呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1979号上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市山晟新能源有限责任公司,住所地内蒙古自治区包头市土右旗沟门镇纳太村。法定代表人:王起发,该公司董事长。委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东电力建设第三工程有限公司,住所地山东省青岛市崂山区同安路882-1号。法定代表人:王鲁军,该公司总经理。委托诉讼代理人:原俊迪，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛永红，北京市京师（济南）律师事务所律师。原审被告：内蒙古乾华农业发展有限公司,住所地内蒙古自治区托克托县伍什家镇政府楼内。法定代表人:施卫兵,该公司总经理。委托诉讼代理人：姚兰青，男，该公司法务。上诉人包头市山晟新能源有限责任公司（以下简称山晟公司）与被上诉人山东电力建设第三工程有限公司（以下简称山东电建三公司）、原审被告内蒙古乾华农业发展有限公司（以下简称乾华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。山晟公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第五项，将本案发回重审；2、一、二审案件受理费及鉴定费用由山东电建三公司负担。事实与理由：一、一审判决第二项认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决认定山晟公司与山东电建三公司签订的涉案工程施工合同违反法律强制性规定未进行招投标而无效，那么，导致合同无效的主要过错方应在于山东电建三公司。山东电建三公司系一家具有技术实力雄厚、经验丰富、法规健全的近30年的大型国有企业，而山晟公司仅系一家小型民营企业，缺乏光伏电站建设经验。山东电建三公司为了承揽工程而违法与山晟公司签订合同，显然故意而为之。一审判决支持了山东电建三公司的利息请求，是将山东电建三公司因违法行为而获得的利息得到了合法化，显然是认定事实错误。2、一审判决山晟公司支付山东电建三公司工程价款10454615.29元，有违法律规定。山晟公司提起反诉后，一审法院委托鉴定机构对山东电建三公司施工工程质量进行了全面鉴定，存在大量工程质量问题。特别是混凝土基础埋置深度不符合设计要求，这是严重的地基基础工程质量问题。因此，只有确定山东电建三公司承担相应民事赔偿责任后，才能确定山晟公司应付山东电建三公司的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。二、一审判决第五项认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法。山晟公司因工程质量不合格提起反诉，一审法院立案后委托国质(北京)建设工程检测鉴定中心对案涉工程10个子系统质量进行了全面鉴定,鉴定结论主要为:1、支架桩柱基础地面以上部分存在蜂窝、裂缝、缺棱掉角等现象;地面以下部分存在蜂窝等现象;2、光伏板支架基础锚板普遍存在锈蚀现象,支架立柱与基础连接处的埋件存在起翘现象;3、支架组串混凝土基础结构实体的截面尺寸不符合设计要求;4、混凝土基础埋置深度不符合设计要求等。上述质量问题已严重影响到案涉工程的整体性,抗震性和安全性。山东电建三公司应在案涉工程的设计使用年限内即至少不低于25年内承担终身保修责任。《中华人民共和国建筑法》第六十条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第三条均作了明文规定。一审法院却片面地认定,仅是工程外观现存问题,却没有认真阅读鉴定报告中关于工程硬核的“混凝土基础埋置深度不符合设计要求”的严重性。却以“相关需要维修的事项在法定的维修义务中予以解决,待双方履行完维修义务后,若有相关问题无法解决,可通过法律途径寻求救济”为由不予支持山晟公司提出的修复方案设计鉴定申请,于法无据,且造成诉累及司法资源浪费。质量鉴定报告表明,案涉工程地基基础不符合设计要求,山东电建三公司应终身承担保修义务及民事责任,不以山晟公司是否使用为免责事由。而基础工程质量如何修复及修复费用多少,只有经过委托第三方鉴定机构作出科学公正的修复方案设计鉴定报告才能作为解决纠纷的依据，作为法院公正裁判的依据，才能公正公平的维护双方当事人的合法权益，节省司法资源。