黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终112号上诉人（一审被告）：哈尔滨市阿城区金河老年公寓，住哈尔滨市阿城区。法定代表人：田玉秋，负责人。委托诉讼代理人：岳伟东，黑龙江宇春律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾书玫，黑龙江宇春律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘占江，男，1955年5月7日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：许宝国，哈尔滨市阿城区民事法学研究会会员。一审被告：田玉秋，女，1971年9月13日出生，汉族，哈尔滨市阿城区金河老年公寓负责人，住哈尔滨市阿城区。上诉人哈尔滨市阿城区金河老年公寓（以下简称金河老年公寓）因与被上诉人刘占江，一审被告田玉秋合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。上诉人金河老年公寓的委托诉讼代理人岳伟东、艾书玫，被上诉人刘占江的委托诉讼代理人许宝国，一审被告田玉秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金河老年公寓上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院作出的（2019）黑0112民初3353号民事判决，改判驳回刘某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用刘某承担。事实和理由：一审在事实认定及法律适用均存在错误，应依法予纠正改判，刘某的诉讼请求没有事实及法律依据，应依法予以驳回。1.一审认定金河老年公寓没有尽到照顾及护理义务，没有事实及法律依据。双方作为平等的民事主体，双方的权利和义务应该通过合同约定或法律规定所产生，本案中，无论是刘某在起诉书中、庭审举证、辩论中，及一审判决书中，都没有指出金河老年公寓违反了合同中的哪项义务约定，或是违反了法律的哪项规定。因此，一审判决认定金河老年公寓没有尽到照顾及护理义务，缺少事实和法律依据。根据谁主张谁举证的原则，在刘某不能提供证据证明金河老年公寓有违反合同约定或法律规定情形的情况下，不应武断推定金河老年公寓对刘某受伤承担责任；2.本案不符合《合同法》第53条规定的情形，《合同法》第53条指的是造成他人身体伤害免责条款无效，但本案中没有证据证明刘某所受的伤害是由金河老年公寓造成，故该条在本案中不能适用；3.《合同法》第122条在本案中不能适用。《合同法》第122条是以违约为承担责任的前提，本案中没有证据证明金河老年公寓违反了合同中约定，因此金河老年公寓不应承担责任；4.《合同法》第293条、第302条是有关运输合同的法律规定，本案不是运输合同纠纷，此两条规定在本案中不能适用。综上，请求二审法院依法予以改判，驳回刘某的无理诉求。刘某辩称，金河老年公寓的上诉没有事实和法律依据。一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决无不当，请求二审法院驳回金河老年公寓的上诉请求。田玉秋辩称，同意金河老年公寓的上诉意见。刘某向一审法院起诉请求：1.判令金河老年公寓赔偿刘某医疗费20954.37元（28354.37-7400元），伙食费2000元（100元/日?20日）、护理费24403.50元（居民服务业162.69元/日?150日）、营养费15000元（100元/日?150日）、后续治疗费8000元、配置轮椅费800元、配置撑拐费220元、法鉴费2400元，总计为73777.87元；2.诉讼费及相关费用由金河老年公寓承担。一审法院认定事实：2017年10月5日，刘某及其儿子刘国永与金河老年公寓签订《金河老年公寓入住协议书》，约定刘某入住金河老年公寓，刘某的护理登记为生活不能自理，由金河老年公寓为刘某提供相关的日常生活护理。2019年4月27日，刘某在金河老年公寓摔伤，摔伤后几天刘某因疼痛加剧，救治于哈尔滨市阿城区中医院，住院20天，诊断为右股骨转子间骨折，共支付医疗费28024.37元。住院期间田玉秋先期垫付7400元。一审法院受理后，根据刘某的申请，委托黑龙江新讼司法鉴定中心对护理时间及人员、营养期、继续治疗费、康复辅助器具费进行了鉴定，鉴定意见为：“鉴定人刘某右髋关节损伤需1人护理150日；营养期为150日；后续治疗费需人民币8000元或按实际合理支出计算；配置轮椅费需人民币800元；配置撑拐费用需人民币220元”。一审法院认为，刘某、刘国永与金河老年公寓签订的合同是双方真实意思的表示，刘某在金河老年公寓入住期间，金河老年公寓应尽到照顾及护理义务，金河老年公寓以与刘某签订的《协议》中免责条款为由，拒绝承担刘某在老年公寓摔伤责任，不符合法律规定，一审法院对金河老年公寓的该抗辩理由不予支持。金河老年公寓法定代表人及田玉秋本人虽主张现金河老年公寓实际经营人为田玉秋，但该主张并不影响金河老年公寓作为该案的责任承担主体。