河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终630号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）何映月，男，1987年7月19日出生，汉族，本科文化程度，中共党员，捕前住四川省成都市成华区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月17日被公安机关抓获，同年11月20日被刑事拘留；2019年12月13日被逮捕。辩护人张德胜，四川达民律师事务所律师。原审被告人杨扬，男，1989年7月24日出生，汉族，本科文化程度，中共党员，住河南省商丘市夏邑县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月10日被刑事拘留；同年12月13日被逮捕。原审被告人余涛，男，1996年9月29日出生，汉族，中专肄业，捕前住四川省成都市锦江区（户籍所在地四川省乐山市犍为县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月16日被公安机关抓获，同年11月20日被刑事拘留；2019年12月13日被逮捕。原审被告人雷宇，男，1984年7月16日出生，汉族，中专肄业，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月16日被公安机关抓获，同年11月20日被刑事拘留；2019年12月13日被逮捕。河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人杨扬、余涛、何映月、雷宇犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月7日作出（2020）豫1302刑初388号刑事判决。原审被告人何映月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）何映月，听取辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、杨扬共向姚某、王某、文某、杜某贩卖冰毒共计17.06克，向赵圆青贩卖毒品共计26.4克，将毒品交由祝磊贩卖共计120克，以贩卖为目的购买冰毒500克在运输途中被查获，杨扬累计贩卖冰毒663.06克。具体事实如下：1.2019年8月30日，王某通过微信向杨扬转账5000元，从杨扬处购买10克冰毒进行贩卖。2.2019年10月30日，文某以850元的价格向王某购买0.5克冰毒，后王某让杨扬邮寄，杨扬冒用“王通”的身份证通过快递将3个冰毒（净重2.06克）邮寄给文某，被南阳市公安局溧河分局民警查获。3.2019年11月3日，姚某微信转账给杨扬2000元从杨扬处购买4克冰毒。4.2019年2月21日，杨扬在山东省菏泽市双河路汽车总站对面格林豪泰酒店门口，以每克冰毒500元的价格，出售给吸毒人员杜某（已行政处罚）1克冰毒。5.2019年8月至9月底赵圆青（另案处理）通过微信给杨扬转账21次共计18670元，从杨扬处15次购买冰毒33个，共计26.4克。杨扬使用“王通”的名字将冰毒藏在茶叶盒里通过快递寄给赵圆青。6.2019年7月中下旬，杨扬让祝磊从成都带回冰毒20克和杨扬自己带回的混在一起重新包装分为三十个，由祝磊分别带给王某、蒋虎、樊晓稳等人进行贩卖，其中王某花费5000元购买10个共10克进行贩卖，蒋虎从祝磊处购买4克，樊晓稳从祝磊处购买4克。7.2019年11月4日，杨扬通过微信向余涛转账32000元向其购买100克冰毒，并指使樊晓稳前往成都余涛处运输毒品，樊晓稳于11月5日将毒品运回郑州。11月6日杨扬坐飞机前往哈尔滨，在哈尔滨机场附近将冰毒交给祝磊，11月7日，祝磊通过支付宝给杨扬转账45000元。8.2019年11月7日，杨扬与余涛商定500克冰毒价格为135000元。杨扬向余涛微信转账15000元，支付宝转账10万，余涛向雷宇购买冰毒，并支付宝转账105000元，雷宇向何映月购买冰毒，并支付宝转账10万元，后何映月以95000元的价格购买500克冰毒，并将冰毒交给雷宇，雷宇把冰毒交给余涛，余涛将其中的25克冰毒作为好处送给雷宇，后余涛又从中借走200克冰毒，将剩下的275克冰毒交给杨扬，后来又给杨扬提纯的冰毒34克。另查明，被告人杨扬因2019年2月21日贩卖毒品，于2019年6月7日被菏泽市牡丹分局抓获，次日被取保候审。2019年11月9日，被告人杨扬被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有:被告人杨扬、雷宇、余涛、何映月的供述及辩解；证人姚某、王某等人的证言；鉴定意见书、微信聊天及转账记录、支付宝转账记录、扣押物品清单、到案经过、身份信息表等。