福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1162号 上诉人（原审原告）：李成艾，男，1968年4月27日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：王先群。 上诉人（原审被告）：魏铭曦，男，1985年2月12日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范宜构，福建君来律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：魏炽炜，男，1994年1月26日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：魏榕善（系魏炽炜的父亲），住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。 原审被告：顺明（福建）建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区沪明新村136幢1号。统一社会信用代码：91350400685079945J。 法定代表人：彭卫华，该公司总经理。 上诉人李成艾因与上诉人魏铭曦、魏炽炜、原审被告顺明（福建）建设工程有限公司（以下简称顺明公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由福建省三明市梅列区人民法院作出（2017）闽0402民初2829号民事判决，李成艾、魏铭曦、魏炽炜不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月25日作出（2018）闽04民终1567号民事裁定，撤销福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初2829号民事判决，发回福建省三明市梅列区人民法院重审。福建省三明市梅列区人民法院于2019年12月9日作出（2019）闽0402民初522号民事判决，李成艾、魏铭曦、魏炽炜不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李成艾的委托诉讼代理人王先群、上诉人魏铭曦的委托诉讼代理人余开来、范宜构、上诉人魏炽炜的委托诉讼代理人魏榕善、余开来到庭参加诉讼。原审被告顺明公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李成艾上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初522号民事判决，改判魏铭曦、魏炽炜支付李成艾工程款429,617元，利息51,554元；2.本案一、二审诉讼费用由魏铭曦、魏炽炜负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“案涉挡土墙工程经福建安邦司法鉴定所鉴定，存在未按图纸施工，泄水孔布设不符合要求、透水材料未起到透水、排水效果，部分盲沟排水不畅等质量缺陷”是错误的，与事实不符。李成艾与魏铭曦、魏炽炜签订的合同中虽然约定按照福建省亿达工程咨询有限公司规划的图纸施工，但是魏铭曦、魏炽炜一方始终没有提供图纸。李成艾与魏铭曦、魏炽炜以及监理方协商一致同意按照实际情况施工。李成艾施工时魏铭曦、魏炽炜以及监理方均在现场监督施工，李成艾每施工一层都要经过魏铭曦、魏炽炜以及监理方验收后，才能进行上一层施工。本案司法鉴定结论均是以图纸要求来衡量，但案涉挡土墙的施工根本没有图纸，是按照实际情况施工，不是按照图纸标准来衡量，提交鉴定的图纸不知从何而来，由谁提供。根据司法鉴定结论，案涉挡土墙的墙身片石混凝土强度满足要求，说明该工程质量合格。从2015年9月4日工程施工完工，魏铭曦、魏炽炜已经使用了三年多，墙身没有出现问题。虽然施工过程中存在一些问题，监理方已经将工程量扣除。李成艾已经全部完成施工任务，魏铭曦、魏炽炜应按照施工监理统计的实际工程量按照合同价格支付全部的工程款，而不是支付工程进度款。2.一审判决认定“挡土墙工程双方认可在施工过程中即进行回填，也不属于未经竣工验收，发包人擅自使用的情形”认定错误。