吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民初360号原告（反诉被告）：吉林省添福建设工程有限公司（原名吉林省添福空调净化工程有限公司）。法定代表人：韩某。委托诉讼代理人：孙某。委托诉讼代理人：赵某，吉林证律律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉林华业房地产开发有限公司。诉讼代表人：吉林华业房地产开发有限公司破产管理人。负责人：许某。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：刘某。原告吉林省添福建设工程有限公司（以下简称添福公司）与被告吉林华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告添福公司的委托诉讼代理人孙某、赵某，被告华业公司的委托诉讼代理人王某、刘某到庭参与诉讼，本案现已审理终结。添福公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认添福公司对华业公司享有3,448,188.54元债权；二、依法确认添福公司对其建设的通风空调工程拍卖、变卖或折价的款项享有建设工程价款优先受偿权；三、依法确认添福公司对与华业公司诉讼过程中进行诉前保全的房屋享有价款优先受偿权；四、案件诉讼费、保全费、鉴定费由华业公司承担。事实和理由：2015年3月18日，添福公司与华业公司签订《通风空调工程承包合同》，工程内容为哈工大建筑设计院设计的11#楼3-7层、影院通风空调系统，承包范围为通风空调工程施工图范围内的通风系统施工，承包方式为包工包料的专业承包方式，即采购（甲供除外）、安装、调试、验收至交付使用和保修。工程开工日期为2015年3月20日，竣工日期2015年6月30日，合同工期共103日历天，竣工日期为工程验收合格之日起。合同总价款6,655,000元，双方约定承包人于次月5日前向发包人报送上月工程进度款申请，经发包人审核后，于次月15日前支付上月完成工程造价的50％进度款，工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。合同履行过程中，华业公司未经添福公司同意将其施工范围内的11#楼第3层楼施工工程擅自承包给案外人进行施工，给添福公司添福空调造成了巨大的经济损失。2015年4月15日，添福公司与华业公司签订《通风空调工程承包合同》，工程内容为11#楼C座10层-24层卫生间排风工程。开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年6月6日，合同工期共22日历天，竣工日期为工程验收合格之日期。合同总价款300,000元，双方约定承包人于次月5日前向发包人报送上月工程进度款申请，经发包人审核后，于次月15日前支付上月完成工程造价的80％进度款，工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。上述11#楼3-7层、影院通风空调系统（除第3层）及11#楼C座10层-24层卫生间排风工程添福公司已全部施工完毕并交付使用，华业公司仅向添福公司支付262万元工程款，剩余工程款经添福公司多次催要，华业公司仍无理由拒绝支付。2019年3月15日，吉林市中级人民法院裁定受理吉林华业房地产开发有限公司重整案，并指定北京市中伦（深圳）律师事务所担任吉林华业房地产开发有限公司管理人。2019年7月16日，华业公司管理人召开第一次债权人大会，确认添福公司债权额为2,278,749元，性质为无财产担保债权。添福公司针对管理人确认的该债权数额提出异议。2019年8月19日，管理人向添福公司送达华业公司重整案之添福公司债权复核结论通知书，编号为华业重整债复核字第383号，复核债权为0。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第五十八条规定，诉至贵院，请求查明事实，依法支持添福公司的诉讼请求。华业公司辩称，一、被答辩人逾期未完工，至今仍有未完工的工程，且因被答辩人使用了假冒伪劣不符合国家标准的材料导致工程质量整体不合格，双方亦未进行最终的竣工结算，被答辩人无权主张工程款。（一）合同约定的工程逾期未完工，未达到竣工验收的条件。