上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7547号上诉人（原审原告）：沈建梅，女，1982年9月1日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：郑焱，上海沪盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海欣周逸浦物业管理有限公司，住所地上海市奉贤区解放东路1018弄3号楼2楼。法定代表人：葛洪新，总经理。委托诉讼代理人：陆宇，该公司员工。上诉人沈建梅因与被上诉人上海欣周逸浦物业管理有限公司（以下简称欣周逸浦公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈建梅上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：沈建梅并非无故不到岗，系欣周逸浦公司调岗导致沈建梅无法胜任新工作；欣周逸浦公司在沈建梅处于哺乳期且合同未到期时解除劳动合同，且未通知工会，属于违法解除。欣周逸浦公司辩称，不同意沈建梅的上诉理由，欣周逸浦公司并未对沈建梅调岗，仅为原项目终止后更换新项目，工作岗位没有变动；沈建梅严重违反公司规章制度，欣周逸浦公司解除与沈建梅的劳动关系并未违法，请求驳回上诉，维持原判。沈建梅向一审法院诉讼请求：1.欣周逸浦公司支付沈建梅解除劳动关系经济补偿金人民币19,207.70元；2.欣周逸浦公司支付沈建梅2015年2月26日至2015年3月25日绩效工资700元；3.欣周逸浦公司支付沈建梅解除劳动合同代通金3,841.54元。庭审中，沈建梅变更第一项诉讼请求为支付违法解除劳动关系赔偿金19,207.70元，撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实如下：沈建梅于2014年7月3日进入欣周逸浦公司处工作。2014年8月1日签订期限自2014年7月23日至2016年7月22日止的劳动合同一份，约定任客户经理一职，劳动报酬为基本工资1,820元/月加绩效工资，工时制度为综合计算工时制。之后，又续签一份期限自2016年7月23日至2019年9月30日止的劳动合同一份，约定从事物业服务相关工作，劳动报酬为基本工资2,190元加绩效工资。事后沈建梅的基本工资欣周逸浦公司按上海市最低工资发放，随最低工资的调整而调整，绩效工资按考核结果予以发放。2019年7月31日，欣周逸浦公司人事发送邮件要求沈建梅自2019年8月1日起参加培训，沈建梅随即回复，因宝宝需哺乳，8月1日培训特向领导请假，8月2日望各位领导按家附近另行安排。欣周逸浦公司人事收到该邮件后回复，哺乳期间培训提前1小时结束，请根据培训通知准时参加培训。8月2日上午沈建梅到达欣周逸浦公司指定的培训地点，下午即离开培训场所，至2019年8月12日，沈建梅提交欣周逸浦公司由奉贤区妇幼保健所出具的2019年8月12日至2019年8月18日止及2019年8月19日至2019年8月26日止的病假证明，欣周逸浦公司收到后回复，要求沈建梅提供符合公司规定的二级甲等以上医院出具的病假单及就诊记录。2019年8月26日，沈建梅提交欣周逸浦公司8月26日奉贤区中心医院出具的病假1天的病假证明。8月28日，沈建梅发送邮件给欣周逸浦公司处人事，因身体不适，需在家休息等为由请假。欣周逸浦公司未予以回复。2019年9月2日，欣周逸浦公司人事发送沈建梅邮件，要求沈建梅于2019年9月3日到新项目报到，逾期将视为自动离职处理，同时把该人事调令邮寄给沈建梅，沈建梅收到邮件后回复，主要内容为，目前安排岗位本人能力有限，无法胜任。望公司按劳动法处理本员工。由于沈建梅未按要求上班，欣周逸浦公司于2019年9月11日邮寄给沈建梅公司人事通告，主要内容为，截至2019年9月11日未办理任何书面请假手续，已连续旷工6天，严重违反公司规章制度，公司根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定与你解除劳动关系。沈建梅于9月12日收到该人事通告。2019年10月，沈建梅向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称奉贤区仲裁委）申请仲裁，要求欣周逸浦公司支付：1.解除劳动关系经济补偿金19,207.70元；2.2015年2月26日至2015年3月25日绩效工资700元；3.未提前30日通知解除劳动合同的代通金3,841.54元。奉贤区仲裁委于2019年11月22日作出裁决，对沈建梅的请求均不予支持。因沈建梅不服仲裁裁决，遂诉讼来院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，对沈建梅的第一项诉讼请求，一审法院认为，根据查明的事实，欣周逸浦公司要求沈建梅自2019年9月3日至新项目报到上班，但沈建梅收到该通知后，仍未按要求报到上班，而是回复目前安排岗位本人能力有限，无法胜任。望公司按劳动法处理本员工。至2019年9月11日，沈建梅仍未上班，欣周逸浦公司遂于同日邮寄沈建梅人事通告，以连续旷工6天，严重违反公司规章制度为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，解除与沈建梅的劳动关系，该解除行为并不违法。对沈建梅主张解除劳动合同未通知工会的问题。一审法院认为，第一，根据查明的事实，欣周逸浦公司未建立工会；第二，相关法律法规未强制性规定，对未建立工会的用人单位，对解除员工需征询上级工会的意见。故对沈建梅的该主张，一审法院不予采纳。沈建梅要求欣周逸浦公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。对沈建梅的第二项诉讼请求，一审法院认为，根据欣周逸浦公司提供的2015年5月至10月的工资构成显示，每月的绩效奖金在700元左右，现欣周逸浦公司亦未提供该月未有绩效奖金的依据，根据日常生活经验判断，沈建梅的主张具有合理性且主张的金额亦在合理范围内，故一审法院予以支持。对沈建梅的第三项诉讼请求，沈建梅予以撤回，于法无悖，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：一、上海欣周逸浦物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付沈建梅2015年2月26日至2015年3月25日的绩效工资人民币700元；二、驳回沈建梅其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，由上海欣周逸浦物业管理有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于欣周逸浦公司解除劳动合同的行为是否合法。沈建梅认为自己并非无故旷工，系调岗后无法胜任新岗位。但根据劳动合同、双方邮件往来及人事通告等证据，在欣周逸浦公司以邮件通知沈建梅参加培训后，沈建梅以哺乳为由拒绝参加，公司回复同意哺乳期间培训提前1小时结束，沈建梅仍未按要求参加培训，被予以书面警告一次。后欣周逸浦公司要求沈建梅至新项目报到，沈建梅认为自己无法胜任未按要求到岗上班，但调动后的工作并未超出双方签订的劳动合同中关于工作内容的约定，沈建梅作为劳动者应当服从公司安排，通过学习培训适应新项目，而不能以自认无法胜任为由进行抵制。沈建梅认为欣周逸浦公司在解除劳动合同前未通知工会，但欣周逸浦公司并未建立工会，且并无相关法律强制规定，未建立工会的用人单位解除劳动合同前需征询上级工会的意见。因此，沈建梅多次旷工，严重违反公司规章制度，欣周逸浦公司据此解除双方劳动合同并无不当。沈建梅要求欣周逸浦公司支付解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人沈建梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人沈建梅负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 严佳维审判员 任文风二〇二〇年八月二十六日书记员 鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……