河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3074号 上诉人（原审原告）：李莎，女，满族，1988年11月26日出生，住河北省张家口市涿鹿县。 委托诉讼代理人：张国旗，河北铭鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳丽，河北铭鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沧州环球优学文化传播有限公司，住所地河北省沧州市运河区新华路恒顺时代广场A区2层。 法定代表人：黄加庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨双女，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：李婧，北京义贤律师事务所律师。 上诉人李莎与上诉人沧州环球优学文化传播有限公司因劳动争议一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李莎上诉请求：一、请求撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初3803号民事判决，改判驳回被上诉人沧州环球优学文化传播有限公司要求上诉人支付违约金的请求;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律不当，二审法院应依法撤销原判决，改判上诉人不支付违约金。一、原审法院认定保密协议、竞业限制协议有效，明显不当。1、保密及竞业限制条款是被上诉人单方事先拟定、重复使用、签订时未与上诉人协商的格式条款，应属无效条款。2、协议约定的保密费金额与违反保密条款约定的违约金金额差距悬殊，显失公平。保密协议第五条第二项约定“已通过薪资的10%支付保密费”，被上诉人仅按基本工资的10%支付保密费，而违约金数额约定为“上年度工资的3倍”，被上诉人按基本工资加绩效、奖金等全部收入的3倍主张违约金，显失公平、欺诈员工。3、被上诉人并未支付竞业限制补偿金，且竞业限制违约金约定数额太高，竞业限制条款无效。竞业限制违约金约定为“上年度工资的5倍”，且被上诉人按照上诉人基本工资加绩效、奖金等全部收入的5倍计算，严重侵犯员工利益。二、上诉人不存在违约行为，不应承担任何违约责任，原审法院判决上诉人承担违约责任明显不当。1、上诉人任咨询师一职，无法获取被上诉人的核心商业秘密、技术秘密，而且上诉人并未泄露、公布、传授或在履行职务之外使用这些信息，没有实施违反保密协议的行为，不应承担违约责任。2、上诉人没有实施违反竞业限制的行为，也不应承担竞业限制的违约责任。上诉人虽成立了一家公司，但并未实际开展业务且仅存在了21天就申请注销了，没有与被上诉人进行竞争，被上诉人也未因此遭受任何损失，上诉人不应承担任何违约责任。综上，被上诉人要求上诉人支付违约金没有事实和法律依据，原审法院在被上诉人没有任何损失、上诉人没有任何获利的情况下，判决上诉人支付10000元违约金明显不当，二审法院应严肃查明事实，撤销原判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的请求。 沧州环球优学文化传播有限公司答辩称，一、依据法律规定和双方约定，李莎在职期间负有竞业限制和保密义务。（一）其与用人单位签订保密协议，且用人单位依约每月支付保密费，其应按约定履行保密义务。依据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，并结合其与用人单位签署的《劳动合同书》、《知识产权、保密协议及竞业限制合同》合法有效，《知识产权、保密协议及竞业限制合同》中明确约定了保密及竞业限制义务的范围、内容及违约责任，其应履行与用人单位约定的保密义务。况且，李莎是咨询师岗位，是沧州环球优学文化传播有限公司的员工中接触客户资源等商业秘密最多的岗位，其如泄露商业秘密将对沧州环球优学文化传播有限公司带来极大的危害。（二）李莎在职期间负有竞业限制义务，《知识产权、保密协议及竞业限制合同》对竞业限制义务的具体约定对其具有法律约束力。