四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终969号 上诉人（原审原告）：廖兴琼，女，1967年4月17日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：陈后云，四川顿开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖兴凡，男，1963年10月26日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：章靖，邻水县义正法律服务所法律工作者。 上诉人廖兴琼因与被上诉人廖兴凡民间借贷纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 廖兴琼上诉请求：1.撤销四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初2848号民事判决,并改判被上诉人廖兴凡向廖兴琼支付借款本金45万元及利息（以45万元基数，按照年利率24%，从2015年4月1日起计算至实际付清之日止）；2.本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审审判程序违法。一审法院在举证期限届满后，仍然准许被上诉人廖兴凡申请证人出庭作证，严重违背了民事诉讼法解释的规定，同时严重侵害了上诉人的诉权。审判程序违法导致实体判决不公。二、一审法院认定的事实错误。1.被上诉人廖兴凡在一审两次庭审后，知晓一审的争议焦点后，有针对性的申请证人出庭作证，作出不利于上诉人的陈述，违背了公平原则。2.廖兴琼从2010年7月26日至2013年9月26日共计出借给廖兴凡80万元（包括银行转账和给付现金），当时口头约定年利率24%（按月支付）。廖兴凡按约定支付廖兴凡一年的利息后，因资金困难未履行支付利息的义务。2014年7月21日，廖兴凡、廖兴琼进行结算后，廖兴凡共计应支付给廖兴琼借款本息共计103.7万元，于当日支付给廖兴琼借款45.7万元（银行转账），另还欠廖兴琼借款58万元，廖兴凡当日给廖兴琼出具欠条一张，欠条写明:“2014年7月21日起共欠58万元，其中45万元计算利息。廖兴凡。”从该欠条的内容可以看出从2014年7月21日起廖兴凡还下欠廖兴琼58万元借款，其中的45万元按原来借款时约定计算利息。3.廖兴琼与廖兴凡之间的借款约定了按年利率24%计算利息。从被上诉人廖兴凡转款给上诉人廖兴琼的银行转款明细中可以看出，2011年8月11日廖兴凡向廖兴琼借款21万元后，被上诉人廖兴凡2011年9月28日至2011年12月6日期间连续4个月以每月4200元的金额转账给上诉人支付利息；被上诉人廖兴凡从2015年10月10日至2016年2月14日连续5个月以每月2750元有规律性的支付上诉人廖兴凡的借款利息，而一审法院认为是被上诉人支付的借款本金，该认定明显错误。4.一审法院认为上诉人廖兴琼向银行贷款后转借给被上诉人廖兴凡的借款行为无效，其双方只能各自返还，不应当承担利息，该认定违背了法律的规定。5.一审法院对于上诉人廖兴琼向银行贷款后转借给被上诉人廖兴凡的金额并未查明，事实是上诉人的丈夫2011年8月10日在工商银行贷款23万元后，上诉人于2011年通过农商银行转款20万元给被上诉人廖兴凡，同时又支付了现金1万元。被上诉人在一审庭审中也予以认可该21万元；被上诉人廖兴凡向上诉人廖兴琼支付的利息是1.68万元而不是1.6万元。三、一审法院适用法律错误。一审因审判程序违法，采信不合法的出庭证人的证言，故导致认定事实错误，适用法律错误。 廖兴凡辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决正确,上诉人的上诉请求和理由不成立，应驳回上诉人的上诉请求。 廖兴琼向一审法院起诉请求：1.依法判决廖兴凡返还下欠的借款58万元；2.依法判决廖兴凡以45万元为本金从2015年3月1日起按年利率24%计算利息至付清时止；3.依法判决廖兴凡承担本案诉讼费和保全费。 一审法院认定的事实：廖兴琼与廖兴凡系同胞兄妹，廖兴琼现在邻水经营装饰装修建材，廖兴凡在广东从事建筑工程承建。廖兴凡需要工程资金，遂向其同胞弟妹借款。