安徽省黄山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖10行终43号 上诉人（一审原告）贾玉波，男，1976年2月15日出生，汉族，住四川省剑阁县，系黄山市屯溪区景颐健**活馆经营者。 委托代理人郑文兵，安徽地平律师事务所律师。 委托代理人饶飞，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）黄山市屯溪区市场监督管理局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410020984017761。 法定代表人严匡扶，局长。 上诉人贾玉波诉被上诉人黄山市屯溪区市场监督管理局（以下简称屯溪区市监局）行政处罚决定一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院(2020)皖1002行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2018年12月25日，屯溪区市监局对位于黄山市××区××国际2楼一层7号商铺的黄山市屯溪区景颐健**活馆进行现场检查时，发现经营者贾玉波涉嫌对所经营产品的质量、功能作虚假或者引人误解的商业宣传。12月26日，该局决定立案调查贾玉波涉嫌不正当竞争一案。2019年3月25日，屯溪区市监局决定延长案件办理期限三十日。4月24日，该局集体讨论决定再次延长案件办理期限。2019年5月7日，屯溪区市监局向贾玉波送达屯市监听告字〔2018〕80号行政处罚听证告知书，告知拟对贾玉波作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知其陈述、申辩和申请听证的权利。5月29日，该局组织进行了听证审查。2019年6月26日，屯溪区市监局责令贾玉波立即停止不正当竞争行为，决定对其违法行为作出罚款20万元的行政处罚，并于6月28日向贾玉波送达了屯市监罚〔2018〕80号行政处罚决定书。贾玉波不服上述行政处罚决定，向法院提起行政诉讼，请求撤销上述行政处罚决定。 另查明，贾玉波在其经营场所内以横幅、贴纸、宣传牌及口头介绍的方式向消费者作产品宣传，主要内容有“强脊壮骨疗法让天下没有难治的骨病”“强脊壮骨疗法，比‘手术’更安全、比‘吃药’更直接、比‘按摩’更靠谱”“强脊壮骨疗法对骨关节患者有明显的疼痛缓解，针对各种关节问题”“润肤活力液，萃集草本精华，十秒速效，十倍疗效，祛除寒邪促进血液循环。润肤活力液是根据……，从而达到直接或间接治病防病的目的。润肤活力液适应症支气管哮喘、慢性支气管炎、肺气肿、肺心病、慢性咳嗽、反复感冒、慢性鼻炎……”“润肤活力液可以缓解骨关节的疼痛”“羊乳对人体八大系统的作用A、对骨骼系统的作用：促进生成大量的成骨细胞。治疗骨质疏松、股骨头坏死、关节炎、风湿病和因钙缺乏导致的疾病。……H、对神经系统的作用：加快恢复神经系统功能，促进脑神经细胞，加快深度睡眠，治疗老年性痴呆、神经衰弱、记忆力减退”“富硒石榴酒，硒是人体微量元素……。一、pomegranate(石榴）的功效……。二、Megranatewine富硒石榴酒的好处，1.以色列研究人员发现石榴可延缓衰老……，2.石榴汁可预防心脏病……，3.石榴与护肤……。三、Megranatewine富硒石榴酒的功能，佐餐性和营养性”。且在立式宣传牌上，配有富平羊非活性乳酸菌饮品、富硒石榴酒的产品图样，在宣传牌下，摆放有富平羊非活性乳酸菌饮品、富硒石榴酒。 又查明，“强脊壮骨疗法”包含强脊壮骨盐包和关节肌肤精华套装（筋骨痛消保健膏和医用冷敷贴），强脊壮骨盐包用法是喷水加热后敷体外，有打开毛孔的作用，是与筋骨痛消保健膏和医用冷敷贴配合使用。筋骨痛消保健膏适用范围为“本产品不可替代医疗器械、药品使用。适用于亚健康人群的保健作用”，医用冷敷贴预期用途为“本产品仅用于闭合性软组织物理降温、冷敷理疗”。宝康创奇牌润肤活力液生产许可证编号为津妆20160041，产品特点为改善肌肤细胞活力。 再查明，贾玉波共购进两批关节肌肤精华套装，第一批购进5套，进价为1440元/套，售价为2200元/套，已售4套，第二批购进8套，进价为780元/套，售价为1580元/套，尚未出售，上述违法经营额19860元，违法所得3040元。购进润肤活力液30盒，进价为68元/盒，售价为158元/盒，已售20盒，违法经营额4740元，违法所得1800元。