重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1429号上诉人（原审被告）：重庆市开州区宇航建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道月潭街136号，统一社会信用代码91500234056480154N。法定代表人：段大军，经理。委托诉讼代理人：王陈臣，重庆四方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱开清，男，1972年1月16日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人（原审被告）：邹小清，男，1981年9月10日出生，汉族，住重庆市开州区。朱开清、邹小清共同委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师。朱开清、邹小清共同委托诉讼代理人：熊俊翔，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何杰，男，1974年7月21日出生，汉族，户籍地河北省涿州市双塔区，现住重庆市开州区。委托诉讼代理人（特别授权）：程海清，女，1978年7月12日出生，汉族，住重庆市开州区，系何杰之妻。上诉人重庆市开州区宇航建筑劳务有限公司（以下简称宇航劳务公司）、朱开清、邹小清因与被上诉人何杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初8848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇航劳务公司的委托诉讼代理人王陈臣、上诉人朱开清、邹小清共同委托诉讼代理人汪建平、被上诉人何杰的委托诉讼代理人程海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇航劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要事实和理由：1、何杰母亲的子女情况没有查清，一审计算何杰的被扶养人生活费错误；2、何杰的误工费应当计算至第一次鉴定的前一天，标准应当按建筑业标准确定。朱开清、邹小清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何杰的诉讼请求。主要事实和理由：1、何杰在工作时间及工作场所内受伤，应由具备用工主体资格的宇航劳务公司承担用工主体责任，何杰应当申请工伤认定，不应直接提起本案诉讼；2、朱开清、邹小清与宇航劳务公司签订的劳务分包合同约定由宇航劳务公司为工人购买意外伤害保险等事项，故何杰受伤后应由宇航劳务公司承担责任；3、朱开清、邹小清为何杰垫付的金额为45078.3元，一审仅认定40000元不当；4、一审计算何杰的误工期以及标准错误。宇航劳务公司辩称，一审按提供劳务者受害责任纠纷处理本案没有问题，一审对责任的判决也没有问题，朱开清、邹小清垫付的金额由法院依法审查。朱开清、邹小清辩称，何杰应当走工伤程序，同意宇航劳务公司的其余上诉理由。何杰辩称，我方与宇航劳务公司没有签订劳动合同，且人生地不熟，所以走不了工伤，也无法走工伤，所以提起的本案民事诉讼。宇航劳务公司的失误，不应由受害人承担责任。一审计算的误工费期限及标准是正确的。何杰的母亲有两个儿子，是何杰与**，一审计算的被扶养人生活费是正确的。请求维持原判。何杰向一审法院起诉请求：1、判令朱开清、邹小清、宇航劳务公司赔偿残疾赔偿金（被扶养人生活费）、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、康复费、精神抚慰金，共计273615.8元；2、本案诉讼费由朱开清、邹小清、宇航劳务公司承担。一审法院认定事实：2019年3月8日，宇航劳务公司与朱开清、邹小清签定了一份《钢筋工程劳务分包合同》，约定将宇航劳务公司承建的山东威海鲁源商业广场项目下的钢筋单项劳务工程承包给朱开清、邹小清二人。2019年4月12日，朱开清就雇请何杰到该工程项目做钢筋工。同年6月1日，何杰在工地务工时被套丝机绞住手套和衣服，并致其受伤昏迷。当日，何杰被送往威海市中心医院住院治疗，诊断为脑挫裂伤，硬膜下出血、硬膜外出血，创伤性蛛网膜下腔出血，额骨、顶骨、眶骨骨折，头皮血肿，上唇、左胸部、双肩、左上肢皮肤挫伤，左侧第5、6肋骨折，嗅觉减退。