广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终110号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧炽亮，绰号“新记”、“欧新”，男，汉族，1983年11月18日出生于广东省清远市清城区，文化程度初中，无业，户籍地址：广东省清远市清城区石角镇。因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。指定辩护人潘丽红，广东法行律师事务所律师。原审被告人谢敏，女，汉族，1987年12月5日出生于湖南省道县，文化程度初中，无业，户籍地址：湖南省道县。现取保候审中。清远市清城区人民法院审理清远市清城区检察院指控原审被告人欧炽亮犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、聚众斗殴罪、组织卖淫罪；原审被告人谢敏犯组织卖淫罪一案，于2020年2月26日作出（2019）粤1802刑初59号刑事判决。原审被告人欧炽亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员卢扬奕、检察官助理向晓君出庭履行职务，上诉人欧炽亮及辩护人潘丽红到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、参加黑社会性质组织的事实2014年起，黄小龙纠集黄杰文、叶宇宙、叶宇球、黄晓立、黄智伟、刘加明（已判决）、欧炽亮等人，先后多次在清远市清城区塘基村委会、田心村委会等地开设赌场，积蓄了一定经济实力，并通过实施威胁、恐吓手段强占他人场地开设赌场及打砸他人开设的赌场、殴打到赌场摸排的辅警、以软暴力方式讨债，向派出所辅警行贿寻求庇护等违法犯罪行为逐步扩大团伙的影响力。2017年4月，黄小龙因黄某雄未经其同意在清城区石角镇阮某荣的花场开设赌场，遂纠集了叶宇宙、叶宇球、黄智伟、欧炽亮、黄晓立、黄文威（在逃）等人，聘请了近百名社会青年打砸该赌场，叶宇宙将打砸过程拍成视频配上香港“古惑仔”音乐在微信朋友圈传播，并称“这就是塘基人做的事，不要惹我们塘基人”，该团伙的影响力进一步扩大。2017年11月，黄小龙要求唐某花将其麻将馆的赌客带至黄小龙开设的赌场参赌遭拒后，遂纠集叶宇球、黄智伟、欧炽亮、刘加明、黄文威等人，聘请“靓南”等十多名社会青年打砸唐某花的麻将馆，使得唐某花不敢再开麻将馆，并按黄小龙要求将赌客带至黄小龙的赌场参赌。自此，以黄小龙为首的组织在石角镇地下赌博行业形成非法控制和影响。黄小龙通过招纳“马仔”的方式，形成以黄小龙为组织者、领导者，以黄杰文、叶宇宙、叶宇球、黄智伟、刘伟豪、欧炽亮为积极参加者，以黄晓立、温建东、刘加明为一般参加者的骨干成员基本固定，并有较明确层级的黑社会性质组织。黄小龙要求组织成员必须听从黄小龙的安排，不服从黄小龙立的规矩，则会被踢出组织受到责罚；做事要讲团结讲义气。该组织通过实施以暴力、威胁手段强占他人赌场干股或强占他人场地开设赌场，以及容留他人卖淫等违法犯罪活动牟取非法经济利益，用于豢养组织成员和为组织进行违法犯罪活动提供作案经费。该组织通过实施开设赌场、寻衅滋事、聚众斗殴、非法持有枪支等一系列违法犯罪行为，逐步形成了对石角镇地下赌博行业的非法控制，在当地造成重大影响，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。二、开设赌场1.2016年12月，黄小龙等人以威逼恐吓等方式迫使刘某昌同意黄小龙在其经营的新联商店开设赌场。2017年1月，黄小龙、黄智伟、欧炽亮、黄晓立等人在清城区石角镇田心村委会广清产业园新联村新联商店开设赌场，其中黄智伟担任荷手，欧炽亮、黄晓立、黄文威等人负责望风。2017年1月23日晚，辅警彭某聪、黄某军受指派到该赌场摸排赌场情况，黄小龙命令手下叶宇宙、黄智伟、欧炽亮等人对二人实施殴打。