广西壮族自治区隆安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0123刑初46号 公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 被告人黄枝叶，男，1984年7月5日出生于广西壮族自治区钦州市钦北区，壮族，小学文化，农民，住钦州市钦北区，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月3日被南宁市公安局高新分局抓获，次日被刑事拘留。同年1月5日因患重大疾病，被南宁市公安局高新分局取保候审，于同年2月10日经南宁市西乡塘区人民检察院批准逮捕，由于其患有严重疾病不适宜羁押南宁市公安局高新分局未执行逮捕。2020年4月20日南宁市西乡塘区人民检察院向隆安县人民检察院移送案件意见书，同年5月20日经隆安县人民法院决定对其取保候审。本院于2020年7月30日决定对其逮捕，同年8月3日被执行逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人黄庆生，广西创想律师事务所律师。 辩护人覃彦植，广西创想律师事务所实习律师。 被告人阮茂叶，男，1985年2月19日出生于广西壮族自治区钦州市钦北区，壮族，初中文化，货运司机，住钦北区，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月4日被南宁市公安局高新分局刑事拘留；于同年2月10日经南宁市西乡塘区人民检察院批准逮捕，次日由南宁市公安局高新分局执行逮捕。2020年4月20日南宁市西乡塘区人民检察院向隆安县人民检察院移送案件意见书。现羁押于隆安县看守所。 辩护人黄财生，广西创想律师事务所律师。 被告人苏缘永，男，1993年11月12日出生于广西壮族自治区钦州市钦北区，壮族，初中文化，农民，住钦州市钦北区，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月4日被南宁市公安局高新分局刑事拘留；于同年2月10日经南宁市西乡塘区人民检察院批准逮捕，次日由南宁市公安局高新分局执行逮捕。2020年4月20日南宁市西乡塘区人民检察院向隆安县人民检察院移送案件意见书。现羁押于隆安县看守所。 辩护人黄俊，广西创想律师事务所律师。 被告人黄明生，男，1997年1月10日出生于广西壮族自治区钦州市钦北区，壮族，小学文化，货运司机，住钦州市钦北区，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月4日被南宁市公安局高新分局刑事拘留；于同年2月10日经南宁市西乡塘区人民检察院批准逮捕，次日由南宁市公安局高新分局执行逮捕。2020年4月20日南宁市西乡塘区人民检察院向隆安县人民检察院移送案件意见书。现羁押于隆安县看守所。 辩护人曾晓珠，广西创想律师事务所律师。 广西壮族自治区隆安县人民检察院以隆检刑刑诉〔2020〕38号起诉书指控被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生犯非法经营罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理本案，隆安县人民检察院指派检察员吴少芳出庭支持公诉，被告人黄枝叶及其辩护人黄庆生、覃彦植，被告人阮茂叶及其辩护人黄财生，被告人苏缘永及其辩护人黄俊，被告人黄明生及其辩护人曾晓珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2020年1月3日17时，南宁市公安局高新分局治安管理大队民警联合南宁市烟草专卖局稽查支队在南宁市隆安县咘坤农场桔子园内发现有人涉嫌非法经营卷烟，当场抓获被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生，在咘坤农场民房内查获卷烟硬盒小熊猫（情怀·专供出口）2880条、硬盒新牡丹（红·专供出口）1587条、硬盒新牡丹（白·专供出口）500条、硬盒新牡丹(金·专供出口）4995条、硬盒大公鸡（专供出口）500条、硬盒红牡丹（细支）4189条、硬盒茶花100条。经鉴定，涉案卷烟价值共计人民币1827058.86元、且是伪劣卷烟。经查，自2019年12月开始，“文某”、“大哥”雇佣黄枝叶帮忙运输卷烟，之后黄枝叶陆续纠集黄明生、苏缘永、阮茂叶等人，通过组建微信群、使用对讲机等联系方式核对运输卷烟件数、告知运输路上有无查车等情况，将没有烟草专卖许可证等合法证件的卷烟从防城港东兴市运至南宁市隆安县，直至2020年1月3日被查获。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、微信群聊天信息、扣押决定书、清单、有无办理烟草专卖品准运证的《证明》等书证；证人黄某的证言；被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生的供述及辨认笔录；涉案烟草专卖品价值证明、鉴定意见、处理涵；侦查实验笔录及视频光盘；抓获现场、清点卷烟视频光盘等证据。 公诉机关认为，被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生违反国家烟草专卖管理法律法规，明知道他人非法经营烟草专卖品仍帮助他人运输，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。建议判处被告人黄枝叶有期徒刑二年至二年四个月，并处罚金6000元至9000元；分别判决被告人阮茂叶、苏缘永、黄明生有期徒刑一年八个月至二年，并处罚金6000元至9000元。 被告人黄枝叶对公诉机关指控的罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人黄庆生提出如下辩护意见：1.本案中卷烟应按照被查获的伪劣卷烟实际销售价格来认定。2.在共同犯罪中，黄枝叶是从犯，且当庭认罪认罚，愿意缴纳罚金。请求法院对黄枝叶从轻或减轻处罚。被告人黄枝叶及辩护人没有证据向法庭提交。 被告人阮茂叶对公诉机关指控的罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人黄财生辩称：阮茂叶在本案中系从犯，且当庭认罪认罚，适用缓刑没有对社区有危害，请求法院对阮茂叶判处缓刑。被告人阮茂叶及辩护人没有证据向法庭提交。 被告人苏缘永对公诉机关指控的罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人黄俊辩称：苏缘永在共同犯罪中，仅参与运输环节，且当庭认罪认罚，愿意缴纳罚金，请求法院对苏缘永判处缓刑。被告人苏缘永及辩护人没有证据向法庭提交。 