重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1356号上诉人（原审原告）：贺克林,男,1969年8月11日出生,汉族,住重庆市万州区。委托诉讼代理人:陈建锋，重庆新盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘娅，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向守权，男，1971年9月6日出生，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）：赵元芝，女，1973年9月12日出生，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）：开县权旺农业发展有限公司，住所地重庆市开县赵家街道裕和路144号，统一社会信用代码915002340532033467。法定代表人：赵付友，总经理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩晓洁，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：马志杰，北京市炜衡（重庆）律师事务所（实习）律师。上诉人贺克林因与被上诉人向守权、赵元芝、开县权旺农业发展有限公司（以下简称权旺公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初9710号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺克林上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院作出的（2019）渝0101民初9710号民事判决，改判支持贺克林的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由向守权、赵元芝、权旺公司承担。事实及理由：1.本案不应当适用《全国法院民事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）的规定。因本案系审判监督程序提起再审的案件，应当适用判决生效时的法律和司法解释规定，而不应当适用再审过程中新颁布的规定。即使本案可以适用《会议纪要》，本案也不应当适用《会议纪要》第52条的规定，应当适用民间借贷司法解释颁布前《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。根据该若干意见，本案的借款合同应当认定为有效。2.一审认定事实错误。（1）贺克林在2014年6月6日出借200万元时，并不存在欠银行贷款未归还的事实，不符合《会议纪要》第52条规定适用条件，即使将小贷公司理解为银行，152万元是贺克林在冉启云处的自有资金，显然也不属于高利转贷，所出借金额也远高于欠款。（2）根据《农村商业银行章程》信用卡具有存取现金和转账结算功能，并不意味着使用信用卡就套取了银行信贷资金，先存入资金，再刷卡，实际上是使用的自有资金。（3）重庆铭嘉汽车销售有限公司（以下简称铭嘉汽车公司）刷卡26.5万元应当予以认定。根据一审法院调查，铭嘉汽车公司的情况与其他几笔信用卡刷卡还款情况完全一致，袁兴国明确承认收到了用贺克林信用卡刷卡的该笔款项，而且明确陈述与贺克林之间无经济往来。因此，贺克林只可能是代向守权还款，具有高度盖然性，依法应当予以认定。4.权旺公司在出具借款担保函时，是一人有限责任公司，向守权是唯一股东。按照公司章程第十五条第（二）项的规定，由股东个人行使对外提供担保的权利，根据《会议纪要》第十九条第（4）项的规定，全部股东签字的，担保有效。而且，在一审过程中，权旺公司自认对承担连带担保责任无异议。向守权、赵元芝、权旺公司辩称，1.关于法律适用，本案不属于再审程序。本案最开始在2015年1月26日立案，一审法院作出判决后，2018年9月7日重庆市第二中级人民法院撤销原判，发回重审。2018年12月10日一审法院再次作出一审判决，当事人上诉，二中院又以新的裁定撤销一审判决，发回重审，至今本案没有任何一份生效判决，现阶段是正常的一、二审阶段，适用新的法律法规并无不当。2.关于合同效力问题。因双方签订的借款合同发生在2014年9月10日，贺克林尚欠民生银行借款434万元，其对向守权的借款属于套取金融机构信贷资金高利转借的情形，借款合同应当被认定无效。3.对第一次借款200万元中48万元的认定，一审判决认定错误。