湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终312号上诉人（原审被告）：武汉东信医药科技有限责任公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区常福新城15号地。法定代表人：田南希，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏国森，湖北筑科律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊小莲，湖北筑科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉天地人和药业有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区洪山街文秀街10号中石A栋大楼1号门第7层703室。法定代表人：姚灿和，该公司董事长。委托诉讼代理人：王尚金，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南守护神制药有限公司，住所地湖南省长沙市浏阳市经济技术开发区浏阳生物医药园健康大道3号。法定代表人：魏祥符，该公司财务总监。委托诉讼代理人：王留榜，湖南科云律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，湖南科云律师事务所实习律师。原审被告：广东恒金堂医药连锁有限公司，住所地广东省广州市荔湾区百花路10号1607-1610。法定代表人：吴永胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：何俊雄，广东一然律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳娜，广东一然律师事务所律师。上诉人武汉东信医药科技有限责任公司（以下简称东信公司）、武汉天地人和药业有限公司（以下简称天地人和公司）因与被上诉人湖南守护神制药有限公司（以下简称守护神公司）、原审被告广东恒金堂医药连锁有限公司（以下简称恒金堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东信公司的委托诉讼代理人苏国森，上诉人天地人和公司的委托诉讼代理人王尚金，被上诉人守护神公司的委托诉讼代理人王留榜、刘伟，原审被告恒金堂公司的委托诉讼代理人何俊雄通过互联网参加诉讼。本案现已审理终结。东信公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，并依法改判东信公司不侵害守护神公司的商标专用权，东信公司的行为不构成不正当竞争，无需承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由守护神公司承担。事实和理由：1.“百艾洗液”系药品通用名称，其在被诉侵权产品上使用“百艾洗液”并未侵害守护神公司涉案商标专用权；2.在案证据不能证明守护神公司的“百艾洗液”产品的包装、装潢具有一定的影响，其行为不构成不正当竞争；3.一审法院判赔过高。天地人和公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判天地人和公司不构成侵权，不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由守护神公司承担。事实和理由：1.一审法院在已审理查明“百艾洗液”为药品通用名称的情况下，依然认定被诉侵权标识“百艾抗菌洗液”侵害了守护神公司“百艾”注册商标专用权，系适用法律错误；2.一审法院错误认定东信公司提供的注册商标使用许可合同、第5650908号“你伶玉”商标注册证与本案无关；3.ZL01333506.5号外观设计专利的主要设计要素为“百艾”，该专利已到期，他人有权在外观设计中使用“百艾”；4.守护神公司在2019年12月12日庭审中变更诉讼请求后，一审法院未重新指定举证期限及重新开庭审理，程序违法。守护神公司辩称，涉案商标系合法注册，且处于有效状态，东信公司在被诉侵权产品上使用含有“百艾”字样的标识，天地人和公司销售被诉侵权产品，构成商标侵权。一审判决适用法律正确，应予以维持。恒金堂公司述称，被诉侵权产品来源于案外人，其已支付对价，被诉侵权产品具有合法来源，其不应承担赔偿责任。守护神公司向一审法院起诉请求：1.东信公司、天地人和公司立即停止生产、销售侵犯守护神公司“百艾”商标专用权的产品，立即停止使用与守护神公司“百艾”洗液产品近似的名称、包装，并共同赔偿守护神公司损失1100000元；2.恒金堂公司立即停止销售侵犯守护神公司“百艾”商标用权的产品，并赔偿守护神公司损失50000元；3.东信公司、天地人和公司、恒金堂公司赔偿守护神公司为制止侵权行为的合理开支50000元；4.