湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1024号上诉人（原审被告）：株洲京鹰房地产开发有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区人民中路758号京鹰华府会所。法定代表人：张徐。委托诉讼代理人：李冬梅，湖南法达律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：湘潭湘军建设有限公司，住所地：湖南省湘潭县易俗河镇凤凰路凯旋国际广场写字楼8楼。法定代表人：谭成文。委托诉讼代理人：王书文，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马智，男，1987年2月22日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区，代理权限为一般代理。上诉人株洲京鹰房地产开发有限公司（以下简称京鹰公司）因与被上诉人湘潭湘军建设有限公司（以下简称湘军公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2019）湘0203民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后依法组成合议庭，并进行了审理。上诉人京鹰公司上诉请求：依法撤销一审法院作出的（2019）湘0203民初586号民事判决书第一、二项，改判驳回被上诉人湘军公司的诉讼请求。事实与理由：一、涉案工程至今未完工，也未竣工验收。即使按一审认定依据施工合同约定支付工程款，上诉人也仅需按约支付工程进度款（其中地下车库支付工程进度款至合同价的75%，1栋支付工程进度款在合同价的50%-82%内），故一审判决上诉人支付全部剩余工程款是错误的。二、一审法院认定涉案工程已完工部分总造价为9914676.36元缺乏事实依据，被上诉人实际完工的工程造价应为9037101.99元。1、鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书部分内容与事实不符，依法不应作为认定本案事实的依据。该鉴定意见书按地下车库面积784.38平方米计算工程价款缺乏事实依据。一审法院将鉴定意见书中“不确定造价部分”中的非隐蔽工程款480346.53元认定为涉案工程造价缺乏事实依据。2、一审法院在鉴定机构2020年3月17日作出的“关于京鹰华府1栋商住楼补充鉴定意见”程序违法且没有事实依据的情形下，仍采纳该补充鉴定意见增加被上诉人工程价款115927.2元是完全错误的。三、被上诉人完成的涉案工程造价应为9037101.99元，依据合同约定的工程进度款支付方式，上诉人应支付7199507.6元，上诉人目前已支付7634615.9元，即上诉人已超额支付被上诉人工程进度款。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人湘军公司辩称：上诉人的上诉请求没有新的证据予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。一、关于鉴定意见书，被上诉人是依照合法的程序申请的鉴定，且经过一审法院法官的现场参与及多次实地测量，鉴定公司的鉴定人员也出庭说明了鉴定情况，所以该鉴定意见书可以作为本案的定案依据。上诉人说被上诉人和鉴定公司私自接触，没有事实依据，即使有接触也是在一审法院安排下对涉案工程进行交涉及现场测量。二、关于车库面积的计算问题。车库面积原来通过相关资料以为是535平方米，后来通过上诉人、法院工作人员和鉴定人员一起到现场进行测量，才得出实际的车库面积为784.38平方米，这一事实已经一审法院认定。三、关于合同能否继续履行的问题。根据本案的实际情况以及一审法院庭审查明的情况，结合上诉人在履行合同过程中严重违约，造成合同无法继续履行，引起社会稳定的隐患，相关职能部门也多次主持协调，被上诉人按照协调后的相关条款履行了义务，基本完成了合同约定的施工范围，所以合同已无法再履行下去。湘军公司一审诉讼请求：判令被告支付原告建筑工程款4196709元（包含合同工程价款9434000元、增改签证单部分1292246元、未退保证金30万元，扣减被告已经支付的6739537元）及违约金，并判令原告对于被告承建的房屋拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：原告湘军公司系2001年8月23日成立的有限责任公司，从事房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程、防水保温工程施工等业务。被告京鹰公司系2005年6月13日成立的有限责任公司，从事房地产开发与经营。