山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2043号上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路199号。法定代表人：周蓉蓉，总经理。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨英,江苏当代国安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马丽莉，女，1982年8月19日出生，汉族，住江苏省建湖县。被上诉人（原审原告）：郭成利，男，1968年6月9日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：韩毅，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洁，山东天宇人律师事务所律师。原审第三人：张士功，男，1965年8月2日出生，汉族，住江苏省射阳县。原审第三人：枣庄市盛福钢材有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区珠江路1号。法定代表人：种庆良，执行董事。上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）、马丽莉因与被上诉人郭成利及原审第三人张士功、枣庄市盛福钢材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南京消防公司的委托诉讼代理人权威、上诉人马丽莉、被上诉人郭成利的委托诉讼代理人韩毅、于洁均到庭参加了诉讼。原审第三人张士功、枣庄市盛福钢材有限公司均未到庭参加诉讼，不影响本案审理，依法缺席审理本案。本案现已审理终结。南京消防公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0403民初3074号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，系严重程序违法。一审判决应当予以撤销，本案已经发回重审1次，请求二审法院依法直接改判。1.本案涉案标的额大，案情复杂，但仅经过2019年12月11日唯一一次公开庭审，庭审中一审法庭未总结争议焦点，但是在一审判决书第9页却总结了6项争议焦点。法庭没有释明争议焦点，判决书上却记载争议焦点，直接导致上诉人丧失了对争议焦点归纳是否得当、围绕争议焦点进一步举证、发表意见的辩论权利。2.例如一审判决书第9页第9行归纳的第6项争议焦点，“对原审、二审期间原告提交的部分证据以及被告南京消防公司在二审时提交的以房抵货款协议，是否实际履行以及是否折抵本案货款；被告马丽莉在原审及二审时对以房抵货款协议的质证意见与重审时的质证意见相矛盾，是否适用禁反言原则”。首先，该项不应当作为争议焦点，本案定性是买卖合同纠纷，本案关键事实是欠款金额、还款金额、谁承担还款责任，应当将以房抵款协议是否构成本案欠款的还款归纳为本案的争议焦点，一审法院却限制性认定马丽莉在原审及二审就以房抵货款协议质证意见是相矛盾的，事实上，在原审及二审的质证意见是不矛盾的，所以该争议焦点归纳就是错误的，在错误争议焦点下又何谈依法、充分辩论。3.《民事诉讼法》第十二条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”法律赋予当事人辩论权的目的是，通过当事人之间的攻击和防御，将案件争议的事实呈现在处于中立地位的法官面前，是核实证据，查明案件事实，正确适用法律，准确作出裁判以及当事人自我负责机制的正当基础。如果民事诉讼法不赋予当事人辩论权利，将导致民事案件的事实无法查清，从而无法保证正确适用法律，容易造成裁判不公正的恶劣后果。本案就是上诉人被一审法院违法剥夺了辩论权，导致裁判不公的典型案例。二、一审判决遗漏关键证据的审查认定，因此本案认定事实错误，从而导致本案的错判。1.一审法院于2020年1月17日向上诉人发出质证通知，该质证通知书载明，“本院依法发出限期举证通知书，指定双方当事人于2020年1月10日前向本院提交证据，根据通知相关当事人向本院提交了相关证据。根据法律规定，现特随质证通知书附上述证据复印件一份。”该质证通知书附随的证据如下：(1)枣庄薛城法院向黄有(友)才的调查询问笔录；(2)2020年1月8日马丽莉提出申请法院去薛城分局经侦大队调取郭成利就本案2015年10月8日上诉人向枣庄市鑫林银河家居有限公公司转账50万元的供述证据的《调取证据申请书》以及薛城法院回复意见；(3)郭成利就上诉人向枣庄市鑫林银河家居有限公司转账50万元的情况说明【提交人：被上诉人】；(4)枣庄中院2019年8月23日案号(2019)鲁04民终号庭审笔录【提交人：被上诉人】；(5)2016年8月18日协议书【提交人：被上诉人】；(6)对账单【提交人：一审被告马丽莉】。上诉人收到该质证通知后，经认真分析，充分发表了质证意见，于2020年2月2日将书面质证意见邮寄给一审承办法官李运海。然后，上诉人收到一审判决后，竟然发现一审判决书中竟然遗漏审查和认定第(2)调查取证申请书及法院回复意见、第(3)郭成利关于50万元情况说明、第(6)对账单这三份证据，但是选择性审查并采信第(1)枣庄金天鸿基置业有限公司的法定代表人黄友才的证言、第(4)枣庄中院庭审笔录、第(5)2016年8月18日协议书这三份证据，并据此认定以房抵款协议项下商铺不应当作为本案欠款的还款。但是却故意遗漏审查“对账单”、“郭成利关于50万元的情况说明”等证据。上诉人认为，一审法院枉法裁判，选择性采信对被上诉人有利的证据，在此恳请二审法院对该案进行公平审理并依法改判，并对一审法院进行必要的监督管理，以此维护法院系统的公信力。2.一审判决未依法审查“对账单”证据，也未就该证据证明的事实作出相关认定，从而导致对2015年11月1日欠条是否属实存疑。该对账单事实上可以初步反映是2015年11月1日《欠条》的形成及构成的明细账单，根据该对账单可以证明欠条是包含高额利息，不是单纯货款本金，也可以证明被上诉人虚假陈述误导法庭。具体理由如下：第一，从手写单据记载金额初步分析，该单据与608万元欠条具有一定关联性，该单据记载“天泰”、“金鼎”、“(不包含10.1-10.31材料)”“9月份”等字样，可以初步判断该份单据系本案争议608万元欠条形成阶段性的明细。