首先，劳动者在职期间，用人单位在劳动合同中明确约定劳动者负有竞业限制义务，劳动者理应遵守，全心全意履行工作职责，为用人单位实现增益，这是契约自治精神的体现。其次，从劳动者忠实义务分析，依据《劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”因而，在劳动关系存续期间，劳动关系的两个相对方均应相互尊重、互守诚信。用人单位应对劳动者尽保护义务，劳动者应对用人单位尽忠实义务。劳动者的忠实义务是诚实信用原则和劳动者职业道德的自然延伸。一方面，劳动者在职期间的竞业限制，是劳动者与用人单位建立劳动关系的前提和基础，属于劳动合同的附随义务，来源于诚实信用原则，无需另行约定。另一方面，在职期间竞业限制义务是劳动法社会属性的应有之义。劳动者在职期间应当遵守职业道德，不得损害用人单位利益。第三，从现有法律规定分析，虽然《劳动合同法》第二十三条及二十四条仅规定了离职后劳动者竞业限制义务，但并未禁止在职期间约定劳动者竞业限制义务。且从常识和劳动法原则可以推断，劳动者在职期间违反竞业限制义务，相较于离职后违反竞业限制义务，主观恶性更为严重，对用人单位造成的不良影响也更为突出，是法律所不能允许之行为。对于在职期间的劳动者而言，不论是否是公司高级管理人员，劳动合同约定的义务应当恪尽职守，况且其在各自岗位上还是公司的骨干员工，掌握公司的核心信息以及客户资源等商业秘密。且在用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利情况下，在职期间竞业限制可以不对其予以经济补偿。二、李莎存在明显违反竞业限制及保密义务的违约行为，针对其违约行为，运河区劳动人事仲裁委员会通过证据已认定。结合我方提交的证据，再次向法院详细说明：通过其新办公司的工商信息可以得知其新办公司与沧州环球优学文化传播有限公司的经营范围基本一致，通过其新办公司的营业场所及营业情况的录音录像资料可以明显看到其违约事实客观存在，并且新办公司已经开始实际经营与沧州环球优学文化传播有限公司相同的中小学教辅业务。其在公司与其谈话中已经对违约事实予以承认。我公司提交的证据已形成完整证据链条，可确认其存在违约事实。三、李莎应承担约定的违约责任，且其违约行为对沧州环球优学文化传播有限公司造成极大的损失，还应赔偿沧州环球优学文化传播有限公司的经济损失。（一）本案中，其与沧州环球优学文化传播有限公司签订的《劳动合同书》、《知识产权、保密协议及竞业限制合同》明确约定了违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，其应承担相应的违约责任。关于数额的认定，依据双方签订的《知识产权、保密协议与竞业限制合同》第二部分第一条约定：“乙方同意遵守下列竞业禁止规定：(二)在职期间不得自行组织公司、或通过代持、或通过实际控制人与甲方竞争”。第二条约定：“乙方承诺，乙方在甲方任职期间及离职后两年内，非经甲方事先同意，不得服务于且不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”同时，《竞业限制合同》第八条约定：“乙方清晰地知道，如违反本合同任一条款，均会导致甲方巨大商誉及经济损失，故有可能承担违约的民事责任与刑事责任；违约金数额以本人上年度工资额5倍计算。（工作年限不足一年的，按实际工作的月平均工资乘12，作为上年度工资额）。若该违约金不足以弥补乙方的违约行为给甲方带来的损失，甲方有权进一步追究乙方的经济责任和其他法律责任。无论违约金给付与否，甲方均有权立即解除与乙方的聘用关系。乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。”同时按照《知识产权、保密协议》的约定，李莎违反《知识产权、保密协议》，需按照其本人上年度工资额3倍向沧州环球优学文化传播有限公司支付违约金。故，我方认为其应承担约定的上年度工资额8倍金额的违约金。（二）另依据《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，李莎在职期间因为违反竞业限制义务给用人单位造成的实际损失不仅包括有形损失也包括无形损失。