云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5202号上诉人（原审被告）：弥渡鑫林建筑有限公司，住所地：云南省大理白族自治州弥渡县弥城镇毗江路。法定代表人：林如光，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李国良，男，汉族，住云南省大理白族自治州弥渡县，特别授权代理。委托诉讼代理人：和宇明，云南裕承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南岿然减震科技有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区金锡路溪畔丽景5幢2708室。法定代表人：李婷，系该公司总经理。委托诉讼代理人：许晟榆，男，汉族，住昆明市盘龙区。特别授权代理。上诉人弥渡鑫林建筑有限公司（以下简称“鑫林公司”）与被上诉人云南岿然减震科技有限公司（以下简称“岿然公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院(2020)云0103民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鑫林公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回岿然公司对鑫林公司的起诉；2.一、二审案件受理费由岿然公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。首先，一审法院认为“对于鑫林公司（上诉人）提交的补充协议中手写部分，系鑫林公司单方补充，并无岿然公司确认”从而得出“无法确认系双方协商后对合同内容的增加，故本院对该手写部分不予确认”的结论错误。事实上，上诉人向一审法庭提供的《补充协议》中不仅仅有上诉人的手写确认，而且还有被上诉人法定代表人的手写体“李婷”的签名，而且原件上很明显，均为双方盖章后才补签上去的。上诉人在补充协议上的手写体内容并非上诉人单方的意思表示，而是经过被上诉人法定代表人“李婷”的认可。所以，一审法院对上诉人的手写体部分系鑫林公司单方补充，并无岿然公司确认的事实认定错误，得出的结论错误。其次，一审法院对被上诉人陈述于2018年4月14日向上诉人提供（交付）了《检测报告》的认定于法无据。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应证明“交付”，如上诉人的签收单、邮寄凭证、电子邮件或数据、短信、凭证、视频资料等。但被上诉人直至一审开庭之日才在法庭上出示了一份《检测报告》的复印件，未能出示《检测报告》原件，且报告中并没有任何检测单位及检测人员的法定资质和资格证明文件，上诉人在庭审时曾对《检测报告》的真实性提出异议。而一审法院却以一般的商业习惯（工程已经验收）来推定被上诉人已完成对上诉人《检测报告》的交付行为，无事实依据。一审法院的做法恰恰是建立在一个未知的伪前提，即《检测报告》是否真实存在的基础上推定出的“结论”，该“结论”不能作为认定事实的依据，工程的验收与被上诉人是否真实履行了其交付义务没有关联性。另隔震橡胶垫产品的主要性能指标为减震性能指数，而非耐破坏强度指数。破坏性试验并非总体工程验收的必要前置程序。破坏性试验只是上诉人与被上诉人双方以补充协议的形式另行约定的一个附加补充条件而已，目的在于满足上诉人对产品追求的高标准、高要求，否则上诉人也无须额外来承担此次破坏性试验的费用，因为一个产品是否合格并不是买方（上诉方）的义务，而是卖方（被上诉人）最起码的合同义务。所以，一审法院就该工程通过验收就能当然推定被上诉人履行了交付《检测报告》的事实，属认定不清。二、一审法院适用法律错误。首先，上诉人及被上诉人双方在法庭上出示的两份补充协议所约定的内容除了手写内容与价格不同以外其余部分完全一致，且补充协议中约定有“本协议的所有条款均遵循原合同（买卖合同）中的所有条款”说明原买卖合同约定的内容并不因补充协议未涉及而失效，也就是说，补充协议中未涉及的部分仍以原合同约定的为准，故原合同第八条关于对付款的约定依然有效。根据《买卖合同》第八条之约定，货到工地安装完成后支付至合同总价的80%，被上诉方提供第三方《检测报告》后一个月内付清剩余20%的合同尾款。根据买卖合同的约定总合同价款为人民币225604元（以下均为人民币），上诉人已支付被上诉人206268元，尚欠19336元。也就是说，根据合同约定，被上诉人在没有向上诉人履行提供检测报告的义务之前，上诉人有权拒绝支付合同尾款。而一审法院判决上诉人于判决生效之日起十日内向被上诉人支付欠款属适用法律错误，剥夺了上诉人的先履行抗辩权，严重损害了上诉人的合同权益。其次，补充协议中双方对手写内容的确认及价格的约定属新增加的内容，尽管无法辨认两份补充协议签订的时间先后均不影响各自条款约定的效力，因为手写体的内容双方均曾签字认可，但被上诉人始终没能提供出试验所支付的相关费用的发票和凭据，为了有利于解决问题，就价格的确定，上诉人可以遵从被上诉人所主张选择的24115元来确定，但这并不代表上诉人就放弃了29117价格补充协议中手写内容的约定。手写体约定：①试验费用以实际产生的费用为准；②乙方（被上诉人）需将试验产品运至施工现场。按约定，被上诉人应向上诉人提供试验所支付的相关费用发票或单据，并将试验后的产品运至弥渡县职业教育中心宿舍楼施工场地，否则上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝支付被上诉人试验费用。而一审法院却判决上诉人向被上诉人支付合同尾款及试验费用的做法属法律适用错误。再次，至今上诉人的付款条件尚未成就，上诉人不可能存在违约情形，但一审法院却判决上诉人承担违约责任于法无据。岿然公司答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回鑫林公司的上诉请求。岿然公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫林公司向岿然公司支付货款43453元，违约金5214元（按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的利率标准计收利息），共计48667元，及判决之日起至实际清偿之日止的利息另行计算；2.