江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1421号上诉人（原审原告）：李根林，男，1969年1月4日出生，汉族，瓦工，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：谢永力，江苏领鸿律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李玉林，男，1971年11月26日出生，汉族，瓦工，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：谢永力，江苏拓力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马建华，男，1965年5月16日出生，汉族，建筑管理人员，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师委托诉讼代理人：马泽，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪洪斌，男，1970年1月28日出生，汉族，建筑管理人员，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师委托诉讼代理人：马泽，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中昱建设工程有限公司，住所地泰兴市珊瑚镇前街98号。法定代表人：陈玉先，该公司董事长。委托诉讼代理人：高泉，该公司员工。被上诉人（原审被告）：淮安市康达房地产开发有限公司，住所地淮安市淮安区经二路与纬六路交叉口。法定代表人：刁品权，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春梅，江苏昊震翰律师事务所律师。上诉人李根林、李玉林因与被上诉人马建华、汪洪斌、江苏中昱建设工程有限公司（以下至判决主文前简称中昱公司）、淮安市康达房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称康达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初6742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李根林、李玉林上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判；2、诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订的劳务分承包合同明确约定按照国家现行建筑面积计算规则计算工程量，并非是按照图纸上标注的数字计算工程量。因而，被上诉人在最后一次给付劳务承包款项时只是按照标注数量予以支付，并未按照实际施工面积及国家现行建筑面积计算规则统计核算并支付全部款项。2、上诉人在领取上述款项时，写明了是按照图纸标注数字面积结算，但并未明确表示对剩余未统计核算部分放弃权利。因被上诉人属于工程成果接收方，对于统计实际施工面积具有主导或强势地位，在其不积极主动核算面积的情况下，上诉人无法提供全部施工面积依据，但不能由此剥夺上诉人未结算部分另行主张的正当权利。3、因结算表出具的时间为大年三十，在紧迫情况下，无法把全部细节处理到位。4、根据录音内容显示，对于图纸标注范围内的劳务款双方是没有异议的，且对于图纸标注面积与实际施工面积也确实是存在很大误差的，双方协商的款项也明显是图纸标注之外的款项，而非一审所称的标注范围内款项。5、一审判决对鉴定意见是否认可不做任何说理和判断，也没有按照实际情况依据鉴定结果据实判决，违反法定程序。6、本案被上诉人应当按照实际施工面积结算并支付工程款。被上诉人马建华、汪洪斌辩称：双方之间的涉案工程款已经结清并且付清，不存在其他工程款，双方就涉案工程对整个工程款进行了结算，上诉人在向被上诉人出具的材料中明确工程款结清、付清，原合同失效，结算单上所记载的工程面积仅仅是双方综合考虑各种因素，为了方便计算，实际上双方结算的金额包含了所有工程量，在结算清单上包括罚款、质保金等等均有反映。上诉人陈述的不是事实，双方在结算工程款时实际上是上诉人将被上诉人留在饭店结算，最终达成一致意见，从双方出具的材料中，上诉人作为完全民事行为能力人，对出具的材料中记载的工程款结清、付清及原合同失效。一审中虽然委托了鉴定，但是对于已经结清、付清工程款的工程无需进行鉴定，即使鉴定了，鉴定意见也不应当作为本案的定案依据。一审判决中对案件受理费和鉴定费有列明。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人中昱公司辩称：一审判决认定事实清楚，应当维持一审判决。上诉人与汪洪斌、马建华之间的工程款已经结清，双方之间的合同已经履行完毕，不应当再产生其他费用。被上诉人康达公司辩称：本案是由上诉人与汪洪斌、马建华之间的劳务分承包合同引发的纠纷，关于分承包合同的履行和结算仅发生在上诉人与汪洪斌、马建华之间，与康达公司无关，所以一审法院判决驳回对康达公司的诉讼请求是正确的。