中华人民共和国广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终129号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐前望，男，1959年6月1日出生，广东省阳西县人，汉族，小学文化，无业，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人林积昌，广东漠西律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）王汝纂，男，1975年9月12日出生，广东省阳西县人，汉族，专科毕业，中共党员，原某小学校长，户籍所在地广东省阳西县，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人周庆强，广东一粤（阳江）律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）关则笋，男，1979年5月16日出生，广东省阳西县人，汉族，高中文化，中共党员，原阳西县某职工，户籍所在地广东省阳西县，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人王献，广东拓进律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。辩护人刘凤娟，广东拓进律师事务所实习律师，由阳江市法律援助处指派。原审被告人陈国生，男，1978年4月8日出生，广东省信宜市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省阳西县，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人王汝靠，男，1973年7月2日出生，广东省阳西县人，汉族，初中文化，无业，住广东省阳西县。因本案于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人谭高欢，男，1968年8月9日出生，广东省阳西县人，汉族，小学文化，无业，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人陈顺成，男，1968年1月8日出生，福建省云霄县人，汉族，文盲，无业，户籍所在地福建省云霄县，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人梁仕权，男，1977年6月1日出生，广西壮族自治区人，汉族，初中文化，无业，住福建省诏安县。2005年12月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，2014年8月9日刑满释放。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人何珍，男，1963年7月26日出生，广东省阳西县人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省阳西县，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2020年5月22日被取保候审。原审被告人林进喜，男，1979年3月17日出生，广东省阳西县人，汉族，初中文化，无业，住广东省阳西县。因本案于2019年3月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人罗大洋，男，1968年1月11日出生，广东省高州市人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省高州市，住广东省阳西县。因本案于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2020年5月22日被采取监视居住措施。原审被告人罗文先（LOVANTINE），男，1997年6月6日出生，初中文化，户籍所在地越南尊边省（以上均自报，国籍不明），住广东省阳西县织篢镇。因本案于2019年6月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。翻译人员刘某，女，汉族，1980年8月19日出生，住广东省阳江市阳东区。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、徐前望、王汝纂、关则笋、梁仕权、陈顺成、何珍、林进喜犯非法经营罪，原审被告人罗大洋犯隐瞒犯罪所得罪，原审被告人梁仕权、罗文先犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2020年3月27日作出（2019）粤1702刑初764号刑事判决。宣判后，原审被告人徐前望、王汝纂、关则笋对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人徐前望、王汝纂、关则笋，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、徐前望、王汝纂、关则笋、梁仕权、陈顺成、何珍、林进喜、罗大洋、罗文先有如下犯罪事实。一、非法经营罪（陈国生、王汝靠、谭高欢、徐前望、王汝纂、关则笋、梁仕权、陈顺成、何珍、林进喜），掩饰、隐瞒犯罪所得罪（罗大洋）2019年2月份开始，被告人陈国生、谭高欢、徐前望、王汝靠、王汝纂、关则笋经商量决定投资45万元租用阳西县某镇某村被告人何珍的花木场进行非法生产烟丝进行牟利。何珍明知上述被告人租用他的花木场用来非法生产烟丝，依然以每月6000元的价格将花木场租用给他们。其中陈国生、谭高欢、徐前望各出资5万元（占50%股份，三人平均分股份）；王汝靠、王汝纂、关则笋各出资10万元（占50%股份，三人平均分股份），王汝靠代表王汝纂、关则笋持有股份。陈国生负责联系购买加工烟丝设备、制烟原料（烟梗）、聘请工人以及烟丝的销售；谭高欢负责请人在上述花木场建设好用于生产烟丝的工棚；王汝靠负责平整土地、请人安装水电，并出面代表王汝纂、关则笋管理烟丝的生产。