贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0402民初2384号原告冯明祥,男,仡佬族,1976年10月10日出生,住贵州省关岭布依族苗族自治县。委托代理人：穆仕苇，贵州浅山律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告安顺合力房地产开发有限公司统一社会信用代码：91520400082781196P。法定代表人：李林法，职务：总经理。住所：贵州省安顺市西秀区（清黄高速南出口旁）委托代理人：段文梅，女，汉族，1992年7月13日生，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区，代理权限：特别授权。原告冯明祥诉被告安顺合力房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人穆仕苇，被告委托代理人段文梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《认购代建协议》；2、判令被告返还原告全部已付款585735元；3、判令被告支付原告违约金87860.25元；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费用由被告承担。事实与理由：被告以出让方式获得安顺南出口安紫公路与龙宫大道交叉口东南角地块，并经批准在该地块上建设“合力城.大黔门”项目。2018年11月26日原、被告签订《认购代建协议》，约定原告认购买被告所出让建筑基底面积43.57平方米，并全权委托被告代建物业，协议还约定各层封顶断水时间及原告支付代建费时间，并约定被告于2019年12月30日前将地上物业交付原告。逾期超过30日的原告有权解除合同，被告应向原告退还全部已付款，并按已付款的15%支付违约金。协议签订当日原告向被告支付了建筑基底认购款410000元，后根据被告进度又分别于2019年8月11日、2019年10月4日又支付了105735元、70000元。但被告没有按约完成建设向原告交房。经原告多次沟通交涉无果。据了解被告自2019年11月发生资金链断裂造成项目停工烂尾，致原被告合同目的不能实现，被告的行为已严重违约，依法应向原告承担违约责任。为此，原告特提起诉讼，请法院依法判决。被告辩称：我们不同意原告的诉请，工程没有完工的原因是原告没有按时交付第三层封顶的款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的：原告身份证复印件、被告企业信用信息公示报告、《认购代建协议》、收款收据、银行账户明细查询、现场图片、发票，被告提供的：营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、土地使用证复印件、建设用地规划许可证复印件、建设工程规划许可证、照片、建设工程施工合同，本院依法调取的合力城项目预售许可证查询情况等证据在卷佐证，并经庭审质证认证，足以认定。经本院审理查明：2018年11月26日，原、被告签订《认购代建协议》，约定:原告向被告认购的建筑基底位于合力城C地块，建筑基底编号：C15-3，该建筑基底的用途为商业用地，面积约为43.57平方米。原告认购的建筑基底按套计算，该套总金额410000元，原告于2018年11月26日向被告支付287000元，原告收到被告正式开工通知15个工作日内向被告支付123000元。根据计价方式，本条规定以最终产权办理的建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定的面积与产权面积登记面积差异不超过3%，超出部分按购买价格多退少补。原告认购的建筑基底全权委托被告代建物业，房屋三层总面积约为130.71平方米，原告需向被告支付代建费用245735元，根据建设进度分三笔支付，具体支付时间及款项金额为：1、一层物业被告应于2019年2月30日封顶断水，同时原告一次性支付第一笔代建费105735元；2、二层物业被告应于2019年4月30日封顶断水，同时原告一次性支付第二笔代建费70000元；3、三层物业被告应于2019年6月30日封顶断水，同时原告一次性支付第三笔代建费70000元；4、若被告提前完成上述建设进度，原告应在被告实际完工后3日内支付相应款项。甲方负责办理相关报建手续，并按设计图纸施工建设该地上物业，代建物业交付标准为毛坯房，且水、电、有线电视管线布置到户，相关公共设施符合正常使用条件，并在乙方付清第三笔代建费用后10个工作日内签定《商品房买卖合同》，乙方配合甲方办理产权登记备案，具体登记时间以有关部门的核准日期为准，同时办理产权登记所需税费甲乙双方自行承担。被告应于2019年12月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，并符合本合同约定的地上物业交付原告使用，被告如未按本合同履行规定的工期及被告未按本合同规定的交房期限将该房交付原告使用，均为被告违约，按逾期时间分别处理（不作累加）…2、逾期超过30日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按已付款的15%向原告支付违约金。