福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1403号 上诉人（一审原告、反诉被告）：南京恒业建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路63号。统一社会信用代码：91320106754124878T。 法定代表人：施鹏程，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐亮，江苏玄博律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）:金先省，男，1990年2月17日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 委托诉讼代理人：朱小斌，福建腾启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈仲红，福建腾启律师事务所律师。 上诉人南京恒业建筑工程有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人金先省建设工程施工合同纠纷一案，前由福建省三明市梅列区人民法院于2018年11月20日作出（2018）闽0402民初2474号民事判决，金先省不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日作出（2019）闽04民终324号民事裁定，发回重审。福建省三明市梅列区人民法院重审后作出（2020）闽0402民初2497号民事判决，恒业公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问，恒业公司、金先省没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 恒业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持恒业公司的一审诉讼请求，驳回金先省的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用全部由金先省承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.恒业公司支付给梁永贵、李邦荣的110900元应认定为支付给金先省案涉工程款的一部分。金先省确认梁永贵、李邦荣已收到110900元的款项，且在金先省签字确认的《三明3#6#9#8#外架金先省班组调解书》中明确记载，包含在恒业公司的已付工程款中。2.从调解书内容来看，恒业公司与金先省就相关工程款已结清，也即双方对于478460.3元已处理完毕。在此基础上，恒业公司向其预付127700元，约定在拆后期外架款中扣除。3.按照调解书中金先省的承诺，其应确保后期外架顺利拆除，但事实上其并未按相关承诺履行，导致恒业公司不得不与案外人签订相关合同，必然产生损失。 金先省辩称，一、一审法院未认定恒业公司应支付金先省额外加班加点、代买辅料等合计112022.6元的款项，属事实认定错误。应恒业公司要求，金先省雇佣工人额外加班加点支出180个点工费用、代购买辅料、完成地下室油漆工程及对10＃、11＃、12＃三幢楼的维护工程，合计花费112022.6元，恒业公司应予支付，一审法院未对该部分予以认定，属事实认定错误。二、除上述事实外，一审认定事实清楚，恒业公司应依照一审判决支付尚欠工程款19880.30元。1.恒业公司支付给梁永贵、李邦荣的款项与本案无关。金先省未收到恒业公司支付的110900元，亦未授权梁永贵、李邦荣收取涉案工程款，恒业公司支付给其二人的款项是否是涉案工程款金先省不清楚。且依照双方结算工程款的习惯，均是由金先省预先出具借条或收据，恒业公司根据资金安排再决定是否支付工程款。而恒业公司支付给梁永贵、李邦荣的款项未告知金先省，也未要求出具借条或收据，这与双方支付工程款习惯完全相悖。因此，即便恒业公司有支付该款项给梁永贵、李邦荣，亦与本案无关。2.恒业公司并未履行《三明3＃6＃9＃8＃外架金先省班组调解书》中载明的支付工程款义务。如前所述，签订调解书沿袭了如前述的双方支付工程款习惯，该调解书还是在金先省被工人强行携带至三明市梅列区，在恒业公司及工人双重压力下，无奈签署。恒业公司实际并未全额向金先省支付涉案的工程款。3.恒业公司已寻求第三方完成涉案工程，不存在损失。恒业公司亦未提供任何证据予以证明其是否遭受损失及损失数额。本案纠纷发生的背景，正是基于恒业公司未按时足额支付工程款，工人连基本的生活都无法得到保障，进而导致恒业公司雇佣社会人员强行清场，将金先省及雇佣工人赶出工地。因此，本案中恒业公司并未遭受损失，金先省亦无需承担赔偿责任。 恒业公司向一审法院起诉请求：1.终止恒业公司与金先省签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.金先省立即返还恒业公司预付的127700元钱款，并赔偿给恒业公司造成的逾期损失189930.29元及甲方扣款5000元，合计347630.29元；3.由金先省承担全部诉讼费用。 