内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）内民申1856号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：云飞龙，男，蒙古族，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张骄，上海市建纬（包头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹雨晨，上海市建纬（包头）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古呼和浩特金谷农村商业银行股份有限公司昭乌达支行。负责人：冯四方，行长。委托诉讼代理人：李天一，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琬琪，内蒙古蒙信律师事务所律师。一审第三人：内蒙古长兴房地产开发有限责任公司。法定代表人：陈明和，总经理。再审申请人云飞龙因与被申请人内蒙古呼和浩特金谷农村商业银行股份有限公司昭乌达支行（以下简称金谷银行昭乌达支行）及一审第三人内蒙古长兴房地产开发有限责任公司（以下简称长兴房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终3285号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。云飞龙申请再审称：（一）请求撤销（2019）内01民终3285号民事判决，依法改判支持云飞龙一审诉讼请求或者发回重审；（二）请求判令由金谷银行昭乌达支行承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）本案程序错误。本案开庭时，长兴房地产公司派人到庭参加了诉讼，并陈述认可云飞龙的事实与理由，但是判决书中出现“长兴房地产公司未到庭”的表述。（二）本案适用法律错误。对于执行异议，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，该规定应当优先适用于本案。第一，该规定是特殊法，而二审法院判决适用的《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》属于普通法，特殊法应当优于普通法适用。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》开始施行的时间是2015年5月5日，而《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》施行的时间分别是1995年10月1日、2000年12月13日及2007年10月1日。依照法律从新原则，本案也应当严格依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》作出判决。第三，对于本案情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条有明确规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，云飞龙与长兴房地产公司签订《商品房买卖合同》的时间是2016年2月3日，但法院查封涉案房屋的时间是2016年5月20日，符合该条第一项；云飞龙占有房产的时间是2016年2月5日，查封时间是2016年5月20日，符合该条第二项；云飞龙按约定支付了部分购房款，合同约定办理完房本结清剩余款项，云飞龙同意将剩余价款交付执行，符合该条第三项；云飞龙没能办理过户，原因是2016年5月20日房屋被金谷银行昭乌达支行申请查封，非因自身原因造成，符合该条第四项。可见，云飞龙完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，可以排除执行。另根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，云飞龙与长兴房地产公司签订《商品房买卖合同》的时间是2016年2月3日，但法院查封的时间是2016年5月20日，符合该条第一项；云飞龙提供了唯一住房证明，符合该条第二项；总房款57万元，云飞龙已付40万元，大于50%，符合该条第三项。可见，云飞龙完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，可以排除执行。金谷银行昭乌达支行提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，云飞龙的再审申请没有事实与法律依据，依法应予驳回。（一）2014年3月6日，金谷银行昭乌达支行与长兴房地产公司签订《固定资产借款合同》、《抵押合同》，长兴房地产公司以其所有的位于呼和浩特市××区房产（包括本案诉争房屋）为其借款提供抵押担保，并于2014年3月20日办理抵押登记手续。合同到期后，长兴房地产公司未按合同约定偿还借款本息，故金谷银行昭乌达支行依据内蒙古自治区公证处出具的具有强制执行效力的（2016）内证执字第108号执行证书向法院申请强制执行，申请法院依法查封、拍卖抵押物，对拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿金谷银行昭乌达支行贷款本息。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。长兴房地产公司未按照合同约定履行到期债务，金谷银行昭乌达支行作为抵押权人依法向法院申请强制执行，申请查封、拍卖抵押物，实现债权，符合法律规定。（二）云飞龙与长兴房地产公司签订《商品房买卖合同》并未告知抵押权人，依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，云飞龙与长兴房地产公司签订《商品房买卖合同》处分房屋的行为是无效的。（三）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的前提条件都是“符合下列情形且其权利能够排除执行”，即转让行为合法有效，符合法律的强制性规定才能排除金谷银行昭乌达支行的抵押权。但依据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间未经抵押权人同意的转让抵押财产的行为是无效的，云飞龙与长兴房地产公司签订的《商品房买卖合同》因违反法律强制性规定属于无效合同，故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条法律适用的前提是存在合法有效的合同，而云飞龙与长兴房地产公司之间不存在合法有效的合同，不能引用该条规定作为排除强制执行的依据。同时，依据上位法优于下位法的规定，一、二审法院依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的相关规定作出判决，符合法律规定。综上，案涉房屋所有权人为长兴房地产公司，长兴房地产公司以案涉房屋作为抵押物为其借款提供担保，以及办理抵押登记均符合法律规定。借款合同到期后长兴房地产公司未按照合同约定偿还全部借款时，金谷银行昭乌达支行依法请求人民法院将抵押物进行查封、拍卖，符合法律规定。故云飞龙的再审请求以及事实理由不能成立。本院经审查认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，云飞龙应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。本案中，长兴房地产公司与金谷银行昭乌达支行早在2014年3月6日就签订了《抵押合同》，以包括涉案房屋在内的呼和浩特市××区房屋所有权作为抵押物，并于2014年3月20日办理了房屋他项权证。2016年2月3日，长兴房地产公司与云飞龙签订《商品房买卖合同》转让涉案房屋时，既未依法将此事实通知抵押权人金谷银行昭乌达支行，又未告知云飞龙上述涉案房屋已抵押并进行抵押登记的事实，故其与云飞龙签订的《商品房买卖合同》无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，云飞龙现未有证据证明其代替长兴房地产公司对涉案房屋有关的债务向金谷银行昭乌达支行进行清偿。因此，云飞龙的再审申请能否得到支持，应考量其购买涉案房屋的行为是否符合上述法律、司法解释的规定。本案中，金谷银行昭乌达支行与长兴房地产公司签订了《固定资产借款合同》、《抵押合同》，长兴房地产公司以呼和浩特市赛罕区腾飞路河畔嘉园8号楼房屋所有权（呼房权证赛罕区字第XXXX号）作为抵押物，并于2014年3月20日办理房屋他项权证（呼房他证赛罕区字第2014104458号），对涉案房屋依法为金谷银行昭乌达支行设立抵押权，并依法进行抵押登记。抵押期间，长兴房地产公司与云飞龙于2016年2月3日签订《商品房买卖合同》，转让涉案的抵押房屋，既未通知抵押权人金谷银行昭乌达支行，也未告知云飞龙涉案房屋已抵押的事实，故双方《商品房买卖合同》依法无效。同时至今云飞龙也未有证据证明代替长兴房地产公司已向金谷银行昭乌达支行清偿债务，涉案房屋抵押权并没有消灭。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，金谷银行昭乌达支行对涉案房屋依法享有对抗云飞龙排除执行的抵押担保优先受偿权，一、二审判决不予支持云飞龙提出的排除对本案涉案房屋的执行并无不当。因此，云飞龙再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回云飞龙的再审申请。审判长 郝 力审判员 徐 澎审判员 张 琰二〇二〇年八月二十八日书记员 石俊峰