江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终656号 上诉人（原审被告）：南昌长晶乐房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区云湾公路东侧199号。 法定代表人：陈述源，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万小明，江西联创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宗保，江西联创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜钦义，男，1966年9月20日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：胡春庆，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：南昌市第六建筑工程公司，住所地：江西省南昌市青山湖区高新大道698号。 法定代表人：姜俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：周星，江西秦风律师事务所律师。 原审第三人：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。 法定代表人：聂吉利，该公司董事长。 原审第三人：徐万富，男，1963年11月5日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 上诉人南昌长晶乐房地产开发有限公司（以下简称长晶乐公司）因与被上诉人姜钦义、原审第三人南昌市第六建筑工程公司（以下简称六建公司）、原审第三人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）、原审第三人徐万富建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长晶乐公司委托的诉讼代理人刘宗保、被上诉人姜钦义委托的诉讼代理人胡春庆、原审第三人六建公司委托的诉讼代理人周星到庭参加诉讼，原审第三人中恒公司、徐万富经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 长晶乐公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回姜钦义的全部诉讼请求或者裁定发回重审；2.本案受理费全部由姜钦义承担。事实与理由：1.一审法院遗漏当事人，李金保应当作为本案当事人参加诉讼，姜钦义提起本案诉讼所依据的《建设工程施工包工包料承包合同》（2005年12月18日签订）显示，承包人（乙方）为姜志与李金保，故李金保与姜志同样作为案涉合同的相对方，与本案有共同的直接利害关系，应当作为本案的必要共同诉讼人参加诉讼。2.一审法院认定事实错误，《建设工程施工包工包料承包合同》（2005年12月18日签订）载明承包人为姜志与李金保，一审法院认定姜钦义实际承建案涉工程，系认定事实错误，且11#、12#楼系涂保平施工，并非姜钦义实际承建。一审法院认定“案外人李金保向本院明确表示：这个工程跟其没有关系，明确放弃姜志、李金保与徐万富、帝景湾洋城项目部于2005年12月18日所签订《建设工程施工包工包料承包合同》合同项下的所有权利”系认定事实错误。李金保系案涉工程的共同承包人，与本案有直接利害关系，并非案外人，应当作为本案当事人参加诉讼，但李金保未参加庭审，其是否向一审法院做出如上表示，缺乏证据证明。3.一审法院适用法律错误，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决长晶乐公司从2009年4月28日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，系适用法律错误。发包人与实际施工人并非合同当事人，只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不承担其他责任。 姜钦义辩称：1.李金保不是本案当事人，没有参与实际施工，从长晶乐公司与姜钦义施工期间付款凭证及最后的结算均可以证明案涉工程均是姜钦义实际施工，长晶乐公司对此系明知。2.关于姜钦义施工范围问题，长晶乐公司与姜钦义结算清单上载明很清楚，一审法院庭后组织长晶乐公司与姜钦义对账过程中对案涉工程的范围也予以确认，在本案中不存在他人施工的工程。3.一审判决判令长晶乐公司支付姜钦义工程款411965.52元及从2009年4月28日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 六建公司辩称，本案系长晶乐公司与姜钦义之间的债权债务关系，我方不清楚，与我方无关。 