陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1442号上诉人（原审原告）：横山汇能阳光新能源有限公司，住所地：陕西省榆林市横山区，组织机构代码916***********610。法定代表人：李兵，该公司**。委托诉讼代理人：马腾飞，陕西纳智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江盾安新能源发展有限公司,住所地：浙江省杭州市滨江区，组织机构代码913***********4027。法定代表人：郭曙光，该公司**。委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古网银律师事务所律师。委托诉讼代理人：马威，该公司员工。横山汇能阳光新能源有限公司（以下简称汇能公司）因与浙江盾安新能源发展有限公司（以下简称盾安公司）合同纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2019）陕0803民初152号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。汇能公司的法定代表人李兵及委托诉讼代理人马腾飞，盾安公司的委托诉讼代理人付笑东、马威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇能公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项和第三项，并依法改判盾安公司支付服务费240万元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：汇能公司对一审法院查明的事实无异议，但认为一审法院依据合同法司法解释（二）第二十六条的规定采用公平原则判决盾安公司仅支付120万元的服务费显系适用法律错误。第一，合同法第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”一审法院已经查明，上诉人按照双方签订的《风力发电项目合作开发协议》的约定全面履行了合同义务，成就了盾安公司支付全部服务费的条件，根据合同法第六十条第一款的规定以及双方协议的约定，应当支付剩余240万元服务费。第二，在双方知悉国家能源局（2018）23号文件和省发改委（2018）320号文件后，就案涉项目是否继续协调上报的事宜，汇能公司曾征求盾安公司意见，盾安公司明确要求继续协调市发改委向省发改委报送案涉项目。对于该项目是否能够获得省发改委核准计划并不是汇能公司的合同义务，且在盾安公司明知会出现不利结果的情况下要求继续履行合同义务，导致出现对其不利的后果应当完全由被上诉人承担责任。因此，本案的客观事实不属于合同法司法解释（二）规定的情形，采用公平原则显然并不公平。盾安公司答辩意见与其上诉理由的第一项内容一致，汇能公司未按合同约定履行第二期、第三期的合同义务。盾安公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并依法改判驳回汇能公司要求支付服务费的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定汇能公司按照《风力发电项目合作开发协议》完全履行了第二期和第三期合同义务没有事实和法律依据。依据该合同第一条合作目标第一款以及第二条合作模式第一款的约定：甲方负责协调落实乙方与榆阳区政府签订资源框架协议及项目立项，并将该项目纳入陕西省榆林市榆阳区、榆林市2018年核准计划清单内，并上报至省发改委能源处，这是汇能公司的合同义务。国家能源局于2018年3月5日颁布《2018年全国风电投资检测预警结果》、陕西省发展和改革委员会于2018年3月9日发布《关于征集2018年全省风电开发建设方案备选项目的通知》文件中均明确：榆林市风电项目2018年不安排；协议约定的项目未纳入陕西省榆林市榆阳区、榆林市2018年核准计划清单内，而仅仅是列入了备选项目汇总表，本项目也没有用地预审支持性文件、未落实接入变电站情况，该项目本不符合纳入条件，且列入的时间是在2018年3月26日，晚于前述文件的发布时间，列入了备选项目汇总表对于合同的履行已经没有任何实质意义。