河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2563号上诉人（原审原告）：刘晓霞，女，1973年7月5日出生，汉族，住安阳市北关区。上诉人（原审被告）：河南省大宇房地产开发有限公司，住所地：安阳市殷都区安钢大道310号。法定代表人：张保庆，职务：董事长。委托代理人：刘红芳，河南瀛睿源律师事务所律师。上诉人刘晓霞因与上诉人河南省大宇房地产开发有限公司（以下简称大宇房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘晓霞上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判大宇房地产公司返还刘晓霞购房款276372元，并按协议确定的总房款的日万分之五支付违约金至本案款项全部付清为止。事实与理由：2014年2月19日、4月9日，上诉人与被上诉人签订了两份“大宇·新天地楼宇认购协议”，约定由上诉人购买大宇房地产公司开发的水冶大宇新天地H区2层212号商业房和226号商业房，分别为265221元和281151元，并分别签订《商品房买卖合同》，首付款135221元和141151元，签约当日均已缴足，其余房款在签订合同后办理银行按揭手续，按约付款。这两份认购协议是双方真实意思表示，且不违反法律行政强制性规定，合法有效，在一方违反约定时，无论是预约合同还是本约合同都要承担违约责任。而本案自2014年11月13日大宇房地产公司取得商品房预售许可证时，就应当履行约定的义务，但大宇房地产公司长期故意不履行义务。故上诉人要求大宇房地产公司赔偿损失的请求，法院应予支持。同时法院应根据合同漏洞的填补规则及公平合理原则，判令大宇房地产公司返还上诉人购房款276372元，并按协议约定的总房款日万分之五支付违约金至本案款项全部还清为止。大宇房地产公司辩称，大宇公司不存在违约行为，通过刘晓霞的陈述可以证实，是其自认为我公司房屋已经抵押，其害怕不能与其签订合同而要求解除合同，所以是刘晓霞违约。我方认为本案认购协议不应当予以解除。刘晓霞与一审法院认为我公司存在一定违约，该违约的程度是否足以导致合同应当解除，一审并没有查清楚，且刘晓霞没有证据证明，所以本案认购协议不应当解除，应当驳回刘晓霞的诉讼请求。另，刘晓霞上诉称依据合同漏洞填补原则及公平原则，要求大宇公司按照日万分之五承担违约金无事实及法律依据，合同法规定的合同填补原则主要是针对质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用约定不明确，而不是针对违约金不明确进行的调整，所以其上诉请求应当驳回。上诉人大宇房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回一审原告诉讼请求或发回重审；2、本案的一切诉讼费用由刘晓霞负担。事实与理由：一审法院程序违法，一审法院对本案不享有管辖权。在大宇房地产公司与刘晓霞签订的两份《大宇·新天地楼宇认购协议》第七条争议解决的方式中明确约定了在本协议履行过程中发生争议，依法向管辖地仲裁委申请仲裁，即双方已约定由安阳当地仲裁委员会管辖。结合安阳市五县四区仅有安阳仲裁委员会一家仲裁委的事实，可以确定本案应由安阳仲裁委会管辖，安阳县法院对本案依法不享有管辖权。一审法院认定事实错误，判决严重错误。大宇房地产公司与刘晓霞签订的两份认购协议中约定付款方式为由刘晓霞先预交部分首付款，剩余房款以银行按揭贷款方式支付。认购协议签订后，刘晓霞应当按照银行办理按揭贷款手续的规定，向上诉人提交身份证复印件、收入证明、婚姻证明、银行流水、个人征信证明等手续，由于其未能向上诉人提供，导致上诉人无法为其办理银行按揭贷款手续。后经上诉人多次催促，刘晓霞仍无法提供齐全，也不配合上诉人签订《商品房买卖合同》，刘晓霞已构成违约。刘晓霞自认为上诉人该项目后期不能按时开业，其反悔想退房，想无故毁约解除合同，上诉人不存在违约行为。上诉人未将刘晓霞已认购的房屋另行出卖，其为了商业整体的运行利益，对刘晓霞认购的房屋预先出租符合上诉人商业运营的需求。刘晓霞作为违约方依法不享有合同解除权，涉案两份认购协议依法不应当解除。刘晓霞辩称，刘晓霞于2018年3月6日向安阳市仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以约定不明为由不予受理，且诉讼中原被告都明确表示同意以诉讼方式解决纠纷，详见2018年5月25日水冶法庭庭审笔录。《大宇·新天地楼宇认购协议》中约定付款方式为按揭付款，首付款为总房款的50%，刘晓霞已于签订协议当日支付了首付款，并提供了银行按揭付款所需的所有资料，刘晓霞的工资由财政按时足月足额发放，即便大宇房地产公司把银行流水、个人征信证明等手续丢失，刘晓霞也不会存在无法提供齐全的情况。大宇房地产公司迟迟不给办手续，并且销售部人去楼空，致使合同目的不能实现。该案协议中明确记载了当事人姓名、名称、标的、数量等主要条款，且刘晓霞已履行主要义务，大宇房地产公司也已接受，合同已成立。大宇房地产公司明知没有预售许可证，故意隐瞒事实真相，欺骗刘晓霞签订认购协议，实为商业欺诈行为，应负刘晓霞已付价款二倍数额惩罚性赔偿责任。2017年10月份，刘晓霞听熟人说张保庆将水冶大宇新天地二楼商铺抵押给银行及个人了，即到安阳县房管局咨询，水冶大宇新天地的商铺能否签订商品房买卖合同，房管局的工作人员回复说，大宇新天地的商铺现在不能签订商品房买卖合同。且张保庆作为当地企业家，被法院列为失信人。