广西壮族自治区岑溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0481民初1456号 原告：南宁市建设工程有限公司，住所地南宁市东宝路翠园巷8号。统一社会信用代码91450100718845408J。 法定代表人：刘正冬，公司董事。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁爽，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被告：黄自宁，男，1989年8月2日出生，汉族，住梧州市。 被告：黄大强，男，1963年9月20日出生，汉族，住藤县。 两被告共同委托诉讼代理人：邓明君，广西广合律师事务所律师。 原告南宁市建设工程有限公司（以下简称“南宁市建公司”）诉被告黄自宁、黄大强建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年5月29日受理后，适用普通程序审理。审理过程中，因需要以其他正在审理案件的结果为依据，中止案件审理。本案于2020年7月23日进行了公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人梁爽及被告的委托诉讼代理人邓明君到庭参加了诉讼，原告的法定代表人刘正冬及原告的另一委托诉讼代理人敬彬儒、被告黄自宁、黄大强没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判决1.两被告向原告返还多领取的工程款3092655.36元；2.两被告向原告支付上述工程款的资金占用利息（按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至两被告实际返还之日止）；3.本案诉讼费和保全费用由两被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求的金额为2941723.22元。事实及理由：2011年11月29日，原告与被告黄自宁签订《项目承包协议书》，约定原告将岑溪市糯垌镇平炉村等3个村土地整治项目工程承包给被告黄自宁，由黄自宁负责该项目的施工，并约定原告在收到发包人岑溪市土地整理中心支付的工程款后，向被告黄自宁支付扣除管理费和税费后的剩余金额。此后被告黄自宁向原告出具《委托书》，委托被告黄大强到原告处办理结算并领取工程款，截至2019年5月22日，原告已向两被告支付工程款17896000元。2019年5月，原告收到岑溪市人民法院的应诉通知书，岑溪市土地整理中心以超额支付工程款为由，要求原告退回超额领取的工程款3092655.36元，该案现已审理终结，原告已实际向岑溪市土地整理中心支付2941723.22元。原告认为，根据原告与被告黄自宁签订的《项目承包协议书》，原告仅承担将扣除管理费和税费后的土地整理中心支付的工程款向黄自宁交付之义务，现土地整理中心要求原告退还超额领取的工程款，则两被告同样应将从原告处超额领取的工程款返还。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。 被告黄自宁、黄大强辩称，1.原告庭审变更诉讼请求的金额与其被岑溪市土地整理中心起诉而经法院判决的金额2905183.22元不一致，原告应提供实际履行判决的给付证据；2.两答辩人属于包工头，完成的工程量已得到原告及监理单位的确认，完成工程量的工程价款是1863217.76元，监理单位对该工程量是认可的，答辩人所做的工程量工程价款多于原告转给被告的工程款，原告还应支付736176.36元工程款给两答辩人；3.根据原告与案外人岑溪市土地整理中心建设工程施工合同纠纷的诉讼判决，原告在该案一审的审理过程中放弃了施工工程造价的司法鉴定，原告既然已经在诉讼过程中放弃了这部分诉讼权利，造成的败诉后果应由原告自己承担。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 原告向法院提供了如下证据： 1.《项目承包协议书》，拟证明原告将案涉工程承包给被告黄自宁，并将收到的工程款转给黄自宁支付； 2.《委托书》，证明被告黄自宁委托被告黄大强代为办理结算、领取工程款； 3.《收据》、《电汇凭据》，证明原告已实际向两被告支付工程款17896000元； 4.《起诉状》、《应诉通知书》，证明案涉工程的发包方起诉要求退还超额领取的工程款3092655.36元。 