青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1275号上诉人（原审被告）：徐步升，男，公民身份号码：×××，汉族，1961年9月28日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：蒋郁，青海西海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴兰花，女，公民身份号码：×××，汉族，1956年1月22日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。原审第三人：重庆一建建设集团有限公司青海分公司，营业场所：西宁市城中区北大街26号1号楼803室。统一社会信用代码：91630103757412939G。负责人：吴振鑫，该分公司经理。委托诉讼代理人：楼顶天。上诉人徐步升因与被上诉人吴兰花、原审第三人重庆一建建设集团有限公司青海分公司（以下简称“重庆一建青海分公司”）居间合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭经阅卷、询问当事人，决定书面审理。本案现已审理终结。上诉人徐步升向本院提出的上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销(2019)青0105民初4379号《民事判决书》的判决的第一项,发回重审或依法驳回被上诉人全部诉讼请求。2.要求被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决审理程序违法,认定事实不清,适用法律不当,判决明显错误。按照《民事诉讼法》以及《民事诉讼法司法解释》的规定,本案不应适用简易程序,一审适用简易程序审理本案,程序严重违法。二、本案存在借贷事实而非居间关系,一审法院对本案的基本事实认定错误。2008年9月5日的《协议书》并非双方的真实意思表示,1.75%是500万元借款高额利息的约定,而非居间报酬。被上诉人吴兰花不是借款主体,更不可能是居间主体。三、一审法院认定本案存在多个居间人以及多次居间行为,是对居间法律概念和居间法律关系的错误理解,导致案件事实认定不清,判决结果明显错误。如前所述,本案中仅涉及借款法律关系,并不存在居间关系。第三人负责人吴振鑫与被上诉吴兰花,出借人胡海强有利害关系,以上事宜均由第三人组织、策划、安排,被上诉人吴兰花并未在任何材料中签字,也对当时的情况毫不知情。本案被上诉人的诉讼请求实质是第三人为了取得高额利息,以居间法律关系提起诉讼,该诉讼明显是三方恶意串通的结果。原审法院认定被上诉人促成了上诉人与豪都华庭房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》,又促成了上诉人与第三人签订《内部成本经营合同》,虽然《建设工程施工合同》已存在居间人但各自独立互不影响。该认定违背基本事实、违背法理、违背情理和常理,让人难以理解和接受。事实上,案涉工程是上诉人带着工程项目挂靠在第三人名下,与建设方签订施工合同,取得该工程项目是由骆立青居间取得,骆立青案已由法院判决予以处理,建设工程居间人生效判决已确定,居间费已付清,建设方的证明材料也足以确定。因此,被上诉人与上诉人之间根本不存在居间法律关系。一审法院认定事实错误、采信证据不符合法律及司法解释的规定、适用法律严重错误,请求二审人民法院依法予以纠正。依法支持上诉人的请求,依法作出公平、公正的判决。被上诉人吴兰花答辩称，一、一审程序正当合法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第257条对不适用简易程序的案件作了明确规定即：（1）起诉时被告下落不明的；（2）发回重审的；（3）当事人一方人数众多的；（4）适用审判监督程序的；（5）涉及国家利益、社会公共利益的；（6）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（7）其他不宜适用简易程序的案件。具体到本案，本案不存在禁止适用简易程序的情形，而徐步升及其诉讼代理人在一审开庭时对适用简易程序及审判员独任审理均无异议，只因徐步升的主张未得到一审法院的支持就进而以一审审判程序不合法为由提起上诉缺乏事实依据，另也反映徐步升明显无诉讼诚信。至于徐步升诉称的本案涉及重复诉讼、借款关系、高额利息等多重事实交叉，是对重复诉讼的曲解。在一审时徐步升虽一直主张本案的实质是借款关系，但却从未对其主张提供证据加以证明，徐步升主张借贷关系、高利贷无非想逃避债务。二、一审法院认定事实正确。1.