广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2705号上诉人（原审原告）：陈照明，男，1969年11月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：张培军，广东文证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋桂红，男，1981年2月4日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港南区。上诉人陈照明因与被上诉人宋桂红民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈照明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、其与宋桂红已就其支付给宋桂红的转让房屋定金150000元达成转为借款的合意。由于宋桂红名下的房屋存在按揭贷款及已先期转让给李荣太的诸多问题，导致双方无法办理过户手续，宋桂红主动要求将购房定金转为借款，并在2017年8月4日办理贷款抵押手续，如果不是有该合意，双方没有必要办理贷款抵押手续；二、2017年7月6日的借款75264.74元和2017年10月18日的借款65000元，包括购房定金150000元，实际上是建立在2017年8月4日签订的《贷款抵押合同》以及办理抵押登记手续基础上的。如果宋桂红没有涉案房屋，其不可能借款给宋桂红，且是在交付定金150000元的情况下借款给宋桂红，如果不是有抵押，其不可能在2017年10月18日再次借款65000元给宋桂红。被上诉人宋桂红未作答辩。陈照明向一审法院起诉请求：1.宋桂红向其清偿借款290264.74元及利息（150000元的借款自2017年7月5日起计算利息，75264.74元借款自2017年7月6日起计算利息，65000元借款自2017年10月18日起计算利息，均按月利率2%的标准计算至清偿之日止）；2.其对宋桂红名下位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产所得价款有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年7月5日，陈照明与宋桂红签订《房屋买卖协议》一份，约定宋桂红将其名下位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产（不动产权证号为粤房地权证中府字第*********号）出售给陈照明，总价款为520000元，陈照明在签订合同时支付定金150000元。《房屋买卖协议》还约定了其他事项，陈照明在协议下方乙方处签名捺印确认，宋桂红在甲方处签名捺印确认。同日，陈照明的妻子黄意媚向宋桂红转账支付150000元，宋桂红出具《收条》载明“收到陈照明买房订定金拾伍万元”。2017年7月6日，宋桂红出具《借据》一份，载明“本人宋桂红借到陈照明人民币柒万伍仟贰佰陆拾肆元柒角肆分（¥75264.74元）正还贷款：开户银行：招商银行广州分行越秀支行。账户名：中国对外经济贸易信托有限公司。账号：955********1231。以还款到账为准”，宋桂红在《借据》下方签名捺印确认。同日，陈照明的妻子黄意媚向中国对外经济贸易信托有限公司转账支付75264.74元。2017年8月4日，陈照明与宋桂红签订《贷款抵押合同》一份，约定如下事项：1.宋桂红因资金周转需要向陈照明借款750000元，借款期限为6个月，自2017年8月4日至2018年2月4日止，月利率2.5%；2.宋桂红同意以其名下位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产作抵押。陈照明在合同下方乙方处签名捺印确认，宋桂红在甲方处签名捺印确认。粤（2017）中山市不动产证明第******号不动产登记证明反映双方就上述房地产办理了抵押登记，权利人为陈照明，义务人为宋桂红，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额为750000元。2017年10月18日，宋桂红出具《借据》一份，载明“本人宋桂红向陈照明借款65000元”，宋桂红在借款人处签名捺印确认。同日，陈照明的妻子黄意媚向李荣太转账支付65000元，宋桂红出具《收款收据》载明“今收到陈照明¥65000元正，转账到李荣太工行622********09079980”，宋桂红在经手人处签名捺印确认。庭审中，陈照明作如下陈述：1.双方已经达成口头协议将其支付给宋桂红的150000元购房定金转为借款；2.宋桂红称位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产解除抵押需要偿还75264.74元的贷款，故其出借了该笔款项给宋桂红，并转账至中国对外经济贸易信托有限公司；3.在其与宋桂红签订房屋买卖合同之前，宋桂红已与李荣太签订了房屋买卖合同，鉴于宋桂红已将涉案房地产抵押给其，故其又出借65000元给宋桂红以解决宋桂红与李荣太之间的纠纷；4.宋桂红打算向其借750000元偿还银行的购房贷款，双方才签订《贷款抵押合同》，但该合同签订后，其并未实际出借750000元款项给宋桂红。一审法院认为，宋桂红向陈照明借款，双方由此形成民间借贷关系，该借贷关系不违反法律规定，应受法律保护，予以认定。从陈照明提交的证据可知，陈照明分别于2017年7月6日、2017年10月18日向宋桂红指定账户转账支付借款75264.74元、65000元，合计140264.74元，宋桂红也出具《借据》或《收款收据》确认收到上述款项，对此予以确认。至于陈照明向宋桂红转账支付的150000元款项的性质。陈照明与宋桂红签订的《房屋买卖协议》约定陈照明购买宋桂红名下位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产，购房总价为520000元，陈照明在签订合同时支付定金150000元，宋桂红也出具《收条》确认收到该款项，显然，涉案的150000元是陈照明为购买宋桂红名下房地产而支付的款项。