甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终760号 上诉人（原审被告）：王某1。 委托诉讼代理人：冯某，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王某2。 被上诉人（原审原告）：刘某。 委托诉讼代理人：朱某，甘肃祁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘州区党寨镇小寨村民委员会。 上诉人王某1、王某2因与被上诉人刘某、甘州区党寨镇小寨村民委员会（以下简称小寨村委会）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人冯某、上诉人王某2、被上诉人刘某的委托诉讼代理人朱某、被上诉人小寨村委会的法定代表人王某3到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王某1、王某2上诉请求：1.请求二审法院查明案件事实，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一）因上诉人承包的是工程，签订的是建设工程施工合同，而非承揽合同。由此，刘某安装门窗的施工行为，其行为的后果添附在由上诉人修建的住宅楼上，最终形成了与上诉人修建的住宅楼不动产物一体的、不可分割的、不可拆分的部分，由此签订的合同，也应当是建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。（二）一审判决对本案的部分事实认定不清，适用法律不当。1.上诉人与小寨村委会签订施工总承包合同后，上诉人自始至终都没有与刘某协商甚至签订过任何形式的门窗安装合同，亦没有分包任何工程给刘某，在一审开庭过程中，上诉人亦多次予以澄清并予以明确说明。2。刘某安装门窗的行为，系当时小寨村委会时任村主任的宋义才利用职权便利，以上诉人不给好处费就将此门窗工程单独剔除分包为由，将此附属门窗安装工程，直接交与刘某，并经其双方协商一致，由刘某单独完成，系作为发包方业主的小寨村委会对门窗工程直接发包给刘某的合同行为，故本案刘某诉讼要求上诉人支付此部分工程款的行为，属于未找到要求付款的合同的准确相对人，此部分的工程付款与上诉人无关，上诉人不应承担给刘某付款的任何责任。(三）刘某应当对小寨村委会至今未能给上诉人结算及支付工程款的行为承担违约及逾期付款的损失赔偿责任。1.门窗部分的发包工程系刘某与宋义才私下签订的安装合同，与上诉人无关。2.本案所涉及的工程款，已经宋义才从所有应付工程款项目部分划归自己名下，此在小寨村委会财务账目上有明确体现，为了依法澄清案件事实，便于确定本案付款的合同主体，上诉人请求法庭依法予以查实。3.本案涉及工程款167935元，理应由刘某与小寨村委会直接结算，如果案涉宋义才，也只能是村委会内部的疏于管理混乱造成的，门窗付款责任与上诉人无关。4.刘某和宋义才违反施工约定，私自偷工减料，将门窗玻璃由约定的“双玻璃”装成“单玻璃”，致使村民都不愿购买，小寨村委会无法收取购房款就不能支付给上诉人工程款，所以刘某工程质量不合约定是小寨村委会不给上诉人结算和支付工程款的直接原因。依据合同法对建筑工程施工合同的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不合约定的，施工人应当无偿修理或者返工、改建并承担逾期的违约责任,故理应由刘某依法赔偿不能按期结算工程款的实际损失。故此，一审判决混淆了合同的付款相对人，判决由上诉人承担门窗工程款的付款责任显属错误。（四）一审判决认定门窗工程结束后，上诉人雇佣的现场施工负责人王兆宏于2015年1月5日与刘某形成结算单一份，以此来主张刘某向上诉人索要欠款的合法性，并直接认定本案上诉人对刘某的付款行为，有枉法裁判的嫌疑，显失公正。本案中，小寨村委会将承包工程中的非主体性、非关键性的门窗部分工程发包给刘某完成的行为，符合我国法律对工程分包的规定，故此，上诉人亦不负有对刘某付款的责任，不应该成为本案中承担付款责任的主体。（五）一审漏列宋义才为被告，宋义才是必须参加诉讼的第三人，因为小寨村委会将涉案工程款直接支付给了宋义才，间接支付给了刘某，因此，宋义才不参加本案的诉讼导致本案案件事实不清，导致一审判决错误。(六)要求小寨村委会将涉案工程款的支付明细、详细账目向法庭提交并作出具体说明，才能彻底查清本案的案件事实。 刘某辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.