江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3377号上诉人（原审被告）：陈建良，男，1968年9月23日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：胡伟雄，江苏誉腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾伟卫，男，1969年12月28日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：黄勤，江苏合展兆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭新花，江苏合展兆丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周文兵，男，1964年11月11日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：陈龙，江苏品创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏恒高建设有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇佳茂缘商务广场5号楼1室。法定代表人：陆安全，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：昆山佳茂缘置业有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇金杨路以北312国道以西。法定代表人：张景苙，总经理。上诉人陈建良、上诉人顾伟卫因与被上诉人周文兵、江苏恒高建设有限公司、昆山佳茂缘置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，分别不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初14807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建良的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清,适用法律错误。1、我方并未在《安装工程承包合同》中签名，上诉人顾伟卫在一审庭审中陈述《安装工程承包合同》是其自行填写和签字，我方并未签字，也未事后追认，因此我方与被上诉人周文兵之间不存在合同关系，不应当承担支付工程款的义务。2、现有证据无法证明我方是涉案工程的承包人。被上诉人周文兵提供的《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》并非原件，我方在一审质证时对其不予认可，原审法院也未查明其是哪一份合同的补充协议。《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》和《佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工内部承包合同》存在明显的差异，依法不应当采信。另《佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工内部承包合同》中明确载明**清是项目的承包负责人，我方只是项目的执行经理，同样证明我方不应当在本案中承担付款责任。3、被上诉人周文兵并未提供证据证明其是涉案工程的实际施工人，原审判决仅仅凭借一方的付款凭证就认定其实际施工人的身份，依据并不充分。我方与被上诉人周文兵之间不存在合同关系，即使存在合同关系，对外分包工程的也是江苏恒高建设有限公司。4、根据查明的事实，**清才是涉案工程的承包人，只有追加**清为当事人才能查明案件事实，并正确区分当事人责任。原审判决遗漏关键的当事人，程序明显不当。顾伟卫的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审,或者改判驳回被上诉人周文兵对我方的诉讼请求。事实和理由：1、根据被上诉人周文兵提供的《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》、《佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工内部承包合同》、《安装工程承包合同》，佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程的承包人是陈建良和**清两个人，涉案的水电工程是前述工程的组成部分，**清在前述施工补充协议和内部承包合同的落款处签名，因此**清和陈建良均属于承包人的身份，是本案的必要共同诉讼人。周文兵在一审中未起诉**清，遗漏了必须参加诉讼的当事人，根据民事诉讼法司法解释第三百二十七条的规定，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。2、涉案工程的施工项目属于江苏恒高建设有限公司的总承包范围，**清、陈建良是作为江苏恒高建设有限公司的代表签订《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》，同一天**清、陈建良又以内部承包人的身份签订内部承包合同，均说明**清、陈建良是共同的实际施工人。顾伟卫并非工程承包人，他只是受**清、陈建良的委托进行项目管理，在《安装工程承包合同》落款处签署的也是“顾伟卫代”，因此不应当在本案中承担任何责任。陈建良针对顾伟卫的上诉辩称：顾伟卫上诉主张原审法院未追加**清参加诉讼，属于遗漏当事人，我方表示认可。顾伟卫上诉主张他是**清和陈建良聘用的人员，并无相关证据证明，也与客观事实不符。顾伟卫针对陈建良的上诉辩称：陈建良是承包人之一，涉案工程的履约保证金就是由**清和陈建良支付的。我方只是**清、陈建良共同聘用的现场管理人员，并非承包人，与被上诉人周文兵之间也不存在任何债权债务关系。周文兵辩称：陈建良、顾伟卫在一审审理中，均未提出追加**清为被告的申请，其在二审中申请追加，明显超出了法定期限。