甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终465号上诉人（原审原告）：平凉联航装饰装修工程有限责任公司。法定代表人：于某，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁某，甘肃翰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃鼎盛建工建设有限公司。法定代表人：白某1，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马某。被上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘某。被上诉人（原审被告）：平凉职业技术学院。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：王某，系该院发展规划处干事。上诉人平凉联航装饰装修工程有限责任公司（以下简称联航装饰公司）因与被上诉人甘肃鼎盛建工建设有限公司（以下简称鼎盛建工公司）、甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）、平凉职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。联航装饰公司上诉请求：1.撤销崆峒区人民法院（2019）甘0802民初5044号民事判决书主文第二项，改判甘肃一建、平凉职业技术学院承担连带清偿责任；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。甘肃一建经平凉职业技术学院内部招标，成为职业技术学院图文信息建设项目唯一承建人，鼎盛建工公司借用甘肃一建资质，与上诉人签订《承包合同书》一份，后鼎盛建工公司将平凉职业技术学院图文信息项目隔热断桥窗制作和安装以包工包料方式承包给上诉人，并对工期、工程价款、计算方式、付款方式等内容进行了约定，上诉人依约完成了施工，2017年11月6日，经上诉人和鼎盛建供公司结算确认，鼎盛建工公司拖欠上诉人工程款265002元，利息25865元，合计290867元。上诉人在一审中出示了了从平凉劳动监察支委调取的两项证据和鼎盛建工公司原审陈述，均证明鼎盛建工公司和甘肃一建存在挂靠关系，应承担连带责任，且平凉职业技术学院作为工程实际使用人、受益人，其支付工程款责无旁贷。一审法院适用法律错误，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条，建筑法第28条、29条第1、2款之规定，结合本案案件事实，足以认定甘肃一建应承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，平凉职业技术学院作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。鼎盛建工公司辩称：案涉合同是鼎盛公司和联航装饰公司签订的，平凉职业技术学院的工程款都是给甘肃一建付的。甘肃一建应该承担付款责任，平凉职业技术学院是按照合同付款，付款是应该的。甘肃一建辩称：答辩人与平凉职业技术学院签订《建设工程施工合同》，约定由答辩人施工图文信息中心建设项目工程，合同履行过程中，答辩人又将部分工程分包给鼎盛建工公司，后鼎盛建工公司又将部分劳务分包给联航装饰公司，答辩人对此不知情，根据合同的相对性原则，联航装饰公司要求答辩人承担连带清偿责任无法律依据。平凉职业技术学院辩称：平凉职业技术学院与联航装饰公司没有合同关系，图文信息项目是否有欠款还不确定，目前在另案审理中，请求驳回联航装饰公司的诉讼请求。联航装饰公司向一审法院提出诉讼请求:1、要求鼎盛建工公司支付工程款214851.90元、利息40821.86元，合计255673.76元；2、要求甘肃一建、鼎盛建工公司退还工程质保金50150.10元；3、要求甘肃一建、平凉职业技术学院承担连带付款责任。事实与理由：鼎盛建工公司挂靠甘肃一建资质承包了平凉职业技术学院图文信息中心建设项目工程。2016年11月18日，联航装饰公司与鼎盛建工公司签订承包合同书1份，约定联航装饰公司承揽平凉职业技术学院图文信息项目隔热断桥窗的制作和安装，以实际工程量结算价款。待外框和窗扇安装结束支付实做工程总价的60%，窗扇玻璃安装完成后支付20%、工程竣工由甲方、监理、质监站验收完成后支付15%、剩余5%作为质保金等结算审定后一个月之内付清。合同签订后，联航装饰公司开始安装施工并于2017年8月竣工。2017年11月6日，联航装饰公司与鼎盛建工公司结算工程总价款1003002元，已付工程款738000元，剩余工程款265002元至今未付。鼎盛建工公司的委托诉讼代理人马某庭后辩称：对联航装饰公司主张的事实理由无异议，工程欠款数额属实，由于平凉职业技术学院没有结算付款，对联航装饰公司主张的利息不予认可，其分包的门窗工程中包含纱窗，但未安装。如果学校结算时扣除纱窗费用，那么，在工程款中亦应扣除该费用。甘肃一建公司、平凉职业技术学院一审未作答辩。联航装饰公司提供的承包合同书客观真实，与本案待证事实具有关联性，一审法院对该证据的证明力予以认定；联航装饰公司提供的劳务班组结算表和支付明细虽为复印件，但其主张的工程款与鼎盛建工公司委托诉讼代理人马某庭后答辩意见一致，本院对该证据的证明力亦予以认定。由于联航装饰公司主张的并非劳务分包费用，所以对其提供的平凉职业技术学院图文信息中心和艺术楼工程余款统计表、工资发放明细表、甘肃一建公司庆阳分公司内资企业信息、平凉职业技术学院图文信息建设项目内部招标文件的证明力不予认定。根据以上已经认定的证据，一审法院查明本案事实如下：2016年11月18日，联航装饰公司（乙方）与鼎盛建工公司（甲方）签订承包合同书1份，约定鼎盛建工公司将平凉职业技术学院图文信息项目隔热断桥窗制作和安装工程以包工包料的方式承包给原告，联航装饰公司须使用铭帝牌J70系列型隔热断桥铝型材，总工期90天，单价为518/㎡,工程总价暂定为823102元，工程量按实际发生面积计算。