山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终2286号上诉人(原审被告）：秦汝田。委托诉讼代理人：张永治，山东晟韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦岭。被上诉人（原审原告）：苗洪波。委托诉讼代理人：宋瑜，山东汤都律师事务所律师。上诉人秦汝田因与被上诉人苗洪波民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦汝田的委托诉讼代理人张永治、秦岭,被上诉人苗洪波及其委托诉讼代理人宋瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦汝田上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁1721民初1998号民事判决书，查明事实后改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。被上诉人购买山东菏泽安帝水泥有限公司（以下简称安帝水泥公司）后，才找到上诉人及案外人杨洪彪商议“合伙经营”，因此不存在再次合伙出资购买水泥厂的情形。被上诉人并未在上诉人及案外人杨洪彪向其出具欠条后将二人出资十万元及被上诉人本人应当出资的五万元实际汇入安帝水泥公司并用于公司经营，并在未告知上诉人的情况下，将安帝水泥公司股权转让给了案外人耿进典和杜立彬，因此不存在出资完毕的情形。被上诉人虽然提交了上诉人出具的欠据，但并未将现金实际交付上诉人，因此借款合同并未生效。2、被上诉人涉嫌诈骗犯罪。被上诉人在没有实际出借涉案借款的情况下以收取利息的名义骗取被上诉人现金43，000余元，其行为已涉嫌诈骗罪，请求法院依法裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。3、原审判决适用法律错误。原审法院在判决中将案由“民间借贷纠纷”改成“合伙协议纠纷”明显错误，是以改变案由的方式故意躲避《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条、第二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，进而躲避对本案借款的款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化等情况的审查，具有明显倾向性与不公正性。被上诉人苗洪波辩称，上诉人的上诉请求不成立，请求法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。1、原审认定事实清楚。2012年4月16日及后来，被上诉人共出资135，000万元购买原安帝水泥公司设备及物资，公司手续一并转让，该公司全体股东及法定代表人秦汝田为被上诉人办理了股权及法定代表人变更登记，该公司成为被上诉人个人所有的一人公司，原公司全体股东出具《声明书》并将公司公章、财务章、合同章移交给被上诉人。此后2012年8月下旬，上诉人秦汝田及案外人杨洪彪找到被上诉人，三方口头协商合伙经营安帝水泥厂，被上诉人出资135，000万元购买的设备及完税税额15，000元共计150，000元，作为合伙财产，由三人均有、均分，风险均担，安帝水泥公司仍为被上诉人的一人公司，不做合伙人。因秦汝田、杨洪彪没有现金给被上诉人作为合伙出资，二人分别为被上诉人出具欠据一份。2012年12月13日，为配合乡政府招商引资工作，被上诉人将其个人所有的安帝水泥公司手续借给他人使用，但水泥厂设备、经营场所仍为合伙三人所有，生产经营不受影响。2、原审适用法律正确。鉴于本案系合伙协议纠纷的事实，被上诉人对一审所述借贷出资的事实，予以了补充和变更，原审法院依法认定为合伙协议纠纷，不存在适用法律错误问题。3、上诉人主张被上诉人涉嫌诈骗是诬陷。本案欠据是上诉人自己出具，是其真实意思表示，应当履行还本付息义务。上诉人乱扣诈骗罪帽子，是造谣中伤、滥用诉权的行为，被上诉人保留追究其法律责任的权力。苗洪波向一审法院起诉请求：判令被告秦汝田返还借款本金及自2018年10月8日起至实际履行期间的利息。诉讼过程中，变更利息计算时间自2018年8月17日至实际给付之日。一审法院认定事实：2012年，原、被告和案外人杨洪彪以15万元的价格购买安帝水泥厂水泥磨等设备，原告为被告垫付资金5万元，被告为原告出具欠条，载明：“买安帝水泥厂现金￥壹拾伍万元正。欠苗洪波现金伍万元正￥50000.00元欠款人秦汝田2012、8月28号利0.12每月￥600.00元每月1号交；利。”2017年12月4日散伙。散伙时，所有设备以9万元的价格出售，该款由原告持有。被告提供四份证据，显示：2014年10月7日，原告收被告现金2000元；2015年5月1日，原告收被告利息3000元；2018年2月13日，原告收被告本金5000元，另一份收据当事人均主张与本案无关联性。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是民间借贷关系还是合伙协议关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷解释）第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案原、被告均承认是合伙关系，故本案属合伙协议法律关系。在合伙事务中，原告为被告垫付资金5万元，原、被告形成债权债务关系。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”鉴于原、被告约定的月利率为1.2%，未超过法定的年利率24%，属有效约定。因此，原告请求被告返还本金及利息，依法予以支持。按原、被告约定，至2017年12月4日，被告应支付原告的利息为37，920元（50，000元×1.2%×63月+50，000元×1.2%÷30天×6天）。