湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘12刑终249号公诉机关：湖南省溆浦县人民检察院。上诉人（一审被告人）：舒波，男，1981年9月26日出生，汉族，初中文化，经商，湖南省溆浦县人，住溆浦县；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年8月22日被溆浦县公安局取保候审；溆浦县人民检察院于2019年9月26日决定对其监视居住；2020年4月1日经溆浦县人民法院决定，溆浦县公安局于同年4月2日执行逮捕，同日变更为取保候审。湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控被告人舒波犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月18日作出(2020)湘1224刑初89号刑事判决。被告人舒波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2014年8月，黄某3（另案处理）在溆浦县原俊源机械设备贸易有限责任公司贺某处购买了一台二手装载机，因黄某3未按合同支付装载机尾款28800元，同年12月11日15时许，贺某遂安排员工黄某1、黄某2到岩湾村沙场将装载机开回转盘原公司处。当天18时许，舒健获知该信息后，纠集被告人舒波以及文亚军、向建明、舒伟、向琦、向卫、舒象姣等人驾车或打的赶至转盘附近路段，在黄某3与贺某口角争执期间，文亚军、向建明、舒伟、向琦等人从被告人舒波的奥迪Ｑ5车后备箱里拿出砍刀将黄某1砍伤。后一伙人乘坐被告人舒波的奥迪Ｑ5越野车及舒象姣的湘Ｎ×××××雷诺越野车离开现场。经鉴定，被害人黄某1的人体损伤程度构成轻伤一级。2014年12月26日，黄某3赔偿了被害人黄某1人民币60000元（医药费除外），取得了黄某1的谅解。2019年8月22日，被告人舒波接到办案民警电话通知后，主动到溆浦县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。在审理过程中，被害人黄某1对被告人舒波的行为表示谅解，并请求对其从轻、减轻或者免除处罚。上述事实，有一审庭审举证、质证且查证属实的下列证据证明：1、被害人黄某1的陈述证明：黄某3在贺某的公司购买了一台二手装载机后未按合同约定支付尾款，2014年12月11日下午，贺某安排黄某1与黄某2到岩湾村沙场将装载机开回公司。当天晚上6点多钟，黄某1和同事贺廉、黄某2等人在十字路口旁边搬运装载机时，黄某3带了一伙人驾着几辆车到了老店门口找贺某理论，旁边还站着十多个年轻人和中年人，黄某1和黄某2站在贺某旁边。大约半小时后，四五个年轻人从对面马路朝贺某走过来，其中走在最前面的年轻人边走边用手指着贺某说：你10分钟不把装载机开回去就把你搞了。当他们快走近贺某时，黄某1用双手挡住他们，走在最前面的年轻人抓住黄某1的衣领，黄某1感到头部被硬物剧烈撞击，用手摸了下头部感觉湿湿的。此时在左前方的年轻人用右手拿刀对着黄某1的左大腿后部砍了一刀，黄某1便挣脱抓其衣领的年轻人往溆怀高速溆浦入口方向跑，跑了几米远就倒在了公路边上，随后感觉围上来的人朝其身上踢了几脚。被送到医院后黄某1发现自己左上臂也被砍了一刀。事后黄某3除了支付医药费外还给黄某1赔偿了6万元钱，黄某1给他出具了谅解书。2、证人贺某的证言证明：2014年8月初，黄某3以68800元的价格从贺某处购买了一台装载机，当时支付现金2万元，余款约定在2014年11月20日前分三次付清，但黄某3未在约定时间付清尾款28800元。