依据合同法的相关规定,本案系典型的承揽合同纠纷。2.本案的事实一审已经查明，在一审法院的依职权调取的询问笔录中两上诉人对王兆宏是其现场施工人及王某2核实后签名确认的事实均是认可的，但在上诉状中上诉人又以其不知情，且王兆宏系小寨村委会原主任宋义才聘用的现场施工员进行抗辩不能成立。在一审庭审中，法院出示的依职权调取的王某1、王某2的笔录中明确证实结算单上的结算人即现场施工人王兆宏系王某1的现场施工员，并非宋义才聘用。如王兆宏系他人聘用的现场施工员进行的结算，王某2作为王某1的施工现场负责购买材料并负责支付货款的人员不可能在结算单上签字确认。再如王某1称其从未给刘某分包过门、窗安装，且结算的工程款与其无关，那为何在一审庭审中及庭后又向法庭提交刘某给其出具的领款单来试图证明其已经给刘某支付了部分工程款的事实。由此证实王某1的上诉意见不能成立。3.一审已经查明，上诉人是从小寨村委会处整体承包了该小寨村1号楼的修建工程，门窗安装款包含在总工程价款内，上诉人也认可该工程系其整体承包，现又辩称其与小寨村委会达成协议约定将门窗工程剔除，对此陈述与其之前陈述不一致，且一审庭审中小寨村委会对此明确不予认可，刘某更未与小寨村委会商谈过承包事宜，王某1没有任何证据证明其主张的事实。综上，刘某依约完成了王某1整体承建的位于小寨村1号住宅楼的门窗安装工程，双方之间事实上构成了承揽合同关系，王某1理应支付相应的工程款。4.一审判决不存在漏列当事人，请求法庭审核。王某1称小寨村委会将工程款支付给了宋义才和刘某是不属实的。至于王某1要求小寨村委会提供支付明细，村委会是否出示，与刘某无关。 小寨村委会辩称：小寨村委会将工程承包给了王某1，至于怎么分包和村委会没有关系。 刘某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即支付欠款167935元，并承担利息25190元，合计193125元;2.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：王某1从小寨村委会处整体承包了小寨村1号住宅楼的修建工程。2014年，刘某为王某1所承建的该住宅楼安装门、窗。期间，王某1向刘某支付工程款3万元。工程结束后，王某1所雇佣的现场施工负责人王兆宏与刘某于2015年1月5日形成结算单一份，该结算单载明工程总价款为197935元，王兆宏与刘某均作为结算人在该结算单上签字，对该结算单予以确认。王某2系王某1儿媳，在王某1承建小寨村1号住宅楼时，王某2在施工现场负责购买材料，并负责支付货款。2016年1月20日，王某2向刘某出具交款单位为小寨村委会的收据一份，载明其收到小寨村委会10万元，并备注收款事由为小寨村铝合金窗户款（刘某），让刘某持该收据从小寨村委会处领取门窗款10万元。同日，刘某向王某1出具领条一张，载明其领到1号住宅楼门窗款10万元。同时，王某2在结算单上签字，确认刘某共借支工程款13万元，下欠刘某工程款67935元未付。后刘某持王某2所出具的收据自小寨村委会处领取工程款时，小寨村委会未予支付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告虽未签订书面合同，但刘某作为实际施工人完成了王某1所承建的位于小寨村1号住宅楼的门窗安装工程。庭审中，王某1虽辩称其自小寨村委会处承包涉案工程时，与小寨村委会达成协议，约定将门窗工程从总体工程中予以剔除，但未提交证据予以证明，小寨村委会及刘某对此亦均不予认可，且小寨村委会辩称涉案工程总体承包给王某1，门窗工程的安装款包含在总的工程价款内，王某1也认可涉案工程系其整体承包。综上，对王某1的上述辩解理由一审法院不予采信，依法认定原告与王某1之间事实上构成了承揽合同关系，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。现刘某已经按照要求完成了涉案工程的门窗工程，王某1理应向其支付工程款。 关于刘某主张王某1支付工程款167935元的诉请。庭审中，刘某为证明其主张，提交结算单复印件及收据一张，拟证明王某1下欠工程款167935元未付的事实。王某1虽辩称其对结算单及收据均不知情，但认可结算单上作为结算人署名的“王兆宏”系其所雇佣的现场施工员，王某2亦认可其在结算单上签名，故对该结算单，一审法院依法予以认定，依据该结算单，刘某所完成的工程总价款为197935元。对刘某提交的收据，王某2明确认可该收据系其书写，王某1虽辩称其对该收据不知情，但认可王某2作为其儿媳在工地上负责购买材料，支付款项时出具收据，故王某2出具收据的行为系在王某1授权下进行。