案涉挡土墙工程在李成艾未完全施工完毕，双方未组织验收的情况下，魏铭曦、魏炽炜就将该工程投入使用，回填大量的土石方超过挡土墙约五六米高。魏铭曦、魏炽炜在未经验收的情况下，已经擅自使用挡土墙工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，魏铭曦、魏炽炜以工程质量不合格为由主张权利，不应予以支持。3.一审判决李成艾承担鉴定费4万元不符合规定。本案是由魏铭曦、魏炽炜提出鉴定申请，而鉴定结论是案涉挡土墙的工程质量是合格的，仅是存在瑕疵。在此情况下，鉴定费应当由魏铭曦、魏炽炜承担。即使工程质量存在瑕疵，也只能判令李成艾承担一小部分鉴定费，而不是全部。 魏铭曦、魏炽炜辩称，一审法院委托司法鉴定，案涉挡土墙工程的质量是不合格的。根据合同约定李成艾应当按照图纸施工，但鉴定结论认定李成艾未按照图纸施工。挡土墙由李成艾自行回填，挡土墙出现排水不畅等质量问题，形成小水池，出现安全隐患，为了修复该问题，魏铭曦、魏炽炜对小水池进行了回填，李成艾认为是魏铭曦、魏炽炜擅自使用与事实不符。案涉工程质量不合格，鉴定费用应当由李成艾负担。 魏铭曦、魏炽炜上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初522号民事判决第一项、第二项，并改判驳回李成艾一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李成艾负担。事实和理由：1.一审法院既认定案涉挡土墙工程存在质量不合格的情况下又认定魏铭曦、魏炽炜应按合格工程标准价款的80%比例支付进度款，前后矛盾，也没有事实和法律依据。李成艾与魏铭曦、魏炽炜签订的《建设工程施工合同》明确约定工程质量按照福建省亿达工程咨询有限公司挡土墙设计图纸施工达到合格要求。但李成艾在施工过程中未按建筑规范施工，特别是在2015年8月11日施工过程中被当场发现造假，魏铭曦、魏炽炜现场要求李成艾整改，但李成艾本人不在现场，现场的工人拒绝整改并强行施工，造成工程存在安全隐患。此外，由于李成艾在盲沟施工过程中未考虑现场地质条件，造成盲沟不排水，形成两个小水塘，也存在安全隐患，魏铭曦、魏炽炜要求李成艾整改，李成艾拒不整改。因双方对案涉工程是否按照图纸施工、对毛石挡墙是否按国家建筑施工的要求进行混凝土浇筑、排水孔有无按照设计要求布设、挡土墙背后填透水材料是否按照图纸设计要求施工、材料是否合格、盲沟是否按设计要求施工、所使用材料是否符合合同约定等质量问题产生异议，魏铭曦、魏炽炜申请工程质量鉴定，鉴定结论明确，现状挡土墙外形尺寸和墙面坡度未按福建省亿达工程咨询有限公司设计图纸施工，墙身片石混凝土强度满足要求，石块粒径、掺入量不符合图纸和规范要求，泄水孔布设不符合图纸要求，墙背回填的透水材料为含泥量较高的沙石混合材料，透水性较差，未起到透水排水效果，部分盲沟满足使用要求，部分盲沟存在排水不畅的现象，不符合验收规范要求。该鉴定结论表明李成艾施工的挡土墙工程质量不合格，也没有达到双方约定的标准，一审法院也采信了该司法鉴定报告。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，本案中案涉挡土墙工程的质量经司法鉴定为不合格，经魏铭曦、魏炽炜要求整改或修复，李成艾也不予整改和修复，因此李成艾要求支付工程价款，应当不予支持。一审法院一方面认定案涉挡土墙工程存在质量问题不合格，另一方面又以“双方合同中没有约定质量不合格可以不付工程款”为由，认定魏铭曦、魏炽炜应按合格工程标准的80%支付进度款，与司法解释的规定不符。2.一审法院仅以监理王忠汉的个人日常监理日志记录就认定了工程后期未结算的浇筑量，进而推算出工程总价款为817,736元是不客观、不真实的，案涉挡土墙工程的造价应当以有资质造价机构的审核为准。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，李成艾每月完成的工程量需要魏铭曦、魏炽炜以及监理方签认。本案中，案涉挡土墙第七层、第八层、第九层的混凝土浇筑量均没有经过魏铭曦、魏炽炜的签字确认，也没有经过具有工程造价资质的第三方审核。一审法院一方面认可监理不具备签认工程决算的法定职责及能力，另一方面又认定监理王忠汉的签认行为构成表见代理，按照监理签认的工程量计算工程价款，前后矛盾。