浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙07民终2990号上诉人：徐云华，男，1974年10月5日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：赵海华，浙江杰正律师事务所执业律师。被上诉人：金华中盟房地产有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双龙南人街1151号综合楼1601室。法定代表人：杨海燕。委托诉讼代理人：施美颜，浙江恒霁律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：贾旭东，浙江恒霁律师事务所执业律师。被上诉人：李建，男，1986年7月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人：卢哲政，男，1989年8月3日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人徐云华因与被上诉人金华中盟房地产有限公司（以下简称中盟公司）、李建、卢哲政合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初4005号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法进行了审理。徐云华上诉称：1.撤销一审裁定书；2.指令本案由一审法院继续审理。事实与理由：一、被上诉人未在法定期间提出主管异议及管辖权异议，一审法院认为本案应适用《加盟特许经营合同书》约定的仲裁协议，或适用司法管辖，也应由贵州省贵阳市南明区人民法院管辖，即使该认定正确，也因被上诉人未在法定期间提出主管异议及管辖权异议，本案仍应由一审法院管辖审理。首先，假使本案应适用仲裁协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条“仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织第一次开庭审理的，不包括审前程序中的各顼活动等规定”，上诉人在起诉时未声明本案应适用仲裁协议，三被上诉人在一审开庭前没有以任何方式向一审法院提出本案应由仲裁管辖，中盟公司还就本案提起了反诉，中盟公司虽然在一审开庭审理的答辩阶段中提出主管异议，但已过法定期限，可以视为双方当事人放弃了仲裁协议，接受人民法院管辖。其次，假使本案适用司法管辖且应由贵州省贵阳市南明区人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。三被上诉人从未就本案提出管辖权异议，中盟公司在一审开庭审理答辩阶段虽提出主管异议，但并非管辖权异议，且已过法定期限，本案也不违反级别管辖和专属管辖规定此本案应视为一审法院有管辖权。二、本案法律关系依据的基础为《合作协议》，而非《加盟特许经营合同》，依法不适用《加盟特许经营合同》约定的仲裁协议。一审法院认定“原告基于自己和中盟公司签订的《加盟特许经营合同书》及与被告李建签订的《合作协议》而向各被告主张权利”系错误，上诉人据以提起本案诉讼的法律关系基础仅为2019年8月30日签订的《合作协议》，并不包括《加盟特许经营合同书》，首先，《合作协议》的甲方为上诉人，乙方为被上诉人，并非仅为李建，李建和卢哲政在《合作协议》落款处签，中盟公司虽未盖章，但其实际与李建、卢哲政同为乙方当事人，李建、卢哲政也是中盟公司的员工，且在中盟公司提出的反诉状中相关陈述“《加盟特许经营合同书》及《合作协议》签订后，乙方履行了约定的义务”，“双方签订的《加盟特许经营合同书》及《合作协议》系双方真实意思表示，也属合法有效”，也可以证明中盟公司是《合作协议》一方当事人。其次，上诉人系依据《合作协议》主张权利，起诉书中“事实与理由”中关于《加盟特许经营合同书》的表述及证据材料中提交《加盟合同》仅是为了证明上诉人为履行《合作协议》出资义务支付加盟费和保证金。《合作协议》是合作经营的法律关系，《加盟特许经营合同书》是特许经营的法律关系，两者的法律关系完全不同，不能仅因为两份合同的当事人相同就将两者混为一谈。与中盟公司签订《加盟特许经营合同书》的个人或公司有很多，但均不与中盟公司进行合作经营，《加盟特许经营合同书》第10.1款、10.2款的约定也表明中盟公司并不与加盟商进行合作经营，上诉人与中盟公司就合作经营签订的《合作协议》系完全独立的协议，与《加盟特许经营合同书》签订与否并无必然联系。最后，上诉人依据何种法律关系提起本案诉讼应由上诉人自行决定，一审法院不应径行认定，如果上诉人依据的法律关系不能得到支持，一审法院也应在实体审理后驳回诉讼请求，本案并未涉及到实体审理，一审认定的相关事实认定超出了法院正常审理范围，对上诉人的实体权利也产生重大影响。中盟公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。理由如下：第一，《加盟特许经营合同书》第十七条第二项双方约定的，因合同所产生的争议，由北京仲裁委员会仲裁。该约定实际上排斥了司法管辖。《民事诉讼法》第一百二十四条也规定，对当事人已达成书面仲裁协议的，应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。