贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5388号上诉人（原审被告）：苏黔灵，男，1960年9月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师，执业证号：15201201510747303。委托诉讼代理人：杨波，贵州红连天律师事务所律师，执业证号：15201201610539729。上诉人（原审被告）：林向东，男，1957年3月15日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。上诉人（原审被告）：严平，男，1960年12月13日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人林向东、严平共同委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师，执业证号：15201201210782062。上诉人林向东、严平共同委托诉讼代理人：蔡维廷，贵州汇能辉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈正祥，男，1959年4月14日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人（原审被告）：贵州息烽老农夫幸福产业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县村委会。法定代表人：周明颖，该公司经理。被上诉人（原审原告）：贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇老虎洞（原消防队）。法定代表人：曾洪超，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号：15201201410125277。委托诉讼代理人：柏承豪，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号：15201201810031604。被上诉人（原审第三人）：贵州息烽老农夫靖山生态农业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县。法定代表人：陈正祥，该公司经理。上诉人苏黔灵、林向东、严平、陈正祥、贵州息烽老农夫幸福产业发展有限公司（以下简称老农夫幸福公司）因与被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称三都永鑫公司）、贵州息烽老农夫靖山生态农业发展有限公司（以下简称老农夫靖山公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏黔灵上诉请求：一、请求依法撤销原判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人三都永鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误，案涉老农夫靖山公司尚有足够的财产可供执行。老农夫靖山公司是政府为了发展生态旅游产业招商引资而进入息烽县的。自公司在当地开展项目以来，完全遵照当地政府的政策依法建设。期间，该公司已经为当地的旅游项目建设做出了很大的投入，并形成了一定的固定资产及不固定资产。例如，生态旅游项目资金已经建设了大量的木质观光及休息亭楼，旅游时供游客方便的公共卫生间，供游客散步的青石阶梯步道。同时，除以上不动产外，靖山公司项目仍保留有大量的玉石方桌，大量名贵字画和大量具有生态养生的名贵酵素，大量办公设备。所以，单就不动产部分，其价值按市场价就能达上千万。以上事实，现上诉人可提供政府宣传案涉项目时的媒体新闻视频，大量图片等予以佐证，且老农夫项目部现实物财产尚存并保留完整，老农夫靖山公司切实存在大量充足财产可供执行。二、息烽县人民法院执行局执行程序错误，未依法对老农夫靖山公司财产进行切实核查并评估，其作出的案涉执行裁定书与事实不符。本案中被上诉人与老农夫靖山公司基于大健**态施工合同产生争议，而该施工项目内容，根据法院判决，已经成为老农夫靖山公司的合法财产，因此应当先对该项目财产进行整体评估，依法执行该项目财产价值或确认该项目财产执行不能时方能追加老农夫靖山公司股东作为被执行人。但是息烽县人民法院在执行过程中，并未依照法定程序切实调查老农夫靖山公司的财产情况，违背基本事实作出执行裁定书。所以该裁定书违反法定程序，且不符合基本事实，不能证明老农夫靖山公司名下财产不足以清偿案涉债务，依法不能追加股东作为被执行人。综上，一审法院认定基本事实错误，请二审法院查明事实，依法改判。上诉人林向东、严平、陈正祥、老农夫幸福公司上诉请求：一、请求依法撤销原判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人作为一审原告与一审第三人施工合同纠纷一案，息烽县人民法院作出（2019）黔0122民初1325号民事判决书，该判决生效后被上诉人申请强制执行，该院以（2019）黔0122执24号执行案件受理。