浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3064号上诉人（原审原告）：徐定标，男，1958年1月1日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：胡益蒙,浙江品嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐象坡，男，1981年2月20日出生，汉族，住永嘉县。被上诉人（原审被告）：谢修敏，男，1971年11月8日出生，汉族，住永嘉县。被上诉人（原审被告）：温州紫宸园林建设有限公司，住所地温州市永嘉县瓯北街道山茶花组团13幢604室，统一社会信用代码91330324307515076C。法定代表人：王洁，执行董事。被上诉人（原审被告）：周巧壹，男，1979年1月24日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。原审被告：徐川泽，男，1962年7月15日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。委托诉讼代理人：戴日科，浙江泽商律师事务所律师。上诉人徐定标因与被上诉人徐象坡、谢修敏、周巧壹、温州紫宸园林建设有限公司及原审被告徐川泽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初7600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐定标上诉请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原判认定与徐定标发生雇佣关系的系徐川泽错误，雇主应当是徐象坡、谢修敏、周巧壹。1、徐象坡等人将工程分包给徐川泽是在徐定标受伤之后。受伤之前，徐川泽与徐定标同为雇员。2、徐定标的工作内容系受徐象坡等人指示，工作成果直接对徐象坡等人负责，并不受徐川泽指示。3、徐定标虽是由徐川泽联系前往做工，但只是徐川泽受徐象坡所托代为联系，徐定标并非受徐川泽召集和雇佣。4、与徐定标结算工资的实际为徐象坡等人，并非徐川泽。徐川泽只是因徐定标受伤后行动不便代其领取工资，并不能因此改变徐定标受雇于徐象坡、谢修敏、周巧壹的事实。5、徐川泽并没有从徐定标工资中赚取任何差价，其从徐象坡处代徐定标领取的工资，均悉数转交徐定标。二、原判认定徐定标自身存在过错而判决其承担30%的责任错误。1、安全注意义务应当结合现场环境和实际情况做认定，在事发当时徐定标的工作环境和安全措施与其他人员并无不同，徐定标并无明显的过错。若说安全意识缺乏，则属于徐象坡等人普遍性管理问题。本案属于意外飞来物品致眼睛受伤，难以防范。2、徐象坡等作为发包方，应当负责向徐定标提供相应的安全保障措施，而不是要求徐定标负责安全措施。三、紫宸公司系涉案游步道工程中标单位，其将工程转包给没有资质的徐象坡、谢修敏、周巧壹，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应对徐定标的损失承担连带赔偿责任。原审判令紫宸公司仅承担10%的责任，判令徐象坡、谢修敏、周巧壹三人共同承担20%的责任，明显不符合法律规定，承担责任的比例也不合理。被上诉人徐象坡答辩称：一、原审法院判决正确。二、紫宸公司与本案无关。三、谢修敏只是对技术安全进行指导，没有对现场进行管理。三、徐定标作为几十年的专业工，出现操作不当，自身存在重大责任。四、徐象坡支付徐定标20000元是出于人道主义。综上，上诉理由均不成立，请求维持原判。被上诉人谢修敏答辩称：谢修敏与徐定标并不认识，工程已转包给徐川泽。徐定标事故发生时，谢修敏不在现场，故不应当承担赔偿赔偿。被上诉人周巧壹答辩称其同意徐象坡意见。被上诉人紫宸公司未作答辩。原审被告徐川泽述称：原审判决认定事实错误，事实上徐定标与徐川泽共同受周巧壹、谢修敏、徐象坡雇佣，应当承担责任的是徐象坡、谢修敏、周巧壹、紫宸公司，原审认定徐定标承担30%的责任，责任比例过重。同意徐定标的上诉意见。徐定标向原审法院提出诉讼请求：一、依法判令徐象坡、谢修敏、周巧壹赔偿徐定标医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、住院伙食补助、交通费、精神损失赔偿、鉴定费等各项损失计164446.67元。二、依法判令紫宸公司对徐定标上述损失承担连带赔偿责任。三、本案诉讼费用由徐象坡、谢修敏、周巧壹、紫宸公司承担。