河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1938号上诉人（原审被告）：张金兰，女，1969年4月18日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：张书占、郑明新（实习），河南舒展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑传生，男，1969年2月14日出生，汉族，户籍地：郑州市。现服刑于河南省第二监狱。委托诉讼代理人：郑泽华，女，汉族，1995年1月15日出生，住郑州市。系郑传生的女儿。被上诉人（原审原告）：巴仙菊，女，1962年9月14日出生，汉族，住洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：尹宝强，河南登法律师事务所律师。原审被告：马梦果，女，1979年2月23日出生，汉族，户籍地：洛阳市老城区。现服刑于河南省郑州女子监狱。原审被告：李新峰，男，1977年9月9日出生，汉族，住洛阳市老城区。上诉人张金兰、郑传生因与被上诉人巴仙菊、原审被告马梦果、李新峰民间借贷纠纷一案，洛阳市老城区人民法院作出的（2016）豫0302民初22号民事判决已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，该院于2019年5月10日作出（2019）豫0302民监1号民事裁定，再审本案。该院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。该院于2019年12月25日作出（2019）豫0302民再2号民事判决。张金兰、郑传生不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张金兰上诉请求：1、撤销洛阳市老城区人民法院(2019)豫0302民再2号民事判决，依法改判驳回被上诉人巴仙菊对上诉人张金兰的诉讼请求；2、由巴仙菊承担一审和二审诉讼费用。事实与理由：一、再审判决程序违法，本案涉嫌虚假诉讼。再审判决漏列第三人。巴仙菊起诉时列马某为第三人，而本案中是证人，判决书又没有列明马某的诉讼主体地位。从再审查明的事实看，巴仙菊的所有行为都是马某实施的，如发送短信、微信的行为。巴仙菊本人从未露过面，其本人是否真实存在都无法证明，更不要说借款、起诉的真实性。本案的一切都是马某操纵，所以，马某与本案有重大利害关系，上诉人张金兰有理由相信本案为虚假诉讼。巴仙菊将马某列为第三人是其诉讼权利，原审法院没有审理就认为马某与本案处理结果无利害关系，属于未审先判。况且不存在法院依职权追加问题，法院未经任何手续不列明马某为第三人，属于违反法定程序。二、再审认定事实不清，证据不足。1、涉及到上诉人张金兰应当偿还的17万元的两张借据郑传生的印章有编码，证明是河南浩瀚建筑劳务有限公司的法定代表人专用章，即便是有效，也是公司的职务行为，而不是郑传生的个人行为，郑传生个人不应承担责任，况且，马梦果的借款用于河南浩瀚建筑劳务有限公司购买材料，担保责任应由公司承担，不应由郑传生个人承担。(2019)豫0302民再2号民事判决认为:“原审被告郑传生称其未带编码的私章，并非自己刻制，但本院生效判决已对该枚印章予以确认”。该认定明显不当，一审法院未对案件事实进行充分的调查核实。2、郑传生的印章不代表是郑传生本人的意愿。该印章是公司法定代表人印章，第三人马某当时是马梦果商店中的员工，有机会接触到这枚印章，况且马梦果也在刑事案件庭审中说明是马某加盖的印章。因为马某是河南浩瀚建筑劳务有限公司的会计，所有借款及其手续都是马某操办的，郑传生带有编码的法定代表人印章就放在公司的保险柜中，只有马某有机会、有需要接触到并使用该印章。上诉人申请调取马梦果、郑传生非法吸收公众存款罪刑事卷宗中的庭审笔录以证明上述事实，案卷在一审法院，再审却不予调取。不让上诉人质证。3、(2019)豫0302民再2号民事判决认定“上述借款到期后马梦果、郑传生未按约偿还借款，出借人通过马某的短信、微信多次要求马梦果、郑传生偿还借款，向郑传生发送催要借款短信的日期为2015年4月20日、2015年7月11日”。但没有查明郑传生对短信、微信是否回复，如何回复，因此，无法证实郑传生的是追认或否认可其担保行为，法院以此为证据判决郑传生承担连带责任证据不足。三、本案适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。