浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2133号 上诉人（原审被告）：朱百越，男，1981年3月8日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审原告）：绍兴市百岁堂酒业有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区富盛镇乌石村。 法定代表人：山柏明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余长林，绍兴市柯桥区越州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杭州善宝网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区蓝钻天城4幢1单元1509室；现为浙江省杭州市西湖区文一路1号益展商务大厦1号楼506室。 法定代表人：陈创，该公司执行董事兼总经理。 上诉人朱百越因与被上诉人绍兴市百岁堂酒业有限公司（以下简称百岁堂公司）、杭州善宝网络科技有限公司（以下简称善宝公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2019)浙0602民初8566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人朱百越、被上诉人百岁堂公司的委托诉讼代理人余长林、被上诉人善宝公司的法定代表人陈创到庭应询。本案现已审理终结。 朱百越上诉请求：1.改判朱百越无须返还百岁堂公司前期资金278882.98元；2.案件受理费以及鉴定费由百岁堂公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要理由如下：一、前期投入资金35万元的损失系三方签署的《合作协议》解除直接造成，而《合作协议》的解除系因百岁堂公司的中途撤资行为导致，朱百越对于该《合作协议》的解除不存在任何过错，对于前期投入资金35万元的损失不应承担任何责任。如果合同能正常履行，该35万元的投资具有收益的可能性，但因百岁堂公司中途资金断裂导致《合作协议》无法继续履行并解除，最终导致前期投入的资金35万元无获得收益的可能性，直接变成项目的损失额，根据我国合同法第一百零七条规定，百岁堂公司作为违约方应承担该损失，朱百越不存在任何违约行为，也无义务对35万元的前期投入资金承担任何损失,一审法院判决上述损失全部由朱百越承担明显系事实不清，法律适用错误。二、根据《合作协议》约定，善宝公司负责平台运营的财务报表制度，对于前期投入资金35万元的清算应该由善宝公司举证证明并承担举证不能的后果。一审法院判决由朱百越承担清算的举证责任明显系事实认定不清，法律适用错误，且完全回避了合同中明确约定的善宝公司的义务，明显不当。根据《合作协议》第四条第6款善宝公司负责平台运营的财务报表制作并按时报送甲、丙方，虽然前期投入资金35万元，直接打入朱百越账户，但朱百越并不承担也没有义务承担资金投入过程中的财务报表制作，善宝公司应负责前期投入资金35万元花销的详细财务报表，朱百越在客观上无法实现项目资金的财务核算。三、35万元的项目前期投入资金已合理使用完毕，且朱百越在一审中提供了大量发票及相关支出凭证予以证明，百岁堂公司要求返还该资金无法律依据。首先，根据我国合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行的；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。清算并返还前期投入资金具有恢复原状的性质，但朱百越已将上述资金投入项目的前期运作并依约支出，所以合同解除时无返还前期资金的基础。其次，虽然35万元的清算以及举证责任不应该由朱百越承担，但是朱百越在一审中已经就35万元的支付尽最大努力提供了相关的发票以及支出证明材料，二审中朱百越会提交其他新的证据证明相关支出，但鉴于部分消费确实难以提供发票，且朱百越作为自然人，无法就35万元资金的所有消费支出全部制作详细的财务报表，一审法院完全忽视该客观事实，在朱百越存在客观举证不能的情况下，依然让朱百越承担全部近30万的损失明显有失公允。四、一审法院的鉴定程序未经双方协商后确定，也未通过摇号确定鉴定机构，系由法院直接指定，违反司法鉴定的程序性规定，最终导致判决结果有失公允。 