河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3627号上诉人（原审原告）:洛阳市忠冠房地产开发有限公司。住所地河南省洛阳市老城区饮马街副36号。法定代表人：宁灵军，公司总经理。委托诉讼代理人:魏君乐，河南广文律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人:韦铭轩，河南广文律师事务所律师，特别授权。上诉人(原审被告)：焦作市耘拓建设工程有限公司。住所地河南省焦作市马村区永兴路祥瑞小区门面房7号楼南户。法定代表人：王爱生，总经理。委托诉讼代理人：郑纪锋，公司法律顾问，特别授权。委托诉讼代理人：亓灵波，河南法桥律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：张会强，男，汉族，1973年7月2日生，住河南省宜阳县。上诉人洛阳市忠冠房地产开发有限公司（以下简称忠冠公司）与上诉人焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称耘拓公司）、被上诉人张会强因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。忠冠公司的委托诉讼代理人魏君乐，耘拓公司的委托诉讼代理人郑纪锋、亓灵波到庭参加诉讼，被上诉人张会强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。忠冠公司上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，改判“耘拓公司、张会强于本判决生效后十五日内共同返还忠冠公司工程款16，651，071.29元及利息（利率按中国人民银行规定同期同类贷款利率计至实际付清之日止）”。2、本案一、二审诉讼费用由耘拓公司、张会强承担。上诉理由：一、中标后因规划调整导致重大设计变更，一审法院以变更前中标价认定工程款与客观情况不符。2012年3月9日经招标，忠冠公司将开发的伊川县鑫隆花园项目二期1#、5#、4#楼及地下车库二期工程发包给耘拓公司，中标价50，645，891.02元。因招标时，该项目尚未取得建设工程规划许可证，建设内容未最终确定。后双方分别于2012年3月15日、2013年3月25日两次签订了建设工程施工合同，价款均有不同。后因容积率要求，该项目缩减了住宅部分、加大了商业部分，2013年7月9日伊川县规划局作出了《鑫隆花园项目行政变更许可决定书》，据此该局于次日才核发了项目二期的建设工程许可证。2014年7月18日经招标，忠冠公司又将9#楼发包给耘拓公司，中标价411,120元。故之前中标的1#、5#、4#楼及地下车库二期工程款应据实调整。一审法院强行将设计变更前中标价作为该项目的结算价，违背了最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年04月19日施行）第46条“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号，2019年2月1日施行）第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”之规定。一审法院不顾法律明文规定和重大设计变更的客观事实，故意以原价作为变更后不同建设内容工程的结算价格，明显不公。二、设计变更后工程价格已经双方结算，一审法院未予认定错误。1、双方对设计变更后竣工结算价格已经签字认可。上述变更发生后，耘拓公司据此进行施工，工程竣工后，双方共同委托泰业工程管理有限公司于2018年3月14日出具了1#、5#楼及地下车库二期工程造价为35，053，444.78元，该报告由张会强及刘跃军签字，此二人系耘拓公司伊川县鑫隆花园项目经理，2013年3月25日耘拓公司任命张会强为该项目1#、4#、5#楼及地下车库二期工程负责人，委托权限为全权，期限至工程结束。2018年2月12日忠冠公司与张会强签订了结算协议书，确认鑫隆花园1#、5#楼及地下车库二期最终结算价为35，053，444.78元，忠冠公司已付清该工程款，超付工程款双方另行解决。