宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终460号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马文智，男，1973年5月2日出生，汉族，宁夏昶喆建设工程有限公司法定代表人总经理，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：王占国，宁夏麟祥律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中卫市启源房地产开发有限公司,住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 法定代表人:薛福军，系公司总经理。 委托诉讼代理人：高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告（反诉第三人）：河南省建筑安装工程有限公司,住所地河南省郑州市。 法定代表人：付国朝，系公司总经理。 原审被告（反诉第三人）：河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。 负责人：李树林，系公司经理。 共同委托诉讼代理人：杨大勇，北京德恒（银川）律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 上诉人马文智因与被上诉人中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）、原审被告、反诉第三人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司（以下简称建安宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马文智及其委托诉讼代理人王占国，被上诉人启源公司的委托诉讼代理人高茜，原审被告、反诉第三人建安公司及建安宁夏分公司的共同委托诉讼代理人杨大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马文智上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持马文智一审反诉请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由启源公司负担。事实和理由：工程款拨款情况表无建安宁夏分公司负责人或代理人签字，马文智未在该表上签字，对拨划情况不知情,启源公司未提交对应的支付凭证,该表并非付款确认表。马文智认可启源公司付款1447340元，但启源公司提交的付款凭据部分重复计算。启源公司认为其超付工程款并申请鉴定，鉴定结果显示启源公司仍欠付工程款，鉴定费用应由启源公司负担。启源公司对已完工的部分设施进行非法拆卸，造成工程质量问题应由其及施工单位负责。案涉质保金及未付工程款应一并支付给马文智。同时，质保金应区分不同工程项目确定退还质保金的期限。 启源公司辩称，涉案工程与案外人某公司无关。启源公司向马文智的付款有付款凭证。 建安公司及其建安宁夏分公司辩称，启源公司利用发包人的优势地位肢解涉案工程，并将涉案工程款直接支付给实际施工人，建安公司不清楚付款情况。为工程尽早完工，建安公司应启源要求出具付款委托书。启源公司出示的拨款统计表存在重大瑕疵，不能作为定案依据。启源公司认为其超付工程款并申请鉴定，鉴定结果显示启源公司仍欠付工程款，鉴定费用应由启源公司负担。 启源公司向一审法院起诉请求：1.解除启源公司与建安公司于2012年9月30日签订的《建设工程施工合同》中有关18#、19#楼建设工程施工项目；2.建安公司、建安宁夏分公司、马文智立即退出中卫市沙坡头区B区保障性住房二标段18#、19#楼建设工程施工项目，并将18#、19#楼已完成工程、未完成工程按现状交付给启源公司,同时将18#、19#楼完整的施工技术资料交付给启源公司；3.建安公司、建安宁夏分公司、马文智共同返还启源公司超付的款项，具体以启源公司已付工程款6786407.20元减去已完成工程量造价的97%为准；4.建安公司、建安宁夏分公司、马文智共同向启源公司支付逾期竣工的经济损失1194044元[4706.52（18#2353.26+19#2353.26）㎡×4.30元/㎡/月×59个月，自2013年6月30日起暂计算至2018年5月30日止）]，2018年5月30日之后逾期竣工经济损失按建筑面积4.30元/㎡/月计算至工程交付日止；5.建安公司、建安宁夏分公司、马文智承担18#、19#楼不合格工程修复费用（数额在鉴定后确定）；6.本案诉讼费、公证费、鉴定费由建安公司、建安宁夏分公司、马文智负担。 马文智提起反诉请求：1.启源公司在欠付涉案建设工程价款的范围内给付马文智工程价款2258525元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年2月20日起计算至实际给付之日止）；2.本案的全部诉讼费用由启源公司负担。 