山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1884号 上诉人（原审被告）：李茂苏，男，1982年7月29日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张凯强，吉林圣久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李林明，男，1963年9月16日出生，汉族，现住淄博市高青县。 原审被告：淄博南龙商业管理有限公司。住所地淄博市张店区昌国西路29号。 法定代表人：吴志攀，该公司执行董事。 上诉人李茂苏因与被上诉人李林明、原审被告淄博南龙商业管理有限公司（以下简称南龙公司）产品销售者责任纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初5255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 李茂苏上诉请求：一、一审法院认定上诉人存在欺诈是错误的。首先，不能简单的以两份更换明细使用了次品的字眼，就认定上诉人交付的产品存在质量问题。是否存在质量问题，应以鉴定机构的鉴定结论为依据。本案中，被上诉人并未对两份更换明细的产品是否存在质量问题申请鉴定，更换明细中上诉人交付的产品不存在任何质量问题。1、对于护墙板：更换明细中明确记载更换的为活动护墙板，非固定护墙板，且更换的活动护墙板均为电暖气片开口。事实情况为：上诉人为被上诉人安装活动护墙板后，经过冬天电暖气的烘烤，部分活动护墙板开裂。众所周知，护墙板为木质材料，长期热量腾熏，木质材料属性发生变化实属正常，但被上诉人以此为借口投诉到南龙公司，南龙公司本着为消费者负责的态度，要求上诉人免费为被上诉人更换发生开裂的护墙板，无奈之下，上诉人为被上诉人更换(更换的原板由被上诉人保留)。被上诉人并要求上诉人在其已打印好的更换明细中签字，但签字的行为仅仅是处理客户投诉并落实争议解决的措施，而非上诉人自认更换的产品为次品。2、对于楼梯：根据楼梯定销货合同第四条约定，客户验收白茬后方可上漆。另约定，被上诉人选定的楼梯颜色为白色。但在产品制作加工过程中，被上诉人多次到加工工厂，并要求将颜色更改为木纹色。在被上诉人根据约定验收白茬后，上诉人将颜色上漆更改为木纹色。但被上诉人在楼梯安装后，以颜色不符为由，向南龙公司投诉，并到上诉人店铺闹喊，影响商场及上诉人的正常营业，迫于无奈，上诉人为被上诉人更换楼梯。被上诉人也要求上诉人在其已打印好的更换明细中签字，同样，签字的行为仅仅是处理客户投诉并落实争议解决的措施，而非上诉人自认。楼梯立柱双方约定为非插接原木，上诉人使用的也是非插接原木，而被上诉人在上诉人全部安装完毕之后提出要求使用整根原木，迫于红星美凯龙商场服务客户的压力，以及想息事宁人的态度，跟被上诉人协商后经双方同意，使用小规格的整根原木制作楼梯立柱重新更换，(大规格整根原木无法实现其立柱的雕花工艺)。另外，被上诉人曾多次到工商行政部门进行投诉，但工商部门并未认定上诉人存在欺诈行为。因上诉人更换后的产品也仍然是同一材质产品，在更换的原板产品由被上诉人保留控制情况下，被上诉人并未对更换的产品是否存在质量问题申请鉴定，一审法院无视本案客观事实，以存在次品字眼便认定上诉人存在欺诈是错误的。二、一审判决认定上诉人应承担鉴定费45000元是错误的。山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定时，为被上诉人正常居住期间，与上诉人安装完毕后相差2年之久。更换修复方案中需更换修复部分是否因上诉人提供的产品存在质量问题，或即使存在质量问题，该问题因何而起并未出具明确鉴定意见。所以，该鉴定意见与本案事实的认定无任何关联，一审判决一方面否认由上诉人承担更换修复的费用，一方面又要求上诉人承担鉴定费，不但自相矛盾，要求上诉人承担全部鉴定费没有任何事实及法律依据。三、上诉人不存在延期完工情形，不存在逾期违约情形。首先，2016年1月2日，上诉人与被上诉人达成《调解协议书》后，因前期调解补偿了被上诉人10万元，上诉人不可能再有延期行为。其次，上诉人在2016年1月15日前已经全部完工，之后根据被上诉人提出的要求对细节问题做后续维护保养，不属于存在逾期完工的范畴。