广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1133号上诉人(原审原告)：钟建雄，男，1967年2月12日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区***************。被上诉人(原审被告)：龙伟杰，男，1977年9月2日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区******委会伦小组。委托诉讼代理人:陈永森,广东途龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：罗肇区，男，1963年4月30日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区***********。原审第三人：龙富杰，男，1984年9月2日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区******委会伦小组。原审第三人：龙锦珍，女，1984年4月25日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区******委会伦小组。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：陈永森,广东途龙律师事务所律师。原审第三人：龙俊杰，男，1975年8月22日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************水泥厂宿舍。上诉人钟建雄与被上诉人龙伟杰、罗肇区及原审第三人龙富杰、龙锦珍、龙俊杰侵权责任纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟建雄上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判龙伟杰赔偿钟建雄594979元，由罗肇区与龙伟杰承担连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费、财产保全费、司法鉴定费由龙伟杰、罗肇区承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，认定事实错误。（一）一审法院委托鉴定的程序违法。《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”本案，一审法院明知审计评估材料不完整、不充分，在钟建雄多次对审计材料的合法性、真实性、完整性以及关联性提出异议的情况下，仍委托鉴定，鉴定程序严重违法；（二）司法鉴定机构接受法院委托鉴定违法。《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：….(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”本案的《专项审计报告》中的其它事项说明载明：“以上审核工作的结果是我们仅根据所获得的审核资料进行统计。因于端州区港源酒家缺少财务开支审批制度及财务管理制度，提供的财务资料部分支出明细单据缺失，且未能合法、合规设置会计账套，对于所附原始票据的真实性、合法性及完整性我们不发表意见。”由此可见，鉴定人明知鉴定材料的真实性、合法性、完整性存在严重瑕疵，仍作出鉴定报告，显属违法；（三）没有任何证据表明各合伙人对端州区港源酒家(以下简称港源酒家)的投资总额为1716313.04元。除钟建雄出资594979元外，其余两合伙人至今无出资凭证，更无在法庭上举证出资情况，但一审法院仅根据报表的记载，认定各合伙人对港源酒家的投资总额为1716313.04元，证据明显不足，认定龙伟杰属于合伙人身份亦系错误；（四）一审法院认定港源酒家亏损证据不足，认定事实错误。1.对于港源酒家自成立至2012年3月期间的盈亏情况，一审法院在未经充分举证的情况下，依照龙伟杰自编的报表，推断其可信程度高，认定港源酒家该期间亏损228519.3元，证据不足；2.对于2012年4月至2013年12月港源酒家的经营状况，《专项审计报告》中的其它事项说明已经做出解释，由此可见，委托人提供的审计材料明显违反了《会计法》的规定，材料的真实性、合法性、完整性司法鉴定机构不予认可，但一审法院认为该报告可信程度高，并采用其作为认定事实的依据，错误认定期间港源酒家亏损675740.56元；3.中鹏会计师事务所在鉴定材料不完整、不充分、不能满足鉴定需要的情况下，仍然接受委托并出具鉴定报告，该鉴定报告不具约束力，不能成为法院认定港源酒家某个时段亏损的依据。二、一审法院未依法对各当事人的举证责任进行合理的分配。龙伟杰对本案负有举证责任，但是在发回重审历时近两年共四次开庭中，拒不提交完整的审计材料，致使对案件争议的事实无法通过完整鉴定结论给予认定，因此，在侵权证据和事实充分确凿的情况下，龙伟杰需承担举证不能的后果，依法赔偿钟建雄的损失，三、龙伟杰根据自身举证需要申请司法鉴定所产生的司法鉴定费，根据谁主张谁举证谁负责的原则，理应由其自行全责。龙伟杰辩称,一、龙伟杰经营港源酒家以来，一直按照共同经营时的方式作会计记账，经营过程中产生的资料均有完整保存，龙伟杰已向审计机构提供了完整、真实的财务资料。一审法院委托审计程序合法，且多次要求钟建雄对材料资料原件审查后发表意见，但钟建雄无视法院的要求，反而一直质疑财务资料的真实性。二、龙伟杰确实为港源酒家的合伙人之一，账册资料显示投资额为170多万元，钟建雄认为龙伟杰无出资，罔顾事实。三、港源酒家一直经营亏损系事实。从2009年港源酒家开业至2012年3月钟建雄离开，都是处于亏损经营的状态。