2017年12月4日散伙时，合伙财产为9万元，被告应分得三分之一的份额即3万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，依据上述规定，被告2014年10月7日支付给原告的2000元现金，2015年5月1日支付给原告的3000元利息，连同散伙时应分得份额3万元，合计35，000元，应均为支付给原告的利息，此时，被告尚欠原告利息2920元（37，920元-2000元-3000元-30，000元）。2017年12月5日至2018年2月13日期间的利息为1360元（50，000元×1.2%×2月+50，000元×1.2%÷30天×8天）。鉴于原告在诉讼中主张被告散伙后共给付13，000元利息，庭审中承认被告给付的13，000元中包括2018年2月13日被告返还的本金，而被告提供的证据中显示原告实际收到被告本金及利息共计10，000元（2000元现金+3000元利息+5000元本金），因此，对由此产生的3000元差额及不确定的支付时间，应作出对原告不利的解释，应推定2018年2月13日被告返还原告本金3000元。被告尚欠原告本金42，000元（50，000元-5000元-3000元）。由于原告请求被告给付自2018年8月17日起至实际给付之日的利息，因此，对2017年12月4日前所欠2920元利息、2017年12月5日至2018年2月13日1360元利息，视为自愿放弃，被告可不予给付。2018年8月17日起的利息，以42，000元为基数，以月利率1.2%计算至实际给付之日止。被告主张原告以15万元的价款有偿转让营业执照，该价款自己应分得5万元，未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告请求被告支付42，000元本金及利息，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，一审判决：被告秦汝田于判决生效后15日内，返还原告苗洪波借款本金42，000元及利息（自2018年8月17日起，以42，000元为基数，按月利率1.2%计算至实际给付之日止）。案件受理费1050元，减半收取计525元，由秦汝田负担。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交4份证据：证据一2012年4月16日，原安帝水泥公司为苗洪波出具的收到条一份；证据二2012年4月16日，原安帝水泥公司及其股东与苗洪波签订的买卖协议书一份；证据三2012年5月8日的声明书及2012年5月9日原安帝水泥公司的股东与苗洪波的交接手续；证据四根据天眼查APP所打印的工商变更登记一份。上诉证据拟综合证明：1、自2012年5月7日至同年12月13日安帝水泥公司系被上诉人的一人有限公司，而并非合伙人，合伙人是上诉人秦汝田、杨洪彪和苗洪波，作为该公司的法定代表人苗洪波有权单方转让该公司股份；2、买卖协议第一、第二条所约定的价值十三万五千元的设备，系合伙出资，其他出资一万五千元是当时三人所口头约定并由苗洪波实际出资完毕；3、案涉债务是三合伙人因合伙出资所产生的债务，上诉人作为欠据的出具方应当承担还本付息的义务；4、原审法院基于本案的基础法律关系而变更本案案由是完全正确的，不存在适用法律错误的问题。上诉人秦汝田质证称，1、上述证据均不属于新的证据。首先，证据1、2、3形成时间分别为2012年4月16日、2012年4月16日、2012年5月8日，证据4工商登记在原审庭审前就已存在。其次，被上诉人方陈述因为孩子多，到处乱放一审开庭后才找到，这一理由不能成立；代理人于庭前查阅二审卷宗时，并未发现被上诉人向原审法院提交的延期举证申请书。结合以上两点，上述证据不能作为二审新证据，其未按照举证程序提交证据，应当承担举证不能的法律后果。2、该组证据与本案不具有关联性。因为该组证据发生在本案发生之前，该组证据能够证明被上诉人在2012年4月16日购买涉案水泥厂，并于当日付清了购买水泥厂的款项，该证据能够证明被上诉人陈述的购买涉案水泥厂设备135，000元系合伙出资的理由不能成立，在被上诉人提交的一审诉状中明确载明被上诉人陈述的合伙时间是2012年5、6月份，因此，该组证据不能证明被上诉人的证明目的。经审查，证据一、二分别盖有安帝水泥公司公章，有秦汝田和其他股东签字捺印，证据三有秦汝田和其他股东签字捺印，证据四为天眼查查询结果，且上诉人未否认其真实性，上述证据与案涉欠条内容及被上诉人陈述内容相互印证，能够证明苗洪波与秦汝田、案外人杨洪彪三人合伙及秦汝田向苗洪波借款出资的事实。鉴于上述证据与本案基本事实有关，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，本院作为新证据采纳，对其真实性、合法性予以认定，同时对被上诉人苗洪波逾期提交证据的行为予以训诫。二审查明，2012年4月16日，苗洪波个人出资购买了原安帝水泥公司，后秦汝田为加入合伙经营，向苗洪波出具了涉案欠条。二审查明其他事实与原审查明事实相同,本院依法予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点为:原审判决认定双方系合伙协议纠纷而非民间借贷纠纷是否正确，秦汝田是否应偿还苗洪波借款本金及利息。综合本案证据和事实可以认定，秦汝田向苗洪波借款5万元事实清楚，该笔借款系苗洪波为秦汝田垫付的合伙资金，双方基于合伙出资而形成债权债务关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”因此，原审按照合伙协议纠纷审理并判决，符合法律规定，秦汝田所欠借款及利息，依法应予偿还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人秦汝田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人秦汝田负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年八月二十一日法官助理王益新书记员刘翠芝