此外，双方还委托河南金鼎工程咨询有限公司分别于2015年6月3日、2016年1月31日出具了《伊川县鑫隆花园9#楼竣工结算审查书》、《伊川县鑫隆花园4#楼竣工结算审查书》，认定4#楼工程结算价为4，889，500.95元、9#楼工程结算价为522，310.08元，该两份结算审核报告均由耘拓公司盖章确认，庭审中双方对此也无争议。以上工程经造价咨询公司审核结算价为40，465，255.81元。故伊川县鑫隆花园项目二期1#、5#、4#、9#楼及地下车库工程竣工造价结算报告已经双方签署，依法具有法律效力。现一审法院以“1、5#楼及地下车库二期工程《工程造价咨询报告书》未经耘拓公司盖章确认”、“2013年3月25日耘拓公司给张会强的《委托书》全权委托授权不明，只能认定为一般代理”为由，否定了双方签署的1、5#楼及地下车库二期结算价35,053,444.78元，维持了4、9#楼结算价，而以所谓1、5#楼及地下车库二期中标价45，756，390.07元（2012年3月9日1#、5#、4#楼及地下车库二期工程中标价50，645，891.02元-2015年6月3日河南金鼎工程咨询有限公司4#楼结算审核价4，889，500.95元=45，756，390.07元）作为结算依据，人为抬高该部分工程款10，702，945.29元，擅自调高该工程造价达30%之多。忠冠公司认为，张会强身为项目经理在职权范围内已签字认可泰业工程管理有限公司2018年3月14日出具的1、5#楼及地下车库二期工程《工程造价咨询报告书》，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，对耘拓公司具有法律效力，而庭审中耘拓公司也未对结算报告申请司法鉴定，故一审法院自行调整双方签字认可工程结算审核价格没有事实与法律依据。且《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款明文规定，“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，故耘拓公司为张会强授权不明，应对其行为承担全部后果，而非由交易对方承担相应的风险，故一审法院推翻张会强签字的1、5#楼及地下车库二期工程结算价，自行改按设计变更前所谓中标价认定本案工程款，明显属滥用职权。2、上述结算报告签署后，耘拓公司向忠冠公司开具了60,418,125.12元发票，远超过所谓中标价51,168,201.1元，多开5,657,866.31元发票。而多开发票说明耘拓公司亦认可张会强签字行为，已追认张会强签署结算价。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”之规定，涉案项目应以结算审核价作为计付工程款的依据。综上，忠冠公司认为1#、4#、5#、9#楼及5#楼地下车库工程经造价咨询公司审核结算价为40，465，255.81元。加上双方另签订的地下基坑回填碾压图纸外工程、图纸外附加工程、主体外三七灰土回填碾压工程、附属热力及给水管道、地下车库公共部分电器（桥架）工程、入户门工程、样板房及标准层工程合同固定总价价款14，295，003.00元，合计54，760，258.81元。忠冠公司已付款71，271，410.10元，超过16，651，071.29元，事实清楚。故一审判决认定事实及适用法律明显错误，请求二审依法支持忠冠公司的上诉请求。耘拓公司答辩称：以中标价作为1#楼、4#楼及地下车库、5#楼工程款结算依据是正确的，对工程量和价格应进行鉴定。双方对工程价格未进行结算。对张会强的收支工程款情况应进行审计。耘拓公司上诉请求：1、依法改判驳回忠冠公司的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由忠冠公司承担。事实理由：一、一审法院诉讼程序严重违法。双方签订的《鑫隆花园二期工程建设施工合同》显示实际施工人为张会强、刘跃军，二人均在该合同上签有名字，但忠冠公司只起诉了耘拓公司和张会强，遗漏了另一个实际施工人刘跃军，且原审法院没有追加刘跃军为本案当事人参加诉讼，不利于查清本案事实，程序违法。耘拓公司在原审期间，先后向原审法院申请对工程价格及资金支付情况进行审计鉴定，并提出书面鉴定申请，但原审法院对耘拓公司的申请通知双方摇号，选定了鉴定机构，却未进行鉴定，程序违法。二、原审判决认定事实明显存在错误。由于张会强的网银U盾及密码被忠冠公司财务人员控制，忠冠公司支付的工程款虽然打入到张会强的银行账户，但大量款项很快就被忠冠公司财务人员又转回到了忠冠公司及其法定代表人宁灵军的账户，张会强的银行流水也明确记载仅向忠冠公司法定代表人宁灵军就转款高达660万元。