从2012年3月起，钟建雄对港源酒家不闻不问，既无明确表示退出经营，亦无要求进行清算。龙伟杰考虑到港源酒家员工的后续处理问题，为避免更大损失，与龙富杰、龙锦珍一起苦心经营，依然无法扭亏为盈。但是从2012年4月起，钟建雄连同龙俊杰伪造证据材料，申请对港源酒家进行查封，令港源酒家的经营现状进一步恶化。四、钟建雄作为原告提起侵权诉讼，理应对被侵害的合伙财产损失进行举证，由其申请对合伙财产进行清算审计以确定实际损失。龙伟杰基于（2018）粤12民终97号的发回重审裁定，承担了不必要的举证责任，被动申请审计，且审计结果证实了钟建雄的主张无事实依据，因此，本案产生的审计费用应由钟建雄自行承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求予以维持。原审第三人龙富杰、龙锦珍述称，答辩意见与龙伟杰一致。被上诉人罗肇区、原审第三人龙俊杰无到庭参加诉讼，亦无提交答辩材料。钟建雄向一审法院起诉请求：1.判令龙伟杰赔偿钟建雄594979元；2.判令罗肇区与龙伟杰承担连带赔偿责任；3.判令罗肇区停止侵害，停用“端州区港源酒家”名称；4.本案诉讼费用由龙伟杰、罗肇区承担，并由二人迳付钟建雄。后，钟建雄撤回了上述第3项诉讼请求。一审法院认定事实：（一）龙俊杰、龙伟杰、龙富杰、龙锦珍是兄妹关系，与钟建雄是亲戚关系。龙桂炎是龙伟杰四兄妹的父亲，黄向群是钟建雄的配偶，程彩霞是龙俊杰的配偶。2009年6月5日，龙家兄妹4人为开办港源酒家，由龙俊杰执笔书写了《港源酒家(肇庆)分配方案》，主要内容：1.酒家盈利按100％分成，钟建雄占30％、龙俊杰占26.5％、龙伟杰占23.5％、龙富杰占20％；2.四兄弟妹再分配为龙俊杰占23.5％、龙伟杰占21％、龙富杰占18％、龙锦珍占7.5％；以上分配比例，经今早（2:08）讨论达成一致。龙家兄妹4人在上述分配方案上签名，钟建雄没有在该分配方案上签名。2009年7月14日，港源酒家经工商行政管理部门登记成立，营业执照登记经营者为龙伟杰。自2009年11月起，钟建雄与龙伟杰、龙俊杰、龙富杰、龙锦珍合伙经营的港源酒家开始营业。港源酒家开业半年后至2012年3月，钟建雄的配偶黄向群在该酒家任出纳员，保管酒家的相关证照、银行卡、公章等资料，龙俊杰配偶程彩霞担任会计。在钟建雄与龙家兄妹4人在合伙经营港源酒家过程中，钟建雄、龙俊杰与龙伟杰、龙富杰在港源酒家的经营上存在分歧。2012年3月2日，龙伟杰认为黄向群的行为损害其他合伙人的利益，并在军分区附近的高要农商行向黄向群提出要求接收原由黄向群保管的港源酒家的银行卡，但黄向群不同意，双方发生矛盾，龙伟杰遂向肇庆市公安局端州分局白沙派出所报警。肇庆市公安局端州分局白沙派出所对龙伟杰、黄向群分别作了询问笔录。黄向群在白沙派出所向龙伟杰移交了2张银行卡。2012年4月9日，由黄向群作为移交人，由孔伟梅、龙桂炎作为接收人签订《移交证明》，内容为：“一、2012年3月2日下午五点左右在白沙派出所已移交港源酒家出纳用：1.广东农村信用社银行卡(卡号:622********12864268)当时账户余额17367.59元。2.农行卡(卡号：622*************318)当时账户余额5870.02元。二、现移交港源酒家出纳用：1.基本户：港源酒家：44-644********1991(中国农业银行新村支行)，K宝3只：凭证号510127190054、510127190070、510127190062，农行印鉴卡1张、开户单、开户许可证1张及所有K宝密码。2.广东农村信用社K宝1只(卡号:622*************318，凭证号：340000000644)及开户单。3.农行卡K宝1只(卡号：622*************318，凭证号:5220008026285)。4.各相关的密码。5.税务登记证副本、机构代码证副本等办证类资料全部。6.农行开户用公章1枚，龙伟杰私章1枚。7.出纳用保险柜锁匙2条。此证明一式2份，移交人及接收人各执1份。”由程彩霞、龙伟杰作为证明人在上述《移交证明》上签名。同日，上述移交人、接收人签订《出纳审计移交证明》，内容为：黄向群自2010年4月1日至2012年3月2日任出纳员期间经手的财务审计资料移交给港源酒家指定人员孔伟梅、程彩霞负责审计接收，审计资料移交日期为2012年4月9日，审计对账结论无误。…….”同样由程彩霞、龙伟杰作为证明人在上述证明签名。随后，龙伟杰、龙富杰、龙锦珍继续经营港源酒家，由龙桂炎担任港源酒家的出纳，孔伟梅担任会计。2013年2月20日，龙伟杰等人向罗肇区出具《酒家经营转让同意书》一份，内容为：“因港源酒家自2009年11月15日开业经营至今都未能扭亏为盈，致使酒家借债额度日益提高，再经营的话恐怕资不抵债，所以经会议由龙伟杰提议，龙富杰、龙锦珍、龙俊杰的代理人龙桂炎进行合议，决定将港源酒家的全部物资及租赁权以60万元的价格转让给罗肇区，所得的款项用于支付完员工工资后清还各供应商货款或酒家所介（借？）入银行货款及私人借款；同意人签名：龙伟杰、龙富杰、龙锦珍、龙桂炎代龙俊杰。”2013年12月25日，港源酒家作为甲方，与乙方罗肇区签订《转租合同》，载明：甲方现经营的港源酒家的装修及酒家内的全部经营物资，经双方估价为60万元，作为乙方支付给甲方的装修物及使用物资的转让费……。龙伟杰作为甲方负责人在合同上签名。随后，罗肇区分别于2014年2月19日、20日共向龙伟杰支付417000元。龙伟杰于2014年2月21日向罗肇区出具《收据》，载明：“今收到罗肇区交来了购买港源酒家交来旧物资及货尾款共计604500元。”2013年12月25日，原“端州区港源酒家”注销登记。2014年4月28日，罗肇区在原址登记成立新的“端州区港源酒家”。2016年8月22日，罗肇区注销登记了“端州区港源酒家”。