四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终250号 上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公司。住所地：四川省成都市交桂路89号5楼。 法定代表人：张勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘忠永，男，该公司员工，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：邓兴荣，男，1973年9月出生，汉族，四川省会东县人，初中文化，村民，住四川省会东县。 原审第三人：中国水利水电第八工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区常青路8号。 法定代表人：朱素华，该公司党委书记兼董事长。 委托诉讼代理人：伍建辉，男，该公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：罗璇，男，该公司员工，代理权限为一般代理。 原审第三人：黄建军，男，1976年7月出生，重庆市合川市人，本科文化，律师，住重庆市合川市。 原审第三人：白乔，男，1976年7月出生，汉族，四川省阆中市人，四川省阆中市国土局工作人员，住四川省阆中市。 上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴公司）因与被上诉人邓兴荣、原审第三人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、黄建军、白乔租赁合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2015）东民初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金兴公司的委托诉讼代理人刘忠永、何军，被上诉人邓兴荣，原审第三人水电八局的委托诉讼代理人伍建辉、罗璇到庭参加诉讼，原审第三人黄建军、白乔经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人金兴公司上诉请求：1.依法撤销四川省会东县人民法院(2015)东民初字第1169号民事判决;2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求,判决由黄建军承担全部责任或发回重审。3.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、本案中止诉讼的原因既未消除又未通知当事人,一审法院严重违反法定程序,其作出的一审判决应当予以撤销。1.本案一审法院作出(2015)东民初字第1169号裁定对本案中止审理，在中止诉讼的原因既未消除又未通知的情况下,直接作出判决,严重违反程序法定。一审裁定认为案件需要以四川省高级人民法院审理的金兴公司与水电八局建设施工合同纠纷一案的结果为依据，该案尚未审结，故一审法院恢复审理的条件并不具备。2.本案一审法院恢复案件审理未通知当事人,直接作出了判决,其程序错误。根据《最高人民法院关于适用 被上诉人邓兴荣辩称，1.一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，支持判决的证据充分，依法驳回上诉，维持原判，由上诉人承担一、二审的诉讼费。2.本案在现有证据上，一审法院中止审理的程序是有问题的，更谈不上恢复审理。上诉人的第一点上诉理由不成立。3.判决上诉人承担连带支付租赁费是正确的。 原审第三人水电八局述称，1.从案由、法律关系看，本次开庭的5个案件都是租赁合同纠纷，我方不是合同相对方，我方不应承担责任。2.根据原告提交的证据材料看，主要是相关的租赁合同和欠条，我方没有在租赁合同和欠条上签字盖章，所以我方不应承担责任。3.从上诉人的上诉请求看，也没有涉及我方的相关事项，我方不应承担任何责任。请求二审法院维持原判。 原审原告邓兴荣向一审法院起诉请求：1.要求被告和第三人连带支付欠款235，000.00元，并按银行贷款利率支付资金占用利息；2.由被告和第三人承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2012年4月22日，第三人黄建军与金兴公司签订了《工程项目施工内部承包责任合同》，合同尾部有金兴公司公章及第三人白乔作为授权人的签名。