江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5826号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨繁，住山东省郯城县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州福香源餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区庞金路1801号。法定代表人：王向恩。委托诉讼代理人：徐志洪，江苏吴越律师事务所律师。上诉人杨繁因与被上诉人苏州福香源餐饮管理有限公司（以下简称福香源公司）合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初13948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。杨繁上诉请求：撤销江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初13948号民事判决中第6页判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决中杨繁同意在该营业额中扣除山蒲公司垫付的食堂经营费用88000元金额有误，实际金额为71507元，当庭法官并未让提供有效数据，本案福香源公司应支付杨繁营业额63283元。二、福香源公司在2019年9月7日未及时与山蒲公司结算，未派管理层人员与杨繁及时沟通工作导致后续问题发生，情节严重，管理人有失职之行为，杨繁认为管理人要共同承担杨繁赔偿福香源公司赔偿金83375元。福香源公司辩称：一审案件事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨繁向一审法院提出诉讼请求：1、判令福香源公司向杨繁支付食堂营业额191763元，并赔偿逾期付款的违约金200904元。2、判令福香源公司承担诉讼费用。福香源公司一审反诉请求：1、解除福香源公司与杨繁2019年7月1日签订的责任书；2、杨繁赔偿福香源公司损失210172元（依据责任书第二条第三款）；3、杨繁赔偿福香源公司保证金2万元；4、本案诉讼费用由杨繁承担。一审法院经审理查明：2019年7月1日，杨繁作为责任人与福香源公司作为管理人签署《食堂项目责任承诺书》一份，将福香源公司承包经营的嘉兴山蒲照明电器有限公司（以下简称山蒲公司）食堂交由杨繁负责，该责任书约定主要内容如下：责任书有效期为6个月，自2019年7月1日至2019年12月31日；管理人提供厨房设备，责任人负责设备保养，厨房内水电费、燃料费用由责任人负责，费用从营业额中扣除；责任人2019年7月1日前交付押金贰万元整，管理费按每月一万元收取，从每个月营业款中由管理人扣除；责任期间如责任人单方解除责任书扣除一个月账款及押金，责任书到期确认责任人无任何欠款后（30个工作日内）无息退还押金，管理费不退；责任期内，因责任人原因致客户通知管理人停止供餐、解除责任书或其他影响正常营业的情形，责任人须赔偿管理人与客户责任期限剩余几个月(年)的损失（按营业额的18%收取，营业额就年度最高计算，管理人有权决定计算方式）并终止责任书；管理人按厂商客户55个工作日付款到账后10个工作日内按月付第一个月营业额给责任人，依次类推，若因责任人延迟提供对账数据或其他原因等而导致管理人按厂商付款延续，管理人不承担任何责任；责任人应当月向管理人提交汇总的当月明细，管理人根据汇总进行核实，经管理人核实确认餐饮服务费、罚款、违约金等费用总和无误后开发票，管理人按厂商付款到账后，10个工作日内付第一个月营业额以转账式支付给责任人，责任书终止时一样按顺序结账（税金由管理人承担）；责任人应依法向责任人人员支付劳动报酬及福利，妥善安排责任人人员的作休时间，确保人员合法的权利，管理人有权从营业额中扣除员工工资由管理人直接向员工发放，责任人同意在每月底前将责任人员工上月度实际工资发放明细交管理人备案；协议有效期内，非经管理人同意，责任人不得以任何理由擅自停业，责任人如有擅自停业行为，管理人有权予以罚款或没收保证金及一个月餐费并解约，因不可抗力导致的除外；责任人不得擅自将管理权转让，或委托他人管理，管理人因而遭受损失时，由责任人负责，扣除保证金并解约；责任期间责任人擅自停业，断餐，影响员工用餐的，管理人有权没收责任人保证金及当月账款，并视情况追究责任人经济赔偿责任及法律责任。