河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1083号 上诉人（原审被告）：顾全顺，男，1944年1月7日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：孙淑霞，河北然正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈欢欢。 被上诉人（原审原告）：张家口第一建筑工程集团有限公司，住所地张家口市桥东区汉桥街1号。 法定代表人：孟志山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志军，男，1969年5月18日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：贾佳，男，1981年10月9日出生，汉族，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：张家口市利垣房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区汉桥街1号。 法定代表人：高克，该公司董事长。 原审被告：张家口市利垣房地产开发有限公司左卫分公司，住所地怀安县左卫镇太平街旧中学路西。 法定代表人：杨玉明，该公司经理。 上诉人顾全顺因与被上诉人张家口第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）、张家口市利垣房地产开发有限公司（以下简称利垣公司）、原审被告张家口市利垣房地产开发有限公司左卫分公司（以下简称利垣左卫分公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾全顺委托诉讼代理人孙淑霞，被上诉人张家口第一建筑工程集团有限公司委托诉讼代理人李志军、贾佳到庭参加诉讼。被上诉人张家口市利垣房地产开发有限公司、原审被告张家口市利垣房地产开发有限公司左卫分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人顾全顺上诉请求：撤销张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1366号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院将不符合证据规则要求的复印件作为定案的依据，有意袒护一建公司偷逃资金的行为。一审时一建公司向法庭出示九张收据复印件，来证明利垣公司在2011年向其借款的事实。由于该九张复印件是孤证，所以上诉人庭审质证时对其三性均提出异议，合议庭也要求一建公司提供原件，但是在一建公司拒绝提供原件的情况下，一审法院将九张复印件作为定案依据，认定利垣公司向一建公司借款145.148万元。在九张复印件上，可见付款人为财务部，收款人为二处，款项用途为一建公司高家屯基地办公楼南侧散水失修的维修费用，这些字面内容记载的根本就是一建公司内部下账的凭证，与利垣公司毫无关系。二、一审法院适用法律错误损害上诉人的合法权益。一建公司在利垣公司验资15日后，就将其注册资金62%转入自己账户，严重侵害了债权人利垣公司的利益，使利垣公司在经营中无法保证资金的正常运转，于是利垣公司为了维持公司的经营，不得不以高息向不特定公众借款，由于资金被抽走造成经营不善，偿债能力下降，导致上诉人的债权无法得到清偿，被上诉人的行为已构成抽逃出资。一审法院在认定中以上诉人未提供充足证据证明一建公司存在抽逃资金的行为为由，支持一建公司的主张，显然在证明责任上适用法律错误。上诉人在庭审中提交了执行法院调取关于一建公司抽逃出资的相关证据，上诉人完成了对被上诉人抽逃出资行为的举证责任。上诉人在庭审中举证时提出一建公司提供的九张复印件不是利垣公司的借款，2004年利垣公司转出的124万元不能被折抵，利垣公司对上诉人的主张及提供的证据未提出异议，故该笔款项确属一建公司抽逃注册资金，一审法院错误认定其折抵主张成立，一审法院属于事实认定错误，判决一建公司不在抽逃的124万元范围内承担责任，属于适用法律错误。 被上诉人张家口第一建筑工程集团有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人不存在抽逃资金的行为，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人张家口市利垣房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原审被告张家口市利垣房地产开发有限公司左卫分公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 张家口第一建筑工程集团有限公司向一审法院起诉请求：申请撤销张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703执异40号执行裁定书的执行内容。 一审法院认定事实：2012年10月15日，被告张家口市利垣房地产开发有限公司左卫分公司向被告顾全顺借款60万元。双方的借贷关系经本院（2015）西民初字第91号审理并出具民事判决书，判决张家口市利垣房地产开发有限公司左卫分公司对借款本金及利息承担给付责任，被告张家口市利垣房地产开发有限公司对该笔借款本金及利息承担连带清偿责任。