舟山市定海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0902刑初107号 公诉机关舟山市定海区人民检察院。 被告人应某1，男，1978年2月13日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，无业，户籍地舟山市普陀区，住舟山市定海区。因涉嫌诈骗罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。 舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉〔2019〕78号起诉书指控被告人应某1犯诈骗罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员陈燕玲、检察官助理侯璐出庭支持公诉。被告人应某1及辩护人刘勇平到庭参加了诉讼。经舟山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。舟山市定海区人民检察院于2019年11月5日建议本院延期审理，同年12月4日建议本院恢复审理。因受新冠肺炎疫情影响，本院于2020年2月11日裁定中止审理，同年7月3日，本院裁定恢复审理。同年7月10日，舟山市定海区人民检察院向本院提起追加起诉。同年7月20日，舟山市定海区人民检察院建议本院延期审理，同年8月14日，建议本院恢复审理。本院依法再次组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员陈燕玲出庭支持公诉。被告人应某1及辩护人刘勇平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 舟山市定海区人民检察院指控：2014年6月开始，被告人应某1因购买彩票结识了舟山市定海区××路××号福利彩票店负责人顾某1和其丈夫周某。期间，被告人应某1多次与顾某1发生不正当男女关系，又向顾某1谎称自己做医药生意资金周转困难，以发展业务需要资金的虚假理由多次从顾某1处骗取钱财。至2018年9月，被告人应某1从顾某1处共计骗得人民币（以下币种相同）391万元，已归还130万元。2018年初至同年8月，被告人应某1虚构自己做医药生意、在朱家尖有别墅等事实，骗取何某信任，并编造自己做医药生意需要资金周转等虚假借款理由，从何某处骗得18万元。2018年10月19日，被告人应某1主动向公安机关投案。公诉机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、电子数据等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人应某1的刑事责任。提请本院予以判处。 被告人应某1辩解，其向顾某1、何某借款的行为不应认定为诈骗犯罪。 辩护人辩称，被告人应某1与被害人顾某1系情人关系，顾某1了解被告人应某1的经济状况；被告人应某1向顾某1借款时未实施虚构事实或隐瞒真相的行为，被告人应某1一直在归还本息；顾某1明知被告人应某1借款主要用于购买彩票，顾某1为收取利息、赚取8%彩票返点款而借款给被告人应某1，被告人应某1向顾某1借款的行为不构成诈骗罪。被告人应某1结识被害人何某时只是抬高了身份，借款时用自己的账户收取款项，事后有归还何某借款的行为，为躲避顾某1家人才与何某失联，被告人应某1向何某借款的行为不构成诈骗罪。综上，被告人应某1的行为不构成诈骗罪。如被告人应某1的行为构成诈骗罪，被告人应某1案发前归还顾某1的130万元应在犯罪数额中扣除；被告人应某1有自首情节，要求对被告人应某1从轻处罚。 经审理查明：2018年初至同年9月，被告人应某1通过朋友结识被害人何某后，虚构自己做医药生意、在朱家尖有别墅等事实，骗取何某信任，并编造自己做医药生意需要资金周转、与他人合作医药项目需要资金等虚假借款理由，分2次从何某处共骗得18万元。 上述事实由下列经庭审举证、质证后的证据证实，本院予以确认： 1、被害人何某陈述证明，2017年6、7月，其通过柴某老婆认识应某1。2018年1、2月，柴某老婆跟其说，应某1是海力生公司经理或副总，做医药生意的，其哥哥是公安局领导。应某1跟其讲过，在舟山市普陀区××别墅等。2018年4、5月一天的晚饭后，柴某老婆说其在宁波、定海都有房子。应某1就开始私下跟其微信聊天，并表示和老婆关系很差，还说喜欢其。