湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1144号 上诉人（原审原告）：刘国平。 上诉人（原审原告）：李国华。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王雁镔，新宁县北斗法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：李焱军（曾用名李艳军）。 委托诉讼代理人：邓昌友，湖南崀山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓先虎，湖南崀山律师事务所律师。 原审第三人：湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司。 法定代表人：李崇庆，该公司总经理。 上诉人刘国平、李国华与上诉人李焱军以及原审第三人湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司（以下简称金桥公司）不当得利纠纷一案，湖南省新宁县人民法院于2019年6月24日作出（2018）湘0528民初963号民事判决。刘国平、李国华与李焱军均不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日作出（2019）湘05民终1678号民事裁定，将本案发回重审。湖南省新宁县人民法院依法另行组成合议庭重审后，于2020年4月9日作出（2019）湘0528民初2153号民事判决，双方仍均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘国平、李国华上诉请求：1．撤销原判，改判支持刘国平、李国华原审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由李焱军承担。事实和理由：本案的合伙方式是一种比较特别的情况，就出资来看，李焱军承揽了工程所以不需要筹资，但为了体现公平，解决筹资困难，所有的筹资都需要计算利息；从亏损承担和盈利分配来看，除去合伙开支和筹资利息，三人平分利润、平分亏损，实现资源共享、优势互补，同时又平衡利益，公平合理，李焱军没有参与筹集资金，不能据此否定合伙关系。李焱军在2011年12月5日的筹资协议上以“工地承包人”名义签名，在案涉工程能够确定已经亏损的情况下，其仍然在2018年2月12日的《工程结算协议书》中签字确认其实际承包人身份，在2018年2月13日的《某水泥厂结算总账》、《某水泥厂开支总账》中以合伙人的身份签字。金桥公司人民法院出具的《情况说明》明确载明李焱军、刘国平、李国华是实际承包者和实际施工人，李某某、郑某某、蒋某某等证人证言也能够印证这一事实。因此，李焱军的签字行为、擅自支付大量钱款行为、记账行为以及金桥公司等业务相关人员的证明，能够相互佐证，共同证明刘国平、李国华与李焱军之间是合伙关系。如果李焱军不是合伙人，刘国平和李国华完全没有委托或者聘请李焱军管钱的必要，且大量的开支（一百多万元）没有经过刘国平的签字同意，李焱军就擅自做主进行了支付。李焱军掌管着所有工程款，在三人最后结算都没有计提佣金，如果李焱军是将工程转让给刘国平，怎么会在开支总账和结算总账、李焱军的支出账里没有关于8%的佣金和转让费支出呢？因此，原审认定双方约定按照工程实际总价提取8%的佣金给李焱军错误。 李焱军辩称，刘国平、李国华没有提供书面合伙协议，又没有证人证明存在口头合伙协议，双方之间的关系不符合合伙关系的认定条件，刘国平、李国华以其二人内部资金筹措、利息的计算的表象，同时还杜撰除去合伙开支和筹资利息三人平分利润、平担亏损的意见来证明合伙关系错误，原审认定刘国平、李国华与李焱军之间不存在合伙关系既有事实依据，也有法律依据。刘国平、李国华提供的四份书证无法证实双方的合伙关系存在，工地承包人或实际承包人不能等同于合伙人，不能据此推断存在个人合伙关系。李焱军在2018年2月13日与发包方签订的《工程结算协议书》上的签字是在金桥公司的项下签名，并未在实际承包人的名下签名。李焱军在2018年2月13日的《某水泥厂结算总账》、《某水泥厂开支总账》的签名，是应刘国平、李国华要求签字，因李焱军作为一个财务管理人员，对所经手账务的一种观点，且签字的位置也不是位于合伙人处，无法证实李焱军是合伙人。金桥公司的《情况说明》，不符合单位证明的形式要件，没有负责人及经办人的签名，不能作为证据使用。证人李某某、郑某某、蒋某某等人的证言因证人没有到庭接受质询，难以确定证言真实性，即使证词真实，也没有证实刘国平、李国华与李焱军之间存在口头合伙协议。计提8%的佣金是行业通行习惯，刘国平、李国华对此也予以认可，只不过在诉讼中为了其诉讼目的有不同的表述而已。