河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终3321号上诉人（原审被告）：王某1，女，2017年10月2日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区，现住河南省西华县。法定代理人：曹某（系王某1之母），女，1987年04月07日出生，汉族，户籍地：河南省洛阳市西工区，现住河南省西华县。委托诉讼代理人：林茂盛，河南金合力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，男，1987年12月28日出生，汉族，住西华县。委托诉讼代理人：王登攀，西华县广源法律服务所法律工作者。上诉人王某1因与被上诉人王某2抚养费纠纷一案，不服西华县人民法院(2020)豫1622民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王某1的法定代理人曹某及其委托诉讼代理人林茂盛，被上诉人王某2的委托诉讼代理人王登攀参加诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、生效判决已对涉案抚养费作出了认定，该生效判决具有羁束力和法律效力，被上诉人王某2不符合减少支付抚养费的条件，本案依法应当驳回其诉讼请求。生效判决已对涉案抚养费作出了认定，该生效判决中关于涉案抚养费的认定正确合法，具有羁束力和法律效力，故应当按照生效判决确定的抚养费标准继续履行。本案中，被上诉人王某2为男性，年龄33岁，具有本科学历，受部队锤炼9年之久，掌握多项特殊技能，具备相当强的综合能力，其退役前月平均收入达到1万多（详见加盖部队财务印章的历年收入明细表）。2019年12月1日被上诉人王某2退役，随即于2019年12月20日就降低抚养费提起诉讼，后因诉讼主体问题于2020年3月20日被人民法院裁定驳回起诉［详见（2020）豫1622民初637号民事判决（裁定）］，再后被上诉人王某2收到判决（裁定）后随即于2020年4月2日再次向人民法院提起了本案诉讼，两次诉讼具有连贯性，被上诉人王某2从退役到起诉降低抚养费仅19天，尚连1个月都未达到，然而为达到其减低抚养费的目的，谎称其收入已明显下降，由上述事实可知被上诉人王某2自退役后就还未曾准备开始工作，更无从谈起努力工作，鉴于此，被上诉人王某2以无稳定工作和固定收入为由降低抚养费，明显不能成立。此外，被上诉人王某2没有长期患病或丧失劳动能力，也未因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，没有失去经济能力无力给付。因此，被上诉人王某2不符合减少支付抚养费的条件。二、原审法院对本案事实的认定以及法律的适用存在重大错误，剥夺了上诉人王某1的合法权益，依法应当予以纠正。本案是被上诉人王某2以其收入下降，要求降低生效判决认定的抚养费数额而产生的，故其负有证明收入明显下降的举证责任，但是根据被上诉人王某2提交的证据，明显达不到证明其收入明显下降的证明效力。事实上，被上诉人王某2在原审庭审中已自认其在外工作，显然是具有工资收入的，然而原审法院在并未查明其工资收入标准的情况下，直接将退伍后的收入与退伍后的收入必然下降划上等号，这是原审法院的主观臆测。同时，被上诉人王某2将来是否选择在政府相关部门工作暂时无法确定，但原审法院却认定预期预判其会在政府相关部门工作，这亦是原审法院的主观臆测，并将该暂无定论的因素考虑在内，人民法院判决应当以现有的证据而非以假定、臆测或可能的情况作为认定事实的依据。另外，因抚养权具有人身依附性，抚养费计算标准应当根据抚养义务人月收入的20％至30％进行确定，与城镇年度人均总收入、被抚养人的需要或被抚养人所在地区的生活标准并无必然因果关系。本案的审理核心应当是被上诉人王某2提交的证据是否能够证明其收入明显下降，但原审法院忽略了该核心的查明，致使本案成为重大错案，剥夺了上诉人王某1的合法权益，令人难以信服。综上所述，生效判决已对涉案抚养费作出了认定，该判决具有拘束力和法律效力，被上诉人王某2不符合减少支付抚养费的条件，本案依法应当改判驳回其诉讼请求，以维护上诉人王某1之合法权益。二审中上诉人王某1补充上诉意见：一、被上诉人王某2不符合减少支付抚养费的条件，本案依法应当驳回其诉讼请求。首先，降低抚养费须同时满足2个条件即给付方的收入明显少，虽经努力仍维持在较低水平(该说理详见2019年12月10日周口中院作出的(2019)豫16民终5476号民事判决中“本院认为”部分)。