广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤52刑终190号原公诉机关普宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄秋广，男，1971年10月15日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，原系普宁市******党支部副书记、村委会主任，住普宁市*************。因本案于2019年11月5日被普宁市监察委员会留置，同年12月25日被刑事拘留，2020年1月2日被逮捕。现押于普宁市看守所。普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人黄秋广犯非法转让土地使用权罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪、职务侵占罪一案，于2020年4月30日作出（2020）粤5281刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人黄秋广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法转让土地使用权事实2008年8月，被告人黄秋广任普宁市******村委会主任期间伙同时任云楼村党支部负责人的同案人黄某1（另案处理）与村民黄某2等人经商议后，将该村于2006年非法转让给黄某2的下新圩20亩土地规划为“云楼新村”楼地，转让给村民建设，收取楼地款，并约定将楼地款的60%分给黄某2，余下的入村账。至2017年7月，共转让楼地175间，收取楼地款人民币（下同）525.6万元（其中240万元于2009年8月一次性补给黄某2）。经普宁市自然资源局现场勘测，上述地块总占地面积13436平方米（折20.15亩）。2006年至2009年8月，该地均为耕地。经比对最新土地利用现状图（2018年12月31日），其中耕地1776平方米（折2.66亩）、建制镇2517平方米（折3.78亩）、村庄9143平方米（折13.71亩）；经比对《普宁市土地利用总体规划(2010-2020年)》，其中符合规划11946平方米（折17.919亩）、不符合规划1490平方米（折2.235亩）。至目前，已建7060平方米（折10.59亩），其中耕地1062平方米（折1.593亩）、建制镇1357平方米（折2.04亩）、村庄4641平方米（折6.96亩）;其中符合规划6144平方米（折9.216亩）、不符合规划916平方米（折1.374亩），占用基本农田315平方米（折0.47亩）。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的到案经过，普宁市自然资源局关于云落镇云楼村下新圩片20.15亩用地性质的情况说明，收款收据，证人黄某3、黄某4等人的证言，同案人黄某1的供述，被告人黄秋广的供述、户籍证明、任职简历等证据予以证实。二、非国家工作人员受贿事实2008年4月至2017年年底，被告人黄秋广利用其担任普宁市*******委会主任职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金合计64万元，具体事实如下：（1）2008年至2009年，被告人黄秋广利用其职务便利，在普宁市******规划“云楼新村”楼地过程中为黄某2获利提供帮助。2009年8月，该村在收到265.81万元楼地款时，经黄某1、黄秋广与黄某2协商后，一次性补给黄某2240万元。同年8月，在黄某2收到该笔款项的同一天，黄秋广收受黄某2现金25万元。（2）2009年7月，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3办理普宁市填埋场二期项目用地租赁手续及协调墓地迁移提供帮助。2009年年底，在黄某3领取到上级部门的租地补偿款后的一天，黄秋广收受黄某3现金8万元。（3）2010年，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3承建普宁市********及公共场所大埕水泥混凝土路面及排污工程提供帮助。2011年初，在黄某3拿到工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金2万元。（4）2011年，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3承建普宁市******公墓山工程提供帮助。2011年年底，在黄某3拿到工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金8万元。（5）2011年，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3承建普宁市*******央寨、寨洋排污工程提供帮助。2011年下半年，在黄某3拿到工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金4万元。（6）2011年，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3承建普宁市*************扩征禾埕岗旱地平整工程提供帮助。2014年初，在黄某3拿到工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金1万元。（7）2012年至2014年，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3承建普宁市******云楼小学大门、围墙、综合楼教学楼工程及教学楼修缮工程提供帮助。2012年下半年，在黄某3拿到小学大门围墙工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金2万元；2014年年底，在黄某3拿到综合楼、教学楼修缮工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金5万元。（8）2013年，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3承建普宁市************广场工程提供帮助。2014年年初，在黄某3拿到工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金5万元。（9）2016年，被告人黄秋广利用其职务便利，为黄某3承建普宁市************工程提供帮助。2017年底，在黄某3拿到工程结算款后的一天，黄秋广收受黄某3现金4万元。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的关于承包梅园生态村道路扩征禾埕岗旱地平整工程、云楼小学教学综合楼建设，中央村、三寨洋排污排水等工程的相关协议及工程款原始凭证、相关村会议记录，黄某2自述材料，证人黄某2、黄某3的证言，被告人黄秋广的供述等证据予以证实。