浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙民终574号 上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。 法定代表人：丁卫星，系公司董事长。 委托诉讼代理人：邱智贇，浙江九段律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴如意，浙江九段律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社，住所地浙江省瑞安市东山街道下埠村人民路。 法定代表人：吴丽明，系合作社社长。 委托诉讼代理人：蔡晓洪，浙江蓝汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金玲燕，浙江蓝汇律师事务所律师。 原审被告：杭州二轻房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市上城区延安路8号六楼。 法定代表人：吕仲新，系公司董事长。 委托诉讼代理人：钱雪慧，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑海丽，浙江金道律师事务所律师。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）与被上诉人瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社（以下简称下埠村经济合作社）、原审被告杭州二轻房地产开发有限公司（以下简称二轻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人邱智贇、吴如意、被上诉人下埠村经济合作社的委托诉讼代理人蔡晓洪、原审被告二轻公司的委托诉讼代理人郑海丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判下埠村经济合作社向三建公司支付工程进度款的逾期付款利息和违约金(自2015年5月30日起至工程结算款应支付之日的2016年12月23日，以各时间段欠付金额为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率和日万分之五计付)；改判下埠村经济合作社向三建公司支付工程结算款的逾期付款利息和违约金(自2016年12月24日起至2019年7月31日，以各时间段欠付金额为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率和日万分之五计付)；二、撤销一审判决第二项，改判下埠村经济合作社向三建公司返还履约保证金2942万元及支付逾期付款利息(自2016年9月3日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2019年8月20日起至履行完毕止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；三、撤销一审判决第三项，改判下埠村经济合作社向三建公司返还工程质量保修金23011707.37元及支付逾期付款利息和违约金(自2016年12月24日起至支付完毕止，以各时间段欠付金额为基数，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率、2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率及日万分之五计付)；四、依法判令由下埠村经济合作社承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉3050万元借款是下埠村经济合作社与个人之间的借款，三建公司从未向下埠村经济合作社借款，一审判决认定下埠村经济合作社以借款方式向三建公司支付了3050万元工程款错误。首先，下埠村经济合作社一审证据2的9张借款证明并非三建公司出具，借款证明上签字人员许明新非公司法定代表人和项目负责人，许明新不在三建公司向下埠村经济合作社提供的项目主要管理人员名单之中，加盖的是项目技术专用盖不是公司公章，下埠村经济合作社亦未提供三建公司授权许明新借款的证据。本工程一期的项目负责人为余锦土、二期的项目负责人为郑明建，两期工程的所有110份工程进度款支付申请均相应的分别由余锦土和郑明建签字，经济方面只有项目负责人余锦土和郑明建可以代表公司，其他人员没有相应的权限。其次，本工程采取的是代建模式，工程款应先划至二轻公司再由二轻公司支付给三建公司。本案施工合同中写明了三建公司的收款账户，账户变更信息也通知二轻公司，在工程初验前及之后的几个月所有工程款也均由二轻公司支付至三建公司账户。