2010年7月19日，原告湘军公司与被告京鹰公司签订了一份《建设工程施工合同》及相应附件和补充协议（合同编号：JY-I-[2010]号），节取内容如下：1、被告将京鹰华府小区主入口、1#商住楼及部分地下车库工程承包给原告进行施工，工程内容为：1）除建设方分包项目外，按地下车库的施工蓝图，在1#栋位置以地下室底板后浇带分区范围内的全部工作（不计算后浇带部分的面积）；2）高层1#商住楼（除建设方分包的项目外）：桩顶（含凿桩头挖运土方、承台等）及桩顶以上（有地下室部分为地下室顶板以上）的全部室内、外建筑（土建）、安装（水电）工程及施工图全部工程量；3）小区主入口门楼；2、开工日期以发包人的开工通知日为准，总工期330天，1#栋主体竣工日历工期为180天（屋面结构30天，地上16层主体150天），装饰及附属工程工期为150天（含竣工验收、资料备案）；3、合同价款按建筑面积每平方米含税1128元包干，主入口承包面积暂定为1486㎡，部分地下车库承包面积暂定774.5㎡，1#栋承包面积暂定为8149㎡，含税造价金额约11741916元；4、地下车库部分工程款支付方式：主体钢筋砼底板、墙板施工完成付进度款地下室总工程造价40%；主体钢筋砼柱、顶梁、板施工、室外防水工程完成及设计要求的土质回填完成付地下室总工程造价工程进度款35%；竣工验收合格，承包人提交齐全有效的工程结算材料，发包人在三个月内进行工程结算审核完成后付至总价款的95%（其中甲供材料全额扣回）；结算价款的5%留作工程质量保修金，工程保修金在工程交付使用后五年内按保修项目时间造价比例退还；5、1#栋及主入口工程款支付方式：主体完成至四层楼面后支付工程进度款，付合同总价款8%；以后主体按每贰层为一次计量（顶层和屋面为一次计量，共七次计量），即每完成两层付合同总价款的6%，主体竣工后支付至合同总价款的50%；装饰及安装阶段参照叁层为一次计量（共六次计量，其中屋面工程完成2%计量1次），即每完成叁层装饰、安装工程量，付合同总价款的5%，单位工程完成付至合同总价款的82%；承包人按合同要求达到竣工验收条件，使用功能验收合格、提交合格、齐全的备案资料、竣工材料，并配合甲方办理备案手续后，甲方支付至合同总价的85%；竣工验收合格，承包人提交齐全有效的工程结算材料，发包人在三个月内进行工程结算审核完成后支付至总价款的95%（其中甲供材料全额扣回）；结算价款的5%留做工程质量保修金，工程保修金在工程交付使用后五年内按保修项目时间的造价比例退还；6、劳保基金由建设方垫交，原告承诺不要返回，但由原告负责领取并同意在工程结算付款中扣除同额劳保金额的返回款项；7、履约保证金的退还：所承包的部分地下室主体及外包防水、回填工作完成退还总履约保证金20%，1#栋主体完成至六层（不含架空层）后退还总履约保证金30%，1#栋主体竣工验收合格后退还总履约保证金25%，待1#栋工程竣工达到验收条件（即所有工程量完成，验收资料已准备齐全有效），履约保证金全部退还。签订合同后原告开始施工，施工过程中原、被告双方产生纠纷致使工程停工，引发购房业主信访投诉。2014年6月，株洲市房产局牵头市住建局及原、被告召开协调会并形成会议纪要，纪要载明：1、湘军公司于2010年8月与京鹰公司签订京鹰华府1号栋住宅工程施工合同约定2012年上半年竣工交付，京鹰公司与购房户约定交房日期为2012年12月31日。目前，此工程由于各种原因，于2012年初至今一直处于停工状态，不能按时交房，引发了业主多次群体信访；2、京鹰公司承诺按本次协调会精神，在备忘录出来后即支付工程款30万元到湘军公司指定账户，工程完工后尽快完成房屋验收、交付、办证等手续；3、湘军公司承诺收到30万元施工工程款7日内组织施工进场，恢复施工，60天内完成施工合同约定的工程施工任务；4、湘军公司收到30万元专款专用，公司不得挪作他用，按承诺恢复施工，保证工程质量和安全；京鹰公司工程完工后尽快完成验收、交房手续；市房产局配合京鹰公司做好房屋销售备案合同违约的解除以及后续办证等工作。原告复工后，原、被告双方仍存在争议。2014年8月1日，株洲市建设工程质量安全监督管理处组织原、被告及京鹰华府业主代表召开协调会并形成会议纪要，纪要载明：1、分包施工的铝合金窗、铁艺和防水工程的分包工程款项自本次会议后须直接支付给湘军公司，京鹰房产不得再代扣代付给分包人，确保湘军公司进行有效管理。原已代扣代付的分包工程款由双方核对确认，由京鹰房产支付给分包人或追缴支付湘军公司；2、2014年8月5日前，湘军公司须完成电梯基坑防水处理和地下室电梯前室垃圾清理工作；京鹰房产须完成地下室集水井排水工作，确保集水井内积水不再倒灌电梯基坑；3、2014年8月16日前，京鹰房产须完成电梯的安装与开通，并协调电梯使用事项，以确保湘军公司施工使用需要。湘军公司服从京鹰房产电梯使用安全的管理，合理使用电梯；4、在电梯开通使用的情况下，湘军公司在一个月内完成施工承包合同范围内的施工任务；5、会议协调达成的意见，是为了解决信访中遇到的问题，原有合同约定的事项不因会议协调发生改变或失效。