山西省晋中市太谷区人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0726民初594号原告：梁智锴。委托诉讼代理人：任炜君，女，山西奇政律师事务所律师。委托诉讼代理人：段晓飞，山西奇政律师事务所律师。被告：山西省太谷县第二建筑工程有限公司，住所地：山西省晋中市太谷县西环路79号。法定代表人：张乃俭，男，任该公司经理。委托诉讼代理人：徐华杰，山西泰民律师事务所律师。被告：晋中市太谷区明星镇东关村民委员会，住所地：山西省晋中市太谷区明星镇东关村委院内。负责人：郭效，任该村委书记。委托诉讼代理人：王福喜，系该村委支部委员。委托诉讼代理人：薛志平，山西语道律师事务所律师。原告梁智锴与被告山西省太谷县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、晋中市太谷区明星镇东关村民委员会（以下简称东关村委）合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁智锴及其委托诉讼代理人任炜君、段晓飞，被告二建公司的法定代表人张乃俭及其委托诉讼代理人徐华杰，被告东关村委的委托诉讼代理人王福喜、薛志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告梁智锴向本院提出诉讼请求：1．请求贵院依法判令二被告支付原告工程欠款195,492.42元；并判令二被告按照银行同期贷款利率从2015年2月16日起支付欠付原告的工程款利息；2.本案诉讼费用、鉴定费用由二被告承担。事实与理由：2010年，被告一承揽了被告二开发的东铭馨苑小区住宅楼1#-4#及配套工程（包括室外工程及门面房）。2014年经人介绍，原告从被告一处承揽了上述工程的室外工程中化粪池的土方工程与门面房的全部土方工程，双方口头约定：原告负责该小区化粪池与门面房的全部土方工程含挖土与回填土，（工程价款）按照实际工程量以当时市场价格结算。2014年底原告施工完毕，按照原告的施工量被告一应当支付原告工程价款30多万元，后原告向被告一索要工程款，但被告一仅在2015年2月16日支付了原告80，000元。在随后多年中，原告与二被告就原告实际施工的土方工程的工程总量及工程总价进行沟通协商，但二被告以各种理由拒绝支付。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告二建公司辩称：我公司同意按照2.5米的费用在扣除26.8%的工程取费后，余款同意支付原告，不同意支付利息。被告东关村委还欠我公司60万元工程质保金，被告东关村委应在未付范围内对原告的请求承担连带责任。被告东关村委辩称：原告是承揽被告二建公司的工程，并没有与东关村委发生合同关系，原告起诉东关村委是不适宜的；东关村委与被告二建公司就工程款支付问题在另案中已经测算并支付完毕，原告的工程款应由被告二建公司支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明如下事实：2014年，被告二建公司通过招投标承揽了被告东关村村民住宅楼1#-4#及配套工程。被告二建公司将其中的室外工程中化粪池的土方工程与门面房的土方工程分包给原告，由原告负责施工。工程完工后，双方未对工程量及工程价款进行核算。被告二建公司于2015年2月16日支付原告工程款80,000元。现原告诉讼在案，要求被告支付剩余工程款及逾期付款利息。诉讼中，原告申请对东铭馨苑小区化粪池和门面房全部土方工程的工程总量及工程造价鉴定，由晋中市中级人民法院证据技术中心委托中盛恒鑫工程咨询有限公司进行鉴定，2019年5月27日中盛恒鑫工程咨询有限公司作出中盛恒鑫（造）字[2019]第008号工程造价鉴定报告，东铭馨苑小区化粪池和门面房全部土方工程的工程总量及工程造价为291,955.6元（其中，门面房57,405.97元、门面房3：7灰土回填及化粪池234,549.63元）。原告为此支付鉴定费20,000元。针对该鉴定报告，被告二建公司提出异议，表示自己没有参加，鉴定人员没有资格、鉴定程序违法，并没有按照实际的开挖尺寸进行测量和探测，鉴定意见没有事实依据。本院于2019年7月8日就被告二建公司所提问题去函要求中盛恒鑫工程咨询有限公司进行答复，该公司于2019年8月5日答复称：一、《工程造价鉴定报告书》所描述的尺寸和施工图纸不相符问题：被告二建公司经法院通知未到场，现场已无法测量土方施工尺寸，且当事人无法提供施工图纸，故我公司按勘验笔录计算土方，计算正确。