江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1236号上诉人（原审原告）：江苏豪强建设集团有限公司，住所地淮安市洪泽区三河镇大治路85号。法定代表人：史汉强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向明，江苏律轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安舜天元泰汽车销售服务有限公司，住所地淮安市清江浦区清河新区旺旺路89号。法定代表人：艾子石，该公司董事长。委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。上诉人江苏豪强建设有限公司（以下除判决主文外简称豪强公司）与上诉人淮安舜天元泰汽车销售服务有限公司（以下除判决主文外简称舜天元泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人豪强公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判舜天元泰公司再支付上诉人工程款64153.05元以及电动卷帘门和门头铝塑板费用20000元（最终以鉴定为准），合计84153.05元。事实和理由：1、一审判决根据江淮鉴2019（0108）号鉴定报告（一）中的鉴定结果确定涉案工程的工程款为3152063.07元，这样的认定与客观事实不符。上诉人豪强公司认为，除电动卷帘门和门头铝塑板以外部分的工程款应当以鉴定结果（二）为准。在实际施工过程中，因被上诉人舜天元泰公司要求，涉案工程所需幕墙的玻璃使用的是特殊玻璃，淮安以及宿迁均无法生产，后按照被上诉人舜天元泰公司要求在苏州订购的幕墙玻璃，该种玻璃属于特殊玻璃，在相关工程信息指导价中没有体现该玻璃的价格，且双方之间没有就包括玻璃在内的材料报价。根据公平原则，只能依据市场价格来确定幕墙玻璃价格。2、电子感应门造价未能据实认定。3、电动卷帘门和门头铝塑板按照甲供材鉴定，实际是由上诉人豪强公司自行购买并安装，该部分费用应当确认为上诉人豪强公司的工程款。4、涉案工程所需混凝土部分为泵送混凝土，而在江淮公司出具的鉴定意见中，全部认定为非泵送混凝土。被上诉人舜天元泰公司辩称：豪强公司的上诉请求没有事实和法律依据。豪强公司所提供的18份采购合同不能证明是用于涉案工程。请求二审法院驳回豪强公司的上诉请求。上诉人舜天元泰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判上诉人舜天元泰公司给付豪强公司工程款数额为401650.46元；2、一、二审诉讼费用由豪强公司承担。事实和理由：1、一审判决上诉人舜天元泰公司支付工程款1032063.07元，明显违反双方关于工程款支付时间的约定。通过一审查明的事实可以认定，豪强公司施工结束后并未向上诉人舜天元泰公司提供竣工验收资料，导致上诉人舜天元泰公司至今无法对涉案工程组织竣工验收，进而无法领取涉案工程的房屋权属证书。上诉人舜天元泰公司在涉案工程竣工验收前，只能支付被上诉人豪强公司涉案工程总价款的80%。2、一审判决上诉人舜天元泰公司支付工程款利息错误。上诉人舜天元泰公司与被上诉人豪强公司双方签订的《建设工程施工合同》中约定的工程总价款为160万元，上诉人舜天元泰公司已经支付212万元工程款，明显超出了合同约定的工程价款，故上诉人舜天元泰公司不存在拖欠合同约定的工程款的违约行为。后双方对工程总价款的数额产生争议导致未能结算，故无法确定超出合同价款部分的工程款结算的时间，涉案工程总价款未具体明确之前不能视为上诉人舜天元泰公司存在逾期支付工程的违约行为。被上诉人豪强公司辩称：舜天元泰公司的上诉请求不能成立。豪强公司已多次表明涉案工程竣工验收资料已经准备好，随时可以办理竣工验收备案手续。舜天元泰公司擅自使用涉案工程，应当视为涉案工程已经竣工验收合格。请求二审法院驳回舜天元泰公司的上诉请求。豪强公司向一审法院起诉请求：请求判决舜天元泰公司办理竣工验收备案手续，支付工程款1795730元及逾期付款违约金（自2017年3月1日起按年6%利率计算），并承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月19日，舜天元泰公司（发包人）与豪强公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（已备案，以下简称“备案合同”），载明：工程名称为沃尔沃汽车4S店。工程地点为清河新区旺旺路89号。工程承包范围为基础、主体、装饰、幕墙、水电安装等。计划开工日期为2016年8月28日，计划竣工日期为2016年12月31日。签约合同价为160万元，合同价格形式固定单价。