湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终384号上诉人（原审被告、原告）：武汉谷家网科技股份有限公司，住所湖北省葛店开发区创业服务中心。法定代表人:梁桃先，董事长。委托诉讼代理人：邹凯，湖北顺鹏律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被上诉人（原审原告、被告）：徐伟，男，1989年6月14日出生，住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人武汉谷家网科技股份有限公司（以下简称谷家网公司）为与被上诉人徐伟劳动争议一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谷家网公司上诉请求：撤销一审判决的第二、三、四、五、六项，改判上诉人无需向被上诉人支付相关费用，或发回原审法院重审。事实与理由：一、一审判决对劳动争议发生之日认定错误，本案已经过仲裁时效。上诉人已说明徐伟于2018年11月1日与华人创新物业管理武汉有限公司建立劳动关系，一审判决亦认定该事实，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者同一时间段不能与两家用人单位同同时建立劳动关系，徐伟于2018年11月1日与其他公司建立劳动关系，应当肯定徐伟于2018年10月31日已与上诉人合意解除劳动关系。徐伟明知其权益被侵害时间为2018年10月31日，但申请仲裁时间为2019年11月14日，超过法律规定的仲裁时效。二、被上诉人的其他主张均因超过仲裁时效不应得到支持。徐伟在上诉人公司工作不满一年，无须支付未休年假工资。被上诉人离职系自身原因并与上诉人友好协商，上诉人无须支付经济赔偿金。被上诉人非因公受伤，不属于支付医疗费范畴。徐伟答辩称：上诉人陈述被上诉人2019年11月1日入职华人创新公司的事实不属实，且与徐伟是否与上诉人解除了劳动关系以及什么时候与上诉人解除劳动关系无关联。二、被答辩人与答辩人劳动争议纠纷一案不存在诉讼时效已过问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。徐伟向一审法院起诉请求：1、判令谷家网公司向徐伟出具解除劳动关系证明书；2、判令谷家网公司支付徐伟未签订书面劳动合同双倍工资差额：33,000元；3、判令谷家网公司支付徐伟工作期间、休息日、法定节假日加班费：15,448元；4、判令谷家网公司支付徐伟工作期间未休年休假工资差额1,379元；5、判令谷家网公司支付违法解除徐伟的劳动关系经济赔偿金6,000元；6、判令谷家网公司补缴徐伟工作期间各项社会保险费（具体时间为2017年11月至2018年11月的五险，具体缴费金额由社会保险行政机构核定，补缴社会保险个人部分由徐伟自己承担）；因政策性原因无法补缴的，应裁定谷家网公司分别不同社会保险险种补偿徐伟相应损失（1）养老保险损失费：5,760元；（2）医疗保险损失费：3,060元；7、判令谷家网公司为徐伟办理领取失业保险金手续，如不办理，则应一次性向徐伟支付工作期间意外受伤医疗费损失费共计24,459元；8、判令谷家网公司为徐伟办理领取失业保险金手续，如不办理，则应一次性向徐伟支付相当的失业金损失6,002.50元。共计93,829.50元。谷家网公司向一审法院起诉请求：1、确认徐伟于2019年11月14日提起的劳动仲裁已超过法律规定的仲裁时效；2、谷家网公司无须向徐伟支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33,000元；3、谷家网公司无须向徐伟支付未休年假工资1,379元；4、谷家网公司无须向徐伟支付解除劳动关系经济赔偿金3,000元；5、谷家网公司无须按照社会保险经办机构核定的缴纳基数和比例为徐伟补缴2017年11月至2018年11月的社会保险或社保补缴不成的损失6,000元；6、谷家网公司无须向徐伟支付医疗费24,459元。一审法院认定事实：徐伟于2017年11月16日入职谷家网公司处从事保安的工作，月平均工资3,000元。2018年9月18日，徐伟在上班时意外受伤，住院8天，出院医嘱建议休息三个月。2018年11月16日谷家网公司向徐伟支付了10月份工资后单方与徐伟解除劳动关系。工作期间，谷家网公司一直未与徐伟签订书面的劳动合同，也未缴纳社会保险。2019年11月14日，徐伟向劳动仲裁部门提出申请，要求1、谷家网公司出具解除劳动关系证明书；2、谷家网公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33,000元；3、谷家网公司支付工作期间休息日加班费及逾期支付加班费15,448元；4、谷家网公司支付工作期间未休年休假工资差额1,379元；5、谷家网公司支付申请人解除劳动关系经济赔偿金6,000元；6、谷家网公司补缴工作期间各项社会保险费（时间为2017年11月至2018年11月的养老、失业、医疗、工伤、生育五险按照实际本人月工资为基数缴足，补缴社会保险个人部分自己承担）；因政策无法补缴，应裁定用人单位分别不同社会保险险种补偿劳动者相应损失。