执行过程中，被上诉人以本案众上诉人系第三人股东为由，申请追加众上诉人为案件被执行人，该院审查后认定第三人公司章程记载的认缴出资与基本事实不符，系第三人董事长苏黔灵等虚构出资骗取公司登记，众上诉人并非公司正常股东，章程记载的出资额并非众上诉人自愿认缴的出资，被上诉人要求追加众上诉人为被执行人没有事实依据，遂作出（2019）黔0122执异2号执行裁定书，驳回其追加申请。被上诉人为此提起执行异议之诉，请求撤销该裁定书，追加众上诉人为执行案件的被执行人。该院审理后作出（2019）黔0122民初733号民事判决书，判决追加众上诉人为（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人，驳回被上诉人的其余诉讼请求。该判决作出之前，该院于2019年6月27日作出的（2019）黔0122执24号之一执行裁定，裁定终结本次执行程序。结合事实及法律，上诉人认为，息烽县人民法院作出的（2019）黔0122民初733号民事判决程序不合法，认定事实不清，伦理避实就虚，有失客观公正。一、息烽县人民法院（2019）黔0122执24号执行案件已于2019年6月27日裁定终结，即程序已经走完，而执行异议之诉案仍判决追加众上诉人为已经终结执行案件的被执行人，依照此案号肯定不可启动程序，一审法院执行程序不合法。二、关于组建第三人公司的公司章程，众上诉人签署的日期为2015年11月15日，而章程规定股东认缴出资的日期却在此前的11月13日。众上诉人签署该文件只是当时的一种意向，只是为合作的初稿，但一审判决却认定众上诉人应在章程规定的时间内完成股东的出资义务。三、第三人的公司章程记载的股东认缴出资，实际是其董事长苏黔灵自作主张的，从草拟公司章程到办理工商登记，完全出自苏黔灵一人之手，众上诉人自始至终从未参与。所以章程中所涉上诉人的权利义务，是苏黔灵个人的主观意志，而不是上诉人的真实意思表示，依法对众上诉人不具有法律约束力，因此众上诉人并非第三人法律意义上的正常股东。四、关于第三人法定代表人在被上诉人拟就的《工程签证单》上签字的问题，是在被上诉人与第三人发生工程款纠纷很长时间后，息烽县青山乡时任乡长**于2016年腊月27日派人挟持陈正祥到乡政府，在陈正祥自己手中不掌握任何第三人公司数据资料供核对的情况下逼迫陈正祥补签的（此事将通过其他程序解决），陈正祥自始至终从未接触过所谓的涉案工程，其签字系受胁迫而为，意思表示不真实。五、被上诉人起诉的第一项诉请请求是：撤销（2019）黔0122执异2号执行裁定书，可一审判决对此并未表态，但判决书主文是追加众上诉人为（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人，驳回被上诉人其余诉讼请求。因此，上诉人认为该判决书否定了裁定书驳回被申请人申请追加众上诉人为被执行人外，裁定书查明和认定的事实是成立的。综上，请求二审法院在查明案件事实基础上依法改判。六、一审法院认定事实不清，上诉人林向东、严平并非是第三人公司法律上的股东，不应就未出资的1435万元本息范围内对被上诉人三都永鑫公司承担债务不能受偿部分承担补充赔偿责任。七、一审法院适用法律错误，在没有对老农夫靖山公司的全部财产进行处置之前，不能直接认定上诉人承担连带补充赔偿责任。被上诉人三都永鑫公司答辩称：针对五位上诉人的上诉，我方一起答辩。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。上诉人诉称无事实依据，根据息烽县法院24号执行裁定书明确了第三人无可供执行的财产，终结本次执行。因上诉人及第三人公司登记股东没有缴足出资，应该将5位上诉人追加为被执行人。上诉人严平在一审法院释明的时候没有提出申请鉴定签名，应该视为其认可其股东身份。应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人老农夫靖山公司答辩称：公司还有财产，是对方不要。执行的时候我不在公司，应该先把公司的财产先进行执行。至于林向东和严平的股东身份问题，在办理营业执照的时候是苏黔灵把他们的资料拿给我去办理的，身份证复印件也是苏黔灵给我的，林向东和严平是不是股东我不太清楚。被上诉人三都永鑫公司向一审法院提起诉讼称：撤销（2019）黔0122执异2号执行裁定书，依法追加五被告为息烽县人法院（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人。一审法院认定事实，原告三都永鑫公司与第三人老农夫靖山公司建设工程施工合同纠纷一案，法院于2018年11月26日作出（2018）黔0122民初1325号民事判决书，由第三人老农夫靖山公司支付工程款8835523.49元，并支付利息、承担诉讼费。判决书生效后，第三人未清偿债务，原告三都永鑫公司于2019年1月3日向法院申请强制执行，执行案号（2019）黔0122执24号。