吉林省长春市南关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0102民初3858号 原告：长春建设集团股份有限公司，住所地长春市朝阳区。 法定代表人：刘策，经理。 委托诉讼代理人：周鹤，吉林创融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金光武，吉林创融律师事务所律师。 被告：长春市南关区住房和城乡建设局，住所地长春市南关区。 法定代表人：王侃，局长。 委托诉讼代理人：童欣，北京市京师（长春）律师事务所律师。 被告：长春市南关区新春街道办事处，住所地长春市南关区。 法定代表人：刘艳波，主任。 委托诉讼代理人：刘振宇，该单位城建副主任。 原告长春建设集团股份有限公司与被告长春市南关区住房和城乡建设局、长春市南关区新春街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长春建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人周鹤、金光武，被告长春市南关区住房和城乡建设局的委托诉讼代理人童欣，被告长春市南关区新春街道办事处的委托诉讼代理人刘振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长春建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决二被告支付工程欠款7559619.00元及利息（利息从欠款之日至付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由二被告承担。审理中，原告明确诉讼请求为：判令二被告支付工程款4510008元及利息（利息自欠款之日即2017年4月6日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2016年6月17日，原告通过招标在第一被告处中标，第一被告与原告签订《下水改造合同书》，工程名称：长春市南关区老旧散小区下水改造工作服务单位选择四标段新春街道，工程地点：长春市南关区新春街道办事处，工程内容：2014年第一次改造中未完成社区实施老旧散小区下水改造。合同价格为4050725.00元，合同价格形式可调整。2016年6月25日，原告按照第一被告和第二被告的指示对下水改造进行施工，工程于2016年10月份通过竣工验收，所完成工程价格总计10800199.00元，对上述工程量由监理单位和第二被告签字确认。第一被告先行支付给原告工程款3240580.00元，剩余工程款7559619.00元没有给付给原告。此后，原告多次催要，被告无故拒绝支付剩余工程款。因被告拒不偿还所欠工程款，为了保护原告的合法权益，起诉到贵院，请求法院根据事实，依法支持原告主张，请求依法判令被告履行还款义务。 长春市南关区住房和城乡建设局辩称，一、本案项目未经竣工验收合格，不应支付剩余工程款。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款第13.2条规定，承包人在具备竣工验收条件后，应向监理人报送竣工验收申请报告，监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28日内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。但是，本案中，原告及监理单位从来没有向被告提交竣工验收报告，本案项目至今没有验收，在项目竣工验收合格前，被告没有支付剩余工程款的义务。二、原告的证据不能证明工程价格为10800199元。原告提供的《工程量确认单》没有建设单位、设计单位盖章、签字，多数没有监理单位盖章、签字，没有制作及盖章签字日期；《工程联系单》没有建设单位和设计单位盖章、签字，说明建设单位、监理单位、设计单位对工程量并不认可，监理单位和新春街道多数没有填写盖章签字日期，不能据此确认工程量。同时，原告在诉讼中提供的《竣工提报总价》是自己制作的，未经造价咨询公司审计，不能作为竣工结算依据。三、原告擅自超出被告要求的合同价施工，应由原告自行承担责任。1.原告不按时提报工程量，存在违约行为。《建设工程施工合同》专用合同条款第12.3.2条约定，每月约25日为计量周期。那么，原告应当按时提报工程量，据此确定工程造价。如果原告按时提报工程量并进行计价，就不会造成工程价格超过合同价。但原告从来没有按照约定向被告提报工程量，不但构成违约，还造成工程价格远远超出合同价。2.原告违反被告要求擅自施工，属于恶意违约。本案中，被告曾多次再三要求原告不能超过合同价施工，在签订设计合同时，也明确要求设计单位不能超过合同价进行设计。但是，根据被告的诉状，被告施工的工程价格达10800199元，远远超过了合同价的4050795元，原告明显属于恶意违约。3.原告擅自变更合同违反了施工合同约定。《建设工程施工合同》通用合同条款第10条规定，合同履行中工程内容发生变更的，只有发包人和监理人才有权提出，监理人提出变更的，如果发包人不同意，监理人无权擅自发出变更指示。