在陕西省发展和改革委员会于2018年3月9日发布《关于征集2018年全省风电开发建设方案备选项目的通知》前，双方签订的《关于风力发电项目合作开发协议》项下约定项目报送过程中，所有报送材料的准备、完善、递交均由盾安公司独立完成，且相关费用也均由盾安公司支出，汇能公司在合同履行过程中并未实际付出任何人力、财力成本，仅起到关系协调作用，一审法院在汇能公司未向法庭出示任何付出人力、财力成本证据的情况下，直接认定被上诉人实际付出劳动没有事实和法律依据。第二，一审判决认定本案构成情势变更，并判决盾安公司支付服务费违反法律规定。本案合同履行过程中，出现了双方均不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，依据法律规定应当构成不可抗力，而非情势变更，一审法院认定错误。本案不可抗力是基于行政机关的抽象行政行为，而该抽象行政行为符合不可抗力的“三不能”标准，双方因该抽象行政行为确已无法继续履行合同，且该抽象行政行为对双方而言，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应构成不可抗力，合同丧失履行条件，已无履行之必要。而情势变更原则与不可抗力最大的区别是情势变更原则尚有合同履行的基础，合同是否变更或者解除需要人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况予以确定。依据最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条关于严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定明确：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。”一审法院未经相关审核程序径行就个案适用情势变更原则，严重违反法律程序。第三，一审判决在法庭辩论终结后准许汇能公司申请调查令，违法法定程序。本案庭审至法庭辩论终结前，汇能公司未向法庭提交证据证明《关于风力发电项目合作开发协议》约定项目已纳入陕西省榆林市榆阳区、榆林市2018年核准计划清单并已上报至陕西省发改委能源局，也未向法庭申请调取《关于风力发电项目合作开发协议》约定项目已纳入陕西省榆林市榆阳区、榆林市2018年核准计划清单并已报至陕西省发改委局能源相关证据。依据谁主张谁举证的证据规则，应由汇能公司就已向陕西省发改委能源局进行报送承担举证不能的法律后果。一审法院在法庭辩论终结后准许汇能公司调查取证，并将调取的证据作为认定案件事实的证据严重违反法定程序。汇能公司答辩认为，第一，其已经全面履行了双方签订的《风力发电项目合作开发协议》。依据协议第一条合作目标1.2中的约定、第二条合作模式2.1中的约定以及第四条付款方式之约定，在其的努力和积极协调下，2018年3月23日、3月26日，榆林市榆阳区发改局、榆林市发改委分别确定了案涉项目作为榆阳区、榆林市2018年风电项目开发建设方案备选项目，并于2018年3月29日报送至陕西省发展和改革委员会，至此汇能公司全面履行了协议约定的全部义务。盾安公司于2018年3月5日已经知悉了国家能源局（2018）23号文件，后又知悉了省发改委（2018）320号文件。盾安公司在明知案涉项目肯定不会被列入陕西省2018年风电开发建设方案核准计划项目，仍对合同目的实现持有乐观态度，不但没有通知汇能公司中止合同履行，而且积极要求汇能公司继续履行合同义务，上报案涉项目，并在2018年5月仍然与榆阳区人民政府签订投资意向书。汇能公司完全是在盾安公司的指示下执行合同义务，最终出现对盾安公司不利的后果，并不是汇能公司没有履行合同义务，而是盾安公司对合同履行过于积极、乐观，该责任应由其自行承担。榆阳区发改局、榆林市发改委并没有将案涉项目列为核准计划项目的权力，是否能够列为“核准计划项目”是陕西省发改委的权力。榆阳区发改局、榆林市发改委所有报送至省发改委核准的风电项目均以“备选项目”报送，协议中表述的“纳入陕西省榆阳区、榆林市2018年核准计划清单内，并上报至省发改委能源局”中的“核准计划”应当是表述错误，双方真实的意思表述为“纳入陕西省榆阳区、榆林市2018备选项目清单内，并上报至省发改委能源局”。汇能公司凭借自身在风电方面的资源优势、专业技能等，在资源压覆评定、项目选址、各部门能动沟通、办理土地、环保、林业等前期手续以及后期积极协调各部门报送案涉项目等方面做了大量的工作，付出了巨大的财力、物力、人力，最终完成了合同约定的全部事项，而非盾安公司所称述的汇能公司没有付出实际劳动。