江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终1744号 上诉人（原审被告）：苏州新城园林发展有限公司，住所地江苏省苏州市高新区通安镇华金路278号。 法定代表人：陈祥华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李海霞，上海小城（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李红明,男，1971年10月29日出生，住江苏省苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：朱魏，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：徐苗苗，男，1985年8月3日出生，住安徽省安庆市宿松县。 被上诉人（原审被告）：江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司，住所地江苏省泗阳县来安中大街118号。 负责人：郑步军，总经理。 委托诉讼代理人：臧陶子，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋亭婷，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏洋河酒厂股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河中大街118号。 法定代表人：王耀，董事长。 委托诉讼代理人：臧陶子，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋亭婷，该公司员工。 上诉人苏州新城园林发展有限公司（以下简称“新城公司”）因与被上诉人李红明、徐苗苗、江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称“洋河酒厂”）、江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司（以下简称“洋河酒厂泗阳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 新城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李红明对新城公司的诉讼请求。事实及理由：1.李红明并非涉案工程的实际施工人，无权向新城公司主张工程款。李红明虽主张参与了涉案项目，但除了一份合同外，未提供有效证据证明其施工的范围、工程量、工程价款等。其提交的证据中虽有徐苗苗签名，但该签名与新城公司持有的徐苗苗签名并不一致，该证据不能作为证据使用。而且根据李红明陈述，其施工内容为门窗等木结构，主要工作在苏州完成，之后运输到施工现场安装即可，故其与徐苗苗之间应为一般性质的承揽，而非建设工程施工合同。依据合同相对性，李红明只能向徐苗苗主张欠款，而不能向新城公司主张。2.涉案款项尚不具备支付条件。根据李红明与徐苗苗之间的约定，余下的款项应当在竣工验收审计结算完毕后支付至结算价的95%，但目前涉案项目尚在审计之中，并未到达双方约定的付款条件。3.新城公司已经足额支付徐苗苗工程款，对涉案款项不应当承担连带责任。洋河酒厂支付给新城公司的工程款为903万元，新城公司已经将其中的8533350元支付给了徐苗苗，剩余款项496650元系部分税费和管理费。关于税费，新城公司在一审中已经提供了发票及计算明细为362459元，该部分款项系新城公司实际支出，新城公司不应向徐苗苗支付；关于企业所得税为48987.75元，是新城公司应当缴纳的税款，也无需向徐苗苗支付；关于85203.25元，该部分款项尚不足以支付新城公司派驻人员到施工现场的成本。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应免除其给付义务。”据此，新城公司不应再对徐苗苗的债务承担连带责任。4.涉案纠纷并不是新城公司违法转包、分包导致，李红明承揽该项目时明知徐苗苗不具备资质，在新城公司不知情的情况下私自从徐苗苗处承建了涉案项目，其自身存在重大过错，且李红明与徐苗苗之间系合作关系，不排除两人串通损害新城公司利益的情形。一审法院未考虑李红明自身过错、新城公司已经足额支付工程款的情况下，仍要求新城公司承担连带责任不当。而且新城公司目前已经在与洋河酒厂对接审计，根据初步审计情况，未支付的工程款数额不足以支付涉案工程款金额。 李红明二审辩称，1.李红明系涉案工程的实际施工人。