四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终80号 原公诉机关四川省射洪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何志琦，化名孙万忠，男，1971年10月8日出生，汉族，大专文化，江西省荣祥建设有限公司绵阳分公司经理、四川华黛商贸有限公司分公司股东、经理，户籍所在地河北省廊坊市广阳区，捕前住四川省绵阳市涪城区。2019年8月26日，因犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪被四川省北川羌族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百六十万元。现羁押于射洪市看守所。 辩护人敬春、陈肖蓉，四川诚中成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）童斌，曾用名童兵，男，1976年9月14日出生，汉族，中专文化，四川雅顺建筑工程有限公司法定代表人，户籍所在地四川省遂宁市船山区，捕前住遂宁市河东新区。因本案，2017年7月23日被射洪市公安局刑事拘留，2017年8月29日被射洪市公安局逮捕，2017年12月6日被射洪市公安局取保候审，2018年12月4日被遂宁市公安局经济技术开发区分局取保候审，2019年5月16日被射洪市公安局逮捕。现羁押于射洪市看守所。 辩护人肖辉，四川广略律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒲圣，男，1971年12月20日出生，汉族，中专文化，个体，户籍所在地四川省射洪市，捕前住射洪市。因本案，2017年7月31日被射洪市公安局取保候审，2018年7月30日经四川省射洪市人民法院决定并由射洪市公安局执行取保候审，2019年5月15日被射洪市公安局逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人税元民，四川远阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒲平，男，1985年3月9日出生，汉族，大专文化，四川凯利泽商贸有限公司法定代表人，户籍所在地四川省射洪市，捕前住射洪市。因本案，2017年9月5日被射洪市公安局取保候审，2018年9月5日经射洪市人民法院决定并由射洪市公安局取保候审。 原审被告人罗海波，曾用名罗放，男，1979年11月27日出生，汉族，大学文化，四川容德建设集团有限公司法定代表人，户籍所在地四川省成都市锦江区，捕前住遂宁市船山区。因本案，2017年7月2日被大英县公安局监视居住，2017年7月10日被大英县公安局刑事拘留，2017年7月14日被大英县公安局取保候审，2017年7月16日被大英县公安局刑事拘留，2017年7月28日被大英县公安局逮捕，2017年12月7日被大英县公安局取保候审，2018年12月7日被遂宁市公安局船山分局取保候审，2019年5月16日经四川省射洪市人民法院决定并由射洪市公安局逮捕。现羁押于射洪市看守所。 原审被告人刘双廷，男，1973年1月30日出生，汉族，高中文化，自由职业，户籍所在地遂宁市船山区，捕前住遂宁市船山区。因本案，2017年8月18日被射洪市公安局刑事拘留，2017年9月22日被射洪市公安局逮捕，2017年12月15日被射洪市公安局取保候审，2018年12月4日经四川省射洪市人民法院决定并由遂宁市公安局船山分局取保候审。 原审被告人伍小勇，男，1976年6月26日出生，汉族，初中文化，建筑行业从业人员，户籍所在地成都市成华区，捕前住。因本案，2017年8月22日被射洪市公安局刑事拘留，2017年9月13日被取保候审，2018年9月13日经四川省射洪市人民法院决定并由射洪市公安局取保候审。 原审被告人李治明，男，1971年1月1日出生，汉族，初中文化，四川泽昌建设有限公司法定代表人，户籍所在地遂宁市船山区，捕前住遂宁市河东新区。因本案，2017年8月18日被射洪市公安局刑事拘留，2017年9月22日被射洪市公安局逮捕，2018年2月12日被射洪市公安局取保候审，2019年2月12日，经四川省射洪市人民法院决定并由射洪市公安局取保候审。 四川省射洪市人民法院审理四川省射洪市人民检察院指控原审被告人何志琦、童斌、蒲圣、罗海波、刘双廷、伍小勇、李治明、蒲平犯串通投标罪一案，于2020年6月30日作出（2020）川0922刑初253号刑事判决。原审被告人何志琦、童斌、蒲圣、蒲平不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经讯问各上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，补充部分证据后，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，2014年以来，洪某、文某（均另案处理）及被告人何志琦、被告人罗海波分别伙同他人，组成较稳定的团伙（以下简称“洪某团伙”、“何志琦团伙”、“文某团伙”、“罗海波团伙”），单独或伙同其他团伙在四川省遂宁地区虚作假，采用有偿借用他人公司资质、统一组织报名、统一组织保证金、统一制作标书控制投标价格、向评标专家行贿提高中标率的方式，使招标项目以其预期的价格中标到其控制的公司，然后将中标项目出售给他人，从中非法获利。 