山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1284号上诉人（原审原告）：杜昀达，男，1992年5月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李岩，山东文科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任祥祝，男，1977年9月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：裴晓明，女，1987年3月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。两被上诉人委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。上诉人杜昀达因与被上诉人任祥祝、裴晓明房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜昀达上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人违约金16.05万元；3、依法改判被上诉人涤除日照市烟台路东、淄博路北(日照华润中心)010幢03单元(03)302号房屋(鲁2017日照市不动产权第0017508号所有权证号)的济宁银行股份有限公司日照分行的鲁(2017)日照市不动产权证明第0026106号的抵押，最高额抵押121万；4.依法改判被上诉人返还房屋并协助上诉人办理房屋所有权变更手续；5.本案一二审诉讼费用、保全费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该规定，合同解除的原则是恢复到合同未签订前之状态，不能恢复的要进行补救和赔偿。即能够相互返还和恢复原状的，需相互返还和恢复原状；不能相互返还和恢复的，当事人有权要求采取其他补救措施或要求赔偿损失。涉案房屋并未毁损灭失，该房屋的抵押登记也可被涤除，且上诉人多次联系沟通涉案房屋的抵押权利人济宁银行股份有限公司日照分行要求涤除涉案房屋抵押登记，案外人表示同意。涉案房屋符合且具备相互返还和恢复原状的条件，并非履行不能。另被上诉人的违约行为严重违反了诚实信用原则，在未付清全额房款的情况下对涉案房屋进行抵押系恶意侵犯上诉人的利益。一审法院的判决助长了被上诉人恶意侵犯他人财产利益的气焰，极大地损害了作为守约方的上诉人的合法权益。《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。因被上诉人违反合同约定的付款义务，故经法院判决解除了上诉人与被上诉人签订的房产买卖合同。合同解除后，一审法院并未支持上诉人要求被上诉人返还房屋、协助上诉人办理房屋产权变更登记的诉讼请求，更未支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，损害了上诉人的合法利益，严重违背了公平原则。二、本案中两被上诉人系夫妻，共同参与了该房屋过户登记的全过程，故应当认定两被上诉人对该房屋买卖合同的内容完全知晓。本案中两被上诉人应当承担合同解除的后果，即涤除涉案房屋抵押登记，返还房屋并协助上诉人办理房产所有权变更手续。涉案房屋售价107万，至今被上诉人仅支付64万元，系涉案房屋总价款的59.8%，未达到房屋总价款的75%，根据买卖合同司法解释三第三十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持，上诉人有权主张取回涉案房屋。一审法院认定事实错误、适用法律错误。三、本案中房屋买卖合同因被上诉人违约而解除，根据《合同法》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理，上诉人作为守约方有权主张继续适用违约金条款，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任。被上诉人2017年7月18日出具的欠条系对房屋欠款金额的确认，另对违约责任进行了补充。