山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1043号上诉人（原审被告）：山西潞安环保能源开发股份有限公司漳村煤矿，住所地：山西省长治市潞州区西白兔漳村。负责人：杨计先，矿长。委托诉讼代理人：吴莹钰，女，汉族，住长治市郊区西白兔乡漳村兴漳路1区25号楼4单元201号，系漳村煤矿法律顾问。委托诉讼代理人：赵欣彤，女，汉族，，住长治市郊区西白兔乡漳村兴漳路2区10号楼14号，系漳村煤矿法律顾问室员工。被上诉人（原审原告）：卢天明，男，汉族，务农，现住襄垣县。被上诉人（原审被告）：山西永鼎司法鉴定中心。住所地：山西省长治市西大街280号。法定代表人：杨慧芳，任中心主任。委托诉讼代理人：王腾飞，男，汉族，山西永鼎司法鉴定中心司法鉴定辅助人员。委托诉讼代理人：于普亮，山西维善律师事务所律师。上诉人山西潞安环保能源开发股份有限公司漳村煤矿（以下简称“漳村煤矿”）因与被上诉人卢天明、被上诉人山西永鼎司法鉴定中心财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2019）晋0423民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人漳村煤矿委托诉讼代理人吴莹钰、赵欣彤、被上诉人卢天明、被上诉人山西永鼎司法鉴定中心委托诉讼代理人王腾飞、于普亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人漳村煤矿上诉请求：1.撤销山西省襄垣县人民法院(2019)晋0423民初1266号民事判决，改判上诉人不承担没有事实及证据的维修损失25542元，鉴定费10492元、交通费、误工费4000元，三项合计40034元；2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决程序违法。一审已经认定山西永鼎司法鉴定中心在进行重新鉴定时，原司法鉴定人没有回避，鉴定程序违法，导致其作出的永鼎司鉴【2018】建质鉴字第37号司法鉴定意见书存在瑕疵，不能作为本案的定案依据。却又认为该鉴定意见对本案赔偿数额确定具有参考价值，明显前后矛盾。如果山西信弘达房地产评估有限公司没有房屋可靠性鉴定资质，应当委托有资质的鉴定机构进行鉴定，而非适用程序违法的鉴定意见，但一审法院没有重新委托鉴定，程序严重违法。2.一审判决采用程序违法不能使用的鉴定，判决上诉人多承担维修损失25542元，鉴定费10492元。我国民法对损害赔偿使用的是填平原则。一审中被上诉人申请鉴定，但因山西永鼎司法鉴定中心在2017年3月2日起己不具备房地产评估司法鉴定资质，且不在法院登记房地产评估司法鉴定机构内。后双方在襄垣县法院主持下共同委托山西信弘达房地产评估有限公司进行损失评估，评估的基准日确定为2018年7月3日，即在2018年7月重置的损失价值。一审法院又凭空弄出个同一房屋损失由两个机构做出的结果进行简单的加减是不正确的，明显是双重计算被上诉人的损失，导致上诉人多承担维修损失25542元。山西永鼎司法鉴定中心违反程序作出的鉴定本就不能采用，因其本身明知没有鉴定资质且委派已经参加过鉴定的人员进行鉴定，自身存在重大过错，却判决上诉人承担鉴定费10492元，严重违反事实及法律应予纠正。3.判决上诉人承担误工费及交通费4000元没有事实依据。本案系财产损害赔偿纠纷，在房屋损害赔偿的处理过程中，上诉人一方一直本着积极的态度进行办理，2010年9月13日就与襄垣县候堡镇东回辕村村民委员会经会议纪要约定襄垣县候堡镇东回辕村村民委员会负责具体实施赔偿事宜，但由于襄垣县候堡镇东回辕村村民委员会至今未拿出具体的实施方案，导致没能及时赔付受损户，责任不在上诉人一方。上诉人的行为导致房屋受损，系地下采掘致害责任纠纷，赔偿的是房屋损失，被上诉人主张误工费、交通费用没有法律依据。