（二）2009年8月4日、l0月29日，钟建雄将4笔款项（分别为：49940元、50060元、49900元、50000元）共199900元存入龙伟杰在中国农业银行卡号为622*************913的账户（以下简称2913账户）内。同年10月12日，由龙俊杰经手以港源酒家名义向钟建雄出具证明“钟建雄出资人民币2万元正用于肇庆港源酒家到顺德乐松购家私”。同年12月18日，由龙俊杰经手以港源酒家名义向钟建雄出具证明“取钟建雄出资人民币2万元正用于发放09年11月份酒家人工”。2010年3月31日，由龙俊杰经手以港源酒家名义向钟建雄出具证明“取钟建雄人民币5000元正用于支付装修工程人工。分别：赵亚洪2000(泥水人工)；伍亚娣3000(打停车场)”。同年4月20日，港源酒家向钟建雄出具出资证明，内容为：“钟建雄出资5万元正于2010年4月20(时)日以转帐方式50000元注资肇庆港源酒家(帐号：农行622*************815)用于补充流动资金”，落款处有交款人“钟建雄”、经办人“黄向群”、证明人“龙俊杰”的签名。2011年2月11日，由龙俊杰经手以港源酒家名义向钟建雄出具收款收据一份，载明“今收到钟建雄人民币17000元正用于港源酒家付工程欠款”，钟建雄上述各项经手支付的款项合计592719.71元。2012年2月18日，由龙俊杰以港源酒家的名义向钟建雄出具二份字据，字据内容分别是“2009年8月4日至2010年3月31日，龙俊杰经手共借到钟建雄资金合计：262000元整，以上资金全部由龙俊杰经手用于肇庆港源酒家装修购物用途”、“2009年7月14日至2010年2月12日钟建雄垫资332979元，全部用于肇庆港源酒家装修购物”，龙俊杰在上述2份字据上签名，并盖上“端州区港源酒家”的印章。同日，龙俊杰又以港源酒家的名义向钟建雄出具一份字据，字据内容为：“鉴于钟建雄认为双方一直未能签订合伙协议而要求退出，经研究现同意钟建雄退出合伙并同意退回钟建雄之前的借支款及垫支款”。龙俊杰亦在该字据上签名并盖上“端州区港源酒家”的印章。（三）在合伙过程中，就钟建雄投入港源酒家的装修款项，港源酒家财务人员编制了《装饰工程科目录清册》，记载2009年7月14日至2010年2月12日期间，钟建雄经手为港源酒家支付装修工程、购置物品等费用共280819.71元。清册每页均盖有港源酒家的印章，末页有龙伟杰、龙俊杰、龙富杰的签名确认，落款日期为2011年6月3日。2012年4月24日，会计程彩霞和副会计孔伟梅共同签署了《费用装修总账》、《营业中支付前期装修款项》、《2009年11月至2012年3月收支情况一览表》及《肇庆港源酒家装修及营业补充资金情况表》等一系列财务资料，内容显示：1.前期投入资本总计1344826.38元，其中钟生：282979.71元（2009年3月至2009年10月的装修及人工176181.66元，固定资产106798.05元），龙生1061846.67元；2.开业后资金补充共371486.66元，其中钟生补充现金50000元；3.2009.11-2012.3月总亏损228519.3元（营业收入-营业支出）；4.至2012年3月31日，应付账款合计136137.9元（含货款、茶叶款等），其他应付款合计133257.3元（含工衣押金、工资、短期借款等）；5.2009年11月至2012年3月止，各人未领工资扣除借支部分，龙伟杰未领工资83100元，龙俊杰未领工资60850元，龙富杰未领工资55213元，钟建雄未领工资9750元；6.龙俊杰前期支付明细合计580401.09元，其中2010年3月19日付华鑫空调款188400元，经办人：龙俊杰。（四）钟建雄发现港源酒家已转让给罗肇区，认为二人恶意侵犯其财产权益，遂提起诉讼请求：“1.判令龙伟杰赔偿钟建雄594979元；2.判令罗肇区与龙伟杰承担连带赔偿责任；3.判令罗肇区停止侵害，停用‘端州区港源酒家’名称；4.本案诉讼费用由龙伟杰、罗肇区承担。”一审法院于2016年7月26日立案受理，案号为(2016)粤1202民初1865号。一审法院经审理后于2017年7月10日作出(2016)粤1202民初1865号民事判决，查明如下事实：“1.龙伟杰确认落款日期为2013年12月20日的《酒家经营转让同意书》是在2014年之后再出具的，因为在2013年12月已口头协商一致并已办理交接手续，故在之后才补签《酒家经营转让同意书》；2.龙伟杰称因港源酒家一直经营亏损，没新资金进入，其实在无法再继续经营，在转让时对外亏损已近180万元，才将港源酒家折价变卖；3.龙伟杰称其转让港源酒家仅包括物资部分，不包括债权债务部分；4.对于转让款中没有转账凭证的187500元，罗肇区称是龙伟杰因港源酒家经营分别在2012年5月3日向其借款5万元、于2012年8月7日借款7万、2012年8月28日借款67500元，这些借款作为部分转让款予以抵扣；5.龙伟杰认为钟建雄提交的2009年8月至10月的《现金支出证明单》、2011年2月11日的《收款收据》、2009年10月12号的字据、2009年12月18号的字据、2010年4月20日的《出资证明》及2010年3月31日的字据并非原始凭证。对此，钟建雄解释称，单据的原件属于手写件，在这些手写件的复印件上加盖“港源酒家”印章的，也属原件；6.钟建雄称于2012年提起民间借贷诉讼时便没有再参与酒家的运营，龙俊杰称于2012年3月3日后便没有回到港源酒家参与经营。”(2016)粤1202民初1865号民事判决驳回钟建雄的全部诉讼请求。钟建雄不服该判决，提起上诉。肇庆市中级人民法院经审理，认为“……龙伟杰对其主张酒楼亏损的事实应承担进一步举证的责任或承担举证不足的不利后果。一审法院将申请审计的举证责任分配给钟建雄不当……”于2018年4月26日作出（2018）粤12民终97号民事裁定，裁定撤销（2016）粤1202民初1865号民事判决，本案发回一审法院重新审理。