广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终707号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人桑某，广东××律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现已取保候审。指定辩护人谢某华，北京市××(深圳)律师事务所律师。原审被告人梁飞，男。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。原审被告人徐某亮，男。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现已取保候审。原审被告人李某玲，女。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现已取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人梁飞犯诈骗罪，尹某、徐某亮、郑某、李某玲犯非法经营罪一案，于2019年12月18日作出（2019）粤0307刑初2122号刑事判决。宣判后，原审被告人尹某、郑某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人梁飞于2016年成立深圳市前海××投资控股有限公司，梁飞是公司的法人代表及实际经营者。2017年开始，被告人梁飞与曾某雯（另案处理）商定一起合作，通过骗取客户交易指定的港股，从客户入金的损失中获取非法利益。其中由梁飞负责寻找客户，曾某雯负责与上家（情况不详）对接、将要求客户购入的港股发给梁飞、与梁飞结算及返利。被告人梁飞随后通过深圳市前海××投资公司先后招募了被告人尹某、徐某亮、郑某、李某玲等人，在没有取得相关资质的情况下，非法进行推荐客户买卖股票等的证券业务，并从中获利。被告人尹某为公司龙岗区××团队负责人即经理，负责管理被告人徐某亮、郑某、李某玲。被告人尹某、徐某亮、郑某、李某玲通过社交软件添加客户，将客户拉进由他们建立的名为“内幕票118”、“内幕票168”、“金家军”、“老刘粉丝交流群”的股票交流群，尹某是群主，在群内假扮资深港股专家“金老师”、“刘老师”讲课及推荐港股，徐某亮、郑某、李某玲则假扮炒股客户，在群内对尹某冒充的“金老师”、“刘老师”进行吹捧，让客户先在公司推荐的寰盈平台上入金，然后尹某则按照梁飞给予的指令和信息推荐客户买进卖出所谓赚钱的港股。被告人梁飞在被告人尹某、徐某亮、郑某、李某玲成功让客户入金后，由梁飞按照客户入金金额的18%向曾某雯进行提成，尹某、徐某亮、郑某、李某玲则按照各自客户入金金额的1.5%的进行提成，每月由梁飞负责发放工资及提成。至2018年8月28日，梁飞等人非法获利共计人民币2826702.98元。2018年8月28日，被告人尹某、徐某亮、郑某、李某玲在深圳市龙岗区龙岗中心城××1栋3107深圳市前海××投资控股有限公司被深圳市公安局龙岗分局民警抓获。被告人尹某归案后如实供述被告人梁飞的犯罪事实，随合配合民警于2018年8月28日在万科广场将被告人梁飞抓获。上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实：一、书证：受案登记表、立案决定书、身份信息、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、扣押文书、银行卡交易明细清单、入金购买股票截图、物证照片、微信聊天记录、获利金额统计表、深圳市前海××投资控股有限公司档案、深圳证监局关于协查有关公司情况的复函、情况说明。二、被害人陈述：被害人刘某浩的陈述。三、被告人的供述与辩解：被告人梁飞、尹某、徐某亮、郑某、李某玲的供述与辩解。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录、检查笔录、搜查笔录。原判认为，被告人尹某、徐某亮、郑某、李某玲违反国家规定，非法经营证券业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人梁飞的行为属于非法从事证券业务的行为，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人梁飞行为构成诈骗罪，不妥，予以纠正。在共同犯罪中，被告人梁飞开设公司，是组织、策划者，是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚;被告人尹某是经理、群主，是起次要作用的从犯，徐某亮、郑某、李某玲是业务员，是起辅助作用的从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人尹某归案后协助民警将被告人梁飞抓获，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐某亮、郑某、李某玲当庭认罪认罚，决定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人梁飞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二、被告人尹某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人徐某亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人李某玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。原审宣判后，尹某向本院提出上诉，请求改判其无罪，理由如下：1、指控其犯非法经营罪不成立，其推荐港股的行为不违反相关法律规定，属于分享行为。2、其未假扮、冒充资深港股专家。3、一审判决认定的至2018年8月28日，梁飞等人非法获利共计人民币2826702.98元，不能作为其和其所在团队涉嫌非法经营的金额。其涉案金额应是其团队2018年6月到8月份的获利。4、对深圳证监局《关于协查有关公司情况的复函》提出异议，认为中国大陆境内的相关机构不能认定其以及其所在公司，还有券商平台是否有从事中国大陆境外股票业务的相关资质。其辩护人请求将本案发回重审或改判，理由如下：1、上诉人尹某非法获利人民币2826702.98元计算错误，其2018年7月份之后才开始推荐别人买港股，且其仅负责一个团队，不应将曾某雯与梁飞之间的资金往来全部由尹某负责。2、上诉人尹某应属于重大立功。3、上诉人尹某属于初犯、偶犯，应予以从轻、减轻处罚。郑某向本院提出上诉，认为：1、结合其犯罪情节、认罪态度等，其应判处低于徐某亮、李某玲的刑期。2、其无获利，依法不应判处其罚金。其辩护人对一审认定的事实、证据和法律适用没有异议，认为上诉人有以下从轻处罚情节：1、上诉人自愿认罪认罚，如实交代罪行，依法可以从轻处罚。2、本案情节轻微，社会危害性不大。3、上诉人系从犯、初犯、偶犯。故认为一审量刑过重，并请求取消对被告人2万元罚金的处罚。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。关于上诉人尹某对深圳证监局《关于协查有关公司情况的复函》提出的异议，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于其认为不构成非法经营罪的意见，本院认为，根据本案相关证据，上诉人尹某伙同梁飞等人，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，其行为已构成非法经营罪，其无罪意见本院不予采纳。关于上诉人尹某及其辩护人认为其不应对2826702.98元的非法获利数额承担法律责任的意见，原审判决已在量刑中予以充分考量。关于辩护人提出尹某构成重大立功表现的意见，无事实及法律依据，不予采纳。关于上诉人郑某及其辩护人提出的相关从轻处罚情节，原审判决已予以认定并在量刑中予以考量。原审判决根据认定的事实和证据，所作量刑适当。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 阮 玮审判员 谢 安审判员 陈加云二〇二〇年八月三日书记员 黄恩南