其第一次借款给应某1后，应某1约其散步，并想和其发展为情人关系。其没有考虑。应某1第一次向其借款5万元的理由是做医药生意资金周转困难。第二次借款时应某1说，跟其公安局阿哥合作一个医疗设备项目，赚头蛮好，叫其调20万元。其借给应某113万元。一星期后，应某1又向其借款7万元。其只借给应某13.5万元，几天后应某1还其。同年8月底9月初，其向应某1催讨借款，应某1以各种理由推拖，最后失去联系。 2、被告人应某1个人账户信息及账户交易明细证明，2018年8月13日，由何某账户汇入5万元，同年8月18日，由何某账户汇入13万元。同年9月7日，由何某账户汇入3.5万元，同年9月10日，转入何某账户3.5万元。 3、被告人应某1供述和辩解证明，其通过柴某老婆认识何某。其跟柴某、何某讲过其在舟山市普陀区××栋别墅，并叫他们去玩。别墅是其姐夫于某的。顾某1向其讨钱还别人借款时，其就向柴某、何某等人借款。其是以做医药生意需要资金调头为由向何某借款2次，分别为5万元、13万元。此后，其以还信用卡债为由向何某借款3.5万元，已还好。 被告人应某1及辩护人提出被告人应某1向何某借款的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。本院经审查上述证据后认为，被告人应某1供述、被害人何某陈述证明，被告人应某1虚构其在朱家尖有别墅、做医药生意需要资金调头等事实，隐瞒其向何某借款是为归还顾某1借款、向顾某1的借款基本用于购买彩票的真相；当何某催讨借款时，被告人应某1失去联系。综上足以认定被告人应某1骗取何某财物的事实，故对被告人应某1及辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。 舟山市定海区人民检察院指控，2014年6月开始，被告人应某1频繁出入舟山市定海区新桥路158号福利彩票店购买彩票，因此结识了该彩票店负责人顾某1和其丈夫周某。期间，被告人应某1多次与顾某1发生不正当男女关系，又向顾某1谎称自己做医药生意资金周转困难，以发展业务需要资金的虚假理由多次从顾某1处骗取钱财。至2018年9月，被告人应某1从顾某1处共计骗得391万元，已归还130万元。 公诉机关当庭出示下列证据以证明上述事实，1、被害人顾某1陈述及辨认笔录证明，2013年4月，其开始经营福利彩票店，应某1经常来购买彩票，双方熟悉起来。6月的一天，应某1以做药生意为由向其丈夫周某提出借款10万元，其和周某商量后同意借款。借款到期后，应某1称因担保承担了500多万元债务，债主是其好朋友，可以慢慢还。2014年9、10月，应某1以做药生意资金紧张为由向其借款5万元，还把买药清单、药产品说明书给其看。后应某1以同样理由陆续向其借款20万元左右。同年11月的一晚，其打电话叫应某1还钱并在其家车棚见面，后二人发生了性关系。此后，应某1以做药生意要进货、要送礼、要开拓市场为由多次向其借款。其为借款给应某1，向顾艳洁借款240万元，向顾某2及乐融融借款80万元，向吕明伟借款115万元，向顾百光借款51万元，向梁东梅借款8万元，向朱磊借款8万元；向建设银行贷款40万元，向平安惠普贷款20万元。2018年5月，应某1最后一次向其借款20万元。此后，应某1以资金紧张、外债没讨回等为由拖延还款。因还不出亲戚借款其就向家人坦白。其转账给应某1400万元左右，其中370万元是借款，30万元是应某1奖金，现金借给应某1260万元。应转账汇给其400万元左右，其中还其本金70万元、支付利息60万元，270万元是购买彩票款。应某1尚欠其本金560万元左右。应某1在其彩票店共购买彩票300万元左右，并表示是和公司同事一起购买。彩票店不可能为8%的利润而花钱买彩票，刷彩票流水是稳亏不赚，其不可能叫应某1刷彩票流水。 2、证人周某证言证明：2013年上半年，其和妻子顾某1开福利彩票店后，应某1常来买彩票，每次买几千元甚至上万元，并说是和公司同事合买的。几个月后，应某1以资金周转为由向其借款10万元。其和顾某1商量后同意借款。借款到期后，应某1告诉其，给别人担保后承担了500多万元债务，钱一时还不出。后应某1陆续还款9万元，尚欠其1万元。2018年8月，其得知顾某1借给应某1500多万元。顾某1说，应某1以做药商要进货为由借款的。这500万元中，其夫妻只有10万元左右，其余是向顾某1亲戚借的。这几年里，应某1在其彩票店买过三、四百万元彩票。刚开始时是现金购买，后是应某1通过微信将彩票号码发给其，将彩票款转账至顾某1银行账户。应某1中奖后，其或顾某1将奖金取现后交给应。