黑龙江省鹤岗市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)黑04执复25号 复议申请人（（2019）黑0421执恢66号执行案件申请执行人）：高婧，女，汉族，1966年3月5日出生，住址，萝北县。 申请执行人（（2018）黑0421执782号执行案件）：祝磊，男，汉族，1983年6月9日出生，住址，萝北县。 申请执行人（（2019）黑0421执520号执行案件）：董智莉，女，汉族，1969年3月4日出生，住址，萝北县。 被执行人：郭炳江，男，汉族，1964年9月5日出生，住址，萝北县。 被执行人：刘永波，女，汉族，1965年8月26日出生，住址，萝北县。 复议申请人高婧不服萝北县人民法院（以下简称萝北法院）作出的（2020）黑0421执异23号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 萝北法院查明，祝磊与郭炳江民间借贷纠纷一案，萝北法院于2018年8月3日立案。本案审理过程中，经法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：被告郭炳江给付原告祝磊借款本金人民币600,000.00元，利息人民币360,000.00元，本息合计人民币960,000.00元，于2018年9月5日前给付完毕；案件受理费6,700.00元，由原告祝磊负担。 董智莉与郭炳江、刘永波民间借贷纠纷一案，萝北法院于2018年6月6日立案，在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告郭炳江、刘永波于2018年12月30日前，给付原告借款本金65,000.00元，于2019年6月30日，给付原告借款本金60,000.00元；于2019年12月30日，给付原告借款本金100,000.00元；于2020年6月30日前，给付原告借款本金25,000.00元及全部利息（自2016年10月14日起，按月利率1.5%计算利息至2017年1月14日；自2017年1月15日起，按月利率2%计算利息至本金全部还清时止，应当扣除2017年4月24日已给付的5,000.00元利息）；案件受理费减半收取为3,171.87元，由被告郭炳江、刘永波承担。 高婧与郭炳江、刘永波民间借贷纠纷一案，萝北法院于2017年6月5日立案。本案审理过程中，经法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：被告郭炳江、刘永波于2017年6月30日前给付原告高婧借款230,400.00元（如逾期未给付，自2016年3月29日起按本金18万元计算，月利率2%给付利息，给付至本利清偿完毕时止）；案件受理费4,756.00元减半收取为2,378.00元，保全费1,520.00元，由二被告承担。高婧于2017年6月9日申请萝北法院保全了争议房屋。 2017年7月5日高婧向萝北法院申请执行。祝磊于2018年9月26日向萝北法院申请执行。董智莉于2019年4月1日向萝北法院申请执行。祝磊、董智莉向萝北法院提交了他项权证，称该房屋已抵押。萝北法院将争议房屋查封，经评估后，在淘宝网上进行司法拍卖，于2020年5月27日以286850.74元流拍；萝北县不动产中心于2020年4月24日向本院出具证明，经查阅争议房产档案，在档案内未找到抵押登记手续，本院依据此证明于2020年5月27日制作关于（2018）黑0421执782号等三起案件执行顺通通知。刘永波于2020年6月2日出具证明，名山镇房管所在2013年2月13日将产权人郭炳江所在名山镇政府楼一楼西3门房屋，建筑面积130平方米，办理《房屋他项权证》抵押给祝磊，在2015年移交档案时不慎将抵押合同丢失。萝北县人民政府房地产管理处于2020年6月2日向本院出具证明，名山镇政府一楼西3门，房屋所有权人郭炳江，砖瓦结构，总层一、二层，建成面积130平方米，房屋他项权登记的名山镇政府住宅门市3门，砖瓦结构，总层一、二层，建筑面积130平方米为同一处房产。此房屋在2013年2月13日在名山镇房管所办理他项权证登记，他项权人祝磊，2015年移交档案时不慎将抵押合同丢失，该房产证、他项权登记真实有效；2020年6月30日请萝北县房地产管理处主任王祥就祝磊和董智莉分别持有的房产证真伪问题进行分析，王祥称，2002年之后核发的房产证上都有杜俊双的名章，董智莉持有的房产证上没有杜俊双的名章。 本案争议的焦点问题是：高婧的查封与祝磊、董智莉的抵押权谁具有优先权的问题。 萝北法院认为，首先，依据现不动产登记机关出具的说明，制作的（2018）黑421执782号等三起案件执行顺序通知并不无当。其次，在作出上述决定后，2020年6月2日刘永波与萝北县房地产管理处又出具了证明，表明祝磊已经办理了抵押登记，登记日期为2013年2月14日，董智莉的登记日期为2015年4月14日。