青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终154号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨承明，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔晓娜，青海诚嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西五鸿建设集团有限公司青海分公司。住所：青海省西宁市城北区小桥大街66号6号楼66-30号。 负责人：宋积成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王淞，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西五鸿建设集团有限公司。住所：广西宜州市金宜大道88号。 法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王淞，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青海银鹏房地产开发有限责任公司。住所：青海省西宁市大通县长宁镇西村618号。 法定代表人：蒋元庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐济，男，该公司工程师。 上诉人杨承明因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司青海分公司（以下简称五鸿分公司）、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、青海银鹏房地产开发有限责任公司（以下简称银鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行审理。上诉人杨承明及其委托诉讼代理人鲁卧领，被上诉人五鸿公司、五鸿分公司的委托诉讼代理人王淞，被上诉人银鹏公司的委托诉讼代理人齐济到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨承明上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判五鸿公司、五鸿分公司给付杨承明工程款6228699.16元及利息3737219.50元，并承担以欠付工程款6228699.16元为基数，自2019年7月1日按年利率24%计算至实际付清之日的利息；2.本案一、二审案件受理费由五鸿公司、五鸿分公司、银鹏公司承担。二审庭审中，杨承明明确因五鸿公司应给付工程款及利息需要依法改判，故银鹏公司在欠付工程款范围内应承担给付责任也会发生变化，认可一审判项中“银鹏公司在欠付工程款范围内对上述款项向杨承明承担给付责任”的表述，但实质内容有变化，请求二审法院予以明确。事实和理由：1.一审判决将无效合同约定的税金在总工程款中予以扣减，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效的法律后果是除合同约定的单价可以参考适用之外，其他关于合同的约定对双方当事人应不发生法律效力。本案中，杨承明和五鸿公司签订的《工程目标协议书》中虽然约定了税金应由杨承明承担，但鉴于该协议无效，不应发生法律效力。2.一审判决将综合费577000元在总工程款中予以扣减，属于认定事实错误。2015年12月8日双方签订的工程量计算单显示综合费用为577000元，但是该工程量计算单尾部明确写明“以上数据95%正确，综合费以后在（再）细算”，显然综合费确定为577000元是不准确的，需要双方另行依据凭据确定的，电费、公摊费不正确，不应在总工程款中扣减。3.一审判决将代付钢材款1921136.76元在总工程款中予以扣减，属于认定事实错误。工程量计算单显示五鸿公司代付代扣钢材费1921136.76元，但该款是杨承明继续支付，五鸿公司并未支付任何款项，该笔款项不应在总工程款中扣减，并且五鸿公司未主张扣减此笔费用。4.一审判决将材料款8164716元在总工程款中予以扣减，属于认定事实错误。此笔费用应当以双方其后详细对账的《B区材料应付款明细表》中记载的8022927.98元为准。5.一审判决将外墙保温款1029338.50元在总工程款中予以扣减，属于认定事实错误。杨承明分别于2015年12月10日、2016年12月29日支付了30万元外墙保温款，此笔款项应从外墙保温款1029338.50元扣除，五鸿公司代付的外墙保温款应为729338.50元。6.一审判决认定以下已付款错误，不应作为已付款在总工程款中扣减：（1）2016年10月9日支付现金75万元与2016年9月30日支付现金72万元，此两笔款项属于重复计算且金额不正确。（2）2017年1月10日支付现金10万元与2017年1月25日转账支付10万元，属重复计算不应予以扣减。（3）2016年2月6日转账支付10万元是银鹏公司代付的外墙保温工程款，此笔款项已在总工程款中扣除，不应再行扣减。（4）2016年4月17日转账支付16000元是王淞与周新云之间的个人经济往来，不应从已付工程款中扣减。综上，一审判决对本案将无效合同约定的税金在总工程款中予以扣减属于适用法律错误，同时对综合费577000元、代付钢材款1921136.76元、材料款8164716元、外墙保温款1029338.50元及部分已付款在总工程款中予以扣减属于认定事实错误，进而直接导致判决判定工程款金额错误，应依法予以纠正。 五鸿公司、五鸿分公司辩称，一审法院认定事实部分正确，五鸿公司超付杨承明工程款6883274.18元，一审法院本应驳回杨承明的全部诉求，支持五鸿公司的反诉诉求，但一审法院作出判决后，受疫情影响五鸿公司也濒临破产，无力交纳上诉费，更无力支付律师费，为了减少诉累，五鸿公司没有提出上诉，请求二审法院查清案件事实后依法驳回杨承明的上诉请求，维持原判或发回重审，或支持五鸿公司一审中的反诉请求。