浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终3211号 上诉人（原审被告、反诉原告）：温州悦栖山居酒店投资管理有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县沙头镇霞川村（永嘉县楠江花卉园艺有限公司内），统一社会信用代码91330324MA295B532Y。 法定代表人：董炳龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴合布，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麻晓彬，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东华镁工程有限公司，住所地广东省广州市白云区花园路128号Z座101，统一社会信用代码91440111MA59DCLK5B。 法定代表人：牟永展，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王林华，广东正觉律师事务所律师。 上诉人温州悦栖山居酒店投资管理有限公司（以下简称悦栖山居公司）因与被上诉人广东华镁工程有限公司（以下简称华镁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初6162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人悦栖山居公司上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、工程款不应支付。根据双方签订的合同约定，工程完工之前支付80%的工程款，《装修合同》约定的固定总价款为580万元，故完工之前应付464万元。而本案的装修工程至今未完工，也未竣工验收，故对剩余的20%工程款，华镁公司不具有主张的条件和资格，对该项事实原判未予认定。2、原判认定悦栖山居公司应支付工程款316万元，金额认定错误。双方签订的合同约定总价为580万元，悦栖山居公司已按照约定支付工程款2945800元，即使按照合同约定应支付的剩余款项为2854200元，而不是316万元。三、关于200万元借款的情况。按照约定华镁公司应当垫付200万元工程款，而实际仅垫付182万元，其中的18万元已作为工程款支付。原判认定实际垫付工程款182万元，但没有扣除已支付的18万元工程款错误。四、关于装修工程完工时间的情况。原判认定装修工程于2018年8月1日完工，系事实认定错误。事实上，2018年8、9月份华镁公司单方认为已经完工而撤离案场，实际上当时工程并未完工。华镁公司撤离案场后，悦栖山居公司屡次要求华镁公司复工装修，但其均不予理会。五、关于工程质量瑕疵的情况。一审中悦栖山居公司提供了照片、录音、工程预算书、证人金某出庭证言等证据，可以证实装修存在质量问题。2018年12月，悦栖山居公司的股东与华镁公司的负责人对工程是否完工及存在的问题进行对话，该录音的真实性华镁公司予以确认，能够证明装修工程存在质量问题且未完工。此外，华镁公司提交的工程预算书中的装修用料标准和实际装修所用材料明显不符。质量问题不但存在而且可以作为抗辩工程款的法定理由，如果装修用工材料不符合预算书的约定及存在质量问题，则应当抵扣工程款相应部分。六、原判认定悦栖山居公司擅自使用装修工程纯属主观推测，华镁公司没有证据证明悦栖山居公司擅自使用工程的具体时间。涉案工程一直未完工，且未竣工验收。涉案工程已经完工的举证责任在于华镁公司，完工时间未能确定，擅自使用时间也未能确定。七、关于工期延误的赔偿问题。原判认定的工期延误天数为46天过少，被上诉人承诺于2018年6月10日完工，而即使认定2019年6月擅自使用，逾期时间至少也有365天。按照华镁公司的承诺书每日承担5万元的违约金，其至少要承担1825万元的违约金。一审法院将每日5万元擅自调整为每日5000元，属于滥用自由裁量权。 被上诉人华镁公司答辩称：一、关于工程款支付的问题。合同约定余款为116万元，自2018年5月10日开始按4个季度均付，即2018年8月10日前支付29万元整，2018年11月10日前支付29万元，2019年2月10日前支付29万元，2019年5月10日前支付29万元。本案于2019年9月2日起诉，余款履行期限早已届满，悦栖山居公司没有支付余款116万元。二、涉案装修工程已经交付悦栖山居公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日，为竣工日期。本案中，应视为悦栖山居公司对涉案工程已经竣工验收。综上，合同固定总价款580万元已具备支付条件，但悦栖山居公司仅支付264万元，尚欠316万元。剩余20%的工程款116万元也已满足支付条件。