浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初16491号 原告：于海成，男，1979年10月18日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：陈璐、杨克勉，浙江红邦律师事务所律师。 被告：杨磊，男，1994年7月10日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：杨忠华，被告父亲，1973年2月25日出生，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：蒋文冰，尚志市光彩法律服务所法律工作者。 原告于海成为与被告杨磊计算机软件开发合同纠纷一案，于2019年5月9日向宁波市中级人民法院提起诉讼，该院于同日受理后，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，该院经审查认为本案系技术服务合同性质，作出（2019）浙02知民初103号民事裁定书，将该案移送本院审理。本院于2019年11月15日受理原告于海成与被告杨磊技术服务合同纠纷一案，依法由审判员蔡雯晴适用简易程序审理，后转为普通程序独任审理。本案于2020年5月20日、8月26日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人杨克勉、被告的委托诉讼代理人蒋文冰到庭参加第一、二次庭审，被告杨磊及其委托代理人杨忠华到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告于海成向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即归还原告软件开发经费165000元；2.被告自2017年4月14日起按年利率6%支付原告资金占用利息至款项清偿之日止（暂计算至2018年1月13日为7425元）。事实和理由：原告委托被告开发《YY语音类》软件，约定由原告向被告支付预付款，合同发生纠纷时由象山县人民法院管辖。2017年4月13日，原告向被告交付现金10000元，被告向原告出具收据一份，载明被告收到原告软件开发经费预付款165000元。4月14日，原告通过案外人将预付款余款155000元转账至被告账户。被告收到上述预付款后一直未向原告交付《YY语音类》软件，也未进行相应的开发工作，并拒绝退还预付款。原告认为，原、被告之间的合同关系真实合法有效，被告未履行合同义务，构成违约，故诉至法院望判如所请。 被告杨磊答辩称：一、原告的主张与事实不符。原、被告虽于2017年4月1日签订软件开发协议，但原告实际要求被告履行的合同义务并非软件开发，而是运营服务。YY语音类直播视频软件的开发方为欢聚时代集团，原告要求被告履行的合同义务是利用被告的网络技术对YY语音类直播视频软件进行运营，对windows下运行的网络版YY语音类直播视频软件正常进入后台管理以及解决在运营过程中产生的特定技术问题，并约定提供技术服务的时间为2个月，原告提供相应的人力和环境配合，并支付技术服务费33万元。因此，涉案软件开发协议实质为技术服务合同，原告所称的软件开发经费并不存在，涉案33万元价款系技术服务费。二、被告已按约完成服务项目，解决技术问题，不存在违约行为，应驳回原告的诉讼请求。原、被告签订协议后，被告按双方约定将windows下运行的网络版YY语音类直播视频软件正常运营，且原告已获得收益。在履行协议过程中，原告迟迟不提供人力资源、拖延交接时间，导致被告长时间为原告服务，原告却严重违约，不按协议约定给付尾款16.5万元。综上，原告起诉事实错误，于法无据，要求驳回其诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1.《软件开发协议》1份，拟证明原告委托被告开发软件的事实； 2.收据1份，拟证明2017年4月13日，原告向被告支付预付款165000元的事实； 3.情况说明、银行转账凭证各1份，拟证明2017年4月14日，案外人何杰受原告指示向被告账户汇款的事实。 被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1.YY语音软件介绍截图、被告调试YY语音软件截图2份（均系打印件），拟证明YY语音软件的开发版权人为欢聚时代集团，涉案合同性质为技术服务合同，约定的款项为技术服务费； 2.