浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终1576号上诉人（原审原告）：嘉兴市秀洲区新城街道鸿运装卸服务部（普通合伙）。住所地：嘉兴市秀洲区新城街道义庄村。统一社会信用代码：913304117539788637。执行事务合伙人：沈传木。委托诉讼代理人：朱峰，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱学文，男，1965年3月5日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：陈小勇，浙江和光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桑德建设集团有限责任公司。住所地：嘉兴市昌盛路正益大厦9楼。统一社会信用代码：91330411786405041H。法定代表人：陈正财，总经理。被上诉人（原审被告）：朱人晔，男，1992年9月15日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：陈小勇，浙江和光律师事务所律师。上诉人嘉兴市秀洲区新城街道鸿运装卸服务部（普通合伙）（以下简称鸿运服务部）因与被上诉人朱学文、桑德建设集团有限责任公司（以下简称桑德公司）、朱人晔买卖合同纠纷，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2020)浙0411民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿运服务部上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判朱学文、朱人晔支付鸿运服务部货款113945元及逾期利息（以113945元为基数，自2018年2月20日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕止）；二、改判桑德公司对上述债务承担连带清偿责任；三、本案一审、二审诉讼费用由朱学文、朱人晔、桑德公司负担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清、适用法律错误。2014年11月17日，朱学文、朱人晔因承建兰宝三期迁建工程需工程施工资质，遂与桑德公司签订《工程项目内部承包协议书》，约定：涉诉工程由朱学文和朱人晔独立承包，项目实行独立核算、自负盈亏，所有施工、材料、劳务等一切活动与费用均由朱学文和朱人晔自行承担，与桑德公司无涉，该工程工程款在桑德公司按约定比例扣除管理费、税金后的剩余部分，由朱学文和朱人晔支配使用。上述行为符合工程挂靠的典型特征：挂靠人朱学文和朱人晔以签署承包合同的方式取得了桑德公司的一级施工资质和营业执照；被挂靠人桑德公司则通过朱学文和朱人晔的挂靠行为，取得了几十万元的管理费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”第65条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”根据上述规定可知，“挂靠人和被挂靠人”为共同诉讼人，即两者对相关的民事活动所产生的法律后果均有法律上的利害关系，并不以“合同相对性”为限。本案中，朱学文和朱人晔基于工程施工对外采购建筑材料，也是属于挂靠施工的活动范畴，影响工程质量。若将该行为与挂靠或施工行为进行割裂，不利于施工活动的规范和监督、管理。一审判决认定即便本案存在挂靠情形，还是应当遵循“合同相对性”原则向签署合同的相对方主张合同利益，该事实认定错误。二、即便桑德公司以自己名义与鸿运服务部订立了《砂石购销合同》，但根据该公司与朱学文和朱人晔签订的《工程项目内部承包协议书》，朱学文和朱人晔以公司名义发生的购销货款应全部由其个人承担，与公司无关。也就是说，桑德公司受朱学文和朱人晔的委托对外签署合同并约定由朱学文和朱人晔承受有关行为的法律后果，其行为符合“隐名代理”的表征。依据《中华人民共和国合同法》第403条第2款规定，“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利”。鸿运服务部作为第三人，依法享有选择委托人或受托人作为合同相对人的法定权力。现鸿运服务部选择委托人朱学文和朱人晔作为《砂石购销合同》的合同相对方，符合法律规定且未加重委托人的法律责任，应予支持。而一审判决却剥夺鸿运服务部的法定选择权，于法无据，应予纠正。三、朱学文是《工程项目内部承包协议书》载明的承包人即实际施工人之一，非桑德公司的审核人员。朱学文与鸿运服务部就涉诉砂石货款进行核算并签署《对账单》是为了自己的承包利益即个人利益，而非公司利益，朱学文及朱人晔的相关行为不构成桑德公司的职务行为，一审判决在上述认定方面存在事实认定不清。首先，涉案工程款虽然进入了桑德公司的账户，但依据《工程项目内部承包协议书》，在公司按约扣除相应的“管理费”和“税金”后，其余款项实质全部归属个人所有（也包含了工程利润），在施工活动中对外所发生的材料费、租赁费、劳务报酬等也是经由桑德公司账户从个人所有的工程款中提取，并非出自桑德公司的自有财产。本案中，朱学文与鸿运服务部核算涉案砂石货款并非是为了桑德公司的公司利益，而是为了个人利益，因为砂石货款的结算数额直接影响两人最终实际取得的工程款金额。