最后，认购协议中存在漏洞，不能因协议未约定大宇房地产公司的违约责任问题，而驳回刘晓霞的请求。刘晓霞向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2014年2月19日、2014年4月9日签订的两份“大宇.新天地楼宇认购协议”；2、判令被告退还原告两份协议的认购金共计276372元；3、判令被告按照房屋目前售价与购买价的差价赔偿原告损失；4、判令被告从2014年11月14日起至本案款项全部还清之日止，按该协议约定的总房款的日万分之五支付违约金；5、一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月19日，原、被告签订“大宇.新天地楼宇认购协议”，约定由原告购买被告开发的水冶大宇新天地H区2层212号商业房，面积为52.84㎡，价格为265221元，协议约定付款方式为按揭付款，首付款为总房款的50%即135221元，并自签订本协议之日起3日内付清，并在接到被告通知之日3日内签订《商品房买卖合同》，其余房款在签订《商品房买卖合同》后办理银行按揭手续，并按照《商品房买卖合同》的约定付款。协议签订后，原告于当日缴足首付款135221元。2014年4月9日，原、被告再次签订另一份“大宇.新天地楼宇认购协议”，约定由原告购买被告开发的水冶大宇新天地H区2层226号商业房，面积为55.92㎡，价格为281151元，并约定付款方式为按揭付款，首付款为总房款的50%即141151元，并自签订本协议之日起3日内付清，并在接到被告通知之日3日内签订《商品房买卖合同》，其余房款在签订《商品房买卖合同》后办理银行按揭手续，并按照《商品房买卖合同》的约定付款。协议签订后，原告于当日缴足首付款141151元。双方签订的两份认购协议中均约定通知方式为：1、被告可以用挂号信、快递、手递或者其他方式通知原告，原告必须保证所提供的联络方式准确无误，否则按本认购协议的约定承担通知不能的后果；2、被告按原告提供的联络方式发出通知，无人签收、拒签的，退回之日视为送达之日，他人代签的视为本人签收。另双方签订的两份认购协议中均约定争议解决方式：本认购协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向管辖地仲裁委申请仲裁。2016年11月4日，原告收到一条短信，短信内容为：“尊敬业主您好！我是大宇新天地营销部的张秀云，从2016年10月22号开始，我们已经陆续通知各位业主，从即日起可以办理进场装修手续了。具体事项请到售楼处详询!祝您身体××生活愉快！”2018年5月7日，原告曾将被告诉至法院要求解除协议，2018年6月29日，原告申请撤回起诉，法院裁定准许原告撤回起诉。另查明，被告2014年5月16日取得涉案商品房建设用地规划许可证，在2014年6月5日取得土地使用权证，在2014年7月29日取得建设工程规划许可证，在2014年11月10日取得建筑工程施工许可证，在2014年11月13日取得商品房预售许可证。现本案涉及的两处商业房被告已于2019年5月份对外出租。被告庭审中提供商品房买卖合同一份显示被告在2015年6月5日与他人签订关于大宇新天地楼宇1层商铺的商品房买卖合同，并在安阳县房管局办理了备案登记。以上事实，由原告提供的两份认购协议、收款收据两份以及被告提供的商品房建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证复印件各一份、编号为2015-1-D02的商品房买卖合同复印件一份、短信照片截图一张，以及原、被告的当庭陈述可以作为定案依据。一审法院认为，关于原、被告的纠纷是否应当首先由相关仲裁委进行仲裁处理的问题，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”、第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”之规定，原、被告在认购协议中的争议解决方式中约定的仲裁委员会并不明确，现双方未能达成补充协议，应当认定双方关于仲裁的约定无效，由法院继续审理。另关于两份认购协议的性质问题。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。商品房销售合同是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。广义的商品房销售合同包括商品房预售合同。本案大宇房地产公司于2014年11月13日才取得商品房预售许可证，原告与被告签订认购协议书的时间分别是2014年2月19日和2014年4月9日，此时，大宇房地产公司还未取得商品房预售许可，不具备签署商品房预售合同或商品房销售合同的条件。原告与被告在认购协议中仅约定了认购房号、付款方式、建筑面积、单价，对商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有约定，案涉认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。双方当事人在认购协议中约定：按揭付款：首付款（总房款的50%）：￥141151元（含订金）（第二份协议中为“135221元”），须自签订本认购协议之日起3日内付清，并在接到甲方（即被告）通知之日3日内签订《商品房买卖合同》；其余房款在签订《商品房买卖合同》后办理银行按揭手续，并按照《商品房买卖合同》的约定付款。