江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2952号上诉人（原审被告）：朱昌官，男，1965年2月5日生，汉族，户籍所在地江苏省东台市，现住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：王磊，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴原青，江苏拙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈方波，男，1987年6月18日生，汉族，户籍所在地安徽省六安市裕安区，现住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：杨敏，江苏法德东恒（吴江）律师事务所律师。上诉人朱昌官因与被上诉人陈方波建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初5581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱昌官上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈方波的诉讼请求。事实和理由：1.其将外墙工程分包给陈方波施工，陈方波存在偷工减料等明显影响工程质量行为，后因工程烂尾未能及时予以处理，一审法院以其未申请鉴定就不予处理明显不当。2.案涉劳务协议因双方均无资质而无效，按照法律规定能够结算工程价款的前提条件是工程验收合格，但案涉工程处于烂尾状态，未能竣工验收，即便进行竣工验收，目前证据也足以证明存在诸多质量问题，因此付款条件并不成就。陈方波二审辩称：上诉人未提供任何证据证明涉案工程存在质量问题，上诉人已经向被上诉人出具了欠条，并在欠条出具后支付了三笔款项，应当认为上诉人认可工程质量，并且同意按照欠条的约定予以付款。上诉人上诉的两项理由均不能成立，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。陈方波一审诉请：1.朱昌官立即支付74000元及利息（以74000元基数，自2019年2月3日起至2019年8月19日，按照银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.诉讼费由朱昌官承担。事实与理由：因朱昌官结欠陈方波劳务工资，朱昌官于2017年1月27日出具欠条，载明欠陈方波99000元，后朱昌官陆续支付了25000元，尚欠74000元未付，故诉至法院，请求判如所请。朱昌官一审辩称：1.双方之间的款项纠纷系建设工程施工合同纠纷，朱昌官向陈方波出具欠条的行为是对双方之间发生的工程款进行对账结算，朱昌官于2018年2月14日至2019年2月3日的付款均是对自身权利义务的处分，按照双方之间签订的劳务协议，朱昌官向陈方波给付工程款的条件尚未达成，案涉工程即无锡万健二期1号楼、2号楼外墙真石漆目前处于烂尾状态，尚未进行竣工验收，按照最高院的司法解释规定，陈方波主张工程款的条件系工程经竣工验收，目前工程处于烂尾，故陈方波主张工程款没有事实依据。2.陈方波实际施工的工程存在严重的质量问题，按双方之间的合同约定，工程质量未达标，按照50%的工程款结算，按照此结算工程款，朱昌官已超额支付，因陈方波施工造成的质量问题，朱昌官被工程承包项目部处罚5万元，该罚款应由陈方波承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年4月10日，中国十四冶金苏州分公司无锡万健项目部与朱昌官妻子周宏云签订外墙真石漆工程施工合同，工程为无锡万健二期1#2#房外墙真石漆施工工程。2015年8月3日，朱昌官（甲方）与陈方波（乙方）签订劳务协议，约定甲方将无锡钱桥万健广场外墙工程油漆装饰任务承包给陈方波。质量要求约定：必须达到优良工程标准等级，达不到优良工程标准的，按所完成工作量的30%结算……。付款方式，每月按完成工作量的20%发放生活费，工程验收合格竣工结束，按照公司结算面积计算。工程结束包括付生活费在内付款60%，其余年底全部结清。按乙方所做单地顶、墙体面积40元。如果按质按量完成达到要求，则按要求结算，如达不到要求，则按50%结算……。2017年4月20日，中国十四冶金苏州分公司无锡万健项目部与周宏云签订结算协议，载明：关于周宏云班组施工的无锡万健商业广场1#楼、2#楼外墙真石漆工程存在的质量问题如下：1、整体墙面平整度不达标，2、阴阳角不标准，3、颜色存在色差，导致外观不达标。鉴于存在以上质量问题，为了完成工程的结算工作，经双方友好协商达成如下协议：在周宏云班组施工的工程结算总价中扣除五万元人民币作为质量不达标的罚款。另，朱昌官提供了一组照片，用以证明陈方波的施工存在质量问题。2017年1月27日，朱昌官出具欠条一份，载明：今欠陈方波人民币99000元整，欠条以2017年1月27日为准。出具欠条后，朱昌官分别于2018年2月14日、5月19日，2019年2月3日付款10000元、5000元、10000元。2019年3月6日，陈方波委托江苏东恒律师事务所律师向朱昌官发送律师函一份，内容为：依据朱昌官出具的欠条及之后的付款，朱昌官尚欠陈方波74000元，通知其收到函件后10日内付款，否则承担相应的责任。