重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终558号上诉人（原审原告）：营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市。法定代表人：**志，董事长。委托诉讼代理人：李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张家界景丽华实业有限公司，住所地张家界市。法定代表人：黄杰，执行董事。委托诉讼代理人：李建华，湖南大好律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴南区汪正食品店，住所地重庆市巴南区。经营者：汪正，男，汉族，1969年8月29日出生，住重庆市巴南区上诉人营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）因与被上诉人张家界景丽华实业有限公司（以下简称景丽华公司）、巴南区汪正食品店（以下简称汪正食品店）侵害著作权、不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥雪公司的委托诉讼代理人李章虎、被上诉人景丽华公司的委托诉讼代理人李建华到庭参加了诉讼，被上诉人汪正食品店经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。奥雪公司向本院提出上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判支持奥雪公司一审的全部诉讼请求；3．景丽华公司、汪正食品店承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。“扯蛋”不具有独创性，是抄袭奥雪公司的作品，景丽华公司在一审庭审中也自认两者作品和包装袋高度相似，且景丽华公司提供的多份证据前后矛盾，明显为事后补充。1．在作品登记著作权时，登记机构不实质审查作品的独创性。2．景丽华公司多份证据明显为事后伪造，尤其是电子图片证据。3．奥雪公司提交的公证书中的侵权商品上显示的生产时间是2019年5月9日，而景丽华公司举证的侵权作品的授权委托时间是2019年5月18日，矛盾非常明显。4．奥雪公司和景丽华公司属于相同行业，且在奥雪公司巨资宣传运营之前，并无其他公司生产、销售相同包装的商品。景丽华公司很容易接触到奥雪公司涉案作品，二者的作品构成实质性相似，实为景丽华公司抄袭，景丽华公司构成著作权侵权。二、景丽华公司不具有涉案侵权作品的权利基础，又是直接竞争关系的相同行业公司，其擅自使用与奥雪公司有一定影响的包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争。1．奥雪公司和景丽华公司属于相同行业，具有直接竞争关系。2．奥雪公司“双黄蛋”雪糕商品的包装、装潢是属于有一定影响的商品包装、装潢。3．奥雪公司“双黄蛋”雪糕商品上市销售在先。4．虽然“扯蛋”雪糕与“双黄蛋”雪糕在生产者、商品名称、广告语上存在差异，但不足以排除相关公众对二者产生混淆误认的可能性，尤其是相关公众误认为二者存在特定联系的可能性。景丽华公司答辩称：1．景丽华公司“扯蛋”雪糕外包装使用的外观设计得到公司法定代表人黄杰的著作权授权，黄杰设计创作完成时间早于奥雪公司“双黄蛋”作品的完成时间，景丽华公司的商品包装使用的是合法取得美术作品的著作权。2．奥雪公司“双黄蛋”作品中的双黄蛋图形和双黄蛋名称是对案外人成武县鑫盛源食品有限公司名称为“雪糕包装袋（双黄蛋）”的外观设计专利的剽窃和抄袭，除双黄蛋图形和双黄蛋名称之外的其他部分也不具有独创性，不符合《中华人民共和国著作权法》及《中华人民共和国著作权法实施条例》对作品独创性的要求，不受《著作权法》保护，没有权利基础。3．景丽华公司“扯蛋”雪糕包装与奥雪公司“双黄蛋”作品具有显著区别。4．景丽华公司“扯蛋”雪糕的包装对奥雪公司“双黄蛋”雪糕的包装不构成不正当竞争。汪正食品店未答辩。奥雪公司向一审法院提出诉讼请求：1．景丽华公司立即停止生产、销售侵犯奥雪公司作品著作权（美术作品：双黄蛋，登记号：国作登字-2019-F-00752189）的行为；2．