四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终577号 上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区。 法定代表人：冯建华，执行董事。 委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谯玮，男，1987年3月26日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：徐丽平（系谯玮之母），住四川省峨眉市。 委托诉讼代理人：孙华，四川则思律师事务所律师。 原审被告：四川筑鼎投资有限公司，住所地四川省资阳市雁江区外环路中段158号凯旋国际1号楼二楼。 法定代表人：文敏，执行董事。 委托诉讼代理人：李佳佳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）因与被上诉人谯玮，原审被告四川筑鼎投资有限公司（以下简称筑鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金海公司上诉请求：1．请求撤销资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初2835号民事判决；2．依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；3．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院对已完成结算的工程其中部分项目启动鉴定程序违反法律规定，且错误采信了鉴定结论；2．一审法院认定税金及管理费实为应付的工程款为性质认定错误，税收及管理费不应当计算利息，按照日利率0.07%计算标准也过高；3．谯玮承建的涉案工程在质保期内存在质量问题没有完成整改，质保金应扣除另行委托整改所产生的费用。 被上诉人谯玮辩称，1．对于鉴定的部分工程，双方不能达成一致性意见，故一审法院启动鉴定程序，鉴定程序是合法的；2．税金和管理费是在另案工程款中多扣除的，工程款本来就该计算利息，利息的标准也是合同的约定。 原审被告筑鼎公司述称，一审判决我公司不承担责任是正确的，同意上诉人的上诉意见。 被上诉人谯玮向一审提起诉讼请求：1．请求依法判令二被告连带支付给原告工程质保金232.7395万元及利息（以232.7395万元为基数，自2017年9月2日起按日利率0.07%计算至款清之日止）；2．二被告连带支付给原告签证部分的管理费6.347万元及利息（以6.347万元为基数，自2016年9月9日起按日利率0.07%计算至款清之日止）；3．二被告连带支付给原告签证部分的税费43.6044万元及利息（以43.6044万元为基数，自2016年9月9日起按日利率0.07%计算至款清之日止）；4．诉讼所产生的各项费用由被告负担。 一审法院认定事实：涉案筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程一标段项目工程发包人为筑鼎公司，建设方为金海公司，谯玮为实际施工人。2013年6月7日，谯玮（内部承包人）与金海公司（承包人）签订了《筑鼎·凯旋国际建设工程施工合同》及《补充协议书》，工程名称：筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程一标段。工程地点：资阳市外环路南段；项目负责人为吕元春。工程承包范围：资阳·凯旋国际项目（一期）工程的（1#、5#、8-13#楼）工程，按照承包人提供的施工图纸、工程量清单所含内容及双方明确的施工范围。工程简述表明本工程包括前述楼栋地下室一层及相应地上楼层。工程通用条款26.3条承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照内部承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程通用条款27.1条在分包工程的总包工程竣工交付使用后，内部承包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照内部承包人与承包人在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。合同专用条款21.3.4条内部承包人负责缴纳税费。合同专用条款23.5.1条工程结算金额双方达成一致后一个月内，支付至工程结算款的97%。合同专用条款23.3条约定：内部承包人在工程款支付申请中应包含扣除的所有税费、内部承包人支付承包人1%总包管理费等9项内容。合同专用条款26.2.7“根据确认的工程结算审核书，内部承包人申请支付工程竣工结算款。