吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终826号上诉人（原审原告)：王禹强，男，1959年11月18日生，汉族，住吉林省通化市。诉讼代理人：杨凤云（王禹强妻子），女，1967年11月19日生，满族，住吉林省通化市。被上诉人（原审被告)：通化万通大酒店有限公司，住所：吉林省通化市建设大街1022号。法定代表人：唐桂欣，总经理。诉讼代理人：姜兆山，男，1965年2月19日生，汉族，系该公司人事部经理，住吉林省通化市。诉讼代理人：陈维国，吉林升圆律师事务所律师。上诉人王禹强因与被上诉人通化万通大酒店有限公司（以下简称万通公司）劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王禹强上诉请求：1.撤销（2020）吉0502民初674号民事判决第二项，依法改判支持王禹强的诉讼请求；2.一二审诉讼费由万通公司承担。事实和理由：一、万通公司违法解除与王禹强之间的劳动关系，应当补偿给王禹强违法解除劳动合同赔偿金74400元。1.王禹强在2018年2月之前被万通公司派遣到避风草健康会馆、鸿圣喜利多等公司任职，在2018年2月被派遣到好帮养老公司工作，其中兼职广缘养老院副院长，因王禹强的爱人多次向万通公司的关联企业通化避风草实业有限公司讨要借款，与该公司经理刘凯发生纠纷。2019年9月30日，刘凯让其下属高总通知王禹强被开除了，万通公司的行为违法。万通公司虽然给王禹强办理了退休手续,但是其另一个法定义务，并不影响万通公司开除王禹强事实的存在；2.一审认定万通公司给王禹强办理退休手续就不存在开除的理论是错误的；3.一审中王禹强提供的相关通话录音，可以证明万通公司系违法开除王禹强。二、万通公司安排王禹强加班,应当给付王禹强加班费72114元。1.2018年2月25日至2019年9月30日王禹强到广缘养老公司担任副院长职务期间，刘凯要求王禹强除了正常上白班外，每隔一天还要值夜班,和正院长薛院长轮流值夜班,值夜班后的第二天照常上班,事后也没有补休，这样王禹强每月需要加班15天，加班时间从2018年2月26日至2019年9月30日为19月，王禹强的加班时间为15天×19个月=285个班，按着劳动合同法及相关工资类规定，每月职工工资工时按着21.75天计算，每天工资为142.83元，王禹强285个加班工资为61059元(285天×142.83元×150%)，公司规定王禹强每月只有2天休息，实际王禹强每月最少应当休息4天，王禹强每月至少应当有2天属于休息日加班,但是没有串休，万通公司应当给付王禹强加班费每月2天×19个月×142.83元X200%=10855元，故万通公司应当向王禹强支付加班费工资72114元；2.王禹强在广缘养老公司加班的事实已经被劳动仲裁裁决书所确认，万通公司并没有提出起诉，也是对该事实得到承认。薛金香院长也承认该事实,一审判决认定加班的事实,但认定王禹强与院长轮流值宿其目的为安全、消防、且安排了休息时间，不属于加班范围错误。三、万通公司作为关联企业应当承担赔偿责任。万通公司承认好帮养老有限公司、广缘养老院与其存在关联关系，但王禹强的劳动合同用工主体依然是万通公司，王禹强请求万通公司承担赔偿责任符合法律规定。万通公司辩称，一审认定事实略有差异，但基本清楚，适用法律正确，判决合理，二审应予维持。王禹强向一审法院起诉请求：1.确认万通公司违法解除与王禹强之间的劳动关系；2.万通公司给付王禹强违法解除劳动合同赔偿金74400元（12年×每月3100元×2倍）;3、万通公司返还给王禹强风险抵押金3000元；4.万通公司给付王禹强加班工资72114元；5、本案诉讼费由万通公司承担。王禹强起诉的事实和理由与其上诉理由基本一致。万通公司一审辩称，一、万通公司没有解除与王禹强的劳动关系,王禹强起诉要求确认万通大酒店违法解除其劳动合同没有事实依据。2018年2月，王禹强距离退休还有一年时间，要求调整自己的工作，因改制后的万通公司没有合适的工作岗位，董事长刘凯经研究后,同意将王禹强借调到刘凯任法定代表人的好帮养老公司旗下的广缘养老院担任副院长，原劳动关系不变，原工资福利待遇不变。2019年王禹强的妻子要求与刘凯有关联的避风草公司退还股金，因企业资金困难,王禹强在2019年9月25日向好帮养老公司预支借款4万元，用于退还避风草公司的股金。5天后，王禹强自行离开借调单位广缘养老院的副院长工作岗位。2019年10月21日，万通公司将王禹强9月份的工资3100元通过工资卡予以支付。因王禹强距离退休年龄仅差一个半月，对其自动离职行为没有处理，但离职后因其未工作，没有给其开工资。2019年10月21日，万通公司为王禹强申请办理退休，并于22日对王禹强退休事项申请通化市社保局予以公示。公示期满后，王禹强退休事宜获得批准。王禹强从2019年11月起享受退休待遇,根本不存在万通大酒店有限公司违法解除其劳动合同的情形。王禹强为了不正当利益，故意制造解除劳动合同的假象，在2019年9月30日单方面离开工作岗位，现起诉要求支付解除劳动合同的经济补偿金显然是恶意仲裁、恶意诉讼。二、王禹强要求给付加班费没有事实和证据。