贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1366号 上诉人（原审原告）：杨玉兰，女，1970年12月26日生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李崇勇，男，1970年4月3日生，汉族，户籍地贵州省兴仁市，现住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张英，贵州权衡律师事务所律师。 原审第三人：李崇焕，男，1963年9月1日生，汉族，住贵州省兴仁市。 原审第三人：白宁元，男，1970年1月28日生，汉族，户籍地贵州省兴仁市，现住贵州省兴仁市。 原审第三人：何金明，男，1963年9月10日生，汉族，住贵州省兴仁市。 原审第三人：杨玉林，男，1986年1月3日生，汉族，住贵州省贞丰县。 原审第三人：樊强（曾用名：朱极波），男，1975年4月17日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人杨玉兰与被上诉人李崇勇及原审第三人李崇焕、白宁元、何金明、杨玉林、樊强合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭于2020年8月20日公开开庭进行了审理，上诉人杨玉兰及其委托诉讼代理人熊勇、被上诉人李崇勇的委托诉讼代理人张英、原审第三人白宁元、何金明到庭参加诉讼，原审第三人李崇焕、杨玉林、樊强经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨玉兰上诉请求：撤销一审判决，二审查明事实后依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人已经按照法律规定，提供了两个甚至四个以上的无利害关系人证明合伙关系成立。在三次一审判决中，都是上诉人因为没有两个以上的无利害关系人的证明，进而判决驳回上诉人的诉讼请求。在本次判决中，一审法院故意选择性忽视原来上诉人已经申请的两个货场的工人作证证明合伙成立的证据，然后在本次诉讼中，故意认定两个证人的证言是传来证言。该认定首先违反法律规定，任意作出扩大性解释，因为相应法律并没有规定传来证言就不是证据。一审判决并没有结合其他证据来综合认定，甚至于没有与其他证人证言进行联系。因此，该判决认为没有两个以上无利害关系人的认定是没有依据的。二、一审适用法律错误，被上诉人并没有任何证据证明双方之间的关系系雇佣关系。一审判决根据《民事诉讼法解释》第九十条的规定“．．．．．．或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明．．．”。本案合伙证据确实充分，上诉人已经穷极可能进行了举证，也能够证明自己的诉讼主张。反观被上诉人虽然抗辩双方不存在合伙关系，但是没有提供任何证据证明自己的抗辩主张。一审法院开始时，尽职尽责，深入煤矿，调取大量证据材料，完全可以证明本案的合伙关系成立。从一审查明的案件事实来看，如果被上诉人的抗辩或者双方不存在合伙关系，那么上诉人以及第三人白宁元前后用于购买原煤、支付运输费的近千万元巨款从何而来。三、本案的证据完全能够证明合伙关系成立。一审判决认为合伙成立的证据不足，这一认定明显依据不足。通过该《民事判决书》长达4页的《证据目录》，其中就有很多的证据可以证明合伙成立。比如上诉人提供的煤矿出具的证明、交易形成的票据、收条。上诉人与被上诉人之间的多次《通话录音》，在该录音部分的证据中，上诉人与被上诉人之间的关系清清楚楚。如果说这一些证据都还不能够证明合伙关系成立，那么人民法院调取的35份证据是完全可以证明的。根据法律规定，只要有两个以上的无利害关系的证人证明，就可以证明合伙成立。四、一审判决适用法律错误。一审判决根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款及民诉法解释第九十条的规定，驳回了上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。在本案中，由于被上诉人把持财务资料，一直拒不提供给人民法院，上诉人多次提出根据法律规定，应该由被上诉人承担举证不能的后果。但是一审判决反而认为是上诉人举证不能，完全是适用法律错误。被上诉人在一审时，其持有相应的证据可以证明上诉人的主张。根据法律规定，如果其不提供，则上诉人的主张成立。经过人民法院多次责令，仍然不提供其财务资料，藐视人民法院，依法应当承担举证不能的不利后果。退一万步讲，人民法院审理案件，应该公平合理的分配举证责任，既然被上诉人以双方不存在合伙，上诉人及第三人是其业务员，那么被上诉人依法应该提供证据证明自己的主张。如聘请的依据(劳动合同或者其他)、发放工资的证明。但是，至今为止，被上诉人没有任何证据可以证明其抗辩主张。在本案中，最重要的是，如果被上诉人的抗辩成立，那么从上诉人账户中支出的上千万元购煤款必然由被上诉人拿给上诉人，被上诉人一审时拒不出面说明问题，也不提供证据，而这些证据都应该由被上诉人持有，请二审人民法院责令其交出。