湖南省永州市零陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1102民初475号 原告：周春华，男，1965年2月14日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。 委托诉讼代理人：张翔，湖南五湖律师事务所律师（特别授权）。 被告：永州市零陵城建投资有限公司，住所地：永州市零陵区百万庄6号路110号。 法定代表人：邓家昶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。 被告：永州市雨奇实业有限公司，住所地：湖南永州市零陵区芝山路19号。 法定代表人：李哲，该公司总经理。 被告：永州市水利水电建设有限责任公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区梅湾路新村1巷6号。 法定代表人：肖汉彪，该公司总经理。 被告永州市雨奇实业有限公司、永州市水利水电建设有限责任公司共同委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师（特别授权）。 被告：永州市零陵区人民政府，住所地：永州市零陵区南津中路。 法定代表人：赵立平，代区长。 委托诉讼代理人：阳俊杰，湖南瑞盈律师事务所律师。 第三人：永州市零陵沿江大道开发有限责任公司，住所地：永州市零陵区羊角山路133号。 法定代表人：吕伟民，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。 原告周春华与被告永州市零陵城建投资有限公司（以下简称零陵城建投公司）、永州市雨奇实业有限公司（以下简称雨奇公司）、永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称水利水电公司）、永州市零陵区人民政府（以下简称零陵区政府）、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司（以下简称零陵沿江大道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，被告永州市雨奇实业有限公司于2020年3月16日向本院申请追加永州市零陵区人民政府为共同被告，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告周春华及其委托诉讼代理人张翔，被告零陵城建投公司委托诉讼代理人熊明高，被告雨奇公司法定代表人李哲及其委托诉讼代理人唐诚，被告水利水电公司委托诉讼代理人唐诚，被告零陵区政府委托诉讼代理人阳俊杰，第三人零陵沿江大道公司委托诉讼代理人熊明高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周春华向本院提出诉讼请求：1、判决被告1、被告2、被告3向原告支付应结工程款257,849元，第三人承担连带清偿责任；2、判决被告3向原告支付违约金10万元；3、判决被告按照同期银行贷款利率标准向原告支付自2018年1月起至实际清偿之日的利息；4、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由三被告承担。事实与理由：2009年9月26日，被告雨奇公司与零陵区政府签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定被告雨奇公司承建零陵区东青石江至司马塘段（桩号KO+00_K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外），工程建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程古城墙遗址建设工程及相关附属设施等。双方对建设模式、工程款的确定及支付、权利及义务等进行了约定，零陵区政府委托第三人零陵沿江大道公司进行管理，具体组织实施征地、拆迁和工程管理。后因政府机构职能转变，建设方更改为被告零陵城建投公司（发包人）。被告雨奇公司（承建时成立永州市雨奇实业有限公司零陵沿江大道项目部）作为承包人，因缺少资质，将该项目的工程承建挂靠转包给被告水利水电公司（承包时成立永州市水利水电建设有限责任公司零陵区防洪堤工程项目部）。被告水利水电公司又将该工程中的解放路景观亭工程转包给原告（实际施工人，农民施工队包工头），该工程原告于2012年6月14日开工，2012年12月10日完工，并通过竣工验收，被告水利水电公司于2017年10月才按照零陵区财政评审中心的要求，将该工程的结算提请永州市零陵区财政投资评审中心进行评审，该中心于2017年12月30日出具《零陵区沿江大道市政工程结算评审报告》，评审结论核定该工程送审价为687669.72元，审定价为303351.77元。2019年1月24日，永州市零陵区财政局零财审（2019）115号文件，向被告永州市零陵区城建投资有限公司发布《关于零陵区沿江大道市政工程结算审查结论的通知》，确认应付原告工程款金额为303351.77元。原告按期完工，通过竣工验收及相关部门验收合格，完成工程交付，三被告尚欠原告周春华工程款257849元。被告未按照合同约定按期支付工程款，构成违约，应另行向原告支付违约金10万元。