文书内容湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终286号上诉人（原审原告）：匡长菊，女，汉族，1950年4月5日出生，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：张玉然，男，1969年12月16日出生，汉族，住宜昌市夷陵区，系匡长菊之子。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道10号，统一社会信用代码55420506K261038635。法定代表人：史智敏，该社区居委会主任。委托诉讼代理人：冯贤涛，男，汉族，系冯家湾社区居民委员会副书记、副主任。特别授权代理。委托诉讼代理人：于美娟，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。上诉人宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会（以下简称冯家湾社区居委会）与上诉人匡长菊租赁合同纠纷一案，双方均不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人冯家湾社区居委会的委托诉讼代理人冯贤涛、于美娟，上诉人匡长菊及其委托诉讼代理人张玉然、刘永镇到庭参加诉讼。审理中，因新冠××疫情影响，扣除审限66天，因案情复杂，经本院院长审批延长审限3个月。本案现已审理终结。冯家湾社区居委会上诉请求：1、撤销夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初279号民事判决第二项判决，依法改判冯家湾社区居委会无需承担匡长菊修路损失及鉴定费或发回重审；2、诉讼费用由匡长菊承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定错误，影响本案公正裁判。1、双方签订的《荒山租赁协议》未约定关于修路的内容，仅系就出租荒山种植青苗、花卉等事宜作出约定，协议中并未将土地平整、道路建设作为双方权利义务予以明确，冯家湾社区居委会无义务协助匡长菊完成道路建设事宜，亦无义务负担匡长菊修建道路所产生的费用；且匡长菊主张修路的范围超出了租赁协议出租的范围，其非法占用他人土地修路的不利后果由冯家湾社区居委会承担无事实和法律依据。2、本案所涉匡长菊主张的其所修建的道路属于违法建设，由此产生的经济损失应当由匡长菊自行承担。根据《土地管理法》第42条、第44条、第53条及《城乡规划法》第41条等规定，匡长菊在租赁范围内修建道路应当经过土地行政主管部门和城乡规划主管部门的审批与许可，未经审批的修路行为属于违法建设，应当恢复土地原状。匡长菊主张的由其自行修建的道路无任何规划，建设审批手续，属于违法建设，根据双方租赁协议：“乙方在租赁经营期间，若需改变土地用途，必须经甲方书面同意和上级主管部门审批方可实施，否则一切经济损失由乙方自行负责…”的约定和相关法律规定，匡长菊本就不具备修建该路段的合法审批手续，却执意单方自行修建，由此产生的经济损失应当由其自行负担，冯家湾社区居委会不仅无需向其赔偿修路的费用，并且有权要求匡长菊在租赁范围内将已经修建的路段恢复原状。一审法院判令支持其修建道路的损失无疑是支持了法律所禁止的违法行为。3、修路并非合同履行的必经程序，是否修路与合同履行无因果关系。冯家湾社区居委会将协议所涉的66亩荒地出租给匡长菊，交由匡长菊种植花卉、田圃系为避免土地荒芜，尽可能最大化利用土地。荒地所处位置虽交通不便，但并不影响匡长菊种植，该情况在签订协议前匡长菊就应当明知，是否修路并非本协议的生效条件，亦未明确为双方权利义务。匡长菊提交《关于家庭农场建设的申请》意欲进行道路建设、土地复垦、农场经营，冯家湾社区居委会回复其“同意申请，请你按2013年12月3日签订的荒山租赁协议执行”，意为同意匡长菊开垦经营的构想，但仍应按照协议约定，若需修建道路改变土地用途，必须经冯家湾社区居委会书面同意和主管部门审批，否则不应修建道路。