山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3271号上诉人（原审原告）：上海升瑞建筑劳务有限公司，住所地上海市普陀区祁连山南路1988号嘉龙大厦A座0324室。法定代表人：乐建保，董事长。委托诉讼代理人：黎灿昌，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：章红良，男，1968年10月26日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐明祥，男，1964年8月20日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，山东信谊律师事务所律师。上诉人上海升瑞建筑劳务有限公司（以下简称升瑞公司）因与被上诉人章红良、徐明祥建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人升瑞公司上诉请求：1.撤销一审法院民事判决书，改判为判令两被上诉人归还上诉人代付租赁钢管租金1201178.91元，并自2015年2月13日起按银行同期贷款利率计付利息至实际给付之日，暂按年利率5.25%计算至2019年3月12日。利息为1201178.91*5.25%÷12*49=257502.73元。合计人民币1458681.64元。2.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案由错误，本案案由应定性为追偿权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。两被上诉人系合伙关系。2012年，上诉人将所承包的山东省烟台市福山区福海路欧尚花园项目的脚手架部分分包给两被上诉人，并于2012年11月4日签订《脚手架工程分包合同书》，对承包范围、合同单价、付款方式、双方的权利义务等条款作出明确约定。2012年10月30日，被上诉人在未取得上诉人授权的情况下，冒用上诉人公司抬头与宁波市海曙戴斯通建筑设备租赁有限公司（以下简称戴斯通公司）签署《租赁合同》（上诉人与被上诉人的《脚手架工程分包合同书》约定钢管租赁包含在承包单价内，由被上诉人自行解决，见证据二《承诺书》）。烟台中简置业有限公司作为担保方（丙方）在该合同上签字盖章。后戴斯通公司多次向被上诉人催讨租赁钢管租金，被上诉人均未支付。故2015年3月2日戴斯通公司向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，上诉人作为第一被告，涉案工程开发商烟台中简置业有限公司作为第二被告，江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司作为第三被告，江西中盛建筑工程有限公司作为第四被告。宁波市海曙区人民法院2015年9月7日（2015）甬海商初字第321号民事判决书判令：1、被告升瑞公司支付原告宁波市海曙戴斯通建筑设备租赁有限公司租赁费931954.04元，支付违约金107863.44元（暂计算至2015年2月28日，之后的违约金按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计至款项实际履行之日止），并支付原告为实现债权所支付的律师费损失68500元，上述款项被告上海升瑞劳务派遣有限公司于本判决生效后五日内履清；2、被告烟台中简置业有限公司对被告上海升瑞劳务派遣有限公司上述款项承担连带清偿责任。被告烟台中简置业有限公司承担保证责任后，有权向被告上海升瑞劳务派遣有限公司追偿；3、被告江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司、江西中盛建筑工程有限公司对被告上海升瑞劳务派遣有限公司上述款项承担共同还款责任。后，江西中盛建筑工程有限公司不服本判决，于2015年9月30日向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2016年1月15曰作出甬商终字第1393号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。戴斯通公司于2016年2月2日向宁波市海曙区人民法院申请强制执行，2016年2月23日，宁波市海曙区人民法院划扣江西中盛建筑工程有限公司款项1201178.91元。