山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2308号上诉人（原审被告）：邹平县益军建筑设备租赁有限公司，住所地邹平市韩店镇。法定代表人：张立军，该公司经理。委托诉讼代理人：李凤，女，该公司职工。委托诉讼代理人：郭瑞，邹平敬达法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张立军，男，1972年5月9日出生，汉族，居民，住山东省邹平市。委托诉讼代理人：郭瑞，邹平敬达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东天邦易居房产咨询服务有限公司，住所地山东省邹平市黄山街道办事处城南新区。法定代表人：耿丽芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，山东远识律师事务所律师。上诉人邹平县益军建筑设备租赁有限公司(以下简称益军公司)、张立军因与被上诉人山东天邦易居房产咨询服务有限公司(以下简称天邦公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益军公司、张立军上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认定，“被告张立军以邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部（甲方）的名义与原告在2016年9月1日签订《承包销售合同》一份，由原告承包销售其开发建设的韩店镇赵家花园项目11号楼、12号楼、29号楼30号楼，合同期限自2016年9月1日至2017年8月31日。在双方签订的合同中第三条约定了楼房的销售价格；第四条约定了收费标准；第五条约定佣金的支付；第九条第一项规定：乙方为总代理销售商，该项目的唯一销售代表，自本合同签订之日起，甲方提供给乙方的该销售标的内的所有销售房源，均由乙方销售，任何销售该标的内房源成功后，甲方均按照本合同规定的销售费用支付给乙方。若出现甲方或第三方销售该项目的行为，乙方有权终止本合同，相关损失由甲方承担；第3项乙方自行销售需要的所有优惠、促销、奖品、广告费用、人员工资及相关费用均由乙方自行负责，与甲方无关；后被告又将赵家社区27号楼、28号楼委托原告销售”。从以上一审法院认定的事实，被上诉人与上诉人在合同中约定的销售标的应为是11号楼、12号楼、29号楼、30号楼，并且从被上诉人向一审法院提价的证据显然看出也是11号楼、12号楼、29号楼、30号楼。并不是在此期间所有的销售楼房均由被上诉人完成和销售。因此，一审法院认定赵家社区27号楼、28号楼是由被上诉人销售的这一事实完全错误，超出了合同约定范围。上诉人建设的27号楼是精装修房屋，其房屋销售价格远远高于被上诉人销售房屋的价格。根据上诉人与被上诉人签订的《承包销售合同》上诉人未销售27号楼、28号楼的事实。另从楼号排序看，赵家社区内不单单是11、12、27、28、29、30号楼，其他楼房的销售也有在上诉人和被上诉人签订承包销售合同时间段内重合的销售，难道也要向被上诉人支付佣金吗？根据合同约定被上诉人在销售期间所有优惠、促销、奖品等费用由被上诉人承担。被上诉人为上诉人销售的《承包销售合同》中的楼房内已经安装太阳能、壁挂炉、燃气开口费等设施应当另外收取费用，而被上诉人为促销将上述设施作为销售房屋时优惠和奖品赠送给购房者，该设施费用应当从被上诉人的佣金中扣除。2.在一审诉讼期间，一审法院从未要求上诉人限期向法院提交赵家社区楼房销售账目。而是一审法院到上诉人处询问查阅有关材料时查看了有关资料，并复印带走的资料中也未全部采纳使用，只采纳使用了对被上诉人有利的部分。所查看的资料未经庭审认证、质证就作为案件的有效证据显然违背法律规定。3.赵家花园的开发是有宏伟置业有限公司开发的，宏伟置业收了购房款，扒掉了村民住房后跑路。益军公司先前为赵家村盖有楼房一栋，赵家村欠益军公司870万元，形成了集体上访。县镇村各级协调，由益军公司施工盖房开发给赵家村再安置60户，预交购房款人员67户，剩余利润先偿还赵家村欠益军公司欠款，剩余利润归益军公司所有。