湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终943号上诉人（原审被告）：付正良，男，1963年8月22日出生，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：胡晓飞，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏健，株洲市天元区中良法律服务所律师。上诉人（原审被告）：肖振兵，男，1966年5月24日出生，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人（原审被告）：刘海桃，男，1969年1月24日出生，住湖南省株洲市荷塘区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张大非，湖南一星律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：占海军，湖南启贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：株洲鼎盛昌房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市渌口区渌口镇向阳路41号。委托诉讼代理人：颜自力。委托诉讼代理人：张鹏，湖南诚一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖文胜，男，1969年9月8日出生，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：周竑，男，汉族，1963年8月22日出生，住湖南省株洲市天元区。上诉人付正良、肖振兵、刘海桃因与被上诉人株洲鼎盛昌房地产开发有限公司（以下简称鼎盛昌公司）、廖文胜合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初88号民事判决，上诉至本院。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付正良及其委托诉讼代理人胡晓飞、魏健，上诉人肖振兵，刘海桃及其委托诉讼代理人张大非、占海军，被上诉人鼎盛昌公司的委托诉讼代理人颜自力、张鹏，被上诉人廖文胜的委托诉讼代理人周竑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付正良上诉请求：1.撤销原判第一项中付正良、廖文胜、肖振兵、刘海桃在判决生效后十日内连带赔付鼎盛昌公司14778811.46元,暂改判为驳回鼎盛昌公司对付正良的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费由鼎盛昌公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误,一审法院依据湖南中柱有限责任会计事务所出具的湘中柱会所(2018)鉴字第001号《关于以株洲鼎盛昌房地产开发有限公司名义开发“中央金域”项目盈亏情况的鉴定报告》(以下简称鉴定报告)认定“中央金域”项目亏损19618415.1元,确有错误。（一）鉴定所依据的会计凭证不合法,鉴定报告不能作为裁判依据。所有的会计凭证均是由鼎盛昌公司自行保存,其完全可抽取、增加、篡改票据凭证。且付正良质证时,发现大量虚假凭证。鉴定报告中工程成本之高有违常理，实际项目并不存在亏损,否则付正良、廖文胜、鼎盛昌公司不可能让肖振兵、刘海桃溢价退出,并为其退伙款的支付提供担保。(二)鉴定机构在认定具体的项目收入、成本、合伙人往来款时也存在错误,一审法院未予以纠正。1.项目一楼、二楼商铺及1栋1607号房、12号门面款项均应计入收入科目。2.16套房屋拍卖款、抵债给冯智和袁上甫的房屋、车位,应计入廖文胜欠“中央金域”项目款项,由廖文胜归还。3.付正良部分投资款票据被鼎盛昌公司刻意抽离，付正良共计支付1176万元投资款,均有鼎盛昌公司出具的收条予以佐证,但鉴定机构仅认定737.9万元。付正良从鼎盛昌公司领款的4683494元均用于支付工程成本,应计入项目成本。4.廖文胜因个人债务通过“中央金域”项目提取的5152337元不能算作项目成本,而应计入廖文胜往来中,但这些资金并未在鉴定报告中体现。5.因项目开发的财务核算全部委托给了鼎盛昌公司,故其负有举证责任以证明鉴定报告所列项目开发成本费102668864.10元中的51168864.1元费用系用于项目开发,否则全部不能认定为项目开发费用。二、一审法院适用法律错误,鉴定意见中认为“中央金域”项目亏损25604406元不能作为认定鼎盛昌公司损失的依据。鉴定报告仅是反映了项目的应有盈亏状态,而不是实际损失状态,上面的数据不能作为鼎盛昌公司的实际损失,只能用于合伙人之间确认项目的盈亏情况。三、一审法院认定付正良、廖文胜、肖振兵、刘海桃应承担连带责任确有错误。本案的基础法律关系是鼎盛昌公司起诉四合伙人要求赔偿损失,为侵权之诉。“中央金域”项目仍有大量债务未能清偿的根本原因系廖文胜抽逃项目资金,用项目资产以极低的价格抵偿个人债务,并虚列成本掩饰其抽逃的出资。鼎盛昌公司是廖文胜的家族企业,廖文胜作为鼎盛昌公司的实际控制人,妄图通过诉讼,侵占付正良及其他合伙人的合法权益,为其挪用侵占合伙项目资产洗白。故即使要承担赔偿责任,也应由廖文胜个人承担,其他合伙人均无过错,不应当担连带责任。肖振兵、刘海桃上诉请求：1.撤销一审判决,驳回鼎盛昌公司对肖振兵、刘海桃的诉讼请求。2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费由鼎盛昌公司承担。事实与理由：一、一审判决对本案基本事实认定错误。（一）对肖振兵、刘海桃是否已经退伙并进行退伙清算这一基本事实认定错误。