山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民再32号 上诉人（原审被告）：咸立友，男，1965年9月6日出生，汉族，新泰市城市房地产开发公司职工，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘朋，新泰东都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林娜，女，1979年5月10日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：庄冬波，山东岱松律师事务所律师。 原审被告：孔令铎，男，1971年3月18日出生，汉族，新泰市城市房地产开发公司职工，住新泰市。 原审被告：王允霞，女，1972年3月21日出生，汉族，住新泰市。 上诉人咸立友与被上诉人林娜、原审被告孔令铎、王云霞民间借贷纠纷一案，山东省新泰市人民法院于2010年12月29日作出（2010）新民初字第4889号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2018年10月9日作出（2018）鲁0982民监2号民事裁定再审本案。该院于2020年1月13日作出（2019）鲁0982民再3号民事判决，宣判后，咸立友不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人的意见，均同意本案不开庭审理。上诉人咸立友的委托诉讼代理人刘朋、被上诉人林娜的委托诉讼代理人庄冬波到庭参加诉讼。原审被告孔令铎、王云霞经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 咸立友上诉请求：1、请求撤销新泰法院（2019）鲁0982民再3号民事判决的第三项、第四项，改判驳回林娜的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人担保的林娜与孔令铎、王允霞的借款担保协议未生效。两份协议第九条均约定：本合同自三方签字后生效，但出借人林娜均没有在协议上签字。且三被上诉人恶意串通，损害上诉人的合法权益。1、对于借款的事实情况，从证据上看，2010年6月1日，林娜同时与孔令铎、王允霞签署了三份借款担保协议，在（2010）新民初字第4879号案件中，林娜起诉孔令铎、王允霞、孔祥生（孔令铎之父）涉及两份借条，一份借条是30万元、一份借条是15万元；在（2010）新民初字第4889号案件即本案，林娜起诉孔令铎、王允霞、咸立友涉及的30万元借条，在2010年10月26日本案立案之后孔令铎才向林娜出具了494000元的借条及借款担保协议，以上借款共计124.4万元。从以上事实就可以看出，林娜在同一天向孔令铎、王允霞出借了75万元现金，而且在孔令铎、王允霞未偿还分文借款的情况下，林娜再次向孔令铎、王允霞出借49.4万元现金，况且孔令铎、王允霞没有其他收入，只是普通员工，这种借款是明显与客观事实不相符的。 据上诉人了解，本案借款的事实是，林娜只向孔令铎、王允霞实际出借了30万元，就是由孔令铎、王允霞与孔令铎父亲孔祥生共同作为借款人的那30万元。而上诉人作为保证人的本案30万元借款，林娜根本没有支付给借款人孔令铎，实际就是孔令铎、王允霞、孔祥生与林娜合伙欺骗了上诉人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”被上诉人林娜未将上诉人担保的借款交付给孔令铎、王允霞，所以由上诉人担保的林娜与孔令铎、王允霞的借款合同并未生效，合同未生效，所以林娜起诉上诉人无事实依据，应当驳回林娜对上诉人的诉讼请求。而且在原一审及再审过程中，林娜均未提供证据证实将上诉人担保的借款交付给借款人孔令铎、王允霞，所以林娜应当承担举证不能的责任。 2、从诉讼过程看 2010年10月12日，林娜在同一天同时起诉了上诉人担保的本案，还有孔令铎、王允霞、孔祥生作为借款人的案件即案号（2010）新民初字第4879号。两案起诉后，林娜同时又对上诉人及孔令铎、王允霞的财产进行了保全，在保全过程中，保全的财产既有相同财产，也有不同财产。林娜于2010年12月8日申请法院在海康人寿保险股份有限公司山东分公司保全了王允霞的保单价值，被保全的保单号码是一致的。同日林娜又申请法院保全了王允霞在恒安标准人寿保险有限公司山东分公司的保单价值，在该保险公司保全一份相同的保单，还有两份不同的保单。2010年12月8日，林娜就上诉人的案件，申请法院保全了王允霞在海康人寿保险有限公司山东分公司的两份保单，而在2010年12月21日，林娜又就其起诉的孔令铎、王允霞、孔祥生的案件，申请法院保全海康人寿保险有限公司山东分公司孔令铎的保单，还有王允霞的保单，但是王允霞的保单与上诉人案件中保全的保单是不一致的。