重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1262号上诉人（原审原告）：胡小波，男，汉族，生于1978年4月2日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张靖，重庆四方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭华全，男，汉族，生于1981年6月15日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：陈小兵，重庆宛水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易小波，男，汉族，生于1986年12月17日，住重庆市开州区。上诉人胡小波、彭华全因与被上诉人易小波合伙协议纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初6469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡小波上诉请求：1.维持一审判决第一项，另外判决彭华全退还胡小波合伙损失57497元；2.本案上诉费用由彭华全负担。事实及理由：1.2018年10月17日的《协议》是对胡小波、彭华全、易小波三人合伙亏损及承担方式的结算。虽然彭华全未在该协议上签字，但胡小波、易小波在签订该协议时通过电话与彭华全进行沟通，能够证明彭华全对《协议》是认可的，对彭华全具有约束力。2.合伙债务应当由合伙人共同承担。本案证据反映，胡小波投入的所有资金除直接向相关单位支付的费用外，其余费用均转入彭华全账户，由彭华全经手开支，掌管账目票据。胡小波举示的证据证明自己履行了出资义务，以及合伙经营过程中的全部收益2004547.84元。但彭华全未举示任何证据证明其款项如何支出，也拒绝与胡小波在本案中对账，完全无视自身的举证责任，以极其消极的态度对待本案诉讼。而胡小波举证的证据能够反映算账的经过，合伙借资偿还情况及利息的计算方式等，并取得另一合伙人易小波的认可，在录音证据佐证彭华全认可借款利息及亏损承担的情况下，具有相对的证据优势，应当对结算结果予以确认。即根据三合伙人的合伙份额，各自承担三分之一的亏损即57497元。综上，一审判决仅以彭华全没有签字且对通话录音存在异议而认定2018年10月17日《协议》不能作为三合伙人的结算协议，忽略了本案其他证据串联所达到的综合证明力，导致做出错误判决。彭华全辩称，合伙协议本来不存在利息，不认可结算的内容中有利息的约定。易小波辩称，易小波与胡小波进行算账是事实，亏损由易小波承担的部分已支付给胡小波。彭华全在外地，经与他电话沟通，彭华全当时说利息要回来重新算，所以他不签字，彭华全对利息不认可。彭华全上诉请求：1.撤销重庆市开州区人民法院作出的（2019）渝0154民初6469号民事判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由胡小波承担。事实及理由：1.一审认定彭华全从合伙项目收益中挪用了23万元用于偿还胡小波借款的事实认定错误。一审中彭华全明确说明此23万元是他处所得，非合伙项目收益，而胡小波仅单方提出此23万元是合伙项目收益款，无其他证据证明，一审简单的采信胡小波的陈述欠妥。一审中胡小波自认与易小波、彭华全对合伙项目进行结算，亏损本金8.949万元、利息8.3万元，因彭华全对利息部分不予认可故未在结算协议上签字确认。既然是合伙项目对于合伙人来说应当共担风险、共享收益。如果彭华全真挪用了合伙收益23万元偿还胡小波借款，那么合伙收益就出现资金短缺23万元，从胡小波和易小波的结算协议中就不会出现亏损，相反是盈利的。故一审法院对此事实的认定与胡小波提供的结算协议与一审法院查明的事实存在自相矛盾。2.彭华全、胡小波、易小波三人合伙经营开县2014年度高标准农田建设项目，口头约定胡小波出资，彭华全与易小波拿项目并经营管理项目、彭华全、易小波通过自身的人际关系和社会评价与自身经营能力找项目、拿项目、经营项目。