广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终194号 原公诉机关广西壮族自治区河池市宜州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴兰勇，男，1975年1月1日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，仫佬族，小学文化，无业，住罗城仫佬族自治县，曾因犯盗窃罪于2008年8月7日被江苏省南京市玄武区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年9月25日刑满释放。曾因犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被罗城仫佬族自治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2019年1月6日刑满释放。因吸食毒品、非法持有毒品于2019年10月18日分别被河池市公安局宜州分局行政拘留十五日、十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月6日被刑事拘留，2019年11月16日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 广西壮族自治区河池市宜州区人民法院审理河池市宜州区人民检察院指控被告人吴兰勇犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月19日作出（2020）桂1281刑初61号刑事判决。原审被告人吴兰勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉吴兰勇，认为事实清楚，本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年10月上旬的一天，吸毒人员谢某使用号码为17877807726的手机联系被告人吴兰勇使用的号码为198××××2797的手机购买毒品海洛因，后吴兰勇在河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近，将1包海洛因贩卖给谢某，获款1000元。 2.2019年10月16日下午，吸毒人员谢某使用号码为17877807726的手机联系被告人吴兰勇使用的号码为198××××2797的手机购买毒品海洛因，后吴兰勇在河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近，将1包海洛因贩卖给谢某，获款2400元。 3.2019年10月16日，谢某被公安民警抓获，谢某表示愿意配合公安机关将贩卖毒品的被告人吴兰勇抓获。2019年10月17日上午，谢某在公安机关的监控下使用号码为17877807726的手机联系吴兰勇使用的号码为198××××2797的手机购买毒品海洛因，后吴兰勇携带海洛因到河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近与谢某进行交易时被公安民警抓获，公安民警当场从吴兰勇身上查获共净重4.68克的海洛因45小包及用于联系贩卖毒品的华为荣耀牌手机1部。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、抓获经过、办案说明证实，2019年10月16日，谢某因涉嫌贩卖毒品被河池市公安局宜州分局民警抓获，谢某到案后举报吴兰勇多次向其贩卖毒品并表示愿意协助公安机关破案。2019年10月17日上午，谢某在民警的监控下通过电话联系吴兰勇购买毒品海洛因，双方约定以每克480元的价格在河池市宜州区祥贝乡车头村附近交易。当日13时许，吴兰勇按约定到河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近与谢某进行交易，在交易的过程中吴兰勇被公安民警抓获。 2.手机通话记录清单证实，吴兰勇使用的号码为198××××2797的手机与谢某使用的号码为17877807726的手机在2019年10月2日、12日、14日、15日、16日、17日有过多次通话。 3.罗城仫佬族自治县人民法院（2016）桂1225刑初49号刑事判决书、广西壮族自治区桂中监狱释放证明书证实，吴兰勇因犯盗窃罪于2008年8月7日被江苏省南京市玄武区人民法院判处有期徒刑六个月，同年9月25日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被罗城仫佬族自治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2019年1月6日刑满释放。 4.现场检测报告书、行政处罚决定书证实，2019年10月16日、17日，经分别使用吗啡-冰毒-K粉联合检测法检测，谢某、吴兰勇尿液样本吗啡检测结果均呈阳性。吴兰勇因吸食毒品、非法持有毒品于2019年10月18日分别被河池市公安局宜州分局行政拘留十五日、十日。 