综上，根据相关法律法规，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 被告零陵城建投公司辩称：1、零陵城建投公司不是发包人或者承包人，对案涉工程款的支付不具有法定或约定义务，原告对零陵城建投公司的诉请缺乏事实根据和法律依据，请求法院依法予以驳回；2、经法院追加零陵区政府且原告在法官解释后认可追加，零陵区政府与零陵城建投公司不存在同时承担工程款支付的责任，原告的主张是自相矛盾的。 被告雨奇公司辩称：一、原告诉请的工程款没有事实依据。答辩人与水利水电公司签订的《防洪堤工程施工合同》，水利水电公司与周春华签订《零陵区城市防洪工程景观亭承包协议书》、《承包协议书》都约定了审定的工程款需与答辩人、水利水电公司结算后才能确定应支付给原告的工程款。因此，原告诉请的工程款须与雨奇公司、水利水电公司三方结算后才能确定应当支付给实际施工人的工程款。原告提供的工程款虽然已经财政局审定，但是没有经三方结算，没有下浮，没有扣除相应的税费，无法确定准确的工程款。二、雨奇公司不承担支付工程款的责任。2009年9月，雨奇公司与零陵区政府签订《永州市零陵区沿江大道(含防洪堤)工程融资建设协议书》，该融资协议书约定:1、零陵区政府是建设方，雨奇公司为代建方，行使委托招标义务；2、工程款的支付由零陵区政府承担，根据项目工程建设进度，零陵区政府分期支付雨奇公司招标的施工队伍工程款；3、零陵区政府对工程管理和质量充分行使管理权和指挥权等多项权利和义务；4、零陵区政府委托零陵沿江大道公司具体负责管理沿江大道工程的建设。该工程承包协议书明确约定本案涉及的工程款的支付主体是零陵沿江大道公司，而不是雨奇公司。三、答辩人没有违约，不承担违约责任。《融资建设协议书》约定建设工程款由零陵区政府负责，零陵沿江大道公司具体负责管理沿江大道工程的建设，工程款支付责任不属于答辩人。因而答辩人没有支付工程款不构成违约，不承担违约责任。四、工程款利息计算起始时间没有法律依据。解放路景观亭工程结算审查结论通知时间是2019年1月24日。但是，该工程项目至今未与零陵城建投公司办理有关工程结算手续，也未与雨奇公司和水利水电公司办理结算，没有确定准确的应支付给原告的工程款。然而，以2018年1月起支付工程款利息没有依据。综上，本案原告诉请没有法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。 被告水利水电公司的答辩意见同被告雨奇公司一致。 被告零陵区政府辩称：1、要求零陵区政府承担工程款及其利息给付的义务，不符合法律规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的案件适用法律的解释》第二十四条相关规定，发包方在查明应付款金额后，在欠付工程款范围内存在责任，所以这种即不是给付责任也不是连带责任；2、零陵区政府对涉案工程项目对价款不仅已经支付而且已超额支付，为此向永州市中级人民法院提起了诉讼要求返还，本案尚未审结；3、零陵区政府与雨奇公司的合同性质和合同主体的法律地位，在零陵区政府与雨奇公司的诉讼中正在审理当中，并未作出最终裁判认定，基于目前客观状况，原告方要求区人民政府承担给付或连带责任，明显于法、于理均不符。 第三人零陵沿江大道公司述称：1、原告诉请没有事实依据，第三人是受委托对项目征地、拆迁工程进行管理，并不是项目的发包方或者承包人；2、原告诉请第三人承担连带责任没有法律依据，根据法律规定，连带责任是一种法定责任或者约定责任，而第三人显然不具备法定或者约定承担工程款连带责任的条件。综上，请求法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。 原告周春华为支持其诉讼请求向本院提交下列证据： 一、永州潇水风光带零陵溯源节点景观工程结算评审报告，欲证明：1、原告为该工程的实际施工人，具备主体资格；2、被告尚欠原告审定欠款金额为257849元；永州市零陵区财政局文件114号已经对该工程审定工程金额； 二、永州潇水风光带零陵溯源节点景观工程评审结算及评审意见，欲证明建设单位为城建投，施工人为周春华； 三、工程量核算单，欲证明该工程的施工方为周春华； 四、协议书，欲证明零陵区政府为该工程的总建设方，雨奇公司为该工程的总承包方； 五、零陵区建设工程项目签证单，证实原告为该工程实际施工人； 被告雨奇公司、水利水电公司对上述五份证据的质证意见是：对证据一的真实性没有异议，证明目的有异议；对证据二、四没有异议；对证据三、五的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明原告是工程的实际施工人，只能说明结算建设单位城建投公司，原告只是经办人。 被告零陵区政府对上述五份证据的质证意见是：证据一证实的内容相互矛盾，原告首先证明建设单位是城建投，同时又证实区政府是总建设方，概念的出现是原告方在牵强；证据二的真实性没法核对，以零陵区财政投资评审中心的原件为准，且区政府不知情，与区政府无关；证据三、四、五的关联性有异议，该评审报告只是对雨奇公司合同目标管理指标的一个考核审计，不是实际施工人（原告）完成的工程量结算，不能够作为原告完成工程量的依据，因为报告中的依据是零陵区政府与雨奇公司的审计结算。 被告零陵城建投公司对上述五份证据的质证意见是：同意零陵区政府代理人的质证意见，补充几点：1、原告提供的证据是矛盾的，第一点和第五点互相矛盾；2、原告提供的证据达不到其证明目的，没有证实其实际施工人的身份，其工程欠款的数额；3、原告提供的证据恰恰证实了沿江大道公司是受委托来执行对工程拆迁的职责，与诉状的自认是一致的。 