该解释没有像其他司法解释那样规定不适用于再审案件。该解释第四条规定：“本解释自2018年1月18日起施行。本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”，说明2018年1月18日之后审理的案件都适用该解释。2、最高人民法院民一庭负责人针对该解释在答记者问中指出：“对于《解释》施行前，经审查甄别确属认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的案件，人民法院将以对人民群众高度负责的态度，秉持实事求是、有错必纠的原则，以事实为依据，以法律为准绳，依法予以纠正，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”所以，本案应适用该解释。案涉两张借据均注明借款用途是购买材料，说明不是用于郑传生与张金兰家庭共同生活，张金兰也没有在借据上签字、追认，对此借款也不知情，故不能视为夫妻共同债务。因此，本案关于夫妻共同债务的举证责任应由巴仙菊承担，再审却分配给债务人，显然适用法律错误。综上所述，一审判决张金兰承担还款责任错误。巴仙菊辩称：张金兰的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。郑传生述称：同意张金兰的上诉意见。郑传生上诉请求：1、请求撤销洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民再2号民事判决，依法驳回巴仙菊对上诉人郑传生的诉讼请求。2、由巴仙菊承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、巴仙菊提供的借据及担保函上均没有郑传生本人的签字或手印，郑传生也从未授权或者委托任何人盖章、签字。而（2019）豫0302民再2号民事判决认定“原审被告郑传生称其未带编码的私章并非自己刻制，本院生效判决已对该枚印章予以确认”，说明再审没有尽到调查、分析、判断的职责，既然再审就应当全面审查生效判决中存在的问题。二、巴仙菊提供的借据及担保函上均未经马梦果、郑传生的同意，任意涂改，变更出借人的姓名（真实借据上的出借人有的已另案处理，或在涉及郑传生与马梦果非法吸收公共存款的刑事案中予以处理，也可能一个借据涂改后另行起诉）、并且随意添加约定内容，如“利息为月利率2%”，在担保函中添加“郑传生自愿为马梦果的借款提供担保，担保方式为连带责任保证”。上述经涂改的材料不能作为定案的证据。三、关于本案巴仙菊提供的几组证据。银行交易明细没有见到巴仙菊与原审被告的转账记录，第三组证据也未见到巴仙菊与原审被告的聊天记录，只能看到马慧玲与马梦果的聊天记录，而马某与原审被告的聊天记录已在马某本人借款案作为他本人要钱证据使用。巴仙菊不能以别人的交易明细，聊天记录来作为自己主张权利的证据。第七组证据原审被告都有异议，而（2019）豫民再2号判决认定“且张金兰，马梦果，郑传生对证言形式的真实性没有异议”与事实不符。在第四组证据中，一审法院也作出过郑传生不承担责任的判决。四、（2019）豫0302民再2号民事判决认定“出借人已通过手机、短信、在保证期内要求原审被告郑传生承担保证责任，至原审起诉之日起，不超过保证合同的诉讼时效”。郑传生至今不知道出借人催款短信的发送时间以及短信内容。综上所述，郑传生不应对本案债务承担还款责任及担保责任。巴仙菊辩称：郑传生的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。张金兰述称：对郑传生的上诉意见予以认可。一审法院依据的原生效判决对郑传生私章进行确认，郑传生原一审中缺席，没有发表意见，一审法院将没有任何编码的私章认定为郑传生的印章，郑传生在本次上诉中予以否认，在再审一审中也予以否认，故上述确认没有依据。巴仙菊提供的借据有多处涂改，包括借款人姓名、金额、日期、担保期限等内容。对于上述内容再审一审中郑传生予以否认，马梦果也予以否认。袁进和刘雅荣分别就相同的借条在一审法院提起诉讼并且已经进行了判决，本案对二人的借款再次进行认定属于是重复认定。巴仙菊提供的证据中，没有见到马梦果收到巴仙菊款项的转账记录，也没有二人的聊天记录，证人马某与马梦果的聊天记录在其他借款案件中都重复使用，根本与本案无关。穆伟华作为原告起诉的案件，法院并未判决郑传生承担责任。关于保证期限，再审一审认定出借人通过手叽短信在保证期内要求郑传生承担连带责任。