5.户籍证明证实，吴兰勇的基本身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 （二）证人证言 证人谢某的证言证实，2019年10月上旬，其曾多次使用号码为17877807726的手机与吴兰勇使用号码为198××××2797的手机联系购买毒品海洛因，后吴兰勇多次在河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近将海洛因贩卖给其。2019年10月16日下午，其使用号码为17877807726的手机与吴兰勇使用号码为198××××2797的手机联系购买毒品海洛因，双方约定以每克480元的价格在河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近进行交易。其到交易地点后付给吴兰勇3400元现金，吴兰勇将一包用塑料袋包装的海洛因贩卖给其。其回到庆远镇山谷路凉泉巷的出租屋房把购买得的海洛因进行分装并携带两小包外出，后在凉泉巷巷口附近被公安民警抓获，公安民警当场从其随身携带的黑色斜挎包内查获刚分装好的两小包用透明封口塑料袋包装的海洛因和其使用的手机，在其租住房内还查获剩余的海洛因。其被抓获当天向公安机关举报了吴兰勇贩卖毒品的线索并表示愿意配合公安机关破案。2019年10月17日10时许，其在公安机关的监控下使用号码为17877807726的手机与吴兰勇使用号码为198××××2797的手机联系购买5克海洛因，约定在河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近交易。当日13时许，吴兰勇来到交易地点准备与其进行毒品交易时被公安民警抓获，公安民警当场从吴兰勇身上查获45小包毒品海洛因和1部手机。 （三）物证 毒品海洛因4.68克、蓝黑色华为荣耀牌手机1部、无牌号枣红色二轮助力摩托车1辆，已交由被告人吴兰勇当庭辨认，吴兰勇确认是公安民警在其身上查获的毒品和其当天用于联系谢某的手机及所使用的交通工具。 （四）鉴定意见 河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（理化）字（2019）626号检验报告及鉴定意见通知书证实，经鉴定，从吴兰勇身上查获的45小包海洛因疑似物中均检出海洛因。该鉴定意见已依法告知吴兰勇。 （五）搜查、辨认笔录 1.搜查笔录及扣押清单证实，2019年10月17日，公安民警将吴兰勇抓获后依法进行搜查，从吴兰勇的右边裤子口袋内查获45小包毒品海洛因疑似物、华为荣耀牌手机1部，同时在吴兰勇身边查获的无牌号枣红色二轮助力摩托车1辆。公安机关依法对上述物品予以扣押。 2.毒品称量、取样笔录证实，经称重，从吴兰勇身上查获的毒品海洛因疑似物45小包共净重4.68克。公安机关对查获的上述毒品疑似物分别取样送检。 3.辨认笔录证实，在公安机关组织下，吴兰勇辨认出向其购买毒品的男子是谢某；谢某辨认出向其贩卖毒品的男子是吴兰勇。 （六）视听资料、电子数据 讯问同步录音录像证实，公安机关对吴兰勇进行讯问的情况，讯问时由两名公安民警在法定讯问场所进行并全程录音录像，无剪辑，吴兰勇在接受讯问时对其多次贩卖毒品给谢某的经过自行供述，无诱供，吴兰勇在接受讯问的过程中神态、举止正常。 （七）被告人的供述和辩解 被告人吴兰勇在侦查期间的供述证实，2019年10月上旬的一天下午，谢某使用号码为17877807726的手机与其使用号码为198××××2797的手机联系购买毒品海洛因，双方约定以每克480元的价格在河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近交易。后其驾驶一辆无牌号红黑色相间的摩托车到约定的地点与谢某进行交易，其将1包用塑料袋包装的重约2克的海洛因贩卖给谢某，谢某付给其1000元毒资。 2019年10月16日下午，谢某使用号码为17877807726的手机与其使用号码为198××××2797的手机联系购买毒品海洛因，双方约定在老地方进行交易。后其驾驶一辆无牌号红黑色相间的摩托车到约定的地点与谢某进行交易，其将1包重约5克的海洛因贩卖给谢某，谢某付给其2400元毒资。 2019年10月17日上午，谢某使用号码为17877807726的手机与其使用号码为198××××2797的手机联系购买5克的毒品海洛因，双方约定在老地方进行交易。后其驾驶一辆无牌号红黑色相间的摩托车到约定的地点与谢某进行交易，其刚到河池市宜州区祥贝乡车头村与罗城仫佬族自治县四把镇下里村交界处附近即被公安民警抓获，并当场在其右边裤子口袋内查获45小包毒品海洛因，同时查获其用于联系谢某的蓝黑色华为荣耀牌手机1部和其驾驶的无牌号红黑色相间的摩托车1辆。 原判认为，对于被告人吴兰勇否认公诉机关指控的事实和罪名的辩解，经查，吴兰勇当庭对其在侦查期间的供述予以翻供，但讯问同步录音录像证实公安机关在对吴兰勇进行讯问时由两名公安民警在法定讯问场所进行并全程录音录像，无剪辑，吴兰勇在接受讯问时对其多次贩卖毒品给谢某的经过自行供述，无诱供，吴兰勇在接受讯问的过程中神态、举止正常，吴兰勇对所作的讯问笔录均签字确认。