河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4543号 上诉人（原审被告）：张分计，男，1963年6月28日出生，汉族，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：郭自东，河北林风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北银都房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州市献县南关。统一社会信用代码：91130929665264326U。 法定代表人：王晓丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭继荣，河北林风律师事务所律师。 原审被告：徐合红，女，1974年2月1日出生，汉族，住河北省沧州市献县。 上诉人张分计因与被上诉人河北银都房地产开发有限公司（以下简称银都公司）、徐合红追偿权纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张分计上诉请求：1、依法撤销河北省献县人民法院（2019）冀0929民初第3641号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将此案发回献县人民法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误，被上诉人以为上诉人和徐合红垫付银行款为由，对上诉人提起追偿之诉，既无事实基础，又无法律依据。上诉人和徐合红未委托，也未授权被上诉人为上诉人偿还银行借款，更没有让被上诉人为上诉人的借款提供担保，上诉人与被上诉人之间不存在借款担保合同关系。在上诉人不知情的情况下，被上诉人主张为上诉人和徐合红垫付银行借款，违反自愿原则，被上诉人的行为系其个人行为，未与上诉人协商，被上诉人的垫付行为不成立，更不能依此向上诉人追偿。 第二、上诉人只与中国建设银行献县支行之间存在有争议的“个人住房借款合同”关系。2016年，上诉人与徐合红在被上诉人处购买“献县银都佳苑小区5幢2单元101号”住房一套，缴纳首付款后，在中国建设银行献县支行办理个人住房借款。在被上诉人与中国建设银行献县支行操纵下，不知什么原因出现了“商品房买卖合同”的买受人成了徐合红一个人，而“个人住房借款合同”中上诉人与徐合红却成了共同借款人。更令人匪夷所思的是，将“个人住房借款合同”中上诉人的住所等信息编造成“献县垒头乡沈于村231号”。这样就形成了房产是徐合红的，上诉人成了只还房贷的共同还款人，被上诉人以此得到银行的贷款等同收到全额房款，转来转去，上诉人成了实实在在的冤大头。为此争议，上诉人多次找银行和被上诉人均没有结果。结合本案，上诉人只与中国建设银行献县支行之间存在有争议的“个人住房借款合同”关系，涉案房产己办理抵押贷款，即便贷款还不上，根据合同的相对性原则，银行可起诉，可通过行使担保物权来实现权益。个人住房借款纠纷只能由借款合同当事人来解决，被上诉人不是涉案“个人住房借款合同的当事人，无权以垫付借款为由对上诉人主张权利。 第三、一审法院在明明知晓上诉人未委托，也未授权被上诉人为上诉人偿还银行借款，也清楚知道上诉人对涉案担保合同不知情的情况下，仍然以“保证合同的成立并不以债务人知情并同意为要件”为由支持被上诉人的追偿权，显然适用法律错误。 虽然保证合同的生效不应以债务人的同意为生效要件，但因保证合同是债权人与保证人之间的合同，只有借款主合同有效，保证合同才可能有效。而本案中上诉人与中国建设银行献县支行的个人住房借款合同是存在争议的，主合同存在争议，作为从合同的保证合同在争议未解决前，谈何生效问题。一般的保证合同中，保证人与债务人之间存在的是委托合同关系，如果没有债务人的知情和同意，否则就有可能损害债务人的利益。保证人的求偿权是以委托合同为基础的，即取得债务人的同意，如保证人未经债务人的同意擅自担保，则不享有依据保证合同对债务人的求偿权。所以，即便涉案保证合同成立，作为保证人的被上诉人应承担保证责任，但未经作为债务人的上诉人的同意擅自担保，则不能依据保证合同来求偿。 综上所述，一审法院认定事实错误、采用证据不足，适用法律不当，请上诉审法院依法查明本案事实，依法撤销河北省献县人民法院(2019)冀0929民初第3641号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或将此案发回献县人民法院重审。 