宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0206民初1653号 原告：宁波市柴桥建筑安装工程有限公司。住所地：宁波市北仑柴桥老街北路27号。统一社会信用代码：91330206144282860N。 法定代表人：梅祖耀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑炯，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被告：陈善安，男，1964年3月20日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：吴肖锋，浙江盛宁律师事务所律师。 原告宁波市柴桥建筑安装工程有限公司（以下简称柴桥建安公司）与被告陈善安建设工程合同纠纷一案，于2020年4月17日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员周利明独任审判，多次召开庭前会议并于同年8月10日公开开庭进行了审理。原告柴桥建安公司的委托诉讼代理人郑炯、被告陈善安及其委托诉讼代理人吴肖锋到庭参加诉讼。经原告申请，本院作出财产保全的裁定，该裁定已执行。本案现已审理终结。 原告柴桥建安公司请求判令被告陈善安支付项目亏损垫付款709292.09元。事实和理由：2018年5月2日，原告与宁波杜邦帝人鸿基薄膜有限公司签订《建筑工程承包合同书》，约定由原告承建宁波杜邦帝人鸿基薄膜有限公司7#仓库扩建项目，工程造价2532655元，5%质保金在保修期届满后支付。2018年6月25日，原告与被告签订《建筑工程承包合同》，约定原告将上述工程内部承包给被告施工，由被告自负盈亏，原告按工程总额提取5%管理费，所有工程项目支出及税费均由被告负担。2019年7月30日，上述项目经竣工验收质量合格。2019年9月27日，原、被告双方签订《结算协议》一份，双方对项目亏损费用由被告承担进行明确约定，亏损数额按实计算。经原告核算，涉案项目工程款2875220元（含5%质保金126633元），被告缴纳保证金175000元，扣除管理费143761元、应缴项目税金153584.68元（应税额355518.45元-进项201933.77元）、项目支出3462166.41元（含已经支付的2926618.41元和尚未支付的535548元），项目共计亏损709292.09元。原告认为，被告理应按照双方的约定对涉案项目进行结算负担，现出现亏损，被告理应将该垫付款项支付给原告。 被告陈善安答辩称：被告不是原告的员工，双方之间是挂靠关系；对于本项目，协议约定由被告承担的税金、管理费等被告愿意承担，但不该被告承担的原告也不能强加。希望双方对账算清楚。 本院经审理后认定事实如下： 被告陈善安并非原告柴桥建安公司的员工。2018年5月2日，被告陈善安挂靠柴桥建安公司，并作为其代表，与宁波杜邦帝人鸿基薄膜有限公司签订《建筑工程承包合同书》，约定柴桥建安公司承包宁波杜邦帝人鸿基薄膜有限公司7#仓库扩建项目，并对承包内容、工期、造价、质量、付款等作出约定。其中，质量保修期为一年。 2018年6月27日，原、被告签订《建筑工程承包合同》，约定：由被告承包涉案工程，承包价款2532655元，柴桥建安公司提取5%的管理费；本工程涉及国家规定的所有税、费均由乙方（陈善安）负担；项目承包人需要向柴桥建安公司缴纳工程综合风险保证金；项目承包人在完成本工程各项施工任务的过程中，严格履行甲方（柴桥建安公司）与发包人签订的总包合同中甲方的所有义务，并愿意独立承担总包合同中对甲方约定的全部经济和法律责任。乙方的责任代表人全面代表乙方行使本协议赋予乙方的各项权利与义务并承担一切经济和法律责任。 其后，原告收到被告17.5万元往来款项。 涉案工程于2019年7月30日通过竣工验收。 2019年9月27日，原告与被告达成《结算协议》一份，内容为：“甲方（柴桥建安公司）承建宁波杜邦帝人鸿基薄膜有限公司7#仓库扩建项目，2019年7月30日该项目通过竣工验收，因乙方（陈善安）内部承包上述项目，自负盈亏，现经双方协商一致，达成如下结算协议：1.甲方可结上述工程工程款扣减应付供应商款项后，尚余约40万亏损（具体数字以实际为准），由乙方承担；2.上述亏损乙方承诺在2019年11月31日前支付给甲方，再由甲方支付给具体供应商；3.上述项目的其他仓库项目因业主原因不再施工，故甲、乙双方签订的内部承包协议中，对应的项目亦不再履行；4.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。” 2020年6月11日，原告柴桥建安公司与宁波市杜邦帝人鸿基薄膜有限公司签订《7#仓库扩建项目工程结算书》，就涉案工程结算如下：工程合同价2532660元，增加工程量167565元，人员考勤费175000元，以上合计总工程款为2875225元（暂扣保修金5%126633元一年后无息退还），双方确认无误，签字盖章后生效。 在审理中，双方确认原告应付被告款项总额为工程造价2875225元+往来款175000元=3050225元。 