浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终499号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨秋生，男，1995年9月27日出生，汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地广东省饶平县。曾因犯合同诈骗罪于2016年5月10日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金30000元。因犯盗窃罪、诈骗罪于2017年11月17日被抓获并刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2018年9月29日被数罪并罚,决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金6000元，因发现本案漏罪于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人陈中君，浙江人民联合律师事务所律师。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人杨秋生犯诈骗、盗窃罪一案，于二○二○年五月二十日作出（2019）浙0303刑初1104号刑事判决。原审被告人杨秋生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗事实1.2017年8月17日，被告人杨秋生为骗取“梦幻西游”游戏玩家的游戏装备出售获利，利用虚假的身份证注册的游戏玩家身份及网上办理的户名为“令狐克金”的中国农业银行卡，在“梦幻西游”游戏里寻找卖家，联系到住贵州省贵阳市的受害人王某在预售“连理双树”、“金蚕丝裙”高价值游戏装备，通过微信约定两件装备单价30000元，计60000元，采取线下网银支付、线上交易装备方式进行交易。尔后，被告人杨秋生隐瞒了24小时后到账的支付方式，以“令狐克金”的中国农业银行卡分两笔30000元、29500元，通过网上支付方式给被害人王某工商银行卡，将转账记录微信截图给王某，谎称因跨省转账需要1-3个工作日到账，实际已将转账撤销，从而骗取刘某该件游戏装备。同月19日，王某经查询无汇款到账，遂报警。现该套装备未返还王某。2.2017年10月11日，被告人杨秋生采取同样的方式，在“梦幻西游”游戏里寻找出售高价值装备的玩家，联系到住安徽省阜阳市的受害人刘某在出售装备“五丁开山”，通过ＱＱ约定5××××元购买该装备，采取线下网银支付、线上交易装备方式进行交易，后将网银转账记录截图发给刘某，谎称因跨省转账需要1-3个工作日到账，实际已将转账撤销，从而骗取刘某该件游戏装备。同月14日，刘某经查询无汇款到账，遂报警。现该套装备未返还刘某。二、盗窃事实2017年10月26日，被告人杨秋生为盗取他人游戏账号变卖游戏装备获取钱财，通过制作假的充值邮箱页面在“梦幻西游”游戏网站上以充值为由，盗取游戏玩家受害人谭某的游戏账号和密码后，利用盗取的游戏账号和密码将谭某的“ＣＣ的小跟班”、“ＷＷ的小跟班”角色里的三只召唤兽游戏装备，通过线下支付款项、线上交易装备方式，分别以4000元、3200元、3000元，计10200元的价格出售给温州市龙湾区的受害人夏某。另查明，同日13时许，受害人谭某联系被害人夏某并告知，其为召唤兽游戏装备主人；夏某遂向公安部门报案。同日20时许，谭某向游戏官方报案申诉，系统判定召唤兽游戏装备为谭某所有，后被系统返还。在一审审理期间，夏某已获赔偿10200元，并对被告人杨秋生的行为表示谅解。2019年3月16日，被告人杨秋生前罪执行期满，公安机关根据事先掌握的线索，将其刑事拘留。原判认定被告人杨秋生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币12000元，犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；与原犯盗窃罪、诈骗罪被判处的有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币20000元；责令被告人杨秋生继续退赔涉案赃物或赃物折价款59500元、5××××元，分别返还给相应被害人王某、刘某。原审被告人杨秋生上诉提出，原判定性错误，应认定为合同诈骗罪，之前类似行为也因合同诈骗罪被其他法院判处；本案诈骗数额认定过高，其在实际诈骗中往往以高价引诱被害人出售相关游戏装备，应当以被害人实际购买的价格来认定，诈骗金额低于十万元，且在被害人向平台申诉后，自己的游戏账号已被冻结，没有实际获利；其归案后如实供述犯罪事实，应认定为有坦白情节。综上，原判认定的事实有误，导致定性错误，量刑过重，要求二审予以改判。杨秋生的辩护人提出，原判认定的两节诈骗事实应统一认定为合同诈骗罪，上诉人被判处的前罪合同诈骗罪与本案类似，另外也有各地其他类似利用“梦幻西游”这款游戏进行诈骗的案件以合同诈骗定罪；根据现有证据无法证明受害人所交付财物的实际价值，应从有利于被告人的角度，认定上诉人犯罪金额在8万余元到9万余元之间，哪怕定性诈骗也属于数额较大的范畴；上诉人归案后由始至终对犯罪经过是供认不讳的，在一审庭审中因为公诉机关变更罪名导致量刑增加而予以说明，但未否认自己的犯罪事实，原判未认定其有坦白情节不当。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。经二审审理查明，原判认定以上犯罪事实，有被告人杨秋生在侦查阶段的供述，被害人王某、刘某、谭某、夏某的陈述，证人汤某的证言，ＱＱ及微信聊天记录截图、游戏信息及界面系统消息记录截图、支付宝交易记录截图、充值链接截图、“梦幻西游”回复截图、银行卡充值记录、网银转账记录截图、令狐克金身份证及农业银行卡转账及交易记录、调取证据通知书及广州网易计算机系统有限公司回函、刑事判决书、释放证明、收条、谅解书、情况说明、归案经过、身份证明等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于杨秋生及其辩护人提出诈骗数额认定有误，涉案游戏装备实际价值低于双方约定的价格的意见。经查，根据受害人王某、刘某的陈述、提供的相关交易凭证或网易平台显示的相同游戏装备的价格数额等证据，可以证实双方经协商后的交易价格与涉案游戏装备的市场价值基本相符，并不存在高价出售的情况，而且该两节的涉案游戏装备目前均未追回，故对本案诈骗数额的异议，与查明的事实不符，不予采信。本院认为，上诉人杨秋生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、盗窃罪，应予数罪并罚。杨秋生在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应予数罪并罚。原判鉴于杨秋生归案后能如实供述自己的盗窃罪行，且被盗财物已追回，已对其从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但诈骗罪的量刑过重，二审予以纠正。杨秋生及其辩护人对于定性的异议理由不足，但提出量刑过重的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303刑初1104号刑事判决主文第二项，即责令被告人杨秋生继续退赔涉案赃物或赃物折价款59500元、5××××元，分别返还给相应被害人王某、刘某。二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303刑初1104号刑事判决主文第一项，即被告人杨秋生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币12000元，犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；与原犯盗窃罪、诈骗罪被判处的有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人杨秋生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元，犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；与原犯盗窃罪、诈骗罪被判处的有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2021年11月16日止。）本判决为终审判决。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年八月二十七日书记员  夏 翔?*ArabicDash???*ArabicDash??