2014年12月11日下午，贺某安排员工黄某1、黄某2去黄某3的岩湾沙场将该台装载机开回了溆浦俊源机械设备贸易有限责任公司。下午5点多，黄某3先后多次打电话威胁贺某。下午6时许，贺某接到黄某3的电话后来到南方机械配件中心（贺某经营的老店）协商，黄某3不但不给钱，还要贺某将装载机送回去并赔偿损失。在二人相争的时候，黄某1和黄某2也来了，站在离贺某几米远的地方。后来黄某3喊来的烂仔中有几个冲上来准备打贺某，黄某3脱了外套嚷着要和贺某单挑。在贺某报警时（手机号码134××××8518），黄某3喊来的人中有四五个拿着砍刀追砍黄某1，黄某1被砍了几刀后就往二桥方向跑，跑了几米远就倒在马路上，追上去砍的几个后生返回来与黄某3一伙人开了五六台车离开了。后来黄某1说是贺某与黄某3相争时，那些后生要冲过去找贺某的麻烦，黄某1在劝解时对方有人喊了一句“把他剁刮起”，那些后生就从身上拿出砍刀砍他了。黄某1受伤住院后，黄某3除了支付医疗费外，还赔偿了黄某15万元钱。3、证人黄某2的证言证明：黄某3在贺某的公司购买装载机后，未按约定支付尾款28000元和修理费4000元。2014年12月11日下午，贺某安排黄某2和黄某1到黄某3的岩湾沙场将装载机开回了公司。下午6时许，黄某2回到水田垅十字路口时，看见老板贺某和黄某3在协商，旁边站了几个人，黄某1站在离他们两三米远处，附近有几个年轻人在走动。半小时左右后，也就是晚上六点多钟，一个年轻人与黄某1发生口角，那名年轻人从身上拿出一把刀，黄某1就往二桥方向跑去，然后又有四五个年轻人拿刀和前面那名年轻人一起追着黄某1砍。黄某1跑出去大约十多米远被人砍倒在地上，等黄某2跑到旁边时看到那五六名年轻人正围着黄某1用脚踢，黄某2将这几名年轻人拉开后，那几名年轻人和黄某3乘车离开了。4、证人黄某3的证言证明：2014年的时候，黄某3在付款的方式购买了一台二手装载机，当时因资金周转困难，尾款拖欠了贺某一个多月未支付，贺某就把装载机开走了，在电话里同贺某沟通未果并发生争吵。当天晚上，黄某3喝酒后在前往水田垅转盘的途中电话联系了舒某、舒象姣、舒健三个人当中的人，说自己出事了，要他们过来。到现场后黄某3同贺某因装载机的事情发生了争吵,当时旁边还有两伙人，黄某3准备和贺某单挑时，听到起哄了，没多久，有人喊“撤”，黄某3就随着他们离开了。记得当时去转盘的有岩湾村的“伟伟”、“地瓜”，但具体是谁砍伤黄某1的不清楚。第二天贺某的哥哥打电话说贺某的一个徒弟被砍伤了。第三天，黄某3到医院看望了黄某1，因为人是自己喊去的，所以为他付了医药费，在黄某1出院前，黄某3和他达成协议，赔偿他11万元钱，黄某1出具了谅解书。当时黄某3的电话号码是151××××9011，舒某的电话号码是155××××0666，舒象姣的电话号码是134××××5026。5、证人舒某的证言证明：2014年年底的一天晚上5、6点钟，舒某和朋友在华天酒店打牌时接到黄某3的电话，要舒某去水田垅转盘边。因舒某在打牌没时间，便给舒象姣打电话告诉他黄某3喝多了，在水田垅转盘附近，那边好像吵架了，要他过去看看，舒象姣当时答应了。当天晚上9、10点钟，舒某电话联系舒象姣问黄某3那里是什么情况，舒象姣回答说是黄某3喝醉了和卖装载机的老板在争论，对方一个员工说话很冲，被一起去的年轻人拿刀砍了。舒某知道当时去的有舒象姣、向建明、向卫等人；6、同案人舒象姣的供述证明：2014年下半年的一天晚上，舒象姣在西湖口接到“大坨”（舒某）电话说黄某3在转盘附近和别人争吵，要舒象姣过去看下。舒象姣便一个人乘坐的士到达转盘处，看到黄某3酒后与贺某在转盘往二桥方向约20米的右侧马路边争吵，并要和贺某单挑，舒健、向卫、卢志站在黄某3旁边。舒象姣便上前劝解。在黄某3和贺某争吵的马路边的棚子里有七八个人，这些人都不认识，突然听到棚子里打了起来，接着有个人从棚子里跑出来，刚跑到马路边就倒在了地上。