陕西省安康市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）陕09刑终102号     抗诉机关陕西省安康市汉滨区人民检察院。   上诉人（原审被告人）杨永林，男，1975年3月7日出生，汉族，高中文化，农民。2013年8月16日因犯诈骗罪被汉阴县人民法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金10000元；2015年7月28日因犯诈骗罪被平利县人民法院判处有期徒刑1年10个月，并处罚金5000元，2016年11月6日刑满释放。2018年6月2日因涉嫌犯抢劫罪被抓获，同年6月4日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于安康市汉滨区看守所。   指定辩护人李荍，陕西恒典律师事务所律师。   指定辩护人曹梦丽，陕西恒典律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告人）王文江，男，1974年7月18日出生，汉族，小学文化，农民。2014年4月18日因犯抢劫罪、诈骗罪被西安市雁塔区人民法院数罪并罚判处有期徒刑7年，并处罚金50000元，2018年4月20日刑满释放。同年6月2日因涉嫌犯抢劫罪被抓获，同年6月4日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于安康市汉滨区看守所。   指定辩护人欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。   指定辩护人王远秋，陕西恒典律师事务所实习律师。   陕西省安康市汉滨区人民法院审理的陕西省安康市汉滨区人民检察院指控被告人杨永林犯盗窃罪、抢劫罪、被告人王文江犯抢劫罪一案，于2019年12月30日作出（2019）陕0902刑初81号刑事判决。宣判后，陕西省安康市汉滨区人民检察院以安市汉检公诉诉刑抗（2020）1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。被告人杨永林、王文江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员徐信坤、书记员秦娇出庭履行职务，上诉人杨永林及其指定辩护人李荍、曹梦丽，上诉人王文江及其指定辩护人欧陈浩瀚、王远秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审判决认定，2018年5月23日10时许，被告人杨永林、王文江相约外出以“丢包”方式实施诈骗。被告人杨永林驾驶车牌号陕GXXXXX黑灰色雅马哈二轮摩托车搭载被告人王文江至安康市高新区XX城附近寻找目标，发现被害人杨某甲（女，66岁）独自行走，被告人杨永林遂驾驶摩托车将一个装有一张一百元面值人民币混杂冥币的黄色牛皮纸信封在杨某甲面前丢下，被告人王文江上前将牛皮纸信封捡起后与杨某甲搭讪说一起把钱分了，将被害人杨某甲带至XX城附近一涵洞内。被告人杨永林尾随而至，假装上前检查，被告人王文江迅速从信封内抽出人民币并将装有冥币的信封交给杨某甲保管，要求杨某甲用其金耳环作为抵押物，遭杨某甲拒绝后，被告人王文江使用暴力将杨某甲耳朵上带的一副金耳环抢走。随后杨永林驾驶摩托车载王文江逃离现场，二人商议将金耳环作价1100元人民币，由杨永林向王文江当场支付人民币550元，金耳环归杨永林所有。经安康市中心医院诊断，被害人杨某甲双前臂、左髋部软组织损伤。经鉴定，被害人杨某甲被抢耳环价值人民币1545元。   另查明，2018年8月29日，被告人杨永林、王文江通过公安机关退赔被害人杨某甲被抢金耳环价值人民币1545元。   