江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1670号上诉人（原审被告）：河南中昊人力资源服务有限公司，住所地河南省洛阳市西工区体育场内体彩中心四楼。法定代表人：丁剑南，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董东栋，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩豪，河南焦点律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张林甫，男，1968年12月16日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：王小强，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。原审被告：郭双印，男，1974年6月6日出生，汉族，户籍地河南省宁陵县，现住江苏省淮安市清江浦区。原审被告：徐尚奎，男，1986年2月24日出生，汉族，住江苏省淮安经济开发区。原审被告：河南六建建筑集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城路38号院。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙继峰，河南威铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：位一，河南魏征律师事务所律师。上诉人河南中昊人力资源服务有限公司（以下除判决主文外简称河南中昊公司）因与被上诉人张林甫，原审被告郭双印、徐尚奎、河南六建建筑集团有限公司（以下除判决主文外简称河南六建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河南中昊公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判河南中昊公司不承担连带赔偿责任。事实和理由：本案适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇主责任已经从无过错责任转变为过错责任，法院应依职权追加实际侵权人参加诉讼。一审法院认定河南中昊公司违法分包劳务工程给不具有资质的郭双印属于错误认定，劳务分包单位将其承包的劳务再分包已经不属于违法分包。住建部2019年发布的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》已经将“劳务分包单位将其承包的劳务再分包的”删除，故住建部已经不认为劳务分包单位将其承包的劳务再分包的情形属于违法分包。根据江苏省住房和城乡建设厅《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》[2018]第7号文件第一条的规定，劳务分包企业已经不需要资质来承接总承包的劳务作业。故郭双印借用河南中昊公司的名义签订劳务分包合同是合法行为。河南中昊公司不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张林甫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告河南六建公司发表意见称，涉案工程由河南六建公司承建，河南六建公司将其中劳务部分分包给了河南中昊公司，该劳务分包合法有效。一审法院认定河南六建公司作为分包人不存在选用过错，本案中无需承担赔偿责任，属于事实认定清楚。一审判决正确，请求维持一审判决。原审被告徐尚奎提交书面意见称，徐尚奎和郭双印之间没有承包事实，郭双印让徐尚奎把木工班组介绍给郭双印，单价和结算都是班组和郭双印的现场负责人对接，郭双印支付徐尚奎带班费用。郭双印说本案和徐尚奎没有关系，请求二审法院依法判决。原审被告郭双印既未到庭也未提供书面意见。张林甫一审诉讼请求：1、四原审被告连带赔偿张林甫二次手术医疗费13239.16元、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）、营养费4358.76元（90天×29462/365×0.6）、误工费50400元（180天×280元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、交通费1000元、残疾赔偿金188800元（20×0.2×47200=188800元）、精神抚慰金10000元、鉴定费2820元，合计280917.92元；2、诉讼费用由四原审被告负担。一审法院经审理认定事实如下：河南六建公司系淮安仕家东苑1－13号楼建筑总承包单位，其与淮安广擎机械设备租赁有限公司（以下简称淮安广擎公司）签订《大型起重设备租赁合同》1份，约定由淮安广擎公司为该工程提供塔式超重设备、施工升降机（包括操作人员），并对租赁期限、租赁费结算等进行了约定。2018年4月2日，郭双印（乙方承包人）与河南中昊公司（甲方）签订《项目承包经营协议书》1份，约定项目承包经营范围：包劳务人员管理、包工资、包费用、包工期、包质量、包安全等，工程地点：洛新开发区京津路（双方认为应是笔误，实际工程地点应是涉案工程所在地）。2018年10月15日，河南六建公司（工程承包人）与河南中昊公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，载明工程地点为淮安仕家东苑1－13号楼建筑总承包工程，分包范围为1#、2#、5#楼施工图纸内主体结构钢筋、模板、砼及楼栋内外和周围文明施工，提供分包劳务内容为人工费，期限为2018年7月15日至2019年7月31日。后郭双印组织人员进场施工，对涉案工地进行管理，并将其中5号楼木工（包清工）分包给徐尚奎，徐尚奎让季立兵找部分工人来工地做工。