2019年3月份，陈国生以3万元的价格在云南省陆良县一名叫保桥云（在逃）的男子购买了两车的烟梗，在上述花木场进行加工。被告人陈顺成被聘请来负责生产烟丝的技术工作；被告人林进喜在上述生产烟丝的场所负责控制锅炉；被告人梁仕权组织10名越南籍男子到上述非法生产烟丝的场所打工并管理该10名越南籍男子；未加工的烟梗则堆放于被告人罗大洋看管的一个废弃砖厂处。罗大洋明知堆放的是不合法的烟梗等物品，仍然安排堆放并获得300元的好处费。2019年3月23日，公安机关依法对上述花木场和罗大洋看管的废弃砖厂进行查处，当场抓获被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、徐前望、王汝纂、梁仕权、陈顺成、何珍、林进喜、罗文先等人，并缴获烟丝8818公斤、烟梗22408公斤、制烟工具八刀切丝机一台、卧式锅炉一台、带蒸汽管的大型滚筒一台。当日被告人关则笋经公安机关传唤到案接受调查。经广东省阳江市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组估价：缴获的8818公斤烟丝估算价值为648126.53元，缴获的22408公斤烟梗估算价值为1097996.48元，总价值为1746123.01元。二、组织他人偷越国（边）境罪（梁仕权、罗文先）2019年3月份，“阿俊”（越南人，身份不详，在逃）分别联系被告人罗文先、梁仕权，让他们帮忙组织一班没有入境证件的越南人到中国境内打工。经商量后，罗文先帮“阿俊”把人员从越南谅山带到中国境内，梁仕权负责在中国境内接应他们。同年3月18日，罗文先帮“阿俊”将没有合法入境证件的越南人罗某1、罗某2、罗某3、阮某1、罗某4、贾某1、桃某1、良某1、阮某2等九人从越南谅山偷越到中国境内，与梁仕权联系，双方约定在阳西县高速出口汇合。罗文先带领罗某4等九名越南人乘坐大巴车前往阳西县，路上不断通过电话与梁仕权联系，约定由梁仕权在阳西县高速路出口接应他们。同年3月20日晚上，梁仕权在阳西县高速路出口接到了罗文先等人，并带他们到阳西县某镇某村被告人何珍的花木场。梁仕权帮“阿俊”接应罗文先等十名越南人，共获利1000元人民币。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、前科资料、释放证明、辨认笔录、指认现场笔录及照片辨认笔录、银行流水、通话记录、现场勘查笔录、称量笔录、照片、搜查笔录、扣押清单、地磅记录单、估价意见书、烟草公司相关文书、办案说明、价格认定不予受理通知书、微信账单、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、徐前望、王汝纂、关则笋、梁仕权、陈顺成、何珍、林进喜无视国家法律，未经许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，上述十名被告人已经着手实施非法经营犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗大洋无视国家法律，明知是犯罪所得依然提供场所存放并看管，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在共同犯罪中，被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、徐前望、王汝纂、关则笋起主要作用，是主犯，被告人梁仕权、陈顺成、何珍、林进喜、罗大洋起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人梁仕权、罗文先无视国家法律，组织没有合法入境证件的越南人进入中国境内，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪，在共同犯罪中，被告人梁仕权、罗文先起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人梁仕权被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应从重处罚。被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、徐前望、王汝纂、关则笋、陈顺成、何珍、林进喜、罗文先能当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十二条、第三百一十八条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人陈国生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30000元。二、被告人王汝靠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元。三、被告人徐前望犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金20000元。四、被告人谭高欢犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金20000元。五、被告人王汝纂犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金20000元。六、被告人关则笋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。七、被告人梁仕权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金10000元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金4000元；合处有期徒刑四年二个月，并处罚金14000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金14000元。