山东电建三公司辩称，1、涉案工程已经业主乾华公司竣工验收、质量合格且并网发电（2015年11月30日竣工、2015年12月16日并网发电），山晟公司作为总包方应当按照合同约定向山东电建三公司支付涉案工程款及利息。1、山晟公司于2004年成立，其股东内蒙古山路能源集团有限责任公司于2002年成立，营业范围包括太阳能发电，不能存在山晟公司所述缺乏经验、山东电建三公司存在过错的问题，如山晟公司按合同约定工程并网发电付至工程价款的90%（施工合同P31页13.3.5）及时向山东电力三公司支付工程款，也就不存在支付利息的问题，利息损失完全是因为山晟公司拖欠支付山东电建三公司工程款所致。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，山晟公司应当向山东电建三公司支付工程款及利息。2、山晟公司一审中提出反诉及质量鉴定申请后，一审法院依法委托了国质（北京）建设工程检测鉴定中心为本案鉴定机构，但鉴定意见所载明的内容仅为涉案工程目前现状的检测结果，现状鉴定不能反过来推翻涉案工程已经竣工验收合格交付使用发电的客观事实，现状鉴定从法律角度看也不能支持山晟公司的反诉，做不做鉴定、鉴定结果如何不影响法院驳回其反诉。另外鉴定意见书也未明确光伏发电工程哪部分属于工程基础及主体，山晟公司片面的认为涉案工程地基基础存在质量问题没有任何依据。根据施工合同约定，如保修期内存在质量问题也应按工程保修合同约定向山东电建三公司正式报修，而无权直接向山东电建三公司主张索赔。施工合同12.1约定，在本合同中，整体工程或其中的单项、单位、分部工程，均从移交发包方之日起按照《建设工程质量管理条例》分别计算保修期，本合同另有规定时除外。其中，建设工程保修期为：基础设施施工工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程、为设计文件规定的使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面防渗漏，为5年……；第12.2条修补缺陷，为了在保修期满时或在保修期满后的尽量短的时间内，使工程符合技术规范所述的设计要求，第12.4条，承包方未履行保修责任，如果承包方未在合同规定的时间内（如未有规定则为发包方确定的合理时间内）履行第12.2条所述的义务，则发包方有权雇佣其他从事此等工作，如果该类工作根据合同理应由承包方自费进行，则所有由此发生的费用，由承包方承担。如双方对质量问题的成因有异议，应通过司法鉴定程序解决责任归属，如果答辩人无正当理由拒绝保修，山晟公司方可通过另行诉讼向山东电建三公司主张赔偿，但本案中山晟公司无权直接向山东电建三公司进行索赔，另山晟公司也没有向法庭提交书面报修的证据。二、一审法院认定事实正确，适用法律正确，不存在程序违法及侵害山晟公司合法权益的情形。1、山晟公司一审提出的反诉请求不能成立，鉴定意见系对涉案工程目前现状的鉴定意见，山晟公司一审中提出反诉及鉴定申请纯属利用诉讼程序拖延应支付工程款项，涉案工程竣工验收合格后已经交付乾华公司使用四年之久，每月均产生电费收入，山晟公司不断地在一审中提出各种鉴定申请及提出上诉纯属拖延工程款的支付，浪费司法资源,且山晟公司申请鉴定的事项均对电站运营、发电量没有任何影响，如保修期内存在质量问题应按照施工合同通约定进行报修，鉴定也无法达到山晟公司的目的，且损害了山东电建三公司工程款请求权。2、山东电建三公司基于同类的案件事实向通辽中院起诉山晟公司关联公司索要工程款，山晟公司关联公司也以相同的理由提出反诉及质量问题鉴定，通辽中院经过庭审未支持山晟公司关联公司的质量鉴定申请及反诉请求，该案已经全部支持山东电建三公司诉求，驳回反诉及质量鉴定申请。该案判决后，山晟公司关联公司并未提出上诉，该案目前已在执行程序中。3、山东电建三公司基于相同的案件事实向阿拉善中院、兴安盟中院起诉山晟公司关联公司索要工程款，以上两法院经过审理也认为山晟公司关联公司不断地提出鉴定申请损害了山东电建三公司工程款请求权，其应当按照施工合同约定依据维修义务条款予以解决，直接反诉索赔损失于法无据，判决支持山东电建三公司的诉请，驳回了对方全部反诉请求。4、山晟公司非涉案工程的业主，其作为总包方无权在本案中作为提出反诉及索赔的主体，涉案工程的业主为乾华公司。