足够的证据证明肖振兵、刘海桃已于2010年6月1日退出合伙,退伙时四自然人合伙人与鼎盛昌公司进行了清算,鼎盛昌公司对于清算结果以及退伙行为均予以认可。（二）对中央金域二楼商铺是否已卖给刘朝晖这一基本事实认定错误。中央金域二楼商铺被鼎盛昌公司以13335000元的价格卖给了廖文胜之妻刘朝晖,并已前期支付购房款700万元，但鼎盛昌公司恶意隐瞒。（三）对鉴定报告认定错误,该鉴定报告不具有关联性、合法性。开发“中央金域”项目,鼎盛昌公司未投入分文资金,鉴定报告第5页所列102668864元工程成本中相关费用无法证明与“中央金域”项目开发有关。鼎盛昌公司也明确表示还开发了其他项目。且用于鉴定的相关会计凭证均系重新拆装,已不是原始会计凭证。（四）一审判决认定的合伙人已撤资与事实不符。二、一审判决适用法律错误,超出基本的公平。（一）本案合作方之一的鼎盛昌公司具备房地产开发资质,且全权负责财务监管。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款的规定，案涉合作开发协议有效。肖振兵、刘海桃、廖文胜、付正良四自然人之间并未签订合伙协议,所有与合作开发有关的协议均有鼎盛昌公司的参与。故本案肖振兵、刘海桃、廖文胜、付正良、鼎盛昌公司五方为合作关系,四自然人不是一个单独的合伙体。（二）即便本案所涉合作开发合同无效,根据《合同法》第五十八条的规定,有过错的一方才负有损失赔偿义务。本案中肖振兵、刘海桃不仅没有过错,还是受害者。鼎盛昌公司系廖文胜的家族企业，鼎盛昌公司作为项目财务监管方,任由廖文胜家人即公司股东大肆从项目中侵占资金和财产,并擅自处置项目资产,导致项目资产重大贬值，鼎盛昌公司对此明显负有过错。在肖振兵、刘海桃目前仍有几百万的投资款未能执行到位，且因鼎盛昌公司的过错造成项目亏损的情况下，鼎盛昌公司起诉毫无过错的肖振兵、刘海桃,是毫无诚信的行为。鼎盛昌公司答辩称：一、关于刘海桃、肖振兵是否退伙和退伙审计的问题。《合作开发协议》第三条第二款的约定足以证明付正良、廖文胜、肖振兵、刘海桃四人是合伙关系,四人共同在乙方签字处签字，足以说明四人共同作为乙方与鼎盛昌公司合伙。退股协议是四个股东之间的股份调整，根据公司法相关规定，鼎盛昌公司无权干涉股东之间的内部股权转让。同时四人间的退伙协议也不影响《合作开发协议》的效力，该协议并未附有清算报告。2012年作出的清算报告存在错误，并非对退伙的清算，且对鼎盛昌公司没有约束力。二、关于二楼商铺抵押的问题。2009年5月19日，因项目难以启动需要融资贷款，才由刘朝晖与鼎盛昌公司签订买卖合同，实际刘朝晖未出资，实际该收入为虚列，不存在鼎盛昌公司恶意隐瞒不报。三、一审判决适用法律正确。（一）本案属于房地产合伙开发协议，纯属房地产挂靠协议，而非土地使用权合同纠纷。（二）一审法院认定肖振兵、刘海桃、廖文胜、付正良为合伙体正确。（三）渌口区（原株洲县）市场服务中心项目招聘开发商时就明确约定免费提供4000㎡的一楼市场，而且也写入2007年7月11日的开发合同之中，刘海桃、肖振兵等四人与鼎盛昌公司签订《合作开发协议》之前就知晓。（四）肖振兵、刘海桃、付正良提及的贷款用途已经生效判决认定，全部用于项目之中。（五）鉴定系一审法院依法组织，程序合法，鉴定材料经当事人质证，肖振兵等人也未在法定期间内申请重新鉴定。鉴定的凭证经鉴定机构审计核实，肖振兵、刘海桃、付正良等人提出的凭证重新装订、抽走、篡改等无事实依据。（六）关于肖振兵、刘海桃合伙撤资的行为，可由四自然人股东另案再诉。廖文胜答辩称：一、廖文胜是涉案开发项目的四自然人合伙人之一。四自然人合伙是自觉自愿，平等协商后决定的。对于肖振兵、刘海桃、付正良的诉讼权利，廖文胜未加以妨碍。希望四人间的纠纷通过友好协商解决。二、关于本案所涉事实。对于只有“中央金域”房地产开发项目的公司，其盈亏状况主要取决于该项目的盈亏状况。鼎盛昌公司因“中央金域”项目经营风险而在诉讼中承担的责任，应认定为鼎盛昌公司为项目承担的亏损。廖文胜对鉴定报告的法律效力不持异议。“中央金域”项目一楼的资产处置属双方合作的重大事项，信息公开透明。关于刘海桃、肖振兵的退伙行为，是四自然人股东间内部合伙关系的重大变更，与鼎盛昌公司无关。关于一审法院对《合作开发协议》及《补充开发协议》法律效力的认定，廖文胜没有异议，故其不应向鼎盛昌公司缴纳所谓的“挂靠费”。因鼎盛昌公司对合作项目管理混乱亦负有责任，故廖文胜不应向鼎盛昌公司支付违约金。鼎盛昌公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵赔偿损失18049600.76元(含刘海桃、肖振兵多占用的资金及付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵抽逃的股金);2.判令付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵支付挂靠费60万元;3.判令付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵承担违约金541万元;4.判令付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵共同承担连带责任,并承担本案诉讼费及保全费。原审法院查明：2007年,鼎盛昌公司取得“中央金域”项目(原名株洲县甘塘坡农贸市场改扩建项目)开发资格,并于同年7月11日与株洲县市场服务中心签订《房地产项目合作开发合同》,约定由鼎盛昌公司自筹资金开发涉案项目,鼎盛昌公司需返还株洲县市场服务中心面积不少于4000平方米的整体市场。