2010年12月22日，林娜又申请法院同时保全了孔令铎在山东华康保险代理有限公司的外勤激励股认购权，这份认购权同时在两个案件中均做了保全。从以上事实可以分析出，其实就是林娜与孔令铎、王允霞共同恶意串通，共同欺骗上诉人签订借款担保协议，实际由上诉人签署的借款担保协议未履行，也就是林娜未将上诉人签署的借款担保协议中的借款交付给孔令铎与王允霞，所以上诉人签署的借款担保协议未生效。 新泰市人民法院（2010）新民初字第4889号案件与（2010）新民初字第4879号案件是同一天开庭，同一天判决，在案件开庭时，孔令铎编织各种理由阻止上诉人出庭，在法院做出的林娜诉孔令铎、王允霞、孔祥生的判决书中，明确记载着“被告咸立友以其所有的全部资产作抵押，到期后未还。”这一切事实说明上诉人林娜是明确知晓这两个案件的借款为一笔借款，就是其出借给孔令铎、王允霞、孔祥生的那笔借款，虽然上诉人签署借款担保协议，但是林娜根本没有将本案借款交付给借款人孔令铎、王允霞。因此，应当驳回林娜对上诉人的诉讼请求。 3、从执行过程看 在诉讼过程中，林娜已经保全了借款人孔令铎、王允霞的大量财产，包括房产、车辆、保险、股权等等，但是在两案判决生效后，林娜并没有申请法院处置借款人的财产，而是只要求处置上诉人的财产。而且在执行过程中，上诉人提供线索，要求林娜执行孔令铎的房产、股票、字画等财产，上诉人还提供线索，希望用孔令铎购买的酒水抵顶借款，但是林娜就是不同意执行孔令铎，只要求法院执行上诉人。而且林娜起诉孔令铎、王允霞、孔祥生的（2010）新民初字第4879号案件生效后，林娜至今未申请执行，上诉人申请二审法院调查（2010）新民初字第4879号的执行情况。从这一过程也可以看出，确实是林娜与孔令铎、王允霞恶意串通骗取上诉人的财产。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益。”根据以上事实及法律规定，本案实际就是林娜与孔令铎、王允霞恶意串通，损害上诉人的合法权益。上诉人担保的林娜与孔令铎、王允霞之间的借款担保协议实际是无效的，林娜起诉上诉人要求承担保证责任没有事实及法律依据，所以林娜起诉上诉人要求承担本案保证责任的诉讼请求也不应当被支持。二、被上诉人林娜是职业放贷人，其行为构成非法经营罪。在再审中，上诉人提交了被上诉人林娜近几年的部分诉讼案件的法律文书，从中可以看出林娜实际是一名以放贷为生的人员，未经金融监管部门批准，以盈利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，根据两院两部“关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见”第一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。当事人之间签订的两份借款担保合同应当是无效合同，上诉人对本案涉及的30万元的借款本息也不应承担连带偿还责任。上诉人希望二审法院查清事实，依法驳回本案中林娜对上诉人的诉讼请求。 被上诉人林娜辩称，上诉人咸立友的上诉请求及事实和理由均不能成立，被上诉人虽然没有上诉，但是我方认为上诉人咸立友应当在总借款本金79.4万元及利息范围内承担担保责任。 原审被告孔令铎、王允霞未到庭也未提交书面意见。 2010年10月12日，原审原告林娜向一审法院起诉请求：1、判令被告孔令铎、王允霞偿还79.4万元借款，并赔偿经济损失；2、诉讼费用及其他费用由被告承担；3、被告咸立友对以上债务承担连带清偿责任。被告孔令铎、王允霞、咸立友未答辩。 一审法院原一审认定事实：被告孔令铎、王允霞2010年6月1日向原告林娜借款人民币30万元，原告提供孔令铎出具的借条及被告王允霞、咸立友签字的借款担保合同：“金额30万元，借款期限:2010年6月1日至2010年7月28日，月息17.7‰，咸立友承担连带保证责任，保证期间：借款期限届满之日起二年。注明:被告孔令铎、王允霞用向阳小区56号东単元3楼西户房子作抵押”。2010年10月26日被告孔令铎、王允霞再次向原告林娜借款人民币494000元，林娜提供被告孔令铎出具的借条及王允霞、担保人咸立友签字的借款担保合同:“金额494000元，借款期限：2010年9月27日至2010年10月26日，月息17.7‰，咸立友承担连带保证责任，保证期间：借款期限届满之日起二年。注明：被告孔令铎、王允霞用向阳小区56号东单元3楼西户房子作抵押。被告逾期不还借款，原告追款期间发生的诉讼费、律师费等由被告全额连带承担等其它事项”，另，林娜提供山东青阳律师事务所发票一张证实律师服务费人民币33760元。 一审法院原一审认为，被告孔令铎、王允霞向林娜借款人民币794000元，由被告咸立友担保，原告提供被告孔令铎出具的借条及王允霞和担保人咸立友签字的借款担保合同予以证实，应予认定。