浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2301号上诉人（原审原告）：周良春，男，1963年11月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司，住所地浙江省义乌市西城路581号土木大厦五楼，统一社会信用代码：91330782717603562U。法定代表人：王跃进，董事长。委托诉讼代理人：杨瑞，浙江商城天马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华海润置业有限公司，住所地浙江省金华市婺城区紫金南街369号瑞塘商务大厦1幢2003室、2005室，统一社会信用代码：91330702672592117H。法定代表人：施晓波，执行董事。委托诉讼代理人：唐建浩。上诉人周良春、浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）因与被上诉人金华海润置业有限公司（以下简称海润公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初8228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周良春上诉请求：撤销原判，依法改判；一审、二审诉讼费用由土木公司、海润公司负担。事实与理由：一、一审认定事实有误。关于2010年1月22日海润公司支付给土木公司的25万元的款项性质一审已经查明，系周良春申请支付的保证金，海润公司支付凭证也注明是支付的保证金，但被海润公司列入《浙江土木建设有限公司（工程款）账务明细表》中，将该25万元作为工程款计入土木公司。周良春己提供了原始的保证金支付申请及海润公司付款凭证，上述证据已在（2014）浙民提字第92号案卷中，由该案审判人员王红根审核复印件与原件一致并签名确认。一审也已查明了本案的事实：海润公司将25万元的保证金计算在支付给土木公司的工程款中，仅仅因浙江省高级人民法院再审判决书已认定25万元为工程款，一审却不予认定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，一审已查明这一事实，符合除外适用条款，依法应当改正而不予正确认定，属于认定事实错误，应当判决海润公司直接支付周良春。二、一审适用法律错误。一审己正确查明本案内部承包合同是无效的这一事实，但没有依据法律规定来处理无效合同的后果，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，土木公司请求依据内部承包合同这一无效合同作为依据计算的管理费及基金不应当支持。合同无效的法律后果是返还责任和过错责任。显然，本案项目土木公司从资金到管理都没有给予提供任何实质帮助，也没有提出任何证据证明其实施了帮助行为。因此，依据无效合同计算管理费及提取基金无任何法律依据。三、对于土木公司主张的张一初在其公司的社保费用全部支持是错误的。依据合同无效规则及事实法律关系处理原则，就涉及工程管理实际支出的费用，法院可以判决由实际施工人承担是合理的。但土木公司的该主张违反公平正义原则。一审法院予以支持无任何法律依据。从法律关系看，张一初是土木公司员工，公司为其交纳社保是法定义务，没有合同约定或法定事实，职工社保不得由本人和其他任何单位来承担。否则，社保交纳就流于形式，违背了社保法律规定的立法目的。本案中，土木公司没有提供任何证据证明应当由周良春负担本应当由其承担的法定义务。从社会实践上看，施工单位为了获得施工资质，常常请求有建筑资质证书的人挂靠到本单位，以达到行政部门对施工单位维持资质要求，被挂靠单位还要为此支付挂靠证书的施工技术人员一定的报酬。本案张一初也属于这一情况，十几年来，土木公司还利用张一初的工程师证书从事工程项目的招投标使用，在此期间一直是获益的。四、一审关于法定孳息计算错误。一审认定涉案工程款系实际施工人所有是正确的，但应当从土木公司收到工程款之日2014年7月21日起计算。一审以再审判决的生效日期作为起点没有法律依据。从数量上，应当以土木公司实际收到的数额为准。因此，至少以4977600元作为计算依据。五、对于周良春主张的因诉讼保全而支出的保险费不予支持错误。依据诉讼费用承担原则，周良春为了实施保全行为而购买保全保险所支出的保险费属于保全费范围，是实际的必要支出，是土木公司不履行合同结算导致的后果，属于土木公司过错导致的周良春的必然支出，故应当判决由土木公司承担。且判决被告承担保全保险费是全国法院基本一致的司法处理方式，也是公正司法理念在司法实践中的最好体现。土木公司二审答辩称，一、关于海润公司支付给土木公司的25万元款项的性质，因之前均是周良春委派的律师代表土木公司参加相关案件的庭审，土木公司收到的款项及土木公司支付给周良春的款项均已向法庭陈述清楚，一审的处理是正确的，故周良春提出的上诉主张不能成立。