虽王某1对收据上“王某1”的签名不予认可，但依据其庭后向一审法院提交的刘某向其出具的领条可以认定其对王某2出具该收据的行为予以确认，故一审法院依法对该收据的真实性予以认定。但因刘某持有该收据并未从小寨村委会领取到收据所载明的款项，故对该收据所载明的工程款10万元，一审法院不予扣除。因双方对已支付工程款3万元的事实均无异议，王某1应再向刘某支付工程款167935元，故对刘某的该项诉请，一审法院依法予以支持。 关于刘某主张王某1承担利息25190元的诉请。因刘某在庭审中自愿放弃该项诉讼请求，系其对自身权益的处分，故对此一审法院不再涉理。 关于刘某要求王某2承担付款责任的诉请。本案中，涉案工程的承包人系王某1，庭审中，王某1明确陈述王某2负责工地上的材料购买等，故王某2在结算单上签字及出具收据的行为均系履行职务行为，由此产生的法律后果应由王某1承担，王某2在本案中不应承担责任，故对刘某的此项诉请,一审法院依法不予支持。 关于刘某要求小寨村委会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，刘某与小寨村委会不存在合同关系，且王某1与小寨村委会对涉案工程的工程款至今未进行结算，刘某主张小寨村委会欠付王某1工程款，但未提供证据予以证明。故对刘某的该项诉请，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第二十六条之规定，判决：一、王某1支付刘某工程款167935元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、王某2、甘州区党寨镇小寨村民委员会在本案中不承担责任。案件受理费4163元，减半收取2081.5元，由刘某负担271.5元，王某1负担1810元。 本院二审期间，王某1提交小寨村委会给宋义才出具的收据两张，收款人是宋义才，付款单位是小寨村委会。拟证明涉案工程款由宋义才从小寨村委会领取，间接支付给了刘某，进一步证明宋义才和刘某两人合作干完了涉案工程，刘某的诉请与王某1没有关系。经质证，刘某对上述证据的三性均有异议，认为上述证据仅能证明小寨村委会给王某1支付了工程款和地暖款，不能证明门窗工程是刘某从小寨村委会处直接承包的事实。经审查，王某1提交的上述证据与其所要证明的事实不具关联性，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，王某1认可案涉工程是从小寨村委会处整体承包，其与小寨村委会之间形成的是建设工程施工合同关系。既然工程是整体承包，门窗安装应包含在总体工程内，且在一审法院依职权对王某1、王某2所做的调查笔录中，王某1认可刘某所干的门窗工程包含在其所承包的工程范围之内，并已向刘某支付30000元的事实，故对王某1辩称刘某是从小寨村委会原时任主任宋义才处承揽门窗安装工程，其不应支付门窗安装款项的诉讼理由，本院不予采信。刘某按照王某1的要求完成门窗安装并将工作成果交付于王某1，双方之间形成了事实上的承揽合同关系，故本案应属承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。王兆宏系王某1雇佣的工程现场负责人，王某2系王某1的财务人员，故王兆宏与刘某之间的结算行为以及王某2向刘某付款的行为均系履行职务的行为，代表的是王某1，王某1作为案涉工程承包人，应对王兆宏的结算行为及王某2的付款行为承担责任。 关于应否追加宋义才为本案被告的问题，王某1认为小寨村委会将涉案工程款直接支付给了宋义才，间接支付给了刘某，应追加宋义才为本案被告参加诉讼，经审查，宋义才系小寨村委会原村委会主任，其所实施的民事行为代表的是小寨村委会，是职务行为并非个人行为，宋义才并非本案适格被告，故对王某1的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于刘某应当对小寨村委会至今未能给王某1结算及支付工程款的行为承担违约及逾期付款的损失赔偿责任的主张，因王某1在一审时未提出反诉，二审中不予处理。 综上所述，王某1、王某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4163元，由上诉人王某1、王某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年八月十三日 书记员  张晓燕 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。