浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初7194号 原告：王小爱，女，1961年4月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）：戚平波、杜一薇，浙江左右律师事务所律师。 被告：徐烨波，男，1994年10月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 原告王小爱与被告徐烨波民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序进行了审理。被告徐烨波在提交答辩状期限内对本案管辖权提出异议，本院经审查，于2019年10月24日作出（2019）浙0604民初7194号民事裁定，驳回被告徐烨波提出的管辖权异议。被告徐烨波不服上诉至绍兴市中级人民法院，绍兴市中级人民法院于2019年12月6日对被告徐烨波的上诉作出裁定，驳回其上诉。本案于2020年1月19日公开开庭进行了审理。因疫情原因，本案于2020年1月23日中止审理，恢复审理后，又因本案案情复杂，本院于2020年7月10日依法裁定转为普通程序审理，并组成合议庭于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告在第一次庭审后将原委托诉讼代理人李秀芬变更为杜一薇。原告王小爱及其委托诉讼代理人戚平波,被告的委托诉讼代理人王立梅、张仲达均到庭参加诉讼，原告的原委托诉讼代理人李秀芬到庭参加第一次庭审，被告徐烨波本人经本院书面通知，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告王小爱向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即归还借款3551586.19元，支付自2018年8月13日起至借款实际还清日止利息（按协议约定的月息1.05%计算，随本清）；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：被告因投资股票需要资金向原告借款人民币800万元，签订了借款协议一份，借款协议约定了借款金额、借款期限、利息及支付方式、还款方式等，还约定了违约责任。原告按约将借款800万元汇入约定的账户完成交付。因行情巨变，被告购买的股票账户跌至平仓线以下，被告未依合同约定补足保证金，且所购股票遭遇连续跌停。至2018年8月27日原告仅收回借款本金4448413.81元。经原告结算，被告尚未归还借款本金人民币3551586.19元及该借款从2018年8月13日起的利息未予支付，此款经原告多次催讨未果，故起诉，望判如所请。 被告徐烨波答辩称，1.原、被告之间没有借款的民事关系，双方签订了一份名为借款协议，实为场外股票配资协议，协议的名称与内容不符，其内容是通谋的虚伪意思表示，隐匿了违法目的，本案案由应为合同纠纷，而不是民间借贷纠纷。2.原告的诉请没有事实依据，违背法律规定，且本案的诉讼当事人主体不适格。原告与被告素不相识，仅仅是签订了案涉协议，不是合同的真正主体。原告提供的800万元均不是自有资金，也仅仅是协议上的签字人员而已，所以王小爱也不是适格主体。3.原告在诉状上的事实和理由与客观事实不相符合，属于虚假陈述。4.根据证券法142条及九民会议纪要的规定，场外配资合同属于无效合同，案涉协议应认定为无效，该协议无效后所涉及的法律责任应根据合同法58条的规定进行确认，包括案涉协议项下当事人的权利义务和责任，均应根据法律的规定而予确定，而不是依据无效协议的相关约定来确定。协议无效后的法律责任涉及的是财产返还请求权和损害赔偿请求权，其对应的分别是财产返还法律责任和损害赔偿责任。故原告基于案涉协议是民间借贷合同且为有效情况下，主张本息偿还责任，没有事实和法律依据。基于案涉协议的性质，法庭应向原告释明变更诉请，若原告坚持不变更，则应驳回原告的诉请。在第二次庭审中补充答辩，徐烨波不是本案当事人，仅仅是签约人，真正的主体是刑事犯罪被告人，本案的保证金是由恺英网络公司提供，徐烨波没有收过款项、账户和密码，鉴于本案与刑事案件的关联，案涉账户是犯罪账户，相关的资金可能涉及到刑事案件的附加刑，所以建议中止审理本案。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告质证认为：对证据1的三性均有异议，首先，合同落款日期是2017年11月13日，现原告陈述实际形成时间为2017年12月29日，所以协议的记载是不真实的；借款协议上的签字和捺印是徐烨波本人的，具体签字时间已记不清楚，对签字以外其他事项都不知情，被告也从未向原告指定账户汇过款；另说明一点，该账户款项的进出只有原告能控制，其他人无法操作。其次，协议的内容不是民间借贷，而是双方通谋规避监管部门的监管而约定的内容，该协议形成的是场外配资关系；本案不是出借资金，而是一方提供账户及股票配置资金，另一方提供股票配置劣后资金，即所谓的保证金；借款是出借方将货币的所有权转让给对方，而本案的货币始终在原告的名下，没有转移，相反借款人将自有资金转移到了出借人的账户，所以不是民间借贷。