江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏08行终125号 上诉人（一审原告）林大智，男，汉族，1988年6月12日出生，警察，住淮安经济技术开发区。 上诉人（一审原告）蒋佳轩，女，汉族，1991年3月26日出生，教师，住址同上。 二上诉人共同委托代理人林光辉（系上诉人林大智父亲），男，汉族，1962年8月19日出生，无业，住址同上。 被上诉人（一审被告）淮安经济技术开发区钵池街道办事处，住所地淮安经济技术开发区汕头路18号。 法定代表人葛寄威，该办事处主任。 委托代理人顾艺璇，江苏引航律师事务所律师。 上诉人林大智、蒋佳轩与被上诉人淮安经济技术开发区钵池街道办事处（以下简称钵池街道办）行政强制拆除附带赔偿一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初333号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人林大智、蒋佳轩的委托代理人林光辉，被上诉人钵池街道办行政机关负责人马宝忠及其委托代理人顾艺璇到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论研究，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告林大智、蒋佳轩系经济开发区翔宇中道1号红豆美墅公园里21幢4室业主。在未取得建房许可的情况下，原告在其户二楼露台外加盖砖混结构房屋一间及三楼露天阳光房。2019年7月9日，被告接12345便民热线办理单，举报内容为案涉别墅加盖了两层违建，采用水泥砖与钢化玻璃混合结构，已经完工，希望有关部门尽快拆除违建。被告钵池街道办接办理单后，处理意见为“被告城管上门通知该用户自行拆除。”因原告未予拆除，2019年7月11日，被告城管办向原告作出《违法建设限期拆除通知》，内容为“（21-4）红豆公园：我办巡查发现，你户乱搭乱建经查无任何手续，属违章建设，限定在3日内自行拆除，不按规定时间拆除的，我办将对你户违法建设实施强制拆除，依法拆除产生的机械费用及后果由你户自行承担。”落款单位为“钵池山街道城管办”。后被告分别于2019年7月15日、7月20日、7月22日、8月4日，至原告处实施了拆除行为，拆除部分为原告户在二楼露台搭建的混砖结构房屋外墙体及二楼和三楼露天阳光房之间的楼板。原告对被告的拆除行为不服，提起本案诉讼。 一审法院另查明：钵池山街道城管办即钵池山街道办事处社会管理办公室，系被告钵池街道办的内设机构。 一审法院归纳案件的争议焦点：1、被告钵池街道办是否实施了拆除案涉建筑物的行为，该拆除行为是否合法；2、原告主张赔偿265230元，是否具有事实和法律依据。 一审法院认为：一、关于争议焦点被告钵池街道办是否实施了拆除案涉建筑物的行为，该拆除行为是否合法。 首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案原告认为被告的强制拆除行为侵犯了原告的合法权益有权提起本案诉讼。关于被告辩解称，被告未实施拆除违法建筑的行为，系配合具有行政职权的城市管理执法部门进行工作。经查，12345便民交办单中，回复单位系被告，7月11日，被告城管办对原告作出《违法建设限期拆除通知》，并明确“不按规定时间拆除的，我办将对你户违法建设实施强制拆除”。一审法院认为，行政机关对其作出的行政行为具有举证责任，在庭审过程中，被告自认系被告自行派员参与了拆迁行为。结合被告作出发出通知等行政行为，足以认定被告系拆除行为的实施人，具有本案被告的诉讼主体资格。 其次，未经规划许可擅自实施建设的行为，属于违法建设行为，如不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，应当依法予以拆除。《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》对强制拆除程序分别作出了规定。