因此，益军公司卖楼的利益至今获得者是赵家村委和宏伟置业公司时期的购房者。目前赵家村委欠益军公司的施工款还未还清。再者“指挥部”的印章是赵家村民委员会为了更好掌控开发而刻章，该章代表赵家村民委员会，而不是益军公司。从合同相对性的规定看，本案《承包销售合同》的合同双方甲方为邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部，乙方为被上诉人。因此上诉人在本案中作为诉讼主体的被告不适格。被上诉人与上诉人签订的标的物为赵家社区11号楼、12号楼、29号楼、30号楼，而27、28号楼未在合同约定标的范围内，一审法院将其列入被上诉人销售完全超出合同约定范围内不应成立。天邦公司辩称，第一，关于上诉人诉讼主体的问题。与被上诉人签订合同的邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部，上诉人张立军在合同中加盖个人章，而邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部并没有实际成立，且根据《韩店镇赵家村旧村改造合同书》的相关约定可以看出，赵家村社区的资金全部来自上诉人邹平县益军建筑设备租赁有限公司，利润也归上诉人邹平县益军建筑设备租赁有限公司，项目设计施工建设等方案的制定和实施均归上诉人益军公司，本案所涉楼房的购房款也都打入上诉人张立军的个人账户。可以说两上诉人系案涉合同的义务履行方和权利的享有方，作为本案的被告完全符合法律规定的主体资格。第二，关于双方佣金的计算。1.关于27、28号楼销售的房屋及佣金问题。虽然双方签订的案涉销售合同中没有明确约定27、28号楼由被上诉人销售，但是双方存在口头约定，且根据上诉人在（2018）鲁1626民初188号案件中上诉人所提交的所有合同中包含的27号楼、28号楼的购房合同，首先和被上诉人所提交的佣金报表中的购房人、购房款以及房号均一致，这足以说明27号楼和28号楼所涉及的房屋均由被上诉人代理销售，其次案涉合同中明确约定了在合同期内被上诉人系上诉人的唯一代理销售方，而且上诉人提交的27号楼、28号楼的购房合同均发生在双方的案涉合同期限内，足以证明被上诉人代理了上诉人关于27号楼和28号楼的房屋销售活动。2.关于所谓的安装太阳能、壁挂炉、燃气开口费等费用应从佣金中扣除的问题。被上诉人在计算佣金时已经将上述费用扣除后按照合同约定计算的佣金。所以上诉人关于27号楼、28号楼不是被上诉人销售，相关费用没有扣除的上诉理由与事实不符，理由不能成立。第三，需要向二审法院说明的是，被上诉人虽然没有对一审判决提起上诉。但是根据客观情况及双方的合同约定，上诉人为被上诉人共计代理销售房屋共计116套，总佣金为180余万，上诉人仅支付了488800元，剩余佣金为1324825元，一审判决仅支持了被上诉人的部分诉求，被上诉人为了减少诉讼资源的浪费也避免诉累，选择认可一审判决，但并不代表对上诉人违背诚实信用的违约行为的谅解和认可。天邦公司向一审法院起诉请求：1.判令益军公司支付代理销售佣金1403625.50元及逾期付款利息；2.张立军对上述债务承担连带赔偿责任;3.益军公司、张立军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:益军公司系自然人独资有限责任公司，张立军系该公司股东。2013年3月16日，益军公司（乙方）与邹平县韩店镇赵家村村民委员会（甲方）签订《韩店镇赵家村旧村改造合同书》，由益军公司对韩店镇赵家村土地（土地号邹国用2010第100159号）进行投资开发，资金来源为益军公司独资，由甲方负责拆迁，乙方按照甲方指定的位置无偿提供60户住宅楼、车库。乙方负责项目建设开发，甲方不得干预。合同约定乙方的权利和义务：1、负责项目设计施工建设等方案的制定和实施；2、负责该项目建筑工程施工，确保项目按计划进行，工程质量达到合格标准；3、有权在现有国有土地上开发建设和旧村改造的继续开发；4、依据新规划开发；5、开发资金全部由乙方负责，利润归乙方所有。合同签订后，益军公司与韩店镇赵家村民委员会共同成立邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部，该指挥部并未办理相关登记手续。