山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2645号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地山东省淄博市张店区新世界商业街中段137号。 负责人：李远亭，总经理。 委托诉讼代理人：张宁，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王忠，山东齐辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董富君，男，1980年3月23日出生，汉族现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：王建刚，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司因与被上诉人董富君劳动争议一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司委托诉讼代理人张宁、王忠，被上诉人董富君及其委托诉讼代理人王建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付经济赔偿金107109.76元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、因被上诉人业务考核不合格，经过业务培训仍不能胜任工作，根据签订的劳动合同的约定条款，依法定程序解除劳动合同，故不应支付解除劳动合同经济补偿金。自2011年1月1日，上诉人与被上诉人签订劳动合同后，两次续签至2019年12月31日。在2018年第一季度，上诉人根据劳动合同及直销团队销售管理办法(2017版)绩效考核规定，1-3月份因被上诉人业绩考核不达标，经3月16日通知进行培训后，其后4月份考核仍然不合格，后在沂源县营销服务部现场协商解除劳动合同，因对补偿金意见不能协商一致，5月22日通过EMS快递通知解除劳动合同，被上诉人拒收快递，至5月29日登报解除劳动合同，登报后一个月后6月28日决定解除劳动合同，后于7月13日办理解除劳动合同手续。上述解除劳动合同的实体条件及办理程序合法，原审判决违法解除劳动合同证据不足。二、原审判决认定被上诉人解除合同前月平均工资5636.46元部分，所依据的证据不足以证明为其工资收入，致经济赔偿金计算有误。上诉人使用户名“都*司”尾号2960账户汇入被上诉人工行尾号6147账户的工资，自2017年7月至2018年6月的平均工资1057.90(1082.90)元，原审判决予以确认；而被上诉人一审提供的建行交易明细清单，系耿文凤尾号6263个人账户汇入上诉人尾号4333个人账户，汇入后当即又跨行转出到被上诉人尾号7926号个人账户，原审判决认定该账户款项为被上诉人工资收入，证据不足，不能成立，理由如下：1、该建行尾号4333账户不是劳资双方约定的工资卡号；2、款项汇入被上诉人4333号个人账户当即跨行转出汇入被上诉人7926号个人账号，双方是否存在其他经济来往或虚假汇款隐瞒真实目的？3、原审判决认定“耿文凤的陈述”，属于什么性质的证据?原审没有款项汇入人耿文凤的到庭说明，不能证明该款项为工资收入组成部分的“业务提成”。若说该证据属于证人证言，证人未到庭接受双方质询，笔录形式欠缺，该证据应为无效证据，原审判决予以采信，难以服人。 被上诉人董富君辩称，被上诉人的业务不存在考核不合格的问题，上诉人没有对被上诉人进行过培训。原审判决认定的被上诉人工资数额正确。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1、依法确认被告与原告解除劳动合同违法，并要求被告支付原告赔偿金142451.29元；2、要求被告支付原告一个月工资8903.2元；3、要求被告缴纳2018年7月份的社会保险费；4、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：董富君自2011年1月份开始在都邦公司的分支机构沂源县营销部工作，从事保险销售工作。双方签订劳动合同，双方于2017年1月1日续签劳动合同，合同起止时间是2017年1月1日至2019年12月31日，2018年6月28日，都邦公司以董富君无法胜任本职工作为由与董富君解除劳动合同，董富君未签字。董富君于2018年8月20日向沂源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求都邦公司支付工资并因违法解除劳动合同支付赔偿金，沂源县劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日作出仲裁裁决。仲裁裁决作出后，董富君对仲裁裁决不服，于2018年11月21日提起诉讼，一审法院于2019年1月16日作出判决，判决作出后，都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司对判决不服，并提出上诉，淄博市中级人民法院于2019年5月7日作出裁定，撤销一审判决，发回重审。本案争议的焦点是：1、都邦公司与董富君解除劳动关系是否违法。2、如都邦公司解除劳动合同违法，都邦公司支付董富君赔偿金的标准即董富君解除劳动合同前12个月平均工资数额如何确定。