江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏02行终112号 上诉人（原审原告）蔡鹏飞，男，1990年8月6日生，汉族，户籍地安徽省宿州市萧县。 委托代理人邹宏，江苏楚乾律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)无锡市锡山区市场监督管理局，住所地无锡市锡山区东亭春新东路8号。 法定代表人王利江，该局局长。 委托代理人吴菲，该局工作人员。 委托代理人徐军，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人蔡鹏飞不服无锡市锡山区市场监督管理局(以下简称锡山区市监局)食品经营行政处罚一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211行初180号行政判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定的事实：2018年8月17日，锡山区市监局接到举报，称无锡市锡山区内有人从事酒产品的经营活动，涉嫌虚假宣传。当日，锡山区市监局进行现场检查，发现蔡鹏飞正从事“五蛇苗草酒”的经营活动，但未领取营业执照、食品经营许可证，该局遂立案进行调查。经调查，蔡鹏飞于2018年7月底租用了无锡市锡山区的店面，用于经营五蛇苗草酒，但未取得营业执照和食品经营许可证。蔡鹏飞向贵州苗鼎古酒业有限公司购入五蛇苗草酒20件，每件6瓶，约定进货价格为238元／瓶，计1428元／件。蔡鹏飞向贵州苗鼎古酒业有限公司实际支付了5件产品的货款7140元，其余15件产品为贵州苗鼎古酒业有限公司免费提供给蔡鹏飞用作市场开拓。2018年8月，蔡鹏飞向7名消费者销售五蛇苗草酒14件，单价为2980元／件，共计销售金额41720元，货款已收讫。另双方约定，每买1件五蛇苗草酒赠送相同产品1件，故蔡鹏飞应向上述消费者交付五蛇苗草酒及赠品共计28件。因在交付过程中，蔡鹏飞与消费者发生纠纷，消费者于2018年8月17日向锡山区市监局投诉举报。锡山区市监局立案受理后，经过多次调解、组织双方进行协商，蔡鹏飞于8月27日左右退回消费者货款计34280元，实际交付消费者共5件五蛇苗草酒，最终收款7440元。综上，锡山区市监局认定蔡鹏飞经营五蛇苗草酒的货值金额为41720元，违法所得300元。此外，蔡鹏飞在无锡市锡山区的门店内给消费者播放的五蛇苗草酒的视频广告包含内容：“增强了苗草药材原有的功效……冬服药酒两三剂，立春则止，此法终生常尔，则百病不生……每天口服五蛇苗草酒两次，每次20-50ｍＬ，可以滋阴补肾……用于中风麻木……阳痿尿频……对风湿、类风湿、老寒腰、老寒腿、脑血栓、高血脂、腰椎间盘突出、动脉硬化、末梢神经炎、腰肌劳损、性神经衰弱、糖尿病等有特效……以食为药，以食代药……空腹食之为食物，患者食之为药物”，而该产品实为普通食品。蔡鹏飞在店堂内播放视频广告，广告费用无法计算。2018年9月28日，因调查需要，锡山区市监局委托检测机构对涉案产品质量进行检验。2018年11月16日、12月15日，锡山区市监局两次延长办案期限。又查明，2019年1月2日，锡山区市监局依法向蔡鹏飞送达了锡山市监听告字（2018）第65号《行政处罚听证告知书》，蔡鹏飞于2019年1月3日向锡山区市监局递交了陈述申辩材料，主要内容为：其店面租下不久，没有做销售；没有从事生产经营，不能适用《食品安全法》第一百二十二条处理；扣除房租、礼品等因素没有获得经济利益；广告不是其制作的，对播放的广告内容不知情等。同年1月9日，锡山区市监局作出《行政处罚决定书》，对蔡鹏飞未取得食品经营许可从事食品经营活动的无证经营违法行为，决定责令其停止违法行为，并作如下处罚：1、没收违法所得300元；2、没收五蛇苗草酒6件（36瓶）；3、罚款500000元；对蔡鹏飞违法播放广告的行为，决定责令其在相应范围内消除影响，并作如下处罚：罚款120000元；以上合计罚没款620300元。蔡鹏飞不服，提起行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《中华人民共和国产品质量法》第七十二条规定，本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条规定，关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题：按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润……本案中，蔡鹏飞向7名消费者销售五蛇苗草酒14件，单价为2980元/件，销售金额共计41720元，且货款已收讫，故涉案货值金额为41720元。关于蔡鹏飞向消费者部分退款退货的行为，系因消费者投诉、经过锡山区市监局多次调解并组织双方协商后，对消费者维权投诉的售后处理，并不影响该局对其14件五蛇苗草酒销售行为的认定。