辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽0103民初4430号原告：沈阳乐安大药房有限公司，住所地沈阳市大东区长安路52号324-1。法定代表人：魏秀珍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈庆国，系辽宁庆阳律师事务所律师。被告：刘富国，男，1979年8月5日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。原告沈阳乐安大药房有限公司与被告刘富国退伙纠纷一案，原告起诉至沈阳市沈北新区人民法院。被告刘富国在提交答辩期间对管辖权提出异议，认为应将本案移送至沈阳市沈河区人民法院管辖。2018年8月7日，沈阳市沈北新区人民法院作出（2018）辽0113民初5389号民事裁定书，将本案移送至本院审理。本院于2019年3月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告沈阳乐安大药房有限公司的委托诉讼代理人陈庆国，被告刘富国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈阳乐安大药房有限公司向本院提出诉讼请求：一、解除因被告单方终止行为所不能履行的协议书。二、被告按照双方签订的协议书第五条二款支付原告单方面终止协议的违约金10万元，返还原告自被告终止协议后继续依法为被告垫付保险金1625.92元。三、被告返还已收但未结清由原告代偿陈某1万元，曹某5000元，毕某5850元，预收款51126元总计：191098.92元。四、被告承担本案诉讼费。事实及理由：被告于2015年初与原告总负责人刘某与被告签订协议书，其中第五条规定甲乙双方任意一方单独终止本协议在30天内支付对方10万元违约金。2016年4月25日被告与原告因工作问题发生矛盾，被告单方面辞职。造成原告经济损失30余万元。在被告经营管理旅行社期间收取客户出游款项38347.30元，预售旅游卡、益某卡等款项51126元。被告应予返还给原告。在双方不能协商的前提下原告于7月向沈河区法院提起诉讼，但因陈某、曹某起诉要求原被告依协议书成立的辽宁海外国际旅行社有限公司十一纬路门市部退还旅游款案件使该次诉讼证据及标的额发生变化而于2016年11月17日撤回起诉，此后经再次与被告协商仍不能解决问题的前提下原告再次起诉，请求依法解决。被告刘富国辩称，一、答辩人与原告没有合伙关系，双方系劳动关系。原告未依法申请仲裁，人民法院不能直接进行审理，应当依法驳回原告的诉讼请求。2015年1月，答辩人到原告处任职，双方签订了劳动合同。2015年8月原告的负责人刘某与答辩人签订《协议书》，约定聘任答辩人为原告全额投资设立的乐安旅行社的总经理。协议对聘任期限、薪资待遇及提成等均作了约定。2015年9月2日，由原告投资资金，辽宁海外国际旅行社有限公司十一纬路门市部（以下奖惩“旅行社”）成立，负责人为刘某，答辩人担任经理。也就是说原告与答辩人签订的《协议书》属于用人单位指派劳动者担任关联公司高级管理人员的协议，性质仍属于用人单位指派劳动者担任关联公司高级管理人员的协议，性质仍属于劳动合同。所以原告依据《协议书》向被告主张解除、终止合同违约金、返还保险金等均属于因履行劳动合同引起的纠纷，根据《劳动法》的规定，原告应当先行仲裁，人民法院不应直接审理。二、原告主张答辩人单方终止《协议书》的违约责任以及要求答辩人返还陈某、曹某、毕某没有事实依据，请法院查清事实后依法驳回原告的全部诉讼请求。答辩人在原告处以及旅行社工作期间，公司负责人刘某与包括答辩人在内的其他管理人员建立有工作的微信群。大部分工作通过微信群进行沟通决策，刘某主要负责旅行社的财务支出审批。2016年4月份，刘某突然在各个管理群发布通知，解除答辩人一切职务，并在16日将旅行社清点完毕后锁上大门停止营业。是原告单方终止了旅行社的经营，解除了答辩人的职务，答辩人作为工作人员只能无条件服从。