西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终37号   原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。   上诉人（原审被告人）**武，男，汉族，1974年6月11日出生于河南省伊川县，大专文化，退役军人，户籍地西藏自治区拉萨市，住所地河南省洛阳市。2018年11月5日因涉嫌犯诈骗罪被羁押并被刑事拘留，同年11月11日因不符合收押条件被释放，同月27日被拉萨市公安局取保候审，2019年11月27日被拉萨市人民检察院取保候审，2020年3月10日被拉萨市中级人民法院取保候审。   辩护人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   辩护人刘思靓，北京市大成（拉萨）律师事务所实习律师。   西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控被告人**武犯诈骗罪一案，于2020年6月30日以（2020）藏01刑初12号刑事判决，认定**武犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。宣判后，**武提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   西藏自治区拉萨市中级人民法院经审理查明：2013年的一天，被告人**武在北京市首都医科大学宣武医院就诊后离开时，有路人与其搭讪。通过搭讪，**武得知可以办理假病历进行医疗报销，遂以人民币3 000元价格向路人购买1套假病历，并向拉萨市人社局医保中心报销，骗得人民币56 723.72元。之后，**武以同样方式购买5套假病历，其中4笔经向拉萨市人社局医保中心报销，骗得人民币489 332.1元。最后1笔168 887.11元，医保中心在审核过程中发现造假，遂报案。   侦查机关于2018年11月5日在河南省栾川县城关镇栾州大道汉庭酒店305房间内将**武抓捕归案。同年12月14日，**武将诈骗所得款项全部予以退还。   西藏自治区拉萨市中级人民法院认定上述事实的证据，有书证、证人证言、辨认笔录、被告人**武的供述等。   西藏自治区拉萨市中级人民法院认为，被告人**武以非法占有为目的，通过购买虚假住院病历及发票用于报销，多次骗取国家医疗保险金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。**武在实施最后一起诈骗犯罪时，因意志以外的原因未得逞，系未遂。**武诈骗数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑，并处罚金或者没收财产。**武诈骗数额中人民币168 887.11元，因意志以外的原因未得逞，系未遂，该情节以犯罪既遂量刑幅度为基础酌情从重处罚。**武归案后如实供述，当庭认罪，具有坦白情节，依法应当从轻处罚。**武归案后，主动退赔所有赃款，且考虑到大部分款项用于购买药物，该情节在量刑时酌情予以考虑。综合**武犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对**武从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第（一）项、第五条的规定，判决：**武犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。   **武上诉提出：1、其第一次骗取医保资金时，刑法尚未规定其骗取医保资金的行为构成诈骗罪。因此，其第一次所骗取的医保资金人民币5.6万余元，不应当认定为其所犯诈骗罪的数额，其所犯诈骗罪，数额达不到特别巨大的标准，应当判处其有期徒刑三至四年。2、其患有严重的帕金森病并申请监外执行，一审判决对其申请未予以回应，请求二审法院决定对其暂予监外执行。3、其如实供述并退还全部赃款。   其辩护人的辩护意见与**武的上诉理由一致。   经审理查明：上诉人**武采取伪造北京市首都医科大学宣武医院等医院的病历、医药费发票，向西藏自治区拉萨市人力资源和社会保障局医保中心报销的方式，分别于2014年1月23日、11月6日、2015年4月13日、7月4日、2016年5月16日，骗得医保资金，共计人民币546 055.82元。而后，**武意图再次骗取医保资金人民币168 887.11元时，因医保中心在审核过程中发现**武提交的病历、医药费发票系伪造，而未得逞。   2018年11月5日，**武在河南省栾川县被公安人员抓获。同年12月14日，**武将上述诈骗实际所得款项人民币546 055.82元予以退还。   上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的西藏医保住院费用结算单、拉萨市城镇工基本医疗保险统筹基金个人垫付费用结算详单、异地就医审批表、住院费结算清单、北京市住院收费专用收据、病人费用明细清单、出院诊断证明书、西藏自治区资金往来票据、报销明细、批量代收（付）业务明细清单、异地就医病人费用核查表等书证；证人张某、陈某、吾某、央某等的证言；辨认笔录等证据证实。上诉人**武亦供认。足以认定。   综合考虑上诉人**武的上诉理由、其辩护人的辩护意见及一、二审查明的事实和证据，根据相关法律规定，评判如下：   1、关于**武上诉提出的，其第一次骗取医保资金时，刑法尚未规定其骗取医保资金的行为构成诈骗罪。因此，其第一次所骗取的医保资金人民币5.6万余元，不应作为其所犯诈骗罪的数额，其虽然犯诈骗罪，但数额达不到特别巨大的标准，应当判处其有期徒刑三至四年的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。   经查，**武第一次骗取医保资金人民币5.6万余元发生于2014年1月23日之前，系在2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会〈关于中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》这一立法解释出台前实施。但是，**武以非法占有为目的，采取使用伪造的病历、医药费发票进行医保报销的方式，骗取国家医保资金的行为，符合诈骗罪的全部构成要件，构成诈骗罪。上述立法解释仅是对相关行为构成诈骗罪作了进一步明确，不影响认定**武第一次骗取医保资金的行为构成诈骗罪。因此，**武第一次骗取医保资金人民币5.6万余元，应当作为其所犯诈骗罪的犯罪数额，其所犯诈骗罪，数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综上，**武的该部分上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   2、关于**武上诉提出的，其患有严重帕金森病并申请暂予监外执行，一审判决对其申请未予以回应，请求二审法院决定对其暂予监外执行的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。   经查，根据相关法律、司法解释的规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。因此，是否对**武决定暂予监外执行，应当在本案相关裁判发生法律效力后，由西藏自治区拉萨市中级人民法院依法作出。综上，**武的该部分上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   3、关于**武上诉提出的，其如实供述并退还全部赃款的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。   经查，对于上述酌定量刑情节，一审判决已认定并予以充分考量，判处**武有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元，亦属于法定最低刑。综上，**武的该部分上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人**武以非法占有为目的，虚构事实，骗取医保资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。**武实际骗得医保资金共计人民币546 055.82元，另有人民币168 887.11元未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。因此，对于**武的量刑，应当按照既遂部分人民币546 055.82元确定法定量刑幅度，将未遂部分的人民币16万余元作为酌定从重处罚情节。故对于**武，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审考虑到案发后，**武退还全部赃款，认罪态度较好等因素，并结合**武的犯罪性质、情节、数额等因素及量刑情节，判处**武有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元，量刑适当。   综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   格桑旺姆  审  判  员   旦  珍  审  判  员   贾  伟   二○二○年八月二十六日   法 官 助 理   次登罗布  法 官 助 理   赵  华  书  记  员   仓  拉