其他方面康达公司不发表意见。李根林、李玉林向一审法院起诉请求：1、确认其与马建华签订的分包合同无效；2、四原审被告连带支付工程款的余款319895元（包括实际施工超出面积2091.96平方米*125元/平米=261495元，另外58400被扣罚款的部分），并按照银行同期贷款利率支付逾期利息（自工程竣工之日2017年3月27日起至实际付清之日止）；3、原审被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用33000元。一审法院认定事实：李根林、李玉林是亲兄弟关系，合伙承建涉案工程。康达公司是淮安市淮安区富丽景苑房地产开发项目开发商，中昱公司是项目工程总承包单位，马建华、汪洪斌分包了其中的五幢楼（分别为12、19、20、23、24号楼）。2014年，李根林与马建华签订了《劳务分承包合同》，该合同约定，马建华将12、19、20号三幢楼的瓦工劳务分包给李根林施工。瓦工工程按125元/平方米建筑面积结算，建筑面积按现行国家建筑面积计算规则计算。质量保修金按总价的5%扣压，保修期满两年后七日内返还。合同还对工程款支付方式等事宜进行了约定。李根林、李玉林自2014年7月底开始带领工人履行了工程承建义务并通过了验收。2017年1月26日，李根林与马建华对涉案工程款进行结算，结算表中记载：工程量为25358.3平方米，单价125元/平方米，总价3169788元，零杂工185460元，代做工29540元，应付总价3384788元。扣被代做工3400元、罚款58400元（原70400元）、工具费29230元、已付工资2986442元，应付款307316元。保证金（5%）160000元。在结算表下写着：“富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工班组工程款按照图纸建筑面积（25358.3㎡，每平方125元计算）已结算，付清，确保各分包班组无人员闹事事件发生。瓦工班组合同承包人签字：李根林陆成华高勇17.1.26。”同日，李根林又向马建华出具说明：“富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工班组施工工程已完成，工程款已结清，付清，合同终止，原合同失效。原合同签字人：李根林2017.1.26日。”2017年1月27日，两原审原告共同出具一份收条给马建华，收条载明：“收到尾款叁拾万柒仟叁佰壹拾陆元12#、19#、21#李根林李玉林2017年元月27日”。一审审理中，原审原告提供李玉林与马建华通话录音资料（纸质材料）1份，双方通话中涉及到图纸以外面积工程款和7万多元罚款事项。原审原告主张录音时间2017年1月26日下午5点左右。马建华认为录音材料在下午5点多钟，录音在先，签订本工程尾款结清、付清条据在后。一审法院认为：根据法律规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李根林与马建华签订的《劳务分承包合同》，因违反法律强制性规定，合同无效。李根林、李玉林承包的富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工施工工程已与马建华、汪洪斌全都结清，马建华和汪洪斌已按约定付清了全都工程款。理由如下：一是从结算表及其在表下方李根林签字内容中可以看出，双方是对李根林、李玉林实施建筑的工程款全部结算，连工程质保金给付、罚款数额都纳入了协商范围，在李根林签字后面，还有其他人签字，也未注明还有增加工程量未结算内容。二是从李根林再次向马建华出具的证明来看，也强调“富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工班组施工工程已完成，工程款已结清，付清”，“合同终止，原合同失效”，其意思说明了双方对《劳务分承包合同》的权利和义务已全部履行完毕，李玉林等人也在证明人栏内签字确认。三是从李根林、李玉林出具给马建华的收条来看，“收到尾款叁拾万柒仟叁佰壹拾陆元”，这里强调是“尾款”，很明显是说明全部工程款已付清。四是李玉林与马建华通话录音形成时间应是在达成结算协议之前：1、通话录音时间是2017年1月26日（除夕前一天）下午5点左右，达成协议时间是“当天夜里1点多钟”，即2017年1月27日零时1点多钟；2、通话录音中涉及7万多元罚款事项，而达成结算协议时双方已将罚款数由70400元商定为58400元了。该通话录音内容是工程结算达成协议前的磋商内容。原审原告称出具工程款结清、付清的证明和工程尾款的收条是在原审被告胁迫下所签，但未提供相关证据证明其主张，一审法院不予采信。五是李根林、李玉林明知图纸面积和实际施工面积存在差异，在结算时如图纸外工程量另行结算，则理应在书面结算工程款中反映出来，且也未备注，应是双方对涉案工程施工面积及工程款协调一致的结果，是对李根林、李玉林实际施工工程的全都结算。在结算时，双方理应考虑到工程质保金的全额给付、罚款数额的调整、图纸面积和实际施工面积存在差异等综合因素，协商一致后得出欠工程款尾款为307316元，且工程款马建华和汪洪斌按结算约定已付清。现原审原告主张双方仅对图纸面积工程的结算，合同外增加工程量没有结算，与情理不合。