案涉协议是无效合同，其涉及的责任应为返还，包括利息和保证金。对证据2，不具备证据的形式要件,单位向人民法院提交的证据应由经办人签字或法定代表人签字，并加盖单位的公章，但该组证据上仅盖了业务专用章。协议中约定期限是三个月，该组证据中体现的内容与协议是否有关联并不清楚，不能达到原告要证明的目的。从该组证据显示该证券账户的所有人是原告，无法反映真正的操作人，即便有其他操作人员也是在原告授权的范围内，两者之间存在是委托关系，而不是借贷关系。股票明细对账单仅是证明证券账户的操作以及股票盈亏的情况，原告若在庭后对该组证据形式上进行补强，其真实性由法庭审核，但无法达到原告的证明目的。对证据3，形式上的真实性无异议，但被告没有委托任何人向原告账户转款，原告也没有与被告进行过协商；关于流水清单中原告陈述的利息，被告没有委托任何人向原告支付利息，且该部分转账款项不能体现是利息的性质。证据4、5、6，均不符合证据的形式要件，不具备证据特征，真实性由法庭核实；徐烨波不是本案的适格主体，原告提供的这些材料不能证明案涉证券账户交给被告并由被告操作的事实，也不能证明案涉账户存在的亏损就是原告诉请的金额，场外配资造成的亏损依法应由参与人自行承担。另外，委托成交流水中的信息不全，如股东账号、王小爱的名字等都是不完整的。经审查，原告提交的借款协议和银行交易流水明细均为原件，其余证据均系原告向本院申请调查令后从华林证券股份有限公司绍兴金柯桥大道证券营业部取得，至于被告提到的委托成交流水明细中信息不完整的问题，本院经向经办人徐丹询问后，是因受纸张大小所限，在打印时将表格宽度进行调整，致使部分内容不能显示完全。故本院对原告所提交证据的真实性均予以认定，对其证明目的将围绕争议焦点进行阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年，原王小爱、被告徐烨波经人介绍，在上海签订《借款协议》一份，约定：乙方徐烨波有借款炒股需要，甲方王小爱有资金，因此经双方协商，乙方向甲方支付200万元的保证金，甲方向乙方提供借款800万元，借款和保证金资金用于股票二级市场投资;本协议签署之日起，乙方将保证金支付到甲方王小爱在中国银行上虞凤山支行的6216××××1557账号；甲方在收到乙方支付的保证金后，应通过银证转账方式将借款资金和保证金转入到王小爱华林证券金柯桥营业部057500003953的证券账号内，并将证券账号提供给乙方，密码由甲方或委托人通过短信通知乙方；借款账户利息费用由甲方收取，乙方向甲方指定银行账号支付该费用，账户户名为叶伟娟、开户行为浦发银行绍兴柯桥支行，账号为6217××××4898；借款形式：当乙方收到指定证券账户，且账户内的资金为双方约定的金额，即视为乙方收到借款；借款利息为借款金额的1.05%／月，即每月支付利息84000元；借款期限为3个月，自乙方收到借款资金之日起计算，且乙方的保证金入账时；借款期满当日，乙方应将借款账户内的有价证券全部变现为货币资金，双方办完借款账户内本金和利息的清算手续；资金使用时间超出三个月后，双方如需提前终止合同的，应提前十五天通知对方；如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用甲方账号及资金，即可视为协议自动顺延续约，具有同等法律效力；协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉，投资收益归乙方享有、投资亏损也由乙方承担，如期间甲方擅自操作股票交易，即视为违约，由此造成的损失由甲方承担；为保证甲方资金安全，双方对乙方购买股票的行为作出了部分限制，且约定乙方保证金的60%为警戒线，50%为平仓线；借款期间，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至警戒线以下时，乙方应于次日开盘前追加保证金，使借款账户内的总资产补足至警戒线；账户资金总额低于警戒线后，经甲方多次提示乙方，乙方仍未按照协议履行相关义务时，在账户总资产低于平仓线后甲方有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；期间证券账户资金超过双方出资总额（即盈利）部分，按提前一个工作日通知甲方提盈，盈利由甲方打入乙方指定银行账户户名为叶伟娟、账号为6217××××4898，协议期满，甲方应在次个交易日内，将账户资金扣除出资部分，其余全部转入上述乙方指定的银行账户；因行情剧变、操作失误、系统性风险等导致甲方本金亏损的，乙方自愿承担甲方的全部损失；乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失；股票交易费用由乙方承担。该借款协议的落款时间为2017年11月13日，原、被告一致认可实际签订时间为2017年12月29日。 2017年11月13日，叶伟娟向王小爱尾号为1557的银行账户转账150万元，王小爱汇入借款协议指定的证券账户780万元；2017年11月14日，叶伟娟向王小爱转账50万元，王小爱汇入指定证券账户170万元；2017年11月15日，王小爱汇入指定证券账户50万元，至此累计转入该证券账户资金1000万元。