（五）在本案审理过程中，经一审法院释明，龙伟杰认为2009年11月至2012年3月的账务情况已有两个会计签名确认，无需再审计，遂只要求对港源酒家的2012年4月至2013年12月期间的财务收支进行审计。而钟建雄认为本案是侵权责任纠纷，无需进行司法审计。一审法院根据龙伟杰的申请，摇珠选定了肇庆中鹏会计师事务所有限公司就其申请的事项进行司法审计。肇庆中鹏会计师事务所有限公司于2019年11月22日作出肇中鹏专审字【2019】254号《专项审计报告》，内容为：“……；三、审核结果：对港源酒家2012年4月至2013年12月（酒家转让）期间的财务收支情况进行审计，截止至2013年12月31日港源酒家财务状况如下表所示：项目审核数备注资产总额226,926.50详见审核说明负债总额651,056.47详见审核说明净资产总额-424,129.97详见审核说明具体财务状况清查及审核说明1.资产情况应收账款审核值为210575.00元，其中应收未收餐费210575.00元。对于该科目我们未能实施询证审计程序，未能执行的程序将对港源酒家财务状况的披露产生影响。（2）其他应收款审核值为16351.50元，其中应收员工借支16351.50元（详见应付工资及社保费数据统计）。2.负债情况应付账款审核值为469638.11元，其中应付经营期间亏损垫支款469638.11元。计算公式为应收账款审核值226926.50元-未分配利润审核值-424129.97元-应付工资及社保审核值181418.36元=469638.11元。（2）应付工资及社保审核值为181418.36元（详见应付工资及社保费数据统计）。3.净资产情况（1）未分配利润审核值为-424129.97元。2012年04月01日至2013年12月31日收入总额为4587810.16元（收入审核金额4377235.16+应收未收餐费210575元），支出总额为5011940.13元（支出审核金额4846873.27元-员工借支16351.50元+应付未付工资及社保费181418.36元），未分配利润为4587810.16-****940.13=-424129.97元）。四、统计说明贵院提供了12箱港源酒家财务凭证，分别记录了2012年04月至2013年12月每个月的收入及支出情况。我们根据收银明细表、消费单、开支明细表及现金支出证明单等资料进行统计如下：（一）应收账款：对2012年04月01日至2013年12月31日收银明细表及消费单的应收账款进行汇总，应收账款总计210575.00元,……（二）应付工资及社保费数据统计：1.对2012年04月01日至2013年12月31日工资表、现金支出证明和借支单数据进行汇总，应发工资总计1343897.00元,已领工资金额总计1198387.50元,……（注：1.工资应发数包含工资表及未显示在工资表的临时工工资；2.2013年9月到11月三个月没有提供工资表，我们根据已付工资的工资条统计得出；3.实际发放工资一般为当月发放上月的工资；4.本月实际支出数为当月工资实际发放数+员工借支数）。2.2012年04月01日至2013年12月31日应付未付龙富杰、龙桂炎及龙伟杰工资为：……龙富杰60160元，龙桂炎26749元，龙伟杰74952元，合计161861元。【注：（1）2013年2月前工资表上没有龙富杰名字，港源酒家的财务资料显示多处将龙锦已发工资的数据计入龙富杰，本次统计视龙富杰和龙锦为同一人；（2）2013年9月到11月三个月没有提供工资表，应发工资根据港源酒家已付工资的工资条统计；（3）龙富杰、龙桂炎和龙伟杰通过借支方式扣减工资。】3.2012年04月01日至2013年12月31日按工资表和现金支出证明统计应发员工工资1343897.00元，实际支付工资1198387.50元，应付未付工资为145509.50元，与应付未付龙富杰、龙桂炎及龙伟杰工资161861.00元差异16351.50元，本次审核将该差异在其他应收款-员工借支反映。4.2013年03月01日至2013年12月31日期间统计欠缴龙富杰、龙桂炎及龙伟杰社保费……共19557.36元（注：欠缴社保费统计金额包含个人承担部分。）（三）收款情况统计：对2012年04月01日至2013年12月31日收银明细表及消费单进行汇总，收款总计4407117.16元（现金收入3316121元，刷卡收入1107495元，扣除银行刷卡费16498.84元），剔除收到2012年4月以前的款项29882元，收入审核金额4377235.16元。（四）费用支出数据统计：对2012年04月01日至2013年12月31日开支明细表及现金支出证明单进行汇总，支出总计5367979.72元，剔除支付刷卡代收金额192611元,剔除不属于本次审计期间的属于2012年4月前发生的应付未付货款和费用支出235984.45元，剔除还借款本金92511元，支出审核金额4846873.27元。……备注：1.支付刷卡代收金额192611元，由于该刷卡收款没有统计为经营收入，因此该支出也不计入经营支出。2.港源酒家的财务资料中包含了不属于本次审计期间的属于2012年4月前发生的应付未付货款和费用支出235984.45元，根据收入与支出配备原则，该支出与本期审计期间的收入无关，因此该支出也不计入经营支出。3.港源酒家的财务资料中包含了支付的借款本金92511元，根据收入与支出配备原则，该借款借入的时候没有统计为收入，因此该偿还本金支出也不计入经营支出。综合上述统计情况，港源酒家2012年4月至2013年12月期间根据资金流水统计如下：经营取得的现金收入为3316121.00元，取得的刷卡收入1107495元，扣除刷卡手续费16498.84元，扣除不属于2012年4月至2013年12月期间的收入29882元，合计取得经营收入4377235.16元；支付与经营有关的支出4846873.27元（总支出5367979.72元，扣除支付刷卡代收款和还借款及不属于2012年4月至2013年12月期间的支出521106.45元）；现金收支相抵后为-469638.11元。