山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终323号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司，住所地：怀仁市迎宾东街92号。法定代表人：陈晓荣，职务：经理。委托诉讼代理人：赵瑾，山西晋闻律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：苑芝藩，男，1941年12月8日出生，汉族，怀仁市人，现住怀仁市。委托诉讼代理人：田金祥，怀仁新家园法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：徐海文，男，1988年12月13日出生，汉族，怀仁市人，峙峰山矿工人，现住怀仁市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司因与被上诉人苑芝藩、徐海文机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2019）晋0624民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司之委托诉讼代理人赵瑾、被上诉人苑芝藩之委托诉讼代理人田金祥参加诉讼。被上诉人徐海文经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司上诉请求：1、依法撤销山西省怀仁市人民法院(2019)晋0624民初732号民事判决,依法改判或发回重审;2、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由:一审判决对被上诉人苑芝藩诉求的伤残赔偿金、营养费、误工费、护理费在案件事实方面未核查清楚,在法律适用方面也有误,请求贵院能够予以重新审查。一、伤残情况据朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可以看出,被上诉人苑芝藩是于2019年9月24日在该鉴定中心接受的伤残等级鉴定,而此时X线片号006878示,左股骨粗隆间骨折内固定术后,内固定器在位。在内固定尚未取出的情形下,左髋关节活动必然受限,此时认定损伤符合“四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失50%以上”定为九级伤残,有失偏颇。上诉人请求贵院准许对其伤残等级予以重新认定。二、营养费被上诉人苑芝藩的住院病历中的出院医嘱中,均未提及需院后加强营养,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案虽在朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中认定苑芝藩的营养期为120日,但鉴定意见书认定的内容仅能在事实方面起到参考作用,营养费的认定仍应以法律规定为前提,上诉人认为该营养期认定过长。三、误工费被上诉人苑芝藩在事发当时已达78岁高龄,一审判决在本人未出庭且未审查该年龄在事发之前是否还具有相应的劳动能力或者劳动能力是否受限这一客观事实,单根据《司法鉴定意见书》中认定的误工期270日便直接计算其误工费用,上诉人认为被上诉人苑芝藩是否存在劳动能力且是否有经济损失这一事实均未查清。四、护理费被上诉人苑芝藩定残伤情主要为“股骨粗隆间骨折”,依据该伤情并结合“三期评定规范”之规定,10.2.9b)手术治疗:护理期90-180日,上诉人认为《司法鉴定意见书》中认定的护理期过长,为公平起见,取中间值较为合理。故依据《中国人民共和国民事诉讼法》等有关法律法规之规定,向贵院提起上诉,恳请依法支持上诉人的诉讼请求。苑芝藩辩称，第一,被上诉人苑芝藩是地地道道的怀仁县云中镇东关村村民,至今都是以自己的劳动收入为其生活来源。误工费在法律上的认定并不受年龄限制。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定:“侵害公民身体造成损害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、生活补助费等”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款明确规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护埋费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。”从上述规定来看,均未对受伤害获得误工费赔偿年龄作出限制性规定,也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权,也就是说,只要受害人受害前有劳动能力并从事劳动,其因遭受损害而误工并减少了收入,就有权要求致害人赔偿误工费,而不论受害人是否超过退休年龄。第二,误工费在赔偿的计算也与年龄无关。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款明确作了说明。由此可见误工费在计算上是从受害人实际遭受误工并由此造成收入损失角度进行设计的,与年龄并无直接关系。第三,法定退休年龄不能作为劳动能力丧失的依据。法定退休年龄是国家为维护职工合法权益和劳动权利而做出的规定,是国家对职工的一种待遇。我国在劳动法领域也同时规定,达到退休年龄后从事劳动的,按照劳务关系处理。从现实的情况来着,现阶段我国的社会保障体系尚未健全,广大农民没有退休待遇,达到法定退休年龄再务工的现象大量存在,在城镇也有大量退休被返聘或者另行从事一定工作。所以说超过法定退休年龄的人仍有一定的劳动能力。因此以法定退休年龄作为劳动能力丧失的依据,既无明确的法律法规,也与现阶段我国农民的实际情况不符。综上,驳回上诉人的上诉,维持原判。徐海文未提交书面答辩意见。苑芝藩向一审法院起诉请求：要求中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司、徐海文先赔偿苑芝藩医疗费35420.71元，应赔偿苑芝藩的其余费用待苑芝藩定残后再予以追加。一审法院认定的事实：2019年3月7日，徐海文驾驶其所有的×××号长安轿车沿怀仁市仁德路由南向北行驶，当行至怀仁市金河湾丁字路口右转弯时与行驶在非机动车道上的苑芝藩驾驶的富士达电动自行车发生碰撞，造成苑芝藩受伤，两车受损的道路交通事故。怀仁市公安局交通管理大队事故认定书认定徐海文承担本事故的全部责任，苑芝藩无责任。事故发生后，苑芝藩被送往怀仁市人民医院进行治疗。经诊断：头部多处损伤、左股骨粗隆间粉碎性骨折等。后苑芝藩又先后在大同煤矿集团有限公司总医院、怀仁市中医院进行治疗，共计住院45天，支出医疗费共计35635.99元，其中，徐海文为苑芝藩垫付医疗费2872.07元。