贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4304号上诉人（原审被告）：遵义市黄土坎砖厂，组织机构代码91520393MA6GHDD70P,住所地：遵义市红花岗区南关街道办事处镇隆村黄土坎村民组。负责人：李德贵。委托诉讼代理人：田维娟，红花岗长征镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江某1，女，2014年10月25日生，汉族，遵义市人，现住遵义市红花岗区。法定代理人：江某2，男，1998年1月2日生，汉族，遵义市人，现住遵义市红花岗区，系江某1父亲。法定代理人：童某，女，1996年5月9日生，汉族，绥阳县人，现住遵义市红花岗区，系江某1母亲。委托诉讼代理人：李雄刚，贵州港丰律师事务所律师。上诉人遵义市黄土坎砖厂与被上诉人江某1健康权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义市黄土坎砖厂上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人并不是直接到上诉人厂区内，而是被上诉人姑姑、奶奶、外婆、伯父四位临时监护人未经上诉人许可从上诉人相邻砖厂围墙下攀爬过来的。上诉人的厂区内一直设有安全警示标志，四位监护人带着一个小孩擅自闯入上诉人厂内工作场地，且上诉人厂区内只有一名工人在现场，责任在于四位监护人。二、一审法院程序不合法，遗漏诉讼主体。即被上诉人的姑姑、奶奶、外婆、伯父四位临时监护人及上诉人员工桑忠梅应为本案被告。三、遵义医学院附属医院遵医司鉴（2019）临鉴字第2370号司法鉴定意见书不能证明被上诉人所受损伤结果完全系因上诉人机器所致：1.该意见书系被上诉人单方委托；2.意见书无被上诉人在事发时第一次就诊遵义市骨科医院的病历资料；3.意见书不能证明被上诉人的损失是被制砖机输送带卷入制砖机造成伤害还是遵义市骨科医院治疗造成的第二次伤害而产生。三、本案已过诉讼时效。被上诉人于2017年9月8日受伤。于2020年1月才向一审法院起诉，已过诉讼时效。四、一审判决上诉人与被上诉人双方责任分摊50%比例极不公正。被上诉人为无民事行为能力人，其监护人或监护人委托的管理人就应当随时关注其行为。而事发当日，与被上诉人同行有四位临时监护人，作为工作场地，应当预见小孩进去的后果。从管理小孩责任来讲，被上诉人临时监护人应承担的责任更大，应承担90%比例。江某1辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、本案未遗漏诉讼主体。三、司法鉴定意见书虽然是被上诉人单方委托，但在原审开庭时上诉人并未提出异议，因此一审法院采纳该鉴定意见书合理合法。四、本案被上诉人治疗终结是在2019年，于今年1月份向一审法院起诉未过诉讼时效。五、被上诉人也认为双方各承担50%比例不公正，上诉人应承担90%责任，之所以未上诉，系被上诉人不想再耽搁时间。现上诉人反而推卸自己的责任，是对被上诉人极大的不公平。江某1向一审法院起诉请求：1.请求判令遵义市黄土坎砖厂赔偿汪雨涵各项损失：（1）医疗费30335.95元；（2）住院伙食补助费2100元；（3）护理费15750元；（4）营养费2700元；（5）残疾赔偿金315920元；（6）精神损害抚慰金20000元；（7）鉴定费1300元；（8）交通费3049元；（9）住宿费1200元；合计392354.95元；2.本案诉讼费用由遵义市黄土坎砖厂承担。一审法院认定事实：江某1是忠庄镇勤乐村马兰组村民，遵义市黄土坎砖厂位于南关街道办事处镇隆村黄土坎村民组，2017年9月8日，江某1随家人从长沟途经南关镇××村黄土坎时，因遇到该厂有工人是熟人，江某1随家人到遵义市黄土坎砖厂内玩耍，该厂员工桑忠梅遂关停制砖机与江某1姑姑聊天，后来因制砖材料欠缺，桑润梅便将机器通电使机器开始运转，桑润梅陈述其在提醒注意安全后江某1及家人仍然未引起重视，导致江某1被制砖机输送带卷入制砖机内，致使江某1右手受损。经遵义医学院司法医学鉴定中心鉴定：1.江某12017年9月7日所受右上肢损失后遗右手肌瘫（肌力约2级），伴右腕关节功能完全丧失，评定为6级伤残；2.