内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终284号 上诉人(原审被告)：河南鸿盛建筑工程有限公司。 法定代表人：辛某。 委托诉讼代理人：何某，内蒙古理想律师事务所律师。 委托代理人：王某，现住锡林浩特市。 被上诉人(原审原告)：杨某1，现住内蒙古自治区。 委托代理人：朱某，系太仆寺旗千斤沟镇法律服务所法律法律工作者。 被上诉人(原审被告)：杨某2，现住内蒙古自治区。 原审被告(被告)：河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部。 原审被告(被告)：丁某，现住内蒙古自治区。 上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）因与被上诉人杨某1、杨某2建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2018）内2527民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人何某、王某，被上诉人杨某2，被上诉人杨某1及其委托诉讼代理人朱某到庭参加诉讼，原审被告河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部，丁某经本庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 鸿盛公司上诉请求：1、撤销(2018）内2527民初1519号民事判决书第三项,或将此案发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误，从而导致判决结果部分错误。上诉人与赤峰天鹿房地产开发有限责任公司签订了《施工合同》,被上诉人杨某2作为该合同内容的实际施工人对外进行施工,被上诉人杨某2在施工过程中独立和发包方进行工程价款结算,且其独立完成施工内容,本案中被上诉人杨某2以原审被告河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部名义和被上诉人杨某1签订了《外墙保温施工合同》，然而上诉人处从未设立该项目部，也从未知晓该项目部,一审中被上诉人杨某1单独将河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部列为被告，且将上诉人列为同案被告，为此被上诉人杨某1明知该项目部并非系上诉人所设立，其次该《外墙保温施工合同》中明确系被上诉人杨某2所签订而并非代表上诉人所签订,为此根据合同的相对性被上诉人杨某2应当作为《外墙保温施工合同》中的相对人,为此一审法院在合同事实的情况下突破了合同的相对性，属于事实不清、适用法律错误的情形。被上诉人杨某2与我公司签订“声明书”及“授权委托书”在该两份证据中被上诉人杨某2与上诉人之间约定,其不可以以上诉人名义对外签订任何合同,如对外出现任何债权债务纠纷均由被上诉人杨某2承担。因工程款不同意打入公司账户,直接存入他本人卡上,又因不同单位多处施工,所有账目都是混合结算，为此上诉人不应当对被上诉人杨某2私自对外签订的合同承担责任。 杨某1辩称，事实是上诉人与赤峰天鹿房地产开发有限责任公司签订了《施工合同》,但被上诉人杨某2是借用上诉人资质的实际施工人,被上诉人杨某2又与答辩人签订了《外墙保温施工合同》，非法将11#、12#住宅楼和13#、14#商住楼的围墙保温工程分包给了答辩人,上述两份合同已经被一审法院认定为无效合同，一审法院对合同无效的认定具有合法性。其次，上诉人与被上诉人杨某2是挂靠与被挂靠关系,杨某2作为实际施工人,施工过程中的对外民事行为代表的是被挂靠人(即:上诉人)，而且被上诉人杨某2已经履行了部分工程款的给付义务,上诉人应对被上诉人拖欠的工程款承担连带责任。所以，一审判决书中的第三项判决合法。第三、上诉人诉称的所谓“声明书”和“授权委托书”问题，虽然上诉人在一审时提交过此类证据,但该证据不能对抗答辩人，与本案也没有任何关联。综上,一审法院对本案的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原审判决。 杨某2辩称：请二审法院依法裁判。 杨某1向一审法院起诉请求：1.请求判令杨某2、河南鸿盛建筑工程有限公连带给付拖欠的工程款555062.00元；2.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月6日，杨某2借用有资质的河南鸿盛建筑工程有限公司名义与赤峰天鹿房地产开发有限责任公司签订了《施工合同》，杨某2承包了赤峰天鹿房地产开发有限责任公司开发的太仆寺旗宝昌镇天鹿尚景豪庭11#、12#、13#、14#住宅楼施工工程。2018年6月28日，杨某2以河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部的名义，委托丁某与杨某1签订了《外墙保温施工合同》，杨某1承包了天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼外墙保温工程，合同约定本工程采用固定包死价，包工包料。合同单价为一层没有质感漆每方平米按90元计算，天沟、女儿墙部位每平米按60元计算，其余每平米按150元计算，造型突出部位可签证认可，按一层计算，工程工期为30天。付款方式为保温板粘贴、挂网、抗力砂浆完成后，经甲方、监理签字确认后支付50％的工程款，工程结束，验收合格后支付45％的工程款，剩余的5％的工程款作为质量保证金，两年之后付清。2018年9月18日宝昌工程项目部出具了“外墙保温工程量”，有宝昌工程项目部的盖章和丁某签字，杨某1所完成的工程量为11#-14#楼一层贴瓷砖950平方米，每平方米90元，合计85500.00元，二层-六层9425平方米，每平方米150元，合计1413750.00元，线条总米数3732米，每米60元，合计223620.00元，11#-14#楼雨棚下口102平方米，每平方米150元，合计15300元，共计1738170.00元，以上确定11#-14#楼所有外墙工作量。