江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终269号原公诉机关江西省新干县人民检察院。上诉人（原审被告人）王星益，网名“老虎”，男，1988年3月1日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地浙江省温岭市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月17日被江西省新干县公安局决定取保候审，2017年6月13日被江西省新干县公安局决定刑事拘留，2017年9月7日被江西省新干县人民检察院批准逮捕，2019年12月1日被浙江省温岭市公安局刑事拘留，2019年12月5日由江西省新干县公安局执行逮捕。现羁押于江西省新干县看守所。江西省新干县人民法院审理江西省新干县人民检察院指控原审被告人王星益犯开设赌场罪一案，于二○二○年七月六日作出（2020）赣0824刑初61号刑事判决。原审被告人王星益不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了王星益，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2015年10月份，被告人王星益伙同程某（已判刑）、欧某（已判刑）、陈天乐等人在互联网上组建“久久娱乐”ＱＱ群（ＱＱ群号为57×××56，群名会不定期更换）作为赌博平台，利用盛大传奇游戏里的掷骰子系统，组织ＱＱ群内成员以掷骰子猜点数的方式进行网络赌博活动。其中程某作为群主，占赌场35%的股份，负责赌场工作人员的聘请、赌场经营场所的租赁、赌场资金及盈利的分配等;王星益占25%股份，但该25%股份是其与赖某二人合伙共有，欧某和陈天乐各占20%股份，三人负责邀请人员进群赌博。具体赌博方式为：由加入ＱＱ群内的参赌人员在开赌之前先将赌资汇入程某指定的账户，程某再安排专职人员以100元人民币兑换1000分游戏币的规则将赌资兑换成游戏币存入参赌人员赌博游戏账户，参赌人员可以根据自己的意愿押分不注，以猜盛大传奇游戏平台中掷出的三个骰子点数大、小（以三个骰子的点数和大小或小于10分大小）、双、单赔两倍，大双、小双、大单、小单赔四倍，“顺子”（三骰子点数相连续如123、234）赔六倍，“豹子”（三骰子点数相同如111、222）赔二十倍等方式进行赌博，不同的猜法有不同的赔率;每一分半钟投注一次并公布结果，输赢均当场兑现。该赌博ＱＱ群一直经营到2016年5月份，每天下午一点至晚上十二点开赌，如果参赌人员需要继续赌博，时间还可以延长。群内参赌人员ＱＱ号多达201个，每天输赢几万至数十万不等。经营赌场期间，程某使用了其本人的支付宝和微信账号（支付宝、微信注册手机号均为189××××5055）及刘某2建设银行账号62×××47、刘某1民生银行账号62×××99、盛某建设银行账号62×××14作为接收、流转赌资的交易账户。上述账户累计接收赌资12058063.76元、账户结算盈利6025159元。被告人王星益在2016年10月17日主动到江西省新干县公安局投案自首，并退缴非法所得人民币34万元，已上缴国库。当日被江西省新干县公安局决定取保候审，但在取保候审期间，王星益多次传讯未到庭，且故意更换手机号码，以逃避打击，后经上网追逃，2019年12月1日王星益在浙江省温岭市城东街道大卫营洗浴中心被浙江省温岭市公安局太平派出所抓获归案。另查明，2020年6月10日江西省新干县人民检察院对被告人王星益进行了量刑调整，建议对被告人王星益判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元，被告人王星益家属已代为缴纳罚金人民币15万元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、查获经过、在逃人员登记表、户籍证明，王星益工商银行62×××69账户信息及交易明细情况、王星益缴款凭证，刘某1给程某用于开设赌场的民生银行62×××99账户进账明细及相关（收款）业务回单、民生银行个人客户服务总揽，程某工商银行账户62×××96进账明细表、户主信息、历史明细清单，李某建设银行账户62×××23转入程某指定赌博账户资金情况说明及银行卡交易明细，盛某给程某用于开设赌场的建设银行62×××14账户进账明细，刘某2给程某用于开设赌场的建设银行62×××47账户进账明细及银行卡交易明细，支付宝注册信息，程某支付宝账号189××××5055入账明细、程某支付宝转给王星益支付宝明细情况、程某支付宝转给赖某支付宝明细情况，程某微信交易记录，王星益支付宝转给赖某、程某支付宝明细情况，赖某支付宝转给王星益支付宝明细情况等书证，证人欧某、蔡某、陈某、程某、吴某、刘某1、刘某2、盛某、赖某、邵某、莫某等人的证言，被害人李某的陈述，被告人王星益的供述与辩解，程某、刘某3、蔡某、陈某、吴某、盛某、朱某、黄某的辨认笔录，电子数据检查工作记录、对李某电脑的检查笔录等证据予以证实。