无证据表明吴兰勇在侦查期间的供述是公安机关采取诱供方式使其违背意志所作，故吴兰勇当庭翻供的理由不能成立，不予采纳。在案证据证实，与吴兰勇购买毒品海洛因的谢某被公安机关抓获后举报了吴兰勇贩卖毒品的线索并表示愿意协助将吴兰勇抓获，后谢某在公安民警的监控下使用之前的联络方式与吴兰勇联系进行毒品交易，吴兰勇携带毒品到约定交易地点进行毒品交易时被公安民警抓获，并当场从其身上查获毒品海洛因及用于联系贩卖毒品的手机。吴兰勇归案后对其多次贩卖毒品海洛因给谢某的犯罪事实作了多次、稳定、详细的供述，其供述与谢某的陈述关于毒品交易的联络方式、时间、地点、价格等细节方面相互吻合，且有手机通话记录、辨认笔录等证据相互印证。故公诉机关指控吴兰勇多次向谢某贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 对于公诉人当庭提出指控的第三起犯罪中，因被告人吴兰勇尚未将毒品交付给谢某即被公安民警抓获，属于犯罪未遂的公诉意见，经查，贩卖毒品罪属于行为犯，只要行为人着手实施了贩卖毒品罪所规定的构成要件的客观行为，即成立犯罪既遂，贩卖毒品罪的既遂与否不以毒品实际交付为标准。根据查明的事实和证据，在第三起犯罪中，吴兰勇以贩卖毒品为目的，与谢某就毒品交易的价格、数量达成共识，吴兰勇携带毒品至约定地点进行交易，虽未将毒品交给谢某即被抓获，但吴兰勇的行为已使毒品实际进入交易环节，吴兰勇是否将毒品交付给谢某并不影响其贩卖毒品既遂的成立。故公诉人当庭发表吴兰勇在第三起犯罪中属于犯罪未遂的公诉意见不成立，不予采纳。 被告人吴兰勇明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控吴兰勇犯贩卖毒品罪的事实和罪名成立。吴兰勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。吴兰勇曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。吴兰勇具有吸毒情节，且第三起犯罪系在公安机关的控制下进行交易，毒品最终没有流入社会，未造成更大的社会危害，在量刑时酌情予以考虑。公安机关扣押的吴兰勇驾驶的无牌号枣红色二轮助力摩托车因未提供相关证据证明所有人系吴兰勇，故不予处置。吴兰勇因非法持有毒品受行政处罚的行为与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，其被行政拘留十日的处罚，应折抵相应的刑期。根据吴兰勇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项第一款之规定，判决：一、被告人吴兰勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万六千元；二、查获的毒品海洛因4.68克依法予以没收，由保存机关在判决生效后依法销毁；作案工具蓝黑色华为荣耀牌手机1部，依法予以没收；三、被告人吴兰勇违法所得人民币3400元，依法予以追缴。 上诉人吴兰勇的上诉理由是，原判证据不足，判刑过重。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的证据均在一审开庭时当庭出示并经质证，上诉人吴兰勇在本院审理期间未提出新的证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人吴兰勇明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。吴兰勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且本次又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。吴兰勇具有吸毒情节，且第三起犯罪系在公安机关的控制下进行交易，毒品最终没有流入社会，未造成更大的社会危害，在量刑时酌情予以考虑。公安机关扣押的吴兰勇驾驶的无牌号枣红色二轮助力摩托车因未提供相关证据证明所有人系吴兰勇，故不予处置。吴兰勇因非法持有毒品受行政处罚的行为与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，其被行政拘留十日的处罚，应折抵相应的刑期。关于吴兰勇上诉提出原判证据不足的问题，经查，吴兰勇在一审期间已经提出相同意见，原判对该问题也已经进行了充分、详细的论述，阐述观点明确，论据确实、充分，论证有理，本院同意原判的意见，吴兰勇的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判在量刑时已经充分考虑吴兰勇的上述量刑情节，对其判处的刑罚适当，吴兰勇提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 秦冬英 审 判 员 黄志凡 审 判 员 秦 晨 二〇二〇年八月七日 法官助理 蓝 莹 书 记 员 韦国智