河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1447号上诉人（原审被告、反诉原告）：宋昌，男，汉族，1982年9月3日出生，大专文化，原河南森源集团有限公司大客户经理，住址河南省。委托代理人：刘峰杰、宁熙智，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南森源集团有限公司，住所地长葛市魏武路南段西侧。法定代表人：楚金甫，董事长。委托代理人：何昊楠，河南七星灿律师事务所律师。委托代理人：杜浩扬，河南森源集团有限公司职工。上诉人宋昌因与被上诉人河南森源集团有限公司劳动争议一案，不服长葛市人民法院（2019）豫1082民初7230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋昌上诉请求：一、撤销河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初7230号判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，由被上诉人支付拖欠上诉人工资31976元、加班费74586元、解除劳动合同经济补偿金14000元、应休未休带薪年假工资2296元、失业保险待遇损失18240元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误导致法律适用错误，依法应当予以纠正。1、一审法院认定被上诉人拖欠未支付上诉人的工资标准错误，导致计算拖欠工资数额认定错误。根据双方劳动合同约定及工资单显示，可以认定上诉人宋昌的基本工资为7000元每月。郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郑劳人仲案字（2019）0558号仲裁裁决书也对上述工资标准进行了确认。但河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初7230号判决在对基本工资进行认定时出现了自相矛盾之处：计算未支付的20％基本工资差额时采纳了7000元每月的基本工资标准，但在计算加班工资及经济补偿金时，按照工资额的80％也就是公司已经支付的部分工资的平均值作为计算标准。两种计算标准前后自相矛盾。上诉人在同一个工作时间段，不可能有两种工资计算模式，将固定工资7000元与已经发放的部分工资平均值作为两个工资支付标准，既不符合客观事实，也背离了劳动法保护的基本法益，致使同一份判决书出现两种计算标准，无法形成一个有机整体，明显存在认定事实错误。2、被上诉人并未发放休息日及节假日的加班工资，一审法院径直认定已发工资部分包含加班工资属于事实认定不当，被上诉人河南森源集团有限公司拖欠上诉人宋昌每月20％工资的行为属于事实，仲裁及一审均对此进行了确认，但一审法院在上诉人基本工资7000元并未足额发放的情况下，认定被上诉人河南森源集团有限公司已经支付加班工资，不符合常理，更与事实相悖。按照双方签订的劳动合同第三条明确约定：执行标准工时制度，每日工作时间为8小时，每周40小时。同时，根据开庭时上诉人宋昌提交的考勤记录及日志、被上诉人森源公司出示的工资单，均可以显示上诉人宋昌的加班时间与合同约定的工作时间严重不符，远远超过每周40小时工作时间。上诉人每月固定工资7000元范围内并没有包含休息日及节假日工资，这点通过双方之间的劳动合同关于每周40小时约定就得以体现。上诉人在每周休息日及节假日工作，均属于超出40小时工作范围外的加班部分，但上诉人并未因此享受到相应的加班工资，一审直接扣除已经发放的一倍部分，明显不当。这相当于一审法院明知上诉人存在休息日及节假日加班属于客观事实，却对该加班部分的工资视为正常工资范畴内的已发部分，但是该判决却罔顾了该加班均超出了双方每周约定的40小时工作时间的事实，该认定存在事实认定和法律适用的偏差，应当予以纠正。3、上诉人在仲裁及一审中均提供证据验证其加班时间，一审对上诉人加班时间认定错误。一审中，上诉人出具了河南森源集团有限公司考勤管理制度、每月发送给每个员工的考勤统计表、口袋助理考勤记录及加班工作日志，已足以证明上诉人休息日及节假日加班的时间为116.5天，但被上诉人并未安排调休。上诉人在已经提供足够证据证明自己的诉讼主张情况下，一审法院却对以上证据没有进行详细的核实、认定，严重损害了劳动者的基本权益。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，更背离了司法客观公正的基本原则，为维护上诉人自身的合法权益，请求贵院对本案重新审理，依法改判被上诉人河南森源集团有限公司辩称，应依法驳回上诉人的诉讼请求。河南森源集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认被告主张的2017年8月至2019年5月休息日加班工资的日工资额为94元，被告已正常获得日常工资；2、请求依法确认被告主张支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，不应支持；3、请求依法确认被告主张支付失业保险待遇损失的诉求，不应支持；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告因劳动争议向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申诉请求称：“1、确认双方劳动关系解除；2、原告支付2019年5月拖欠的工资4408.86元；3、支付2018年1月至2019年5月拖欠的工资差额31976元；4、支付2017年8月至2019年5月周六、周日及节假日加班工资74586元；5、支付经济补偿金14000元；6、支付应休未休带薪年休假工资2296元；7、支付失业保险待遇损失18240元；8、办理档案和社会保险关系转移手续；后经郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出“郑劳人仲案字［2019］0558号”《裁决书》，裁决：“一、双方劳动合同于2019年6月6日解除；二、自本裁决书生效之日起15日内，原告向被告支付2018年1月至2019年5月绩效工资21952.63元、休息日加班工资49820.69元、解除劳动关系经济补偿金14000元、失业保险待遇损失9120元，共计85773.32元；三、驳回被告其他仲裁请求。”