第二，该明细单据可以证明608万元欠条包含马丽莉个人借款以及其他性质款项。该明细单据中“打款270万元、“共欠59.8”、“2015.3.4借24万元”、“到11.4号应付27万元”“2015.9.10借11万元”，“9.24税3万”、“9.28税1.5万”、“10.14税6000元”可以说明608万元是包含借款、利息以及税钱，原告郭成利向法庭撒谎“对账单”进行依法审查，还原608万元欠条的真实金额。3.一审判决未依法审查“郭成利就上诉人向枣庄市鑫林银河家居有限公司转账50万元的情况说明”，也未就该证据证明的事实作出相关认定，从而导致遗漏认定上诉人于2015年10月8日汇入案外公司枣庄市鑫林银河家居有限公公司(现更名枣庄市鑫林商贸有限公司)50万元应当作为本案欠款还款的事实。上诉人向枣庄市鑫林银河家居有限公司(现更名：枣庄市鑫林商贸有限公司)转账50万元的时间是2015年10月8日，原告郭成利承认对账截至时间为2015年9月30日，在该情况说明中，郭成利也承认认可收到上诉人的此笔款项。因此，该笔50万元应当作为本案欠款的还款。三、一审判决认定事实错误，具体体现如下：1.关于608万元欠条，因缺乏对关键证据如对账单等审查，导致反映的事实不全面，欠条记载608万元金额不准确，608万元含有巨额水分，应当予以扣除。一审判决书第7页第4行记载认定事实“2015年11月1日，被告枣庄分公司向原告郭成利出具“欠条”：‘今欠郭成利货款人民币共计陆佰零捌万元整(6080000元)，月息4分。注：妇保院材料2015年3月1日一2015年9月30日账未对，已开壹佰零柒万元票。’该“欠条”结算截至日为2015年9月30日。”一审故意遗漏审查对账单证据，从而直接认定截至2015年9月30日608万元债务成立。根据前文所分析，根据对账单，2015年11月1日欠条记载608万元金额不准确，应当从608万元本金中扣除利息、其他性质的借款。截至2015年9月30日，608万元本金中应当扣除2014年6月1日至2015年9月30日期间已付款金额。2.还款金额认定错误。一审判决书第7页倒数第8行记载认定事实“后被告枣庄分公司偿还原告部分货款并在2015年11月1日“欠条”中注明：(1)2015年11月收到26万元(抵奔驰车款)；(2)2017年1月27日付款25万元整；(3)2017年5月18日付10.6万元(抵车辆款)。被告南京消防公司、枣庄分公司及马丽莉陆续向原告郭成利偿还货款：2015年10月15日还款20万元；2016年2月4日还款133807元；2017年1月27日还款2.5万元。”鉴于对账单未记载还款记录，也说明了608万元金额是没有扣除已付款的，是没有经过准确对账的。恳请二审法院依法审查一审中上诉人提交的所有银行转账等还款证据，依法认定本案具体的还款金额。3.金鼎国际广场项目施工、结算情况不属实。一审判决书第9页第1行记载认定事实“后，由于枣庄分公司中途施工退场，已完成部分施工工程款至今没有结算因金天鸿基公司随意变更设计图纸以及未提供施工条件等原因导致我司被迫窝工。关于金鼎国际广场项目消防工程施工进度，我司已完成超过538万元价款对应的工程量。一审法院未经充分调查，也没有任何书面证据，直接认定金鼎国际广场项目烂尾，导致以房抵账协议不能履行。该事实认定是错误的，一审法院通过错误事实作出该商铺不能抵偿货款的认定，对上诉人是极其不公平的。4.一审法院遗漏查清本案关键事实，如总供货金额、已付款金额，实际送货情况，开票情况等，导致本案认定事实错误。本案法庭调查询问过程中，马丽莉代理人向被上诉人询问总供货金额、还款金额等基本买卖合同事实，但被上诉人回避回答，干扰法庭查明事实真相。一审法庭也未就该关键事实问题向被上诉人调查清楚，故意遗漏本案关键事实，导致本案欠款金额认定错误。四、一审判决适用法律错误，具体如下：(一)原告主体是否适格。一审判决书第9页倒数第8行认定，“原告借用第三人盛福钢材公司名义与被告枣庄分公司发生买卖业务，被告枣庄分公司向原告郭成利个人出具欠条、付款等行为证明其已认可原告郭成利为案涉买卖合同的卖方主体。”上诉人认为，所有送货单记载供货方是高轩批发部和第三人盛福钢材公司，出具发票主体也是高轩批发部和第三人盛福钢材公司，上诉人偿还货款不仅是向郭成利个人打款，也汇入了高轩批发部和第三人盛福钢材公司银行账户。郭成利的特殊身份是高轩批发部的经营者和第三人盛福钢材公司原法定代表人，郭成利有权全权代表公司，甚至不需要特殊授权，郭成利的行为当然属公司的行为。因此，上诉人枣庄分公司向郭成利出具欠条或向郭成利个人账户付款，法律定性是郭成利履行职务行为。因此，被上诉人不应当作为本案原告。(二)被告枣庄分公司、马丽莉是否承担民事责任。一审判决书第10页第1行认定，“被告马丽莉作为原枣庄分公司负责人，其向原告购买材料，是其履行职务行为。原告郭成利要求被告马丽莉个人承担责任，缺乏法律依据，故法院驳回原告郭成利对被告马丽莉的诉讼请求。”上诉人认为，第一，欠条上有马丽莉个人签字，枣庄分公司是独立经营，自负盈亏，枣庄分公司的经营独立于上诉人，马丽莉签字确认作为债务人承担还款责任。第二，本案经过多次庭审，案件事实初步还原为：2015年11月1日《欠条》记载608万元是含有巨大水分的，608万元金额应当扣除利息、借款，也应当扣除相应还款，马丽莉与郭成利恶意串通，虚构巨额债务，将不真实货款债务转嫁给上诉人，根据诚实信用原则，马丽莉也应当承担本案欠款的还款责任，对自己经办材料采购引发的欠款承担相应责任，如马丽莉不承担责任，将引发道德风险，造成恶劣社会影响，鼓励所有分公司负责人或承包人疏于债务管理，放任或故意扩大债务。(三)对于“欠条”确认的608万元欠款及逾期付款违约金的认定，一审判决书第10页第1行认定，“对于欠条确认的608万元欠款及逾期付款违约金予以确认”上诉人认为，一审判决没有审查关键证据对账单，也没有对上诉人的答辩意见予以说理论证，存在诸多疑点情形下，一审法院直接认定608万元债务非常草率，也无法让人信服。(四)对于“三方协议”确认的欠款869511元及原告后续供货计款270317.37元(合计1139828.37元)是否予以确认。一审判决书第10页倒数第5行认定，“对于三方协议确认的欠款869511元及原告后续供货计款270317.37元(合计1139828.37元)予以确认”。上诉人认为，在一审法院对于欠条出具后续合计供货1139828.37元认定，也是同上直接予以认定，未经说明论证。