三、关于未支付工程款数额，原判认定为316万元正确。悦栖山居公司主张200万元借款（实为垫资）的利息18万元应计算在已付工程款内，与法相悖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持。另外支付的128000元是固定总价之外从上一家接手的拆除整改费用，增加的2200元为30万元期票手续费，该两笔款项均与固定总价580万元无关。悦栖山居公司主张其已支付工程款2945800元，与事实不符。四、关于工程完工的时间，2018年6月10日整个工程的90%已经完工，工程具体的完工时间为2018年7月，完工后移交，悦栖山居公司于2018年9月1日前已经投入使用。五、关于工程质量，一审中悦栖山居公司对工程质量并无异议，其承认拖欠工程款和工程质量达标的事实。五、关于工程延误的责任问题。工程延误的原因不在于华镁公司，而是因为悦栖山居公司没有及时支付工程款。首先，悦栖山居公司在施工过程中擅自中断施工5天，具体见微信聊天记录以及罗方后的工程日记。其次，在工程施工过程中多次提出增加工程项目和工程整改，这是导致工程延误的主要原因。本案工程在上诉人股东的监视下完成，华镁公司随时配合整改修复业主提出的质量方面的异议，导致延误工程施工时间。悦栖山居公司应该补偿华镁公司，才符合公平、公正原则。本案装修工程于2018年7月初已经完工，延误不是华镁公司的原因造成的，华镁公司不存在违约行为。综上所述，上诉理由均不成立，请求驳回上诉。 华镁公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令悦栖山居公司向华镁公司支付拖欠的工程款316万元；二、判令悦栖山居公司向华镁公司支付拖欠工程款违约金31.6万元（按违约金每日2%的标准从2018年7月6日起计算至2018年7月11日止，顺延照计，算至实际支付之日止）；三、悦栖山居公司承担本案诉讼费用。审理过程中，华镁公司变更第一项诉讼请求为：判令悦栖山居公司向华镁公司支付拖欠的工程款316万元及利息67500元（暂算至2018年6月30日的利息为67500元，具体利息计算方式为：以29万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2018年5月10日计算至实际还清欠款之日止；以29万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2018年8月10日计算至实际还清欠款之日止；以29万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2018年11月10日计算至实际还清欠款之日止；以29万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2019年2月10日计算至实际还清欠款之日止；以29万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2019年5月10日计算至实际还清欠款之日止；以100万元为基数，按照年利率18%从2018年6月30日计算至实际还清欠款之日止；以50万元为基数，按照年利率18%从2018年9月30日计算至实际还清欠款之日止；以50万元为基数，按照年利率18%从2018年12月30日计算至实际还清欠款之日止）。 悦栖山居公司向原审法院提出反诉请求：一、判决解除华镁公司与悦栖山居公司于2017年12月7日签订的《装修合同》；二、判决华镁公司向悦栖山居公司支付工程工期延误赔偿金580万元；三、判决华镁公司向悦栖山居公司赔偿经济损失483万元（暂计算至反诉提起之日，以每日营业经济损失1万元标准计算）；四、判决华镁公司向悦栖山居公司支付其他装修等费用10万元；五、判决本案的全部诉讼费用由华镁公司承担。 原审法院认定：2017年12月7日，悦栖山居公司（甲方）与华镁公司（乙方）签订了一份《装修合同》，合同约定，工程概况：工程名称为悦栖山居的室内及外立面装修。工程地点为浙江省温州市永嘉县楠洋百草园（渠口乡霞川村）。工程内容为悦栖山居的装修施工。承包范围为按甲方提供的图纸内的预算书项目（土建砌墙、地台、找平、钢结构、混泥土、拆除部分、给排水、排污、回水等的全部水系统，排气、五金、洁具、所有的弱电、变电柜、总电箱、主电缆除外）范围内的工程。（预算书说明除外的项目不包括承包范围内）。承包方式为按上条指定范围，固定总价，乙方包工包料包安全包质量的形式全承包。承包施工面积为悦栖山居1-4楼及外主面，约2450平方米。工期：1.总工期自2017年12月3日开始到2018年5月15日完工。2.发生以下情况的工期顺延，乙方不承担任何责任；（1）甲方未能按合同的约定提供开工条件的；（2）工程增加，设计变更的；（3）不属乙方承担的其他隐蔽工程阻碍乙方施工进度的；（4）非乙方承包施工阻碍的；（5）甲方未按时支付工程款的；（6）因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的；（7）不可抗力和其他安排乙方原因造成停工的。