安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5613号 上诉人（一审被告）:国基建设集团有限公司,住所地太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房，统一社会信用代码911400007159997781。 法定代表人:郭长林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:熊国龙,男,1946年11月10日出生,汉族,农民，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：余昆，庐江县郭河镇法律服务所法律工作者。 上诉人国基建设集团有限公司因与被上诉人熊国龙地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条的规定，本院依法适用独任审理。本案现已审理终结。 国基建设集团有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，本案开庭传票没有送达上诉人，导致上诉人未能到庭参加诉讼，故一审认定上诉人“经本院传票传唤未到庭参加诉讼”不符合实际情况，一审庭审违反法律规定。二、一审就各项费用的认定存在错误，1、误工费。被上诉人发生事故时年龄73周岁，依法属于老年人，不再以自己的劳动取得收入作为生活来源，而是以子女的赡养生活。另外，根据合肥中院的相关规范性意见，受害人年龄超过七十周岁的，原则上不支持误工费，并且原告提供证据也不能充分证明其有固定收入。暂且抛开被上诉人是否有固定收入不谈，一审判决就误工期限的认定也存在错误：一方面，该期限按照医疗机构的病历资料即可确定（住院时间13日加上建议休息三个月，合计103日），无需鉴定。另一方面，即使该期限需要经过鉴定确定，根据相关规定也不应超过定残日，一审确定270日明显超过定残日，违反规定。2、精神损害抚慰金。当事人的过错程度是确定该费用的重要考虑因素，即使按照十级伤残全部责任，该费用也不过5000元左右，而本案中被上诉人对事故的发生负同等责任，一审确定该费用5000元，明显没有考虑过错程度。3、三轮电瓶车损失。涉案事故发生于2019年10月3日，2019年11月18日评估该车损失为1354元，2020年1月13日被上诉人提起诉讼，此时其应当提供且能够车辆维修发票及维修清单，但原告至今没有提供，显然，其提供证据不能车辆实际维修且实际支付维修费，不能证明损失实际发生。综上，故上诉人提出上诉，请二审法院依法裁判。 熊国龙二审辩称：关于误工费，误工费是实际收入的减少，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，熊国龙作为受害人从事农业种植，无固定收入，其误工费应参照农、林、牧、渔业行业在岗职工平均工资计算（承包土地面积为8.27亩），至于误工期限是其在一审中申请法院委托鉴定；关于精神损害抚慰金，该项数额应根据侵权人的过错程度，侵害手段、场合、行为方式等具体情节，所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等因素确定，一审法院确定5000元较为合适；关于电动三轮车损失，涉案三轮车系通过评估机构确定的，一审法院据此认定正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 熊国龙向本院提出诉讼请求：一、被告应及时向原告支付医疗费14711.90元、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、误工费30531.60元（113.08元/天×270天）、护理费11113.20元（123.48元/天×90天）、营养费4500元（50元/天×90天）、残疾赔偿金26278元[37540.00元/年×（20-13）年×10%]、鉴定费3000元、精神损害抚慰金6000元、交通费800元、后续治疗费10000元、三轮电瓶车损失1354元、评估费150元，以上合计109088.70元，要求被告赔偿数额70907.66元（109088.70元×65%）;二、被告应依法承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理查明：2019年10月3日12时5分许,熊国龙驾驶电动三轮车沿白果路由北向南行驶,行至庐江县，坠入右侧没有有效防护措施的沟里翻车,造成熊国龙受伤、车辆损坏的道路交通事故。2019年10月10日，庐江县公安局交通管理大队作出第340124420190007811号道路交通事故认定书，认定熊国龙驾车至事故发生地点，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，应承担本起道路交通事故的同等责任；道路施工作业单位在事故施工地点未设置明显的安全警示标志和未采取有效防护措施，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第一款之规定，道路施工作业单位方应承担本起道路交通事故的同等责任。熊国龙受伤后于2019年10月3日入住庐江县人民医院住院治疗，入、出院诊断：1、左肱骨干骨折；2、高血压。住院13天于2019年10月16日出院,出院医嘱：1、建议休息三个月，加强营养及护理；2、保持伤口干燥、清洁，隔2-3天切口换药，术后2周拆线；3、1月后来院复查，一年后情况决定是否拔除内固定；4、骨科随诊。熊国龙治疗期间共支付医疗费14711.90元。案件审理期间，熊国龙申请司法鉴定，一审法院以摇号方式确定安徽天正司法鉴定中心为鉴定机构，其出具的鉴定意见书载明：熊国龙构成十级伤残,误工期270日,护理期、营养期均为90日,后续治疗费用约需10000元或以实际合理发生费用为准,熊国龙支付鉴定费3000元。经安徽宏平保险公估有限公司庐江分公司评估，熊国龙车辆损失为1354元，其支付评估费150元。 一审同时查明：熊国龙出生于1946年11月10日，系农村居民，事故发生前其从事农业生产并以此为主要生活来源。 一审认为：公民的身体健康权受法律保护。行为人由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。