湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0105民初2893号原告：武汉开来建设集团有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。法定代表人：刘显快，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾国兵，湖北万泽律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：冯波，系该公司项目经理。特别授权代理。被告：鄂州市长安建筑劳务有限公司，住所地：鄂州市樊川大道46号裕华花苑商住楼1-01-铺。法定代表人：邵秀平，系该公司经理。委托诉讼代理人：周国红，鄂州市西山法律服务所基层法律服务工作者。特别授权代理。被告：邓胜平，男，1981年3月10日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：罗勤，湖北乙千律师事务所律师。特别授权代理。原告武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）与被告鄂州市长安建筑劳务有限公司（以下简称长安公司）、被告邓胜平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告开来公司的委托诉讼代理人曾国兵、冯波，被告长安公司的委托诉讼代理人周国红，被告邓胜平及其委托诉讼代理人罗勤到庭参加诉讼。案件审理过程中，被告长安公司、原告开来公司先后向本院申请司法鉴定，司法鉴定机构依法出具了鉴定意见书。本案现已审理终结。原告开来公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告代付农民工工资共计696064.44元；2、判令被告立即向原告支付代付工资款利息20882元（自2018年2月5日起暂时计算至2018年6月4日，按银行同期贷款年利率6%的1.5倍计算，至代付工资全部返还之日止）；3、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原被告双方于2015年11月3日签订了《建筑工程装饰劳务分包合同》一份。合同约定，原告将承包的工程中部分装修工作分包给被告。同时约定了发包内容、安全文明施工、退场结算方式、工程造价、付款方式及争议解决方式（由项目所在地法院管辖）等内容。合同签订后，双方按约定各自履行义务。截至2017年1月20日，被告邓胜平以被告派驻该项目负责人的身份从原告处借支工程劳务费344万元（由原告现场负责人冯波经手）。然而被告并未按规定将上述款项发放给工人，导致被告方工人于2017年春节前和2018年春节前两次向汉阳区信访办、区劳动监察大队、区建管站等部门投诉、信访。上述单位接访后，经与原告商议决定先由原告代垫工人工资款。原告根据政府建议分别于2017年1月25日代垫工资1585099元，于2017年3月至9月代垫工资495269元，于2018年2月4日代付工资70万元，共计代垫民工工资2780368元。其中2084303.56元系原告应付工程款。剩余696064.44元系原告为解决民工与被告拖欠工资纠纷，经政府相关部门协调后，在承包款之外多付出的款项。原告代被告向民工支付相应工资后，多次向被告催讨，要求其返还上述代垫款项，但被告对此置之不理、至今未付。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告长安公司辩称，1、长安公司不是本案的适格被告。2、长安公司从未与本案原告签订劳务分包合同。同时，原告也从未向长安公司支付相应的劳务款项。3、长安公司已经向法院申请印章鉴定。4、保留追究相关私刻印章人员的刑事责任。被告邓胜平辩称，原告所说与事实不符。1、原告与邓胜平之间的工程款至今还没进行结算。因原告拒不支付工人工资才导致被告的工人通过信访的方式讨要工资，原告代付了工人工资，但至今没有给被告结算过工程款。2、原告和被告签订合同后，被告完成了合同的工程量，而且完成了合同外额外的工程量。3、合同约定原告代付工人工资，代付工人工资是原告的合同义务。所以，不存在原告诉状所说的向被告追讨，原告至今没有向被告追讨过，原告主张返还代付工人工资，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。原告开来公司、被告长安公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告邓胜平没有提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告开来公司提交的第三组证据中的《工程量造价核对单》没有任何签字，被告邓胜平不予认可，原告开来公司因此另行申请司法鉴定，故本院对该证据不予认定，相关事实在鉴定意见中认定。对其他证据的真实性本院予以认可，有异议的证据的证明目的在事实认定及本院意见中综合阐述。本院经审理认定事实如下：2015年11月3日，原告开来公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）邓胜平签订《建筑工程装饰劳务分包合同》，主要内容包括：1、工程名称：武汉汉阳璟悦城项目C块地一期一标段。2、工程地点：武汉市汉阳区四新南路以南、四新中路以西。发包形式：包施工安全、包工不包料、包质量、包小型工具等。发包方提供：施工电梯、搅拌机、商品砂浆、楼层配电箱。其余机械、工具由承包方自行采购。双发约定了综合单价包干。1、砌体每立方180元；包含所有二构砼浇筑。2、内墙抹灰每平方13.8元。3、外墙抹灰每平方35元；内外墙界限就是外墙的门窗口，门窗以外是外墙，相反则是内墙。