山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6468号 上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市崂山区海尔路190号。 负责人：范国德。 委托诉讼代理人：杨帆，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娜，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛盛世奥海文化产业股份有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路。 法定代表人：韩勇，董事长。 委托诉讼代理人：郭建伟，山东海祺律师事务所律师。 上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行（以下简称民生银行青岛分行）因与被上诉人青岛盛世奥海文化产业股份有限公司（以下简称盛世奥海公司）广告合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初611号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。民生银行青岛分行委托诉讼代理人杨帆、王娜，盛世奥海公司委托诉讼代理人郭建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民生银行青岛分行提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所涉合同违反《公路法》、《行政许可法》等法律强制性规定，应为无效合同。被上诉人并没有取得设置广告牌的许可，而青岛市高速公路管理处并非设置非公路标志的许可机关，作为有权机关的青岛市交通运输局并没有作出相应的行政许可。根据上诉人提交的行政许可文件，被许可的主体是青岛路兴公路广告有限公司而并非被上诉人，根据行政许可法第九条规定，行政许可不可转让，且行政许可文件上注明的广告牌位于青岛东收费站，而合同约定的位置是在青岛市路口处，地点并不一致。二、涉案合同为无效合同，被上诉人存在过错，如有损失应自行承担。三、涉案广告牌于2017年5月被政府拆除，一审认定广告发布时间是2017年7月18日，没有事实依据。四、被上诉人没有完成合同义务，一审判决依照合同约定的广告发布费标准判令上诉人支付费用，没有事实和法律依据。该广告牌发布后不足一年即被拆除，没有达到合同约定的三年发布期，没有达到广告发布的效果，无法实现上诉人发布广告的合同目的。涉案广告牌被拆除后，被上诉人并没有按照合同约定顺延发布时间或提供其他位置，反而解除合同，违反了双方的约定。五、被上诉人没有向上诉人开具发票，上诉人的付款条件尚未成就，且因被上诉人过错，上诉人不应支付任何费用。一审法院认定上诉人应支付违约金缺乏事实依据，且超出被上诉人诉讼请求范围。六、涉案广告牌因被上诉人的过错被拆除，致使合同目的无法实现，且拆除后被上诉人未尽管护义务，严重损害了上诉人的企业形象，给上诉人造成损失，应予赔偿。上诉人在一审中提起反诉，但一审法院未予处理，违反法定程序。补充理由：被上诉人一审主张的违约金依据是合同第14.1条，在解除合同后按合同总价款的20%支付违约金，但从一审被上诉人举证看，被上诉人于2017年7月20日已经知道涉案广告牌被拆除的事实，但在2017年7月21日仍然向上诉人发送邮件称涉案广告牌仍然正常设立，上诉人在7月21日发现广告牌被拆除后向被上诉人发送函件要求妥善处理后续事宜，被上诉人不仅没有妥善处理后续事宜，反而发函要求解除合同，显然构成违约，在此情况下被上诉人要求支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。 盛世奥海公司答辩称：第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，青岛市高速公路管理处批准设立广告牌的行为符合青岛市政府相关规定，盛世奥海公司发布广告的行为应受到法律保护，双方合同有效。上诉人主张的行政许可相关的文件已经废止。第二，被上诉人承租的是广告牌位面，而并不是对该广告牌所有权的转让。第三，一审期间双方经人民法院组织在案涉广告牌位置进行了共同指认，确认了案涉广告牌位置。第四，被上诉人通过合同约定的电子邮箱地址向上诉人告知广告牌的毁损情况，履行了合同约定的义务。