浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2402号 原告：温州远达海洋娱乐有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区蒲州街道楠溪江路329号。统一社会信用代码：91330300781810785M。 法定代表人：张汉锠。 委托诉讼代理人：干诚忱，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪灯，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 被告：中亚（浙江）商务有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区世贸丽晶城欧美中心1号楼（D区）1103室。统一社会信用代码：91330100563029798B。 法定代表人：张维荣。 被告：张维荣，男，1956年10月17日出生，香港特别行政区居民。 以上两被告共同委托诉讼代理人：孙宇政，浙江天册律师事务所律师。 被告：浙江永廷科技发展有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区复兴路439号246室。统一社会信用代码：91330000550541565C。 法定代表人：张汉锠。 原告温州远达海洋娱乐有限公司（以下简称远达公司）与被告中亚（浙江）商务有限公司（以下简称中亚公司）、张维荣、浙江永廷科技发展有限公司（以下简称永廷公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月12日、2020年5月13日进行两次公开开庭审理。原告远达公司委托诉讼代理人干诚忱和李洪灯、被告中亚公司和张维荣的共同委托诉讼代理人孙宇政到庭参加两次开庭，原告远达公司和被告永廷公司的法定代表人张汉锠到庭参加第二次开庭。本案现已审理终结。 原告远达公司诉称，请求判令：1.中亚公司向远达公司偿还债务共计人民币98693500元；2.中亚公司向远达公司支付自2016年7月13日起至实际支付之日止按照中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算所得的代为还款利息损失（暂算至2019年6月30日为人民币12726594.42元）；3.永廷公司、张维荣就中亚公司前述两项诉请中不能支付的部分各承担三分之一的连带责任；4.本案诉讼费用（包括案件受理费和保全申请费）由中亚公司、永廷公司、张维荣承担。事实与理由：2010年12月28日，中亚公司和案外人尹秀宇签订《借款及担保协议书》，约定中亚公司向尹秀宇借款人民币25000000元，远达公司、永廷公司、张维荣对借款提供连带责任保证担保。2011年12月19日，尹秀宇和中亚公司、远达公司、永廷公司、张维荣签署《补充协议书》，对前述人民币25000000元借款再次予以确认，并约定远达公司、永廷公司、张维荣对借款本金及利息提供连带责任保证担保，担保期限为补充协议签订之日起两年。2011年3月，中亚公司与尹秀宇签订《借款合同》，向尹秀宇借款人民币60000000元，远达公司、永廷公司、张维荣对借款提供连带责任保证担保。2011年12月19日，尹秀宇和中亚公司、远达公司、永廷公司、张维荣签署《补充协议书》，对前述人民币60000000元借款再次予以确认，并约定远达公司、永廷公司、张维荣对借款本金及利息提供连带责任保证担保，担保期限为补充协议签订之日起两年。2013年8月8日，尹秀宇就《借款及担保协议书》向本院起诉中亚公司、远达公司、永廷公司，要求判令中亚公司偿还人民币25000000元借款和利息，并由远达公司、永廷公司、张维荣作为担保人承担连带清偿责任。此后，尹秀宇在庭审中增加诉讼请求，要求判令中亚公司偿还《借款合同》项下人民币60000000元借款，并由远达公司、永廷公司、张维荣作为担保人承担连带清偿责任。2013年11月25日，案外人应海光、尹秀宇与中亚公司、远达公司、永廷公司、张维荣签署《协议书》。2013年12月17日，本院作出（2013）浙杭商外初字第134号民事调解书，确认调解协议内容为：1.中亚公司于2014年1月10日前偿还尹秀宇人民币10000000元，2014年5月31日前偿还人民币54760000元，余款人民币20240000元尹秀宇自愿放弃；2.若中亚公司未依约履行的，则尹秀宇不再放弃人民币20240000元诉讼请求；3.远达公司、永廷公司对上述债务承担连带偿还责任。2015年8月18日，本院作出（2014）浙杭执民字第295号执行裁定书，裁定查封远达公司名下的海域使用权。2016年6月1日，由于温州市中级人民法院在处理（2014）浙温执民字第767号案件中亦需处理上述海域使用权，故本院将上述海域使用权的处置权交于温州市中级人民法院。