朱学文在《工程项目内部承包协议书》落款处的承包人一栏签名，其本人并非桑德公司职工，故一审判决认定朱学文核算并签署《对账单》的行为系职务行为，依据不足。其次，涉及朱学文和朱人晔签署的《对账单》《工程量清单》《工程款决算》等结算凭证，并无桑德公司的审核签名或盖章，相关凭证载明的金额、数量只要朱学文、朱人晔直接确认即可，而本案中的涉案砂石货款的结算和履行亦是如此。再次，朱根荣、朱玉根、杨佳雯、骆萍均不是桑德公司员工，从以上人员的身份、相关报酬和费用的支付主体，进一步印证朱学文和朱人晔与桑德公司平等的挂靠关系，两人实施的民事活动是出于个人利益而非公司利益。四、根据《砂石购销合同》约定的保证责任，朱人晔也应当承担连带保证责任。理由如下：1.鸿运服务部于2018年2月12日开具发票请求支付货款，朱人晔以收款人的身份向桑德公司书面申请付款，桑德公司于2018年3月3日向鸿运服务部支付该票面金额的货款，鸿运服务部的请求付款行为可视为已在朱人晔的保证期间到期前向其主张保证责任，朱人晔依法负有保证清偿责任，2.无论朱人晔系实际施工人还是桑德公司的工程代表，按《砂石购销合同》的担保条款，朱人晔存在担保人在内的多重身份即身份重合，在鸿运服务部与其没有其它关系和债权债务以及双方电话频繁联系的情形下，按常理而言，鸿运服务部在追索货款时放弃保证责任追索的可能性较低。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实真相，依法改判或发回重审。朱学文和朱人晔共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。桑德公司未作答辩。鸿运服务部向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱学文、朱人晔支付鸿运服务部砂石料货款113945元及逾期利息（以113945元为基数，自2018年2月12日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日）；2.桑德公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由朱学文、桑德公司、朱人晔承担。一审法院认定事实：2015年4月25日，鸿运服务部与中冶正益集团有限公司、朱人晔分别作为供货方与需货方、担保人，签订《砂石供货合同》，就供应粗砂、中粗砂、细砂、石子、寸子、瓜子片的相关情况作出约定，送货地点为浙江兰宝毛纺集团（以下简称兰宝公司）搬迁项目三标段工地，由需货方指定位置存放，指定收货员为朱根荣、朱人晔，所有材料以过磅为准，每月由杨佳雯、骆萍进行结算，并交需方工程处朱人晔、邵培泳签字确认方为有效，需方依此结算单为最终结算依据。付款标准为春节前付本年度货款的70%，余款竣工验收后六个月内付清。供货方每次请款前，应提前七天提供发票，否则付款顺延。朱人晔作为保证人，愿意为需货方向供货方提供担保，以保证需货方按照合同的约定向供货方支付货款，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之次日起两年，保证担保的范围为全部货款、违约金等一切费用。双方还在合同中就质量异议、争议解决等事项作出约定。合同签订后，鸿运服务部陆续向桑德公司供应粗砂等货物。2016年12月10日，鸿运服务部就其向希尔顿工地、兰宝公司一期工地、兰宝公司三期工地总供货，与桑德公司进行对账，并签署《结账单》一份，确认总供货1528945元，已支付1015000元，尚欠513945元。鸿运服务部法定代表人沈传木在《结账单》上签字确认。桑德公司一方由朱学文、骆萍、杨佳雯分别在审批人、财务、仓库一栏签字确认。之后，桑德公司支付了结欠鸿运服务部的部分货款。2018年2月12日，鸿运服务部开具金额为83945元的发票给桑德公司。鸿运服务部在诉讼中自认桑德公司尚欠货款113945元。另查明，2012年12月28日，朱学文与正益集团有限责任公司签订《工程项目内部承包协议书》，就嘉兴永欣建业有限公司逸林旅游开发项目（逸林会所）主体工程项目的内部承包达成协议，约定该工程施工过程中所涉及的人工、材料、机械等全部由朱学文内部承包，并按审价机构审定的工程总造价的6.5%向正益集团有限责任公司缴纳税费、管理费。2014年4月14日，朱人晔与正益集团有限责任公司签订《工程项目内部承包协议书》，就兰宝公司整体搬迁发展项目特种纺、精纺车间工程项目的内部承包达成协议。2014年11月17日，朱人晔与正益集团有限责任公司签订《工程项目内部承包协议书》，就兰宝公司整体搬迁发展项目三标段工程项目的内部承包达成协议。朱人晔签订的两份协议书中均约定，该工程施工过程中所涉及的人工、材料、机械等全部由朱人晔内部承包，并按审价机构审定的工程总造价的7.0%向正益集团有限责任公司缴纳税费、管理费。三份协议书中还载明双方的责任、资金管理等内容。再查明，2014年6月18日，正益集团有限责任公司变更为中冶正益集团有限公司。2016年8月12日，中冶正益集团有限价公司变更为桑德建设集团有限责任公司。一审法院认为，鸿运服务部与中冶正益集团有限公司签订的《砂石供货合同》合法有效，鸿运服务部与中冶正益集团有限公司及其变更后的桑德公司均应按照合同约定，全面履行各自的义务。鸿运服务部根据《砂石供货合同》所供应的货物，购买方为中冶正益集团有限公司，且也由中冶正益集团有限公司及其变更后的桑德公司支付货款。《砂石供货合同》所涉货物系用于兰宝公司三标段工程项目，而根据中冶正益集团有限公司的内部承包协议，三标段工程项目的内部承包人为朱人晔。