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。质量保证金为5%的工程款。质保期满后14日内返还质保金（不计息）。另，双方当事人签订的《专用条款备用表》载明：……工程结束后付至已完成工程量价款的80%，工程竣工验收结束付至双方已确认价款或依合同约定的按《淮安工程造价信息》确定的价款的95%，质保期满（24个月）付清余款。依照合同约定，豪强公司于2017年1月完成涉案工程承包范围内施工。涉案工程至今未经过竣工验收。2017年3月，舜天元泰公司使用涉案建筑物进行经营。舜天元泰公司已付给豪强公司工程款212万元。关于工程价款。豪强公司主张工程总价款为3895730.75元。舜天元泰公司不予认可。经豪强公司申请，一审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司（以下简称“江淮公司”）进行司法鉴定，2019年12月31日，江淮公司作出江淮鉴2019（0108）号“豪强公司与舜天元泰公司建设工程施工合同纠纷案－沃尔沃4S店工程造价鉴定报告”（以下简称“鉴定报告”），鉴定结果：（一）鉴定人以施工图纸、当事人确认的变更项目以及现场勘验记录等进行工程量的计算；材料单价以开工前28天的《淮安工程造价信息》中相应的材料指导价（或信息价）为计算基础、人工单价按照苏建函价（2016）117号文相关要求计算、按照常规施工方法，依据相应的计价规范进行综合单价的计算。经计算涉案的沃尔沃4S店工程造价为3152063.07元，其中土建为1946840.21元，安装为61344.58元，工程变更为1143878.28元。（二）鉴定人结合当事人豪强公司在鉴定过程中提出的书面反馈意见以及提交的涉案工程的18份材料采购合同和谈话笔录，在鉴定结果（一）的计算基础上对幕墙用焊管、玻璃幕墙用钢化玻璃、室外地坪用非泵送商品砼、感应门的材料价格按照相应材料采购合同中的合同价格进行调整计算，以供委托人判断使用。经计算涉案的沃尔沃4S店工程造价为3216216.12元，其中土建为2013680.76元，安装为61344.58元，工程变更为1141190.78元。本次各项鉴定结果均未考虑工程造价下浮率。豪强公司质证称，“对鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议。在实际施工过程中，有部分增项，仅是口头约定，没有书面材料，导致鉴定时，该部分工程量未反映在鉴定意见里，所以该鉴定意见所显示的工程造价比实际造价要低。”对此，豪强公司未能举证证明。舜天元泰公司质证称，“不能以该鉴定结果（二）来确定涉案工程总造价，该结果是在鉴定结果（一）基础上以采购合同中的价格进行调整计算的，我公司对豪强公司提供的18份采购合同真实性、合法性、关联性均表示异议。”关于竣工备案条件是否成就。豪强公司诉称，我公司早已准备好相关竣工验收材料，要求舜天元泰公司就涉案工程办理竣工验收备案手续。舜天元泰公司辩称，我公司至今未收到豪强公司移交工程竣工验收资料，致我公司无法组织进行竣工验收。关于工程总价款的确定。应在鉴定结果（一）的计算基础上对幕墙用焊管、玻璃幕墙用钢化玻璃、室外地坪用非泵送商品砼、感应门的材料价格按照相应材料采购合同中的合同价格进行调整计算，最终以鉴定结果（二）确定工程总价款。其提交与相关单位签订的购销合同18份佐证。舜天元泰公司质证称，“对18份购销合同的真实性、合法性、关联性不认可。”关于下浮率。舜天元泰公司主张工程款下浮率为20%，理由：双方在合同中约定合同价款为160万元，证明双方当时约定工程款结算时存在下浮率，故根据鉴定意见书确定的合同内工程总造价和双方约定的工程款结算数额，可以明确双方约定的工程下浮率为20%，计算公式：1－160万元÷2008184.79元，对鉴定意见中工程变更增加的工程造价，应考虑下浮率认定变更增加的工程价款。豪强公司认为，双方没有在合同中约定有关于结算下浮率，舜天元泰公司主张结算下浮率没有依据。另，舜天元泰公司主张因豪强公司没有按排水管设计图纸设计要求施工，在2017年4月份下大雨时雨水渗漏致地板及室内物品造成损失总计23662元，以及因豪强公司逾期竣工，被罚款40万元。经释明后，舜天元泰公司对上述主张明确以抗辩诉求提出。一审审理中，双方当事人曾达成按工程总价款351万元计算余欠款给付，后因舜天元泰公司提出补齐未足额开具的发票，豪强公司不同意，致调解不成。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。舜天元泰公司与豪强公司签订的“备案合同”，合法有效，双方当事人应按合同约定行使权利，履行义务。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程至今虽未进行竣工验收，但舜天元泰公司在未经过竣工验收时，就使用涉案工程，从舜天元泰公司于2017年3月进行经营的事实，对豪强公司主张于2017年1月完成施工，并交付建筑物的事实，予以认定。