浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初5131号 原告：胡玲莉，女,1967年11月2日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：王秀君，女,1975年10月13日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：陈耿荣，男,1971年12月11日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：施笑君，女,1969年2月6日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：郑子元，男,1966年1月18日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：邱建军，男,1977年8月18日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：郎加庆，男,1957年8月15日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：朱岩富，男,1963年7月15日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：舒信项，女,1967年1月3日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：程曼珍，女,1969年6月17日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：胡春英，女,1967年10月23日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：黄辉，男,1981年6月11日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：林丽贞，女,1963年9月6日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：应广荣，男，1945年12月24日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：厉钱富，男,1965年4月30日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：吕有禄，男,1978年10月1日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：应春叶，女,1965年11月20日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：李有义，男,1968年4月5日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：李世雄，男,1963年8月9日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告：王政，男,1970年11月4日出生，汉族，住浙江省永康市。 上述原告的共同委托代理人：吕爱军、朱妍，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 被告：浙江五一建设有限公司，住所地：浙江省磐安县大盘镇学田村下青畈。 法定代表人：王加平。 委托代理人：孙华兵、张沙沙，浙江泽大律师事务所律师。 第三人：舒跃华，男，1958年1月10日出生，汉族，住浙江省永康市。 第三人：俞雅可，女，1969年10月20日出生，汉族，住浙江省永康市。 第三人：施晓健，男，1982年1月19日出生，汉族，住浙江省永康市。 第三人：胡美莉，女，1960年1月30日出生，汉族，住浙江省永康市。 胡玲莉等20位原告为与被告浙江五一建设有限公司（以下简称“五一公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年6月19日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员胡琦明独任审判，三次公开开庭进行了审理。第二次开庭后，本院依法追加舒跃华、俞雅可、施晓健、胡美莉作为第三人参加本案诉讼。原告的委托代理人吕爱军、朱妍及被告的委托代理人孙华兵、张沙沙均到庭参加诉讼，胡玲莉、王秀君等部分原告也到庭参加诉讼。