2008年5月30日,鼎盛昌公司(甲方)与廖文胜、付正良、刘海桃、肖振兵(四人共同为乙方)签订《合作开发协议》,双方就合作开发“中央金域”项目进行了约定:乙方付给甲方人民币50万元作为甲方正常费用开支,除此费用外,乙方至开发完不再承担甲方的任何费用;运作模式为乙方自筹资金开发,甲方不负责项目开发的任何费用,乙方项目单独核算;廖文胜、付正良各占项目股份40%,刘海桃、肖振兵各占股份10%,项目开发资金廖文胜、付正良各柒佰伍拾万元,刘海桃、肖振兵各壹佰伍拾万元;甲方既不参与利润分配,也不承担亏损的风险,双方同意项目全程以甲方名义进行,开发商也确定为甲方;甲方负责办理项目开发所需办理的一切手续,费用由乙方负责。成立项目董事会,董事长廖文胜、总经理付正良,所有经费经董事长同意,总经理签字生效,鼎盛昌公司帐务向四合伙人提交帐务报表以及财务说明。该协议对合作双方的债务也作了约定:1.本次合作只就甘塘坡农贸市场的合作开发行为所产生的债务,由本项目资产时宜行偿付,与甲方无关。2.甲乙双方各自因该项目以外原因产生的债权及债务,与本项目无关,双方均不能以本项目的资产偿还债务,否则视为违约行为。3.项目的投资和运作与甲乙双方各自的原有业务不发生联系,甲乙双方各自的债权和债务由各自独立负责,不与项目发生牵连,与合作建立的项目部无关。2009年6月18日,鼎盛昌公司与廖文胜、付正良、刘海桃、肖振兵又签订《补充协议》,再次明确四合伙人对“中央金域”的开发实际为挂靠鼎盛昌公司经营,项目在开发过程中产生的一切债权、债务均由四合伙人自行承担,鼎盛昌公司概不负责。合伙人向鼎盛昌公司交纳60万元,分三年支付完毕,每年20万元,其中以项目名义支付付伟、李光、应子让、刘萍工资在该费用中予以冲减,由公司承担。2010年6月1日,四合伙人签订了《退股协议》约定,廖文胜、付正良同意肖振兵、刘海桃退出“中央金域”项目,并明确肖振兵在项目中的投资款为244.2万元,借款350万元,刘海桃在项目中的投资款203.5万元,借款400万元,借款按3分计算利息,股本金不计算利息。肖振兵、刘海桃退出股份后,不再参与经营管理,也不分配利润,由廖文胜、付正良负责偿还肖振兵、刘海桃的股本和借款。2010年9月9日廖文胜、付正良与肖振兵、刘海桃又签订了《还款补充协议》,该协议约定售楼款按3:7的比例还款,廖文胜、付正良占3，肖振兵、刘海桃占7,廖文胜、付正良在还借款利息后,再按比例还款。2011年6月6日,为担保刘海桃、肖振兵债权的实现,鼎盛昌公司与肖振兵、刘海桃就中央金域二楼商场签订了《商品房买卖合同》,2011年8月8日,鼎盛昌公司作为甲方与肖振兵、刘海桃作为乙方,又签订了《还借款和购房补充协议》,廖文胜、付正良在甲方处签字,并加盖了鼎盛昌公司公章,协议约定了因甲方还欠乙方约900万元,为还款将中央金域二楼的商铺抵押给乙方,并签订好购房合同等内容。2012年,肖振兵、刘海桃分别以廖文胜、付正良、鼎盛昌公司为被告向一审法院提起诉讼,请求三方共同返还因“中央金域”项目建设投入的借款并支付利息,一审法院作出(2012)株中法民一初字第14、15号民事判决:廖文胜、付正良向刘海桃偿还股本金1635000元、借款2373287元,并按银行同期贷款利率标准支付自2011年5月19日至2012年8月6日利息。廖文胜、付正良共同偿还肖振兵股本金1360413元、借款本金459651元,并按银行同期贷款利率标准支付自2011年8月7日至2012年8月6日利息;付正良偿还肖振兵借款本金1726545元,并按银行同期贷款利率标准支付自2011年4月7日至2012年8月6日利息。另查明,鼎盛昌公司设立之初公司名称为株洲鼎盛昌实业有限公司,2006年11月公司法定代表人变更为廖文胜,2007年8月公司更名为株洲鼎盛昌房地产开发有限公司,法定代表人变更为刘鹏飞,2012年3月公司法定代表人变更为廖文胜,2014年2月公司法定代表人变更为邹尔南,后法定代表人变更为颜见平。2018年2月,“中央金域”商住楼项目取得竣工验收备案。(2016)湘02民初32号案件中鼎盛昌公司申请对付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵以鼎盛昌公司名义开发“中央金域”项目的盈亏情况进行鉴定。一审法院委托湖南中柱有限责任会计事务所进行鉴定,并出具了湘中柱会所[2018]鉴字第001号“关于以株洲鼎盛昌房地产开发有限公司名义开发‘中央金域’项目盈亏情况的鉴定报告”,主要鉴定意见为:一、中央金域项目:1.项目收入情况:截止到2017年10月31日,鼎盛昌公司在中央金域项目中房产销售收入共计77064458元,实际收到房款75067720.24元,应收未收房款1996728.76元。2.项目成本费用情况:截止到2017年10月31日,鼎盛昌公司在中央金域项目发生成本费用共计102668864.1元。其中:(1)工程成本79366255.17元,其中主体工程经(2014)湘高法民一终字第145号民事判决认定51500000元,前期工程费用2547636元,基础设施费用3750609.05元,辅助工程6986573.72元,日常开支14581436.4元;(2)应缴纳税费7072377.97元;(3)财务费用16230230.96元。3.项目盈亏情况:截止到2017年10月31日,中央金域项目亏损25604406.1元。即:收入-成本费用=77064458-102668864.1=-25604406.1元。1栋1607号房、第一层、第二层商铺,无法核算具体金额,纳入存货范围。二、项目股东往来明细:截止到2017年10月31日,廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃四位项目合伙人在鼎盛昌公司财务账目余额如下:1.鼎盛昌公司应支付廖文胜1982337.62元;2.鼎盛昌公司应支付付正良1272070元;3.肖振兵应支付鼎盛昌公司686987元;4.刘海桃应支付鼎盛昌公司1651500元。一审法院认为,本案系合同纠纷。各方争议焦点为:一、鼎盛昌公司与付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵的关系如何认定?即涉案《合作开发协议》及《补充协议书》效力如何认定?