（1）李莎在我公司任职期间担任业务骨干，其从事与我公司具有竞争性业务之行为势必与我公司经营业务发生冲突，造成我公司同类商业机会的丧失及潜在客户的减少，从而导致我公司同类经营业务逐渐减损。（2）李莎的工资构成系基本工资加绩效奖金，其绩效奖金系李莎的业绩提成，亦是我公司培养李莎作为业务骨干所预期收益的体现。经统计其在职期间所提成的家长签约总额为1905082元，正是我公司在利用自身商业资源所获取的收益，建议合议庭将其纳入损失范围。（3）李莎在职期间违反忠实义务，使得我公司支付的劳动报酬未获得与之相称的应有对价，其实发工资即是我公司的实际损失。且在其离职后，我公司还需重新培养及聘用新的岗位人选，承接李莎岗位的员工开支亦是我公司的实际损失。（4）李莎等三人在沧州环球优学文化传播有限公司十四中校区不到300米的位置开办竞争公司，不仅对沧州环球优学文化传播有限公司的营业造成损失还对声誉有所影响。之后的赢知路公司办公营业地点也在附近，而且在沧州师范招聘会中还与沧州环球优学文化传播有限公司形成了竞争关系。李莎等三人在其公司注销后仍然持续性地利用从沧州环球优学文化传播有限公司处获得的资源及商业秘密对环球优学合法权益进行侵害。（5）李莎作为骨干员工的主观恶性，如未能得到应有的惩罚，将严重危害用人单位的企业文化建设和其他合法投资者的合法权益。（6）沧州环球优学文化传播有限公司在劳动仲裁及一审诉讼过程中支出了律师费、差旅费、住宿费等必要维权费用。律师代理费仲裁、一审、二审阶段共计八万七千元，差旅费与住宿费共一千三百余元。上述损失系我公司的实际损失，依据《合同法》第113条及最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条之规定，我公司主张的8倍年度工资的违约金并不高于我公司实际损失。（三）提请法院注意李莎的主观恶性，其违法违约成本低廉，将严重危害用人单位的企业文化建设和其他合法投资者的合法权益。本案中，其明知劳动合同约定了竞业限制义务，亦公然担任业务骨干从事同业竞争业务，利用沧州环球优学文化传播有限公司资源谋取私利，主观上具有违反竞业限制义务的直接故意。劳动法倡导建立和谐稳定、公平诚信的劳动关系，并引导社会和个人树立敬业、诚信、友善核心价值观。其行为不仅违反了双方劳动合同约定，亦是对劳动者最基本的忠实义务和职业操守的违背，超出了用人单位的容忍限度。同时，沧州环球优学文化传播有限公司作为环球优学教育集团的重要分支，将对其他全国数十家分校产生重大影响，如果骨干员工都和其一样，将严重危害用人单位的正常经营和企业文化建设，甚至面临倒闭关停的风险。另，环球优学系依法注册登记的新三板公司，其对中小投资者还负有提升业绩创造收益的责任，其恶意行为如不严惩，其后果还可能导致广大中小投资者的合法权益受损。其主观过错明显，建议法院纳入损失数额考量因素，明确惩罚性处置，以发挥司法指引教育功能。综上，结合李莎在职期间从沧州环球优学文化传播有限公司所获得的劳动报酬及其主观过错程度、行为持续时间、行为性质后果、沧州环球优学文化传播有限公司合法权益受侵害程度等情节，我公司认为其应承担应有的法律责任。在仲裁阶段，我公司主张上年度工资八倍金额的违约金，最后仲裁只支持一倍。即便是这个结果，我公司高管多次会晤，最终考虑到员工的实际情况，确定不予追诉，已经尽到最大程度的仁义关怀。因此，我公司认为运河区劳动人事仲裁委员会的裁决可以接受，请求二审法院驳回李莎的上诉请求。 沧州环球优学文化传播有限公司上诉请求：一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初第3803号民事判决，依法改判驳回被上诉人李莎的诉讼请求；二、李莎承担二审诉讼费等诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏了案件关键事实，且在判决论证和判决内容中完全忽略上诉人在仲裁申请时的诉求，属于严重的事实认定错误。