第三人舒跃华到庭参加诉讼，其余三位第三人未到庭参加诉讼。本案曾因与正在审理的他案存在利害关系而被中止诉讼，现已审理终结。 原告起诉请求：1、判令解除《关于五金商会大厦工程款支付节点的补充协议》；2、判令被告全额返还原告垫付的工程进度款136万元，并支付违约金2968280元（违约金按日千分之一的标准自2013年5月24日分段算至2019年6月10日，此后违约金按此标准计算至返还垫付款之日止）；3、判令被告支付原告租金损失164.7万元（租金自2017年11月15日至2019年6月15日，按照320万元/年暂计，此后租金支付以法院裁判为准）；4、本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告将第二项诉请中违约金的计算截止时间变更为补充协议解除之日。 事实与理由：2013年5月，原告与被告签订了《关于五金商会大厦工程款支付节点的补充协议》，双方约定原告于2013年支付被告100万元进度款进行验收备案、交付房屋，被告恢复施工直至脚手架拆除完，原告再支付被告50万元，工程全部完工，达到初步验收前原告最后再支付50万元。若原告未按协议约定支付工程进度款的，被告相应交房时间根据实际付款时间顺延。被告逾期交房超过三个月的，原告有权解除该协议，被告应全额返还垫付款的工程进度款，并按日千分之一的标准承担原告付款之日起至被告实际返还垫付进度款之日止的违约金。原告依约履行了136万元的垫付义务，被告却擅自将工程停工并拆除了脚手架，导致应在2013年9月竣工的五金商会大厦烂尾至今，被告的上述行为已显属违约，并给原告造成了巨大的损失。 被告五一公司答辩称：1、签订《关于五金商会大厦工程款支付节点的补充协议》的时间应该是在2013年初，而不是2013年5月，具体时间无法确定。被告与原告是在2012年9月底，即案涉工程主体结顶且工程停工以后，就开始协商，当初的方案是由原告协调，原告及其他合伙人支付全部工程进度款，由被告将案涉工程造好，待申请竣工验收后，再由原告协调相关合伙人按份支付剩余全部工程款后再将工程交付使用。2、案涉协议签订后，被告已对案涉工程进行整体施工，完成了拆除脚手架、玻璃外墙安装、内墙粉刷、部分水电安装等分项工程，案涉工程的土建及安装工程已基本施工完毕，并非如起诉状中所称的“原告依约履行了136万的垫付义务，被告却擅自将工程停工并拆除了脚手架”。而且，原告也并未按补充协议第一条约定足额支付各节点的工程款。3、案涉工程在2013年9月以后长期停工并非是因为被告原因所致，而是因为该项目牵头人胡建胜涉及刑事案件，整个项目业主方管理人员缺位，监理和设计因被拖欠费用而拒绝履行义务，导致无法继续施工，被告不得不从2013年9月份起全面停工。4、按照法律规定，竣工验收是业主方组织施工、监理、勘查、设计五方主体实施，向建设局申请竣工验收备案也是业主方的义务。因案涉项目后期已无业主方人员管理，监理和设计因欠费而拒绝履职，导致案涉项目实际上无法竣工验收备案，而非被告违约行为造成。5、在被告起诉胡建胜等62人（包括本案的原告）的建设工程施工合同纠纷一案中，本案原告在该案件中主张本案所涉的136万元款项为实际支付的工程款，且该主张已被法院认定，136万元款项已从应付工程款总额中扣除。因此，本案属于重复起诉。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 第三人舒跃华的意见：与原告的请求和意见一致，要求与原告方享有相同的权利待遇。舒跃华也在补充协议中有签字，因之前已经交纳了15万元，比其他人交的多，因此被告代表汪卫东就同意舒跃华可以不用再交纳补充协议中的款项，但享受补充协议的利益。 原告为证明其诉讼主张，向本院举证如下： 1、《建设工程施工合同》复印件一份，用于证明胡建胜代表原告和其他集资户共63人与被告签订案涉工程的施工合同，约定相关权利义务。 2、《关于五金商会大厦工程款支付节点的补充协议》复印件一份，用于证明原告与被告对工程施工作出补充约定。 3、付款清单一份及付款凭证复印件六份，用于证明原告已经依约支付136万元垫付的工程款。 4、（2012）金永民初字第35号民事调解书复印件一份，用于证明63位集资户对案涉地块按出资份额共有的事实。 5、被告提起诉讼的起诉状复印件一份，用于证明被告在收到原告支付的后续工程款后，于2017年11月15日向永康法院起诉要求解除原《建设工程施工合同》、支付剩余工程款及违约金、停工损失，案涉争议一直延续的事实。 