2015年3月18日，华业公司与添福空调签订了关于11号楼3至7层及影院通风空调系统的《通风空调工程承包合同》（以下简称“合同”），约定添福空调承包华业公司开发的华业国际城11号楼3-7层及影院的通风空调系统施工工程，工期为2015年3月20日至2015年6月30日。因添福空调施工材料和设备到场不及时、施工人员不足等原因，直到2015年11月，空调工程仍没有完全竣工，为保证商场按期开业，华业公司只能开始使用未完工的工程，进行强行送风。昌邑区人民法院在审理(2016)吉0202民初1563号案时，对华业国际城11号楼4-7层空调通风工程未完成工程及维修费进行了工程造价鉴定，鉴定结果为未完成工程造价为32,096元。时至今日，这部分工程仍未完工，亦未进行最终的竣工验收，根据合同第五条第2款的约定，支付剩余工程款的条件未成就，被答辩人无权要求华业公司支付工程款。（二）添福空调的工程存在严重的质量问题，其使用的橡塑保温板为不合格产品，调节阀为不符合约定产品，导致工程整体存在巨大安全隐患，无法进行竣工结算。1.昌邑区人民法院在审理(2016)吉0202民初1563号案时委托吉林建大建筑工程检测有限责任公司对添福空调在涉案工程中使用的橡塑保温板是否为合格产品进行了司法鉴定，鉴定的结果为：该工程使用的橡塑保温板性能不符合《建筑材料及制品燃烧性能分级》GB8624-2012标准平板状建筑材料及制品中的B1(C)级要求，属于质量不合格产品。华业公司自行委托吉林省铨盛建筑材料检测有限公司的检测报告也显示：涉案工程使用的橡塑保温板为不合格产品。2.华业公司指定使用的调节阀品牌为山东金光，但是添福空调却擅自使用了假冒伪劣产品。2017年5月17日，在昌邑区人民法院的调查取证下，山东金光向昌邑区人民法院出具《情况说明》，证明添福空调采用的均是假冒产品。因此，添福空调违反法律规定和合同约定，无权主张工程款，且应承担更换的责任以及违约责任。3.调解阀和保温板是空调工程的两大主体内容，其影响的是工程的整体正常使用和公共安全，添福空调对其负有产品缺陷担保责任，根据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、第四十条、第四十六条的规定，被答辩人违反产品缺陷责任担保义务，应当承担修理、更换、退货的责任，如果给购买者造成损失的，应当承担赔偿损失的责任。（二）添福空调与华业公司未就涉案工程进行最终的结算，添福空调单方制作的竣工结算书未经华业公司确认，没有效力。《工程结算申请单》只是申请单，即对工程结算进行申请，仅仅提交这个单据只表示添福空调申请工程结算，华业签字表示同意其申请结算，但计算要提供竣工资料、竣工图、提交所采购产品的合格证书，产品检验报告单，操作维护手册，技术说明书，三包保修卡等资料，双方才能够进行结算。因华业公司发现添福空调使用的材料不合格，不符合国家安全的规定，所以涉案工程没有达到竣工结算的标准，双方未进行最终的竣工结算。《竣工结算书》也是添福空调单方制作的，未经华业公司签章确认，对双方不具有约束力。二、被答辩人完成的工程量均在合同范围内，即便计算工程款，其主张增加内容的工程款也没有依据。首先，被答辩人的举证不能体现双方就增加工程量达成一致。《工程签证申请审批表》《工作联系单》都不是正式的工程签证单，只能代表双方对相应的工程内容进行过沟通，但不能证明答辩人已确认增加工程量，也不能证明被答辩人已经对相关工程进行了施工。其次，合同为固定总价合同，即便增加了工程量，也不应当另外计算工程款。合同第四条第2款的约定：“本工程采用不可调整固定总价的合同形式，除合同另有约定，结算时不再调整，包括计算错误。”根据合同第三条第5.1.3款的约定，可调整合同价款范围包括“由于工程变更导致某一部分分项工程量超过原设计工程量的士5%(不含5%时)。”原告未能证明其主张增加的工程量已经超过合同约定原设计工程量的5%，无权主张增加工程款。因此，就算答辩人需要对添福空调进行结算，也不应该对添福空调单方主张增加的工程量进行结算。三、被答辩人承包的工程质量不合格，不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据上述规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其工程质量是合格的，否则不应予以支持。