云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终657号上诉人（原审原告）：云南铜业股份有限公司。住所地：云南省昆明高新技术产业开发区M2-3。法定代表人：田永忠，董事长。委托诉讼代理人：杜晓秋，云南上首律师事务所律师，一般诉讼代理。委托诉讼代理人：范宏宇，云南上首律师事务所实习律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司昆明分行。住所地：云南省昆明市官渡区彩云北路11800号。负责人：李景欣，行长。委托诉讼代理人：刘双俊，北京德恒（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审第三人）：昆明万宝集源生物科技有限公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区经东路（28-1号地）。法定代表人：张坤平，总经理。上诉人云南铜业股份有限公司（以下简称云铜公司）与被上诉人中国民生银行股份有限公司昆明分行（以下简称民生银行昆明分行）、被上诉人昆明万宝集源生物科技有限公司（以下简称万宝公司）侵权责任纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2018）云01民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后依法组成合议庭，并于2020年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人云铜公司的委托诉讼代理人杜晓秋、范宏宇，被上诉人民生银行昆明分行的委托诉讼代理人刘双俊，万宝公司的法定代表人张坤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云铜公司上诉请求：1.撤销昆明中院作出的（2018）云01民初3316号民事判决；2.改判支持云铜公司的诉讼请求，即：（1）判令民生银行昆明分行向云铜公司返还扣划款人民币43455000元以及利息损失7351137.50元（自2014年12月31日起暂计至2018年11月30日，按照银行一年期贷款基准利率起算，至实际清偿日止）；（2）判令民生银行昆明分行为云铜公司2201014130000110、2201014850004458、2201014860022012、2201014860022037、2201014860022045、700331076等银行账户中的余额（截至2019年3月5日上述账户余额总计46622110.59元，具体金额以实际发生转账之日为准）转账至云铜公司在工商银行昆明市屏支行的银行账户（账户名：云南铜业股份有限公司；账号：25×××66）；3.判令民生银行昆明分行承担本案一、二审诉讼费以及云铜公司支出的律师费用20万元。云铜公司二审时对其一审诉讼请求的第二项（2）中予以明确为：判令民生银行昆明分行为云铜公司2201014850004458、2201014860022012、2201014860022037、2201014860022045、700331076五个银行账户中的余额（具体金额以实际发生转账之日为准）转账至云铜公司在工商银行昆明市屏支行的银行账户（账户名：云南铜业股份有限公司；账号：25×××66）。事实和理由：1.昆明中院（2013）昆民速初字第17号民事调解书(以下简称17号调解书)不是法院判决,充分体现了双方关于票据款支付的意思表示。因此,出票人万宝公司不构成《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第六十一条规定的“拒绝付款”,民生银行昆明分行不享有对云铜公司的票据追索权和《商业汇票贴现合同》项下的权利。一审判决认为民生银行昆明分行仍有权按照《商业汇票贴现协议》扣划、控制云铜公司的案涉银行账户资金,显属法律适用错误,应予以纠正。民生银行昆明分行(作为持票人)在向出票人万宝公司主张票据付款请求权过程中,与万宝公司、抵押人云南华屹投资开发有限公司（以下简称华屹公司）达成调解协议,形成17号调解书:确认万宝公司同意偿付票据款8000万元及利息,民生银行昆明分行对抵押担保人提供的抵押物享有优先受偿权。从17号调解书的内容及其履行情况可以看出：（1）万宝公司不属于“拒绝付款”,民生银行昆明分行无权向背书人云铜公司主张票据追索权、《商业汇票贴现协议》项下的权利。在本案一审庭审过程中,万宝公司也多次明确表示自己对民生银行昆明分行尚欠票据款本金8000万元。这充分说明,万宝公司并非是主观恶意拒绝支付票据款,因此不构成《票据法》第六十一条规定的“拒绝付款”。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定票据法》第四条规定“持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的,人民法院不予受理。除有《票据法》第六十一条第二款和本规定第三条所列情形外,持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时,才可以行使追索权”。在本案中,出票人万宝公司并不构成“拒绝付款”,因此民生银行昆明分行无权向云铜公司主张票据追索权。另外,由于出票人不构成“拒绝付款”,案涉《商业汇票贴现协议》的扣划权等条款的履行条件尚未实现,所以民生银行昆明分行更不能依照《商业汇票贴现协议》来扣划、控制云铜公司的案涉银行账户资金。