2016年9月1日，张立军以邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部（甲方）的名义与天邦公司（乙方）签订《承包销售合同》1份，合同约定由天邦公司承包销售其开发建设的韩店镇赵家花园项目11号楼、12号楼、29号楼、30号楼的房屋，合同期限自2016年9月1日至2017年8月31日。合同第三条约定了销售价格，无电梯的29#、30#楼的一层东西楼头1950元/㎡，中间户2000元/㎡，二层、三层东西楼头均为2000元/㎡，中间户2050元/㎡，四层东西楼头1950元/㎡，中间户2000元/㎡，五层东西楼头1800元/㎡，中间户1850元/㎡，六层阁楼108000元/套。车库底价1800元/㎡,储藏室底价1700元/㎡。有电梯的11#、12#楼一层东西楼头2050元/㎡，中间户2100元/㎡，二层东西楼头2100元/㎡，中间户2150元/㎡，三层东西楼头2150元/㎡，中间户2150元/㎡，四层东西楼头2100元/㎡，中间户2150元/㎡，五层东西楼头2050元/㎡，中间户2100元/㎡，六层阁楼1000元/㎡。车库底价1800元/㎡,储藏室底价1700元/㎡。乙方根据甲方规定的销售单价制定单套房屋售价和销售政策，超出部分为溢价。合同第四条约定收费标准。甲方按照乙方所销售总额的1.5%作为乙方的销售佣金。超出底价溢价部分利润分成：房价溢价100元/平米内归乙方所有，超出房价溢价100元/平米以外的，甲方双方按5:5比例分配，车库、储藏室溢价100元/平米以内归乙方所有，超过房价溢价100元/平米以外的，甲方双方按5:5比例分配。合同第五条约定佣金的支付。甲方与客户正式签订《购房定单》并收取客户50%首期购房款，视为乙方完成销售，甲方应全额支付乙方销售代理佣金，分期付款的客户交清应付首付款后，提供分期材料并签订了分期付款协议，乙方即可获得本合同所规定的全部代理销售佣金。销售佣金一套一支付，销售一套结一套，甲方不得以任何借口拖欠乙方该结的销售佣金。（客户交清总购房款的50%，甲方应结清乙方该得全部销售费用）合同第九条约定：乙方为总代理销售商，该项目的唯一销售代表，自本合同签订之日起，甲方提供给乙方的该销售标的内的所有销售房源，均由乙方销售，任何销售该标的内房源成功后，甲方均按照本合同规定的销售费用支付给乙方。若出现甲方或者第三方销售该项目的行为，乙方有权终止本合同，相关损失由甲方承担。乙方自行销售需要的所有优惠，促销，奖品，广告费用，人员工资及相关费用均由乙方自行负责，与甲方无关。该合同加盖邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部章、张立军手章、天邦公司公章。合同签订后，天邦公司工作人员配备客服人员，对赵家花园社区进行了销售。后被告又将赵家社区27号楼、28号楼委托天邦公司进行销售。在销售过程中，上述楼房所有房款均打入张立军个人账户，在房屋销售合同上也注有：“卡号：6228481848715677879张立军中国农业银行”。一审法院调取的该银行卡的易明细也证实购房款打入该账户。根据天邦公司提交的销售明细、被告提交的11号、12号、29号、30号账目及（2018）鲁1626民初188号卷宗被告提交的证据，一审法院确定天邦公司销售房屋符合提取佣金的情况如下：赵家社区11号楼为1-101、1-201、1-301、1-302、1-401、1-501、1-502、1-601、1-602、2-101、2-102、2-201、2-202、2-301、2-302、2-401、2-402、2-501、2-502、2-601、2-602楼房及1-3、1-5、1-6、1-9、1-10、1-11、2-1、2-3、2-6、2-7、2-8、2-9、2-10、2-11、2-12车库，上述楼房及车库的佣金共计371895元（17218元＋17477元＋8467元＋21822元＋18377元＋11867元＋11009元＋17219元＋3025元＋7005元＋5145元－8840元＋7490元＋6705元＋8911元＋3823元＋6198元＋5145元＋7490元＋6120元＋3823元＋6705元＋6705元＋3824