原审法院认为，公诉机关起诉书指控的第一节犯罪事实中，虽有被害人赵某某对存折被盗及骗取存折密码过程的陈述、被害人赵某某与证人吴某某、余某甲对被告人杨永林的辨认，亦有被告人杨永林第一次在公安机关对该节犯罪事实的供述，但在其后的供述中予以翻供，且指控被告人2018年4月28日在商洛市商州区XX社XX社盗取被害人存款的监控视频，经被害人辨认出视频中取款男子系实施诈骗的“捡钱人”，而被告人杨永林供述当日实施捡包行为的是“小郭”，即被害人的辨认结果与被告人供述有矛盾，另经七名证人辨认后，仅有两名证人能够辨认出视频中取款男子系被告人杨永林，剩余五名证人均无法辨认出视频中取款男子身份，加之西北政法大学司法鉴定中心对商洛市商州区XX社调取的2018年4月28日陕西省农村金融机构取款凭条中“赵某某”签名笔迹与被告人杨永林书写的“赵某某”姓名笔迹，鉴定意见为不是同一人书写，即被害人赵某某及证人吴某某、余某甲的视频辨认结果与笔迹鉴定意见相互矛盾。又因，安康市公安局高新分局出具关于补充法庭审判所需证据材料的说明证实，经调取相关户籍资料，符合被告人杨永林供述的“姓名为郭某某、家住洛南县XX镇”的两名男子持有的手机号与被告人杨永林手机中存储的小郭号码不相符；2018年4月28日商洛市信合大赵峪分社周边视频监控已无法调取，取款视频中男子影像非正面清晰图像，无法做相似度鉴定；根据笔迹鉴定相关要求，送检笔迹中需含“赵某某”字样，被告人杨永林多年未在汉滨区XX镇XX村家中居住，无法查找其本人书写的其他笔迹，故无法重新做笔迹鉴定。综上，因同案参与人“小郭”身份未核实，各证据间不能形成完整的证据链，无法锁定在大赵峪信用社盗取被害人赵某某存折内现金的人系被告人杨永林，故对公诉机关指控被告人杨永林犯盗窃罪证据不足，根据疑罪从无的原则不予认定。   公诉机关起诉书指控的第二节犯罪事实中，被告人杨永林、王文江以非法占有为目的，以暴力方式劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，公诉机关指控其犯罪事实及罪名成立，对其应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨永林、王文江在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二被告人实施抢劫的犯罪对象系年满65周岁以上的老年人，故可增加其基准刑。在共同犯罪中，二被告人相互配合，积极参与，不应区分主从犯。鉴于被告人杨永林、王文江退赔被害人经济损失，可对其酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人杨永林犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。二、被告人王文江犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。三、对被告人王文江违法所得550元，依法予以追缴，上交国库。   安康市汉滨区人民检察院抗诉意见及安康市人民检察院支持抗诉意见主要有：原判对杨永林涉嫌盗窃罪未予认定，属事实认定错误。杨永林在商洛市被抓捕后主动供述，杨永林在后面予以翻供否认，称是办案民警有指供诱供行为，经查实为办案人员给其做思想工作，沟通中未涉及案情。在侦查过程中办案人员再次组织被害人赵某某进行辨认，赵某某从12张不同男性免冠照片中辨认出杨永林，与其之前供述能够相互印证，从商洛市信合大赵峪分社调取的取款视频经被害人指认取款人系当日以丢包诈骗方式拿走其存折的男子，具有基本的证据。经补正，证人余某丙、吴某某指认出取款视频中的男子为杨永林，且经查，杨永林信合账户于案发次日在商洛市商州区两处信合营业点存款5100元。取款视频播放至2018年4月28日10时37分时，视频中出现一中年男子取款，该时间段仅有此中年男子一人在柜台办理业务。银行取款底单证实赵某某账户上的10300元现金是在大赵峪分社2018年4月28日10时37分取款。门口视频显示该男子2018年4月28日10时39分离开。虽对当天在大赵峪分社取款交易明细上签字“赵某某”与杨永林笔迹做同一鉴定后，结果为非同一人书写，但不排除杨永林曾两次实施此类犯罪被司法机关打击处理过，反侦查意识较强。