自2010年7月26日起，廖兴凡向廖兴琼陆续借款。廖兴凡经营困难，资金紧张，廖兴琼要求廖兴凡结算本息，廖兴凡于是回家与胞弟胞妹进行借款结算并部分偿还借款。2014年7月21日，廖兴琼、廖兴凡在廖兴凡家对借款本息进行了结算，廖兴凡在其记事本上写明:“廖兴琼，2014年7月21日起共欠58万元，其中45万元付息。廖兴凡”。结算后，廖兴凡为了不付45万元的利息，当日向胞弟廖某求助，向其说明情况，暂不还其款，将其还款支付给廖兴琼。后廖兴凡转账支付给廖兴琼借款45.7万元。嗣后，廖兴凡陆续还款共计9.36万元。 同时查明，廖兴琼、廖兴凡结算后，廖兴琼将自书便条交其母刘某保管，证人刘某记得便条主要写了“58-45.7”字样。在借贷期间，廖兴琼为廖兴凡装修住房与廖兴凡发生过建材买卖往来，0.7万元系装修材料款项。 另查明，2011年8月11日，廖兴琼从其62×××36账户将20万元转账借给廖兴凡。庭审中，廖兴琼陈述该笔借款来源时称该款系其丈夫邓继文从工行贷款23万元后交给廖兴琼转手借给廖兴凡，月息两分。2011年8月11日至2014年7月21日，20万元以月息二分计算，利息为141333元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。自然人之间的借款合同，在出借人实际履行出借义务时才发生法律效力。廖兴凡向廖兴琼陆续借款，截止2014年7月21日廖兴琼、廖兴凡结算，廖兴凡记事本记录的结算金额为58万元，廖兴琼将廖兴凡在其记事本上记载内容撕下保存，现已提交法庭。廖兴凡出于考虑利息原因，结算当日向胞弟廖某求助，请求挪用其还款，并通过手机银行转账支付廖兴琼45.7万元，该事实亦被当庭证人廖某、刘某证实。结算、出据、还款，符合常理。庭审中，廖兴琼陈述只有一份结算依据，其举证的在卷结算依据金额为58万元，而廖兴琼诉称结算金额103.7万元，却没有举证103.7万元结算依据佐证，根据民事诉讼法规定，廖兴琼应承担不利后果。庭审中，廖兴琼代理人称结算金额58万元系未付借款本金和未付利息之和，未付利息按法律规定可以计入本金而累计的，廖兴琼在场未予否认；廖兴凡辩称2011年8月的20万元系转贷获利，合同无效，且廖兴琼的该行为涉嫌犯罪，建议移送公安机关侦查，中止审理。2020年4月26日，邻水县公安局向本院送达邻公（刑）不立字【2020】13号通知书，决定不予立案。2011年8月11日，廖兴琼通过农商行转贷给廖兴凡的其中20万元来源于金融机构信贷资金，从中获取转贷利息，而不是自有资金，廖兴琼行为即使达不到定罪量刑地步，也因干扰国家金融管理秩序不具备合法性，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，故该笔借贷合同无效。合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的应当承担相应的责任。因此廖兴凡应当返还廖兴琼20万元，廖兴琼应当返还廖兴凡此20万元的已得利息1.6万元。诉讼中，廖兴凡没有请求返还，依据不告不理原则，本案不予处理。本案廖兴琼主张廖兴凡应归还下欠的借款58万元，庭审中，双方当事人均陈述，期间既有陆陆续续再借行为也有付息还本行为，当事人未提交结算详单，只有2014年7月21日结算便条，金额为58万元。廖兴琼代理人当着其当事人称58万元包含未付利息。未付利息中的无效合同20万元借款利息为125333元【2011年8月11日至2014年7月21日，20万元以月息2分计算，利息为141333元，廖兴琼已实际获取利息1.6万元，未付利息为125333元（141333元-1.6万元）】。庭审中，廖兴琼认可廖兴凡共计已付55.06万元（45.7万元＋9.36万元），其中，0.7万元系装修款项，54.36万元系归还借款。自2014年7月21日后，廖兴凡已付廖兴琼借款金额54.36万元大于廖兴琼主张且依法应予支持的金额454667元（58万元-125333元），即廖兴琼诉请廖兴凡归还借款没有事实根据。虽然，廖兴凡还款多于借款，但廖兴凡未主张，根据不告不理原则，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：驳回廖兴琼的诉讼请求。案件受理费9600元，减半收取4800元，由廖兴琼负担。 