文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2907号上诉人（原审被告）：黑龙江省宏威建筑工程有限公司第一分公司，所哈尔滨市香坊区旭升南街208-22号海富山水文园D13栋副1层2号。负责人：赵春秋，总经理。委托诉讼代理人：李艳丽，黑龙江隆华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白永红，男，1968年11月8日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）：友谊县正兴房地产开发有限责任公司，住所地双鸭山市友谊县友谊路东侧农商银行办公楼3号。法定代表人：吴湘，总经理。被上诉人（原审被告）：吴湘，男，1955年3月15日出生，汉族，住双鸭山市尖山区。被上诉人（原审被告）：柏玉滨，男，1952年12月24日出生，汉族，双鸭山市国土资源局退休干部，住双鸭山市尖山区。原审被告：齐海波，男，1978年1月30日出生，汉族，黑龙江省宏威建筑工程有限公司总经理，住哈尔滨市呼兰区。上诉人黑龙江省宏威建筑工程有限公司第一分公司（以下简称宏威公司）因与被上诉人白永红、友谊县正兴房地产开发有限责任公司（以下简称正兴公司）、吴湘、柏玉滨，原审被告齐海波民间借贷纠纷一案，哈尔滨市道里区人民法院于2018年4月26日做出了（2017）黑0102民初5669号民事判决，吴湘不服该判决上诉于哈尔滨市中级人民法院，哈尔滨市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）黑01民终5275号民事裁定书将案件发回重审。哈尔滨市道里区人民法院于2019年12月23日作出（2018）黑0102民初9832号民事判决，宏威公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏威公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由吴湘、柏玉滨、正兴公司对白永红承担还款责任；2、一、二审诉讼费用由吴湘、柏玉滨、正兴公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，宏威公司与白永红之间不存在民间借贷法律关系，不负有还款义务。一、案涉民间借贷法律关系，系发生在白永红与吴湘、柏玉滨、正兴公司之间，白永红是出借人，吴湘、柏玉滨、正兴公司是借款人。是否载明债权人姓名不是认定借贷关系的必备条件。二、宏威公司、齐海波不是借款人。宏威公司是施工单位，对外不拖欠农民工工资和材料款，没有借钱的必要。若借款发生在宏威公司与白永红之间，吴湘为何在同一天出具欠条，当时正在施工，工程结算无法做出，吴湘单就其中的138万元出具欠条于理不合。实际情况是白永红借款给吴湘，吴湘以该款给付宏威公司，用以支付工程款。三、齐海波作为宏威公司的代表，与案外人王世君都是借款的见证人或介绍人，齐海波与白永红、吴湘、柏玉滨均熟悉，从中斡旋具有一定的影响力，所以代表宏威公司参与到借款、还款过程中。四、白永红明知宏威公司不是借款人，明知借款用于给付工程款、借款人系吴湘。借款虽然直接打给宏威公司，但实质就是吴湘给宏威公司的工程款。五、吴湘明知是从白永红处借款，用于给付宏威公司工程款，并且已经实际履行。六、现有138万本金的欠条，再有利息及违约金为65万元的欠据，仅从内容上看，足以说明是借款，而不是工程款。白永红辩称，应当由吴湘和柏玉滨还款。柏玉滨辩称，同意一审判决，二审应予以维持。齐海波述称，不同意一审判决，齐海波属于职务行为，系代表公司，不应承担还款责任，所有的钱是吴湘和柏玉滨借的。吴湘、正兴公司未到庭发表答辩意见。白永红向一审法院起诉请求：1、请求依法判决吴湘、柏玉滨、正兴公司、宏威公司、齐海波连带给付白永红借款138万元；2、请求依法判决吴湘、柏玉滨、正兴公司、宏威公司、齐海波连带给付白永红从2013年11月27日至2017年1月26日利息1172188元（按照本金138万元，按月利率2分计算）；3、请求依法判决吴湘、柏玉滨、正兴公司、宏威公司、齐海波按照本金138万元月利率2分计算连带给付白永红自2017年1月27日至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2013年3月8日，宏威公司承包了大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司（以下简称华夏公司）开发建设的友谊县融和苑小区工程。