湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终503号上诉人（原审原告）：叶发富，男，1962年8月27日出生，汉族，自由职业者，住潜江市。上诉人（原审原告）：刘鹰，男，1967年6月23日出生，汉族，自由职业者，住潜江市。上诉人（原审原告）：吕水良，男，1955年11月9日出生，汉族，退休人员，住潜江市。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：李青，湖北源来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王俊，男，1968年5月29日出生，汉族，自由职业者，住潜江市。委托诉讼代理人：王光锋，湖北楚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕丰良，男，1968年5月3日出生，汉族，自由职业者，住潜江市。被上诉人（原审被告）：刘新华，男，1964年7月8日出生，汉族，自由职业者，住潜江市。上诉人叶发富、刘鹰、吕水良因与被上诉人王俊、吕丰良、刘新华居间合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶发富、刘鹰、吕水良上诉请求：撤销原判，改判王俊、吕丰良、刘新华立即支付叶发富、刘鹰、吕水良合同约定报酬146万元，并从工程完工之日起按银行同期同类贷款利率支付利息。事实和理由：一、潜江市人民法院在2018年7月17日公开开庭审理此案时，王俊、吕丰良陈述此款由湖北博畯置业有限公司（以下简称博畯公司）代扣，王俊对居间合同上的签字、签名没有否认，并拒绝司法鉴定。在此之前的2015年年底，叶发富、刘鹰、吕水良在业主项目部要求王俊、吕丰良和他们一起找博畯公司法人张太帮证实是否代扣的事实时，遭到了推脱。后叶发富、刘鹰、吕水良多次要求王俊、吕丰良、刘新华履行居间合同，但王俊、吕丰良、刘新华都以其已经代扣为由未能履行，在此期间，王俊从没有对《居间合同》产生任何质疑。王俊、吕丰良、刘新华以及樊孝斌（案外人）四人签订了合伙经营合同，约定了各方的权利义务，其中王俊为天赐佳苑建筑工程总承包经营的总负责人，工程各种合同的签订必须由王俊、吕丰良、刘新华共同认可。故叶发富、刘鹰、吕水良与王俊、吕丰良、刘新华签订的《居间合同》，不仅经过王俊、吕丰良、刘新华共同签字认可，而且是依据《中华人民共和国合同法》规定以及平等自愿、等价有偿的原则，通过双方充分协商订立的。综上所述，二份合同相互印证，既有事实依据又有法律依据，充分说明王俊、吕丰良、刘新华与叶发富、刘鹰、吕水良之间的居间事项以及关系。二、湖北省汉江中级人民法院于2019年6月25日开庭审理此案时，叶发富、刘鹰、吕水良与王俊、吕丰良、刘新华当庭签订了关于司法鉴定的一份协议。但鄂诚信（2019）文鉴字第95号司法鉴定为甲方签名“王俊”字样，明显违背当事人双方要求鉴定的签字“此款由甲方代扣”和签名“王俊”笔迹。叶发富、刘鹰、吕水良对此鉴定不予认可，故不能作为证据。由于一审法院采信错误的司法鉴定结论，（2019）鄂9005民初2393号判决认定事实错误，叶发富、刘鹰、吕水良的正当诉求以及合法权利未得到法院的支持和保护，故请求撤销一审判决。三、王俊、吕丰良、刘新华挂靠新地公司，由王俊代表与博畯公司签订的《建筑工程施工合同》以及《项目管理目标责任书》约定工程名称为“潜江市天赐佳苑小区”，1#、2#、4#、6#、7#、8#和地下工程，建筑工程面积约9万平方米，工程造价5700万元。以上工程均已竣工验收合格交付使用，并且审核、结算完毕。工程总造价1.46亿元，居间报酬按总造价1%计算应支付叶发富、刘鹰、吕水良居间报酬共计146万元。居间人叶发富、刘鹰、吕水良促成被上诉人吕丰良前期出资200万元作为与博畯公司签订合同保证金，为后来挂靠湖北新地建设有限公司（以下简称新地公司）与博畯公司、湖北天赐广缘建设工程有限公司（以下简称天赐广缘公司）签订《建筑工程施工合同》以及《项目管理目标责任书》起到了关键性的媒介作用。故王俊、吕丰良、刘新华应立即支付叶发富、刘鹰、吕水良合法居间报酬共计146万元，同时工程款全部结算后，王俊、吕丰良、刘新华未支付该居间报酬，被王俊、吕丰良、刘新华无偿占用，理应承担违约所造成的损失。王俊辩称，涉案天赐佳苑住宅小区是建设单位通过公开招投标程序选定施工单位，叶发富、刘鹰、吕水良称通过媒介促成涉案建设工程合同签订与客观事实不符。