贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5920号上诉人（原审被告）：余胜锋，男，1977年09月28日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：**，男，1965年1月16日出生，苗族，住贵州省凯里市。被上诉人（原审原告）：贵州发展建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园大街1号中央商务区F6栋13楼12-15号。法定代表人：罗林邦，该公司经理。委托诉讼代理人：张前康，贵州中创联律师事务所律师。原审被告：贵州恒盛建设工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市宁波路万博华云商厦三层。原审被告：凌起恒，男，1966年1月9日出生，汉族，住贵州省麻江县。原审被告：凌仁灿，男，1987年6月18日出生，汉族，住贵州省麻江县。原审被告：文州祥，男，1964年11月29日出生，苗族，住贵州省麻江县。上诉人余胜锋因与被上诉人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展公司）及原审被告贵州恒盛建设工程有限责任公司（以下简称恒盛建设公司）、凌起恒、凌仁灿、文州祥追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余胜锋上诉请求：1、请求维持原判第一、第二项判决内容，依法撤销原判第三项，将该案发回重审或者依法改判驳回被上诉人对上诉人74.255万元的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判遗漏当事人，严重违反法定程序。根据已生效的给付判决，本案的适格被告除一审列明的五个被告外，还包括石建明和兰福德两人，上诉人与被上诉人在一审中均要求追加该两人参加诉讼，但一审既不追加，也未在判决中阐明不追加的理由，因此,本案程序违法，应发回重审。二、原判认定事实不清。担保人为7人，但被上诉人仅按6人进行分担，与事实不符。上诉人在一审提交的证据足以证明债务人凌起恒具有偿债能力，担保人无需承担担保责任。三、原判适用法律错误。兰福德虽被强制执行1003000元，但其被扣划的存款，不是履行其应承担的担保份额，不能直接抵扣被上诉人应追偿的数额。被上诉人向法院起诉的立案时间是2017年8月8日，而生效判决的执行法院强制执行扣划的裁定是2015年7月28日，根据相关法律规定，被上诉人的起诉已过两年的诉讼时效，丧失胜诉权。生效判决并未明确追偿权，担保合同也未约定相互追偿，故被上诉人只能向债务人起诉追偿，而不能向担保人追偿。发展公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉：1、本案的审理与兰福德不具有法律上的厉害关系，因为兰福德已经超额承担了保证责任，兰福德可依法另案主张其权益，故发展公司未向兰福德主张相应的追偿权。2、因兰福德超额承担了保证责任，故发展公司无权向其主张权利，兰福德也无权向发展公司主张权利，故本案按照6人分担案涉金额符合法律规定。3、凌起恒的还款能力，因上诉人所举证据缺乏事实依据，故不能被法院采信。4、通过案件受理通知书可知，系2017年7月27日立案，故本案并未超过诉讼时效。5、根据保证及追偿的相关法律及司法解释规定，发展公司享有追偿权。恒盛建设公司、凌起恒、凌仁灿、文州祥未到庭述称，亦未提交书面陈述意见。发展公司向一审法院起诉请求：1.判令被告凌起恒向原告支付因履行担保义务所代偿的4455300元，及偿付由此造成的经济损失（从2015年7月28日至还清代偿款为止，按照同期银行逾期贷款利率计算支付利息）；2.判决被告恒盛建设公司、凌仁灿、余胜锋、文州祥清偿原告超过应承担份额部分，即在被告凌起恒不能足额清偿第一项诉请本金债务范围内，各自按原告代偿金额4455300元扣减凌起恒已经清偿第一项诉请本金债务金额后的余额的六分之一支付给原告，如被告凌起恒未能清偿第一项诉讼本金债务，则恒盛建筑公司、凌仁灿、余胜锋、文州祥各自向原告清偿74.255万元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案外人徐宏彬因民间借贷纠纷一案向湖南省邵东县人民法院提起诉讼，要求被告凌起恒归还借款，同时要求王华平、石建明、余胜锋、文州祥、凌仁灿、兰福德、发展公司、恒盛建设公司承担连带责任，根据邵东县人民法院（2014）邵东民初字第1946号民事判决书认定“本案系民间借贷，保证合同纠纷。原告徐宏彬与被告凌起恒之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。凌起恒应当依约返还徐宏彬款借款本金并支付相应的利息。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款最高月利率(5.125‰)的4倍(20.5‰)，超出部分的利息不予保护。