河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10498号上诉人（原审原告）：河南星水电子商务有限公司，住所地郑州市二七区碧云路99号1号楼13层西2号。法定代表人：陈梦楠，该公司经理。委托诉讼代理人：王海泉，河南烟城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新郑市龙湖镇小孬烟酒商店，住所地新郑市龙湖镇双湖大道西段路南。经营者：司二鹏，男，1987年7月30日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：轩蕾，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裕实国际建设集团股份有限公司，住所地信阳市浉河区双井街道29号。法定代表人：于民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王静琦，上海段（郑州）律师事务所律师。原审第三人：赵振伟，男，1984年9月11日出生，汉族，住河南省临颍县。上诉人河南星水电子商务有限公司因与被上诉人新郑市龙湖镇小孬烟酒商店、裕实国际建设集团股份有限公司、原审第三人赵振伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南星水电子商务有限公司上诉请求：上诉人不服河南省新郑市人民法院（2020）像0184民初1674号“民事判决书”驳回上诉人一审诉讼请求的判决，认为该判决认定事实及判决主文错误，请求二审法院查明事实，依法对此案发回重审，以维护上诉人合法权益。事实与理由：上诉人作为一审原告，其诉讼请求求之一，是请求法院判决被上诉人小孬烟酒店按照合同约定的工程总造价支付给上诉人下余工程款1245800元。一审法院以上诉人不能证明其按照双方约定完成了全部工程量及工程价款的全部材料为由驳回起诉是错误的，其理由是：一、一审法院已认定了有关事实，上诉人一审时已提供了诉讼主张所依据的相关证据材料，双方均认可上诉人承接工程并由被上诉人支付了部分工程款。对此，一审法院也已认定，小孬烟酒店与上诉人星水公司签订《工程施工合同书》后，“星水公司组织工人进行施工，2019年4月退场。小孬烟酒店共支付工程款2156500元”。对于上诉人提出的诉求，一审法院已认定小孬酒店经营者司二鹏收到裕实公司给付的关于涉案工程全款，在“小孬烟酒店共支付工程款2156500元”的事实已被一审法院认定的情况下，不存在上诉人一审时举证不能的问题。二、一审人民法院在当事人对工程量应付款额有争议时，应释明争议问题，对上诉人施工的涉案工程量及被上诉人的应付工程款组织工程质量鉴定部门进行鉴定。一审法院认为，合同约定的工程量及施工中双方是否对合同约定的工程量进行了变更，上诉人星水公司提供的证据亦不能证明其按照双方约定完成了全部工程量。但认可上诉人实际施工，“小孬烟酒店共支付工程款2156500元”在上诉人星水公司认为“已完成了约定的工程量，小孬酒店应当支付下余工程款”，而“小孬烟酒店认为星水公司未完成全部工程量”的情况下，一审人民法院应当运用审判职能，对当事人释明争议解决办法，组织引导当事人通过工程整定依法解决，息诉止争，而不是简单的将当事人的合理诉求一推了之。综上，一审法院认定事实及判决错误，敬请二审人民法院查明事实，对此案依法发回重审。新郑市龙湖镇小孬烟酒商店辩称：关于上诉人河南星水电子商务有限公司（以下简称星水公司）与被上诉人新郑市龙湖镇小孬烟酒商店（以下简称小孬商店）、裕实国际建设集团股份有限公司（以下简称裕实公司）建设工程施工合同纠纷一案，答辩人小孬商店就星水公司上诉意见，作出答辩意见如下：一、对于一审认定的关于小孬商店支付工程款、裕实公司已经付清工程价款的事实，不能得出星水公司完成举证的结论。小孬商店已经举证证明星水公司并未按照合同约定完成施工，且该点也被第三人认可。在此基础上，星水公司应进一步证明其施工的具体工程款、工程内容等，但其不仅未举证予以证明，反而对施工过程、材料采购、设备使用等均不清楚，仅以工程现状证明其完成施工，此观点根本不能成立。二、原审法院已经将本案争议焦点释明，并明确询问星水公司是否申请鉴定，在星水公司拒绝的情形下，星水公司应承担举证不能的后果。且，本案工程量及工程价款的鉴定无鉴定基础和鉴定必要。首先，原审庭审中，法院已对工程量未经结算、双方存有争议查明，并在此基础上询问星水公司是否申请鉴定，星水公司予以明确拒绝。根据《建设工程施工合同司法解释二》第十四条之规定，星水公司应承担举证不能的法律后果。其次，本案无司法鉴定基础。在本案一审中，星水公司未提交任何施工相关证据，且其对己方工程量、材料、设备等又明确表示不回答或记不清。另，截止目前，双方对合同约定的总工程量尚未达成一致，星水公司称合同约定的总工程量是合同中钢材（箱型柱、C型钢等）装上即可，小孬商店认为应以施工图和清单为准，可见本案即使启动鉴定程序，也极大可能是无法鉴定。最后，从案件结果看，不具鉴定必要。一审中，小孬商店提供大量证据，证明因星水公司未按照合同施工，其自行施工的事实及支出的费用。我方已明确提出，赵振伟并未按照合同约定完成施工，仅对其施工部分享有相应工程价款。即使不考虑利润等问题，认为应倒算，即从总工程款中扣除我方施工的支出，那么总计司二鹏所付钢材款、人工费用、吊车费用，以及建华公司扣除的减少工程量部分的工程款，此部分款项已经远超星水公司主张的工程款。故，本案即使鉴定，唯一的结果也是星水公司需返还多收取的工程款。综上，星水公司的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。