文书内容                  湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘12刑终169号原公诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖里罗，男，1978年7月14日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省，住湖南省长沙市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押靖州苗族侗族自治县看守所。辩护人韩伟，湖南五溪律师事务所律师。湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人肖里罗犯合同诈骗罪一案，于二○二○年二月二十四日作出（2019）湘1229刑初193号刑事判决。原审被告人肖里罗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟及书记员黄丽丽出庭履行职务。上诉人肖里罗及辩护人韩伟到庭参加了诉讼。经湖南省怀化市人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定：2017年1月11日，被告人肖里罗在未取得怀化市二号安置区住宅（鹤城区紫东新苑小区）项目施工合同的情况下，将怀化市二号安置区住宅（鹤城区紫东新苑小区）项目发包给王某，双方签订劳务合同承包书及补充协议。被告人肖里罗收取王某工程保证金20万元。2017年6月29日，被告人肖里罗在未取得靖州县工程建设房地产开发有限公司渠港新苑项目15号楼、16号楼施工权，又虚构拥有渠港新苑项目17号楼、18号楼建设工程项目的施工权，将靖州县渠港新苑15、16、17、18号楼的泥付工的项目发包给黄某，双方签订了泥付工承包合同。被告人肖里罗收取黄某工程保证金20万元。2017年6月30日，被告人肖里罗在未取得靖州县工程建设房地产开发有限公司渠港新苑项目15号楼、16号楼施工权，又虚构拥有渠港新苑项目17号楼、18号楼建设工程项目的施工权，将靖州县渠港新苑15、16、17、18号楼的泥工、木工、钢筋工、架子工、混凝土工、水电工等项目发包给刘某施工，双方签订了劳务合同承包书。被告人肖里罗收取刘某工程保证金40万元。2017年7月17日，被告人肖里罗在未取得靖州县工程建设房地产开发有限公司渠港新苑项目15号楼、16号楼施工权，又虚构拥有渠港新苑项目17号楼、18号楼建设工程项目的施工权，将靖州县渠港新苑项目12万平方米面积的架子工发包给贺某，双方签订了合同。被告人肖里罗收取贺某工程保证金20万元。2017年7月17日，被告人肖里罗虚构拥有怀化市渠港新苑项目12万平方米建筑施工权，与罗某签订木工班组劳务承包合同。被告人肖里罗以靖州县渠港新苑的名义收取罗某工程保证金30万元。2017年7月17日，被告人肖里罗虚构拥有怀化市渠港新苑项目12万平方米建筑施工权，与廖权伍和蒋某签订钢筋班组劳务承包合同。被告人肖里罗以靖州县渠港新苑的名义收取廖权伍和蒋某工程保证金20万元。被告人肖里罗在收取上述人员保证金后，当被害人不能按照合同进场施工，要求被告人肖里罗退还保证金时，被告人肖里罗拒不退还。2019年3月16日，长沙火车站派出所民警在长沙市医院将肖里罗抓获。原判认定上述事实有被害人的陈述、证人证言、书证、鉴定意见及被告人肖里罗的供述与辩解等证据。湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院认为，被告人肖里罗以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取多名被害人财物，共计人民币180万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，判决：一、被告人肖里罗犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。二、被告人肖里罗违法所得财物人民币1800000元，责令退赔被害人。上诉人肖里罗提出其没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，主观上没有非法占有的目的，证人张某1、唐某的证言系虚假作证。其辩护人提出肖里罗的行为属民事纠纷，犯罪金额有误。湖南省怀化市人民检察院二审提出本案犯罪事实清楚、证据确实、充分，上诉人肖里罗的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院认定上诉人肖里罗诈骗王某、刘某、贺某、罗某、廖某与蒋某共计130万元的事实成立，情节没有出入，予以确认。另查明，肖里罗诈骗黄鹏辉50万元的事实证据不足，不予认定。