浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2989号 上诉人（原审原告）：沈震，男，1973年3月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：刘学峰，浙江渚桥韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘阳，浙江渚桥韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高若谷，女，1954年12月30日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人沈震为与被上诉人高若谷合同纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈震上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持沈震原审全部诉求；二、高若谷承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由概括如下：一、一审法院审理本案程序严重违法。1、高若谷逾期提交证据，一审法院不但未责令其说明理由，反而采信了该证据。2、对高若谷逾期提交的证据，一审法院质证环节中，法官仅让沈震看了一下高若谷的微信截屏，以确认高若谷的手机上有微信截屏这一事实，然后要求沈震庭后进行质证，该程序违法。3、一审法院庭后要求高若谷再找一个证人，明显违法，有偏袒高若谷之嫌。4、一审法官多次要求高若谷让其子担任代理人，并直呼高若谷儿子的姓名，沈震由此判断法官早就认识高若谷的儿子，可能影响案件的公正裁判。但当沈震提交要求法官回避的申请后，被法院驳回。5、庭审笔录未及时交由当事人阅读和核对，并且违反了民诉法要求法院告知当事人在庭后五日内阅读、核对的规定。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院未采信沈震的证据，故而作出不公平的裁决。鉴于本案中高若谷逾期提交证据，故一审法院只能采信沈震的证据，作出有利于沈震的公正判决。2、本案沈震与高若谷之间系合作投资关系，本案属于合作投资合同纠纷。双方合作之初，沈震与高若谷口头约定，由沈震出投资款，高若谷既出投资款、又负责将二人的钱汇款到“空中比特币俱乐部”公司，并具体负责操作“资产集合包投资方案”，高若谷应当将投资结果如实告知沈震。以上合作投资约定，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对双方均具约束力，双方应按照约定全面履行义务。在合同的实际履行过程中，由于高若谷多次违约，且违约后往往以“欺诈”手段企图掩盖违约的事实，所以双方产生了纠纷。3、高若谷多次违约，且违约后以“欺诈”手段企图掩盖其违约，沈震要求对方承担违约责任、赔偿损失应当得到法院支持。高若谷采取欺诈手段诱导双方合作投资，从本质上分析，高若谷的“欺诈”行为，实则是违约行为。对于沈震以“欺诈”为由要求赔偿损失，应当理解为“因高若谷违约，沈震要求对方承担赔偿损失的违约责任”。首先，高若谷没有依约将沈震的钱汇入“空中比特币俱乐部”公司（以下简称空比公司）账户。在高若谷举示的证据中，其汇出款项的金额与沈震的实际出资不一致、收款方不是空比公司，而是沈震不认识的几个收款人，没有空比公司收款的凭证，故高若谷应当承担举证不能的后果。其次，高若谷未依约将投资结果如实告知沈震。由于高若谷未提供账号的密码，沈震未能打开账户，无法了解账户的现状、过去的交易和损失情况，因此，沈震既无法认定高若谷提供的账号（或集资包）就是空比公司收款后给予的，又无法认定双方投资的情况，特别是亏损情况。高若谷未兑现当初的承诺，显然违约。事实上，由于高若谷没有“将沈震的钱汇入空比公司”，空比公司也不可能给予等价的集资包。据此，法院完全可以认定“双方根本没有投资空比公司的资产包”，也就是说，高若谷未依约将沈震的投资款汇入空比公司，沈震亦未收到空比公司提供的“资产包”。综上所述，高若谷违背诚实信用原则，采取欺诈手段，违背当初的约定，未履行合同义务。依照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，沈震要求对方赔偿损失，法院应当予以支持。退一万步讲，即使既认可高若谷已经将投资款汇入空比公司，又认可沈震收到空比公司提供的等价“资产包”，但高若谷在一审时称“投资集合包投资方案，空中比特币俱乐部公司是不允许这样操作的”（见一审判决书第3页），网上也披露“空比公司是违法的”，故高若谷投资了违法公司的不允许操作的方案。在这种“投资的标的违法、或违反空比公司的规定”情形下，高若谷也应当返还沈震的全部投资款并承担资金占用的费用。 高若谷发表的答辩意见概括如下：2019年7月中旬，我收到沈震的起诉状时可谓是晴天霹雳。之后，一审法院调解员通知我到法院进行调解，当然调解是不成功。当时我在法院的免费咨询律师办公室进行咨询时，律师提到删除微信对我非常不利，故建议我找两位以上的证人。2019年8月9日，我因病情反复，发短信给调解员，并于次日向一审法院提交门诊病历。我当时误以为会马上开庭，所以向法院申请延期开庭，并让我的儿子将医院证明和情况说明寄给一审法官和书记员，并留了王海自己的电话和名字。之后，书记员和法官与王海通电话，建议考虑代替我出庭。后经协商，我还是决定自己出庭，并积极寻找了证据和证人，不存在沈震所谓一审法院偏袒我的事实。首先，沈震在说谎，他在参加一个集合包的时候，就完全了解空中比特币会员的整个流程，甚至7月中旬还打了153000元给团队长或者是团队长指定的账户。空中比特币俱乐部在中国有150多万会员，没有一个是把钱打到空中比特币俱乐部的账号的，都是由当初的一批会员兑换注册操作的，而且所有注册好的账户和密码，都在群里公开，只是沈震懒惰从不登录，包括认证等操作都让别人去做而已。请法院作出公正裁判。 