监理王忠汉的签认行为不是代表监理公司，而是王忠汉个人行为，监理公司本身也不具有工程量的签认职责及资质。对工程造价有异议，应当由有资质的第三方造价机构进行审核认定，而不是以现场监理记录为准。对于案涉挡土墙第一层至第六层混凝土浇筑量，虽然经过魏铭曦、魏炽炜的确认，但在2015年8月11日魏铭曦、魏炽炜发现李成艾在施工过程中造假且拒不整改，魏铭曦、魏炽炜有理由相信之前确认的工程量存疑，应当委托有资质的造价机构进行审核确认。一审法院以双方确认的一至六层混凝土浇筑量为1659.3立方米加上未经确认但有监理王忠汉监理日志记录的七至九层的浇筑量979.5立方米结合合同约定的单价计算出本案工程总造价为817,736元是错误的。 李成艾辩称，魏铭曦、魏铭曦的上诉理由与事实不符。案涉挡土墙的质量是合格的，只是有些瑕疵。魏铭曦、魏炽炜没有向法院提交施工图纸，司法鉴定报告也仅仅是依据一审法院提供的8项资料作出鉴定，鉴定程序不合法。李成艾依据由魏铭曦、魏炽炜聘请的监理确认的实际施工工程量计算工程款，应当予以支持。 顺明公司对李成艾和魏铭曦、魏炽炜的上诉均未作答辩。 李成艾向一审法院起诉请求：1.依法判令魏铭曦、魏炽炜支付工程款429,617元；2.判令魏铭曦、魏炽炜支付欠付工程价款利息51,554元(以应付工程款429,617元，按银行同期贷款利率0.005%月息计算，自2015年10月4日暂计至2017年10月5日，其余利息计至还清所欠工程款止)；3.魏铭曦、魏炽炜承担本案诉讼费用。 一审法院查明认定事实： 1.顺明公司经营范围为房屋工程建筑、市政公用工程、城市道路照明工程、土石方工程承包、城市橄榄绿化、体育场地设施工程、钢结构工程、地基与基础工程、建筑装修装饰工程、牧业管理、工程机械租赁、混凝土构件预制（此项仅供分支机构经营）；废旧物资回收等。 2.2015年6月18日，发包方（甲方）列东新农村建设Ａ1标段与承包方（乙方）李成艾签订《建设工程施工合同》，由李成艾承包位于建设项目的2号弃土场挡土墙项目，双方约定的工程承包范围为：土石方开挖，夯填（三通一平）及挡土墙砌筑、弃土点挡土墙砌筑，开挖盲沟挡土墙后背填透水材料等；工程量为：土石方开挖，按照三明明方圆勘测规划有限公司测算所得的挖方23072.5方，乙方负责施工，属于填方内容，按实际挖方结算；单价为：土石方开挖综合单价14元／ｍ3，挡土墙、毛石混凝土浇筑270元／ｍ3，盲沟130元／ｍ，挡土墙后背填透水材料40元／ｍ3。同时，合同对工程质量、工期、付款方式及违约责任进行了约定。合同落款处的甲方由魏铭曦、魏炽炜签名确认，乙方由顺明公司盖章及李成艾签名确认。 3.2015年6月25日，魏铭曦、魏炽炜与福建省建福工程管理有限公司三明分公司签订《建设工程委托监理协议书》，委托福建省建福工程管理有限公司三明分公司就案涉列东村自建房弃土场2#挡土墙及盲沟排水工程进行施工监理，监理费按不含税包干价12,000元计取，以现金支付监理费。监理期限自2015年6月25日开始，至工程竣工完成止。 4.2015年6月18日，案涉挡土墙工程由李成艾负责开始施工。双方对案涉挡土墙2015年8月11日前施工的工程量均无异议，即案涉挡土墙一至六层，其中2015年6月23日完成第一层为367.5m3，2015年6月25日完成第二层为244.8m3，2015年6月28日完成第三层为207m3，2015年7月1日完成第四层为270m3，2015年7月12日完成第五层为285m3，2015的7月14日完成第六层为285m3，共计1659.3m3。后因在2015年8月11日的施工过程中，魏铭曦、魏炽炜发现李成艾雇请的施工人员存在不规范操作及盲沟排水不畅的情况，故对案涉挡土墙第七、八、九三层的工程量979.5m3不再予以确认，挡土墙施工至第九层后就未再继续施工，案涉工程至今未竣工验收。 5.2015年6月21日至2015年9月27日，魏铭曦、魏炽炜分11次以现金或通过魏丹等人账户转账，共计支付李成艾工程款45万元。 6.