2018年9月8日宝昌工程项目部出具了11#-14#楼的外墙涂料检查验收单，外墙涂料工程经过验收合格符合要求。已支付杨某1工程款1096200.00元，扣减掉质量保证金86908.5元，尚欠工程款555062.00元。经杨某1多次催要，杨某2以“工程款已超额支付”为由拒绝给付，故向法院提起诉讼，请求支持杨某1的诉讼请求。2018年1月18日杨某2提出申请，要求对杨某1承包的天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼外墙保温及各分项实际施工面积进行鉴定。2019年6月24日锡林郭勒盟中级人民法院因申请人杨某2未按期交纳鉴定费予以退案。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的应认定无效。第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。杨某2以河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部的名义，委托丁某与杨某1签订了《外墙保温施工合同》，杨某2将天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼外墙保温工程承包给了杨某1进行施工。杨某1作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，是违法分包。该合同也违背了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款之规定，杨某2与杨某1所签订的《外墙保温施工合同》为无效合同。虽然以上合同为无效合同，但杨某1已实际组织人员进行了施工，其工程已完工并交付被告，杨某1主张给付工程价款的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杨某2已履行了部分给付杨某1工程款的合同义务，剩余部分工程款未履行给付义务，故杨某2应当承担给付责任。鸿盛公司与杨某2是“挂靠”关系，鸿盛公司应对杨某2应付杨某1的工程款承担连带责任。关于宝昌项目部的责任问题，项目部一般是公司下设的一个内部机构，不具备法人资格，不具有民事权利能力和民事行为能力，不能独立享有民事权利和对外承担民事责任，项目部运作所产生的相关法律责任均由公司来承担。但是鸿盛公司否认设立过宝昌项目部，也未授权杨某2成立过该项目部，宝昌项目部是杨某2自己设立的，项目部运作所产生的相关法律责任应当由杨某2承担，所以宝昌项目部不承担责任。关于丁某的责任问题，丁某是杨某2聘请的项目部现场施工管理人员，丁某行为是代理行为，代理人的代理民事行为由被代理人承担，丁某所产生的相关民事责任由杨某2承担，所以丁某不承担责任。关于杨某2反诉要求杨某1返还超付工程款的诉求，杨某2在本诉答辩中提出应该给付杨某1工程款为893357.5元，已经给付了1096200.00万元，超付了杨某1工程款202843.00元，在反诉中又提出超付了工程款79310.4元，要求杨某1返还超付的工程款，但是杨某2对其主张未提供相关证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故杨某2应承担举证不能的不利后果，对杨某2要求杨某1返还超付的工程款，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第一百零七条、第一百零九条，第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）杨某1与被告（反诉原告）杨某2签订的《外墙保温施工合同》，为无效合同；二、被告（反诉原告）杨某2于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）杨某1工程款555062.00元；三、被告河南鸿盛建筑工程有限公司承担连带责任；四、被告河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部、被告丁某不承担给付工程款的责任；五、驳回被告（反诉原告）杨某2的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4761.00元（减半收取，原告预交），反诉费891.00元（减半收取，被告预交），由被告杨某2承担（本判决生效后十日内给付），被告河南鸿盛建筑工程有限公司承担连带责任。 本案二审期间双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人鸿盛公司应否对杨某2欠付杨某1的工程款555062元承担连带责任。鸿盛公司对杨某2在太仆寺旗宝昌镇天鹿尚景豪庭施工工程中借用其名义与赤峰天鹿建筑工程有限公司签订《施工合同》的事实不持异议，鸿盛公司明确表示其与杨某2之间在该工程上系“挂靠”关系。杨某2以鸿盛公司宝昌工程项目部的名义与杨某1签订了《外墙保温施工合同》，杨某2对一审判决欠付杨某1工程款555062元予以认可。鸿盛公司上诉称其并未设立项目部，杨某2与鸿盛公司之间约定杨某2不可对外以鸿盛公司名义签订合同，如对外出现任何债权债务纠纷均由杨某2承担。本院认为，在建筑施工“挂靠”关系中，挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同,挂靠方与第三人权利义务的形成与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，其内部约定不得对抗第三人。故鸿盛公司与杨某2之间的约定对杨某1不发生效力，鸿盛公司应当与杨某2对欠付杨某1的工程款555062元承担连带责任。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9522元，由上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  吉晓娟 审判员  程鹏皎 二〇二〇年八月十二日 书记员  刘子畅