后该赌场被公安机关查处，黄小龙在该处开设赌场共11天，抽水6万余元。2.2017年春节开始，黄小龙伙同黄杰文、黄少芬等人在清城区石角镇塘基村委会横南商店开设赌场，黄智伟担任荷手，欧炽亮、叶宇宙、叶宇球、黄晓立、“阿蛇”、黄文威负责望风。赌场共开设60天，抽水60万元。3.2017年5月份，黄小龙伙同叶宇宙、汪志勇等人在清城区石角镇塘基村委会龙中山佬村四十户一间石棉瓦开设赌场，黄小龙、叶宇宙是场主，黄智伟和黄卫锋担任荷手，叶宇球、欧炽亮、黄晓立、“阿蛇”、黄文威等人负责望风。赌场共开设7天，抽水7万余元。4.2017年9月至10月，黄小龙伙组织成员在石角镇兴仁村委会兴仁车场罗某华、陈某健、刘某林、唐某花的档口开设赌场，黄小龙是固定场主，叶宇宙、黄智伟、黄晓立部分场次作场主，叶宇球、欧炽亮、刘加明负责望风。赌场共开设30余天，抽水30余万元。5.2018年春节期间，黄小龙组织成员在清城区石角镇塘基村委会横南商店开设赌场，黄小龙是场主，黄智伟担任“荷手”，叶宇宙、叶宇球、欧炽亮、黄智伟、刘加明负责望风。赌场共开设5天，抽水5万余元。三、寻衅滋事1.2017年4月份的一天晚上21时许，因黄某雄未经黄小龙同意在清城区石角镇塘基村委会阮某荣的花场开设赌场，破坏了黄小龙的“规矩”，黄小龙遂纠集叶宇宙、叶宇球、黄智伟、欧炽亮、黄晓立、黄文威等组织成员，并聘请近百名社会青年到该赌场进行暴力“扫场”。因赌场望风人员提前通知，参赌人员已经散去，黄小龙遂指示人员对花场进行肆意打砸，砸烂空调、冰箱、茶几等财物。组织成员叶宇宙将打砸花场的过程拍成视频，并配上香港古惑仔的音乐发上微信朋友圈称：这就是塘基人做的事情，不要惹我们塘基人。2.2017年11月，黄小龙见“花姐”唐某花在清城区石角镇兴仁车场开设的麻将馆人流较旺，遂要求唐某花将其麻将馆客源带到黄小龙在兴仁开设的赌场进行赌博，但遭到唐某花拒绝。为震慑并胁迫唐某花就范，黄小龙带上黄智伟、刘加明、黄文威、叶宇球、欧炽亮去“花姐”麻将馆捣乱闹事，遭唐某花丈夫宋绍根持长叉驱赶，黄小龙等人恼羞成怒。为显示组织强大的震慑力，黄小龙聘请“靓南”等十多名社会青年持铁管带口罩对“花姐麻将馆”进行大肆打砸，砸烂麻将台等物品。黄小龙安排欧炽亮、叶宇球、刘加明等人负责接送上述实施打砸的社会青年。该打砸事件后，迫于黄小龙组织的威慑力，唐某花不敢继续经营其麻将馆，被迫将其关闭，并按照黄小龙的要求带人到黄小龙开设的赌场参赌。3.2018年1月，被告人黄小龙发现石角镇塘基村委会白沙村欧某祐经营的白沙商店人流大，适合开设赌场，遂要求欧某祐提供白沙商店作为其开设赌场的场地，但遭到欧某祐拒绝。为报复欧某祐，黄小龙与组织成员商议后，决定对白沙商店进行打砸。2018年1月6日晚上，黄小龙组织人员持水管等器械到白沙商店进行打砸。因欧某祐仍拒绝合作，黄小龙等人遂决定对白沙商店进行第二次打砸。同年1月8日晚，黄小龙又组织叶宇宙、叶宇球、黄智伟、刘加明、欧炽亮、黄杰文、黄晓立等二三十名人持欧炽亮事前准备的斧头、铁水管、木棍等工具对白沙商店第二次打砸，砸烂白沙商店货品、货架和办公桌等物品，并对欧某祐及其儿子欧某强、欧某强的朋友陈某福进行殴打。打砸后，该组织按照事前计划路线逃跑。经鉴定，欧某祐的白沙商店财物损毁的价值为993元，欧某祐被砸坏手机价值220元。事后，黄小龙将派出所警情记录以彩信形式发送给欧某强。因惧怕黄小龙再次实施报复行为，欧某祐将白沙商店转让。4.2016年10月以来，黄小龙声称石角镇居民包某良欠其债务，多次到包某良父亲包某林在石角镇东一街经营的旺旺土副食品店滋扰讨债。因讨债未果，遂便扬言威胁要开车撞死包某林夫妻。2017年1月26日，黄小龙带领欧炽亮、黄智伟等人再次来到包某林旺旺土副食品店讨债，在铺头门口点燃一箱炮竹对包某林家人进行恐吓，炮竹燃烧引燃商铺门口纸屑险，幸得邻居及时扑救得以避免酿成火灾，但燃烧的浓烟仍致使包某林哮喘复发紧急就医。5.2018年春节前后，黄小龙借款给石角镇石岐村民黄某好用于网络赌博，后黄某好无力偿还，黄小龙向其及其前夫黄某权多次讨债未果。