考虑应收账款和应付工资及社保费对经营成果的影响，港源酒家2012年4月至2013年12月期间应收账款226926.50元（其中应收未收餐费210575元,应收员工借支16351.50元），应付工资及社保费181418.36元。经营成果=现金收支相抵数-469638.11元+应收账款226926.50元-应付工资及社保费181418.36元=-424129.97元。（备注：应收账款的可回收性与应付工资后继支付的确定性将对经营成果产生重大影响。）五、其他事项说明1.以上审核工作的结果是我们仅根据所获得的审核资料进行统计。因于港源酒家缺少财务开支审批制度及财务管理制度，提供的财务资料部分支出明细单据缺失，且未能合法、合规设置会计帐套，对于所附原始票据的真实性、合法性及完整性我们不发表意见。2.本次审计委托范围不包括港源酒家经营期间的税费事项，我们对港源酒家纳税申报事项不发表意见。……龙伟杰为此支付了审计费35000元。对于该审计报告，钟建雄和龙俊杰均不予认可，认为审计的财务资料不真实；龙伟杰、龙富杰和龙锦珍没有异议，罗肇区则没有回应。此外，在本案审理过程中：1.钟建雄认为其没有参与合伙经营港源酒家，是法院判决认定其有份合伙经营港源酒家，钟建雄的出资没有形成港源酒家的共同财产，故无法确定钟建雄在港源酒家中所占的份额，且因合伙不成，龙俊杰代表龙家立据同意退回钟建雄的出资（垫支）款项，故港源酒家无论是盈利还是亏损，钟建雄都不应承担责任和义务。龙伟杰和龙富杰、龙锦珍则认为按照《装修费用总册》，钟建雄的出资占21%，故应承担港源酒家21%的盈亏；2.在合伙期间，合伙各方均没有领取过分红，部分合伙人有领过工资或借过支；3.钟建雄称其作为证据提交的2009年8月至10月的《现金支出证明单》、2011年2月11日的《收款收据》、2009年10月12号的字据、2009年12月18号的字据、2010年4月20日的《出资证明》及2010年3月31日的字据是2012年2月18日由龙俊杰盖章给其的；4.对于钟建雄的出资款项，龙伟杰、龙富杰、龙锦珍表示只认可332979.71元；5.龙俊杰称钟建雄投入港源酒家的款项均是由其经手的，其中钟建雄转至2913账户的199900元是由其经手用于港源酒家购买空调及地砖。港源酒家单据上显示“经办人：龙俊杰”的都属于其本人投入的资金；港源酒家经营期间所有合伙人都有定时查看报表；2913账户是由其持龙伟杰身份证开户及由其负责支出的，用于港源酒家筹建期间的资金往来；6.对于转让港源酒家的款项，龙伟杰的解释是：转让款（包括货尾款）一共是604500元，其中有187500元是抵扣了之前借罗肇区的款项，余下417000元是由其经手收取，收取后用于支付工资、偿还之前的借款及支付货款。（六）关于钟建雄诉龙伟杰、龙俊杰、龙富杰、龙锦珍民间借贷纠纷一案，一审法院经审理，于2012年9月27日作出(2012)肇端法民初字第1097号民事判决，判决驳回钟建雄的诉讼请求。钟建雄不服，提起上诉。肇庆市中级人民法院经审理，于2013年4月24日作出(2013)肇中法民四终字第12号民事判决，认定钟建雄与龙伟杰、龙俊杰、龙富杰、龙锦珍存在合伙关系，钟建雄经手支付款项属其合伙经营港源酒家的出资款，并判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。此后，钟建雄认为其已于2012年2月18日退出合伙，要求龙家兄妹4人退回其出资款项594979元无果，遂于2013年8月22日提出诉讼，请求：l.确认钟建雄从2012年2月18日起已退出合伙或解除合伙关系；2.由龙俊杰、龙伟杰、龙富杰、龙锦珍共同连带偿还597949元给钟建雄；3.诉讼费由龙俊杰、龙伟杰、龙富杰、龙锦珍承担。一审法院经审理，于2013年12月9日作出（2013）肇端法民二初字第402号民事判决。龙伟杰、龙富杰、龙锦珍不服，提起上诉。肇庆市中级人民法院经审理，于2014年10月24日作出（2014）肇中法民二终字第67号民事裁定，裁定撤销（2013）肇端法民二初字第402号民事判决，将本案发回重审。一审法院经审理作出（2015）肇端法民三重字第1号民事判决。龙伟杰、龙富杰、龙锦珍不服，提起上诉。肇庆市中级人民法院经审理，于2015年12月31日作出（2015）肇中法民二终字第124号民事判决。在该案审理过程中，双方当事人对于在港源酒家经营期间的财务情况是否需要通过审计机构的审计、清算的意见为：龙伟杰、龙富杰、龙锦珍认为合伙经营港源酒家的亏损数额有合法的会计凭证可予查证，审计费用较大而无法承担，故在本案诉讼中不申请审计，也不提出反诉。龙俊杰认为在与钟建雄合伙经营港源酒家期间不存在亏损，龙伟杰、龙富杰提供的账册、借据，是由他们编造出来的，没有龙俊杰的签字，不予确认，在本案诉讼中不申请审计。钟建雄认为对于龙伟杰、龙富杰、龙锦珍提供的会计资料不予确认，本案不具有审计基础，其诉求有退伙凭证足以支撑，不需要审计，也不申请审计。（2015）肇中法民二终字第124号民事判决认为：“2012年4月5日，钟建雄向原审法院提起诉讼，要求龙家兄妹4人予以返还借款594979元。原审法院于2012年9月27日作出(2012)肇端法民初字第1097号民事判决，认定钟建雄与龙伟杰、龙俊杰、龙富杰、龙锦珍存在个人合伙关系，钟建雄经手支付款项属其合伙经营港源酒家的出资款，并判决驳回钟建雄的诉讼请求。此时钟建雄仍否认双方存在个人合伙关系，坚称双方是民间借贷关系，并以此为由向本院提起上诉。