浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初13120号 原告：陈晓华，男，1964年2月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：叶金明，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 被告：标力建设集团有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区大桥路398号。 法定代表人：金晓宏。 委托诉讼代理人：李亚成，浙江禾泰律师事务所律师。 第三人：义乌市建设投资集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路508号（义乌市军粮供应有限公司内）。 法定代表人：毛应斌。 委托诉讼代理人：吴嫣，系公司员工。 原告陈晓华为与被告标力建设集团有限公司（以下简称“标力公司”）、第三人义乌市建设投资集团有限公司（以下简称“建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月10日、2019年12月26日公开开庭进行了审理（期间被告提出对承包合同的公章与被告使用的公章是否同一枚印章进行过鉴定，2020年6月29日原告对被告补充的预审计使用的财务凭证进行了质证）。原告的委托诉讼代理人叶金明，被告的委托诉讼代理人李亚成，第三人的委托诉讼代理人吴嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈晓华向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款4242612.33元并自2019年2月16日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。事实与理由：义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目由第三人发包、被告总承包，项目已于2016年12月29日通过竣工验收，其中安装工程由原告包工包料实际施工完成。原被告就安装工程分包事宜签订了《水电安装工程承包合同》，约定项目给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化埋管等安装分项工程由原告包工包料承包施工，以原告与第三人及审计部门对账审核确认价下浮16%为最终工程款，并约定了付款方式和时间。受第三人委托，义乌市新纪元工程咨询有限公司对此项目进行了工程结算审核，并于2019年1月30日出具《咨询成果报告书》一份，其中，安装工程审定造价为41204846元。按照合同约定，安装工程最终工程款应为34612070.64元。2019年2月1日，第三人向被告支付工程款至结算价的98%（含3%的保修金），按照合同约定，被告应当在15天内向原告清偿工程款，但截至目前，被告仅支付30369458.31元，余款4242612.33元至今未付。 被告标力公司答辩称：被告和原告之间不存在建设工程施工合同关系，案涉工程被告从第三人处承包施工是事实，但是没有转包给原告施工。该工程被告是以内部承包的形式由项目经理施敏华负责施工，被告与原告之间没有签订任何的书面承包合同，也没有与原告直接发生任何业务关系。整个水电安装工程被告应项目经理施敏华要求已经向施敏华支付了35932958.81元，远远超出应当支付的款项33787973.72元，超付的金额是2144985.09元，就水电安装工程款被告没有欠付任何款项。综上，被告要求法院驳回原告的全部诉请。 第三人建投公司陈述称：原告的诉请没有事实依据。我公司与被告签订了《义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团一标段建设工程施工合同》，双方是工程发包与承包关系。从原告提供的证据来看，原告与被告签订了《水电安装工程承包合同》，是从被告承包了一标段工程中的水电安装施工工程。因水电安装施工而产生的权利义务系发生在原告与被告之间，我公司并没有与原告约定就水电安装施工工程款的支付承担连带责任。原告应向被告主张权利。现原告要求我公司负清偿责任，背离了合同相对性原则。其次，我公司已按照合同约定支付工程款至结算价的98%（含3%的保修金），剩余2%保修金是被告于2019年1月28日与我公司签订承诺书，约定同意暂扣保修款的40%作为后续质量维修金。现被告怠于履行缺陷修复义务，未在承诺书约定的2019年5月30日之前履行完成维修义务，支付剩余20%保修金的付款条件尚未成就。鉴于被告未及时履行保修义务，最终的维修金额数据尚未核算出具，根据承诺书双方的权利义务尚处于未履行完成状态。综上，原告要求我司对被告拖欠的工程款承担支付责任是没有事实依据和法律依据的。 原告提供的证据材料及被告、第三人的质证意见如下： 1、建设工程施工合同一份，证明义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目由第三人发包、被告总承包的事实。