福建省宁化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0424民初1376号 原告：福建宁顺建设工程有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇朝阳路18号，统一社会信用代码91350424MA2YQ8YG2B。 法定代表人：蒋巧英，总经理。 委托诉讼代理人：罗金华，男，系福建宁顺建设工程有限公司员工，住福建省清流县。 委托诉讼代理人：黄义华，宁化县客家中心法律服务所法律工作者。 被告：福建宁化亿利热力有限公司，住所地福建省三明市宁化县城南工业园小微企业3期2号地，统一社会信用代码91350424MA2YHQJN41。 法定代表人：孙战生，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡友玳，福建闽律律师事务所执业律师。 原告福建宁顺建设工程有限公司（以下简称宁顺公司）与被告福建宁化亿利热力有限公司（以下简称亿利公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告宁顺公司的委托诉讼代理人罗金华、黄义华、被告亿利公司的委托诉讼代理人蔡友玳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁顺公司向本院提出诉讼请求：1.判决终止宁顺公司与亿利公司于2018年7月18日签订的《建设工程施工合同》；2.判决亿利公司退还该项目工程保证金1500000元，支付工程造价款4398889元及资金占用费395898元（按月息1.5%计算），合计6294787元（诉后的资金占用费按息随本清原则处理）；3.判决亿利公司承担本案诉讼费用。在本案诉讼过程中，宁顺公司变更诉讼请求为：1.判决解除宁顺公司与亿利公司于2018年7月18日签订的《建设工程施工合同》；2.判决亿利公司退还该项目工程保证金1500000元，支付工程造价款3539581元、资金占用费1360686.60元（按月利率1.5%计算18个月）、前期投入临时施工费548585.30元、鉴定费100000元、诉讼费50000元，合计6948852.90元。事实与理由：亿利公司将其位于宁化县华侨经济开发区地集中供热项目（一期）工程发包给宁顺公司承建，并于2018年7月18日签订一份《建设工程施工合同》，合同明确了双方的权利、义务和责任。合同签订后，宁顺公司依据合同约定，组织了工程项目部和施工队伍进场施工，施工至2018年12月，至今亿利公司未支付工程款。2019年春节后,亿利公司一直未到建设项目现场，致该建设项目无法开工。同年3月，亿利公司才向宁顺公司发出工程暂停令，由于亿利公司的原因导致该建设项目施工合同无法履行，同时造成宁顺公司重大经济损失，宁顺公司至今仍在派人驻守在工地现场，且宁顺公司施工了宿舍楼的基础、一幢房屋已建设至三层，及上千米的围墙等，经现场施工人员计算工程量，工程达造价为4398889元。因该项目目前还没呈现解决之前景，施工合同也已无法继续履行。 亿利公司辩称，一、宁顺公司主张的事实和理由违背事实，诉讼请求没有法律依据。1.宁顺公司请求终止建设施工合同，没有事实和法律依据，本案不存在终止合同的法定、约定情形；2.建设工程施工合同没有终止，宁顺公司尚未完成施工项目，不具备退还保证金和工程款的条件，其要求退款不能成立；3.案涉工程是福建省重点工程项目，根据谁主张谁举证的原则，宁顺公司应当证明工程的质量合格，工程量、工程价等与合同密切相关的事实；4.因为宁顺公司拖欠农民工的工资，亿利公司通过宁化华侨经济开发区投资有限公司退还其违约保证金用于支付农民工工资。实际上是亿利公司存在违约行为；5.宁顺公司主张资金占用费无法律依据，不能支持。二、宁顺公司变更诉讼请求，主张要求解除建设工程施工合同，亿利公司认为无法律依据。三、宁顺公司已支付宁顺公司工程款300,000元。 宁顺公司围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：1.营业执照复印件1份，拟证明宁顺公司身份情况及诉讼主体资格；2．建设工程施工合同复印件1份，拟证明宁顺公司与亿利公司于2018年7月18日签订该合同的事实;3.