广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1141号上诉人（原审被告）：广东省广播电视网络股份有限公司肇庆分公司，住所地广东省肇庆市********。负责人：黎迺强。委托诉讼代理人：林霖，广东君鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼嘉华，广东君鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：雷正海，男，1993年6月24日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区*****************。委托诉讼代理人：江文，湖南海天律师事务所律师。上诉人广东省广播电视网络股份有限公司肇庆分公司（以下简称广电肇庆公司）因与被上诉人雷正海地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初6716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广电肇庆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回雷正海全部诉讼请求；3.本案一、二诉讼费由雷正海承担。事实与理由：一、现有证据无法证明是涉案的沙井盖造成雷正海损害，一审法院在未查清事实的情况下作出判决是错误的。侵权责任法第九十一条“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的文义解释，该条规定适用的前提条件，是首先应能够认定是窨井等地下设施造成了他人损害，而对这一要件事实，法律并未规定特殊的举证规则，故应按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般规则分配举证责任，即应由受害人对其被加害事实以及被损害是由加害人的行为所致承担举证责任，否则，则不应适用侵权责任法第九十一条的规定。具体到本案，首先，根据本案的《道路交通事故证明书》，只有雷正海在2019年6月22日报称自己于2019年6月18日23时许在信安路鸿景观园农商行前因沙井盖凸出造成其受伤，证人赵**的陈述虽与其一致，但赵**也只是事发后从雷正海口中得知此事，其并非本次事故的目击者；其次，对于本案到庭作证的两位证人，证人何**是雷正海倒地后才到达现场的，证人周**是雷正海摔倒后接雷正海电话才到达现场的，两者都不是案发时的目击证人，都不能证实是本案的沙井盖造成雷正海驾车倒地。在《道路交通事故证明书》中，交警调取的监控视频显示：2019年6月18日23时许，有一辆二轮摩托车在信安大道中国银行前路段发生自翻。由此可见，摩托车摔倒的位置没有明确说明是在沙井盖处，另外摩托车摔倒的原因亦未说明是触碰外物后倒地，而是“自翻”。最后，由于雷正海在事故发生后有条件报案而不及时报案，致使在事发时驾驶员的身体、精神状况，车辆状况及道路情况等基本事实无法查清，故调查机关无法查清本案交通事故成因。由始至终，关于“雷正海触碰沙井盖而倒地”的事实只有雷正海单方之言，并无任何有力证据证明该事实存在，应由负有举证证明责任的雷正海承担不利的后果。二、一审法院跳过因果关系的认定，直接判决广电肇庆公司承担责任是不符合逻辑的。广电肇庆公司从未承认是涉案沙井盖导致雷正海的损害结果发生，双方对于损害结果如何发生一直存在分歧，损害结果跟涉案沙井盖的因果关系，本是本案一大争议焦点，但是一审法院却未对该争议焦点作论证。广电肇庆公司要承担侵权责任的前提条件，就是广电肇庆公司的加害行为与雷正海的损害结果有因果关系。一审法院凭“广电肇庆公司安排工作人员前往信安大道中国银行前修复沙井盖”的行为来反向推导出是广电肇庆公司的沙井盖导致损害结果发生，这种推理所得出的结论具有很大的不确定性，修复沙井盖的原因有很多，其与“导致雷正海受到损害”并不存在必然的因果关系。三、一审法院过分扩大了广电肇庆公司的管理责任。假设本案能确定因果关系，但是沙井等地下设施的管理人所承担的安全保障义务是有限的，不能简单地以损害发生在沙井等地下设施的范围内就要求相应的管理人承担赔偿责任。一般而言，广电肇庆公司作为管理人在通常情况下所能预见到的危险，是该沙井盖丢失或者严重损坏而可能给他人造成的损害，对于沙井盖仅是一般瑕疵而造成机动车发生交通事故是无法预见的。在本案中，一审法院认定广电肇庆公司的管理存在瑕疵，是因为交警曾经通知广电肇庆公司前去修复损坏的沙井盖，从而认定沙井盖有损坏，但该沙井盖的损坏程度如何，一审法院对此未调查清楚。四、雷正海因自身的违法行为而导致“自翻”，其损害结果不值得救济，应由其个人承担。