湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1089号上诉人（原审被告）：东方天域集团股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。法定代表人：杨欢，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦耀，该公司员工。委托诉讼代理人：王鹏，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**兵，男，1962年7月1日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：张波，湖北举烛律师事务所律师。原审第三人：黄建强，男，1969年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人东方天域集团股份有限公司（以下简称：东方天域公司）为与被上诉人**兵、原审被三人黄建强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。东方天域公司上诉请求：撤销原判，改判驳回**兵的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由**兵承担。事实与理由：一、一审法院判令东方天域公司向**兵支付工程款419692.84元存在严重错误。二、一审法院判决东方天域公司向**兵退还保证金40万元，无事实和法律依据。**兵辩称，一、东方天域公司以其与黄建强签订的内部承包协议来对抗**兵，违反了合同相对性原则，对**兵没有约束力。二、东方天域公司已经退还20万的保证金，其出具的保函在2019年1月15日就已失效，剩余的保证金应当退还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。**兵向一审法院起诉请求：1.判令东方天域公司向**兵支付工程款人民币419692.84元；2.判令东方天域公司退还**兵工程款保证金400000元；3.判令东方天域公司承担资金被占用期间的利息损失（以资金总额2219692.84元为本金，按年利率6%自2017年11月1日起至付清之日止）；4.判令东方天域公司向涉案工程业主方出具书面函件，同意业主方直接向**兵结算工程价款；5.本案诉讼费用、保全费用由东方天域公司承担。一审法院认定事实：2016年4月28日，中国建筑第二工程局有限公司作为总承包商，东方天域公司作为分包商，十堰万达广场置业有限公司作为业主方，三方签订了一份合同编号为SYWD-GC-H-067的《十堰万达广场BCD区住宅及底商园林景观工程分包合同》（以下简称《工程分包合同》），合同约定：中国建筑第二工程局有限公司将其总承包工程范围内的、位于本市张湾区××广场××区住宅及底商园林景观工程（以下简称案涉工程）分包给东方天域公司承包施工，合同总包干价款为11870922.17元。合同第五条载明，分包商项目经理**兵，即本案原告。合同第十条约定：三方特此同意，总承包商将委托业主直接与分包商就本工程进行结算，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合。2016年5月3日，东方天域公司作为发包方，黄建强作为承包方，双方以内部承包经营的形式签订了一份《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》（以下简称《内部承包施工合同》），合同约定：东方天域公司将承接的案涉工程发包给公司员工即黄建强施工。本项目采用公司内部承包制，内部承包人黄建强是公司员工也是项目负责人，内部承包人对项目实行独立成本核算、自主经营、自负盈亏、自担所有风险，并确保按时上缴税费和管理费。合同第四条第1款约定，黄建强向天域公司交纳的承包费按甲方（东方天域公司）与建设方合同总价3.5%缴纳，甲方采用一次扣款方式。合同第五条第2款第（1）项约定，项目部派驻人员的工资由乙方（第三人黄建强）发放。第（2）项约定，工程回款后，甲方有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，等该工程全部结束（决算移交、工程尾款全部收回）后全额无息退回。2016年6月27日，黄建强作为甲方，**兵作为乙方（实际施工方）签订《施工合同》一份，黄建强将案涉工程发包给**兵实际施工。合同约定的工程概况、工程范围、工程价款等内容同东方天域公司与中国建筑第二工程局有限公司签订的《工程分包合同》相同。双方在第五条合同价款第2款中约定，按天域公司与业主十堰万达广场置业有限公司、总承包商中国建筑第二工程局有限公司签订的《工程分包合同》的工程合同量，合同金额为11870922.17元人民币，下调8%的管理费，即10921248元；业主每次付款后，甲方（黄建强）每次须从收到的款项中扣除8%的管理费后相应支付给乙方（**兵）。合同第八条约定，……甲方承诺，每次收到工程款在扣除8%的管理费后，将每次及时向乙方予以足额支付。合同还约定，“甲方兹此确认并同意[**兵]先生为编号为SYWD-GC-H-067的合同中[十堰万达广场BCD区住宅及底商]园林景观等工程的实际施工人”。上述系列合同签订后，**兵于2016年8月25日组织施工人员进行施工。2016年12月30日，**兵向东方天域公司交纳工程保证金600000元。2017年6月30日各方对**兵实际施工的十堰万达广场D区住宅及底商园林景观工程进行竣工验收，综合验收结论为优良。经业主十堰万达置业有限公司与东方天域公司共同确认，上述工程结算造价为5514811.08元。截止2017年8月8日业主方十堰万达置业有限公司分四次向东方天域公司支付工程款3906417.45元。截止2017年10月24日东方天域公司通过黄建强办理相关手续后支付给**兵工程款2150000元。后双方就工程款支付问题产生争议，故而引起诉讼。一审法院另查明：1.本案在原一审审理过程中，**兵与东方天域公司协商后，东方天域公司于2018年2月7日出具《承诺书》一份，主要内容为：东方天域公司在约定的期限内分次再支付工程款1200000元，收到保函后无息退还保证金600000元；**兵必须申请法院解除冻结的东方天域公司的相关银行账户，剩余工程款按3.5%的比例提取管理费后，支付给黄建强及**兵。