同时后面有四五个人追了出来，舒象姣说他们给黄某3帮倒忙，他们就往马路对面跑了。随后舒象姣同黄某3、舒健、向卫4人乘坐黄某3的车去了加洲红后面“老猫”的投资公司，并告诉黄某3打伤人了，让他自己处理好。舒象姣有一辆湘Ｎ×××××雷洛牌越野车，但是案发当天车被人借走了。舒象姣看见当天到现场的有黄某3、舒健、舒波、向卫、卢志、舒伟等八九个人，打人的几个后生应该是岩湾村这边的人，但具体是谁用什么工具打伤对方的不清楚。岩湾村的后生都跟舒健走得近，平时都与舒健在一起玩。7、同案人向琦的供述证明：向琦曾用名王琦，外号“老八”。2014年底的一天晚上7点钟的样子，向琦在老汽车站附近的快车道网吧上网时，应该是接到舒健的电话说黄某3在转盘处喝了酒和别人吵架了，叫向琦过去看下。接完电话后向琦乘坐的士到了转盘旁边，下车后看到舒波和舒象姣的车停放在路边，向建明从两台车中间走出来往对面马路那边去，腰间插了把五、六十公分长的砍刀，外面用外套挡着。黄某3在马路边和人争吵，舒健、舒象姣等人在劝黄某3，舒伟、舒波、舒象雨、文亚军等人站在旁边。向琦在路边站了下就走到马路对面黄某3那边，是舒波还是舒象姣要向琦到舒波车上拿刀，向琦便走到舒波车尾部，从尾箱一个蛇皮袋里拿了把五六十公分长的开山刀藏在外套里返回黄某3那边。突然不知是谁喊了句：“把他搞了”。向琦这边的人一下子都拿出刀对着一个人砍，向琦也拿出刀对着这个人砍了一刀，有没有砍到不清楚，那人就往二桥方向跑，大家追上去四五米的样子，黄某3就喊不要追了，并叫大家都回去。大家在转盘边上了车，向琦上了舒波的车，舒象姣驾驶一台雷诺越野车（湘Ｎ×××××）在转盘边等着，向琦又上了舒象姣的车，随后两台车从去江口的老路返回了。拿刀参与砍人的有向琦、舒波、舒伟、向建明、文亚军、舒健、舒象姣等人，但是具体谁砍到那个人不清楚。8、同案人向卫的供述证明：2014年年底的一天下午五六点钟左右，向卫在西湖口附近玩游戏时，“大坨”（舒某）打电话说黄某3喝了酒跟人在水田垅吵架了，要向卫过去看看。向卫便乘摩托车到了水田垅转盘边，看到舒象姣和舒波的车停放在马路边，黄某3在马路对面讲要单挑、摔跤之类的话，对方大约三四个人，舒健、舒伟、向琦、向建明在黄某3旁边。向卫下车后上了舒象姣的车，当时车上还有舒象姣、舒波，在车上听说是黄某3因装载机的尾款没付清，装载机被公司的人开回去了，黄某3在对面是和装载机公司的人谈装载机的事情。没过多久，舒波说对方老板喊人来了，并把马路对面的人都叫了过来，随后舒波还是舒象姣下车把路边的蛇皮袋打开给每人发了把砍刀或杀猪刀，他们拿刀后又返回到马路对面，向卫也下车拿了一把五六十公分长的砍刀上了车。然后向卫随舒象姣开着他的车到转盘那边看情况，但没有看见对方的人。返回时舒象姣接到舒波的电话说人剁过了，不要过去了。于是舒象姣把车开到转盘往老火车站方面约二三十米远的路边等他们。待舒波驾车过来后，向建明等人从舒波车下来上了舒象姣的车。舒象姣当晚驾驶的是一辆车牌号为湘Ｎ×××××雷诺越野车，舒波驾驶的是一辆银灰色奥迪Ｑ5越野车。9、同案人舒伟的供述证明：2014年12月的一天下午五六点钟，舒伟和“健哥”（舒健）、舒象姣、舒波及其妻子、向琦、文亚军等人在味庄吃饭喝酒，“健哥”接到一个电话后说黄某3有点事，大家过去看下。之后一伙人乘坐舒波和舒象姣的越野车来到转盘处，看到黄某3、卢志在公路对面，转盘边还停有几辆车，车里有人没有下车。黄某3走过来和大家打招呼，之后与“健哥”去了对面。当时听到有人喊将车上的刀拿下来，并看到舒象姣停车的公路边放着用蛇皮袋子装着的刀。不久后向建明和向卫一起打的来了。