浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0382民初2857号原告：乐清绿元市政园林有限公司，住所地浙江省乐清市石帆街道朴湖社区，统一社会信用代码91330382MA2AWEF16C。法定代表人：管林锋。委托诉讼代理人：倪良花、郑福强，浙江浙虹律师事务所律师。被告：乐清市白象建筑工程公司，住所地浙江省乐清市北白象镇樟湾工业区，统一社会信用代码91330382145500786E。法定代表人：黄岳波。委托诉讼代理人：洪震，浙江联英（乐清）律师事务所律师。原告乐清绿元市政园林有限公司与被告乐清市白象建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。原告乐清绿元市政园林有限公司法定代表人管林锋及其委托诉讼代理人倪良花、被告乐清市白象建筑工程公司委托诉讼代理人洪震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付泥浆固化承包款611958元，并支付利息损失（按年利率6%从起诉之日起计算至判决确定履行之日止）；2、依法判令被告支付违反合同逾期五天的违约金40000元；3、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：依法判令被告支付违反合同逾期五天的损失赔偿金40000元。事实与理由：2019年8月4日，原、被告签订一份《泥浆固化协议》书，被告将乐清市北白象镇水潭村商住楼基本建设项目的泥浆固化工程承包给原告方进行施工，双方就丁程的施工内容、工程单价、工程支付及工期要求等合同内容作了约定。合同签订后，原告方按合同进行施工，在施工过程中，原告法定代表人将每日的泥浆总量都以拍照彩信方式发送给被告方项目经理。2019年11月17日工程施工完毕。2019年11月18日，原告应被告的通知将相应设备退场。经计算，整个合同施工的泥浆总量为80791立方，合计合同总价为1711958元，被告在合同履行期内支付了11000000元的承包款。之后，原告按照合同约定的内容向被告要求支付相应款项，但被告以各种理由予以拒绝。综上所述，原、被告签订的承包合同合法有效，原告依约履行了合同的相应义务，现被告拒不履行相应的付款义务致使原告合法权益受到损害。为此，原告在催讨无门的情况下只得根据相关法律之规定具文起诉，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。被告乐清市白象建筑工程公司答辩称：双方签订的协议内容属实，认可总工程量为17470m3，但本案工程款并未进行结算，原告提供的证据不足以证实其主张的工程款数额；被告不存在违约情形，无需承担违约责任、利息损失及损失赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的泥浆固化协议，拟证明原、被告的合同关系。被告对该协议真实性、合法性无异议，但其认为工程量应按施工图纸计算，不应按照原告提供的计量表计算。2、被告提供的泥浆固化工程量汇总表及明细表，拟证明涉案工程泥浆固化总工程量。原告对被告该部分工程量计算无异议，但其认为泥浆比例已超出，泥浆固化总工程量应为23135m3。本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，该两项证据的证明对象及双方争议焦点主要为本案工程量，对此，本院将在说理部分予以阐述。3、原告提供的通知，拟证明合同的履行情况。被告对该通知的真实性、合法性无异议，但其认为原告工期逾期导致被告打桩停工，其并未违约。本院认为，该通知符合证据三性要求，本院予以采纳。4、原告提供的彩信发送记录，拟证明施工时泥浆量，以此计算合同价款。被告对该项证据三性均有异议，其认为泥浆总量并未经被其确认，其不予认可，且合同对工程量的计算有约定，不应按照泥浆表计量；泥浆表是否系泥浆固化设备上的计量表也不清楚；假设泥浆表是设备上的计量表，原告未通知其到场，其未确认，计量表计量是否正确无法确认；彩信不能适用默认规定，其支付的20万元是合同约定应当支付的款项，并非对彩信内容的认可。本院认为，原、被告事先并未对通过泥浆表来计算泥浆固化工程量作出过约定，在施工过程中，被告未明确表示同意使用泥浆表计量，且涉案泥浆表是否经过校验、是否对应本案泥浆固化工程等事项均存疑，故对该项证据，本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：2019年8月14日，原、被告签订一份《泥浆固化协议》，被告将乐清市北白象镇水潭村商住楼基本建设项目的桩基泥浆固化专项工程承包给原告进行施工。协议约定：工程量根据桩基施工图的混凝土实际方量加空钻2米工程量计算，超出施工图工程量，根据被告有效签证另计（泥浆比例不得超过1:3.5，超出部分另外计算）；工程含税单价为74元/m3；工程总价以结算为准，工程款从开工之日起按当月作业完成工程量80%支付，付款时间为第二月的10日前，作业完成后60天内支付剩下所有欠款；总工期70天，从2019年8月25日至2019年11月6日，工期不得超出总工期的10%，超出10%部分被告每天赔偿原告8000元/天机械费。