一审判决也未对交易方式红联、黑联疑点予以回应。(五)对被告南京消防公司、马丽莉申请对已完工程实际需用消防器材价款鉴定及中止审理的申请是否准许，一审判决书第11页第6行认定，“对被告南京消防公司、马丽莉申请对已完工程实际需用消防器材价款鉴定及中止审理的申请不予支持。被告南京消防公司作为营利法人从事经营活动，应维护交易安全，加强对其分支机构的监督管理。被告南京消防公司认为被告马丽莉与原告郭成利之间恶意串通、虚构债务，但没有提供相关证据，且经法院释明后主动向公安机关报案。案涉货款应以双方结算的“欠条”及供货单、资金往来等依据进行算账，而不应通过委托第三方工程鉴定的方式进行。因此，对被告南京消防公司及马丽莉的该项申请，本院不予准许。”上诉人认为，第一，本案具有鉴定可实施性，本案供货种类固定，供货工地固定，经过上诉人单方委托工程造价鉴定本案全部货款400多万元；第二，本案鉴定背景是在特殊情形下发生的，根据一审法院遗漏审查关键证据对账单，可以证明欠条608万元是含有水分，是虚高的，甚至有一部分是借款，不是货款，也印证了郭成利与马丽莉串通虚构债务的事实。现补充提交郭成利与马丽莉通话录音证据，郭成利也表述，如果这个案件胜诉拿到款，超过263万元的部分，郭成利与马丽莉一人一半，这也印证虚构债务事实；第三，一审判决认为上诉人应当加强对分支机构管理，但是对于恶意串通虚构债务的行为，上诉人通过正当管理监督行为是无法避免的，对人性贪婪和追逐利益的恶，正常的商业管理行为是没有办法杜绝的。通过司法鉴定以及结合其他证据，是可以综合证明2015年11月1日欠条记载608万元债务是虚构的事实。被上诉人作为供货商，本案定性是买卖合同纠纷，被上诉人有义务对供货事实，供货金额以及欠款形成过程负有举证义务，否则应承担不利后果，应承担败诉的诉讼风险。(六)对原审、二审期间原告提交的部分证据以及被告南京消防公司在二审时提交的以房抵货款协议，是否实际履行以及是否折抵本案货款；被告马丽莉在原审及二审时对以房抵货款协议的质证意见与重审时的质证意见相矛盾，是否适用禁反言原则。一审判决书第11页倒数第8行认定“关于以房抵款协议、从时间上看以房抵款协议形成于2016年9月1日，从房产的位置、价值与原告提交的协议书相同，可以看出以房抵款协议是基于原告提交的2016年8月18日协议书的基础上产生的，两份协议均由原告及马丽莉直接签订的，对两份协议签订的内容及意思表示应当是清楚明白的。”关于该认定，上诉人不予认可，具体理由：两份协议的签约主体不同，侧重点也不同，一审法院关于“2016年9月1日两方协议是根据2016年8月18日三方协议基础上产生”的认定就是违背法律逻辑，三方协议签约主体分别是金天鸿基公司、上诉人枣庄分公司和郭依珍，该三方协议侧重点是保护金天鸿基公司的权益，如上诉人施工金鼎国际项目消防工程量对应价款不足538万余元，郭依珍负有补足义务，该合同履行过程中，上诉人施工该项目工程价款已经超过538万余元，金天鸿基公司也无权撤销该三方协议，也无权要求郭依珍补足相应款项。而2016年9月1日两方协议签约主体是郭成利、枣庄分公司，郭成利同意枣庄分公司用该商铺抵偿公司欠付材料款，以物抵债协议依法成立生效，且郭成利的女儿也办理完成该商铺网签手续。无论三方协议还是两方协议均无法证明上诉人枣庄分公司就金鼎国际广场项目欠付郭成利材料款，这两份协议均未约定商铺仅抵偿金鼎国际项目欠付材料款，上诉人认为商铺仅是抵偿金鼎国际项目材料款的说法于法无据。一审判决书第11页倒数第3行认定，“首先，以房抵款协议签订后枣庄分公司多次支付货款达几十万元，南京消防公司主张该货款已经以房抵款不符合常理。上诉人认为，就该认定不予认可。第一，一审法院该认定违背中立原则，被上诉人未提出上述意见，一审法院转为原告身份，为被上诉人“辩护”，强行阻碍认定商铺作为本案欠款的还款。第二，根据上诉人多次陈述，2015年11月1日欠条608万元是没有经过对账的，应当扣除的还款没有扣除，也是基于郭成利和马丽莉非正常的交易关系，往来账目非常混乱，在此本案特殊背景下，以房抵款协议签订后再支付货款也是符合本案特点的。一审判决书第11页最后1行认定，“其次，根据马丽莉在二审庭审时对以房抵款协议的质证意见是以房抵账的不是本案欠款，金鼎一期的项目与金鼎国际不是一个项目，郭成利所诉的本案货款不包括金鼎国际材料款等质证意见，已经构成自认，由此能够确认该以房抵款协议折抵的货款与本案无关。重审时马丽莉予以反悔，认可该以房抵款就是折抵的涉案货款，属对二审期间自认行为的推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，马丽莉未提交足够的相反证据予以证实，亦有违民事诉讼的诚实信用原则，故对马丽莉在重审时的质证意见依法不予采纳，南京消防公司关于案涉货款已经用商铺抵账给本案原告的主张不能成立。”上诉人认为，第一，原二审开庭时，马丽莉本人参与庭审，语言表达不够精确，书记员记录的时候遗漏记录，甚至有空白处根本没有记录，特恳请二审法院调取原二审的庭审录音录像，还原马丽莉真实意思表示。第二，一审判决书割裂理解马丽莉意思，错误解读为本案货款不包括金鼎国际材料款等质证意见，商铺作为本案的欠款还款的意见不予采纳。原二审庭审笔录中，马丽莉陈述本案还款是包括该商铺的，关于二审庭审以房抵账协议质证意见全部内容如下：“？：(出示)马丽莉发表质证意见。原代(指：马丽莉代理人)：证据2真实性无异议。该协议不是本案所涉及的金鼎一期货款的抵账。即该协议不仅包括金鼎一期还涉及其他工地。该证据只是想证明双方供货及偿还欠款事实不请。一切有待于本案重新审计或鉴定确认郭成利所供货的实际数额再行结算。？：马丽莉质证意见认为以房抵账抵的不是本案欠款？马：以房抵账抵的不是本案欠款。金鼎一期的项目和金鼎国际不是同一个项目。金鼎国际也是我公司做的，材料也是郭成利供的，因为官司，郭成利一直未与我们对账。抵账是因为，郭成利资金紧张，金鼎国际有欠款拿一个房子给他，用货款，为了防止货款多付，与甲方签订了三方协议(金鼎国际甲方签订的协议)，最后对账时，我们该给的就从房款里扣，？：郭成利本案所诉的货款是否包含了金鼎国际材料款？马：付款包含房子抵账，货款包含，总共供货的材料总价没包含，郭成利向金鼎国际供货了。郭成利所诉的本案货款里不包括金鼎国际材料款。”