上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8417号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海臻浔餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区合川路3098号22幢1层108室。法定代表人：贺晓波，执行董事。委托诉讼代理人：於飞，上海汇银律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚志慧，上海汇银律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑田虎，男，1990年2月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。上诉人上海臻浔餐饮管理有限公司（以下简称臻浔公司）因与被上诉人郑田虎房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初18678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人臻浔公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判上诉人无须返还被上诉人进场费人民币（下同）70,000元、煤气开户费20,000元和租金押金45,000元。事实和理由：被上诉人于2019年3月24日擅自撤离商铺，构成违约，涉案《联销经营协议》于2019年6月15日解除。根据涉案《联销经营协议》约定，被上诉人违约，上诉人有权不予退还被上诉人已经支付的所有费用，包括保证金、进场费等。一审法院对违约金的调整与类似他案大相径庭，一审法院行使自由裁量权有失偏颇。被上诉人郑田虎答辩称：上诉人对被上诉人的承诺没有兑现，2019年1月底被上诉人曾与上诉人的法定代表人协商退铺事宜，上诉人的法定代表人同意返还全部押金，故不同意上诉人的上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。郑田虎向一审法院起诉请求：1、确认郑田虎与臻浔公司所签订的《联销经营协议》于2019年3月24日终止；2、判令臻浔公司退还郑田虎租金押金人民币（下同）45,000元、食品保证金10,000元、三个月物业费15,000元、进场费押金70,000元、煤气开户费20,000元、3月份6天租金3,000元、门头广告费2,100元，合计165,100元；3、臻浔公司承担律师代理费5,000元。臻浔公司反诉请求：1、确认双方签订的《联销经营协议》于2019年6月15日解除；2、判令郑田虎立即腾房并支付使用费，按15,000元/月标准，自2019年6月16日起计算至实际返还房屋之日止；3、判令郑田虎支付自2019年4月1日起至2019年6月15日止拖欠的联销收入37,500元；4、判令郑田虎支付自2019年4月1日起至2019年6月15日止拖欠的物业管理费7,500元；5、判令郑田虎支付臻浔公司垫付税费7,070.33元；6、判令郑田虎支付律师费11,505元。一审诉讼中，臻浔公司撤回第5项反诉请求。一审法院认定事实如下：2018年11月15日，郑田虎（作为乙方）与臻浔公司（作为甲方）签订《联销经营协议》1份，约定：“鉴于甲乙双方有意进行真诚合作，依据XX美食汇联销经营之约定，采取乙方负责具体经营，甲方负责管理及提供店铺及相关服务的模式，相互配合，分工合作，共同参与经营餐饮项目。该商铺的经营权交由乙方行使，由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，约定本协议餐饮经营或服务，乙方须按约定向甲方交付相关费用。店铺情况：甲方所有或管理坐落于上海市闵行区XX路XX号XX美食汇之房屋，即第11号铺位，上述商铺由甲方提供给乙方进行餐饮销售活动……二、联销期限1.甲乙双方联销经营期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止，共计2年。甲乙双方约定的商铺交付日约为：2018年11月20日……3.本协议期限届满前，乙方未经甲方书面同意自行撤离的或以其他任何方式单方表示不继续履行本协议，甲方有权单方解除本协议，乙方已支付的所有费用（包括保证金、进场费）作为违约金均不予退还，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予补足。三、联销收入1.合作期间，乙方同意甲方有权收取15,000元整做为甲方当月联销收入。3.物业管理费每月5,000元整。……5.公摊能源费：每月公共水费、电费、空调、燃气费、餐厨垃圾费等费用，依照本美食汇每月产生的总能源费平均分配至每家使用商户。（计算公式：总能源费用/使用商户数量）。6.本协议项下乙方向甲方支付的所有费用均为不含税价，若乙方要求甲方提供发票的，则乙方应当承担由此发生的应缴税款，甲方收到了所有乙方应付的款项包括税款后开具发票。四、保证金1.乙方须在本协议签订前向甲方支付保证金45,000元，在本合同生效后，该保证金按约转为本合同项下的保证金。2.乙方在联营期内须向甲方缴纳食品保证金10,000元，在合同生效后支付给甲方，如乙方在联营期内没有发生各类食品及安全生产事故等情况，在联营结束时甲方退还给乙方。五、交付商铺1.乙方确认并接受甲方以商场现状交付，乙方进场须缴交进场费90,000元整。该费用为一次性缴交，自然或乙方违约解除合同时甲方不退还该费用。2.