交通费已由委托代理人乔永胜三人在上诉人处领取。现已经过第三次的重新评估鉴定、复核，不应产生误工费及交通费用，上诉人曾多次深入被上诉人东回辕村处协商沟通，上诉人的误工费及交通费用被上诉人也应当承担。被上诉人卢天明辩称，认可永鼎的鉴定，信宏鉴定的时候我已经修过了。被上诉人山西永鼎司法鉴定中心辩称，1.上诉人称永鼎不具有房地产评估资质，无事实根据和法律依据。2.鉴定人是否应回避，根据规定决定权应在司法鉴定机构，上诉理由和一审判决均存在偏差，我方无过错。3.一审判决判令我方退还20%鉴定费，是错误的，且无法律依据。被上诉人（原审原告）卢天明向一审法院起诉请求：1、依法确认因被告漳村煤矿采煤沉陷导致原告房屋受损的事实；2、依法判决被告漳村煤矿赔偿原告房屋修复费用74212元；3、依法判决被告漳村煤矿赔偿原告因追偿房屋受损而产生的误工费、交通费等10000元；4、依法判决被告漳村煤矿、山西永鼎司法鉴定中心退还鉴定费13115元。一审法院查明事实：原告系襄垣县侯堡镇东回辕村居民，1979年许原告修建涉案房屋，2008年，原告的房屋出现不同程度的裂缝，此后与被告漳村煤矿开始交涉赔偿事宜。2010年4月，山西省第四地质工程勘察院出具《襄垣县侯堡镇东回辕村东部房屋损坏与漳村煤矿采煤沉陷关系勘察报告》，认定包括原告在内的53户居民房屋受损系被告漳村煤矿开采3#煤层引起地面变形造成；山西省司法鉴定工作委员会矿业司法鉴定专家委员会出具晋司鉴委矿专（2012）矿鉴字第3号鉴定书，认定被告漳村煤矿在东回辕村东边开采3#煤层地下采煤沉陷造成包括原告在内的53户房屋损坏。原告的房屋受损，系被告漳村煤矿采煤沉陷导致，因果关系明确，被告漳村煤矿应该赔偿原告的损失。2010年，东回辕村村民委员会委托山西永鼎司法鉴定中心对原告房屋进行鉴定，2013年10月，山西永鼎司法鉴定中心作出（2013）房估鉴定第二号房屋评估鉴定报告书，载明，原告损坏房屋维修赔偿费用鉴定计算结果为人民币41953元。因赔偿问题协商未果，2017年2月24日，原告诉至本院，审理期间，原告提出重新鉴定，本院指定山西永鼎司法鉴定中心重新鉴定。2018年2月1日，山西永鼎司法鉴定中心作出永鼎司鉴【2018】建质鉴字第41号司法鉴定意见书，载明，原告房屋建筑物在鉴定基准日2017年9月5日的质量损失价值总额为人民币74212元。被告漳村煤矿对该鉴定结果提出异议，认为一鉴定人两次参与鉴定违法、第二次鉴定与第一次相比，费用差距大等，经双方协商后，被告漳村煤矿委托山西信弘达房地产估价咨询有限公司对涉案房屋重新鉴定。在山西信弘达房地产估价咨询有限公司鉴定前，原告对涉案房屋进行了粉刷修缮，山西信弘达房地产估价咨询有限公司以粉刷修缮后的房屋现状为评估对象于2018年8月8日和2018年10月22日分别作出晋信房估字2018080001号房地产估价报告和补充报告，载明，原告房屋建筑物在价值时点2018年7月3日损坏房屋维修费用为人民币42285元。2018年12月11日，本院作出（2017）晋0423民初252号民事判决书，判决被告给付房屋维修费用55400元，交通费、误工费3000元等。原告及被告漳村煤矿对判决结果均不服提出上诉。2019年8月13日，长治市中级人民法院作出（2019）晋04民终697号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重新审理。2019年10月10日原告申请撤诉，本院作出（2019）晋0423民初1060号民事裁定书准予其撤诉。2019年10月23日原告再次诉至本院，请求依法判决。另查明，根据晋司办〔2016〕181号山西省司法厅关于实施《山西省司法鉴定执业分类规定（2016年）》涉及事项衔接过渡问题的通知：“一、取消的鉴定类别11、不再保留‘房地产评估司法鉴定’，转换为‘资产评估司法鉴定（限房地产评估司法鉴定）’。