欠条并未免除被上诉人根据房产买卖合同应该承担的违约责任。一审法院认定事实错误、适用法律错误。综上，请求二审法院依法查明事实，予以改判，维护上诉人的合法权益。任祥祝、裴晓明辩称，上诉人上诉请求第四项改判被上诉人返还房屋的请求，并非一审诉讼请求，二审应予驳回。上诉人其他诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。杜昀达向一审法院起诉请求：1.依法判令任祥祝、裴晓明支付给杜昀达违约金16.05万元；2.依法判令任祥祝、裴晓明涤除日照市烟台路东、淄博路北（日照华润中心）010幢03单元（03）302号房屋（鲁2017日照市不动产权第0017508号所有权证号）的济宁银行股份有限公司日照分行的鲁（2017）日照市不动产权证明第0026106号的抵押，最高额抵押121万；3.请求依法判令任祥祝、裴晓明协助杜昀达办理房产所有权变更手续；4.本案诉讼费、保全费等相关费用由任祥祝、裴晓明承担。一审审理过程中，杜昀达增加诉讼请求，要求任祥祝、裴晓明返还杜昀达涉案房屋，主张因合同解除要求恢复原状。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年7月18日，杜昀达（甲方、卖方）通过日照领域房地产营销策划有限公司（中介方）与任祥祝（乙方、买方）签订房产买卖合同，约定将杜昀达所有的华润中心小区010号楼03单元302号房屋以107万元的价格出售给任祥祝、裴晓明；涉案房屋建筑面积约为120.73平方米，具体面积以房管部门确权为准，房产证号为日房权证市字第××号；合同签订之前即2017年6月27日，任祥祝已经交付1万元定金，任祥祝、裴晓明须于2017年8月10日前给付杜昀达56万元用于还款解押，任祥祝、裴晓明领取房产证后于30日内将剩余房款50万元一次性给付杜昀达；如任祥祝、裴晓明不按时支付该房房款，每逾期一天，按照房价款的0.5%计算违约金给杜昀达，超过一个月的，杜昀达有权单方解除合同，解除时，任祥祝已付房价款作为赔偿金归杜昀达所有，任祥祝入住后，要遵守本小区及杜昀达单位的物业管理，有关费用以本小区收费标准为原则等等。合同签字后，任祥祝、裴晓明将房款56万元给付杜昀达，剩余房款双方于2017年8月2日达成协议，任祥祝、裴晓明给杜昀达出具欠条一份，欠条载明：今欠杜昀达出售烟台路以东、淄博路以北华润中心小区010号楼03单元302号房屋房款50万元，定于2017年9月15日前付清，在规定日期内未付清房款，则任祥祝将房屋过户给杜昀达，过户费用由任祥祝、裴晓明承担。欠条由任祥祝、裴晓明签字捺印后，杜昀达于2017年8月将涉案房屋过户到任祥祝、裴晓明名下。房屋过户后，任祥祝又给付杜昀达10万元，剩余40万房款至本案庭审结束时未付。2017年8月2日，杜昀达（甲方、卖方）与任祥祝、裴晓明（乙方、买方）签订不动产转让协议，约定杜昀达将坐落于日照市烟台路东、淄博路北（日照华润中心）10幢3单元302号、不动产产权证号20141013012号房屋转让给任祥祝、裴晓明，任祥祝、裴晓明对杜昀达所出售的不动产作了充分的了解，愿意购买该不动产；双方议定的上述不动产转让价格为80万元，该不动产未对外出租；上述不动产办理产权转移手续所需缴纳的税费，由双方承担；杜昀达应保证上述不动产的权属清楚，若发生与杜昀达有关的该不动产的产权纠纷或债权债务纠纷，概由杜昀达负担，由此给任祥祝、裴晓明造成的经济损失，由杜昀达负责赔偿；任祥祝、裴晓明为夫妻共同出资购买此房，产权比例共同共有。杜昀达与任祥祝房屋买卖合同纠纷一案，案号为（2018）鲁1102民初3866号，一审法院于2018年5月3日受理，该案中杜昀达向法院提出诉讼请求：1.依法判令解除杜昀达与任祥祝签订的房屋买卖合同；2.要求任祥祝返还杜昀达涉案房屋并协助杜昀达办理房产所有变更登记手续。一审法院于2018年7月20日作出（2018）鲁1102民初3866号民事判决书，判令驳回杜昀达的诉讼请求；案件受理费100元，减半收取50元，由杜昀达负担。