浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初1720号原告：刘永波，男，1975年1月30日出生，汉族，住贵州省三穗县。委托诉讼代理人：戴显雷，浙江天雷律师事务所律师。被告：林亦吉，男，1969年12月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：余翔宇，浙江东孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王园园，浙江东孚律师事务所律师。原告刘永波与被告林亦吉劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月3日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。后因本案案情复杂，依法转为普通程序，并于2020年8月10日公开开庭进行了审理。原告刘永波及其委托诉讼代理人戴显雷到庭上述二次庭审诉讼。被告林亦吉的委托诉讼代理人王园园、余翔宇分别到庭参加第一、二次庭审诉讼。诉讼过程中，本院依据原告刘永波申请，依法委托温州医科大学司法鉴定中心对原告刘永波的伤残等级等事项进行司法鉴定。本案现已审理终结。原告刘永波向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告一次性赔偿金等共计350657元（一次性赔偿金286092元、生活费35280元、医疗费46503元、营养费3750元、护理费15735元、交通费3000元、住院伙食补助费2400元、鉴定费1900元，上述合计394660元，扣除已支付款项44003元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月开始，原告刘永波受聘于被告林亦吉开办的加工厂（未注册登记），工种为普工。2019年6月2日13时许，原告刘永波在被告加工厂的生产车间清理机器的残余废料时，不慎被机器绞伤右手。受伤后，原告刘永波被送往温州东华医疗治疗。经诊断为：1.右手2-5掌骨中远段粉碎性开放骨折，神经血管肌腱多发开放损伤；2.右手拇指指间关节开放性损伤，神经血管肌腱及关节囊损伤。共计住院22天。现经司法鉴定，综合评定原告构成工伤七级伤残，误工期限评定为180天，护理期限评定为105天，营养期限评定为75天。由于被告拒不赔偿原告经济损失，故诉至法院。被告林亦吉辩称，一、原、被告之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系或劳务关系。原告诉称被告雇佣原告，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。劳动关系发生在用人单位与个人之间，且被告从未向原告支付过任何报酬。实际上，被告作为公司负责人，将机器设备分包给谭忠堂使用，并提供场地供其生产无纺布，再根据其生产成品以计件方式支付费用。原告刘永波系受雇于谭忠堂，原告主张原、被告之间成立劳动关系，并要求被告承担赔付责任，属于被告主体不适格。二、本案系侵权责任纠纷。由于本案不属于劳动争议，故鉴定机构依据《劳动能力鉴定--职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）等确定的相应标准作出鉴定意见与本案不具有关联性，不应作为定案依据。审理过程中，被告已提出重新鉴定申请。本案人身损害事故发生在被告林亦吉经营的苍南亦创无纺布有限公司内，即使认定被告需要承担责任，也仅是安保义务人的法律责任。根据过错责任分配原则，原告受伤系自身操作机器失误造成，其未尽到合理注意义务，应承担次要责任。案外人谭忠堂作为实际雇主，应承担主要责任。而被告并无过错，无须承担责任。在涉案事故发生后，被告出于人道主义，已支付医疗费44003元。三、涉案鉴定意见书存在重大错误，不能作为本案定案依据。被告已提交三个视频，均显示原告的右手能够伸屈抓握物品，伤情并未影响其正常生活，被告认为即使原告构成伤残，也达不到七级等级。据此，被告认为原告为牟取非法利益，违背客观事实提起诉讼，可能涉嫌刑事犯罪。理由如下：第一，被告提供的证据已证明原告的右手手指活动范围与《司法鉴定意见书》第3页体格检查部分描述的关节伸屈角度明显不符；第二，虽然原告右手受伤，但鉴定人员依然对其左手进行了检查。检查结果显示其左手并未如大多数人一般伸屈角度较大。据此，可以推测本次事故并非是造成原告右手手指伸屈受限的唯一原因力。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告刘永波向本院提供下列证据材料：1.身份证、人口信息，用以证明原、被告的主体资格；2.病历、入院记录、出院记录、手术记录、医疗证明书，用以证明原告受伤住院治疗的事实；3.医疗费发票，用以证明原告医疗费用支出的事实；4.证人证言、通话录音，用以证明原告受雇于被告以及在工作时受伤的事实；5.鉴定意见书，用以证明原告工伤伤残等级等事实；6.不予受理通知书，用以证明原告申请劳动仲裁不予受理的事实。被告林亦吉向本院提交了下列证据材料：1.视频光盘，用以证明原告伤情程度未达到鉴定意见认定伤残等级的事实；2.