（见宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203执206号《执行裁定书》、浙0203执206《执行通知书》、《协助扣划存款通知书》、中国银行股份有限公司南昌市青山湖支行营业部协助扣划存款通知书回执及中国银行国内支付业务付款回单）。另，上诉人与江西省中盛建筑集团有限公司的民事诉讼案件中，山东省烟台市福山区人民法院2017年11月30日作出（2017）鲁0611民初1086号《民事判决书》，判令上诉人于判决生效之日起十日内给付反诉原告江西省中盛建筑集团有限公司代两被上诉人付的租赁钢管租金1201178.91元。山东省烟台市中级人民法院2018年9月8日作出的鲁06民终2905号《民事判决书》也维持原判，判令上诉人给付江西省中盛建筑集团有限公司代两被上诉人付的租赁钢管租金1201178.91元。此款业已执行完毕。故上诉人向烟台市福山区人民法院起诉，向被上诉人追偿此款项1201178.91元。二、一审法院认定上诉人的诉讼请求错误。上诉人在《民事起诉状》中的诉讼请求为：1、请求法院判令两被告归还原告代付租赁钢管租金1201178.91元。并自2015年2月13曰起按银行同期贷款利率计付利息至实际给付之日。暂按年利率5.25%计算至2019年3月12日。利息1201178.91*5.25%÷12*49=257502.73元。合计人民币1458681.64元。2、诉讼费、执行费等相关费用由两被告承担。而一审法院判决“本案原告提供的证据不足以证明其向被告租赁提供了涉案的钢管以及租赁钢管的数量、租金的计算依据，故其要求被告章红良、徐明祥承担租赁钢管租金1201178.91元的主张，证据不足，本院不予支持”。上诉人请求的是判令被上诉人“归还原告代付租赁钢管租金1201178.91元”，而非请求被上诉人支付租赁钢管租金，上诉人也从未主张过被上诉人租赁了上诉人的钢管。所以一审判决莫名其妙，与上诉人的诉请风马牛不相及。三、一审法院审理此案的主题思路错误。2016年10月8日，两被上诉人向山东省烟台市福山区人民法院起诉，要求上诉人支付工程款3592149.9元。此案已审理终结，2018年1月16日山东省烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民终3894号民事判决，判令上诉人支付两被上诉人工程款3592149.9元，现已执行完毕。涉案合同的建设工程施工合同纠纷一案已审理终结，与本案上诉人的诉求无关。上诉人从未主张说被上诉人租赁了上诉人的钢管，仅对上诉人代被上诉人支付的钢管租金提出诉请，所以本案的案由应为连带责任追偿权纠纷。根据《民法通则》第一百七十八条：“连带责任的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他责任人追偿。”根据以上事实与理由，上诉人认为，一审法院把本案案由定为建设工程施工合同纠纷是错误的，本案案由应为追偿权纠纷，上诉人也是围绕“追偿权”这个主题思路举证。且提供了足够的、充分的证据证明上诉人的事实主张。而非一审法院认定的“本案原告提供的证据不足以证明其向被告租赁提供了涉案的钢管。”综上所述，一审法院认定案由错误，把上诉人主张的追偿权纠纷定性为建设工程合同纠纷，且不明确上诉人的诉请，导致一审法院审理此案的主题思路错误。这样，明明上诉人的证据是为了证明追偿权，一审法院偏偏认定上诉人举证是为了证明追讨钢管租赁费，当然会错误审判此案。为此，上诉人恳请二审法院依据事实及法律规定，纠正一审法院的错误判决。支持上诉人以上各项上诉请求。被上诉人章红良、徐明祥辩称：一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决驳回上诉，维持原判决。理由为：一、从双方之间的《脚手架劳务用工协议书》履行及后期被上诉人起诉上诉人支付劳务费及利息案件看，本次上诉人对被上诉人的诉讼已经违背“一事不再理”的原则，应驳回其起诉。上诉人本次诉讼是基于和被上诉人于2012年11月4日签订的《脚手架用工协议书》履行问题，而被上诉人和上诉人《脚手架用工协议书》产生的纠纷已经由烟台市中级人民法院做出（2017）鲁06民终3894号民事判决书，并审理终结，如果被上诉人欠上诉人垫付的租金，完全可以从上诉人支付被上诉人的劳务费中扣除并在上诉人于2015年2月12日给被上诉人出具的《山东烟台欧尚花园架子工工程量结算单》中进行结算，被上诉人与上诉人之间因履行《脚手架用工协议书》的纠纷，已经由《山东烟台欧尚花园架子工工程量结算单》结算完毕。