文书内容辽宁省营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0803民初1624号原告：辽宁众胜建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区东建国路138号。法定代表人：陈华栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑丽英，该单位员工。委托诉讼代理人：徐志，辽宁钢城正大律师事务所律师。被告：辽宁省电子研究设计院有限公司，住所地沈阳市和平区中山路108号。法定代表人：林菁，该公司总经理。委托诉讼代理人：路德胜，该公司员工。委托诉讼代理人：何雪婷，辽宁元久律师事务所律师。原告辽宁众胜建设工程有限公司与被告辽宁省电子研究设计院有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁众胜建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款847402.19元及从2016年12月9日起至给付日的违约金（按同期银行贷款利率计算）；2、被告承担本案案件受理费。事实与理由：被告与营口沿海开发建设有限公司于2009年签订《建设工程施工合同》，工程名称是营口滨海文化艺术中心弱电工程，工程内容为营口滨海文化艺术中心弱电工程的深化设计、材料设备供应、安装、调试及验收等，施工地点是辽宁（营口）沿海产业基地。辽宁众胜网络工程有限公司（更名为原告）与被告签订《建设工程施工合同》，被告将营口滨海文化艺术中心弱电工程全部分包给原告，原告按合同约定履行了义务。按照被告要求原告需给被告出具材料及劳务发票，铁西区清臣物资经销部、铁西区俊立物资经销处和唐山市晟宇劳务派遣有限公司为被告出具材料发票和劳务发票分别是197137.55元、176507.85元和442402元，被告已给付铁西区清臣物资经销部、唐山市晟宇劳务派遣有限公司113645.21元、200000元，仍欠三单位分别是83492.34元、176507.85元和242402元，合计502402.19元。三单位已将债权转让给原告。营口沿海开发建设有限公司已给付被告的495000元工程款，被告只给付原告150000元，仍欠原告345000元。原告多次向被告索要，被告均以资金紧张为由拖延给付。原告为维护合法权益不受侵害，故诉至贵院，请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告辽宁省电子研究设计院有限公司辩称，合同的真实性现在没有异议，但是对工程的施工情况和双方的关系有非常大异议。双方不只是这一个项目，从2008-2012年一共合作12个项目，其中在营口沿海产业基地就搞到了6个项目，原告没有施工资质，通过关系找到了我公司，达成了合作意向，由原告出人出力出关系，这个项目都是原告一手办下来的，沿海产业基地这6个项目不是同一时间招标和开工的，甲方付给我们的工程款也都是分期分批付给我们的，直到今天我公司和原告之间也从来没有坐下来进行财务对账，所以我公司只能按照业主也就是沿海产业基地付给我们的工程款来向我们的采购设备单位付款，而且我公司付了多少款，业主根本不知道，业主和我公司也没有对过账，到现在我们三方之间的账务是混乱的，不清的，只就每一个工程拿到法庭上算账，我公司认为原告有点藐视国家法律，浪费司法资源，本应该到法院诉讼之前我们几方坐下来心平气和的把账对一对，达到一种共识或者是有不同的观点想想怎么解决，但是原告没有，原告在从来没有和我公司对过账的情况下，谎称多次向被告索要，我公司不给钱，这是莫须有的罪名，没有这个事。而且原告还查封了我公司两个经营的主账号，影响了公司的正常经营活动，给我公司造成了巨大的不可挽回的经济损失，由此产生的一切法律和经济后果应该完全由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年被告与营口沿海开发建设有限公司签订《建设工程施工合同》，营口沿海开发建设有限公司为发包单位，被告为施工单位，工程名称是营口滨海文化艺术中心弱电工程，工程内容为营口滨海文化艺术中心弱电工程的深化设计、材料设备供应、安装、调试及验收等，合同工期为2009年10月20日至2010年7月1日，合同价款为4950230.35元（包括发包人预留金250000元），承包人需向发包人提交履约保证金490000元。被告（甲方）与原告（乙方，当时名称为辽宁众胜网络工程有限公司）签订《建设工程施工分包合同》，被告将承包的营口滨海文化艺术中心弱电工程全部分包给原告，约定，营业税由甲方代缴：本工程按照建筑业税目应缴纳的税费约3.5%，由甲方扣缴，乙方分担甲方按国家规定缴纳的所得税全额2.5%；分包价款支付：按照总合同分期付款方式，甲方凭乙方提供的合法发票及已完工程量验收确认单，按甲方同期从发包人取得的工程到账款的90%的份额在两天之内向乙方支付；工程分包价款最终支付：分包价款结算文件生效且发包方已支付的该笔款项到账后3天内，甲方凭乙方提供的合法结算额发票，按甲方同期从发包人取得的工程到账款的90%，并扣除质保金10%后的金额向乙方支付,保修期满，发包人按总包合同约定退回的质量保修金，甲方应在得到该笔款项后3天内向乙方支付。双方还口头约定原告需按工程款4%向被告支付管理费。