此后，京鹰华府1#栋至今没有办理备案及完成竣工验收，经本院现场查看，1#栋工程确有部分没有完工，被告亦没有支付全部工程款，双方就工程款支付问题产生争议，遂引发本案纠纷。审理过程中，法院委托湖南日升工程咨询有限公司对案涉工程的实际工程量及工程造价进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书及补充意见：根据现场勘验确定的施工范围及合同约定“按建筑面积每平方米含税1128元包干”，并对现场未施工部分予以扣减，核算出案涉合同项下可确定的工程造价为9430955.37元（合同包干价10224988.37元-合同中未施工项目扣除部分794033元）。对于合同以外的施工项目，根据原告提供的签证单复印件，核算出非隐蔽工程部分造价为480346.53元，隐蔽工程签证部分造价为721900.18元（不予采信），外墙漆施工部分造价为3374.46元。鉴定人员出庭对鉴定意见进行了相关解释说明，鉴定人员述称对于签证单中非隐蔽工程是否施工进行了现场确认，对于隐蔽工程无法进行现场确认。另经现场查看，确认外墙漆已经进行了施工。再查明，原告自认被告已通过转账方式支付工程款6739537.96元。除此之外，根据被告提交的借据、进账单、代付款凭证等证据确认，被告还于2011年10月26日代原告支付水电费31367.94元，原告予以确认；于2012年1月支付4万元，原告予以确认，虽然原告主张这不是工程款，但凭据上写明了“预支工程款”及“专款专用”，对被告的主张予以认可；于2012年2月13日支付安全文明费126000元，原告予以确认；于2012年3月2日借支工伤保险费21060元，原告予以确认；于2012年6月代原告支付防水工程款4万元，原告予以确认；2013年12月13日预支签证费用15万元，原告予以确认；2013年2月7日支付工程款20万元，虽然原告主张其没有收到该笔款项，但其当庭确认了相应收据上系由其签名，其在未收款的请款下出具收据显然有悖常理，原告也没有提交任何反驳证据，故对该笔付款予以确认。综上合计，被告已通过各种形式支付工程款共计7347965.9元。又查明，根据株洲市住建局出具情况说明，被告于2012年2月向该局交纳京鹰华府1号楼项目劳保基金409500元，施工单位为湘军公司，该项目应返退湘军公司286650元，2012年7月3日已拨付湘军公司143325元。还查明，原告于2010年7月16日向被告交纳了保证金130万元，目前已退还105万元。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。一、协调会形成的会议纪要是否构成对施工合同工程款支付方式的变更。原、被告签订的施工合同原本约定了按对应施工进度按比例支付工程款，但因工程延误，引发业主投诉事件后，在有关部门的组织下召开了两次协调会，其中第一次协调会会议纪要第三条载明“湘军公司承诺收到30万元施工工程款7日内组织施工进场，恢复施工，60天内完成施工合同约定的工程施工任务”，被告认为此条记录构成对付款方式的变更，对此：1、从文字上看，该条并未列明约定“工程合同约定的工程施工任务”的具体项目范围，属于约定不明确；2、从两次协调会的文字记录内容都可看出，协调会是基于业主投诉信访而召开的，属于特殊情况下，为妥善解决群众难题而采取的应急处理方式，并不能体现合同双方当事人出于意思自治而达成一致意见。综上，对原告的相应辩解不予采纳。二、涉案工程款是否达到结算条件，如达到，应支付的各种款项金额是多少。依照现有证据和原、被告的陈述，原告目前完成了地下车库的施工和1栋主体施工，尚有二层铝合金等装饰装修工程的部分未全部完工，且涉案工程至今未完成整体竣工验收。依照原、被告签订的施工合同，地下车库工程款目前至少应付至合同总价款的75%，1栋工程款应付至合同总价款的50%-82%之间，但原告未完工部分的比例未予确定且难以计算，按照施工合同的约定核定工程款目前来说具有一定难度。同时，鉴定机构已经对已完成的工程造价做出了明确意见，且原告在庭审中陈述不会继续完成未完成部分的施工，即明示将不再继续履行施工合同。结合涉案工程的实际情况，涉案工程自签订合同至今，已延续近十年之久，期间原、被告双方及业主产生了大量矛盾，在各主管部门的协调下，目前大量业主已经入住，从避免产生新矛盾的角度，剩余工程也难以再由原告继续施工。为平衡双方权益，维护行业秩序，原、被告现可以就原告已完成的工程进行结算，至于原告拒绝继续履行合同可能导致的后续权责问题，原、被告可另行处理，同时原告将来仍应配合被告就已完成的工程办理竣工验收手续。关于工程款的具体金额，根据鉴定意见，目前可确定原告已施工完毕的工程包括合同项下的完工部分、签证单中非隐蔽工程部分及外墙漆部分，三项工程款共计9430955.37元+480346.53元+3374.46元=9914676.36元。根据被告提交的证据及双方的陈述，被告已通过各种形式支付工程款共计7347965.9元。