第三，上诉人与被上诉人对工程量进行了多次复核，完全可以说明上诉人已在约定时间前完工的客观事实，并且被上诉人早已经实际使用装修的房屋，亦说明上诉人不存在逾期完工并违约的情况。四、一审判决认定上诉人应当返还被上诉人多支付的货款51669.09元及利息，与实际差额巨大，不应返还差额。山东齐鲁工程审计公司出具的审计报告差额为51669.09元，上诉人与被上诉人在2016年1月份就进行过工程量测算，根据双方现场测算原始数据与齐鲁工程审计公司的审计报告差额很大，所以上诉人不应按照审计报告支付差额。综上，上诉人认为，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，上诉人不存在欺诈及逾期完工的行为，且不应承担全部鉴定费，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李林明未提交书面答辩状。 原审被告南龙公司未提交书面答辩状。 李林明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因被告实施欺诈行为给原告造成损失的赔偿金1224092.73元（购买商品价款408030.91元的三倍）；2.判令被告支付未按承诺期限完工的违约金227000元（自2016年1月15日至2016年8月29日），自2016年8月30日至起诉之日的违约金，按照每日1000元予以计算；3.判令被告支付原告需更换、维修部分的费用70000元；4.判令被告返还原告多支付的预付款51669.09元及自2016年1月2日至实际返还之日的利息（以51669.09元为基数，按照年利率24%计算）；5.判令被告支付鉴定费用43000元；6.判令被告为原告开具总额为408030.91元的增值税发票，并交付所购产品的合格证书；7.诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.诉讼请求第一项由原来的1224092.73元降低至747318.27元；2.诉讼请求第二项变为自2016年1月15日至2016年8月29日的违约金为227000元，自2016年8月30日至2018年1月25日（济南国泰鉴定所鉴定当日）的违约金为513000元，合计740000元，原告只主张703774.46元。 一审法院认定事实：2015年4月29日，原告李林明到淄博红星美凯龙家居广场森勒楼梯红星专卖店订购森勒楼梯等产品，签订《定/销货单》，价格为152173元，《定/销货单》中购货方为原告李林明，供货方为“森勒楼梯红星专卖店”，供货方签字（盖章）处盖有“森勒楼梯红星美凯龙专卖店”字样印章，商场盖章（售后服务章）处盖有“淄博红星美凯龙家居广场管理有限公司客户服务专用章”，当日，原告通过银联刷卡方式支付10万元，南龙公司出具收银单，被告李茂苏在商户签字处签名确认，收银单确认所定产品品牌名称为森勒楼梯。2015年9月21日，原告李林明到淄博红星美凯龙家居广场鸿杉楼梯专卖店订购鸿杉楼梯，原被告签订《定/销货单》一份，购货方为李林明，供货方为鸿杉楼梯红星美凯龙专卖店，同日，原告通过银联刷卡方式支付10万元，南龙公司出具收银单，被告李茂苏在商户签字处签名确认，收银单确认所定产品品牌名称为鸿杉楼梯。后原告李林明与被告李茂苏因鸿杉楼梯送货安装延迟问题产生纠纷，李林明、李茂苏、淄博红星美凯龙商场三方于2016年1月2日签订淄博红星美凯龙商场投诉调解协议书一份，协议书结尾处有李林明、李茂苏签字确认，并盖有淄博红星美凯龙家居广场管理有限公司客户服务专用章。该调解协议约定被告李茂苏赔偿原告十万元，该赔偿款抵顶货款，原告李林明应另外支付剩余货款28700元，还约定乙方李茂苏应在2016年1月15日前将甲方三套房子所有工程完工。同日，原告以银联刷卡形式支付该28700元货款。2016年1月2日，被告李茂苏出具承诺书一份，承诺将本案涉及之高青别墅的楼梯、木门、护墙板、玉城哑口，君临天下雕花和描金在2016年1月15日前完工，如未能完工将按照每日1000元人民币进行赔偿。