云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终446号上诉人（原审原告）：何世忠，男，1946年10月17日生，汉族，小学文化，个体户，系重庆市铜梁县人，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：何佳映，云南国力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张慧，云南国力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：胡友元，男，1974年12月20日生，汉族，系重庆市垫江县人，原住址：重庆市垫江县，现因外出下落不明。上诉人何世忠因与被上诉人胡友元建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省江城哈尼族彝族自治县人民法院（2019）云0826民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月31日组织当事人进行了调查质证。上诉人何世忠及其委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼，胡友元经公告送达开庭传票传唤后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何世忠上诉请求：1.请二审人民法院撤销一审判决，依法判令胡友元返还何世忠超付工程款66025.8元；2.请二审人民法院判令胡友元承担本案（一审、二审）诉讼费用。事实和理由：2018年4月28日，何世忠与胡友元签订《施工合同》，何世忠将江城县整董镇移民搬迁项目工程12户承包给胡友元施工。《施工合同》明确约定工程承包范围“从进场基础放线开始至交与甲方公司和政府验收合格为止所有施工工序”，并约定“乙方应按甲方公司要求组织相应施工人员，不能无故停工或不足人数上工”。按照约定，何世忠向胡友元指定的胡成淋（系被胡友元儿子）及施工班组账户分4次转入施工款242298元。胡友元收取了第四笔工程款后就杳无音讯再也没有到工地上施过工，迫于移民搬迁项目工程进度的硬性要求，何世忠只能临时另行组织人员施工，对胡友元违约留下的未完工（半成品）施工现场进行紧急修复及后续施工处理，共支付工程款145578元，按照约定，胡友元应当完成的施工建筑面积为766.31㎡，每平方米单价为420元，工程造价为321850.2元，而何世忠目前实际共支出387876元工程款（242298元+145578元），已经超付工程款66024.8元，而该笔款项正是胡友元的预期违约行为造成的直接损失。一审判决确认何世忠将江城县整董镇移民搬迁项目工程承包给胡友元是事实，但双方就胡友元所完成的工程量未作结算，故无法确认工程量、工程价款错误。何世忠认为，一方面，结算需要双方配合，胡友元携款出走至今杳无音讯，何世忠无法单方面作出结算；另一方面，《施工合同》明确约定了双方权利义务，目前工程政府尚未验收，履行期限虽未届满，但胡友元的行为已明确表明不履行合同义务，并且其未履约行为已经给何世忠造成严重损失，应依法承担其预期违约造成的损害赔偿责任。故一审判决事实认定不清，应当予以改判。胡友元未作答辩。何世忠向一审法院起诉请求：1.判令胡友元返还何世忠超付工程款66025.8元；2.本案诉讼费用由胡友元承担。一审法院认定事实：2018年4月28日，双方签订《施工合同》，何世忠将江城县整董镇移民搬迁项目工程12户承包给胡友元施工。施工过程中，双方就工程未作结算。何世忠认为，何世忠分4次将施工费分别打进胡友元儿子胡成淋和施工班组账户，共计242298元。但胡友元在第4次收到钱后就没到工地进行施工，何世忠便自己组织人员施工，共支付施工费145578元。胡友元本应完成的施工建筑面积为766.31㎡，每平方米单价为420元，工程造价为321850.2元，何世忠支付胡友元242298元，自己组织人员施工花费145578元，何世忠共计花费387876元，扣除胡友元应完成的工程造价321850.2元，何世忠已超付工程款66025.8元。现胡友元外出无法联系，何世忠为索要超付工程款而诉讼到一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，何世忠将江城县整董镇移民搬迁项目部分工程承包给胡友元施工是事实，但双方就胡友元所完成的工程量未作结算，何世忠作为本案原告，对其已超付工程款的主张负有举证责任，何世忠提交的证据不能证明已向胡友元支付工程价款的数额，以及胡友元实际完成工程量的多少，应由其承担举证不能的法律后果，因此，何世忠主张要求胡友元返还何世忠超付工程款66025.8元的诉求，于法无据，一审法院不予支持。