八、被告人陈顺成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。九、被告人林进喜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。十、被告人何珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元。十一、被告人罗大洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元。十二、被告人罗文先犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金3000元。十三、缴获的烟丝、烟梗及加工烟丝的设备予以没收。上诉人徐前望上诉提出：1.一审判决书认定的微信转账三次共三万元在云南购买烟梗二车23吨属实，并不是公诉机关指控的31吨的数量。2.公安机关去云南取证也证实烟骨头是作废弃物处理的，不能当烟叶卖，市面违法销售价格5角至1元一斤，烟梗制作成烟丝不符合收购标准的。2019年烤烟收购价中低级烟叶每50公斤130元。阳江市烟草局打价则按烟叶切出的烟丝估价为1746123.01元，我买的全部是烟骨头，没有半点烟叶成份，又经广东省质量监督检验部门检验烟梗样品有异味，并发霉，证实是废料，阳江市烟草局的估价完全是错误的。3.三万购买的废弃物烟梗在没有制成烟或其他成品的情况，怎么可能产生近60倍的高利润。4.从开工到被抓只有二天时间，没有经营过一分钱，对社会没有造成危害。5.阳西县发展和改革局价格认证中心对涉案烟梗价格不予受理，偏偏采信阳江市烟草专卖局的估价。请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。上诉人徐前望的辩护人提出以下辩护意见：一审量刑畸重，请求撤销一审判决，依法从轻或减轻改判，并对上诉人徐前望适用缓刑，主要理由如下:1.关于涉案的数额问题。一审法院根据阳江市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组的《估价意见书》认定涉案的数额为1746123.01元的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。上诉人徐前望涉嫌非法经营的数额应为:28000公斤×3.61元/公斤=101080元。2.上诉人徐前望在本案只是出资，没有参与具体经营，对于该情节应在量刑时予以考量。但是，一审法院的判决并没有对此考量，对上诉人徐前望的量刑过重，应对上诉人徐前望从轻或减轻处罚。3.对上诉人徐前望应依法改判缓刑。上诉人王汝纂上诉提出：1.在本案中其没有参与经营，是从犯，涉案烟梗未流入流通领域，没有造成实质性危害。2.其是在家里被抓获的，并不在现场，归案后主动坦白交代，诚恳悔罪，是初犯、偶犯，而且本案属于犯罪未遂，没有违法所得。3.涉案金额存在争议，没有达到情节特别严重情节，应该属于情节轻微。请求二审法院重新核准涉案金额，重新给予其轻判。上诉人王汝纂的辩护人提出以下辩护意见：1.鉴于上诉人王汝纂当庭认罪，一审法院认定的事实存在商榷的空间，且对认定的涉案犯罪金额，辩护人更加认为有值得商榷的地方。2.上诉人王汝纂具有法定的从轻、减轻处罚情节，恳请二审法院对上诉人王汝纂给予从轻、减轻处罚的宽大处理。3.本案属于犯罪未遂，依法应予从轻、减轻处罚。4.上诉人王汝纂与同案被告人关则笋在本案中的作用地位相当，但上诉人王汝纂一直认罪，而被告人关则笋一直不认罪只是到了庭审时候才认罪，但却比上诉人王汝纂少获刑两个月，二审法院对此应予以纠正。上诉人关则笋上诉提出：1.其当时给10万元王汝靠是想赚点利息，同时没有想过王汝靠会给多少回报其，王汝靠也没有对其说过我们三人（王汝靠、王汝纂、关则笋）占50%的股份，只是对其说过如果赚到钱就给点利润其，没有约定给多少，所以不能以三人占50%的股份追究其的刑事责任。2.其对切割烟梗加工场参与投资的人员和陈国生购买烟梗数量及价钱是不知情的，王汝纂和王汝靠也没有对其说过陈国生购买烟梗的事情，故不应以涉案金额1746123.01元追究其的刑事责任。3.其是由家属电话通知其回家后被传唤至公安机关接受调查的，有自首情节，应从轻或减轻处罚，并适用缓刑。4.其曾在武警服役，立过功，理应给予其从轻或减轻处罚。5.其在本案中所起的作用较小，仅是出资，没有参与经营，对购买烟梗数量及价钱和参与人员都是不知情的，涉案不深，一审对其的量刑过重。6.一审认定涉案金额1746123.01元，该估价不符合法律规定。陈国生只是以3万元的价格在云南购买了两车的烟梗，而且这些烟梗未切割成烟丝，以3万元的成本被估价为1746123.01元是不符合实际的。7.其已认识自己所犯的错误，已真心悔改，请求二审法院给予一个重新量刑或缓刑的刑罚。上诉人关则笋的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人关则笋构成自首，应当减轻处罚。上诉人关则笋的父亲打电话通知上诉人关则笋称公安机关到家里了要求上诉人关则笋协助调查，上诉人关则笋马上赶回家接受公安机关的问询，整个过程没有任何的反抗，积极配合公安机关的工作。虽然上诉人关则笋在侦查阶段没有承认参与非法经营，纵观侦查卷的案卷材料，也没有确凿的证据可以证明上诉人关则笋有非法经营的犯罪事实，但是上诉人关则笋在庭审过程中承认了犯罪行为，帮助司法机关全面掌握其犯罪事实，应当视为如实供述自己的罪行。2.上诉人关则笋的主观恶性不大，无犯罪前科，没有意识到其行为是犯法行为，系初犯，可以从轻处罚。上诉人关则笋文化水平不高，系初犯，也有正当的职业，支付10万元给王汝靠时没有意识到这是触犯刑法的行为，本意只是想收取点“利息”收益，并非恶意扰乱市场秩序，从轻处罚更有利于实现良好的社会效果。3.在本案中上诉人关则笋除了出资以外，并没有参与工厂任何事务，涉案工厂从开始筹备到案发，持续时间非常短暂，涉案的烟草制品并没有进入流通领域，并没有造成市场的混乱，也没有犯罪所得。上诉人关则笋的行为未造成国家的任何财产损失，社会危害性不大，让上诉人关则笋早日回归社会可以达到良好的法律效果和社会效果。