贺克林在最开始一次的庭审中陈述是通过银行转账支付，而在以后庭审过程中陈述的是以信用卡方式支付，一审法院采信的是贺克林方的司机以及单位出纳的证人证言，但该证人证言的采纳有瑕疵，由于一审法院没有支持贺克林的相关利息，被上诉人才未提起上诉。贺克林向一审法院起诉请求：1.判令向守权、赵元芝返还贺克林借款350万元，并从2014年9月10日起，按年利率24%支付利息至付清时为止；2.判令向守权、赵元芝支付贺克林为实现债权所产生的律师费14万元；3.判令权旺公司对向守权、赵元芝的以上债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年6月6日,向守权向贺克林出具《借条》，载明：今借到贺克林人民币200万元，借款期限3个月，2014年9月5日归还；权旺公司在该借条上作为担保人盖章。同日，案外人冉启云受贺克林委托向其指定的收款人向守权转账支付152万元。另，贺克林称通过银行信用卡用在重庆平通建设集团有限公司POS机刷卡消费的方式向贺克林支付借款479990元。2014年6月9日、6月30日、9月9日向守权分别偿还贺克林借款14万元、12万元、20万元。借款到期后，向守权又向贺克林追加借款150万元。2014年9月10日，贺克林（甲方）与向守权（借款人，乙方）、权旺公司（担保人，丙方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款350万元，用于生产经营；借款期限为三个月，自2014年9月5日至2014年12月4日止；从借款之日起，乙方每月按月息2%向甲方支付利息；如逾期还款，还应向甲方支付借款总额30%的违约金；如因乙方不按时返还借款，甲方可通过司法途径向乙方主张，由此产生的一切损失均由乙方承担（包括但不限于甲方支付的诉讼费、保全费、律师费等费用）。丙方自愿为乙方向甲方借款的行为承担连带担保责任。2014年9月10日，向守权向贺克林出具《收条》，载明收到贺克林人民币现金350万元。同期，权旺公司向贺克林出具《保证担保承诺书》，为向守权前述借款350万元提供连带保证担保，保证期间为借款到期日起二年。协议签订后，贺克林于2014年9月15日向向守权转账支付31.5万元。关于借款150万元其余的支付，贺克林陈述为，2014年9月11日左右，贺克林现金向向守权支付56万元；2014年9月10日通过其尾号为3927的信用卡在铭嘉汽车公司刷卡消费26.5万元，用于偿还向守权欠案外人袁兴国的借款；同年9月11日，通过其尾号为3927的信用卡在开州区开源加油站刷卡消费13万元，用于偿还向守权欠该加油站的加油款；同年9月12日，通过其尾号为3927的信用卡在重庆市开县群鑫铝合金幕墙安装部刷卡消费5万元，用于偿还向守权欠案外人李代文的债务；同年9月13日，通过其尾号为3927的信用卡在开县渝通商贸有限公司消费18万元，用于偿还向守权欠案外人李代文的债务；同年9月15日，贺克林向向守权银行转账支付31.5万元。贺克林为此提供了相关信用卡交易明细和银行卡转账明细。2016年6月22日，本院在执行原一审（2015）万法民初字第01314号民事判决书时，向守权认可借款本金350万元以及约定利息，并达成执行和解协议。2018年2月13日赵元芝偿还贺克林40万元。2018年2月26日在执行过程中，贺克林讲，如果今天到位60万元，还剩250万元的本金……，同时再次达成执行和解协议：向守权，赵元芝，权旺公司尚欠贺克林金额款本金310万元……，上述欠款当庭兑现60万元，余欠本金250万元……。同日向守权委托赵付连向贺克林转账60万元。另查明，向守权、赵元芝系夫妻关系，二人于1994年1月30日登记结婚。2015年1月18日贺克林与重庆君之合律师事务所签订《法律事务委托合同》，并支付律师服务费14万元。同时查明2014年2月21日，重庆市瀚华小额贷款有限责任公司发放贺克林“个人经营性贷款”530000元，截止2014年10月21日账户状态结清。2014年4月22日，重庆市瀚华小额贷款有限责任公司发放贺克林“个人经营性贷款”390000元，截止2014年11月11日账户状态结清。2014年6月30日，中国民生银行股份有限公司重庆朝天门支行发放贺克林“个人经营性贷款”2500000元，截止2015年6月15日账户状态结清。2014年7月3日，贺克林在中国民生银行股份有限公司重庆朝天门支行发放“个人经营性贷款”950000元，截止2015年7月3日账户状态结清。2014年8月5日，中国民生银行股份有限公司重庆朝天门支行发放贺克林“个人经营性贷款”890000元，截止2015年8月5日账户状态结清。