二、《工程造价鉴定报告书》计算书取费中只读取了利润，不存在扣减别的取费部分。三、《工程造价鉴定报告书》鉴定人郭月利具有中国注册造价工程师证书且参与鉴定过程。中盛恒鑫（造）字[2019]第008号工程造价鉴定报告书合法有效。被告二建公司于2019年8月23日申请重新鉴定，本院经审查后准许被告二建公司的重新鉴定申请，由山西省高级人民法院证据技术中心委托山西中成源工程造价咨询有限公司就东铭馨苑小区化粪池和门面房全部土方工程的工程问题及总造价进行鉴定，2020年7月15日该公司作出晋中成源价鉴函（2020）第001号工程造价鉴定意见书，表示目前现场无法确定基础挖方及回填宽度增加2.5米还是5米，本次鉴定分别为增加2.5米和增加5米两项结果，退5米为275,492.42元，退2.5米为245,008.15元，即确定性金额为245,008.15元，不确定性争议金额为30,484.27元。被告二建公司为此支付鉴定费10,000元。另查明，被告东关村委已将应付被告二建公司的工程款全部付清。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中原告与被告二建公司虽未签订书面合同,但双方存在事实上的土方工程，因原告无施工资质,原告与被告二建公司间分包合同无效。原告作为实际施工人，按约定完成了工程施工，现原告虽未提供工程竣工验收合格的证据，但该工程已经交付使用，且双方对此均无异议，应视为工程验收合格，故被告二建公司应足额支付原告工程款。关于工程量及价款的确定，因双方在原告完工后并无核算工程量及价款，庭审中双方均认可山西中成源工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，东铭馨苑小区化粪池和门面房全部土方工程的工程问题及总造价可以确定挖方宽度为17米，深度4.2米，挖方实际长度为143米，但对宽度后退是5米还是2.5米双方存有争议，鉴定机构也无法确定基础挖方及回填宽度增加2.5米还是5米，故本院以双方无争议的后退2.5米确定工程量及价款，对不确定的部分，原告日后如有新的证据可另行主张。经鉴定基础挖方及回填宽度增加2.5米的工程金额为245,008.15元，核减被告二建公司已经支付原告的80,000元，被告二建公司尚应支付原告165,008.15元。关于鉴定费承担问题，因工程完工后双方未对工程量进行测量核算，导致工程价款无法确定，对此双方均有责任，且责任相当，根据本案的实际情况，原告梁智锴与被告二建公司各自支出的鉴定费由各自负担为宜。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告完工后，被告二建公司于2015年2月16日支付原告80,000元，原告以该时间请求被告二建公司支付利息符合法律规定，故对原告要求被告二建公司从2015年2月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉讼请求，予以支持。关于被告东关村委是否应当承担付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审查明的事实，被告东关村委作为发包人已全部给付工程款，故对原告要求被告东关村委在欠付范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。被告二建公司主张应扣除管理费和税金的问题，原告虽认可双方口头有此约定，但双方对扣除比例存在争议，对此被告二建公司也无相关证据提供，故本案本院现不作处理，被告二建公司可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告山西省太谷县第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告梁智锴剩余工程款165,008.15元及利息（以165,008.15元为基数，自2015年2月16日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告梁智锴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,210元，由原告梁智锴负担610元，由被告山西省太谷县第二建筑工程有限公司负担3,600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。审 判 长  杜富国人民陪审员  冀 军人民陪审员  刘俊丽二〇二〇年八月三十一日书 记 员  闫 锋