广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3142号上诉人（原审被告）：中山市广利服饰有限公司，住所地广东省中山市*************之一。法定代表人：梁茂枝，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗圣安，广东臻品律师事务所律师。委托诉讼代理人：高叶敏，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵芝洪，男，1979年12月12日，汉族，住贵州省遵义市红花岗区***********。委托诉讼代理人：赵广群，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳静，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人中山市广利服饰有限公司（以下简称广利公司）因与被上诉人赵芝洪劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵芝洪的全部诉讼请求。事实与理由：广利公司因生产经营需要，按照与原工作岗位内容和性质基本相同、工资待遇不变等原则与赵芝洪等员工协商调整工作岗位合理合法，但包括赵芝洪在内的十名员工却无理拒绝公司的调岗要求，擅自离岗随后申请劳动争议调解、仲裁，以至发生本案诉讼。一、一审法院以赵芝洪提交的公告照片及证人王志球、陈佐成证言为依据认定广利公司于2018年8月5日违法解除与赵芝洪的劳动关系属于认定事实错误。公告照片是打印件无原件核对，真实性不予认可。证人王志球、陈佐成与本案有直接利害关系，其二人从2018年7月31日起就擅离工作岗位再也没有回广利公司，不可能看到其所称的“公告”，且其二人在2018年8月9日劳动部门组织的调解活动中并未提及公告解除劳动关系的问题。公告照片及王志球、陈佐成的证人证言均不应作为证据采信。广利公司提交的证据足以证明广利公司于2018年7月31日之后仍然为赵芝洪参加社保、支付工资，并通过公告、邮寄、手机短信等方式通知其回公司上班，没有解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系仍然存续。赵芝洪2018年8月1日向中山市小榄镇人力资源和社会保障分局申请调解，至2018年9月17日提起仲裁申请期间，双方一直处于持续协商状态，因此广利公司上述参加社保、支付工资、通知回岗等行为并非赵芝洪的代理人一审时所称为规避风险而为。赵芝洪等人的有关行为和陈述不符常理，其主张公司以旷工为由解除与其的劳动合同，但其在劳动部门调解时却只字不提被辞退的事情，调解时其要求补偿一年一个月工资而不是两个月工资。公司在员工旷工当天就将其作自动离职处理也有悖常理。根据赵芝洪等人在一审及仲裁时的说法，其确认调岗事实，只是对调岗后的待遇有怀疑，要求公司作出书面承诺或补签书面变更协议，但在劳动部门调解时，广利公司代表人多次明确表示并强调待遇不变，其仍反复要求不给补偿就走法律途径，属言行不一。二、一审支持赵芝洪带薪年假工资没有事实和法律依据。双方尚未解除劳动合同，争议发生时赵芝洪返岗即可安排年假，赵芝洪未返岗期间广利公司仍有按1720元的标准支付工资，期间可用6天来抵其带薪年假。赵芝洪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。赵芝洪向一审法院起诉请求：广利公司支付赵芝洪违法解除劳动合同的赔偿金105801.15元、失业保险金损失24160元、求职技能培训补贴损失1374.75元、2017年7月至2018年8月期间未休年休假工资5837.3046元，以上合计137173.2046元。一审法院认定事实：赵芝洪为广利公司的缸操作工，双方已签订劳动合同，广利公司于2009年11月起为赵芝洪参加社会保险。2018年7月底，广利公司通知赵芝洪所在的线车间要关停并通知赵芝洪到洗水车间工作，赵芝洪不同意调整到洗水车间工作并自2018年8月1日起未回广利公司上班，赵芝洪离职前12个月的平均工资为4232.05元/月。赵芝洪向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日受理赵芝洪的劳动仲裁申请。赵芝洪请求裁决广利公司支付其解除劳动合同的赔偿金105801.15元、失业保险金损失24160元、求职技能培训补贴损失1374.75元、2017年7月至2018年8月未休年休假工资5837.3046元。