甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终810号 上诉人（原审原告）：张掖市弘信建筑安装工程有限责任公司。 委托诉讼代理人：陆某1，甘肃祁峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆某2，甘肃祁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋某。 委托诉讼代理人：曹某，甘肃沁泽律师事务所律师。 原审被告：张掖金华房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：张某2。 上诉人张掖市弘信建筑安装工程有限责任公司（以下简称弘信公司）因与被上诉人宋某、原审被告张掖金华房地产开发有限公司（以下简称金华公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判依法解除原案涉房屋的查封。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误、适用法律不当，认定被查封的房产并未办理产权初始登记，即使该工程处于在建状态，该在建工程的所有权归开发商金华公司所有的认定完全错误，导致错误判决。1.涉案查封的在建房屋属弘信公司垫资修建，且经协议支付合理对价(抵顶工程款)依法取得，并已经实际占有查封在建房屋，房屋所有权已经转移，法院查封错误。2.弘信公司与金华公司系建设施工合同关系。弘信公司与金华公司签订的《施工合同协议书》合法有效，不违反法律规定，应受到法律保护，查封行为损害了正常的交易秩序，违反事实和法律规定。3.弘信公司与金华公司签订的书面合同在一审法院查封行为之前，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，弘信公司与金华公司签订的书面合同能够排除一审法院的查封行为，一审法院查封错误。（二）查封的房屋权属已经归弘信公司所有，一审判决继续查封在建房屋错误。本案的涉案房屋虽然土地审批文件在金华公司名下，但是，在取得土地后，经依法审批、规划、设计、施工等，进行了一系列的建设活动，房屋主体已经完工，土地使用权性质早已经转换为在建房屋。况且人民法院查封的也并非土地，而是在建房屋，人民法院认定查封房屋的权属，也应该从房屋的实际占有使用情况进行认定，但一审法院仍然以土地登记认定权属，明显错误。（三）查封的房屋面积未经测绘，房号未经登记认定，并且没有施工完毕，属于在建房屋，大量工程没有完成，人民法院查封在建房屋损害了施工人的权益，应该作为施工单位工程款优先权，根据建筑法及最高法院司法解释，施工单位对工程款享有优先权，有权就在施工工程优先支付工程款，且优先于其它债权。（四）一审法院以弘信公司提出异议的临泽县清水湾国际社区11#楼支付明细与住宅楼结算书支付的对价均形成于法院查封之后，不能对抗法院在先的查封，不能阻却执行的认定事实错误，导致错误判决。（五）本案超标的查封，并且查封行为导致在建房屋无法继续施工，违背“善意文明执行”的司法行为。 宋某辩称，1.宋某与金华公司商品房买卖合同一案，于2018年7月申请执行，而弘信公司诉称2018年8月1日才签订的施工合同书，约定以临泽县清水湾国际社区10#、11#全部住宅楼抵顶工程款，在（2019）甘0723民初2246号案件庭审中弘信公司认可11#楼是2019年3月修建的，故宋某申请执行在先，施工合同签订及修建在后，明显是金华公司为了逃避债务恶意串通签订的协议，因此，法院查封清水湾国际社区11号楼4单元1002室房屋正确。2.法院查封的涉案房屋虽然未经登记，但房屋土地审批文件登记在金华公司名下，足以证明涉案房屋的所有权人就是金华公司，与弘信公司无关。因此，法院查封该房屋正确，完全符合法律规定。 金华公司述称，弘信公司的上诉请求是成立的，涉案房屋确实是金华公司抵顶给弘信公司的工程款，11#楼是在建工程。 弘信公司向一审法院起诉请求：1.请求解除对位于××县房屋的查封；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年1月9日，一审法院在执行宋某申请执行金华公司买卖合同纠纷一案中作出（2019）甘0723执恢208号执行裁定书，对金华公司名下位于××县房屋予以查封。弘信公司不服一审法院的查封裁定，遂提出执行异议，一审法院经审查于2020年3月10日作出（2020）甘0723执异5号执行裁定书，裁定驳回弘信公司要求予以解除查封的异议请求，弘信公司遂提起案外人执行异议之诉。 另查明，2018年8月1日,金华公司与弘信公司签订《施工合同协议书》,约定由弘信公司为金华公司开发的“临泽县清水湾国际社区10#、11#住宅楼”进行施工，工期自2018年8月15日至2019年12月31日，金华公司以临泽县清水湾国际社区10#、11#住宅楼全部住宅抵顶工程款。2018年10月10日,弘信公司和金华公司达成《房屋抵顶工程款协议书》,约定以金华公司所有的××县住宅楼1、3、4单元66套房屋（面积7227.99㎡）,单价2680元/㎡，房屋总价格为19371013.2元来顶付工程款。