贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1405号上诉人（原审原告）：裴双林，男，1973年3月21日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：朱奎，执业证号：32409081100081。被上诉人（原审被告）：裴成林，男，1985年9月16日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人裴双林因与被上诉人裴成林财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裴双林上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或改判由被上诉人对上诉人的房屋恢复原状；2.新增诉求被上诉人对侵权行为进行赔礼道歉；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担；4.双方当事人分摊预交的鉴定人出庭费用。事实和理由：一、新的事实和理由。1、鉴定结论有待更正或补充。在鉴定报告中，被上诉人的房屋层数被认定为两层，但存在第三层建筑物，同时，该栋房屋对相邻房屋所造成的侵害仍在持续扩大，房屋裂缝及渗水情况日益严重，另有一墙即将垮塌。一审法院未对上述事实加以确认，客观上缩小了上诉人房屋受损情况。2、一审法院对诉求进行缩限解释，未对上诉人诉求进行全面审理。鉴定报告所认定的“房屋损失”仅为房屋修复成本，该价格与上诉人所指的房屋损失并非同一概念。上诉人房屋损失含有因房屋损坏导致的修复人工费、房屋空置费、房屋租金损失。一审判决以鉴定报告提出的“房屋修复成本计价”作为上诉人的全部房屋损失，致使房屋损失的补偿范围缩小。3、一审法院未对本案侵权行为的惩罚性赔偿予以考量。在双方争议有生效调解协议约束的前提下，被上诉人仍违反多项调解协议条款，侵害上诉人的合法权益，主观恶性较大，原审判决仅对房屋修复成本进行支持，未对其恶性行为进行惩罚性赔付判决。4、原审判决在支持房屋修复成本后，未考虑实际修复的履行可能。被上诉人的侵权行为致使双方房屋间距过近，上诉人如进行修复，必将损坏对方房屋墙体，作出一审判决的合议庭成员未实地勘查核实，并不知悉修复困难，故仅就修复成本做出判决。5、原审判决对鉴定人员出庭费用的承担判决不合理，应由双方进行分担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第二款之规定，双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。本案双方当事人均对鉴定意见提出异议，依法应由双方共同分摊，而非原审法院所称的“系因原告而产生的不必要费用”。二、原审法院应同意变更诉求请求，一审程序违法。司法鉴定意见认为上诉人裴双林房屋受到损害与被上诉人裴成林修建房屋具有因果关系，但认为裴双林房屋损害程度系可修复，客观事实是上诉人的房屋现已不能采取修复措施。从司法鉴定意见书中可以看出，上诉人与被上诉人的相邻建筑部分间距仅为5厘米，在采取修复措施时，必然造成被上诉人所修建的房屋地基不稳，出现新的财产损害。庭审中，司法鉴定人坚持认为损害程度达不到重置的条件，上诉人对该观点不予认可，当庭变更诉讼请求，请求判决被上诉人对上诉人造成损害的房屋恢复原状。此要求在一审鉴定意见质证之后、法庭辩论之前提出，并未违反相关规定，且符合本案审理的实际情况，但一审法院当庭不准许上诉人变更诉讼请求。三、本案中房屋所出现的实际损害仍在持续扩大，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，在上诉人认为评估损失过低，不足以弥补其所遭受损失的情况下，上诉人变更为要求恢复原状的诉讼请求应当得到支持。被上诉人裴成林辩称，上诉人的房屋是多年前建设的，以前的水泥和沙是达不到标准的，该房屋在多年前已经国家赔偿了的，现在上诉人又想借诉讼让赔偿钱。裴双林向一审法院起诉请求：1.判决被告裴成林向原告裴双林赔偿房屋损失100000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告是贵州省盘州市盘关镇沿塘居委会八组村民，原告在盘关镇××栋房屋［一栋修建于1960年，后于1998年加建（以下称旧房屋），一栋修建于2009年（以下称新房屋）］。2018年，被告裴成林在原告所拥有的两栋房屋之间修建房屋时，因其所修建的房屋与原告房屋之间的距离产生纠纷，后双方经沿塘村人民调解委员会调解达成调解协议。同年，因被告裴成林修建房屋导致原告的两栋房屋受损，原被告双方由此产争议，原告因而诉至本院。