中国建设银行网上银行电子回执1份，证明宁顺公司于2018年7月期间向亿利公司交纳了该项目工程履约保证金的事实；4.工程暂停令复印件1份，拟证明案涉工程于2018年12月已停工，亿利公司拖至2019年3月才发出停工令，及案涉工程停工是亿利公司的原因致合同无法继续履行的事实；5.竣工结算表复印件1份，拟证明宁顺公司对案涉工程施工至今所产生的工程量和工程造价的事实；6.照片9张，拟证明案涉工程现状的事实。 经质证，亿利公司对宁顺公司提供的第1、2、3、4、6证据无异议，对第5组证据有异议，并认为案涉工程尚未竣工，不存在竣工结算表的说法，该报告系宁顺公司单方制作的表格，属于宁顺公司的陈述。工程款的计算要依据工程的质量、工程量得出，现在工程的质量和工程量都无法确认，故宁顺公司陈述的工程结算都不能成立。 亿利公司围绕其辩称向本院提交：银行单位客户专用回单、收款收据、委托函复印件各1份，拟证明宁顺公司违约拖欠农民工工资导致工程停工，亿利公司已经退还履约保证金300,000元用于其支付农民工工资。 经质证，宁顺公司对亿利公司提供的上述证据的真实性无异议，但认为该款不是用于支付农民工工资，而是亿利公司按合同约定支付宁顺公司工程款。 本院根据宁顺公司申请对亿利公司集中供热项目（一期）工程的已完成工程造价进行鉴定。在本院组织下，宁顺公司与亿利公司选定福建方成司法鉴定中心为鉴定人。2020年7月14日，福建方成司法鉴定中心作出（2020）评鉴（工程）字第01号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：亿利公司集中供热项目（一期）工程的已完工程造价3,539,581元。鉴定费发票2张，拟证明鉴定费102,000元的事实。 经质证，宁顺公司对《司法鉴定意见书》及鉴定费发票无异议。亿利公司对《司法鉴定意见书》及鉴定费发票的真实性无异议，但认为：1.鉴定结论应以工程质量合格为前提，因未对工程质量进行鉴定,故工程量鉴定不具有客观性、准确性；2.《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第6.1.3条第2（2）款约定，安全防护措施费用等已包含在合同价款中，故按合同约定的计价方式进行鉴定时，不应另行计算安全文明施工费，且案涉工程尚未完工，宁顺公司提出解除合同，计算安全文明施工费不符合常理；3.《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第五条第5.7项第三款约定，计价方式计算工程款时，应下浮8%。 关于对宁顺公司举证证据采信问题。亿利公司对宁顺公司提供的第1、2、3、4、6组证据无异议，故本院予以采信；亿利公司对第5组证据有异议，本院认为竣工结算表系宁顺公司单方制作的，发包方、监理、设计单位均未参与，故不予采信。 关于对亿利公司举证证据采信问题。宁顺公司对亿利公司提供的证据的真实性无异议，本院予以采信。 关于对《司法鉴定意见书》及鉴定费发票采信问题。宁顺公司上述证据无异议，亿利公司对上述证据的真实性无异议，并认为鉴定工程未进行工程质量鉴定，及应扣除安全文明施工费。本院认为亿利公司未申请工程质量鉴定，且《司法鉴定意见书》及鉴定费的真实性无异议，故予以采信。 根据当事人陈述和举证、质证及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、宁顺公司经营范围：房屋建筑工程、市政公用工程施工建筑装修装饰工程、消防设施工程的施工等。 二、2018年7月18日,亿利公司作为发包人（甲方）,宁顺公司作为承包人(乙方)签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：1.工程名称：亿利公司集中供气建设项目；2.工程地点：宁化县华侨经济开发区城南工业园区三期2号地；3.工程内容：亿利公司集中供热项目（一期）工程共分为生活区的建筑1号宿舍楼五层2875平方米；2号宿舍楼三层1312平方米；3号宿舍楼三层1312平方米；4号宿舍楼三层2188平方米；锅炉区的建筑生产控制楼二层1372平方米；消防泵房一层124平方米；脱硫辅助间一层120平方米；总建筑面积9303平方米;厂区围墙、门卫、道路及其附属工程;4.