福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终159号 抗诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖光雄，男，1971年8月25日出生于福建省清流县，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省清流县。曾因犯盗窃罪，于1999年10月18日被福建省宁化县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；于2007年9月7日被福建省永安市人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；于2009年10月22日被福州铁路运输法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；于2011年12月15日被福建省顺昌县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；于2015年11月13日被福建省浦城县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；于2016年7月29日被福建省松溪县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；于2017年8月17日被福建省政和县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；于2018年9月12日被福建省武夷山市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；于2019年4月24日被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2019年7月2日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人黄俊，福建言哲律师事务所律师。 福建省南平市建阳区人民法院审理福建省南平市建阳区人民检察院指控原审被告人赖光雄犯盗窃罪一案，于二○二○年五月八日作出（2020）闽0703刑初63号刑事判决。宣判后，福建省南平市建阳区人民检察院提出抗诉，原审被告人赖光雄提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福建省南平市人民检察院指派检察员罗辉出庭履行职务，上诉人赖光雄及其辩护人黄俊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定:一、2019年7月4日凌晨，被告人赖光雄前往南平市建阳区童游街道静慈楼Ｂ栋1单元楼下，发现被害人苏某停放在此的闽Ｈ×××××号男式豪爵牌摩托车摆头锁未锁，遂将电门线拔掉重新连接后发动车辆将该车盗走，并作为其在建阳区盗窃电动车电瓶时的交通工具。经鉴定，被盗摩托车价值为人民币（币种，下同）3575元。 二、2019年8月至11月期间，被告人赖光雄多次在建阳城区范围内盗窃，具体事实如下： 1.2019年8月12日凌晨，被告人赖光雄前往南平市建阳区融华锦城1号楼15号店门口，用老虎钳等工具将被害人游某停放在此的三轮车电池盗走。 2.2019年10月9日凌晨，被告人赖光雄前往南平市建阳区黄花山路27号状元楼，用老虎钳等工具将被害人郑某停放在此的二轮电动车电池盗走。 3.2019年10月18日凌晨，被告人赖光雄前往南平市建阳区原外国语学校对面，用老虎钳等工具将被害人张某停放在此的三轮车电池盗走。2019年11月4日，赖光雄在南平市建阳区北门废品收购站将电池以200余元的价格卖给罗某。 4.2019年11月5日凌晨，被告人赖光雄前往南平市建阳区黄花山路27号状元楼，用老虎钳等工具将被害人郑某停放在此的二轮电动车电池盗走。经鉴定，被盗电动车电池价值为580元。 5.2019年11月5日凌晨，被告人赖光雄前往南平市建阳区正达南苑门口，用老虎钳等工具先后将被害人刘某、李某停放在此的一辆二轮电动车电瓶和两辆三轮电动车电池盗走。经鉴定，被盗电动车电池价值为1472元。 2019年11月5日，民警在南平市建阳区北门将被告人赖光雄抓获，并从赖光雄处扣押被盗摩托车和第4、5起被盗电池以及用于作案的鸭舌帽1顶、手套1副、梅花扳手2把、活络扳手1把、小手电筒1把、老虎钳1把、两用螺丝刀1把。上述扣押的被盗财物已依法发还被害人。到案后，赖光雄如实供述其犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：发票、行驶证、刑事判决书、认罪认罚具结书、情况说明、到案经过、扣押、发还清单等书证；被害人苏某、游某、郑某、张某、刘某、李某的陈述；证人罗某、陈某的证言及辨认笔录；价格认定结论书；现场勘验笔录；监控视频光盘；被告人赖光雄的供述、指认笔录及辨认笔录等。 原判认为，被告人赖光雄的行为已构成盗窃罪。赖光雄自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。根据被告人赖光雄的犯罪情节和悔罪表现，依法判决：一、被告人赖光雄犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；二、继续追缴盗窃违法所得人民币二百元予以没收，上缴国库；三、扣押在案的作案工具鸭舌帽1顶、手套1副、梅花扳手2把、活络扳手1把、小手电筒1把、老虎钳1把、两用螺丝刀1把由扣押机关予以没收。 福建省南平市建阳区人民检察院抗诉意见及理由：上诉人赖光雄认为涉案物品价格认定偏高，上诉提出重新鉴定，属对公诉机关指控的犯罪事实存在异议；上诉人赖光雄在原审法院采纳公诉机关提出的量刑建议作出判决后，上诉提出原判量刑偏重，致原判基于其认罪认罚而作出的从宽处理的基础丧失，属虚假认罚。赖光雄认罪认罚不真实，故对其已不能适用认罪认罚从宽制度，不能依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定对其从宽处理。请求二审法院依法纠正。 