因此，由于添福空调承包建设的工程质量不合格，其不应对涉案工程的价款享有优先受偿权。四、被答辩人要求就保全查封的房屋享有优先受偿权没有依据，不应予以支持。华业公司已由吉林市中级人民法院于2019年3月15日裁定进入破产重整程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。因此，被答辩人对其申请保全的华业公司财产不再享有优先受偿权，被查封的财产应当解除查封，并纳入华业公司的破产财产，对全体债权人进行公平分配。综上，由于被答辩人未能提供充分的证据材料证明其债权，因此答辩人无法确认其债权，恳请二审法院驳回其全部诉讼请求。另补充，原告要求赔偿第三次未施工的预期利润损失不能成立，就第三层另行发包被告是征求了原告同意的，原告在施工过程中从来没有为此提出过异议，更没有提出过赔偿请求，充分说明原告对此是接受的，并且原告所述陈的预期利润损失并没有任何的事实依据及要求被告赔偿没有任何的合同和法律依据。华业公司向本院提出诉讼请求：1.判决添福公司立即履行返修义务，就其施工的华业国际城11#楼4-7层、影院通风空调系统工程，立即将所使用的橡塑保温板更换为合格产品，将所使用的手动风量控制阀（调节阀）更换为“山东金光集团有限公司”生产的合格产品；2.判令，若添福公司逾期未履行完毕上述第一项返修义务，则应向华业支付返修费用人民币3,075,894.71元；3.判令添福公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年3月18日，反诉人与被反诉人签订《通风空调工程承包合同》，约定反诉人将华业国际城11#楼3-7层、影院通风空调系统工程发包给被反诉人承包，后由于被反诉人的施工进度无法满足合同要求，经征得被反诉人同意，双方将被反诉人的承包范围变更为11#楼4-7层、影院通风空调系统工程。关于工程质量标准，《通风空调工程承包合同》在第七条作了相关约定。第七条第一款约定，工程质量等级为“合格”;第二款约定，工程质量标准按国家现行施工验收规范及有关规定执行，施工方要精心组织、精心管理、精心施工，确保工程质量等级达到合格；第四款对主要技术要求作了约定，其中第1.3项约定，调节阀由反诉人指定品牌（镀锌板）。然而，被反诉人严重违反合同的约定及法律法规的规定，所施工工程不符合质量要求，目前所发现的，主要存在如下两方面质量不合格问题：第一，被反诉人所使用的“橡塑保温板”质量不合格。就“橡塑保温板”的质量问题，在吉林市昌邑区人民法院审理本案的过程中，经反诉人申请质量鉴定，昌邑区人民法院依法委托吉林建大建筑工程检测有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构依法做出“SFJD-17-10”《司法鉴定意见书》，鉴定结论为“该工程用橡塑保温板为质量不合格产品”。“橡塑保温板”质量不合格，导致该工程存在严重的安全问题，同时，也造成反诉人持续承担能耗损失。第二，被反诉人所使用的调节阀为假冒产品。被反诉人自称所使用的调节阀为“山东金光集团有限公司”生产，但是经过向“山东金光集团有限公司”调查，“山东金光集团有限公司”明确说明，本工程所使用的调节阀并不是其生产，属于假冒产品。被反诉人在本工程中使用假冒产品，导致本工程存在严重的安全问题。综上所述，被反诉人违反合同的约定和法律的规定，在本工程中使用假冒产品，所施工工程质量不合格，导致本工程存在严重的安全问题。本工程所在的华业国际城4-7楼，是大型购物广场，属于人口密集的公共场所，一旦出现安全事故，后果将不堪设想。为了保障广大人民群众的生命财产安全问题，必须及时地消除安全隐患，被反诉人应当立即履行返修义务，将其在本工程中所使用的橡塑保温板更换为合格产品，将其所使用的手动风量控制阀（调节阀）更换为“山东金光集团有限公司”生产的合格产品。若被反诉人不立即履行返修义务，则被反诉人应当立即向反诉人支付相应的返修费用，以便反诉人能够另行聘请专业机构进行返修，及时地消除安全隐患。为此，反诉人提出本案反诉请求，恳请人民法院判如所请。添福公司辩称，华业公司的反诉请求没有事实及法律依据，添福公司不应承担返修义务或向华业公司支付返修费用。