浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2213号 上诉人（原审原告）：张华平，男，1977年2月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：苑文萍，浙江金汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波中驰锂电池制造有限公司。住所地：浙江省余姚市河姆渡镇长河塘。 法定代表人：王松华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卜晓明，浙江姚城律师事务所律师。 上诉人张华平因与被上诉人宁波中驰锂电池制造有限公司（以下简称中驰公司）劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张华平上诉请求：不服一审判决第一项、第二项、第四项，请求改判为：1.中驰公司支付自2017年12月起至2019年1月16日的工资补贴13505.75元（补贴标准为1000元/月）；2.中驰公司支付自2016年10月1日起至2019年1月16日止的加班工资136781.61元；3.中驰公司支付自2016年10月1日起至2019年1月16日止的未休年休假工资26389.54元；4.中驰公司支付因其违法行为导致张华平被迫解除劳动关系的经济补偿金62500元；5.中驰公司支付张华平代为承担的自2018年1月起至2019年1月16日止工资薪金所得应纳个税11726.57元；6.中驰公司补缴自2016年9月起至2019年1月的公积金；7.一、二审诉讼费由中驰公司承担。事实和理由：1.2016年9月份，根据浙江海锂子新能源有限公司（以下简称海锂子公司）老板宋明君的安排，张华平的用人单位由海锂子公司变更至中驰公司，但两家公司的注册地、实际办公地点均相同，办公场所同一、生产设备及工作人员均没有变化，企业联系电话相同。在海锂子公司，宋明君是股东，其配偶系经理及执行董事，张华平系监事。根据中驰公司提交的工资单，宋明君的身份是总经理，一审判决也认定“宋明君在总经理批准处签字后支付工资”。对张华平而言，工作地点、工作环境、同事以及老板宋明君均没有任何变化，应将在海锂子公司的工作年限予以合并计算。2.“印章外带使用登记单”仅是需要外带公章出去办事必须履行的审批流程，无法证实实际携带公章的人数，无法确认是张华平一人携带公章，还是顾苏君携带公章与张华平一同前往。中驰公司应提供其他证据材料证明张华平系一人携带公章外出，若举证不能，应承担相应的责任。《生活垃圾委托清运服务协议书》、《采购合同》仅有张华平签字，并没有公司盖章。顾苏君在一审法院所作的询问笔录中关于张华平系实际管理公司的人、每月工资是12500元等陈述，与在案证据有明显相悖之处，且其系中驰公司员工，存在虚假陈述的嫌疑。3.据前所述，无法认定张华平可以一人携带并外出使用公章，即无法认定张华平是否存在私用公章的情况存在。实践中，劳动合同上有法定代表人签字并加盖公章的情形少之又少，习惯做法均为加盖公司公章即可。在无其他证据可明显推翻《劳动合同》真实性的前提下，应综合实践习惯认定书面《劳动合同》有效。4.张华平作为公司副总经理，属于高级管理人员，其工作性质和岗位特点决定薪酬自然较高。双方签订的书面劳动合同上载明月工资为12500元，与实际发放的工资数额相符，每个月数额均相差不大，即便税金、养老、医疗保险调整后，总工资数额仍保持平稳。一审法院认定基本工资1700元、岗位工资2500元，不符合客观实际。5.宋明君并非顾苏君所谓的财务经理，而是中驰公司的总经理，其作为公司实际控制人有权利作出支付工资补贴的承诺，中驰公司应根据约定支付自2017年12月起至2019年1月16日的工资补贴13505.75元（补贴标准为1000元/月）。宋明君的女儿胡亚亚，于2016年4月22日汇给张华平的13916元，系2015年度的个税。2018年4月18日叶国万汇给张华平的13546元系中驰公司承诺的2017年度个税返还，叶国万为中驰公司监事，与中驰公司存在重大关系。上述承诺及后续转账记录相互印证，可以证明张华平的主张。 中驰公司辩称，与一审答辩意见一致。 张华平向一审法院提出诉讼请求：一、判令中驰公司支付自2018年12月起至2019年1月16日止的工资18821.84元及自2017年12月起至2019年1月16日的工资补贴13505.75元（补贴标准为1000元/月），上述两项合计32327.59元；二、判令中驰公司支付自2016年10月1日起至2019年1月16日止的加班工资136781.61元；三、判令中驰公司支付自2016年10月1日起至2019年1月16日止的未休年休假工资26389.54元；四、判令中驰公司支付因其违法行为导致张华平被迫解除劳动关系的经济补偿金62500元；五、判令中驰公司支付张华平代为承担的自2018年1月起至2019年1月16日止工资薪金所得应纳个税11726.57元；六、判令中驰公司补缴自2016年9月起至2019年1月的公积金；七、判令中驰公司出具解除劳动关系证明书，协助办理档案和社会保险关系转移手续；八、判令中驰公司承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：张华平于2016年10月进入中驰公司工作，担任副总经理，未签订劳动合同。中驰公司为其缴纳了2016年10月至2019年2月的社会保险。中驰公司每月制作工资单并由张华平审核签字，宋明君在总经理批准处签字后支付工资。