安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2541号 上诉人（原审被告）：安徽省庐州双凤工程建设有限公司，住所地安徽省合肥庐阳区北一环与肥西路交口金龙国际B座1101室，统一社会信用代码91340121793553851E（1-4）。 法定代表人：张晓山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈贵娥，安徽正茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥威远机电设备有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区沿河路236号金科玉带河畔2幢1-1803室，统一社会信用代码913401007529668795（1-1）。 法定代表人：吴彩仙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张彪，北京德恒（合肥）律师事务所。 原审被告：宿州皖能环保电力有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区大泽乡镇宿固路与南大外环交口东南侧200米，统一社会信用代码9134130206523131XU(1-1)。 法定代表人：李忠玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王启平，安徽君光律师事务所律师。 上诉人安徽省庐州双凤工程建设有限公司（以下简称双凤公司）因与被上诉人合肥威远机电设备有限公司（以下简称威远公司）、原审被告宿州皖能环保电力有限公司（以下简称皖能环保电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人均没有提出新的事实和理由，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 双凤公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判双凤公司支付威远公司工程款191497.86元；本案一审、二审诉讼费由威远公司承担。事实和理由：一、一审判决未扣除质保金19840.14元不当。根据双方签订的美的中央空调工程合同，扣除双凤公司已支付450000元，扣除3%质保金19840.14元，双凤公司欠付工程款191497.86元。案涉合同第六条第五款约定质保金为总造价3%，在质保期满一年后3日内付清。案涉标的在2018年年底安装调试完毕后投入使用。第九条约定质保期为24个月，空调质保期应当自2019年1月1日起计算，在24个月保质期满后一年三日内付清质保金19840.14元，质保期未满不应支付质保金。二、威远公司存在违约和违法行为应承担过错责任。合同约定威远公司应按照总造价开具增值税专用发票，双凤公司已支付450000元，但威远公司仅开具334406.4元增值税发票。威远公司未按合同约定向双凤公司移交工程清单导致双凤公司受到损失。一审法院按照总造价10%计算违约金过高，应予减少。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条》，双凤公司仅欠付威远公司191497.86元，违约金过分高于威远公司损失，应按照银行同期贷款利息计算威远公司损失。 威远公司辩称，我方履行安装义务并将案涉项目工程交付给皖能环保电力公司使用，不存在违约行为，但双凤公司未按合同约定支付工程款违约。威远公司于2018年8月份完成设备安装及调试工作。在安装调试后，威远公司曾多次要求双凤公司进行验收和结算，双凤公司拒不支付剩余工程款。双凤公司称威远公司至今未向其办理工程清单移交不属实。2018年12月份案涉项目综合楼及配套设施交付使用。2019年7月29日威远公司给双凤公司邮寄的《催款函》中明确工程总费用及增项费用，且双凤公司对增加费用无异议。双方未明确约定先开票后付款，且双方没有结算，双凤公司更没有以支付工程款为由要求威远公司开具发票。双凤公司在诉讼期间要求威远公司开具发票，且在双凤公司下欠大量工程款未付情况下，威远公司有权行使先履行抗辩权拒绝为其开具发票，以此要求双凤公司按时支付剩余工程款。由于双凤公司严重违约，且至今仍下欠工程款，双方关于质保金给付时间的约定已经无法保障威远公司合法权益，威远公司有权要求双凤公司提前支付质保金，且威远公司愿意继续履行保修义务。双凤公司未按合同约定付款方式支付工程进度款，多次违约，给威远公司造成包括利息、诉讼成本等损失。违约责任的约定是双方真实意思表示，原审判决按照总价款10%计算违约金正确。 皖能环保电力公司辩称，双凤公司的上诉请求请法院审查。一审判决我方对未付工程款承担连带责任，但未付工程款未查明导致判决无法执行。我方不欠双凤公司工程款，已支付总价款95%，保修期满五年后十四天内返还质保金，现质保金不符合返还条件。二审应明确我方不欠双凤公司工程款，并对一审判决第二项进行驳回。 威远公司向一审法院起诉请求：1、判令双凤公司立即向威远公司支付欠下工程款226798元，并承担违约损失至款清之日止（滞纳金部分，以实际下欠的226798元款项为基数，按照日千分之一的标准计算。其中2019年2月4日至2019年8月3日期间的滞纳金为41050.44元；违约金部分，以合同总价款661338元的10％为计算标准，即66133.8元）以上欠款本金及违约损失合计333982.24元；2、判令皖能环保电力公司对上述债务支付承担连带清偿责任；3、一审诉讼费用由双凤公司、皖能环保电力公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月25日，双凤公司与皖能环保电力公司签订宿州市生活垃圾焚烧发电项目综合楼土建工程施工合同。2018年5月9日，威远公司与双凤公司签订了《美的中央空调工程合同》，约定由双凤公司将其承包的宿州市生活垃圾焚烧发电项目综合楼土建工程中空调供货及安装工程分包给威远公司。约定：合同造价661338元，工程范围为威远公司负责机组及管路安装、内外机电源连接控制线、控制器安装及风口安装、机组开机调试等。付款方式：签订合同后10天预付合同总额的30%，安装调试结束后，经双凤公司确认后10日内付至合同总额的97%。违约责任计6条，其中第一条约定“合同签订后若双凤公司未按期支付设备、工程款的，每延迟付款一天，应承担违约部分价款的千分之一”，第十条约定“合同签订后，若双方违反以上任何约定，违约方应赔偿守约方合同总标的的10%的违约金”。合同生效后，前期签订双方均能按约履行，截止起诉之日，双凤公司已支付45万元，案涉工程已调试安装完毕，尚未过约定质保期。