内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1099号上诉人（一审被告）：张某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。上诉人（一审被告）：李某1，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱某，内蒙古胜辩律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李某2，内蒙古胜辩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：彭某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古秉冠律师事务所律师。上诉人李某1、张某因与被上诉人彭某民间借贷纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2020）内0581民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1、张某上诉请求：一、撤销(2020)内0581民初43号民事判决书，发回重审或改判驳回一审原告诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。1、一审原告的诉讼请求不明确、不具体，未体现要求张某承担连带担保责任。在诉讼请求不明确的情况下，一审未询问一审原告是基于何种请求权基础向二被告主张责任。如基于连带担保责任主张权利，则需查明张某承担连带担保责任的担保范围，如基于共同借款主张权利，则需查明李某1与张某各自承担的份额。2、尚未查明一审原告向李某1、张某、吴长喜三人的转账行为分别建立何种法律关系。一审原告向李某1分三笔合计转账10万元，向张某分四笔(其中一笔是现金给付)转账4.1万元，向李某1合伙人吴长喜分两笔转账9.6万元。这九次转账行为基于何种法律关系尚未查明，仅是根据交易习惯感性地判定为均成立民间借贷法律关系。张某后来向一审原告转款10万元是基于何种法律关系，法院仍未查清。一审判决认定张某转款10万元是返还吴长喜的9.6万元，但未查明替吴长喜返还9.6万元的原因。3、一审原告提供的转款凭证及录音证据不能证明存在借贷关系。二上诉人从未承认存在借贷关系。4、依据法律规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。本案中，一审原告并未出庭，法院也未查明其未出庭的理由。由于双方未能充分举证质证，导致案件审理的关键问题无法查明。二、一审原告向法院提交的录音证据不能作为定案依据。该录音证据存在制作主体和制作程序违法的问题。三份录音均非一审原告亲自录制，而是由其配偶、女儿和干女儿录制，证据的制作主体不适格;根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中有两份录音证据是在上诉人家庭中录制，而非在公共场所录制，严重侵犯了上诉人的生活隐私;录音证据存在明显的诱导行为，录音制作人想套取上诉人的口误。二上诉人在一审庭审时虽认可录音的真实性，但并不意味二上诉人认可借贷关系的存在。通过录音内容可以发现，二上诉人均极力否认与一审原告存在借贷关系，因此录音证据与借贷关系不存在关联性，恰能认定二上诉人与一审原告存在投资关系，二上诉人不应承担责任。三、举证责任分配有误。依据法律规定，证明存在借贷关系的举证责任始终在原告一方，参见2017粤03民终2559号判决（《人民法院案例选》，总第119辑2018.1)。本案中，被上诉人出示的证据未达到高度盖然性的证明标准。四、张某与彭某之间不成立担保法律关系。本案是借贷法律关系还是投资法律关系尚未查清，担保关系成立的基础不存在。根据《担保法》第十三条之规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，而本案未见担保合同。张某口述的内容不是担保的意思表示。录音中张某所述“你亏的一个钱没有了，我慢慢给你还”，有两层意思:一是反映了一审原告将为的行为可能存在亏损的后果(这句话恰恰反映一审原告所要进行的行为是投资行为);二是表达了“你要亏了，我弥补你”的心理安慰。一审原告作为完全民事行为能力人，在当时的语境下，应当能够理解张某所说话的意思。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。彭某辩称，录音证据中上诉人始终承认欠付被上诉人14万元借款，上诉人张某也同意作为保证人对本金及利息承担保证责任。并以实际行为每月还款2000元，后来是每月还款3000元的行为实际履行了担保合同。因实际履行担保合同成立并生效。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。