2016年6月3日、6月23日，温州市中级人民法院对上述海域使用权进行司法拍卖，分别以人民币145130000元、人民币116110000元的起拍价进行拍卖，最终均流拍。2016年6月27日，尹秀宇、应海光向温州市中级人民法院申请以该海域使用权的拍卖保留价116110000元抵偿债务。2016年7月13日，温州市中级人民法院作出（2014）浙温执民字第767号之一执行裁定书，裁定远达公司的海域使用权作价人民币116110000元交付尹秀宇和应海光抵偿债务，二人按份共有，其中尹秀宇占85%、应海光占15%。2017年1月22日，浙江省温州市龙湾区海洋与渔业局发布《龙湾区海洋与渔业局关于温州（龙湾）金海岸休闲渔业中心海域使用权变更公告》，将海域使用权人由远达公司变更为尹秀宇、应海光，该二人的海域使用权期限为2016年7月13日至2020年9月29日。因此，远达公司作为担保人之一于2016年7月13日以其拥有的海域使用权作价人民币116110000元实际履行了担保人的连带保证责任，向尹秀宇偿还债务人民币98693500元。依据《中华人民共和国担保法》第十二条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，远达公司作为连带责任保证的保证人已承担了保证责任后，有权向主债务人追偿，由于目前主债务人无力向远达公司归还款项，应由其他连带保证人平均分摊远达公司已承担的债务。 被告中亚公司和张维荣辩称：一、本案涉嫌侵占财产和虚假诉讼的犯罪行为，应当终止审理并移送公安机关。远达公司于2007年设立，股东为远达投资有限公司，张汉锠为远达投资有限公司委派至远达公司的法定代表人，但在远达公司没有任何股东权益。远达投资有限公司于2012年注销，不是独立的经济实体，公章亦应无效，不能再使用。但2019年5月、6月间，张汉锠利用其担任远达公司法定代表人职务之便，使用已作废的远达投资有限公司公章，隐瞒远达投资有限公司已注销的事实，向温州市市场监督管理局提交虚假材料，非法免去当时五位董事的职务，将自己任命为唯一的执行董事兼总经理，并将远达公司100%股权变更至张汉锠控制的香港辰光投资有限公司（以下简称香港辰光公司）名下，涉嫌构成侵占罪。张汉锠在使用作废公章提交虚假材料欺骗工商登记机构、非法控制远达公司后，为达到进一步侵占远达公司资产的目的，提起本案诉讼。事实上，无论是远达公司被非法罢免的董事，还是作为远达公司最终受益人的远达投资有限公司股东，均不同意向中亚公司、永廷公司和张维荣追偿或提起诉讼，故远达公司提起的本案诉讼为虚假诉讼。因此，本案应终止审理，移送公安机关处理。二、工商登记机关已对张汉锠的违法行为进行调查，并将就是否吊销远达公司营业执照作出决定，张汉锠不适合作为远达公司的法定代表人代表远达公司进行诉讼，本案应中止审理。远达公司原公司章程第二十三条第一、五项规定，修改公司章程、增加或转让公司注册资本应经董事会一致同意。张汉锠绕开董事会，利用其法定代表人的职务便利，使用已作废的远达投资有限公司公章作出两份虚假的股东决定和一份虚假的委派书，以及非法签署《股权转让协议》，将远达公司100%股权转让到张汉锠控制的香港辰光公司名下。《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“……对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”张汉锠使用作废公章的行为不但妨害行政机关依法行政，且涉嫌犯罪，情节十分严重，根据《中华人民共和国公司法》，已达到可吊销营业执照、进入清算程序的条件，且张汉锠亦不适合代表远达公司提起本案诉讼。本案应依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，待工商登记机关作出吊销营业执照的认定后，由清算组代表远达公司参与本案诉讼。三、远达公司最终权益所有人，即作为远达公司股东的远达投资有限公司的股东，已经确认放弃向中亚公司、永廷公司和张维荣追偿或提起诉讼，作为本案基础的债权或诉权已不存在，故本案应驳回远达公司的诉讼请求或驳回其起诉。 被告永廷公司辩称：远达公司的诉请是依据已经生效的法律文书和有关法律规定，请求法院支持远达公司的全部诉请。 原告远达公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料： 1.《借款及担保协议书》。拟证明：2010年12月28日，中亚公司向尹秀宇借款人民币25000000元，远达公司、永廷公司、张维荣对该笔借款承担保证责任； 2.《补充协议书》。拟证明：2011年12月19日，各方对借款予以承认，并约定由远达公司、永廷公司、张维荣对尚未偿还的本金人民币25000000元及利息承担连带担保责任； 3.《借款合同》。拟证明：2010年3月，中亚公司向尹秀宇借款人民币60000000元，远达公司、永廷公司、张维荣对该笔借款承担保证责任； 4.《补充协议书》。拟证明：2011年12月19日，各方对借款予以确认，并约定由远达公司、永廷公司、张维荣对尚未偿还的本金人民币60000000元及利息等承担连带担保责任； 5.