在本案中雷正海的摩托车辆既无牌照，制动系统亦不合格，也未在交警部门处进行登记。雷正海驾驶此“三无”摩托车上路，明显是违法行为。但一审法院只将雷正海认定为“未尽谨慎驾驶义务”，明显忽视和低估了雷正海违法行为的严重性和危险性。本案事发地段信安大道是交通主干道，其每天的车流量巨大，但从事故发生前后的几天时间内，都未出现任何交通事故，由此可见雷正海自身的特殊性及违法行为是导致交通事故发生的根本原因，本次损害结果应该由雷正海全部承担。五、雷正海产生的损失项目和金额认定存在异议。(一)精神损害抚慰金。一审法院已经认定雷正海的行为存在重大过错，而且雷正海驾驶不合格的车辆上路亦是违法行为，但一审法院依然认定其可以获得精神损害抚慰金5000元，是对违法行为的抚慰，会给社会造成不良的引导。(二)对伤残赔偿金和误工费。雷正海银行流水清单中列明的工资，有可能包含其作为发廊股东所获得的分红，雷正海亦未提供相关的工资完税证明，广电肇庆公司不认可其月平均工资为6285.27元。雷正海确认本月的工资是根据上个月工作量发放，但雷正海在九月份有领取工资3151元，证明雷正海在八月份有进行工作，但医生建议其应休息至8月25日。雷正海的职业为美容美发师，其工作需要大量的手部活动，雷正海不遵循医嘱的行为，一来能证明其损害结果还不足以导致雷正海误工两个月，故误工费的计算应该以其实际误工时间进行计算；二来会导致雷正海的伤势进一步加大，从而导致鉴定结果更为严重，致使残疾赔偿金因自行复工而偏高。雷正海答辩意见：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。雷正海向一审法院提出诉讼请求：1.判令广电肇庆公司连带赔偿雷正海医疗费、住院伙食补助、护理费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共128445.93元[其中医疗费13980.6元、伙食费700元(100元/天×7天)、护理费1050元(150元/天×7天)、误工费15633.33元(7000元/月÷30天×67天，住院7天，医嘱建议休息2个月)、交通费500元、营养费500元、鉴定费1950元、伤残赔偿金84132元(42066元/年×20年×10%)、精神损害抚慰金10000元]；请求精神损害赔偿金在交强险内优先支付；2.由广电肇庆公司承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2019年6月18日23时8分许，雷正海驾驶无号牌本田摩托车行驶至肇庆市端州区信安大道中国银行前路段时摔倒受伤，后其朋友拨打120将其送往肇庆市中医院住院治疗，同年6月25日出院。出院诊断为：1.左锁骨骨折；2.全身多处软组织挫擦伤。其《疾病诊断证明书》载明：出院后每6周复查DR片，左上肢避免负重2个月，继续休息2个月，住院期间留陪人壹名。雷正海由此支出住院费13713.10元、门诊治疗费267.5元。2019年6月22日9时42分，雷正海向110报警，称其在2019年6月18日23时驾驶本田摩托车(无牌)在信安路鸿景观园农商行前因沙井盖凸出造成受伤。2019年8月6日，肇庆市公安局交通警察支队第一大队出具《道路交通事故证明书》，该证明书载明的调查情况有：1.据广电肇庆公司的工作人员黄**陈述，其于2019年6月22日9时许，接110通知在信安大道中国银行前有一沙井盖损坏，其于当天16时许安排工作人员前往修复。2.经调取中国银行鸿景支行视频监控显示：2019年6月18日23时8分许，一辆二轮摩托车在信安大道中国银行前路段发生自翻，视频中无法确认事发时道路、驾驶员及车辆的具体情况。3.经核查，雷正海所驶的无号牌二轮摩托车，并没有在机动车等级系统登记，没有经安机关交通管理部门登记。经检验，该车的制动检验结果为不合格。4.据报案人雷正海陈述，其于2019年6月18日23时在上述地点发生交通事故，但由于雷正海有条件报案而不及时报案，直至2019年6月22日9时42分才报案，致使在事发时驾驶员的身体、精神状况，车辆状况及道路情况等基本事实无法查清。2019年10月21日，雷正海委托广东至诚法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。同月24日，该鉴定所作出粤至诚司鉴所[2019]临鉴字第10218号《司法鉴定意见书》，鉴定雷正海的损伤评定为十级伤残。雷正海支出鉴定费1950元。广电肇庆公司认为系雷正海单方申请，对上述《司法鉴定意见书》的三性不予认可，同时表示对该鉴定结论不申请重新鉴定。庭审中，雷正海申请证人何**(肇庆市力俭摩托车维修行员工，与雷正海相识)、周**(雷正海朋友)到庭作证。