中恒公司未答辩。 徐万富未答辩。 姜钦义向一审法院起诉请求：1.请求判令长晶乐公司支付姜钦义拖欠的工程款1214733.6元；2.请求判令长晶乐公司赔偿姜钦义迟延支付工程款利息（以1214733.6元为基数按年利率6%，从2009年4月28日计算至款项实际付清之日止，暂计算至2019年4月28日为728840.16元）；3.本案诉讼费由长晶乐公司承担。 一审法院经审理查明：2004年11月3日姜志与徐万富签订《建设工程施工承包合同》，约定由姜志承包六建公司第三项目部承建的会所工程。2004年11月20日徐万富与姜志与签订《建设工程施工承包合同》，合同中甲方（发包人）为江西中恒建设集团公司帝景湾洋城工程项目部，乙方（承包人）为姜志，约定由姜志承包江西中恒建设集团公司帝景湾洋城项目部承建的帝景湾洋城住宅小区9-12#的土建工程，承分包方式：包工不包料（包部分机具电器）。2005年12月18日，姜志、李金保与徐万富、帝景湾洋城项目部签订《建设工程施工包工包料承包合同》，合同中甲方（发包人）为江西中恒建设集团帝景湾洋城项目部，乙方（承包人）为姜志、姜志项目部，约定由乙方承包10#-14#楼的施工图范围内土建工程承包，承分包方式：包工包料（包部分机具电器）。2007年11月29日，江西中恒建设集团公司与姜钦义签订《江西中恒建设集团公司经济责任合同》，约定由江西中恒建设集团公司（甲方）委派江西中恒建设集团公司南昌长晶乐房地产开发有限公司帝景湾洋城13#、14#楼工程部负责人姜钦义（乙方）以总造价约400万元的价格经营管理帝景湾洋城13#、14#楼工程，乙方除向甲方支付工程决算总造价6.15%的税费外，实现的利润全部由乙方所有。姜钦义实际承建了长晶乐公司开发的“帝景湾洋城”大门、会所、游泳池、9-12#楼、13#、14#楼项目，以上工程已交付给长晶乐公司。帝景湾洋城13#、14#楼工程于2010年1月18日进行了结算，结算总价为4487088.87元。 2018年7月28日，长晶乐公司、姜钦义双方（三方）进行了结算，出具的姜志工作量汇总中载明“1.大门工程款：40000元；2.大门水景土建工程：4640元；3.9#楼5997m2*105元/m2=629685元；4.10#楼3217.96m2*216.75元/m2=697492.83元；5.11#楼4950.54m2*216.75=1073029.55元；6.12#楼2940m2216.75=637245元；7.会所：2520.27m2*105元/m2=264628.35元；8.游泳池：结算价为106142.48元；9.9#、10#楼图纸变更合同外工程量：63665.78元；10.11#-12#楼增加工程：40000元；11.13#、14#楼工程款：4487088.87元；12.北面围墙工程：5000元；13.运钢材25车（30元/车）计750元（2006年4月15日肖骏已认可）；14.23#楼运钢材到9-12#楼36车（30元/车）计1080元（2006年4月15日肖骏已认可）；15.运钢材15车（30元/车）计450元（2006年4月15日肖骏已认可）；16.9-10#楼借13#-14#楼红机砖、水泥、钢筋邓材料（2008年5月16日徐饶建已认可）①砖（8939块+6728块+2211块）*0.23元/块=4112元；②水泥：（0.927吨+4.4吨+3.427吨）*480元/吨=4200元；合计：8059209.86元——审核人：梅登华2018.7.28——徐万富2018.7.28——万卫国2018.7.28——同意此决算姜志张梦萍2018.7.31”。梅登华、万卫国、徐万富均系长晶乐公司员工。姜钦义和张梦萍系夫妻，姜志与姜钦义系同一人。案外人李金保向一审法院明确表示：这个工程跟其没有关系，明确放弃姜志、李金保与徐万富、帝景湾洋城项目部于2005年12月18日所签订《建设工程施工包工包料承包合同》合同项下的所有权利。另查，江西中恒建设集团公司于2011年1月31日，将名称变更为江西中恒建设集团有限公司，后又于2013年6月18日将名称变更为中恒建设集团有限公司。2013年长晶乐公司曾向一审法院提起诉讼，要求中恒公司支付违约金及经济损失1516933元，中恒公司提起反诉，一审法院于2014年3月10日作出（2013）湾民一初字第29号民事判决书，分别驳回长晶乐公司及中恒公司的诉讼请求。长晶乐公司、中恒公司对此民事判决不服均提起上诉，南昌市中级人民法院于2014年11月24日作出（2014）洪民三终字第127号民事判决书，该民事判决书已发生法律效力，该判决书确认的与本案争议有关的事实为：2004年9月20日，长晶乐公司与中恒公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：中恒公司承建长晶乐公司的“帝景湾洋城”9-22号楼及幼儿园的土建和水电安装工程，工程开工日期为2004年9月30日（以开工令为准），竣工日期为2005年3月30日，工程质量标准为合格，合同价款为20231728.81元。