恰恰是盾安公司仅仅配合汇能公司提供了相应的资料，案涉项目本身就是以盾安公司的名义报送，提供相应资料是盾安公司应当履行的义务，而所有的资料报送以及协调等工作全部是由汇能公司完成的，且合同中明确约定了汇能公司的义务就是“负责协调落实”，事实上汇能公司所办理的事项已经超出了其应当履行的合同义务。第二，盾安公司应当向汇能公司支付全部服务费用。在双方知悉国家能源局（2018）23号文件和省发改委（2018）320号文件后，就案涉项目双方继续协调上报的相关事宜，汇能公司曾征求盾安公司的意见，盾安公司明确要求汇能公司继续协调市发改委向省发改委报送案涉项目。至于案涉项目是否能够获得省发改委核准计划并不是汇能公司的合同义务，而是盾安公司应当负责协调的事项，且在盾安公司明知会出现不利后果的情况下要求汇能公司继续履行合同义务，导致出现对其不利的后果应当完全由其承担。第三，一审法院出具《调查令》并不违反法定程序。榆政发改字（2018）54号文件双方报送至省发改委是省发改委保存的档案资料，符合民事诉讼法第六十四条规定的情形。榆政发改字（2018）54号文件报送至省发改委是盾安公司明知的事实，然而盾安公司却在一审庭审中举证时予以否认，汇能公司为了反驳盾安公司的否认申请提供相应的反驳证据，民事诉讼法司法解释第九十九条第三款和新的证据规定第五十一条第三款均规定了反驳证据不受举证期限的限制。民事诉讼法司法解释第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该款规定也即说明了在人民法院作出判决前当事人均可提供与案件事实有关的证据。省发改委出具的证明与案件基本事实有关，能够证明榆政发改字（2018）54号文件报送至省发改委。汇能公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告双方于2018年1月1日签订的《风力发电项目合作开发协议》有效并解除合同；2、依法判令被告向原告支付服务费2400000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，原（甲方）、被告（乙方）经充分协商签订了《风力发电项目合作开发协议》，第一条合作目标1.2中约定：甲方负责协调落实乙方与榆阳区政府签订资源框架协议及项目立项，并将该项目纳入陕西省榆林市榆阳区、榆林市核准计划清单内，并上报至省发改委能源处。第二条合作模式2.1中约定：甲方负责协调落实乙方与榆阳区政府签订资源框架协议、成立乙方全资项目子公司，以项目子公司名义办理项目立项，并将该项目纳入陕西省榆林市榆阳区、榆林市2018核准计划清单内，并上报至省发改委能源处。乙方负责协调落实国家能源局及省能源局获取2018年风电项目指标，乙方给甲方支付0.06元/瓦的服务费。三、双方的权利义务3.6条约定：乙方按照合同约定支付甲方服务费，若乙方原因该项目未获取2018陕西省风力发电项目建设计划指标，乙方应在陕西省能源局正式发布2018年风电项目建设计划通知后七个工作日内支付所有剩余款项；四、付款方式：甲方完成乙方与榆阳区政府签订框架协议并注册项目子公司7个工作日内，乙方向甲方支付服务费总额的20％；甲方该项目纳入榆林市发改委2018年风电项目核准计划清单内，乙方支付服务费总额的40％；该项目由甲方报送至省发改委能源局，待陕西省能源局正式发布2018年风电项目建设计划通知后，乙方支付剩余的40％的款项。协议签订后，原告按照合同约定与榆阳区政府签订框架协议并成立项目子公司，被告向原告支付一期服务费60万元。2018年1月8日，榆林市榆阳区发改局与盾安公司签订了《投资合作协议书》，双方确定了关于在榆阳区地区投资建设风电场事宜的框架协议。3月5日，在本案合同履行过程中，国家能源局在官网上发布了《2018年全国风电投资监测预警结果》（国能发新能【2018】23号），该文件明确陕西北部榆林按橙色预警管理，橙色预警地区除符合规划且列入年度实施方案的风电项目和我局组织的示范项目及市场化招标项目外，不再新增年度建设规模，之前已经纳入年度实施方案的项目可以继续核准建设；陕西省发改委2018年3月9日发布的陕发改新能源【2018】第320号文件，明确:根据国能发新能【2018】23号文件精神，榆林市风电项目2018年暂不安排，其他已经核准规模较大区域原则上不得引进新的风电开发企业，确需引进的，各市县发改部门要对投资实力、意愿、业绩进行审查并严格控制项目规模。2018年3月23日，榆林市榆阳区发改局发布榆区政发【2018】112号榆林市榆阳区发展改革局关于报送榆阳区2018年风电开发建设方案备选项目报告，将榆林盾安风力发电有限公司榆阳区安崖镇5万风电项目列入备选项目。