贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1638号 上诉人（原审原告）：罗西恒，男，1995年6月7日生，汉族,户籍地贵州省，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：李光林，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州云盛房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金路富康国际商务公馆1804。 法定代表人：黄金铁，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖健宏，贵州权衡律师事务所实习律师。 上诉人罗西恒因与被上诉人贵州云盛房地产开发有限公司（以下简称云盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗西恒上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初938号民事判决，改判支持罗西恒的一审诉讼请求（即判决云盛公司支付罗西恒从约定的交房之日2017年10月31日起至实际交房之日止按罗西恒已付总房款日万分之五支付罗西恒逾期交房的违约金，暂算至2020年1月6日金额为1070529.25元）；2、全部上诉费用由云盛公司承担。 事实和理由：罗西恒与云盛公司签订《商品房买卖合同》第十三条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：......（2）逾期超过90日（该日期应当与本条的第1（1）项中的日期相同）后，......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之5（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，《商品房买卖合同》明确约定了逾期交房违约金的计算方法，司法解释第十七条规定的适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”才可以按租金标准确定违约金。一审判决在上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》中有明确违约金计算方式的情况下，迳直或直接将违约金调整按房屋租金确定，明显适用法律错误。二、罗西恒与云盛公司所签订的《商品房买卖合同》是云盛公司在签订合同预先拟定格式合同，通过网签方式向行政主管部门兴义市住房和城乡建设局备案，合同中云盛公司对出现逾期交房按日万分之5支付买受人违约金同时，对罗西恒逾期付款同样要承担对等的责任。合同对双方的违约条款，当属云盛公司的真实意思表示，罗西恒在一审诉请违约金金额依法应得到支持。罗西恒与云盛公司签订的《商品房买卖合同》是云盛公司前事先拟定的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，对于格式合同，应当作出有利对方解释。同时，双方所签订的《商品房买卖合同》对于买受人逾期付款，同样要承担对等的违约金。最关键的是，罗西恒与云盛公司签订的《商品房买卖合同》，是通过行政主管部门兴义市住房和城乡建设局网签备案后才生效。即是说，罗西恒与云盛公司签订的《商品房买卖合同》通过行政主管部门兴义市住房和城乡建设局网签备案，其真实性、合法性已得到行政主管部门的认可。合同中云盛公司不仅对乙方违约，还是对违约要承担违约责任的计算方法清楚明白，意思表示真实。“意思自治”是民事法律的基本原则，一审判决直接将罗西恒一审起诉的违约调整为按市场租金确定，适用法律错误。二、最高人民法院指导性案例和全国多个省份关于房地产合同纠纷若干问题解答等指导性文件中对逾期交房违约金只要不超过年利息24%就按合同约定予以支持，同样也说明一审判决适用法律错误。《最高人民法院公报》2016年第11期（总第241期）周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷指导案例中认为，逾期交房的违约责任兼具惩罚性，该判决中按日万分之3的约定支持逾期交房违约金。《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第44条“商品房买卖合同逾期交房违约金调整如何处理规定?商品房买卖合同中约定，开发商逾期交房应向购房者支付违约金，一般约定的违约金为日万分之三或日万分之五，实际发生逾期交房而诉至法院时，开发商主张约定的违约金过高要求调整的，按以下方式处理：（1）合同对于违约金有明确约定的，按照约定处理，一般不轻易否定其效力。（2）当事人主张违约金过高，要求调整的，由违约方对损失过高进行举证，守约方对于其损失进行反证，对于违约金的上限参照民间借贷利率标准，最高不得超过已付购房款的24%。（3）没有明确约定的，违约金按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条标准确定，即按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”罗西恒一审要求云盛公司支付日万分之五的违约利息年18%，少于年利息24%，根据指导性案例依法应得到支持。综上所述。罗西恒认为，罗西恒与云盛公司签订的《商品房买卖合同》属于格式合同，并通过网签向行政主管部门备案，其真实性、合法性已得到行政主管部门备案认可，同时合同对买卖人逾期付款同样约定了对等的违约责任，最高人民法院指导案例中认定逾期交房违约责任兼具惩罚性，其他省份处理商品房买卖合同纠纷时均遵从当事人的“意思自治”。一审判决在《商品房买卖合同》明确约定“出卖人逾期交房超过90日按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金”的情况下，仅按评估租金价格判决支付罗西恒违约金，明显适用法律错误，故此，罗西恒特提起上诉，请二审法院依法撤销错误的贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初938号《民事判决书》，改判支持罗西恒的一审诉讼请求，以彰显司法公正为谢。 云盛公司二审辩称：一、罗西恒要求按照合同约定计算违约金的请求不符合法律规定。案涉《商品房买卖合同》就逾期交房违约金计算方式约定为“出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。”云盛公司提出该违约金约定过高，要求以同地段同类型房屋租金为标准进行调减，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院予以适当减少，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；当事人与约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。