云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终764号上诉人（原审原告）：王从坤，男，1957年11月20日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：李铭，云南澄清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：澄江金禄大酒店有限公司。住所地：云南省玉溪市澄江县龙街街道办理处?充社区榕树湾2号。法定代表人：吴佳彦，董事长。委托诉讼代理人：付树文，云南通隆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张映逵（，男，住云南省玉溪市澄江县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：澄江县禄充风景区管理委员会。住所地：云南省玉溪市澄江县禄充风景区波息路1号。法定代表人：杜云春，任主任委托诉讼代理人：符利果，云南澄海律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王庆邦，云南澄海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王从坤因与被上诉人澄江金禄大酒店有限公司（以下简称金禄大酒店）、澄江县禄充风景区管理委员会（以下简称禄充管委会）买卖合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。王从坤上诉请求：一、撤销澄江县人民法院（2019）云0422民初727号民事判决第一、二项，改判由二被上诉人共同支付建筑材料款人民币251566元，其中板瓦82500元（66000片×1.25元）；筒瓦67500元（54000片×1.25元）；滴水瓦43200元（18000片×2.4元）；沟头瓦38400元（16000片×2.4元）；四叶花脊18000元（4000个×45元）；瓦档1966元（1573片×1.25元）；二、本案一、二审案件受理费由二被上诉人共同承担。事实及理由：一、一审法院对被上诉人金禄大酒店总经理张映逵于2016年4月24日出具的《证明》载明的建筑材料数量不予采纳，却采纳在双方的买卖行为已经结束后，事隔2年多后才清点的数量认定本案的买卖数量是错误的。首先，根据一审法院认定的事实，在金禄酒店拉土瓦的过程中，王从坤的工人张彦军对每天拉走土瓦的数量进行了记录，该记录数量就是与金禄酒店结算的数量。其次，2016年4月24日王从坤带着工人记录的清单找到金禄酒店的总经理张映逵，要求核定具体数量时，张映逵就根据清单向王从坤出具了该份《证明》。从双方结算的过程来看，张映逵已经对金禄酒店拉走土瓦的实际数量是清楚和明确的，否则，张映逵不可能出具《证明》给王从坤。更何况张映逵作为金禄大酒店的总经理及高级管理人员，对于出具《证明》产生的法律后果是非常清楚的。虽然一审法院对于金禄酒店使用及堆放的土瓦数量进行了清点，但土瓦作为建筑材料，在上下车、搬运及施工过程中均会出现相应的损耗，因此，安装在金禄酒店及其他地方的土瓦数量，不能客观真实反映土瓦的实际使用量。且清点的数量，也低于金禄酒店向法庭提交的土瓦数量。根据该事实，也能够反映出金禄酒店拉走的土瓦数量并非是澄江县人民法院清点的数量。对于堆放在楼顶的土瓦数量，也不能客观真实反映剩余土瓦的数量。在二年多的时间内，剩余部分的土瓦存在极高的失窃可能性或者被金禄酒店出售给其他施工方的可能性。故对于土瓦的数量，应当采用张映逵出具的《证明》。二、本案的购买方系金禄大酒店、禄充管委会，二被上诉人有责任和义务共同向王从坤支付货款251566元，根据张映逵向王从坤出具的《证明》证实，金禄酒店是本案诉争土瓦的直接购买方和使用人，金禄酒店应当承担支付货款的责任；2016年3月禄充管委会对辖区内的房屋外观进行改造，禄充管委会的主任尹文雄打电话给王从坤，要求王从坤允许金禄酒店拉土瓦进行外观改造，费用连损耗、运费一起算。故禄充管委会也应当作为购买方承担支付货款的责任。三、本案中二被上诉人对于张映逵出具的《证明》提出质疑，但没有任何证据给予证实。在王从坤将土瓦的具体数量提交给张映逵时，是有详细的清单作为依据的，并非是凭空捏造的数量。至于张映逵未进行清点核对，并不影响该份《证明》作为本案证据所具备的证明力。