（2）换个角度讲,案涉民事调解书的法律效力也表明,民生银行昆明分行已经放弃了对云铜公司的票据追索权和《商业汇票贴现合同》项下的扣划权。民生银行昆明分行与万宝公司之间形成17号调解书,构成双方之间新的意思表示,是对原有票据追索权、《商业汇票贴现协议》项下的权利义务的变更,即民生银行昆明分行放弃对云铜公司的票据追索权和《商业汇票贴现协议》项下的权利。（3）在17号调解书生效且已履行情况下,民生银行昆明分行扣划、控制云铜公司的案涉银行账户资金,属于“双重受偿”的非法利益。如果允许民生银行昆明分行享有对云铜公司的追索权或银行账户资金扣划权,那么就意味着云铜公司在资金被扣划以后去找万宝公司进行追索,万宝公司完全可以其与民生银行昆明分行的17号调解书进行抗辩,对抗云铜公司的追索主张。此时,云铜公司既丧失了对银行账户资金的所有权,又无法向万宝公司进行追偿;相反的是,民生银行昆明分行通过扣划、冻结云铜公司的账户资金,票据款项得到受偿,同时基于17号调解书又享有对万宝公司的债权(以及对抵押物的优先受偿权)。很显然的是,民生银行昆明分行此时获得了“双重受偿”的非法利益。2.民生银行昆明分行在17号调解书的强制执行过程中在能够“以物抵债”的情况下故意不行使权利,应视为票据债权已得到实现。一审判决所谓“以物抵债未实现,民生银行昆明分行的票据权利并未得到完全实现”的结论,显属事实认定错误。（1）民生银行昆明分行向执行法院提起17号调解书的执行申请,华屹公司的抵押财产进行过三次司法拍卖而最终流拍。民生银行昆明分行随后向执行法院申请对抵押财产进行以物抵债。在执行法院同意以物抵债后,作出(2013)昆民执字第355-2号执行裁定确认终结17号调解书的本次执行程序。这充分说明,民生银行昆明分行已通过强制执行程序中的以物抵债方式实现了票据债权。（2）民生银行昆明分行在一审庭审中主张“以物抵债”未实际进行过户,其票据债权未实际受偿,因此仍对云铜公司享有资金扣划权。民生银行昆明分行完全可以通过以物抵债来实现自己的权利。但是,民生银行昆明分行实际上不进行以物抵债的后续操作,属于典型的“怠于行使权利”。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第119条规定,民生银行昆明分行就怠于行使权利的后果应承担相应的责任,更不得依此再向云铜公司主张相应的权利。（3）根据昆明中院依职权调取的抵押物《房屋信息查询摘抄表》所显示,抵押物被昆明市公安局五华分局、昆明市五华区人民法院、昆明市呈贡区人民法院等有权机关查封,均发生在本案民事调解书强制执行“终本”之后。也就是说,如果民生银行昆明分行按照正常程序进行以物抵债(包括房产过户等),根本就不会产生以上查封;正是民生银行昆明分行怠于行使以物抵债权利的消极不作为,才导致了抵押物后续的查封。民生银行昆明分行应承担相应的不利后果。3.云铜公司的案涉银行账户并非是保证金账户,而是的一般存款账户。一审判决认为案涉银行账户是保证金账户,构成资金账户质押,民生银行昆明分行有权进行扣划,这一结论显属事实认定错误。（1）民生银行昆明分行与云铜公司之间不存在质押担保合同。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第201条规定:“设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间。”在本案中,纵观整个《商业汇票贴现协议》的条款,双方没有任何关于债务担保的明确意思表示,更没有约定所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围等质权行使条件。因此,《商业汇票贴现协议》根本不具备《物权法》规定的质押合同的一般条款,民生银行昆明分行与云铜公司之间根本不存在质押担保法律关系。(2)本案中所谓“保证金”账户质押更没有设立。《物权法》第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”。依照上述法律和司法解释规定,金钱作为一种特殊的动产,可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押,不同于不动产抵押和权利质押,还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件,以使金钱既不与出质人其他财产相混同,又能独立于质权人的财产。本案中,案涉银行账户是云铜公司开立的一般存款、结算账户,云铜公司并没有与民生银行昆明分行约定具体、确定的保证金专户,更没有向民生银行昆明分行申请开立保证金账户。相反的是,民生银行昆明分行在未经云铜公司同意的情况下擅自将案涉尾数0110账户资金转存为若干定期存款账户,并对云铜公司进行虚假陈述。因此,案涉银行账户根本不符合“金钱特定化”和“移交债权人占有”这两个要件,不构成质押担保。4.民生银行昆明分行扣划、冻结云铜公司银行账户资金的行为,不但缺乏合法依据,而且具有重大过错,严重违反《中华人民共和国商业银行法》第4条、第73条规定,肆意侵害了云铜公司的存款所有权。一审判决一方面承认民生银行昆明分行“存在操作不规范”,另一方面却认为“未实际损害到云铜公司的权益”,两者自相矛盾。民生银行昆明分行答辩称：民生银行昆明分行对云铜公司提供的保证金进行的扣划及控制，有相应的合同依据及法律依据，系双方所签订的合同赋予民生银行昆明分行相应的合同权利，也得到了云铜公司的认可。民生银行昆明分行在本案中不存在侵权。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。具体理由是：1.