沈震向一审法院起诉请求：请求判令高若谷支付沈震投资款523600元并承担本案诉讼费。 一审法院查明事实如下：2018年8、9月间，沈震分五次共向高若谷转账款项人民币523600元，分别是：8月20日20400元，9月12日204000元，9月14日204000元，9月22日51000元，9月24日44200元。2018年8月至10月期间，高若谷分十一次共向沈震转账款项人民币72450元，分别是：8月11日5250元，8月18日6412.5元，8月25日6082.5元，9月1日6624元，9月8日6237元，9月16日7647元，9月22日6187.5元，9月30日4973元，10月10日3529.5元，10月19日4685元，10月22日14822元。2018年7、8月间，高若谷曾向沈震介绍有关“空中比特币俱乐部”的投资项目，并告知以集合包的方式进行投资可获得高额收益。沈震参与了该投资活动。2018年8、9月间，沈震分五次打给高若谷523600元（如上所述）。高若谷为沈震注册了账户并实际投资于前述项目。高若谷亦陆续向沈震转账因该项投资取得的收益款（如上所述）。后投资收益未能达到双方预期，且因该投资项目方的原因所投资款项无法全部取回。高若谷因向沈震主张返还全部投资款而诉至一审法院。 一审法院认为，根据沈震举证的其与高若谷的微信记录，可以反映出沈震是在高若谷的介绍下打款给高若谷并通过高若谷为其注册账户从而实际投资于“空中比特币俱乐部”项目。高若谷对其打给沈震的款项的用途是明知的，其通过沈震为其注册的账户对投资情况也是可以同步了解的。因此，应认定高若谷的投资对象是“空中比特币俱乐部”项目而非沈震个人，沈震与高若谷间并不成立直接的投资合同关系。因所谓的投资未达预期目标，沈震可自行向投资对方主张其权利。关于沈震以高若谷欺诈为由要求高若谷向其返还全部投资款，一审法院认为，首先，对于高若谷向沈震介绍的投资项目，沈震作为一个具有完全民事行为能力的民事主体，其应自行斟酌判断可能存在的投资风险，在投资失败的情况下亦应自行承担相应的后果。其次，沈震明知高若谷收到的款项实际投资到“空中比特币俱乐部”项目，也可以清楚地了解投资的具体情况，高若谷对此并不存在隐瞒。因此，本案现有证据不足以认定高若谷构成欺诈。综上，沈震诉请高若谷向其支付投资款523600元，事实依据与法律依据不足，应由沈震自行承担举证不能的不利后果，对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回沈震的全部诉讼请求。案件受理费9036元，减半收取4518元，由沈震负担。 二审期间，沈震向本院提交一审庭审录音及笔录，证明：录音和笔录内容有以下出入：1、高若谷逾期提交证据，法官不但未责令其说明理由，反而采信证据；2、对高若谷逾期提交的证据，沈震未在庭审中质证，庭审笔录也遗漏记载法庭要求沈震庭后质证的情节；3、庭后法官要求高若谷再找一个证人，明显违法，且有办人情案的重大嫌疑；4、强行帮助高若谷推荐代理人，法官应当回避，却拒绝回避；5、庭审笔录存在未及时交由当事人阅读和核对的违法问题。高若谷发表质证意见认为：我没有看过录音录像，并不了解。本院认证为：沈震提交上述证据，意在证明一审法院审理程序违法，对此，本院将综合论述。 高若谷未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：关于一审法院审理程序是否正当。首先，当事人确实应当在举证期限届满前向人民法院提供证据，但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，对于当事人逾期提供的证据，人民法院可以根据不同情形决定是否采纳该证据。结合本案中高若谷曾向一审法院提交材料，表明其因患病治疗而要求迟延开庭的事实，一审法院采纳高若谷在庭审中提交的证据，未有明显不当。其次，根据一审开庭过程相关记录，一审法院已充分保障沈震的质证权利，不存在程序违法。第三，沈震以一审法官“直呼高若谷儿子的姓名”等为由，认为影响本案公正审理，系无端揣测，本院不予采信。第四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”因此，即使存在沈震所谓一审法院庭后要求高若谷补充举证的情形，亦不违反法律规定。第五，本案一审开庭全程录音录像，录音录像即为庭审记录，不再另行制作书面笔录，符合庭审记录录音录像改革的要求，一审法院也已通过《庭审告知确认书》的形式将该事项告知当事人，沈震亦签字确认。现沈震以“庭审笔录未及时交由当事人阅读、核对”为由，主张一审法院审理程序违法，明显不能成立，本院不予采信。关于本案实体处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，沈震主张其与高若谷之间存在合作投资合同关系，则应当就该法律关系的成立承担举证证明责任。根据已查明事实，沈震与高若谷之间并未签订任何书面协议，双方之间的沟通记录显示，沈震系经高若谷介绍并投资所谓“空中比特币集合包”项目，且双方对沈震向高若谷转账的款项系为用于投资集合包事宜均予以认可。经审查高若谷的银行流水，其在收到沈震的汇款后，短则当日，长则两日内，即将包含沈震所汇款项金额在内的资金转账给应建文等案外人。现沈震主张高若谷存在违约欺诈行为，但未能提供证据证明其与高若谷之间存在除委托转账之外，尚有其他关于款项返还的权利义务约定，以证实高若谷存在违约行为，或者高若谷曾将沈震所汇款项据为己有、未实际汇出，抑或截留集合包已支付的投资款或者分红款中属于沈震的款项、不予退还等欺诈情形，应当承担举证不足的法律后果，故对其要求高若谷支付投资款的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，沈震的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9036元，由沈震负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年八月二十七日 书记员 沈 冰 洁