河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9457号上诉人（原审被告）：湖北艾成居木业有限公司，住所地襄阳市南漳县武安镇西关社区灵溪路11号（原南漳县新华纺织有限责任公司）。法定代表人：任雄,该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘波，湖北水镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南博创实业有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路与农业南路交叉口香江市场D区5栋19号。法定代表人：冯聚山，该公司总经理。委托诉讼代理人：田卫飞，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓朝华，河南华融律师事务所律师。上诉人湖北艾成居木业有限公司因与被上诉人河南博创实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法独任进行了审理。上诉人湖北艾成居木业有限公司的委托诉讼代理人刘波、被上诉人河南博创实业有限公司的委托诉讼代理人田卫飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北艾成居木业有限公司上诉请求:1.请求河南省郑州市中级人民法院依法撤销2717号民事判决书第一项判决，查明事实改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审:2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定供货、安装质量存在问题，更换、维修事实错误。原审法院依据2019年6月30双方当事人签订的写字楼木饰面采购合同(以下简称采购合同)及被上诉人提供的通知、告知函、被上诉人与宋会民施工协议、河南融丰供应链管理有限公司(以下简称融丰公司)与河南维景酒店家具有限公司(以下简称维景酒店公司)签订木制品代工供货合同、维景酒店公司给融丰公司开具的发票为由，认定上诉人供货、安装存在质量问题，判决上诉人返还被上诉人货款114972.9元，承担违约金5千元及利息。对此，上诉人认为原审法院认定事实错误，具体理由如下:1、根据采购合同第6.1条，上诉人供货后经被上诉人、监理及建设单位验收合格后付款的约定。上诉人于2019年7月21日、24日两次将合同约定的产品进场，经被上诉人验收合格后于7月26日付款228000元(前期预付款114000元)。被上诉人付款行为足以证明上许人提供货物符合双方的约定，原审法院认定产品质量问题无依据。2、上诉人提供的产品，经被上诉人验收合格付款，上诉人派员安装。在没有进行质量检测或鉴定，上诉人又不知情的情况下，原审法院仅凭业主单位中建七局下属公司出具计量合格单就判决上诉人返还114972.9元依据不足。中建七局作为业主单位，与本案有直接利害关系，业主单位单方确定质量合格与否，既不符合采购合同14.1条约定，又有失公平。3、采购合同第14.1条约定，在各阶段的检验过程中发现货物不合格现象，邀请当地质量监督管理部门或鉴定机构鉴定。虽然14.3条约定甲方提出索赔通知后28天或其他合理时限内乙方未能答复，该索赔应视为乙方接受。甲方将从应付给乙方的款项中扣回索赔金额。根据该条款约定，被上诉人无论是索赔或是扣款，都应以产品质量鉴定或检测存在问题为前提。而被上诉人并未提供质量检测报告或质量鉴定意见。再者、约定从应付的款项中扣款与诉请将支付款返还是两种不同行为。被上诉人的通知书要求是维修、更换，并未主张索赔或扣款。假如存在质量问题，按合同约定扣除应付款，也应当是采购合同6.1支付方式中未支付的10%货款。4、采购合同4.3条，乙方拒绝维修、更换服务要求，甲方或工程业主可以自行解决，从应付款项中扣除，得到补偿。首先，上诉人接到通知书后及时派员维修，没有拒绝行为；其次，产品经被上诉人验收合格，没有证据证明产品质量问题。假如按照被上诉人所说质量有问题，也是从应付尾款10%中扣款，而不是对已支付款诉请返还。5、根据采购合同4.3条约定乙方拒绝维修、更换服务要求，甲方或工程业主可以自行解决。但被上诉人(甲方)和工程业主并未自行解决。其提供的却是融丰公司与维景酒店公司木制品代工供货合同。融丰公司不是采购合同当事人，也不是工程业主，上诉人不知情，也不知道该公司。融丰公司无权与维景酒店公司签订本案所涉维修、更换合同。6、被上诉人提交工程业主木制品预算清单48项(包括上诉人安装的10楼及他人安装的11楼)，金额为187679.64元。而维景酒店公司提供木制品结算单高达70项(包括上诉人安装的10楼及他人安装的11楼)，金额为222675.7元，工程业主与维景酒店公司提供需维修、更换的项目相差22项，金额相差34996.06元。