江某12017年9月7日所受损伤，护理期评定为150日，营养期评定为90日。另查，2018年8月20日，江某1将遵义市黄土坎砖厂诉至红花岗区人民法院，后因治疗还未终结江某1方主动撤诉。一审法院认为，江某1系无民事行为能力人，跟随家人到遵义市黄土坎砖厂玩耍，遵义市黄土坎砖厂的传送带运行时导致江某1受伤。对该事实，双方无争议，双方的争议焦点主要是双方的责任分摊比例。本案中，受伤者仅有3岁，系无民事行为能力人，完全不能辨认自己的行为，正常情况下，其监护人或监护人委托的管理人应当随时关注其行为，一者避免侵害别人的权利，二者有利于保护其不受伤害。本案江某1受伤的过程是其亲人因遇到遵义市黄土坎砖厂的员工系熟人，双方电话联系后到工厂去玩，而工厂的传送带已停止运行，因工作尚差些材料，该厂员工又重新开启了传送带后江某1才受的伤。从上述事实发生过程来看，江某1的临时监护人有几个，在该厂员工与江某1的姑姑聊天时，导致江某1未得到及时的监护，因此，从管理孩子的责任来讲，江某1的临时监护人应当承担的责任要大一些，而遵义市黄土坎砖厂的员工虽然陈述打开传送带时提醒了江某1的临时监护人注意安全，但作为工作场地，应当预见并保证传送带运行一直安全后才能免除其侵权责任。同时，作为生产场地，应当主动拒绝亲朋的参观，并且作为场地的实际管理人，对该传送带的危险程度的认知应当超过江某1的监护人，不能因提醒了江某1的监护人注意安全就能免除责任。因此，江某1的受伤是双方共同侵权的结果，江某1的监护人及遵义市黄土坎砖厂各承担50%的责任为宜。另外，遵义市黄土坎砖厂辩称的本案已超过诉讼时效及不应计算精神抚慰金等主张，经一审法院审查，江某1的请求符合法律规定，遵义市黄土坎砖厂的观点一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，江某1受伤应获得的赔偿数额，计算如下：1、医疗费30335.95元，系江某1在治疗过程中产生的治疗费用，一审院予以支持；2、住院伙食补助费21×80＝1680元；3、护理费，住院期间，江某1一直由直系亲属护理护理期经鉴定为150日，江某1要求按105元每天计算，本院予以支持，计算为105×150＝15750元；4、营养费30×90＝2700元；5、残疾赔偿金31592×20×50%＝315920元；6、精神损害抚慰金，江某1之伤为六级伤残，考虑到江某1年纪较小，江某1诉请20000元，一审法院予以支持；7、鉴定费1300元；9、交通费3049元，江某1多处治疗，且外出到上海，该费用有相应的票据，一审法院予以支持；10、住宿费1200元，该住宿费系江某1及亲人在外就医产生，一审法院予以支持。以上款项合计391934.95元，由江某1的监护人及遵义市黄土坎砖厂各承担195967.5元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：由遵义市黄土坎砖厂于本判决生效后十日内赔偿给江某1医疗费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计195967.5元。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130元（已减半收取），由遵义市黄土坎砖厂承担565元，汪雨涵的监护人承担565元。本案二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，桑忠梅与桑润梅系同一人，桑润梅与江某1外婆系姐妹关系。双方当事人对一审认定的江某1因伤所产生的各项损失计算标准均无异议。上诉人在二审中对遵义医学院司法医学鉴定中心遵医司鉴【2019】临鉴字第2370号司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，同时要求对遵义市骨科医院的治疗行为与江某1所受伤的损害后果的关联性进行鉴定。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.本案是否超过诉讼时效；2.本案是否遗漏诉讼当事人；3.上诉人在二审中提出的鉴定申请是否应当予以准许；4.上诉人是否应对被上诉人因伤所受损失承担赔偿责任及承担责任的比例。