江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0481民初2565号原告：徐兴高，男，1972年8月28日生，汉族，云南省昭通市人，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：陈国董，江苏常律律师事务所律师。被告：遵义市浩溢劳务服务有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区实地蔷薇国际一期第19幢12层12-1号，统一社会信用代码915203903221172609。法定代表人：彭燕来。被告：江苏腾业新型材料有限公司，住所地溧阳市上黄镇坡圩村588号，统一社会信用代码913204815899869167。法定代表人：黄鹤，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤婷，江苏泽群律师事务所律师。本院于2020年5月7日立案受理原告徐兴高诉被告遵义市浩溢劳务服务有限公司（以下简称浩溢公司）、江苏腾业新型材料有限公司（以下简称腾业公司）工伤保险待遇纠纷一案后，依法由审判员张云适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告腾业公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被告浩溢公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：判令被告支付原告一次性伤残补助金38966.4元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资16564元、住院伙食补助费440元、护理费1848元、交通费200元，合计133018.4元；被告腾业公司承担连带给付责任。事实和理由：原告徐兴高于2016年2月入职被告腾业公司任烧瓦工一职，有工作牌，吃住在被告腾业公司，每月工资5000元，未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2019年2月20日，原告在腾业公司车间内粉刷脱硫池时不慎摔落地面受伤，后送医医治，经诊断为左侧根骨骨折、右手第3掌骨骨折、右手背部软组织挫伤等。2019年6月，原告以被告腾业公司为用工主体向劳动保障部门申请工伤认定。在工伤认定过程中，被告腾业公司提出已将装卸作业劳务外包给了被告浩溢公司，直到这时原告才知道自己工作了3年，仅凭两被告的一纸协议，就被外包给了一个自己从未听说、从未有过用工管理、从未发过工资、从未签订劳动合同、从未缴纳过社会保险的公司。2019年10月29日，溧阳市人力资源和社会保障局依法认定原告为工伤。2019年12月17日，原告伤情经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2020年1月，原告向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年5月17日作出溧劳人仲案字[2020]第88-2号裁决。原告认为该裁决认定事实不清，适用法律不当。理由如下：一、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》及《关于调整2019年度溧阳市工伤保险有关待遇的通知》的规定，原告一次性伤残补助金的赔偿标准应为7216元/月×60%×9个月，应为38966.4元。二、被告腾业公司应承担连带赔偿责任。本案中，腾业公司明知邓招洪与被告浩溢公司系挂靠关系，邓招洪不具备安全生产条件或者相应资质，还将劳务发包，根据《安全生产法》第四十六条和第一百条的规定，被告腾业公司作为发包方应承担连带责任。两被告均未能提供劳务外包协议，且即便两被告签订了劳务外包协议，也只是名为外包，实为劳务派遣。两被告及原告三者之间系劳务派遣关系，理由如下：（1）两被告签订劳务外包协议时，浩溢公司具有劳务派遣资质。（2）未有证据证明，腾业公司按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度向被告浩溢公司支付外保费，不符合外包关系中费用结算特征。（3）由被告二腾业公司直接对原告进行管理，原告遵守被告腾业公司的工作时间。（4）原告的工资都是被告腾业公司通过邓招洪发放，并非被告浩溢公司发放。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”的规定，被告腾业公司应当承担连带赔偿责任。三、原告在被告腾业公司的用工管理下，粉刷脱硫池的过程中受伤，并非从事劳务外包协议约定的工作内容，被告腾业公司未尽到安全用工义务，被告腾业公司应承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律规定，诉至贵院，望判如所请。被告腾业公司辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回原告的诉讼请求。综合诉状内容，原告实际上是对工伤认定决定不服。当时原告以腾业公司为用人单位申请工伤认定，经工伤认定部门查明事实，原告主动撤回对腾业公司的工伤认定申请，重新以被告浩溢公司作为用人单位申请工伤认定，最终也作出工伤认定决定。原告在收到工伤认定决定后，未申请行政复议也未提起行政诉讼，应视为其对工伤认定决定的认可。现原告提出各种理由让被告腾业公司承担连带责任，腾业公司不予认可。被告浩溢公司未作答辩。经审理查明：原告徐兴高于2018年底由邓招洪招用从事装卸工。2019年2月20日，徐兴高在被告腾业公司车间内粉刷脱硫池时，不慎摔落地面发生事故，被送到溧阳市人民医院住院治疗，被诊断为：左侧跟骨骨折等，至2019年3月14日出院。2019年8月30日，原告向溧阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年10月29日，该局作出工伤认定决定，认定原告所受伤害为工伤。2019年12月17日，原告伤情经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2020年1月15日，徐兴高委托诉讼代理人以未为徐兴高缴纳社会保险费通过EMS向浩溢公司邮寄解除劳动关系通知书，后因电话地址不详，EMS被退回。