吴兰花与胡海强是母子关系，这是不变的事实，正是由于吴兰花是胡海强的母亲，在吴兰花的说服下，胡海强才愿意向徐步升出借500万元，虽徐步升一直主张协议书记载的报酬是胡海强借款的利息，且是高利贷，但徐步升在本案中对其主张的事实未提供任何证据加以证明，且在徐步升诉重庆一建建设集团有限公司施工合同纠纷一案中，对于胡海强的500万元借款利息确定为200万元（本金利息均在2014年以后由重庆一建按口头协议向胡海强代付，至今徐步升未向一建偿还），并不存在高额利息。需要向法庭说明的是，任何法律关系的产生、变更、消灭，均需要参与主体的意思表示一致才能形成，如吴兰花未向徐步升提供居间服务，也不可能形成徐步升须向吴兰花支付劳动报酬的《协议书》，因此一审法院认定事实正确。2.一审法院从未认定吴兰花促成了徐步升与豪都华庭公司签订《建设工程施工合同》及《内容承包经营合同》，徐步升明显故意曲解一审法院的认定，本案的客观事实是徐步升借用第三人资质与豪都华庭公司签订《建设工程施工合同》后，因资金缺乏无法按该合同约定交纳1000万元履约保证金，在徐步升最危难的时刻，由吴兰花说服其子胡海强向徐步升借款500万元，并协调第三人负责人和豪都华庭公司协商最终以徐步升能够交纳的900万元取得了履行合同权即施工的机会，这也是一审法院以案件事实为基础，对案件事实进行的认定，徐步升的上诉理由完全不尊重客观事实。三、如前所述，吴兰花的居间服务是说服其子胡海强为徐步升出借了500万元借款，及时按《建设工程施工合同》的约定向豪都华庭交纳了履约保证金，从而使徐步升抓住了履行合同即施工的机会，并非徐步升诉称的居间了无效的挂靠协议，从另一角度看徐步升实际也认可吴兰花为其提供了居间服务。四、吴兰花一审撤回起诉后再次起诉，并不构成虚假诉讼，吴兰花委托代理人出庭参加诉讼亦不违反法律的规定。1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第214条规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，吴兰花为补充证据撤回起诉后，又重新提起诉讼，完全符合前述规定。2.根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》的规定，所谓“虚假诉讼”必须要求双方当事人之间存在恶意串通，也即在诉讼中不存在相互对抗的“两造”，这是虚假诉讼的本质特征；也存在一方当事人单独捏造事实、提供虚假证据故意提起诉讼的情形，但是案涉《协议书》是徐步升所签订，原告吴兰花并无伪造之处。因此，被告以虚假诉讼抗辩其目的是企图逃脱债务而已。3.法律只规定了三抚案件和离婚案件是当事人必须到场，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。”因此，吴兰花年纪较大，加之此次疫情原因，委托代理人并不违反法律规定，徐步升以吴兰花未到庭属于虚假诉讼的抗辩理由缺乏事实依据和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应驳回上诉，维持原判。原审第三人重庆一建青海分公司答辩称，一审法院在使用简易程序时遵循的方式，双方都无异议。因此，我方认为，一审法院程序合法。我公司作为第三人，认为一审法院判定符合事实，尊重一审法院的审判结果。2008年上诉人徐步升承接豪都华庭项目时，甲方豪都公司提出要缴纳保证金1000万，徐步升因资金不足让我公司负责人吴振鑫的姐姐吴兰花借款500万元，在吴兰花向徐步升借款500万后，徐步升还是不能凑够1000万元保证金，为了帮助徐步升能有条件去争取这项工程，吴兰花多次找吴振鑫，希望由吴振鑫出面与甲方协商降低保证金。后经吴振鑫多次与甲方豪都公司协商保证金降为900万元，这就是整个事情的基本经过。吴兰花向一审法院提出的诉讼请求：1.徐步升向吴兰花支付服务报酬3744643.81元;2.判令徐步升以3744643.81元为基数，按年利率4.75%为标准支付逾期付款利息损失355741.16元(从2017年9月8日至2019年9月7日)及2019年9月8日至清偿完毕为止的利息;3、本案的案件受理费由徐步升承担。一审法院经审理查明：2008年7月20日徐步升以第三人广厦重庆第一建筑（集团）有限公司（现更名为：重庆一建建设集团有限公司）委托代理人的身份与青海豪都华庭房地产开发有限公司就青海豪都华庭A、B、E、F商住楼项目签订《建设工程施工合同》约定，须向发包方交纳履约保证金1000万元。2008年9月5日徐步升与第三人签订《内部承包经营合同》约定，由徐步升承建青海豪都华庭A、B、E、F商住楼项目，徐步升向第三人按工程结算造价的2%支付管理费。案涉工程由徐步升承包建设，因履约保证金1000万元其无能力支付，为了抓住合同机会，2008年9月5日从吴兰花之子胡海强处借款500万元，直接向第三人支付用于向发包方交纳履约保证金，后经第三人与发包方沟通协调，最终以交纳900万元履约保证金履行合同。