二审中，廖兴琼向本院提交了下列证据：1.两份中国工商银行交易明细，2013年8月21日至9月26日，廖兴琼通过其所有的银行卡尾号为2320向廖兴凡尾号3322的账户分三次转款共计36万元，2013年2月20日至4月25日，廖兴琼的丈夫邓继文通过其所有的银行卡尾号为2654向廖兴凡尾号3322的银行卡分5次转款共计8万元，2013年2月21日，廖兴凡到廖兴琼的门市拿了1万元现金，拟证明廖兴琼出借给廖兴凡实际金额本金是80万元。2.廖兴琼丈夫邓继文与中国工商银行有限公司邻水支行就贷款23万元签订的个人借款/担保合同一份，及中国工商银行的客户交易明细（邓继文按月还款明细）两份，拟证明：1.借款期限是10年，约定的贷款利率是在基准利率上浮15%；2.邓继文从2011年9月10至2019年10月10日借款本金23万元的贷款偿还的利息共计87,545.01元；3.2011年9月10日至2014年7月10日期间贷款的利息是47,220.24元。 廖兴凡对上述证据的质证意见：该证据1上诉方在一审有能力提供却没有提供，在二审不能作为新证据；真实性认可，尾号3322是廖兴凡持有的银行卡号。对证据2三性均无异议，但认为该证据不能达到上诉人的证明目的，从金融机构贷款再转借给被上诉人，根据最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定借款合同应当无效，不应当计算任何利息。 对上诉人廖兴琼所举示的证据本院认为，上诉人所举示的证据均系书证，且廖兴凡对其真实性均无异议，本院予以采信。 二审查明，廖兴琼在2010年7月26日出借4万元现金给廖兴凡，廖兴琼分别在2011年7月23日、8月11日通过农村商业银行向廖兴凡转款10万元、20万元；廖兴琼的丈夫邓继文分别在2013年2月20日、2月1日、4月21日、4月22日、4月25日通过工商银行向廖兴凡转款2万元、1万元、1.5万元、0.5万元、3万元，共计转款8万元；廖兴琼分别在2013年8月21日通过工商银行向廖兴凡转款25万元、2013年9月26日通过工商银行向廖兴凡转款5万元、6万元，共计转款36万元；以上廖兴琼及其丈夫共计向廖兴凡转账出借78万元。对2011年8月11日、2013年2月21日廖兴琼分别借给廖兴凡现金各1万元，廖兴凡不予认可。其中2011年8月11日的21万元借款系廖兴琼的丈夫邓继文在中国工商银行抵押贷款后转借给廖兴凡（转账20万元，现金1万元），廖兴凡虽否认1万元现金，但结合2011年9至12月分四次有规律的各还款4200元，既能印证21万元借款本金的事实，也能证明该笔借款月利息为2分的约定。故本院对2011年8月11日廖兴凡向廖兴琼借款本金为21万元的事实予以认定。 廖兴凡向廖兴琼归还借款的情况：2010年、2011年、2012年、2013年、2014年7月21日、2015年至2018年6月13日分别归还借款4000元、3.64万元、8.4万元、3.36万元、45.7万元、9.36万元，其中45.7万元包含归还廖兴琼为廖兴凡儿子装修房屋的装修款7000元。截至2018年6月13日，廖兴凡共计向廖兴琼归还借款为：4000元﹢3.64万元﹢8.4万元﹢3.36万元﹢45.7万元﹢9.36万元﹣7000元=70.16万元。 另查明，廖兴琼的丈夫邓继文在工商银行贷款23万元，截止2019年10月15日该笔贷款还清，贷款利息共计87,545.01元。21万元贷款本金按工商银行贷款利率计算，利息为79,932.40元，其中从2011年8月11日至2014年7月21日21万元贷款利息为28,818.94元（按月分摊利息-35个月10天）。21万元借款按2分月息计算，从2011年8月11日至2014年7月21日利息为14.84万元。该笔借款系廖兴琼将银行贷款高息转借，截止结算日多记利息119，581.06元（14.84万元-28,818.94元），多记的利息应从欠款中予以扣减，即截止2014年7月21日，廖兴凡尚欠廖兴琼借款为460,418.94元（58万-119,581.06元）。 一审法院查明的案件事实，除证人刘某的证言部分因与案件事实不符且不合常理，本院不予采信外，其他事实本院予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为：1.