二、即使一审认定内部责任承包合同无效，但土木公司为本案所涉工程实实在在付出了管理，并配合周良春向海润公司主张相应的权利。土木公司收取的相应费用在同行业中属于偏低，一审参照内部责任承包合同完全合情合理，一审未认定的税款，如二审认为现有证据无法证明土木公司为案涉工程所缴纳的具体税款，土木公司待证据完善后另行向周良春主张。三、一审认定张一初的社保费用由周良春承担正确。张一初是周良春聘请的工作人员，平时工资也由周良春支付。因涉案工程的需要，张一初的社保挂靠在土木公司处，土木公司只是代缴，其费用应由周良春承担。另有其他工作人员也是周良春聘请为其工作，相应的社保挂靠在土木公司处，相应的社保费用也应由周良春承担。四、一审判决土木公司支付利息的起算时间有误，利息支付标准也有误。根据双方之前的内部责任承包合同，土木公司有权预扣工程款的8%作为周良春应缴纳的各种费用，余款为周良春的支款额度。如果要向周良春支付相应的利息，也应从内部责任承包合同被认定无效或判决生效之日起算；虽然一审认为2014年12月18日土木公司已实际取得了相关款项，但周良春从未与土木公司来结算或者提起相应的诉讼要求结算。再说，内部责任承包合同无效也不是土木公司一方的责任，周良春也有过错，按一审法院判决支付利息的起止时间，周良春有过错，反倒赚取利益，有违公平原则。即使认定土木公司应付占用余款期间的收益，也应按余款资金的活期存款利率计算，不能按贷款利率计算。五、关于周良春因诉讼保全支付的保险费，不管案件判决结果如何，均应由周良春承担。诉讼保全是周良春为其自身利益而向法院申请了保全，在本案中周良春系故意提高诉讼金额，为了冻结土木公司更多资金，目的不纯。本案所涉工程款为3000余万元，周良春已取得了大部分，土木公司支付能力充足，根本没有保全的必要。土木公司保留向周良春追究因虚高保全给土木公司造成的损失要求赔偿的权利。海润公司二审辩称，一、关于25万元的性质问题，在2009年2月及6月份海润公司与土木公司签订了《建设工程施工合同》以及《瑞唐国际大厦工程施工承包补充协议》。后续合同履行完毕后，海润公司与土木公司之间因工程款的纠纷经法院作出判决生效，于2014年7月21日相关款项已执行完毕。对于周良春所提出的25万元是保证金而非工程款，因再审判决已认定25万元是工程款的事实，本案一审判决不存在事实认定有误的情况，因此一审判决正确。土木公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实与理由：原审判决认定事实不清。一、土木公司应当从预扣款项中扣除因案涉工程已经实际交纳的企业所得税372600元。1.该税款确已由土木公司代扣代缴，应由周良春承担。依据内部责任承担合同第四条的约定，企业所得税由土木公司代扣代交，最终是由周良春承担的。即使内部责任承担合同无效，按权利义务相一致的原则，该笔税费也由周良春承担。2.义乌市税务部门按照国家税务机关的有关文件，对土木公司（B类企业）按开票金额的1.2%征收企业所得税。《核定征收企业所得税暂行办法》（国税发〔2000〕38号）中第六条提到“第三条核定征收方式包括定额征收和核定应税所得率征收两种办法，以及其他合理的办法。核定应税所得率征收是指税务机关按照一定的标准、程序和方法，预先核定纳税人的应税所得率，由纳税人根据纳税年度内的收入总额或成本费用等项目的实际发生额，按预先核定的应税所得率计算缴纳企业所得税的办法。”2008年3月6日国家税务总局制定了《企业所得税核定征收办法（试行）》自2008年1月1日起执行。该办法规定，按公平、公正、公开原则核定征收企业所得税。应根据纳税人的生产经营行业特点，综合考虑企业的地理位置、经营规模、收入水平、利润水平等因素，分类逐户核定应纳所得税额或者应税所得率，保证同一区域内规模相当的同类或者类似企业的所得税税负基本相当。浙江省义乌市因地制宜，对企业所得税分类管理，根据企业规模、纳税信誉、财务会计核算等情况，对企业所得税纳税人分为A、B、C、D四类。土木公司被认定为B类企业，按照核定应税所得率征收企业所得税，即4.8%，后按照应税所得率的25%即1.2%缴纳企业所得税，本案中土木公司已交纳企业所得税金额为372600元。二、本案中如有款项结余，土木公司无需支付利息给周良春。1.根据内部责任承包合同的约定，本案所涉工程款总额的8%作为预扣款留在公司，待双方决算后有多余且周良春要求支付后土木公司不支付的，才可以计付利息。根据内部责任承包合同“五、财务3”的约定，所有工程款未经决算及决算佘款未到账户清算前，都属于集体公款，乙方不得私自分配。在款项仍属公司的情况下，计付利息没有依据。海润公司最后一笔工程款汇入土木公司（通过法院执行）的时间为2014年7月21日，但在2015年1月30日因本案工程所涉纠纷，金华市婺城区人民法院向土木公司执行了款项114.1988万元。