双方签订《商品房买卖合同》后该协议自动失效，双方执行《商品房买卖合同》条款。协议还对原告方逾期付款的违约责任等进行了约定。同日，原告向被告交付了410000元。后原告于2019年8月11日、2019年10月4日在分别接到被告完成一层、二层封顶通知后，分别向被告支付了105735元、70000元。以上原告共计支付款项585735元。现原告遂向本院提起诉讼，并提出如前诉请。同时查明：案涉房屋的建设施工系由被告于2018年6月4日发包给贵州宏浩建设工程有限责任公司建设，约定建设工期为240天，案涉房屋第三层于2019年10月初封顶，该工程至今尚未完工。被告对C区项目尚未取得《商品房预售许可证》。本院认为，原、被告签订的《认购代建协议》，因被告并非向原告单独出让土地使用权，原告也未取得建设许可，故该协议虽名为《认购代建协议》，约定由原告向被告认购C地块C15-3的建筑基底并全权委托被告代建物业，但双方之间的法律关系实际应为商品房买卖合同关系。虽然协议明确在原告付清第三笔代建费用后10个工作日内签定《商品房买卖合同》，但该协议内容已具体明确约定了物业基底编号（实为房号）、层数、建筑面积、基底价和代建费（实为购房款）、付款方式、付款时间、各层完工的时间、交付时间和交付条件、基础设施和公共设施的交付承诺、面积差异的处理、办理产权登记、税费的承担、违约责任等进行了明确约定，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已收取大部分购房款，属于本约的性质，该协议应当认定为商品房买卖合同。因被告开发建设的C区商品房至今尚未取得商品房预售许可，尚不具备商品房销售条件。而被告以不具备销售条件的商品房与原告签订商品房买卖合同，至本院判决时仍未取得商品房预售许可证，该协议应为无效协议。因协议无效，依该协议取得的财产应予返还。现原告要求解除双方签订的《认购代建协议》，因协议已被本院认定无效，无需解除，对该诉请本院不予支持。原告诉请要求返还已付款585735元，符合法律规定，本院予以支持。原告诉请要求被告按已付款的15%支付违约金，因协议已被确认无效，该协议中关于违约金的计算标准也无效。但对于协议无效的主要责任在于被告明知自己不具备销售条件而销售导致，被告作为有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告在此次诉讼中未提供证据证明其损失金额，但被告占用原告资金客观存在，故本院酌情支持对2019年8月20日前的已付款，从交款之日起，按人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息至2019年8月19日，对2019年8月20日以后资金占用利息，以已付款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项退清之日止。被告辩称没有完工的原因是因为原告没有按时交付第三层封顶的款项。因庭审中被告自认第一层、第二层工期均延后，认为延后时原告均交付了款项，推定原告默认第三层封顶时间延后。庭审中双方认可原告第一次、第二次付款时间是相应各层封顶后，接到被告通知后支付的，但原告在接到通知后交款的行为不能认定是双方变更协议的表示，被告也无证据证实第三层封顶后通知过原告交纳第三层的款项，被告仍应按协议约定时间完成各层封顶，且该工程是整体停工至今，被告仍不能确定完工、交付时间，加之协议已被本院认定为无效协议，何时完工、是否按期完工已无实际争议意义。故对该辩称，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告安顺合力房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还原告冯明祥已付款人民币585735元；二、由被告安顺合力房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告冯明祥支付资金占用利息（以410000元为基数，从2018年11月26日起，按人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日；以105735元为基数，从2019年8月11日起，按人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日；以515735元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至2019年10月3日；以585735元为基数，从2019年10月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至已付款项退清之日止）；三、驳回原告冯明祥的其他诉讼请求。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10586元，减半收取人民币5293元，保全费人民币3918元，合计人民币9211元，由被告安顺合力房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效履行期限满后二年内，向本院申请强制执行。审判员  张红文二〇二〇年八月十二日法官助理包欣书记员韩超乾