外墙封闭层满铺彩条布，材料甲方提供。4、屋面找平层及阳台、卫生间每做一遍，每平方11元。5、屋面细石混凝土保护层每平方13元；屋面女儿墙以及天沟铺设纤维网。屋面切缝。6、公共部位地砖铺设每平方35元。7、计时工：大工200元；小工150元。8、楼梯踏步以及休息平台每个单元每层800元。10、楼面地坪每平方11元。以上承包价格包含楼层的清理以及所有收口收边，工完场清扫地出门。工程造价：据实结算。承包方确认、合同签订后，发包方有权将发包范围内的某些项目自行施工或另行发包。付款方式：承包方进场后垫资两个月，过后按每月15号报月形象进度到栋号长发起审批，按确认的形象进度35%付款，当年农历年腊月25-28付到已完工程量的85%，甲方竣工验收合格后并与办理结算单、合格交付小业主后1个月内付到90%。剩余工程款5%作为保修金，从发包方交房小业主验收满一年后结清。（每月月实际形象进度不作累加，未施工成型完的部位不作当月形式进度）。质量保修期：竣工验收后二年。原告开来公司在甲方盖章，被告邓胜平在乙方签名，并加盖所谓被告长安公司公章。双方签订的《建筑工程装饰劳务分包合同》仅涉及5#楼，经双方共同确认，被告邓胜平的实际施工范围包括：1#楼、5#楼、2#商铺、3#商铺、9#样板间、1#配电房、1#开闭所5#配电房（5#开闭所）、13#样板间。被告邓胜平于2015年7月进场施工，2017年1月春节前离场，项目于2017年5月竣工交付。施工期间，原告开来公司向被告邓胜平支付工程款3440000元。后因被告邓胜平未能及时支付民工工资，经汉阳区信访办、汉阳区劳动监察大队等主管部门协调，原告开来公司于2017年1月25日代为支付民工工资1585099元，于2017年3月至9月代为支付民工工资495269元，于2018年2月5日代为支付民工工资700000元，原告开来公司总计支付6220368元。2018年2月5日，被告邓胜平与原告开来公司项目经理冯波（汪新代签）签订《项目劳务资金洽谈记录》，载明“本人邓胜平承包新城璟悦城一期1号楼5号楼2号商铺和二期3号商铺砌体、内外粉刷劳务施工（具体参照邓胜平与开来公司项目部签订的劳务合同），因对本合同项目决算造价存在争议部分，因面临春节将至，特借开来公司（冯波）现金柒拾万元整（700000.00元）用于民工工资结清发放。（被告邓胜平添加：还有合同之外增项部分也存在争议，不是借，是开来公司代发）。本劳务合同内资金拿款明细：1、邓胜平劳务工程款借支3440000元（2015年7月17日至2017年1月20日）；2、开来公司（冯波经手）垫付代发资金1585099元，2017年1月25日；3、开来公司（冯波经手）垫付代发资金495269元，2017年3月至2017年9月22日；4、开来公司（冯波经手）垫付代发资金700000元，2018年2月5日，合计金额6220368元，大写：陆佰贰拾贰万零叁佰陆拾捌元整。本人邓胜平自主自愿在2018年3月份后配合开来公司及开来项目部就承包合同内的决算确定，决算方式参照本人邓胜平和开来项目的劳务合同，如决算金额出来小于6220368元，所超出部分自愿退还开来公司冯波，并承担退还部分从2018年2月5日至退还当日的利息（利息参照利息时间国家银行个人贷款利息的1.5倍）；如决算金额大于6220368元，大于金额资金补付给邓胜平，利息参照上一条。如双方就合同决算造价问题（被告邓胜平添加：及合同之外增项部分）不能达成共识，可共同或单独一方可找相关权威部门进行仲裁，亦可起诉法院。如最终确定的决算造价大于6220368元，中间所发生仲裁、起诉费用由邓胜平承担。如最终确定的决算造价小于6220368元，则由开来公司冯波承担。本人已清楚以上内容并同意，此单有效期不少于5年。”此后因双方未能就决算造价达成一致，原告开来公司诉至法院。本案审理过程中，被告长安公司于2018年8月向本院申请对2015年11月3日《建筑工程装饰劳务分包合同》中三处盖有“鄂州市长安建筑劳务有限公司”的印章印文进行司法鉴定，并提供了在鄂州市工商行政管理局存档的2014年10月9日因换发新版营业执照申请所盖公司公章作为比对样本。本院于2018年9月10日依法委托中南财经政法大学司法鉴定中心进行文书鉴定。中南财经政法大学司法鉴定中心于2019年6月20日出具鄂中南财经政法鉴[2018]文鉴字第12号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为落款日期为“2015.11.3”的“建筑工程装饰劳务分包合同”中第一页“（以下简称乙方）”处及合同最后一页“乙方（盖章）”处、签订日期“2015.11.3”处所盖“鄂州市长安建筑劳务有限公司”的三个印章印文与2019年5月8日下午我鉴定中心鉴定人员赴鄂州市工商行政管理局在落款日期为“2014年10月9日”的“换发新版营业执照申请表”中“企业盖章”处拍照提取的“鄂州市长安建筑劳务有限公司”的印章印文不是同一印章盖印形成。被告长安公司为此支付鉴定费用共计10500元。因本案争议焦点工程决算无法确定，原告开来公司于2019年9月向本院申请工程造价鉴定，本院于2019年10月22日依法委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行工程造价鉴定。