宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1701号 上诉人（原审原告）：张凤琴，女，1964年8月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王金萍、操查贵，北京市鸿德（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏幼儿师范高等专科学校，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区滨河新区国际科教城业勤南街。 法定代表人：邓彦芳，该校校长。 委托诉讼代理人：刘超，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人张凤琴因与被上诉人宁夏幼儿师范高等专科学校劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18809号民事判决，特向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 张凤琴上诉请求：1.请求依法撤销兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18809号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与宁夏幼儿师范高等专科学校之间依法应该属于劳动关系。二、上诉人主张入职时间系2006年10月，一审法院依据上诉人提交的介绍信和工作证等证据，未予采信属认定事实错误。三、《劳动合同法》施行时间是2008年1月1日，《劳动合同法实施条例》是2008年9月18日发布并实施。最高院劳动争议司法解释（三）自2010年9月14日起施行。根据新法优于旧法的原则，在相关法条有所冲突的情况下，应该以最高院劳动争议司法解释（三）为准。综上，一审查明事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 宁夏幼儿师范高等专科学校辩称，1.一审判决事实认定清楚，适用法律正确，证据确凿，应当驳回上诉人的上诉请求；2.上诉人引用的最高院答复，其法律约束力仅限于个案，不具有普遍法律效力，引用的司法解释的理解与适用，只是高院审判庭法官对司法解释的个人理解，同样不具有普遍的法律效力，法院判案不应当引用上述材料作为判决依据。 张凤琴向一审法院起诉请求：1.被告支付原告解除劳动关系赔偿金68040元、医疗补助金17010元；2.被告支付原告代通知金2835元；3.被告支付原告延长劳动时间的工资报酬12000元；4.被告赔偿原告失业金18675元、医疗保险金5458.5元；5.被告为原告补缴2006年-2018年住房公积金；6.本案诉讼费、律师费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉请为支付原告解除劳动合同经济补偿金35437.5元，变更第四项诉请为赔偿原告失业保险金损失18675元（因幼儿师范学校按农民用工缴纳失业保险，致使张凤琴少领取15个月失业保险金），职工医疗费损失5543.1元（因幼儿师范学校未缴纳医疗保险给张凤琴造成损失）。 一审法院认定事实：张凤琴称其2006年10月份到幼儿师范学校处担任浴室管理员，提交了一份银川春泉工贸有限公司2006年10月6日出具给宁夏幼儿师范学校的介绍信，载明：“我公司员工张凤琴自动辞职已有两个月，与我公司解除劳动关系，故将其工作时档案转于贵学校为盼”及宁夏幼师的工作证。幼儿师范学校称张凤琴入职时间为2006年12月。2011年12月23日，张凤琴与幼儿师范学校签订了书面劳动合同，幼儿师范学校为张凤琴缴纳了养老、医疗和失业保险。张凤琴主张2016年9月22日至10月2日，幼儿师范学校开展2016年级新生军训安排张凤琴加班，该期间加班未发放加班工资。幼儿师范学校提交了2016年10月的工资表，显示应发工资中包含了加班工资10次合计600元。张凤琴还主张2016年9月至2017年7月幼儿师范学校在搬迁过程中加班三十多次，并提交了张勇等人出具的证明。2015年张凤琴经医院诊断患糖尿病，2017年至2019年经医院诊断患慢性阻塞性肺病。2018年12月20日，幼儿师范学校给张凤琴出具解除劳动合同证明书，载明：“本单位与张凤琴同志签订的劳动合同由于单位解除合同原因，自2018年12月10日解除”，张凤琴在解除劳动合同证明书签字。幼儿师范学校为张凤琴补缴了2007年1月至2011年12月的养老保险以及2006年12月至2011年12月的医疗保险。2019年1月29日，张凤琴向银川市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同赔偿金68040元、医疗补助金17010元、代通知金2835元、延长劳动时间工资12000元，赔偿失业金18675元、医疗保险金5458.5元，补缴2006年至2018年住房公积金。该仲裁委以张凤琴主体不适格及仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。 银川市就业与创业服务局出具情况说明：“2012年1月宁夏幼儿师范高等专科学校为张凤琴缴纳失业保险，自2012年1月至2018年8月期间失业金缴费以农民工方式缴费，个人缴费为0，单位缴费为实缴，共计80个月；2018年9月至2018年12月期间失业金缴费为城镇职工缴费，实缴共计4个月。