本院于20l3年4月24日作出(2013)肇中法民四终字第12号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因钟建雄在2012年9月27日前仍否认双方存在个人合伙关系，在该期间也就根本不可能存在其退伙的问题，现在又认为其早在2012年2月28日已退伙的主张既未获得其他合伙人龙俊杰、龙富杰、龙锦珍的签名同意，也与其在本院(2013)肇中法民四终字第12号案中的诉讼行为及意思表示互相矛盾，根据《中华人民共和国合同法》第六条‘当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则’的规定，钟建雄于2013年8月22日向原审法院提出诉讼，提出确认其从2012年2月18日起已退出合伙或解除合伙关系的诉讼请求，有违诚实信用诉讼原则，本院予以驳回；龙伟杰、龙富杰、龙锦珍上诉主张钟建雄尚未退伙的理据充足，本院予以采纳。本案中，5人合伙未签订合伙协议，未约定合伙期限，也非登记成为合伙企业，故龙伟杰、龙富杰、龙锦珍上诉主张本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》第二章第五节‘入伙、退伙’的相关规定，法律适用错误，本院不予采纳。关于龙伟杰、龙俊杰、龙富杰、龙锦珍是否共同返还594979元给钟建雄的问题……钟建雄在合伙经营港源酒家期间的盈亏情况无法确定，钟建雄要求取回594979元的依据不足，本院不予支持。”并判决：“一、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民三重字第1号民事判决；二、驳回钟建雄的诉讼请求。”该判决已发生法律效力。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、关于龙伟杰是否存在侵权行为本案虽为侵权责任纠纷，但钟建雄主张的侵权事实与合伙事实是密不可分。已经发生法律效力的(2013)肇中法民四终字第12号民事判决认定了钟建雄与龙伟杰、龙俊杰、龙富杰、龙锦珍之间构成个人合伙经营港源酒家的关系，在合伙经营港源酒家后，各合伙人依约投入港源酒家的合伙财产所有权与合伙人个人相分离，具有了独立性，成为了全体合伙人共同共有的财产，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”的规定，对合伙财产的占有、使用、收益以及处分，须经全体合伙人协商一致同意。龙伟杰、龙富杰、龙锦珍在合伙经营港源酒家期间，虽然其认为港源酒家已严重亏损无法继续经营，但在未征得所有合伙人同意的情形下变卖港源酒家，其行为违反了上述法条的规定。据此，龙伟杰应赔偿钟建雄因其擅自变卖港源酒家造成钟建雄的损失。二、龙伟杰变卖港源酒家有否造成钟建雄损失的认定关于港源酒家投入的认定。在港源酒家经营过程中，对于各合伙人对该酒家投资的总额，双方均没有委托司法鉴定机构进行审计，故一审法院根据会计程彩霞和副会计孔伟梅于2012年4月24日共同签署的《肇庆港源酒家装修及营业补充资金情况表》的记载，认定各合伙人对港源酒家共同投资的总额为1716313.04元(前期投入资本1344826.38元+开业后资金补充371486.66元)。关于港源酒家经营状况的认定。港源酒家自2009年成立至2013年12月转让，并非每个合伙人都有自始至终参与经营。在港源酒家经营后期，因合伙人之间的纠纷，钟建雄和龙俊杰先后离开酒家没有再参与经营，但各方一直没有办理退伙手续，亦没有证据显示各方就合伙盈亏的分担比例、合伙财产的处理方式、退伙等与合伙有关的事宜达成一致共识。另，港源酒家的财务制度不规范，财务账册不完善，亦增加了在原案中对认定港源酒家经营状况的难度。就港源酒家自成立至2012年3月期间的盈亏状况，龙伟杰、龙富杰、龙锦珍认为财务人员结出的账目已足够清楚，无需进行审计，故没有申请司法审计。鉴于此，只能根据双方提供的证据去判定港源酒家的经营状况。如上述查明，财务人员编制的《装饰工程科目录清册》与程彩霞和孔伟梅共同签署了《费用装修总账》、《营业中支付前期装修款项》、《2009年11月至2012年3月收支情况一览表》及《肇庆港源酒家装修及营业补充资金情况表》等一系列财务资料中记载的内容可见，这些资料中涉及同一项目的金额是基本一致的，且是由两位财务人员(其中程彩霞是龙俊杰的妻子)共同制作，内容相互吻合，其可信程度高。虽然财务资料显示有部分应付账款未付，但这些款项至今尚未支付，故这些应付账款不列入本案处理，可作为港源酒家的合伙债务由权利人另案主张权。因此，在不考虑各合伙人前期装修等固定投入的折旧等因素影响的情形下，认定港源酒家自成立至2012年3月期间亏损228519.3元(营业收入-营业支出)。在港源酒家2012年4月至2013年12月经营期间，钟建雄和龙俊杰已离开港源酒家，仅余龙伟杰、龙富杰、龙锦珍在经营港源酒家，而港源酒家没有完善的财务开支审批制度及财务管理制度，未能合法、合规设置会计帐套，对于能否准确认定港源酒家该段期间的盈亏情况造成一定的影响。虽然龙伟杰就司法审计提供的财务资料有部分支出明细单据缺失，钟建雄和龙俊杰对这些资料以及司法鉴定机构就这些资料作出的肇中鹏专审字【2019】254号《专项审计报告》的真实性不予确认，但钟建雄和龙俊杰都没有明确指出这些资料存在哪些不合理之处，且在钟建雄和龙俊杰均离开港源酒家的情况下要求龙伟杰提供的资料均有经钟建雄和龙俊杰确认亦是脱离实际的，故该审计报告可信程度高，可作为法院认定事实的参考依据。如上述查明，肇中鹏专审字【2019】254号《专项审计报告》确认港源酒家2012年4月至2013年12月期间有应收未收餐费210575元、应付未付工资145509.50元(已扣减员工借支的16351.50元)以及欠缴龙富杰、龙桂炎及龙伟杰社保费共19557.36元，因这些款项均未实际发生，故根据公平合理的原则，在计算港源酒家2012年4月至2013年12月期间的实际经营数据时不予考虑，但这些款项应视为港源酒家的债权、债务，由各合伙人共同承受。