河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫9001民初2610号原告：卢安南，男，1988年5月10日出生，汉族，住济源市。被告：济源市兴隆技术玻璃有限公司，住所地：济源市虎岭工业聚集区高新技术园9号楼。法定代表人：王备粮，系该公司总经理。诉讼代表人：济源明兴会计师事务所有限公司,系济源市兴隆技术玻璃有限公司破产管理人。负责人：巨东明。委托诉讼代理人：周兴，系河南涛声律师事务所律师。原告卢安南诉被告济源市兴隆技术玻璃有限公司取回权纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢安南及被告济源市兴隆技术玻璃有限公司的委托诉讼代理人周兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告取回被告位于虎岭集聚区9号楼办公用房(长60米,宽9.2米,高4层),价值叁佰贰拾伍万元整;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年,被告因需要用钱向原告借款。2014年11月20日,被告共欠原告3250000元,后被告无力还款。为偿还借款,原、被告达成《协议》,约定被告将位于虎岭集聚区9号楼办公用房(长60米,宽9.2米,高4层)抵偿所欠原告借款,并约定由被告租赁该办公用房。协议签订后,被告按照《协议》约定向原告支付租金。2018年10月9日,被告进入破产清算程序,由济源明兴会计师事务所有限公司担任其破产管理人。2019年原告向管理人发出《关于依法取回济源兴隆技术玻璃有限公司已归属申请人财产的申请》,告知管理人位于虎岭集聚区9号楼办公用房(长60米,宽9.2米,高4层)为原告所有,并主张取回该房产,管理人拒绝原告取回。被告济源兴隆技术玻璃有限公司辩称：答辩人认为本案中双方不存在民间借贷关系,根据原告卢安南提供的转账凭证显示,其转账的对方账户为王备粮的账户,而不是答辩人的账户,其也未提供转账当时的借款协议或借条证明与答辩人之间存在民间借贷关系,答辩人2014年至今的会计档案(原始凭证、记账凭证、会计账簿、财务会计报告等)中均没有卢安南与答辩人之间存在借款关系和以房抵债协议的相关记录,合同具有相对性,因为卢安南系向王备粮账户转账,其与答辩人之间不存在民间借贷关系,在民间借贷关系不存在的情况下以房抵债也就不存在。2、被答辩人在向答辩人提出取回权申请时依据的《最高人民法院》第71条和72条,该规定制定时依据的法律是《企业破产法(试行)》,根据《企业破产法》第136条规定,在《企业破产法》2007年6月1日施行后《企业破产法(试行)》已经废止,所以根据《企业破产法(试行)》制定的司法解释也就失去了赖以存在的基础,且最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(二)第2条规定了不应认为是债务人财产的四种情形,第48条规定：本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释,与本规定相抵触的,自本规定施行之日起不再适用。根据以上法律及司法解释,被答辩人依据的司法解释已经不再适用,被答辩人据此要求行使取回权没有法律依据。3、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用,其权利基础主要是所有权。故本案被答辩人是否有权取回案涉办公用房,关键在于其是否对标的物享有所有权。即使以房抵债协议有效,由于案涉房屋未办理不动产登记,未取得不动产登记证书,案涉房屋不具备办理产权过户登记的条件,被答辩人迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证,也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从答辩人转移至被答辩人卢安南名下,故卢安南要求行使取回权没有事实和法律依据。作为抵债物的房屋仍属于答辩人的破产财产。4、根据《中华人民共和国物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力。被答辩人卢安南未经登记取得诉争房屋的所有权之前,其只能依据以房抵债协议约定对济源兴隆技术玻璃有限公司享有债权请求权,而非物权。在完成房屋变更登记之前,以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益,以房抵债协议并不产生物权期待权及物权本身,被答辩人要求行使取回权没有依据,如果基于以房抵债协议就认定被答辩人卢安南享有取回权,会破坏债权平等受偿的原则,损害其他与答辩人之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径。5、即使被答辩人主张的以房抵债情况真实存在,以房抵债协议约定的交付房产,是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式,卢安南与济源兴隆技术玻璃有限公司签订的以物抵债协议目的在于消灭卢安南对济源兴隆技术玻璃有限公司的债权而非单纯的办公用房买卖,不能体现双方买卖房屋的真实意思表示,只是债务人履行债务的变通方式,以房抵债协议以消灭金钱债务为目的,被答辩人并非真正的购房人,其债权不应在破产程序中获得全额清偿和优先保护。综上所述,被答辩人要求行使取回权没有事实及法律依据,请法院依法驳回其诉讼请求。根据当事人陈述，依据有效证据，本院确认案件事实如下：被告济源兴隆技术玻璃有限公司的法定代表人为王备粮。2014年9月16日，原告卢安南借给王备粮300万元，约定月利率3%，期限1月，自2014年9月16日至2014年10月15日，担保人为王保国、王红卫以及济源中原天宏特钢有限公司。诉讼中原告称，2014年11月20日,被告共欠原告3250000元,后被告无力还款。为偿还借款,原、被告达成《协议》,约定被告将位于虎岭集聚区9号楼办公用房(长60米,宽9.2米,高4层)抵偿所欠原告借款,并约定由被告租赁该办公用房。协议签订后,被告按照《协议》约定向原告支付租金。王备粮则称，2014年时其因要还济源兴隆技术玻璃有限公司在济源工商银行的贷款400万元，向卢安南借款400万元，后其还款100万元。几个月后因无法还款，经股东会研究决定，将公司的办公楼以300多万元价格给卢安南，公司再从卢安南处租赁该办公楼用于办公。当时其是公司的法定代表人，卢安南将款借给其是打在其个人账户上，后其将该款用于公司在工商银行的贷款。2018年10月9日，本院作出（2018）豫9001破9号之一民事裁定书，裁定受理申请人翟卓宏对被申请人济源兴隆技术玻璃有限公司的破产清算申请。2018年10月9日，本院同时作出（2018）豫9001破9号之二民事决定书，指定济源明兴会计师事务所有限公司担任济源兴隆技术玻璃有限公司管理人，指定巨东明担任管理人负责人。2019年12月31日，原告向管理人发出要求取回济源兴隆技术玻璃有限公司办公楼的申请，2020年1月16日，管理人向原告发出通知，告知不同意取回上述财产的要求。本院认为：《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权或其他权利。故本案原告是否有权取回涉案房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。本案原告将款借给王备粮后，在无法还款的情况下，称王备粮和陶丽勤以及被告与其签订协议将被告济源兴隆技术玻璃有限公司的办公楼抵给其，后其将该办公楼又租赁给被告。但该办公楼属于不动产，未办理不动产登记手续。双方也未办理任何备案手续以及财产移交手续。原告也未提供实际占有该财产并对该财产享有所有权的证据。且被告2014年至今的会计档案（原始凭证、记账凭证、会计账簿、财务会计报告）中没有原告与被告的借款和以办公楼抵债的相关记录。故原告要求取回办公楼，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告卢安南的诉讼请求。案件受理费32800元，减半收取为16400元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审判员 郭 峰二〇二〇年八月七日书记员 张阿珍