浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2340号 上诉人（原审被告）：宁波中悦置业有限公司。住所地：镇海区蛟川街道金锚楼。 法定代表人：王思中，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：宁波万林房地产有限公司。住所地：宁波市鄞州投资创业中心祥和东路128号。 法定代表人：王思中，该公司总经理。 上述两上诉人的委托诉讼代理人：汤涛，浙江海泰律师事务所律师。 上述两上诉人的委托诉讼代理人：董远航，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:宁波博思奇日用品有限公司。住所地：镇海区蟹浦广源开发区。 法定代表人：钱甫根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李耀强，浙江和诚震旦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波跃达经贸发展有限公司。住所地江北庄桥镇李家村（庄桥工业园区）。 法定代表人：张跃飞，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：宁波欣珂贸易有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区新天地东区12幢51号（3-4）。 法定代表人：王国雄，该公司总经理。 上诉人宁波中悦置业有限公司（以下简称中悦公司）、宁波万林房地产有限公司（以下简称万林公司）为与被上诉人宁波博思奇日用品有限公司（以下简称博思奇公司）、宁波跃达经贸发展有限公司（以下简称跃达公司）、宁波欣珂贸易有限公司（以下简称欣珂公司）确认合同无效纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2020）浙0211民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法由审判员赵文君独任进行了审理。本案现已审理终结。 中悦公司、万林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博思奇公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：案涉协议签订时，博思奇公司系中悦公司隐名股东，在法律确认博思奇公司在中悦公司股权之前，博思奇公司无权主张股东权利，无权作为分配结算协议一方主体，博思奇公司作为实际出资人，与欣珂公司间只是代持股权关系，不存在对于中悦公司可主张的权利。对于中悦公司而言，签订协议时仅需按照工商登记以及股东名册认定股东。公司依照工商登记情况及股东名册认定股东身份，无论实际出资人出资情况，在未显名前，其仅与代持股东间存在代持的债务关系，不能产生对公司的股东或类似控制效果。退一步讲，即使博思奇公司作为隐名股东有权作为一方主体参与公司分配结算环节中，根据欣珂公司过往经营情况，也应当认为欣珂公司有权代表博思奇公司，且博思奇公司对结算款项先行偿还银行贷款情况知情。根据欣珂公司过往经营情况，其参与中悦公司经营决策的仅为欣珂公司法定代表人一人，欣珂公司一直有权代表博思奇公司，博思奇公司及其法定代表人从未出现。2014年8月13日投资备忘录以及投资备忘录履行指令显示博思奇公司对于投资款项结算时应优先偿还银行贷款也是知情的。涉案协议系中悦公司、万林公司替跃达公司、欣珂公司代偿贷款的保障，欣珂公司也可从中获利，并非仅有义务没有权利。中悦公司、博思奇公司及跃达公司曾共同委托立信会计事务所对中悦公司的财务报表进行审计，根据审计报告，中悦公司处于亏损状态，无可分配利润，后博思奇公司要求终止审计并解除委托，博思奇公司的该行为属于前后矛盾的反言行为，且中悦公司尚未进行结算，涉案代偿协议尚未履行，损害未实际发生，博思奇公司不能以将来可能发生的损害提起协议无效之诉，后续如确实发生损害，可通过向欣珂公司索赔方式维护权利。 博思奇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 跃达公司、欣珂公司未作答辨。 博思奇公司向一审法院起诉请求:确认2014年9月15日、2015年6月4日、2015年7月21日中悦公司、跃达公司、欣珂公司三方分别签订的而由万林公司默认的恶意串通以损害博思奇公司股权和债权分配权益为目的的《股权投资合并计算协议》、《协议书》均属无效。后博思奇公司变更诉请为确认上述三份协议中涉及处置博思奇公司5%股权及1750万元投资债权的内容无效。 一审法院认定事实：为共同经营“镇海大运路西侧地块”项目，欧琳公司（现企业名称变更为万林公司）、跃达公司与欣珂公司于2010年设立中悦公司，2010年10月18日中悦公司成立，注册资本为2080万元，欧琳公司、跃达公司与欣珂公司作为股东分别享有77%、5%、18%的股权。