山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再172号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛市城阳区维达福利厂，住所地青岛市城阳区惜福镇惜福镇村。 法定代表人：黄克炬，该厂总经理。 委托诉讼代理人：王琳然，山东海乐普律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛鑫飞宇金属有限公司，住所地青岛市城阳区正阳东路122号。 法定代表人：赵敦彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：单文生，山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：湛俊岭，山东青港律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙付春，男，1966年8月10日出生，汉族，户籍所在地山东省临沭县。 再审申请人青岛市城阳区维达福利厂（以下简称维达福利厂）、青岛鑫飞宇金属有限公司（以下简称鑫飞宇公司）因与被申请人孙付春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终2196号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年1月19日作出（2019）鲁民申7290号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人维达福利厂的委托诉讼代理人王琳然，鑫飞宇公司的委托诉讼代理人单文生、湛俊岭，被申请人孙付春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 维达福利厂再审请求：1.撤销二审判决，改判维达福利厂不承担责任；2.一二审诉讼费用、再审诉讼费用由被申请人孙付春承担。事实和理由：1.涉案工程系简单的劳务作业，不需要施工资质，维达福利厂与鑫飞宇公司之间系加工承揽关系，而非建设施工合同关系。孙付春的损害结果应由其雇主和其本人承担。2.被申请人孙付春在一审中，自认受雇于案外人孙永刚，原审应追加孙永刚参加诉讼。 孙付春辩称，在维达福利厂出事的，就应该由维达福利厂负责。 鑫飞宇公司述称，对维达福利厂的再审申请无异议。 鑫飞宇公司再审请求：撤销二审判决，依法改判。事实和理由：案外人孙永刚是孙付春的实际雇主，应当追加孙永刚为本案的当事人，孙永刚作为雇主应当承担赔偿责任。本案遗漏了必要的共同诉讼人孙永刚。 孙付春辩称，孙付春不并受雇于孙永刚，孙永刚从劳务市场找孙付春给维达福利厂砸墙造成伤害，和孙永刚没有任何关系，是维达福利厂雇的孙付春。 维达福利厂述称，对鑫飞宇公司的再审申请无异议。 孙付春向一审法院起诉请求：一、依法判令维达福利厂、鑫飞宇公司赔偿孙付春损失10000元；二、其他损失待伤残鉴定后另行追加；三、诉讼费用由维达福利厂、鑫飞宇公司承担。案件审理中，孙付春追加诉讼请求：申请变更诉讼请求为317859.9元。 一审法院认定的事实：1、2016年10月26日，孙付春在维达福利厂干活拆墙时，墙体倒塌导致孙付春受伤。后被送往青岛正骨医院进行治疗，住院治疗26天，出院诊断为“……中医诊断：骨折（气滞血淤）。西医诊断：1、左胫骨粉碎性骨折；2、左外踝骨折；3、左内踝骨折；4、左足舟骨骨折；5、左第1跖骨基底层骨折；6、左踝部皮裂伤；7、左小腿、踝部、足部挤压伤；8、左下肢局部皮肤坏死；9、左膝关节挫伤；10、左膝内侧副韧带损伤……”根据青岛正骨医院入院记录“……今日饮啤酒1瓶……”，孙付春花费门诊医疗费199.5元。鑫飞宇公司法定代表人赵敦彬为其垫付预收押金29500元。据鑫飞宇公司述称，该钱款其中的19500元是案外人孙永刚借赵敦彬的钱，为他的工人（即孙付春）垫付的医疗费。另外10000元，是案外人孙永刚自已去交付的。孙付春表示对赵敦彬与孙永刚各自垫付多少钱并不清楚，除垫付医疗费29500元外，孙永刚还为孙付春送去500元生活费。据孙付春述称，事发当日，孙付春是从墙的下方拿电镐砸墙，还有其他工友在墙的两边砸，孙付春是在中间砸。 2、2016年10月20日，维达福利厂（甲方）与鑫飞宇公司（乙方）签订协议书，协议约定“……二、承包内容及承包费：乙方对甲方二车间进行打地面（金刚砂耐磨）、拆除隔墙、对北车间内墙涂料粉刷等，具体承包内容及费用见乙方报价单。……3、乙方应负责安全施工，施工过程中发生的一切安全事故和经济损失均由乙方自负，甲方不负任何责任。……”协议书尾部有维达福利厂与鑫飞宇公司的盖章确认。鑫飞宇公司经营范围：生产、加工、销售；钢结构、玻璃幕墙、不锈钢金属装饰、电动门、感应门、卷帘门、金属货架、门头灯箱、金属配件、通风设备、不锈钢厨房设备、铝塑门窗；钣金铆焊；安装：钢结构、玻璃幕墙；不锈钢装饰工程；批发、零售：钢材、不锈钢板、不锈钢管。不具有建筑施工资质。 