河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2266号上诉人（原审被告）:杜永成，男，1970年8月29日生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：赵国印，男，1955年4月14日出生，汉族，住河南省杞县。被上诉人（原审原告）:张央，男，1965年10月1日生，汉族，住河南省叶县。原审被告：宋大孩，男，1951年4月30日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人:宋超强，男，1975年11月15日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区，系宋大孩之子。委托诉讼代理人:曹振华，河南通海律师事务所律师。原审被告：**，男，1985年12月9日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人:唐志民，杞县法律援助中心律师。原审被告：李永涛，男，1978年9月20日出生，汉族，住河南省杞县。上诉人杜永成因与被上诉人张央及原审被告**、宋大孩、李永涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜永成及其委托诉讼代理人赵国印，被上诉人张央，原审被告**及其委托诉讼代理人唐志民，宋大孩及其委托诉讼代理人宋超强、曹振华，到庭参加诉讼，李永涛未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜永成上诉请求：撤销新华区人民法院(2019)豫0402民初2009号民事判决,查明事实真相后,依法改判为驳回张央对杜永成的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足,适应法律错误,对杜永成的判决没有法律依据,造成错判,为维护杜永成的合法权益不受损失,依法提出上诉。杜永成不具备本案的被告主体资格。一审法院认为:。**又将其在宋大孩处承揽的修建房屋的劳务工作口头转包给杜永成,故**与杜永成直接亦成立承揽合同关系。**明知杜永战不具备相关资质,其也存在过失;。杜永成没有从事建筑行业的相关资质,杜永成、张央到工地工作时手上系事实,证人也证实杜永成是“包工头”,张央的工资系由杜永成发放,杜永成和张央之间形成雇佣关系,杜永成对张央施工中的安全存在直接监管义务,对张央在天黑时高处施工未尽到监督管理责任,应当按照自己过错承担相应的赔偿责任。以上一审法院的认为,不符合客观事实真相,杜永成只是一个普通农民工的身份到宋大孩发包给**承揽的建造民房工地参加实际劳动者,不存在包工地雇佣他人的事实,就连一审法院认定杜永成所谓的“包工头”也加注上了双引号,说明对杜永成是包工头不确定,通常加双引号的名词是反意思不是包工头。事实上,杜永成也没有口头与**达成口头协议,而是杜永成听从**的安排怎么干活!**对杜永成的分工干活是一般施工行为,干多少个工作日,**支付给杜永成多少相应的劳动报酬。杜永成没有任何其他收益,杜永成从**手里领取工资按各人的出勤工作日一分不少的分开给各个民工,杜永成也与所有民工一样同工同酬不多分一分钱。杜永成与其他民工一样是为宋大孩、**二人付出劳动,是其二人的雇员劳动者。上杜永成怎么能成为“包工头”呢?就连为张央支付的3500元医疗费用,也是我们民工出于爱心的集资,也不是杜永成本人的钱支付给张央的。一审法院认为是杜永成喊张央去工地干的活根本不是事实,而是张张某张央去工地干的活,杜永成就不认识张央这个人,他去宋大孩建房工地干活杜永成就不知道此事,因为参与干活的民工来自各地各方都是外地人,我没有带领团队施工,杜永成也不知道他怎么去干活的,一审法院认为是杜永成喊的张央并没有事实根据,一审法院认为张张某郭郭某证言不真实，在法庭上并不有出示其二人的证言,张、郭二人也未出庭作证。杜永成根本没有叫张央去干活。杜永成与张央不存在雇佣关系。对张央的施工与不施工并没有管理和监管义务。因此,杜永成不具备被诉的主体。综上所述,杜永成根本不是包工头,也没有承包宋大孩建房工地任何项目,也不存在雇佣张央去干活的事实情况,杜永成不具备本案被诉人主体资格,恳请上级法院在查明事实分清是非的基础上,依法撤销新华区人民法院(2019)豫0402号民初2009民事判决书对上诉人的判决，支持上诉人的上诉请求。杜永成补充上诉意见，一、本案杜永成对张央依法不构成侵权，对张央的受伤也不存在过错和过失，杜永成依法不应对张央承担赔偿责任。二、根据张央受伤时间不是正常的上班时间段，杜永成也没有授权或者指使张央去完成劳动任务，是张央自己私自做主行为发生的意外事故，所以杜永成没有法定义务对张央承担赔偿责任。三、一审法院认为，杜永成与张央形成雇佣关系，并且对张央未尽到监督管理责任。