证人何**证实：2019年6月18日23时左右，其送外卖时经过事发地点，见雷正海已倒地坐在路边，与人一同扶起雷正海后，查看到相关沙井盖凸起高度约8公分，当即拍摄现场照片(当庭展示手机拍摄的现场照片)，雷正海当场告诉何**有碰撞到硬物致摔倒。证人周**证实：2019年6月18日23时接到雷正海电话，说自己在信安路中国银行附近摔倒。我到的时候何**已在现场。我查看了沙井盖，分成两块石板，接缝中间凹下去，两边呈V形翘起来，凸出厚度约为6-7公分。了解情况后，我打电话叫了120。对上述证人证言，广电肇庆公司认为其二人对沙井盖的情况描述不一致，且与雷正海存在利害关系，对证人证言的有效性不予认可，确认位于肇庆市端州区信安大道中国银行前路段的沙井盖属于其管理维护范围。同时雷正海、广电肇庆公司双方对肇庆市公安局交通警察支队第一大队出具《道路交通事故证明书》无异议。对于误工费计算标准，雷正海提交端州区名师鸿景美发店出具的《证明》，证实其月平均工资7000元。因广电肇庆公司对该证明不予认可，双方确认雷正海的月工资以2018年5月1日至2019年5月30日的工资平均数计算，由雷正海庭后提交银行流水清单。庭后雷正海提交了2018年7月4日至2019年7月22日的银行流水清单，根据该清单计算，雷正海的月工资平均为6285.27元。一审法院认为：本案是地面施工、地下设施损害责任纠纷。综合诉辩双方的意见，本案双方争议的焦点是：(一)关于赔偿责任的承担问题。(二)关于雷正海产生的损失项目和金额认定问题。(一)关于赔偿责任的承担问题。根据庭审中查明涉案的沙井盖属广电肇庆公司管理维护范围，以及公安部门出具的《道路交通事故证明书》中广电肇庆公司工作人员黄桂森2019年6月22日9时接110通知后，于当天16时安排工作人员前往信安大道中国银行前修复沙井盖的事实，可以认定由广电肇庆公司管理维护的肇庆市端州区*****国银行前的沙井盖有损坏。由于广电肇庆公司没有提供其尽到管理责任的证据，故其对涉案沙井盖的管理维护存在瑕疵，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”的规定，广电肇庆公司应当承担相应的侵权责任。对于雷正海自身责任的认定问题。由于雷正海有条件报案而不及时报案，致使交警部门对事发时驾驶员的身体、精神状况，车辆状况及道路情况等基本事实无法查清，无法作出责任认定，加之雷正海驾驶车辆制动不合格的摩托车上路行驶，未尽到谨慎驾驶的义务，故雷正海对事故的发生存在重大过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，本案中可减轻广电肇庆公司的责任。根据本案已查明的事实，确定由广电肇庆公司对雷正海的损失承担20%的赔偿责任，雷正海自行承担其损失的80%。(二)关于雷正海产生的损失项目和金额认定问题。1.医疗费13980.6元。有出院记录、医疗收费票据、费用明细清单、医学影像诊断报告书等相关证据予以证明，予以确认。2.伙食费700元。参照道路交通事故人身损害赔偿标准，雷正海按照每天100元计算7天，合计700元，符合法律规定，予以确认。3.护理费1050元。雷正海提供了医院出具的《疾病诊断证明书》，证明雷正海住院期间需留陪壹人，雷正海诉请按照150元/天的标准计算护理费，符合法律规定，予以支持。4.误工费。雷正海住院7天，医嘱建议休息2个月，误工费按照67天计算。由于雷正海仅向一审法院提供了2018年7月4日至2019年7月22日的银行流水清单，故以该清单计算的雷正海月平均工资6285.27元为标准计算误工费14037.1元（6285.27元/月÷30天×67天）。对雷正海诉请超出部分，不予支持。5.交通费。根据雷正海的住院时间，交通费按照30元/天×7天计算即210元。雷正海诉请超出部分，不予支持。6.营养费500元。由于雷正海没有提供证据证明其需加强营养，该请求不予支持。7.伤残赔偿金84132元。雷正海委托广东至诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，广电肇庆公司庭审中明确不再申请重新鉴定，故确认上述鉴定结论。故其残疾赔偿金的标准可按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即84132元(42066元/年×20年×10%)；8.精神损害抚慰金。综合考虑侵权人的过错程度、后果等，酌定5000元。雷正海的诉请超出部分，不予支持。对于雷正海主张精神损害赔偿金在交强险内优先赔付的请求，本案系沙井盖损坏造成其受伤，并非机动车道路交通事故纠纷，不存在交强险中赔付的问题，雷正海的该项主张，不予采信。9.鉴定费1950元。有鉴定部门出具的收据予以证实，予以确认。