东信公司、天地人和公司、恒金堂公司分别在《南方周末》及其公司官方网站上刊登声明，就其侵权行为消除影响；5.东信公司、天地人和公司、恒金堂公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：守护神公司于1996年8月28日成立，系有限责任公司（台港澳与境内合资）。2001年，守护神公司入选《湖南风采》专版，暨荣获湖南市场知名品牌；2003年，守护神公司被中国企业品牌推进委员会评为“中国著名品牌”；2004年，守护神公司生产的“百艾”牌百艾洗液系列产品被长沙市名牌产品审定委员会评为长沙名牌产品；2007年，“百艾”商标被湖南省工商行政管理局评为湖南省著名商标；2008年，守护神公司“百艾洗液”被国家食品药品监督管理局评定为国家二级中药保护品种；2010年，守护神公司被湖南省企业质量信用等级评定委员会评定为湖南省质量信用A级企业。2009年4月16日，《中国医药报》B4版刊载了名为《根于爱源于责——湖南守护神制药有限公司百艾品牌维护纪实》的文章。2010年4月15日，《中国医药报》B5版刊载了名为《源于根爱于民——记湖南守护神制药有限公司百艾品牌创新之路》的文章。守护神公司使用涉案包装、装潢的“百艾洗液”产品进行宣传推广，发布电视广告，广告批文文号为：湘药广审（视）第2012060010号、湘药广审（视）第2012060011号、湘药广审（视）第2012060012号、湘药广审（文）第2012060035号。“百艾”是“百部”与“艾叶”各取首字命名的药品，主治功能为清热解毒、燥湿杀虫、祛风止痒等。守护神公司于2002年向国家药品监督管理局提出了“百艾洗液”药品标准，经国家药典委员会审定后，国家药品监督管理局于2002年11月18日发布了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》【（2002）国药标字Z-159号】，药品名称为“百艾洗液”的药品标准被列为国家药品标准，批准文号：国药准字Z20000013号。2005年4月14日，守护神公司经国家商标局核准注册取得第3541196号“百艾”注册商标，核定使用产品为第5类，包括人用药；医药制剂；水剂；中药成药；栓剂；药物胶囊；消毒剂；医用营养食物；消毒纸巾；医药用洗液。续展注册有效期至2025年4月13日。2017年8月29日，守护神公司向国家知识产权局申请名称为“洗液包装盒”的外观设计专利，并于2018年2月9日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173040××××.6，专利年费缴纳正常，专利权有效。涉案专利的设计要点在于包装盒上的图案，最能表明设计要点的图片为立体图。附图如下：2017年8月29日，守护神公司向国家知识产权局申请名称为“洗液套装包装盒”的外观设计专利，并于2018年3月6日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173040××××.3，专利年费缴纳正常，专利权有效。涉案专利的设计要点在于包装盒上的图案与色彩的结合，最能表明设计要点的图片为立体图。附图如下：湖南省长沙市长沙公证处于2017年12月29日出具的（2017）湘长市证民字第19187号公证书载明：守护神公司的委托代理人邝颖达浏览域名为ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ.ｄｘｙｙｋｊ.ｃｏｍ的网站，网站首页载明“武汉东信医药科技有限责任公司”，点击“产品世界”“其他产品”一栏显示“百艾抗菌洗液”字样。守护神公司的委托代理人邝颖达浏览环球医药网（ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ.ｑｇｙｙｚｓ.ｎｅｔ），在产品名称栏搜索“百艾抗菌洗液”，显示“百艾抗菌洗液”图片及相关产品信息介绍，并有“ＶＩＰ厂家：武汉天地人和药业有限公司（销售3部）”“生产单位：武汉天地人和药业有限公司产品卖点：陈经理181××××3085”字样。守护神公司的委托代理人邝颖达通过“天猫网”（××／），在一家名为“恒金堂大药房旗舰店”的网店游览并购买了一款名为“百艾抗菌洗液”的产品，花费110元。店铺内展示的营业执照、互联网药品交易服务资格证书显示其企业名称为广东恒金堂医药连锁有限公司。当庭拆封公证封存的物品袋，显示有五盒“百艾抗菌洗液”、五袋医用冲洗器、一张恒金堂大药房龙溪店发货单。产品外包装上标注“产品名称：百艾抗菌洗液；卫生许可证号：（鄂）卫消证字（2016）第0008号；生产企业：武汉东信医药科技有限责任公司、生产地址：武汉市蔡甸区。附图如下：一审庭审中，东信公司认可其生产、销售了被诉侵权产品的事实，天地人和公司、恒金堂公司认可其销售了被诉侵权产品的事实。