五、根据法律规定，本案合伙关系成立，人民法院应该依法支持上诉人的诉讼请求。《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”按照本条规定，合伙协议应采取书面形式，但书面形式并不是合伙协议的唯一形式，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依此规定，当事人之间没有书面合伙协议，但经工商行政管理部门核准登记的，应认定为合伙；若没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，则须有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，可认定为合伙。纵观本案，证据是充分的。上诉人有相应证据，人民法院也调取了有关证据，与合伙发生关系的煤矿、公司也出具了证明。还有本案第三人白宁元、何金明、杨玉林等人的直接陈述。如果认为三人不是合伙人，那么他们对于本案就没有利害关系，三人的陈述依法可以证明合伙成立。如果认为第三人与本案存在利害关系，唯一的可能就是他们是合伙人，不然何来“利害关系”。所以，不论是从任何一个方面来看，合伙是成立的。并且在一审判决中第8页，明确确认“此后，被告与原告共同挂靠黔西南州金河燃料有限公司经营煤炭”。既然共同挂靠，不是合伙是什么?综上所述，上诉人认为，一审法院对于本案在双方明显成立合伙关系的情况下，作出错误的判决，无法自圆其说。上诉人依法提出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 李崇勇辩称，一、答辩人从未与被答辩人及第三人合伙经营煤矿的事实，被答辩人诉状上所述内容完全是黑白颠倒、混淆是非，请法院澄清事实。(一)答辩人与被答辩人杨玉兰及第三人白宁元等三人的确曾签订合伙协议，准备合伙经营铁矿，各方仅就经营铁矿之事签定合伙协议，与答辩人独资经营的煤炭购销业务无任何关系，请法院明查。答辩人与被答辩入杨玉兰、第三人白宁元确曾于2008年11月26日签订了合伙投资晴隆县鸡场铁廖基村溴水沟铁矿的《合同书》，约定了各自出资比例，准备组建公司，合伙开发晴隆铁矿，因不能办理相关的手续，无法实施，各方也未按合同约定履行合同，虽签订合同，但并未实施履行合同，开展经营活动，铁矿的合伙与答辩人自己个人独资经营的煤矿购销业务无任何关系了。（二）答辩人与挂靠黔西南州九泰贸易有限公司进行煤炭购销经营，完全是答辩人个人独资经营，答辩人与杨玉兰等人不存在合伙关系。答辩人挂靠黔西南州九泰贸易有限公司（以下简称九泰公司）与九泰公司进行煤炭联营，是答辩人个人独资开展的业务。答辩人从未与杨玉兰等人合伙，其诉称“是合伙关系，且是合伙组织推上答辩人为合伙执行人”完全是其黑白颠倒，编造事实。答辩人所开展煤炭联营全部是答辩人个人独资挂靠开展，被答辩人曾妄想投机获取不义之财，冒充答辩人的合伙人到九泰公司开证明领取答辩人货款，答辩人发现后，答辩人己通过诉讼维护了合法权益，人民法院在判决书中己否定了合伙关系，判决答辩人胜诉，答辩人也己依法索回了损失，被答辩人捏造的事实是依法不能成立的。（三）答辩人在经营中的借款是个人借款，而非合伙借款。在煤炭经营中需大量资金，杨玉兰是答辩人聘请的业务员，其主动提出她有一个朋友有大量资金外借，但他朋友要借给有经营实力的，她可以介绍给答辩人，由答辩人自己跟借款人谈，这样杨玉兰介绍答辩人与徐武进认识，双方谈好借款事宜，答辩人出具借条向徐武进借款，此时，杨玉兰提出其建房需要资金，借款一半给她使用，而徐武进与杨玉兰更熟悉，也表示同意这样，徐武进借出的320万元，答辩人实际借得使用的是160万元，杨玉兰自己借款使用160万苑。此后，还款过程中，答辩人与杨玉兰也是各自归还各自借款，答辩人就自己借款部分，还与徐武进达成过还款协议，并按照协议约定还款这充分说明徐武进所借320万元并非合伙借款。（四）杨玉兰等人仅是答辩人聘请业务员，并不是答辩人的合伙人。答辩人在经营煤炭销售过程中，因需大量业务人员协助办理业务，杨玉兰等人称她与几家煤矿老板认识，同时其闲着没事做，愿来帮答辩人跑跑业务，答辩人考虑到大家是朋友，本来也需要人手，便同意聘请被答辩人及第三人作为业务员，参与帮答辩人跑业务，答辩人己举证了向被答辩人发放工资的照片，同时有朱继波的证明和陈述能够证实被答辩人是答辩人的聘用人员，其参与经办的业务全部是答辩人出资，从始至终杨玉兰等人未出分文资金，其根本未与答辩人建立合伙关系，不是答辩人的合伙人，仅是答辩人所请业务人员。二、杨玉兰早在2011年主张合伙关系就被法院判决认定证据不足，不予采信，其现在主张同样缺乏事实和法律依据。被答辩人杨玉兰在2011年与答辩人及九泰公司产生诉讼，其在那次诉讼中主张合伙关系已经被法院判决认定合伙关系证据不足，不予采信。该判决于2011年9月下达，其主张合伙关系缺乏事实和法律依据，没有得到法院的支持。三、本案己过诉讼时效，被答辩人依法丧失胜诉权。按照被答辩人捏造的事实，其与答辩人系合伙关系，答辩人系合伙执行人与九泰公司签订联营合同，那么按《合同书》约定联营时间是两年，两年到期后，两年合同履行中合伙关系均己产生分歧、异议，被答辩人就应在两年内主张权利，合同2010年便己到期，其未主张己过诉讼。