机构既有‘资产评估司法鉴定’，又有‘房地产评估司法鉴定’业务的，转换为‘资产评估司法鉴定’。”山西永鼎司法鉴定中心具备房地产评估资质。山西永鼎司法鉴定中心鉴定人员何建国参与了（2013）房估鉴定第二号房屋评估和永鼎司鉴【2018】建质鉴字第41号司法鉴定。又查明，山西信弘达房地产估价咨询有限公司未取得建设工程质量鉴定资格，其评估以2013年山西永鼎司法鉴定中心作出的《房屋评估鉴定报告》中评估范围为基础，原报告中存在但现已拆除或现看不到损坏状况的房屋，未纳入其评估范围，原报告评估明细中不存在，现新增房屋、构筑物等，未纳入其评估范围。一审法院认为，公民的财产权受法律保护。根据山西省第四地质工程勘察院出具的《襄垣县侯堡镇东回辕村东部房屋损坏与漳村煤矿采煤沉陷关系勘察报告》和山西省司法鉴定工作委员会矿业司法鉴定专家委员会出具的晋司鉴委矿专（2012）矿鉴字第3号鉴定书，可以认定原告房屋损坏是由被告漳村煤矿在东回辕村东边开采3号煤层地下采煤沉陷造成的，依法确认被告漳村矿系本案的侵权主体。根据中华人民共和国司法部令第132号《司法鉴定程序通则》第二十条第二款：“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”第三十一条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；”第三十二条第一款：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”山西永鼎司法鉴定中心可以接受委托进行重新鉴定，但原司法鉴定人应当回避，山西永鼎司法鉴定中心在进行重新鉴定时原司法鉴定人没有回避，鉴定程序违法，导致其作出的永鼎司鉴【2018】建质鉴字第41号司法鉴定意见书存在瑕疵，不能作为本案的定案依据，但该鉴定中心具有建筑工程质量司法鉴定资质，2013年及2018年两次都对房屋的可靠性作出鉴定，两次鉴定期间从2013年至2018年五年之久，房屋损坏存在变化，山西永鼎司法鉴定中心对原告房屋作出的可靠性鉴定意见具有专业性、科学性，对本案赔偿数额确定具有参考价值。山西永鼎司法鉴定中心因其自身过错行为给当事人造成一定损失，应酌情返还部分鉴定费，本院综合考虑其过错程度，酌定其返还原告所收取鉴定费的20%，即2623元（13115元*20%=2623元）。根据中华人民共和国司法部令第132号《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款：“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称。”煤矿开采引起的房屋裂缝不同于自然因素的房屋裂缝，具有特殊性和规律性，采煤沉陷区房屋受损程度鉴定需要结合鉴定区地质报告、采掘工程平面图等专业性较强的数据及现场房屋裂缝，经过详细测量，获得房屋倾斜情况等综合评定建筑损坏等级，为充分保证住房安全，需确定房屋安全性及可靠性等级后，进而对维修加固房屋的费用作出估价。山西信弘达房地产估价咨询有限公司未取得建设工程质量鉴定资格，无法对原告房屋的可靠性进行评定，且其评估范围为原告粉刷修缮过的房屋现状，不够客观全面，加之原告房屋自2008年出现裂缝至今已十余年，维修加固的材料及人工成本均有上浮，其作出的晋信房估字2018080001号房地产估价报告和补充报告仅对原告房屋现状的维修费用作出估价，评估结果无法直接作为本案定案依据，但可作为本案计算赔偿费用的参考。到2020年，稳定实现农村人口不愁吃、不愁穿，义务教育、基本医疗和住房安全有保障。这是我国脱贫攻坚的总体目标之一。房屋是百姓的基本生活资料，家庭的重要财产，甚至是百姓一辈子的心血换来，安居才能乐业，家稳才能心安，东回辕部分村民房屋因被告漳村煤矿采煤损坏至今十多年未得到赔偿，村民得不到赔偿，不能及时修缮房屋，严重影响村民住房安全和生活幸福度。