山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终1568号上诉人（原审被告）：王百万，男，1982年12月30日出生，汉族，现住临汾市，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告）：山西融辉房地产开发有限公司汾西分公司，住所地：汾西县北街金域华府小区。负责人：马红心，总经理。被上诉人（原审原告）：曾燕君，女，1970年4月16日出生，汉族，现住山西省临汾市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：郭俊珍，临汾市尧都区人民政府法律咨询服务中心工作人员。原审被告：山西融辉房地产开发有限公司，住所地：临汾市尧都区西华公馆1号楼1单元西户门面。法定代表人：顾宝仓，董事长。委托诉讼代理人：李亚兵，男，1976年12月2日出生，汉族，该公司副总经理。上诉人王百万、山西融辉房地产开发有限公司汾西分公司（以下简称融辉汾西公司）因与被上诉人曾燕君、原审被告山西融辉房地产开发有限公司（以下简称融辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王百万，上诉人融辉汾西公司的负责人马红心，被上诉人曾燕君及其委托诉讼代理人郭俊珍，原审被告融辉公司的委托诉讼代理人李亚兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾燕君向一审法院起诉请求：1.判令被告王百万支付原告劳务报酬150万元，并承担利息。2.三被告互负连带清偿责任。3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年3月融辉汾西公司将其在××县的建设工程发包给了泸州市第七建筑工程公司太原分公司。之后该公司项目负责人王百万又将该工程的劳务工程分包给了原告。双方约定每平方米劳务费420元。工程竣工后，业主已全部入住。2016年7月30日经双方结算，被告尚欠原告1524546元。之后，被告王百万以一辆小轿车抵顶了工程劳务费20万元，剩余1324546元未能支付。经原告多次催要，被告王百万总以开发商尚未支付工程款为由推托。因被告融辉汾西公司至今尚欠王百万400余万元工程款未能支付，为此原告提出诉讼请求。王百万辩称：王百万与原告之间关于工程的约定都是口头协商，但在诉状中有几处表述错误，当时约定每平米是320元，并非420元。该工程尚未竣工验收，业主也未全部入住，因工程为棚户区改造，当地居民上访多次，在路面水电暖等配套设施都不完善的情形下，勉强让入住了一部分，但不代表工程竣工验收。王百万与原告结算共两次，一次是2016年7月30日，但因计算错误，于同年8月再次进行结算，并出具结算单。根据这次结算单，确认总工程款996万元，包含保证金。前期已经支付了8555054元，剩余1404946元（包含保证金）。经过结算，被告王百万用一辆车抵顶20万元，原告将自己的债务转移给王百万35万元，35万元的债务王百万已实际支付了2万元。之后债权人刘某某还向王百万索要欠款。2015年原告工人在工地出现事故，经原告儿子郭某某与王百万共同出面与工人家属达成协议，赔偿90万元，这笔钱由被告王百万实际支付。2017年原告催要工程款时双方协商赔偿款由原告承担40%即36万元，应予在工程款中扣减。因原告未按照约定将工程盖完，经原告同意被告又找到第三人继续施工，向第三人补偿28000元，也应当从工程款中扣除。综上，扣除4项，被告王百万还应支付466946元。但因工程尚未竣工验收，剩余工程款应作为保证金，待工程验收合格后才应支付。应依法驳回原告诉讼请求。融辉汾西公司辩称：1.同意王百万关于工程施工现状以及付款的答辩意见。2.融辉汾西公司是与泸州市第七建筑工程建筑公司太原分公司签订的合同，并没有与原告曾燕君，被告王百万签订过施工合同。所以融辉汾西分公司与原告没有任何法律关系。3.本案所涉工程尚未竣工验收，工程款也未进行决算，但是工程款已经支付至大约保证金的数额未支付。根据合同的约定，工程质保金应当是在质保期过了之后再行支付，所以现在应当支付的工程保证金尚不具备支付条件。4.施工合同约定应当开具工程款发票，但是至今尚未收到收款方开具的发票，所以对于后续质保金的支付，还应当扣除税款，余额才是应付的款项。