2018年榆林市发展和改革委员会发布【2018】榆政发改字【2018】54号榆林市发展和改革委员会关于报送榆林市2018年风电开发建设方案备选项目报告仍将榆林盾安风力发电有限公司榆阳区安崖镇5万风电项目列入备选项目。2018年4月21日，陕西省发展和改革委员会出具陕发改新能源【2018】1116号文件《关于印发2018年陕西省风力发电开发建设方案的通知》，该项目未被纳入陕西省2018年风电开发建设方案核准计划项目和备选项目。2018年5月，被告与榆林市榆阳区人民政府签订了《一期50MW风力发电项目投资意向书》。因剩余款项是否应当支付原被告发生争议，故原告诉到院请求判令支持原告前列之诉请。对于合同第一期的义务原被告双方均已履行完毕双方不持有异议，对于上述事实予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案涉合同第二期、第三期的合同义务是否已经履行的问题；二、国家能源局以及陕西省发改委的文件是否构成合同履行中的不可抗力因素；三、如构成，原被告应当依照合同的哪些条款承担责任。对于上诉争议焦点，分别评述如下：首先，案涉合同第二期、第三期的合同义务是否已经履行的问题。一审法院认为，依据甲方（原告）与乙方（被告）签订的《关于风力发电项目合作开发协议》第一条合作目标1.2中约定、第二条合作模式2.1中约定以及第四条付款方式之约定，结合庭审查明的事实，双方并未在合同中明确约定原告每项合同义务的履行期间，2018年3月23日、3月26日榆林市榆阳区发改局、榆林市发改委分别确定案涉项目作为榆阳区、榆林市2018年风电项目开发建设方案备选项目。至此，原告所负的第二期合同义务已经履行完毕。对于原告是否将案涉合同的第三期合同义务履行完毕的问题。结合双方在合同中之约定，原告的第三项合同义务系将案涉项目报送至省发改委。根据庭审查明的事实，陕西省发改委出具证明，证明案涉项目报送至陕西省发改委，对于上述事实予以确认。至此，原告所负的第三期的合同义务已经履行完毕。其次，国家能源局以及陕西省发改委的文件是否构成合同履行中的不可抗力因素或者情势变更；所谓的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害，如台风、地震等；政府行为、如征收、征用等；社会异常事件，如罢工、骚乱等。合同法司法解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案涉案合同在履行过程中，陕西省发改委根据国家能源局【2018】23号文件精神的要求，对风电项目的开发建设的进行预警，明确橙色预警原则上不再新增风电项目，客观情况发生了重大变化，导致盾安公司原定的风电项目最终无法获得取得审批，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形应属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。盾安公司主张本案的情形属于不可抗力，无法律依据，不予采纳;但对于合同履行系双方无法不可预见的原因造成的,对于合同目的不能实现双方当事人均无过错的辩解理由予以采纳。合同法司法解释（二）第二十六条的规定并非仅仅解决是否应该变更或者解除合同的问题，在依据该规定解除合同时，如果合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同，那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决，都会涉及当事人已经发生的损失的处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时，人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理。第三，汇能公司的哪些损失应该由盾安公司予以补偿。本案并非因为合同一方存在主观过错导致合同解除的情形，在双方对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应该根据公平原则处理。对于汇能公司的损失，应该遵循填平原则，即该公司因为案涉合同签订及履行已经实际发生的费用、损失，以及其已经完成的工作或实际付出的劳动应当获得的合理报酬，应当予以补偿。对于其尚未进行的工作或付出的劳动，汇能公司没有理由要求获得报酬或可得利益。