河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10211号上诉人(原审原告)：河南鑫福海建筑工程有限公司，住所地郑州市二七区航海中路163号鼎盛时代8层804室。法定代表人：彭国友，总经理。委托诉讼代理人：杨成斌，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：石会敏，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南花花牛乳业集团股份有限公司，住所地新蔡县产业集聚区文化路与月亮湾大道交叉口。法定代表人：关晓彦，董事长。委托诉讼代理人：董彬，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。法定代表人：杨书岭，董事长。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振杰，男，1972年11月28日生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：王霄力，河南中诺律师事务所律师。原审被告：杨中岭，男，1970年11月4日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王霄力，河南中诺律师事务所律师。上诉人河南鑫福海建筑工程有限公司（以下简称鑫福海公司）因与被上诉人河南花花牛乳业集团股份有限公司（以下简称花花牛公司）、河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）、张振杰及原审被告杨中岭建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫福海公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17927号民事判决第四项，将第一项改判为各被上诉人向鑫福海公司支付欠付工程款4935575.05元及逾期利息567591.14元，并以4935575.05元为基数，自2019年5月1日至2019年8月20日期间按照银行同期贷款利率计算逾期利息，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息至实际付清之日。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定2019年4月16日结算单内容存在虚假，非被上诉人张振杰的意思表示，属于认定事实错误。一审法院认定2019年4月16日结算单内容存在虚假，加盖的隆兴公司项目专用章非张振杰所盖，不能认定为张振杰的真实意思表示，该认定属于事实认定错误情形。1.项目名称变更的通知由发包人花花牛公司向隆兴公司发出，上诉人鑫福海公司并非通知的收文主体。就算后续鑫福海公司知晓项目名称变更，在未收到隆兴公司或张振杰的通知前，鑫福海公司也并不知道原印章已作废，更无权在张振杰对2019年4月16日结算单加盖原印章时质疑该印章的效力。张振杰借用隆兴公司资质与鑫福海公司签订涉案三份施工协议时用的就是“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目专用章”，结算时还加盖该印章，鑫福海公司有足够的依据认为该印章具有完全的法律效力。2019年4月16日结算单上加盖的印章未丢失、未声明作废，且一直由被上诉人张振杰保管、使用，加上之前一直使用，不能因为项目名称变更就否认该印章的效力。2.2017年10月9日的工程量明细确经双方认可，但该明细单上明确注明：“液奶车间、奶粉车间，3、4、5管架、A区雨棚是支付的彭国友个人投资本金，没有支付彭国友利润。”该三项彭国友个人投资本金合计1065.3万元。一审法院在此情形下直接依据工程量明细列明的金额确定欠付工程款数额，违背了工程量明细确认双方的真实意思表示，不考虑鑫福海公司的应得利润，属于明显的事实认定错误。一千万余元的投资本金，四年时间里没有任何投资回报，甚至连利息都未记取，一审判决同时严重违背了公平原则。2019年4月16日结算单上的工程款数额比2017年10月9日工程量明细金额多出600余万元，正是由于如上所述2017年10月9日工程量明细金额未考虑绝大多数投资本金利润的结果，一审法院据此认为结算单真实性存疑，系对案件事实认定不清的结果。3.一审法院对《材料款补差证明》做出时间的认定是错误的。一审判决第16页、第18页两次将该补差证明的出具时间认定为2017年7月30日。事实上该证明显示的出具日期为2019年7月30日，即本案一审审理期间（2019年4月22日立案）。值得注意的是，该证明做出次日，即2019年7月31日，张振杰对该院2019年7月19日做出的（2019）豫0103民初5592号民事判决提出上诉。2019年4月16日张振杰即与鑫福海公司确定材料补差价100万元归入结算款，2019年7月30日又以隆兴公司的名义与花花牛公司共同确认，除此100万元之外，花花牛不再支付任何材料补差款。这一事件发生顺序正好说明，2019年4月16日结算单是张振杰的真实意思表示，且基于该结算单确认的100万元材料补差款，张振杰以隆兴公司的名义向花花牛公司申请材料补差，并最终取得了花花牛公司的认可，即张振杰2019年4月16日与鑫福海公司确认的100万元材料补差款，在2019年7月30日得到花花牛公司的认可与最终承担。4.一审法院认为张振杰与鑫福海公司签订的三份施工协议均未约定利息，但2019年4月16日结算单却载明应付逾期利息56万余元不合常理。该认定没有任何事实与法律依据。