湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终358号上诉人（原审被告）：十堰久铭置业有限公司。住所地：湖北省十堰市朝阳中路25号。法定代表人：张成龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：江战昌，该公司经理。委托诉讼代理人：朱第晶，湖北车城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金峰，男，1966年4月25日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：邹岳峰，湖北紫霄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰丰昊工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市汉江路罗家岗居委会。法定代表人：闵全新，该公司总经理。上诉人十堰久铭置业有限公司（以下简称久铭置业公司公司）因与被上诉人金峰、十堰丰昊工贸有限公司（以下简称丰昊工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。因案情复杂，需报请本院审判委员会讨论，本案依法办理了延长审限的手续。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。久铭置业公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回金峰的诉讼请求，且本案诉讼费用由金峰承担。事实与理由：1.因金峰不具备建筑工程施工资质，双方之间的施工协议无效，基于无效施工协议而形成的结算协议中，关于工程价款的结算有效，但是，关于按照年息24%的标准计算违约金的条款当然无效。2.一审判决遗漏重要事实，即久铭置业公司与金峰达成口头协议，由金峰先行提交符合税法规定的增值税专用发票，再由久铭置业公司履行支付余款义务。有证据证明金峰存在违约行为，即金峰于2019年6月向久铭置业公司支付增值税普通发票来代替增值税专用发票。3.因上述事实将会给久铭置业公司造成巨大损失，久铭置业公司有权行使抗辩权，中止履行付款义务，故不存在违约行为。4.即使久铭置业公司违约，也应当从违约之日，即2019年6月25日起计算违约金。且一审判决按照24%的利率计算违约金，过分高于金峰的实际损失，应当予以调整。金峰在二审期间答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丰昊工贸公司未予答辩。金峰向一审法院起诉请求：1.依法判决久铭置业公司向金峰支付剩余工程款440万元及违约金（以440万为基数，自2018年11月26日起计算至付清之日止，暂计算至2019年7月8日为651200元）；2.久铭置业公司承担金峰为实现债权所支出的律师费20万及保函费；3.丰昊工贸公司对久铭置业公司所负的付款义务承担连带清偿责任；4.由久铭置业公司和丰昊工贸公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：从2008年6月起，金峰在久铭置业公司开发的“八十阶商住小区”一期进行施工，2012年8月完工。2016年10月30日，金峰开始第二期工程施工，2017年11月9日完工。2018年11月26日，经甲乙双方核算，久铭置业公司（甲方）和金峰（乙方）、丰昊工贸公司（丙方）达成了《结算协议》，协议约定：经甲乙方核算，截止本协议签订之日，甲方需向乙方支付工程款及资金占用损失合计740万元。支付方式：甲方于本协议签订之日起向乙方支付250万元；甲方于2019年3月25日前向乙方支付50万元；甲方于2019年6月25日前向乙方支付100万元；甲方于2019年10月25日前向乙方付清尾款340万元。以上款项由甲方打入乙方指定账户，若甲方在以上付款期内有一期逾期或未足额向乙方支付当期款项，乙方有权就剩余全部款项要求甲方一次性支付完毕，并同时向甲方主张以剩余尾款自本协议签订之日起按年利息24%标准计算违约金至付清之日止。担保责任：本协议生效之日起，丙方（丰昊工贸公司）对甲方应付乙方的款项承担连带担保责任，担保范围为甲方应付乙方的所有款项（包括但不限于款项本金、违约金、诉讼费、律师费、保全费等），担保期限为两年。违约责任：若一方违约，除向守约方赔偿损失外，由此产生的诉讼费、保全费、律师费等费用由违约方承担。三方达成协议后，久铭置业公司仅按照协议约定支付了第一、二笔的300万元款项，剩余款项至今未付。金峰多次要求久铭置业公司支付剩余款项，久铭置业公司均以金峰未按要求提交发票为由拒付剩余款项，故而成诉。金峰在诉前向一审法院申请保全了久铭置业公司、丰昊工贸公司价值500万元的财产。金峰为保全支出担保保函保险费11000元。一审法院认为：本案争议的焦点为：收款人未开具发票能否对抗付款人的付款义务。本案中，双方在《结算协议》中，未明确约定开具发票相关事宜。本院认为，付款是该《结算协议》的主合同义务，开具发票是从合同义务，开具发票的从合同义务不能对抗付款的主合同义务，故金峰要求久铭置业公司按照协议约定支付剩余款项，于法有据，依法予以支持。双方在《结算协议》中明确约定了逾期不付款的违约责任，均应按照协议履行。开具发票是金峰作为接收货币一方应履行的税法上的义务，若金峰怠于履行该义务，久铭置业公司可向税务主管部门反映，由税务主管部门作出相应处理。丰昊工贸公司的法定代表人在《结算协议》上签字连带担保，现久铭置业公司未按照协议约定履行付款义务，金峰要求丰昊工贸公司在担保期内按照协议约定承担担保责任，证据充足，依法予以支持。金峰在诉讼过程中，确实实际支出保全担保保险费11000元，有发票为证，且《结算协议》中明确约定，由违约方承担，故保函费11000元，应由久铭置业公司和丰昊工贸公司连带承担。金峰主张由久铭置业公司和丰昊工贸公司承担律师费20万元，虽然金峰提交了委托代理合同和律师费收款收据，但无法证明金峰实际支出律师费数额，故金峰主张20万元律师费由久铭置业公司和丰昊工贸公司承担，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、十堰久铭置业有限公司自判决生效之日起十五日内，支付金峰440万元及利息（以440万元为本金，从2018年11月26日起，按年利率24%计算至付清之日止）；二、十堰久铭置业有限公司自判决生效之日起十五日内，支付金峰保函保险费11000元；三、十堰丰昊工贸有限公司对十堰久铭置业有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回金峰的其他诉讼请求。