一审法院认定事实：中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房是启源公司受政府指定建设的公共租赁住房建设工程。2012年，经招投标，建安公司中标承建中卫市福润苑B区保障性住房二标段共26栋楼（包含18#、19#楼）的建设工程施工项目。2012年9月30日，启源公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定：工期为270天，自2012年9月30日-2013年6月30日；合同总价款为181467109.90元；付款方式为根据财政资金拨付金额和工程进度支付工程款，工程达到竣工条件后14日内付至合同价款70％，决算后付至决算金额的97％，剩余3％为质保金，于保修期满后14日内付清；合同还对其他内容进行了约定。双方在合同中未约定逾期竣工的违约责任。启源公司在同类案件中向鉴定机构提交的鉴定资料中的中标通知书显示，建安公司中标案涉工程的时间为2012年9月29日。 2012年6月13日，建安公司（甲方）与圣华公司（乙方）签订《建设工程承诺书》，约定：甲方将中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房二标段工程施工项目承包给乙方，承包方式为包工包料；某公司向建安公司承诺全面履行建安公司与启源公司签订的合同。上述合同签订后，建安公司指定建安宁夏分公司对上述工程负责承建施工管理，某公司承包以建安宁夏分公司名义对上述工程实际实施管理。后将涉案18#、19#楼的工程施工交给马文智负责实际施工，与马文智对涉案18#、19#楼工程进行共同管理施工。马文智于2013年8月26日将涉案18#、19#楼工程主体部分完工。后因启源公司工程付款不到位，工程停工。在施工期间，启源公司按照建安宁夏分公司出具的“工程款支付委托书”向建安宁夏分公司、马文智支付工程款。2014年6月18日，建安宁夏分公司给启源公司发出《工作联系函》，要求启源公司将工程进度款支付到建安宁夏分公司的账户，但此后，建安宁夏分公司仍给启源公司出具了“工程款支付委托书”，启源公司仍然按照委托书给实际施工人支付工程款。启源公司自建安公司2012年承建工程至2016年8月通过建安宁夏分公司向马文智支付涉案的18#、19#楼工程款合计4973907.20元；自2016年9月10日受建安宁夏分公司出具的工程款支付委托书开始分期分批向实际施工人马文智支付涉案2栋楼工程款，截至2017年12月启源公司又向建安公司支付18#、19#楼工程款合计167.60万元（其中包括已付指定账户的税金76500元、管理费2.01万元、商砼款13.20万元在内）。启源公司截至2017年12月31日已向建安公司支付施工福润苑B区二标段18#、19#楼工程款共计6649907.20元。 截止2017年1月底，马文智施工的18#、19#楼工程尚有卫生洁具、分水器、太阳能、电线等工程项目没有完成。2017年8月10日，建安宁夏分公司给启源公司发出《工作联系单》，提出启源公司将工程款直接支付给施工队。但启源公司认为在2017年启源公司向各施工队普遍工程款超付，而各施工队工程没有竣工，要求协商解决复工竣工问题。2017年8月，启源公司起诉要求建安公司、建安宁夏分公司、马文智完成18#、19#楼的全部工程，后因建安公司、建安宁夏分公司、马文智同意继续施工完成剩余部分项目工作，启源公司撤回起诉。在此期间，马文智将涉案18#、19#楼剩余工程项目施工，于2017年11月完工。但启源公司按照合同约定计算建安公司完成2栋楼工程的产值，认为建安公司、建安宁夏分公司、马文智仍然没有完成施工并进行竣工，应承担逾期竣工的违约责任损失并解除合同。 马文智于2019年3月18日向启源公司移交了涉案18#、19#楼的实体工程单元门及入户门的装修钥匙，但尚未移交工程资料。经启源公司申请，法院委托宁夏恒诚建设工程造价咨询有限公司对涉案工程已完工工程造价进行鉴定，该公司鉴定后作出宁恒诚鉴字（2019）第306号《中卫市沙坡头区福润苑B区二标段18#、19#工程造价司法鉴定意见》，确定中卫市沙坡头区福润苑B区涉案18#、19#楼已完工工程量其中18#楼的建筑面积为2353.26㎡、19#楼的建筑面积为2353.26㎡，工程造价其中双方无异议基本确定的部分造价为6912222.26元（其中含税电费）。另双方有争议的打井降水费用为128330.36元、合同工期外的人工费调整131284元，由启源公司承担，应计入工程造价。故建安公司已完工的工程造价应为7056339.62元（6912222.26元＋128330.36元＋131284元）。启源公司支出鉴定费4万元。建安公司、建安宁夏分公司、马文智施工过程中，电费由启源公司垫付，但垫付到18#、19#楼工程中的电费数额不明。 一审法院认为，启源公司与建安公司签订《建设工程施工合同》约定建安公司中标承建启源公司发包的涉案工程和马文智作为实际施工人分包施工建安公司名义承包的涉案18#、19#楼工程的事实，予以确认。双方形成建设工程施工合同法律关系。