由以上约定可见，双方当事人虽然约定了认购房号、付款方式、建筑面积、单价，但仍一致明确还需在将来一定期限内另行签订《商品房买卖合同》，以最终确定双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，涉案的两份认购协议的性质应为商品房预约合同。涉案的两份认购协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照两份认购协议的约定将购房首付款135221元和141151元足额支付给被告，双方在协议书中虽未明确约定签订《商品房买卖合同》的时间，但根据交易习惯，被告在涉案房屋取得预售许可证的时候应负有通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，且在2015年6月被告即存在与他人签订《商品房买卖合同》的先例，被告虽提供一短信照片截图以证明其尽到了通知原告的义务，但根据该短信内容未能显示明确告知原告与其签订《商品房买卖合同》的意思表示，被告亦未能提供其他证据证明其履行明确通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，故对被告称已经尽到通知义务的辩称不予采信。且原告因被告长期不与其签订《商品房买卖合同》，要求解除与被告签订的两份认购协议，被告不同意予以解除，现双方不能达成一致意见,双方未签订商品房买卖合同本约，且被告已经原告认购的商品房进行出租，根据被告存在一定违约行为的情况，故对原告要求解除两份认购协议的请求予以支持。该两份协议解除后，被告应当返还原告已经交付的房款。关于原告主张被告按照房屋目前售价与购买价的差价赔偿原告损失的请求。因双方的认购协议书性质属于预约合同，预约合同的目的在于订立本约合同，预约合同的标的是签订本约合同这一行为，履行预约合同的结果是订立本约合同。在预约合同中，本约合同尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务。本案中原、被告没有签订《商品房买卖合同》这一本约合同，也没有约定交房时间，因此不存在补偿房屋差价的违约金问题。关于原告主张被告从2014年11月14日起至本案款项全部还清之日止，按该协议约定的总房款的日万分之五支付违约金的请求，因原、被告在协议中未约定被告的违约责任问题，故原告的该项请求不予支持，但被告应当根据公平合理原则，支付原告两笔首付款占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告刘晓霞与被告河南省大宇房地产开发有限公司分别于2014年2月19日和2014年4月9日签订的两份“大宇.新天地楼宇认购协议”；二、被告河南省大宇房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告刘晓霞购房款276372元；以135221元为基数，自2014年2月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；并以141151元为基数，自2014年4月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；三、驳回原告刘晓霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5445元，由被告河南省大宇房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方均未提供新证据。二审查明的其他事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，上诉人刘晓霞与上诉人大宇房地产公司虽然在认购协议中的争议解决方式中约定发生争议申请仲裁，但双方约定的仲裁委员会并不明确，双方亦未能达成补充协议，一审法院认定双方关于仲裁的约定无效并无不当，且刘晓霞在第一次起诉大宇房地产公司时，大宇房地产公司在庭审中明确表示同意以诉讼方式解决此纠纷，故大宇房地产公司认为一审法院无管辖权依据不足，本院不予采信。签订商品房买卖合同不是以提供完备的按揭贷款手续为必要条件，相反办理银行按揭贷款手续是以签订商品房买卖合同为前提的，大宇房地产公司未提供充分证据证明在争议房产具备签订商品房买卖合同的条件下通知刘晓霞签订合同，大宇房地产公司上诉认为未签订买卖合同的根本原因是刘晓霞未提供完整的银行按揭贷款手续理由不足，其主张刘晓霞构成违约不能成立。争议房产具备签订商品房买卖合同的条件后大宇房地产公司未积极与刘晓霞协商签订买卖合同，在争议房产交易状态不明确的情况下自行出租，对房产交易后的履行会产生直接影响，一审法院认定其存在违约行为，支持刘晓霞解除合同的请求合法适当，大宇房地产公司主张其不构成违约、合同不应解除、不应退还购房款及利息依据不足，本院不予采信。双方签订的认购协议对双方均具有约束力，认购协议未约定大宇房地产公司的违约责任问题，故刘晓霞上诉主张按总房款的日万分之五支付违约金的请求依据不足，本院不予支持。一审法院根据公平合理原则，由大宇房地产公司支付刘晓霞两笔首付款占用期间的利息并无不当。综上所述,上诉人刘晓霞、河南省大宇房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5445元，由上诉人刘晓霞负担2722.5元，由上诉人河南省大宇房地产开发有限公司负担2722.5元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月三十一日书记员 孟 菲