《协议书》。拟证明：尹秀宇、应海光与中亚公司、远达公司、永廷公司、张维荣达成协议，对借款金额进行协调和扣减，并约定各方于《协议书》签订后的5日内，共同至温州市中级人民法院和本院签署调解协议，并由法院制作调解书； 6.（2013）浙杭商外初字第134号民事调解书。拟证明：中亚公司需向尹秀宇偿还借款，远达公司、永廷公司承担连带还款责任； 7.（2014）浙杭执民字第295号执行裁定书。拟证明：本院裁定查封远达公司名下的海域使用权； 8.（2014）浙温执民字第767号之一执行裁定书。拟证明：温州市中级人民法院裁定远达公司的海域使用权作价人民币116110000元交付尹秀宇和应海光抵偿债务，二人按份共有，其中应海光占15%、尹秀宇占85%； 9.《龙湾区海洋与渔业局关于温州（龙湾）金海岸休闲渔业中心海域使用权变更公告》。拟证明：2017年1月22日，龙湾海洋与渔业局发布公告将温州（龙湾）金海岸休闲渔业中心项目海域使用权人由远达公司变更为尹秀宇、应海光，尹秀宇、应海光的海域使用权期限为2016年7月13日至2020年9月29日； 10.《答复函》。拟证明：温州市市场监管综合行政执法队在2019年12月11日答复称，关于远达公司被举报要求吊销营业执照一案正在审查中，《受理函》不是立案证明，截止《答复函》出具当日尚未决定是否立案； 11.《协议书》。拟证明：2018年1月23日，张汉锠与张维荣已达成协议，远达公司的所有经营管理权和收益权全部归张汉锠所有，张维荣不再对远达公司的资产和应收账款享有任何权益，张汉锠是远达公司的最终权益所有人，其不存在任何所谓的职务侵占或损害公司利益的行为； 12.张维荣的香港居民身份证、关福海的香港居民身份证、金跃进的西班牙王国内政部身份证、周孟仕的护照、董事（监事）成会员名单、《律师询问函》、关福海《回复函》、《声明》公证件、非法变更董事和股权的举报信、远达投资有限公司董事会决议。拟证明：中亚公司和张维荣提交的非法变更董事和股权的举报信所涉签字人员均为境外人士，该文件真实性存疑，且未经公证认证；关福海本人确认对应文件中的签名不是其本人所签，其对该文件一无所知，不能反映其本人的真实意思；该文件中关福海、金跃进、周孟仕的签名与远达投资有限公司董事会决议中的字迹差异巨大，可确定为伪造，故非法变更董事和股权的举报信不具有真实性； 13.大基金有限公司（GREATFOUNDATIONPROPERTIESLIMITED，以下简称基金公司）公司注册信息查询报告公证认证件和翻译件、永利有限公司（PROFITFOREVERINVESTMENTSLIMITED，以下简称永利公司）公司注册信息查询报告公证认证件和翻译件。拟证明：基金公司和永利公司系注册于英属维尔京群岛的境外公司，中亚公司和张维荣提交的证据9《股东声明和请求》未经公证认证，不符合证据的形式要件；该两家公司已于2017年4月30日变为“除名后被注销”的状态，无权再于2019年11月20日作出放弃追偿的有效意思表示，《股东声明和请求》系伪造，不具有真实性； 14.温州市市场监督管理局行政处罚决定书和撤销行政许可决定书。拟证明：上述行政处罚决定书中写明，根据香港特别行政区《公司条例》，远达投资有限公司被从公司登记册剔除而当日起解散，解散前公司持有的所有财产及权利归属香港特别行政区政府，因此案涉《协议书》和《补充协议书》对远达公司权益的让渡实际为无效的无权处分行为。 经质证，中亚公司和张维荣认为：对证据1-9的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，本案系张汉锠利用非法手段获取远达公司控制权和100%股权后提起，涉嫌张汉锠侵占财产和虚假诉讼犯罪，且远达公司的最终受益权人已放弃对中亚公司、永廷公司和张维荣的追偿，不同意提起本案诉讼，本案诉讼基础不存在。对证据10的真实性没有异议，温州市市场监督管理局对远达公司违法变更股权和是否吊销公司营业执照事项正在调查，相应结果对本案审理具有关键影响，本案应中止审理，待有最终结果后再进行审理。对证据11的真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议，该《协议书》开始时即确认张汉锠与两家离岸公司即基金公司和永利公司无关，张维荣是远达投资有限公司的投资人，在该份《协议书》签订之后双方另行签订的补充协议中已确认双方不存在任何债权债务，张汉锠对此予以隐瞒，构成虚假诉讼，西湖区公安分局已立案侦查，本案应中止审理或移送西湖区公安分局处理。证据12中《律师询问函》、关福海《回复函》、《声明》公证件属证人证言，相应人员应出庭作证接受双方质询，故对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对该组证据中其余证据的形式真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议，根据目前情况，温州市市场监督管理局已确认远达公司提供虚假材料来骗取工商变更登记。