湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终526号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐剑，男，1980年11月24日出生于湖南省洪江市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖南省洪江市，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年8月9日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人卿小茹，湖南宏峰律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人唐剑犯非法经营、信用卡诈骗罪一案，于2019年10月28日作出（2019）湘1202刑初341号刑事判决。原审被告人唐剑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员粟芳芳、检察官助理瞿韶华出庭履行职务；上诉人唐剑及其辩护人卿小茹到庭参加了诉讼。期间，本院根据湖南省怀化市人民检察院的书面建议，决定延期审理一次；因受新型冠状病毒肺炎疫情等影响，本院于2020年4月28日裁定中止审理本案并于2020年5月27日恢复审理。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2017年10月17日、2017年11月16日，被告人唐剑在怀化市鹤城区湖南浩晟科技有限公司先后登记注册了商某为86201607501的ＰＯＳ机和商某分别为86211346361（2017年11月16日至2018年7月2日期间）、86241516436（2018年7月10日至2018年8月8日）的ＰＯＳ机，上述ＰＯＳ机2017年10月17日至2018年4月1日期间绑定唐剑中国建设银行卡号为62×××82银行卡，2018年4月2日至2018年7月31日期间绑定唐剑中国建设银行卡号为62×××58银行卡。唐剑注册ＰＯＳ机后，利用信用卡的消费功能，使用其注册的ＰＯＳ机，在没有发生实际交易的情况下，长期大量地从事信用卡刷卡套现业务。唐剑刷卡套现的资金，一方面使为他人提供信用卡代还、套现的“养卡”服务，非法从事资金支付结算业务，收取手续费，谋取非法利益；另一方面将套现的资金占为己有，偿还其巨额债务或用于生活开支。唐剑利用其注册的ＰＯＳ机从事资金结算业务，共计刷卡1952笔，结算金额总计为20044647.03元，其中涉嫌信用卡诈骗1485851元，非法资金结算18558796.03元。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见书等证据证明。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为：被告人唐剑的行为已经构成信用卡诈骗罪、非法经营罪。唐剑一人犯数罪，依法应当进行数罪并罚。唐剑犯信用卡诈骗罪的违法所得，依法应当承担退赔的法律责任。据此，判决：一、被告人唐剑犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元；二、责令被告人唐剑退赔被害人被骗钱款。唐剑上诉提出：1.非法经营罪量刑过重；2.自己没有逃避与持卡人间的债务关系，没有非法占有持卡人信用卡资金的目的；3.自己提交了立功材料，具有立功情节；4.本案的侦查人员和公诉人系夫妻关系，应予以回避。唐剑辩护人辩护提出：唐剑不具有非法占有的目的，原判认定唐剑冒用他人信用卡的事实有误，唐剑不构成信用卡诈骗罪。湖南省怀化市人民检察院二审提出：1.唐剑的行为不构成信用卡诈骗罪，理由如下：(1)根据刑法第196条和相关司法解释的规定，唐剑获取他人信用卡的行为，不宜认定为冒用他人信用卡；(2)现有证据不能认定唐剑有非法占有他人财物的主观故意；(3)一审判决将POS机套现中的部分金额认定为诈骗数额，违背犯罪构成理论；对于行为人的同一犯罪事实，不能援用不同的构成要件重复论罪；在某种因素（如行为、结果）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据进行评价。