汪正食品店立即停止销售侵犯奥雪公司上述作品著作权的行为；3．景丽华公司、汪正食品店停止不正当竞争行为；4．景丽华公司因侵犯奥雪公司上述作品著作权及不正当竞争行为，赔偿奥雪公司经济损失50万元；5．景丽华公司赔偿奥雪公司支付的合理维权成本暂计1.2万元（最终金额以判决作出时发生的费用为准，包括公证费、律师费）；6．景丽华公司、汪正食品店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月9日，奥雪公司召开“2019年新品发布会”，并发布了“双黄蛋”雪糕。2019年4月16日，国家版权局出具登记号为国作登字-2019-F-00752189的《作品登记证书》（见附图1）载明，作品名称为双黄蛋，作品类别为美术作品，作者和著作权人均为奥雪公司，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月18日。2019年4月30日，国家版权局出具登记号为国作登字-2019-F-00752639的《作品登记证书》（见附图2）载明，作品名称为双黄蛋雪糕，作品类别为美术作品，作者和著作权人均为奥雪公司，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月10日。2019年5月7日，奥雪公司的委托代理人向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证。同日，在公证人员的现场监督下，奥雪公司的委托代理人操作其本人使用的手机，通过微信界面进入“景丽华冰淇淋”公众号，查看了该公众号的相关内容，取得相应截屏二十二张。同日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第4781号公证书，证明上述操作以及所取得的二十二张截屏均在公证处工作人员的监督下现场实时操作所得，与当时的实际情况相符。公证书所附的截屏图片显示公众号“景丽华冰淇淋”公众号（微信号×××）的账号主体为景丽华公司，在《一支“才貌双全”的冰淇淋》一文中载有：没事“咸”扯“蛋”，好吃我先上。“扯蛋”，不扯淡！扯出好味道！咸咸的蛋黄味配上浓郁的奶香，如此美味，岂容错过！并附有雪糕的配图（见附图3）。在《一支“才貌双全”的冰淇淋！》一文中附有雪糕及其包装（见附图4）。2019年5月25日，汪正食品店经营的“誉多便利超市”向重庆时尝鲜食品有限公司购入景丽华扯蛋雪糕1件，单价75元。奥雪公司的委托代理人向重庆市中信公证处申请保全证据公证。2019年5月28日上午，公证处人员与奥雪公司的委托代理人来到重庆市巴南区的“誉多便利超市”，该超市旁有一住宅小区，小区门口标有“假日滨江花园樱花苑”的字样。奥雪公司的委托代理人在该超市购买了“景丽华”牌扯蛋蛋奶口味雪糕一支，消费5元。在此过程中，公证员用自有的手机进行拍照，购买的“景丽华”牌扯蛋蛋奶口味雪糕由公证员用自有的手机进行拍照，保全共取得照片共计二十二张。2019年5月30日，重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第8115号公证书，证明公证书所附的二十二张照片系现场拍摄所得，与现场实际情况相符。公证书所附照片显示，公证购买的扯蛋蛋奶口味雪糕，其制造商为张家界景丽华实业有限公司景丽华冰淇淋厂（以下简称景丽华冰淇淋厂），产地为湖南省张家界市，商品名称为扯蛋，生产日期为2019年5月9日，扯蛋蛋奶口味雪糕包装（见附图5）。扯蛋蛋奶口味雪糕通过微信公众号、微博、抖音进行了宣传。截至2019年9月22日，扯蛋蛋奶口味雪糕仍在淘宝有销售。2018年12月至今，奥雪公司生产的双黄蛋雪糕销售遍及北京、辽宁、黑龙江、江苏、浙江、河北、河南、宁夏、黑龙江、重庆、广东、山东、山西、新疆、安徽、湖北、陕西、江西、福建、云南、内蒙古等地。2019年3月至5月，双黄蛋雪糕被多个微信公众号、新浪微博、搜狐网、豆瓣、今日头条、抖音、小红书、B站等报道、宣传。2019年5月17日，国家版权局出具登记号为国作登字-2019-F-00755119的《作品登记证书》（见附图6）载明，作品名称为扯蛋，作品类别为美术作品，作者和著作权人均为黄杰，创作完成日期为2018年7月16日，首次发表日期为2018年8月19日。