中国农业银行个人账户明细、微信转账记录，用以证明涉案事故发生后，被告向原告支付款项2000元的事实；3.企业工商登记信息，用以证明被告林亦吉系苍南亦创无纺布有限公司法定代表人等事实。审理过程中，被告林亦吉对温州医科大学司法鉴定中心作出的温医大司鉴定中心[2020]临鉴字第240号《司法鉴定意见书》有异议，并申请重新司法鉴定。本院依法函告该鉴定中心对被告林亦吉提出的异议意见作出解释、说明或补充。后该鉴定中心向本院出具书面答复。被告林亦吉仍对该书面答复持有异议，并要求重新鉴定。本院依法通知该鉴定中心指派相关鉴定人员出庭作证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的证据4中的证人证言，因证人未出庭作证，不符合法定形式，且无其他证据予以佐证，其真实性无法确认，故本院不予认定；鉴于被告对通话录音的真实性未持异议，对于该段通话录音的真实性予以确认。2.原告提供的证据5鉴定意见书以及被告提供的证据1视频资料，各方均对其真实性不异议，但对关联性持有异议，认为不应予以采信。本院认为，受委托的温州医科大学司法鉴定中心系业经本院指定，其具有鉴定资质，鉴定程序合法，已出具书面复函对相关问题予以说明，且相关鉴定人员亦专门出庭回答了原、被告的质询，故本院对该鉴定意见予以采纳。被告提供的视频资料尚不足以推翻上述鉴定意见，对其证明效力不予认定。根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定事实如下：原告刘永波经案外人谭忠堂介绍，于2019年4月到被告林亦吉处务工。2019年6月2日下午，原告刘永波在工作时间被机器绞伤，后被送往温州东华医院治疗，共二次住院合计22天，被诊断为右手2-5掌骨中远段粉碎开放骨折，神经血管肌腱（肌肉）多发开放损伤，右手拇指指间关节开放损伤，神经血管肌腱及关节囊损伤。2020年3月24日，原告向苍南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，苍南县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由决定不予受理。审理过程中，本院依据原告刘永波的申请，委托温州医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级等事项进行司法鉴定。温州医科大学司法鉴定中心于2020年5月25日作出温医大司鉴定中心[2020]临鉴字第240号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见如下：原告其损伤及后遗症构成工伤七级伤残；其误工期评定为180日，护理期评定为105日，营养期评定为75日。2020年7月3日，鉴定机构针对本院问询函出具书面答复，主要内容包括对委托鉴定事项具有相应资质，鉴定方法正确合规，并认为鉴定意见描述与被告提供的视频内容未发现明显矛盾之处，且该视频因拍摄角度及录像设备分辨率等因素影响，无法精确反映被鉴定人关节活动情况，更无法作为关节活动度测量精确数据的判决依据。原告刘永波因此支出鉴定费1900元。被告林亦吉预交鉴定人出庭费用850元，鉴定人出庭费用实际为830元。另查明：1.苍南亦创无纺布有限公司成立于2017年9月6日，登记住所地为苍南县钱库镇湖广店42号，原为苍南众创油脂有限公司，于2020年4月23日变更为现名称苍南亦创无纺布有限公司。同日，原登记经营范围为食用油加工、销售，后变更为产业用纺织制成品生产、销售，家用纺织制成品制作等；该公司原法定代表人林秀诺变更为林亦吉。2.被告林亦吉已支付医疗费用44003.19元；3.2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为71523元；2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为72078元；2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为48377元。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳如下：一是当事人主体是否适格；二是原告主张的各项赔偿费用是否合理。本院现逐项评析如下：关于争议焦点一。本院认为，根据现有证据材料及结合本院调查情况，原告刘永波在工作时间受伤，事实清楚，本院予以确认。被告林亦吉辩称，被告作为苍南亦创无纺布有限公司负责人，将机器设备分包给谭忠堂使用，并提供场地供其生产无纺布，再根据其生产成品以计件方式支付费用，而原告刘永波系受雇于谭忠堂，但被告林亦吉并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，在涉案事故发生之后，苍南亦创无纺布有限公司于2020年4月23日办理了企业名称、经营范围及法定代表人变更登记，尚无证据表明在涉案事故发生之时，被告林亦吉实际上为该登记注册的企业负责人，并从事生产制造无纺布业务。因被告林亦吉开办案涉加工厂未取得营业执照，故苍南县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由决定不予受理。