行政强制法对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应当履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”本案中，原告称案涉扩建房屋及阳光房均已经建设完毕，依据上述法律规定，应当由城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，如果当事人逾期不拆除的，由县级以上人民政府责成有关部门直接对当事人的违法建筑实施强制拆除。被告钵池街道办不属于城乡规划主管部门，在未接受淮安经济技术开发区管委会责成的情况下，以自己的名义出具了《违法建设限期拆除通知》，并自行组织实施强制拆除的行为，严重违反法定程序，因被告强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应当确认违法。 二、关于争议焦点原告主张赔偿265230元，是否具有事实和法律依据。 依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政行为违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人可依法要求行政赔偿。据此，国家赔偿的范围限于受害人的合法权益，行政机关违反法律规定强制拆除违法建筑物，违法建筑物本身不受法律保护。本案中，原告主张其房屋及室内财产损失共计人民币265230元，但未向本院提交损失依据。根据本案查清事实及现场拆除的情况来看，案涉违章建设违反法律规定，应当予以拆除，被告拆除部分为原告违建二楼搭建的混砖结构房屋的外墙体及二楼与三楼间的楼板，内部设施并未毁损，该拆除部分属于拆除行为产生的必要损害，即使原告自行拆除也不可避免，拆除产生的水泥、砖瓦等建筑垃圾，不具有回收利用的价值，此部分损害不予赔偿。故对原告提出行政赔偿的请求，一审法院不予支持。 综上，被告违反法定程序的强制拆除行为违法，应当予以撤销。鉴于强制拆除行为已实施，且不具有可撤销内容，应予确认违法。对原告提出的关于赔偿的诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告淮安经济技术开发区钵池街道办事处于2019年7月15日至8月4日间强制拆除原告户搭建的二楼混砖房屋外墙体及二、三楼间楼板的行为违法；二、驳回原告林大智、蒋佳轩的其他诉讼请求。 上诉人林大智、蒋佳轩上诉称：被上诉人钵池街道办强制拆除上诉人的建筑物违法，其强拆造成上诉人财产重大损失，应当依法予以赔偿。上诉人一审已向法院提供强拆损毁物品图片，一审法院对违法强拆造成损失的事实认定不清，判决未予赔偿错误。综上，请求撤销一审法院判决，支持上诉人的一审赔偿诉求。 被上诉人钵池街道办辩称：一、被上诉人依法派员参与了涉案违章建筑物的现场勘查、协助管理，并未超越职权。二、案涉被拆除建筑物属于违章建筑，应予拆除，上诉人无权获得赔偿。三、被拆除部分仅二楼违章建筑的外立面墙体，上诉人不存在其他合法财产的损失。四、鉴于被上诉人的拆除前后多次对上诉人的违建行为予以告知，且告知上诉人搬清所有物品，助拆时其同住家属均在场，即使被上诉人助拆行为违法，但在违章建筑被拆除后，上诉人应及时采取措施防止损失扩大，因上诉人未采取措施造成的损失及恶意扩大的损失无权要求赔偿。五、一审后扩大损失部分不属于二审法院审理范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人林大智、蒋佳轩提交以下证据：证据1赔偿损失清单，证明上诉人遭受的财产损失共计281780元，其中大吊灯3980元、组合书柜12000元、组合书橱10000元、二楼房屋105000元、室外高清摄像头损失800元、三楼阳光房140000元、三楼阳光房遮阳膜8000元、窗帘2000元；证据2现场照片13张，前4张为二审中补充的照片，证明被上诉人强拆造成的损失；证据3强拆时的视频，证明强拆情况及损失情况。 被上诉人钵池街道办质证意见：证据1真实性、合法性、关联性不予认可，二楼房屋、三楼阳光房系违法建设，不应赔偿；证据2前4张的真实性请法院核实，上诉人三次到现场助拆，阳光房非上诉人拆除；证据3视频内容有的有开发区综合执法局领导在场，被上诉人参与拆除的是违章建筑且上诉人同住家属在场，系专业工人手持器械去拆除，后期上诉人拆除又致雨水漫灌。 