湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终99号原公诉机关湖北省五峰土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘远凯，男，1985年12月20日出生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，大学文化，原系中国邮政储蓄银行股份有限公司五峰土家族自治县渔洋关镇支行客户经理团队主管。住五峰土家族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月17日被五峰土家族自治县公安局刑事拘留，2017年9月20日被依法逮捕，现羁押于五峰土家族自治县看守所。辩护人贺江**，湖北百思特律师事务所律师。湖北省五峰土家族自治县人民法院审理五峰土家族自治县人民检察院指控被告人刘远凯犯诈骗罪一案，于2018年5月7日作出（2018）鄂0529刑初25号刑事判决书，认定被告人刘远凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年二个月，并处罚金人民币十万元。原公诉机关五峰土家族自治县人民检察院以原判认定部分事实错误、引用法条错误等为由提出抗诉；原审被告人刘远凯以原判认定事实不清等为由提出上诉。本院于2018年12月17日作出（2018）鄂05刑终218号刑事裁定书，裁定撤销五峰土家族自治县人民法院（2018）鄂0529刑初25号刑事判决书，发回五峰土家族自治县人民法院重新审判。五峰土家族自治县人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2019年12月31日作出（2019）鄂0529刑初23号刑事判决书。原审被告人刘远凯不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。因处于防控疫情的特殊时期，本院于2020年4月28日裁定本案中止审理。后因疫情缓解，本院于2020年8月3日裁定本案恢复审理。2020年8月7日，本院借用五峰土家族自治县人民检察院的远程讯问室作为临时法庭公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂及检察官助理张伟出庭履行职务，上诉人刘远凯及其辩护人贺江**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五峰土家族自治县人民检察院指控：2016年10月23日至2017年8月3日，被告人刘远凯虚构事实，以资金周转为由，采用伪造的房屋所有权证、机动车登记证书等手段，诈骗作案九起，诈骗数额共计人民币323.3万元。具体犯罪事实如下：（一）2016年10月23日，被告人刘远凯以完成存款任务为由找被害人张某1拉存款业务，并许诺有现金返还，张某1同意，交给刘远凯30万元。刘远凯将资金转入其掌握的董某的中国建设银行卡中，用于归还个人债务。（二）2017年4月27日至5月19日，被告人刘远凯承诺给付高额利息为诱惑，采用伪造的本人房屋所有权证、向某房屋所有权证及本人的机动车登记证书作为抵押的手段，骗得魏某借款人民币103.3万元。（三）2017年5月28日，被告人刘远凯以资金周转为名，在被害人赖某1位于渔洋关镇桥河村三组家中承诺给付高额利息，采用伪造的本人机动车登记证书作抵押的手段，骗得被害人赖某1借款人民币7万元。（四）2017年5月28日，在杨某位于家中，被告人刘远凯采用伪造本人房屋所有权证作抵押的手段，骗得杨某借款人民币20万元。（五）2017年6月2日、6月26日，被告人刘远凯因一个贷款到期，需资金周转，采用伪造的本人房屋所有权证作抵押的手段，骗得唐某借款共计人民币65万元。（六）2017年6月3日，被告人刘远凯以需要资金周转为由，在被害人陈某1位于渔洋关镇采花茶叶宿舍内，承诺给付高额利息为诱惑，并采用伪造的本人机动车登记证书作抵押的手段，骗得被害人陈某1的借款人民币20万元。（七）2017年7月6日，被告人刘远凯以高额利息为诱惑，骗得胡某借款人民币20万元。2017年8月1日，刘远凯给了胡某人民币2万元利息后，以假房产证作抵押骗得胡某借款人民币10万元。