北京希地环球建设工程顾问有限公司于2020年5月27日出具北希环[2019]鄂字价鉴第071号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1#楼确定性意见金额为2850471.28元；5#楼确定性意见金额为2006581.48元；2#商铺确定性意见金额为293009.41元；3#商铺确定性意见金额为313517.71元；9#楼二层确定性意见金额为66416.40元（包括砌体、外粉、楼梯抹灰、屋面刚性层、土方回填、外墙内保温），选择性意见①金额为27549.67元，选择性意见②金额为41216.13元（包括内粉、地砖、地坪）；1#配电房确定性意见金额为17801.07元（包括砌体、外粉、楼梯抹灰、屋面刚性层、土方回填），选择性意见①金额为3913.46元，选择性意见②金额为5670.86元（包括内粉、地砖、地坪）；1#开闭所5#配电房（5#开闭所）确定性意见金额为34447.20元（包括砌体、外粉、楼梯抹灰、屋面刚性层、土方回填），选择性意见①金额为13055.93元，选择性意见②金额为19717.50元（包括内粉、地砖、地坪）；13#楼4层砌体样板确定性意见金额为5400元。合计确定性意见金额为5587644.55元，选择性意见①金额为44519.07元，选择性意见②金额为66604.48元。其中选择性意见①根据国家规范按合同单价，选择性意见②根据国家规定按定额计算单价。原告开来公司为此支付鉴定费76852元。本院认为，《建筑工程装饰劳务分包合同》中的乙方虽盖有“鄂州市长安建筑劳务有限公司”的印章，但中南财经政法大学司法鉴定中心出具的鄂中南财经政法鉴[2018]文鉴字第12号文书司法鉴定意见书已证明该印章与被告长安公司在工商行政管理部门存档的、在正常业务往来中使用的公司印章不符。当事人对该鉴定意见书均无异议。根据庭审质证，被告邓胜平不能说明该印章的合法来源，在整个分包施工过程中也没有证据证明被告长安公司参与其中。因此，被告长安公司不是《建筑工程装饰劳务分包合同》的当事人，结合全案证据，被告邓胜平才是《建筑工程装饰劳务分包合同》的承包方。被告长安公司在本案中不承担责任。《建筑工程装饰劳务分包合同》由原告开来公司将劳务分包给被告邓胜平，被告邓胜平作为个人并无劳务作业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，《建筑工程装饰劳务分包合同》无效。同时，该项目已竣工交付，双方对此并无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，对于被告邓胜平实际施工的工程造价应参照合同约定据实结算。关于工程造价问题，北京希地环球建设工程顾问有限公司出具的北希环[2019]鄂字价鉴第071号工程造价鉴定意见书程序合法、依据充分，并经庭审质证，本院对该鉴定意见书予以认定。关于选择性意见金额的确定，9#样板间、1#配电房、1#开闭所5#配电房（5#开闭所）内粉、地砖、地坪的施工计价既未签订合同明确约定，双方主张的标准也不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，本院对该部分金额按选择性意见②予以认定，则合计工程造价为5654249.03元（5587644.55元+66604.48元）。根据《项目劳务资金洽谈记录》的约定，被告邓胜平应向原告开来公司返还款项566118.97元（6220368元-5654249.03元），并以此为基数，支付从2018年2月5日至退还当日的利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算，暂计算至2018年6月4日为12313.09元，原告按年利率6%的1.5倍计算，缺乏依据，本院不予支持。由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），此后标准本院依法作出相应调整。需要指出的是，《项目劳务资金洽谈记录》中，对已付款项的多退少补与起诉费的承担作出了明确相反的约定，即决算金额小于6220368元，所超出部分被告邓胜平退还原告开来公司，并承担退还部分从2018年2月5日至退还当日的利息（利息参照利息时间国家银行个人贷款利息的1.5倍）；而最终确定的决算造价小于6220368元，所发生仲裁、起诉费用由原告开来公司承担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。《项目劳务资金洽谈记录》的约定实质是胜诉方承担起诉费用，因此，本案案件受理费依约应由原告开来公司负担。但鉴定费不在此范围内，仍应由被告邓胜平负担。综上所述，对于原告开来公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告邓胜平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武汉开来建设集团有限公司返还款项566118.97元；二、被告邓胜平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武汉开来建设集团有限公司支付利息，以566118.97元为基数，自2018年2月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算，其中计算至2018年6月4日的利息为12313.09元；自2019年8月20日起至款项全部返还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算；三、驳回原告武汉开来建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5484.50元（原告已预交），由原告武汉开来建设集团有限公司依约负担。文书司法鉴定费用共计10500元，由被告邓胜平负担，于本判决发生法律效力之日起十日内向被告鄂州市长安建筑劳务有限公司支付；工程造价司法鉴定费76852元，由被告邓胜平负担，于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武汉开来建设集团有限公司支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  董泽锋二〇二〇年八月十一日法官助理吴兆君书记员柯鑫