河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2225号上诉人（原审被告）：河南祥野工程机械销售有限公司，住所地：河南省平顶山市新华区平安大道四矿口西一千米路南陆顺建材大世界门面房四号楼北楼一至八号，统一社会信用代码：91410402796795610A。法定代表人：贾纪超，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐征雁，河南金豫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘小付，男，1966年2月5日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：孙艳萍，河南星歌律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张小娥，女，1965年4月9日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：孙艳萍，河南星歌律师事务所律师。上诉人河南祥野工程机械销售有限公司（以下简称祥野公司）与上诉人刘小付、张小娥因返还原物纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初225号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。祥野公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担刘小付、张小娥的停运损失72900元；2．一、二审诉讼费用均由刘小付、张小娥承担。事实与理由：一、祥野公司拖回涉案车辆行驶的是合同约定的权利，不构成侵权。祥野公司与刘小付、张小娥是合同关系，双方签订的涉案合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义经行使自己的权利。涉案合同是所有权保留的买卖合同，合同第七条明确约定，对涉案车辆，在刘小付、张小娥未付清全部货款及相关费用前其对涉案车辆是不享有所有权的。平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初3608号民事判决书和平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终898号民事判决书均对刘小付、张小娥未按照合同约定按时足额向祥野公司支付车款已构成违约的事实予以确认，而且刘小付、张小娥至今尚欠祥野公司车款及相关利息未支付。也就是说到目前为止涉案车辆的所有权仍然属于祥野公司。另外，根据双方合同第九条违约责任部分的约定，在刘小付、张小娥未按照合同约定及时足额偿还货款的情况下，祥野公司有权在不事先通知刘小付、张小娥的情况下拖回涉案车辆，所以在刘小付、张小娥未按照合同约定按时足额支付车款已构成严重违约的情况下，祥野公司根据合同约定行使合同权利将涉案车辆拖回是有合同和法律依据的，祥野公司当然不构成侵权。二、刘小付、张小娥诉称的停运损失是因其自身违约行为造成的，不应由祥野公司承担。一审判决关于“涉案二原告购买的车辆系经营需要购买，被告扣车行为必然导致原告的经营损失”的认定是错误的。根据双方合同第九条违约责任部分的约定，在刘小付、张小娥未按照合同约定及时足额偿还货款的情况下，祥野公司有权在不事先通知被上诉人刘小付、张小娥的情况下拖回涉案车辆。本案中，刘小付、张小娥违约在先，而且长期违约拖延付款，导致祥野公司的合法权益无法得到保证。在这种情况下，祥野公司根据上述合同约定行使合同权利拖回自己仍然享有所有权的车辆，并不违约，也非侵权。此种情况下，即便刘小付、张小娥有所损失，也是其自身违约行为造成的。非法利益不应得到保护！如果支持刘小付、张小娥诉称的停运损失，显然是支持了违约行为和非法利益，这是与公平正义原则严重相悖的。三、本案鉴定程序错误。本案不存在鉴定的基础。刘小付、张小娥诉称的停运损失，是一种非法利益，不应得到保护。而且，祥野公司也未参与鉴定机构的选择和鉴材的确认。四、本案案由错误，适用法律错误。本案不属于返还原物纠纷，而是买卖合同纠纷。本案的基础法律关系是买卖合同关系，双方讼争的涉案车辆是双方分期买卖合同中的标的物。该买卖合同是所有权保留的买卖合同，根据合同约定，在刘小付、张小娥逾期付款存在违约的情况下，车辆的所有权是属于祥野公司的，刘小付、张小娥因违约车辆被拖回后，在其付清车款前，是无权要去祥野公司返还车辆的。这既是合同的约定，也是行业惯例。对祥野公司上诉，刘小付、张小娥辩称，上诉人祥野公司非法扣押涉案的车辆已构成侵权。