相比较而言就是彭华全、易小波以自身综合能力进行出资，三人在出资上是公平合理的。那么按照一审法院的认定，胡小波对外借款，彭华全、易小波还要承担胡小波因出资对外所欠的债务，有违公平公正原则，彭华全与易小波也不会签订此不平等条约。3.一审法院认定涉案工程总工程款为200.454784万元，而彭华全只向胡小波支付50余万元，且彭华全系此工程的实际管理者，在工程结束后未进行及时结算，且在庭审过程中没有提交合伙的账目或相关证据证明自己的主张，此认定存在较大问题。理由为：胡小波自认与易小波、彭华全已经对合伙项目进行结算，结算亏损本金8.949万元、利息8.3万元，彭华全对利息不认可未签字。根据此事实，彭华全与胡小波、易小波对合伙项目已经结算，仅对胡小波对外债务的利息部分存在分歧。既然三方已经结算，何来没有结算之说。再则，既然三方已经对账又何来举证不力之责。4.一审法院仅适用民法通则第30条错误，应当结合30条至35条做出判决。胡小波辩称，1.彭华全上诉的事实与其在一审以及另案中的陈述不一致。2015年2月16日退还工程款转账彭华全的32.061万元，彭华全与胡小波民间借贷纠纷案件中，坚持称该32.061万元中的23万元系归还彭华全向胡小波的借款20万元，那么退还的32.061万元工程款中出现了23万元的缺口。而本案中，胡小波主张每人应承担的亏损5.751万元是基于最初认可32.061万元退还的工程款的情况下所做结算，因此，不存在彭华全所诉称的支付这23万元后不存在亏损而是盈利的事实。2.对于彭华全主张无利息的约定，胡小波在一审中提交的录音证据清楚反映彭华全只是不认可利息4分的约定，但是认可2分的利息约定。3.对于彭华全诉称胡小波是出资人，其与易小波是以自身的人际关系和经营能力出资，胡小波不认可，三人是按照1:1:1的比例投资和承担风险，只是由于彭华全和易小波当时没有资金投入，由胡小波个人垫付，垫付的54.5万元是向案外人进行的借款。综上，应驳回彭华全的上诉请求。易小波辩称，易小波不知情，易小波只管现场施工，他们给我拿多少，我就给人发多少。胡小波向一审法院起诉请求：1.判决彭华全退还胡小波应退还的工程款16.05万元；2.彭华全承担工程亏损5.7496万元；3.诉讼费由彭华全承担。一审法院认定事实：胡小波与彭华全、易小波于2014年口头协议，约定三人合伙经营开县2014年度高标准农田建设项目，同时约定由胡小波出资，彭华全、易小波管理工程。胡小波分别于2014年10月11日、2014年10月17日、2015年1月28日向彭华全分别转账交付工程投入资金27万元、5.7787万元、5万元，其中，对27万元这笔投入资金共同出具收据一份并由三人签字确认，收据主要内容为：“前期费用270000.00”。2014年10月13日，胡小波向四川广安华泰交通建设工程有限公司转账交付17万元，随后，胡小波、彭华全、易小波共同出具收据一份并由三人签字确认，收据主要内容为：“履约保证金170000.00”。2014年10月16日，胡小波、彭华全、易小波共同出具收据两份并由三人签字确认，其中一份收据主要内容为：“招标代理费560资料费1900交易资料费14753”，另一份收据主要内容为：“农综办暂借¥25000.00”。2015年至2016年，开县人民政府农业综合开发办公室就胡小波、彭华全、易小波共同经营的项目向四川广安华泰交通建设工程有限公司拨付三笔工程款：120万元、40万元以及44.454784万元，共计200.454784万元，此工程款项全部拨付完毕。此后，四川广安华泰交通建设工程有限公司将前述三笔工程款支付给彭华全。2015年2月16日，彭华全向胡小波转账交付32.061万元。2015年8月31日，彭华全向胡小波转账退还工程款18.97万元。2016年2月5日，彭华全向胡小波转账退还工程款10.7009万元。2017年1月26日，彭华全向胡小波转账退还工程款9.98万元。