2018年4月某天，黄小龙便带领组织成员欧炽亮、叶宇宙到黄某好村中及周边多石角镇处公共场所，派发和张贴侮辱黄某好的大字报，黄小龙在黄某好村中篮球场旁喷红油，并安排欧炽亮在黄某权家旁烧鞭炮等方式对黄某好进行侮辱和恐吓，威逼黄某好还债，上述行为严重影响了被讨债人及家人的正常生活，扰乱社会治安秩序。四、聚众斗殴2018年3月25日凌晨4时许，何某娟带着弟弟何贵某、何选某到清城区石角镇石歧村委会五村村口找到黄杰文向其追讨债务。因何贵某不满黄杰文分期偿还债务的条件，阻止黄杰文离开而发生争执。黄杰文便通过电话纠集黄智伟、欧炽亮、叶宇宙、叶宇球、黄晓立等人前来帮忙，并持铁水管等工具对何贵某、何某娟进行殴打。经鉴定，何贵某、何某娟被殴打致轻微伤。黄杰文、欧炽亮等人在打架后向黄小龙汇报此事，黄小龙向派出所询问情况并帮助黄杰文等人善后。五、容留卖淫2018年5月，被告人黄小龙出资在清远市清城区石角镇兴仁村委会租用一间商铺开设“姿彩沐足店”作为卖淫窝点，指派组织骨干成员被告人欧炽亮负责日常管理，每月支付其工资3000元，由欧炽亮负责收取卖淫女的佣金，并将收取到的款项转账付给黄小龙。由何数厚、谢敏负责找来卖淫女，谢敏负责在店中买菜煮饭，收取卖淫女的佣金，并转交给欧炽亮作为卖淫获利上交黄小龙。2018年5月24日，公安民警在姿彩沐足店内抓获欧炽亮、谢敏及查获其他卖淫嫖娼活动的违法人员。原判认定上述事实，有扣押的棍棒、铁水管等物证；转账截图、通话记录等书证；相关视频等视听资料；现场勘验笔录；鉴定意见；被害人包某林、阮某荣等人的陈述；证人刘某昌、黄某军等人的证言；同案人黄杰文、叶宇宙、叶宇球、黄智伟、刘伟豪、黄晓立、温建东、刘加明等的供述；被告人欧炽亮的供述及辨认、指认笔录等证据。原判认为，被告人欧炽亮积极参加以黄小龙为首的黑社会性质组织，构成参加黑社会性质组织罪；参与开设赌场，构成开设赌场罪；持械任意损毁他人财物，随意殴打他人，以软暴力方式讨债，情节恶劣，构成寻衅滋事罪；持械积极参与聚众斗殴，构成聚众斗殴罪；容留他人卖淫，构成容留卖淫罪。对被告人欧炽亮所犯上述罪行，数罪并罚。被告人谢敏容留他人卖淫，构成容留卖淫罪。被告人欧炽亮在开设赌场的过程中起次要辅助作用，依法予以从轻处罚。被告人欧炽亮虽对自身行为性质有辩解，但归案后能如实供述，在量刑时酌情予以从轻处罚。被告人谢敏归案后如实供述，认罪态度良好，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第二百九十三条、第二百九十二条、第三百零三条第二款、第三百五十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人欧炽亮犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万三千元。二、被告人谢敏犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、随案移送手机两部均是作案工具，依法没收销毁。上诉人欧炽亮上诉称，1、其到案后能够如实坦白交代自己的罪行，并配合公安机关查案，属于自首。2、本案不存在黑社会性质组织，其行为不构成参加黑社会性质组织罪。3、在寻衅滋事犯罪中，其参与情节轻微，主观恶性小，并配合公安机关办案。4、关于聚众斗殴犯罪，只是因对何某追还债务过程中发生口角争执，并殴打他们几下，并没有造成伤害，其行为不构成聚众斗殴罪。5、其归案后能主动坦白，有悔罪表现，其犯罪情节轻微，主观恶性小，请求二审从轻处罚。上诉人欧炽亮的辩护人辩护称，1、欧炽亮等人的行为不符合黑社会性质组织应具备的组织结构特征，不能认定为黑社会性质组织犯罪。2、欧炽亮有以下法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，其主观恶性小，坦白，自愿认罪，其属初犯、偶犯，没有犯罪前科。