2.唐剑的行为构成非法经营罪。唐剑以为他人提供信用卡代还及信用卡套现的“养卡”服务，以虚构交易的方法使用POS机将信用卡中资金套出后为他人代还信用卡或还账等，至2018年8月8日，唐剑利用两台POS机套取信用卡资金共1952笔，金额共计2044647.03元，唐剑的行为已构成非法经营罪。3.唐剑利用POS机套现的非法经营行为不应适用刑法225条（三）项定罪量刑，而应适用刑法第225条（四）项定罪量刑；一审判决适用法律错误，导致对唐剑量刑不当。4.一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，建议发回重审。经审理查明：上诉人唐剑于2017年10月17日、2017年11月16日在怀化市鹤城区湖南浩晟科技有限公司先后登记注册了商某为86201607501的ＰＯＳ机和商某分别为86211346361（2017年11月16日至2018年7月2日期间）、86241516436（2018年7月10日至2018年8月8日）的ＰＯＳ机。上述ＰＯＳ机在2017年10月17日至2018年4月1日期间绑定唐剑中国建设银行卡号为62×××82的银行卡，2018年4月2日至2018年7月31日期间绑定唐剑中国建设银行卡号为62×××58的银行卡。唐剑注册ＰＯＳ机后，利用信用卡的消费功能，使用其注册的ＰＯＳ机，在没有发生实际交易的情况下，以虚构交易、虚开价格等方式套刷持卡人信用卡。唐剑利用其注册的ＰＯＳ共计刷卡1952笔，总计刷卡金额20044647.03元。具体事实如下：1.2017年10月17日至2018年4月1日期间，上诉人唐剑使用商某86201607501、86211346361ＰＯＳ机，在没有发生实际交易的情况下，以虚假消费套取现金的方式，累计刷卡1223笔，交易金额11468433.23元，扣除手续费64704.96元，套取现金11403728.27元转入唐剑中国建设银行62×××82银行卡账户。2.2018年4月2日至2018年7月31日期间，上诉人唐剑使用商某86201607501、86211346361、86241516436ＰＯＳ机，在没有发生实际交易的情况下，以虚假消费套取现金的方式，累计刷卡669笔，交易金额7998859.20元，扣除手续费43402.33元，套取现金7955456.87元转入唐剑中国建设银行62×××58银行卡账户。3.2018年8月1日至2018年8月8日期间，上诉人唐剑使用商某86201607501、86241516436ＰＯＳ机，在没有发生实际交易的情况下，以虚假消费套取现金的方式，累计刷卡60笔，交易金额577354.60元，扣除手续费3344.48元，套取现金574010.12元转入唐剑中国建设银行62×××58银行卡账户。另查明，上诉人唐剑在套刷杨某1、彭某、李某2、田某、杨某2、李某1、唐某1、周某1、瞿某、肖某1、陈某3、蒋某、陈某1、庞某、谌某等十五人信用卡后，未及时将套刷出来的资金交付给杨某1、彭某等15人，其中杨某133000元、彭某16452元、李某214000元、田某26983元、杨某220000元、李某199109元、唐某1107806元、周某1152810元、瞿某238688元、肖某18003元、陈某361012元、蒋某5147元、陈某129869元、庞某177160元、谌某17481元。上述事实有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书，证明怀化市公安局鹤城分局接到被害人唐某1、周某1、瞿某、杨某1、彭某、李某1、蒋某、谌某、李某2、杨某2、肖某1、陈某1、庞某报案后，对本案的立案侦查情况。2.到案经过，证明2018年8月8日晚上23时许，公安民警通过视频追踪发现上诉人唐剑在怀化市鹤城区体育中心附近出没后，立即赶至现场，于2018年8月9日0时许，将唐剑抓获。3.常住人口信息，证明了上诉人唐剑的基本情况，其案发时已达完全刑事责任年龄。4.搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单，证明怀化市公安局鹤城分局通过对上诉人唐剑的人身、汽车、手提包进行搜查，发现并扣押唐剑持有的工商银行信用卡、农业银行信用卡、建设银行信用卡、华融湘江信用卡、交通银行信用卡、中国银行信用卡、江西银行信用卡、长沙银行信用卡、招商银行信用卡、邮政储蓄银行信用卡、平安银行信用卡、民生银行信用卡、兴业银行信用卡、广发银行信用卡、光大银行信用卡共66张，POS机8台。扣押的8台POS机，户名及绑定银行卡客户分别为：鹤城区金大福珠宝绑定张春宏银行卡、鹤城区六喜珠宝绑定唐剑银行卡、鹤城区世外桃源生态酒店绑定唐剑银行卡、鹤城区半岛洲际酒店绑定张春宏银行卡、莱思美容养生会所绑定张春宏银行卡、永晟大酒店绑定黄兴武银行卡、鹤城区喜六福珠宝绑定黄兴武银行卡、周大生黄金绑定唐剑银行卡。5.调取证据清单，证明公安机关在上诉人唐剑处依法扣押的8台POS机有两台POS机是唐剑所有，其中一台是编号为2号，另一台编号为4号。6.湖南浩晟信息技术有限公司证明，证明上诉人唐剑在该公司办理了2台ＰＯＳ机共绑定了三个商某，分别为86241516436（注册时间2018年7月9日），86211346361（编号为2的ＰＯＳ机，注册时间为2017年11月15日）、86201607501（编号为4的ＰＯＳ机，注册时间为2017年10月17日）。2号ＰＯＳ机86211346361的商某一直使用到2018年7月9日，后变更为86241516436。7.唐剑指认POS机、信用卡的照片，证明上诉人唐剑于2018年8月9日对扣押的8台POS机、银行卡的指认情况。8.商某为86211346361、86201607501、86211346361ＰＯＳ机的流水，证明唐剑绑定其建设银行储蓄卡的ＰＯＳ机的交易记录。9.上诉人唐剑的62×××82、62×××58银行账户流水，证明经过对ＰＯＳ机的交易记录和唐剑这两张银行卡的流水比对，发现两台唐剑涉案2台ＰＯＳ机共三个商户编号均绑定是唐剑的上述2张银行卡。10.上诉人唐剑农村商业银行81×××06、81×××02、81×××75账户流水、邮政储蓄银行60×××04账户流水、中国农业银行62×××71、62×××78账户流水、交通银行62×××88、62×××18账户流水，证明上诉人唐剑没有足额的银行存款。11.个体工商户登记基本信息及商铺的照片，证明上诉人唐剑于2014年2月14日登记怀化市鹤城区怀化大厦国际名品城10楼13号用于经营批发和零售，该商铺2016年以后未年检，商铺已关闭。12.汽车租赁合同、思车网汽车交易平台资料、段某的微信、支付宝转账记录、华融湘江银行转账凭证、房屋登记及车辆查询证明、证人王某1、段某、李某3、陈某2的证言，证明上诉人唐剑在怀化市内没有房产、没有购买车辆，其使用的汽车均系租赁而来，外欠许多债务，没有资金偿还能力。13.证人杨某3的证言，证明唐剑在浩晟信息技术有限公司用其身份证办理了2台ＰＯＳ机，商某有三个。2018年8月1日，该公司将ＰＯＳ机刷卡的手续费上调了千分之零点二。14.证人易某、邹某、李某4、吴某1、龚某、周某2、肖某2、张某1、刘某、李某5、唐某2、张某2、唐某3、吴某2、王某2的证言及吴某2的借条、王某2的信用卡流水、手机截图，证明唐剑是帮人养卡为由，取得上述证人的信用卡，利用ＰＯＳ机进行资金结算的事实。15.证人杨某1的证言及借条，证明2018年3月22日，上诉人唐剑以在ＰＯＳ机刷一下就可以提升额度为由，取得杨某12张信用卡，并从信用卡中刷走5万元，3月27日还款1.1万元，后又通过微信给杨某1还款2000元。2018年3月31日，唐剑向杨某1出具一张5万元的借条16.证人杨某1平安银行62×××78信用卡账户流水、中国银行40×××38信用卡账户流水、唐剑的ＰＯＳ机交易记录，证明杨某1的平安银行、中国银行信用卡的资金流通情况。17.提取笔录及手机交易记录截图、微信转账记录，证明公安机关依法提取被害人杨某1手机支付宝、微信转账记录，从微信转账记录中发现2018年7月29日，上诉人唐剑通过微信给杨某1转账2000元。18.证人彭某的证言，证明上诉人唐剑2018年4月左右，以提升额度为由，从彭某建行信用卡中刷走2.8万元，在彭某的催促下唐剑陆续往信用卡里还了1万多元。