工程承包价及付款方式：1.承包范围内的工程总价为人民币：伍佰捌拾万元整（580万元），此总价不含税金且以现金方式支付。2.工程完工前甲方付至乙方总工程款的80%，即人民币：肆佰陆拾肆万元整（464万元）。3.由于工期紧张又遇到年底，需进大批材料及定料，签订合同乙方进场，甲方付给乙方工程材料款为人民币：贰佰伍拾万元整（250万元），作为材料订购费，乙方施工至2018年一月中旬，甲方再付给乙方50万元人民币作为生活费。4.工程进度款在2018年3月10日前付人民币：伍拾万元整（50万元）；4月10前付人民币：陆拾肆万元整（64万元）；5月10日前付人民币：伍拾万元整（50万元），如有增加项目的工程款，增加工作完成时付清。5.余款人民币：壹佰壹拾陆万元整（116万元），自2018年5月10日开始按4个季度均付：即2018年8月10日前付人民币：贰拾玖万元整（29万元）；2018年11月10日前付人民币：贰拾玖万元整（29万元）；2019年2月10日前付人民币：贰拾玖万元整（29万元）；2019年5月10日前付人民币：贰拾玖万元整（29万元）。6.甲方除按图纸外增加工程部分和更改部分，按双方协定的工程量收款，时间按增加部分完工马上全款付给乙方。合同另行约定了工程质量、甲方责任、乙方责任、验收及保修、违约责任等双方其他权利义务。当天，悦栖山居公司股东邵新、黄文兵（甲方）与华镁公司（乙方）签订了一份《借款协议》，协议约定，经甲乙双方协商，有关甲方向乙方借款之事达成以下一致意见，订立本协议：1.甲方向乙方暂借人民币贰佰万元整（200万元）作为悦栖山居装修预付之用途。2.甲方借款期间愿意以1.5分的利息付给乙方。3.借款协议签订生效之日，甲方付给乙方六个月的利息，即人民币：壹拾捌万元整（18万元）。4.第一期还款时间为2018年6月30日前，还款金额为人民币：壹佰万元整（100万元）。5.如果2018年6月30日前同时全款还清，则不再产生其它费用。如只履行第四条，则同时付三个月的利息为人民币：肆万伍仟元整（45000元）。6.第二期还款时间为2018年9月30日前还人民币：伍拾万元整（50万元）。同时付三个月的利息为人民币：贰万贰仟伍佰元整（22500元）。7.第三期还款时间为2018年12月30日前还人民币：伍拾万元整（50万元）。8.如甲方没准时履行任一期还款，则甲方占温州市永嘉县楠垟百草园（渠口乡霞川村）悦栖山居的所有股权属乙方所有，其他股东不能有任何意见。9.甲方借款全部还清时，本协议失效。10.本协议一式两份，甲乙双方各执壹份，具有同等的法律效力。邵新、黄文兵向华镁公司出具一份收据，载明“今收到广东华镁工程有限公司借款2000000元（此款即付至悦栖山居首次装修预付款），扣处半年利息180000元，实际收到1820000元”。合同签订后，华镁公司进场组织施工。2018年5月29日，华镁公司向悦栖山居公司出具了一份《悦栖山居交场承诺书》，载明“本公司承接的悦栖山居装修工程，按原定时间有所拖延，我公司真诚的向贵公司说声抱歉，并以最快的速度完善交场，其实按常规来说不会出现这样的情况，因为当时太多更改的地方和很多的增加工程量，以及贵公司的付款延迟和变更品牌等等导致有所拖延。现本公司承诺，所有没有阻碍且不再更改不再增加的情况下，于2018年6月10日全部完成（如若再超时一周未完成，甲方享有解除权），另外甲购材料未到位导致我方无法施工及所有消防门和首层所有门等等要等消防验收后才能施工的我方无法完成，到时接到甲方通知允许全部施工时，还需要13天的时间施工。以上事宜如没有特殊情况，我司保证准时完成。如未准时完成，我方接受伍万元每天的处罚。（另：申请付款，以上条例按时间计算在付款后生效）。”涉案工程未经竣工验收，但已经完工并实际交付悦栖山居公司使用。悦栖山居公司已支付华镁公司工程款264万元。 原审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、关于悦栖山居公司是否应当支付相应工程款问题。悦栖山居公司与华镁公司签订的《装修合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。该合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽然双方当事人均未能提供竣工验收的直接证据，但是涉案工程已经施工完毕，并已经实际交付悦栖山居公司使用至今，应视为悦栖山居公司对工程质量无异议并同意接收，悦栖山居公司应当支付工程余款。现悦栖山居公司以涉案工程存在工程质量问题为由拒付工程款，理由不能成立，不予支持。