1、关于都邦公司与董富君解除劳动关系是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。都邦公司以董富君考核不合格、不能胜任本职工作为由，提出与董富君解除劳动合同，但都邦公司未提供证据证实其对董富君进行了培训或调整工作岗位，故都邦公司仅以董富君不能胜任本职工作为由提出与董富君解除劳动合同违反了该规定，属于违法解除劳动合同。2、关于董富君解除劳动合同前12个月平均工资数额问题。董富君主张其工资由发放到工商银行卡和建设银行卡的两部分数额组成，并提供了工商银行和建设银行的工资交易明细清单，董富君主张建设银行卡中以耿文凤账户打入董富君账户的款项亦是工资。董富君提供的中国工商银行卡交易明细载明的工资数额与都邦公司提供的工资表明细数额相吻合，故对于董富君提供的工商银行卡明细的证明力，依法予以认定，但都邦公司主张该银行卡中公司于2017年8月10日打款给董富君的4493元，2018年1月17日打款给董富君的9370元和3332元系董富君报销的费用，并提供了费用报销单证实自己的主张，故对于都邦公司的该项主张依法予以采信。关于董富君提供建设银行卡中交易明细中的数额是否为董富君工资，首先，建设银行工资交易明细中耿文凤定期向董富君打款，打款具有持续性，且证人申某和周某的证人证言及证人提供的工资发放明细亦证实，耿文凤不止为董富君一人持续性打款，还为公司其他员工持续性打款，故耿文凤的打款具有发放业务提成的外观特征；其次，耿文凤系都邦公司沂源县营销部的工作人员，董富君系都邦公司沂源县营销部的保险营销员，两人均系都邦公司的职工，耿文凤与董富君不存在雇佣关系，不富有向董富君支付劳动报酬的义务，故耿文凤的打款行为应为履行职务的行为，且经调查，耿文凤亦陈述其向董富君建设银行卡转的款项为员工的业务提成；再次，都邦公司在仲裁时陈述“牵扯提成和业务发展费用，已经从市公司下发到沂源营销部了”，根据都邦公司的该项陈述可以看出，在都邦公司认可的工商银行工资发放数额之外，还有业务提成通过其他方式发放，但都邦公司未提供证据证实该部分业务提成的发放方式及途径，应承担不利的法律后果，因沂源营销部没有独立的财务，故董富君提供的建设银行卡明细通过耿文凤个人账户发放业务提成也符合沂源营销部的现实情况，亦符合都邦公司关于将业务提成下发到沂源营销部的陈述。综上，通过董富君提供的银行卡明细、申某、周某的证人证言、耿文凤的陈述及都邦公司的相关陈述能够证实董富君提交的建设银行卡上耿文凤打款数额为董富君的业务提成。工资是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资，因此，董富君的工资收入应包括发放到工商银行卡的工资和发放到建设银行卡的业务提成两部分。一审法院认为，因都邦公司违法解除与董富君的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条规定，都邦公司应当支付董富君违法解除劳动合同赔偿金，董富君中国工商银行工资卡交易明细2017年7月至2018年6月的月平均工资为1057.90元，根据中国建设银行银行卡交易明细，依法认定打入该银行卡2017年7月至2018年6月的月平均工资为5636.46元。董富君解除劳动合同前12个月平均工资数额为6694.36元，故都邦公司应支付董富君违法解除劳动合同赔偿金107109.76元（6694.36元×8个月×2）；董富君要求都邦公司支付一个月的工资8903.2元，无法律依据，依法不予支持；董富君要求都邦公司缴纳2018年7月份的社会保险费，不属于劳动争议的受案范围，依法不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效后十日内支付董富君经济赔偿金107109.76元。二、驳回董富君对于第三项诉讼请求的起诉；三、驳回董富君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上诉人以被上诉人考核不合格、不能胜任本职工作为由，提出与被上诉人解除劳动合同，但未能提供证据证实其对被上诉人进行了培训或调整工作岗位，故上诉人关于解除劳动合同合法的上诉理由不能成立，依法不予支持。根据上诉人一审过程中的陈述，被上诉人的劳动收入除工资外，还存在业务提成通过其他方式发放，但上诉人未举证证明业务提成的发放方式及途径，应承担举证不能的法律后果；被上诉人一审过程中提交的建设银行交易明细显示，耿文凤定期向被上诉人打款，且证人申某和周某的证人证言及证人提供的工资发放明细亦证实，耿文凤还为公司其他员工持续打款，一审法院对耿文凤所作的调查笔录亦证实这一点；以上证据能够形成完整的证据链，证实耿文凤向被上诉人建设银行账户的打款系上诉人为被上诉人发放的业务提成。上诉人与被上诉人对一审判决认定双方于2018年6月28日解除劳动合同，双方均未提起上诉，本院依法予以确认。原审判决以上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资计算赔偿金，具有事实及法律依据。 综上所述，都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  翟雪利 审判员  史华振 二〇二〇年八月十二日 书记员  王 琦