李红明在一审中已经提交了合同、图纸、竣工等方面的证据，足以证明其实际参与了工程施工。李红明所做的工程并非简单的承揽，需要将木结构做好并在施工现场加盖瓦片等进行安装等。本案中，徐苗苗与李红明对于工程实际上有一个结算单，但徐苗苗因为亏本拒绝配合审计导致款项未支付到位，故应认定支付条件已达到。2.新城公司应承担连带责任。新城公司主张已经将8533350元支付给徐苗苗，但其所举证据仅是支票存根，并无银行转账记录；即使该8533350元实际支付给徐苗苗，但还有剩余款项未支付完毕。虽然新城公司主张系支付税费、管理费，但该税费实为徐苗苗自行缴纳，而非新城公司，新城公司收取管理费也是非法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 洋河酒厂二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。 洋河酒厂泗阳分公司二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。 徐苗苗二审未到庭应诉。 李红明向一审法院起诉请求：1.徐苗苗、新城公司连带支付工程款670000元及利息（利息以670000元为基数自2016年4月20日按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.洋河酒厂及泗阳分公司在未付工程款范围内对徐苗苗、新城公司付款义务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由徐苗苗、新城公司、洋河酒厂承担。 一审法院认定的事实：2014年，发包人洋河酒厂与承包人新城公司通过招投标方式签订了《江苏洋河酒厂股份有限公司来安分公司酒文化园建设工程合同》，主要约定：工程名称为来安分公司酒文化园建设工程；承包方式为包工包料；承包范围为工程量清单及施工图纸全部内容；开工日期为2014年8月21日，竣工日期为2014年12月21日；合同价款为11695283.99元；合同价款采用固定单价合同；仿古建筑工程及景观硬铺工程按工程月形象进度支付工程款，按当月完成工程量的80%支付工程价款；竣工验收合格后支付至工程价款的80%，竣工结算经有资质的造价咨询机构审计结束后再支付至工程结算价款的95%；余款5%质量保证金在保修期结束后支付完（以竣工报告时间为准）；绿化苗木工程部分按照绿化工程完工后根据验收情况支付至合格工程量总价的50%，管养一年后支付至合格工程量总价的75%，管养二年到期根据最终验收情况按审计结果支付余款。双方另签订《工程保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。地基基础工程、主体结构工程为该工程设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年等；本工程约定的仿古建筑及景观硬铺部分工程质量保修金为工程价款的5%，质量保修金银行利息为无息。 2014年10月15日，徐苗苗作为发包人与分包人李红明签订《泗阳分公司酒文化园建设工程仿古建筑木结构分包合同》，主要约定工程名称为泗阳分公司酒文化园建设工程仿古建筑，工程地点洋河酒厂泗阳分公司，分包范围东西区仿古建筑工程，分包内容东西区仿古建筑木结构（详见工程量清单及图纸），包工包料施工（不含油漆）；具体开工时间以甲方书面通知为准，结束工作日期为2014年12月15日；合同总价暂定150万元，变更部分另算。合同价款约定不同工作成果的固定单价，按确认的工程量计算；工程款支付：a发包方首次进度款下发后，支付乙方预付款10万元；b按工程月形象进度支付工程款，按当月完成工程量的80%支付工程价款；竣工验收合格后支付至工程价款的80%，竣工验收合格后经业主审计结束后再支付至工程结算价款的95%；余款5%质量保证金在保修期结束后支付完（以竣工报告时间为准）。双方还签订《工程保修书》，约定的内容同江苏洋河酒厂股份有限公司与承包人苏州新城园林发展有限公司签订的《工程保修书》一致。徐苗苗在上述合同上加盖新城公司来安分公司酒文化园建设工程资料专用章。 李红明按合同约定组织施工。2015年4月11日，徐苗苗向李红明出具证明一份，内容为：本人徐苗苗承诺，待五里井项目竣工验收经结算后，甲方支付工程款时付至李红明古建木材工程的95%，按合同价150万元，等同支付总价142.5万元，扣除已付73万元，余70万元如若不付，李红明可以直接从新城公司来工程款时扣除。剩余5%按合同执行。其中增加或减少工程量按实结算。2016年2月3日，徐苗苗在该证明下方书写“承诺2016年2月6日工程款中付李红明10万元，余下款到决算后付清。后徐苗苗支付李红明工程款10万元。