罗海波、被告人童斌、被告人蒲圣自2014年5月团伙成立系罗海波团伙固定成员，被告人刘双廷于2015年6月加入该团伙；文某于团伙成立之初加入该团伙，严某（另案处理）于2014年7月加入该团伙，后文某、严某于2015年4月底退出并单独成立文某团伙；被告人伍小勇于2015年3月加入罗海波团伙，2015年11月底离开该团伙并加入文某团伙；被告人李治明于2015年11月加入文某团伙，2016年1月离开该团伙，后于2016年11月加入罗海波团伙。2016年2月至2016年10月，李治明多次联系借用多家公司资质，用于罗海波团伙、文某团伙围标。共同犯罪中，罗海波主要负责总体协调，童斌主要负责账目管理并在刘双廷加入前负责向专家行贿，蒲圣主要负责标书制作，刘双廷主要负责向专家行贿，此外，各被告人还负责提供、联系借用公司资质，组织保证金等。 何志琦团伙、罗海波团伙与洪某团伙等配合串通投标中，各团伙对卖标违法所得均分。李治明加入罗海波团伙前，该团伙成员平均分配违法所得，李治明加入团伙后，分得违法所得的七分之一，其余部分由该团伙其他成员平分，李治明在文某团伙期间与其团伙成员平分违法所得。罗海波团伙共同犯罪中违法所得共计人民币（以下均为人民币）49240600元，其中罗海波、童斌、蒲圣各参与97个项目，刘双廷参与92个项目，伍小勇在罗海波团伙及文某团伙共参与77个项目，李治明在文某团伙及罗海波团伙共参与44个项目。 2013年以来，以被告人何志琦为首的“何志琦团伙”单独或伙同洪某团伙（另案处理）、罗海波团伙、文某团伙（另案处理）、黄某某（另案处理）等人在遂宁地区利用多家建筑公司资质，采用统一制作标书、报价方式对多个招标工程项目进行围标，中标后将中标项目工程卖予他人施工建设，从中非法获取利益。2013年以来，何志琦所在的何志琦团伙在遂宁地区参与串通投标项目115个，违法所得56611300元。 2014年4月至6月，伍小勇以围标、串标的方式对高金·伊山郡城市道路工程施工标段进行串通投标。项目中标金额为5261332元，卖标所得300000元。 2014年4月至7月，李治明伙同张某、王某（均另案处理）等人以围标、串标的方式对遂宁市安居区通航园惠民小区一期（机场项目安置小区）（第三次）施工标段进行串通投标。中标项目金额为112122256元。李治明以7000000元买得该标段，后原价转让给他人。 罗海波团伙在串通投标过程中，为保证顺利中标，不出现废标、流标等情况，通过梁某（已判刑）向评标专家给予190000元，通过陈某某（已判刑）向评标专家给予68000元。 2016年8月，被告人蒲平在得知四川省射洪县（现四川省射洪市）蟠龙社区棚户区改造工程（北区）将要公开招标后，经联系蒲圣，由罗海波团伙帮助其围标串标，并支付前期费用1500000元。后罗海波团伙组织的四川三和恒生建筑工程有限公司以85228939元的价格中标，蒲平再次支付500000元买得该项目并实际施工。此外，蒲平将中鸿国际建工集团有限公司介绍给罗海波团伙，供其借用公司资质多次用于围标、串标。 2017年7月1日，四川省大英县人民检察院以涉嫌犯行贿罪将罗海波带至办案机关接受调查，罗海波主动如实供述向评标专家给予钱财而中标非法获利的犯罪事实；2017年7月12日，童斌到四川省遂宁市人民检察院投案自首；2017年7月28日、8月10日、8月22日，蒲圣、刘双廷、伍小勇分别到射洪市公安局投案自首；2017年8月17日，侦查人员在四川省江油市将李治明抓获；2017年9月4日，经射洪市公安局民警电话通知，蒲平到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实。 案发后，侦查机关依法扣押罗海波7760000元，查封成都市锦江区住房一套、车辆一辆；扣押童斌5830000元，查封成都市武侯区住房一套、遂宁市船山区住房一套、遂宁市开发区住房一套；扣押蒲圣1720000元，“奔驰”牌吉普型小客车一辆；扣押伍小勇4415893元，查封成都市成华区住房一套；扣押刘双廷4580000元，查封船山区住房一套、车辆一辆；扣押李治明4420000元。 另查明，何志琦因犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪，于2019年8月26日被四川省北川羌族自治县人民法院以犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一百万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百六十万元。 上述事实，有经原庭审质证、认证的案件线索移送函、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、查封（扣押）决定书、扣押清单等相关法律文书、常住人口详细信息表、到案经过、公司资质信息、银行交易凭证、保证金缴纳明细、评标报告、中标通知书、施工合同、施工责任书、关联案件刑事判决书、证人证言、被告人及同案关系人供述、司法鉴定意见书及鉴定意见通知书、辨认笔录及照片、电子证物检查工作记录等综合予以证实。 原判认为，被告人何志琦、童斌、蒲圣、罗海波、刘双廷、伍小勇、李治明、蒲平在投标过程中，采取围标的方式串通投标报价，损害招标人及其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。何志琦、罗海波、童斌、蒲圣参与各自团伙串通投标全部犯罪事实，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘双廷、伍小勇、李治明、蒲平参与部分犯罪事实，起次要、辅助作用，是从犯。