湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑再4号 原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）蒋凯，男，1963年2月14日出生于湖南省邵阳县，汉族，大专文化。户籍所在地邵阳市大祥区。现住邵阳市双清区。2016年7月7日因涉嫌犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现在家。 辩护人刘君谊，湖南九天阳律师事务所律师。 原审被告人马腾，男，1984年10月18日出生于湖南省武冈市，汉族，高中文化。住邵阳市大祥区。2016年7月11日因涉嫌犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，同年9月30日被继续取保候审。现在家。 指派辩护人苏子千，湖南大湘律师事务所律师。 湖南省邵阳市双清区人民检察院指控被告人蒋凯、马腾犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪一案，湖南省邵阳市双清区人民法院分别于2017年1月10日、2018年4月16日作出（2016）湘0502刑初176号刑事判决和（2018）湘0502刑再1号刑事判决，本院于2018年8月3日作出（2018）湘05刑终165号刑事判决。上述判决发生法律效力后。湖南省邵阳市人民检察院认为湖南省邵阳市中级人民法院维持对蒋凯免予刑事处罚不当，提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于2020年1月10日以湘检职检审刑抗（2020）1号刑事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2020年1月15日作出（2020）湘刑抗2号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周泽舟出庭履行职务，原审上诉人蒋凯、原审被告人马腾及辩护人刘君谊、苏子千到庭参加诉讼。经合议庭研究并经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 原审判决认定，2013年4月，朱某向邵阳市工商局双清区分局申请办理“双清区宝线饲料油加工厂”，经营范围为饲料油加工销售。该申请由上诉人蒋凯受理。经核准后，邵阳市工商局双清分局准予设立核准登记。但朱某的丈夫李某1（已判刑）与唐某（已判刑）却超出营业执照核准登记的经营范围，在该厂使用工业松香加工猪头、猪脚并予以销售。2013年6月初的一天，上诉人蒋凯、原审被告人马腾及蒋某三人一同到双清区宝线饲料油加工厂进行执法检查，蒋凯发现该厂最里面的厂房内正在用工业松香对猪头和猪脚进行脱毛加工，便当场将熬工业松香的铁锅打烂。随后，朱某和李某1先后赶到工厂，请求蒋凯帮忙不要对其进行处罚，并保证今后不再使用工业松香，蒋凯不予同意。李某1见状便去附近的茶馆买烟，途中遇见李某2，李某2得知此事后，表示和蒋凯熟识，于是前往加工厂为李某1说情，蒋凯遂要朱某第二天到工业街工商所接受处理。离开时，李某1递给蒋凯、马腾和蒋某各一包芙蓉王香烟。次日，朱某前往工业街工商所接受处理。经朱某说情，蒋凯只向朱某口头宣布了罚款3000元的决定，并以个协收取信息费的名义，收取朱某人民币3000元，已记账，但没有出具收据。2013年端午节的前一天，为感谢蒋凯的关照，朱某送了1000元和几个猪肚子给蒋凯。蒋凯将这1000元钱分了300元给马腾，几个猪肚子由工商所人员均分。2013年端午节后至2014年7月期间，双清区宝线饲料油加工厂向河南、河北等省销售使用工业松香脱毛的猪头、猪脚共计70余吨。 原审采信经庭审查证属实的刑事判决书、宝线饲料油加工厂个体工商户设立登记档案、《动物检疫合格证明》、有关单位的《情况说明》、邵阳市工商局双清区分局工业街工商所会议记录、蒋凯、马腾的任职说明及人事档案、户籍证明、2010年至2015年邵阳市工商局双清区分局行政处罚案件登记本及工业街工商所行政处罚案件案卷、2013年至2015年工业街工商所收取个体协会会费的《湖南省社会团体会费收据》及上缴个体协会会费的《湖南省非税收入一般缴款书》、辨认笔录、现场指认笔录、证人朱某、李某1、唐某、李某2、罗某、莫某、何某、邓某、蒋某、张某的证言以及蒋凯、马腾的供述与辩解等证据认定上述事实。 本院原审认为，上诉人蒋凯、原审被告人马腾在邵阳市工商行政管理局双清区工商行政管理所任职期间，不履行法律规定的职责，放纵生产和销售有毒、有害食品，其行为已构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。在共同犯罪中，蒋凯起主要作用，系主犯，马腾起次要作用，系从犯。关于证明蒋凯、马腾、蒋某一行3人到李某1、朱某制售有毒、有害食品的宝线饲料油加工厂巡查的证据，不仅有蒋凯、马腾的供述和证人蒋某的证言，还有证人朱某、李某1、唐某、李某2、罗某、邓某的证言，还有李某1、唐某、李某2的辨认笔录，刑事判决书，缴纳个体协会会费的缴款书等证据证明。关于蒋凯、马腾是否具有法定的监管职责的问题。首先，蒋凯、马腾在本案中所负有的职责，是由其本身先予行为即行政执法行为的合法性决定的，蒋凯、马腾一行到饲料油加工厂开展执法检查，就是代表国家工商行政管理机关进行市场监管；其次，蒋凯等人对朱某、李某1的工厂正在使用工业松香对猪头、猪脚脱毛的行为，当场予以制止，并采取了口头宣布对朱某等罚款，其行为说明已将朱某等人的违法行为置于管辖范围；第三，蒋凯因接受他人说情，对朱某等人违法加工有毒、有害食品的行为既不立案处理，又不将案件上报或移送给其他职能部门，仅以个协信息费名义收取朱某3000元罚款处罚了事，此后朱某、李某1继续使用工业松香加工食品，至2014年7月共有70余吨伪劣商品全部销往省外。蒋凯、马腾此前在代表国家机关行使监管职责行政执法过程中，存在渎职行为，损害了社会公共利益，符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的犯罪构成要件，依法应按放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪。检察机关提出蒋凯、马腾应当对李某1等制售用工业松香加工的猪头、猪脚七十余吨负全部责任，有失公允。其中既有制售者利欲熏心的直接责任，还有多头监管缺位的客观因素。原一审判决考虑到对于产品质量问题的监管，确实存在工商部门与其他相关行政职能部门职责不明，多头监管，责任分散，管理存在漏洞等实际情况，认定被告人蒋凯、马腾的犯罪情节轻微，对蒋凯、马腾判决构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪免予刑事处罚并无明显不当。原一审判决认定事实和适用法律并无错误，审判程序合法。为了维护生效判决的既判力和司法公信力，根据本案实情，可维持原一审判决。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十四条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：（一）撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502刑再1号刑事判决；（二）驳回抗诉，维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502刑初176号刑事判决。 原审上诉人蒋凯辩称，2013年没有查处朱某的加工厂，更没有收过她3000元信息费以及1000元，工商部门没有查处生产环节的职责，请求宣告无罪。 辩护人刘君谊辩护提出：1、蒋凯对唐某、李某1生产有毒、有害食品犯罪行为不负有法定的追究责任；2、蒋凯、马腾现场巡查中发现用工业松香加工的数量少，只有一个猪头、四个猪脚，且做了相应的行政处罚，即打烂了铁锅、罚款了3000元；3、蒋凯只能对超范围经营进行查处，对于其产品质量，无权查处，认定蒋凯将使用工业松香脱毛的违法行为置于管辖范围的观点，违背了行政机关职责法定的原则；4、不能以概括的食品监管职责，追究蒋凯的渎职责任。综上，蒋凯无论是其主体身份，还是其主观方面，均不符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。请依法判决指控的罪名不成立。 原审被告人马腾辩称，自己系个体协会人员，不是国家机关工作人员，无执法资格。请求免予刑事处罚或宣告无罪。 辩护人苏子千辩护提出：1、马腾在该案中没有任何徇私的动机，不符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体要件、主客观要件；2、工商部门不具有食品生产环节安全监管的职责；3、工商部门从未给马腾发过制服，而证人证实有三个穿工商制服的人来检查，与客观事实不符；4、即使认定马腾构成犯罪，原审依法判处免予刑事处罚正确。 湖南省邵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员周泽州发表如下意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，且取证主体适格，取证程序合法。2、本案定性准确，但量刑明显不当。（1）本案系食品安全领域的职务犯罪案件，社会影响重大，舆论关注度高，是司法机关从严打击的重点，按照司法解释的要求，对蒋凯判处免予刑事处罚是不当的；（2）蒋凯作为主犯，其犯罪情节严重，且认罪态度不好，根据有关的司法解释，蒋凯属于不适用缓刑或免予刑事处罚的情形，原审对蒋凯适用免予刑事处罚不正确；（3）本案属重大案件，且造成了恶劣影响；（4）一、二审法院以“多头监管、责任分散”为由，认定本案犯罪情节轻微，理由不充分。 再审审理查明的事实和认定的证据与原审认定的事实一致。予以确认。 本院认为，原审上诉人蒋凯与原审被告人马腾在邵阳市工商行政管理局双清区工商行政管理所任职期间，不履行法律规定的追究职责，放纵生产、销售有毒、有害食品，情节严重，其行为已构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。在共同犯罪中，蒋凯起主要作用，系主犯，马腾起次要作用，系从犯。针对本案双方争执的焦点评析如下： 1、关于本案构罪要件与量刑情节的问题。 放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于刑法第四百一十四条规定的“情节严重”：（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2）放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的；（3）对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（4）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。2002年1月1日实施的《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》第二十六条，关于放纵制售伪劣商品犯罪行为案第（一）款“重大案件”标准规定：（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为，情节恶劣或者后果严重的；（2）放纵依法可能判处五年以上、十年以下有期徒刑刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的。