原告认为被告李茂苏未能将工程完工，并主张自2016年1月15日至起诉之日的违约金，提交了山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的鉴定报告，该鉴定报告针对涉案三处住宅所定制产品的实际安装用量进行测量以及根据约定的单价应收总价款，确定了无争议部分的工程造价为408030.91元，但并未就工程是否完工进行鉴定。后原告与两被告于2016年4月30日签署《高青次品楼梯需更换明细》、《高青次品护墙板更换明细》，原告与被告李茂苏、南龙公司三方确认护墙板、楼梯产品属于次品并约定了需要更换的具体部位和对应价款。 另查明，“森勒”注册商标的权利人为淄博森雅装饰工程有限公司，专用权期限为2013年12月21日至2023年12月20日。被告李茂苏与森勒家具有限公司于2014年3月15日签订森勒整木家装经销协议，森勒家具有限公司授权李茂苏经销森勒品牌整木家装系列产品，授权经销期限为2014年3月15日至2015年3月14日止。淄博红星美凯龙家居广场由山东南龙置业发展有限公司与上海红星美凯龙家居家饰品有限公司共同投资成立，由南龙公司经营管理，淄博红星美凯龙家具广场有限公司使用红星美凯龙品牌或字号在有效期内。“森勒楼梯红星美凯龙专卖店”由李茂苏经营。南龙公司采用租赁经营模式，出租人为南龙公司，承租人为李茂苏。 还查明，山东国泰建筑工程司法鉴定所对涉案三处住宅的定制产品工程施工质量进行了鉴定，并提出了修复及更换方案。本案涉及之产品合格证原告要求被告交付，被告李茂苏抗辩已经交付，但未提交证据证明其主张。 案件审理过程中，多次对各方组织调解，但未能达成一致意见。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否适用《消费者权益保护法》的规定；二、本案买卖合同的当事人是被告南龙公司还是李茂苏以及是否构成欺诈；三、被告南龙公司是否应当承担责任及其责任形式；四、原告李林明主张的各项赔偿是否应当支持。 关于争议焦点一本案是否适用《消费者权益保护法》。本案原告李林明作为自然人，为装修住宅而购买定制产品，属于因生活消费而购买商品，符合《消费者权益保护法》第二条规定的情形，因此本案适用《消费者权益保护法》规定。 关于争议焦点二本案买卖合同的当事人是被告南龙公司还是李茂苏以及是否构成欺诈。关于买卖合同的当事人，虽然红星美凯龙家居广场使用了红星美凯龙的字号及装潢、《定/销货单》使用了红星美凯龙的商标设计并由被告南龙公司统一收款，客观上确实对原告就合同相对方的识别产生了一定的干扰，但是在原告签订《定/销货单》、建立买卖合同关系时，该《定/销货单》供货方是被告李茂苏经营的专卖店，被告南龙公司只是以提供售后服务的角色在合同中盖章，对此原告在签订合同时应当是明知的，因此一审法院认定，本案买卖合同的当事人是原告李林明与被告李茂苏，即经营者为被告李茂苏，被告南龙公司作为商场柜台的出租者，承担售后服务的责任。关于经营者李茂苏是否构成欺诈。一审法院认为，依照《消费者权益保护法》第八条和第二十条的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，经营者负有主动向消费者提供商品真实、全面信息的义务。关于“森勒”商标，根据查明的事实，其权利人为淄博森雅装饰工程有限公司，森勒家具有限公司授权被告李茂苏经销期限为2014年3月15日至2015年3月14日止。原被告双方于2015年4月29日签订的《定/销货单》显示的品牌虽为森勒，但是在后期的安装中，原告知悉该楼梯品牌并非森勒，但并未就此提出异议，应视为认可了合同标的物的变化。故一审法院认为李茂苏2015年4月29日的经营行为不宜认定为欺诈。关于原告与两被告于2016年4月30日签署的《高青次品楼梯需更换明细》、《高青次品护墙板更换明细》，三方确认护墙板、楼梯产品属于次品及需要更换的具体范围及金额，据此本案认定被告李茂苏属于提供商品以次充好，符合原国家工商总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第七项规定的欺诈情形，应当按照三方确认的价格予以三倍赔偿，赔偿金额为（38500元+11393.088元）×3=149679.26元。被告李茂苏辩称虽然两份更换明细是真实的，但认为其是为了息事宁人才签字的，内容并不属实，对此李茂苏并未提供证据，其抗辩不予支持。