一审法院认为，一、本案借款合同效力的问题。经一审法院查明，贺克林在出借资金给向守权期间贺克林自身存在大量金融机构贷款，且支付向守权借款的方式中存在大量用信用卡刷卡支付的情况。民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，贺克林的行为在目前未能提供相反证据予以推翻的情况下，应推定贺克林套取信贷资金高利转贷，故本案借款合同无效。向守权应返还借款本金并支付相应资金占用损失，一审法院认定资金占用损失按年利率6%计算。因借款合同无效，导致担保合同无效，权旺公司在2014年6月6日作为保证人时向守权代表权旺公司签字并加盖公司印章存在一定过错，且当时向守权系该公司股东，一审法院酌情认定权旺公司承担债务人不能清偿部分的三分之一的责任。二、本案借款本金的确认。2014年6月6日，贺克林与向守权达成借款合意，向守权向贺克林借款200万元，同日向守权向贺克林出具了200万元的借条，贺克林委托案外人向向守权转账交付152万元，向守权亦认可，一审法院予以确认。贺克林陈述2014年6月5日通过在重庆平通建设集团有限公司POS机消费向向守权支付借款479990元，其提供的该信用卡消费清单及证人李冬、金燕的出庭证人证言能够证明该事实。2014年9月10日，向守权向贺克林追加借款150万元，双方签订借款协议，且向守权向贺克林出具350万元的收条。对贺克林陈述的于2014年9月11日左右现金交付的56万元，贺克林未提供相应证据予以证明，且数额较大，一审法院不予支持。对于2014年9月11日贺克林陈述通过信用卡消费的13万元，经一审法院对开源加油站的经营者进行询问，其陈述的与向守权对所欠加油款进行结算时，将贺克林所消费的该13万元包含在内等内容，能够印证贺克林陈述的内容，对该笔借款金额应予以确认；对2014年9月12日、9月13日贺克林陈述通过信用卡消费的5万元及18万元，贺克林提交了李代文的证人证言，且根据一审法院对李代文进行询问，其陈述的内容能够侧面证明贺克林陈述内容的真实性能后达到高度盖然性，对该两笔借款金额应予以确认。2014年9月15日贺顾林向向守权转账31.5万元，双方均予以认可，应予以确认。对于2014年9月10日贺克林陈述通过信用卡消费的26.5万元，因贺克林尚没有充分证据证明在铭嘉汽车公司通过信用卡消费代还了向守权欠他人的债务，对该笔金额不予确认。故综上一审法院认定贺克林实际交付向守权的资金为199.999万元+31.5万元+18.005万元+5万元=267.499万元。三、已经偿还的是借款本金还是利息的认定。2018年2月13日偿还的40万元和2018年2月26日偿还的60万元，因在执行过程中，贺克林讲“如果今天到位60万元，还剩250万元的本金……”，同时再次达成执行和解协议：向守权，赵元芝，权旺公司尚欠贺克林金额款本金310万元……，上述欠款当庭兑现60万元，余欠本金250万元……。该给付100万元认定为偿还本金的条件系达成执行和解协议并完全按协议履行后方能生效。目前该执行和解协议未能履行完毕，且该案已经发回重审，应该认定为支付利息损失后余下部分冲抵本金。经测算截止2018年2月26日对超出按年利率6%支付的金额依法冲抵本金后，向守权尚欠贺克林借款本金为1709142.32元。因借款合同无效，贺克林主张的法律服务费一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、向守权、赵元芝在判决生效后十日内偿返还贺克林借款本金1709142.32元并从2018年2月27日起按照年利率6%支付资金占用损失至付清时止。二、权旺公司对上列第一判项所确定的向守权、赵元芝的给付义务中不能清偿部分承担的三分之一的给付责任，权旺公司承担责任后，可凭本判决向向守权、赵元芝追偿。三、驳回贺克林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48550元，保全费5000元，合计53550元，由贺克林负担26600元，向守权、赵元芝负担26950元。贺克林围绕上诉请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在二审中查明的基本事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。二审查明，2014年7月4日权旺公司股东向守权变更为陈远洪，法定代表人也更换为陈远洪。双方在二审中的争议焦点为：1.一审法院是否适用法律错误；2.向守权向贺克林借款的金额以及合同效力认定；3.