四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终278号 上诉人（原审原告、申请执行人）:恒丰银行股份有限公司南充分行，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路一段467号。 法定代表人：李久润，负责人。 委托诉讼代理人：周世明，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亿洲，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：鲜俊才，男，汉族，1964年5月17日生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：南充莱茵威尔能源投资管理有限公司，住所地四川省南充市高坪区明宇路1号。 法定代表人：杨晓斌，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：四川思凯房地产开发有限公司，住所地四川省成都市高新区孵化园7号楼208、210号。 法定代表人：陈春兰，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：陈春兰，女，1965年3月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：唐作银，男，1965年3月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：四川省南充市万事兴房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区龙岭路56号。 法定代表人：唐作银，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 上诉人恒丰银行股份有限公司南充分行（以下简称恒丰银行南充分行）因与被上诉人鲜俊才、原审第三人南充莱茵威尔能源投资管理有限公司（以下简称莱茵威尔公司）、四川思凯房地产开发有限公司（以下简称思凯房产公司）、陈春兰、唐作银、四川省南充市万事兴房地产开发有限公司（以下简称万事兴房产公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 因本案属系列案件，经征求各方当事人同意，本院不开庭审理本案，并于2020年6月9日组织当事人进行了询问。本案现已审理终结。 恒丰银行南充分行上诉请求：1.撤销一审判决，判令准许执行四川省成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场9栋1层1号房屋；2.本案一、二审诉讼费用由鲜俊才负担。事实和理由：一、2015年10月12日，抵押权人恒丰银行南充分行与抵押人思凯房产公司签订了《最高额抵押合同》约定，思凯房产公司为恒丰银行南充分行与莱茵威尔公司在2015年10月12日至2018年10月11日期间因经营需要而订立的全部授信业务合同项下的债权提供最高额抵押担保，抵押担保的最高债权本金为4000万元。前述抵押合同所附《抵押物清单》中载明的抵押物为思凯房产公司所有的坐落于成都市高新区办公房屋，合计4744.519平方米。2015年10月15日，恒丰银行南充分行依法在成都市房屋产权登记中心领取上述抵押房屋共25套的25份《房屋他项权证》【成房他证他权字第××号至-22号】，故案涉房屋的抵押权是依法设立，恒丰银行南充分行对抵押权的设立没有过错，对本案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十七条规定，人民法院对鲜俊才提出的排除执行异议应当不予支持。一审法院参照执行异议和复议规定第二十八条对于金钱债权执行的规定作出判决，适用法律错误。二、一审法院认定鲜俊才付清房款错误，案外人仅转账支付部分价款，未支付全部价款。同时，本案案外人应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《审理商品房买卖合同纠纷解释》）第八条之规定，向出卖人思凯房产公司主张权利。 鲜俊才答辩称：一、依据执行异议复议规定第二十八条及《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称民事执行查扣冻规定）第十七条规定，鲜俊才具备排除执行的条件：案涉房屋在抵押、查封之前,鲜俊才已经与思凯房产公司签订了房屋买卖合同,并已经交付占用使用,也付清了全部房款，其中620405元是POS机支付，其余全部为现金。现已全部装修使用入住。并且，未能办理过户登记并未吴双原因所致。二、恒丰银行南充分行在办理抵押过程中具有明显恶意，本案的抵押是思凯房产公司与恒丰银行南充分行恶意串通，抵押权应为无效，恒丰银行南充分行应该知晓该房屋被出售，有义务在办理抵押时现场勘查房屋。三、案涉房屋实为住宅性房屋，鲜俊才属于消费性购房，其对房屋享有的权益足以排除执行。 原审第三人莱茵威尔公司、思凯房产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司辩称：思凯房产公司确与鲜俊才签订了案涉房屋的《商品房买卖合同》《补充协议》，请求人民法院依法判决。 恒丰银行南充分行向一审法院起诉请求：1.判令准许执行四川省成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场9栋1层1号房屋；2.本案诉讼费用由鲜俊才承担。 