据此，原告有权提起本案诉讼。被告林亦吉关于当事人主体不适格的相应辩称意见，本院不予采纳。结合庭审时原告刘永波关于用工情况、部分医疗费用支付情况、住宿情况等陈述，其可信度较高，本院予以采信，可以认定原告刘永波经案外人谭忠堂介绍到被告林亦吉处务工的事实。本院认为，从事生产经营活动的单位和个人，应依法向工商行政管理部门申请注册登记，领取营业执照后方可从事经营活动。被告林亦吉在未取得营业执照，也未在工商行政管理部门登记、备案的情况下，招用原告从事相关经营活动，应认定为非法用工。故被告林亦吉应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定赔偿原告相应费用。被告林亦吉主张本案属于侵权责任纠纷，其不承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，依据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，原告的具体赔偿项目与计算标准如下：1.一次赔偿金。本案原告伤残等级为七级，赔偿基数为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，因此其一次性赔偿金应当为赔偿基数的4倍。现原告主张286092元（71523元/年×4），于法有据，本院予以支持。2.生活费。结合鉴定意见误工期评定为180日，经核算，原告请求生活费35280元（196元/天×180天），本院予以支持。3.医疗费。根据医疗机构出具的收款凭证，结合相关病历、诊断证明及费用清单，剔除其中不属于医疗费范围的伙食费外，医疗费确定为45765.52元。因被告林亦吉已支付医疗费用41003.19元，故原告可主张医疗费为4762.33元。4.营养费。原告主张营养费3750元，没有法律依据，本院不予支持；5.护理费。因原告没有提供医嘱需要特殊护理，因此护理人员应确定为一人。根据原告的受伤情况及鉴定结论，本院确定原告的护理期限为105天，其中住院护理天数为22天，出院后护理天数为83天。对原告住院期间的护理费用，应参照2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元的标准计算，出院后的护理费用参照2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元计算，故本院确定原告的护理费为15345.23元[4344.43元（72078元÷365天×22天）+11000.8元（48377元÷365天×83天）]。6.交通费。根据原告的就医地点、次数、住院时间、必要陪护人员发生的交通费的支出情况，确定为400元。7.住院伙食补助费。根据原告住院22日，结合其主张按100元/日计算的标准，本院确认住院伙食补助费为2200元。8.鉴定费。原告刘永波支出鉴定费1900元，由发票予以证实，本院予以确认。综上，原告以上各项损失共计345979.56元，对于原告提出的赔偿项目数额过高部分，无法律依据，本院不予支持。关于鉴定结论应否予以采纳问题，被告林亦吉以鉴定机构缺乏鉴定资质、鉴定结论与《人体损伤致残程度分级》规定不符、鉴定方法和工具不当等为由，提出重新鉴定申请。该鉴定结论系由本院委托有资质的鉴定机构作出，被告林亦吉对该鉴定结论所依据的鉴定标准持有异议，主张应适用《人体损伤致残程度分级》相关标准，但本院认为，根据本院查明确认的事实，被告林亦吉未办理营业执照，从事相关经营活动，其招用职工属于非法用工，被告林亦吉对原告因工受伤所遭受的相应损失，应按非法用工赔偿标准予以赔偿。由此，鉴定机构依据《劳动能力鉴定--职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）等确定的相应标准作出鉴定结论，并无不当。本案审理过程中，鉴定机构已出具书面复函对相关问题予以说明，且相关鉴定人员亦专门出庭回答了原、被告的质询，对该鉴定意见应予以采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，被告林亦吉申请重新鉴定，本院不予准许。综上，依照国务院《工伤保险条例》第六十六条，人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、林亦吉于本判决生效后十日内支付刘永波赔偿款345979.56元；二、驳回刘永波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，鉴定人出庭费用830元，合计840元，由林亦吉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  高海忠人民陪审员  刘齐明人民陪审员  潘松霞二〇二〇年八月三十一日书 记 员  汤苗苗?相关法律条文链接：《工伤保险条例》第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。第八条伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。