以上损失金额合计为121059.7元，依据广电肇庆公司应承担20%的赔偿责任的比例，广电肇庆公司应承担的损失金额为24211.94元(121059.7元×20%)。一审法院判决：一、广电肇庆公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失24211.94元给雷正海。二、驳回雷正海的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，本案为地面施工、地下设施损害责任纠纷。据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点为：一、广电肇庆公司应否对本案雷正海的损失承担责任；二、一审法院对雷正海损失的认定是否正确。一、广电肇庆公司应否对雷正海的损失承担责任的问题。涉案沙井盖属广电肇庆公司管理维护范围，双方当事人对此不持异议，本院予以确认。交警部门出具的《道路交通事故证明书》载明以下事实：广电肇庆公司在2019年6月22日9时接110通知后，于当天派员对涉案沙井盖进行修复；事发地视频监控显示，2019年6月18日23时8分许，一辆二轮摩托车在涉案沙井盖路段自翻。虽然仅凭上述证据无法直接证明涉案沙井盖导致雷正海翻车受伤的事实，但根据上述证据，结合雷正海报警时作的陈述、在一审期间出庭的证人证言以及提交的现场照片，和雷正海受伤后到医院治疗的《住院病历》记载的现病史、伤情等证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，对上述证据进行全面、客观地审核，并依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据的证明力进行判断，本院认为，上述证据互相印证，能形成较为完整的证据链，根据证据高度盖然性规则，可认定雷正海在驾驶摩托车途经事发路段时，因涉案损坏的沙井盖引致翻车受伤的事实。由于事发路段属于道路主干道，车辆流量大，涉案路段的沙井盖极易因车辆的多次碾压而受损，存在安全隐患，此要求沙井盖的管理者需加强管理，及时发现问题并加以处理。但本案，广电肇庆公司在事发几天后，经公安局110通知才知道涉案沙井盖损坏的情况，才派员修复。由此可见，广电肇庆公司对于涉案的沙井盖未尽谨慎管理的义务，在对沙井盖的管理上存在瑕疵。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款的规定，应对造成雷正海受伤的事故承担相应的侵权责任。由于雷正海有条件报案而不及时报案，致使交警部门对事发时驾驶员的身体、精神状况，车辆状况及道路情况等基本事实无法查清，无法作出责任认定，加上雷正海驾驶制动不合格的摩托车上路行驶，未尽到谨慎驾驶的义务，雷正海对事故的发生存在重大过错，应承担主要的责任。一审法院认定由广电肇庆公司承担20%的赔偿责任，雷正海自行承担其损失的80%，与双方的过错责任相当，并无不当，本院予以维持。广电肇庆公司认为其在本案中无需承担责任的理据不足，本院不予采纳。二、一审判决对雷正海损失的认定是否正确的问题。1.精神损害抚慰金。本案事故造成雷正海十级伤残的严重后果，必然也给雷正海带来精神上的损害，一审法院根据本案的事实，确定雷正海的精神损害抚慰金5000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、十一条的规定，本院予以维持。广电肇庆公司以雷正海在本案存在重大过错为由，主张无需计付精神抚慰金，与上述司法解释的规定不符，本院不予支持。2.误工费。对于误工费标准的认定，双方在一审期间均同意按照雷正海月工资的银行流水确定平均工资，故一审法院以工资的银行流水核算确认雷正海的月工资标准，理据充分。广电肇庆公司认为该月工资包括了股东分红和以未提供完税证明为由予以否认，但未能举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。对于误工时间的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。雷正海的误工时间，住院7天，休息二个月的事实，有治疗机构出具的证明证实，理据充分，一审法院予以采信正确，本院予以维持。广电肇庆公司的该上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，广电肇庆公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2869元，由广东广播电视网络公司肇庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年八月四日法官助理 李广鹏书 记 员 何桂好