安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖01行终326号 上诉人（原审原告）合肥汇宾娱乐管理有限公司瑶海分公司，住所合肥市瑶海区长江东路1104号。 法定代表人徐继华，经理。 委托代理人王舒，安徽国恒律师事务所律师。 委托代理人陈德华，安徽国恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市瑶海区市场监督管理局，住所合肥市瑶海区长江东路980号，统一社会信用代码113401020996120065。 法定代表人李杰，局长。 委托代理人孙婷，工作人员。 委托代理人徐凡，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市市场监督管理局，住所合肥市庐阳区沿河路111号，统一社会信用代码11340100MB1889454W。 法定代表人陈明，局长。 委托代理人王安全，该单位法规处工作人员。 委托代理人李钊，该单位法规处工作人员。 上诉人合肥汇宾娱乐管理有限公司瑶海分公司（以下简称汇宾公司瑶海分公司）因诉被上诉人合肥市瑶海区市场监督管理局（以下简称瑶海区市监局）、合肥市市场监督管理局（以下简称合肥市市监局）行政处罚及行政复议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103行初201号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年10月19日，瑶海区市监局接北京世模科技有限责任公司（以下简称北京世模公司）投诉称汇宾公司瑶海分公司涉嫌商标侵权。经检查，发现在古井假日酒店裙楼东南侧外有“上海滩娱乐会所”字样和“上海滩”牌匾的图形文字。同年10月27日，瑶海区市监局对汇宾公司瑶海分公司涉嫌商标侵权立案调查。通过调查，瑶海区市监局发现汇宾公司瑶海分公司还在其公司内部大量使用“上海滩消费明细卡”，三楼迎宾台均使用“上海滩”文字和图形。在2017年10月27日的询问（调查）笔录中，汇宾公司瑶海分公司负责人徐继华向执法人员陈述，汇宾公司瑶海分公司自2016年6月6日正式对外营业，主要经营娱乐业，自开业以来一直使用“上海滩”文字及图形。2017年12月27日，合肥市瑶海区国家税务局向瑶海区市监局提供情况说明，证实汇宾公司瑶海分公司自2016年4月1日至2017年9月30日申报的增值税应税收入为5629299.10元，自2017年10月1日至2019年3月31日申报的增值税应税收入为6578156.76元（征收品目：娱乐服务）。2018年1月26日，因案情复杂，经瑶海区市监局负责人批准，案件延期一个月。2018年2月25日，瑶海区市监局通过案审合议集体讨论决定继续延期十四个月。2018年6月22日，合肥市瑶海区人民检察院向瑶海区市监局作出《建议移送涉嫌犯罪案件函》，认为汇宾公司瑶海分公司的行为涉嫌假冒注册商标罪，建议瑶海区市监局将案件移送至公安机关依法审查。2018年9月12日，瑶海区市监局将本案移送合肥市公安局瑶海分局。同年12月5日，合肥市公安局瑶海分局作出不予立案通知书。2019年2月13日，瑶海区市监局向合肥汇宾娱乐管理有限公司和汇宾公司瑶海分公司分别邮寄了《限期提供证据通知书》，要求其在规定期限内向该局提供2016年4月至2017年9月各类营业（收入）明细表并附上具体营业类别收入情况说明等相关证据材料，物流信息显示上述通知书汇宾公司瑶海分公司拒收，合肥汇宾娱乐管理有限公司予以签收，但两公司未在规定期限内提交相关证据。同年5月30日，瑶海区市监局执法人员至合肥汇宾娱乐管理有限公司注册地进行调查，发现该公司已不在注册地经营，通过公司企业基本信息表上的联系电话亦无法联系。瑶海区市监局认为汇宾公司瑶海分公司的行为违反《中华人民共和国商标法》的规定，拟对汇宾公司瑶海分公司作出责令立即停止侵权行为，并处罚款2000万元的行政处罚。并于2019年7月12日，向汇宾公司瑶海分公司邮寄合瑶市监胜听字〔2019〕第06号《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和享有的权利。2019年7月14日汇宾公司瑶海分公司收到该告知书，在规定期限内未申请听证。2019年8月7日，瑶海区市监局作出合瑶市监胜行处字（2019）第06号《行政处罚决定书》，次日，将上述《行政处罚决定书》邮寄送达汇宾公司瑶海分公司。汇宾公司瑶海分公司不服，于2019年8月30日向合肥市市监局提起行政复议。合肥市市监局受理后要求瑶海区市监局提交行政复议答复及相关材料，瑶海区市监局于2019年9月11日作出行政复议答复书，并提交有关材料。