履约保证金495000元由原告支付。原告没有案涉工程的施工资质。原告进行了实际施工，案涉工程于2011年9月7日竣工验收。营口沿海开发建设有限公司已给付被告案涉工程款4634401.74元（详见表一）。诉讼中，经原被告对账，双方没有异议的被告已给付原告案涉工程款数额为3336591.42元（详见表二）。有异议的为2013年2月6日被告给付原告的一笔工程款，数额为807857028元，被告主张是给付案涉工程款，原告主张是给付鞍山市奥体中心扩声系统工程项目工程款。经查，2008年至2012年间。原被告合作的工程项目有十几个（包括2012年4月承建的鞍山市奥体中心扩声系统工程项目），其中涉及营口沿海开发建设有限公司发包的工程项目6个，其余5个工程项目在诉讼中双方进行了对账，双方对营口沿海开发建设有限公司已付被告工程款和被告已付原告工程款数额均无异议。本案于2019年8月23日和2020年3月27日进行两次开庭，被告提供的案涉工程付款证据为：《已结算金额付款明细表》、财务记账凭证及银行付款回单，因原被告之间有多个工程，被告将工程进行了编号，案涉工程编号为0001/0001，被告在每笔付款记账凭证上进行了标准，上述付款证据中均没有体现807857028元该笔付款。2020年5月27日第三次开庭时，被告主张2013年2月6日付款807857028元系对案涉工程的付款，并提供了财务记账凭证（编号为0048号-0001/0001），因该记账凭证纸张较新，字体颜色较深，与同册其他记账凭证不一样，原告主张被告是后补的，申请对此凭证与同册其他记账凭证形成时间是否一致进行司法鉴定，本院依法通知被告在规定的时间内提供载有编号为0048号-0001/0001的记账凭证的全册记账凭证，以便进行鉴定，但被告一直拒不提供。再查，根据《建设工程施工分包合同》约定，原告需向被告提供材料及劳务发票，2016年11月-12月间，铁西区清臣物资经销部、铁西区俊立物资经销处和唐山市晟宇劳务派遣有限公司就原告承建的案涉工程向被告出具材料和劳务增值税发票，金额分别是197137.55元、176507.85元和442402元，被告均已入账。被告于2017年1月给付唐山市晟宇劳务派遣有限公司200000元，2017年3月给付铁西区清臣物资经销部113645.21元。被告在与原告案涉工程的财务账记载至今尚欠铁西区清臣物资经销部83492.34元、铁西区俊立物资经销处176507.85元和唐山市晟宇劳务派遣有限公司242402元，合计尚欠三单位502402.19元。三家单位确认上述债权归原告所有。另，原告同意被告要求其分摊间接费38541.80元和承担现金2000元的主张。本院认为，被告将承建的案涉工程全部转包给没有资质的原告，原告借用被告名义实际施工，违反法律规定，原、被告签订的《建设工程施工分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已竣工验收合格，原告要求被告按合同约定的结算价格支付工程款，依法应予支持。根据合同及双方口头约定，被告在扣除税费6%和管理费4%后，应将营口沿海开发建设有限公司支付的工程款4634401.74元的90%即4170961.57元给付原告。被告现已给付原告工程款3336591.42元，双方对此没有异议。原告同意分担间接费等费用40541.80元，应从工程款中扣除。被告尚欠原告工程款793828.35元（4170961.57元-3336591.42元-40541.80元）。本案争议焦点是2013年2月6日被告付款807857.28元是否为给付案涉工程款。首先，根据《建设工程施工分包合同》约定，被告按同期从发包人处取得的工程款的90%份额向原告支付工程款，被告答辩意见亦确认根据发包人付款向原告支付工程款，至2011年4月29日被告将营口沿海开发建设有限公司取得的工程款的90%基本支付给原告（见附表备注），此后至2013年2月6日间，营口沿海开发建设有限公司再没有给付被告工程款（不包括履约保证金200000元），被告无款项支付给原告。另，涉及沿海开发公司发包的其他5个工程，原被告对账确认对沿海开发公司付款给被告及被告付款给原告数额均无异议。显然被告主张2013年2月6日被告付款807857.28元是本案工程款与事实不符。其次，被告提供的财务账明确记载，尚欠铁西区清臣物资经销部、铁西区俊立物资经销处和唐山市晟宇劳务派遣有限公司三家单位材料款和劳务费502402.19元，上述材料款与劳务费均为原告工程款的组成部分，虽然原被告在开具发票过程中有违法行为，但这并不影响上述证据能够证明被告尚欠原告工程款50余万元的事实。如被告主张807857.28元是给付案涉工程款，则案涉工程款已全部付清，这显然与被告的财务账目记载欠三家单位50余万元事实相矛盾。第三，被告在第三次开庭时主张807857.28元是案涉工程付款，与前两次开庭主张不一致，原告对被告提供的该记账凭证形成时间提出质疑，申请司法鉴定，被告依法负有提供载有该记账凭证的全册记账凭证的义务，可被告至今拒不提供，致使无法鉴定，待证事实无法查明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”第四十八条第一款规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”被告应当承担拒不提供鉴定材料的法律后果，本院依法认定原告主张该记账凭证为后补，807857.28元付款与案涉工程无关，是其他工程付款的事实成立。