山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2383号 上诉人（原审被告）：新泰市金斗建筑安装工程有限公司，住所地山东省新泰市岳家庄乡涝北村001号。 法定代表人：尹俊，经理。 委托诉讼代理人：刘福岭，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聊城市东昌府区道口铺街道办事处，住所地聊城市东昌府区道口铺街道办事处道口铺村。 法定代表人:刘永刚，主任。 委托诉讼代理人:陈玉普，山东永圣律师事务所律师。 上诉人新泰市金斗建筑安装工程有限公司（简称金斗建筑公司）因与被上诉人聊城市东昌府区道口铺街道办事处（简称道口铺办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 金斗建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回道口铺办事处要求上诉人承担违约金的诉讼请求；一、二审诉讼费用由道口铺办事处承担。事实和理由：道口铺办事处变更合同导致上诉人返工、停工、未按期完工，因此而造成的损失应由道口铺办事处承担，一审法院没有查明该事实，导致作出错误判决。本案中，大棚倒塌的原因系图纸设计中的钢管尺寸不符合建设工地的实际需求而造成的。通过一审开庭可以看出，大棚在建设过程中曾出现倒塌，上诉人重新按照原图纸施工后再次出现倒塌，经与设计单位及道口铺办事处沟通，重新更改了图纸，使用较大型号的钢管作为支撑柱，上述问题予以解决。由此，可以看出大棚延误交工的原因系道口铺办事处所引发。而一审法院却对此予以规避，判决让上诉人承担违约责任，显然是错误的。请二审法院查明事实，依法改判驳回道口铺办事处要求上诉人承担违约金的诉讼请求。另外，根据上诉人与道口铺办事处签订的补充协议，双方的工期顺延到2018年2月10日，一审法院不应当再计算前期出现的68天的施工延误。目前，道口铺办事处扣押着上诉人价值13万元的太阳能板，上诉人要求返还。 被上诉人道口铺办事处辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，论证合理，金斗建筑公司的上诉主张没有任何事实依据，原审判决依法应予维持。在案涉工程开工的开始阶段，金斗建筑公司就因为准备不足延误了很长时间，不能按照合同约定的时间开工，直至两个月后才开始施工。而开工后不久又多次随意停工或者因为造成事故停工。据监理人员称，金斗建筑公司还存在多次偷工减料和以次充好的情况。之后的施工期间，答辩人认可存在双方外出取经的情况，但这些工作都是在未经专业机构确定的情况下进行的。为了促使金斗建筑公司尽快施工，双方也协商过根据现状许可金斗建筑公司延期交工的时间，但这并不代表、答辩人也没有承诺免除其之前延期交工的责任。即便是这样，取经归来再次开工后，自2018年6月开始，金斗建筑公司又无故停工，经监理人员督促施工，金斗建筑公司仍置之不理的情况下，答辩人才向金斗建筑公司发出解除合同的通知。一审法院在计算金斗建筑公司延期时间时，也只是考虑了金斗建筑公司开始时因为准备不足导致的延期开工、因为天气原因停工以及在最后阶段又出现无故停工的情况。应该说一审法院判决金斗建筑公司承担的责任远远小于该公司的过错或者说是违约情形。因此，答辩人认为金斗建筑公司的上诉主张没有任何事实依据。 道口铺办事处向一审法院起诉请求：判令双方当事人于2017年8月8日签订的《建设工程施工合同》已经解除；判令金斗建筑公司向原告支付违约金143000元（自2017年10月10日至2018年7月23日，共计286天）。 一审法院认定事实： 2017年8月8日，道口铺办事处作为发包人，金斗建筑公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，由金斗建筑公司承建道口铺办事处的任堤口智能温室项目工程。合同约定：“承包范围：施工总承包；开工日期：2017年8月9日，竣工日期：2017年10月9日，工程质量标准：合格，合同总价款1443464元；合同价款及调整：本合同价款采用中标价方式确定；资金来源：上级专项资金+自筹资金。