安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2710号 上诉人（原审被告）：安徽瑞祺建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市光彩城美庐花园D区46栋，统一社会信用代码913413025649934661。 法定代表人：陈防震，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史建东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽徽灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕建，男，1977年4月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：章超，安徽安友律师事务所律师。 原审被告：安徽瑞祺建筑安装工程有限公司灵璧分公司，住所地安徽省灵璧县建设南路宏泰世纪城，统一社会信用代码91341323348749856H。 主要负责人：刘玉堂，该公司经理。 委托诉讼代理人：史建东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽徽灵律师师事务所律师。 原审第三人：安徽宇泰置业发展有限公司，住所地安徽省灵璧县灵西乡徐杨村田果庄，统一社会信用代码9134132357303323XD。 法定代表人：朱建明，该公司总经理。 上诉人安徽瑞祺建筑工程有限公司（以下简称瑞祺公司）因与被上诉人吕建、原审被告安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司（以下简称瑞祺灵璧分公司）、原审第三人安徽宇泰置业发展有限公司（以下简称安徽宇泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2018)皖1323民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞祺公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1.本案应以安徽安建资产评估有限公司出具的评估报告作为认定吕建施工费的依据，一审以安徽万隆建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》作为依据错误。吕建第一次起诉后撤诉，其二次诉讼后，申请鉴定，瑞祺公司与吕建协商选择鉴定机构为安徽安建资产评估有限公司，该公司出具报告后，吕建认为该评估报告无法满足其要求，又恶意撤诉。但安徽安建资产评估有限公司系接受一审法院委托并经法定程序作出了鉴定报告，该结论依法有效，应当作为确定双方间施工费的结算依据，故吕建在本次诉讼中申请鉴定，超过法定60天期限作出的报告并不具有法律效力的工程造价鉴定意见书不应作为定案的依据，一审予以认定错误。2.案涉工程于2018年10月31日竣工，质保期为两年，现在质保期未满，工程款的5%质保金尚不具备返还条件，一审判决返还不当。案涉工程竣工时间为2018年10月31日，质量保证期为两年，故应两年质保期满2020年10月31日后才能返还质保金，一审判决未予扣除质保金不当。3.瑞祺公司先前支付的评估费60000元及此次评估费40000元均应当由吕建负担，一审未对瑞祺公司支付的60000元进行处理而判决瑞祺公司承担40000元的一半不当。瑞祺公司在吕建此前的诉讼审理过程中已经支付了鉴定费60000元，此鉴定费为了确定双方间施工费用支付，如果吕建不起诉，瑞祺公司不会支付该笔费用，只是吕建的恶意行为给其造成的经济损失，应由吕建负担，但一审未对该费用进行处理不当。 吕建辩称，1.瑞祺公司上诉理由不能成立，瑞祺公司认为应以安徽安建公司的评估报告作为认定事实依据的理由错误，因为该公司的评估报告严重违反法定程序，不能被采纳。2.瑞祺公司认为质保期未满应扣除质保金的理由不能成立。3.本案是建设工程施工合同纠纷，吕建及瑞祺公司为了维护各自的权益支付鉴定费是对等的，而吕建也在多次诉讼中支付费用。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 瑞祺灵璧分公司述称，同意瑞祺公司的上诉意见。 宇泰公司未到庭参加诉讼亦未发表述称意见。 吕建向一审法院起诉请求：1.请求依法判决瑞祺公司给付吕建工程款2108182元、返还保证金50000元，合计2158182元。并判决宇泰公司在欠付瑞祺公司工程款范围内承担给付责任。2.