第五，被上诉人在合同履行期间按照合同约定已经向上诉人开具了收费发票，一审中经双方质证，该发票真实性均无异议。第六，广告牌的拆除是政府因峰会活动而采取的行动，上诉人没有向法庭举证证明被上诉人履行该合同存在过错，上诉人应依照合同约定的价格按实际发布期限支付广告费。第七，上诉人超过合同约定的2017年3月1日支付广告费已经构成实际违约，按合同约定应支付违约金。 盛世奥海公司向一审法院起诉请求：1、依法判令民生银行青岛分行支付广告发布费用人民币1098555元(140万元/365*284天+9240元)及违约金人民币219711元（1098555元×20％）;2、判令民生银行青岛分行承担律师费人民币50000元；以上共计人民币1365266元整。3.本案诉讼费用由民生银行青岛分行承担。 一审法院认定的事实：2016年10月10日民生银行青岛分行作为甲方、盛世奥海公司作为乙方共同签订了《户外广告发布合同书》，其中：第1.2条约定甲方拟发布广告媒体具体位置为青银高速辽阳东路入口三面高炮;第2.1条发布期限为2016年10月10日起至2019年10月9日止;第3.2.1条约定，本合同签订后，甲方应于2017年3月1日前，向乙方支付金额为1400000元含税（大写壹佰肆拾万元整）；第3.4条约定甲方应在收到乙方开具的增值税专用发票之日起30日向乙方付清款项；第6.1条约定，验收时间为乙方在广告牌制作施工完毕后，以书面形式通知甲方验收，甲方在收到乙方验收通知后的5日内，未提出书面异议的，视为验收合格；第7.2条约定在本合同的有效期内，乙方每年免费为甲方更换1次广告画面，合同期共计3次，超出以上次数的，甲方更换画面需向乙方支付更换画面的制作安装费用每次9420元（大写：玖仟贰佰肆拾元整），支付时间为每次换画前3天；第9.1条约定甲方的义务为按照本合同的约定，按时向乙方支付广告费；第13.1条约定如因城市建设与规划、市政设施改造、自然灾害、政府清欠行为等情况造成广告发布终止，使本合同无法继续履行的，合同终止，广告发布费用根据实际发布时间计算（计算方式：实际发布费用=广告发布费用总金额÷合同总天数×实际发布天数）,多退少补;第14.1条约定若甲方未能按照本合同第3条支付费用，每逾期一日，甲方应按照逾期付款金额3%的标准向乙方支付违约金,逾期30日不付，乙方有权解除合同、拆除广告，并要求甲方按合同总价款的20%向乙方支付违约金，违约金不足以弥补乙方损失的，乙方有权继续追偿;第14.2条约定本合同乙方所作的陈述或保证有严重不实或误导的，另一方有权单方面解除合同并继续追偿因不实或误导陈述、保证所遭受的损失；第14.3条约定因乙方原因造成迟延发布或者影响广告发布的，应在本合同约定的发布期结束后，通过延长等发布时间的方式对延误期予以补偿；第15.1条约定甲方指定张志勇为授权代表,负责本协议项下的相关工作,确认相关来往文件,甲方授权代表联络方式:邮箱ｚｈａ×××＠ｃｍｂｃ.ｃｏｍ.ｃｎ;第15.3条约定与本合同有关的电子邮件同时可通过以下邮箱发送:甲方:zhangzhiyong4@cmbc.com.cn；第15.4条约定乙方定期向甲方或甲方授权人员发送广告发布的检测报告，甲方若对广告发布情况有异议的，应及时向乙方提出，若在收到乙方发布的检测报告的三日内未提交出的，视为认可检测报告的内容。 庭审中盛世奥海公司提交电子邮件记录，证明2016年10月11日盛世奥海公司通过wangxiaona@aohaimedia.com电子邮箱向民生银行青岛分行电子邮箱发送了检测报告。检测报告中附有盛世奥海公司发布的民生银行广告并配有2016年10月10日的半岛都市报的照片。2017年7月21日，盛世奥海公司通过wangxiaona@aohaimedia.com电子邮箱向民生银行青岛分行指定的电子邮箱发送了检测报告。检测报告中附有发布的民生银行广告并配有2017年7月18日的半岛都市报的照片。盛世奥海公司提交邮寄单据，证明2017年10月9日，盛世奥海公司通过EMS邮寄的方式向民生银行青岛分行送达了《关于解除的通知》，解除了合同。 民生银行青岛分行为证明广告牌的拆除时间，提交2017年5月18日青岛新闻网报道：据悉，5月18日上午，按照市治违办的统一部署，市高速公路管理处路政大队组织也拆除了青银高速青岛东出口处的一处高炮广告，广告牌长约21米，双面面积294平方米，立柱高达24米，该广告位于青银高速进入市区方向的立交桥下，紧邻高速路和高压线，存在安全隐患。 庭审中盛世奥海公司为证明本案诉争高炮广告设立的合法性,提交青岛市高速公路管理处2017年7月21日出具的证明一份,其中载明:兹证明青岛路兴广告公司设置青银高速公路辽阳东路立交桥入口闸道绿化带内三面高炮式广告牌并按规定缴纳相关费用。 