银都公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人与被上诉人之间是因购买住房，在建设银行办理贷款选择的是抵押加阶段性保证方式，这种方式就是在房产办理权属登记之前由开发企业提供保证，由被上诉人向建设银行为上诉人提供担保，在上诉人未在约定期限归还银行借款时，银行直接在被上诉人在该行的贷款保证金中扣除上诉人应偿还的借款本息及罚息。由此，被上诉人主张向上诉人追偿是有事实和法律依据的，请法庭依法驳回上诉人的上诉。 银都公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告给付原告为其垫付的银行贷款本息192088.27元；2、承担原告为追偿该垫付款所支付的诉讼费用及律师费用。 一审法院认定事实：原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、2016年7月13日的《商品房买卖合同》一份，证实被告从原告处购买5幢2单元101号房产的事实；2、2016年8月15日的《个人住房借款合同》一份，证实二被告以按揭形式购房并与建行献县支行办理贷款签订借款合同；3、2016年2月3日《个人住房借款最高额保证合同》一份，证实因签订按揭借款合同银行方面需要被告方出具担保或抵押，由原告作为被告的借款保证人；4、2019年9月30日《代偿通知》一份，由建行献县支行发给原告，《扣划款项通知书》一份、《个人贷款结清证明》、《个人贷款还清凭证》各一份，证实因被告未按借款合同按时偿还按揭贷款，建行献县支行通知作为保证人的原告代为偿付剩余全部欠付的本息以及原告已经为被告偿还了192088.27元的事实。 张分计对上述证据质证如下：证据1的真实性无异议，需要说明的是当时张分计向原告方买房应原告的要求让被告出具户籍所在地房产交易机关出具的无房证明，张分计依照原告方的意思提供相关证明后不知是何原因未在商品房买卖合同中添加张分计的名字。证据2内容有异议，该合同中将借款人信息张分计的住所写明为献县垒头乡沈于村231号，严重背离客观事实，张分计从未在沈于村生活居住过，银行添加此信息为虚假的，当时银行工作人员告知办理房屋按揭手续需要贷款，说明涉案房产就是张分计与徐合红的，在此情况下张分计在该借款合同尾页签上了自己的名字，因该借款合同与商品房买卖合同不能完全对应，张分计多次对银行及原告提出异议，一直未能解决，张分计认为该借款合同银行方面存在欺诈行为，望法庭依法裁定该借款合同的效力。证据3，该保证合同是复印件无法与原件相核对，银行只在借款合同首页无内容的封面上盖章，对合同内容未加盖印章也未加盖骑缝章，无法确认是否与原件一致。对于合同内容原告和建行献县支行从未对被告方提到过有此最高额保证合同，因被告购房贷款是以所购住房为抵押在建行进行的贷款，无需他人另行保障，该保证合同内容也没有特定明确对本案被告与银行之间的借款承担担保责任，被告方未委托也未授权原告为与银行的借款提供担保，故该保证合同因被告方不知情不应成为原告为被告垫付银行借款的依据。证据4被告均不知情，银行未对本案被告进行催收也未告知本案原告为被告垫付了案涉借款，该还款行为在未征得被告方同意的情况下属于原告的单方个人行为，该行为不具有追偿权。 张分计向一审法院提交证据：房产信息查询记录一份，张分计主张该查询记录为被告户籍所在地房产交易中心出具的，用于在原告处协商签订商品房买卖合同及办理相关主张按揭贷款，该记录一式两份交付本案原告一份另一份被告留存，而由于被告方在购买房产时经验不足也不知是何原因在商品房买卖合同中没有本案被告张分计的购房信息。同时印证商品房买卖合同与个人借款合同不能对应，因对本案最基础的借款合同有争议一直未能解决，因此原告行使追偿权不能成立。 原告对张分计证据的质证意见是，被告提交证据与原告的主张并无关联性，原告是为借款担保行使追偿权，被告之间的房屋纠纷与原告行使权利无关。 经审理，一审法院认定如下案件事实，2016年2月3日，原告银都公司与建行献县支行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，该合同约定：最高担保额度为1000万元，债务人为购置献县银都佳苑第5号楼住房的所有与建设银行发生借款关系的购房人。