1.涉案《工程目标协议书》依法成立，合法有效，一审法院判决涉案合同无效的认定事实错误。2.一审法院对合同总价款的认定是错误的，应予纠正。按工程量、工程单价计算，合同内总价款是27406737.7元；关于增加价款，鉴定结论中的数额应扣除五鸿公司管理费用后适当进行调整；故涉案工程总价应为30948519.64元。3.一审法院判决税金在总工程款中的扣减正确，适用法律得当，五鸿公司实际给杨承明代缴税金应为1769579.34元，而不是1500871.5元，请二审法院予以纠正。4.一审判决在工程款中扣减综合费用577000元，认定事实错误，实际应予扣减的综合费用应为1548204.26元。5.关于在总工程款中扣除代付钢材款1921136.56元、代付材料款8164716元、代付外墙保温款1029338.5元，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。6.2016年10月9日支付现金75万元与2016年9月30日支付72万元是两笔不同的款项，在支付时间上也相差十天，并不重复；2017年1月10日支付现金10万元与2017年1月24日转账支付10万元是两笔不同的款项，一个是现金，一个是转账，与杨承明签订合同的是五鸿公司而非银鹏公司，两笔款支付时间也相差15天之久，并不重复；2016年4月17日转账支付16000元，王淞、周新云转款记录备注是还货款，是王淞为了今后对账查其用途时所备注，这笔资金并非是王淞还周新云的货款，而是周新云还别人的货款，理应从应付工程款中扣除。7.一审法院对已付款数额的认定存在严重错误，已付款应认定为23136040元。8.一审法院应将应扣款项认定为14847046.82元。 银鹏公司辩称，湟源县的工程项目答辩人已经全部发包给五鸿分公司，分公司负责人是王淞，答辩人支付的工程款一部分是现金一部分是转账，都转给了五鸿分公司，对于五鸿公司、五鸿分公司与杨承明之间的事情答辩人没有参与也不知情，对杨承明的上诉请求答辩人不认可。 杨承明向一审法院起诉请求：1.五鸿分公司、五鸿公司给付杨承明工程款6261463.89元（含补偿的200000元工资），承担截止到2019年6月30日的利息3756878.33元，以上合计10018342.22元；2.五鸿分公司、五鸿公司对上述工程款自2019年7月1日起至付清之日按照年利率24%的标准承担利息；3.银鹏公司对上述工程款及利息承担连带给付义务；4.诉讼费由五鸿分公司、五鸿公司、银鹏公司承担。 五鸿分公司、五鸿公司向一审法院提起反诉请求：杨承明返还多支付的工程款5008174.29元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年7月23日，青海生茂房地产开发有限公司（以下简称生茂公司）与五鸿分公司签订《建设工程施工合同》约定，生茂公司将湟源县城关镇城关村村民安置住宅楼工程发包给五鸿分公司，承包范围：整体小区土建工程、设计图纸内全部内容，约40万平方米，合同价款5.5亿元。2013年7月26日，五鸿分公司与杨承明签订《工程目标协议书》，约定五鸿分公司将湟源县城关村改造项目承包给杨承明，框架1540元/㎡，砖框1230元/㎡约壹亿元；转入五鸿分公司账户的工程款，五鸿分公司有权代缴国家规定的税金和管理部门收取的各项费用；本工程综合税率为工程总造价的3.41%，五鸿分公司在没有收到税票前代扣代缴；五鸿分公司有权对项目检查中发现的问题及隐患要求整改，不按期整改的可作出处罚等。2014年3月21日，五鸿分公司与杨承明又签订第二份《工程目标协议书》，约定五鸿分公司将湟源县城市棚户区改造光华片区项目（一期）承包给杨承明，框剪1580元/㎡，砖混1250元/㎡（底框按1580元/㎡，带坡屋面砖混楼1270元/㎡）；工程款竣工验收后支付到97%，余额待保修期满后一次付清（具体拨款时间以建设方拨款为准）。2014年4月1日，杨承明组织设备和人员进场施工。2015年12月8日，五鸿分公司出具《光华项目B区工程量计算单》（以下简称《工程量计算单》），记载2014年项目部供材料及借支：现金990万元，项目部供应材料款5262732元；2015年项目部供材料款及借支：现金254万元，项目部供材料款2901984元，甲方人员做外墙保温款1029338.5元，代付代扣钢材款1921136.76元；税金925720元，材料发票575151.5元；综合费577000元，其中资料费100000元、试验费45000元、建工险104000元、电费28000元、公摊300000元；合计挂账工程款25633062.76元。杨承明在此单据上注明：以上数据95%正确，综合费以后细算，现金、材料完全正确，税金以后细算，钢材未付由王淞支付。2016年9月初，杨承明施工的12、13、14、15号楼验收合格并交付使用。2016年9月9日，银鹏公司作为甲方、五鸿分公司作为乙方、蒋元庆（银鹏公司法定代表人）作为担保人形成《工程款支付协议》，约定2014年3月10日，生茂公司与五鸿分公司签订了《湟源县城市棚户区改造项目光华片区（一期）工程建设工程施工合同》，现五鸿分公司承包的十栋楼已竣工验收合格，三方就支付工程款事宜签订协议，银鹏公司认可生茂公司与五鸿分公司签订的《湟源县城市棚户区改造项目光华片区（一期）工程建设工程施工合同》，愿意履行并承担合同中生茂公司的义务，生茂公司、银鹏公司自愿成为合同共同体，共享权利、共担义务；经双方结算，十栋楼合同价款为82338775元，已支付55881616元，尚欠26457159元，在2016年12月20日前除质保金外付清全部工程款等。