2016年4月，原告停止给答辩人发放工资，6月末，停止给答辩人缴纳社保。2016年7月，刘某以辽宁海外国际旅行社有限公司十一纬路门市部名义起诉答辩人，答辩人向法庭提交了微信聊天记录证明上述事实，后旅行社撤诉。所以单方终止劳动合同及《协议书》的是原告，无权向答辩人主张违约金。关于原告主张答辩人返还陈某、曹某、毕某预收款，原告并没相关证据证明答辩人收取了上述三人的预付款，答辩人在担任旅社经理职务期间，所有和客户交纳的款项均是直接交到旅行社财务，由财务给客户出具收款收据，答辩人不经手任何客户的钱。答辩人向法庭提交两份收款收据，均由辽宁海外国际旅行社有限公司十一纬路门市部加盖财务专用章，证明是旅行社收取了陈某、曹某预付款，可以证明答辩人陈述的真实性。原告不能提交答辩人收取陈某、曹某、毕某预收款的证据，人民法院应当依法驳回原告该项诉讼请求。综上，原告主张的事实不存在，适用劳动合同性质的协议主张民事违约责任不符合法律规定，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。维护被告的合法权益。经审理查明，2015年8月6日，被告刘富国作为乙方与刘某作为甲方签订《协议书》，约定甲方聘请乙方为乐安旅行社总经理，代表甲方运营乐安旅行社管理运营及责权划分、净利润分配、薪资待遇等事宜达成协议。第一条投资形式，1、甲方按照乙方资金使用书面计划，分批次为乐安旅行社投入资金50万元-60万元。2、乙方投入成型的旅行社运营模式、成熟的营销团队及优质高端客户以维护旅行社的运营。第二条，甲方授权乙方运营乐安旅行社的期限，自2015年8月6日至2020年9月5日止。第三条，甲方的权利与义务。1、甲方聘任乙方为乐安旅行社总经理，代表甲方对该项目进行运营管理职能。2、甲方有权利对乙方在授权期内财务进行整体审核，并根据季度、年度旅行社的运营情况进行审核。3、甲方在不影响乐安旅行社正常运营的情况下，分批次投入乐安旅行社账户资金（50万-60万元），甲方对投入资金动向、流向有审批权和监管权。4、甲方作为乐安旅行社法定代表人，对旅行社增资、减资及对所投入资金单笔支出超过0.5万元的有决策权。对旅行社扩大经营方向、开拓外地市场有建议权和监督权，对乙方在旅行社运营过程中的严重违法违纪行为有罢免权及合同解除权，同时有要求乙方依法赔偿的权利。5、在乙方正常运营的情况下，如遇不可抗拒因素，出现资金周转不下去的情况时，甲方需适度提供一定比例的援助资金用于乙方紧急周转过渡。周转过渡任务完成后，乙方需尽快返还甲方的援助资金。在运营当中如遇到法律纠纷或重大事件，甲方需提供相应的法律援助。第四条，乙方的权利和义务，1、乙方负责办理创立旅行社的所有行政审批手续，并保证该旅行社符合法律规定的所有形式要件。2、乙方作为甲方授权的乐安旅行社整体运营负责人。代表甲方全权处理旅行社运营的经营管理和该项目相关的海产品及其它附加产品的运营销售工作。3、乙方作为乐安旅行社的负责人，有权对旅行社运营，加盟、选择产品，旅行社内人资、行政，销售，策划，财务，会务等所有运营管理中的具体工作管理权、决策权。为确保旅行社健康发展，乙方在作出重大资金支出、签署重大合同等重大决策前应与甲方充分沟通，以避免出现决策失误。否则，因乙方单方面决策失误而给旅行社造成损失的，应依法承担赔偿责任。4、乙方应认真贯彻执行国家相关法律法规，遵纪守法，遵守职业道德，做好旅行社内团队建设，员工的生活，收入，服务和思想工作，并接受甲方的管理，监督，指导。5、乙方应做好乐安旅行社项目过程控制管理，在经营管理实施过程中每月组织进行经济活动分析，检查影响成本升降的各种因素，对项目盈亏情况作出预期和分析，形成经济活动分析报告，并在每月月底时以书面形式向甲方汇报。乙方应加强成本控制和核算，降低人工、货品的消耗、杜绝浪费。严格各项费用支出，合理分配和控制资金的使用。6、乙方筹备旅行社组建所需房屋、执照、装修、电子耗材硬件等，选择海产品以及相关产品的厂家，对其产品质量及产品本身相关手续负责，定期完善旅行社内销售所需产品结果、品类、利润增长点进行整体调配。