2017年8月3日，刘远凯以高额利息为诱惑，骗得胡某借款人民币20万元。扣除利息，刘远凯实际骗得胡某人民币48万元。（八）2017年7月的一天，被告人刘远凯在得知杜某被公安机关刑事拘留一事后，承诺能够将杜某所涉案件撤销或将其取保候审，骗取被害人吕某的信任。2017年7月19日至22日，刘远凯骗得被害人吕某共计人民币30万元。（九）2017年7月4日，被告人刘远凯需借钱，采用伪造的本人房屋所有权证作抵押的手段，骗得张某2借款23万元。后张某2发现被骗，多次找被告人刘远凯索要，被告人刘远凯找他人借款后还给张某227万元（其中利息4万元）。为此，原公诉机关提供了相关证据证实。原公诉机关认为，被告人刘远凯诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。且被告人有检举立功表现，依法应当从轻、减轻处罚，建议对被告人刘远凯判处有期徒刑八至十年，并处罚金人民币一百万元。原审被告人刘远凯对起诉书指控主要事实无异议，但辩称被李某、江某等人威胁、逼迫之下犯罪，其行为不构成诈骗罪。辩护人对起诉书指控的罪名无异议，并提出以下辩护意见：1、起诉书指控被告人刘远凯诈骗张某130万元及张某223万元不应当认定为诈骗犯罪。2、本案不是被告人刘远凯单独诈骗，而是受李某等恶势力团伙胁迫参与实施的共同诈骗犯罪，被告人刘远凯是胁从犯，依法应当减轻或免除处罚。3、被告人刘远凯检举李某等恶势力团伙及江某的犯罪行为，且犯罪事实均已经查证属实，属重大立功表现，依法应当减轻处罚。五峰土家族自治县人民法院判决认定:2016年2月至2016年10月，被告人刘远凯与李某（另案处理）合伙做“资金过桥生意”，双方在拆借资金过程中，刘远凯欠李某借款。之后，李某伙同田某、张某3、刘某2（均另案处理）采取跟踪滋扰、纠缠威胁等非法拘禁手段找被告人刘远凯逼债。被告人刘远凯为清偿债务，明知自己已被五峰土家族自治县邮政储蓄银行停职，且身负高额债务无力偿还之时，利用自己是银行工作人员的身份，虚构急需资金、需完成银行揽储任务等事实，以高额利息为诱惑，使用伪造的本人和向某的《房屋所有权证》及本人《机动车登记证书》做抵押，谎称可让公安机关撤销案件“捞人”等欺骗手段，先后实施诈骗9起，诈骗数额共计人民币323.3万元，被告人刘远凯将诈骗所得资金用于归还李某等人债务及个人其他债务，并将部分资金转入网络平台账户用于消费和赌博。具体犯罪事实如下：（一）2016年10月23日，被告人刘远凯以完成存款任务为由找被害人张某1拉存款业务，并许诺有现金返还，张某1同意，交给刘远凯60万元。刘远凯将资金转入其掌握的董某的中国建设银行卡中，用于归还个人债务。被害人张某1发现被骗向被告人刘远凯索要欠款，被告人刘远凯还款30万元，余下30万元以帮其购买了理财产品未到期为由相骗，直至案发尚未归还。（二）2017年4月27日至5月19日，被告人刘远凯以承诺给付高额利息为诱惑，采用伪造的本人《房屋所有权证》、向某《房屋所有权证》及本人的《机动车登记证书》作为抵押的手段，骗得被害人魏某人民币103.3万元。（三）2017年5月28日，被告人刘远凯以需资金周转为名，在被害人赖某1位于渔洋关镇桥河村三组家中承诺给付高额利息，采用伪造的本人《机动车登记证书》作抵押的手段，骗得被害人赖某1人民币7万元。（四）2017年5月28日，在杨某位于家中，被告人刘远凯采用伪造本人《房屋所有权证》作抵押的手段，骗得被害人杨某人民币20万元。（五）2017年6月2日、6月26日，被告人刘远凯以一笔贷款到期，需资金周转为由，采用伪造的本人《房屋所有权证》作抵押的手段，骗得被害人唐某人民币共计65万元。（六）2017年6月3日，被告人刘远凯以需要资金周转为由，在被害人陈某1位于渔洋关镇采花茶业有限公司宿舍内，以给付高额利息为诱惑，并采用伪造的本人《机动车登记证书》作抵押的手段，骗得被害人陈某1人民币20万元。（七）2017年7月6日，被告人刘远凯以高额利息为诱惑，骗得被害人胡某借款人民币20万元。2017年8月1日，被告人刘远凯给付被害人胡某人民币2万元利息后，以假房产证作抵押骗得被害人胡某借款人民币10万元。2017年8月3日，被告人刘远凯以高额利息为诱惑，骗得被害人胡某人民币20万元。