案件受理费47158元，减半收取23579元，保全费5000元，合计28579元，由十堰久铭置业有限公司、十堰丰昊工贸有限公司连带负担。久铭置业公司在二审期间提交两份工程预算书，拟证明涉案工程的工程价款结算情况。金峰对两份工程预算书的真实性无异议，认可是由其本人制作并交给久铭置业公司进行结算，这两项工程价款加之之前“武当雅苑”工程欠付的工程款50万元，双方结算的工程欠款总计为540万元，另外200万元，系双方合作近十年，因久铭置业公司未能及时向金峰支付工程款而产生的资金占用损失及其他方面的损失。久铭置业公司对金峰陈述的上述事实予以认可，认可740万元中包括赔偿损失200万元，并对此表示无异议。本院认为：双方当事人对上述证据的真实性予以认可，故依法予以采信。金峰和丰昊工贸公司在二审期间未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，久铭置业公司、金峰、丰昊工贸有限公司签订的结算协议中，740万元包括工程款540万元（涉案的两项工程款490万元，以及之前“武当雅苑”工程欠付的工程款50万元），和双方合作近十年，因久铭置业公司未能及时向金峰支付工程款的资金占用损失及其他方面的损失合计200万元。金峰和久铭置业公司对“久铭置业公司目前尚欠金峰440万元的”事实无异议。本案的争议焦点是：1.久铭置业公司、金峰、丰昊工贸有限公司三方签订的结算协议以及结算协议中约定的违约金条款是否有效？2.久铭置业公司能否以金峰未开具增值税专用发票为由行使抗辩权，拒绝支付剩余工程款？3.一审判决违约金是否过高，久铭置业公司请求予以调整，是否应当支持？调整后的违约金计算标准如何确定？关于第一个争议焦点：久铭置业公司、金峰、丰昊工贸有限公司三方签订的结算协议以及结算协议中约定的违约金条款是否有效？本院认为：虽然，金峰与久铭置业公司就涉案的“八十阶商住小区”一期、二期工程所订立的建设工程施工合同，因金峰不具备建筑施工资质而无效，但是，久铭置业公司、金峰、丰昊工贸有限公司三方签订的结算协议，并非基于无效合同达成的结算协议，而是就金峰施工完成的工程项目独立结算的协议，是三方当事人真实的意思表示，该协议合法有效，且协议中的违约金条款亦不存在无效情形。关于第二个争议焦点，久铭置业公司能否以金峰未开具增值税专用发票为由行使抗辩权，拒绝支付剩余工程款？本院认为，久铭置业公司提交的证据，不足以证明双方就开具增值税专用发票一事做出了特别约定。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。因此，久铭置业公司不能以金峰未开具增值税专用发票为由行使抗辩权，拒绝向金峰支付剩余工程款。关于第三个争议焦点，一审判决违约金是否过高，久铭置业公司请求予以调整，是否应当支持？调整后的违约金计算标准如何确定？本院认为，久铭置业公司未按照《结算协议》约定的期限向金峰支付剩余款项，确实存在违约行为，久铭置业公司应当向金峰承担违约责任。《结算协议》约定：若甲方（久铭置业公司）在以上付款期内有一期逾期或未足额向乙方（金峰）支付当期款项，乙方有权就剩余全部款项要求甲方一次性支付完毕，并同时向甲方主张以剩余尾款自本协议签订之日起按年利息24%标准计算违约金至付清之日止。因建设工程施工合同关系引起的支付工程款之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。久铭置业公司认为违约金过高并请求予以调整，符合法律规定，本院依法予以调整。久铭置业公司未按时支付剩余工程款确实给金峰造成一定损失，但是，对于具体的损失金额，金峰未能提供证据予以证明。本院酌定将违约金调整为：以欠付440万元为基数，从2018年11月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率130%计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至付清之日止。综上，虽然一审判决认定事实基本清楚，但是一审法院在久铭置业公司抗辩称“没有违约，不应当支付违约金”的情形下，直接依据《结算协议》中的约定，以法律保护的民间借贷利率上限，判决久铭置业公司向金峰承担违约责任，实体结果处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2080号民事判决第二项，即“二、十堰久铭置业有限公司自本判决生效之日起十五日内，支付金峰保函保险费11000元”；二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2080号民事判决第一、三、四项，即“一、十堰久铭置业有限公司自本判决生效之日起十五日内，支付金峰440万元及利息（以440万元为本金，从2018年11月26日起，按年利率24%计算至付清之日止）；三、十堰丰昊工贸有限公司对十堰久铭置业有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回金峰的其他诉讼请求”；三、十堰久铭置业有限公司自本判决生效之日起十五日内，支付金峰剩余款项440万元及违约金（违约金计算方式：以欠付款项440万元为基数，从2018年11月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率130%计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至付清之日止）；四、十堰丰昊工贸有限公司对十堰久铭置业有限公司的上述第一、三项付款义务承担连带清偿责任；五、驳回金峰的其他诉讼请求。一审案件受理费47158元，减半收取23579元，保全费5000元，合计28579元，由金峰负担3000元，十堰久铭置业有限公司、十堰丰昊工贸有限公司连带负担25579元。二审案件受理费47158元，由金峰负担3000元，十堰久铭置业有限公司负担44158元。本判决为终审判决。审判长 袁 昆审判员 王宇鹏审判员 徐恩田二〇二〇年八月十三日法官助理柯幻书记员刘亚琼