一审法院经审理查明：2012年4月6日，鲜俊才之父鲜春林（已死亡）与思凯房产公司签订商品房买卖合同约定：思凯房产公司将其开发的位于四川省成都市高新区房屋出售给鲜春林，测绘建筑面积共225.35平方米，套内建筑面积216.3平方米，共用部位与共用房屋分摊面积9.05平方米，房屋价款共计1720405元，付款方式为一次性付款。合同签订后，鲜春林向思凯房产公司交清了房款（其中通过ＰＯＳ刷卡交付620405元，现金交付110万元），思凯房产公司于2012年4月6日分别向鲜春林出具了内容为“收鲜春林9-1号房款110万元”、“收鲜春林9-1号房款620405元”的收据两份。2012年6月30月，思凯房地产公司与鲜春林办理了交房手续，案涉房屋未在房管部门办理备案登记，且非因鲜春林、鲜俊才的原因未办理产权证过户登记。 一审法院另查明：鲜春林于2015年8月9日死亡，鲜俊才系鲜春林之子，对案涉房屋享有继承权，鲜春林的其他继承人放弃对案涉房屋的继承权。 2015年10月12日，思凯房产公司与恒丰银行南充分行签订最高额抵押合同，约定思凯房地产公司为恒丰银行南充分行与第三人莱茵威尔公司在2015年10月12日至2018年10月11日期间因经营需要而订立的全部授信业务合同项下的债权提供最高额抵押担保，抵押担保的最高额债权本金余额为4000万元。前述最高额抵押合同所附抵押物清单中载明的抵押物为思凯房产公司所有的坐落于成都市高新区办公用房，合计4744.519平方米。抵押权人依法在成都市房屋产权登记中心领取上述抵押房屋共25套的25份房屋他项权证（成房他证他权字第××号至-22号）。其中包括了案涉房屋，即成都市高新区中和大道二段99号“卡斯摩广场”9栋1号房屋（成房权证监证字第××号）。2016年10月25日，恒丰银行南充分行与莱茵威尔公司签订流动资金借款合同，约定恒丰银行南充分行借款4000万元给莱茵威尔公司，借款期限自2016年10月25日至2017年10月24日止。2016年10月25日，恒丰银行南充分行向莱茵威尔公司发放了贷款4000万元。后因莱茵威尔公司未按约履行义务而产生纠纷，一审法院根据恒丰银行南充分行的诉前保全申请，于2017年4月查封了思凯房产公司的财产，包括本案房屋。此后，恒丰银行南充分行提起诉讼。诉讼中，2017年8月10日，各方当事人达成调解协议：一、莱茵威尔公司、思凯房产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司共同偿还恒丰银行南充分行借款人民币4000万元；二、莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司共同向恒丰银行南充分行支付利息人民币1166666.66元、复利人民币20409.86元（利息、复利、罚息计算至2017年7月20日止，2017年7月21日起至实际付清恒丰银行南充分行本息期间的利息、复利、罚息金额按照借款合同的约定另行计算支付金额）；三、莱茵威尔公司、思凯房产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司共同于2017年10月10日前向恒丰银行南充分行付清调解协议确定的第一、二项确定的款项。一审法院以（2017）川13民初58号民事调解书予以确认。因债务人没有履行债务，恒丰银行南充分行向一审法院申请执行。执行期间，一审法院于2018年1月决定将查封的案涉房屋进行评估、拍卖。因鲜俊才对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年3月15日作出（2018）川13执异16号执行异议裁定：中止四川省成都市高新区中和大道二段99号“卡斯摩广场”9栋1层1号房屋的执行。恒丰银行南充分行不服（2018）川13执异16号执行异议裁定，依法提起诉讼。 一审法院认为，鲜俊才系鲜春林之子，对案涉房屋享有继承权，因鲜春林的其他法定继承人放弃继承，故鲜俊才作为权利义务承继者系本案是适格诉讼主体。 现有证据表明，在思凯房产公司以案涉房屋为莱茵威尔公司向恒丰银行南充分行的借款提供抵押担保之前，鲜俊才之父鲜春林与思凯房产公司就案涉房屋已经签订商品房买卖合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在合同履行中，鲜春林之父了全部房款，履行了全部义务，思凯房产公司也向鲜春林交付了房屋。根据鲜俊才提供的物业费和水、电、气安装费用票据及相关照片可见，鲜俊才方已经接收房屋，形成实际占有。虽然思凯房产公司用案涉房屋为莱茵威尔公司向恒丰银行南充分行的借款提供抵押担保，并办理抵押登记是在案涉房屋没有过户至鲜春林名下的情况下完成，但是由于鲜春林购买案涉房屋后，未办理过户登记，并非鲜春林的原因造成，同时，鲜春林购买案涉房屋的实际用途系用于生活居住，参照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条关于“消费者交付购买的商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，抵押权不能对抗消费者即买房人的物权期待权。故本案中，对于鲜春林购买的用于居住的案涉房屋的物权期待权应当优于在该房屋上所设抵押物权予以保护，鲜俊才就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，能够阻却恒丰银行南充分行对案涉房屋申请的强制执行。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回恒丰银行南充分行的诉讼请求。案件受理费22800元，由恒丰银行南充分行负担。 