至同年7月9日出院，共计住院38天，用去医疗费33184.4元（门诊医疗费2670.38元）。2019年10月14日，何杰的妻子程海清委托重庆市渝东司法鉴定中心进行相关损害后果的鉴定，同年10月24日，该鉴定中心作出鉴定意见书，确认何杰颅脑损伤遗留智能减退的伤残程度系九级伤残，本次外伤的康复费用预估3000元，本次外伤出院后的部分护理时限评定为3个月为宜。何杰方缴纳鉴定费2700元（含智商测试费600元）。何杰在2019年10月9日和23日在开州区人民医院两次检查，用去医疗费404元和399元。庭审中，宇航劳务公司对何杰的伤残程度等级有异议，申请一审法院委托鉴定机构重新进行鉴定。2019年12月26日，开州区司法鉴定所作出鉴定结论，认定何杰颅脑损伤致轻度智能减退，评定为十级伤残程度。宇航劳务公司缴纳鉴定费1050元。何杰认可其受伤住院期间，朱开清、邹小清已垫付了40000元。何杰于2013年5月3日与程海清结婚，程海清婚前生育一子张智博，婚后与何杰生育了一子何博文。何杰一家于2016年11月起在开州区某街道“东湖苑”公共租赁房屋居住至今，何杰的母亲包昌玉，现随何杰一起生活。一审法院认为，何杰在务工中受伤致残，其损害后果应当由责任人承担，综合本案争议焦点和各自理由，一审法院作如下评析：（一）关于工伤认定的前置程序问题本案何杰以提供劳务者受害向人民法院提起民事诉讼，朱开清和邹小清认为，何杰是在工作时间和工作地点，因工作原因而受到的伤害，故应当先行进行工伤确认。但本案中只有宇航劳务公司具有合法用工主体资格，而宇航劳务公司并不认可何杰系该公司工人，双方也没有用工合同，故宇航劳务公司也没有申请进行工伤认定，且宇航劳务公司对何杰选择以提供劳务者受害向人民法院提起民事诉讼无异议。在庭审中，一审法院向何杰进行释明，何杰也一再表示他与朱开清和邹小清属于劳务关系而非劳动关系，坚决不选择工伤认定程序而选择以提供劳务者受害进行维权。因此，何杰以侵权法律关系向相关责任人主张权利，符合法律规定，一审法院予以支持。（二）本案当事人的责任确定问题何杰是受朱开清、邹小清的雇请到其承包的工地进行务工，工作由二人安排，工资由二人支付，故双方形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。因此，何杰在务工中受伤的损害后果，应当由朱开清、邹小清承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，宇航劳务公司没有证据证明朱开清、邹小清有资质承包威海鲁源商业广场项目下的钢筋单项劳务工程，故宇航劳务公司应与作为雇主的朱开清和邹小清承担连带赔偿责任。（三）关于何杰主张各项损失的确认问题1、医疗费，何杰受伤后在威海中心医院住院治疗的医疗费33184.4元，回开州区后到开州区人民医院检查的医疗费803元，均有医院的发票佐证，予以确认。2、残疾赔偿金，何杰因务工于2019年4月才到山东省威海市务工，因此，其主张按照山东省的标准主张残疾赔偿金，不予支持。何杰于2016年起在开州区城区租房居住生活，有较稳定的收入来源，故应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。因重新鉴定确认何杰的伤残程度为十级，其赔偿金为34889元/年×20年×10%=69778元。被扶养人生活费，何杰的母亲包昌玉的被扶养人生活费24154元/年×7年×10%÷2人=8454元；婚生子何博文的被扶养人生活费24154元/年×12年×10%÷2人=14492元；继子张智博已与何杰形成抚养关系，但其生父对其也有抚养义务，故张智博的扶养人应计算3人，其费用为24154元/年×2年×10%÷3人=1610元。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。何杰在山东威海市中心医院住院治疗38天，依据何杰在当地聘请的护工标准为220元/天，故何杰主张住院期间按住院当地护工标准计算护理费，予以支持。何杰出院后回到开州区养伤，其出院后护理期限评定为三个月的部份护理，故出院后的护理标准应按当地护工标准计算。其护理费为38天×220元/天+90天×120元/天×50%=13760元。4、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。何杰没有提供本人固定收入情况，也没有举证证明最近三年的平均收入状况，何杰发生本次事故前，一直在家与妻子一起经营个体饮水门市，本院参照相近的私营其他服务行业标准计算其误工损失。