华夏公司法定代表人周树学与吴湘、柏玉滨三人合作开发该工程。2013年9月27日，因工程施工没有资金，宏威公司经理齐海波及案外人王世君找到白永红，声称甲方没有钱，让他自己出来张罗钱，甲方担保付利息，该款属于借的，算给其拨付的工程款。当日，吴湘、柏玉滨给齐海波手下工长毛彦峰出具了欠条一份，吴湘、柏玉滨出具的《欠条》载明：“今有吴湘欠人民币150万元整，还款日期2013年10月26日如到期不付每月付12万元违约金。如有争议双方约定哈尔滨市道里区人民法院诉讼。”吴湘在欠款人处签字、按指纹；柏玉滨在担保人处签字、按指纹。2013年9月27日白永红向齐海波中国工商银行账户62×××68转款138万元（白永红按八分利，扣除当月利息12万元）。借款到期后，白永红只收取了齐海波及案外人王世君转来的利息12万元。白永红找到齐海波要求给付本息。齐海波找到吴湘、柏玉滨，2014年1月28日，吴湘、柏玉滨给出具了《欠据》。该《欠据》载明：“今有吴湘欠人民币65万元整，此款在2014年4月26日前还清，如到期未还清，每月付违约金5万元整，如提前还，按实际发生日期结算，如有争议，双方约定哈尔滨市道里区人民法院诉讼。”吴湘在欠款人处签字、按指纹；柏玉滨在担保人处签字、按指纹。2017年1月5日，宏威建筑公司出具证明：2013年9月27日，白永红在工商银行汇给宏威公司经理齐海波卡里的138万元，是正兴公司付给宏威公司的工程款。另查明，2014年1月10日，华夏公司法定代表人周树学，因涉嫌合同诈骗被公安机关立案，此后华夏公司开发的友谊县融和苑小区项目转让给了双鸭山市晨阳房地产开发有限责任公司（以下简称晨阳公司）。2014年2月28日，晨阳公司与宏威公司签订了《建设工程施工合同》。2014年7月25日，正兴公司注册成立，吴湘任法定代表人。2014年9月24日，晨阳公司将友谊县融和苑小区项目转让给正兴公司。因正兴公司拖欠工程款，宏威公司向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理期间，委托黑龙江远大司法鉴定中心（以下简称远大鉴定中心）对施工单位完成的工程量预（决）算、开发方单独发包的工程量预（决）算、未完成工程量预（决）算进行鉴定。2016年5月6日，宏威公司与正兴公司共同参加情况下，鉴定人员对工程进行了现场勘察。2016年6月8日，远大鉴定中心作出[2016]第097号司法鉴定意见书，其中认定施工单位未完成工程量预（决）算造价为：2,711,162.08元。依据鉴定结论及付款情况，2016年11月13日，哈尔滨仲裁委员会裁决：正兴公司需向宏威公司支付工程款12,869,932.68元及相应利息。宏威公司根据仲裁裁决申请双鸭山市中级人民法院执行。执行中，2016年11月23日，正兴公司与宏威公司进行了对账核算，达成和解协议。约定，正兴公司用57套房产抵偿案涉工程拖欠宏威公司需支付的13,039,745.00元全部债权。正兴公司交付全部抵债房屋后，所欠宏威公司的13,039,745.00元债务即履行完毕，除在仲裁时尚未完工的工程款2,711,162.08元，本次不做处理，双方另行解决，此外双方再无任何其他债权债务争议。在本次执行和解中，正兴公司与宏威公司对从白永红处借款138万已用于工程中使用未单独进行对账结算。2018年，宏威公司向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，请求正兴公司支付工程款2,711,162.08元及利息，在仲裁第一次庭审中变更仲裁请求，要求支付工程款1,331,162.08元（扣除138万元）。2018年8月9日，哈尔滨仲裁委员会作出[2018]哈仲裁字第0659号裁决书，认为宏威公司提交的证据不能证明对案涉未完成工程进行了施工，驳回了宏威公司仲裁请求。一审法院认为，本案为民间借贷法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案，白永红持两份没有载明债权人欠据，主张系债权人，吴湘、柏玉滨否认白永红债权人身份，并主张系尚欠未结算工程款先后向齐海波出具了两份欠条，白永红应承担举证责任，证明与吴湘民间借贷成立并生效。