山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1459号上诉人（原审被告）：莒县葛明启农药经营部，住所地莒县洛河镇驻地永兴路南侧，统一社会信用代码92371122MA3DQCB7M。负责人：葛明启，该经营部经营者。委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉亮，男，1969年11月26日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：王家文，莒县城阳法律服务所法律工作者。上诉人莒县葛明启农药经营部（以下简称农药经营部）因与被上诉人王玉亮财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农药经营部上诉请求：依法撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，上诉数额38932.5元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，责任划分不当，适用法律错误，判决错误。一、一审法院认定事实错误。1.上诉人和被上诉人之间是农药买卖合同关系，农药买卖合同合法有效。一审中上诉人提交的1至3号证据，足以证明上诉人具有合法的农药经营资质、经营者葛明启具有合法的农药销售人员资格，上诉人是合法经营。一审中上诉人提交的4号证据，足以证明上诉人出售给被上诉人的农药是合格农药，农药可使用于菜花地除草，上诉人对农药使用作了明确说明。庭审中被上诉人陈述的关于上诉人指导的农药勾兑比例，足以印证上诉人履行了农药经营者的农药使用说明义务。因此，上诉人和被上诉人之间的农药买卖合同合法有效。2.被上诉人到上诉人处购买农药时，没有向上诉人说明菜花已移栽。上诉人只是在被上诉人购买并使用农药后，菜花苗出现异常咨询上诉人时，上诉人才得知被上诉人购买农药是在菜花苗移栽后使用的。一审庭审时，被上诉人对上诉人陈述的农药需在移栽前土壤喷雾使用的方法不予认可，足以说明被上诉人没有按照上诉人明确告知的农药使用方法使用农药。即使涉案菜花因农药使用受损，也是被上诉人不按照农药使用方法使用造成的，责任应由被上诉人承担，和上诉人出售农药的行为没有关联性，上诉人没有过错。因此，一审法院认定上诉人出售农药存在过错，属认定错误。二、一审法院适用法律错误。涉案系农药买卖合同关系，一审法院适用财产损害赔偿有关法律法规，属适用法律错误。上诉人合法经营农药，出售的农药合格，上诉人出售农药时，明确向被上诉人说明了使用方法，上诉人作为经营者的义务已履行完毕。被上诉人购买农药后，不按照上诉人告知的使用方法使用农药，导致的损害和上诉人出售农药的行为没有关联性，因此一审法院适用财产损害赔偿的有关法律法规，属适用法律错误。三、一审法院责任划分不当，判决错误。1.一审认定因果关系的证据不足。评估报告只能确定菜花损失为71865元，不能证明上诉人指导用药方式与菜花损失存在因果关系。2.一审法院责任划分不当。一是上诉人不应该承担预期利润损失。认定菜花损失71865元，评估机构是根据预期菜花出售价格，是预期利润。损失认定不应该根据预期利润，而应该根据被上诉人实际付出的成本，包括买药的费用、打药耗费的劳务成本等。二是上诉人不应该承担扩大损失。被上诉人用药后发现菜花苗死亡，可以采取补苗等方法，减少损失扩大，而被上诉人没有及时采取补救措施，一审法院不能将扩大损失归责于上诉人。能以最小成本减少损失的一方，应当承担更大责任。三是判决可能形成不良的市场行为导向。被上诉人花100元钱买了10瓶除草剂，因此得到上诉人35932.5元的损失赔偿，显失公平。如果这样判决，推测可能有人恶意效仿，“买药赚钱”，把菜苗药死、不用付出后期培育、施肥、市场销售等其他成本，直接赚一笔。