承包人应在收到申请后15日内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。内部承包人可以催告承包人支付结算款，或达成延期支付协议，承包人应日息0.7%单利支付工程价款的利息”。专用条款27.2“工程质量保修的约定：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期，为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；（5）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；（6）其它项目的保修期限由内部承包人和承包人约定”。专用条款33.2.1“质量保证金的金额及扣留：质量保证金按工程结算总额的3%”；专用条款33.2.2“从竣工验收合格之日起，满2年承包人支付至内部承包人工程款至结算总造价的99%；缺陷责任期满5年后，承包人支付至内部承包人工程款至总造价的100%，质量保修金不计利息。”。《工程质量缺陷保修书》第二条“2、质量保修期2.1质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（3）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；（4）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（5）装饰装修工程为2年；（6）其他项目为2年。……5、质量保证金5.1保修扣留和支付方法：保修金为工程最终审计结算工程款的3%，支付方法采用在承包人应付内部承包人工程款内预留的办法。6、竣工验收满2年承包人支付给内部承包人工程款至结算总造价的99%；缺陷责任期满5年后，承包人支付至内部承包人工程款至总造价的100%。质量保修金不计利息。”案涉工程于2015年9月1日验收合格，同年12月竣工验收备案（仅5#楼没有提供竣工验收备案书）。 谯玮与金海公司于2016年4月16日开始结算，2016年9月8日确定工程争议项及金额，案涉工程无争议的工程总价款为77,579,830元。按照合同约定，工程质保金为77,579,830×3%=2,327,394.9元。 金海公司支付给谯玮的工程款中需要扣除税金和管理费。编号为04号的《工程洽商记录》载明：2014年6月24号下午，四川筑鼎投资有限公司唐总、郑百翔，施工单位四川金海建设有限公司一二标段项目部吕元春、曾文辉一同对一、二标段的铝合金门窗、铝合金百叶窗的价格进行洽商，该部分工程不再参与四川清单定额计取任何费用；此分项工程施工方不交纳税金和1%总承包管理费；王在平于2014年7月21日在“承包单位”栏签署意见并在总经理处签名，四川金海建设有限公司在该处加盖印章；吕元春作为施工单位负责人在“分包单位”栏于2014年6月27日签署意见，并加盖四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际1标段项目部资料专用章。编号为07号《工程洽商记录》载明：筑鼎·凯旋国际项目（一期）外墙的质感刮砂漆经双方协商，不再参与四川清单定额计取任何费用；此分项工程施工方不交纳税金和1%总承包管理费；王在平于2014年8月11日在“施工单位”栏签署意见并在总经理处签名，四川金海建设有限公司在该处加盖印章；吕元春作为施工单位负责人在“分包单位”栏于2014年7月24日签署意见，并加盖四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际1标段项目部资料专用章。编号为09号《工程洽商记录》载明：筑鼎·凯旋国际项目（一期）阳台锌钢组合式栏杆、楼梯锌钢组合式栏杆、凸窗锌钢栏杆工程经双方协商，不再参与四川清单定额计取任何费用；此分项工程施工方不交纳税金和1%总承包管理费；王在平于2014年8月11日在“施工单位”栏签署意见并在总经理处签名，四川金海建设有限公司在该处加盖印章；吕元春作为施工单位负责人在“分包单位”栏于2014年7月24日签署意见，并加盖四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际1标段项目部资料专用章。 2017年8月14日，谯玮向该院起诉金海公司、筑鼎公司，该院以（2017）川2002民初3097号受理，该案审理期间，筑鼎公司的法定代表人为王在平，职务为执行董事。该案原告的诉讼请求为：判令被告支付尚欠原告工程款3,632,265.1元、退还保证金1,500,000元、截止起诉时利息1,622,550元，合计6,754,815.1元；并以6,754,815.1元为基数，按日0.07%利率，自2017年8月11日起计算利息至本金付清之日止。