核定待遇为：城镇职工缴费4个月不满一年不计算，农民工累计缴费为80个月，每满一年核定发放一个月，核定领取失业保险金6个月，同时我局在其本人享受领取失业保险期间为其缴纳城镇职工医疗保险”。掌政镇派出所出具情况说明：“掌政镇居民在2008年7月后取消了农业与非农业，户别统称为家庭户。”2019年8月21日，银川市人力资源和社会保障局作出《关于张凤琴同志职工养老保险参保缴费情况的说明》，内容为：截止2019年12月，张凤琴养老保险实际缴费年限为156个月（13年），张凤琴在《社会保险法》实施之后参加企业职工养老保险，不能按照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》一次性缴费至满15年，办理退休手续，只能延长缴费至满15年，才可办理退休手续。 一审法院认为，关于张凤琴与幼儿师范学校建立劳动关系的时间，因张凤琴提交的介绍信与工作证并不能证明2006年10月即与幼儿师范学校建立劳动关系，故以幼儿师范学校认可的2006年12月确定为双方建立劳动关系的时间。至2014年8月6日，张凤琴年满50岁达到法定退休年龄，张凤琴与幼儿师范学校之间的劳动关系终止，双方后续建立了劳务合同关系。幼儿师范学校于2018年12月20日提出解除劳动合同关系，张凤琴同意并在解除劳动合同证明书中签字，双方实际解除的是劳务合同关系。至于社保部门允许用人单位为超过法定退休年龄的劳动者缴纳或者补缴社会保险，属于履行行政管理职责，其目的是解决已达到退休年龄但缴费年限不足的人员养老金统筹领取的问题，不能作为认定劳动关系的法律依据。故对张凤琴主张的劳动关系中的补偿金、失业保险金、医疗补助金、代通知金、医疗费损失、住房公积金，一审法院均不予支持。张凤琴要求幼儿师范学校支付延长工作时间的工资，其中2016年9月22日至10月2日的加班费幼儿师范学校已经支付，张凤琴主张的其他时间段的加班费因其提交的证据不足以证明具体的加班时长和费用标准，幼儿师范学校也不予认可，故一审法院不予支持。张凤琴要求幼儿师范学校承担律师费，因不属于诉讼必然发生的费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张凤琴的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张凤琴负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人向法庭提交了如下证据： 证据一、银川市中级人民法院（2019）宁01民终2127号民事判决书1份；银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初5493号民事判决书1份。证明：在另案诉讼中其他法院均按劳动争议处理类似的纠纷，并支持了未休带薪年休假待遇，正是因为双方存在劳动关系才会支持年休假。被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。上诉人举证另案的诉请与本案不同，不能一概而论，其他法院引用劳动合同法实施条例第二十一条，该条属于法定劳动者达到法定退休年龄后，劳动关系自行消灭，该条是法定条件。 证据二、短信截屏2份、银行转账流水1份。证明：一审判决出来后，一审法官让张凤琴去找学校索要学校克扣的失业险个人承担部分现金，张凤琴找到学校后，学校支付了1554.15元。这进一步证明双方存在劳动关系。被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。克扣数额为劳动合同解除前产生的金额，该部分钱必然会退回给上诉人，该证据无法达到上诉人的证明目的。 证据三、收据1张。证明：2018年12月17日，被上诉人通知上诉人补缴养老保险，被上诉人对双方系劳动关系认可的。被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。一审判决书中已经写明社保部门允许用人单位为超过法定退休年龄的劳动者缴纳或补缴社会保险，属于履行行政管理职责，不能作为认定法定劳动关系的依据。 经审查，证据一与本案无关联，证据二、三不能达到其证明目的，本院对上述证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉请求进行审查。根据上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间；2.2014年8月6日，上诉人年满50周岁达到法定退休年龄，双方劳动关系是否终止。构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，双方在2011年12月23日前未签订书面劳动合同，一审法院结合证据认定双方于2006年12月建立劳动关系，并无不当。上诉人于2014年8月6日年满50周岁达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。故上诉人在2014年8月6日退休之后继续在被上诉人处工作，与被上诉人形成劳务关系，其主张为劳动关系没有法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张凤琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文浩 审判员  杨 玫 审判员  岳 磊 二〇二〇年八月三日 书记员  周 洁 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。