湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1241号上诉人（原审被告）：胡凤鸣，女，1978年9月23日出生，汉族，个体养殖户，住宜城市。委托诉讼代理人：王浩勤，宜城市王集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：京山翼鹏农业机械科技有限公司，住所地湖北省京山市雁门口镇光武大道（陈家山开发区）。法定代表人：崔凤英，该公司经理。委托诉讼代理人：王敬锋，湖北思扬律师事务所律师。上诉人胡凤鸣因与被上诉人京山翼鹏农业机械科技有限公司（以下简称京山公司）合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡凤鸣的委托诉讼代理人王浩勤，被上诉人京山公司的委托诉讼代理人王敬锋到庭接受询问。本案现已审理终结。胡凤鸣上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回京山公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定“结算方式为签订合同时预付款为合同价款的40%，设备出厂时清合同余款，余款不付清，设备不出厂”错误。本案是合同当事人口头约定先支付壹万元，剩余4.5万元设备款待设备安装调试验收合格后付清。2、一审法院认定“在翻抛机分别进行空机调试和上料负荷调试运转正常的情况下，对翻抛机不再进行产品质量鉴定。”错误。一审法院2019年10月29日到现场进行翻抛机空机运行测试，勘验经过记载：2、辅机（喷粪机）试运行基本正常，滚轮有脱轨现象。但是勘验情况和结果却作出空机运行正常的矛盾结论。2019年11月22日又进行负荷现场测试，勘验经过记载：1、上料试运行一次，出现故障。2、维修后再试运行一次，又出现故障，故障部位：翻抛滚筒轴，再次维修。勘验情况和结果：上料运行不正常。二、一审法院对案涉合同性质认定错误，适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成承揽合同法律关系错误，应是买卖合同关系。案涉合同标的物翻抛机，是被上诉人自己在其工厂内生产出来的商品，上诉人对该商品生产过程没有控制和监督权，也没有随意解除权，没有承揽合同的法律特征。安装翻抛机需要建设的房屋规格是按照被上诉人指示建造的。被上诉人安排技术人员到上诉人猪场进行设备安装是合同约定的义务。案涉合同第五条：售后服务。该约定明确将本合同约定为买卖性质。三、被上诉人出售的产品质量不合格，上诉人有权拒绝支付剩余款项。被上诉人出售给上诉人翻抛机，没有产品质量检验合格证明，不具备产品应当具备的适用性能，经一审法院主审法官和当事人现场两次测试，翻抛机均不能正常工作，明显存在质量问题。因质量瑕疵导致设备不能正常适用，不能实现合同目的。合同口头约定先支付壹万元设备款，剩余4.5万元在设备安装调试验收合格后付清。因为被上诉人出售的翻抛机存在质量问题，不能实现商品的正常使用性能，属于履行不符合约定，被上诉人要求上诉人支付剩余4.5万元设备款，上诉人享有先履行义务抗辩权，依据《产品质量法》26条、27条、《合同法》67条规定，上诉人有权拒绝履行支付剩余设备款。上诉人要求解除与被上诉人买卖合同，并要求被上诉人返还上诉人已支付的1万元设备款。京山公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。一、所谓的认定事实错误，是指合同书面约定的付款方式，但实际上上诉人与被上诉人并未按照合同的约定支付款项，而是依据口头的约定，这个事实在一审判决中予以查实；二、关于产品质量是否存在问题，被上诉人一审中提交的相关证据可以证实“翻抛机”安装到位，验收合格。上诉人据此领取了农业补贴，证实上诉人安装的设备符合合同约定，上诉人应当支付合同价款。京山公司向一审法院起诉请求：1.判令胡凤鸣向京山公司支付设备价款4.5万元；2.诉讼费用由胡凤鸣负担。