截止2014年3月7日，凌起恒共归还徐宏彬37万元，根据按月付息的约定，该款中的31.5万元应为支付的利息，其中5.5万元应作为归还的本金(至2013年10月9日，被告凌起恒应支付给原告利息9.5万元，实付15元，已归还利息9.5万元，本金5.5万元)。被告石建明、余胜锋、文州祥凌仁灿、兰福德、恒盛公司、发展公司自愿对凌起恒的借款本金提供连带责任保证，徐宏彬要求其承担连带保证责任，本院应予支持。被告石建明、余胜锋、文州洋、凌仁灿在民间借款合同和借条上“连带责任保证人”后签名，就是采取书面形式的保证，无须另行签订担保合同。缔约双方实施签字或者盖章行为之一，合同即告成立并生效。因此，被告石建明、余胜锋、文州祥、凌仁灿、恒盛公司的辩称意见均不能成立，本院对其辩称意见不予采纳。被告发展公司主张凌起恒伪造其公章担保的事实，没有证据证明，且与本院审理查明的事实不符，本院对其辩称意见不予采信。判决如下：一、被告凌起恒在本判决生效后5日内，返还原告徐宏彬借款394.5万元，支付利息1181747元(利息计算至2015年3月20日，实为1496747元，扣除已支付利息31.5万元)，以后利息按月利率20.5‰计算至借款全部清偿之日止；二、被告石建明、余胜锋、文州祥、凌仁灿、兰福德、贵州恒盛建设工程有限责任公司、贵州发展建设工程有限公司对被告凌起恒的上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费44912元，由原告徐宏彬负担2176元，被告凌起恒、石建明、余胜锋、文州祥、凌仁灿、兰福德、贵州恒盛建设工程有限责任公司、贵州发展建设工程有限公司负担42736元；财产保全申请费5000元，由被告凌起恒、石建明、余胜锋、文州祥、凌仁灿、兰福德、贵州恒盛建设工程有限责任公司、贵州发展建设工程有限公司共同承担”。判决书生效后，2015年7月30日，邵东县人民法院根据2015年7月28日下达的（2015）邵东执字587号民事裁定书，要求凌起恒履行归还借款本息5452933元及负担案件受理费42736元、财产保全费5000元、执行费54664元的义务，但上述被执行人至今未履行生效法律文书确定的义务。扣划款项如下：划拨被执行人贵州发展建设工程有限公司在中国银行股份有限公司贵阳市瑞金北路支行13×××57帐户内的存款4455300元。划拨被执行人兰福德在中国工商银行股份有限公司麻江支行24×××46帐户存款102000元和240706501101814159帐户存款97000元及2407056501101814283帐户存款41000元。划拨被执行人兰福德在麻江县农村信用合作联社营业部25×××61账户内的存款860000元，兰福德在本案中应当承担的份额已经全部履行完毕。2015年7月27日，原告诉至一审法院诉请如前。对被告要求追加另一担保人石建明的申请，原告主张在起诉的金额中已经将石建明应当承担的部分扣除，在本案中不起诉石建明。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原告为被告凌起恒的民间借贷承担连带保证责任，由于凌起恒在法院规定的履行期限内未履行还款义务，导致原告因连带责任承担了付款责任，凌起恒应当履行的借款本息5452933元、案件受理费42736元、财产保全费5000元、执行费54664元，共计5555313元，原告通过法院执行支付了其中的4455300元，另一担保人兰福德支付了962000元。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”。第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”。本案原告发展公司在承担担保责任后，有权向债务人凌起恒追偿，也有权向其他担保人要求承担其应当承担的份额，在借款关系中，担保人对各自担保的金额未作约定，应当认定为连带共同保证，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。故原告向担保人追偿的份额应当为所有担保人平均分担的金额。原告的诉请于法有据，一审法院依法予以支持，凌起恒的总债务为计5555313元，兰福德支付了962000元，已经超过应承担的份额，原告所承担的部分应当由其余担保人各自承担六分之一，石建明应当承担的部分原告已经计算在内并且表示不在本案中主张，符合法律规定，一审法院依法予以确认。关于被告主张超过诉讼时效的意见，由于原告该款被扣划的裁定书下达的时间为2015年7月28日，而原告向一审法院提起诉讼的时间为2017年7月27日，未超过诉讼时效，一审法院对被告的该辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告凌起恒在本判决书生效后三日内支付因履行担保责任所代偿的款项4455300元给原告贵州发展建设工程有限公司。二、被告凌起恒在本判决书生效后三日内以4455300元为基数，按照同期银行逾期贷款利率标准计算，支付从2015年7月28日至该款支付完毕之日止的利息损失给原告贵州发展建设工程有限公司。