呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1563号上诉人(原审被告)：北京华城远大建设有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D2305。法定代表人：姚建业，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟建新，内蒙古聚鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冉，内蒙古聚鸿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古宇创建筑工程有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区天赐良缘小区6号楼3单元1902室。法定代表人：郝沧海，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志江，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古天筑伟业房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区公园西路朝晖小区1号楼。法定代表人：张智敏，该公司执行董事。上诉人北京华城远大建设有限公司（以下简称华城公司）因与被上诉人内蒙古宇创建筑工程有限责任公司（以下简称宇创公司）、内蒙古天筑伟业房地产开发有限责任公司（以下简称天筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华城公司的委托诉讼代理人孟建新，被上诉人宇创的委托诉讼代理人胡美霞、王志江到庭参加诉讼，被上诉人天筑公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。华城公司上诉请求：一、撤销(2019)内0104民初2613号民事判决，依法改判或者发回重审;二、依法判令宇创公司、天筑公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院认定宇创公司提交的《承诺书》真实有效系认定事实错误。虽然该《承诺书》上的公章经鉴定与华城公司公章一致，但并不能证明华城公司对承诺书的内容是真实意思表示，这一事实行为根本就没有发生，华城公司对于公章会出现在《承诺书》上毫不知情。2、华城公司从天筑公司处承包工程的预算价格为40万元左右，该工程的决算价也即将可以确定，决算价格基本与预算价格一致。宇创公司的主张的价格832950.18元不具有任何合理性。3、一审法院对宇创公司提供的《工程决算书》和《承诺书》认定案涉工程已满足决算条件系认定事实错误。华城公司将从发包方处承包的部分工程分包给宇创公司,并与之签订了《建设工程装饰装修承包合同》(以下简称承包合同),该承包合同明确写明该部分工程最终要以发包方审计价作为工程结款价,并且工程经主管部门整体验收合格后才可进行决算。而宇创公司提供的决算书上仅有华城公司和宇创公司的签章,缺少天筑公司的签章,也就是说该决算书并未经过发包方的认可。华城公司在工程决算书上签章是为了报发包方确认的程序工作,并不是与宇创公司达成决算承诺的意思表示。另案涉工程在《承诺书》载明的日期处于施工状态,根本不具备结算条件。4、华城公司与宇创公司签订的分包合同是无效合同,天筑公司应当承担责任。本案中,分包合同的签订未取得天筑公司同意违反《建设工程质量管理条例》的规定;且案涉工程是由案外人邢某实际施工完毕,因此属于违法分包合同。天筑公司应当在欠付工程款内承担连带付款责任。宇创公司辩称，首先，一审人民法院认定事实清楚，宇创公司与华城公司之间的涉案工程已经竣工并交付使用。双方进行了竣工结算，华城公司对工程的支付作出了有效承诺。2018年11月8日双方签订的建设工程装饰装修承包合同，合同约定由宇创公司承包施工呼和浩特市五塔寺东街雅朵酒店给排水管道土建防水等工程。合同签订后宇创公司组织施工依约完成了全部工程内容，并于2019年4月20日竣工验收并交付，并撤场经双方最终确认工程结算，总造价832950元。工程决算书有双方盖章确认真实合法有效，宇创公司投入了大量的资金及人员设备，依约交付工程。华城公司未依据双方签订的承包合同支付分文工程款，宇创公司因为资金周转困难无法发放工人工资，多次协同工人同华城公司讨要工程款，华城公司于2019年5月10日向宇创公司作出付款承诺，对欠付的工程款再次进行确认以双方签订的结算书一致，并同意扣除5%的保证金后，于5月20日25日前足额支付宇创公司，承诺期限期满之日，华城公司再次违约未支付分文。以上事实宇创公司在一审中提供了充分的证据，形成了完整证据链，人民法院依法予以采信并支持宇创公司的诉讼请求于法有据，完全正确。