一审法院认定事实：2018年10月20日，京山公司（甲方）与胡凤鸣（乙方）签订了一份《设备订制合同》，约定甲方为乙方加工定做一台“翻抛机”，型号及规格为“1.3×5×40米；5米中对中”，价款5.5万元，并在合同上备注“含运费，道轨设备装完，剩下款结清”。设备到达乙方安装地点后，在约定的时间内，由甲方委派技术人员现场指导安装，食、宿由乙方承担。结算方式为签订合同时预付款为合同价款的40%，设备出厂时付清合同余款，余款不付清，设备不出厂。机械及电机自安装调试交付使用之日起保修一年，电器部分非人为损坏三个月内免费更换，如违规操作造成的损坏，按正常维修收取材料和相关费用；四个月至一年仅收取材料费和来往车费，保修期满后，甲方继续提供服务，按规定收取相关材料及费用。签订合同当天，胡凤鸣实际预付价款1万元。2018年底前，京山公司将胡凤鸣定制的设备安装到位。因胡凤鸣没有及时支付价款，京山公司多次找胡凤鸣索要并协商未果后，导致本案纠纷发生。本案一审第一次庭审中，胡凤鸣申请对案涉“翻抛机”进行产品质量鉴定，后经一审法院组织双方当事人对“翻抛机”现场调试，并邀请当地镇村干部作了见证。在“翻抛机”分别进行空机调试和上料负荷调试运转正常的情况下，对“翻抛机”不再进行产品质量鉴定。在查清上述事实后，经一审法院主持调解，双方当事人仍有很大分歧意见，终未能达成协议。一审法院认为，京山公司、胡凤鸣签订《设备定制合同》，双方形成了加工承揽合同法律关系。依照法律规定，双方均应严格按照合同履行各自的义务。京山公司按照胡凤鸣的要求加工定做了“翻抛机”，胡凤鸣理应按照合同约定支付合同价款。但双方在合同实际履行过程中，变更了合同价款的结算方式，即合同约定预付款支付全款的40%，即22000元，而实际支付了10000元；设备出厂时应付清设备余款，变更成了在设备安装调试完毕后，由胡凤鸣付清合同余款。目前，京山公司已将胡凤鸣购买的“翻抛机”安装调试完毕，胡凤鸣依然拒不支付余款，显属违约行为，依法应当承担继续履行合同的违约责任。胡凤鸣抗辩的“翻抛机”存在严重质量问题的理由，因其未能提供确实充分的证据反驳京山公司的主张，故依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：胡凤鸣于判决生效后十日内一次性支付京山公司定做的“翻抛机”余款45000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费590元，由胡凤鸣负担。二审中，上诉人胡凤鸣提交了十张设备坏损的照片，用以证明翻抛机已经脱轨，链条已经断裂了。被上诉人京山公司质证称，一、这不是新证据；二、证据的来源无法认定与本案具有关联性；三、即使这组证据是真实的，也可以通过维修解决相应的问题。因该十张照片拍摄日期及来源均无法确定，本院不予采信。被上诉人京山公司二审未提交新证据。经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为,胡凤鸣与京山公司在平等协商的基础上签订《设备定制合同》，是其真实意思的体现，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定内容履行权利义务。合同履行中，双方对合同部分内容予以变更，对此双方并无异议。胡凤鸣支付预付款10000元，京山公司将合同标的物“翻抛机”安装调试完毕后，胡凤鸣应当付清合同余款。胡凤鸣称“翻抛机”存在质量问题，原审法院组织双方当事人对“翻抛机”进行两次现场调试，并邀请当地镇村干部予以见证。第一次空机调试时运行正常，第二次上料运行出现故障。一审案件承办人、双方当事人及当地镇村干部在勘验笔录上签字认可。京山公司称第二次勘验后又对“翻抛机”进行了维修，并在一审第二次庭审中提供了设备保养维护清单。胡凤鸣上诉称“翻抛机”存在质量问题拒绝支付价款，但其提交的证据尚不能充分证实其主张，故本院不予采信。综上所述，胡凤鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由上诉人胡凤鸣负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  余以祥二０二０年八月三十一日书记员  杨 喆