对证据13的真实性没有异议，对证明对象有异议，基金公司和永利公司虽已注销，但最终权益人系张维荣，对此张汉锠亦予以认可，而张维荣并不同意提起本案诉讼。对证据14的真实性没有异议，对证明目的不予认可，该证据反而可以证明张汉锠侵占财产犯罪成立，本案应移送公安机关处理，且温州市市场监督管理局认为需待远达投资有限公司恢复注册程序的结果出来后才能决定张维荣的行为是否有效，故本案亦应中止审理。永廷公司认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的亦予以认可。经审查，本院认为：上述证据真实、合法，与本案具有关联性，结合其余当事人的质证意见和当庭陈述，本院确认上述证据的证据效力。 被告中亚公司和张维荣为证明其答辩意见，向本院提交如下证据材料： 1.远达投资有限公司注销网页打印件； 2.证明书； 证据1和2共同拟证明：远达投资有限公司已于2012年11月23日注销，不再是独立的法律主体，不能再作出任何法律行为； 3.两份股东决定、委派书、股权转让协议； 4.外商投资企业登记档案基本情况； 5.远达公司设立、变更董事、变更股权的工商档案； 证据3-5拟共同证明：远达公司的法定代表人张汉锠使用已不再是法律实体的远达投资有限公司作废公章于2019年5、6月间非法免去远达公司当时所有董事，将远达投资有限公司持有的股权非法变更到张汉锠控制的香港辰光公司名下，并修改远达公司公司章程，删除了原章程第二十三条第一、五项“修改公司章程、转让公司注册资本应经董事会一致同意”之规定； 6.非法变更董事和股权的举报信； 7.吊销远达公司营业执照的报告； 8.《受理函》； 证据6-8拟共同证明：远达公司被非法罢免职务的董事和该公司股东远达投资有限公司的股东已向温州市市场监督管理局举报，要求查处张汉錩的违法行为，温州市市场监督综合行政执法大队已受理该案，并将就是否吊销远达公司营业执照作出决定。 9.股东声明和请求。拟证明：远达公司最终权益所有人远达投资有限公司的股东已放弃向债务人中亚公司和保证人永廷公司、张维荣追偿，不同意提起追偿权诉讼，本案系虚假诉讼，请求法院中止审理并移送公安； 10.《补充协议书》。拟证明：根据该协议第三条，张汉锠所主张的债权债务不存在，张维荣和张汉锠确认双方和双方投资的公司间不再有债权债务关系，本案涉嫌虚假诉讼； 11.温州市市场监督管理局《行政处罚告知书》和《行政处理听证告知书》。拟证明：温州市市场监督管理局认定远达公司的股东远达投资有限公司已于2012年10月23日从香港特别行政区的公司登记册剔除，当日起解散，张汉锠担任法定代表人的远达公司隐瞒该事实，非法使用远达投资有限公司公章变更远达公司股权和免除了张汉锠外的其余四名董事，温州市市场监督管理局对该骗取公司登记的违法行为给予罚款，并拟撤销股权变更、董事变更等登记、备案； 12.听证申请书、温州市市场监督管理局《行政处理听证通知书》。拟证明：张维荣已提出申辩要求吊销远达公司的营业执照； 13.温州市市场监督管理局行政处罚决定书和撤销行政许可决定书。拟证明：远达公司的股东远达投资有限公司已被从公司登记册剔除，当日起予以解散，张汉锠却对此予以隐瞒，非法使用远达投资有限公司公章将股权予以变更，并罢免了其余四名董事职务，温州市市场监督管理局对张汉锠涉嫌侵占股权犯罪的事实予以确认，除给予罚款外，还撤销了股权和董事的变更登记。 经质证，远达公司认为：对证据1、2的形式真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，根据香港特别行政区法律，公司“已告解散”与内地法律中的公司注销是不同的概念，且远达投资有限公司是否注销与远达公司能否提起本案追偿权诉讼并无关联，如中亚公司和张维荣认为远达投资有限公司或远达公司相关股东利益受损，可另行提起诉讼。对证据3、4、5的形式真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，如其对公司决议存在异议，可提起公司决议撤销或无效之诉，如其对公司股权转让存在异议，可提起对应诉讼，但均与本案无关。证据6、7没有提交原件，故对其真实性均无法确认。对证据8的真实性认可，但与本案担保人追偿权诉讼系不同的法律关系，与本案无关。证据9不符合证据的形式要件，在其上签字的人员包括了外国公民和香港特别行政区居民，该证据未经公证认证，如何形成存疑。对证据10的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，该协议是《协议书》的补充协议，《协议书》第二条已明确远达公司的所有经营管理权和收益权归张汉锠所有，张维荣不再对远达公司的资产和应收账款享有权益，《补充协议书》第二条系对该条的补充，同时还约定“该条其他内容不变”，即《协议书》第二条关于经营管理权和收益权的原约定内容不变，而第三条的约定系有前提条件，只有前提条件满足的情况下才可视为债权债务清偿完毕。