19.证人彭某建设银行36×××56账户流水，证明彭某的该账户信用卡被唐剑刷卡和还款的情况。20.证人李某2的证言、借条，证明2018年4月6日，上诉人唐剑以提升额度为由拿走李某21张信用卡，刷走1.5万元未还；2018年4月9日，唐剑李某2出具1.5万元的借条。21.证人李某2农业银行62×××63信用卡流水，证明2018年4月5日，李某2该信用卡的资金流通情况。22.证人田某的证言，证明2018年4月30日，上诉人唐剑以提升额度为由拿走田某2张信用卡并刷走3.3万元。23.证人田某农业银行62×××32信用卡账户流水、建设银行62×××07信用卡账户流水，证明2018年4月30日至5月中旬期间，田某以上信用卡的交易情况。24.上诉人唐剑62×××58银行卡流水、收条，证明2018年4月30日，上诉人唐剑收到被害人田某的信用卡2张；2018年5月23日，唐剑向田某62×××24的银行卡转账5000元。25.证人杨某2的证言，证明杨某2让唐剑帮忙提高信用卡额度后，唐剑于2018年4月24日至4月25日，从卡里刷出7.21万元，后还给杨某25.21万元，还有2万元未还。26.提取笔录、支付宝交易记录截图、被害人杨某2的建设银行62×××70信用卡流水、62×××86账户流水，证明2018年4月24日，杨某2办理了一笔支付宝借款2.5万元进入到建设银行尾数5770信用卡；4月24日至2月25日，唐剑使该信用卡以虚假消费的方式分别套现9647元、7430元、17443元、37580元。2018年5月2日至5月14日期间，唐剑向杨某2的建行储蓄卡转账5.21万元。27.证人李某1的证言及收条，证明2018年6月12日，唐剑收到李某1建设银行信用卡一张，用于提升额度，承诺于2018年6月28日前退还。2018年6月13日至7月11日期间，唐剑从该信用卡共刷走99109元。28.证人李某1建设银行62×××23账户流水，证明2018年6月13日至7月11日期间，李某1信用卡的交易情况。29.证人唐某1、周某1的证言、收条，证明上诉人唐剑于2018年6月24日从唐某1处以帮唐某1刷流水提升额度的名义拿走唐某1三张信用卡，并出具的收条。唐剑收到唐某1的信用卡后透支不还款，且在唐某1不知情的情况下利用唐某1平安银行的信用卡办理了4.3万元的贷款；2018年6月26日，唐剑以提升额度为由从周某1手上拿走周某1两张信用卡并透支这两张信用卡的钱不还款，利用周某1交通银行信用卡贷款5万元，利用周某1支付宝在包银消费金融贷款1.5万元，7月21日将唐某1、周某1的张信用卡还回。30.证人唐某1中国农业银行62×××38账户流水、手机ＡＰＰ平安银行62×××49账户消费记录截图、工商银行62×××61账户流水，证明唐某1的中国农业银行62×××38、平安银行62×××49、工商银行62×××61账户的相关资金流通情况。31.提取笔录、周某1中国银行51×××26信用卡流水、交通银行45×××83信用卡流水、周某1的信用卡消费记录手机截图、周某1的手机短信截图，证明周某1微信聊天记录和周某1中国银行、交通信用卡资金流通的情况；2018年7月31日12时57分，唐剑向周某1尾号为1700建设银行储蓄卡转账1万元。32.证人向伟的证言、商某898431275120005ＰＯＳ机消费单，证明2018年6月26日，上诉人唐剑使用周某1的信用卡在向伟经营的汽车租赁行支付唐剑的租车费9500元。33.证人瞿某的证言、收据、借条，证明上诉人唐剑以帮助瞿某提升信用卡额度为由，取得瞿某2张信用卡，并使用瞿某信用卡套取资金34.4万元，又于2018年8月2日向瞿某出具了借条。34.提取笔录及微信转账记录、支付宝转账记录、短信记录，证明公安机关依法提取了瞿某手机微信转账记录、支付宝交易记录；从提取的微信转账记录中发现瞿某2018年7月4日向唐剑转账2万元；2018年8月3日向瞿某转账3500元；从提取的支付宝转账记录中发现瞿某2018年7月4日向唐剑支付宝转账1万元、1.49万元。35.证人瞿某名下交通银行62×××88账户、中国建设银行43×××37、43×××26账户、中国农业银行62×××22、62×××70、62×××79账户的银行流水，证明瞿某上述银行账户的资金流通情况。