被告质证，对真实性、合法性无异议，但对证据关联性及证明目的有异议，这份证据只说明被告从第三人处承包案涉工程的事实，与被告无关，也不足以证明双方之间有承包关系。 2、水电安装工程承包合同一份，证明被告将项目给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化埋管等安装工程分包给原告，双方对结算和付款方式作出约定的事实。被告质证，对三性均有异议，被告所承包的工程其中的水电安装工程是内部承包形式，由项目经理施敏华施工，被告与原告没有签订过该份合同，双方不存在施工合同关系。 3、工程结算审定单一份（庭审后取回），证明项目安装工程审定造价为41204846元的事实。4、社投集团工程款支付台账一份，证明截至2019年2月1日第三人向被告支付工程款至结算价的98%（含3%保修金）的事实。被告质证，对两组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议，这两份证据是被告和发包方之间的关系，与原告无关。 5、义乌市建设工程竣工验收报告一份，证明义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目于2016年12月29日通过竣工验收的事实。被告质证，对真实性合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，被告和建设单位之间的关系，和原告案涉工程没有任何关系。 第三人质证意见，对证据1无异议；证据2与我方无关；证据3、4、5无异议。 被告提供的证据材料及原告、第三人的质证意见如下： 1、（2018）浙0104民初5290号杭州市江干区民事判决书一份，（2018）浙01民终8834号民事调解书一份，证明原告在法院裁判文书中已经明确案涉工程是从施敏华个人处承包，而不是从被告处承包。原告质证，对被告提供的裁判文书不清楚，如果是真实的，第一份判决书是没有生效的，因为是调解结案，所以一审的判决书不能作为认定事实的依据。此外关于原告方所述的与施敏华签订合同，事实上这个合同一直都是由施敏华作为被告方的代表与原告在联络。水电安装合同也明确讲到施敏华是项目的现场负责人，在水电安装合同的第十二页明确讲到施敏华是被告的现场负责人，且有被告盖章。 2、水电安装工程合同复印件一份，证明这份合同没有被告公司盖章，原告提供的合同来源不真实。原告质证，我方的合同文本中尾页是有被告的盖章，且有被告的项目负责人施敏华签字，且合同首页是盖章的，如果被告方对盖章的真实性有异议，可以向法庭申请鉴定。 3、付款明细清单打印件一份，证明被告支付的款项已超出应付的款项。原告质证，三性有异议，其中有很多项与原告无关。第三人质证，与第三人无关联性。 4、收条复印件一份，证明支付200万元的事实。原告质证，与当事人核实，确实遗漏了一笔200万元。 第三人提供的证据材料（均为扫描件）及原告、被告的质证意见如下： 1、2019年1月28日承诺书一份，证明被告同意暂留保修款的40%作为后续质量维修金的事实。原告质证，对真实性不清楚，如果属实，这是被告单方面向第三人承诺暂留保修款的40%，仅对被告生效。对原告不发生法律效应。原被告之间的结算应当参照双方的水电安装合同， 2、函两份、社投集团约谈记录一份，工作联系单六份，证明总包对案涉工程怠于履行维修义务，未在承诺书约定的2019年5月30日之前完成维修义务。原告质证，对两份函件真实性不清楚，即便函件本身形式上属实也不能证明函件记载的故障内容属实，没有其他方的确认。对于约谈记录及三份工作联系单，真实性不清楚。且四份文件的主体是第三人和代建公司绿城，正常的故障应当通知到承包人，由承包人实施维修。社投集团与绿城公司之间的文件不代表已经向承包人主张维修责任。 3、2019年11月22日承诺书一份，证明被告同意暂留保修款80万元作为后续渗水维修金的事实。原告质证，无异议。 被告的质证意见，对三性均无异议，同时可证明原告实际负责施工的项目水电安装工程存在质量问题，导致被告未能要求第三人支付到期保修金，被告与第三人至今未结算完成。 本院委托鉴定机构进行鉴定后出具的鉴定意见书、鉴定费发票各一份及当事人的质证意见如下： 杭州华硕[2019]文书鉴字第193号《司法鉴定意见书》、鉴定费发票各一份，证明鉴定意见及鉴定费用。原告质证，无异议。被告质证，对鉴定结论形式上作出的同一枚印单的结论没有意见，但该鉴定结论不能作为原被告之间有水电安装承包合同的依据，鉴定费发票无异议。第三人质证，无异议。 本院认证意见：原告提供的证据，三性予以确认。被告提供的证据1中判决书认定的事实，二审为调解结案，二审并未最终确定水电安装工程承包合同的合同相对人，该判决书认定的事实不能作为生效法律文书确定的事实；证据2为复印件，真实性不予确认；证据3为被告自制清单，且被告庭后补强证据，也不能进一步确认另有其他款项支付，原告不予认可部分不予确认；证据4，原告无异议，予以确认。第三人提供的证据系第三人与被告间的法律关系，与本案审理的纠纷无关。鉴定意见书及鉴定费发费予以确认。 