江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9389号上诉人（原审原告）：江晓栋，男，1972年3月14日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人（原审原告）:程里，男，1975年11月27日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上述两上诉人委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上述两上诉人委托诉讼代理人：陈泽环，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州博通新型建材有限公司，住江苏省太仓市沙溪镇归庄渠泾村。法定代表人：胡峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡军，江苏剑桥颐华律师事务所律师。原审第三人：江苏洋鑫混凝土有限公司，住所地宿迁市宿城区洋河镇东郊。诉讼代表人：江苏洋鑫混凝土有限公司管理人。委托诉讼代理人：夏晓廷，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人江晓栋、程里与被上诉人苏州博通新型建材有限公司（以下简称博通公司）及原审第三人江苏洋鑫混凝土有限公司（以下简称洋鑫公司）执行异议之诉纠纷一案，不服太仓市人民法院作出（2018）苏0585民初11489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江晓栋、程里上诉请求：请求依法改判。事实与理由：1、第三人洋鑫公司成立于2009年12月16日，注册资本1000万元，属于注册资本认缴方式，于2011年12月11日前缴足。公司注册成立时，上诉人缴付注册资金200万元，公司成立前的筹备阶段即开始租赁场地，进行基础设施、厂房建设、生产机械设备购置等行为，这些行为都需要资金支付。（1）2010年3月26日至3月31日期间，上诉人程里以个人出资购买长沙中联重工科技发展有限公司六台混凝土搅拌运输车和一台混凝土泵车并将其登记在洋鑫公司名下的方式作为实物出资522万元。（2）2010年9月30日上诉人程里以个人出资购买长沙中联重工科技发展有限公司一台混凝土泵车并将其登记在洋鑫公司名下的方式作为实物出资298万元，至此上诉人程里以实物出资的方式共出资995万元。（3）2010年4月29日洋鑫公司从长沙中联重工科技发展有限公司购买了价值175万元的混凝土搅拌站，皆由上诉人出资购置。至此不包含注册资本200万元，上诉人在认缴出资时间到来前(认缴出资1000万元时间是2011年12月11日)已经以实物的形式出资1170万元。（4）当然筹建阶段基础设施的建设是需要支付的资金，即租赁场地、场地地坪、厂房建设、辅助设施、人员工资等都需要支付款项，该项支出就是（在2009年12月21日至2010年2月25日期间）通过开具现金支票的方式取出的175万元。2、2010年7月因洋鑫公司审批相关资质，公司注册资本达到一定规模，股东会遂于2010年7月20日作出决定，补足注册资本1000万元，但因上诉人实际出资已经超过注册资本1000万元，故将800万元在验资后转出701.6万元。至此上诉人实际出资为1468.4万元(200万元+1170万元+800万元-701.6万元)，出资远超于注册资本1000万元。3、一审中上诉人向法庭提供了上述事实的证据，但因洋鑫公司被他人侵占，无法向法庭提供洋鑫公司财务账册（在宿迁市宿城区人民法院审理的李亚诉江康佳、朱雅琪、江苏洋鑫混凝土有限公司民间借贷纠纷一案的庭审笔录中，原告李亚在法庭与其谈话时明确承认公司电脑、账目被其控制)，一审认定上诉人有抽逃注册资本的行为，是对法律错误的理解。所谓抽逃注册资本是指公司成立后，出资人或股东为了逃避出资义务，取回其出资财产的行为。该行为损害了公司和公司债权人的利益，因此属于法律所禁止的行为。但本案中上诉人实际出资的财产目前所能确认的到达1468.4万元，远远超过注册资本1000万元，上诉人已经完全履行了自己的出资义务，洋鑫公司转出资金的行为没有使公司的注册资产减少，损害到公司的权益。