2016年9月14日，五鸿分公司与杨承明签订《工程款支付协议》，约定本工程及签证款结算后剩余工程款和保证金及保证金利息在建设方拨付工程款时由五鸿公司直接优先支付给杨承明，时间不超过2016年12月30日，若未支付则按年息24%以实际天数承担利息。银鹏公司在担保方处盖章确认。2017年5月20日，银鹏公司与杨承明形成《湟源县光华村棚户区改造项目（一期）B区所完成面积》，确认实际完成建筑面积12#楼9350.17㎡（框架）、13#楼1214.66㎡（框架）、1619.04㎡（砖混）、14#楼3668.3㎡（砖混）、15#楼3268.25㎡（砖混），总面积19120.42㎡。五鸿公司对此认可。本案在审理过程中，因五鸿公司、五鸿分公司申请对杨承明合同外增加的工程价款进行鉴定，一审法院委托青海五联工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：依据纠纷双方对土方运距不同诉求和对13#楼的1258.42立方米土方的争议计算出以下四种造价：1、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3273797.55元（运距1公里含争议土方）；2、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3541781.94元（运距10公里含争议土方）；3、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3251501.25元（运距1公里不含争议土方）；4、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3493740.24元（运距10公里不含争议土方）。另查明，2016年6月9日，生茂公司与银鹏公司在西宁晚报刊登关于湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让的公告，内容为湟源县城市棚户区改造光华片区项目原由生茂公司开发建设。因生茂公司存在债务问题，影响棚户区改造国家专项贷款资金的使用。为避免债权债务混乱，也为使项目各方面手续办理更便捷，将湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让给银鹏公司。现湟源县城市棚户区改造光华片区项目经双方协议，由银鹏公司开发建设，生茂公司前期签订的各项协议和项目转让前后的手续债权债务等一并由银鹏公司继受。因湟源县城市棚户区改造光华片区项目引起的纠纷，由权利义务一并继受的银鹏公司协调处理。公告期为自公告发出之日起的10个工作日。若有异议，应在公告期限内提出，公告期满，则湟源县城市棚户区改造光华片区项目由银鹏公司开发建设。2016年7月14日湟源县人民政府第48次常务会议决定原则同意将涉案工程的实施主体由生茂公司变更为银鹏公司。五鸿分公司诉生茂公司、银鹏公司、蒋元庆建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年7月26日作出（2018）青01民初57号民事判决：1.银鹏公司于判决生效后十五日内给付五鸿分公司工程款19645933元及利息4503331元（利息截止日为2018年1月3日），并以19645933元为基数，从2018年1月4日起算至实际付清款项之日止期间利息，以月息2%标准计算；2.蒋元庆对上述款项承担连带责任；3.驳回五鸿分公司的其他诉讼请求。宣判后，银鹏公司不服提出上诉，青海省高级人民法院于2018年11月6日作出（2018）青民终183号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，1.对于杨承明施工工程价款的认定问题。2017年5月20日，银鹏公司与杨承明形成《湟源县光华村棚户区改造项目（一期）B区所完成面积》，确认实际完成建筑面积12#楼9350.17㎡（框架）、13#楼1214.66㎡（框架）、1619.04（砖混）、14#楼3668.3㎡（砖混）、15#楼3268.25㎡（砖混），总面积19120.42㎡。五鸿公司对此认可，一审法院予以确认。但双方对于带坡屋面的砖混楼每平方米单价应按坡屋面部分面积计算还是按整幢楼的面积计算存在争议，根据双方于2014年3月21日签订的《工程目标协议书》约定的框剪1580元/㎡，砖混1250元/㎡（底框按1580元/㎡，带坡屋面砖混楼1270元/㎡）内容来看，“带坡屋面砖混楼1270元/㎡”的字面表述应为整幢楼的面积而非仅指坡屋面部分楼层，故此部分砖混楼应按1270元/㎡计算。据此应为12#楼9350.17㎡×1580元=14773268.6元、13#楼1214.66㎡×1580元+1619.04㎡×1270元=3975343.6元、14#楼3668.3㎡×1270元=4658741元、15#楼3268.25㎡×1270元=4150677.5元，以上小计27558030.7元。对于合同外鉴证部分价款鉴定机构根据双方争议计算出四种造价，经鉴定人员出庭接受质询，解答为根据五鸿分公司向银鹏公司提交的工程结算书记载，只有挖方没有回填土方，在双方对于挖方存在争议时，应包含争议土方；同时鉴于双方争议的运距鉴定机构无法测算，杨承明提交证据证明运距为6公里，五鸿分公司虽不认可，但未提交反驳证据加以证明，根据鉴定人员的意见运距超过5公里均按10公里计算，故以第二种鉴定意见认定鉴证部分的工程造价为3541781.94元（运距10公里含争议土方）。以上两项合计杨承明施工工程价款为31099812.64元。2.关于五鸿分公司已付款数额的认定问题。双方对于五鸿分公司已支付工程款共计1244万元不持异议，五鸿分公司认为不含转账付款仅为现金支付，并提交了杨承明的财务人员周新云签字的单据予以证明，该单据的截止时间为2017年2月6日；杨承明认为此款项包含了转账付款，并提交了五鸿分公司项目负责人王淞于2017年7月12日书写的预结算单记载2014、2015年五鸿分公司转账或现金支付共计1244万元；鉴于五鸿分公司认为支付的1244万元（其中现金明细表列明2014年9月30日付现金8万元）系现金的陈述，与其提交的杨承明于2014年10月1日出具的收条中记载收到项目部现金8万元（转账4万、现金4万）的表述相矛盾，不排除双方对于已支付的无论是现金还是转账款项在对账过程中均记载为现金的情况。