广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终667号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴光华，男，1979年1月27日出生，汉族，湖南省桂阳县人，中专文化，无业，住桂阳县******************。公民身份号码：431************038。曾因犯盗窃罪于2009年6月2日被本院判处有期徒刑十一年，2016年4月19日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同5月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人何萍，广东懋成律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人吴光华犯诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2019）粤1972刑初4181号刑事判决。宣判后，吴光华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人吴光华，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年1月初，被告人吴光华因赌博输钱产生诈骗他人钱财的想法。吴光华在微信群发布其有两栋楼房出租需寻找合伙人的假消息。被害人汪定学看见上述假消息后信以为真并与吴光华取得联系。吴光华遂伪造假的房屋出租转让合同、房屋租赁合同，虚构其系东莞市********两栋楼房二手房东的事实，与汪定学签订“合伙人协议”，假意约定二人各出资10万元共同经营两栋物业，骗取汪定学10万元。后吴光华分二次共返还8000元给汪定学作为“分红”，其余款项则挥霍一空。汪定学在多次催要分红未果后发现被骗并报警，公安人员于2019年4月23日将吴光华抓获。原判认定上述事实，有被害人汪定学的陈述，证人李康丽、罗建桥的证言，辨认笔录，现场勘查材料，到案经过，户籍证明，刑事判决书，释放证明书，接受证据清单，租赁合同，房屋出租转让合同、房屋租赁合同，合伙人协议，银行流水，微信聊天记录，交易记录，被告人吴光华的供述及辩解、指认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人吴光华以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人吴光华归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人吴光华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本案，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人吴光华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。责令被告人吴光华在本判决生效后十日内退赔给被害人汪定学92000元。宣判后，吴光华不服，向本院上诉提出：1．原审判决定性错误，应认定为合同诈骗罪。本案确系其伪造与房东签订的房屋转让租赁合同，虚构其就是二手房东的事实，发布了虚假的投资信息，与被害人签订了合伙经营协议，并按照合同约定分两次共计8000元作为投资分红给被害人，其已实施合同约定的相关内容；2.原审判决量刑过重，其已认罪认罚，归案后如实供述自己的罪行，其犯罪情节依法应处三年以下有期徒刑，原审判决对其判处三年有期徒刑，属于从重处罚，顶格判处。综上，请求从轻处罚。辩护人提出：1．吴光华构成合同诈骗罪，而非诈骗罪。个人或单位均可构成合同诈骗罪的主体，被害人受骗系基于吴光华在签订履行合同过程中所陈述的虚假事实，合同的签署及虚假合同的适用，是被害人受骗的关键，符合合同诈骗罪的犯罪构成。吴光华利用微信群对外发布虚假的投资信息，已对正常的市场秩序和经营环境造成不利影响。本案侵犯的法益并非只有被害人的财产权利，也包括市场秩序；2.原审判决量刑过重，吴光华如实供述犯罪事实，认罪态度好，虽系累犯，但前后两罪的犯罪性质不一样，且再次犯罪距其释放已近三年。请求从轻处罚。上诉人吴光华及辩护人没有提交证据。经审理查明，2019年1月初，上诉人吴光华因赌博输钱产生诈骗他人钱财的想法。吴光华在微信群发布其有两栋楼房出租需寻找合伙人的假消息。被害人汪定学看见上述假消息后信以为真并与吴光华取得联系。吴光华遂伪造假的房屋出租转让合同、房屋租赁合同，虚构其系东莞市********两栋楼房二手房东的事实，并带汪定学至该两栋楼房，同时给汪定学两张出租楼房的大门卡钥匙，到处查看。汪定学看过房子后同意与汪定学合伙，吴光华于2019年1月11日与汪定学签订“合伙人协议”，假意约定二人各出资10万元共同经营两栋物业，吴光华每月固定支付汪定学6000元。汪定学分两次共转账人民币100000元出资款给吴光华。吴光华于2019年1月24日转账2000元给汪定学作为1月份的“分红”。2019年3月4日，吴光华转账6000元给汪定学作为2月份的“分红”，其余款项则挥霍一空。汪定学在多次催要分红未果后发现被骗并报警，公安人员于2019年4月23日将吴光华抓获。本院采纳的证据与原审判决一致。关于上诉人吴光华及辩护人提出吴光华构成合同诈骗罪，原审判决认定吴光华犯诈骗罪定性不当的意见，经查：1.吴光华提供给被害人汪定学，用来证明吴系二手房东的房屋租赁合同上的房东名叫“梁文武”，承租人系“吴光华”。而涉案出租楼房的真实房东名叫“张启初”，承租人名叫“罗建桥”，二人签订的租赁合同亦是甲方“张启初”，乙方“罗建桥”；2.吴光华先是在微信群谎称寻找合伙人承包二手房出租，后向被害人提供完全虚构的二手房出租合同证明自己的二手房东身份，再带被害人查看其虚构为二手房东的出租楼房。被害人汪定学遂信以为真，与吴光华签订合同并支付出资款。汪定学被骗是基于误以为吴光华是二手房东。吴光华通过完全虚构的“梁文武”与“吴光华”的房屋租赁合同以及带汪定学查看涉案出租楼房，让汪定学陷入错误的认识，相信吴光华是涉案二手房。吴光华为还赌博债务，以非法占有为目的，虚构自己的二手房东的事实，致使汪定学陷入错误认识而处分自己的财产，符合诈骗罪的构成要件；3.汪定学虽与吴光华签订“合伙人协议”，双方约定每月吴光华固定支付汪定学6000元，其后吴光华分两次转账8000元给汪定学，即汪定学不是基于“合伙人协议”被骗的，而是在吴光华的欺骗下，错误以为吴是二手房东的情况下，被骗取财物，因此，不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。但是，吴光华提供的完全虚构的“梁文武”与“吴光华”的房屋租赁合同，系用来欺骗汪定学其系二手房东的身份，并不是用其中的合同条款去诈骗。汪定学误以为吴光华系二手房东，而愿意与吴合伙，并出资10万元。至于吴光华收到汪定学10万元“出资款”后，以所谓的“分红”方式分两次将8000元给汪定学的行为，主要目的应为延缓罪行败露。关于上诉人吴光华及辩护人提出原审判决对吴光华的量刑太重，请求从轻处罚的意见，经查，根据法律相关规定，诈骗10万元以上的，应认定为“数额巨大”，处三年以上十年以下有期徒刑，本案中，吴光华骗取汪定学10万元，后返还8000元给吴光华，原审判决已认定吴光华归案后如实供述自己的罪行，并认定诈骗金额为9200元。原审判决根据吴光华的犯罪情节、认罪态度、具有累犯情节等，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，量刑适当，应予维持。本院认为，上诉人吴光华无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。吴光华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本案，是累犯，依法应从重处罚。吴光华归案后如实供述自己的罪行，依法应从轻处罚。吴光华及辩护人所提改判意见，理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵骞审 判 员 李哲审 判 员 刘超二〇二〇年八月四日法官助理 梁跃书 记 员 卢飚