二、鼎盛昌公司是否存在损失以及能否向付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵主张损失赔偿?三、若存在损失,损失赔偿金额如何确定?损失赔偿责任如何承担?四、鼎盛昌公司主张付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵支付挂靠费、违约金能否得到支持?一、关于鼎盛昌公司与付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵关系认定及双方涉案合同效力认定的问题。鼎盛昌公司与付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵签订的《合作开发协议》以及《补充协议书》约定,鼎盛昌公司仅提供项目开发资质和手续,向合伙人收取固定的管理费,不承担合伙项目的任何费用,不参与利润分配,也不承担亏损风险,即付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵借用鼎盛昌公司资质开发房地产,开发的项目即便产生亏损,所有费用均由付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵承担,鼎盛昌公司不承担亏损风险,因此上述协议约定付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵借用鼎盛昌公司对涉案“中央金域”项目的开发资质合伙开发、经营“中央金域”房产项目,因违反国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定:“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等,对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”,损害房地产经营准入制度的社会公共秩序,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法律规的强制性规定,故鼎盛昌公司与付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵签订上述《合作开发协议》及《补充协议书》无效。二、鼎盛昌公司能否向付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵主张损失赔偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效,因该合同取得的财产应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,折价补偿,有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,因涉案“中央金域”项目本是鼎盛昌公司开发项目,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵通过《合作开发协议》和《补充协议书》以鼎盛昌公司名义进行项目开发,因此在合同无效的前提下,涉案“中央金域”项目应依法由鼎盛昌公司收回并完成开发后续事宜,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵对“中央金域”项目的投入应由鼎盛昌公司负责返还,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵超出投资款而从“中央金域”项目支出的资产应返还给鼎盛昌公司,因开发该项目而产生的损失也应根据双方各自过错来分担。虽然鼎盛昌公司在涉案“中央金域”项目开发过程中没有资金投入,但是一方面由于合同无效鼎盛昌公司负有向付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵返还投资款的责任,另一方面从鉴定报告和鼎盛昌公司提供的生效民事判决、财务票据等证据来看,涉案“中央金域”项目开发中后期,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵作为项目合伙人均有不同程度抽走股本金即投资款的行为,在资金不足情形下付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵未自行追加投资;刘海桃、肖振兵退伙时未经鼎盛昌公司同意,且在未与鼎盛昌公司进行“中央金域”项目结算情形下,廖文胜、付正良就同意刘海桃、肖振兵撤走投资款,廖文胜、付正良还以鼎盛昌公司名义对外大额借款或用“中央金域”项目抵押贷款进行项目开发,为此涉案“中央金域”项目遗留下工程质量缺陷、项目农民工工资拖欠、税费欠缴、无法验收办证,以及“中央金域”项目资产被抵押拍卖用于偿还各类借款等诸多问题。鼎盛昌公司虽然仅是出借资质,但是因为“中央金域”项目是以鼎盛昌公司名义开发,所以鼎盛昌公司成为“中央金域”项目对外债务承担者,如多份生效民事判决书已确认鼎盛昌公司为“中央金域”项目建设工程、金融借贷纠纷诉讼案件的被执行人,并已实际承担项目经营责任。正是因为鼎盛昌公司作为“中央金域”项目的接管者和对外责任承担人,“中央金域”项目的亏损最终需由其来负责填平,成为了鼎盛昌公司的实际损失。又因“中央金域”项目亏损的原因如上所述系付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵抽走资金、经营不善等经营过错造成,因此鼎盛昌公司就项目亏损向项目合伙人即付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵主张损失赔偿合法合理,一审法院予以支持。三、涉案“中央金域”项目损失和责任承担的确认问题。