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，工程主体完工后付至总价款50%，工程全部完工验收合格并审计完成后按审计额付至总价款的90%工程款，剩余工程款在工程验收合格满一年后无质量问题一次性付清；关于承包人违约责任：因中标单位原因竣工日期每拖延一天，按500元/日进行处罚；质量保修期：地基基础工程及主体结构工程质保期为2年，合同同时对其他事项进行了约定。金斗建筑公司提交的合同中对承包人违约责任处是空白。合同签订后，金斗建筑公司开始施工。在施工过程中，2017年11月中旬工程出现“立柱、南北梁倒塌”，停工。道口铺办事处主张系金斗建筑公司偷工减料所致，金斗建筑公司认为道口铺办事处提供的图纸不合格所致。2017年12月道口铺办事处与金斗建筑公司签订《补充协议》约定承包范围包工包料，工程延展情况：道口铺街道办事处任堤口智能温室项目，施工方精心组织人、材、机按进度计划施工，取得了一定的工程进度，但比原定合同工期有了延长。造成合同工期延长的主要原因有以下几点：1.施工方前期筹备不足延误施工68天，2.进场正常施工37天，3.雨天及大风天气15天，4.其他不确定因素15天。鉴于以上情况，甲、乙双方协商，同意将工期顺延，即竣工日期顺延至2018年2月10号。2018年3月，所施工的大棚被大风刮倒。2018年3月11日，金斗建筑公司向道口铺办事处提交“项目情况说明”内容：致有关领导，我公司对道口铺街道办事处任堤口村智能温室项目发生的温室主立柱倾斜情况做如下解释及合理解决方案。因温室建筑面积超大，主立柱之间未使用剪刀撑导致主体骨架缺少稳定性，主体骨架立柱材料是矩形立柱其抗剪力及抗风强度不够，基础埋置深度太浅，导致整体结构不稳固，主立柱发生倾斜，根据现场实际情况，结合施工经验及相关做法，我公司建议将整体骨架加固。具体加固做法如下：1.主骨架立柱之间增加剪刀撑增加主体稳定性。2.外围主立柱需增加钢绞线斜拉撑及埋地地锚。3.温室内主立柱独立基础加大。4.更换已经变形受损的构件。具体增加工程量按照实际情况确定。2018年4月5日施工领导小组、金斗建筑公司工作人员刘维锋、李志彬及监理方工作人员刘昌达等人共同作出《施工图纸说明》，内容：“经建设单位领导多次研究并外出参观学习后会议决定广泛征求外地施工设施有关人员经验并争取监方意见决定改动一下原图的个别地方为下：一、支撑16圆钢安装为主图标志；二、四面主墙主柱改为120×120×3共计40根；三、独立基础客剖面厚200改为400与灰土一样大；四、C20混凝土改为C25号使用工程。其他事宜，在施工中随时发现随时处理。后道口铺办事处、金斗建筑公司、监理单位出具《工程签证单》载明：工程名称：任堤口智能温室项目，发生原因：因现场施工条件及甲方要求；核定内容及意见：1.四周主墙主立柱改为120*120*3,共计40支；2.独立基础底部柱脚，由原来20公分厚改为40公分厚。灰土面积与混凝土柱脚底面积同大；3.混凝土标号有C20改为C25商品混凝土；4.室内立柱底部焊接处增加C25砼保护柱墩，（直径250高200）。同日作出《工程签证变更》，内容:项目名称：道口铺办事处任堤口村智能温室项目；项目编号：DCGK2017-G-081，根据建设单位、监理单位、施工单位协商同意，对原图纸做如下变更：1、由原图纸规定流水找坡每个主立柱相差1CM，改为每个主立柱相差2CM。2.由原来的基础找坡改为立柱项找坡。于是金斗建筑公司将前期施工部分全部拆除，2018年6月份，主骨架工程完工。双方对合同变更后的工程价款及工程期限未重新约定。金斗建筑公司以工程款未付至总工程款的50%，停工。道口铺办事处已向金斗建筑公司支付工程款50万元。道口铺办事处于2018年7月23日向金斗建筑公司发出《解除合同通知书》，告知其解除与其公司签订的《建设工程施工合同》，在公司收到本函后3日内到我处办理工程交接和各项费用的结算等内容。2018年7月26日，金斗公司委托田洪庆协调该项工程事宜，金斗公司对道口铺办事处单方委托鉴定的工程价款不予认可。道口铺办事处称2018年8月对该项工程重新招投标。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，道口铺办事处与金斗建筑公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行义务。