乾华公司辩称，乾华公司仅作为本案原审被告，无答辩意见，但乾华公司作为本项目发包人已向山晟公司支付全部工程款，乾华公司在本案中不应承担任何法律责任。山东电建三公司向一审法院起诉请求：1、山晟公司、乾华公司连带支付山东电建三公司工程款10454615.29元及利息(自2016年3月10日起,按同期银行贷款利率计算至偿还之日止,暂计算2年8个月为1393913元）；2.山东电建三公司对乾华公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电项目在第1项诉求范围内享有优先受偿权；3.本案全部诉讼费用由山晟公司、乾华公司连带承担。山晟公司向一审法院提出反诉请求：1、山东电建三公司承担因工程质量不合格给山晟公司造成的经济损失暂定805万元（以最终鉴定结果确定具体诉讼请求)。2.本、反诉诉讼费、鉴定费及山晟公司为主张权利所发生的其他费用均由山东电建三公司负担。一审法院认定事实：2015年5月，乾华公司作为发包方，山晟公司作为承包方签订《内蒙古乾华农业发展有限公司托克托县二期15MWP光伏发电项目工程总承包合同》，合同约定：建设内蒙古乾华农业发展有限公司托克托县二期15MWP光伏发电项目，合同工期为：开工日期2015年5月16日，竣工日期2015年6月30日，合同工期总日历天数45天。合同价款约定为固定总价合同，工程承包价为4275万元。2015年5月25日，乾华公司向山晟公司分三次支付承包款13252500元、3500000元、25997500元，共计4275万元。乾华公司与山晟公司签订《内蒙古乾华农业发展有限公司托克托县二期15MWP光伏发电项目结算竣工结算书》，该结算书未注明时间。2015年6月6日，山晟公司作为发包方，山东电建三公司作为承包方签订《内蒙古乾华农业发展有限公司托县二期15MWP光伏发电项目建筑、安装工程施工合同》,约定：承包方承担双方协商确定的工程范围内的二期15MWP建筑、安装施工工作，合同价格约定为固定综合单价合同，固定综合单价0.98元/W，计量以图纸设计并实际施工的建设容量为依据。“第11条，完工与竣工验收，11.1.1发电单元通过系统试运即视为完工，其他工程在通过发包方组织的完工验收后视为完工。发包方将在发电单元或工程通过系统试运或完工验收合格后15天内向承包方签署发电单元或工程启动验收移交证书。移交证书中注明的发电单元通过系统试运或工程通过完工验收合格的日期为工程的实际完工日期。11.1.2发电单元或工程自移交证书全部签发之日起视为移交给发包方并受发包方控制，发电单元或工程按前述规定移交后承包方仍应完成合同项下针对发电单元或工程的所有未完成的责任和义务。因承包方原因发电单元或工程不能在计划完工日期前移交的，发包方可以要求承包方移交发电单元或工程，但此种移交并不影响承包方根据本合同所应承担的其他义务或责任。11.1.3承包方应在发电单元或工程移交证书签发后【45】天内，向发包方提供竣工资料和竣工验收报告（含电子版）【3】套（其中纸版原件、复印件各一套，电子版一套）。承包方从发包方处领取的设备备品配件、施工后剩余的安装用易耗备品配件、专用仪器和专用工具，亦应在发电单元或工程移交证书签发后【30】天内移交发包方。11.2竣工验收，11.2.1发包方及监理单位应在收到承包方提交的竣工验收报告后【15】天内组织相关人员按照国家规定对工程进行竣工验收，经验收工程符合现行的国家和行业验收标准的，发包方及监理方应批准承包方提交的竣工验收报告。11.2.2承包方应在发包方批准工程竣工报告后45天内，向发包方递交竣工结算报告和完整的结算资料，发包方在收到承包方结算资料的60天内按照约定的合同价款及合同价款调整内容完成工程的初审结算。12.1保修期，注本合同中，整体工程或其中的单项、单位、分项、分部工程，均从移交发包方之日起按照《建设工程质量管理条例》分别计算保修期，本合同另有规定时除外。其中，建筑工程保修期为：基础设施施工工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面防渗漏，为5年：建筑物电气管线、上下水管线、设备安装和装修工程，为2年；建筑物的供热、冷工程为2个采暖期、供冷期：室外的上下水公用工程为2年；道路等公用工程为2年；安装工程保修期为2年。12.2修补缺陷，为了在保修期满时或在保修期满后的尽量短的期间内，使工程符合技术规范所述的设计要求，承包方应：（1）尽快完成签发移交证书之日尚余留的任何未完工作；（2）在保修期满后14天内，根据监理单位在保修期届满之前的检查结果修补、维修缺陷及其它不合格之处或进行返工。