本案中，原告按照合同约定履行了其第二期、第三期合同义务，对于已经履行的合同义务，被告方抗辩已构成不可抗力因素，不应当承担合同责任。但双方在国家能源局以及陕西省发改委的文件发布后，双方均在促成合同的进一步履行，直至2018年5月份被告方仍然与榆阳区人民政府就案涉项目签订合作协议。故在上述文件发布后，双方仍对合同目的的实现持有乐观态度，双方并未就案涉项目的解除进行进一步协商。且本案原告积极履行了合同的报送义务，故对于被告辩称的2018年3月5日之后，双方合同已经因不可抗力因素解除的辩解理由不予采纳。对于原告已经履行完毕的第二期及第三期合同义务，根据公平原则和衡平双方当事人利益的原则，酌定被告应承担原告实际付出的劳动应获得的合理报酬120万元。综上，原、被告之间签订的《关于风力发电项目合作开发协议》系双方在平等自愿的基础上订立的合同，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效。合同履行中,因发生双方在订立合同时无法预见但并非不可抗力事件,导致合同无法实际履行,现原告诉请解除合同,被告方不持有异议,案涉合同依法应予解除。合同解除后，按照实际完成的合同义务情况及公平原则，被告应当支付原告已完成的费用120万。被告辩解盾安公司因不可抗力导致案涉合同于2018年3月5日起已经解除的辩解理由不能成立，不予采纳。依照依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原、被告于2018年1月1日签订的《关于风力发电项目合作开发协议》解除；二、被告浙江盾安新能源发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告横山汇能阳光新能源有限公司服务费120万元；三、驳回原告汇能公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26000元，由被告浙江盾安新能源发展有限公司负担13000元，原告横山汇能阳光新能源有限公司负担13000元。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是一审法院出具调查令是否违反法定程序、汇能公司是否已经履行完毕案涉合同的义务、国家能源局以及陕西省发改委的文件是否构成合同履行中的不可抗力因素、汇能公司与盾安公司相应的合同责任问题。关于一审法院出具调查令是否违反法定程序的问题。盾安公司上诉称一审法院在法庭辩论终结后准许被上诉人申请调查令，违反法定程序。经审查，一审法院因双方争议的案涉风电项目是否上报至陕西省发改委能源局，汇能公司申请调查令，向陕西省发展和改革委员会调取榆政发改[2018]54号文件的接收信息，经核实陕西省发改委已经收到该文件，说明案涉风电项目已经向陕西省发改委上报。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定：“举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”本案中因盾安公司不认可案涉风电项目已经上报至陕西省发改委，汇能公司申请提供反驳证据不受该条前两款举证期限的限制，一审准许汇能公司申请的调查令并无不当，不违反法定程序，盾安公司的该上诉理由不能成立。关于汇能公司是否按照合同约定履行了第二期和第三期合同义务的问题。盾安公司上诉称汇能公司未完全履行第二、三期合同义务。根据双方签订的《关于风力发电项目合作开发协议》第一条合作目标1.2、第二条合作模式2.1以及第四条付款方式约定，汇能公司负责协调落实盾安公司与榆阳区政府签订资源框架协议、成立乙方全资项目子公司，以项目子公司名义办理项目立项，并将项目纳入陕西省榆林市榆阳区、榆林市2018年核准计划清单内容，并上报至省发改委能源局。盾安公司负责协调国家及省能源局获取2018年风电项目建设指标，盾安公司给汇能公司支付0.06元/瓦的服务费。第二期合同义务是汇能公司将该项目纳入榆林市发改委2018年风电项目核准计划清单内，盾安公司支付服务费总额的40%；第三期合同义务是该项目由汇能公司负责报至省发改委能源局，待陕西省能源局正式发布2018年风电项目建设计划通知后，盾安公司支付剩余40%。