另说明：被告休息日加班的日常工资，原告方已经按月正常支付，被告已经实际获得；2017年10月至2019年7月，原告已为被告正常办理和缴纳失业保险等各项社会保险金；2019年6月6日，原告收到被告发出的《解除劳动合同通知书》。综上所述，被告已经实际获得休息日正常工资，法定加倍加班工资计算基数应当扣减，其重复主张加班工资，与事实不符，不应支持；被告单方违约解除劳动合同，不符合法定解除劳动合同经济补偿金的规定，其诉请不应支持；被告主张的失业保险等各项社会保险金已经缴纳，其应主张保险权利，其请求原告支付失业保险待遇损失的诉求，没有事实依据，不应支持。故请法院查明事实后，依法支持原告的诉讼请求，以维护其合法权益。宋昌向一审法院反诉请求：一、请求依法确认原告与被告之间的劳动关系解除。二、请求依法判决原告森源公司向被告宋昌支付2019年5月份拖欠的工资4408.86元。三、请求依法判决原告森源公司向被告宋昌支付2018年1月至2019年5月拖欠的工资差额31976元。四、请求依法判决原告森源公司向被告宋昌支付2017年8月至2019年5月周六、周日及节假日加班工资74586元。五、请求依法判决原告森源公司向被告宋昌支付经济补偿金14000元。六、请求依法判决原告森源公司向被告宋昌支付应休而未休带薪年休假工资2296元。七、请求依法判决原告森源公司向被告宋昌支付失业保险待遇损失18240元。八、依法判决原告森源公司为被告宋昌办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：原告森源公司注册住所地在河南省××××路，部分业务办公地址在郑州市经济开发区第三大街。2017年6月1日，被告宋昌入职原告森源公司管理岗位，工作地点在郑州市经济开发区。双方签订为期三年劳动合同即从2017年6月1日至2020年5月31日，双方约定原告森源公司对被告宋昌实行基本工资加绩效工资制度。被告宋昌在职期间原告森源公司为其缴纳社会保险。2017年9月13日，被告宋昌在员工转正审批表上显示工作岗位为大客户经理，按7000元核算工资。2019年7月12日，原告森源公司通过银行转账方式向被告宋昌发放2019年5月份工资4408.86元。原告提交年度绩效工资核算表显示：被告宋昌2018年1月至12月份年度应发工资总额85464.15元，已发工资总额68947.92元，年度绩效考核工资15360.09元未发放；2019年1月至5月应发工资总额34853.68元，已发工资总额28261.14元，年度绩效考核工资为6592.54元未发放，2018年1月至2019年5月应发绩效工资合计21952.63元。双方证据显示被告宋昌日工资标准为94元／天，2017年9月至2019年4月被告宋昌实际出勤天数分别为27天、19天、26天、25.5天、25天、17.5天、25天、24天、26天、25天、26天、27天、25天、23天、24.5天、23.5天、26天、15.5天、25天、25.5天，共计481天。根据被告宋昌提供薪资单以及原告森源公司提供工资明细表显示：2018年度被告宋昌9月份休假4天、10月份休假1天，2019年3月休假1天，2019年5月休假8天。2019年6月5日被告宋昌以原告未足额发放工资及加班费用为由向原告邮寄解除劳动合同通知书，2019年6月6日原告签收。被告离职前12个月平均工资为5009.79元／月。被告宋昌以原告拖欠工资为由向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求依法确认原告与被告之间的劳动关系解除；2、请求依法判决原告向被告支付2019年5月份拖欠的工资4408.86元；3、请求依法判决原告向被告支付2018年1月至2019年5月拖欠的工资差额31976元；4、请求依法判决原告向被告支付2017年8月至2019年5月周六、周日及节假日加班工资74586元；5、请求依法判决原告向被告支付经济补偿金14000元；6、请求依法判决原告向被告支付应休而未休带薪年休假工资2296元；7、请求依法判决原告向被告支付失业保险待遇损失18240元；8、依法判决原告为被告办理档案和社会保险关系转移手续。2019年11月4日该委作出郑劳人仲案字（2019）0558号仲裁裁决书：（一）确认原告与被告之间的劳动关系于2019年6月6日解除；（二）原告森源公司向被告宋昌支付2018年1月至2019年5月绩效工资21952.63元、休息日加班工资49820.69元、解除劳动关系补偿金14000元、失业保险待遇损失9120元，以上共计85773.32元。（三）驳回被告宋昌其他仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决，于2019年12月2日向本院提起诉讼。被告不服该仲裁裁决于2019年12月6日向郑州市高新技术开发区人民法院提起诉讼。2019年12月24日，郑州市高新技术开发区人民法院作出（2019）豫0191民初33557号民事裁定书，裁定该案移送至本院审理。本院于2020年1月9日立案受理，并于2020年1月16日作出（2020）豫1082民初211号民事裁定书，裁定该案件与（2019）豫1082民初7230号案件合并审理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据本院查明事实可以认定，双方劳动关系于2019年6月6日解除。关于被告宋昌请求原告森源公司向其支付2019年5月份拖欠工资4408.86元，根据原告提交2019年7月12日中国工商银行企业代付明细清单可以证明，该笔款项原告已支付，故其该项请求，本院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据原告森源公司提交工资明细表、绩效工资核算表及被告宋昌提交银行交易明细、薪资单可以认定：原告森源公司应向被告宋昌支付2018年1月份至2019年5月工资总额120317.83元，已支付97209.07元，尚有21952.63元未付。