对证据11的真实性、合法性没有异议，但其中仅涉及撤销变更登记和罚款事宜，并无吊销远达公司营业执照事项。证据12仅为张维荣个人的单方陈述和申请，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对证据13的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，远达投资有限公司于2012年解散并不意味着其所有财产和权利归于消灭，而是暂由香港特别行政区政府所有，公司具备后续恢复的可能，故远达投资有限公司的状态不会影响远达公司存续和行使追偿权，且张汉锠进行股权变更登记系受张维荣欺骗与其签订《协议书》《补充协议书》而导致，张汉锠并无主观恶意。永廷公司对上述证据的质证意见与远达公司相同。经审查，本院对除证据6、7、9之外证据的真实性、合法性、关联性予以认可，确认该些证据的证据效力；证据7、9未经公证认证，不符合证据的形式要件，证据6中签字人员为外国公民和香港特别行政区居民，结合其中签字人员关海峰否认其上签名真实性的证据，本院对上述三份证据的证据效力均不予确认。 综合各方当事人提交的上述有效证据和到庭当事人的当庭陈述，本院认定以下事实： 一、借款合同关系的内容及远达公司连带保证责任的承担 2010年12月28日，尹秀宇和中亚公司签订《借款及担保协议书》，约定尹秀宇向中亚公司出借人民币25000000元，担保人为张维荣。2011年12月19日，尹秀宇作为出借人和中亚公司作为借款人及永廷公司、远达公司、张维荣作为担保人签订《补充协议书》，确认中亚公司欠付尹秀宇上述借款人民币25000000元和利息以及永廷公司、远达公司、张维荣为中亚公司的该债务提供连带保证担保。2011年3月，尹秀宇和中亚公司、永廷公司、远达公司、张维荣签订《借款合同》，约定尹秀宇向中亚公司出借人民币60000000元，担保人为永廷公司、远达公司和张维荣。2011年12月19日，尹秀宇作为出借人和中亚公司作为借款人及永廷公司、远达公司、张维荣作为担保人签订《补充协议书》，确认中亚公司欠付尹秀宇上述借款人民币60000000元和利息以及永廷公司、远达公司、张维荣为中亚公司的该债务提供连带保证担保。2013年11月25日，尹秀宇、应海光作为出借人和中亚公司作为借款人及永廷公司、远达公司、张维荣作为担保人签订《协议书》，确认尹秀宇、应海光自2010年12月至2011年5月期间分三笔向中亚公司出借共计人民币105000000元，永廷公司、远达公司、张维荣对该借款提供连带责任保证担保，并对如何还款进行了约定。 2013年12月17日，本院就尹秀宇起诉中亚公司、远达公司、永廷公司民间借贷纠纷一案作出（2013）浙杭商外初字第134号民事调解书，对该案当事人间达成的如下调解协议予以确认：一、中亚公司结欠尹秀宇借款本金人民币85000000元，定于2014年1月10日前偿还人民币10000000元，2014年5月31日前偿还人民币54760000元，余款人民币20240000元尹秀宇自愿放弃；二、若中亚公司未按上述约定履行任何一期债务，则尹秀宇不再放弃人民币20240000元的诉讼请求，有权就该人民币85000000元借款的未清偿部分，自中亚公司违约之日起向人民法院申请强制执行，并有权要求中亚公司支付所有未清偿借款的利息（自2013年11月26日起，按照中国人民银行规定的同期六个月至一年档次的贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止）；三、远达公司、永廷公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、……。 因中亚公司、远达公司、永廷公司未按上述民事调解书所确认的调解协议履行，尹秀宇向本院申请强制执行，2015年8月18日，本院作出（2014）浙杭执民字第295号执行裁定书，裁定查封远达公司名下的海域使用权［项目名称温州（龙湾）金海岸休闲渔业中心，证号为国海证××号，海域使用权登记编号为浙龙（2005）0007号］。2016年7月13日，温州市中级人民法院作出（2014）浙温执民字第767号之一执行裁定书，查明：本院于（2014）浙杭执民字第295号案件中查封上述海域使用权，温州市中级人民法院在执行（2013）浙温商外初字第126号民事调解书过程中对上述海域使用权进行轮候查封，2016年6月1日本院将对上述海域使用权的处置权移交温州市中级人民法院。据此，温州市中级人民法院认为，上述海域使用权已经其二次拍卖，均已流拍，远达公司的执行债权人应海光和尹秀宇申请以第二次拍卖所定的保留价接受该拍卖财产，符合法律规定，故裁定：远达公司名下所有的上述海域使用权作价人民币116110000元，交付应海光和尹秀宇抵偿债务，应海光和尹秀宇对上述海域使用权享有按份共有权，二人享有份额分别为15%和85%，该财产自裁定送达时起转移。 