湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1819号上诉人（原审原告）：徐丽红，女，1978年12月19日生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：张春虎，湖北正音律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：叶红，女，1965年8月12日生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：石艳辉，湖北宏义律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人徐丽红与被上诉人叶红民间借贷纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院(2019)鄂0682民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐丽红上诉请求：一、原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判支持原告的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一、原审认定事实不清，对证据认定错误，原审偏离上诉人的诉讼请求，导致对案件作出错误的裁判。首先，上诉人提交的证据通话记录、微信转账记录、以及店员田某出庭的证人证言，已形成完整的证据链，足以证明被上诉人向上诉人借款的事实。被上诉人先打电话向上诉人说明借款，因双方经常有借款事实，随后即还款。对被上诉人此次的借款20000元，上诉人没有犹豫，在通话结束后及通过微信转款20000元给被上诉人，况且9月16日上午的电话是店员田某接听的，被上诉人讲明借款事宜时，田某即告知被上诉人并将电话给上诉人，田某直接听到被上诉人借款的事实。9月16日下午，被上诉人又想上诉人借款20000元时，上诉人因没有现金，向在店中接受王某服务的客户转借，该借款事实王某听到，并说上午不借了2万元吗？对借款4万元是应当成立的。其次，被上诉人辩称是上诉人退回其购买美体内衣款和美体项目完全不符合事实，被上诉人购买美体内衣款不是向上诉人购买的，而是向案外人杜玥辉购买并向其支付3万元，已付的1万元美体项目款，被上诉人辩称收到上诉人4万元是上诉人退的她2万元美体内衣款和2万元美体项目款，之前双方为退款的事宜并没有达成一致，且双方产生分歧，被上诉人的辩称与事实根本不符。最后，对于证据认定，原审法院认定“店员接听老板电话不符合常理”错误，现实中没有店员不能接听老板电话常理。上诉人的美容店是个服务行业，每天上诉人作为店主将手机置放在前台，方便客户和服务的店员联系，作为客户电话的服务内容，作为老板也是会给店员接听为客户解答服务。原审认定证人与上诉人系雇员、雇主关系由此而否定该证据事实是错误的。二、原审因事实认定错误，导致法律适用错误。上诉人依据转账凭证，通话记录以及证人证言，已完成举证责任，被告辩称的理由并没有证据支持，且辩解与事实相互矛盾，被上诉人认可受到上诉人的4万元，但对此4万元并没有合理的理由，即便借贷关系的成立有瑕疵，对4万元的收取无合法理由，也属于不当得利，原审应当予以释明但没有，属于适用法律错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判支持原告的诉讼请求。叶红辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。2、上诉人的上诉超过上诉期限，应当裁定驳回。徐丽红向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款40000元及利息；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原、被告系朋友关系，被告曾多次因周转向原告借款，之后都能按时偿还。2019年9月16日上午9时许，被告叶红打电话向原告借钱，说一朋友骨折住院需用钱，当时原告的电话是店员田某接听的，店员田某将电话交给原告后，原告即通过微信转账将20000元转给被告。16日下午3点多被告叶红又打电话向原告借钱，急需周转，店员王某将电话交给原告后，原告向一朋友转借后即通过微信转账将20000元转给被告。借钱时被告承诺过两天就还，但当晚被告给原告打电话却否认借款一事。后经朋友调解未果，为维护原告的合法权益，特诉诸法律，请求依法判令支持原告的诉讼请求。