忠冠公司支付的工程款没有支付给张会强，更没有支付给刘跃军，该二人并未真正收到忠冠公司的工程款。忠冠公司打入耘拓公司及张会强银行账户的款项只有56,486,327.10元，耘拓公司实际只留入公司账户14,244,152.10元，而且耘拓公司打入张会强账户的42,242,175元，张会强又直接回流到了忠冠公司的银行账户上回流到了忠冠公司财务人员及法人宁灵军等人的银行账户。忠冠公司所称支付7000万工程款，事实上仅留耘拓公司1,400万元，另外6,000万元仅仅是过了过耘拓公司和张会强的银行账户而已，根本不存在耘拓公司和张会强占有该6000万之说，也不存在超付16,651,071.29元的事实。三、泰业工程管理有限公司出具的1#、5#楼及地下车库工程造价咨询报告书，耘拓公司没有盖章签名不能作为本案证据。故请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。忠冠公司答辩称：一、2013年3月25日耘拓公司为张会强出具了《委托书》，授权张会强为1#、5#、4#楼及地下车库二期工程全权负责人。后因耘拓公司银行账户被冻结，耘拓公司出具了指定张会强为上述工程收款人的《委托书》9份，委托期限至2016年1月15日。由此造成1#、5#、4#楼及地下车库56，486，327.10元工程款，耘拓公司收款21，454，030.00元，张会强收款35，032，297.10元。张会强系忠冠公司超付工程款的委托收款人，故与耘拓公司应承担连带返还责任。刘跃军在涉案合同上签字身份是耘拓公司代理人，施工中耘拓公司也未为刘跃军出具象征项目经理身份的授权书，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，刘跃军在涉案合同中仅系耘拓公司代理人，并非本案的共同必要诉讼被告，耘拓公司称本案遗漏当事人没有法律依据。二、忠冠公司于2018年10月11日起诉，一审法院指定举证期限截止于2018年11月22日第一次开庭前。但耘拓公司未在举证期限内依法提出鉴定申请，法院不应再支持耘拓公司鉴定要求。2019年1月14日第二次开庭时，耘拓公司才提出对工程造价进行鉴定，但其仍未在法庭指定的三日内提出鉴定申请，耘拓公司已经放弃了申请鉴定权利。2019年3月15日第三次开庭时，耘拓公司再次提出了对工程造价，并首次提出了对忠冠公司付款金额进行审计的鉴定申请，但该公司仍未在法庭指定的三日内提出鉴定申请。此后因所谓等待耘拓公司明确鉴定事项，导致案件停滞长达8个多月，忠冠公司多次催促，一审法院才于2019年12月17日恢复开庭，庭后安排双方以表格形式对忠冠公司付款情况进行核对。忠冠公司将所有工程款的支付情况列表提交法庭，耘拓公司核对后，法院认为忠冠公司付款事实清楚，无须对忠冠公司付款金额进行审计，故作出了一审判决，程序合法。三、经造价咨询公司审核，涉案二期工程总造价40,465,255.81元。而耘拓公司称所收取的7000余万元工程款大部分返还后仅收取了1,400万元，这就意味着耘拓公司要赔本2600余万元为忠冠公司建起四栋楼。若非忠冠公司起诉，耘拓公司竟一声不吭，显然与常理不符。张会强未到庭，无答辩意见。忠冠公司向一审法院提出诉讼请求：1、责令耘拓公司、张会强返还忠冠公司工程款16,651,071.29元及利息（利率按中国人民银行规定同期同类贷款利率计至实际付清之日止）；2、本案一切诉讼费用由耘拓公司、张会强承担。一审认定事实如下：2012年3月15日，忠冠公司为开发伊川鑫隆花园项目二期工程，与耘拓公司（当时公司名称为焦作市宏业建筑工程有限责任公司，后更名为河南宏业光大建设有限公司，之后又更名为焦作市耘拓建设工程有限公司）签订合同，约定忠冠公司为发包人，焦作市宏业建筑工程有限责任公司为承包人，对伊川鑫隆花园项目二期工程的1#楼、4#楼、5#楼和地下车库工程进行建设承包。双方分别签订了伊川鑫隆花园二期工程1#楼、4#楼、5#楼和地下车库工程的施工合同，其中1#楼合同暂定价款为18,544,719.01元，4#楼合同暂定价款为4,889,500.95元，5#楼合同暂定价款为11,550,780.33元，地下车库合同暂定价款为4,957,945.44元。