安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终301号 上诉人（原审被告）：蒋婷婷，女，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：陶涛，安徽一飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄山二十二世纪房产经纪有限公司，住所地黄山市徽州区。 法定代表人：王俊，总经理。 委托诉讼代理人：周旭，安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭哲，安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。 上诉人蒋婷婷因与被上诉人黄山二十二世纪房产经纪有限公司劳动争议一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院（2020）皖1004民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋婷婷上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回黄山二十二世纪房产经纪有限公司全部诉请；3.本案诉讼费由黄山二十二世纪房产经纪有限公司承担。事实和理由：一、一审法院对《劳动合同法》第八十二条规定的工资解释错误。1.根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，蒋婷婷的工资无论基本工资、绩效工资、奖金均属于工资范畴，一审法院将工资确定为底薪没有法律依据；2.《劳动合同法释义》明确解释工资为“应当按照用人单位和劳动者之间约定的劳动报酬计算确定”，并未将劳动报酬限定为劳动者工资中的固定工资部分或底薪，无论是底薪还是提成工资均属于蒋婷婷的劳动报酬即工资；3.《劳动合同法》第八十二条的工资应当做常规的文义解释，对法律的解释不应超出公众一般认知，不应进行缩小解释；4.《劳动合同法》总则第一条规定本法立法宗旨之一是保护劳动者的合法权益，故如确有必要对部分法条进行解释，应当从有利于劳动者的角度进行解释，本案中的工资不能解释为底薪或基本工资；5.黄山市中级人民法院（2019）皖10民终60号民事判决书认为销售绩效属于劳动者工资；6.北京市劳动合同签订率较高，本地劳动合同的签订比例不高，且《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》并非法律、法规、司法解释，对安徽地区劳动争议案件无约束力，将其套用到本地不合理不合法，一审判决适用法律错误。二、本案并未超过诉讼时效，一审法院主动适用诉讼时效违法。1.关于主张二倍工资的诉讼时效计算问题，观点一，双倍工资属于劳动报酬，应适用追索劳动报酬的时效规定，即从劳动关系终止之日起一年；观点二，双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿，时效应当适用《劳动争议调解仲裁法》一年时效的规定，通常从订立书面劳动合同之日起计算一年或用工满一年之日起再往后计算一年。无论适用何种观点，本案均未超过诉讼时效；2.本案中一审判决主动适用诉讼时效违反法律规定。本案从劳动仲裁至一审，黄山二十二世纪房产经纪有限公司从未提出过有关诉讼时效的抗辩，一审判决主动适用诉讼时效，违反法律规定。 黄山二十二世纪房产经纪有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回蒋婷婷的上诉请求。 黄山二十二世纪房产经纪有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令黄山二十二世纪房产经纪有限公司不予支付蒋婷婷二倍工资差额162280元。 一审法院认定事实：蒋婷婷于2018年7月13日入职黄山二十二世纪房产经纪有限公司处，从事房产销售工作，双方一直未签订书面劳动合同。双方口头约定蒋婷婷底薪为1500-2000元，另按佣金40%-60%提成（提成指房屋成交后的佣金分成，佣金是按成交价由买卖双方各付1%，客户方是销售经纪人拿，房源方是公司拿，另房源费谁拓展归谁，按佣金的20%拿，余80%佣金五五分成，另业绩好的，每月销售冠军奖500元，每月首单奖200元等），次月发放上月工资（底薪加提成），每日早晚上下班有打卡两次考勤，黄山二十二世纪房产经纪有限公司发过工作牌及工作服给蒋婷婷，2018年7月-2019年2月黄山二十二世纪房产经纪有限公司一直发放给蒋婷婷基本工资即底薪，2019年2月蒋婷婷因个人原因未上班（提交过一份书面辞职报告，黄山二十二世纪房产经纪有限公司不同意），3月上班有几天，4月8日发电子版辞职报告给黄山二十二世纪房产经纪有限公司，黄山二十二世纪房产经纪有限公司没同意，蒋婷婷上班到2019年4月11日离职（另黄山二十二世纪房产经纪有限公司怀疑蒋婷婷于4月9日在另一经纪公司上班，并拿走蒋婷婷公司房源，因黄山二十二世纪房产经纪有限公司未提供足够证据，依法不予采信）。黄山二十二世纪房产经纪有限公司员工王素华、王娇负责单位工资发放，2018年11月19日王娇通过微信转账给蒋婷婷2885元并备注“10月工资”，2019年1月20日王娇通过银行转账给蒋婷婷21887元并备注“12月工资”，2019年2月21日王素华通过支付宝转账给蒋婷婷25969元并备注“1月工资”，2019年3月21日王素华通过银行转账给蒋婷婷15790元并备注“2月工资”，2019年6月4日王素华通过银行转账给蒋婷婷87126元并备注“3月4月工资”，2019年7月23日王素华通过微信转账给蒋婷婷8623元并备注“富春13-1-101和汇丰2-1602两户工资”，以上均明确备注了工资的转账记录合计为162280元；另蒋婷婷有从黄山二十二世纪房产经纪有限公司处领取的现金，及未明确备注工资的转账记录等，因黄山二十二世纪房产经纪有限公司认为不是蒋婷婷的工资及有的转账可能是退的客户保管（证）金，故对蒋婷婷该部分具体工资金额，因证据不足依法不予认定。2019年10月28日蒋婷婷（作为申请人）申请劳动仲裁，认为蒋婷婷2018年7月-2019年4月期间的工资共计285172元，已发268832元，尚欠2019年1月-2019年4月提成工资16340元（预留金4639元及房源费11701元），故请求仲裁裁决，要求黄山二十二世纪房产经纪有限公司（作为被申请人）支付拖欠的提成工资16340元，并支付2018年7月-2019年4月未签劳动合同期间双倍工资285172元。