且维景酒店公司提供的发票货物名称、单价、数量与其提供木制品结算单及工程业主预算单的单价、数量不符，更不能证明维景酒店公司为被上诉人诉称的10楼工程进行维修、更换。7、被上诉人认为采购合同约定的产品、安装存在质量问题，依据的是加盖中建创业大厦装饰项目资料专用章，资料专用章作为内部资料单位无资格认定质量问题，且与采购合同14.1条约定质量鉴定相悖。二、判决与诉请适用法律错误。1、被上诉人诉请返还货款不当。上诉人依据采购合同约定，交付验收合格货物，按约定收取被上诉人支付货款，依据的是合同约定，并非不当得利。假如经鉴定产品、安装存在质量问题也是承担违约责任、赔偿，而非返还已收取的货款。法律规定返还是指无约定或法定事由，一方获利、一方受损，而上诉人依据采购合同的约定收取货款于法有据，不属于法律规定返还情形。2、被上诉人起诉状中请求的是赔偿，原审法院开庭传票案由为买卖合同纠纷，开庭审理时被上诉人当庭变更请求为返还货款。原审法院判决支持被上诉人返还货款请求，援引的却是《合同法》第七章违约责任条款107条、111条，并没有适用返还法律规定。原审法院适用《合同法》违约责任条款，支持被上诉人返还请求，显然适用法律错误。3、双方签订采购合同，约定由上诉人提供定制产品、安装，法院立案时确定案由为买卖合同纠纷，而判决书又表明为装饰装修合同纠纷。买卖合同纠纷与装饰装修合同纠纷给对当事人责任要求有别，原审法院背离双方签订采购合同而判决，有失公允。三、原审法院遗漏上诉人派员维修证据，程序不当。原审法院查明双方签订合同。被上诉人通知上诉人维修、更换，上诉人未对质量问题及时维修、更换，应承担责任。从判决书看上诉人提供产品、安装存在质量问题，又没有及时维修、更换，判决承担责任像是有道理。但上诉人提供产品、安装是否存在质量问题无证据证明。且木饰品安装有瑕疵，进行调试、维修是正常现象，并非是质量问题，是否有质量问题应以《产品质量法》来确认、进行鉴定。上诉人接到通知后及时派员维修，证人许某在开庭审理时已出庭作证，证明其受上诉人安排带人维修的事实。不知何故原审法院却遗漏上诉人派员维修事实。综上、原审法院认定上诉人提供产品、安装存在质量问题，判决返还货款，支付违约金无依据，适用法律错误，请求郑州市中级人民法院依法撤销2717号民事判决书第一项判决，查明事实改判驳回被上诉人诉请或发回重审。河南博创实业有限公司辩称：一、一审法院查明事实清楚，认定事实全面准确，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。上诉人提供的货物存在质量和安装问题，经被上诉人催促整改，上诉人拒绝对存在质量问题的货物进行维修和更换，上诉人依法、依约都应当承担返还被上诉人货款的民事责任。二、上诉人提供的产品存在的质量及安装问题，清晰可见，通过正常的视觉即能认定、判断，并且上诉人也确认问题的存在，根本无需进行鉴定。上诉人、被上诉人双方签订的合同对木制品质量标准进行了明确的约定（合同第10页）,该合同是双方依法、依约签订的，应当受到法律的保护。合同第14条仅仅约定被上诉人有权索赔、有权要求进行鉴定，而鉴定并非必经程序，上诉人有权放弃使用鉴定的方式，结合本案的情况，上诉人提供的产品质量问题并非隐藏产品内部，外表清晰可见，根本也无需进行鉴定。况且，被上诉人也多次以通知的方式告知上诉人的负责人，上诉人在一审中均予以认可。再者说，鉴定程序也仅仅是程序性事项，尽管没有鉴定，上诉人不能依此回避或掩饰产品质量问题的存在。因此，上诉人诉称的质量鉴定程序并不能免除其承担的赔偿责任，也不能成为其抗辩返还货款的理由。三、中建七局建筑装饰工程有限公司作为业主单位，有权对上诉人提供的木制品及施工质量进行验收，对合格工程量进行确认。中建七局建筑装饰工程有限公司作为业主单位，对装饰装修项目的工程质量及木制品安装均作了要求，上诉人安装的木制品存在质量问题，业主单位当然可以提出，对于合格部分当然也可以确认，并且被上诉人通知上诉人进行整改的问题，均是根据业主单位的要求和约定的质量标准提出的。因此，业主单位出具的工程量.合格确认单是有依据的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。河南博创实业有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告货款114972.9元及利息（以114972.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年8月28日起计算至付清之日止）；二、判令被告向原告赔偿15000元并支付利息损失（以15000元为基数，自2019年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、判令被告向原告开具34.2万元的增值税专用发票，并支付拒不开具增值税发票违约金38000元；四、本案诉讼费由本案被告承担。