因对案涉工程是否按福建省亿达工程咨询有限公司规划设计的图纸施工，对毛石挡墙是否按国家建筑施工的要求进行混凝土浇筑，排水孔有无按设计要求布设，挡土墙后背填透是否按图纸设计要求施工，材料是否合格，盲沟是否按设计要求施工，所使用的材料是否按照合同约定等质量问题产生异议，魏铭曦、魏炽炜向本院申请工程质量鉴定，经福建安邦司法鉴定所鉴定，出具安邦司法鉴定【2018】建鉴字第009号《列东新村2#弃土场挡土墙及盲沟排水工程施工质量司法鉴定意见》，认定：现状挡土墙外形尺寸和墙面坡度未按福建省亿达工程咨询有限公司设计图纸施工；墙身片石混凝土强度满足要求，石块粒径、掺入量不符合图纸和规范要求，泄水孔布设不符合图纸要求；墙背回填透水材料为含泥量较高的沙石混合材料，透水性较差，未起到透水排水效果；部分盲沟满足使用要求，部分盲沟存在排水不畅的现象，不符合验收规范要求。魏铭曦、魏炽炜为此支付福建安邦司法鉴定所鉴定费4万元。 一审法院认为,本案各方争议的焦点问题是：案涉挡土墙工程价款的支付条件是否成就及工程款的计算。 一审法院认为《建设工程施工合同》第二条第4项单价为：“挡土墙、毛石混凝土浇筑270元/m3；盲沟130元/m；挡土墙后背填透水材料40元/m3。”第5项付款方式为：“工程款按乙方每月完成工程量(甲方及监理工程签认)的80%进度支付工程，余款待工程竣工验收合格及办理完工程结算并经审价确认等有关档案资料完整后甲方1个月内支付余额15%。甲方质押余款5%作为工程质量保证金。若乙方保修期满一年后未发生工程质量问题则付清。”因此，魏铭曦、魏炽炜应按每月完成工程量的80%支付进度款。《建设工程施工合同》的第6项违约责任为：“乙方施工工程质量如达不到合格的质量等级，应承担所有返工费用及由此产生的一切损失。”该约定属于对工程质量确实达不到合格等级情况下的救济途径，并未说明不予支付工程进度款，《建设工程施工合同》第5项也约定了扣留20%的工程余款，其中包含5%的工程质量保证金。该工程在施工过程中，魏铭曦、魏炽炜聘请的监理人员王忠汉对李成艾所施工的施工程序、工程量、施工工程已完成的工作进行了确认。魏铭曦、魏炽炜辩解应按合同第6项约定对安全隐患进行整改，并出具工程质量保证书后，方能进行尾款的结算的辩解意见，不予支持。根据监理王忠汉最后出具的一份监理日志的时间为“2015年9月4日”，监理王忠汉在庭审中确认“2015年9月4日”挡土墙1－9层工程施工完成。此后，李成艾对案涉挡土墙未再继续施工，故魏铭曦、魏炽炜给付案涉进度款的时间最迟应为2015年10月4日。在工程量的计算上，现双方认可案涉工程至今未完全完工，双方也未提交具有相应测量资质的部门提交的有效测量数据。而李成艾提供的监理王忠汉的监理日志，系监理签认工程月报表的行为，属于书证，因监理工程师不具备签认工程决算月报表的法定职责，案涉施工合同中也未对监理的该职责进行约定，故该日志不直接发生签证效力。但魏铭曦、魏炽炜对监理王忠汉出具的挡土墙一至六层工程量表示认可，即可说明在施工过程中，监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例，故可认定此签认行为构成了表见代理，应当可以认定监理工程师王忠汉对施工月报表的签认效力，魏铭曦、魏炽炜提出监理日记上未记录天气及在监理时没有具有资质的建造师在场即否认后期监理工程师的签认行为理由不成立，不予支持。而对工程价款的计算，从监理王忠汉最后出具的一份监理日志，即“2号挡土墙透水层及盲沟”进行分析，其盲沟的总量为：确定盲沟约“250米”，“2”进行涂改，但经王忠汉确认可以明确为盲沟为250米；挡土墙后背透水材料九层共计2119.5m3，第六层C20毛石砼左边靠山边毛石用量偏多，不均，应扣27.5m3砼量，盲沟回填应扣273m3，故挡土墙后背透水材料应确定为1819m3(2119.5-27.5-273=1819)；从王忠汉的日常监理日志记录，案涉挡土墙第七层的混凝土浇筑量为321m3，第八层为321m3，第九层为337.5m3，合计979.5m3。加上双方确认的一至六层混凝土浇筑量为1659.3m3，共计混凝土浇筑量为2638.8m3(1659.3+321+321+337.5)。结合案涉《建设施工合同》约定的“单价为：土石方开挖综合单价14元/m3，挡土墙、毛石混凝土浇筑270元/m3，盲沟130元/m，挡土墙后背填透水材料40元/m3。”，其中土石方开挖另行计算，未计入本案争议金额，已完成部分合同价款为817,736元(270元/m3×2638.8m3+130元/m×250+40元/m3×1819m3)。