冯家湾社区居委会虽书面同意其修建道路，并曾出面协调修路事宜，系为匡长菊更便于履行协议提供人道主义帮助，但并不能当然说明该未经主管部门审批的道路建设就具备了合法性、合理性和必要性，且匡长菊修路占用了他人的使用地亦不能因冯家湾社区居委会同意修路的意思表示便当然的具备了合法性、合理性和必要性，冯家湾社区居委会无权同意匡长菊占用他人使用地修路。即使不修路，冯家湾社区居委会与匡长菊双方也均应当按照租赁协议约定内容履行协议。4、不能履行合同系有客观原因，该责任不在冯家湾社区居委会。冯家湾社区居委会在于匡长菊签订合同之前，已经向夷陵区国土局就租赁地的权属进行了必要的核查，另根据冯家湾社区居委会多年来对租赁地进行管理、占有的事实，租赁地的权属应当是清晰明确的。目前，关于租赁协议所涉地块虽尚无得到书面确权，但就此认定冯家湾社区居委会未尽到瑕疵担保义务因而存在过错过于片面。另外，阻止匡长菊开发并强占其经营的荒山的行为人系西陵区后坪村相关人等，并非冯家湾社区居委会，导致其无法经营的直接责任人应当是实施阻止、破坏行为的人，匡长菊完全可以以侵权之诉向侵权人主张权利，冯家湾社区居委会依据合同约定，已经履行了合同约定的义务，不应承担匡长菊无法经营的责任。5、湖北恒基建设工程项目管理有限公司《鄂恒基宜（鉴定)（2018）第003号关于夷陵区小溪塔街道冯家湾社区机耕道路工程造价鉴定成果报告》的制作存在程序违法、依据不足的情形。首先，一审法院组织鉴定时，距2015年匡长菊诉称的道路基本成型已经过去了三、四年，后因认为的地界权属争议，第三方的介入，匡长菊诉称的修路现场早已面目全非，在无法还原的情况下，对现状路段进行鉴定本就不具备合理性；其次，根据住建部《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定机构在收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核，修改完善，直至对复函中未解决的异议都能解答时，再向委托人出具正式鉴定意见书，但一审鉴定机构仅凭法院提供的庭审笔录，并未对冯家湾社区居委会提出的异议逐一复核，修改完善便出具报告，应属程序违法；最后，一审鉴定机构出具的鉴定结果依据不足，不具备可作为定案依据的合法性、合理性和关联性。鉴定机构进行鉴定时无双方当事人认可的工程施工、设计图、无鉴定工程计量依据、地勘资料等，即鉴定机构仅凭法院提供的庭审笔录及匡长菊单方提供工程施工图并参照其他地块基础数据便作出鉴定结果，其结果不应当作为定案依据。另外，匡长菊诉称修建的1.02公里道路中，超出了其所租赁的地块范围，即便冯家湾社区居委会需承担赔偿损失责任也仅在租赁范围内承担，而鉴定范围包含了匡长菊占用的二十二公司的使用地范围，其鉴定结果不应直接作为定案依据。综上所述，一审法院对事实认定错误，影响本案公正裁决，应当予以纠正。针对冯家湾社区居委会的上诉，匡长菊辩称，1、修路是否属于《荒山租赁协议》的范围问题。2013年12月12日，匡长菊向冯家湾社区居委会提交申请，提交了有关设计草图，冯家湾社区批示同意。修路是否属于《荒山租赁协议》的范围不影响匡长菊主张违约损失。2、匡长菊所修道路是否违法问题。首先，匡长菊所修道路属于路基整治，道路不是用于公共通行，不属于公共道路。所修道路，属于田中有林，田中有路，是机耕道。系田、路、林的综合整治。所修道路服务于家庭农场建设，没有面向社会公众，修路属于简易路基开挖，无需有关机关同意。在匡长菊修路过程中，没有任何机关依职权限制匡长菊的行为。其二、匡长菊所修道路经过了冯家湾社区居民委员会与二十二公司的同意，冯家湾社区居民委员会与二十二公司是通行道路的土地权利人，冯家湾社区居民委员会还在匡长菊修路报告上签字同意。其三，匡长菊对荒山的整治包括修路属于合法行为，不属于《土地管理法》、《城乡规划法》调整范围。在政府“权力清单”中，没有该项审批职能。3、修路损失属于冯家湾社区居委会违约造成的直接损失。