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：原告证据1.通话记录、手机通讯录截屏，证明2019年9月16日09时14分被告给原告打电话借钱，2019年9月16日15时05分被告又给原告打电话借钱；证据2.微信转账凭证两份，证明原告接到被告电话借钱后，原告于2019年9月16日09时19分给被告转账20000元借款，于2019年9月16日15时15分将20000元借款转给被告；证据3.转账凭证，证明2019年9月16日下午，被告向原告借款时，原告从刘静处转借20000元转给被告；证据4.微信聊天截屏，证明被告在2019年7月18日向原告借款5000元，用后当天还款，证明之前被告有向原告借款的事实；证据5.证人证言，证明被告在2019年9月16日当天向原告借钱时的情况；证据6.营业执照一份、合格证三份，证明叶红从杜玥辉处购买的美体内衣有生产厂家、合格证，并非是“三无”产品。证人田某当庭作证如下：2019年9月16日上午9时左右，当时我在前台，原告的手机在前台放着，当时手机显示叶姐打电话，我接听了，听叶姐说她一个朋友出事了，需要向徐姐借款20000元，我就把手机给了徐丽红，让叶红自己给徐丽红说，之后的事我就不清楚了。当时叶红打电话，我拿着电话就听到了，后来原、被告之间通话我就不在旁边，后面的事我就不知道了。原告有没有将20000元借给被告我就不清楚。我不知道我们圣舍美容店推销美雕衣服多少钱一套。我卖过美雕衣服。叶红在我们店买过美雕衣服，买过几套，多少钱我不知道。我不认识我们店一个叫杜玥辉的技师。我不清楚我们店卖衣服支付款的细节。我认识叶红，我是2019年7月16日到的美容店。2019年9月16日上午9时左右，是我接听的电话，接听后我喊了一声叶姐，被告就说一朋友出事需要借钱，然后我就把手机给了原告。证人王某当庭作证如下：2019年9月的一天下午3时左右，我在被告所开的圣舍养生会所，给客户刘玉兰做臀部理疗，然后原告过来了说叶姐（叶红）怎么在借钱，然后原告找客户刘玉兰借钱转借给叶姐，我听到了，因为当时我在给刘玉兰做身体理疗。我听到原告对客户说被告要向原告借钱，原告就向客户转借钱，至于具体如何操作，是否借钱成功我不知道。我是原告的员工。我没有向客户推销过美雕衣服。我买过美雕上衣的单件，3件1500元，跟叶姐的是一样的。我不知道这款内衣定价是多少。体验卡398元/件，杜老师（杜玥辉）会根据每个人的情形定价，杜老师是老板请过来的。我是2019年4月22日在原告处上班的。杜老师根据客户体型，由杜老师定价。杜老师是偶尔去（圣舍美容店）一次，她什么时候去上班，怎么去上班是老板的事，我不清楚。被告对原告证据质证如下：对原告证据1真实性无异议，但证明目的有异议，不能证明通话的内容，只能证实这一天双方进行了通话；对证据2真实性无异议，但对原告主张的事实有异议，不能证明是借款，而真实情况是原告退还的美雕款及服务费；对证据3，与本案无关；对证据4真实性无异议，对原告主张的事实有异议，该钱是原告当时转款转错对象，被告发现后不到1小时就将款转回原告处，并不是原告所说的被告向其借款，同时原告的说法与被告的微信的资金余额相违背，不存在向原告借款；对证据5证人证言，证人田某当庭作证，对证人关于借款这一部分有异议，作为一个员工，如果老板的电话响了，不可能是直接接听老板的电话，应当是将电话交给老板接听，不符合接电话的常理；同时作为被告，不可能给工作人员陈述借款的事项，证人作为原告的员工，存在严重的利害关系，因此证人陈述借款的证词不能采信；对于证人陈述被告在原告处买美雕内衣的事实认可；证人王某当庭作证，被告有异议，不能证明原告所主张的事实，该证词陈述的内容反映的是原告称叶红借款，并不是叶红直接陈述，同时对周转借款，被告收到20000元不持异议，至于原告20000元的来源与本案无直接利害关系，因此证人该部分证词与本案的借款无关；同时，证人与原告是雇员关系，其证词的可信度需结合本案的其他证据综合认定；对证据6有异议，不能证实叶红所购买产品所标注的合格证就是该合格证；该合格证不能证明叶红所购买产品是合格产品；该合格证是复印件无法证实与叶红所购买产品之间有无关联性；原告应提供与叶红所购产品相似的产品合格证。被告叶红为支持其答辩意见举出了以下证据：证据1.微信转账记录6张，证明被告转款给原告60000元，其中10000元是原告借款，另外50000元是美体带产品款；证据2.微信转账398元1张，证明原告的美容师推销是398元/套，构成欺诈；证据3.原告退还产品款及美体费40000元转账凭据，证明原告退还40000元，并不是原告说的借款；证据4.