其次，华城公司称其作出的承诺书不是真实意思，表示没有任何事实及法律依据，在一审中华城公司为了拖延案件，对公司公章的真伪及公章和文字的先后顺序进行了鉴定，经鉴定机构出具司法鉴定意见书，确认了该承诺书的真实性，是华城公司的真实意思表示。华城公司的种种行为均是拖延付款、逃避责任的说辞与手段，宇创公司诚实守信，大量垫资依约完成工程并交付使用，却未得到分文报酬。以上事实一审人民法院已经查清，华城公司亦未否认其屡次违约，恶意拖延支付工程款的行为，已严重侵犯了宇创公司的合法权益。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，依法维护了宇创公司的合法权益，希望二审人民法院依法维持原判，驳回华城公司的上诉请求。天筑公司辩称，天筑公司与华城公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》约定工程施工完成，支付已审核完的工程造价50%，其余在装修完成后以合同约定抵顶房屋。2020年1月20日的《工程计算审计验证定案表》，天筑公司与华城公司的工程审定金额为424350元。天筑公司支付工程款123929元，2019年2月2日支付10万元，2019年5月14日支付23929元，2020年1月支付8万元，满足合同约定的支付金额。天筑公司只与华城公司结算工程款，天筑公司与宇创公司无任何合同工程款结算关系。宇创公司向一审法院起诉请求：1、依法判令华城公司支付宇创公司欠付工程款791302．7元，逾期利息617．9元，以上总计791920．6元（按同期银行贷款利率，暂从2019年5月25日计算至5月31日，具体数额待实际给付之日确定）；2、判令华城公司支付宇创公司律师费15000元；3、请求贵院依法判令天筑公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4、请求贵院依法判令本案诉讼费用由华城公司、宇创公司承担。一审法院认定事实：宇创公司与华城公司于2018年11月8日签订《建设工程装饰装修承包合同》,约定由宇创公司承包呼和浩特市五塔寺东街亚朵酒店的给排水主管道、土建防水、工程施工等,涉案工程的发包方为被告天筑伟业公司,其承包范围包括给排水主管道、土建防水、成品保护、全部设计变更、工程洽商、现场签证、整体精细保证、塔基清运继竣工后保修工作的全部内容,预算总价为465744元(最终以发包方审计为工程款价),采取工料单价计算法进行结算。工程款的支付方式约定无预付款,每月25日乙方报已完成的部分进度款,甲方下月审核完毕后按照已审核完的工程进度造价的50%支付工程款。2018年11月15日、2019年2月20日、2019年3月27日,宇创公司三次出具工程延期申请,请求将工程顺延,最后一次请求将工程顺延至2019年4月20日,并在施工后作出《已完工程撤场通知单》告知华城公司其于2019年4月18日撤场,签订合同后,该工程最终做出了《工程决算书》,工程名称为亚朵酒店给排水工程2-6层主管道+底层防水,工程造价为832950.18元,编制单位为宇创公司,总包单位为华城公司,双方公司均盖有公章予以确认,2019年5月10日,华城公司出具承诺书,承诺双方一致确认按照双方签订的工程决算书金额832950.18元扣除5%保证金后进行结算,双方签订的《建设工程装饰装修承包合同》中第四条第5款进行变更,我方承诺以上结算工程款于2019年5月25日前给付内蒙古宇创建筑工程有限公司,如未能依约支付,我方承担一切损失,包括但不限于诉讼费用和律师费等。2019年2月3日,华城公司支付宇创公司法人郝沧海60000元,该涉案工程系有发包方系天筑伟业公司,将天筑雅园室内1-6层亚朵酒店装修、给排水主管道、土建部分防水发包给华城远大公司,承包方式为包工包料的方式,约定合同价款为采用工料单价法结算,无论图纸范围及范围外的或变更项目均执行2017年内蒙古自治区工程预算各册定额及取费定额。对于工程款的支付,华城公司、天筑公司之间在工程整体竣工验收后经主管部门验收合格按已审计工程造价支付至总工程造价的50%,工程经主管部门整体验收合格后开始决算,2个月内整体决算完毕后交付抵顶房屋。后在附件二中签订锁定房产协议书,华城公司与天筑公司对于抵顶的房屋作出了约定。2019年3月25日华城公司出具工程进度请款报告,申请金额为465744元,最后发包方审核的工程造价为247857元,并支付一半123929元。2019年6月21日,天筑公司因华城公司未按照约定完工,作出罚款50000元的通知单,并在随后支付了3000元的维修金。宇创公司在承包了涉案工程以后,将工程的二层至六层的给排水工程发包给案外人邢某,约定合同价款为360000元整,由其实际施工完毕,并制作了相应的工程图。另查明,宇创公司与案外人北京中房欧杰装饰设计有限公司(被告华城远大公司的曾用名)签订装修工程施工合同,约定了由宇创公司承建另一工程项目,工程造价为160000元。