2012年3月9日，伊川县建设工程招标投标办公室下发伊招字（2012）02号中标通知书，明确忠冠公司作为建设单位，焦作市宏业建筑工程有限责任公司作为中标单位，双方合同约定工程总建筑面积为41853.26平方米，1#楼、4#楼、5#楼和地下车库土建安装工程中标造价为5064.589102万元。2012年4月2日，忠冠公司与焦作市宏业建筑工程有限责任公司签订了《样板房及标准层工程施工合同》，约定合同总价为2,670,000元。2013年3月25日，焦作市宏业建筑工程有限责任公司出具委托书，全权委托张会强为伊川县鑫隆花园1#、4#、5#号楼及地下车库二期工程项目负责人。同日，忠冠公司与焦作市宏业建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，忠冠公司为发包人，焦作市宏业建筑工程有限责任公司为承包人，承包1#、4#、5#楼及地下车库二期施工图纸内的土建安装工程，合同暂定价为：1#楼22,616,924.33元，4#楼2,000,000元，5#楼13,083,029.85元，地下车库5,645,165.32元，除双方加盖公章外，张会强和案外人刘跃军也在承包人处签名。2013年8月4日，忠冠公司与焦作市宏业建筑工程有限责任公司签订了《伊川鑫隆花园二期图纸外附加工程施工合同》，双方约定合同价款按1,110,000元固定价总承包。2013年8月25日，忠冠公司与河南宏业光大建设有限公司签订了《伊川鑫隆花园项目二期工程地下基坑回填碾压图纸外施工工程补充合同》，约定承包总价款为4,729,010元，张会强作为委托代理人在承包方处签名。2014年1月10日，忠冠公司与河南宏业光大建设有限公司签订《伊川鑫隆花园项目二期工程1#楼、4#楼、5#楼主体外三七炭土回填碾压施工工程合同》，约定工程总价款为4,672,993元。2014年7月18日，伊川县建设工程招标投标办公室下发伊招字（2014）26号中标通知书，载明：鑫隆花园9#楼中标造价为411,120元。2015年4月1日，忠冠公司与河南宏业光大建设有限公司签订了《伊川鑫隆花园小区二期1#5#楼入户钢质防火防盗门、入户防盗门、木质防火门购供及安装施工合同》，约定结算价格为固定价。2015年6月3日，河南金鼎工程咨询有限公司受忠冠公司委托出具了《伊川县鑫隆花园9＃楼结算审核报告》，载明：审核结果为定案金额522,310.08元，河南宏业光大建设有限公司在该审核定案表施工单位处签章，张会强和案外人张春红分别签字确认。2015年8月，忠冠公司与河南宏业光大建设有限公司签订《伊川鑫隆花园地下车库二期公共部位电器（桥架）施工合同》，约定工程造价采用固定总价11万元（含税票）结算。2015年9月21日，忠冠公司与河南宏业光大建设有限公司签订了《鑫隆花园附属热力及给水管道安装协议》，合同约定总价款为308,000元，一次性包死。2016年1月31日，河南金鼎工程咨询有限公司受原告委托出具《伊川县鑫隆花园4＃楼竣工结算审查书》，载明：审核结果为定案金额4,889,500.95元，河南宏业光大建设有限公司在该审核定案表施工单位处签章，张会强签字确认。2016年4月13日，忠冠公司与案外人杨普昌签订《合同变更及结算工程款协议》，对伊川鑫隆花园二期1＃5＃楼入户钢质防火防盗门、入户防盗门木质防火门购供及安装施工合同的合同价变更为695,000元。2018年1月29日，忠冠公司与张会强、案外人刘跃军签订《伊川鑫隆花园二期工程竣工价款结算协议》，就造价咨询公司提交的《伊川鑫隆花园1＃、5＃、地下车库结算相关问题》作出了有关约定，河南宏业光大建设有限公司未对该协议签章确认。2018年2月12日，忠冠公司（甲方）与张会强（乙方）签订《协议书》，载明：“一、双方同意乙方施工的上述合同范围内以及甲方交由乙方施工的本工程合同范围外新增项目的最终结算总工程款合计为：人民币叁仟伍佰零伍万叁仟肆佰肆拾肆元柒角捌分（￥35053444.78）。此结算金额为双方认可的最终结算金额，该金额已包括但不限于上述工程范围内的人工费、材料设备费、机械费、管理费、临时设施费、安全文明施工措施费、其他施工措施费、各项规费、利润、税金等甲方应付乙方的所有本工程款项及费用。二、上述工程结算总工程款包括甲、乙双方于2013年3月25日签订的《伊川鑫隆花园项目工程施工合同》、补充协议以及所有工程现场签证设计变更等所有本工程施工费用。乙方承诺：本协议签订后不再以任何理由要求甲方增加支付任何费用。