2018年11月11日，张林甫随季立兵到工地从事木工工作，下午2时许，工地上塔吊吊模板时钩子脱落，致模板滑落砸伤正在下面施工的张林甫。张林甫受伤后被送至淮安一院住院治疗，于2018年11月26日出院，期间行腰椎后路切开复位内固定植骨术。张林甫入院、出院均诊断为：腰1椎体压缩性骨折、糖尿病。张林甫此次住院医疗费54382.34元，由郭双印支付。2019年11月8日至2019年11月19日，张林甫因取除骨折内固定装置等再次入住淮安一院住院治疗，支付医疗费13239.16元。2019年8月16日，淮安市淮安医院司法鉴定所受一审法院委托对张林甫伤情出具鉴定意见：1、张林甫因故致L1椎体及两侧椎板多发性骨折伴椎管点位的致残程度分级为九级：2、张林甫伤后误工期为180日，护理期为90日（包括住院期间），营养期为90日（包括住院期间）：3、张林甫后期治疗费用多少以其实际发生为准。张林甫为此支付鉴定费用2820元。一审法院庭前找徐尚奎谈话时，其主张将5号楼东单元木工分包给季立兵，由季立兵组织人员（包括张林甫）施工。一审法院在与季立兵电话联系时，季立兵对徐尚奎主张不予认可，徐尚奎亦未提供相关证据证明其主张。一审庭审中，河南六建公司提出张林甫用药中包含治疗糖尿病费用并对鉴定意见中的伤残等级提出异议，但未能提供证据予以证明。一审审理中因残疾赔偿金计算标准发生变化，一审法院依法向张林甫进行释明，张林甫表示不变更诉讼请求，不要求增加残疾赔偿金数额，仍要求按照以前标准主张。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张林甫在从事劳务过程中，被塔吊所吊模板砸伤，徐尚奎应对张林甫承担雇主赔偿责任。徐尚奎主张将5号楼东单元木工分包给季立兵，季立兵为张林甫雇主，但徐尚奎未能提供相关证据予以证明，故一审法院对该抗辩不予采信。法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，河南中昊公司违法分包劳务工程给不具有资质的郭双印，郭双印又将该工程转包给不具有资质的徐尚奎，故河南中昊公司、郭双印应当与徐尚奎承担连带赔偿责任。河南六建公司作为发包人不存在选任过错，故无需承担民事赔偿责任。一审法院对张林甫所主张的各项损失认定如下：1、二次手术医疗费13239.16元，系张林甫实际支付的费用，一审法院予以认定，对郭双印支付的医疗费54382.34元，因张林甫没有主张，故在本案中不予理涉；2、住院伙食补助费，张林甫实际住院26天，按每天40元计算应为1040元；3、护理费，按每天100元计算90天应为9000元；4、营养费，按每天30元计算90天应为2700元；5、误工费，根据本省同行业平均工资水平，并结合张林甫年龄等实际情况，一审法院酌定按每天160元计算180天，应为28800元；6、交通费，结合张林甫住院天数及鉴定情况，一审法院酌定500元；7、残疾赔偿金188800元（20×0.2×47200元）、精神抚慰金10000元，根据鉴定意见，一审法院予以认定；8、鉴定费2820元，是张林甫鉴定时实际支出的费用，一审法院予以认定。综上，张林甫上述各项损失合计256899.16元，由徐尚奎负责赔偿，河南中昊公司、郭双印应当与徐尚奎承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、徐尚奎于判决生效后十日内一次性赔偿张林甫各项损失合计256899.16元，河南中昊公司、郭双印对此承担连带赔偿责任；二、驳回张林甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5514元，由张林甫负担471元，徐尚奎负担5043元。二审中，各方均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明事实。本院认为，关于上诉人应否对张林甫损失承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“雇员从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审中，张林甫已明确请求雇主承担赔偿责任，不追加淮安广擎公司为赔偿责任人，上诉人关于追加淮安广擎公司为诉讼主体的主张无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅是对个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务受到损害时，就雇主责任的归责原则作出了变更，但并未对前述司法解释第十一条第三款予以废止，故该司法解释第十一条第三款仍然适用。本案中，河南六建公司将涉案劳务工程分包给河南中昊公司，河南中昊公司将涉案劳务工程违法分包给不具有资质的郭双印，郭双印又将该工程转包给不具有资质的徐尚奎，故一审判决河南中昊公司承担连带赔偿责任正确。上诉人关于其不应承担连带赔偿责任的主张无事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人主张的江苏省住房和城乡建设厅《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》[2018]第7号文件第一条规定，劳务分包企业不需要资质来承接总承包的劳务作业，仅是对劳务分包企业的行政许可资质予以了简化，但并不代表建筑行业中劳务部分可由无资质的个人承包，综上，上诉人河南中昊公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5043元，由上诉人河南中昊人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年八月十一日法官助理 周 丹书 记 员 李 戎