马丽莉陈述真实意思是本案欠款付款是包括该商铺的，只是郭成利起诉材料款没有包含金鼎国际广场材料款，所以马丽莉表达时不精准，结合全部内容来看，马丽莉实际表达意思是金鼎国际广场材料不在本案诉讼请求内，但是未否定该商品是抵偿双方往来全部材料欠款，在该二审庭审笔录中，马丽莉最后也再确认商铺是本案欠款的还款。本案一审庭审，马丽莉也仅是进一步明确了自己观点，根本不存在所谓自认，违反禁止反言的情形。一审判决据此作出的该认定系违背法律解释、法律逻辑的错误认定。一审判决书第12页第10行认定，“第三，根据马丽莉的阐述工程施工有烂尾、退场、包死价的情况，能与枣庄金天鸿基置业有限公司的法定代表人黄友才的证言相印证，能够印证该以房抵款协议由于枣庄分公司中途退场，导致协议实际履行不能，且与本案无关，因此南京消防工程主张拖欠本案原告的材料款已经用商品房抵账的理由不能成立，依法不予采纳。”上诉人认为，一审判决关于以房抵款协议不能履行的认定错误。第一，黄友才证言，未经出庭接受双方质询，该证言缺乏形式要件，应不予采纳，且该证言所证明事实不能反映全部事实，上诉人枣庄分公司退场是因为枣庄金天鸿基置业有限公司欠付工程款且未提供相应施工条件导致，另外，就该金鼎国际广场项目，上诉人枣庄分公司已完成工程价款已经超过538万余元，且金天鸿基公司未提交任何解除三方协议，并认定该商铺不作为工程款的书面证据，侧面也可以反映三方协议以及两方协议是正常依法履行。第二，本案以房抵偿协议的关键在于，上诉人枣庄分公司已完成超过538万余元工程量，金天鸿基公司无权收回该商铺，因此，该商铺是完全可以抵偿本案材料欠款。从实际情况分析，2016年9月1日抵偿当时，郭成利供应金鼎国际广场项目的材料款远远不超过90万元(具体以送货单据，签订买卖合同为准)，该商铺价值达到538万元，如果该商铺仅是抵偿金鼎国际广场项目的材料款也是不符合常理的，也正是因为，上诉人枣庄分公司欠付郭成利还有其他工地的材料款，具体材料欠款金额也未经仔细对账确认，因此将该商铺作为还款，是抵偿双方往来所有的材料欠款。一审判决遗漏对重要事实的审查，认定事实错误，证据不足，错误认定上诉人欠付被上诉人巨额货款。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。马丽莉对南京消防公司的上诉无意见。郭成利辩称，一、针对上诉人所提的辩论权问题。答辩人认为一审法院审理本案过程中程序符合法律规定，几次开庭庭审双方均对案件进行了充分的质证、辩论（几次庭审笔录中均可清楚看出）。根本不存在上诉人所称的剥夺其辩论权的问题。而关于焦点问题，发回重审判决总结的焦点问题与原一审判决、二审庭审的焦点问题相同，对以上焦点问题双方当事人几次开庭均认可，并多次陈述了辩论意见。此外民诉法没有要求法院必须当庭总结庭审焦点的要求，因此上诉人上诉理由一不成立，不应予以采信。二、针对上诉人所提的遗漏关键证据。答辩人认为上诉人此上诉理由存在逻辑上的错误，一审判决并没有罗列双方当事人提交的证据，只是上诉人的证据不足以证明其主张，法院没有把上诉人所说的证据作为认定案件事实的依据。法院不认可其主张，便是遗漏证据，这种思维逻辑本身就是不成立的。而本案系二审出现新证据为由裁定发回重审的案件，答辩人认为一审法院不但未遗漏关键证据，反而对案件进行了充分的调查，对于发回重审的新证据，一审法院不但听取了双方当事人的质证意见、辩论意见，还向协议第三方枣庄金天鸿基置业有限公司进行了调查询问，确认了新证据与本案没有直接关系，更不是本案欠付货款的部分，与本案无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。而关于“情况说明”，答辩人一审中陈述的很清楚：“一、本人认可收到被告的此笔款项。二、一审开庭前，南京消防公司才提交了相关情况，有五六百页之多，开庭前其所提供的付款五十万元，因支付的并非答辩人，而原审一审第一次开庭，郭成利本人未到庭，代理人无法根据南京消防公司提交的此转账记录认可此笔转账，其余庭审对此事实南京消防公司从未再直接提出，发回重审后郭成利作出情况说明，认可此笔款项，此笔款项是在608万元借条生成之前的付款，608万元的欠款计算时已经将此笔款项计算在内，即本人收到此笔款项的情况下，被告仍然欠款608万元”，一审法院认定事实清楚，判决正确。关于上诉人所称的“对账单”，答辩人也在一审中予以质证：“真实性不予认可，此复印件无标题、无签字、无日期，被告也没有说明证明目的。并且此证据复印的有残缺，不能完整的体现证据原貌，原告对此证据的真实性不予认可，原告认为此证据无法证明任何事实”，一审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人依据此“对账单”所述的上诉理由从根本上便是不成立的。而上诉人所述的2015年11月1日出据欠条，还款时应再扣除一遍2014年至2015年期间的付款，其上诉理由根本无逻辑可言。三、针对上诉人所提的认定事实错误。上诉人提出此观点的理由一和二均是基于一份虚假的、其自称的“对账单”复印件，本身就是不成立的。首先，上诉人的理由三称因金天鸿基公司的原因导致上诉人窝工，可见本案金鼎国际项目是没有竣工、结算的，而且工程的发包人金天鸿基公司与承包人即上诉人对工程是有争议纠纷的，金天鸿基公司是否对上诉人还有付款义务是需要上诉人另案诉讼解决的。其次，一审法院调查清楚金鼎国际项目的实际情况，即便需要抵扣也不是本案涉及的货款，只能抵扣“金鼎国际”的货款，这是与本案无关，在没有对账的情况下更不应该在本案处理，应当对账之后另案处理。判决抵账不能成立，认定事实清楚，适用法律正确应予以维持。上诉人的理由四根本是不存在的。分公司、马丽莉向答辩人出具的是“欠条”，其中表述的是欠到货款608万元，分公司盖章，负责人马丽莉书写并签字。本案系买卖合同纠纷，欠款数额明确，答辩人庭审中已多次明确表示，双方对账后，答辩人只持有欠条，对账的单据已交分公司（马丽莉2019年1月3日笔录第9页自认：“所有的供货我手中都有供货单”）。上诉人所询问的问题，上诉人应向分公司、马丽莉询问。答辩人从未向上诉人南京消防公司提交任何的单据，其开庭多次陈述其在一审过程中提交的五百余页供货单系答辩人提供，答辩人从未认可，从南京消防公司提供的五百多页的供货单上都有分公司施工人员的签字可以看出，郭成利确实在对账后已将全部供货单提交分公司。四、针对上诉人所提的法律适用错误。上诉人的理由（一）不成立，上诉人所称的职务行为不存在，盛福钢材公司开庭时已当庭陈述，买卖关系与公司无关。上诉人的理由（二），答辩人对上诉人要求马丽莉承担还款责任的观点表示同意，但对上诉人陈述的理由不予认可。