一、添福公司中标的吉林市华业国际城通风空调工程承包范围明确注明为11#楼3-7层通风系统，华业公司违反发包人权利和义务规定，无理由拒绝向添福公司提供三层通风系统施工图纸，导致添福公司无法进行施工，在此情况下，华业公司又违反合同约定，未经添福公司同意，擅自将3层通风系统工程发包给案外人进行施工，其行为已经构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第107条、第113条规定，应赔偿添福公司因此而造成的损失。二、添福公司施工的11号楼4-7层通风系统工程已经过监理及发包方签字确认验收合格。添福公司在5-7层施工过程中使用的廊坊莱森保温建材有限公司生产的橡塑保温材料均经监理工程师刘彦萍签字确认符合设计文件和规范要求，准予进场，且监理工程师刘彦萍在材料、构配件进场检验记录表中亦签字确认同意。三、吉林建大建筑工程检测有限责任公司做出的《司法鉴定意见书》违反鉴定规则，华业公司据此主张添福公司使用的橡塑保温材料为不合格产品没有事实依据及法律依据。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，华业公司对案涉工程既确认了验收，也确认了交付使用，故华业公司主张质量责任的反诉请求没有法律依据，不应得到支持。其次，建大建筑公司在鉴定材料不真实、不完整、不充分、取得方式不合法的情况下，违法接受华业公司的鉴定委托，在此情况下做出的《司法鉴定意见书》没有任何法律效力。四、添福公司用于11#楼4-7层的调节阀均经监理工程师刘彦萍签字确认同意进场，在此情况下，华业公司如认为材料不合格，应向签字同意材料进场的监理工程师主张权利，添福公司没有义务对监理已经认可的材料作任何检测。此外，华业商厦整体已经通过消防验收，也可以充分说明其建筑内涉及需经消防部门验收的全部内容均符合消防条件。综上，华业公司的反诉请求无事实及法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年3月18日，添福公司与华业公司签订《通风空调工程承包合同》，工程内容为哈工大建筑设计院设计的11#楼3-7层、影院通风空调系统，承包范围为通风空调工程施工图范围内的通风系统施工，承包方式为包工包料的专业承包方式，即采购（甲供除外）、安装、调试、验收至交付使用和保修。工程开工日期为2015年3月20日，竣工日期2015年6月30日，合同工期共103日历天，竣工日期为工程验收合格之日起。合同总价款6,655,000元，计价形式为不可调整固定总价。可调整价款范围是经发包人确认的增加工程，双方约定承包人于次月5日前向发包人报送上月工程进度款申请，经发包人审核后，于次月15日前支付上月完成工程造价的50％进度款，工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。合同履行过程中，华业公司因添福公司延误工期将其施工范围内的11#楼第3层楼施工工程承包给案外人进行施工。2015年4月15日，添福公司与华业公司签订《通风空调工程承包合同》，工程内容为11#楼C座10层-24层卫生间排风工程。开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年6月6日，合同工期共22日历天，竣工日期为工程验收合格之日期。合同总价款300,000元，计价形式为不可调整固定总价。可调整价款范围是经发包人确认的现场技术签证或变更通知单，双方约定承包人于次月5日前向发包人报送上月工程进度款申请，经发包人审核后，于次月15日前支付上月完成工程造价的80％进度款，工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。上述11#楼3-7层、影院通风空调系统（除第3层）及11#楼C座10层-24层卫生间排风工程添福公司已全部施工完毕并交付使用，并于2016年1月15日验收合格。添福公司提交结算数额为5,570,624.85元，华业公司仅向添福公司支付262万元工程款，剩余工程款经添福公司多次催要，华业公司拒绝支付。2016年6月20日，添福公司诉至法院，请求：1.华业公司支付添福公司剩余施工款2,687,122.61元及利息（利息计算从2015年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.华业公司赔偿添福公司《合同协议书》中约定的本应发包给添福公司施工的吉林华业国际城11#楼第3层的通风空调工程的预期可得利润84,000元及利息（利息计算从2015年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案的诉讼费、鉴定费及财产保全费等费用由华业公司支付。