2019年5月18日，黄杰将扯蛋美术作品授权给景丽华公司和景丽华冰淇淋厂独家无限期使用。另查明，2014年1月26日，案外人成武县鑫盛源食品有限公司向国家知识产权局申请了商品名称为“雪糕包装袋（双黄蛋）”的外观设计专利（见附图7），申请号为201430021071.0，授权公告号为CN302887753S，授权公告日为2014年7月23日。该外观设计专利权于2018年2月9日终止。奥雪公司于2010年6月2日成立，住所地辽宁省盖州市，经营范围：冷食品、水商品、肉食品、水果、蔬菜储藏。景丽华公司于2000年6月30日成立，住所地湖南省张家界市，经营范围：冷饮食品加工、销售；百货、五金交电销售；速冻食品【速冻面米食品（生制品、熟制品）】加工及销售（限分公司景丽华冰淇淋厂经营）。汪正食品店于2016年12月2日注册，经营场所为重庆市巴南区，经营范围：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用品、卷烟、雪茄烟销售。庭审中，当事人分别陈述了设计创意。“双黄蛋”的设计创意：“双黄蛋”代表着幸运，好事成双；为体现现代时尚感专门设计了专用字体，并在“黄”字中间添加了黄色色块；底色选用的白色代表着蛋白，参考了商品实物以蛋为关键元素，极力还原了商品形状，另外提取了咸蛋黄红油、蛋白、蛋黄，蛋壳清的颜色，拼加了几何图形。“扯蛋”的设计创意：“扯蛋”二字的灵感来源于方言“扯淡”；背景所采用的六个圆圈灵感来源于奥运五环，寓意精诚团结、合作共赢，而六在中国寓意着吉利，选择红、黄、冰蓝则体现了夏天的舒适感。一审法院认为，本案是侵害著作权、不正当竞争纠纷。本案争议焦点为：一、景丽华公司、汪正食品店的涉案行为是否侵害了奥雪公司“双黄蛋”作品的著作权；二、景丽华公司、汪正食品店的行为是否构成不正当竞争；三、民事责任的承担问题。一、景丽华公司、汪正食品店的涉案行为是否侵害了奥雪公司“双黄蛋”作品的著作权《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性和可复制性是作品的两个基本属性，当事人均未对“双黄蛋”“扯蛋”的可复制性提出异议，故关键问题在于“双黄蛋”“扯蛋”是否满足著作权法对美术作品的独创性要求。著作权法保护的是思想的表达，表达的独创性是著作权法保护的核心，因而作品的独创性要求作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。不同种类作品对独创性的要求不尽相同，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。需要说明的是，对于取材自公有领域现实形象的美术作品，本身创作空间有限，不能因为其利用了公共素材就一概否定其独创性。“双黄蛋”以两支含有两个蛋黄的雪糕为主体，背景为红、黄、浅蓝绿色的弧线，并标注了“双黄蛋”的文字。“扯蛋”以一支含有两个蛋黄的雪糕为主体，背景为红、黄、深蓝绿色的圆圈，并标注了“扯蛋”的文字。将“双黄蛋”和“扯蛋”进行比对，视觉主体的两支雪糕四个黄蛋与一支雪糕两个黄蛋，以及突出的“双黄蛋”“扯蛋”的文字均存在明显差异。两者所含有的两个蛋黄的雪糕、弧线、圆圈以及文字等元素，是在公共素材的基础上结合各自不同的创意进行了加工、组合。一审法院认为，“双黄蛋”和“扯蛋”具有各自的设计理念，体现了独创性，均为受著作权法保护的美术作品。对奥雪公司诉称景丽华公司生产、销售“扯蛋”雪糕，汪正食品店销售“扯蛋”雪糕的行为侵害奥雪公司的著作权，一审法院不予支持。二、景丽华公司、汪正食品店的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。判定是否与有一定影响的商品名称包装装潢近似，还应当结合涉案包装装潢的识别性、消费者认知程度等因素进行综合考虑。“双黄蛋”与“扯蛋”雪糕的装潢均由名称、背景图案、糕体图案、颜色共同构成，两装潢的名称不同且占据装潢较大的篇幅，不易引起混淆，而相关普通消费者对雪糕有一定的认知程度，亦不会引起混淆。由于奥雪公司与景丽华公司分别将其享有著作权的作品用于雪糕的包装，且两个作品并不近似，而奥雪公司并未提交其他证据证明景丽华公司、汪正食品店存在其他足以让相关公众产生误认的行为。