该案本院于2017年12月15日作出判决，认定：被告金海建设公司未支付给原告的工程款项为77,579,830元×97%（总金额扣除3%的质保金）-36,200,595.64元（已支付原告工程款）-23,600,000元（原告以借款形式抵扣的工程款）-469,181元（原告以工程款抵购房款）-1,150,000元（临时设施租赁费）-4,388,618.46元（工程款总价计付税金，未扣除2014年6月24日工程洽商记录中工程量的税金）-775,798.3元（工程款总价计付管理费，未扣除2014年6月24日工程洽商记录中工程量的管理费）-335,015元（工程零星整改费用）-6,030,023元（代支付款）-103,002.5元（代付水电费）=2,200,201.20元，判决金海公司支付。因谯玮未提供工程洽商记录载明的工程未提供证明该部分工程的具体工作量及对应的工程款，也未提交该分项工程的单独结算单，该案对工程洽商记录部分工程款税金、管理费的计付未作处理。该判决还对谯玮主张筑鼎公司在未付工程款范围内承担连带责任的主张不予支持。被告金海公司不服该判决上诉后，资阳市中级人民法院于2018年4月13日作出（2018）川20民终156号民事判决：驳回上诉，维持原判。 本案在审理过程中，谯玮申请鉴定，鉴定内容：对筑鼎·凯旋国际一期一标段不计费项目中1#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼及地下室的“百叶窗、铝合金窗、刮砂漆、楼梯栏杆、凸窗护窗栏杆、露台阳台花池栏杆”工程项目价款进行鉴定。四川海林建设项目管理有限公司于2019年12月11日作出《筑鼎·凯旋国际一期一标段不计费项目建设工程施工合同纠纷工程价款鉴定意见书》，鉴定意见：筑鼎·凯旋国际一期一标段不计费项目建设工程施工合同纠纷工程价款鉴定金额为6,635,230.29元，鉴定汇总表载明：百叶窗345,447元，铝合金窗4,114,966元，刮砂漆1,293,767.25元，楼梯栏杆141,064元，凸窗护窗栏杆254,173.64元，露台、阳台、花池栏杆485,812.80元。2019年12月18日出具的《补充说明》载明：汇总表中“铝合金窗”调整为“铝合金门窗”。2020年1月22日出具《补充说明之一》载明：阳台栏杆鉴定金额为210,830.40元，露台、花池栏杆鉴定金额为274,982.40元。谯玮共支付鉴定费115,000元。 2015年9月1日前工程款计付税率为5.37%，2015年9月1日后工程款计付税率为6.87%。（2017）川2002民初3097号案民事判决对税金的计算为：按照涉案工程的工程总价款77,579,830元的支付进度，谯玮认可金海公司2015年9月1日前支付给原告的工程款为62,741,057.3元，该部分工程款的税金为62,741,057.3元×5.37%=3,369,194.78元；2015年9月1日之后支付工程款为14,838,772.7元，该部分工程款的税金为14,838,772.7元×6.87%=1,019,423.68元；税金合计4,388,618.46元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．质保金是否全部退还，是否应当支付利息；2．签证部分涉及的管理费和税金是否应当支付，是否应当给付利息，利息起算点应为2016年9月8日还是2016年10月9日；3．二被告是否因主体混同而承担连带责任；4．鉴定结论程序是否合法，是否应当采信。 关于质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，原告主张返还质保金应参照合同约定。双方合同约定：质保金从竣工验收合格之日起，满2年承包人支付至内部承包人工程款至结算总造价的99%；缺陷责任期满5年后，承包人支付至内部承包人工程款至总造价的100%，质量保修金不计利息。涉案工程于2015年9月1日验收合格，已满2年尚不满五年，1%的质保金不应支付，其余2%的质保金应予支付，为：77,579,830×2%=1,551,596.6元，不计付利息。 关于签证部分涉及的管理费和税金。根据原告与被告金海公司的三份工程洽商记录显示，签证部分包含：铝合金百叶窗、铝合金门窗、外墙刮砂漆、楼梯栏杆、凸窗栏杆和阳台栏杆，不包括露台、花池栏杆，签证部分的工程价款为：6,635,230.29-274,982.40=6,360,247.89元。税金参照生效的（2017）川2002民初3097号民事判决计算标准为：62,741,057.3/77,579,830×6,360,247.89×5.37%＋ 14,838,772.7/77,579,830×6,360,247.89×6.87%=359,793元。