弘信公司于2019年3月开始修建11号楼，到2019年8月封顶。2020年1月10日，金华公司与弘信公司签订临泽县清水湾国际社区11#住宅楼结算书，2020年1月20日，金华公司与弘信公司签订临泽县清水湾国际社区10#、11#楼支付明细。涉案11号楼4单元1002室房屋处于主体基本完工，所有的室内电器、消防、上下水、地暖工程均没有施工；楼梯间涂料、外墙保温、乳胶漆、屋面防水工程也没有施工；窗户、封户门、地下室门、单元门、对讲系统也未施工完成。 一审法院认为，根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。以房抵债是以物抵债范围中的一种，涉及到以房抵债的协议包括债权债务法律关系和房屋买卖法律关系。以房抵债最明显的特征就是要物性，以房抵债应当具有实践性，即以行为的完成为生效要件，用以验证以房抵债这一行为是否真正完成。在债务清偿期届满后双方当事人达成以房抵债的合意，并完成房产变更登记手续的，该以房抵债行为才有效。虽然房屋所有权和土地使用权是相互依存的，但土地使用权和在建房屋的所有权是可独立存在的两种不同性质的权利。首先,《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉被查封房产并未办理产权初始登记,即使该工程尚处于在建状态，但不能否认该在建工程的所有权应归开发商金华公司所有,法院将涉案房产作为金华公司所有的财产予以查封并无不当；其次,案涉房产自2020年1月9日起即处于法院查封状态,弘信公司据以提出异议的临泽县清水湾国际社区11#楼支付明细与临泽县清水湾国际社区11#住宅楼结算书支付的对价,均形成于法院查封之后,不能对抗法院在先的查封,不能阻却执行；再者,以物抵债在法律属性上是民事合同行为,即便成立,基于法律对不动产物权变动的特别规定,以物抵债的标的物是不动产的,除非已办理产权变更登记手续外,否则便不发生物权变动的法律效力,不得对抗第三人。故弘信公司基于以物抵债协议虽然对债务人享有债权请求权,可以请求对方当事人履行协议或承担违约责任,但不能以此对抗物权,更不具有排除强制执行的法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产”之规定,由于金华公司未履行生效判决确定的义务,法院对金华公司正在建设的商品住宅房屋进行查封的行为符合法律规定，故弘信公司所提法院查封在建房屋违法的理由不能成立，不予采信。因法律规定的优先权和所有权显然并非同一个法律概念，所有权是物权的一种，而优先权是债权，优先权实际就是一种优先分配权或者优先受偿权，若原告弘信公司认为其享有对在建房屋的优先权，其可以在执行阶段申请参与分配即可。弘信公司主张其取得了法院查封在建工程的所有权但却又提出建设工程优先权，显然是相互矛盾的，其主张不能成立。 综上所述，弘信公司要求法院解除对被告金华公司在建房屋的查封的诉请不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条一款二项之规定，判决：驳回张掖市弘信建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由张掖市弘信建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，即使认为弘信公司与金华公司在人民法院查封以前达成《房屋抵顶工程款协议书》，弘信公司想取得足以排除执行的权利，也应当经过登记，或者符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，即金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。而弘信公司显然并非第二项规定的房屋“买受人”，涉案房屋也不可能是弘信公司用于居住，所以弘信公司对涉案房屋不能享有足以排除人民法院执行的权利。 从《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定看，施工人对工程价款享有的优先权是以建设工程折价、拍卖的交换价值担保债权的实现，此种优先受偿权只是一种优先顺位权。人民法院对建设工程采取的折价、拍卖等执行措施并不妨碍其优先权的实现，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由排除执行。 对于弘信公司提出的“超标的查封”的理由不属于执行异议之诉的审理范围，其提出的“查封致使涉案工程不能继续施工，既无事实依据，也不属于执行异议之诉的审理范围，本院不予涉理。 综上所述，弘信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张掖市弘信建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年八月五日 书记员  张晓燕 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。