河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10469号上诉人（原审原告）：张国杰，男，1982年4月29日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：余勇川，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈士超，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南凯佳建筑劳务有限公司，住所地河南省自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路创业路绿地中心广场北塔12层1211号。法定代表人：刘传喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：万彩玲，河南胜威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海伦明建设（集团）有限公司，住所地上海市长宁区中山西路1065号中山广场B座511-513室。法定代表人：王继明，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪远，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南惠昌城乡建设发展有限公司，住所地郑州市惠济区绿源路10号。法定代表人：耿红梅。上诉人张国杰因与被上诉人河南凯佳建筑劳务有限公司（以下简称凯佳劳务）、上海伦明建设（集团）有限公司（以下简称伦明集团）、河南惠昌城乡建设发展有限公司（以下简称惠昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人张国杰及其委托诉讼代理人余勇川，被上诉人凯佳劳务的委托诉讼代理人万彩玲，伦明集团的委托诉讼代理人汪远到庭参加诉讼，惠昌公司经本传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张国杰上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法将本案发回重审或者改判支持张国杰的一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由凯佳劳务、伦明集团、惠昌公司承担。事实与理由：1.一审判决程序严重违法，依法应当撤销该一审判决。本案中，一审法院在开庭时，主审法官并不在场，只是在签署笔录的过程中到庭，整个案件的庭审都是本案书记员一人主持。二、张国杰实际完成了从凯佳劳务承揽的郑州市××路××交叉口向西2公里路南新庄村新庄佳苑小区25＃、27＃、28#楼外墙真石漆和乳胶漆工程，被告应当支付欠付的工程款，一审判决认定事实错误。本案中，张国杰与凯佳劳务就由张国杰承包施工由惠昌公司开发由伦明集团总承包的位于郑州市××路××交叉口向西2公里路南新庄村新庄佳苑小区25＃、27＃、28＃楼外墙真石漆施工工程达成协议，约定承包方式为包人工、包机械，包辅助材料等。且在施工过程中双方对乳胶漆的施工达成了口头协议。对于张国杰实施了该乳胶漆施工，张国杰一审中提供的当时实施施工作业的工人证言足以对该事实予以证明。虽然凯佳劳务就此不予认可，但并未提供相关证据加以证明该乳胶漆工程的实际施工人，对此事实一审判决避而不谈，不予认定显然是错误的，依法应予纠正。三、本案合同是无效合同，合同约定的付款节点对张国杰并无约束力，且该协议中并无固定总价的约定，一审判决篡改合同内容并据此做出的判决不但应当撤销。四、本案双方之间并未结算，工程款总额仍处于不确定的状态，一审判决认定事实错误，且对张国杰的鉴定中请不予受理也是严重程序违法，导致本案事实不清，本案一审判决应当予以撤销并发回重审。本案中，张国杰所承包的郑州市××路××交叉口向西2公里路南新庄村新庄佳苑小区25＃、27＃、28＃楼外墙确有乳胶漆施工，这是事实。而且张国杰提供的证人证言证明该乳胶漆工程确系张国杰施工，对此凯佳劳务虽不承认但也未就此提供证据加以证明。那么依据优势证据的原则，就应当认定该乳胶漆工程由张国杰施工。而且在庭审中凯佳劳务确认本案的涉工程已经交付业主并入住，该事实足以证明张国杰所施工的工程已经验收合格，由于本案凯佳劳务拒不结算，那么张国杰申请的工程量及合同外工程量和价款的鉴定就应当被支持。综上，一审判决依法应当撤销并发回重审。凯佳劳务辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持，张国杰的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法应予以驳回。一、依据凯佳劳务与张国杰签订的《外墙油漆工程发包施工合同》以及张国杰的起诉状中事实与理由部分，均能证明张国杰涉案施工内容为新庄佳苑25＃楼、27＃楼、28＃楼外墙真石漆部分。