被告黄自宁、黄大强提供的证据： 《岑溪市糯垌镇平炉村等3个村整地整治项目工程竣工结算书》，拟证明两被告的工程量工程价款为18632176.76元，结算书内有原告法定代表人、监理单位工程师签名和盖章认可。 本院收集的证据：（2019）桂0481民初1032号民事判决书、（2019）桂04民终1746号民事判决书各一份，证明岑溪市土地整理中心于2011年9月28日将岑溪市糯垌镇平炉村等3个村土地整治项目建设工程发包给南宁市建公司承包施工，工程一直未竣工验收。经发包单位委托有关中介机构对工程量进行复核以及进行工程造价结算，中介机构出具《工程结算审核报告》的审核造价为16564026.07元，而施工承包单位从发包单位共领取了工程价款19469209.29元，为此，岑溪市土地整理中心对南宁市建公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求判决返还多领取的工程款2905183.22元；南宁市公司也提出反诉，反诉请求1.被告岑溪市土地整理中心应支付尚欠工程款722826.17元，2.反诉被告返还质保金1019685.99元，反诉被告支付未付工程款项的资金占用损失536656.87元给反诉原告。案件经一、二审审理终结，判决结果为南宁市建公司返还多领取的工程款2905183.22元给岑溪市土地整理中心，驳回反诉原告的诉讼请求。 原、被告双方及法院收集的证据均经庭审出示并进行质证，双方当事人对本院收集的证据无异议，该两份判决书是生效裁判文书，本院确认证据的证明效力。被告对原告的证据均没有异议，本院认定无异议证据的证明效力。原告对被告证据异议认为，1.该项证据实际为原告向岑溪市土地整理中心申请结算时候提交的竣工结算书，该结算书是由被告制作后以原告名义向土地整理中心提交，该结算书并没有得到岑溪市土地整理中心的确认；2.该结算书中原告方的盖章及签名是基于被告作为实际施工人的要求，向业主单位办理竣工结算手续所加盖，不能构成原告对被告所做工程量的认可，从双方签订的《承包协议书》中也可看出，原告不负责审核被告实际完成的工程量，仅是承担工程款的代收代付责任；本院认为，被告提供的证据用于主张施工工程量、工程价款，原告已经在本院审理的1032号案件中提供并主张相应的事实，其证据效力及证明事实在该案中已经作出分析认定，虽然证据真实性可以认定，但其拟证明事实与生效法律裁判文书查明事实不符，不能作为案件认定其施工工程量及工程价款的事实证据来使用。 根据上述有效证据及当事人庭审陈述，本院认定案件事实如下：岑溪市糯垌镇平炉村等3个村土地整治项目建设工程是经广西壮族自治区国土资源厅下达立项的工程（桂国土资办[2010]333号文件），项目建设单位为岑溪市土地整理中心，2011年8月24日通过广西科联招标中心招标，2011年9月20日，南宁市建公司以造价20393719.96元中标。2011年9月28日，土地整理中心为发包人与承包人南宁市建公司签订《土地整理项目施工合同》，第一部分为合同协议书，约定工程地点为岑溪市糯垌镇平炉村、古河村、糯垌社区，项目性质为基本农田土地整治项目，资金来源为自治区财政专项资金，承包范围包括土地平整、农田水利设施工程、田间道路工程和供配电设施以及其他工程，合同工期为365天，工程数量要按批准的规划设计建设标准、建设内容、规模总量完成，工程质量达到《广西壮族自治区土地开发整理工程建设标准》、《广西壮族自治区土地开发整理项目工程质量评定规程》、《广西壮族自治区土地开发整理项目验收技术规程》规定；合同组成文件包括合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、投标书及其附件、中标通知书、标准和规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也视为本合同的组成部分。第二部分通用条款约定，竣工日期是指承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期；适用法律、法规约定，没有国家和行业标准规范的，在专用条款中约定适用工程所在地地方标准、规范的名称；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求整改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人整改后提请发包人验收的日期。