2016年4月至2018年1月，应某1在其彩票店购买彩票351305元，中奖131435元，实付219870元；2018年1月至8月19日前后，应某1共购买彩票433900元。应某1称以前和姐夫一起做药生意，现自己在一家医药公司做药生意。因彩票中奖概率低，为8%的收入而刷流水，要亏掉92%，刷彩票流水是稳亏不赚，其和顾某1也不会这样做。 3、证人朱某证言证明，2011年以来，应某1经常到其彩票店买彩票，每次都买2000元左右。买彩票刷流水就是增大购买金额，店家的利润更多。因店家只抽8%的利润，而彩票中奖率低，剩下92%基本亏掉了，买彩票刷流水生意应该没人会做。 4、证人俞某证言证明：2014年左右，应某1开始到其彩票店买彩票，每次都买1、2千元，共买了几十万元彩票，也中奖2、30万元。2018年6、7月，应某1以还别人钱为由向其借款2.8万元，尚欠其1.8万元。应某1还在其妻子经营的彩票店购买彩票，欠其妻子5000元。 5、证人柴某证言证明，其是应某1儿子美术老师。2014年左右，应某1以做医药代理要进货为由多次向其借款，后均归还。2018年4月下旬，应某1以资金紧张要调头为由两次向其借款20万元；同年6月，应某1又以进货为由向其借款3万元。同年9月24日左右，应某1称生意失败无法还钱，将浙Ｌ8××××号黑色帕萨特车抵债给其。应某1还称是微整形医院小股东。 6、证人徐某证言证明，10多年前，应某1以做生意为由向其借款40万元，后其向法院起诉要求还款。法院拍卖应某1房子后还清其欠款。 7、证人夏某证言证明，其认识应某120多年，应某1以资金紧张为由多次向其借钱，都已还清。 8、被害人何某证言证明：2018年6、7月，其通过柴某妻子认识应某1，应自称做医药代理。2018年8月，应某1以资金紧张为由向其借款5万元；几天后，又以医药项目中标需要资金为由向其借款13万元。到期后均未归还。 9、证人华某证言证明，其是应某1母亲。应某1名下无房产，开一辆黑色车子。10多年前，应某1跟其女婿在温州做药生意2、3年。应某1曾因赌博欠债，家人帮他还清。2018年9月，有人到家讨债，称应某1欠债几百万元。 10、证人刘某证言证明，其是应某1同居女友，育有一女。应某1名下无房产，开一辆黑色汽车。2012年，应某1跟于某在温州、舟山做药生意，现在做什么不清楚。2018年9月，有人上门讨债，其得知应某1欠一女子500多万元。平时开销是其工资和应某1母亲退休金。 11、证人于某证言证明，其是应某1姐夫，在浙江海力生制药有限公司工作，并持股2%。2003年至2012年期间，应某1在温州、舟山做医药代理。2007年、2008年时，应某1因欠债房产被法院拍卖，家人还帮应某1还清部分债务。应某1现住其夫妇房子。应某1名下基本无财产。 12、证人应某2证言证明，其是应某1二姐。2016年左右，应某1在其老公丁红斌一艘船里拼股15万元，也给应某1分过红。后因生意不太好，应某1经常向其要分红，应某1就拿走15万元拼股款。 13、证人顾某2证言证明，2016年3月起，其侄女顾某1以亲戚做生意资金紧张为由向其借款，其共借给顾某155万元，其女儿乐融融也借给顾某125万元，顾某1利息付到2018年7月，共付其利息15万元。2018年8月，其得知顾某1将款项都借给了应某1。其见过应某1一次，应自称做药生意。 14、接受证据材料清单、银行账户交易明细证明，2014年6月15日至2018年8月28日期间，顾某1尾号为3793的建设银行账户转账给被告人应某1尾号为1492的建设银行账户408万余元；被告人应某1转账给顾某1403万余元。 15、借条复印件证明，2015年6月1日至2017年5月8日期间，被告人应某1向顾某1出具借条5张，金额共计391万元。 16、借条复印件证明，2015年至2017年期间，顾某1向顾艳洁8次借款计110.8万元，向顾某22次借款计30万元，向乐融融2次借款计25万元。 17、接受证据材料清单、银行取款凭证证明，2015年2月至2018年6月，顾某121次从工商银行、建设银行取款计193.67万元。 18、接受证据材料清单、微信聊天记录截图证明，应某1以公司名义通过微信向周某报送彩票号码，周某向应某1发送彩票照片；2018年1月至8月期间，应某1向周某支付彩票款39.89万元。 19、民事判决书、结案通知书证明，2008年，本院判决被告人应某1归还徐某借款30万元；2009年，本院拍卖应某1房产后执行到位。 20、不动产登记查询证明、车辆档案查询单证明，被告人应某1名下无房产；浙Ｌ8××××号黑色大众轿车车主为被告人应某1。 