虽然涉案三份施工协议未约定利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，即便合同无相关约定，鑫福海公司仍有权主张工程款利息，且涉案工程款逾期时间较长，鑫福海公司主张利息符合一般人常识，张振杰与鑫福海公司在结算单中确定逾期利息合法、合理。5.一审法院认定2019年4月16日结算单非真实所列举的第五个理由为：鑫福海公司所收款中的60万元系预交后又退还的质保金，但2019年4月16日结算单未提及从工程款中扣除。该认定不能成立。该60万元由鑫福海公司在3%工程款之外额外预交，进场施工后又由张振杰退还，张振杰并非将应当自工程款中扣除的质保金退还了鑫福海公司，因此2019年4月16日结算单并未将该款项计入应付工程款或欠付工程款，当然更不应当自应付款中扣除。6.关于一审判决“2019年4月16日结算单日期系鑫福海公司自行填写，但该日期张振杰与他人在外地旅游”的认定，该认定有违基本常识，不能成立。对此，鑫福海公司已在一审庭审中说明：该结算单是张振杰在2019年4月16日之前，大约4月上旬确认后在其办公室交给彭国友，然后由鑫福海公司核对盖章的。双方盖章日期不同的情形很普遍，一审判决根据鑫福海公司盖章的日期张振杰在外旅游认定结算单上印章并非张振杰所盖，属于明显的依据不足，认定有误。二、一审法院认定2017年10月9日工程量明细中已包含利润，该认定没有事实及法律依据。2017年10月9日工程量明细经过张振杰与鑫福海公司双方认可，该明细单上注明：“液奶车间、奶粉车间，3、4、5管架、A区雨棚是支付的彭国友个人投资本金，没有支付彭国友利润。”该三项彭国友个人投资本金合计1065.3万元。这一标注明确：2017年10月9日工程量明细载明的鑫福海公司工程款量中绝大部分只记载了鑫福海公司投入工程的本金，没有记取对应的利润。一审法院在双方如此明确的约定的基础上，作出该工程量明细已经包括利润的认定，缺乏事实及法律依据，属于严重的事实认定有误。1.本案仅协议二中的付款方法约定“最终利润双方均分”涉及利润问题。涉案三份施工协议中，协议一、三均约定了工程单价，只有协议二将付款方法约定为“乙方进场材料经双方过磅单为准，材料价钱由双方询价为准，工程竣工经业主建立及甲方验收合格后付至工程款的85%，以上内容最终利润双方均分”。从该约定可知，协议二的工程施工采用的是鑫福海公司先期垫资，双方共同控制、计算投入成本，然后隆兴公司将所得利润平均分配给鑫福海公司的付款方式。这与2017年10月9日的工程量清单中，将协议二对应的工程量仅记取成本，不计算利润的做法是相符的。一审法院除了置双方明确约定于不顾，同时没有考虑协议二的付款方式下2017年10月9日工程量明细表不可能记取利润的特殊情况，认定该工程量明细表已经包含利润，属于严重的事实认定错误。2.合同约定的质保金为100万元，鑫福海公司实际缴纳60万元，张振杰在施工过程中多次付款，明显早于合同约定的时间将60万元质保金全额退还。首先，协议二约定的100万元“质保金”，实质为隆兴公司与张振杰要求鑫福海公司缴纳的施工保证金。从协议二第五条第（1）、第（2）款可知，合同约定了3%工程款的保修金，同时约定了100万元的“质保金”，且保修金约定用于扣除保修期内解决质量问题的费用，而“质保金”只待工程竣工完工后即返还。从前述约定可知，在一般工程保修金之外的所谓“质保金”，实际是无依据的额外要求。而且鑫福海公司只缴纳60万的未足额缴纳行为属于合同履行问题，隆兴公司或张振杰并未对此提出异议，与2017年10月9日工程量明细是否已计算利润无关，不能构成一审法院认定该工程量明细已包含利润的依据。同理，张振杰在合同履行中多次付款，早于合同约定的时间退还该“质保金”同样是履行合同中的自主行为，目的是涉案工程早日顺利完工，与2017年10月9日工程量明细是否已计算利润无关，不能成为一审法院认定该工程量明细已包含利润的依据。3.鑫福海公司向张振杰提供的《花花牛液奶车间明细》，对此一审判决并未详细展开，仅将该明细认定为2017年10月9日工程量明细已包括利润的证明之一。然而，液奶车间明细显示汇总的价格与鑫福海公司采购材料的价值是一致的，即液奶车间明细表记载的仅为鑫福海公司投入涉案工程的资金成本，不包含利润。这与2017年10月9日工程量明细仅确认协议二所涉工程的成本数额，不包含利润的结论是相互印证的。一审判决不顾客观事实，反而将该明细列为证明2017年10月9日工程量明细已包含利润的材料之一，与事实不符，令人费解。三、一审法院判决逾期利息的计算起始时间为2020年1月25日，属事实认定不清、法律适用错误。涉案工程已于2017年6月完工并交付使用，否则后续工程无法施工。一审判决依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条认定逾期利息起算时间为2020年1月25日，该认定与事实不符。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付。付款时间没有约定或者约定不明的，实际交付日期或提交结算日期为付款日期。未交付且未结算的，以当事人起诉之日为利息起算日期。协议二第五条对案涉工程付款日期有明确约定，“工程竣工经监理及甲方验收合格后，付至工程款的85%，全部验收合格且甲方工程款到位后付至结算款的97%，竣工验收一年后付至100%。”涉案工程早在2017年6月已完工并交付张振杰，2017年10月9日已结算金额虽然未包含大部分利润，但鑫福海公司也仍未全部收到。即涉案工程款应自2017年6月付至85%，2017年10月9日付至97%，2018年6月付至100%。2019年1月25日被上诉人隆兴公司所承建的工程整体经过取得竣工验收合格证书。鑫福海公司所承建的工程为其中一小部分且属于钢结构、基础等工序在先的工程，一审法院依据整体工程的竣工日期为基础，且满一年后方起算应付款时间，缺乏依据，属于事实认定严重错误情形。