被上诉人钵池街道办提交以下证据：1、案外人梁某,4提供的监控视频两份、案涉违章建筑在一审时的图片1张、一审后及现状图片各1张；2、证人梁某,4出庭作证的证言，证明上诉人恶意扩大损失。 上诉人林大智、蒋佳轩质证认为：证人与上诉人之间有矛盾，与案件有利害关系，对该证据及证言均不认可。 经庭审质证，本院对各方提交的证据作以下认证：上诉人提交的证据1财产损失总额281780元，已经超过一审提出的赔偿请求，且损失清单只能说明其所主张的损失的构成，故对财产损失的组成予以确认，对具体财产损失的多少不予确认；证据2、3，结合其他证据可以证明强拆造成上诉人部分财产损失，本院予以确认。被上诉人提交的证据，综合案件其他证据，可以证明上诉人存在过错，因自己行为造成财产损失的扩大，本院予以确认。 二审另查明：上诉人林大智、蒋佳轩一审提出的行政赔偿总额为265230元，二审补充提交的赔偿清单主张的赔偿数额为281780元。钵池街道办的4次拆除行为致上诉人在二楼扩建的建筑顶面现浇层仅剩钢筋框架，室内的吊灯、书橱、书柜、门窗、二楼摄像头等财产损坏。三楼的阳光房，钵池街道办拆除期间破坏了阳光房的玻璃、主体结构，造成三楼的门窗、阳光房遮阳挡等财产损坏。上诉人亦主动拆除了阳光房的部分结构。 本案争议焦点为：1、被上诉人钵池街道办强制拆除行为是否合法；2、上诉人林大智、蒋佳轩主张的赔偿范围及赔偿数额是否有事实依据和法律依据。 关于争议焦点一，即被上诉人钵池街道办强制拆除行为是否合法的问题。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人林大智、蒋佳轩在原房屋建筑二楼扩建房屋以及在三楼搭建的阳光房未取得建设工程规划许可证建设，该建设行为虽已经实施完毕，但所扩建、搭建的建设仍属于违法建设，有权机关依法应予处理。被上诉人钵池街道办未经法定程序直接动用行政权力强行拆除上诉人的建设，违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定。因此，被上诉人钵池街道办实施的强制拆除行为，缺乏事实根据和法律依据，程序不具有正当性。一审判决确认其强制拆除行为违法并无不当。 关于争议焦点二，上诉人林大智、蒋佳轩主张的赔偿范围及赔偿数额是否有事实依据和法律依据的问题。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”被上诉人钵池街道办的强制拆除行为构成违法，客观上其也造成了原告部分财产损失，其应就其违法强制拆除对原告合法权益造成的损失承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，上诉人林大智、蒋佳轩主张的财产损失未能提供购买的票据、凭证等。被上诉人对上诉人主张的赔偿事项虽持否定态度，但亦未能提供相反的证据支持其主张。本院对于直接损失将结合当事人的主张、在案证据、调查核实的情况、参考市场行情等，酌情予以认定。 上诉人林大智、蒋佳轩一审主张的行政赔偿数额为265230元，但其二审补充提交的财产损失清单各项损失总计281780元，已经超出一审法院的赔偿请求数额。本院二审审理的是一审中当事人提起的诉讼请求，而二审中主张的超过一审赔偿请求的赔偿数额，不符合法律规定，二审法院对此不予支持。 根据上诉人主张的财产损失清单内容，归纳为以下两个部分：一是二楼扩建房屋部分的损失，主要包括二楼房屋、室内吊灯、书柜、书橱的损失、室外摄像头的损失；二是三楼搭建阳光房部分的损失，主要包括三楼阳光房、阳光房遮阳档、窗帘。具体赔偿内容分述如下： （一）二楼扩建房屋部分的损失 上诉人林大智、蒋佳轩在二楼扩建的房屋，未取得建设工程规划许可，虽然有权机关未予以认定该建筑的性质，但其本质上仍属于违法建筑。违法的建筑物、构筑物不属于合法权益范畴，违法建筑拆除本身没有造成合法权益损失的，不予赔偿。如果行政机关强制拆除行为，造成可回收利用的部分建筑材料损失的，可以判决对该部分损失予以赔偿。本案中，被上诉人辩称涉案建筑的拆除系上诉人同意拆除，被上诉并无证据证明上诉人同意。上诉人也对此予以否认并在拆除前后多次要求依法处理，被上诉人主张上诉人同意直接砸坏、损坏财物而免责，因并无证据证明，且在通常情况下也有违常理常情。因此，被上诉人主张因上诉人同意而免责的观点，不予认可。 关于被拆除二楼扩建房屋的损失。