判令本案的诉讼费由鑫林公司承担。一审法院认定的事实：2017年12月24日，岿然公司、鑫林公司签订《建筑隔震橡胶支座购销合同》，约定鑫林公司向岿然公司购买建筑隔震橡胶支座用于弥渡县楼工程，合同总价款225604元，付款方式为合同签订后5日内，支付2万元订金，预埋件到工地付到合同总金额的30%，货到工地安装完成后支付至合同总金额的80%，提供第三方检测报告后一个月内支付至合同总金额的100%，如逾期付款，每超过一天按合同总金额的5‰支付违约金。后双方又签订两份《补充协议》，约定鑫林公司增加支座破坏性试验，付款方式为合同签订后3个工作日内支付合同金额的100%款项。岿然公司提交的《补充协议》金额为24117元，鑫林公司提交的《补充协议》金额为29117元，鑫林公司提交的《补充协议》上有鑫林公司工作人员手写补充的内容“注：试验费用以实际产生的费用为准，2、岿然公司需将试验后产品运至施工现场。”2018年4月2日，武汉华中科大土木工程检测中心出具《检测报告》，检测结果为合格。岿然公司将《检测报告》交付鑫林公司。双方确认弥渡县职业教育中心宿舍楼工程已竣工验收合格。鑫林公司分别于2017年12月27日、2018年1月22日、2018年4月20日向岿然公司支付20000元、47681元、138587元。上述事实有《建筑隔震橡胶支座购销合同》《补充协议》两份、《检测报告》、银行流水及当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，双方分别提交了《补充协议》，且两份补充协议均载有岿然公司、鑫林公司的签章，两份协议均无签订日期，故无法确认两份协议签订的先后顺序。现岿然公司以金额低的一份作为主张依据，是其对自身权利的处分，一审法院予以确认。对于鑫林公司提交的补充协议中手写部分，系鑫林公司单方补充，并无岿然公司确认，无法确认系双方协商后对合同内容的增加，故一审法院对该手写部分不予确认。对于岿然公司是否已经向鑫林公司提交了《检测报告》的问题，一审法院认为，虽然岿然公司未提交签收材料等直接证据证实其已经将《检测报告》交付鑫林公司，但根据双方约定的付款方式，货到工地安装完成后支付至合同总金额的80%，岿然公司提供检测报告后一个月内鑫林公司支付全部款项，截止2018年4月20日鑫林公司已向岿然公司支付的款项为206268元，为合同总额的91%，如岿然公司未提交《检测报告》鑫林公司就提前支付款项的行为并不符合一般商业交易习惯。并且，双方均确认鑫林公司购买产品所用于建设的弥渡县职业教育中心宿舍楼工程已竣工验收合格，验收过程中需要提交相应的产品检测合格材料。故一审法院认为岿然公司陈述已于2018年4月14日将《检测报告》交付鑫林公司这一事实存在具有高度可能性，一审法院对岿然公司的主张予以采信。另外，岿然公司虽未提交《检测报告》原件，但如上所述，岿然公司已将《检测报告》原件交付鑫林公司，其客观上不具备提交原件的条件，故该证据虽无原件，一审法院对其真实性仍予确认。综上所述，岿然公司要求鑫林公司支付货款43453元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于岿然公司主张的违约金，双方约定岿然公司提供检测报告后一个月内鑫林公司支付全部款项，岿然公司于2018年4月14日向鑫林公司提交《检测报告》，鑫林公司应于2018年5月14日前付款，鑫林公司未按期支付，故应自2018年5月15日起算。对于计算标准，双方合同中约定如逾期付款，每超过一天按合同总金额的5‰支付违约金，现岿然公司主张按同期人民银行贷款利率计算，一审法院调整为2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、鑫林公司于本判决生效之日起十日内向岿然公司支付货款43453元；二、鑫林公司于本判决生效之日起十日内向岿然公司支付上述款项自2018年5月15日起至款项实际付清之日止的违约金（2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回岿然公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。原审判决认定的事实与本案二审查证的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、鑫林公司提交的《补充协议》手写内容是否应以确认？二、付款条件是否成就？针对争议焦点一，本院认为，虽鑫林公司主张其提交的《补充协议》中手写部分内容应予以确认，因其有岿然公司法定代表人的签名，但岿然公司并不予认可，辩称该内容是由鑫林公司在该打印的《补充协议》签订后，由其单方写入。岿然公司持有的补充协议上并未由该手写补充约定。鑫林公司持有的补充协议的手写部分旁边紧邻之处并未另外有对方人员的签字或盖章。鑫林公司并无其他证据予以证实该手写内容系双方协商后对合同内容的增加。故一审法院对该手写部分内容不予确认并无不妥，本院予以维持。针对争议焦点二，本院认为，鑫林公司已在二审庭审中自认其于2018年4月2日收到岿然公司提交的由武汉中科大土木工程检测中心出具的《检测报告》，虽其主张该《检测报告》的交付不符合《建筑隔震橡胶支座购销合同》第九条第五款：“甲方须在支座第三人检测时安排相应的人员到现场见证并做记录。”的约定。但该约定的第三人并未明确身份，《检测报告》中已注明见证单位为大理三环工程建设监理有限责任公司，见证人为李超帮。虽鑫林公司本案中对见证单位、见证人提出异议，但本院认为监理公司作为本案工程的监理方，当然有权对于工程建设所涉材料检验作见证。且鑫林公司自2018年4月2日收到《检测报告》后并未提出异议，并将所购建筑隔震橡胶支座用于所建项目上。故鑫林公司该主张无事实及法律依据，本院不予支持。鑫林公司应当按照合同的约定向岿然公司支付剩余材料款。综上所述，鑫林公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费887元，由弥渡鑫林建筑有限公司负担，剩余的案件受理费130元，退还弥渡鑫林建筑有限公司。本判决为终审判决。审判员  刘涛二〇二〇年八月三日法官助理蒋志平书记员李远健