李成艾提供的《工程项目造价汇总审核表》等证据，无监理单位、建设单位、施工单位签字或盖章，不予确认。 综上所述，一审法院认为，合法的民事权利受法律保护。李成艾在没有相应建设工程资质的情况下，借用顺明公司资质与发包方列东新农村建设A1标段的承包人魏铭曦、魏炽炜签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，现双方也认可合同未全部履行完毕，也不存在继续履行的可能，应属于双方自愿解除后续合同义务的履行的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉挡土墙工程经福建安邦司法鉴定所鉴定，存在未按图纸施工、泄水孔布设不符合要求、透水材料未起到透水排水效果、部分盲沟排水不畅等质量缺陷，而挡土墙工程双方认可在施工过程中即进行回填，也不属于未经竣工验收，发包人擅自使用的情形。魏铭曦、魏炽炜未就修复费用及案涉工程返工或损失部分提起反诉，故魏铭曦、魏炽炜应先按双方签订的《建设工程施工合同》约定的进度款给付的时间，即在2015年10月4日给付李成艾相应进度款的80%，按工程完成部分合同价款817,736元计算，即应给付李成艾654,188.8元(817,736元×80%)，余款及工程质量保证金因工程未竣工验收，双方应按合同约定组织竣工验收并就修复费用进行明确后另行主张。李成艾要求魏铭曦、魏炽炜支付工程余款429,617元的诉讼请求，按照应付进度款654,188.8元，扣除魏铭曦、魏炽炜已支付工程款45万元后，对于204,188.8元部分予以支持。对于李成艾主张的工程价款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，具有工程款请求权的无效施工合同实际施工人李成艾也具有工程款法定孳息即利息的请求权，因合同中未对逾期付款利息进行约定，故对李成艾的利息主张，以应支付部分204,188.8元为基数，按银行同期贷款利息从2015年10月5日起计算至2019年8月19日，此后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至判决确定的款项还清之日止的部分予以支。关于鉴定费4万元的负担问题，魏铭曦、魏炽炜申请的是工程质量鉴定，虽在本案诉讼过程中，并未就工程质量问题提出反诉，但该鉴定结果显示案涉工程确实存在瑕疵，魏铭曦、魏炽炜可按照《建设工程施工合同》第6项规定：“李成艾施工工程质量如达不到合格的质量等级，应承担所有返工费用及由此产生的一切损失。”根据福建安邦司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见，李成艾在施工过程中，未按设计施工图施工，工程存在瑕疵，致使工程未能按合同的要求继续履行，引起本案纠纷，故魏铭曦、魏炽炜要求李成艾承担本案鉴定费的请求，予以支持。本案李成艾挂靠顺明公司进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被挂靠企业顺明公司未收到魏铭曦、魏炽炜支付的工程款。故顺明公司不承担本案纠纷的付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三条、第四条、第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、魏铭曦、魏炽炜应于判决生效之日起五日内支付李成艾工程进度款204,188.8元；二、魏铭曦、魏炽炜应于判决生效之日起五日内支付李成艾欠付工程款部分利息(以工程进度款204,188.8元为基数，按银行同期贷款利息从2015年10月5日起计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至判决确定的还款日计算。)；三、李成艾应于判决生效之日起五日内支付魏铭曦、魏炽炜本案鉴定费40,000元；四、驳回李成艾其他诉讼请求。案件受理费8518元，由李成艾负担2840元，由魏铭曦、魏炽炜共同负担5678元。 