原告主张被告未依照《消费者权益保护法》第二十一条规定，租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记，被告未标明其真实名称及租赁经营模式，导致原告对整个合同交易主体产生误认，主张按照合同实际交易价格408030.91元的三倍支付赔偿金，一审法院认为，原告在签订《定/销货单》时，应当知道约定的实际供货方并非南龙公司，因此原告的主张不予支持，仅支持上述被告李茂苏提供商品以次充好的主张。因原告所定制的产品多数已经安装、使用，且原告并未主张撤销或者解除合同及返还价款，因此依照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，仅对其主张的惩罚性赔偿部分进行处理。 关于争议焦点三被告南龙公司是否应当承担责任及其责任形式。根据上述观点，本案买卖的当事人为原告与被告李茂苏，被告南龙公司负责售后服务。关于南龙公司所作的“星服务心服务”宣传册，三方均予以认可，确认其效力。该宣传册中被告南龙公司表示“商品质量全负责红心美凯龙向顾客提供真实的商品信息，不误导、不欺诈，并对商品质量问题产生的异议或者投诉承担法律法规规定的责任”，并表示商品出现质量问题时，红星美凯龙将依据国家及地方法律法规给予“先行赔付”。被告南龙公司向包括原告在内的广大消费者所作的承诺，一经公示即发生法律效力，南龙公司作为作出意思表示的行为人，应当受该意思表示的约定。根据认定，2015年4月29日三方签订的《定/销货单》及2016年4月30日签署的《高青次品楼梯需更换明细》、《高青次品护墙板更换明细》，南龙公司均参与且盖章确认，对于其中的假冒注册商标、次品楼梯及护墙板，属于其公开承诺中的质量问题，因此对于该质量问题导致的法律责任，消费者既可以要求南龙公司承担因其单方承诺所应负的责任，也可以要求商户李茂苏承担合同责任。本案中，因原告主张按照消费者权益保护法追究二被告的侵权责任，而非根据合同约定要求二被告承担违约责任，根据案件实际情况故应该由具体的侵权一方李茂苏承担侵权责任。 关于争议焦点四、原告李林明主张的各项赔偿是否应当支持。第一、关于原告主张的欺诈三倍赔偿，部分支持，被告李茂苏应当赔偿原告（38500元+11393.088元）×3=149679.26元，其余部分不予支持，理由同上。第二、关于迟延完工的违约金，被告李茂苏虽自愿作出该承诺，原告认为被告李茂苏未能将工程完工，并根据山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的鉴定报告主张自2016年1月15日至起诉之日的违约金，但该鉴定报告仅针对涉案三处住宅所定制产品的实际安装用量进行测量以及根据约定的单价应收总价款，确定了无争议部分的工程造价为408030.91元，并不能反映工程是否完工，因此原告据此主张的违约天数，不予采纳。被告李茂苏自认工程完工日期为2016年1月28日，故被告李茂苏应支付自2016年1月15日至2016年1月28日的违约金共计13000元。第三、关于原告主张的修复费用，依照山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见，被告李茂苏提供并安装的涉案定制产品，确实存在质量问题及部分未完工的情况，应当予以更换、修复，相应费用应由被告李茂苏负担，但是原告并未就该修复、更换方案所需费用申请评估鉴定或者进一步提供证据证实，因此对其主张被告支付更换、修复费用七万元，不予支持，原告可另行主张。第四、关于原告要求返还多支付款项51669.09元，一审法院认为，双方约定按照实际安装量进行结算，被告李茂苏收取原告合同价款合计459700元，对此双方均予认可，关于依照实际安装量应当收取的款项，根据山东齐鲁工程审计公司出具的审计报告，被告实际应当收取408030.91元，原告多支付的51669.09元应当返还。原告主张自2016年1月2日至该款项实际返还之日的利息，一审法院认为以实际欠款金额为基数按年利率6%计算即可弥补其损失。被告李茂苏抗辩认为审计报告不严谨、数据不准确，但未提供充分证据予以推翻，对其抗辩不予支持。第五、关于鉴定费，山东齐鲁工程审计公司审计报告证实被告应当返还，但基于按照最终安装量结算系双方约定，客观上必然存在实际收款数额与应收款数额不符的情况，因此该鉴定费3000元双方应当分担，各自承担1500元；关于山东国泰建筑工程司法鉴定所收取的鉴定费40000元，根据鉴定报告，被告李茂苏销售的定制产品确实存在产品质量问题，安装不规范、未完工等情况，过错明显，该部分鉴定费用应由被告李茂苏负担。