刘小付、张小娥依据双方签订的分期付款买卖合同，对涉案车辆享有占有、使用、收益的权利，祥野公司在刘小付、张小娥不知情的情况下将涉案车辆非法扣押至今这个已侵犯了刘小付、张小娥的财产权益。一审法院对于祥野公司构成侵权事实的认定以及法律的适用完全正确，刘小付、张小娥认同一审法院认定。第二，关于祥野公司应当按照刘小付、张小娥一审请求的损失进行赔偿，有合法的事实和法律依据。一审法院认定刘小付、张小娥存在损失扩大的事实，刘小付、张小娥对此是有异议的，认为这个认定错误，具体的理由同刘小付、张小娥上诉状。第三，本案诉前鉴定程序合法，并且祥野公司也全程参与，其认为鉴定程序错误，没有任何事实和法律依据。第四，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。综上，请求驳回祥野公司的上诉，依法支持刘小付、张小娥的上诉请求。刘小付、张小娥上诉请求：1、撤销河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初225号民事判决，判决祥野公司赔偿二上诉人停运损失777600元（损失自2017年3月22日仅计算至2019年11月21日，其后的损失仍按810元/天的标准计算至该车辆实际返还之日），不服一审判决金额为704700元；2、一、二审案件受理费由祥野公司承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人对停运损失的造成并不存在任何过错。一、原审法院认定该损失的发生存在上诉方违约行为的因素，因于法无据而显系错误。刘小付、张小娥履行合同时存在违约行为是事实。但依据平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初3608号民事判决书和平顶山市中级人民计院（2018）豫04民终898号民事判决书，刘小付、张小娥因其违约行为已承担了相应的民事责任，包括支付剩余全部车款及相关利息。刘小付、张小娥认为其以上违约行为不应成为祥野公司非法扣押车辆的理由；且刘小付、张小娥在已承担违约责任的情况下，继续承担该损失的过错责任于法无据，且显系错误。二、原审法院认定刘小付、张小娥存在放任损失扩大的事实，显系错误。1．被上诉犬非法扣押车辆的行为发生在2017年3月22日。基于合同约定，刘小付、张小娥自认为祥野公司收回涉案车辆后双方已不存在任何纠纷，故未主张该停运损失。2．刘小付、张小娥在知道祥野公司于2017年在平顶山新华区人民法院提起诉讼后，基于权利义务相一致的原则，才知道其对车辆的使用权受到了侵害，随即在该诉讼庭审中明确保留了诉权。因平顶山市新华区人民法院错误的（2017）豫0402民初3608号民事判决书认为“上述款项支付完毕后，祥野公司将收回的XG808型工程机械返还给刘小付、张小娥。”致使刘小付、张小娥不得不依法提起上诉，平顶山市中级人民法院作出（2018）豫04民终898号民事判决书后，刘小付、张小娥才取得了依法起诉祥野公司赔偿停运损失的诉权。故，刘小付、张小娥在此期间并不存在放任损失扩大的事实。3．平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终898号民事判决书后生效后，刘小付、张小娥依法在武陟县人民法院提起侵权之诉，并申请了诉前鉴定。在此期间，刘小付、张小娥对损失的扩大也不存在放任损失的扩大的情况。4．刘小付、张小娥依法在武陟县人民法院提起侵权之诉后，祥野公司提出管辖权异议，一审法院作出错误的民事裁定，致使刘小付、张小娥不得不通过上诉确定该案的管辖权。再次期间，更不能认定该损失的扩大系刘小付、张小娥的原因。刘小付、张小娥认为，祥野公司在平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初3608号民事案件中已明知刘小付、张小娥对其非法扣押车辆的行为将予以追究民事责任，但其拒不返还车辆；继而利用地方保护主义之便，致使平顶山市新华区人民法院作出错误判决，给刘小付、张小娥主张该停运损失设置障碍。刘小付、张小娥无奈只得上诉，平顶山市中级人民法院作出（2018）豫04民终898号民事判决后，刘小付、张小娥才获得主张停运损失的权利。在此期间，刘小付、张小娥也不存在任何放任损失扩大的情况。综上，原审法院认定事实错误致判决结果错误，刘小付、张小娥对停运损失的造成并不存在任何过错；祥野公司应对停运损失承担全部过错责任。对刘小付、张小娥上诉，祥野公司辩称，答辩意见基本上和上诉状内容基本一致，刘小付的上诉请求不能成立。刘小付、张小娥向一审起诉请求：1．判令被告祥野公司立即返还二原告XG808型工程机械（整机编号：CXG00808C001D1599）一台；2．判令被告祥野工公司立即赔偿二原告非法扣押涉案工程机械造成的停运损失777600元（损失自2017年3月22日仅计算至2019年11月21日，其后仍按810元／天的标准计算至该车辆实际返还之日）；3．