2014年1月7日，该公司根据股东会决议对公司章程作出修改，明确新增注册资本2920万元，公司注册资本变更至5000万元，万林公司（原欧琳公司）、跃达公司、欣珂公司作为股东的出资额及占注册资本比例分别为3850万元（77%）、250万元（5%）、900万元（18%）。欣珂公司与钱建波于2010年9月2日签订项目投资合作协议一份，约定欣珂公司同意转让给钱建波整个“镇海大运路西侧地块”项目开发的5%股权，钱建波受让上述股权应投入启动资金1500万元，双方约定于2010年9月6日汇款750万元，于2010年12月5日前汇款750万元，在项目投资中尚需为本项目投入资金时，钱建波应按其中5%股权支付投资款给欣珂公司，该5%股权由欣珂公司代为持有，跃达公司和欧琳公司作为鉴证方在上述协议上盖章确认，同时钱建波借给欣珂公司500万元用于项目经营。钱建波及博思奇公司共向欣珂公司支付投资款及借款共计2000万元。2014年8月13日，中悦公司与欣珂公司签订投资备忘录一份，明确欣珂公司持有的18%股权中，有5%股权是接受博思奇公司委托代为持有。博思奇公司在本备忘录签订后2日内向中悦公司支付1750万元，继续作为欣珂公司对中悦公司的投资款。中悦公司收到上述1750万元同时，将安排相同资金至欣珂公司账户，即财务名义上中悦公司归还欣珂公司往来借款1750万元，双方确定欣珂公司通过博思奇公司支付的1750万元性质上仍为投资款。欣珂公司同意其名下的全部实际投入，将根据中悦公司房产项目结束后核算的盈亏情况，与其他经工商备案股东共同完成统一结算。期间，如日后全体股东逐步结算投资款项时，均应优先偿还银行贷款等债务，该贷款主要指用中悦公司土地抵押的以及以中悦公司名义担保的贷款。同日，欣珂公司与博思奇公司签订投资备忘录的履行指令，指定博思奇公司履行上述投资备忘录项下的款项支付，博思奇公司同意按投资备忘录内容履行。2014年8月14日，欣珂公司与博思奇公司签订协议书一份，载明欣珂公司持有的中悦公司18%的股份中有5%由博思奇公司出资，以欣珂公司名义代持，博思奇公司经欣珂公司向中悦公司投入2000万元，其中含250万注册资金（5%股份）、1250万元追加投资款、500万元借款，约定博思奇公司于2014年8月20日前另向中悦公司追加投资款1750万元，欣珂公司向博思奇公司归还除注册资金以外的追加投资额及借款共计1750万元。博思奇公司分别于2014年8月12日、2014年8月14日向中悦公司汇付款项共计1750万元，中悦公司开具了相应的收据。2014年8月15日，欣珂公司（作为甲方）、博思奇公司（作为乙方）与钱建波（作为丙方）签订股权债权转让结算协议书一份，载明乙方、丙方此前出借或投资汇付给甲方（或以甲方名义汇付投资到中悦公司）合计2000万元，其中丙方对上述汇付行为实系乙方的委托行为所致，利益全部归属乙方所有，乙方依据《中悦公司股权转让协议》向甲方需支付股权转让款计250万元整，上述应付款项由收款人甲方在原向付款人乙方的借款本金250万元款项中予以扣除冲抵，故双方不再进行款项往来。2014年9月15日，中悦公司（作为甲方）、跃达公司（作为乙方）、欣珂公司（作为丙方）签订《股权投资合并计算协议》一份，约定：1.乙方持有5%的股权和丙方持有的18%的股权在香河湾项目进行财务结算时合并计算。2.截止协议签订当日，乙方、丙方对甲方往来款投资在香河湾项目进行财务结算时合并计算。3.该项目在中途计算股东往来款投资退款时，仅按照77%和23%的比例来计算，23%股权部分退款首先归还工商银行土地抵押款3660万元，剩余部分去向由乙方及丙方共同确定。4.香河湾项目最终财务结算时，仅按照77%和23%的比例来计算盈亏，23%股权亏损部分的分摊由乙方和丙方共同确定。2015年6月4日，中悦公司（作为甲方）、跃达公司（作为乙方）、欣珂公司（作为丙方）签订《协议书》一份，约定：甲方以原乙方、丙方的投资款部分代乙方偿还向工商银行的借款3660万元借款合同项下的2015年4、5、6月份的借款利息、滞纳金；甲方偿还上述款项后，乙、丙方向甲方香河湾项目的投资相应减扣。2015年7月21日，中悦公司（作为甲方）、跃达公司（作为乙方）、欣珂公司（作为丙方）签订《协议书》一份，约定：一、甲、乙、丙三方于7月15日知晓，宁波装饰工程有限公司（为乙方的关联公司）由甲方作的最高额抵押担保合同项下向中国工商银行镇海支行融资的1600万元到期（分别为7月18日贷款500万元、8月18日贷款500万元、9月18日贷款600万元）将不再归还，甲、乙、丙三方协商一致，由甲方履行担保义务直接向银行归还贷款及其他一切款项，具体金额以甲方实际向银行偿还数额计算；二、乙方于2015年7月15日前由甲方作最高额抵押担保向中国工商银行镇海支行贷款余额2060万元及利息等其他款项尚未归还，甲方同意借款给乙方替其偿还银行贷款及其他一切款项，具体金额以甲方实际向银行偿还数额计算；三、乙、丙方在甲方履行上述义务后，同意甲方在乙、丙方投入甲方开发的香河湾项目的投入资金中划转；四、香河湾项目最终结算，按照万林公司持股77%、乙丙方合计持股23%来分摊项目的亏损，股东剩余资金多退少补。 