21、户籍证明、抓获经过证明，被告人应某1的身份情况及系主动投案的事实。 22、电子数据光盘证明，公安机关将提取的被告人应某1与周某的微信聊天记录、公安机关调取的被告人应某1与顾某1的银行资金往来明细进行刻录并制作成光盘。 23、情况说明证明，被告人应某1将其原使用的手机丢弃，被告人应某1与顾某1夫妻的聊天记录无法提取。 24、被告人应某1供述与辩解证明，2014年，其到顾某1、周某夫妇的彩票店买彩票几个月后，以资金周转为由向周某借款10万元，已归还9万元。一个月后，其和顾某1在顾家车棚见面并发生性关系。其和顾某1讲过其欠很多债，顾某1提出借钱帮其还债或资金周转。其以还债为由向顾某1借款300万元左右，除现金给其二、三十万元外，其余是转账的，其写过借条，并约定利息。顾某1还把钱给其，让其在彩票店刷流水，将8%盈利中的4%给其。顾某1让其以公司名义在微信上汇彩票购买款给周某，防止周某知晓其和顾某1系情人关系。其知道顾某1借给其的资金是顾某1本人及向亲戚借的，在顾某1催讨下其陆续归还本息120万至130万元，其中大多数是转账，部分是现金。2018年9月中旬，周某打电话威胁其，其就逃到武昌。2000年至2015年、2016年期间，其跟姐夫于某做医药代理生意。期间中断时，其做过卖蟹生意。在丁红斌船里拼了15万元，2年拿到5万元。其房子在2008年、2009年左右被法院拍卖后归还徐某欠款。其帕萨特轿车已抵给柴某。其名下无房产、存款及其他财产。2018年6、7月，其以资金紧张为由向何某借款5万元；几天后，其又向何某借款13万元，上述借款其都还给顾某1。又过几天，其以还信用卡债为由向何某借款3.5万元，后还清。 被告人应某1及辩护人提出被告人应某1向顾某1借款的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。本院经审查上述证据后认为，被害人顾某1陈述、被告人应某1供述、证人周某证言证明，顾某1明知被告人应某1有数额较大的债务、被告人应某1将向顾某1所借款项大量用于购买彩票；被告人应某1有归还顾某1借款本息的行为；被告人应某1与顾某1有不正当男女关系。被害人顾某1陈述、证人顾某2证言、借条复印件证明，2015年至2017年期间，顾某1为借款给被告人应某1多次向顾某2等人大量借款。银行账户交易明细证明，2014年6月15日至2018年8月28日期间，被告人应某1、被害人顾某1之间有资金往来，且时间跨度长、数额较大。综上，公诉机关指控被告人应某1采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取顾某1财物的事实，属证据不足、事实不清。公诉机关就本节事实提出的指控，本院不予采纳。被告人应某1及辩护人就本节事实提出的辩解、辩护意见，本院予以采纳。 本院认为：被告人应某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物计人民币18万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。辩护人提出被告人应某1有自首情节的辩护意见，经查，被告人应某1犯罪以后主动投案，到案后供述称其和何某之间系民间借贷，应认定被告人应某1对采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取何某财物的主要犯罪事实未作如实供述，被告人应某1的行为不符合自首构成的法定条件，依法不应认定为自首。辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人应某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十九日起至二○二二年四月十八日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、责令被告人应某1退出赃款人民币十八万元，发还被害人何某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  侯文君 人民陪审员  姚心放 人民陪审员  水海红 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  刘君杰 附: 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。