答辩人与马丽莉并无恶意串通。而马丽莉与上诉人之间才是利益共同体，除本案之外在薛城法院（2018）鲁0403民初2907号（郭成章诉南京市消防工程有限公司、马丽莉、南京市消防工程有限公司枣庄分公司）、（2018）鲁0403民初2919号（滕超诉南京市消防工程有限公司、马丽莉、南京市消防工程有限公司枣庄分公司）案件中，本案上诉人律师权威代理南京市消防工程有限公司，上诉人的律师杨英代理马丽莉；而在二审中枣庄中院(2019)鲁04民终2277号、（2019）鲁04民终2279号案件中，杨英又代理南京市消防工程有限公司，并且上述两案的一审和二审发生于2018年的9月至2019年9月，正是本案的诉讼周期之内，足可以说明本案上诉人与马丽莉之间才是利益共同体，相互存在重大利益关系。现马丽莉与上诉人又利用诉讼地位的不同，一唱一和虚构事实，相互配合，使用虚假陈述，推翻原有笔录自认的事实，扰乱案件审理，以达到混淆视听，掩盖事实，逃避货款的目的。上诉人的律师2018年庭审中便称要报案，举报马丽莉虚构债务，但到现在为止均没有报案，还代理马丽莉的诉讼案件，这便是最好的证据。上诉人的理由（三）不成立，上诉人基于一份虚假的、其自称的“对账单”陈述的理由本身就是不成立的。上诉人的理由（四）不成立。关于“三方协议”，原一审第二次庭审中马丽莉在庭审笔录第8、9页自认：“三方协议事实我认可，但是金额签的是张士功和郭成利算的，只要单据和数额对上了我就没有异议”。答辩人已提交三方协议的供货单据，数额无误，一审判决正确，应予以维持。关于后续供货，答辩人提交的单据与上诉人提交的证据一、三、四供货清单大部分重合，并且原二审庭审笔录第10页马丽莉开庭中认可以上工地的材料是答辩人供货，可以证明一审判决认定事实清楚，应予以维持。上诉人的理由（五）不成立。原二审庭审笔录第10页马丽莉开庭中陈述，大部分工程是烂尾、中途退场的。供货大部分是施工前集中供货，答辩人供货后，马丽莉烂尾、中途退场的工程答辩人的供货马丽莉并未退回。现要求对烂尾的、中途退场的工程进行鉴定确定供货量明显是与实际供货量不符的，并且根据原一审第二次开庭笔录第9页马丽莉陈述所有的供货我手中都有供货单，可见本案根本无需进行鉴定。关于上诉人又一次补充证据，上诉人上诉状第3页明确表述一审法院向其发出限期举证通知书，而上诉状第10页又提出：“现补充提交证据”。答辩人认为上诉人的证据不应予以采信，其多次违反证据规则提交证据造成的不利后果应自行承担。而从证据本身而言，上诉人提交的证据也非判决后又生成的新证据。此证据上诉人律师杨英是提交过的，当时杨英是作为马丽莉的代理人，提交时本案原二审还没有开庭审理，上诉人在原二审、发回一审均没有提交此证据，应承担逾期举证的不利后果。并且其提交的证据是马丽莉与郭成利的录音通话，这份马丽莉的手机录音本人不提供，由上诉人南京消防提供，可以明显的看出，马丽莉与上诉人在利用诉讼地位的不同，一唱一和虚构事实，扰乱案件审理，两人存在串谋捏造案件事实的可能，对该证据法院不应采信。上诉人的理由（六）不成立。上诉人一直自说自话的误导法庭该金鼎国际项目工程价款已超过538万，但实际只是其一面之词，根据《证据规定》第十条第4款的日常生活经验法则，作为一家大型企业，施工单位怎么会出现超付供货商500多万元，而三年之久从未提出异议的情况，这明显是不符合常理，更是不符合逻辑的，只能从一个侧面证明，上诉人的陈述完全是捏造事实，歪曲事实。根据上诉状第7页上诉人的陈述：“金天鸿基公司的原因导致上诉人窝工”，即上诉人自认工程未竣工、结算，是烂尾工程。而根据黄友才询问笔录第一页，金天鸿基公司是认为上诉人中途撤场，协议已解除的。可见“以房抵款协议”本身是否有效，工程烂尾是否有违约责任，金天鸿基公司是否还有余款需支付上诉人均是不确定的，且有争议的。答辩人认为，上诉人应另案起诉，在确定“以房抵款协议”有效、金天鸿基公司有付款义务的前提下，再主张以“以房抵款协议”抵扣货款，那也是抵扣“金鼎国际”项目没有对账的货款与本案涉及的货款无关。而上诉状第12页，上诉人所称的马丽莉本人参加庭审，语言表达不够精确的理由，上诉人不予认可。原二审马丽莉是与委托律师同时开庭的，律师就坐在其身旁，而且若不准确，签字时可以改正，但马丽莉及其律师也没有改正，而是签字确认，可见不存在理解表述错误。并且马丽莉本人也没有在上诉中表述其理解错误。而从上诉状12页、13页上诉人代马丽莉作出的解释，可以看出上诉人与马丽莉才是相互串通，一唱一和虚构事实，扰乱案件审理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。另外，上诉人二次二审开庭，均逾期提供证据，严重违反民事诉讼法、证据规则的相关规定，蔑视法庭、法律。请求对逾期举证不予采信，并对上诉人进行罚款。马丽莉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案移交公安机关侦查；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。1.一审认定608万元属欠货款错误。在发回重审时，法院要求上诉人补充证据，由于疫情严峻，上诉人同审判长通话请求邮寄被上诉人亲笔书写的对账清单，李运海审判长已收悉，但在本案认定事实上没有表明对方的质证意见及证据效力问题，该证据系郭成利亲笔书写，608万元的构成是每一笔货款本金加上四分的利息构成，并不是608万元货款。第二点，该欠条注明“妇保院材料2015年3月1日-2015年9月30日账未对，已开壹佰柒拾万发票”，也充分说明608万元欠条上的欠款数字的不确定性；2.关于奔驰车抵账不是事实，一审法院认定事实错误。2015年11月1日欠条备注：“2015年11月收到26万元（抵奔驰车款）”，这是被上诉人的一厢情愿，是单方写上去的，事实上该车是用来折抵欠滕超的50万元及利息，当时该车实际价值50多万元，后来滕超卖给了郭成利，双方获利后，被上诉人自己做主折抵26万元贷款，而滕超则以50万元债权起诉，通过临山法庭审理，滕超胜诉，因此涉案奔驰车不是折抵的26万元，被上诉人应予以返还；3.一审法院对于“三方协议”确认的欠款869511元予以确认是错误的。该协议约定的材料款应从张士功的工程款中支付，原南京消防工程有限公司枣庄分公司仅是垫付，但是前提是张士功所建工程应通过验收、调试和扣除维修保证金，该工程没有进行验收、调试，上诉人需同第三人张士功进行结算后才能确定，一审法院认定欠款869511元及违约利息完全错误；4.