广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2579号上诉人（原审被告）：陈玉香，女，1978年8月18日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区********************。公民身份号码：430************42X。委托诉讼代理人：赖锋，广东暨众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文洁，广东暨众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江门美吉特置业有限公司，住所地：广东省江门市新会区*********洲(土名)。法定代表人：许承员，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁彧健，国信信扬(江门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志浩，国信信扬(江门)律师事务所律师。上诉人陈玉香因与被上诉人江门美吉特置业有限公司(以下简称美吉特公司)商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019)粤0705民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈玉香上诉请求：1.撤销一审判决，驳回美吉特公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费由美吉特公司承担。事实和理由：一、一审法院认为“仅凭本案现有证据，无法认定本案存在《商品房销售管理办法》规定的售后包租情形”错误。涉案商铺的买卖是美吉特公司主导，并按照美吉特公司的要求进行，签署买卖合同时都是根据美吉特公司的要求进行认购、付款、按揭贷款、包租的方式交易，相关的合同都是美吉特公司提供给陈玉香签署，签署时也是美吉特公司的同一员工和陈玉香联系，甚至没有兑现租金时都是与美吉特公司的员工协商处理。一审法院认定“陈玉香是与江门美吉特经营服务公司签订了相关的委托经营管理合同，而陈玉香未能证明与本案美吉特公司为同一主体，应承担举证不能的责任”，是认定事实错误。二、一审法院认为陈玉香未能举证证明办理银行按揭贷款的义务人为美吉特公司，也未能举证证明美吉特公司导致不能办理银行按揭贷款，应承担举证不能的责任，属认定事实错误，加重了陈玉香的举证责任。涉案商铺按揭贷款由美吉特公司向相关银行代为申请，陈玉香只是按照美吉特公司的要求提供资料。但美吉特公司却以各种理由要求陈玉香提高首付比例否则无法办理贷款，最后告知陈玉香涉案房产无法办理银行按揭贷款。若办理银行按揭的义务在于买受人，而买受人至今都未能收到银行关于无法办理按揭贷款的书面证明，明显违背了办理银行按揭的一般流程，可见办理银行按揭贷款的协助义务人是美吉特公司，因美吉特公司于2013年将包含涉案商铺在内的土地预先办理了抵押才无法办理相关贷款。陈玉香在征信良好的情况下完全可以进行贷款，也已经按照美吉特公司的要求提供相应的贷款所需的文件，反映了涉案按揭不能办理的责任在于美吉特公司。三、一审法院以《商品房买卖合同》补充协议中双方对若未能办理银行贷款情况进行了特别约定为由，认为陈玉香无法办理银行贷款构成违约，应承担相应的违约责任，明显不符合公平公正原则。签署合同前美吉特公司从未与陈玉香进行协商，也未对相关条款进行解释，陈玉香基于信任在未完全理解条款的情况下签订合同。涉案《商品房买卖合同》补充协议中的“无论陈玉香或非归责于美吉特公司的其他原因致使陈玉香未能获得银行贷款或获得少于申请贷款金额的，陈玉香同意本合同继续履行。未能获得银行贷款或获得银行贷款少于申请贷款金部分，由陈玉香自筹资金补足差额，履行支付”约定明显与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定相冲突，美吉特公司通过格式合同将自己的责任与义务免责，加重了买受人的责任与义务，排除了买受人法律规定的合同解除权利。四、涉案商铺在内的美吉特广场项目的土地8.3385公顷抵押给招商银行股份有限公司江门分行，抵押期限从2013年10月28日至2023年10月31日止，导致陈玉香与其他买受人无法办理银行按揭贷款，美吉特公司得知涉案商铺确实无法办理银行贷款便以格式合同诉请陈玉香一次性付清尾款，美吉特公司上述抵押导致的后果不应由陈玉香承担。五、美吉特公司向陈玉香发出《律师函》，要求陈玉香付清剩余的购房款，逾期解除与陈玉香签署的《商品房买卖合同》及《补充协议》。该《律师函》已送达陈玉香，陈玉香也没有支付购房款。因此，《商品房买卖合同》及《补充协议》已经解除，不存在继续履行问题。美吉特公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、双方签订的商品房买卖合同约定陈玉香如无法获得银行贷款或放贷的金额少于申请贷款金额，由陈玉香自行筹集资金支付，美吉特公司仅协助陈玉香整理办理银行贷款所需的资料，并转交与美吉特公司合作的商业银行，但是否同意放贷以及放贷的金额均由银行决定，美吉特公司没有义务保证贷款获得审批，美吉特公司没有违约，没有义务支付违约金或利息，要求继续履行合同符合法律规定。三、《商铺委托经营管理合同》主体为陈玉香与江门美吉特广场经营服务有限公司，不存在陈玉香所称的返租情形。即使存在返租，也不会影响商品房销售合同的效力。四、支付房款属于陈玉香的主要义务，合同条款并未加重陈玉香的合同主要义务。陈玉香没有提交证据证明因美吉特公司的原因导致其贷款无法获得银行的审批，应承担举证不能的相关后果。