金先省向一审法院提起反诉请求：1.恒业公司立即偿付金先省工程款131902.9元，并支付自提起反诉之日起至还清款项之日止，按年利率6%的标准计算逾期付款利息；2.反诉费用由恒业公司承担。 一审法院认定以下事实： 1.2017年9月1日，恒业公司向金先省发出《联系函》一份，要求各劳务分包班组人员不得以任何理由自行、强行停工或闹事、堵路、堵门，停工的处以班组5000元/天的罚款，金先省及恒业公司负责人分别在联系函下签字确认。2017年9月6日，金先省向恒业公司出具《承诺书》一份，承诺保证进度、质量、安全完成公司所承接的各项脚手架工程，如因本人原因导致进度、质量滞后，自愿以3000元/天接受处罚。 2.2017年10月1日，恒业公司（甲方）与金先省（乙方）就三明中梁壹号院脚手架搭、拆工程签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同的分包范围为外墙脚手架、临边防护等搭拆。合同第17条关于劳务报酬的约定为：本工程劳务报酬采用的方式为乙方全部完成的工作均达到协议约定的标准的情况下，地上19元/㎡建筑面积、点工240元/工日（按9小时计，大小统算），在劳务报酬17.1条下，还注明“搭拆比例70%-30%计算”，同时，合同就脚手架搭、拆的具体要求、工程质量进行了约定，但工程量在合同中未进行约定；17.3条约定17.1条所确定的价格是合同确定的承包范围内的全部工作内容的价格体现，其已包括劳务费、管理费、利润、工伤保险、社会保险、市场风险、法定节假日加班费、机械故障停工、停电停水引起的停工费用、材料节约费用等，结算时单价不做调整；合同第18条工程量的确认约定采用固定单价的劳务报酬方式，乙方施工过程中不计算工时，工程量由乙方提供，报甲方审核，否则甲方有权拒付劳务报酬；合同第21条施工变更21.4条约定，施工过程中因分包的内容或范围发生变化，双方须经本协议所涉相关责任人同意后方可签订补充协议，且经相关责任人签字、所在单位盖章后补充协议生效，甲乙双方现场相关人员就现场变更擅自签订的补充协议双方均不作为结算依据；合同第25条违约责任约定，乙方应承担违约责任的情形包括因自身原因延期交工的，每延长一天，应向甲方支付2000元违约金、不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金5万元，还应赔偿因违约给甲方造成的经济损失。同时，合同还对双方的权利、义务、工程质量、进度款及工资支付、施工变更等内容进行约定，并由双方盖章及签字捺印确认。 3.2018年1月26日，金先省就案涉中梁一号院脚手架工程与恒业公司进行结算，在结算的《工程款结算表》上，确认完成3#、6#、8#、9#外架等工程量478460.30元，由恒业公司项目经理吴春宏签字确认，金先省并在完成工程量明细的现场确认处签字捺印。 4.2018年3月24日，恒业公司与金先省在三明市梅列区见证下达成调解书，恒业公司同意预借金先省尚欠的工人工资127700元，该款金先省同意从班组拆后期外架款中扣除，并确保该外架顺利拆除。调解书由金先省、恒业公司项目经理吴春宏及被拖欠工资的工人签字确认。 5.至2018年3月26日，恒业公司认为其已支付金先省工程款474320元，及预借工程款127700元，合计支付工程款602020元；金先省认为恒业公司已支付其工程款330880元及预借工程款127700元，合计收到工程款458580元。 6.2018年5月3日，恒业公司与案外人牛天飞就三明中梁壹号院签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，将中梁壹号院的外墙脚手架、临边防护等的拆除及清料分包给案外人牛飞天。 一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据质证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案本诉及反诉争议的焦点归纳为：1.案涉合同是否存在中止履行的事由；2.案涉工程款的结算应如何确认的问题。 1.关于案涉合同是否存在终止履行的事由的问题 一审法院认为，根据案涉《建筑工程施工劳务分包合同》约定的内容和实际履行情况看，实际是由承包人金先省提供劳务，获得劳动报酬的劳务合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案由也应相应修改为劳务合同纠纷。经释明，双方当事人对一审法院按照劳务合同纠纷为案由进行审理无异议。劳务合同是建设工程领域中一类比较特殊的合同。根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分包合同的主要内容包括“劳务分包人资质情况”，也就是说，从事劳务分包必须具有相应劳务作业资质，与无相应劳务作业资质的企业签署劳务合同的，属于无效合同。本案中，金先省并不具备从事脚手架作业的相应资质，故其签订的案涉《建筑工程施工劳务分包合同》属于无效合同。 案涉《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同，无效合同自始无效，不存在终止合同之说，故恒业公司要求终止案涉《建筑工程施工劳务分包合同》的诉讼请求不予支持。 