内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终904号   上诉人（原审原告）：山西易采购互联网科技有限公司。   法定代表人：郭宏。   委托诉讼代理人：王媛。   委托诉讼代理人：李艳，山西良秩律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郭晓桐，男，1990年1月10日出生，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人山西易采购互联网科技有限公司因与被上诉人郭晓桐社会保险纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2019）内0202民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西易采购互联网科技有限公司的委托诉讼代理人王媛、李艳、被上诉人郭晓桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西易采购互联网科技有限公司上诉请求：一、依法撤销包头市东河区人民法院(2019)内0202民初3244号民事判决书中第三、四、六项，改判上诉人赔偿被上诉人医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、停工留薪期护理费等各项工伤保险待遇总计145310.16元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审判决对于被上诉人的各赔偿项目和计算标准有误，判决结果显失公正，理由如下：一、一审法院认定被上诉人郭晓桐的工资错误。被上诉人郭晓桐入职上诉人公司后，上诉人累计为其发放了8个月的工资。月平均工资为4147元，这一点从被上诉人在一审阶段提供的工资流水也可以证明。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条之规定，在计算工伤保险待遇时，应当按照员工实际工作月份的月平均工资为基数，但一审法院在判决时按照5241.2元计算被上诉人的停工留薪期工资及一次性伤残补助金，明显认定有误，被上诉人郭晓桐的月平均工资远低于5241.2元。二、一审法院对于被上诉人郭晓桐停工留薪期护理费的认定错误。被上诉人郭晓桐并不属于生活不能自理的情形，更未提供医疗机构出具的证明，不符合停工留薪期陪护费发放的条件。但一审法院在其实际住院天数20天之外，又额外计算了60天的护理费，违法了《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条之规定，加重了上诉人的赔偿责任，对上诉人极为不公平。三、一审法院在认定被上诉人郭晓桐的损失后，核减了其已经在平安保险公司获得的理赔款55609.59元，上诉人对于该做法是高度认可的。但是上诉人认为，根据雇主责任险条款的约定，平安保险公司对于残疾赔偿金的赔偿是按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》来确定的，被上诉人郭晓桐被鉴定为八级伤残，理应在保险公司获得的残疾赔偿金为90000元，但其擅自与保险公司协商按照30000元对其进行理赔，属于对自己权利的处分，其主动放弃的部分不应当再让上诉人来承担。但一审法院在做出裁决时未对该部分进行核减，使得上诉人的合法权利未得到保障。综上所述，包头市东河区人民法院(2019)内0202民初3244号民事判决书，认定部分事实不清，部分法律适用错误，依法应予撤销、改判。   郭晓桐辩称：一、上诉人所称被上诉人平均工资为4147元无事实与法律依据。从被上诉人出具的工资流水可知，上诉人2017年3月、10月工资并非满月工资，应将上述两个月扣除或按照实际出勤天数计算更为适宜。二、一审法院对被上诉人停工留薪期护理费认定正确，但认定数额不当。上诉人在出院时，包头市第三医院出院诊断中医嘱休息期间留两人陪护，故上诉人应当向被上诉人支付的陪护费的具体金额应当按照医嘱所规定的两人陪护予以认定。三、一审判决对于部分费用计算偏低，被上诉人恳请二审法院依据相关法律予以准确认定。被上诉人两次手术，6个月的停工留薪期不足以让被上诉人的身体恢复健康。关于医疗费，因部分原始票据归档到保险公司，被上诉人只能提供后期补打的影印件，对医疗费应以实际发生的费用30525.8元认定。四、对于雇主责任险理赔部分，应当视为被上诉人自行投保，不应当予以扣减。首先，雇主责任险属于商业保险，不属于《工伤保险条例》所规定的任何一项保险，不存在抵扣的问题。其次，根据被上诉人申请的多位出庭证人证实，雇主责任险系上诉人代扣代缴，实际是由被上诉人自己所投保。五、一审判决其它事实认定清楚，适用法律正确，应予支持。   山西易采购互联网科技有限公司向一审起诉请求：1.判令原告赔偿被告医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、停工留薪期护理费等各项工伤保险待遇总计145310.16元；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：被告于2017年3月入职到原告处从事美团外卖骑手工作。2017年10月16日下午五点左右，被告驾驶摩托车在去往外卖站途径包头市××区口与另外一辆摩托车发生碰撞受伤，被送往包头市第三医院救治，诊断为：右踝关节骨折术后，共住院治疗17天（2017年10月16日至2017年11月02日）。长期医嘱护理等级为二级。出院医嘱为患者继续卧床休息2个月，住院及休息期间留陪护两人。2018年3月6日被告到包头市九原区蒙医中医医院住院，诊断为右内、外踝骨折内固定术后，住院3天。2018年10月15日，被告向包头市东河区人力资源和社会保障局申请工伤认定，东河区人力资源和社会保障局于2018年12月3日作出包东人社工伤认字[2018]44号工伤认定书，确认为因工受伤。2019年04月03日，包头市劳动能力鉴定委员会作出包劳鉴工字[192]57号劳动能力初次鉴定结论通知书，认定为八级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理等级。