第三人零陵沿江大道公司同意零陵区政府的质证意见。 被告雨奇公司、水利水电公司为支持其诉讼请求向本院提交下列证据： 1、《融资代建协议书》，欲证明：零陵区政府是建设方，雨奇公司为代建方，行使委托招标义务，工程款由零陵区政府承担。零陵区政府委托零陵沿江大道公司具体负责管理零陵沿江大道工程的建设； 2、《防洪提工程施工合同》，欲证明：雨奇公司与水利水电公司签订的《施工合同》第六条第一款约定工程总造价以零陵建设局、财政局进行审核确定的该工程造价为准，雨奇公司按审核后的工程造价下浮31%承包给水利水电公司作为该工程合同价； 3、《关于贷款资金使用完后剩余工程款支付问题的函》，主要内容为：零陵沿江大道公司致函给雨奇公司，为完成全部工程建设，工程款可能超出贷款资金。经请示零陵区政府同意，在贷款使用完成后，由区政府或者区政府委托我公司支付剩余工程款。证明目的：涉案工程款由零陵区政府或者零陵沿江大道公司承担支付； 原告周春华对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据1的证明目的有异议，该协议书不能证明雨奇公司仅为该工程的代建方，雨奇公司与区政府签订是融资代建合同，雨奇公司进行融资并实际建设该工程。 被告零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司对上述证据的质证意见是：1号证据真实性无异议，合法性、关联性有异议；2号证据真实性、合法性无异议。利水电公司与其他施工人签订的协议，我方不知情，反而证实与我方无关；证据3的真实性、关联性不予认可。 被告零陵区政府对上述二份证据的质证意见是：1号证据真实性无异议，合法性、关联性有异议；2号证据真实性、合法性、关联性无异议；证据3的真实性、关联性不予认可。 被告零陵区政府为支持其诉讼请求向本院提交下列证据：1、永州市中级人民法院的应诉通知书；2、民事起诉状；3、民事答辩状；4、民事反诉状。四份证据共同证实：（1）区人民政府应当支付的项目对价款已经超额支付；（2）零陵区政府与雨奇公司就融资建设协议的合同性质各合同主体的法律地位及工程款的支付情况目前在另案审理当中，尚未审结；（3）在现有情况下原告方要求零陵区政府承担给付或连带给付责任或在欠款范围内承担责任，目前条件均不成就。 原告周春华对上述四份证据真实性、合法性、关联性均无异议。但零陵区政府与雨奇公司的合同纠纷与本案的建筑工程施工合同的审理无直接关联，本案诉请是实际施工人向建设方、转包人索要工程款的建设工程合同纠纷，可另案起诉并审理。 被告零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司对上述四份证据真实性、合法性、关联性均无异议，该组证据进一步证实了零陵城建投公司与第三人对案涉工程不具有支付工程款的法定或约定义务。 被告雨奇公司、永州市水利水电公司对上述四份证据真实性、合法性、关联性均无异议。 被告永州市零陵区城建投资有限公司、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司均未向本院提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有异议的证据本院认证如下：涉案原、被告双方提交的证据均与本案有关联，且来源客观真实，本院综合予以认定。 本院经审理认定本案事实如下：2009年9月26日，被告零陵区政府（建设方、甲方）与被告雨奇公司（合作方、乙方）签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定甲方将零陵沿江大道（含防洪堤）建设项目采取融资代建的方式进行开发建设，建设项目为：零陵区河东青石江至司马塘段（桩号KO+000_K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外）。工程建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等，具体由乙方（永州市雨奇实业有限公司）根据甲方（永州市零陵区人民政府）提供的规划方案负责建设。工程总投资24000万元，其中工程建设费用13000万元，征地、拆迁规划报建等费用11000万元，总投资最终以竣工结算数为准。甲方确保代建项目工程由乙方建设，并按甲方的要求分段施工。项目区内征地及报批、拆迁安置等工作由甲方组织实施。乙方负责为本项目融资人民币24000万元，融资款主要用于沿江大道、含防洪堤工程建设和征地及报批、拆迁安置等。甲方委托永州市零陵区沿江大道开发有限责任公司进行管理，具体组织实施征地、拆迁和工程管理。双方还对工程款的确定及支付、权利及义务等进行了约定。2009年10月31日，被告雨奇公司（建设单位、甲方）与被告水利水电公司（施工单位、乙方）签订《防洪堤工程施工合同》，双方约定将“零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝K1+020-K2+905.5”，以包工包料的形式，承包给被告水利水电公司建设，约定工期180天，由被告水利水电公司按照水利水电勘测设计院设计的《零陵区河东片南门口至司马唐段防洪堤工程》施工图进行施工。该工程合同总造价以零陵区建设局、财政局进行审核确定的工程造价为准，甲方按审核后的工程造价下浮31%承包给乙方作为该工程最终合同价。