并认为时效中断是错误的，保证期间不存在中断的问题。巴仙菊向一审法院起诉请求：判令被告马梦果、李新峰、郑传生、张金兰共同偿还借款54万元并支付自借款之日至实际还款之日止按月息20‰计算的利息。一审法院原审认定事实：2015年1月10日、15日被告马梦果、郑传生分两次向原告巴仙菊借款7万元和10万元；2015年1月18日、28日、2月11日，3月16日、28日，被告马梦果又分五次向原告巴仙菊借款2万元、23万元、8万元、2万元、2万元，被告郑传生是被告马梦果借款的连带责任保证人；以上七笔借款的借期均为三个月，利率为月息20‰。现被告马梦果、郑传生未能偿还借款支付利息。一审法院另查明，被告郑传生与张金兰系夫妻关系；被告马梦果与李新峰于2003年6月30日办结婚登记，2015年6月15日办离婚登记。该院原审认为，被告马梦果、郑传生向原告巴仙菊的借款（担保）应予偿还，并按约定支付利息；被告李新峰、张金兰应对在婚姻关系存续期被告马梦果、郑传生向原告巴仙菊的借款承担共同偿还的责任；但被告张金兰不应对被告郑传生的保证人责任承担共同责任。一审法院原审判决：一、被告马梦果应当偿还原告巴仙菊借款本金54万元以及利息分别是自2015年1月10日（7万元）、2015年1月15日（10万元）、2015年1月18日（2万元）、2015年1月28日（23万元）、2015年2月11日（8万元）、2015年3月16日（2万元）、2015年3月28日（2万元）起至实际付清之日止按月息20‰计算的利息；二、被告郑传生对被告马梦果以上的还款义务中的17万元（7万元和10万元）本息负共同偿还责任，对其他部分负连带保证责任；三、被告张金兰应对被告郑传生以上义务中的17万元还款付息义务负共同偿还责任；四、被告李新峰应对被告马梦果的全部还款付息义务负共同偿还责任；五、以上还款付息义务应当在判决生效后10日内履行完毕；六、驳回原告巴仙菊的其他诉讼请求。该案受理费9948元，保全费3220元，由被告马梦果、郑传生负担。一审法院再审认定事实：马梦果、郑传生于2015年1月10日向刘雅荣借款7万元，于2015年1月15日向张红霞借款10万元，当天，马梦果、郑传生向刘雅荣和张红霞出具借据，借据载明：利息为月利率2%，借款用途为购买材料，借款期限3个月，借款人由马梦果签名，加盖有郑传生印章（印章上带有编码）。马梦果于2015年1月18日、1月28日、2月11日分别向马丽、袁进、王玉华借款2万元、23万元、8万元，于3月16日、3月28日分两次向巴仙菊借款各2万元。借款当天，马梦果向马丽、袁进、王玉华、巴仙菊出具借据，借据载明：利息为月利率2%，借款用途为购买材料，借款期限3个月。郑传生分别向马丽、袁进、王玉华、巴仙菊出具了担保函，载明：郑传生自愿为马梦果的借款提供担保，担保方式为连带责任保证，借款协议到期，马梦果不能按期履行条款之变现，由郑传生负责在到期后五日内无条件偿付本金及利息。担保函加盖有郑传生的印章（2015年3月28日向巴仙菊出具的担保函加盖的印章上有编码、其余印章上没有编码）。以上7笔借款共计54万元，均系2013年、2014年期间经马梦果开办的电器商行工作人员马某介绍出借，通过马某的银行卡转入马梦果的银行卡账户，借款到期后，2015年重新更换借据、收条、担保函。马丽将自己的2万元债权转给张红霞，后刘雅荣、张红霞、袁进、王玉华分别将自己的债权7万元、12万元（两笔合计）、23万元、8万元转让给巴仙菊，并通过马某通知了马梦果、郑传生，借据、收据、担保函上出借人的名字均更改为巴仙菊。上述借款到期后，马梦果、郑传生未按约偿还借款，出借人通过马某的短信、微信多次要求马梦果、郑传生偿还借款，向郑传生发送催要借款短信的日期为2015年4月20日、2015年7月11日。一审法院又查明：马梦果、李新峰于2003年6月30日登记结婚，于2015年6月15日登记离婚。郑传生、张金兰于1991年11月26日登记结婚，于2017年6月26日登记离婚。郑传生称原审判决其承担共同偿还责任的17万元，已经在袁进和刘雅荣的两个案件中解决，本案属于重复诉讼和虚假诉讼。经一审法院查阅袁进诉马梦果、李新峰、郑传生、张金兰民间借贷纠纷一案的（2017）豫0302民初190号案、原告刘雅荣诉被告马梦果、李新峰、郑传生、张金兰民间借贷纠纷一案的（2017）豫0302民初183号案卷宗材料，本案中七笔借款与上述两份判决中审理的借款不重复。张金兰称本案的七笔借款都包含在刑事案件中，涉案赃款在刑事案件中进行了处理。