裕实国际建设集团股份有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人裕实国际已经向司二鹏及其指定的收款人付清除质保金以外的全部工程款。赵振伟述称，认可上诉人的意见。然后举证的上面说的，就是未按合同约定签第3人认可这一点是不认可的。河南星水电子商务有限公司向一审法院起诉请求：1、判决小孬烟酒店支付星水公司工程款1245800元；2、判决裕实公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年12月12日，裕实公司中标建华建材（河南）有限公司C车间泵送线改造项目土建和钢构工程。2018年12月13日，裕实公司与建华建材（河南）有限公司就C车间泵送线改造项目签订《建华建材（河南）有限公司施工合同》，合同包干总价为含税638万元，增值税税率为10%。裕实公司承包上述工程后，又转包给司二鹏。2019年1月4日，小孬烟酒店（甲方）与星水公司（乙方）签订《工程施工合同书》，约定：甲方订购及乙方安装的厂房规格型号及数量，以及工程概况为：部位产品名称所含钢量钢结构梁130.51吨箱型柱81.96吨C型钢98.5吨桁架支撑墙檩条58.9吨备注均显示Q235。安装工程概况为包料包安装；工程造价3400000元；开工日期2019年1月4日；竣工日期2019年2月20日；乙方工程人工设备进场，第二期工程款1700000元，围护、檩条、主钢架部分完成达到验收条件付至总工程款项的95%，工程尾款余5%作为质保金，一年之后返还；工程现场乙方负责人赵振伟全面负责安装施工现场的工作等内容。合同首部发包单位注明：司二鹏，承包单位注明：赵振伟、陈梦楠，合同尾部发包方处有司二鹏签字，承包方处有陈梦楠签字。合同中加盖有小孬烟酒店发票专用章及星水公司印章。《工程施工合同书》签订后，星水公司组织工人进行施工，2019年4月退场。小孬烟酒店共支付工程款2156500元。星水公司认为其已完成了约定的工程量，小孬烟酒店应当支付下余工程款，小孬烟酒店认为星水公司未完成全部工程量，双方为此酿成纠纷，星水公司诉至本院，请求处理。另查，1、赵振伟在庭审中称其只是撮合陈梦楠与司二鹏签订合同，但其对合同如何签订及合同金额、合同约定的施工工程量并不清楚，但对整个现场施工清楚，所施工的工程包含：原有混凝土基层处理、原有混凝土柱子加固处理、原有混凝土柱子与钢结构的预埋处理、整体钢结构框架安装、维护结构板面的安装、门窗的安装、部分行车辆吊装、增加东西厂房两头钢柱钢梁及维护面板的安装。在现场干活过程中，已经有其他班组在现场进行施工。双方就涉案工程的具体金额没有计算过。小孬烟酒店提交豫建技字第（2019）14号《关于C车间泵送线改造项目进度滞后的罚款单》、合同内扣除金额表、赵华伟与赵振伟就现场施工人员劳务费和吊车费用对账单、施工工人出具的借据、借条、证明，郑州市鸿丰钢构有限公司、销售出库单、与赵振伟的通话录音，用于证明有部分工程系自己找人施工，自己购买原材料、找吊车，建华公司审料钢结构未做部分扣除339634.68元。星水公司在庭审中称，施工范围就是合同约定的钢结构框架，框架的尺寸是技术员现场量的，原材料的尺寸是建华建材（河南）有限公司的技术员现场给尺寸，长、宽、高是星水公司的工人自己量的。该工程没有监理、没有施工图纸、没有清单。星水公司认为小孬烟酒店提出的涉案工程采购了多少钢材、雇佣了多少人参与施工均与本案无关，不予回答。对施工涉案钢结构工程所需的吊车是向何人租赁，费用多少均表示记不清楚。司二鹏认可裕实公司已将扣除质保金之外的全部工程款支付给自己。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，星水公司要求小孬烟酒店按照合同约定的总造价支付下余工程款1245800元，但根据庭审中双方当事人的陈述，星水公司无法证明其实际施工的工程量、合同约定的工程量及施工中双方是否对合同约定的工程量进行了变更，星水公司提供的证据亦不能证明其按照双方约定完成了全部工程量，小孬烟酒店提供的建华建材（河南）有限公司出具的合同内扣除金额表及司二鹏与赵振伟之间的通话录音可以证明星水公司未按约定施工完毕，双方也未就工程价款或工程量进行过确认，庭审中星水公司对与施工涉案工程密切相关的问题又表示不清楚或拒绝回答，并且星水公司也不能提供能够认定或鉴定工程价款的相关材料，故其应当承担举证不力的法律后果。综上，对星水公司的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告河南星水电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费16012元，由原告河南星水电子商务有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，河南星水电子商务有限公司作为实际施工人，主张工程价款，应当提供证据证明实际施工的工程量及相应工程价款，但其未提交证据予以证明。一审中，河南星水电子商务有限公司既未申请鉴定，亦未提交可供鉴定的检材。一审法院未组织双方当事人进行鉴定，并判决驳回河南星水电子商务有限公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，河南星水电子商务有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16012元，由河南星水电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年八月二十七日书记员  张怡冰