另查明，中悦公司已经按照协议向工商银行归还了3660万元贷款及利息等款项。 又查明，（2017）浙0211民初1129号案件判决：确认博思奇公司享有中悦公司5%的股权，中悦公司向博思奇公司签发出资证明书，将博思奇公司记载于股东名册和公司章程，并办理公司登记机关登记。博思奇公司曾就案涉纠纷向该院起诉【案号：（2019）浙0211民初1663号】，后于2019年11月1日撤回起诉。 再查明，2018年，中悦公司、博思奇公司及跃达公司曾共同委托立信会计师事务所宁波分所对中悦公司自从成立至2017年12月31日的财务报表进行审计，后博思奇公司要求终止审计并解除委托。对于双方争议的博思奇公司是否事先知晓案涉两份协议书和一份股权投资合并计算协议内容的问题，博思奇公司称直到2018年11月29日才看到上述三份协议；中悦公司及万林公司称博思奇公司签协议时在场。对此，欣珂公司在庭审中陈述签协议时博思奇公司并不在场，而是事后才通知博思奇公司的；跃达公司也陈述【（2019）浙0211民初1663号案件的第二次证据交换笔录中】协议是中悦公司、跃达公司、欣珂公司、万林公司的法定代表人共同商议决定的，博思奇公司并未参与。鉴于中悦公司及万林公司对其主张并未提供证据予以证明，而跃达公司、欣珂公司也证实博思奇公司当时并未在场，故该院认定博思奇公司事先并不知晓案涉三份协议内容。一审法院认为，合同法第52条规定：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。案涉三份协议约定，在中悦公司替跃达公司及其关联公司偿还银行贷款后，欣珂公司将其在香河湾项目中的投资利益优先用于替跃达公司向中悦公司偿还上述代偿款项，即约定欣珂公司只有单纯的义务而无任何权利。当事人可以在法律允许的范围内自由处分自己的财产，但是，却不能未经同意或授权擅自处分他人的财产。本案中，中悦公司、跃达公司和欣珂公司明知欣珂公司持有的中悦公司18%股权中有5%系替博思奇公司代持，但中悦公司、跃达公司和欣珂公司却在未经博思奇公司同意的情况下签署了上述协议，擅自处分博思奇公司的财产，显然有恶意串通之嫌。案涉协议一旦履行，将使博思奇公司利益遭受重大损失。中悦公司及万林公司称，中悦公司自成立以来一直处于亏损状态，因此博思奇公司并无实际损失。对此，该院认为，中悦公司的财务报表目前尚未审计，公司资产状况不明，无法判断其是盈利还是亏损，故对该答辩意见本院不予采纳。综上，对博思奇公司要求确认案涉三份协议涉及处置博思奇公司财产的内容均属无效的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款之规定，判决：确认中悦公司、跃达公司、欣珂公司于2014年9月15日签订的《股权投资合并计算协议》、2015年6月4日签订的《协议书》、2015年7月21日签订的《协议书》中涉及处置博思奇公司持有的5%股权及1750万元投资款的内容无效。案件受理费80元，减半收取40元，由欣珂公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉三份协议约定，在中悦公司替跃达公司及其关联公司偿还银行贷款后，欣珂公司将其在香河湾项目中的投资利益优先用于替跃达公司向中悦公司偿还上述代偿款项，上述协议内容涉及处置博思奇公司的财产，但中悦公司、跃达公司和欣珂公司在未经博思奇公司同意情况下擅自处分其财产，损害了博思奇公司利益。虽然博思奇公司的5%的中悦公司股权由欣珂公司代持，但中悦公司、跃达公司、万林公司对该情形均为明知，故一审认为中悦公司、跃达公司和欣珂公司有恶意串通之嫌，并无不当。博思奇公司请求涉案三份协议中涉及处置其持有的5%股权以及1750元投资款的内容无效，可以支持。中悦公司、万林公司认为2014年8月13日投资备忘录以及投资备忘录履行指令显示博思奇公司对于投资款项结算时应优先偿还银行贷款也是知情的。但投资备忘录以及投资备忘录履行指令涉及的系归还中悦公司的银行贷款，并非替跃达公司及其关联公司偿还银行贷款，故中悦公司、万林公司的该上诉理由不能成立，不予采纳。中悦公司的财务报表目前尚未审计，公司资产状况不明，中悦公司、万林公司认为中悦公司自成立以来一直处于亏损状态，博思奇公司并无实际损失，不予采纳。虽然目前涉案代偿协议尚未履行，但涉案协议一旦履行，将使博思奇公司利益遭受重大损失，故中悦公司、万林公司以涉案代偿协议尚未履行，损害未实际发生为由，认为博思奇公司无权提起协议无效之诉，理由不足，不予支持。 综上，中悦公司、万林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人宁波中悦置业有限公司、宁波万林房地产有限公司负担。 本判决为终审判决 审判员  赵文君 二〇二〇年八月十二日 书记员  许光红