浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4637号 上诉人（原审被告）：上海市园林工程有限公司，住所地：上海市虹口区广中路668号。统一社会信用代码：91310109133136825B。 法定代表人：杨怡佶，董事长。 委托诉讼代理人：韩亚菲、郦煜超，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李旺宗，男，1980年12月14日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：屠坤鑫，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 上诉人上海市园林工程有限公司（以下简称上海园林公司）因与被上诉人李旺宗建设工程施工合同纠纷一案，上海园林公司不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，中国建筑第二工程局有限公司将其承建的杭州万达广场西区园林景观工程（以下简称万达景观工程）分包给上海园林公司施工，工程内容为杭州万达广场西区（含室外步行街）硬铺装、车行道及人行道、绿化、花池、树池、景观灯、雨水盖板、各种水景、景墙、室外步行街屋面绿化、铺装、室外美陈等景观工程，各种景观给排水、景观电气工程等景观施工图纸上反映的所有内容，价款共计7354852元。后上海园林公司（甲方）与李旺宗（乙方）签订《景观工程水电班组承包协议》一份，约定：工程名称为杭州拱墅万达；工程地点为杭州拱墅万达；工程内容为景观水电安装；承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全；承包范围为景观施工图内所有强电、给排水安装工作及甲方与业主合同内的所有水电安装工程；开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2014年12月30日，合同工期严格按照业主、甲方要求的工期施工；工程结算方式按甲方与业主签订的合同清单计价方式计价，增加工程量部分按实计算，具体以业主出具的最终审计金额下浮5%计算；甲方要求乙方施工合同外工程，按点工计价，每个点工按每人每天250元计算；付款方式为每月1日甲方按乙方提供并经每个员工签字的考勤表、资表及花名册，由甲方财务凭每人身份证支付上月生活费、每月支付一次，职工每人每月按2000元标准发放，景观工程完成全部施工内容验收合格后并审计完成后付工程款的97%，剩余3%在三个月内全部付清。该协议落款处的甲方栏加盖了上海园林公司杭州拱墅万达项目部的印章，并由李某在项目负责人栏签字确认。 协议签订后，李旺宗带着施工队就万达景观工程的水电安装工程进行了施工。2015年3月23日，李旺宗与李某进行了结算，并制作了水电安装班组结账单，确认水电安装审计后工程款734170元；工地现场接临水临电按每人每天250元计算，即33＊250＝8250元；浇注混凝土灯脚每人每天250元计算，即25＊250＝6250元；电工业主处帮忙按每人每天250元计算，即30＊250＝7500元；搬办公室及办公室接电接水按每人每天250元计算，即8＊250＝2000元；给树浇水按每人每天250元计算，即20＊250＝5000元；退场搬东西按每人每天250元计算，即8＊250＝2000元，上述水电安装总计工程款765170元；已领工程款20000元、20000元、60000元，共计100000元；合同约定按审计后总价下浮5%为734170元＊5%＝36708元；未付水电工程款为628462元。该结账单加盖了上海园林公司杭州拱墅万达项目部的印章，同时李某在该结账单上备注公司同意支付，农历年前付清。同时李某向李旺宗出具付款承诺书一份，承诺：杭州万达景观工程由上海园林公司总承包，拖欠李旺宗水电工程款在2016年1月30日前付清，并加盖了上海园林公司杭州拱墅万达项目部的印章。 2014年5月29日，上海园林公司（工程承包人、施工总承包人或专业工程承（分）包人）与杭州大千建设有限公司（以下简称大千公司）（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：鉴于杭州拱墅万达投资有限公司（以下简称为发包人）与工程承包人已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同（以下称为总（分）包合同），双方就劳务分包事项协商达成一致。