本案中，上诉人在劳动仲裁申请时主张被上诉人承担关于违反竞业限制义务及保密义务的违约金，依据上诉人与被上诉人签署的《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，被上诉人应承担上年度工资8倍的违约金，其中因违反竞业协议应承担上年度工资5倍的违约金，因违反保密义务应承担上年度工资3倍的违约金。上诉人在一审答辩过程中亦对此事实予以强调。但一审判决认定“由于该协议系被告单方作出的制式协议书，其中关于违约金的约定:违约金数额以本人上年度工资额的5倍计算。”明显遗漏了对于被上诉人违反保密义务应承担的法律责任，同时判决论证中对违反保密义务的违约责任也未曾提及，构成对案件关键事实遗漏审理的情形，系属案件事实认定不清。二、一审判决对被上诉人应承担的违约金金额的判决，事实认定不清，法律适用错误。1、一审判决对上诉人遭受实际损失的认定与事实严重不符。一审判决以“该公司成立时间短，仅21天，该公司成立后并未开展业务，当然并无收益”为由认定为上诉人不具备实际损失，与事实严重不符。上诉人在仲裁申请及一审答辩期间屡次强调上诉人的损失构成，但一审判决均未予以认定，甚至完全忽略，具有严重的倾向性。本案中，被上诉人在职期间因为违反竞业限制义务给用人单位造成的实际损失不仅包括有形损失也包括无形损失。主要包括以下几方面：(1)被上诉人在上诉人任职期间担任业务骨干，其从事与上诉人具有竞争性业务之行为势必与上诉人经营业务发生冲突，造成上诉人同类商业机会的丧失及潜在客户的减少，从而导致上诉人同类经营业务逐渐减损。(2)被上诉人的工资构成系基本工资加绩效奖金，其绩效奖金系被上诉人的业绩提成，亦是上诉人培养被上诉人作为业务骨干所预期收益的体现。在合同解除后，被上诉人还应承担上诉人预期利益的损失的赔偿责任。(3)被上诉人在职期间违反忠实义务，使得上诉人支付的劳动报酬未获得与之相称的应有对价，其实发工资即是上诉人的实际损失。且在其离职后，上诉人还需重新培养及聘用新的岗位人选，承接被上诉人岗位的员工开支亦是上诉人的实际损失。(4)被上诉人等三人在沧州环球优学文化传播有限公司十四中校区不到300米的位置开办竞争公司，不仅对环球优学的营业造成损失还对声誉有所影响。(5)被上诉人等三人作为骨干员工的主观恶性，如未能得到应有的惩罚，将严重危害用人单位的企业文化建设和其他合法投资者的合法权益。(6）上诉人在劳动仲裁及一审诉讼过程中支出了律师费、差旅费等必要维权费用。(7)经上诉人核查，有新证据证明，被上诉人等三人在其公司注销后仍然持续性地利用从上诉人处获得的资源及商业秘密对上诉人合法权益进行侵害。2、一审判决一方面认定上诉人与被上诉人《知识产权、保密协议与竞业限制合同》的法律效力，也认定了被上诉人的主观恶性和恶劣行为，但在判决中却完全忽略被上诉人的过错及与给上诉人造成的恶劣影响，其逻辑自相矛盾，适用法律与现行法律法规存在冲突。一审判决认定：“就劳动者违反保密和同业禁止义务所负违约责任的赔偿数额应以被告公司造成的损失为限。”并适用劳动合同法第九十条规定：“劳动者违反劳动合同约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条的侵犯商业秘密的损害赔偿额，可参照侵犯专利法的损害赔偿额的方法进行。”专利法第五十六条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按专利权人被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难确定的，可以按侵权人因侵权所获得利益确定。”首先，如上所述，上诉人的实际损失远高于劳动仲裁的裁决结果，自然甚于一审判决数额。因此劳动仲裁的裁决结果并未超出上诉人的实际损失限度。其次，针对违约金的判罚标准，应依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审判决的认定与司法解释的规定背离，未对被上诉人的侵权过错及上诉人的预期利益等因素做任何考量，适用法律存在错误。再者，一审判决适用《反不正当竞争法》侵害商业秘密的有关规定，系属针对被上诉人违反保密义务的责任承担的损失确定依据，忽略了被上诉人违反竞业限制义务应承担违约责任的诉请。同时，一审判决有选择性地适用法条，存在明显倾向性。