湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4237号上诉人（原审原告）：余化锋，男，1974年2月16日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：杨修理，湖北开运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳盟臻建设工程有限公司，住所地襄阳市襄州区八一路（龙栖村小区旁）。法定代表人：赵兴旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玮，湖北卧龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈祖鸿，男，1968年9月29日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：孙国生，湖北高见律师事务所律师。上诉人余化锋因与被上诉人襄阳盟臻建设工程有限公司（以下简称盟臻公司）、陈祖鸿建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院(2019)鄂0607民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余化锋及其委托诉讼代理人杨修理，被上诉人盟臻公司的委托诉讼代理人刘玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余化锋上诉请求：1.撤销襄阳市襄州区人民法院(2019)鄂0607民初2578号民事判决第二项，判令被上诉人盟臻公司与被上诉人陈祖鸿承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决驳回上诉人要求盟臻公司承担连带付款责任的诉讼请求，属适用法律错误。盟臻公司作为该项工程的总承包人，将工程转包给没有建筑资质的陈祖鸿个人，陈祖鸿又将门窗的制作与安装发包给上诉人。上述两份合同因违反《合同法》第二百七十二条规定的转包、违法分包，属无效合同，无效合同不适用合同相对性原则，上诉人可以追索到盟臻公司。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后应返还财产或折价补偿。上诉人的人力、财力付出已经化为建设工程，因此只能折价补偿。盟臻公司作为总承包人，是最大的受益人。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。所以，盟臻公司应当与陈祖鸿承担连带付款责任。盟臻公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，依法维持原判。另外盟臻公司已经为陈祖鸿垫付了经上诉人及陈祖鸿共同确认欠付的人工费，上诉人与陈祖鸿之间仅剩下的材料款，也就是本案的诉讼标的。要突破合同相对性，必须法定且是为了保证农民工工资，也就是人工费。上诉人请求突破合同相对性无事实和法律依据。且盟臻公司已经超额支付工程款给陈祖鸿，盟臻公司与陈祖鸿之间关于与本案有关的工程款纠纷现正在襄阳市中级人民法院审理中，盟臻公司在该案中反诉请求陈祖鸿返还超领的工程款。陈祖鸿未发表答辩意见。余化锋向一审法院起诉请求：1.判令陈祖鸿、盟臻公司向余化锋连带支付工程款360526元，并从2017年9月20日起至付清之日止，以欠款360526元为基数，按年息6%支付利息。2.本案的诉讼费由陈祖鸿、盟臻公司承担。一审法院认定事实：案外人湖北森德润投资有限公司将襄州区园林大道村民还建安置小区还建房工程发包给盟臻公司后，盟臻公司又将该工程中的(二期)1-4号楼工程以内部承包的形式转包给陈祖鸿，双方签订《工程内部承包合同》一份，合同对承包方式、承包范围、工程质量、工程价款、支付方式、违约责任等内容进行了约定。陈祖鸿承接上述工程后，于2014年7月份左右又将上述工程中3#、4#楼的外墙窗按355元每平方米、百叶窗按160元每平方米分包给余化锋，双方协商后，余化锋依约组织人员施工，2017年9月份，余化锋完成全部施工，双方于同年9月20日办理了工程量结算，陈祖鸿聘请的结算员李坤为余化锋出具工程量结算单据，结算金额为外墙窗1207355元，百叶窗104640元，两项合计1311995元。2017年9月26日，陈祖鸿聘请的会计钟天会在该结算单据下方签字注明:截止2017年9月26日，已付工程款703069元，核实无误。同日，陈祖鸿的工地负责人陈敏在结算单上签字载明：剩余工程款￥608926元。2017年9月27日陈祖鸿在工程量结算单上签字确认。2017年9月27日，陈祖鸿给盟臻公司出具委托书一份，委托盟臻公司将其所欠园林大道还建小区（1-4#楼）各班组的人工费明细表中计算的下欠金额转入各班组个人账户，其中包括余化锋的未付工程款。该委托书上部工程款明细确认表载明余化锋铝合金门窗总工程款1390000元，已付工程款700000元，总欠款（含材料、人工费）690000元，总人工费（按总欠款的40%计算）276000元，总欠人工费的质保金10%为27600元，下欠人工费（不含质保金）248400元，余化锋在该工程款明细确认表签字确认栏签字确认。