山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2799号 上诉人（原审原告）：沈国华，男，汉族，1972年7月21日生，住潍坊市奎文区。 上诉人（原审原告）：许峰之，男，汉族，1967年3月9日生，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：辛锡坤，山东双和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市第四建筑工程公司，住所地：潍坊市坊子区公安街88号。 法定代表人：刘国柱，经理。 委托诉讼代理人：王建斐，山东日中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢邵华，山东日中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊钧耀信息科技有限公司，住所地：潍坊市综合保税区商务办公楼B区333A室（配套区）。 法定代表人：玄新秋，董事长。 委托诉讼代理人：荣钦增，潍坊潍城至公法律服务所法律工作者。 上诉人沈国华、许峰之因与被上诉人潍坊市第四建筑工程公司（简称第四建筑公司）、潍坊钧耀信息科技有限公司（简称钧耀信息公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0791民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 沈国华、许峰之上诉请求：撤销一审判决，依法公正判决；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、2014年1月15日，第四建筑公司与钧耀信息公司签订《建设施工协议》，钧耀信息公司开发的潍坊综合保税区国家级食品检测认证中心工程，上诉人实际施工了该工程的土方开挖，是涉案工程的实际施工人。2、2017年6月12日，潍坊高新技术产业开发区人民法院作出(2017)鲁0791民初555号民事判决书，确认了两被上诉人之间合同的效力，因为上诉人完成的土方工程是建设施工合同的基础，根据我国《建筑法》的规定，不能肢解分包，由此上诉人涉案土方工程的合同主体是上诉人和第四建筑公司，两被上诉人合同中约定的甩项是无效约定。3、从上诉人施工过程可以看出，在上诉人提交的《工程签证单》及《现场施工工程量测量平面图》中，第四建筑公司的现场人员均签字认可，并且工程监理单位也予以确认，这足以说明上诉人施工的部分是包含在第四建筑公司的施工范围之内的，其结算的工程造价应当包含上诉人施工的内容。第四建筑公司提交的鲁红工管鉴(2017)第2-1号鉴定报告中也列明了土石方工程费用和独立费用。4、潍坊高新技术产业开发区人民法院作出(2017)鲁0791民初555号民事判决书在执行过程中，对涉案工程进行整体拍卖。在山东弘裕土地房地产评估有限公司出具的鲁弘估字【2018】第032号《房地产评估报告》书及补充说明中，将上诉人施工的工程包含在拍卖的范围之内，该报告的评估价中也包括上诉人施工的工程量，因此根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，上诉人对该工程的拍卖价款享有优先受偿权。5、上诉人作为涉案工程的实际施工人，两被上诉人作为发包方和承包方，因两被上诉人的原因导致上诉人无法支取工程款，影响到农民工的工资发放，两被上诉人应当共同承担涉案工程款的支付义务。 沈国华、许峰之向一审法院起诉请求：1、判令第四建筑公司、钧耀信息公司连带支付土方工程款151664.15元；2、诉讼费由第四建筑公司、钧耀信息公司承担。 对当事人无异议的证据及事实，一审法院认定如下：2014年1月15日，第四建筑公司与钧耀信息公司签订建设工程《施工协议》，约定由第四建筑公司承建钧耀信息公司开发的潍坊综合保税区“国家级食品检测认证中心”工程，开工日期为2014年，竣工日期2015年，工期共计720天，承包内容为承包施工图纸范围内的所有内容，协议甩项钧耀信息公司分包部分为电梯、消防、中央空调、玻璃幕墙、开挖土方，结算方式为按照潍坊市现行相关文件结算，分包项目包括土方开挖（回填由第四建筑公司施工）、地下室防水、石材外墙等由总包单位配合钧耀信息公司统一管理，分包管理费按地上建筑面积……；付款方式为工程进度至六层（包含地下层）完成5日内经验收合格后，付至已完工程量的75%，以上每五层为拨款节点……，合同还约定了质量标准、安全责任等其他条款。 