此外，原、被告还就双方的责任和义务作出了约定。在施工过程中，原告法定代表人管林锋以彩信形式向被告项目负责人发送泥浆表图片，被告项目负责人曾于2019年10月3日以短信形式回复“什么意思！看不懂”。2019年11月18日，被告方项目负责人郑可可向原告出具一份《通知》，要求原告于2019年11月18日退场。截至判决之日，被告向原告支付了工程款110万元。经原告申请，本院于2019年6月22日依法委托浙江亿邦建设咨询有限公司对本案泥浆固化工程量进行司法鉴定，该公司于2020年7月14日向本院出具一份《退回鉴定资料的说明》，载明经与原告沟通，原告未交纳鉴定费用，也就是相当于放弃鉴定，故退回所有鉴定资料。同时，该鉴定机构向本院作出说明：根据《浙江省房屋建筑与装饰工程预算定额（2018）版》规定，泥浆固化工程量等于打桩成孔工程量，该工程量可以根据图纸计算得到，平时结算双方会按照打桩实际记录成孔工程量作为固化工程量，跟实际施工的泥浆比例无关。涉案工程的泥浆固化工程量，根据双方协议，也是按照成孔工程量结算，但是如果泥浆比例超过1:3.5，超出部分另计，但需要双方有效签证，因此，如果原告有证据证明泥浆比例超过1：3.5，费用可以另外计算，计算的金额，以双方有效签证为准。本院认为，本案争议的焦点如下：一、关于泥浆固化工程的工程量问题。庭审中，双方对于泥浆固化工程量根据桩基施工图的混凝土实际方量加空钻2米工程量计算部分为17470m3均无异议，本院对该部分工程量予以确认。除此之外，原告主张因泥浆比例超过了1:3.5，超出部分工程量为5665m3（按照退场时泥浆表计量80971m3/3.5计算）。本院认为，根据《泥浆固化协议》关于“超出施工图工程量，应根据被告有效签证另计（泥浆比例不得超过1:3.5，超出部分另外计算）”的约定，超出部分工程量应以被告出具的有效签证或双方约定的其他内容作为计算依据，现原告既未提供被告出具的有效签证，也未在事先与被告约定以泥浆表作为超出部分工程量的计量工具或举证证明双方曾对超出部分工程量作出过其他约定，故现有证据不足以证明泥浆比例超过1:3.5，在被告亦不予认可其所计算的工程量的情形下，其要求被告支付超出部分工程量即5665m3的工程款，缺乏事实与法律依据，其应承担举证不能的不利法律后果，因此，对于原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。二、关于被告是否应当支付损失赔偿金的问题。被告于2019年11月18日向原告出具退场通知，要求原告于当日将相关设备退场，截至该日，工程工期已超出5天。按照双方约定，涉案工程超出部分工期由被告按照8000元/日的标准赔偿原告机械费，因此，原告主张40000元损失赔偿金于法有据，本院予以支持。被告辩称因原告过错导致工期延长，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原、被告签订的《泥浆固化协议》均系当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案工程总价款1292780元（17470m3×74元），被告在支付110万元之后，余欠工程款192780元在约定期限内未予支付，且经原告催告至今未付，已构成违约，应承担相应的违约责任，原告要求被告支付利息损失，符合法律规定，但其要求按照年利率6%计算利息损失于法无据，利息损失应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。综上，原告的诉讼请求中，有事实与法律依据的部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告乐清市白象建筑工程公司应支付原告乐清绿元市政园林有限公司泥浆固化工程款192780元并支付利息损失（以192780元为基数，自2020年4月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。二、被告乐清市白象建筑工程公司应赔偿原告乐清绿元市政园林有限公司损失赔偿金40000元。上述第一、二项款项限于本判决生效之日起十日内交本院柳市人民法庭转付。三、驳回原告乐清绿元市政园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10320元，减半收取5160元，由原告乐清绿元市政园林有限公司负担3318元，被告乐清市白象建筑工程公司负担1842元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 陈茂芳二〇二〇年八月十九日代书记员 胡昭晖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。