浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终5870号 上诉人（原审原告）:杨霞，女，1972年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：徐建明、沈斯美，浙江天建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海歌斐资产管理有限公司，住所地：上海市杨浦区控江路1142号5134室。统一社会信用代码：91310110059328545K。 法定代表人：殷哲。 被上诉人（原审被告）：诺亚正行基金销售有限公司，住所地：上海市虹口区飞虹路360弄9号3724室。统一社会信用代码：91310000756140564B。 法定代表人：汪静波。 被上诉人（原审被告）：诺亚正行基金销售有限公司杭州分公司，住所地：浙江省杭州市江干区来福士中心2幢2401-2405、2407-2409室。统一社会信用代码：91330103583213699A。 法定代表人：顾亦军。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕妍，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杨霞因与被上诉人上海歌斐资产管理有限公司（以下简称上海歌斐公司）、诺亚正行基金销售有限公司（以下简称诺亚公司）、诺亚正行基金销售有限公司杭州分公司（以下简称诺亚杭州分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2621号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员缪蕾适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 杨霞上诉请求：撤销原审裁定并指令原审法院进行实体审理。事实与理由：杭州市江干区人民法院(2020)浙0104民初2621号民事裁定书认定事实不清和适用法律错误。上诉人的诉请并非因《基金合同》的签订和履行过程所产生的争议导致，而是因卖方机构在推介基金时没有尽到适当性义务以及存在欺诈行为使杨霞错误地投资了不符合自身风险承受能力的基金产品，从而导致杨霞的财产损失。杭州市江干区人民法院对本案具有管辖权，理由包括以下三点：一、杨霞对上海歌斐公司、诺亚公司、诺亚杭州分公司提起的侵权之诉系必要的共同侵权之诉。杨霞的风险承受能力是“保守型”，而诺亚杭州分公司的理财师在向杨霞推介了不符合杨霞风险承受能力的“中高风险”基金，由于金融市场的信息不对称，投资者自身的知识和能力局限，杨霞对基金产品的认识主要依赖于代销机构诺亚杭州分公司和上海歌斐公司的推介和说明，诺亚杭州分公司未尽适当性义务导致杨霞错误投资不符合自身风险承受能力的基金产品，应当承担侵权责任。诺亚杭州分公司理财师董晓金向杨霞推介案涉基金时，陈述案涉基金风险不大，基本可以保本，导致杨霞对案涉基金的风险产生了不真实的意思表示，诺亚杭州分公司的行为存在欺诈，应当承担侵权责任。诺亚公司作为总公司以及受上海歌斐公司委托，应当对诺亚杭州分公司的欺诈行为以及没有尽到适当性义务的行为承担侵权责任。根据《民法总则》第一百六十七条规定，上海歌斐公司作为委托人，受委托人的行为委托人应当承担共同连带责任。本案的处理无法将三公司进行拆分，亦不存在解决的先后顺序。二、杨霞与上海歌斐公司之间的合同虽存在仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案共同侵权纠纷的其他当事人。依据《仲裁法》第4条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁，仲裁委员会不予受理。”上诉人有权通过提起诉讼的方式救济自己的权益，本案系共同侵权纠纷，上诉人与诺亚公司、诺亚杭州分公司之间未有仲裁协议，上诉人与上海歌斐公司之间的仲裁协议也只能约束双方因履行《基金合同》引起的纠纷，而本案的侵权行为并非正常的合同履约行为或违约行为，故两者之间的仲裁协议无法对涉及四方的共同侵权纠纷进行约束，人民法院对本案具有管辖权。只有部分被告是涉案仲裁协议签约方的情况下，人民法院对该共同侵权纠纷行使管辖权。三、杭州市中级人民法院及最高人民法院的类案裁定经类案检索，杭州市中级人民法院的民事裁定书与最高人民法院的民事裁定书均认可因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，仲裁条款不能约束非仲裁条款当事人的必要共同侵权纠纷。