三、截止2018年2月12日，甲方已付乙方工程款35,053,444.78元，甲方已超付工程款双方另行解决……”，河南宏业光大建设有限公司未在该协议书上签章确认。2018年3月14日，泰业工程管理有限公司受忠冠公司委托出具了《伊川县鑫隆花园1#、5#楼及地下车库二期工程造价咨询报告书》，其中载明：本工程定案金额为35,053,444.78元。张会强和案外人刘跃军在该咨询报告书工程结算审核定案表施工单位处签名捺印，耘拓公司未予签章确认。忠冠公司依据上述有关合同向河南宏业光大有限公司付款35,353,133元，向被告张会强付款35,077,297.1元，向案外人张春红、杨普昌付款840,980元，付款总额为71,271,410.1元。忠冠公司据此认为向二被告超付工程款16,651,071.29元，为此向二被告讨要，二被告不予认可，双方遂起纷争，忠冠公司无奈来院起诉。一审法院认为，本案各方的争议焦点有两个：一是耘拓公司所承建的伊川鑫隆花园二期1#、4#、5#、9#和地下车库工程的价格如何认定?二是忠冠公司实际支付工程款的具体数额如何认定？关于工程价格的认定问题,忠冠公司辩称：涉案工程价格我方认为已经双方签字确认，为40,465,255.81元。本工程在竣工之后，双方于诉前委托泰业工程管理有限公司出具了1#、5#楼及地下车库二期工程咨询造价报告书，委托河南金鼎工程咨询有限公司出具了4#楼、9#楼竣工审查书，经第三人造价咨询公司出具的竣工结算报告已经双方签字盖章确认。根据上述咨询报告的结论，1#楼工程造价为18,544,719.01元，5#楼工程造价为11,550,780.33元，地下车库工程造价为4,957,945.44元，4#楼工程造价为4,889,500.95元，9#楼工程造价为522,310.08元。在该咨询报告出具过程中，耘拓公司委派预算员秦珂珂、许会卿对工程量签字确认，所以上述咨询报告系双方自愿委托专业咨询机构出具的结论，对双方具有法律效力，依法应得到法庭的采信。此外，双方并签订了地下基坑回填碾压图纸外工程、图纸外附加工程、主体外三七灰土回填碾压工程、附属热力及给水管道、地下车库公共部分电气（桥架）工程、入户门、样板房及标准层工程合同，上述合同双方约定为固定总价合同，无需审计，合同价款14,295,003元。综上，双方合同总价款为40,465,255.81元加14,295,003元，总计54,760,258.81元。耘拓公司辩称，忠冠公司和张会强签订的结算协议中，耘拓公司未加章确认，忠冠公司的工程造价咨询属于单方委托，耘拓公司不予认可。耘拓公司认为应当以中标通知书的中标价格来确认本案工程款价格。中标通知书价格为52,809,663.71元，再加上分项价格14,295,003元，总价为67,104,666.71元。张会强辩称，以中标通知书价格为标准，张会强认为中标价格比实际合同价格还要低，如果忠冠公司不同意此意见，可以进行审计。忠冠公司辩称，忠冠公司认为耘拓公司以中标价计算本案工程造价明显与事实不符，本案存在重大的设计变更。根据最高人民法院施工合同解释二第9条规定，耘拓公司的主张不应当得到支持。具体理由如下：2012年3月9日，忠冠公司就鑫隆花园二期工程1#、5#、4#楼及地下车库二期土建安装工程进行了公开招标，耘拓公司中标价格为50,645,891.02元，但因鑫隆花园项目容积率超标，不符合国有土地出让合同的规定指标要求，2013年6月按相关部门要求对鑫隆花园二期1#楼进行了设计变更，将1#楼有25层压缩成24层，并将其中的24层住宅压缩为22层住宅和两层商业，因建筑面积减少且住宅部分减少，商业部分增加施工难度和工艺均发生下降，双方另行签订了施工合同，且在施工中双方实际执行的也是设计变更后的施工合同。工程竣工后，双方依据设计变更后的施工合同报送造价咨询公司出具了竣工审查报告，该报告已经双方签字确认，故双方履行的是设计变更后的图纸和施工合同。耘拓公司要求以设计变更前的施工合同确认本案合同价款与事实不符。上述事实，忠冠公司向法庭提交中标通知书2份，北京中原设计顾问公司设计变更后的图纸，该设计公司的变更证明，涉案项目的建设用地规划许可证，鑫隆花园建设规划许可证。耘拓公司在庭审中说忠冠公司提供的咨询报告为单方审计与事实不符。张会强辩称，签字这个问题是忠冠公司法人宁灵军给张会强和刘跃军说先把字签上，我们当时不签，宁灵军说：“签吧，不盖章也没事，如果你们不签，我们工地上死人了这个钱不给你们了！”我们两个被逼无奈才签了字。