广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0306民初3977号原告：陈章华，男，汉族，1985年9月14日出生，委托诉讼代理人:谈自成，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人:尹慧英，广东鹏浩律师事务所实习律师。被告：深圳市宝安区保安服务公司，住所地法定代表人:任晓伟。委托诉讼代理人:黄世杰，广东君言律师事务所律师。原告陈章华与被告深圳市宝安区保安服务公司（以下简称“保安公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2007年3月8日。二、工作岗位：辅警（护犬员）。三、签订劳动合同的情况：双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同为自2017年1月1日起的无固定期限劳动合同。四、劳动合同约定的工资结构:基本工资2250元+加班工资，并通过银行转账方式发放工资。五、最后工作时间：2019年7月25日。六、解除劳动合同时间：2019年11月12日。七、解除劳动关系经济补偿金：不予支持。劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，但原告自2019年7月26日自动离职后，于2019年11月11日才向被告发出《被迫解除劳动关系通知书》，而被告截至开庭之日即2020年3月仍在为原告购买社保和公积金。因此原告请求解除劳动合同经济补偿金，理据不足，本院不予采纳。八、关于押金的问题：双方对于押金5000元予以认可，故原告主张被告退还押金，本院应予采纳。九、2017年7月27日至2019年7月26日期间法定节假日的加班工资差额：8961.2元。本案中，用人单位实行不定时工时制虽已通过劳动行政部门审批，但从劳动合同的实际履行情况看，根据被告提交的由原告确认签名的考勤表显示，原告每周工作五至六天，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。故被告主张原告不定时工作制度，不支付加班费的理由不能成立。被告应当支付上述期间的加班工资差额。在劳动仲裁阶段认定原告在工作期间，除正常出勤巡逻外，每天还需约2-3小时的喂犬、训练、犬舍清理、溜犬时间，每周有2小时的给犬洗澡时间，均属于工作时间的合理范围。经核算，原告诉讼请求的金额8961.2元，有事实及法律依据，本院予以采信。十、2017年至2019年年度应休未休年休假工资差额：3517.24元。原告在上述期间应休而未休年休假天数是17天，对此双方均予以确认。根据原告每月基本工资2250元计算得出该项工资差额。十一、关于律师费：846元。原告已支付律师费5000元，按照陈章华获得支持的数额与其请求的比例计算，保安公司应当支付陈章华律师费人民币846元。十二、申请仲裁的时间：2019年7月26日。十三、仲裁请求：陈章华请求保安公司：1.退还收取的押金5000元；2.支付解除劳动关系经济补偿金116550元；3.支付法定节假日的加班费39600元；4.支付应休未休年休假工资12715元。十四、仲裁结果：保安公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付陈章华以下款项：1.退还押金5000元；2.法定节假日的加班差额6236.88元；3.应休未休年休假工资差额3517.24元。十五、诉讼请求：陈章华请求保安公司：1.请求判令被告依法退还原告押金5000元;2.请求判令被告依法支付原告2017年7月27日—2019年7月26日法定节假日加班工资8961.2元；3.请求判令被告依法支付原告2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资6708.56元；4.请求判令被告依法支付原告解除劳动合同经济补偿金87638.46元；5.请求判令被告依法支付原告律师代理费5000元；6.本案诉讼费由被告承担。以上共计：108308.22元。十六、被告的答辩意见：首先，原告主张的法定节假日工资无事实法律依据，被告认为已经向原告足额支付法定节假日工资，理由如下：1.根据原被告双方签订的劳动合同书显示原告的工作时间实行不定时工作制，双休日及加班由被告统一安排原告排休，被告保证原告每周有1天休息时间,原告每月实际出勤时间以考勤表为准。2.根据法律规定，对实行不定时制的员工，公司在工作日或休息日安排劳动者延长工作时间或安排工作的，公司无需支付加班费，公司仅在法定节假日安排员工工作的，公司才需支付加班费。同时，劳动合同也约定原告的工资构成为基本工资+加班费。3.对于被告提交的考勤表，原告所认可的是其签字的部分，包括2017年9月、10月、2018年2月、4月、6月、8月、10月、2019年2月，对于其余月份，原告均不予认可，但根据原告已认可的考勤表显示原告每周都有至少一天的休息时间，每月都有4-6天的休息时间，但仲裁委在计算原告出勤时间时对于原告认为不是其签字部分全部按满勤30或31天计算，显然不符合其工作规律。例如，原告不认可的考勤记录2019年3月、4月、5月、6月这连续4个月合计时间为120多天，仲裁委全部认定原告在上班，这不符合日常的工作规律和人体生理的作息规律，人总是有惰性的，连续上班120多天，这种情形是非常罕见的，而且对于原告这种职业来说，更多的是宁愿休息也不愿加班，更何况是连续加班120多天，从无休息。4.被告提交的考勤记录虽部分原告不认可是其签字，但是结合银行流水及工资数额，原告是截止到2019年7月份甚至是11月份才提出相应的异议，其收款长达12年多从未提出异议，可知原告实际也是认同考勤表记录的考勤时间。5.根据原告所工作的燕罗派出所出具的证明显示，原告与另一名AB角，其中一人有事或请假需离开岗位时有另一名保安员负责其岗位工作，他们每天的工作内容为早上放犬、清理犬舍卫生、训犬、溜犬，早中晚各需用时一个小时，合计就是3个小时，每天工作时间是完全不超过7小时以内的，在另一名训犬员待命时原告是无需外勤，仅需负责喂犬等工作。但仲裁委却认为原告在外勤之余，还需要负责喂犬等相关工作，并计算相应的加班费用，这显然是错误的。仲裁委并没有区分每一个案件原告的实际情况来做出认定。第二，关于未休年休假工资，被告认为原告主张的未休年休假工资过高，其计算方式为从2018年11月至2019年10月，剔除加班工资后的月平均工资为1687.5元，因此应休而未休年休假工资为1687.5元÷21.75×17×2=2638.06元。第三，原告主张经济补偿金的诉求违反劳动仲裁前置程序，被告收到原告邮寄的被迫解除劳动合同通知书的时间为2019年11月12日，是在仲裁裁决书2019年10月28日之后收到的，因此，关于原告主张的经济补偿金的诉求是没有经过仲裁委的认定，因此恳请法院驳回该项诉讼请求。同时，对于其主张经济补偿金的在劳动合同解除后终止前的12个月平均工资也计算错误，经原告计算，从2018年11月-2019年10月的平均月工资为3815.4元。第四，关于原告主张的律师费，被告认为应按法院实际支持原告的金额来裁定相应的律师费，并且原告也没有提供关于律师费的银行流水、转账凭证，被告也无法得知原告是否已支付该笔律师费。第五，从原告提起劳动仲裁2019年7月26日之后至今，被告仍为原告缴纳社会保险及住房公积金，合计金额高达7342.06元，被告认为该笔费用是原本由原告自行承担的，而原告并没有自行承担，但由被告为其垫付，因此，需要在原告所主张的诉求合计金额中予以抵扣。裁决结果综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市宝安区保安服务公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈章华退还押金5000元；二、被告深圳市宝安区保安服务公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈章华支付2017年7月27日至2019年7月26日期间法定节假日的加班工资差额8961.2元；三、被告深圳市宝安区保安服务公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈章华支付2017年至2019年年度应休未休年休假工资差额3517.24元；四、被告深圳市宝安区保安服务公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈章华支付律师费846元；五、驳回原告陈章华的其他诉讼请求。若付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，本院予以免交。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 李    柳二〇二〇年八月十七日书记员 周小宁（兼）书记员 彭    琰附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。