胡友元经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：驳回原告何世忠的诉讼请求。案件受理费1451元，公告费150元，由原告何世忠负担。二审中，何世忠围绕其上诉请求，向本院提交以下证据：一、证人证言：证人施某出庭作证。欲证明，施某全程参与了整个工程，2018年10月，胡友元离开，没有到工地上施过工，后何世忠另行组织人员进行施工，胡友元负责施工时，工人工资胡友元发放，胡友元走后，工地所有开支是何世忠在负责。证人李某、胡某出庭作证。欲证明，2018年10月李某、胡某应何世忠请求临时带了同村的一群工人到整董村进行12户居房后续的施工，因为施工难度大，所以工人费用比平常高。胡友元未到庭发表质证意见。本院认为，证人证言能够相互印证，证明胡友元在没有施工完成的情况下离开工地，何世忠另行组织人员进行施工的事实，本院对该事实予以采信。二、《易地扶贫搬迁居房建设工程项目分包给丙方协议》一份，欲证明何世忠与易地扶贫搬迁居房建设工程项目负责人唐孝福签订了附属工程的分包协议，与王愿良共同承包了广糯温53户居房建设工程。协议中明确了“乙方必须保证在甲方要求的建设工期时限内完工。”胡友元未到庭发表质证意见。本院认为，该组证据与本案待证事实无关，本院不予采信。三、《监理工程师通知单》、《住宅工程质量分户验收表》。欲证明，1.易地扶贫搬迁居房建设工程项目负责人为唐孝福，总/专业监理工程师为白江仕；（白江仕曾在一审中签字捺印提供过书面《证明》）；2.胡友元负责施工的部分工程存在质量问题，被要求整改；3.何世忠自行组织施工、按要求整改，工程于2019年3月19日被验收组评定为合格工程，同意验收，同意使用。胡友元未到庭发表质证意见。本院认为，该组证据仅能证明易地扶贫搬迁居房建设工程项目负责人为唐孝福，总/专业监理工程师为白江仕及江城县2018年易地扶贫搬迁项目广糯温安置点部分居房出现质量问题及后经监理单位验收合格的事实，因不能明确胡友元的施工范围，故不能证明第2、第3点证明目的，本院对第2、第3点证明目的不予采信。四、部分施工工人工资发放现场照片。欲证明，胡友元无故违约后，何世忠另行高价组织人员施工，并自行负担了工地上包含工人工资的所有开支。本院认为，该组证据与证人证言相互佐证，能够证明胡友元在没有施工完成的情况下离开工地，何世忠另行组织人员进行施工并支付工地开支的事实，本院对该事实予以采信。经本院二审审理，查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案中何世忠请求判令胡友元返还超付工程款66025.8元的诉讼请求实际是其认为胡友元未完成施工，要求胡友元赔偿因违约行为给其造成的损失66025.8元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，胡友元未将工程施工完就离开工地，其行为构成违约，对于胡友元的违约行为给何世忠造成的损失，何世忠认为，其损失数额为胡友元应完成工程的工程总价与何世忠实际支出的工程款之间的差价，即何世忠已经支付的工程款387876元（242298元＋145578元）扣减胡友元应完成工程的工程造价321850.2元（766.31㎡＊420元／㎡），多出66025.8元为何世忠损失。本院认为，何世忠提交的《客户存款回单》均不是打入胡友元的账户，除施某外的其他收款人也未出庭作证，证明该款项系何世忠支付胡友元的工程款，同时，《客户存款回单》亦没有注明用途为胡友元工程款，故对何世忠主张其已经支付胡友元工程款242298元，没有证据予以证实，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”何世忠提交的证据不足以证明其已经支付胡友元的工程款，故对于其主张的损失部分无法确定，其请求判令胡友元返还超付工程款66025.8元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，何世忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1451元，由何世忠负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 付学华二〇二〇年八月十一日法官助理付梦瑶书记员李专政