《专利法》第六十五条全部条款为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”一审判决适用法律过程中仅仅节选有利于被上诉人的法律条款，无视该条款的立法背景及全部规定，即便在实际损失难以确定的情况下也应考虑到上诉人在培养被上诉人过程中的付出，更何况其实际损失明显远高于劳动仲裁的裁决，一审判决系属适用法律错误。三、被上诉人应根据与上诉人约定的违约金条款承担违约责任，亦应承担违约金过高的举证责任，一审裁判中被上诉人的举证不足以证明劳动仲裁裁决中已经酌减后的违约金过高。依据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条[合同解除的法律后果]规定，合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。第50条关于[违约金过高标准及举证责任]规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，上诉人的损失包括上述多个部分，被上诉人提交的证据仅仅能够证明在被上诉人违约行为被发现后暂停实施侵害上诉人利益，并未能够证明上诉人主张的违约金高于上诉人的损失，应承担举证不利的法律后果。一审判决将主张损失高于违约金设置的责任置于上诉人，违反了当前的司法审判要求。综上所述，一审判决认定事实错误并且适用法律错误，请求二审法院裁定将本案发回重审或者查清事实后改判。 李莎答辩称，一、一审法院不存在遗漏事实的情形。一审判决第八页对保密和同业禁止的相关法律及损失数额的认定进行了论述，一审法院并未忽略沧州环球优学文化传播有限公司的诉求。二、一审判决违约金数额认定过高，沧州环球优学文化传播有限公司没有实际损失，李莎也没有实际盈利，一审判决认定处于弱势地位的劳动者承担过高的违约金损害了员工利益。沧州环球优学文化传播有限公司在上诉状中论述的损失没有事实和法律依据。1、李莎注册的公司仅存续21天就申请注销了，未实际开展经营活动，没有造成沧州环球优学文化传播有限公司商业机会丧失及潜在客户减少，也并未使沧州环球优学文化传播有限公司经营业务逐渐减损。2、绩效奖金是李莎辛勤工作给公司创造巨大价值后应得的报酬，而且沧州环球优学文化传播有限公司为控制员工，故意设置了本季度绩效奖金下季度发放工资时才一并发放的薪酬制度，严重侵犯了员工获得报酬的合法权益。绩效奖金是劳动者已创造价值的滞后报酬，根本不是沧州环球优学文化传播有限公司所述的预期收益的体现，而且至今沧州环球优学文化传播有限公司仍欠付我方绩效奖金，在运河区劳动仲裁裁决认定环球优学应支付李莎绩效奖金的情况下，其仍未主动履行支付义务，李莎已申请强制执行。3、沧州环球优学文化传播有限公司的工资均是滞后发放，即实发工资为李莎提供劳动为公司创造价值后，公司才根据员工的工作情况发放相应工资，是劳动者应得的报酬，沧州环球优学文化传播有限公司称为员工发放的工资为实际损失显然不符合劳动法及劳动合同法“员工有获得劳动报酬的权利”的相关规定。而且我方提前向环球优学申请离职，环球优学不同意，其答复如果离职将会扣发上季度和本季度绩效奖金，并扣发当月工资总计数万元。沧州环球优学文化传播有限公司作为用人单位，本身就处于强势地位，其认为员工离职后培养新员工的费用是老员工给其造成的损失，从而限制老员工离职，显然，剥削和控制员工的企业文化已根深蒂固。4、我方并未对其营业及声誉造成影响，更没有损害企业文化及其他投资者利益，相反公司一直在利用其强势地位剥削和控制员工。5、律师费、差旅费等是沧州环球优学文化传播有限公司为达到其继续压制、迫害员工的目的自行扩大的费用，不是我方造成的损失。本案是劳动争议案件，出于保护劳动者目的设立了较低的仲裁或诉讼收费标准，但沧州环球优学文化传播有限公司反而利用收费标准低的条件，大肆抬高违约金数额，仲裁申请我方承担54万元至一百余万元的违约金，严重侵犯劳动者的合法权益。6、我方从来没有利用从沧州环球优学文化传播有限公司获取的资源和商业秘密侵犯其合法权益。李莎任咨询师职位，无法获取沧州环球优学文化传播有限公司的核心商业秘密、技术秘密。客户、学员、家长信息均是沧州环球优学文化传播有限公司向学校老师购买的非法信息，不是商业秘密。