上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1、被害人王某的陈述，证明2016年6-7月，王某与男友王磊通过朋友王行季认识肖里罗，肖里罗称其手上有怀化市紫东路上二号安置工程。王某和肖里罗签订劳务合同承包书，约定怀化市紫东路上二号安置区（紫东欣苑小区）的劳务给王某做。王某按照合同约定安排财务陈某向肖里罗支付20万元保证金，还借了5万元给肖里罗。后发现被骗。2、被害人刘某的陈述，证明2017年4月，肖里罗称渠港欣苑的工程是他的，问刘某是否愿意做。2017年6月30日，刘某与肖里罗在渠港欣苑肖里罗的租房内签订渠港欣苑15、16、17、18号楼劳务合同承包书，合同约定由刘某承包上述4栋楼的泥工、木工等，开工日期为2017年7月8日，并盖了“靖州苗族侗族自治县建筑工程公司渠港欣苑项目部”印章。刘某先后按合同约定通过转账、给付现金及其妻子姚小艳的支付宝向肖里罗交了40万保证金，其中存14万现金到肖里罗建行卡，支付宝转1万到肖里罗建行卡，6万元通过肖二虎的账户转入肖里罗银行卡，还付了17万现金。后发现15、16号楼是别人在施工，没有17、18号楼。后去核实印章，发现印章是假的。肖里罗一直推脱，未退回保证金。3、被害人黄某的陈述，证明2017年6月29日，黄某和肖里罗在渠港欣苑对面的一家饭店内签订了承包15、16、17、18号楼的泥付工合同，黄某向肖里罗支付60万保证金，其中黄某给肖里罗农商行账户转账10万元，其合伙人廖云华转账40万元，还抵了肖里罗欠夏新良、夏新良又欠廖云华的10万元欠款。后渠港欣苑项目负责人雷某说15、16号楼是一名邵阳老板在做，17、18号楼根本不存在。4、被害人贺某的陈述，证明2017年7月17日，贺某和肖里罗签订了架子工合同，贺某按合同交了20万元保证金给肖里罗。其中2017年7月3日、23日分别存3万、1万现金到肖里罗农村信用社银行卡，2017年8月18日转账10万元，2017年7月分3次共支付6万元。肖里罗出具了收据。还证明黄某、罗某、廖某同样分别以交保证金被肖里罗骗走60万、30万、20万。5、被害人罗某的陈述，证明2017年7月11日，罗某与肖里罗就承包渠港欣苑木工工程签订劳务承包合同，罗某按合同约定向肖里罗交了30万元保证金，其中28元转账，2万元支付现金。之后又签订一份附加协议，约定工程如果在保证金交后一个月内未能正常开工，肖里罗按百分之三的月息退还本息。后发现被骗。6、被害人蒋某、廖某的陈述，证明2017年7月，老乡贺某称渠港欣苑有钢筋工程可以做。后廖某和肖里罗签订劳务承包合同，由廖某、蒋某承包渠港欣苑15、16、17、18号楼的钢筋工程。蒋某向肖里罗转账20万元用于交保证金。后发现被骗。7、证人张某1的证言，证明张某1与肖里罗是生意合作伙伴关系。张某1曾将怀化5号安置区项目、怀化市靖州渠港欣苑安置小区、怀化市锦南春天“理想城”二期建筑工程一部分劳务分包给肖里罗做。张某1将靖州县渠港欣苑10号楼建筑工程劳务分包给肖里罗做，写了一份合作协议书，没有签合同。当时肖里罗的朋友、弟弟及张某1的朋友唐某都在场。张某1与肖里罗曾商议怀化二号安置区发包问题，但由于该项目没有成功取得，就没有将怀化二号安置区发包给肖里罗了。2016年年底，张某1将怀化二号安置区工程未取得一事告诉肖里罗，当时彭某、杨崇喜也在场。8、证人彭某的证言，证明肖里罗知道张某1放弃承建怀化2号安置区（紫东欣苑小区）的事情。彭某、张某1都口头告诉过肖里罗，怀化2号安置区（紫东欣苑小区）工程不做了。9、证人陈某的证言，证明2017年1月，王某告知其已经与肖里罗签订怀化二号安置区工程的劳务承包合作，按照合同约定要付给肖里罗20万元保证金。陈某分两次将20万元转给肖里罗。10、证人唐某的证言，证明2017年6月初的一天，张某1将渠港欣苑项目10号楼发包给肖里罗做，双方写了承诺书。唐某没看到过双方签过合同。11、证人雷某（渠港欣苑项目、永盛欣城项目负责人）的证言，证明靖州县渠港欣苑是挂靠靖州县鸿鑫房地产有限公司，渠港欣苑项目有3、5、6、7、8、9、10、15、16号及2号楼的一部分，而永盛欣城项目楼有1号楼，2号楼的一部分，4号楼，19号楼。10号楼是打包给张某1做，15、16号楼是打包给湖南强友公司做，张某1讲湖南强友公司的负责人阳某把15、16号楼转给了他。整个项目没有14号、17号、18号楼。12、证人张某2的证言，证明靖州县渠港欣苑（后改为永盛欣城）项目挂靠靖州鸿鑫房地产有限公司,由于张某1没有承包这个工程项目的资质，所以张某2以靖州县建筑工程公司的名义承包这个项目。该项目只有1-16号楼，除10、15、16号楼没有建好外，其余的都已建好，15、16号楼是发包给湖南强友建筑公司做，现在已停工，该项目没有17、18号楼。