三建公司于2016年9月26日向下埠村经济合作社和二轻公司发出催款函，要求支付工程款，并写明公司账户和声明工程款必须以23006转账方式支付到公司账户，通过其他方式支付的一律不予承认。下埠村经济合作社将工程款支付至三建公司账户以外的个人账户错误。第三、借款证明写明的“急用于材料款和民工工资”的事由不存在。该9笔借款除前两笔共1000万元外，其余7笔发生于2015年9月至2018年5月，此时工程已初验合格，不存在急付材料款和民工工资的情形，而且民工工资的支付有其他保障机制。另外，2016年6月27日下埠村经济合作社出具的承诺书中下埠村经济合作社确认的已付工程款也不包括之前的2014年11月和2015年2月的两笔各500万元的借款。因此，该3050万元借款是下埠村经济合作社与个人之间的借款，不能认定为下埠村经济合作社向三建公司支付的工程款。二、本案95%的工程进度款应于2015年5月30日起支付，一审判决对工程进度款支付的起算时间认定错误。首先，施工合同专用条款26条明确约定“本工程竣工初验合格资料齐全后一周内付至已完工程量的95%。本工程一、二期竣工初验合格的分别为2015年5月22日和1月14日，三建公司于2015年5月14日向下埠村经济合作社提交了工程竣工结算书，同时，下埠村经济合作社与瑞安市大地工程投资咨询有限公司签订工程造价咨询合同，进行工程结算审核，审核时间为2015年6月12日至2015年8月13日。因此，该部分工程进度款的支付条件在2015年5月30日已经成就。其次，按施工合同的约定及时支付工程进度款是下埠村经济合作社的义务。工程竣工初验时已完工程量是明确的，双方均确认为594381615元。2016年6月27日下埠村经济合作社在出具的承诺书中对此亦予以明确，并确认至承诺书出具时支付了515489560元，尚有49172974元工程款未按合同支付到位。三建公司于2016年9月26日还向下埠村经济合作社和二轻公司发出催款函，要求支付工程款。一审判决以三建公司未发出支付通知为由不支持三建公司的主张错误。一审判决以三建公司未提交因未及时支付工程进度款导致施工无法进行的证据为由，不支持三建公司的主张也是错误的。根据施工合同的约定必须保持施工连续而不能停工。补充条款47.1条明确，除通用条款37.2列明的情形外，任何一方均不能停止施工，而通用条款37.2列明的双方协议和调解停工及仲裁机构和法院要求的停工亦不存在。实际上，因工程竣工初验已经合格，除智能等少量工程外已经全部施工完成，不存在再停工的情形。三、本案工程结算款应于2016年12月24日前支付，一审判决认定工程结算款的支付条件在2018年4月15日才成就错误。施工合同专用条款九“竣工验收与结算”明确约定：本工程结算时间为承包人提交发包人完整的竣工验收资料和结算资料后的90天内审定完毕。本案工程于2016年8月26日通过竣工验收，而此前三建公司向下埠村经济合作社提交了结算资料，下埠村经济合作社也已经委托进行工程造价审核，故竣工验收资料和结算资料已经提交完毕，下埠村经济合作社应于2016年8月26日后的90天内审定完毕，并在一个月内即2016年12月24日前支付工程结算款。本案工程造价最终审定时间为2018年3月15日，工程结算审核严重迟延的责任在下埠村经济合作社，一审判决无视双方合同的约定，将工程结算款的支付条件认定为工程造价最终审定后一个月的2018年4月15日是错误的。四、一审判决对三建公司关于工程进度款和结算款的利息请求不予支持不当。根据施工合同35.1条和通用条款26.3、26.4及33.3条的约定，逾期支付工程进度款和结算款的，在支付利息的同时并承担违约责任，故三建公司主张下埠村经济合作社支付利息和承担违约责任有明确的合同依据。五、一审判决对工程保修金仅支持利息不支持违约金错误。工程保修金按工程结算价的5%，是工程结算价的一部分，下埠村经济合作社未按合同约定返还，应与逾期支付工程结算款承担相同的责任，一审判决仅支持利息不支持违约金错误。综上，一审判决对下埠村经济合作社已经支付的工程款及逾期支付工程进度款、结算款和工程保修金责任的认定错误，请求二审法院查明事实并依法改判。 下埠村经济合作社辩称，一、洪康华既是实际施工人又是三建公司员工，下埠村经济合作社根据三建公司指定将款项汇入洪康华妻子许美珍的账户，所有借款都与本案项目有关，一审将3050万元作为工程款予以抵扣符合法律规定。二、三建公司在一审中主张的起算点是2015年6月12日，在二审阶段改变为2015年5月30日，超越了一审诉讼请求。且根据合同的约定，所有工程款起算时点必须是提供完整的竣工验收结算资料并经发包人审定，但三建公司于2015年5月14日提交的竣工报告是不完整的，后续一直不断在补充资料，直到2018年资料齐全后才于2018年3月15日最终审定。