2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二十八条放纵制售伪劣商品犯罪行为案（第四百一十四条）涉嫌下列情形之一的，应予以立案：（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2）放纵生产销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的；（3）放纵依法可能判处三年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（4）对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使生产、销售伪劣商品犯罪行为得以继续的；（5）三次以上不履行追究职责，或者对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（6）其他情节严重的情形。上述解释、规定或者标准中规定的“情节严重”或者“重大案件”是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构罪标准。“情节严重”是该罪的构罪条件，只有达到“情节严重”的程度，才构成犯罪。量刑情节，是指量刑时对具体犯罪人的犯罪行为对社会的危害程度和犯罪人的人身危险性所作出的、法律规定可以从重、从轻、减轻或者免除处罚的各种情形。常见量刑情节包括未成年人犯罪、未遂犯、从犯、自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿取得谅解、刑事和解、累犯、前科等。量刑情节显然与构罪要件不同。邵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员提出本案属重大案件、且造成了恶劣影响，犯罪情节严重。因情节严重、重大案件、造成了恶劣影响是该罪的构罪条件，检察机关将上述情形既作为构罪要件予以考量，又作为量刑依据予以考量，系重复评价。故邵阳市人民检察院检察员提出蒋凯犯罪情节严重，造成了恶劣影响，不符合判处免予刑事处罚的理由不能成立，本院不予采纳。 2、关于以“多头监管、责任分散”认定本案犯罪情节轻微的理由是否充分的问题。 根据在案证据，蒋凯、马腾等人现场执法时，当场查处了用工业松香加工的少量猪头、猪脚，打烂用于加工的设备铁锅，事后罚款3000元（以交会费代罚）。蒋凯等人根据当时查处的情况，对朱某、李某1、唐某无证加工猪头、猪脚的行为，作出罚款3000元的处罚，虽在形式上不妥，但无明显违反《无照经营查处取缔办法》、《食品安全法》等相关法律、法规的情形。李某1、唐某在接受处罚后，继续无证加工猪头、猪脚，从2013年6月至2014年7月，共加工70余吨。对该行为，蒋凯等人存在未继续监管的责任，同时与负有监管职责的食品、药品监督管理等部门未有效进行监管也有一定的因果关系。原审判决认定本案“多头监管、责任分散”并无不当，以此为由认定蒋凯等人犯罪情节轻微适当，本院对当庭履行职务的检察员提出“以多头监管、责任分散认定本案犯罪情节轻微不当”的理由不予支持。 3、关于对被告人蒋凯、马腾适用免予刑事处罚是否符合法律规定的问题。 2010年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》、2011年5月27日最高人民法院《关于进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》、2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》，上述《通知》、《解释》、《意见》虽然规定对食品安全领域的职务犯罪一般不适用缓刑、免予刑事处罚。2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第五条对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。邵阳市双清区人民法院作出的（2016）湘0502刑初176号刑事判决和本院作出的（2018）湘05刑终165号刑事判决，根据本案的事实、结合蒋凯、马腾在法庭上当庭自愿认罪的情形，经审判委员会讨论决定，对被告人蒋凯、马腾免予刑事处罚，符合该《意见》的规定。本院对出庭履行职务的检察员提出“对蒋凯判处免予刑事处罚不符合法律规定”的理由不予支持。 4、关于蒋凯、马腾是否符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体与主客观要件的问题。 根据本案证据，李某1、朱某等人使用工业松香加工的几十吨猪头、猪脚已全部销往外省，其具体的做法是一边加工，一边销售，有时甚至加工和销售是同时进行的。根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释，只要代表国家机关行使职权，有渎职行为，损害了社会公众利益，构成犯罪的，就应按渎职罪追究刑事责任。蒋凯、马腾系依法履职的国家工作人员，负有查处无证经营的法定责任，符合该罪的主体要件。主观方面，蒋凯、马腾明知李某1、唐某等人无证经营，没有继续跟踪监管，也没有移送有关职能部门处理，存在监管失职的责任；由于监管不力，客观上使李某1、唐某无证经营加工的猪头、猪脚流入了社会，造成了恶劣影响。原审上诉人蒋凯、原审被告人马腾以及辩护人提出不构成犯罪的理由不能成立，本院对其提出“宣告无罪”的请求不予支持。 综上，原审判决考虑到对于产品质量的监管，确实存在工商部门与其他相关行政职能部门职责不明，管理存在漏洞等多因一果的实际情况，认定被告人蒋凯、马腾的犯罪情节轻微，对蒋凯、马腾作出构罪并免予刑事处罚的判决符合法律规定。从既判力和三个效果考虑，原判决没有明显不当或者违反法律规定的情形，不宜再改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百五十六条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持本院（2018）湘05刑终165号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  廖高飞 审 判 员  黄彧言 审 判 员  钟抗迪 二〇二〇年八月十一日 法官 助理  刘文斌 代理书记员  彭凡品 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。