二、关于工程款数额及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，《装修合同》约定工程价款为固定总价580万元，对此双方均无异议，予以确认。现悦栖山居公司已支付工程款264万元，尚欠工程款316万元。关于其中116万元工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故华镁公司主张上述欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，予以支持。关于利息的起算点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《装修合同》第四条第5点明确约定，余款116万元自2018年5月10日开始按4个季度均付：即2018年8月10日前付29万元；2018年11月10日前付29万元；2019年2月10日前付29万元；2019年5月10日前付29万元。据此，利息具体计付方式为：以29万元为基数，支付自2018年8月10日起至履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以29万元为基数，支付自2018年11月10日起至履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以29万元为基数，支付自2019年2月10日起至履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以29万元为基数，支付自2019年5月10日起至履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于200万元垫资款及利息问题。虽然双方于2017年12月7日在《借款协议》中约定，甲方向乙方暂借200万元作为悦栖山居装修预付之用途，甲方借款期间愿意以1.5分的利息付给乙方。但是根据查明的事实，华镁公司并未实际交付借款，而且双方均认可该笔款项实为垫资款以及实际垫资款为182万元，故该垫资款本质上亦是欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。鉴于双方约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故根据上述司法解释规定，对该182万元垫资款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算确定利息。根据《借款协议》约定的付款金额与付款时间，确定利息具体计付方式为：以100万元为基数，支付自2018年6月30日起至履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以50万元为基数，支付自2018年9月30日起至履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以32万元为基数，支付自2018年12月30日起至履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。剩余18万元工程款利息，根据本案的实际情况，可自起诉之日即2019年9月2日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。三、关于违约金问题。利息和违约金都是对损失的一种衡量和计算标准，本质上属于违约损失的范畴，承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。悦栖山居公司逾期支付工程款事实清楚，已确定应付工程款的利息。故华镁公司请求支付利息同时请求按照合同约定支付违约金，理由不能成立，不予支持。四、关于《装修合同》是否应予解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。上述合同法的规定表明，只有违约方的违约行为足以导致合同目的不能实现，守约方才能行使合同解除权。上述司法解释的规定进一步明确了建设工程施工合同领域内对根本违约导致合同目的无法实现的具体情形，即“已经完成的工程质量不合格，且承包人拒绝进行修复”。结合本案的情况，涉案工程已经施工完毕并已经实际交付悦栖山居公司使用至今，应视为悦栖山居公司对工程质量无异议并同意接收，况且悦栖山居公司亦未能提供充分证据证明华镁公司已构成根本违约且足以导致双方签订的合同目的不能实现的事实。因此，悦栖山居公司主张解除双方签订的《装修合同》，不予支持。五、关于悦栖山居公司主张的工期延误及赔偿问题。华镁公司在2018年5月29日出具的《悦栖山居交场承诺书》中承诺工程于2018年6月10日全部完成，如未准时完成，愿意接受5万元每天的处罚。华镁公司自认涉案工程完工时间为2018年8月1日，并主张工期延误系悦栖山居公司未及时提供卫浴器具等甲供材料以及消防未验收所致，但华镁公司未能提供证据证明其主张的工期延误的原因，其抗辩不能成立。