山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1846号 上诉人（原审原告、执行案外人）：青岛安祺瑞德经贸有限公司。住所地：青岛市四方区河涯村5号楼4单元601。 法定代表人：车延荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丰永强，山东农康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛晓阳，山东农康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：青岛银行股份有限公司南京路第二支行。住所地：青岛市市南区南京路8号裙房一、二层。 负责人：冯网大，该行行长。 委托诉讼代理人：王轩枫，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜丰荔，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛鹏利南华商业发展有限公司。住所地：青岛市崂山区东海东路89号。 法定代表人：刘晓媛，董事长。 委托诉讼代理人：王伟，山东翰澜律师事务所律师。 上诉人青岛安祺瑞德经贸有限公司（以下简称安祺瑞德公司）因与被上诉人青岛银行股份有限公司南京路第二支行（以下简称青岛支行）、青岛鹏利南华商业发展有限公司（以下简称鹏利南华公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安祺瑞德公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，上诉人于2014年5月22日与鹏利南华公司签订《商品房认购合同》，购买涉案房屋鹏利南华1号楼1201-1206房屋，已支付购房款1231460元，并约定后期购房款抵顶事项。上诉人已支付大部分房款，并实际占用了该涉案房屋，法院应不得执行该涉案房屋。 被上诉人青岛支行提交书面答辩意见，认为一审认定事实清楚，青岛支行经（2015）鲁商初字第44号民事判决已确认为涉案房屋的抵押权人。上诉人非为解决生活居住而购买商品房的个人，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于商品房消费者的规定。上诉人未签订正式商品房买卖合同，未办理商品房预售备案登记，至今未结清房款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中要求，不能排除对涉案房屋的执行。另外，上诉人提交的《认购协议》签订于2014年5月，明确约定其已明知涉案在建工程抵押情况。综上，上诉人非商品房消费者，其权益无法对抗答辩人已经法定确认的抵押权，无权排除执行。 被上诉人鹏利南华公司未提交书面答辩意见。 安祺瑞德公司向一审法院起诉请求：不得执行坐落于青岛市崂山区12号鹏利南华1号楼1201-1206号共6套房屋；确认安祺瑞德公司对上述房屋享有产权；诉讼费用由青岛支行、鹏利南华公司承担。 一审法院认定事实：青岛支行与鹏利南华公司借款担保合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2015年11月19日作出（2015）鲁商初字第44号民事判决，判决鹏利南华公司偿还青岛支行借款本金3.27亿元及相应利息，青岛支行对青房地建市第2013166143号在建工程抵押权证项下的在建工程及所占用土地分摊面积享有抵押权。诉讼过程中，省高院于2015年6月4日裁定查封鹏利南华商业广场641套房屋。青岛支行于2013年12月27日取得抵押权证。判决生效后，鹏利南华公司未履行判决确定的给付义务，青岛支行遂向省高院申请强制执行。省高院指定潍坊市中级人民法院执行，该院指定诸城市人民法院执行。2016年4月21日依法查封了涉案房产。安祺瑞德公司提出执行异议后，2018年4月18日法院作出（2018）鲁0782执异25号执行裁定，驳回安祺瑞德公司提出的执行异议。安祺瑞德公司不服，遂提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议焦点有两个：一是安祺瑞德公司与鹏利南华公司之间是否存在真实的商品房预售合同关系及合同的履行情况；二是安祺瑞德公司对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、关于安祺瑞德公司与鹏利南华公司之间是否存在真实的商品房预售合同关系及合同的履行情况。 安祺瑞德公司法定代表人车延荣于2012年11月16日与鹏利南华公司签订《商品房认购协议》时，在认购协议中明确约定“车延荣对上述房屋已设定在建工程抵押知晓并同意接受”，表明安祺瑞德公司及车延荣明知涉案房地产项目已在被告青岛银行公司办理抵押的事实。上述认购协议因达到约定的终止条件，车延荣和周婷也已申请退房，双方之间权利义务终止。此后，虽然安祺瑞德公司与鹏利南华公司又于2014年5月22日签订《商品房认购协议》（合同价款908万元），但对该份协议的履行情况，除双方约定将先前车延荣支付的1231460元充抵预付款外，安祺瑞德公司未按约交纳剩余房款7848540元，也未网签《青岛市商品房预售合同》以明确双方的具体权利义务关系，且认购协议再次明确涉案房地产项目已设定在建工程抵押的事实。根据该认购协议，安祺瑞德公司应系买受人，而2014年5月27日的三方协议中确定周婷为1201、1202号的房主，但周婷并未支付任何房款，也未作为权利主体提出执行异议。 对于付款方式，除车延荣以现金方式支付的1231460元之外，安祺瑞德公司称其他房款系以安祺瑞德公司与鹏利南华公司签订的建设工程施工合同等合同中的约定价款予以抵顶，并提交其与鹏利南华公司签署的相关合同（包括认购协议）及工作联系单、确认函、支付说明等证据，上述证据虽然加盖被告鹏利南华公司的相关印章，但无任何人员（法定代表人或经办人）签字，鹏利南华公司关于公章使用的说明中否认其曾在上述合同上加盖印章。