百岁堂公司辩称，一、根据《合作协议》，百岁堂公司已经落实支付前期费用35万元，朱百越在上诉状中说我方中途撤资与事实不符，恰恰相反，朱百越未按协议约定提供各项资料，且与其团队在2018年10月31日后离开杭州并停止项目，这是造成合同解除的根本原因，朱百越的行为导致协议目的无法实现，根据我国合同法第九十七条规定，我方有权起诉解除协议，并要求朱百越恢复原状，返回前期资金，对朱百越的资金用途及费用开支情况特别是市场运营的费用进行审计清算；二、《合作协议》签订时间是2018年9月29日，而朱百越及团队在同年10月31日离开场所，善宝公司的财务来不及进入朱百越的运营团队，且朱百越没有将运营费用票据及财务资料交给善宝公司，百岁堂公司是将35万元直接打给朱百越的财务，这个钱完全由朱百越控制支配，我方要求朱百越提供35万元的资金去向、项目用途、开支凭证及其他有效票据，朱百越理应提供，不应由善宝公司承担举证责任；三、朱百越说35万元已经合理使用完毕并在一审中提供大量票据，但全部票据经过鉴定部门审核，合理使用的是71117.02元，剩余部分没有凭据理应返还；四、一审法院在百岁堂公司提出要求清算后就召集三方协商共同委托鉴定机构，由于意见不合，由当事人委托法院选择相应鉴定机构进行审核，法院事后明确告诉我们指定的机构，我们表示没有意见，朱百越在一审质证时明确没有意见，其在二审提出该问题想要推翻鉴定报告证据不足。 善宝公司辩称，三方签订合同后，百岁堂公司已经将资金打给朱百越的财务，善宝公司也提供了住房车辆办公场所保证所有项目运行，朱百越进驻前期做了些基础工作，未正式运行就违约退出，其行为严重违反合同约定，一个月中我们的财务没有正式介入交接监管，朱百越也没有提供任何的财务数据，事实证明，由于丙方运营工作没有开展，造成本合同纠纷甲乙方都有经济损失。 百岁堂公司向一审法院起诉请求：1.对百岁堂公司支付给朱百越前期资金35万元进行清算，判令朱百越返还财产（资金）；2.责令善宝公司配合做好清算相关工作。 一审法院认定事实如下：百岁堂公司于2018年9月29日与朱百越、善宝公司三方签订了一份《合作协议》；协议确定：甲方（百岁堂公司）作为产品供应方，提供产品、销售费用及项目运作前期资金；乙方（善宝公司）作为平台方，负责提供项目运营的职场、后台制作及DAPP电商平台的运营，配合朱百越做好各项市场服务工作；丙方（朱百越）团队与善宝公司作为合作关系，全权负责意向项目的运营管理，对意向项目有绝对独立的运营管理权；约定合作意向：“以甲方企业为依托，特色健康养生黄酒为背书，通过区块链技术的应用，将甲方企业的资产与合作方发行的数字资产进行交换，并通过流通实现升值，通过区块链数字资产代币的发行，达到代币在国际交易大盘的上市交易，完成甲方黄酒年销售额1亿的销售流水目标”；同时约定：甲方负责提供项目运作的前期费用、市场启动费用及市场运营费用等；乙方提供平台运营所需的经营职场和能满足项目运营所需的DAPP平台及电商平台等；丙方全权负责项目的经营管理、市场运营管理，全权负责数字代币的发行，包括积分市场运作、母币发行、上盘交易等；协议及其附件的订立、修改或补充，必须经三方协商一致，签署书面协议方可生效；在协议有效期内由于不可抗力的因素，造成无法继续经营，致使协议不能履行的，经三方商议，可提前终止或解除本协议。协议签订后，百岁堂公司按照约定向朱百越指定的财务主管李莹分别于2018年9月30日支付10万元、10月3日支付25万元，合计人民币35万元作为项目运作前期资金费用。朱百越及其团队在2018年10月31日后离开善宝公司提供的工作场所。百岁堂公司认为朱百越签约后不履行义务显已构成违约，于2019年3月5日起诉朱百越要求解除协议，并判令朱百越赔偿资金损失35万元。因诉讼中，合同三方均同意解除，故该院判决解除《合作协议》；对损失因善宝公司未作为案件当事人，且证据不足，该院未支持而驳回。现百岁堂公司再行起诉，要求对百岁堂公司支付给朱百越前期资金35万元进行清算，善宝公司配合做好清算，判令朱百越返还财产（资金）。本案诉讼中，经委托绍兴通大会计师事务所对朱百越、善宝公司提供的票据等进行审核，鉴定结果：1、李亚翔、杨天胜、李莹、熊志永、宋佳霖、朱百超、路子谊七人工资支出29380元，仅凭自制支出凭单，无法判断是否为善宝公司真实员工；2、房租费144985元，若按朱百越项目运营期一个月来计算为24164.12元；3、深圳市德思客科技有限公司软件开发费6万元，应按合同条款约定对软件进行验收；4、发票抬头为善宝公司的餐费、住宿费、加油费等3166元，从发票内容无法判定是否与本案项目相关；5、王国英、林文浩、黄青钢、范科茏、马德城、张桂华等个人的车票、机票等47272.78元，差旅事项不明，无法判断是否与涉案项目相关；6、发票抬头为百岁堂公司的2968元、发票抬头为各车牌号的1560元、发票开具抬头为个人的3755.24元、发票抬头公司名称填写不全且无纳税人识别号的1066元、长青嘉苑房租押金开给个人的收据9200元、杭州爱家物业服务有限公司2018年9月29日出具给李君兰个人的万象名城7号楼1单元1602号房租金佣金收据20150元、其他餐费、办公费等收据10762.50元、无发票也无收据的支出37630.11元，以上合计87091.85元，按财政政策法规规定不属于“善宝网络”的正常合法票 据。上述鉴定单据中，第2、3及6中的“长青嘉苑房租押金开给个人的收据9200元、杭州爱家物业服务有限公司2018年9月29日出具给李君兰个人的万象名城7号楼1单元1602号房租金佣金收据20150元”为善宝公司提供，其余为朱百越提供。 