而2011年答辩人起诉后其主张合伙被法院否定，时间也已超过两年。据此，被答辩人的诉讼主张己超过两年诉讼时效。综上所述，被答辩人主张与答辩人系合伙关系缺乏事实和法律依据，依法不能成立，同时，其诉请己过诉讼时效，请法院澄清事实，驳回被答辩人的诉讼请求。 李崇焕述称，答辩人系李崇勇的哥哥，自2009年开始在李崇勇身边做事，每月领取工资报酬2000元。2009年李崇勇挂靠九泰公司从事煤炭经营业务，自2009年到2011年，答辩人协助李崇勇从事煤炭经营业务，答辩人与李崇勇、杨玉兰之间不存在合伙关系，答辩人不应作为本案第三人参加诉讼，在本案中依法不承担责任。 樊强述称，2009年李崇勇挂靠九泰公司经营煤炭联营业务，答辩人于2009年2月至2010年1月期间，受聘于李崇勇从事采购及销售工作，每月领取2000元工资，答辩人与李崇勇之间不存在合伙关系，杨玉兰与李崇勇之间的诉讼与答辩人无关，将答辩人列为第三人参加诉讼，缺乏事实及法律依据。 白宁元述称，我投资了30万元，要回了15万元投资款，剩余的15万元我也要要回来。 何金明述称，我和杨玉兰、李崇勇、李崇焕、杨玉林、白宁元、樊强合伙了20多天，我的合伙款都是找杨玉兰、李崇勇要回来的。 杨玉林在二审审理期间未进行陈述。 杨玉兰向一审法院起诉请求：1．请求人民法院确认原告、被告及第三人白宁元、杨玉林、何金明、樊强、李崇焕等人之间存在合伙关系；2．请求人民法院依法对合伙期间的合伙财产进行清算后，对合伙盈余进行分配；3．由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年11月26日，李崇勇以黔西南州茂源矿业开发有限公司作为甲方，与作为乙方的杨玉兰、第三人白宁元、案外人范淼签订合同一份，约定合同双方共同投资到晴隆县溴水沟（落水洞）铁矿矿区开采铁矿，后因种种原因双方签订的合同未实际履行。 2009年8月6日李崇勇与九泰公司签订了《煤炭联营协议》，商定李崇勇以该公司的名义对外销售原煤。 2009年4月30日，杨玉兰作为担保人，李崇勇作为借款人，二人共同向案外人徐武进出具借条一张，借条的主文内容为：“今借到李时明人民币叁拾万元(300000元)，月息按三分结算，每月玖仟元，时间从2009年4月30日到2010年4月30日连本带利全部还清”。 兴仁县国保煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明业务经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司(原金河公司)于2009年5月2日向该煤矿预付购煤款50万元，于5月19日向该煤矿预付购煤款13万元，于2009年5月22日预付购煤款10万元。 2009年5月22日，杨玉兰作为担保人，李崇勇作为借款人，二人共同向案外人徐武进出具借条一张，借条的主文内容为：“今借到李时明人民币壹佰伍拾万元(正)（1500000元），月息按三分结算，每月肆万伍仟元，时间从2009年5月22日到2010年5月22日止，到期归还本金，利息每月付一次。” 2009年5月25日，李崇勇的银行账户0887，在体现从白宁元之夫高天秋的账号为9558-8024-0910-0875-039的银行账户转账存入资金30万元后，还体现现金存入资金5万元。国保煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明业务经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司(原金河公司)，于2009年5月25日向该煤矿预付购煤款20万元。 2009年5月25日李崇勇向兴仁县佳顺煤矿(以下简称佳顺煤矿)的财务人员李腾账号转账支取资金80万元；2009年5月27日杨玉兰佳顺煤矿的财务人员王金珂账号转账支取资金20万元。佳顺煤矿将杨玉兰和李崇勇支付的上述资金视为金河公司向该煤矿支付的购煤款，并向金河公司供应原煤。 2009年6月7日，杨玉兰和李崇勇共同与国保煤矿结算，该煤矿的经办人员出具结算清单，说明业务经办人为杨玉兰和李崇勇的金河公司于2009年5月2日至5月25日共汇入购煤款93万元。煤矿已发原煤5348.92吨，合计货款1046848.3元，减去已付款93万元，应补货款116848.3元，减扣夹块2000元，实补货款114848.3元。 2009年6月9日，杨玉兰向兴义市久兴煤矿汇入资金25万元，该煤矿将此款记载为金河公司交款，该煤矿于2009年6月26日开具的三份增值税专用发票记载，共向金河公司销售原煤984.36吨，价税合计246089.76元。 2009年6月14日，白宁元向李崇勇出具领条，领到李崇勇预付的用于支付向久兴煤矿、佳顺煤矿购买原煤的运费35万元。2009年6月21日，白宁元向李崇勇出具领条，领到李崇勇预付的用于支付向久兴煤矿、佳顺煤矿购买原煤的运费2万元。2009年7月1日，白宁元向李崇勇出具领条，领到李崇勇支付的用于支付向佳顺煤矿购买原煤的运费0．5万元。 2009年7月4日，杨玉兰与李崇勇共同作为借款人，向案外人徐武进出具借条一张，借条的主文内容为：“今借到徐百人民币壹佰万元整(1000000元)，利息按百分之三计算”。