河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2011号 上诉人（原审被告）：邯郸市邯三建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街38号。 法定代表人：池玉河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李涛，该公司职工。 委托诉讼代理人：靳瑞川，河北天雄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李东生，男，1958年12月8日出生，汉族，住河北省涿州市双塔区。 委托诉讼代理人：刘晖，河北路达律师事务所律师。 原审被告：北方凌云工业集团有限公司（原河北凌云工业集团有限公司），住所地河北省涿州市松林店镇。 法定代表人：赵延成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张力，该公司法律顾问。 原审第三人：韩红昌，男，1972年10月6日出生，汉族，住北京市西城区，现住北京市大兴区。 上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三建筑）因与被上诉人李东生、原审被告北方凌云工业集团有限公司（以下简称北方凌云工业）、原审第三人韩红昌债权人代位权纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2017）冀0681民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邯三建筑的委托诉讼代理人李涛、靳瑞川、原审被告北方凌云工业的委托诉讼代理人张力到庭参加诉讼。被上诉人李东生提交了书面意见。原审第三人韩红昌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 邯三建筑上诉请求：1.请求二审法院撤销(2017)冀0681民初1289号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由李东生承担。事实和理由：1.一法院认定“韩红昌作为实际施工人已履约完毕”，没有任何证据佐证，是一审法院凭空程捏造事实，与客观事实严重相悖。该亚太汽车项目工程不是韩红昌独立完成的，该项目施工过程中，出现了所谓的“黑恶势力”阻挠施工及韩红昌拖欠农民工工资事宜等，邯三建筑直接接手了该项目的施工，并派驻项目经理何金勇、项目副经理赵喜贵、项目技术员韩发雷进行具体施工现场管理，有松林店乡政府2009年底协调农民工讨薪事件的记录为证。韩红昌因亚太汽车项目尚欠农民工工资、管理人员血汗钱及国家应征税款等费用共计672237元未支付，李东生所举曹月生证言与我公司所举证相互印证，且李东生对曹月生的证言无异议，应作为一审法院定案的依据。但一审法院对如此明确的证据置若罔闻，主观臆断“韩红昌作为实际施工人已履约完毕”错误。一审中我方提交了五组合法有效证据用于证实韩红昌尚欠我方672237元债务未清偿，其中曹月生的证明李东生无异议，对另外的证据要么简单的不予认可，要么就是不予质证。均未发表直接有效的反驳质证意见。根据《民事诉讼法》和《证据规则》的规定，经过质证的证据，应作为判决的依据。一审法院对我方提交的合法有效证据未采信错误。北方凌云公司与韩红昌之间无合同法律关系，也不负有对韩红昌支付工程款的义务。更不可能存在与韩红昌债权债务消灭。2.一审适用法律错误。李东生与李玉梅是民间借贷关系，李玉梅与韩红昌是民借货关系，韩红昌与我方是施工承包关系，我公司与北方凌云工业是施工合同关系。李东生对北方凌云工业是第四层债权人，北方凌云公司是次次次债务人。而《合同法》第七十三条和《合同法解释》一第二十条规定，代位权成立，只能由次债务人承担清偿责任。代位权成立的前提是存在合法到期债权。本案中韩红昌与邯三建筑之间无到期债权，反而韩红昌是邯三建筑的债务人，尚欠上我公司672237元，并有相应的合法有效证据子以佐证。邯三建筑与北方凌云工业之间是否存在债权债务与本案无关联、全国人民代表大会及最高人民法院为了及时清偿合法债务，设立了次债务人承担责任的规定。立法原意也是为了避免牵涉过多法律关系。一层债权债务不成立，就无法成立代位权。本案中，韩红昌与我公司之间并无到期的债权，韩红昌与北方凌云工业之间无法律关系，现因该项目拖欠的款项已经阻断了韩红昌与北方凌云工业之间的任何关联。故根据《合同法》第73条的规定，李东生要求我公司与北方凌云工业代位偿还韩红昌拖欠李东生的借款没有法律依据。 李东升提交书面意见称，(2009)涿民初字第2617号民事判决判令第三人韩红昌于该判决生效后五日内偿还答辩人借款40万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2009年9月23日起至欠款还清之日止。