浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2187号上诉人（原审原告）：李永可，男，1966年1月29日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：施正祥，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国达，男，1955年2月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：叶宇兵，温州市鹿城区金瓯法律服务所法律工作者。上诉人李永可因与被上诉人陈国达合伙协议纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2019）浙0324民初6944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员王怡然、苏子文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。李永可上诉请求：撤销原审判决，并判令被上诉人陈国达支付上诉人李永可为其垫付的工程履行保证金50万元及支付利息（自起诉之日起至实际履行之日止按人民银行日期贷款利率计算）。事实与理由：一、因上诉人李永可已退伙，被上诉人陈国达就此负有了款项的给付义务，该事实双方己予以确认。双方确认，2015年11月间双方合伙承接了广厦建设集团有限责任公司水电分公司（以下简称广厦分公司）承建的温州环商泄洪河道一期工程（以下简称环商泄洪工程）施工业务，因李永可退伙，陈国达承诺该工程由其负责施工，并承担一切施工费用；陈国达且承认李永可退伙，其应给付李永可300万元包括工程的前期投标费用。因而陈国达己承认其负有给付义务。原审判决的保证金收据，并非是李永可的债权凭证而不予以采信李永可的给付主张，与本案的事实相悖。二、在陈国达承认其负有300万元的给付义务，但未有证据证明其负有的给付义务己履行完毕的情况下，李永可的给付诉请，应该依法予以支持。陈国达在原审庭审中抗辩不是不应付，而是己给付，但又未提供己给付的证据。陈国达在庭审中一直承认其要向李永可支付300万元的退伙费，同时又称该300万元款项己通过案外人杨方海转给了李永可的亲友陈赛燕、唐美乐等人，但陈国达提交的支付凭证总额不足200万元，其抗辩不足以对抗李永可的诉求。三、证据收条与陈国达的给付义务有密切关联。陈国达于2016年1月22日出具的收条，载明己收李永可环商泄洪工程押金收据壹张，金额50万元。陈国达收取该收据并出具收条的原因是广厦分公司之前己将李永可交付的50万元保证金改记在陈国达、杨方海（陈国达后继的合伙人）名下，广厦分公司并重新将此款出具新的收据。从而，李永可将原收据交给了陈国达，由陈国达送广厦分公司收回。陈国达向李永可出具了收条，该收条与陈国达承认的支付款项的义务有密切关联，可以证明陈国达应支付该50万元的义务。被上诉人陈国达答辩：一、上诉人李永可要求被上诉人陈国达履行300万元款项的给付义务是错误的，与事实相悖。本案事实是，环商泄洪工程是李永可和陈国达挂靠广厦分公司投标中标的。中标以后，李永可和陈国达将涉案工程与广厦分公司签订《广厦建设工程内部责任承包合同》既2015年11月2日之前，已经将该工程以300万元（包括50万元履约保证金）转包给案外人杨方海。2015年10月12日杨方海根据李永可要求分别付给唐美乐50万元、陈赛燕50万元和潘太阳70万元，2015年12月16日杨方海汇给李永可100万元，2016年11月17日汇给李永可30万元，另外杨方海还现金支付给李永可30万元。李永可收到全部转包款后，李永可对杨方海说工程款先汇到其个人账户，然后再转给杨方海；杨方海表示坚决不同意，并要求直接汇到其个人账户上，否则工程不做了。故李永可和陈国达于2016年11月17日办理了委托书，全权委托杨方海为环商泄洪工程内部承包协议的委托人、代理人，在本工程所签的工程质量、进度、财务等相关文件均认可。二、李永可要求陈国达返还为陈国达垫付的工程施工履约保证金50万元，无事实依据。李永可在2014年12月26日向广厦分公司支付环商泄洪工程投标保证金50万元，中标后因李永可将案涉工程以250万元转包给案外人杨方海，杨方海于2015年12月26日前支付给李永可270万元，其中包括李永可所说的50万元投标保证金。