故以双方认可的2015年12月8日计算单出具时间为节点，组织双方对账。在2015年12月8日之后，五鸿公司于2015年12月10日支付现金180万元、2016年9月30日支付现金72万元、2016年10月9日支付现金75万元、2017年1月10日支付现金10万元；2016年2月6日转账支付10万元、2016年4月17日转账支付16000元、2016年12月29日转账支付950040元、2017年1月25日转账支付10万元；以上合计4536040元。对于五鸿分公司认为2016年12月20日支付现金95万元，与其用于证明该笔付款提交的2016年12月28日杨承明出具的收条记载内容不一致，该收条中记载收到拨付工程款95万元，以转账为准，故不予认定为已付现金。以上合计五鸿分公司已付款为16976040元。3.关于应扣款项的认定问题。根据双方确定的2015年12月8日《工程量计算单》显示，2014年、2015年共计由五鸿分公司项目部供应材料价款为8164716元、代付钢材款1921136.76元、甲方人员做外墙保温款1029338.5元、税金1500871.5元、综合费用577000元应予扣减；以上费用小计13193062.76元。虽在此计算单上杨承明认为数额95%准确，但其后双方未形成新的结算依据，在双方各执一词的情形之下，应以此计算单为依据认定应扣款额为宜。又因杨承明施工的12、13、14、15号楼于2016年9月经竣工验收并交付使用，故对于五鸿分公司主张扣减的2016年银鹏公司购买水、电表材料费用103122元，2016年项目部支付电线款5715元，杨承明认可，亦应一并予以扣减；对于五鸿分公司要求扣减的农民工工资保证金44000元及利息34584元双方在合同中对此无约定不予支持；五鸿分公司要求扣减的商砼款3360元无证据证实不予支持；五鸿分公司主张扣减2014年杨承明的罚款50000元基于双方在《工程目标协议书》的约定，现《工程目标协议书》已认定无效，且此费用产生于2014年，2015年12月8日双方对账时未扣除，不予支持。故应扣减费用共计认定为13193062.76元+103122元+5715元=13301899.76元。4.关于银鹏公司应否承担连带责任的问题。银鹏公司作为发包方，将工程承包给五鸿分公司，五鸿分公司又将其承包工程肢解后，部分工程分包给没有施工资质的杨承明，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方签订的两份《工程目标协议书》无效。五鸿分公司系违法分包人，杨承明施工了五鸿分公司的部分工程建设，系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，银鹏公司应在欠付建设工程价款的范围内对杨承明承担责任。现有生效判决已确认银鹏公司欠付五鸿分公司工程款19645933元及利息4503331元，鉴于此款银鹏公司至今未给付五鸿分公司，故银鹏公司应在欠付建设工程价款的范围内对杨承明承担给付责任。综上，一审法院认为，五鸿分公司将其承包的工程分包给不具备施工资质的杨承明，双方签订的两份《工程目标协议书》无效。因2016年9月初杨承明施工的12、13、14、15号楼经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，五鸿分公司应向杨承明支付工程款，但因五鸿分公司不具备独立法人资格，本案民事责任应由五鸿公司承担。经核算，杨承明施工工程总价款为31099812.64元，五鸿分公司已付款16976040元，扣减代收代付等款项13301899.76元，尚欠821872.88元应由五鸿公司给付杨承明。根据2016年9月14日五鸿分公司与杨承明签订的《工程款支付协议》约定，剩余工程款和保证金及保证金利息在建设方拨付工程款时由五鸿公司直接优先支付给杨承明，时间不超过2016年12月30日，若未支付则按年息24%以实际天数承担利息。故对杨承明主张的利息自2016年12月31日至2019年6月30日按年利率24%计算为821872.88元×24%÷360天×911天=499151元，此后利息继续计算至实际付清日止。银鹏公司应在欠付五鸿分公司建设工程价款的范围内对杨承明承担给付责任。在已认定五鸿分公司欠付工程款的前提下，五鸿分公司、五鸿公司要求杨承明返还多支付工程款5008174.29元的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款、第一百三十四条之规定，判决：一、五鸿公司于判决生效后十日内给付杨承明工程款821872.88元及利息499151元，并承担以821872.88元为基数，自2019年7月1日按年利率24%计算至实际付清之日的利息；二、银鹏公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回杨承明的其他诉讼请求；四、驳回五鸿公司、五鸿分公司的反诉请求。本诉案件受理费81910元，由五鸿公司负担10801元（此款杨承明已预交，五鸿公司随同上述款项一并给付杨承明），杨承明承担71109元；反诉案件受理费46857元，由五鸿分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 杨承明二审提交的新证据，证据组1：2020年6月13日重庆钜烽商贸有限公司（以下简称钜烽公司）出具的《情况说明》、2020年5月30日钜烽公司出具的《湟源B区结算后欠款明细表》、钜烽公司营业执照以及法定代表人身份证复印件、2017年8月17日重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终1701号民事判决书、2014年12月27日杨承明向朱术平转账50万元的中国建设银行交易信息、2015年1月11日钜烽公司出具的30万元《收条》。