王禹强被借调到广缘养老院担任副院长，而关联企业广缘养老院与万通公司没有隶属关系，副院长需要轮流参加管理干部的值宿是广缘养老院的特殊要求，也是借调王禹强到广缘养老院任职工作的前提条件。王禹强是在充分了解到这个工作的特点和要求之后，接受了借调的要求到广缘养老院工作。王禹强要求万通公司支付加班费没有法律依据。王禹强起诉的是万通公司,而广缘养老院与王禹强没有劳动合同关系，其主张的加班费显然没有法律依据。三、王禹强要求退还3000元风险抵押金没有法律依据。万通大酒店并没有收取王禹强的劳动合同风险抵押金，其诉讼主张没有依据。王禹强工作期间，万通大酒店收取了3000元备品培训费。王禹强退休后，应该持收据退还备品并结算备品培训费。王禹强故意不结算，制造仲裁和诉讼事由，是为了讹诈经济补偿金及加班费，法院应该驳回其诉讼请求。王禹强应将工作期间使用的备品交回公司后领取备品培训费。一审法院认定事实如下：王禹强原系通化国贸大厦副经理，因在2005年通化国贸大厦被万通公司收购，后在万通公司工作。2018年2月，万通公司经理刘凯将王禹强借调到刘凯任法定代表人的好帮养老公司旗下的广缘养老院担任副院长，原劳动关系不变，原工资福利待遇不变。王禹强任广缘养老院副院长期间与院长薛金香轮流值宿。万通公司提供王禹强退休档案中职工退休审批前的公示公告、吉林省企业职工基本养老保险退休资格审批表、吉林省城镇职工养老保险基本养老金核定表、基本养老金核定结果送达本人情况，证明王禹强于2019年11月已经办理年满60周岁正式退休。退休单位为万通公司。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”王禹强被万通公司借调到广缘养老院担任副院长，非本人原因，且以万通公司劳动关系办理退休，故万通公司与广缘养老院存在混同用工关系，王禹强主张与万通公司存在劳动关系应予支持。王禹强主张万通公司违法解除劳动关系,与王禹强、万通公司在社会保险部门办理的退休手续中记载的劳动关系存续时间不符，故王禹强该主张该院无法支持。王禹强请求万通公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，因上述事实，该院无法支持。王禹强请求万通公司返还抵押金3000元，符合法律规定，万通公司辩称法律依据不足，王禹强请求应予支持。王禹强请求加班费，系与院长轮流值宿，其目的为安全、消防，且安排了休息时间、场所，与实际工作岗位不同，不属于加班范围，故王禹强该主张该院无法支持。一审法院遂判决：一、万通公司于判决生效后返还王禹强押金3000元；二、驳回王禹强其他诉讼请求。案件受理费5元（王禹强按简易程序预交），由万通公司负担。本院二审认定事实如下：王禹强与万通公司之间存在劳动合同关系，万通公司为王禹强交纳养老保险。2018年2月，万通公司将王禹强借调到广缘养老院担任副院长，2019年9月之前王禹强的工资已给付完毕，2019年10月至11月，王禹强没有上班工作故没有给付工资。2019年10月22日至11月4日，万通公司对王禹强退休审批进行了公示，2019年11月5日，万通公司向通化市东昌区人力资源和社会保障局申报王禹强退休事宜，同日，通化市东昌区人力资源和社会保障局批准了王禹强退休。吉林省城镇职工养老保险基本养老金核定表载明：王禹强退休时间为2019年11月18日，王禹强退休单位为万通公司，退休类别为正常退休。王禹强因与万通公司劳动争议曾向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月22日，通化市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲（2019）261号仲裁裁决：一、万通公司返还王禹强抵押金3000元；二、王禹强其他仲裁请求不予支持。王禹强不服该仲裁裁决提起本案诉讼。二审认定的其他事实与一审认定的事实基本相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，万通公司与王禹强发生纠纷后，万通公司既没有向王禹强送达解除劳动合同证明，亦正常为王禹强交纳社会养老保险。在王禹强达到法定退休年龄时，万通公司作为用工单位为王禹强办理了退休事宜。上述事实说明，至王禹强退休时，王禹强与万通公司一直存在劳动合同关系，王禹强主张万通公司于2019年9月30日单方解除了与其之间的劳动合同关系，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，王禹强主张万通公司给付其经济赔偿金，无事实和法律依据，本院亦不予支持。王禹强在广缘养老院的工作与一般工作相比具有一定特殊性，值班、值宿属于王禹强正常工作范畴，广缘养老院为王禹强提供了必要的休息场所及相应劳动保障，王禹强主张万通公司给付其加班费，本院不予支持。综上所述，王禹强的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王禹强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  修 勇审判员  王立武二〇二〇年八月二十八日书记员  李 妍