凯佳劳务与张国杰于2018年8月27日签订《外墙油漆工程发包施工合同》一份，该合同第一条第1项约定:承包范围:新庄佳苑25＃楼、27＃楼、28＃楼外墙真石漆;2、承包方式:包人工、包机械工具、包辅助材料、包工期、包质量、包运输(含保险)、包安全、包文明标化、包验收、包检测费及其他相关手续。张国杰的一审起诉状事实与理由部分内容的表述“原告与被告3就由原告承包施工由被告1开发由被告2总承包的位于郑州市天河路绿源路交又口向西2公里路南新庄佳苑小区25＃、27＃、28楼外墙真石漆施工工程达成协议，约定承包方式为包人工、包机械工具、包辅助材料等。双方达成协议后原告即组织施工……”由张国杰起诉状中事实与理由部分中的前述表述足以证明张国杰涉案施工内容为新庄佳苑25＃楼、27楼、28＃楼外墙真石漆部分。二、依据凯佳劳务与张国杰签订的《外墙油漆工程发包施工合同》，凯佳劳务和张国杰约定涉案施工合同价款为55万元，除设计或工程变更等本合同条件另有规定外，工程量及报价在结算时不予调整。凯佳劳务与张国杰签订的《外墙油漆工程发包施工合同》第二条明确约定:合同价款为55万元，合同总价包括完成该分包项目所需要的人工费、机械费、包装运输费、装卸费、搬运费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、管理费、手续费、利润、税金等乙方为完成该合同承包内容所需要的全部费用;除设计或工程变更等本合同条件另有规定外，工程量及报价在结算时不予调整。故而除非存在设计变更或者双方签订补充协议变更工程内容的情形下，合同价款才能予以调整，否则不予调整。张国杰无证据证明除了合同约定劳务内容外，其又向凯佳劳务提供了合同约定外的劳务，故合同价款不予调整。三、凯佳劳务已经向张国杰支付工程款56万元已经超出了合同约定价款。因涉案工程在2019年6月底才竣工移交，故目前涉案工程尚在保修期内，依据合同约定工程总造价的5％保修金应予以预留。张国杰无证据证明除了合同约定劳务内容外，其又向凯佳劳务提供了合同约定外的劳务，一审法院认定事实清楚，张国杰的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。合同第四条支付方式部分明确约定:竣工验收合格付至总造价的90％:决算后六个月付至总造价的95％，留5％为保修金，工程保修年期满内无质量问题一次性无息付清，以上节点预留一个月的流程审核时间。因凯佳劳务已经向张国杰支付工程款56万元，已经超过约定的合同价款。且该工程在2019年6月底才竣工移交，目前涉案工程尚保修期内，依据合同约定工程总造价的5％保修金应予以预留，待保修期满后再行支付。凯佳劳务也不存在逾期付款行为，故张国杰的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。四、因张国杰在施工期间部分施工质量不合格且拒绝维修，凯佳劳务另外找人维修所支付的费用应从张国杰的工程款中扣减，对此维修费用凯佳劳务保留追索的权利。综上所述，合同约定工程价款为55万元，凯佳劳务河南凯佳建筑劳务有限公司已经向张国杰支付工程款56万元，且依据合同约定本应预留5％的质保金。张国杰无证据证明除了合同约定劳务内容外，其又向凯佳劳务提供了合同约定外的劳务，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，张国杰的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。伦明集团辩称，一审法院审理程序并无违法之处，张国杰从一审到现在始终没有提出其对伦明集团行使请求权的具体的法律依据。一审法院驳回了其对伦明集团的诉讼请求是正确的。惠昌公司未到庭、未答辩。张国杰向一审法院起诉请求：1.判令凯佳劳务、伦明集团、惠昌公司向张国杰支付工程款暂计28万元（该金额为暂计金额，最终金额以鉴定结论为准），并自2018年11月16日起以28万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利息的200％向张国杰支付逾期利息，截止起诉之日利息暂计12985元，本息合计292985元；2.本案的诉讼费由三被告凯佳劳务、伦明集团、惠昌公司承担。一审法院认定事实：2016年4月11日，伦明集团与凯佳劳务签订《劳务发包合同》一份，伦明集团将其承包的由惠昌公司开发的新庄佳苑20号至28楼、幼儿园、热交换站及地下车库项目主体、砌体、粉刷工程分包给凯佳劳务。合同价款暂估4130万元。2018年8月27日，凯佳劳务将其分包的新庄佳苑20号至28楼中的25号、27号、28号楼外墙真石漆项目发包给张国杰，并与张国杰签订《外墙油漆工程发包施工合同》一份。合同约定：凯佳劳务将其分包的新庄佳苑25号、27号、28号楼外墙真石漆发包给张国杰。