湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终751号上诉人(原审被告)：吴艾，男，1969年6月7日出生，汉族，湖北省英山县人，教师，住英山县。上诉人(原审被告)：黄秋芬，女，1968年8月2日出生，汉族，湖北省英山县人，无业，住英山县。系吴艾的妻子。委托诉讼代理人：段卿，湖北和雅律师事务所律师，代理权限为一般代理。执业证号：14211200810499539。被上诉人(原审原告)：英山县温泉镇甘塘坳村村民委员会。法定代表人：刘中文，该村委会主任。委托诉讼代理人：徐军，英山县温泉法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。执业证号：31710011103377。上诉人吴艾、黄秋芬因与被上诉人英山县温泉镇甘塘坳村村民委员会(以下简称甘塘坳村委会)物权保护纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴艾、黄秋芬上诉请求：1、撤销一审判决，确定上诉人对本村二组0.46亩土地和新塘地处(即村委会旁)0.8亩山林依法享有承包经营权。2、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人物权保护与上诉人土地承包经营权发生竟合时，土地承包经营权应优先予以保护。上诉人的父辈是本村村民，依法对村集体土地享有承包经营权，应受法律保护。上诉人家庭享有该土地经营权，不存在非法侵占。一审置上诉人的合法承包经营权不顾，强加对被上诉人物权保护显然错误，应予纠正。二、虽然上诉人户口性质发生变化，但对该土地仍享有继承权和承包经营权。上诉人虽是非农业户口，但全家未迁入设区的市，所以依法继续享有土地承包经营权。一审认为上诉人户口迁出村委会就有权收回土地，有违法律规定。三、上诉人并未改变该宗土地的用途，恰恰是被上诉人搞建设时未经上诉人同意将土地改变原貌，严重侵犯了上诉人的土地承包经营权。上诉人已经提交英山县林业局于2019年6月14日的证明原件及记载有申请人吴炳云的“非国有林权登记申请审批表”一份，证实吴炳云在甘塘坳村二组新塘地处有0.8亩承包的山林且四至内容确定。根据土地承包法第31条规定，林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包，跟非农业户口没有关系。一审混淆土地所有权与使用权的概念。被上诉人强行将上诉人承包的山林挖下用于非农用地，违反了《森林法实施条例》第四十三条的规定，应当由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状并处以罚款。改变林地用途没有收回土地之理，只有必须恢复原状之实。一审法院以被上诉人是土地所有权人就判令收回该土地，违反了《土地承包法》规定。甘塘坳村委会辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请。上诉人不是本村农村户口，对本村集体田地没有承包权、使用权。上诉人父母已病故多年，其父母名下的林地因城区规划建设已经上诉人同意并成平地，林地已经不存在，其土地所有权及使用权按法律规定均应归集体组织所有，上诉人无权侵占和干涉。该平地上没有林木和其他收益，上诉人无权继承。甘塘坳村委会向一审法院起诉请求：1、依法判决吴艾、黄秋芬停止侵害并返还侵占的土地使用权；2、由吴艾、黄秋芬负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：吴艾、黄秋芬系夫妻关系。二人及其家庭现有成员均居住在英山县××××组，其家庭现有成员均为非农业户口，不属于该村村民。吴艾、黄秋芬及其现有家庭成员在甘塘坳村委会没有任何承包经营土地及山林。吴艾的父亲叫吴炳云，生前系本村二组村民，2007年腊月病故，其母早于吴炳云病故。吴炳云夫妻生前生育一子二女，现二女均出嫁到外地落户。