湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂02刑终80号原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴东风，又名吴乾坤，男，1966年3月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省大冶市，租住大冶市。因犯盗窃罪于1997年8月27日被湖北省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2000年3月4日被裁定减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年，2015年3月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人冯应秋，湖北群力律师事务所律师。原审被告人赵细爱，女，1976年5月5日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地湖北省大冶市，租住大冶市。因犯贩卖毒品罪于2014年11月19日被大冶市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一千元，2017年8月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。原审被告人曹树军，男，1987年5月8日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地湖北省大冶市，租住大冶市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人赵细爱、曹树军、吴东风犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月13日作出（2019）鄂0281刑初552号刑事判决。原审被告人吴东风不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月份，被告人赵细爱、曹树军在大冶市附近私房租住一起，二人因吸食毒品，商定共同贩卖毒品获利。2019年1月至3月，赵细爱从被告人吴东风处购买毒品甲基苯丙胺片剂“麻古”和“冰毒”，后伙同曹树军将毒品多次贩卖给陈某、饶某2等人吸食。具体事实如下:一、被告人吴东风向被告人赵细爱贩卖毒品的事实1.2019年1、2月份，赵细爱以1700元的价格从吴东风处购得“麻古”30粒、“冰毒”2克。2.2019年3月19日下午2时许，赵细爱联系吴东风购买毒品“麻古”100粒、“冰毒”3克，商定在大冶市政府门前广场进行交易，在准备交易时，吴东风被公安机关抓获。二、被告人赵细爱、曹树军共同贩卖毒品的事实1.2019年1月6日，赵细爱、曹树军将毒品“麻古”和“冰毒”以120元的价格卖给吸毒人员陈某吸食。2.2019年1月8日，赵细爱、曹树军将毒品2颗“麻古”和半管“冰毒”以150元的价格卖给吸毒人员陈某吸食。3.2019年1月9日，赵细爱、曹树军将毒品2颗“麻古”和半管“冰毒”以150元的价格卖给吸毒人员陈某吸食。4．2019年1月29日，赵细爱和曹树军将毒品2颗“麻古”和一管“冰毒”以200元的价格卖给吸毒人员陈某吸食。5．2019年1月30日，赵细爱、曹树军将毒品“麻古”、“冰毒”以180元的价格卖给吸毒人员陈某吸食。6.2019年3月8日，赵细爱、曹树军将毒品2颗“麻古”和半管“冰毒”以150元的价格卖给吸毒人员陈某吸食。7．2019年3月12日凌晨，赵细爱、曹树军将毒品3颗“麻古”和半管“冰毒”以230元的价格卖给吸毒人员饶某1吸食。8．2019年3月12日早晨，赵细爱、曹树军将毒品3颗“麻古”和半管“冰毒”以240元的价格卖给吸毒人员饶某1吸食。9．2019年3月12日下午，赵细爱、曹树军将毒品2颗“麻古”和小管“冰毒”以140元的价格卖给吸毒人员饶某1吸食。另查明，2019年3月18日晚，东岳路派出所民警巡逻至大冶市金井五巷4号对面204室，发现赵细爱、曹树军有吸毒嫌疑，遂从其租住屋内查获毒品疑似物“麻古”98颗(净重9.51克)、“冰毒”3大袋和19小袋(共净重7.56克)，遂将二人传唤审查，在审查中，吸毒人员陈某微信联系曹树军购买150元的毒品2颗“麻古”和半管“冰毒”，曹树军按照公安民警安排，约定陈某在大冶六中附近金井农贸批发市场门口交易，在交易时，陈某被公安民警抓获。次日，民警在赵细爱的协助下将吴东风抓获，并从吴东风身上查获毒品疑似物“麻古”100颗(净重9.73克)、“冰毒”2袋(净重2.91克)。经鉴定，查获的毒品疑似物均含甲基苯丙胺成分。另查明，案发后，被告人曹树军、赵细爱如实供认贩卖毒品的犯罪事实。