根据刘某身体状况，配置轮椅费及配置拐杖费均为其受伤前就应当配置的器具，一审法院对刘某提出的配置轮椅费及配置拐杖费不予支持。关于刘某的损失为：医疗费28354.37元、住院伙食补助费2000元（20天×100元/天）、护理费24403.50元（2018年度职居民服务业人员日平均工资162.69元/天×150天）、营养费15000元（100元/天×150日）、后续治疗费8000元、鉴定费2400元。判决：一、金河老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔付刘某医疗费20954.37元；二金河老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔付刘某住院伙食补助费2000元；三、金河老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔付刘某护理费24403.50元；四、金河老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔付刘某营养费15000元；五、金河老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔付刘某后续治疗费8000元；六、金河老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔付刘某鉴定费2400元；七、驳回刘某其他诉讼请求。案件受理费822元，由刘某负担25元；金河老年公寓负担797元。本院二审期间，金河老年公寓围绕上诉请求依法提交了照片、证人证言。拟证明老年公寓的床都有护栏，不取下护栏床上的老人不会摔到地上。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金河老年公寓举示的照片虽能直观展现照片上的床有护栏，但不能证明刘某床铺的实际情况，且金河老年公寓只提交了证人证言，证人未到庭接受质询，故金河老年公寓二审举示的证据不能证明其主张的待证事实，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘某与金河老年公寓签订的《金河老年公寓入住协议书》系金河老年公寓提供的填充式格式合同，其中第五条第9项“老人因年迈体弱或行动不便发生跌伤、碰伤等，甲方（金河老年公寓）不负责任”的约定显然是提供格式条款的一方当事人免除自身的责任、加重对方当事人的责任，由于该约定排除对方当事人的主要权利，故应认定该约定无效。诉讼中，金河老年公寓虽然以《金河老年公寓入住协议书》第五条第8项“乙方如属生活不能自理者，不允许自己私自下床走动，如不服从管理，发生一切事故乙方、丙方自行负责”为由进行抗辩，但未就刘某不服从管理，及自行拆下床护栏举示充分证据证明其该抗辩主张。本案中，刘某入住金河老年公寓时生活不能自理，对此金河老年公寓的负责人田玉秋是明知的，亦承认刘某每月支付的费用也是不能自理的数额，因此，对不能自理老人的照顾不能仅限于《金河老年公寓入住协议书》第一条第1项“…生活不能自理者，负责喂食”的约定，双方虽没在《金河老年公寓入住协议书》中对如何照顾不能自理老人作明确的详细约定，但诸如定时巡视、帮助如厕、递药送水等均是照顾不能自理老人的常态工作，发生刘某跌伤的事实表明，金河老年公寓未尽到照顾不能自理老人的责任，对刘某在金河老年公寓跌伤造成的损失应承担主要责任。诉讼中，刘某亦未举示证据证明其跌伤系金河老年公寓完全未尽到照顾义务而发生，故刘某自身亦应承担一定责任，故本院对一审判决确定的赔偿数额划分责任比例予以调整。另外，金河老年公寓在《上诉状》陈述一审法院错误援引法条的问题，一审法院已于2019年11月4日作出补正裁定进行了补正。综上所述，金河老年公寓的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初3353号民事判决；二、金河老年公寓赔偿刘占江医疗费12448.60元（28354.37元×70%-7400元）；三、金河老年公寓赔偿刘占江住院伙食补助费1400元（2000元×70%）；四、金河老年公寓赔偿刘占江护理费17082.45元（24403.50元×70%）；五、金河老年公寓赔偿刘占江营养费10500元（15000×70%）；六、金河老年公寓赔偿刘占江后续治疗费5600元（8000元×70%）；七、金河老年公寓赔偿刘占江鉴定费1680元（2400元×70%）；上述第二至第七项合计48711.05元，于本判决发生法律效力之日起十日内给付。八、驳回刘占江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费3288元，由金河老年公寓负担2301.60元，刘占江负担986.40元。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  王爱军审判员  张 宇二〇二〇年八月十一日法官助理张恭允书记员张春天