鸿运服务部与桑德公司对账后的《结账单》，包括了希尔顿工地、兰宝公司一期工地、兰宝公司三期工地，朱人晔并未在《结账单》上签字确认。朱学文在《对帐单》上也是以审核人的身份签字确认，依此并不能认定朱学文即为欠款人或者为负有履行付款义务的一方。但根据中冶正益集团有限公司的内部承包协议，朱学文为希尔顿工程项目的内部承包人，而骆萍、杨佳雯则是《砂石购货合同》中明确的结算人员，该三人在《结账单》上签字确认，系代表了桑德公司履行职务的行为，其法律后果应由桑德公司承担。朱学文、朱人晔虽然与桑德公司变更前的公司签订了内部承包协议，即使为挂靠性质，但根据合同相对性原则，鸿运服务部基于合同所结欠的货款，应向合同的相对方也即桑德公司主张权利，且鸿运服务部一方也当庭明确诉请的货款为兰宝公司三期工程项目结欠。鸿运服务部以朱学文、朱人晔系挂靠于桑德公司，而要求朱学文、朱人晔承担共同还款责任，并无根据。根据《砂石供货合同》，桑德公司应于兰宝三期竣工验收后六个月内付清余款，但于2016年12月10日与签署了《结账单》，其后又支付货款，鸿运服务部于2019年12月6日向一审法院提起诉讼，且桑德公司并未就有关诉讼时效提出抗辩，因此，朱学文、朱人晔提出的涉案债务已超过诉讼时效之理由并不成立，一审法院不予采纳。因鸿运服务部在变更诉讼请求后并未要求朱人晔作为保证人承担保证责任，因此有关朱人晔是否应承担保证责任，不属本案审理范围。根据《砂石供货合同》的约定，供货方每次请款前，应提前七天提供发票。鸿运服务部于2018年2月12日开具了发票给了桑德公司，表明其请求支付货款，桑德公司应于2018年2月19日支付货款。桑德公司逾期支付货款，鸿运服务部诉请按年利率4.35%计算逾期利息，一审法院予以支持，但应自逾期之日即2018年2月20日起计算利息。桑德公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、桑德公司于判决生效之日起十日内支付鸿运服务部货款113945元及逾期利息（以113945元为基数，自2018年2月20日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日）；二、驳回鸿运服务部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2578元，减半收取计1289元，由桑德公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，鸿运服务部向本院提交了鸿运服务部的经办人沈传木与朱人晔自2018年11月1日至2019年11月20日期间的通话记录原件一份，证明鸿运服务部一直向朱人晔催讨涉案的砂石货款，本案的保证期间和诉讼时效因此中断。朱学文和朱人晔质证认为，对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据只能说明通话记录，并不能证明通话内容，不能达到鸿运服务部的证明目的。桑德公司未发表质证意见，视为放弃质证的权利。本院认证认为，该证据并不能证明待证事实，本院不予认定。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，鸿运服务部在一审中诉请朱学文和朱人晔支付货款，并同时诉请桑德公司作为被挂靠方承担连带责任。一审法院在查明桑德公司为本案买卖合同相对人的基础上，判决桑德公司承担支付货款的责任，鸿运服务部在二审中明确对此无异议，桑德公司对此也未上诉，故本院二审予以确认。本案二审争议焦点为朱学文和朱人晔是否应承担支付货款的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据《砂石供货合同》，需方为桑德公司，朱学文和朱人晔并未和鸿运服务部签订买卖合同，虽然朱学文在《结账单》上签字，但系出于“审批人”的身份，并不能就此认定朱学文应承担付款责任。鸿运服务部上诉称朱学文和朱人晔因是案涉工程的挂靠人故应是本案买卖合同的实际相对人，无事实和法律依据，本院不予支持。朱学文和朱人晔在和桑德公司的内部承包关系中对工程款和材料款如何结算，是其双方之间的内部纠纷，不影响本案买卖合同关系的认定。虽然朱人晔在《砂石供货合同》中的担保人处签字确认由其对桑德公司在兰宝三期工程中的应付货款承担连带保证责任，但该约定并非共同付款责任，且鸿运服务部在本案中并未主张朱人晔承担连带保证责任，故朱人晔是否应承担担保责任的争议不属于本案审理范围。至于鸿运服务部上诉称本案符合“隐名代理”的特征，朱学文和朱人晔应承担委托人的付款责任。对此，本院认为，委托代理应在委托人和受托人之间有明确的意思表示，并不能依据朱学文、朱人晔和桑德公司签订的《工程项目内部承包协议书》认定双方存在委托代理关系。鸿运服务部也并未提供其他证据证实朱学文和朱人晔存在委托桑德公司和鸿运服务部发生买卖交易的行为，且朱学文和朱人晔对此也不认可，本案并不存在隐名代理的情形。鸿运服务部的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，鸿运服务部的上诉不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2578元，由上诉人嘉兴市秀洲区新城街道鸿运装卸服务部（普通合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二〇年八月三十一日书记员  吴 宵