此外，三建公司已放弃了所有工程款的利息和违约金的主张，故2018年3月15日前的利息不应予以计算。三、基于3050万元作为工程款予以抵扣，下埠村经济合作社已将履约保证金全额返还，也约定不予计算利息，一审判决从退还之日支付利息不当。四、根据合同约定5%保修金不计算利息，现三建公司提出计算违约金不符合约定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二轻公司辩称，二轻公司并非合同主体，签订合同主体是三建公司与下埠村经济合作社，合同履行、工程量的结算、审核和支付都是双方间进行，与二轻公司无关。 三建公司向一审法院起诉请求：一、判令下埠村经济合作社、二轻公司共同偿付工程款8112.5630万元及逾期付款利息、违约金（逾期利息自2015年6月12日开始，按银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止；逾期付款违约金自2015年6月12日开始，以日万分之五计算至履行完毕之日止）；二、判令下埠村经济合作社、二轻公司共同返还三建公司履约保证金2942万元及逾期利息（自2016年9月3日开始，按照人民银行发布的银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）；三、本案诉讼费用由下埠村经济合作社、二轻公司共同承担。本案一审审理过程中，三建公司以其已与二轻公司达成和解协议为由，向一审法院申请撤回对二轻公司的起诉并变更其第一项诉讼请求为：判令下埠村经济合作社偿付工程款2329.7526万元及逾期付款利息、违约金（逾期利息自2015年6月12日开始，按银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止；逾期付款违约金自2015年6月12日开始，以日万分之五计算至履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：三建公司企业名称原为浙江省长城建设集团股份有限公司，2016年3月变更为现名。三建公司作为承包人、二轻公司作为发包人，于2008年7月18日签订了两份《建设工程施工合同》，下埠村经济合作社在该两份施工合同落款的发包人处亦予以盖章确认。该两份施工合同约定：三建公司承包建设“瑞安市东山下埠新农村试点工程一期和二期”，承包范围为施工图范围内的全部工程包括市政、绿化、智能等；合同工期为总日历天数36个月；合同价款采用可调价。专用条款第26款约定，工程款（进度款）按月支付，按完成量的80%支付；……本工程竣工初验合格资料齐全后一周内付至已完工程量的95%，工程结算后一个月内付至结算造价的95%，余5%作为工程保修金。专用条款第九条“竣工验收与结算”约定，本工程结算审定时间为承包人提交发包人完整的竣工验收资料和结算资料后90天内审定完毕，如发包人在接收全部结算资料次日起90天内未提出修改意见，视为认可承包人的送审结算价。承包人提交的竣工验收资料和结算资料不全的，发包人审定的时间自承包人补齐全部结算资料次日起算。通用条款及双方其他约定与本条款相抵触的以本条款为准。专用条款第35.1款约定，本合同通用条款第26.4款、第33.3款约定发包人违约均应承担违约金为每天应付款的万分之五的违约责任。通用条款第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第41.3（3）款关于履约保证金的约定，承包人向发包人提供合同造价5%的履约保证金，保证金不计利息，发包人应在竣工验收后一周内一次性退还全部履约保证金。涉案施工合同附件3第五条约定，工程质量保修金为工程结算总价的5%，该保修金在竣工验收合格满一年后一周内返还结算价的2.5%，满两年后一周内返还结算价的1.5%，满三年后一周内返还结算价的0.5%，满四年后一周内返还结算价的0.3%，满五年后一周内返还结算价的0.2%；保修金不计利息。 合同签毕，三建公司于2008年7月30日向下埠村经济合作社交付履约保证金2942万元。而后，三建公司按约进行施工。涉案工程一、二期初验合格时间分别为2015年5月22日、1月14日。三建公司与下埠村经济合作社均确认，一、二期在初验合格时已完工程量分别为30031.1605万元、29407.0010万元，合计59438.1615万元。2015年5月14日，三建公司向下埠村经济合作社提交内容为土建、安装、附属、二次供水的工程竣工结算书，下埠村经济合作社在送审签收单上盖章确认。2016年8月26日，涉案一、二期工程均通过竣工验收，工程质量合格。2018年1月17日，下埠村经济合作社委托浙江中正工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行结算审核，同年3月15日，浙江中正工程项目管理有限公司作出审定金额为63437.8980万元，在工程造价审定单备注栏中载明：1.