王俊与叶发富、刘鹰、吕水良不存在居间合同关系，涉案的《居间合同》上王俊的签名系伪造，对王俊没有约束力。湖北诚信司法鉴定所具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定结论有充分依据，一审法院依据湖北诚信司法鉴定所出具的（2019）文鉴字第95号司法鉴定意见书认定事实并无不当。叶发富、刘鹰、吕水良的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。吕丰良、刘新华未发表答辩意见。叶发富、刘鹰、吕水良向一审法院起诉请求：判令王俊、吕丰良、刘新华立即支付叶发富、刘鹰、吕水良合同约定报酬146万元，并从工程完工之日起按银行同期同类贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2014年4月24日，王俊、吕丰良、刘新华及案外人樊孝斌签订了一份《合伙经营合同》。合同约定，四合伙人合伙经营项目为天赐佳苑项目（建筑工程总承包经营），四人所占股份比例为：王俊份额40%、吕丰良份额20%、刘新华份额30%，樊孝斌份额10%；合同第二条资金来源的组成约定为：1、前期工程保证金由王俊引资700万元，由王俊负责，所产生资金利息计入工程成本；2、王俊出资300万元，由刘珍珠出资；3、吕丰良出资300万元。前期出资履约保证金200万元，后期工程启动资金（开支）100万元；4、刘新华出资300万元，前期出资履约保证金100万元，后期保证金出资200万元，从签订合同之日起至5月15日钱到账；5、樊孝斌出资50万元。如违反此协议，合同无效。合同还对合作各方的其他权利义务进行了约定。后四合伙人又签订了一份补充条款，对四合伙人的利润分配比例进行了确认。之后樊孝斌退伙。2014年5月8日，叶发富、刘鹰、吕水良（乙方）与吕丰良、刘新华（甲方）签订了一份《居间合同》。合同第一条委托事项约定，1、乙方接受甲方委托，负责就博畯公司的房屋建筑工程引荐甲方和博畯公司直接洽谈，向甲方提供博畯公司的重要信息，并最终促成甲方与博畯公司签订正式合同；2、“居间成功”视甲方与博畯公司达成协议，视甲方委托乙方事项全部完成；合同第二条乙方的义务约定，乙方必须向甲方提供博畯公司的有关信息并承诺信息真实可靠，乙方向甲方提供的营业执照复印件、现有主要资产情况，必须完全能够成为甲方与博畯公司所签建筑承包合同的依据，否则视为乙方没有完成委托事项，无权取得居间报酬；合同第三条甲方义务约定，甲方负责提供资质证书、营业执照等相关资料，负责和博畯公司进行合同谈判，居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬；合同第四条居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式约定为，1、本项目居间报酬为甲方与博畯公司所签订的建筑承包合同总造价的1%支付；2、本协议签订后3个工作日内，甲方向乙方支付居间报酬50%，余下部分分两期支付，第一期在工程结算时支付余下部分的50%，剩余部分工程完工结算付清等。此后，博畯公司（发包人）与新地公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为潜江市天赐佳苑小区1#、2#、4#、6#、7#、8#楼及地下室工程，建筑面积约9万平方米，工程价款约1.17亿元。新地公司任命的该项目承包人代表为王俊。王俊还作为项目负责人与天赐广缘公司签订了一份《项目管理目标责任书》，约定工程内容为潜江市天赐佳苑小区3#、5#楼基础、主体装饰工程施工等，总造价约5700万元。现上述工程均已经竣工验收合格交付使用。2019年6月13日，湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信（2019）文鉴字第95号司法鉴定意见书。其鉴定意见为，叶发富、刘鹰、吕水良提交的2014年5月8日的《居间合同》中，甲方栏“王俊”的签名不是王俊本人所写。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，是双务、有偿、诺成和不要式合同。本案中，叶发富、刘鹰、吕水良与吕丰良、刘新华签订的《居间合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同，双方当事人均应按约履行。