虽然陈照明称双方已经协议将该150000元转为借款，但陈照明并未举证证明，故对陈照明该项意见不予采信，并认定上述150000元款项不具有借款的性质，在本案中不宜进行处理，陈照明可另案主张权利。另，陈照明确认《贷款抵押合同》约定的750000元借款并未实际出借。综上，宋桂红的实际借款金额为140264.74元。宋桂红未就其还款事实进行举证，应承担举证不能的不利后果，故陈照明诉请宋桂红偿还借款本金，理据充分，予以支持，但应以上述认定的140264.74元为准。2017年7月6日及2017年10月18日两份《借据》均未就借款期限、借款期内的利息及逾期利息进行约定，《贷款抵押合同》虽对750000元借款的月利率及借款期限进行了约定，并就该750000元借款办理了抵押登记，但该合同的内容无法体现出合同约定的750000元借款包含合同签订之前已经出借的借款，该合同也不具备最高额抵押合同的性质，因此，《贷款抵押合同》约定的750000元借款并不包含陈照明实际出借的140264.74元借款，宋桂红应向陈照明支付的逾期利息应按照年利率6%的标准从陈照明主张权利之日即2019年4月3日起计算。另外，双方虽然就宋桂红名下位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产办理了抵押登记，抵押权人为陈照明，被担保主债权数额为750000元，但陈照明已确认该笔750000元的借款并未实际出借，上述也已经认定陈照明实际出借的140264.74元并不包含在750000元借款内，因此，陈照明对宋桂红名下位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产不享有优先受偿权。宋桂红经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、宋桂红于一审判决生效之日起七日内向陈照明偿还借款140264.74元并支付逾期利息（以140264.74元为基数，从2019年4月3日起按年利率6%计算至清偿之日止）；二、驳回陈照明的其他诉讼请求。案件受理费7346元（陈照明已预交），由陈照明负担4790元，宋桂红负担2556元（该款宋桂红于一审判决生效之日起七日内返还给陈照明，一审法院不另收退）。本院二审期间，陈照明申请证人梁江强出庭作证。证人梁江强出庭作证称，其与宋桂红是多年朋友，与陈照明是邻居；2017年5、6月期间宋桂红向其借款，其没有出借并介绍宋桂红向陈照明借款，但借款的具体情况其只是听陈照明说，并没有参与其中。陈照明认为梁江强的证人证言可以证明其陈述的抵押借款经过属实，梁江强对具体的借款金额及时间等不清楚也是正常的。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，针对陈照明的上诉意见，本案的争议焦点为：一、宋桂红收取的购房定金150000元是否已转化为借款；二、2017年7月6日的借款75264.74元以及2017年10月18日的借款65000元是否属于《贷款抵押合同》项下的借款。首先，关于宋桂红收取的购房定金150000元是否已转化为借款的问题。因陈照明提交的《贷款抵押合同》以及梁江强的证人证言均不能证明陈照明与宋桂红之间已就购房定金150000元转化为借款达成合意，且陈照明没有提供其他证据证明双方已协议将该150000元转为借款，所以，一审法院在本案中不对该150000元进行处理是正确的，本院予以维持。其次，关于2017年7月6日的借款75264.74元以及2017年10月18日的借款65000元是否属于《贷款抵押合同》项下借款的问题。因陈照明与宋桂红签订《贷款抵押合同》的时间是2017年8月4日，且该合同明确约定借款时间是2017年8月4日至2018年2月4日止，所以，一审法院认定该合同项下的750000元借款不包含该合同签订之前出借的75264.74元是正确的，本院予以维持。但2017年10月18日的借款65000元是在上述《贷款抵押合同》签订之后出借的，应认定为该合同项下的借款，所以，陈照明诉请该65000元借款自2017年10月18日起按月利率2%计算利息以及对宋桂红名下位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产折价或者拍卖、变卖所得价款在该65000元借款本息范围内享有优先受偿权，合法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人陈照明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4561号民事判决；二、被上诉人宋桂红于本判决生效之日起七日内向上诉人陈照明偿还借款本金75264.74元并支付利息（以75264.74元为基数，从2019年4月3日起按年利率6%计算至清偿之日止）；三、被上诉人宋桂红于本判决生效之日起七日内向上诉人陈照明偿还借款本金65000元并支付利息（以65000元为基数，从2017年10月18日起按月利率2%计算至清偿之日止）；四、如果被上诉人宋桂红未按本判决第三判项履行债务，上诉人陈照明有权对被上诉人宋桂红提供的位于中山市阜沙镇聚福街10号万通豪庭10幢203房的房地产（不动产权证号为粤房地权证中府字第*********号）折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第三判项所确定的债权范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7346元（上诉人陈照明已预交），由上诉人陈照明负担4239元，被上诉人宋桂红负担3107元（该款被上诉人宋桂红于本判决生效之日起七日内返还给上诉人陈照明，一审法院不另收退）。二审案件受理费3300元（上诉人陈照明已预交），由上诉人陈照明负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  张 荣二〇二〇年八月十日书记员  吴淑贞