宿州市生活垃圾焚烧发电项目综合楼现已投入使用并验收。威远公司因双凤公司未付余款，2018年7月，威远公司向双凤公司发出催款函，要求双凤公司支付余款226798元（其中施工中增加费用为两笔：6000元及9460元），并要求支付违约金112854元。发出催款函后，双凤公司没有回应，双方发生纠纷。 一审法院认为，合同应当全面履行，宿州市生活垃圾焚烧发电项目综合楼已投入使用并验收。威远公司已履行合同义务，双凤公司理应支付余下工程款，并承担相应违约责任。余下工程款为211338元，增加的工程量所产生的费用15460元不计入在内。违约金支持以合同总价661338元的10%计算，即66133.8元。发包人皖能环保电力公司已向双凤公司按约支付了部分工程款，但目前为止没有证据证明双凤公司、皖能环保电力公司已明确实际结算，具体未付工程款数额无法查明，故，对威远公司的诉讼请求，在未付工程款范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、双凤公司于判决生效后十日内给付威远公司未付工程款211338元、违约金66133.8元；二、皖能环保电力公司在未支付给双凤公司工程款范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费6310元，减半收取3155元，由双凤公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审判决未予扣除质保金是否正确;二、案涉违约金应否调整。 关于争议焦点一 建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。案涉合同第六条第五款约定余款3%在质保期满一年三天付清，第九条约定美的中央空调整体系统保修期二十四个月，第十条第四项规定工程未验收或未经乙方允许甲方提前使用及擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担，并视为验收合格。2018年12月份双凤公司已将案涉项目综合楼及配套设施交付皖能环保电力公司使用。双方对于质保期约定存在分歧，双凤公司主张质保金在保修期二十四个月后的一年三天返还，质保期为保修期；威远公司主张质保金在一年质保期满后三天给付，质保期为一年。审理认为，案涉合同为美的中央空调工程合同，威远公司为双凤公司提供中央空调系统并安装。双方对质保期的约定不明时应认定质保期一般为1年。双凤公司主张的是空调系统保修期二十四个月，不是工程质保期。案涉工程虽未验收，但2018年12月已经实际使用，视为验收合格。至一审判决时质保期已满一年。故，一审判决未予扣除质保金并无不当。双凤公司主张一审法院应予扣除质保金的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点二 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定,约定的违约金过分高于造成的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款则允许当事人约定的违约金适当高于实际损失,以不超过损失的30%为限。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定:“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据”。本案中，双凤公司提出违约金过分高于威远公司实际损失，威远公司未举证证明其实际损失。双凤公司欠付工程款数额为191497.86元（661338元×97%-450000元），按照案涉合同约定计算违约金为66133.8元，属于约定的违约金过分高于造成损失的情形。依据上述法律规定，本院对违约金适当调整。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，对于逾期付款违约金以191497.86元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算；自2019年8月20日起至2020年1月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础计算。以211338元为基数，自2020年1月4日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础计算。双凤公司主张案涉合同约定违约责任过高的上诉理由成立，本院予以采信。 另，皖能环保电力公司二审主张已经支付双凤公司工程总价款95%，余下5%是质保金，保修期满五年后十四天内返还质保金，现质保金不符合返还条件；并主张二审应明确我方不欠双凤公司工程款，并对一审判决第二项进行驳回。因其二审未上诉，本院二审不予审理。 综上所述，双凤公司上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9605号民事判决第二项即“二、宿州皖能环保电力有限公司在未支付给安徽省庐州双凤工程建设有限公司工程款范围内承担连带清偿责任”； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9605号民事判决第一项； 三、安徽省庐州双凤工程建设有限公司于判决生效后十日内给付合肥威远机电设备有限公司未付工程款211338元及逾期付款违约金（以191497.86元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算；自2019年8月20日起至2020年1月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利为基础计算；以211338元为基数自2020年1月4日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利为基础计算）。 四、驳回合肥威远机电设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6310元，减半收取为3155元，安徽省庐州双凤工程建设有限公司负担2500元，合肥威远机电设备有限公司承担655元；二审案件受理费1600元，安徽省庐州双凤工程建设有限公司负担1000元，合肥威远机电设备有限公司负担600元。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二〇年八月三十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。