因案涉工程转包给杨方海了，经李永可同意，广厦分公司于2016年1月5日，将李永可2014年12月26日投标保证金50万元，转给杨方海作为环商泄洪工程施工履约保证金。2016年11月17日，杨方海要求施工总包单位从工程款中直接支付给李永可30万元。至此，杨方海共支付给李永可转包费用包括履约保证金在内共300万元。三、李永可以“收条”作为陈国达给付50万元的证据是不能成立的，既不能证明待证事实，也无事实依据。李永可2014年12月26日向广厦分公司支付的环商泄洪工程投标保证金50万元，在成功中标后于2016年1月5日转为杨方海名下作为工程施工履约保证金，从未转到陈国达名下。因涉案工程转包给杨方海，该50万元履约保证金最终与实际施工人杨方海结算，不可能单独将这50万元分出来支付，这是常理。从时间上来看，广厦分公司将上诉人50万元投标保证金转到杨方海名下作为工程施工履约保证金是2016年1月5日，李永可对于这一事实是清楚的。陈国达向李永可出具的收条的时间是2016年1月22日，这时杨方海已支付给李永可转包费270万元，李永可50万元投标保证金杨方海已经支付。从收条的内容来看，该收条不是欠条，也不是借条，是收到收据的凭证。从一般常理来看，当李永可将金额50万元的收据交给陈国达时，若这50万元未支付的话，李永可应该让陈国达出具欠条，如果转为借款的话应该出具借条，而不应该是收到收据的收条。事实是李永可收到杨方海的50万投标保证金后，因陈国达是该工程施工现场负责人，挂靠单位也是知道陈国达的身份，所以李永可托陈国达将投标保证金收据带给广厦分公司，为防收据遗失，叫陈国达出具收条，证明收据的内容。四、李永可称“承诺书”证明陈国达是案涉工程的承包人，应当给付300万元包括工程的前期投标费用是不成立的，也无事实依据。承诺书不是涉案工程承包协议书，也不是工程分包、转包协议书；陈国达不需要支付300万元涉案工程转包费用。五、李永可诉称为陈国达垫付的工程施工履约保证金50万元，要求陈国达返还并要求支付利息，均无事实依据，是虚假诉讼，应承担法律责任。2019年10月11日，陈国达向一审法院起诉请求判令：1.陈国达返还李永可为其垫付的工程施工履约保证金50万元并支付利息（从自起诉之日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计）；2.本案诉讼费由陈国达承担。一审法院认定：2014年12月26日，李永可为投标环商泄洪工程向广厦分公司支付保证金50万元，广厦分公司于当日向李永可出具一份抬头为“浙江广厦水电建设有限公司”的收据。2015年11月2日，广厦分公司（甲方）与李永可（乙方）签订一份《广厦建设工程内部责任承包合同》。合同载明：乙方承包的工程为环商泄洪工程，合同造价23657322元；乙方缴纳人民币70万元整给甲方作为对该工程的风险保证金；工程合同履约保证金、民工工资保证金（以保函形式缴纳），乙方先将保函金额60万元给甲方（现金形式），由甲方办理手续，项目部配合；本工程经济责任人为李永可，施工现场负责人为陈国达。双方还约定了其他内容。李永可、陈国达分别在合同乙方落款处签名。2015年11月2日，陈国达向李永可出具一份承诺书（该承诺书承诺人栏陈国达姓名、公民身份证号码及落款时间为手写，其他内容为打印）。该承诺书载明：承诺人陈国达（公民身份证号330324195502××××），因环商泄洪工程的招投标及施工，承诺人与李永可进行合伙，现李永可自愿退出合伙体，为明确双方的权利义务，承诺人特向李永可作如下承诺：一、李永可退出合伙体后，上列工程项目全部由承诺人组织实施，承诺人承担该项工程招投标、施工、结算、竣工验收、维护维修等所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、税金、管理费等一切费用以及李永可与广厦分公司签订的有关上列工程合同及往来文件中明示或暗示的所有合同义务、风险责任和法律义务，李永可退出合伙体后，有关施工安全、工程质量等一切责任与李永可无关；二、在上列工程施工过程中，由承诺人协调与广厦分公司、业主单位及监理单位的关系，若业主单位不能按时拨付工程款或广厦分公司未及时支付承诺人工程款时，均由承诺人负责协调或主张，造成的后果由承诺人承担，施工管理费用和人员工资、现成费用、差旅、通讯等费用由承诺人负担；三、在上列工程施工过程中对于主合同（总合同）工程量的增减以及该工程承包的盈利或亏损，均由承诺人承担，与李永可无涉。