综上，可以确定2013年2月6日被告付款807857.28元不是给付本案工程款。被告尚欠原告工程款793828.35元至今没有给付，依法应承担违约责任，被告应从原告起诉之日2019年3月29日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、第四十八条第一款之规定，判决如下：被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁众胜建设工程有限公司工程款793828.35元，并从2019年3月29日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12274元，原告辽宁众胜建设工程有限公司承担536元，被告辽宁省电子研究设计院有限公司承担11738元；财产保全费4870元，由被告辽宁省电子研究设计院有限公司承担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  罗惠环审 判 员  刘文娟人民陪审员  刘 丽二〇二〇年八月二十八日书 记 员  刘姝名表一表二            沿海公司给被告工程款              被告给原告工程款              有异议工程款                    原告同意分担费用                  时间      金额（元）              时间         金额（元）              时间         金额（元）              时间         金额（元）                              2011.1.27  1805000                  2011.3.7    752000                  2011.4.21   180000                                      2011.1.28    1000000      2011.1.30     417798.40            2011.3.10     700846      2011.3.14     100251.89            2011.4.29     180000                                                                      2010.12      38541.80                                                            2013.1.29   200000      （履约保证金）            2013.10.12  295000      （履约保证金）                        2015.9.24   100000      2016.2.3    100000      2016.6.16    50000                  2016.9.22    50000            2016.11.8   600000      2016.12.12  502401.74                                            2013.12.9     150000       2014.3.27      83096                                    2016.7.1       34684.46       2016.7.1       19914.67            2016.10.20     50000                  2017.1.18     100000      2017.1.22     200000      2017.3.23      57598.45      2017.3.23     128756.34      2017.3.23     113645.21                    2013.2.6  807857.28                                                                                                （唐山晟宇）                  （清臣经销）                                                  2014.6.30      2000                  总计       4634401.74              总计         3336591.42                                                 备注：至2011年4月29日沿海开发公司给付原告工程款90%为：2463300元；被告实际给付原告为2437438.09元（包括分担间接费用385410.8元）