根据最高人民法院（2014）执申字第9号案件，的审判意见认为：只有抽逃出资的形式要件，但不符合“损害公司权益”的实质要件，不应认定为抽逃出资。公司法解释三第十二条具体规定了抽逃出资的构成要件，可以作为执行程序中认定是否构成抽逃注册资金的参照。该条文规定的要件有两个，一个是形式要件，具体表现为该条罗列的“出资款转入公司账户，验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系，将其出资转出”各种具体情形。另一个是实质要件，即“损害公司权益”。本案虽然符合了该法条规定的形式要件但是如上所述，实质要件难以认定。故无法按照上述条文的规定认定上诉人构成抽逃注册资金。另外从被上诉人从江苏民丰农村商业银行股份有限公司调取的银行流水上看，2010年7月21日洋鑫公司转出的701.6万元，其中401.6万元给了宿迁恒鑫房地产开发有限公司，300万元给了宿迁金泰来房地产开发有限公司，显示用途均为借款。在洋鑫公司与恒鑫公司、金泰来公司之间就产生债权债务关系，不能据此认定是上诉人抽逃注册资金的行为，除非被上诉人能够提供证据证明该款项已被上述公司交付给了上诉人，否则不能说明上诉人为了逃避出资义务抽逃注册资金。博通公司辩称：1、程里、江晓栋作为洋鑫公司的股东，在验资完成之后数日内将注册资金以工资、借款等名义通过现金支取或者转账的方式转出属于非常典型的抽逃注册资金的行为。洋鑫公司设立时，注册资金为200万元，但当时洋鑫公司并没有真正的投产，两股东是将注册资金200万元是以发放工资的名义进行了支取，并且是现金的方式进行支取，之后增资800万元，是从关联公司权盛公司转入之后又偿还给了关联公司。金泰莱公司和恒鑫公司属于非常典型的第三方垫资，验资完成之后再进行抽逃的情形。2、两股东在一审起诉时，抗辩理由是抽逃注册资金是用于偿还前期的投产费用，但是在诉讼中又改称已经完成了实物出资，两项理由存在冲突。3、上诉人在本案中陈述已经实物出资，但是并没有办理任何的实物出资的手续，同时也没有进行股东会决议，变更公司形式等手续。至于上诉人辩称财务凭证在他人处，与本案不存在关联性。4、博通公司申请执行洋鑫公司的案件，江晓栋始终是避而不见。且洋鑫公司在本案诉讼中，股权都不断变更，其中有一次是将股权全部转让给了25岁的汪泽，属于非常典型的逃废债的情形。江晓栋、程里向一审法院提出诉讼请求：请求撤销（2018）苏0585执异79号执行裁定书，判决不予追加江晓栋、程里作为博通公司申请执行第三人洋鑫公司的执行案件的被执行人。一审法院经审理认定事实如下：2017年7月11日博通公司因洋鑫公司拖欠货款向一审法院提起买卖合同纠纷诉讼，2017年9月8日一审法院作出（2017）苏0585民初3932号民事判决书，其中判决第三人洋鑫公司支付博通公司货款723248元及逾期付款损失（以货款723248元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍，从2015年12月26日起计算至付清之日），判决生效后第三人未能履行判决所确定的付款义务，博通公司于2017年10月12日向一审法院申请执行。一审法院在执行过程中，因洋鑫公司无财产可供执行，一审法院根据博通公司的申请于2018年11月30日作出了（2018）苏0585执异79号执行裁定书，裁定追加江晓栋、程里为本案的被执行人，并要求江晓栋、程里在抽逃资金876.6万元的范围内承担清偿责任。江晓栋、程里不服一审法院执行裁定书，向一审法院起诉。第三人洋鑫公司系江晓栋、程里于2009年12月16日申请设立的公司，公司注册资本为1000万元，法定代表人为程里，其中江晓栋认缴出资额400万元、持股比例为40%，程里认缴出资额600万元、持股比例为60%。该公司2009年12月13日的验资报告载明，截止2009年12月11日已收江晓栋货币出资注册资本80万元（分别于2009年12月4日及当月11日转入第三人的银行账户内）、程里货币出资注册资本120万元（于2009年12月11日分两笔转入第三人的银行账户内）。