2016年1月22日，李永可将保证金50万元的收据交给陈国达，陈国达向李永可出具一份收条。收条载明：今收李永可同志环商泄洪工程押金收据壹张，金额50万元。李永可将环商泄洪工程给陈国达或案外人杨方海（陈国达与杨方海对此有争议，但具体施工人与原案无关），实际施工人需给付李永可300多万元（包括李永可交纳的保证金50万元），陈国达与案外人杨方海均承认款项由杨方海支付。案外人杨方海向李永可汇款100万元，向唐美乐汇款50万元，向陈赛燕开具50万元的银行本票；杨方海的妻子蒋笑云向潘太阳开具70万元的银行本票，杨方海称该270万元系支付给李永可的工程转让款。李永可曾向广厦分公司出具一份委托书，李永可委托案外人杨方海负责环商泄洪工程项目财务，工程款由广厦分公司直接支付给杨方海。2016年1月5日，广厦分公司向杨方海出具一份收据。收据载明：缴款人杨方海，款项内容为环商泄洪工程履约保函保证金，金额60万元，收款方式中50万元由李永可保证金转给杨方海。另查明，陈国达为与李永可、浙江汇力建设有限公司、温州广汇水利建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2018年向瑞安市人民法院起诉，瑞安市人民法院经审理后作出（2018）浙0381民初12628号民事判决：限温州广汇水利建设有限公司于判决生效后十日内支付陈国达47186元，浙江汇力建设有限公司承担连带责任。陈国达不服，向本院提出上诉。本院经审理查明，李永可系温州广汇水利建设有限公司法定代表人，拥有该公司75%股份。2015年12月，浙江汇力建设有限公司与发包人浙江珊溪经济发展有限责任公司就赵山渡引水枢纽下游河道加固整治工程签订施工合同协议书。2016年1月12日，浙江汇力建设有限公司向浙江珊溪经济发展有限责任公司支付履约保证金228000元。2016年1月23日，陈国达与案外人张世林向李永可的账户存入现金338000元。2016年3月10日，浙江汇力建设有限公司与温州广汇水利建设有限公司就上述工程签订一份项目管理合作协议书，合同总价2282588元。2016年上半年，温州广汇水利建设有限公司的法定代表人李永可将赵山渡引水枢纽下游河道加固整治工程转包给陈国达施工。工程完工后，经结算，工程价款为2310186元，温州广汇水利建设有限公司通过李永可的账户向陈国达及案外人张世林汇款2263000元。该院认为，该案争议之一为2016年1月23日陈国达与张世林向李永可的账户存入现金338000元的性质问题。陈国达称该338000元为履约保证金，李永可认为该款为偿还其借款，但对于借款人及借款金额，李永可在一、二审庭审中多次陈述不一、且未提供任何证据加以证明，该院结合其他事实认定该338000元为履约保证金，尚欠工程款为385186元（2310186－2263000＋338000），遂于2019年7月30日作出（2019）浙03民终3366号民事判决：一、撤销瑞安市人民法院（2018）浙0381民初第12628号民事判决；二、限温州广汇水利建设有限公司于判决生效后十日内支付陈国达385186元；三、浙江汇力建设有限公司承担连带责任。后温州广汇水利建设有限公司向浙江省高级人民法院申请再审。温州广汇水利建设有限公司申请再审称，该338000元用于偿还原案50万元，当时陈国达答应该50万元作为其向李永可的借款，浙江省高级人民法院尚在审查中。一审法院认为，本案争议的焦点是陈国达是否需要向李永可支付收据上50万元问题。首先，李永可认可投标保证金50万元在成功中标后转为履约保证金，那么该50万元最终与实际施工人结算，确定工程转包费或退伙时（双方对涉案工程转包或退伙有争议，但不影响案件审理）不可能单独将这50万元分出来支付。李永可称陈国达于2016年1月22日向其出具50万元保证金收据的收条，说明陈国达未支付该50万元，陈国达应当举证证明此后已经支付了50万元。该收条只是收到收据的凭证，并非50万元的债权凭证，对李永可的上述主张不予采纳。若李永可认为尚有工程转包费或退伙费50万元没付，应当陈述总额多少，已支付多少，尚欠多少。