云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1004号上诉人（原审被告）：云南彝彩农产品开发有限公司，住所地：楚雄市开发区赵家湾生物产业园区，统一社会信用代码：91532300MA6NG2M955。法定代表人：钱兴华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴云，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南西部智慧置业开发有限公司，住所地：楚雄市鹿城镇青龙河东侧枫桥水郡一期C幢18号，统一社会信用代码：91532301MA6NDG3D9U。法定代表人：晏祥朴，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏可嘉，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：钱兴华，男，1970年1月17日生，汉族，彝彩农产品公司执行董事，住楚雄市。委托诉讼代理人：潘学娅，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南彝彩农产品开发有限公司（以下简称彝彩农产品公司）因与被上诉人云南西部智慧置业开发有限公司（以下简称西部置业公司）、原审被告钱兴华民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初778号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彝彩农产品公司的委托诉讼代理人吴云，被上诉人西部置业公司的委托诉讼代理人魏可嘉，原审被告钱兴华的委托诉讼代理人潘学娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彝彩农产品公司上诉请求：撤销原判，改判由上诉人归还被上诉人370,000元，违约金根据法律规定酌定。事实与理由：一、一审误将违约金等同利息进行认定，违背合同约定和法律规定。违约金是指当事人在签订合同时，由当事人约定或者法律直接规定的在一方违反合同（或违反约定）后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。即分为法定违约金和约定违约金。根据《合同法》第一百零七条及相关规定，违约责任的承担方式有继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则及其他方式。可见，违约金是违约责任承担的一种方式，是指当事人不履行合同而依法应当承担的法律责任，而利息是有偿借款合同的借款人使用借款的代价，因此借款人的主要义务是向贷款人支付利息。借款人不仅应按照约定的数额支付利息，而且应在约定的期限支付利息。借款人未按约定支付利息，给贷款人造成的损失属利息损失。《合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”借款人未按规定期限支付利息的，应负违约责任。可见，违约金与利息并不是一个概念，应区分认定。一审判决将违约金与利息混为一谈，加重上诉人的还款责任，判决不公。二、一审判决适用法律错误。本案系企业之间的资金拆借产生的借款行为，属于借款合同纠纷，应适用《合同法》的相关规定，而一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案，明显属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用西部置业公司答辩称，本案系民间借贷纠纷，上诉人的上诉理由中只用了《合同法》，而答辩人认为应当优先适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条的规定，答辩人可以根据约定主张逾期利息、违约金及其他费用。答辩人借款给楚丰源农产品公司，双方约定了逾期后应给付违约金，约定的违约金与逾期利息一样，根据《合同法司法解释（二）》第二十一条规定，应当优先予以扣除。其他意见与原审判决一致，请驳回上诉人的上诉请求。钱兴华述称，其意见与上诉人的上诉意见一致。西部置业公司向一审法院起诉请求：1、判令彝彩农产品公司（原云南楚丰源农产品开发有限公司，以下简称楚丰源公司）归还西部置业公司欠款人民币1,336,803.56元，并支付自2019年12月12日起暂计至2020年1月19日止的违约金71,198.52元，共计1,408,002.08元，2020年3月3日以后的违约金按年利率24%计算至还清之日止；2、判令钱兴华对上述债务承担连带保证责任；3、诉讼费、保全费及律师代理费30,000元由彝彩农产品公司、钱兴华共同承担。一审法院认定事实：西部置业公司系非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，法定代表人为晏祥朴，经营范围为房地产开发经营，物业管理，房屋建筑工程等。彝彩农产品公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为钱兴华，登记状态为存续，经营范围为谷物磨制，食用植物油、肉制品、水果、坚果、豆制品加工等，原名楚丰源公司，于2019年12月5日变更为彝彩农产品公司。2018年12月3日，楚丰源公司（乙方）、钱兴华（丙方）与西部置业公司（甲方）签订了《借款担保合同》，约定乙方向甲方借款人民币5,000,000元，借款期限为1个月即2018年12月3日至2019年1月2日，借款期限内不计息，还款方式为借款期限届满一次性偿还本金，丙方对该笔借款承担连带责任保证，担保范围为本合同项下的借款本金、逾期利息、以及出借人实现债权的所有费用，包括但不限于鉴定费、评估费、公证费、律师费等费用，逾期未归还借款的，按每月2%承担违约责任。同日，西部置业公司通过云南楚雄市农村商业银行股份有限公司团结路支行向楚丰源公司转账5,000,000元。借款到期后，经双方协商，楚丰源公司、钱兴华于2019年7月24日出具了《还款承诺》，承诺对借款本金伍佰万元及自2019年1月3日起按每月2%计算的违约金分批归还，于2019年8月15日前全部还清，同时钱兴华承诺对该笔借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的包括但不限于鉴定费、评估费、公证费、律师费等费用在内的所有费用，保证期限至借款本金、逾期利息或违约金还清为止。