上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6352号上诉人（原审原告）：和美圆，女，1988年9月19日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。被上诉人（原审被告）：英域成语言培训（上海）有限公司莘松路分公司，营业场所上海市闵行区莘松路58号1号楼201、202、210、211、212室。负责人：MELISSAYIN-YINLAM，总经理。委托诉讼代理人：杨静国，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鲜霖，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人和美圆因与被上诉人英域成语言培训（上海）有限公司莘松路分公司（以下简称英域成分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初33752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和美圆上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判英域成分公司支付和美圆违法解除劳动合同的赔偿金人民币51,820元、2018年8月23日至2018年8月29日期间的病假工资1,158元、2016年12月14日至2017年7月11日期间的休息日加班工资14,667元、2018年9月12日至2019年2月28日期间的竞业限制补偿金28,318.90元。事实和理由：1.英域成分公司于2018年9月12日解除和美圆的劳动合同时，和美圆处于自2018年8月30日开始的1个月病假中，并处于哺乳期。英域成分公司在2018年9月5日（和美圆病假期间）再次发邮件，要求和美圆对2018年8月23日至2018年8月28日期间的缺勤作出解释，毫无道理。英域成分公司在和美圆病假未满期间无权解除劳动合同，该公司在和美圆哺乳期间解除劳动合同，构成违法解除，应赔偿和美圆经济损失。2.英域成分公司于2018年9月12日解除和美圆的劳动合同时，并未提出因和美圆担任其他公司法定代表人违反公司《员工手册》而解除劳动合同。英域成分公司于2018年8月28日、8月29日、9月5日及9月12日发送的邮件和通知均是关于和美圆是否缺勤的讨论，从未提及和美圆担任其他公司法人代表事宜。和美圆是否在其他公司担任法定代表人与和美圆劳动合同的解除没有任何关系，英域成分公司在本案中援引所谓和美圆担任其他公司法定代表人事宜完全是在为其恶意违约编造理由，该公司无权在2018年9月12日解除和美圆合同之后再以和美圆是否开设公司作为违法解除行为的开脱理由。3.和美圆签完劳动合同以及《员工手册》后，英域成分公司工作人员说要等到总公司盖章后才可将原件下发和美圆，一周后英域成分公司只给了和美圆劳动合同，一直未给《员工手册》。英域成分公司所依据的《员工手册》无和美圆的骑缝章签字，内容随时有更换可能，和美圆对其中的内容并不知情，并且该《员工手册》也没有经职工代表大会讨论通过，不符合有关法律规定。该《员工手册》内容不应该被认定为涉案劳动合同的组成部分。4.英域成分公司提供的《员工手册》约定“在聘用期限内，未经公司事先书面同意，员工不得直接或间接参与或帮助任何第三方从事与公司业务相同、相似或具有竞争关系的任何商业活动，亦不得以任何方式受雇于公司以外的其他任何经济组织”。和美圆仅为协助其同学设立太原市XX有限公司（以下简称XX公司），并未参与实际经营。该公司的经营范围为教育咨询、教育软件技术开发，根本不从事任何英语培训服务，且远在山西太原，与英域成分公司的营业范围（英语培训）根本不相同，没有竞争关系。和美圆没有违反《员工手册》，也已经遵守了双方之间劳动合同附录关于《竞争品牌》的清单规定。如果英域成分公司认为和美圆开设公司违反劳动合同，也应及时通知和美圆，给予和美圆纠正的机会，在和美圆拒绝纠正后解除劳动合同，而不能直接要求解除劳动合同。5.和美圆剖腹产后，身体一直留有后遗症。2018年8月15日，和美圆产假期满，因当时在老家太原，故以打电话和发微信的方式向英域成分公司负责人m说明病情并要求续休病假。在m不批准的情况下，和美圆才提出用自己的年假续休，和美圆于2018年8月16日至8月22日期间处于年假中。2018年8月20日，和美圆通过微信向m转发了一个月的病假条。虽然该微信记录已被删除，病假原始证明也找不到了，但英域成分公司完全知晓和美圆申请病假的事实，却对此未置可否。由于QQ邮箱不常使用，和美圆直到2018年8月30日无意中才看到个人QQ邮箱中有英域成分公司于2018年8月28日及8月29日发送的邮件。