证明从公司管理角度讲，预扣款项具有合理性。直到周良春起诉前，其一直没有向土木公司提出结算要求。2.即使本案所涉内部责任承包合同无效，土木公司支付余款利息的起算时间应为本案起诉之日。三、土木公司应当从预扣款项中扣除派驻到案涉工程进行财务、质量安全等方面进行管理的人员工资、奖金等86610.84元。海润公司诉土木公司的（2013）金婺民初字第00921号案件认定的周良春违约金也需在本案所涉工程款中扣除。四、诉讼费负担不合理。诉讼费的承担应按周良春的胜诉比率承担，故应由其承担更多诉讼费，而不是相反。周良春二审辩称，一、一审判决不予支持土木公司主张的企业所得税372600元是正确的，因该主张没有合同依据，也违反税法规定。内部责任承包合同约定的是营业税和有关所得税，并没有明确约定是企业所得税。周良春已提供代开的工程发票及相应的税费及其他所得税交纳证明，说明内部合同约定的税费及其他所得税已全部履行完毕。企业所得税是企业年度终了后依据本年度的盈利情况扣除税法规定的法定扣除项目后的余额（如有）按25%的税率交纳。因此，土木公司主张的企业所得税的交纳依据与税法相违背。土木公司也未提供相应年度的企业所得税的缴纳情况证明。按照土木公司提供的义乌市税务部门的文件，土木公司自认其为B类企业，也不属于按核定征收企业所得税的范围，按1.2%征收的是预警率，而非最终的征收率。二、土木公司主张的利息计算方式错误，与事实不符。按照法律的规定，合同无效的，除处理争议的条款外，其他条款应当没有约束力。土木公司主张按照合同约定来计算占用期间的利息是错误的。土木公司占用周良春应当得到的工程款的期间的法定孳息，应当归还给周良春。应当从2014年7月21日土木公司实际得到工程款之日起计算利息。三、对于土木公司因管理项目而支付的费用，从合同无效的角度，只要其支出合理有据，周良春也是同意扣除的。但一审按照合同约定来计算管理费缺乏法律依据，也违反了合同无效的基本原则。另外，关于0.4%的基金，合同约定的0.4%是安全质量奖金，是奖励给实际施工人周良春的，而非由土木公司享有。一审认定张一初的社保费用由周良春承担也是错误的。因张一初是土木公司的员工，因此土木公司负担其社保是法定义务。双方合同中也没有约定张一初相关的社保由周良春来承担。其次，将张一初在土木公司的所有年度的社保汇总后，由该项目来承担，也违反了公平原则。张一初在该项目时间为2009年到2010年，故周良春最多承担两个年度的社保费用。海润公司二审辩称，同意土木公司的上诉意见。周良春向一审法院起诉请求：1．判令土木公司支付工程款4977600元及延期付款利息（自涉案工程竣工之日起至全部实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，截至2019年7月31日已发生利息损失为2278067.51元）；2．判令海润公司在未付工程款内承担支付责任；3．判令土木公司、海润公司承担本案保全保险费、诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2009年6月份，海润公司将瑞唐国际大厦土建、水电安装工程交由土木公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》、《瑞唐国际大厦工程施工承包补充协议》，并对合同的相关权利义务作了约定。2009年10月28日周良春与土木公司签订《浙江土木建设有限公司工程项目内部责任承包合同》，约定：海润公司发包给土木公司的上述工程项目由周良春内部承包施工，周良春独立核算、自负盈亏；周良春向土木公司上交工程总造价的2%管理费，建筑营业税费及有关部门、行业规费和有关所得税按有关规定由土木公司代扣代缴；土木公司向周良春收取结算总价的0.4%工程质量、安全平衡奖和工会经费。2011年9月14日，瑞唐国际大厦通过竣工验收。土木公司曾就该项目工程款向一审法院起诉海润公司，该案经一审、二审及再审，浙江省高级人民法院已于2014年12月18日作出生效民事判决；涉案工程项目的总工程款经上述生效民事判决确认为30238068.50元。庭审中，周良春与土木公司对土木公司从海润公司取得的工程款及工程质量保证金等扣除已支付款项的余额为398万元均予以确认。另，土木公司代周良春的工作人员张一初缴纳社保费用36754.98元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，周良春没有相应的施工资质，亦非土木公司的员工，且周良春独立核算、自负盈亏，故案涉的《浙江土木建设有限公司工程项目内部责任承包合同》应属无效。但参照该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程项目已通过竣工验收，海润公司也已按生效判决支付了土木公司全部工程款项，周良春作为实际施工人有权要求土木公司支付相应工程款项，海润公司无需承担支付责任。