廖兴凡偿还的45.7万元是否包含在58万元的欠款内；2.廖兴凡借款中包含的21万元系贷款转贷如何处理；3.借款利息问题。 廖兴凡偿还的45.7万元是否包含在58万元的欠款内。首先案件事实表明，廖兴凡自2013年开始已经欠廖兴琼的借款利息（该年度只偿还3.36万元），而该年廖兴凡继续向廖兴琼借款约45万元；其次双方在2014年7月21日结算时尚有借款本金近80万元未予偿还，如果45.7万元的还款包含在58万元的欠款中，结合之前的还款，连借款的本金都没还清，更不用说偿还利息，明显与常理相悖；第三，该45.7万元还款系大额还款，如出具欠条的当天所还的45.7万元是58万元内的欠款属实，则廖兴凡必然应修改欠条的欠款金额或加以备注说明，即使没有改写欠条，廖兴凡当天也应该叫廖兴琼出具说明或在一年内依法行使撤销权，主张自己的权利，然而欠条金额未作任何修改和备注说明，廖兴凡也未在一年内依法行使撤销权，这也明显不合常理。故本院认定廖兴凡偿还的45.7万元不包含在58万元的欠款内，截止2014年7月21日廖兴凡尚欠廖兴琼借款58万元。 关于廖兴凡原借款中包含的21万元系贷款转贷如何处理的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，廖兴琼将银行贷款以月息2分高息转贷给廖兴凡，虽属无效，但廖兴凡应承担该笔贷款的正常银行利息，按月息2分计算已经多还的利息119，581.06元应扣减欠款本金，故截止2014年7月21日廖兴凡尚欠廖兴琼借款为460,418.94元。鉴于二审中廖兴琼只主张借款本金45万元，超出45万元的部分视为廖兴琼自愿放弃，对此本院予以认可。 关于借款利息问题。2014年7月21日结算前的借款是否约定利息，双方各执一词。本院从廖兴凡还款行为作出分析判断。2010年借款4万元（到年底借期5个月），廖兴凡还款4000元；2011年重新借款31万元（其中10万元到年底借期5个月，21万元到年底借期4个月），廖兴凡还款3.64万元；2012年度还款8.4万元。上述还款可以得出双方约定的利息为月息2分。故廖兴凡主张双方未约定借款利息明显与事实不符，本院不予支持。2014年7月的欠条中约定45万元借款计息，45万元占58万元的比例为77.60%。故廖兴琼主张的45万元借款应计算利息的款项为34.92万元（45万X77.60%），超出该部分的不计息。因双方在欠条中未约定利率，本院按照中国人民银行规定的贷款基准利率计算至2019年8月20日，该日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。2015年至2018年6月13日廖兴凡已付的9.36万元，从廖兴琼应得的利息中予以扣减。廖兴琼主张按2分月息计息，本院不予支持。 综上所述，廖兴琼的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实错误，本院查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初2848号民事判决； 二、廖兴凡于本判决生效后十日内向廖兴琼偿还借款45万元及利息（其中34.92万元计算利息，从2015年4月1日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月20日，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，廖兴凡已付的9.36万元从廖兴琼应得利息中予以扣减）； 三、驳回廖兴琼的其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。权利人可在履行期间届满之日起二年内向四川省邻水县人民法院申请执行。 一审案件受理费4800元，由廖兴凡负担；二审案件受理费9600元,由廖兴琼负担4250元，廖兴凡负担5350元（廖兴琼已预交一审、二审诉讼费，廖兴凡应负担的诉讼费，双方在执行中结算）。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  张 强 二〇二〇年八月二十一日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