原告以在执行过程中，经查第三人老农夫靖山公司无银行存款、无固定资产及其他实物等可供执行为由向法院提出申请，要求追加第三人老农夫靖山公司的股东苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司为被执行人清偿债务。法院于2019年4月16日作出（2019）黔0122执异2号裁定书，裁定：驳回申请人贵州三都永鑫建筑工程有限公司的申请。原告于2019年4月23日签收该裁定书后，于2019年5月8日向法院提出申请执行人执行异议之诉。另查明，2014年6月，苏黔灵与严平等4人为股东设立老农夫幸福公司，注册资金50万元，4人各占股25%，法定代表人为周明颖；苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司为发起人共同设立老农夫靖山公司，于2015年10月27日申请企业名称预先核准，企业名称为“贵州息烽老农夫靖山生态农业发展有限公司”，各方于2015年11月15日共同签署《公司章程》，约定：公司注册资本1.3亿元，股东苏黔灵认缴出资6630万元，占出资比例51%；老农夫幸福公司认缴出资3370万元（实物出资），占出资比例25.92%；林向东认缴出资1435万元，占出资比例11.04%；严平认缴出资1435万元，占出资比例11.04%；陈正祥认缴出资130万元，占出资比例1%；认缴出资时间为2015年11月13日；公司法定代表人（经理）陈正祥，董事长苏黔灵，监事林向东，财务负责人严金珠。苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司法定代表人周明颖在《公司章程》上签章。事后向息烽县工商行政管理局申请公司登记，息烽县工商行政管理局于2015年12月3日作出《准予设立/开业登记通知书》（筑10登记内设字[2015]第3097号），决定准予设立/开业登记，并于5个工作日内通知领取营业执照。被告苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司作为老农夫靖山公司的股东，一直未按《公司章程》约定缴纳认缴出资，老农夫幸福公司也未将认缴作出资的实物财产转移登记在老农夫靖山公司名下，且老农夫靖山公司未开设任何银行账户。还查明，法院于2019年6月27日做出（2019）黔0122执24号之一执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。2019年8月20日第三人老农夫靖山公司就（2018）黔0122民初1325号民事判决书提出再审，本案遂中止审理。2019年12月30日贵阳市中级人民法院做出（2019）黔01民申132号民事裁定书，裁定：驳回贵州息烽老农夫靖山生态农业发展有限公司的再审申请。本案随即恢复审理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.第三人老农夫靖山公司是否存在财产不足以清偿法律文书确定债务的情形；2.被告苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司是否系老农夫靖山公司股东。针对焦点1，原告虽然系在庭审后向法院提交的（2019）黔0122执24号之一执行裁定书，但该证据系原告在本案庭审结束后获得，且与本案基本事实有关，故法院予以采纳。因原告对被告财产状况的获取能力有限，不能过度苛求原告对该事项进行举证，况且原告提供的（2019）黔0122执24号之一执行裁定书足以说明第三人存在财产不足以清偿的事实，此时，若被告苏黔灵就原告的该项证据的证明目的有异议，应当提供证据予以反驳，但被告苏黔灵直至本案判决前并未向法院提供证据予以证实其反驳意见。针对焦点2，第三人向息烽县工商行政管理局（现息烽县市场监管局）提交的公司章程中，第七条、第八条明确载明苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司是老农夫靖山公司的股东及各股东的认缴注册资本时间均为2015年11月13日；工商登记部门也对股东情况进行了公示；被告严平、林向东庭审中对其在公司章程中签名予以否认，但在法院明确释明鉴定提出方式等事项后，二人均未在指定期间内提出鉴定申请，视为二人不申请鉴定；综上，可以认定被告陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司是老农夫靖山公司的股东。