元＋6120元）；赵家社区12号楼为1-101、1-201、1-301、1-302、1-401、1-402、1-501、1-601、2-101、2-102、2-301、2-302、2-401、2-402、2-501、2-502、2-602楼房及1-3、1-6、2-6、2-10、2-11，上述楼房及车库的佣金共计269965元（14009元＋20451元＋17436元＋14726元＋21822元＋20251元＋15609元＋7825元＋13467元＋11377元＋11326元＋11326元＋19451元＋14467元＋4567元＋11377元＋9825元＋5145元＋7490元＋7490元＋6705元＋3823元）；因被告未在规定期限内提交赵家社区27、28号楼的账目，该部分佣金以天邦公司提交的明细为准，赵家社区27号楼为1-601、1-602、2-602、5-301、5-302、5-401楼房，该部分楼房的佣金为118537元（13273元＋11273元＋13273元＋26906元＋26906元＋26906元）；赵家社区28号楼为3-101、3-301、3-302、3-401、3-501、3-502、3-601、4-201、4-301、4-402、4-501、4-502、5-201、5-401、5-402、5-501、5-502、5-601、5-602、6-302、6-601、6-602楼房，该部分楼房的佣金为325399元；赵家社区29号楼为1-402楼房及车库、1-501、1-502、2-101楼房及车库、2-401楼房及车库、2-402楼房及车库、2-501楼房及车库、2-502楼房及车库、3-101楼房及车库、3-102楼房及车库、3-401楼房及车库、3-402、3-501、4-101、4-201楼房及车库、4-301、4-302楼房及车库、4-401楼房及车库、4-402楼房及车库、4-501、4-502楼房及车库，该部分楼房及车库的佣金为386007元（15706元＋4339元＋10619元＋16325元＋21000元＋3379.50元＋153000元＋3580.50元＋16900元＋3581元＋9018元＋4717元＋17494元＋2590元＋19000元＋3580.50元＋20275元＋2572元＋10900元＋2590元＋15550元＋10619元＋18231元＋16700元＋2590元＋19200元＋25000元＋3379.50元＋17231元＋2590元＋17700元＋3581元＋15175元＋14018元＋976元）；赵家社区30号楼为1-102、1-302楼房及车库、1-402楼房及车库、1-501楼房及车库、2-502、3-501楼房及车库、3-502楼房及车库、4-101、4-102、4-201楼房及车库、4-402楼房及车库、4-501、4-502楼房及车库，该部分楼房及车库的佣金为195335元（15906元＋7220元＋750元＋18231元＋3581元＋10618元＋976元＋13769元＋16418元＋3581元＋9019元＋3581元＋9906元＋8550元＋18400元＋2590元＋13750元＋2590元＋16325元＋15993元＋3581元）。上述11号楼、12号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼楼房及车库天邦公司应得佣金共计1667138元。2016年10月至2017年7月，益军公司共计支付天邦公司佣金488800元，尚欠天邦公司佣金1178338元。一审法院认为，从益军公司与邹平县韩店镇赵家村村民委员会签订的《韩店镇赵家村旧村改造合同书》可以看出，赵家社区的资金全部来自益军公司，利润也归益军公司所有，项目设计施工建设等方案的制定和实施，均由益军公司负责，本案所涉楼房的购房款也均打入张立军个人账户，由此可见，本案与天邦公司签订《承包销售合同》的虽然是邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部，但该指挥部并未实际设立，实际履行合同的双方为益军公司与天邦公司。故天邦公司要求益军公司支付佣金，主体适格。