因案情复杂，合肥市市监局于2019年10月22日作出延期审理通知书。同年11月25日该局作出《行政复议决定书》，于同年11月26日向汇宾公司瑶海分公司邮寄送达，该公司拒收，同年11月27日合肥市市监局又向汇宾公司瑶海分公司直接送达上述复议决定书，该公司予以签收。另查明，涉案商标“上海滩”（商标注册证第13054625号），注册日期2015年3月28日，有效期至2025年3月27日，核定使用商品/服务项目第41类：迪斯科舞厅；娱乐信息；演出座位预定；提供娱乐场所；在计算机网络上提供在线游戏；提供卡拉OK服务；夜总会；游戏器具出租。2017年7月6日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局出具商标转让证明，核准第13054625号商标转让注册，受让人为北京世模公司。2017年8月10日，上海锦鑫娱乐有限公司对第13054625号“上海滩”商标提出无效宣告请求。2018年6月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出对上述争议商标予以维持的裁定。2018年6月15日，上海锦鑫娱乐有限公司以无正当理由连续三年不使用为由，申请撤销北京世模公司第13054625号第41类“上海滩”商标在“迪斯科舞厅”等全部核定使用服务上的注册。2019年3月13日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出决定，驳回上海锦鑫娱乐有限公司的撤销申请，第13054625号第41类“上海滩”注册商标不予撤销。 原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，“上海滩”系持续有效的注册商标，其商标权人的注册商标专用权应受到法律保护。汇宾公司瑶海分公司在自己的营业场所外部、内部多处使用“上海滩”文字和图形，并且突出使用的“上海滩”字样与商标注册证的“上海滩”字样完全一致，经营范围亦与“上海滩”商标注册证核定的使用服务项目近似，足以使公众产生混淆，汇宾公司瑶海分公司的行为已侵犯了他人的注册商标专用权，对其违法行为应予以查处。根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿意协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认为侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下罚款。……”。《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018版）》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，违法经营额五万元以上的，处以违法经营额一倍以上五倍以下罚款。关于处罚数额的确定问题,本院认为，在行政程序中，汇宾公司瑶海分公司负责人徐继华自认，该公司自2016年6月6日正式对外营业，自开业以来一直使用“上海滩”文字及图形。因汇宾公司瑶海分公司拒不提供各类营业（收入）明细表等证据材料，瑶海区市监局从税务机关调取该公司自2017年10月1日至2019年3月31日申报的增值税应税收入为6578156.76元，最终按该金额的3.04倍确定处罚数额，未违反法律规定。瑶海区市监局接投诉，对汇宾公司瑶海分公司涉嫌商标侵权案件，依法进行立案调查，因案情复杂，需延期办理，均已履行了相关延期审批手续。综上，汇宾公司瑶海分公司的各项主张不能成立。瑶海区市监局对汇宾公司瑶海分公司作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。合肥市市监局在行政复议程序中，根据查明的事实，作出维持原行政行为的复议决定，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条的规定，判决驳回合肥汇宾娱乐管理有限公司瑶海分公司的诉讼请求。 汇宾公司瑶海分公司不服一审判决，向本院提出上诉。 上诉人上诉的事实和理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。(一）被上诉人瑶海区市监局作出的合瑶市监胜行处字(2019)第06号《行政处罚决定书》明显违反法定程序，依法应当予以撤销。1.被上诉人瑶海区市监局在具体的行政执法过程中明显违背了相关法律法规等的规定。