后原告向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决浩溢公司、腾业公司支付医疗费10元、住院伙食补助费1200元、护理费3120元、停工留薪期工资40000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、交通费1000元等各项工伤待遇165330元；浩溢公司一次性支付经济补偿金15000元；腾业公司承担连带责任。该委于2020年4月21日作出溧劳人仲案字[2020]第88-2号仲裁裁决，裁决：一、徐兴高与浩溢公司终止工伤保险关系；二、自本裁决生效之日起十日内，浩溢公司支付徐兴高停工留薪期工资16564元、一次性伤残补助金37296元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、住院伙食补助费440元、护理费1848元、交通费200元，合计131321元；驳回徐兴高其他诉讼请求。原告徐兴高不服该裁决，诉至本院，遂成本诉。另查明，腾业公司（甲方）与浩溢公司（乙方）于2019年1月28日签订了装卸作业劳务承包协议，该协议约定：一、承包范围由乙方承包负责甲方窑车上的成品砖装托打包或装车，成品砖装框后再分装船上等装卸作业及装卸场地的清扫工作；协议期限自2019年3月1日至2020年1月15日止；三、岗位职责乙方须自带工作人员18人承包负责甲方出窑烧结砖的装卸作业和区域的卫生工作，并保证甲方装卸作业劳务生产正常，如不能及时完成装卸作业任务，限定乙方三天内整改；乙方应该加强员工的在岗安全教育培训，严格作业规程、安全职责、严把安全生产关，对所带员工的安全生产、管理负总责；四、安全考核全月安全生产无事故，甲方将按装卸月产量结算工资的3%给予奖励。发生事故，其医疗费用＜500元的，由乙方承担，不足考核；其1000元医疗费＞500元的，有甲方承担；五、机物料消耗考核……；六、木托、卫生考核……；七、承包结算双方每月的装卸费结算日期为次月底前凭劳务发票结算，结算依据见《装卸作业结算单》等。结算单价按：多孔,直接装车6.7元/方，小配砖装托打包12元/方、直接装车11元/方……；乙方工作人员18人（如有调整并及时报甲方）在装卸作业岗位工作，其薪酬及休息日、超时加班、各种保险、安全措施、安全管理及其他等费用都测算在劳务承包费用中结算，并有乙方负责自行分配支付、补贴，其人员雇主责任意外险有甲方另行办理；八、劳动福利甲方按本企业有关规定，保障乙方人员与本企业员工同等福利，乙方有权拒绝甲方的违章指挥、强令冒险作业……。双方在该协议上盖章，浩溢公司由邓招洪签名。庭审中，原告对仲裁裁决的一次性伤残补助金有异议，认为仲裁适用的标准错误，一次性伤残补助金应当为38966.4元。对仲裁裁决工伤保险其他项目及数额无异议。被告对仲裁裁决的工伤保险待遇项目及数额均无异议。原告称其系浩溢公司派遣到被告腾业公司工作，腾业公司未为其缴纳社会保险，腾业公司应当与浩溢公司对支付原告工伤保险待遇承担连带责任。被告腾业公司称其与浩溢公司是承包关系，双方签订了装卸作业劳务承包协议。原告对该合同的真实性予以认可，并称被告是以劳务承包的名义按照劳务派遣的用工形式使用劳动者，被告腾业公司应当对原告的工伤待遇负有连带赔偿责任。上述事实，有原、被告当庭陈述及其提交的相关书证随卷佐证。本院认为，根据被告腾业公司提供的装卸作业劳务承包协议中对岗位职责、安全考核、承包费用的结算及承包费用所包含的项目、劳动福利、考核等约定，从事成品砖打包、装车等该协议约定业务的人员系由浩溢公司派遣，接受腾业公司的管理和考核，劳务费用也非仅为完成承包业务的费用，而是包含了超时加班、安全措施等费用，合同约定事项有异于通常的承包合同约定，故本院认定被告系以发包的名义，按照劳务派遣的形式使用劳动者，应依法承担相应法律责任。根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。原告在工作过程中发生事故受伤，被依法认定为工伤，即依法获得按国家有关规定享有相应工伤待遇的权利。按规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。按规定，劳动者提出与用人单位终止工伤保险关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。现原告与被告浩溢公司终止工伤保险关系，故应由被告浩溢公司向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告腾业公司对原告诉请的一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、住院伙食补助费440元、护理费1848元、交通费200元、停工留薪期公司16564元均无异议，且上述项目的计算标准及金额不违反法律的规定，本院予以确认。对原告诉请的一次性伤残补助金，原告伤残九级，应享有9个月本人工资的一次性伤残补助金，因双方均未对原告本人工资提供确凿证据，结合原告工作时间情况，原告现要求按照统筹地区职工月平均工资7216元的60%确定本人工资，不违反法律规定，本院予以确认，故原告应享有的一次性伤残补助金为38966.4元。综上，被告浩溢公司应当支付原告一次性伤残补助金38966.4元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资16564元、住院伙食补助费440元、护理费1848元、交通费200元，合计133018.4元。根据法律规定，被告腾业公司对此承担连带责任。被告遵义市浩溢劳务服务有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律之规定，判决如下：一、原告徐兴高与遵义市浩溢劳务服务有限公司终止工伤保险关系。二、被告遵义市浩溢劳务服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告徐兴高一次性伤残补助金38966.4元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资16564元、住院伙食补助费440元、护理费1848元、交通费200元，合计133018.4元。被告江苏腾业新型材料有限公司对此负连带责任。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（未预交），由两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审判员 张 云二〇二〇年八月六日书记员 潘辰露