12.3修补缺陷的费用，如果发包方有证据证明根据合同修补、维修缺陷或进行返工是由于下述原因造成的，承包方应自行承担修补、维修缺陷或进行返工所发生的费用:（1）承包方的施工工艺或施工管理不当；（2）承包方采购的设备材料不符合合同要求；（3）由承包方设计的任何永久性工程存在缺陷；(4)承包方违反合同明确规定的任何义务。12.4承包方未履行保修责任,如果承包方未在合同规定的时间内(如未有规定则为发包方确定的合理时间内）履行第12.2条所述的义务，则发包方有权雇用其他方从事此等工作。如果该类工作根据合同理应由承包方自费进行，则所有由此发生的费用，由承包方承担。12.5保修期延长，如果工程或其任一部分在保修期内因承包方原因而被更换或修复，则该被更换或修复工程的保修期应予以延长，延长的时间等于由于缺陷或损坏导致工程不能使用的时间。12.6保修证书，监理单位应在工程或其任何部分的保修期已到期且承包方履行了本条所述的保修责任后【28】天内向承包方签发保修证书。12.7未完成的义务，即使已签发保修证书，双方仍应对在保修证书签发之前按合同规定应该履行而在保修证书签发时尚未完成的义务承担责任。13.1合同价格，13.1.1本合同为固定综合单价合同，固定综合单价0.98元/W，计量以图纸设计并实际施工的建设容量为依据。合同范围详见附件4.合同范围。除非合同另有规定，本合同固定综合单价在合同有效期间固定不变，不因市场变化因素、政策调整、不可抗力事件或其他任何因素而调整。13.1.2工程结算价款，13.1.2.1工程结算价款=固定综合单价*图纸设计并实际施工的建设容量+签证结算价款（如果有)；签证结算价款为约定合同范围内图纸设计施工内容和施工工序以外，需要根据现场情况确定，由监理、业主签字认可的图纸外工程量。……13.4工程质量预留金，13.4.1当付款总额付至工程结算总价的90%时，发包方将停止付款，预留结算总价款的10%作为质量保证金。质保期满，未发生质量问题且双方无任何争议时，发包方将一次性无息支付全部质保金。13.4.2发包方在工程办理完初步移交证书一年后15天内，且工程通过达标投产验收，将扣除有关补偿、赔偿费用后剩余质保金返还承包方。但并不免除承包方在保修期内的保修责任。”2016年11月8日，乾华公司作为建设单位与施工单位签署《工程竣工验收报告》，其中吕吉祥作为建设单位项目经理在《工程竣工验收报告》上签字，庭审中，山晟公司认可吕吉祥为该公司工作人员。该工程于2015年11月30日竣工，2015年12月16日并网发电，双方当事人对并网发电的事实均无异议，一审法院予以确定。2018年2月6日，内蒙古中贸华辰工程造价咨询有限责任公司出具内建造字[2018]第03号《内蒙古乾华农业发展有限公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电工程结算》，审定预（结）算总造价14454615.29元。山晟公司、山东电力建设公司均盖章予以确认。2015年12月22日，山东电力建设公司向山晟公司开具建筑业统一发票，金额为10000000元；2018年3月11日，山东电力建设公司向山晟公司开具建筑业统一发票，金额为4454615.29元。诉讼中，山晟公司向一审法院鉴定申请，要求对涉案工程总造价、涉案工程质量及损失鉴定。国质（北京）建设工程检测鉴定中心于2019年9月2日出具的编号为GZZX/2019-JC-476号鉴定报告，鉴定结论为：1.光伏板支架基础混凝土强度抽样检测所抽检二期15MWP光伏发电项目支架基础结构实体混凝土强度满足原设计要求。2.光伏板支架基础缺陷检测现场对二期15MWP光伏发电项目10个子系统的支架桩柱基础地面以上部分的混凝土现状质量进行普查，并抽取10个支架桩柱基础进行开挖、拔出，对基础地面以下部分混凝土质量进行检查。检查结果表明：10个子系统的支架桩柱基础中共计277个支架桩柱基础地面以上部分存在蜂窝、裂缝、缺棱掉角等现象；开挖、拔出的10个支架桩柱基础中共计3个支架桩柱基础地面以下部分存在蜂窝等现象。3.光伏板支架基础立柱与锚板连接状况检测现场对二期15MWP光伏发电项目10个子系统的光伏板支架基础立柱与锚板连接现状进行普查。普查结果表明：10个子系统的光伏板支架基础锚板普遍存在锈蚀现象，10个子系统中60、62号等2个子系统中共计12个支架立柱与基础连接处的埋件存在起翘现象。4.混凝土基础钢筋保护层厚度抽样检测所抽检二期15MWP光伏发电项目的支架基础结构实体内钢筋的混凝土保护层厚度基本满足设计要求。