13、证人阳某的证言，证明阳某与张某1曾签订靖州渠港欣苑10、15、16号楼的劳务承包合同，由阳某提供建筑材料给张某1，张某1再组织人员进行施工。但张某1没有按合同支付保证金，合同已作废。14、证人杨某的证言，证明张某1承包了靖州县渠港欣苑10号楼。渠港欣苑没有17、18号楼。15、证人李某的证言，证明渠港欣苑10号是张某1承包的，张某1打包给肖里罗，肖里罗又打包给李某。肖里罗和渠港欣苑其他楼没有什么关系。渠港欣苑没有17、18号楼。16、建设工程代建代售合同书，证明靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司将渠港欣苑10栋（建筑面积约21000ｍ2）承包给靖州县建筑工程有限公司张某1代建代销；2016年3月23日，靖州县工程建设房地产开发有限责任公司将渠港欣苑15、16栋（建筑面积约40000ｍ2）承包给湖南省强友建筑工程有限公司委托代理人阳某代建代销。17、股份协议，证明2017年7月10日，肖里罗与李某签订协议约定共同承包渠港欣苑10号楼，劳务清包大包干，各占一半股份。18、承包合同及附加协议、承诺书，证明：（1）2017年1月11日，肖里罗将怀化市二号安置区住宅楼（紫东欣苑小区）工程发包给王某；后双方约定合同签订三个月后未开工，甲方一次性返回保证金。（2）2017年6月29日，肖里罗将靖州县渠港欣苑15、16、17、18号安置楼约13万平方米从基层垫层起屋面所有主体结构、室外（泥付）工程以包工不包料的方式承包给黄某施工；2017年8月1日，双方约定从保证金上交之日起没正常开工，甲方无条件按3%月息退还本息。（3）2017年6月30日，肖里罗将靖州县渠港欣苑15、16、17、18号安置楼（约10万平方米）的泥工、木工、钢筋工、架子工、混凝土工、水电工以劳务包干的方式承包给被害人刘某施工，开工时间2017年7月8日；2017年8月11日，肖里罗承诺渠港欣苑15、16、17、18号楼在2017年8月底乙方进场施工。如2017年8月底乙方再不能如期进场开工，甲方赔偿乙方违约金，退还保证金给乙方，并且合同继续履行。（4）2017年7月17日，肖里罗将渠港欣苑约12万平方米以单项包干（木工班组）的方式承包给罗某施工；2017年8月1日，双方签订附加协议，约定从保证金上交之日起没正常开工，甲方无条件按3%月息退还本息。（5）2017年7月17日，肖里罗将渠港欣苑约12万平方米以单项包干（钢筋班组）的方式承包给廖某施工；2017年8月1日，双方签订附加协议，约定从保证金上交之日起没正常开工，甲方无条件退还本息。19、收据，证明：（1）2017年8月1日，肖里罗收到靖州县渠港欣苑泥工班组黄某保证金60万元；（2）2017年7月1日，肖里罗收到刘某渠港欣苑合同保证金40万元；（3）2017年8月1日，肖里罗收到靖州县渠港欣苑架子班组贺某保证金20万元；（4）2017年8月1日，肖里罗收到渠港欣苑木工班组罗某保证金30万元；（5）2017年8月1日肖里罗收到靖州县渠港欣苑钢筋班组廖某保证金20万元。20、汇款凭证、银行交易明细，证明：（1）2017年1月11日、1月19日，陈某向肖里罗建行卡（卡号为62×××40）转账共计20万元，2017年1月26日王某向肖里罗转账5万元。（2）2017年7月5日、7月16日，黄某分别向肖里罗81×××55农商行卡转款5万元、4万元；2017年7月17日、8月2日，廖云华向肖里罗农商行卡转款共计42万元。（3）2017年6月30日刘某向肖里罗建行卡存入14万元现金；2017年7月2日，肖二虎向建行卡转入6万元；2017年7月17日，姚小艳支付宝向肖里罗建行卡转账9990元；（4）2017年7月3日、23日，肖里罗农商行卡分别存现3万元、1万元；2017年8月18日，贺某向肖里罗农商行卡转账10万元。（5）2017年7月19日、8月2日，罗某向肖里罗农商行卡共计转账28万元。（6）2017年7月18日、8月2日，蒋某肖里罗建行卡转账共计20万元。21、合作协议书，证明2017年5月28日，靖州一建渠港新苑项目部负责人张某1将约10万平方米工程交给肖里罗做，开工日期为2017年6月3日。22、施工合同书，证明发包方靖州苗族侗族自治县建筑工程公司与承包方肖里罗签订建筑工程大清包施工合同书，建筑面积约16万平米（10＃、15＃、16＃、17＃、18＃），该合同第14页的甲方的法人或委托人是张某1签字，乙方是肖里罗。23、怀化市公安局刑事科学技术研究所不予受理鉴定告知书，证明“大清包工程承包施工合同”的骑缝章印章印文残缺，特征反映不明显，不具备鉴定条件，不予受理；该合同第一页“发包方：靖州苗族建筑工程公司”上的指纹纹印残缺，特征点过少，不具备鉴定条件。24、靖州县城乡规划服务中心于2019年4月15日出具的证明，证明靖州县永盛新城、渠港新苑项目没有17、18号楼相关报建手续。