叶发富、刘鹰、吕水良主张王俊、吕丰良、刘新华按《居间合同》的约定支付居间报酬146万元，因王俊没有在该合同上签字，该合同对王俊没有约束力；同时叶发富、刘鹰、吕水良没有向一审法院提交其促成吕丰良、刘新华与博畯公司签订建设工程施工合同的证据，也没有提交吕丰良、刘新华与新地公司、天赐广缘公司存在挂靠、借用资质的关系而促成吕丰良、刘新华以新地公司、天赐广缘公司的名义与博畯公司签订合同的证据，故叶发富、刘鹰、吕水良的诉讼请求因证据不足，一审法院依法不予支持；王俊辩称其没有在居间合同上签名，其不应承担责任的辩解理由成立，一审法院依法予以采纳。吕丰良、刘新华未到庭参加诉讼，属对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回叶发富、刘鹰、吕水良的诉讼请求。案件受理费17940元，由叶发富、刘鹰、吕水良负担。本院二审期间，王俊围绕上诉请求依法提交了证据，叶发富、刘鹰、吕水良、吕丰良、刘新华没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王俊所举的中标通知书，可以证明博畯公司通过招标程序，将天赐佳苑住宅小区建设工程发包给新地公司和天赐广缘公司，本院予以采信。二审查明，2019年5月22日，鉴定申请人王俊、叶发富、刘鹰、吕水良变更鉴定事项，将原申请中对“此款由甲方代扣王俊”进行鉴定，变更为对“王俊”二字是否由王俊本人书写进行文字鉴定。叶发富、刘鹰、吕水良陈述其起到的作用是如实向王俊、吕丰良、刘新华提供工程施工所应具备的条件及项目施工信息，并帮助王俊、吕丰良、刘新华与博畯公司洽谈，在同等条件下优先由王俊、吕丰良、刘新华所挂靠的公司进行承建。博畯公司对涉案项目的招标只是一个程序，在招投标之前叶发富、刘鹰、吕水良已经促成博畯公司和王俊代表的新地公司的合作，在确定了中标人后，再走一个招投标形式。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。我国法律虽没有禁止建设工程承包合同的居间行为,但在建设工程施工合同订立过程中,居间行为不能违反法律、行政法规的禁止性规定,不能损害国家、集体或第三人的合法权益。即居间合同的内容及居间人的居间行为应当符合法律规定。本案中，涉案《居间合同》约定的内容是叶发富、刘鹰、吕水良接受王俊、吕丰良、刘新华委托，负责就博畯公司的房屋建筑工程引荐王俊、吕丰良、刘新华和博畯公司直接洽谈，向王俊、吕丰良、刘新华提供博畯公司的重要信息，并最终促成王俊、吕丰良、刘新华与博畯公司签订正式合同，该约定系介绍并促成无建设施工资质的自然人承包建设工程业务,违反《中华人民共和国建筑法》第十三条关于从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的规定。以及该法第二十六条关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，应当认定涉案《居间合同》无效。即使按照叶发富、刘鹰、吕水良的陈述，其帮助王俊、吕丰良、刘新华与博畯公司洽谈，在同等条件下优先由王俊、吕丰良、刘新华所挂靠的公司进行承建。博畯公司对涉案项目的招标只是一个程序，在招投标之前我们已经促成博畯公司和王俊代表的新地公司的合作，在确定了中标人后，再走一个招投标形式。叶发富、刘鹰、吕水良的该陈述属于不具备建筑施工资质的自然人使用具有相应资质条件的建筑企业的名义，即借用资质或者资质挂靠去承建工程。此外，在招投标程序，预先内定中标人再走招投标程序，均违反了法律、行政法规的效力性强制性规范，涉案《居间合同》也应认定为无效。因无效的合同自始没有法律约束力,故叶发富、刘鹰、吕水良以涉案《居间合同》为依据主张居间报酬及利息的诉讼请求依法不应支持。叶发富、刘鹰、吕水良上诉称，叶发富、刘鹰、吕水良与王俊签订了关于司法鉴定的一份协议，申请鉴定的事项为“此款由甲方代扣王俊”是否是王俊所签。但鄂诚信（2019）文鉴字第95号司法鉴定事项为甲方签名“王俊”是否是王俊所签，故对该鉴定意见不予认可，不能作为证据。本院认为，鉴定申请人王俊、叶发富、刘鹰、吕水良于2019年5月22日变更鉴定事项，将原申请中对“此款由甲方代扣王俊”进行鉴定，变更为对“王俊”二字是否由王俊本人书写进行文字鉴定。故本院对叶发富、刘鹰、吕水良该上诉理由不予支持。综上所述，叶发富、刘鹰、吕水良的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17940元，由叶发富、刘鹰、吕水良负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年八月十八日书记员 周 琮