还说：“你们签了字，我给你们200万元回家过年”，所以不能生效。耘拓公司辩称，结算应当对公司进行结算，忠冠公司举证明显看出耘拓公司没有盖章确认，因此结算报告不能生效。设计变更是事实，但是设计变更之后，双方并未签订新的施工合同，也可以证实是对之前中标价的默认。张会强辩称，忠冠公司说变更合同张会强也没收到，公司也没见到。在变更之后，从1楼到24楼成本增大，是已经盖好之后又变更的，所以工程量是增大了。忠冠公司辩称，4#楼、9#楼竣工结算报告已经双方单位盖章确认，均无争议。1#楼、5#楼及地下车库竣工结算报告中张会强的签字有委托书以及耘拓公司委派人员向造价咨询公司签字确认的工程量清单。耘拓公司辩称，对给张会强出具的委托书无异议，但张会强无与忠冠公司单独结算的权利。对另一份关于工程量确认单的委托书，耘拓公司委托秦珂珂、许会卿的委托书上明确该二人仅仅和对方对决算进行核对，并且该工程量结算单中有很多空白项目，秦珂珂签字注明仅仅对工程量和定额项目确定，空白工程量需甲、乙双方再行确定。忠冠公司依据该工程量确认单出具结算报告让我方签字，我方未签字，与忠冠公司之前提交的结算单相吻合，因此该份证据不能证明双方已经决算的事实。忠冠公司辩称，张会强的身份根据委托书显示截止到结算完毕，另委托书显示张会强是全权委托代理人，故张会强有对结算报告的结算权利。耘拓公司对张会强结算报告的签字未予确认是出尔反尔。根据庭审查明事实，张会强为本工程的实际施工人，耘拓公司仅收取相应的管理费，故本案工程款权利及实质当事人应为张会强。耘拓公司所谓在向第三方造价公司出具秦珂珂、许会卿的委托书仅用于对决算与事实不符。耘拓公司辩称，在之前庭审中，忠冠公司也对工程造价提出了鉴定，但最终没向法庭提交相应材料而终止。今天忠冠公司又当庭向法庭出示新的证据，关于1#楼设计变更，张会强辩称系工程完工之后才进行的设计变更，因此双方对1#楼目前不能确定工程价款。对设计变更不持异议，对中标通知书不持异议，但变更以后的图纸耘拓公司从未见过，因为1#楼建设完毕之后又设计变更，相当于对1#楼重新改造，因此工程量是增加了，而不是减少了。张会强辩称，1#楼建之前设计1到7楼是商铺，盖完之后又变更为住宅，所以工程量是增加了，设计变更时主体已经封顶了。忠冠公司辩称，耘拓公司所述七层以下为商业与设计单位出具的说明不符，按设计单位的说明，原设计1层为商业，2层以上为住宅。本案招标发生在2012年3月9日，耘拓公司说2013年6月设计变更时主体就已经封顶，令人难以置信。张会强辩称，我没有说建成，2013年6月还没开工。一审法院认为，关于涉案工程价格问题，各方对4#楼和9#楼的工程价格均予认可，耘拓公司也在4#楼、9#楼的审核定案表上签章确认，因此4#楼的价款为4,889,500.95元，9#楼的价款为522,310.08元，合计为5,411,811.03元，该两项工程的价款应当予以确认。图纸外的增项工程，忠冠公司根据有关协议认为其价款总额为14,295,003元，耘拓公司、张会强对该价款有争议。但根据审理查明的事实，图纸外增项工程的价格采用的是协议约定的固定价，一次性包死，因此对忠冠公司关于价款总额为14,295,003元的意见该院予以采信。各方争议最大的是1#楼、5#楼和地下车库工程的价款认定问题。根据该院查明的事实，泰业公司出具的工程造价咨询报告书附件工程结算审核定案表未经耘拓公司签章确认，2013年3月25日焦作市宏业建筑工程有限责任公司给张会强出具的委托书虽然写明“全权委托张会强为此项目负责人”，由于该委托书对委托权限未作明确约定，因而该委托书的“全权委托”只能认定为一般代理，因此张会强无权代表耘拓公司在有关合同、协议及工程决算文件方面签署意见，且张会强对其在上面的签名也明确表示是受胁迫而为，并非其真实意思表示，因而该院认为泰业公司出具的工程造价咨询报告书仅是忠冠公司单方的委托行为，不能作为对涉案工程进行价款结算的依据。耘拓公司和张会强要求对有争议的1#楼、5#楼和地下车库工程按照中标通知书载明的中标价格作为结算依据符合相关法律规定，应当予以采信。伊川县建设工程招标投标办公室伊招字（2012）02号中标通知书载明：“1#楼、4#楼、5#楼和地下车库土建安装工程中标造价为5064.589102万元”，该价款没有列明1#楼、4#楼、5#楼和地下车库土建安装工程中各单项工程的中标价格，各方也均未对分项工程的中标价格进行举证，由于各方对河南金鼎工程咨询有限公司对4#楼出具的4,889,500.95元的结算价格不持异议，因此从总中标价格5064.589102万元中扣除4#楼的4,889,500.95元得45,756,390.07元作为1#楼、5#楼和地下车库土建安装工程的中标价格并以此作为结算工程价款的依据符合常理且于法有据。