浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2220号 上诉人（原审原告）：宁波中智互联旅游信息服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区新天地东区1幢1-3号。 法定代表人：程林娣，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：王会才，该公司员工。 委托诉讼代理人：戴玉丹，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：何**波，男，1987年12月21日出生，汉族，户籍所在地：湖南省平江县。 委托诉讼代理人：杨磊，浙江同舟律师事务所律师。 上诉人宁波中智互联旅游信息服务有限公司（以下简称中智公司）因与被上诉人何**波劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。 中智公司上诉请求：1.判令何**波承担其直接行为导致的经济损失5项合计812058.85元（包括因何**波技术能力不足导致公司研发投入大幅增加的5%赔偿金92154.15元，携库跑路导致项目瘫痪至仲裁期间发生的运营费用的30%赔偿金108621.60元，市场业务而发生的差旅费损失赔偿金15318元，软件前期开发报废导致前期投入沉没的5%及预计重新发费用的20%赔偿金295965.10元，项目夭折导致公司注资一直推后乃至落空的潜在损失的1%赔偿金30万元）；2.判令何**波支付违反《保密协议（技术试用类）》的违约金150000元；3.判令何**波退还公司多支付的2019年7月至8月的社会保险费3065.20元。 何**波辩称，请求驳回上诉，维持原判。 中智公司向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.认定《劳动合同》部分无效，中智公司无需支付何**波在职期间拖欠的工资241156.77元，并要求何**波返还在职期间已超额发放的各月工资54843.23元；2.何**波赔偿因其直接行为导致的经济损失5项合计812058.85元（包括因技术能力不足导致公司研发投入大幅增加的5%损失即92154.15元、携库跑路导致项目瘫痪直至仲裁期间发生的运营费用的30%损失即108621.60元、重新开展市场业务而发生的差旅费损失15318元、软件前期开发报废导致前期投入沉没的5%损失及预计重新开发费用的20%损失即295965.10元、项目夭折导致公司注册一直推后乃至落空的潜在损失的1%即300000元）；3.何**波支付中智公司代为垫付的阿里云ECS服务器一年的服务费3294.60元；4.何**波支付违反《保密协议（技术试用类）》的违约金150000元；5.何**波退还中智公司多支付的2019年7月份、8月份的社会保险费3065.20元。 一审法院认定事实：何**波于2016年6月12日入职中智公司任软件研发工程师，其在《应聘人员情况登记表》中填写毕业学校为中北大学，专业为弹药工程与爆炸技术专业，学历本科，本人声明处注明“以上内容全部属实，愿意配合提供有关证明，如有虚假，本人愿承担一切法律责任”。何**波在职期间未向中智公司提交身份证复印件和学历学位证明，仲裁过程中向仲裁委员会提交的毕业证、学士学位证内容与《应聘人员情况登记表》填写信息一致。双方签订了期限为2016年6月12日至2019年6月12日的《劳动合同》，约定无试用期，月工资为2878元、月奖金标准为15122元，具体根据员工考核结果、公司经营状况等确定发放额，工资发放时间为每月12日。中智公司为何**波缴纳了2016年6月至2019年8月的社会保险，其中2019年8月份的个人和单位缴费金额合计1652.20元。 2016年6月28日，双方签订《保密协议（技术类试用）》，约定：何**波在职期间及离职后对中智公司的技术秘密和商业秘密负有保密义务；何**波在职期间完成的与中智公司业务相关的发明创造、计算机软件、技术秘密等内部信息的知识产权归中智公司，其应对积极协助中智公司取得和行使有关的知识产权，保证不发生技术成果不及时归档、不完整或以故意修改过的内容归档，不以各种方式私自转移或带走技术成果，不将研究成果非法据为己有；何**波离职时应向中智公司指定的人员进行技术交接，不得隐瞒关键技术和资料，故意妨碍中智公司的后续经营管理；何**波违反保密协议需赔偿中智公司违约金150000元。 2019年6月12日，双方当事人签署《欠薪备忘录》，载明：何**波先生自2016年6月12日入职，至今一直在本公司担任软件研发工程师职务，该员工每月税前工资为人民币18000元整。