本案中云铜公司与民生银行昆明分行是金融借款合同关系，云铜公司所主张的侵权无事实和法律依据。本案的背景是2012年的1月9日，民生银行昆明分行和云铜公司签订了一份《综合授信合同》，约定民生银行昆明分行给予云铜公司五十亿元的综合授信，包括了贷款、汇票承兑以及本案当中案涉的商业汇票的贴现和相应的保函等人民币业务。云铜公司是可以分一次或者是分多次使用相应的一些授信额度。民生银行昆明分行在对云铜公司相应的一些申请进行审核之后，由双方另行签订具体的业务合同，属于综合授信合同的一个组成部分，案涉的一个汇票贴现系综合授信合同项下的这么一个具体授信业务。云铜公司的上诉理由是混淆了本案当中的一个基础法律关系。2.在云铜公司与民生银行昆明分行所签订的《综合授信合同》及《商业汇票贴现协议》和汇票贴现申请当中，均明确了汇票到期被承兑人拒付时，付款责任是由云铜公司承担。民生银行昆明分行有权从云铜公司的账户中进行扣收。因此本案中民生银行昆明分行对云铜公司提供的相应保证金的扣划，以及相应的一个控制乃至后续的进一步的扣划行为，有双方之间签订的相应合同为依据，不构成法律上的侵权。3.云铜公司与民生银行昆明分行在《综合授信合同》项下所签订的《商业汇票贴现协议》，不仅案涉的两份商业汇票贴现协议，另外还有八份商业汇票贴现协议，共计涉及到的逾期付款的金额是达4.81亿元，案涉的两份《商业汇票贴现协议》所涉及的8000万元款项，仅是4.81亿元中很小的一部分，在4.81亿元相应的款项遭到拒付之后，云铜公司基于双方之间的合同关系，已经认可了相应的责任，并已实际归还了4.01亿元。对于本案的8000万元这个款项所达成的17号调解书，是因为在17号调解书项下的抵押物存在先查封，无法将相应的抵押权变更到云铜公司名下，在云铜公司认可还款，并且有8000万元全额的保证金继续由民生银行昆明分行控制和扣留的基础上，应云铜公司的要求，提起诉讼后达成的调解。在17号调解书达成之后，在云铜公司与万宝公司的另案诉讼中，将8000万元的款项已经向民生银行进行偿付的这么一个事实，向万宝公司进行主张。且另案中云铜公司也不只一次，在审理过程当中明确表示，案涉的8000万元遭拒付之后，民生银行昆明分行已发放逾期贷款，那么相应责任已经转嫁由云铜公司来进行承担。4.云铜公司对民生银行昆明分行于2014年12月所扣收的4345.5万元是予以了认可。在案证据均能表明4345.5万元款项的一个扣收，是用来归还民生银行昆明分行的短期借款。故民生银行昆明分行对云铜公司上诉所主张的4345.5万元的扣划，没有构成侵权。5.截止到目前为止，民生银行昆明分行尚有7800余万元的相应款项没有得到实现。在17号调解书项下的权利没有得到实现，民生银行昆明分行有权按照双方所签订的《商业汇票贴现协议》的约定，以及云铜公司所提供4.81亿元保证金的基础上，有权继续进行扣留。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回云铜公司的全部上诉请求。万宝公司答辩称，万宝公司和云铜公司没有8000万之间的关系，万宝公司只是差银行8000万，当时资产是抵押给银行，在昆明中院调解的时候，房产是抵押给了民生银行，和云铜公司没有关系。云铜公司和民生银行的关系万宝公司不清楚。云铜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令民生银行昆明分行向云铜公司返还扣划款人民币43455000元以及利息损失7351137.50元（自2014年12月31日起暂计至2018年11月30日，按照银行一年期贷款基准利率起算，至实际清偿日止）；2.判令民生银行昆明分行为云铜公司2201014130000110、2201014850004458、2201014860022012、2201014860022037、2201014860022045、700331076等银行账户中的余额（截至2019年3月5日上述账户余额总计46622110.59元，具体金额以实际发生转账之日为准）转账至云铜公司在工商银行昆明市屏支行的银行账户（账户名：云南铜业股份有限公司；账号：25×××66）；3.判令民生银行昆明分行承担本案诉讼费用和云铜公司支出的律师费用20万元。一审法院认定事实：2012年1月9日，云铜公司作为甲方与民生银行昆明分行作为乙方，双方签订《综合授信合同》，约定云铜公司在合同约定的授信有效期限内可向民生银行昆明分行申请使用最高授信额度人民币50亿元，在该最高授信额度内可用于的授信种类包括贷款、保函、汇票承兑、汇票贴现等具体业务。最高授信额度的有效使用期限为一年，自2012年1月9日至2013年1月9日。同时还约定“本合同项下的票据、保函、国际贸易融资的业务中，乙方应计收的费用、票据贴现的贴现率、贷款和进出口押汇业务中所需确定的利率、汇率，均由甲方与乙方在每项具体业务合同中约定。”；“甲方与乙方就每一项具体授信业务所签订的具体业务合同与本合同不一致的，以该具体业务合同为准”等内容。2012年3月9日，云铜公司持有由万宝公司开出的编号为0010006321048289、票面金额2000万、出票日期为2012年3月2日、到期日为2012年9月2日的《商业承兑汇票》到民生银行昆明分行处申请贴现。云铜公司向民生银行昆明分行提交的《贴现申请书》上“客户声明”处表明：“我公司为汇票合法持有人，保证按照贵行的要求提供有关资料，如汇票到期被承兑人拒付，贵行可从我单位任何账户中扣收。”同日云铜公司与民生银行昆明分行签订编号为KA20120086号《商业汇票贴现协议》，获得了贴现款2000万元。该汇票到期后，民生银行昆明分行向出票人万宝公司提示付款遭到拒绝。