关于中信银行股份有限公司西安分行与西飞集团 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2020）陕行终497号 上诉人（原审原告）：汉中市住宅工程公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：杨文辉，该公司总经理。委托代理人：冯凯，北京万典律师事务所律师。委托代理人：康静，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中市汉台区人民政府。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：郑清春，该区人民政府区长。委托代理人：宁桂平，该区人民政府工作人员。委托代理人：黄勇，陕西恒爱律师事务所律师。上诉人汉中市住宅工程公司（以下简称工程公司）诉汉中市汉台区人民政府（以下简称汉台区政府）行政强制一案，不服汉中市中级人民法院（2019）陕07行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人工程公司的委托代理人冯凯、康静，被上诉人汉台区政府的委托代理人宁桂平、黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年6月，汉中市城乡建设规划局作出汉市规审字[2009]67号关于汉中市城市建设投资开发有限公司修建汉宁路道路的规划定址批复，同意按规划要求建设汉宁路（XX大道XX段），XX大道XX街，全长约2329米，总用地面积约104805㎡。2017年4月，汉台区政府办公室成立汉台区XX道XX小组。2017年5月，汉台区XX道XX小组办公室（以下简称协调领导办）与汉台区XX街XX道办事处签订《汉宁东路道路建设项目征地拆迁安置委托协议书》，XX道XX线范围内征地拆迁安置及环境保障工作委托给汉台区XX街XX道办事处负责。2017年6月，被告汉台区政府作出汉区政发（2017)32号《关于征收汉宁东路（XX大道XX街）道路建设项目范围内国有土地上房屋的决定》，决定对汉宁东路（XX大道XX街）道路建设项目范围内国有土地上房屋实施征收，征收工作由协调领导办组织实施。原告工程公司对坐落在汉台区XX路XX村XX组面积为1842.2平方米的住宅用地享有土地使用权。原告上述土地中的部分土地在上述汉宁路道路建设项目范围内，且被汉宁路道路建设项目占用，已修建成汉宁路路面。原告遂提起本案诉讼，请求：1、确认被告强制拆除原告围墙（总长度约为52.41米，高约2.6米）的行政行为违法；2、确认被告强制占用原告土地的行政行为违法；3、判决被告返还原告土地并将原告围墙恢复原状；4、本案诉讼费由被告承担。原审判决认为：关于被告主体是否适格的问题。首先，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，市、县级人民政府负责本行政区域的土地征收与国有土地上房屋征收、补偿工作。本案中，涉案汉宁路道路建设项目系汉中市汉台区范围内的项目。其次，被告系以自己的名义作出汉区政发[2017]32号《关于征收汉宁路（XX大道XX街）道路建设项目范围内国有土地上房屋的决定》。第三，被告辩称汉宁路道路建设项目系市级项目，其系受汉中市人民政府的委托实施的征收行为，但其并未就该委托关系提供充分证明。第四，虽然《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，以房屋征收部门为被告，但本案中汉区政发[2017]32号确定的征收工作由协调领导办组织实施。该领导小组办公室系被告汉台区政府为加快推进汉宁路道路建设而决定成立的机构，对外不能独立承担行政主体责任。因此，基于以上几方面的原因，宜推定由汉台区政府承担本案被告主体责任。关于原告主张被告强制占用其享有合法使用权的部分土地的问题。根据原《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，并应对土地使用权人给予适当补偿。本案中，原告对涉案土地享有合法使用权，被告对此并无异议。原、被告双方均认可汉宁路道路建设项目部分占用了原告涉案土地。汉宁路道路建设系涉及公共利益的建设项目，如需使用原告涉案土地，应在使用前依照上述规定履行批准程序并给予原告适当补偿。