吴炳云生前于2005年6月15日承包有甘塘坳村0.46亩土地，土地承包经营合同编号为06B0902059，其中屋后有0.08亩承包土地。又查明，英山县林业局于2019年6月14日证明，吴炳云于2004年12月在该局进行了换发林权证，证实吴炳云在英山县××××组新塘地处有0.8亩集体林地使用权，但在庭审中吴艾、黄秋芬没有提供吴炳云的集体林权证原件或复印件，只提供记载有申请人吴炳云“非国有林林权登记申请审批表”复印件一份，其主要记载内容有：申请人吴炳云，登记类型换证，面积0.8亩，小地名新塘地，四至为：东：岸脚，西：岗路，南：岗脚，北：朱冈路山等内容，但该请审批表没有申请年份记载。另查明，甘塘坳村委会为了建设村群众服务中心，经村民代表大会讨论通过并报上级相关部门批准将陆友驾校对面处的山地开挖并经整平成平地，并在平整的土地上建起了群众服务中心办公楼。吴艾、黄秋芬认为，自己屋后整平的土地使用权应归自已占有、使用，还认为，甘塘坳村委会将陆友驾校对面处开挖的山地并经平整为现有状况的土地使用权也归自己占有、使用，因该处原系其父吴炳云生前在英山县××××组新塘地处0.8亩集体林地使用权。甘塘坳村委会认为村集体开挖并平整的土地即甘塘坳村委会群众服务中心办公楼前面的土地使用权归村集体，现吴艾、黄秋芬己侵占，并用砖和水泥做上围墙，认为吴艾、黄秋芬的行为侵害了集体利益，现依据物权法等相关法律规定提起诉讼。一审法院认为，第一、关于本案争议的吴艾父亲吴炳云生前承包甘塘坳村0.46亩土地承包经营权归谁使用的问题。吴艾的父亲吴炳云生前于2005年6月15日承包其甘塘坳村0.46亩土地，2007年腊月吴炳云病故，其妻早于吴炳云病故。吴炳云夫妻生前生育一子二女，现二女均出嫁到外地落户，户籍均不在该村，也不在该村居住，其子吴艾及其现有家庭成员均居住在该村二组，其家庭现有成员均为非农业户口，不属于该村村民，且吴艾、黄秋芬及其家庭现有成员在甘塘坳村没有任何承包经营土地、山林。根据农村土地承包法及相关的法律规定，吴艾、黄秋芬及其现有家庭成员均非甘塘坳村集体组织成员，无权承继吴炳云生前承包甘塘坳村0.46亩的土地承包经营权。甘塘坳村委会作为村集体组织，又是村集体组织土地的所有者，故该0.46亩土地的使用权应归村集体组织并当然有权收回处理。第二、关于本案争议的吴艾的父亲吴炳云生前在甘塘坳村亩山林承包经营权的归属问题。吴艾、黄秋芬陈述吴艾的父亲吴炳云生前在英山县××××组新塘地处有0.8亩集体林地使用权，作为吴炳云的子女，享有山林继承权。吴艾、黄秋芬提供的英山县林业局的证明原件一份，证明吴炳云于2004年12月在该局进行了换发林权证，证实吴炳云在英山县××××组新塘地处有0.8亩集体林地使用权，但吴艾、黄秋芬没有提供吴炳云的集体林权证的原件（也没提供复印件），只提供记载有申请人吴炳云“非国有林林权登记申请审批表”复印件一份。根据相关的法律规定，集体经济组织成员死亡后，其法定继承人可以承继集体林地上的林木及其收益，但不享有林地所有权。吴艾、黄秋芬虽提供了英山县林业局的证明，证实吴炳云于2004年12月在该局进行了换发林权证，但没有提供吴炳云持有的集体林权证原件以证明吴炳云生前承包了该村的林地及林地的具体位置、四界、面积等；吴艾、黄秋芬虽提供记载有申请人吴炳云“非国有林林权登记申请审批表”复印件，用以证明自己现在占用的地方是其父生前承包的林地所在地。第一、因该表是复印件，无原件与其核对；第二、该表内容是“非国有林林权登记申请审批表”，内容未确定；第三、吴艾、黄秋芬现在占用的土地处，不再是林地，其地理面貌现己彻底发生了改变，上面没有任何林木，己经过人工开挖后现变成为平整地块，吴艾、黄秋芬围圈后并种上了蔬菜等。根据相关的法律规定，集体经济组织成员死亡后，其法定继承人虽可以承继集体林地上的林木及其收益，但不享有林地所有权。因该处土地用途己发生根本性改变，村集体组织作为土地所有权人当然也必然有权收回使用；四、如吴艾、黄秋芬有充分的证据能证明自己现在占用的土地处确属吴炳云生前承包经营的林地，其承包林地上的林木及其收益等被他人侵占、毁损，损害了权利人的合法财产利益，则应属另一个法律关系调整。