我方只是和陈建良、顾伟卫之间存在承包合同关系，至于他们和**清之间的法律关系，我方并不知情。上诉人陈建良是涉案工程的承包人，并非其上诉主张的项目执行经理。陈建良主张我方并非实际施工人明显错误，本案诉讼中顾伟卫对于我方施工的事实是认可的，昆山市城建档案馆的备案资料中，水电部分的签字、送检、验收等手续都是由我方办理。江苏恒高建设有限公司、昆山佳茂缘置业有限公司二审中未作答辩。周文兵向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付其工程款6020119.32元；2、判令原审被告支付其逾期利息至实际支付完工程款为止（自2015年3月1日至2017年8月31日）。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2012年5月18日，昆山佳茂缘置业有限公司（发包方）与江苏恒高建设有限公司（承包方）签订《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》，约定：工程内容：土建（甲方指定分包除外）、水电、消防、土方、绿化景观、监控智能化、室外配套等项目，工程规模及价款：工程总面积约为37000平方米，以测绘面积为准，总造价暂定为6870万元（陆仟捌佰柒拾万元整），最终以审计造价为准，工程款付款依据：1、工程暂定总价：6870万元，其中（基坑维护固定总价330万元、地下室暂定总价1500万元、地上暂定总价5040万元）。2、正负零以下按暂定价的50%支付。3、正负零以上按每四层付暂定价的65%付款，并把正负零以下的补足至65%（到封顶补足，除基坑维护），具体如下：1、基坑维护结束相关部门验收合格付132万元；2、地下室底板结束付350万元；3、地下室顶板结束付400万元；4、1#至3#楼全部每四层主体（含砌体）结束付520万元，全部主体封顶（含砌体）付至3407万；5、保温结束相关部门验收合格资料齐全付200万元；6、水电消防结束付200万元；7、室外配套结束验收合格付200万元；8、整体验收合格资料归档案馆甲方可备案后付400万元；9、审计价下浮8%作为最终结算价；10、余款在竣工结算后一年半内平均按季度付清（不含保修金），质量保修金为结算总价的5%，按保修合同约定期限执行。合同同时约定了其他条款。昆山佳茂缘置业有限公司盖章，法定代表人张景苙签字；江苏恒高建设有限公司盖章，法定代表人高念成签字，项目承包负责人陈建良签字。同日，江苏恒高建设有限公司（总承包单位）与**清、陈建良（内部承包人）签订《佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工内部承包合同》，约定：工程名称佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程，本工程范围以建设单位方的发包范围为依据，工程造价暂估6700万元，合同同时约定了其他条款。江苏恒高建设有限公司盖章，法定代表人高念成签字；项目负责人、主承包人**清、陈建良签字。2012年8月20日，佳茂缘摩玛公社1、2、3项目部陈建良、顾伟卫（作为甲方）与周文兵（作为乙方）签订《安装工程承包合同》，约定：工程名称昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程，承包工作内容水电安装，承包方式包工包料、自负盈亏，承包价格8516447.41元，完工后按审计结算价85%结算，工程款支付期限与土建同步，合同同时约定了其他条款。甲方由江苏恒高建设有限公司佳茂缘广场四期摩玛公社项目部盖技术资料专用章，“昆山恒高建设佳茂缘摩玛公社项目部顾伟卫代”签字，陈建良签字；乙方由周文兵签字。审理中，双方当事人均无法确定整体工程竣工时间、结算时间、实际交付时间，也无法确定江苏恒高建设有限公司、昆山佳茂缘置业有限公司撤离时间。审理中，周文兵提供自行制作的付款明细：2013年2月7日，现金支付100000元；2013年7月8日，转账支付200000元；2014年1月28日，转卡150000元；2014年5月8日，转账入相城广德消防设备150000元；2014年7月22日，转账入冉晓实业150000元；2014年5月8日，转账支付崔平实业200000元；2014年9月12日，转账支付150000元；2015年2月12日，转账支付100000元。合计1200000元。审理中，原审法院依据周文兵的申请，委托苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司对佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室水电工程进行工程造价鉴定。2019年3月20日，苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司出具工程造价鉴定咨询报告书，鉴定结论：1、昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社l、2、3号楼及地下室工程（水电安装部分）造价：8494258.02元（造价明细见结算书），根据合同下浮15%后造价为7220119.32元。2、本次造价鉴定依据安装工程承包合同约定、签证资料、周文兵提供给法院的施工界面说明等及现行法规作出的判断，为法院提供参考依据，最终判定由法院决定。本次鉴定费78000元。上述事实，由周文兵提供的《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》、《佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工内部承包合同》、《安装工程承包合同》、付款明细、工程造价鉴定咨询报告书等证据以及双方在庭审中的陈述予以证实。原审法院认为：昆山佳茂缘置业有限公司作为建设单位与江苏恒高建设有限公司作为施工单位签订《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》，工程范围包括昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室的土建（甲方指定分包除外）、水电、消防、土方、绿化景观、监控智能化、室外配套等项目，上述合同应属合法有效，原审法院予以确认。