原告还款10200元转账微信，证明2019年9月10日原告还在偿还被告借款；证据5.被告2019年9月份微信余额125476.85元，证明被告不可能找原告借款40000元；证据6.淘宝网原告产品售价是428元/套，证明原告售给被告产品是9000元/套，与市场价不符，构成欺诈行为；证据7.证人闫某、高某、杜某作证，证明原告通过微信转账是退款，不是借款，同时原告推销产品是三无产品，构成欺诈行为；证据8.物证美雕产品一套，证明产品是三无产品。原告对被告证据质证如下：对被告证据1-1、1-2两笔10000元共20000元,是原告向被告借款，并且原告已还款，第1笔借10000元偿还10200元，其中200元是利息，第2笔借10000元原告偿还10400元，其中400元是利息；证据1-3、1-4、1-5不是转给原告，是被告转给杜玥辉，杜玥辉是专业做体雕的，不是原告店里的技师；证据1-6的10000元是被告在养生会所接受服务支付之前的服务费；原告所购买的所谓的美体产品是2019年5月13日向杜玥辉购买，与本案无关；对被告证据2不是转给原告，是转给“雨夜星辰”，与本案无关联性；证据3是原告给被告的借款，不能证明被告主张的退还的事；证据4是原告偿还借的被告的款，原告借了10000元偿还了10200元，其中200元是利息；证据5真实性无异议，但月底的余额不能证明没有借款的事；证据6、7、8与本案无关联性，不予质证。证人闫某当庭作证如下：我认识原告徐丽红，系朋友；也认识被告叶红，系朋友。2019年9月份，离现在三、四个月前的一个晚上8、9点左右，在原告文化街圣舍美容院，原告在给被告说，如果你的私密不想做了，我可以把那20000元退你；如果你的衣服（香港万人迷体雕）确实没有效果了，钱我也可以退你，但你以后还在我这里做身体。妹妹年轻犯糊涂，做不到的地方请原谅，你以后还在我这里做身体，我一定服务好。这只是我听到她们之间说的话。至于原告是否把钱退给被告，我不清楚。我大概2017年到2019年在原告处做美容，现在还在做，后来我发现我在原告处开的美容套盒产品及原告的为人不行，所以很长时间就没有去做了。这段时间也没见过面，也没打交道。原告向我推销体雕，我是从原告手里买的，5000元每套，转款是直接给杜老师（杜玥辉），原告与一个杜老师一起给我推销。我只买了这一套，原告让我扫杜老师的微信，把钱转给了杜老师。我不认识杜老师，是原告打电话说店里新进的一款产品。原告对证人闫某的证言质证如下：证人与被告是朋友关系，所作证词请法庭酌定；原告店里没有销售过美体衣服，而是由原告聘请的老师杜老师向客户个人推荐，客户愿意购买了，由客户转账给的杜老师，与原告无关联性。证人作证说原告退还衣服款是不真实的。证人高某当庭作证如下：我是原告的店员，2018年9月份在原告所开的圣舍养生会所上班，是店里的美容师，2019年9月26日离开圣舍养生会所。客户叶红在我手里买的398元活动卡，一件衣服398元，之后叶红又在杜老师（杜玥辉）那里刷了30000元，用来购买3套体雕内衣。一件衣服398元，然后老师过来测量客户本身，根据客户本身整体效果定制，10000元/套。我现在还在从事美容，在水玲珑（美容店）上班，因为当时怀孕离开圣舍会所。给杜老师刷30000元，是原告卖的。我到（圣舍会所）店后是从2019年5月开始卖的（香港万人迷），我也向客户推荐了的，我们（店员）只负责推荐398元的小卡（活动卡），别的没有。安排量身定做，是老板（原告）与杜老师操作，我们不参与。是杜老师量身定做，客户叶红购买后是由我来按摩。我的微信名称叫“雨夜星辰”。叶红将398元卡费转我，一个小时后我又把398元转给了老板。杜老师是老板请的。原告对证人高某的证言质证如下：对证人证言有异议，证人是从原告处离职的员工，对于究竟谁给客户量身定做美体内衣，证人闪烁其词，实际是杜老师在做，而与原告无任何关联性。证人杜某当庭作证如下：我是原告店的客户，是通过叶红介绍过去的。原、被告我都认识。我是2019年7月份到原告美容店开始做身体。在做身体的过程中，原告2019年7、8月份推荐她的美体内衣体雕，我说不需要，原告还喊了一个衣托坐我旁边向我推销，还量我身体，后来我听叶红、闫某说没有效果，我没有买。衣服价格10000元，但我没买。她那里有398元的活动。关于原告转款给被告叶红40000元的事，没到法院前，原告找我去调解。2019年8、9月份，有天去友谊路宾馆口厨哥吃饭，我还在给原、被告调解，我给原告说，你退回叶红美体内衣款的事，退了就退了，以后叶红还到你那里做美容。原告承诺的说退回叶红40000元，至于退没有退我不知道。原告对证人杜某的证言质证如下：对证人作证有异议，证人在说谎，2019年8、9月份原、被告双方无矛盾，双方还在借款，有双方提供的微信凭证。