智能工程未审核，暂按送审金额1144.0067万元计入结算汇总，以后以实际审核的金额为准。2.与村里签订协议的业主利息要支付，其余本工程有关的其他利息一律不计算。后，因涉案智能工程已施工完成，下埠村经济合作社委托浙江中正工程项目管理有限公司对涉案的智能工程造价进一步进行结算审核，2019年11月，浙江中正工程项目管理有限公司在工程造价审定单中载明：“送审价为1144.0067万元、审定价为1115.2813万元、核减28.7254万元”，故涉案工程最终结算造价为63409.1726万元（63437.8980万元-28.7254万元）。下埠村经济合作社作为建设单位（委托单位）、三建公司作为施工单位在上述两份工程造价审定单上均予以签章确认。 二轻公司与下埠村经济合作社于2008年1月签订四份《下埠村新农村建设项目代建协议书》约定，下埠村经济合作社将位于下埠村返还地建设项目的主体工程、附属及配套工程委托给二轻公司代建；二轻公司协助办理工程相关手续，负责项目管理等工作；二轻公司负责工程施工合同签订；如下埠村经济合作社未能及时将工程款划至二轻公司账户，造成工程延期等法律责任由下埠村经济合作社承担；因施工单位向二轻公司追究法律责任而造成的二轻公司损失、维权费用由下埠村经济合作社承担等内容。三建公司曾与下埠村经济合作社、二轻公司签订《建设工程施工补充协议（二标段）》约定，为解决东山下埠村少数（15%内）建房户资金暂时困难问题，使东山下埠村新农村建设项目能够顺利进行，在原建设工程施工协议的基础下，对存在暂时资金困难的部分建房户（15%内），工程开工建设所需资金由三建公司垫资至符合银行可按揭为止；三建公司向下埠村经济合作社收取300元/㎡的包干费用，作为垫资的利息，上述费用在主体工程结顶时一次性支付三建公司；工程结顶时，下埠村经济合作社必须代资金困难的建房户支付按揭贷款的首付资金给三建公司，下埠村经济合作社应协助建房户及时办理按揭手续。逾期三建公司有权向下埠村经济合作社按日收取0.5‰滞纳金等内容。 三建公司为编制2017年财务报表，曾与二轻公司核对工程往来账目，确认截止2017年10月31日，三建公司承建的瑞安下埠村工程，已开发票累计55790.9560万元，已收工程款累计54590.9560万元，交二轻公司履约保证金2942万元等。本案一审审理过程中，三建公司确认已全部收取二轻公司转付的工程款55790.9560万元。 下埠村经济合作社以借款的方式向三建公司直接支付工程款3050万元，上述款项均汇至三建公司指定的许美珍名下的中国农业银行账户内，其中2014年11月25日支付500万元，2015年2月15日、9月23日、10月30日、12月25日分别支付500万元、300万元、300万元、50万元，2016年2月2日、2月5日、9月28日、11月11日分别支付300万元、200万元、300万元、100万元，2017年1月20日支付两笔各100万元，2018年5月22日支付300万元。一审审理过程中，下埠村经济合作社向三建公司直接支付款项合计5000万元，具体为：2018年10月19日、12月10日分别支付1000万元、1500万元；2019年1月28日、5月16日、5月31日、7月31日分别支付1000万元、500万元、300万元、700万元。 综上，下埠村经济合作社已经向三建公司支付涉案款项共计63840.9560万元（55790.9560万元+3050万元+5000万元）。其中，截止2018年4月15日，三建公司已收取涉案工程款共计58140.9560万元。 一审法院认为，二轻公司与三建公司签订的两份《建设工程施工合同》、二轻公司与下埠村经济合作社之间签订的代建协议书，系各方当事人的真实意思表示，合法有效。下埠村经济合作社在两份《建设工程施工合同》落款的发包人处予以盖章确认，系其对自身亦为发包人身份的确认，根据合同相对性原则，结合下埠村经济合作社、二轻公司在涉案工程施工中均有实际参与以及支付工程款等情形，二轻公司、下埠村经济合作社主体适格，负有切实、全面履行合同之义务，应如期向三建公司支付工程价款，并按约返还履约保证金。二轻公司、下埠村经济合作社辩称其并非本案适格的被告，不予采纳。三建公司在本案审理过程中申请撤回对二轻公司的起诉，因本案系合同之诉，二轻公司系涉案施工合同的签约主体，为涉案施工合同的相对人，基于查明本案事实的客观需要，其应当作为诉讼主体参与本案诉讼，故在三建公司已经起诉二轻公司的情况下，一审法院针对其撤回对二轻公司起诉的申请不予准许。至于二轻公司在本案中是否需承担责任，一审依据三建公司的诉请进行审查。鉴于三建公司在本案审理过程中变更了诉讼请求，仅要求下埠村经济合作社承担未付工程款及相应的违约责任，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，予以采纳。