5.混凝土基础钢筋配置的剔凿验证现场随机对二期15MWP光伏发电项目10个子系统的支架组串基础结构实体中10个钢立柱基础钢筋配置进行剔凿验证检测。所抽检支架组串混凝土基础结构实体内主筋直径、箍筋直径满足设计要求，未见基础内钢筋存在锈蚀现象，所抽检10个基础中共计3个基础钢筋保护层厚度不满足设计要求。6.光伏支架基础埋件剔凿验证，现场随机对二期15MWP光伏发电项目10个子系统的支架组串基础结构实体中10个钢立柱预埋件M-1与基础连接进行剔凿验证检测。经现场验证检测，预埋件M-1中钢板长度、宽度、埋板厚度、锚筋直径满足设计要求，预埋件方向符合设计要求，部分埋件钢板及钢筋锈蚀。7.混凝土基础截面尺寸抽样检测，所抽检二期15MWP光伏发电项目的支架组串混凝土基础结构实体的截面尺寸不符合设计要求。8.混凝土基础埋置深度检测，现场采用钢卷尺普查测量二期15MWP光伏发电项目10个子系统的支架桩柱基础结构实体的埋置深度。检测结果表明：10个子系统的支架桩柱基础结构实体中除53、54、55、58、60、61、62号等7个子系统支架桩柱基础埋深符合设计要求外，其余3个子系统中共有10个支架桩柱基础存在基础顶高出地面且大于450mm的情况，即混凝土基础埋置深度不符合设计要求。9.固定圆弧可调支架立柱、横梁现状普查，现场对二期15MWP光伏发电项目10个子系统的固定圆弧可调支架立柱、主横梁、次梁的现状进行普查。普查结果表明：10个子系统中除53、54、55、59、60、61号等6个子系统固定圆弧可调支架立柱、主横梁、次梁外观良好外，其余4个子系统中共有13架固定圆弧可调支架存在立柱、主横梁、次梁变形或锈蚀的情况，不符合设计要求。10.固定圆弧可调支架连接节点现状普查现场对二期15MWP光伏发电项目10个子系统的固定圆弧可调支架连接节点的现状进行普查。普查结果表明：10个子系统中除54、55、60、61、62号等5个子系统固定圆弧可调支架连接外观良好外，其余5个子系统中有46架固定圆弧可调支架存在连接节点缺垫片、开口销或紧固件损坏、锈蚀等情况，不符合设计要求。另，山东电力建设第三工程公司于2017年11月23日变更为山东电力建设第三工程有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、《内蒙古乾华农业发展有限公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电项目建筑、安装工程施工合同》的效力应如何确认；2、山东电建三公司要求山晟公司支付工程款10454615.29元及利息(自2016年3月10日起,按同期银行贷款利率计算至偿还之日止,暂计算2年8个月为1393913元）是否有事实及法律依据；3、乾华公司是否对上述工程款承担连带给付责任；4、山东电建三公司是否对涉案工程在第一项诉求范围内享有优先受偿权；5、关于山晟公司的反诉请求，要求判山东电建三公司承担因质量不合格给造成的经济损失暂定805万元（以最终鉴定结果确定具体诉讼请求）是否有事实及法律依据。关于涉案合同的效力应如何确认的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程是关系公共利益、公众安全的基础设施项目，属于必须进行招标的项目，涉案合同未进行招标，山晟公司主张合同无效，山东电建三公司对此无异议，故山东电建三公司、山晟公司双方签订的《内蒙古乾华农业发展有限公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电项目建筑、安装工程施工合同》无效。关于山东电建三公司要求山晟公司支付工程款10454615.29元及利息(自2016年3月10日起,按同期银行贷款利率计算至偿还之日止,暂计算2年8个月为1393913元，是否有事实及法律依据的问题。山东电建三公司提供了充分证据支持，能够证明其按照合同约定完成建设工程施工任务的事实，山晟公司应当依约支付工程款及逾期利息。山晟公司辩称，该工程未经验收，但上述工程竣工后已被乾华公司实际使用，可视为工程已竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。2018年2月6日，内蒙古中贸华辰工程造价咨询有限责任公司出具内建造字[2018]第03号《内蒙古乾华农业发展有限公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电工程结算》，审定预（结）算总造价14454615.29元。