彭某向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还借款本金139000元;二、诉讼费用等由被告负担。一审法院认定事实为，彭某于2018年5月8日通过包商银行转账给李某110万元、2018年10月16日通过包商银行转账给吴长喜96000元、2019年6月10日、11日通过微信转账给张某39000元，合计235000元。2018年5月至2019年7月张某陆续按月向彭某给付了利息合计33000元，期间张某还于2019年2月21日通过包商银行账户向彭某转账10万元。双方未对借款事宜出具借款凭证，剩余本金135000元李某1、张某未予偿还。另认定，彭某与张某为多年好友关系，张某系李某1继母。上述款项系彭某通过张某出借给李某1用于经营，张某在双方对话录音中认可自己为担保人。上述事实，有彭某向本院提举的包商银行对账单八份、微信转账记录三份以及通话录音光盘两份在卷佐证，因张某、李某1对其真实性均不持异议，故对上述证据的真实性予以确认一审法院认为，根据彭某提供的包商银行对账单、微信转账记录、通话录音光盘及双方的当庭陈述能够证明李某1、张某已收到彭某转账的款项，但双方对转账款项的性质存在较大分歧。根据《最高人民法院》第十七条:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系成立承担举证证明责任”之规定，李某1、张某应对款项的性质负有举证责任，李某1、张某未举证证明双方存在投资协议以及风险分担、收益共享的约定，结合每月陆续向彭某付款的形式和金额，能够认定符合民间借贷的交易习惯及利息给付形式，故2018年5月至2019年7月期间张某给付的款项应认定为借款利息而非投资分红，而剩余未付借款本金应认定为借款而非投资款，实际借款使用人应为李某1。在借款过程中，张某收到了部分款项并参与了还款全过程，根据录音光盘中对话内容显示，张某亦认可其担保人身份，根据《中华人民共和国担保法》第十九条:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，张某作为连带责任保证人应与李某1对该笔款项承担连带清偿责任。对于彭某的三笔转账款项，包含了一笔转账给吴长喜的款项96000元，李某1在庭审中虽承认已经将该笔款项偿还并收回借款凭证，但其未能举证证明确已还款的事实，未能完成举证证明责任，故张某转账10万元的款项在认定为返还吴长喜款项96000元后，剩余4000元应在借款本金139000元中予以扣除，故李某1、张某仍应向彭某连带偿还借款本金135000元，本院对合理部分诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告李某1于本判决生效后十日内偿还原告彭某借款本金人民币135000元;二、被告张某对上述款项承担连带清偿责任;三、驳回原告彭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元，减半收取计1540元(原告彭某已预交)，由被告李某1、张某负担1495元，由原告彭某负担45元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，彭某向李某1、张某、吴长喜的付款时间及金额各方无异议，二上诉人仅抗辩该款项是投资款。彭某虽未能出示债权凭证，但从录音中李某1“我现在手里还有点闲钱，跟我彭姨的钱就让她抽回去吧，现在生意不太好，20万的利息每个月就4000块钱，有点负担不起”的陈述看，李某1使用了彭某的20万元，且按约定需向彭某支付利息，结合款项交付后向彭某付款的形式和金额，符合民间借贷的交易习惯及利息给付形式，故应认定双方之间存在借贷关系。二上诉人上诉主张诉争款项为投资款，彭某应承担投资风险的上诉理由不成立，本院不予支持。二上诉人主张彭某向吴长喜支付的96000元与其无关，本院不予支持。理由为：李某1在庭审中陈述“原告要求撤投资10万元，留下10万元继续投资”，可见其认可彭某向其交付的是20万元，包含彭某向吴长喜支付的96000元。从被上诉人出示的录音内容看，二上诉人对尚欠14万元亦未提出异议。对于张某是否应承担连带还款责任的问题，部分诉争款项的交付及偿还系通过张某完成。从录音内容看，在彭某向张某索要诉争款项时，张某表示“我也没不承认拿你14万啊，谁也没有说不承认啊”，上诉人在上诉状中也提到张某曾向彭某表示“你亏的一个钱没有了，我慢慢给你还”。可见，诉争款项虽由李某1实际使用，但张某参与借款的交付及偿还，且在彭某向其主张权利时承认欠款事实，并同意偿还欠款，构成债的加入，故张某应就诉争借款承担连带偿还责任。综上所述，李某1、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人李某1、张某负担。本判决为终审判决。审判长刘娟审判员孙向群审判员石莹二〇二〇年八月十一日书记员 王宏静