7、在甲方对旅行社全额投资（50-60万元）、乐安旅行社正常开业运营的前提下，一年乙方需为甲方创造净利润50万元以上，才可以享受甲方为乙方提供的相应的净利润提成。第五条，净利润分配。在甲方对该乐安旅行社全额投资（50-60万元）、乐安旅行社正常开业运营的前提下，一年乙方需为甲方创造净利润50万元以上，才有资格获取以下净利润提成。在协议生效的一年期满后甲方需支付乙方上一年的全部利润提成。具体提成比例如下：1、年利润50万元以上（含50万）的提成为总净利润的15%；2、年净利润100万元以上（含200万）的提成为总净利润的20%；3、年净利润200万元以上（含300万）的提成为总净利润的25%；4、年净利润300万元以上（含300万）的提成为总净利润的30%；5、年净利润400万元以上（含400万）的提成为总净利润的35%。甲乙双方在履行本协议过程当中，如甲乙双方任意一方，无正当理由单方面终止本协议的（1、自然灾害：如台风、洪水、冰雹、地震等除外。2、意外事件：交通肇事，重大疾病等除外），需在30天内一次性支付对方现金10万的违约金。第六条，薪资待遇。在旅行社正常运营情况下，第一年甲方需支付乙方月薪底薪6000元整，补助、假期、五险均根据劳动法和公司法相关规定实施；因为此份协议有效期为五年，如乙方完成了上一年度的利润指标，则在下一年度甲方提升乙方上一年月薪底薪的30%-40%；依此类推。如乙方净利润达到年300万以上，甲方可酌情为乙方配备中高档公务用车一台，只限乙方使用权。甲方同意乙方在达到300万元以上（包括300万元）纯利润时，在交通便利的地点购置一套写字间或是门市房作为旅行社的总部供乙方使用。第七条，风险承担。如乐安旅行社在运营过程中出现亏损，甲乙双方商议可提前终止本合同，双方应在决定终止之日起7个工作日内组织清算。乙方运营旅行社一年内如果因运营管理不当，发生亏损，乙方作为运营方有责任承担投资方甲方部分年亏损额，承担亏损比例如下：1、年亏损额10万元以下（含10万元）承担亏损为年亏损额的10%；2、年亏损额10万元-20万元之间（含20万元）承担亏损为年亏损额的15%；3、年亏损额20万元-30万元之间（含30万元）承担亏损为年亏损额的20%。对乙方应承担的亏损，甲方有权在未付乙方工资中扣除，不足部分，于清算结束之日起七日内一次性付清。另查明，辽宁海外国际旅行社有限公司十一纬路门市部于2015年9月2日成立，负责人为刘某。2016年1月1日，原告沈阳乐安大药房与被告刘富国签订《劳动合同书》，劳动合同期限自2016年1月1日至2017年1月1日。在协议书的履行过程中，原、被告发生纠纷，协商不成，原告起诉来院。上述事实，有双方当事人陈述，原告提交的《协议书》、工商登记查询卡，被告提供的劳动合同书等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。作为民事主体要成为诉讼案件的适格主体，必须要与诉讼案件有法律上的权利义务关系，即直接的利害关系。从本案双方提供并均无异议的《协议书》来看，合同的签订方为被告刘富国与刘某，这样就存在原告沈阳乐安大药房有限公司是否为本案的适格诉讼主体的问题，虽然刘某为原告沈阳乐安大药房有限公司的股东，但沈阳乐安大药房有限公司系独立法人。原告沈阳乐安大药房有限公司与刘某的诉讼主体资格不能混同或者互相代替，即原告沈阳乐安大药房有限公司不能成为《协议书》的合同主体及因该合同所发生的法律纠纷的诉讼主体。综上，原告不是与本案有直接利害关系的法人，不能成为本案的适格主体。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告沈阳乐安大药房有限公司的诉讼请求。案件受理费4121元，退还原告沈阳乐安大药房有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  迟海锟人民陪审员  李宝石人民陪审员  张玉华二〇二〇年八月三日书 记 员  张 楠