2018年11月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2018]4054号仲裁裁决，驳回赵芝洪全部的仲裁请求。赵芝洪不服上述仲裁裁决于2018年12月10日诉至一审法院。广利公司未在法定期限内向一审法院提起诉讼。广利公司主张赵芝洪的入职时间为2009年11月并提交员工履历表为证。赵芝洪不确认上述员工履历表，但确认其于2009年11月入职广利公司。经查，员工履历表反映赵芝洪的基本资料，“求职者签名”处未显示有赵芝洪的签名。赵芝洪主张广利公司于2018年8月1日以旷工的名义辞退其，要求广利公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金105801.15元并提交公告、微信沟通截图、劳动争议调解申请书、劳动争议登记回执、口头沟通录音光盘、关于不同意调岗不同意降薪的函、EMS邮寄单及签收情况为证。广利公司不确认公告，确认其余证据的真实性，广利公司辩称已告知赵芝洪调整工作岗位后的工资标准及工资计算方法且明确表示调岗后的工资待遇不会下降，其因国家政策及生产经营需要关停线车间并就调岗事宜与赵芝洪协商，赵芝洪对此未明确表态并在未办理任何请假手续的情况下擅自离厂，其通过短信、公告、函件等方式催告赵芝洪回公司上班，但赵芝洪至今尚未回广利公司上班，其为赵芝洪缴纳社会保险至2018年9月且自2018年8月起按1720元/月的标准向赵芝洪发放工资至2018年10月，双方至今尚未解除劳动关系，并提交政策文件、税收完税证明、广利公司制线车间2018年1-7月经营状况、广东省增值税专用发票抵扣联、订购合同、劳动合同、录像视频、复工通知、公示照片、复工催告函、EMS寄件回执及快递动态查询记录、短信通知记录、参保证明、中国银行电子转账凭证为证。赵芝洪确认劳动合同，确认参保证明及中国银行电子转账凭证的真实性，表示无法确认政策文件及税收完税证明，不确认其余证据，确认广利公司于2018年8月1日后为其缴纳社会保险并按1720元/月的标准发放其工资，但其并不存在旷工行为，广利公司为规避法律责任而为上述行为。经查，公告为两份照片，其中一份模糊不清，另一份的内容为“因公司经营战略调整和线车间业绩不理想等原因，公司于2018年7月31日关停线车间，并对原线车间员工蒋永荣、陈佐成、黎清万、曹苑萍、肖灿生、李可更、赵芝洪、帅秀连、王志球、黄德松等人进行重新调岗安置，但自2018年8月1日起，在未办理任何请假手续的情况下，以上人员无故旷工至今。依据公司规定：上述蒋永荣、陈佐成等10人作自动离职处理。自本公告之日起，上述人员与本公司不再存在劳动关系，其所发生的一切事情均与本公司无关。特此公告。中山市广利服饰有限公司行政人事部2018-8-5”，落款处加盖有“中山市广利服饰有限公司行政专用章”，赵芝洪未提交上述公告的原件。微信沟通截图反映曹苑萍向对方发送“郑老板你好！你那天带我们过去洗水车间安排工作。将我从原来的对色师傅，调动去洗样办。我的工资在你线厂对色，每月一万元，现调我到洗水厂洗办，每月工资还不到三千元。我本人不同意。你是否能补偿我一个月工资吗”，对方未作明确回应；曹苑萍向对方发送“我本人06年2月份到你染厂工作，08年离辞两个月，又回你染厂工作至今以十二年了……现又没有预先通知说停厂，就停厂了……”，对方未作明确回应；曹苑萍向对方发送“……我的奖金申请的怎么样啦”时，对方回复“萍早晨！由于你们正在办理劳动局事宜。其他事还没有洽谈申请”。劳动争议调解申请书反映蒋永荣等人于2018年8月1日提起劳动争议调解申请，要求广利公司按一年补偿一个月工资的标准赔偿蒋永荣等人补偿金。申请人签名栏显示有“蒋永荣、陈佐成、黎清万、曹苑萍、肖灿生、李可更、赵芝洪、帅秀连、王志球、黄德松”的签名。劳动争议登记回执反映蒋永荣于2018年8月1日申请劳动争议调解，中山市小榄镇劳动争议调解委员会安排蒋永荣于2018年8月9日15时30分进行调解，但未反映上述回执有任何人员的签章。口头沟通录音光盘反映蒋永荣等人与郑池标就工作调动进行对话，反映蒋永荣陈述“叫我在洗水车间”、“工资怎么算”、“写一份资料给我，让我知道这份工的工资是多少”、“你总要写个单价给我们”时，郑池标回复“是啊”、“按工人，工人做多少算多少，反正我们这里怎么算就怎么算”、“到时结算工资时给你看的，多少工资就知道了”、“没单价，你可以看我们厂整个洗水单价”；赵芝洪陈述“你起码要说下一个月平均多少钱”时，郑池标回复“你做得过就做，做不过就走，反正我们就是这样的了”。