需要说明的是，工程完工并验收交付，工程款支付义务即发生，如没有支付等于事实上占有了施工方的金钱。该债权的金钱数额无论何时确定，在支付之前客观上必定为占有方受益。利息作为债权的法定孳息应当成为债务方的支付义务。故一审法院不顾鑫福海承建工程早已完工并交付，却以隆兴公司整体工程的验收为依据，还后推一年才起算工程款应付日期的判决有误，不能成立。综上所述，一审判决事实认定及法律适用均有误，上诉人请求二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，依法改判，切实维护上诉人合法权益。花花牛公司辩称，一审法院对花花牛公司与施工单位相关事实的认定正确。花花牛公司依法只应在欠付隆兴公司工程款的范围内承担付款责任。无论谁是实际施工人，花花牛公司向实际施工人付款数额均不能超过欠付工程款的数额范围。关于本案争议的工程款，花花牛公司已经收到了五份法院要求协助执行的相关法律文书，协助执行的标的均为花花牛公司欠付隆兴公司的工程款，协助执行的数额已超过1000万元，超出了花花牛公司应付隆兴公司的工程款数额。请法院在查明事实时注意该情况。上诉人鑫福海公司与被上诉人张振杰以及隆兴公司的纠纷，最终花花牛公司应承担的付款数额只应在花花牛公司欠付工程款的范围内履行。隆兴公司辩称，隆兴公司认为一审法院认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。一审法院不认可上诉人提供的2019年4月16日的结算单，符合事实情况。本案涉诉项目在2016年7月1日已经启用了新的项目部印章，在此后的施工过程中一直使用的也是新的印章，从来没有使用过旧的印章，不可能在2019年进行结算这样重大关头再使用原来的印章。在原来的一审二审中，上诉人及张振杰以及隆兴公司在质证过程中均认可2017年10月9日的结算明细，上面未加盖任何印章，但是在发回重审后，在二七区法院第二次开庭时，上诉人提供的2017年4月9日的结算单上却又加盖了一枚2016年7月1日之前的旧的项目部印章，明显证明在上诉发回重审后，上诉人手中尚掌握有该印章。2019年4月16日的结算单不符合结算的习惯，上面仅加盖了一枚项目部印章，而没有任何施工人员或者是项目部负责人员的签名以及时间。上诉人一直在要求确认其利润包含在2019年4月16日的结算单中，但是上诉人从原一审、二审到发回重审，没有提供任何证据能够证明其利润以及工程款的结算明细具体材料，仅凭2019年4月16日的结算单就要求支付一千多万的工程款，不符合事实情况。另外，关于上诉人要求支付利息从2017年开始计算不符合事实，因为在2020年1月25日工程才竣工验收。张振杰辩称，一、一审判决认定事实清楚，理由充分，说理清晰，层层剥离，摒弃鑫福海公司单方伪造的2019.4.16结算单，维护了民事诉讼的基石即诚实信用原则。请二审法院驳回鑫福海公司的上诉，维持原判。1、一审判决认定鑫福海公司提交的2019年4月16日的结算单不是张振杰的意思表示，除了结算单加盖的公章是废弃的原因之外，该结算单还存在众多鑫福海公司的经办人彭国友无法解释、无法自圆其说的地方。张振杰与鑫福海公司签订合同的时间是2016年元月份，结算单上加盖的项目公章提交时间是2019年4月16日左右，时间是在2016年6月30日之后，不能以在协议上加盖的同枚印章就推定出来结算单的上印章是张振杰的真实意思表示，彭国友一直在工地，三年多的时间不知道变更项目印章的事情明显说谎。2、鑫福海公司提交的2017.10.9的结算单在2019年2月1日找张振杰财务要钱时还没有加盖废弃的项目公章，原一审、二审均出示了没有加盖印章的结算单，但在发回重审开庭时居然向法庭出示了加盖该枚废弃的项目章，说明鑫福海公司一直能掌控该枚废弃的印章。3、鑫福海公司在原一审、二审法院出具的关于盖章时间的说明，一直在回避事实，作为当事人之一，一直以无法当庭质证的情况说明来掩盖伪造结算单的事实，这份让鑫福海公司自己都不能说清楚来源的结算单如何能具有证据效力。4、一审判决认定2019.4.16结算单本身存在不合理的地方，鑫福海公司不能解释也不能提交其他证据证明结算单的款项均应归鑫福海公司，只能说鑫福海公司伪造的手法太拙劣。（1）、液奶车间基础不是鑫福海公司干的，结算单却显示238万元的工程款；（2）、液奶车间钢结构（1090.339132万元）比后来张振杰与花花牛结算的（1020.339632万元）还多；（3）、整个工程造价7146余万元，一共补差100万元，全部给了鑫福海；（4）、工程款支付已经达到双方约定条件的情况下，却计算了56万余元的利息。（5）如果按照鑫福海公司所述双方是合伙关系，结算单中居然计算利息，从整个案件来看，鑫福海公司起诉时，张振杰与花花牛公司最终的结算还没有出来，合伙人都开始计算利息，那张振杰的利息如何计算呢？以上不合理的地方也说明该结算单是鑫福海公司单方伪造的。5、鑫福海公司并没有按双方签订的协议履行，1000多万元的款项并非是其投资款，鑫福海公司并没有按照协议约定交纳保证金，且在合同履行中，鑫福海公司一直以没有钱为由要求张振杰提前支付工程款，1000多万元的工程款实际是张振杰替鑫福海公司支付的，是张振杰的投资款，鑫福海所谓的1000多万的投资款就是无稽之谈。6、关于100万元的材料补差款，鑫福海的所用的钢结构材料均是据实结算，不存在材料价差，张振杰从未给鑫福海公司任何人说过要给鑫福海材料补差。且张振杰基本不会用电脑，更不会制表，更不能在结算单的表格中确认给鑫福海公司100万材料补差款。