河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9141号上诉人（原审原告）：李伟，男，1969年6月28日生，汉族，住河南省中牟县。上诉人（原审原告）：樊九月，女，1971年9月4日生，汉族，住河南省中牟县。二上诉人共同委托诉讼代理人：牛卫兵，金博大律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹亚丰，金博大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王冬，男，1978年10月8日生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：王涛，男，1982年7月2日生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：胡艳华，女，1980年10月28日生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：郝宏川，男，1979年11月3日生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：万兆飞，男，1985年5月15日生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：李国安，男，1955年4月7日生，回族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：韦诗峰，男，1984年1月19日生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：李钦，男，1983年4月20日生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：河南庆泰建筑工程有限公司，住所地林州市茶店镇政府路中段3号，统一社会信用代码91410581395028699T。法定代表人：韦诗峰，总经理。被上诉人（原审被告）：郑州银鑫实业发展有限公司，住所地郑州市中牟县青年路街道办事处民主街三组府前街南段，统一社会信用代码91410122094901132C。法定代表人：王冬，总经理。十被上诉人共同委托诉讼代理人：杨翰峥，河南昊展律师事务所律师。上诉人李伟、樊九月因与被上诉人王冬、王涛、胡艳华、郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦、河南庆泰建筑工程有限公司、郑州银鑫实业发展有限公司借款合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人李伟、樊九月及其共同委托诉讼代理人牛卫兵、曹亚丰，十被上诉人共同委托诉讼代理人杨翰峥，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟、樊九月上诉请求：一、请求二审法院依法改判一审判决第一项内容，改判为“王冬、王涛、胡艳华于判决生效之日起十日内返还李伟、樊九月借款本金780万元并支付利息(利息具体分三笔计算，480万元自2014年12月6日起算，按月息2分计算至清偿完毕之日止；100万元自2015年1月23日起算，按月息2分计算至清偿完毕之日止；200万元自2015年1月28日起算，按月息2分计算至清偿完毕之日止；计算时王冬已经偿还的192万元予以抵扣)”。二、请求二审法院判决郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦、河南庆泰建筑工程有限公司、郑州银鑫实业发展有限公司对780万元借款本息承担连带清偿责任。三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决书认定事实存在明显错误。(一)一审判决书中“查明李伟未经相关部门批准，以营利为目的，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性”之内容，显然与客观事实不符，也没有证据支持，该部分事实认定明显错误。具体分析如下：1、李伟、樊九月未向社会不特定对象出借资金。李伟、樊九月出借行为并不多，出借对象均为家中的亲戚或朋友、熟人。具体到本案中，李伟与王冬系多年的朋友关系，胡艳华系王冬的妻子，王涛系王冬的弟弟，王冬因公司经营需要(王冬、胡艳华时任股东的郑州中大恒通商贸有限公司需资金购买商业用地)向李伟、樊九月借款，李伟、樊九月出于朋友关系出借，完全是熟人之间的一种帮忙行为，符合人之常情，并非是向非特定人员以营利为目的放贷行为。2、李伟、樊九月的出借行为不具有营利性，李伟、樊九月未进行任何的公开推介行为，宣传或明示出借(放贷)意愿。具体到本案，考虑到资金来源和出借款项的风险，李伟、樊九月本身是不愿意出借款项的，被上诉人借款时，主动提供众多担保人为借款事项提供担保，尤其是可信度更高的公职人员参与担保，让李伟、樊九月基于多年的朋友关系、熟人之间的帮忙、碍于情面才同意向被上诉人出借款项。3、李伟、樊九月的出借行为不具有反复性、经常性。出借行为具有反复性、经常性是指在一定区域范围、一定期间之内，其民事借贷案件的数量达到一定程度。本案一审没有充分证据证明李伟、樊九月在一定期间内具有反复性、经常性的出借行为。首先，被上诉人未提供任何证据证明李伟、樊九月符合职业放贷人的条件，仅仅为了自身逃避还款和担保责任，生硬地给上诉人扣上“职业放贷人”的帽子；其次，卷宗材料中上诉人自述2018年曾以原告身份3次提起民间借贷诉讼，而3次的借贷案件不足以认定上诉人出借行为具有反复性、经常性的特征(最高院在(2019)最高法民申4952号民事裁定书中有明确表述三次出借行为尚不足以认定从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为)。4、在具有营利性、向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息、出借行为具有反复性、经常性的放贷情形中，出借人使用的借款合同一般为格式条款的制式合同，而本案中借款协议系手写，条款散乱逻辑性不强，一看就是临时想出来的条款，明显不构成前述情形，也反证上诉人根本没有从事过所谓的职业放贷行为。5、本案出借资金均系上诉人合法收入的自有资金，如拆迁款、做建材生意积累的资金等，出借给他人是自身财产的保值增值行为，明显不具备放贷意图。6、上诉人出借行为不具有营利性，从未将借款利息作为主要收入来源。