天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终136号原公诉机关天津市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨天香，男，1965年7月2日出生于湖北省，汉族，中专文化，住湖北省黄梅县。因涉嫌合同诈骗于2017年9月22日被抓获归案，2018年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。辩护人赵兵，北京百瑞（天津）律师事务所律师。天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人杨天香犯合同诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2018）津0101刑初447号刑事判决。原审被告人杨天香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年1月至7月间，被告人杨天香以国色国际旅行社（天津）有限公司（以下简称国色旅行社）、中国山水旅行社天津分社（以下简称山水旅行社天津分社）的名义，向市场推出超低价赴日本、韩国旅游项目，与客户签订《团队出境旅游合同》、《随团旅游按期归国保证金协议》，向客户收取按期归国保证金后，将该款用于填补公司亏空，共骗取傅某等四十五名被害人保证金191万元。2015年7月杨天香逃匿至泰国。经被害人报案后，杨天香于2017年9月22日被抓获归案。1、案件来源，证明被害人王某于2015年7月17日到天津市公安局和平分局报案称，其在国色旅行社签订赴日本旅游合同并交纳旅行费用19520元，旅游保证金20万元，到期未能出行，后公安机关对该案立案侦查。2、抓获经过，证明杨天香于2015年7月9日逃匿至泰国，被公安机关网上列逃，2017年9月22日，公安机关在泰国警方配合下将被告人杨天香抓获。3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关对山水旅行社天津分社和国色旅行社办公地点天津市和平区南京路129号B座307室进行搜查，并扣押涉案两公司印章、电脑主机、记账凭证、电子账本U盘等物。4、电子数据检查工作记录、固定电子物证清单、勘验检查照片记录表，证明天津市公安局和平分局网安支队对杨天香合同诈骗案涉案电子设备进行电子数据检查，提取、检验、封存的情况。5、中国山水旅行社营业执照，证明中国山水旅行社为全民所有制企业，1990年11月10日至2070年11月9日，经营范围为入境旅游、国内旅游、出境旅游等。6、山水旅行社市场主体信息、工商注册材料及租赁合同，证明中国山水旅行社任命杨天香为山水旅行社天津分社负责人，中国山水旅行社出资35万元作为山水旅行社天津分社运营资金。7、天津市和平区文化和旅游局关于同意成立“国色国际旅行社（天津）有限公司”的批复、公司章程、履历表、承诺书，验资报告、组织机构代码证、单位定期存款开户证实书，证明杨天香为国色旅行社法人代表、股东。8、中国山水旅行社品牌加盟协议书，证明中国山水旅行社与杨天香签署加盟协议，协议第七条规定杨天香经营时必须执行中国山水旅行社制定的统一零售价格，并应当向消费者提供有关收款票据。9、中国山水旅行社目标管理责任书，证明杨天香与中国山水旅行社签署目标管理责任书的情况。10、委托招徕授权书，证明中国山水旅行社委托国色国际旅行社（唐山）有限公司为其招徕宣传，为旅游者提供咨询、与旅游者签订旅游合同、收取旅游费用、通知行程等事项。11、国色旅行社出境游未退保证金游客明细，证明国色旅行社出纳刘某2从该公司电脑中拷贝出的至2018年1月未退保证金的游客涉及518名，未退保证金共计2177万元。