一审法院这样认为不符合客观事实真相，杜永成与张央不存在雇佣关系，雇佣关系依法成立后，杜永成才能对张央有监督职责。雇佣关系成立的要件，首先要看双方的权利义务是否为乙方提供劳务，另一方支付劳动报酬，其次是雇员是否受雇主控制指挥和监督。杜永成本人是否具备支付张央主体客观要件。杜永成与张央系同一个身份劳动参加者，同样同工同酬，没有特殊的收益，怎能雇佣他人去参加劳动呢？杜永成不具备雇主的实质要件，所以，一审法院认为杜永成与张央雇佣关系与监督管理均没有事实根据，上级法院应予以纠正，撤销一审法院对杜永成承担赔偿责任的判决。张央辩称，杜永成是包工头等，其上诉理由与本案事实严重不符，恳请二审法院驳回杜永成的上诉并改判或发回重新审判。一、杜永成雇佣了张央，是名副其实的包工头，一审判决认定杜永成是包工头，该项事实认定正确。1.杜永成事实上是包工头，也从事了包工头的活动。社永成多次牵头联系工程，然后襄佣张央等在内的多名劳务人员一起干活，杜永成与其上家谈工钱，结算后再发给答辩人；本案中也是杜永成找的张央等人去一审被告宋大孩家施工的；前述整个过程也证明杜永成是包工头身份。如果杜永成不是包工头，怎么会多次牵头联系工程？怎么会和上家谈工钱？怎么会找工人施工？又怎么会给答辩人结算工钱？唯一的合理解释是：杜永成确实是一个包工头。2.—审多名被告和证人证实杜永成是包工头。一审被告宋大孩提供的证人秦秦某明杜永成是领工的。一审被告**也称其是大包，承包到工程后，**将出工出人部分转包绐了杜永成，双方没有书面协议，**出料，宋大孩出资。张央向一审法院起诉请求：判令被告宋大孩、**、李永涛、杜永成赔偿张央医疗费224489.38元、住院伙食补助费1200元、营养费480元、护理费14942.56元、误工费15252.89元、交通费480元，以上共计256844.83元，并承担本案诉讼费。其他损失待相关司法鉴定作出后再另行主张。证人张张某郭郭某证言均证明杜永成是包工头。一审法院认定杜永成是包工头，加上双引号，只是引用证人对杜永成的包工头身份的定性的称谓，进一步明确一审法院也认可证人对杜永成的包工头身份的定性；同时，结合一审判决上下文的意思，正常人都可以得出一审法院认定杜永成是包工头的身份。3.杜永成在其《民事上诉状》中，也自认了其从事包工头行为的事实。杜永成在其《民事上诉状》中第2页倒数第3、4行中明确承认“。上诉人（即杜永成）从**手里领取工资按各人的出勤工作日一分不少的分开给各个民工。”按出勤天数发放工资正是杜永成身为包工头所从事的工作内容之一。按常理理解，通常普通工人是不会从事记工、发工资等关键部分的工作，只有具育特硃身份的人员才能从事该项工作。4.关于杜永成的其他上诉理由也不能成立。杜永成是否从包工头的身份中获取利益，与其是否为包工头之间没有因果关系。杜永成是包工头，同时，也从事施工活动，是符合一般的包工头身份。杜永成多次牵头联系工程，然后雇佣张央等在内的多名劳务人员一起干活，说不认识张央与本案证人证言不符，更与本案事实严重不符。二、一审法院认定杜永成、宋大孩、**等承担赔偿责任的比例过低，认定张央承担责任的比例过高。张央事发当天下午从脚手架上跌落是在工作中造成的，张央是为宋大孩家干活的，**、杜永成分别作为承包人和包工头，在张央跌落的事故中，他们三人均存在重大过错，是他们三人每个人的过错重重叠加、相互作用，酿成了张央跌落的事故，他们三人合计承担责任的比例应超过百分之九十，一审判决仅仅认定他们三人占百分之五十五的赔偿责任属于认定事实不清和适用法律错误。张央在事发当天下午还在脚手架上，是为了工作需要在赶施工进度，是因工作而受伤的。如果不是为了完成施工逬度，谁会在傍晚时刻冒险而施工呢？一审判决张央在天黑时还在高处作业，就认定张央在跌落事故总存在较大的过错，属于事实认定错误。因充分考虑张央是在上班时间因工作而跌落的，张央本身更不愿跌落事故的发生，主观上没有过错。一审判决认定张央在整个事故中占有百分之四十五的责任，错误的加重了张央的责任。三、本案从立案到一审判决下达，持续时间长达近一年半，严重超过法定审限，程序违法，恳请二审法院依法纠正。综上所述，社永成是包工头，其上诉理由与本案事实严重不符；一审判决认定杜永成、宋大孩、**等承担赔偿责任的比例过低，认定张央承担责任的比例过高；本案一审严重超过审限，程序违法，恳请二审法院依法驳回杜永成的上诉并改判或发回重新审判。宋大孩述称，杜永成就是承包人，宋大孩是包工包料包给**，宋大孩只出建房费用，也和**协议约定，建房过程中出现一切事故宋大孩不负责。宋大孩把建房费用给**，**再给杜永成，由杜永成发工资给工人。宋大孩不认识张央，张央受伤宋大孩我也不知道，2018年11月14日事故当天晚上李永涛打电话给宋大孩问其医院有没有熟人，有人掉下来了，宋大孩才知道。张央摔着后李永涛、杜永成都跑了，后来房子停工了几天，后来杜永成又领着人给宋大孩干活去了。现在房子没有封顶，地坪也没有弄。