一审法院认为，景丽华公司销售的“扯蛋”雪糕并不会造成相关公众的误认，不构成不正当竞争。鉴于景丽华公司、汪正食品店的行为并未侵害奥雪公司“双黄蛋”的著作权，也不构成不正当竞争，一审法院对于奥雪公司的全部诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回奥雪公司的诉讼请求。案件受理费8920元，由奥雪公司负担。本院二审庭审中，奥雪公司提供的景丽华公司“扯蛋”作品设计底稿光盘中图片的属性显示，图片timg（1）、timg（2）的创建时间早于拍摄时间，图片标志设计1、扯蛋、扯蛋68克-1、扯蛋88克-1、扯蛋70克-1、确认稿的创建时间晚于拍摄时间的图片。景丽华公司在答辩时称：使用的图片是先用电脑创建设计，然后用彩色打印机打印出来，不是先拍照片后再到电脑上编辑。所以，照片拍摄（即打印机打印）时间肯定不会早于创建（电脑设计）时间，而是与照片创建（电脑设计）时间相同或者早于照片拍摄（即打印机打印）。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，奥雪公司提交的“双黄蛋”作品登记证书，载明了奥雪公司为“双黄蛋”美术作品的作者，结合奥雪公司提交的首次发表其作品的证据，可以佐证作品登记证书上记载的作品首次发表时间为2018年12月18日是属实的。景丽华公司提交“扯蛋”作品登记的创作完成日期为2018年7月16日、首次发表日期为2018年8月19日，以此证明其创作完成和发表“扯蛋”的时间均早于奥雪公司的“双黄蛋”作品。但根据奥雪公司提供的景丽华公司“扯蛋”作品设计底稿光盘中图片属性显示的拍摄时间和创建时间，其中既有创建时间早于拍摄时间的图片【图片名称：timg（1）、timg（2）】，也有创建时间晚于拍摄时间的图片【图片名称：标志设计1、扯蛋、扯蛋68克-1、扯蛋88克-1、扯蛋70克-1、确认稿】，这些图片创建时间与拍摄时间的前后不一，使本院有合理的理由怀疑景丽华公司对部分图片的创建时间或拍摄时间进行了修改。虽然景丽华公司对此答辩称“使用的图片是先用电脑创建设计，然后用彩色打印机打印出来，不是先拍照片后再到电脑上编辑。所以，照片拍摄（即打印机打印）时间肯定不会早于创建（电脑设计）时间，而是与照片创建（电脑设计）时间相同或者早于照片拍摄（即打印机打印）”但该答辩意见仅能解释创建时间早于拍摄时间的那部分图片，而无法解释创建时间晚于拍摄时间的另一部分图片。根据上述情况，本院无法仅通过作品登记证书就确认景丽华公司的“扯蛋”的创作完成时间早于奥雪公司“双黄蛋”作品的创作完成时间。同时，现有证据证明奥雪公司于2018年12月9日之后即开始大量宣传和使用其“双黄蛋”作品，而景丽华公司最早使用“扯蛋”外包装的时间是标注生产日期为2019年5月9日的扯蛋蛋奶口味雪糕包装，该时间晚于奥雪公司宣传和使用“双黄蛋”作品的时间。综上，景丽华公司现有证据不足以证明其“扯蛋”的创作完成时间和首次发表时间均早于奥雪公司“双黄蛋”作品的创作完成和首次发表时间，本院认为奥雪公司“双黄蛋”作品创作完成和首次发表时间均早于景丽华公司“扯蛋”具有高度可能性，故认定奥雪公司为“双黄蛋”作品的著作权人，其权利受我国法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的属于侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案当事人在一审中分别陈述了设计创意，但《中华人民共和国著作权法》保护的是作品具体的表达形式，而不保护抽象的思想和创意，因此被诉侵权的“扯蛋”雪糕商品的外包装与奥雪公司的“双黄蛋”作品的比对是将二者具有独创性的创作细节进行比对。经比对，“扯蛋”雪糕商品的外包装与奥雪公司“双黄蛋”作品在雪糕基本造型、雪糕摆放角度、包装主体色调、线条构图等方面基本相同，虽然存在文字和字体、雪糕数量的细微不同，但在整体视觉上基本无差别，二者构成近似。而奥雪公司在2018年12月9日之后即对“双黄蛋”雪糕进行了大量的宣传和销售，作为其同行业且有竞争关系的景丽华公司在2019年5月之后才在其生产、销售的“扯蛋”雪糕上使用与“双黄蛋”作品相近似的外包装，故景丽华公司极有可能在此期间接触过奥雪公司的“双黄蛋”雪糕及其外包装。