本案双方争议的焦点是：一、启源公司与建安公司签订《建设工程施工合同》是否有效，启源公司请求的解除合同、建安公司、建安宁夏分公司、马文智承担逾期竣工的经济损失等是否支持；二、启源公司是否超付工程款，是否需要向马文智承担在欠付工程款范围内的支付责任。 关于焦点一、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”涉案项目为公共租赁住房项目，资金来源为申请中央预算内资金和自筹，属于上述规定必须招标的项目，启源公司应当按照法律规定履行招投标程序后进行项目建设。而本案中，启源公司未提交两次招标的招投标文件，其向鉴定机构提交的鉴定资料中有2012年9月29日建安公司中标的中标通知书，而建安公司提供的建设工程承诺书证明2012年6月13日建安公司与某公司就涉案工程已经签订了建设施工承包合同，故能够认定涉案工程存在虚假招标、未招先建的违法情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，启源公司与建安公司签订的涉案工程18#、19#楼《建设工程施工合同》应属无效合同。启源公司认为涉案合同系合法有效合同依据不足。依据法律规定无效合同自始无效，因此不存在合同解除问题。故对启源公司要求解除涉案18#、19#楼《建设工程施工合同》的诉讼请求，不予支持。对马文智主张双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同的意见，其理由成立，予以采纳。 对于启源公司要求建安公司、建安宁夏分公司、马文智退出中卫市沙坡头区B区保障性住房二标段18#、19#楼建设工程施工项目，并将18#、19#楼已完成工程、未完成工程按现状交付给启源公司,同时将18#、19#楼完整的施工技术资料交付给启源公司的诉讼请求，因马文智已经将工程实体交付启源公司，故该项部分请求已无履行的必要；而对于启源公司要求建安公司、建安宁夏分公司、马文智将18#、19#楼完整的施工技术资料交付给启源公司的诉讼请求，因交付施工技术资料系承包方的附随合同义务，故该诉讼请求符合法律规定，予以支持。 对于启源公司要求建安公司、建安宁夏分公司、马文智共同返还启源公司超付的款项，具体以启源公司已付工程款6786407.20元减去马文智已完成工程量造价的97%为准的诉讼请求。经审查，经鉴定，涉案工程已完工工程造价为7056339.62元，启源公司应予承担支付义务。而启源公司已支付的工程款为2016年8月经建安宁夏分公司确认的4973907.20元、2016年9月至2017年12月通过指定账户支付包括预留税金、代扣管理费及商砼款在内的工程款合计1676000元之和即为6649907.20元。综上，启源公司应付马文智完成的工程量价款扣除3%的质保金后，现仍尚有剩余工程款为194742.23元（7056339.62元×97%－6649907.20元）未付，不存在工程款已向马文智超付的事实。故该诉讼请求因缺乏事实依据，不予支持。 对于启源公司要求建安公司、建安宁夏分公司、马文智共同向启源公司支付逾期竣工的经济损失1194044元[4706.52（18#2353.26+19#2353.26）㎡×4.30元/㎡/月×59个月，自2013年6月30日起暂计算至2018年5月30日止）]。2018年5月30日之后逾期竣工经济损失按建筑面积4.30元/㎡/月计算至工程交付日止的诉讼请求。经核：启源公司主张的损失系其根据《关于印发中卫市廉租住房和公共租赁住房并轨运行管理办法的通知》中的租金标准单方计算的，损失是否实际产生、产生了多少启源公司并未提交证据予以证明,且导致本案合同无效的主要责任在于启源公司一方，启源公司自身存在过错，综合以上因素，对启源公司要求建安公司、建安宁夏分公司、马文智赔偿其损失1194044元依据不足，不予支持。 对于启源公司要求建安公司、建安宁夏分公司、马文智承担18#、19#楼不合格工程修复费用（数额在鉴定后确定）的诉讼请求，因启源公司无证据证明涉案工程属于不合格需要修复，故该诉讼请求不予支持。 对于建安公司、建安宁夏分公司提出某公司与建安公司系挂靠关系，启源公司的诉讼请求与建安公司及建安宁夏分公司无关的辩解意见，经核：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。本案中，建安公司将从启源公司处承包的工程肢解为数个工程以分包的名义转包给包括某公司在内的数个转承包人，故结合本案的实际情况，认定建安公司、建安宁夏分公司系总承包人，其与某公司之间系违法转包关系，而非挂靠关系，故上述辩解意见与查明事实不符，不予采纳。 关于焦点二、启源公司将中卫市福润苑B区二标段的26栋楼工程发包给建安公司承包承建，建安公司将工程交由其宁夏分公司管理工程后，又将其中18#、19#楼工程项目交由马文智负责实际施工，启源公司系工程发包人、建安公司系工程总承包人又是转包人，马文智系工程实际施工人。