原审法院认定：紫宸公司中标鹤垟村兰玉台游步道工程后，将该工程转包给徐象坡，徐象坡又与谢修敏、周巧壹合伙承包该项目。后徐定标受徐川泽召集前往涉案工地做工。2018年9月28日下午，徐定标在游涉道作业时因金属异物弹入眼眶以致眼部受伤。徐定标受伤后，立即被送往温州医科大学附属眼视光医院住院治疗，于2018年10月8日出院，经诊断为左眼眶内异物，左眼玻璃体积血，左眼视网膜脱离，左眼脉络膜脱离，左眼外伤性视网膜裂孔，左眼巩膜贯通伤，双眼年龄性白内障，双眼翼状胬肉。后徐定标于2019年1月14日再次前往前述医院住院治疗，行左眼玻璃体腔硅油取出术+左眼眼底探查术+左眼人工晶体二期植入术，至2019年1月15日出院。2019年10月25日，徐定标经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，1、徐定标因外伤致左眼眶内异物、玻璃体积血、视网膜及脉络膜脱落、外伤性视网膜裂孔、巩膜贯通伤、前房积血等，经多次手术治疗，目前左眼为人工晶体眼，评定为人体损伤十级伤残。2、徐定标的误工期限评定为230日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。对于徐定标的合理损失，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的有关规定，作如下认定：1、医疗费，根据徐定标提供的门诊收费票据、住院收费票据、病历、费用清单等相关证据，徐定标的医疗费为33351.96元，剔除医疗费中包含的住院伙食费578元，故认定徐定标的合理医疗费为32773.96元。2、误工费，徐定标主张误工费41525元（65898元/天÷365天×230天）。根据鉴定结论，徐定标的误工期限为230日，因其在工地作业时受伤，误工费标准酌情按2018年浙江省私营单位建筑业年平均工资标准52474元计算计为33065.81元（52474元/天÷365天×230天）。3、护理费，徐定标主张护理费（65898元/天÷12个月×2个月）。根据鉴定意见，徐定标的护理期限为60天，因其未提供证据证明实际支出的护理费数额，参照2018年全省全社会单位在岗职工年平均工资、浙江省私营单位服务业年平均工资，酌情确定住院及出院后的护理费分别为每天182元、120元计算，故护理费为7882元（11天×182元/天+49天×120元/天）。4、营养费，徐定标主张营养费3000元（50元/天×60天）。根据鉴定意见，徐定标的营养期限为60天，其按50元/天的标准主张3000元属合理范围，故予以支持。5、住院伙食补助费，徐定标主张住院伙食补助费1200元（12元/天×100天）。徐定标主院11天，其主张100元/天未超过合理范围，故住院伙食补助费为1100元（11天×100元/天）。6、残疾赔偿金，徐定标主张残疾赔偿金87096元（45840元/年×19年×10%）。徐定标因本次事故致十级伤残，故赔偿系数按10%计算；徐定标定残时年满六十一周岁，故赔偿年限按19年计算；按照浙江省2018年度全体居民人均可支配收入45840元，徐定标主张残疾赔偿金87096元符合法律规定，故予以支持。7、交通费，徐定标主张交通费1000元。徐定标主张交通费1000元偏高，且未提供相应证据证实，但在医治过程中交通费支出客观存在，根据徐定标住院及门诊情况，酌情确定交通费为500元。8、精神损害抚慰金，徐定标主张精神损害抚慰金10000元。徐定标在施工中受伤并致残，这不仅给徐定标的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦。结合徐定标的伤残及被告的过错程度等情况，酌情确定精神损害抚慰金为3500元。9、鉴定费，徐定标主张鉴定费1900元。该项主张有徐定标提供的鉴定费发票为证，故予以支持。综上，徐定标的合理损失为170817.77元。事故发生后，徐象坡已垫付23886.50元。原审法院认为，本案的主要争议焦点在于徐定标与徐象坡、谢修敏、周巧壹是否存在雇佣关系。徐定标主张其与徐川泽均受徐象坡直接雇佣，按工计算报酬，听从徐象坡的安排。徐象坡辩称自己已将工程分包给徐川泽，人员由徐川泽安排，报酬也是与徐川泽结算，故其与徐定标不存在雇佣关系。徐川泽辩称在徐定标受伤时其与徐定标同样都是给徐象坡代工，本次事故后才承包了剩余工程，因此与徐定标系工友关系，而非雇佣关系。