2017年9月1日，恒金堂公司与案外人湖北昊邦药业有限公司签署《购销合同》，向其购买药品，结算方式为先款后货。湖北昊邦药业有限公司销售出库复核单载明：百艾抗菌洗液、200ml/瓶、数量160（瓶）、单价4.0（元）、金额640（元），发货日期2017年8月31日，单位：恒金堂公司。业务回单凭证显示：2017年8月31日，恒金堂公司向湖北昊邦药业有限公司转账4550元。2017年5月18日，东信公司与案外人武汉新一包装有限公司签署《承揽合同》，东信公司为定作方，案外人武汉新一包装有限公司为承揽方，约定：定作“百艾抗菌洗液包装盒”100000只，金额41000元。2017年6月21日，东信公司向武汉新一包装有限公司支付百艾抗菌洗液盒、说明书、标签的制作费40856.45元。守护神公司向一审法院提交与案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司于2015年3月2日签署的《购销合同》，合同载明：百艾洗液200mlOTC小盒（蓝色卡通天使版），数量100000个，单价0.23元，总金额23000元。国内支付业务付款回单载明，守护神公司于2015年4月22日向案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司支付23000元货款。守护神公司向一审法院提交与案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司于2016年8月10日签署的《购销合同》，合同载明：百艾洗液120ml临床小盒（红色百合花版），数量50000个，单价0.28元，总金额14000元。国内支付业务付款回单载明，守护神公司于2016年9月16日向案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司支付14000元货款。一审庭审中，一审法院组织当事人对被诉侵权产品与涉案产品进行了比对。关于商标比对：守护神公司认为被诉侵权产品百艾抗菌洗液，使用了“百艾”二字，构成商标相同，产品种类也是洗液，与守护神公司注册商标使用范围的第五类中医用药洗液构成相同产品；东信公司、天地人和公司认为产品名称不同，产品种类亦不同。关于包装比对：守护神公司认为被诉侵权产品外包装颜色、字体排列顺序、颜色与涉案外观设计专利ＺＬ20173040××××.6构成相同或近似；东信公司、天地人和公司认为包装装潢不构成相同或近似。另查明，东信公司成立于2005年3月10日，经营范围包括颗粒剂、片剂、硬胶囊剂生产；护肤类化妆品生产；医药等。天地人和公司成立于2005年12月27日，经营范围包括中成药、中药饮片、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药等。恒金堂公司成立于2014年1月10日，经营范围为批发业。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案主要争议焦点为：一、守护神公司主张的商标侵权行为是否成立；二、守护神公司主张的不正当竞争行为是否成立；三、恒金堂公司主张的合法来源抗辩是否成立；四、关于责任承担的问题。关于焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的产品为限。守护神公司是第3541196号“百艾”商标注册人，且该注册商标目前处于合法有效状态。因此守护神公司对“百艾”在第5类医药用洗液等产品上所享有的注册商标专用权，依法应受到保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种产品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似产品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与守护神公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的产品有特定的联系。第十一条第一款规定，商标法第五十二条第一项规定的类似产品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的产品。本案中，被诉侵权产品为百艾抗菌洗液，系消毒剂。守护神公司第3541196号注册商标核定使用的产品类别为第5类，包括消毒剂、医药用洗液等，被诉侵权产品与守护神公司百艾洗液产品在功能、用途、消费对象上类似，应当认定为类似产品。同时，被诉侵权产品包装显著标注的“百艾抗菌洗液”标识，与守护神公司第3541196号“百艾”注册商标相比较，前者包含了后者，两者均为纯文字标识，文字的读音、含义完全相同，排列顺序及整体结构相似，主要差别在于字数不同，故应认定两者为近似的商标。