也就是说，判定双方约定的违约金是否过高，应结合购房人因出卖人逾期交房导致其产生的实际损失进行判定。而罗西恒均未提交证据证明因答辩人逾期交房给其造成的实际损失，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，逾期交房的损失一般体现为购房人主管部门公布的或者有资格的房地产评估机构，评定的同地段同类房屋租金标准确定的规定，预期交房的损失一般体现为购房人在对房屋占有、使用、收益方面的损失，在出卖人逾期交房的情况下，购房人通过租用同地段、同类型的房屋，亦可实现对其房屋占有、使用、收益的目的，故其租用的同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，在很大程度上相当于逾期交房给其造成的损失，因此在无证直接证据证实应逾期交房给买受人造成的具体损失的情况下，可参照同地段同类房屋的租金标准进行认定。二、一审法院在审理商品房预售合同案件中，其涉及逾期交房的案件均系以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七十条条第三款进行判决，并且答辩人涉及的相同类型的案件中，一审法院为减少双方损失，节约司法资源，统一裁判尺度，均参照（2019）黔2301民初9072号贵州国信房地产资产评估有限公司对同地段、同街道、同一类型、同小区中同一地标房屋作出的评估报告书作为衡量标准，评估报告书中评定的租金平均每月为13元每平方米，以此来计算逾期交房违约金。为统一裁判尺度，达到公平公正，请求二审法院驳回被答辩人的诉请。 罗西恒向一审法院提出诉讼请求：1、判令云盛公司继续履行罗西恒与云盛公司2017年12月5日签订的《商品房买卖合同》，按合同第十一条约定的交房条件将所购买商品房交付给罗西恒，并判决云盛公司支付罗西恒从约定的交房之日（即2017年12月5日）起至实际交房之日止按罗西恒已付总房款日万分之5支付逾期交房的违约金(暂算至2020年1月6日金额为1070529.25元)；2、全部诉讼费用由云盛公司承担。 一审法院查明，为购买云盛公司开发建设的兴义?公园里一期B6幢1层B6-2号商品房，罗西恒于2017年7月14日向云盛公司支付购房首付款776463元。首付款支付后，云盛公司作为出卖人，罗西恒作为买受人于2017年12月5日签订一份《商品房买卖合同》约定该商品房建筑面积为392.56平方米，套内建筑面积为377.42平方米，按照套内建筑面积计算，单价为每平方米6985.49元，总价款2636463元。付款方式约定为贷款方式付款，即买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款796463元，余款184万元以银行按揭支付。合同第十一条约定“（一）出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应符合下列1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到条件；”，第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理1（1）逾期在90日之内的……（2）逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金。”合同还对其他权利义务进行了约定。《商品房买卖合同》签订后，罗西恒作为借款人与贵州银行股份有限公司黔西南分行签订一份《个人购房借款合同》向银行借款184万元用于购买前述商品房，同时罗西恒授权银行将全部借款直接划入云盛公司账户。2018年1月22日，贵州银行股份有限公司黔西南分行向罗西恒发放贷款184万元并直接汇入了云盛公司账户。兴义?公园里一期至今未取得案涉楼盘建设工程竣工验收备案，罗西恒也未收房入住。 另查明，经云盛公司申请，兴义市人民法院（2019）黔2301民初9072号段清诉云盛公司商品房预售合同纠纷一案已依法将兴义?公园里小区一期第D26幢1层D26-6号商品房2017年10月31日至2019年10月31日的租金标准移送评估，经贵州国信房地产资产评估有限公司评估并出具黔国评字【2020】0129号《房地产司法估价报告》载明：买受人段清购买的商品房建筑面积为304.83平方米，每月租金单价为13元每平方米，月租金为3962.79元。因兴义?公园里小区一期第D26幢1层D26-6号商品房与本案所涉的兴义?公园里小区一期B6幢1层B6-2号商品房系同地段、同一街道、同一类型、同小区中同一标段房屋，故对云盛公司在本案中再次申请对房屋租金标准进行鉴定，一审不予准许。 一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。云盛公司与罗西恒签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按合同约定履行各自的义务，即罗西恒应按约支付购房款，云盛公司亦应履行按约交付房屋等义务。案涉《商品房买卖合同》约定云盛公司应当在2017年10月31日前向罗西恒交付已符合取得建筑工程竣工合格证明文件等条件的房屋，《中华人民共和国建筑法》第六十一条亦规定“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用。”即商品房经验收合格是商品房达到交付条件的必要标准，若未经验收合格，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将商品房交付买受人，或者仅经其组织的验收会议验收合格，或者分项验收合格，均构成逾期交房。涉案楼盘至今未取得建设工程竣工验收备案，即云盛公司至今未向罗西恒交付符合法定和约定交付条件的房屋，存在违约行为，根据《商品房买卖合同》的约定，云盛公司已逾期交房超过90日，买受人有权退房，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，故对罗西恒要求云盛公司继续履行合同交付符合合同约定的房屋并支付逾期交房违约金的诉讼请求，予以支持。对于云盛公司辩称在房屋修建期间因政府部门逾期办理相关施工手续、举办山地旅游大会、天气恶劣等因素导致其未能按照约定时间交房，因其未提交任何证据印证存在不可抗力的情形及因此导致延误工期的天数，应由其自行承担举证不能的不利后果，对该抗辩意见不予采信。对云盛公司辩称罗西恒尚有2万元房款未付清的问题，因逾期交房与逾期付款系不同的违约行为，案涉《商品房买卖合同》中并未约定两种义务履行的先后顺序，亦未约定云盛公司在此情况下可行使逾期交房的抗辩权，罗西恒的逾期付款责任并不能免除或抵消云盛公司逾期交房的违约责任，本案中云盛公司亦未主张罗西恒支付逾期付款违约金，故对此不予处理，云盛公司可另行主张权利。 