该员工工作态度良好，无旷工、怠工现象，公司肯定其工作表现，因公司资金周转困难，致使拖欠员工的工资。截至2019年6月12日，本公司拖欠何**波先生的工资总额为人民币231450.29元；等。 何**波在职期间主要负责中智公司“问景”软件开发工作，用于存储软件代码的服务器账号密码由何**波掌握，另何**波以个人名义租用了一个阿里云服务器用于该软件运行，账号、密码均由何**波掌握，费用由中智公司承担。2019年7月15日，何**波从中智公司离职，原先双方商定何**波离职后以兼职的形式继续为中智公司提供服务，但后因工作移交问题发生矛盾。2019年9月9日，中智公司监事王会才通过QQ联系何**波称“自从你于7月15日离职后，一直未与公司办理问景软件平台的源代码、软件代码的加密秘钥、阿里云平台的数据库及其关联权限、大门钥匙等的移交事项，这期间公司出现了POI数据采集中的停车场数量限制、GPS定位数据不准确、海口红树林域名更换迁移、售检票系统宕机、软件修改解密问题等系列问题。…公司方面理解你因为欠薪而导致的生活压力，也应当为此承担支付责任。但同时你也应当承担工作、资产移交的基本责任。…9月4日我已经代表公司在电话中要求你在9月10日、11日两天内前来办理工作及公司财产的移交手续…。”何**波未予回复。同年9月16日，王会才再次通过QQ联系何**波称“何工你好，以你的离职状态，继续留在公司工作群中不合适，今天已经移出，请知悉。另，目前公司的问景项目工作基本停滞，有资金、市场原因，也与软件源代码都在你手上有关（研发工作难以开展），还望你尽快抽出时间，做工作移交的安排。软件源代码、阿里云服务器上的数据，是公司的核心资产，该移交事项望你予以高度重视。”何**波回复称“请先支付部分薪资，并给出剩余欠薪的结清计划。” 何**波在仲裁时提交的其与中智公司员工王某的ＱＱ聊天记录截图显示：2019年7月31日，何**波向王某发送了一个名为“19073.7ｚ”的数据库文件；同年10月23日19时23分至20时23分期间，何**波反复要求王某确认离开公司时已经交给他5个模块的代码（1.注册登录；2.景区及购票、下单、付款、退款；3.美食付款和退款；4.活动付款和退款；5.权限），王某回复称“是的”。王某在仲裁时出庭作证并出示了完整的ＱＱ聊天记录，显示：2019年10月23日其回复“是的”之后又紧接着补充“ａ.ｊａｒ里面不算”；22时40分又联系何**波称“你这个人有问题，我对你从来都是客客气气的，…但是你刚才跟王总说已经移交给我了这是几个意思？前端的呢？ａ.ｊａｒ的呢？支付的呢？退款的呢？图片服务的呢？海口万山的呢？你还来想套我…人家还以为我合伙其他骗他呢？如果你要移交工作都好说的，其他我不参加。”何**波称“刚才8点钟已经和你确认的，都是已经交给你的代码。登录注册、景区新增编辑、景区购票、下单，这些代码是当初我用飞鸽传书发给你的。”王某称“对，这些都是我来上班你给我装好的。你不应该跟老王说代码都移交给我了，老王还来质问我，你这样我怎么做？”何**波称“你要说我套你话，你可以这么说，我也不否认。不过王总用这个纠缠，也请你理解。”2019年10月25日，何**波将“问景”软件运行域名移交回到中智公司，同年10月31日完成阿里云服务器的整体过户，同年11月21日将软件秘钥通过ＱＱ发送给中智公司。 仲裁过程中，中智公司申请证人王某出庭作证，拟证明何**波一直未移交工作相关的技术事项。王某作证称：本人于2017年5月2日入职中智公司，从事后端软件开发工作；何**波系本人直属领导，他最后一次来公司是2019年7月15日下午开会快结束时，说因身体不好需要回家休养，但本人并不知道他要离职；7月31日何**波向本人发送的数据库不是运行线上全部的数据库，所以没有用，因本人当时不知何**波已离职，若知道就会要求他移交服务器，服务器的账号密码都由何**波掌握，何**波离职后一直没有告诉本人；何**波离开公司后，“问景”软件ＩＯＳ系统的ａｐｐ曾出现问题，期间找过何**波帮忙修改数据；8、9月期间因为何**波拒绝为海口红树林客户修改域名，导致与产品经理发生争执，由此导致他与公司发生矛盾，本人方才知晓他实际已经离职；9、10月期间何**波多次联系本人要求开公司服务器电源，10月份一次何**波又联系本人开服务器说有东西交接给本人，本人一开始以为他说的是他自己写的代码，只是表达错误，所以就下意识回复“是的”，但随后想到自己并没有拿到他写的源代码，所以第二句就补充了“ａ.ｊａｒ里面不算”；令本人没有想到的是，何**波当时进行了录音并且截图了前面一部分（截图到“是的”给公司和仲裁委）说已经将源代码全部移交给本人了，导致本人百口莫辩，当本人回头找何**波理论时，却被他告知“人和人之间就是这么互相利用的”；何**波在ＱＱ聊天中所说已经交接的东西，实际是本人入职参与“问景”软件开发之前就在电脑上、作为基础资料由何**波让本人看的；参与开发后本人和何**波一起编写的代码是共享的，但运行版本“ａ.