经一审法院查阅马梦果、郑传生非法吸收公众存款罪一案的该院（2018）豫0302刑初171号刑事判决书及专项审计报告、洛阳市中级人民法院（2019）豫03刑终210号刑事判决书，两审判决认定的马梦果、郑传生非法吸收公众存款数额中不包括本案所涉七笔借款。审理中，张金兰于2019年9月24日申请一审法院调取该院审理的袁进、刘雅荣分别起诉马梦果、李新峰、郑传生、张金兰借款担保两个民事案件全部卷宗材料，及马梦果、郑传生非法吸收公众存款刑事案全部卷宗材料。根据最高人民法院《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》，张金兰作为上述两个民事案件的被告，可以查阅、复印案件材料，无需该院调取。该院告知张金兰不予调取民事案件材料，要求其明确调取刑事案件材料范围。张金兰于2019年10月12日再次提交申请，为查明案件事实，请求调取马梦果、郑传生非法吸收公众存款罪一案一审、二审的庭审笔录和判决书。一审法院认为，判决书已在中国裁判文书网公布，当事人可自行下载，庭审笔录内容已在判决书中集中体现，本案事实与刑事案件事实是否交叉以刑事判决书查明事实为准，无需调取庭审笔录。同时，为查明本案借款与刑事案件认定的非法吸收公众存款数额是否存在重复，一审法院已查阅了刑事案件两审判决书和专项审计报告。一审法院再审认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。刘雅荣、张红霞共向原审被告马梦果、郑传生支付借款17万元，原审被告马梦果、郑传生出具借据，双方之间成立合法的民间借贷法律关系。马丽、袁进、王玉华、原审原告巴仙菊分别向原审被告马梦果支付借款共计37万元，原审被告马梦果出具借据，双方之间成立合法的民间借贷法律关系。原审被告郑传生出具担保函，应承担保证责任。后马丽将债权转让给张红霞，再后来，刘雅荣、张红霞、袁进、王玉华将各自的债权转让给原审原告巴仙菊，并通知了原审被告马梦果、郑传生，债权转让发生法律效力。因原审被告马梦果、郑传生未按约还款付息，原审原告巴仙菊要求原审被告马梦果、郑传生共同偿还借款17万元、要求原审被告马梦果偿还借款本金37万元，并按照约定月利率2%计算支付从借款之日至实际履行之日利息的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。因原审被告郑传生对原审被告马梦果借款37万元出具的担保函，约定保证方式为连带责任保证,约定的保证期间与借款期间一致,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定,本案保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案中，出借人已通过手机短信在保证期间内要求原审被告郑传生承担保证责任，至原审起诉之日不超过保证合同的诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”，因此，原审原告巴仙菊要求原审被告郑传生对原审被告马梦果借款37万元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。因本案原审已于2017年3月1日生效，故再审不能适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。由于原审被告郑传生、马梦果共同借款17万元发生在原审被告郑传生、原审被告张金兰婚姻关系存续期间，原审被告张金兰未举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，也未举证证明原审被告郑传生、原审被告张金兰对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且债权人知道该约定。因此，该17万元债务应按夫妻共同债务处理。原审原告巴仙菊要求原审被告张金兰承担共同还款责任，符合法律规定，该院予以支持。原审被告马梦果借款共计54万元发生在原审被告马梦果、李新峰婚姻关系存续期间，同理应按夫妻共同债务处理，故原审被告李新峰应对54万元借款本金及利息承担共同还款责任。原审原告巴仙菊要求原审被告张金兰对原审被告郑传生承担保证责任的37万元承担共同还款责任，没有法律依据，该院不予支持。原审被告郑传生称其带编码的印章系马某私自加盖，未提供证据予以证明。原审被告郑传生称其未带编码的私章并非自己刻制，但该院生效判决已对其该枚印章予以确认。原审被告郑传生称原审判决原审被告郑传生承担共同偿还责任的17万元，属于重复诉讼和虚假诉讼，经核实不属实。