本院二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，根据当事人的上诉主张和答辩理由，本案的主要争议问题是：鲜俊才对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的权利。其主要涉及恒丰银行南充分行是否享有抵押权，以及执行异议复议规定的相关规定在本案中如何适用的问题。 根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，我国不动产抵押权设立采取登记生效主义。本案中，恒丰银行南充分行与思凯房产公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》载明的抵押物包括案涉房屋，且双方就案涉房屋在法定登记机关办理了抵押登记，抵押权人亦获取相应的他项权利证书，案涉房屋之上的抵押权应已依法有效设立。案涉房屋抵押时，其所有权仍登记在抵押人思凯房产公司名下，权属清晰，不存在无权处分案涉房屋的情况；且鲜俊才与思凯房产公司作为买卖双方并未办理购房合同网签备案亦或产权转移登记等手续，其上并无任何表征案涉房屋无法办理抵押登记的相关状态，恒丰银行南充分行在办理抵押登记时并无过错。同时，《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽调义务的相关规定，系银行系统内部从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理规范，并不因此导致抵押合同无效，也不必然影响抵押权登记的效力。因此，恒丰银行南充分行上诉提出涉案房屋抵押权系依法设立，其并无过错的上诉理由与查明事实一致，应予支持。 在申请执行人恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情况下，本案即应适用执行异议复议规定第二十七条的规定。该条规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”条款予以排除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于申请执行人的抵押权，此即属于“但书”条款所言的例外规定。该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等原则而设置的特别规定，必须严格审查、严格把握，以免动摇抵押权的优先性基础。执行异议复议规定第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，即体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。该规定施行于2015年，系在2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的基础上，以满足商品房消费者生存权的立法精神作为基础，以新的司法解释的形式，将对商品房消费者的认定标准进一步细化成三个必须同时具备的要件，予以一手房买卖、房屋居住属性、合理居住需求等方面的限定，以防止相关规定被滥用。执行异议复议规定第二十八条，则规定了一般房屋（不动产）买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础，执行异议复议规定第二十七条“但书”条款的规定，并不包括该规定。换言之，一般不动产买受人即便符合该规定第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，而只能对抗一般债权人。因此，在认定本案恒丰银行南充分行作为申请执行人对案涉房屋享有抵押权的前提下，鲜俊才作为执行案外人对案涉房屋享有的权益要对抗该抵押权的优先地位，必须符合执行异议复议规定第二十九条的要求。 本案中，鲜俊才为支持其主张，一是举示了其与思凯房产公司签订的房屋买卖合同；二是举示了其支付全部房款的证据材料，即通过POS机刷卡支付620405元，剩余110万元全部为现金交付，并举示了思凯房产公司于2012年4月6日向其父鲜春林出具的内容的收据两份。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，本院认为，案涉房屋的总价为1720405元，从交易习惯看，在商品房这类高价值不动产买卖交易中，为确保交易资金安全和交易的便利，大多采取银行转账方式的付款。本案中，根据鲜俊才的陈述，案涉房款除620405元为POS机刷卡支付外，其余110万元的房款均为现金交付，明显与日常交易习惯不符。同时，案涉房屋性质并非住宅用房。故鲜俊才所举证据不足以证明其父鲜春林与思凯房地产公司在房屋查房前形成真实的购房关系，且已实际付清购房款，鲜俊才要求阻却案涉房屋的执行不符合执行异议复议规定第二十九条规定的要件。综上，在认定本案恒丰银行南充分行对案涉房屋享有合法抵押权并申请执行的情况下，鲜俊才作为执行案外人对案涉房屋并不享有足以对抗该执行的法定权利。 综上所述，恒丰银行南充分行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初70号民事判决； 二、准许执行成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场9栋1层1号房屋。 一审案件受理费22800元、二审案件受理费22800元，均由鲜俊才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒲 杨 审 判 员  管雄亚 审 判 员  李 春 二〇二〇年八月十二日 法官助理  李 璐 书 记 员  姚嘉葳