上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8555号上诉人（原审被告）：北京瑞丽诗医疗美容门诊部有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街甲28号海淀文化艺术大厦4层。法定代表人：武蛟蛟，执行董事。委托诉讼代理人：邓蕾，北京高文（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹童，北京高文（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波大榭开发区海光楼202-8室。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：冯吉，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人北京瑞丽诗医疗美容门诊部有限公司（以下简称瑞丽诗公司）因与被上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞丽诗公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回驰众公司的一审诉讼请求。事实和理由：第一，驰众公司从未向瑞丽诗公司提供其已发布合同约定数量广告的媒体刊播报告，也未举证证明其已履行广告发布义务。事实上，确有部分广告未完成发布。因此，瑞丽诗公司有权拒绝向驰众公司支付广告发布费。第二，一审法院依照150,000元计算广告发布费，明显有失公平。《广告发布合同》第2.2条明显加重瑞丽诗公司的责任并排除瑞丽诗公司在商业活动中对价格进行选择的权利。而且，驰众公司并未对上述条款进行特别说明，该条款应属无效。第三，一审法院认定违约金过高，依法应予降低。驰众公司辩称，其不同意瑞丽诗公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。同时，为解决双方当事人之间的纠纷，驰众公司自愿将违约金的计算标准从每日万分之五降低为每日万分之三。驰众公司向一审法院起诉请求：瑞丽诗公司支付驰众公司广告发布费150,000元及违约金（自2018年10月5日起以欠付金额的万分之五为标准按日支付至瑞丽诗公司付清欠款日止）。一审法院认定事实：2018年8月1日，瑞丽诗公司与驰众公司签订编号为A9-BJ-18425的《广告发布合同》，约定由瑞丽诗公司委托驰众公司发布广告，广告发布媒体为框架电梯传统平面媒体（框架1.0）；广告内容为瑞丽诗植发；发布时间为2018年8月4日至2018年8月10日；发布城市为北京；发布数量为1,500个客户位/周；发布单价为100元；发布周期为一周，发布费用为150,000元；付款时间为2018年10月4日。该合同还约定：1.双方确认媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告，包括但不限于以下任一种形式：（1）由驰众公司自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告(含部分实际发布广告的社区内外景照片)。（2）其他任何一种可以证明广告实际发布的图片或文字材料的电子版或纸质版。2.若瑞丽诗公司对驰众公司的广告发布有异议，则瑞丽诗公司应最晚于全部广告发布结束之日（即该合同约定的广告投放期的最后一日）起五个工作日内（如该合同履行过程中终止或解除的，则为终止或解除该合同之日起五个工作日内）对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料），由双方进行核实确认。经驰众公司核实且书面确认的，驰众公司应按照该合同的约定对瑞丽诗公司进行补偿。如瑞丽诗公司逾期未向驰众公司提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为瑞丽诗公司认可了驰众公司已经按该合同约定履行了全部义务。3.瑞丽诗公司有权要求驰众公司向瑞丽诗公司提供驰众公司制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求，并有权对实际发布情况进行监督、核实、并以书面方式通告驰众公司提出异议及纠正意见。4.若瑞丽诗公司逾期付款，每逾期一日，应支付驰众公司相当于未付款项的千分之五的金额作为违约金。若逾期付款超过7天，驰众公司有权停止刊播广告及单方面解除合同且不承担任何违约责任，瑞丽诗公司应当支付未付款项及相应的违约金。合同签订后，驰众公司按约履行了广告发布义务，但瑞丽诗公司未履行付款义务。2018年10月10日，驰众公司向瑞丽诗公司开具了150,000元的增值税发票，驰众公司确认该发票已经抵扣。2019年10月12日，驰众公司委托律师向瑞丽诗公司催讨款项。2019年10月14日，瑞丽诗公司收到《律师函》。一审庭审中，驰众公司自行将逾期付款违约金调整为按未付款项的每日万分之五计算。一审法院认为，瑞丽诗公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。《广告发布合同》是驰众公司与瑞丽诗公司的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦不悖于公序良俗，应为合法有效，双方当事人均应本着诚实信用原则予以恪守并履行之。瑞丽诗公司在庭后提交的答辩状中辩称驰众公司未正确履行《广告发布合同》。