3、据维达福利厂述称，其将打地面、拆除隔墙的工程包给了鑫飞宇公司，不知晓鑫飞宇公司与案外人孙永刚的关系；鑫飞宇公司认可维达福利厂所述，表示其又将砸墙的活包给了案外人孙永刚，分包时只有口头约定，没有签订合同。据孙付春述称，系案外人孙永刚去劳务市场找的孙付春，让其到维达福利厂干砸墙的活。孙付春未与维达福利厂及鑫飞宇公司签订劳动合同。 4、经法院委托，青岛万方司法鉴定所于2018年7月27日出具青万方司[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书1份，经鉴定：（1）被鉴定人孙付春外伤致左下肢损伤评为九级伤残；致左足部损伤评为十级损伤。（2）被鉴定人孙付春误工时间评为180天，护理时间评为90天。（3）被鉴定人孙付春后续治疗费评为8000-10000元。鉴定费2860元。 5、孙付春，男，1966年8月10日出生，户籍地为山东省临沭县店头镇五花路村32号。根据城阳区夏庄街道前古镇社区居民委员会证明：从2014年12月份至2016年12月份30日，孙付春一直居住在杨翠美位于城阳区社区379号的房屋。被扶养人：其母高希染，1946年1月10日出生，生育子女四人；其子孙常森，2004年9月15日出生。 6、2017年青岛市城镇居民人均可支配收入为47176元，在岗职工平均工资为63702元，城镇居民人均年消费性支出为30569元。 一审法院认为：本案系因提供劳务者受害引起的赔偿纠纷。其争议焦点在于：谁应为孙付春损失承担赔偿责任？根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据当事人庭审中提交证据及当庭陈述，足以证明孙付春在青岛市城阳区维达福利厂工作时受伤的事实。法院认为，鑫飞宇公司虽表示其与孙付春无任何关系，也非其雇佣孙付春，但作为涉案拆墙工程的具体施工方，孙付春系为涉案工程提供劳务，作为接受劳务一方，鑫飞宇公司应对孙付春的受伤承担责任。且鑫飞宇公司将其承包的涉案工程的拆除隔墙业务再分包给不具备施工资质的案外人孙永刚，其亦应对孙永刚对外雇佣工人所受的伤害承担责任。综上，鑫飞宇公司应为孙付春损失承担赔偿责任。维达福利厂将拆除隔墙业务发包给没有建筑施工资质的鑫飞宇公司，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。维达福利厂在发包业务时，未对鑫飞宇公司的施工资质进行审查，也未审查其安全生产条件，故其应对孙付春损害与鑫飞宇公司承担连带责任。根据法律规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，孙付春虽系受案外人孙永刚直接雇佣，但其自愿放弃对案外人孙永刚的诉讼主张，是对自己诉权的合理处分，并不影响其向维达福利厂与鑫飞宇公司主张相应权利。综上，维达福利厂、鑫飞宇公司应为孙付春损失承担赔偿责任。根据孙付春提供门诊病历入院记录及当事人陈述，孙付春在事发当天有饮酒行为，且在砸墙时是从墙的下方拿电镐砸墙，加大事故发生的风险，应当对其受伤结果承担相应过错。结合本案实际情况，法院认为，原、被告按4:6的过错比例分担责任为宜。 根据孙付春的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于孙付春的损失认定如下： 1、医疗费。通过孙付春所提交门诊发票及门诊费用清单，法院认定孙付春花费门诊医疗费共计199.5元。鑫飞宇公司与案外人孙永刚为其垫付住院押金29500元，并且鑫飞宇公司提供住院押金条6张佐证，该住院押金系为孙付春住院治疗所垫付，本案孙付春未主张具体医疗费用，且鑫飞宇公司所提供的住院押金并非孙付春实际的住院医疗费结算，故对于该费用法院不予处理。 2、住院伙食补助费。孙付春共计住院26天，每天按照100元的标准计算，孙付春的住院伙食补助费为2600元（100元/天×26天），符合法律规定，法院予以支持。 3、护理费。根据鉴定意见，建议护理期限自受伤之日起以90天为宜。根据2017年度青岛市在岗职工平均工资63702元的标准，孙付春1人护理90天的护理费15707元（63702÷365×90天），证据充足，足以认定，法院予以支持。 4、误工费。根据鉴定意见，建议其误工时间自受伤之日起以180天为宜。按照2017年度青岛市在岗职工平均工资63702元的标准计算孙付春180日的误工费31415元（63702元÷365天×180天），符合法律规定，法院予以支持。 5、伤残赔偿金。根据鉴定意见，孙付春外伤致左下肢损伤评为九级伤残；致左足部损伤评为十级损伤。其伤残系数应为22%。原告自事发前两年便一直在青岛居住，其主张按照法庭辩论结束前一年也即2017年度青岛市城镇居民人均可支配收入47176元的标准计算伤残赔偿金为207574元（47176元×20年×22%），符合法律规定，法院予以支持。 6、被扶养人生活费。孙付春尚需抚养其母亲高希染与其子孙常森，其母生于1946年1月10日，至定残之日年满72周岁，生育子女4人；其子生于2004年9月15日，至定残之日年满13周岁。