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定:“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的,应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持”的规定，本案的诉讼时效期间应当为三年。被上诉人于2017年9月8日受伤，于2020年1月20向一审法院起诉未超过诉讼时效。且本案系造成人身损害赔偿的案件,其诉讼时效一般应从受害人首次治疗终结起计算,因尚处在治疗期内,伤势尚不稳定,鉴定机构无法对伤者的伤残进行鉴定,受害者的损失亦无计算依据。故对上诉人的该项上诉理由本院依法不予采纳。关于争议焦点二。上诉人主张被上诉人的姑姑、奶奶、外婆、伯父四位临时监护人及上诉人员工桑润梅应为本案共同被告，本案程序违法，遗漏当事人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”的规定，被上诉人可以放弃向其他共同侵权人主张权利，被上诉人未向其他临时监护人主张赔偿责任系其权利的自由处分，上诉人在本案中不承担其他共同侵权人赔偿份额责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，上诉人对桑润梅系其员工无异议，对被上诉人系在桑润梅工作时间，因上诉人处机器致伤的事实均无异议，桑润梅因执行工作任务致他人损害，其行为后果应由上诉人承担，故本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。关于争议焦点三。遵义医学院司法医学鉴定中心遵医司鉴【2019】临鉴字第2370号司法鉴定意见书虽系被上诉人单方委托鉴定，但上诉人在一审质证时仅认为鉴定意见书评定的护理期，营养期过高，对该鉴定意见书其余内容均未提出异议，也未申请重新鉴定。现上诉人在二审中对鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，违反禁反言规则，且该鉴定意见书不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定应当准许重新鉴定的情形，故本院对上诉人的该申请不予准许。对上诉人认为遵义市骨科医院治疗行为导致被上诉人所受之伤加重，并要求对遵义市骨科医院的治疗行为与江某1所受伤损害后果关联性进行鉴定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”的规定，上诉人在二审阶段提出鉴定申请不符合法律规定，且上诉人对其主张未提供任何依据，遵义市骨科医院亦并非本案当事人。被上诉人作为普通百姓，受伤之后前往专业医院进行诊治的行为并不存在过错，故对上诉人的该申请，本院不予准许。上诉人若认为遵义市骨科医院的治疗行为与被上诉人所受伤害后果有关联可依法另行主张其权利。关于争议焦点四。上诉人作为一家制砖厂，对其经营场所内存放的可能发生危险行为的机器设备应尽到更大的提醒、警示义务,尤其是未成年人可能接触的情况下应负有更大的安全保护义务。从现场来看，上诉人仅在墙上贴有“注意安全、有电危险”的标志，未对经营场所内存在危险性的机器采取危险防范、隔断措施，使得儿童能够进入机器操作区域，接近具有危险性的机器,为案涉事故的发生提供了前提条件。且上诉人员工在明知有未成年人进入，并在机器周围玩耍的情况下，未关停机器，对事故的发生存在过错,应承当相应的侵权责任。江某1系无民事行为能力人，其家人将其带至具有一定危险性的上诉人处玩耍，应当履行好监护责任,尽量使江某1远离危险源,保证其安全。但在事发时被上诉人家人放任被上诉人自由在上诉人处玩耍，未对江某1尽到合理的安全注意及照看义务，造成江某1受伤的严重后果，也具有重大过错，应当减轻上诉人的责任。一审法院根据双方的过错程度认定双方各承担50%的责任并无不当。综上所述，遵义市黄土坎砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2260元，由遵义市黄土坎砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年八月三十一日法官助理窦川书记员吴明英