专用条款中，约定适用法律和法规为现行的国家法律、行政法规，工程所在地政府的有关法规和规章，合同价款和调整约定，在招标文件和规划设计图纸范围内按固定总价包干方式确定，合同价款中包括的风险范围：除工程设计变更和政策性调整以外的其他风险；本工程预付款为中标价的10%，在施工单位进场施工10天内支付，实际施工后按工程进度的80%支付，工程竣工验收合格及整改到位后，工程款支付至结算总价的95%，余下5%为工程质保金，质保金为一年。签订合同后，被告作为施工承包单位指定项目经理，并于2011年10月26日开始施工，项目承担单位土地整理中心委托广西力元建设监理有限责任公司为监理单位。 2011年11月29日，南宁市建公司作为甲方与乙方黄自宁签订《项目承包协议书》，甲方将其取得的平炉等3个村土地整治项目以包工包料方式承包给乙方施工，约定工程建设造价为人民币20393719.96元，以实际施工计量为准，本工程项目按照固定价结算工程价款（即实行工程包干价），施工过程中，若出现质量、安全事故的，所涉及的经济纠纷、赔偿责任均由乙方全部承担，甲方不负经济责任；项目业主将工程款直接转入南宁市建公司基本帐户，甲方按进度支付乙方工程款，若业主未按合同约定支付工程款，乙方同意甲方不承担任何支付工程款给乙方的责任；乙方向甲方上交工程结算总价（以乙方实际施工为准）的4%作为甲方管理人员工资及所得税，甲方在每次拨付乙方进度款时扣除10%；营业税由乙方负责在当地缴纳（乙方交回税票给甲方做帐时，甲方从扣除款中支付税金给乙方）；履约过程中，乙方不得转包或肢解分部分项工程进行分包，不得以甲方、项目部或其他有关涉及公司项目部的个人名义赊购材料，凡因乙方管理疏忽等原因造成甲方经济损失的，由乙方负完全责任，并双倍赔偿甲方的经济损失。双方还约定其他条款内容。 合同约定后，黄自宁、黄大强便以包工包料方式、并以南宁市建公司名义对平炉等3个村的土地整理项目进行施工，在施工过程中申请进度款，由发包单位岑溪市土地整理中心向南宁市建公司支付进度款，岑溪市土地整理中心于2011年11月23日预付工程款2039372元，当月29日借支473200元给南宁市建公司缴纳税款，2012年1月12日、23月23日、5月16日、9月28日分别支付工程进度款4883735.50元、2315318.57元、2185191.53元、300280.34元。因施工影响农田耕作，施工单位需要补偿整治土地范围内的经济损失给农户，岑溪市土地整理中心于2012年7月20日、2013年2月5日分别代南宁市建公司支付2012年春、秋季补偿款各152462元，款项汇到糯垌镇财政所后，由糯垌镇政府会同财政所、平炉村委、古河村委、糯垌社区按赔偿名册分发到各农户；2013年1月31日，岑溪市土地整理中心主持召开了由糯垌镇政府、国土所、施工单位、监理单位、龙樟村委及龙樟村六组、七组、八组参加的会议，对龙樟村三个生产组反映的因排水不好而出现水浸田现象、延误春季生产、要求赔偿等问题进行协调处理，由施工单位对该三个生产组共132.925亩水田给予300元/亩赔偿，在2013年2月5日按上面赔偿支付方式，由岑溪市土地整理中心代南宁市建公司支付了39877.50元。2013年2月6日、7月5日、2014年1月22日，岑溪市土地整理中心又分别支付工程进度款1027025.85元、1200284元、1700000元，于2015年2月26日、2016年2月4日也各支付了1200000元、1800000元，岑溪市土地整理中心以上合计支付19469209.29元。在审理原告岑溪市土地整理中心诉被告南宁市建公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2019）桂0481民初1032号]庭审中，南宁市建公司除对岑溪市土地整理中心代付税款、赔偿款共818001.5元不认可外，对支付到其公司基本帐户的工程进度款、结算款18651207.79元予以确认。在审理本案纠纷过程中，黄自宁、黄大强确认平炉村等3个村的土地整理项目系由其实际施工，认可其通过支付进度款、结算款共有18651207.79元到帐南宁市建公司基本帐户，除被南宁市建公司按双方合同约定扣除管理费外，其两人实际取得款项17896000元；南宁市建公司确认岑溪市土地整理中心支付款到账后，每笔款扣除管理费后均支付给了黄自宁和黄大强，共收取管理费755027.79元（18651207.79元-17896000元）。 