现被告宋昌要求原告向其支付拖欠工资差额31976元，本院仅支持21952.63元，超出部分不予支持。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。现被告宋昌要求原告森源公司向其支付2017年8月至2019年5月周六、周日及节假日加班工资74586元，根据查明事实，被告宋昌自2017年8月至2019年5月实际出勤天数为481天，故被告加班时间为64.4天（481天-20．83天×20个月），证据上显示原告已经按照一倍日工资标准支付被告，还需给付加班工资未支付的一倍，故原告应当给付被告加班费6241.6元（66.4天×94元／天×1倍），超出部分本院不予支持。关于被告要求原告森源公司向其支付经济补偿金14000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，因原告森源公司未及时足额支付工资，应向被告宋昌支付2个月工资作为经济补偿金即10019.58元（5009.79元／月×2个月），故被告宋昌该请求，本院予以支持。关于被告宋昌要求原告向其支付应休未休带薪年休假工资2296元，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，因被告宋昌在职期间已经依法享受带薪年休假，故该请求本院不予支持。关于被告宋昌请求原告支付其失业保险待遇损失18240元，因被告宋昌在职期间原告森源公司已经为其缴纳社会保险失业保险，故被告的主张缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。被告宋昌可以向劳动保险部门主张。关于被告宋昌请求原告为其办理档案和社会保险关系转移手续，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《工资支付暂行规定》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告河南森源集团有限公司与被告宋昌的劳动关系于2019年6月6日解除；二、原告河南森源集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋昌2018年1月至2019年5月工资差额21952.63元及加班工资6241.6元，经济补偿金10019.58元，以上共计38213.81元。三、原告河南森源集团有限公司于本判决生效后十日内协助被告宋昌办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回原告河南森源集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告宋昌的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南森源集团有限公司承担，反诉受理费10元，由反诉原告宋昌承担。二审查明，河南森源集团有限公司确认，2018年度及2019年1月至5月宋昌的绩效工资21952.63元、加班工资8413元未予发放。其他事实与一审基本一致。本院认为，依照法律规定，劳动者的合法权益，应依法予以保护。根据上诉人宋昌的上诉请求，结合一、二审诉讼查明的事实，本院作以下评判。关于宋昌上诉所称的工资标准。2017年6月2日，双方劳动合同第四条约定，甲方（河南森源集团有限公司）对乙方（宋昌）实行基本工资+津贴的形式支付工资，2017年9月13日，宋昌本人的转正审批表显示，其本人的工资按7000元核算，加考核系数，拟定日工资级别7.5级，即日工资标准94元。其中月工资发放7000元的20%，再乘以每月本人的绩效考核系数。其余的20%年底结算一并发放并乘以本人的年度考核绩效系数。一、二审查明，宋昌离职前12个月的平均工资5009.79元，但该平均工资未包括7000元的20%。一审中，河南森源集团有限公司确认，2018年度及2019年1月至5月宋昌的绩效工资21952.63元未予发放，月平均绩效工资为21952.63÷17＝1291.3元。故二审确认宋昌离职前12个月的实际平均工资为5009.79元＋1291.3元＝6301.09元。故一审判决以5009.79元工资标准计算各项支付数额，二审予以纠正。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》劳动者经济补偿金的规定，对一审确认的经济补偿金10019.58元更正为12602.18元。关于宋昌主张的加班费。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如单位的加班通知、本人的加班申请以及负责人书面性文字材料等证据证明。本案中，宋昌不能提供充分证据证明其加班事实，仅凭本案的考勤记录不能证明其加班事实。但河南森源集团有限公司确认自认2018年度及2019年1月至5月宋昌加班工资8413元未予发放，故二审对该8413元加班工资予以确认。综上所述，宋昌的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长葛市人民法院（2019）豫1082民初7230号民事判决第一、三、四、五项；二、变更长葛市人民法院（2019）豫1082民初7230号民事判决第二项为：原告河南森源集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋昌2018年1月至2019年5月工资差额21952.63元及加班工资8413元，经济补偿金12602.18元，以上共计42967.81元；三、驳回上诉人宋昌的其他上诉请求。二审案件受理费10.0元，由河南森源集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强二〇二〇年八月三十一日法官助理刘贺举书记员马小净执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口