《合同法》第113条规定：违约赔偿的损失应当相当于因违约所造成的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失就是财产的直接减少，间接损失就是预期利益的减少。二十二公司390米和承包土地内730米的修路损失均属于匡长菊财产的直接减少，属于直接损失。4、合同解除原因在于冯家湾社区居委会责任，冯家湾社区居委会属于违约方。后坪村委会主张权属后，匡长菊租赁权遭到破坏，租赁土地被抢走，投资全部化为乌有。冯家湾社区居委会因后坪村委会主张土地权属的原因造成对匡长菊违约，故应当向匡长菊承担违约责任。5、《鉴定报告》程序合法、结论真实。一审庭审笔录详细记载了相关证据的采信过程，冯家湾社区居委会在开庭过程中均承认了相关证据的真实性。请求二审法院依法驳回冯家湾社区居委会的上诉请求。匡长菊上诉请求：增加判决冯家湾社区居委会自2016年11月1日起，以972866.07元为基数，按照年利率10%标准支付匡长菊损失款至清偿之日止。事实及理由：一审已经查明西陵区后坪村派人占用土地之日为2016年10日，因此冯家湾社区居委会应该自2016年11月1日起向匡长菊支付损失补偿款。972866.07元损失补偿款自2016年11月1日起客观上存在孳息损失。该孳息属于损失范围。针对匡长菊的上诉，冯家湾社区居委会辩称，冯家湾社区居委会无赔偿义务。退一步说，假使冯家湾社区居委会应当向匡长菊赔偿所谓的修路损失，修路损失也属一次性赔偿，其主张根据时间段支付利息没有任何依据。匡长菊向一审法院起诉请求：1、解除匡长菊、冯家湾社区居委会签订的《荒山租赁协议》；2、判决冯家湾社区居委会赔偿匡长菊土地平整和道路建设费2611910元，赔偿地上附属物损失费205644元，返还土地租金120000元，以上合计2937554元；3、自2016年1月1日起，以2937554元为基数，按照银行同期贷款利率1.5倍支付匡长菊损失款至赔偿款清偿之日止；4、由冯家湾社区居委会承担鉴定费15000元。一审法院认定事实：2013年12月3日，匡长菊与宜昌市夷陵区小溪塔冯家湾社区居委会签订《荒山租赁协议》，协议约定：“甲方（冯家湾社区居委会）将位于二十二公司张家台的荒山66亩以租赁的方式给乙方（匡长菊）经营使用，一、租赁期限、承包费及交款方式约定：1、经甲乙双方协商租期为10年。对该片荒山实行整体租用；2、租赁费用及交款方式：合同签订时，乙方一次性交清前五年租赁费，2019年1月1日前付清后五年的租赁费10万元，大写壹拾万元整。十年共计租赁费200000元（不含息）；3、签订合同时乙方向甲方上交保证金2万元。二、双方的权利和义务约定：甲方将二十二公司张家台的荒山以现状约66亩交给乙方租赁使用；乙方在租赁期内要妥善保管好甲方交给乙方的土地，合同期满后乙方租赁的面积如数归还给甲方；乙方在租赁经营期间，若需改变土地用途，必须经甲方书面同意和上级主管部门审批后方可实施，否则一切经济损失由乙方自行负责。租赁期内若遇国家建设征地……，未经主管部门批准的项目乙方自行投资建设项目损失由乙方自行承担；乙方租赁期间，因历史遗留和周边关系以及周边居民种植的青苗附属物等，均由乙方自行协调。三、其他约定：1、在协议履行过程中，出现一方违约，违约方需向对方支付违约金5万元，并支付因违约给对方造成的直接和间接损失。”，合同还就其他事项进行了约定。合同约定的租赁荒山66亩一面临水，其他方向系高坎及高岩，人行不便，车辆不能通行。合同签订后，匡长菊向冯家湾社区居委会交纳租金10万元及押金2万元。2013年12月12日，匡长菊向冯家湾社区居委会提交《关于家庭农场建设的申请》一份附有道路建设草图，申请进行道路建设和土地复垦、农场经营，其中道路建设长度1.3公里（二十二公司区域段长度约为0.6公里，后坪村段0.4公里，本区域内0.3公里，宽度6米左右）；冯家湾社区批复“同意申请，请你按2013年12月3日签订的荒山租赁协议执行”。随后，匡长菊委托相关技术人员进行了技术设计，形成了道路规划方案图和设计图。2014年5月开始，匡长菊组织挖机及人员从黄柏河小学方向与二十二公司44号楼之间进行道路建设。