ｊａｒ”的源代码本人从未见过，除了本人自己写的一部分，何**波写的代码都是经过编译后打包给本人的，只能运行但看不到源代码，公司曾试图找人破解但未成功；“问景”软件是在一个阿里云服务器上运行，该服务器登记在何**波名下，操作权也在何**波手中；何**波离开公司后，公司找其沟通了好几个月希望移交阿里云服务器和域名，但直到11月1日才正式移交过户，过户前阿里云公司要求做快照备份，何**波发送过来一个备份成功的截图和快照编码，但移交后发现服务器上只有数据库、图片和编译后的源代码，ＮＧＸ运行日志是空的，本人首先想到去查快照，然而阿里云客服答复快照已经删除，因快照是在备份人的账号下，故应是何**波提前删除了，导致目前公司无法了解之前“问景”运行被停止的相关记录。 何**波对王某的部分证人证言真实性存疑，认为快照是放在阿里云服务器下而非本人账号下，服务器交接后本人无权进行删除或处理，不排除中智公司自行删除的可能性。 2019年10月31日，何**波就其与中智公司劳动报酬劳动争议纠纷向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁令中智公司支付：1.2017年6月至2017年10月、2017年12月至2019年7月期间欠薪共241156.77元；2.2017年至2019年公司承诺的年十三薪36278.75元；3.按照年利率6%支付欠薪利息至2019年10月30日共37778.64元；4.竞业限制经济补偿129600元（5400元/月×24个月）。中智公司在答辩期间提出仲裁反申请，请求裁令：何**波赔偿经济损失共计5250808.50元，包括因其能力不足导致公司研发投入增加的30%损失552924.90元、项目瘫痪至今发生的运营费用362072元、重新开展市场数据采集的差旅交通费15318元、离职后公司继续为其缴纳的社保费用3065.20元、软件前期开发报废和重新开发费用合计1664133.80元、违反保密协议违约金150000元、欺骗公司为其个人支付阿里云服务器费用3294.60元、项目夭折导致公司注册落空的5%损失2500000元。该委合并审理后，于2020年2月3日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）1854号仲裁裁决，裁决：1.中智公司应向何**波支付在职期间拖欠的工资共计241156.77元；2.何**波应向中智公司支付违反《保密协议（技术试用类）》违约金40000元；3.驳回何**波的其他仲裁请求；4.驳回中智公司的其他反申请仲裁请求。中智公司不服，提起上诉。 本案审理过程中，中智公司申请证人王某出庭作证，拟让其对专业技术问题作出说明，王某作证称：何**波于2019年10月31日完成阿里云服务器的整体过户后，账户和密码均由中智公司掌握，并由中智公司使用。对此，双方均表认可。 一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中智公司要求确认其与何**波之间签订的《劳动合同》部分无效，并要求何**波返还在职期间超额发放的各月工资计54843.23元的诉讼请求，并未经过劳动争议仲裁前置程序，何**波对此亦有异议，故一审法院在本案中不予处理。何**波在职期间虽未提交身份证复印件、学历学位证书，但其在《应聘人员登记表》中填写的学历、学位、专业信息均属实，中智公司也未提供证据证明其后续要求何**波提供但何**波拒绝提供，何**波是否为宁波女婿、是否购房与其应聘的岗位条件和履职并无直接关联，该要求亦违反公平就业原则，故中智公司以何**波履历造假等为由认为双方签订的劳动合同不具备实际履行基础的主张，依法无据，一审法院不予采信，故中智公司应按照《劳动合同》的约定按时足额向何**波支付工资；双方在2019年6月12日签订的《欠薪备忘录》中确认何**波税前工资为18000元、截至2019年6月12日欠薪31450.29元，中智公司未能举证证明该备忘录的签署系以欺诈、胁迫手段订立或存在其他无效情形，对该证据一审法院予以采信，结合何**波离职时间，对其主张的2017年6月至2017年10月、2017年12月至2019年7月期间欠薪241156.77元，未超一审法院核算金额，应予支持。