而且我并未泄露、公布、传授或在履行职务之外使用这些信息，没有侵犯沧州环球优学文化传播有限公司的合法权益。7、《反不正当竞争法》、《专利法》等相关规定根本不适用于用人单位与劳动者之间的劳动争议案件审理，一审法院在沧州环球优学文化传播有限公司没有实际损失的情况下，仍然判决我方承担10000元违约金显然侵犯劳动者的合法权益。三、沧州环球优学文化传播有限公司应承担因我方行为造成实际损失的举证责任，其举证不足应承担举证不能的后果，一审法院在沧州环球优学文化传播有限公司举证不能的情况下仍判决我方承担大额违约金不妥，且沧州环球优学文化传播有限公司上诉状中引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》根本不适用于劳动争议案件审理，二审法院应改判我方不承担违约金。综上，沧州环球优学文化传播有限公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，保证劳动者的合法权益，还劳动者公平正义。 李莎向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决驳回被告沧州环球优学文化传播有限公司要求原告支付违约金的请求；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月1日原告李莎与被告沧州环球优学文化传播有限公司签订劳动合同书，约定原告李莎在被告沧州环球优学文化传播有限公司担任咨询师一职，劳动合同期限自2016年10月25日至2019年10月24日。同日双方签订《知识产权、保密协议与竞业限制合同》一份，约定了知识产权、保密协议与竞业限制相关内容。其中，该合同书第五条约定，甲方（被告沧州环球优学文化传播有限公司公司）在支付乙方（原告李莎）的工资报酬时已通过薪资10%计算考虑了乙方离职后需承担的保密义务，故无需另外支付保密费。第二十条约定，本合同中的知识产权和秘密是环球优学北京教育咨询有限公司等主体所享有，第十六条约定：违约金数额以本人上年度工资额三倍计算。关于竞业限制合同第六条约定：甲方（被告方）未就乙方竞业限制义务发出通知，支付竞业限制补偿金，乙方可不承担竞业限制义务。第八条约定：违约金数额以本人上年度工资额5倍计算。2018年12月5日，原告李莎与其他两位公司员工李泽平、赵爽投资成立沧州英华文化传播有限公司，原告系自然人股东之一，该公司未实际开展业务，被告公司得知此情况后，找原告等人核实并予以批评和制止，原告等人承认错误并道歉，于2018年12月27日在相关部门申请了公司注销登记。2018年12月30日原告等人主动辞职离开了被告单位。被告单位此后以双方之间的纠纷向沧州市运河区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告承担竞业限制违约金1343452.56元，该仲裁委作出沧运劳人仲案[2019]第37-2号仲裁裁决书，原告不服诉至本院。 一审法院认为，劳动者在劳动合同期限内应对用人单位负忠诚勤勉义务，在劳动合同解除后一般应负保密和同业禁止的义务，尤其是在劳动者与用人单位就保密和同业禁止订立协议的情况下更应负遵守合同约定的义务。因此本院认为原、被告之间订立的保密及竞业限制合同书的相关内容符合法律规定，本院予以认定。原告李莎在职期间即与其他两位同事共同出资设立沧州英华文化传播有限公司，经营范围与被告单位大致相同，故本院认定原告行为违反了双方协议约定，构成违约。但是由于该协议系被告单方作出的制式协议书，其中关于违约金的约定：违约金数额以本人上年度工资额的5倍计算。本院认为该违约金约定过高，依据合同法第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从上述规定可知，违约金的性质应为对造成损失的补偿，本案中被告就其损失并未提交相关证据，仅根据约定标准计算提起仲裁申请赔偿违约金1343452.56元，明显不妥。另外在仲裁裁决书中认定原告李莎年收入145343.51元，并以此为计算依据，裁决违约金为145343.51元亦不妥。本院认为，就劳动者违反保密和同业禁止义务所负违约责任的赔偿数额应以被告公司造成的损失为限。