承包方式为：包人工、包机械工具、包辅助材料、包工期、包质量、包运输、包安全、包文明标化、包验收、包检测费及其他相关手续。合同价款为55万元。合同总价包括完成分包项目所需要的人工费、机械费、包装运输费、装卸费、搬运费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、管理费、手续费、利润、税金等。计算规则按实际面积计算，外墙真石漆综合单价综合基价20元每平方，达到安全、文明生产无事故每平方增加1元，工期符合要求每平方增加1元。支付方式为：竣工验收合格付至总造价的90％；决算后6个月付至总造价的95％，留5％为保修金，工程保修二年期满内无质量问题一次性无息付清。工程质量检查及竣工验收为：工程具备竣工验收条件，监理认为符合验收条件后组织甲方、监理、物业管理公司验收。竣工验收通过之日为实际竣工日期。凯佳劳务驻工地代表为田振辉。2019年3月27日，伦明集团向张国杰发出工程维修通知单一份，内容为张国杰班组施工的25号楼、27号楼、28号楼出现外墙保温真石漆质量问题需要进行维修，张国杰需在接到通知5日内组织人员对上述问题进行维修处理。张国杰在该通知单上签名接收。另查明，凯佳劳务分别于2018年9月5日、9月30日、11月16日、2019年2月3日、7月26日、9月26日向张国杰支付劳务费10万元、13万元、1万元、21万元、4万元、3万元，2018年10月10日，凯佳劳务支付张国杰吊篮租赁费3万元，2018年9月14日，张国杰向凯佳劳务借支1万元，上述合计56万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求三被告支付其工程款28万元的请求，向原审法院提交的“新庄佳苑外墙油漆工程结算明细表”未有原告与三被告等盖章签名确认，且按原告与凯佳劳务签订的《外墙油漆工程发包施工合同》的约定，被告凯佳劳务已按合同约定向原告支付了劳务款56万元，该款大于原告与凯佳劳务合同约定的工程价款。原告未提交证据证明除了双方合同约定劳务外，原告又向凯佳劳务提供了合同约定外的劳务，故原告要求三被告支付其工程款28万元的请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张国杰的诉讼请求。案件受理费减半收取2847元，由原告负担。本院二审期间，上诉人张国杰提交下列证据：1.郑州市中级人民法院2020豫01民终8498号民事判决书，证明目的：本案一审中张国杰所提供的录音中与张国杰确认施工乳胶漆部分的田振辉是凯佳劳务在新庄佳苑项目的项目经理。该判决结合一审的录音能够证明张国杰确实施工了新庄家园25号楼、27号楼和28号楼的真石漆和乳胶漆工程。2.申请证人何某出庭作证。证明目的：新庄佳园25号楼、27号楼和28号楼的真石漆和乳胶漆工程都是由张国杰施工完成的，而且在施工完成以后，凯佳劳务向张国杰提供了结算单，但是在张国杰签字以后，凯佳劳务并未签章确认，拒绝结算。凯佳劳务质证称，对于证据1判决的真实性没有异议，对其证明目的有异议，本案一审出庭证人表明系伦明集团员工，但判决书的表述田振辉系凯佳劳务的员工，该表述与证人出庭时的实际表述不符。对证据2证人证言，第一、该证人在二审出庭程序违法，应当提前三天向法院提交证人出庭申请书，且法院应通知各方当事人，该证人二审当庭申请出庭程序违法，其证人证言不能作为认定案件事实的证据。第二、该证人在法庭询问的时候，明确表述其系李文涛在新庄佳苑项目负责人，李文涛与凯佳劳务及伦明集团均有纠纷，证人与凯佳劳务及伦明集团有利害关系，故对其证人证言真实性、关某、合法性均有异议，不能采信，不能作为法庭认定本案事实的证据。第三、关于何某的身份问题，凯佳劳务的代理人需要向凯佳劳务核实，核实后将书面回复于法院。伦明集团质证称：对于证据1判决书的真实性没有异议，但与本案无关。关于证人证言的证人真实性不予认可。凯佳劳务提交河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民事裁定书一份，案号为2020豫0191民初2219号，证明目的为田振辉与本案凯佳劳务及伦明集团存在纠纷，具有利害关系。张国杰质证称，对该裁定的真实性没有异议，但是对凯佳劳务的证明目的有异议。田振辉与凯佳劳务及伦明集团的该利害关系并不是民事诉讼法所规定的影响证据效力的利害关系。伦明集团质证称，对这证据的三性均无异议。本院经审查认为，对张国杰、凯佳劳务提交的法院判决书及裁定书的真实性予以认定，对于张国杰申请何某的出庭证言，结合本案其他证据综合判断。本院二审查明的事实与一审一致外，另查明：一、2018年8月27日，凯佳劳务与张国杰签订《外墙油漆工程发包施工合同》第二条合同价款约定，1.合同价款人民币550000元，暂估价，按实结算。2.合同总价包括完成分包项目所需要的人工费、机械费、包装运输费、装卸费、搬运费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、管理费、手续费、利润、税金等张国杰为完成本合同承包内容所需要的全部费用。