综上，被诉侵权标识“百艾抗菌洗液”在标识中均完整包含了“百艾”二字，在相关公众在施以一般注意的情况下，更容易联想到守护神公司注册的“百艾”商标以及其所对应的相应产品，从而造成混淆的可能，故东信公司生产、销售、天地人和公司、恒金堂公司销售被诉侵权产品的行为，侵犯了守护神公司“百艾”注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。本案中，东信公司、天地人和公司、恒金堂公司认为“百艾洗液”是通用名称，故不应对守护神公司的“百艾”商标予以保护。守护神公司认为“百艾”是注册商标不是通用名称，依法应当保护。一审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第二十八条第二款规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。第二十九条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。经审理查明，国家药品监督管理局于2002年11月18日发布了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》【（2002）国药标字Z-159号】，药品名称为“百艾洗液”药品标准被列为国家药品标准（新药转正标准）。2004年1月，守护神公司的“百艾洗液”国家药品标准被收录于国家食品药品监督管理局出版的《国家药品标准新药转正标准》第40册中，故“百艾洗液”药品名称为药品通用名称。但2005年4月14日，守护神公司经国家商标局核准，注册了“百艾”文字商标。《中华人民共和国商标法》第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，根据守护神公司于2005年4月14日经国家商标局核准注册取得第3541196号“百艾”注册商标及“百艾”商标知名度的事实，可以认定通过守护神公司多年的宣传和使用，“百艾”商标在药品行业，已经具有较高的知名度，与守护神公司建立起了一定的关联性，具有了较强的显著性，符合商标注册条件，故对守护神公司享有的商标专用权应依法予以保护。因此，东信公司、天地人和公司、恒金堂公司该项抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。关于焦点二。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，擅自使用他人有一定影响力的产品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人产品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争。经与守护神公司的“百艾洗液”产品包装相比对，被诉侵权产品包装盒的整体颜色为蓝色，包装盒正面有白色字体的“百艾抗菌洗液”六字，旁边有一朵粉红色的花，字下面有MYLOVE的白色大写英文字母，整体视觉效果与守护神公司“百艾洗液”产品外包装构成近似。东信公司辩称守护神公司产品包装正面主要图案系粉红色裙子的少女，被诉侵权产品主要图案是粉红色花朵，不构成相同或近似。经查明，被诉侵权产品外包装正面的主要图案粉红色花朵亦来源于守护神公司另一款产品（红色百合花版“百艾洗液”）。东信公司、天地人和公司主张在2017年开始使用被诉侵权产品包装设计、生产，其使用时间早于守护神公司。但守护神公司提交了证据证明，其至少在2002年就经国家药品监督管理局批准生产“百艾洗液”，在2015年即开始使用涉案包装生产“百艾洗液”产品。因此，东信公司、天地人和公司的该项抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。本案中，守护神公司通过大量的广告宣传，其“百艾洗液”的包装、装潢已经在业内形成了一定的影响力，结合守护神公司产品的知名度，可以认定构成了知名产品的特有装潢。东信公司擅自使用与守护神公司有一定影响的“百艾洗液”产品包装、装潢近似的标识，引人误认为是守护神公司产品或者与守护神公司存在特定联系，构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任。现有证据并不能证明天地人和公司参与共同生产了被诉侵权产品，故守护神公司主张天地人和公司构成不正当竞争的诉求不成立，一审法院不予支持。关于焦点三。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的产品，能证明该产品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，恒金堂公司提交的证据证明，其销售的被诉侵权产品来源于案外人湖北昊邦药业有限公司，并已支付了合理对价，守护神公司亦无证据证明恒金堂公司有侵权的主观故意，故其合法来源抗辩理由成立，无需承担赔偿责任。