根据双方合同约定，瑞丽诗公司至迟应在2019年10月14日起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料），由双方进行核实确认。但是，瑞丽诗公司没有提供任何相关证据。因此，根据该合同关于“如瑞丽诗公司逾期未向驰众公司提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为瑞丽诗公司认可了驰众公司已经按该合同约定履行了全部义务”的约定，对于瑞丽诗公司的抗辩意见，不予支持。驰众公司已提供证据证明其履行了广告发布义务，且驰众公司并无义务保证其所提供的广告发布服务能为瑞丽诗公司带来相匹配的收益，故瑞丽诗公司应履行付款义务。驰众公司诉请瑞丽诗公司支付广告发布费150,000元，具有事实和法律依据，予以支持。鉴于双方合同约定，若瑞丽诗公司逾期付款，每逾期一日，应支付驰众公司相当于未付款项的千分之五的金额作为违约金。若逾期付款超过7天，驰众公司有权停止刊播广告及单方面解除合同且不承担任何违约责任，瑞丽诗公司应当支付未付款项及相应的违约金。一审庭审中，驰众公司自行将逾期付款违约金调整为按未付款项的每日万分之五计算。因此，驰众公司诉请瑞丽诗公司偿付违约金（自2018年10月5日起以欠付金额的万分之五为标准按日支付至瑞丽诗公司付清欠款日止）之诉请，并无不当，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、瑞丽诗公司应于判决生效之日起十日内支付驰众公司广告发布费150,000元；二、瑞丽诗公司应于判决生效之日起十日内偿付驰众公司违约金（以150,000元为基数，按每日万分之五，自2018年10月5日起计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费1,650元，由瑞丽诗公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审期间查明如下事实：驰众公司在二审期间自愿将违约金的计算标准从每日万分之五降低为每日万分之三。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是驰众公司是否已履行广告发布义务。《广告发布合同》第5.2条约定，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告。第6.1.1条约定，瑞丽诗公司有权要求驰众公司向瑞丽诗公司提供驰众公司制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求。第5.3条约定，若瑞丽诗公司对驰众公司的广告发布有异议，则瑞丽诗公司应最晚于全部广告发布结束之日（即该合同约定的广告投放期的最后一日）起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料），由双方进行核实确认。如瑞丽诗公司逾期未向驰众公司提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为瑞丽诗公司认可了驰众公司已经按该合同约定履行了全部义务。现驰众公司已提供证据证明其已履行涉案合同所约定的广告发布义务，而瑞丽诗公司既没有提供证据证明其曾以书面形式向驰众公司要求提供媒体刊播报告，也没有提供证据证明其曾按《广告发布合同》第5.3条约定向驰众公司提出书面异议。因此，瑞丽诗公司称驰众公司未履行广告发布义务的上诉理由不能成立。关于广告发布费的金额，《广告发布合同》第2.1条已约定广告发布费是150,000元。现驰众公司在已按约完成广告发布的情况下，有权向瑞丽诗公司主张广告发布费150,000元。瑞丽诗公司上诉称《广告发布合同》第2.2条无效，于法无据。关于违约责任，因瑞丽诗公司逾期支付广告发布费，驰众公司有权按《广告发布合同》第9.4条约定要求瑞丽诗公司支付违约金。一审法院根据驰众公司的意思表示将违约金的计算标准从合同约定的每日千分之五调低为每日万分之五，并无不当。不过，需要指出的是，驰众公司为解决本案纠纷，在二审期间自愿将违约金的计算标准从每日万分之五降低为每日万分之三，系驰众公司对自身民事权益的处分，本院予以确认。综上所述，瑞丽诗公司的上诉请求不能成立。但是，鉴于驰众公司在二审期间对自身民事权益进行了处分，本院对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初5653号民事判决第一项；二、撤销上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初5653号民事判决第二项；三、上诉人北京瑞丽诗医疗美容门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人驰众广告有限公司支付违约金（以150,000元为基数，按每日万分之三，自2018年10月5日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回被上诉人驰众广告有限公司的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,650元，由上诉人北京瑞丽诗医疗美容门诊部有限公司负担；二审案件受理费1,650元，由上诉人北京瑞丽诗医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  韩朝炜二〇二〇年八月二十六日书记员  詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。