益军公司欠天邦公司佣金1178338元，事实清楚，证据确实充分，益军公司理应支付天邦公司销售佣金1178338元。益军公司为一人有限责任公司，张立军作为益军公司的股东，其未提供证据证明该公司财产独立于自己的财产，故应当对公司债务承担连带责任。天邦公司要求一审被告支付逾期付款利息，双方未约定付款期限，对其该项主张，不予支持。天邦公司其他诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、邹平县益军建筑设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东天邦易居房产咨询服务有限公司销售佣金1178338元；二、张立军对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回山东天邦易居房产咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8716.32元，财产保全费5000元，共计13716.32元，由山东天邦易居房产咨询服务有限公司负担2195.32元，由邹平县益军建筑设备租赁有限公司负担11521元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人张立军、益军公司主张的主体问题。其一，益军公司以邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部（甲方）的名义与天邦公司签订《承包销售合同》，合同约定由天邦公司承包销售其开发建设的韩店镇赵家花园项目，故双方之间形成代理销售关系。其二，本案所涉韩店镇赵家花园项目系由益军公司与邹平县韩店镇赵家村村民委员会签订的《韩店镇赵家村旧村改造合同书》，该项目资金全部来自益军公司，利润也归益军公司所有，项目设计施工建设等方案的制订和实施，均由益军公司负责，楼房的价款也均打入张立军个人账户，由此可见，本案与天邦公司签订《承包销售合同》的虽然是邹平县韩店镇赵家村旧村改造指挥部，但因该指挥部并未实际设立，实际履行合同的双方为益军公司与天邦公司。故天邦公司要求益军公司支付佣金，主体适格。其三，益军公司为一人有限责任公司，张立军作为益军公司的股东，其未提供证据证明该公司财产独立于自己的财产，且涉案销售的楼房价款也打入张立军个人账户，故张立军应当对益军公司债务承担连带责任。关于上诉人主张的27、28号楼不属于涉案承包销售合同范围的问题，经查，涉案的《承包销售合同》中约定“由天邦公司承包销售其开发建设的韩店镇赵家花园项目11号楼、12号楼、29号楼、30号楼的房屋，合同期限自2016年9月1日至2017年8月31日”，同时，该合同亦约定“天邦公司为总代理销售商，该项目的唯一销售代表”，若涉案项目的27、28号楼为益军公司委托其他公司售出，益军公司作为开发一方，完全有能力举证证实，但在一、二审审理期间，其除了以合同约定的范围不包括该两楼为由抗辩外，并未陈述该27、28号楼的销售方式或提交任何证据。故一审判决对其该抗辩主张不予采纳并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人主张部分房屋销售后未达到收取佣金条件的问题。按照合同约定，双方对支付佣金的条件作出了约定，天邦公司对其代理销售的房屋是否达到支付佣金的条件已进行了举证，一审对于房屋价款的收取等问题也已查清，上诉人主张未达到支付条件，理由与证据并不充分，故其该上诉理由亦不能成立。关于佣金计算方式及赠品的价值的处理问题。双方对于赠品的处理方式未予明确约定，但天邦公司主张的佣金，系先在房屋价款中将附赠的物品价值扣除，其后再按照合同约定的方式分段计算得出；上诉人主张赠品价值在应付佣金中直接扣除不当，故对其上诉不予采信。综上，上诉人益军公司、张立军的上诉理由不能成立。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15405元，由上诉人邹平县益军建筑设备租赁有限公司、张立军负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  张魁海审判员  张 珊二〇二〇年八月二十七日法官助理徐丽萍书记员王楠