3.依据本工程的图纸及招标文件要求的承包范围，张国杰已充分理解，并计算工程量及报价，除设计或工程变更等本合同条件另有规定外，在结算时不予调整。第三条结算依据约定，1.计算规则：按实际面积计算，阳台顶及空调机位处腻子由张国杰免费施工，凯佳劳务提供材料。2.单价：外墙真石漆综合单价综合基价20元/㎡，达到安全、文明生产无事故的增加1元/㎡，工期符合要求的增加1元/㎡（如因张国杰原因造成工期拖延且无正当理由的此项费用取消，另按延误日期每日按扣除违约金2000元，由于凯佳劳务原因造成延误的，张国杰及时办理现场签证，无现场签证的，视为张国杰默认工期），质量合格的增加0.5元/㎡……凯佳劳务驻工地代表为田振辉。二、张国杰提交一份《新庄佳苑外墙油漆工程结算明细表》照片打印件，内容显示，施工单位张国杰，25#楼真石漆核定工程量8050.17㎡，27#楼真石漆核定工程量8279.45㎡，28#楼真石漆核定工程量12217.83㎡，合同单价22.50元，核定金额小计：642317.63元。25#楼乳胶漆核定工程量为1741.46㎡，27#楼乳胶漆核定工程量为1802.63㎡，28#楼乳胶漆核定工程量为2791.19㎡，合同单价22.50元，核定金额小计：142543.80元。合计核定金额：784861.43元。三、张国杰主张案涉工程于2018年12月竣工交付使用；惠昌公司在一审庭审陈述向村里交付的时间是2019年6月30日，尚未竣工验收；凯佳劳务在上诉状中表述涉案工程在2019年6月底才竣工移交。本院认为，张国杰与凯佳劳务签订的《外墙油漆工程发包施工合同》的性质是劳务分包合同，但张国杰并无劳务作业资质，其与凯佳劳务签订的劳务分包合同无效。但张国杰完成的仅是分包的劳务作业部分，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，不能适用该条款规定直接向发包人惠昌公司和总承包人伦明集团追索劳务费用。张国杰主张欠付劳务工程款不能突破合同相对性。案涉新庄佳苑工程已经交付，凯佳劳务公司应当参照合同约定向张国杰支付工程款。关于张国杰主张凯佳劳务向其支付欠付工程款28万元有无事实依据问题。张国杰与凯佳劳务就案涉工程价款并未结算，张国杰提交的结算单是照片，没有双方签字。参照双方合同约定，张国杰持有施工图纸，签订合同时应当知晓在施工图纸范围内真石漆施工范围，张国杰没有举证施工过程中施工面积存在变更，那么，张国杰施工的真石漆部分参照合同约定的价款确认，应为55万元。并无证据证明案涉新庄佳苑工程已经竣工验收，但该工程于2019年6月底移交，那么，质量保修期从移交之日计算尚未达到二年，且张国杰施工的25号楼、27号楼、28号楼曾出现外墙保温真石漆质量问题需要进行维修的情况，因此，该部分保修金尚未达到支付条件，暂不予支付。因此，扣除该5%保修金后，案涉真石漆劳务价款应为522500元。根据张国杰提供的证人证言及本案实际情况，存在乳胶漆施工事实，双方对乳胶漆施工部分没有约定单价和结算方式，凯佳劳务在案涉工程已经交付业主方后仍不与张国杰结算合同外乳胶漆施工部分，考虑鉴定成本及本案张国杰对于没有结算并无过错等实际情况，本院认为该部分乳胶漆施工根据张国杰认可的结算单中25#楼、27#楼、28#楼乳胶漆核定工程量，及单价22.50元计算，金额为142543.80元。上述劳务工程款共计665043.8元，扣除凯佳劳务已经支付的56万元，凯佳劳务仍需支付张国杰劳务款为105043.8元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，凯佳劳务应当自2019年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付欠付工程价款利息至实际支付之日止。张国杰上诉认为一审庭审程序违法的理由，未提交证据，依据不足，本院不予采纳。综上所述，张国杰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初1767号民事判决；二、河南凯佳建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付张国杰劳务款105043.8元及逾期利息（逾期利息以105043.8元为基数，自2019年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回张国杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2847元，由张国杰负担1647元，河南凯佳建筑劳务有限公司负担1200元；二审案件受理费5695元，由张国杰负担3295元。河南凯佳建筑劳务有限公司负担2400元。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年八月三十一日书记员  刘 洋