农药买卖是市场经济行为，判决会加重农药销售行业的经营风险，不符合公平公正的市场规则。因此，即使上诉人出售农药时存在过失，菜花损害也是使用农药不当所致，责任应由被上诉人全部承担。王玉亮辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据,要求二审法院驳回其上诉，维持原判。2019年正月十三日，被上诉人到上诉人经营部购买用于菜花蔬菜的除草剂，上诉人向被上诉人推荐除草剂施田补，被上诉人购买时，上诉人对该施田补使用方法进行了口头指导。被上诉人购买后根据上诉人指导的方法进行了使用，结果两三天后使用了该除草剂的菜花出现了死亡、干叶、萎缩等症状，被上诉人发现后立即与上诉人联系，告知药物受害的事情，上诉人非常积极告知了被上诉人解救的方法。通过多次药物救治还有浇水、锄地的方法，但都没有起到救治的良好效果。救治过程前后经历了30多天，被上诉人发现救治希望不大，为减少损失，在该土地上进行了大面积的菜花补栽。因菜花生产过程中季节性比较强，虽然补栽了菜花，但是生长出现了瑕疵，因此失去了市场应有的合理经济价值，被上诉人在施救该除草剂造成损害的同时也使用了补栽的方法。该损害结果的产生属于上诉人指导使用方法的错误，给被上诉人造成的直接经济损失达10万多元。一审中被上诉人提交了三份与上诉人的通话记录，证实了上诉人在指导被上诉人使用除草剂时存在指导错误，损害结果发生之后，一审法院委托相关部门对该损失进行了司法鉴定。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失既有事实根据也有法律依据。虽然判决赔偿的比例比较少，但是被上诉人认为一审法院的判决也是公平公正的。王玉亮向一审法院起诉请求：判令农药经营部赔偿损失74865元；诉讼费用由农药经营部承担。一审法院认定事实：王玉亮从事大棚蔬菜种植，2019年农历正月十三日，王玉亮到农药经营部购买农药除草剂，农药经营部的经营者葛明启，系农药销售从业人员，其在得知王玉亮在农田中已经移栽部分菜花苗后，向王玉亮出售除草剂施田补（二甲戊灵），该农药使用说明书中甘蓝田使用方法“移栽前土壤喷雾”，韭菜田、移栽白菜使用方法“土壤喷雾”，其他田地使用方法“播后苗前土壤喷雾”。该农药使用手册中介绍使用方法“在大蒜、姜、胡萝卜、韭菜、洋葱、芹菜等直播田，每亩使用33％乳油100-150毫升，加水15-20公斤，播种覆土后，表土喷雾。辣椒、番茄、韭菜、大葱、洋葱、菜花、白菜、甘蓝、茄子等移栽田，每亩用33％乳油100-150毫升，加水15-20公斤，移栽前1-2天表土喷雾”。但在出售时，农药经营部经营者葛明启对该农药的使用方法对王玉亮进行了口头指导，明示可对菜花苗地喷雾施药。王玉亮在购得十瓶施田补后，随即对种植大棚内的约3万棵菜花苗进行了喷雾施药。施药后不久，王玉亮的菜花出现死亡、生长缓慢等异常。2019年5月19日，经一审法院委托，日照国际海洋城创宇价格评估有限公司进行了现场勘查，其中死亡菜花14000棵（该部分已进行及时补苗，目前已正常开花，但存在时令损失）、菜花10000棵造成延迟销售，导致时令损失，6000棵株茎矮小，无继续培育价值。并评估上述菜花损失为71865元，王玉亮支出价格鉴证费3000元。一审法院认为，作物生长过程受到种苗、农药、化肥、天气等多种因素影响，任何一种因素均有可能导致作物生长异常，王玉亮种植的菜花在施用农药后出现生长异常，在没有专业鉴定报告的情况下，无法排除其他因素的影响，但综合全案情况，农药影响的可能性要高于其他因素影响的可能性。王玉亮主张葛明启指导的用药超量是造成其菜花生长异常的原因，没有充分证据证实，一审法院无法认定。根据除草剂施田补（二甲戊灵）的使用说明，该农药对甘蓝类作物适用于苗前土壤喷雾使用，葛明启作为农药经营部的经营人员，其在明知王玉亮已移载菜花苗的情况下，在向王玉亮出售农药时，未提醒王玉亮所售农药的适用范围和注意事项，对王玉亮的菜花受损存在一定过错，应当承担相应的赔偿责任。