广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3026号 上诉人（原审原告）：长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道569号万科金域蓝湾1栋2906房，统一社会信用代码：914301023964650066。 法定代表人：王伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李丽明，湖南子曰道德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦蓉芳，湖南子曰道德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XF（16-16）。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：程雪球，该公司员工。 委托诉讼代理人：严磊，该公司员工。 上诉人长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司（下称欧盾公司）因与被上诉人广西建工集团第三建筑有限责任公司（下称广西三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019)桂0202民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 欧盾公司上诉请求：一、请求依法判决鉴定费87408元由被上诉人承担。二、判令本案二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。 上诉的事实和理由：一、一审法院遗漏了鉴定费的判决。一审审理过程中，因被上诉人逾期不与上诉人结算，一再拖延支付工程款，上诉人在诉讼中依法提交了《工程造价鉴定申请书》，交纳了鉴定费87408元。依据我国《诉讼费用交纳办法》第六条之规定，鉴定费依法属于诉讼费用的范围。上诉人一审中已提交《鉴定费发票》作为证据九，要求被上诉人承担，在辩论中提出被上诉人应承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费共计109092元，且在诉讼请求中亦主张所有诉讼费用由广西三建承担。但一审法院在判决中就鉴定费87408元如何承担并未依法判决，请求二审法院依法改判。二、鉴定费是被上诉人不履行合同结算的义务，上诉人为保证债权的实现而申请法院进行工程造价鉴定产生的合理费用，依法应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法判决鉴定费87408元及二审诉讼费用由被上诉人承担。 广西三建答辩称：一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。针对我方在《鉴定意见书》第7页第(二)项“被告方完全不认可部分中提及的欧盾公司未经我公司同意擅自增加的工程部分”。在本案鉴定过程中，三建公司已将建设图及门窗大样图的电子图提交给鉴定机构广西众益工程咨询有限公司作为鉴定材料，而三建公司所提供的建设图及门窗大样图中的确不存在欧盾公司所请求的工程变更部分，广西众益工程咨询有限公司所作出的鉴定结论仅是针对现场勘验所见，所变更的内容没有设计单位、建设单位的审批同意的意见，无法证明是三建公司要求变更且事后也未获得建设单位、三建公司追认，《鉴定意见书》第7页第(二)项除第6)点主楼屋顶炮楼新增外，均应扣除。二、上诉人欧盾公司二审提交的《鉴定服务咨询费增值税普通发票》要求三建公司承担鉴定费用87408元没有事实和法律依据，该费用合同中未进行约定，双方未进行约定，也没有法律规定由一审败诉方承担，并且该费用的产生并非实现上诉人债权的必要费用，三建公司不应承担。三、其余答辩意见以三建公司一审答辩意见、辩论意见、补充代理意见及庭审辩论意见为准。 欧盾公司向一审法院起诉请求：1.广西三建支付欧盾公司工程款1940813元、逾期付款违约金124966元（2018年3月14日-2019年7月15日），从2019年7月15日继续按中国人民银行同期贷款利率的标准计付违约金至全部款项清偿之日止。 一审法院认定事实：2015年12月4日，欧盾公司与广西三建签订《铝合金门窗及幕墙分包合同》，约定广西三建向欧盾公司分包莲花山庄项目主楼铝合金门窗及幕墙工程，双方对标的名称、品牌、规格、数量、供货时间单价及金额进行了明确的约定，还约定以下内容：一、在合同有效期内单价不变，合同具体总金额以实际施工的门窗幕墙洞口尺寸乘以合同约定的单价结算为准。二、工程款余款在本项目竣工验收完成后的30天内支付。三、逾期付款，每延期1个工作日按工程款的3‰支付违约金。2017年3月，双方针对莲花山庄商务楼铝合金门窗工程项目签订了《莲花山庄商务楼铝合金门窗工程专业分包合同》，合同约定工程价款暂定为2148325.75元，根据现场实际完成的合格实物工程数量，套用相应的工程量清单综合单价计算价款。合同签订后，欧盾公司完成了项目施工，广西三建向欧盾公司支付了部分工程款6089822元，剩余款项至今未支付，酿成诉讼。 另查明，莲花山庄酒店主楼、4-8号商务接待楼（酒店主楼）工程质量于2018年1月8日经竣工验收合格。由于双方未对涉案工程的工程量和价款进行结算，欧盾公司对涉案工程造价申请司法鉴定，该院依法移送鉴定后，由广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价【2020】0342号意见书。 一审法院认为，欧盾公司、广西三建分别于2015年12月4日和2017年3月签订的《铝合金门窗及幕墙分包合同》和《莲花山庄商务楼铝合金门窗工程专业分包合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应该按合同约定履行相应义务。欧盾公司已经履行了合同的施工义务，案涉工程2018年1月8日经竣工验收合格，广西三建应当与欧盾公司结算并支付工程价款。由于双方未对案涉工程量及工程价款进行结算，本案的争议焦点是如何认定欧盾公司应得工程价款。该院依法对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定报告对于双方无争议部分的工程造价和有争议部分的工程造价进行了分列，对于无争议部分的工程造价为7404772.48元，该院予以认定；对于有争议的工程造价，该院评定如下：一、C38编号的68系列固定窗44平方米的工程价款的认定，双方的争议焦点是工程单价的认定，欧盾公司主张套用合同中约定的68系列平开窗单价统一计算，广西三建主张按实际固定窗单价计算。