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方在备案合同中约定的是单价合同，而不是固定总价合同。豪强公司主张应按其实际购买相关材料的价格认定工程总价款，即按鉴定结果（二）确定工程总价款，证据不足，一审法院不予支持；舜天元泰公司主张按鉴定结果（一）认定的工程价款，下浮20%确定工程总价款，证据不足，一审法院不予支持。综上意见，按鉴定结果（一）认定工程总价款为3152063.07元。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。根据上述认定工程总价款3152063.07元，以及舜天元泰公司已支付豪强公司212万元的事实，认定舜天元泰公司尚欠豪强公司工程款1032063.07元。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。虽然鉴定意见作出之前，工程款债权并未确定，但欠付的事实已经存在，故利息从工程款应付之日计算。豪强公司主张自2017年3月1日起计算利息，证据充分，应予支持。因双方未约定利率，故按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。在利息计算时，应考虑质保金数额157603元相对应部分的两年零十四天不计算利息的约定。舜天元泰公司以抗辩诉求主张豪强公司施工存在缺陷及逾期竣工给其造成损失，属独立的诉讼请求，可另行起诉，该案不予理涉。豪强公司无证据证明已向舜天元泰公司提交工程竣工验收相关完整资料，故其要求舜天元泰公司协助办理竣工报备手续的请求，证据不足，不予支持。一审法院判决：一、舜天元泰公司于该判决生效后三十日内一次性给付豪强公司工程款1032063.07元，并承担利息（计算方法：1、自2017年3月1日起至2019年3月14日止，以874460.07元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2、自2019年3月15日起至2019年8月19日止，以1032063.07元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3、自2019年8月20日起至实际付清款日止，以1032063.07元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回豪强公司的其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21412元，豪强公司负担9112元，舜天元泰公司负担12300元；诉讼保全费5000元、鉴定费38900元，合计43900元，豪强公司负担30000元，舜天元泰公司负担13900元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于本案工程款是否已到支付时间。涉案工程虽然至今尚未经过竣工验收，但舜天元泰公司已经于2017年3月开始实际使用涉案工程。同时根据合同约定，涉案工程的质保期为24个月，涉案工程现已经过合同约定的质保期，故舜天元泰公司现以工程尚未经过竣工验收为由，主张只应当支付工程价款的80%没有法律依据。关于涉案工程款的利息支付。本案双方签订的《建设工程施工合同》虽约定工程价款为160万元，但因本案合同并非固定总价合同，而系固定单价合同，涉案工程经鉴定为总价3152063.07元，舜天元泰公司已付212万元，尚欠1032063.07元。舜天元泰公司自2017年3月实际使用涉案工程，故一审判决确定的相应利息计算方法，并无不当。关于一审以鉴定结果（一）为依据认定工程价款是否正确。涉案合同是固定单价合同，豪强公司主张对幕墙玻璃、电子感应门应按其实际购买相关材料的价格认定涉案工程总价款，证据不充分，本院不予支持。豪强公司主张涉案电动卷帘门和门头铝塑板是其购买，还主张涉案工程所需混凝土部分为泵送混凝土，但未提供相关证据证明，对上述主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人舜天元泰公司、豪强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江苏豪强建设有限公司上诉的二审案件受理费1903元，上诉人淮安舜天元泰汽车销售服务有限公司上诉的二审案件受理费7325元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年八月三日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