本案中，被上诉人王某2在其退役后的第19天是处于尚未开始工作的状态，并且还没有经过任何努力，在这种情况下其就称无固定工作和稳定收入，并据此提出降低抚养费的诉讼是非常荒谬的，没有满足降低抚养费的2个条件。其次，被上诉人王某2在郑州务工，是有工作的，并具有双重收入。2011年11月1日实施的《退役士兵安置条例》第35条第二款规定：“退役士兵待安排工作期间，安置地人民政府应当按照不低于当地最低生活水平的标准，按月发给生活补助费。”根据《退役士兵安置条例》，结合新时代做好退役士兵安置工作的新任务新要求，2018年8月1日退役军人部发(2018)27号《关于进一步加强由政府安排工作退役士兵就业安置工作的意见》开始实施，该意见第三条第(三)项“发放相关补助”中规定：“退役士兵待安排工作期间，安置地人民政府按照上年度最低工资标准逐月发放生活补助。”原审庭审中被上诉人王某2自认(详见庭审视频及视频文字版)在郑州务工，这说明其是有工作的，再结合人民政府对其有最低工资标准补助，由此可知其是具有双重收入的，那么在其未举证综合收入明显减少的情况下，原审法院仅凭一张退伍证就认定其收入明显减少，这违反了证据规则，对本案事实作出了错误认定。最后，目前被上诉人王某2仍可以选择安置工作或自主就业，并不必然在政府部门工作，然而原审法院认定其预期在政府部门工作，并按照其在政府工作来计算(注：原审法院采用的计算标准没有任何法律依据)上诉人王某1未来15年的抚养费是错误的，原审法院不应当以不确定的事实作为裁判的依据，以此剥夺上诉人王某1未来长达15年的合法权益。退役军人部发(2018)27号《关于进一步加强由政府安排工作退役士兵就业安置工作的意见》第二条第(二)项第3款“允许灵活就业”中规定：“选择由政府安排工作的退役士兵回到地方后又放弃安排工作待遇的，经本人申请确认后，由安置地人民政府按照其在部队选择自主就业应领取的一次性退役金和地方一次性经济补助金之和的80%发给一次性就业补助金，同时按规定享受扶持退役军人就业创业的各项优惠政策。”本案中，根据被上诉人王某2原审庭审中自认5年内政府也不一定安排上工作(详见庭审视频及视频文字版)，再结合上述退役军人部文件的规定，故此，被上诉人王某2并不必然在政府部门工作，原审法院直接按照将来其在政府部门工作进行裁判上诉人王某1未来长达15年的抚养费是错误的，人民法院审理案件不应当以不确定的事实作为裁判的依据。二、原审法院对法律的适用存在重大错误，错误计算了抚养费数额以及错误裁判了抚养费支付方式，剥夺了上诉人王某1的合法权益，依法应当予以纠正。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”本案中，根据上述法律规定可知，抚养费计算标准分为2类即有固定收入的和无固定收入的。对于无固定收入的，抚育费的数额是依据当年总收入或同行业平均收入。原审法院错误适用法律的具体内容如下：(1)假定被上诉人王某2为无固定收入，原审法院则应当按照其当年总收入或同行业平均收入进行计算抚养费，但是原审法院在本案却是按照河南省城镇居民上一年度人均总收入(该人均总收入将非在岗的退休、无业等城镇居民也全部算入计算在内了，与被上诉人王某2所在行业的收入无关联性)，并没有按照被上诉人王某2当年总收入或同行业平均收入计算。退一步讲，假定被上诉人王某2已经在政府部门工作(注：该假定现不成立)，即便原审法院查不清被上诉人王某2当年总收入或同行业平均收入，鉴于被安置的政府部门属于非私营单位，可按照2019年河南省城镇非私营单位就业人员年平均工资67268元(月平均工资5605.66元)(详见后附原审审判阶段、判决出具前河南省统计局2020年6月19日公布的官方数据)计算抚养费，故原审法院关于抚养费的计算是没有任何法律依据的，属于适用法律错误。(2)本案被上诉人王某2在郑州务工，是有固定收入的，而且是有双重收入。根据被上诉人王某2提交的证据，达不到证明其收入明显下降的证明效力，不满足降低抚养费的条件。(3)抚养费支付应当逐月支付，非经双方协商一致，不可剥夺上诉人王某1及时获取抚养费的权利。本案中，经查原审庭审笔录可知，原审法院在并未征得上诉人王某1同意的情况下，直接判决按年支付抚养费，剥夺了上诉人王某1及时获取抚养费的基本权利。王建辩称，西华县人民法院作出的(2019)豫1622民初3259号判决书的确就被上诉人与上诉人之间的抚养费作出了判决，该判决书也的确已经生效且对各当事人产生约束力。被上诉人也按照该判决书内容将2019年11月和12月的抚养费3460元给付给了上诉人的监护人曹某。但抚养费并不同于其它给付义务的债权，是根据供养人的能力以及被扶养人的合理需求而作出的。