综上，请求二审法院依法驳回刘国平、李国华的上诉请求，支持李焱军的上诉请求。 李焱军上诉请求：1．撤销原判，改判驳回刘国平、李国华的全部诉讼请求或者改判由刘国平、李国华向李焱军支付453488.9元（15365元+182870元+400000元-144746.1元）；2．判决刘国平、李国华承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：刘国平、李国华起诉的案由为合伙协议纠纷，其请求清算合伙账目和将合伙结余款支付刘国平、李国华的垫资本金和利息，因双方不存在合伙关系，其请求失去了事实和法律基础，刘国平、李国华并未另行变更请求，更没有返还不当得利的诉请，请求二审法院撤销原判，驳回刘国平、李国华的全部诉讼请求。如不撤销原判，驳回刘国平、李国华的全部诉讼请求，则除双方认可的案涉工程支出5407475.9元外，购买徐某某的钢材款15365元、李中华的水泥款及利息182870元及支付给贾某甲、贾某乙的土石方工程款400000元应作为案涉某水泥厂工程支出，扣除原审认定的应支付给刘国平、李国华的144746.1元，应判决刘国平、李国华向李焱军支付453488.9元（15365元+182870元+400000元－144746.1元）。 刘国平、李国华辩称，刘国平、李国华在一审的诉讼请求第一项为:“判令被告将合伙结余款先行支付两原告的垫付本金和利息。”意思非常明确，无论是否合伙关系，李焱军都不能将合伙结余款继续占有，而应当支付给刘国平和李国华。李焱军在一审提出的三笔开支的真实性、合法性和关联性均不能得到有效证明，该三笔支出均为白水收据，都没有刘国平的签字确认，且总金额高达60万元，从收据载明的时间看距今已有近十年的时间，李焱军在历次结算中均未提出，不符合一般人的行为逻辑，故其真实性、合法性、关联性均难以认定。请求二审法院驳回李焱军的上诉请求，支持刘国平、李国华的上诉请求。 金桥公司未予陈述。 刘国平、李国华向一审法院起诉请求：1．判令李焱军将合伙结余款先行支付刘国平、李国华的垫资本金和利息；2．依法清算双方合伙账目，并由李焱军承担相应的合伙亏损。 一审法院认定事实：李焱军、刘国平均系金桥公司的副经理，李国华系金桥公司职员。某公司拟建新厂，李焱军利用其人脉关系，联系到了该工程承建业务，并支付了14万元给某公司。2010年5月26日，刘国平以向王某某账户汇入186万元的方式向某公司支付了186万元，后又支付14万元给李焱军，作为退李焱军先前向某公司支付的14万元。后李国华陆续分五次共支付了55万元给刘国平。2010年10月6日，以某公司为发包人，金桥公司为承包人，双方签订协议，约定将某公司拟建新厂的办公楼、食堂综合楼、厂房基础共3500m2发包给金桥公司承建，由李焱军担任项目经理，刘国平担任施工员。工程施工过程中，由刘国平负责具体施工，李焱军负责材料采购和管钱，没有人负责记账，李国华未参与任何事务管理。李焱军、刘国平每人每月从工地上领3000元工资。刘国平与李焱军约定，李焱军对外付款时，需先经刘国平签字。刘国平、李国华与李焱军约定，按工程实际总价提取8%的佣金给李焱军。工程施工过程中，某公司陆续支付工程款，均由李焱军领取，另外在施工过程中因对外付款需要资金，李焱军向李国华借了20万元并出具借条。2011年12月5日，刘国平、李国华、李焱军形成一张书面材料，其内容为“新宁县某水泥粉磨站工地垫资款每季度付一次利息，到期未付利息，应结清利息，连本金和利息开始计息，月利息贰分计算。由工地负责利息。欠李国华2011.11.29日前利息92967元，从2011.11.29日开始计息。工地承包人签字：刘国平李国华李焱军2011.12.5日”。2018年2月12日，王某某、李焱军、刘国平、李国华四人签订了《工程结算协议书》，《协议书》首部“甲方”为某公司，“乙方”为金桥公司，“实际承包人”为李焱军、刘国平、李国华。《协议书》确认工程总造价4904200元，另外李焱军退回公司钢材、水泥、河砂及机械、模板等作价392591元，共计5296791元，已支付工程款4344148元，下欠工程款952643元，乙方同意甲方先预扣税金330000元。在《协议书》的尾部，王某某在“甲方”下面“股东”项下签名，李焱军在“乙方”项下签名，刘国平、李国华在“实际承包人”项下签名。2013年2月13日，李国华、刘国平、李焱军共同出具《某水泥厂结算总账》，其内容为“某水泥厂，办公楼、食堂综合楼、厂房基础，总造价为4904200元，退回钢材等392591元，共计人民币5296791元，李焱军在某水泥厂支币4344148元，余952643元，代扣税330000元，按实际发生额进行找补。余款622643元由刘国平负责领取扣刘国平垫资款。合伙人：李国华刘国平以实际发生额和票据可进行另外计算李焱军2018.2.13”。