以上事实，有原告提供的《建筑工程承包合同书》《建筑工程承包合同》、竣工验收报告、《结算协议》《7#仓库扩建项目工程结算书》等证据结合双方的陈述予以证实，本院予以认定。 本案的争议焦点是项目支出费用。管理费5%即2875225元×5%=143761.25元，双方没有异议。原告主张应缴税金357352.54元，被告没有异议，原告认可被告提供各类进项税金202805.11元，故税金差额154547.43元。 原告提供了106项支出合计3283532.61元，在审理中，原告以最后第106项考勤费178633元遗漏为由变更为3462165.61元。被告对其中14项提出了异议。本院分别分析如下。 1.第20项2018年8月13日彩钢板100000元和第48项2018年11月2日彩钢板15000元，增值税发票金额115000元，发票原件背后有陈善安本人的签名，本院予以认定。 2.第23项农用机15840元，被告经核实后予以确认，本院予以认定。 3.第33项2018年9月10日方木8772元，被告不予认可，认为系原告自行采购且金额不一致。本院审查后认为，该部分原告仅提供《领（付）款凭证》一份，领款人签字“杨某华”不能认定为代表被告，故对该款项不予确认。 4.第60项2019年1月24日槽钢10000元、第75项2019年8月9日方钢16346元、第96项2019年12月30日槽钢20654元，系雨棚、大门的费用支出。被告向业主电话核实后确认包含人工费合计47000元，本院予以认定。 5.第67项2019年5月15日防火涂料施工38150元，原告认为由于当时无法联系被告，故原告另外寻找第三方施工。被告对金额没有异议，但认为该费用系包含在钢结构中的。因被告并未举证该费用不应计算，故本院予以认定。 6.第68项2019年5月31日浇地坪槽钢费用3605元。被告审核后无异议，本院予以认定。 7.第71项2019年6月20日检测费12850元，被告认为应当扣除500元，原告亦表示同意，故本院认定12350元。 8.第72项2019年6月20日法院保证金10999元。原告提供（2019）浙0206民初4356号诉状、证据材料、判决书、《客户回单》《结案通知书》等，被告对张斌良签字部分予以认可即10976元，本院根据判决书确定判项予以认定，所以不予确认23元。 9.第77项2019年12月17日造价咨询费14万元，被告没有异议，本院予以认定。 10.第80、81项代付混凝土金额10875元、62083元。被告认为，根据相关规定，混凝土不能由两家公司提供，认可（2019）浙0206民初7816号调解书中确认的62083元，本院对62083元予以认定。对于金额为10875元的混凝土款项，原告提供增值税发票一份并备注“杜邦工地”，以及宁波森尹实业有限公司出具的证明。本院审核后认为，该证明实为证人证言但原告并未申请证人出庭作证，且并无其他直接证据予以佐证，故该证据的证明力不足且无法体现与被告的关联性，本院不予认定。 11.第95项2019年12月30日工地槽钢租金60644元，原告主张实际上是外脚手架的钢管租金，并提供了增值税发票、汇款凭证、宁波市北仑区柴桥超平建筑设备租赁站出具的证明及计算清单。被告不认可，认为不可能又有钢管、又有槽钢，同时所谓结算并没有被告或者项目经理的签字。本院认为，被告的抗辩成立，原告提供的证据并不足以证明其钢管租金以及与本案的关联性，本院不予认定。 综上，不予认定金额为方木8772元+检测费扣减500元+法院保证金核减23元+混凝土费用10875元+槽钢租金60644元=80814元。故认定支出为3462165.61元-80814元=3381351.61元。原告应支付被告款项3050225元-扣除管理费143761.25元-税金差额154547.43元-原告支出及垫付款项3381351.61元=-629435.29元，即原告为被告垫付款项629435.29元。 本院认为：原告与被告之间的《建筑工程承包合同》实为原告借用被告资质的挂靠合同，违反法律法规的强制性规定，应属无效。但涉案工程已经竣工验收，原告有权请求参照合同约定支付工程款。经核算，原告超额垫付工程款项629435.29元，原告有权向被告主张。原告的诉讼请求，本院部分予以支持。被告的抗辩中的合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，判决如下： 一、被告陈善安应于本判决生效后七日内支付原告宁波市柴桥建筑安装工程有限公司工程项目垫付款629435.29元； 二、驳回原告宁波市柴桥建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费10893元，减半收取5446.5元，由原告宁波市柴桥建筑安装工程有限公司负担399.5元，被告陈善安负担5047元；保全费4020元（原告已预缴），由原告宁波市柴桥建筑安装工程有限公司负担353元，被告陈善安负担3667元，于履行上述付款义务时一并支付给原告。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 员 周利明 二〇二〇年八月十九日 代书记员 李淑芳