案件受理费7300元、财产保全费2520元由第三人韩红昌承担。因第三人韩红昌是凌云亚大汽车研发中心的实际施工人，所以该案诉讼过程中去法院依法冻结了一审被告北方凌云工业处应付给第三人韩红昌的工程款42万元，而该笔冻结工程款北方凌云工业至今未向任何一方支付。据此应认为该判决生效后答辩人即取得了对第三人韩红昌的债权。被答辩人始终未提交其与第三人韩红昌之间结算并按协议约定向其全额支付工程款的相关证据，而工程早已交付使用，第三人韩红昌的工程款至少有被冻结的42万元未支付，其债务人应为被答人和北方凌云工业，且债权已到期。韩红昌至今未向其债务人主张到期债权，应视为其怠于行使到期债权。所以答辩人提起代位权诉讼符合事实也于法有据。被答辩人应对其一审答辩意见和二审上诉主张承担举证责任。其提交的全部证据均没有直接能够支持其意见主张的证明力，其应承担举证不能的法律后果。疫情原因开庭时答辩人被隔离在新疆疫区，代理人也在外地出差办案，故未能参加庭审，对此深表歉意。 北方凌云工业述称，我公司于2009年8月11日与邯三建筑签订施工合同，将我公司亚大研发中心承包给邯三建筑开发建设，根据合同相对性原则，工程款只能给付邯三建筑，不负有对韩红昌支付工程款的义务。更不可能提供付款的证据，一审认定事实和法律错误。代位权诉讼应遵循有限原则，只能针对债务人的债务人即次债务人，即使如李东生所说他借款给李玉梅，李玉梅又将钱借给韩红昌，我公司与韩红昌不存在任何法律关系。一审法院适用法律错误。 李东生向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令邯三建筑、北方凌云工业代位偿还韩红昌拖欠李东生的借款本金40万元及利息；2.判令邯三建筑、北方凌云工业代位偿还韩红昌应给付李东生的案件受理费7300元和财产保全费2520元；3.本案诉讼费用由邯三建筑、北方凌云工业负担。 一审法院认定事实：2009年8月11日，邯三建筑与河北凌云工业集团有限公司（以下简称河北凌云工业）签订了《建设工程施工合同》，约定由邯三建筑承建河北凌云工业的亚大汽车研发中心建设工程，工程造价6387398元，总工期143天。邯三建筑冶建分公司与第三人韩红昌签订工程施工承包协议书，约定将其承包的亚大汽车研发中心工程全部转包由第三人韩红昌施工，对工程造价及总工期约定同上，且在工程施工承包协议书第三条约定，“上交公司管理费用标准为工程总造价的2%。按工程款比例缴纳，但必须在竣工验收前按总造价缴纳完毕”。第八条约定：“项目部负责向建设单位催要工程进度款，收款统一由公司财务科办理，款到后除按规定上交公司和公司代扣代缴资金外，其余由项目部自行支配，公司保证不挪用”，“所有债权、债务均由项目承包人自行负担”。韩红昌作为实际施工人已履约完毕。2009年8月30日，案外人李玉梅向李东生借款40万元，书写借条一张，双方约定3日内偿还，到期后李玉梅未偿还。李玉梅主张将该笔借款转借给韩红昌，并提供韩红昌书写的欠条一张，该欠条载明：“今欠表姐（李玉梅）40万元，大写肆拾万元整。韩红昌09年8月31日”。李东生诉至涿州市人民法院，请求法院判令韩红昌给付李东生人民币40万元，在审理过程中，经李东生申请，涿州市人民法院于2009年9月26日作出（2009）涿民初字第2617号民事裁定书裁定：“将被告韩红昌在凌云工业施工的工程款42万元进行了查封、冻结”。涿州市人民法院于2010年1月7日作出（2009）涿民初字第2617号民事判决书，判决：“被告韩红昌偿还李东生款400000元，并支付利息”。韩红昌不服该判决，提起上诉，河北省保定市中级人民法院于2010年7月14日作出了（2010）保民一终字第000651号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。2012年5月7日，河北凌云工业变更为北方凌云工业。 一审法院认为，本案的争议焦点为：李东生的代位请求权是否成立。涿州市人民法院作出的（2009）涿民初字第2617号民事判决书及河北省保定市中级人民法院作出的（2010）保民一终字第000651号民事判决书已确认李东生对韩红昌享有到期债权。邯三建筑与北方凌云工业签订了《建设工程施工合同》，约定由邯三建筑承建北方凌云工业的亚大汽车研发中心建设工程。邯三建筑冶建分公司与韩红昌签订工程施工承包协议，约定将其承包的亚大汽车研发中心工程全部转包由第三人韩红昌施工。第三人韩红昌作为实际施工人已按合同约定对施工义务履行完毕，北方凌云工业理应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使期到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，债务人韩红昌既未积极向债权人李东生履行到期债务，又未通过诉讼或仲裁方式主张其对次债务人的到期债权，韩红昌的上述行为，导致李东生的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权。