一审判决后，此案被本院发回重审。2019年3月15日，吉林市中级人民法院裁定受理吉林华业房地产开发有限公司重整案，并指定北京市中伦（深圳）律师事务所担任吉林华业房地产开发有限公司管理人。2019年7月16日，华业公司管理人召开第一次债权人大会，确认添福公司债权额为2,278,749元，性质为无财产担保债权。添福公司针对管理人确认的该债权数额提出异议。2019年8月19日，管理人向添福公司送达华业公司重整案之添福公司债权复核结论通知书，编号为华业重整债复核字第383号，复核债权为0。本院认为，添福公司与华业公司签订的两份《通风空调工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属有效。各方均应依约履行，否则应承担违约责任。现添福公司已施工完毕并经验收合格，华业公司理应依约支付工程款。关于本诉部分，添福公司提交结算数额为5,570,624.85元，华业公司认为，如认可工程存在质量问题，则对工程款数额无异议，且签证部分不应支付。因案涉工程已经竣工验收合格，故对华业公司提出的质量问题抗辩不予支持。且双方合同虽为不可调整固定总价，但同时约定了可调整合同价款范围未经发包人确认的增加工程，因案涉工程签证部分均为经发包人确认，故对华业公司的此项抗辩理由不予支持。关于添福公司主张的预期利益赔偿问题，因华业公司提供的监理日志明确记载添福公司延误工期，故华业公司在添福公司违约在先的情况下，将案涉工程三层施工义务另行交由他人并无不当。故对添福公司此项诉讼请求不予支持。添福公司提交结算数额为5,570,624.85元，减去华业公司已付262万元，欠付工程款本金2,950,624.85元。关于利息计算问题，因双方合同约定工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。而实际上案涉工程于2016年1月15日验收合格，故利息起算时间应为2016年1月15日后，且5％质量保证金两年质保期内无息。关于确认添福公司对其建设的通风空调工程拍卖、变卖或折价的款项享有建设工程价款优先受偿权及对与华业公司诉讼过程中进行诉前保全的房屋享有价款优先受偿权问题，因添福公司2016年6月20日起诉至法院时，并未提出对其建设的通风空调工程拍卖、变卖或折价的款项享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，故添福公司此项诉讼请求已过法定除斥期间，对其此项诉讼请求不予支持。而其请求对华业公司诉讼过程中进行诉前保全的房屋享有价款优先受偿权，因无法律依据，故对其此项诉讼请求亦不予支持。关于反诉部分，因案涉工程已于2016年1月15日验收合格，故华业公司无权就工程质量问题提出抗辩并要求赔偿，且其提出的赔偿数额无事实及法律依据，故对其反诉请求不予支持。综上所述，吉林省添福建设工程有限公司诉讼请求合理部分，应予支持。吉林华业房地产开发有限公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认吉林省添福建设工程有限公司对吉林华业房地产开发有限公司享有2,950,624.85元及利息（以2,803,093.6元为基数自2016年1月16日起至2018年1月15日止、以2,950,624.85元为基数自2018年1月16日起至2019年3月15日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）的债权；二、驳回吉林省添福建设工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回吉林华业房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34,814元，由吉林华业房地产开发有限公司负担28199元，由吉林省添福建设工程有限公司负担6615元，反诉案件受理费15704元、保全费5000元，由吉林华业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  丁照明审判员  张 铁审判员  潘军宁二〇二〇年八月二十五日书记员  荆禹博