盛世奥海公司提交案外人青岛路兴广告有限公司作为甲方、案外人青岛金桥文化传媒有限公司作为乙方签订了《广告媒体、场地租赁合同》一份，其中载明：甲方同意乙方使用在青银高速公路青岛东花坛广告牌壹块（叁面），广告牌产权归甲方，甲方按广告牌面积收取租金。广告牌面积为22×7×3平方米。租赁期限为伍年，甲方从2015年3月27日其将广告媒体交付乙方使用，至2020年3月26日止。 盛世奥海公司提交案外人青岛金桥文化传媒有限公司作为甲方、盛世奥海公司作为乙方签订了《广告媒体、场地租赁合同》一份，其中载明：甲方同意乙方使用在青银高速公路青岛东花坛广告牌壹块（叁面），广告牌产权归甲方，甲方按广告牌面积收取租金。广告牌面积为462平方米。租赁期限为四年，甲方从2016年3月27日起将广告媒体交付乙方使用，至2020年3月26日止。 一审法院于2019年10月21日组织双方对了涉案高炮广告原地点现场指认，双方均认可位于青银高速与辽阳处。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《户外广告发布合同书》及双方指定邮箱发送的检测报告，可以认定盛世奥海公司、民生银行青岛分行之间已形成了广告合同关系。盛世奥海公司依约发布了广告，民生银行青岛分行并未在收执电子邮件后提出过异议。本案争议的焦点在于：涉案合同是否为无效合同，民生银行青岛分行抗辩该合同违反法律法规的强制性规定，应为无效合同。一审法院认为，首先民生银行青岛分行抗辩的中华人民共和国国家工商行政管理总局令第25号已被2016年4月29日发布的中华人民共和国国家工商行政管理总局令第86号废止；其次民生银行青岛分行提交的网络报道无法与涉案广告牌对应，且网络报道无法证明涉案广告牌系违法建筑，再次，盛世奥海公司提交的青岛市高速公路管理处出具的证明及案外人的《广告媒体、场地租赁合同》已经形成了较为完整的证据链条，证明盛世奥海公司有权签署涉案合同。最后，人民法院应当正确理解、识别和适用“违反法律法规、行政法规的强制性规定”，此关系到民商事合同效力的维护以及市场交易的安全和稳定，应根据具体案情予以分析。本案中民生银行青岛分行并无证据证明涉案合同违反了效力性强制规定，且涉案合同是当事人双方真实的意思表示，已经切实履行。综上，民生银行青岛分行的抗辩不能成立，对此应承担不利法律后果，其应按合同约定向盛世奥海公司履行付款义务。 关于民生银行青岛分行应支付的广告费用。双方在合同中已明确约定了广告费用及付款时间，当事人应按合同约定履行自己的义务，现因广告牌设立时间未达到一年，因此民生银行青岛分行告应按广告实际发布的时间支付广告费用。关于广告实际发布时间，因双方未达成一致，根据证据规则及双方的举证情况作如下认定：根据盛世奥海公司向民生银行青岛分行指定电子邮箱发送的验收报告，显示广告发布时间应为2016年10月10日。盛世奥海公司向民生银行青岛分行指定电子邮箱发送的验收报告中，最后的照片时间为2017年7月18日。因此涉案广告服务时间应为2016年10月10日到2017年7月18日，故民生银行青岛分行应向盛世奥海公司支付广告发布费1081643.84（1400000÷365×282）元。 关于民生银行青岛分行抗辩发票为付款的先决条件，一审法院认为，首先，双方的合同中对此做了明确约定，民生银行青岛分行并无证据证明该系附条件的付款行为；其次，盛世奥海公司提交了相应证据，初步证明其开具了发票并交付民生银行青岛分行，而民生银行青岛分行并未提交相反证据。因此对于上述抗辩不予采信。 关于盛世奥海公司主张的更换广告费用，双方已在《户外广告发布合同书》中明确约定“乙方每年免费为甲方更换1次广告画面”，根据盛世奥海公司提交的检测报告显示，盛世奥海公司在广告发布期内只为民生银行青岛分行更换过一次广告画面，故盛世奥海公司主张的更换广告费用不予支持。 关于原违约金，双方已对付款时间、违约责任进行了明确约定，但该违约金标准过高，酌情予以调整，故民生银行青岛分行应向盛世奥海公司支付违约金，该违约金以1081643.84元为基数自2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至民生银行青岛分行实际履行之日。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国民生银行股份有限公司青岛分行于本判决生效之日起十日内支付青岛盛世奥海文化产业股份有限公司广告费1081643.84元及违约金（该违约金以1081643.84元为基数自2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至被告实际履行之日）。