第六、原告主张被告开具发票并交付合格证，开具发票的问题应受国家税收法律法规的调整，不属于人民法院民事纠纷案件的审理范围，本案不予处理。消费者有权向经营者索要合格证，被告李茂苏应当交付。 综上所述，对原告的诉讼请求，依法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十一条、第五十五条的规定，判决：一、被告李茂苏于判决生效之日起十日内支付原告李林明赔偿金149679.26元；二、被告李茂苏于判决生效之日起十日内支付原告李林明违约金13000元；三、被告李茂苏于判决生效之日起十日内返还原告李林明多支付的51669.09元，并支付利息（以51669.09元为基数，自2018年7月16起至实际偿还之日止，按照年利率6%计算）；四、被告李茂苏于判决生效之日起十日内支付原告李林明鉴定费共41500元；五、被告李茂苏于判决生效之日起十日内将原告所购产品的合格证书交付原告李林明；六、驳回原告李林明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19342元，由原告李林明负担16279.28元，被告李茂苏负担3062.72元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为：一、上诉人是否存在欺诈，二、上诉人应否承担鉴定费用，三、上诉人是否构成违约，四、上诉人应否返还差价。 关于焦点一。本案是产品销售者责任案件。产品销售者应当向消费者提供符合法律规定或者合同约定的商品。从被上诉人提交的证据即2016年4月30日签署的《高青次品楼梯需更换明细》、《高青次品护墙板更换明细》可以看出，上诉人在更换前提供的产品不符合双方约定，上诉人虽然对该两份明细的证明内容有异议，但未提交证据证实其原先提供的产品符合双方的合同约定或者符合国家有关质量的规定。上诉人在上诉中主张更换案涉楼梯立柱是因为被上诉人李林明要求更换花色所致，亦未提交证据证实，故本院不予采信。故一审法院参照原国家工商总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第七项及第十六条的规定，认定上诉人提供的产品存在以次充好的的欺诈情形并无不当。 关于焦点二。山东国泰建筑工程司法鉴定所的鉴定报告，可以证实上诉人提供的产品确实存在产品质量问题，安装不规范、未完工等情况，故一审法院判决该鉴定费用由上诉人李茂苏承担并无不当。 关于焦点三。完工一般是指合同义务履行完毕，达到了合同约定的交付标准。上诉人李茂苏主张其已于2016年1月15日前完工，之后是根据被上诉人李林明提出的要求对细节问题做后续维护保养。被上诉人李林明对细节问题的维护保养，是对合同内容的继续履行行为，故一审法院确定完工日期为2016年1月28日并无不当。 关于焦点四。依照原审法院的委托，山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的鉴定报告，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人李茂苏虽然对山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的鉴定报告有异议，但未提交证据证实该鉴定结论明显依据不足或鉴定结论存在错误，故能够作为定案的依据，一审法院采信该鉴定报告正确。经鉴定：工程造价无异议部分408030.91元，双方约定按照实际安装量进行结算，李茂苏收取被上诉人合同价款合计459700元，被上诉人多支付给上诉人工程价款的51669.09元，上诉人收到上述款项无合法依据应当返还，原审判决并无不当。 综上，上诉人李茂苏的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5184元，由上诉人李茂苏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 侯 康 审 判 员 李灵福 二〇二〇年八月三日 法官助理 赵树一 书 记 员 周京京