就本案而言，被上诉人在服役期间，收入的确可观，按照在部队服役期间的收入每月支付上诉人2162.5元，完全有能力也愿意。但非被上诉人原因，被上诉人被迫于2019年12月1日退役。至于上诉人认为被上诉人具有本科学历，受部队锤炼多年，掌握了多项特殊技能，具备相当强的综合能力，即便退役后也应该由不菲的收入，完全是其母亲曹某的妄自猜测。被上诉人根本不具有本科学历，虽然在部队服役多年，也掌握了一定的军事技能(比如射击、搏击等)，但这些在退役后均无可用之地。就像体育运动员在服役期间具有惊人的收入，但退役后由于其技能与社会不相适应，有相当多的运动员在退役后被迫从事与自身专业无关的工作，甚至有到澡堂搓背的，收入大幅度减少。就本案而言，被上诉人不但要接受退役的现实(失去稳定的收入、精神支柱丧失)，还要承受××带来的痛苦。被上诉人在服役期间就患有××(如××伴平坦糜烂、十二指肠球炎、腰椎间盘膨出、突出等)，至今没有痊愈。被上诉人退役后等待政府安排工作，在政府安排工作前这段时间里可以说失业在家，××在我国爆发，由于疫情原因，被上诉人连打零工的机会都没有，已经丧失了任何经济收入来源，自己生存都是问题。待疫情缓解后，迫于生存压力，被上诉人拖着疲惫的身躯被迫去打零工，根本没有能力再去支付上诉人高额的抚养费。但被上诉人并未因此逃避责任，依然愿意要求独自抚养上诉人，并不要求曹某承担任何抚养费。即便曹某不同意将上诉人的抚养权转交给被上诉人，被上诉人也没有说拒绝支付上诉人抚养费，而是希望根据自己的实际情况，要求降低抚养费标准。上诉人目前生活在农村一审时上诉人的监护人曹某已陈述上诉人现被寄养在其姥姥家，也即是农村。一审按照河南省上年度城镇居民总收入的30%给予上诉人抚养费，尽管这个标准对被上诉人来说实现起来比较困难(被上诉人收入不固定，生活在农村，靠打零工月收入高的时候不超过3000元，更不用说没有收入的时候了)，但为了能够让上诉人物资上生活得更优越一点(被上诉人在服役期间，没有时间和精力照顾上诉人，已留下太多遗憾)。会竭尽全力为女儿多付出一点，也认可一审判决。当然，如果上诉人的监护人能够把上诉人的抚养权转交给被上诉人，被上诉人定会尽全力抚养上诉人，不让她受任何委屈，也无需曹某支付任何抚养费。本案之所以被上诉人最初把曹某作为被告起诉，在法院以诉讼主体不适格裁定驳回起诉后，才又以上诉人为被告去起诉，一是被上诉人因收入明显减少，没有能力去按照原有收入标准支付女儿抚养费，再就是不希望女儿成为被告，更不希望父女之间存在任何纠纷。被上诉人退役后收入明显减少是不争的事实，被上诉人退伍证已经完全可以证明被上诉人已没有部队给付的收入，至于上诉人母亲曹某以上诉人名义妄自猜测被上诉人依然拥有等同于其在部队服役期间的收入，没有任何事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决并无不当，二审应当维持原判，驳回上诉请求。王某2向一审法院起诉请求：判决婚生女王某1由原告抚养，抚养费原告自理或者判决婚生女王某1由被告抚养，原告每月支付女儿王某1抚养费300元直至王某1年满十八周岁。庭审中，王某2将诉讼请求明确为：将抚养费降低，每月支付女儿王某1抚养费300元，直至王某1年满18周岁。一审法院认定事实：原告王某2于2010年12月1日应征入伍。服役期间，××××年××月××日，原告王某2与被告王某1的母亲曹某登记结婚，2017年10月2日共同生育王某1。因家庭矛盾，王某2与曹某感情破裂，王某2提起离婚诉讼，西华县人民法院于2019年10月28日作出（2019）豫1622民初3259号民事判决，该判决查明，服役期间，王某2的月基本工资8650元，并认为抚养费应按照王某2每月基本工资8650元的25%比例计算为每月2162.5元。判决内容为：一、准予王某2与曹某离婚；二、婚生女儿王某3，王某2于2019年12月25日前给付曹某2019年11月和12月份的抚养费3460元；王某2自2020年开始于每年的12月25日前给付曹某当年的抚养费25950元直至王某1年满十八周岁。双方均未上诉，该判决于2019年11月14日已发生法律效力。王某2亦按照该判决确定的义务履行了2019年11月和12月份的抚养费3460元。2019年12月1日，原告王某2经批准退出现役(由政府安排工作),目前政府部门尚未安排工作。王某1目前在其外祖母家西华县清河驿乡闫营行政村生活居住。一审法院认为，本案的争议焦点是王某2要求降低抚养费是否符合法律规定的情形。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”根据该条规定，在特定情形下可以减少子女抚养费。