黄某3与人因装载机的事在对面争论，装载机公司的一名员工在旁边帮腔，说话很嚣张，于是舒伟、向琦、向建明、文亚军、向卫等人走到对面，每人从蛇皮袋子里拿了把刀后返回到黄某3那边，舒伟自己拿了把砍刀，后来不知道谁喊了句“把他剁了”，大家就拿出刀冲上去砍那名装载机公司员工，那名被砍的人往二桥方向跑，大家在后面追，舒伟拿刀追时不知道被谁的刀划伤了手指，就把刀扔在地上没有追了，那名员工没跑多远就倒在了地上，黄某3就喊算了，大家就返回来，舒伟将刀放回公路对面的蛇皮袋子里，然后与黄某3的妻子、向琦坐舒波妻子驾驶的越野车来到张家桥加油站附近的一个诊所包扎伤口，其他人怎么离开的不清楚。当天舒波驾驶的是一辆车牌号为湘Ｎ×××××的奥迪Ｑ5越野车，舒象姣驾驶的是一辆咖啡色雷诺越野车；10、同案人向建明的供述证明：向建明外号叫“地瓜”。2014年12月份的一天晚上五六点钟，向建明和“健哥”（舒健）、“姣哥”（舒象姣）、舒伟、向卫等人在一起吃饭喝酒，舒健接了一个电话后说黄某3出事了，然后向建明和舒健、舒伟、向卫等人乘坐的士去了转盘附近，看到黄某3在右侧的路边与人争吵，没过多久，舒象姣、舒波、文亚军、向琦等人来了。由于对方有个人说话声音越来越大，不知是谁说了句“把他搞了”，同时向卫在公路对面大喊刀在这里。于是向建明就同舒伟、文亚军、向琦等人跑到马路对面，每人在一个蛇皮袋里拿了刀，向建明拿了一把杀猪刀，拿了刀后返回去砍那个说话声音很大的人，向建明还没到那个人旁边，那个人就已经被冲在前面的舒伟、文亚军、向琦等人砍了，那人被砍后往二桥方向跑，跑了几米就倒在了马路上，大家走上去朝他身上踢了几脚后就散开了，向建明扔掉刀后上了舒象姣的车，车上还有向卫等人。11、现场勘验笔录及照片，证明本案案发现场位于溆浦县原仲夏乡十字路环岛往溆怀高速公路溆浦收费站方向20米处的Ｓ224省道右侧路面。12、溆浦县公安局物证鉴定室公（溆）鉴（法）字［2014］385号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人黄某1系被他人使用锐性暴力致伤，其损伤属轻伤一级。13、二手设备买卖合同，证明黄某3于2014年8月15日在贺某处购买了一台二手设备（装载机）并分期付款的事实。14、收条、谅解书，证明黄某3赔偿了被害人黄某1人民币60000元，黄某1对黄某3及被告人舒波的行为表示谅解。15、到案经过，证明被告人舒波在接到办案民警电话通知后，于2019年8月22日主动到溆浦县公安局有组织犯罪侦查大队投案，并如实供述了犯罪事实。16、户籍证明，证明被告人舒波犯罪时已达到完全刑事责任年龄。17、溆浦县人民法院（2019）湘1224刑初183号刑事判决书、湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12刑终332号刑事判决书，证明同案人舒健、向建明、舒象姣等人因犯寻衅滋事罪均被判处刑罚的事实。18、被告人舒波对伙同他人寻衅滋事的犯罪事实供认不讳，其供述的内容与上述证据能够相互印证。一审法院认为：被告人舒波伙同舒健、向琦等人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人舒波所犯罪名成立，本院予以确认。但适用法律不当，本院予以纠正。自2014年以来，舒健、向建明、文亚军、向琦、向卫等人在湖南省溆浦县城及周边区域内多次实施违法犯罪活动，致多人轻伤或者轻微伤，严重破坏社会秩序，造成了恶劣的社会影响，形成了以舒健为主要纠集者，向建明、文亚军、向琦、向卫以及被告人舒波等人积极参加的恶势力团伙。