山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2684号上诉人（原审被告）：邯郸市第三建筑安装有限公司，住所地：河北省邯郸市经济开发区英才路5号院内4号楼二层东。法定代表人：姚丰年，总经理。委托诉讼代理人：李俊峰，河北九川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志存，河北九川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立新，男，1975年10月22日出生，汉族，住江苏省泰兴市。原审被告：马慧，男，1971年6月1日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：李俊峰，河北九川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志存，河北九川律师事务所律师。上诉人邯郸市第三建筑安装有限公司（以下简称邯郸三建公司）因与被上诉人陈立新、原审第三人马慧承揽合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邯郸三建公司上诉请求：1.申请撤销山东省无棣县人民法院(2020)鲁1623民初179号民事判决书第一项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。首先，被上诉人承认与田某是合伙关系，被上诉人提供的证据收条也可证明田某是合伙事务执行人。上诉人将工程款给付田某等同于给付被上诉人。其次，一审中被上诉人合同中用的魏桥项目技术资料专用章并非上诉人提供，被上诉人提供的验收证明上加盖的章和合同上的章，均系伪造并加盖。上诉人提及此事，一审却认可了验收证明，违背事实。最后，本案应为建设工程施工合同，不是承揽合同。被上诉人并没有按照合同如实完成合同义务，拖延工期、鼓动工人闹事，按双方的《工程施工协议》约定，被上诉人应承担拖延工期的违约金55000元，闹事的罚款30000元。2.上诉人将工程款支付给田某，田某出具收条的行为，可证明上诉人已按合同约定给付了工程款，该行为对被上诉人产生法律效力，上诉人再支付工程款，属于支付了双份工程款，被上诉人的诉请依法不应支持。3.一审法院适用法律错误；一审法院适用《中华人民共和国合同法》判决过于片面，应根据《中华人民共和国合伙企业法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对本案全面审查，依法做出正确的判决。陈立新辩称，1.本案一审中上诉人所提供的证人证言很清楚，他们并没有去建设单位闹事，只是找现场施工负责人田某催要魏桥一电4＃机的剩余部分工资，而与本案涉及的工程无关，本案一审中上诉人提供的电话录音也可以证明以上事实；2.在涉案工程中，田某收到了被上诉人支付的2万多元工程款。在被上诉人与田某合作期间上诉人曾借钱给田某，他们双方均称是私人借款，与被上诉人无关；3.被上诉人不可能伪造公章，如上诉人提出质疑，恳请法院安排工作人员去建设单位核对；4.被上诉人与上诉人签署的分包合同和上诉人与建设单位签署的总包合同只有施工综合单价存在价差，当时上诉人称其他并未作多少修改。在签合同时上诉人也承诺了工程量及工期均以建设单位签发的竣工验收证明为准，况且我们和上诉人合作施工的山东邹平魏桥一电1＃炉项目就是这么结算、付款的；5.由被上诉人方提供的2019年10月24日的视频证据显示，上诉人提供的证人田某和我的聊天视频及建设单位签发的工程竣工验收证明证实本涉案工程的施工工期只有11天，如上诉人坚持要说23天工期或提出违约金主张时应提供有力证据；6.由于被上诉人是自然人并无任何施工资质，因此本案不属于建设工程合同纠纷，应为承揽合同纠纷。工程施工完就应该支付工程款，到目前为止已经拖欠了一年多，给被上诉人造成了严重的经济损失，上诉人应赔偿被上诉人经济损失1万元;7.田某作为证人在开庭前作假证，开庭时说假话，上诉人应赔偿被上诉人精神及经济损失共计1万元并追究马慧及田某应承担的法律责任。原审第三人马慧未到庭陈述，也未提交书面意见。陈立新向一审法院起诉请求：1.责令被告支付拖欠原告的北海一电3#炉工程款77220元及经济损失；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月16日，邯郸三建公司在滨州市北海信和新材料有限公司3#炉脱销催化剂更换工程的项目经理马慧与原告陈立新签订了《工程施工协议》。上述协议载明：1、工程名称：滨州北海信和新材料有限公司3#炉脱硝催化剂更换工程。2、承包方式：甲方提供催化剂、铁丝网、304角钢及非乙方原因更换部件，乙方负责催化剂的拆除及更换。3、工程价格：原有催化剂的拆除、运输以及新更换催化剂综合单价550元/m3计价。价格包含施工费、材料费（甲供材除外）、装卸费、保管费、运输费、机械费、施工费、人工费、利润等全部费用。不再计取其他费用。本工程为固定单价工程，不因材料市场价格波动而变化。6、工期要求：单台炉工期为12天，具体开工日期以甲方开工令为准。如不按甲方开工时间开工，每滞后一天按5000元/天向甲方支付违约金，累计滞后3日（不包括第3日），甲方有权视情况解除合同，并扣除乙方缴纳的全额履约保证金。乙方应严格按照合同约定工期组织施工，如工期滞后乙方按5000元/天向甲方支付违约金。累计计算违约金，甲方有权在工程款中扣除，如因乙方原因造成工期拖延3日时，甲方有权视情况决定继续履行或解除合同……。9、付款结算：按每月形象进度已完工部分的80%计算审核进度款，工程完工前扣除超领甲供材。工程竣工验收合格审计结算完成后付至95%，留工程总造价5%作为质保金，满两年后无质量问题时付清。工程款具体支付时间以业主支付时间为准。12.3、乙方保证不得以甲方名义外欠任何账务，由此产生的任何法律责任和经济纠纷由乙方全权承担，保证及时发放工人工资，决不出现因此造成的工人闹事、上访、围堵政府机关和甲方指挥部现象，否则乙方按2000－10000元/次向甲方支付违约金，因工人闹事造成的一切后果由乙方承担……。