原告以投保人的身份为被告在中国平安保险股份有限公司投保雇主责任险，被告已获赔偿55609.59元。原告未给被告办理工伤保险参保手续。被告向包头市东河区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，包头市东河区劳动人事争议仲裁院于2019年8月19日作出(2019)包东劳人仲案173号仲裁裁决书，裁决结果为：一、由原告支付被告医疗费23190.75元；二、由原告支付被告住院伙食补助费300元；三、由原告支付被告停工留薪期工资31447.2元；四、由原告支付被告停工留薪期护理费22394.4元；五、由原告支付被告劳动能力鉴定费200元；六、由原告支付被告一次性伤残补助金57653.2元；七、由原告支付被告一次性工伤医疗补助金81588元；八、由原告支付被告一次性伤残就业补助金81588元；九、驳回被告提出的其他仲裁申请。以上费用共计298361.55元，核减已支付的55609.59元，原告应支付被告工伤待遇金额242751.96元。原告对仲裁中的第一、第二、第五、第七、第八项无异议，对第三、四、六项不服，遂向一审法院提起诉讼，提出要求共赔偿被告各项工伤保险待遇总计145310.16元的请求。另查明，2016年度包头在岗职工月平均工资为5332元。   一审法院认为，被告系原告员工，在为原告工作中人身受到损害，并经东河区人力资源和社会保障局作出工伤认定，依法应当享受工伤待遇。原告未给被告缴纳工伤保险费，应当承担工伤待遇的赔付责任。双方对(2019)包东劳人仲案173号仲裁裁决书主文除第三、四、六项外均予认可，一审法院予以确认。被告在原告处工作的平均工资应当以正常开资状态计算，2017年3月间被告刚入职以及2017年10月16日发生交通事故这两个月的工资，不能代表被告的平均工资水平，故在计算被告平均工资时应将这两个月排除，以此计算出被告的平均工资为5241.2元。故(2019)包东劳人仲案173号仲裁裁决书主文第三、六项裁决正确。虽然包劳鉴工字[192]57号劳动能力初次鉴定结论通知书认定被告无护理等级，但在被告住院期间需要陪护，原告未派人陪护，包头市第三医院医嘱需两人陪护，但一审法院认为二级护理留陪一人即可，出院休息60日，结合被告住院20天，一审法院认定需陪护80天。据此计算出陪护费为14218.67元(5332元/月除以30乘以80)。被告所诉对于雇主责任险理赔部分，应当视为被告自行投保，不应当予以扣减。一审法院认为该雇主责任险投保人为原告而非被告。原告可以赔付被告后向保险公司主张权利，已赔付被告的应予以核减。故依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条之规定，判决：一、原告于判决书生效后十五日内支付被告医疗费23190.75元。二、原告于判决书生效后十五日内支付被告住院伙食补助费300元；三、原告于判决书生效后十五日内支付被告停工留薪期工资31447.2元；四、原告于判决书生效后十五日内支付被告停工留薪期护理费14218.67元；五、原告于判决书生效后十五日内支付被告劳动能力鉴定费200元；六、原告于判决书生效后十五日内支付被告一次性伤残补助金57653.2元；七、原告于判决书生效后十五日内支付被告一次性工伤医疗补助金81588元；八、原告于判决书生效后十五日内支付被告一次性伤残就业补助金81588元；上述各项费用总计290185.82元，核减已支付的55609.59元，原告应支付被告工伤待遇金额共计234576.23元，于判决书生效后十五日内付清。案件受理费10元，由原告承担。   本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。   经二审审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。   二审审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。另查明，2018年度包头在岗职工月平均工资为6276元。   本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人山西易采购互联网科技有限公司未给被上诉人郭晓桐缴纳工伤保险费，应当承担工伤保险待遇的赔付责任。被上诉人郭晓桐向仲裁庭提出与上诉人解除劳动关系，上诉人亦表示同意解除劳动关系，故双方劳动关系应自郭晓桐向仲裁庭申请仲裁时视为解除。被上诉人郭晓桐入职上诉人公司后，因上诉人支付被上诉人2017年3月份工资以及2017年10月份工资并非足月工资，故一审法院在计算被上诉人平均工资时，将这两个月的工资予以排除从而计算出被上诉人的平均工资为5241.2元并无不当，本院予以支持。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”包头市第三医院的医嘱载明被上诉人住院及休息期间需留人陪护，但上诉人并未派人陪护，故应当支付陪护费。一审判决结合医嘱认定被上诉人需陪护80天且留一人陪护即可，据此计算出陪护费为14218.67元（5332元/月÷30×80）正确，本院予以支持。对于雇主责任险理赔部分的扣减问题，雇主责任险是被保险人所雇佣员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。所以雇主责任险的投保人应为上诉人而非被上诉人。上诉人可以在向被上诉人赔付后向保险公司主张权利，已赔付被上诉人的应予以核减。关于被上诉人郭晓桐答辩中对一审判决提出异议的部分，因被上诉人郭晓桐对该部分诉讼请求未提出上诉，本院对该部分诉讼请求不予认定。   综上所述，上诉人山西易采购互联网科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人山西易采购互联网科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 伟   审 判 员 高阿韬   审 判 员 张 宽     二〇二〇年八月十二日   法官助理 何 欢   书 记 员 刘 冰   书 记 员 邵 鹏   附：本判决所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。