2018年2月13日，李国华、刘国平、李焱军共同出具《某水泥厂开支总账》，其内容为“李焱军在某水泥厂领工程款4344148元，李焱军在某水泥厂领工程垫资款2000000元，总计领款陆佰叁拾肆万肆仟壹佰肆拾捌元整。工程开支为4982100元（以认可的票据进行增减）。6344148元-4982100元=1362048元，李焱军手余款壹佰叁拾陆万贰仟零肆拾捌元。合伙人：李国华刘国平以实际发生额和票据双方认可进行计算（在两个月内）李焱军2018.2.13”。因双方对于由李焱军经手支出的账目产生争执，金桥公司受托对李焱军提供的经手支出发票进行了汇总，形成《李焱军移交来账目票据凭证及金额统计明细》，统计出总金额为6772347.94元，刘国平、李国华对其中1579865元不予认可，包括刘国平未在票据上签字的、刘国平、李国华认为属重复计算的以及刘国平、李国华认为其性质不应认为合伙开支的。以上《明细》形成后，李焱军又提交了部分票据，要求认定为开支。原审承办人分别召集双方当事人对票据进行核对，由当事人对开支是否属实、是否存在重复等情况进行甄别，最后李国华、刘国平表示认可李焱军经手开支为5407475.9元，对于李国华于2014年4月20日向李焱军出具领条但未实际领款的599590元不同意认定为支出。李焱军则提出，除了刘国平、李国华认可的5407475.9元支出外，对于李国华所领599590元以及刘国平未签字的票据也应认定为开支，以上所述599590元在李国华向李焱军出具领条后，李焱军已代为偿还了李国华所欠某公司的599590元债务。庭审中，双方在以下事实上产生争执：李焱军陈述，其利用自己的人脉关系招揽到本案工程项目后，即转让给刘国平、李国华承建，自己仅按约定提取实际造价的8%作为佣金，其担任项目经理也是某公司要求的。刘国平、李国华则陈述，工程项目确由李焱军联系到的，因此某公司要求李焱军担任项目经理，但双方口头约定由刘国平、李国华出资200万元，双方一起承建，利润三人平分，亏损平均承担。刘国平、李国华陈述，对于佣金，原来是约定李焱军按工程实际造价提8%，后变更为4%，再后来因为李焱军将土石方工程对外发包给贾某甲等人做，刘国平、李国华要求李焱军提取5元/方的钱放到合伙中来，李焱军没有这么做，所以4%也没讲了，而且贾某甲等人领40万元土石方工程款是否包含在《结算协议书》之内，并不明确，因此请求人民法院调查核实。李焱军则陈述，原来讲好佣金比例是8%，后刘国平、李国华要求变更为4%，但李焱军没有同意，贾某甲做的土石方工程是在本案工程之内，也未对其收取5元/方的钱。刘国平在庭审中又陈述，在出资人的人选上，由哪些人出资，每人出资多少，均未与李焱军商量。本案重审阶段，李焱军又提交票据若干，要求认定为支出，因无刘国平、李国华签字，刘国平、李国华均不予认可。另，某公司在诉讼过程中出具了一份书面《证明》，证明：（1）李国华因承包新宁县某项目建设拖欠某公司599590元，已由李焱军于2014年4月代为结清，（2）贾某甲、贾某乙所做的土石方工程属某公司与金桥公司合同范围内工程。 一审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，刘国平、李国华与李焱军之间是否有建立合伙关系的内心意思，如果建立合伙关系，对于出资比例、盈余分配、债务承担等重大事项又如何约定，从刘国平、李国华提供的证据来看，均无法确认。虽然在2011年12月5日关于利息方面约定的书面材料、2018年2月12日《工程结算协议书》、2018年2月13日《某水泥厂结算总账》和《某水泥厂开支总账》中均有李焱军在其上签名，但基于以下两点理由，仍不能据此就认定成立了合伙关系：第一，由于某公司对李焱军的信赖，由李焱军担任项目经理后，在涉及到某公司为一方当事人的《工程结算协议书》上有李焱军签名，属理所当然；第二，即便刘国平、李国华内部就有关事项达成协议，如果李焱军是受刘国平、李国华之托管理工程项目中资金或财物，而刘国平、李国华之间达成的协议又涉及资金或财物，从而要求李焱军也在其协议上签字，亦属自然，而且2018年2月13日的《开支总账》和《结算总账》直接与李焱军日常管理资金和财物的行为密切相关，其就算不是合伙人，也应在两份《总账》上表达其相关意思并签字。因此，由于没有书面合伙协议，也没有证人证明存在口头合伙协议，再结合李焱军并不参与决定出资人的具体人选等情形，不能认定本案双方是合伙关系。由于不能认定合伙关系，那么李焱军对于掌管的案涉工程项目的资金在工程项目完工并与刘国平、李国华结算后，应将剩余资金返还给刘国平、李国华，否则即构成不当得利，故本案案由应为不当得利纠纷。本案中，对于以下数据双方均无异议：（1）李焱军从某公司领取工程款4344148元、刘国平、李国华垫资款2000000元、向李国华借支200000元，共6544148元；（2）李焱军支付材料款等支出5407475.9元。