浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙07民终2216号上诉人（原审被告）：武义县杨家新型砖瓦厂，住所地浙江省金华市武义县白洋街道寺后张村，统一社会信用代码9133072374104406XC。负责人：叶云兵。委托诉讼代理人：潘素君，浙江银泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许夫良，男，1969年11月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：陈攀峰，浙江咨道律师事务所律师。原审被告：汪洪军，男，1972年11月23日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人武义县杨家新型砖瓦厂（以下简称杨家砖瓦厂）因与被上诉人许夫良及原审被告汪洪军追索劳动报酬纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨家砖瓦厂上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，理由如下：杨家砖瓦厂没有欠许夫良工资，许夫良主张要求杨家砖瓦厂支付工资证据不足。一、2013年2月，许夫良入股100万元成为杨家砖瓦厂的隐名股东，股东之间按日常合伙投资的惯例约定履行，即共同参与经营、分工协作、共同承担亏损、共享盈利分红，年底结算，鉴于未建立统一的食堂，故约定各预支部分费用予以解决吃饭问题，不存在需支付工资的情形。二、由于许夫良在其合伙经营期间的不恰当行为，导致杨家砖瓦厂经营严重亏损。2015年底算账，杨家砖瓦厂已亏损五六百万元，许夫良想低价受让该厂所有股权无果，后提出退股。2016年2月20日，经许夫良与叶云兵协商，签订了股权转让协议。即使许夫良在合伙期间参与经营应享有工资，也已在结算时一并包含，不存在另欠工资的情形。三、许夫良在庭审中的陈述与其提供的证据存在自相矛盾，也未作合理的解释。（一）许夫良称写工资条时，叶云兵在现场，但案涉工资证明为何不是叶云兵签字或盖章难以解释。（二）许夫良在一审中所讲先签收账本票据，再确认欠工资的情形与字条显示时间不符。（三）根据庭审查明的事实，2014至2015的全部账本票据均掌握在许夫良手中。许夫良称其有工资，却未在年底结账及退股结算时出具凭据难以解释，这进一步证明了杨家砖瓦厂未欠许夫良工资的事实。四、如果是仅有部分股东投资参与管理，一般确实应对参与管理的股东支付一定的管理补贴，但本案不属于该种情形。杨家砖瓦厂的股东系按日常合伙投资惯例进行履行，均参与共同经营管理，原审法院认为“股东在没有特别约定的情况上班应当计发工资”无事实与法律依据。五、原审法院以汪洪军在字条上签字就认为是汪洪军对工资的承认不当。事实上，一方面汪洪军未对工资进行确认及承认，对于该签字何时何地出具，其不清楚。另一方面，就字条内容上反应“杨家新型砖瓦厂未付工资：”具体是多少处为空白，该工资证明的真实性、合法性存疑。六、原审法院推定汪洪军分管厂里的工作，认为其行为构成表见代理完全违背事实。（一）叶云兵虽然是汪洪军的姐夫，但双方关系并不融洽，反而许夫良与汪洪军是发小关系，非常亲密。许夫良不是善意第三人，而是明知叶云兵与汪洪军之间的关系而故意避开叶云兵，引骗汪洪军所为。如果是字条内容属实，应由叶云兵签字及确认金额才行。（二）即使账本交接上的签字真实，也不能推断汪洪军分管该部分工作。（三）退一步讲，即使汪洪军虽无权代理而许夫良是善意的，汪洪军作为小工也不能代表杨家砖瓦厂，代理出具工资欠条属于会计、出纳职责。许夫良明知汪洪军无代理权，却与其串通，系恶意损害杨家砖瓦厂的合法权益。许夫良答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、杨家砖瓦厂的股东很多，但是参与经营管理的股东肯定有工资，法律也规定应支付工资，杨家砖瓦厂没有证据证明无需支付。二、许夫良与叶云兵的退股结算仅是股权的结算，双方之间还存在借款等未结算，并非全部一并结算。三、对于字条签字及账本交付的时间先后问题，因时间太久，可能存在时间的误差，但与本案无关。四、关于叶云兵在场却没有签字的问题，是因为叶云兵想赖账所以不签字，而叶云兵不阻止汪洪军签字是因为汪洪军系其小舅子，汪洪军的签字可以证明杨家砖瓦厂欠付工资的事实。五、汪洪军作为完全民事行为能力人，完全知晓签字内容的意义，其签字系其真实意思表示，说明了杨家砖瓦厂欠付许夫良工资的真实情况。