岑溪市土地整理中心基于其与南宁市建公司的承包合同，因工程子项目未施工完毕及施工方未对不合格工程子项目进行复工整改而使得整个工程项目一直未取得竣工验收。为切实加快推进土地整治历史项目（限于2013年前立项的土地整治项目）收尾工作，及时解决项目收尾工作中存在的问题，2018年7月26日，广西壮族自治区国土资源厅、财政厅以桂国土资发[2018]53号《关于解决当前土地整治历史项目有关问题补充规定的通知》下发文件，对于项目工程质量达不到设计要求、工程量无法认定的问题规定“本着尊重历史、实事求是、责任担当的原则，在不影响功能发挥、不损害群众利益、不影响高标准农田建设成效的情况下，可以对项目工程复核达不到设计要求的工程按照实际工程量进行质量认定并结算”。据此，岑溪市土地整理中心委托广西农地土地规划设计有限公司对施工项目进行复核，复核单位对实际施工的工程量制作了《工程量复核报告》。2018年11月20日，南宁市建公司向岑溪市土地整理中心提出其编制的《工程竣工结算书》，其初步结算审批表申报结算施工合同造价20393719元，审批变更增加造价624690.99元，结算减少造价2386233.23元，合计送审造价18632176.76元。经岑溪市土地整理中心委托结算审核，广西工建工程造价咨询有限公司于2018年12月27日作出《岑溪市糯垌镇平炉村等3个村土地整治项目结算审核报告》，报告的审核依据包括工程施工合同、招标文件、投标文件、中标通知书、投标预算书、送审结算书、施工图、变更图、竣工图、复核报告、工程签证资料及设计变更资料、施工组织设计1本、工程开工申请报告及开工令、施工日记、隐蔽工程验收记录、材料和构建的检验报告及检验试验发票、岑溪市财政投资评审中心的评审意见、规划设计的批复、设计变更的批复等资料；审核程序和方法以施工合同、竣工图纸、设计变更、签证等资料为依据进行工程量和结算造价计算，会同合同双方当事人核对工程量及其价格，对图纸不清楚的地方进行现场勘查核对；主要核减合同内施工尺寸及长度不够部分单元工程造价。审核结果：项目合同价20393719元，送审造价18632176.76元，核减金额2255622.83元，审核造价为16376553.93元。岑溪市土地整理中心将《结算审核报告》的电子文档以电子邮件形式发送给项目经理吴锦鉴，书面通知南宁市建公司对该结算审核报告可以提出意见。南宁市建公司对工程量提出部分异议，并于2019年4月16日书面提出共21项单元工程的《复核反馈表》和现场照片，当天，土地整理中心、南宁市建公司、监理单位、结算审核单位共同到施工现场对异议的单元工程逐一进行复查，共同对异议部分的工程量进行复查确认。广西工建工程造价咨询有限公司根据现场复查并经四方签字确认的结果，于2019年4月17日对《结算审核报告》进行调整，并重新出具《工程结算审核报告》，审核结果为：项目合同价20393719元，送审造价18632176.76元，核减金额2068150.69元，审核造价为16564026.07元。 岑溪市土地整理中心因其在该项目中共向南宁市建公司支付了19469209.29元[包括2011年11月29日借支473200元给南宁市建公司缴纳税款，以及因施工影响农田耕作，施工单位需要补偿整治土地范围内的经济损失给农户（三笔分别为152462元、152462元、39877.50元），共818001.5元]，认为已经多支付给南宁市建公司2905183.22元，于2019年4月19日对南宁市建公司提起民事诉讼，经本院以（2019）桂0481民初1032号建设工程承包施工合同纠纷案件审理及梧州市中级人民法院（2019）桂04民终1746号案件审理，判决南宁市建公司返还多领取的工程款2905183.22元，判决生效后，南宁市建公司履行了该款给岑溪市土地整理中心，并承担了案件一、二审的诉讼受理费、财产保全费、反诉受理费（一审受理费31540元、财产保全费5000元，一审反诉受理费4896元、二审受理费36436元系由其自己缴纳），合计履行款为2941723.22元。南宁市建公司认为此工程项目系由黄自宁、黄大强实际施工并实际领取工程款，故，向本院提出该案的诉讼请求。 本院认为，南宁市建公司系具有建设工程施工资质的公司，其通过招投标取得平炉等3个村的土地整理项目工程施工承包后，又将整个项目以承包方式转让给黄自强、黄大宁以其名义进行施工，收取管理费获利，原、被告之间的关系是挂靠关系性质，因此，其双方的本案纠纷应定性为挂靠经营合同纠纷，本院对立案案由建设工程施工合同纠纷予以更正。