马文智作为工程的实际施工人现场负责人借用建安宁夏分公司的施工资质以建安公司的名义施工，马文智与建安宁夏分公司、建安公司形成建设工程分包合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定虽然违反合同法相关规定，双方之间属于无效合同，但依据该解释第二条规定，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，并依据该解释第二十六条规定，建安宁夏分公司、建安公司向马文智承担支付工程款的连带责任，而启源公司承担向马文智在欠付工程款范围内的支付责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故马文智有权要求启源公司在本案欠付工程价款范围内承担责任。关于启源公司欠付建安公司工程款的问题，启源公司依据与建安公司签订的《建设工程施工合同》约定经鉴定结算涉案工程已完工工程造价为7056339.62元，由以上合同约定和竣工验收情况可以看出，涉案工程已竣工交付验收，但该工程的部分项目约定的保修期为五年，该工程的保修期未完全届满，双方约定的3%的质保金尚不应返还，扣除启源公司向建安公司已支付的工程款6649907.20元外，现剩余工程款406432.42元核减包含3%的质保金211690.19元后，尚欠工程款194742.23元未付有证据足以认定，能够查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，对以上欠付款项，启源公司应当依法向实际施工人马文智进行支付。故对马文智要求启源公司支付其工程款2258525元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年2月20日起计算至实际给付之日止）的诉讼请求，经核启源公司应在欠付建安公司工程款的范围内向马文智支付工程款194742.23元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年2月20日起计算至实际给付之日止），对该部分请求符合合同约定及法律规定，予以支持；对其余部分反诉请求，因马文智的证据不足，不予支持。对启源公司主张其超付工程款，应驳回马文智的反诉请求的意见，不予采纳。判决：一、建安公司、建安宁夏分公司、马文智于判决生效后30日内向启源公司交付其施工的中卫市沙坡头区福润苑B区保障性住房二标段18#、19#楼已完工的完整的工程技术资料；二、驳回启源公司的其他诉讼请求；三、启源公司于判决生效后30日内向马文智支付工程款194742.23元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月20日起计算至实际给付之日止）；四、驳回马文智的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15546元，由启源公司负担15446元，建安公司、建安宁夏分公司、马文智共同负担100元；反诉诉讼费12105.65元，由马文智负担10008.65元，启源公司负担2097元；鉴定费4万元，由启源公司负担2万元，建安公司、建安宁夏分公司、马文智负担2万元。 二审中，启源公司提交的证据有：1、工程拨款情况表付款明细1份，付款凭证66笔，证明2016年8月之前启源公司共支付建安公司、建安宁夏分公司、马文智涉案工程款4973907.20元。2、2013年10月31日，马文智与建安宁夏分公司拨款明细确认表1份（复印件），证明建安公司及建安宁夏分公司将涉案18#、19#楼分包给马文智实际施工，启源公司支付案涉工程款后建安宁夏分公司与马文智对账确认收到启源公司工程款3214148.20元。 马文智质证认为，对证据1中的66组证据进行核对，其中有9笔共计3846784.99元马文智认可，但和启源公司提交的证据存在时间差，对其余无马文智或者马文智委托代理人签字确认的凭据不认可。在2016年8月之后启源公司还支付1447340元。对证据2不认可，委托书所述的款项与收据的款项不一致，收据的款项大付款的数额小。2012年8月启源付款的第一笔款47万余元实际为2012年9月支付的440857元，启源公司未支付税金与管理费。 建安公司、建安宁夏分公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，启源公司的付款分为两部分，一部分是启源公司直接付给实际施工人，另外一部分是启源公司付给张某，张某再付给马文智等实际施工人，启源公司付给张某大约2780万元，张某付给马文智一部分工程款，一部分代扣税金、管理费、部分商砼款、电费、工程保险费共计816857元，建安公司对启源公司的部分付款不清楚。对证据2的真实性、合法性、关联性认可，工程款明细第一笔款2012年8月，实际对应的是2012年9月29日付款440857.49元，该笔款系启源公司支付，张某代扣14233元管理费、12095元公摊费、7248元电费（2012年9月前）。第二笔款2012年10月实际对应的是2012年11月25日启源公司付款451127.50元，该笔款主要是张某代扣31507元税金、17159.80元管理费、16966.40元公摊费、以及第一笔款440857.49元的税金26093.90元和其他费用3万余元。