关于以房抵款协议中用枣庄金天鸿基置业有限公司建设的金鼎国际商业广场某商铺1014总价款5383290元，对南京消防公司主张欠郭成利材料款已用商品房抵账的理由不成立是错误的。通过庭审调查，上诉人向法院提交了在不动产登记中心提取的证据结合以房抵款协议，不能单纯地以上诉人的陈述作为抵账理由不成立的依据。另外在该抵房款5383290元中，经郭成利同意欠郭成章的50万元也在其中折抵，郭成章诉欠款50万元（另案处理），上诉人将保留诉讼的权利。综上所述，一审认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。南京消防公司对马丽莉的上诉没有意见。郭成利辩称，一、针对上诉人所提的认定事实错误。上诉人理由一不成立。首先，马丽莉提交其所谓的“对账清单”已经是逾期提交证据，此证据原一审、二审马丽莉从未出示，发回重审庭审也未出示。其上诉理由所说的疫情严重，明显欺骗法庭，疫情是春节假期爆发，而开庭是在2019年12月。其次，马丽莉称提交郭成利亲笔书写的“对账清单”，但答辩人只收到一份内容残缺、无标题、无签字的复印件。答辩人再次明确马丽莉提交的复印件与答辩人无关，真实性不予认可，对证明内容也不认可。第三，妇保院3月至9月的帐，原枣庄分公司材料员张国军已签字确认。而本案分公司包工头第三人张士功在2019年3月26日庭审笔录第4页，明确表示张国军是分公司材料员，由张国军负责向分公司汇报现场收用的材料。并且2015年至立案前（2018年4月），分公司、马丽莉从未对欠款数额提出异议。可见欠款数额具体明确。上诉人理由二不成立。总公司、分公司2018年5月本案第一次开庭时提交证据二“还款汇总”，其中明确汽车抵偿26万元，并提交了买卖协议，其证据属于自认。并且车辆已过户多年，马丽莉从未对车辆过户、金额提出异议，若其存有异议可另案起诉。上诉人理由三不成立。“三方协议”在一审第二次庭审中马丽莉在庭审笔录第8、9页自认：“三方协议事实我认可，但是金额签的是张士功和郭成利算的，只要单据和数额对上了我就没有异议”。答辩人已提交三方协议的供货单据，数额无误，原审法院判决正确。上诉人理由四不成立。首先，根据黄友才询问笔录第一页，金天鸿基公司是认为上诉人中途撤场，协议已解除的。金天鸿基公司现不认可欠付总公司、分公司工程款。答辩人认为，上诉人应另案起诉，在与金天鸿基公司“以房抵款协议”有效、金天鸿基公司有付款义务的前提下，再主张以“以房抵款协议”抵扣“金鼎国际”的货款，但是即便抵扣也不是本案涉及的货款，只能抵扣“金鼎国际”的货款，这是与本案无关。其次，在2019年8月23日枣庄中院调查笔录第7页最后一段“该协议不是本案所涉及的金鼎一期货款的抵账”；第8页第5段，“以房抵债协的议不是本案的欠款，金鼎一期的项目和金鼎国际不是同一个项目，金鼎国际也是我公司做的，材料也是郭成利供的，因为官司，郭成利一直未与我们对账”。从被答辩人和被答辩人在二审笔录中的陈述可以得知，涉及的“以房抵款协议”与本案的货款无关，在没有对账的情况下更不应该在本案处理，应当由答辩人与被答辩人对账之后另案处理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。郭成利向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带偿还原告货款7,219,828.37元；2．三被告支付欠款利息（自2015年11月1日至判决生效之日止，按月息2分计算）；3．诉讼费、申请费由被告负担。一审法院认定事实，自2012年起，原告郭成利先后以高轩批发部（经营者郭成利，于2016年12月6日注销）及第三人盛福钢材公司名义向被告枣庄分公司承建的妇保院工地、中央天街工地、天泰商务工地、台儿庄工地、金鼎公寓工地、新城工地等供应钢材、管件、阀门、消防配件。被告马丽莉时任被告枣庄分公司负责人（2017年9月14日负责人变更为安君）。2015年11月1日，被告枣庄分公司向原告郭成利出具“欠条”：“今欠郭成利货款人民币共计陆佰零捌万元整（6,080,000元），月息4分。注：妇保院材料2015年3月1日—2015年9月30日账未对，已开壹佰柒拾万票”。该“欠条”结算截止日为2015年9月30日。后原告郭成利继续为被告枣庄分公司承建的各工地供应材料。2015年11月至2017年3月，原告郭成利向被告枣庄分公司供应材料计款270,317.37元（2016年5月22日被告马丽莉签字的各工地货单汇总计款259,151.42元及“另账”11,165.95元）。2017年8月23日，原告郭成利（甲方）、第三人张士功（乙方）与被告枣庄分公司（丙方）签订“三方协议”，约定乙方欠甲方的材料款869,511元由丙方支付，以抵扣丙方欠乙方的工程款。后被告枣庄分公司偿还原告部分货款并在2015年11月1日“欠条”中注明：“（1）2015年11月收到26万元（抵奔驰车款）；（2）2017年1月27日付款25万元整；（3）2017年5月18日付10.6万元（抵辆车款）”。被告南京消防公司、枣庄分公司及马丽莉陆续向原告郭成利偿还货款：2015年10月15日还款20万元；2016年2月4日还款133,807元；2017年1月27日还款2.5万元。被告枣庄分公司于2018年10月9日被被告南京消防公司申请注销。另查明，2016年8月18日，枣庄金天鸿基置业有限公司（甲方）根据枣庄分公司（乙方）与郭依珍（丙方）的申请，三方自愿协商签订以下协议：1、甲方同意将建设的金鼎国际商业广场某商铺作为乙方消防工程进度款，由乙方转让给丙方，甲方交房及办理产权登记由甲方在该项目交房时统一办理，乙方因自身原因不能按工期完成工程进度，甲方有权撤销本协议，三方商定，如乙方工程款额不足以抵付本商铺价值，超出部分由丙方交款支付。2．丙方自愿购买甲方抵给乙方的金鼎国际某商铺1014室，单价16,500元，面积326.26m2，总价5,383,290元，实际面积以房产部门为准。需甲方与丙方签订《商品房买卖合同》，在乙方履行合同义务后，甲方给丙方出具购房发票。马丽莉、郭依珍及枣庄金天鸿基置业有限公司的经办人三方均在协议上签字，马丽莉、枣庄金天鸿基置业有限公司同时加盖了公司公章。2016年8月18日，在枣庄市不动产登记中心薛城分中心办理了房屋预告登记手续。2016年9月1日，枣庄分公司（甲方）与郭成利（乙方）签订一份以房抵款协议，双方约定：1．