锡山区市监局考虑到经调解蔡鹏飞已部分退货退款、社会危害程度较低等情形，故从轻作出罚款50万元的处罚决定，并无不当。《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。蔡鹏飞在播放的广告中宣称“五蛇苗草酒”可以用于中风麻木……阳痿尿频……对风湿、类风湿、老寒腰、老寒腿、脑血栓、高血脂、腰椎间盘突出、动脉硬化、末梢神经炎、腰肌劳损、性神经衰弱、糖尿病等有特效，属于宣传疾病治疗功能，但实际上蔡鹏飞销售的产品仅为食品，并非医疗用品、药品和医疗器械，故蔡鹏飞播放涉案广告的行为系违法行为。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的。本案中，因蔡鹏飞的广告费用无法计算，适用十万元以上二十万元以下的罚款幅度，故锡山区市监局作出罚款12万元的处罚，并无不当。综上，锡山区市监局作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚、适用法律正确，符合法定程序。蔡鹏飞请求撤销《行政处罚决定书》并责令重新作出行政处罚的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回蔡鹏飞的诉讼请求。 上诉人蔡鹏飞上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“蔡鹏飞在店堂内播放视频广告广告费用无法计算”，该事实与实际不符。实际事实是蔡鹏飞通过店堂内的电视机播放、点击播放，均未产生费用。二、一审法院判决将产品质量法上违法行为的货值与本案无证经营违法行为的货值混为一谈，属于适用法律错误。本案在适用广告法第58条时存在的错误有两点，一是蔡鹏飞不应被认定为广告主，二是在可确定不存在广告费用的前提下不应按照广告费用无法计算的处罚幅度进行处罚。请求依法撤销一审判决。 被上诉人锡山区市监局答辩意见与一审时一致。 各方当事人在一审中提交的证据材料已经随卷移交本院。经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审基本无异。 本院认为,《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。本案中，蔡鹏飞销售五蛇苗草酒，未取得食品生产经营许可，违反了上述规定。按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。锡山区市监局作出的《行政处罚决定书》，按照蔡鹏飞的销售货款作出罚款50万元的处罚决定，认定事实清楚，裁量得当。关于上诉人蔡鹏飞提出的“货值金额”计算错误的问题，本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》和《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的相关规定，货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题：按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润……本案中，计算销售金额共计41720元（销售五蛇苗草酒14件乘以单价为2980元/件）并无不当。 此外，蔡鹏飞在店堂内播放视频广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》的禁止性规定。《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。蔡鹏飞在播放的广告中宣称“五蛇苗草酒”可以用于中风麻木……阳痿尿频……对风湿、类风湿、老寒腰、老寒腿、脑血栓、高血脂、腰椎间盘突出、动脉硬化、末梢神经炎、腰肌劳损、性神经衰弱、糖尿病等有特效，属于宣传疾病治疗功能，但实际上蔡鹏飞销售的产品仅为食品，并非医疗用品、药品和医疗器械，故蔡鹏飞播放涉案广告的行为违反了上述规定。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，有违反本法第十七条规定的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，因蔡鹏飞在店堂内播放视频广告，其广告费用非常低，无法计算，适用十万元以上二十万元以下的罚款幅度，锡山区市监局对蔡鹏飞的这一违法行为作出罚款12万元的处罚，裁量适当。综上，锡山区市监局作出的《行政处罚决定书》，有事实依据和法律依据，程序合法。因此，原审法院判决驳回蔡鹏飞的诉讼请求是正确的，蔡鹏飞的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蔡鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学雁 审判员  崔晓萌 审判员  何 薇 二〇二〇年八月十三日 书记员  张晓婷