本案杜永成应该承担张央受伤的责任，杜永成算是包工头。杜永成与张央系雇佣关系，杜永成是张央的雇主。理由：1、本案宋大孩家建房的活是杜永成联系的；2、宋大孩家建房干活的人员均由杜永成召集，其中包括张央；3、所有干活人员的工钱均是由杜永成发放，其中也包括张央；4、所有干活人员的吃住都是由杜永成安排的，杜永成的妻子负责做饭也领有工资；5、张央出事后是杜永成打的120；6、张央出事后杜永成跟随到医院为张央办理了住院手续，垫付了3500元住院费，后杜永成又称这3500元是献爱心，因此这3500元不是借款；7、**在一审陈述中称：本人将承揽的宋大孩家建房工程发包给上诉人。综上可知，杜永成是张央的雇主，二人是雇佣关系，所以杜永成是本案原审被告主体资格适格，请驳回杜永成的上诉请求。**述称，1、杜永成的上诉理由不能成立，杜永成与**之间是承揽关系，**将宋大孩的建房工程的劳务包给了杜永成，料是**来买，找工人、安排活、发工资都是杜永成所为的，与**没关系。杜永成的上诉理由不能成立，没有事实根据。2、一审让**承担的责任比例偏高，**与张央没直接关系，但是对一审判决也认可，请驳回上诉，维持原判。张央向一审法院起诉请求：判令宋大孩、**、李永涛、杜永成赔偿张央医疗费224489.38元、住院伙食补助费1200元、营养费480元、护理费14942.56元、误工费15252.89元、交通费480元，以上共计256844.83元，并承担本案诉讼费。其他损失待相关司法鉴定作出后再另行主张。一审法院认定事实：2018年11月2日，宋大孩因需修建自家位于平平顶山市××城区××办事处××村自建住房，宋大孩（作为乙方）与**、李永涛（作为甲方）双方签订《建筑施工协议书》一份，内容为“施工地点：平顶山市新城区应滨办北治（滍）村宋大孩家宅基地，建筑结构三层，面积约600平方米。现甲乙双方就施工方面达成如下协议：1、乙方将该房屋施工采用包工包料的方式交给甲方施工，乙方应保证按双方约定的价格及时付款。（约260元/平方米）。2、甲方应保证施工安全，在施工过程中发生的一切安全事故均有甲方负责。3、甲方应保证质量，如三年内出现倒塌等严重质量问题，甲方负全责，应赔偿乙方一切损失。5、本协议一式二份，自双方签字之日起生效”。合同尾部甲方签字处**名字由李永涛代签。后**组织人员施工，期间宋大孩陆续支付给施工队建房款，均由**委托人接收。该房屋建造过程中，2018年11月14日18时50分许，张央在工地从二楼的脚手架上跌落受伤。后被杜永成及工友紧急送往平煤神马医疗集团总医院治疗，入院初步诊断为：1、多发性骨折；2、高处坠落伤。出院诊断为：一、多发伤、创伤性失血性休克1、双侧股骨干骨折、右侧转子间骨折、双侧尺桡骨远端骨折；2、颅脑损伤、右侧额骨骨折、双侧额部硬膜外积气；3、颌面部多发骨折；4、肺挫伤、创伤性混肺；5、全身多处皮肤挫裂伤；二、颈部及腰部椎间盘突出，腰2、3椎体向后滑脱。张央住院自2018年11月14日至同年12月8日出院，共计24天，共花费医疗费224489.38元（含住院费220543.40元、门诊费3945.98元）。出院医嘱建议：1、伤口换药3天1次，术后2周左右拆线，住院期间陪护2人；2、术后3月内每月定期门诊复査；3、术后根据复查情况进行功能锻炼，3月内避免过早负重；前臂外固定架6周拆除，石膏1月拆除；4、出院康复锻炼期(3个月)，陪护1人，如有不适，及时复查；5、术后1年左右根据骨折愈合情况决定是否取出内固定物。另查明，张央受伤后，杜永成为张央垫付医疗费3500元。张央称李永涛向其垫付了10000元，李永涛称其系受**委托。后，张央找各被告协商赔偿事宜，未果，诉至法院。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，宋大孩和**之间签订《建筑施工协议书》，将自己的房屋修建工作承包给**，双方之间成立承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。宋大孩修建三层以上住宅，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，并参照建设部建村[2006]303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”之规定，宋大孩应选任有建筑行业资质的施工队，因此其明知**等人组成的施工队没有建筑行业资质仍承包给其施工建房，给本次事故的发生埋下了安全隐患，存在选任不当的过失，其行为与损害结果之间存在间接的因果关系，应承担相应的赔偿责任。宋大孩主张**和李永涛之间系合伙关系，但其提供证据不足以证实其主张，故李永涛不应承担本案的赔偿责任。