一审法院认为，百岁堂公司主张的款项因市场尚未运营，故按三方《合作协议》约定应为前期资金和市场启动费用，按朱百越指定将35万元汇入其财务主管李莹后，朱百越理应按约合理支配使用，未用于前期运营和市场启动的费用不应支持，理应返还百岁堂公司；经鉴定，朱百越提供的全部票据135610.13元中，无发票也无收据的支出35113.11元,违反相关法规和财经政策,不应予以支持,理应由朱百越返还;支出的工资29380元,不属前期资金和市场启动费用,按《合作协议》应由善宝公司支出,故朱百越的上述支出仍应返还百岁堂公司,可另行向善宝公司主张;其他餐费、住宿费、加油费和差旅费等，结合朱百越的合作协议履行情况和协议约定的车辆使用事实及合作客户考察实情，无其他证据否定，该院酌情认定为合理支出，予以支持。善宝公司提供的证据为其实际支出，因诉讼中并未主张，故该院不予一并处理。综上所述，朱百越收到百岁堂公司支付的前期资金35万元后，理应依约定合理支出，结合本案实际和鉴定，朱百越的合理支出费用可认定71117.02元,其余278882.98元无相关合理支出事实和依据,依法应予返还。善宝公司的实际支出，因诉讼中未主张，故该院不予一并处理。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、朱百越于该判决生效后三十日内返还百岁堂公司支出的前期资金人民币278882.98元；二、驳回百岁堂公司的其他诉讼请求。 二审期间，各方均未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 另查明：在朱百越与案涉项目实际推进人李亚祥2018年9-10月的聊天记录中，李亚祥曾向朱百越发送百岁堂古酒链项目发展规划、百岁坊市场推广、古酒链合作协议等文案。善宝公司法定代表人陈创在二审庭询中认可朱百越团队有10来个人参与工作，经常工作的有3、4个人，其与朱百越团队经常在一起工作，2018年10月4日召开过经销商大会，朱百越团队通过口头的形式向其告知过运作方案。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：百岁堂公司投入的前期资金损失的认定、损失原因、朱百越是否已将前期资金合理使用及举证责任应由谁承担。朱百越对收到百岁堂公司前期资金35万元无异议，朱百越认为系百岁堂公司中途资金断裂导致《合作协议》无法继续履行并解除，百岁堂公司认为系朱百越与其团队在2018年10月31日后离开杭州并停止项目造成合同解除，对于《合作协议》解除原因，因另案生效判决已认定系三方同意解除而判决解除，可以认定《合作协议》系三方同意解除，并非各方过错所致。根据我国合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，本案审理的重点应为朱百越是否已将前期资金35万元合理使用及举证责任应由谁承担。《合作协议》虽然约定由善宝公司负责平台运营的财务报表制作，但因合作协议中的电商平台并未实际运营以及百岁堂公司将35万元交付给朱百越、朱百越并未将款项交给善宝公司，因此，对35万元前期资金是否已合理使用应由朱百越承担举证责任。对于35万元资金的使用情况，朱百越除了提供相关票据外，还提供了其与项目实际推进人李亚祥的聊天记录，该聊天记录中能反映朱百越团队工作开展及运营方案推进情况，虽然百岁堂公司认为其没有参与，但善宝公司法定代表人在一审中明确认可李亚祥是朱百越团队的运营总经理，前期做了一些运营模式，带了一些会员过来，后来也做了一些规划，其在二审庭询中也认可其与朱百越团队经常在一起工作，2018年10月4日召开过经销商大会，朱百越团队通过口头的形式向其告知过运作方案。朱百越、李亚祥的聊天记录与朱百越、陈创的陈述能够相互印证，可以证明朱百越前期已做过运营方案推进等工作。鉴于合作协议中的电商平台并未实际运营，善宝公司也未支付朱百越团队人员工资，朱百越在运营方案推进工作中必然会产生策划咨询、人员工资、与经销商沟通联络等费用，一些费用也无法体现为票据、发票等形式，且三方合作期间也未依约建立财务管理制度，一审仅依据鉴定报告认定朱百越的支出费用过于机械。除一审认定的朱百越合理支出费用71117.02元外，对朱百越团队一个月来产生的策划咨询、与经销商沟通联络、人员工资等费用，本院综合参考朱百越团队工作时间、人员、内容及效果等因素，酌情认定为12万元，对剩余158882.98元，朱百越应予返还。对一审鉴定程序问题，双方在一审中对于鉴定机构的选择未达成一致意见，一审依职权进行确认并无不当，朱百越在一审中对鉴定报告也未提出异议，故一审的鉴定程序并无不当。 综上，朱百越的上诉请求部分成立，可予支持，对不成立部分，予以驳回，原审判决认定事实不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8566号民事判决； 二、朱百越于本判决生效后三十日内返还绍兴市百岁堂酒业有限公司支出的前期资金158882.98元； 三、驳回绍兴市百岁堂酒业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元及鉴定费3000元，由绍兴市百岁堂酒业有限公司负担5215元，由朱百越负担4335元。二审案件受理费据实调整为5484元，由绍兴市百岁堂酒业有限公司负担2360元，由朱百越负担3124元，于本判决生效之日起七日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年八月六日 书记员  冯 莹