2012年6月19日，云铜公司持有由第三人万宝公司开出的编号为0010006321048294、票面金额7500万、出票日期为2012年6月16日、到期日为2012年12月16日的《商业承兑汇票》到民生银行昆明分行处申请贴现。云铜公司向民生银行昆明分行提交的《贴现申请书》上“客户声明”处表明：“我公司为汇票合法持有人，保证按照贵行的要求提供有关资料，如汇票到期被承兑人拒付，贵行可从我单位任何账户中扣收。”同日云铜公司与民生银行昆明分行签订编号为KA20120309号《商业汇票贴现协议》，获得了贴现款7500万元。该汇票到期后，民生银行昆明分行向出票人万宝公司提示付款遭到拒绝。同时期，云铜公司到民生银行昆明分行处申请贴现的其他商业承兑汇票到期后亦均遭出票人拒绝兑付，为了保障民生银行昆明分行与云铜公司所签10份《商业汇票贴现协议》（含本案所涉上述2份贴现协议）所涉票据债权得以实现，经云铜公司与民生银行昆明分行双方协商，2012年12月31日云铜公司通过其建行45×××23账户及其民生银行07×××08账户向其在民生银行昆明分行处开立的00110账户内转账存入了保证金4.81亿余元。2013年6月28日，云铜公司向民生银行昆明分行发出《公函》，表明“经我公司与贵行协商，请贵行将我公司保证金定期存款391792747.43元解出，用于对391592747.43逾期商票本金填仓，解出本金及利息不得用于兑付商票对应利息。”该函件中云铜公司还向民生银行昆明分行表明了“解出保证金定期存款明细”以及“填仓逾期商票明细”，其中包括上述编号为0010006321048289号商业承兑汇票款1500万元。后民生银行昆明分行依据云铜公司的该申请，从00110保证金账户中扣划云铜公司3.91亿余元。至此，万宝公司欠民生银行昆明分行上述两张票据款8000万元。民生银行昆明分行为追索上述两笔承兑汇票欠款，将万宝公司及华屹公司诉至法院，请求：1.判令万宝公司向民生银行昆明分行偿付票据款8000万元及利息4263855.55元（利息暂计至2013年8月2日，要求计算至实际清偿时止）。2.判令民生银行昆明分行与华屹公司签订的《最高额抵押合同》合法有效，民生银行昆明分行有权以折价拍卖或者变卖等形式处分华屹公司名下的抵押物（位于昆明市大观商业城Ｂ1Ｂ2座3层房产，产权证号昆房权证（昆明市）字第××号），并对所得款项优先受偿。3.由万宝公司、华屹公司承担律师代理费48万元及诉讼费。昆明中院受理后，经组织调解，各方当事人自愿达成调解协议：“一、被告万宝公司于2013年10月8日前向原告民生银行昆明分行支付票据款本金8000万元及截至2013年8月26日按年利率7.28%计算的利息4668300元，并支付本金8000万元自2013年8月27日起至实际还清款项之日止，按年利率7.28%计算的利息。二、本案律师代理费48万元由万宝公司于2013年10月8日前向民生银行昆明分行支付。三、本案案件受理费466519.28元，减半收取232759.64元，由万宝公司承担，并于2013年10月8日前支付给民生银行昆明分行。四、民生银行昆明分行享有对（昆明市）房他证昆字第××号《房屋他项权利证》项下抵押物、拍卖、变卖所得款项优先受偿的权利。”昆明中院于2013年9月29日作出17号调解书对上述调解协议进行了确认。该调解书生效后，因万宝公司及华屹公司均未能按约履行偿还本息义务，民生银行昆明分行于2013年10月24日以万宝公司及华屹公司为被申请人向昆明中院申请强制执行。昆明中院于2015年6月26日作出（2013）昆民执字第355-2号《执行裁定书》，以“在执行过程中，对被执行人设置抵押的财产进行公开拍卖，因三次拍卖无人竞买而流拍，申请人申请以物抵债，因被执行人无其他可供执行的财产，申请人申请终结本次执行程序”为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第六款、第二百五十八条之规定，裁定：“本院执行的（2013）昆民执字第355号执行案件终结本次执行程序。如申请执行人发现被执行人有其他可供执行的财产时，可随时请求人民法院恢复执行。”现云铜公司认为昆明中院（2013）昆民执字第355-2号执行裁定确定民生银行昆明分行对华屹公司的抵押财产进行司法拍卖并最终以“以物抵债”方式实现了票据权利，而民生银行昆明分行在票据权利获得完全有效法律救济的情况下，仍在2014年12月30日擅自扣划了云铜公司00110的银行账户内的本金，并一直扣留该账户内存款余额46374525.37元，民生银行昆明分行扣划、冻结其账户资金的行为缺乏法律及合同依据，构成侵权行为，遂提起本案诉讼，主张如上诉请。另查明，位于昆明市大观商业城Ｂ1Ｂ2座3层产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号的房产现登记在华屹公司名下。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条第一款规定：“主张法律关系存在的，当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”在本案侵权纠纷中，云铜公司系以民生银行昆明分行对其实施了侵权行为，要求民生银行昆明分行承担侵权责任，则云铜公司应对民生银行昆明分行存在侵权行为的事实承担举证责任。根据相关法律规定，侵权行为的成立应同时具备以下四个构成要件：一、侵权人实施了侵权行为；二、受害人产生了损害后果；三、侵权行为与损害后果之间存在因果关系；四、侵权人主观上存在过错。