广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2856号上诉人（原审原告）：李伟光，男，1965年4月9日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：潘婳，广东恩典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市枫叶农林业发展有限公司，住所地广东省中山市板芙镇深湾村街下队北坑，统一社会信用代码91442000MA4UL80E2J。法定代表人：萧凤珍，总经理。被上诉人（原审被告）：萧凤珍（SIO,FONGCHAN），女，1963年6月1日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市板芙镇。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：郑静霞，广东保信律师事务所律师。原审被告：何树棠，男，1965年12月8日出生，汉族，住广东省中山市板芙镇。上诉人李伟光因与被上诉人中山市枫叶农林业发展有限公司（以下简称枫叶公司）、萧凤珍（SIO,FONGCHAN）及原审被告何树棠建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟光上诉请求:1.撤销一审判决，改判枫叶公司、萧凤珍连带向其支付拖欠的工程款84000元及利息（以84000元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部付清之日止）；2.鉴定费由枫叶公司、萧风珍承担。事实和理由：一、其与枫叶公司之间的《追欠工程款协议》中付款约定是附条件的付款约定，条件是“厕所所有需要维修的工程全部维修完整到甲方验收后10天”，根据法律规定枫叶公司不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，枫叶公司应当付款。且其举证已在2018年1月31日即约定的期限内完成了“厕所所有需要维修的工程全部维修完整”的合同义务。枫叶公司的员工代表何树棠在一审过程中确认其有实施修复行为，其在一审中提交的涉案工程照片证明保安亭外墙已经油染一新、公厕外墙完整无裂痕，虽然枫叶公司在一审时不确认该照片，但枫叶公司没有举证证明在2018年1月31日前涉案工程的外观状态与其举证的状态相反。其一审提交的微信聊天记录证明，其分别在2018年1月24日、1月29日通知枫叶公司修复工程已经完工，催促枫叶公司验收，枫叶公司在一审时并未提供任何证据证明不验收的合理理由。其在2018年2月24日第三次催告枫叶公司验收并给与合理的10天验收期，同时警示“逾期验收视为验收合格”，枫叶公司并没有向其提出任何异议，依然逾期不予验收，按照法律规定视为枫叶公司已完成验收；二、涉案保安亭和公厕的现状，属于工程验收后的管理、使用、维护的结果，不能证明其修复工作不符合国家规定和双方约定，更不能成为枫叶公司拒绝付款的理由。法院及鉴定机构所观察到的现场勘验房屋状态，存在勘验时间对比完工交付时间而言严重滞后的问题，不等同于房屋交付时状态，不能以此证明其未履行合同约定的修复义务。涉案工程约定的付款条件系工程完工交付前的完善修复，不是工程完工交付后的房屋保养维护的修复。由于枫叶公司无理由拒绝履行验收义务，自2018年3月7日起视为枫叶公司完成对涉案工程的验收，枫叶公司应承担支付工程款的义务，至于验收后工程的维护问题不构成枫叶公司拒绝付款的合法理由。枫叶公司不开园经营，导致涉案工程无人看管，被人随意使用，是造成工程现状破烂不堪的原因之一，该损害结果由枫叶公司承担。物权保护系工程所有权人的义务而不是施工方的义务，特大自然灾害对树木环抱的施工工程来说，显然会造成一定的损伤和影响，该影响的结果应当由工程所有权人承担，而不是施工方承担。一审判决错误地把工程交付后的维护当成工程款支付的条件，导致错误地支持枫叶公司、萧凤珍恶意拖欠工程款的行为，违背了诚实信用和公序良俗。