**无建筑行业从业资质，却承揽该建房工程，存在一定的过错；**又将其在宋大孩处承揽的修建房屋的劳务工作口头转包给杜永成，故**与杜永成直接亦成立承揽合同法律关系，**明知杜永成不具备相关资质，其也存在选任过失；且其做为《建筑施工协议书》的承揽人和建筑材料提供方，有义务保障施工安全，亦有义务为施工人员提供相应的防护措施却未提供，应当按照自己的过错承担赔偿责任。杜永成没有从事建筑行业的相关资质，杜永成喊张央到工地工作时手上系事实，证人也证实杜永成是“包工头”，张央的工资系由杜永成发放，杜永成和张央之间形成雇佣关系，杜永成对张央施工中的安全存在直接监管义务，对张央在天黑时高处施工未尽到监督管理责任，应当按照自己过错承担相应的赔偿责任。张央作为完全民事行为能力人，具有一定的建房工作经历，应具备相应的安全常识和安全注意义务，应当能够认识到自己在天黑时在高处作业的危险性，但因疏忽导致伤害的发生，对自己从脚手架坠落也存在较大的过错。综上，本院依法确认，对于张央受伤所致的损失，宋大孩承担15%的赔偿责任，**承担25%的赔偿责任，杜永成承担15%的赔偿责任，张央自行承担45%的责任。对张央要求赔偿的各项损失按照河南省人身损害赔偿标准认定为：1、对其花费的医疗费224489.38元予以认定；2、营养费480元（20元/天×住院天数24天）；3、住院伙食补助费1200元（50元/天×住院天数24天）；4、误工费部分。张央提供的证据不足以证明其系从事建筑行业及固定收入，张央系农村居民，不能举证其固定收入，故应参照法庭辩论终结的上一年度河南省农林牧渔业平均工资计算，支持其住院期间及出院后三个月的误工费，误工费计算为12802.36元（河南省2018年度农、林、牧、渔业平均工资40990元/年÷365天×114天）；5、护理费部分，对其住院期间两个人护理费予以支持，对出院后的护理费支持其出院后两个月内一人护理，护理费按照河南省2018年度居民服务业和其他服务业平均收入39522元/年÷365天×护理天数[（住院期间24天×2人）+（出院后60天×1人）]计算为11694.18元；6、交通费酌定为480元（20元/天×住院天数24天）。张央的损失共计251145.92元。该损失应由侵权责任人按照责任比例进行赔偿，即宋大孩承担37671.89元（251145.92元×15%）的赔偿责任；**承担62786.48元（251145.92元×25%）的赔偿责任，扣除已经委托李永涛垫付的10000元，下余52786.48元；杜永成承担37671.89元（251145.92元×25%）的赔偿责任，扣除已经垫付的3500元，下余34171.89元。对其过高部分的诉讼请求不予支持。对张央所称其他损失待相关司法鉴定作出后再另行主张的权利予以保留。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宋大孩于本判决书生效之日起十日内赔偿张央37671.89元；二、**于本判决书生效之日起十日内赔偿张央52786.48元；三、杜永成于本判决书生效之日起十日内赔偿张央34171.89元；四、驳回张央的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，宋大孩承担742元，**承担1120元，杜永成承担654元，张央承担3284元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明事实相一致。本院认为，宋大孩将自家修建房屋的工程承包给没有相应资质的**，**将劳务工作口头转包给杜永成。张央系通过杜永成到涉案工地干活，具体工作内容由杜永成安排并接受杜永成的日常管理，杜永成为张央等其他工人发放工资并提供伙食，张央和杜永成之间形成劳务合同法律关系，张央为提供劳务一方，杜永成为接受劳务一方。现张央在房屋施工过程中从脚手架跌落至伤。杜永成作为接受劳务一方未尽安全提醒义务，也未提供安全防护的必要工作条件，存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，杜永成应当承担侵权责任。杜永成上诉称张央的受伤是在非正常上班时间段，是因张央私自做主导致的，但并未提交充分证据予以证实，张央亦不予认可，对杜永成的该上诉理由本院不予支持。一审根据查明事实，结合张央受伤原因及伤残程度，各方过错程度，酌定杜永成对张央的损害承担15%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。故杜永成认为其不具备诉讼主体资格，不应当承担本案赔偿责任的上诉理由均不能成立。综上所述，杜永成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费654元，由杜永成负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年八月二十八日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。