杜昀达不服该判决向日照市中级人民法院提起上诉，该院于2018年9月3日立案后，案号为（2018）鲁11民终1782号，该院经审理认为“虽然杜昀达要求任祥祝返还杜昀达涉案房屋并协助杜昀达办理房产所有权变更登记手续符合双方合同约定，且杜昀达同意先行偿还涉案房屋抵押贷款尚欠本息以解除抵押办理房产过户登记，但鉴于涉案房屋现由任祥祝与其配偶裴晓明共同共有，裴晓明非本案当事人，对杜昀达的该项诉讼请求不予处理，对于涉案合同解除后的法律后果，双方可另行依法处理。”并作出终审判决为：一、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初3866号民事判决；二、解除杜昀达与任祥祝于2017年7月18日签订的房产买卖合同。一审案件受理费100元，减半收取50元，由任祥祝负担。二审案件受理费100元，由任祥祝负担。保全费5000元，由任祥祝负担。2019年7月11日，一审法院依法调取涉案房屋情况，日照市不动产登记中心出具查询结果证明，载明涉案房屋产权证号为鲁（2017）日照市不动产权第0017508号，产权人系裴晓明、任祥祝，涉案房屋已抵押已查封，抵押权利人为济宁银行股份有限公司日照分行，抵押期限自2017年11月2日至2020年11月30日，抵押金额为121万元；查封单位系一审法院，查封期限自2018年12月29日至2021年12月28日。任祥祝、裴晓明庭后提交日照市人民检察院于2019年8月2日出具的日检控申控受﹝2019﹞79号民事监督案件受理通知书，载明日照市人民检察院对任祥祝不服日照市中级人民法院（2018）鲁11民终1782号民事判决的申请监督已决定予以受理，还提交日照市人民检察院于2019年11月6日出具的通知书，证实日照市人民检察院关于任祥祝申请民事监督案该院经审查已于2019年11月6日提请山东省人民检察院抗诉。杜昀达认为即使检察院抗诉因未出抗诉结果，认为日照市中级人民法院（2018）鲁11民终1782号民事判决仍为生效判决。案件审理过程中，杜昀达明确第一项诉讼请求是根据其与任祥祝于2017年7月18日签订房产买卖合同中第五条的约定计算的，即按照107万×0.5%×30日为杜昀达主张的违约金16.05万元。任祥祝、裴晓明不同意支付，因合同第五条所对应的付款时间和房款是指向合同的第二条，但双方又于2017年8月2日对于付款时间重新做出约定，并对未付清房款的责任承担也重新做出了约定，该合同的违约条款已经消灭，且该约定的违约金过高，杜昀达也并没有证据证实其产生损失，反而因合同解除产生巨大收益，涉案房屋价格已翻倍，根据买卖合同司法解释第31条，不应支持杜昀达的违约金请求，杜昀达反而应赔偿任祥祝、裴晓明的损失。杜昀达明确第二项诉讼请求的依据系根据物权法第191条第2款的规定，任祥祝、裴晓明认为该条款不符合本案事实，涉案房屋系任祥祝、裴晓明共同所有，并经产权登记，根据物权公示公信原则，杜昀达无权要求，本案也未发生抵押人转让抵押财产的信息，杜昀达也并未主张任祥祝、裴晓明返还房屋并获得法院支持，双方系债权关系，而非物权变动关系。杜昀达增加任祥祝、裴晓明返还涉案房屋的诉讼请求，任祥祝、裴晓明认为双方之间系合同纠纷，涉案房屋登记在任祥祝、裴晓明名下，根据合同效力与物权效力区分原则，请求驳回，认为物权的登记并非根据杜昀达所主张的房屋买卖合同，而是根据双方于2017年8月2日签订的不动产转让协议，主张涉案房屋现由任祥祝、裴晓明居住。杜昀达认为该协议虽未被解除，但系根据原被解除的房屋买卖合同而签订，仅是为任祥祝、裴晓明交纳税款提供依据，不能作为本案的依据。杜昀达与任祥祝于2017年7月18日签订的房产买卖合同解除后，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施，经一审法院释明，杜昀达坚持要求恢复原状，并自愿承担不利后果，并主张自愿替任祥祝、裴晓明还清案外人的借款从而解除涉案房屋的抵押登记，任祥祝、裴晓明对此不同意，截至庭审结束时，涉案房屋仍有抵押登记。本案中，杜昀达申请保全任祥祝、裴晓明名下财产，并支出保全费5000元。一审法院认为，任祥祝不服日照市中级人民法院（2018）鲁11民终1782号民事判决的申请监督由日照市人民检察院予以受理并提请山东省人民检察院抗诉，杜昀达认为即使检察院抗诉因未出抗诉结果，故日照市中级人民法院（2018）鲁11民终1782号民事判决仍为生效判决，杜昀达辩解成立，一审予以采纳。