根据合同约定，陈玉香应当先以按揭的方式支付剩余房款，如果因银行无法放贷或放贷的金额少于申请贷款金额，应由陈玉香自行筹集资金支付房款。美吉特公司向一审法院起诉请求：1.判令陈玉香向美吉特公司支付购房款176000元及违约金(以176000元为基数，从2018年7月10日起，按每日万分之一的利率计算全部清偿之日止，暂计至2019年6月5日为5825.6元)；2.判令陈玉香承担本案一审的诉讼费用。一审法院判决：陈玉香应于判决发生法律效力之日起十日内向江门美吉特置业有限公司支付购房款176000元及违约金(以拖欠的购房款176000元为基数，按日万分之一从2018年7月10日起计至款项清偿之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1968.26元，由陈玉香负担。二审期间，陈玉香提交由美吉特公司出具的承诺书，拟证明商铺形式上是出租给经营公司，实际上经营公司与美吉特公司为一体，美吉特公司存在包租或者返租的事实。经质证，美吉特公司对该证据的真实性、关联性、合法性不予确认，假设存在包租情形，也不能以此否定房屋买卖合同的效力。经审查，上述证据与本案有关联，本院予以采纳。美吉特公司没有提交新证据。本院依职权向江门市*******新会分中心调查涉案商铺所在土地的抵押情况，该中心向本院出具不动产登记信息证明。经质证，陈玉香对该证据的真实性无异议，但认为不能证明涉案商铺2017年和2018年的抵押情况，由于抵押无法办理贷款，责任在于美吉特公司；美吉特公司没有提交质证意见。经审查，上述证据与本案有关联，本院予以采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对陈玉香的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案《商品房买卖合同》及《补充协议》是否有效；2.陈玉香是否应向美吉特公司支付购房余款及违约金？关于第一个焦点。陈玉香与美吉特经营服务公司签订《商铺委托经营管理合同》，委托该公司经营管理陈玉香购买的涉案商铺，而美吉特经营服务公司并非本案房地产的开发企业，陈玉香亦未能举证证明美吉特经营服务公司与美吉特公司为同一主体，难以认定本案存在建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定的售后包租情形。况且，《商品房销售管理办法》属于部门规章，并非法律法规，即使作为房地产开发企业的美吉特公司承诺售后包租违反了该规定，也应由行政管理部门予以处罚，并不必然导致其与陈玉香签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》无效。故陈玉香以美吉特公司采取包租或变相包租的方式销售涉案商铺，违反了《商品房销售管理办法》的强制性规定为由主张涉案合同无效，理据不足，本院不予支持。双方签订的《补充协议》第四条虽然为格式条款，但该条款约定因陈玉香自身的原因，或者非归责于美吉特公司的原因致使未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，陈玉香同意继续履行合同并自筹资金补足差额，并非针对因不可归责于双方的事由进行的约定，没有违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，而支付购房款是陈玉香应履行的合同义务，故上述第四条约定不存在提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。综上，涉案《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应严格履行合同义务。关于第二个焦点。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条及《补充协议》第四条的约定，陈玉香选择银行贷款的方式支付购房款余额，并于合同签订之日起三十日内办理银行贷款手续。鉴于双方没有对银行贷款手续的具体办理进行约定，而陈玉香未能举证证明为其办理银行贷款手续是美吉特公司应履行的合同义务。虽然涉案商铺所在的土地曾抵押给银行，但陈玉香未能举证证明该抵押行为导致其贷款手续不能办理，且江门市*******新会分中心出具的不动产登记信息证明没有显示涉案商铺所在的土地存在抵押的情形，故陈玉香主张其未能办理贷款手续的责任在于美吉特公司，依据不足。在陈玉香至今仍未能办理银行贷款的情况下，根据双方签订的《补充协议》第四条约定，陈玉香应自筹资金向美吉特公司支付购房余款。故一审法院判决陈玉香向美吉特公司支付购房款余额176000元及违约金，有合同依据，本院予以维持。虽然美吉特公司向陈玉香发出《律师函》，要求陈玉香付清剩余的购房款，逾期解除与陈玉香签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，但陈玉香逾期支付购房款后，美吉特公司并无通知陈玉香解除合同，故上述合同并未因陈玉香逾期支付购房款而解除，双方应当继续履行。陈玉香主张上述合同已经解除，其无需继续履行，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，陈玉香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3936.52元，由陈玉香负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年八月十九日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