2009年7月6日，杨玉兰的银行账户体现从案外人徐武进的银行账户卡存资金100万元。 2009年7月9日，杨玉兰的银行账户7406体现卡取资金6万元，银行账户3537体现卡取资金44万元。兴仁县李关乡祥隆煤矿(以下简称“祥隆煤矿”)向杨玉兰出具的证明，说明该煤矿“朱总”的银行账户，于7月9日收到业务经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户支付的购煤款50万元。 2009年7月10日，白宁元向李崇勇出具领条，领到李崇勇支付的用于运输祥隆煤矿供应的原煤至滇东电厂的运费3万元。 2009年7月11日，李崇勇的银行账户0887体现向贵州福平煤业有限公司安龙安泰煤矿的银行账户转账支取资金50万元。该煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明该煤矿于2009年7月与业务经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司发生的业务为：2009年7月11日收煤款50万元。同日，杨玉兰的银行账户3537体现卡取资金50万元，安龙县吉祥煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明收到杨玉兰私人账户汇煤款50万元，共向业务经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司发煤2585吨，价款为501640元，补现金1640元。 2009年7月15日，白宁元向李崇勇出具领条，领到李崇勇支付的运费10万元，7月19日白宁元向李崇勇出具领条，领到李崇勇支付的运费8万元。 2009年7月21日，李崇勇的银行账户0887，体现向案外人朱文义的银行账户转账支取资金40万元。祥隆煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明该煤矿朱总的农行账户于2009年7月21日收到业务经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户支付购煤款40万元。 2009年7月21日，经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司向兴仁县水井湾煤矿(以下简称水井湾煤矿)购买原煤47.44吨，并发往安龙县大顺煤炭有限公司。水井湾煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司，于2009年7月21日一个交易客户支付购煤款40万元。 2009年7月21日，经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司向水井湾煤矿购买原煤47.44吨，并发往安龙县大顺煤炭有限公司。水井湾煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司，于2009年7月21日向该煤矿购买原煤47.44吨，价款13046元。 2009年7月22日，白宁元向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费3万元；7月23日，白宁元再次向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费3万元。7月25日，白宁元向李崇勇出具领条二份，分别说明领到李崇勇支付的运费3万元、5万元，合计8万元。7月28日，白宁元向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费4万元。 2009年7月22日，李崇勇的银行账户0887，体现向案外人朱文义的银行账户转账支取资金30万元。祥隆煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明该煤矿朱总的建行账户于2009年7月29日收到业务经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户支付购煤款30万元。 2009年8月11日，白宁元向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费4万元。 2009年8月13日，李崇勇使用的银行账户6862体现向祥隆煤矿的银行账户转账支取资金40万元。祥隆煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明该煤矿朱总的信合对公账户于2009年8月13日收到业务经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户支付购煤款40万元。 2009年8月15日，白宁元向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费4万元。8月20日，白宁元向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费4万元。