北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6370号上诉人（原审原告）：肖晖，男，1984年8月11日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：孙洪伟，北京融开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖宇，女，1969年5月10日出生，汉族，住黑龙江省友谊县。委托诉讼代理人：刘安艺，北京市易行律师事务所律师。上诉人肖晖因与被上诉人肖宇展览合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖晖上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖晖的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定2017年8月31日的《XXXX号展厅合作协议书》属合法有效的法律关系，属于认定事实错误2017年8月31日，肖宇通过微信向肖晖发送的《XXXX号展厅合作协议书》，肖晖不予认可。首先，肖宇没有明确表态经肖晖承诺，肖宇即受该协议书约束，肖宇所发送的该份协议书不构成合同法上的要约。其次，肖晖没有同意肖宇所发送的该份协议书，肖晖之所以没有与肖宇正式签订该份协议书，就是因为肖晖对该份协议书的内容存有异议，对该份协议书中的诸多条款根本不认可，因此，肖晖没有作出同意该份协议书的意思表示。最后，肖晖向肖宇先后支付的4万元款项，是肖晖当时为了保持和推进与肖宇的合作才支付的，是肖晖在当时相信肖宇能够提供符合正常功能和用途的展厅才支付的，表明并体现了肖晖当时与肖宇合作的诚意。但是，肖晖当时积极支付4万元款项的行为，并不能作为该份协议书真实合法有效的依据。在双方存在另行签订的书面合作协议书的情况下，在双方有着明确的另行约定的情况下，一审判决所进行的反向推理是完全错误的。因此，2017年8月31日，肖宇通过微信向肖晖发送的《XXXX号展厅合作协议书》，既不符合合同法关于要约的规定，也不符合合同法关于承诺的规定，双方之间并未成立合法有效的合同。二、针对第一份协议与第二份协议的关系，一审判决认定“对于更改的部分”，应当以第二份协议为准，属于认定事实错误由于2017年8月31日肖宇通过微信向肖晖发送的《XXXX号展厅合作协议书》根本不是合法有效的合同，所以肖宇与肖晖之间也并未因该份协议书确立合法有效的法律关系。肖宇与肖晖之间于2018年4月9日所签订的《XXXX号展厅合作协议书》，不是一审判决认定的对肖宇于2017年8月31日所发送的协议书的更改，而是经过双方充分协商一致后，在双方对全部协议条款、内容均无异议的情况下，所签订的真实合法有效的合同。2018年4月9日所签订的协议书，是就肖宇与肖晖前期合作有关事项的梳理、确认以及明确约定，是判断肖宇与肖晖之间权利义务关系的基础和依据。因此，由于2017年8月31日肖宇通过微信向肖晖发送的《XXXX号展厅合作协议书》根本不是合法有效的协议，一审判决认定“对于更改的部分”，应当以第二份协议为准的认定，是错误的。三、一审判决认定开业仪式当日项目正式运营缺乏事实根据和证据支持，属于认定事实错误本案双方之间的法律关系是展览合同关系，其指向是“功能齐全，符合展览合同目的的展厅”。展厅的运营是需要软件和硬件均符合展厅所应具备的功能和条件才能正常运营的，而不是残缺不全、无法有效使用、顾客体验极其差的展厅。而在双方的合作过程中，肖宇所提供的展厅，其配套不足，也根本没有完成装修，无法有效使用，根本无法接待客户，不符合展厅所应具备的使用功能和使用用途，根本不具有展厅的基本功能。在此情况下，肖宇所做的并不是积极弥补，努力改善，以使展厅达到其应具有的功能和用途。而是，在根本不符合开业条件的情况下，肖宇举行了一个所谓的“开业仪式”，用来糊弄包括肖晖在内的众多经销商。开业仪式不等于开门营业，不代表符合了开业条件，根本不是正式运营。一审判决认定展厅于2017年11月开业仪式当日项目正式运营，不符合客观事实。四、一审判决未认定肖晖交付的4万元为定金，属于认定事实错误肖晖向肖宇支付的4万元款项性质，是通过2018年4月9日双方均签字、摁手印认可的《XXXX号展厅合作协议书》所确认的，是双方在后来所达成的意思表示一致的结果，是2018年4月9日的协议书所明确约定的定金。五、一审判决认定肖宇不存在违约行为，系肖晖存在违约行为，且肖晖起诉时协议期限已经届满，协议无需解除，属于认定事实错误肖宇所提供的展厅不符合展厅的使用功能和用途，对于双方所签订的展览合同而言，肖宇已经构成根本违约。在肖宇所提供的展厅无法经营、无法使用的情况下，肖宇要求肖晖等人搬走，肖晖由于无奈，基于及时止损的考虑才被迫搬走。搬走的原因，一是肖宇的违约，二是肖宇的驱赶。肖宇不但存在严重的违约行为，而且严重侵害了肖晖的合法权益。况且，即使由于种种原因，肖晖被迫搬走，也不意味着肖晖就丧失了其对于展厅的合法的占有权和使用权。在2018年4月9日签订的《XXXX号展厅合作协议书》到期之前，肖宇由于自身的种种违约行为，就已经被展厅的出租方驱赶出展厅，其不再拥有展厅的使用权。故，在协议未到期之前，肖宇由于其自身原因，导致其丧失展厅使用权，由此直接侵害了肖晖对展厅的占有权和使用权。肖宇的行为当然属于严重的违约行为，严重侵害了肖晖对展厅所享有的合法权益。肖晖严格履行协议内容，不存在任何违约行为。在此情况下，协议并未自然解除，仍处于延续状态。肖晖以肖宇存在根本违约，不能实现展览合同的目的主张解除协议，有着明确的事实根据和法律依据。肖宇辩称，同意一审判决，请求驳回肖晖的上诉请求。肖晖向一审法院起诉请求：1．判令解除肖晖与肖宇于2018年4月9日签订的《XXXX号展厅合作协议书》；2．判令肖宇向肖晖双倍返还定金8万元。一审法院认定事实：2017年8月，肖晖与肖宇就XX号展厅的合作事宜进行协商，由肖晖提供影音影院设备进驻肖宇的展厅进行展示。2017年8月31日，肖宇将《XXXX号展厅合作协议书》通过微信发给肖晖。该协议甲方为肖宇，乙方肖晖。协议内容如下：“一、手续。1．乙方向甲方提供符合国家技术质量标准的合格展示产品，并承担由于技术质量问题所产生的一切后果及法律责任……2．乙方需要提供符合国家规定及允许的产品即销售有关手续，一并交给甲方，审查通过后，协议方可生效。3．如乙方需指派业务员，需与甲方进行协商解决。4．乙方需协同甲方作好对甲方展厅导购人员的培训，考核工作。5．甲方在拥有合法支配及管理权的展厅内为乙方划分指定范围，作为乙方产品的展示及推广场所。二、收费。1．收费。1）乙方一旦确定进入甲方展厅，需向甲方支付1万元的定金，以此确定合作关系。此费用一经缴纳，无论乙方是否中途离场，甲方不予退还。2）乙方进入甲方展厅，每月需交4167元，即一年5万元的管理费（具体费用按设计师规划给出的设计大小空间计算）。3）当展厅项目正式运营以后，定金转为管理费（按每个产品的不同标准补齐管理费）。2．结算方式。1）乙方向甲方缴纳方式可用人民币现金和银行卡支付……五、其它。1．本协议未涉及之事宜，由双方协商解决。2．本协议自乙方产品进入甲方卖场之日起执行，有效期一年，合约期满甲方依据合作过程决定是否续签。”2017年8月31日，肖晖收到肖宇发送的上述协议后，指示其妻子李艺向肖宇转账1万元作为定金。2017年9月1日，肖宇向肖晖出具收据。之后肖晖开始在XX号展厅装修并安装用于展示的影音影院系统。2017年9月21日，肖宇通过微信要求肖晖按照约定在进场前付清管理费。肖晖回复称将按照约定设备进场前付款。2017年9月30日，肖晖指示其妻子李艺向肖宇转账3万元。一审庭审中，肖晖称其于2017年10月1日之前基本完成展厅的装修及设备安装。2017年11月，肖宇组织XX号展厅开业仪式，肖晖参与并担任主持人。2018年1月18日、1月19日，肖宇通过微信向肖晖催要剩余的管理费，并称有急用。肖宇称其没有钱。2018年1月24日，肖宇通过微信向肖晖催要剩余的1万元管理费，并称其25日之前要交房租。肖晖回复称“管理费现在交不了，账上没有钱”，并称“会想想办法，有了马上就交”。2018年4月9日，肖宇（甲方）与肖晖（乙方）另签订一份《XXXX号展厅合作协议书》。与2017年8月31日的协议相比，不同之处如下：第二条收费部分记载的定金为4万元，一年管理费为4万元；第四条违约责任部分增加了“甲方中途单方终止协议/展厅转租/甲方不再有展厅的使用权视为甲方违约，甲方将退回乙方交纳的全部管理费及乙方投入在展厅的产品的市场价值”的内容。一审中，肖宇认为该协议系受肖晖胁迫所签。之后，肖晖于2018年4月的某一天将所有设备搬离XX号展厅。肖宇称因肖晖搬离展厅，后展厅无法运营，其已将展厅返还给出租人。一审庭审中，肖晖坚持要求解除2018年4月9日的协议，理由如下：第一，XX号展厅未能正式运营。虽然举行了开业仪式，但实际并无法正式运营，因为当时展厅外部未施工完毕。第二，肖晖搬离展厅之后，肖宇已经丧失了展厅的使用权，肖宇构成根本违约。一审法院认为，2017年8月31日，肖宇通过微信向肖晖发送《XXXX号展厅合作协议书》后，肖晖并未提出异议，且按照协议约定支付了1万元定金，结合2017年9月和2018年1月肖宇向肖晖主张管理费，肖晖均予以认可，并支付了3万元的事实，足以认定该协议系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效的法律关系，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。对于2018年4月9日的第二份《XXXX号展厅合作协议书》，肖宇虽辩称系被肖晖胁迫所签，但肖宇对此并未提交任何证据予以佐证，故一审法院认定该协议亦系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效的法律关系，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。由于第二份协议对第一份协议部分内容作出了更改，因此对于更改的部分，应当以第二份协议为准。在签订第二份协议之前，肖晖已经向肖宇支付了1万元定金和3万元管理费。按照约定，当展厅项目正式运营以后，定金转为管理费。展厅已于2017年11月举行开业仪式，且肖晖并未提供任何证据证明举行开业仪式时仍然无法正式运营，因此一审法院认定开业仪式当日项目正式运营，1万元定金转为管理费。双方虽然在第二份协议中约定定金为4万元，但并未明确约定之前交付的1万元定金和3万元管理费均为定金，因此现肖晖主张该4万元均为定金，于法无据，一审法院不予支持。肖晖以肖宇存在根本违约为由要求解除第二份协议，但肖晖在展厅已经正式运营后自行于2018年4月搬离展厅，且搬离之后肖宇才将展厅返还给出租人，因此肖宇不存在违约行为，系肖晖存在违约行为。肖晖以肖宇存在根本违约为由要求解除协议并双倍返还定金的要求，于法无据，一审法院不予支持。此外，根据双方约定，协议自肖晖的产品进入卖场之日起执行，有效期一年。肖晖自述其于2017年10月1日之前基本完成展厅的装修及设备安装，因此协议自2017年10月1日开始执行，有效期截至2018年9月30日。肖晖起诉时协议期限已经届满，因此协议亦无需解除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回肖晖的全部诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查明：2018年4月1日肖宇向肖晖发送微信称“房租交不上让我们搬家”“大家是否凑齐交上”，肖晖称“没事”“搬你的”“我们的钱退了就成”。肖晖称，2018年4月9日其要求肖宇退款未果，故肖宇向肖晖出具了4万元借条。本院认为，本案的争议焦点为肖晖向肖宇支付的4万元款项性质以及肖晖是否有权要求肖宇返还8万元。首先，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立的合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”肖晖于2017年8月31日向肖宇指定的账户转账1万元，随后肖宇通过微信向肖晖发送了《XXXX号展厅合作协议书》（即第一份协议）。肖晖认可向肖宇支付的1万元为定金。因此，肖晖向肖宇支付定金1万元，系履行上述协议约定的内容“乙方一旦确定进入甲方展厅，需向甲方支付10000元的定金，以此确定合作关系”。上述协议还约定“乙方进入甲方展厅，每月需交4167元，即一年50000元的管理费”，故肖宇于2017年9月21日向肖晖发送微信称“管理费请按我们说好的进场前付清”，肖晖回复称“管理费我们会按照说好的设备进场前交给你”。后肖晖于2017年9月30日向肖宇支付了3万元，肖宇自2018年1月18日起向肖晖催要剩余管理费1万元。虽然双方未在第一份协议上签字，但是通过上述事实可以认定肖晖履行了第一份协议约定的主要义务，肖宇已经接受，故肖宇通过微信向肖晖发送的《XXXX号展厅合作协议书》（即第一份协议）成立并生效，对双方均具有约束力。其次，关于肖晖提供的双方于2018年4月9日签订的《XXXX号展厅合作协议书》（即第二份协议）。从双方的聊天内容来看，肖晖于2018年4月1日得知因肖宇未向展厅的房东支付租金即将面临搬离展厅的风险，肖晖随即要求肖宇退还已付款项。2018年4月9日肖晖与肖宇签订第二份协议，并在该协议中约定“乙方（注：肖晖）一旦确定进入甲方（注：肖宇）展厅，需向甲方（注：肖宇）支付肆万元的定金，以此确定合作关系”。同时，肖晖自认于2018年4月9日要求肖宇退款未果。现肖晖以第二份协议的上述约定主张其已付4万元为该协议项下的定金。显然，肖晖在明知展厅即将可能无法正常使用的情况下，仍与肖宇签订第二份协议并约定向肖宇支付4万元定金确定合作关系，极其不符合常理，故肖晖以第二份协议的约定主张其已付4万元款项性质为定金，本院不予采纳。再次，关于肖晖向肖宇已付的4万元款项性质。从第一份协议约定内容以及双方的微信聊天记录来看，肖晖向肖宇支付了1万元定金后又向肖宇支付了3万元，肖宇向肖晖催要剩余管理费时，已将肖晖支付的定金1万元转为管理费，肖晖对此未提出异议。因此，肖晖向肖宇已付的4万元均系履行第一份协议项下的义务，该笔4万元应认定为第一份协议中约定的管理费。最后，关于肖晖以肖宇存在根本违约为由要求解除第二份协议的上诉请求。如前所述，肖晖在签订第二份协议前已知晓展厅的现状和即将面临的风险，在签订第二份协议后肖晖即自行离开。现肖晖未提供证据证明在其离开展厅前肖宇已丧失展厅的使用权造成其亦无法使用展厅，也未提供证据证明其离开展厅系因肖宇的驱赶，故肖晖主张肖宇存在根本违约，证据不足。关于肖晖要求肖宇双倍返还定金的上诉请求。如前所述，肖晖向肖宇支付的4万元并非定金，而是管理费。因此，肖晖要求解除第二份协议并双倍返还定金的上诉请求，本院无法支持。综上所述，肖晖的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由肖晖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 菁审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二〇年八月二十一日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