河南省商丘市梁园区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1402刑初486号公诉机关商丘市梁园区人民检察院。被告人陈雪岗，男，1982年2月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省南阳市唐河县，捕前租住在郑州市新郑市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年9月4日被商丘市公安局前进分局抓获，次日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪，同年9月30日被商丘人民检察院批准逮捕，次日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人陈奎，河南亚太律师事务所律师。商丘市梁园区人民检察院以商梁检二部刑诉（2020）24号起诉书、商梁检二部变诉（2020）2号变更起诉决定书指控被告人陈雪岗犯非法经营罪，于2020年8月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市梁园区人民检察院指派检察员赵东出庭支持公诉，被告人陈雪岗及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院指控，2018年5、6月份至2019年9月份间，被告人陈雪岗先后在郑州市惠济区江山路、新郑市龙湖镇康桥九溪小区10号楼2203室，伙同“李哥”“徐新”（未查明身份）等人，使用购买的黄金叶“天叶”大包装盒，用打码机、热熔封口机等设备加工包装假烟进行销售牟利。1、2018年5、6月间，被告人陈雪岗伙同“李哥”先后两次将生产加工的假黄金叶“天叶”卷烟合计125条，以每条500元的价格卖给商丘的刘垒、梁非（均另案处理），销售金额人民币62500元。2、2019年8月，被告人陈雪岗伙同“徐新”将包装加工的假黄金叶“天叶”卷烟合计13条，卖给昆明的张前伟，销售金额人民币8500元。3、2019年9月4日，在陈雪岗租房处当场查获假“天叶”卷烟273条、假“天叶100”卷烟133条，共计价值人民币175030.45元，及打码机、热熔封口机等犯罪工具。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。公诉机关向法庭提供了被告人陈雪岗的供述、证人张前伟等人的证言、鉴定意见、有关书证等相关证据。认为被告人陈雪岗违反烟草专卖法律规定，为谋取非法利益，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，属一行为触犯数罪名，依照处罚较重的规定定罪量刑，应当以非法经营罪追究其刑事责任。系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。建议判处有期徒刑三年，并处罚金四万元，符合社区矫正条件下可判处缓刑，提请依法惩处。被告人陈雪岗对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理中亦无异议。辩护人辩称，对在现场查获尚未销售的假冒“天叶”卷烟273条、“天叶100”卷烟133条，数量均没有异议，河南省烟草质量监督检测站对“天叶100”核价为131.65元/条，辩护人对该认定无异议。但其中“天叶”的价值应按照已查清的被告人陈雪岗实际销售给刘垒、梁非的价格500元/条计算，即价值应为273条×500元=136500元。两种假烟合计金额应为154009.45元。检察机关按照陈雪岗销售给刘垒、张前伟这两次的平均价格计算假冒“天叶”卷烟273条的价值，最终认定查获的全部假烟价值为175030.45元不合理。且现场查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，社会危害性不大，应当参照销售伪劣产品罪未遂标准来评价非法经营。陈雪岗如实供述自己的罪行，系坦白，认罪认罚，庭前积极主动退赃并缴纳罚金，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，综合上述量刑情节，建议判处缓刑。经审理查明，2018年5、6月份至2019年9月份间，被告人陈雪岗先后在郑州市惠济区江山路、新郑市龙湖镇康桥九溪小区10号楼2203室，伙同“李哥”“徐新”（未查明身份）等人，使用购买的黄金叶“天叶”大包装盒，用打码机、热熔封口机等设备加工包装假烟进行销售牟利。1、2018年5、6月间，被告人陈雪岗伙同“李哥”先后两次将生产加工的假冒黄金叶“天叶”卷烟合计125条，以每条500元的价格卖给商丘的刘垒、梁非（均另案处理），销售金额人民币62500元。2、2019年8月，被告人陈雪岗伙同“徐新”将包装加工的假冒黄金叶“天叶”卷烟合计13条，卖给昆明的张前伟，销售金额人民币8500元。3、2019年9月4日，在陈雪岗租房处当场查获假冒“天叶”卷烟273条、假冒“天叶100”卷烟133条，共计价值人民币175030.45元，及打码机、热熔封口机等犯罪工具。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。上述事实，被告人陈雪岗在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人陈雪岗的供述、证人梁非等人的证言、有关书证等相关证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈雪岗违反烟草专卖法律规定，为谋取非法利益，伙同他人非法生产、销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人辩称假冒黄金叶“天叶”273条的价值，应按照已查清的被告人陈雪岗的实际销售给梁非等人的价格500元/条计算。经查，被告人陈雪岗制售假冒伪劣卷烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪，系一行为构成数罪，应择一重罪定罪处罚，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，“非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价值计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。”因此检察机关按照已查实的被告人陈雪钢多次销售假冒伪劣卷烟的平均价格计算非法经营额，符合相关法律规定，因此辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。关于辩护人辩称现场查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，应当参照销售伪劣产品罪未遂标准来评价非法经营。经查，非法经营罪的非法经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，即构成既遂。但非法经营行为的不同阶段对法益的危害程度确实存在一定差异，结合本案陈雪岗加工的假冒伪劣卷烟大部分尚未销售的事实，可酌情对其从轻处罚。因此辩护人此项辩护意见合理部分予以支持。根据被告人陈雪岗的供述，公安机关尚未抓获其供称的其他共犯，但根据现有证据能够证明陈雪岗在非法经营犯罪中，同时参与了生产、销售假冒伪劣卷烟的行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，辩护人认为构成从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈雪岗无犯罪前科，到案后以及在庭审中如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；全部退赃，可酌定从轻处罚；自愿认罪认罚，并真诚悔罪，依法可从宽处罚。公诉机关量刑建议符合本案的犯罪事实、性质、情节以及法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人陈雪岗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。)二、违法所得人民币10280元，依法予以没收，上缴国库。三、依法扣押的假冒黄金叶“天叶”卷烟173条、“天叶100”133条、电脑一台、激光打码机一台、封口机一台、包装机一台、包装塑料纸二袋、手机五部、银行卡三张，依法予以没收，并由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 戚 浩审判员 黄 玲审判员 王冰清二〇二〇年八月二十一日书记员 史兵兵