判决书生效后，本案在执行过程中，本院于2019年7月25日作出（2019）冀0703执异40号执行裁定书，裁定书认定，一建公司作为利垣公司股东，于2004年7月28日向利垣公司转账200万元出资款，后于2004年8月12日转出124万元，属于抽逃出资行为，裁定追加张家口第一建筑工程集团有限公司作为被执行人，在其抽逃出资124万元范围内承担责任。 在庭审中，原告向法院提交证据，提交收据9张，总金额为145.148万元，证明在利垣房开给原告转入124万元借款后，原告分批向利垣房开偿还借款的事实。被告利垣房开在质证中称没有异议，对证据认可。被告顾全顺在质证中称，对证据的三性有异议，不是作为公司做账的原始凭证，这组证据也并未出示原件，在票据上显示今收到的公司财务转来专用款项（二处）不能证明与本案的关联性，要求原告出示证据原件，加盖财务章不等于是原件。原告诉状中说到2011年时利垣房开向其申请借款，财务走账出示原件，我们一笔一笔的查，2004年8月12日那笔借款说不通，原告的证据不能说明他的证明目的。 被告顾全顺向法院提交转账凭证、现金借款单及进账单、中国银行的分布账及转账支票共9份，证明一建公司于2004年7月28日以现金形式向利垣房开注资200万元，而于2004年8月12日利垣房开将124万的注册资金转回一建公司；提交利垣房开的工商登记信息，证明利垣房开成立并完成验资，且工商登记显示利垣房开的法定代表人在过一个农场，一直任要职，足以证明一建公司完全掌握了利垣房开的运营；提交执行裁定书一份，证明执行法院的裁定认定一建公司提出的执行异议并未形成完整的证据链，裁定由一建公司在抽逃的124万元的范围内对利垣房开债务承担责任。原告一建公司质证称，被告提交的证据不能证实原告存在抽逃注册资金的行为，这些证据只能说明原告和利垣房开之间的资金往来情况及利垣公司的登记情况，同一人在不同的公司担任职务不能证明与抽逃资金之间有关联性，贵院的执行裁定书并不是确定事实的最终法律文书，原告正是因为对该份裁定书持有异议才提起诉讼，所以该份裁定书并不具有被告主张的证明力。被告利垣房开质证称，没有异议。 一审法院认为，抽逃出资是指在公司成立后，公司、股东或者公司债权人以损害公司利益为由，以相关股东的行为符合制作虚假财务报表虚增利润进行分配或通过虚构债权债务关系将其出资转出或利用关联交易将出资转出或其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，一建公司2004年8月12日从利垣公司转出124万元，后2011年利垣公司向一建公司借款145.148万元，两项抵顶后利垣公司仍欠一建公司21.148万元。对于顾全顺主张一建公司从利垣公司转出124万元为抽逃出资的主张，其并未提供充足证据证明，且未提供证据证明一建公司损害了利垣公司的权益。故原告一建公司诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第（一）项之规定，判决：不得追加张家口第一建筑工程集团有限公司为被执行人，张家口第一建筑工程集团有限公司不应在1240000元内承担责任。 二审期间当事人均没有提交新的证据。二审查明，一建公司提交的9张收据复印件，金额合计为145.148万元，NO.0313610号收据记载，收到公司财务专用款项字样，贴收据纸张下写有“一建公司高家屯基地办公楼南侧散水失修，常年积……存在安全隐患，经我公司测算，共需维修费用3000……处审核支付”，NO.0313608号收据记载，收到公司财务专用款项字样，贴收据纸张下写有，“一建公司高家屯基地办公楼楼梯间及扶手，二楼卫……设施年久失修，已存在安全隐患，经我公司测……”，NO.0313608号收据记载“……资金支付。高克”。利垣公司成立于2004年8月6日。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，本案系案外人提起的执行异议之诉案件，上诉人顾全顺在执行程序中提供了证据，认为一建公司作为股东存在抽逃资金的行为，应当追加为被执行人；被上诉人一建公司作为案外人应当对不存在抽逃资金，不应当被追加为被执行人提供证据，本案的争议焦点为一建公司是否存在抽逃资金的行为。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。一建公司作为利垣公司股东，于2004年7月28日向利垣公司转账200万元出资款，通过了利垣公司验资，2004年8月12日转出124万元，对这124万元的性质和用途，一建公司、利垣公司均陈述为借款，均没有相应证据予以证明；一建公司提交九张收据证明还款，在一审庭审时，上诉人对一建公司提交证据不予认可，认为应当提交证据原件，在一建公司没有提供证据原件的情形下，一审法院予以采信不妥；即使一建公司的证据予以采信，一建公司证据仅仅显示向利垣公司付款的事实，“专项款项”也不能证明该款项的性质为偿还2004年8月12日转出款。 综上所述，上诉人顾全顺的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1366号民事判决； 二、驳回张家口第一建筑工程集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由张家口第一建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  姜 兵 审判员  赵 亮 二〇二〇年八月三日 书记员  李 琦