担保责任的认定问题；4.已还款的性质认定。对前述焦点问题综合评议如下：针对焦点一，本院认为，案涉借款系重庆市万州区人民法院于2015年3月30日作出（2015）万法民初字第01314号民事判决生效并申请执行，该案经向守权、赵元芝、权旺公司申请再审后，本院作出（2018）渝02民再48号民事裁定书，撤销了（2015）万法民初字第01314号民事判决书，案涉借款正在审理过程中,应当属于再审审理过程中。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不当，本院予以纠正。针对焦点二，本院认为，2014年6月6日的借款200万元，系贺克林通过案外人冉启云向其指定的收款人向守权转账152万元，同期无金融机构贷款，不存在高利转贷，该152万元借款有效，向守权应当归还。对其中用信用卡消费的方式向向守权提供借款47.999万元的问题。根据2014年6月9日、6月30日、9月9日向守权三次共还款46万元之后，于2014年9月10日再次向贺克林出具借款350万元的借条，其中含6月6日的200万元借款的事实，结合9月10日追加借款150万元，贺克林只转账了31.5万元，贺克林用信用卡消费的方式向向守权提供了借款36万元的事实，贺克林提供借款的方式存在大量信用卡刷卡消费支付的情况，因此，从金额和支付方式上，可以推定前述200万元除152万元转账的方式支付外，贺克林以信用卡刷卡消费的方式向向守权提供借款事实的存在具有高度可能性；即6月6日借款信用卡的方式交付47.999万元。9月10日追加借款150万元中，于2014年9月11日在开县开源加油站消费13万元、9月12日在重庆市开县群金铝合金幕墙安装部消费5万元、9月13日在开县渝通商贸有限公司消费18.005万元的方式交付36.005万元的事实成立。对于贺克林主张铭嘉汽车公司消费的26.5万元，贺克林除提供信用卡刷卡消费的明细外，未提供其他充分的证据证明系向守权使用贺克林的信用卡刷卡消费，因此，贺克林的该部分上诉主张不能成立，本院不予支持。即贺克林向向守权于2014年6月6日借款的200万元履行了152万元+47.999万元的出借义务；9月10日借款的150万元履行了31.5万元+36.005万元的出借义务。根据中国人民银行制定的银行卡管理规定，《支付结算办法》第一百四十条“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡”。第二百二十七条“持卡人违反本办法规定使用信用卡进行商品交易、套取现金以及出租或转借信用卡的，应按规定承担行政责任。”《银行卡业务管理办法》第五十九条“持卡人出租或转借其信用卡及其账户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款（由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文中事先约定）”的规定，信用卡不得套取现金以及出租或转借他人。虽然以上规定系部门规章，但其制定是为了维护正常的金融秩序，维护社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同、应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：···（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；···”的规定，本案中，贺克林以信用卡刷卡消费的方式向向守权交付了部分借款，该部分借款系信用卡套现所得，虽然贺克林事后还清了信用卡套现的全部欠款，但贺克林应当知道信用卡不得出借，贺克林的行为已经构成以合法形式掩盖非法目的，严重扰乱了国家的金融秩序，损害了社会公共利益，故贺克林、向守权之间关于用信用卡消费的方式提供借款的借贷关系无效。向守权应当归还该部分借款，并按年利率6%支付从借款之日至付清之日的资金占用损失。另外，在2014年9月10日借款150万元时，贺克林有向民生银行借款未还事实的存在，因此，其转账支付31.5万元的借款存在高利转贷，扰乱社会金融秩序，依法也应当认定为无效。即2014年6月6日借款200万元中，152万元借款有效，47.999万元借款无效，2014年9月10日借款67.505万元无效。针对焦点三，本院认为，2014年6月6日借款时，权旺公司系一人股东，股东为向守权，因此权旺公司对借款152万元担保合法有效，应当承担连带保证责任；对信用卡借款47.999万元，因该部分借款合同无效，因此，按照担保法司法解释第八条关于主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一的规定，权旺公司对该部分欠款及资金占用损失承担债务人不能清偿部分的三分之一担保责任。