2.关于案涉工程款的结算应如何确认的问题 一审法院认为，所谓合同终止，是指使合同关系发生将来消灭的效力。《合同法》并无关于合同终止的相关规定，仅对合同权利义务的终止条件进行明确，合同的解除是合同非正常终止的一种形态，《合同法》将合同解除规定在第六章“合同的权利义务终止”中，并将其列为合同权利义务终止的情形之一的立法本意，区别合同解除和终止的实际意义主要体现在解除的法律后果方面，即合同解除是否具有溯及力、是否会导致已经履行的给付行为发生返还。《建筑工程施工劳务分包合同》属于持续性的合同，现恒业公司已通过与案外人牛天飞签订《建设工程施工劳务分包合同》将中梁壹号院的外墙脚手架、临边防护等的拆除及清料予以分包，并履行完毕，实际已终止与金先省的合同权利义务，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故恒业公司应按金先省已完成的脚手架工程量支付其相应的工程款。 关于本案已付工程款的认定问题。恒业公司认为其已支付金先省工程款474320元，及预借工程款127700元，合计支付工程款602020元；金先省认为恒业公司已支付其工程款330880元及预借工程款127700元，合计收到工程款458580元。分析恒业公司提供的证据（具体明细及一审法院认定详见附一表格内容），可以认定金先省实际收到案涉工程款共计454720元，金先省自认收到458580元，属于对自己权利的处分，一审法院对案涉已支付工程款按照458580元予以认定。 而关于本案工程量的确认问题。恒业公司认为2018年1月26日其与金先省就案涉脚手架工程进行了结算，工程量共计478460.30元，金先省还在完成工程量明细的现场确认处签字捺印，之后金先省即未再就案涉工程进行施工，故总工程量即为478460.30元；金先省反诉认为，该结算不包含其应恒业公司的要求聘请工人加班加点的点工180个，及购买辅材、地下室油漆、维护工程部分费用112022.60元未结算。案涉《建筑工程施工劳务分包合同》虽为无效合同，但合同中约定的结算条款仍应适用于已完成工程的结算，根据合同17.1条约定合同价格是合同确定的承包范围内的全部工作内容的价格体现，其已包括劳务费、管理费、利润、工伤保险、社会保险、市场风险、法定节假日加班费、机械故障停工、停电停水引起的停工费用、材料节约费用等，结算时单价不做调整；第18条工程量的确认约定采用固定单价的劳务报酬方式，乙方施工过程中不计算工时，工程量由乙方提供，报甲方审核，否则甲方有权拒付劳务报酬；第21.4条因分包的内容或范围发生变化，双方须经本协议所涉相关责任人同意后方可签订补充协议，且经相关责任人签字、所在单位盖章后补充协议生效，甲乙双方现场相关人员就现场变更擅自签订的补充协议双方均不作为结算依据等约定，金先省未能提交证据证实其加班的点工、购买辅助材系经过恒业公司同意，其地下室油漆及维护工程等分包内容有经恒业公司确认，其反诉认为恒业公司尚有点工工资、购买辅材款未予结算的辩解意见不予采纳。 综上所述，一审法院认为，恒业公司与金先省签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，因金先省不具备案涉模板作业的相应资质，应认定为无效合同，但该合同属于持续性的合同，恒业公司已通过实际行为终止与金先省的合同权利义务，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故恒业公司应按金先省已完成的脚手架工程量支付其相应的工程款。案涉工程量经双方确认为478460.30元，而恒业公司实际支付金先省458580元，恒业公司尚欠金先省工程款19880.30元未予支付，故恒业公司要求金先省返还预付工程款127700元的诉讼请求不予支持，但尚欠的工程款恒业公司应支付给金先省，至于恒业公司支付给梁永贵的款项是否案涉工程款，可由双方核对后另行主张，金先省反诉要求恒业公司支付工程款应按恒业公司实际欠付的工程款19880.3元予以支持。双方于2018年1月26日对案涉工程款进行结算，但未约定应付工程款的时间，因模板工程具有其特殊性，其在主体建筑完成后需予拆除，故双方结算时间可视为应支付工程款时间。案涉合同虽无效，但恒业公司从2018年1月26日双方结算后即拖欠金先省工程款不予支付，不承担违约责任对金先省显失公平，故金先省要求按从反诉之日起（2019年9月11日）参照民间借贷逾期还款的年利率6%的标准支付欠付工程款的利息损失的诉讼请求一审法院按实际欠付金额为基数予以支持。而恒业公司主张的逾期损失189930.29元，未能提供证据予以证实，不予支持；关于甲方扣款5000元，恒业公司认为系金先省存在现场质量安全监督不到位的情况，依据恒业公司向先金先省发出的《联系函》，对其处以5000元的罚款，但恒业公司并非具有行政处罚权的行政机关，即使金先省确实存在现场质量安全监督不到位的情形，应由具有管理处罚权的相应部门对其进行处罚或恒业公司可要求其进行整改，但恒业公司无权对金先省直接处以罚款，故恒业公司要求金先省支付5000元扣款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回恒业公司的诉讼请求；二、恒业公司应于判决生效后三日内支付金先省尚欠工程款19880.30元；三、恒业公司应于判决生效后三日内支付金先省尚欠工程款利息（该利息按年利率6%，以尚欠工程款19880.30元为基数，从2019年9月11日起计至款项清偿之日止）；四、驳回金先省的其他反诉请求。