童斌、蒲圣、罗海波、刘双廷、伍小勇、蒲平主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。何志琦、李治明归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。童斌、蒲圣、罗海波、刘双廷、伍小勇、李治明部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人何志琦犯串通投标罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币370万元，与原判刑罚合并，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币530万元；二、被告人童斌犯串通投标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币110万元（已缴纳5万元）；三、被告人蒲圣犯串通投标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币110万元（已缴纳5万元）；四、被告人罗海波犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币110万元（已缴纳）。五、被告人刘双廷犯串通投标罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币90万元（已缴纳）；六、被告人伍小勇犯串通投标罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币60万元（已缴纳）；七、被告人李治明犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币40万元（已缴纳）；八、被告人蒲平犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币50万元（已缴纳）；九、各被告人违法所得应予以追缴，对被告人罗海波已退7760000元、被告人童斌已退5830000元、被告人蒲圣已退1720000元、被告人伍小勇已退4415893元、被告人刘双廷已退4630000元、被告人李治明已退4420000元上缴国库，不足部分继续予以追缴；十、对查封、扣押在案的房屋、车辆等依法予以处置。 何志琦及其辩护人上诉、辩护提出：本案对其追诉是在四川省北川羌族自治县人民法院对其以同种罪名宣判之后，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条规定，同种漏罪在判决生效前发现有没判决的，二审法院应当裁定发回重审；本案对其量刑过重、罚金过高，违法所得认定过多；未采纳不增加刑期的量刑意见。综上，请求撤销原判，对其从轻处罚。 童斌及其辩护人上诉、辩护提出，主犯应当只有罗海波一人，其应定为从犯；原审未按退缴违法所得的多少确定刑期不当；其有认罪认罚情节，缴纳部分罚金并已承诺在一定期限内缴纳全部罚金，应当对其减少与罗海波、刘双廷相应的刑期；违法所得应当明确至各被告人分别应承担的金额；被查封的部分财产不是违法所得购买，属于共同所有人的部分财产应予返还；未扣除犯罪成本；其有自首、主动退赃、申报财产、无犯罪前科等情节，但未体现从轻。综上，请求撤销原判，对其从轻处罚。 蒲圣及其辩护人上诉、辩护提出，团伙主犯只有罗海波一人，其应定为从犯；对比洪某团伙、黄某某等本地区同类犯罪判例，本案量刑过重；具有自首、主动退赃、认罪认罚情节应当从轻、减轻处罚。综上，请求撤销原判，对其从轻处罚。 蒲平上诉提出，其未与蒲圣等人有犯意联络，向蒲圣支付200万元是为通过正规途径中标，并不知晓蒲圣等人会采用串标方式让其中标；介绍中鸿公司给蒲圣时不知道蒲圣将公司资质用于串标，且未因此获利；在侦查阶段和原审过程中认罪是为免受刑事处罚，侦查机关取证时有断章取义和诱供的行为，其作出了非本人真实意思的供述；本案对各被告人量刑不当，且没有将所有买标人以统一标准追究刑事责任。综上，请求撤销原判，对其改判无罪。 原审被告人罗海波提交书面意见称原审对其折抵刑期时间计算错误。 原审被告人刘双廷、伍小勇、李治明未提出意见。 二审审理期间，本院依职权向侦查机关射洪市公安局书面函询，该单位出具说明证实对蒲平在侦查阶段不存在以非法方式收集证据、篡改笔录，对其不存在不文明侦讯行为，因讯问时录像设备未正常工作，故无同步录音录像。 合议庭对上述证据评议认为，该说明是侦查机关依职权作出，能够证实侦查机关收集证据的情况，对该证据予以采信。 本院经审理查明的其他事实和证据与原审查明的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）何志琦、童斌、蒲圣、蒲平及原审被告人罗海波、刘双廷、伍小勇、李治明在投标过程中，采取围标的方式串通投标报价，损害招标人及其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。在共同犯罪中，何志琦、罗海波、童斌、蒲圣分别参与所在团伙串通投标全部犯罪事实，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘双廷、伍小勇、李治明、蒲平参与部分犯罪事实，起次要作用，是从犯。