被上诉人枫叶公司、萧凤珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、李伟光施工的工程存在严重的质量问题，没有按合同约定的标准交付能够使用的工程，故其要求李伟光采取相关补救措施继续修缮直到相关的保安亭不再渗水、公厕墙壁不再开裂等没质量问题为止，保证涉案工程能够使用；二、由于李伟光的工程存在严重质量问题，即使按双方当时的约定也是必须由李伟光将涉案工程的全部质量问题修缮并经验收合格后才需支付相应的工程款，但因李伟光作为先履行义务一方履行义务不符合约定，其有权暂不支付剩余工程款。原审被告何树棠述称，枫叶公司、萧凤珍不是不付款，而是李伟光要先把公厕的墙壁修好保证能正常使用；李伟光有通知其去验收，但其到现场看了认为没有修好就没有验收，当时墙壁修复完不够十天又开裂了，其跟现场施工人员和李伟光都说过需要再修缮，且要过一段时间没有再开裂了才能验收。上诉人李伟光向一审法院起诉请求：1.枫叶公司立即向其支付拖欠的工程款84000元及利息（以84000元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部还清之日止）；2.萧凤珍对枫叶公司上述债务承担连带支付责任；3.何树棠对枫叶公司上述债务承担连带支付责任。一审法院认定事实：枫叶公司为一人有限责任公司，萧凤珍系其唯一股东。枫叶公司将位于中山市板芙镇深湾村街下北坑的保安亭顶部、保安亭墙体翻新及公共厕所工程发包给李伟光，该工程于2017年4月开工、同年6月完工。2018年1月10日，李伟光作为乙方负责人与作为甲方代表的孙国平、何树棠签订追欠工程款协议，约定：“1.因板芙镇深湾北坑公厕，欠工程款60000元，经过双方代表协商同意，公厕外墙身裂修复后，在2018年春节前15天结清；2.保安室外墙需要正面油漆一次，工程尾数24000元，其他部分已经验收合格；3.两项合计84000元；补充：甲方要求乙方在2018年1月31日前将厕所所有需维修的工程全部维修完整到甲方验收后10天将所欠的工程结算给乙方。”诉讼中，李伟光与何树棠共同表示，孙国平是萧凤珍的亲戚，何树棠是枫叶公司聘请的工人，帮忙看管工程所在的农家乐；何树棠称，其签名后有告知萧凤珍，萧凤珍说修复好就没有意见；枫叶公司确认何树棠的身份，不清楚孙国平的身份，也不清楚协议的相关内容，但有要求修复墙体、渗水问题。对于公厕外墙身裂修复及保安室外墙正面油漆的询问，李伟光表示有去做，大概做了一个星期，已经处理完毕；枫叶公司不予确认，表示质量问题一直没有解决；何树棠称，有部分修复，但修复不了，修复的部分有刷油漆，没修复的部分没有刷油漆。诉讼中，一审法院组织当事人现场勘验，查明何树棠仍在现场管理农家乐，保安亭没有明显的质量问题，公共厕所有多处裂缝，保安亭、公共厕所没有明显的使用痕迹。诉讼中，依据枫叶公司、萧凤珍的申请，一审法院依法委托广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺公司）对案涉公共厕所、保安亭进行司法鉴定。2019年10月30日，保顺公司就保安亭出具房屋鉴定报告，鉴定面积为27.6平方米，主要检查情况综述为“经现场对案涉房屋进行检查，发现案涉房屋东墙上部及东墙上方与天花板交接处存在渗水痕迹，渗水痕迹现场检测时为湿润状态”，鉴定意见为“根据现场检测情况及验收结果可知：案涉工地的保安亭渗水原因主要是由于东侧墙体顶部与屋面板连接处防水存在缺陷，且屋面东侧并无飘出部分遮挡雨水，故在雨水天气外界水源可直接接触东面墙顶部与天花板连接处，通过该处的防水缺陷渗入墙体内部”。同日，保顺公司就公共厕所出具房屋可靠性鉴定报告，鉴定面积约65平方米，鉴定情况综述为“1.经现场检查，该房屋室外地台存在开裂现象，未发现明显下沉、塌陷等异常现象，各柱、墙脚与地台连接处未发现明显开裂、分离等异常现象。2.对该房屋承重构件进行检查，未发现板构件存在明显的开裂损力变形等异常现象，发现个别承重墙体存在开裂现象。3.对该房屋围护系统进行检查，未发现该房屋室内地面存在明显异常损坏现象；发现部分墙体饰面及天花饰面存在脱落、渗水、发霉等现象；该房屋门、窗设施基本完好。4.经承载力验算分析得知，该房屋板构件的实际钢筋配置情况满足现状结构承载力计算要求；承重墙体的受压承载力、局部受压承载力满足现行规范结构承载力计算要求，承重墙体的高厚比满足允许高厚比要求”，鉴定结论为“综上所述，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015），公共厕所的可靠性等级评定为Ⅱ级；可靠性略低于本标准对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能”。