（1）养老保险损失费5,760元；（2）医疗保险损失费3,060元；7、谷家网公司支付徐伟工作期间意外受伤医疗损失费24,459元；8、谷家网公司为徐伟办理领取失业保险手续，如不办理，则应一次性向徐伟支付相当的失业金损失6,002.50元。2019年11月27日，鄂州葛店经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出鄂州葛劳人仲案字（2019）70号《仲裁裁决书》，裁决1、谷家网公司向徐伟出具解除劳动关系证明书；2、谷家网公司向徐伟支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33,000元；3、谷家网公司向徐伟支付未休年休假工资差额1,379元；4、谷家网公司向徐伟支付解除劳动关系经济补偿金3,000元；5、谷家网公司按照社会保险经办机构核定的缴纳基数和比例为徐伟补缴2017年11月至2018年11月期间的社会保险（单位承担单位应缴部分，个人部分由个人承担，具体标准以社会保险经办机构核算为准）；如补缴不成，谷家网公司应赔偿徐伟损失6,000元。6、谷家网公司向徐伟支付医疗费24,459元；7、驳回徐伟的其他仲裁请求。徐伟与谷家网公司均对仲裁决定不服提出诉讼。一审法院认为，本案争议如下：一、关于本案是否过仲裁时效的问题谷家网公司主张徐伟于2019年11月14日申请仲裁已过1年的仲裁时效。为此，谷家网公司提交了华人创新公司制作的《员工考勤表》《情况说明》，以及其陈述的与其长期合作的华人创新物业管理武汉有限公司向徐伟发放工资的付款凭证及银行明细表，以及华人创新物业管理武汉有限公司两员工出庭作证，证实徐伟于2018年11月1日入职了华人创新公司，华人创新公司发放了徐伟2018年11月全勤工资，从而进一步证实谷家网公司与徐伟于2018年10月31日已协商一致解除了劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”（一）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案谷家网公司并无证据证明与徐伟协商一致解除了劳动关系，以及徐伟收到过解除劳动关系的书面通知，因此，徐伟主张权利之日为劳动争议发生之日，即徐伟于2019年11月14日申请劳动仲裁，仲裁时效从该日起算，因此并未过仲裁时效。谷家网公司诉称和辩解意见，不予支持。二、关于双方诉讼请求问题1、关于谷家网公司是否应当支付徐伟未签订劳动合同双倍工资差额问题《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。应当向劳动每月支付二倍的工资”及《劳动合同法实施条例》第七条“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，本案徐伟在谷家网公司工作时间从2017年11月16日至2018年11月16日，故谷家网公司应向徐伟支付未签订劳动合同双倍工资差额33,000元（3,000元/月x11个月）。徐伟该项诉讼请求，予以支持。谷家网公司该项诉讼请求，不予支持。2、关于谷家网公司是否应当支付加班费问题《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，徐伟要求谷家网公司支付加班费，但其没有提供证据证明有加班事实的存在，故徐伟要求谷家网公司支付加班费的请求，不予支持；谷家网公司该项诉讼请求，予以支持。3、关于谷家网公司未缴纳社保或支付损失问题《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，劳动者与用人单位建立劳动关系起，用人单位就有义务从入职工作起为劳动者办理社保缴纳手续，依法足额缴纳社保费，这种义务属法定的，强行的。本案中，谷家网没有依法为徐伟缴纳社保，其行为违反了法律的强制性规定，故谷家网公司应依法为徐伟补缴其工作期间的社保，个人部分由徐伟自行承担。根据《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第（十五）项“对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费”的规定，如谷家网公司不能为徐伟补缴养老保险，应赔偿徐伟损失6,000元（3,000元/月×2个月×1年）。徐伟该项诉讼请求，予以支持。谷家网公司该项诉讼请求，不予支持。4、关于谷家网公司是否支付解除劳动合同赔偿金问题最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位解除劳动关系必须符合法定的理由，履行法定的程序，并对解除劳动关系符合法定事实和法律程序进行举证。而本案中谷家网公司随意解除徐伟劳动关系，既未向其说明解除所依据的法定理由，更未履行合法程序和采用书面形式，另外徐伟处于医疗期，谷家网公司单方对其解除，显然属于违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，由于谷家网公司的违法解除与徐伟劳动关系，应支付的赔偿金6,000元（3,000元／月×2月）。