6、（2017）浙0784民初9890号民事判决书一份，用于证明永康法院于2019年1月23日对被告起诉的案件作出判决的事实。 7、证人芦锦星的证言，用于证明补充协议签订的过程。 8、9890号上诉案件的判后答疑笔录一份，用于证明案件相关情况。 9、应春叶及施笑君的付款凭单共三份，用于证明两人付款的事实（即136万元中的一部分）。 被告五一公司的质证意见：对证据1无异议。对证据2的形式真实性无异议，但对关联性有异议，补充协议并非是作出新的约定，而是补充约定，竣工验收是业主方的义务，不是被告的义务。对证据3的真实性和合法性无异议，被告认可原告主张支付了136万元工程款的事实，该工程款并非垫付，而是应该支付的工程款。对证据4无异议。对证据5的真实性无异议，但并非案涉争议一直延续。对证据6无异议。对证据7，补充协议签订前，整个项目已经达到主体工程结顶，拆除脚手架、玻璃外墙安装、内墙粉刷、部分水电安装等分项工程都是在补充协议签订之后施工。案涉工程的外墙是安装玻璃幕墙，而玻璃幕墙是要在拆除脚手架之后才安装，补充协议表明签订当时脚手架尚未拆除，而现在案涉工程的现状是玻璃幕墙已经安装，因此玻璃幕墙是在补充协议签订之后安装。对证据8的真实性、合法性无异议，但是与本案无关。对证据9无异议。 被告五一公司为证明其抗辩意见，向本院提交了：（2017）浙0784民初9890号民事判决书一份及（2019）浙07民终6146号民事判决书一份，用于证明案涉工程未竣工的原因及要求退还136万元款项的诉请不能成立。 原告的质证意见：被告在9890号案件中并未将136万元作为工程款主张。补充协议是在9890号案件一审宣判后才找到，该136万元款项虽是工程款，但有支付的前提条件，被告如没有按约履行，要退回款项且承担违约责任。136万元款项应该在本案中处理，而非在9890号案件和6146号案件中处理。 本院的认证意见：除了原告提交的证据7之外，双方提交的其余证据，各方对其形式真实性均无异议，且证据内容与本案相关，本院将该些材料作为认定案件事实的依据。原告提交的证据7，系证人证言，本院将结合在案的其余书面证据材料作综合认定。第三人舒跃华关于汪卫东同意其不用交钱的陈述，无证据佐证，本院对该事实无法予以认定。 经审理，本院认定事实如下：胡建胜系永康市中国科技五金城商会会长，包括本案原告在内的60余人均系商会会员。2010年9月25日，经协商，商会会员共同出资以胡建胜名义取得永康市××路××路××西南地块国有建设用地使用权。2010年12月1日，胡建胜以其名义取得该地块的土地使用证，土地证号为永国用（2010）第8762号。2012年1月6日，经本院调解，63个出资人自愿确认坐落于永康市××路××路××西南地块的国有土地使用权归63人按出资额按份共有。2013年5月29日，本院作出（2013）金永商初字第1293号民事判决书，确认金旭波所有的份额转让给本案原告应春叶。 2011年10月15日，五一公司与胡建胜及其委托代理人朱团结签订《建设工程施工合同》，约定：由五一公司承建永康市××路××路××西南地块商场工程，工程内容为发包人提供的施工图纸所包含的土建工程、安装工程（包括水、电、消防等）；合同工期总日历天数为298天，等等内容。 合同签订后，五一公司依约进场施工，现已完成案涉基础工程、主体工程以及外墙、门窗安装等分项工程。期间，因发包方在施工过程中存在未按时支付工程款情形，导致案涉工程多次停工。 2013年，除林丽贞之外的本案原告，和第三人施晓健、俞雅可、舒跃华作为协议一方，与五一公司（汪卫东作为代表签字）签订一份《关于五金商会大厦工程款支付节点的补充协议》，补充协议主要载明以下内容： 永康市五金商会大厦工程是永康市五金商会26名股东合伙出资开发的项目。2011年11月15日，胡建胜出面代表永康市五金商会股东作为甲方与乙方浙江五一建设有限公司签订《永康市城东路-五金北路义叉口西南地块商场建设工程施工合同》，后乙方在施工过程中因胡建胜个人债务等原因使工程陷于停滞。现为加快工程进度，保障施工方和甲方股东的合法权益，经甲方（26份股东）与乙方共同友好协商一致，就甲方股东按股份比例出资垫付工程进度款推进工程实施等事宜达成以下协议：一、甲方26名股东承诺按以下的时间和金额按股份比例筹集资金，垫付下列进度款项：1、甲方在2013年月日之前支付乙方100万元；2、脚手架拆除完毕甲方股东支付乙方50万元；3、工程全部完工，达到初步验收前甲方支付乙方50万元；4、如果甲方（26份股东）向乙方支付工程进度款后，乙方应出具收取26份股东工程进度款的收款收据；5、若甲方交付工程款不足一百万，乙方则按实际股东份额增减。