据此，该院认为该涉案工程1#楼、5#楼和地下车库土建安装工程的中标造价为45,756,390.07元，耘拓公司承包的伊川鑫隆花园二期1#楼、4#楼、5#楼、9#楼、地下车库及图纸外增项工程的总价款应当认定为65,463,204.1元。关于忠冠公司实际支付涉案工程款的具体数额问题，庭审中忠冠公司提供了充分的票据、收据及转账凭证，证明忠冠公司已支付涉案工程价款总额71,271,410.1元，其中支付1#楼、4#楼、5#楼和地下车库工程款56,486,327.1元，支付9#楼630,000元，支付地下基坑回填碾压图纸外工程4,729,010元，支付二期图纸外附加工程1,110,000元，支付二期主体外三七炭土回填碾压施工工程4,672,993元，支付热力及给水管道安装工程292,600元，支付二期车库桥架款104,500元，支付二期1#、5#楼入户防火防盗门575,980元，支付样板房工程2,670,000元。耘拓公司、张会强对忠冠公司的付款争议较大，认为由于张会强的网银U盾及密码为忠冠公司财务人员控制，忠冠公司支付的工程价款虽然到达张会强的银行账户上，但大量款项很快都被忠冠公司财务人员又转回忠冠公司及其法定代表人宁灵军的个人账户，张会强提供的银行流水也明确载明仅向宁灵军个人就转款达660万元。对此，该院认为忠冠公司向二被告付款71,271,410.1元有一系列相关证据佐证，足以证明忠冠公司已履行付款义务的事实。耘拓公司、张会强收到忠冠公司付款后将其又转回忠冠公司及其法定代表人账户的主张缺乏证据支持，且属于与本案不同的另一法律关系，不能以此否定忠冠公司已履行付款义务的事实，因此对耘拓公司、张会强的辩解该院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第七条、第八条、第五十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，报经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、焦作市耘拓建设工程有限公司、张会强于本判决生效后十五日内共同返还洛阳市忠冠房地产开发有限公司工程款5,808,206元，并自2018年10月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款利息至实际付清之日止；二、驳回洛阳市忠冠房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121,706元，由洛阳市忠冠房地产开发有限公司负担60,853元，焦作市耘拓建设工程有限公司、张会强共同负担60,853元。二审中，各方均提交了新证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审认定基本事实一致。本院认为，2012年3月9日经招标，忠冠公司将开发的伊川县鑫隆花园项目二期1#、5#、4#楼及地下车库二期工程发包给耘拓公司，因招标时，该项目尚未取得建设工程规划许可证，建设内容未最终确定。后双方分别于2012年3月15日、2013年3月25日两次签订了建设工程施工合同，价款均有不同。后因容积率要求，该项目缩减了住宅部分、加大了商业部分，2013年7月9日伊川县规划局作出了《鑫隆花园项目行政变更许可决定书》，据此该局于次日才核发了项目二期的建设工程许可证。2014年7月18日经招标，忠冠公司又将9#楼发包给耘拓公司。双方当事人关于伊川县鑫隆花园项目二期1#、5#、4#楼及地下车库二期工程和9#楼工程所签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，均为合法有效合同，以上工程耘拓公司已施工完毕竣工验收交付使用。双方对已完工工程结算过程中，忠冠公司委托河南金鼎工程咨询有限公司分别于2015年6月3日、2016年1月31日出具了《伊川县鑫隆花园9＃楼竣工结算审查书》、《伊川县鑫隆花园4＃楼竣工结算审查书》，认定4＃楼工程结算价为4,889,500.95元、9＃楼工程结算价为522,310.08元，该两份结算审核报告均由耘拓公司盖章确认，双方对此工程结算款也无争议予以认可。