36.证人肖某1的证言，证明2018年7月12日上诉人唐剑以提额度为由把肖某1的1张信用卡拿走，刷走1.4万元，其后肖某1找唐剑拿回6000元。37.证人肖某1手机短信截图，证明2018年7月14日，肖某1尾号为4374的招商银行信用卡在鹤城区百年六福珠宝专卖店消费了14003元。38.提取笔录及照片，2019年5月12日，怀化市公安局鹤城分局民警依法提取了肖某1与唐剑的支付宝交易记录；该交易记录显示，2018年7月22日、23日，唐剑给肖某1支付宝先后转入6000元。39.证人陈某3的证言，证明2018年7月16日，上诉人唐剑以提高信用卡额度为由，从陈某3手上拿走2张信用卡，其中工商银行信用卡，卡号为62×××91信用卡被刷走了50012；还有一张农业银行信用卡，卡号为62×××96信用卡被刷走了3.1万元，总计81012元。40.证人陈某3中国工商银行62×××91信用卡、中国农业银行62×××96信用卡的流水、手机银行交易信息截图、中国农业银行62×××78银行卡流水，证明2018年7月16日，陈某3农业银行62×××96信用卡、工商银行62×××91信用卡的资金流通情况；2018年7月18日，唐剑向陈某3还款2万元。41.证人蒋某的证言，证明2018年7月21日以提额度为由从蒋某处拿走2张信用卡，一张为交通银行信用卡，一张为农业银行信用卡，其中交通银行信用卡的额度只有611元的额度了，蒋某就给了4500元给唐剑，要唐剑帮其还款。唐剑拿走蒋某的信用卡后，从蒋某农业银行信用卡刷走4030元、交通银行信用卡刷走5111元，之后唐剑通过微信给蒋某转账还款4000元钱，还差5141元钱未还。42.证人蒋某交通银行52×××83信用卡流水、农业银行62×××19信用卡流水，证明蒋某农业银行62×××19信用卡、交通银行52×××83信用卡资金流通情况。43.提取笔录及照片，证明2018年7月28日，上诉人唐剑给被害人蒋某的微信转账4000元。44.证人陈某1的证言，证明2018年7月27日，上诉人唐剑以帮助陈某1和朋友彭开银提升信用卡额度为由，拿走陈某1和其朋友3张信用卡，唐剑从陈某1信用卡中刷走3万元，还有2.7万元未还。45.证人陈某1建设银行62×××24信用卡、农业银行62×××28信用卡银行流水，证明陈某1上述2张信用卡的资金流通情况。46.证人庞某的证言，证明上诉人唐剑以帮助庞某提高信用卡额度为由，使用庞某信用卡进行套现、还款的具体情况。47.证人庞某兴业银行62×××05信用卡、广发银行62×××56信用卡、中国银行62×××35信用卡流水，证明庞某上述三张信用卡的资金流水情况。48.证人谌某的证言，证明2018年8月2日，谌某找到唐剑要求对方提额度，唐剑拿走了2张信用卡之后刷走两张信用卡中1.8万元未还。49.证人谌某交通银行45×××58信用卡流水、建设银行54×××20信用卡流水，证明谌某上述两张信用卡2018年8月的资金流通情况。50.辨认笔录，证明庞某辨认出唐剑就是2018年7月29日至8月5日期间骗其钱的人。51.上诉人唐剑的当庭供述和辩解，证明上诉人唐剑以帮人养卡或提升信用卡额度为由，利用POS机在没有真实交易的情况下，大量刷卡套现，非法所得部分用于日常生活开支，部分用于偿还个人欠款。52.湖南泰信会计师事务所有限公司鉴定意见书、湖南泰信会计师事务所关于对湖南泰信［2019］鉴字第8号鉴定意见书的补充意见，证明上诉人唐剑通过商户编号86201607501、86211346361、86241516436ＰＯＳ机刷卡套现瞿某、唐某1、周某1等15人信用卡的情况和还款金额；2017年10月17日至2018年8月8日，商户编号86201607501、86211346361、86241516436ＰＯＳ机共刷卡1952笔，累计金额20044647.03元，转入被告人唐剑以上两张银行卡的金额合计19933195.26元及ＰＯＳ机的具体流水情况。53.辨认笔录，证明周某1、唐某1辨认出唐剑就是拿走周某1、唐某1信用卡并进行透支的人；庞某辨认出唐剑就是骗庞某钱的人。54.讯问同步录音录像，证明公安机关对上诉人唐剑的讯问过程符合法定程序。