福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终845号 上诉人（原审原告）：谢某，女，1985年10月17日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市，职工。 委托诉讼代理人：林灏，福建闽桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓清，福建闽桐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:温某1，男，1984年11月25日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：王宇凌，福建惠尔（福鼎）律师事务所律师。 上诉人谢某因与被上诉人温某1变更抚养关系纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢某及其委托诉讼代理人林灏、被上诉人温某1及其委托诉讼代理人王宇凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢某上诉请求：撤销一审判决,依法将本案发回重审或改判将婚生女儿温某2抚养权变更为由谢某抚养,温某1每月支付女儿的抚养费1000元至其能独立生活为止。事实和理由： 一、一审有意完全绕开变更子女抚养权法定条件的法律规定,以自行创造的主观标准代替法律规定进行裁判，明显违法且显失公平公正。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16规定,十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的,一方要求变更子女抚养关系的应予支持。由以上规定不难看出,变更子女抚养关系，法律规定只要同时具备“子女自愿跟随和请求变更方具备抚养能力”两个条件就应当予以支持。尽管一审诉讼过程中谢某再三强调该法律规定,然而非但没有被正视,反而被束之高阁充耳不闻。一审中上诉人已经提供了充分的证据证明上诉人具备抚养能力,并且由温某2本人提供了其在学校老师在场情况下作出的愿意跟随上诉人生活之声明（包括书面声明和音频），充分证实温某2本人有跟随上诉人生活的强烈意愿,上诉人并已在第一次庭审前向法庭提交了申请法院向温某2调取笔录，了解其近年来生活状况和征询其变更抚养意愿的申请书,然而上诉人依法提起的申请和温某2本人的强烈意愿非但没有让一审能够对上诉人的诉讼权利和温某2本人意愿稍有尊重,甚至连温某2笔录都没有调取。一审法院为了完全绕开变更抚养关系的法定条件,自行创造了法官能够自由裁量的主观性标准,即三点判决理由“1、离婚协议约定温某2随男方生活且已履行多年;2、温某1抚养能力、抚养条件优于谢某;3、谢某没有提供证据证明温某1抚养能力和抚养条件对温某2的生活、学习及身心健康成长产生不利的证据”。对照最高人民法院的前述司法解释规定不难看出,该一审判决的理由并不是法律规定的变更抚养条件、纯粹是拉来凑数的判决理由,在一审判决文书的附注法律规定，甚至都不敢在附注中注明最高人民法院司法解释第16条的规定。如果一审判决的理由是法律明确规定的变更抚养关系条件,那上诉人也不会就本案变更抚养关系提起诉讼。正是因为司法解释明确规定了变更抚养关系的法定条件,上诉人才会在尊重女儿强烈跟随上诉人生活意愿的基础上拿出法律武器寻求法律对未成年人、对亲子关系的尊重和保护。 二、虽然本案中哪一方的抚养条件是否优于对方并不是变更抚养关系的法定条件,但是上诉人有必要指出根据一审调查的事实和证据体现上诉人的抚养条件实际上是优于温某1、至少不低于温某1。 首先,对比双方的经济收入条件,上诉人有在福鼎鼎杰公司的正式工作和浙江腾鑫公司的兼职工作,正式工作有缴纳社会保险、有住房公积金,实际收入和工作保障条件都要优于只有一份工作的温某1,甚至温某1在一审庭审时也不得不认可上诉人收入较优的事实。其次,就学习环境来讲,一审已查清温某2近年来上下学实际上均是由其奶奶接送而不是由温某1接送,孩子平时的学习也是由不具备文化程度而且与温某2有明显代沟的奶奶照看,在这种情况下温某2的学习环境实际上处于非常不适宜未成年人该阶段求学的状况。即使上诉人倾尽全力在每周探望女儿的两天有限时间内为其补课带其参加培训班，甚至在稍有空闲时通过网络线上方式对女儿进行教学,仍然无法弥补其不在身边无法亲自指导关照的巨大缺憾,更何况女儿目前的初中学习正是其人生求学最关键的阶段。上诉人能提供的学习环境和关心照料远非温某1一方可比,而这也正是温某2本人强烈要求跟随上诉人生活的根本原因。 至于居住条件,实际上跟本案变更抚养关系没有法律上的关联,上诉人和温某1均是在亲属家的房子内居住,上诉人居住的龙山社区和温某1的桐南社区距离不过数百米,根本就不会影响到女儿的就学,用该所谓的“条件优劣”来说事本来就是无中生有、也显得特别荒诞。