债务人与次债务人之间的具体债务数额是否明确，并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼中，作为次债务人完全有权向债权人李东生行使抗辩，韩红昌作为第三人，涉及其与邯三建筑及北方凌云工业之间的债权债务关系的事实可以在本案中一并查清并加以确认，并不损害次债务人的利益。次债务人应对所欠债务人债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。邯三建筑辩称其与韩红昌之间无到期债权，韩红昌是其债务人，尚欠该公司各种费用共计672237元，故不应代为偿还第三人应给付李东生借款。北方凌云工业辩称其与韩红昌不存在合同关系，李东生主体不适格，就款项数额未提出异议。因邯三建筑及北方凌云工业在法定举证期限内未提交与韩红昌之间已付清工程款的结算凭证及债权债务关系归于消灭的有效证据，依法应承担举证不能的不利后果。本案第三人韩红昌经法院依法公告送达诉讼文书，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。此外，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利。本案中，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十九条关于“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”的规定，本案诉讼费用由北方凌云工业负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、第十九条、第二十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：“一、被告北方凌云工业集团有限公司于本判决生效之日起十日给付原告李东生400000元；二、驳回原告李东生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7447元，由被告北方凌云工业集团有限公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”李东生向韩红昌的代位权已被法院生效法律文书确认成立，原李东生和李玉梅、李玉梅和韩红昌之间的债权债务已消灭。李东生和韩红昌形成了新的债权债务关系，李东生为新的债权人，韩红昌为新的债务人。 北方凌云工业是案涉亚大汽车研发中心建设工程的发包人，邯三建筑是承包人，韩红昌是实际施工人，各方对此均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。韩红昌有权起诉向北方凌云工业、邯三建筑主张权利。因李东生代韩红昌行使其债权，李东生起诉北方凌云工业、邯三建筑承担责任并无不当。对邯三建筑关于李东生无权依据代位权起诉邯三建筑、北方凌云工业的主张，本院不予支持。 邯三建筑出具的韩红昌未支付明细、邯三建筑证明，是邯三建筑单方出具，并无韩红昌的签字，无法证实所记载内容的真实性。蔡建军的证明属于证人证言，邯三建筑未向法院申请证人出庭作证，也未说明未出庭的合理理由，依法不应予以采信。邯三建筑提供的税票十张是复印件，无法与原件核对，也没有其他证据佐证，不能作为认定案件事实的依据。曹月生的证人证言李东生认可，对真实性予以认定，但该证明不涉及工程款结算问题，不能实现邯三建筑的证明目的。因此，对邯三建筑关于一审法院未采信其提交的证据不当的主张，本院不予支持。 韩红昌和邯三建筑签订的《工程施工承包协议书》中，并未对付款条件进行限制，双方约定工程款比例缴纳2%的管理费。邯三建筑自认韩红昌欠管理费127748元，则其自认的应给付韩红昌的工程款为6387400元，与合同约定的工程造价6387398元基本一致。邯三建筑作为合同约定的收款办理人，并未提供有效证据证实已经按照约定向韩红昌履行了给付工程款的义务，一审法院认定邯三建筑未提供与韩红昌之间已付清工程款的结算凭证及债权债务关系归于消灭的有效证据、其应承担举证不能的不利后果，该认定并无不当。对邯三建筑关于一审法院认定事实错误的上诉主张，本院不予支持。 一审判令北方凌云工业给付李东生400000元款项，北方凌云工业并未提起上诉，是对其权利的放弃。 韩红昌经本院传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。 综上所述，邯三建筑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7447元，由上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王洪月 审 判 员 陈 宁 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 佟锡尧 书 记 员 于 惠