综上，应当驳回原告对融辉汾西公司的起诉。融辉公司的答辩意见与融辉汾西公司相同。一审法院对有异议的证据和事实认定如下：一、2016年7月30日原告与被告王百万对原告建设工程劳务分包费用进行了结算。结果是：总工程款10064600元（包括工程保证金），原告总借支8555054元，余1509546元。黄某某35万元未定。如减去黄某某35万元，余1159546+15000元合计1174546元。剩余工程款竣工验收付到95%，剩余5%质保金按国家规定到期一个月内付清，主体验收付至工程款80%。原告将100万元保证金实际支付给了王百万所借用的泸州第七建筑工程公司账户，但是被告王百万认可自己收到了该100万元保证金，所以在2016年7月30日双方结算时，再次明确工程款，10064600元其中包括保证金。二、原告在承包劳务工程建设施工过程中，雇佣的陈某某、周某某夫妇的儿子因安全事故死亡，郭某某是死者的雇主。双方达成了由王百万向陈某某、周某某赔偿抢救、停尸费13万元，运输死者回老家陕西山阳县费用2万元，另有一次性工亡补助金、丧葬费、抚恤金75万元，共计90万元。原、被告庭审中认可原告与王百万分担该90万元，分担比例为原告40%，王百万60%，即原告应为36万元，被告应为54万元。原告在认可分担比例和赔偿总额的情形下，又主张自己只负担34万元，没有依据，且与自己认可的内容相矛盾。关于该赔偿金原告应负担的36万元，是否已计入被告王百万向原告支付的8555054元当中的问题。原告主张已计入已支付的8555054元当中，被告主张还没有计入，应当从未支付的1509546元中扣除。从赔偿协议书达成的时间2015年10月16日和原告与王百万达成的“汾西结算单”时间2016年7月30日能推定，已经计入了被告王百万已经支付的8555054元当中，被告王百万的主张没有证据支持，也不符合常理。在原告与王百万共同签订的“汾西结算单”上对黄某某35万元未能确认的债务转移内容进行了注明，如果原告应承担的40%赔偿也没有确定，也应当写入该“汾西结算单”。事实上2015年确认赔偿死者90万元时，双方对该分担数额就应当明确，明确就已计入8555054元当中，没有明确就应当注明在“汾西清算单”上。在被告王百万向原告出具的1509546元中还应扣除以小轿车抵顶的20万元和王百万接受原告债务转移的35万元，剩余的959546元，是王百万所欠原告的工程劳务费用。需要说明的是：原告与王百万2016年7月30日结算单上注明的35万元，被告王百万提交的第2组证据中的欠条是原告儿子郭某某欠刘某某的35万元，原、被告认可这是同一笔款项。三、2014年6月26日融辉汾西公司与泸州市第七建筑工程公司签订了工程施工协议。约定：融辉汾西公司将位于汾西县金御华府工程发包给泸州第七建筑工程公司承建。工程范围：图纸以内从破桩头开始到全面交工，不包括土方开挖，打桩，电梯，消防。户内按毛墙毛地。合同工期：从混凝土垫层开始计算，有效工作日720天。付款方式：工程施工到正负零退还全部保证金。到五层开始支付工程款以正式合同为准。泸州市第七建筑公司一次性缴纳保证金100万元。2015年3月20日融辉汾西公司与泸州市第七建筑工程公司签订山西省建设工程施工合同补充协议约定：工程地点汾西县北街金御华府，开工日期2015年4月1日，竣工日期2016年11月6日，承包方式包工包料，结算方式以《山西省建筑工程建筑面积计算规范》为依据，工程完工后以实际施工面积结算。付款方式：主体结构工程至正负零，7日内退还保证金。主体工程完工验收合格后7日内付至主体工程款80%，工程竣工验收合格后两个月内付至总工程款95%，剩余5%作为质保金，质保期限为按国家规定执行。一审法院认为：被告王百万对原告主张的其为汾西金御华府2号楼建设工程项目负责人是认可的，可以认定被告王百万是以泸州七建名义与融辉汾西公司签订的金御华府2号楼建设工程施工合同，被告王百万取得工程承包权后，以口头协议的方式将工程中劳务工程分包给了不具有施工资质的原告。劳务分包合同依法应予准许，但是双方应当签订书面合同，原告应当具备劳务分包的资质，否则双方确定的口头协议内容应认定为无效协议内容。被告王百万对原告作为实际施工人完成了金御华府2号楼的劳务工程是认可的。原告即取得了向被告王百万请求支付劳务费用的权利。原、被告争执的焦点问题是：1.原告应取得的工程劳务费用还有多少未能支付，是否应当支付。2.