到2018年6月20日该证券账户资产不足800万元（可用资金+证券市值），王小爱便陆续抛售该账户内股票，并于2018年6月22日从证券账户转出资金205万元，至2018年6月27日该账户内股票被抛空，此时账户资产显示为3230693.72元。 原告王小爱在庭审中陈述，借款协议签订后，徐烨波让其今后都与案外人叶文联系，在第一次平仓后原告找叶文协商此事，叶文告知去柯桥找老板陈方，遂由叶文带领到浙江物恒资产管理有限公司（地点：绍兴柯桥），当时陈方承诺会对损失的款项承担责任，希望再给他们一次机会，为表诚意就先转一部分钱，就是2018年7月6日肖莹汇入的30万元。该30万元到账后，王小爱当即将该30万元转入案涉证券账户，当日该证券账户再次开始股票交易，且全部为买入“春兴精工”股票。该日买入的“春兴精工”股票至2018年8月27日被王小爱全部卖出，账户资产余额为2398413.81元。2018年8月30日，王小爱将该证券账户剩余资金2398413.81元全部转出，证券账户余额为零。 案涉证券账户在2017年11月13日至2018年6月15日期间通过网上委托达成交易使用的IP地址均为117.61开头；2018年6月20日至2018年7月5日期间，王小爱陈述自己和被告都在操作卖出该证券账户内股票，其中2018年6月22日通过网上委托达成交易使用的IP地址中有以117.61开头的；2018年7月6日，通过网上委托达成交易使用的IP地址均是以117.61开头。在该证券账户密码修改记录流水中显示，2017年11月29日、2018年3月12日两次修改密码所使用的IP地址为117.61开头，该IP地址的运营商为江苏电信。 王小爱在庭审中自认收到案涉借款利息合计781275元，具体为：2017年11月14日83400元；自2017年12月起至2018年6月，每月13日左右84000元；2018年7月14日47400元；2018年8月14日62475元。2018年7月以前的利息除一笔直接由案涉证券账户转入原告银行账户外，其余系从俞均杰、张乐银行账户转入，2018年7月和8月的利息均由石益萍银行账户转入。 被告徐烨波自认系浙江物恒资产管理有限公司的员工，是其同事潘君红让自己与原告签订借款协议。此外，借款协议中载明的叶伟娟及之后转账给原告的肖莹与自己均是同事关系，陈方系其公司领导。 又查明，陈方因涉嫌操纵证券市场罪于2020年3月19日被提起公诉，现该案正在诉讼过程中。 本院认为，根据案涉借款协议内容，原告将出借资金和被告提供的保证金一并汇入原告的证券账户，并由被告使用该证券账户及账户内资金进行股票交易，该行为系场外配资行为，由此产生的法律关系场外配资合同关系，有别于普通的民间借贷关系，故本院将本案案由调整为合同纠纷。在此基础上，本案的争议焦点有：一、双方当事人是否为本案适格主体；二、案涉借款协议的效力问题及双方民事责任的承担。 关于焦点一，案涉借款协议系由原告王小爱与被告徐烨波签署，虽然被告称除了协议签字外，对协议内容及履行情况并不知悉，也未与原告联系过，但原、被告双方一致陈述实际操作在先、协议签订在后，而协议内容与履行情况又能相互对应，且被告称自己是由同事潘君红介绍而签字。同时，协议上载明甲方利息和乙方盈利均指定转入的银行账户户名为叶伟娟，该人与被告亦是同事关系，200万元的保证金也是从叶伟娟的银行账户汇入原告账户。可见被告在签订协议时对此之前证券账户的操作情况应当知晓，且经本院书面通知要求被告本人到庭，就案件有关事实接受询问的情况下，被告拒绝到庭，故其辩称对签字以外其他事项都不知情的意见，本院不予采信。至于被告本人有无实际操作该证券账户以及800万元配资款是否为原告自有资金，均不影响原、被告作为合同主体的身份。故对被告就合同主体的抗辩意见，本院不予采纳。 关于焦点二，如上所述，案涉借款协议是用资方借用配资方证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。根据《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第五十八条“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”和第一百二十条第四款“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”之规定，案涉借款协议中约定的场外融资交易明显违反了上述法律的效力性强制性规定，应当依法认定合同无效。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉协议无效，双方因该协议取得的财产，应当相互返还。对于返还金额，因2018年6月20日案涉证券账户资产不足800万元时，王小爱便陆续抛售账户内股票直至2018年6月27日全部抛空后，账户资产显示为3230693.72元。之后至2018年7月6日的30万元保证金入账前，该账户由王小爱本人控制，因第一次强制平仓后王小爱是经与案外人协商后，同意待30万元保证金入账再继续进行股票交易，结合此后转付保证金和利息的银行账户户名均与此前不同，原告也无证据证明后续交易行为得到了徐烨波的认可，故原告要求被告对2018年6月27日强制平仓以后因再次购买股票造成的损失承担责任，缺乏依据。