2014年9月10日借款67.505万元时，权旺公司的股东向守权已变更为陈远洪，且该部分借款合同无效，权旺公司的股东及法定代表人陈远洪未作出同意担保的意思表示，权旺公司无过错，不应承担担保责任。但权旺公司未提起上诉，权旺公司对该部分欠款及资金占用损失仍应承担债务人不能清偿部分的三分之一担保责任。针对焦点四，本院认为，对于执行过程中向守权已归还的100万元性质认定问题。2018年2月13日，贺克林与向守权达成执行和解协议，贺克林认定当天归还的40万元为借款本金。结合同月26日贺克林陈述“如果今天到位60万元，还剩250万元本金”，向守权当庭兑现了60万元的事实，可以印证贺克林认可40万元和60万元系归还的本金。贺克林认为，向守权未按执行和解协议约定的期限履行，因此其作出认可本金的条件已丧失。本院经审查认为，双方达成的执行和解笔录，没有贺克林主张要求以履行完毕为条件的约定，且贺克林在认可收到100万元借款本金后，双方就余欠250万元本金及利息达成了执行和解协议。因此，贺克林在执行过程中认可40万元和60万元系归还本案借款本金系贺克林的真实意思表示，本院予以确认。对于向守权于2014年6月9日、6月30日、9月9日已归还的14万元、12万元、20万元的性质认定问题。虽然双方陈述2014年6月6日借款的利率高达月息3%，但向守权在2014年6月9日、6月30日、9月9日归还的14万元、12万元、20万元并非连续规律的还款金额，无法映证双方对利率的具体约定标准，同时结合2014年9月10日借款中，双方约定借款利率为月息2%，因此，对2014年6月6日借款利息按月利率2%进行计算。因双方未明确约定已归还的46万元是归还本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十条、第二十一条的规定，应当先归还债务较重的，应当先还利息再充抵本金的顺序进行计算。经计算（详见利息计算表），截止2018年2月26日止，152万元借款尚欠借款本金14.310295万元，利息96.131223万元，向守权应当偿还该部分借款本金及利息，以及从2018年2月27日起以14.310295万元按月息2%计算至付清时止的利息；另外向守权还应当归还贺克林借款本金115.504万元，并分别以47.999万元为基数从2014年6月5日起，31.5万元为基数从2014年9月15日起，18.005万元为基数从2014年9月13日起，5万元为基数从2014年9月12日起，13万元为基数从2014年9月11日起，均按年利率6%计算资金占用损失至借款付清时止；综上所述，贺克林的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依据本案二审中出现的新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初9710号民事判决；二、向守权、赵元芝在本判决生效后十日内偿还贺克林借款本金14.310295万元，利息96.131223万元，以及从2018年2月27日起以14.310295万元按月息2%计算利息至付清时止；三、开县权旺农业发展有限公司对第二判项中向守权、赵元芝的给付义务承担连带清偿责任；三、向守权、赵元芝在本判决生效后十日内偿还贺克林借款本金115.504万元，并分别以47.999万元为基数从2014年6月5日起，31.5万元为基数从2014年9月15日起，18.005万元为基数从2014年9月13日起，5万元为基数从2014年9月12日起，13万元为基数从2014年9月11日起，均按年利率6%计算资金占用损失至借款付清时止；四、开县权旺农业发展有限公司对第三判项中向守权、赵元芝承担的115.504万元对应的本金及资金占用损失的给付义务中不能清偿部分承担三分之一的给付责任；五、驳回贺克林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48550元，保全费5000元，合计53550元，贺克林负担19420元，向守权、赵元芝负担34130元；二审案件受理费54730元，贺克林负担21892元，向守权、赵元芝负担32838元.本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇二〇年八月十二日法官助理 柯 进书 记 员 易 倩