和美圆收到上述邮件后，第一时间再次以邮件方式向m请休病假，并附上医院诊断书，该诊断书明确载明和美圆的病情是因剖腹产所致。一审法院也已认定和美圆自2018年8月30日起处于1个月的病假中，该病假事实也证明了和美圆于2018年8月23日至8月29日期间也处于病假中，英域成分公司同样应承担上述期间的病假工资。6.依据双方签订的工作合同（劳动合同）第12.1、12.2.1条竞业限制约定，和美圆自被终结劳动关系至今，已经完成并履行了合同中约定的竞业限制的义务，英域成分公司应根据合同支付相应的竞业限制补偿金。英域成分公司在2018年9月11日解除通知里所称的“公司不要求你遵守并履行劳动合同有关竞业限制义务的约定……”的说法纯属单方行为，和美圆不予同意。和美圆事实上已经履行了竞业限制的义务，英域成分公司应向和美圆支付竞业限制补偿金。7.关于加班工资，和美圆已经尽其所能提供了排班表，并申请证人出庭作证，相关证据客观真实。如果英域成分公司予以否认，应该提供相应反驳证据，该公司应该向和美圆支付加班工资。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求依法改判。英域成分公司辩称：1.和美圆在未得到英域成分公司批准的情况下，于2018年8月23日起擅自旷工不来上班，且在英域成分公司两次邮件通知和美圆立即上班并向直属经理说明情况时，仍然持续旷工，严重违反公司规章制度。同时，和美圆的微信朋友圈显示，2018年8月至9月期间和美圆多次穿着其成立的XX公司的工作服进行宣传，完全不是在家休息的状态。后，和美圆还对该朋友圈内容进行了删除，说明其想故意隐瞒相关事实。当时英域成分公司对和美圆的朋友圈照片进行了保存，认为和美圆的行为已经违反《员工手册》的相关规定，只是在劳动合同解除通知里仅写违反劳动管理纪律，没有将和美圆的旷工以及开设公司的行为进行罗列。《员工手册》在和美圆入职之前就已经制定讨论完毕。和美圆签收《员工手册》时，《员工手册》也已盖完章，并非和美圆所说的先签字后盖章。英域成分公司解除和美圆的劳动合同符合法律规定，无需承担违法解除劳动合同的赔偿金。2.2018年8月23日至8月29日期间，和美圆未经英域成分公司同意，无故旷工，未提供任何病假手续，未付出任何劳动，英域成分公司有权利扣除和美圆该期间的工资。3.英域成分公司从未要求员工加班，和美圆一审中提交的打印版的所谓加班表，完全可以人为操作，也未得到一审法院的认可。和美圆未提供加班证据，应当承担举证不能的不利后果。4.英域成分公司在解除劳动合同通知中已经明确告知和美圆不要求其履行竞业限制义务，无需支付和美圆竞业限制补偿金。故不同意和美圆的上诉请求。和美圆向一审法院起诉请求：判令英域成分公司支付和美圆2018年8月23日至2018年9月30日期间的病假工资5,757元、2016年12月14日至2017年7月11日期间的平时延时加班工资13,276元、2016年12月14日至2017年7月11日期间的休息日加班工资14,667元、2018年9月12日至2019年2月28日期间的竞业限制补偿金28,318.90元。英域成分公司向一审法院起诉请求：判决英域成分公司无须支付和美圆2018年8月30日至2018年9月11日期间的病假工资1,986.20元、违法解除劳动合同的赔偿金51,820元。一审法院认定事实：和美圆于2016年12月14日入职英域成分公司，担任课程咨询一职，双方签订有期限自该日起至2019年3月31日止的劳动合同。该合同约定员工如需加班，应事先申请并得到直接主管或部门经理的书面批准；并约定了离职后的竞业限制义务，且上述竞业限制义务在聘用关系解除或终止时公司向员工发出书面要求员工履行该竞业限制义务时生效，否则将视为公司不要求员工履行该竞业限制义务，并无需向员工支付任何竞业限制补偿，员工也无须再承担竞业限制义务。2017年2月起，和美圆的工资由底薪6,000元、销售提成组成，英域成分公司每月底以银行转账形式发放其上月整月工资。英域成分公司对和美圆不实行考勤，仅人工记录缺勤情况。和美圆产假休至2018年8月15日，同年8月16日至22日和美圆休年假。2018年8月27日、28日，英域成分公司向和美圆工作邮箱和个人邮箱分别发送内容一致的要求其上班通知：由于公司业务繁忙以及相应的工作安排，公司无法批转和美圆从2018年8月22日至2018年8月27日的年休假。请和美圆于2018年8月28日回归公司上班。2018年8月29日，英域成分公司向和美圆个人邮箱发送邮件：和美圆，你从2018年8月23日至今未到公司上班，处于缺勤状态。请在2018年8月31日前回公司上班并向直属经理（m）做出书面解释。如你未能履行上述要求，持续缺勤，公司将按照《员工手册》相关规定处理。