7、2019.4.16结算单没有张振杰方任何人签字，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第115条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，结算对于双方来说都是极其重要的事情，参与结算的人应当在结算单上签名，按彭国友的说法是张振杰及杨中岭核对后，由张振杰制表打印盖章后亲手递给的彭国友，彭国友却不让张振杰或杨中岭签字，但这份结算单仅有一枚废弃的项目章，没有证明效力。以上均能说明2019.4.16结算单是鑫福海公司单方伪造的，一审判决不予以认定是正确的。二、一审判决认定2017年10月9日的计算单是双方真实意思表示，且鑫福海公司也在一审期间向法院提供，鑫福海公司认可该份结算单，应当作为双方结算的依据。1、2017.10.9结算单中的1、2、3项与张振杰提交的2016年5月24日、2016年7月5日的协议一致；第4项与张振杰提交的彭国友出具的几份明细一致，对于扣款，鑫福海公司没有提出任何异议。这份结算单与张振杰提交的其他证据相互印证，是鑫福海公司真实的工程量及工程款，彭国友的签字是彭国友自己加上去的，双方的结算是根据彭国友自己向张振杰的总工韩召奇提供的资料结算，彭国友自己提供是加上公司的利润部分的。故一审判决认定2017.10.9结算单作为双方结算依据，认定事实是准确和正确的。2、2017.10.9结算包含鑫福海公司的利润，该结算单是彭国友将施工过程分项的工程款报至张振杰的总工韩召奇，是该分项工程完工后要求支付工程款的结算材料，并非是鑫福海公司支付给材料供应商的款项，当然是包含利润部分。综上，一审判决认定事实清楚，说理清晰，鑫福海公司的上诉理由不成立，请二审法院驳回其上诉，维持原判。杨中岭述称，驳回上诉，维持原判。河南鑫福海建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告隆兴公司、张振杰、杨中岭向原告支付尚欠的工程结算款4935575.05元及逾期利息567591.14元（逾期利息以4935575.05元为基数自2017年6月9日按照年利率6％暂计算至2019年4月30日，后续利息续计至实际清偿之日）；2.判令被告花花牛公司在其过错责任以及所欠付工程款范围内承担向原告支付工程款的责任；3.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2015年（合同未载明具体签订时间），河南花花牛生物科技有限公司（甲方）与被告隆兴公司（乙方）签订《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目施工总承包合同》一份，约定的主要内容为：工程地点为郑州市二七区马寨镇马寨食品产业聚集区腾达路，工程承包范围为施工图纸范围内中全部内容，包括但不限于基坑强夯回填、钢结构厂房、奶粉塔及配套、围墙、场区道路及硬化、雨污水管网等所有工程项目；具体承包范围待规划方案批准后，以发包方下达书面通知为准。合同总工期为365天，开工日期2015年7月1日，竣工日期2016年6月30日（具体开工时间以甲方下发开工令为准）。主要节点工期：（1）基础强夯回填：2015年7月1日开始，9月30日完成；（2）奶粉塔、厂房、附属用房：2016年2月8日完成主体结构及围护结构；（3）大门、围墙、道路及过路管沟：2016年2月8日完成；（4）基本达到竣工验收条件：2016年4月15日。质量标准：达到设计要求和国家工程质量检验评定标准的合格工程，工程必须一次性竣工验收合格。暂定合同总价60000000元，工程款支付节点：1）合同预算造价经甲乙双方认可并签订补充协议后，承包人在承包范围内所有工程达到竣工验收合格移交后，提交齐全的竣工资料，且经监理及发包人确认无误后，一个月内支付本合同范围内预算造价的70%。2）所有工程竣工验收合格、完成备案、结算完成且经双方认可后，支付至本合同范围内结算总价的90%，剩余10%为质保金，质保期按国家现行规定期限执行。3）质保金的返还按国家质保金返还规定执行，质保期满后一个月内无息返还本合同范围内结算总价的9%，防水质保期满后一个月内无息返还本合同范围内结算总价的1%。本工程不允许转包或违法分包。承包人如劳务分包，须将劳务作业分包给有法定劳务资质的单位，劳务合同或劳动力招聘应当向发包人、监理单位及相关单位备案。任何劳务分包单位无权单独与发包人办理结算，承包人应对其招聘人员和劳务分包单位实施有效管理。合同还附有工程质量保修书、质量考核标准、廉政协议书等6个附件。二、2016年1月4日，原告鑫福海公司（乙方）与被告杨中岭（甲方）签订《施工协议书》一份（以下简称协议一），约定的主要内容为：甲方承建之河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目工程，现将辅助用房、门房委托乙方采取包工，料，机械，设备，安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。工程内容为按施工图纸及设计方案工作内容，具体为：辅助用房，门房，三七灰土以上包括主体和二次结构，不包括门窗及水电、消防、外墙漆、地板砖以外的全部工程另算，单价600元/㎡（据建筑面积）。乙方必须严格按照甲方现场所安排的月、周施工计划所要求的时间或期限进行施工。付款方法为工程全部且经业主及监理验收合格后付至结算价款90%，质保金按工程总造价的10%逐月或每单项工程逐次扣除，待工程完工并通过竣工验收两年后，据实返还。被告杨中岭系在协议尾页甲方经办人位置签字。三、2016年1月16日，原告鑫福海公司（乙方）与被告隆兴公司（甲方）签订《施工协议书》一份(以下简称协议二)，约定的主要内容为：就河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目工程奶粉车间、液奶车间钢结构部分承包给乙方,具体为：液奶车间基础及钢架、奶粉车间钢架含钢架防火涂料（其中门窗、水电、地面、二次结构、装饰装修、消防由甲方负责），其他钢柱、钢梁、各种拉件、屋面板、夹层楼承板、四周维护均由乙方负责；承包方式为包工包料。