拟证明案涉钢材款五鸿公司以及五鸿分公司并未代付，是杨承明自己支付的。证据组2:2019年7月5日银鹏公司齐济出具的《证明》，证明案涉工程的公用设施彩钢房是杨承明自己搭建的，银鹏公司和监理公司还占用了一间作为办公室。 五鸿公司、五鸿分公司质证认为：对《情况说明》及《湟源B区结算后欠款明细表》三性不予认可，钜烽公司曾小云与杨承明是合伙人，证据是二人单方形成的。对于钜烽公司营业执照、曾小云的身份证复印件以及重庆市第二中级人民法院民事判决书真实性无异议，对关联性不予认可，与本案无关。50万元银行交易明细以及30万元的《收条》与本案无关联性，涉案工程钢材供应商不只钜烽公司一家，杨承明施工所用的钢材款不止200万，杨承明提交的证据是案涉1921136.56元钢材款之外的材料款，与本案无关。对齐济出具的《证明》真实性及证明方向不予认可。 银鹏公司未发表质证意见。 五鸿公司、五鸿分公司二审提交五鸿分公司缴税发票，证明案涉工程款以及材料款税金是由五鸿分公司缴纳的。 杨承明质证认为，对缴税发票真实性及合法性认可，但关联性不认可。 银鹏公司未发表质证意见。 本院依法向国家税务总局湟源县税务局调取《2015-2016年建筑业相关税种税率》以及五鸿公司2015-2016年度在该局缴税《净入库查询单》。杨承明质证认为，对《2015-2016年建筑业相关税种税率》证据三性无异议；对《净入库查询单》真实性无异议，但关联性不认可。五鸿公司、五鸿分公司质证认为，对《2015-2016年建筑业相关税种税率》证据三性无异议；对《净入库查询单》真实性无异议，但是五鸿分公司提交的税票与该单据不一致，应当以税票作为双方分担税金的依据。银鹏公司未发表质证意见。 本院对上述证据认证如下：1.杨承明提交的证据组1，尽管五鸿公司、五鸿分公司对其中部分证据真实性不予认可，钜烽公司认可案涉钢材款全部由杨承明支付，杨承明确实也支付了部分钢材款，五鸿公司、五鸿分公司认为案涉钢材款是其支付，但未提供证据予以佐证，故对该组证据本院予以认可。杨承明提交的证据组2，五鸿公司、五鸿分公司对真实性不予认可，该证据虽证明银鹏公司占用了杨承明所建一间房屋，但是不能证明涉案工程所有公用设施均由杨承明建造，对证明方向本院不予认可。 2.五鸿公司、五鸿分公司提交的缴税票据，杨承明对真实性予以认可，杨承明未交纳案涉工程款及材料税金。 3.对本院调取的证据，杨承明、五鸿公司、五鸿分公司对真实性均无异议，证明案涉工程款税金由五鸿分公司缴纳。 经二审审理查明，案涉工程款税金由五鸿分公司缴纳，杨承明与五鸿公司、五鸿分公司对2015年12月8日五鸿分公司与杨承明签订的《工程量计算单》中约定的税金是否承担以及承担金额有异议，对按3.38%计算工程款税金无异议。杨承明与五鸿公司、五鸿分公司均认可杨承明承建的案涉工程量占五鸿公司、五鸿分公司所有工程量的44%。 二审查明的其他事实与一审法院判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求和理由，被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下。 一、关于是否应当在五鸿公司应付杨承明的工程款中扣减税金1500871.5元的问题 杨承明上诉称案涉《工程目标协议书》无效，协议书中对于税金的约定对杨承明和五鸿公司、五鸿分公司不发生法律效力，五鸿公司与生茂公司签订的《建设工程施工合同》约定税金由五鸿公司承担，根据税法规定亦应当由五鸿公司承担，让杨承明承担变相压低了工程价款。五鸿公司、五鸿分公司辩称涉案《工程目标协议书》合法有效，税金应当按照一审认定的工程总价30948519.6元计算，但其未提起上诉。 第一，关于《工程目标协议书》中约定的工程综合税金的问题。本院认为，五鸿分公司将其承包的工程违法分包给没有施工资质的杨承明，双方签订的《工程目标协议书》无效。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。建设工程应当支付税金，工程款综合税金属工程价款计算条款，案涉工程应当参照《工程目标协议书》约定计算工程款税金。杨承明并非五鸿公司与生茂公司《建设工程施工合同》的当事人，其与五鸿分公司结算工程价款时应参照《工程目标协议书》，而非五鸿公司与生茂公司签订的合同。《工程目标协议书》约定，案涉工程综合税金按工程总造价计算，税率按照国家规定，税金由杨承明承担。 二审时杨承明对按3.38%的税率计算工程款税金无异议，工程款税金按约应按应付工程款总额计算，一审法院认定应付工程款总额为31099812.64元，而非27388168.9元，五鸿公司、五鸿分公司二审时虽对此提出异议，但其对一审判决未提起上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，五鸿公司无正当理由，对一审判决未提起上诉，应当视为对一审判决按27388168.9元计算的税金925720元认可，对自身实体权利的处分，应予准许。一审判决并未违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，二审法院对此节事实仅围绕杨承明的上诉请求及理由审理。 综上，杨承明应当按照约定承担案涉工程综合税金925720元，杨承明的此节上诉请求不能成立，本院不予支持。 第二，关于《工程目标协议书》中约定的工程材料发票的问题。本院认为，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”，案涉工程购买材料的增值税纳税义务人为材料销售方并非五鸿公司或者杨承明，该发票涉及税金与双方无关，不应由杨承明承担。