综合案件情况，以农药经营部承担50%的赔偿责任为宜。农药经营部虽对日照国际海洋城创宇价格评估有限公司的价格评估结论书有异议，但未提供证据支持，其辩称不予采信，该价格评估结论书一审法院予以采信，故王玉亮损失为71865元，农药经营部应赔偿王玉亮损失35932.5元（71865元×50％）以及价格鉴证费。依据《中华人民共和国物权法》第三十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，判决：一、农药经营部于判决生效后十日内赔偿王玉亮损失共计35932.5元；二、农药经营部于判决生效后十日内给付王玉亮价格鉴证费3000元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费836元，由王玉亮负担418元，由农药经营部负担418元。本院二审期间，上诉人提供如下证据：证据一涉案农药施田补产品标识一份，以证明施田补的使用时间是可以根据不同的作物类型选择播前混土、播后苗前、回苗后早期使用。被上诉人到上诉人处购买农药时，选择了最安全的使用时间移栽前土秧喷雾，即上诉人出售给被上诉人的农药合格，告知的使用时间和方法正确。证据二涉案菜花苗照片一组三张，该菜花苗是涉案事件发生后，被上诉人拿到上诉人处，让上诉人鉴定菜花苗到底是什么原因造成的枯死，后上诉人将苗拿到莒县农业局由农业师鉴定，被上诉人拿到上诉人处的菜花苗一种是患有立枯病，一种是患有根肿病；这是葛明启的儿子用手机拍下的照片，当时拿着苗去农业局问的农药师，看完之后拍的照片。被上诉人质证认为，对证据一有异议，不能证实其主张成立，对于标签是施田补药瓶上的没有异议，一审已查明被上诉人将菜花移栽后的事实告诉了上诉人，上诉人指导被上诉人使用方法而造成涉案损害事实的发生，被上诉人于一审中提供的与上诉人的录音证据充分证实了被上诉人的主张。对证据二有异议，不能证实照片中的菜苗是被上诉人的。另查明，一审中，一审法院对葛明启进行了询问，葛明启陈述：“王玉亮以前经常去我经营的门头即莒县葛明启农药经营部购买农药。2019年2月17日，王玉亮又去买农药，当时我在经营，他说栽了菜花，买菜花除草剂，他要施田补，我告诉他移栽前一至二天最好，他说已经栽好了部分菜花苗，我说一定要躲背开作物，意思是别把药喷了作物上。他说没法躲背，我说那就会产生药害，不过不要紧。他说用‘都尔’行不行，我说移栽前用于西瓜可以。他最后买了十瓶施田补。……”本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据涉案除草剂施田补的使用说明，该农药对甘蓝类作物适用于移栽前土壤喷雾使用，上诉人的经营者葛明启作为农药经营销售人员，其在向被上诉人出售农药时，在知道被上诉人已移载菜花苗的情况下，未提醒被上诉人涉案农药的使用方法和注意事项，一审法院认定其对被上诉人的菜花受损存在一定过错，并综合案件情况，酌定上诉人承担50%的赔偿责任并无不当。关于上诉人主张的预期利润损失问题。财产损害赔偿包括直接损失和间接损失，间接损失系指可得利益，包括可实现预期收益的减少。故上诉人关于其不应承担预期利润损失的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张其不应承担扩大损失的问题。在涉案菜花出现了死亡、干叶等症状后，被上诉人进行了菜花补栽。涉案鉴定报告中亦指出“死亡菜花14000棵，该部分已进行及时补苗，目前已正常开花，但存在时令损失”。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费773元，由上诉人莒县葛明启农药经营部负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月十九日法官助理王莹莹书记员宋欢