上诉人和温某1均已另行组成家庭,从上诉人家庭现有的经济结构还明显优于温某1家庭。 综上所述,本案上诉人提起变更抚养关系，其原因在于女儿因跟随被上诉人一方在生活和学习上均出现明显不适应,上诉人请求变更具备法律规定的有抚养能力和女儿愿意跟随两大法定条件,依法应当支持。 温某1辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。一审法院从始至终均是围绕着上诉人是否具备变更抚养关系的条件，变更抚养关系是否有利于子女身心健康的角度展开调查，判决结果公平公正，未有上诉人上诉状中所述的“以自行创造的主观标准代替法律规定进行裁判”的情形。上诉人一审的举证仅仅只是说明了她的收入情况，并没有举证证明其具备变更抚养关系的条件。已满十周岁子女的意见固然重要，但不是决定性因素，还需要考虑该方是否具备抚养能力。而抚养能力应当从固定的居所、稳定的收入、有抚养精力、时间以及共同居住人的态度等方面全面考察，并非单单从收入角度。根据一审法庭调查，上诉人与被上诉人相比，根本不具备抚养能力，具体理由如下： 一、从固定的居所、稳定收入上看。上诉人与其现任老公暂寄居在上诉人亲戚家中，没有自己的房子，对于未来是否能够稳定持续的居住具有很大的不确定性，即所谓没有固定的居所。从是否具备稳定的收入上看，上诉人更换工作较为频繁，做过投标公司的文员、啤酒促销员、海发公司的捡货员、美团外卖的外卖员，现在又是两家建设公司的文员，即所谓没有稳定的收入。且上诉人同时从事两份工作，将所有的时间精力都花在工作上，但二份工作合计月收入5800元，年收入69600元。收入水平也仅仅与被上诉人一年的年租金收入勉强扯平。可见，从经济实力角度上看，上诉人的经济实力远低于被上诉人。 二、从抚养孩子精力、时间上看。上一观点说到上诉人同时是两家公司的办公室文员，而两个工作、两份收入所承受的压力自然比一份工作一份收入的要大得多。根本没有时间、精力放在女儿身上。上诉人在努力工作、保证经济收入的同时，哪里还有时间精力兼顾接送女儿上学、放学的任务，照顾女儿的生活起居、关心女儿的成长，关注女儿的心理建设等等事务，这与其一审起诉状中所陈述的“全心全意照顾小孩，给予小孩全面的爱和稳定的生活”背道而驰，这根本就是上诉人自己在空喊口号。 三、从上诉人共同居住人对抚养女儿温某2一事的态度上。根据上诉人陈述，目前其与丈夫林某居住在上诉人亲戚家中，上诉人父母没有同上诉人居住在一起。另外，原本上诉人的丈夫林某自己与前妻也有一个小孩，该小孩抚养权归林某所有，但是据上诉人陈述林某的小孩并不与他们共同生活，而是被送到爷爷奶奶家去生活。一审法庭调查阶段有问到林某自己亲生的小孩为何没有同其二人共同生活，上诉人的回答是“我们两个人平时工作都比较忙，没时间照顾……”。这种自我打脸式的回答，更好的诠释了自己并不具备抚养的能力，对于上诉人一审中自认对己不利的事实，被上诉人无需举证。同时也可以说明，与上诉人一同居住的丈夫不但不能协助上诉人照顾女儿，甚至连自己的亲生孩子都没空管。保障未成年人的健康成长，是需要一个家庭成员共同努力经营的而非仅仅靠上诉人一己之力。 四、关于女儿温某2是否有意愿变更抚养关系跟随上诉人共同生活，上诉人主要依据的是女儿的声明书。同样，被上诉人也向法庭提交女儿的音频及文字，不但说明了上诉人的声明书内容是在上诉人引导下做出的，并非女儿本人真实意思表示的，而且证明了女儿并不想改变目前的抚养关系，并且希望上诉人能够同意继续维持现在的生活状态。 五、关于上诉人上诉状中还有说到，女儿温某2近年来上下学实际均是由奶奶接送，由奶奶接送这较符合我国的家庭实际情况，祖父母有能力帮助子女照顾孙子女只有好处而没有坏处。关于女儿平时学习，被上诉人及其妻子平时都有在监督辅导，对上诉人的不符合实际的陈述予以纠正。 鉴于上述事实，上诉人根本不具备抚养能力，法律规定十周岁以上的未成年子女，愿随另一方生活，而该方又有抚养能力的，应予以支持，换句话，两个条件缺一不可，但种种事实表明上诉人不具备抚养能力，即便女儿愿意随其共同生活，也是为法律所不允许的，何况女儿还不愿意改变目前的生活状态。因此，继续维持现有的抚养关系即能够最大化的保障未成年人的利益，同时也兼顾到上诉人的探望权，一审法院作出的裁判客观公正，合情合理合法。 谢某向一审法院起诉请求：1、依法判令准予原、被告婚生女儿温某2抚养权变更为由原告谢某抚养；2、判令被告温某1每月支付女儿的抚养费1000元至其能独立生活为止。 一审法院认定事实：原告谢某与被告温某1于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿温某2，双方因感情不和于2016年10月8日在福鼎市民政局办理离婚手续，在离婚协议书中约定女儿温某2由被告温某1负责抚养，抚养费由被告温某1自行承担，原告谢某可随时探视女儿。离婚后，女儿温某2均随同被告温某1及其母亲一起生活。因探视权纠纷，原告谢某于2017年8月14日向本院提起诉讼，要求每周周末行使女儿探视权，2017年9月26日双方达成调解协议，每周周日原告谢某行使探视权，可将女儿温某2带至其住所，并于当日送回被告温某1处。之后，原、被告双方基本按调解协议执行。 一审法院另认定，现原、被告均已再婚。原告谢某与案外人林某结婚后寄住于原告亲戚房屋，其二人名下暂无住房，现案外人林某六岁儿子由案外人林某负责抚养。被告温某1与案外人陈某结婚后与其母亲、陈某及女儿温某2居住于福鼎市道路边亭113号（原路边亭175号）房屋（登记使用人为温某1父亲温端成，已死亡），案外人陈某与其前夫生育的儿子由其前夫负责抚养。女儿温某2现就读于福鼎市桐南小学五年级，由被告母亲负责接送。 一审法院认为，变更抚养关系纠纷是有抚养权的一方抚养能力丧失或出现不利于子女健康成长的情形,他人要求变更抚养关系产生的纠纷。具体到本案,原、被告离婚时，双方根据各自的抚养能力及抚养条件，明确约定婚生女儿温某2由被告温某1抚养，并承担抚养费，该协议自愿、合法，并已履行多年；被告温某1有固定的住所，稳定的收入，女儿温某2出生后一直在被告温某1处生活,与被告母子共同生活多年，现在住所片区的桐南小学就近读书，被告母亲愿意并有能力帮助照顾孙女，温某2已适应现有的生活、学习环境，相较而言，被告温某1抚养能力、抚养条件优于原告谢某；原告谢某在庭审中没有提供证实被告温某1的抚养能力和抚养条件对女儿温某2的生活、学习及身心健康成长产生不利的证据。故出于有利于孩子成长及教育考虑,女儿温某2继续由被告温某1抚养为宜。对于原告谢某要求变更抚养权的诉讼请求,不予支持。据此,依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:驳回原告谢某变更抚养权的诉讼请求。本案受理费100元，减半收取计50元，由原告谢某承担。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。谢某新举证有微信记录，以证实其更适合抚养温某2的主张。温某1新举证有房产证及租赁合同，以证实其在2020年5月新购房产的事实，另新举证有温某2的自书声明及音频资料，以证实温某2表示要跟随其生活的事实。 本院对双方当事人无异议的事实予以确认，对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 双方当事人于2016年10月8日在福鼎市民政局办理离婚手续时，已约定婚生女儿温某2由温某1抚养，并承担抚养费，该协议自愿、合法，温某2亦依此由温某1抚养至今。嗣后，虽谢某曾因探视权问题诉至法院，双方当事人亦已另达成调解协议并按此履行。现谢某又提起诉讼，要求变更抚养权，判令温某2由其抚养，并判令温某1每月支付女儿的抚养费1000元至其能独立生活为止，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，谢某对其主张应承担相应的举证责任。 本院认为，综合双方当事人无异议的事实、所举证据等，应认定谢某要求变更温某2抚养权的诉讼请求不能得到支持。主要理由如下： 首先，谢某在庭审中认可温某1并无不适合抚养温某2的不良行为或恶习。而温某2在一、二审对于其跟随何人共同生活，分别表达了不同意愿，故本院更多从对比双方当事人哪方条件更有利于温某2成长考虑，以确定谢某的诉讼请求是否应该得到支持； 其次，温某1原有固定的住所，且在2020年5月又新购买房产，说明其有稳定的收入和较好的居住条件，而谢某重新组成家庭后，现其夫妻名下仍无房产，而是暂借住其亲戚家中； 第三，双方当事人离婚后，均已重新组织家庭且未再生育。谢某与案外人林某结婚。案外人林某与其前妻生有一男一女，所生六岁儿子由案外人林某负责抚养，所生女儿由案外人林某前妻抚养。而温某1与案外人陈某结婚，案外人陈某与其前夫原生育有一子，由案外人陈某前夫负责抚养。况且案外人陈某亦当庭表示其与温某2、温某1三人相处融洽。因此，温某1与案外人陈某，相比谢某与案外人林某更有时间、精力抚养温某2； 第四、温某2出生后一直在温某1处，与温某1、温某1的父母共同生活多年，现在住所片区的桐南小学就近读书，温某1母亲愿意并有能力帮助照顾孙女。温某2现有的生活、学习环境，并无不利于其成长的情形； 第五、若温某2仍由温某1抚养，则谢某与案外人林某、案外人林某的前妻、温某1与案外人陈某、案外人陈某的前夫，四个家庭各抚养一名孩子，更有利于各自家庭生活、子女的成长，亦更显公平合理。 综上所述，谢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人谢某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭祖斌 审 判 员 郑 彦 审 判 员 孙 雯 二〇二〇年八月十九日 法官助理 周荣鑫 书 记 员 林玉莲 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。