余款一直未支付。 一审另查明，2016年4月1日，洋河酒厂来安分公司酒文化园对外开放使用。2016年4月20日，洋河酒厂对合同约定的工程整体验收合格。洋河酒厂已经支付新城公司工程款903万元。新城公司自认已向徐苗苗支付工程款8533350元。现洋河酒厂来安分公司酒文化园工程造价因徐苗苗不配合工程审计尚在审计之中，审计一直未结束。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.徐苗苗欠付李红明的工程款具体数额；2.新城公司是否对徐苗苗欠付工程款承担连带责任；3.洋河酒厂及其泗阳分公司是否对徐苗苗欠付工程承担责任。 针对争议焦点一，李红明认为，徐苗苗尚欠工程款670000元，虽然约定分期付款和5%的质保金，但徐苗苗未按照双方协议履行，也不积极履行结算义务，且工程已经经过验收，应当支持李红明相关诉讼请求。新城公司认为李红明提供的证据上徐苗苗的签字与新城公司付款支票存根上签字不一致，不应当支持李红明相关请求，但对是否为“徐苗苗”书写不申请鉴定。一审法院认为，虽然新城公司对李红明提供的2015年4月11日落款为徐苗苗签字的证明存疑，但其不申请鉴定，对其真实性予以确认。因涉案工程已经整体验收合格，徐苗苗向李红明出具证明，承诺“工程余款到决算后付清”，徐苗苗的承诺系附条件的民事法律行为，自2016年4月竣工验收合格至今已经三年有余，因徐苗苗不配合审计致使工程造价一直未能审计结束。徐苗苗以不作为的形式阻止履行条件的成就，依法应当视为所附条件已经成就。故对李红明要求徐苗苗履行工程款给付义务，依法应予支持。徐苗苗应当按照合同约定支付工程的总价的95%，即为1500000×95%=1425000元，徐苗苗已经支付830000元，徐苗苗还应支付工程595000元。对5%的质保金，因工程尚在质保期间，待过质保期后，李红明可依据质保约定另行主张。 针对争议焦点二，李红明认为，徐苗苗与新城公司系转包关系，应当对徐苗苗欠付的工程款承担连带责任。新城公司认为其与徐苗苗之间系挂靠关系，不应当对徐苗苗欠付的工程款承担责任。一审法院认为，建筑工程施工转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案新城公司作为涉案工程的承包人，其在诉讼称其与徐苗苗为挂靠关系，但未提供证据证明，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，应当认定新城公司与徐苗苗为转包关系，新城公司应当对徐苗苗欠付李红明的工程款承担连带责任。 针对争议焦点三，李红明认为洋河酒厂及其泗阳分公司应当在欠付工程范围内承担责任。洋河酒厂泗阳分公司认为其并非工程发包方，不应当承担责任。洋河酒厂认为虽然是发包方，但已经按照合同约定支付给了新城公司工程款，因双方合同约定审计尚无结果，故洋河酒厂不应当承担责任。一审法院认为，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、发包人提起诉讼的，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款，如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额内由发包人承担连带责任。本案洋河酒厂与新城公司通过招投标方式签订《江苏洋河酒厂股份有限公司来安分公司酒文化园建设工程合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同有效。洋河酒厂泗阳分公司并非涉案工程的发包方，故李红明要求洋河酒厂泗阳分公司承担责任的诉讼请求不予支持。洋河酒厂虽然是涉案工程的发包方，但其与新城公司合同约定的工程款为固定单价，工程款支付为按进度支付且约定经过审计后支付。洋河酒厂已经举证证明按照合同约定支付新城公司工程款903万元。目前涉案工程尚在审计中，洋河酒厂是否欠付新城公司工程数额不明，故对李红明要求洋河酒厂对在欠付工程范围内承担责任的请求，不予理涉，李红明可待审计结束后根据需要，再行主张权利。 综上，新城公司将工程转包给没有施工资质的徐苗苗，徐苗苗又将其中部分工程分包给李红明，违反了法律强制性规定，双方签订的转包、分包合同均为无效合同。建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，发包人或承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。