对守护神公司主张恒金堂公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点四。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，守护神公司主张东信公司、天地人和公司、恒金堂公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，鉴于守护神公司未举证证明涉案侵权行为给其造成的损失数额，也未举证证明东信公司、天地人和公司、恒金堂公司为此获取的经济利益数额，一审法院考虑到涉案商标的知名度、守护神公司的知名度和经营规模、东信公司、天地人和公司、恒金堂公司的侵权的主观过错程度和涉案侵权行为的性质、情节等因素，对守护神公司主张的赔偿数额酌情予以支持，对超出部分的请求不予支持。关于守护神公司要求东信公司、天地人和公司、恒金堂公司分别在《南方周末》及其公司的官网刊登声明，消除影响的诉讼请求。一审法院认为，守护神公司并无证据证明东信公司、天地人和公司、恒金堂公司的行为给守护神公司的商业信誉造成了不良影响，对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第十一条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国药品管理法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款之规定，判决：一、东信公司于一审判决生效之日立即停止生产、销售侵害守护神公司第3541196号“百艾”注册商标专用权的“百艾抗菌洗液”产品；二、东信公司于一审判决生效之日立即停止使用与守护神公司“百艾洗液”产品包装、装潢相近似的涉案包装、装潢；三、天地人和公司、恒金堂公司于一审判决生效之日立即停止销售侵害守护神公司第3541196号“百艾”注册商标专用权的“百艾抗菌洗液”产品；四、东信公司于一审判决生效之日起十日内赔偿守护神公司人民币1000000元（含合理维权费用）；五、天地人和公司于一审判决生效之日起十日内赔偿守护神公司人民币100000元（含合理维权费用）；六、驳回守护神公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币15600元，财产保全费5000元，共计20600元，由东信公司负担18600元，天地人和公司负担2000元。二审期间，守护神公司提交了四份证据：证据一，网购截图，拟证明东信公司、天地人和公司仍在实施被诉侵权行为；证据二，网络销售截图及发票，拟证明被诉侵权产品售价远低于涉案产品，东信公司以低价获取市场份额的行为构成不正当竞争；证据三，《药品广告审查表》《高新技术企业证书》，拟证明涉案产品包装于2000年就获准使用，2007年已具有一定的知名度；证据四，涉案产品以及被诉侵权产品的图文资料，拟证明东信公司模仿守护神公司的有关技术及宣传。东信公司对此发表如下质证意见：证据一未经公证，对其真实性不予认可；证据二不能证明其系恶意侵权；证据三与本案无关，且不能达到其证明目的；证据四无法核实形成时间，不能达到其证明目的。天地人和公司对此发表如下质证意见：对证据一、二的关联性有异议，对证据三以及证据四中的《药品广告审查表》的真实性有异议，对证据四中的《高新技术企业证书》的真实性无异议，关联性有异议。恒金堂公司质证认为，对证据一真实性有异议，未经公证；证据二与本案无关，不能达到证明目的；证据三、四与本案无关。本院经审查认为，证据一未经公证，无法核实其真实性，且守护神公司未就赔偿数额进行上诉，与本案无关；证据二拟证行为与守护神公司在本案所主张的不正当竞争行为不一致，与本案无关；证据三《药品广告审查表》未提供原件核实，《高新技术企业证书》系守护神公司所获荣誉，与涉案产品知名度无关；证据四与本案商标侵权及不正当竞争无关。故对于上述四份证据，本院均不予以采信。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，东信公司提出两项异议：异议一，守护神公司荣获湖南市场知名品牌的时间不具体；异议二，关于ＺＬ20173040××××.6以及ＺＬ20173040××××.3号外观设计专利的信息与守护神公司生产涉案产品的时间相矛盾。本院经审查认为，关于异议一，一审法院关于守护神公司荣获湖南市场知名品牌的时间记载并无错误，其异议一不成立。关于异议二，判断包装、装潢的可保护性以其经使用获得的知名度和识别性为依据，是否获得外观设计专利并不影响该包装、装潢的识别性判断。由于外观设计专利授权并不进行实质审查，且根据守护神公司提交的多份证据可以证明其实际使用涉案包装、装潢的时间，故其异议二不成立。