后程里以发工资名义通过现金支票从上述第三人银行账户分别于2009年12月21日支取60万元、2009年12月31日支取30万元、2010年1月12日支取30万元、2010年1月23日支取10万元、2010年2月9日支取10万元、2010年2月21日支取10万元、2010年2月25日支取25万元，共计175万元。该公司2010年7月20日的验资报告载明，截止2010年7月20日已收江晓栋货币出资注册资本320万元、程里货币出资注册资本480万元；其中，2010年7月20日宿迁权盛建材有限公司（以下简称权盛公司）的陈纺以“程里投资款”名义向第三人银行账户转账300万元，程里、江晓栋又分别转入180万元、320万元后，又于当日分别取出480万元、310万元至两人个人账户，后两人又于当日通过个人账户以投资款名义全部转入第三人公司账户。2010年7月21日，洋鑫公司从上述账户中汇付宿迁恒鑫房地产开发有限公司（以下简称恒鑫公司）401.6万元、用途为借款，汇付宿迁金泰来房地产开发有限公司（以下简称金泰来公司）300万元、用途为借款。洋鑫公司的公司章程均载明股东为货币出资。另查明，权盛公司法定代表人为石祖前；金泰来公司（后更名为宿迁全泰来房地产开发有限公司）大股东为石祖前、另有股东陈纺；程里在第一次庭审中自述其原系恒鑫公司股东，在2007年时开发了一个楼盘。2011年4月21日，第三人洋鑫公司变更法定代表人为江晓栋，变更股东为江晓栋（认缴出资800万元）、张新伟（认缴出资200万元），程里退出公司。2017年8月31日，第三人洋鑫公司再次变更法定代表人为汪泽（1993年11月11日出生），江晓栋、张新伟将各自名下全部股权转让与汪泽，变更公司为自然人独资公司，工商登记汪泽的出资时间为2011年4月21日。针对洋鑫公司在江晓栋、程里注资后随即支取及汇出的注册资金的事实，江晓栋、程里起诉时认为系用于归还前期投入的支出，但以公司账册被李亚侵占为由未能提供具体证据；后举证时认为江晓栋、程里对洋鑫公司系实物出资，就此提供的证据如下：1、7台混凝土搅拌运输车及1台混凝土泵车的购车发票、完税证明及对应的按揭贷款合同，证明程里分别于2010年6月、9月按揭贷款购买上述车辆，贷款金额分别为3654000元、2384000元贷款期限均为3年；江晓栋、程里同时提供了程里名下银行账户自2010年6月23日起至2013年12月21日期间交易明细，显示3654000元贷款的到账、支付及上述期间的还款情况。2、2009年5月起至2010年2月6日期间9份收条，证明江晓栋、程里为洋鑫公司厂房租赁土地支付租金，共计182000元。3、洋鑫公司现场照片，证明洋鑫公司的生产线等基础设施及厂房等固定资产投资情况，并陈述该部分投资均发生在公司正式投产之前；另附江晓栋、程里自制的《洋鑫公司资产明细》，明细中列明2010年4月之前总投入379万元、2011年1月之后投入约260万元。4、江苏省宿迁市宿城区人民法院于2019年5月23日作出的（2018）苏1302民初4728号民事判决书，系洋鑫公司因被江苏共联建材有限公司及李亚侵权故诉请要求江苏共联建材有限公司及李亚返还洋鑫公司所有的两条混凝土生产线、搬离洋鑫公司所有的办公楼及经营场所，该判决书判决江苏共联建材有限公司撤出其在宿迁市洋河新区东郊工业园区A-14号院内的工作人员；江晓栋、程里以该份证据佐证洋鑫公司的财务账册均被李亚控制。5、行政答辩状及部分拆迁补偿评估表等，评估表载明评估价值共近500万元，江晓栋、程里陈述虽其对该评估报告不予认可，认为评估价过低，但可以证明洋鑫公司是有实体资产的。另，江晓栋、程里庭审中陈述，江晓栋、程里的实物出资已超出1000万元，而在注资验资后仅抽回资金800余万元，并未侵害公司利益。博通公司对江晓栋、程里提供的上述证据质证意见如下：按照江晓栋、程里提供的购车发票等证据，江晓栋、程里所谓的购车系个人按揭贷款、而向公司开具发票，但对应的供应商长沙中联公司为上市公司，这不符合上市公司的财务要求；江晓栋、程里称其系实物出资，验资报告应当按照实物出资进行验资，而不是像江晓栋、程里所述的现金出资后才抽回；恒鑫公司、权盛公司及金泰来公司之间存在一定的关联性，江晓栋、程里的注资资金中一部分来源于权盛公司，注资后转出给恒鑫公司及金泰来公司，属于典型的第三方垫资出资、验资后抽逃的行为；对于江晓栋、程里提供的判决书、行政答辩状等证据，从中并未明确洋鑫公司财务资料的去向，江晓栋、程里应当提供公司财务账册佐证实物出资情况。