湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终122号上诉人（原审被告）：随州市文峰房地产开发有限责任公司，住所地随州市鹿鹤转盘南端50米处。法定代表人：易权，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈旭东，该公司项目经理。委托诉讼代理人：苏长金，湖北常泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：随州市曾都区云河建筑工程有限公司，住所地随州市曾都区府河镇骆家河街道。法定代表人：童传宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：戈元敏，湖北君随律师事务所律师。上诉人随州市文峰房地产开发有限责任公司（以下简称文峰公司）因与被上诉人随州市曾都区云河建筑工程有限公司（以下简称云河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人文峰公司的委托诉讼代理人陈旭东、苏长金，被上诉人云河公司的委托诉讼代理人戈元敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回云河公司的起诉或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由云河公司承担。事实和理由：1.云河公司不是本案适格的诉讼主体。涉案工程表面上为云河公司承建，事实上系实际施工人叶恒、徐鹏借用该公司资质组织承建，由二人投资，自主经营、自负盈亏、独立核算，工程款均归二人所有，与云河公司无关。叶恒、徐鹏只需按其与云河公司签订的《施工项目目标管理合同》约定，向该公司交纳管理费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，云河公司与本案无直接利害关系，请求依法驳回其起诉。2.一审判决错误认定文峰公司与云河公司于2013年10月11日签订的《建设工程施工合同》为有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该合同应认定无效。3.本案应按文峰公司与叶恒、徐鹏于2013年11月12日签订的《建筑施工合同》办理工程结算手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，本案所涉多份施工合同均系叶恒、徐鹏借用云河公司名义签订，属于无效合同。而且，二人承建工程存在严重质量问题，文峰公司有权要求二人进行修复。修复后的工程经验收合格后，叶恒、徐鹏方可与文峰公司按2013年11月12日签订的《建筑施工合同》进行结算。云河公司辩称：1.其与文峰公司在2013年10月11日签订的《建设工程施工合同》合法有效。（1）该合同是中标合同，并报送曾都区建筑市场管理站备案，不违反法律法规的强制性规定。（2）涉案工程不存在借用资质的情形。涉案工程为报建工程项目，云河公司能够中标，不仅是以投标价格取胜，更为重要的是凭借其施工能力和管理能力。云河公司任命的项目经理为罗敬波，技术负责人为朱亮训，整个工程项目施工受云河公司直接管理、控制。叶恒、徐鹏是云河公司的项目委托代理人。2.涉案工程质量合格。（1）文峰公司已组织施工单位、勘察单位、建设单位、监理单位、设计单位分别对基础及主体工程进行验收。经各方签字确认，云河公司完成施工部分质量合格。（2）经一审法院调查，文峰公司擅自使用涉案工程，并对外销售，部分业主已入住。根据中标合同第49.6条约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，文峰公司擅自销售涉案房屋后，又以质量不合格为由进行抗辩，人民法院不应支持。3.本案应以中标合同作为结算依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”文峰公司与云河公司签订中标合同后，又于2013年11月12日签订《建筑施工合同》对工程价款等内容进行实质性变更。该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定应为无效。