合同签订后，第四建筑公司进行了施工。2017年，第四建筑公司以钧耀信息公司未按约向其支付工程款致使该施工合同已经无法履行为由起诉至一审法院，要求解除双方于2014年1月15日签订《施工合同》、支付工程款、支付逾期付款的利息、确认对涉案工程享有优先受偿权等。一审法院于2017年6月12日作出（2017）鲁0791民初555号民事判决书，判决解除第四建筑公司与钧耀信息公司于2014年1月15日签订的关于潍坊综合保税区“国家级食品检测认证中心”《施工协议》；钧耀信息公司支付第四建筑公司工程款12499275.25元及利息（以12499275.25元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2015年9月11日起计算至判决确定的支付之日止）；钧耀信息公司支付第四建筑公司停工、窝工损失2837329.23元；钧耀信息公司返还第四建筑公司保证金100万元及利息（以100万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2015年9月11日起计算至判决确定的支付之日止）。 对当事人有异议的证据及事实，一审法院认定如下：本案中，沈国华、许峰之为证明其诉讼请求，提交1、工程签证单复印件两份（2014年12月25日签证单内容为工程名称钧耀信息公司、工程部位检测楼1#、2#楼、开挖工程量18844.88平方米；2014年12月3日签证单内容为工程部位挖槽挖1#楼上车道527方、收土堆挖土850方、使用挖掘机1小时30；两份签证单均加盖钧耀信息公司工程部印章，施工单位许峰之），证明沈国华、许峰之为第四建筑公司总承包的钧耀信息公司1号、2号检测楼及1号楼上坡道等进行土方开挖，共计工程量20221.88立方米，施工单位和建设单位都签字予以确认；2、现场施工工程量测算平面图复印件四份，证明沈国华、许峰之实际施工了案涉的土方工程，并经过第四建筑公司、钧耀信息公司及监理工作人员确认；3、钧耀信息公司于2019年4月11日出具的证明一份，记载土方开挖由沈国华、许峰之实际施工完成，共计完成土方量20221.88立方米，结算单价按照每平方米7.5元，合计金额151664.15元；4、山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具的《工程结算审核核定表》一份，记载“国家级食品检测认证中心项目土方开挖（办公楼、综合楼）的审定结算值为442458.75元，审减值151664.15元，备注沈国华施工”，证明沈国华、许峰之施工的土方工程属于第四建筑公司总承包的1号、2号检测楼，在工程审定结算时未列入，该部分应在第四建筑公司结算的工程款内；5、山东弘裕土地房地产评估有限公司出具的鲁弘估字【2018】第032号《房地产评估报告》书及补充说明复印件，证明（2017）鲁0791民初555号民事判决在执行过程中委托评估公司对案涉房产进行估价，该估价中包含土方开挖、回填土等土建工程所需费用，沈国华、许峰之诉请的工程款包含在总估价的范围内。针对沈国华、许峰之提交的上述证据，第四建筑公司质证称，工程签证单、现场施工工程量测算平面图均系复印件，对真实性无法确定；钧耀信息公司出具的证明，能说明沈国华、许峰之和钧耀公司之间存在建设工程施工合同关系，与我方没有关系；《工程结算审核核定表》的真实性不予认可，且与本案无关，显示的施工单位是潍坊弘途配套有限公司；《房地产评估报告》的真实性无异议，但不能证明沈国华、许峰之主张的土方款包含在我方取得的执行款中，从内容看是对钧耀信息公司名下整个资产进行的拍卖，包含所有的施工项目，但不能因此就认定沈国华、许峰之主张的工程款应由我方拍卖所得的执行款中支付。钧耀信息公司对沈国华、许峰之提交的上述证据均无异议。 