第三笔款50万元，系启源公司支付，对应的是2012年11月20日，张某支付了第四笔款中的一部分，对应的是建安公司的证据一，第五笔款是2013年4月28日30万元系张某支付，对应建安公司证据二；第六笔款系2013年6月22日张某支付，对应建安公司证据三，实付时间为2013年5月26日，第七笔款建安公司未支付，如果启源公司有转账凭证即已支付，如果没有转账凭证，该款可能包含在115万元中，对该组证据中其他有关内容待建安公司举证时说明。 建安公司、建安宁夏分公司提交的证据有：1、收据（2013年1月5日出具），转账凭证各1份，证明2013年2月6日，启源公司通过张某向马文智付款177026元，另代扣税金11008.70元、管理费6004元、公摊费6118.30元，马文智出具200157元的收条予以确认；2、收据（2013年4月28日出具），转账凭证各1份，证明2013年4月28日，启源公司通过张某向马文智付款30万元，其中扣除税金16500元，转账285000元，马文智出具30万元收条予以确认。3、收据（2013年6月22日出具），银行流水各1份，证明2013年5月26日，启源公司通过张某向马文智付款5万元，该笔款是张某按照马文智要求取现5万元，并交付给张某1，马文智于2013年6月22日出具5万元收条予以确认。4、收据（2013年10月31日出具），转账凭证各1份，证明张某代扣马文智工程保险费5806.80元，2013年7月31日前电费12000元，工程款应缴税77000元,工程款应缴管理费51000元,税金13519元,管理费7374.20元,另于2013年5月30日给中卫明通砼业公司（以下简称明通公司）支付商砼款10万元（转账凭证为20万元，剩余10万元为其他实际施工人），以上合计266700元,马文智签字予以确认，以上费用共计816857元。5、马文智工程款支付明细表1份，证明（1）证据4中马文智出具的收据，对工程保险费5806.80元，工程款应缴税77000元,工程款应缴管理费51000元,税金13519.40元,管理费7374.20元和商砼款10万元，合计266700.80元，马文智签字予以确认；马文智工程款支付明细表中，张某分别于2013年2月6日、2013年4月28日、2013年6月22日向马文智支付200157元、30万元、5万元，其余款项（2012年8月付474434.23元、2012年10月付572855.20元、2012年11月付50万元、2013年8月21日付85万元）均由启源公司支付，转账凭证由启源公司提供。（2）张某代马文智支付各项税款816857元。 马文智质证认为，对证据1、2、3、4确认的工程款816857元予以认可。证据5与启源的付款凭据有重叠，应当出示支付凭证。 启源公司质证认为，对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性予以认可，启源公司支付工程款后建安公司及其宁夏分公司与马文智如何分配结算，启源公司不清楚。 马文智未提交新的证据。 对启源公司、建安公司及其建安宁夏分公司提交的证据，结合各方对账结果，对能够证明启源公司直接向马文智支付工程款的数额，建安公司代扣款项的数额，及启源公司按照建安公司及其宁夏分公司的委托向马文智支付税金、管理费、商砼款的数额在本院认定部分予以确认，对各方没有直接付款凭证的证据不予采信。 二审中，经本院组织各方当事人就案涉工程款的支付情况进行对账，各方当事人确认通过启源公司直接向马文智支付工程款5593824.99元，建安公司代扣816857元。2013年8月20日，启源公司向马文智支付115万元，马文智称其将其中30万元交付张某，张某用该30万元支付案涉26栋楼的税金。启源公司按照建安公司及其宁夏分公司的委托分别于2016年9月30日、2016年10月14日、2016年11月18日、2016年11月28日向马文智支付税金4800元、31560元、15600元、15600元，合计67560元。分别于2016年11月18日、2016年11月28日向马文智支付管理费7800元、7800万元，合计15600元。马文智认可启源公司按照建安公司及其宁夏分公司的委托于2016年11月18日向明通公司支付商砼款5万元。对启源公司分别于2016年9月30日、2016年11月28日向明通公司支付商砼款12000元、7万元不认可，并提交其已在同一天向明通公司另行支付12000元、7万元商砼款的凭据。启源公司提交2017年1月24日工程款支付委托书1份，陈述该委托书上记载马文智的税金9000元，管理费4500元包含在2017年11月14日、2017年11月16日共1542000元的代付款中。建安公司认为其未在该委托书上加盖公章，启源公司支付的342000元不包含上述款项。 另查明，各方当事人均认可张某系某公司的员工，某公司挂靠建安公司承建涉案工程，由某派张某在案涉工地负责施工。除此之外，本院确认一审查明的其他事实。 本院认为，各方对一审确认的马文智实际施工的18#、19#楼工程总造价7056339.62元无异议，应予确认。关于启源公司就涉案二栋楼下欠工程款数额的问题。