原审判决书中第5页载明了：瑶海区市监局作出的行政处罚决定书证明行政处罚程序合法的26项证据中，其中证据13即《行政处罚案件有关事项审批表》显示《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、证据16即《合肥市瑶海区市场监督管理据涉嫌犯罪案件移送书》显示《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、证据21即《集体讨论会议记录表》、证据22即《行政处罚案件有关事项审批表》、证据24即《行政处罚听证告知书及物流信息》显示《行政处罚法》、《商标法》、《市场监督管理行政处罚听证暂行规定》等系瑶海区市监局在执法过程中所遵守的相关法律法规上述法律法规明确规定了作出行政机关作出具体行政行为的期限、延期的程序、送达方式等，本案中瑶海区市监局在执法过程中应当遵守上述规定的全部内容，而非有选择性的适用其中于其有益的部分条款，却不遵守其他法律条文的规定，放任行政相对人的权益于不顾。2.瑶海区市监局在行政执法过程中并未保障汇宾公司瑶海分公司依法享有的法定权利。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第20条第2款规定：首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。《行政处罚法》第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第42条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……本案中，瑶海区市监局在首次调查取证时并未保障原告的权利，有违法定程序，瑶海区市监局在一审中提供的证据五可以佐证这一事实，被上诉人违法法定的送达方式导致上诉人丧失要求听证的权利。此外，上述人的负责人接受被上诉人瑶海监管局的调查询问反映了上诉人积极配合被上诉人瑶海监管局行政执法的事实。3.瑶海区市监局的相关法律文书受送达主体及程序均严重违法。原审庭审中瑶海区市监局提供的第十二份证据即《立案审批表》现实涉案的当事人为汇宾公司瑶海分公司，而本案中瑶海区市监局邮寄送达《合肥市瑶海区市场监督管理局限期提供证据通知书》的收件人并非为本案上诉人，上诉人并未收到上述限期提供证据通知书，不存在拒不配合行政执法之说。此外，作为执法依据的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第67条、《市场监督管理行政处罚听证暂行规定》第74条明确规定了送达的方式，只有在直接送达有困难的情况下才能适用邮寄送达，瑶海区市监局径自直接采取邮寄送达《合肥市瑶海区市场监督管理局限期提供证据通知书》及《行政处罚听证告知书》，上述邮寄送达明显违背了行政行政执法中应当遵循的法定程序。瑶海区市监局在行政执法过程中严重背离依法行政的要求，导致上诉人丧失了在法定期限范围内及时行使权利维护自身的合法权益的机会，最终在程序违法、事实认定不清的情形下对上诉人处以高达2000万元的罚款，瑶海区市监局草率采取邮寄送达严重违法。4.行政处罚决定并未在法定期限内作出，存在恶意拖延的情形。2007年国家工商行政管理总局令第28号颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条明确规定了行政机关处理的期限。2017年10月10日瑶海区市监局接受投诉人的投诉，2017年10月19日进行了现场检查取证，2017年10月27日立案，而瑶海区市监局作出行政处罚的时间系2019年8月7日，持续时间近两年，明显违反了法定的期限要求。此外，瑶海区市监局的两次延期并无法定理由且不满足法定程序。首先，上诉人所涉的案件并非案情特别复杂的情形，瑶海区市监局早在2017年12月27日已经通过瑶海区税务局进行了税务协查，且协查的税务机关出具了《情况说明》。其次，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第57条明确规定，案件特别复杂经延期仍不能做出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期，瑶海区市监局在原审中所提供的证据并不足以证明其依法履行了法定的延期程序，合议记录表中的参会人员并非系瑶海区市监局的工作人员，签字人员签字的时间及是否全部到场更无法核实，并不满足法定的延期的程序要件。再次，在被上诉人瑶海市监局的第二次延期14个月的期限，存在明显改动的情形，是否是延期14月存在诸多疑问。纵使改动为延期14个月，被上诉人瑶海市监局仍旧未作出相应的处罚决定，被上诉人瑶海市监局存在违法违规延期的情形。(二）瑶海区市监局作出的合瑶市监胜行处字（2019)第06号《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足。