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘小付、张小娥系夫妻关系。2013年12月11日，刘小付与被告祥野公司签订《工程机械分期付款买卖合同》，刘小付以分期付款方式从祥野公司购买厦工XG808型工程机械车（整机编号：CXG00808C001D1599）一台，机械总价款400000元、其他费用56504元。合同约定标的物的所有权自刘小付付清全部款项时转移，在刘小付未付清全部货款及相关费用前，刘小付对标的物不享有所有权。刘小付有义务对标的物的安全、维修、保养、保持良好状态负责，并不得以任何方式处分。合同另约定如刘小付未按照合同约定按期足额偿还货款或擅自处分标的物等情形，祥野公司有权选择单方解除合同并要求刘小付赔偿损失或要求刘小付继续履行合同并承担相应的违约责任。祥野公司有权在不事先通知刘小付的情况下采取GPS锁机、收回设备、诉讼等任何方式向刘小付追讨欠款。刘小付因此遭受的损失由刘小付自行承担。合同签订当日，祥野公司向刘小付交付合同约定的工程机械车。当天，刘小付签订《还款计划表》一份，约定涉案工程机械分期付款的起止期限为2013年12月15日起止2016年2月12日止。截止2017年12月份，刘小付向祥野公司支付货款230400元，余款未付。祥野公司于2017年3月将涉案车辆扣押、收回。祥野公司于2017年8月10日向平顶山市新华区人民法院提起诉讼，新华区人民法院经过审理，作出（2017）豫0402民初3608号民事判决，一、刘小付、张小娥向祥野公司支付挖掘机价款226104元及利息；二、款项支付完毕后，祥野公司将收回的XG808型工程机械返还给刘小付、张小娥；三、驳回祥野公司的其他诉讼请求。判决后，刘小付、张小娥不服，向平顶山市中级人民法院提出上诉，平顶山市中级人民法院作出（2018）豫04民终898号民事判决，维持新华区人民法院（2017）豫0402民初3608号民事判决第一、三项，撤销新华区人民法院（2017）豫0402民初3608号民事判决第二项。案件生效后，祥野公司向新华区人民法院申请强制执行，双方于2019年8月29日达成和解协议，刘小付、张小娥同意于2020年2月28日之前偿还祥野公司226104元及利息27132元，并承担相应的诉讼费及执行费。截止本案庭审，刘小付、张小娥并未按照和解协议的约定向祥野公司支付执行款项。截止庭审前，祥野公司未将涉案车辆返还原告刘小付、张小娥。现刘小付、张小娥向本院提出诉讼，要求被告返还车辆，并赔偿停运损失。诉前，刘小付、张小娥针对涉案车辆的停运损失向本院申请司法鉴定，本院委托河南金诚德众机动车鉴定评估有限公司进行鉴定，河南金诚德众机动车鉴定评估有限公司作出豫金诚德众价鉴（2019）第142号鉴定意见书，认定厦工XG808型（车架号：CXG00808C001D1599）工程机械车在2017年3月至2019年8月期间日停运损失为810元。一审法院认为，一、被告祥野公司扣押涉案车辆的行为是否构成侵权认定。根据刘小付与祥野公司签订《工程机械分期付款买卖合同》，祥野公司对涉案车辆在刘小付付清全款之前享有所有权，刘小付对涉案车辆享有占有、使用、收益的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定，当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。第三十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。本案原、被告双方方约定的分期付款时间为2013年12月15日起至2016年2月12日止，截至祥野公司向新华区人民法院提起诉讼时（2017年8月19日），原告仅偿还被告部分款项，已支付的金额未达到百分之七十五以上，未支付金额达到了五分之一，原告的行为已构成严重违约，使被告作为出卖人存在可能无法获取对价的风险，作为出卖人的祥野公司有权按照法律规定解除合同，并对涉案车辆主张取回权。但该取回权应建立在向原告主张解除合同后通过合法途径行使，涉案被告祥野公司并未向原告送达解除合同的意思表示，而是直接采取扣押车辆的行为，且在扣押车辆近5个月后向新华区人民法院提起诉讼，要求二原告支付剩余价款。此时，祥野公司的行为已经表示其放弃了与原告刘小付行使解除合同的权利，选择了要求继续履行合同、支付全部价款的权利。祥野公司本应对涉案车辆进行返回或及时申请法院通过诉讼保全等救济途径保证自身合法权益的实现，但祥野公司仍然自行占有、扣押车辆直至本案诉前，祥野公司的行为已经侵害了买受人的财产权益，且祥野公司的扣车行为不利于防止损失的扩大，必将造成合同目的不能实现和原告刘小付、张小娥的损失，应认定祥野公司的行为构成侵权，一审法院对于原告主张返还车辆的请求，依法予以支持。