原告房屋自2008年出现裂缝至今已十余年，根据原告房屋损坏的实际情况，参考山西永鼎司法鉴定中心出具的永鼎司鉴【2018】建质鉴字第41号司法鉴定意见书，山西信弘达房地产估价咨询有限公司分别于2018年8月8日和2018年10月22日出具的晋信房估字2018080001号房地产评估报告和补充报告，及维修加固的材料、人工成本均上浮因素，本院依法酌情确认原告房屋维修费用为67827元（42285元+（74212元-42285元）*80%=67827元），鉴定费用10492元（13115元*80%=10492元）。原告主张因追偿房屋受损而产生的误工费、交通费等损失10000元的诉讼请求，本院依法酌情认定被告漳村煤矿赔偿原告4000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山西潞安环保能源开发股份有限公司漳村煤矿于本判决生效之日起十五日内赔偿原告卢天明的房屋维修费用为67827元，鉴定费用10492元、交通费及误工费等4000元，共计82319元；二、被告山西永鼎司法鉴定中心于判决生效之日起十五日内退还原告卢天明的房屋鉴定费用2623元；三、驳回原告卢天明其他诉讼请求。案件受理费1117元，原告卢天明负担142元，被告山西潞安环保能源开发股份有限公司漳村煤矿负担945元，被告山西永鼎司法鉴定中心负担30元。经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的主要焦点是原审判决的各项赔偿费用是否合理？漳村煤矿上诉称山西永鼎司法鉴定中心作出的永鼎司鉴【2018】建质鉴字第37号司法鉴定意见书原司法鉴定人员没有回避，鉴定程序违法，不能作为定案依据。《司法鉴定程序通则》第三十二条第一款规定“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人员以外的其他符合条件的司法鉴定人进行”。本案中，山西永鼎司法鉴定中心在对案涉受损房屋重新鉴定时应当回避的鉴定人员没有回避，鉴定程序存在瑕疵，对其作出的鉴定意见本院不予采纳，其收取的鉴定费用应当予以退还。山西信弘达房地产估价咨询有限公司在山西省高级人民法院登记的司法鉴定机构内备案，其分别于2018年8月8日和2018年10月22日出具的晋信房估字2018080001号房地产评估报告和补充报告比较客观，本院对其的评估报告予以采纳。根据山西信弘达房地产估价咨询有限公司分别于2018年8月8日和2018年10月22日出具的晋信房估字2018080001号房地产评估报告和补充报告，卢天明的房屋维修费用为42285元。本案中被上诉人从房屋受损到维权时间较长，本院对原审法院认定被上诉人的误工费、交通费4000元予以确认。综上所述，漳村煤矿的上诉请求部分理由成立，本院对其理由成立部分依法予以支持，原审判决采纳山西永鼎司法鉴定中心的鉴定意见不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销山西省襄垣县人民法院（2019）晋0423民初1266号民事判决。二、山西潞安环保能源开发股份有限公司漳村煤矿于本判决生效之日起十五日内赔偿卢天明的房屋维修费用42285元，交通费及误工费等4000元，共计46285元。三、山西永鼎司法鉴定中心于判决生效之日起十五日内退还卢天明的房屋鉴定费用13115元。四、驳回卢天明的其他诉讼请求。五、驳回山西潞安环保能源开发股份有限公司漳村煤矿的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1117元，二审案件受理费801元，共计1918元，由卢天明负担768元，由山西潞安环保能源开发股份有限公司漳村煤矿负担1150元。本判决为终审判决。审 判 长 闫明先审 判 员 张建兵审 判 员 郝志芳 二O二O年八月三日法官助理 郭荣蓉书 记 员 张彦玲