浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初4578号原告：杜德刚，男，1972年10月12日出生，汉族，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：黄秋飞。被告：吴志斌，男，1990年12月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：许丽丽，浙江之江律师事务所律师。被告：喻文龙，男，1965年12月14日出生，汉族，住重庆市万州区。原告杜德刚诉被告吴志斌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理。诉讼过程中，本院根据被告吴志斌的申请，追加被告喻文龙参加诉讼。本院依法适用普通程序，于2019年12月16日、2020年7月2日两次公开开庭进行了审理。原告杜德刚及其委托诉讼代理人黄秋飞、被告吴志斌的委托诉讼代理人许丽丽两次庭审均到庭参加诉讼，被告喻文龙经公告送达传票，两次庭审均未到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告杜德刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告吴志斌赔偿原告杜德刚医药费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金等（护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金待鉴定后计算）暂计39281.32元；2.本案诉讼费用由被告承担。2019年10月15日向本院提交变更诉讼请求申请书，诉讼请求变更为：1.判决被吴志斌赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计359618.52元（应扣除被告吴志斌已付的12000元）；2.本案全部诉讼费由被告承担。2019年12月16日向本院提交变更诉讼请求申请书，要求被告喻文龙共同承担赔偿责任。2020年1月10日向本院提交变更诉讼请求申请，诉讼请求变更为：1.判令俩被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费共计599548.32元（应扣除已付的12000元）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月18日被告吴志斌因广告牌需要临时工，通过喻文龙在虹桥镇打工桥头雇佣了原告。当天下午3时许，原告在安装广告牌时不慎从3米高处坠落受伤。事发后，原告随即被送往乐清市××人民医院治疗，被诊断为：颈4椎体骨折、颈3椎体两侧椎板骨折、颈髓损伤，头皮创伤、左手创伤等损伤，经乐清市××人民医院住院治疗花费4443.39元（已由被告吴志斌支付）。温州附属二医住院治疗了8天，花费医疗费48801.32元（被告吴志斌已支付12000元）。后因被告不再支付医疗费，原告无力承担治疗费用，只得被迫出院在家休养。但被告不曾电话询问，故无奈诉至法院。被告吴志斌答辩称：一、被告吴志斌主体不适格，被告吴志斌不认识原告，也没有让喻文龙去雇佣原告，也未支付过任何报酬，与原告并无任何关系。而原告系被告喻文龙雇佣的，故本案应由喻文龙承担赔偿责任；二、原告本身存在过错。作为具有完全民事行为能力的自然人，对自身能否胜任相关作业的能力，及安全保护应尽到注意义务。本案中原告不慎摔落，其自身存在过错，应当负担一部分责任。被告喻文龙的过错也是不能忽视的，其选任了原告，在安装广告牌的过程中没有尽到安全注意义务，存在重大过错，应由喻文龙承担责任；三、被告吴志斌与被告喻文龙之间系承揽关系，并非雇佣关系，案涉事故也是承揽合同的模式，即使有提供劳务，接受劳务方也是喻文龙。四、原告提出的部分赔偿数目过高，不合理。综上，被告喻文龙长期从事广告牌安装，被告吴志斌相信被告喻文龙的能力才将工程交由喻文龙承揽，被告吴志斌不是赔偿责任人，对赔偿项目及金额也有异议。原告变更诉讼请求后，被告吴志斌补充答辩称：原告要求两被告共同承担赔偿责任没有法律依据，俩被告之间是承揽关系，吴志斌与原告之间没有任何关系，系被告喻文龙雇佣原告。被告喻文龙在第一次庭审中书面答辩称：一、关于本案案发经过的答辩：原告杜德刚和被告喻文龙都系被告吴志斌聘用的临时劳务工。2018年10月18日，喻文龙接到吴志斌让其去安装广告牌的通知，工钱300一天，因广告牌较大无法一人安装，喻文龙将该情况告诉吴志斌，吴志斌提出让喻文龙去劳务市场再找一个临时工，故喻文龙找了原告杜德刚，约定价格为240元。