工程名称：杭州万达广场西区园林景观工程；工程地点：杭州市拱墅区石祥路和杭行路交界处；提供分包劳务内容：景观硬质铺设（含基础结构）、屋面铺装、景墙铺装（含基础结构）景观灯安装、铺设电缆及景观中各类给排水管道及回填、安装电器、回填土平整、花池、树池砌筑等。分包工作期限：开始工作日期：2014年5月10日；结束工作日期：2014年10月30日；项目经理：工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陆爱明，职务为项目负责人；合同劳务报酬采取固定劳务报酬（函管理费、税金、保险及施工现场生产、生活临时设施费用），劳务报酬共计215万元，施工过程中不计算工时和工程量。上海园林公司于2014年6月20日、8月1日、9月26日、2016年2月4日向大千公司汇款658259元、745870元、434584元、311287元，共计215万元。大千公司于2014年6月6日、2014年7月16日、2016年1月27日向上海园林公司开具金额为735485.2元、1103227.8元、311287元的建筑业统一发票。 原审另查明，李某系万达景观工程的管理人，该工程于2015年初施工完毕，已投入使用。李旺宗于2018年12月26日向原审法院提起诉讼，请求：1、上海园林公司立即向李旺宗支付工程款628462元；2、上海园林公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为，上海园林公司系万达景观工程的承包方，《景观工程水电班组承包协议》抬头载明甲方系上海园林公司，落款处甲方栏加盖了上海园林公司杭州拱墅万达项目部的印章，并由李某在项目负责人栏签字。水电安装班组结账单、付款承诺书亦加盖了上海园林公司杭州拱墅万达项目部的印章，并由李某签字确认。另依据李某的陈述，其是以项目管理人的身份与李旺宗签订合同和进行结算，李旺宗有理由相信作为项目管理人的李某持有上海园林公司杭州拱墅万达项目部印章，有权代表上海园林公司对外签订承包协议和进行工程结算，李旺宗在合同签订及履行过程中并无过错，属于善意相对人，相应的法律后果也应由上海园林公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”李旺宗系个人，不具有从事建筑施工的资质，故案涉《景观工程水电班组承包协议》应认定为无效。但鉴于工程已经施工完毕，且已实际投入使用，李旺宗作为实际施工人，就其施工交付的工程享有向上海园林公司主张工程价款的权利。上海园林公司认为根据其提供劳务分包合同、付款凭证、发票能证明案涉工程的劳务作业已分包给大千公司，并支付了相应的价款，李旺宗的水电工程施工已包含在大千公司承接的劳务分包范围内，该院认为劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的劳务施工，主要指工人费用及劳务施工的相应管理费用。而李旺宗与上海园林公司签订的《景观工程水电班组承包协议》实质上属于建设工程分包合同，是承包方上海园林公司将部分水电工程分包给李旺宗，在工程内容、工程承包范围、承包方式、价款结算方式都有重大区别，劳务分包合同难以涵盖拱墅万达景观工程的水电工程，对上海园林公司的抗辩主张不予采信。本案双方当事人对案涉工程进行了结算后确认尚欠工程款628462元，并约定于2016年1月30日前付清工程款，诉讼时效期间应从该履行期限届满之日起计算，而工程欠款的诉讼时效为三年，故李旺宗于2018年12月26日向该院提起诉讼并未超出诉讼时效期间。综上，李旺宗主张要求上海园林公司支付工程款628462元有事实和法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：上海市园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李旺宗工程款628462元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10086元，由上海市园林工程有限公司负担。 