购进富平羊非活性乳酸菌饮品48件，进价为37元/件，售价为55元/件，已售36件,违法经营额2640元，违法所得648元。购进富硒石榴酒48瓶，进价为20元/瓶，售价为68元/瓶，已售18瓶,违法经营额3264元，违法所得864元。综上，贾玉波违法经营额30504元，违法所得6352元。 一审法院认为，贾玉波及其员工向消费者推销介绍与实际内容不符的关节肌肤精华套装、润肤活力液商品功能信息，又通过介绍羊乳、硒、石榴的疾病防治信息引导消费者错误理解富平羊非活性乳酸菌饮品、富硒石榴酒的商品功能，上述对商品功能作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，属于不正当竞争行为，违反了《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定。屯溪区市监局依据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”之规定，参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）》之规定，对经营者贾玉波作出罚款20万元的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。 贾玉波的不正当竞争行为系其独立自主实施的违法行为，依法由其承担相应的法律责任，而涉案商品的宣传内容来源不能否定其系违法行为主体，且贾玉波在被市场监管部门发现之前没有主动纠正违法行为，并不符合《反不正当竞争法》第二十五条“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之情形，故其诉请主张，不予支持。 屯溪区市监局作出案涉行政处罚决定，依法履行了立案受理、调查取证、合议审批、处罚前告知、听证、决定及送达等法定程序，程序合法。综上，贾玉波的诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告贾玉波的诉讼请求。案件受理费50元，由原告贾玉波承担。 宣判后，贾玉波不服，向本院提起上诉称，一、责任主体认定错误。案涉宣传材料内容均来自涉案产品供应商，一审庭审中,屯溪区市监局已认可此事实。即便客观上存在着对产品性能、功能、质量等作虚假宣传或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的情形，亦应追究供应商的法律责任。一审判决依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款对贾玉波进行处罚，属于适用法律错误。二、从一审中查明事实来看，贾玉波销售数量非常少，没有牟取暴利，利润仅在6000元左右，且所售商品也未对消费者造成损害，无社会不良后果发生。同时在出现上述情形后，生活馆立即停止销售涉案产品。即本案即使有违法事实，违法行为也显著轻微，加之贾玉波也立即主动采取措施，停止涉案产品销售，并主动停业整顿，更何况未造成损害后果。故贾玉波有明显主动纠错行为存在,依据《中华人民共和国行政处罚法》之规定可以从轻处罚。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1.撤销一审判决，改判撤销屯溪区市监局作出的行政处罚决定书；2.一、二审诉讼费用由屯溪区市监局承担。 屯溪区市监局在法定期限内未向本院提交书面答辩状。 一审中，贾玉波提交了以下证据：1.营业执照、身份证，证明生活馆和经营者信息。2.微信截图、羊奶课件（节选）；3.微信截图、润肤活力液课件；4.微信截图、富硒石榴酒课件（节选）；以上三组证据证明涉案宣传内容来源于生活馆在售商品供应商的宣传。 屯溪区市监局提交了以下证据及法律依据： 一、事实方面证据：1.现场检查笔录，证明案件来源及现场检查发现有涉案宣传材料；2.营业执照、食品经营许可证、贾玉波身份证，证明本案原告主体合法；3.贾玉波调查询问笔录，证明原告将黄山市屯溪区景颐健**活馆交由王淋芳经营；4.授权委托书及王淋芳身份证，证明王淋芳为贾玉波的合法委托代理人；5.筋骨痛消保健膏、富平羊非活性乳酸菌饮品、富硒石榴酒和宝康创奇牌润肤活力液的检验报告及供应商的相关资质材料，证明贾玉波经营的产品质量合格；6.2019年1月7日王淋芳调查询问笔录，证明本案违法金额及贾玉波经营场所内关于“强脊壮骨疗法”的横幅、贴纸内容及富平羊非活性乳酸菌饮品、富硒石榴酒、宝康创奇牌润肤活力液的立式宣传牌内容均来源于供应商提供的课件；7.2019年1月18日王淋芳调查询问笔录，证明供应商派专人到贾玉波店内通过视频教学、实践操作给销售人员作培训指导以及介绍产品功效；8.2019年2月26日王淋芳调查询问笔录，证明贾玉波根据供应商提供的产品课件内容向消费者介绍产品，存在虚假宣传；9.