付款方法为工程竣工经业主及监理及甲方验收合格后付至工程款的85%，以上内容最终利润双方均分，工程全部竣工验收合格且甲方工程款到位后付至结算价款的97%，竣工验收一年后付至100%。本协议签订之日，乙方需向甲方支付人民币100万元为质保金，待工程完工并通过主体竣工验收后返还。该协议尾页甲方代表处由罗长生签名，经办人处由韩召奇签名，并加盖“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目专用章”字样印章。四、2016年1月16日，原告鑫福海公司（乙方）与被告隆兴公司（甲方）签订《施工协议书》一份(以下简称协议三)，约定的主要内容为：甲方承建之河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目工程，现将液奶车间B区框架部分，委托乙方采取包工，料，机械，设备，安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。具体为：液奶车间B区砂石褥垫层以上部分（消防、门窗、水电、地板砖、外墙涂料除外）的全部工程，单价600元/㎡（依据图纸建筑面积为准）。付款方法为工程全部完工且竣工验收合格后付至工程价款的90%，工程完工且竣工验收一年后，除扣除维修费用外，剩余工程款一次性付清。此单体乙方需在协议签订之日向甲方缴纳人民币10万元质保金，此质保金待乙方协议内各项工程全部结束后，甲方一次性退还。该协议尾页甲方代表处由罗长生签名，经办人处由韩召奇签名，并加盖“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目专用章”字样印章。原告于协议签订当日缴纳了质保金10万元，并收到加盖上述字样印章的收据一份。五、协议签订后，原告进行了施工。2016年5月24日，彭国友出具：今收到河南隆兴所有商品砼货款、辅助用房、门房全部工程款，自此此三项工程款全部结算完成，事后与河南隆兴再无关系！（此三项工程款共计人民币壹佰肆拾壹万柒仟元整，以收据为准）。收款人：彭国友。2016年7月5日，彭国友与韩召奇分别代表原告及被告隆兴公司签订《协议》，主要内容为：经我方根据图纸核算，你施工队承包的液奶车间B区（框架）建筑面积为2152.5平方米。根据双方合同约定此栋楼工程款为人民币2152.5×600=1291500元，双方都本着公平、公正、公开的方式予以结算。此协议双方签字生效，我方将根据此协议予以拨付工程款。此协议签订之后针对液奶车间B区将不存在任何其他结算异议。2017年10月9日，被告隆兴公司花花牛二期项目的总工韩召奇经与原告法定代表人彭国友对账后出具彭国友工程量明细：1）辅助用房、门岗、液奶车间B区，计2735.2×600=164.11万元；2）我公司用彭加气块2.1万元；3）我公司用彭商品砼110.32万元，此三项合计276.53万元；4）彭自己提供计算：液奶车间920.6万，奶粉车间96.3万，3、4、5#管架、A区雨棚49万；合计1065.9万元；5）扣除部分：①辅助用房地坪材料+人工费计4.1万，②D区模板扣除6.6万元，计10.7万元。彭国友在该工程量明细上签字确认并注明：本人同意以上，花花牛二期建设的工程结算（除了液奶车间、奶粉车间、3、4、5管架、A区雨棚是支付的彭国友个人投资本金，没有支付彭国友利润）。上述结算总金额为1331.73万元。该证据被告方掌握的为未加盖公章的手机拍摄件，原告在原一审及二审期间提交的系亦未加盖公章，在此次审理中提交的加盖了“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目专用章”字样印章，被告方均对所加盖印章的该工程量明细提出异议。六、原告施工期间，多次要求支付工程款，其中2016年6月20日曾出具《工程款付款申请》，主要内容为：彭国友施工队在花花牛二期建设项目中按合同约定应在承包项目全部完工且经甲方、监理验收合格后再支付工程款，但我施工队现资金周转困难，隆兴公司虽已支付190万元工程款，但施工队仍然无法运转，现再次向隆兴公司申请拨付工程款150万元。我施工队保证此150万元到位至工程完工验收期间不再申请拨付任何款项。后经双方核对工程款支付情况，在2018年12月4日付款明细表上，彭国友签字捺指印，并书写：“同意以上付款，日期与实际收款日期相符”。其中2016年付款分别为：3.12付混凝土40万元，5.25付混凝土101万元，6.18付30万元，6.20付20万元，6.22付100万元，7.5付50万元，7.14付61.1305万元（汪），8.10付60万元，8.11付20万元，9.8付20万元，12.24付10万元，合计512.1305万元；2017年付款分别为：1.7付15万元，1.9付20万元（退质保金），1.17付10万元（退质保金），1.18付20万元（退质保金），1.18付100万元，1.26付105万元（转账自畅鑫祥），2.25付28万元（徐红），5.11付10万元（现金退质保金），5.11付20万元（新蒲夏新荣），8.1付25万元，8.29付50万元，8.29付3万元（现金），9.6付50万元，10.31付60万元，11.29付2万元，合计518万元；2018年付款分别为：2.7付100万元，2.9付70万元，7.24付1万元，合计171万元，总计1201.1305万元，扣除其中包含的60万元质保金，实际支付工程款1141.1305万元，彭国友出具了1141.13万元的收据。之后，被告张振杰又向原告支付两笔工程款，分别为2018年12月11日转账支付的20万元和2019年2月3日以花花牛公司出具的编号为31300052、31610255承兑汇票支付的60万元，彭国友出具了相应金额的收据（60万元金额的收据未载明时间）。