取款视频经杨永林的弟弟、侄子、村支书、村文书等指认，均不能确定取款人就是杨永林，不排除证人具有一定的主观性。故检察机关认为杨永林涉嫌以欺骗方式取得被害人赵某某存折密码后秘密窃取该存折并支取现金10300元，其行为符合盗窃罪构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任，特提出抗诉，请依法纠正。   上诉人（原审被告人）杨永林上诉理由主要有：其与王文江向被害人杨某甲共同实施丢包诈骗行为，金耳环是被害人自愿交给王文江，二被告人并未对被害人使用过暴力，其不构成抢劫罪，只是一种诈骗行为。   其指定辩护人的辩护意见主要有：1.杨永林行为不构成抢劫罪，不具有抢劫的主观故意，也未实施暴力侵犯被告人的行为，原判认定杨永林使用暴力证据不足，应认定杨永林的行为构成诈骗罪，但杨永林造成的损失并未达到诈骗数额较大的法定量刑起点，应对其免予刑事处罚。2.杨永林不构成盗窃罪。从辨认结果来看，经七名证人辨认后仅有两名证人能够辨认出视频中取款男子系被告人杨永林，剩余五名证人均无法辨认出视频中取款男子身份。西北政法大学司法鉴定中心对商洛市商州区XX社调取的2018年4月28日陕西省农村金融机构取款凭条中“赵某某”签名笔迹与杨永林书写的“赵某某”姓名笔迹，鉴定意见为不是同一人书写，其鉴定结果应当予以采纳。现有证据并未形成完整的证据链条证明杨永林涉嫌盗窃罪。根据有利于被告人和疑罪从无原则，杨永林不构成盗窃罪。   上诉人（原审被告人）王文江上诉理由主要有：被害人在案发与报案时间上有较长时间间隔，且报案时已离开案发现场，无法证实是其所为，在涵洞内是被害人自愿将耳环取下交给他作抵押，不是其抢的，其行为属于诈骗，不构成抢劫罪。   其指定辩护人的辩护意见主要有：1.王文江的行为不符合抢劫罪的构成要件，二被告人多次供述均可以相互印证涉案金耳环是被害人自己取下交给被告人王文江，并未对被害人实施过暴力行为。原判以被害人手臂淤痕和裤子臀部及后小腿部位的泥土痕迹，结合被害人陈述及刘某某证言认定形成完整证据链明显存在推定成分。本案关于诈骗的事前协商和准备，事中引诱和一步步行骗的行为是典型的诈骗行为。2.若王文江构成犯罪，存在以下减轻情节，非法占有财产数额小，被害人伤势轻微。案发后积极退赔，当庭认罪悔罪，原判罚金过重。综上，原判定性有误，量刑过重，请二审法院依法对王文江从轻处罚。   二审经审理查明，原审认定上诉人杨永林、王文江抢劫犯罪的事实清楚、正确，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2018年5月23日11时56分，杨某甲报警称其在高新区XX城附近铁路桥涵洞内，被两名陌生男子以“丢包”诈骗的方式抢劫金耳环一副。公安机关当日即受理为刑事案件并于2018年5月25日对杨某甲财物被抢案立案侦查。   2.抓获经过、拘留证、逮捕证证实，被告人杨永林、王文江于2018年6月2日在商洛市商州区东背街城关小学附近被抓获归案，2018年6月4日被刑事拘留，2018年7月4日被逮捕。   3.户籍证明证实，被告人王文江、杨永林作案时均已达刑事责任年龄。   4.刑事判决书、释放证明证实：（1）2013年8月16日被告人杨永林因犯诈骗罪被汉阴县人民法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金10000元；2015年7月28日因犯诈骗罪被平利县人民法院判处有期徒刑1年10个月，并处罚金5000元，2016年11月6日刑满释放。（2）2014年4月18日被告人王文江因犯抢劫罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑6年6个月，并处罚金30000元，因犯诈骗罪被判处有期徒刑1年6个月，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑7年，并处罚金50000元，2018年4月20日刑满释放。   