又依照原、被告施工合同的约定，劳保基金返回部分应抵扣同额的工程款，根据住建局的说明，涉案项目应返退给原告286650元，该金额应抵扣工程款，被告要求以其交纳的全部劳保基金409500元抵扣工程款，没有事实根据和法律依据，对超额部分不予采纳，至于原告尚未领取的返退部分可自行主张权利。综上，被告还应向原告支付工程款9914676.36元-7347965.9元-286650元=2280060.46元。关于保证金。经查，原告向被告交纳了履约保证金130万元，其至今已经完成地下车库的施工和1#栋主体施工，但涉案工程目前没有竣工验收，根据合同约定，保证金的退还进度应为75%，被告目前已退还保证金105万元，超出了75%的标准，剩余的保证金应待涉案工程完成竣工验收后再予退还，对原告的相应诉请暂不予支持。关于违约金，涉案工程因原、被告双方纠纷一直延期，原告未按合同约定完工，被告也未按合同约定付款，双方亦一直没有结算工程款，在本案诉讼过程中通过鉴定才对被告目前应付工程款予以确定，故原告要求被告自2014年6月开始支付违约金的诉请缺乏事实根据和法律依据，不予支持。另原告主张对被告承建房屋拍卖或变卖的价款享有优先受偿权，依照《合同法》第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，如被告逾期仍不支付工程款，原告可就被告所有的涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，判决：一、限被告株洲京鹰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告湘潭湘军建设有限公司支付剩余工程款共计人民币2280060.46元；二、如被告株洲京鹰房地产开发有限公司不按上述期限支付工程款，原告湘潭湘军建设有限公司可就涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告湘潭湘军建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币40374元，由原告湘潭湘军建设有限公司承担18451元，被告株洲京鹰房地产开发有限公司承担21923元（原告已全部预交）。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，二审中的争议焦点为：一、涉案工程项目被上诉人已完成施工部分的工程量及工程造价应为多少？二、上诉人在本案中应否向被上诉人支付剩余工程款？现分析如下：一、关于涉案工程项目被上诉人已完成施工部分的工程量及工程造价，因双方未进行结算，一审法院依被上诉人申请并经双方确认委托了湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构依据双方提交的证据材料及现场勘查情况，作出湘日鉴字0020031103号鉴定意见书及补充鉴定意见，并出庭对其出具的鉴定意见进行了相关解释说明，程序合法，内容明确，故上述鉴定意见书依法可以作为本案定案依据。上诉人提出鉴定机构部分内容与事实不符，程序违法且缺乏事实依据，但没有提交充分证据予以证实，故本院不予支持。又根据上述鉴定意见书的鉴定结论，涉案工程施工合同项下被上诉人未施工部分为794033元，已施工部分工程造价为9430955.37元，合同外施工项目工程造价为483720.99元，故被上诉人涉案工程施工已完成部分工程造价为9914676.36元。二、关于上诉人在本案中应否向被上诉人支付剩余工程款的问题。涉案工程虽然未竣工验收，双方亦未进行结算，但合同项下的施工项目已基本完成，未施工部分仅剩余约7.77%，且被上诉人多年来一直未继续施工，其在一、二审审理过程中亦多次明确表示不会继续完成未完成部分的施工，即不再继续履行施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款之规定，结合涉案工程的实际情况，剩余工程也难以再由被上诉人继续施工。故一审法院从平衡双方权益，维护行业秩序考虑，对被上诉人已完成的工程进行结算，符合本案实际情况，亦不违反相关法律法规。故扣除上诉人通过各种形式支付的工程款7347965.9元及抵扣工程款的应返退劳保基金286650元，上诉人本案中还应支付被上诉人工程款2280060.46元。另被上诉人拒绝继续履行合同属于违约行为，应承担相应的违约责任，因上诉人在本案中并未就此提出主张，亦未提出反诉，故后续权责问题，双方可另行处理，上诉人亦可另行向被上诉人主张相关权益，同时被上诉人将来仍应配合上诉人就已完成的工程办理竣工验收手续。综上所述，上诉人京鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25040元，由上诉人株洲京鹰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二〇年八月三十一日法官助理伍露书记员郭敏慧