综上，请求二审人民法院查明本案事实，并支持上诉人的全部上诉请求。金禄大酒店答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。禄充管委会答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。王从坤向一审法院起诉请求：1、判令金禄大酒店、禄充管委会共同支付其建筑材料款251566元，其中板瓦82500元（66000片×1.25元）；筒瓦67500元（54000片×1.25元）；滴水瓦43200元（18000片×2.4元）；沟头瓦38400元（16000片×2.4元）；四叶花脊18000元（4000个×45元）；瓦档1966元（1573片×1.25元）；2、本案的案件受理费由金禄大酒店、禄充管委会共同承担。一审法院认定事实，2016年初，禄充管委会为促进其风景区旅游业的进一步发展，决定对其辖区内的房屋进行外观改造，政策为：民房改造费用为以奖代补，费用由禄充管委会承担；企业房屋的改造费用由企业自行承担。禄充风景区的部分民房外观改造工程由王从坤进行施工，王从坤从华宁县向阳古建青砖瓦厂购买不同规格的瓦片，堆放于工地附近的空地上备用，金禄大酒店为禄充管委会辖区内的企业，其刚完成装修改造，又要进行外观改造有些不情愿，该酒店业务经理张映逵找到时任禄充管委会主任尹文雄，要求协调解决用瓦问题。为推进禄充管委会外观改造工作的进行，尹文雄向张映逵承诺会跟王从坤协调让金禄大酒店拉王从坤的瓦片使用。在尹文雄还未与王从坤沟通，金禄大酒店的施工人员便去拉运王从坤所堆放备用的瓦片，被王从坤发现并扣留装载机。张映逵将情况反映给尹文雄后，尹文雄遂打电话联系王从坤，让其给金禄大酒店先拉运瓦片使用，费用会一起结算的。王从坤才同意金禄大酒店拉运其的瓦片。在金禄大酒店拉运瓦片过程中，王从坤安排张彦军对瓦片数量单方进行记录，金禄大酒店未安排人员记录。张彦军粗略以整数记录后，誉写形成“2016年禄充金禄酒拉瓦记录”，记录了3月18日、19日、21日、24日、26日、28日，4月1日、4日、6日、7日、8日、12日，筒瓦、板瓦、花脊、沟头、滴水在当天所拉运的数量。所记录的总数分别为：筒瓦54000片、板瓦66000片、花脊砖4000个、沟头瓦16000片、滴水瓦18000片。金禄大酒店外观改造工程结束后，出具“2016年禄充风景区宾馆酒店提档升级穿衣‘带’帽工程”的结算单，确认用瓦（含剩余的瓦片）：板瓦10076块，滴水瓦3772块，筒瓦8096块，花砖1220个。2016年4月24日，金禄大酒店的业务经理张映逵向王从坤出具《证明》一份，内容为：“兹有张映逵证明金禄酒店澄江德安建筑有限公司禄充工地土瓦，其中：板瓦66000片，同瓦54000片，迪水18000片，沟头16000片，花脊4000个。注：此瓦是禄充风景区管委会主任尹文雄答复给金禄酒店用。注：酒店不付任何费用……”。王从坤持该《证明》向金禄大酒店、禄充管委会催要货款，均遭到拒绝和推诿。王从坤遂提诉讼，要求判如所请。一审另查明：1、华宁县向阳古建青砖瓦厂出具《情况说明》，内容为：……兹有王从坤向华宁县向阳古建青砖瓦厂购买青砖青瓦及配件：一、板瓦（6寸）每片1.25元；二、同瓦（6寸）每片1.25元；三、沟头（6寸）每片2.40元；四、滴水（6寸）每片2.40元；五、四叶花脊每个4.50元；注：以上单价包含上下车费。2、一审法院曾对现场进行勘验，经现场清点后，已使用和剩余瓦片按类型分别为：板瓦9645片，筒瓦6538片，沟头瓦2279片，滴水瓦2415片，四叶花脊（花砖）982个、瓦档1430片。3、经一审法院向从事瓦片生产和销售人员进行调查，相关人员陈述：瓦片属易碎品，运输过程中肯定会存在损耗，损耗的来少一与工人装货技能和驾驶员驾驶习惯，相关人员是否小心注意均有关系。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。禄充风景区的部分民房外观改造工程由王从坤施工，其向厂家购买瓦片堆放在工地上备用，经时任禄充管委会主任尹文雄的协调，王从坤才同意金禄大酒店先拉运瓦片使用，货款今后支付。王从坤与金禄大酒店公司间接形成口头买卖协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性和禁止性的规定，依法应受法律的保护。原禄充管委会主任尹文雄的协调意见是否构成保证合同？