同时，江苏恒高建设有限公司又通过签订施工内部承包合同的方式将合同整体转包给**清、陈建良，陈建良未能向原审法院举证证明其身份为江苏恒高建设有限公司内部职工，应当推定为转包关系。后，陈建良、顾伟卫又以佳茂缘摩玛公社1、2、3项目部名义，持江苏恒高建设有限公司佳茂缘广场四期摩玛公社项目部盖技术资料专用章与周文兵签订上述工程中的水电分包工程，“佳茂缘摩玛公社1、2、3项目部”并非合法的分支机构且没有证据证明其获得江苏恒高建设有限公司授权，“江苏恒高建设有限公司佳茂缘广场四期摩玛公社项目部盖技术资料专用章”也不能作为对外签订合同的公章使用，因此，相应的合同义务仍然应当由陈建良、顾伟卫承担，涉案的水电分包项目属于专业分包工程，但是陈建良、顾伟卫将该项目分包给周文兵个人施工，属于违法分包，应当认定《安装工程承包合同》属于无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已实际投入使用，故陈建良、顾伟卫应当参照合同约定支付工程价款。关于江苏恒高建设有限公司的责任，该公司将整体工程转包，应当认为合同无效，对陈建良、顾伟卫的义务承担连带清偿责任。关于昆山佳茂缘置业有限公司的责任，《昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工补充协议》属于有效合同，因双方均未举证昆山佳茂缘置业有限公司是否存在欠付江苏恒高建设有限公司工程款的情况，故原审法院对于周文兵主张昆山佳茂缘置业有限公司承担欠付工程款付款责任的请求，不予支持。关于工程款，因合同约定“完工后按审计结算价85%结算”，但是又因江苏恒高建设有限公司、昆山佳茂缘置业有限公司停止经营、失去联系，无法查明两公司是否进行审计及审计结果，故原审法院委托对涉案水电工程进行鉴定，确定工程款金额为7220119.32元，扣除已付款1200000元，应当支付剩余工程款6020119.32元。关于利息，因周文兵未能举证证明整体工程结算时间，故原审法院仅能就低认定工程款利息起算时间为起诉之日2017年8月15日，故利息为：以6020119.32元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准，从2017年8月15日起计算至实际付款之日。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、陈建良、顾伟卫于本判决生效后十日内支付周文兵工程款6020119.32元，并支付利息（以6020119.32元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准，从2017年8月15日起计算至实际付款之日）。二、江苏恒高建设有限公司对上述陈建良、顾伟卫的支付义务承担连带清偿责任。（如采用转账方式支付，请汇入周文兵指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，账号3220198643605151526032428）如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59609元，由陈建良、顾伟卫、江苏恒高建设有限公司负担。周文兵预交的案件受理费59609元，原审法院予以退还，陈建良、顾伟卫、江苏恒高建设有限公司应当负担的59609元缴纳至原审法院。拒不交纳诉讼费的，原审法院将依法强制执行。保全费5000元，鉴定费78000元，公告费990元，合计83990元，由陈建良、顾伟卫、江苏恒高建设有限公司于本判决生效后十日内支付周文兵。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：涉案的《安装工程承包合同》，合同抬头部分载明甲方为佳茂缘摩玛公社1、2、3项目部陈建良、顾伟卫，乙方为周文兵，因佳茂缘摩玛公社1、2、3项目部并非经有关行政机关核准登记的正式分支机构，其落款处加盖的也是江苏恒高建设有限公司佳茂缘广场四期摩玛公社项目部的技术资料专用章，故无法认定该份《安装工程承包合同》经过了江苏恒高建设有限公司的事前授权或者事后追认，原审法院根据《安装工程承包合同》抬头和落款记载的具体内容，以及合同履行的实际情况，认定陈建良、顾伟卫系将涉案的水电工程分包给被上诉人周文兵的合同相对方，应属正确。前述《安装工程承包合同》因被上诉人周文兵不具备建筑企业的施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效协议。但是由于涉案工程经竣工验收合格，故被上诉人周文兵有权参照合同约定主张工程价款。上诉人陈建良虽然主张《安装工程承包合同》中并非其本人签字，但是一审中其未申请笔迹鉴定，且其对于江苏恒高建设有限公司与其及**清共同签订《佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程施工内部承包合同》的事实不持异议，证明江苏恒高建设有限公司将昆山佳茂缘商务广场四期摩玛公社1#-3#楼及地下室工程对外转包的事实成立,故本院对于其相关上诉理由不予采信。上诉人顾伟卫虽然主张其并非工程承包人,但是其对于自己为何在《安装工程承包合同》抬头及落款处签名的解释说明不具有合理性,故本院对于其上诉理由不予采信。陈建良、顾伟卫另主张本案应当追加**清为当事人参加诉讼，但是一审中其均未提出相应的抗辩，也未提出追加的申请，其在二审中提出相关的上诉主张，有恶意拖延诉讼、不当行使权利的嫌疑，而且根据现有证据也无法查明**清是涉案工程的转包方还是介绍人，故本院对于陈建良、顾伟卫的相关上诉请求同样予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119218元，由上诉人陈建良负担59609元，由上诉人顾伟卫负担59609元。本判决为终审判决。审判长  祁锋审判员  赵东审判员  周红二〇二〇年八月二十六日书记员  孙贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。