该律师函于2019年3月8日签收。一审中，法院向朱昌官释明是否需要进行质量鉴定，朱昌官提供书面意见，认为现有证据及案涉工程的现状足以证明该工程存在质量问题，故不申请质量鉴定。双方均陈述案涉工程所在的商业体目前处于烂尾状态。以上事实，由欠条、律师函、签收证明、外墙真石漆工程施工合同、结婚证、劳务协议、结算协议、照片及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。陈方波与朱昌官之间签订劳务协议将案涉外墙真石漆工程分包给陈方波施工，因双方均无建设工程施工资质，系违法分包，该行为违反法律强制性规定，双方之间签订的劳务协议应属无效。但朱昌官向陈方波出具了欠条，其也抗辩称欠条系对双方之间工程款的对账及结算。双方亦明确该工程目前处于烂尾状态，而朱昌官此时出具欠条进行结算系对陈方波施工现状的认可及结算，故陈方波依据欠条主张工程欠款合法有据。至于朱昌官抗辩根据双方劳务协议的约定存在质量问题工程款减半，法院认为，该劳务协议为无效，关于一些质量违约条款的约定亦应无效，同时因有质量问题要将工程款减半的约定本身对施工人来说相当严苛，故仅以照片不能证明陈方波的工程就存在质量问题，而万健项目部与朱昌官一方的质量扣款协议，暂且不论其真实性，根据合同相对性原则，只是朱昌官和万健项目部之间就质量问题及扣款金额达成合意，该约定并不能约束陈方波，且质量罚款尚未实际履行。而在朱昌官签订质量扣款结算协议及以后收到陈方波一方的律师函之后，朱昌官也并未对陈方波的施工质量问题提出过异议，此后还先后三次支付了部分工程款。审理中，在法庭征求其意见后，朱昌官亦明确表示无须质量问题鉴定。故本院对于朱昌官称因质量问题超付和不付工程款的抗辩意见不予采信。关于朱昌官抗辩案涉工程未经过竣工验收而未达到付款条件，案涉整个工程处于烂尾状态，虽然未竣工验收，但实际施工人所做部分已支出了成本，付出劳力，如以处于烂尾不验收状态为由，拖延、拒付工程款，显然对于施工方的保护是不利的。退一步讲，即便陈方波的施工存在质量问题也未竣工验收，但当事人可以自行处分自己的权利，朱昌官出具了欠条，有了明确的工程款金额，也进行了部分付款，即是考量质量、工程量等多种因素、经过判断后对陈方波所做工程现状的认可及按现状工程款的结算，朱昌官亦未有证据证明该欠条是在欺骗、胁迫等情形下形成的。综上，陈方波主张74000元工程欠款予以支持，关于利息，因欠条中并未约定支付期限，法院确认从朱昌官收到的律师函中明确的支付期限次日起算，即从2019年3月19日起算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、朱昌官于判决发生法律效力之日起十日内支付陈方波工程款74000元及利息损失（以74000元为基数，自2019年3月19日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回陈方波的其他诉讼请求。案件受理费1650元、保全费760元，合计2410元，由朱昌官负担2380元，陈方波负担30元。该款已由陈方波预交，朱昌官应负担部分于判决生效后十日内直接支付陈方波，法院不再退还。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：双方在2016年初案涉外墙油漆工程完工时进行过一次结算，总价款为29万余元，到2017年1月27日又出具了案涉欠条。朱昌官二审中提供了中国十四冶金苏州分公司无锡万健项目部出具的一份情况说明，载明案涉外墙油漆工程于2016年2月5日完工，但在2017年3月10日进行质量勘查检测时发现有三处质量问题，并就此与朱昌官签订了结算协议。证明陈方波的施工存在质量问题，结算协议中的罚款应由陈方波承担。陈方波质证称真实性由法院认定，对关联性不予认可，朱昌官在2017年初已经出具欠条，之后又支付了三笔款项，已用实际行动表明履行欠条，况且结算协议及情况说明反映的系朱昌官与无锡万健项目部之间的关系，不能直接约束其。以上事实有情况说明及当事人陈述予以证实。本院认为：朱昌官和陈方波均系无施工资质的个人，双方所签订的劳务协议依法应认定无效。但按照法律规定，工程验收合格的，承包人可参照合同约定结算工程价款。本案中，陈方波承接的外墙油漆工程在2016年2月已经完工，因整体工程处于烂尾状态而无法办理竣工验收手续，但双方在完工时已对外墙油漆工程进行了结算，确认了陈方波的工程总价款。且至2017年1月朱昌官又向陈方波出具了欠条，确认尚结欠99000元。可见，朱昌官作为陈方波的“甲方”已经对陈方波的完工事实进行了确认，并同意支付工程款，故陈方波有权依据欠条向朱昌官主张剩余工程款。至于质量问题，朱昌官提供的照片、情况说明等仅是其单方或与案外第三方之间形成的证据材料，对陈方波不具有直接约束力。考虑到陈方波仅是分包了部分外墙油漆装饰工程，而案涉整个项目尚处于烂尾状态，目前证据并不足以反映所称的质量问题仅系陈方波施工导致。一审法院已经向朱昌官进行了释明，可对其主张的质量问题申请司法鉴定，但朱昌官明确不申请鉴定，视为对举证权利的放弃，一审对其质量抗辩意见未予采信，并无不当。综上，朱昌官的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人朱昌官负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年八月十三日书记员  程夫栎