山晟公司、山东电建三公司均盖章予以确认。山晟公司已经向山东电建三公司支付工程款4000000元，尚欠山东电建三公司工程款10454615.29元。依据双方签订的合同第13.4.1条约定，发包方在工程办理完初步移交证书一年后15天内，且工程通过达标投产验收，将扣除有关补偿、赔偿费用后，剩余质保金返还承包方，但不免除承包方在保修期内的保修责任。现质保金返还期限已届满，山晟公司应当向山东电建三公司支付全部工程款10454615.29元。关于利息的支付问题，承包人向发包人请求支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，即使案涉施工合同无效，当事人仍应支付欠款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定从约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在建设工程施工合同被依法确认无效后，承包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，有权请求发包人参照合同约定支付工程价款，自然有权请求发包人支付工程款的利息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。同时，根据该司法解释第十八条约定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未支付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，应从工程款确认之日起算利息，因此，应从2018年2月6日，内蒙古中贸华辰工程造价咨询有限责任公司出具内建造字[2018]第03号《内蒙古乾华农业发展有限公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电工程结算》中审定预（结）算总造价，应视为工程款确认之日。山东电建三公司起诉的利息，一审法院部分予以支持。对于乾华公司是否对上述工程款承担连带给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，乾华公司已经全额向山晟公司支付工程款，对于山东电建三公司要求乾华公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于山东电建三公司是否对内蒙古乾华农业发展有限公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电工程在第一项诉求范围内享有优先受偿权的问题。该涉案工程为乾华公司所有，山晟公司总承包建设后，再分包给山东电建三公司，山晟公司不是涉案公司的总发包人。对于山东电建三公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于山晟公司的反诉请求，其要求判令山东电建三公司承担因质量不合格给山晟公司造成的经济损失暂定802万元，是否有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，山晟公司并未出示相关证据证明其主张，其主张的损失数额，没有法律依据，一审法院不予支持。关于一审中涉及的鉴定问题的说明：1、山晟公司申请一审法院对建设工程造价进行司法审计，对于该申请经合议庭合议不准许，理由如下：山晟公司主张合同约定价款高于市场价，要求进行司法审计。但未提交相关证据证实双方约定的固定价款显失公平。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在本案中，双方对于工程款已经委托第三方进行了审核，并出具审核报告，双方进行了确认，现山晟公司要求进行司法审计没有事实及法律依据，一审法院对审计申请不予准许。2、2018年12月27日，山晟公司提出工程质量鉴定申请，一审法院司法辅助部门进行对外委托鉴定。2019年12月2日，山晟公司又提出修复方案设计鉴定申请。对于该鉴定申请合议庭进行了合议，认为：涉案工程已竣工验收合格并已经实际交付使用，对于欠付的工程山晟公司无异议。关于质量鉴定的报告内容是对目前现状进行的鉴定，多属于涉案工程外观现存问题，按照双方合同约定，山晟公司应先行使其要求山东电建三公司进行维修的权利，将相关需要维修的事项在法定的维修义务中予以解决。