天地人和公司提出两项异议：异议一，守护神公司及涉案产品所获得的一系列荣誉的颁发机构资质不明；异议二，一审法院遗漏查明被诉侵权产品使用了你伶玉商标的事实。本院经审查认为，天地人和公司并未举证证明有关机构不具备颁发相关荣誉的资质，异议一不成立；本案被诉侵权行为系突出使用“百艾抗菌洗液”，被诉侵权产品是否使用自身商标不影响侵权认定。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，2000年2月2日，国家药品监督管理局《新药证书及生产批件》（2000Z016）显示：“新药名称百艾洗液，申请生产单位湖南守护神制药有限公司，申请日期1998年9月28日，新药证书编号国药证字Z20000016，批准文号国药准字Z20000013，保护期8年，自2000年2月2日至2008年2月1日。”2008年5月7日，国家食品药品监督管理局《中药保护品种证书》（证书号：（2008）国药中保证字第024号）记载：“湖南守护神制药有限公司：根据国务院颁布的《中药品种保护条例》规定，经我局审定，同意你单位申请的百艾洗液列为国家二级中药保护品种，特发此证。保护期自2008年6月19日起至2015年6月19日止。”经国家药品监督管理局官网查询显示，药品广告批准文号为湘药广审（视）第2012060010号、第2012060011号、第2012060012号的广告发布内容分别为时长10秒、15秒、5秒的蓝色天使版包装的百艾洗液，单位名称为守护神公司，广告有效期为2012-06至2013-06。2014年11月3日，发明人魏祥符、旷元亮向国家知识产权局申请发明名称为一种治疗妇科炎症、皮肤炎症、瘙痒症的重要洗液，专利号为ＺＬ20141061××××.8，专利权人守护神公司，授权公告日为2018年10月9日。国家食品药品监督管理总局《关于发布中成药通用名称命名技术指导原则的通告》规定，中成药的命名原则之一系科学简明，避免重名。名称中除剂型外，不应与已有中成药通用名重复，避免同名异方、同方异名的产生。卫生部《健康相关产品命名规定》（卫法监发（2001）109号）第二条规定：“本规定适用于保健食品、化妆品、涉及饮用水卫生安全产品、消毒产品等由卫生部审批的健康相关产品。”第八条规定：“健康相关产品命名时禁止使用下列内容：……（四）已经批准的药品名；……。”涉案产品百艾洗液的说明书载有：【主要成分】苦参、百部、黄柏、艾叶等九味。【功能主治】清热解毒，燥湿杀虫，祛风止痒。用于湿热下注所致的阴痒，带下量多，尿频、急、数、痛，小便黄赤等，以及霉菌性阴道炎、滴虫性阴道炎、非特异性阴道炎、瘙痒等。【用法用量】外用，取本品20ml加温开水稀释至200ml，制成洗液，用冲洗器冲洗或局部浸洗、坐浴。一日2次，7天一疗程，或遵医嘱。被诉侵权产品百艾抗菌洗液的说明书载有：【主要成分】苦参提取物、百部提取物、黄柏提取物、艾叶提取物、薄荷叶油、吐温-80、醋酸氯己定、苯甲酸钠、甘油、醋酸氯己定2.20-0.30%（w/w）。【使用范围】本品具有杀菌作用。用于阴道粘膜的抗菌。对于阴道内的金黄色葡萄球菌、白色念珠菌、大肠杆菌等的杀灭率大于90%。可用于女性的日常护理，也可用于房事前后的清洗。【使用方法】外用。取本品20ml加温开水稀释至200ml，用冲洗器冲洗或局部浸洗、坐浴。或直接清洗、湿敷外阴。或直接冲洗阴道。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵害了守护神公司“百艾”商标专用权；二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、责任的承担。一、被诉侵权行为是否侵害了守护神公司“百艾”商标专用权。在案证据表明，“百艾洗液”药品系守护神公司独创，于2000年2月2日至2008年2月1日期间获得新药注册以及生产，于2008年6月19日至2015年6月19日期间获得中药保护品种保护。在前述保护期限内，市场上仅有守护神公司生产“百艾洗液”，东信公司于2016年才获得消毒产品生产企业卫生许可证。且在“百艾洗液”处于中药品种保护期间，守护神公司于2014年11月3日申请了“一种治疗妇科炎症、皮肤炎症、瘙痒症的中药洗液”的发明专利，并获得授权。因该专利系“百艾洗液”制备方法专利，这在事实上又排斥了其他市场主体生产“百艾洗液”的机会。正是由于守护神公司采取了药品注册及生产上市、中药保护品种保护、专利权保护等多项措施，故截至目前，市场上只有守护神公司具有合法资质进行“百艾洗液”药品的生产。“百艾洗液”药品这种特定的发展过程和长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，加上其持续使用、经营、宣传所积累的良好的品牌美誉度和知名度，使得“百艾洗液”兼具产品名称和品牌混合属性，相关公众在看到“百艾洗液”时，通常会将其与守护神公司形成对应关系，起到了指示商品来源的作用，实际上并未被通用化。