扣除利息，被告人刘远凯实际骗得被害人胡某人民币48万元。（八）2017年7月4日，被告人刘远凯采用伪造的本人《房屋所有权证》作抵押的手段，骗得被害人张某223万元。后被害人张某2发现被骗，多次找被告人刘远凯索要，被告人刘远凯找他人借款后还给被害人张某227万元（其中利息4万元）。（九）2017年7月的一天，被告人刘远凯在得知杜某被公安机关刑事拘留一事后，承诺能够将杜某所涉案件撤销或将其取保候审，骗取被害人吕某（时为杜某女朋友）的信任。2017年7月19日至22日，刘远凯骗得被害人吕某人民币共计30万元。原判同时查明：被告人刘远凯在公安机关办理犯罪嫌疑人李某、江某等人涉嫌非法拘禁罪等案件中有立功表现。认定上述事实的证据如下：（一）书证1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证明案件来源情况；2.归案经过，证明被告人刘远凯系抓获归案；3.伪造的《房屋所有权证》《机动车登记证书》照片，证明系被告人刘远凯骗取他人钱财的作案工具；4.中国建设银行银行卡交易明细清单、打印说明，证明2017年4月28日至2017年7月10日被告人刘远凯多次向张某4民账户汇款278.3005万元的事实；5.宜都市公安局拘留证、宜都市检察院逮捕决定书复印件，证明杜某被逮捕的事实；6.借条、借款合同复印件，证明被告人刘远凯骗取各被害人钱财数额情况；7.被害人胡某的残疾人证，证明其系残疾人；8.五峰土家族自治县公安局湾潭派出所证明，证明被告人刘远凯案发前无违法犯罪记录；9.五峰土家族自治县人民检察院制作的五检刑诉〔2019〕108号起诉书，证明犯罪嫌疑人李某等七人因非法拘禁罪、敲诈勒索罪已提起公诉；10.五峰土家族自治县公安局出具的情况说明二份，证明被告人刘远凯具有一般立功表现及被告人刘远凯不构成共同犯罪；11.中国邮政储蓄银行五峰县支行文件五峰邮银发〔2017〕55号关于对刘远凯停职的通知，证明被告人刘远凯于2017年5月27日被该行停职。12.户籍证明，证明被告人刘远凯的身份情况。（二）证人证言1.证人周某1、邓某的证言，证明两人向张某4民账户汇款是用于“188金宝博”赌博；2.证人简某的证言，证明其不认识吕某、杜某，被告人刘远凯曾问自己在宜都市公安局有无熟人，能不能把一个犯了罪被宜都市公安局抓的人保出来，2017年5月18日被告人刘远凯和他的一个朋友（后来知道是魏某）在自己隔壁办公室谈事的情况；3.证人周某2的证言，证实其系被告人刘远凯的妻子，李某等人对被告人刘远凯非法拘禁并索要钱财的事实；4.证人刘某1的证言，证实被告人刘远凯曾被江某控制在宜昌索债，亲友凑钱偿还之后方才放走被告人刘远凯的情况；5.证人熊某的证言，证实被告人刘远凯及其妻子周某2在宜昌被逼还债的情况；6.证人李某、田某、张某3、刘某2等人的证言，均证实从2017年4月至同年8月间，李某、田某、张某3、刘某2采取跟踪滋扰、纠缠威胁等非法手段找刘远凯逼债的事实。同时李某、田某、张某3、刘某2亦证实在此期间，刘远凯被逼找他人借款，用于偿还其债务的情况。7.证人江某的证言，证实其曾采取向被告人刘远凯轿车喷漆和威胁等手段向被告人刘远凯逼债的事实以及刘远凯被逼给其还款的事实。（三）被害人陈述被害人魏某、赖某1、胡某、杨某、唐某、陈某1、吕某、张某1等人的陈述，均证明各被害人被骗的情况。（四）电子证据检查笔录，证明公安机关对被告人刘远凯使用的iPhone6手机进行检查的情况。（五）视听资料，证明被告人供述情况及公安机关讯问被告人情况。（六）被告人刘远凯的供述和辩解，证明：其因被逼还债，便以高额利息为诱惑，用假房屋产权证书和假机动车辆登记证书作抵押，向被害人魏某、赖某1、胡某、杨某、唐某、陈某1共计借款263.3万元。同时证实：其承诺能够将杜某所涉案件撤销或将其取保候审，骗得被害人吕某30万元的事实。还证实其以要完成存款任务为由向被害人张某1“揽储”60万元，转至其个人掌握的银行卡中用于个人使用，在张某1的追讨下归还30万元，尚有30万元不能归还的事实及诈骗所得钱款去向情况。上述证据经当庭质证，证据来源合法，所证内容客观真实，足以认定。原判认为：被告人刘远凯以非法占有为目的，为偿还债务，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为依法已构成诈骗罪。