后两人一起去安装广告牌。期间因为脚手架出现故障导致两人摔下来，造成不同程度受伤。二、对于原告杜德刚的诉请及事实理由的答辩：1、原告诉被告吴志斌是合法的，吴志斌作为雇主，杜德刚作为雇员，雇员在从事雇主所交代的工作中受伤，理应由雇主承担相应的赔偿责任。2、原告杜德刚诉请的事实理由是属实的。3、原告杜德刚提出的鉴定申请以及相关证据均符合法律规定，对证据三性均无异议。三、对被告吴志斌追加喻文龙为被告，答辩如下：1、被告吴志斌追加喻文龙为本案被告没有任何法律依据，喻文龙系吴志斌雇佣的临时工，工价为300元每天，本案中喻文龙所从事的劳务活动均受喻文龙的指派，双方之间并不构成承揽关系，另外，喻文龙找杜德刚来一同安装广告牌是受吴志斌的指派，并且在杜德刚到场后杜德刚与吴志斌谈好价格后三人才一同前往安装，所以本案喻文龙、杜德刚均系吴志斌的雇员，并不是吴志斌所说的全然不知情或是承揽关系。2、多年来，喻文龙一直从事零星散工，之前给吴志斌安装过广告，结算方式是按天结算工钱。本案中吴志斌提供所有的安装设备设施，由喻文龙、杜德刚作为临时的安装工人为吴志斌打工，喻文龙、杜德刚按天领取劳动报酬，发生事故理应由吴志斌承担责任。综上，应判决被告吴志斌向杜德刚承担全部的赔偿责任，喻文龙不承担责任。原告变更诉讼请求后，被告喻文龙未到庭陈述答辩意见，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告杜德刚为证明其主张事实，向本院提交了如下证据：证据1.原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；证据2.被告人口信息，证明俩被告的诉讼主体资格；证据3.乐清市××人民医院门诊病历、住院记录、各类检查报告单、乐清市××人民医院住院费用明细表、温州医科大学附属第二医院各类检查报告单、住院病历、手术记录单、出院记录、住院费用清单、医疗证明书、医嘱单，拟证明原告受伤后在乐清市××人民医院及温州医科大学附属第二医院治疗的情况及支出的医疗费用；证据4.支付记录、银行转账明细，拟证明原告受伤后，被告吴志斌已支付医疗费用16472.47元；证据5.鉴定申请书、司法鉴定意见书、发票，拟证明原告经鉴定后的伤残等级、三期认定情况及支出的鉴定费；补充证据1.户口本，证明原告有两个未成年子女需要抚养。被告吴志斌对原告出示的证据质证如下：对原告提供证据的真实性、合法性均无异议，但对原告要求被告吴志斌作为雇主承担赔偿责任的证明对象有异议，并对原告的赔偿项目及赔偿金额的计算标准有异议。被告吴志斌向本院提供了如下证据：证据a.微信聊天记录，拟证明在本案中被告吴志斌与被告喻文龙之间系承揽关系，原告系被告喻文龙雇佣，被告吴志斌不需要对原告承担赔偿责任；证据b.情况说明及微信聊天记录，拟证明被告喻文龙也有为他人安装过广告牌，也是按照工程量进行结算，模式与吴志斌之间的结算方式一样，均是承揽关系。原告杜德刚对被告吴志斌出示的证据质证如下：对证据的真实性无法核实，聊天记录仅能表明吴志斌需要一个广告安装工，被告喻文龙按照吴志斌的要求进行安装，结算方式也是喻文龙安装完毕之后找吴志斌报销，无法证明俩被告之间系承揽合同关系。被告喻文龙未向本院提供任何证据，经过无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩与质证的权利。上述证据经本院审核认定，对原告提供的6组证据及被告吴志斌提供的证据a聊天记录具有真实性、合法性和关联性，可以作为本案认定事实的证据。被告吴志斌提供的证据b因系案外人与被告喻文龙之间的聊天内容与本案并无关联，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告吴志斌承接了赐鸿福超市的广告牌业务后，因广告牌需要安装，其与被告喻文龙协商后，约定由喻文龙负责安装广告牌。2018年10月18日，因吴志斌的广告牌一人无法安装，喻文龙在虹桥打工桥处找到原告杜德刚，协商好一天240元工资后，两人一同安装广告牌。下午在安装广告牌的过程中，杜德刚不慎从脚手架上摔下，造成受伤，当天被送往乐清市××人民医院就医，期间住院8天，共支出医疗费4596.09元（包括被告吴志斌已支付的4472.47元）。因手术治疗需要，原告于2018年10月25日转院至温州医科大学附属第二医院住院治疗，于2018年11月2日出院，期间原告住院8天，共支出医疗费用48801.32元（包括住院伙食费202.5元及被告吴志斌已支付的12000元）。