管理费为：6,360,247.89×1%=63,602元。两项合计423,395元。按照原告与被告金海公司约定，三份工程洽商记录所载明的工程不交税金和1%的管理费，因原告举证不足，生效判决按照结算工程总价款计算了总的税金和管理费，并在被告金海公司应付工程款中进行扣减。本案通过鉴定，明确了签证部分工程价款，据此计算出的税金和管理费实为被告金海公司应支付的工程款，被告金海公司应当支付与原告，并支付相应利息。原、被告结算资料显示双方完成结算的最终日期为2016年9月8日，原告从2016年9月8日之次日即享有请求支付工程款的权利，被告从2016年9月8日之次日即负有向原告支付工程款的义务，故被告金海建设公司未支付工程款计付利息的日期应从2016年9月8日之次日起计算。涉案内部承包合同虽是无效合同，但原告请求参照合同约定的日息万分之七计付工程款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以确认。 关于二被告是否因主体混同而承担连带责任。被告金海公司与被告筑鼎公司各自独立存在，性质不同，时任筑鼎公司法定代表人在工程洽商记录上签名并不能当然认定其代表金海公司。原告所举证据不足以证明被告金海公司与筑鼎公司存在关联且存在人员、业务、财物等方面的混同。故原告主张二被告存在主体混同（人格混同）的证据不足，应当承担举证不能的后果，其关于二被告因主体混同承担连带责任的主张本院不予支持。 关于鉴定结论程序是否合法，是否应当采信。由于原告谯玮未提供工程洽商记录载明的工程未提供证明该部分工程的具体工作量及对应的工程款，也未提交该分项工程的单独结算单，（2017）川2002民初3097号民事判决对工程洽商记录载明的工程款税金、管理费的计付未作处理。本案诉讼中，原告申请鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。四川海林建设项目管理有限公司作出《鉴定意见书》及《补充说明》、《补充说明之一》，署名的鉴定人员造价工程师王珊玉和龙庭忠虽未亲自到现场查勘，龙庭忠与刘某作为证人到庭接受质询时称龙庭忠、王珊玉委托其公司工作人员刘某等多次到现场踏勘（有庭后提供的授权委托书等与庭审陈述印证），鉴定机构的鉴定程序合法。据此，故本案鉴定意见应予采信。判决：一、被告四川金海建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谯玮退还质保金1551956.6元；二、被告四川金海建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谯玮支付据案涉签证部分（三份工程洽商记录载明的不计费项目）工程计算的税金和管理费对应的工程款423395元及利息（利息以423395元为基数，按日利率0.07%计算，自2016年9月9日起计算至本判决确定的付清之日止）；三、驳回原告谯玮的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：首先，关于鉴定的问题。2016年4月16日，谯玮与金海公司虽对整体工程进行了结算，但双方均认可该结算并未对几份《工程洽商记录》中工程款逐项进行确认或单独的结算单，故谯玮为证实《工程洽商记录》的部分工作量向一审法院提起鉴定申请，由一审法院委托鉴定是合法的。四川海林建设项目管理有限公司作出的《鉴定意见书》，鉴定人员造价师龙庭忠与现场查堪人员刘某在一审时出庭接受质询，说明了龙庭忠、王珊玉委托其公司工作人员刘某进行现场踏勘的情况，上诉人也并未举证证明《鉴定意见书》有违反法定程序的情况，故一审法院采信该鉴定意见书并无不妥；其次，关于管理费和税金是否应计算利息的问题。本案通过鉴定计算出的税金和管理费实际为金海公司应付的工程款，双方对工程款结算时间为2016年9月8日，谯玮在2016年9月8日之次日即享有请求支付工程款的权利，至于工程款利息的问题，双方当事人签订的《筑鼎.凯旋国际建设工程施工合同》合同专用条款26.2.7约定了承包人到期未支付工程款应以日息0.07%计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率处理。”一审法院根据双方当事人的约定以日息0.07%计算利息也并无不当；最后，关于是否应再扣除质保期内另行委托整改所产生的费用问题。上诉人对另行委托整改产生的费用并未提供证据予以证实，故对其该项诉讼请求不予支持。 综上所述，上诉人金海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22578元，由上诉人四川金海建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 敬 红 审判员 樊 彬 审判员 杨 虹 二〇二〇年八月二十八日 书记员 邵雪莲