陈立新根据协议约定，组织人员完成滨州市北海信和新材料有限公司3#炉脱销催化剂更换工程的施工。邯郸三建公司接受原告完成的工作成果，其作为施工单位与建设单位滨州市北海信和新材料有限公司进行工程竣工验收，出具工程竣工验收证明确定以下内容：开工日期为2019年3月23日，验收日期为2019年4月1日，工程量为拆除旧催化剂142.95m3，安装新催化剂为137.85m3。根据上述验收证明的工程量及双方协议的工程价格，工程价款为77220元，质保金为3861元。一审法院认为，关于本案案由原告陈立新按照双方签订的工程施工协议完成被告邯郸三建公司要求完成的工作，交付工作成果，原被告构成承揽合同关系，协议内容系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，协议内容合法有效。关于本案的工程量，原告提交的工程结算书加盖邯郸市第三建筑安装有限公司山东魏桥项目技术资料专用章，被告否认系其加盖，亦否认和原告进行结算，但原告所完成的工程已通过与建设单位的竣工验收，并交付使用，因此，本案工程量以被告邯郸三建公司作为施工单位与建设单位滨州市北海信和新材料有限公司进行工程竣工验收证明确定的工程量为准。原告陈立新依照约定向被告邯郸三建公司主张支付工程款应予支持。关于被告邯郸三建公司提出原告陈立新在施工的工期为23天造成违约的答辩意见，其向建设单位滨州市北海信和新材料有限公司出具工程竣工验收证明中载明的开工日到验收为日为10天，其无法对此做出合理解释，故不予采纳。关于被告邯郸三建公司提出原告鼓动工人闹事三次造成违约的答辩意见，被告邯郸三建公司提供的通话录音，显示发生工人讨要工资发生的时间为2019年7月份，不是在涉案工程施工期间，被告不能证实工人向原告讨要工资系与涉案工程有关，且原告提出证据收款人为田某的收条，证明其已将涉案工程的工人工资于2019年5月15日已经发完，故被告邯郸三建公司的该意见不能成立，一审法院不予采纳。关于被告邯郸三建公司提出已为原告发放员工工资73030元的辩称，根据被告邯郸三建公司向建设单位滨州市北海信和新材料有限公司出具工程竣工验收证明载明涉案工程的施工日期为2019年3月份，而被告马慧向原告的施工人员田某7月17日转账73030元及田某出具的工资表体现的是2019年4月及5月的工人工资，被告不能证明所转给田某的73030元系本案涉案工程的工人工资，故该答辩意见不予采纳。被告马慧系被告邯郸三建公司的项目经理，与原告陈立新签订工程施工协议系履行职务的行为，合同义务应由被告邯郸三建公司承担。原告陈立新所主张的涉案工程价款77220元，其中包括3861元的质保金，关于质保金根据双方协议约定尚未达到给付时间，对原告主张工程款中的质保金部分，一审法院不予支持。关于原告陈立新主张的经济损失，没有证据证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条规定判决：一、被告邯郸三建公司于本判决生效后五日内偿还原告陈立新工程款73359元；二、驳回原告陈立新对被告马慧的诉讼请求；三、驳回原告陈立新的其他诉讼请求。案件受理费865元，由原告陈立新负担43元，由被告邯郸三建公司负担822元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交田某的调查笔录原件、影视资料光盘各一份。拟证实：田某和陈立新是合伙关系，因为工人找田某要工资，影响了魏桥电厂的生产秩序，上诉人为此将工程款付给田某用以发放被上诉人拖欠的工资。经质证，被上诉人陈立新认为上诉人支付给田某的工程款属于魏桥一电4号机的工人工资，被上诉人已经于2019年5月15日将北海一电3号炉项目的工人工资发放完毕。本院认为，上诉人提交的两份证据不属于新证据，且对案件基本事实认定没有影响，故本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：鉴于上诉人邯郸三建公司在二审庭审过程中放弃向被上诉人陈立新主张违约责任，故违约责任问题不作为本案的审查重点，本案的争议焦点为1.一审认定本案为承揽合同纠纷是否正确；2.上诉人邯郸三建公司是否拖欠被上诉人陈立新工程款。关于争议焦点1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。建设工程施工合同交付的成果一般为不动产，具有时间长、规范多、对资质有强制要求等特点，而承揽合同履行期限短，对资质没有强制性规定，计价简单。本案中，被上诉人作为自然人与上诉人签订涉案合同，并按照其要求以自身技术及劳务完成涉案催化剂的拆除及更换工作，具有交付工作成果的承揽性质，故一审认定本案案由为承揽合同纠纷正确。关于争议焦点2，上诉人主张其已经将涉案北海一电3#炉的工程款支付给被上诉人的合伙人田宝峰用于支付工人工资，故其不拖欠被上诉人工程款。被上诉人辩称上诉人给田宝峰的转账系另一工程魏桥一电4#炉的工程款，与本案无关。上诉人认可被上诉人承揽了北海一电3#炉及魏桥一电4#炉两处工程，但上诉人提交的相关证据无法证明给田宝峰的转账全部为涉案工程的工程款，且其向田宝峰转账并未得到作为涉案工程承揽人的被上诉人的认可，而被上诉人在一审中提交的具有田宝峰签字捺印的收条及转账记录能够证明其已经支付涉案工程的工人工资，故在没有有效证据证明上诉人已经支付涉案工程款的情况下，一审法院判令上诉人依照合同约定承担付款责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出的涉案合同上的印章问题，上诉人并未在一审中申请印章鉴定，本院对其主张不予支持。综上所述，邯郸三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1634元，由上诉人邯郸市第三建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  王 杰审判员  吴 琦二〇二〇年八月六日法官助理高玉静书记员张霞