宇创公司委托内蒙古庆胜律师事务律师胡美霞和王志江律师进行本案的诉讼,花费共计15000元。一审法院认为，本案的争议焦点是宇创公司要求华城公司、天筑公司支付欠付工程款是否有法律依据？宇创公司诉请的工程款数额是否具有事实和法律的依据？首先，宇创公司与华城公司签订《建设工程装饰装修承包合同》，约定由宇创公司承建华城远大发包的工程，并且进行了施工，该合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方应该谨慎全面的履行合同。依照合同的约定，在施工后，双方共同制作了相应的工程决算书，经核定工程的价款为832950．18元，2019年5月9日，华城公司向宇创公司出具了相应的承诺书，虽在《建设工程装饰装修承包合同》第四条第5款中约定了工程款的支付方式，但是承诺书对于该项作出了变更，华城公司承诺以832950．18元结算并在2019年5月25日前给付原告宇创公司。诉讼期间，华城公司申请鉴定对《承诺书》中公章是否与申请人公司公章一致、对公章和文字的先后顺序进行鉴定，经过一审法院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，证实承诺书所盖公章系被告华城远大公司所使用公章，且系先有文字后盖章，故可以证实该承诺书的真实性，系其真实意思的表示，宇创公司可以依据其向华城公司诉请要求工程款的支付，华城公司虽主张该承诺书并非其真实意思的表示，但是无证据予以证明。华城公司承包天筑公司的工程，将工程发包给有资质的宇创公司，依据法律诉请发包人在欠付工程款范围内承担连带是为了保护实际施工人的权益，但是该实际施工人应该是转包合同、违法分包合同的实际施工人，但是目前该《建设工程装饰装修承包合同》并不存在转包或者违法分包的情形，宇创公司不能突破合同的相对性直接诉请天筑公司承担责任，且又有了承诺书对付款重新进行了约定，故宇创公司诉请天筑公司公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。其次，对于宇创公司诉请的数额是否应得到支持，宇创公司和华城公司已经就工程进行结算，作出《工程决算书》，双方确认工程款数额832950．18元，并经过承诺书确认该金额，应该予以支持，并且扣除合同中约定的5％的保证金41647．51元，核减为791302．7元，故对于宇创公司诉请的791302．7元工程款予以支持；对于宇创公司诉请的逾期付款的利息，因依据承诺书约定2019年5月25日付清全部款项，故对于逾期付款一审法院支持自2019年5月26日至实际支付之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。华城公司虽提出鉴定申请，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释》中约定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。已达成结算协议的，不得申请工程造价鉴定。本案中就该工程已经得出一致造价结论，故对于华城公司的工程造价审计的鉴定申请不予支持。对于华城公司辨称已经支付60000元的工程款的问题，因该转账发生在承诺书2019年5月10日之前，故对其认为系该笔工程款系支付涉案工程的款项的抗辩理由不予成立。对于宇创公司诉请的15000元的律师费，因华城公司在承诺书中认可承担相应的律师费用和诉讼费用，且依据宇创公司的诉讼请求，已经支付了相应的律师费，故对于宇创公司诉请的15000元应予以支持。综上,宇创公司依据承诺书向华城公司主张权利有事实和法律的依据,予以支持。综上所述,依据《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(一)》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二)》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规，判决：被告北京华城远大建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古宇创建筑工程有限责任公司工程款791302．7元并支付自2019年5月26日起至实际支付之日止的利息（以791302．7为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。被告北京华城远大建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古宇创建筑工程有限责任公司律师费15000元。三、驳回原告内蒙古宇创建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5935元，由被告北京华城远大建设有限公司负担。二审中，华城公司向本院提交一组证据，即天筑雅园室内一至6层亚朵酒店装修给排水主管报土建部分防水工程结算审计报告书。