徐伟该项诉讼请求，予以支持；谷家网公司该项诉讼请求，不予支持。5、关于谷家网公司是否支付未休年休假问题根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”徐伟2017年11月16日入职被告处，至2018年11月16日解除劳动关系，其工作时间已满一年，应休未休年休假为5天，谷家网公司未安排徐伟休年休假，因此应支付年休假工资为1,379元（3,000元／月÷21.75天×5天×2倍）。徐伟该项诉讼请求，予以支持；谷家网公司该项诉讼请求，不予支持。6、关于主张谷家网公司是否支付医疗费问题根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”和《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》23条“关于医疗保险的损失赔偿，对于因用人单位未办理社保导致劳动者无法享受医疗保险待遇期间，劳动者发生医疗保险事故的，参照当地城镇职工基本医疗保险政策规定，酌定用人单位支付应由医疗保险报销的金额；若此期间劳动者未发生医疗保险事故，劳动者要求用人单位赔偿应当缴纳的划入职工个人账户的部分，应予以支持。”根据政策，因医疗保险，只能先缴纳事发后享受，无法事后补缴，本案中徐伟在职期间发生可以由医保报销的医疗费用共计24,459元，因谷家网公司未替其购买医疗保险，导致其无法用医疗保险，对于该损失，谷家网公司依法应当予以赔偿，本院考虑医保报销政策，酌定赔偿徐伟医疗费用损失为其主张金额的80%，即19,567元（24,459元×80%）。徐伟该项诉讼请求，部分予以支持；谷家网公司该项诉讼请求，不予支持。7、关于主张谷家网公司是否应为徐伟办理失业保险金问题由于谷家网公司解除徐伟劳动关系后并未中断就业，故对徐伟要求谷家网公司办理失业金领取手续或者赔偿失业金损失的请求本院不予支持。8、关于主张谷家网公司为其出具解除劳动关系证明书问题《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。徐伟于2018年11月14日申请仲裁，根据《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应在解除或者终止劳动合同时一次性付清劳动者的工资。据此，谷家网公司最后付清工资的时间为2018年11月16日，即视为双方劳动关系解除时间。谷家网公司依法应当向徐伟出具解除劳动关系证明。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、徐伟与武汉谷家网科技股份有限公司劳动关系于2018年11月16日解除，武汉谷家网科技股份有限公司应在本判决生效后十日内向徐伟出具解除劳动关系证明书；二、武汉谷家网科技股份有限公司应在本判决生效后十日内支付徐伟未签订书面劳动合同双倍工资差额33,000元；三、武汉谷家网科技股份有限公司应在本判决生效后十日内支付徐伟未休年休假工资差额1,379元；四、武汉谷家网科技股份有限公司应在本判决生效后十日内支付徐伟解除劳动关系经济赔偿金6,000元；五、武汉谷家网科技股份有限公司应在本判决生效后十日内支付徐伟医疗费损失19,567元；六、武汉谷家网科技股份有限公司应在本判决生效后七日内按照社会保险经办机构核定的缴纳基数和比例为徐伟补缴2017年11月至2018年11月的养老保险（具体标准以社会保险经办机构核算为准，单位承担单位应缴部分，个人部分由个人承担）；如补缴不成，武汉谷家网科技股份有限公司应在本判决生效后十日内支付赔偿徐伟养老保险损失6,000元；七、驳回徐伟、武汉谷家网科技股份有限公司的其他诉讼请求；本案受理费10元，减半收取5元，由武汉谷家网科技股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原判认定事实属实。徐伟陈述其工作地点、工作内容均未发生变更，其是于2018年12月14日系华人创新公司向其转账才知工作单位变更。本院认为，上诉人谷家网公司与被上诉人徐伟于2017年11月16日建立劳动关系，谷家网公司于2018年11月16日最后一次向徐伟发放工资，至此，谷家网公司并无证据证明在此之前其已与徐伟就解除劳动关系达成一致意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”（一）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中无论徐伟是否于2018年10月31日与华人创新公司建立劳动关系，谷家网公司都不能证明其已向徐伟送达了解除劳动关系的证据，依据上述法律规定，徐伟于2019年11月14日申请劳动仲裁，仲裁时效从该日起算，上诉人谷家网公司认为本案仲裁时效已过的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谷家网公司承担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员缪冬琴审判员张开二〇二〇年八月十七日法官助理刘林立书记员周军民