合同工期总日历天数15个月；5.工程质量标准：达到现行国家现行验规范达合格标准；6.签约合同价与合同价格形式：①合同价格形式：总工程量清单预结算（以实际完成工程为准）;②工程结算依据和办法：根据施工图纸、设计变更及图纸会审记要（经甲方签字确认的）现场签证单、施工隐蔽记录和甲方通知书等；7.人材机价格：①人工单价：本工程按照2017年新建筑装修、安装定额的人工单价②材料价格：参考宁化地区建设工程造价信息材料价③施工机械台班价格：按照（2018年第一季度福建省施工机械台班单价）、执行建机一体单价④按上述约定进行工程所得的工程总造价下浮8%；8.双方合同成就后，承包人应向发包人交纳工程施工保证金150,000元，该保证金于本工程项目的桩基开工至基础承台土方回填工程完成，发包人在15天内无息退返承包人；9.付款周期及进度款的支付：①本工程无预付款②土建工程：锅炉区（一期）所有锅炉设备的土建配套工程基础及生活区（一期）上部的土建工程主体封顶、锅炉区的水泥道路及地下管网的配套工程完成、厂区围墙、门卫室的土建工程完成，按实际完成工程量的70%进行支付工程进度款；10.违约：①因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：按通用条款规定执行；②发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：按通用条款规定执行等。 三、2018年7月19日，宁顺公司按约支付亿利公司履约保证金1,500,000元。同年7月22日，宁顺公司组织工程项目部及施工队伍进场施工，完成了合同约定的部分工程项目，同年12月停工。2019年1月22日，亿利公司支付宁顺公司工程款300,000元。同年3月29日，亿利公司以案涉工程项目锅炉区的系统设备做个调整，需要申报办理相关协商程序及施工图调整等相关事宜为由，向宁顺公司发出《工程暂停令》，要求对案涉工程的整个项目（工序）实施暂停施工。亿利公司至今未通知宁顺公司恢复施工。 四、在本案审理期间，宁顺公司向本院申请对亿利公司集中供热项目（一期）工程的已完工工程造价进行鉴定。2020年7月14日，福建方成司法鉴定中心作出（2020）评鉴（工程）字第01号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：亿利公司集中供热项目（一期）工程的已完工工程造价3,539,581元（含安全文明施工费98,978.55元）。宁顺公司支付福建方成司法鉴定中心鉴定费100,000元。 本案双方当事人争议的焦点主要有：1.关于解除宁顺公司与亿利公司签订《建设工程施工合同》条件是否成就的问题；2.关于亿利公司应支付宁顺公司工程款数额的问题；3.关于亿利公司是否应支付宁顺公司工程保证金150,000元的问题；4.关于亿利公司是否应支付宁顺公司工程款、工程保证金的资金占用费及资金占用费如何计算的问题；5.关于亿利公司是否应支付宁顺公司临时设施费、鉴定费、诉讼费的问题。 1.关于解除宁顺公司与亿利公司签订《建设工程施工合同》条件是否成就的问题。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持……（三）不履行合同约定的协助义务的”亿利公司自2019年3月29日向宁顺公司发出《工程暂停令》至今未通知宁顺公司恢复施工，亿利公司该行为应视迟延履行主要债务和不履行合同约定的协助义务，故宁顺公司主张解除其与亿利公司于2018年7月18日签订《建设工程施工合同》有事实和法律依据，予以支持。 2.关于亿利公司应支付宁顺公司工程款数额的问题。 宁顺公司认为，亿利公司应支付宁顺公司工程款3,539,581元。 亿利公司认为，宁顺公司承建的案涉工程是否合格，未经过工程质量鉴定，且宁顺公司承建的案涉工程未完工，应扣除安全文明施工费及按合同约定工程款应下浮8%。 本院认为，案涉工程尚未竣工，亿利公司主张案涉工程是否合格，未经过工程质量鉴定，但亿利公司在本院释明后，未申请对案涉工程质量进行鉴定，应视为亿利公司放弃对案涉工程质量是否合格的举证。经司法鉴定：案涉工程的已完工程的工程造价为3,539,581元（含安全文明施工费98,978.55元）。根据合同约定工程总价下浮8%，案涉工程的已完工程的工程款确定为3,256,414.52元。