根据各方当事人的庭审陈述及徐川泽、谢修敏提供的证据，可以证实徐象坡将游步道工程分包给徐川泽施工，由徐川泽自行召集、安排施工人员，并自带工具，完工后与徐象坡的合伙人之一周巧壹结算并领取相关报酬；徐定标则是受徐川泽召集前往涉案工地做工，并向徐川泽领取报酬，故应认定为徐定标与徐川泽之间成立雇佣关系，而徐川泽与徐象坡、谢修敏、周巧壹之间成立承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中，紫宸公司将涉案工程转包给没有资质的徐象坡、谢修敏、周巧壹施工，其在选任上存在过失；徐象坡、谢修敏、周巧壹施工后作为涉案工程总承包人对工程负有安全管理义务，其将部分工程分包给同样不具备资质的徐川泽，对施工场地未妥善管理，亦应承担一定的赔偿责任。而徐定标作为施工人员，在施工作业中缺乏安全意识，未采取有效的防护措施，其自身存在过错，依法亦应承担相应的责任。综合各方的过错程度，酌情确定徐定标自行承担30%责任，徐象坡、谢修敏、周巧壹承担20%责任，紫宸公司承担10%责任。因徐定标不要求徐川泽承担赔偿责任，故对该部分不作处理。徐象坡、谢修敏、周巧壹应赔偿徐定标的损失为34463.55元[（170817.77元-3500元）×20%+3500元×2/7]，扣除徐象坡已垫付的23886.50元，徐象坡、谢修敏、周巧壹还应赔偿徐定标10577.05元。紫宸公司应赔偿徐定标的损失为17231.78元[（170817.77元-3500元）×10%+3500元×1/7]。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下：一、徐象坡、谢修敏、周巧壹于判决生效之日起十日内赔偿徐定标医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计10577.05元；二、紫宸公司于判决生效之日起十日内赔偿徐定标医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计17231.78元；三、驳回徐定标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3588元，减半收取1794元，由徐定标负担1546.40元，由徐象坡、谢修敏、周巧壹负担165.07元，由紫宸公司负担82.53元。上诉人徐定标在二审审理期间向本院申请证人徐某出庭作证。徐某陈述徐定标受伤后徐象坡、谢修敏、周巧壹将工程包给徐川泽做，其与徐定标在一起做工，但在接受法庭质询时表示对徐定标是谁叫过去干活的情况不清楚，且对工地现场的具体情况无法陈述。上诉人徐定标、原审被告徐川泽对证人证言没有异议，认为能够证明证人与徐定标是为徐象坡、谢修敏、周巧壹做工。徐象波、谢修敏认为证人证言与事实不符，其没有叫徐某做事。谢修敏认为证人和其并不认识。本院认为，证人徐某对工地现场情况不了解，且根据其自身陈述与本案当事人徐川泽、徐定标存在利害关系，其证言的真实性难以确认，故对其证人证言，本院不予采纳。被上诉人徐象坡、谢修敏、周巧壹及原审被告徐川泽在二审审理期间没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于各方争议的徐定标系受雇于徐川泽还是受雇于徐象坡、谢修敏、周巧壹的问题，根据查明的事实，徐象坡是徐川泽叫到工地上施工的，且工资也是徐川泽支付的，双方构成雇佣关系，事实清楚。徐川泽称徐定标受雇于徐象坡、谢修敏、周巧壹及其事故发生后才承包涉案工程，依据不足，本院不予采纳。徐定标作为完全民事行为能力人，其在施工过程中应当注意自身安全和采取必要的防护措施，原判认定本案事故的发生由其自负一定的责任，处理得当。紫宸公司将涉案工程转包给没有资质的徐象坡等人施工，在选任上存在过失。徐象坡等人作为涉案工程总承包人对工程负有安全管理义务，其将部分工程分包给同样不具备资质的徐川泽，对施工场地未妥善管理，亦应承担一定的赔偿责任。徐定标与徐川泽存在雇佣关系，徐川泽作为雇主，对徐定标在施工作业过程中发生的损害应承担赔偿责任。因徐定标不要求徐川泽承担赔偿责任，故对该部分不作处理。原判酌情确定徐定标自负30%的责任，徐象坡、谢修敏、周巧壹承担20%的责任，紫宸公司承担10%的责任，并无不妥。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3588元，由上诉人徐定标负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年八月三日代书记员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash??