河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1965号上诉人（原审被告）：河南永葆建设有限公司。住所地：河南省郑州市文化路112号附2号。法定代表人:董艳峰,总经理。委托诉讼代理人：贾天金，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕金正，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝国顺，男，1954年8月21日出生,汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人:王小三，焦作市山阳区正弘法律服务所法律工作者。原审被告：河南省永阳建设有限公司焦作分公司。住所地：河南省焦作市山阳区塔南路160号万方办公楼九楼。法定代表人：张菊生，经理。上诉人河南永葆建设有限公司（以下简称：永葆建设公司）因与被上诉人郝国顺、原审被告河南省永阳建设有限公司焦作分公司（以下简称：永阳建设焦作分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年5月27日作出的（2020）豫0811民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永葆建设公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并裁定驳回被上诉人郝国顺的起诉；2、依法判令被上诉人郝国顺承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人郝国顺不是适格原告，应当依法驳回其起诉。郝国顺提交的《焦作云河丹堤小区外墙保温及涂料工程（3#楼）承包协议》显示：发包方为河南省永阳建设有限公司焦作分公司，承包方为迪美化工（河南）有限公司，而不是郝国顺。根据合同相对性原则，郝国顺不享有该合同权利，其无权依据该协议提起诉讼，其不是适格原告，应当依法驳回其起诉。其向法庭提交的落款为迪美化工（河南）有限公司的《情况说明》，没有法定代表人、经办人员签字，真实性无法核实，不应采信。二、郝国顺提供的《结算单》不应采信。1、郝国顺未提供《结算单》原件，仅仅提供了复印件，真实性无法核实，不符合《民事诉讼法》第70条及相关司法解释“书证应当提交原件”之规定。2、《结算单》加盖的印章为“河南省永阳建设有限公司焦作分公司云河丹堤项目技术资料专用章”，上诉人从未刻制过这样的印章，显系有人私刻、伪造，上诉人的印章均由公安、工商备案。3、《结算单》签字的人员不知是谁，均不是上诉人工作人员。三、郝国顺主张的10万元保证金不应支持。上诉人从未收到过郝国顺的保证金。其提供的焦作市商业银行《现金缴款单》系手写，真实性不能认定。郝国顺未提供焦作分公司为其开具的保证金收据，不能认定焦作分公司收到了郝国顺的10万元保证金。《现金缴款单》备注“款项来源为投标款”，与其系保证金的陈述相互矛盾。仅凭该《现金缴款单》，无法证明焦作分公司有无退款情况。四、一审判决郝国顺为实际施工人缺乏依据。本案中，由于承包方迪美化工(河南)有限公司未参诉，其有没有施工资质无法查实，没有证据证明《焦作云河丹堤小区外墙保温及涂料工程(3#楼)承包协议》是无效合同，该协议的效力应予维护。在《承包协议》中，郝国顺是迪美化工（河南）有限公司的代表人，其签字属于职务行为。《承包协议》是否无效无法确认，且一审判决也未宣告其无效，在此情况下认定郝国顺为实际施工人显然与法相悖。五、一审程序违法。根据《建设工程司法解释（二）》第24条规定，应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，一审法院遗漏重要的案件当事人，未予追加，程序违法。郝国顺辩称，一审程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，郝国顺在二审中向法院提交迪美化工公司出具的证明加强了一审向法院提交的证明。郝国顺向二审法院提交检测报告，证明工程已经由郝国顺实际施工并且经检测验收合格，郝国顺作为实际施工人，有权要求上诉人支付实际的工程款。合同中约定的工程包死价格是1056250元，双方经结算的价格是961470元，结算过后结算单留到了上诉人处，并且上诉人账目中应付账款中有郝国顺的应付工程款，所以郝国顺作为原告起诉上诉人要求支付经结算的工程款事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决。永阳建设焦作分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。郝国顺向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同支付原告工程款342437.5元，并支付原告利息89033.75元(利息按照欠款本金342437.5元、年利率6%标准，从2015年12月25日开始计算至被告实际清偿之日止，暂计算至2020年4月13日为89033.75元)；2、判决二被告退还原告100000元履约保证金；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定，被告永葆建设公司原名河南省永阳建设有限公司，本案被告永阳建设焦作分公司系被告永葆建设公司的分公司。2015年4月26日，原告郝国顺通过焦作市商业银行东城支行向被告永阳建设焦作分公司现金缴款100000元，款项来源显示为投标款。2015年6月1日，迪美化工（河南）有限公司（乙方、承包方）与被告永阳建设焦作分公司（甲方、发包方）签订《焦作云河丹堤小区外墙保温及涂料工程（3#楼）承包协议》，约定工程名称为焦作云河丹堤小区外墙保温及涂料工程（3#楼），承保内容：外墙保温、外墙真石漆、落水管等图纸相关内容，承保方式：外墙保温、外墙真石漆包工包料，落水管安装由甲方供应主材。合同单价位全费用单价，包括人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、措施费……施工工期90日历天，以甲方要求进驻现场开始施工的时间开始计算工期。外墙保温及外墙真石漆合同价款为1056250元，合同价款一次包死。落水管安装10元/M，由甲方供应主材，完工后按实结算。合同约定内容全部完成付至合同价款50%，工程经甲方验收、结算后付至90%，经建设单位主管部门验收合格付至95%；余款5%作为质保金。本项目的质量保修期为五年，保修期满一年，返还质量保修金的30%；保修期满三年，返还质量保修金的30%；保修期满五年，一个月内返还剩余的质量保修金。签订合同前，乙方向甲方支付100000元履约保证金，工程完工一次性无息退还。合同尾部，被告永阳建设焦作分公司在甲方处签字并加盖公司印章，原告郝国顺在乙方代表人处签字确认，美迪化工（河南）有限公司在乙方处加盖公司印章。合同签订后原告郝国顺购买材料并组织工人进场施工。根据河南永阳焦作分公司工程量结算单显示，工程名称焦作市云河丹堤项目，施工班组郝国顺，工作内容3#楼外墙保温，报送金额为961302元，审后金额961470元，被告永阳建设焦作分公司在报送金额处加盖有云河丹堤项目技术资料专用章，项目部意见处签字落款日期为2016年3月25日，工程部意见签字落款日期为2016年3月30日，公司意见签字落款日期为2016年4月6日。2015年12月24日，原告郝国顺收到被告永阳建设焦作分公司人工费569032.50元。庭审过程中，原告郝国顺自认另于2016年2月1日收到被告支付的工程款50000元。2020年4月5日，迪美化工（河南）有限公司出具情况说明一份，载明：郝国顺借用我公司的名义在2015年6月1日和河南省永阳建设有限公司焦作分公司签订了焦作云河丹堤小区外墙保温及涂料工程（3号楼）承保协议，郝国顺为该工程的实际施工人，关于该工程的一切权利义务全部由郝国顺个人承担。我公司今后不会以该合同向河南永阳建设有限公司焦作分公司、河南永葆建设有限公司主张任何权利。一审法院认为，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告郝国顺作为涉案工程的实际施工人，其借用迪美化工（河南）有限公司资质与被告永阳建设焦作分公司签订的承保协议虽然因借用资质关系而无效，但涉案工程经原被告结算至今已三年有余，其要求被告支付涉案工程结算价款，理由正当，该院予以支持。被告辩称郝国顺并非本案适格原告的意见缺乏依据，该院不予采信。关于被告应支付的剩余工程款数额，本案中，原告主张以双方结算工程价款961470元为实际工程款，该院予以确认。参照涉案承包协议的约定，合同价款的5%作为质保金，质保期满1年返还质保金的30%，质保期满3年返还质保金的30%，质保期满五年后一个月内返还剩余质保金，则本案质保金总额应为48073.5元（961470元×5%），则在本案中被告应当支付的工程款数额为942240.6元（961470元-48073.5元+48073.5元×60%），扣减被告已支付的工程款619032.5元（569032.50元+50000元），被告还应支付原告郝国顺剩余工程款323208.1元。剩余40%的质保金，原告可待质保期满后另行主张。原告要求被告支付欠付工程款利息，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告主张的利息应当以欠付工程款323208.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2016年4月6日起计算至被告实际清偿之日止。关于100000元履约保证金的退还问题，涉案承包协议载明，签订合同前承包方已向发包方支付100000元履约保证金，工程完工后一次性无息退还。原告现要求被告退还履约保证金100000元，理由正当，该院予以支持。被告虽辩称原告提供的焦作市商业银行现金缴款单回单上载明的款项来源为投标款，但根据原告郝国顺所述，此款项系其参加合同投标时向被告永阳建设焦作分公司支付的100000元投标保证金，合同中标后直接转为了履约保证金。综上所述，被告辩称未收到履约保证金的意见缺乏相关依据，该院不予支持。一审法院判决：一、被告河南省永阳建设有限公司焦作分公司、河南永葆建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郝国顺工程款323208.1元及利息（利息以欠付工程款323208.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2016年4月6日起计算至被告实际清偿之日止）；二、被告河南省永阳建设有限公司焦作分公司、河南永葆建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郝国顺履约保证金100000元；三、驳回原告郝国顺的其他诉讼请求。案件受理费4557元，由原告郝国顺负担140元，被告河南省永阳建设有限公司焦作分公司、河南永葆建设有限公司共同负担4417元。二审中，被上诉人郝国顺提交如下证据：1、迪美化工（河南）有限公司出具的证明、法人身份证明书、法人身份证、营业执照复印件、建筑业企业资质证书各一份。证明：郝国顺是涉案工程的实际施工人，迪美化工（河南）有限公司不再就该合同向上诉人及本案原审被告主张任何权利，提交的证明有公司法定代表人签字按章，从而确定一审提交证明的真实性。2、检测报告四份、EPS聚苯板检测报告一份。证明：郝国顺是本案的实际施工人，郝国顺在实际施工过程中将涉案工程的相关施工样品送检经检测合格，说明涉案工程也经验收合格，郝国顺要求上诉人支付涉案工程款证据充分。上诉人永葆建设公司质证称，1、迪美化工公司的证明不符合民事诉讼法的规定，不具有合法性，不仅应当加盖公司的印章，而且应当有单位的负责人和经办人员签字，该证据明显不符合最高法院有关司法解释的规定。郝国顺据此主张其是涉案工程的实际施工人，按照最高人民法院建设工程司法解释二第24条的规定，本案一审存在程序违法，遗漏当事人。2、检测报告和本案没有关联性。送检单位是永阳建设公司，未显示迪美化工公司或是郝国顺，不能支持郝国顺的证明目的，且即使该检测报告系真实的，仍无法回避本案一审的程序违法问题，按照最高法院的有关规定，如果实际施工人主张权利的话应当追加第三人。本院对当事人提交的证据认证如下：证据1迪美化工（河南）有限公司出具的证明上有该公司的公章及法定代表人张红梅的签章，符合法律规定，上诉人辩称无依据，予以采信。证据2检测报告不能证明被上诉人的证明指向，不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人郝国顺借用迪美化工（河南）有限公司的资质与永阳建设焦作分公司签订承包协议，承包工程为焦作云河丹堤小区外墙保温及涂料工程（3#楼），由郝国顺实际施工且双方已就工程进行了结算。一、关于郝国顺的主体资格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郝国顺提供了证据证明其借用迪美化工（河南）有限公司的资质与原审被告永阳建设焦作分公司签订承包协议，并组织对涉案工程进行施工且已结算，郝国顺作为实际施工人，有权要求上诉人及原审被告支付涉案工程结算价款。至于上诉人提出的追加第三人问题，迪美化工（河南）有限公司明确表示关于该工程的一切权利义务全部由郝国顺个人承担，永阳建设焦作分公司也已就涉案工程与郝国顺进行了结算并支付了一部分工程款，案件事实明确，迪美化工（河南）有限公司是否参加诉讼并不影响本案事实的认定。二、关于履约保证金的问题。涉案合同签订前，郝国顺向永阳建设焦作分公司现金存款100000元，款项来源虽显示为投标款，但根据郝国顺所述，合同中标后该款直接转为履约保证金符合常理，上诉人辩称未收到履约保证金、可能存在退款情况的主张无证据支持。并且，郝国顺作为实际施工人，就涉案合同约定的工程内容已履行完毕，故郝国顺要求上诉人及原审被告退还100000元履约保证金理由正当。三、关于工程量结算问题。永阳建设焦作分公司与被上诉人将涉案工程交给被上诉人施工完成，并与被上诉人进行结算，上诉人永葆建设公司作为永阳建设焦作分公司的总公司仅对该结算提出异议，但并未提供证据推翻该结算单，一审予以采信并将其为双方的结算依据，认定正确。综上所述，上诉人永葆建设公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9114元，由上诉人河南永葆建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年八月二十五日书记员 张艳娇