忠冠公司委托泰业工程管理有限公司于2018年3月14日出具了1、5＃楼及地下车库二期工程《工程造价咨询报告书》，认定鑫隆花园1、5＃楼及地下车库二期工程造价为35,053,444.78元（其中1＃楼工程造价为18,544,719.01元、5＃楼工程造价为11,550,780.33元、地下车库工程造价为4,957,945.44元）。该报告由张会强及刘跃军签字，但耘拓公司未盖章确认。双方就此问题产生本案的争执焦点。耘拓公司在一审提出造价鉴定，但由于鉴定费问题最终未进行。根据本案具体情况，一审法院按照中标价认定结算款与事实不符，各方当事人对该工程设计变更都予以认可，忠冠公司委托泰业工程管理有限公司于2018年3月14日出具了1、5＃楼及地下车库二期工程《工程造价咨询报告书》，该报告由张会强及刘跃军签字，而张会强、刘跃军两人系耘拓公司伊川县鑫隆花园项目经理，2013年3月25日耘拓公司任命张会强为伊川县鑫隆花园1、4、5＃楼及地下车库二期工程负责人，委托权限为全权，期限至工程结束。二审期间各方均未书面申请提出造价鉴定问题。因此，本院认为，以忠冠公司委托泰业工程管理有限公司于2018年3月14日出具了1＃、5＃楼及地下车库二期工程《工程造价咨询报告书》作为结算工程款依据，与本案事实相符。关于忠冠公司已付耘拓公司工程款问题，一审庭审中忠冠公司提供了充分的票据、收据及转账凭证，证明忠冠公司已支付涉案工程价款总额71,271,410.1元，其中支付1#楼、4#楼、5#楼和地下车库工程款56,486,327.1元，支付9#楼630,000元，支付地下基坑回填碾压图纸外工程4,729,010元，支付二期图纸外附加工程1,110,000元，支付二期主体外三七炭土回填碾压施工工程4,672,993元，支付热力及给水管道安装工程292,600元，支付二期车库桥架款104,500元，支付二期1#、5#楼入户防火防盗门575,980元，支付样板房工程2,670,000元。耘拓公司在一审提出付款审计鉴定，由于双方当事人所提交资料问题被鉴定机关退回。本院对该已支付涉案工程价款总额71,271,410.1元予以认定。综上，伊川县鑫隆花园项目二期1＃、5＃楼及地下车库工程造价为35,053,444.78元（其中1＃楼工程造价为18,544,719.01元、5＃楼工程造价为11,550,780.33元、地下车库工程造价为4,957,945.44元）、4＃楼工程造价为4,889,500.95元、9＃楼工程造价为522,310.08元，以上经造价咨询公司审核结算价为40,465,255.81元。加上双方另签订的地下基坑回填碾压图纸外工程、图纸外附加工程、主体外三七灰土回填碾压工程、附属热力及给水管道、地下车库公共部分电器（桥架）工程、入户门工程、样板房及标准层工程合同固定总价价款14,295,003.00元，合计54,760,258.81元。忠冠公司已付款71,271,410.10元，超过16,651,071.29元应予以退回。关于耘拓公司、张会强对忠冠公司的付款中存在的问题，耘拓公司、张会强认为由于张会强的网银U盾及密码为忠冠公司财务人员控制，忠冠公司支付的工程价款虽然到达张会强的银行账户上，但大量款项很快都被忠冠公司财务人员又转回忠冠公司及其法定代表人宁灵军的个人账户，该问题应属于另外的法律关系，应另行处理。综上所述，忠冠公司的上诉请求成立，本院予以支持；耘拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3370号民事判决第一项为：焦作市耘拓建设工程有限公司、张会强于本判决生效后十五日内共同返还洛阳市忠冠房地产开发有限公司工程款16,651,071.29元及利息（利息以16,651,071.29元为本金自2018年10月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3370号民事判决第二项。上述如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费121,706元，二审案件受理费139,314元，均由焦作市耘拓建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年八月三日书记员  张丽梅