一审法院认为，公司成立后,股东不得抽回出资。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，江晓栋、程里作为洋鑫公司的股东，在第一次实缴注册资本200万元后，洋鑫公司即以支付工资的名义陆续将175万元注册资本提现剥离，符合抽逃出资的特征；第二次实缴注册资本时，先通过案外人权盛公司提供300万元作为法定代表人、大股东程里的出资，又由江晓栋、程里另实缴500万元，后于次日以借款名义分别转付金泰来公司300万元、转付恒鑫公司401.6万元，而金泰来公司与权盛公司应为关联企业、程里自认其原系恒鑫公司股东，故恒鑫公司与洋鑫公司亦为关联企业，故第二次实缴注册资本后江晓栋、程里的转付701.6万元的行为也符合抽逃出资的特征。又，当事人对自己所主张的事实有义务进行举证，本案中，江晓栋、程里在起诉时称取出公司注册资本用于归还前期投入，但未能提供具体的证据予以佐证，故本院对此不予采信。后江晓栋、程里又变更称两人为实物出资，首先该陈述与洋鑫公司的两次验资报告存在矛盾，且江晓栋、程里在验资之后亦没有再进行实物出资的验资、也没有股东会决议变更出资形式、更没有变更公司章程；其次程里个人名义抵押贷款购车的相关证据，因未能提供证据佐证其后期还贷的资金来源，且程里在还贷期间于2011年退出洋鑫公司，故无法确认上述购买搅拌车、泵车的实际出资情况；江晓栋、程里提供的现场照片、评估报告等均无法证实基础设施建设的出资情况；江晓栋、程里提供的侵权民事判决书，该民事判决尚未生效，且从中并未体现公司账目去向，综上，本院对江晓栋、程里变更为实物出资的主张亦不予采纳。现洋鑫公司无其它财产可供执行，江晓栋、程里应在抽逃出资876.6万元的范围内承担洋鑫公司对博通公司所负的债务。据此,依照《中华人民共和国公司法》第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回江晓栋、程里的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，宿迁市中级人民法院于2020年3月24日作出（2020）苏13破申1号民事裁定，裁定受理李亚、唐开科对洋鑫公司破产清算申请一案。本院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》102条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：（１）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；……”本案中，被执行人洋鑫公司已经进入破产清算程序，博通公司对洋鑫公司所享有的债权应当通过向洋鑫公司管理人申报债权的方式救济，一审法院对洋鑫公司的执行程序应当中止，相应对程里、江晓栋的追加执行程序亦应当停止。其次，人民法院受理破产申请后，管理人应当依法追收所有破产财产并在破产程序中依法管理和处分，公平保护全体债权人利益。如果江晓栋等存在抽逃出资的情形，应当由管理人通过破产法第三十五条等有关制度实现相应权利，而不能在本案中继续以追加执行股东的方式优先使个别债权人受偿，否则，将与破产法公平受偿的基本原则相违背。综上，在执行案件中以股东程里、江晓栋抽逃出资为由追加其为被执行人，已经不再具有相应的事实和法律依据。据此，因二审中出现新事实，一审裁判结果应予变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国企业破产法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太仓市人民法院作出（2018）苏0585民初11489号民事判决；二、不得追加程里、江晓栋为本案被执行人。一审案件受理费13290元，由程里、江晓栋负担；二审案件受理费13290元，由苏州博通新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柏宏忠审 判 员 丁 兵审 判 员 朱婉清二〇二〇年八月六日法官助理 刘 钰书 记 员 荣 莉