原判认为，被告人王星益伙同他人以营利为目的，利用互联网建立ＱＱ群接受他人投注进行赌博活动，赌资数额为人民币12058063.76元，并实现个人非法获得人民币340000元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控被告人王星益犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人王星益起主要作用，系主犯，但其作用相对于程某、欧某要小，可在量刑时予以区别对待。鉴于案发后其认罪态度较好，到案后如实供述了自己的犯罪事实，且认罪认罚，可认定其有坦白情节，同时被告人有悔罪表现，其家属代为退缴了非法所得，对其可以从轻处罚。公诉机关对被告人王星益提出的量刑调整建议适当，予以采纳。为此，根据被告人王星益犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害性，综合考虑对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人王星益犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴）；二、对未随案移送的被告人王星益违法所得赃款人民币三十四万元予以没收（已由江西省新干县公安局上缴国库）。王星益上诉提出，1.非法获利的34万元系其与赖某共同所得，其本人实际所得17万元，一审不应认定其非法获利34万元；2.其先前主动投案自首，积极向公安机关退回赃款，应当减轻处罚；3.其到案后为公安机关提供有利线索，主动坦白所有事实，应当减轻处罚；4.其认罪态度好，家属在一审开庭后主动缴纳罚金，应当从轻处罚。故原判量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经依法全面审查，除王星益违法所得数额外，本院对一审判决认定的其他事实及所列证据予以确认。关于王星益违法所得数额的认定问题。王星益上诉提出非法获利的34万元系其与赖某共同所得，其本人实际所得17万元。经查，赖某的讯问笔录显示，赖某只认可王星益给了他1.8万元工资，王星益提出其和赖某各非法获利17万元，但未举证证明，在案现有证据尚不足以证实其主张。退一步讲，即使王星益非法获利17万元，也不影响对其犯罪情节的认定。首先，本案系共同犯罪，王星益与其他同案犯均应对赌资数额12058063.76元、非法获利数额6025159元承担刑事责任；其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款之规定，赌资数额累计达到30万元以上和参与赌博网站利润分成、违法所得数额在3万元以上均应认定为开设赌场“情节严重”，因此，无论从赌资数额还是违法所得数额衡量，王星益的行为均构成开设赌场情节严重，其量刑幅度应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于王星益认可34万元系违法所得，且王星益亦认可其代赖某退缴了赃款，一审依法判决没收该赃款并上缴国库，本院予以维持。关于原判对王星益量刑是否过重的问题。经查，犯罪情节上，王星益构成开设赌场情节严重且系主犯；量刑情节上，王星益不具有法定减轻处罚情节，其具有坦白、认罪认罚、退缴违法所得、缴纳罚金等从轻处罚情节，一审法院在对王星益量刑时就已经考虑了上述量刑情节，并依法对其进行了从宽处罚，与同案犯程某、欧某等人的量刑相比较，一审法院对王星益量刑适当，体现了量刑平衡，王星益关于原判量刑过重的上诉意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人王星益以营利为目的，伙同他人利用互联网建立ＱＱ群接受他人投注进行赌博活动，赌资数额达人民币12058063.76元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。在共同犯罪过程中，王星益起主要作用，系主犯，但其作用相对于程某、欧某要小，可在量刑时予以区别。王星益到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，主动退缴了违法所得，并积极缴纳了罚金，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。王星益的上诉意见不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年八月二十八日法官助理臧艳华书记员杨智婷