二、关于被告扣车行为是否导致二原告损失及损失数额的认定。涉案二原告购买的车辆系为经营需要购买，被告扣车行为必然导致原告的经营损失，但该损失的发生存在原告方违约行为等因素，且车辆被扣押至本案诉前，原告刘小付、张小娥未积极主张其权利，对其放任损失的扩大部分，应自行承担责任。综合各方过错，一审法院酌定由被告赔偿原告三个月的停运损失。根据一审法院诉前委托的鉴定意见确定停运损失为810元/日，确定被告赔偿原告停运损失共计72900元。原告主张的停运损失，数额过高，一审法院对于超出部分，依法不予支持。一审法院判决：一、被告河南祥野工程机械销售有限公司应于本判决生效后十日内返还原告刘小付、张小娥厦工XG808型（整机编号：CXG00808C001D1599）挖掘机一台；二、被告河南祥野工程机械销售有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告刘小付、张小娥停运损失72900元；三、驳回原告刘小付、张小娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11576元，由原告刘小付、张小娥负担9953元，被告河南祥野工程机械销售有限公司负担1623元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据上诉人祥野公司和刘小付、张小娥的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、祥野公司是否构成侵权？二、祥野公司应否赔偿刘小付、张小娥的停运损失及数额如何确定？三、本案一审中鉴定程序是否违法、结论应否采信？四、一审认定本案案由是否正确？现依次评判如下：一、关于一审认定本案案由是否正确的问题。双方当事人祥野公司与刘小付、张小娥之间的基础法律关系是买卖合同，祥野公司以刘小付、张小娥拖欠购车款为由扣押涉案车辆，既违反合同义务，也侵犯了刘小付、张小娥的占有、使用及收益权利，刘小付、张小娥选择侵权之诉提起诉讼，请求判令祥野公司立即返还涉案工程机械车，并赔偿非法扣押造成的停运损失，一审法院确定案由为返还原物纠纷，符合法律规定。二、关于祥野公司是否构成侵权的问题。双方签订的《工程机械分期付款买卖合同》约定，刘小付以分期付款方式从祥野公司购买厦工XG808型工程机械车（整机编号：CXG00808C001D1599）一台，机械总价款400000元、其他费用56504元。标的物的所有权自刘小付付清全部款项时转移，在刘小付未付清全部货款及相关费用前，刘小付对标的物不享有所有权。上述所有权保留条款，主要是规制买受人刘小付在未付清全部货款及相关费用前不得行使处分权，但刘小付享有对标的物即涉案工程机械车的占有、使用及收益权利。祥野公司以刘小付、张小娥拖欠购车款为由扣押涉案车辆，显然侵犯刘小付享有的上述权利，构成侵权。三、关于祥野公司应否赔偿刘小付、张小娥停运损失以及一审确定数额是否合理的问题。前已阐述，祥野公司扣押涉案车辆，侵犯了刘小付、张小娥的占有、使用及收益权利，应承担侵权责任。涉案工程机械车属经营用车辆，祥野公司应赔偿刘小付、张小娥停运损失。关于停运损失数额的确定，一审考量刘小付违约在先，车辆被扣押至本案诉前未积极主张其权利，放任损失扩大等因素，酌定由祥野公司赔偿刘小付、张小娥三个月停运损失，按810元/日计算，共计72900元，基本合理。刘小付、张小娥向上诉请求停运损失777600元（损失自2017年3月22日仅计算至2019年11月21日，其后仍按810元／天的标准计算至该车辆实际返还之日），理由不足，本院对数额过高不予支持。祥野公司上诉请求对刘小付、张小娥停运损失不予赔偿，理由不能成立，应予驳回。四、关于本案一审中鉴定程序是否违法、结论应否采信的问题。祥野公司扣押涉案工程机械车构成侵权，应赔偿刘小付、张小娥停运损失。且，涉案工程机械车属经营用特种车辆，对其停运损失的认定专业性较强，应委托具有相应资质的司法鉴定机构进行鉴定。祥野公司上诉称刘小付、张小娥诉称的停运损失，是一种非法利益，不应得到保护，本案不存在鉴定的基础，理由不足，本院不予采纳。另，祥野公司上诉称未参与鉴定机构的选择和鉴材的确认。经核查，一审法院通知祥野公司参与鉴定机构的选择和鉴材的确认，而祥野公司未按时到场，应视为放弃权利。一审法院委托司法鉴定，程序合法，鉴定机构具备法定资质，结论可靠，应予采信。综上所述，祥野公司和刘小付、张小娥上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12470元，河南祥野工程机械销售有限公司负担1623元，刘小付、张小娥负担10847元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年八月二十六日书记员  毛 雪