一审法院对原告证据1、2、3、4真实性予以采信；对证据5证人田某的当庭作证，因田某是原告的雇员，原告是雇主，原告与证人田某之间有利害关系，加之证人田某作证说被告叶红给原告徐丽红打电话，田某直接接听了她的老板徐丽红的电话，电话内容是被告向原告借款20000元，员工直接接听老板的电话不符合常理，一般都是员工发现他人给老板打电话，把电话交给老板接听，而非员工直接接听，再者被告向原告借款的事情，被告也不可能电话里直接告诉店员，综上，对证人田某的证言不予采信；对证人王某当庭作证，因王某是原告的雇员，原告是雇主，原告与证人王某之间有利害关系，加之证人王某是听原告说叶红向徐丽红借钱，徐丽红没有钱，就找客户刘玉兰借钱转借给叶红。叶红向徐丽红借钱的事情，也是证人王某听徐丽红说的，王某的证言不能够证明叶红向徐丽红借钱的事实，对该证言不予采信。对被告叶红的证据1、2、3、4、5、6、8真实性予以采信；对原告的证据6以及被告证据7证人闫某、高某、杜某的当庭作证内容，一审法院认为，原告证据6及被告三位证人证言均不能单独作为认定事实的依据，应当结合案件情况及其全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断后决定是否予以认定。一审法院认定：原告徐丽红开了一家圣舍养生会所美容店，被告叶红是美容店的客户。2019年9月16日9时14分，被告给原告打电话，同日15时许被告再次给原告打电话。同日9时19分原告微信给被告转款20000元，同日15时15分原告微信给被告转款20000元，合计40000元。关于两次通话的内容，原告陈述是上午、下午被告两次找原告借款，每次借款金额20000元。而被告陈述通话内容是被告上午电话告知原告，被告急需要用钱，赶紧给被告转（款），被告要求原告退美体内衣的钱，私密项目不做了退钱。下午的电话，被告说一个朋友等着用钱，让原告赶紧把钱退还给被告。原、被告关于电话的内容陈述不一致。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张被告向其借款40000元，原告虽然向被告两次微信转款各20000元，但该40000元不能够被认定为是原告出借给被告的资金。原告证人田某、王某的证言不被法院采信，原告主张与被告之间存在民间借贷关系的主张没有证据支持，对原告的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告徐丽红的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由原告徐丽红负担。本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人徐丽红上诉称原审判决认定事实不清，对证据认定错误，适用法律错误，导致判决错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定:“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中徐丽红主张叶红向其借款，请求叶红偿还借款4万元及利息，但未提供借据、收据、欠条等债权凭证证实双方之间存在借贷法律关系。在原审审理过程中徐丽红为证实其诉讼主张，提供了徐丽红向叶红转款4万元的微信转账记录和田某、王某的证人证言证实叶红向其借款的事实。叶红承认收到4万元，但否认是向徐丽红借款，称该笔转款系叶红在徐丽红开办的美容店购买美体内衣的退款，并提供了叶红向徐丽红及杜玥辉的转款的微信记录。徐丽红在原审中陈述叶红购买的3套美体内衣是从其美容店销售出去的，杜玥辉收取了3万元，徐丽红提供床位、美容师的工资服务费用，杜玥辉给徐丽红40%的提成。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”叶红已就徐丽红向其转款系其他债务进行了举证。至此,徐丽红仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。因徐丽红未能就借贷关系成立进一步举证证明,依据本案现有证据,无法证明双方之间存在民间借贷关系,故一审法院判决驳回徐丽红的诉讼请求并无不当。徐丽红的上诉理由无事实和法律依据,本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人徐丽红负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑾审判员 王明兰审判员 王 进二〇二〇年八月十八日书记员 张秀平