但并无证据显示在占用原告土地前依照上述规定履行了批准程序并给予原告适当补偿，亦无证据显示原告系自愿交出涉案土地。因此，原告主张被告强制占用其享有合法使用权的部分土地的主张依法成立，被告该强制占用原告土地的行为违反了上述法律规定，应予确认违法。需要说明的是，关于汉宁路道路建设项目占用原告土地的具体面积，原、被告各执一词，但原、被告提交的证据均不能充分证明其主张。鉴于实际占用原告土地面积的具体数额对该行为定性并不产生实质影响，故对该部分事实不作认定。关于原告主张涉案围墙系被被告强制拆除的主张。根据原、被告提交的证据及法院应原告申请调取的证据，并不能充分证实涉案围墙何时被拆除，亦不能证明被谁拆除，故原告主张的该事实无法认定，其该项诉讼请求无法支持。关于原告要求被告返还土地并将原告围墙恢复原状的诉讼请求，鉴于涉案土地已被汉宁路实际占用，原告该诉讼请求客观上已无实现的可能，故该诉讼请求无法支持。原告可另案主张其他方式的补救措施以救济权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告强制占用原告享有使用权的涉案部分土地的行为违法。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告汉台区政府负担。原告工程公司预交的案件受理费50元予以退还。上诉人工程公司上诉称：（一）被上诉人应当就强制拆除上诉人围墙的行为承担法律责任。第一，强制拆除围墙行为发生时上诉人并不在场，上诉人从未主动拆除围墙，且对拆围墙一事进行了报警处理，涉案强制拆除围墙行为确实存在。第二，上诉人发现涉案围墙被拆除的时间为2019年4月底至5月初，结合原审法院调取的证据，足以认定涉案围墙拆除时间为2019年3月份。原审法院认为无法查明围墙拆除时间，属事实认定错误。第三，根据上诉人提交的录音光盘、文稿以及原审法院调取的证据，可以认定协调领导办受汉台区政府委托负责组织实施征收工作。因此，汉台区政府是本案适格被告，应当承担相应责任。（二）被上诉人应当返还上诉人土地并将上诉人围墙恢复原状。因涉案征收决定未予公告，被上诉人也未提供立项、选址、环评、规划、用地预审等手续，故涉案建设项目违法。在此情况下，由被上诉人将上诉人围墙恢复原状并返还上诉人土地是切实可行的，并非原审法院所认定的“客观上已无实现的可能”的情形。（三）原审法院在证据采纳和举证责任分配上存在错误。第一，上诉人提交的证据3、8应当被采纳。第二，被上诉人的证据1不应作为定案依据。第三，原审法院依申请调取的证据1与本案不具有关联性，而其他12份证据足以认定协调领导办于2019年3月拆除了围墙。第四，根据上诉人提交的证据，可以证明被上诉人系涉案征收项目的责任主体。因此，在双方未达成补偿安置协议且围墙已被强制拆除的情况下，举证责任已经转移给被上诉人，除非被上诉人有相反证据，否则可以推定其实施了被诉强拆行为。综上，原审法院认为在案证据不能证明拆除围墙的主体，明显是对上诉人施加了过重的举证责任，且存在举证责任分配错误的情形。请求：撤销原审判决第二项；支持上诉人的全部诉求。被上诉人汉台区政府答辩称：（一）上诉人诉请确认被上诉人强制拆除围墙的行为违法，没有事实依据。汉宁路是汉台区XX路网建设的重点项目，2017年6月即决定征收道路建设范围内国有土地上的房屋，并依法公告了征收决定，项目范围内的被征收人（包含上诉人）在法定时效内没有提出异议。政府确定的该项目征收部门系汉中市城乡建设规划局，该局委托协调领导办负责实施本项目建设用地范围内的房屋及附属物拆迁，协调领导办又将该项目道路红线范围内征地拆迁安置工作委托给汉台区XX街XX道办事处具体实施。因本次道路及管廊建设需XX道XX线内土地，具体负责实施征收工作的汉台区XX街XX道办事处与上诉人就征收补偿事宜进行了多次协商，尚未达成一致。相关部门与上诉人仍然在继续协商沟通，并未实施强制拆除其围墙的行为。据征收实施部门的调查，上诉人围墙年久失修，且与其连接的东围墙早已被其他主体拆除，西侧连接原煤场的铁大门也已由原煤场经营者自行拆除。因此，上诉人的围墙因早已丧失链接支撑点，故容易倒塌。另外，涉案围墙倒塌后，上诉人曾报警要求处理，但依据原审法院从公安机关调取的材料来看，确实无法证实围墙何时被谁拆除。而且，负责道路管廊施工的单位也否认是其拆除上诉人的围墙。故原审法院对此的认定和判处符合本案证据所能证明的事实。（二）由于汉宁路早已开通，上诉人要求恢复其围墙原貌的诉请，不论当时围墙怎样的状况，也不论是怎么倒塌或是被谁拆除的，客观上确实已无法实现。