被告人黄明生对公诉机关指控的罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人曾晓珠辩称：1.本案中卷烟应按照被查获的伪劣卷烟实际销售价格来认定。2.黄明生在共同犯罪中，仅参与运输环节，系从犯，且认罪认罚，愿意缴纳罚金。请求法院对黄明生减轻处罚。被告人黄明生及辩护人没有证据向法庭提交。 经审理查明：自2019年12月开始，外号“文某”、“大哥”雇佣黄枝叶帮忙运输卷烟，之后黄枝叶陆续纠集黄明生、苏缘永、阮茂叶等人，通过组建微信群、使用对讲机等联系方式核对运输卷烟件数、告知运输路上有无查车等情况，将没有烟草专卖许可证等合法证件的卷烟从防城港东兴市运至南宁市隆安县。2020年1月3日17时，南宁市公安局高新分局治安管理大队民警联合南宁市烟草专卖局稽查支队，在南宁市隆安县咘坤农场桔子园内将被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生当场抓获，并在咘坤农场民房内查获卷烟硬盒小熊猫（情怀·专供出口）2880条、硬盒新牡丹（红·专供出口）1587条、硬盒新牡丹（白·专供出口）500条、硬盒新牡丹(金·专供出口）4995条、硬盒大公鸡（专供出口）500条、硬盒红牡丹（细支）4189条、硬盒茶花100条。经鉴定，涉案卷烟价值共计1827058.86元，且是伪劣卷烟。 另查明，南宁市公安局高新分局于2020年1月4日分别依法扣押黄枝叶白色iphone手机一部、黑色iphoneX手机一部，对讲机一台;阮茂叶对讲机一台、蓝色华为手机一部；苏缘永对讲机一台、黑色iphone手机一部；黄明生对讲机一台、黑色iphone手机一部。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、微信群聊天信息、扣押决定书、扣押清单、有无办理烟草专卖品准运证的《证明》等书证；证人黄某的证言；被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生的供述及辨认笔录；涉案烟草专卖品价值证明、检验报告等鉴定意见等证据证实，足以认定。 关于被告人黄枝叶的辩护人黄庆生、被告人黄明生的辩护人曾晓珠均提出对涉案卷烟的价值应按照伪劣卷烟实际销售价格计算的辩护意见。本院认为，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站、南宁市烟草专卖局是负责对销售或查获的国内外卷烟产品的真伪及涉案价值进行鉴别的专门机构，其依照法定程序，出具的《检验报告》《涉案烟草专卖品价值证明》，依法具有法律效力。而现有的证据材料已证实，四被告人运输途中被行政执法机关查获的涉案卷烟，既没办理烟草专卖零售许可证，也没办理烟草专卖品准运证，鉴定为境外伪劣卷烟。由于该批伪劣卷烟因其意志以外原因，未能进行销售，故对涉案卷烟的价值无法按照伪劣卷烟实际销售价格计算。依法应当按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具零售价格计算。故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采信。 关于被告人苏缘永的辩护人黄俊、被告人黄明生的辩护人曾晓珠提出被告人在非法经营中仅参与运输环节，并未参与销售，其行为社会危害性小的辩护意见。经查实，四被告人为牟取非法利益，为他人运输无任何合法手续的卷烟，非法经营数额共计1827058.86元，情节特别严重，故对上述辩护人提出的辩护意见，本院不予采信。 关于阮茂叶的辩护人黄财生、苏缘永的辩护人黄俊分别提出对阮茂叶、苏缘永适用缓刑的辩护意见。本院认为，被告人阮茂叶、苏缘永非法经营的行为，属于情节特别严重，依法不符合适用缓刑的条件，故对辩护人提出对阮茂叶、苏缘永适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。 关于黄枝叶的辩护人黄庆生、阮茂叶的辩护人黄财生、黄明生的辩护人曾晓珠均提出四被告人在共同犯罪中，系从犯的辩护意见，经查实，四被告人受雇于他人非法运输卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。且四被告人认罪认罚，并愿意缴纳罚金，故对上述辩护人提出的辩护意见，本院予以采信。 本院认为，被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生违法国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营香烟，而为他人提供运输条件，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人被告人黄枝叶、阮茂叶、苏缘永、黄明生犯非法经营罪罪名成立。四被告人非法经营数额共计1827058.86元，属于情节特别严重，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，四被告人起次要作用，是从犯，且归案后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，本院依法对四被告人减轻处罚。综上所述，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，并结合其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人黄枝叶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已先行羁押的三日，折抵刑期三日，即自2020年8月3日起至2022年7月30日止。罚金已缴纳） 二、被告人阮茂叶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2021年9月2日止。罚金已缴纳） 三、被告人苏缘永犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2021年9月2日止。罚金已缴纳） 四、被告人黄明生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2021年9月2日止。罚金已缴纳） 扣押的被告人黄枝叶白色iphone手机一部、黑色iphoneX手机一部，对讲机一台;阮茂叶对讲机一台、蓝色华为手机一部；苏缘永对讲机一台、黑色iphone手机一部；黄明生对讲机一台、黑色iphone手机一部，由扣押的公安机关予以没收并处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蒋铧毅 人民陪审员  周 群 人民陪审员  黄春雷 二〇二〇年八月六日 书 记 员  苏 颖 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。