河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4007号上诉人（原审被告）：康莉，女，1973年10月25日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：康静，河南凯仁律师事务所被上诉人（原审原告）：李国芳，男，1965年9月29日出生，汉族，住河南省宜阳县。上诉人李国芳因与被上诉人康莉建设工程施工合同纠纷一案，河南省宜阳县人民法院于2018年11月19日作出（2018）豫0327民初1393号民事判决书，康莉不服提起上诉，本院于2019年3月8日作出（2018）豫03民终7115号民事裁定，裁定撤销河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1393号民事判决，将本案发回河南省宜阳县人民法院重审。河南省宜阳县人民法院另行组成合议庭依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2020年5月9日作出2019）豫0327民初1692号民事判决，康莉不符该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。康莉上诉请求：1、依法撤销河南省宜阳县人民法院(2019)豫0327民初1692号民事判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，本案双方争议的房屋未经验收也未投入使用，不能视为验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案双方诉讼所涉房屋至今未经验收是客观事实，另外在诉讼中为鉴定需要，上诉人、被上诉人及鉴定人员和人民法院工作人员均到场查验，房屋仍是被上诉人建造后的原始状态。因双方发生争议，上诉人未进行任何加盖和装修，至今也未投入使用，且上诉人为诉讼需要时刻保留原始状态服务于鉴定，不能对原始状态进行变更，所以一审认定上诉人擅自使用视为工程交付并验收合格是错误的，依法应当纠正。二、一审法院对增加的工程量采信银基公司的结算书判决上诉人承担39611.61元是错误的，银基公司不具备工程造价咨询企业资质，所作出的决算结果不应当予以采信。首先，被上诉人在施工的过程中未经上诉人同意擅自变更图纸，造成工程量增加过错责任在被上诉人；其次，对于增加的工程量上诉人从未签字确认，被上诉人仅凭微信截屏并不能客观证明上诉人知道并同意增加工程量；再次，对于增加的工程量，被上诉人单方找银基工程决算，双方所涉诉建筑是一般的家庭民用建筑，而该决算是套用国家定额标准计算，对于上诉人是不公平的;银基公司不具备鉴定资质，且从业人员资格证已经超期。三、一审依据合同价33万元，扣减部分已支付款项等费用做出的本案判决结果是错误的，因为本案合同内的工程未完工，且存在漏做和不合格部分，不应当依据33万元计算。原卷宗显示人民法院工作人员在2018年4月27日对施工现场进行查看，对涉案房屋存在的质量问题和未做的部分工程进行统计，上诉人无疑义后签字予以确认，足以证明被上诉人在合同范围内的工程未完成和存在质量问题，且上诉人也申请对未作部分进行了造价鉴定，所以合同内完成的工程量就不足33万元。不能依据33万元这一验收合格标准进行计算。依据民事诉讼证据规定，被上诉人应当就其起诉举证，但是本案被上诉人在一审始终未提供任何有效证据证明其施工的实际工程量，那么其应当在诉讼中对其实际完成的工程量进行鉴定，其在原一审提交的工程造价鉴定因为程序违法和资质过期问题已经被人民法院否认，所以自始至终被上诉人未提供任何证据证明其诉讼请求，依法应当驳回其诉讼请求，所以本案一审判决错误，应当纠正。四、被上诉人施工的工程中的存在质量问题的相应工程款应当从实际完成的工程中扣减，二审为查明案件应当向被上诉人释明对该内容进行鉴定，否则应当以举证不能为由驳回其诉讼请求。本案被上诉人应得款项为实际完成工程量数额（含双方认可签证变更增加量），扣减已经完成存在质量问题的工程数额，并扣减已支付款项，所得数额为上诉人应付款项，但是本案未对以上数额逐一查清，导致本案判决结果仍然处于事实不清的结果，应当予以纠正。五、一审法院判决上诉人再支付被上诉人3万元工程款是错误的。合同虽然约定是包死价，但是根据上诉人提供的图纸及合同约定，结合现场勘查，被上诉人至今仍有部分工程未按合同约定完工，有院子大门及水电等经审计造价为105534.62元，结合被上诉人已完成的实际工程量（在上诉人验收合格的情况下），上诉人认为被上诉人完成的工程量为224465.38元，上诉人已经支付被上诉人31万元，被上诉人应退回上诉人85534.62元。