同日，黄建强与**兵共同向东方天域公司出具《承诺书》一份，主要内容为：**兵在收到上述1200000元工程款后，必须申请撤销对东方天域公司全部账户的查封措施，并申请对本案全案撤回起诉。后东方天域公司截止到2018年4月25日，分四次向**兵支付工程款1200000元，但没有按约定的期限支付，**兵申请撤销了对东方天域公司全部银行账户的查封措施，但未对本案撤回起诉。2018年6月1日，东方天域公司又向**兵退还保证金200000元。2.**兵在提起本诉时的诉讼请求为：（1）判令东方天域公司支付工程款人民币1619692.84元；（2）判令东方天域公司退还已交纳的工程款保证金人民币600000元；（3）判令东方天域公司承担资金被占用期间的利息损失（以资金总额2219692.84元为本金，按年利率6%自2017年11月1日起至付清之日止，截止到2017年11月30日的利息损失为11098.46元）；（4）判令东方天域公司向涉案工程业主方出具书面函件，同意业主方直接向**兵结算工程价款；（5）诉讼费用由东方天域公司承担。因在案件审理过程中东方天域公司向**兵支付了工程款1200000元，退还了保证金200000元，故其在法庭辩论终结前变更诉讼请求如前所述。一审法院认为：**兵未取得建筑施工企业资质与黄建强签订的《施工合同》，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，依法属于无效合同。**兵实际施工的工程经竣工验收合格，故可以参照合同约定要求发包方支付工程价款。黄建强系东方天域公司的员工，东方天域公司认可黄建强与**兵签订的《施工合同》，并实际履行了向**兵指定的账户支付工程款的合同义务，黄建强的行为构成表见代理，该《施工合同》的民事责任应由东方天域公司承担，**兵诉请东方天域公司向其支付工程款符合法律规定，予以支持。东方天域公司辩称其不是本案适格的被告，不应承担向**兵支付工程款的义务，不符合事实和法律规定，不予采信。因双方签订的《施工合同》无效，双方关于扣除8%的管理费后支付工程款的约定亦无效，**兵主张东方天域公司按3.5%的比例扣除管理费后向其支付工程款属对自己权利的处分，予以支持。截止2017年8月8日,业主方十堰万达置业有限公司已向东方天域公司支付工程款3906417.45元，扣除3.5%的管理费后，东方天域公司应向**兵支付工程款3769692.84元，扣减已支付的工程款3350000元，东方天域公司还应向**兵支付工程款419692.84元。东方天域公司依据与黄建强签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》主张暂压5%的风险抵押金、要求**兵承担派驻项目部工作人员的工资及餐旅费，不符合合同相对性原则，该约定仅能约束签订该合同的双方，而**兵与黄建强签订的《施工合同》并无此规定，故对该辩称不予采信。双方对**兵向东方天域公司交纳了600000元保证金的事实无异议，东方天域公司2018年6月1日向**兵转款200000元时附言明确记载为“退保函”，依据该事实可以证明东方天域公司向**兵支付的该200000元为退还的保证金而非支付的工程款。双方签订的《施工合同》对何时达到何种条件退还该保证金并无约定，案涉工程已于2017年6月30日竣工验收，早已具备退还保证金的条件，加之依据《履约保函》的规定，履约保函的有效期最迟不超过2019年1月15日，现履约保函的有效期已过，东方天域公司已向**兵退还了保证金200000元，以实际行为履行了退还保证金的义务，对尚未履行完毕的义务应继续履行，故**兵诉请东方天域公司退还保证金400000元合法有据，予以支持。东方天域公司未按《施工合同》的约定在收到业主支付的工程款后及时向**兵支付工程款。2018年5月16日，东方天域公司与十堰万达广场置业有限公司对工程结算造价进行了最终确认，东方天域公司应向**兵支付的工程款同时确定，此时东方天域公司的付款义务已明确，但东方天域公司仍未将已收到的工程款及时足额支付给**兵，故应向**兵赔偿延迟付款的利息损失。因**兵明知自己无施工资质而承揽工程，对《施工合同》无效亦有过错，故对其损失应自负部分责任。未付工程款的金额应以截至2018年5月16日东方天域公司应付的工程款为准，**兵诉请按年息6%计付利息损失、要求对未退还的保证金600000元亦计付利息损失，均不符合法律规定依据，不予全部支持。**兵诉请判令东方天域公司向业主方出具书面函件，同意业主直接向其结算工程款无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、东方天域公司于判决生效之日起十日内向**兵支付工程款419692.84元及利息损失（利息损失计算方式：自2018年5月17日起以419692.84元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款本金付清之日止）。二、东方天域公司于判决生效之日起十日内向**兵退还保证金400000元。三、驳回**兵的其他诉讼请求。如果东方天域公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12107元（实际收取24646元）、财产保全费5000元，共计17107元，由东方天域公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，二审予以确认。本院认为，**兵未取得建筑施工企业资质与黄建强签订的《施工合同》，违反了法律、法规的强制性规定，属于无效合同。**兵实际施工的工程经竣工验收合格，故可以参照合同约定要求发包方支付工程价款。黄建强作为东方天域公司的工作人员,代表东方天域公司与**兵签订的《施工合同》，应属职务行为，该《施工合同》的民事责任应由东方天域公司承担，东方天域公司应当将收到业主方支付的工程款及时支付给**兵，未及时支付，还应当承担逾期支付利息。东方天域公司主张扣留管理费的上诉请求，因违反法律规定，本院不予支持。涉案工程已竣工验收，东方天域公司主张扣留风险抵押金及不予退还剩余保证金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12107元，由东方天域集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 昆审判员 王广泉审判员 徐恩田二〇二〇年八月三日书记员 李大旭