曹树军的亲属代为退缴非法所得款人民币1560元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的查获毒品“麻古”和“冰毒”等物证，户籍身份信息、线索来源、到案经过、抓获其他犯罪嫌疑人情况说明、扣押清单、微信聊天和转账记录、尿检检测报告书、刑事判决书、裁定书复印件、犯罪档案资料、对查获毒品的称重和取样笔录等书证，证人饶某1、陈某的证言;黄石市公安司法鉴定中心的鉴定意见，辨认笔录，被告人赵细爱、曹树军、吴东风的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人赵细爱、曹树军多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量17.07克，被告人吴东风贩卖毒品甲基苯丙胺，数量12.64克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人赵细爱、吴东风在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且赵细爱属毒品再犯，均应从重处罚。在共同犯罪中，被告人赵细爱起主要作用，系主犯；被告人曹树军起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人赵细爱协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人吴东风于2019年3月19日进行毒品交易时，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人赵细爱、曹树军归案后如实供认本案犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚。被告人吴东风当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人赵细爱、曹树军贩卖毒品系“以贩养吸”，量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条、第五十五条之规定，作出如下判决：（一）被告人赵细爱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；（二）被告人曹树军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；（三）被告人吴东风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；（四）被告人曹树军退缴非法所得款人民币一千五百六十元，依法追缴，上交国库；（五）依法追缴被告人吴东风非法所得款人民币一千七百元；（六）公安机关暂扣款物，由公安机关依法处理。原审被告人吴东风提出上诉，认为一审法院认定的2019年3月19日下午的犯罪事实中，同案被告人赵细爱是在公安机关的控制下通过手机微信联系其购买毒品“麻古”100粒和“冰毒”2袋，后其未与任何人交易就被警方抓获，是公安机关刻意设置陷阱进行“钓鱼执法”。其辩护人提出如下辩护意见：1、吴东风第二起向赵细爱贩卖毒品是在公安机关掌控中实施的犯罪，应将这次数量从总数中扣除；2、第二起毒品交易系公安机关设置的犯罪陷阱钓鱼执法，属结果不能的未遂；3、吴东风有坦白和自愿认罪的从轻处罚的量刑情节，可以从轻处罚。经二审审理查明，原判认定原审被告人赵细爱、曹树军、吴东风犯贩卖毒品罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人吴东风及其辩护人提出的一审法院认定的吴东风第二起毒品交易是在公安机关设置的钓鱼执法，属于结果不能的未遂的上诉理由及辩护意见，经查认为，吴东风在2019年1、2月份已经向赵细爱贩卖过一次毒品。2019年3月19日赵细爱协助公安机关联系吴东风购买毒品，在准备交易时公安机关将吴东风抓获，并从吴东风身上查获毒品疑似物“麻古”100颗(净重9.73克)、“冰毒”2袋(净重2.91克)，因此是在吴东风持有毒品待售的情况下，采取特情接洽而破获案件，不存在犯罪引诱。吴东风的第二起犯罪事实已实际进入毒品交易环节，应成立犯罪既遂，原判认定为犯罪未遂属于适用法律错误，但鉴于“上诉不加刑”原则，即法律规定第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，二审对吴东风的量刑予以维持。故对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人吴东风的辩护人提出吴东风有坦白和自愿认罪的从轻处罚量刑情节的辩护意见，经查认为，根据吴东风在案讯问笔录证实，其仅在2019年4月17日的讯问笔录和一审开庭时承认其与赵细爱在2019年1、2月间有一次毒品交易，其余时间段的讯问笔录均不承认该起犯罪事实，不属于如实供述自己的罪行。根据被告人吴东风在贩卖毒品中的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，一审法院已考虑其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，以贩卖毒品罪判处吴东风有期徒刑七年的量刑并不过重。故对上述辩护意见不予支持。综上，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百三十七条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年八月十三日法官助理杨倩书记员付晓