三、受贿事实2010年，被告人黄秋广利用担任普宁市*******委会主任职务便利，在协助人民政府开展广东南方梅园生态村项目征地工作过程中，为黄某2在征地补偿款赔偿标准上提供帮助。2010年下半年，在黄某2收到征地补偿款后的一天，黄秋广收受黄某2现金5万元。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的土地使用权承包协议书，关于中国南方梅园生态村征地补偿标准的会议纪要，内部支出凭证，黄某2自述材料，证人黄某2、黄某6等人的证言，同案人黄某1的供述，被告人黄秋广交代材料、供述等证据予以证实。四、职务侵占事实2013年，被告人黄秋广利用担任普宁市*******委会主任职务便利与同案人黄某1经商议后，虚构“云楼村文化活动中心广场、道路建设平整工程”和“狮腰水库溢洪工程修复”两个工程建设项目，套取云楼村村集体资金合计23.95051万元，黄某1从中分得16万多元，黄秋广从中分得6万多元，用于其个人日常开支。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的“云楼村文化活动中心广场、道路建设平整工程”和“狮腰水库溢洪工程修复”两项工程协议书、相关村“两委”联席会议记录、收款收据，证人黄某3、黄某7等人的证言，同案人黄某1的供述，被告人黄秋广的供述等证据予以证实。另查明，案发后，被告人黄秋广通过其家属主动向普宁市监察委员会上缴其非法所得75万元。上述事实，有扣押清单等证据证实。原审法院认为，被告人黄秋广身为云楼村村委会主任，伙同同案人党支部书记黄某1以牟利为目的，违反土地管理法规，实施非法转让土地的具体活动，是非法转让土地使用权的决策者和直接责任者，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；黄秋广利用担任上述职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人数额较大的财物，其行为侵犯村民委员会的正常管理活动，已构成非国家工作人员受贿罪；黄秋广利用担任上述职务之便，在协助人民政府管理土地征用补偿费用行政管理工作中，为他人谋取利益，非法收受他人数额较大的财物，其行为侵犯国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已构成受贿罪；黄秋广还利用担任上述职务之便，将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为侵犯公私财产的所有权，已构成职务侵占罪。对黄秋广应依法实行数罪并罚。黄秋广在职务侵占共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。黄秋广因非法转让土地使用权被采取强制措施后主动交代侦查机关尚未掌握的非国家工作人员受贿及职务侵占的犯罪事实，有自首情节，依法对其犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪从轻处罚。黄秋广归案后能如实供述非法转让土地使用权、受贿的犯罪事实，依法可从轻处罚。黄秋广能当庭认罪及退清赃款，对其可酌情从轻处罚。查扣的退赃款予以追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第一百六十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第九十三条第二款，第六十七条第一款、第二款、第三款，第六十四条，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条，第十九条第一款，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人黄秋广犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十八万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期六年七个月，并处罚金三十八万元。决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金三十八万元。二、被告人黄秋广已清退的犯罪所得750000元，予以追缴。其中职务侵占赃款人民币60000元，由扣押机关普宁市监察委员会发还普宁市云落镇云楼村村民委员会。其余非国家工作人员受贿赃款及受贿赃款共690000元，由普宁市监察委员会予以没收，上缴国库。原审被告人黄秋广上诉称：非法转让土地使用权是为了解决历史遗留问题和解决村民的住房困难问题，当时所作的方案有经过村民代表大会同意。请求对其作出公正的判决。经审理查明，原审判决认定上诉人黄秋广犯非法转让土地使用权罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。本院认为，上诉人黄秋广无视国家法律，身为云楼村村委会主任，伙同党支部书记的同案人黄某1以牟利为目的，违反土地管理法规，实施非法转让土地的具体活动，是非法转让土地使用权的决策者和直接责任者，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；利用担任上述职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人数额较大的财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；利用担任上述职务之便，在协助人民政府管理土地征用补偿费用行政管理工作中，为他人谋取利益，非法收受他人数额较大的财物，其行为又构成受贿罪；利用担任上述职务之便，将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。应依法数罪并罚。黄秋广在职务侵占共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。黄秋广因非法转让土地使用权被采取强制措施后主动交代侦查机关尚未掌握的非国家工作人员受贿及职务侵占的犯罪事实，有自首情节，对其所犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪可从轻处罚。黄秋广归案后能如实供述非法转让土地使用权、受贿的犯罪事实，依法可从轻处罚。黄秋广能退清赃款，一审庭审时能当庭认罪，可酌情从轻处罚。黄秋广上诉提出对其所犯非法转让土地使用权罪作出公正判决。经查，黄秋广时任云楼村村委会主任，伙同同案人在没有经过相关职能部门批准的情况下，非法转让土地使用权，其行为已依法构成非法转让土地使用权罪，原判并根据非法转让土地使用权的犯罪事实、性质和情节，结合黄秋广具有的相关量刑情节，对其依法判处相应的刑罚，量刑亦并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林玉珍审 判 员 鲁 鸣审 判 员 林旭强二〇二〇年八月十四日法官助理 林斯特书 记 员 陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。