被告融辉汾西公司、融辉公司是否应当承担连带清偿责任。关于原告还应取得的工程劳务费用问题。通过原、被告提交的有效证据，结合原告与被告王百万的共认事实，能够确认被告王百万还欠原告的工程劳务费用是959546元，关于该工程劳务费用是否应当支付的问题。原、被告王百万均认可2016年7月30日前已完工。根据融辉公司、融辉汾西公司提交的工程施工协议及补充协议，其中载明工程竣工日期为2016年11月6日，在被告未能提交证据证明工程实际竣工或未竣工的情形下，应以合同约定的竣工期限确定。特别是原告向被告提供的是劳务，应取得的是劳务报酬性质的费用，不应受到工程质量保证期限的限制，原告请求支付的主张应予支持。关于融辉汾西公司和融辉公司承担连带责任的问题。融辉汾西公司是依法设立的独立承担民事责任的企业，也是该公司与泸州七建签订的建设工程承包合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。融辉汾西公司认可尚有工程款未能支付，依法应承担连带清偿责任。被告提交的证据不能确认，被告融辉汾西公司所欠王百万的工程款还没有达到付款条件。融辉汾西公司承担了连带清偿责任，原告请求融辉公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，第二十六条之规定，判决：一、被告王百万自本判决生效后十日内给付原告曾燕君959546元，并承担该款自2016年7月30日至付清之日的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告山西融辉房地产开发有限公司汾西分公司对第（一）项内容承担连带清偿责任。案件受理费9150元，财产保全费5000元，共计14150元，由被告王百万承担。判后，王百万与融辉汾西公司均提起上诉。王百万上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审时王百万与曾燕君、融辉汾西公司一起重新结算，一致认可剩余工程款为90万元整。一审庭审时，针对曾燕君提供的2016年7月30日的结算单，王百万提出在这日期之后，用车抵顶工程款20万元；对2015年10月发生的工伤事件赔偿的90万元与曾燕君进行了赔偿比例划分，曾燕君应承担40%赔偿责任即36万元；另外曾燕君将自己的债务转移给王百万35万元。应当将以上这三项进行扣减。因对工伤事件的赔偿比例划分是口头协商，所以一审法院没有对此项进行扣减。但在一审庭审结束后，王百万与曾燕君以及融辉汾西公司负责人对本案所欠工程款重新计算，一致确认欠曾燕君90万元，同时约定由融辉汾西公司负责归还，有2019年11月5日签订的协议书为证。二、所欠工程款不应计算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。在2016年7月30日的结算单中写明剩余工程款竣工验收付到95%，并且在7月30日王百万只是与曾燕君进行了对账结算还未离场，2017年间还陆续支付工程款，另外工程目前还未竣工验收，因此所欠工程款不应计算利息。曾燕君辩称，一、王百万上诉称其与曾燕君及融辉汾西公司重新结算，一致认可剩余工程款为90万元不是事实。根据2016年7月30日王百万与曾燕君的结算单，王百万实欠曾燕君150万元。一审庭审后融辉汾西公司及王百万多次提出要与曾燕君进行和解，并承诺如能达成调解协议，融辉汾西公司可即时给曾燕君开两套房屋，房价以市场价为准，多退少补。开始王百万说是减去债权转让黄某某的35万元，再付给曾燕君90万元，因当时已至年关，工人急需拿工资，曾燕君难以承受心理压力，为了尽快收回资金支付工人工资，不得不接受了90万这个数。但协议签订后，王百万却反悔，再三强调其中包括黄某某的35万元，为此曾燕君才向法庭声明不同意这个调解协议。因双方协商未果，法院才以王百万和曾燕君于2016年7月30日的结算单作出了判决。二、王百万认为一审判决没有扣减工伤赔偿款34万元，不是事实。该34万元的工伤赔偿款已经扣减，有王百万给曾燕君出具的结算单为证。三、王百万上诉称其所欠工程款（实为劳务费）不应计算利息的理由不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程款之日计付。2015年2月王百万将金御华府的2号楼工程分包给曾燕君，2015年10月已经竣工。