安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1897号上诉人（原审原告）：汪怀祥，男，1990年6月17日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：金平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽娟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒城佳源房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县经济技术开发区三里河路中段，统一社会信用代码91341523MA2NAPKD8N。法定代表人：潘成松，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。上诉人汪怀祥因与被上诉人舒城佳源房地产开发有限公司（以下简称佳源房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪怀祥上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人“1.履行合同中关于门窗质量的约定，更换门窗为断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6；2.赔偿上诉人经济损失24867元”。二、案件一审受理费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违约事实清楚，其以普通铝合金窗代替双方签订的《商品房买卖合同》明确约定的“断热彩铝中空玻璃门窗（6+9A+6）”，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人违约行为在整个商品房买卖合同履行中所占比例，并不影响其承担违约责任的法定义务。其更换不同品质、型号、档次商品的行为属于严重违反合同约定，依据法律规定，被上诉人应当将门窗更换为合同约定的型材，并向上诉人进行赔偿。二、被上诉人应当依约定对门窗进行更换，一审法院所称“财产浪费”是被上诉人违约的后果，对应的上诉人巨大的财产损失。在上诉人的合法权益和被上诉人的违法行为之间，原审法院选择保护被上诉人的违法行为，违反了法的价值判断标准。在注重诚实信用的司法环境下，保护违约方，一而再的侵害了守约方的合法权益。三、原审法院认为案涉商品房不属于《消费者权益保护法》调整的“生活消费”品，没有事实和法律依据。1.上诉人购买的商品房属于“生活消费”，上诉人属于“消费者”。《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。该条规定的“生活消费”是指区别于“生产消费”的个人使用为目的的消费活动，原审法院将法律条文规定的“生活消费”限缩解释为“生活日常消费”不符合法条原意，且原审法院认为商品房属于“大宗具有投资性质的财产”，既没有法律依据，也不符合“房子是用来住的不是用来炒的”的社会实际。2.被上诉人的违约行为应认定为构成消费欺诈并承担惩罚性赔偿责任。被上诉人在合同中明确商品型材，使消费者对购买的商品质量产生虚假的信赖，应当适用三倍的惩罚性赔偿。四、原审法院认定被上诉人“应按照两种型号间的差价赔偿实际损失”，但以“无法得出两种型材之间价差的具体数额”驳回上诉人的全部诉求没有法律依据。即使赔偿标准适用一般性规定，被上诉人也应该更换门窗并赔偿上诉人因门窗不符合约定而给上诉人实际造成的损失，包括但不限于对型材的差价等损失予以赔偿。同时，对于实际损失部分，上诉人提供了一般性的市场询价材料，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，就查明事实的专门性问题，当事人未申请鉴定的，人民法院就专门性问题应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。原审法院既没有委托鉴定也没有向具有举证责任的当事人释明可以申请鉴定，直接驳回上诉人全部诉请，属于浪费司法资源，适用法律错误，增加当事人诉累。佳源房地产公司答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人是不存在违约情况的，双方签订的买卖合同只在第16条第三款中约定具体装饰装修及相关设备标准见附件6，而附件6又约定门窗材料为铝合金型材，并未约定（6+9A+6），案涉房屋设计时是（5+12A+5），被上诉人按照设计方案施工，所施工的房屋均已通过验收，所在小区已完成备案，房屋质量均合格不存在质量问题，原告诉请赔偿损失没有事实与法律依据。双方在合同第16条中也仅仅约定的及时更换修理不存在赔偿损失的问题，事实上迄今为止上诉人并不存在损失，退一步讲，如果案涉商品房存在质量问题，那么案涉商品房也不能够进行交付，因为国家相关机关对商品房开发整个过程都有严格的规定，（6+9A+6）和（5+12A+5）主要区别仅仅是玻璃的厚度以及玻璃中间隔层的厚度，型材造价和差异没有太大的区别。上诉人在上诉状中称被上诉人严重违约没有事实与法律依据，被上诉人交付给上诉人的房屋并不存在重大质量问题，不影响使用，上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同中明确约定如存在相关的问题也仅仅是及时更换修理，在一审庭审中被上诉人多次向各上诉人示明应当提供（5+12A+5）门窗与（6+9A+6）门窗之间的差价的相关证据，但各上诉人并未提供也未申请进行鉴定，一审法院认为无法得出差价驳回上诉人全部诉讼请求符合法律规定。汪怀祥向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳动报酬64921.32元；2.判令被告支付原告经济补偿金4817.78元；3.判令由被告承担本案费用。一审法院审理查明：2017年11月16日，原告汪怀祥与被告佳源房地产公司签订《商品房买卖合同》，汪怀祥购买佳源房地产公司开发的舒城县经济技术开发区三里河路北的“柏林春天”小区4幢605室房屋。合同第十六条第三款约定：“该商品房应当使用合格的建筑材构配件和设备，装置、装修、装饰所用材料的产品质量必须符合国家的强制性标准及双方约定的标准。不符合上述标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第1方式处理：（1）及时更换、修理；”“具体装饰装修及相关设备标准的约定见附件六。”附件六《关于具体装饰装修及相关设备标准的约定》第8项载明“窗户：铝合金型材。”附件十一《补充协议》载明“（四）外门窗（幕墙）1、门窗类型：断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6；2、外遮阳形式：乙级防火保温防盗门、铝合金普通中空玻璃。”附件十二载明：“（四）外门窗（幕墙）1、门窗类型：铝合金穿”。另查明，佳源·柏林春天4#楼建筑节能设计计算报告书载明：门窗型号为铝合金普通中空玻璃5+12A+5。