12、协助查询财产通知书、银行历史交易明细清单、银行账户交易流水、银行对公账户信息、银行账号司法查询结果、银行卡交易清单、银行客户交易明细清单、银行个人活期交易明细信息查询结果及天津润和会计师事务所审计报告，证明山水旅行社天津分社和国色旅行社对外申报账目情况，大额现金收付无收据无相关交款人和收款人的签字，山水旅行社天津分社2015年7月末现金金额账面记录达1058301.64元，如此大额的现金余额明显异常，银行存在未达账项；两公司账目待摊费用科目系累计发生的费用未及时计入损益，为潜在的亏损在此科目挂账，国色旅行社累计账面亏损115839.06元，潜在亏损3986064.95元，合计账面亏损4101904.01元；山水旅行社天津分社累计账面亏损1882.11元，潜在亏损1303521.62元，合计账面亏损1305403.73元。天津市公安局和平分局提供的部分受害人和某协议书、民事调解书、报案记录、民事起诉书、保证金电子台账的情况，未退还保证金电子台账记录的尚未支付的保证金共涉及526人，尚未返还保证金金额2142万元。天津润和会计师事务所审计报告还证明:1、国色旅行社账内记录的亏损实际为4101904.01元,山水旅行社天津分社账内记录的亏损实际为1305403.73元。两公司通过将发生的费用列入待摊费用科目资产化的方式隐藏了两公司的部分费用支出。2、国色旅行社和山水旅行社天津分社收取的客户押金部分在上述两公司账内核算。部分未打入公司对公账户，而是汇入杨天香、吴某等个人银行卡。汇入个人卡的款项游离于公司之外，存在个人与公司，个人与个人之间转账等各种情况，如果根据现有报案人统计损失的保证金1592万元，扣除账内亏损500余万元，尚有1000余万元难以统计合理去向。3、对于团费问题，根据常理判断，存在几百元参加日韩游的不合理现象。13、傅某、魏某、赵长莲等45名被害人陈述、团队出境游合同、单某委托服务合同、随团旅游按期归国保证金协议、收据，证明2015年1月至7月间，被告人杨天香以国色旅行社、山水旅行社天津分社的名义，向市场推出超低价赴日本、韩国旅游项目，与客户签订《团队出境旅游合同》、《随团旅游按期归国保证金协议》，向客户收取按期归国保证金，并将该款项用于填补公司亏空，共骗取傅某等四十五名被害人保证金191万元。14、户籍材料，证明被告人杨天香年龄等基本情况。15、公安机关情况说明，证明经全国违法犯罪人员信息资源库查询，被告人杨天香无犯罪记录。16、证人董某（中国山水旅行社总经理助理）的证言，证明山水旅行社天津分社是中国山水旅行社的分支机构，是非独立法人单位，相当于总社在天津的一个门市部，独立核算，自负盈亏。杨天香是负责人。国色旅行社是杨天香自己成立的公司，和中国山水旅行社没有隶属关系。天津分社可以使用山水旅行社的资质和出境产品的供应商，但如何经营都是杨天香自己决定的，按照合同的约定分社要每年都要向总社报一次财务，但是杨天香只报过两次。天津分社就杨天香一人，和国色旅行社在一个办公地点。2015年7月14日，中国山水旅行社发现国色旅行社工作人员使用山水分社的公章，还听说杨天香失联了，好多客户交的保证金都被杨天香带走了。其和办董秀文到天津分社后，发现聚集着好多客人，都是过来改保证金协议和收据的，是将原来和国色旅行社签订的《随团旅行按期归国保证金协议》和国色旅行社开具的保证金收据，换成山水旅行社天津分社盖章的协议和收据，还有一部分是向工作人员催要保证金的。收取客户保证金在旅行社行业已经使用多年，山水旅行社天津分社成立以后也采取这种手段保证自身利益。但是到了2014年7月左右国家旅游局下令禁止旅行社再向旅客直接收取保证金，而采取银行监管的方式缴纳保证金。中国山水旅行社口头通知了杨天香不可以继续收取保证金，杨天香当时回复天津分社不收取客户保证金。