李永可在第一次庭审中称除了这50万元，没有其他费用；在第二次庭审中称总额330万元，保证金130万元，已经支付80万元，尚欠50万元，现共已拿到280万元不到（包括杨方海汇款给唐美乐50万元）；在第三次庭审中，李永可刚开始不认可杨方海支付给陈赛燕的50万元，在当事人发问环节，李永可又认可杨方海支付给陈赛燕的50万元，同时称共收到近200万元，那是股权的钱，保证金50万元尚欠着。对于应付总额、收到款项、保证金数额等李永可前后陈述不一。其次，李永可在原案中以退伙时陈国达未支付其交纳的保证金50万元而向原审法院起诉主张权利，而在另案温州广汇水利建设有限公司申请再审时，称原案涉案的50万元已转为借款，李永可对自己所主张的要求陈国达支付的50万元的性质前后不一。再次，一般常理，当李永可将金额50万元的收据交给陈国达时，若这50万元未支付，李永可应该让陈国达出具欠条（如果转为借款，应是借条），而不应该是收到收据的收条。最后，李永可在庭审中称“我将收条给陈国达，陈国达出具了收据，被告说欠我50万元”，陈国达出具收条的时间为2016年1月22日，而另案陈国达和张世林将现金338000元存入李永可账户的时间为2016年1月23日。若这50万元未支付，李永可又允许陈国达先欠着，后又在次日让陈国达和张世林存入338000元来偿还该笔款项（温州广汇水利建设有限公司在申请再审时陈述），不足部分162000元又没有在另案的工程款支付中予以扣减，显然不符合常理，故对李永可的陈述不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2020年4月25日作出判决：驳回李永可的诉讼请求。案件受理费8800元，由李永可负担。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内均未提交补充证据材料。另，双方当事人在二审期间均确认，浙江省高级人民法院已裁定准许温州广汇水利建设有限公司撤回对2019年7月30日作出（2019）浙03民终3366号民事判决的申请再审。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。至于（2018）浙0381民初12628号案件的一、二审及再审审理情况与本案的关联性，本院在说理部分予以说明。本院认为：上诉人李永可要求被上诉人陈国达支付履约保证金50万元，缺乏事实依据。首先，本案主要证据即收条是陈国达以接收人名义向李永可出具，该收条不具有债权凭证性质，仅能证明陈国达收到李永可交付的环商泄洪工程50万元押金收据1张；况且，广厦分公司于2016年1月5日向案外人杨方海出具收据载明“缴款人杨方海，款项内容为环商泄洪工程履约保函保证金，金额60万元，收款方式中50万元由李永可保证金转给杨方海”。因此，收条所涉的50万元款项已经作为杨方海承建案涉工程的履约保证金，仅凭收条无法证明陈国达对该笔款项负有给付义务。其次，虽然双方均承认案涉工程由李永可、陈国达合伙承包承建，后李永可退出合伙，且陈国达也认可退伙后应付给李永可300万元工程转包费；但是陈国达认为该300万元工程转包费已经包括了李永可垫付的原为投标保证金的该50万元履约保证金。因此，在工程转包费总额已经确定且已交付了押金收据的情况下，李永可认为300万元工程转包费未包括该50万元履约保证金，应提供证据予以证明。第三，虽然双方对300万元工程转包费付款义务主体存在争议，李永可认为陈国达是相对方，应承担支付义务，陈国达认为工程由案外人杨方海实际承包施工，300万元工程转包费应由杨方海支付，且杨方海也予以认可，李永可也明知并接受了杨方海支付的款项；但是不管付款义务主体是陈国达还是案外人杨方海，如果李永可认为陈国达或案外人杨方海未全额支付300万元工程转包费，应另案起诉要求陈国达或实际施工承包人杨方海支付余欠款项。第四，（2018）浙0381民初12628号案件的二审判决已经生效，李永可的申请再审也已撤回，该案生效判决认定的事实既无法证明该50万元履约保证金已转为借款，也不能证明陈国达对该50万元履约保证金应承担返还义务。因此，（2018）浙0381民初12628号案件的一、二审事实认定及再审审理情况，对本案的事实认定没有影响，与本案缺乏具有关联性。综上，上诉人李永可的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李永可负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 王怡然审 判 员 苏子文二〇二〇年八月二十一日代书记员 杨焰杰