2019年9月29日，佳源·柏林春天项目竣工验收合格。2019年10月24日，舒城县住房和城乡建设局对佳源·柏林春天住宅小区予以综合查验备案。2019年10月底，汪怀祥在查看房屋时发现房屋安装的门窗是普通铝合金中空门窗5+12A+5，认为佳源房地产公司应该安装的是断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6，要求佳源房地产公司予以更换并三倍赔偿，遂引发诉讼。一审法院认为：本案争议焦点有：案涉合同对门窗型材约定如何确定问题；被告安装普通铝合金中空门窗5+12A+5是否构成严重违约问题；三、本案法律适用问题；四、违约责任如何承担问题。关于焦点一，合同附件六、附件十一与附件十二作为合同的组成部分，应对合同双方均具有约束力。由于附件六、附件十二约定门窗型材普通铝合金，而附件十一约定门窗型材为断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6，由于三附件对门窗型材约定的不一致，造成双方对门窗型材如何确定产生争议。上述三附件均由被告提供，附件十一约定的门窗型材价格高于附件六、附件十二的门窗型材价格，双方产生争议时，应作出不利于提供格式合同一方的解释，故本一审法院认定原、被告对门窗型材的约定应按附件十一确定，即被告应交付的门窗型材为6+9A+6型。关于焦点二，根据《柏林春天4﹟楼建筑节能设计计算报告书》，案涉门窗型材设计计算及选用的是普通铝合金中空门窗5+12A+5。而已经竣工验收的节能设计措施中的门窗也是铝合金中空普通玻璃窗，故一审法院认定被告实际安装的门窗型材符合设计、验收标准。相对于案涉房屋整体来说，门窗仅为其很小一部分，被告交付的门窗型材虽不符合双方合同的约定，但符合设计、验收标准，故被告违约行为仅为轻微违约，不构成严重违约。关于焦点三，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。该法第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。一审法院认为，上述消费调整的应是生活日常消费，不包括商品房等大宗具有投资性质的财产，故商品房买卖应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院》以及《最高人民法院》，而不应不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。即使原告有损失，亦只能按实际损失予以赔偿，不存在三倍赔偿问题。关于焦点四，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任”。本案中，原、被告双方虽约定如装修、装饰所用材料的产品质量不符合双方约定的标准，买受人有权要求出卖人及时更换、修理，但被告安装的门窗型材符合设计、验收标准。现原告要求将门窗更换成断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6型，被告不同意更换，一审法院认为如更换必然会造成装修、装饰设计的改变，更会造成巨大的财产浪费，完全没有更换的必要，但被告应按两种型材的差价赔偿原告实际损失。原告提供的赔偿依据不是案涉门窗型材差价的鉴定评估报告，而是其单方提供的与本案没有必然关联的价格鉴定报告、差价比清单复印件，且没有原件予以核实，不能作为本案损失赔偿的定案依据。故一审法院无法得出两种型材之间差价的具体数额，原告在此情况下要求被告赔偿损失，其诉讼请求不予支持。综上所述，原告全部诉请，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决：驳回原告汪怀祥的诉讼请求。案件受理费减半收取711元，由原告汪怀祥负担。二审期间，当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。汪怀祥举证：评估报告书，证明涉案房屋安装的普通铝合金中空门窗（5+12A+5）与合同约定的断热彩铝中空门窗（6+9A+6）每平方米的差价市场区间在160至440元之间，一审主张属于该区间范围之内。评估费发票，证明目的：证明上诉人实际花费的鉴定费用。佳源房地产公司质证：该两组证据并不属于民事诉讼法中二审中的新证据，该证据不属于一审结束后新发现的证据，也不是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查举证未获准许二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，被上诉人依法不予质证。此外，该评估报告书评估所依据的事实并不客观，评估机构并未前往案涉房屋进行实地考察，所作出的结论也仅仅是一种取中间价，不具有确定性、唯一性，评估时也仅仅是进行了市场询价，依法不能作为定案依据，对于鉴定费发票不予认可。两份证据的真实性无异议，对证明目的、合法性有异议。本院认证：对于上诉人所举新证据真实性予以认可。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是佳源房地产公司在案涉的房屋买卖合同中是否有违约行为，是否应当承担上诉人诉请的违约责任。根据审理查明事实，佳源房地产公司对于案涉《商品房买卖合同》附件十一约定房屋的门窗为断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6型的事实不持异议，依法应当充分履行己方合同义务，上诉人要求佳源房地产公司更换门窗的请求应予支持。上诉人要求佳源房地产公司赔偿经济损失，未提供证据证明其所受损失情况，一审中也未提出相应评估或鉴定，此外，案涉《商品房买卖合同》既约定有门窗为断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6型条款，也在附件六约定了《关于具体装饰装修及相关设备标准的约定》第8项载明“窗户：铝合金型材”的内容，无证据证明佳源房地产公司藉由窗户的类型材质的虚假陈述骗取上诉人购房的故意，综上，上诉人要求被上诉人赔偿其经济损失的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初1338号民事判决；二、舒城佳源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内将舒城县经济技术开发区三里河路北纬一路南侧“柏林春天”小区4幢605室房屋的门窗更换为符合“断热彩铝中空玻璃门窗6+9A+6型”标准的门窗；三、驳回汪怀祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取711元，二审案件受理费1422元，均由舒城佳源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵应军审判员  王 芸审判员  马 龙二〇二〇年八月二十八日法官助理郝先春书记员刘静附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。