安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2518号 上诉人（原审被告）：许锋，男，1966年10月26日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：常乐，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张学平，男，1966年9月20日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：张吉领，安徽龙兴律师事务所律师。 上诉人许锋因与被上诉人张学平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初1640号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 许锋上诉请求：1、撤销原判，依法改判许锋不承担责任或发回重审；本案一、二审诉讼费用由张学平承担。事实和理由：1、一审法院认定的张学平的损失数额比张学平诉请的数额高出16015.26元，违反“不告不理”法律规定；2、张学平擅自修理吊机，修理过程中与案外人左翠兰配合不当，被左翠兰从二楼前阳台拉下，案涉事故应当由张学平与左翠兰共同承担责任，一审遗漏必要共同被告左翠兰；3、许锋安排给张学平的任务并非修理吊机，张学平出于对个人经验和能力的自信擅自修理吊机，且在修理过程中不听他人提醒，与左翠兰配合不当，以致摔伤，许锋在案涉事故中并无过错，且事发后许锋及时将张学平送去医院抢救，垫付医疗费，尽到雇主的义务，一审认定许锋承担60%责任不当；4、一审计算精神损害抚慰金数额有误，应当考虑责任比例，营养费、住院伙食补助费应按照30元/天计算，误工天数依照鉴定意见认定过长，误工费计算标准应按照农林牧渔业计算。 张学平辩称：一审系全面审理，并不违反“不告不理”法律规定；左翠兰不是案涉雇佣关系的当事人，一审程序适当；许锋应承担全部责任；营养费、住院伙食补助费按照50元/天计算合理，误工天数应以鉴定意见载明为准，误工标准应按许锋给张学平开的日常工资200元/天计算。 张学平向一审法院起诉请求：1、判令许锋赔偿张学平医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残费、精神抚慰金、交通费等共计143183元；2、本案诉讼费由许锋承担。 一审法院认定事实：许锋带领建筑队在萧县丁里镇胜利行政村浮水自然村为该村村民建造二层楼房，张学平是许锋雇佣的工人，该施工场地吊运建筑材料的机器（简称吊机）安装在一楼楼顶即二楼前阳台边缘。2019年11月5日上午，因吊机的钢丝绳出现咬筋（钢丝缠绕）问题，张学平进行修理，在修理吊机的过程中从二楼前阳台摔下受伤，被送至萧县人民医院诊治，后转至徐州市矿山医院治疗。医生诊断为：左侧多发性肋骨骨折，左侧血气胸；双肺挫裂伤；双侧肩胛骨骨折。张学平在徐州市矿山医院住院31天，花医疗费52208.46元。在张学平治疗过程中，许锋支付医药费20000元。张学平委托安徽永泰司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：张学平外伤致6根肋骨骨折的伤残程度为十级、左下肺修补术后的伤残程度为十级；张学平的误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。因赔偿事宜双方未能达成一致意见，为此张学平提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。 一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案施工过程中，许锋作为接受劳务一方，没有提供符合安全施工条件的设施、设备，未加强安全管理，致使张学平从高处坠落受伤，是损害发生的主要原因，应承担60%的主要责任；张学平作为提供劳务一方，在操作吊机的过程中发现吊机出现故障，应及时向雇主反映，由专业人员进行维修，而张学平却自主进行修理，其处在二楼前阳台边缘，而且没有防护设施，张学平作为成年人应当预见登高作业存在的危险性，在证人提某的情况下，其没有尽到必要的安全注意义务，是发生损害的次要原因，应承担40%的责任。许锋辩称张学平不是在被告安排的范围内从事工作，是自己擅自操作吊机造成的，而且事发时张学平在一楼楼顶，许锋在二楼楼顶，许锋不应承担责任。本案张学平修理的吊机安装在距离二楼前阳台边界20公分左右的位置，前阳台没有安装安全防护栏，而且吊机在事发前一天就出现故障，许锋没有及时修理排除，存在严重安全隐患；当天事发之前许锋就来到施工场地，并称看到了张学平，未来得及安排张学平工作，事发时其在二楼楼顶，不知道张学平维修吊机，但许锋作为雇主，对于施工现场应当尽到安全管理的义务，特别是对于在高处操作与修理吊机这种存在危险性的工作，许锋没有做到有效的监督和管理，对于事故的发生存在严重过错，其抗辩理由不予支持。 