如乙方需进场装修须办理施工进场手续，办理同时须缴交3,000元整当作施工保证金，施工完成后，办理施工离场手续时经甲方检查施工状况确认无误后，一周内退还施工保证金，如施工过程中产生对甲方产生损失，乙方需全额赔偿。……十、乙方责任……8.如甲方申请安装煤气表，则乙方需支付煤气表开通费及使用费。见（附件二）……十三、食品卫生安全保证金及公约1.乙方须在本协议签订前向甲方支付食品安全保证金10,000元……甲方在乙方结束经营三个工作日之内退还乙方10,000元食品保证金。十四、违约金1.若有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，如乙方违约，乙方已支付的所有费用（包括保证金、进场费等）作为违约金，甲方均不予退还。若因一方违约给守约方造成的实际损失超过约定的违约金的金额，按实际损失追索。本合同对违约责任另有约定的，从该约定。2.双方任何一方违约涉讼时，涉及诉讼费用、律师费用、保全费、公证费、交通费等概由违约方全额承担，并同意由合同履行地的人民法院为第一审管辖法院。3.乙方若未能按约向甲方支付本合同项下应付款项，每逾期1日，应向甲方支付所欠的应付款项之万分之五作为逾期付款违约金，该逾期付款违约金自该等欠款的应付之日起算，直至实际付款日为止。并且，若乙方逾期支付之情形延续达10个工作日时，甲方有权单方解除本合同，同时按第十四条第1款的约定追究乙方违约责任。”合同签订后，郑田虎于2018年11月15日前向臻浔公司支付了联销费（3个月）45,000元、物业管理费（3个月）15,000元、保证金45,000元、进场费90,000元、食品保证金10,000元，共计205,000元。2019年3月24日，郑田虎向臻浔公司发函，载明：“鉴于贵公司向（11号铺XX砂锅记）乙方承诺，约定2019年3月中旬，将乙方（11号铺）转租出去。现已超过，贵公司未兑现承诺，我方决定不在履行该联营协议义务。并于2019年3月24号撤出XX美食广场，请贵公司尽快于我方协商后续解决办法。”当日，郑田虎自行撤离了该店铺。2019年6月5日，臻浔公司向郑田虎发出《解除协议告知函》，载明：“……但贵方在该协议履行过程中存在如下违约行为：1.在该协议期限届满前，贵方未经本公司书面同意自行撤离并单方面表示不继续履行该协议；2.在该协议履行过程中，贵方未依约向本公司支付2019年4月1日至本函件成文之日止的联销收入和物业管理费。根据该协议第二条第3款、第八条第2款和第十四条第1、2、3款之规定，贵方已构成根本违约，本公司有权单方解除该协议，并追究贵方的法律责任。鉴于以上事实，本公司向贵方郑重致函，要求如下：1.本公司决定于2019年6月15日起解除双方签订的《联销经营协议》；2.望贵方在收到本函件当日立即依法依约支付尚欠本公司的联销收入和物业管理费，并办理商铺交接手续，将铺位交还本公司……”郑田虎收到该函件后于2019年6月8日向臻浔公司回函称：“贵司发来的告知书，我不能接受，现原件退回。我已经向法院提起诉讼，这个文件对我无任何约束力以及法律效力。”一审诉讼中，臻浔公司称案涉铺位已于2019年7月1日另行出租他人。另查明，郑田虎为本次诉讼聘请律师支出律师费5,000元；臻浔公司为本次诉讼聘请律师支出律师费11,505元。一审法院认为：臻浔公司与郑田虎签订的《联销经营协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守履行。根据该协议权利义务内容，臻浔公司将案涉商铺交给郑田虎经营，经营收益和风险由郑田虎承担，臻浔公司收取固定金额的“联销收入”，该协议实为房屋租赁合同。关于郑田虎是否有权解除案涉《联销经营协议》，其主张签订合同前臻浔公司法定代表人承诺郑田虎的营业额不少于9万元、纯利润不少于3万元等，但未能提供充分证据证实，且签订案涉合同前郑田虎亦应对所要承租的铺位地理位置、经营环境等进行了解，经营好坏、盈利多少除商铺地理位置外亦与经营能力、行业状况、服务质量等众多因素相关，且均属于其自身应承担的商业风险。现其以该承诺未兑现，属虚假宣传等为由认为合同目的无法实现而解除合同，缺乏法律依据。臻浔公司已按约向郑田虎交付案涉铺位供其经营使用，亦不存在其他根本违约行为。因此，郑田虎无权要求解除案涉《联销经营协议》，其于2019年3月24日自行撤离案涉铺位，属擅自提前解除合同，不发生单方解除合同之效力，且已构成违约。现郑田虎要求确认双方签订的案涉合同于2019年3月24日终止之本诉请求，法院不予支持。郑田虎的上述违约行为导致臻浔公司合同目的不能实现，故有权解除案涉合同。现臻浔公司在2019年6月5日发出《解除协议告知函》通知郑田虎于2019年6月15日起解除双方签订的《联销经营协议》，符合法律规定，法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于本诉请求中，郑田虎要求臻浔公司返还三个月的物业费15,000元、3月份6天租金3,000元，该费用系其承租铺位按约应当支付的费用，现其要求返还，缺乏法律依据，不予支持。对于门头广告费2,100元，系郑田虎为经营“砂锅饭”装饰其铺位已支出的费用，其违约行为导致案涉合同解除，且该装饰物对臻浔公司并无利用价值，故郑田虎要求赔偿该费用，亦难以支持。对于租金押金45,000元、进场费押金70,000元、煤气开户费20,000元，因双方合同第五条约定郑田虎支付进场费90,000元，该费用包含了煤气开户费20,000元，而合同第十四条又约定了“若有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，如乙方违约，乙方已支付的所有费用（包括保证金、进场费等）作为违约金，甲方均不予退还”，现根据郑田虎的具体违约行为、月租金的交付标准以及臻浔公司后续又出租该铺位等情况，臻浔公司没收郑田虎支付的全部保证金、进场费作为违约金来说金额过高。