同日，徐步升与吴兰花签订《协议书》，徐步升承诺:由于吴兰花为徐步升承接豪都华庭项目前期作出了大量的工作，付出辛勤的劳动，徐步升自愿按豪都华庭项目结算总造价1.75%作为报酬付给吴兰花，支付方式为第三人收到豪都华庭工程进度款后按比例现金支付，余款在项目峻工验收后，结算完毕之日起7日内付清。《协议书》签订后，徐步升挂靠在重庆一建对前述项目进行了施工。发包方豪都华庭公司与工程总承包方重庆一建就工程款给付产生纠纷，2017年8月30日最高人民法院作出(2017)最高法民终208号《民事判决书》确定，前述项目总造价为213979646.29元，且已竣工验收并投入使用。吴兰花认为，在徐步升无能力向发包方交纳履约保证金的关键时刻，由吴兰花协调其子向徐步升借款500万元，并协调第三人与发包方协商履约保证金及履行合同事宜，为徐步升抓住前述项目的施工机会提供了支持，但徐步升未按承诺向吴兰花支付项目总造价的1.75%的报酬。徐步升则认为，吴兰花和徐步升根本不认识，吴兰花没有给徐步升提供任何的服务，双方不存在居间的事实，而且吴兰花再次起诉涉嫌虚假诉讼，协议书中的签字不是徐步升真实意思表示，协议书的签字来源是由于与胡海强之间的借款。豪都华庭已于2012年竣工验收，2012年7月26日是最后一次支付，吴兰花的诉求已经超过了两年的诉讼时效。发包方豪都华庭公司与广厦重庆第一建筑（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》居间人是骆立青，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司已付清居间费。除骆立青作为居间人外，再没有任何其他人居间介绍。双方意见分歧，酿成纠纷，吴兰花遂向本院起诉主张权利。一审法院认为，关于本案争议焦点：一、吴兰花是否属于必须到庭参加诉讼的当事人？依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问……”；第一百七十四条：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的徐步升，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的徐步升”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”的规定，对本案吴兰花而言无此限制，其委托诉讼代理人参加诉讼，符合法律规定，故徐步升要求吴兰花到庭参加诉讼的理由不能成立，不予采信。二、吴兰花再次起诉是否构成虚假诉讼？吴兰花撤诉后又提起本案诉讼，符合法律规定。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》规定，虚假诉讼一般包含以下要素：（1）、以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；(2)、双方当事人存在恶意串通；（3）、虚构事实；（4）、借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人合法权益。徐步升无反驳证据证实吴兰花的诉讼行为存在上述情形，故徐步升抗辩的吴兰花再次起诉违反了民事诉讼法规定的诚实信用的原则，涉嫌虚假诉讼的意见也不能成立，不予采信。三、吴兰花、徐步升签订《协议书》是否为徐步升真实意思表示？依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，青海豪都华庭A、B、E、F商住楼项目工程由徐步升挂靠重庆一建承包建设，因履约保证金1000万元其无能力支付，为了抓住合同机会，徐步升从吴兰花之子胡海强处借款500万元，直接向第三人支付用于向发包方交纳履约保证金，后经第三人与发包方沟通协调，最终以交纳900万元履约保证金履行合同。促成了重庆一建建设集团有限公司与青海豪都华庭房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，并与第三人签订了《内部承包经营合同》。吴兰花与徐步升签订的《协议书》符合居间合同的构成要件，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。虽然西宁市中级人民法院35号和青海省高级人民法院64号《民事判决书》，确认骆立青为案涉工程的居间人，终审判决支持了由重庆一建建设集团有限公司支付骆立青居间报酬，但不能否定吴兰花作为案涉工程居间人身份，两个居间行为各自独立。四、吴兰花起诉是否超过了诉讼时效期间？《协议书》约定的报酬支付期限为在项目峻工验收后，结算完毕之日起7日内付清。