按照2017年青岛市城镇居民人均年消费性支出30569元的标准计算被扶养人生活费共计25778元（30569元×8年×22%÷6人+30569元×5年×22%÷2人），符合法律规定，但根据法律规定，该费用应计入到伤残赔偿金中。 7、后续治疗费。根据鉴定意见，被鉴定人孙付春后续治疗费评为8000-10000元。孙付春主张后续治疗费10000元，证据充分，法院予以支持。 8、交通费。孙付春主张1000元交通费，法院酌情支持500元。 9、精神损害抚慰金，孙付春主张10000元精神损害抚慰金数额过高，综合本案实际情况及事故给孙付春及其家人所带来精神痛苦，法院酌情支持精神损害抚慰金5000元。 10、鉴定费。孙付春因伤残鉴定花费鉴定费2860元，系孙付春实际花费，法院予以认定。 综上，孙付春的各项合理经济损失除精神损害抚慰金外共计296633.5元，鑫飞宇公司应对此承担60%的责任,即鑫飞宇公司需赔偿孙付春各项经济损失除精神损害抚慰金177980元。加上精神损害抚慰金5000元，共计182980元，维达福利厂对上述款项承担连带赔偿责任。据此判决：一、被告青岛鑫飞宇金属有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告孙付春各项经济损失共计182980元；二、被告青岛市城阳区维达福利厂对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙付春其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6068元，由原告孙付春负担2575元，由被告青岛鑫飞宇金属有限公司、被告青岛市城阳区维达福利厂负担3493元。 维达福利厂上诉请求：1、撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初1835号民事判决书，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 鑫飞宇公司上诉请求：1、依法撤销青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初1835号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 本院二审查明，一审审理中孙付春曾以案外人孙永刚作为被告追加其参加诉讼，后又以身份信息不明为由撤回对其起诉。鑫飞宇公司于一审时提交书面追加案外人孙永刚参加诉讼的申请。一审法院于二零一八年十月十二日通过电话询问（制作笔录）其委托诉讼代理人单文生，按照鑫飞宇公司提交的孙永刚地址已前往送达二次均未找到孙永刚本人。该委托诉讼代理人单文生回答目前还未明确孙永刚地址。一审法院限其七日内明确孙永刚地址，如逾期不提供承担相应不利后果，同时若七日内还未明确孙永刚地址将继续本案审理程序。该委托诉讼代理人单文生回答明白。 另查明，一审审理中孙付春认可系案外人孙永刚去劳务市场找他到维达福利厂处干砸墙的活，当时约定干一天给180元，其与维达福利厂和鑫飞宇公司均未签订劳动合同。鑫飞宇公司在一审中称其将工程转包给孙永刚仅有口头约定，没有书面合同。鑫飞宇公司主要提交了其法定代表人赵敦彬与孙永刚的电话通话记录文字打印件及光盘1份，以证明孙付春实际是向孙永刚提供劳务，孙永刚一直对外独立承包工程，从身份上看孙永刚不隶属于鑫飞宇公司，也不是与鑫飞宇公司合伙经营。但孙付春对该证据真实性有异议，认为无法确认该份录音的真实性，该份证据也不能证明其与孙永刚存在雇佣关系。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院二审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院在案外人孙永刚没有参加诉讼的情况下，直接判令由鑫飞宇公司承担赔偿责任是否遗漏当事人，并违反法定程序。二、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判令鑫飞宇公司承担赔偿责任以及适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判令维达福利厂承担连带赔偿责任是否适用法律错误。三、一审法院判令鑫飞宇公司承担60%的赔偿责任比例是否适当。 关于争议焦点一，孙付春向一审法院诉讼请求本案两上诉人维达福利厂、鑫飞宇公司赔偿其为维达福利厂拆墙时墙体倒塌致伤的经济损失。一审审理中孙付春曾起诉孙永刚作为一审被告要求其参加诉讼，后又撤回对案外人孙永刚的起诉。鑫飞宇公司亦提交书面追加案外人孙永刚为一审被告要求其参加诉讼的申请。因案外人孙永刚无法送达应诉，一审法院经对鑫飞宇公司释明，鑫飞宇公司同意继续本案的审理程序。综合分析本案当事人所提交的证据材料及其各自陈述，孙付春认可是案外人孙永刚去劳务市场找他到青岛市城阳区维达福利厂处干砸墙的活，其与青维达福利厂和鑫飞宇公司也均未签订劳动合同；鑫飞宇公司在一审中称其将工程转包给孙永刚仅有口头约定，没有书面合同。