扣除亿利公司已支付的工程款300,000元，亿利公司应支付宁顺公司工程款2,956,414.52元。司法鉴定安全文明施工费98,978.55元，是仅计取已完工程造价的安全文明施工费，故亿利公司主张应扣除安全文明施工费的辩解于法无据，不予支持。 3.关于亿利公司是否应支付宁顺公司工程保证金150,000元的问题。 本院认为，工程保证金是为保证宁顺公司按约履行《建设工程施工合同》而设定，现宁顺公司与亿利公司签订《建设工程施工合同》已解除，工程保证金已完成其功能，应予以退还，故宁顺公司主张亿利公司退还项目工程保证金1,500,000元，有事实和法律依据，予以支持。 4.关于亿利公司是否应支付宁顺公司工程款、工程保证金的资金占用费及资金占用费如何计算的问题。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”亿利公司因自身的原因导致其与宁顺公司签订的《建设工程施工合同》被解除，亿利公司应当赔偿宁顺公司造成的损失，即支付宁顺公司工程款、工程保证金的资金占用费。因双方当事人未对该项违约责任进行约定，故亿利公司应在本判决生效之日起，支付宁顺公司工程款、工程保证金的资金占用费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，亿利公司应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费支付宁顺公司。 5.关于亿利公司是否应支付宁顺公司临时设施费、鉴定费、诉讼费的问题。 本院认为，《司法鉴定意见书》鉴定意见：亿利公司集中供热项目（一期）工程的已完工工程造价为3,539,581元，该造价包含总价措施费中的安全文明施工费，该费已包含围档、临时活动板房等临时设施费及场地硬化等费用，故宁顺公司主张要求亿利公司另行支付临时设施费无事实依据，不予支持。因亿利公司违约，致案涉工程未完工，双方签订的《建设工程施工合同》被解除，案涉工程已完工程的工程造价必须经鉴定部门鉴定确定，故鉴定费系宁顺公司必须支出的费用，该损失应由亿利公司负担。根据法律规定，案件受理费的负担，由人民法院确定，这里不再赘述。 综上所述，本院认为，宁顺公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分的请求，本院予以支持，对其请求不能成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除福建宁顺建设工程有限公司与福建宁化亿利热力有限公司于2018年7月18日签订的《建设工程施工合同》； 二、福建宁化亿利热力有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建宁顺建设工程有限公司工程款2,956,414.52元； 三、福建宁化亿利热力有限公司应于本判决生效之日起十日内退还福建宁顺建设工程有限公司项目工程保证金1,500,000元； 四、福建宁化亿利热力有限公司应支付福建宁顺建设工程有限公司资金占用费（以尚欠工程款和项目工程保证金为基数，自本判决生效之日起至实际付款、退款之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 五、福建宁化亿利热力有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建宁顺建设工程有限公司鉴定费102,000元； 六、驳回福建宁顺建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60,442元，由福建宁顺建设工程有限公司负担10,442元，福建宁化亿利热力有限公司负担50,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  邱海清 人民陪审员  夏由环 人民陪审员  王化民 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  叶佳佳 附注：本案适用的主要法律 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。