王百万为了拖延付款时间，一直不出具验收单，工人拿不上工资，所以一直未离场，目的是督促王百万尽快支付剩余工程劳务费。王百万以工人未离场、工程还未竣工验收为由，拒绝支付工人劳务报酬已构成违约。王百万除应支付曾燕君959546元的工程劳务费外，还应自欠款之日2015年10月起按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款的利息。另按照今年5月1日施行的新规定，王百万除应支付曾燕君959546元（实为130.4560万元）劳务报酬外，还应加付50%赔偿金，曾燕君现在仍保留向王百万主张加付50%赔偿金的权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正合法，请求驳回上诉，维持原判。融辉汾西公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判融辉汾西公司不承担连带责任；2.判令曾燕君承担诉讼费。上诉理由：一、一审认定事实不清，判决上诉人承担连带责任证据不足。1.曾燕君主张的工程款不是融辉汾西公司发包的工程。曾燕君索要的劳务报酬是因“平安小区”与王百万之间产生的债务，而融辉汾西公司是汾西金御华府的发包人，平安小区与金御华府不是同一个小区，曾燕君未提供任何证据证明其是金御华府2号楼建设工程的实际施工人，上诉人不应作为本案的被告承担连带责任。2.曾燕君与王百万的结算单，不能证明欠款是因金御华府工程发生。本案工程的承包人泸州七建太原分公司已经注销，没能参加诉讼，王百万是不是涉案工程的实际施工人，工程款如何结算都没有查清。曾燕君单方主张，且未能提供除工程结算单以外的其他证据证明工程建设事宜，不能排除其虚构建设工程、虚构欠款数额的情况。一审对融辉汾西公司是否欠王百万工程款以及欠款数额未查明，直接判决融辉汾西公司对959546元欠款承担连带责任，没有事实及法律依据。二、本案应当严守合同相对性的原则，由合同相对方承担责任，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。1.一审中曾燕君主张王百万是挂靠泸州七建承包的建设工程，一审判决认为“被告王百万对原告主张的其为汾西金御华府2号楼建设工程项目负责人是认可的，可以认定被告王百万是以泸州七建的名义与融辉汾西公司签订的金御华府2号楼建设工程施工合同”。如果王百万作为没有资质借用泸州七建的资质承包工程是事实，该行为属于挂靠。参考最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定，实际施工人可以发包人为被告起诉的规定，适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形，曾燕君无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的融辉汾西公司主张权利。至于泸州七建太原分公司与王百万之间的内部权利义务关系，以及王百万与曾燕君之间的权利义务关系，与融辉汾西公司无关。2.曾燕君所主张款项实际上是工程保证金，并不是质保金，也不是工程款。上述规定第二十六条第二款仅仅限于欠付工程款导致农民工工资无法支付的情形，不能随意扩大发包人的责任范围。曾燕君称“2014年8月13日其在承包该工程时向泸州七建支付工程保证金100万，工程款是8969600元。”2016年7月30日双方结算时将泸州七建收取的保证金100万转由王百万支付，共计9969600元。王百万在施工期间支付工程款8555044元，后以车抵债20万元，债权转让35万元，现在剩余的款项，实际上就是工程保证金的数额，不存在农民工工人工资未付的情形。曾燕君主张的款项不能向发包人主张。曾燕君辩称，一、融辉汾西公司以曾燕君所承包的工程不是其发包工程为由，主张其不应当作为本案的被告承担连带责任的理由，纯属无理缠讼。事实上曾燕君所承包的由王百万分包的金御华府2号楼工程就是融辉汾西公司发包的。由于起诉时曾燕君对汾西的街道不熟悉，误将金御华府2号楼写成了平安小区。一审开庭时，融辉汾西公司和王百万均认可金御华府2号楼的劳务工程是曾燕君所承包且已竣工并交付使用多年。一审法院在已查清本案事实的情况下，根据三方当事人提供的证据已经确认并依法作出了判决。二、融辉汾西公司称曾燕君与王百万的结算单不能证明欠款是以其发包的金御华府的工程发生，其理由不成立。