该合同内容包括：工程名称为四川省会东至河门口公路工程第一标段，工程合同价款12000万元，第三人黄建军向金兴公司交纳30万元项目承包管理费，金兴公司以自己的名义同第三人水电八局签订四川省会东至河门口公路工程Ⅰ标段建设工程施工合同。金兴公司签订施工合同后，第三人黄建军作为工程项目负责人负责工程的施工，金兴公司对工程施工有监管权限。合同签订后，第三人黄建军向第三人白乔实际支付25万元费用，尚欠5万元未付。第三人白乔每年向金兴公司交纳20万元管理费，以获得使用金兴公司资质承接建设方面的业务，第三人白乔承接建设方面业务后，另需按该业务总额的0.5％再次向金兴公司交纳工程管理费。 2012年7月13日，金兴公司与第三人水电八局签订《四川省会东至河门口公路工程施工Ⅰ标段路基分包合同》。合同约定工程总额为107，644，625.00元，由金兴公司负责四川省会东至河门口公路工程施工Ⅰ标段路基、路面、涵洞、赖家坡隧道、白泥塘隧道工程施工。合同签订后，第三人黄建军组织成立四川金兴建设集团有限责任公司乌东德水电站会东至河门口公路工程Ⅰ标段项目部，同时启用项目部公章及财务专用章。 2013年1月7日，邓兴荣与第三人黄建军签订《挖掘机租赁合同》1份，约定邓兴荣将其自有的小松挖掘机一台用于第三人黄建军承包的乌东德水电站会东至河门口公路工程Ⅰ标段工程，租金每月35，000.00元/台，租赁期限自2013年1月8日至2014年2月7日。2014年3月6日，经邓兴荣与第三人黄建军结算，尚欠邓兴荣挖机租金235，000.00元，第三人黄建军向邓兴荣出具书面欠条1张，内容为：今欠邓兴荣挖机租金截止2014年3月6日共计235，000.00元，欠款人：四川金兴建设集团有限公司乌东德水电站会东至河门口公路工程Ⅰ标段项目部。欠条上有第三人黄建军签名，同时盖有四川金兴建设集团有限责任公司乌东德水电站会东至河门口公路工程Ⅰ标段项目部财务专用章。 另查明，2013年3月20日，第三人白乔以案涉工程总额450万元的价格向金兴公司交纳管理费22，500.00元。 邓兴荣于2014年3月20日诉至该院，要求金兴公司和第三人支付欠款235，000.00元，按银行贷款利息支付资金占用利息，并承担本案诉讼费。 一审法院认为，邓兴荣与第三人黄建军签订《挖掘机租赁合同》后，将其所有的挖掘机出租给第三人黄建军。第三人黄建军与邓兴荣结算后，出具书面《欠条》1张；同时第三人黄建军对《欠条》的真实性无异议。据此可以认定邓兴荣确实将其挖掘机出租给第三人黄建军在乌东德水电站会东至河门口公路工程的施工工地上使用，第三人黄建军应当对租赁费235，000.00元承担还款责任。 本案案涉争议的关键焦点在于金兴公司是否应当对邓兴荣挖掘机租赁费235，000.00元的偿还承担责任。金兴公司认为邓兴荣所出具的欠条上的“四川金兴建设集团有限责任公司乌东德水电站会东至河门口公路工程Ⅰ标段项目部财务专用章”的公章系白乔、黄建军私刻，金兴公司未与水电八局签订任何合同，也未承建乌东德水电站会东至河门口公路工程Ⅰ标段工程；所以金兴公司不应当给付邓兴荣挖掘机租赁费用。经庭审查明，第三人白乔作为金兴公司南充分公司的负责人，有权使用金兴公司的建设资质。同时2013年3月20日，白乔以案涉工程总额450万元的价格向金兴公司交纳了管理费22，500.00元。综上，《四川省会东至河门口公路工程施工Ⅰ标段路基分包合同》、《工程项目施工内部承包责任合同》、《协议书》及《欠条》中所用公章虽系白乔刻制，但白乔有权使用金兴公司建筑资质的事实、白乔向金兴公司交纳案涉工程管理费的行为、成都市公安局高新区技术开发区分局新益州治安派出所对金兴公司李雪等所做的《询问笔录》等证据，足以认定金兴公司对于第三人黄建军挂靠其承揽案涉工程的事实是知晓的。金兴公司明知第三人黄建军借用资质的行为不合法，但为获得利益而允许黄建军以自己的名义从事经营；故金兴公司对于欠付的租赁费用应当与第三人黄建军承担连带承担。 对于邓兴荣要求第三人水电八局支付欠款的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。 对于邓兴荣要求按照银行贷款利率支付资金占用利息的诉讼请求，因双方并未于合同中进行约定，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.由第三人黄建军于本判决生效后十日内给付原告邓兴荣挖机租赁费235，000.00元，被告四川金兴建设集团有限责任公司对上述款项承担连带责任。2.驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费4，825.00元，由被告四川金兴建设集团有限责任公司及第三人黄建军承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下： 一、上诉人金兴公司提交的证据： 第一份、四川省高级人民法院（2017）川民初70号民事裁定书； 第二份、最高人民法院（2019）最高法民终552号裁定书。 拟共同证明一审法院的程序违法以及上诉人与水电八局之间没有合同关系。 被上诉人邓兴荣的质证意见：对上诉人所举两份证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为与本案无关，达不到对方的证明目的。 原审第三人水电八局的质证意见：对上诉人所举两份证据的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议。理由是两份裁定均为未生效的裁定；最高院（2019）最高法民终552号裁定已经明确指出四川省高级人民法院（2017）川民初70号裁定书认定事实不清，发回重审；两份证据所涉及的案件已经由四川省高级人民法院（2019）川民初67号裁定结案；关于黄建军与上诉人之间的关系已经由最高人民法院（2019）最高法民终843号民事判决书做出了认定。 原审第三人黄建军、白乔未到庭，对上诉人所举两份证据未发表质证意见。 二、原审第三人水电八局提交的证据： 第一份、最高人民法院（2019）最高法民终843号民事判决书。 拟证明最高人民法院已经确认上诉人允许或授权黄建军以公司名义签订合同及其施工。 第二份、四川省高级人民法院（2019）川民初67号。 拟证明水电八局曾起诉上诉人，但已申请撤诉，四川省高级人民院于2020年1月20日裁定准予撤诉。 上诉人金兴公司的质证意见：对水电八局所举两份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。理由是两份证据是其与水电八局的关系，与本案无关。 被上诉人邓兴荣的质证意见：对水电八局所举两份证据的三性均无异议。 原审第三人黄建军、白乔未到庭，未发表质证意见。 本院认证意见，对上述当事人提供裁判文书的真实性、合法性予以确认，对以上证据的证明力将结合本案的其他证据综合予以认证。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 另查明，2012年4月22日，黄建军与金兴公司签订的《工程项目施工内部承包责任合同》约定：乙方（黄建军）全面、认真、严格履行甲方（金兴公司）与业主签订的建设工程施工合同，承担和执行该工程项目合同约定的责任；乙方制定和完善工程项目各分部、分项工程建设实施的时间、顺序、步骤和施工技术方案，做好对工程项目建设施工的人力资源调配，技术、后备的后勤保障工作，并做好各项对应措施的准备工作，及时对工程项目建设实施的材料供应、资源配置、合同管理工作，及时做好工作项目建设设计变更、索赔和工程计量及支付工作。 黄建军、金兴公司因与被上诉人水电八局、中国长江三峡集团公司建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省高级人民法院(2018)川民初20号民事判决,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年8月22日作出（2019）最高法民终843号民事判决。该判决载明：关于黄建军与金兴公司之间是否存在挂靠关系的问题。本案中,金兴公司否认其与黄建军之间存在挂靠关系,与黄建军主张成立挂靠关系相对立。该院认为,是否成立挂靠关系的关键在于金兴公司是否允许或授权黄建军在案涉工程上使用自己的名义承建工程。金兴公司以四川省成都市高新公安分局新益州派出所委托成都蓉城司法鉴定中心的《鉴定报告》所称“案涉合同印章与金兴公司的备案印章不一致”为由主张不成立挂靠关系,但该鉴定结论不能得出司法机关已认定黄建军私刻金兴公司印章的结论,更不能推定金兴公司并未授权或准许黄建军使用其名义施工。相反,《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》、《工程项目施工内部承包责任合同》、四川省成都市高新公安分局新益州派出所对金兴公司工作人员李雪、夏金华所做的《询问笔录》等证据,形成了证据链,能相互印证金兴公司允许或授权黄建军以金兴公司名义签订合同、进行施工。故金兴公司主张其与黄建军之间无挂靠关系不能成立。 