国色旅行社不具备出境游资质，出境游客户都使用山水旅行社天津分社的名义组团出境。此次事件中，中国山水旅行社赔偿了两百多名游客387万元，其中把保证金交给中国山水旅行社天津分社账户的客户赔偿了保证金的70%，把保证金打到杨天香个人账户或者国色旅行社的客户赔偿保证金的40%。17、证人吴某（国色旅行社会计）的证言，证明国色旅行社的法定代表人杨天香是山水旅行社天津分社的负责人，所以国色旅行社办理出境游业务都使用山水旅行社天津分社的名义。客户如果打算去韩国和日本，都要在出发前向公司缴纳一定数额的旅游归国保证金，一般韩国是3万元，日本是5万元。2015年7月时杨天香就失联了，很多客户要求公司退旅游归国保证金。其在公司见到杨天香的次数不多，平时都是通过电话联系的。境内游的项目都是以国色旅行社的名义签订合同；境外游分三个合同，订机票的单项委托合同，是国色旅行社和客户签订的，团队出境旅游合同都是以山水旅行社天津分社的名义签订的，按期归国保证金协议一般都是国色旅行社和客户签订的。国色旅行社曾组织客户更换保证金协议和收据，是刘某1负责的。其负责日常财务汇总工作。公司还有两个负责财务的人李某2和刘某2，李磐石负责公司银行账户收取的团费、保证金的统计工作，这个银行账户既包括公司的对公账户，也包括杨天香的个人账户；刘某2负责公司收取的现金的团费和保证金。他们统计完后给其，其汇总后通过ＱＱ将每天的数据传送给杨天香。公司每天如果有现金支出，也是都是从刘某2收取的现金中支出，不过所有的支出都需要公司经理签字并与杨天香确认之后才可支出。如果需要转账的，就从公司的银行账户或者杨天香的银行卡转账。公司的日常行政报销费用由公司行政经理刘某1负责审批，公司的日常业务费用支出由公司业务经理李某1负责审批，然后根据审批单据支出费用。现金由刘某2从收取的客户交款中直接支付，转账就是通过公司的对公账户支出，如果对公账户余额不足，就告诉杨天香，由他向公司对公账户转钱，其再支出。公司的客户到期退保证金，其通知杨天香，由杨天香通过网银给其银行卡账户转账，其或者其他财务人员取出现金后再退还给客户。刘某2负责的现金部分，每日汇总后存到公司的银行账户内。国色旅行社日常使用的银行账户很多,李某2负责的转账部分也都是进到这些账户里。其汇总收入的时候不用区分国色旅行社和山水旅行社天津分社分别收入多少钱，都是一起算的，没算过两家公司的盈亏，杨天香也不要求计算。两家旅行社的收支都是杨天香说了算，跟山水旅行社总社没关系。从2014年开始就有游客到期未退保证金的情况了，保证金到该退时如账上没钱，要么杨天香想法弄钱，要么杨天香就让财务把新游客的保证余退给老游客。公司的主要业务就是日韩游，当时杨天香定的低价，日韩游才几百块钱，亏损的部分就只能拿游客的保证金来补，这么恶性循环下去,肯定会有窟窿。公司销售的日韩旅游团的团费，开始的时候韩国是2000多元，日本是4000或5000元。但2014年10月左右韩国团费变成了530元，2015年春节后日本团费变成830元，这个价格公司肯定会赔钱。价格都是杨天香定的，目的是为了吸揽客户，多收取客户保证金。收取保证金的标准韩国3万元，日本5万元。退保证金一般要提前给杨天香报计划，杨天香看他哪个银行卡有钱就从哪个账户汇款至其卡里。公司出现保证金窟窿，是因为杨天香之前挪用了客户保证金用于公司使用。后来为了收保证金，把旅游价格降到成本以下，公司需要搭钱给客户旅游。2015年7月左右,出境游的保证金彻底退不出来了，其一直找杨天香要钱，但杨天香说等几天就有钱了，没过多久就联系不上他了。18、证人刘某1（国色旅行社副总经理）的证言，证明2015年7月13日公司就接到客户来电询问退还保证金的事，14日上午来了部分客户，其把客户情况通过ｑｑ传给了吴某，后吴某回复说已发送给杨天香，但没得到杨天香的回复，下午人越聚越多，其就报警了。