山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终881号 上诉人(原审被告)：山东聊城方成建设有限公司，住所地：山东省聊城市经济开发区东昌东路86号财富中心22楼2204号。 法定代表人：刘路增，经理。 委托诉讼代理人：周兆春，男，1964年1月29日出生，汉族，该公司法律顾问，住聊城市经济开发区。 被上诉人(原审原告)：李孝朋，男，1989年10月2日出生，汉族，居民，住安徽省阜南市。 委托诉讼代理人：王立平,山东兴齐律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吴建萍，男，1964年9月1日出生，汉族，居民，住江苏省宜兴市。 上诉人山东聊城方成建设有限公司(以下简称方成建设公司)因与被上诉人李孝朋、吴建萍建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 方成建设公司上诉请求：依法撤销山东聊城市东昌府区人民法院作出的(2018)鲁1502民初6572号号民事判决书第二项，发回重审或依法改判驳回李孝朋对方成建设公司的诉讼请求。一审、二审案件受理费由李孝朋、吴建萍承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实部分错误。1.一审认定“方成公司将工程违法分包给不具备建筑资质的个人，违反了我国建筑法律法规的规定，主观上具有重大过错，且未向法庭提交其已经向吴建萍支付工程款的证据，因此应承担连带责任”是错误的。涉案工程是方成建设公司承包的弘泰公司的工程，又转包给吴建萍，吴建萍与方成建设公司之间系工程转包合同关系(有方成建设公司与吴建萍签订的单项工程承包合同为证)吴建萍又将部分工程交由李孝朋进行施工。其双方之间系工程再转包合同关系，方成建设公司与李孝朋之间没有合同关系。虽然方成建设公司曾向李孝朋支付过款项，但方成建设公司是根据与吴建萍签订的单项工程承包合同第九条第二项的约定按照吴建萍的指示代吴建萍支付的款项，且李孝朋也认可是方成建设公司代吴建萍所支付的款项，因此，方成建设公司曾经的付款行为与方成建设公司应否承担连带责任不具有关联性，方成建设公司不因付款行为而向李孝朋承担连带责任。而且，方成建设公司已超付了吴建萍工程款项。因此，一审认定事实部分错误，判决方成建设公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。2.一审认定：“吴建萍应当向李孝朋支付工程欠款余额107677元，退还保证金139406元”是错误的。李孝朋出具的承诺书明确载明方成建设公司已将其工程款代吴建萍全部支付完毕，不存在工程欠款余额，因此，原审判决应当向李孝朋支付工程欠款余额107677元是错误的。另外，该工程维修时间尚未到期，李孝朋起诉维修保证金的条件尚不成就，应当予以驳回。因此，原审判决支付其维修保证金也是错误的。（二）一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，裁判时就应坚持合同相对性原则，根据施工各方已建立起来的各自独立的法律关系确定各方的权利和义务。方成建设公司已将涉案工程转包给吴建萍，吴建萍又将部分工程交由李孝朋进行施工，方成建设公司与李孝朋之间不存在合同关系，李孝朋要求合同之外的方成建设公司承担责任没有事实根据和法律依据，其没有证据证明方成建设公司有义务且无正当理由不支付吴建萍工程款的事实。一审判决方成建设公司承担连带清偿责任属于对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据。因此，一审判决方成建设公司承担连带责任适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持方成建设公司的上诉请求。 李孝朋辩称，(一)一审认定“方成建设公司将工程违法分包给不具备建筑资质的个人，违反了我国建筑法律法规的规定，具有主观过错，且未向法庭提交其己向吴建萍支付工程款的证据，因此应当承担连带责任”是完全正确的。1.方成建设公司主观具有重大过错。方成建设公司将工程分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。方成建设公司的行为，违反了国家法律禁止性规定，具有主观过错。《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。方成建设公司知法犯法，明知故犯，违反法律禁止性规定将工程分解，违法分包给不具有资质的个人，是为了刻意拖欠农民工工资，更是企图侵犯实际施工人的利益。方成建设公司主观上具有重大过错，请求二审人民法院收缴方成建设公司的非法所得。2.方成建设公司应当承担还款的连带责任。方成建设公司把分解的工程发包给没有资质的吴建萍，属于违法分包，合同无效。吴建萍进一步将违法分包所获得的工程分解分包给李孝朋，同样属于违法分包，合同无效。《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该建设工程合同已经履行完毕，发包方己经验收合格入住，发包方应当支付工程价款，由于发包方将工程价款与方成建设公司结算，所以方成建设公司应当将实际施工人完成的工程费用，转交给实际施工人。方成建设公司声称已经向吴建萍支超付了工程款，但一直未向一审法庭提交其已向吴建萍超付工程款的证据。方成建设公司与吴建萍对于涉案的工程根本就没有最终结算，所以，方成建设公司根本没有证据证明不欠吴建萍工程款，所谓超付工程款只是方成建设公司的一面之词。由于违法分包造成施工合同无效，所有分包出去的工程又回归到方成建设公司手中，方成建设公司应当将从发包人(弘泰公司）结算收到的工程款，归还给实际施工人施工的工程款。《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。所以方成建设公司作为违法转包者应当成为被告，而且应当承担连带责任。（二）《承诺书》并未载明工程欠款余额，不返还维修保证金没有根据。1.2018年2月13日的《承诺书》，是方成建设公司胁迫李孝朋签的，该承诺书只是保证工人不去政府上访，并没有载明工程款支付完毕的内容。2018年2月10日签订的《工程结算单》最后余额是653817元，在2018年2月13日李孝朋签订《承诺书》后，方成建设公当日下午6点给李孝朋汇款9万，2018年2月14日又为工人汇款196140元工资。3.维修保证金139406元，应当予以返还。