枫叶公司、萧凤珍为此预付鉴定费用15000元。诉讼中，李伟光对上述两份鉴定报告的真实性、合法性均予确认；枫叶公司、萧凤珍、何树棠对房屋鉴定报告予以确认，对房屋可靠性鉴定报告的真实性确认，合法性、关联性不确认。李伟光与枫叶公司、萧凤珍一致同意按照鉴定面积分配两份鉴定报告的鉴定费用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。李伟光作为自然人没有取得案涉工程的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”的规定，枫叶公司向李伟光发包工程所形成的建设工程施工合同关系无效。关于何树棠是否有权代表枫叶公司签订追欠工程款协议的问题。何树棠为枫叶公司指派到案涉工程所在的农家乐负责管理，工程属其管理的范围，何树棠也表示签名后有告知枫叶公司法定代表人萧凤珍，萧凤珍并没有提出异议，故何树棠代表枫叶公司签订追欠工程款协议符合法律的规定，枫叶公司为该协议的甲方当事人。按照协议，李伟光应及时修复公共厕所的墙身裂缝、油漆保安室外墙，枫叶公司应在公共厕所修复完毕并验收合格10天内支付所欠工程价款。协议确认了枫叶公司应付李伟光已完工工程的价款及付款条件，具有结算的性质，枫叶公司、李伟光应如约履行各自的义务。虽然何树棠确认李伟光有去修复公共厕所，但现场勘验及房屋可靠性鉴定报告均显示案涉公告厕所仍存在多处裂缝，足以证明李伟光的修复工作不符合国家规定及双方约定，李伟光未完全履行其修复义务，故其要求枫叶公司付款，依据不足，不予支持。需要说明的是，保安亭的房屋鉴定报告虽然显示保安亭存在渗水且渗水原因是防水缺陷，但保安亭是否渗水并非双方约定的付款条件，与本案的处理结果没有必然的联系，故该部分鉴定费用4471元【15000元÷（27.6平方米+65平方米）×27.6平方米】应由申请人枫叶公司、萧凤珍自行负担。综上，李伟光的诉讼请求，依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回李伟光的诉讼请求。案件受理费1900元（李伟光已预交），由李伟光负担；鉴定费15000元（枫叶公司、萧凤珍已预交），由李伟光负担10529元，枫叶公司、萧凤珍负担4471元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为涉澳建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，因涉案工程位于内地，发包方枫叶公司是内地企业，承包方李伟光也是内地公民，所以内地法律与涉案合同有最密切联系，一审法院适用内地法律作为本案的准据法进行裁决正确，本院予以维持。本案的争议焦点为枫叶公司、萧凤珍是否应连带向李伟光支付工程款84000元及相应利息的问题。从已查明的事实可知，何树棠是枫叶公司派驻管理涉案工程所在农家乐的工作人员，涉案的追欠工程款协议也是由何树棠代表枫叶公司与李伟光签订的，所以，何树棠称其到施工现场看了认为没有修好才没有验收更具有可信性，也与其在一审中确认李伟光已做了部分修复的事实相吻合，否则何树棠没有到过施工现场怎么知道李伟光已做了修复。所以，李伟光上诉称何树棠没有到过施工现场且无理拒绝验收与事实不符，本院不予采信。因追欠工程款协议明确约定枫叶公司应在公厕修复完毕并验收合格10天内支付所欠工程款，而一审法院经过现场勘验发现公厕墙体存在多处裂缝且没有明显的使用痕迹，鉴定机构就公厕所作的房屋可靠性鉴定报告也证实公厕外地台及个别承重墙体存在开裂现象，可见李伟光所做的修复工作没有达到双方约定的验收合格标准。所以，一审法院对李伟光要求枫叶公司、萧凤珍连带向其支付工程款84000元及相应利息的诉讼请求不予支持是正确的，本院予以维持。综上所述，上诉人李伟光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元（上诉人李伟光已预交），由上诉人李伟光负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  张 荣二〇二〇年八月二十六日书记员  林烨颖