出事前两天，公司业务经理李某1告诉其，杨天香通知的她，因为国色旅行社不具备组织出境游的资质，以备旅游局检查，将以前盖有国色旅行色印章的保证金协议和收据都换成山水旅行社天津分社了。从6月份以后至事发，加盖的都是山水旅行社天津分社的章。保证金的数额是去日本5万元，去韩国是3万元。公司只有杨天香掌握钱的用途。19、证人李某1（国色旅行社业务经理）证言，证明2015年7月初，天津市旅游局约谈杨天香，是其和杨天香一起去的。当时旅游局的领导讲已有两家旅游公司因为保证金的事出问题了，杨天香说他的公司保证金在可控范围之内。双方还聊到国色旅行社委托招徕的问题，因为国家旅游局已下文取消委托招徕了，虽然国色旅行社在2015年3月左右取得了出境游的资质，但没有相国家旅游局缴纳出境游保证金。所以截至出事前国色旅行社都是以委托招徕的方式与客户签订旅游合同。当天旅游局就主要谈的这两个事情。2015年7月14日，公司老板杨天香就失联了。杨天香既是国色旅行社的老板，又是山水旅行社天津分社的负责人，出境游从头到尾的业务都是国色旅行社做的，只不过用的山水旅行社天津分社的资质。通过公司旅游的客户都是在国色旅行社的各个门市或者总部签订合同。如果是国内旅游的话，以国色公司的名义与顾客签订旅游合同，如果是境外游就会用国色旅行社和山水旅行社天津分社两个单位的名义。首先顾客需要签订一份《团队出境旅游合同》，是以山水旅行社天津分社的名义签订的，并开具一个收据；再签订一份《单项委托服务合同》，主要是机票的费用，是以国色旅行社的名义签订的，并开具一个收据；还签订一份《随团旅游按期归国保证金协议》，收取保证金，是以国色旅行社和山水旅行社天津分社两家公司的名义签订的，并开具一个保证金的收据。客户的交款方式主要是汇款的方式，也有现金的，有的钱汇向公司账户，有的汇向杨天香个人账户。境外游主要是去韩国和日本，2015年之前的团费还是比较正常，足够支付机票、领队和地接的费用，但是在2015年3月公司推出了日本6天团费830元、韩国5天团费330元的项目，公司肯定都是赔钱的。因为机票、领队和地接的费用还是需要公司出的。其当初还问过杨天香这个问题，杨天香讲做这种低团费的项目主要是为了收客户的保证金，收上来保证金后，他会把钱放到银行，然后银行会给返点，公司不会赔钱。收取保证金的标准是去韩国3万元，去日本5万元。国色旅行社的经营状况不太好，从2014年起就有客户保证金退不出的情况，而且公司还推出了低价日韩游，都是亏钱走团，每名游客都得亏1000元左右，形成恶性循环了。其不知道为什么日韩游亏这么多钱杨天香还要做，但是杨天香不注重境外游线路，就是玩命推出低价日韩游，玩命亏钱，现在看来他就是为了收取日韩游中客户的收保证金，因为公司已经周转不开了，需要保证金来周转。2015年7月左右，杨天香告诉大家等一段时间，资金马上就到位，但他自己却跑到国外去了。造成公司出境游保证金退不出的具体原因有两点，一个是公司运营情况不好，还一直推出低价出境游，形成了恶性循环，二是2015年中旬金龙旅行社出事后，旅游局约谈杨天香，旅游局规定以后旅行社收保证金必须直接交到银行的监管账户，不能放在旅行社自己手里了，并且没有出境游资质的旅行社也不能利用委托招徕的方式进行出境游业务了，所以杨天香就不能再用收保证金这种方式维持旅行社的运转了。20、证人李某2（国色旅行社会计）证言证明：客户交款方式主要是汇款的方式，交现金的很少，汇款有的达到公司账户上，有的打给杨天香个人账户，公司账户一个是国色旅行社，一个是山水旅行社天津分社，这两个账户都归吴某管。境外游主要是韩国和日本，日本团费830元，韩国团费630元。收取保证金韩国3万元，日本5万元。公司还有一个满会计叫满某，主要负责对外报税务局的。其不知道公司收保证金干什么用了。