综上，请二审查明事实，对一审判决错误之处予以纠正。李国芳辩称：上诉人所称工程未完工且工程质量存在问题，答辩人不予认可。答辩人提交证据可以证明案涉工程已经完工并且质量合格，本案发回一审法院后，上诉人申请对案涉工程造价进行司法鉴定，答辩人也同意进行造价鉴定并予以配合。但因上诉人未缴纳鉴定费，导致鉴定没有做成。答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。答辩人虽然认可一审判决的数额但需要说明的是，答辩人施工工程中的外墙粉刷部分的价款7000余元一审法院没有支持。李国芳向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款167171.61元，承担决算费用1500元。一审法院认定事实：康莉父亲康书献在宜阳县城关镇西街居民委员会新生一街3号有宅基地一所，2017年欲在原宅基上翻建三层楼房。经人介绍，2017年7月20日康莉代表其父与原告李国芳签订建设工程施工合同一份，合同约定：“工程内容：一、二层剪力墙结构，三层砖混结构住宅楼及围墙大门建设。工程承包范围：施工图纸设计内容〔不含内墙涂料涂饰、门窗安装、外墙东、西、北立面抹灰及涂料涂饰，照明工程开关、插座、灯具，（楼梯间开关、灯具安装除外）、弱电工程不含穿线〕。施工工期：开工日期2017年7月20日，完工日期2017年9月30日。签约合同价330000元。合同款支付方式：1、工程开工前发包方应支付承包方预付款100000元；2、工程地基施工完成后发包人应付合同剩余款至20%，工程主体施工完成后付合同剩余款至60%；3、工程竣工并经发包人检验工程质量合格后付清合同剩余款。”康莉于合同签订当日支付李国芳工程价款100000元。合同签订后李国芳即开始组织施工。在李国芳施工期间，康莉于2017年9月18日支付工程款150000元，于2017年10月30日支付工程款50000元，康莉先后共支付李国芳工程款300000元及预算费、设计费、拆房费等费用10000元。原告在施工过程中对原设计图纸进行了部分变更。工程即将完工时，双方对合同约定、增加工程量的结算及工期发生争议，经协商原、被告双方于2017年12月18日达成《工程决算协议》，协议载明：“1.工程验收合格后2日内找好双方认可的工程决算师，到工程现场进行实地决算，对于决算师最后核算结果，双方必须认定，不可否认结果，不可提出异议；2.核算最后价格多退少补，一天内必须结算完毕（甲方已付乙方30万元整）；3.决算师的劳务费由双方各自一半给决算师；4.决算师决算之前双方不可对工程提出异议，按实际工程核算；5.此协议双方必须承认，具有法律效力，此预算不含税金”。2017年12月底李国芳撤出工地，被告康莉开始对院内及大门围墙做仿古装修。李国芳要求康莉尽快找决算师按实际工程量进行决算，康莉提出工程房屋有质量问题，经修整验收合格后再决算，李国芳遂自行委托银基公司对实际施工量进行了决算。银基公司出具了《建设工程（结算）书》，工程造价（土建）442750.72元（其中增加部分工程造价为50527.73元）。排水工程造价9098.24元，电气工程造价17322.65元，银基公司认为该两项属原合同预算让利部分，暂不计入决算。一审法院另查明，原告李国芳无建筑从业资质。一审法院认为，本案的争议焦点是：案涉建设工程施工合同是否有效；原告请求被告支付工程款167171.61元及决算费用1500元有无事实及法律依据；增加、漏做的工程量、工程造价如何确定。对此，该院认为，关于合同的效力问题，案涉房屋系三层住宅，而原告李国芳无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉建设工程施工合同属于无效合同。关于工程竣工及验收问题，合同约定2017年9月30日完工，之后，被告又限定原告2017年12月31日前必须交工。2017年12月底原告撤离工地，虽未提交验收报告，但2017年12月18日决算协议中已涉及验收问题，被告康莉却迟迟不予验收，并擅自使用，视为工程交付并验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，李国芳请求参照合同约定支付工程价款应予支持。关于增加和漏做工程的问题，双方说法不一，施工过程中，双方没有书面的变更签证，微信聊天虽显示有增加工程项目的事实，但并不显示具体增加了哪些项目。对此，原告单方委托结算了两次，被告均不予认可。案件审理中，被告申请对增加和漏做的工程量及价格进行鉴定，又不支付鉴定费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十四条的规定，康莉应承担举证不能的法律后果。