根据鉴定报告意见:截止到2017年10月31日,“中央金域”项目亏损25604406.1元。即:收入-成本费用=77064458-102668864.1=-25604406.1元。1栋1607号房、第一层、第二层商铺,无法核算具体金额,纳入存货范围。针对付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵对鉴定报告提出的异议,一审法院分析如下:(一)付正良、肖振兵、刘海桃提出鼎盛昌公司提交鉴定的会计凭证被重新拆装过,故鉴定资料存在篡改情形,鉴定报告不合法。一审法院认为,付正良、肖振兵、刘海桃若认为鼎盛昌公司提交的财务资料不能作为鉴定依据,应举证证明会计凭证本身存在抽取、增加、篡改的具体情形,会计凭证被重新装订不必然导致上述结论,不是法定的鉴定材料不合法事由,且本案鉴定人也称未发现篡改情形,故对付正良、肖振兵、刘海桃以会计凭证被重新装订为由,主张鉴定报告不合法、不能作为定案依据,一审法院不予采纳。(二)关于工程成本中5985991元工资,凭证仅有一张工资领条,无其他支付凭证,且数额相较一项房地产项目因管理、运营而可能产生的人力成本明显过大,一审法院不予支持。(三)关于肖振兵、刘海桃的往来款项问题。肖振兵、刘海桃提出鼎盛昌公司提交的补充证据“肖振兵、刘海桃投资款及退投资款明细表”中有:2008年6月30日6号凭证肖振兵付投资款50万元、2008年10月31日6号凭证肖振兵付投资款20万元、刘海桃付投资款20万元,而鉴定报告未计入。经核实原始凭证,肖振兵50万元系鼎盛昌公司补充证据明细表误登,肖振兵与刘海桃各20万元系鉴定报告附表误将凭证号6打印成7,金额并无出入,故肖振兵、刘海桃关于往来款项异议一审法院不予支持。(四)关于付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵股本金投入即投资款1800万元计取问题。因付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵投资中央金域项目的款项是以直接支付、他人代付或者借支等各种形式付至鼎盛昌公司,并由鼎盛昌公司财务做账,而鼎盛昌公司财务上并没有将付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵的投资款和往来款完全予以区分,因此鉴定报告是将付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵的投资款和付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵从鼎盛昌公司“中央金域”项目中拿走的款项作为付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵个人与鼎盛昌公司之间的往来款明细予以列明,而往来余款反映的就是付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵抽走部分投资款后剩余在鼎盛昌公司的款项,或者是付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵从鼎盛昌公司“中央金域”项目中多拿走的款项,该款一审法院将在确认鼎盛昌公司损失承担中一并处理。(五)关于一、二楼商铺、1栋1607号房存货问题,根据鼎盛昌公司与株洲县市场服务中心签订《房地产项目合作开发合同》,约定由鼎盛昌公司自筹资金开发涉案项目,鼎盛昌公司需返还株洲县市场服务中心面积不少于4000平方米的整体市场,该合同实质系补偿性质的合同,涉案项目第一层商铺也已实际交付株洲县市场服务中心作市场使用,故一楼商铺不应纳入存货范围。虽然肖振兵、刘海桃主张其与廖文胜、付正良、鼎盛昌公司签订合作协议时不知道上述《房地产项目开发合同》,但不影响该合同效力,以及中央金域商铺一楼依约补偿交付给株洲县市场服务中心才使得各方当事人获取涉案“中央金域”项目开发土地使用权的事实。肖振兵、刘海桃主张二楼商铺已经以13335000元卖给了廖文胜之妻刘朝晖,但刘朝晖并未实际支付房款对价,亦未办理权属登记,二楼商铺的产权并未实际发生转移,名义上仍属鼎盛昌公司资产。为担保项目贷款二楼商铺办理了抵押登记,并因鼎盛昌公司被多起生效民事判决确认负给付义务,二楼商铺、1栋1607号房已进入执行拍卖程序,并已执行完毕,故二楼商铺、1栋1607亦不应纳入存货范围。综上,一审法院确认项目亏损金额为19618415.1元(25604406.1-5985991)。关于损失承担的问题。因“中央金域”项目亏损的原因主要在于付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵抽走资金导致后期资金不足,廖文胜、付正良以鼎盛昌公司名义和“中央金域”项目资产抵押大量借款,以及付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵合伙经营不善等原因所致。刘海桃、肖振兵虽然在2010年退伙,但因二人退伙时仅与廖文胜、付正良协商签订《退伙协议》,鼎盛昌公司未参与退伙清算,退伙时也未对“中央金域”项目盈亏进行清算,且鉴定报告得出的“中央金域”项目亏损也无法区分是刘海桃、肖振兵退伙前还是退伙后的亏损,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵也未提交证据证实亏损发生在刘海桃、肖振兵退伙后,因此付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵作为合伙人应对鼎盛昌公司“中央金域”项目亏损承担连带赔偿责任。