宣判后，上诉人上海园林公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定：“后上海园林公司（甲方）与李旺宗（乙方）签订《景观工程水电班组承包协议》一份……协议签订后，李旺宗带着施工队就万达景观工程的水电安装工程进行了施工……李旺宗有理由相信作为项目管理人的李某持有上海园林公司杭州拱墅万达项目部印章，有权代表上海园林公司对外签订承包协议和进行工程结算，相应的法律后果也应由上海园林公司承担。”该事实认定明显错误，法律适用错误。第一，涉案水电工程并非由李旺宗施工，而是由案外人黄赛良施工。1.涉案水电工程由案外人黄赛良实际施工，且工程款早已付清。李某在一审中自称为万达景观工程的项目管理人，但是据上海园林公司所知，该工程由李某实际施工，并由其雇佣周波进行实际管理。经周波及黄赛良确认，其中水电工程实际上由黄赛良施工。针对万达景观工程的对外债务，2016年6月20日，李某在清理项目债务时签订会议纪要确认，万达景观工程对外负债仅包括：河南农民工工资、挖机费用、砂石料费用，合计64.86万元，并不包括涉案水电工程。2016年7月6日，李某出具承诺书再次确认，万达景观工程所有对外的分包商工程款及其他债权债务以2016年6月20日会议纪要为准。而李某出具给李旺宗的付款承诺书明确在2016年1月30日前付款，可见当时涉案水电工程的工程款早已付清。2.李旺宗的证据无法证明涉案工程由李旺宗实际施工。李旺宗提供的全部证据为承包协议、结算单、付款承诺书、以及李某的证人证言，除此外，并未提供证明其实际进行施工的证据。上述所有证据均与李某相关，所有书面证据均由李某签字（所盖项目章并非上海园林公司所用印章）。而李某与李旺宗系表兄弟关系，具有利害关系，且李旺宗提供的证据与李某的证人证言又存在违背常理及自相矛盾之处，在李旺宗未进一步提供其他证据的情况，李旺宗所提供的证据不应当予以采信。该些证据无法证明合同是否真实，也难以证明李旺宗对涉案水电工程进行了实际施工。第二，李某的无权代理行为无法构成表见代理。李旺宗并未就李某所具有代理权的表象以及其已尽到了应尽注意义务提供相应的证据加以证明。1.李某的无权代理行为并未形成具有代理权的外观表象。签订承包协议时，李某作为签约代表必须具备明确的授权。李某并非上海园林公司的员工，亦非万达景观工程中上海园林公司对外公示的项目经理或者施工负责人。而根据李某及李旺宗所述，其与李旺宗签订承包协议的同时并未向李旺宗提供证明其获得上海园林公司授权的委托文件。因此，李某以上海园林公司名义签订涉案承包协议时并不具有代理权的外观表象。2.李旺宗并未尽到合理注意义务，并非善意相对人。李旺宗与李某系同村，且系表兄弟关系，在明知李某并非上海园林公司的员工、而以上海园林公司名义将涉案水电工程分包给李旺宗，且李旺宗与上海园林公司此前从未有过合作的情况下，李旺宗应当对于李某在万达景观工程中所承担的角色及责任进行审慎核查。李旺宗却在未要求李某提供授权文件的情况下仍旧与李某签订合同，明显未尽到合理注意义务。因此，李某的行为并不构成表见代理，其无权以上海园林公司的名义与李旺宗签订承包协议并进行结算，更无权以上海园林公司的名义向李旺宗出具付款承诺书。由此产生的法律后果均应由李某自行承担，与上海园林公司无涉。同时，李某作为万达景观工程的实际施工人而非项目管理人，李旺宗与李某签订承包协议，系与李某直接成立合同关系，相应付款义务由李某承担。二、李旺宗提供的证据与李某的证人证言存在多处矛盾和违背常理之处，存在捏造事实、伪造证据，涉嫌虚假诉讼。第一，从开竣工时间上看，存在承包协议造假、李旺宗未实际施工的可能。1.案涉水电工程的施工时间长于万达景观工程的整体施工工期。根据2014年3月上海园林公司与业主杭州拱墅万达投资有限公司、总承包商中国建筑第二工程局有限公司签订的万达景观工程施工合同，万达景观工程的绝对施工工期为194天，开工日期暂定2014年3月1日，完工日期暂定2014年9月10日，竣工日期为2014年11月22日。而根据承包协议，涉案水电工程的绝对工期居然长达254天，开工日期2014年4月20日，竣工日期2014年12月30日。涉案水电工程仅占万达景观工程的小部分工程量，绝对工期却比杭州万达景观工程整体的施工工期还要长，竣工日期甚至晚于整体工程工期，该情况明显不可能存在。2.