修建中，二十二公司提出学校安全原因，不同意在此继续修建道路。经冯家湾社区居委会协调，改为从二十二公司垃圾填埋场沿黄柏河边绕行。2015年初，机耕道路基本成型。因宜昌市西陵区后坪村民委员会对匡长菊承租荒山的所有权提出异议，认为该荒山所有权属××××村，不属于冯家湾社区，双方因此发生纠纷，冯家湾社区居委会先后向夷陵区国土资源局、宜昌市国土资源局申请解决。2015年9月7日，宜昌市国土局办公室出具了“关于西陵区后坪村与夷陵区冯家湾村土地权属纠纷的调查结论”，认为西陵区后坪村与夷陵区冯家湾村关于后坪村原村林场土地（位于现××××一带山地，毗连核二十二公司）的权属纠纷，根据两村1976年换地协议和1987年宜昌市第一次土地资源详查成果资料以及核二十二公司有关土地登记资料，该纠纷地块权属清楚、界址明确、界线清晰，属西陵区后坪村集体所有。2016年10月，宜昌市西陵区后坪村派人占用了匡长菊租赁的荒山及道路，匡长菊于当月停止农场建设。之后，冯家湾社区居委会向夷陵区人民政府、宜昌市国土资源局要求行政解决，向宜昌市西陵区人民法院提起行政诉讼解决，西陵区人民法院作出（2017）鄂0502行初44号《行政裁定书》，认为对所诉相关地块的权属争议应当先向人民政府申请调查处理并确认权属，故裁定不予受理。2017年5月25日，匡长菊向湖北省委第七巡视组上访，反映其农场因土地权属问题无法建设，湖北省委第七巡视组批转夷陵区信访局解决。审理中，为确定匡长菊修建道路的造价，法院委托的鉴定机构作出《鄂恒基宜（鉴定）（2018）第003号关于夷陵区小溪塔街道冯家湾社区机耕道路工程工程造价鉴定成果报告》确定：机耕道路工程造价为1563057.94元，2019年4月4日，一审法院组织双方当事人进行现场勘验，双方确认路宽约4米；2019年5月20日开庭双方确认所修道路的长度1.02公里，其中二十二公司范围0.36公里，冯家湾社区居委会的范围内0.66公里，未占用后坪村的土地修路。一审法院向湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具补充鉴定委托函，委托该公司补充鉴定上述宽约4米、长度1.02公里道路的土地平整和道路建设费的具体数额。2019年9月20日，鉴定机构作出《鄂恒基宜（鉴定）（2018）第003号关于夷陵区小溪塔街道冯家湾社区机耕道路工程工程造价鉴定成果报告》，确定工程鉴定造价为1062596.2元。一审法院认为，一、合同是否应予解除以及冯家湾社区居委会是否存在过错。双方于2013年12月3日签订的《荒山租赁协议》系双方当事人真实意思的表示，不违背法律的禁止规定，合法有效。合同签订后，匡长菊依约缴纳了租金10万元及押金2万元，履行了支付租赁费的义务；冯家湾社区居委会亦依约交付荒山66亩。租赁合同的出租方对交付的出租物有瑕疵担保义务，即保证出租物排除他人主张权利的义务。因冯家湾社区与西陵区后坪村对匡长菊承租土地存在权属争议，2015年9月7日，宜昌市国土局办公室出具了“关于西陵区后坪村与夷陵区冯家湾村土地权属纠纷的调查结论”，认定冯家湾社区居委会租赁给匡长菊的土地属于西陵区后坪村。虽该调查结论不具备法律效力，但可以证实冯家湾社区与西陵区后坪村就案涉土地存在权属争议，该争议导致西陵区后坪村派人强行占用了匡长菊租赁的荒山，冯家湾社区居委会作为出租人未尽到瑕疵担保义务，致使承租人匡长菊无法经营，不能实现合同的目的，构成违约，匡长菊要求解除《荒山租赁协议》的请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款之规定，其请求成立，应予以支持。冯家湾社区居委会辩称不存在过错的理由不能成立，应不予采信。二、修路是否合理及必要,以及道路是否系匡长菊修建。双方均提供了现场照片，且经现场实地查看，匡长菊租赁的66亩土地系荒山，一面临水，其他方向系高坎及高岩，人行不便，车辆不能通行，匡长菊修路时，冯家湾社区居委会还出面与二十二公司协调，故匡长菊租赁的荒山经营农场修路应为合理及必要。