综上所述，李根林与马建华签订的《劳务分承包合同》无效，但双方对工程款结算条款效力不受影响。李根林、李玉林已与马建华、汪洪斌商定了欠富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼工程款尾款数额，且马建华和汪洪斌已付清尾款，李根林、李玉林再主张合同外增加工程量的工程款，属重复主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、李根林与马建华签订的劳务分承包合同无效；二、驳回李根林、李玉林其他诉讼请求。一审案件受理费6294元（已预交6294元）及鉴定费，由李根林、李玉林负担。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。本院二审另查明：涉案《劳务分承包合同》中约定：工程竣工后，于年底（春节前）向乙方付清工程尾款。一审审理期间，李根林、李玉林申请对涉案工程富丽瑞锦苑12#、19#、20#楼实际施工的全部建筑面积按照国家建筑面积计算规则进行鉴定。经一审法院委托，江苏江淮工程建设管理有限公司做出江淮鉴［2019］0107号工程造价鉴定意见书。鉴定结果表明，富丽瑞锦苑12#楼实际施工的建筑面积为8359.67平方米，富丽瑞锦苑19#楼实际施工的建筑面积为8359.67平方米，富丽瑞锦苑20#楼实际施工的建筑面积为10730.92平方米，涉案工程项目实际施工的全部建筑面积为27450.26平方米。李根林、李玉林支付鉴定费用33000元。一审庭审中，马建华、汪洪斌与中昱公司一致陈述中昱公司不欠马建华、汪洪斌工程款，中昱公司与康达公司一致陈述按照合同约定康达公司不欠中昱公司工程进度款。本院认为：关于马建华、汪洪斌是否欠付李根林、李玉林本案工程的工程款。李根林、李玉林与马建华签订的《劳务分承包合同》中约定的结算方式为建筑面积按现行国家建筑面积计算规则计算。2017年1月26日结算单中记载，富丽瑞锦苑12#、19#、20#楼瓦工班组工程款系按照图纸建筑面积已结清、付清。2017年1月27日收条的金额亦对应的是2017年1月26日结算单中的金额。2016年1月26日说明中虽载明涉案工程款已结清、付清，2017年1月27日收条中虽注明了尾款，但是由于双方实际是按照图纸建筑面积进行了结算，且双方并没有对涉案《劳务分承包合同》中约定的工程款的结算方式进行变更作出明确的意思表示，2016年1月26日说明、2017年1月27日收条均并不足以证明双方变更了涉案《劳务分承包合同》中约定的工程款的结算方式。故李根林、李玉林主张按照涉案《劳务分承包合同》中约定的工程款的结算方式计算本案工程款，应予支持。根据江淮鉴［2019］0107号鉴定意见书的鉴定意见，按照现行国家建筑面积计算规则计算，李根林、李玉林实际施工的全部建筑面积超出图纸建筑面积的部分为2091.96平方米（27450.26-25358.3）。故马建华、汪洪斌还应给付李根林、李玉林工程款261495元（2091.96＊125）。李根林、李玉林主张马建华、汪洪斌应当自2017年3月27日起支付逾期利息，符合双方合同约定及法律规定，应予支持。逾期利息以261495元为基数，自2017年3月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。李根林、李玉林还主张中昱公司、康达公司对马建华、汪洪斌的付款承担连带给付责任，一审中，马建华、汪洪斌与中昱公司一致陈述中昱公司不欠马建华、汪洪斌工程款，中昱公司与康达公司一致陈述按照合同约定康达公司不欠中昱公司工程进度款，而李根林、李玉林并无证据证明就本案所涉工程中昱公司尚欠马建华、汪洪斌工程款，以及康达公司尚欠中昱公司工程进度款，故上诉人关于中昱公司、康达公司对涉案工程欠款承担连带给付责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李根林、李玉林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初6742号民事判决第一项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初6742号民事判决第二项；三、马建华、汪洪斌于本判决发生法律效力之日起十日内向李根林、李玉林支付工程款261495元及逾期利息（以261495元为基数，自2017年3月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、驳回李根林、李玉林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费6294元，由马建华、汪洪斌共同负担5222元，由李根林、李玉林共同负担1072元；鉴定费33000元，由马建华、汪洪斌共同负担。二审案件受理费5222元，由被上诉人马建华、汪洪斌共同负担。上诉人李根林、李玉林多预交的二审案件受理费1072元由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年八月十一日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