待双方履行完维修义务后，若有相关问题无法解决，可通过法律途径寻求救济。综上，对于山晟公司的鉴定申请，一审法院不予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、原告（反诉被告）山东电力建设第三工程有限公司与被告（反诉原告）包头市山晟新能源有限责任公司签订的《内蒙古乾华农业发展有限公司呼和浩特市托克托县二期15MWP光伏发电项目建筑、安装工程施工合同》无效。二、被告（反诉原告）包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山东电力建设第三工程有限公司支付工程款10454615.29元及利息（利息以下欠工程款10454615.29元为基数，自2018年2月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至清偿之日止）。三、驳回原告（反诉被告）山东电力建设第三工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）包头市山晟新能源有限责任公司的反诉请求。案件受理费92892元，反诉案件受理费68150元、鉴定费230000元、保全费5000元由被告（反诉原告）包头市山晟新能源有限责任公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、山晟公司认为不应支付山东电建三公司利息的上诉主张是否能够成立；二、山晟公司的一审反诉请求是否能够成立。针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于工程价款利息的规定，提及的权利主体为“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效。故应当适用于具有工程款请求权的所有债权人。利息就工程价款而言具有附随性，且利息属于法定孳息，故无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款利息的请求权。山晟公司应向山东电建三公司支付欠付工程款的利息。针对第二个争议焦点，关于山晟公司请求山东电建三公司承担因工程质量不合格给山晟公司造成的经济损失的问题。山晟公司于2019年12月2日向一审法院提交的《修复方案设计鉴定申请书》载明，请求对涉案项目的建筑、安装工程存在质量问题的修复方案设计进行鉴定，并在理由中陈述“因涉案工程存在诸多严重质量问题，已给山晟公司造成巨大经济损失，需对涉案工程进行修复（如加固、更换、拆除重建等），故需委托第三方专业机构作出科学客观的修复方案”。故山晟公司请求的是对涉案项目因质量问题进行修复所需费用的鉴定，该费用以“损失”的形式表现。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法律条文采用了“采取补救措施或者赔偿损失”的表述，两种违约责任形式，均为违约方给对方当事人造成损失后的责任承担形式，为选择关系，并非并列关系。本案中，发包方山晟公司与承包方山东电建三公司在《内蒙古乾华农业发展有限公司托县二期15MWP光伏发电项目建筑、安装工程施工合同》第12条详细约定了各分项工程的保修期、承包方修补缺陷的义务及费用承担、承包方未履行保修责任时发包方的补救措施、保修期延长的情形、签发保修证书的时间、签发保修证书后的义务等补救措施。双方通过该条文对承包方履行合同不符合质量标准进行了详细的约定。根据合同法意思自治的原则，在一方履行合同义务不符合约定时，应优先适用合同中保修责任条款，而非直接适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的赔偿损失的方式。故一审法院未同意对山晟公司提出的涉案工程质量不合格的修复损失进行鉴定，并无不当。本案所涉质量问题，应由山东电建三公司按合同约定履行维修义务，山晟公司就此可另行主张。综上所述，包头市山晟新能源有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92892元（包头市山晟新能源有限责任公司已预交），由包头市山晟新能源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年八月二十一日（法官助理 贾沛然书记员 韩若萱