关于不同意调岗不同意降薪的函反映赵芝洪于2018年8月30日出具函件称广利公司的高级主管郑池标代表广利公司于2018年7月30日及2018年7月31日多次与其等人谈话，以其所在的染色车间经营业绩不佳为由通知其等人自2018年8月1日起不用上班，其对此表示不同意；后郑池标让其等人到洗水车间工作，但洗水车间的工资收入远低于染色车间的工资，其等人要求广利公司签订劳动合同变更协议并确保调整后的工资待遇不低于原工资待遇，但广利公司一直拖延推诿并于2018年8月4日发出公告，以“旷工”为由主张不再与其存在劳动关系，其对广利公司的上述主张坚决反对并再次重申不同意调岗、不同意降薪。EMS邮寄单反映赵芝洪于2018年9月2日向广利公司的住所地邮寄“关于不同意调岗不同意降薪函”，收件人为“梁茂枝、郑池标”。签收情况反映上述邮件已被“本人签收”。政策文件反映中山市经济和信息化局于2018年6月19日向全市相关单位等发出“中山市2018年度推动落后产能退出行动计划”的函，要求依法依规推动中山市2018年度落后产能关停退出。税收完税证明显示广利公司2018年4月1日至2018年6月30日缴纳环境保护税3595.74元，2018年7月1日至2018年9月30日缴纳环境保护税2020.7元。广利公司制线车间2018年1-7月经营状况反映有打印内容“制线车间生产成品线的单位成本超出市场95%以上”，未显示有任何人员的签章。广东省增值税专用发票抵扣联及订购合同显示广利公司向中山市小榄镇星航制线厂购买涤纶线支出的费用情况。劳动合同反映赵芝洪与广利公司于2017年7月12日签订期限为2017年7月12日至2019年7月11日的劳动合同，显示赵芝洪的联系电话为135*****802，约定赵芝洪为普工，广利公司因生产经营需要调整赵芝洪的工作岗位按变更该合同办理，广利公司可以合理调整赵芝洪的工作岗位，赵芝洪无正当理由的，应当服从调动。录像视频共三段，其中两段显示一人员向滚动的机器中加入水，另一段视频显示一人员操作机器将线卷放进钢制圆筒内，未显示具体的拍摄地点。广利公司于2018年8月30日出具的复工通知、于2018年8月31日、9月4日出具的复工催告函，反映广利公司称赵芝洪自2018年8月1日起未经其同意擅自离开岗位，通知赵芝洪收到该通知之日立即回岗履行工作职责并对连续旷工行为予以说明，如赵芝洪确因客观原因暂时无法回岗工作需在收到该通知之日起5日内办理请假手续，否则按赵芝洪旷工或擅自离职处理，未显示有赵芝洪等人的签名确认。公示照片反映读报栏上张贴有复工通知，未显示具体的张贴地点。EMS寄件回执及快递动态查询记录反映广利公司于2018年8月31日向赵芝洪员工履历表记载的家庭住址邮寄文件、于2018年9月4日向赵芝洪邮寄催告复工函，其中2018年9月4日寄出的快件被退回原址。短信通知记录反映发送短信一方手机号为“159*****254”的手机用户发送短信称“员工赵芝洪，你自2018年8月1日起擅自离岗，迄今已有70日。你擅自离岗的行为已严重违反公司规章制度，请你于收到本信息之日两天内立即回公司履行工作职责，并对之前连续旷工事实予以说明。公司曾于2018年9月4日以特快专递方式书面催告你方，你方无故拒收。如你因客观原因暂时无法回岗工作，请你于收到本信息起5日内提交统筹地区县级以上医院诊断书、医生建议休息等资料原件到公司办理请假手续，否则按旷工或擅自离职处理。[中山市广利服饰有限公司]”。参保证明反映广利公司为赵芝洪缴纳了2018年8月、9月、11月、12月、2019年1月的社会保险。中国银行电子转账凭证反映广利公司于2018年10月8日向赵芝洪发放工资1454.11元、于2018年11月2日向赵芝洪发放工资1454.11元、于2018年11月29日向赵芝洪发放工资1376元。双方同意按71.26元/天计算赵芝洪2017年4天的带薪年休假工资。赵芝洪主张其2018年享有十天带薪年休假，要求按71.26元/天计算其2018年的带薪年休假工资但未就其工作年限提交其他依据。广利公司主张赵芝洪自2018年8月1日起擅自离职致其无法安排赵芝洪休2018年的带薪年休假，其不同意支付赵芝洪2018年带薪年休假工资，若赵芝洪返回其公司上班，其可安排赵芝洪休2018年的带薪年休假。赵芝洪主张因广利公司未向其出具终止或解除劳动关系证明，亦未足额为其缴纳失业保险费，导致其被辞退时无法获得失业保险待遇，要求广利公司支付其失业保险金损失24160元及求职技能培训补贴1374.75元，但未就其上述主张提交任何书面依据。广利公司主张双方至今仍存在劳动关系，认为赵芝洪的上述主张没有事实及法律依据。赵芝洪申请王志球及陈佐成出庭作证。