2017年1月22日，温州市龙湾区海洋与渔业局发布关于上述海域使用权变更公告，依据（2014）浙温执民字第767号之一执行裁定书将上述海域使用权人由远达公司变更登记为尹秀宇和应海光，用海期限登记为2016年7月13日至2020年9月29日，并将编号为国海证××号的原海域使用权证作废。 二、《协议书》和《补充协议书》的内容。 2018年1月23日，张汉锠作为甲方和张维荣作为乙方签订《协议书》，约定：“乙方投资的远达投资有限公司、中亚公司、中油国际融资租赁有限公司等公司自1999年至2015年向甲方以及甲方投资的上海前晋企业（集团）有限公司、上海前晋房地产发展有限公司等公司多次借款，为解决乙方投资的公司向甲方及甲方投资的公司至今尚余的欠款，双方经协商于2018年1月23日达成本协议如下：一、乙方同意将位于上海市徐汇区……房产作价人民币10000000元过户给甲方或者甲方指定的第三方。双方同意，该10000000元房款直接冲抵乙方投资的公司对甲方及甲方投资的公司的欠款，甲方无需向乙方支付该10000000元房款。……甲方同意在房产过户后，将配合乙方办理永廷公司的注销，甲方确认永廷公司注销后，甲方及甲方投资的公司对永廷公司不再享有任何债权，甲方及甲方投资的公司不得以任何形式向永廷公司或永廷公司的股东、董事主张任何权利。二、乙方同意，本协议签订后，远达公司的所有经营管理权和受益权全部归甲方所有、乙方对远达公司的资产和应收账款不再享有任何权益。由甲方负责与温州市龙湾区政府开展关于‘金海岸休闲渔业中心项目’海域使用权剩余权益的谈判和收款工作，乙方协助甲方与政府相关领导对接后续的谈判。……” 2018年6月25日，张汉锠作为甲方和张维荣作为乙方就上述《协议书》签订《补充协议书》，约定：“1.关于协议书第一条：甲方指定的第三方明确如下：卢祎……。该条其他内容不变。2.关于协议书第二条：乙方协助甲方与政府相关领导对接后续的谈判的协助内容为：甲方先书面提供乙方关于准备与政府谈判的人员名单，乙方负责将此名单提交政府，并与政府协调安排好谈判的时间地点后书面通知甲方，乙方的协助工作即告完成。具体的谈判及之后的谈判安排事项由甲方自行与政府有关部门进行，乙方不再参与。该条其他内容不变。3.关于协议书第三条，双方一致同意修改为：按照协议书和补充协议书第一条、第二条履行后，甲方、甲方投资的公司与乙方投资的公司、乙方之间所谓的债权债务视为全部清偿完毕，不再存在任何债权债务且互不追究。以本条前述债权债务关系视为清偿完毕为前提条件，甲方和乙方积极筹备成立合作公司或者托管公司，共同经营，分享利润和承担风险，合作方式另行商定。” 三、温州市市场监督管理局就远达公司工商登记和备案变更情况的查处。 远达公司的股东为远达投资有限公司，于1999年7月26日在香港特别行政区设立，股东为基金公司和永利公司，依据香港特别行政区《公司条例》第291（5）条及291（6）条，该公司名称于2012年11月23日被从公司登记名册剔除，予以解散，不再是独立实体。远达公司于2005年11月17日设立，自设立之始至今的法定代表人均为张汉锠，其同时担任董事长，张维荣、关福海、金跃进、周孟仕任董事。2019年5月22日，远达公司就高级管理人员的变更情况进行备案，改由张汉锠任执行董事兼总经理，殷颖任监事。2019年6月12日，远达公司就公司股东进行了变更登记，由远达投资有限公司变更为香港辰光公司。 2019年11月14日，温州市市场监督综合行政执法队接受对远达公司非法变更董事和股权、要求吊销其营业执照的举报材料，出具《受理函》，表示收到非法变更董事和股权的举报信、远达投资有限公司2019年5月13日和5月15日股东决定、5月15日委派书、股权转让协议、吊销远达公司营业执照的报告、远达投资有限公司在香港特别行政区政府公司注册处网上查询中心查询结果等材料，并受理远达公司变更及股权转让的投诉及吊销其营业执照的申请，将在调查后就是否吊销远达公司营业执照作出决定。其中，非法变更董事和股权的举报信的落款日期为2019年9月22日，落款写有“金跃进”“周孟仕”“张维荣”“关福海”四人姓名；吊销温州远达营业执照的报告落款时间为2019年11月7日，落款加盖基金公司、永利公司签字章；远达投资有限公司2019年5月13日股东决定系决定解散远达公司董事会，免去张汉锠董事长职务及张维荣、关福海、金跃进、周孟仕董事职务；2019年5月15日股东决定系决定变更公司住址和经营期限，通过公司新章程，委派张汉锠担任公司执行董事兼总经理，委派殷颖为公司监事；2019年5月15日委派书系委派张汉锠任远达公司执行董事兼总经理，委派殷颖任监事。 2019年12月4日，关福海针对远达公司代理人向其函询的内容回复称，其对非法变更董事和股权的举报信无任何印象，亦未签署任何举报信；就向法院和市监局提交的材料是否其本人真实意思或他人是否与其达成一致意见，关福海称“没有，我对此举报信之前一无所知”。庭审中，中亚公司和张维荣据此表示非法变更董事和股权的举报信落款“关福海”的签名不是关福海所签，为他人代签。 