要式合同是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，”故禄充管委会不应承担支付责任。关于金禄大酒店所拉运瓦片数量的认定问题？王从坤提交了“2016年禄充金禄酒店拉瓦记录”和张映逵出具的《证明》，欲证实所出售的瓦片数量。但已查明在拉运瓦片的过程中，仅有王从坤单方进行记录，所提交的证据亦不是原始记录。张映逵虽出具《证明》，但所载明的数据来源于该记录。故并不能真实反映出实际所拉运瓦片的数量。依据现场勘验清点数量，再结合金禄大酒店公司自认瓦片的数量，无损耗的瓦片数量认定为：板瓦10076片，筒瓦8096片，沟头瓦2279片，滴水瓦3772片，四叶花脊（花砖）1220个，瓦挡1430片；另外，本案涉诉的瓦片从王从坤工地拉运到金禄大酒店存放后，再搬运到相应地点进行施工，至少经历两次搬运的实际情况，对于损耗率酌情确定为30%；最终确认所涉买卖的瓦片数量为：板瓦13099片，筒瓦10525片，沟头瓦2963片，滴水瓦4904片，四叶花脊（花砖）1586个，瓦档1859片；并以华宁县向阳古建青砖瓦厂出具的单价进行核算为57871.55元[板瓦16373.75元，筒瓦13156.25元，沟头瓦7111.20元，滴水瓦11769.60元，四叶花脊（花砖）7137元，瓦档2323.75元]。金禄大酒店应支付王从坤的货款为57871.55元。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决：“一、由被告澄江金禄大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王从坤货款57871.55元；二、驳回原告王从坤的其他诉讼请求，案件受理费5044元，由原告王从坤负担3884元，剩余的1160元，由被告澄江金禄大酒店有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审判决认定的案件事实，上诉人认为，原审判决确认的瓦片使用数量以金禄大酒店的单方结算单以及法院现场勘验清点的瓦片数量为依据的事实错误，认为结算单及现场勘验仅能反映上诉人使用瓦片的数量，不能反映其购买瓦片的数量。禄充管委会认为，一审法院认定尹文雄电话告诉王从坤费用一起结算的事实错误。对于双方提出的异议，本院将结合查明的案件事实进行综合评判，其余双方均无异议的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案买卖合同的相对人应如何认定，禄充管委会是否应承担付款义务；二、买卖合同的标的物数量及价款如何认定。关于本案的争议焦点一，本案中，禄充管委会为提升旅游形象，启动禄充风景区旅游环境整治工作，要求企业按统一要求对房屋外观进行改造。禄充管委会作为全额拨款非经营性事业单位，负责禄充风景区的管理工作，在旅游环境整治工作中协调企业进行外观改造用瓦的问题，系其履行工作职责。实际工程用瓦为金禄大酒店，金禄大酒店为买卖合同的相对人，应承担支付相应价款的义务。禄充管委会并非买受人，不应承担支付货款的义务。对王从坤要求禄充管委会与金禄大酒店承担共同支付建筑材料款的上诉请求，不予支持。关于本案的争议焦点二，本案双方当事人对标的物的数额各执一词。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王从坤针对其主张，虽提交了金禄大酒店总经理张映逵出具的《证明》及其工人张彦军清点的数量记录，但张映逵已陈述出具《证明》的经过及目的，王从坤也认可当时双方没有对数量进行核对，故不能认定为系双方的结算依据。对于张彦军清点的数量记录，从张彦军的陈述来看，当时并没有每车进行过清点，该记录也并不能真实反映出实际所拉运瓦片的数量。故张映逵出具的证明及张彦军的记录不能作为定案依据，不予采信。一审法院依据金禄大酒店自认瓦片的数量，及现场勘验清点的数量，并酌情确定30%的瓦片损耗数量，最终判决由金禄大酒店支付王从坤货款57871.55元并无不当。综上，上诉人王从坤要求禄充管委会与金禄大酒店共同支付建筑材料款251566元的上诉请求均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5044元，由上诉人王从坤负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 ***二〇二〇年八月十二日书记员 耿柏芸