一审法院认定事实，2019年6月30日，原告博创公司（甲方）与被告艾成居公司（乙方）签订《中建七局建筑装饰工程有限公司创业大厦B座10楼内装装饰装修项目写字楼木饰面采购合同》，约定工程名称为中建七局建筑装饰工程有限公司创业大厦B座内装装饰装修项目，合同项下货物的质量保证期为：自工程业主竣工验收合格之日（以工程业主颁发竣工证书所载日期为准）起计算两年，质量保证期内乙方免费提供质量缺陷货物的维修、更换等服务。乙方必须在接到甲方提出书面要求后3日内给予书面答复，如有必要，乙方在3日内应派人员到现场，将有质量缺陷的货物进行维修、更换，一切费用由乙方承担。乙方借故推脱或无理由拒绝甲方提出的维修、更换服务要求，甲方或工程业主可以自行解决，并对维修或更换服务以实际发生费用或市场价（以较高者为准）从甲方应支付给乙方的合同款项中扣除，得到补偿，甲方根据合同规定对乙方行使的其他权利不受影响，并保留进一步索赔的权利，维修或更换后的货物质量保证期相应延长6个月。合同总金额暂定为38万元，支付方式为双方签订合同时，甲方向乙方支付订单总额费用30%，作为预付款；单层货到现场，经甲方、监理、建设单位验收合格，确认并提供合格发票（货款全额等值增值税专用发票）、检验报告、合格证及支付申请书等资料齐全并经甲方审核无误后，付至单层全部验收合格货物价款的90%，酒店整体全部完成供货并现场产品摆放到位并交于甲方验收合格后，向乙方支付总金额97%，剩余3%作为质保金，在质保期到期后无息退还，中间结算之前乙方应提供合格增值税专用发票，若不能及时提供，甲方有权拒绝付款，且不违约。若乙方未能按甲方要求提供的增值税发票或因乙方原因导致提供的增值税发票甲方不能认证、抵扣的，乙方应按甲方要求采取补救措施，同时甲方有权要求乙方支付本合同暂定总价的10%的违约金并赔偿甲方损失。如甲方在各阶段的检验过程中发现货物不合格现象，有权邀请当地有关质量监督管理部门或其他鉴定机构进行检验，并出具检验证书，甲方可据此向乙方提出索赔。如果甲方提出索赔通知后28日内或其他合理时限内乙方未能予以答复，该索赔视为已被乙方接受。若乙方未能在甲方提出索赔通知的合理时限（28日内）或甲方同意的更长一些的时间内，按甲方同意的上述任何一种方式处理索赔事宜，甲方将从应付给乙方的款项中扣回索赔金额，同时保留进一步要求赔偿的权利。原告提交艾成居公司木制品清单及中建七局送货单，载明：供货地点为创业大厦B座项目施工现场，最终结算量按实际合格供货数量计取。宋迎在该木制品清单上签字确认。原告提交河南农信网上银行电子凭证显示付款方博创公司于2019年7月1日至2019年7月26日支付给收款方艾成居公司金额342000元。2019年8月11日，中建七局建筑装饰工程有限公司中建创业大厦装饰项目部出具《10/11层办公室装修木饰面施工色差及质量问题联系单》，载明木饰面进场现场安装无进行保护覆盖，现场多次提出安装完成后需覆保护膜，至今仍未执行到位；安装木饰面后，墙面色差严重，多次要求返厂处理，至今仅11层木饰面柜返厂二次喷漆处理，但目前安装情况色差仍旧严重，尤其贵宾接待室及正职领导办公室，现要求重新加工制作，针对正职领导办公室及贵宾接待室两侧不对称，必须进行更换处理。中建公司幕墙事业部向原告博创公司出具质量整改通知书，载明木饰面色差严重，门套线颜色不一样，柜门与柜板色差，柜门安装不平整缝隙不统一，木饰面现场修色颜色太深，踢脚线做法不统一，木饰面柜体与乳胶漆、石材缝隙处理，门、木饰面、柜体划痕严重，消防栓隐形门缝隙过大，侧板收口观感差。要求木饰面色差严重进行返厂处理，柜门缝隙一致、美观，现场补漆颜色过深部位需拆除重新加工制作，木饰面与其他面层材质收口按照项目部要求制作，隐形门统一调整缝隙仍不满足要求必须进行更换，白色混油烤漆门套线修补达不到要求拆除更换。针对特别处理房间，11层柜门背板观感太差，（11层贵宾接待室、正职领导办公室、会议室），考虑严重影响单位形象，要求全部拆除二次深化加工。附维修清单。整改期限为2019年8月14日至18日。2019年8月22日，原告出示创业大厦10楼11楼整改通知一份，列有10楼11楼需要整改明细，并注明10楼11楼所有部门经理室柜子增加挂衣杆，接到七局书面变更单后开始更改。以上所有存在的问题需在10日内（即8月31日）全部整改完成，如未完成，延迟一天罚款一万元。2019年8月28日，原告博创公司向被艾成居公司出具《告知函》一份，载明：创业大厦B座10楼内装装饰装修项目写字楼木饰面，由于产生明显色差，不符合甲方施工要求，必须全部拆除重做，现要求被告艾成居公司在规定时间内拆除，并重新制作安装，因此产生的所有费用，均由被告艾成居公司承担，与原告博创公司无关。被告自认收到上述告知书。2019年9月3日，原告博创公司向被告艾成居公司出具《告知函》一份，载明：创业大厦B座10楼内装装饰装修项目写字楼木饰面，由于产生明显色差，不符合甲方施工要求，部分必须拆除重做，原告博创公司已于2019年8月28号告知被告艾成居公司，但被告艾成居公司一直未有回复，现请被告艾成居公司于两日内以书面形式回复原告博创公司，否则原告博创公司有权利自行拆除不符合施工要求的部分，由此产生的损失，由被告艾成居公司自行承担。