该审计报告确认港源酒家该段期间的收入为4377235.16元，剔除了收到2012年4月以前的款项29882.00元。由于29882.00元亦是港源酒家的经营收入，虽然是属于2012年4月以前遗留下来的款项，但实际收取时间是发生在该段期间，且本案是要综合考虑港源酒家的经营期间的盈亏，并非仅限于某一时段，该数额亦没有列入港源酒家2012年4月之前的数据，故一审法院在认定该段期间港源酒家的收入时将该款项一并考虑，据此，认定港源酒家该段期间的收入为4407117.16元。肇中鹏专审字【2019】254号《专项审计报告》确认港源酒家该段期间的支出为4846873.27元，亦剔除了属于2012年4月前发生的应付未付货款和费用支出235984.45元。同理，认定港源酒家该段期间的支出为5082857.72元。则该期间港源酒家亏损675740.56元(支出5082857.72元-收入454407117.16元)。综上所述并结合龙伟杰等以604500元的价格转让港源酒家物品的事实，确认港源酒家自成立至转让他人期间亏损2016072.9元（1716313.04元+228519.3元+675740.56元-604500元）。由此可见，港源酒家经营期间的亏损远远高于各合伙人对其的投入，在转让时已资不抵债，龙伟杰转让港源酒家并没有造成钟建雄经济损失，故龙伟杰无需予以赔偿。三、关于罗肇区应否承担责任的问题罗肇区以604500元的价格购买港源酒家的物品，并与龙伟杰签订《转租合同》，因港源酒家登记为个体工商户，而龙伟杰是港源酒家营业执照上记载的负责人，罗肇区在办理交易事宜时已尽了应尽的注意义务，且没有证据显示罗肇区和龙伟杰存在恶意串通的行为，也没有证据显示当时的交易价格与市场价格相比明显偏低，因此，罗肇区并没有存在共同侵权的行为。故无论龙伟杰应否承担赔偿责任，罗肇区均无需承担连带责任。综上，一审法院判决：驳回钟建雄的全部诉讼请求。本院二审期间，钟建雄向本院提交的4组证据材料，其确认该证据是龙伟杰或者罗肇区在一审期间已提交的证据。二审庭审后，龙伟杰向本院提交了三份转租合同，拟明在2015年后即在港源酒家转让给罗肇区后，龙伟杰将酒家旁的其他铺位转租，该转租的铺位不属于合伙体的财产，与本案所涉的港源酒家合伙期间的经营收益无关。龙伟杰认为该证据涉及第三方，属于商业秘密，只供法院作参考，请求法院不交由钟建雄质证。由于龙伟杰提交上述证据确涉及第三方的权益，本院对其不公开质证的请求予以准许。本案二审期间，钟建雄向本院提出要求司法鉴定人员出庭作证的申请，其认为肇庆市中鹏会计师事务所在明知审核资料不完整、不充分且无合法、合规设置会计账套的情况下，对龙伟杰提交的资料进行审计并出具报告不当，要求鉴定人出庭说明情况。由于钟建雄所提的上述异议，并非针对《专项审计报告》中的鉴定（审计）涉及的专业内容和事项，且对其该异议，肇庆市中鹏会计师事务所有限公司在审计报告中亦已作明确说明，无需出庭就此再作说明，故本院对钟建雄的该申请不予准许。本院认为：本案为侵权责任纠纷。据上诉人钟建雄的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为：钟建雄以龙伟杰擅自转让合伙经营的港源酒家为由，主张龙伟杰赔偿其投资损失594979元，并由罗肇区与龙伟杰承担连带赔偿责任的请求，应否支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条款规定了过错归责原则。法院在适用过错原则确定赔偿责任，需同时满足以下四个要件：违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间的因果关系、主观过错。本案，各事人对一审判决认定龙伟杰未经合伙人钟建雄同意，把合伙经营的港源酒家转让给罗肇区的事实，不持异议，本院予以确认。但本案龙伟杰应否承担赔偿责任，还需确定龙伟杰的转让行为是否产生钟建雄权益受损的结果。钟建雄主张龙伟杰赔偿其594979元投资损失，但钟建雄对其合伙投资港源酒家594979元的事实，未能提供合法有效的证据证实；而且钟建雄作为港源酒家的合伙人，其对港源酒家的合伙出资，已属于合伙组织的资产，由合伙人统一管理和使用。而本案的合伙人又未进行退伙（散伙）清算，故钟建雄主张龙伟杰应赔偿其投资款594979元损失，没有理据，本院不予支持。一审法院对于龙伟杰的转让行为是否产生钟建雄权益受损的结果，需通过对港源酒家转让前的经营情况进行审查认定的观点正确，本院认同。对于港源酒家至2013年12月转让时的经营情况的审查：1.对港源酒家合伙投入的认定。由于龙伟杰、钟建雄均未对合伙投入申请审计，故应对港源酒家账目资料中的投入部分作审查。2011年3月6日的《肇庆港源酒家装修及营业补充资金情况表》，有合伙人龙伟杰、龙俊杰、龙富杰的签名确认，龙锦诊不持异议，应予采信；《费用装修总账》《营业中支付前期装修款项》《2009年11月至2012年3月收支情况一览表》《肇庆港源酒家装修及营业补充资金情况表》等一系列财务资料，有由各合伙人共同聘任的港源酒家的财务人员（程彩霞与孔伟梅）于2012年4月24日共同签名确认，故一审法院对上述财务资料予以确认，并以此认定各合伙人对港源酒家总投资为1716313.04元，理据充分。钟建雄认为上述资料记载的内容没有原始凭证证实和未经质证，不予确认，但又未能举示相反的证据推翻上述资料记载的事实，故对其该异议，本院不予支持。2.港源酒家自2009年成立至2013年3月的经营盈亏状况。该时期，各合伙人均以不同的方式参与酒家的经营管理和监督，钟建雄的妻子、龙俊杰的妻子亦担任酒家的财务人员。合伙人龙伟杰、龙富杰、龙锦珍认为港源酒家该期间的财务账目清楚，不申请审计，钟建雄亦未提审计申请。在此情况下，应对港源酒家该期间的账目资料进行审查。