被告人刘远凯诈骗残疾人财物、且多次诈骗，均应酌情从重处罚；其归案后如实供述，可从轻处罚。被告人刘远凯检举揭发李某、江某等人的犯罪行为，经公安机关查证属实，现已提起公诉，依法可以从轻处罚。关于被告人刘远凯提出其诈骗是在李某等人威胁和逼迫下实施的行为，其行为不构成诈骗罪的意见。经查：被告人刘远凯虽然是在李某等人采取非法拘禁、威胁、殴打等手段逼债情况下实施的诈骗，但被告人刘远凯具有完全刑事责任能力和民事行为能力，其实施伪造证件、虚构事实等具体诈骗行为均系被告人刘远凯积极主动所为，故其辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人刘远凯及其辩护人提出被害人张某1的30万元不应认定为诈骗，其主观上没有非法占有的故意的辩护意见。经查：被告人刘远凯利用其为银行工作人员身份，以找被害人张某1揽存款为由，骗取张某1信任，张某1将现金、银行卡及个人身份证交刘远凯代为办理储蓄存款，在未经张某1许可情况下，被告人刘远凯将其资金转入其掌握的董某银行卡中，用于归还个人债务，在被害人张某1发现被骗后向其索要，才归还30万元，余下30万元被告人刘远凯仍以帮其买了理财产品未到期为由相骗，直至案发尚未归还。被告人刘远凯隐瞒事实真相，虚构事实，在明知自己身负巨额债务，无力偿还的情况下，骗取他人钱财，应认定为诈骗罪，故被告人刘远凯及其辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人的辩护人提出涉及被害人张某2的23万元不能认定为诈骗的辩护意见。经查：被告人刘远凯采用伪造的本人《房屋所有权证》做抵押，骗得张某2钱款23万元，在被害人发现被骗后，多次索要后才归还，被告人刘远凯的诈骗手段已完成，其行为已构成诈骗罪，鉴于已经归还，可减轻或免于处罚。故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出的被告人刘远凯与李某等人系共同诈骗犯罪，刘远凯是胁从犯的辩护意见。经公安机关调查，无证据证实李某等人与刘远凯系共同犯罪，因此，刘远凯不能认定为胁从犯，辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的刘远凯有重大立功表现的辩护意见。经查：被告人刘远凯于2018年6月向公安机关举报李某、江某等人涉嫌非法拘禁、敲诈勒索犯罪等事实，但被告人刘远凯举报的李某、江某等人犯罪行为并非是可处以无期徒刑以上重大犯罪行为，其不能视为有重大立功表现，仅构成一般立功，辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第四项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条第二款的规定，判决如下：一、被告人刘远凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘远凯诈骗被害人张某1人民币30万元、被害人魏某人民币103.3万元、被害人赖某1人民币7万元、被害人杨某人民币20万元、被害人唐某人民币65万元、被害人陈某1人民币20万元、被害人吕某人民币30万元、被害人胡某人民币48万元应依法追缴，发还本案被害人。上诉人刘远凯提出：1、我被李某等人胁迫参与诈骗，应当认定为胁从犯。从2016年10月至2017年4月，李某团伙对我非法拘禁在酒店或李某家里，派专人策划、安排我的起居、出行，并以殴打、威胁等手段强迫我按其要求找他人借钱。我若不服从，则遭威胁或殴打。如果有人同意借钱，李函即派人护送我去取钱或协助转款，所得的钱款也是由李函支配、使用。我因不愿意借钱曾多次逃跑，但每次都被李某等人拦截。在此期间，我处于恐惧之中，迫于无奈而参与犯罪。我既不能报警，也无法逃脱，只能按照李函等人的要求去借钱。因此，一审法院追究我犯诈骗罪，而不处理李函团伙诈骗的罪行，这是不合理、不全面的。2、我检举、揭发李某、江某等恶势力集团的罪行，其中李某已被判处有期徒刑19年，江某案也进入审判程序，属于揭发重大犯罪或重大案件，应认定为重大立功表现。