上诉人基于拆迁款、做生意积累的合法收入，上诉人从事农副产品批发生意，有自己的主业和合法收入，没必要冒如此大的出借风险，更不会为了获取高额利息而去从事放贷业务。7、上诉人从未被任何机构、组织列入疑似职业放贷人名录。综上所述，认定上诉人是职业放贷人，没有事实基础，一审法院以错误的事实为基础作出的借款协议无效、担保人不承担担保责任的裁判，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实基础上，依法予以改判。(二)一审法院认为“借款合同无效，保证合同也无效；担保人也不存在过错”的表述也是对客观事实的错误认定。上诉人认为本案担保人应当按照借款协议约定的担保内容承担担保责任，借款合同有效担保人理应承担担保责任；借款合同无效担保人过错明显也要承担担保责任。1、上诉人不是职业放贷人，借款合同有效，担保也有效，担保人应当承担担保责任。2、担保人对于主合同无效是否存在过错，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。担保人担保时负有对主合同审查的义务，其应当对出借人资质、借款目的、借款人还款能力等尽到认真审慎的审查义务。具体到本案中，首先，众多担保人对借款合同的成立起到了中介和促进作用，李钦、郝宏川更是以公职人员身份为借款合同提供担保，如果没有众多担保人尤其是作为公职人员的担保人提供担保，上诉人不会向被上诉人出借款项；其次，担保人与借款人或者是朋友关系，或者是所提供担保的公司的股东或高管，因此担保人对出借人资质、借款目的、借款人偿还能力等更是明知或应知，即担保人未尽应尽的审查义务，在明知的情况下提供担保。本案中担保人过错明显，即使借款合同无效担保人也应当承担担保赔偿责任。二、上诉人认为一审判决适用法律也存在错误。(一)一审判决适用职业放贷人的规定认定借款合同无效，有关职业放贷人的规定均是在2018年后发布的，目前对于职业放贷人的认定，尚未形成法律层面上的认定标准，结合司法实践及其他省市法院出台标准，认定职业放贷人指一定期限内(三年)借贷案件案件数30件以上或同一年度内借贷案件案件数15件以上才列入职业放贷人名录(如浙江高院发布的职业放贷人认定条件)。本案一审法院没有事实基础认定上诉人为职业放贷人，适用的法律条款显属不当。(二)一审法院适用《银行业监督管理办法》第十九条规定，认定上诉人未经批准从事银行业金融机构业务活动，扰乱金融秩序，违背法律强制性规定，因此借款合同无效，属适用法律错误。首先，根据该规定，以借贷为常业的借款合同无效，而非所有民间借贷合同一律无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第一条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。《合同法》第五十二条、《民间借贷司法解释》第十四条也未明确将违反《银行业监督管理办法》第十九条规定作为民间借贷合同无效的情形。本案借款合同系合同当事人的真实意思表示，符合民间借贷的特征，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，也不违反《民间借贷司法解释》第十四条的规定，因此应为有效合同。其次，民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，法院不应作简单的无效处理，上诉人的出借资金来源是自有资金，在熟人间的出借行为属正常的民间借贷，没有侵害社会公共利益、金融管理秩序，故双方借款合同应属有效，一审裁判适用法律错误。(三)根据《民事诉讼法司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，被上诉人主张，上诉人出借行为属于《银行业监督管理办法》第十九条规定的禁止性行为，因此借款合同无效，被上诉人应承担上诉人出借行为具有反复性、经常性、以借贷为常业、借款合同无效的举证责任，而被上诉人未提供任何证明其前述主张的证据，借款合同应为有效，被上诉人应承担前述主张举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人请求二审法院查明案件事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。王冬、王涛、胡艳华、郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦、河南庆泰建筑工程有限公司、郑州银鑫实业发展有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。上诉人应依法认定为职业放贷人。李伟未经相关部门批准，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为在一定时间段内具有反复性、经常性，且出借资金金额较大。具体到本案，李伟与王冬私下约定月利率4分，利率亦超过法律保护的民间借贷标准，但李伟向王冬冬出具收据时明显规避高额利息的字眼，定性为“费用”，具有掩饰高额利息的客观表现。李伟的行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的情形。同时，依据最高院发布《全国民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”故李伟应依法被认定为职业放贷人。二、一审法院适用法律正确。因上诉人放贷行为违反法律的强制性规定，其与王冬、王涛、胡艳华之间的民间借贷合同应依法认定为无效。因李伟与王冬、王涛、胡艳华之间的民间借贷合同不具有有效性，根据《担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。虽然各担保人在李伟向王冬出借款项时是自愿担保的，但各保证人对李伟的职业放贷人身份并不知情，且各保证人对李伟因自身职业放贷人身份导致本案借款合同无效无任何过错参与度，故各保证人对本案借款合同无效以及作为从合同的担保合同无效是无过错的，依据担保法解释第八条规定，主合同无效导致担保合同无效的，保证人无过错的，保证人不承担民事责任。另外，关于举证责任的分配，本案合同、从合同的合同效力审查，不属于当事人任一方的举证责任，人民法院在审理合同类纠纷的过程中，需主动审查涉案合同的效力，且对于本案合同无效的理由来源于法律的强制性规定，法律一经颁布视为全民知情，众所周知的法律强制性规定不属于被上诉人的举证责任。故一审法院适用法律和举证责任的分配并无不当。综上，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。