安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终124号 抗诉机关淮北市相山区人民检察院。 原审被告人马春霖，男，汉族，1985年3月1日出生于安徽省淮北市，初中文化，无业，住淮北市相山区。曾因犯抢劫罪于2005年4月29日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2007年3月22日被假释，假释考验期至2007年10月17日止。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月28日被淮北市公安局相山分局抓获，同日被刑事拘留，同年12月31日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。2020年5月27日被本院取保候审，由淮北市公安局相山分局城南派出所执行取保候审。 辩护人赵先敏，安徽北方之光律师事务所律师。 淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人马春霖盗窃一案，于2020年4月22日作出（2020）皖0603刑初76号刑事判决。宣判后，淮北市相山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案，淮北市人民检察院指派检察员刘冬梅、张美红出庭履行职务，原审被告人马春霖及辩护人赵先敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院查明：被告人马春霖在帮助被害人祝某网上购物时，得知祝某手机解锁密码和微信支付密码。自2019年9月3日至同年10月13日期间，马春霖在祝某工作的淮北原始点健康管理有限公司内，趁祝某不备，七次使用祝某的手机通过微信向自己尾号9309的建设银行卡转款，共计转款人民币6506.5元（含转账手续费6.5元）。案发后，马春霖的母亲代某退赔了被害人祝某的损失，祝某对马春霖的行为表示谅解。 上述事实，有下列证据证实： 1、户籍信息、犯罪嫌疑人前科情况核实证明、刑事判决书、假释证明：载明马春霖身份信息。马春霖曾因犯抢劫罪于2005年4月29日被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，于2007年3月22日被假释，假释考验期自2007年3月22日至2007年10月17日止。 2、现场勘验检查笔录及照片：载明案发现场情况。 3、辨认笔录：祝某辨认出马春霖是偷其手机微信里钱的人。 4、指认现场照片：马春霖对案发现场进行了指认。 5、接受证据材料清单、银行账户交易明细，微信支付交易明细，手机银行账户明细：祝某尾号6035建设银行卡通过微信支付向马春霖尾号9309银行账户转账的情况。其中： 2019年9月3日，祝某银行账户向马春霖银行账户转款500.5元，马春霖银行账户入账500元； 2019年9月4日，祝某银行账户向马春霖银行账户转款1601.6元，马春霖银行账户入账1600元； 2019年9月6日，祝某银行账户向马春霖银行账户转款600.6元，马春霖银行账户入账600元； 2019年9月7日，祝某银行账户向马春霖银行账户转款200.2元，马春霖银行账户入账200元； 2019年9月8日，祝某银行账户向马春霖银行账户转款1001元，马春霖银行账户入账1000元； 2019年9月28日，祝某银行账户向马春霖银行账户转款1601.6元，马春霖银行账户入账1600元； 2019年10月13日，祝某银行账户向马春霖银行账户转款1001元，马春霖银行账户入账1000元。 6、谅解书、收条：2020年1月22日，马春霖的母亲代某退赔被害人祝某的损失，祝某对马春霖的行为表示谅解。 7、淮北市公安局相山分局三堤口派出所民警张东峰、张孝钧出具的抓获经过：马春霖于2019年11月28日在“原始点”中医理疗店内被该所民警抓获。 8、被害人祝某的陈述：其微信绑定的尾号6035的建设银行卡里分七次被转走了6506.5元，这些钱都是从银行卡里转出去的。其通过微信支付账单查询什么都没有查到，没有账单也没有短信通知，其去银行咨询时，银行工作人员给其打了一张交易明细，上面显示钱都是通过微信转账出去的。其的手机随时携带，只有在原始点健康管理有限公司做义工工作时会把手机放在一边的衣服口袋里或者桌子上。其的微信平时购买商品或转账时都要输入密码，其让同事赵姐的儿子马春霖在网上帮其买过东西，把密码告诉他了。 9、被告人马春霖的供述与辩解：其因为身体原因近几年每天都在其母亲工作的原始点理疗店内做理疗。2019年8月份，其母亲的同事祝某让其用她的手机在网上给她买过东西，其记住了她的手机解锁密码和微信支付密码。其做理疗时发现祝某的手机平时都放在桌子上，其就趁他人不注意的时候，解锁她的手机进入微信，在微信支付收付款的向银行转账里输入其的银行卡信息及转账金额，再输入支付密码，就把她微信绑定的银行卡里的钱转到其尾号9309的银行卡里面了。之后其再把转账记录和银行通知短信都删除，再把手机放回原位。2019年9月到10月中旬，其用上述方式共转了七次账，共计6506.5元，其中6.5元是手续费，这些钱基本都被其买彩票了。 原审法院认为：被告人马春霖趁他人不备，使用他人手机将微信账户绑定银行卡内的资金转至自己银行账户的行为显已构成犯罪，关于其行为的定性，综合评析如下：第三方支付平台的支付以绑定银行卡的快捷支付为基础。为了确保交易安全，在绑定银行卡过程中，发卡银行会通过向持卡人预留手机号码发送特定信息以验证持卡人身份，通过验证后完成绑卡行为，第三方支付平台基于与银行之间关于快捷支付的相关协议，根据事先的程序设计在与银行卡完成绑定后，即可通过第三方支付平台自身的账号、密码等来识别客户，在第三方交易平台上输入正确的信息后，向所绑定的银行发出支付指令，银行基于支付指令将相关款项支付，继而完成转账、提现、消费等行为。