资金来源为自筹。合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为施工图范围内的工作量及设计变更、隐蔽签证按《江西省二OOO年的工程定额》计算。中恒公司将上述工程以总造价约2000万元的价格全部转由第三人徐万富负责承包施工，并于2004年11月8日签订了一份《工程施工责任承包合同》，合同约定：承包期间，中恒公司与徐万富必须严格履行中恒公司与长晶乐公司签订的《建设工程施工合同》和补充协议的全部条款，徐万富应严格按建筑质量和安全规范施工，如因施工不当，使中恒公司的利益受到影响，由此造成的损失均由徐万富承担；在施工期间，徐万富独立核算、自负盈亏，中恒公司为其设立一个“江西中恒公司帝景湾项目部”的账户，开发商的工程款汇入账户中，此账户及财务章由徐万富掌管，财务章的管理另行协议约定。2004年11月9日，长晶乐公司向中恒公司出具担保书一份，承诺长晶乐公司同意为徐万富担保，如徐万富未能按《工程施工责任承包合同》的约定向中恒公司履行合同的义务，长晶乐公司愿意承担须由徐万富履行该合同条款的一切责任及费用。2008年10月30日，中恒公司与徐万富、长晶乐公司三方签订一份《结算协议书》，协议内容为：对帝景湾洋城9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#、23#住宅小区工程管理费暂计28万元，资料费暂计45100元，共计暂欠325100元进行确认，并约定徐万富应在2009年1月30日前一次性付清，如未按时足额一次性付清，徐万富应向中恒公司除按1.5%利率支付利息外，每逾期一天，还应向中恒公司支付欠款总额的千分之五的违约金，同时约定长晶乐公司愿对徐万富项目部的一切债务承担连带担保责任。长晶乐公司与中恒公司于2004年9月20日签订的《建设工程施工合同》未实际履行，长晶乐公司、中恒公司及第三人徐万富、姜钦义、吴友民均履行的是相关分合同。合同签订后，中恒公司未就本案案涉工程设立项目部，也未派一名项目负责人和技术人员参与监督和管理。13-14#楼的主体结构验收时间是2008年4月28日。 一审法院认为：一、案涉四份合同效力问题。姜钦义分别于2004年11月3日与徐万富签订的建设工程施工承包合同、2004年11月20日与徐万富签订建设工程施工承包合同均为各方真实意思表示，但姜钦义系自然人，无建设工程施工资质，且该承包合同系主体土建工程的转包，属于违法转分包，故一审法院确认上述建设工程施工承包合同无效。2005年12月18日，姜志、李金保与徐万富、帝景湾洋城项目部签订的建设工程施工包工包料承包合同虽系各方真实意思表示，但姜志、李金保系自然人，无建设工程施工资质，且该包工包料承包合同系主体土建工程的转包，属于违法转分包，故一审法院确认该建设工程施工承包合同无效。2007年11月29日中恒公司与姜钦义签订的江西中恒建设集团公司经济责任合同虽为各方真实意思表示，但姜钦义并非中恒公司员工，且姜钦义系自然人，无建设工程施工资质，中恒公司将案涉工程交由姜钦义承包系非法转包，故一审法院依法确认姜钦义、长晶乐公司签订的《合同》无效。二、长晶乐公司是否应向姜钦义支付工程款1214733.6元及利息。经查，第三人六建公司从未参与案涉会所的施工及管理，中恒公司未参与案涉工程的监督和管理，案涉13-14#楼是姜钦义承建；案涉9-12#楼由中恒公司转包给徐万富，徐万富又转包给姜钦义，本案案涉工程均由姜钦义组织施工队进场施工，现案涉工程已交付使用并实际收取部分工程款，故应认定姜钦义为实际施工人。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（一）关于案涉工程总价款问题。姜钦义陈述姜志工程量汇总表是由长晶乐公司制作后于2018年7月28日交给其确认的，当时梅登华、徐万富、万卫国已在上面签了字，姜钦义是在2018年7月31日签名确认该决算。姜志工程量汇总表中梅登华、徐万富、万卫国的签字时间可以印证其陈述，长晶乐公司亦认可梅登华、徐万富、万卫国当时均为长晶乐公司员工，且梅登华、万卫国是工程部负责人，徐万富为长晶乐公司副总。故一审法院确认案涉工程于2018年7月28日进行了结算，结算金额为8059209.86元。（二）已支付工程款问题。审理过程中，一审法院组织姜钦义、长晶乐公司双方就工程款的支付进行核对，长晶乐公司提出已支付案涉工程款金额为8000645.58元（80905046.39元），姜钦义认可收到的工程款金额为7371477.34元。