作为承包人，根本就无权擅自变更工程内容。本案中，原告擅自对招标范围以外的米兰小区和四五小区等多栋楼下水管线进行了翻新（见《新春街道2016年下水翻新情况说明》），违反了施工合同约定。《政府采购法》第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”同时，财政部门在拨付工程款时，也会严格按照《政府采购法》的规定，拨款不会超过合同价的lO%。由于原告存在恶意违约行为，原告的损失是自己擅自施工等违约行为造成的，应自行承担。四、被告支付工程款并不代表认可本案项目竣工验收合格。《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.1约定：“施工竣工后，按招标工程预算额拨付80%，施工完成竣工验收合格后进行工程结算审计，以审计结果为准，报财审结束后支付到95%，剩余5%作为质保金，质保期结束一次支付。”可见，按招标工程预算额度拨付80%工程款并不代表竣工验收，更不代表验收合格。五、本案项目为边设计边施工的工程，如果设计单位、监理单位和第二被告的过错导致工程量增加，增加的工程款应由设计单位、监理单位和第二被告负责，不应由建设单位负责。由于本案项目是边设计边施工的工程，工程量不好控制，容易导致财审通不过，所以，被告多次要求设计单位、监理单位、第二被告和原告，工程量和工程造价不能超过合同价。如果设计单位、监理单位和第二被告允许原告超过合同价施工，则应由设计单位、监理单位和第二被告承担责任，不应由被告承担责任。总之，被告没有违约，不应支付原告要求的工程款及利息，请法院驳回原告的诉讼请求。另补充：如果项目竣工验收合格后我局同意按财政终审造价值的基础上让利5%，支付剩余的工程款。 长春市南关区新春街道办事处辩称，我们街道办事处2015年、2016年刚对下水进行改造。2016年下水改造时，我们每个街道当时都没有设计，地下的工程没有设计给的延米，都是估计的数，一个街道应该是四百万、五百万，就是一千米左右这个数。当时改造的时候，我也跟住建局提出来，我们新春街道办事处属于老城区，明确因为下水堵冒路，每年是层出不穷，每周都有很多起，申请过，也说过这事，但是改造的时候，我要求我们五个社区每个社区给我报了一份。因为非常着急的我们就先报上来，这样我们就把整个工程全部铺开了，这是我们街道办事处所干的活，原告应该非常清楚。第二，之所以超出价格和延米。我们当时跟住建局汇报有个材料提到三个点。第一个，因为当时建的时候，打个比方，我上月28栋正在挖掘，挖掘给地下管网重新施工，但是省委38栋就紧挨着居民楼，老百姓说也是，也需要进行改造。但是由于资金量肯定是不够的，也跟居民这样解释的，居民不干，这样是找了相关的两个地方，包括有老百姓当时阻碍施工，这事我不知道你们施工队能不能证明，当时阻碍施工导致施工队的施工干不下去了。这样我也跟局里汇报。说因为老百姓的民怨，名义就是想能把它改了，我给他改了，这时收到延米数可能不是很多。据我印象当中二三百千米。这是我改造这块超的第一个量。第二个量，在我进行改下水管改造的时候，接到住建局一个通知。南关区所有的巷道改造完之后五年之内不允许挖掘，导致有的很多居民小区所有下水管线出不来，出来之后入不了管网，所以说需要破方砖和路面，我家涉及应该是六七个小区，应该大约在五六百米，还有一个就是说不是居民找，但是改这栋楼下水时，因为抠开之后才发现，这栋楼下水要想解决旁边这栋楼下水必须改造，因为下水管是连在一块的，改一个不可以，都得一起改造。以上三点（第一，老百姓找媒体和我们阻碍施工队施工。第二，巷道改造导致有些地方提前施工，最好把小巷改了。这样巷道铺开我们也没事，老百姓也不怕了，我怕再在挖掘道路了。第三，下水管线在地下是连着的，改的时候这栋居民楼想彻底改造的话，那栋居民楼应该给改了。）最后，导致新春下水2016年改造时超过中标价格和延米数。我们不同意原告的诉讼请求，付不了工程款，不能给付工程款和利息。 本院经审理认定事实如下：2016年6月17日，长春市南关区住房和城乡建设局发布《中标通知书》（编号JLZX-2016-0506）一份，中标单位：长春建设集团股份有限公司，中标工程名称：长春市南关区老旧散小区下水改造工作服务单位选择四标段新春街道，建设单位：长春市南关区住房和城乡建设局，中标价格：工程造价需在财政终审造价值的基础上让利5%，中标工程范围：2014年第一次改造中未完成社区实施老旧散小区下水改造，并于年内完成改造任务。具体工作内容均以现场实际情况为准。 另，长春市南关区住房和城乡建设局、长春建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书，其中工程名称与上述中标书一致，工程地点长春市南关区新春街道，资金来源财政资金，工程内容2014年第一次改造中未完成社区实施老旧散小区下水改造，工程承包范围下水出户管翻建、污水管线翻建、检查井管线清淤翻建、地沟清淘。签约合同价为4050725元，其中工程造价需在财政终审造价值的基础上让利5%。合同价格形式可调整。