故可以认定华镁公司存在工期延误的情形，其应承担工期延误的违约责任。在涉案工程已经实际交付悦栖山居公司使用的情况下，悦栖山居公司还主张工程至今未完工，而且亦未能举证证明，故不予采纳。华镁公司承诺在2018年6月10日完工，但其自认实际完工时间在2018年8月1日，实际延误工期52天。考虑到承诺书还约定“申请付款，以上条例按时间计算在付款后生效”，而悦栖山居公司分别于2018年6月1日、6月2月、6月4日支付了华镁公司工程款20万元、10万元、20万元，故酌情予以顺延工期6天，确定延误工期为46天。关于违约金是否过高。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，违约金的主要功能仍然在于弥补守约方之经济损失，而非惩罚违约方的违约行为，故在认定违约金是否存在约定过高情形时主要需要考虑的是约定的违约金是否已显著超出守约方的实际经济损失，依据公平及诚信原则作出认定。根据本案承诺书的约定，华镁公司承诺工期延误承担的违约金为每天5万元。现华镁公司认为违约金约定过高。考虑到本案的工程造价仅为580万元，按约定每天5万元计算的工期延误违约金高达230万元，占工程总造价的39%，应认定约定的违约金过高。悦栖山居公司的损失主要是工期延误造成不能及时开业经营获取利润等经济损失，但悦栖山居公司未能提供证据证明其实际经济损失的具体数额。综合本案的实际情况，酌情确定华镁公司按每天5000元承担工期延误的违约责任，较为恰当，故华镁公司应承担违约金为23万元，超出此部分，不予支持。悦栖山居公司还要求华镁公司赔偿营业经济损失483万元以及返工费用10万元，但其未提交任何证据证明其损失，不予支持。综上，对华镁公司与悦栖山居公司的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、悦栖山居公司于判决生效之日起十日内支付华镁公司工程款3160000元及利息（其中以1000000元为基数，自2018年6月30日起；以290000元为基数，自2018年8月10日起；以500000元为基数，自2018年9月30日起；以290000元为基数，自2018年11月10日起；以320000元为基数，自2018年12月30日起；以290000元为基数，自2019年2月10日起；以290000元为基数，自2019年5月10日起，均计算至债务履行完毕之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以180000元为基数，自2019年9月2日起计算至债务履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、华镁公司于判决生效之日起十日内支付反诉悦栖山居公司工期延误违约金230000元；三、驳回华镁公司的其他诉讼请求；四、驳回悦栖山居公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费35148元，由华镁公司负担6040元，由悦栖山居公司负担29108元；反诉受理费43090元，由华镁公司负担2375元，由悦栖山居公司负担40715元。 上诉人悦栖山居公司在二审审理期间向本院提供了如下证据：1、中国农业银行个人账户明细6张，以证明悦栖山居公司支付工程款2945800元的事实。被上诉人华镁公司对上述证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，具体理由在答辩意见中已陈述。本院认为，对于悦栖山居公司已支付华镁公司的款项金额双方并没有异议，但对款项性质是否均属于工程款有争议，该争议也是本案的上诉争议点，将在本院认为部分予以详细阐述。 被上诉人华镁公司在二审审理期间向本院提供了如下证据：一、U盘（微信聊天记录），以证明：1、工程的进场时间是2017年12月9日以后。2、涉案工程是按照悦栖山居公司提供的设计图纸施工，所用材料已经黄文兵、邵新确认。3、悦栖山居公司没有按照合同的约定时间足额履行付款义务，实际支付的工程款金额为264万元。4、施工过程中悦栖山居公司擅自叫停至少5天时间，也是导致工程延后的原因。5、工程变更，后花园房屋增加外墙，消防没有通过，导致所有消防通道门已按照的门全部拆除等待消防验收后再重装，特别是餐厅全部落地推拉门、窗都已经完成因消防未通过全部拆除待甲方通知重装。有关此事，华镁公司多次追问悦栖山居公司重装时间以及要求索赔，因此延误工期。另悦栖山居公司在施工中多次变更设计图，导致变更的工程比较多，具体详见工程增加变更清单以及微信聊天记录，也证明涉案工程于2018年7月15日前已全部完成。二、悦栖山居现场存在增加的项目确认单，以证明双方争议的128000元并不包括在580万元总金额之内。