福建省南平市人民检察院支持抗诉并提出：上诉人赖光雄在原审法院对其认罪认罚作出从宽处理后，以原判认定事实不清，量刑偏重提出上诉，属对原判认定的事实、原认罪认罚具结书的否认及撤销，不能依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定对其适用认罪认罚制度从宽处理。提请二审法院依法纠正。 上诉人赖光雄上诉称：1.涉案物品的价格认定偏高，请求重新鉴定。2.其于2019年11月5日凌晨盗窃郑某、刘某及李某电动车电池的事实，系侦查机关尚未掌握，其主动供述，该两起盗窃应认定为自首。3.其如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，且被盗物品大部分已返还被害人，具有法定、酌定从轻处罚情节，原判量刑偏重，请求二审依法从轻改判。 上诉人赖光雄的辩护人辩护称：1.上诉人赖光雄因身体残疾，为留看守所服刑提出上诉，并非对认罪认罚的翻悔，且二审期间仍自愿认罪认罚，申请撤回上诉，恳请二审法院准许上诉人赖光雄撤回上诉。2.原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，恳请二审法院驳回抗诉,维持原判。 经审理查明，认定上诉人赖光雄于2019年7月4日至11月5日间，在南平市建阳区盗窃他人摩托车及5次盗窃他人电动车电池的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，并在原审判决书中列明，本院予以确认。 另查明,上诉人赖光雄在二审审理期间服从一审判决,并申请撤回上诉。 综合本案的事实及证据，针对检察机关的抗诉意见和理由及上诉人及其辩护人的诉辩意见和理由，本院综合评判如下： 关于上诉人赖光雄提出，涉案物品的价格认定偏高，请求重新鉴定的意见。经查，南平市建阳区公安局将提取扣押的涉案闽Ｈ×××××号黑色豪爵牌两轮男式摩托车一辆、呈剑牌蓄电池4个一组、天能牌蓄电池4个一组、京球牌蓄电池4个一组及超威牌蓄电池5个一组，依法委托具有认证资质的南平市建阳区价格认证中心进行价格认定，该认证中心采用成本法，对涉案物品在被盗日的市场零售价格进行分析测算，程序合法，结论客观、真实、有效，依法可作为被盗物品价值认定的依据。故该上诉意见于法无据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人赖光雄提出，其于2019年11月5日凌晨盗窃郑某、刘某及李某电动车电池的事实，系侦查机关尚未掌握，其主动供述，该两起盗窃应认定为自首的上诉理由。经查，在案证据证实，南平市建阳区公安局于2019年11月5日8时许抓获赖光雄前，已掌握赖光雄于2019年8月、10月在建阳区城区盗窃电动车电池的事实。赖光雄到案后虽如实供述公安机关尚未掌握的2019年11月5日凌晨盗窃被害人郑某、刘某及李某电动车电池的事实，但此事实与公安机关已掌握的事实属同种罪行，依法属坦白，不构成自首。故该上诉理由无法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人赖光雄以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。赖光雄在一审宣判前,自愿认罪认罚,签署《认罪认罚具结书》,一审法院据此对其从轻处罚，原审判决认定事实清楚,适用法律正确。一审宣判后赖光雄又以原判认定事实不清，量刑偏重提出上诉,表明其不认罪认罚,一审量刑应予变更。抗诉机关的抗诉意见成立,予以支持。赖光雄的辩护人请求驳回抗诉，维持原判的辩护意见不能成立，不予采纳。赖光雄及其辩护人提出准许赖光雄撤回上诉的请求,本院不予准许。赖光雄系累犯，依法应从重处罚；有盗窃前科，多次盗窃且数额较大，可酌情从重处罚。赖光雄如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；部分赃物被扣押并发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、维持福建省南平市建阳区人民法院（2020）闽0703刑初63号刑事判决第三项,即扣押在案的作案工具鸭舌帽1顶、手套1副、梅花扳手2把、活络扳手1把、小手电筒1把、老虎钳1把、两用螺丝刀1把由扣押机关依法予以没收； 二、撤销福建省南平市建阳区人民法院（2020）闽0703刑初63号刑事判决第一项,即被告人赖光雄犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元； 三、撤销福建省南平市建阳区人民法院（2020）闽0703刑初63号刑事判决第二项,即继续追缴盗窃违法所得人民币二百元予以没收，上缴国库； 四、上诉人（原审被告人）赖光雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2020年11月4日止。） 五、责令上诉人（原审被告人）赖光雄退赔被害人游某、郑某经济损失；追缴违法所得人民币二百元发还被害人张某，不足部分责令退赔。 （上述罚金、退赔款项，于本判决生效后一个月内缴纳、退赔。） 本判决为终审判决。 审 判 长 王宏涛 审 判 员 陈福华 审 判 员 郑福晋 二〇二〇年八月十九日 法官助理 叶丽花 书 记 员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； （二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的； （三）组织、控制未成年人盗窃的； （四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的； （五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的； （六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的； （七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （八）因盗窃造成严重后果的。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。