2016年7月13日，二被告购买原告开发建设的献县银都佳苑小区5幢2单元101号住房一套，交首付款54053元后，于2016年8月15日与建行献县支行办理了个人住房借款，并签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，借款金额为210000元，期限15年。之后，二被告未按合同约定偿还借款及利息，至2019年9月30日二被告共拖欠建行献县支行借款本息合计192088.27元，为此建行献县支行向作为担保人的原告发函催收，并扣划了原告账户中的192088.27元。 一审法院认为，二被告与建行献县支行签订的《个人住房(商业用房)借款合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，是合法有效的合同。二被告所购房产的产权问题是双方在购房过程中发生的物权纠纷，与本案债权纠纷的主体、内容及法律关系均不同，故前者不会对后者的处理结果产生影响。 关于《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》是否有效的问题，一审法院认为，虽然张分计认为二被告既未授权或委托原告为其代偿银行借款，更不知晓并同意原告为其借款提供担保，原告的诉讼请求无事实基础和法律依据，但是根据法律规定，保证合同的成立并不以债务人知情并同意为要件，即使债务人对担保合同不知情，保证人依然可以与债权人签订保证合同，当债务人不履行偿还债务义务时，债权人有权依照保证合同要求保证人偿还债务。因此，虽然被告张分计认为其不知原告与建行献县支行的保证合同的订立行为，也未授权原告为其担保，但该保证合同依然成立并有效，建行献县支行要求原告偿还债务及原告的代偿行为均符合法律规定。 原告对二被告是否享有追偿权，一，原告已对建行献县支行履行了债务清偿义务，从而银行免除了二被告债务清偿责任，债务归于消灭；二，原告履行债务清偿责任是依据合法有效的保证合同，该履行并无过错。基于上述原因，原告的追偿权依法成立，一审法院予以支持。关于律师费的诉讼请求问题，原告未提供律师代理协议以及该费用应由被告负担的相关证据，该请求不存在事实和法律基础，一审法院不予支持。 张分计提交的证据与本案不具关联性，一审法院不予确认。 原、被告均未提交有关以案涉房产为案涉借款提供抵押担保的证据，该事实一审法院不予确认。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告徐合红、张分计自本判决生效之日起十日内，给付原告河北银都房地产开发有限公司为其垫付的银行贷款本息合计192008.27元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2070元、财产保全费1485元，共计3555元由被告徐合红、张分计负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，2016年2月3日，银都公司与建行献县支行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，该合同约定：最高担保额度为1000万元，债务人为购置献县银都佳苑第5号楼住房的所有与建设银行发生借款关系的购房人。2016年7月13日，徐合红在银都公司开发建设的献县银都佳苑小区5幢2单元101号住房一套，交首付款54053元后，于2016年8月15日徐合红与建行献县支行办理了个人住房借款，并签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，借款金额为210000元，期限15年，抵押财产清单中载明抵押人为徐合红，抵押物共有人为张分计。特别签订条款中载明借款人为徐合红、张分计，担保方式为抵押加阶段性保证。至2019年9月30日徐合红、张分计共拖欠建行献县支行借款本息合计192088.27元，建行献县支行扣划了银都公司账户中的192088.27元。根据以上查明事实，原审判决徐合红、张分计给付银都公司为其垫付的银行贷款本息合计192008.27元，并无不当。 对张分计提出的其他上诉理由，一审法院已就其判决详细阐明理由，本院对此不再赘述并予以认同。 综上所述，张分计的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4140元，由上诉人张分计负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张友僧 二〇二〇年八月二十五日 书记员  徐菲菲