四川省凉山彝族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）川34执复23号复议申请人（被执行人）：宁南县花山电站，住所地：宁南县俱乐乡红岩村2组，统一社会信用代码：91513427MA62H82FXN。执行事务合伙人：高优。申请执行人：凉山农村商业银行股份有限公司航天支行，住所地：西昌市胜利南路张家屯三组综合大楼一楼，统一社会信用代码：91513400MA62H0E28E。负责人：毛顺发，支行行长。被执行人：高优，男，1974年12月4日出生，汉族，四川省宁南县人，住四川省宁南县。被执行人：杨新，男，1975年4月23日出生，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市。复议申请人宁南县花山电站不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401执异20号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。四川省西昌市人民法院在执行凉山农村商业银行股份有限公司航天支行与宁南县花山电站、高优、杨新金融借款合同纠纷一案中，被执行人宁南县花山电站提出书面执行异议。称，异议人的合伙人杨新用异议人的财产抵押在申请执行人处借款670万元后，转入自己的关联企业账户，用于自己的企业使用，拒不归还，导致异议人无法按期归还借款。杨新的行为涉嫌职务侵占，宁南县公安局已于2018年9月20日立案，至今仍在侦查中，异议人根据“先刑后民”的原则，要求暂停对异议人财产的评估拍卖，同时对杨新的个人财产采取执行措施，但未获得支持。异议人认为不予支持异议人上述请求是没有法律依据的，为此请求停止对异议人财产的评估拍卖，对借款担保人杨新的房产和价值100万元的理财产品进行查封、冻结并执行。四川省西昌市人民法院查明，凉山农村商业银行股份有限公司航天支行与宁南县花山电站、高优、杨新金融借款合同纠纷一案，该院于2018年9月27日作出（2018）川3401民初3359号民事判决书，判决宁南县花山电站归还凉山农村商业银行股份有限公司航天支行借款本金5100000.00元及利息、罚息；高优、杨新承担连带清偿责任；凉山农村商业银行股份有限公司航天支行对抵押的电站建筑用地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款在80000.00元范围内优先受偿，对抵押的电站动产折价或者拍卖、变卖所得价款在6700000.00元范围内优先受偿。判决生效后，宁南县花山电站、高优、杨新未按判决履行还款付息义务。凉山农村商业银行股份有限公司航天支行于2019年2月14日向该院申请强制执行，执行案号（2019）川3401执479号。在执行过程中，经组织协调，被执行人宁南县花山电站陆续以电费收入归还了申请执行人部分借款。为尽快实现申请执行人的权益，2020年5月14日，该院作出（2019）川3401执479号之二执行裁定书，对被执行人宁南县花山电站抵押财产予以查封、扣押，拟评估后予以处置用于清偿所欠债务，被执行人宁南县花山电站遂以合伙人杨新涉嫌职务侵占对该院的拟评估、拍卖提出异议。并提交了营业执照副本复印件、情况说明、协议书复印件、高优代持花山电站实际投资人财产份额出资清单复印件、关于召开宁南县花山电站全体股东会的通知复印件、宁南县公安局立案决定书复印件、宁南县公安局接受证据材料清单复印件等材料予以佐证。四川省西昌市人民法院认为，异议人宁南县花山电站作为案件被执行人，针对该院对抵押财产的拟评估、拍卖执行行为提出的异议属当事人异议。异议人宁南县花山电站主张合伙人杨新涉嫌职务侵占，要求停止对借款抵押财产的评估、拍卖，同时要求对杨新的个人财产采取查封、冻结执行措施的请求不能成立。即便杨新的职务侵占犯罪行为成立，也不构成排除执行宁南县花山电站借款抵押财产的理由，借款抵押的财产不是职务侵占犯罪行为指向的对象。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”规定，同一债权既有人的担保又有物的担保时，应优先执行用于担保的物，在担保物不足以清偿债务时，才由担保人承担补充担保责任，因此在尚未对宁南县花山电站借款抵押财产处置前，即对担保人杨新的个人财产采取执行措施，缺乏法律依据。