2018年8月30日，和美圆以邮件的方式向英域成分公司发送太原医院出具的病情证明和为期一个月的病假单。2018年9月5日，英域成分公司向和美圆个人邮箱发送邮件：你从2018年8月23日至2018年8月29日处于缺勤状态，且未能按公司要求提供合理解释。现再次通知你，请在2018年9月8日前向直属经理（m）对此缺勤状态做出书面解释。如你未能履行上述要求，公司将按照《员工手册》相关规定处理。2018年9月12日，英域成分公司向和美圆个人邮箱和工作邮箱发送劳动合同解除通知，内载：鉴于1.你与公司于2016年12月14日签订了工作合同/聘用合同（以下称“劳动合同”）。2.在职期间，你违反了《员工手册》纪律管理的相关规定。兹此，公司正式通知你：1.解除日：劳动合同将于2018年8月28日营业时间结束（下午6时）即行解除。2.款项结算：扣除2018年8月23日至2018年8月28日（旷工）工资1,103.45、扣除2018年8月29日至2018年8月31日工资827.59……4.你在聘用关系解除后应承担以下义务：……（4）竞业限制：公司不要求你遵守并履行劳动合同有关竞业限制义务的约定。因此，公司无需向你支付任何竞业限制经济补偿金……英域成分公司《员工手册》中“商业行为准则”部分规定，“在聘用期限内。未经公司事先书面同意，员工不得直接或者间接参与或帮助任何第三方从事与公司业务相同、相似或具有竞争关系的任何商业活动，亦不得以任何方式受雇于公司以外的其他任何经济组织”，“违反。任何违反以上商业行为准则规定的行为都将被公司视为违纪且将立即导致员工工作合同/聘用合同的解除”；“工作时间与休息休假”部分规定，“工作时间标准工作时间。除另有规定外，员工执行标准工时制度，每周上班不超过40小时，每周最多可安排6天工作”，“加班。员工如确应工作原因需加班的，应事先书面申请，并得到直属经理的书面批准。员工未经申请而私自延长工作时间的，不视为加班”。和美圆于2016年12月19日签收了《员工手册》。2019年6月24日，和美圆以本案讼争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会裁决英域成分公司支付和美圆2018年8月30日至2018年9月11日期间的病假工资1,986.20元、违法解除劳动关系的赔偿金51,820元，对和美圆的其他仲裁请求不予支持。和美圆、英域成分公司均对此不服，先后诉至一审法院。英域成分公司的经营范围为：英语培训及提供相关的培训咨询服务。和美圆于2018年8月3日在山西太原成立了乐智学堂，并担任法定代表人，该公司的经营范围为：教育信息咨询；教育软件的技术开发；会务会展服务……。一审庭审中，和美圆为证明其加班情况，提供通话录音及文字整理资料、微信聊天记录、排班表，并申请证人闻某出庭作证。证人闻某于庭审中陈述，其于2014年2月入职英域成分公司，在英域成分公司有两段工作经历，第二段是2018年3月、4月左右至同年7月从事课程顾问，做销售，其与和美圆是同部门的同事。英域成分公司按照排班表有三个班次，分别是10点至19点30分、11点至20点30分、14点至20点30分，但每天下班时间是21点，有时候甚至23点、24点，每周休息天是足两天，双休日最多休息一天半。英域成分公司对通话录音及文字整理资料、微信聊天记录、排班表的真实性均不予认可；对证人的身份认可，对其证言不认可。关于解除一节，英域成分公司陈述，和美圆产假期满后向英域成分公司申请年假，英域成分公司批准其休至2018年8月22日，之后和美圆又打电话申请年假，但英域成分公司基于公司运营情况需要，没有批准其2018年8月22日至同年8月28日期间的年假，并要求和美圆来上班。经过英域成分公司多次警告，和美圆直至2018年9月11日仍未出勤，且未进行任何书面说明。而且，和美圆在老家不回来是在当地成立了一家培训公司，并由其本人经营，该公司与英域成分公司具有竞争关系，和美圆的行为严重违反法律强制性规定以及公司规章制度。为此，英域成分公司提供和美圆与英域成分公司员工的微信聊天记录、和美圆朋友圈截图。和美圆对微信聊天记录的真实性无异议；对朋友圈截图的真实性不认可，并称和美圆成立的公司与英域成分公司的经营范围不一致，且公司在太原，与英域成分公司没有竞争关系，未给英域成分公司造成损失。和美圆另称，2018年8月23日至同年8月27日期间，其一开始请的是病假，但找不到了，故没有相应的病假单和病历卡，英域成分公司没有批准，后来和美圆就跟直属经理请了年假，但也未得到批准。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，和美圆、英域成分公司双方一致确认英域成分公司最早于2018年9月12日以电子邮件形式向和美圆发送了解除劳动合同通知，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2018年9月12日解除。