山水旅行社天津分社跟总社没什么关系，出境游进账的钱也都是进到国色旅行社和山水分社天津分社的账上，或者进入杨天香个人账户，支出也都是杨天香说了算。2015年3月时，公司就有到期无法正常退保证金的现象，到7月时就彻底退不出了，当时公司账上已没钱了，杨天香也不给钱了，7月10号左右杨天香就失联了。其刚到公司时，就看到公司日韩游都非常便宜，不知道杨天香为什么要亏钱做日韩游，出事后才知道就是因为当时公司已经没钱了，需要吸引大量日韩游客交纳保证金，公司才有钱给以前的日韩游客退保证金，才能维持运转。到2015年7月左右，旅游局规定游客再交纳保证金，需要存到第三方监管账户，这样公司就不能用保证经来维持经营了，所以杨天香可就跑了。21、证人刘某2（国色旅行社出纳）证言，证明国色旅行社和山水旅行社天津分社就是一家公司，老板都是杨天香，都听杨天香的，盈亏不分开，跟中国山水旅行社总社没关系。按期归国保证金协议，一般都是国色旅行社和客户签订的，但是在公司快出事之前两三天，杨天香要求公司员工通知客户都将原来的国色旅行社签订的保证金协议和保证金收据换成盖有山水旅行社天津分社的公章的协议和收据。客户交款方式分成几种，一种是现金交款，财务收款后在当天存到杨天香的个人账户里，有时也会按照杨天香的安排存到公司对公账户里，一种就是客户直接给杨天香的个人账户转款，第三种就是客户给公司的对公账户转账。客户转账是根据门市部的一个转账表，里面有杨天香在各银行的卡号和公司在农行对公账户的两个账号，客户自行选择向那个账户里面转账。开始时旅行社收取客户团费韩国是2000多元，日本是4500至5100元，这个价格应该不会赔钱，但到2014年9月左右韩国团费变成了330元，2015年4月左右日本团费变成830元，这个价格公司是肯定会往里面搭钱的，价格都是杨天香定的。公司需要搭钱给客户旅游，杨天香就挪用客户的保证金，后来为了收保证金就把旅游价格降到成本以下。其负责收取的资金都是客户国内、国外团费和保证金。主要是保证金，团费没多少。公司的经营状况不好，2014年5月左右公司就出现无法退还客户保证金的问题了，2015年7月左右开始就彻底退不出来了，因为公司账面上就没钱了，后杨天香就消失了，欠游客的钱得有2000多万。因为公司需要用新收的保证金来补老游客的保证金了，杨天香还推出低价日韩游，一开始公司对韩国游每个客户也就亏1000元左右，后来推出的日本北海道旅游也只收几百元，公司对一个游客最少得亏6000元到7000元，所以肯定窟窿越来越大。这样只有靠低价日韩游来吸引游客，价格低来旅游的人多，交的保证金就多，只有保证金多了，公司才能维持下去。低价团只有日韩游，因为其今它线路都不用交保证金。后来旅游局规定出境游客户交的保证金都要进第三方监管账户，所以当时就算有再多的游客出境游，公司也拿不到保证金了，杨天香这才跑了。满某向公安机关提供的国色旅行社和山水旅行社天津分社的账目，不能真实反映公司财务的情况，因为她做的账是用来给工商税务方面报的，这个账目显示公司没几个月是亏的，即使亏损也不多，这与公司得实际情况不符。22、证人满某（国色旅行社会计）证言证明：杨天香聘请其做会计，负责对山水旅行社天津分社、国色旅行社的财务账目报税记账，包括总账、银行账、现金账和明细账，从2011年开始这些账目都有。账目中记录有客户交纳的旅游保证金部分，会计科目里面这个保证金归类到其他应付款里，名目就是押金，但这两个公司的账户内对客户旅游保证金没有单独立户，都在公司的明细账目里面。截至2015年7月，其管理的电子账目里国色旅行社亏损11万余元，山水天津分社亏损1800余元，其不清楚客户缴纳的旅游保证金是否全部进入对公账户，因为其管理的账目都是通过旅行社给的凭证和银行流水，给什么其就记载什么内容。