2017年9月29日盟臻公司向余化锋个人账户转款74520.00元，2018年2月11日盟臻公司向余化锋个人账户转款173880.00元，两次共计转款248400元。后因尚欠工程款未付，经余化锋催要未果，引起诉讼。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。综合前述查明的事实及各方陈述可知,案外人湖北森德润投资有限公司将襄州区园林大道村民还建安置小区还建房工程发包给盟臻公司后，盟臻公司从湖北森德润投资有限公司处总承包案涉项目后,将该项目中的部分工程转包给了陈祖鸿,陈祖鸿又将其中的外墙窗、百叶窗工程分包给余化锋施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项和第(二)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同均无效。本案中，陈祖鸿与余化锋作为自然人均无建筑施工企业资质,盟臻公司与陈祖鸿签订的《工程内部承包合同》及陈祖鸿与余化锋约定的外墙窗、百叶窗安装工程协议，因违反上述法律禁止性规定，均属无效。关于余化锋诉请陈祖鸿、盟臻公司承担支付责任的问题。余化锋已将承接的3—4#楼外墙窗和百叶窗的制作与安装工程施工完毕并交付，且与陈祖鸿办理了工程结算，陈祖鸿对结算单据的真实性不持异议，但抗辩其为职务行为，因其未提供证据证明其是盟臻公司员工及其履行的是职务行为，该抗辩与查明的事实不符。陈祖鸿作为与余化锋约定的外墙窗、百叶窗安装工程协议的相对方，应承担工程款的支付责任。经一审法院确认，陈祖鸿应按结算价格向余化锋支付工程款360526元。余化锋诉请要求盟臻公司承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,盟臻公司作为案涉工程承包人,不属上述司法解释规定的发包人，且盟臻公司已依据陈祖鸿出具的委托书向余化锋垫付了248400元人工费，履行了垫付责任，故余化锋诉请盟臻公司对剩余工程款承担连带责任,不符合法律规定,不予支持。关于余化锋主张的逾期付款利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”的规定,因余化锋未能举证证明案涉工程实际交付的具体日期,而其与陈祖鸿结算工程款的日期为2017年9月27日，故应从该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息。余化锋主张自2017年9月20日起计息及利息按年息6%标准支付，于法无据。故其诉请超出部分,不予支持。陈祖鸿辩称自己不是本案的适格主体，下欠余化锋工程款应由盟臻公司支付的理由与查明的事实不相符，不予采纳。综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:一、陈祖鸿于判决生效之日起十日内,向余化锋支付工程款360526元，并承担以该款为基数自2017年9月27日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回余化锋对襄阳盟臻建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回余化锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6887元，减半收取3444元，由陈祖鸿负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案中，盟臻公司与陈祖鸿签订的《工程内部承包合同》及陈祖鸿与余化锋约定的外墙窗、百叶窗安装工程协议，因违反法律禁止性规定，均属无效。本案争议的焦点为：被上诉人盟臻公司是否应当对案涉工程款承担连带责任。上诉人余化锋上诉称盟臻公司应当承担连带责任，理由是盟臻公司与陈祖鸿之间以及陈祖鸿与余化锋之间的合同均无效，不适用合同相对性，所以余化锋可以追索到盟臻公司。另外合同无效后，因上诉人的人力、物力均化为建设工程，只能折价补偿，而盟臻公司作为总承包人是最大受益人，应当承担连带责任。对此，本院评析如下：上诉人余化锋主张的因合同无效，所以余化锋可以追索到盟臻公司的理由没有事实和法理依据，合同无效后负返还或者折价补偿义务的应当是合同的签约方，但盟臻公司并未与余化锋签订合同，故上诉人余化锋的上诉理由不能成立，本院不予采信。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但盟臻公司在案涉工程中不是上述司法解释意义上的发包人，而是转包人或者违法分包人，余化锋未与盟臻公司签订合同，故余化锋要求盟臻公司承担连带责任不符合上述司法解释的规定，也没有事实依据，一审法院判决盟臻公司不承担责任并无不当。综上，上诉人余化锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6887元，由上诉人余化锋负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘茂强审判员 余以祥二０二０年八月十八日书记员 杨 喆