2013年12月12日，匡长菊向冯家湾社区居委会提交《关于家庭农场建设的申请》，申请进行道路建设和土地复垦、农场经营，其中道路建设长度1.3公里，其中二十二公司区域段长度约为0.6公里，后坪村段0.4公里，本区域内0.3公里，宽度6米左右；冯家湾社区居委会批复“同意申请，请你按2013年12月3日签订的荒山租赁协议执行”。可以证实匡长菊的修路尽管占用了他人的使用地，但得到了冯家湾社区居委会认可。《关于家庭农场建设的申请》，冯家湾社区居委会的委托诉讼代理人贺国良在第一次开庭时陈述冯家湾社区居委会出面协调修路及改道修路的事宜的笔录、匡长菊提交的修路图片及录像光碟等证据，能够相互印证道路由匡长菊修建。冯家湾社区居委会辩称修路系几家完成，没有证据证实其主张，其抗辩理由不能成立；其抗辩对匡长菊占用非冯家湾社区居委会土地修路产生的损失不认可的理由，亦不予支持。冯家湾社区居委会抗辩匡长菊修路目的在于收渣土收费赢利，没有证据支持，不予采信。三、关于匡长菊的损失认定。本案鉴定修路损失所依据的是《家庭农场建设申请》、《规划方案图》、《设计图》、照片及2018年5月15日开庭笔录。第一次庭审中，冯家湾社区居委会一般授权代理人张国成对《关于家庭农场建设的申请》,《规划方案图》、《设计图》的真实性不持异议，认可因为匡长菊修建道路要倒渣土，所以修建的是6米宽，冯家湾社区居委会当时出庭参加诉讼的特别授权代理人贺国良当庭并未作出否认，表明其认可该一般授权代理人的陈述。因此，冯家湾社区居委会第二次开庭时称“一般授权代理人当庭的陈述人民法院不能采信，更不能作为鉴定的依据，鉴定意见不能作为证据使用”的辩解理由不能成立。冯家湾社区居委会对《工程造价鉴定（征询稿）的报告》提出意见，认为“仅有匡长菊的单方陈述和未经冯家湾社区居委会确认的‘修路’资料以及冯家湾社区居委会一般代理人个人无权认可的事实，不能作为鉴定损失的依据；另，匡长菊修路不在冯家湾社区集体经济组织的土地范围内，冯家湾社区居委会不应赔偿损失”。上述意见湖北恒基建设工程项目管理有限公司未回复，其鉴定存在些微瑕疵，但冯家湾社区居委会所提意见反映的是人民法院对鉴定所依据的基本事实的认定问题，并不会对鉴定结果产生实质性影响。同时，出庭作证的鉴定人当庭作出了相应的解释，鉴定所参照的是同一地块黄柏河小学的岩土工程勘察报告确定的土石比。综上湖北恒基建设工程项目管理有限公司鉴定程序尽管存在瑕疵，但并不影响鉴定意见的科学性，其所出具的《鄂恒基宜（鉴定）（2018）第003号关于夷陵区小溪塔街道冯家湾社区机耕道路工程工程造价鉴定成果报告》可以作为证据使用。因鉴定的长度是1.3公里、宽度6米，鉴定报告确定损失是1563057.94元，匡长菊实际修路长1.02公里、宽4米，后补充鉴定确定工程造价为1062596.2元，其中分部分项工程费929533.07元，施工措施项目费42654.33元，规费55369.12元，税金35039.68元。其中施工措施项目费、规费、税金合计133063.13元，匡长菊并非专门做施工工程的盈利机构，该道路也不存在向国家缴纳规费、税费等，且匡长菊也没有提供发票原件证实支出了施工措施项目费、规费、税费等，故对该三笔费用，不予支持，匡长菊要求冯家湾社区居委会赔偿土地平整和道路建设费2611910元的请求，只能支持929533.07元。四、匡长菊请求押金、租金返还，地上附属物赔偿，赔偿利息损失，鉴定费问题。匡长菊要求冯家湾社区居委会返还土地租金100000元及押金20000元的请求，因2013年12月3日签订租赁合同后，至2016年10月，宜昌市西陵区后坪村派人占用涉案土地，匡长菊实际经营两年十个月，匡长菊应支付此期间的租赁费，故对匡长菊要求返还土地租金的诉讼请求，支持43333元（五年租金100000元÷5年÷12月×26月）。匡长菊支付的押金20000元，冯家湾社区居委会应予全额返还。匡长菊请求冯家湾社区居委会赔偿地上附属物赔偿费205644元的请求，没有证据支持其主张，且双方合同约定租赁期间，因历史遗留和周边关系以及周边居民种植的青苗附属物等均由匡长菊自行协调。