对于和美圆要求英域成分公司支付2018年8月23日至2018年9月30日期间的病假工资5,757元的请求及英域成分公司要求无须支付和美圆2018年8月30日至2018年9月11日期间的病假工资1,986.20元的请求，和美圆未提供2018年8月23日至同年8月29日期间的病假材料，故对其要求英域成分公司支付该期间病假工资的请求，一审法院不予支持；和美圆于2019年8月30日向英域成分公司发送电子邮件请休病假，并附上了病历手册和休息一个月的诊断证明书，英域成分公司虽对上述病假材料的真实性不予认可，然并未就此提供足以反驳的相反证据，故一审法院采信和美圆提供的证据，故英域成分公司应支付和美圆2018年8月30日至2018年9月11日期间的病假工资。和美圆、英域成分公司均对仲裁裁决的2018年8月30日至2018年9月11日期间的病假工资1,986.20元金额无异议，一审法院依法予以确认。故对和美圆该项诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持；对英域成分公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于和美圆要求英域成分公司支付2016年12月14日至2017年7月11日期间的平时延时加班工资、休息日加班工资的请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》[法释(2010)12号]第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。和美圆提供的排班表系打印件，英域成分公司对此亦不予认可，故一审法院对该证据难以采信。劳动合同和《员工手册》均明确规定员工加班需要事先申请并得到批准，现和美圆并未提供证据证明其申请加班的事实，其提供的证据亦难以证明其是在英域成分公司的安排下进行加班。故对和美圆该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于和美圆要求英域成分公司支付2018年9月12日至2019年2月28日期间的竞业限制补偿金的请求，一审法院认为，双方签订的劳动合同明确约定竞业限制义务在聘用关系解除或终止时公司向员工发出书面要求员工履行该竞业限制义务时生效，现英域成分公司在解除劳动合同通知书明确载明不要求和美圆遵守并履行劳动合同有关竞业限制义务的约定。故和美圆该项诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对于和美圆要求英域成分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金51,820元的请求及英域成分公司要求无须支付和美圆违法解除劳动合同的赔偿金51,820元的请求，一审法院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和用人单位规章制度，劳动者违反的，用人单位有权对劳动者作出一定的处罚，甚至解除劳动合同。和美圆在英域成分公司工作期间，利用其休假时间，在太原投资设立乐智学堂，并担任法定代表人，该公司与英域成分公司的经营范围存在一定程度的重合，与英域成分公司公司的品牌存在竞争关系。和美圆的行为违反了英域成分公司的《员工手册》，也违反了员工最基本的诚实信用原则，属严重违反劳动纪律行为。英域成分公司为严肃劳动纪律，维持正常的工作秩序，依法解除与和美圆的劳动合同，并无不当，故和美圆要求英域成分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持；英域成分公司要求无须支付和美圆违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，有依据，一审法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决：一、英域成语言培训（上海）有限公司莘松路分公司于判决生效之日起十日内支付和美圆2018年8月30日至2018年9月11日期间的病假工资1,986.20元；二、英域成语言培训（上海）有限公司莘松路分公司无须支付和美圆违法解除劳动合同的赔偿金51,820元；三、驳回和美圆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由和美圆负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，和美圆对一审法院查明的英域成分公司《员工手册》内容提出异议，认为其签收《员工手册》时，该《员工手册》未加盖骑缝章，故无法确认相关内容的真实性。