25、怀化市人民检察院司法鉴定中心文件检验鉴定书，证明肖里罗与刘某签订合同书所使用的“靖州苗族侗族自治县建筑工程公司渠港欣苑项目部”印章系伪造。26、归案情况说明，证明2019年3月16日，肖里罗被公安民警抓获归案并寄押在长沙铁路公安处看守所。27、户籍资料，证明上诉人肖里罗的基本身份情况。28、上诉人肖里罗的供述与辩解，肖里罗供述（1）2016年8月，张某1答应将怀化2号安置区项目劳务大清包给肖里罗和曾跃云承包，9月肖里罗交了30万元保证金，第二天准备签合同时张某1出事了，收了别人保证金没退被困在宾馆，就没有和张某1签合同。2016年11月，肖里罗将怀化2号安置区发包给王磊。2016年12月，肖里罗和王磊的老婆签了合同，收了20万元保证金。（2）2017年5月，肖里罗和张某1在怀化一家茶楼签订了劳务大清包合同，约定张某1把渠港欣苑10、15、16、17、18号楼共16万平方米的泥工、木工、钢筋工、铁工、架子工发包给肖里罗做，肖里罗向张某1交160万保证金。2017年6月的一天，肖里罗将渠港欣苑10号楼分包给李某、高学军。（3）2017年6月，肖里罗将渠港欣苑15、16、17、18号楼发包给刘某，刘某交了20万元保证金给肖里罗。（3）2017年7月，肖里罗和贺某、黄某、廖云华、罗某、廖某签订承包合同，其中黄某、廖云华包的是15、16、17、18号楼的泥工，交了60万元保证金；罗某包的15、16、17、18号楼的木工，交了30万元保证金，罗某到15号楼拆了两层楼的模板，肖里罗付了工资，合同约定保证金两个月后退，肖里罗违约了遂按合同约定的3%支付了两个月利息给罗某，共计2.7万元；贺某承包了15、16、17、18号楼的架子工，肖里罗给贺某打了20万元保证金条子，但贺某一直没付保证金；廖某和另一个人承包的是15、16、17、18号楼的钢筋工，交了20万元保证金，之后肖里罗支付了3个月利息，约1.8万元。本院认为，上诉人肖里罗以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取多名被害人财物，共计人民币130万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定肖里罗诈骗黄某的事实因在案证据不能排除肖里罗与张某1签订过合同，导致不能排除肖里罗不知道其没有15、16、17、18号楼施工权的合理怀疑，故该笔事实因证据不足，不予认定。上诉人肖里罗提出“其没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，主观上没有非法占有的目的，证人张某1、唐某的证言系虚假作证”的理由，经查证人张某1、唐某的证言系公安机关依法取得，与其他证据相互印证的部分，应予采信。肖里罗诈骗王某的事实有被害人王某的陈述、证人张某1、彭某、陈某的证言及承包合同等书证，相互印证，足以认定。肖里罗在2017年6月29日与黄某就渠港欣苑15、16、17、18号楼签订泥付工合同；次日以伪造的印章与刘某就15、16、17、18号楼（约10万平方米）的泥工、木工、钢筋工架子工、混泥土工、水电工签订合同；在与刘某签订合同后，又将17、18号楼的架子工发包给贺某、将木工发包给罗某、将钢筋工发包给廖某，其诈骗他人钱财的主观故意明显，在签订合同过程中骗取被害人王某等人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。其辩护人提出“肖里罗的行为属民事纠纷”的意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人提出“犯罪金额有误”的意见，经查属实，予以采纳。对湖南省怀化市人民检察院二审提出“本案犯罪事实清楚、证据确实、充分，上诉人肖里罗的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判”的意见部分予以采纳。肖里罗犯罪所得财物，应当予以退赔。原审判决认定上诉人肖里罗诈骗王某、刘某、贺某、罗某、廖某与蒋某的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229刑初193号刑事判决；二、上诉人肖里罗犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日至2029年9月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）三、责令上诉人肖里罗退赔人民币一百三十万元，发还被害人。本判决为终审判决。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年八月三十日法官助理彭迪超书记员徐娟娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。