23、证人张某（中国山水旅行社法定代表人）证言，证明中国国山水旅行社旗下有十多个门市，都是以挂靠的模式加盟的，各门市都分别注册了分支机构的营业执照，独立经营，自负盈亏，总社每年收取2万元至5万元的加盟费，各门市可以使用中国山水旅行社的资质进行旅游业务，总社平时也不管这些分支门市。中国山水旅行社总社没有旅游业务，都是加盟的门市和分社在具体做旅游业务。山水旅行社天津分社是2010年挂靠到中国山水旅行社的，负责人是杨天香，一直独立经营到2015年的7月，之后杨天香就跑了。杨天香可以在2010年11月11日到2015年11月10日使用山水旅行社的品牌在天津市和平区成立分社做旅游业务，并一次性交纳十万元加盟费。山水旅行社天津分社没有员工，就是杨天香一个人。山水旅行社天津分社每年报表上总体收入很少，没什么业务，一直到2015年7月杨天香失联，总社才知道杨天香在天津还有一家国色旅行社。国色旅行社不具备出境游的资质，所以使用山水旅行社天津分社的境外游资质来与游客签订旅游合同，实际上平时做这些业务的员工都是国色旅行社的员工。2015年7月14日，国色旅行社的一个财务给总社打电话，说杨天香跑了，有很多退保证金的游客正在国色旅行社闹着退钱。其转天到天津，了解到的情况就是杨天香已经失联了，有很多游客的出境游保证金没退。24、被告人杨天香的供述与辩解：山水旅行社天津分社是2010年10月左右成立的，国色旅行社是2011年8月份注册成立的，其是这两个公司的负责人。山水旅行社天津分社是中国山水旅行社直营的分支机构，与国色旅行社是合作关系。国色旅行社代山水旅行社天津分社与游客签订境外游合同以及保证金协议。山水旅行社天津分社有出境游的资质，客人看到广告想出国旅游，就可以来国色旅行社报名，并与山水旅行社天津分社签订合同，因为国色旅行社有山水旅行社天津分社的授权。收取出国保证金是旅游行业的惯例，所以山水旅行社天津分社从开业至今就开始收取游客的出国保证金。收取的游客出国保证金直接打到公司指定账户上，也有打到其个人账户上的。这两家公司的日常营业款都是打到山水旅行社天津分社、国色旅行社的公司账户和其个人账户的，这三个账户相当于一个资金池。公司收的游客保证金也都存放到这三个账户里，不上交中国山水旅行总社。国色旅行社当时是正常经营，有盈利但很少。因为当时和金龙旅行社打价格战，推出低价出境团，按当时的市场价来说其公司每做一笔低价团就会亏损，做的越多亏损越多。其从中国山水旅行社天津市分社开业起就开始做低价团了，就是为了与金龙旅行社竞争，抢占游客，互相排挤，意图将金龙旅行社排挤出最具增长潜力的赴日韩旅游市场，其当时的想法是，等抢占下市场后再通过未来的盈利把这个亏损补上。山水旅行社天津分社在2012年7月开始出现亏损，亏损越来越大，一直靠资金池里的资金来维持公司运转，直到后来亏损1000多万元。资金池里的资金就是游客的团费、出境保证金及供应商的尾款，这些钱就是公司资金的进口；其让吴某办了很多银行卡，钱进来之后大部分都转到这些银行卡里，这些银行账户相当于这个资金池的出口。其从2010年开始每月都向中国山水旅行社总经理张某汇报公司营业情况，所以张某对天津分社的情况是知情的，2014年底或2015年初张某与财务总监董某还来过天津分社考察。因为国色旅行社不具备出境游的资质，出境游广告招徕由山水旅行社天津分社负责，招徕广告由其本人编辑，招徕过程由国色旅行社的员工代办。山水旅行社天津分社盈利后会将盈利部分的50％上缴给总社，但从来没有盈利过，所以也就没有上缴过。公司有两套账目，满某提供的账目是负责报税的，跟公司的实际经营情况不符。山水旅行社天津分社和国色旅行社的收入，就是收取游客的团费和出境游保证金，两个旅行社的支出有广告投入、公司的日常运转支出的费用包括人工和房租，还有游客旅游的业务需要的费用，包括机票、酒店、导游服务等相关费用。如果客户的保证金存到两个公司的对公账户中，那么在账目上就会体现，可能记入应付账款里面，几乎没有游客直接存入到其个人的银行卡上。