遂判决：一、限吴艾、黄秋芬于本判决生效后五日内立即停止侵害并返还己侵占甘塘坳村委会旁（即该村二组处）属于村集体所有的全部土地；二、驳回甘塘坳村委会的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人吴艾、黄秋芬向本院提交了相关录音录像资料及根据上述资料整理的文字材料，拟证明：1、黄秋芬住房背面空坪原是黄秋芬家自留山、自留地。2、村委会未经黄秋芬及家人同意将黄秋芬家自留山、自留地占有。3、黄秋芬为了恢复原貌在自家自留山上种植了松树等苗木。被上诉人甘塘坳村委会质证认为，录音资料中**芬与吴炳云是亲戚关系，这两个人指认的都不是事实，而且这两个人不是很懂这些，以为谁在地上种这个地就是谁的。对于刘中文的那段录音，是在做工作时说的话，有的是真的，有的是假的，以法律规定为准。对上述有异议的证据，本院认为，由于在二审期间进一步明确其诉讼请求是要求吴艾、黄秋芬退还所侵占的该村群众服务中心前由包括其父亲吴炳云生前承包的0.8亩山林在内的山林平整后的土地，故对涉及其他部分的证据本院均不予认定。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院另查明，甘塘坳村委会在民事诉状中的诉讼请求是要求吴艾、黄秋芬对该村拥有的集体土地停止侵权并返还侵占的土地使用权，在一审庭审中明确要求退还的土地位于甘塘坳××该村群众服务中心西南边(英浠公路旁)，吴艾、黄秋芬家所在的一排房屋北边的一块土地。庭后又提供了说明和示意图，要求返还的土地大约为1.22亩。该地块原为甘塘坳村委会集体所有的山林，其中有0.8亩由吴艾的父亲吴炳云生前承包。经有关部门批准将陆友驾校对面包括吴艾的父亲吴炳云生前承包的0.8亩山林在内的山地开挖平整，用于甘塘坳村委会群众服务中心的建设。吴艾、黄秋芬认为其居住的房屋后及群众服务中心左侧靠近公路边的一块土地均是由其父吴炳云的承包地，遂用砖和水泥将上述范围内的土地做上围墙并种上树木。经本院现场勘测，甘塘坳村委会要求返还的土地与其在一审中提供的示意图的范围大致相同，面积大约为1亩多。本院认为，由于甘塘坳村委会明确的诉讼请求是吴艾、黄秋芬退还所侵占的该村群众服务中心前由包括其父亲吴炳云生前承包的0.8亩山林在内的山林平整后的土地，故对吴艾父亲吴炳云生前承包甘塘坳村0.46亩土地承包经营权归谁使用的问题，不属本案审理的范围，本案不予审理。本案审理的是吴艾、黄秋芬是否有权占有该村群众服务中心前由包括其父亲吴炳云生前承包的0.8亩山林在内的山林平整后的土地。根据查明的事实，该块土地系甘塘坳村委会经有关部门批准后将包括吴艾父亲吴炳云生前承包的0.8亩山林在内的山林平整后形成的，虽然吴艾、黄秋芬对此0.8亩山林的承包权可以继承，但由于该处的地形地貌已经发生了根本性的改变，吴艾、黄秋芬对此0.8亩山林的承包权进行继承的基础条件已经不复存在，故吴艾、黄秋芬占用该地块无事实和法律依据，本院亦不予支持。至于甘塘坳村委会改变包括其父亲吴炳云生前承包的0.8亩山林在内的山林的性质和用途，属于另一法律关系，吴艾、黄秋芬可以要求甘塘坳村委会按相关规定给予一定的征地补偿。综上所述，吴艾、黄秋芬的上诉请求不能成立，应予驳回。由于甘塘坳村委会进一步明确其诉讼请求是要求吴艾、黄秋芬退还该村群众服务中心前由包括其父亲吴炳云生前承包的0.8亩山林在内的山林平整后的土地，对其屋后的土地并没有主张要求退还，故本院对一审判决的内容予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初965号民事判决第一项的内容为：“限吴艾、黄秋芬于本判决生效后五日内返还甘塘坳村委会位于该村群众服务中心西南边(英浠公路旁)，吴艾、黄秋芬家所在的一排房屋北边的一块约1亩多以围墙圈起的土地”；二、驳回甘塘坳村委会的其他诉讼请求。二审案件受理费300元，由吴艾、黄秋芬负担。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年八月六日书记员  朱思源