在本案审理过程中，原告申请本院委托鉴定机构对房屋损害与被告建房行为是否存在因果关系和房屋损失进行鉴定评估，本院准许后委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定评估，云南天禹司法鉴定中心于2019年10月31日作出天禹司法鉴定中心［2019］司鉴字第1032048号司法鉴定意见：1、原告的房屋损坏与被告修建房屋行为之间存在因果关系；2.原告房屋损失为14862.25元，原告为此支付鉴定费10000元。另查明，原告在诉讼中申请鉴定人员出庭作证，本院准许并通知鉴定人员王国向、覃洁出庭作证。庭审时，鉴定人员王国向自驾车辆从云南省昆明市到法院出庭作证，因此产生出庭费1365.30元［交通费594元（从昆明市往返盘州市的距离约600公里，每公里按1元计算）、住宿费240元、就餐费200元（按盘州市国家机关工作人员市外出差补助标准100元/天计算2天）、误工费325.3元（按2019年度国家在岗职业平均日工资162.65元/天计算2天）］。一审法院认为，虽然原被告均对云南天禹司法鉴定中心作出的司法鉴定提起异议，但双方均无足以反驳的证据和理由，故本案的司法鉴定意见书可以作为认定被告建房行为与原告的房屋受损具有因果关系，并可作为认定原告房屋的损失价值为14862.25元的依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，侵害他人财产权益，被侵权人有权请求被侵权人承担侵权责任。本案中，被告修建房屋导致原告的房屋受损所产生的损失，原告有权要求被告赔偿。原告是否领取相关部门的补偿款，不能排除原告因房屋遭受损失而向作为侵权人的被告主张损失赔偿的权利。对于原告的损失，原告主张的房屋损失为100000元，但经鉴定机构鉴定评估，原告的房屋损失为14862.25元，故原告主张的房屋损失应以14862.25元为限，超过此限的部分，不予以支持。另外，原告为确定房屋受损与建房之间的因果关系和房屋损失，委托鉴定机构进行鉴定评估，所支付的10000元鉴定费，系因被告的侵权行为而产生，该费用应由被告承担。对于鉴定人员出庭费用的负担主体，原告因对鉴定意见存在异议而申请鉴定人员出庭作证，但未提供充足证据否定本案的司法鉴定的意见，因此，鉴定人员出庭作证费用系因原告而产生的不必要费用，原告应承担鉴定人员出庭作证的费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告裴成林于判决生效后十日内向原告裴双林支付房屋损害赔偿款14862.25元、鉴定评估费10000元；二、驳回原告裴双林的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告裴成林负担422元，由原告裴双林负担1878元。鉴定人员出庭费1365.30元，由原告裴双林负担。二审中，上诉人裴双林向本院提交了如下证据：第一组证据：照片五张，拟证明一审判决后上诉人裴双林的房屋受损加剧的情况出现，上诉人裴双林在发现房屋开裂及渗水情况严重时自行拍摄了照片。被上诉人裴成林的质证意见是：案涉房子之前就是裂了的。第二组证据：光盘一张，拟证明案涉房屋在一审判决后房屋受损加剧的情况。被上诉人裴成林的质证意见是：被上诉人裴成林还没有盖房子之前上诉人的房子就已经裂了的，房子塌的地方是上诉人裴双林家自己敲烟管损坏的。二审中，被上诉人裴成林当庭向本院提交了如下证据：1、盘府办发（2007）139号《盘县人民政府办公室关于印发盘县盘江矿区综合治理项目实施方案的通知》；2、加盖有盘州市盘关镇人民政府印章的财务凭证一份；3、盘沉治（2008）06号《盘县沉治办关于启动盘县盘江矿区的通知》，拟证明上诉人裴双林的房屋是搬迁房，赔偿款也是领了的，被上诉人裴成林没有必要再去赔偿上诉人裴双林的损失。上诉人裴双林的质证意见是：该组证据没有在举证期限内提交，且与本案不是同一法律关系，不予质证。二审对双方当事人向本院提交证据的分析与认定：对于上诉人裴双林提交的照片和光盘，不能得出案涉房屋是否存在受损加剧的结论，不能达到上诉人裴双林的证明目的，本院不予采信。对于被上诉人裴成林提交的《盘县人民政府办公室关于印发盘县盘江矿区综合治理项目实施方案的通知》、财务凭证、《盘县沉治办关于启动盘县盘江矿区的通知》，与本案争议无关，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审法院不准许上诉人裴双林变更诉讼请求是否构成程序违法；2.云南天禹司法鉴定中心作出的2019司鉴字第1032048号司法鉴定意见书的鉴定意见是否可以作为本案的定案依据；3.上诉人裴双林向一审法院预交的鉴定人出庭费应当如何负担；4.