如果有，也是因为公司规定现金不能隔夜留存在员工手里或者保险柜里。保证金合同的内容是一样的，没有约定旅行社不能使用保证金，实际上可能偶尔用于旅行社经营了。这也没有必要告知游客，因为资金进入企业，企业就可以支配和使用。2015年7月9日，因为当时国色旅行社和山水旅行社天津分社估计有1400万到1500万元的亏损，其就去泰国，与泰国的ＯＡ旅行社谈融资，但没有谈成。其出去谈事时手机就是关机的，后来知道旅行社出事了，就不敢开机了，也不敢回来了。这个亏损是体现在公司的账面上的，当时公司还有游客的保证金因为没有到期，就没有退还的情况。两家公司用于日常经营的账户有国色旅行社名下在农业银行的账户，山水旅行社天津分社在农业银行的账户，还有杨天香个人名下的中行、农行、建行、工行、交通银行、招行、中信银行的银行账户。公司在支出时，也会用到吴某名下的银行账户。其名下用于公司经营的银行账户，日常生活中一般不使用。关于控辩双方争议的焦点，原审法院评判认为：1.被告人杨天香个人决定，实施了通过低价游项目骗取被害人出国保证金并使用的行为。本案中，被害人陈述证实了其与山水旅行社天津市分社、国色旅行社签订《团队出境旅游合同》、《随团旅游按期归国保证金协议》后缴纳保证金，后无法归还的情况。证人证言证实了杨天香成立山水旅行社天津分社及国色旅行社自主经营自负盈亏的情况。吴某、李某1等六名证人证实了旅行社的经营状况。审计报告证实了杨天香经营旅行社亏损的情况。综合上述证据能够证明，2015年1月至7月间，被告人杨天香利用由其负责的国色旅行社、山水旅行社天津分社，个人决定向市场推出超低价赴日本、韩国旅游项目，与客户签订《团队出境旅游合同》、《随团旅游按期归国保证金协议》,收取游客按期归国保证金，致傅某等45名被害人的191万元保证金无法归还。即使如被告人辩解所说，没有将保证金私自隐匿占有，而是将保证金用于填补其公司亏损，其行为亦构成合同诈骗罪。2.被告人杨天香具有非法占有的主观故意。首先，杨天香明知亏损而继续开展低价游项目，通过签订相应合同，诱使被害人交纳按期归国保证金。收取保证金后，其并未按照合同约定管理保证金，而是违背被害人意愿进行了使用。其次，绝大部分保证金通过现金形式收取并存入个人账户，少量通过汇款方式打入公司，但全部保证金的使用均由被告人杨天香个人决定，收取保证金的方式即体现出杨天香不希望该笔资金被监管，便于其个人使用。再次，被告人杨天香在被害人不知情的情况下，将后收取的保证金归还先收取的保证金，并使用部分保证金填补亏损，其经营活动不具有归还全部保证金的可能性。最后，在相关行政部门对旅行社收取保证金现象加强监管，并约谈杨天香后，杨天香在已无法再利用之前的手段收新还旧的情况下，随即逃往境外隐匿。综上，被告人杨天香在明知经营亏损情况下，仍继续开展不具有盈利可能的低价出境游业务，诱使被害人交纳保证金，其目的是为了占有、使用保证金。综合全案事实证据，应当认定被告人杨天香系在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院认为，被告人杨天香以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，认定被告人杨天香犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人杨天香退赔被害人191万元。宣判后，原审被告人杨天香不服，提出上诉。上诉人杨天香的上诉理由为原审判决认定其犯合同诈骗罪不符合法律规定：1、在案无确实证据证明其使用了诈骗方法收取涉案被害人归国保证金191万元及该款的去向，也无确实证据证明其具有非法占有的目的并占有了上述钱款；2、本案行为是单位行为，并非其个人行为。