许夫良向一审法院起诉请求：请求依法判令杨家砖瓦厂、汪洪军支付许夫良工资98300元，并支付自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；2、本案诉讼费用由杨家砖瓦厂、汪洪军承担。一审法院认定事实：许夫良于2013年2月出资100万元入股杨家砖瓦厂成为该厂的隐名股东，2016年2月20日许夫良将其杨家砖瓦厂的股份转让给叶云兵。许夫良持有杨家砖瓦厂股份期间在该厂上班，并也预支一些生活费，但杨家砖瓦厂一直未支付过许夫良工资。2016年2月22日，汪洪军在写有“许夫良2013年至2015年工资98300元”的条子（工资证明）上签上“杨家新型砖瓦厂未付工资，经手人汪洪军”的文字。2016年2月26日，汪洪军出具给许夫良“武义县杨家砖瓦厂2014年至2015年全部账本票据交汪洪军接收人汪洪军”的凭据。但许夫良的工资一直未得到支付。另查明，杨家砖瓦厂于2002年5月21日在武义县市场监督管理局登记成立，类型为个人独资企业，投资人叶云兵。叶云兵系汪洪军的姐夫。汪洪军在杨家砖瓦厂上班有10来年了，现仍在该厂上班。一审法院认为，本案争议的焦点是许夫良在杨家砖瓦厂上班应否支付工资，汪洪军的确认行为对杨家砖瓦厂是否有效。许夫良认为其在杨家砖瓦厂上班，说好每月工资5000元，但未发过工资，只是因平时生活所需预支了部分款，因此杨家砖瓦厂应当支付尚欠的工资。杨家砖瓦厂认为许夫良是股东，平时上班是没有工资的，只是平时预支一点款作为生活费，股东是有参加分红的。另外其也未授权汪洪军签名确认欠许夫良工资，故不应向许夫良支付工资。汪洪军认为其不清楚许夫良有无工资，但未付许夫良工资的条子（工资证明）上是签字确认过，是否有欠不清楚。杨家砖瓦厂主张许夫良在厂里上班不发工资的事实，未提供证据证明，且工资与分红是两回事。股东在没有特别约定的情况上班应当计发工资。汪洪军对在欠许夫良工资的条子（工资证明）上签字确认是承认的，并也明白文字的内容意思，虽然没有杨家砖瓦厂投资人叶云兵的直接授权，但叶云兵是汪洪军的姐夫，从其接收许夫良交回的账本和发票看，汪洪军分管了厂里的工作，因此许夫良有理由相信汪洪军能够代表投资人叶云兵确认其工资情况的，汪洪军的行为构成表见代理，对杨家砖瓦厂具有法律效力。故对杨家拖欠许夫良工资98300元的事实予以认定。杨家砖瓦厂的主张不予采信。综上，杨家砖瓦厂未清偿许夫良工资的行为构成违约，应承担违约的民事责任，许夫良要求清偿工资及支付起诉之日起的逾期利息的请求，于法有据，予以支持。许夫良要求汪洪军承担责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、武义县杨家新型砖瓦厂于判决生效后三日内清偿许夫良工资98300元，并支付从2020年2月26日起至判决确定履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；二、驳回许夫良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，许夫良称2016年2月20日其与叶云兵结算股权时曾主张工资，许夫良只认可工资数额但不同意出具书面欠条。另，许夫良在二审中明确其与杨家砖瓦厂之间系劳动关系。本院认为，首先，杨家砖瓦厂的财务账册原由许夫良保管，其虽已于2016年2月20日将其股权转让，但至2016年2月26日才向汪洪军移交财务账册，2016年2月22日时，汪洪军尚未接收杨家砖瓦厂的财务账册，亦无其他证据证明此时汪洪军的工作职责已包含结算工资，故根据现有证据不能证明汪洪军出具工资证明系履行职务行为。其次，许夫良作为杨家砖瓦厂的原股东，对杨家砖瓦厂的内部分工及股权比例应十分明确，其明知杨家砖瓦厂的大股东及负责人叶云兵不会同意向其出具拖欠工资的欠条而要求汪洪军出具，不属于善意第三人，故汪洪军出具工资证明的行为不构成表见代理，不能以此认定杨家砖瓦厂认可拖欠许夫良工资98300元。再次，对于杨家砖瓦厂是否应当支付许夫良工资及工资数额问题，双方之间存在争议，许夫良主张双方存在劳动关系，故本案双方之间的纠纷属于劳动争议，应先经劳动仲裁前置程序，许夫良未经前置程序直接提起诉讼，其起诉条件不成就，应依法予以驳回。综上，因二审中发生新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初436号民事判决；二、驳回许夫良的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋文茹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年八月十七日代书记员 陈海威