王志球陈述其于2014年1月入职广利公司任染色厂脱水工，其与赵芝洪曾为同事关系，双方于2018年7月31日一同离职；广利公司于2018年7月28日至2018年7月29日期间曾与其协商调岗事宜，后于2018年7月31日以关停线车间为由要求其及赵芝洪等人到洗水车间工作但拒绝告知其新岗位的工作标准且拒绝与其签订劳动合同变更协议；其与赵芝洪等人于2018年8月1日到中山市小榄镇劳动争议调解委员会申请劳动争议调解，但广利公司于当天以其与赵芝洪等人旷工为由辞退其与赵芝洪等人，并于2018年8月4日再次以其等人旷工为由出具公告；广利公司已结清其在职期间的工资，其因洗水车间工资低而不愿意到洗水车间工作；其有看到广利公司发出的公告。陈佐成陈述其于2003年6、7月份入职广利公司任安排生产、质检及送货的工作，其与赵芝洪为同事关系；广利公司于2018年7月31日前并未与其协商调岗事宜，后广利公司于2018年7月31日以关停线车间为由要求其及赵芝洪等人到洗水车间工作但拒绝告知其新岗位的工资标准且拒绝与其签订劳动合同变更协议；其与赵芝洪等人于2018年8月1日到中山市小榄镇劳动争议调解委员会申请劳动争议调解，但广利公司于当天以其与赵芝洪等人旷工为由辞退其与赵芝洪等人，并于2018年8月4日再次以其等人旷工为由出具公告；广利公司已结清其在职期间的工资，其因洗水车间的工资按件计算且没有保底工资，其身体无法适应新岗位而没有到洗水车间工作。其有看到广利公司在厂门保安室外门口及宿舍保安室门口粘贴了上述公告。赵芝洪对王志球、陈佐成的证言予以确认；广利公司对王志球、陈佐成的证言，认为王志球、陈佐成均为赵芝洪的同事或朋友，与其有密不可分的利益关系，证言存疑。另，广利公司未提交依据证明其与赵芝洪就调岗事宜达成一致意见，亦未提交依据证明调整前后的岗位待遇不变。一审法院认为，一、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，双方均确认广利公司以关停线车间为由，欲安排赵芝洪等人到洗水车间工作。其次，赵芝洪提交的录音光盘证实广利公司未明确告知赵芝洪等人在新岗位的薪酬待遇，广利公司虽不确认，却未能提交证据证实其已明确告知赵芝洪等人在新岗位的薪酬待遇。再次，赵芝洪主张广利公司以旷工的名义辞退其，并提交公告照片打印件予以证实，其中一份公告照片打印件清晰显示广利公司于2018年8月5日以赵芝洪等人自2018年8月1日起在未办理任何请假手续的情况下，无故旷工，故作自动离职处理，且证人王志球、陈佐成均证实看到上述公告，广利公司虽不予确认，却没有提交反驳证据，故一审法院认定广利公司于2018年8月5日发出公告解除与赵芝洪的劳动关系。最后，广利公司未提交证据证实其系合法解除与赵芝洪的劳动关系，故一审法院认定广利公司系于2018年8月5日违法解除与赵芝洪的劳动关系。赵芝洪于2009年11月入职，离职前12个月的平均工资为4232.05元/月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，广利公司应向赵芝洪支付违法解除劳动关系的赔偿金76176.9元（4232.05元/月×9个月×2）。二、关于年休假工资问题。双方同意按71.26元/天的标准计算赵芝洪的带薪年休假工资，且双方同意按4天计算赵芝洪2017年的带薪年休假，一审法院予以准许。又，赵芝洪主张其2018年享有十天年休假，但未就其累计工作年限提交相关依据，且赵芝洪于2009年11月入职广利公司，广利公司于2018年8月5日解除与赵芝洪的劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，赵芝洪2018年1月1日至2018年8月5日期间享有带薪年休假2天（216天÷365天×5天/年=2.95天，以2天计算），故一审法院认定广利公司应支付赵芝洪2017年带薪年休假工资285.04元（71.26元/天×4天）、2018年1月1日至2018年8月5日带薪年休假工资142.52元（71.26元/天×2天）。三、关于失业保险金损失及求职技能培训补贴损失的问题。赵芝洪未就其上述主张提交任何依据，故赵芝洪诉求广利公司支付其失业保险金损失及求职技能培训补贴损失缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广利公司于判决生效之日起七日内支付赵芝洪违法解除劳动关系的赔偿金76176.9元、2017年带薪年休假工资285.04元、2018年1月1日至2018年8月5日带薪年休假工资142.52元，以上合计76604.46元；二、驳回赵芝洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广利公司负担。