从李旺宗施工情况来看，李旺宗与李某均对开竣工时间语焉不详，连大致时间都不确定。且除承包协议、结算单，李旺宗却无其施工的其他任何资料，包括按照承包协议应当提交的工资表、考勤表等等。第二，从工程款的支付及催讨来看，李旺宗、李某的行为明显违背常理。1.对于已付款部分，支付时间完全与承包协议约定的不一致。根据承包协议第四条约定，李旺宗提交工资表、考勤表、花名册后，由上海园林公司按月支付每月生活费。但根据李旺宗提供的结算单以及李某的证词，已付工程款由李某分三笔予以支付，并非按月支付。即使实践中书面约定与合同履行行为会有些许不一致之处，但是完全未按照承包协议约定履行明显违背常理。且如李某所述万达景观工程均由其负责管理，对外款项也是由其支付，因此李旺宗的付款也是由李某自行掌控，完全有能力且应当按照承包协议正常履行。此外，李某陈述该笔工程款由其通过现金进行垫付，但是该笔款项李某事后却并未向上海园林公司主张。2.对于剩余工程款，在涉案水电工程结算完毕后长达3年多的时间里，李旺宗从未向上海园林公司进行过主张。如上所述，李旺宗与李某系亲戚关系，李某又不是上海园林公司员工，在万达景观工程于2015年结束后李旺宗应当向上海园林公司催讨剩余工程款，但李旺宗却从未催告过上海园林公司。即使李旺宗不认识上海园林公司的员工，在李旺宗要求李某付款的同时，李某应当替李旺宗进行催讨。但上海园林公司却从未收到过李旺宗和李某的付款请求。第三，从李某就万达景观工程的结算情况来看，案涉水电工程的工程款早已付清。根据李旺宗提供的付款承诺书，李某承诺于2016年1月30日付清涉案水电工程的未付款项。但2016年6月20日，李某所确认的万达景观工程对外负债中却未包含涉案水电工程。三、李旺宗涉嫌虚假诉讼，请求驳回李旺宗的起诉。《刑法》第307条之一规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第一，李旺宗与李某恶意串通，存在捏造事实、伪造证据的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条：“采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第二百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”；（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；……”案涉水电工程实际上由案外人施工，但李旺宗与李某恶意串通，捏造其承包涉案水电工程的事实，并向法院提供了包括承包协议、结账单、付款承诺书的伪造证据，因此，其行为构成以捏造的事实提起民事诉讼。第二，李旺宗的行为已经妨碍司法秩序，并严重侵害上海园林公司的合法权益。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条：“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零七条之一第一款规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益；（二）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；（三）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；”一审法院基于李旺宗捏造的事实已经作出裁判文书，支持李旺宗的全部诉讼请求，已经妨害正常司法秩序。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回李旺宗的诉讼请求；2.诉讼费由李旺宗承担。 被上诉人李旺宗发表答辩意见称：一审事实查明清楚、判决正确，上海园林公司在整个诉讼过程中的说法自相矛盾。首先，在一审阶段，上海园林公司明确表明案涉工程是其分包给大千公司施工的，但在二审过程中，上海园林公司又认为本案所涉工程由案外人黄赛良人实际施工，这与其在一审过程主张相矛盾。其次，一审期间上海园林公司明确表示没有尹某该名员工，也不清楚李某的身份，但其二审提供的相关证据当中又披露了尹某和李某的身份，说明上海园林公司自始至终对于这两位人员的存在是清楚的。 