金斗建筑公司在完成主骨架工程后就停止施工，道口铺办事处向其发出解除合同的通知后，其未提异议，应认定双方签订的合同于2018年7月26日解除。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。金斗建筑公司未按期完工，构成违约。双方当事人签订的补充协议，显示工期延长的原因有：金斗建筑公司因前期筹备不足延误施工68天，雨天及大风天气15天、其他不确定因素15天。法院认为，金斗建筑公司前期筹备不足导致工期延长68天，属于其个人原因；因雨天及大风天气造成的延期，不属于合同中可以延期的情形，由此导致的逾期，金斗建筑公司应承担责任。关于其他不确定因素导致的延期，是否是金斗建筑公司的原因，道口铺办事处未提交相关证据，对该相关天数应予扣除。后因大棚倒塌，致使工期延长，由于大棚倒塌，涉案工程的图纸进行了变更，且双方均未对工程工期进行重新协商，道口铺办事处要求金斗建筑公司对该期间的延期承担违约责任，无事实及法律依据，法院不予支持。关于金斗建筑公司自2018年6月主骨架完工后停工至2018年7月26日，该期间的延期责任由金斗建筑公司承担，因金斗建筑公司未明确主骨架完工的具体时间，应自2018年6月1日起算。故被告实际违约天数为139天。 道口铺办事处提交的合同及金斗建筑公司提交的《政府采购合同书中》所附的《唱标单》均约定“误期违约金额为500元/天”，《唱标单》也是合同中的一部分，应认定双方对金斗建筑公司逾期交工的违约责任进行了约定。合同约定如违约按照500元/天计算，即每月按总工程价款的1%计算，金斗建筑公司辩称约定的违约金过高，理由不成立，法院不予采信。金斗建筑公司应向道口铺办事处支付违约金69500元（500元/天×139天）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告聊城市东昌府区道口铺街道办事处违约金69500元；二、驳回原告聊城市东昌府区道口铺街道办事处的其他诉讼请求。案件受理费1630元，由原告聊城市东昌府区道口铺街道办事处负担861元，被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担769元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。 本院认为:关于一审法院认定金斗建筑公司违约天数为139天，并按500元/天计算违约金是否正确的问题。根据2017年12月道口铺办事处与金斗建筑公司签订的《补充协议》，双方均认可因金斗建筑公司前期筹备不足延误施工68天，雨天及大风天气延误15天。以上由于金斗建筑公司自身原因以及不属于《建设工程施工合同》中约定的可以延期的情形，产生的违约责任应由金斗建筑公司承担。2018年6月，涉案工程的主骨架工程完工后，金斗建筑公司停工直至2018年7月26日双方解除《建设工程施工合同》，此期间的延期责任应由金斗建筑公司承担。因金斗建筑公司未能举证说明其主骨架完工的具体日期，一审法院以2018年6月1日作为起算点，并无不当。上述延期天数共计68天+15天+56天=139天，原因分别系金斗建筑公司自身原因、合同中未约定可以延期的情形、金斗建筑公司停工所引起的，均应由金斗建筑公司承担违约责任。金斗建筑公司上诉主张大棚延误交工的原因系道口铺办事处引起，故造成的损失不应由其承担，缺乏事实依据，本院不予采信。《唱标单》上有金斗建筑公司人员的签字并盖有公章，应视为其对《唱标单》所载内容的认可，《唱标单》中明确约定了误期违约金额为500元/天，在双方签订的《建设工程施工合同》中未约定违约金计算方式的情况下，一审法院依双方均认可的《唱标单》中误期违约金的计算标准计算违约金，本院予以支持。 综上所述，金斗建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1538元，由上诉人新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二〇年八月二十一日 法官助理马征 书记员肖天一