由于双方合同中没有关于固定窗单价的约定，且固定窗单价与平开窗单价不同的，欧盾公司的主张缺乏事实和合同依据，该院不予支持。根据工程项目实际采用固定窗的事实，认定该项目造价为35420元。二、C61编号、LMC61编号、LMC17编号、BY18编号、BY20编号、C30b编号、C34b编号、C96编号、M1加编号、M2加编号、M3加编号、M4加编号、M5加编号的项目、以及主楼屋顶炮楼新增铝合金方通系列格栅项目，双方的争议焦点是：该项目是否未经广西三建同意，由欧盾公司擅自变更和擅自增加，应否计入应得工程价款。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，双方在签订《铝合金门窗及幕墙分包合同》时未对工程量及工程项目发生变更或增加情形，应当如何处理进行协商约定，广西三建亦未能举证证明该争议部分的工程项目是欧盾公司的擅自行为，并且广西三建对该项目由欧盾公司实际施工不持异议的情况下，广西三建要求欧盾公司对因其擅自变更产生的工程款差价，以及因其擅自增加项目产生的工程价款自行承担的主张，该院不予采信。根据欧盾公司实际施工的客观事实，应当按照实际施工的造价进行结算和认定应得工程款。根据鉴定报告的意见，该争议部分的项目造价为189298元。综上，该院认定欧盾公司施工应得工程款为7404772.48元+35420元+189298元=7629490元。由于广西三建已经支付部分工程款6089822元，广西三建还应当向欧盾公司支付工程款1539668元。 根据双方合同约定，工程款余款在本项目竣工验收完成后的30天内支付，逾期付款，每延期1个工作日按工程款的3‰支付违约金。案涉工程已于2018年1月18日经竣工验收合格，广西三建未全面履行支付工程款义务的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欧盾公司有权主张自2018年3月14日至款项清偿之日期间的逾期付款利息。利息以1539668元为基数，自2018年3月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司支付工程款1539668元，并支付利息。利息计算：以1539668元为基数，自2018年3月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费23326元，保全费5000元，共计28326元（长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司已预交），由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承担21112元，长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司承担7214元。 二审中，双方当事人对一审查明的事实均未提出异议，亦未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，上诉人在一审第二次开庭审理中提交了鉴定费发票，并主张由被上诉人承担鉴定费87407.80元，二审中，上诉人上诉请求由被上诉人承担鉴定费87408元。 综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：本案鉴定费用应由谁负担。 本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”该规定确立了举证阶段确定交费主体的原则，人民法院应根据案件具体情况最终确定鉴定费由谁负担。本案涉及的工程于2018年1月8日经竣工验收合格，按照合同约定，广西三建应当与欧盾公司结算并支付工程价款。由于双方未对案涉工程量及工程价款进行结算，欧盾公司为证明其主张向一审法院申请工程造价鉴定，由此产生的鉴定费用87407.80元系欧盾公司为保证其债权得以实现而产生的合理费用，广西三建辩称合同对此无约定以及不是必要费用的意见，与事实不符，本院不予采纳。一审判决遗漏处理该项诉讼请求，本院依法予以纠正。一审法院部分采信该鉴定结论，根据案件具体情况，本院确定由此产生的鉴定费用由广西三建负担69926元，由欧盾公司负担17481.8元。广西三建在答辩中还对鉴定结论提出异议，因广西三建未提出上诉，该异议不属于本院二审审理范围，本院不予审查。 综上所述，欧盾公司的上诉请求部分成立，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2104号民事判决； 广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司支付工程款1539668元，并支付利息。利息计算：以1539668元为基数，自2018年3月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 鉴定费87407.80元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担69926元，由长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司负担17481.80元； 驳回上诉人长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司的其他上诉请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费23326元，保全费5000元，共计28326元（长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司已预交），按一审判决处理；二审案件受理费1985.2元（长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司已预交），由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担1588元，由长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司负担397.2元。广西建工集团第三建筑工程有限责任公司欠付的诉讼费、保全费共计27700元径付长沙市欧盾建筑装饰材料有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇二〇年八月三十一日 书记员 龙 洁