下埠村经济合作社与二轻公司之间属于委托代建法律关系，下埠村经济合作社如认为二轻公司亦应承担相应的责任，可根据双方签订的代建协议书及其他约定，另行主张。关于下埠村经济合作社应付涉案工程款及违约金起算时间的问题。关于应付涉案工程款的起算时间问题。三建公司主张按照涉案施工合同专用条款第26款“本工程竣工初验合格资料齐全后一周内付至已完工程量的95%，工程结算后一个月内付至结算造价的95%，余5%作为工程保修金”以及通用条款第33.3款“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，从2015年5月14日其向下埠村经济合作社送达工程竣工结算书送审签收单后的第29天即2015年6月12日起向其支付拖欠工程价款的利息。一审认为，通用条款第33.3款的约定系针对整个工程项目已经竣工验收合格以及发包人收到完整的竣工结算资料的情形，涉案工程于2016年8月26日才通过竣工验收，故三建公司主张从2015年6月12日开始支付拖欠的工程价款及逾期利息或违约金，缺乏事实依据，不予支持。根据通用条款第26.4款的约定，由于三建公司未提交其已向发包人发出要求支付工程进度款的通知以及因发包人未及时支付工程进度款导致施工无法进行的证据，故其主张下埠村经济合作社应按照专用条款第26款的约定从2015年5月14日收到工程竣工初验合格资料后一周内向其支付已完工程量的95%，亦不予支持。涉案工程于2018年3月15日才经造价审定金额为63437.8980万元，三建公司及下埠村经济合作社在该工程造价审定单上签章确认。因此，一审认定双方于2018年3月15日进行工程结算，下埠村经济合作社应于工程结算后一个月即2018年4月15日内支付结算造价的95%。下埠村经济合作社辩称，截止2018年3月15日智能工程未完成、三建公司主张支付工程款的条件尚未成就，故涉案工程款应该从智能工程最终审定的日期2019年11月开始支付。一审认为，涉案工程已于2016年8月26日通过竣工验收，虽然智能工程当时并未施工完成，但是三建公司与下埠村经济合作社均同意将智能工程暂按送审金额1144.0067万元计入结算汇总，说明当时双方均认可智能工程以1144.0067万元先予结算，故支付工程款的条件已经成就，下埠村经济合作社的上述抗辩理由不成立。现智能工程实际审核的金额已经确定，为了减少诉累，以最终审核的金额63409.1726万元（63437.8980万元-28.7254万元）进行计算，截止2018年4月15日，下埠村经济合作社应支付工程款60238.71397万元（63409.1726万元×95%），已支付58140.9560万元，未支付2097.75797万元。后下埠村经济合作社于2018年5月22日、7月26日、10月19日、12月10日分别向三建公司支付300万元、400万元、1000万元、1500万元，故至2018年12月10日，下埠村经济合作社已经支付完毕所有工程款并已多付1102.24203万元。关于支付欠付工程款的利息和违约金的问题。下埠村经济合作社辩称，2018年3月15日工程造价审定单的备注2约定“与村里签订协议的业主利息要支付，其余本工程有关的其他利息一律不计算”，因此，三建公司已经放弃了所有涉案工程款、保证金和保修金的利息，故三建公司主张利息和违约金已无合同依据。一审认为，三建公司与下埠村经济合作社确认的工程造价审定单备注2中所涉“其余本工程有关的其他利息一律不计算”的内容，约定不明确，不能视为对三方签订的涉案施工合同中相关利息及违约条款的变更，故对下埠村经济合作社的抗辩理由，不予采纳。本案中，三建公司在主张违约金赔偿的同时，还主张利息损失赔偿，属于重复计算，对其利息请求不予支持。三建公司要求按每天应付款的万分之五支付工程款的违约金（具体计算明细详见附件），具有事实依据，予以支持。关于支付履约保证金及逾期付款利息的问题。三建公司于2008年7月30日向二轻公司交付履约保证金2942万元，2008年8月5日，二轻公司向下埠村经济合作社交付该笔履约保证金。根据涉案施工合同专用条款第41.3（3）款的约定，履约保证金不计利息，发包人应在竣工验收合格后一周内一次性退还全部履约保证金。故下埠村经济合作社应于2016年9月3日向三建公司退还履约保证金2942万元。由于下埠村经济合作社于2019年1月28日、5月16日、5月31日、7月31日分别向三建公司支付了1000万元、500万元、300万元、700万元款项，加上前述2018年12月10日多付的工程款1102.24203万元，合计3602.24203万元，扣减履约保证金2942万元，尚余660.24203万元。履约保证金虽在担保期内不计利息，但是下埠村经济合作社在双方明确约定的时间内未予返还，应承担因此产生的逾期利息（具体计算明细详见附件）。