区劳动人事争议仲裁委员会认为，2018年7月13日-2019年4月30日期间黄山二十二世纪房产经纪有限公司与蒋婷婷存在劳动关系，未签订书面劳动合同，房源费及预留金因证据不足不予支持，未签订书面劳动合同二倍工资的起算点应自用工日起满一个月的次日起计算，即从2018年8月13日起算至2019年4月30日，蒋婷婷2018年8月13日至2019年4月30日期间工资总额为162280元，故区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月19日作出仲裁裁决书，裁决黄山二十二世纪房产经纪有限公司自裁决书生效日起七日内支付蒋婷婷未签订书面劳动合同二倍工资差额162280元，并驳回蒋婷婷其他仲裁请求。黄山二十二世纪房产经纪有限公司于2019年12月24日收到裁决书。2020年1月7日黄山二十二世纪房产经纪有限公司起诉，认为黄山二十二世纪房产经纪有限公司和蒋婷婷系劳务关系而不是劳动关系，黄山二十二世纪房产经纪有限公司不应当支付蒋婷婷二倍工资差额。案件调解过程中，因双方各执己见致调解无效。 一审法院认为，法律明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；另，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额是法律对用人单位未履行法定义务的惩罚，其立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，“二倍工资”并非指劳动者全部劳动报酬的二倍，二倍工资的基数应为劳动者在正常劳动时间提供正常劳动的劳动报酬的二倍，不包括加班工资、出差费、补贴、奖金等不特定收入，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数（参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条规定）。本案中，黄山二十二世纪房产经纪有限公司和蒋婷婷间符合劳动关系成立的四个条件（劳动者付出了劳动，用人单位发放了工资，用人单位与劳动者满足劳动法上的主体资质，用人单位对工作人员即劳动者有约束作用），故确认黄山二十二世纪房产经纪有限公司和蒋婷婷间的劳动关系成立；蒋婷婷于2019年10月28日才向区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，故蒋婷婷的二倍工资差额计算期间依法应从2018年10月28日起算至2019年4月11日离职日止（劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，应从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额依法应不予支持）；黄山二十二世纪房产经纪有限公司依法应当支付蒋婷婷未签订书面劳动合同（2018年10月28日-2019年4月11日期间，4天+5个月+11天=5.5个月）的二倍工资差额为11000元（按底薪2000元计算5.5个月）。综上，对黄山二十二世纪房产经纪有限公司主张的双方系劳务关系而不是劳动关系，因证据不足且与事实不符，依法不予采信，对黄山二十二世纪房产经纪有限公司主张的不应当支付蒋婷婷二倍工资差额的诉讼请求，依法不予支持；对蒋婷婷辩称的双方间构成劳动关系，依法予以采信并确认，但对蒋婷婷认为的底薪加提成的全部工资均应属二倍工资范畴的辩解主张，因与法条的立法目的及本意不符合，依法不予支持。据此，特依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：黄山二十二世纪房产经纪有限公司于判决生效后三日内支付蒋婷婷未签订书面劳动合同二倍工资差额11000元。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由黄山二十二世纪房产经纪有限公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新的证据，所举证据与一审相同。 蒋婷婷对黄山二十二世纪房产经纪有限公司一审提交的三份证据综合补充质证意见：蒋婷婷一审提交的证据可以证明其实际工资超过仲裁及一审的数额，黄山二十二世纪房产经纪有限公司也承认过除双倍工资，还有相应的预留金和房源费未支付蒋婷婷，除双倍工资外，存在拖欠工资；对黄山二十二世纪房产经纪有限公司一审提交的证据三仲裁确认金额明细表补充质证意见：黄山二十二世纪房产经纪有限公司盖章确认的工资明细表证明自2019年3月以后黄山二十二世纪房产经纪有限公司连基本工资都没有发放，提成工资是后来经蒋婷婷多次催讨才发放。相对方其他质证意见同一审。 另查明，黄山二十二世纪房产经纪有限公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩。 二审审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”蒋婷婷自2018年7月13日起与黄山二十二世纪房产经纪有限公司建立劳动关系，但未与黄山二十二世纪房产经纪有限公司订立书面劳动合同，黄山二十二世纪房产经纪有限公司应从2018年8月13日至2019年4月11日离职期间向蒋婷婷支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。蒋婷婷认可其工资是由底薪加提成组成，其中提成是根据房屋销售情况不固定非周期性支付的劳动报酬，一审法院按底薪2000元作为计算二倍工资差额基数并无不当，但黄山二十二世纪房产经纪有限公司在劳动仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，一审法院主动适用仲裁时效不当，本院予以纠正。黄山二十二世纪房产经纪有限公司应支付蒋婷婷双倍工资差额2000/21.75×14+2000×7+2000/21.75×9=16115元。综上，上诉人蒋婷婷的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更安徽省黄山市徽州区人民法院（2020）皖1004民初34号民事判决为：黄山二十二世纪房产经纪有限公司于本判决生效后三日内支付蒋婷婷未签订书面劳动合同二倍工资差额16115元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由黄山二十二世纪房产经纪有限公司负担；二审案件受理费10元，由蒋婷婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 力 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇二〇年八月十一日 法官助理汪玲 书记员武丽华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理 （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。