3、我与张某1自愿达成了借款意愿，并按约定支付利息，应认定为民间借贷纠纷，不是诈骗。综上，我被迫参与诈骗，属于胁从犯，且有重大立功表现请求二审法院依法减轻或免除处罚。辩护人贺江**律师提出：1、本案不是典型的诈骗犯罪，而是民间借贷的债务人丧失履行能力、不能按时还款而被认定为诈骗。2、本案不是刘远凯单独诈骗，而是受李某恶势力团伙的胁迫而参与共同犯罪，刘远凯系胁从犯，依法应当减轻或免处处罚。在卷证据表明，李某等人是违法放贷团伙，刘远凯不慎落入该团伙的”套路贷“之中，逐渐丧失了偿债能力。从2016年至2017年4月，李某等人采用殴打、辱骂、威胁、拘禁等手段，逼迫刘远凯去”搞钱“，虽不明说，实际上就是让刘远凯去骗钱。这个团伙不仅控制刘远凯，通过翻看其手机通讯录或带其上街游逛寻找借钱对象，而且在确定借钱对象后即开车护送刘远凯去约定地点，或指使其伪造房产权证书，或提供刷银行卡转款的工具等，刘远凯“借来”的大部分钱最终被李某等人非法占有。因此，这是共同犯罪，刘远凯成了李某恶势力团伙非法敛财的工具，应当认定为胁从犯。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请依法对刘远凯减轻或者免处处罚。宜昌市人民检察院提出以下检察意见：1、行为人的行动受限不等同刑事责任能力受限，虽然李某、江某等人对刘远凯进行敲诈勒索、非法拘禁，但不能以此认定刘远凯丧失了刑事责任能力。2、截止目前，侦查机关调查取得的证据，不能证实李某、江某等指使、安排刘远凯诈骗，或伙同刘远凯诈骗他人财物，反而在卷证据证实刘远凯独立实施了诈骗犯罪，依法不能认定为胁从犯。3、刘远凯向公安机关举报李函、江某等涉嫌非法拘禁罪、敲诈勒索罪等犯罪事实已查证属实，但不属于处无期徒刑以上的重大犯罪，依法仅构成一般立功，其提出有重大立功表现的上诉理由与事实不符，也无法律依据。4、刘远凯诈骗他人财物的数额特别巨大，案发后赃款分文未退，除了有一般立功的情节之外，没有减轻处罚的情节，一审已对其从轻判处，量刑适当。故其提出本人系胁从犯、原判量刑过重等上诉理由不成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人以及辩护律师、检察员未提出新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人刘远凯以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据刑法的规定以及刑法理论，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。在本案，虽然李函等人采取滋扰、威胁或拘禁等手段逼迫刘远凯还债，但在卷证据不能证明刘远凯系被迫参与他人组织、指挥的诈骗活动，反而可以证明刘远凯为了还债铤而走险，独立实施了不法行为，即虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。同时，即使刘远凯曾一度被他人非法拘禁，但并不丧失人的自由意志，仍可选择合法行为或伺机报警等自救行为。因此，刘远凯具有自由意志，没有任何可阻却责任的事由，故不能认定是被胁迫参加犯罪，而是独立完成了诈骗行为，故原判定性准确。另外，从公安机关调查至公诉机关起诉，均未指控李某等人组织、指挥他人实施诈骗犯罪活动，故从事实和证据难以认定刘远凯为胁从犯。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪或重大案件或重大犯罪嫌疑人，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省或者全面范围内有较大影响等情形。在本案，刘远凯检举李某等人的违法犯罪，未达到“重大立功表现”的标准，只能认定为一般立功表现。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑基本适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第四项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  韩用交审判员  吴遵玉二〇二〇年八月七日书记员  徐雯莉