最高院作出的(2005)民四终字第16号民事裁定书认为WP公司以吉化公司与淞美公司共同实施侵权行为为由提起的侵权之诉，依据我国民诉法第二十九条之规定，因侵权行为提起的诉讼，由请求行为地或被告住所地人民法院管辖。如果没有淞美公司的侵权行为，吉化公司的侵权目的亦实现不了，因此WP公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉。WP公司与吉化公司之间的合同虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷。杭州市中级人民法院作出的(2017)浙01民终4065号民事裁定书认为道一公司以三被告公司承担共同侵权责任而提起的诉讼，即便原告与三被告之间分别存在相应的合同关系，并不影响原告在违约请求权和侵权请求权竞合的情况下选择提起侵权之诉，且该案中道一公司与韦卓公司之间签订的协议中约定的仲裁条款亦不能约束本案共同侵权纠纷的所有当事人，因此该院指令一审法院对本案继续审理。本案与上述裁定的情况基本一致，诺亚杭州分公司理财师不合理的推介基金产品，不仅没有尽到适当性义务还存在欺诈行为，诺亚杭州分公司以及诺亚公司应当对杨霞的财产损失承担侵权责任，上海歌斐公司作为案涉基金的委托人，应当对受托人的违法行为承担连带赔偿责任。因此，本案为必要的共同侵权之诉，杨霞与上海歌斐公司签订的《基金合同》中约定的仲裁条款不能约束诺亚公司以及诺亚杭州分公司。 杨霞向一审法院起诉请求：判令1、上海歌斐公司赔偿原告经济损失3459038.4元(暂计算到2019年4月1日，从2019年4月2日起仍应以3459038.4元为基数，按年利率17.5%计算到实际付清之日止)；2、诺亚公司、诺亚杭州分公司对上海歌斐公司应承担的上列经济损失赔偿承担连带责任；3、被告承担本案的全部诉讼费。 一审法院审查后认为：《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，原告杨霞以财产损害赔偿为由提起诉讼，依据其与被告上海歌斐公司签订的《歌斐创世暴风互联网投资基金基金合同》等材料主张赔偿经济损失，原告杨霞的诉请系因上述基金合同的签订和履行过程中所产生的争议导致，而上述基金合同第二十七条法律适用和争议的处理条款中载明：“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）申请仲裁，仲裁地在上海……”。因此，原告杨霞在签订和履行上述基金合同过程中发生的合同纠纷与侵权纠纷均应通过仲裁解决，人民法院对此不享有管辖权，被告上海歌斐公司、诺亚公司、诺亚公司杭州分公司所提异议成立。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条第二款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告杨霞的起诉。 本院经审查认为，首先，杨霞提交的其与上海歌斐公司签订的《歌斐创世暴风互联网投资基金基金合同》约定“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）申请仲裁，仲裁地在上海……”该仲裁条款内容明确，依据该条款，与因《歌斐创世暴风互联网投资基金基金合同》发生的或与其有关的争议均应通过仲裁方式解决。其次，虽然杨霞以诺亚杭州分公司理财师不合理的推介基金产品，不仅没有尽到适当性义务还存在欺诈行为，诺亚杭州分公司以及诺亚公司应当对杨霞的财产损失承担侵权责任；上海歌斐公司作为案涉基金的委托人，应当对受托人的违法行为承担连带赔偿责任等为由，提起本案财产损害赔偿之诉，但其诉讼请求是要求判令上海歌斐公司赔偿经济损失，诺亚公司、诺亚杭州分公司承担连带责任，与其前述起诉的理由存在矛盾。即使按其起诉的理由，本案亦涉及《歌斐创世暴风互联网投资基金基金合同》的效力以及当事人是否存在缔约过失责任等问题，且杨霞主张赔偿经济损失的计算依据亦与《歌斐创世暴风互联网投资基金基金合同》约定的投资者可获分配收益一致，故杨霞主张上海歌斐公司存在侵权行为，系因《歌斐创世暴风互联网投资基金基金合同》而产生的争议，与该合同具有密切关联性，杨霞提起诉讼时增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原被告之间的纠纷适用仲裁协议，由此，人民法院对案涉纠纷不享有管辖权。一审法院据此裁定驳回起诉并无不当。综上，杨霞的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员  缪蕾 二〇二〇年八月三十一日 书记员  张欢