二、驳回盛世奥海公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17087元，由民生银行青岛分行承担14936元，剩余由盛世奥海公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交《律师函》及《通知函》各一份。证明事项：（1）2017年7月21日，上诉人发现涉案广告牌被拆除，但被上诉人却从未向上诉人进行告知。上诉人因此委托律师于2017年8月1日向被上诉人发函，要求妥善处理此事。被上诉人于2017年9月13日向上诉人回函，自认其在2017年7月20日已经知道广告牌被拆除的事实。但根据被上诉人一审证据二，被上诉人在2017年7月21日却向上诉人发邮件称截至当日，广告牌仍然正常发布，被上诉人的行为是严重的不诚信行为，已经构成违约。（2）在上诉人未收到被上诉人开具的增资税专用发票，不负有付款义务的情况下，被上诉人无权解除合同。事实上，被上诉人在上诉人2017年8月1日发函前也从未主张解除合同，但在上诉人要求被上诉人妥善处理后续事宜后，被上诉人却提出解除合同，被上诉人的解除权不能成立，且其行为已经构成违约，无权要求上诉人支付违约金。 被上诉人质证称：对于真实性无异议，对证明事项有异议，律师函中上诉人已经认可该广告牌是被有关部门强制拆除，与被上诉人向法庭陈述的事实一致。在通知函中被上诉人已经告知于2017年3月1日向贵司开具140万发票，上诉人以该通知函作为证据提交法庭视为对该通知函内容的认可，即已经存在向上诉人开具发票的事实，广告牌具体拆除时间应当以双方合同约定的通知方式作为双方正式的文件往来所确认的事实，上诉人以律师函形式所陈述的事实不符合双方约定的文件往来标准。不予认可该律师函中陈述的广告牌拆除时间。 对于上诉人提交的证据，经质证后，被上诉人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 经审理查明，关于广告牌被拆除的时间问题，被上诉人认可一审法院认定的时间即2017年7月18日拆除，上诉人称具体时间不清楚，其在2017年7月21日发现被拆除。关于发票问题，双方均认可合同并未约定开具发票的时间。被上诉人称其已经开具发票并交付给上诉人工作人员，上诉人予以否认。被上诉人认可其一审提交的两份发票现已作废并同意重新开具发票。上诉人提交一份违约金计算表，认为一审法院判决的违约金数额超过了被上诉人的诉讼请求，经查，上诉人提交的违约金计算表显示本金为1400000元，而一审判决认定违约金的计算方式中，本金为1081643.84元，照此计算并未超出被上诉人的诉讼请求。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:涉案合同效力问题以及上诉人是否应当承担违约责任。上诉人认为被上诉人没有获得设置广告牌的许可，同时违反公路法及行政许可法的强制性规定，合同无效。因上诉人与被上诉人之间就广告发布事宜签订合同，并不涉及广告牌的设置问题。同时其所主张的公路法及行政许可法的相关规定，并非效力性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据，上诉人主张合同无效，没有法律依据，本院不予支持。合同签订后，被上诉人按照约定为上诉人发布了广告，未能继续履行的原因是由于广告设施被拆除，而广告设施被拆除并非被上诉人的原因造成，被上诉人并无过错，上诉人认为合同目的无法实现，并要求被上诉人赔偿损失，没有事实及法律依据，不予支持。上诉人认为2017年5月份拆除的广告设施，但并未提交证据予以证明，而被上诉人提交的证据可以证明在2017年7月18日时，广告设施尚存，因此，一审法院认定广告服务时间截止到2017年7月18日并无不当，上诉人应承担举证不能的法律后果。对于付款时间问题，合同中明确约定付款时间且并没有将开具发票作为付款的前提条件，而被上诉人在本案庭审期间明确表示同意重新开具发票，应视为上诉人付款不存在是否开具发票的障碍，一审法院判令上诉人支付广告费及违约金并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14535元，由中国民生银行股份有限公司青岛分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年八月三日 法官助理 李燕 书记员姚莉