进度款待外框和窗扇安装结束支付实做工程总价的60%、窗扇玻璃安装完成后支付20%、工程竣工由甲方、监理、质监站验收完成后支付15%、剩余5%作为质保金，确认无质量问题后，结算审定后一个月之内付清。合同签订后，原告开始安装施工。2017年11月6日，联航装饰公司与鼎盛建工公司结算确认：应付联航装饰公司安装完成的图文信息项目所有（J）70系列铝合金门窗、铝合金门窗（质监站）、屋面铝合金门工程款合计1003002元。现原告已收取工程款738000元，应收工程款265002元。一审法院认为，联航装饰公司与鼎盛建工公司签订的承包合同书系当事人真实意思的表示，也不违反法律法规的强制效力性规定，对该合同效力予以认定。当事人应全面履行合同义务。根据承包合同书约定的付款进度及双方结算时间，鼎盛建工公司应于2017年12月6日前向联航装饰公司支付全部工程款，联航装饰公司主张返还的质保金实际为未付的工程余款，所以未付工程款为265002元。该欠款为到期债务，鼎盛建工公司应当支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，鼎盛建工公司应按利率4.75%/年向联航装饰公司支付2017年12月6日至判决之日2019年12月25日期间的逾期付款利息，本院对联航装饰公司主张的其余利息不予支持。联航装饰公司与鼎盛建工公司结算的工程费用中不包含纱窗相关费用，所以本院对鼎盛建工公司关于联航装饰公司未安装纱窗的意见不予采纳，该公司不支付利息的抗辩意见亦无事实和法律依据，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据上，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用该条第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；而第二款是突破合同相对性的特别规定，该规定旨在保护农民工的合法权益，只有在欠付劳务分包合同工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。本案原告联航装饰公司是与被告鼎盛建工公司签订的承包合同，分包的隔热断桥窗制作和安装工程系专业技术工程而非普通劳务作业，被拖欠的工程款也并非劳务分包费用，即使平凉职业技术学院图文信息项目存在违法转包情形，也并不具备第二款规定的适用条件。所以本院对原告要求被告甘肃一建公司、平凉职业技术学院承担付款责任的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告甘肃鼎盛建工建设有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告平凉联航装饰装修工程有限责任公司支付工程款265002元、逾期付款利息25865元，合计290867元；二、驳回平凉联航装饰装修工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5888元，减半收取2944元，原告平凉联航装饰装修工程有限责任公司承担154元，被告甘肃鼎盛建工建设有限公司承担2790元。二审审理期间，联航装饰公司提交证据两份：一、甘肃一建（2016）35号文件一份（2页）复印件，证明承包的平凉职业技术学院图文信息中心建设项目工程负责人高上先是甘肃一建的工作人员；二、平凉市劳动监察支队调取的投诉书和网上银行电子回单各一份（3页）原件，证明平凉职业技术学院图文信息中心建设项目工程，工程款支付主体为被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司。并申请证人白某2出庭作证，证明联航装饰公司仍欠其劳务费。鼎盛建工公司质证认为：甘肃一建的工作人员工作变更的报告里没有高上先的名字，但是在变更的申请表中有高上先，高上先确实是甘肃一建现场执行的项目经理；劳动监察大队的付款是庆阳分公司付的人工费，但是无法显示和联航装饰公司之间的关系；对证人证言无意见。甘肃一建质证认为，甘肃一建作为施工单位，将农民工工资支付给劳动监察大队是合法的，对工程项目人员变更表的三性均不认可。证人证言与甘肃一建无关，对证人证言三性均不认可。平凉职业技术学院进行质证，对甘肃一建35号文件没有意见，联航装饰公司当庭提交的和甘肃一建交给平凉职业技术学院的文件一致，高上确实担任过甘肃一建图文项目的负责人。劳动监察大队的回单真实性认可，不认可合法性和关联性。对证人证言无意见，没有见过证人，图文楼是11层。本院认为，甘肃一建集团（2016）35号文件《甘肃第一建设集团有限责任公司关于现场项目经理、技术负责人变更的报告》无法显示与本案的关联性，不予认定；《工程项目管理人员申请表》无表头、无时间，无法认定；平凉市劳动监察支队调取的投诉书和网上银行电子回单仅能证明甘肃一建作为施工人向农民工支付了工资。证人证言无其他证据佐证，无法确定真实性。一审法院认定本案基本事实正确。本院认为，鼎盛建工公司和联航装饰公司之间签订《隔热断桥窗制作安装承包合同书》，将平凉市职业技术学院图文信息项目隔热断桥工程以包工包料的方式承包给联航装饰装修公司，根据联航装饰公司提供的营业执照，其经营范围包括建筑装饰工程、室内外装潢与设计施工、钢结构工程、门窗工程等，故其具有制作安装隔热断桥门窗的资质，且双方均为独立的法人组织，意思真实，签订的合同内容真实有效，联航装饰公司应根据合同的相对性主张权利。联航装饰公司上诉要求甘肃一建、平凉职业技术学院承担连带清偿责任无法律依据。综上所述，平凉联航装饰装修工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5663元，由平凉联航装饰装修工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二○二〇年八月十三日（法官助理 晁 超书记员 任妮娜