2019年12月11日，温州市市场监管综合行政执法队就远达公司被举报要求吊销营业执照情况问询函向远达公司的代理人回函称：《受理函》并非该局立案证明，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的有关规定，该案正在核查中，截止发函该日尚未决定是否立案。 2020年4月13日，温州市市场监督管理局作出行政处罚告知书和行政处理听证告知书。2020年4月21日，张维荣向温州市市场监督管理局提交听证申请书，申请就吊销远达公司营业执照、撤销远达公司2019年5月22日章程备案进行听证。2020年4月30日，温州市市场监督管理局向张维荣发送行政处理听证通知书。张维荣于2020年5月7日提出撤回听证申请，远达公司于2020年5月9日提出撤回听证申请放弃听证，双方于2020年5月18日提出陈述申辩意见。 2020年5月28日，温州市市场监督管理局作出温市监处字（2020）186号行政处罚决定书，经查：远达公司于2019年5月22日申请办理了经营期限、住所等事项的变更登记，同时办理了“董事、监事、经理、章程、财务负责人、联络人员”等事项备案，同日核准后予以变更登记。2019年6月12日，远达公司申请办理“股权”变更登记，由“远达投资有限公司”变更登记为“香港辰光投资有限公司”，同日核准后予以变更登记。远达公司于2019年5月22日申请登记时，提交的《股东决定》《委派书》《温州远达海洋娱乐有限公司章程》均盖有原登记股东“远达投资有限公司”印章。远达投资有限公司于1999年7月26日在香港特别行政区注册，2012年11月23日，该公司名称被从公司登记册剔除，当日起予以解散。远达公司在上述两次变更登记时，提交使用“远达投资有限公司”印章的材料隐瞒了远达投资有限公司已被除名并予以解散的法律状态。远达公司因经济纠纷于2013年至今持续处于民事诉讼活动，目前证据不足以证明其无正当理由自行停业6个月以上。温州市市场监督管理局认为：远达投资有限公司系在香港特别行政区注册登记的公司，其民事权利能力、行为能力应当适用香港特别行政区《公司条例》。根据该条例，2012年11月23日，远达投资有限公司的名称被从公司登记册剔除，当日起解散，解散前公司持有的所有财产及权利归属香港特别行政区政府。在恢复列入公司登记册之前，远达投资有限公司作出的民事行为应视同无效，至今其尚未恢复列入公司登记册，而远达公司隐瞒重要事实取得公司登记的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定，构成违法行为。由于远达投资有限公司依据香港特别行政区《公司条例》可能被恢复列入公司登记册，恢复注册的法律效果是“如某公司根据本次分部恢复列入公司登记册，则它须视为一直持续存在，犹如它不曾解散一样”，故远达投资有限公司恢复注册后，之前作出的民事行为应视有效。2019年12月，远达投资有限公司已由有关利害关系人以债权人名义通过香港英士律师行申请恢复登记，由于存在疫情等原因，至今未被恢复列入公司登记册。鉴于远达公司在案发后主动配合调查，积极消除影响，符合从轻情节，可以从轻处罚。故决定：对远达公司隐瞒重要事实取得公司登记的行为，责令改正，处以罚款人民币50000元。 同日，温州市市场监督管理局作出温市监综撤字（2020）2号撤销行政许可决定书，认为：基于“一、远达公司提交的变更登记材料虽然形式上合法，但在登记过程中隐瞒了股东远达投资有限公司已被除名并予以解散的法律状态这一重要事实；二、股东远达投资有限公司存在恢复的可能；三、现有证据不足以证明远达公司无正当理由自行停业6个月以上，考虑远达公司股东存在恢复的可能、远达公司存在经济纠纷诉讼等具体情况”，该案不宜吊销营业执照。故决定：撤销远达公司的公司登记，即撤销2019年5月22日核准的营业期限、住所等事项变更登记（同时办理的“董事、监事、经理、章程、财务负责人、联络人员”等事项备案一并撤销）、撤销2019年6月12日核准的股权变更登记。 四、另查明，1999年7月30日，基金公司于英属维尔京群岛设立，在2007年1月1日被重新登记，2017年4月30日因7年未付款除名后被注销。1999年11月8日，永利公司于英属维尔京群岛设立，在2007年1月1日被重新登记，2017年4月30日因7年未付款除名后被注销。 本院认为，因张维荣为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中，当事人一致选择适用内地法律，故内地法律为本案准据法。 本案中，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，连带共同保证的保证人向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，远达公司、永廷公司、张维荣均系对中亚公司向尹秀宇的借款提供连带责任保证担保，因中亚公司到期未能偿还借款，尹秀宇通过诉讼及强制执行程序，将保证人远达公司名下海域使用权作价人民币98693500元抵偿给尹秀宇，清偿了主债务人中亚公司所欠债务，承担了保证责任。据此，尹秀宇有权向中亚公司追偿。