同时，胡小波当庭自认彭华全从2015年3月11日至2017年6月17日陆续向其转账退还十四笔工程款（2015年3月11日转0.5万元、2015年5月22日转0.5万元、2015年8月16日转0.4万元、2015年9月25日转2万元、2015年12月12日转0.2万元、2016年2月25日转0.3万元、2016年4月25日转0.2万元、2016年5月9日转1万元、2016年12月12日转0.1万元、2017年1月27日转0.3万元、2017年4月23日转0.15万元、2017年6月5日转1万元、2017年6月5日转0.2万元、2017年6月17日转0.1万元），共计6.95万元。2018年10月17日，胡小波与易小波签订协议一份，协议内容为：“协议甲方：彭华全乙方：易小波丙方：胡小波甲乙丙三方于2014年农综办乡村道路工程合伙，该工程结算后，亏损金额合计如下：本金8.949万元，利息8.3万元，合计17.249万元（大写：壹拾柒万贰仟肆佰玖拾圆整）。经甲乙丙三方协商，以上工程亏损金额由三方共同承担，甲乙丙三方各自承担5.7497万元（大写：伍万柒仟肆佰玖拾柒圆整）。甲方（签字盖章）：年月日乙方（签字盖章）：易小波2018年10月17日丙方（签字盖章）：胡小波2018年10月17日”，但彭华全并未在该协议中签字捺印。此后，彭华全未再与胡小波及易小波进行结算，胡小波遂起诉至法院。另查明：2013年3月18日，彭华全向胡小波借款20万元并出具借条，但该借条中未约定利息，因该借款事宜，胡小波于2019年1月3日将彭华全诉至重庆市开州区人民法院，该案现在审理过程中。2014年10月11日，胡小波向案外人廖玉凤借款54.5万元用于出资。庭审中，胡小波陈述自己总共投入64.66万元，其中包括向廖玉凤借款54.5万元，而彭华全陈述胡小波总投资应该是60万元左右，但不清楚或约定过向他人借款的事情。另外，彭华全于2015年2月16日转回的32.061万元中扣除彭华全坚持认为已归还的23万元借款外，胡小波认可彭华全已向胡小波支付55.6619万元的工程款，而彭华全承认支付胡小波53.6169万元的工程款。一审法院认为，胡小波、彭华全、易小波虽未签订书面的合伙协议，但是，庭审中，双方对合伙承建涉案工程均无异议，故胡小波、彭华全、易小波之间成立事实上的个人合伙法律关系。现合伙事宜已完成，但是双方并未进行结算。胡小波与易小波于2018年10月17日签订《协议》，胡小波认为三合伙人在通过电话说清楚之后才签订的该《协议》，彭华全完全是知晓的，该《协议》应是三合伙人的结算协议，但该《协议》并无彭华全签字确认且彭华全对通话录音有异议，故一审法院认为该《协议》不能作为三合伙人的结算协议，对胡小波要求彭华全按照该《协议》承担工程亏损5.7496万元的请求不予支持。关于彭华全是否应退还胡小波工程款16.05万元的问题。彭华全于2015年2月16日向胡小波转款32.061万元，但彭华全在一审法院受理的（2019）渝0154民初63号案胡小波与彭华全、江迅民间借贷纠纷一案中及本案中，彭华全坚称其中有23万元是归还的（2019）渝0154民初63号案中欠胡小波的20万元借款，彭华全在人民法院的该自认具有法律效力，据此一审法院可以确认彭华全将本应属合伙的工程款23万元挪用于偿还个人借款，故彭华全应将该23万元退还用于合伙清算。彭华全又在此之后从2015年3月11日至2017年6月17日陆续向胡小波转账支付十四笔款项共计6.95万元，胡小波认为此为退还的工程款并从23万元予以扣除后余下的16.05万元应退还胡小波，一审法院认为胡小波的主张应予以支持。理由如下：第一、胡小波、彭华全、易小波约定由胡小波出资，且双方认可胡小波出资六十万余元，胡小波以自有资金不足而向案外人廖玉凤借款54.5万元用于出资也符合客观实际，根据银行交易明细看出，胡小波在借得该款项后，立即分批分次转账给彭华全，说明胡小波陈述的借款用于出资符合事实，此借款应为合伙事务的对外债务，故应首先得到清偿；第二、彭华全、易小波均未出资，而彭华全又将本应属合伙的工程款23万元挪用于偿还个人借款，之后彭华全陆续向胡小波转款五十多万元，说明彭华全也默认转款给胡小波用于偿还合伙事务的对外债务；第三、涉案工程总工程款为200.454784万元，而彭华全只向胡小波支付50余万元，且彭华