8月22日，白宁元向李崇勇出具领条，分别说明领到李崇勇支付的运费5万元。 2009年8月31日，杨玉兰的银行账户3537体现卡取资金40万元。祥隆煤矿于2011年4月2日向杨玉兰出具的证明，说明该煤矿的信合对公账户于2009年8月31日收到业务经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户信合对公进账支付购煤款10万元和40万元。 2009年9月13日，白宁元向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费14万元；2009年10月4日，白宁元向李崇勇出具领条，说明领到李崇勇支付的运费4．8万元，并注明其中的3．5万元借给朱极波。 2009年10月5日，杨玉兰与李崇勇共同作为借款人，向案外人徐武进出具借条一张，借条的内容为：“今借到徐武进人民币40万元整，利息按3分计算。” 2009年10月6日，杨玉兰的银行账户3537体现卡存资金11万元。杨玉兰提交的银行个人业务凭证记载为案外人杨萍的银行账户，向其银行账户3537转账存入资金11万元。同日，杨玉兰的银行账户3537还体现从案外人徐武进的银行账户卡存资金26万元。 2009年10月9日，滇东电厂结算九泰公司从9月7日至10月1日向该电厂供应的原煤，共计1899.63吨，结算价款694656.7元。10月13日，滇东电厂将前述款项汇入李崇勇使用的银行账户6862。 2009年10月11日，李崇勇持九泰公司销售专用章，以九泰公司的名义与曲靖市华都商贸有限责任公司(后变更登记为曲靖市华都煤业有限责任公司，以下简称华都公司)签订煤炭买卖合同，约定九泰公司向华都公司供应原煤。 2009年11月30日，李崇勇持九泰公司合同专用章，以九泰公司的名义与兴义市津鑫茂实业有限责任公司(以下简称津鑫茂公司)签订煤炭购销合同，向该公司供应原煤。 2010年1月5日，津鑫茂公司向李崇勇使用的银行账户汇入货款213808元，向杨玉兰的银行账户汇入货款110722元。2010年2月10日，该公司向李崇勇使用的银行账户汇入货款82377.4元，此后，又向李崇勇之妻张玉梅的银行账户支付货款49710元。2010年5月12日，该公司通过案外人徐燕萍的银行账户向李崇勇之妻张玉梅的银行账户转账存入货款176600元。津鑫茂公司于2010年5月27日向杨玉兰出具证明，说明2009年12月至2010年4月，业务经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司，共计向津鑫茂公司销售原煤1665.82吨，合计价款为631123元，该公司实际向原告和被告共付价款633217.43元。 2010年5月6日，李崇勇与案外人徐武进签订补充协议一份，约定：“自还款协议签订后，原李崇勇、杨玉兰欠徐武进叁佰贰拾万元(3200000.00)，由李崇勇还壹佰陆拾万元（1600000.00），杨玉兰还壹佰陆拾万元（1600000.00）给徐武进。原借条对杨玉兰、李崇勇仍具有法律效力。”同日，李崇勇就前述协议其承担偿还的160万元与案外人徐武进签订还款协议一份，约定其向徐武进分期偿还，若按规定期限还款，则不计利息，若不能按期还款，则从2010年5月6日起开始按160万元计算利息。 李崇勇以九泰公司的名义向华都公司供应了价值2458954元的原煤，华都公司向李崇勇支付了货款208万元。对于余下的货款378954元，九泰公司出具委托书给杨玉兰向华都公司收取，杨玉兰分别于2010年6月12日、6月25日、7月6日到华都公司，共收取华都公司支付的货款34万元，并向华都公司表示放弃38954元尾款。2011年1月18日，李崇勇向一审法院起诉，请求判令九泰公司和杨玉兰连带返还其货款558954元，并支付从起诉之日起至全部款项清偿之日期间的逾期付款利息。法院于2011年9月12日作出(2011)仁民初字第197号民事判决，认为在该案件中，虽杨玉兰曾提出与李崇勇系合伙关系，但未充分举证证明，故杨玉兰提出的这一主张不予支持，并以九泰公司在无充分证据说明杨玉兰与李崇勇系合伙关系的情况下，委托杨玉兰收取款项，应承担委托不利的法律后果；杨玉兰擅自将余款38954元放弃，已超越了九泰公司的授权范围，应承担超越授权范围的法律后果，故判决由九泰公司给付李崇勇34万元，杨玉兰给付李崇勇38954元。案件受理费9400元由九泰公司承担。九泰公司提出上诉，二审期间又撤回上诉，二审法院裁定准许九泰公司撤回上诉，各方当事人均按原判执行。 一审法院认为：杨玉兰提出于2008年11月26日其与李崇勇及第三人白宁元签订合伙协议，合伙以黔西南州茂源矿业开发有限公司的名义经营铁矿，后未实际履行。杨玉兰、李崇勇及第三人白宁元、杨玉林、何金明等在2009年4月商定，共同合伙经营原煤销售业务，因资金短缺，于是向案外人徐武进借款320万元作为合伙资金。合伙人之间商定，主要由李崇勇负责合伙事务，其他人协助办理其他业务。第三人白宁元、杨玉林也主张其与杨玉兰及李崇勇等系合伙经营煤炭。从本案查明的事实来看，杨玉兰参与李崇勇从事了大量经营煤炭活动，并经手部分资金管理；第三人白宁元通过案外人高云秋的银行账户向李祟勇的账户汇入部分资金，并多次在李崇勇处领取运费。