英域成分公司对一审认定事实无异议。因和美圆提出的事实异议未得英域成分公司认可，和美圆亦未能提供相应证据予以佐证，故本院对该异议不予采纳。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，和美圆与英域成分公司所签订劳动合同的“劳动纪律与规章制度”条款载明：“忠实勤勉。员工对公司负有忠实勤勉义务。员工应将其所有的工作时间投入到公司的业务中，未经公司书面批准，不得与其他任何单位或个人建立任何聘用或代理关系”，“守法。员工应自觉遵守国家法律和法规，遵守社会公德和职业操守，自觉维护公司的声誉和利益，任何违反社会公德、职业操守、忠实义务、利益冲突准则的行为，将被视为严重违纪行为”，“公司规章制度。员工确认已充分了解和阅读公司《员工手册》及各项规章制度规定，并同意严格遵守《员工手册》及更新版中的各项规章制度以及公司的政策……”。本院再查明，和美圆于一审庭审中陈述“8月20几号在太原注册了公司……成立开业的那天我是去了”。二审中，和美圆陈述：2018年8月，其一开始请病假，因直属经理m不批，其就改请了年假，也没有被批准；其认为年假12天应该让员工享有，因其当时还剩下7天年假，其认为请假天数会自动扣除年假，当时经理也没有严格催促，所以其2018年8月23日至8月29日期间未去上班。二审中，和美圆还表示：其就所主张的加班，未进行过申请；如果申请，也肯定不会被批准。上述事实有一审在案工作合同/雇佣合同、和美圆的一二审陈述等证据予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方当事人就和美圆可否享受2018年8月23日至8月29日期间的医疗期待遇、英域成分公司是否构成违法解除、和美圆在职期间是否存在休息日加班事实、英域成分公司可否单方通知和美圆无需履行竞业限制义务均存在争议。本院对此分析如下：就系争2018年8月23日至2018年8月29日期间病假工资，和美圆虽称其此期间开具有病假证明，但该主张未得英域成分公司认可，亦未有相应证据予以佐证，和美圆提供的自2018年8月30日起的病假单也难以成为其2018年8月23日至8月29日期间可得享受医疗期待遇的充足依据。故对和美圆要求英域成分公司支付此期间病假工资1,158元的上诉请求，本院实难支持。就系争违法解除劳动合同赔偿金，和美圆在其自2018年8月23日起请休年假未获批准的情况下持续缺勤，确系属实。在案证据并显示，和美圆于2018年8月成立XX公司，其本人担任该学堂法定代表人，并在其主张的剖腹产后身体未恢复而需要休息的期间参与该学堂的开业宣传活动。XX公司与英域成分公司的经营范围也存在一定重合。一审法院据此认定和美圆的行为违反英域成分公司《员工手册》规定，属于严重违反劳动纪律，英域成分公司不构成违法解除，并无不当。故对和美圆要求英域成分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金51,820元的上诉请求，本院不予支持。就系争休息日加班工资，和美圆在英域成分公司担任课程咨询一职，根据双方劳动合同约定，和美圆如需加班，应事先申请并得到直接主管或部门经理的书面批准。现和美圆自述就所主张的加班未进行过申请，和美圆所提供证据亦不足以证明其所主张的加班系由英域成分公司安排。在此情况下，对于和美圆要求英域成分公司支付2016年12月14日至2017年7月11日期间休息日加班工资14,667元的上诉请求，本院实难支持。就系争竞业限制补偿金，和美圆与英域成分公司所签订劳动合同中有关“竞业限制义务在聘用关系解除或终止时公司向员工发出书面要求员工履行该竞业限制义务时生效”之条款约定未违反法律规定，英域成分公司亦在解除劳动合同通知书中明确告知和美圆无需履行竞业限制义务。和美圆以英域成分公司解除通知中的告知内容属单方行为，其不予同意为由，要求英域成分公司支付2018年9月12日至2019年2月28日期间的竞业限制补偿金28,318.90元，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，和美圆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人和美圆负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  周 寅审判员  韩东红二〇二〇年八月十九日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……