张学平的损失为：医疗费52208.46元，误工费19281元（128.54元/天×150天），护理费7972.8元（132.88元/天×60天），住院伙食补助费1550元（50元/天×31天），营养费3000元（50元/天×60天），残疾赔偿金68786元（34393元/年×10%×20年），鉴定费1400元，合计154198.26元。张学平主张精神抚慰金5000元，因张学平在此次事故中身体受伤，致伤残十级，其精神受到损害，该诉求予以支持。关于交通费，张学平没有提供交通费的相关票据，对其要求许锋赔偿交通费的诉求不予支持。按照前述责任比例，由许锋赔偿（154198.26×60%）+精神损害抚慰金5000元=97518.96元，许锋已支付20000元，予以扣除后许锋应赔偿张学平77518.96元。 综上，许锋应赔偿张学平医疗费等各项费用合计77518.96元，对于张学平其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、许锋于判决书生效之日起十日内赔偿张学平医疗费等各项损失合计77518.96元；二、驳回张学平其他诉讼请求。一审案件受理费3164元，减半收取1582元，由张学平负担632.8元，由许锋负担949.2元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳双方当事人举证、质证及认证意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决认定的责任比例是否适当；2、一审判决认定张学平的误工费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金数额是否正确；3、一审程序是否存在违法情形。 （一）关于一审判决认定的责任比例是否适当的问题 许锋作为接受劳务一方，对施工现场的安全应当尽到管理义务，吊机出现故障后，未能安排专业人员及时排除，对张学平也未提供符合安全施工条件的设施、设备，致使张学平从高处坠落受伤，存在监管重大过失，而张学平作为提供劳务一方，发现吊机出现故障后擅自维修，且未采取安全防护措施，对自身安全未尽到注意义务，亦存在一定过错，张学平从事的虽然并非授权范围内的工作，但与履行职务有内在联系，且为许锋利益服务，一审结合双方的过错程度认定由许锋对张学平的损害后果承担60%的赔偿责任允当，本院予以维持。 （二）关于一审判决认定张学平的误工费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金数额是否正确的问题 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，张学平因伤致残，误工期可以计算至定残日前一天共计41天，一审判决依照鉴定意见认定误工期不当，应予纠正，误工费应为5270.14元（128.54元/天×41天），营养费、住院伙食补助费按照本地司法实践，应按照30元/天计算，住院伙食补助费为930元（30元/天×31天），营养费为1800元（30元/天×60天）。 张学平的损失为：医疗费52208.46元、误工费5270.14元、护理费7972.80元、住院伙食补助费930元、营养费1800元、残疾赔偿金68786元、鉴定费1400元，合计138367.40元，许锋应赔偿83020.44元（138367.40元×60%），结合双方的过错程度及损害后果，精神抚慰金酌定为4000元，许锋应赔偿张学平共计87020.44元（83020.44元+4000元），扣除许锋已支付的20000元，还应赔偿67020.44元。 （三）关于一审程序是否存在违法情形的问题 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，故即使左翠兰为直接侵权人，也并非必要共同诉讼参与人，张学平选择向许锋主张权利，系其对自身诉讼权利的自由处分，并不存在一审遗漏必要共同被告的情形。经审查，张学平一审起诉主张各项损失162876元，一审认定159198.26元，并未超出张学平的诉讼请求范围。许锋上诉称一审程序违法，无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，许锋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条， 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初1640号民事判决； 二、上诉人许锋于判决生效后十日内赔偿被上诉人张学平各项损失67020.44元； 三、驳回被上诉人张学平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1582元，由上诉人许锋负担900元，被上诉人张学平负担682元；二审案件受理费3164元，由上诉人许锋负担3100元，被上诉人张学平负担64元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年八月十九日 法官助理余倩男 书记员余倩男(代) 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。