杜昀达与任祥祝于2017年7月18日签订的房产买卖合同经生效判决予以解除，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，杜昀达与任祥祝于2017年7月18日签订的房产买卖合同第五条约定逾期付款的违约金计算方式，但任祥祝、裴晓明于2017年8月2日向杜昀达出具的欠条载明“房屋50万元定于2017年9月15日前付清，在规定日期内未付清房款，裴晓明、任祥祝应将房屋过户给杜昀达，过户费用由任祥祝、裴晓明承担”，视为双方对逾期付款的违约责任重新进行了约定。故对杜昀达主张按照双方于2017年7月18日签订的房产买卖合同第五条计算违约金的诉讼请求，任祥祝、裴晓明辩解成立，一审法院不予支持。杜昀达因合同解除要求任祥祝、裴晓明返还杜昀达涉案房屋，任祥祝、裴晓明主张涉案房屋登记在在任祥祝、裴晓明名下并非根据杜昀达所主张的房屋买卖合同，而是根据双方于2017年8月2日签订的不动产转让协议，该协议并未解除，杜昀达认为该协议虽未被解除，但系根据原被解除的房屋买卖合同而签订，仅是为任祥祝、裴晓明交纳税款提供依据，不能作为本案的依据，因双方原履行的是2017年7月18日签订的房屋买卖合同，而非任祥祝、裴晓明主张的不动产转让协议，故任祥祝、裴晓明以此辩称一审法院不予采纳。本案中，杜昀达与任祥祝于2017年7月18日签订的房产买卖合同虽已解除，但因涉案房产已经登记在任祥祝、裴晓明名下，且涉案房屋除杜昀达查封外还有案外人金额为121万元的抵押登记。杜昀达主张按照物权法规定要求任祥祝、裴晓明涤除涉案房屋抵押登记，任祥祝、裴晓明辩解成立，该抵押登记涉及案外人，故对杜昀达该诉讼请求一审法院不予支持。合同虽已解除，但根据涉案合同的履行情况，即涉案房屋有案外人金额为121万元的抵押登记，杜昀达要求恢复原状存在事实上的不能履行，经一审法院释明，杜昀达仍坚持要求恢复原状，而非采取补救措施并自愿承担不利后果，故对杜昀达要求任祥祝、裴晓明返还房屋并协助杜昀达办理房产所有权变更手续的诉讼请求，一审法院不予支持。杜昀达可另行要求任祥祝、裴晓明赔偿其损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中国人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，一审判决：驳回杜昀达本案的全部诉讼请求。案件受理费3510元，保全费5000元，均由杜昀达负担。二审中，当事人未提交证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（2018）鲁11民终1782号生效民事判决已经确认解除杜昀达与任祥祝于2017年7月18日签订的房产买卖合同，故杜昀达有权要求任祥祝、裴晓明返还涉案房屋，但因涉案房屋已经登记在任祥祝、裴晓明名下，且已被案外人设立抵押登记，故本案存在客观不能返还的事实。上诉人请求涤除涉案房屋抵押登记及返还涉案房屋并协助上诉人办理房屋所有权变更手续主张均不能成立。任祥祝、裴晓明于2017年8月2日向杜昀达出具的欠条载明“房屋50万元定于2017年9月15日前付清，在规定日期内未付清房款，裴晓明、任祥祝应将房屋过户给杜昀达，过户费用由任祥祝、裴晓明承担”，应视为双方对逾期付款的违约责任重新进行了约定。故杜昀达主张按照双方于2017年7月18日签订的房产买卖合同第五条计算违约金的诉讼请求不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在涉案房屋不能返还的情况下，杜昀达可另行主张赔偿损失。杜昀达的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，杜昀达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3510元，由上诉人杜昀达负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月十九日书记员 宋 欢