水电八局因与金兴公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省高级人民法院作出（2017）川民初70号民事裁定，裁定驳回水电八局起诉。水电八局不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2019年5月30日作出（2019）最高法民终552号民事裁定，裁定撤销四川省高级人民法院（2017）川民初70号民事裁定，指令四川省高级人民法院审理。四川省高级人民法院在审理期间，水电八局申请撤回起诉，四川省高级人民法院于2020年1月20日作出（2019）川民初67号民事裁定，裁定准许水电八局撤回起诉。 一审法院在审理本案过程中，于2017年4月14日以“本案需要以四川省高级人民法院办理的金兴公司与水电八局建设工程施工合同纠纷一案的结果为依据”为由，作出“本案中止诉讼”的民事裁定。本案一审法院判决时间是2019年6月2日。 本院认为,本案当事人争议的焦点是：1.一审判决是否因程序违法而应予以撤销或发回重审；2.金兴公司在本案中是否应当承担法律责任。 关于第一个争议焦点。金兴公司提出,一审法院对中止诉讼的案件在中止诉讼的原因未消除的情况下恢复诉讼,审理程序违法。经查,一审中对本案中止诉讼的理由是以四川省高级人民法院办理的金兴公司与水电八局建设工程施工合同纠纷一案的结果为依据。在时隔两年多以后的2019年6月2日,金兴公司与水电八局建设工程施工合同纠纷一案没有实质进展的情况下,为防止民事案件久拖不决,一审法院在本案已完成全部庭审活动的情况下恢复本案的诉讼,并无不妥，但一审法院恢复诉讼的程序不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十六条的规定。鉴于金兴公司与水电八局建设工程施工合同纠纷一案，四川省高级人民法院于2020年1月20日作出（2019）川民初67号民事裁定，裁定准许水电八局撤回起诉，裁判结果对本案的审理也无实质性意义，且该程序问题不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”规定的严重违反法定程序应发回重审的情形，故金兴公司要求将本案发回重审的请求不能成立。 金兴公司在庭审中称，一审法院主动调取证据违反程序法的问题。本院认为，黄建军与金兴公司之间的挂靠关系问题一直是本案双方当事人争议的焦点问题，一审法院基于查明本案所涉的黄建军与金兴公司之间的身份问题的需要，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十六条第一款第二项的规定，对本案涉及的身份关系的证据依职权进行调取并无不当，金兴公司的该项理由不能成立。 关于第二个争议焦点。最高人民法院于2019年8月22日作出的（2019）最高法民终843号民事判决，已确认金兴公司允许或授权黄建军以金兴公司名义就“乌东德水电站会东至河门口公路、桥梁隧道工程”签订合同、进行施工，黄建军与金兴公司的挂靠关系成立。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，金兴公司提出的其未承建“乌东德水电站会东至河门口公路、桥梁隧道工程”，没有设立或授权他人设立过项目部的主张与查明的事实不符，本院不予采信。 由于最高人民法院（2019）最高法民终843号民事判决已确认金兴公司允许或授权黄建军以金兴公司名义就“乌东德水电站会东至河门口公路、桥梁隧道工程”签订合同、进行施工，因此，黄建军就案涉工程所实施之行为代表金兴公司，金兴公司应当承担责任。本案，黄建军因案涉工程向邓兴荣出具《欠条》，并加盖金兴公司乌东德水电站会东至河门口公路工程Ⅰ标段项目部财务专用章的行为代表金兴公司，金兴公司对该欠款应当承担支付责任。一审判决黄建军承担直接给付责任，金兴公司承担连带责任，判决后黄建军并未提出上诉，视为对一审判决的服判。一审判决黄建军对本案欠付的款项承担给付责任，金兴公司承担连带责任，并未加重金兴公司负担。故，金兴公司主张其不应在本案中承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人金兴公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，852.00元，由上诉人四川金兴建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 杨发蓉 审判员 刘志涛 二〇二〇年八月二十一日 书记员 唐 春