据此，驳回了宁南县花山电站的异议。复议申请人宁南县花山电站向本院申请复议称，复议申请人系西昌市人民法院受理的申请执行人凉山农村商业银行股份有限公司航天支行申请执行一案的被执行人，在西昌市人民法院受理申请执行人的执行申请后，申请人认为在执行过程中存在违法行为，向西昌市法院提出执行行为异议，该院下达了执行裁定书（2020）川3401执异20号，申请人认为，西昌市人民法院的裁定书是错误的，理由如下：一、申请人宁南花山电站（有限合伙）的合伙人杨新因涉嫌职务侵占罪于2018年9月20日被宁南县公安局立案侦查，该案至今仍在侦查中。由于犯罪嫌疑人杨新将宁南花山电站（有限合伙）从执行申请人凉山农村商业银行股份有限公司航天支行处贷到的全部款项用于自己的企业使用且拒不归还，导致申请人不能按期归还银行贷款。在西昌法院向申请人下达执行通知书时，申请人申请西昌法院按照“先刑后民”的原则暂停对花山电站的评估拍卖程序，但执行法官仍然要求先对电站的价值进行评估拍卖，申请人要求应先执行杨新的房产存款的请求也遭到法官的拒绝，法官的理由是必须先执行借款人，再执行担保人。二、被执行人杨新作为债务人，承担的是连带保证责任，人民法院应当依法查封杨新的全部财产并予以执行，但是，执行法官却告知申请人冻结了杨新的银行卡，对其房屋和价值100余万的理财产品不予查封冻结，其理由是必须先执行债务人（借贷方花山电站）的财产，对电站进行拍卖后不足部分，再执行杨新的财产，所以没有冻结和查封杨新的理财产品和房屋，申请人认为西昌法院现拍卖申请人的电站的执行行为没有法律依据，执行行为违反了法律规定。三、执行法官在执行时没有亮明身份，且穿戴的是法警的制服，申请人怀疑执行法官没有法官资格，无权承办案件。综上所述，西昌市人民法院下达的执行裁定书违反了《担保法》的相关规定，申请人现依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，针对西昌市人民法院在执行中的错误行为和不查封杨新的房屋及不冻结理财成品的错误行为特向贵院提出执行行为复议，请求撤销西昌市人民法院（2020）川3401执异20号执行裁定书，停止对复议申请人所有的宁南花山电站的评估拍卖程序，对担保人杨新的房产和价值100余万元的理财产品进行查封、冻结并执行。本院对四川省西昌市人民法院查明的基本事实予以确认。另查明，凉山农村商业银行股份有限公司航天支行向四川省西昌市人民法院申请执行宁南县花山电站、高优、杨新金融借款合同纠纷一案，立案案号为（2020）川3401执497号。执行过程中，复议申请人宁南县花山电站提出书面异议，执行法院受理后，立案案号为（2020）川3401执异20号。执行法院于2019年7月23日、2020年3月26日作出的（2019）川3401执497号执行裁定书及2020年5月14日作出的（2019）川3401执497号之一、之二执行裁定书，其合议庭组成人员或独任审判员均为（2020）川3401执异20号执行审查案件合议庭组成人员。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款：“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。”的规定，该规定是分权制衡原则，是人民法院办理执行审查案件应当遵循的法定程序。人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭，组成的合议庭成员不应有执行实施案件的参与人员。本案中，四川省西昌市人民法院办理（2019）川3401执497号执行实施案件的人员参与对复议申请人宁南县花山电站提出异议的审查，不符合法律规定，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401执异20号执行裁定；二、发回四川省西昌市人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  肖锦能审判员  杨 峰审判员  杨 文二〇二〇年八月二十一日书记员  宋 超