被告所借取的配资款800万元，扣除原告于2018年6月22日从证券账户中收回的205万元和2018年6月27日强行平仓后尚在账户内的3230693.72元，尚应返还2719306.28元；原告王小爱在2018年7月前所取得的利息671400元，亦应当返还给被告；两者相抵，被告徐烨波尚应返还原告王小爱2047906.28元。 被告认为800万元配资款始终在原告王小爱的账户内，所有权未曾转移，因此用资人不存在返还的责任。配资方账户系交由用资人借用，相应配资款亦是以该方式交付用资人，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。被告又称在原告亏损的情况下，说明用资人提供的200万元保证金也已亏损殆尽，换而言之用资人也承担了该200万元的损失，所以不应再承担原告配资款的损失。保证金和配资款转入证券账户后，由用资人控制使用，保证金的损失是用资人在使用配资过程中造成，即为用资人自身损失，不能与原告配资款的损失进行相抵。 关于原告要求被告承担配资利息损失的主张，被告抗辩不应支持，对该意见本院予以采纳。案涉协议已被认定无效，原告作为配资方是合同无效的主要过错方，现原告再依据协议约定主张利息损失，缺乏依据，故本院对原告的该项诉请不予支持。 至于被告认为基于案涉协议的性质，法庭应向原告释明变更诉请，原告坚持不变更的，应驳回其诉请。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，本院已将案涉法律关系性质及民事行为效力作为焦点问题进行了审理，案涉协议虽被认定为场外配资合同，但其性质仍为借款合同，故应在此基础上进行裁判。 另外，关于被告认为案涉证券账户及借款协议与上海市公安局侦办的“7.03操纵证券市场罪”案件有关，实际的责任主体是王悦、陈方等人，而不是协议上以用资人名义签字的徐烨波，而且原告在庭审中也提到陈方，故要求中止本案的审理。被告该意见实际上是抗辩徐烨波并非本案合同主体，对此在分析第二个争议焦点中已作详述，且陈方亦非本案当事人，故本案不存在需要中止审理的情形，对被告的该意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告徐烨波应于本判决生效之日起七日内返还原告王小爱2047906.28元； 二、驳回原告王小爱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35213元，由原告负担12030元，被告徐烨波负担23183元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陈华盛 审 判 员  袁丽鸣 人民陪审员  陈敏珍 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  杨丹露 附1：本案证据目录 一、原告王小爱提交证据和证明目的如下： 1.借款协议一份，证明被告因投资股票需要向原告借款800万元，双方对借款的方式、利率、违约责任等事宜进行了约定，该份协议实际签订时间为2017年12月29日； 2.证券公司绍兴金柯桥营业部股票明细对账单一组，证明从2017年11月13日起原告在该账户中汇入资金800万元，从该日起被告实际控制该账户并进行股票买卖，至2018年8月27日显示款项是2398032.49元； 3.中国银行交易流水明细清单一组，证明股票明细对账单中回收款情况和原告收到利息的情况，被告通过叶伟娟向原告的银行账户转账交付200万元保证金以及后来通过肖莹转入30万元保证金的事实； 4.证券公司绍兴金柯桥大道营业部历史资产明细一组，证明涉案证券账户在各个时间段的资金明细情况，2018年6月19日、2018年8月21日被告所购股票大幅下跌至平仓线以下，按照双方签订的协议约定，原、被告对该账户进行平仓； 5.密码修改记录流水一份，证明涉案账户密码修改情况，从内容显示，原、被告都修改了密码； 6.委托成交流水一组，证明涉案证券账户委托交易成交的流水情况，其内容显示，从2017年11月13日至2018年6月15日涉案证券账户股票交易操作的IP地址为117.61开头（江苏南京），MAC地址分别为68140127F77B、B8B2EB588793、020BDE19239D、0212CDF2BE53，硬盘号均为2017041300516，可体现均为被告操作。 二、被告徐烨波未向本院提交证据材料，在第二次庭审后，提交了中国证券监督管理委员会《“王晓萍”账户组涉嫌操纵“恺英网络”和“春兴精工”案》的案卷封面复印件、上海市公安局立案决定书和起诉意见书以及上海市人民检察院第一分院起诉书复印件各一份，作为情况说明。 附2：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国证券法》 第五十八条任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。 第一百二十条第四款除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 ?