此外，给予“百艾洗液”较强的保护，禁止他人未经许可使用，也有利于保障药品的安全性、有效性和质量可控性。虽然百艾洗液系药品，百艾抗菌洗液系消毒产品，但两者在产品功能、成分、用法等方面基本雷同，销售渠道、消费对象等方面也大体相同，两者属于相同种类商品。东信公司未经守护神公司许可，在与涉案商标核定使用商品相同的商品上突出使用与涉案商标近似商标的“百艾抗菌洗液”的行为，容易使相关公众误认为该产品来自守护神公司或者其提供主体与守护神公司之间存在特定关系，侵犯了守护神公司第3541196号“百艾”注册商标专用权。天地人和公司销售被诉侵权产品属于商标法第五十七条第三项所规定的商标侵权行为。二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……。”根据守护神公司在一审庭审中的陈述，其在本案中所诉请保护的包装为蓝色卡通天使版包装，包装盒整体底色为蓝色，正面右侧竖立排列白色草书文字“百艾洗液”，该文字下面竖立排列浅蓝色英文“MULTI-LOVE”，左侧为一身着粉红色连衣裙站立的黄发女子。被诉侵权产品的包装盒整体颜色为蓝色，正面右侧竖直标有白色文字“百艾抗菌洗液”，该文字下面竖直标有浅蓝色英文“MY-LOVE”，左侧为一枝粉红色花朵。现有证据表明，守护神公司自2012年开始使用蓝色卡通天使版包装，该包装上的色彩、图形、文字等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与产品的功能性无关，经过长时间的使用和大量的宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与产品联系起来，具有识别产品来源的作用，属于上述条款所保护的有一定影响的包装、装潢。东信公司辩称其产品外包装的主要图案系粉红色花朵，与蓝色卡通天使版包装的主要图案既不相同也不近似。本院认为，从主观上看，被诉侵权包装、装潢中的图案为粉色花朵，该花朵的颜色、形状、倾斜角度、花瓣特点与守护神公司的另一款红色百合花版包装中的花朵完全一致，可以认定东信公司主观上具有将守护神公司多个商品包装、装潢中的核心要素组合使用的意图，主观上具有攀附故意。从客观上看，被诉侵权产品包装盒与诉请保护的蓝色卡通天使版包装盒的整体背景颜色，商品名称以及字母的排列方式、位置、字体、字号、颜色，图案的位置、颜色的选择等各方面均相似。因此，从主观上和客观上分析，被诉侵权产品上使用与涉案产品相近似的包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，该使用行为构成不正当竞争。此外，一审法院在对不正当竞争行为进行说理时，既适用“有一定影响的包装、装潢”，又适用“知名商品特有包装”，系未正确区分新旧法，本院依法予以纠正。三、责任的承担。东信公司的行为构成商标侵权以及擅自使用守护神公司有一定影响的包装、装潢的不正当竞争，天地人和公司的行为构成商标侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项规定，东信公司、天地人和公司应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，因守护神公司未提交因侵权所受到的实际损失或东信公司、天地人和公司因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，本案适用法定赔偿。综合考虑：1.被诉侵权行为既构成商标侵权又构成不正当竞争；2.涉案商标、包装、装潢的知名度；3.东信公司及天地人和公司的经营时间、规模；4.东信公司在明知国家有关规定禁止消毒产品使用已经批准的药品名命名以及未获得药品批准文号的情况下，仍然以药品名命名并生产被诉侵权产品；5.本案诉讼成本等因素，一审法院酌情确定东信公司赔偿守护神公司经济损失（含合理维权费用）1000000元，天地人和公司赔偿守护神公司经济损失100000（含合理维权开支）并无不当，应予维持。另，本案起诉状上的落款时间为2018年7月10日，所载明的诉讼请求与守护神公司在一审庭审中所陈述的诉讼请求一致，并未变更诉讼请求。天地人和公司以守护神公司在一审庭审期间变更了诉讼请求为由，认为一审法院未重新指定举证期限以及重新开庭，程序违法，没有事实依据。综上所述，东信公司和天地人和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响裁判结果，本院纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16100元，由上诉人武汉东信医药科技有限责任公司负担13800元，由上诉人武汉天地人和药业有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年八月三日法官助理伍超颖书记员田明钰