二、乙方在收到甲方26份股东第一笔100万工程进度款后，三个月内乙方根据甲方26份股东确定的位置和面积，附图和价格表，按商会分房协议确定总价18406.4356*26/80=5982.0916万元，一楼定7#至14#合计4408.2034万元，四楼1351.56万元+五楼炮楼222.3282万元，从五金大厦中分割出相应26份比例（总份数80份）的房屋，乙方负责按24墙体分割，材料由甲方承担。甲方26份股东份内建房款全额付清后（保证金按原合同规定），乙方将该26份股东所有的房屋钥匙连同房屋及附属设施，交付甲方26份股东使用。三、乙方承诺按前交付的房屋，确保交付给甲方26份股东，同时符合原工程施工合同约定的使用条件，保证通过竣工验收备案（如甲方原因造成不能竣工验收备案则时间相应顺延），确保符合甲方26份股东的经营使用正当要求和使用安全。……五、违约责任1、如甲方26份股东未按本协议第一条约定支付工程进度款的，乙方相应交房时间根据实际付款当地时间相应顺延。2、乙方逾期交付房屋的，每逾期一日，乙方应按甲方已付款金额的千分之一向甲方支付逾期交房违约金，直至实际交付之日止，逾期超过三个月的，甲方26份股东有权解除本协议，乙方应全额返还垫付的工程进度款，并按日千分之一的标准承担甲方付款之日起至乙方实际返还垫付进度款之日止的违约金。3、乙方交付的房屋不符合法律规定或原工程施工合同约定的使用条件，或无法通过竣工验收，或无法确保符合甲方26份股东的经营使用安全的，视为房屋未按时交付，乙方应按本协议第五条第2项承担逾期交付房屋的违约责任。……六、其他约定：1、本协议签订后，若甲方其他股东与乙方达成类似协议的，其每份股份支付的工程进度款金额以不低于本协议约定的标准执行。若甲方其他股东与乙方达成类似协议中每份股份支付的工程进度款金额低于本协议约定的，本协议甲方26份股东亦有权按低的标准执行。2、本协议签订后，永康市五金商会大厦的工程款结算仍按原工程施工合同约定执行。工程结算价以由甲方和乙方共同协商委托的第三方审价单位的审定结算价为准……。 上述协议签订后，原告及第三人共22人，每人基本分两次共计交纳了136万元款项（原告林丽贞未签字但有交钱；第三人舒跃华、俞雅可有签字但未交钱；第三人施晓健签字并交钱；第三人胡美莉未签字但有交钱，具体如下：胡玲莉6万、王秀君6万、朱岩富与舒信项18万、施笑君12万、应春叶12万、应广荣6万、黄辉6万、胡春英6万、程曼珍6万、郎加庆6万、邱建军6万、林丽贞3万、李有义3万、李世雄3万、陈耿荣6万、吕有禄4万、王政6万、厉钱富3万、郑子元6万、施晓建6万、胡美莉6万）。该些款项中的96万元，系由原告黄辉账户统一汇给五一公司，汇款时间分布在2013年5月-9月，其余款项系各自汇给五一公司。 2013年10月29日，胡建胜因涉嫌职务侵占罪、诈骗罪被永康市公安局刑事拘留，后被判处有期徒刑12年。 2013年12月底，案涉工程停工至今。 2017年11月15日，五一公司起诉胡建胜，要求支付工程款。该案审理期间，本院追加了包括本案原告在内的61人作为共同被告。本院经审理后在2019年1月份作出（2017）浙0784民初9890号民事判决，判决内容为：1、解除双方签订的建设工程施工合同；2、由62位被告支付五一公司工程款5164369元及支付违约金；等等。9890号案件中将本案的136万元工程款作为发包方已付的工程款予以扣除。判决后，朱岩富等14人不服判决提起上诉，金华市中级人民法院经审理后于2020年4月27日作出（2019）浙07民终6146号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，对于补充协议效力问题，该补充协议第二条约定由五一公司按照26份股东确定的位置和面积分割出相应部分房屋交付给26份股东，协议双方均知晓案涉工程系62人集资建设，却仍然作出此项约定，且均无法证明确定的位置和面积系经全部股东内部决议同意，故本院认为该约定已经损害了其余股东的权益，因此协议中包括该条在内的相关约定应属于无效行为。但是，民法总则第一百五十六条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。案涉补充协议系对原施工合同的补充约定，其总体目的是为推进项目工程的实施，除了上述提及的约定内容之外，其余所约定的主要内容并无违反法律、法规强制性规定的情形存在，且原施工合同已经生效判决确定合法有效，案涉的补充协议，除了上述约定内容之外，其余整体上也应确定属合法有效协议。 对于协议是否解除的问题，因该补充协议系原施工合同的补充约定，作为主合同的原施工合同经两级法院审理后被判决确定解除，补充协议作为施工合同的从合同，其依法也随主合同的解除而解除，故本院认为补充协议已在6146号判决生效时即已解除。 