本案中，被害人作为信用卡持卡人，将款项存入银行，和银行建立的系储蓄合同关系，银行基于储蓄合同关系对其款项进行保管；其又将信用卡与第三方支付平台（微信支付平台）绑定，创建快捷支付模式，银行基于持卡人授权与微信支付平台达成快捷支付协议，并依照协议约定，按照微信支付账号的指令将保管的持卡人钱财款项交付给持卡人或持卡人指定的收款方。马春霖在被害人未授权的情况下，冒用被害人的信用卡持有人身份，虚构其系持卡人的事实，输入通过其他途径获取的微信支付密码等信息，通过微信支付平台转款，致发卡行错误的认为在微信支付平台上进行操作的人系信用卡合法持卡人本人或授权的人，并依据快捷支付协议根据操作指令进行支付。马春霖多次冒用信用卡持卡人身份，通过第三方支付平台转款的行为，系虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的诈骗行为，但被害人系持卡人、作出处分款项行为的是银行（三角诈骗）。另被告人冒用持卡人身份的行为同时符合冒用型信用卡诈骗的行为，且数额较大，按照特别法与一般法的处罚原则，其行为应认定为信用卡诈骗罪。被告人马春霖归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚；且其赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人马春霖犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。 淮北市相山区人民检察院抗诉提出：1、原判根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款第三项“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的属冒用他人信用卡”作为本案定罪依据,认定马春霖的行为构成信用卡诈骗罪,系适用法律错误。信用卡资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、校验码等内容的一系列加密电子数据。马春霖利用曾帮助被害人祝某网上购物,获知祝某手机解锁密码和微信支付密码,不属于信用卡资料,不符合《解释》规定的情形。 2、马春霖的行为未侵害银行的信用卡管理秩序。微信支付密码是用户与微信运营商基于服务合同获得的支付指令,输入密码验证是支付的前置程序,根据服务协议的约定,只要用户输入正确的用户名和密码,微信支付平台就有义务按照操作指示将账户资金转入指定账户。在实际支付过程中不论是使用微信钱包中的余额,还是绑定银行卡中的存款,输入微信支付密码即可实现,两者的行为性质一致。不法行为人所侵害的是微信运营商的第三方支付管理秩序,未侵害银行的信用卡管理秩序。 3、微信支付平台不能成诈骗行为实施的对象。尽管我国刑法和相关立法、司法解释规定ATM机可以成为信用卡诈骗的被骗对象,但由于上述规定属于法律拟制性规定,是基于对金融秩序的特殊保护而设立,对ATM机以外的智能技术性程序设置,不能作类推解释或扩大解释,得出所有机器或智能程序系统均可成为诈骗类犯罪的犯罪对象的结论。 4、马春霖利用非法控制的被害人手机,利用之前获悉的支付密码对微信账户内的资金进行占有。微信账户只是被害人财产的一种类似保险柜的承载物,被告人获得财物是不为被害人或他人知晓的情况下秘密获得,其行为符合盗窃罪的犯罪构成，应认定为盗窃罪。 马春霖对原判认定的事实无异议，自愿认罪。 其辩护人提出：马春霖获取的手机开机密码及微信密码不是信用卡资料，其行为本质是秘密窃取财物，应认定为盗窃罪。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审期间，控辩双方均未提供新证据，对原判认定的事实及证据本院予以确认。 本院认为：原审被告人马春霖以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定罪名不当，本院依法予以纠正。对抗诉机关及辩护人关于本案定性问题的相关意见，经查，马春霖利用曾帮助被害人祝某网上购物获知的祝某手机解锁密码和微信支付密码,不属于信用卡资料；其通过上述密码将被害人微信绑定银行卡账户内资金转入自己账户，侵害的是微信运营商的第三方支付管理秩序,未侵害银行的信用卡管理秩序。微信运营商不能成为诈骗行为实施的被骗对象。马春霖利用获知的被害人支付密码对被害人微信绑定银行卡账户内的资金进行占有，符合盗窃罪的犯罪构成要件，应认定为盗窃罪。抗诉机关的抗诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。马春霖到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，赔偿被害人的损失并取得谅解，对其可以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初76号刑事判决，即被告人马春霖犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元； 二、原审被告人马春霖犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 赵 威 审判员 吴 静 审判员 郑泽恩 二〇二〇年八月二十五日 法官助理王莹莹 书记员孙雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;