甲方以金鼎国际商业广场的商品房（下称该商品房）抵顶乙方材料款，乙方同意接受，该商品房房号为第一幢1014号房，面积326.26平方米，单价16,500元/平方米，房款总价合计为5,383,209元。2．该商品房由乙方直接委派人员到售楼处签订购房合同，并办理相关手续。商品房买卖合同经签署，该协议即该生效。马丽莉、郭成利均在协议上签字，马丽莉在协议上加盖了枣庄分公司公章。后，由于枣庄分公司中途施工退场，已完成部分施工工程款至今没有结算。一审法院认为，本案争议的焦点：1、原告主体是否适格；2、被告枣庄分公司、马丽莉是否承担民事责任；3、对于“欠条”确认的608万元欠款及逾期付款违约金的认定；4、对于“三方协议”确认的欠款869,511元及原告后续供货计款270,317.37元（合计1,139,828.37元）是否予以确认；5、对被告南京消防公司、马丽莉申请对已完工程实际需用消防器材价款鉴定及中止审理的申请是否准许；6、对原审、二审期间原告提交的部分证据以及被告南京消防公司在二审时提交的以房抵货款协议，是否实际履行以及是否是折抵本案货款；被告马丽莉在原审及二审时对以房抵货款协议的质证意见与重审时的质证意见相矛盾，是否适用禁反言原则。一、原告主体适格。原告郭成利为高轩批发部的经营者，现高轩批发部已注销，原告有权代表高轩批发部行使权利。原告借用第三人盛福钢材公司名义与被告枣庄分公司发生买卖业务，被告枣庄分公司向原告郭成利个人出具欠条、付款等行为证明其已认可原告郭成利为案涉买卖合同的卖方主体。因此，该院认定原告郭成利有权向被告主张案涉买卖合同民事权利。原告郭成利与被告枣庄分公司买卖合同成立并生效，双方均应依约履行。二、被告枣庄分公司、马丽莉不应承担民事责任。被告枣庄分公司已于2018年10月9日被注销，注销后不能作为诉讼主体，其民事权利义务由其设立单位被告南京消防公司承担。被告马丽莉作为原枣庄分公司负责人，其向原告购买材料，是其履行职务行为。原告郭成利要求被告马丽莉个人承担责任，缺乏法律依据，故该院驳回原告郭成利对被告马丽莉的诉讼请求。三、对于“欠条”确认的608万元欠款及逾期付款违约金予以确认。因双方没有约定还款期限，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，被告枣庄分公司应从出具“欠条”次日起还款。至于约定“月息4分”，应认定为逾期付款违约金，原告主动调低至月息2分，该院考虑原告的经济损失、被告违约程度等情况，酌情调整至月息1%。“欠条”中记载的被告三次还款26万元、25万元、10.6万元及后续还款20万元、133,807元及2.5万元，应从欠款608万元及违约金之总和中扣减。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，上述付款应先支付违约金，后支付主债务608万元（其中2015年11月以车抵款26万元、2015年10月15日还款20万元应从主债权608万元中扣减；另25万元、10.6万元、133,807元及2.5万元从违约金中扣减）。四、对于“三方协议”确认的欠款869,511元及原告后续供货计款270,317.37元（合计1,139,828.37元）予以确认。因双方没有约定还款期限及逾期付款违约金，该院考虑双方当事人未最终结算的情况，并依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，被告南京消防公司从原告起诉次日（2017年11月11日）起截至2019年8月19日按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息损失；从2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付逾期付款利息损失。五、对被告南京消防公司、马丽莉申请对已完工程实际需用消防器材价款鉴定及中止审理的申请不予支持。被告南京消防公司作为营利法人从事经营活动，应维护交易安全，加强对其分支机构的监督管理。被告南京消防公司认为被告马丽莉与原告郭成利之间恶意串通、虚构债务，但没有提供相关证据，且经该院释明后未主动向公安机关报案。案涉货款应以双方结算的“欠条”及供货单、资金往来等依据进行算账，而不应通过委托第三方工程鉴定的方式进行。因此，对被告南京消防公司及马丽莉的该项申请，该院不予准许。六、关于以房抵款协议，从时间上看以房抵款协议形成于2016年9月1日，从房产的位置、价值与原告提交的协议书相同，可以看出以房抵款协议是基于原告提交的2016年8月18日协议书的基础上产生的，两份协议均由原告及马丽莉直接签订的，马丽莉当时的身份系枣庄分公司的负责人且是直接经办人，对两份协议签订的内容及意思表示应当是清楚明白的。首先，以房抵款协议签订后枣庄分公司多次支付货款达几十万元，南京消防公司主张该货款已经以房抵款不符合常理；其次，根据马丽莉在二审庭审时对以房抵款协议的质证意见是以房抵账的不是本案欠款，金鼎一期的项目与金鼎国际不是一个项目，郭成利所诉的本案货款不包括金鼎国际材料款等质证意见，已经构成自认，由此能够确认该以房抵款协议折抵的货款与本案无关。重审时马丽莉予以反悔，认可该以房抵款协议就是折抵的涉案货款，属对二审期间自认行为的推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，马丽莉未提交足够的相反证据予以证实，亦有违民事诉讼的诚实信用原则，故对马丽莉在重审时的质证意见依法不予采纳，南京消防公司关于涉案货款已经用商铺抵账给本案原告的主张不能成立。第三，根据马丽莉的阐述工程施工有烂尾、退场、包死价的情况，能与枣庄金天鸿基置业有限公司的法定代表人黄友才的证言相印证，能够印证该以房抵款协议由于枣庄分公司中途施工退场，导致协议实际履行不能，且与本案无关，因此南京消防公司主张拖欠本案原告的材料款已经用商品房抵账的理由不能成立，依法不予采纳。七、关于本案是否中止审理的问题，郭成利因涉嫌虚开增值费发票罪被枣庄市公安局薛城分局立案侦查，南京消防公司在法定期限内没有提交相关证据证实该行为与本案买卖合同的货款支付存在关联性，故其请求中止本案的审理的请求于法无据，依法不予采纳。综上，被告南京消防公司应偿还原告郭成利货款并承担违约责任。