被上诉人虽有违法拆除行为，但对扩建房屋本身的拆除，不属于行政赔偿的范围。因此，本院对扩建房屋拆除的赔偿，不予支持。与扩建房屋建筑形成一体的窗户门窗玻璃，属于可以再次利用的建筑材料，被上诉人直接砸坏玻璃造成损毁应予赔偿。因上诉人未能提供玻璃门窗的购买单据，本院结合房屋装修的实际、门窗玻璃的面积大小、材质，酌情认定，该部分损失为500元，由被上诉人赔偿。 关于二楼的房屋内窗帘损失。本院现场查勘，该窗帘尚在，可以继续使用，没有证据证明拆除行为造成窗帘的破坏，该部分的赔偿请求，本院不予支持。 关于上诉人主张的3980元吊灯损失。该吊灯原本可以拆除后重新利用，被上诉人强制拆除致全部损坏并埋于废墟，其造成的损失，被上诉人应予赔偿。结合上诉人房屋的装修档次、市场上吊灯的通常价格、吊灯的外观照片及使用年限，本院酌情认定吊灯的合理损失数额为1500元，由被上诉人赔偿。 关于上诉人主张的22000元书橱、书柜损失。结合案件的照片、视频证据以及本院现场调查情况，该书橱、书柜系欧派系列定制家具，定制家具本身可以拆卸后再次组装利用。因被上诉人拆除扩建房屋的现浇层，致书柜、书橱的功能破坏，被上诉人也应予以赔偿。考虑该书柜、书橱为定制家具，即便自己拆除仍然会有损失，且再次利用的价值不能等同于购买的价格。本院参照该品牌定制家具的正常市场价格、结合家具的利用年限等情况，酌情认定被上诉人赔偿7500元。 关于室外摄像头的损失。被上诉人拆除行为致摄像头损坏失去使用价值，对该动产损失，其应当予以赔偿。上诉人主张的赔偿数额为800元，本院酌情认定该部分的损失为500元，由被上诉人予以赔偿。 （二）关于三楼搭建阳光房部分的损失 上诉人林大智、蒋佳轩改变购买房屋的原状，在三层露台搭建阳光房未经有权行政机关批准，其搭建的阳光房亦属于违法建设。行政机关如违法强制拆除行为，破坏建筑材料的再次利用价值，可以判决对该部分损失予以赔偿。虽然上诉人搭建的阳光房本身不属于赔偿的范畴，但阳光房的主要建筑材料为钢材、铝材、钢化玻璃等，该建筑材料通常具有一定的可回收利用的价值。本案中，从照片、视频等证据看，被上诉人直接利用大锤砸毁了阳光房的玻璃、窗户、主体结构等，造成原本可以正常拆除二次使用的建筑材料损失，被上诉人应当赔偿该部分的损失。 关于三楼阳光房的主体结构、门窗玻璃、遮阳膜等损失。综合全案情况，上诉人拆除前后亦自行拆除了部分的阳光房结构建材，以减少自身的损失。此外，即便是正常的拆除，阳光房的建筑材料的再次利用价值也要远小于初次购买的价值。鉴于上诉人并未提供证据证明其主张的损失数额，结合确有损失的现状，充分考虑被上诉人行为的违法性、上诉人的自行拆除减少部分损失等情节，本院酌情认定阳光房部分的赔偿损失数额为10000元。 关于三楼的窗帘损失。综合全案证据，三楼的阳光房拆除难以看出窗帘损失，且窗帘作为动产可以自行拆除后继续利用。故，上诉人主张的该窗帘部分的2000元赔偿请求，本院不予支持。 综上，被上诉人钵池街道办违法强制拆除行为造成上诉人林大智、蒋佳轩各项财产损失，应承担损失共计20000元人民币的赔偿责任。上诉人林大智、蒋佳轩的部分赔偿请求，本院予以支持。一审法院对行政赔偿的事实认定不清，其判决不予赔偿不当，本院依法予以纠正。经调解不成，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初333号行政判决第一项； 二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初333号行政判决第二项； 三、被上诉人淮安经济技术开发区钵池街道办事处赔偿上诉人林大智、蒋佳轩各项财产损失20000元。 二审案件受理费50元，由被上诉人淮安经济技术开发区钵池街道办事处负担。被上诉人淮安经济技术开发区钵池街道办事处应于本判决书生效之日起七日内向本院交纳案件受理费50元（本院诉讼费收款单位：淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安城中支行；账号：62×××84）。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 文 审 判 员  石亚东 审 判 员  孙聂娟 二〇二〇年八月六日 法官助理  王伏刚 书 记 员  金 琦