《外墙真石漆施工合同》第五条第二款约定：涂料全部完工，交工2个月内付给乙方总工程款的95%，剩余的5%作为保证金，交工一年无息付清。”2017年1月24日李孝朋交工时，签署了《四方确认付款单》，该文件应当在该工程的档案中有存档。所以在2018年1月14日就应该退还139406的保证金。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 吴建萍未按时到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 李孝朋向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令吴建萍、方成建设公司偿还工程欠款107677元和维修保证金139406元，合计247083元；2.本案诉讼费由吴建萍、方成建设公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年10月27日，李孝朋与吴建萍签订了外墙真石漆施工合同，约定：工程名称为弘泰﹒御景王宅12#－15#楼，承包方式：包工包料；外墙工程量：工程竣工后按实际施工平方面积计算；付款方式：涂料全部完工，交工2个月内付给总工程款的95%，剩余的5%作为保证金，交工一年无息付清；乙方（李孝朋）交30000元（三万整）给甲方（吴建萍）作为合同保证金，如不能按时开工，保证金将作为违约金，甲方不予退还；同时约定了工程质量、工期等。李孝朋称合同签订后，交给吴建萍30000元保证金。合同完工后，李孝朋与吴建萍进行了结算，并签署了结算单，载明：“1.（1）御景王宅12#13#14#15#楼真石漆总面积44256平方，合同单价每平方63元，工程造价2788128元，（2）帮项目部维修费60000元，合计2848128元；2.拨款明细…….3.因工程12#13#14#15#号楼真石漆工程出现脱落问题，经项目部与李孝朋商量达成协议，从李孝朋工程款中暂扣拾万元作维修金……。以上合计2194311元余额653817元4.经双方协商，对工程和维修事宜达成一致，没有任何异议”，李孝朋在承包人处签字，吴建萍在方成建设公司项目部处签字。2018年2月13日，李孝朋向方成建设公司出具承诺书，载明其承包施工的聊城弘泰置业御景王宅项目真石漆工程的人工工资35万元，由方成建设公司代吴建萍支付，后因工人上访方成建设公司又代付人工工资18万元，共计代付53万元。现吴建萍尚欠李孝朋人工工资107677元及维修保证金139406元未付，李孝朋向吴建萍索要未果，诉至法院。 一审法院认为，方成建设公司从弘泰公司承包御景王宅项目建设后，将总体工程分解后，部分发包给不具备建筑施工资质的个人吴建萍，属于违法分包，合同无效。吴建萍将其通过违法分包所获得的工程进一步分解分包给不具备建筑施工资质和劳务资质的李孝朋，同样属于违法分包，合同无效。但鉴于涉案工程已经发包人弘泰公司验收合格，李孝朋作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。 吴建萍应当向李孝朋支付工程欠款余额107677元，退还维修保证金139406元；方成建设公司将工程违法分包给不具备建筑施工资质的个人，违反我国建筑法律法规的规定，主观上具有重大过错，且未向法庭提交其已经向吴建萍支付工程款的证据，因此应当承担连带责任。 综上所述，李孝朋的诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限吴建萍在判决书生效后十五日内向李孝朋偿还工程欠款107677元；二、限吴建萍于本判决生效后十日内返还李孝朋维修保证金139406元；三、山东聊城方成建设有限公司对上述条款承担连带责任。案件受理费5000元，由吴建萍负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明，方成建设公司已就案涉工程另案起诉吴建萍要求返还超付的工程款。一审以证据不足为由判决驳回其诉讼请求，该案尚在本院二审诉讼中。 本院认为：吴建萍在一审、二审均拒不参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。本案争议的焦点是方成建设公司应否承担还款责任。方成建设公司与李孝朋之间不具有合同关系，案涉工程款也是李孝朋与吴建萍进行的结算；李孝朋与吴建萍签订的“外墙真石漆施工合同”中显示单价为61元；李孝朋提交的2017年1月24日完工后的四方（包括李孝朋、吴建萍、方成建设公司、甲方）确认付款单上显示案涉工程合同暂定价款200万元；2018年2月10日李孝朋与吴建萍结算单中显示案涉工程造价为2788128元，合同单价63元；李孝朋提交的2018年2月8日前方成建设公司给其出具的欠条中显示欠其班组人工费219326元，而2018年2月13日、14日，因李孝朋的工人上访，方成建设公司总计支付人工费546140元；李孝朋在方成建设公司代其支付农民工工资后书面承诺其交给吴建萍的8万元质保金等与方成建设公司无关；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定有限突破合同相对性，是为了保障农民工能及时领到工资，是为了维护农民工权益。 综上，根据本案实际情况，吴建萍与李孝朋结算的工程款欠款数额证据不足，不能及于方成建设公司，且方成建设公司已支付完李孝朋招用的农民工工资，一审判决方成建设公司对上述工程欠款承担连带责任不当，本院予以纠正。 另外，方成建设公司主张根据李孝朋出具的承诺书显示案涉工程维修时间尚未到期、李孝朋起诉维修保证金的条件尚不成就。本院认为根据前述分析，工程欠款数额是由李孝朋与吴建萍结算得出的，一审判决吴建萍承担还款责任后其未提出上诉，应视为吴建萍对一审判决工程欠款数额的认可，故本院对方成建设公司的该项主张不予采信。 综上所述，方成建设公司的上诉请求部分成立，应予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6572号民事判决第一项、第二项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6572号民事判决第三项； 三、驳回李孝朋的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5000元，由吴建萍负担；二审案件受理费5000元，由李孝朋负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年八月五日 法官助理刘豪 书记员姚迪