判决瑞祺公司、瑞祺灵璧分公司、宇泰公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年7月25日，灵璧县住房和城乡建设局与宇泰公司签订《安置房代建协议》一份，由宇泰公司代建灵璧县K12﹟地块安置房工程。2015年9月2日，宇泰公司与瑞祺灵璧分公司签订《安置房建设项目承包协议》一份，将其代建的安置房项目K12﹟29号楼承包给瑞祺灵璧分公司，并加盖瑞祺公司公章。2015年9月11日，瑞祺灵璧分公司与代军、吕建签订《劳务工程承包合同》一份，将其承包的灵璧县K12﹟地块安置房项目29﹟楼工程的劳务、辅材、耗材、周转材料、塔吊、中小机械设备和工具等扩大劳务承包给代军、吕建施工。合同约定建筑面积为8424.45㎡，劳务承包综合价510元∕㎡。合同签订后吕建对合同约定工程的一次结构部分实际施工。后双方因合同纠纷，吕建撤出施工场地。瑞祺公司已付工程款1860842元。2016年8月3日吕建以瑞祺公司拖欠工程款为由起诉至一审法院。在案件审理过程中，经瑞祺灵璧分公司申请一审法院委托安徽安建资产评估有限责任公司对吕建承建的K12﹟地块安置房项目29﹟楼一次结构实际完成工程量部分的人工费及未完成商铺的基础部分人工费进行鉴定评估。2017年7月27日安徽安建资产评估有限责任公司作出评估结论：吕建合计工程造价为1868988.45元。2017年4月25日吕建申请撤诉，2017年5月2日，一审法院作出裁定，准许吕建吕建撤诉。2017年11月17日吕建吕建再次起诉至一审法院,判决后吕建不服上诉。2018年5月25日，宿州市中级人民法院裁定发回重审，一审法院另行组成合议庭，对该案进行了审理。诉讼中，吕建再次申请鉴定，一审法院委托安徽万隆建设项目管理有限公司对吕建施工的工程进行了鉴定，经双方同意以2017年2月23日双方签字确认的《实际完成工程量确认单》中所确定的“吕建已完成工程量明细：1、主体地下室至18屋封顶，二层南露台女儿墙未做，面积以图纸面积为准；2、附属商铺基础部分施工至地梁、基础钢筋7T，模板337平方米，混泥土浇带及以北部分地以上2层未做；3、电机房部位已做，钢管支撑及模板未拆阶除；4屋面花架钢管支撑及模板未拆除；5、主楼二层二次结构墙体砌筑22.7立方，未做二次结构构造柱、门头梁，厨片、卫生间素砼反梁只做好二层三层四层，高度200M、宽度同墙厚；6、地下室自行车坡道施工至防水保护层。(保护层以上基础筏板、剪力墙、顶板未做);7、施工时间：2015年9月15日-2016年1月15日;8、塔吊进出场费用、安拆费用双方各负担一半；9、垂直运输运输费按承包合同工期计算；10、按GB50500-2013建设工程量结算清单计价规范；11、基础开挖机械费用没有；2、滑单管理费，利润、费率按务标电子版确认。”进行鉴定。安徽万隆建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中结论为：不含税工程造价2412070.62元,其中:分部分项人工、机械及辅材费用为34136640元;施工技术措施项目清单费为1054784.03元;施工组织措施项目清单费为127167.35元;规费为282217.39元;人工费调整为606535.45元。人工工日单价按68元计算，其中31元计取管理费、利润及规费。吕建支付鉴定费40000元。 一审法院认为，瑞祺灵璧分公司将灵璧县K12﹟地块安置房项目29﹟楼工程的劳务、辅材、耗材、周转材料、塔吊、中小机械设备和工具等扩大劳务承包给代军、吕建施工，并签订《劳务工程承包合同》。由于代军、吕建没有相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定”，双方所签订的合同违反了法律规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方签订的合同虽然无效，但吕建已进行了实际施工。瑞祺灵璧分公司应当将吕建所施工的工程款支付给吕建。本案中，安徽万隆建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》是双方在诉讼中经瑞祺公司申请法院依法委托评估机构作出的鉴定结论，其程序合法，瑞祺公司也未提出充分证据证明该鉴定存在程序及实体方面存在违法或不实情形。瑞祺公司提供的《资产评估报告书》因鉴定不是在该案中申请鉴定，且时间过长。故一审法院采信安徽万隆建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定结论。但鉴定结论中的规费为282217.39元，因吕建没有实际交付，且有些费用系瑞祺公司支付。故该费用不应给付吕建。瑞祺灵璧分公司应付给吕建工程造价款2412070.62元，扣除已支付的1860842元及规费282217.39元后，应给付吕建工程款269011.23元。