第四建筑公司为证明其辩解，提交山东红旗工程项目管理有限公司出具的鲁红工管鉴字（2017）第2-1号鉴定报告一份，证明（2017）鲁0791民初555号一案审理过程中，一审法院委托山东红旗工程项目管理有限公司对保税区1号2号检测楼六层以下框架部分的工程款及窝工、停工损失进行鉴定，不包含沈国华、许峰之称的土方工程款。第四建筑公司还提交鲁弘估字【2018】第032号《房地产评估报告》原件，证明评估总价包含土方工程的价值，而该价值的所有权归钧耀信息公司，第四建筑公司是依据山东红旗工程项目管理有限公司出具的鲁红工管鉴字（2017）第2-1号鉴定报告而取得的工程款。沈国华、许峰之质证称，鲁红工管鉴字（2017）第2-1号鉴定报告真实性无异议，但认为沈国华、许峰之施工的土方开挖在该报告中均有记载，列明了土石方工程费用表及独立费表。钧耀信息公司对鉴定报告不予质证，但认为实际施工中钧耀信息公司是作为一个整体委托给了第四建筑公司，是第四建筑公司委托的沈国华、许峰之进行的施工。 一审法院认为，第四建筑公司与钧耀信息公司签订建设工程《施工协议》系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定、不侵犯国家利益、社会利益及第三人的合法权益，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。该合同中明确约定了开挖土方的属于协议甩项钧耀信息公司分包的内容，并不属于第四建筑公司承包范围内。沈国华、许峰之提交的工程签证单复印件、现场施工工程量测算平面图复印件及钧耀信息公司于2019年4月11日出具的证明相印证，能够证明钧耀信息公司开发的涉案工程中的开挖土方部分由沈国华、许峰之直接实际施工，共计完成土方量20221.88立方米，共计151664.15元。沈国华、许峰之虽要求第四建筑公司、钧耀信息公司连带支付其该土方开挖款项，但沈国华、许峰之无证据证明与第四建筑公司签订过开挖土方的相关协议，不能证明其施工与第四建筑公司有关，而沈国华、许峰之虽提交鲁弘估字【2018】第032号《房地产评估报告》及补充说明复印件，补充说明中记载评估结果包含挖坑、回填土等土建工程费用，但根据第四建筑公司提交的山东红旗工程项目管理有限公司出具的鲁红工管鉴字（2017）第2-1号鉴定报告，鉴定项目并未包括沈国华、许峰之施工的内容，且第四建筑公司是依据鲁红工管鉴字（2017）第2-1号鉴定报告所作出的结论数值主张钧耀信息公司应承担的款项，因此，沈国华、许峰之要求第四建筑公司承担其土方工程款，于法无据，不予支持。沈国华、许峰之要求钧耀信息公司支付土方工程款151664.15元，有钧耀信息公司于2019年4月11日出具的证明为证，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、潍坊钧耀信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付沈国华、许峰之土方工程款151664.15元。二、驳回沈国华、许峰之的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3333元，财产保全费1278元。均由潍坊钧耀信息科技有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，沈国华、许峰之虽上诉称第四建筑公司应与钧耀信息公司连带支付其施工的开挖土方款，但就涉案开挖土方工程，第四建筑公司与钧耀信息公司签订的建设工程《施工协议》中该涉案开挖土方工程不在第四建筑公司的承包范围内，且依据沈国华、许峰之提交的证据尚不足以证明其与第四建筑公司存在合同关系，故沈国华、许峰之在本案中请求第四建筑公司承担连带付款责任无合同及法律依据，故本院对沈国华、许峰之的该上诉理由不予支持。沈国华、许峰之还上诉称其对涉案工程的拍卖价款享有优先受偿权，因沈国华、许峰之此上诉请求系在二审中提出，属新增加的诉讼请求，本院不予处理。综上所述，上诉人沈国华、许峰之的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3333元，由上诉人沈国华、许峰之负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 亮 审判员 张振显 审判员 叶伶俐 二〇二〇年八月五日 书记员 房艳萍