又因鼎盛昌公司出借资质给无房产开发资质的付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵,并将本应由其公司开发经营的“中央金域”项目违法交给无资质的付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵合伙经营开发;鼎盛昌公司作为“中央金域”项目的开发权人,对“中央金域”项目资金监管不到位,项目财务混乱,且在未清算明确刘海桃、肖振兵退伙前项目盈亏情形下,还同意廖文胜、付正良以“中央金域”项目资产担保偿还刘海桃、肖振兵的债权,因此鼎盛昌公司对合同无效和“中央金域”项目亏损也应承担部分过错责任。综合鼎盛昌公司与付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵对涉案“中央金域”项目亏损的各自过错责任大小,一审法院认为鼎盛昌公司应自行承担20%的损失责任,廖文胜、付正良、刘海桃、肖振兵连带承担80%的责任,即付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵应连带赔偿鼎盛昌公司“中央金域”项目亏损15694732.08元(19618415.1×80%)。又因付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵依照涉案合作协议对涉案“中央金域”项目确有投资,此后亦有不同程度的撤资行为,虽然付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵撤走多少投资款、留存多少投资款在“中央金域”项目,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵在庭审中也未予明确。一审法院根据鉴定报告关于刘海桃、肖振兵、廖文胜、付正良四人分别与鼎盛昌公司账目往来明细可知,刘海桃、肖振兵的涉案投资款不仅依法返还,两人还分别从鼎盛昌公司“中央金域”项目多支出1651500元和686987元;而廖文胜、付正良在鼎盛昌公司还分别留有余款,即鼎盛昌公司还需返还廖文胜1982337.62元,返还付正良1272070元。虽然鉴定报告是将廖文胜、付正良、刘海桃、肖振兵与鼎盛昌公司账目往来分开进行列支,但是基于付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵是作为合伙体挂靠、借用鼎盛昌公司名义进行“中央金域”项目开发,且根据退伙协议和(2012)株中法民一初字第14、15号民事判决,刘海桃、肖振兵退伙时剩余的投资款返还和相关借款债权偿付,均是廖文胜、付正良同意并承担,因此刘海桃、肖振兵从“中央金域”项目多拿走的款项是否属于廖文胜、付正良在退伙协议中同意承担返还的投资款或偿付的借款本息,以及该款具体应由付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵谁来承担,涉及付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵内部合伙清算,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵可另行处理。一审法院只确认鼎盛昌公司仅需返还付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵这个合伙体在“中央金域”项目的剩余款915920.62元(1982337.62+1272070-1651500-686987),综合付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵应连带赔偿鼎盛昌公司“中央金域”项目亏损15694732.08元,廖文胜、付正良、刘海桃、肖振兵还应连带支付鼎盛昌公司损失款14778811.46元(15694732.08-915920.62),鼎盛昌公司诉请超出部分,一审法院不予支持。本案是鼎盛昌公司作为合同甲方与作为合同乙方的付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵,基于双方签订的“中央金域”项目合作开发协议发生的合同纠纷,且因付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵之间以鼎盛昌公司名义和“中央金域”项目资产担保相互发生多项借款往来,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵投资款也不是按照涉案合作协议约定进行出资,退伙协议等也是付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵在鼎盛昌公司未参与、“中央金域”项目盈亏未清算的前提下签订,因此付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵之间对鼎盛昌公司损失具体如何承担也系付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵内部合伙清算问题,付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵之间亦可另行处理。四、关于鼎盛昌公司诉请的挂靠费和违约金的问题。因鼎盛昌公司与付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵签订的《合作开发协议》及《补充协议书》名为合作开发经营,实质为不具有房地产开发资质的付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵借用鼎盛昌公司的房地产开发资质开发房地产项目,违反行政法规强制性规定而无效,因此鼎盛昌公司要求按协议约定收取挂靠费,一审法院不予支持。