拟证明，天筑公司作为发包人于2020年1月20日委托内蒙古豪杰工程项目管理有限公司对于工程进行审计，经审计工程的结算造价为424350元。故根据建设工程管理的规定及华城与宇创公司签订的合同约定工程造价应以审计价格为准。宇创公司承包的工程范围是2至6层的装修工程，案涉工程的总造价应低于424350元，而承诺书中记载的工程决算书金额为832950元，远远高于合同预算价及审计的工程总造价，显然不合常理，不能以承诺书作为裁判的依据。宇创公司的质证意见为，该份结算审计报告中审计验证定案表施工单位意见中，没有华城公司的任何签字或盖章，可见华城公司对于该份证据中的审定金额也是不予认可的。该审计报告中，工程概况中明确不含防水工程，土建部分防水并未审计，本案所涉工程的全部工程范围只是对部分施工工程所作的审计，所以同本案合同所涉的工程项目并不是完全一致。这个预算书的送审金额上面写的是864650元，而本案宇创公司同华城公司形成的决算书的金额是832950元，金额也不一致，所以并不是本案所涉工程项目的一个送审和审核的最终审计结算结论。这份审计报告并非华城公司与宇创公司共同委托的审计单位所做出，并非为本案所作出，故从这关联性上、内容上还是形式上均不能作为本案的定案依据，无法推翻双方确认的结算书和承诺书所确认的金额和给付时间和给付条件。对于这组证据证明的问题不予认可。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、《工程结算书》和《承诺书》是否能够作为结算依据；2、天筑伟业公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任。针对第一个争议焦点，宇创公司和华城公司就本案案涉工程作出《工程决算书》，双方确认工程款数额832950.18元。2019年5月10日，华城公司出具承诺书，承诺双方一致确认按照双方签订的工程决算书金额扣除合同中约定的5％的保证金进行决算，双方签订的《建设工程装饰装修承包合同》中第四条第5款进行变更，我方承诺以上结算工程款于2019年5月25日前给付宇创公司，如未能依约支付，我方承担一切损失。华城公司申请对《承诺书》中公章是否与申请人公司公章一致、对公章和文字的先后顺序进行鉴定，经过一审法院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，证实承诺书所盖公章系被告华城远大公司所使用公章，且系先有文字后盖章。因该鉴定是华城公司委托一审法院作出，程序合法，故本院对该鉴定予以认可。因《工程结算书》上有华城公司和宇创公司的盖章确认，《承诺书》上有华城公司的盖章确认，且经鉴定，该签章真实有效，《工程结算书》和《承诺书》确认的工程款数额一致，故华城公司应当按照《工程结算书》和《承诺书》给付宇创公司工程款。华城公司上诉主张《承诺书》并非其真实意思表示，但是没有提交相应证据予以证明，故对其该上诉理由不予支持。华城公司上诉提交的天筑雅园室内一至6层亚朵酒店装修给排水主管报土建部分防水工程结算审计报告书系天筑公司委托内蒙古豪杰工程项目管理有限公司单方作出，其上没有华城公司与宇创公司的签章确认，因宇创公司与天筑公司没有直接的合同关系，故该审计报告书不能约束宇创公司，与本案没有关联性，本院不予采信。针对第二个争议焦点，华城公司上诉称其将案涉工程转包给宇创公司没有通过天筑公司同意，该承包合同系违法转包合同。本院认为，华城公司将案涉工程转包给宇创公司是否应当经天筑公司同意不是宇创公司及天筑公司的审核范围，而是华城公司应当承担注意义务的范围。华城公司明知其与宇创公司签订转包合同须经天筑公司同意，其签订转包合同的过错责任应当由华城公司自己承担，故对其该上诉理由不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该法律规定系基于保护建筑工人权益的目的，赋予实际施工人突破合同相对性主张权利。本案中宇创公司一审起诉请求华城公司承担给付工程款的责任，天筑公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院判决华城公司承担给付工程款的责任，天筑公司不承担连带责任，对该判决结果宇创公司没有提出上诉，且其二审答辩中请求维持原判。华城公司不是实际施工人，不能直接请求发包人对其承担连带责任，其与天筑公司的纠纷可以依据双方签订的合同另行解决。综上所述，华城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11869元，由北京华城远大建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼二〇二〇年八月六日（法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 刘 东 升