在本案诉讼过程中，原告杜德刚申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。本院依法委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月27日，该鉴定机构出具温医大司鉴中心[2019]临鉴字第752号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人颈4椎体粉碎性骨折伴两侧椎板骨折后骨碎块突入椎管内致占位狭窄等，目前遗留颈截瘫（双上肢肌力Ⅳ级），其损伤及后遗症评定为人体损伤九级、七级伤残。2、被鉴定人的误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日（以上期限自受伤之日起计算）。为此，原告支出鉴定费1900元。本案审理过程中，经法庭释明，原告表示本案赔偿标准按照2018年度的相关标准计算。另查明，1.原告与他人于2006年5月13日生育有一子杜富平，于2014年4月8日生育有一女杜乐红。2.原、被告均未举证证明原告最近三年的平均收入、固定收入状况等情况。3.2018年浙江省全体居民人均可支配收入45840元；2018年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营从业人员年平均工资为43759元；2018年浙江省私营单位在岗职工年平均工资为52568元；2018年浙江省农村常住居民人均生活消费支出为19707元。本院认为，本案主要的争议焦点有以下三点：一是俩被告之间的法律关系的性质问题以及由此所涉本案中雇佣原告的雇主认定；二是施工过程中各方是否存在过错以及过错责任大小；三是关于赔偿项目、标准和数额的认定。针对本案第一个焦点，本院分析认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。参照该规定，雇佣合同是指在雇员与雇主之间形成的，由雇员有偿提供劳动力，根据雇主指示，执行雇佣实务，从而实现雇主利益的一种劳务合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”另外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该司法解释第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”从以上规定可知，承揽合同与雇佣合同的区别主要是：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；（2）雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性；（3）雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担，而承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担。本案中，被告吴志斌承接超市的广告牌业务，其业务内容本身包括广告牌的安装；根据吴志斌与喻文龙的以往微信聊天内容看，喻文龙安装广告的时间、地点、安装要求、安装所需要的主要材料多是由吴志斌指定并提供，在作业过程中喻文龙所付出的主要是劳动力，并领取相应报酬，故认定俩被告之间形成的雇佣关系，更符合客观事实，而被告吴志斌提出的抗辩意见，依据不足，不予采信。承接上述事实及观点，本院进一步分析认为，被告喻文龙因安装广告牌的需要雇佣了本案原告杜德刚，双方确系在安装被告吴志斌承接的广告牌中所受伤，故本院认为杜德刚的雇主应当认定为系被告吴志斌，并由吴志斌承担相应的赔偿责任。针对本案第二个焦点，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告杜德刚在作业过程中未尽到安全合理注意义务，依法应承担相应过错责任，具体责任比例应以30%为宜。第三关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费用问题。根据住院费用清单，原告在乐清市××人民医院、温州医科大学附属第二医院共花费医疗费用53397.41元（包括住院伙食费202.5元）。2、关于误工费问题。