盾安公司的案涉风电项目已经于2018年3月23日、3月26日经榆林市榆阳区发改局、榆林市发改委分别确定作为榆阳区、榆林市2018年风电项目开发建设方案备选项目，虽然与合同约定将该项目纳入榆林市发改委2018年风电项目核准计划清单内表述不相一致，但因案涉风电项目根据合同约定与实际情况均是需要陕西省发改委能源处负责审批的，案涉风电项目已经作为榆阳区、榆林市2018年风电项目开发建设方案备选项目上报至省发改委，只是省发改委公布的通知中未将该项目纳入陕西省2018年风电开发建设方案核准计划项目和备选项目，根据合同约定汇能公司已经履行了第二期、第三期的合同义务；盾安公司上诉称因国家能源局和陕西省发改委的文件均明确榆林市风电项目2018年暂不安排，时间在2018年3月份，而该项目却在2018年3月26日才作为榆林市2018年风电项目开发建设方案备选项目上报至省发改委，合同履行已经没有意义。经审查，发生上述客观情况的时间在2018年3月份，但盾安公司并未举证证明在发生该情况后要求与汇能公司解除合同或中止上报，且盾安公司的该项目已经于2018年3月26日作为榆林市2018年风电项目开发建设方案备选项目上报至省发改委，2018年5月，盾安公司还与榆林市榆阳区人民政府签订了关于案涉风电项目的投资意向书，盾安公司在知晓国家能源局和陕西省发改委文件精神的情况下未要求解除合同，还在积极促成该项目，所以不能因此认定双方合同已经解除或者汇能公司未履行第二项、第三项合同义务；盾安公司上诉还称汇能公司未提供证据证明在合同履行过程中付出的人力、财力成本，只是起到关系协调作用，不能证明履行了合同义务。汇能公司则称其为了案涉项目办理了资源压覆评定、项目选址、各部门能动沟通、办理土地、环保、林业等前期手续以及后期积极协调各部门报送案涉项目等方面的大量工作，对此汇能公司提供了政府各部门对于盾安公司案涉项目前期工作的部分通知和函。根据合同约定汇能公司的合同义务就是协调落实，盾安公司上诉主张汇能公司未履行合同义务依据不足，一审认定汇能公司履行了合同义务并无不当。关于国家能源局以及陕西省发改委的文件是否构成合同履行中的不可抗力因素的问题。盾安公司称行政机关作出的抽象行政行为构成不可抗力，造成本案合同丧失履行条件，一审判决认定该政府行为构成情势变更错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”不可抗力和情势变更的主要区别在于，两者履行障碍的程度不同，不可抗力已经构成履行不能，而情势变更则未达到履行不能的程度，仍然属于可能履行，只是履行极其困难或导致显失公平。本案合同在履行过程中，陕西省发改委根据国家能源局（2018）23号文件精神的要求，对风电项目的开发建设进行预警，明确榆林市作为橙色预警地区，原则上不再新增风电项目，客观情况发生了重大变化，导致盾安公司的风电项目最终未获得审批，无法实现合同目的，该客观情况的变化是双方当事人均无法预见的，这种合同风险不属于普通的商业风险，继续履行合同对当事人一方明显不公平，这更符合情势变更的情形。盾安公司上诉主张上述文件属于不可抗力，文件发布的时候案涉合同就已经解除的依据不足，上诉人的该上诉理由不能成立。关于汇能公司主张的服务费是否全部由盾安公司负担的问题。汇能公司上诉称其已经按照合同全面履行了合同义务，盾安公司应当支付剩余的服务费240万元。盾安公司则称剩余的服务费240万元不应再向汇能公司支付。本案合同因政府文件精神这一客观情况的变化，导致合同目的无法实现，汇能公司要求解除合同应予支持。但合同解除后，还存在合同当事人已经履行或者部分履行合同时，当事人已经发生的损失处理问题，在当事人协商不成向法庭提起诉讼时，人民法院应当根据公平原则合理确定损失的处理。本案中，汇能公司已经按照合同约定履行了其第二期、第三期合同义务，请求盾安公司按照合同约定支付剩余服务费240万元。但在国家能源局以及陕西省发改委发布的文件后，客观情况发生了变化，汇能公司与盾安公司均在努力促成案涉合同进一步履行，并未就合同解除进行进一步协商，最终该风电项目未获审批双方均没有过错，汇能公司要求盾安公司支付剩余240万元服务费有失公平，根据公平原则和平衡双方当事人利益的原则，一审酌定盾安公司支付汇能公司服务费120万元并无不当。综上所述，横山汇能阳光新能源有限公司与浙江盾安新能源发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人横山汇能阳光新能源有限公司预交的二审案件受理费15600元，由上诉人横山汇能阳光新能源有限公司负担；上诉人浙江盾安新能源发展有限公司预交的二审案件受理费15600元，由上诉人浙江盾安新能源发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇二〇年八月六日书记员 艾 聪