实践中具有以下情形之一的，可以减少子女抚养费的给付：给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低水平；给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付等。根据本案查明的事实，王某2已经退役，收入明显减少客观存在，政府尚未安排工作，再让其按照服役期间月基本工资8650元的25%比例每月给付2162.5的抚养费，已经丧失基础，根据上述司法解释的规定，可以适当降低抚养费的数额。故，原告王某2要求降低抚养费的请求合情、合理、合法。根据目前王某1的实际需要、王某2的负担能力和西华县的实际生活水平，以及王某2预期将在政府相关部门工作，关于抚养费的数额，确定为按照河南省城镇居民上一年度人均总收入34200.97元/年的30%比例给付，即每年10260元，每月855元，抚养费定期给付。对王某1法定代理人曹某辩称的王某2退役后只要努力收入不会低于8650元，或远高于8650元的理由，仅是猜测，没有事实根据和证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第8条、第11条之规定，判决：一、原告王某2给付被告王某1抚养费每月855元（抚养费定期给付，给付方法：自本判决发生法律效力之日起每年12月31日之前给付本年度的子女抚养费，至王某118周岁止）。二、驳回原告王某2的其他诉讼请求。案件受理费150元，由原告王某2负担。二审中被上诉人王某2提供证据检查报告单4份，证明被上诉人从2012年至今患有××伴平坦糜烂，十二指肠球炎，右肾结石、囊肿，前列腺囊肿以及腰4-5节突出，至今未痊愈，身体并不健康。上诉人进行质证，对该证据的真实性有异议，该4份证据不属于新证据。其中3份证据产生于一审庭审之前，西华县医院的诊断报告是被上诉人为应为本次诉讼准备的。该证据未加盖医院的公章，真实性无法核实。解放军医院出具的病历时间为2012及2014年，时间较长，××，××，不影响正常生活工作，在部队高强度训练的情况下，××如被上诉人所述不能正常进行工作，那么部队就会责令其退役，而不是又在部队继续服役7年之久。解放军医院的报告单，××。对于西华县人民医院出具的报告单也仅是常规的检查结果。本院认为，王建提供的两份电子胃镜报告单产生于西华县人民法院（2019）豫1622民初3259号民事判决前，超声检查单产生于本案一审庭审前，上述证据并不能证明王某2患有××，丧失劳动能力，达不到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，西华县人民法院于2019年10月28日作出（2019）豫1622民初3259号民事判决，是发生法律效力的判决，对当事人具有法律约束力，被上诉人王某2应履行该判决确定的义务。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定，子女抚养费的数额并非绝对不能降低，在特定情形下可以减少子女抚养费，符合减少子女抚养费的条件的举证责任在主张减少的一方。实践中具有以下情形之一的，可以减少子女抚养费的给付：给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低水平；给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付等。本案王某2于2019年12月1日退役，距西华县人民法院（2019）豫1622民初3259号民事判决生效不足20天，其并未对该判决提起上诉，视为对该判决效力予以认可。王某2退役后只是暂时没有安排工作，其年仅33岁，××，未丧失劳动能力，仍有较强劳动能力，经过努力，依靠自己的能力仍然能够获得较高的收入，且其已在外打工。王某2仅是退役，并未出现不能预见、不能避免并不能克服的严重客观情况，并不能证明收入明显减少。王某2起诉降低抚养费，有否定生效判决效力，逃避履行生效判决确定义务的嫌疑。一审判决降低抚养费，缺乏事实依据和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西华县人民法院(2020)豫1622民初1209号民事判决；二、驳回王某2的诉讼请求。一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，均由由被上诉人王某2负担。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二〇年八月二十八日书记员  郭 晓