因追偿权是担保人履行担保责任的一种补偿，追偿的范围应为担保人因履行担保责任所受到的相关经济损失，包括自承担担保责任之日起，担保人为债务人免除债务而代偿款项的利息。因此，远达公司要求中亚公司偿付包括以海域使用权折价的人民币98693500元以及该款项按照年利率4.35%计算的利息损失，合理合法，应予支持。因温州市龙湾区海洋与渔业局系于2017年1月22日发布公告对海域使用权进行变更登记，故应认定以海域使用权抵偿尹秀宇债权的日期为2017年1月22日，则该日应为计算利息损失的起始日期，远达公司主张以2016年7月13日作为利息损失的起算日期缺乏事实依据，本院不予支持。因就中亚公司向尹秀宇的借款，张维荣和永廷公司亦作为保证人提供了连带保证担保，因此远达公司就向中亚公司不能追偿部分的债务有权要求其余两名连带保证人即永廷公司、张维荣予以清偿。因远达公司和永廷公司、张维荣间并未约定分担比例，故应由三者平均分担，则永廷公司、张维荣应就中亚公司不能清偿债务的三分之一承担清偿责任。中亚公司和张维荣主张远达公司的法定代表人张汉锠利用职务便利就远达公司股东和董事办理了工商变更登记，涉嫌侵占远达公司资产。本院认为，远达公司的股东和董事构成系该公司内部决议确定的事项，与本案远达公司对外向主债务人和其他连带保证人行使追偿权并无关联，中亚公司和张维荣认为本案应中止审理待工商行政管理部门就有关事项处理完毕后再行审理，不具有依据，本院不予支持。至于张汉锠是否存在侵占远达公司资产的犯罪行为，亦与本案无关，故对中亚公司和张维荣主张将本案移送公安机关处理的意见，本院不予采纳。关于中亚公司和张维荣称作为远达公司股东的远达投资有限公司之股东即基金公司和永利公司已明确表示放弃向中亚公司、永廷公司、张维荣追究责任，本院认为，依据有关该两公司主体信息的证据显示，该两公司已因7年未付款除名后于2017年被注销，中亚公司和张维荣亦无法提交具备法律规定要件形式的证据以证明基金公司和永利公司明确作出了放弃追究责任的意思表示，因此本院对中亚公司和张维荣的该项主张不予支持。本案中，中亚公司和张维荣没有提交充足的证据证明本案为虚假诉讼，故对其据此要求移送公安机关的主张本院不予支持。关于张汉锠和张维荣签订的《协议书》和《补充协议书》，中亚公司和张维荣认为，依据《补充协议书》第3条的约定，张维荣和张汉锠间及该二人投资公司间的债权债务已经协商视为全部清偿完毕，故远达公司不得再向中亚公司和张维荣主张债权。本院认为，由《协议书》鉴于部分的约定来看，双方系在就张汉锠投资的公司和张维荣投资公司间的借款如何处理进行约定，对于双方投资的企业所包含的对象已作列举说明，但是否涉及远达公司以及是否涉及远达公司本案名下的追偿权，约定并不清楚，且张汉锠、张维荣系就除该二人外其他公司主体重大利益处分进行的约定，在意思表示并不明确的情况下，不能依据该项约定即认为远达公司已作出明确的意思表示要放弃对中亚公司、张维荣和永廷公司追偿债务的权利，对中亚公司和张维荣的相应主张，本院不予支持。 综上，本院对远达公司诉讼请求中的合理部分予以支持；中亚公司、张维荣的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、中亚（浙江）商务有限公司于本判决生效之日起十日内向温州远达海洋娱乐有限公司偿付人民币98693500元和利息损失（自2017年1月22日起以人民币98693500元中未清偿的部分为基数按年利率4.35%计算至实际偿付之日止）； 二、张维荣、浙江永廷科技发展有限公司对中亚（浙江）商务有限公司上述第一项付款义务中不能清偿的部分，各承担三分之一的连带清偿责任； 三、驳回温州远达海洋娱乐有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费人民币598900元，由原告温州远达海洋娱乐有限公司负担12202元，由被告中亚（浙江）商务有限公司负担586698元，被告张维荣、浙江永廷科技发展有限公司对中亚（浙江）商务有限公司负担的586698元案件受理费中未能缴付部分连带负担。原告温州远达海洋娱乐有限公司可于本判决生效之日起十日内来本院退费；被告中亚（浙江）商务有限公司、张维荣、浙江永廷科技发展有限公司应于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，温州远达海洋娱乐有限公司、中亚（浙江）商务有限公司、浙江永廷科技发展有限公司可在判决书送达之日起十五日内，张维荣可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉案件交纳诉讼费用通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉案件交纳诉讼费用通知书》。 审 判 长  李洁瑜 审 判 员  章保军 人民陪审员  王建英 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  韩景挺