综合考虑郑田虎的过错程度、对臻浔公司造成的实际损失之大小，并兼顾双方合同的履行情况以及该保证金的性质等综合因素，对该违约金金额予以调整。现酌情确定由臻浔公司对收取郑田虎支付的租金押金45,000元、进场费押金70,000元、煤气开户费20,000元，合计135,000元中返还郑田虎90,000元。郑田虎主张该条款为格式条款且加重其责任属无效一节，因该条款内容系出于对发生违约情形时违约金计算标准作出的约定，以督促合同当事人履行合同义务，并未明显加重郑田虎的责任，故该主张不予采信。对于食品保证金10,000元，臻浔公司同意返还，与法无悖，予以确认。对于郑田虎要求臻浔公司赔偿律师费5,000元之请求，因双方合同第十四条约定“双方任何一方违约涉讼时，涉及诉讼费用、律师费用、保全费、公证费、交通费等概由违约方全额承担”，故郑田虎作为违约方无权要求臻浔公司赔偿律师费，不予支持。对于反诉请求中，臻浔公司要求郑田虎支付自2019年4月1日起至2019年6月15日止拖欠的联销收入37,500元、物业费7,500元，因郑田虎无权行使合同解除权，臻浔公司解除案涉合同前相关租赁费用仍应由郑田虎承担。现臻浔公司主张的上述金额尚在双方合同约定的范围内，予以支持。对于臻浔公司主张的案涉合同解除后的房屋使用费，因案涉铺位属于开放的档口，臻浔公司于2019年3月24日收到郑田虎撤出铺位的书面函件后以及其通知郑田虎解除合同后即可收回该铺位以减少损失，故其主张合同解除后的房屋使用费，法院不予支持。对于律师费11,505元，因双方合同第十四条已作出明确约定，法院根据案件情况及相关行业标准，酌情确定8,000元。对于诉讼中臻浔公司撤回要求郑田虎支付已垫付税费的请求，与法无悖，予以准许。综上，一审法院于二○二○年三月二十七日依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、郑田虎与上海臻浔餐饮管理有限公司签订的《联销经营协议》于2019年6月15日解除；二、郑田虎于判决生效之日起十日内支付上海臻浔餐饮管理有限公司自2019年4月1日起至2019年6月15日止的联销收入37,500元、物业费7,500元；三、郑田虎于判决生效之日起十日内偿付上海臻浔餐饮管理有限公司律师费损失8,000元；四、上海臻浔餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还郑田虎食品保证金10,000元；五、上海臻浔餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还郑田虎租金押金、进场费等90,000元；以上第二至第五项中款项内容经折抵后，上海臻浔餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还郑田虎47,000元；六、驳回郑田虎其余的本诉诉讼请求；七、驳回上海臻浔餐饮管理有限公司其余的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,702元，由郑田虎负担1,402元，上海臻浔餐饮管理有限公司负担2,300元。反诉案件受理费减半收取计694.69元，由上海臻浔餐饮管理有限公司负担124.69元，郑田虎负担570元。二审中，被上诉人提供一份微信记录，证明2019年3月沟通中，上诉人法定代表人承诺将涉案商铺转给他人，并在月底将押金返还给被上诉人，但实际并未履行。上诉人对该材料的真实性无法确认，且即使真实，也系被上诉人单方陈述，上诉人的法定代表人并未承诺。本院认为该证据并非新证据，且即使真实也不能证明被上诉人要证明的内容，本院不予采纳。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审另查明，《联销经营协议》约定的进场费90,000元，经双方口头协议变更为进场费70,000元以及煤气开户费20,000元。郑田虎将20,000元煤气开户费支付给臻浔公司，由臻浔公司转付给煤气公司，并开通煤气。2018年12月底，郑田虎开始营业，但经营状况一直不佳。本院认为，臻浔公司与郑田虎签订的《联销经营协议》合法有效，郑田虎擅自提前解除合同，臻浔公司发函解除，双方协议于2019年6月15日解除，郑田虎应向臻浔公司承担违约责任。本案争议焦点在于一审酌定的违约金45,000元是否过低。根据适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。尽管协议约定如郑田虎违约，其所支付的所有费用包括保证金、进场费等均不予退还，但除煤气开户费20,000元外前述费用从本质上看应属于违约金。臻浔公司并未就其实际损失提供证据，根据在案事实，涉案房屋已于2019年7月1日另行出租，臻浔公司对房屋的空置损失为半个月即7,500元，协议约定的115,000元的违约金显属过高，一审法院根据上述司法解释之精神，综合考虑酌情由郑田虎承担45,000元的违约责任，尚属妥当，并未过低。臻浔公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院难以准许。综上所述，上诉人臻浔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币3,000元，由上诉人上海臻浔餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  胡桂霞审判员  叶振军二〇二〇年八月三十一日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……