所以，法院也应当主动进行司法审查。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条均并不能在本案中适用，本案中，徐云华向一审法院起诉时，将《加盟特许经营合同书》作为证据提交，《加盟特许经营合同书》约定有仲裁条款，法院就应当主动进行司法审查，因为这不是一般的管辖权问题，而是司法管辖权问题。第二，《合作协议》和中盟公司没有任何法律关系，该协议是李建、卢哲政和徐云华签订，与中盟公司没有任何关系，一审法院也明确徐云华应当向贵州当地法院起诉。第三，2020年7月15日，就徐云华与中盟公司关于《加盟特许经营合同书》的合同纠纷，中盟公司已经向北京仲裁委员会提出仲裁请求，也已得到了该会的受理，因此，一审法院对本案管辖权的认定，依法应当得到支持。李建、卢哲政共同辩称：同意中盟公司的答辩意见。徐云华向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年8月30日签订的《合作协议》；2.判令中盟公司、李建、卢哲政赔偿损失172715.62元并赔偿违约金51815元（172715.62元的30%），合计224530.62元；3.本案诉讼费用由中盟公司、李建、卢哲政承担。一审法院经审查认为：徐云华基于自己和中盟公司签订的《加盟特许经营合同书》及与李建签订的《合作协议》而向中盟公司、李建、卢哲政主张权利。《加盟特许经营合同书》第17条第2款约定争议的解决由北京仲裁委员会仲裁，已排除司法管辖。另根据其与李建签订的《合作协议》约定：产生争议，应向乙方（即李建）所在地人民法院提起诉讼，即贵州省贵阳市南明区人民法院。而本案卢哲政亦非该合同的乙方。综上，该院对本案无管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回徐云华对本案的起诉。本案免收受理费。中盟公司为证明其辩称主张，向本院提交了提交《（2020）京仲字第2509号仲裁案受理通知书》一份；拟证明就双方之间的争议，中盟公司已经向北京仲裁委员会提起仲裁，并获得受理。徐云华质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该仲裁申请系依据《加盟特许经营合同书》提起，而本案系依据《合作协议》提起诉讼，两者是截然不同的法律关系。李建、卢哲政对上述证据的真实性、合法性和关联性均没有意见。本院对中盟公司提交的受理通知书的真实性予以确认，但因该证据与本案待证事实并不具有直接关联性，故对该证据不予采信。本院认为：徐云华一审诉请要求解除《合作协议》，并要求三被上诉人赔偿保证金5万元、加盟费2万元、水电费、房租等损失合计172715.62元，故本案争议焦点是一审法院对于因履行《加盟特许经营合同书》、《合作协议》过程中发生的争议是否有主管权和管辖权，对该问题，具体分析如下：第一，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条关于首次开庭前提出异议的规定，已经给了另一方当事人充分的时间提出异议，如果当事人不提出异议，或者没有在规定的期限内提出异议，应当视为其承认了争议由人民法院管辖。本案中，《加盟特许经营合同书》第17条第2款约定争议的解决应向北京仲裁委员会申请仲裁。因此，徐云华要求中盟公司赔偿保证金和加盟费等损失，本应当按照约定申请北京仲裁委员会仲裁。但是，徐云华起诉时并未声明其与中盟公司约定了仲裁条款，其起诉时虽然将包含有仲裁条款的《加盟特许经营合同书》作为证据材料提交，但不能视为向受理法院作出了声明；而一审法院受理后，向中盟公司送达了起诉状副本等材料，但中盟公司在一审开庭前并未向法院提出本案应通过仲裁解决，反而提出了反诉，并直至一审开庭时才提出主管权异议，显然超过了法定期间，故本案可以视为徐云华和中盟公司均放弃了仲裁管辖的约定，接受人民法院管辖。第二，根据徐云华与李建签订的《合作协议》的约定，因本协议产生的一切争议，如经友好协商未能解决的，应向乙方（即李建）所在地人民法院提起诉讼。根据民事诉讼法的相关规定，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖，经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。李建的户籍地址虽然为贵州省贵阳市南明区，但根据李建二审自认，其自2019年3月起一直在中盟公司工作，并居住于金华市婺城区××座小区，虽然期间有短暂离开该居所前往贵州、温州之事实，但并不影响认定金华市婺城区为其经常居住地，故一审法院作为李建经常居住地所在辖区，依法对本案享有管辖权。综上，徐云华的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院的裁定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初4005号之一民事裁定；二、本案由浙江省金华市婺城区人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨建进审 判 员 郑林军审 判 员 楼 晋二〇二〇年八月二十一日代书记员 厉凯静