综上所述，五被告作为第三人老农夫靖山公司的股东，本应按照公司章程的规定，在规定时间内完成股东的出资义务，现由于五被告未按期足额缴纳出资，导致原告向法院诉请追加五被告为被执行人，该请求符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”、规定，判决：一、追加被告苏黔灵为（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人，被告苏黔灵在其未依法出资的6630万元本息范围内对原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司债务不能受偿的部分承担补充赔偿责任；二、追加被告林向东为（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人，被告林向东在其未依法出资的1435万元本息范围内对原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司债务不能受偿的部分承担补充赔偿责任；三、追加被告陈正祥为（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人，被告陈正祥在其未依法出资的130万元本息范围内对原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司债务不能受偿的部分承担补充赔偿责任；四、追加被告严平为（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人，被告严平在其未依法出资的1435万元本息范围内对原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司债务不能受偿的部分承担补充赔偿责任；五、追加被告贵州息烽老农夫幸福产业发展有限公司为（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人，被告贵州息烽老农夫幸福产业发展有限公司在其未依法出资的3370万元本息范围内对原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司债务不能受偿的部分承担补充赔偿责任；六、驳回原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费60元，由被告苏黔灵、林向东、严平、贵州息烽老农夫幸福产业发展有限公司负担。二审中，上诉人苏黔灵提交息烽县人民政府关于恳请对息烽县靖山国家农业公园用地计划进行规划调整的函，证明案涉项目经过政府招商引资引进的，是政府允许的，具有合法性，息烽法院执行局在未与政府对接对我方财产进行评估拍卖的情况下不能将案涉股东追加为被执行人。被上诉人三都永鑫公司认为该证据是老农夫幸福公司的相关建设规划调整的请求，与本案无关，以上均是与息烽县政府的规划申请，并不能证明有财产可以执行，达不到上诉人的证明目的。上诉人林向东、严平对该证据的真实性认可，但是认为该证据虽然是老农夫幸福公司的证明文件，但是幸福公司与第三人公司不管是组织机构、以及经营范围都是一致的。可能存在法人人格混同的可能性。因此该财产可以认定为第三人的财产。被上诉人老农夫靖山公司同意林向东、严平的质证意见。本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人苏黔灵、林向东、严平、陈正祥、老农夫幸福公司是否应追加为贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122执24号执行案件的被执行人。本案中，依据贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122执24号之一执行裁定书，应认定第三人老农夫靖山公司存在财产不足以清偿的事实，上诉人苏黔灵虽提交“息烽县人民政府关于恳请对息烽县靖山国家农业公园用地计划进行规划调整的函”，但是该证据并不能证明第三人老农夫靖山公司存在财产可足以清偿（2019）黔0122执24号执行案件所涉债务，故对上诉人该主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，因第三人老农夫靖山公司向息烽县工商行政管理局（现息烽县市场监管局）提交的公司章程中，第七条、第八条明确载明苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司是老农夫靖山公司的股东及各股东的认缴注册资本时间均为2015年11月13日，工商登记部门也对股东情况进行了公示；虽上诉人主张并非第三人公司股东，认缴出资非其真实意思表示，但于原审明确释明鉴定提出方式等事项后，上诉人均未在指定期间内提出鉴定申请，于本案审理中，上诉人于庭审调查中未否认签名真实性，且上诉人亦未提供其它证据对抗工商备案登记公示效力。综上，应认定苏黔灵、陈正祥、林向东、严平、老农夫幸福公司是老农夫靖山公司的股东。综上所述，上诉人作为第三人老农夫靖山公司的股东，本应按照公司章程的规定，在规定时间内完成股东的出资义务，现由于上诉人未按期足额缴纳出资，导致被上诉人三都永鑫公司向法院诉请追加上诉人为被执行人，该请求符合法律规定，原审法院判决并无不妥。综上，上诉人苏黔灵、林向东、严平、陈正祥、贵州息烽老农夫幸福产业发展有限公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人苏黔灵负担60元，林向东、严平、陈正祥、贵州息烽老农夫幸福产业发展有限公司负担60元。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  吴永霞审判员  余长智二〇二〇年八月十二日法官助理黄艳书记员刘羊羊