本次诉讼违反“一事不再理”的原则，应驳回其起诉。二、上诉人主张被上诉人使用了《租赁合同》中的材料不符合客观事实，也没有证据证明。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判决。升瑞公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令两被告归还原告代付租赁钢管租金1201178.91元，并自2015年2月13日起按银行同期贷款利率计付利息至实际给付之日。暂按年利率5.25%计算至2019年3月12日，利息为1201178.91×5.25%÷12×49=257502.73元，合计人民币1458681.64元。2、诉讼费、执行费等相关费用由两被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，提交以下证据：1、《脚手架工程分包合同书》复印件，证明合同价款中包含钢管租赁费。2、《承诺书》，证明被告承诺所有纠纷由被告承担。被告认为，原告提交的该证据证明了被告向原告承诺班组工资及租赁费由被告承担，但并不能证明被告租赁了原告的钢管。3、（2017）鲁06民终3894号民事判决书，证明原告已支付完被告工程款。4、（2017）鲁0611民初1086号民事判决书，证明法院判决原告支付江西省中盛建筑集团有限公司代付的租赁钢管租金1201178.91元。5、（2018）鲁06民终2905号民事判决书，证明山东省烟台市中级人民法院维持了（2017）鲁0611民初1086号民事判决书。6、（2019）鲁民申162号裁定书，证明原告有权就涉案租赁另行起诉。7、民事起诉状、工程量清单、答辩状，证明原告支付给被告的工程款中并未扣除本案涉案的1201178.91元。8、划款手续，证明江西省中盛建筑集团有限公司已代替原告支付完涉案租金。被告对原告证据发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，该证据是复印件，落款处没有加盖原告公章，真实性无法确认；且根据该合同对“承包内容及方式”的约定，证明钢管由二被告自行负责，工程单价每平方米57元中也包含了钢管租赁费每平方米15元，不能证明原告向被告租赁了钢管。对证据2的真实性无异议，但称该证据系二被告就劳务施工期间向原告承诺本班组的一切工资及租赁费保证按时发放到位，恰能证明租赁费被告自行承担，不能证明原告向被告租赁钢管。对证据3-5的真实性无异议，但对证明内容和关联性有异议，认为均不能证明被告租赁使用了原告的钢管，原告因租赁钢管与案外人戴斯通公司发生纠纷，导致江西中盛建筑工程有限公司代原告承担了租赁费931954.04元、违约金107863.44元以及律师费68500元后依法取得对原告的追偿权。上述费用，均系原告因其合同履行违约而产生，应由原告自行承担，其要求被告承担因其违约而产生的法律责任，无任何事实和法律依据。对证据6真实性无异议，但对证明内容和关联性有异议，认为案件审理的焦点是原告应否向被告支付工程劳务费及利息，对于被告是否应当承担钢管租金的问题并未进行审理，仅告知有权另案主张，但原告本次起诉已经超过法定诉讼时效。对证据7真实性无异议，但认为该证据不能证明被告向原告租赁了钢管，且双方因《脚手架用工协议书》产生的纠纷已经起诉并经法院审理过，原告本次诉讼违反“一事不再理”的原则。对证据8真实性无异议，但不能证明被告租赁使用了原告的钢管。二被告未向一审法院提交证据。对当事人无异议的证据，本案予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2012年，原告将所承包的山东省烟台市福山区福海路欧尚花园项目的脚手架部分分包给被告章红良、徐明祥二人，并于2012年11月4日签订《脚手架工程分包合同书》对承包范围、合同单价、付款方式、双方的权利义务等条款作出明确约定。合同第二条约定钢管的提供及其租赁费包含在两被告的承包内容中，也即包含在57元/平方米的单价中；合同第四条单价组成的表格中明确载明钢管租赁费按25元/平方米计算。2013年3月20日，两被告向升瑞公司签署《承诺书》一份，承诺因钢管租赁、人工工资等所有承包范围内事项引发的纠纷由两被告承担，与升瑞公司无任何关系。