何杰伤后一直持续休息治疗，故按照规定其误工期限计算至定残日前一天，因一审法院认定何杰的伤残等级依据为重庆市开州区司法鉴定所2019年12月26日作出的鉴定意见，故何杰的误工期应计算至2019年12月25日。何杰的误工费为45587元/年÷365天×207天=25853元。5、交通费，虽然何杰提供有关票据证明其主张，但这些票据不能印证本次交通费产生的合理性。由于何杰住院期间必然要产生合理的交通费用，根据本案实情酌情认定1000元。6、精神抚慰金，何杰因伤致残，其主张精神抚慰符合法律规定，但其标准偏高，酌情认定4000元。7、住院伙食补助费，何杰已住院治疗38天，其费用为38天×60元/天=2280元。8、鉴定费，何杰因伤鉴定，产生鉴定费2700元，属本次事故合理支出，一审法院予以确认。9、住宿费，何杰在外地受伤，出院后为继续门诊诊疗病情在当地住宿属合理支出，其主张840元住宿费，予以支持。10、康复费，何杰伤后经鉴定需康复费3000元，该鉴定结论合法，当事各方也无异议，予以确认。何杰以上各项损失共计181754.4元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条至第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、朱开清和邹小清在本判决生效后十日内共同赔偿何杰因伤致残而产生的各项损失共计181754.4元（含已付40000元）；二、重庆市开州区宇航建筑劳务有限公司对朱开清和邹小清承担的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回何杰的其他诉讼请求。案件受理费1770元，由何杰负担470元，由朱开清和邹小清负担1300元。除一审认定朱开清、邹小清垫付的金额不予确认外，本院对一审法院查明的其余案件事实予以确认。二审中，何杰认可朱开清、邹小清为其垫付金额共计41533.3元。本院认为，一审在确定何杰母亲包昌玉的被扶养人生活费时是按照包昌玉有两个扶养人的情形予以计算，宇航劳务公司没有举证证明包昌玉除了何杰两兄弟之外尚有其它扶养人，故宇航劳务公司提出被扶养人生活费计算错误的上诉理由缺乏相应证据，本院不予支持。重庆市开州司法鉴定所作出的重新鉴定意见表明何杰颅脑损伤致轻度智能减退，评定为十级伤残程度，故一审将何杰的误工时间计算至定残日前一天并无不当。一审按照居民服务、修理和其他服务业标准确定何杰的误工费，该标准低于宇航劳务公司二审时主张的建筑业标准，如支持则有违宇航劳务公司的上诉目的，故本院对误工费标准不予变更。宇航劳务公司、朱开清、邹小清提出误工费一审计算错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。宇航劳务公司否认其与何杰之间存在劳动关系，何杰也不选择工伤认定坚持以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，朱开清、邹小清没有提交证据证明何杰与宇航劳务公司之间存在劳动关系，何杰受到的损害又应当得到赔偿，故一审以提供劳务者受害责任纠纷处理本案并无不当，朱开清、邹小清提出一审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。朱开清、邹小清与宇航劳务公司签订的《钢筋工程劳务分包合同》仅对合同当事人具有约束力，对外不具有约定力，不能因此否定何杰获得赔偿的权利，朱开清、邹小清提出其在本案中不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。朱开清、邹小清提出其为何杰垫付的金额为45078.3元，但没有提交相应的证据予以证明，因二审时何杰认可朱开清、邹小清垫付的金额为41533.3元，故本院确认朱开清、邹小清垫付的金额为41533.3元，该款由双方当事人在执行时从赔偿义务人应赔偿金额181754.4元中予以扣除。综上所述，宇航劳务公司及朱开清、邹小清的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。重新鉴定的鉴定费1050元，由重庆市开州区宇航建筑劳务有限公司负担525元，由何杰负担525元；上诉案件受理费3540元，由重庆市开州区宇航建筑劳务有限公司负担1770元，由朱开清、邹小清负担1770元。本判决为终审判决。审判长 刘 康审判员 冯 波审判员 盛建华二〇二〇年八月二十六日书记员 黎 华