再者，五鸿分公司将其承包的工程违法分包给没有施工资质的杨承明，双方签订的《工程目标协议书》无效，材料发票条款并非工程价款支付条款，属无效条款，五鸿公司不能以此主张；即使该约定属有效条款，案涉工程已经约定了工程综合税金按工程总造价计算，而工程总造价就包括人工、机械、材料费等，前述本院认定的按3.38%计算的税金中已经包括了材料款税金，再由杨承明承担材料发票涉及的税金，属重复计算。一审法院认定杨承明应承担材料发票税金575151.5元事实错误，本院予以纠正，杨承明的此节上诉理由成立，本院予以支持。 二、关于是否应当在五鸿公司应付杨承明的工程款中扣减综合费577000元的问题 杨承明上诉称，《工程量计算单》中计算了综合费为577000元，但是写明：“综合费以后在（再）细算”。杨承明自己交纳了电费，也未使用公共设施，综合费应当按照凭据另行确定。五鸿公司、五鸿分公司辩称，一审判决应予扣减的综合费为1548204.26元，而非577000元。 本院认为，五鸿分公司与杨承明在《工程量计算单》中写明综合费577000元，其中包括资料费10万元，试验费4.5万元，建工险10.4万元，电费2.8万元，公摊费30万元，又在结尾注明：“以上数据95%正确，综合费以后在（再）细算”。以上约定显示，双方对综合费中包括资料费、试验费、建工险、电费以及公摊费无异议，只是认为具体数额还要再细算，而计算单形成后双方对综合费并未再次结算。二审时，杨承明与五鸿公司、五鸿分公司均认可杨承明所完成的工程量占五鸿公司全部工程量的44%，故此比例可以作为上述费用的分摊依据。 第一，关于资料费的计算。五鸿公司、五鸿分公司一审提交了《工程资料承包协议书》及转账凭证，证明五鸿公司就其全部工程支付了资料费342926.67元，杨承明对此未提交反驳证据。资料费按杨承明完成五鸿公司全部工程量比例44%计算，其应当支付的资料款为150887.73元（342926.67元×44%），而非《工程量计算单》中记载的10万元，五鸿公司、五鸿分公司二审时虽对此提出异议，但其对一审判决未提起上诉，为对自身实体权利的处分，应当视为对一审判决的认可，本院对一审法院此节认定予以维持，杨承明应分摊资料费10万元，其此节上诉请求不能成立，本院不予支持。 第二，关于试验费的计算。五鸿公司、五鸿分公司一审提交了《建设工程试验技术合同书》及转账明细，证明其就全部工程支付了试验费119900元，杨承明对此未提交反驳证据。试验费应按杨承明完成五鸿公司全部工程量比例44%计算，其应当支付的试验费为52756元（119900元×44%）。一审按照《工程量计算单》认定试验费为4.5万元，五鸿公司、五鸿分公司二审时虽对此提出异议，但其对一审判决未提起上诉，应当视为对一审判决的认可，为对自身实体权利的处分，本院依法认定杨承明应承担资料费4.5万元，其此节上诉请求不能成立，本院不予支持。 第三，关于建工险的计算。五鸿公司、五鸿分公司一审提交了《团体人身保险保险单》及发票，证明其就全部工程支付了保险费209870元，杨承明未提交证据证明其交纳了保险费。保险费应按杨承明完成五鸿公司全部工程量比例44%计算，其应当支付的保险费为92342.8元（209870元×44%）。一审按照《工程量计算单》认定建工险为10.4万元，超出杨承明应当承担的数额，本院依法予以纠正。杨承明的此节上诉理由部分成立，本院予以支持。 第四，关于电费的计算。根据二审杨承明与五鸿公司、五鸿分公司提交的电费凭据，凭据上均为同一客户编号，均为案涉全部工程交纳，杨承明交纳的金额共计25547.33元，五鸿公司、五鸿分公司交纳的金额共计138169.77元。虽然杨承明交纳了一部分电费，但其无证据证明其使用的电费就为25547.33元。电费应按杨承明完成五鸿公司全部工程量比例44%计算，数额为60794.7元（138169.77×44%）。一审按照《工程量计算单》认定电费为2.8万元，五鸿公司、五鸿分公司二审时虽对此提出异议，但其对一审判决未提起上诉，应当视为对一审判决的认可，为对自身实体权利的处分，本院对一审法院此节认定予以维持，杨承明应当支付案涉工程其所使用的电费，其此节上诉请求不能成立，本院不予支持。 第五，关于公摊费的计算。五鸿公司、五鸿分公司一审提交了《内部承包协议》及结算清单，证明五鸿公司建设了案涉工程项目部办公区及公共设施工程，其支付了公共设施施工费719076.65元。杨承明提交证据证明其建设了自用的彩钢房等公用设施，支付费用72000元，但其未提交证据证明案涉工程包括围墙、大门、化粪池等其他工程必需的公用设施由其建设。公摊费应按杨承明完成五鸿公司全部工程量比例44%计算，其应当支付的公用设施公摊费为316393.7元（719076.65元×44%）。一审按照《工程量计算单》认定公摊费为30万元，五鸿公司、五鸿分公司二审时虽对此提出异议，但其对一审判决未提起上诉，应当视为对一审判决的认可，为对自身实体权利的处分，本院予以准许。本院对一审法院此节认定予以维持，杨承明应当支付公用设施公摊费，其此节上诉请求不能成立，本院不予支持。 以上应扣综合费为：577000元-多扣的建工险11657.2元（一审认定建工险10.4万元-应付建工险92342.8元）=565342.8元。 三、关于是否应当在五鸿公司应付杨承明的工程款中扣减钢材款1921136.76元的问题 杨承明上诉称钢材款1921136.76元五鸿公司、五鸿分公司并未代付，《工程量计算单》中也未将该费用予以扣除，一审五鸿公司、五鸿分公司未主张扣除该笔款项。五鸿公司、五鸿分公司辩称在总工程款中扣除代付钢材款1921136.56元事实清楚，应予维持。 