李崇勇抗辩，经营煤炭是其个人独资经营，杨玉兰、第三人白宁元仅是其经营煤炭期所聘请的业务人员，与其不存在合伙关系；其与杨玉兰向案外人徐武进借款320万元，李崇勇使用的160万元已投入煤炭经营，而杨玉兰自己使用的160万元并未投入到李崇勇经营的煤炭购销业务之中，双方不存在借款320万元投入煤炭经营的事实。根据《最高人民法院若干问题的意见(试行)》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系。”之规定，本案的杨玉兰与李崇勇之间虽然具备合伙的其他条件，杨玉兰主张合伙关系成立，举证责任应由杨玉兰承担，杨玉兰仍需提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。在法院对该案重审中，杨玉兰虽然申请证人出庭作证，但申请的两名证人证言系传来证言，且对杨玉兰与李崇勇之间的合伙出资、合伙时间，合伙份额、合伙债务及分红等具体事项均不知道，不能证实杨玉兰与李崇勇之间系合伙关系，因杨玉兰及第三人与李崇勇之间未签订合伙经营煤炭的书面协议，从本案证据看，杨玉兰提交的证据不足以证明其与李崇勇之间的合伙份额、合伙时间、合伙项目、分配等，双方共同经营的事项无法查明，对于个人合伙的主要特征并未举证证明，口头证据证明的内容也没有双方合伙份额、合伙时间；根据举证规则，杨玉兰主张合伙关系成立的证据不充分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由杨玉兰自行承担不利后果，故对杨玉兰的全部诉讼请求，法院不予支持。综上，杨玉兰提交的证据不能证实其主张，故对其全部诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院若干问题的意见（试行）》第五十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：驳回原告杨玉兰的全部诉讼请求。案件受理费60元，由原告杨玉兰承担。 二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交，二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：杨玉兰与李崇勇之间是否构成事实上的合伙关系。 第一，关于杨玉兰与李崇勇是否构成合伙关系的认定： (一)杨玉兰和李崇勇共同出具给案外人徐武进的借条中，2009年4月30日的借款30万元，李崇勇是借款人，杨玉兰是担保人；2009年5月22日的借款150万元，李崇勇为借款人，杨玉兰为担保人；2009年7月4日的借款100万元，杨玉兰和李崇勇是共同借款人；2009年10月5日的借款40万元，杨玉兰和李崇勇也是共同借款人。根据借条记载的金额杨玉兰作为主债务人应承担的借款为70万元，李崇勇作为主债务人应承担的借款为250万元。二人共同向案外人徐武进出具的借条记载的情况，与李崇勇在审理中提出的在借款时，其与杨玉兰曾明确约定前述借款各自使用160万元，各自承担160万元的偿还责任，和李崇勇于2010年5月6日与案外人徐武进达成的，原借款320万元其与杨玉兰各自承担160万元的情况不符。 (二)杨玉兰在2009年4月30日与李崇勇共同向案外人徐武进出具30万元借款的借条前，杨玉兰的银行账户7406中已有的20万元资金应视为其自有资金。因杨玉兰与李崇勇共同向徐武进出具借条当日，仅李崇勇的银行账户4503体现从账号为2409-0903-0110-1103-3的银行账户存入资金30万元，二人的其他银行账户未体现相对应的资金存入，故此30万元应视为徐武进支付的借款。5月1日，杨玉兰的银行账户7406中的20万元资金，与李崇勇的银行账户4503中的30万元，均转账存入账号（或卡号）为9558-8824-0901-0030-504的银行账户，兴仁县国保煤矿出具说明该煤矿于5月2日收到业务经办人为杨玉兰和李崇勇的金河公司支付的货款50万元；李崇勇的银行账户0887在5月19日支出的资金13万元，虽银行账户资金交易流水虽未记载资金的流向，但国保煤矿已出具证明说明该煤矿于5月19日收到业务经办人为杨玉兰和李崇勇的金河公司支付的货款13万元。该煤矿将前述资金与业务经办人为杨玉兰和李崇勇的金河公司于5月22日支付的货款10万元【未核查到资金来源】，李崇勇的银行账户0887于5月25日向国保煤矿的银行账户支付的资金20万元，合并记为金河公司一个交易客户进行供货和价款结算，国保煤矿与杨玉兰和李崇勇结算交易发生的货款后，对于尚欠的货款114848.30元，仅杨玉兰的银行账户7406在结算后的次日体现有相对应的资金支出，而李崇勇的银行账户无相对应的资金支出，故结算的尚欠货款114848.30元，应视为二人用杨玉兰的银行账户7406中的资金支付。杨玉兰的银行账户7406中自有的资金20万元，和双方共同向案外人徐武进出具借条借款后，体现进入李崇勇的银行账户4503中的资金30万元，杨玉兰的银行账户7406中体现案外人徐金洪汇入的资金100万元，以及李崇勇的银行账户0887中的其他资金，在流向国保煤矿购买原煤和结算价款的过程中已形成混合。