经本院组织各方对账，各方均确认启源公司已向马文智直接支付工程款5593824.99元，建安公司代扣马文智各项费用816857元，启源公司已按照建安公司的委托支付马文智税金67560元、管理费15600元、商砼款5万，共计6543841.99元（5593824.99元+816857元+67560元+15600元+5万元），亦计算为马文智取得的工程款。对各方提出异议的款项，本院认定如下：马文智提出2013年8月20日启源公司向马文智支付115万元，马文智取其中30万元交付张某，张某用该30万元支付了案涉26栋楼的税金，因张某系某公司员工，某公司挂靠建安公司承建涉案工程，圣华派张某在案涉工地负责施工，故张某收取的30万元应由建安公司向其返还，但马文智在反诉时并未提出该请求，故马文智应通过其他途径主张该笔费用。2017年10月17日，建安公司向启源公司出具的委托书中明确：“管理费及税金没有扣除，等下次付款时一并支付”，故管理费12000元及税金24000元不应计算为马文智取得的工程款。启源公司出示的2017年1月24日的工程款支付委托书未加盖建安公司印章，建安公司对该委托书中支付给马文智税金9000元及管理费4500元不予认可，不应计算为马文智取得的工程款。启源公司出示的分别于2016年9月30日、11月28日向明通公司支付商砼款12000元、7万元的付款凭证，马文智出示了其于同天向明通公司亦支付12000元、7万元的商砼款，因马文智已向明通公司支付商砼款，启源公司重复向明通公司支付的商砼款数额不应计算为马文智取得的工程款。综上，启源公司尚欠马文智工程款512497.63元（7056339.62元-6543841.99元）未付。一审认定启源公司下欠案涉工程款406432.42元错误，本院予以纠正。 关于质保金返还的问题。建安公司、建安宁夏分公司、马文智尚未向启源公司交付涉案二栋楼相应工程技术资料，该二栋楼尚未通过竣工验收，工程质量保证金暂不具备返还条件，一审判决扣留工程总额3%的质保金211690元（7056339.62元×3%）并无不当，启源公司在扣留质保金后的下欠工程款300807.63元（512497.63元-211690元）范围内，向马文智承担支付责任。马文智可在工程质量保证金具备返还条件后另行主张。启源公司提出其代建安公司支付了案涉工程26栋楼的各项税金、管理费、商砼款等款项的意见，因启源公司不能提供具体到单个实际施工人实际垫付资金数额及明细，应承担举证不能的责任，由启源公司与建安公司在最终结算时就26栋楼的各项费用一并处理。 关于下欠工程款利息的问题。对于马文智要求启源公司对下欠工程款自2019年2月20日起承担利息的请求，有事实和法律依据，应予支持。其中，2019年8月19日前的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.35%（一年以内）计付，启源公司应支付下欠工程款利息为6452.94元（300807.63元×4.35%÷365天×180天）；2019年8月20日之后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至付清之日。 关于鉴定费负担的问题。涉案工程造价鉴定虽由启源公司提出申请，但该鉴定结论在证实启源公司不存在超付工程款情形的同时，也为马文智反诉主张的工程款提供了裁判依据，一审判令建安公司、建安宁夏分公司、马文智分担2万元并无不当。 综上，马文智的上诉请求部分成立，予以支持。一审对部分事实未查清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2670号民事判决第一项、第二项； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2670号民事判决第三项、第四项； 三、中卫市启源房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内向马文智支付工程款300807.63元及2019年2月20日至2019年8月19日期间的利息6452.94元；2019年8月20日之后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至付清之日； 四、驳回马文智的其他反诉请求。 一审案件受理费15546元，由中卫市启源房地产开发有限公司负担15446元，河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司、马文智共同负担100元；反诉案件受理费12105.65元，由中卫市启源房地产开发有限公司负担1612元，由马文智负担10493.65元；鉴定费4万元由中卫市启源房地产开发有限公司负担2万元，河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司、马文智负担2万元。二审案件受理费23310元，由中卫市启源房地产开发有限公司负担3105元，马文智负担20205元。 本判决为终审判决。 审判长  薛鹏飞 审判员  施秀琴 审判员  吕广飞 二〇二〇年八月十三日 书记员  惠昀燕 本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。