被告与公衍鑫的微信聊天记录1份（打印件），拟证明被告已经履行完毕技术服务合同约定的义务及原告违约的事实； 3.录音及文字摘抄6份，拟证明被告已按约提供技术服务，原告违约无法提供主播的事实； 4.电脑截图3份（打印件），拟证明被告按约提供技术服务的事实； 5.微信截图6份、支付宝截图2份（均系打印件），拟证明被告按约提供技术服务，原告已产生实际收益的事实； 6.（2019）黑尚证内经字第30号公证书1份，拟证明被告按约提供技术服务，原告已产生实际收益的事实； 7.YY语音软件官网截图1份（打印件），拟证明YY语音视频软件开发人为欢聚时代集团，被告为原告提供技术服务的事实； 8.工商登记信息1份（打印件），拟证明原告经营的象山启梦网络文化有限公司（以下简称启梦公司）的工作组成人员及职务分工； 9.被告与公衍鑫的微信聊天记录、被告与张悦的短信聊天记录、被告与赖斌武的微信聊天记录各1份（打印件），拟证明启梦公司的实际投资人为张悦的事实； 10.YY后台运营页面截图、被告与佗东斌的QQ聊天记录、被告与平台主播朱梦楠的微信聊天记录各1份（打印件），拟证明被告完成技术服务，YY语音直播视频软件实际运营并产生收益的事实。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1，被告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为实际合同内容为技术服务。本院认为，结合被告提交的证据及被告陈述，涉案合同约定的开发软件名称YY语音类直播视频软件系在双方签订合同之前即由案外人开发完成并在网络上公开发布的软件，无再行开发的必要，而被告陈述其并非软件开发相应专业，并不具备独立开发软件的能力，被告向原告提供YY语音类直播视频软件的运营服务，故涉案合同实际履行内容为技术服务，本院对该证据的真实性予以确认，并对被告针对合同性质的质证意见予以采纳。证据2、3，被告对证据2、3的真实性无异议，证明目的有异议，认为并非软件开发费，而是技术服务费。本院认为，该款项为涉案合同项下预付款，其款项性质随合同性质而定，本院对该证据予以确认。 对被告提交的证据1、7，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，也不能证明被告的主张。本院认为，YY语音软件的版权信息虽系网络截图，但该信息均可通过网络公开查询，经本院核实网络公示信息与被告提交的截图信息一致，本院予以确认；对于YY软件运营截图，仅系打印件，真实性无法核实，本院不予确认。证据2，原告对真实性、合法性、关联性有异议，认为与本案无关。本院认为，该证据中微信名称为“公衍鑫”的一方真实身份无法核实，且聊天内容中其未对被告陈述的软件运营事项明确表示认可，不能证明被告的主张，本院不予确认。证据3，原告对第2份录音的真实性无异议，其他录音的真实性、合法性、关联性有异议，认为人员身份无法核实。本院认为，原告的质证意见成立，本院对第2份录音予以确认，该证据显示原告与被告合作从事YY语音直播，被告提供技术，且已运营半年，本院对上述事实予以确认。证据4、5，原告对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据4照片的拍摄地点、来源是否与被告有关无法核实，不能证明本案事实，本院不予确认；证据5名称为“公司微信”的微信账号主体信息无法核实，本院不予确认；“LBW”微信账号经核实为启梦公司监事赖斌武持有，与支付宝转账记录相印证，可以证明本案事实，本院予以确认。证据6，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为无法证明被告完成软件开发工作。本院认为，该证据可以证明被告提供技术服务的相关情况，本院予以确认。证据8，原告无异议，本院予以确认。证据9，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。本院认为，原告与“公衍鑫”的微信聊天记录中仅提及“老板”二字，并未明确“老板”的身份，短信聊天记录虽显示手机号，但被告并未举证证明该手机号登记人的身份信息，“张悦”的身份无法核实，本院对“公衍鑫”及“张悦”的聊天记录不予确认，赖斌武的微信聊天记录经本院核实后属实，本院予以确认。证据10，原告对真实性有异议，认为不能证明被告的主张。