综上，原告已收到工程款总金额为12211305元。七、2016年6月30日，河南花花牛生物科技有限公司项目部向被告隆兴公司及郑州中兴建设监理有限公司发出《建设单位工作联系单》，称本案所涉建设项目名称定为“河南花花牛生物科技有限公司年产40万吨乳制品加工项目二期工程”，从2016年7月1日起项目资料及相关文件名称均按照新项目名称执行，此前所有资料集合对外报验实际情况，仍然按原名称进行归档整理，如遇名称对后期外部报验有影响的，请及时有效的进行变更，各单位应积极配合变更所需手续办理。后被告就承建本案所涉工程使用的印章变更为“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司年产40万吨乳制品加工项目二期工程”字样印章并实际使用。八、原告所提交载明时间为2019年4月16日的《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目土建、安装工程结算单》载明：1.液奶车间基础，工程款2380000元；2.液奶车间钢结构，工程款10903391.32元；3.奶粉车间钢结构，工程款1673557.2元；4.连廊主体，工程款24207.4元；5.连廊钢结构，工程款124608.8元；6.现场签证钢结构，工程款5786.15元；7.花花牛二期地磅基础及3#、4#、5#管架，工程款498599.18元；8.辅助用房、门岗、液奶车间B区，工程款1641100元；9.加气块，工程款21000元；10.商品砼，工程款1103200元；11.业主方补材料差价，工程款1000000元；合计19375450.05元；12.业主方已支付工程款12211300元；13.应支付逾期利息款567591.14元（2017年6月至2019年4月30日）；备注：应支付张振杰（1-7）工程款2228575元，未支付工程款、利息4935575.05元。完工截止时间：2017年6月底。业主方确认处无人签字，并加盖“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目专用章”字样印章。建设施工方确认处有彭国友签字并加盖有原告公章。彭国友认可该结算单日期为其填写。九、2019年4月15日起，被告张振杰与他人一起开车前往四川、云南等地旅游，直至4月24日晚才返回郑州。十、2019年7月15日，河南龙华工程咨询有限公司出具《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目工程结算审核说明》，与本案有关的主要内容为：工程合同开工日期为2015年7月1日，合同竣工日期2016年6月30日，实际开工按建设单位提供的开工日期为2015年四季度，工程于2019年1月25日通过正式验收。审核结果：经审核，隆兴公司施工完成的河南花花牛生物科技有限公司二期项目工程结算送审金额为115432524.39元，审定金额为71463714.62元，审减金额为43968809.77元（详见河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目造价定稿明细表）。最终金额以双方及工程造价咨询机构共同盖章认定的工程结算定案表为准。在《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目造价定稿明细表》中显示，液奶车间钢结构的工程造价为10203396.03元，奶粉车间钢结构的工程造价为1669161.05元。在2017年7月30日被告花花牛公司与隆兴公司共同盖章确认的《材料款补差证明》中显示，根据总承包合同第八条第一款的约定，材料价格按照2015年开工当期郑州市建设工程造价管理办公室的信息指导价格执行。因各种因素综合影响，该项目实际工期跨度较长，2019年1月25日才竣工验收，在施工期间因环保原因导致材料价格上涨，隆兴公司在决算中提出增加材料价格上涨部分的请求，现经过双方友好协商，花花牛公司综合考虑后同意隆兴公司提出的部分增加材料价格上涨部分的请求，同意支付隆兴公司100万元（含税）材料价格的补偿款，该部分补偿款计入最终双方的决算总价，除此之外，花花牛公司不必再向隆兴公司另外支付任何材料价格的补差款。十一、据本案原告、被告隆兴公司、张振杰等陈述及相关证据显示，本案建设工程的实际施工人为被告张振杰。十二、被告花花牛公司就本案工程已付工程款56332393.15元，尚余16131321.47元未支付。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告张振杰借用被告隆兴公司的资质承包建设工程，后又以个人名义将部分工程项目分包给原告鑫福海公司施工的行为，违反法律强制性规定，张振杰（其雇佣人员代为）与原告鑫福海公司签署的三份《施工协议书》均为无效合同。按照有关法律规定，《施工协议书》虽然无效，但原告作为本案涉案工程实际施工人，已履行了全部的施工义务，且该工程已经验收合格，原告有权参照合同主张相应工程价款。本案中被告花花牛公司作为发包方，被告隆兴公司作为总施工承包方，被告张振杰作为实际施工人兼违法分包人，根据有关法律规定，被告张振杰应当按照合同约定支付原告工程款（含质保金），被告花花牛公司应在其欠付建设工程价款范围内对原告承担清偿责任，被告隆兴公司向无资质的实际施工人借用资质收取管理费、扰乱建筑市场秩序，应对张振杰的支付工程款义务承担连带责任。被告杨中岭系被告张振杰雇佣人员，原告诉请其承担责任无法律依据，该院不予支持。被告花花牛公司辩称其不应作为本案被告的意见及被告隆兴公司辩称本案纠纷与其无关的意见无法律依据，该院不予采纳。