合同无效也就不存在违约金的问题,且本案出现“中央金域”项目亏损与鼎盛昌公司财务混乱,项目合伙人借支繁杂、款项不明均有关联,因此鼎盛昌公司要求付正良、廖文胜、刘海桃、肖振兵支付违约金的理由亦不成立,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第二款、第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第九条的规定,一审法院判决:一、限廖文胜、付正良、刘海桃、肖振兵在本判决生效后的十五日内连带赔付鼎盛昌公司损失14778811.46元。二、驳回鼎盛昌公司其他诉讼请求。一审案件受理费164865元,保全费5000元,鉴定费170000元,共计339865元,由鼎盛昌公司负担100000元,廖文胜、付正良、刘海桃、肖振兵连带负担239865元。若义务人未按照上述判决的期限履行给付金钱义务的,则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息或延迟履行金。本院二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，案涉的“中央金域”项目由湖南株洲久建工程有限责任公司（以下简称久建公司）承建，先由成志军作为实际施工人，后成志军未完成施工即退出，由付正良作为实际施工人完成建设。久建公司以鼎盛昌公司未支付工程款为由起诉至法院，经一审法院和本院审理后，判决由鼎盛昌公司向久建公司支付人民币6102770元，并计付利息。后久建公司又更名为湖南垠金建设工程有限公司（以下简称垠金公司），鼎盛昌公司于2015年5月起诉至一审法院，请求将支付给付正良等人的工程款予以抵扣，并由垠金公司承担有关费用，一审法院做出（2015）株中法民四初字第35号民事判决，判决将鼎盛昌公司支付给付正良的工程款3255800元予以抵扣应付垠金公司的工程款，并由垠金公司承担案涉工程消防工程款1290000元，承担质量维修费1570000元。鼎盛昌公司委托诉讼代理人在二审中陈述，鼎盛昌公司原大股东和法定代表人为廖文胜，后股东几经变化，目前该公司股东为廖文武、廖文龙、廖丹和刘鹏飞，分别为廖文胜及其妻的兄弟姐妹，鼎盛昌公司系廖文胜的家族企业。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认，对双方当事人二审争议的有关事实，本院将结合争议焦点问题进行评判认定。本院认为，本案二审主要争议焦点问题为：案涉合同的性质和效力、案涉项目损失的认定及当事人责任的承担，对此，本院分别评析如下：一、案涉合同的性质和效力。本案中，鼎盛昌公司在取得“中央金域”项目开发资格，并与原株洲县市场服务中心签订《房地产项目合作开发合同》后，又与廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃签订《合作开发协议》，对案涉项目开发事项进行了约定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。案涉协议书内容大部分与该司法解释规定的合作开发房地产合同的构成要件一致。但鼎盛昌公司与廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃四人约定，由四人对项目进行开发，单独核算，鼎盛昌公司只收取管理费用。因此，鼎盛昌公司虽具备房地产开发经营资质，但各方当事人通过签订《合作开发协议》《补充协议书》，约定由廖文胜等四人挂靠鼎盛昌公司经营，从而达到规避《中华人民共和国房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》等法律和行政法规的规定，系不为法律所允许的行为。虽然被挂靠方鼎盛昌公司具有房地产开发资质,但从案涉合同约定鼎盛昌公司并不实际参与开发,且鼎盛昌公司曾多次以其名义为廖文胜、付正良等人提供担保、廖文胜、付正良等人直接以鼎盛昌公司名义从事民事行为等事实来看，“中央金域”项目开发前期，鼎盛昌公司并未实际参与和实施房地产开发经营行为，而是应廖文胜、付正良的要求以公司名义作出一定的意思表示和民事行为，实际开发经营的系廖文胜、付正良等自然人。一审法院认定案涉协议无效并无不当。肖振兵、刘海桃关于案涉合同应为有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于案涉项目的亏损等事实的认定。根据一审法院委托鉴定机构做出的鉴定报告，截止到2017年10月31日，案涉项目亏损25604406.1元。付正良、肖振兵、刘海桃等人提出该鉴定依据不足，用于鉴定的材料不真实，未对鼎盛昌公司与廖文胜之间的财务往来进行区分，不具有关联性。经审查，一审法院在委托鉴定过程中已经对鉴定依据依法进行了质证，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序并未违法，故其所称鉴定结论合法性和关联性不足的上诉理由无充分证据证实。同时，一审法院根据本案事实与证据，对工程成本中的人力工资成本5985991元不予认定，付正良、肖振兵、刘海桃称鉴定用的会计凭证不是原始凭证，且存在虚假，鼎盛昌公司虚列开支，部分财产应计入案涉项目资产，部分资产系用于偿还廖文胜个人债务等上诉理由，因无证据佐证，本院不予支持。以后如有新的证据证实鼎盛昌公司和廖文胜存在虚列开支，用案涉项目资产偿还廖文胜个人债务等事实，付正良、肖振兵、刘海桃可另行主张权利。综上，一审法院对案涉项目的成本和亏损等事实的认定并无明显不当，本院予以维持。三、关于责任的承担。鼎盛昌公司初期虽然未参与开发经营，但项目一直以其名义开发，同时，后期在政府部门的督促下，鼎盛昌公司实际上履行了后续项目开发义务，成为实际的合作开发主体，且多份生效民事判决书已确认鼎盛昌公司为“中央金域”项目建设工程、金融借贷纠纷诉讼案件的被执行人,并已实际承担项目经营责任，因此应认定其为合资、合作开发主体。因合同无效，现有证据证实案涉项目事实上已经处于亏损状态，合作一方请求赔偿损失应当进行内部清算。