本院认为，被告提交的后台运营截图及QQ聊天截图均不能显示其来源，真实性无法核实，朱梦楠的微信聊天记录无法核实其是否为启梦公司的主播，不能证明本案事实，本院均不予确认。 本院经审理认定下列事实： 2017年4月11日，原、被告签订《软件开发协议》一份，约定：被告委托原告开发直播类软件，开发目的为原告经营象山启梦网络文化有限公司网络直播类项目所需，软件名称为YY语音类直播视频软件，版本形式为Windows下运行的网络版，开发周期为被告收到预付款后两个月内完成；合同总金额为33万元，软件开发前预付总价的50%即16.5万元作为预付款，余款在软件正式交付使用之日起30天内付清；原告在软件开发过程中应积极向被告提供相应的人力和环境配合，以保证软件的应用调试、开发测试、安装调试、培训辅导、验收等阶段顺利进行；被告未按约完成软件开发活动的，需全额退还原告已支付的款项，并按总金额的30%向原告承担违约金；因本合同引起的争议，协商不成的，由象山县人民法院管辖；协议签订地点为象山丹城。2017年4月13日，原告向被告支付预付款10000元，次日，原告委托案外人何杰向被告汇款155000元，被告于2017年4月13日出具收据一份，载明收到原告165000元，系《YY语音类》软件开发经费预付款。YY语音类直播视频软件系已公开发布可经网络下载安装使用的软件，合同签订后，被告即在浙江省象山县启梦公司的经营场所内使用其电脑设备下载安装YY语音类直播软件并对摄像头、声卡、麦克风等设备进行调试，搭设、装饰直播所用场地，使用其个人信息在YY网站上注册账号、申请直播资质，为2名主播培训直播注意事项，管理直播账号后台并分配直播收益等。被告提供上述技术服务期间，多次将其管理的YY网站后台收益转付给启梦公司的监事赖斌武，启梦公司通过赖斌武向被告支付了约每月3000元的生活费用。2017年10月中旬，被告离开启梦公司并停止上述技术服务。2017年10月22日，原告电话联系被告要求其继续合作提供直播技术，被告拒绝，提出可以教原告的人员如何操作。双方由此发生纠纷。 本院认为：原、被告签订的《软件开发协议》约定被告为原告开发YY语音类直播视频软件，但该软件早已发布，无开发之必要，结合原、被告的庭审陈述，本院认定该协议名为软件开发，实为提供YY语音类直播视频软件运营服务，原、被告之间系技术服务合同关系。根据本院查明的事实，被告向原告提供了直播平台运营管理服务，原告应支付相应对价。关于价款的确认，本院认为，涉案合同约定内容均围绕软件开发事宜，其价款所对应的是软件的价值，而被告实际提供的是直播平台运营管理等技术服务，服务费用的确定取决于服务期限、服务范围、所提供的技术难度等因素，如按协议约定的周期两个月、价款33万元来作为技术服务的期限及对价，显然有失公平，且考虑到原告作为非计算机技术从业人员，不能排除其对直播软件开发及运营事项产生误解的可能性，被告也未提供证据证明其离开启梦公司时向原告或其指定人员进行了YY注册账号及技术交接，故技术服务费用应以被告提供服务的期限、工作量进行确认，而非按《软件开发协议》的价款33万元确定。现双方就技术服务费用未进行协商，本院综合考虑以下因素：1.被告于2017年4月至10月期间为原告经营的启梦公司提供服务，2.被告提供的技术服务内容有调试设备、搭建直播室、培训主播、注册YY账号并运营管理、分配收益，3.被告工作期间启梦公司仅有2名主播，被告管理的后台数据有限，4.工作期间赖斌武每月向被告支付生活费用，5.普遍技术服务行业收费行情等因素，酌情确定原告应向被告支付技术服务费80000元，扣除原告支付的预付款165000元，被告应向原告返还预付款85000元。对原告主张的资金占用利息，本院认为，被告已向原告提供技术服务，原告也未能证明服务期间被告存在其他违约行为，被告无需承担违约责任，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百六十条之规定，判决如下： 一、被告杨磊向原告于海成返还预付款85000元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 二、驳回原告于海成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。 案件受理费3749元，由原告于海成负担1824元，被告杨磊负担1925元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 蔡雯晴 二〇二〇年八月二十六日 代书记员 汪思颖