本案中，云铜公司主张民生银行昆明分行在2014年12月30日擅自扣划了其00110账户内的本金43455000元，民生银行昆明分行扣划、冻结云铜公司账户资金的行为缺乏法律及合同依据，构成侵权行为。对此，昆明中院认为，在云铜公司持涉案两张商业承兑汇票到民生银行昆明分行处申请贴现时，均向民生银行昆明分行提交过《贴现申请书》并均与民生银行昆明分行签订有《商业汇票贴现协议》，在《贴现申请书》的客户声明处云铜公司声明“我公司为汇票合法持有人，保证按照贵行的要求提供有关资料，如汇票到期被承兑人拒付，贵行可从我单位任何账户中扣收。”在双方签订的《商业汇票贴现协议》第5.5.1条中约定“甲方（云铜公司）已在中国民生银行开立结算账户，该账户用于甲方（云铜公司）接受乙方（民生银行昆明分行）向甲方支付的贴现款，以及甲方根据本协议的约定向乙方（民生银行昆明分行）支付各种应付款项以及办理其他结算”。第5.5.2条约定：“甲方在此不可撤销地同意：在甲方根据本协议或者有关法律法规的规定，有义务向乙方支付任何应付款项时，乙方有权自行直接从甲方在中国民生银行股份有限公司任何营业机构开立的账户中扣划相应款项，无需获得甲方的同意也无须事先给予通知，但乙方应在扣划后通知甲方。扣收不足时甲方仍应清偿。”第6.6.1条中约定“汇票贴现后乙方（民生银行）即有权根据票据法等有关法律法规行使票据项下的权利，如果已贴现的商业汇票遭拒付，甲方（云铜公司）将按本协议约定向乙方（民生银行昆明分行）承担支付责任。”第6.6.3条约定：“汇票贴现后在汇票到期日前，若汇票涉及公示催告或者诉讼／仲裁等法律程序或发生承兑人解散、破产、被吊销营业执照、停业整顿、重整、和解等情形或乙方发生汇票不符合本协议第一条的约定，或甲方存在恶意欺诈等违约情形，或在汇票到期时遭拒绝付款，乙方对甲方行使票据追索权时，有权要求甲方支付下列金额及费用：（1）被拒绝付款的汇票票面金额；（2）汇票票面金额自贴现期限到期日起至清偿日止的逾期罚息；（3）乙方为行使追索权而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。（4）乙方因此遭受的其他经济损失。”根据双方上述约定，在云铜公司申请贴现的商业承兑汇票到期遭到承兑人拒付时，云铜公司应向民生银行昆明分行承担支付责任，而民生银行昆明分行有权从云铜公司在民生银行昆明分行处开立的任何账户内扣划该应付款及相应利息、费用。2012年12月31日云铜公司通过其建行45×××23账户及民生银行07×××08账户向其在民生银行昆明分行处开立的00110账户转账存入了保证金4.81亿余元，此后经云铜公司向民生银行昆明分行申请解出了其中3.91亿余元用于支付由云铜公司持有并申请贴现、期满遭拒付的商业承兑汇票本金（其中含本案所涉编号为00100006321048289号的商业承兑汇票，汇票款1500万元）。根据00110账户资金的注入、流出情况及双方往来公函内容可以反映出00110账户内的资金系经双方协商一致，由云铜公司将其4.81亿余元款项以“保证金”形式特定化后交由民生银行昆明分行占有，以保证民生银行昆明分行票据债权实现的保证金，该00110账户实质上亦是双方共同指定的在云铜公司申请贴现的商业承兑汇票到期遭到承兑人拒付时，民生银行昆明分行向云铜公司扣划应付款及相应利息、费用的特定账户。该00110账户内的保证金金额后虽被分设为多个定期保证金账户，但其“保证金”性质并未发生改变。本案诉争两张汇票到期遭拒付后，根据云铜公司与民生银行昆明分行双方所签《商业汇票贴现协议》的约定，云铜公司便对民生银行昆明分行负有履行支付拒付票面金额、利息、费用的债务义务；而民生银行昆明分行亦享有从00110账户扣划应付款项的权利。后被告向出票人提起诉讼并达成调解，但出票人万宝公司及担保人华屹公司并未按照调解协议约定履行还款义务；民生银行就调解书虽申请了强制执行，但在执行过程中，因抵押的财产进行公开拍卖，三次拍卖无人竞买而流拍，被执行人无其他可供执行的财产，最终终止了本次执行。民生银行昆明分行在执行过程中虽申请了以物抵债，但抵押物至今仍登记在担保人华屹公司名下，以物抵债未实现，民生银行昆明分行的票据权利并未得到完全实现。在此情况下，民生银行昆明分行依据与云铜公司所签《商业汇票贴现协议》的约定扣划及控制保证金账户内的相应资金有合同依据，且扣划、控制金额与调解书中确定的民生银行昆明分行尚未获得清偿的票据权利金额相当，民生银行昆明分行对此并不存在过错，亦未损害云铜公司的财产权益，故并不构成侵权。另，昆明中院注意到2012年12月31日云铜公司转入其00110账户4.81亿余元保证金，后该保证金账户内金额确实又转存为若干定期保证金账户，民生银行昆明分行未能提交云铜公司向其申请开立后续账户的书面手续材料，民生银行昆明分行确实存在开设账户不规范，但民生银行昆明分行提交的转存定期保证金的转账支票上均加盖有云铜公司的印章，应视为云铜公司认可民生银行昆明分行的分账及转款行为；且保证金从活期转为定期并不会造成云铜公司资金减损，故民生银行昆明分行在分设“保证金”账户过程中虽存在操作不规范行为，但未实际损害到云铜公司权益。综上，云铜公司主张民生银行昆明分行对其承担侵权责任缺乏事实及法律依据不能成立，昆明中院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决驳回云铜公司的诉讼请求。案件受理费528703元，由云铜公司承担。