劳动合同法第九十条规定：劳动者违反劳动合同约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条的侵犯商业秘密的损害赔偿额，可参照侵犯专利法的损害赔偿额的方法进行。专利法第五十六条规定：侵犯专利权的赔偿数额按专利权人被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难确定的，可以按侵权人因侵权所获得利益确定。二者均难确定的，参照权利人为制止侵权所支付的合理费用和开支。本案被告就其损失未提交相关证据，故无法确定因原告侵权所造成的实际损失数额，而原告等人在职期间另设公司在被告单位发现后不仅承认了错误，而且也未开展业务，并主动申请注销登记，本院认为，该公司成立时间短，仅21天，该公司成立后并未开展业务，当然并无收益，但原告李莎出资设立该公司确属违反约定及法律规定，综合以上分析，本院酌定原告赔偿被告违约损失10000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国专利法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：原告李莎赔偿被告沧州环球优学文化传播有限公司违约金损失10000元。限判决生效后十五日内履行完毕。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。 本院二审期间，李莎为证实其主张提交如下证据：1、沧州市运河区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的仲裁裁决书，用以证明沧州环球优学文化传播有限公司既未给付拖欠的李莎工资报酬，也未支付所谓的竞业限制补偿金，进而证实即便竞业限制条款有效，李莎也不应负竞业限制义务；2、沧州市运河区赢知路教育培训学校有限公司出具的情况说明，用以证明李莎在该校只是偶尔义务性帮工，双方不存在劳动关系。 沧州环球优学文化传播有限公司质证意见：对裁决书的真实性没有异议，但与本案无关联性；对情况说明的真实性不予认可，该证据不具备证明力。 沧州环球优学文化传播有限公司为证实其主张提交如下证据：1、沧州市运河区赢知路教育培训学校有限公司工商信息和2019年度工商年检报告、沧州英华文化传播有限公司工商信息；2、李莎、赵爽关系证明，证明李莎和赵爽分别与沧州市运河区赢知路教育培训学校有限公司监事许大英、赵英杰的关系；3、沧州师范学院招聘会录音及录音文字资料，用以证明李泽平与李莎作为企业代表人在招聘会从事照片的行为，其营业内容与我公司一致；4、沧州师范学院招聘会照片，用以证明李泽平与李莎作为公司代表人参加招聘会；5、沧州赢知路教育培训学校招聘简章；6、李泽平、赵爽在沧州市运河区名片；7、沧州环球优学文化传播有限公司与北京义贤律师事务所订立的委托代理协议；8、相关律师费用凭证；9、李莎在2017年11月至2018年11月在沧州环球优学文化传播有限公司工作的业务绩效计算明细。 李莎质证称：1、对证据1及证据2的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可，赢知路培训学校及沧州环球优学文化传播有限公司与本案没有任何关联性，即使上述机构的出资或高级管理人员中有与我方存在亲属关系的人员，但根据《劳动合同法》第24条的规定“竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，李莎等人员不属于竞业限制的人员范围。2、对招聘会照片及录音证据的真实性、合法性、关联性均不认可、对微信群组名片关联性不认可。在公共场所拍摄照片、录音侵犯了相关人员的隐私权和肖像权，不具有合法性。而且录音人员、拍摄人员未到庭，未提交原始载体不能作为证据使用。从录音及照片的内容看，不能证明沧州环球优学文化传播有限公司的证明目的。