故原审法院对此项诉请的判处并无不当。（三）因上诉人主张强制拆除围墙是被上诉人实施的，那么证明该事实的举证责任应由上诉人承担。故原审法院对证据的认定及采纳符合法律规定。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：上诉人工程公司所持案涉土地证中所载四至的围墙，东、北两边在本案强制占用土地行为发生前已经被拆除。工程公司在本院二审庭审时亦称，其主张强拆围墙违法主要是指西、南两边部分围墙。本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致,本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、被上诉人汉台区政府是否是本案的适格被告；2、被上诉人汉台区政府是否实施了案涉强制拆除围墙的行为；3、案涉强制拆除围墙及强制占用上诉人工程公司土地的行为是否合法；4、上诉人工程公司要求返还土地并恢复围墙原状的请求能否得到支持。关于本案争议焦点1及焦点3中被上诉人强制占用上诉人土地的行为是否合法问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《最高人民法院关于适用的解释》的有关规定，本案上诉人工程公司的案涉部分土地在被上诉人汉台区政府作出的汉区政发[2017]32号房屋征收决定所确定的范围内，且已被实际占用修建成了汉宁路路面。该征收决定确定的征收工作虽然是由协调领导办组织实施，但因该协调领导办系汉台区政府成立的临时机构，不能对外独立承担行政主体责任。故原审法院在被上诉人未对其占用上诉人案涉部分土地予以合理补偿的情况下，推定汉台区政府系本案的适格被告，并判决确认该强制占用土地行为违法正确，依法应予维持。对于上述问题，原审判决已经充分论述，且各方当事人均未对此提出上诉，二审庭审中也均未提出异议，故本院不再赘述。关于被上诉人汉台区政府是否实施了案涉强制拆除围墙的行为一节。根据本院查明的事实，上诉人工程公司的围墙虽残缺不全，但在案涉强制占用土地行为发生前，其提交的照片可以初步证明西、南两边仍残存部分围墙，而该围墙所使用的部分土地现已被新修建的汉宁路实际占用。据此，在上诉人已经完成初步举证责任的情况下，应由被上诉人对该行为承担举证责任。本案被上诉人虽辩称案涉围墙系丧失链接支撑点而自然倒塌，但其未能提交证据证明，故对该主张，本院不予支持。另外，由于汉宁路道路建设项目的责任主体已被推定为被上诉人汉台区政府，且案涉围墙所使用的部分土地也已被新修建的汉宁路实际占用，故在无其他主体自认实施了被诉强拆行为的情况下，亦应推定实施该行为的主体为被上诉人汉台区政府。原审法院以现有证据不能充分证实案涉围墙何时、被何人拆除为由，判决驳回上诉人的该项诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。关于上诉人工程公司上诉称，由于汉宁路道路建设项目属非法项目，所建道路也属非法修建，坚持要求返还土地并恢复围墙原状一节。经查，案涉项目经汉中市城乡建设规划局汉市规审字[2009]67号批复规划定址，汉宁路也已修建完成，确已无法返还并恢复原状。而且，修建道路亦为公共利益所需。故原审法院在上诉人坚持该诉讼请求不变，又未提出具体赔偿请求的情况下，在告知其可另案主张其他方式的补救措施以救济权利后，判决驳回上诉人的该项诉讼请求，并无不当，本院应予维持。综上，上诉人工程公司的上诉理由及请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实及适用法律部分错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持汉中市中级人民法院（2019）陕07行初98号行政判决第一项；二、撤销汉中市中级人民法院（2019）陕07行初98号行政判决第二项；三、确认被上诉人汉中市汉台区人民政府强制拆除上诉人汉中市住宅工程公司部分围墙的行为违法；四、驳回上诉人汉中市住宅工程公司要求返还土地并恢复围墙原状的诉讼请求。二审案件受理费50元，由被上诉人汉中市汉台区人民政府承担。本判决为终审判决。   审  判  长    徐  炯审  判  员    杨宗信审  判  员    赵  婧   二〇二〇年八月十二日 法官助理    仵  媛书  记  员    刘蓉婧1