云河公司请求按照中标合同结算工程价款有法可依。四、云河公司是本案适格原告。涉案工程合同是云河公司与文峰公司签订。根据合同的相对性原则，合同的权利义务及于云河公司，故云河公司与本案有直接利害关系，其行使合同解除权及请求支付工程款的权利依法应予保护。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云河公司向一审法院起诉请求：1.解除云河公司与文峰公司于2013年10月11日签订的《建设工程施工合同》；2.判令文峰公司立即结算，并支付云河公司的工程款7355945元及逾期付款利息；3.云河公司对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4.本案诉讼费由文峰公司承担。一审法院认定事实：云河公司有承建房地产资质。2013年4月，文峰公司在随州市××万店镇万店居委会取得商住地一块并成立“万店丽景星城项目部”。2013年10月9日，云河公司通过招标中标万店丽景星城1号楼至4号楼的建设工程施工，建筑面积为11504㎡，中标价格为1055.68万元，后云河公司委托叶恒、徐鹏对该工程进行施工，同年10月11日，云河公司和文峰公司签订《建设工程施工合同》，约定，发包人为文峰公司，承包人为云河公司。工程地及工程名称为万店镇万店丽景星城1号楼至4号楼。工程规模包括1号楼混合五层3042.24㎡，2号楼砖混六层1490.46㎡，3号楼砖混五层2455.34㎡，4号楼砖混六层4515.95㎡。合同总工期为234天，自2013年10月24日开工，至2014年6月10日竣工。合同价款为10556800元。工程未经竣工验收，文峰公司擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。合同价款的约定和调整，文峰公司与云河公司应在该合同协议书中约定合同价款，招标工程合同价款依据中标通知书上的中标价款在该合同协议书中约定。工程价款的支付，文峰公司迟延支付工程款，云河公司按照专用条款约定的利率计算和得到利息，利息时间从应支付之日直到该笔款额支付之日止，专用条款没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款率计算。合同解除，由于文峰公司原因即文峰公司未按约定支付工程款，经云河公司催告后的28天内仍未支付的、文峰公司未履行约定义务使工程无法继续施工等，云河公司可以解除合同；因文峰公司原因解除，文峰公司应当按照约定支付相应的价款，还应当支付给云河公司由于合同解除而引起的或涉及的对云河公司损失或损害的价款。文峰公司收件人、代表为陈旭东。隐蔽工程及中间验收，中间验收部位包括基础工程、主体工程和隐蔽工程。工程计量和计价依据招标文件约定的计价要求1.《2008年湖北土石方、建筑、装饰、安装工程消耗量定额及统一基价表》、《2008年湖北省建筑安装费用定额》及相关规定，其他计价要求为双方应随工程质量工序验收同步……云河公司超出设计图纸范围（含设计变更范围）和因云河公司原因造成的工程量，文峰公司不予计量。合同价款采用固定总价款合同，合同价格调整按通用条款及国家、省、市相应的规定执行。约定利率，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算等条款。同年11月12日，文峰公司丽景星城项目部与云河公司又签订《建设施工合同》，约定，发包人随州市文峰房地产开发有限责任公司（以下简称甲方）承包人叶恒（以下简称乙方）。工程名称万店镇丽景星城花园，工程内容为1号、2号、3号楼共五个半单元六层，其中1号楼一层为整体框架结构，2号、3号楼一层为架空层，2层至6层为砖混结构单元楼，总建筑面积约7726.94㎡，结算以竣工实际面积为准。工程为包工包料。承包造价为620元/㎡，1号楼框架670元/㎡，承包期间不因各类建材及人工费涨价而变更合同价款，一切由乙方承担。付款方式，自甲乙双方签订合同之日起，乙方应向甲方按每个单元支付质量保证金10万元，一至三层盖板，分别付10万元；2.工程开工至二层开始付款，1号楼每层付8万元，2号楼每层支付3万元，3号楼每层支付6万元，主体竣工支付总款30%，装修进入一半工程时，支付工程总额的50%。