因瑞祺灵璧分公司系瑞祺公司的分支机构，故吕建要求瑞祺公司承担责任的主张，予以支持。吕建要求瑞祺公司返还给吕建保证金50000元的主张，因未能提供足够证据证明，且瑞祺公司否认，其可另行向实际收款人主张。吕建要求第三人在欠付瑞祺公司工程款范围内承担给付责任的主张，因未能提供足够证据证明，且瑞祺公司、瑞祺灵璧分公司及第三人均否认双方之间有欠付工程款的事实，故不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院》第二条、第二十七条规定，判决：一、瑞祺公司应于判决生效后10日内付给吕建工程款269011.23元；二、驳回吕建的其他诉讼请求。案件受理费24066元，鉴定费40000元，总计64066元；吕建负担32033，瑞祺公司负担32033元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.安徽万隆建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》能否作为认定案涉工程款的依据；2.瑞祺公司主张其支付的工程款应扣除质保金的上诉请求应否支持；3.瑞祺公司要求吕建承担前诉所支出评估费及本案评估费的上诉请求能否支持。 （一）关于安徽万隆建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》能否作为案涉工程款依据的问题 安徽安建资产评估有限公司于2017年7月27日作出的案涉工程评估报告载明：本评估结果的有效期为一年，自2016年12月31日至2017年12月30日止。现该评估报告已超过一年有效期，不能作为认定案件事实的依据。瑞祺公司关于安徽安建资产评估有限公司作出了鉴定报告有效，应当作为确定双方间施工费的结算依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 吕建在本案审理过程中，向一审法院申请对其施工的工程价款鉴定，一审法院根据其申请对外委托安徽万隆建设项目管理有限公司对吕建的所施工的工程价款进行鉴定。该鉴定机构系双方共同选定，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，依据的鉴定材料经吕建与瑞祺公司共同确认，鉴定人员进行现场查勘并依据案涉施工合同中约定的合同价款、结算方式作出不含税土建造价的鉴定意见，鉴定人员亦出庭接受询问，该鉴定意见能作为认定认定吕建所施工工程价款的依据。瑞祺公司不能提供证据证明超过60天期限作出鉴定结论不具有法律效力的依据，故其关于该鉴定机构超过60天期限作出的鉴定结论不具有法律效力，出具的《工程造价鉴定意见书》作为认定事实依据错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于瑞祺公司主张其支付的工程款应扣除质保金的上诉请求应否支持的问题 《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。瑞祺灵璧分公司与代军、吕建签订《劳务工程承包合同》，将其承包案涉工程的劳务等扩大劳务承包给没有资质代军、吕建施工，合同双方不是承包人与发包人，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，该合同为无效合同。故现祺公司上诉主张其支付的工程款应扣除质保金，没有合同或法律依据，本院不予支持。 （三）关于瑞祺公司要求吕建承担前诉所支出评估费及本案评估费的上诉请求能否支持的问题 吕建前次起诉后申请撤诉，经法院裁定准许其撤回起诉，案件已经审理终结。瑞祺公司未对法院准许撤诉的裁定提出异议，现上诉称吕建恶意撤诉，亦不能提供证据证明，本院不予采纳。瑞祺公司上诉要求吕建承担其在前次诉讼中支付的鉴定费，不属于本案处理范围，本院不予支持。 《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。吕建起诉主张工程款2158182元，一审判决支持269011.23元的情况下，认定鉴定费、诉讼费各半负担不当，本院予以纠正。 综上所述，瑞祺公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费24066元，鉴定费40000元，由上诉人安徽瑞祺建筑工程有限公司负担10321元，被上诉人吕建负担53745元；二审案件受理费5335元，由上诉人安徽瑞建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年八月十七日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。