综合考虑上诉人唐剑及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，怀化市人民检察院检察员当庭发表的检察意见，根据查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评述如下：一、关于上诉人唐剑提出“自己提交了立功材料，具有立功情节”的上诉理由。经查，唐剑在本案审理期间提交的举报信，本院已于2020年2月13日将相关材料移送怀化市人民检察院，并建议其补充侦查。截至目前为止，无证据证实唐剑具有立功表现。根据《最高人民法院关于自首和立功若干具体问题的意见》第六项第二款的规定“侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果”。故本案不再等待查证结果。二、关于上诉人唐剑提出“本案的侦查人员和公诉人系夫妻关系，应予以回避”的上诉理由。经查，唐剑在本案一审庭审期间以“本案的侦查人员和公诉人系夫妻关系，应予以回避”提出过回避申请，原审法院在收到该回避申请后立即休庭，并将该回避申请通知了怀化市鹤城区人民检察院。怀化市鹤城区人民检察院经审查后认为该回避申请不属于法定的回避事由，已于2019年9月9日作出怀鹤检驳回申[2019]3号驳回申请决定书驳回唐剑的回避申请；唐剑对驳回申请决定不服申请复议后，怀化市鹤城区人民检察院又于2019年9月20日作出怀鹤检回避复[2019]1号回避复议决定书维持驳回申请决定。唐剑在二审期间再次以同样的理由提出回避申请于法无据，本院不予采纳。三、关于原判认定上诉人唐剑犯非法经营罪是否适用法律错误的问题。经查:上诉人唐剑违反国家法律规定，使用POS机刷卡套现的方法，以虚构交易、虚开价格等方式，将信用卡持卡人的信用额度套现，为持卡人提供套现、代还或“养卡”等服务的行为，同时触犯了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方式支付货币资金的”的规定和《最高人民法院、人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，应以非法经营罪定罪处罚。信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定属于一般规定，而《最高人民法院、人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对本案上诉人唐剑的行为认定应适用《最高人民法院、人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但原判适用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》从而依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”作出判决系适用法律错误。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，数额在500万元以上的即可以认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”，本案上诉人唐剑套现信用卡的数额远超过500万元，依法应判处其五年以上有期徒刑。故湖南省怀化市人民检察院提出原判认定上诉人唐剑犯非法经营罪适用法律错误意见成立，本院予以支持。四、关于上诉人唐剑是否构成信用卡诈骗罪的问题。经查：1.上诉人唐剑套刷他人信用卡的行为不属于“冒用他人信用卡”。本案中唐剑在套刷持卡人信用卡时均事先获得了持卡人的同意，持卡人亦主动将信用卡的密码告知给唐剑，唐剑在套刷信用卡时持卡人均有短信提示，持卡人对唐剑每次刷卡行为均知情。根据本案查明的事实，唐剑套刷他人信用卡的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形。2.现有证据不足以认定唐剑具有非法占有他人财物的目的。