第二部分通用合同条款，其中含一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、实验与检验、变更、价格调整、合同价格计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任和保修、违约、不可抗力、保险、索赔、争议解决等条款进行了约定。第三部分专用合同条款，其中合同文件包括：1.中标书、2.投标函及其附录、3.专用合同条款及附件、4.通用合同条款、5.技术标准和要求、6图纸、7.工程量清单及其他合同文件。监理人：吉林省新时代建设管理有限公司。发包人向承包人提供的图纸内容：出户管线、污水翻建管线、地沟、检查井等。出现工程量清单错误，是否调整合同价格：是。允许调整合同价格的工程量偏差范围：以现场实际发生工程量进行调整。承包人提交的竣工材料内容：竣工图4份。承包人提交的竣工材料移交时间：工程竣工28天后。禁止分包的工程内容：全部工程。变更范围及估价：执行通用条款。市场价格波动引起的调整：按材料市场价格计算工程费用。其他价格方式：根据施工现场不同施工环境，根据设计图纸材料价格信息制订符合实际的工程结算单价、预算加现场签证。工程量计量原则：《2014年吉林省相关计价定额》。计量周期：每月的25日。付款周期：施工竣工后，按照投标工程预算额度拨付80%，施工完成竣工验收合格后进行工程结算审计，以审计结果为准，报财审结束后支付至95%，剩余5%为质保金，质保期结束一次支付。发包人逾期支付进度款的违约金：按银行同期贷款利率支付承包人利息。缺陷责任期限：竣工之日起一年。合同附件共计11项，其中除附件3工程质量保修书外，其余含暂估价一览表均为空白内容，未填写。 本案审理中，经长春建设集团股份有限公司申请，本院委托吉林瑞麟工程咨询有限公司对长春市南关区老旧散小区下水改造工作服务单位选择四标段新春街道工程量总价进行鉴定，该单位于2020年6月29日出具吉瑞咨字【2020】第255号《鉴定报告》，鉴定结论：长春建设集团股份有限公司与长春市南关区住房和城乡建设局、长春市南关区新春街道办事处建设工程施工合同纠纷，鉴定金额7750588元。2020年8月3日，该鉴定单位开具鉴证咨询服务咨询费《吉林增值税普通发票》一枚，金额70000元。 2017年4月5日，长春市南关区国库支付中心通过银行转账向长春建设集团股份有限公司中国建设银行账户转款3240580元。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方均应恪守合同约定，忠实履行各自义务。现双方对合同范围内工程款的给付没有异议，但在实际履行合同过程中，案涉工程量及造价超出合同签约价格较大幅度，双方就超出合同价格部分工程款的给付发生分歧。 关于超出合同价款部分的工程款给付问题。因长春市南关区住房和城乡建设局系合同项下工程的招标建设单位，案涉工程在招标的长春市南关区老旧散小区下水改造工作服务单位选择四标段新春街道范围之内，长春市南关区新春街道办事处基于属地对施工现场进行管理，并对施工工程量进行确认。另，双方合同约定“合同价格形式可调整”“允许调整合同价格的工程量偏差范围：以现场实际发生工程量进行调整。”故长春建设集团股份有限公司依据鉴定工程造价向长春市南关区住房和城乡建设局主张给付所施工工程款，符合法律规定，依法应予支持。 关于利息的给付问题。因案涉工程是涉及民生的须招投标工程，不同于一般的施工，合同招投标双方就合同的施工范围、合同价款调整幅度，应具有一定的认知并采取一定的约束措施。现双方因超合同部分工程价款的给付发生分歧，致案涉工程双方未进行最终工程验收结算。而超合同工程量以及超合同价款的产生，不能单独归咎于建设方和施工方一方，故原告关于给付工程款利息的主张，依法不予支持。 关于原告主张二被告共同承担给付责任的问题。因长春市南关区新春街道办事处并不是施工合同的主体，原告要求其承担给付工程款责任，于法无据，不予支持。 关于长春市南关区住房和城乡建设局抗辩称曾要求原告不能超合同价施工、原告擅自超合同施工等问题，因原告对该项要求不予认可，且被告并未提供告知原告该项内容的相关证据，该项抗辩理由，本院不予支持。 关于长春市南关区住房和城乡建设局抗辩称项目为边设计边施工的工程，增加的工程款应由设计单位、监理单位和第二被告负责的问题，因与本案不属于同一法律关系，本案中不做处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、长春市南关区住房和城乡建设局于本判决生效后立即给付长春建设集团股份有限公司工程款4510008元； 二、驳回长春建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32359元、鉴定费70000元，合计102359元，由长春建设集团股份有限公司负担45919元、长春市南关区住房和城乡建设局负担56440元（原告已垫付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审判员  李德保 二〇二〇年八月十一日 书记员  隋 汉