二审中，李成艾、魏铭曦、魏炽炜没有提交新的证据且对一审查明认定的事实没有异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审另查明，王忠汉的《监理日记》记载，2015年8月6日李成艾完成案涉挡土墙第七层混凝土浇筑施工（长46.8米、宽5米、高1.5米），2015年8月11日李成艾完成案涉挡土墙第八层混凝土浇筑施工（长46.8米、宽5米、高1.5米），2015年8月21日李成艾完成案涉挡土墙第九层混凝土浇筑施工（长46.8米、宽5米、高1.5米）。2015年9月4日现场监理王忠汉出具一份《2号挡土墙透水层及盲沟》，确认二层至九层透水层工程量合计2119.5m3，价款为84,780元（其中二层172.5m3，三层172.5m3，四层225m3，五层285m3，六层285m3，七层321m3，八层321m3，九层37.5m3，按照40元/m3计算），盲沟大约250米（“2”有涂改，但王忠汉在原一审中出庭确认为250米），第六层C20毛石砼左边靠山边毛石用量偏多、不均，应扣27.5m3砼量，盲沟回填应扣273m3。施工过程中监理王忠汉对李成艾施工的工程量进行确认并记录在《监理日志》中，对王忠汉确认的案涉挡土墙一至六层的混凝土浇筑量，李成艾、魏铭曦、魏炽炜均予以认可。对王忠汉确认的案涉挡土墙七至九层混凝土浇筑量以及2015年9月4日王忠汉出具的《2号挡土墙透水层及盲沟》魏铭曦、魏炽炜均不予认可。 本案二审中各方当事人争议的焦点是：案涉挡土墙工程的造价如何确定以及李成艾是否有权要求支付工程价款。 本院认为，虽然李成艾借用顺明公司资质与魏铭曦、魏炽炜签订的案涉《建设工程施工合同》无效，但工程监理人员在监理过程中对工程量进行签字确认，原则上应对建设工程施工合同各方当事人具有约束力。本案中王忠汉系发包人魏铭曦、魏炽炜聘请的工程监理人员，在监理过程中，王忠汉在监理日志中对李成艾施工的挡土墙工程量进行记录和确认，且魏铭曦、魏炽炜对王忠汉确认的第一层至第六层工程量予以认可，据此一审法院将监理日志作为确定案涉挡土墙工程量的依据，并无不当。李成艾、魏铭曦、魏炽炜对案涉挡土墙第一层至第六层的混凝土浇筑量合计1659.3m3没有异议。根据王忠汉2015年8月6日、2015年8月11日、2015年8月21日的监理日志，案涉挡土墙第七层混凝土浇筑量为351m3（长46.8米×宽5米×高1.5米），第八层混凝土浇筑量为351m3（长46.8米×宽5米×高1.5米），第九层混凝土浇筑量为351m3（长46.8米×宽5米×高1.5米），第七层至第九层混凝土浇筑量合计1053m3。因此案涉挡土墙第一层至第九层混凝土浇筑量为2712.3m3（1659.3+1053=2712.3）。王忠汉于2015年9月4日出具的《2号挡土墙透水层及盲沟》确认的是案涉挡土墙透水层及盲沟施工的情况，一审法院将其中确认的第七层、第八层、第九层透水层工程量321m3、321m3、337.5m3认定为挡土墙第七层、第八层、第九层混凝土浇筑工程量不当，本院予以纠正。本案诉讼经原一审判决、二审发回重审至本案审理期间，魏铭曦、魏炽炜仅申请对案涉挡土墙的质量进行鉴定，并未申请对挡土墙的工程量和工程造价进行鉴定，且根据本案现有证据可以确认工程量。因此魏铭曦、魏炽炜主张案涉挡土墙工程的工程量应当委托有资质的造价机构进行审核确认的上诉理由，本院不予采纳。 本案《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，案涉挡土墙工程质量是否合格，是否具备使用价值是魏铭曦、魏炽炜应否支付工程款的前提条件。案涉挡土墙工程未全部施工完毕且发生争议后已长时间未继续施工，并已大量弃土回填，无法进行竣工验收，但对于案涉挡土墙工程具备使用价值的部分，魏铭曦、魏炽炜仍依法负有参照合同约定支付工程款的义务，以对李成艾已经施工的工程进行折价补偿。案涉挡土墙工程主要包括四个部分即土石方开挖、挡土墙混凝土浇筑、开挖盲沟和挡土墙后背填透水材料，其中土石方开挖经各方确认未计入本案讼争工程款。福建安邦司法鉴定所对案涉挡土墙工程质量的司法鉴定结论：“1.现状挡土墙外形尺寸和墙面坡度未按福建省亿达工程咨询有限公司设计施工图纸施工；2.墙身片石混凝土强度满足要求，石块粒径、参入量不符合图纸和规范要求，泄水孔布设不符合图纸要求；3.墙背回填的透水材料为含泥量较高的砂石混合材料，透水性较差，未起到透水排水效果；4.部分盲沟满足使用要求，部分盲沟存在排水不畅的现象，不符合验收规范要求。”