二、余涛共向杨扬贩卖冰毒600克，向赵圆青贩卖冰毒95克，现场查获以贩卖为目的持有的毒品102.2克，构成贩卖冰毒797.2克既遂，余涛分三次以贩卖为目的向雷宇购买共计150克冰毒未遂，并以8500元的价格向赵圆青卖出假冰毒20克，构成诈骗既遂。具体事实如下：1.2019年11月7日，杨扬与余涛商定500克冰毒价格为135000元。杨扬向余涛微信转账15000元，支付宝转账10万，余涛向雷宇购买冰毒，并支付宝转账105000元，雷宇向何映月购买冰毒，并支付宝转账10万元，后何映月以95000元的价格购买500克冰毒，并将冰毒交给雷宇，雷宇把冰毒交给余涛，余涛将其中的25克冰毒作为好处送给雷宇，后余涛又从中借走200克冰毒，将剩下的275克冰毒交给杨扬，后来又给杨扬提纯的冰毒34克。2.2019年10月8日，赵圆青（另案处理）前往成都市富力广场阿乐民宿，两次给余涛微信转账共计9000元，从余涛处购买20克冰毒进行贩卖。2019年10月11日，赵圆青两次给余涛微信转账共计12500元，于13日前往余涛处取走35克冰毒实施贩卖。2019年10月30日，赵圆青给余涛微信转账9000元，当月31日前往成都市万象城，从余涛处取走20克冰毒实施贩卖。2019年11月12日，赵圆青两次给余涛微信转账共计9000元，后赵圆青前往成都市天紫界国际公寓，从余涛处取走20克冰毒实施贩卖。3.2019年11月5日南阳市公安局溧河分局在余涛处查获冰毒和麻古共100.5克。4.2019年11月11日5时，余涛通过支付宝转账给雷宇10000元，让雷宇帮忙购买50克冰毒，雷宇将钱转给何映月，但何映月尚未找到货源。2019年11月11日23时，余涛通过支付宝转账给雷宇13500元，让雷宇帮忙购买50克冰毒，但雷宇尚未买到冰毒，后因余涛缺钱转给余涛3000元。2019年11月13日4时，余涛通过支付宝给雷宇转账10800元，购买50克冰毒，雷宇给何映月转账10600元，但何映月尚未找到货源。5.2019年11月4日，赵圆青给余涛微信转账8500元，后前往成都市万象城从余涛处取走20克“冰毒”，在买施贩卖过程中，赵圆青发现是假货。余涛对赵圆青实施了诈骗，已达成既遂。另查明，2019年11月15日，被告人余涛被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有：被告人余涛、杨扬、雷宇、何映月的供述及辩解；微信聊天及转账记录、身份信息表、到案经过、扣押物品清单、行政处罚书等。三、雷宇明知余涛要购买冰毒进行贩卖仍从中介绍，并使余涛经其向何映月购买冰毒500克，构成贩卖冰毒的共犯，构成贩卖冰毒500克既遂，后又三次收取余涛转账计划帮其购买冰毒共计150克未遂。具体事实如下：1.2019年11月7日，余涛向雷宇购买冰毒，并支付宝转账105000元，雷宇向何映月购买冰毒，并支付宝转账10万元，后何映月以95000元的价格购买500克冰毒，并将冰毒交给雷宇，雷宇把冰毒交给余涛，余涛将其中的25克冰毒作为好处送给雷宇。2.2019年11月11日5时，余涛通过支付宝转账给雷宇10000元，让雷宇帮忙购买50克冰毒，雷宇将钱转给何映月，但何映月尚未找到货源。2019年11月11日23时，余涛通过支付宝转账给雷宇13500元，让雷宇帮忙购买50克冰毒，但雷宇尚未买到冰毒，后因余涛缺钱转给余涛3000元。2019年11月13日4时，余涛通过支付宝给雷宇转账10800元，购买50克冰毒，雷宇给何映月转账10600元，但何映月尚未找到货源。另查明，2019年11月15日，被告人雷宇被公安机关抓获；归案后，协助抓捕其他同案犯。原判认定上述事实的证据有：被告人雷宇、杨扬、何映月、余涛的供述及辩解；扣押物品清单、微信聊天及转账记录、行政处罚决定书、立功情况说明等。四、被告人何映月通过雷宇向余涛贩卖冰毒500克，收取雷宇转账为其购买冰毒100克未遂。具体事实如下：1.2019年11月7日，余涛向雷宇购买冰毒，并支付宝转账105000元，雷宇向何映月购买冰毒，并支付宝转账10万元，后何映月以95000元的价格购买500克冰毒，并将冰毒交给雷宇，雷宇把冰毒交给余涛，余涛将其中的25克冰毒作为好处送给雷宇。2.2019年11月11日5时，余涛通过支付宝转账给雷宇10000元，让雷宇帮忙购买50克冰毒，雷宇将钱转给何映月，但何映月尚未找到货源。2019年11月13日4时，余涛通过支付宝给雷宇转账10800元，购买50克冰毒，雷宇给何映月转账10600元，但何映月尚未找到货源。另查明，2019年11月16日，被告人何映月被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有：被告人何映月、杨扬、余涛、雷宇的供述及辩解；微信聊天及转账记录、到案经过、行政处罚决定书等。