二审中，云铜公司提交三组新证据：第一组证据有四份证据材料：1.2013年6月21日《会议纪要》，拟证明云铜公司与民生银行昆明分行代表领导就涉案纠纷进一步协商，变更了《贴现申请书》、《商业汇票贴现协议》中“扣收”的合同权利，也放弃了票据的追索权利；2.2014年2月18日《会议纪要》，拟证明就大观商业城等诉讼案件达成内部观点；3.2014年2月22日《民生银行与云铜股份关于江门江磁等企业商票贴现垫款事宜会议纪要》，拟证明云铜公司与民生银行双方达成一致，民生银行尽最大努力帮助云铜公司挽回损失，其中包括万宝公司；4.2014年7月23日《备忘录》，拟证明云铜公司与民生银行达成一致，双方同意待执行程序完成后，剩余缺口按照法律责任由双方进一步协商，变更了《贴现申请书》、《商业汇票贴现协议》中“扣收”的合同权利，也放弃了票据的追索权利。第二组证据是中国工商银行网上银行电子回单，拟证明云铜公司依据民生银行内部规定承认并执行上级签订的《备忘录》约定，退还民生银行昆明分行3068万元贴现净收益，故民生银行昆明分行不应当扣划、冻结上诉人任何存款。第三组是《原民生银行冶金金融事业部总裁落马计》、《（2017）京02刑终139号刑事裁定书》、《民生银行事业部改革取得重大突破》、《民生银行冶金金融事业部今年利润近15亿元》、《民生银行冶金事业部总裁吴玉凯一行莅临公司考察调研》、《朱继民会见民生银行冶金金融事业部副总裁一行》网页截图，拟证明民生银行冶金金融事业部，是民生银行内部具有相对独立性、统筹管理行业的金融机构，属于民生银行昆明分行的上级准法人机构，对涉案资金具有处理权利，签署《备忘录》的吴玉凯是时任该部总裁。民生银行昆明分行质证认为，云铜公司提交的三组证据系一审开庭前形成的证据，不能作为二审的新证据提交。对第一组第一份《会议纪要》的真实性认可，合法性和证明内容不认可，没有所有参会人员的签字，民生银行昆明分行没有授权任何人员对云铜公司的资金和利息进行减免；对第一组第二份《会议纪要》的三性不予认可，原件与民生银行昆明分行持有的不一致，且没有民生银行昆明分行相关人员签字；第一组第三份《民生银行与云铜股份关于江门江磁等企业商票贴现垫款事宜会议纪要》的真实性认可，证明目的不认可，所谓的损失是云铜公司的损失，是因为云铜公司已经将4.81亿元的保证金提交民生银行昆明分行，才会存在民生银行昆明分行协助云铜公司挽回损失的问题。第一组第四份《备忘录》的真实性认可，证明目的不认可，所谓的8000万元的调解，也是应云铜公司授意的基础上进行的。第二组证据材料的真实性认可，证明目的不认可，该款项没有得到民生银行的认可，是工作人员的个人意思表示，民生银行业内部尚在追查。第三组证据的三性不认可，证据来源于网络，真实性无法核实，民生银行昆明分行是独立的法人机构，如果没有公章、授权或者负责人签字，相关的行为都不予认可。万宝公司质证认为，对云铜公司二审提交的证据的三性予以认可，证明内容予以认可。本院认为，云铜公司提交三组证据材料不能证明云铜公司主张的证明目的，不应予以采信。二审中民生银行昆明分行提交四份新证据，第一份是云铜欠付民生银行利息表，以方法二的计算方法为准。后云铜公司又重新提交一份云铜欠付民生银行利息表，对计息天数、计算公式等进一步明确并变更了部分金额，拟证明民生银行昆明分行尚有3654.5万元本金和4313.549746万元利息未收回，根据有关合同约定，有权继续对云铜公司提供的保证金进一步控制和扣划。云铜公司质证认为，不认可该利息计算表的三性及证明目的。万宝公司质证认为，不认可该利息计算表的三性及证明目的，是因为民生银行昆明分行多年的消极不作为，导致利息增加。本院认为这份证据并不能证明民生银行昆明分行主张的证明目的，不应予以采信。第二份是2013年2月19日《关于请中国民生银行股份有限公司昆明分行立即追究云南华屹投资开发有限公司担保责任的函》，第三份是2014年8月7日《关于划付商票贴现净收益的函》，第四份是2014年7月25日《业务沟通函》，该三份证据民生银行昆明分行没有提供原件。云铜公司质证认为，该三份函件不属于新证据，没有原件予以核对，对三性不予认可，证明目的不认可，民生银行这边的确有过不收取利息的说法。万宝公司质证认为，没有看到该三份函件的原件，这三份函件是云铜公司与民生银行之间往来的材料，其并不清楚。本院认为，因该三份函件没有提供原件，故对该三份函件的真实性不予认可，应不予采信。2020年7月8日云铜公司提出一份调查申请书，主要要求调查中国民生银行股份有限公司冶金金融事业部相关职权职责，以证明2017年7月23日达成的《备忘录》对云铜公司与民生银行昆明分行具有法律约束力，已实际改变了双方《商业汇票贴现协议》关于资金划扣的约定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。云铜公司该调查申请系为了加强该《备忘录》的证明效力，该《备忘录》本院不予采信，故该调查申请本院亦不予准许。各方当事人对一审所确认的事实无异议的部分，本院予以确认。本院另查明，昆明中院于2015年6月25日作出（2013）昆民执字第355-1号《执行裁定书》，该裁定书认定位于昆明大观商业城Ｂ1Ｂ2三层的房产依法委托昆明滇信司法鉴定所进行价值评估，评估价为5710万元，依法委托昆明星迪嘉拍卖有限公司对评估财产进行拍卖，经三次拍卖无人竞买而流拍，现民生银行昆明分行提出以物抵债申请，昆明中院裁定将华屹公司位于昆明大观商业城Ｂ1Ｂ2三层的房产，证号为昆房权证（昆明市）字第××号，证载建筑面积为4681.79㎡，土地使用权证号为昆明五华国用（2011）第0200077号，使用权面积1126.53㎡。以第三次拍卖的保留价3654.4万元抵偿给民生银行昆明分行。该裁定于2015年6月29日送达给民生银行昆明分行。2012年12月31日云铜公司通过其建行45×××23账户及其民生银行07×××08账户向其在民生银行昆明分行处开立的00110账户内转账存入了481792747.43元。