案件受理费10600元，由恒业公司负担；反诉案件受理费1469元，由恒业公司负担148.5元，由金先省负担1320.5元。 二审中，恒业公司除对一审法院未认定恒业公司向梁永贵等支付的110900元为恒业公司支付给金先省的工程款有异议外，对一审认定的其他事实均无异议。金先省除对一审法院未认定恒业公司应支付额外加班加点、代买辅料等合计112022.6元的款项有异议外，对一审法院认定其他事实没有异议。对双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人争议的焦点为：恒业公司支付给梁永贵、李邦荣的110900元是否为案涉工程款的一部分。 本院认为，2018年1月3日梁永贵、李邦荣出具的收条上载明：今收到南京恒业建筑工程有限公司伍万元整，代付金先省班组人工工资（即金先省班组下属梁永贵包工组）工资叁万伍仟元整，另加金先省班组点工工人李邦荣15000元，合计伍万元整，下欠陆万零玖佰叁拾伍元陆角元整，打到梁永贵个人银行卡上。收条背面载明：金先省班组（梁永贵包工组）工作量。由此可知，梁永贵包工组为金先省班组下属的小包工组，恒业公司应付金先省班组下属的梁永贵包工组110900余元。该事实也得到了金先省确认，即在2018年1月25日金先省自行制作的工资表中，记载了“梁永贵包工搭架3人借支15000元”，而《三明3＃6＃9＃8＃外架金先省班组调解书》也载明“2018年3月24日下午在三明市梅列区调解处理结束金先省在2017年前共预付工程款476580元，预付的工程款以借条、银行流水转账、微信转账为凭证，其中含经徐碧派出所调解支付梁永贵、李邦荣110900元”，金先省对此进行签字确认。因此恒业公司支付给梁永贵、李邦荣的110900元应确认为案涉工程款476580元的一部分，一审法院对该款项未进行确认应予纠正。 恒业公司对一审法院未认定2017年10月23日支付3万元有异议，因该款系转入吴春宏账户，且借条上无金先省签字，恒业公司认为现金交付2万元、另1万元转入金先省哥哥金先进账户，但均未提交证据证明，本院不予采纳。恒业公司还对一审法院未认定2017年11月29日支付5500元有异议，二审询问调查中金先省确认借款单签字为其本人所签，但认为并未收到，因双方工程款支付习惯为金先省先出具借条恒业公司再转账支付，恒业公司未提交转账凭证或收条，仅凭金先省签字的借款单不足以认定恒业公司有实际支付5500元。恒业公司对一审法院未认定前述支付给梁永贵、李邦荣110900元、2017年10月23日付款3万元、2017年11月29日付款5500元有异议外，对一审认定的其他付款合计454720元没有异议，本院予以确认。如前述分析，恒业公司共实际支付金先省569480元（计算方式：458580元+110900元=569480元）。案涉工程量经双方结算确认为478460.30元，金先省对恒业公司多支付的91019.7元（计算方式：569480元-478460.3元=91019.7元）应予返还。恒业公司还主张应支持其一审诉讼请求即赔偿给恒业公司造成的逾期损失189930.29元，因《建设工程施工劳务分包合同》虽约定“乙方还应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失”，但未明确违约损失计算方式，恒业公司也未提交证据证明金先省违约行为对其造成损失，故对恒业公司关于金先省赔付经济损失的主张，本院不予采纳。 综上所述，恒业公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，本院查清后予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2497号民事判决； 二、金先省应于本判决发生法律效力后三日内返还南京恒业建筑工程有限公司多支付工程款91019.7元； 三、驳回南京恒业建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回金先省的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10600元，由南京恒业建筑工程有限公司负担9181元，金先省负担1419元。一审反诉案件受理费1469元，由金先省负担。二审案件受理费12069元，由南京恒业建筑工程有限公司负担9181元，金先省负担2888元。 本判决为终审判决。 审 判 长 修晓贞 审 判 员 吴朝生 审 判 员 吴振泉 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 胡彩凤 书 记 员 舒乔弘 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。