本院认为，首先，五鸿公司、五鸿分公司一审时未提出在应付工程款中扣减钢材款1921136.76元；其次，《工程量计算单》中载明：“钢材未付由王总支付，钢材款王松（王淞）支付”，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，现五鸿公司未提交经债权人同意债务转移的证据，也未提交其已经履行该笔债务的证据；第三，杨承明提交了该笔债务的相关证据，其中债权人钜烽公司在《情况说明》中称，B区前期所有的钢材款由杨承明支付，其至今未收到五鸿公司代付的B区任何款项，其未与五鸿公司达成任何关于代付钢材款的协议。由此可见，由王淞向钜烽公司支付钢材款并未经过债权人钜烽公司的同意，钜烽公司认可钢材款仍应由合同相对方杨承明支付。综上，钢材款1921136.76元不应在应付工程款中予以扣除，杨承明的此节上诉理由成立，本院予以支持。 四、关于是否应当在五鸿公司应付杨承明的工程款中扣减材料款8164716元的问题 杨承明上诉称此笔费用应当以双方其后详细对账的《B区材料应付款明细表》中记载的8022927.98元为准。五鸿公司、五鸿分公司辩称在总工程款中扣除材料款8164716元事实清楚，应予维持。 本院认为，首先，杨承明与五鸿公司、五鸿分公司在2015年12月8日《工程量计算单》中计算材料款为8164716元，并在结尾写明“材料（款）完全正确”。其次，在2015年12月12日《B区材料应付款明细账》中计算应付材料款总额为8022927.98元，五鸿公司、五鸿分公司不认可其员工姚元忠签字的效力，无证据表明其有权代表五鸿公司、五鸿分公司再次与杨承明就材料款对账，并以此为结算依据。综上，材料款应当以双方确认的《工程量计算单》中载明的数字计算，杨承明的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 五、关于是否应当在五鸿公司应付杨承明的工程款中扣减外墙保温款1029338.5元的问题 杨承明上诉称在《工程量计算单》形成后其又支付了外墙保温款30万元，应在工程款中扣减的外墙保温款应当为729338.5元。五鸿公司、五鸿分公司辩称在应付工程款中扣减外墙保温款1029338.5元事实清楚，应予维持。 本院认为，五鸿分公司将案涉工程违法分包给了杨承明，杨承明系案涉工程实际施工人，其系支付外墙保温款的义务人，双方在《工程量计算单》最终确定的外墙保温款1029338.5元，是五鸿分公司与杨承明约定代杨承明支付的款项，应当在应付工程款中扣减。五鸿公司、五鸿分公司提交的《2014年湟源县棚改项目光华片区五鸿公司支付给B区杨承明班组工程款转账明细表中》（以下简称《转账明细表》）载明，五鸿分公司分别于2015年9月26日支付保温款23万元、2015年10月18日支付保温款10万元、2015年10月27日支付保温款6万元、2016年2月6日支付保温款10万元、2016年7月27日支付保温款3万元、2017年1月23日支付保温款437676.5元、2017年支付保温款327540元，以上共计1285216.5元。《工程量计算单》中确定五鸿公司代杨承明支付外墙保温款1029338.5元，此笔款项五鸿公司已经实际代付完毕，应当在应付工程款中予以扣除。杨承明在签订《工程量计算单》之后支付30万元保温款，应当及时告知五鸿分公司，在约定的1029338.5元中减去30万元，现五鸿分公司已将约定的1029338.5元代为支付完毕，杨承明无证据证明其支付30万元后告知了五鸿分公司，如果因此产生超付外墙保温款的情形，也应由杨承明自行承担责任。杨承明的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于一审认定的2016年10月9日75万元、2017年1月10日10万元、2016年2月6日10万元以及2017年1月25日16000元应否作为已付款在五鸿公司应付杨承明的工程款中予以扣减的问题。 第一，杨承明上诉称2016年9月30日72万元是银鹏公司收到房款后代五鸿分公司支付给杨承明的工程款，2016年10月9日75万元五鸿公司并未实际支付，不应扣减。五鸿公司、五鸿分公司辩称75万元是银鹏公司收房款后付给杨承明的，该75万元在五鸿公司与银鹏公司工程款纠纷案中已经判决扣除。72万元是杨承明自认收到的现金，两笔钱不是同一笔款项。 本院认为，五鸿公司、五鸿分公司提交的《2014年湟源县棚改项目光华片区五鸿公司支付给B区杨承明班组工程款现金明细表中》（以下简称《现金明细表》）显示：2016年9月30日支付72万元现金；2016年10月9日支付的75万元是银鹏收房款。在杨承明提交的《工程款拨付情况》中，其认可收到2016年9月30日72万元，并无对2016年10月9日75万元的自认。银鹏公司称，该公司收到房款后代五鸿分公司付的工程款仅有一笔，即2016年10月9日周新云出具收条记载的67万元和另未打收条的5万元现金，共计72万元，其他再无收到房款后向杨承明支付过工程款的情形。2016年9月30日的72万，银鹏公司的陈述与杨承明的自认可以相互印证，本院予以认可，此笔款项应当在应付工程款中予以扣除。而2016年10月9日的75万元，杨承明并不认可，五鸿公司、五鸿分公司认为此笔款项是银鹏公司收到房款后代付的工程款，对此银鹏公司并不认可，五鸿公司、五鸿分公司也无证据证明向杨承明支付过此笔现金。故此笔款项不应在应付工程款中予以扣除，杨承明的此节上诉理由成立，本院予以支持。 第二，杨承明上诉称2017年1月10日现金10万元与2017年1月25日转账10万元是同一笔款项，系重复计算。五鸿公司、五鸿分公司辩称两笔款项一笔是现金一笔是转账，且日期不同，并未重复计算。 本院认为，杨承明提交的《工程款拨付情况》中认可2017年1月10日收到10万元，而五鸿公司、五鸿分公司提交的《现金明细表》中记载2017年1月10日支付了杨承明10万元，此笔款项属杨承明的自认，应当在应付款中予以扣除。杨承明虽不认可2017年1月25日收到五鸿分公司转账的10万元，但五鸿公司、五鸿分公司提交的《转账明细表》载明2017年1月25日李增良向周新云转账10万元，并有转账凭证予以佐证，故此笔款项应属五鸿分公司的已付款，在应付款中予以扣除。