关于逾期交房违约金数额问题，案涉《商品房买卖合同》就逾期交房违约金计算方式约定为“出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。”云盛公司提出该违约金约定过高，要求以同地段同类型房屋租金为标准进行调减，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可请求人民法院予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。也就是说，判定双方约定的违约金是否过高，应结合购房人因出卖人逾期交房导致其产生的实际损失进行判定。本案中，经多次询问，罗西恒均未提交证据证明因云盛公司逾期交房给其造成的实际损失。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，逾期交房的损失一般体现为购房人在对房屋占有、使用、收益方面的损失，在出卖人逾期交房的情况下，购房人通过租用同地段同类型的房屋，亦可实现其对房屋占有、使用、收益的目的，故其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，在很大程度上相当于逾期交房给其造成的损失。因此，在无直接证据证实因逾期交房给买受人造成的具体损失的情况下，可参照同地段同类房屋的租金标准进行认定。为减少双方损失，节约司法资源，统一裁判尺度，参照（2019）黔2301民初9072号贵州国信房地产资产评估有限公司对同地段、同一街道、同一类型、同小区中同一标段房屋作出的评估报告书作为衡量标准，评估报告书中评定的租金平均每月为13元/平方米，案涉商品房建筑面积为392.56平方米，月租金损失为5103.28元（392.56平方米×13元/平方米/月）。根据双方《商品房买卖合同》约定即“按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金”计算违约金为39546.95元/月（2636463元×5÷10000×30天），即便仅按照购房首付款776463元计算违约金为11646.95元/月（776463元×5÷10000×30天）亦高于5103.28元/月的130%（6634.26元/月），故案涉《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金标准过高，依法调减为按租金的130%予以计算，即6634.26元/月（5103.28元/月×130%）。关于逾期交房违约金的起算点问题，为购买案涉商品房，罗西恒早于2017年7月14日即向云盛公司支付了购房首付款776463元，后双方于2017年12月5日补充签订《商品房买卖合同》约定“出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房”并不矛盾，且如前所述即便以首付款776463元按日万分之五计算逾期交房违约金11646.95元/月（776463元×5÷10000×30天）亦高于依法调整的违约金6634.26元/月（5103.28元/月×130%），即《商品房买卖合同》中约定交房时间为2017年10月31日，具体明确，并非云盛公司辩称的履行期限约定不明的情形，从该日计算逾期交房违约金亦未违反公平原则，故对云盛公司辩称该约定无效，应从起诉之日计算违约金，不予采纳。罗西恒主张从2017年12月5日起计算违约金，系其对自己诉讼权利的处分，符合合同约定及法律规定，予以支持，即云盛公司应继续履行合同交付符合合同约定的房屋，并支付罗西恒逾期交房违约金至实际交付房屋之日止，从2017年12月5日起暂计算至2020年1月6日期间（762天）的逾期交房违约金为：5103.28元/月×130%÷30日×762天=168510元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四第二款,《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、贵州云盛房地产开发有限公司继续履行与罗西恒于2017年12月5日签订的《商品房买卖合同》,按《商品房买卖合同》第十一条约定的条件将兴义?公园里一期B6幢1层B6-2号商品房交付给罗西恒。二、限贵州云盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付罗西恒2017年12月5日起至2020年1月6日期间的逾期交房违约金168510元，并按6634.26元/月计算支付2020年1月7日起至实际交房之日止的违约金。三、驳回罗西恒的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14434元，减半收取7217元，由罗西恒负担6081元，贵州云盛房地产开发有限公司负担1136元。 二审中，双方均未提交新证据。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：罗西恒所提本案逾期交房违约金按照每日万分之五来计算的请求是否成立？ 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕罗西恒的上诉请求进行审理。 关于本案二审争议焦点，本案逾期交房违约金的计算问题。首先，因违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，虽然罗西恒与云盛房开签订的《商品房买卖合同》中对逾期交房的违约责任进行了明确约定，即按买受人支付全部已付款万分之五利率计算违约金，该约定虽未违反法律、法规的强制性规定，但结合购房人因出卖人逾期交房导致其产生的实际损失以及上诉人并未提供相关证据证明因逾期交房导致其实际产生的损失数额，云盛房开申请依据同地段房屋租金标准计算逾期交房违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，因此，一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，在案涉房屋同地段同小区同类房屋另案租金损失鉴定标准的基础上，计算本案逾期交房违约金并无不当，本院予以确认。罗西恒所提应按《商品房买卖合同》约定的违约金计算标准计算本案违约金的上诉理由，不予支持。 综上所述，罗西恒的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14434元，由上诉人罗西恒负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年八月三十一日 书记员 刘蓉唯