以姜钦义、长晶乐公司在工程款支付有争议的事实，一审法院分析如下：1、对姜钦义既没有在财务凭证上签名，又没有在付款清单上签名确认的餐费等支出（170元、600元、692元、5000元、90元、2000元、150元、300元、500元、100元、500元、2900元），一审法院对该部分付款金额不予确认；2、对姜钦义既没有在财务凭证上签名，又没有在付款清单上签名确认的，由他人代领的工程款支出（3000元、6000元、30000元、40000元、3000元、8000元、500元、1566元、27934元），因长晶乐公司未能证明他人代领的款项系案涉工程款，一审法院对该部分金额不予确认；3、对姜钦义既没有在财务凭证上签名，又没有在付款清单上签名确认的维修费用（1760元、660元、3500元、2580元、800元、100元、2550元、750元、3800元、38300元），因长晶乐公司未提供证据证明该维修费用系用于姜钦义所施工的工程维修，一审法院对该部分的付款金额不予确认；4、关于23万元借款。姜钦义提出金额分别为172500元、57500元的两张借条均是复印件，长晶乐公司均未履行借款义务，由于两张借条均写明逾期未归还，用熊寿平的房产按原购房合同价抵扣，与本案工程款无关，故一审法院对该23万元工程款支出不予确认；5、关于工程保证金3万元。姜钦义提出该笔保证金在工程结束后并未返还姜钦义，因姜钦义并未获得该笔保证金，故一审法院对该3万元工程款的支付不予确认；6、对付款清单列支的相关费用与财务凭证上支出的费用不一致的（3451.8元调整为4389元，1272.2元调整为1179元），一审法院对该部分金额确认以实际支付的金额为准；7、对姜钦义在财务凭证上签名或在付款清单上签名确认的其余异议款项（4873.83元、3560元、1314.7元、2000元、1000元、500元、500元、700元、500元、288.7元、53.7元、1000元、1300元、4685.6元、40000元、30000元、60000元、120元、500元、3939元、15000元、18864元、2490元、20000元、35元、17177.7元、120元、23384元、6312.57元、2500元、800元、200元、435.7元、800元、240元、992.5元、60元、4600元、2000元、2650元、200元、70元），一审法院对该部分异议不予采纳。综上，一审法院确认长晶乐公司应向姜钦义支付工程款411965.52元。关于姜钦义要求长晶乐公司从2009年4月28日按年利率6%支付欠付工程款利息的问题。根据相关司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。姜钦义主张欠付工程款的利息损失从2009年4月28日起计算，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、长晶乐公司于本判决生效之日起十日内向姜钦义支付工程款411965.52元；二、长晶乐公司于本判决生效之日起十日内以411965.52元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向姜钦义支付自2009年4月28日起至实际付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22292.16元，由姜钦义负担11798.16元，长晶乐公司负担10494元。 本院二审期间姜钦义提供了一份协议书、工程签证、领款情况说明，证明目的：1.该份协议书是关于案涉项目部甲方姜钦义和乙方涂保平签订的，长晶乐公司作为监督方也在协议中签字，说明涂保平是作为姜钦义名下的一个班组，就11、12号楼进行了施工，涂保平直接从项目部领取工程款，必须有姜钦义的签字认可。涂保平未经姜钦义签字认可领取的工程款不应计算在长晶乐公司支付给姜钦义的工程款之中。2.2010年4月12日出具的领款项说明姜钦义和涂保平就案涉工程款已经结算清。3.2008年6月7日姜钦义与万木泉签订的工程签证能够证明万木泉是负责姜钦义下面13号、14号楼泥工班组的负责人，万木泉与姜钦义之间的工程款也已经结算清楚。 长晶乐公司质证后认为：对工程签证、领款情况说明三性均有异议，对协议书的真实性无异议，但对其合法性和关联性均有异议。1.姜钦义未经长晶乐公司同意擅自分包，该行为违法且不具有法律效力，故姜钦义以此协议的某些条款支持其主张，没有法律依据。2.协议书可以证明12号楼的实际施工人为涂保平并非姜钦义，姜钦义与涂保平签订的协议书约定是需要有甲方签字认可，而乙方直接领取工程款是姜钦义与涂保平之间的约定，不能约束长晶乐公司。姜钦义主张的工程款包括涂保平作为实际施工人的工程款，所以涂保平从长晶乐公司领取的工程款应当予以扣除。若姜钦义否认涂保平从长晶乐公司领取工程款，则应当将其非法转包给涂保平的工程范围所涉及的工程量，从其起诉的工程款中予以扣除。3.