贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔26刑终95号 原公诉机关凯里市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国勇，男，1982年3月3日出生，侗族，初中文化，中共党员，户籍所在地贵州省锦屏县，现住贵州省凯里市。因涉嫌集资诈骗罪，于2019年1月8日被凯里市济开发区公安局刑事拘留，于2019年2月2日被逮捕，现羁押于凯里市看守所。 辩护人刘笑春，男，贵州重元律师事务所专职律师。 辩护人蔡小宝，男，贵州兄弟律师事务所专职律师。 上诉人（原审被告人）姜锦芝，女，1986年1月20日出生于贵州省锦屏县，苗族，初中文化。现住贵州省凯里市。因涉嫌集资诈骗罪，于2019年1月9日被凯里市济开发区公安局取保候审。经凯里市人民法院决定，于2019年12月11日被执行逮捕，现羁押于凯里市看守所。 辩护人张斌，男，贵州兄弟律师事务所律师。 凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人吴国勇、姜锦芝犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月12日作出（2019）黔2601刑初489号刑事判决。原审被告人吴国勇、姜锦芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原判认定:2014年12月2日，被告人吴国勇成为凯里经济开发区茂盛科技工艺品有限公司的股东，持有30%股份。2015年8月20日被告人吴国勇持有该公司60%的股权。该公司在凯里市嘉瑞广场2栋903室设立办公地点。2016年6月，被告人姜锦芝受聘成为该公司会计并一直在嘉瑞广场2栋903室上班。因资金周转困难，2016年以来，吴国勇、姜锦芝以该公司系政府扶持企业，需要向社会融资为名，承诺还本付息且月息高达2%-4%不等、邀约他人投资或新增投资有现金奖励等，采用发放传单、组织参观基地及集资参与人口口相传等方式向社会公众公开宣传。姜锦芝负责代吴国勇签订合同、收取资金、发放利息等，并按收取资金的3%提成。截止2018年8月，吴国勇、姜锦芝非法吸收70余名被害人存款共计818.8万元。2019年1月15日，姜锦芝向公安机关上交违法所得6万元。 原判认定上述事实，有公诉机关出示并经庭审举证、质证的，原判予以确认的下列事实和证据予以证实： 1、被告人吴国勇、姜锦芝在庭审过程中不持异议，并自愿认罪，2、户籍证明及照片、到案经过、茂盛科技工艺品有限公司注册登记资料、银行流水清单、笔记本等书证，3、证人杨某1、杨某2、杨某3等人的证言，4、被害人刘某、龙某、邓某、高某等70余人的陈述，5、被告人吴国勇、姜锦芝的供述与辩解，6、辨认、搜查等笔录等证据。 原判认为，被告人吴国勇、姜锦芝违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。辩护人关于本案属于单位犯罪的辩解，因无证据证明被告人非法吸收的公众存款用于公司开支,故对此意见不予支持。被告人吴国勇及其辩护人关于非法吸收的存款没有818.8万元的辩解，经审查，被害人提交的合同及其陈述能够相互印证，被告人吴国勇对于被害人的陈述当庭认可，故对此辩解意见不予采纳。被告人姜锦芝的辩护人关于姜锦芝经手的资金只有100万元的辩解，庭审中被告人姜锦芝当庭承认经手200万元，退赃6万元系根据经手200万元按比例拿的提成，另供述其为被害人办理过延期手续，故对其辩护人意见不予采纳。被告人吴国勇是该公司的老板，被告人姜锦芝是会计，按照吴国勇的安排从事犯罪活动，在共同犯罪中被告人吴国勇起主要作用，系主犯；被告人姜锦芝起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人吴国勇、姜锦芝归案后如实供述自己的犯罪事实，二人对犯罪金额的辩解属于认识问题，二被告人当庭自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决： 一、被告人吴国勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金三十万元。 二、被告人姜锦芝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金二万元。 三、继续追缴被告人吴国勇违法所得812.8万元，被告人姜锦芝对其中的194万元承担连带责任，该812.8万元违法所得追缴后发还给各被害人。 四、被告人姜锦芝退缴的违法所得6万元，由扣押机关贵州省黔东南州公安局凯里经济开发区公安分局发还给本案被害人；扣押被告人姜锦芝作案工具苹果7Plus手机一部，予以没收。 宣判后，原审被告人吴国勇、姜锦芝不服，以一审判刑过重，并应当认定为单位犯罪为由，向本院提出上诉。 辩护人的综合辩护意见为：1、本案应系单位犯罪，非法吸收公众存款是由杨成国提出、吴国勇同意，其二人作为股东提议以公司名义吸收资金，该提议已由“人个意志”上升为茂盛公司的决定。2、一审法院认定的吸收存款金额不准确，存在重复计算，并未将受害人提某得的资金款项金额从本案涉案总金额中予以扣除。3、对被告人量刑畸重，吴国勇在案发前通过支付利息的方式，将部分非法吸收的资金归还给被害人，一定程度上降低了被害人的损失；姜锦芝也主动退赔了所得赃款，系初犯、从犯，二上诉人都具有悔罪表现。显然，一审法院忽略了被告人存有该从轻和减轻情节的考量。 经审理查明：原判认定上诉人吴国勇、姜锦芝犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述，并经庭审查证属实。二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）吴国勇、姜锦芝违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法追究其刑事责任。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：第一、2016年6月份以来，吴国勇、姜锦芝等人非法吸收公众存款818.8万元，姜锦芝并对其中自己所经手的200万元存款提成3%归自己占有，剩余的资金全部存到吴国勇个人的银行卡和其指定的银行卡中非法占有，嗣后吴国勇并用于个人开支和消费，且有吴国勇的银行卡消费流水、被害人的陈述、证人证言等证据予以证实。吴国勇在供述和庭审中辩称归自己所占有的资金都用于公司厂房的装修和更新生产设备上去了，但在一审和二审期间，吴国勇及其辩护人并没有向法庭提交对厂房装修和更新设备等的相关证据来予以证实，故对认为是单位犯罪的上诉意见，本院不予采纳。第二、关于对犯罪金额不准确的上诉意见，根据《非法集资解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑，故本院对此上诉意见不予采纳。第三、上诉人吴国勇虽然在庭审中自愿认罪，原审法院对其从轻情节也进行了认定，但吴国勇等人从2015年6月开始策划并实施非法吸收公众存款到2018年7月案发，已有三年多时间，且在整个案件中是主要谋划和组织者，系主犯，案发后吴国勇并没有对受害者进行退赔，倒至受害者经济损失高达818.2万于元无法挽回，因而原审法院对上诉人吴国勇的定罪量刑，并无不当，应当维持；上诉人姜锦芝系吴国勇等人实施非法吸收公众存款一年后，于2016年6月份通过茂盛科技公司业务员张凯丽的介绍后，到其公司去上班，后完全按照公司法人吴国勇的安排去帮助吴国勇与客户签订借款合同，并按照公司的规定，对自己经手的200万元提成3%（共计60000元）归自己所有，由此可见，上诉人姜锦芝在公司的地位和作用只起到次要作用，系从犯，并退赔了全部赃款，对其是否知道茂盛公司向外集资是否得到相关部门的许可是不知情的，但是在一审法院已对姜锦芝这些犯罪情节予以充分的考虑并定罪量刑，故对姜锦芝及辩护人的上诉意见，本院不予采纳。原判事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘年钢 审判员  张振宁 审判员  向 敏 二〇二〇年八月十三日 法官助理吴朝益 书记员胡芮