根据《劳动合同法》第23条“对负有保密义务劳动者，用人单位可以在劳动合同或者在保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内给予劳动者经济补偿”的规定及沧州环球优学文化传播有限公司与我方签订的竞业限制合同第五条、第六条的约定可知，如沧州环球优学文化传播有限公司需要我方承担竞业限制义务，应向我方发送通知并应当向我方支付竞业限制补偿金，该补偿金不得低于法定最低标准，“若环球优学未就乙方竞业限制义务发出通知，支付竞业限制补偿金，员工可不承担竞业限制义务”，我方与沧州环球优学文化传播有限公司解除劳动关系后，沧州环球优学文化传播有限公司并未向我方发出竞业限制通知，更未支付竞业限制补偿金，因此离职后不受竞业限制约束，即使从事与沧州环球优学文化传播有限公司具有竞争的业务，也不构成违约。3、对委托代理协议、费用凭证的关联性不认可，即使上述费用实际发生了，也是沧州环球优学文化传播有限公司为自己不当利益支付的费用，不是我方的行为造成的，不应由我方承担。律师费用单据四张、兴业银行汇款回单，与本案无关，该四份回单记载的时间是2019年5月、10月、11月，与其主张的打官司时间不符。回单上并未记载用于本案双方当事人之间的劳动争议，代理协议签订时间及内容不符，当事人诉讼付出的诉讼成本并非是双方当事人劳动合同及保密协议约定的损失，且上述协议也无该约定。律师费、差旅费与本案无关。4、我方的业绩信息与本案不具有关联性，仅能证明我在工作过程中兢兢业业、业绩突出，应当获得相应工资和绩效奖金，不能证明沧州环球优学文化传播有限公司的证明目的。 对一审法院经审理查明、且当事人均无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，李莎与沧州环球优学文化传播有限公司在劳动关系存续期间签订了《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，约定了知识产权、保密协议与竞业限制相关内容。该合同虽为沧州环球优学文化传播有限公司预先拟定的格式合同，但经审查并不存在《中华人民共和国合同法》第三十九条规定认定免除或者限制提供格式条款一方责任的条款内容，或者第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利的”内容，不存在法律规定的无效情形，在本案合同系双方当事人基于真实意思表示而订立的情况下，应认定该合同有效并对双方当事人具有约束力。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。2018年12月5日，李莎与原沧州环球优学文化传播有限公司员工李泽平、赵爽投资成立沧州英华文化传播有限公司，该公司的经营范围与沧州环球优学文化传播有限公司大致相同，李莎违反了双方《知识产权、保密协议与竞业限制合同》的约定，构成违约，应承担相应违约责任。但在本案中，沧州环球优学文化传播有限公司并未提供充足有效的证据证实因李莎的违约行为给其造成的具体损失数额，亦未提交相应的证据证实李莎获得利益的数额。因此，综合分析李莎在沧州环球优学文化传播有限公司工作期间担任的职务、工作年限、工资收入水平、掌握客户信息的深度及李莎过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，本院酌定李莎应承担的违约金数额为其一倍年度工资额，即145343.51元。 综上所述，沧州环球优学文化传播有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；李莎的上诉请求不能成立，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国专利法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初3803号民事判决； 二、上诉人李莎于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人沧州环球优学文化传播有限公司违约金145343.51元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人李莎负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年八月三日 书记员 马 君