根据已确认的上述证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2014年3月1日，义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司（发包人）与标力公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：将义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段发包给标力公司，合同金额为29396.1055万元。 2014年5月28日，陈晓华（承包方，乙方）与标力公司（甲方，发包方）签订《水电安装工程承包合同》一份，约定：义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化埋管等分项工程甲方以包工包料形式承包给乙方施工，价款按甲方（安装部分由乙方组织同业主及审计部门对账）报业主审核后确认价为准，增减均由乙方自理。以甲方与业主的结算价为依据（安装部分由乙方组织同业主对账）总价款下浮16%（此16%包含管理费、配合费、施工水电费等相关费用）作为乙方的最终工程款。工程结算并审核后，由甲方收到业主结算款后，15天内支付至结算价的95%，管理费、施工费合费16%按约定比例16%同时扣回。其中5%作为保修金，按规定进行保修，保修金在竣工通过二年后，由甲方收到业主退回的保修金后，15天内扣除违约金后一次性付清。结算后的余款及业主预留的质保金在甲方收到业主该款项后甲方应在15天内付给乙方，甲方现场项目负责人施敏华。 2016年12月29日，义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段竣工验收。最终确定的工程决算价为284563868，工程水电安装项目审定造价为41204846元。陈晓华确认收到标力公司工程款合计为32369458.31元。截至2019年2月1日，城投公司已付标力公司结算价的98%。 标力公司垫付鉴定费38800元，申请对《水电安装工程承包合同》落款处的公章与公司使用的公章是否为同一枚进行司法鉴定。杭州华硕司法鉴定中心对案涉的《水电安装工程承包合同》落款处的公章印文与标力公司使用的公章是否为同一枚印章进行了鉴定，该鉴定中心出具杭州华硕[2019]文书鉴字第193号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称日期为2014年5月28日的《水电安装工程承包合同》上两枚标力公司印文与样本1至10上标力公司印文是同一枚印章盖印形成。 本院认为，确定合同相对人，最直接的证据为合同落款处的签字或盖章。根据鉴定意见书，可确认2014年5月28日的水电安装工程承包合同为标力公司与陈晓华签订。标力公司主张其与施敏华为内部承包关系，但即使施敏华与标力公司为内部承包关系，也不能排除陈晓华与标力公司的合同关系。关于尚欠工程款金额问题。虽然庭后标力公司通过微法院提供了部分财务凭证的电子档，但经陈晓华质证及本院审核，该些材料与陈晓华缺乏关联性，非审计鉴定的专门性问题，缺乏审计鉴定之必要性。依据双方签订的承包合同，总承包款为标力公司与城投公司结算价下浮16%即总承包款为41204846元×84%=34612070.64元。总包方已按结算款98%支付标力公司工程款，相应标力公司可暂不支付金额为824096.92元（41204846×2%），扣除陈晓华认可的已付款32369458.31元，标力公司尚需支付工程款为：34612070.64元-32369458.31元-824096.92元=1418515.41元。在陈晓华未认可或追认的情况下，标力公司作为总承包人与发包人签订的协议书、单方作出的承诺书对陈晓华没有约束力。工程竣工验收已将近三年九个月，保修期已届满。合同约定标力公司收到业主退回的保修金后再退回陈晓华，本院认为该保修金退还时间应在合理期限内且应明确因何原因造成的保修金占多少金额，否则仅以标力公司的承诺书不足以影响其退还陈晓华保修金。标力公司未从发包人结算的款项，具体由陈晓华负责的水电安装项目占多少金额、质量问题引起原因、修复费用多少等问题目前不清楚，况且2%的款项尚预留在建投公司，不宜在本案中一并处理，标力公司认为2%不足以弥补损失可另案主张。综上，陈晓华的部分诉请有理，予以支持。标力公司的部分辩解，予以采信。陈晓华在本案中并未要求第三人承担责任，故第三人关于其不应承担责任的陈述与诉请无关。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告标力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈晓华工程款1418515.41元，并支付利息损失（自2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 二、驳回原告陈晓华的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40741元，由原告负担27119元，被告负担13622元。鉴定费38800元，由被告自负。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  项孟进 人民陪审员  何日辉 人民陪审员  楼教云 二〇二〇年八月二十七日 代书 记员  刘凌杰