二审期间，上海园林公司提交如下证据：1.承诺书、2.关于宁波银泰样板区及杭州万达施工情况会议纪要，拟共同证明根据李某确认，截止2016年6月20日，万达景观工程对外债务仅剩包括河南农民工工资、挖机费用、砂石料费用等64万元债务，并不包括案涉水电工程；3.电话录音、短信记录，拟证明经周波（李某所雇的万达景观工程项目管理人员）以及黄赛良确认，案涉水电工程实际由黄赛良施工，而非李旺宗；4.证人尹某的证人证言（尹某系上海园林公司委派管理万达景观工程的管理人员），拟证明涉案水电工程并非由李旺宗施工，而是由黄赛良施工。对上海园林公司提交的证据，李旺宗发表质证意见称：对证据1、2三性均不认可，承诺书和会议纪要涉及案外人李某、尹某和上海园林公司之间，从文书内容可以发现，既有借款又有相关的分包款，所涉关系复杂，该份承诺书和会议纪要是否为协议所涉各方的真实意思表示在本案当中无法确认；证据3不符合证据的有效要件，从尹某与周波通话的文字记录，以及尹某与黄赛良的通话记录当中不能体现案涉工程是由黄赛良实际施工，而黄赛良其实是李旺宗的工作人员；对证据4三性均不予认，证人与上海园林公司之间存在人事关系，具有较强的人事隶属性，且证人所述大部分与事实不符，若根据证人所述，反而能证明结算单签字人李某与项目施工存在关联并且是管理人的角色。对上海园林公司提交的证据，本院经审查后认为：证据1、2、3均系案外人所作，真实性无法确认，对上述证据本院不予采信；证据4根据证人庭审的陈述，其是从李某所雇佣的现场施工管理人周波及另一员工处得知系黄赛良实际施工，故该证人所陈述的内容系传来证据，且该证人系上海园林公司员工，与上海园林公司之间存在利害关系，故该证人证言本院不予采信，但对于证人陈述的李某系现场施工管理人的陈述，予以确认。李旺宗未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，一审庭审中，上海园林公司称案涉工程属于大千公司劳务分包范围之内，上海园林公司已将案涉工程分包给大千公司施工；上海园林公司的项目部章系椭圆形，而非圆形；上海园林公司就万达景观工程负责人为陆爱明。证人李某庭审中陈述：系上海园林公司尹某联系其、聘请其管理案涉项目，每月支付工资2万元，如项目盈利支付5%的利润。二审期间，上海园林公司称其公司只有资料章，并无项目部章；其委派万达景观工程的负责人为尹某；案涉水电工程实际由黄赛良施工。 本院认为，李旺宗以其系案涉水电工程实际施工人的身份向上海园林公司主张剩余工程款，就此提交了甲方落款处盖有上海园林公司项目部章及李某签字的《景观工程水电班组承包协议》、盖有上海园林项目部章及李某签字的《水电安装班组结账单》以及盖有上海园林公司项目部章及李某签字的付款承诺书。上海园林公司对上述证据中项目部章的真实性不予认可，但并未就此申请鉴定，且上海园林公司一审中称公司存在项目部章，二审又称公司不存在项目部章，前后陈述相互矛盾，故其关于项目部章不真实的意见本院不予采信。上海园林公司认为李某并非其委派万达景观工程的管理人员，无权代表上海园林公司对外签订合同。但其一审中称公司在万达景观工程中的负责人为陆爱明，二审中又称系尹某，前后陈述相互矛盾，并未就其项目负责人作出明确陈述。且根据上海园林公司二审期间的陈述，其认可尹某系万达景观工程负责人，尹某二审出庭作证称李某是万达景观工地现场管理人，系分包人，但并未提供上海园林公司与李某之间的分包合同。结合李某一审期间的证人证言，本院认为原审法院认定李某系万达景观工程的管理人并无不当。因李某持有上海园林公司项目部章，且其对外称系上海园林公司就万达景观工程的管理人，并实际管理工地，故李旺宗有理由相信李某有权代表上海园林公司签订《景观工程水电班组承包协议》、《水电安装班组结账单》及承诺书，上海园林公司应当根据《水电安装班组结账单》中确定的金额向李旺宗支付工程款。上海园林公司主张李旺宗并非案涉水电工程实际施工人，一审期间主张实际施工人为大千公司，二审期间又主张为黄赛良，对此陈述前后矛盾，且其提供的证据不足以证明案涉水电工程实际施工人为黄赛良，故应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10085元，由上诉人上海市园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