装修完支付总额的70%，竣工验收合格后除留保修金外（总额的5%）其他余款全部结清。合同工期为2013年9月至2014年5月，有效工日240天。甲方代表随州市文峰房地产开发有限责任公司丽景星城项目部。乙方代表叶恒并加盖随州市曾都区云河建筑工程有限公司。同日，文峰公司丽景星城项目部和云河公司签订《建设施工合同》，约定，发包人随州市文峰房地产开发有限责任公司（以下简称甲方），承包人徐鹏（以下简称乙方）。工程名称万店镇丽景星城花园，工程内容4号楼、共三个半单元六层，一层为架空层，二至六层为砖混结构单元楼，总建筑面积约5112.51㎡，结算以竣工实际面积为准。工程为包工包料。承包造价为620元/㎡，承包期间不因各类建材及人工费涨价而变更合同价款，一切由乙方承担。付款方式，自甲乙双方签订合同之日起，乙方应向甲方按每个单元支付质量保证金10万元，待乙方施工基础平正负0，返10万元，一至三层盖板，分别付10万元；2.工程开工至二层开始付款，4号楼每层付10万元，主体竣工支付总款30%，装修进入一半工程时，支付工程总额的50%。装修完支付总额的70%，竣工验收合格后除留保修金外（总额的5%）其他余款全部结清。合同工期为有效工日240天。甲方代表（签字盖章）随州市文峰房地产开发有限责任公司丽景星城项目部。乙方代表徐鹏并加盖随州市曾都区云河建筑工程有限公司。该工程部分完工后，有关部门对该工程验收。2016年2月2日，文峰公司项目经理与叶恒签订《工程款初步结算协议书》，约定：“开发商随州市文峰房地产开发有限责任公司。委托代理人陈明剑、陈旭东（以下简称甲方）。建筑商云河公司。委托代理人叶恒（以下简称乙方）。甲方于2013年10月在曾××区万店镇开发丽景星城小区。该小区由乙方负责承建，乙方系实际施工方。因该工程尚未完工，无法进行工程的最终结算。现经甲乙双方协商，甲方同意先期向乙方支付工程款柒拾万元，剩余工程款由甲方以小区内的房产及车库抵付。为了明确双方的责任和义务……双方特达成该初步结算协议……一、该协议签订时，甲方的委托代理人一次性向乙方支付工程款柒拾万元。由乙方的委托代理人出具收条。二、剩余工程款，在甲乙双方最终结算之前，甲方用万店丽景星城小区内的2号楼靠西边半个单元五套房屋加该半个单元一楼的车库；3号楼一单元靠东边的半个单元五套房屋加该半个单元一楼的车库抵付。在双方最终结算后，由甲乙双方根据结算的情况多退少补，上述房产及车库不足抵付工程款的，甲方再以其他房产或车库继续抵付，具体位置协商。三、双方商定，甲方用于抵付工程款的房屋和车库价格为1100元/平方米……四、抵付给乙方的房屋由乙方自行出售或出租，乙方享有收益权、处分权……甲方。委托代理人陈旭东、陈明剑。乙方。委托代理人叶恒。2016年2月2日。经协商，甲方于2016年2月6日向乙方支付现金肆拾伍万元整，下欠贰拾伍万元整于2016年6月5日前付清。2016年2月6日。”同日，文峰公司项目经理和徐鹏签订了《工程款初步结算协议书》，主要载明：“开发商随州市文峰房地产开发有限责任公司。委托代理人陈明剑、陈旭东（以下简称甲方）。建筑商曾都区云河建筑工程有限公司。委托代理人徐鹏（以下简称乙方）。甲方于2013年10月在曾××区万店镇开发丽景星城小区。该小区由乙方负责承建，乙方系实际施工方。因该工程尚未完工，无法进行工程的最终结算。现经甲乙双方协商，甲方同意先期向乙方支付工程款陆拾万元，剩余工程款由甲方以小区内的房产及车库抵付。为了明确双方的责任和义务……双方特达成该初步结算协议……一、本协议签订时，甲方的委托代理人一次性向乙方支付工程款陆拾万元。由乙方的委托代理人出具收条。二、剩余工程款，在甲乙双方最终结算之前，甲方用万店丽景星城小区内3号楼二单元靠东边的半个单元五套房屋加该半个单元一楼的车库抵付。在双方最终结算后，由甲乙双方根据结算的情况多退少补，上述房产及车库不足抵付工程款的，甲方再以其他房产或车库继续抵付，具体位置协商。三、双方商定，甲方用于抵付工程款的房屋和车库价格为1100元/平方米……四、抵付给乙方的房屋由乙方自行出售或出租，乙方享有收益权、处分权……甲方委托代理人陈旭东、陈明剑。乙方委托代理人徐鹏。2016年2月2日。经协商，甲方于2016年2月6日实际向乙方支付现金叁拾伍万元整，下欠贰拾伍万元整于2016年6月5日前付清。