文书内容重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0235民初2883号原告：李宜云，男，1969年7月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：郭锐，重庆钧睿律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李佳杰，重庆钧睿律师事务所律师，特别授权。被告：温仲生，男，1965年7月19日出生，汉族，住重庆市云阳县。原告李宜云与被告温仲生合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李宜云的委托诉讼代理人郭锐，被告温仲生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李宜云向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告代其垫付的保证金10万元，并自2014年10月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占有损失至本金付清时止，截至起诉时本金和资金占有损失共计133193.60元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月初，原、被告协商，准备合作一起挂靠重庆向上建筑劳务有限公司承接綦江区安稳小学迁建及安稳中学改扩建工程相关项目，并于2014年10月20日与发包方张华兴挂靠的重庆中格建筑工程有限公司订立《建筑劳务承包合同》（乙方代表处有原、被告签字，甲方代表处是张华兴签字），原告于2014年10月22日向张华兴汇款支付10万元保证金。但在工程正式开工前，原、被告协商一致，原告退出，由被告独立承接该项目，原告并未实际参与施工，双方合作关系终止，被告承诺退还原告代其垫付的保证金，但迟迟未履行。原告出于无奈向綦江区法院起诉了张华兴等与《建筑劳务承包合同》有关的当事人，承办法官于2018年6月13日对被告作了询问笔录，被告再次表示要偿还原告保证金，但要等中格公司付其工程款才还，原告对被告偿还保证金的附加条件不予认可。后经法院释明，原告撤诉。原告撤诉后，因考虑到双方是朋友关系，也暂未起诉被告，但又一年时间过去，被告仍未偿还保证金，且已失去联系下落不明，为维护原告的合法权益，诉至法院。被告温仲生辩称，涉案工程中原、被告不是合伙人，被告一直在重庆綦江做工程，该工程是被告和重庆中格公司张华兴多次协商后谈好的，最后由原告李宜云去签订合同承包该工程。合同上有温仲生的签字是应原告要求，为了在施工中有关事项需要温仲生一起协调。原告于2014年10月20日带着其朋友一起去綦江安稳中小学修建现场工地看后，原、被告一起去了工地项目部和张华兴签订了该工程承包施工合同。同日，原、被告签订协议，约定该工程由李宜云个人承建，温仲生不是该工程合伙人，李宜云分期返还温仲生在该工程投入的前期费用共计20万元。李宜云按协议约定于2014年10月21日返还给温仲生2万元。2014年10月22日，李宜云向张华兴汇了10万元保证金，对此温仲生并不知情，如果原、被告是合伙人，理应由原、被告各交5万元保证金。被告是该工程最大的受害者，原告从未告知过被告不做这个工程，签订该工程承包合同的5个月后，在张华兴通知劳务施工队进场施工时原告才说不做这个工程。张华兴天天给被告打电话并限被告3天内必须带施工队进场施工，否则不退还保证金10万元，还要起诉被告和原告，并要求赔偿所有经济损失。被告在毫无准备的情况下，没有其他选择，才找工人进场施工，并完成了该工程，至今张华兴还未给被告结算和结账。被告也曾多次要求过张华兴退还给李宜云10万元保证金，但张华兴说与被告无关，应由李宜云凭汇款依据才能退还。2018年6月13日，綦江法院向被告作询问笔录时，被告曾说只要张华兴同意把李宜云交的10万元保证金结算在被告的劳务工程款中，被告将10万元保证金的上诉费、律师费等费用扣除后，余下款项被告会返还给原告。综上，李宜云的保证金是交给张华兴的，原告起诉返还保证金的被告应当是重庆中格公司，被告不是本案适格主体，请求驳回原告的诉讼请求。原告李宜云围绕其诉讼请求依法提交了原告身份证复制件、重庆农村商业银行个人业务存款回单、綦江区人民法院询问笔录及庭审笔录复制件、（2018）渝0110民初2764号、5508号民事裁定书等证据，被告提交了协议及收条复制件，上述证据客观真实，且能相互印证，本院予以采信并在卷佐证。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告挂靠于案外人重庆向上建筑劳务有限公司，于2014年10月20日作为重庆向上建筑劳务公司（乙方）代表与案外人重庆中格建筑工程有限公司（甲方）签订《建筑劳务承包合同》，约定由乙方承包重庆綦江安稳中学改扩建及安稳小学迁建工程劳务，约定由乙方向甲方缴纳合同履约保证金10万元。合同尾部甲方处加盖重庆中格建筑工程有限公司印章并有甲方代表张华兴签名确认，乙方处加盖重庆向上建筑劳务有限公司印章并有乙方代表李宜云、温仲生签名确认。同日，原、被告签订《协议》，协议载明：“綦江区安稳镇中小学扩建工程劳务大清包，现由李宜云承建，后付温仲生前期费用贰拾万正。付款方式：签订合同之日付温仲生贰万正，二次付款进场开工后付温仲生壹拾壹万元正，余款由甲方基础款结后付温仲生柒万正，所有款就此付清。”李宜云在欠款人处签名确认。协议尾部附：以后所有工程不给温仲生任何费用。协议签订后，原告于次日向被告支付2万元，被告向原告出具收条一张，载明：“今收到李宜云安稳学校回我前期投如（入）现金20000.00元。”2014年10月22日，原告李宜云通过向张华兴银行账户6215×××存款的方式支付了上述工程履约保证金10万元。后原告未参与该工程，而实际由被告温仲生负责施工完成。2018年3月29日，原告诉至重庆市綦江区人民法院，请求判决由张华兴、重庆中格建筑工程有限公司连带返还原告保证金10万元并支付相应资金占有损失，后原告撤回起诉。其间，被告温仲生在接受法院工作人员询问时就李宜云起诉至法院要求退还保证金的问题，温仲生回答：“中格公司没有支付我工程款，也没有退还保证金，如果中格公司足额支付了工程款并退还保证金，我愿意退还李宜云保证金。”。2018年6月22日、2019年11月22日，被告温仲生两次诉至重庆市綦江区人民法院，请求结算支付涉案工程劳务费余款、保证金等费用，后被告撤回起诉。被告于2020年3月9日再次诉至重庆市綦江区人民法院，请求结算支付涉案工程劳务费余款、保证金等费用，该案尚在审理过程中。本院认为，根据本案查明事实，原、被告在涉案工程承包前及签订承包合同时系合伙关系，对外共同挂靠于重庆向上建筑劳务有限公司与重庆中格建筑工程有限公司签订《建筑劳务承包合同》。后双方协议由原告独自承建，由原告分期付给被告承包该工程前期投入费用20万元，原告基于此向案外人张华兴支付工程履约保证金10万元。根据合同相对性原则，就此工程履约保证金，原告不能向非合同相对方的被告主张权利。虽该工程后实际由被告负责施工完成，但原告并未举证证明双方已就工程履约保证金如何处理达成一致意见，虽被告曾表示愿意退还原告工程履约保证金，但同时也表明退还的前提为中格公司足额支付其工程款并退还保证金。鉴于被告就涉案工程相应款项及保证金向重庆中格建筑工程有限公司主张权利现仍在诉讼过程中，原告起诉要求被告退还保证金条件尚未成就。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李宜云的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1482元，由原告李宜云负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 员 李中云二〇二〇年八月十一日法官助理 苏再波书 记 员 向童瑶