虽然档案丢失，但抵押的事实存在，那么先行办理抵押登记应该有优先受偿权。综上，本案执行顺序应按不动产抵押登记的顺序进行执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项的规定，裁定：一、祝磊异议成立；二、撤销萝北县人民法院2020年5月27日作出的（2018）黑0421执782号等三起案件执行顺序的通知；三、变更三起案件的执行顺序为祝磊对争议房屋优先受偿，在祝磊受偿后，如有剩余，则董智莉、高婧依次受偿。 复议申请人称，2016年3月29日复议申请人借款给郭炳江、刘永波现金人民币18万元整，借款到期后，郭炳江、刘永波二人拒不还款，复议申请人诉至萝北法院，经法院主持调解，双方达成调解协议，萝北法院向双方送达了(2017)黑0421民初830号民事调解书。但二人拒不执行民事调解书，故复议申请人向萝北法院申请强制执行。2017年5月31日萝北法院向双方送达了(2017)黑0421民初830号民事裁定书，裁定对被执人郭炳江位于萝北县名山镇政府住宅楼的7号商服房予以查封。在查封期间，案外人祝磊于2018年9月26日向法院申请执行;案外人董智莉于2019年4月1日向萝北法院申请执行。并申请对被执行人郭炳江名下位于萝北县名山镇政府住宅楼的7号商服房优先受偿。 萝北法院就三方要求优先受偿的诉求组成合议庭进行了相关证据审查后，向三方送达了(2018)黑0421执782号等三起案件萝北县人民法院关于对被执行人郭炳东、刘永波名下位于萝北县名山镇政府住宅楼7号门市执行顺序的通知，并确定执行顺序如下:1、申请人高婧对争议房屋优先受偿:2、申请人高婧受偿后，如有剩余，则祝磊、董智莉依次受偿。萝北法院的受偿通知下发后，案外人祝磊、董智莉均提出异议。萝北法院向三方送达了萝北法院(2020)黑0421执异23号执行裁定书。现复议申请人认为，该裁定书认定事实不清，适用法律错误。 综上，复议申请人请求鹤岗市中级人民法院依法查清事实，撤销萝北县人民法院(2020)黑0421执异23号执行裁定书。并请求确认(2018)黑0421执782号等三起案件萝北县人民法院关于对被执行人郭炳东、刘永波名下位于萝北县名山镇政府住宅楼7号门市执行顺序的通知合法有效，维护复议申请人的合法权益。 本院查明的事实与萝北县人民法院查明的事实基本一致。 本院认为，一、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。结合本案，因被执行人郭炳江、刘永波的财产不能清偿申请执行人高婧、祝磊、董智莉等3人的债权，申请执行人高婧、祝磊、董智莉等3人各自所主张的债权应适用参与分配程序进行受偿，即萝北法院（2019）黑0421执恢66号高婧申请执行郭炳江、刘永波民间借贷纠纷一案、萝北法院（2018）黑0421执782号祝磊申请执行郭炳江民间借贷纠纷一案、萝北法院（2019）黑0421执520号董智莉申请执行郭炳江、刘永波民间借贷纠纷一案等3个案件应适用参与分配程序；二、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条的规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”。结合本案，萝北法院于2020年5月28日向高婧、祝磊、董智莉送达的（2018）黑0421执782号等三起案件关于对被执行人郭炳江、刘永波名下位于萝北县名山镇政府住宅楼7号门市执行顺序通知按照参与分配程序定义应为：执行法院制作的财产分配方案。故各债权人或被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向萝北法院提出书面异议。本案中，申请执行人祝磊对分配方案有异议，并向萝北法院提出书面异议；三、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条的规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”。本案中，申请执行人祝磊对分配方案提出书面异议后，萝北法院依法应当按照参与分配程序的相关规定办理。 综上，异议人祝磊的异议不属于执行异议受理范围，萝北法院立案后，应裁定驳回异议人祝磊的异议申请。萝北县人民法院作出（2020）黑0421执异23号执行裁定书适用法律错误，应予撤销。关于异议人祝磊的异议，应告知其通过分配方案异议之诉程序解决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 撤销萝北县人民法院（2020）黑0421执异23号执行裁定书。 本裁定送达后即发生法律效力。 审判长  李仲谦 审判员  杨晓辉 审判员  禹胜虎 二〇二〇年八月二十六日 书记员  王 勋