《装饰工程科目录清册》有龙伟杰、龙富杰、龙俊杰签名确认，应予确认；《费用装修总账》《营业中支付前期装修款项》《2009年11月至2012年3月收支情况一览表》及《肇庆港源酒家装修及营业补充资金情况表》等一系列财务资料，由当时合伙人共同聘任的财务人员程彩霞、孔伟梅共同核制并签署确认，故一审法院对于上述财务资料予以确认，并经核算确认该期间的经营亏损-228519.3元(营业收入-营业支出)，理据充分。3.港源酒家2012年4月至2013年12月的经营盈亏状况。该期间，钟建雄、龙俊杰因与其他合伙人产生矛盾，相继离开港源酒家，在未办理退伙的情况下不参与酒家的经营管理，钟建雄的妻子亦不再担任港源酒家的财务人员。在此情况下，一审法院根据龙伟杰的申请，委托肇庆市中鹏会计师事务所有限公司对港源酒家该期间的财务收支进行审计。该评估机构作出的《专项审计报告》载明：港源酒家该期间的资产总额226926.5元、负债总额651056.47元、净资产总额-424129.97元。即该期间港源酒家处于亏损状态。虽然评估报告中载明“以上审核的结果是我们仅根据所获得的审核资料进行统计。由于港源酒家缺少财务开支审批制度及财务管理制度，提供的财务资料部分支出明细单据缺失，且未能合法、合规设置会计账套，对于所附原始票据的真实性、合法性及完整性我们不发表意见。”钟建雄亦以该评估报告资料不全、违法为由不予认可。但鉴于港源酒家的性质只是个体工商户，从合伙人员的构成来看，属于家庭式合伙。对于该类型的合伙组织，其财务开支审批制度、财务管理制度的规范性和严谨性，均不能苛求如其他正规企业；特别是在合伙经营的后期，钟建雄、龙俊杰陆续离开，不再过问酒家的经营管理，放弃了酒家经营的监督管理权，对于港源酒家未能有完善、规范的财务管理制度，未能合法、合规设置会计帐套，亦有一定的责任；而且在钟建雄、龙俊杰离开港源酒家后，要求港源酒家的财务开支等资料均有包含钟建雄、龙俊杰在内的全体合伙人签名确认，亦脱离实际。故虽然港源酒家的财务管理制度不尽完善和规范，但港源酒家在该期间正常经营，有自己的会计和出纳，有独立的财务账册，亦有龙锦诊、龙富杰等其他合伙人参与监督管理，故港源酒家现存的财务账目基本能反映酒家当时的经营状态；而且就本案目前的证据，亦只有通过对港源酒家的财务资料委托第三方机构评估，才能尽最大的可能查清当时港源酒家的基本经营状态，故一审法院以该审计报告作为认定事实的参考依据并无不当。《专项审计报告》显示港源酒家该期间的净资产总额为-424129.97元，应予采信。港源酒家2014年4月至12月的应收未收、应付未付款项，虽尚未实际发生，但仍属于港源酒家财务账目反映的资产（债权债务），不应在港源酒家的经营数据中剔除，一审法院予以剔除不当。另，对于审计机构在审计报告中，在港源酒家的经营收入中剔除的“收取2012年4月以前的款项29882元”，在经营支出中剔除的“港源酒家2012年4月前发生的应付未付货款和费用支出235984.45元”，因该两款实际发生港源酒家转让前，属于港源酒家合伙期间的经营收支，故该两款应核算在港源酒家的经营收支中。对于钟建雄上诉提出，港源酒家转让后有部分场地转租，该转租收入未计算入审计报告的问题。由于钟建雄参与合伙经营的是港源酒家，本案委托审计的亦只对港源酒家在转让前的经营收支情况，酒家转让后对其他场地的转租及收益，不属于港源酒家转让前的收益，不属于本案的审计范围。对于钟建雄提出龙伟杰向罗肇区借款三笔187500元、向他人借款14笔457610元，未计入审计报告的问题。由于龙伟杰、罗肇区已明确该三笔借款已抵扣在转让款中，此事实当时参与管理的合伙人龙富杰、龙锦诊等也予确认，故该款属于港源酒家的转让款，不是经营收入，不属于审计范围；对于钟建雄所述的14笔借款（其中一笔为向银行借款），借款借据显示均以港源酒家的名义借取，借据上有港源酒家的出纳员龙桂炎、证明人孔伟梅、龙富杰、龙伟杰等的签名。由于本案是对港源酒家收支情况进行评估，龙伟杰亦表示该借款实际已用于酒家的工资等支出，已作为酒家的支出款作了审计，故该14笔借款未以借款的形式计入审计报告，对本案的审计结果没有影响。钟建雄以上述理由否定《专项审计报告》的真实性和合法性，没有理据，本院不予支持。综上，港源酒家在转让前的经营资产为：1.合伙投入共1716313.04元；2.2009年成立至2012年3月的资产-228519.3元；3.属于2012年4月前的经营收入+228519.3元（审计报告予以剔除）；4.属于港源酒家2012年4月前的经营支出-235984.45元（审计报告予以剔除）；5.2012年4月至2013年12月期间的资产总额-424129.97元。以上合计，港源酒家自成立至转让期间的资产状况为-2376427.46元（-1716313.04元-228519.3元+228519.3-235984.45元-424129.97元）。龙伟杰称因港源酒家连续亏损，已无法经营，而转让的主张成立，本院予以采信。由于港源酒家体现的是全体合伙人的共同利益，龙伟杰在酒家一直经营亏损，已无法继续经营的情况下，征得龙富杰、龙锦诊等合伙人的同意，将港源酒家转让，目的是减少合伙人的损失。故龙伟杰虽存在未经钟建雄同意而转让港源酒家的过错，但其不存在主观恶意，本案的证据亦不能证实该转让行为造成了钟建雄经济损失，故钟建雄请求龙伟杰赔偿损失的主张，没有理据，本院不予支持。本案没有证据证实罗肇区在本案存在过错并造成钟建雄的损失，故钟建雄请求罗肇区承担连带责任，没有理据，本院予以驳回。综上所述，钟建雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9750元，由钟建雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年八月五日法官助理 吕翠华书 记 员 陈智君