熊国龙驾驶电动三轮车行至事发地段，坠入右侧没有有效防护措施的沟里翻车,造成熊国龙受伤、车辆损坏的道路交通事故。庐江县公安局交通管理大队认定熊国龙驾车至事故发生地点，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，应承担本起道路交通事故的同等责任；道路施工作业单位在事故施工地点未设置明显的安全警示标志和未采取有效防护措施，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第一款之规定，国基建设集团有限公司应承担本起道路交通事故的同等责任。该事故认定书认定事实清楚，责任划分准确、适当，本院予以确认，依法确认熊国龙、国基建设集团有限公司各承担50%的责任。 熊国龙的医疗费经核实为14711.90元。根据其实际治疗情况和鉴定、评估机构的意见，确定熊国龙后续治疗费10000元、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费30531.60元（113.08元/天×270天）、护理费11113.20元（123.48元/天×90天）、残疾赔偿金26278元[37540.00元/年×（20-13）年×10%]、鉴定费3000元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、三轮电瓶车损失1354元、评估费150元。以上，熊国龙的各项损失合计107788.70元。国基建设集团有限公司按责应赔偿56394.35元[（107788.70元-5000元）×50%+5000元]，余款由熊国龙自行承担。对熊国龙超出部分的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、国基建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿熊国龙各项损失计56394.35元；二、驳回熊国龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1572元，减半收取786元，由熊国龙负担136元，国基建设集团有限公司负担650元。 二审中，本案双方当事人均未提供新的证据。 一审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：熊国龙在本案中应赔偿的标准如何计算？一审法院对本案审理过程中程序是否违法？ 关于熊国龙的误工费及误工期限问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。熊国龙虽然在发生事故时已年近73周岁，但根据庐江县农村土地承包合同书载明，熊国龙在1994年起承包农田8.27亩，2016年5月31日换发了农村土地承包合同书至事故发生前仍在承包该土地。因其发生事故已造成误工损失，且熊国龙主要生活收入来源于农业生产。一审法院对熊国龙的误工费标准按照2018年农、林、牧、渔业行业每天113.08元计算正确，但其误工期限应根据上述法律规定计算至定残日前一天即195天为22050.6元（113.08元×195天）。一审法院对熊国龙的误工期限按照鉴定机构出具的鉴定意见计算为270天不妥，本院予以纠正。 关于熊国龙的精神损害抚慰金问题，熊国龙因驾驶电动三轮车发生事故，其事故经庐江县公安局交通管理大队认定熊国龙承担同等责任。其精神损害抚慰金应支持3000元为宜，一审法院支持5000元过当，本院亦予以纠正。 关于电动三轮车受损问题，由于熊国龙驾驶的电动三轮车在事故中受损，经安徽宏平保险公估庐江分公司评估，该电动三轮车受损价值为1354元，虽然该电动三轮车没有维修，但根据电动三轮车受损已近报废，没有维修的价值。因此，该电动三轮车在事故中受损系事实，应根据实际受损情况一审法院依据公估机构出具的公估报告确定电动三轮车受损价值为1354元，并无不当，本院对此予以维持。国基建设集团有限公司上诉称熊国龙没有提供维修清单和维修票据，不应支持1354元的理由，本院不予采纳。 另，一审法院在审理本案过程中，依法向国基建设集团有限公司邮寄送达了诉讼法律文书和开庭传票，该诉讼法律文书和开庭传票均由该公司员工秦军凯和法务部尉恒魁签收。一审法院在审理本案过程中并未剥夺国基建设集团有限公司的诉讼权利，在程序上符合法律规定。国基建设集团有限公司上诉称一审法院没有将开庭传票送达至该公司导致其未能到庭应诉的理由与本案事实不符。综上，熊国龙在本案中的合理损失为：医疗费14711.9元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费650元、营养费4500元、误工费22050.6元、护理费11113.20元、残疾赔偿金26278元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元、三轮电瓶车损失1354元、评估费150元，合计97307.70元。国基建设集团有限公司应对熊国龙的损失承担50%的责任即50153.85元[（97307.70元-3000元）×50%+3000元]，熊国龙自行承担50%的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初615号民事判决主文第（二）项，即“驳回熊国龙其他诉讼请求”； 二、变更安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初615号民事判决主文第（一）项为：国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿熊国龙各项损失计50153.85元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1572元，减半收取786元，由熊国龙负担236元，国基建设集团有限公司负担550元；二审案件受理费300元，由国基建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王政文 二〇二〇年八月四日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。