以上（1）与（2）相抵，李焱军应返还1136672.1元。对于李国华在李焱军处出具领条但未领款的599590元，某公司已证明李焱军代李国华向某公司清偿了599590元债务，则该599590元当然要从应返还金额中扣除，那么李焱军应返还537082.1元。至于李焱军所主张的8%的佣金，双方对于当初约定按工程实际造价的8%提取佣金这一事实均无异议，但后来是否有所下调或取消，无证据证明，因此刘国平、李国华应向李焱军支付佣金4904200元×8%=392336元。扣除佣金后，李焱军应向刘国平、李国华返还144746.1元。对于其他未经刘国平、李国华签字的票据，由于李焱军违反了应先由刘国平签字后由李焱军付款的这一约定流程，难以认定其真实性，故均不予认定。至于贾某甲、贾某乙所从事的土石方工程，某公司已证明包含在案涉合同工程之内，故刘国平、李国华申请人民法院调取这一证据，已无必要。金桥公司及双方均认可金桥公司与本案无经济利益关系，故金桥公司在本案中不需要承担义务，也不享有权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李焱军限在判决生效后十五日内返还144746.1元给刘国平、李国华；二、驳回刘国平、李国华的其他诉讼请求。案件受理费17060元，由刘国平、李国华共同负担15247元，李焱军负担1813元。 二审中，当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明，2018年8月3日，在本案原一审开庭审理过程中，刘国平方陈述“我方答应给李焱军4%。”李焱军方陈述“原告（刘国平、李国华）答应给李焱军总造价4%。”本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，刘国平、李国华主张其与李焱军之间形成合伙关系，三人平摊风险，平分利润，李焱军对此不予认可，因双方没有关于合伙的书面协议，也没有证据表明双方就合伙出资、利润分配、风险承担等事项达成一致，而李焱军作为案涉工程项目经理，参与工程结算并签名的行为不足以认定李焱军与刘国平、李国华形成合伙关系，故刘国平、李国华主张三人形成合伙并平摊风险、平分利润的事实缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果，原审未予认定双方形成合伙关系并无不当。经原审法院组织双方进行清算，尚在李焱军处工程款为1136672.1元，扣除李焱军代李国华向某公司清偿的599590元，还余537082.1元，因双方未形成合伙关系，李焱军占有该工程款缺乏合法依据，构成不当得利，应予以返还给刘国平、李国华，但双方在庭审过程中对刘国平、李国华答应按工程总额4%的比例为李焱军计算佣金的事实没有争议，故李焱军应得的佣金196168元（4904200元×4%）应在其返还的工程款余额中予以扣减，李焱军应返还给刘国平、李国华的工程款金额为340914.1元（537082.1元－196168元）。李焱军上诉称购买徐某某的钢材款15365元、李中华的水泥款及利息182870元及支付给贾某甲、贾某乙的土石方工程款400000元应作为案涉某水泥厂工程支出并在本案中予以扣减，因该三笔款项均未经刘国平、李国华签字，系作为工程项目经理的李焱军擅自支出，刘国平、李国华对此也不予认可，且在原审法院的组织下双方当事人已对包含上述三笔款项票据在内的票据进行了仔细核对和甄别，故对于李焱军再次主张将该三笔款项纳入并予以扣减的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，导致实体处理存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初2153号民事判决； 二、李焱军于本判决送达之日起十五日内返还刘国平、李国华340914.1元； 三、驳回刘国平、李国华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费17060元，由刘国平、李国华共同负担12790元，李焱军负担4270元；二审案件受理费22990元，由刘国平、李国华共同负担12790元，李焱军负担10200元。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  王文俊 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年八月十二日 法官 助理  徐志平 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……