贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔23刑终172号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈永素，女，1985年2月25日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，户籍地兴义市，住兴义市。因本案于2018年8月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于黔西南州女子看守所。 辩护人杜跃跃，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈永敏，女，1988年10月2日生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，农民，住兴义市。因本案于2018年8月28日被取保候审。2020年4月10日，经贵州省兴义市人民法院决定，于同月13日被执行逮捕。现押于黔西南州女子看守所。 辩护人张凯，贵州泳清律师事务所律师。 辩护人兰孝蕊，贵州泳清律师事务所律师。 原审被告人吴浩修，男，1997年11月2日生于贵州省普安县，布依族，中专文化，务工农民，住普安县。因本案于2018年8月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于贞丰看守所。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人吴浩修、陈永素、陈永敏犯开设赌场罪一案，于2020年4月15日作出（2019）黔2301刑初436号刑事判决。宣判后，陈永素、陈永敏均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈永素、陈永敏，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月，被告人吴浩修用微信昵称为“青年”的账号，以“娱乐一元一分牛牛群”微信群“群主”的身份召集赌客，再在微信群内发放棋牌游戏虚拟房间链接，由微信群内成员点击链接进去虚拟房间参与棋牌游戏。吴浩修作为房主控制游戏并发牌，规定游戏内一分对应现实货币一元，系统根据参与游戏人员每一次输赢情况，自动进行加分或者减分，赢家为正分，输家为负分。游戏结束后，吴浩修将系统自动计算出的分数截屏发到微信群中，要求输家按截屏显示的分数将相应的钱款通过微信或者支付宝转账到其账户上或者其女朋友叶怀子的账户，再按照输赢不满一百元不收取任何费用、赢满一百元抽取三元的标准收取手续费后，才将剩余费用转给赢家。在这期间，吴浩修邀约被告人陈永素（微信昵称“相信自己”）、陈永敏（微信昵称“陈永敏”）参与赌博，并不时授权给二人在微信群内按同样方式发游戏链接、收取手续费，同时要求二人邀约其他人入群参与赌博。2018年7月25日，该微信群因被投诉后解散，吴浩修继续建立了“娱乐开心群”，再次邀约多人入群参与赌博，同年8月被查处时，群内尚有参赌人员郑某某、王某某、黎某某、尤某某、钱某某、王某1、王某2、王某3、陈某某、杨某某、田某某、李某某、王某4、马某某等20余人，赌资金额经统计为8,112,850.35元，吴浩修、陈永素、陈永敏从中抽头渔利共计51,516元。其中，吴浩修涉赌金额为5,831,912元，抽头渔利为38,130元；陈永素涉赌金额为1,839,069元，抽头渔利为12,024元；陈永敏涉赌金额为441,869.35元，抽头渔利为1,362元；因陈永敏多次拉人入群，吴浩修向其支付了10,000余元的分红。 2018年9月26日，侦查机关从陈永敏处扣押涉案赃款4，400元；2018年11月19日，侦查机关从叶怀子处扣押吴浩修涉案赃款9,400元。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决： 一、被告人吴浩修犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元。 二、被告人陈永素犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 三、被告人陈永敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 四、随案移送的红色OPPO牌手机一部、银色VIVO牌手机一部、金色OPPO牌手机一部，现金13,800元予以没收。 五、红色OPPO牌手机一部退还叶怀子。 六、继续向被告人吴浩修追缴赃款人民币28,730元，向被告人陈永素追缴赃款人民币12,024元，向被告人陈永敏追缴赃款人民币6,962元。 宣判后，原审被告人陈永素不服，以“涉赌资金不符合客观实际，不能以流水来累计认定赌资，抽头渔利的数额也仅为12，024元，上诉人不属于犯罪情节严重；罚金过高”为由，提出上诉；辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人陈永敏不服，以“将涉案资金流水认定为赌博资金不当；上诉人系电话通知到案，具有自首情节；系从犯；量刑过重”为由，提出上诉。辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定原审被告人吴浩修、上诉人陈永素、陈永敏犯开设赌场罪的事实清楚。另查明，陈永敏经公安机关电话通知后到公安机关指定地点接受讯问并如实供述犯罪事实。认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证，查证属实物证；书证；证人证言；被告人供述及辩解；辨认笔录等及本院二审期间，公安机关出具的陈永敏到案经过。本院对原判认定事实及所列证据及本院二审期间公安机关出具的到案经过予以确认。 本院认为，原审被告人吴浩修、上诉人陈永素、陈永敏利用微信软件组织赌博活动，并从中抽头渔利，三人的行为均构成开设赌场罪，应依法惩处；本案中，参赌人次累计达120人次以上，情节严重。在共同犯罪中，吴浩修创建微信群，组织、安排实施犯罪活动；陈永素、陈永敏均拉人入群，单独或者协助创建赌博虚拟房间并抽头渔利，二人均积极实施犯罪行为，三人均系主犯，但陈永素、陈永敏所起作用较轻。陈永敏及辩护人所提“系从犯”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。陈永敏经公安机关电话通知后，到达指定地点接受公安机关讯问，并如实供述犯罪事实，依法可从轻或减轻处罚。陈永敏及辩护人所提“上诉人系电话通知到案，具有自首情节”的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。上诉人陈永素及辩护人所提“涉赌资金不符合客观实际，不能以流水来累计认定赌资，抽头渔利的数额也仅为12，024元，上诉人不属于犯罪情节严重”的上诉理由及辩护意见，上诉人陈永敏及辩护人所提“将涉案资金流水认定为赌博资金不当”的上诉理由及辩护意见，经查，原判未具体认定赌资数额，即认定上诉人累计赌资金额达30万元以上确属不当，对于陈永素及辩护人所提“涉赌资金不符合客观实际，不能以流水来累计认定赌资”的上诉理由及辩护人意见，陈永敏及辩护人所提的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；但陈永素及辩护人所提“抽头渔利的数额也仅为12，024元，上诉人不属于犯罪情节严重”的上诉理由及辩护意见，经查，陈永素抽头渔利数额虽然仅为12，024元，但累计参赌人次达120人次以上，系情节严重，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。陈永素及辩护人所提“罚金过高”的上诉理由及辩护意见，经查，对陈永素所处罚金数额系根据其犯罪数额及犯罪情节确定，并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未认定陈永敏具有自首情节致对陈永敏量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301刑初436号刑事判决主文第一、二、四、五、六项，即被告人吴浩修犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元；被告人陈永素犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；随案移送的红色OPPO牌手机一部、银色VIVO牌手机一部、金色OPPO牌手机一部，现金13,800元予以没收；OPPO牌手机一部退还叶怀子。继续向被告人吴浩修追缴赃款人民币28,730元，向被告人陈永素追缴赃款人民币12,024元，向被告人陈永敏追缴赃款人民币6,962元。 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301刑初436号刑事判决主文第三项，即被告人陈永敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人（原审被告人）陈永敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月13日起至2022年10月12日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  刘远益 审判员  刘 忠 审判员  陈昌泽 二〇二〇年八月三十一日 书记员  黄復高