鑫飞宇公司也主要是提交了其法定代表人赵敦彬与孙永刚的电话通话记录文字打印件及光盘1份，以证明孙付春实际是向孙永刚提供劳务，孙永刚一直对外独立承包工程，从身份上看孙永刚不隶属于鑫飞宇公司，也不是与鑫飞宇公司合伙经营。但孙付春对该证据真实性有异议，认为无法确认该份录音的真实性，该份证据也不能证明其与孙永刚存在雇佣关系。在孙永刚未有参加本案诉讼，其既未向一审法院陈述案件有关事实又对其他当事人提交的证据无法予以质证情况下，一审法院认为鑫飞宇公司将其承包的涉案工程的拆除隔墙业务再分包给不具备施工资质的案外人孙永刚证据不足，案外人孙永刚在本案的具体法律关系主体地位无法作出认定。因此，一审法院所作认定没有事实依据，本院对一审法院的上述认定予以纠正。 结合本案当事人已提交的相关证据材料，维达福利厂与鑫飞宇公司签订协议将其车间打地面（金刚砂耐磨）、拆除隔墙、对北车间内墙涂料粉刷等承包给鑫飞宇公司，孙付春在维达福利厂处砸墙受伤应系不争的事实。一审法院认为，鑫飞宇公司虽表示其与孙付春无任何关系，也非其雇佣孙付春，但作为涉案拆墙工程的具体施工方，孙付春系为涉案工程提供劳务，鑫飞宇公司作为接受劳务一方，应对孙付春的受伤承担责任并无不当。一审法院直接判令由鑫飞宇公司承担赔偿责任并未违反法定程序。本院对鑫飞宇公司和维达福利厂的该项上诉主张无法支持。 关于争议焦点二，鑫飞宇公司上诉主张一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判令其承担赔偿责任系适用法律错误,认为该条适用的对象仅限于提供劳务一方与接受劳务一方均为自然人,而本案判决承担责任的上诉人及维达福利厂均属于单位。我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。提供劳务者受害责任纠纷，是指形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引起的纠纷。一审法院对本案法律关系定性为提供劳务者受害责任纠纷，尽管一审法院判决承担责任的上诉人鑫飞宇公司属于单位而非自然人，但适用《侵权责任法》与适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》并无相悖之处。 维达福利厂上诉主张一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判令其承担连带赔偿责任系适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，鑫飞宇公司不具有建筑施工资质，而维达福利厂却将拆除隔墙业务发包给鑫飞宇公司，一审法院判决其与鑫飞宇公司承担连带赔偿责任并无不当。 关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，孙付春在事发当天有饮酒行为，且在砸墙时是从墙的下方拿电镐砸墙，加大了事故发生的风险；而鑫飞宇公司作为涉案拆墙工程的具体施工方，其对具体施工人员孙付春的选任、施工管理应承担更大的注意和管理义务。一审结合本案实际情况，按4:6的过错比例由双方分担责任已充分维护了鑫飞宇公司的合法民事权益。本院对鑫飞宇公司和维达福利厂的该项上诉主张也无法支持。 综上所述，鑫飞宇公司的部分上诉理由成立,但一审判决结果正确应予维持。维达福利厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收青岛市城阳区维达福利厂4013元，由上诉人青岛市城阳区维达福利厂负担。 本院再审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是：1.维达福利厂是否应当承担本案的民事责任；2.孙永刚是否为本案必要的共同诉讼人。 关于焦点1，本院再审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，鑫飞宇公司不具有建筑施工资质，而维达福利厂将拆除隔墙业务发包给鑫飞宇公司时，既未对其是否具备施工资质进行审查，也未对其是否具备安全生产条件进行审查，因此，对本案造成的人身损害后果维达福利厂作为发包人应当承担连带赔偿责任，原审对此认定并无不当。 关于焦点2，本院再审认为，首先，鑫飞宇公司提交的现有证据不足以证明孙永刚与孙付春之间存在雇佣的事实；其次，鑫飞宇公司提交的证据不足以证明其将涉案工程分包给孙永刚，即使存在分包的事实，也属于违法分包，鑫飞宇公司也不能免责；最后，孙付春提供劳务系为鑫飞宇公司承包的工程施工。因此，鑫飞宇公司作为接受劳务一方，对孙付春的受伤承担责任并无不当，鑫飞宇公司申请追加孙永刚为本案必要的共同诉讼人的理由不成立，本院不予支持。 综上，再审申请人维达福利厂和再审申请人鑫飞宇公司的再审请求均不成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终2196号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年八月二十八日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