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经司法鉴定所评定原告的误工期限为180日，因原告未举证证明其固定收入或近三年的平均收入，故本院根据事发时其系从事临时劳务工并结合原告当庭对以往工作的陈述，以2018年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营从业人员年平均工资为43759元为标准计算，即43759／年÷365×180天，本院认定误工费为21580元。3、关于护理费问题。根据原告受伤程度、治疗情况及司法鉴定意见书确定原告护理期为90日等实际情况，本院确认原告受伤期间护理人员一名。因护理费支出情况原、被告均未举证证明，故本院结合原告当庭陈述其受伤期间由家人护理及其家人均在私营企业工作的情况，确认护理费以2018年浙江省私营单位在岗职工年平均工资为52568元为标准计算，即52568／年÷365×90天，故本案护理费应为12962元。4、关于营养费问题。虽温州医科大学附属第二医院的出院医嘱未注明原告需营养，但司法鉴定意见书确定原告的营养期限为90日，结合原告的伤情，酌情确定原告本案营养费为2500元。5、关于住院伙食补助费问题。原告主张住院伙食补助应按每天30元的标准计算，结合原告住院治疗16天的实际及医疗费用中已经包括伙食费202.5元的实际，本案住院伙食补助费应为277.5元（30元／天×16天-202.5元）。6、交通费问题。本案原告虽然未提供的交通费票据印证交通费支出情况，但结合原告在乐清市××人民医院治疗、温州医科大学附属第二医院及赴温州医科大学司法鉴定中心鉴定的实际，本案交通费支出确实存在，故本院酌情认定原告支出的交通费为500元。7、关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）问题。（1）残疾赔偿金部分：本案原告主张按照2018年浙江省全体居民人均可支配收入45840元为标准计算，该主张本院予以支持。结合司法鉴定意见书有关原告目前遗留颈截瘫（双上肢肌力Ⅳ级）伤残等级评定为九级、七级的鉴定意见，其赔偿系数按42%计算，至杜德刚定残之日（即2019年9月27日），杜德刚年龄未达到60周岁，其主张赔偿年限按20年计算，予以采纳。故本案残疾赔偿金应为385056元（45840元／年×20年×42%）。（2）关于被抚养人生活费问题。本案原告尚有未成年子女两人需抚养，现在原告主张参照2018年浙江省农村常住居民人均生活消费支出19707元的标准计算被扶养人生活费，该主张未损害被告利益，本院予以采纳。结合原告伤残等级为九级、七级，赔偿系数按42%计算。杜德刚的儿子杜富平，于2006年5月13日出生，至定残日2019年9月27日为13.33岁，故扶养年限按4.67年计算；杜德刚的女儿杜乐红于2014年4月8日出生，至定残日2019年9月27日为5.42岁，故扶养年限按12.58年计算，故原告要求抚养年限按19年计算，本院予以纠正。结合扶养人为杜德刚夫妻二人，故本案被扶养人生活费应为71389元（19707元／年×17.25年×42%÷2）。根据相关法律规定，被扶养人生活费不单独列项，计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金总计为456445元（385056元＋71389元）。8、关于鉴定费问题。原告因伤残等级等鉴定支出鉴定费1900元，系作为确定本案赔偿依据的必要支出，故应由被告承担。以上，原告各项经济损失共计549561.91元，被告吴志斌已垫付医疗费16472.47元。9、关于精神损害抚慰金问题。原告主张精神损害抚慰金18000元，结合侵权人的过错程度及侵权行为所造成的后果，对原告的主张本院予以支持。综上，对原告诉请中合理的部分，本院予以支持。根据各自过错程度，被告吴志斌应赔偿原告经济损失368220.87元（549561.91元×70%-16472.47元）及精神损害抚慰金18000元，共计386220.87元。被告喻文龙经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴志斌赔偿原告杜德刚医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计386220.87元。款限本判决生效之日起十日内交本院虹桥人民法庭转付。二、驳回原告杜德刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3438元，由原告杜德刚负担1006元，被告吴志斌负担2432元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  郑斯斯人民陪审员  郑金永人民陪审员  李 单二〇二〇年八月二十八日代书 记员  林 凡