中建七局建筑装修装饰工程有限公司出具创业大厦10F计量合格确认单，显示合计确认金额为227027.025元。被告提交的证据显示，被告于2019年9月11日至2020年5月15日已向原告开具发票，但2020年5月15日的两张发票销售方处没有加盖被告艾成居公司的发票专用章。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案涉及的《中建七局建筑装饰工程有限公司创业大厦B座10楼内装装饰项装修目写字楼木饰面采购合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，系有效合同，应受法律保护。被告艾成居公司所供应的货物存在色差，经原告催促整改后，被告艾成居公司未对质量问题及时进行维修、更换，应承担相应的民事责任。对于原告要求被告艾成居公司返还货款114972.9元的请求，该院予以支持。对于原告要求被告艾成居公司支付利息的请求，该院认定利息以114972.9元为基数，自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。对于原告请求被告艾成居公司赔偿15000元及支付利息损失的请求，证据不足，该院不予支持。对于原告要求被告开具增值税专用发票的请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，该院不予处理。对于原告要求被告支付拒不开具增值税发票违约金38000元的请求，由于双方约定过高且被告已向原告开具发票，发票不合乎其要求的部分可要求被告予以整改以弥补损失，故该院对违约金酌定支持5000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖北艾成居木业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南博创实业有限公司返还货款114972.9元、违约金5000元及利息（以114972.9元为基数，自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告河南博创实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元减半收取1830元，由原告河南博创实业有限公司承担480元，被告湖北艾成居木业有限公司承担1350元。二审中，湖北艾成居木业有限公司提交了如下证据：上诉人自行制作的一份比对表，就是业主创业大厦工程业主一个木制品清单，涉及到上诉人和被上诉人，就是我们十楼的工程是16项，被上诉人与河南融丰公司，然后由维景公司搞得一个木清单，有70项涉及到我们上诉人这一方的有38项就是业主认为存在质量问题的16项，后来他们进行施工整改的是38项，这个就是错了22项，这是第一项错的。第二点就是他们的面积，业主认为的模式面是48.9平方，后来维修单位的就是维景公司是166.01平方，两者相差117.11平方。第三点，维景公司它自己的清单，单价款和他们开具的发票单价款，两者也是相矛盾的。第四点，业主单位认为我们上诉方需要整改的部分，总共是六万多块钱。后来在一审诉讼过程中间，被上诉方提供的认为业主确认的只有22万多合格，还有11万多是不合格的。也就是说他刚开始制作的清单和他后来在法庭上提交的证据，这个就价款基本是相差一倍的。河南博创实业有限公司发表意见称：首先被上诉人代理人认为上诉人提交的清单不应当视为证据。其仅能按照案件查明的事实部分来进行查明。根据被上诉人在一审中提交的中建七局建筑装饰工程有限公司出具的木制品预算清单的价格，作为认定本案的事实，作为认定上诉人应当返还被上诉人货款的依据。本院经审查认为，湖北艾成居木业有限公司提交的证据系其单方制作，且河南博创实业有限公司不予认可，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，关于河南博创实业有限公司已支付工程款是否退还问题，河南博创实业有限公司已经提交了相应证据证明湖北艾成居木业有限公司提交的产品及安装存在质量问题，并向湖北艾成居木业有限公司发出整改通知、告知函等，湖北艾成居木业有限公司未提交证据证明其维修、更换至合格，故应当承担相应责任。木饰面虽经进场验收，但色差及安装问题，需安装后方能发现，故湖北艾成居木业有限公司上诉称已经验收合格的理由，依据不足。综上所述，湖北艾成居木业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由湖北艾成居木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年八月二十五日书记员  汤俊蕊