原告在原审时提供的银基公司对增加工程的结算是50527.73元，该结算书有造价师和编制单位盖章，编制依据符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定的标准，故对银基公司就增加工程的结算予以采信。本次庭审前原告又单方委托征信公司对增加的工程进行预算是65170.01元，但原告并未将该预算书作为证据使用而依此增加诉讼请求，该预算书也无编制单位盖章，不显示预算依据，不予采信。关于责任承担问题，原告无施工资质承建三层住宅，未按合同约定的时间完工且在合同签订后没有严格按照合同及图纸施工，施工过程中需要增加或变更的工程也无征得被告同意的书面或其他有效的电子证据相印证。被告明知原告无施工资质，还与其签订合同让其施工建房，在原告施工期间不尽监工之责，在原告撤离工地后也不积极履行验收义务，对造成目前的状况，原、被告均存在过错。为了公平处理双方的矛盾和纠纷，结合本案实际，该院认为，参照合同约定价330000元，被告已支付300000元，余款30000元被告应予支付。关于增加的工程，因原告建的是民宅，增加的工程按定额结算显失公平，应扣除银基公司结算中的不合理部分，其中分部分项工程中定额管理费2250.36元不应计算；其他措施项目中安全文明施工费1579.41元、夜间施工增加费181.67元、二次搬运费363.34元、冬雨季施工费181.67元等，双方无约定，也无证据证明实际发生，不予支持；规费1958.38元是按照规定应该上交的费用，此费用未发生，应予扣除，共应扣除6514.83元，扣除后还应考虑优惠率10%，被告应支付增加工程的工程款为39611.61元。综上，被告除已支付的300000元外还应支付原告工程款69611.61元。原告提交的决算书是其作为证据支持其主张，根据其过错情况，其请求被告康莉承担决算费1500元，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十四条之规定，判决：一、被告康莉于判决生效后三十日内支付原告李国芳69611.61元；二、驳回原告李国芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3714元，由原告李国芳承担2174元承担，被告康莉承担1540元。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,案涉建设工程合同约定案涉工程应于2017年9月30日完工，后康莉又限定李国芳应于2017年12月31日前必须交工。李国芳于2017年12月底撤离工地，虽未提交验收报告，但2017年12月18日决算协议中已涉及案涉工程的验收问题，而康莉未及时进行验收且已对案涉工程进行装修，其也未举证证明未及时验收系李国芳造成，故本案应视为工程交付并验收合格。案涉施工合同虽然无效，但案涉工程已验收合格，双方签订的《建设工程施工合同》对工程造价进行了约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，李国芳请求参照合同约定支付工程价款应予支持。康莉在一审申请对增加和漏做的工程量及价格进行鉴定，但不支付鉴定费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十四条的规定，康莉应承担举证不能的法律后果。李国芳在原审时提交的河南省银基建设有限公司出具的《建设工程（结算）书认定案涉工程增加部分的工程造价为50527.73元，该结算书有造价师和编制单位盖章，编制依据符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定的标准，故对河南省银基建设有限公司就增加工程的结算书应予以采信。康莉主张李国芳的施工存在质量问题，但康莉并未对案涉工程是否存在质量问题申请司法鉴定，其提交的《宜阳县城西街康家大院建设工程现场勘察质量问题记录》等证据拟证明案涉工程存在质量问题，但该现场勘察质量问题记录中并无李国芳的签字，且李国芳对此也不予认可，并且康莉目前已开始对案涉工程进行装修，应视为其接收了案涉工程，故康莉提供的证据不足以证明其上述主张。一审法院根据案涉施工合同对工程造价的约定及河南省银基建设有限公司出具的结算书确定本案工程价款，扣除李国芳已收到的工程款的数额，对于本案康莉应支付工程款数额的认定并无不当。康莉若认为与李国芳存在其他纠纷，可另行主张。综上所述，康莉的上诉理由不能成立。依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由上诉人康莉负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二〇年八月十九日书记员  朱 琳