文书内容                               山西省晋中市中级人民法院                                    民 事 判 决 书                  案号：（2020）晋07民终2518号              案由：机动车交通事故责任纠纷                  当事人              上诉人                  （原审被告）: 国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号E座（1181幢）          负责人：韩歆毅，系公司总经理。          委托诉讼代理人：董心，山西民力律师事务所律师。                  被上诉人                  （原审原告）:武永仙          委托诉讼代理人：闫涛，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。          （原审被告）:焦瑞杰          （原审被告）:孙海峰                  案件来源                  上诉人国泰财产保险有限责任公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人武永仙、焦瑞杰、孙海峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭,开庭对本案进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人董心、被上诉人武永仙的委托诉讼代理人闫涛、被上诉人焦瑞杰到庭参加诉讼。被上诉人孙海峰经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。                  上诉请求                  一、依法判令驳回被上诉人武永仙对上诉人的起诉，改判上诉人不承担赔偿责任。          二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。                  事实和理由                  一、一审法院认为上诉人并未举证证明向投保人提供了格式条款并作出提示或者明确的说明，明显与事实不符。          二、被上诉人武永仙所举出院证及医嘱并未载明其需要加强营养，故不应支持其营养费。护理费天数应以住院天数计算。精神抚慰金根据保险合同约定,不属于保险理赔范围。武永仙仅构成十级伤残，并未丧失劳动能力，故被扶养人生活费不应支持。                  答辩意见                  被上诉人武永仙答辩称，同意一审判决。          被上诉人焦瑞杰答辩称，同意一审判决。          被上诉人孙海峰未提交书面答辩意见。                  一审诉讼请求                  1.依法判令原审被告赔偿武永仙医药费等各项损失共计134245.39元；          2.原审被告承担本案诉讼费。                  一审      法院      认定      事实                  2018年11月13日12时20分许，焦瑞杰驾驶无号牌摩托车沿南山南路由南向北行驶，行驶至南山南路第一幼儿园门前路段时，与由东向西在人行横道横过南山南路的武永仙驾驶二轮电动车发生碰撞，造成武永仙受伤，双方车辆损坏的交通事故。太谷县公安局交警大队认定，焦瑞杰承担事故的主要责任，武永仙承担事故的次要责任。事故发生当日武永仙在太谷县人民医院进行治疗，诊断为左胫、腓骨下段骨折、左足软组织裂伤等，经过手术治疗住院20天。2020年3月2日武永仙以左胫腓骨远端骨折术后骨愈合住院治疗，住院7天，出院医嘱为2周拆线，在医师指导下功能锻炼。经法院委托鉴定，武永仙的伤残构成十级伤残。          事故发生时，焦瑞杰与太谷县鼎易网络科技有限责任公司（以下简称太谷饿了么）签有劳务合同，孙海峰为法定代表人，现该公司已注销。焦瑞杰系太谷饿了么雇佣的骑手，上海拉扎信息科技有限公司（饿了么总部）为焦瑞杰购买了100元的责任险，用于焦瑞杰在提供劳务过程中对第三方产生的侵权责任之赔偿，保险期间为2018年11月11日至2018年12月10日，事故发生在保险期间内。          事故发生时焦瑞杰正在从“五谷鱼粉”取餐后为顾客送餐过程中。                  一审法院认为                  焦瑞杰系太谷饿了么的骑手，对于焦瑞杰在接单时间发生交通事故造成第三人损伤的，应由用人单位承担赔偿责任。饿了么为骑手投保了个人责任保险，赔偿责任应由保险公司承担，本起交通事故中焦瑞杰承担事故主要责任，故保险公司在保险限额内按照70%的事故责任承担赔偿责任。          对于保险公司主张的免责条款，并未举证证明向投保人提供了格式条款并作出提示或者明确的说明，故对保险公司的辩解意见不予采信。          武永仙的损失合计为119186元，保险公司按事故责任比例赔偿武永仙83430元。                  一审      法院      判决                  依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，判决如下：          国泰财产保险有限责任公司于本判决生效后十日内赔付武永仙各项损失共计83430元。                  二审      审理情况                  二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。                  本      院      认      为                  本院认为，二审争议的焦点一是：上诉人主张的免责是否成立。本案上诉人未提交证据证明其对免责条款进行了明确的说明告知义务，该条款对被上诉人不产生效力，上诉人主张的免除理赔责任证据不足，本院不予支持。争议的焦点二是：营养费、护理费金额如何确定。武永仙因交通事故造成伤残，一审根据其伤情、病历认定营养费、护理费合理。  争议的焦点三是：精神抚慰金如何确定。根据我省司法审判实践惯例，受害人经伤残鉴定为十级伤残，该情形一般确定的精神抚慰金为5000元，故一审认定金额并无不当。争议的焦点四是：被扶养人生活费如何确定。案涉交通事故造成武永仙十级伤残，一审据此认定的被扶养人生活费并无不妥。          综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。                  判决主文                  依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：          驳回上诉，维持原判。          二审案件受理费1886元，由保险公司负担。（保险公司多交的1099元予以退回）          本判决为终审判决。                                                                              审  判  长   卢琳山                              审  判  员   李  青                              审  判  员   胡  睿                                         二〇二〇年八月十三日                                          书  记  员   李  斌