二审中，广利公司提交四组证据：1.社会保险参保记录，证明广利公司并未解除与赵芝洪的劳动关系，并一直在为赵芝洪参加社保；2.线车间现状照片，证明线车间已经改作包装车间，广利公司确因客观情况安排调岗；3.公司公告栏及公示信息显示屏照片，证明广利公司仅在大门口、办公楼设置了公告栏，未在宿舍楼设置公告栏，重要事项仅在大门口、办公楼的公告栏公示；4.复工催告函、邮政快递单、劳动合同、员工履历表附身份证，证明证人王志球、陈佐成与赵芝洪情况相同，均与本案有利害关系。赵芝洪认为上述证据均非新证据，认为公告栏恰恰能证明广利公司在公告栏中张贴过涉案公告。不确认上述其他证据的真实性。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：赵芝洪称其之前是固定工资，但广利公司调整岗位后，其就没有保底的固定工资，而是“做多少就拿多少”，故向广利公司提出签订一份变更劳动合同的书面协议，但广利公司未与其签订。广利公司未对赵芝洪调整工作岗位后的工资状况提供证据。本院认为：关于广利公司是否违法解除与赵芝洪劳动合同的问题。赵芝洪与广利公司不争的事实是2018年7月底广利公司调整赵芝洪的工作岗位，将赵芝洪从线车间调整到洗水车间，因工资待遇问题，双方产生纠纷。广利公司未对赵芝洪调整工作岗位后的工资状况提供证据。2018年8月1日赵芝洪向中山市小榄镇劳动争议调解委员会申请劳动争议调解时，其请求为要求广利公司按一年补偿一个月工资的标准支付补偿金，也自2018年8月1日赵芝洪未再在广利公司上班。赵芝洪提供两份并非原件的《公告》（其中一份模糊）证明广利公司解除了与其的劳动关系，同时申请证人王志球及陈佐成出庭作证。王志球、陈佐成同为赵芝洪调岗前的同事，亦因调岗与广利公司产生纠纷，曾与赵芝洪等人于2018年8月1日到中山市小榄镇劳动争议调解委员会申请劳动争议调解。证人王志球及陈佐成与双方当事人存在利害关系。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第九十条的规定，在没有其他证据印证的情况下，赵芝洪提供的并非原件的《公告》不能作为认定广利公司于2018年8月5日发出公告解除与赵芝洪的劳动关系的依据。综上，广利公司因工资待遇问题无法与赵芝洪就调整工作岗位事宜协商一致，致赵芝洪要求广利公司按一年补偿一个月工资的标准支付补偿金并未再在广利公司上班。赵芝洪此举表明其已实际提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。广利公司确未提供有效证据证明赵芝洪调整工作岗位后的工资状况以及调岗后薪资待遇是否损害了赵芝洪的合法权益。故本院认定系广利公司自2018年8月1日起不能按劳动合同的约定提供劳动条件后迫使赵芝洪等人解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项之规定，广利公司应向赵芝洪支付解除劳动合同的经济补偿金而非违法解除劳动合同的赔偿金。关于广利公司是否向赵芝洪支付年休假工资的问题。广利公司是以“双方尚未解除劳动合同，赵芝洪返岗即可安排年假”为由，要求不予支付赵芝洪的带薪年休假工资。根据上述分析，双方劳动关系已于2018年8月1日解除，广利公司已实际不能安排赵芝洪休假。一审判决广利公司向赵芝洪支付带薪年休假工资并无不当。另，当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，一审判决部分事实认定有误，致判决结果不当，本院予以纠正。广利公司应向赵芝洪支付经济补偿金38088.45元（4232.05元/月×9个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15993号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15993号民事判决第一项为：中山市广利服饰有限公司于判决生效之日起七日内支付赵芝洪解除劳动关系的经济补偿金38088.45元、2017年带薪年休假工资285.04元、2018年1月1日至2018年8月5日带薪年休假工资142.52元，以上合计38516元；三、驳回赵芝洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由中山市广利服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年八月十三日书记员 朱梦春