关于支付工程保修金及逾期付款利息的问题。根据涉案施工合同附件3第五条的约定，涉案工程保修金为工程结算总价的5%，即3170.45863万元（63409.1726万元×5%）。该保修金在竣工验收合格满一年后一周内即2017年9月3日应返还结算价的2.5%计1585.229315万元，满二年后一周内即2018年9月3日应返还结算价的1.5%计951.137589万元，满三年后一周内即2019年9月3日应返还结算价的0.5%计317.045863万元，剩余的0.5%计317.045863万元尚未到期。关于欠付保修金的逾期利息问题。虽然涉案施工合同中约定保修金不计利息，但是该约定应视为保修期内的保证金不计利息，鉴于本案各方当事人在涉案施工合同中已经明确约定保修金的返还期限，期限届满后，下埠村经济合作社应承担未予返还保修金的逾期利息（具体计算明细详见附件）。综上所述，三建公司的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向浙江省三建建设集团有限公司支付工程款的逾期付款违约金（即以20977579.70元为基数，自2018年4月15日起算至2018年5月21日止；以17977579.70元为基数，自2018年5月22日起算至2018年7月25日止；以13977579.70元为基数，自2018年7月26日起算至2018年10月18日止；以3977579.70元为基数，自2018年10月19日起算至2018年12月9日止；按日万分之五计付）；二、瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向浙江省三建建设集团有限公司支付履约保证金的逾期付款利息（即以29420000元为基数，自2016年9月3日起算至2018年12月9日止；以18397579.70元为基数，自2018年12月10日起算至2019年1月27日止；以8397579.70元为基数，自2019年1月28日起算至2019年5月15日止；以3397579.70元为基数，自2019年5月16日起算至2019年5月30日止；以397579.70元为基数，自2019年5月31日起算至2019年7月30日止；按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付）；三、瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向浙江省三建建设集团有限公司支付工程保修金21931707.37元及其逾期付款利息[即以15852293.15元为基数，自2017年9月3日起算至2018年9月2日止；以25363669.04元为基数，自2018年9月3日起算至2019年7月30日止；以18761248.74元为基数，自2019年7月31日起算至2019年9月2日止；以21931707.37元为基数，自2019年9月3日起算至实际履行完毕之日止；逾期利息2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付、2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；四、驳回浙江省三建建设集团有限公司其他诉讼请求。本案受理费184640元，财产保全费5000元，合计189640元，由浙江省三建建设集团有限公司负担10825元，由瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社负担178815元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三建公司提交了以下证据：证据一、下埠村经济合作社与瑞安市大地工程投资咨询有限公司签订的未签署日期的《建设工程造价咨询合同》，拟证实下埠村经济合作社委托瑞安市大地工程投资咨询有限公司对工程进行结算审核，审核时间为2015年6月12日至2015年8月13日的事实；证据二、下埠村经济合作社于2016年6月27日向三建公司出具的承诺函，拟证实下埠村经济合作社于2016年6月27日以书面形式确认工程初验时的已完工程量为59431615元，尚有49172974元工程款未按合同支付到位等事实；证据三、三建公司于2016年9月26日向下埠村经济合作社及二轻公司出具的催款函各一份，拟证实三建公司于2016年9月26日分别催告下埠村经济合作社及二轻公司支付剩余工程款并告知工程款需转账三建公司账户，否则三建公司不予认可的事实。 下埠村经济合作社经质证后认为，三建公司提交的三组证据不属于二审新证据。对证据一、证据二的真实性没有异议，但对关联性存有异议，认为当时三建公司提交的结算资料不齐全，不符合付款条件成就的约定。