1.《资产负债表》、《利润表》等证据材料对认定案件事实至关重要，但原审法院并未准予上诉人的调取取证申请，原审案件事实并未查清。瑶海区市监局的第06号《行政处罚决定书》中载明：瑶海区市监局曾于2019年2月13日，向上诉人下达了《合肥市瑶海区市场监督管理局限期提供证据通知书》，要求上诉人在规定期限内提供2016年4月1日至2017年9月30日各类营业（收入）明细表和具体的情况说明等相关情况。上诉人需要说明的是：首先，瑶海区市监局程序上的严重违法在先导致实际上原告并未收到上述《合肥市瑶海区市场监督管理局限期提供证据通知书》，并非系上诉人拒绝提供证据；其次，瑶海区市监局上述文书上要求举证的是2016年4月1日至2017年9月30日各类营业（收入）明细表和具体的情况说明，纵使因上诉人的自身行为导致其在规定期限内未举证，瑶海区市监局作为行政处罚所依据的应当是2016年4月1日至2017年9月30日各类营业（收入）明细表和具体的情况说明，而非因瑶海区市监局《行政处罚决定书》上对应的2017年10月1日至2019年3月30日原告申报的增值税收入作为处罚的依据。上诉人的《资产负债表》、《利洞表》等证据材料可以证明上诉人的资产负债及利润情况，真实反映上诉人的经营情况，但原审法院未准许调取。2.上诉人的行为并不构成对“上海滩”商标的侵权。依据《商标法》第57条规定可知：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混滑”之商标侵权行为应当满足以下构成要件：商标性使用加上混淆可能性，现有的证据并不能证明原告的行为使得相关公众对服务商标的来源产生混淆误认。本案中，投诉人北京世模科技有限责任公司登记注册地位于北京市顺义区，涉案的“上海滩”商标并非知名商标或驰名商标，现有证据并不能证明投诉人持有的“上海滩”商标在安徽合肥地区开展相关的经营活动或者该商标的使用范围和影响力已经延及合肥地区，也不能证明涉案的商标在安徽地区进行过品牌广告宣传投入等行为；也即涉案的商标在合肥地区并未任何知名度。上诉人经营范围并非娱乐服务且限于合肥市瑶海区，上诉人主观上并不存在搭便车、蹭“上海滩”商标热度的情形，并无侵犯涉案商标持有人注册商标的故意；换言之，相关公众并不能就“上海滩”商标与投诉人之间形成“唯一对应”关系；综上，瑶海区市监局认定上诉人的行为构成商标侵权证据并不充足。另，上诉人在门头适用“上海滩”标识的期间较短，因违反城市管理相关法规，已经被责令拆除，其后上诉人并未再使用该“上海滩”标识。3.上诉人的增值税收入中并非全部都是源自服务商标“上海滩”的收入，瑶海区市监局作为行政处罚的基数有误。服务商标侵权与商品商标侵权不同，服务商标并不与具体商品实物相联系，没有明确的数量或价格，其提供服务的过程中难免涉及实物商品，但实物商品的价格应当与服务相分离，执法人员不能将所有的营业收入作为违法所得额，违法所得额应当扣除与服务无关的其他产品的收入及上诉人支出的各项成本（如房租、酒水成本、电费及人员工资等等）。纵使上诉人的行为构成商标侵权，亦应当以上诉人实际的净利润作为违法所得额，而非全部的营业收入，原审中瑶海区市监局举证的证据19即合肥市瑶海区市场监督管理局《限期提供证据通知书》及物流信息、证据20即瑶海区市监局《案件协查函）及物流信息可以佐证证明瑶海区市监局在执法过程中亦认可税务局协查的上诉人的增值税收入中并非全部都是源自服务商标“上海滩”的收入。原审法院在庭审中理应查明被上诉人径自以增值税收入全额作出行政处罚是否合法合理。5.瑶海区市监局作出的《行政处罚决定书》明显不当。相关法律法规虽赋予行政执法机关在查处违法行为过程中相应权限，但行政机关在做出具体行政行为行使自由裁量权的过程中应有限度，本案中上诉人主观上并不存在侵犯注册商标专用权的情形，且上诉人亦不存在拒不配合行政执法的情形。瑶海区市监局在认为上诉人的经营收入并非全部源自“上海滩”商标的情形下，径自以上诉人税务系统中的纳税营业收入情况为基数选择3.04倍进行处罚明显处罚不当。6.合肥市市监局作出的合市监（工商）复决（2019)43号《行政决定书》没有事实与法律依据。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《行政执法机关移送沙嫌犯罪案件的规定》《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚听证暂行规定》等明确规定了行政执法机关在行政执法过程中应当遵循的准绳及作出具体行政行为应明确所依据的事实、理由等，本案中瑶海区市监局作出的合瑶市监胜行处字(2019)第06号《行政处罚决定书》认定事实不清、适用法律错误、程序违法，严重侵犯了上诉人的合法权益，合肥市市监局在瑶海区市监局存在程序违法、事实认定不清等诸多问题的情况下，径自作出维持的决定，缺乏事实与法律依据。 