张华平的工资由基本工资1700元、岗位工资2500元和加班工资组成。2019年1月16日，张华平通过快递方式向中驰公司发出《解除劳动关系通知书》，载明因中驰公司未支付自2018年12月起至今的工资及自2017年12月起至今的工资补贴（补贴标准为1000元/月），未支付自2016年10月1日起至今的加班工资，未支付自2016年10月1日起至今的未休年休假工资，未依法缴纳2018年12月起至今的社保及公积金，未按约定支付代为承担的自2018年1月起至今的工资薪金所得应纳个税，要求与中驰公司解除劳动关系。中驰公司于2019年2月21日、2019年2月25日分别向张华平支付了2018年12月份的工资12156元（应发12500元，扣除社保个人缴纳部分344.30元）和2019年1月份的工资5562元（应发5906元，扣除社保个人缴纳部分344.30元）。2019年3月1日，张华平向余姚市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中驰公司：一、支付2018年12月起至2019年1月16日止的工资18821.84元及2017年12月起至2019年1月16日的工资补贴13505.75元（补贴标准为1000元/月）；二、支付2016年10月1日起至2019年1月16日止的加班工资136781.61元；三、支付自2016年10月1日起至2019年1月16日止的未休年休假工资26389.54元；四、支付代为承担的自2018年1月起至2019年1月16日止工资薪金所得应纳个税11726.57元；五、补缴自2018年12月、2019年1月的社保及公积金；六、支付因其违法行为导致张华平被迫解除劳动关系的经济补偿金62500元；七、裁令中驰公司出具解除劳动关系证明书，并依法办理档案和社会保险关系转移手续。2019年4月8日，余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、中驰公司应支付给张华平年休假工资6952元；二、驳回张华平的其他仲裁请求。 另查明，中驰公司的公章由财务顾苏君保管，张华平曾在2018年期间携带该公章对外处理公司事务。顾苏君在询问笔录中陈述宋明君在中驰公司管理财务。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、张华平提交的劳动合同和证明的效力；二、张华平的带薪年休假工资数额；三、张华平主张的解除劳动合同经济补偿金能否予以支持。 对张华平主张中驰公司支付自2018年12月起至2019年1月16日止的工资以及自2017年12月起至2019年1月16日止按1000元/月计算的工资补贴。一审法院认为中驰公司已于2019年2月21日、2019年2月25日支付了工资，对该项诉讼请求，不予支持。至于工资补贴，张华平虽然提交了聊天记录，但不能证明聊天记录的对象系宋明君，也未能提供证据证明宋明君系中驰公司实际控制人，能够代表中驰公司决定工资补贴，聊天记录中也未明确对张华平予以每月1000元的补贴，双方仅为协商的过程，对该项诉讼请求，不予支持。 对张华平主张中驰公司支付自2016年10月1日起至2019年1月16日止的加班工资。一审法院认为根据《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）的规定：经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，依据公司法的规定与董事会签订劳动合同。本案中，张华平提交的劳动合同和证明，既没有法定代表人或主要负责人签字，也无法经由其他途径证明系出自中驰公司的意志，张华平在管理公司事务时确有使用公司公章的便利，因此该份劳动合同的真实性、有效性均无法确认，故对张华平认为月基本工资12500元不予认定，根据中驰公司提交的由张华平签字确认的工资发放单所列的项目，张华平的工资由基本工资1700元、岗位工资2500元和加班工资组成，张华平作为公司副总经理，属于高级管理人员，薪酬较高，其工作性质和岗位特点，已经包含了工作时间弹性较大的因素，工资发放单中已经包含了加班工资，对该项诉讼请求，不予支持。 对张华平主张中驰公司支付自2016年10月1日起至2019年1月16日止的未休年休假工资。一审法院认为，中驰公司未为张华平安排年休假，也没有支付年休假工资，现张华平诉请中驰公司支付年休假工资，于法有据，一审法院予以支持，中驰公司抗辩张华平请事假8天，实际应为年休假，无法律与事实依据，一审法院不予采纳。张华平在中驰公司处工作连续满一年以上，应当享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据张华平的养老保险缴费记录，张华平2016年度和2019年度折算后不足1整天不享受年休假，2017年度和2018年度可以享受年休假共计20天。张华平的月平均工资为4200元，故带薪年休假工资为7724.14元（4200÷21.75×2×20=7724.14元）。 对张华平主张因中驰公司违法行为导致张华平解除劳动关系的经济补偿金。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金。本案中，虽然中驰公司已经支付了2018年12月起至2019年1月16日止的工资，但张华平于2019年1月16日向中驰公司发出《解除劳动关系通知书》前尚未支付，其延迟至2019年2月支付2018年12月的工资，属于无故拖欠劳动者工资行为，应当按劳动合同解除前十二个月的平均工资支付经济补偿金，但张华平提供的证据不能证明中驰公司的主体是由海锂子公司变更而来，不能将在海锂子公司的工作年限予以合并，故经济补偿金应按张华平自2016年10月进入中驰公司工作计算为27498.75元（131994÷12×2.5=27498.75元）。 