根据上述鉴定结论，案涉挡土墙墙身片石混凝土强度满足要求，石块粒径、参入量、泄水孔布设存在瑕疵，但不足以据此认定墙身混凝土浇筑质量不合格不具备使用价值，因此对于挡土墙混凝土浇筑部分的工程，魏铭曦、魏炽炜应当支付工程款。参照《建设工程施工合同》约定的单价，挡土墙、毛石混凝土浇筑270元/m3，案涉挡土墙第一层至第九层混凝土浇筑量为2712.3m3，故墙身混凝土浇筑部分的工程价款为732,321元（270×2712.3=732,321），扣除魏铭曦、魏炽炜已支付的工程款45万元，魏铭曦、魏炽炜还应支付李成艾工程款282,321元。挡土墙后背填透水材料系为了起到透水排水的作用，但根据鉴定结论，墙背回填的透水材料透水性差，未起到透水排水效果；开挖的盲沟是一个整体，部分盲沟存在排水不畅的现象，必然导致整条盲沟无法正常排水。因此挡土墙后背填透水材料及盲沟两部分工程因欠缺使用价值而不具备折价补偿的前提，故魏铭曦、魏炽炜有权拒绝支付该部分的工程款，但应由魏铭曦、魏炽炜自行对盲沟排水不畅的问题进行整改修复，以消除安全隐患。本案《建设工程施工合同》无效，李成艾作为实际施工人主张的工程款实质上是对其施工过程中已经实际投入的材料、人工费等直接费用进行的补偿，因此一审判决魏铭曦、魏炽炜按照《建设工程施工合同》的约定支付李成艾80%的工程进度款不当，本院予以纠正。李成艾主张魏铭曦、魏炽炜在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉挡土墙，但其一审提交的照片尚不足以证明系魏铭曦、魏炽炜擅自回填土石方，且一审中双方均认可在挡土墙施工过程中有进行回填的情况，故李成艾的该项上诉理由事实依据不足。 案涉挡土墙工程未竣工验收，工程价款也未进行结算，故李成艾起诉主张支付工程价款之日即2017年11月15日为魏铭曦、魏炽炜应付款时间，魏铭曦、魏炽炜应从2017年11月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息（自2018年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审判决魏铭曦、魏炽炜自2015年10月5日（根据《建设工程施工合同》约定确定的工程进度款支付时间）起支付欠付工程款利息不当，本院予以纠正。 在本案一审诉讼过程中，魏铭曦、魏炽炜申请对案涉挡土墙工程的质量进行鉴定并交纳鉴定费4万元。根据福建安邦司法鉴定所司法鉴定结论，案涉挡土墙工程确实存在墙背回填的透水材料透水性较差，未起到透水排水效果、部分盲沟存在排水不畅等质量问题，故本院酌情确定鉴定费4万元由李成艾及魏铭曦、魏炽炜各承担2万元，由李成艾承担的部分可在魏铭曦、魏炽炜应支付的工程款中予以扣减。因此，魏铭曦、魏炽炜应支付李成艾工程款数额为262,321元（282,321-20,000=262,321）。 综上所述，李成艾的上诉请求部分成立，魏铭曦、魏炽炜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初522号民事判决； 二、魏铭曦、魏炽炜应于本判决生效之日起十日内支付李成艾工程款262,321元； 三、魏铭曦、魏炽炜应于本判决生效之日起十日内支付给李成艾欠付工程款利息（以欠付工程款262,321元为基数，自2017年11月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回李成艾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8518元，由李成艾负担3322元，由魏铭曦、魏炽炜负担5196元。二审案件受理费8518元，由李成艾负担3322元，由魏铭曦、魏炽炜负担5196元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴朝生 审 判 员 修晓贞 审 判 员 吴振泉 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 陈姝玥 书 记 员 陈玉麒 书 记 员 朱 艳 附：主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。