5.扣押决定书、扣押清单、接受证据清单证实，公安机关扣押王文江临时身份证及移动电话一部；被害人杨某甲向公安机关提交信封一个，冥币86张。   6.调取证据清单、安康市中心医院诊断证明、门诊病历、DR检查报告单、门诊收费票据、处方签证实，被害人杨某甲于2018年5月24日到安康市中心医院北院区就诊，诊断为                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       双前臂、左髋部软组织损伤。   7.杨某甲家庭户籍证明、赛菲尔珠宝购物凭证证实，被害人杨某甲在案发时年满66周岁，2013年11月27日其子张德斌为其购买万足金耳环4.71克，总价1129元。   8.收条证实，被害人杨某甲通过公安机关收到二被告人退赔其被抢金耳环价值1545元。   9.现场勘验笔录、案发现场照片、作案工具照片、被害人身上痕迹照片证实，2018年5月23日办案人员依法对高新区XX城铁路桥附近涵洞的作案现场进行勘查，并拍摄被害人身上痕迹照片，照片显示被害人上身着花色长袖上衣，下身着黑色裤子，裤子臀部及后小腿部位有泥土痕迹，双耳可见耳洞未见伤痕，手臂有明显淤痕。被害人杨某甲向公安机关提交的作案工具为一黄色牛皮纸信封，经勘验该信封印有“记账凭”字样，信封内包裹的假币为冥币，面值为100元一张，共计86张，冥币上印有“中国天地银行”字样。   10.辨认笔录证实，被害人杨某甲辨认出4号照片杨永林就是在XX城火车桥底下，以丢包诈骗方式抢劫其金耳环的两名嫌疑人之一，当天该男子就是“丢包人”；辨认出12号照片王文江就是在XX城火车桥底下，以丢包诈骗的方式抢劫其金耳环的两名嫌疑人之一，当天该男子就是“捡包人”。   11.指认笔录及照片证实，被告人杨永林、王文江均指认其购买作案工具冥币的地点位于安康市汉滨区XX市场内，实施作案地点位于高新区XX城附近火车桥下涵洞内。   12.安康市价格认证中心安价认字〔2018〕16号价格认定结论证实，被抢耳环市场价格为人民币1545元。   13.陕西省安康市公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（DNA）字〔2018〕176号法庭科学DNA检验鉴定报告证实，送检的被害人杨某甲提供冥币牛皮纸包装袋，内装冥币一叠，检材未获得常染色体STR多态性检验结果。   14.安康市公安局高新分局出具的情况说明证实，被害人杨某甲被抢劫后于当日将被告人作案后遗留在现场的牛皮纸信封包裹的冥币提供给该局侦查员，侦查员拍摄照片固定后制作有勘验笔录并附卷，但该物证未随案移交，后因该局花园路派出所升级改造，在施工过程中装修涂料将该物证严重毁损并污染，已做销毁处理。   15.证人刘某某证言证实：他在高新区XX城开有彩票店，杨某甲和她母亲是朋友，所以他认识她，2018年5月23日11时40分杨某甲到他店里说被抢了一副金耳环，他看杨某甲很害怕，也很着急，身上也有泥灰，他就帮她打110报警。杨某甲给他说她被一个捡包的男子骗到火车桥底下的一个涵洞里面，捡东西的男子把她两只手按着，后又强行把她两只耳朵上的一副金耳环扯掉，杨某甲说她想反抗咬这个男子的胳膊，但是她害怕被这个男子杀害，所以不敢反抗，后这个男子就跑了。他当时没看见她身上是否有伤，她也没有说，他就看见她裤子屁股处有土灰。杨某甲当天上衣穿了一个花衬衣，下身穿了一条黑裤子，手上提一个红色的袋子。   16.证人杨某乙证言证实：杨永林和她是叔侄关系，平时她与杨永林的妻子没有什么联系，不知道她在什么地方，也没有办法联系她，他的家里现在也很困难，所以没有办法退赃，他不知道杨永林有一辆陕GXXXXX摩托车。   17.证人杨某丙证言证实：两家住的比较近，对杨永林家比较熟悉，没有见过他有一辆陕GXXXXX摩托车。   18.证人余某乙证言证实：王文江母亲家里是贫困户，没有钱退赃，没有见过陕GXXXXX摩托车。   19.