山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3152号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中翔实业有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。 法定代表人：张荣华，经理。 委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔智，山东平和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊中惠房地产开发有限公司，住所地：山东省潍坊高新区玉清东街高新大厦507室。 法定代表人：徐海敏，经理。 委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 上诉人山东中翔实业有限公司（以下简称中翔公司）因与被上诉人潍坊中惠房地产开发有限公司（以下简称中惠公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人已经完成涉案工程的全部施工内容，一审法院认定上诉人未完成施工属于认定事实错误。1.从合同条款、报价金额、施工内容来看，所涉争议部分工程不属于上诉人的施工内容。2.被上诉人在诉讼前从未要求上诉人对上述工程施工，以其实际行动表明该部分不属于上诉人的施工范围。从双方提交的证据看，早在2015年12月被上诉人就与案外人另行签订合同，且明确范围为自管配电室所有联络母排及线路，至少联络母线不属于上诉人施工范围。（二）一审法院认定上诉人应支付逾期违约金属于认定事实错误。双方约定的是针对合同解除时的违约责任，并非因工期延误造成的违约责任。上诉人并不存在未完工的情形，即使存在未完工的情形，因被上诉人仍欠付工程款，上诉人享有先履行抗辩权，工期一直处于顺延状态，上诉人无权主张逾期违约金。（三）一审法院认定被上诉人委托第三方施工费用应予扣除属于认定事实错误。1.被上诉人在未通知被上诉人的情况下径直委托第三方进行施工，相关的费用与上诉人无关，不应从应付工程款中扣除。2.设备明细表没有载明的项目，被上诉人无权主张直接扣除，也不属于合同规定可以扣除的项目。（四）涉案工程已实际交付使用，被上诉人应全额支付剩余工程款。（五）一审认定被上诉人支付欠付工程款的利息起算日期及计算方式错误。 被上诉人中惠公司辩称，上诉人的上诉没有事实与法律依据，应予驳回。 中惠公司向一审法院起诉请求：依法判令中翔公司支付逾期交工违约金208.8万元。 中翔公司向一审法院反诉请求：依法判令中惠公司支付工程款1827000元及因欠付工程款产生的利息损失和违约损失。 一审法院认定事实：2014年6月16日，中惠公司与中翔公司签订潍坊世贸中心正式电施工合同，合同约定：中惠公司开发的潍坊置城世贸中心工程，中惠公司同意将配电室设备供货及安装工程由中翔公司施工，承包范围为图纸范围内的配电室设计如变压器供货安装、调试、试验、高压线路连接、高低压配电柜的供货安装、调试等全部内容，包工包料，共计45天工期，具体开工时间以中惠公司的开工令为准，中惠公司指派王兴海为中惠公司驻工地代表负责本合同条款的履行。工程施工期间及工程结束后，中翔公司应及时向中惠公司、监理方提供完整、有效的全套竣工资料（资料的数量根据中惠公司的要求提供），并确保施工技术资料齐全、完整、和真实并及时通知中惠公司、监理方进行工程中间验收与竣工验收及时办理好验收手续。中翔公司不得将本合同约定的工作内容分包或转包，工程量清单中未列的项目施工中又必须发生的以及材料、设备清单中的漏项、缺项或数量差异，视为已包含在合同总价款之内，合同总价款不变，如在工程完工验收时发现有未施工项目及未达到合同约定的项目，结算时将按合同后附明细表单价据实扣除。合同签订后，预付合同总价款的30%，所有设备全部安装完毕付至合同总价款的75%，经电力部门验收合格送电后付清余款，由于中翔公司原因未能竣工交付本工程，每逾期一天，中翔公司向中惠公司支付违约金1万元，由此给中惠公司造成的一切损失由中翔公司承担，若因中翔公司原因逾期竣工交付本工程超过15天，中惠公司有权保留解除合同的权利，中翔公司向中惠公司支付合同总价款10%的违约金，如中惠公司逾期付款，工期相应顺延。未经中惠公司书面认可，中翔公司未进场或中途退场，中惠公司有权解除合同，中翔公司向中惠公司退回已付工程款并向中惠公司支付合同总价款50%的违约金，由此给中惠公司造成的全部损失由中翔公司承担，中惠公司对中翔公司的任何一笔违约金、赔偿金等有权从应支付给中翔公司的工程款中扣除。该合同附件为施工图纸、中标承诺书、正式电设备明细，其中正式电设备明细中记载的设备有：高压进线刀闸柜、主供电源进线柜、高压计量柜等，但未记载模拟屏、安全工具、工具橱、挡鼠板。 合同签订后，中惠公司向中翔公司支付了预付款78.3万元，中翔公司于2015年2月4日向中惠公司出具的承诺函一份，中翔公司承诺在2015年春节前收到支付足额合同预付款后，保证于2015年2月26日开始进场安装，工期45天，若逾期完工，自愿按合同约定承担违约金。 2015年7月20日，中惠公司以中翔公司在上述承诺作出后未进场施工为由提起诉讼，要求中翔公司返还预付工程款并支付违约金。在本案审理过程中，中翔公司于2015年7月30日向中惠公司出具承诺函一份，承诺2015年7月27日进场施工，并继续按双方签订的合同约定条款履行，若违约自愿承担违约责任。 2015年12月25日，中惠公司与第三人山东和丰电力工程有限公司签订《电力工程施工合同》，合同第二条第4项约定“K1、K2座一户一表自管配电室内高低压柜、变压器及其所有联络母排及线路（设计图纸范围内的所有内容）的采购、安装、验收、送电及调试”。合同附件预算书-安装工程设备表中第3、4项载明低压插接母线金额分别为188800元、43400元；安装工程预算表第2-208、2-209中记载低压封闭式插接母线槽的工资、材料费、机械费分别为1054.19元、2545.90元。以上共计235800.09元。中惠公司已向第三人山东和丰电力工程有限公司支付了工程款。 一审法院认为，双方当事人之间签订的《正式用电施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应依约履行各自的义务。 （一）关于涉案工程是否完工及完工日期。双方签订的《正式用电施工合同》第一条第3项工程承包范围为“潍坊置城世贸中心图纸范围内配电室设计：如变压器供货安装、调试、试验；高压线路连接、高低压配电柜的供货安装、调试等全部内容”、第五条第（一）款第6项约定“工程量清单中未列的项目施工中又必须发生的，以及材料、设备清单中的漏项、缺项或者数量差异，视为已包含在合同总价款之内，合同总价款不变”。中惠公司提供的施工图纸等证据可以证明涉案工程中变压器和高、低压柜之间的联络母线包含在施工范围之内，应属于合同未约定的漏项、缺项，应由中翔公司安装而中翔公司未予施工。中翔公司提出因中惠公司经营状况严重恶化而享有不安抗辩权，但中翔公司提供的证据不足以证明中惠公司“经营状况严重恶化”且中惠公司至今仍正常经营，由此导致涉案工程延期，给中惠公司造成了损失，中翔公司应承担违约责任。 （二）关于中翔公司应向中惠公司支付的逾期违约金的数额应如何认定。《正式用电施工合同》第七条第（一）款第9项约定“未经甲方书面认可，乙方未进场或中途退场的，甲方有权单方解除合同，乙方向甲方退回已付工程款，并向甲方支付合同总价款50%的违约金，由此给甲方造成的全部损失（包括直接损失、间接损失和预期利润）由乙方承担”。中惠公司主张中翔公司支付违约金208.8万元，中翔公司认为违约金计算过高，申请予以酌减，中惠公司提交的证据并不能充分证明因工期延误对其造成的损失，综合当事人的过错程度、合同履行情况等综合因素，酌情认定违约金为500000元。 （三）关于中惠公司是否应向中翔公司支付进度款及利息。《正式用电施工合同》中约定的一次性合同总价为2610000元，中惠公司已向中翔公司支付了30%的预付款78.3万元。中翔公司已完成了合同约定的大部分施工内容，对中翔公司主张的中惠公司支付至75%的工程进度款的请求予以支持。因中翔公司未完成全部施工及工程未经电力部门验收合格，对中翔公司主张中惠公司支付剩余25%工程款的请求，不予支持。其中中翔公司未施工的变压器和高、低压柜之间的联络母线部分所对应的工程款应予扣除，第三人山东和丰电力工程有限公司对上述部分的施工价格为235800.09元，认定该施工价格为上述工程量的公允价值，从75%的工程进度款中予以扣除，中惠公司应支付中翔公司剩余工程款938699.91元（2610000元×75%-783000元-235800.09元），并自中翔公司提起反诉之日起支付资金占用期间的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、山东中翔实业有限公司支付潍坊中惠房地产开发有限公司逾期违约金500000元，于判决生效后十日内付清；二、潍坊中惠房地产开发有限公司向山东中翔实业有限公司支付工程款938699.91元及利息（以938699.91元为基数，自2016年3月11日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；2019年8月20日后至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后起十日内付清；三、驳回潍坊中惠房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东中翔实业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行法律义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23504元，保全费5000元，由潍坊中惠房地产开发有限公司负担21678元，山东中翔实业有限公司负担6826元；反诉案件受理费10797元，保全费5000元，由潍坊中惠房地产开发有限公司负担7947元，山东中翔实业有限公司负担7850元。 二审当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.中翔公司实际施工范围与双方合同约定是否一致；2.合同履行过程中违约责任的认定及承担。 关于第一个焦点问题。从双方合同约定看，双方约定为固定价包工包料工程；且明确工程量清单中未列的项目、施工中又必须发生的，以及材料、设备清单中的漏项、缺项或数量差异，视为已包含在合同总价款之内。从双方合同实际履行看，中惠公司于后期又与第三方签订施工合同，由第三方完成“K1、K2座一户一表自管配电室内高低压柜、变压器及其甩的联络母排及线路的采购、安装、验收、送电及调试”。综上，从双方合同约定及实际履行看，一审法院认定中翔公司未完成施工符合查明的事实。中翔公司关于其已按合同约定完成施工的主张不能成立，本院不予支持。中翔公司另行发包给第三方完成的工程对应价款，应当从总价款中予以扣除。 关于第二个焦点问题。基于中翔公司未按约定及时完成施工，应当对此承担违约责任。中惠公司要求中翔公司支付逾期交工违约金，一审法院予以支持并无不当。关于逾期违约金的数额，应当以实际损失为基础，综合合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等情况予以衡量确认。本案中，中惠公司述称，双方签订涉案正式电施工合同的目的系将工业用电转化为民用电，因中翔公司迟迟不能完工，导致其按工业用电交纳电费而按民用电向业主收取电费，自2015年5月至2016年7月电费差额为419991.01元。结合中惠公司提交的电费单据等证据，一审法院酌情中翔公司向中惠公司承担500000元逾期违约金并无不妥，本院予以确认。关于中翔公司主张一并支付剩余工程款问题，一审法院以中翔公司未完成全部施工，涉案工程未经电力部门验收合格为由未予支持。二审中翔公司未提交证据证实涉案工程确已竣工并经相关部门验收合格，本院亦不予支持。关于中翔公司进度款对应利息起算时间问题，一审法院按一审中翔公司提起反诉，要求支付工程款之日计算并无不妥，本院予以确认。 综上，中翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23504元，由上诉人山东中翔实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年八月五日 书记员  李朋朋