因此本案系合资、合作开发房地产合同无效后的内部清算纠纷，而非合伙引发的纠纷，鼎盛昌公司的请求权基础为合作开发房地产合同无效并经内部清算后的损失赔偿请求权。肖振兵、刘海桃关于四自然人股东并非一个合伙体，其不应承担内部连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙及《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙企业的规定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鼎盛昌公司应当返还廖文胜、付正良投入的资金，同时，鼎盛昌公司与廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃签订无效挂靠协议，各案涉主体在开发过程中均未履行好出资、管理、经营等义务，均有过错，并一度造成工程烂尾，导致项目的亏损，故各案涉主体均应当承担相应的责任。结合本案事实，应根据其各自的出资比例、过错，来确定承担各主体承担亏损的比例。付正良作为案涉项目的实际施工人和主要出资人，根据审计情况来看，其远未达到约定的出资比例，且未履行好开发建设义务，根据其出资比例和在合作开发过程中的作用和过错，本院酌情确定由其承担30%的亏损。肖振兵、刘海桃虽然于2010年6月签订了《退股协议》，较早退出案涉项目开发，但两人参与开发经营两年多时间，经营期间是否造成亏损，以及亏损的额度，均不能确定。同时，肖振兵和刘海桃参与到合作开发中后，未能履行好自身义务，很早就通过退股方式撤回出资，且通过向案涉项目借款收取较高利息，在付正良和廖文胜不能偿还债务的情况下，与付正良、廖文胜和鼎盛昌公司签订房屋买卖合同，试图以房屋买卖来抵偿债务，对案涉项目的正常生产经营造成了一定影响，对案涉项目的亏损亦有责任，两人应根据其出资比例和过错各承担10%的亏损。廖文胜作为主要出资股东，且负责案涉项目的财务管理，但从鉴定情况看，未能完全履行出资义务，其也未履行好开发经营的相关义务，应承担相应的责任。鼎盛昌公司作为具备房地产开发资质的房地产企业，在取得“中央金域”项目开发资格后，不依法进行房地产开发，反而与廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃签订协议，任由自然人挂靠其公司名义进行房地产开发，且前期未进行相应管理，对案涉项目烂尾和造成亏损具有明显过错，亦应承担相应责任。根据二审查明事实，廖文胜原系鼎盛昌公司大股东，后虽经股东变更登记，但登记股东均为其近亲属，同时，从肖振兵、刘海桃退股时鼎盛昌公司为廖文胜、付正良提供担保，鼎盛昌公司账务管理混乱、与股东之间存在财务混同等情形看，廖文胜与鼎盛昌公司之间确存在一定的人格混同。因鼎盛昌公司后期负责案涉项目的开发善后事宜，实际上已经成为开发主体，本院酌定由鼎盛昌公司承担案涉项目20%的亏损，廖文胜承担案涉项目30%的亏损。同时，按照合作开发过程中债务承担“对外连带，对内按份”的原则，本案事实上系合作开发主体之间的内部清算，涉及到出资款的退还、亏损的承担等合作开发内部事务，系合作主体间的内部债权债务关系，故各合作开发主体间的债务应按份承担，一审判决廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃连带赔付缺乏法律依据，本院应予纠正。综上，可以一审认定的亏损金额19618415.1元（25604406.1元-5985991元）为基础，来确定各方当事人承担的亏损，鼎盛昌公司自行承担损失3923683.02元，刘海桃、肖振兵各承担1961841.51元，廖文胜与付正良各承担5885524.53元。同时，根据一审认定的事实，鼎盛昌公司需要返还廖文胜1982337.62元;鼎盛昌公司应返还付正良1272070元;肖振兵还应支付鼎盛昌公司686987元;刘海桃还应支付鼎盛昌公司1651500元，应进行抵扣。经抵扣后，廖文胜需支付鼎盛昌公司3903186.91元，付正良需支付鼎盛昌公司4613454.53元，肖振兵需支付鼎盛昌公司2648828.51元，刘海桃需支付鼎盛昌公司3613341.51元。综上，肖振兵、刘海桃和付正良的上诉请求部分成立，一审法院适用法律确有不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、《城市房地产开发经营管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初88号民事判决第二项；二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初88号民事判决第一项；三、由廖文胜向株洲鼎盛昌房地产开发有限公司支付3903186.91元、付正良向株洲鼎盛昌房地产开发有限公司支付4613454.53元、肖振兵向株洲鼎盛昌房地产开发有限公司支付2648828.51元，刘海桃向株洲鼎盛昌房地产开发有限公司支付3613341.51元，上述款项，在本判决生效后一个月内支付。一审案件受理费164865元，鉴定费170000元，共计334865元，由株洲鼎盛昌房地产开发有限公司负担94865元，廖文胜、付正良各负担90000元，刘海桃、肖振兵各负担30000元；二审案件受理费110473元，由株洲鼎盛昌房地产开发有限公司负担14000元，廖文胜负担30000元，付正良负担30473元，刘海桃、肖振兵各负担18000元。若义务人未按照上述判决的期限履行给付金钱义务的,则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息或延迟履行金。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  陈梦群二〇二〇年八月三日法官助理胡翔俊书记员李昊城