对于返还136万元款项的诉请，该款项已经生效判决确定作为已付五一公司的工程款扣除，故本院对原告主张要求五一公司返还该款项的诉请不予支持。各原告可在今后股东内部计算应负担的工程款项时就其已支付的部分予以相应扣除。 对于违约金的诉请，双方签订补充协议后，原告及第三人已经交付了136万元款项，但除了庭审表明脚手架已经拆除之外，五一公司无法举证证明补充协议签订后其具体还实施了哪些施工行为，而补充协议的目的是在工程因胡建胜个人债务等因素导致停滞的情况下，由作为部分股东的原告一方再筹集款项交付给五一公司，从而推进工程实施，现五一公司无法表明其收款后具体推进了哪些施工行为，对此本院认为五一公司应向已根据补充协议付款的当事人支付一定数额的违约金。虽然补充协议中有约定五一公司违约逾期交房或因逾期交付而解除协议的，按已付款金额日千分之一标准支付违约金，但是本院认为不能依照此约定计算违约金，而应考虑其他因素予以综合确定。至少，本案中对于违约金的支付还应当考虑以下几项因素：其一，案涉工程因为发包方整体支付工程进度款不足，导致多次停工，最后也因发包方整体欠付工程进度款，最终通过诉讼解除了施工合同，在此过程中发包方整体相对于五一公司，系违约一方，五一公司也因该工程就此遭受了不同程度的损失。而且，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作的若干具体问题》中也指出，建设工程是微利行业，要尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。其二，案涉补充协议第二条系无效约定，且即使有效也无法履行，虽然五一公司也知晓有60余人合资建房，但作为合资建房一部分的原告及第三人，其对股东内部分房的详细约定内容、程序和是否已经能够确定位置及面积到具体每位股东，应承担更多的义务，因此其对该条款无法履行且无效负有更大责任。其三，案涉协议第三条约定保证通过竣工验收，但对房屋竣工验收，包括发包方和承包人在内的各方均应依法承担相应义务，本案中的案涉工程无法通过竣工验收责任并非仅在承包人五一公司。在此，要指出一点，虽然无法通过竣工验收的责任并非全在五一公司，但是五一公司作为专业的工程承包商，相较于非从事工程专业的原告和第三人，其对工程竣工验收程序、条件、各方应负的义务等内容的了解、掌握，具有更好的信息、能力优势，而五一公司从一开始就参与案涉工程建设，对案涉工程的各方面情形应当有恰当判断，其却在补充协议中向另一方作出了保证通过竣工验收备案和确保将房屋交付给26份股东的不恰当承诺，此点也是本院主张五一公司应承担一定责任的考虑因素。综合以上分析，本院酌定由五一公司向付款136万元的原告和第三人支付81.6万元违约金（按照每付款1元支付0.6元违约金计算，分别计算至交款的个人名下）。 对于租金损失的诉请，依照前述分析，案涉工程施工合同因发包人整体欠付工程款导致解除，工程也因此无法正常完工并竣工验收备案、交房，而补充协议中就26份股东单独交房使用的约定无效且也无法实际履行，因此本院对于租金损失的诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条、第一百五十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第五项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认被告浙江五一建设有限公司与原告及第三人签订的《关于五金商会大厦工程款支付节点的补充协议》在（2019）浙07民终6146号判决书生效时解除。 二、由被告浙江五一建设有限公司支付原告胡玲莉、王秀君、朱岩富、舒信项、施笑君、应春叶、应广荣、黄辉、胡春英、程曼珍、郎加庆、邱建军、林丽贞、李有义、李世雄、陈耿荣、吕有禄、王政、厉钱富、郑子元及第三人施晓建、胡美莉违约金816000元（按照每付款1元支付0.6元违约金计算，分别支付至个人名下），款限判决生效后十日内履行完毕。 三、驳回原告方的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费26813元（已减半收取），由原告方负担20833元，由被告浙江五一建设有限公司负担5980元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 胡琦明 二〇二〇年八月十七日 法官助理 施 佳 代书记员 施莹莺