本案审理时，白永红明确表示，2013年9月27日借款150万时，不认识吴湘、柏玉滨，没有和吴湘通电话，是齐海波手下工长毛彦峰将吴湘、柏玉滨出具的欠条拍照微信转发给自己，自己经案外人王世君要求将借款138万元转账到齐海波个人账户。在借款150万元到期后没有归还情况下，白永红并没有直接找到吴湘、柏玉滨索要借款，而是找到齐海波索要借款，齐海波找到吴湘、柏玉滨索要借款。2014年1月28日吴湘、柏玉滨再次出具了65万元欠条，但该份欠条仍然没有载明债权人。白永红没有举示借款当日微信记录，案外人王世君亦未到庭作证，证实经其介绍白永红与吴湘、柏玉滨就案涉150万借款达成借款合意，138万元转账给齐海波系经吴湘指示交付，偿还白永红12万元利息系由吴湘、柏玉滨委托偿还。现有证据不能证实，白永红与吴湘、柏玉滨民间借贷关系成立并已生效。故白永红要求吴湘、柏玉滨偿还借款138万元并支付利息，不予支持。齐海波、宏威公司主张白永红此笔138万借款属于吴湘、柏玉滨给付工程款，已经用于工程中使用，但在2016年，双方因工程款支付问题仲裁审理时没有提及该笔款项，执行和解时也未将该款单独结算处理。在本案诉讼期间，宏威公司再次申请仲裁请求正兴公司支付工程款2,711,162.08元及利息，变更诉讼请求主张138万元系支付未完工的工程款中，经仲裁裁决审理，没有证据证实在2016年5月6日后宏威公司对案涉工程进行了施工，现不能确认由吴湘、正兴公司实际使用白永红此笔138万元借款，故白永红请求正兴公司给付138万元借款及利息，缺少事实根据，于法无据，不予支持。白永红此笔138万借款由齐海波、宏威公司占有使用，齐海波、宏威公司作为实际借款人，应当负有偿还义务。因白永红出借借款时约定月利8分，借款150万元扣除当月利息12万元，转款给齐海波138万元，事后白永红通过案外人王世君收取了一个月借款利息12万元，齐海波知悉利息约定并无异议，应视同认可借款利率的约定，现白永红主动调整为月利2分（即年利率24%），请求给付借款利息，符合法律规定，予以支持。判决：一、判决生效后十日内，齐海波、黑龙江省宏威建筑工程有限公司第一分公司偿还白永红借款138万元；二、判决生效后十日内，齐海波、黑龙江省宏威建筑工程有限公司第一分公司给付白永红138万元借款利息（自2013年11月27日起至借款实际给付之日止，按年利率24%计付）；三、驳回白永红的其他诉讼请求。案件受理费27218元，保全费5000元，由白永红负担5000元，齐海波、黑龙江省宏威建筑工程有限公司第一分公司负担27218元（此款齐海波、黑龙江省宏威建筑工程有限公司第一分公司与上款同时给付白永红）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，民间借贷法律关系的形成，除了有款项的交付，还应当由借贷双方达成借贷合议。在一审及二审过程中，宏威公司、齐海波及白永红均未举示有效证据证明白永红与吴湘、柏玉滨之间达成了借贷合议，138万元转款给齐海波系经吴湘指示交付，偿还白永红12万元利息系由吴湘、柏玉滨委托偿还。故宏威公司上诉主张应由吴湘、柏玉滨承担还款责任，本院不予支持。宏威公司主张该款系吴湘、柏玉滨给付的工程款，已经用于工程中使用。但在2016年，双方因工程款支付问题仲裁审理时没有提及该笔款项，执行和解时也未将该款单独结算处理。在其后的仲裁中，宏威公司、齐海波主张138万元系在支付未完工的工程款中并申请扣除，经仲裁裁决审理，没有证据证实在2016年5月6日后宏威公司对案涉工程进行了施工，不能确认由吴湘、正兴公司实际使用了案涉138万元借款。故宏威公司上诉主张正兴公司应承担还款责任，本院不予支持；基于上述论述可知，案涉138万元款项现由宏威公司、齐海波实际占有使用，宏威公司、齐海波是实际借款人，应承担还款责任，宏威公司上诉主张其不是实际借款人不应承担还款责任，本院不予支持。综上所述宏威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27218元，由上诉人黑龙江省宏威建筑工程有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长 庄 金审判员 陈 双审判员 李秀艳()二〇二〇年八月二十六日书记员 李 雪