同日云铜公司通过电子银行将上述款项分六笔转入04458保证金账户，付款摘要及客户附言为“转存保证金”。2013年1月24日，云铜公司将4.81亿元转回到00110账户，摘要为“保证金转结算户”。同日，4.81亿元分为了28个账户，摘要为：转存保证金。转账支票载明用途是“转定期保证金”。2013年6月28日，云铜公司请求民生银行昆明分行从前述账户中解出391792747.43元，用于偿还逾期贷款本金，其中就包括万宝公司第一张拒付汇票中的1500万元。2014年12月30日民生银行昆明分行从前述账户中转出43455000元。另云铜公司作为甲方与民生银行昆明分行作为乙方签订的《商业汇票贴现协议》5.1约定，甲方已在中国民生银行开立结算账户，该账户用于甲方接受乙方向甲方支付的贴现款以及甲方根据本协议的约定向乙方支付各种应付款项，以及办理其他结算。5.2约定，甲方在此不可撤销地同意：在甲方根据本协议或有关法律法规的规定有义务向乙方支付任何应付款项时，乙方有权自行直接从甲方在中国民生银行股份有限公司任何营业机构开立的账户中扣划相应款项，无需获得甲方的同意也无需事先给予通知，但乙方应在扣划后通知甲方，扣收不足时甲方仍应清偿。6.1约定，汇票贴现后乙方即有权根据票据法等有关法律法规行使票据项下的权利，如果已贴现的商业汇票遭拒付，甲方将本协议的约定向乙方承担支付责任。6.2约定，若乙方收到商业汇票项下款项的时间超过本协议约定的期限，则乙方有权向甲方追索逾期罚息，逾期罚息按中国人民银行最新公布的六个月贷款利率上浮30%的罚息利率计收。6.3约定，汇票贴现后在汇票到期日前，若汇票涉及公示存稿或诉讼／仲裁等法律程序，或发生承兑人解散、破产、被吊销营业执照、停业整顿、重整、和解等情况，或乙方发现汇票到期时遭拒绝付款，乙方对甲方行使票据追索权时，有权要求甲方支付下列金额及费用：（1）被拒绝付款的汇票票面金额；（2）汇票票面金额自贴现期限到期日起至清偿日止的逾期罚息；（3）乙方为行使追索权而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。（4）乙方因此而遭受的其他经济损失。本院认为，本案争议焦点是：1.民生银行昆明分行对云铜公司账户资金扣划43455000元的行为是否构成侵权？2.民生银行昆明分行对云铜公司的2201014850004458、2201014860022012、2201014860022037、2201014860022045、700331076五个银行账户限制交易的行为是否构成侵权？1.民生银行昆明分行对云铜公司在其处的账户资金扣划43455000元的行为是否构成侵权？《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故而，云铜公司主张民生银行昆明分行对其账户资金进行扣划的行为构成侵权，云铜公司应当就其权利受到侵害，损害结果、损害结果与侵权行为之间具有因果关系、侵权行为属非法行为承担证明责任。本案中，2012年12月31日云铜公司通过其建设银行尾号45×××23账户及其民生银行尾号07×××08账户向其在民生银行昆明分行处开立的尾号00110账户内转账存入了481792747.43元。同日云铜公司通过电子银行将上述款项分六笔转入04458账户，付款摘要及客户附言为“转存保证金”。2013年1月24日，云铜公司将4.81亿元转回到00110账户，摘要为“保证金转结算户”。2013年12月27日云铜公司向民生银行昆明分行发出《公函》，表明其已于2012年12月31日存入481792747.43元保证金缓解民生银行昆明分行监管压力；于2013年6月28日主动填仓391592747.43元；至今尚有9020万元保证金存于民生银行昆明分行账户，足以证明云铜公司的实力和资信程序。云铜公司向民生银行昆明分行提交的《贴现申请书》“客户声明”处表明：“我公司为汇票合法持有人，保证按照贵行的要求提供有关资料，如汇票到期被承兑人拒付，贵行可从我单位任何账户中扣收。”云铜公司与民生银行昆明分行签订《商业汇票贴现协议》5.1约定，甲方已在中国民生银行开立结算账户，该账户用于甲方接受乙方向甲方支付的贴现款以及甲方根据本协议的约定向乙方支付各种应付款项，以及办理其他结算。5.2约定，甲方在此不可撤销地同意：在甲方根据本协议或有关法律法规的规定有义务向乙方支付任何应付款项时，乙方有权自行直接从甲方在中国民生银行股份有限公司任何营业机构开立的账户中扣划相应款项，无需获得甲方的同意也无需事先给予通知，但乙方应在扣划后通知甲方，扣收不足时甲方仍应清偿。6.1约定，汇票贴现后乙方即有权根据票据法等有关法律法规行使票据项下的权利，如果已贴现的商业汇票遭拒付，甲方将本协议的约定向乙方承担支付责任。6.2约定，若乙方收到商业汇票项下款项的时间超过本协议约定的期限，则乙方有权向甲方追索逾期罚息，逾期罚息按中国人民银行最新公布的六个月贷款利率上浮30%的罚息利率计收。6.3汇票贴现后在汇票到期日前，若汇票涉及公示催告或诉讼／仲裁等法律程序，或发生承兑人解散、破产、被吊销营业执照、停业整顿、重整、和解等情况，或乙方发现汇票到期时遭拒绝付款，乙方对甲方行使票据追索权时，有权要求甲方支付下列金额及费用：（1）被拒绝付款的汇票票面金额；（2）汇票票面金额自贴现期限到期日起至清偿日止的逾期罚息；（3）乙方为行使追索权而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。（4）乙方因此而遭受的其他经济损失。