岑溪市土地整理中心为发包单位，南宁市建公司为施工承包单位，黄自宁、黄大强为实际施工人；在挂靠施工内部关系中，被告黄自宁、黄大强为挂靠人，南宁市建公司为被挂靠人。南宁市建公司将施工项目整体转让给两被告，并由两被告以其名义进行承包施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的法律强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原、被告签订的《项目承包协议书》无效，黄自宁、黄大强为实际施工人，从岑溪市土地整理中心取得的工程款应归其所有，原告南宁市建公司取得的管理费755027.79元应返还给实际施工人。因黄自宁、黄大强以南宁市建公司名义施工，南宁市建公司除管理费外，已经将项目发包单位岑溪市土地整理中心支付到其公司的进度款17896000元全部转给了实际施工人，南宁市建公司因被岑溪市土地整理中心起诉要求返还多领取的工程款2905183.22元已实际履行，被告黄自宁、黄大强理应返还给南宁市建公司的金额为2149975.43元（2905183.22元-755027.79元）。原告南宁市建公司所收取的管理费无合法依据，应当予以扣减，超出2149975.43元金额的返还请求，本院不予支持。原告请求将其在（2019）桂0481民初1032号案件中承担的诉讼费用也由被告黄自宁、黄大强返还，因黄自宁、黄大强并不是该案的当事人，且原告违反禁止工程挂靠施工的法律规定，造成其自身损失有过错，责任由其自己承担，所以，本院也不予支持其该部分金额的诉讼请求。关于原告请求判决被告支付资金占用利息问题，被告黄自宁、黄大强在原告履行返还多领工程款给岑溪市土地整理中心后，就应即该将其应履行部分归还给原告，因此，从原告于2020年7月1日履行付款给岑溪市土地整理中心之日起至被告履行清偿义务之日止，由两被告按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息给原告。关于被告黄自强、黄大强抗辩其完成的工程量已得到原告及监理单位的确认，完成工程量的工程价款是1863217.76元，以及原告在其与岑溪市土地整理中心建设工程施工合同纠纷一案的审理过程中放弃了施工工程造价的司法鉴定，原告既然已经在诉讼过程中放弃了这部分诉讼权利，造成败诉后果应由原告自己承担的问题，因为两被告系挂靠南宁市建公司进行实际施工，其施工工程量、工程造价已经在（2019）桂0481民初1032号案件中审理查明，且在该案审理中也有南宁市建公司提供的证据证明实际施工人提出了工程量复核异议，最终也实际参加了工程量复核，因而，生效的1032号民事判决查明及认定的工程量和工程造价具有证明力，两被告以此事由进行抗辩，理据不充分，况且南宁市建公司提出工程量及工程造价司法鉴定也并不必然引起启动司法鉴定程序，所以，被告的抗辩事由及理据，本院不予采纳。综上理由，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下： 一、被告黄自宁、黄大强共同归还多领取的工程价款2149975.43元给原告南宁市建设工程有限公司； 二、被告黄自宁、黄大强计付多领取工程价款的利息（以2149975.43元为基数，自2020年7月1日起至清偿日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）给原告南宁市建设工程有限公司； 三、驳回原告南宁市建设工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费31541元（原告已预交），由被告黄自宁、黄大强负担21927元，原告南宁市建设工程有限公司承担9614元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，可将款直接汇至本院转给原告（本院开户银行：中国工商银行岑溪市支行；户名：岑溪市人民法院；帐号：21×××15）。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人未按本判决指定的期间履行义务的，权利人可在指定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 长  李 华 人民陪审员  黄葵贞 人民陪审员  梁敏仪 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  徐成涛