童斌、蒲圣、刘双廷、伍小勇、蒲平主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。罗海波因涉嫌犯行贿罪被侦查机关通知到案后，主动供述侦查机关尚未掌握的串通投标犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。何志琦、李治明归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。童斌、蒲圣、罗海波、刘双廷、伍小勇、李治明部分退赃，可酌情从轻处罚。 关于何志琦及其辩护人所提“本案应该由二审法院发回重审处理”的意见，经查，本案系四川省北川羌族自治县人民法院对何志琦所涉行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、串通招标罪作出的判决生效后，发现其在判决宣告前尚有部分串通招标犯罪事实没有判决的，原审对新发现的犯罪事实作出判决并依据前后两个判决所判处的刑罚依法决定执行的刑罚，符合法律规定，故其所提辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于何志琦及其辩护人所提“违法所得认定过多，对其量刑过重、罚金过高，未采纳不增加刑期的量刑意见”的意见，经查，对何志琦违法所得的计算是基于全案证据综合确定，并非仅依据公诉机关的表格，其在本案涉及串标项目甚多，违法所得甚巨，如其不对本案犯罪行为承担实际刑罚后果，与其犯罪导致的社会危害性不符，故原审虽未采纳量刑意见，但在量刑中实际考虑其前罪与本罪为同种罪，对其酌情从轻的判罚无误，故其所提辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于童斌、蒲圣及其辩护人所提“其系从犯”的辩解、辩护意见，经查，童斌、蒲圣自罗海波团伙组建即加入，全程参加该团伙全部犯罪事实，且行为积极作用显著，均应认定为主犯，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于童斌及其辩护人所提“原审未按退缴违法所得的多少确定刑期不当，其已承诺缴纳罚金，应当对其减轻刑罚”的意见，本院认为，刑罚的确定系综合其犯罪行为、社会危害性、悔罪认罪态度及其他量刑情节确定，不是单一按退缴金额确定刑期，且其并未实际缴纳罚金，不能以其承诺缴纳而对其减轻或者从轻处罚。关于童斌及其辩护人所提“违法所得的认定未扣除犯罪成本，应当明确至各被告人分别应承担的金额，被查封的部分财产不是违法所得购买，属于共同所有人的部分财产应予返还”的意见，经查，违法所得是指因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，并非只是实际获利数额，不应扣除为实施犯罪而付出的金额，且本案系共同犯罪，其应对其参与的所有犯罪事实和违法所得负责，审理过程中的财产查扣并非权属处置，应在生效判决执行阶段予以处置，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。关于童斌及其辩护人所提“其有自首、主动退赃、申报财产、无犯罪前科等情节，但未体现从轻处罚”的意见，经查，原判已认定其有自首和部分退赃并对其从轻处罚，且量刑并无不当，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于蒲圣及其辩护人所提“与本地区同类案件相比，本案量刑过重；其具有自首、主动退赃、认罪认罚情节应当从轻处罚”的意见，本院认为，刑期是依据各被告人所涉犯罪事实、所具有的量刑情节等综合确定，原判已认定其具有自首和部分退赃并对其从轻处罚，且量刑并无不当，对比本地区同类案件也并无畸重情况，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于蒲平所提“未与蒲圣等人有犯意联络，向蒲圣支付200万元是为通过正规途径中标，并不知晓蒲圣等人会采用串标方式让其中标，介绍中鸿公司时不明知蒲圣将公司资质用于串标，且未因此获利；在侦查阶段和原审过程中认罪是为免受刑事处罚，侦查机关取证时有断章取义和诱供的行为，其作出了非本人真实意思的供述”的辩解意见，经查，蒲平在侦查阶段所做供述明确其对蒲圣等人组织围标系明知，对介绍中鸿公司给蒲平用于串通投标也是明知，原审开庭审理时蒲平对指控事实和罪名亦无异议，且本院依职权调取侦查机关所作说明证实未对蒲平采取违反其真实意思表示的取证方式，蒲平也未提供证实其收到刑讯逼供或诱供的证据或证据线索，在本院审理期间翻供并无合理解释或理由，故其所提辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于其所提“本案对各被告人量刑不均，且没有将所有买标人以统一标准追究刑事责任”，本院认为，原判依据各被告人所涉犯罪事实、所具有的量刑情节等综合确定的刑期并无不当，是否应当追究其他买标人员的刑事责任不属本案审理范围，且并不影响本案对蒲平追究刑事责任，故其所提辩解意见不能成立，本院不予采纳。 关于罗海波所提对“原审对其羁押时间折抵刑期计算错误”的辩解意见，本院经核实，原审折抵刑期计算正确，并已对罗海波当面进行释明，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐辉军 审 判 员 姜红梅 审 判 员 青小丁 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