唐剑在将持卡人信用卡套刷后，未及时将套刷出来的资金交付给持卡人，为此持卡人一直在向唐剑催收，唐剑在收到持卡人的崔收后陆陆续续归还了部分持卡人的部分套现资金，唐剑还向部分持卡人出具了借条，在这整个期间唐剑没有更换联系方式和家庭住址，持卡人一直能与唐剑联系，唐剑没有携款潜逃的行为，同时在案证据对唐剑将持卡人信用卡套刷后的资金去向未能查清，亦无证据证实唐剑挥霍了套刷出来的资金。综上所述，唐剑套刷他人信用卡的行为既不符合“冒用他人信用卡”的情形，现有证据又不足以认定唐剑具有非法占有他人财物的目的，原判认定唐剑构成信用卡诈骗罪证据不足，本依法予以纠正。故上诉人唐剑及其辩护人、湖南省怀化市人民检察院提出唐剑的行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由、辩护意见、检察意见，本院均予以采纳。五、关于湖南省怀化市人民检察院提出“一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，建议发回重审”的意见。经查，虽原判认定上诉人唐剑犯非法经营罪适用法律错误，将15笔非法经营犯罪事实认定为信用卡诈骗定性错误，但纵观全案来看，本案认定唐剑犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本案可在纠正原判错误后，在不改变原判认定整体事实的前提下，将非法经营罪、信用卡诈骗罪判处的两部分犯罪事实结合在一起，将原判的数罪并罚改为一罪处理，统一以非法经营罪判处，并可以加重非法经营罪的量刑。加重对唐剑非法经营罪的量刑并不违反《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（三）项即“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”的规定，因为该规定是针对二审仍然认定为数罪的情形，而本案二审是将数罪合并认定为一罪，并不适用该规定。本案可在纠正原判的错误后依法改判，湖南省怀化市人民检察院提出“一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当”成立，但建议发回重审，本院不予以采纳。本院认为，上诉人唐剑违反国家法律规定，使用ＰＯＳ机刷卡套现的方法，以虚构交易、虚开价格等方式，将信用卡持卡人的信用额度套现，为持卡人提供套现、代还或“养卡”等服务，数额达20044647.03元，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。唐剑自愿认罪，依法予以从轻处罚。唐剑使用ＰＯＳ机套刷杨某1、彭某、李某2、田某、杨某2、李某1、唐某1、周某1、瞿某、肖某1、陈某3、蒋某、陈某1、庞某、谌某等15人的信用卡资金未返还的部分系违法所得，应责令其返还给上述人员。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但对上诉人唐剑的部分行为定性不准，适用法律错误，致使量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202刑初341号刑事判决的第一、二项，即：“一、被告人唐剑犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元；二、责令被告人唐剑退赔被害人被骗钱款”；二、上诉人唐剑犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产七十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年8月9日起至2026年8月8日止。）三、责令上诉人唐剑返还杨某133000元、彭某16452元、李某214000元、田某26983元、杨某220000元、李某199109元、唐某1107806元、周某1152810元、瞿某238688元、肖某18003元、陈某361012元、蒋某5147元、陈某129869元、庞某177160元、谌某17481元。本判决为终审判决。审判长  谢德武审判员  郑 康审判员  荆 成二〇二〇年八月三日法官助理冯桂彬书记员陈星蕾附：《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。