综上所述，上诉人关则笋应当判处有期徒刑一年六个月。经二审审理查明，原审判决认定上诉人徐前望、王汝纂、关则笋、原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、梁仕权、陈顺成、林进喜、何珍参与非法生产烟丝进行牟利；原审被告人罗大洋明帮忙保管烟梗；缴获的烟丝8818公斤、烟梗22408公斤，总价值为1746123.01元；上诉人徐前望、王汝纂、关则笋、原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、梁仕权、陈顺成、林进喜、何珍构成非法经营罪、原审被告人罗大洋构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚；认定原审被告人罗文先、梁仕权犯组织他人偷越国（边）境罪的事实清楚。认定事实的证据来源合法，且均经原审法庭出示、质证和认证，在二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人及其辩护人所提上诉及辩护意见，结合本案现有证据及查明的事实，本院综合评判如下：1、关于涉案烟草制品的数量问题。一审判决认定被告人购买了三万元烟梗，认定的数量也只是扣押的烟丝和烟梗数量。侦查机关扣押烟丝和烟梗，有被告人罗大洋的签名确认；对扣押的烟丝和烟梗称量，也有被告人陈国生及证人在场签名确认；上诉人徐前望、王汝纂、关则笋、原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、陈顺成、梁仕权、林进喜、何珍对现场照片亦作了指认，应予采信。2、关于涉案的数额问题。涉案的烟梗虽然买来时价值不高，且有异味，但烟梗也是烟草制品，被告人用烟梗来制作烟丝，根据有关法律规定，制作出来的烟丝按照烟叶价格的1.5倍计算，烟梗按照烟叶的价格计算。阳江市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组对涉案的烟丝和烟梗具有鉴定的资质，其对涉案烟丝和烟梗的估价程序合法，内容真实，应予采用。3、上诉人徐前望、王汝纂、关则笋均是非法生产烟丝的投资者，是股东之一，虽然上诉人王汝纂、关则笋没有参与非法生产过程中的管理，但其两人明知未经批准生产、销售烟草制品是非法的，仍然投资非法生产烟丝，扰乱市场秩序，情节特别严重,上诉人徐前望、王汝纂、关则笋行为已构成非法经营罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人关则笋并非主动归案，在侦查阶段亦拒不认罪，根本不符合自首要件；上诉人关则笋之前在部队服役、是否立过功并非法定从轻减轻处罚情节。原审被告人陈顺成是制作烟丝环节中起主要作用的技术工人，起主要作用，是主犯；原审被告人梁仕权、何珍、林进喜起次要、辅助作用，是从犯，依法可比照主犯从轻或减轻处罚。4、非法经营罪不同于生产、销售伪劣产品罪,非法经营行为包括销售行为但不限于销售行为,故非法经营罪不应当以完成销售行为获利作为认定犯罪既遂的标准,只要行为人实施并完成生产、储存、运输或者销售烟草专卖品的任一行为,均应当认定为非法经营罪的犯罪既遂,行为人是否完成销售行为,只是造成危害社会后果的程度不同而已,并不影响非法经营罪既遂的成立。原判认定非法经营未遂不当，应予纠正。5、关于量刑问题。上诉人徐前望、王汝纂、关则笋、原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、陈顺成是非法经营烟草制品、情节特别严重的主犯，没有任何法定减轻处罚情节，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金，原判认定本案为非法经营未遂及陈顺成是从犯，对上述七人减轻处罚是适用法律不当，量刑畸轻。本院认为，上诉人徐前望、王汝纂、关则笋、原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、陈顺成、梁仕权、何珍、林进喜违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重,其行为构成非法经营罪。原审被告人罗大洋明知他人非法经营烟草制品，依然提供场所存放并看管烟草制品，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人梁仕权、罗文先组织没有合法入境证件的越南人进入中国境内，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。原审被告人梁仕权犯数罪，对其应予数罪并罚。在犯非法经营罪的共同犯罪中，上诉人徐前望、王汝纂、关则笋、原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢是非法经营烟草制品的投资者、股东，起组织、指挥作用，是主犯；原审被告人陈顺成是制作烟丝环节中的主要技术工人，起主要作用，是主犯；原审被告人梁仕权、何珍、林进喜起次要、辅助作用，是从犯，依法可比照主犯减轻处罚。在组织他人偷越国（边）境的共同犯罪中，原审被告人梁仕权、罗文先起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。原审被告人梁仕权被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人梁仕权、何珍、林进喜、罗大洋、罗文先的量刑适当；但认定本案是非法经营未遂、认定原审被告人陈顺成是从犯不当，因而对上诉人徐前望、王汝纂、关则笋、原审被告人陈国生、王汝靠、谭高欢、陈顺成适用减轻处罚不当，鉴于上诉不加刑原则，本院此量刑亦予以维持。上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  关天国审判员  余荣灿审判员  胡铃铃二〇二〇年八月四日书记员  陈慧雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。