原告与被告孔令铎、王允霞之间系民间借贷关系，被告孔令铎、王允霞应按约定偿还借款。被告咸立友依担保合同约定对以上借款本息、违约金、实现债权的费用负连带担保责任。原告要求被告自2010年6月1日至7月28日按月息17.7％计算利息，有悖法律规定，应适当调整，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至判决生效之日。另原告请求被告支付律师服务费人民币33760元，符合法律规定，予以准许。被告孔令铎、王允霞、咸立友经合法传唤无正当理由未到庭，应承担举证不能的后果。一审法院判决：一、被告孔令铎、王允霞于判决生效后十日内偿还原告林娜借款人民币794000元并支付利息（自2010年6月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。二、被告孔令铎、王允霞于判决生效后十日内支付原告林娜已支出的律师代理费人民币33760元。三、被告咸立友对以上款项负连带偿还责任。案件受理费人民币11740元，保全费人民币4770元，由被告负担。 咸立友申诉称，一、原审程序违法。1、被申诉人林娜是2010年10月12日递交的起诉状和财产保全申请，而被申诉人提交的身份证复印件却显示于2010年10月22日立案后提交法院。2、(2010)新民保字第278号民事裁定书是2010年10月12日签发并作出，自2010年10月14日至2010年12月8日保全措施采取完毕，但财产保全的担保人王军伟、李良的身份证复印件和行车证复印件却是2010年12月8日提供。3、原审查封了申诉人巨大财产，却未给申诉人送达保全裁决书。4、被申诉人提交的两张借条，两份担保借款合同均是2010年12月8日提供，立案却是2010年10月12日，尤其是49.4万元的借条是2010年10月26日才形成，当时实行立案审查制，借条未形成，是如何立案的。5、诉讼中未明确经济损失数额，庭审中明确了数额，未留答辩期。二、认定事实错误。1、两份借款(担保)合同第九条第二项均约定本合同自甲、乙、丙三方签字后生效，现两份合同中甲方（即林娜）均未签字，因此依据合同约定两份合同均不生效，申诉人担保不生效，且约定利息无效。2、49.4万元的借款(担保)合同第一条明显将借款人民币30万元改成49.4万元，未改之前与2010年6月1日30万的借款(担保)合同第一条是一致的，很明显两份合同是一致的，均是30万元，是被申诉人伪造了49.4万元的合同，事实上两份合同是同时形成，是申诉人签了两份30万元的合同，其中一份被改成了49.4万元，并伪造了时间。3、诉讼中林娜称2010年9月27日，孔令铎又向其借取现金49.4万元，而49.4万元的借条形成时间是2010年10月26日，在2010年6月1日借款30万元未偿还的情况下，未打借条却先付款，且数额巨大，原审未审查被申诉人的收入来源、付款凭证就认定借款49.4万元的事实和担保事实明显错误。4、49.4万元借条形成时间与49.4万元借款(担保)合同中第二条约定的还款时间2010年10月26日是同一时间，合同约定的借款时间是2010年9月27日，被申诉人不在借款时间出借却在约定的还款时间出借，不符合交易习惯，不合常理，结合林娜的诉状是2010年10月8日书写，在合同约定的使用期内，更不合常理，49.4万元应当是之前30万元借款的本金利息和违约金，正常人不会在第一笔大额借款本息未清时又再出借更大数额现金。5、原审审理查明部分既已查明2010年10月26日孔令铎又向林娜再次借款现金49.4万元，那就证明诉状中被申诉人自称49.4万元是2010年9月27日又借出是错误的，也未向法庭如实陈述。那么2010年6月1日借款30万元是应当从2010年6月1日开始计算利息，但2010年10月26日的49.4万元不应当从2010年6月1日开始计算利息，而应当从2010年10月26日开始计算，法院却将两份不同时间的借条从同一时间计息明显错误。三、适用法律错误。林娜的诉状和所提交的借款(担保)合同中均载明孔令铎用新泰市向阳小区56号楼东单元三楼西户房产作为抵押，抵押权已成立且生效，依据担保法的规定，申诉人应当在物的担保外承担担保责任，原审却直接认定在债权额范围内承担责任。 林娜辩称：再审裁定书所认定的（2010）新民初字第4889号判决书错误不符合客观事实，原判认定的借款79.4万元有充足的证据证实，也是客观存在的基本事实，原审判决并无不当。原告在一审时提交了相关的证据，法庭也将原审诉状、开庭传票送达了三被告，且三被告在开庭传票及手续中均是本人所签收，而没有正当理由没有参加原审庭审，这就说明是三被告主动放弃了辩论的权利，是对涉案金额予以认可的，否则为什么不出庭提出异议，而原审被告现在表示对案情不了解，显然与事实不符。