2019年6月30日，杨繁向福香源公司交付押金2万元。杨繁签署《食堂项目责任承诺书》后又将该食堂转包给毛利兵。2019年8月26日，福香源公司员工丁记辉告知杨繁，需缴纳水电费后再结算营业额。2019年8月26日，杨繁向福香源公司支付2019年7月份水电气费用合计16823元。2019年9月6日，杨繁通过微信告知福香源公司员工丁记辉“今天没钱拿货要停餐了”，丁记辉回复“你要一意孤行后果自负，自己做的事，自己承担”。同日，山蒲公司员工裘少华告知福香源公司法定代表人王向恩，要求其尽快与山蒲公司核对实际用餐金额，王向恩回复称“我方与贵司负责对账的顾晓凡已经核对营业款和水电费，无误，水电费16283元、营业额尚余87082元”。2019年9月9日，山蒲公司向福香源公司发送通知函，内容如下：你司（福香源公司）与我司签署食堂承包经营合同，现因合同履行中，你司一直未派人来我司食堂进行日常管理，使得食堂管理混乱，我司要求你司于2019年9月12日之前派人来我司食堂进行日常管理。2019年9月10日，山蒲公司食堂停止供餐。杨繁将停餐情况告知山蒲公司员工裘少华。2019年9月11日，山蒲公司向福香源公司发送解除合同通知函，内容如下：鉴于你司在食堂日常经营管理中从未派管理人员来我司现场管理，致使食堂经营混乱，存在多种隐患；我司3次以上通知你司前来整改，你司不服从我司管理，均未及时处理；鉴于2019年9月10日，我司发现，你司食堂工作人员在未通知我司的情况下全部擅自离开我司厂区，早中晚夜四餐均未供应，你司擅自停业行为对我司的就餐员工和日常管理产生巨大影响，属于重大事故，严重违约，严重侵害我司合法权益；我司有权单方解除合同，并扣除你司的2万元经营保证金，即日起我司解除与你司的合同；你司在食堂经营中涉及的一切经济责任与法律责任，均属于你司内部事宜，由你司自行解决，与我司无关。2019年9月11日，福香源公司就《解除合同通知函》向山蒲公司发送回函，内容如下：我司于2019年9月11日收到贵司的《解除合同通知函》，我司对该通知函的内容全部认可，对于食堂日常经营管理中，给贵司造成的种种不良影响和损失，我司深感抱歉；我司在食堂日常经营管理中，未派管理人员现场管理导致食堂管理混乱，经贵司三次以上通知整改，我司仍未及时处理，因我司不服从贵司管理，导致2019年9月10日，我司的食堂工作人员在未通知贵司的情况下全部擅自离开贵司厂区，早中晚夜四餐均未供应，我司擅自停业的行为对贵司的就餐员工以及日常管理产生巨大影响，属于重大事故，严重违约，严重侵害到了贵司的合法权益；贵司有权单方解除该合同，并扣除2万元经营保证金；贵司待支付我司的餐费共有191763元，我司建议贵司分批次支付，其中，贵司可以将56973.00元从我司餐费中直接扣除，用于支付我司食堂员工工资，不必再向我司支付；114790.00元于2019年9月26日前支付给我司；2万元作为保证金，我司保证2个月内（自2019年9月11日至2019年11月11日）不会有拖欠工资的员工等人员去贵司扰乱贵司日常工作。山蒲公司在收到该函后作出回复，对营业额191763元无异议，并同意福香源公司的上述付款方案。在审理中，双方确认2019年7月1日至2019年9月10日期间的营业额为191763元，并同意将杨繁交付的押金2万元在本案中一并处理。杨繁同意在该营业额中扣除山蒲公司垫付的食堂经营费用88000元和食堂员工工资56973元。一审法院认为：杨繁与福香源公司签署的食堂项目责任承诺书系双方真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应切实履行合同义务。杨繁在与福香源公司签署食堂项目责任承诺书后，擅自将该食堂转包给案外人毛利兵，且在经营期间违反约定停止供餐，已构成违约，无权要求福香源公司支付违约金，故一审法院对杨繁的该项诉请不予支持。关于福香源公司的第一项诉请，因杨繁违约，福香源公司有权按照责任书约定的条件解除该合同，福香源公司要求解除合同的反诉状已于2019年11月22日送达杨繁，故该责任书已经于该日解除。