富平羊非活性乳酸菌饮品和富硒石榴酒的课件，以及供应商通过微信平台给王淋芳传送课件照片10张，证明贾玉波店内的产品立式宣传牌内容、墙面宣传贴纸内容、横幅内容来源于供应商提供的产品宣传课件；10.实物照片17张、现场检查照片12张，证明屯溪区市监局的执法人员在贾玉波经营场所进行现场检查时，发现贾玉波存在虚假宣传。 二、程序方面证据：1.案件来源登记表，证明案件来源；2.立案审批表复印件，证明经屯溪区市监局负责人批准立案；3.案件调查终结报告，证明案件调查终结并出具报告；4.案件合议记录，证明案件经过承办机构合议；5.案件合议核审表，证明案件经过法制机构核审；6.延长案件办理期限审批表，证明延长案件办理期限经过审批；7.再次延长期限集体讨论会议记录，证明再次延长期限经过负责人集体讨论；8.重大案件集体讨论会议记录，证明案件经负责人集体讨论；9.行政处罚听证告知审批表、拟文稿纸及行政处罚听证告知书（拟稿），证明行政处罚听证告知经负责人批准签发；10.屯市监听告字〔2018〕80号行政处罚听证告知书及送达回证，证明屯溪区市监局制作行政处罚听证告知书且已送达；11.听证报告，证明依法组织听证；12.行政处理决定审批表、拟文稿纸及行政处罚决定书（拟稿）复印件，证明被诉行政处罚决定经负责人批准签发；13.被诉行政处罚决定书及送达回证，证明屯溪区市监局制作行政处罚决定书且已送达。 三、法律法规依据：1.《反不正当竞争法》第八条、第二十条；2.《关于印发安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）的通知》、《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）》（节选），证明本案定性和处罚、自由裁量幅度有据可依，且处罚金额在处罚幅度之内，适用法律正确，处罚适当。 当事人向一审法院提交的上述证据已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。 本院认为，鉴于贾玉波上诉中对案涉行政处罚决定认定的事实及作出程序均无异议，故本案二审的争议焦点为：一、贾玉波是否是案涉行政处罚决定的适格被处罚人。二、屯溪区市监局作出的案涉行政处罚决定的处罚幅度是否正确。 关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。上述规定所指向的主体均是“经营者”，贾玉波经营销售案涉产品，是案涉产品的经营者，同时其亦是案涉虚假宣传行为的自主实施主体，更是宣传行为的获利者，因此，贾玉波主张其非适格的被处罚主体没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）》第二章第一节第三条规定，“经营者违法《反不正当竞争法》第八条……1.违法经营额在五万元以下的，或者致使消费者直接经济损失五千元以下的，处二十万元的罚款。……”。屯溪区市监局结合贾玉波违法经营额30504元、违法所得6352元的事实，以最低罚款幅度对其进行处罚，符合法律规定。贾玉波在被屯溪区市监局发现案涉违法行为前，并没有主动纠正违法行为，同时案涉产品违法销售额已达30504元、贾玉波违法所得达6352元，并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之情形。因此，贾玉波关于其“违法行为显著轻微……主动采取措施，停止涉案产品销售，并主动停业整顿……未造成损害后果”的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，贾玉波的上诉请求因无充分事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贾玉波负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧世凯 审判员  秦 峻 审判员  方惠灵 二〇二〇年八月二十五日 法官助理汪权峰 书记员吴璟云 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；