2016年10月8日，两被告向山东省烟台市福山区人民法院起诉，根据“结算单”要求原告支付工程款3592149.90元。2018年1月16日山东省烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民终3894号民事判决，判令与原告支付两被告工程款3592149.90元。另，原告与江西省中盛建筑集团有限公司的民事诉讼案件中，山东省烟台市福山区人民法院2017年11月30日作出（2017）鲁0611民初1086号民事判决书，判令升瑞公司于判决生效之日起十日内给付反诉原告江西省中盛建筑集团有限公司代付的租赁钢管租金1201178.91元。山东省烟台市中级人民法院2018年9月8日作出的（2018）鲁06民终2905号民事判决书也维持原判，判令升瑞公司给付江西省中盛建筑集团有限公司代付的租赁钢管租金1201178.91元。对有争议的证据和事实，根据双方当事人的陈述，一审法院认定如下：对原告提交的证据1，一审法院认为，该证据无法证明原告向被告提供了钢管，因被告不认可该证据的真实性，一审法院对该证据不予采信。依据原告提交的《工程量清单》、《承诺书》等其他证据，证明被告的承包方式为“包工包料”，材料包括“钢管”，工程单价为每平方米57元，该单价中包含“钢管租赁费15元”，双方最终是按照每平方米57元的单价进行结算的，因此证明被告自行包料解决了钢管租赁，不能证明被告租赁使用了原告的钢管。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告提供的证据不足以证明其向被告租赁提供了涉案的钢管以及租赁钢管的数量、租金的计算依据，故其要求被告章红良、徐明祥承担租赁钢管租金1201178.91元的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告上海升瑞建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费17928元，减半收取为8964元，财产保全费5000元，由原告上海升瑞建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人升瑞公司提交一审法院作出的（2018）鲁0611执保62号执行裁定书原件，拟证明该案诉讼标的已经被法院执行完毕，该案是一审法院（2017）鲁0611民初1086号案件中案外人江西省中盛建筑集团有限公司应该给付上诉人的执行款被本案的被上诉人划扣，划扣数额当中为江西省中盛建筑工程有限公司应付上诉人执行款扣减江西中盛建筑集团有限公司代付被上诉人钢管租赁租金，（2017）鲁0611民初1086号案件判决书判决江西省中盛建筑集团有限公司应付上诉人5239834.04元，判决书同时判令上诉人支付江西省中盛建筑集团有限公司代被上诉人支付租赁钢管租金1201178.91元。被上诉人对上述证据的真实性予以认可，但是对其证明内容以及关联性均不予认可，该证据中所反映的是（2017）鲁06民终3894号民事判决书（即被上诉人向上诉人主张劳务费及利息案件）的协助执行通知，不是反映上诉人所主张的证明内容；上诉人提到的（2017）鲁0611民初1086号民事判决第3项是判决上诉人给付江西省中盛建筑集团有限公司代付的钢管租金1201178.91元，而非是代付被上诉人应支付的相应钢管租金。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的举证以及各自的陈述，可以确认双方当事人2012年11月4日签订《脚手架工程分包合同书》，其中合同第二条约定钢管的提供及其租赁费包含在两被上诉人的承包内容中，钢管由两被上诉人自行负责。上诉人升瑞公司主张两被上诉人冒用其公司名义与戴斯通公司签订租赁合同，导致其被划扣钢管租赁费1201178.91元，但是其提交的证据不能形成完整的证据链条予以证实，升瑞公司应承担举证不能的法律后果。上诉人主张两被上诉人应归还其代付租赁钢管租金及支付相应利息，没有事实和法律依据，对此本院不予支持。综上所述，上诉人升瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17928元，由上诉人上海升瑞建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年八月一日法官助理张素素书记员车丽翠