综上，景丽华公司未经许可，生产和销售使用与奥雪公司“双黄蛋”作品相近似的雪糕商品，侵害了奥雪公司“双黄蛋”作品的复制权、发行权；汪正食品店未许可，销售与奥雪公司“双黄蛋”作品相近似的雪糕商品，侵害了奥雪公司“双黄蛋”作品的发行权，依法均应承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，奥雪公司通过大量的网络宣传，使“双黄蛋”雪糕已具有一定的市场知名度，而奥雪公司“双黄蛋”作品作为雪糕的外包装亦具有一定知名度和影响力，属于具有一定影响力的商品包装、装潢。景丽华公司在其生产、销售的“扯蛋”雪糕商品上使用与“双黄蛋”作品相近似的外包装，使一般购买者在施以普通注意力时容易误认为是奥雪公司的商品或者与奥雪公司存在特定联系，构成不正当竞争，景丽华公司依法应当承担相应的法律责任。因此，奥雪公司以景丽华公司侵害其“双黄蛋”作品的复制权、发行权及实施不正当竞争行为、汪正食品店侵害“双黄蛋”作品发行权为由，要求景丽华公司和汪正食品店停止侵害，景丽华公司赔偿损失，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”的规定，奥雪公司没有证据证明其因侵权所受到的实际损失或者景丽华公司因侵权所获得的利益，故本院综合考虑奥雪公司“双黄蛋”作品的类型、知名度和独创性，景丽华公司侵权及不正当竞争行为的性质、范围、持续时间和后果，以及奥雪公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定景丽华公司赔偿奥雪公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共15万元。对于景丽华公司提出的奥雪公司“双黄蛋”作品的图形和名称是对案外人成武县鑫盛源食品有限公司外观设计专利的剽窃和抄袭，不具有独创性，不受法律保护的答辩意见。本院认为，案外人成武县鑫盛源食品有限公司的“雪糕包装袋（双黄蛋）”外观设计专利已于2018年2月9日终止，该外观设计已进入公有领域，不再受《中华人民共和国专利法》保护。至于成武县鑫盛源食品有限公司对“雪糕包装袋（双黄蛋）”的图形是否享有著作权以及奥雪公司是否剽窃和抄袭了该图形，均与本案没有关联性，本院对此不予审查。综上，一审法院认定事实清楚，但由于奥雪公司在二审中陈述了新的事实，本院依据此事实对一审判决作出改判。奥雪公司提出的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第四款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1356号民事判决；二、张家界景丽华实业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害营口奥雪冷藏储运食品有限公司国作登字-2019-F-00752189“双黄蛋”作品复制权、发行权的行为及不正当竞争行为，即立即停止在其生产、销售的雪糕上使用涉案“扯蛋”的包装、装潢；三、巴南区汪正食品店于本判决生效之日起立即停止销售张家界景丽华实业有限公司生产的“扯蛋”雪糕；四、张家界景丽华实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿营口奥雪冷藏储运食品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计15万元；五、驳回营口奥雪冷藏储运食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8920元，由营口奥雪冷藏储运食品有限公司负担2676元，由张家界景丽华实业有限公司负担5352元，由巴南区汪正食品店892元；二审案件受理费8920元，由营口奥雪冷藏储运食品有限公司负担2676元，由张家界景丽华实业有限公司负担5352元，由巴南区汪正食品店负担892元。本判决为终审判决。审判长  黑小兵审判员  周 露审判员  宋黎黎二〇二〇年八月二十一日书记员  刘 焱附图1附图2附图3附图4附图5附图6附图7