从上述案件事实来看，云铜公司将481792747.43元存入相关银行账户时，已经明确表示该笔款项已经特定化为保证金，民生银行昆明分行在涉案商业汇票被拒付的情况下，有权依据《商业汇票贴现协议》的相关约定对云铜公司的保证金账户中款项进行扣划，且扣划43455000元这个金额并没有超出相关商业汇票被拒付的票款额。云铜公司主张民生银行昆明分行对其账户资金进行扣划的行为构成侵权，请求返还其扣划款4345.5万元及利息损失7351137.5元的诉求没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。2.民生银行昆明分行对云铜公司的2201014850004458、2201014860022012、2201014860022037、2201014860022045、700331076五个银行账户限制交易的行为是否构成侵权？《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。经查明，昆明中院于2015年6月25日作出（2013）昆民执字第355-1号执行裁定，该裁定书载明位于昆明大观商业城Ｂ1Ｂ2三层的房产经三次拍卖无人竞买而流拍，现民生银行昆明分行提出以物抵债申请，昆明中院裁定将华屹公司位于昆明大观商业城Ｂ1Ｂ2三层的房产，证号为昆房权证（昆明市）字第××号，证载建筑面积为4681.79㎡，土地使用权证号为昆明五华国用（2011）第0200077号，使用权面积1126.53㎡。以第三次拍卖的保留价3654.4万元抵偿给民生银行昆明分行。该执行裁定已于2015年6月29日送达给民生银行昆明分行。本院认为，在该（2013）昆民执字第355-1号执行裁定送达给民生银行昆明分行之日起，该执行标的昆明大观商业城Ｂ1Ｂ2三层的房产所有权已经转移给了债权人民生银行昆明分行，该标的物在（2013）昆民执字第355-1号执行裁定中已经明确以物抵债的金额是3654.4万元，即民生银行昆明分行所主张的因承兑汇票被拒付而导致的损失已经通过昆明大观商业城Ｂ1Ｂ2三层房产的民事执行程序实现了3654.4万元的受偿，且民生银行昆明分行与云铜公司皆确认以物抵债裁定所确认的3654.4万元用于抵偿欠付汇票的本金。加上之前民生银行昆明分行划扣的4345.5万元，民生银行昆明分行也确认扣划4345.5万元同是直接抵偿本金。故总计已经偿还汇票本金7999.9万元，剩余未偿本金为1000元。《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《中华人民共和国物权法》第二百二十条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。及时行使质权请求权及怠于行使质权的责任。质权人民生银行昆明分行在汇票被拒付后，应当积极采取措施实现相应的债权，避免损失的扩大。云铜公司于2012年就已经将足额对应全部所涉汇票本金的保证金打入相关银行账户，民生银行昆明分行完全可以依据相关合同约定及时足额扣划保证金以清偿拒付票款。且2013年民生银行昆明分行为追索上述两笔承兑汇票欠款，将万宝公司及华屹公司诉至法院时，民生银行昆明分行并没有一并起诉作为担保人的云铜公司。可见民生银行昆明分行存在可以行使权利而怠于充分行使其作为质权人权利的情形，从而导致了相关损失的扩大，由此产生的法律后果应当由民生银行昆明分行承担相应的责任，故民生银行昆明分行关于云铜公司应对未偿付的汇票本金及所产生的逾期利息承担相应担保责任的主张，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。云铜公司上诉请求民生银行昆明分行将云铜公司2201014850004458、2201014860022012、2201014860022037、2201014860022045、700331076五个银行账户中的余额（具体金额以实际发生转账之日为准）转账至云铜公司在工商银行昆明市屏支行的银行账户（账户名：云南铜业股份有限公司；账号：25×××66）的诉讼请求符合前述法律规定，本院予以支持。至于律师费的问题，虽然云铜公司提交了委托代理协议及发票，证明本案的律师代理费为20万元，但是鉴于本案当事人各方对律师代理费的承担并没有明确约定，云铜公司主张由民生银行昆明分行来承担本案律师费没有相应事实及法律依据，本院对此不予支持。一审判决对律师费的问题未予评判而直接驳回云铜公司关于律师费的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，云铜公司的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3316号民事判决；二、中国民生银行股份有限公司昆明分行在本判决生效之日起十五个工作日内将云南铜业股份有限公司2201014850004458、2201014860022012、2201014860022037、2201014860022045、700331076五个银行账户中的余额全部转账至云南铜业股份有限公司在工商银行昆明市屏支行的银行账户（账户名：云南铜业股份有限公司；账号：25×××66）；三、驳回云南铜业股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费528703元，中国民生银行股份有限公司昆明分行负担253000元，云南铜业股份有限公司负担275703元；二审案件受理费528703元，中国民生银行股份有限公司昆明分行负担253000元，云南铜业股份有限公司负担275703元。本判决为终审判决。审判长 崔艳审判员郭婷婷审判员邹倩二〇二〇年八月六日书记员 李     扬     杰