三、被告凌起恒不能履行本判决书第一项和第二项的本金和利息，由被告余胜锋、文州祥、凌仁灿、贵州恒盛建设工程有限责任公司各自按照被告凌起恒不能履行金额的六分之一的比例支付给原告贵州发展建设工程有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费48140元、诉讼保全费5000元，由被告凌起恒负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，文州祥收到一审判决后，在上诉期内提交了上诉状，但其未在指定期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”的规定，文州祥的上诉按自动撤回处理。此外，二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，凌起恒的总债务为5555313元，为其债务提供连带责任保证的保证人有7人，即石建明、余胜锋、文州祥、凌仁灿、兰福德、发展公司、恒盛建设公司，且7人对各自承担的保证金额未作约定，也未约定分担比例，故7人应平均分担，即每人应当分担的保证责任金额为5555313元÷7=793616.14元。现发展公司、兰福德分别为债务人承担了4455300元、962000元的保证责任，发展公司在承担其保证责任后，有权向债务人凌起恒追偿，也可要求其他保证人清偿其应当承担的份额。兰福德承担的保证责任已超出其应承担份额，故发展公司未起诉兰福德符合法律规定。发展公司虽未起诉石建明，但其在本案中将石建明应承担部分的保证金额予以扣除，亦符合法律规定。故本院对余胜锋关于石建明及兰福德应当参加诉讼的上诉理由不予采信。但发展公司要求余胜锋、文州祥、凌仁灿、恒盛建设公司各自承担发展公司所承担4455300元的六分之一不当，根据前述事实及规定，发展公司应将其应承担的793616.14元扣除后，剩余的3661683.86元（4455300元-793616.14元）再由石建明、余胜锋、文州祥、凌仁灿、恒盛建设公司5人平均分担，即本案的余胜锋、文州祥、凌仁灿、恒盛建设公司各自应承担732336.77元（3661683.86元÷5=732336.77元）。故余胜锋关于一审按4455300元的六分之一分担责任错误的上诉理由成立。另，发展公司起诉时仅要求其余保证人对其诉请本金部分进行清偿，一审判决其余保证人对利息也进行清偿，超出了发展公司的诉请。故一审判决其余保证人对本金及利息按六分之一的比例承担清偿责任不当，本院予以纠正。对于发展公司诉请要求判决凌起恒不能足额清偿的情形，因该情形并未实际发生，是否足额不具有确定性，故本院对该诉请不予处理，其可在案件执行阶段据实扣除清偿。关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据前述担保法司法解释第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”的规定，发展公司被扣划款的裁定书下达时间为2015年7月28日，而发展公司提起本案诉讼的时间为2017年7月27日，并未超过两年的普通诉讼时效，故本院对余胜锋关于本案已过诉讼时效的上诉理由不予采信。本案其他当事人虽未提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，一审判决结果损害他人合法权益，故本院对一审判决结果一并改判。综上所述，余胜锋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7895号民事判决第一项，即：凌起恒在本判决生效后三日内支付因履行担保责任所代偿的款项4455300元给贵州发展建设工程有限公司。二、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7895号民事判决第二项，即：凌起恒在本判决生效后三日内以4455300元为基数，按照同期银行逾期贷款利率标准计算，支付从2015年7月28日至该款支付完毕之日止的利息损失给贵州发展建设工程有限公司；三、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7895号民事判决第三项；四、余胜锋、文州祥、凌仁灿、贵州恒盛建设工程有限责任公司在凌起恒未能履行本判决第一项确定的债务时，余胜锋、文州祥、凌仁灿、贵州恒盛建设工程有限责任公司各自向贵州发展建设工程有限公司清偿732336.77元；五、驳回贵州发展建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费48140元、诉讼保全费5000元，由凌起恒负担；二审案件受理费11226元，由上诉人余胜锋负担11176元，由贵州发展建设工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年八月三十日书记员 曹 艳