取费依据：按湘建价【2006】330号文《河南省建设工程计价办法》、2006年《湖南省市政工程消耗量标准》计算，材料价格按欲证实建设工程造价管理站发布的建设工程材料预算价格及市场价；工程人工工资按44元/工日计取；合同价款支付：1、本工程无预付款，开工各项费用由乙方自理；2、工程自开工之日起，乙方每月上报完成的工程量，经甲方、永州市零陵沿江大道开发建设有限责任公司审核后按审定当月金额下浮31%后支付下浮后金额70%的工程款；3、工程全部竣工并经相关部门验收合格后，乙方根据工程签证单办理工程决算书，工程决算书交由区建设局、财政局审定后，按审定金额下浮31%后的总金额的95%结算工程款；留5%作为工程质保金，保质期一年，期满后无任何质量问题10日内无息退还保修金。被告永州市水利水电公司零陵区防洪堤项目部将永州潇水风光带零陵溯源节点景观工程发包给原告周春华实际施工。随后，原告周春华垫资完成涉案工程。2017年9月4日，永州市水利水电公司零陵区沿江路市政工程项目部在送给零陵区财政局的《关于零陵区沿江大道市政工程各施工队开工竣工时间函》中注明：该工程于2012年6月开工，2012年12月份结束。被告永州市水利水电公司于2017年按照零陵区财政评审中心的要求，将该工程的结算提请零陵区财政投资评审中心进行评审，《零陵区沿江大道潇湘风光带溯源节点景观工程结算评审报告》注明：评审结论审定价为303351.77元。按合同约定，扣除15%的管理费（303351.77×15%=45428.7元）及相关的税费共计18957.353元，尚欠原告工程款为238965.72元。 另查明：一、雨奇公司就所代建施工合同另行起诉零陵区政府，要求支付工程款，该案现在永州市中级人民法院审理过程中，尚未结案。 二、原告周春华与被告雨奇公司、水利水电公司在诉讼过程中就涉案潇水风光带溯源节点景观工程款进行最终结算：财政评审工程款为303351.77元，扣除合同规定在记取税费前下浮15%即45428.7元、代扣建安税14314.73元、代扣材料增值税4642.6元，合计扣除64386.05元，应付工程款为238965.72元。 本院认为，根据相关法律规定，建设工程项目承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，被告雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的被告水利水电公司，但被告水利水电公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为原告周春华，涉案施工合同系无效合同。但是，依据相关司法解释，虽然转包或者分包合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，承包人即本案原告周春华请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用多年，且已按约定对工程款进行了财政评审。故对原告周春华要求被告水利水电公司应按约向原告支付应付工程款的诉讼请求，本院予以支持。具体工程款金额以双方最终结算金额为准。被告雨奇公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，原告请求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息，因原告在起诉时未与被告水利水电公司进行最终结算，被告水利水电公司不存在逾期支付工程款的事实，故原告的该项诉请没有法律和事实依据，本院不予支持。根据合同相对性原则，被告零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司与原告周春华不存在合同关系，不是合同的相对人，且第三人零陵沿江大道公司只是受委托对涉案工程项目进行管理。故原告周春华要求被告零陵城建投公司及第三人零陵沿江大道公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告雨奇公司与零陵区政府之间的诉讼仍在永州中院审理过程当中，尚未结案，零陵区政府是否尚欠雨奇公司工程款不能确定。故被告雨奇公司提出涉案工程款应由零陵区政府支付的抗辩意见，不符合法律规定，本院不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、限被告永州市水利水电建设有限责任公司在本判决生效后三日内给付原告周春华工程款238965.72元； 二、被告永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款限额内对原告周春华承担支付责任； 三、驳回原告周春华的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4884元，由被告永州市水利水电建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  王建华 审 判 员  李卫宗 人民陪审员  眭建国 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  贺 娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付 工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。