至于承诺书系为了竣工验收需要，当时未把借款计入工程款，也未涉及最终结算，不是实际结算的承诺。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，下埠村经济合作社没有收到催款函。 二轻公司经质证后认为，对证据一、证据二的真实性没有异议，但对关联性存有异议，认为二轻公司不是合同的主体，最终工程款需要三建公司与下埠村经济合作社结算审核确定。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议，二轻公司没有收到催款函。 本院经审核后认为，对三建公司提交的证据一系建设工程造价咨询合同，与本案缺乏关联性，故不予采信。对三建公司提交的证据二虽下埠村经济合作社对其中的记载数额存有异议，认为尚未扣减以借款形式支付的3050万元，但下埠村经济合作社、二轻公司对该证据的真实性均无异议，故予以确认。对三建公司提交的证据三系三建公司单方制作，且无证据证明下埠村经济合作社、二轻公司已签收，故对该证据不予采信。 下埠村经济合作社提交了三建公司于2020年1月18日出具的缴款单位为瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社新农村建设指挥部、缴款内容为下埠村工程款、数额为700万元的统一收款收据一份，拟证实下埠村经济合作社于2020年1月18日支付工程款700万元的事实。 三建公司经质证后对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。 二轻公司经质证后对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。 本院经审核后认为，下埠村经济合作社提交的证据材料能证实下埠村经济合作社已支付工程款的事实，且三建公司、二轻公司对证据的三性均无异议，故本院予以确认。 二审除查明一审认定的事实外，还查明：截止2020年1月18日，下埠村经济合作社已支付三建公司涉案款项共计64540.956万元。 本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为：一、3050万元借款能否计入本案工程款；二、本案工程进度款及结算款支付时间起点；三、履约保证金2942万元的返还及利息的支付方式；四、工程保修金的返还及支付利息的具体时点和违约金。 一、3050万元借款能否计入本案工程款 下埠村经济合作社在涉案工程施工期间曾以借款的方式分多次向三建公司指定的许美珍的中国农业银行账户内支付款项共计人民币3050万元，因许美珍与洪康华的特殊身份，而上述借款的落款处均盖有浙江省长城建设集团股份有限公司第七分公司瑞安市东山下埠新农村试点工程项目部技术专用章，有“项目负责人”许明新的签字，且借款内容表明系为了购买工程材料款及发放农民工的工资。因三建公司对许明新的身份无异议，且在一审阶段提交的单位工程质量竣工验收记录中载明许明新的身份为项目技术负责人、在单位工程质量等级评定意见表中记载许明新代表三建公司作为验收组成员予以参加。一审据此认定下埠村经济合作社以借款方式向三建公司直接支付工程款3050万元，并无不当。三建公司上诉主张系下埠村经济合作社与个人之间借款，缺乏法律依据，故不予采信。 二、本案工程进度款及结算款支付时间起点 根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案《建设工程施工合同》专用条款第26款约定，工程款（进度款）按月支付，按完成量的80%支付，…本工程竣工初验合格资料齐全后一周内付至已完工程量的95%，工程结算后一个月内付至结算造价的95%，余5%作为工程保修金。通用条款第26.4款还约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。本案三建公司与下埠村经济合作社虽于2015年5月22日对已完工程量进行过确认，但结合三建公司在二审阶段提交的下埠村经济合作社出具的承诺函，双方在2016年6月27日前对工程初验时已完工程量并不明确。在三建公司亦未提交其已向发包人发出要求支付工程进度款通知的情况下，现有证据难以认定下埠村经济合作社存有未按约支付工程进度款的行为。且三建公司的一审诉讼请求未包括工程进度款利息，故一审判决对工程进度款利息未予支持，并无不当。根据本案《建设工程施工合同》专用条款第九条“竣工验收与结算”的约定，本工程结算审定时间为承包人提交发包人完整的竣工验收资料和结算资料后90天内审定完毕，如发包人在接收全部结算资料次日起90天内未提出修改意见，视为认可承包人的送审结算价。承包人提交的竣工验收资料和结算资料不全的，发包人审定的时间自承包人补齐全部结算资料次日起算。通用条款及双方其他约定与本条款相抵触的以本条款为准。