国保煤矿当时的煤炭销售人员亦证实杨玉兰和李崇勇系合伙向该煤矿购买煤炭。 (三)5月25日，李崇勇的银行账户0887向案外人李腾的银行账户转账80万元后，5月28日，杨玉兰的银行账户7406向案外人王金柯的银行账户转账20万元，因李腾和王金柯均为佳顺煤矿当时的财务人员，佳顺煤矿的电子会计账簿体现有该煤矿在6月30日前，向李崇勇挂靠经营的金河公司供应原煤4683.7吨，发生价款1331886.00元的交易记录，且第三人杨玉林提交的原煤运输台账，也记录有佳顺煤矿的供货情况。可视为杨玉兰与李崇勇合伙挂靠金河公司，并以金河公司的名义向佳顺煤矿购买原煤进行销售。 (四)6月9日，杨玉兰的银行账户7406向久兴煤矿的银行账户转账25万元，久兴煤矿将此款计为李崇勇挂靠经营的金河公司付款，并向金河公司供应原煤。第三人杨玉兰提交的原煤运输台账亦有久兴煤矿供货的记录。 (五)7月9日，杨玉兰的银行账户7406，在体现取款6万元后，又体现杨玉兰将该账户中的94万元转账存入其新开的银行账户3537。同日，杨玉兰的银行账户3537体现现金支取44万元。此两笔资金在银行账户资金交易流水单中虽未记载资金的去向，但祥隆煤矿出具证明说明该煤矿“朱总”银行账户于7月9日收到经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户支付的资金50万元。在无其他证据证明该煤矿“朱总”的银行账户收到的上述50万元资金系以其他方式支付的情况下，可视为杨玉兰的银行账户7406和银行账户3537在7月9日支出的资金合计50万元，支付了祥隆煤矿“朱总”的银行账户于当日收到经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户支付的资金50万元。 7月21日和7月29日，李崇勇的银行账户0887分别向朱文义的银行账户转账存入资金40万元和30万元，祥隆煤矿出具证明说明该煤矿“朱总”的银行账户，收到经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户，分别于对应日支付的购煤资金40万元和30万元；8月13日，李崇勇使用的银行账户6862，向祥隆煤矿的银行账户转账40万元；8月30日，杨玉兰的银行账户3537体现支出10万元；8月31日，杨玉兰的银行账户3537体现向祥隆煤矿的银行账户转账40万元，同时体现李崇勇挂靠经营的九泰公司向该煤矿的银行账户现金交款10万元，因无证据证明此现金交款10万元系以其他资金支付，应视为杨玉兰的银行账户3537在8月30日支取的，且银行账户资金交易流水未记载明确去向的资金10万元，已用于支付了该煤矿的银行账户收到的此款项。 祥隆煤矿对于上述收到的资金，并未对杨玉兰和李崇勇的银行账户支付的资金、被李崇勇使用的银行账户6862支付的资金、九泰公司现金交款的资金进行分开单独记账和结算，而是以经办人为杨玉兰和李崇勇的一个交易客户进行原煤供应、汇总、结算价款。 (六)10月4日，李崇勇的银行账户1810先后体现支出资金20万元和12万元，10月5日体现支出25万元，但银行流水未体现资金去向。兴旺煤矿出具证明说明该煤矿于10月4日分别收到杨玉兰支付的现金10万元和20万元，于10月5日收到杨玉兰支付的现金20万元。因李崇勇提交的经办人朱极波出具的证明也说明，朱极波受李崇勇雇佣，与杨玉兰于2009年10月份到兴旺煤矿采购煤炭，购煤款由李崇勇交付现金给杨玉兰，其与杨玉兰一起到兴旺煤矿办理煤炭采购业务，在无其他证据证明兴旺煤矿收到的前述款项系以其他方式支付的情况下，可视为兴旺煤矿于10月4日、5日收取的款项50万元，系使用李崇勇的银行账户1810中于10月4日、5日支取的，银行账户资金交易流水未记载明确去向的资金支付。经朱极波与兴旺煤矿结算，10月4日至6日兴旺煤矿向业务经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司供应原煤合计价款为621234.00元，应补121234.00元。兴旺煤矿于10月6日向杨玉兰出具收条，说明收到杨玉兰现金方式交付煤款10万元，而收条至今为杨玉兰持有，该煤矿在证明中说明经办人为杨玉兰和李崇勇的九泰公司共现金支付煤款621234.00元。 (七)李崇勇主张其系独自出资经营煤炭购销业务，但未举证证明其以金河公司的名义和九泰公司的名义，向滇东电厂所供应的原煤确系其自己的资金出资购入；滇东电厂将交易发生的货款支付给金河公司以后，金河公司又将货款向李崇勇的银行账户0887转账支付了4175401.00元；滇东电厂将交易发生的货款转账支付进入李崇勇使用的银行账户6862后，李崇勇又将部分已收到的资金再次转账支付给煤矿，用于购买原煤，与杨玉兰的银行账户流向煤矿的资金被煤矿作为一个交易客户进行供应原煤并结算价款。杨玉兰和李崇勇的银行账户，以及九泰公司为被告开设的专用银行账户的资金在流向煤矿购买原煤的交易过程中，以及出售原煤后收回的资金再次流向煤矿购买原煤的交易过程中，资金呈现出高度融合状态。 (八)李崇勇主张杨玉兰参与煤炭经营系受其雇佣，如李崇勇主张的雇佣关系成立，且该期间相对较长，李崇勇不可能不向杨玉兰及原审第三人支付工资报酬，但李崇勇并无证据证明其向杨玉兰及原审第三人等支付了工资报酬，此与雇佣关系的法律特征明显不符。 (九)从现有证据看，杨玉兰确用其自有资金数次向煤炭生产企业支付了购煤款，且金额相对较大。如杨玉兰系受李崇勇雇佣，按交易习惯，李崇勇应当向杨玉兰支付购煤款，然后由杨玉兰转付煤炭生产企业，或就杨玉兰垫付的资金向杨玉兰出具借条或欠条。本案中，李崇勇并无证据证明其已向杨玉兰支付了上述购煤款，或就杨玉兰欠付的资金向杨玉兰出具借条或欠条，据此可以认定杨玉兰支付的上述购煤款系其自有资金，杨玉兰确实参与了煤炭的合伙经营。 (十)第三人白宁元、何金明、杨玉林及案外人徐武进、余建斐、余仲斌均证实杨玉兰参与合伙经营，只是对参与合伙经营的合伙人数陈述不一致。 综上十点理由，可以认定杨玉兰与李崇勇之间成立事实上的合伙关系。 第二，关于合伙人员的认定： (一)关于白宁元是否为合伙人的问题。白宁元提出在杨玉兰与李崇勇合伙经营煤炭购销业务期间，其也是合伙人并参加了经营，要求李崇勇向其清退合伙投资并支付合伙经营期间的利润。因李崇勇的银行账户0887，在2009年5月25日体现从白宁元之妻高云秋的银行账户，向该银行账户转账存入资金30万元。但白宁元主张其中途撤回部分资金，并于2010年5月退出合伙，故对白宁元主张其参与本案合伙的主张不予认定。 (二)关于何金明是否为合伙人的问题。因李崇勇在审理中坚持认为其与杨玉兰及第三人之间不存在合伙关系，其与何金明之间系民间借贷关系。何金明在审理中称，其最初按照每个合伙人投资30万元的口头约定，投入资金30万元，在参加经营后，发现情况不对，即撤出投资，其投入的30万元已退回，后面投入的70万元，其与杨玉兰和李崇勇明确约定为借款，且杨玉兰和李崇勇已按照约定向其支付了利息；其在投入资金期间，杨玉兰和李崇勇确系合伙，且其退回的资金中有一部分系杨玉兰支付；其明确表示最初虽存在合伙意向并参加了一段时间的经营，但后来其已撤出资金，与杨玉兰和李崇勇不再是合伙关系，不是本案的合伙人。 (三)关于杨玉林是否为合伙人的问题。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（实行）第五十一条：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”之规定，因杨玉林未向杨玉兰、李崇勇合伙经营的煤炭购销业务中注入资金，且李崇勇否认合伙，而杨玉林在审理中认可其仅受杨玉兰的邀约参加杨玉兰、李崇勇的煤炭经营业务，其主张各方曾约定杨玉兰、李崇勇向案外人徐武进出具借条借入的320万元，其分担30万元的份额，视为其合伙投资，产生债务和应支付的利息由其支付，产生的利润由其享有，但未充分举证证明该主张已经得到了李崇勇的认可，故杨玉林不能确认为本案的合伙人。 (四)关于李崇焕、樊强是否为合伙人的问题。李崇焕提出其自己是给李崇勇打工，李崇焕、樊强也未举证证实其有出资及分红的情况，故李崇焕、樊强不能确认为是本案的合伙人。 第三，关于合伙期间的认定： 从现有证据看，杨玉兰与李崇勇合伙经营煤炭生意的起始时间为2009年8月6日。关于终止时间，从现有证据看，2010年6月，九泰公司向杨玉兰出具授权委托书向华都公司催款，经杨玉兰与华都公司协商，杨玉兰自愿放弃尾款38954元，实际向华都公司收取货款34万元。李崇勇知情后，于2011年1月18日以华都公司与杨玉兰为被告，起诉要求退还货款，双方由此产生纠纷。但双方之间未对合伙进行清算，本案现有证据不足以认定双方合伙的终止时间。 第四，关于合伙份额(投资比例)的认定： 从现有证据看，杨玉兰、何金明、白宁元虽口头称开始各出资30万元，但过程中杨玉兰与李崇勇共同向徐武进借款320万元，现有证据证明该320万元中有部分资金确已用于合伙投资，故对合伙份额及投资比例在本案中根据现有证据不能作出认定。 第五，对于合伙期间的清算问题： 杨玉兰称其手里仅有部分合伙期间经营煤炭生意的票据，其余票据由李崇勇持有，但一审法院释明，李崇勇未提交，一审法院在首次审理该案时【(2014)仁民初字第949号案】曾委托审计，但审计机构称现有证据不能完成审计，未予接受一审法院的委托。本院认为，本案杨玉兰与李崇勇之间对合伙关系是否成立存在争议，李崇勇对此也一直予以消极举证，在此情况下根据本案现有证据不能对双方合伙财产进行清算。同时杨玉兰在本案二审庭审中自愿撤回关于合伙清算的第二项诉讼请求，对此李崇勇也并未提出异议，双方对于合伙清算事项，可另案予以解决。综上所述，一审判决认定事实错误，以致判决结果错误，二审予以改判，杨玉兰的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初1633号民事判决； 二、杨玉兰与李崇勇自2009年8月起成立共同经营煤炭生意的事实合伙关系； 三、驳回杨玉兰的其余上诉请求及一审其余诉讼请求。 一审案件受理费60元，由杨玉兰承担30元，李崇勇承担30元；二审案件受理费60元，由杨玉兰承担30元，李崇勇承担30元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 程 鹏 审判员 **敏 二〇二〇年八月二十七日 书记员 陈 燕