上诉人裴双林在二审主张恢复原状、赔礼道歉的上诉请求是否应当得到支持。关于一审法院不准许上诉人裴双林变更诉讼请求是否构成程序违法的问题。经查，上诉人裴双林在一审庭审中当庭提出变更诉讼请求，请求判决被上诉人裴成林对案涉房屋恢复原状，一审经合议庭合议后未予准许，上诉人裴双林提出异议，但从一审当庭释明“审判长：如果原告变更诉讼请求，原告的诉请可能承担相应的后果，原告是什么意见？原告：我要求按照原告方诉状载明的诉讼请求，我不再要求变更诉讼请求。”的内容来看，上诉人裴双林在一审中已经当庭明确表示放弃变更诉讼请求，该放弃变更诉讼请求的行为，系其对自己民事诉讼权利的处分，其应自行承担相应的法律后果，其主张一审未准许其变更诉讼请求构成程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于云南天禹司法鉴定中心作出的2019司鉴字第1032048号司法鉴定意见书的鉴定意见是否可以作为本案定案依据的问题。经查，上述鉴定意见认定被上诉人裴成林所建房屋与上诉人裴双林的案涉房屋损坏存在因果关系，并认定上诉人裴双林的房屋损失为14862.25元。从该司法鉴定意见书所附工程概预算表所载明的内容来看，已包含了受损房屋修复的人工费、材料费及机械费，故上诉人裴双林上诉主张的修复人工费已包含在房屋损失之中。同时，对于上诉人裴双林提出其房屋损失还包含房屋空置费、房屋租金损失，但上诉人裴双林在本案中未能提供证据证实案涉房屋受损后产生了上述两项损失及损失的数额，其应当承担举证不能的法律后果，本院不予支持。另外，对于上诉人裴双林主张的惩罚性赔偿问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第二款“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”的规定，惩罚性赔偿责任系加重的损失赔偿责任，应当在法律明确规定或者在当事人之间有合同约定惩罚性赔偿的情形下才能适用。具体到本案中，上诉人裴双林的房屋因被上诉人裴成林建房而导致损坏，属于一般的侵权行为，法律并未规定应当承担惩罚性赔偿责任，故上诉人裴双林主张被上诉人裴成林应承担惩罚性赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。为此，一审判决以云南天禹司法鉴定中心作出的2019司鉴字第1032048号司法鉴定意见书的鉴定意见作为本案的定案依据并无不当。关于上诉人裴双林向一审法院预交的鉴定人出庭费应当如何负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”的规定，上诉人裴双林预交的鉴定人出庭费用属于诉讼费用的范围。同时，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”及第四十三条第一款“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”的规定，一审法院根据本案的具体情况决定双方当事人各自负担的诉讼费用数额并无不当，上诉人裴双林关于鉴定人出庭费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人裴双林在二审主张恢复原状、赔礼道歉的上诉请求是否应当得到支持的问题。首先，上诉人裴双林在一审中未提出该两项诉讼请求，属于在二审中增加诉讼请求，但对于上诉人裴双林在二审中增加的该两项诉讼请求，二审中组织双方当事人调解，但被上诉人裴成林不同意恢复原状和赔礼道歉，而上诉人裴双林坚持要求恢复原状和赔礼道歉，故双方当事人未能达成一致调解意见。二审中对此两项增加的诉讼请求分别进行处理，对于增加恢复原状的诉讼请求问题，该项诉讼请求与赔偿房屋损失系基于同一侵权行为产生，一审法院已判决被上诉人赔偿其房屋损失，其再增加恢复原状的诉讼请求，属于重复主张，且结合鉴定人在一审庭审中陈述“原告：请司法鉴定中心鉴定人员明确可以修复成原状。答：任何东西损坏后都不能恢复原状，只是可以恢复到原来可以具有的正常功能。”的内容来看，说明房屋受损后并不能恢复原状，只能恢复其正常使用功能，故本院对上诉人裴双林增加恢复原状的诉讼请求不予支持；对于增加赔礼道歉的诉讼请求问题，因在二审中未能达成一致调解意见，上诉人裴双林可另案主张。综上所述，上诉人裴双林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人裴双林负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  高良萍审判员  龙 婷二〇二〇年八月二十七日法官助理浦红梅书记员李炳兰