二、原审判决适用法律错误。依据《商标法》等相关规定，构成商标侵权需满足以下构成要件：存在商标性使用的行为及混淆可能性，现有的证据并不能证明上诉人的行为使得相关公众对服务商标的来源产生混淆误认，故上诉人认为其并不存在商标侵权的行为。原审法院在未查明案件事实的基础上，依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》及《中华人民共和国行政诉讼法》，属于适用法律错误。综上，请求：1.依法撤销（2019)皖0103行初201号行政判决，并依法改判即撤销瑶海区市监局作出的合瑶市监胜行处字（2019)第06号《行政处罚决定书》及合肥市市监局作出的合市监（工商）复决字（2019)43号《行政复议决定书》；2.本案的一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。 被上诉人瑶海区市监局答辩称，一、瑶海区市监局作出行政处罚认定事实清楚，适用法律准确。2017年10月19日，瑶海区市场局接投诉前往汇宾公司瑶海分公司进行现场检查，经执法人员检查，在古井假日酒店裙楼东南侧外有“上海滩娱乐会所”字样和“上海滩”牌圆的图形文字。该娱乐夜总会进户大门、迎宾台及三楼该公司办公室内摆放的包装袋内的消费明细单，多处使用“上海滩”字体字样图形，汇宾公司现场提供了营业执照、《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，经进一步立案、调查，汇宾公司存在违反《商标法》第57条第一款第（二）项的情形，根据《商标法》第60条相关规定，依法对汇宾公司予以行政处罚，认定事实清楚，适用法律准确。二、瑶海市监局作出的行政处罚决定程序合法。瑶海市场局依据《中华人民共和国行政处罚法》规定，2017年10月27日立案，后开展相关调查。2019年7月12日向原告送达《行政处罚听证告知书》，给予汇宾公司陈述申辩的权利，2019年8月7日，作出行政处罚决定并依法送达汇宾公司，行政处罚程序合法。综上，瑶海区市监局依据《中华人民共和国行政处罚法》规定依法予以立案、调查取证，告知了原告听证的权利，依据法律规定予以行政处罚。行政处罚适用法律正确，程序合法，请求法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，驳回原告的诉请求。 被上诉人合肥市市监局答辩称，一、原判认定汇宾公司瑶海分公司的行为已侵犯他人的注册商标专用权事实清楚、证据充分。商标法第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。前述商标法规定的“容易导致混淆的”一语，指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。本案中，汇宾公司瑶海分公司在自己的营业场所外部、内部多处使用“上海滩”文字和图形，并且突出使用“上海滩”字样，与他人“上海滩”字样完全一致，经营范围亦与上海滩商标注册证核定的使用服务项目近似，汇宾公司瑶海分公司的行为具有造成相关公众混淆和误认的可能性，容易让相关公众混淆，原审定性准确。二、瑶海区市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，我局予以维持符合法律规定。汇宾公司瑶海分公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 汇宾公司瑶海分公司向一审法院提交以下证据：1.布条幅照片。证明是布条幅,不是牌匾，不在汇宾公司瑶海分公司的经营场所地，不是该公司所为；瑶海区市监局对事实未予查清。2.营业执照。证明汇宾公司瑶海分公司被核准的经营范围，不是娱乐企业，并非娱乐服务业，和服务商标不是同一类别的经营主体，谈不上侵犯服务商标，两被告未查清、查实。3.《资产负债表》、《利润表》。证明汇宾公司瑶海分公司经营期间的经营成本、经营利润等事实。 瑶海区市监局向一审法院提交以下证据：1.汇宾公司瑶海分公司营业执照副本、食品经营许可证、徐继华身份证复印件。2.房屋租赁协议。3.现场检查笔录（两份）。4.现场检查照片。5.当事人询问通知书及询问笔录。6.合肥市瑶海区国家税务局情况说明及缴纳增值税明细清单。7.当事人情况说明、照片。8.北京世模科技有限责任公司营业执照副本、房中华身份证复印件。9.委托书及商标侵权投诉书。10.“上海滩”商标注册证、商标转让证明、商标详情单及告知函。