故原审被告郑传生的抗辩意见，该院不予采信。原审被告张金兰称原审送达程序违法，该院邮寄送达地址与原审被告张金兰住址一致，但邮件载明的联系电话错误，送达存在瑕疵。再审中该院依法向原审被告张金兰进行送达。原审被告张金兰称原审判决漏列了第三人马某，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条的规定“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”虽然原审原告巴仙菊起诉书中将马某列写为第三人，但该院认为马某与本案处理结果无利害关系，无需通知马某作为第三人参加诉讼，故原审判决书不列写马某并无不当。原审被告张金兰称本案中七笔借款都包含在刑事案件中，已被认定为非法吸收公众存款罪，涉案赃款在刑事案件中进行了处理。经该院核实，马梦果、郑传生非法吸收公众存款罪一案判决认定的非法吸收资金中不包括本案所涉七笔借款。故原审被告张金兰抗辩意见该院不予采信。综上所述，该院（2016）豫0302民初22号民事判决认定事实、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，该院纠正瑕疵后予以维持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决维持该院（2016）豫0302民初22号民事判决。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为:根据巴仙菊提交的借据、收据、担保函、银行交易明细、证人证言等证据，本案可以认定刘雅荣、张红霞共向马梦果、郑传生支付借款17万元及马丽、袁进、王玉华、巴仙菊分别向马梦果支付借款共计37万元的事实。后马丽将债权转让给张红霞，随后刘雅荣、张红霞、袁进、王玉华将各自的债权转让给巴仙菊，并通知了马梦果、郑传生，债权转让发生法律效力。案涉借据、担保函上加盖了郑传生的印章，对于带有编码的印章，郑传生予以认可。对于不带编码的印章，郑传生不予认可，但一审法院对其他案件作出的生效判决对其该枚印章已予以确认，结合证人证言，可以认定该印章为郑传生的个人印章。巴仙菊提供的证据可以证明在保证期间内向郑传生主张过权利，马梦果、郑传生未按约定还款付息，巴仙菊要求马梦果、郑传生共同偿还借款17万元、要求原审被告马梦果偿还借款本金37万元，并按照约定月利率2%计算支付从借款之日至实际履行之日利息的诉讼请求，应予以支持。巴仙菊要求郑传生对马梦果借款37万元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，亦应予以支持。张金兰、郑传生主张郑传生在案涉借据上加盖其个人印章系职务行为，该主张证据不足，不应支持。张金兰称原审判决漏列了第三人马某。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”虽然巴仙菊起诉书中将马某列写为第三人，但马某与本案处理结果无利害关系，无需通知马某作为第三人参加诉讼，故本案一审法院未通知马某参加诉讼并无不当。张金兰、郑传生提供的证据不足以证明本案诉争的款项包含于其他案件中，故其主张本案属于重复起诉及虚假诉讼的主张，本院不予采信。张金兰主张本案应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的相关规定，其不应当承担还款责任。因本案原审已于2017年3月1日生效，故再审不能适用该司法解释的规定。郑传生、马梦果共同借款17万元发生在郑传生、张金兰婚姻关系存续期间，张金兰未举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，也未举证证明郑传生、张金兰对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且债权人知道该约定。因此，该17万元债务应按夫妻共同债务处理。巴仙菊要求张金兰承担共同还款责任，符合法律规定，应予以支持。综上所述，张金兰及郑传生的上诉理由均不能成立。依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人张金兰负担1700元，由上诉人郑传生负担2000元。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二〇年八月二十七日书记员  朱 琳