本案涉案工程于2016年8月26日才通过竣工验收，故一审对三建公司主张以2015年6月12日作为本案工程结算款支付时间起点的请求未予支持，并无不当。因违约金的性质既有补偿性，又有赔偿性，三建公司并未举证证明其除利息损失外还存在其他损失，在违约金能够足以涵盖其利息损失的情况下，一审对三建公司主张下埠村经济合作社支付工程款的利息的诉讼请求未予支持，亦无不当之处。 三、履约保证金2942万元的返还及利息的支付方式 根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案《建设工程施工合同》专用条款第41.3（3）款的约定，履约保证金不计利息，发包人应在竣工验收合格后一周内一次性退还全部履约保证金。因涉案工程于2016年8月26日竣工验收，故一审按合同约定认定2016年9月3日为下埠村经济合作社应予退还履约保证金，并无不当。截止2018年12月10日，下埠村经济合作社已多付的工程款1102.24203万元，再结合下埠村经济合作社于2019年1月28日、5月16日、5月31日、7月31日、2020年1月18日分别向三建公司支付了1000万元、500万元、300万元、700万元、700万元款项，合计为4302.24203万元。一审依据本案案情扣减履约保证金2942万元，并无不当。但因下埠村经济合作社未在约定的时间内予以返还，一审据此判令下埠村经济合作社承担由此产生的逾期利息，符合法律规定。三建公司上诉主张下埠村经济合作社应返还履约保证金2942万元并支付自2016年9月3日起逾期付款利息，缺乏法律依据，不予采信。 四、工程保修金的返还及支付利息的具体时点和违约金 根据《建设工程施工合同》附件3第五条约定，工程质量保修金为工程结算总价的5%，该保修金在竣工验收合格满一年后一周内返还结算价的2.5%，满两年后一周内返还结算价的1.5%，满三年后一周内返还结算价的0.5%，满四年后一周内返还结算价的0.3%，满五年后一周内返还结算价的0.2%；保修金不计利息。本案工程保修金为3170.45863万元（63409.1726万元×5%）。因涉案工程竣工验收时间为2016年8月26日，该保修金在竣工验收合格满一年后一周内即2017年9月3日应返还结算价的2.5%计1585.229315万元，满二年后一周内即2018年9月3日应返还结算价的1.5%计951.137589万元，满三年后一周内即2019年9月3日应返还结算价的0.5%计317.045863万元，剩余的保修金因尚未到期，故三建公司无权主张。一审据此对下埠村经济合作社应予返还的保修金分段计算并支付逾期利息，符合法律规定。因下埠村经济合作社于2020年1月18日支付给三建公司700万元，故下埠村经济合作社返还的工程质量保修金应予扣减。至于三建公司上诉主张返还工程质量保修金23011707.37元及自2016年12月24日起至支付完毕止支付逾期付款利息和按日万分之五计付违约金，缺乏法律依据，不予采信。 综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但因出现各方均无异议的事实，需依据查明的事实对一审判项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初1380号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分； 二、变更浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初1380号民事判决第三项为瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向浙江省三建建设集团有限公司支付工程保修金14931707.37元及其逾期付款利息[即以15852293.15元为基数，自2017年9月3日起算至2018年9月2日止；以25363669.04元为基数，自2018年9月3日起算至2019年7月30日止；以18761248.74元为基数，自2019年7月31日起算至2019年9月2日止；以21931707.37元为基数，自2019年9月3日起算至2020年1月18日至；以14931707.37元为基数，自2020年1月19日起算至实际履行完毕之日止；逾期利息2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付、2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费124600元，由浙江省三建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴飞明 审判员  卢世昌 审判员  田建萍 二〇二〇年八月三十一日 书记员  李文丽