中智公司称何**波在职期间因技术能力严重不足导致公司研发投入费用增加、离职后携库跑路导致项目瘫痪，重新开发需额外支出开发费和市场数据采集差旅费，项目夭折亦使公司注册落空，据此要求何**波承担各项损失，但其提交的投入研发费用明细表、运营停顿损失、市场期间费用明细、开发期费用预计等均系单方制作，且无其他证据相印证，何**波对此亦不认可，无法证明中智公司的实际损失情况，故对中智公司要求何**波赔偿各项经济损失合计812058.85元的诉讼请求，一审法院不予支持。中智公司在仲裁过程中对阿里云服务器系因公司业务需要而委托何**波向阿里云公司租用的事实予以确认，何**波也已于2019年10月31日将该服务器整体过户给了中智公司，账户和密码亦由中智公司掌握，故对中智公司要求何**波返还阿里云服务器一年的服务费3294.60元的诉求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《保密协议（技术试用类）》的约定，何**波负有及时、完整、不设障碍地移交技术成果和资料、协助中智公司取得和行使有关知识产权的义务，但何**波在2019年7月15日离职，中智公司于2019年9月4日、9日、16日多次要求何**波对“问景”软件平台源代码、软件秘钥、阿里云服务器数据库及关联权限、大门钥匙等进行工作交接，何**波不予配合，王某亦作证称何**波未在2019年7月31日移交数据库，多次催促沟通后，何**波才于10月25日移交域名、10月31日过户阿里云服务器、11月21日移交软件代码秘钥，故其确实存在怠于履行工作交接义务的行为，并妨碍了中智公司的后续经营管理，但中智公司也存在拖欠何**波工资的行为，何**波在中智公司催促交接时也回复称“请先支付部分薪资，并给出剩余欠薪的结清计划”，结合双方当事人违约程度、损害后果等各种因素以及本案实际情况，对中智公司主张的违约金，仲裁委酌情考虑40000元，符合法律规定，一审法院予以认定。根据一审法院审理查明的事实，何**波离职时间为2019年7月15日，故7月1日至7月15日期间双方当事人仍存在劳动关系，且劳动合同约定的工资发放时间为每月12日，何**波当月工作虽不满一个月，中智公司仍需为其缴纳当月社保，双方在2019年8月已不存在劳动关系，中智公司为何**波缴纳了当月的社会保险费，何**波应予返还，金额应为1652.20元。中智公司其余各项诉求，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条，《工资支付暂行规定》第十六条规定，作出判决：一、宁波中智互联旅游信息服务有限公司支付何**波在职期间拖欠的工资241156.77元；二、何**波支付宁波中智互联旅游信息服务有限公司违反《保密协议（技术试用类）》违约金40000元，退还2019年8月份社会保险费1652.20元，合计41652.20元；上述一、二两项相互折抵后，宁波中智互联旅游信息服务有限公司尚应支付何**波199504.57元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回宁波中智互联旅游信息服务有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、减半收取5元，免予收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：中智公司要求何**波赔偿损失，则应就存在违约或侵权行为、损失确实发生、二者之间有因果关系等进行举证，但在本案中，中智公司提交的投入研发费用明细表、运营停顿损失、市场期间费用明细、开发期费用预计等均系单方制作，且无其他证据相印证，其要求何**波赔偿各项经济损失合计812058.85元依据不足，一审法院未予支持并无不当。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第二十三条、第二十五条规定，除劳动者违反约定的服务期、违反约定竞业限制两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。若劳动者确实存在违反保密义务、侵犯用人单位商业秘密或技术秘密的行为，用人单位可另行提起侵权赔偿之诉。因此在本案中，中智公司要求何**波支付违反保密义务的违约金，缺乏法律依据，但由于何**波未在法定期限内不服仲裁裁决起诉，明确表示认可仲裁裁决结果，在二审中亦要求维持原判，视为自愿承担相应义务，故本院对该判项仍予以维持。 双方劳动合同解除时间为2019年7月15日，中智公司仍应为何**波缴纳7月份社会保险费，其要求退还7月份社会保险费的请求不能成立。关于2019年8月份的社会保险费，一审法院判令何**波退还。 综上，中智公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年八月十八日 书记员  许玲儿 2 1