杨承明无证据证明两笔款项系重复计算，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 第三，杨承明上诉称2016年2月6日的10万元已经包括在外墙保温款1029338.5元中，不应计算再五鸿分公司的已付款中并予以扣除。五鸿公司、五鸿公司辩称，此笔款项是外墙保温款1029338.5元外另代付的保温款，应当在应付款中予以扣除。 本院认为，《工程量计算单》中确认五鸿分公司代付的保温款是1029338.5元，五鸿公司、五鸿分公司提交的《转账明细表中》载明五鸿分公司代为支付外墙保温款共计1285216.5元，其中包括在《工程量计算单》形成后，五鸿分公司2016年2月6日支付的保温款10万元。除《工程量计算单》中确定的1029338.5元，其五鸿分公司还另外代为支付外墙保温款255878元，在杨承明与外墙保温施工人债权债务尚不明晰的情况下，五鸿分公司超过约定的代付金额支付保温款应当经过杨承明的授权。现无证据证明五鸿公司多付1029338.5元以外的外墙保温款经过杨承明的授权，故其超过《工程量计算单》中确定的1029338.5元，2016年2月6日支付的保温款10万元不应由杨承明承担。若因此给五鸿分公司造成损失，五鸿分公司可另行向相关主体主张权利。杨承明的此节上诉理由成立，本院予以支持。 第四，杨承明上诉称2016年4月17日转账16000元是王淞归还周新云的货款，是二人的个人经济往来，与本案无关。五鸿公司、五鸿分公司辩称，此笔款项是周新云向王淞借的案涉工程货款，应在应付工程款中扣除。 本院认为，转账记录显示，2016年4月17日王淞确向周新云转账16000元，杨承明对此笔款项是王淞借周新云的货款，以及二人之间存在个人经济往来，未提交证据予以佐证，故其此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 一审判决认定五鸿公司应向杨承明支付工程款总额为31099812.64元，五鸿公司、五鸿分公司、银鹏公司未提起上诉，杨承明对此未提出异议，本院予以认可。 一审法院认定的部分已付款数额及应扣款项事实不清，本院予以纠正。五鸿分公司已付款应为：双方认可的1244万元+3686040元（双方认可的4536040元-2016年10月9日75万元-2016年2月6日保温款10万元）=16126040元。应扣款项为材料价款8164716元、外墙保温款1029338.5元、税金925720元（1500871.5元-材料发票款575151.5元）、综合费用565342.8元、买水、电表材料费103122元、电线款5715元，以上共计10793954.3元。 综上，五鸿公司应当给付杨承明工程款为：31099812.64元-16126040元-10793954.3元=4179818.34元。 一审按照2016年9月14日五鸿分公司与杨承明签订的《工程款支付协议书》，认定五鸿公司应当支付杨承明以欠付工程款为基数，按年利率24%计算，自2016年12月31日起至实际付清之日止的利息。在一、二审审理期间，五鸿公司与杨承明对利息的计算方式及时间均未提出异议，应当充分尊重当事人的意思自治。按照《工程款支付协议书》的约定，以五鸿公司欠付杨承明工程款4179818.34元为基数，按年利率24%计算自2016年12月31日起至实际付清之日止的利息。 一审判决认定五鸿公司向杨承明承担付款责任，银鹏公司在欠付五鸿分公司工程款范围内对杨承明承担责任。银鹏公司未提起上诉，但认可在欠付五鸿分公司工程款范围内对杨承明承担给付责任。二审时杨承明明确因需改判五鸿公司所欠工程款及利息数额，故银鹏公司承担的责任也会随之变化。本院认为，因前述本院认定五鸿公司欠付工程款及利息发生变化，故银鹏公司应在改判后的工程款及利息范围内对杨承明承担给付责任。 综上所述，杨承明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初488号民事判决第四项，即：驳回广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司青海分公司的反诉请求； 二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初488号民事判决第二、三项，即：青海银鹏房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；驳回杨承明的其他诉讼请求； 三、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初488号民事判决第一项为：广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付杨承明工程款4179818.34元及利息，利息以4179818.34为基数，自2016年12月31日起按年利率24%计算至实际付清之日； 四、青海银鹏房地产开发有限责任公司在欠付广西五鸿建设集团有限公司工程款范围内就上述第三项判决内容向杨承明承担给付责任； 五、驳回杨承明的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费81910元，由广西五鸿建设集团有限公司负担53241.5元，由杨承明负担28668.5元；反诉案件受理费46857元，由广西五鸿建设集团有限公司负担。二审案件受理费81561.4元，由广西五鸿建设集团有限公司负担53830.5元，由杨承明负担27730.9元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  刘宵笑 审 判 员  王依沙 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  （王微 书 记 员  张艳芳