2016年2月6日。”2017年9月7日、11月20日，云河公司分别向文峰公司送达《催告函》，就《工程款初步结算协议书》达成的结算内容进行催收；2017年11月18日、11月24日，云河公司向文峰公司分别送达了《解除合同通知书》，解除2016年2月2日签订的两份《工程款初步结算协议书》。在工程施工中，文峰公司先后付款499.24万元，双方因下欠工程款未付发生纠纷，云河公司诉至一审法院。在一审审理过程中，云河公司申请一审法院对承建万店丽景星城项目增补工程及未完成工程造价予以审计。一审法院依法委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对申请内容进行鉴定，结论为：“经审计鉴定，万店丽景星城1号-4号楼项目增补工程及完成工程鉴定意见如下，1.1号楼增减互抵后工程价格为－58562.37元；2.2号楼增减互抵后工程价格为9009.39元；3.3号楼增减互抵后工程价格为－47167.51元；4.4号楼增减互抵后工程价格为－107652.32元；5.5号楼基础按地基验槽记录计算基础满挖土方及井内回填砂和素砼合计工程价格33128.11元。”在庭审中，云河公司向一审法院提供文峰公司已付工程款明细，文峰公司在法定期间内未对付款明细提出异议。依据云河公司与文峰公司双方签订合同约定的总工价及上述评估报告，对云河公司与文峰公司之间增补项目及未完成工程造价进行的审计结论，文峰公司尚欠云河公司工程款5393155.30元。一审法院认为，云河公司与文峰公司双方于2013年10月11日所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，在施工过程中，文峰公司尚欠云河公司工程款未付，属违约行为，现云河公司要求依法解除和文峰公司签订的合同及要求文峰公司偿付工程款及利息和优先受偿权的诉求有双方签订的施工合同及一审法院委托相关部门对该工程出具的鉴定报告为证，本案的事实清楚，证据充分，云河公司的请求，予以支持，但云河公司主张的数额超出了合同的范围，其超出部分不予采信。文峰公司辩称，云河公司起诉的依据即施工合同是备案合同，并不是实际施工合同，一审法院认为，云河公司与文峰公司双方首次签订的合同均盖有单位印章，而后文峰公司的项目部与云河公司签订的合同，只是加盖项目部公章，属越权行为，且云河公司亦不认可，故文峰公司要求按照项目部与云河公司签订的施工合同结算，无法律依据，与本案的事实也不符，故文峰公司所辩称的理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条规定，判决：一、解除随州市曾都区云河建筑工程有限公司与随州市文峰房地产开发有限责任公司于2013年10月11日签订的《建设工程施工合同》；二、随州市文峰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三十日内偿付随州市曾都区云河建筑工程有限公司工程价款5393155.30元及利息（自2018年7月17日起诉之日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、随州市曾都区云河建筑工程有限公司就涉案工程折价或者拍卖的价款在5393155.30元范围内优先受偿；四、驳回随州市曾都区云河建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63292元，保全费5000元，合计68292元，由随州市曾都区云河建筑工程有限公司负担17292元，随州市文峰房地产开发有限责任公司承担51000元。经审理查明，除叶恒、徐鹏是否受云河公司委托进行工程建设存在争议外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，2013年10月10日，云河公司向叶恒、徐鹏出具一份书面授权委托书，主要内容为，云河公司授权叶恒为云河公司万店丽景星城花园1号、2号、3号楼工程项目负责人，授权徐鹏为4号楼工程项目负责人，负责各自项目工程的质量、安全、进度、财务、信息等管理。