福香源公司按照2019年1月的营业额194604.2元为基准，要求杨繁赔偿自2019年7月1日至2019年12月31日期间的损失210172元，但对2019年1月的营业额未提交相应证据予以证实，且福香源公司主张的数额已过分高于其实际损失，一审法院参照杨繁经营期间（即2019年7月1日至2019年9月10日期间）月平均营业额为基准，并参照责任书第四部分（责任的承担）第九项之约定，扣收一个月的营业额，故一审法院将福香源公司主张的损失调整为83375元。关于福香源公司的第三项诉请，福香源公司实际已收取杨繁缴纳的保证金2万元，因杨繁违约致使合同解除，福香源公司有权没收该笔保证金，用以抵偿福香源公司的保证金损失2万元，故一审法院对于福香源公司要求杨繁另行赔偿保证金2万元的诉请不予支持。关于杨繁要求福香源公司支付营业额的诉请，双方责任书约定福香源公司在山蒲公司付款到账后10个工作日内给付杨繁，福香源公司以未收到山蒲公司款项为由不予给付。对该项诉请，一审法院认为：杨繁在承包食堂期间，该食堂2019年7月1日至2019年9月9日期间实际已供餐，在承诺书已解除的情形下，依照公平原则，本诉双方应对该期间内的营业额予以结算，如以付款条件未成就为由不予付款，会导致杨繁损失；双方对该期间内的营业额191763元均无异议，扣除88000元和56973元后，福香源公司应向杨繁支付营业额合计46790元。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福香源公司应于判决生效之日起十日内向杨繁支付营业额46790元。二、福香源餐公司与杨繁签署的《食堂项目责任承诺书》于2019年11月22日解除。三、杨繁应于判决生效之日起十日内向福香源公司赔偿损失83375元。四、驳回杨繁的其他诉讼请求。五、驳回福香源公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4450元，由杨繁负担3459元；由福香源公司负担991元。反诉案件受理费减半收取2376元，由福香源公司负担1515元；由杨繁负担861元。二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。杨繁提供一份其与合伙人张文庆的微信聊天记录，载有张文庆垫付蔬菜的明细，证明张文庆实际并未垫付88000元，仅垫付了71507元的事实。福香源公司质证认为，对于该微信聊天记录的真实性、关联性不予认可。一审2019年11月27日法庭所作的笔录中，杨繁明确认为这88000元应从其主张的营业额中扣除且该88000元是杨繁合伙人即张文庆实际收到的，不管张文庆垫出的钱是多少，其实际已经收取了88000元这个事实是无法改变的。一审法院经审理查明的事实，本院予以认定。本院认为，杨繁与福香源公司签署的食堂项目责任承诺书系双方当事人真实意思表示，依法成立且合法有效，双方均应按照责任书全面履行自己的义务。按照承包协议，管理人福香源公司负责对账付款；责任人杨繁应当保障食堂供餐，负责设备保养，厨房内水电费、燃料费用等。2019年8月底，福香源公司通知杨繁支付水电气费用，9月6日，与山蒲公司完成对账，并无证据显示其存在违约行为。但因杨繁将食堂转交毛利兵管理，导致经营混乱，招致业主方不满。杨繁与毛利兵甚至于2019年9月10日擅自停止供餐，严重违反合同约定，故山蒲公司将其清退。系因杨繁的原因致客户通知停止供餐、解除合同，故福香源公司要求杨繁承担违约责任，应予支持。杨繁要求福香源公司自负部分损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于山蒲公司垫付的食营经营费用，因张文庆与杨繁系合伙关系，故张文庆向山蒲公司索要垫付的食堂经营费时，山蒲公司支付张文庆88000元应当视为支付给合伙体，其有权从营业额中扣除该88000元。对于杨繁主张只能依照张文庆自己实际垫付的费用扣除款项的上诉主张不予认可。综上，杨繁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由杨繁负担。本判决为终审判决。审判长 李 诚审判员 唐 蕾审判员 浦智华二〇二〇年八月十三日书记员 殷 姿法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。