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条、第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决：一、被告南京市消防工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郭成利货款562万元及逾期付款违约金（以562万元为基数，自2015年11月2日起至实际付清之日止，按月息1%计算，减去已支付款项514,807元所得数额）；二、被告南京市消防工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郭成利款项1,139,828.37元及逾期付款损失（以1,139,828.37元为基数，自2017年11月11日起至2019年8月19日，按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率的1.5倍计算至实际付清之日止）；三、驳回原告郭成利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78,456元、申请费5,000元，由原告郭成利负担案件受理费10,000元，被告南京市消防工程有限公司负担案件受理费68,456元、申请费5,000元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，马丽莉提交如下证据：1.借条复印件，证明张士功与郭成利之间巨额的高利贷关系，因为他们间存在利害关系，因此，张士功作为证人不合法。2.郭成利手写的明细单复印件，他与张士功就中央天街材料对账的明细。3.郭成利手写的我手机拍照留存的郭成利与张士功借款的汇总，证明张士功作为证人提供的证言不真实，郭成利涉嫌诈骗。4.我与郭成利的通话录音两份，证明在通话中明确了车子是抵给滕超，而后滕超卖给了郭成利。5.滕超起诉状一份、庭审笔录一份，证明滕超与郭成利互相串通，合伙高利贷。6.郭成利手写的关于608万账单形成的明细原件，一审已提交了复印件。郭成利对以上证据质证称，1.借条在一审中曾提交，证明南京消防公司有一笔20万元的付款备注是借款，是用于偿还张士功对郭成利的借款，张士功也到庭作出解释，张士功并非证人，是本案的第三人，虽与郭成利存在借贷关系，但是庭审中马丽莉及张士功均认可二人是长期合作关系，张士功长期承揽总公司与分公司的工程，张士功所有的借款均是为分公司垫付的保证金、支付员工工资，若存在利益关系，张士功与马丽莉才存在更为紧密的利益关系，张士功的陈述真实可信；对证据2-5，并非新证据，马丽莉一直未提交该四组证据，对通话录音的内容及证明目的均不认可，二审法院应不予采纳；对证据6真实性不予认可。南京消防公司质证称，1.对借条予以认可，能够证实张士功与郭成利之间存在巨额的高利贷关系，张士功作为证人不合法，其证言不能作为定案的根据；2.对郭成利手写的明细单复印件的三性，请法院依法认定；3.请法院对该组证据的三性予以认定；4.对通话录音的真实性认可，能够证明郭成利和马丽莉恶意串通，虚构608万元欠条，意图使我公司承担巨额债务；5.对该组证据形式上的真实性认可，但不认可内容真实性，认可马丽莉的证明目的，滕超与郭成利存在恶意串通；6.从手写单据记载金额分析，该单据是对608万元欠条形成的阶段性明细。该欠条中包含了马丽莉的个人借款及其他性质款项，并非全部都是货款。该明细单可以证明608万元未扣除我公司、南京市消防工程有限公司枣庄分公司及马丽莉在2014年6月1日-2015年9月30日期间的已付款。该证据系郭成利手写形成，因此申请郭成利本人到庭说明608万元的构成及形成，以还原案件事实真相。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、一审法院对于欠款数额的认定是否正确；二、郭成利是否具有诉讼主体资格以及对承担付款责任的主体如何认定；三、一审审理程序是否合法。对于焦点问题一，1.关于608万元欠条问题，该欠条上加盖有南京市消防工程有限公司枣庄分公司印章，马丽莉作为该公司负责人亦签字确认。对于608万元形成基础的送货单据，马丽莉曾在庭审中自认其手中留有一套送货单据，而南京消防公司及马丽莉虽对该欠条所确认的欠款数额真实性提出异议，但是其提交的证据并不足以推翻该书证的证明效力。南京消防公司主张部分已付款未扣减，但对于欠条形成之前的已付款按常理视为已在结算前扣除完毕，且郭成利不认可系针对的案涉欠款，在南京消防公司未能举证证明与本案欠款关联性的情况下，本院对其主张不予支持。2.关于三方协议确认的欠款869511元及后续供货款270317.37元，由马丽莉签字确认，本院对该证据的证明力予以采信。3.关于以房抵债问题，马丽莉在原二审庭审中明确陈述，以房抵债的并非本案所欠货款，其虽在重审一审中推翻其陈述，在其不能作出合理解释的情况下，本院对于马丽莉有违民事诉讼诚实信用原则的行为不予支持。另外，枣庄金天鸿基置业有限公司的法定代表人黄友才陈述，该协议实际未履行。故本院对于南京消防公司提出的已用商品房折抵本案欠款的主张不予支持。以房抵债约定的商品房虽网签备案至郭依珍名下，但是相关主体可向郭依珍另行主张权利。综上所述，一审法院关于欠款数额的认定正确，本院依法予以确认。对于焦点问题二，1.关于郭成利是否具备诉讼主体资格问题，本院认为，案涉608万元欠条上明确载明系欠郭成利货款，三方协议上也是由郭成利签字确认，故上诉人主张郭成利主体不适格不能成立，本院不予支持；2.关于付款责任主体的认定，枣庄分公司已于2018年10月9日注销，而马丽莉是原枣庄分公司的负责人，其向郭成利购买材料的行为应为履行的职务行为，故一审法院认定由南京消防公司承担付款责任并无不当，本院依法予以确认。对于焦点问题三，关于南京消防公司提出的一审法院未予准许其鉴定及中止审理的申请是否得当问题。对此本院认为，因郭成利与枣庄分公司、马丽莉已形成了结算的欠条及协议，故一审法院未准许南京消防公司要求对材料款进行鉴定的申请并无不当。南京消防公司提出的中止审理申请亦不符合法律规定，故一审法院未予准许并无不当。综上所述，南京消防公司和马丽莉的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78456元，由上诉人南京市消防工程有限公司和马丽莉共同负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年八月二十七日书记员 吴 凡