姜钦义提供的工程签证、领款情况说明分别是2008年6月7日、2010年4月12日出具的，系涂保平、万木泉从长晶乐公司领取工程款的时间，姜钦义提供的两份材料不能证明姜钦义与万木泉、涂保平结清工程款，万木泉、涂保平领取的工程款包括从长晶乐公司领取款项，应当从姜钦义所主张的工程款中予以扣除。 六建公司质证后认为，对此不清楚，与其无关。 中恒公司未质证。 徐万富未质证。 二审中，长晶乐公司对一审判决书第十二页第二段有异议，长晶乐公司之前提交的承诺书、李金保与徐万富、帝景湾洋城项目部于2005年12月18日签订的合同表明案涉工程并非姜钦义（姜志）单独施工，李金保同样为合同相对人，案涉工程11号、12号楼由姜钦义转包给涂保平实际施工；长晶乐公司对一审判决书第十三页第二段有异议，一审诉讼过程中李金保从未参与，长晶乐公司也没有收到李金保做出的任何表示。 本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，1.关于案涉四份合同效力问题。姜钦义（姜志）分别于2004年11月3日与徐万富签订的建设工程施工承包合同、2004年11月20日与徐万富签订建设工程施工承包合同均为各方真实意思表示，但姜钦义（姜志）系自然人，无建设工程施工资质，且该承包合同系主体土建工程的转包，属于违法转分包，故上述建设工程施工承包合同无效。2005年12月18日，姜钦义（姜志）、李金保与徐万富、帝景湾洋城项目部签订的建设工程施工包工包料承包合同虽系各方真实意思表示，但姜钦义（姜志）、李金保系自然人，无建设工程施工资质，且该包工包料承包合同系主体土建工程的转包，属于违法转分包，故该建设工程施工承包合同无效。2007年11月29日中恒公司与姜钦义（姜志）签订的江西中恒建设集团公司经济责任合同虽为各方真实意思表示，但姜钦义（姜志）并非中恒公司员工，且姜钦义（姜志）系自然人，无建设工程施工资质，中恒公司将案涉工程交由姜钦义（姜志）承包系非法转包，故该合同亦无效。2.关于长晶乐公司主张李金保系本案必要诉讼当事人应当参加诉讼的上诉请求，本院认为，虽李金保在2005年12月18日的《建设工程施工包工包料承包合同》上签名，但经长晶乐公司确认就案涉工程其与李金保没有相关付款往来且长晶乐公司亦未提交证据证明李金保参与了案涉工程的施工，故长晶乐公司主张李金保系本案必要诉讼当事人应当参加诉讼的上诉请求，于法无据，本院不予支持。3.关于长晶乐公司应付姜钦义（姜志）工程款的问题。长晶乐公司主张原一审判决长晶乐公司应向姜钦义（姜志）支付工程款411965.52元中，未扣除23万元借款及长晶乐公司支付给涂保平、万木泉的工程款12万元，对其他款项无异议。由于23万元借条（172500元借条、57500元借条）均为复印件，且写明逾期未归还，用熊寿平的房产按原购房合同价抵扣，故该款不应在案涉工程款中扣除；根据三方签订的协议书（甲方姜志、乙方涂保平、监督方帝景湾洋城项目部）第二条（11#-12#）工程款结算以帝景湾洋城工程部审批表为准结算。（发放工程款时，在监督方监督下由甲方签字认可，乙方直接领取工程款并签字），由于长晶乐公司支付给涂保平、万木泉的工程款12万元均没有姜钦义（姜志）的签字，故该款项不应在工程款中扣除，综上，长晶乐公司应向姜钦义（姜志）支付工程款为411965.52元。4.关于长晶乐公司应付利息的问题。由于长晶乐公司与姜钦义（姜志）于2018年7月31日对案涉工程进行了最终结算，故欠付工程款的利息损失应从2018年7月31日起计算。综上，长晶乐公司应支付姜钦义（姜志）工程款411965.52元及利息（以411965.52元为基数，自2018年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）。 综上所述，长晶乐公司的部分上诉请求成立，应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初559号民事判决第一项； 二、变更江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初559号民事判决第二项：南昌市长晶乐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向姜钦义支付利息（以411965.52元为基数，自2018年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）； 三、驳回姜钦义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10494元（南昌长晶乐房地产开发有限公司已预交10494元），由南昌长晶乐房地产开发有限公司负担10000元，由姜钦义负担494元。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 情 审 判 员  俞志翀 审 判 员  周中瑞 二〇二〇年八月六日 法官助理  罗 苏 书 记 员  谢佳敏