辩护人提出被告人舒波不能认定为恶势力团伙成员的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人舒波在参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人舒波主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人舒波自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。案发后，黄某3赔偿了被害人的经济损失，被害人黄某1对黄某3及被告人舒波的行为表示谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人提出从轻处罚的辩护理由成立，本院予以采纳。本案中，被告人舒波虽然具有自首等情节，但根据其犯罪性质、犯罪情节以及社会影响等情形，不宜对其适用缓刑。被告人舒波及其辩护人提出适用缓刑的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人舒波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。被告人舒波上诉提出：上诉人舒波与同案犯聚集只有一次，并非经常参与同案恶势力团伙的活动；这一次上诉人主观上也不明知与同案人聚集是为了共同实施犯罪，一审法院认定上诉人的行为符合恶势力团伙成员，属于认定事实不清，适用法律错误；上诉人具有符合宣告缓刑的情形，一审法院没有对上诉人宣告缓刑，属适用法律错误，量刑过重。请求二审法院对上诉人从轻或减轻处罚并宣告缓刑。经审理查明：原审判决认定的事实清楚，情节没有出入，二审予以确认。本院认为：被告人舒波伙同舒健、向琦等人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。被告人舒波在寻衅滋事共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人舒波主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，黄某3赔偿了被害人的经济损失，被害人黄某1对黄某3及被告人舒波的行为表示谅解，可以酌情从轻处罚。自2014年以来，舒健、向建明、文亚军、向琦、向卫等人在湖南省溆浦县城及周边区域内多次实施违法犯罪活动，致多人轻伤或者轻微伤，严重破坏社会秩序，造成了恶劣的社会影响，形成了以舒健为主要纠集者，向建明、文亚军、向琦、向卫以及被告人舒波等人积极参加的恶势力团伙。案发当晚，即使舒波与舒健、舒伟从味庄出发时舒波真不明知舒健、舒伟是去实施犯罪，但舒波到达砍击被害人黄某1的现场后，亲眼看到有人在争吵，亲眼看到舒伟、向建明、向琦等人从舒波车子的后备箱拿刀时，舒波仍然对舒伟、向建明、向琦等人的行为不制止、不反对，也不明确表示自己不参与舒伟、向建明、向琦等人的违法活动，而是对舒伟、向建明、向琦等人的行为持放任态度，应当认定上诉人舒波主观上明知与同案人聚集是为了共同实施犯罪，上诉人舒波与同案犯聚集即使只有一次，也应当认定为恶势力团伙成员；一审法院认定上诉人舒波是恶势力团伙成员是正确的，上诉人舒波提出“一审法院认定上诉人的行为符合恶势力团伙成员，属于认定事实不清，适用法律错误”的理由不能成立，应予驳回。鉴于上诉人舒波等人属于恶势力犯罪，一审法院对舒波不适用缓刑是正确的，舒波上诉提出“具有符合宣告缓刑的情形，一审法院没有对上诉人宣告缓刑，属适用法律错误，量刑过重”的理由不能成立，应予驳回。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长  蒲少良审判员  郑步鸿审判员  田 芳二〇二〇年八月六日书记员  舒梦倩附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；