原审人民法院认为，被告人杨扬、雷宇、余涛、何映月贩卖甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪；被告人余涛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，已构成诈骗罪。被告人雷宇具立功情节，可减轻处罚；被告人余涛一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨扬、雷宇、余涛、何映月认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，依法可从宽处罚，公诉机关量刑建议适当，原审法院予以采纳。据此判决如下：一、被告人杨扬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。二、被告人余涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十五年三个月，并处没收个人财产人民币十万元，罚金人民币三千元。三、被告人何映月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。四、被告人雷宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币八万元。五、继续追缴被告人杨扬非法所得人民币77020元、被告人余涛非法所得及犯罪资金）人民币69500元、被告人雷宇非法所得及犯罪资金人民币15700元、被告人何映月非法所得及犯罪资金人民币25600元。六、扣押在案的手机及犯罪资金人民币5000元予以没收，上交国库；扣押在案的毒品及吸毒工具等其他涉案物品由扣押机关依法予以处理。上诉人(原审被告人)何映月上诉称，自己不构成共同犯罪，所涉500克毒品并未扩散到社会上，没有造成危害，个人主观恶性较小，原判量刑重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。原审被告人杨扬、雷宇、余涛未提出上诉。经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够形成一个完整的证据链，本院予以确认。本院认为，原审被告人杨扬、余涛违反毒品管理法规，明知是毒品而向他人非法销售、以贩卖为目的而向他人购买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人雷宇、上诉人（原审被告人）何映月明知余涛以贩卖为目的而购买毒品，帮助介绍联络贩毒者购买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，余涛、雷宇、何映月在部分贩卖毒品犯罪中属于共同犯罪。杨扬、余涛明、雷宇、何映月均系贩卖甲基苯丙胺50克以上，应当处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。原审被告人余涛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，余涛一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人雷宇协助抓获同案犯，构成立功，依法可减轻处罚；杨扬、雷宇、余涛、何映月到案后认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。关于上诉人(原审被告人)何映月上诉及其辩护人辩称“何映月不构成共同犯罪”的理由，经查，在杨扬与余涛的交易过程中，余涛系居中倒卖行为，属于毒品交易的主体，与杨扬是上下家的关系，余涛等人与杨扬并没有共同犯罪的故意。而雷宇、何映月明知余涛以贩卖为目的而购买毒品，帮助介绍联络贩毒者购买毒品，同余涛构成贩卖毒品的共同犯罪，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人(原审被告人)何映月上诉及其辩护人辩称“所涉500克毒品并未扩散到社会上，没有造成危害，个人主观恶性较小，一审量刑过重”的理由，经查，何映月伙同他人贩卖毒品达到法律规定数量大的标准10倍以上，并且已经贩卖给交易链末端，毒品随时会流入不特定的人群，对社会危害极大；而公安机关及时查获该批毒品，避免进一步危害社会，不能成为对何映月等人从轻处罚的理由。何映月到案后自愿认罪认罚，对于公诉机关提出的“有期徒刑十五年，没收个人财产”的量刑建议予以认可，原审据此对其适用认罪认罚从宽制度，综合评价后已予以从轻量刑，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定杨扬、雷宇、余涛、何映月四人构成共同犯罪错误，本院予以纠正，但原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 勇审判员 王成金审判员 王飞舟二〇二〇年八月二十七日法官助理赵莹书记员秦广东