融辉汾西公司认可工程承包人是泸州七建，一审中王百万不但提交了融辉汾西公司与泸州七建签订的施工合同，而且提交了泸州七建与王百万签订的施工合同。曾燕君提交了与王百万结算的结算单，结算单上写的金御华府2号楼的施工面积与融辉汾西公司承包给泸州七建的2号楼的施工面积、施工地点完全一致。一审法院已查明王百万欠曾燕君959546元是铁的事实，融辉汾西公司欠王百万四百余万元的工程款也是不争的事实。根据相关司法解释，融辉汾西公司应当在其所欠王百万工程款数额的范围内承担连带责任。三、泸州七建与王百万不是挂靠关系。一审时，融辉汾西公司提交的其与泸州七建的施工合同证明融辉汾西公司是建设单位，泸州七建是施工单位。后由于泸州七建资金不足，才将该工程转包给王百万，而王百万又将该2号楼的劳务工程分包给了曾燕君。以上事实证明王百万与曾燕君之间的权利义务关系与融辉汾西公司息息相关，曾燕君直接起诉融辉汾西公司符合法律规定，请二审法院依法确认。四、曾燕君主张的是工程款而不是保证金。曾燕君主张的150万元除去王百万已转让给黄某某的35万元外，王百万尚欠曾燕君97.4546万元。王百万应支付曾燕君的110万元保证金在主体工程封顶后已全部退还，现欠曾燕君的97.4546万元其中除有45万元是质量保证金外，剩余的52万元全部是工程款。上诉人融辉汾西公司辩称是保证金，其目的是企图逃避法律责任。答辩人曾燕君向上诉人汾西分公司主张合情合理合法。综上所述，曾燕君作为实际施工人向融辉汾西公司主张959546元劳务工程款符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。原审被告融辉公司无答辩意见。经二审审理，一审查明事实正确，本院予以确认。另查明：为处理本案事宜，2019年11月5日，融辉汾西公司、王百万、曾燕君曾共同签署一份协议书，但各方对协议内容解释并不一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审认定上诉人王百万欠被上诉人曾燕君工程款959546元是否正确。2.上诉人王百万对欠付的工程款应否承担自2016年7月30日起的利息。3.上诉人融辉汾西公司对上诉人王百万所欠工程款及利息应否承担连带清偿责任。关于焦点1，上诉人王百万主张欠款应以三方达成的协议书确认的90万元为准，并认为应对曾燕君应承担的工伤事件赔偿款90万元的40%即36万元进行扣减。被上诉人曾燕君对上诉人王百万的该主张不予认可。本院认为，对2019年11月5日融辉汾西公司、王百万、曾燕君共同达成的协议，各方作不同解释，故对该协议书本院不予采用。另外，一审判决根据赔偿协议书达成的时间2015年10月16日以及曾燕君与王百万“汾西结算单”达成的时间2016年7月30日的情况，并且根据“汾西结算单”上对黄某某35万元未能确认的债务转移内容进行了注明，而对相应赔偿款未予注明的情况，从而认定曾燕君应承担的工伤事件赔偿款36万元已经计入了王百万已经支付的8555054元当中是正确的。关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。上诉人王百万与被上诉人曾燕君于2016年7月30日即进行结算，且系劳务款，结算时起王百万即负有付款责任，王百万怠于履行清偿义务，一审判决其自2016年7月30日起承担按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息，符合法律规定。关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，汾西县金御华府小区2号楼工程，上诉人融辉汾西公司系发包人，上诉人王百万系实际的分包人，被上诉人曾燕君系实际施工人，且上诉人融辉汾西公司认可尚有工程款未能支付，一审判决融辉汾西公司对王百万的本案欠款及利息承担连带清偿责任，符合法律规定。综上，上诉人融辉汾西公司、王百万的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王百万预交的二审案件受理费1289元，上诉人山西融辉房地产开发有限公司汾西分公司预交的二审案件受理费13395元，分别各自承担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 张 涛审判员 曹泰山 二〇二〇年八月十一日书记员 杨 潇