李伟、樊九月向一审法院起诉请求：1．要求王冬、王涛、胡艳华偿还李伟、樊九月借款886万元及利息（自2015年7月22日起至实际还款之日止，按月息2分计算）；2．要求郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦、河南庆泰建筑工程有限公司、郑州银鑫实业发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用由被告承担。庭审中，李伟、樊九月将第一项诉讼请求变更为：要求王冬、王涛、胡艳华偿还李伟、樊九月借款本金800万元及利息（利息自2015年7月22日起至实际还款之日止，按月息2分计算，因7月22日前的利息被告已支付，故李伟、樊九月不再主张）。一审法院认定事实：2014年12月6日，李伟借给王冬480万元，至2015年1月23日，王冬未能还本付息。2015年1月23日当日，在前述借款基础上，李伟与王冬、王涛、胡艳华等以“借条”形式再次达成借款协议，协议主要内容为：今借李伟现金886万元整，借款用途为用于郑州中大恒通商贸有限责任公司购买一块国有商业用地资金使用，借款时间自2015年1月23日起至2015年4月22日。王冬、王涛、胡艳华在借款人处签字，郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦在担保人处签字，郑州银鑫实业发展有限公司、郑州中大恒通商贸有限责任公司作为担保单位加盖其单位公章。借条落款时间为2015年1月23日。以上借款款项的实际交付情况，除包含前述2014年12月6日李伟借给王冬480万元之外，另包含李伟于2015年1月23日、2015年1月28日，分别向王冬名下账户转账100万元、200万元，以上三笔借款合计780万元。在原审法院庭前调查询问及开庭审理中，李伟、樊九月认可实际转账交付王冬的借款数额为780万元，并称借条中有20万系以480万为本金计算的利息，另86万系以800万为本金计算的利息。2015年1月28日、2015年2月23日、2015年3月23日、2015年7月2日、2015年11月7日，李伟向王冬共出具五份收款凭证，合计收到王冬转款192万元。庭审中，李伟、樊九月认可收到192万元转款，并称该款系以800万为本金，计算至2015年7月21日的利息。另查明，李伟、樊九月系夫妻，二人于2006年8月1日登记结婚，庭审中二人均表示以上借款来源于其夫妻共同财产，互相知情并认可。还查明，李伟未经相关部门批准，以营利性为目的，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性。此外，郑州中大恒通商贸有限责任公司已经注销，庭审前李伟、樊九月申请撤回对该公司的起诉，原审法院予以准许。一审法院认为：首先，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案中，李伟向被告提供借款，但其利息约定超过法律保护的民间借贷标准，且李伟未经相关部门批准，亦向社会其他不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为在一定时段内具有反复性、经常性，扰乱了金融秩序，违背法律强制性规定，因此李伟与被告就涉案借款签订的借款合同应认定无效。合同无效，被告应返还李伟、樊九月本金，并按中国人民银行同期同类贷款利率向李伟、樊九月支付资金占用期间的利息损失。因此本案中借款人王冬、王涛、胡艳华应向李伟、樊九月据实返还借款本金780万元并支付自款项交付之日起至实际清偿之日止的利息损失，2019年8月20日前的利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。对于王冬已经偿还的192万元，应按照先利息后本金的支付顺序进行抵充。被告辩称，案涉借款出借主体仅为李伟一人，不应包括其配偶樊九月，原审法院认为，涉案债权产生在李伟、樊九月夫妻关系存续期间，二人均知情并互相认可，故可以认定李伟、樊九月为共同出借人。其次，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，案涉主合同无效，保证合同亦为无效，李伟、樊九月未举证证明担保人存在过错，故原审法院对李伟、樊九月要求担保人郝宏川、万兆飞、李国安、韦诗峰、李钦、河南庆泰建筑工程有限公司、郑州银鑫实业发展有限公司对借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王冬、王涛、胡艳华于判决生效之日起十日内返还李伟、樊九月借款本金780万元并支付利息（利息具体分三笔计算，480万元自2014年12月6日起算利息、100万元自2015年1月23日起算利息、200万元自2015年1月28日起算利息，至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；780万元自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；计算时将王冬已经偿还的192万元予以抵扣）；二、驳回李伟、樊九月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73,890元，减半收取36,945元，由王冬、王涛、胡艳华共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：关于李伟、樊九月上诉2015年1月23日李伟与王冬、王涛、胡艳华等以“借条”形式达成的借款协议的法律效力问题。因李伟未经批准，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，且原审法院已将李伟列入职业放贷人名录，故该借款协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。关于李伟、樊九月上诉称涉案担保人应当承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案李伟、樊九月未举证证明担保人存在过错，即李伟、樊九月未能举证证明担保人存在明知主合同无效而仍提供担保或促成主合同签订的情形，故李伟、樊九月应当承担举证不能的法律后果。综上所述，李伟、樊九月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73,890元，由李伟、樊九月负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  马常有二〇二〇年八月二十六日书记员  冯维维