对于应当支付的工程欠款数额，土木公司认为应当以398万元为本金基数扣除管理费、基金费（即合同中约定的土木公司向周良春收取结算总价的0.4%工程质量、安全平衡奖和工会经费）、企业所得税及代缴社保费用；周良春对398万元的本金基数无异议，但认为扣除上述费用无法律依据。案涉《浙江土木建设有限公司工程项目内部责任承包合同》虽然无效，但相关工程的投标、工程款的诉讼催讨、代为缴纳员工社保费用、工程竣工验收合格等，均体现出土木公司对案涉工程进行了一定的管理与监督，且合同无效双方亦均有过错，依据公平原则，周良春理应向土木公司支付合同中约定的管理费、基金费。土木公司代缴的周良春方工作人员的社保费用36754.98元，依据公平原则，也应当予以扣除。但对企业所得税，因土木公司未能提交针对该项目的工程款实际缴纳企业所得税的相应凭证，对该部分费用不予扣除。管理费和基金费的数额，参照合同约定，酌情认定为604761.37元、120952.27元。对于周良春主张的逾期付款利息，该利息损失属于土木公司占用案涉工程款项资金所产生的法定孳息，应当参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准以实际尚应支付的工程款项为基数计算逾期付款利息；对利息的起算点，应当从2014年12月18日起计算，因为该日案涉工程的欠付工程款数额经浙江省高级人民法院作出的民事判决予以最终确认，且土木公司也已实际取得了相关款项。周良春主张的保全保险费，依据不足，不予支持。综上，周良春合理合法的诉讼请求，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条等规定，判决：一、浙江土木建设有限公司于判决生效后十日内支付周良春工程欠款3217531.38元，并赔偿以3217531.38元为基数自2014年12月18日起至实际履行完毕之日止的利息损失，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。二、驳回周良春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62590元，诉讼保全费5000元，合计67590元，由浙江土木建设有限公司负担40554元，由周良春负担27036元。二审期间，周良春、土木公司与海润公司均未向本院提交新的证据。经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有：一、关于海润公司于2010年1月22日支付的25万元款项的性质。该款项经已生效的（2014）民提字第92号民事判决确认为系海润公司所付工程款性质，故本案中不再予以审查。二、关于应从工程欠款中予以扣减的费用。1.管理费、基金费。本案所涉内部承包责任合同虽然无效，但土木公司就本案所涉工程项目进行了一定的监督和管理，本身需承担一定的风险与支出，其向挂靠人收取管理费亦符合一般市场交易惯例。因此，一审参照内部责任承包合同的约定，对土木公司主张的管理费和基金费用予以支持并无不妥。2.企业所得税。因土木公司并未提交其就案涉工程实际缴纳企业所得税的相关依据，根据谁主张谁举证原则，应由土木公司承担举证不能的法律后果。3.工作人员社保费用、工资以及〔2013〕金婺民初字第921号判决确认的违约金。周良春自认张一初系其聘用的工作人员，一审据此酌情确定对土木公司代缴的张一初的社保费用予以扣除符合公平原则。对于土木公司主张的其派驻到案涉工程进行管理的工作人员的工资、社保费用以及〔2013〕金婺民初字第921号判决确认的违约金应由周良春承担的依据不足，本院不予支持。三、关于利息的计算。土木公司虽然已于2014年7月21日通过执行程序收到海润公司工程款4977600元，但案涉工程的总工程款及海润公司的欠付金额实际上经浙江省高级人民法院作出的再审判决方得以最终确认。一审确定以土木公司实际欠付周良春的工程款金额为基数，自前述判决作出之日起，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付利息，并无不当。四、关于周良春主张的诉讼财产保全责任保险保险费。周良春购买诉讼财产保全责任保险而支出的保险费并非诉讼过程中必然要支出的款项，不属于保全费的范围，而双方对此也缺乏约定，故本院对该项主张不予支持。综上所述，周良春、土木公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18314元，由周良春负担11425元，由浙江土木建设有限公司负担6889元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇二〇年八月二十六日法官助理 周远秋代书记员 施金金