2013年11月18日，云河公司与叶恒签订《项目目标管理合同》，约定叶恒作为云河公司下属项目部（涉案工程1号、2号、3号楼）负责人，有权自主选择施工队伍、采购租赁材料设备、进行财务开支等；有权以该项目负责人的名义对外接洽、协调及签署相关文件等，实行自主经营、自负盈亏、独立核算（包工包料）的管理模式等。云河公司按工程造价的0.5%收取企业管理费。当天，云河公司与徐鹏、金海善（文峰公司称系徐鹏合伙人）签订《项目目标管理合同》，约定徐鹏、金海善作为4号楼项目部负责人。合同其他内容与叶恒签订的上述合同内容一致。二审中，云河公司称其未与叶恒、徐鹏约定收取管理费，除管理费条款的百分比处为空白，未填写数字外，二份合同的其他内容真实。本院认为，本案的争议焦点为：1.叶恒、徐鹏应否为本案原告，即云河公司是否适格原告；2.诉争工程应依哪份合同作为工程价款的结算依据。关于焦点1，涉及叶恒、徐鹏二人在诉争工程中的身份问题。根据查明的事实，涉案工程范围为丽景星城1号至4号楼工程。云河公司通过招投标程序就涉案工程与文峰公司签订《建设工程施工合同》。云河公司书面授权叶恒为1号至3号楼工程项目负责人，徐鹏为4号楼工程项目负责人。其后，叶恒作为云河公司代表就1号至3号楼工程与文峰公司签订《建设施工合同》、徐鹏作为云河公司代表就4号楼工程与文峰公司签订《建设施工合同》，云河公司在合同尾部二人签名处均加盖印章。叶恒、徐鹏又分别与云河公司签订《项目目标管理合同》，约定二人对其各自负责的工程项目自主选择施工队伍、采购租赁材料设备、进行财务开支等；有权以项目负责人的名义对外接洽、协调及签署相关文件等，实行自主经营、自负盈亏、独立核算，包工包料的管理模式。涉案工程实际由叶恒、徐鹏分别施工，叶恒施工范围为1号楼至3号楼工程，徐鹏施工范围为4号楼工程。据此，云河公司在签订中标合同后，将工程项目进行肢解转包给叶恒、徐鹏施工，叶恒、徐鹏形式上是工程项目负责人，实质上是涉案工程的实际施工人。云河公司作为涉案工程的承包人，根据合同的相对性原则，向发包人文峰公司提起诉讼，具备原告主体资格。叶恒、徐鹏均未与文峰公司直接形成建设工程施工合同关系。文峰公司上诉称叶恒、徐鹏应为本案原告的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二，本案双方曾签订数份建设工程施工合同，对依中标合同还是另行签订的《建设施工合同》作为工程价款的结算依据存在争议。云河公司主张以中标合同作为结算依据。文峰公司则主张以另行签订的施工合同作为结算依据。本院认为，文峰公司与云河公司签订的中标合同即《建设工程施工合同》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对双方均具有约束力。在中标合同签订后，双方对云河公司肢解的工程另行签订《建设施工合同》。根据该合同内容、履行情况，结合已查明的事实和证据，可以认定文峰公司作为发包人对云河公司将涉案工程肢解转包的事实予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”云河公司虽然经文峰公司同意，将中标项目肢解后转包，但分包项目系不得肢解的建设工程主体结构，且叶恒、徐鹏作为接受分包的人均不具备建设工程施工资质。双方签订的《建设施工合同》违反上述法律的禁止性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案双方在另行签订的《建设施工合同》中对中标合同约定的工程面积、价款、建设工期等实质性内容均进行变更，且经认定无效，故诉争工程应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。文峰公司上诉称，叶恒、徐鹏承建工程存在严重质量问题，要求修复并经验收合格后再按照2013年11月12日签订的《建筑施工合同》进行结算。文峰公司在二审中自述，2015年、2016年已有购房者入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”文峰公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49552元，由随州市文峰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年八月六日书记员 曹娜娜