其辩护人的辩护意见为：杨天香将收取的游客保证金用于公司经营活动，是想维护好公司运营，其没有将保证金占为己有或挥霍，另外其赴泰国是为了融资，解决资金困难问题，因此杨天香主观上不具有利用非法占有游客保证金的故意，客观上在签订、履行合同过程中也没有欺骗行为，原审判决认定事实错误，适用法律有误，杨天香的行为不构成合同诈骗罪。天津市人民检察院第一分院的意见为：原审判决认定上诉人杨天香犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，程序合法。杨天香的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院认定的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人杨天香所提上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，结合案件事实、证据及法律规定，本院评判如下：一、关于上诉人杨天香的行为是否构成合同诈骗罪的问题经查，上诉人杨天香系山水旅行社天津分社、国色旅行社负责人，国色旅行社以委托招徕的形式，以山水旅行社天津分社的名义对外开展境外旅游业务。该旅行社员工李某1、李磐石、吴某、刘某2等人的证言均证明杨天香背离市场价格，采取超低价日韩游、将旅游价格降到成本以下的形式，吸引游客与旅行社签订合同并交纳归国保证金，将收取的客户保证金用于填补公司亏损或返还老客户保证金，在旅行社无法退还游客保证金后失去联系。上述证人还证明公司经营状况不好，2014年就出现客户保证金退不出的情况，杨天香为了堵之前保证金的窟窿，把旅游价格降到成本以下，搭钱给客户旅游，就是为了收保证金的事实。上述内容有银行账户明细、审计报告等证据予以佐证。被害人傅某、魏某等人的陈述及旅游合同、保证金协议、收据等证据证明国色旅行社、山水旅行社天津分社推出超低价日韩游，与客户签订合同，并收取客户归国保证金191万元后不予退还的事实。案件来源、到案经过等证据证明杨天香于2015年7月逃往泰国，两年之后公安机关在泰国警方的配合下将其抓获归案的事实。综上，上诉人杨天香为以严重背离市场价格的方式开展境外游项目，将收取的客户归国保证金用于弥补公司亏损或返还之前客户保证金，形成恶性循环后仍继续开展境外低价游项目，其对上述经营模式不具有盈利可能性是明知的，对旅行社的经济状况及低价销售行为会导致无力履行合同义务的后果也是明知的，且事后为逃避责任逃匿国外长达两年之久，主观上明显具有非法占有他人财物的目的。对杨天香犯罪的主观目的和客观行为，原审判决已进行了客观分析和评价，本院予以确认。上诉人杨天香在签订、履行合同的过程中隐瞒真相，骗取客户保证金的行为，符合合同诈骗罪的犯罪构成，依法应以合同诈骗罪追究刑事责任，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律准确。二、关于本案是否为单位犯罪的问题经查，本案低价旅游项目的设计、价格的确定及保证金的收取、退还等均由上诉人杨天香主导、安排，且收取的客户归国保证金绝大部分存入杨天香个人账户及其指定的他人银行账户，被其个人控制、支配使用，其个人财产与旅行社财产混同，旅行社无独立的财产利益，不具有完全独立的法人资格。故本案不符合单位犯罪的法律规定，依法应认定为杨天香个人犯罪。本院认为，原审判决认定上诉人杨天香犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。上诉人杨天香的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年八月十一日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……