关于原告所提交2019年4月16日《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目土建、安装工程结算单》的真实性及上面所加盖字样为“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目专用章”印章是否由被告方所盖问题。首先，2016年6月30日发包方花花牛公司通知本案所涉建设项目名称定为“河南花花牛生物科技有限公司年产40万吨乳制品加工项目二期工程”，并要求自2016年7月1日起按照新项目名称执行，被告张振杰所持有的项目章亦更换为“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司年产40万吨乳制品加工项目二期工程”字样的印章，故2019年4月16日结算单上价格的印章属于废弃不用的印章；其次，2017年10月9日原告与韩召奇经对账后出具的彭国友工程量明细系原、被告均认可的结算凭据，且原告所提交的2019年4月16日结算单上载明“完工截止时间：2017年6月底”，诉状上计算逾期利息的起始日期为2017年6月9日，但该结算单上的工程款金额却比2017年10月9日工程量明细金额多出600余万元；第三，2017年7月30日被告花花牛公司与隆兴公司共同盖章确认的《材料款补差证明》中的100万元（含税）材料补差款系对被告隆兴公司所承建整个工程的材料价格补差，而原告所承建工程仅为整个工程的一小部分，故将该100万元计入2019年4月16日结算单明显不符合常理；第四，原告与被告张振杰所签订三份《施工协议书》中未约定利息，但2019年4月16日结算单中却载明应支付逾期利息款567591.14元（2017年6月至2019年4月30日），且原告起诉时间为2019年4月19日；第五，原告认可所收款项中的60万元系原告预交的质保金，系原告进场施工先行缴纳后被告又予以退还的款项，但2019年4月16日结算单中却未提及应从工程款中予以扣除；第六，原告自认2019年4月16日结算单上的日期系其自行填写，但该日期被告张振杰与他人在外地旅游。综合以上因素，该院认为2019年4月16日结算单的内容存在虚假，该结算单上的“河南隆兴建设工程有限公司河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目专用章”字样印章不能认定为被告张振杰方所加盖，故该结算不能认定为系被告张振杰的真实意思表示。对于原告所称利润问题。本案仅协议二中“付款方法为工程竣工经业主及监理及甲方验收合格后付至工程款的85%，以上内容最终利润双方均分”涉及利润问题，而协议二所约定的施工内容为“液奶车间基础及钢架、奶粉车间钢架含钢架防火涂料（其中门窗、水电、地面、二次结构、装饰装修、消防由甲方负责），其他钢柱、钢梁、各种拉件、屋面板、夹层楼承板、四周维护均由乙方负责；承包方式：包工包料”，且合同约定的质保金为人民币100万元。在合同履行过程中，原告实际仅缴纳60万元质保金，且从本案三份协议及原告所出具《工程款付款申请》等可以证明原告为全垫资施工，但被告张振杰在原告施工过程中多次付款，2017年5月在明显早于协议约定的“工程完工并通过主体竣工验收后返还”之前被告张振杰已将60万元质保金全额退还，再加上原告向被告张振杰所提供的《花花牛液奶车间明细》，可以综合证明在2017年10月9日双方结算时已包括利润。原告依据2019年4月16日结算单主张利润证据不足，对原告该理由该院不予采纳。基于上述情况，加之目前原告所实际施工的工程已全部超过质保期，故被告张振杰还应支付给原告的工程款金额为：1105995元（结算总金额13317300元-已付款12211305元）。因本案工程于2019年1月25日竣工验收，故对原告主张的逾期利息该院支持自2020年1月25日起按照年利率6%计算至被告实际清偿之日的部分，对原告过高请求该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张振杰于本判决生效之日起十日内支付原告河南鑫福海建筑工程有限公司工程款1105995元及逾期利息（逾期利息以1105995元的应付未付部分为基数自2020年1月25日起按照年利率6%计算至被告实际清偿之日）；二、被告河南隆兴建设工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、被告河南花花牛乳业集团股份有限公司在其未支付工程款范围内对本判决第一项承担清偿责任；四、驳回原告河南鑫福海建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50322元，保全费5000元，由原告河南鑫福海建筑工程有限公司负担35568元，被告张振杰、河南隆兴建设工程有限公司负担19754元（该款原告已预交，被告应在支付上述款项时一并支付给原告）。本院二审期间，上诉人提交证人张某的出具的证明一份，证明目的：2019年4月16日结算单在鑫福海公司流转的过程以及该份证据鑫福海公司予以出具的依据。花花牛公司质证称，该份证据属证人证言，证人证言应当由证人出庭作证，仅出据书证，不予出庭无法认定张某本人的身份。张某证明中所陈述的内容的真实性、花花牛公司既不清楚，也无法判断其真实性。隆兴公司质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。张某作为证人未出庭接受询问，无法核实证明的真实性。从证明内容上来看，张某是鑫福海公司的会计，与上诉人具有利害关系，其出具的说明不能作为定案依据。从证明内容上来看，张某只是从鑫福海公司彭国友手中接到的2009年4月16日的结算单，对结算单的来源以及上面加盖的公章是谁加盖的，均没有任何证明力。