追偿；三、被告山东坤升控股有限公司对淄博坤升热电有限公司债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82837元、诉前保全申请费5000元，由被告山东舜天矿业有限公司、山东天晟机械装备股份有限公司、山东舜天能源有限公司、淄博坤升热电有限公司、焦天彪、陈化芬、山东坤升控股有限公司负担。 二审中，本院调取受托接受借款的收款人银行交易流水。上诉人质证认为，银行流水证实涉案借款发放至指定公司后，该公司将数笔资金转至舜天矿业的关联公司及会计雷娟萍账户，证明该款未用于购买原材料，青岛银行淄博分行与借款人串通将贷款用于还贷。被上诉人青岛银行淄博分行认可证据真实性，但主张贷款发放至指定公司账户后，款项如何流转，以什么名目及方式进行流转，均不在青岛银行淄博分行的可控和知悉范围内，且账户明细显示，部分款项是通过农商银行、工商银行流转，说明款项流转并不在青岛银行淄博分行可控范围内。被上诉人舜天矿业对证据无异议。被上诉人青岛银行淄博分行提交证据两组，证据1、《最高额授信合同》、《最高额保证合同》、《借款合同》各一份，主张2017年11月，青岛银行淄博分行与舜天矿业签订的5830万元的借款合同，天晟机械也是保证人，即使本案借款是以贷还贷，天晟机械依然应承担保证责任。证据2、天晟机械信用报告，主张证明天晟机械与舜天矿业是互保关系，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定，在此情况下，即使保证人未向债权人提供同意承担保证责任的股东会决议，天晟机械也应承担保证责任，进一步说明青岛银行淄博分行放贷程序合规无过错。上诉人天晟机械认可上述证据真实性，对于青岛银行淄博分行主张的拟证明事项提出异议。被上诉人舜天矿业对证据真实性无异议，舜天矿业陈述，2018年前其与天晟机械是互保单位，2018年天晟机械已将自身借款全部清偿。综上，本院对于被上诉人提交证据的真实性、与本案的关联性予以确认。 关于借款合同、保证合同签订及履行事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人天晟机械是否应对涉案借款承担保证责任。上诉人天晟机械主张免责的理由是出借人与借款人恶意串通，借新还旧，损害上诉人天晟机械利益。从银行流水显示，青岛银行淄博分行将借款受托支付给第三人之后，第三人将款项转出给两个单位和两名自然人，收款人账户部分开立于青岛银行，部分开立于其他银行，青岛银行淄博分行对于账户资金失去直接控制，并未对账户直接操作用于还贷，不能证实青岛银行淄博分行与舜天矿业之间形成意思联络，恶意欺诈上诉人天晟公司。并且，即使本案借款确系以贷还贷，因上诉人天晟公司也是旧贷的保证人，以贷还贷并未加重保证人的负担，因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人以贷还贷，均应承担对后一份贷款的保证责任。《担保法司法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条规定即反映了上述意见。依据该条规定，上诉人天晟机械依然应当对涉案借款承担保证责任。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费165674.00元，由上诉人山东天晟机械装备股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵玉忠 审 判 员 宋欣欣 审 判 员 郑 炬 二〇二〇年八月十六日 法官助理 陈淇铄 书 记 员 刘津杉