因此，上述证据存在瑕疵，在鹏利南华公司缺席的情况下，无法核实上述证据的真实性。对于以工程款等合同价款抵顶房款的数额，安祺瑞德公司主张已支付房款总计6131594.6元（包括1231460元在内）、尚欠款2429525.21元；但在审查执行异议阶段，安祺瑞德公司称以现金方式和抵债方式总计付款5965497.45元，而提供的支付说明、确认函、工作联系单中载明的抵债总额为4781604.05元、加上现金付款1231460元，已付房款总额达6013064.05元，按照在认购协议基础上降价后的总房款数额8561119.81元（13199.383元×648.6平方米）计算，尚欠款应为2548055.76元。安祺瑞德公司关于已付房款金额的陈述前后不一，不足以证明其已与鹏利南华公司办理工程款结算以及抵顶房款的事实。对于安祺瑞德公司与鹏利南华公司之间签署的一系列合同是否真实有效以及是否已经全面履行，事实不清。综上，安祺瑞德公司提交的证据不足以证明其与鹏利南华公司之间已确立商品房预售合同关系及已全面履行合同义务。 二、关于安祺瑞德公司对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”安祺瑞德公司主张涉案房产归其所有，但其提供的三方协议中却约定另一权利人为周婷，且安祺瑞德公司与鹏利南华公司签订认购协议后，未签订正式的商品房预售合同，亦未办理商品房预售备案登记，未依法设立物权，在法律上不享有物权。安祺瑞德公司要求确认房屋产权归其所有的诉讼请求不成立，不予支持。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”涉案房产系鹏利南华公司开发，尚未发生物权转移，法院采取查封措施符合法律规定。对于房产的实际占有情况，安祺瑞德公司主张其已装修使用和实际占有，但在占有之前已明知该房地产项目在青岛支行设立抵押的事实，其占有行为不构成善意占有。对于房产是否已由被告鹏利南华公司交付，安祺瑞德公司无证据证明，亦未对交付情况作出合理解释。在2014年5月27日的三方协议中，约定安祺瑞德公司于2014年4月15日提前装修毛坯房，而双方签订《商品房认购协议》的时间为2014年5月22日；未签订认购协议达成购房意向之前即开始装修，不符合常理。即使双方已办理交付手续和实际转让房产，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”；在未经青岛支行同意的前提下，安祺瑞德公司及鹏利南华公司转让房产的行为不发生效力。如双方在法院查封期间办理交付，则根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”，此种交付行为亦不能对抗青岛支行。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在法院查封前，安祺瑞德公司与鹏利南华公司仅签订过认购协议，未签订商品房预售合同，付款情况及占有时间不明确，安祺瑞德公司在认购时明知房屋已设定抵押权仍然认购，对房产不能过户有自身原因。因此，安祺瑞德公司主张排除强制执行不符合上述法律规定，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，缺席判决如下：驳回青岛安祺瑞德经贸有限公司的诉讼请求。 二审期间，上诉人提交证据1、对账结算单一份，证明上诉人与鹏利南华公司金星对账结算，已付房款6117723.68元；证据2、民事调解书一份，证明一审查明涉案房屋网签备案在北京天天瑞达资产管理中心名下，现已解除；证据3、涉案房产项目楼盘动态网络打印件三份，证明涉案房屋在2010年即办理了预售许可证，青岛支行对此明知并同意对外销售；证据4、照片四张，证明上诉人对涉案房屋已占有使用的情况；证据5、最高人民法院民事判决书两份，证明最高院在同类案件中认定认购协议有效，约定合同款抵顶购房款有效。被上诉人对以上证据质证称，对证据1的真实性不予认可，该对账单形成于一审后，不能排除双方恶意串通，同时该对账单数额与上诉人之前的多次陈述均不一致，不能证明其实际支付房款，并且所谓冲抵房款大部分发生在涉案房产查封以后，没有经抵押权人同意；对证据2真实性无异议，但网签是否解除，不影响涉案房产登记在北京天天瑞达资产管理中心名下的事实；证据3系网络打印件，发布网站是青岛新闻网，对其真实性和证明事项均不予认可；对证据4真实性和证明事项不予认可，从该照片无法认定上诉人在法院查封前已合法占有该涉案房产；对证据5不予认可，该证据系复印件，即使是真实的，也与本案无关联。被上诉人鹏利南华公司对以上证据均无异议。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。从查明的事实看，青岛支行于2013年12月27日即取得抵押权证，山东省高级人民法院以（2015）鲁商初字第44号民事判决对此亦予以确认。在法院查封前，安祺瑞德公司与鹏利南华公司仅签订过认购协议，未签订商品房预售合同，未进行网签备案，根据安祺瑞德公司与鹏利南华公司签订的《商品房认购协议》，可以认定安祺瑞德公司在认购时即已明知房屋已设定抵押权存在风险，仍然予以认购。并且其目前提交的证据不足以证明其交付房款情况及实际占有涉案房屋的时间。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”而上诉人的主张，不符合上述法律规定。综上，上诉人对其享有足以排除强制执行的民事权益未提供有效证据予以证明，对其上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人安祺瑞德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71728元，由上诉人青岛安祺瑞德经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年八月二十八日 书记员  李朋朋