李红明与徐苗苗签订分包合同之后，实际组织施工完成分包工程并经验收合格交付使用，李红明系洋河酒厂来安分公司酒文化园工程仿古建筑木结构工程的实际施工人，其可以请求参照合同约定支付工程价款,徐苗苗应当支付李红明工程款595000元，对李红明主张的损失，李红明提供的证据不能证明其与徐苗苗约定的应付工程款的具体时间且工程尚未审计结束，故酌定自李红明起诉之日起开始计算利息损失，即从2018年3月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的主张符合法律规定，但根据现行政策要求自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐苗苗于判决发生法律效力之日起十日内支付李红明工程款595000元及逾期付款利息（自2018年3月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、苏州新城园林发展有限公司对徐苗苗上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回李红明其他诉讼请求。案件受理费12246元，公告费560元，共计12806元，由徐苗苗、苏州新城园林发展有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明的事实相一致。 本案二审争议焦点为：1.本案是否系建设工程施工合同纠纷；2.李红明是否有权主张工程欠款；3.新城公司是否应承担连带责任。 关于第一个争议焦点，本院认为，建设工程合同是一种特殊的以不动产为加工对象的承揽合同。本案中，李红明承揽的系仿古建筑木结构工程，该工程需要李红明先加工完成部分木结构后在施工现场加盖瓦片等进行固定施工，而且李红明与徐苗苗在签订涉案施工合同时亦表明是根据《中华人民共和国建筑法》等建设工程类法律法规约定涉案工程建设事宜，故一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷符合法律规定。 关于第二个争议焦点，李红明为证明其系实际施工人，在一审中提供了其与徐苗苗签订的且加盖“苏州新城园林发展有限公司来安分公司酒文化园建设工程资料专用章”的涉案工程施工合同、徐苗苗2015年出具给李红明的付款承诺证明、涉案工程部分施工图等证据，上述证据足以证明李红明从徐苗苗处承包了涉案仿古建筑木结构工程，因徐苗苗又是从新城公司承包涉案酒文化园工程，涉案工程也于2016年验收合格并投入实际使用，故李红明有权参照其与徐苗苗的约定向徐苗苗及新城公司主张工程欠款。虽然新城公司对李红明提供的徐苗苗2015年出具的付款承诺证明存疑，但新城公司并未提供证据以否认该证明的真实性。新城公司主张李红明非实际施工人也未提供其他证据予以证明，故对新城公司的该项主张，不予支持。新城公司另主张涉案工程未审计，故付款条件尚未成就。本院认为，涉案工程自2016年4月竣工验收合格至今已经四年有余，因徐苗苗原因导致审计未能结束，即徐苗苗以不作为的形式阻止履行条件的成就，故一审法院认定应视为所附条件已经成就并无不当。 关于第三个争议焦点，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。一方面，根据新城公司与洋河酒厂签订的《来安分公司酒文化园建设工程》，双方约定合同价款为11695283.99元，并约定按照审计确定的价格确定款项支付，但时至今日，双方仍未确定最终的审计价格，即新城公司应付徐苗苗款项尚未确定。另一方面，本案中，新城公司从洋河酒厂实际领取款项9030000元，并自认向徐苗苗支付工程款8533350元，其尚剩余款项496650元。虽然新城公司主张该496650元系用于支付了税费411446.75元、新城公司自收管理费85203.25元，但关于税费，新城公司仅提供了部分税票，而且涉案工程系新城公司转包给徐苗苗施工，只能以新城公司名义开具税票，在新城公司未能提供转账凭证等付款依据的情况下，不能仅依据税票上载明的纳税人为新城公司而认定系新城公司实际支付了税费。关于管理费，新城公司违法转包给徐苗苗，其收取管理费并无事实和法律依据。综合以上两个方面，不能认定新城公司已经付清工程欠款，其仍应对徐苗苗欠付李红明的工程款承担连带责任。 综上所述，新城公司的上诉主张不成立，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9750元，由上诉人苏州新城园林发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程黎明 审 判 员 覃卫东 审 判 员 孙 权 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 段 娜 书 记 员 郑露露