张振杰质证称，同意隆兴公司的质证意见，张某本身是鑫福海公司的会计，与鑫福海公司存在利害关系，证言有一定的倾向性，这份证据没有证明力。本院经审理查明，2019年7月30日，花花牛公司与隆兴公司签订《材料款补差证明》一份。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，被上诉人张振杰借用被上诉人隆兴公司的资质承包建设工程，后又以个人名义将部分工程项目分包给上诉人鑫福海公司，违反法律强制性规定，张振杰（其雇佣人员代为）与鑫福海公司签署的三份《施工协议书》均为无效合同。按照有关法律规定，《施工协议书》虽然无效，但上诉人作为涉案工程实际施工人，已履行了全部的施工义务，且该工程已经验收合格，上诉人有权参照合同主张相应工程价款。本案中花花牛公司作为发包方，隆兴公司作为总施工承包方，张振杰作为实际施工人兼违法分包人，张振杰应当按照合同约定支付上诉人工程款（含质保金），花花牛公司应在其欠付工程价款范围内对上诉人承担清偿责任，隆兴公司向无资质的实际施工人借用资质收取管理费、扰乱建筑市场秩序，应对张振杰支付工程款的义务承担连带责任。关于欠付工程款的数额问题，上诉人提交的2019年4月16日《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目土建、安装工程结算单》，该结算单上虽然加盖了案涉工程的项目专用章，但并无业主方人员签字，且签字时间2019年4月16日张振杰外出不在郑州。上诉人称是先由张振杰结算并加盖公章后交给上诉人进行核算，上诉人核算后加盖上诉人公章并签名和签署时间确认的，但上诉人不能提供核算的依据，因此，原审认定该结算单的内容存在虚假并无不当。2017年10月9日，隆兴公司花花牛二期项目的总工韩召奇经与上诉人法定代表人彭国友对账后出具了彭国友工程量明细，双方签字确认，本院予以认定，该明细结算总金额为1331.73万元。但在该明细上又注明：除了液奶车间、奶粉车间、3、4、5管架、A区雨棚是支付的彭国友个人投资本金，没有支付彭国友利润。结合《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目造价定稿明细表》中显示的液奶车间钢结构的工程造价为10203396.03元，奶粉车间钢结构的工程造价为1669161.05元，且2016年1月16日双方签订《施工协议书》约定的主要内容为：液奶车间基础及钢架、奶粉车间钢架含钢架防火涂料（其中门窗、水电、地面、二次结构、装饰装修、消防由甲方负责），其他钢柱、钢梁、各种拉件、屋面板、夹层楼承板、四周维护均由乙方负责；承包方式为包工包料。付款方法为工程竣工经业主及监理及甲方验收合格后付至工程款的85%，以上内容最终利润双方均分。由此可以认定2017年10月9日的工程量明细中液奶车间、奶粉车间的价款不包括利润。依据2017年10月9日的工程量明细及《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目造价定稿明细表》，液奶车间、奶粉车间工程价款的利润为1703557.08元[（10203396.03元-9206000元）+（1669161.05元-963000元）=1703557.08元]，参照双方2016年1月16日《施工协议书》的约定，上诉人应分得利润为851778.54元（1703557.08元÷2=851778.54元）。由于在2019年7月30日花花牛公司与隆兴公司共同盖章确认的《材料款补差证明》中显示，花花牛公司同意支付隆兴公司100万元（含税）材料价格的补偿款，该部分补偿款计入最终双方的决算总价。所以，根据上诉人的工程价款占总价款的比例，本院酌定对于该100万元的材料价格补偿款上诉人应分得18.6万元。综上，上诉人的工程价款为14355078.54元（13317300元+851778.54元+186000元=14355078.54元），因上诉人已收到工程款为12211305元，因此，张振杰还应支付给上诉人的工程款为2143773.54元（14355078.54元-12211305元=2143773.54元）。由于涉案的整体工程于2019年1月25日竣工验收，所以，上诉人上诉要求自2019年5月1日至2019年8月20日期间按照银行同期贷款利率计算工程款逾期利息，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款逾期利息理由正当。原审法院处理不妥，本院予以纠正。二审中上诉人提交的证据，因证人未到庭，不能确定其真实性，本院不予采信。综上所述，河南鑫福海建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17927号民事判决；张振杰于本判决生效之日起十日内支付河南鑫福海建筑工程有限公司工程款2143773.54元及逾期利息（利息以2143773.54元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、河南隆兴建设工程有限公司对本判决第二项承担连带清偿责任；四、河南花花牛乳业集团股份有限公司在其未支付工程款范围内对本判决第二项承担清偿责任；五、驳回河南鑫福海建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50322元，保全费5000元，由河南鑫福海建筑工程有限公司负担30568元，张振杰、河南隆兴建设工程有限公司负担24754元；二审案件受理费41978元，由河南鑫福海建筑工程有限公司负担28000元，张振杰、河南隆兴建设工程有限公司负担13978元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年八月二十八日书记员  娄杨杨