后楚丰源公司分别于2019年7月31日、2019年8月13日、2019年9月24日、2019年11月22日、2019年11月29日、2019年12月12日向西部置业公司转款1,000,000元、1,000,000元、1,000,000元、480,000元、650,000元、500,000元，合计4630,000元。另查明，根据西部置业公司的申请，一审法院于2020年3月9日作出（2020）云2301民初778号民事裁定书，冻结彝彩农产品公司在云南红塔村镇银行股份有限公司永安支行账号为30XX01账户内资金500,000元，冻结期限为一年。同日，一审法院作出（2020）云2301民初778号之一民事裁定书，查封钱兴华与张灿新共有的位于楚雄市东郊罗家队的房屋（房产证号：鹿城字第07×4×号，建筑面积：326.16㎡）中属钱兴华所有的份额，限额为900,000元，查封期限为三年。西部置业公司预交保全费5000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照约定履行义务。西部置业公司提交的证据能够证实彝彩农产品公司向其借款5,000,000元，钱兴华承担连带责任保证的事实，予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案是法人相互之间的资金融通，适用民间借贷纠纷并无不当。彝彩农产品公司关于适用法律关系不当的辩称，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，西部置业公司起诉的自2019年1月3日起按月利率2%计算的违约金符合法律规定，予以支持。彝彩农产品公司关于违约金过高的辩称，不予采纳。关于楚丰源公司自2019年7月31日至12月12日向西部置业公司转款的4630,000元的辩称，双方对还本付息存在争议，且双方并未约定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，彝彩农产品公司于2019年7月31日已付款1,000,000元，与计算至2019年7月31日的违约金687,123.29元（5,000,000元×2%×12个月÷365天×209天）相互折抵后，余款312,876.71元与借款本金相互抵扣，还剩借款本金4687,123.29元；被告于2019年8月13日已付款1,000,000元，与自2019年8月1日起至2019年8月13日的违约金40,065.27元（4687,123.29元×2%×12个月÷365天×13天）相互折抵后，余款959,934.73元与借款本金相互抵扣，还剩借款本金3,727,188.56元。以此类推，截止至2020年3月2日，彝彩农产品公司尚欠西部置业公司借款本金1,336,803.56元，违约金71,198.52元（1,336,803.56元×2%×12个月÷365天×81天）。据此，对于原告的第一项诉讼请求，予以支持。对于西部置业公司的第二项诉讼请求，楚丰源公司、钱兴华出具的还款承诺中承诺钱兴华承担的连带保证责任的保证期限至借款本金、逾期利息或违约金还清为止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即自2019年1月3日起2年，故本案不超过保证期间，对于钱兴华的辩称，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，钱兴华可在其实际履行连带付款责任范围内向彝彩农产品公司行使追偿权。西部置业公司诉请的律师代理费30,000元在《借款担保合同》及还款承诺中作出了明确约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第四十二条之规定，判决：一、由云南彝彩农产品开发有限公司归还云南西部智慧置业开发有限公司借款1,336,803.56元，支付自2019年12月12日起至2020年3月2日止的违约金71,198.52元，并按年利率24%支付自2020年3月3日起至借款还清之日止的违约金；二、由云南彝彩农产品开发有限公司支付云南西部智慧置业开发有限公司律师代理费30,000元；三、由钱兴华对判决第一、二项承担连带付款责任，钱兴华可在其实际履行连带付款责任范围内向云南彝彩农产品开发有限公司行使追偿权。案件受理费8871元（已减半收取），由云南彝彩农产品开发有限公司、钱兴华负担（未交）。上述应由云南彝彩农产品开发有限公司、钱兴华履行的执行款项，限判决生效之日起五日内一次性付清，款交一审法院。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定的案件事实的意见，双方当事人对一审认定的本案法律事实均无异议，同时，双方当事人均认为一审认定楚丰源公司还款金额合计“463000”元为笔误，应为“4630000”元。对于双方无异议的一审认定的本案法律事实及还款金额为4630,000元的事实，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：本案系借款合同纠纷还是民间借贷纠纷，违约金应当如何计算。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”根据该规定，上诉人彝彩农产品公司与被上诉人西部置业公司之间签订借款担保合同，双方属于民间借贷法律关系，上诉人认为本案应定借款合同纠纷的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，上诉人与被上诉人在借款时约定了“逾期未归还借款的，按每月2%承担违约责任”，后上诉人及担保人钱兴华在出具还款承诺时承诺“自2019年1月3日起按每月2%计算的违约金分批归还”，从上述约定看，本案违约责任的承担方式是按每月2%承担，约定的违约金没有超过年利率24%，上诉人认为本案违约金过高的上诉理由不能成立。上诉人支付违约金后，还应当履行债务，故一审对本金的计算及违约金的承担符合双方的约定及法律的规定，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人云南彝彩农产品开发有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,412元，由上诉人云南彝彩农产品开发有限公司负担（已交），多交纳的6850元，退还云南彝彩农产品开发有限公司。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审 判 长 陈翠连审 判 员 龚艳波审 判 员 李发连二〇二〇年八月十三日法官助理 普爱淑书 记 员 潘丽萍