故匡长菊请求冯家湾社区居委会赔偿地上附属物的诉请不予支持。匡长菊请求冯家湾社区居委会自2016年1月1日起至清偿之日止，以2937554元为基数，按照银行同期贷款利率1.5倍支付利息损失的请求，该请求没有依据，不予支持。关于鉴定费15000元，虽匡长菊没有提交税票，但经委托鉴定，鉴定客观存在，支付15000元客观合理。匡长菊请求支付鉴定费15000元的请求，认定匡长菊承担5000元，冯家湾社区居委会承担10000元。本案在审理过程中，经一审法院主持调解双方当事人未达成协议。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除匡长菊与宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会签订的《荒山租赁协议》。二、本判决书生效后一月内，宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会返还匡长菊租金43333元、押金20000元，赔偿匡长菊修路损失929533.07元，支付鉴定费10000元，以上合计1002866.07元。三、驳回匡长菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30300元，由宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会及匡长菊各负担15150元(宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会负担的15150元,匡长菊已垫付，宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会在履行判决书确定的义务时一并转付给匡长菊)。二审中，冯家湾社区居委会向本院提交以下证据：1、中国核工业建设二十二公司土地使用权范围图，拟证明匡长菊修建的道路绝大部分处于二十二公司的使用地范围内。2、修路现场图片若干，拟证明匡长菊名为修路，实际在倾倒渣土。3、接警记录，拟证明2016年10月18日前匡长菊雇请的工作人员在租赁地倾倒渣土，与二十二公司人员发生矛盾引发纠纷。4、证人袁某的证言，称袁某系匡长菊雇请的倾倒渣土现场管理人员，拟证明自2015年初至2017年，匡长菊在案涉地名为修路实际搞倒渣土生意，每车100元。5、冯家湾社区居委会副主任冯贤涛与胡杨的通话录音，胡杨系为匡长菊在租赁地从事倒渣土管理，拟证明匡长菊在案涉地名为修路实际搞倒渣土生意。匡长菊对冯家湾社区居委会提交的第1份证据，认为真实性无法核实，且一审已查明所修路确实有部分在二十二公司土地上，不违反相邻权，不影响冯家湾社区居委会应承担的违约责任。对第2份证据，照片不能证明在倾倒渣土，反而证明在修路。对第3份证据，打架是个人行为，并不能证明匡长菊在倒渣土牟利。对第4、5份证据，证人未出庭作证，证言不应该采信。对以上证据是否采纳，本院将结合争议焦点予以综合考量。因冯家湾社区居委会提出申请，本院前往宜昌市夷陵区自然资源和规划局（原宜昌市夷陵区国土资源局）调查2009年第二次全国土地调查有关案涉土地的相关情况，确认案涉土地至今未进行确权登记核发证书。该局测绘科工作人员从工作电脑中打开全国土地调查的“一张图”系统，将涉及案涉土地的部分截图打印，显示“地类编码”为“旱地（013）”，“权属单位”为“代码4205060120210000000，城区”，“权属性质”为“国有土地使用权”，但该局加盖公章时在图上标注“仅为调查界限范围，不作为权属证明材料”。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、《荒山租赁协议》的解除，冯家湾社区居委会是否应承担违约责任；2、修路是否为履行租赁合同所必要、合理的支出；3、鉴定报告能否作为认定匡长菊损失的依据；4、修路损失是否应计算利息。一、《荒山租赁协议》的解除，冯家湾社区居委会是否应承担违约责任。