2019年10月30日，朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心评定，苑芝藩构成九级伤残，二次手术费为8000元左右，误工期270日，护理期180日，营养期120日。另查明，×××轿车在中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司投保交强险和商业险，此次事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案争议焦点是，苑芝藩各项损失具体数额是多少，中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司是否应予赔偿。公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康及身体权，应承担相应的民事责任。本案系机动车道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷。在本起交通事故中，徐海文驾驶的×××轿车违法上路行驶，其违法行为与事故的发生有直接的因果联系，应承担相应的民事责任。怀仁县交警队事故认定书对其责任划分并无不妥之处，应予采信。鉴于×××轿车在中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司投保交强险和商业险，且事故发生在保险有效期限内，首先应由中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司在该肇事车辆交强险核定的责任限额范围内承担保险赔偿责任，超出交强险责任范围的部分，由中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司在该肇事车辆商业险核定的责任限额范围内按责任比例承担保险赔偿责任，再不足部分，由侵权人赔偿。现苑芝藩要求赔偿医疗费，因有相应证据予以证实，经核实予以认定35635.99元；苑芝藩主张后续治疗费，根据鉴定意见书，后续医疗费8000元，予以支持；苑芝藩主张住院伙食补助费，根据事发地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准和苑芝藩实际住院天数予以计算为4500元（100元/天×45天），符合法律规定，应予准许；苑芝藩主张营养费，虑及到苑芝藩实际受伤情况，故对其主张的营养费支持6000元（50元/天×120天）；苑芝藩主张误工费，尽管提供了相应证据，但所提证据不足以证实其主张，故对其主张的误工费，应按山西省上一年度居民服务业标准46693元/年计算270天为34540.03元（46693元/年÷365天×270天）；苑芝藩主张护理费，因医疗机构未出具证明需多人护理，原则上按1人计算，对其主张的护理费，因其未提供护理人员实际减少的收入证明，故对其主张的护理费应按山西省上一年度居民服务业标准46693元/年计算180天为23026.68元（46693元/年÷365天×180天×1人）；苑芝藩主张交通费，未提供相应证据，虑及到苑芝藩实际受伤情况，酌定应支持1000元；苑芝藩主张残疾赔偿金，因苑芝藩在城镇居住，故对其主张的残疾赔偿金应按事发地上一年度城镇居民可支配收入、按照其伤残等级计算5年为31035元（31035元/年×5年×0.2）；苑芝藩主张精神损害抚慰金，因该起事故造成苑芝藩九级伤残后果，其精神上受到一定的伤害，应支持10000元；苑芝藩主张鉴定费并提供了相应证据，应支持3500元。综上，苑芝藩各项损失共计157237.7元（其中医疗费35635.99元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费4500元，营养费6000元，误工费34540.03元，护理费23026.68元，交通费1000元，伤残赔偿金31035元，精神抚慰金10000元，鉴定费3500元）。故中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司应在肇事车辆交强险保险限额范围内赔偿苑芝藩各项损失共计109601.71元，在商业险保险限额范围内赔偿苑芝藩各项损失47635.99元。徐海文垫付医疗费2872.07元，苑芝藩应予返还。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司于判决发生法律效力之日起十五日内在肇事车辆×××轿车交强险保险责任限额范围内赔偿苑芝藩各项损失109601.71元，在该肇事车辆商业险保险责任限额范围内赔偿苑芝藩各项损失47635.99元。二、苑芝藩于判决发生法律效力之日起十五日内返还徐海文垫付2872.07元。三、驳回苑芝藩其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2630元（苑芝藩已预交1439元），减半收取1315元，由中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉请求归纳，并经到庭当事人一致确认本案争议焦点为：1、鉴定结论能否作为案件认定事实的依据。2、营养费、误工费、护理费认定是否适当。关于争议焦点一，由本院委托朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心评定，苑芝藩构成九级伤残的司法鉴定意见，鉴定程序合法。上诉人虽然在上诉中提出“在内固定尚未取出的情形下,左髋关节活动必然受限”的意见，但上诉人不能提供在内固定尚未取出的情形下对伤残评定有影响的法律依据，故上诉人的该意见显然系主观推测。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人不能举证证明该鉴定结论有上述规定中应当重新鉴定的情形，原审按照该鉴定结论认定苑芝藩伤残等级并无不当，本院予以维持；其请求本院重新鉴定的申请亦不予准许。关于争议焦点二，关于误工费，本院对苑芝藩从事的工作以及身体恢复状况进行了复核，苑芝藩确实与其子女共同经营一座小型养牛场。因苑芝藩从事畜牧业，计算误工费应当适用农林牧渔业标准，一审适用居民服务业标准计算误工费欠妥，由于农林牧渔业标准高于居民服务业标准，苑芝藩也未针对该项判决提出上诉，故本院对一审法院作出的误工费判决予以维持。关于护理费、营养费，一审法院参照鉴定意见，按鉴定结论中确定的护理期、营养期计算护理费、营养费，符合规定。上诉人的该两项上诉请求无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3445元，由中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年八月四日书记员 曹晋阳