对张华平主张中驰公司承担自2018年1月起至2019年1月16日止的工资个人所得税。一审法院认为个人所得税应由职工个人缴纳，张华平提交的劳动合同和证明的真实性和有效性无法确定，对其中约定的税后基本工资12500元不予认定，张华平未能提交其他证据证明中驰公司同意代为支付，对该项诉讼请求，不予支持。 对张华平主张中驰公司补缴自2016年9月起至2019年1月的公积金。一审法院认为劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议受案范围，对该项诉讼请求，不予支持。 对张华平主张中驰公司出具解除劳动关系证明，并依法办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认为，张华平与中驰公司于2019年1月16日已经解除了劳动关系，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故对该项诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》的第四条、第五条、第十条、第十一条规定，作出判决：一、宁波中驰锂电池制造有限公司支付张华平经济补偿金27498.75元；二、宁波中驰锂电池制造有限公司支付张华平带薪年休假工资7724.14元；三、宁波中驰锂电池制造有限公司向张华平出具解除劳动关系证明，并于判决发生法律效力后十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回张华平的其他诉讼请求。以上第一、二项款项限在判决发生法律效力后十日内付清。 二审期间，上诉人张华平向本院提交“汇款资料”一份、“网上银行电子回单”一份、转账凭证两份，拟证明中驰公司将监事叶国万的尾号为1476的中国农业银行卡用于收付公司经营往来款。经质证，中驰公司认为该份证据与本案无关，无法证明张华平的证明目的。本院经审查认为，“网上银行电子回单”、转账凭证中均未载明交易用途，不足以判断款项性质，“汇款资料”加盖有中驰公司印章，但考虑到张华平在中驰公司的职位以及双方关于印章保管事宜的争议，该份证据亦不足以证明张华平的主张。 张华平另向本院提交申请书一份，要求调取叶国万名下的尾号为1476的银行交易记录，拟证明该个人账号用作公司经营之用，以及叶国万的付款行为系代表中驰公司。中驰公司对此发表意见称，叶国万确为中驰公司监事，但其平时不参与公司生产经营，不替中驰公司付款。本院经审查认为，叶国万并非本案当事人，亦非中驰公司法定代表人，在本案中调取其个人名下银行交易记录缺乏正当理由，故对张华平的申请不予准许。 被上诉人中驰公司未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点可以归纳为四个方面，一是工作年限应否合并计算，二是工资标准及加班工资，三是带薪年休假工资的计算基数，四是个人所得税税金的负担。 关于争议焦点一。从张华平在一审中提供的企业信用信息公示报告来看，中驰公司与海锂子公司的法定代表人、股东等均不相同，现有证据无法认定两公司构成劳动法意义上的关联企业，张华平亦未提供证据证明其非因本人原因被安排到新的用人单位即中驰公司工作。因此，张华平要求在计算解除劳动合同的经济补偿时将其在海锂子公司的工作年限合并计算，缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。 关于争议焦点二。从工商登记资料来看，宋明君并非中驰公司法定代表人，亦非股东或出资人，现有证据不足以证明宋明君系中驰公司实际控制人，因此，张华平根据微信聊天记录中的协商等内容主张每月补贴1000元依据不足。一审法院结合张华平在中驰公司的副总经理职务、无法说明劳动合同的合法来源、合同没有法定代表人或总经理签字等事实，对《证明》及《劳动合同》两份证据未予认定，说理充分、详尽，本院予以确认，不再赘述。张华平据此主张其月工资为税后12500元，理由不能成立，本院不予采信。根据张华平签字确认的工资发放单所列项目来看，其每月工资中已包含加班工资，其再主张2016年10月1日至2019年1月16日的加班工资不予支持。 关于争议焦点三。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，其中月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资前12个月剔除加班工资后的月平均工资。从中驰公司提供的工资发放单中列明的项目看，2018年1月至12月期间，张华平的每月工资由基本工资、岗位工资、加班工资三项组成，张华平本人也已签字确认。因此，一审法院以剔除加班工资后的月平均工资作为未休年休假工资报酬的计算基数，符合法律规定，并无不当。 关于争议焦点四。张华平作为工资收入方，是个人所得税的法定纳税主体，但若双方对税费负担另有约定，应以约定履行。张华平主张税金应由中驰公司负担，主要理由是劳动合同约定为“税后12500元”、中驰公司监事叶国万曾向其转账历年税金等，但未提供充分、有效的证据予以证明，本院不予采信。 综上，张华平的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇二〇年八月十八日 书记员  许玲儿 2 1