《荒山租赁协议》系双方当事人的真实意思表示，匡长菊租赁荒山拟用于种植苗圃、花卉，经营家庭农场，未违反法律的禁止性规定，协议合法有效。2016年10月，因后坪村的介入，匡长菊已实际退出租赁场地，双方的租赁合同已实际终止履行，故本案匡长菊诉请解除租赁合同，双方无异议。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”即出租人的瑕疵担保责任，保证租赁物排除他人主张权利的义务。根据已查明的事实，因冯家湾社区居委会和后坪村对案涉土地的权属产生争议，经原宜昌市国土资源局出具结论后，后坪村强占土地，冯家湾社区居委会未能将案涉土地再交由匡长菊经营，匡长菊不能再履行合同，冯家湾社区居委会明显违约，其应当赔偿匡长菊的损失。二、修路是否为履行租赁合同所必要、合理的支出。1、2013年12月3日双方签订租赁合同，2013年12月12日匡长菊向冯家湾社区居委会提交《关于家庭农场建设的申请》，提出道路建设、土地复垦和农场经营，其中道路拟建设长度1.3公里，在二十二公司区域段长度约为0.6公里，后坪村段0.4公里，本区域内0.3公里，宽度6米左右；冯家湾社区居委会批复“同意申请，请你按2013年12月3日签订的荒山租赁协议执行”。说明冯家湾社区居委会一开始即同意了匡长菊的修路申请，且在修路过程中，因需占用二十二公司土地，冯家湾社区居委会出面协调改道事宜，亦证实冯家湾社区居委会对匡长菊已经实施修路的过程知情并默许。2、关于冯家湾社区居委会上诉提到的，该道路建设未经相关主管部门的审批或者许可，而匡长菊称该道路系其为方便自身农场经营，供其车辆通行的一条砂石路，并非用于公共通行的道路。考虑到案涉土地原系一片荒山，冯家湾社区居委会作为土地的出租人，应当保证荒山的利用符合土地利用总体规划，而其在匡长菊修建道路时并未进行制止。根据匡长菊提供的修路前后现场照片及一审法院现场勘验情况看，案涉66亩荒山，一面紧临黄柏河，地势陡峭，不便交通工具通行，匡长菊为满足其经营农场的需要修建一条可供车辆、机械通行的砂石路存在合理性及必要性。冯家湾社区居委会称匡长菊名为修路，实为收渣土收费盈利，经一审、二审，仍无充分证据予以证明。三、鉴定报告能否作为认定匡长菊损失的依据。一审经勘验现场，并组织双方当事人质证，确定匡长菊所修道路长1.02公里、宽4米，并对外委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司进行造价鉴定。冯家湾社区居委会认为鉴定结果超乎常理、严重失实，不应当作为定案参考依据。1、鉴定机构出具征求意见稿后，虽未向冯家湾社区居委会进行书面回复，但一审鉴定人已经出庭，对鉴定结论的形成进行陈述，并回答了冯家湾社区居委会提出的质疑。2、鉴定机构主要依据匡长菊提交的施工平面图、设计图等并结合现场测量，计算土石方量，图中有填方面积、挖方面积、填方量和挖方量。该图纸经冯家湾社区居委会一审委托诉讼代理人质证认可，后由法院提交给鉴定机构。3、因法院委托的鉴定材料中无地勘资料，鉴定机构参照了案涉土地旁边的黄柏河完全小学修建学生食堂时的《岩土工程详细勘察报告》。以上鉴定过程并无违法之处，现无充分证据对以上鉴定报告予以否定，故应当采纳。四、修路损失是否应计算利息。双方的租赁合同客观上因第三方的介入终止履行，匡长菊修路的损失为其履行租赁合同的先期投入，该损失由冯家湾社区居委会承担，已经对匡长菊的直接损失予以弥补，匡长菊要求该损失计算利息缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会和匡长菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19033元，由宜昌市夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居民委员会负担13195元，由匡长菊负担5838元。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年八月五日书记员 余 丹书记员 彭先悦