全系此工程的实际管理者，在工程结束后未进行及时结算，且在庭审过程中没有提交合伙的账目或相关证据证明自己的主张，而胡小波提供的证据证明力明显大于彭华全提供的证据证明力，故根据证据规则，彭华全应承担不利的后果，故胡小波的该主张应得到法院的支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、彭华全在判决生效之日起七日内退还胡小波工程款16.05万元；二、驳回胡小波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，减半收取2285元，由胡小波负担530元，彭华全负担1755元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中彭华全认可亏损的本金8.949万元，愿意承担三分之一的亏损额2.983万元。本院认为，胡小波、彭华全、易小波对合伙承建涉案工程无异议，胡小波、彭华全、易小波之间形成合伙关系，现合伙事宜已完成，应当进行结算。虽然胡小波与易小波于2018年10月17日签订《协议》，胡小波认为三合伙人在通过电话说清楚之后签订了该《协议》，彭华全完全知晓，应当作为三人合伙结算的依据，但该《协议》并无彭华全签字，且易小波也证明彭华全对该协议中的利息有异议，未签字确认，故该《协议》不能作为三合伙人的结算依据。基于二审中彭华全认可了该份《协议》中亏损本金8.949万元的事实，并愿意承担三分之一的损失，故彭华全应支付胡小波2.983万元的亏损额。对于胡小波主张的利息损失8.3万元，因双方未举证进行结算的相关账目，无法核实其真实性，因此，对胡小波主张的利息损失8.3万元由彭华全承担2.77万元的请求，本院不予支持。关于彭华全是否应退还胡小波工程款16.05万元的问题。彭华全系此工程的实际管理者，涉案工程的工程款200.454784万元均转入彭华全名下，彭华全于2015年2月16日向胡小波转款32.061万元，但彭华全在重庆市开州区人民法院受理的（2019）渝0154民初63号胡小波与彭华全、江迅民间借贷纠纷一案中及本案中，彭华全坚称其中有23万元是归还的（2019）渝0154民初63号案中欠胡小波的20万元借款，彭华全在人民法院的该自认具有法律效力。彭华全主张该32.061万元工程款中23万元系彭华全自有资金，但其未提供合伙账目佐证收到的工程款不包含这23万元，也未举证证明该23万元系自有资金。因此，彭华全应承担举证不能的法律后果。因此，胡小波主张扣除彭华全于2015年3月11日至2017年6月17日陆续退还的6.95万元工程款后，彭华全还应当支付给胡小波16.05万元（23万元-6.95万元），本院予以支持。彭华全关于该款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，彭华全的上诉请求不能成立，应予驳回；因彭华全认可胡小波主张的本金损亏8.949万元，并愿承担2.983万元的损失，因此，胡小波的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依据本案二审中出现的新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初6469号民事判决第一项；二、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初6469号民事判决第二项；三、彭华全在本判决生效之日起七日内支付胡小波合伙亏损额2.983万元；四、驳回胡小波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2285元，由胡小波负担530元，彭华全负担1755元；彭华全所缴二审案件受理费3510元,由彭华全负担；胡小波所缴二审案件受理费4570元，胡小波负担2285元，彭华全负担2285元。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇二〇年八月十二日法官助理 柯 进书 记 员 易 倩