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人欧炽亮及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查，第一，在案证据可以证明，以黄小龙为组织者、领导者的犯罪组织人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员固定；多次有组织地通过实施违法犯罪行为获取经济利益，具有一定的经济实力；多次以暴力、威胁等手段，有组织地进行犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；通过实施违法犯罪活动，称霸一方，已经在一定地域和行业形成非法控制，造成重大影响，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序，完全具备了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的特征。上诉人欧炽亮接受该黑社会性质组织的领导、指挥，多次参加违法犯罪活动，作用突出，原判认定其为积极参加者，其行为构成参加黑社会性质组织罪并无不当。第二，2017年4月至2018年4月，上诉人欧炽亮在同案人黄小龙的纠集下，先后参与打砸富荣花场、“花姐麻将馆”、白沙商店及以辱骂、恐吓黄某好、黄某权的方式寻衅滋事。上述寻衅滋事的犯罪事实，既有被害人的陈述，又有相关证人的证言，上诉人欧炽亮对部分犯罪亦供认在案，故本案现有证据足以证明上诉人欧炽亮实施了多宗寻衅滋事的行为，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。第三，同案人黄杰文因债务纠纷与何贵某发生纠纷后，黄杰文纠集上诉人欧炽亮、叶宇宙等组织成员对何贵某、何某娟进行殴打。事后上诉人欧炽亮、黄杰文向黄小龙汇报此事，黄小龙帮助黄杰文等人善后。从案发过程来看，上诉人欧炽亮、黄杰文等人主观上有聚众斗殴的犯罪故意，客观上实施了纠集组织成员对被害人进行殴打的行为，故上诉人欧炽亮的行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成。第四，上诉人欧炽亮虽基本供述其罪行，但其系被侦查机关抓获到案，并不是自动投案，故其只有如实供述的行为并不构成自首。第五，上诉人欧炽亮实施了开设赌场、寻衅滋事、聚众斗殴等多起犯罪，其不属于偶犯。第六，原判根据上诉人欧炽亮的犯罪事实，考虑其在黑社会性质组织的地位，及其所参与的具体共同犯罪中的作用，系初犯，有基本如实供述等量刑情节，在法定幅度范围内对其量刑符合罪刑相适应的原则，原判的量刑并无不当，上诉人再以相同的理由请求减轻处罚无法律依据。综上，上诉人欧炽亮及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人欧炽亮积极参加黑社会性质组织，其行为构成参加黑社会性质组织罪；参与开设赌场，构成开设赌场罪；寻衅滋事，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪；持械积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；提供场所容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。上诉人欧炽亮一人犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人谢敏伙同上诉人欧炽亮等人容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 刘建华审 判 员 胡巧玲二〇二〇年八月二十四日法官助理 郑外国书 记 员 张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。