原审判决送达过程中，也是三被告本人签收的判决书，对整个案情是知晓的，且三被告收到判决书后在法定期限内也未提起上诉，说明三被告对判决内容是认可的。 一审法院再审查明，孔令铎、王允霞2010年6月1日向林娜借款人民币30万元，林娜提供孔令铎出具的借条及王允霞、咸立友签字的借款担保合同：“金额300000元，借款期限:2010年6月1日至2010年7月28日，月息17.7‰，咸立友承担连带保证责任，保证期间：借款期限届满之日起二年。注明:原审被告孔令铎、王允霞用向阳小区56号东単元3楼西户房子作抵押”。2010年10月26日孔令铎、王允霞再次向林娜借款人民币494000元，林娜提供孔令铎出具的借条及王允霞、担保人咸立友签字的借款担保合同:“金额494000元，借款期限：2010年9月27日至2010年10月26日，月息17.7‰，咸立友承担连带保证责任，保证期间：借款期限届满之日起二年。注明：原审被告孔令铎、王允霞用向阳小区56号东单元3楼西户房子作抵押。原审被告逾期不还借款，原审原告追款期间发生的诉讼费、律师费等由原审被告全额连带承担等其它事项”。另林娜提供山东青阳律师事务所发票一张，证实支出律师服务费人民币33760元。 还查明，借款期限为2010年9月27日至10月26日的借款合同存在改动现象，借款数额由300000元改为494000元。咸立友对2010年6月1日的借款合同没有异议，对借款期限为2010年9月27日至10月26日的借款合同存在改动提出异议，认为改动以后的借款数额上所按指印不是本人所为，并申请对该指纹进行司法鉴定，经司法鉴定科学研究院鉴定，鉴定结论认定：《借款（担保）合同》上“肆仟”字迹处需检指印不是咸立友手指所留，无法判断“肆拾”字迹处需检指印是否咸立友手指所留。咸立友对借款交付的真实性提出异议，但原审被告孔令铎、王允霞未出庭，原一审宣判后未上诉，再审也未出庭。 一审法院再审认为，林娜与孔令铎、王允霞、咸立友所签订的借款担保合同，不违背法律规定，为有效合同，2010年6月1日签订的30万元的借款及担保合同，原审被告孔令铎、王允霞未出庭质证，原审判决以后也未上诉，孔令铎、王允霞对该笔借款应负还款责任，咸立友应承担保证责任。双方签订的2010年10月26日的494000元的借款担保合同，有明显的涂改，咸立友对涂改处的指印不认可，经鉴定无法证明该指印为咸立友所留，因此，该笔借款数额的担保责任并不能及予原审被告咸立友，其保证责任应予免除。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、维持本院（2010）新民初字第4889号民事判决第二项；二、撤销本院（2010）新民初字第4889号民事判决第一、三项；三、原审被告孔令铎、王允霞于判决生效后十日内偿还原审原告林娜借款794000元并支付利息（300000元自2010年6月1日起、494000元自2010年10月26日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；四、原审被告咸立友对原审被告孔令铎、王允霞的借款30万元及利息承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费11740元，由原审被告孔令铎、王允霞负担10261元，原审被告咸立友负担1479元；保全费4770元、鉴定费6300元，由原审被告孔令铎、王允霞负担。 本院再审期间各方当事人均未提交新证据，查明的事实与再审一审查明的事实一致。 本院再审认为，关于涉案借款担保合同的效力问题，虽然合同约定由林娜、孔令铎、咸立友三方签字后生效，林娜在合同上没有签字，但林娜作为债权人认可该合同并以诉讼的方式行使其权利，属于事后追认行为，合同内容也不违反法律法规的强制性规定，因而合同有效。上诉人咸立友主张案涉借款本金30万元被上诉人林娜没有实际交付给借款人孔令铎，是林娜与孔令铎双方恶意串通、损害咸立友的合法权益，但没有提供任何证据予以证实，其上诉中提到的本案存在的种种情形只是上诉人的合理怀疑，尚不能据此否定被上诉人林娜在本案中提交的书证。且孔令铎自本案诉讼发生至今虽然一直未到庭应诉，但在原一审判决由其父亲孔祥生代为签收后，特别是本案再审一审判决由其本人签收后，对借款的事实始终没有予以否认，也从未提起过上诉，以上事实可以说明孔令铎对本案借款的真实性是认可的。因此，一审再审判决认定事实清楚，本院予以确认。 综上所述，上诉人咸立友的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民再3号民事判决。 二审诉讼费11740元，由上诉人咸立友负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯凯青 审判员  张国强 审判员  罗 斌 二〇二〇年八月二十一日 法官助理倪锦来 书记员袁琳