该部分是前一个装修公司留下的，悦栖山居公司要求揽下这个工程，必须先拆除之前遗留部分，才能进入一下步工程。双方于2017年12月21日明确该部分金额为181200元，经双方协商折后价为128000元，同时备注以后项目内问题不再增加，该款于12月底现金支付，可见争议的128000元与《装修合同》约定的固定价580万元并无关联。 上诉人悦栖山居公司对华镁公司二审提供的证据一的真实性、合法性和关联性均不予认可。证据一是电子数据，电子数据如要形成完整证据链，应对微信聊天主体身份作充分说明。对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，所谓增加项目128000元不是独立费用，128000元已经包含在固定总价中。黄文兵的签字没有落在温州悦栖山居公司处，该签字是对本工程除更改材料和改变方案之外，其他不是增加费用的意思表示。 本院认为，华镁公司二审提供的证据一微信聊天中有关与悦栖山居公司股东邵新、黄文兵等聊天的部分内容，结合一审认定的其他证据，可以证实悦栖山居公司没有足额付款及其对工期延后存在不可推卸的责任，本院予以确认。证据二系双方当事人于2017年12月21日所签，该确认单明确写明现场存在增加的项目金额为181200元，经双方协商折后价为128000元，同时备注该款于12月底现金支付，悦栖山居公司股东黄文兵在该确认单上末尾处签字予以认可，可以证实该款项与《装修合同》约定的固定价580万元并无关联，故对该项证据，本院予以确认。 本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于双方当事人二审争议的已付工程款金额问题，涉及悦栖山居公司向华镁公司所借的200万元借款部分，该借款利息是否应予支付，双方当事人存在争议。双方于2017年12月7日签订的《借款协议》中明确约定，悦栖山居公司（甲方）向华镁公司（乙方）暂借200万元作为悦栖山居装修预付之用途，悦栖山居公司借款期间愿意以1.5分的利息付给华镁公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，对垫资款的利息应予以支持。原判对18万元利息予以认定，有合同依据和法律依据，悦栖山居公司上诉要求扣减18万元，于法无据，本院不予支持。涉及悦栖山居现场存在增加的项目128000元款项部分，该款项是否包含在580万元合同固定价款内，双方当事人存在争议。双方当事人于2017年12月21日签订悦栖山居现场存在增加的项目确认单，双方协商后明确折价款为128000元，系双方真实意思表示，该款项所涉工程内容和付款时间及支付方式均有别于装修合同相关内容，属于前期处理费用，故该款项不包括在580万元之内。悦栖山居公司上诉人主张其支付的128000元款项性质为580万元内的已付工程款，应在工程款中予以扣减，依据不足，本院不予支持。原判综合双方当事人陈述及双方提供的证据认定已付工程款为264万元，事实认定正确。 关于双方当事人争议的涉案工程款是否具备支付条件的问题，根据查明的事实，涉案工程未经竣工验收，但已完工并实际交付悦栖山居使用至今，应视为悦栖山居公司对工程质量无异议并同意接收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现悦栖山居公司以涉案工程存在工程质量问题为由拒付工程款，理由不能成立，原审判决未予支持正确。 关于工期延误的损失赔偿问题，悦栖山居公司主张华镁公司逾期工期截至反诉提起之日近483天，按每日5万元的标准要求华镁公司支付其工期延误赔偿金580万元。根据谁主张谁举证的原则，悦栖山居公司应当提供证据证明其开始使用涉案工程的时间，因其一、二审期间均没有提供相关证据，原判对其主张将工期延误期间计算至反诉提起之日的主张未予采纳正确。根据查明的事实，原判酌情确定工期延误时间为46天，并无不当。至于违约金标准，悦栖山居公司主张按每日5万元计算标准过高，原判根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）＞》第二十九条第一款规定，结合悦栖山居公司未能提供证据证明其实际经济损失的具体数额的事实情况，酌情确定华镁公司按每天5000元承担工期延误的违约责任，处置得当。 综上，上诉人悦栖山居公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费78238元，由上诉人温州悦栖山居酒店投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴跃玲 审 判 员 白海玲 审 判 员 邓习军 二〇二〇年八月十七日 代书记员 戴鹏达 ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 ?*ArabicDash?-22-? ?*ArabicDash??