以上证据证明：瑶海区市监局作出行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。11.案件来源登记表。12.立案审批表。13.行政处罚案件有关事项审批表。14.案审合议记录表。15.《建议移送涉嫌犯罪案件函》。16.《涉嫌犯罪案件移送书》。17.《不予立案通知书》。18.《限期提供证据通知书》（合瑶市监胜限提证字2019第01号）及物流信息单。19.《限期提供证据通知书》（合瑶市监胜限提证字2019第02号）及物流信息。20.《案件协查函》及物流信息。21.集体讨论会议记录表。22.行政处罚案件有关事项审批表。23.案件审核表。24.行政处罚听证告知书及物流信息。25.行政处罚决定审批表。26.行政处罚决定书及送达回执。以上证据证明：瑶海区市监局进行行政处罚的程序合法。27.《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条；《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第九条。证明作出行政处罚的法律依据。 合肥市市监局向一审法院提交以下证据：1.行政复议申请书、授权委托书，证明2019年8月30日，汇宾公司瑶海分公司委托徐继春等人向该局申请复议。2.行政复议受理通知书及送达回证，证明受理复议申请并向汇宾公司瑶海分公司送达受理通知书。3.延期审理通知书及送达回证，证明因情况复杂，不能在规定期限内作出复议决定，该局作出延期并告知汇宾公司瑶海分公司。4.复议决定书、EMS邮寄单据及送达回证，证明该局在规定期限内依法做出复议决定并通过邮件和直接的方式向汇宾公司瑶海分公司送达。5.“上海滩”商标注册证、商标转让证明、国家工商行政管理总局商标局《关于第13054625号第41类“上海滩”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第13054625号“上海滩”商标无效宣告请求裁定书》，证明第13054625号“上海滩”属于持续有效的注册商标。6.证据复制（提取）单，证明汇宾公司瑶海分公司在牌匾、正门门头使用“上海滩”文字与图形，在公司内部大量使用“上海滩消费明细卡”，三楼迎宾台均使用“上海滩”文字和图形的事实。7.瑶海区市监局提交的书面答复和作出具体行政行为的相关材料，证明瑶海区市监局作出处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。 上述证据均已随案移送。 本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据瑶海区市监局提交的现场检查笔录、现场检查照片等证据可以证明汇宾公司瑶海分公司在自己的营业场所外部、内部多处使用“上海滩”文字和图形，并且突出使用的“上海滩”字样与商标注册证的“上海滩”字样完全一致，经营范围亦与“上海滩”商标注册证核定的使用服务项目近似，足以使公众产生混淆，汇宾公司瑶海分公司违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，依法应予以处罚。瑶海区市监局根据《中华人民共和国行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的程序规定履行了延期、送达等程序，程序合法并无不当。 根据《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第九条第一款之规定，服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。汇宾公司瑶海分公司未按要求提交营业明细等材料，瑶海区市监局依法调取了汇宾公司瑶海分公司的增值税应税收入，根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，给予3.04倍的行政处罚数额并不存在畸重畸轻的情形。合肥市市监局依法受理复议申请，履行了法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，所作复议决定并无不当。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费用人民币50元由上诉人合肥汇宾娱乐管理有限公司瑶海分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  潘攀 审判员  张俊 二〇二〇年八月十七日 法官助理黄浩 书记员丁亚敏 附：本裁判文书适用的法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。