上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0109民初11168号原告：上海吉妮塔餐饮有限公司，住所地上海市虹口区、1-407B、1-407C、1-408、1-408A、1-409、1-409A、1-409B、1-409C。法定代表人：冯行祥，总经理。委托诉讼代理人：岳鑫，上海观择律师事务所律师。被告：刘仲侃，男，1983年1月26日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。原告上海吉妮塔餐饮有限公司与被告刘仲侃劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案，刘仲侃与上海吉妮塔餐饮有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案，两案并案审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海吉妮塔餐饮有限公司的委托诉讼代理人岳鑫、被告刘仲侃的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海吉妮塔餐饮有限公司向本院提出诉讼请求：不同意支付被告1、解除劳动合同的经济补偿金44,105.18元；2、未提前30天通知解除劳动合同的一个月替代工资12,601.48元；3、2019年5月1日至5月31日工资差额10,000元。事实和理由：1、原告公司股东开会决定营业至2019年5月31日，原告2019年5月31日下午上班召开员工大会。会前，原告与被告电话联系，告知被告有玩游戏的行为，如果继续玩游戏，原告可以解除劳动关系。考虑到给被告留面子，会上没有提这个问题。但会还没结束，被告就擅自中途离场，所以2019年5月31日员工大会宣布的补偿方案不包括被告。原告系因被告工作时间玩手机游戏、赌博，违反食品安全操作规范，未发现和制止他人在厨房间洗菜盆、水槽洗拖把，让非公司员工出入厨房间拿吃的等严重违纪行为解除与其的劳动合同。原告与被告解除劳动关系，合法有据，不同意支付被告解除劳动合同的经济补偿金和代通金。2、被告在职期间向原告借款10,100元未归还，原告在被告2019年5月工资中抵扣了10,000元，故不同意支付被告2019年5月工资差额10,000元。被告刘仲侃辩称：1、2019年5月31日下午两点多，原告召开员工大会宣布因经营亏损停业关门，并与所有员工解除劳动关系，并给出补偿1个月工资的方案。原告系依据劳动合同法第四十条第三款解除与被告的劳动关系，且未提前三十日通知，故应支付被告解除劳动关系经济补偿金及代通金。2、被告并未向原告借款。原告主张的系预支款，即便存在也应另行起诉，不应直接扣除被告工资。故原告应支付被告2019年5月工资差额10,000元。被告刘仲侃向本院提出诉讼请求：要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金100,811.84元。事实和理由：被告2011年7月28日以劳务派遣形式由上海虹海劳务派遣有限公司派至原告处工作，2016年3月1日起，被告直接与原告签订劳动合同。被告的工作场所、工作岗位、工资均没有变化，被告非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故计算被告经济补偿金的工作年限起算点应从2011年7月起计算，而非2016年3月起。原告上海吉妮塔餐饮有限公司辩称：虽然被告的工作场所、工作岗位没有变化，但是被告提出将用人单位由劳务派遣公司变更为原告，故虽然劳务派遣公司没有与被告结算经济补偿，但被告的工作年限仍应自2016年3月1日起计算。不同意被告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年7月28日，上海虹海劳务派遣有限公司派遣被告至原告公司担任厨师长职务。2016年3月1日起，原、被告直接签订劳动合同，末次劳动合同期限至2020年12月31日到期。2019年5月31日下午，原告召开全体员工大会，宣布经营至当天，支付所有小工半个月工资、所有主管一个月工资的补偿方案。因不满原告的补偿方案，被告中途离场。当晚，原告向被告快递《人事函告》，告知因被告多次违反公司规章制度，原告自当日起对被告作出违纪辞退处理。2019年6月10日，被告曾向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金212,320元。2019年8月8日仲裁委作出裁决：一、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金88,210.36元；二、对被告其余仲裁请求不予支持。原、被告均不服该仲裁裁决诉至本院。2019年12月30日，本院作出(2019)沪0109民初22887号民事判决(该案已生效)，认为因故原告无法继续经营、门店关闭，导致原、被告劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行。原告并于2019年5月31日员工大会上宣布解除劳动关系和补偿的方案，此时原告解除劳动关系的意思表示已经送达至被告，但被告不同意，中途离场，致使双方未能就变更劳动合同内容达成一致。故被告主张原告违法解除劳动合同无事实和法律依据，本院不予支持，并判决被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金201,623.68元的诉讼请求，不予支持。2020年1月20日，被告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、解除劳动合同的经济补偿金100,811.84元；2、未提前30天通知解除劳动合同的一个月替代工资12,601.48元；3、2019年5月1日至5月31日工资差额10,000元。该委于2020年5月6日作出虹劳人仲(2020)办字第146号裁决：1、原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金44,105.18元；2、原告支付被告未提前30天通知解除劳动合同的一个月替代工资12,601.48元；3、原告支付被告2019年5月1日至5月31日工资差额10,000元；4、对被告其他仲裁请求均不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。审理中，原告表示对仲裁裁决认定的被告月工资基数12,601.48元金额无异议。原告提供预支现金借款申请表、借款单等,证明被告因11月15日P7费用、四档宴会的P7交通费用(2014年11月)、11月22日和11月23日的P7交通费(2014年11月)、牛市厨房年中慰问申请借款合计10,100元。被告对原告证据真实性无异议，认为被告是基于劳动关系从原告处预支的业务费用，已花费在业务活动中了。上述事实，由劳动合同、劳动手册、上海市单位退工证明、(2019)沪0109民初22887号民事判决书等证据及各方当事人庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，生效判决已认定原告无法继续经营、门店关闭，原、被告劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，原告于2019年5月31日员工大会宣布解除劳动关系等事实。被告要求支付解除劳动合同的经济补偿金和未提前30天通知解除劳动合同的一个月替代工资，与法有据。2011年7月28日，被告经劳务派遣至原告处工作至2016年3月1日原被告直接签订劳动合同，被告的工作场所、工作岗位均无变化，原告亦无证据证明被告系本人原因从原单位至新用人单位工作，故被告请求补偿金年限从2011年7月28日起算，符合法律规定，本院予以支持。原告以被告预支款及借款为由直接扣除被告2019年5月工资，于法无据。若被告工作期间双方存在预支款或借款纠纷，原告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决如下：一、原告上海吉妮塔餐饮有限公司于本判决生效之日起7日内，支付被告刘仲侃解除劳动合同的经济补偿金100,811.84元；二、原告上海吉妮塔餐饮有限公司于本判决生效之日起7日内，支付被告刘仲侃未提前30天通知解除劳动合同的一个月替代工资12,601.48元；三、原告上海吉妮塔餐饮有限公司于本判决生效之日起7日内，支付被告刘仲侃2019年5月1日至5月31日工资差额10,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告上海吉妮塔餐饮有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周虹君二〇二〇年八月六日法官助理 秦春辉书 记 员 周芸蕾附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。