2017年8月30日最高人民法院作出（2017）最高法民终208号《民事判决书》中确定徐步升承包的豪都华庭项目总造价为213979646.29元，据此，诉讼时效应从2017年9月8日起算，并未超过诉讼时效期间，故徐步升抗辩的吴兰花起诉超过了诉讼时效期间的理由不能成立，不予采信。五、吴兰花主张的居间报酬如何确定？依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”的规定。吴兰花与徐步升签订《协议书》，徐步升承诺:由于吴兰花为徐步升承接豪都华庭项目前期作出了大量的工作，付出辛勤的劳动，徐步升自愿按豪都华庭项目结算总造价1.75%作为报酬付给吴兰花，支付方式为第三人收到豪都华庭工程进度款后按比例现金支付，余款在项目峻工验收后，结算完毕之日起7日内付清。按有约定从约定的原则，按最高人民法院作出（2017）最高法民终208号《民事判决书》中确定徐步升承包的豪都华庭项目总造价为213979646.29元，徐步升应当以该总造价的1.75%向吴兰花支付居间报酬3744643.81元。吴兰花的该项诉求，符合合同约定，予以支持。六、吴兰花主张的逾期付款利息损失是否应当支持？由于吴兰花、徐步升在《协议书》中对逾期付款利息损失并无约定，其主张的以3744643.81元为基数，按年利率4.75%为标准向吴兰花支付逾期付款利息损失355741.16元(从2017年9月8日至2019年9月7日)及2019年9月8日至清偿完毕为止的利息，无证据支撑，不予支持。七、第三人重庆一建青海分公司是否承担责任？吴兰花为查明案件事实将重庆一建青海分公司列为第三人，并未要求重庆一建青海分公司承担给付责任，吴兰花对自己诉权享有处分权，据此，吴兰花对第三人重庆一建青海分公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百一十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条第一款、第一百七十四条之规定，判决：一、徐步升于本判决生效后十日内给付吴兰花居间报酬3744643.81元；二、驳回吴兰花的其他诉讼请求。案件受理费39604元，减半收取19802元，由吴兰花负担1718元，徐步升负担18084元。二审查明案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：吴兰花、徐步升签订《协议书》是否为徐步升的真实意思表示。本院认为，2008年9月5日，吴兰花（甲方）与徐步升（乙方）签订《协议书》，内容为：鉴于甲方为乙方承接豪都华庭项目前期作出了大量工的工作，付出辛勤的劳动。乙方自愿按豪都华庭项目结算总价1.75%作为报酬支付给甲方……。协议内容约定事项清楚明确，徐步升在该协议书上亦签字捺印，对协议书的真实性不持异议，其抗辩不是其真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，因“重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的权利”。徐步升主张其签订该协议书时不是其真实意思表示，其应提交相关证据证实《协议书》具有上述可变更、可撤销的相关证据，但其并未提交证据予以证实。其次，《协议书》早在2008年9月5日就已形成，吴兰花起诉时间为2019年9月，近十年的时间徐步升并未向人民法院主张撤销权，要求撤销该协议书。在吴兰花起诉后，其辩称《协议书》不是其真实意思表示违背诚信原则。第三、徐步升确因资金困难从吴兰花之子胡海强处借款500万元，并最终向发包人交纳900万元履约保证金，从而保证其顺利承揽建设工程。与《协议书》中约定的吴兰花为徐步升承接豪都华庭项目前期作出了大量工作，愿意支付相关报酬相互印证。应认定吴兰花有居间行为，并有获取居间报酬的权利。上诉人徐步升主张“不应按照《协议书》支付居间报酬”的上诉理由不能成立，应予驳回。徐步升主张一审程序违法，本案不应适用简易程序之理由。本院认为，本案不存在禁止适用简易程序的情形，而徐步升及其诉讼代理人在一审开庭时对适用简易程序及审判员独任审理均无异议，其主张一审程序违法之理由不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐步升的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39604元，由徐步升负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 李 娟审判员 张洁琼 二〇二〇年八月二十八日书记员 金生福附：审理本案所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。