浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终115号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王宗祥，男，1989年4月27日出生于陕西省安康市旬阳县，汉族，初中文化，居民，住旬阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月13日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人翟冬冬，陕西云德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴世磊，男，1989年2月11日出生于陕西省安康市旬阳县，汉族，小学文化，居民，住旬阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月9日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张翠翠，女，1991年2月21日出生于河北省衡水市武邑县，汉族，中专文化，居民，住武邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月13日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人李烨樱子，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余小康，男，1994年4月18日出生于陕西省安康市旬阳县，汉族，初中文化，居民，住旬阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月13日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人龚泽兵，陕西云德律师事务所律师。 东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人吴世磊、余小康、王宗祥、张翠翠犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）浙0783刑初497号刑事判决。被告人吴世磊、余小康、王宗祥、张翠翠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金华市人民检察院指派检察员王波出庭履行职务，各被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年4月，被告人吴世磊、余小康、王宗祥使用他人身份证件进行工商登记，在东阳市××街道××路××号××东阳市羊脂源食品店。2018年9月至12月中旬期间，被告人吴世磊、余小康、王宗祥、张翠翠伙同董芬（另案处理）经合谋，在该店内以听讲座送鸡蛋、面条等礼品的形式大量吸引、招揽中老年人，后以买产品送积分、积分可兑换成现金等方式，诱骗中老年人高价购买进价低廉的红酒、大红茶、羊奶粉等产品。其中，被告人吴世磊等人将每箱进价人民币75元（以下均指人民币）的红酒以1300元的价格出售，承诺赠送1580个积分，在10天至50天后可用积分兑换成1580元；将大红茶以每盒1300元的价格出售，承诺赠送1950积分，每天可领回10元，直至领满1950元；将每盒进价30元左右的羊奶粉以365元的价格出售，承诺在一年内每月都可到店领取一盒羊奶粉，不想吃可全额退款的方式，诱骗中老年人购买红酒、大红茶、羊奶粉等产品。 吴世磊等人通过上述方式，从郭梅光、吴荷花、吕芳萍等41人处骗取钱款共计370000余元。吴世磊、王宗祥、余小康各非法获利71000余元，张翠翠非法获利45000余元。案发后，余小康退出赃款71000元，吴世磊退缴赃款5000元。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴世磊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人余小康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；三、被告人王宗祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；四、被告人张翠翠犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人余小康、吴世磊退缴的赃款人民币七万六千元，发还相关被害人；继续追缴本案违法所得，发还相关被害人。 被告人王宗祥上诉提出，其具有坦白情节，认罪认罚，愿意退清个人所得赃款，请求二审予以从轻、减轻处罚。 其辩护人提出，王宗祥具有坦白情节，认罪认罚，在退清个人犯罪所得的前提下又退出25000元，请求对其从轻、减轻处罚。 被告人吴世磊上诉提出，被害人所取得商品的价值应从诈骗金额中扣除，其积极退赃，请求二审予以从轻处罚。 其辩护人提出，原判认定的诈骗总金额有误，吴世磊系初犯、偶犯，自愿认罪，共退出赃款96000元，请求二审予以从轻、减轻处罚。 被告人张翠翠上诉提出，其入职时间短，原判认定其获利金额有误，其已退赃，请求二审予以从轻处罚。 其辩护人提出，张翠翠系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性小，归案后认罪认罚，积极退赃，请求对其从轻处罚。 被告人余小康上诉提出，其系初犯、偶犯，主观恶性不大，已经退清个人所得赃款，请求二审予以从轻、减轻处罚。 其辩护人提出，余小康在一审阶段已经退清了个人犯罪所得，二审中又积极退赃25036元，又系初犯、偶犯，请求二审予以从轻处罚。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，一审判决并无不当，因二审期间各被告人有退赃情节，建议二审法院依法判决。 经审理查明，原判认定的事实，有被害人金某、汤某、蔡某等人的陈述、证人高某的证言、公安机关制作的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、暂扣款票据、辨认笔录、照片、调取证据通知书、调取证据清单及个体户登记基本情况、接受证据清单、收款收据、租房协议、账本、公安民警出具的抓获经过、各被告人的供述、户籍证明等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。 另查明，二审期间，被告人吴世磊退出赃款91000元，被告人王宗祥退出赃款96000元，被告人余小康退出赃款25036元，被告人张翠翠退出赃款45000元。上述事实有经庭审举证质证的退款票据予以证实。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1、各被告人向被害人销售的产品是其实施诈骗行为的工具，其价值不应从诈骗数额中扣除，应按被害人支付的数额认定诈骗金额。2、原判认定被害人被骗的总额有各被害人陈述及其提供的收据予以证实，并能得到被告人供述的印证，足以认定。3、各被告人归案后的供述稳定，交待了各自获利的数额，且能相互印证，足以认定。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分。 本院认为，被告人王宗祥、吴世磊、张翠翠、余小康以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。各被告人诈骗老年人财物，应酌情从重处罚；被告人吴世磊、余小康、王宗祥归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；各被告人在二审中均认罪认罚，积极退赃，依法予以从轻处罚。请求二审对各被告人予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见予以采纳，检察员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持东阳市人民法院（2019）浙0783刑初497号刑事判决第一、二、三、四项定罪部分； 二、撤销东阳市人民法院（2019）浙0783刑初497号刑事判决第一、二、三、四项量刑部分及判决第五项； 三、被告人王宗祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2023年11月12日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 四、被告人吴世磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2023年10月8日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 五、被告人张翠翠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2023年7月12日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 六、被告人余小康犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2023年1月12日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 七、暂扣于东阳市人民法院、东阳市公安局由被告人吴世磊、王宗祥、余小康、张翠翠退出的赃款333036元，按比例返还各被害人；继续追缴各被告人的犯罪所得36964元，按比例返还各被害人，追缴不足部分，责令各被告人退赔。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年八月三日 代书记员  徐 照