证人王某甲证言证实：他是XX镇XX村文书，XX村XX组村民，杨永林平时不在家，他儿子在外当兵，媳妇在外租房居住，他不知道杨永林有没有陕GXXXXX摩托车。   20.证人王某乙证言证实：他是东沟村支书，杨永林一家平时都不在村上住，具体住在哪里也不清楚，不知道他有没有陕GXXXXX摩托车。   21.证人杨某丁证言证实：杨永林是他亲四弟，杨永林20年前已经从村上搬走了，不知道他家具体住哪里，基本上不联系，他不知道杨永林有没有陕GXXXXX摩托车。   22.证人吴某某证言证实：她和杨永林都是东沟村村民，住的也不远，他对杨永林很熟悉，在一起做邻居很多年了。   23.证人余某甲证言证实：他和杨永林是同村村民，两家离的不远，他认识杨永林40多年了，他们很熟悉。   24. 证人张某某证言证实：他是安康市中心医院江北院区骨一科医生，2018年5月24日杨某甲来该院骨一科病区就诊，他是接诊医生，当时杨某甲来医院说她被抢劫了，身上有伤，胳膊疼，他在看了伤情之后就为其做了DR拍片，检查结果是双前臂、左髋部软组织损伤，他就给开了一点外伤的药，因杨某甲并未向其索要门诊病历，当时就没有将就诊病历录入到医院信息管理平台上，只开了诊断证明。2018年6月11日民警来调取杨某甲的门诊病历，但是医院信息管理平台上没有杨某甲的就诊记录，他就在当天新增了杨某甲的门诊就诊病历，所以公安机关调取的杨某甲门诊病历上就诊时间显示为2018年6月11日15时26分59秒。   25.被害人杨某甲陈述证实：（1）当天大概11点左右，她沿着高新大道走到XX城附近的火车桥底，一个穿黑色衣服男子骑摩托车从她身后骑过去，身上掉了一包东西，骑车男子好像没有发现东西掉了继续向前走了。接着另外一个穿黑色衣服的男子从她身后走过来把这包东西捡起来，这时她才看清是一个黄色牛皮纸信封，他当着她的面把信封打开，看见里面装的好像是一沓钱。捡钱男子对她说，这个是她发现的，要给她分一份，让她跟他来，就领着她走到火车桥旁边的一条小路上，对她说要是等下丢钱的人来了，让她什么都别说，等下他们两个把钱分了。过了一会儿，丢钱男子过来问他们看见刚才丢的钱没有。捡钱男子说没有，还给他偷偷摆手让她不要说话，丢钱男子就说把他们身上的东西都掏出来让他看看是不是捡了，他把她的袋子检查了一遍，没有发现什么，接着还让她把身上的东西都掏出来让他看。完了之后，丢钱男子就转身作出要走的样子，捡钱男子偷偷把那包装钱的信封塞在她拿的袋子里面，指着旁边的涵洞给她说，到涵洞等他一下，他去送一下那个丢钱的人。这时她有点害怕，但心里还是有点想占便宜的想法，就走进涵洞里面去了。她刚走进涵洞，捡钱男子跟着走进来说给她分钱，她要给他抵押个东西，让她把金耳环给他，她不愿意，他就上来要取她的金耳环，她用手护住耳朵，他就攥住她的手往开拉，她年纪大没有他的力气大，她的手被他拉开，他又一把按住她的头往下按，把她按倒在地上，然后把她的金耳环强行抢走了。这时丢钱男子过来了，看见捡钱男子在抢她的东西，还说这是在干啥，还假装上来拉，拉开后丢钱男的和捡钱男的一起跑了。由于她年纪大，发生这个事情，腿都吓软了，她慢慢起身后就往出追。追到马路上的时候，她看见丢钱男的和捡钱男的已经骑车沿着高新大道往高客站的方向跑了。这时她才反应过来这两人肯定是一伙的，她就赶紧到XX城XX区一个彩票站里，给彩票站老板刘某某说了刚才的事情，彩票站老板就让她赶紧报警。   （2）她的耳环是挂在耳朵耳洞内的，抢她耳环的时候，他是把耳环掰开抢走的，她的耳朵没有受伤。他们没有打她，就是那个捡钱的把她手强行掰开，还把她按倒在地上，她的裤子后面还沾有泥土，他们没有说过什么威胁她人身安全的语言。刚开始“捡包人”抢他耳环时，“丢包人”是在边上站着的，“丢包人”看见那个“捡包人”把她金耳环抢下来后，还假装上前拉他们，拉开后他们就一起跑了。   （3）她被抢的是一对金耳环，是她儿子张德斌2013年11月27日给她买的，大概4、5克左右，具体多少钱她不清楚。她对金耳环鉴定价值1545元没有异议。   （4）她耳环被抢那天，报警后一直在派出所做笔录，她给民警说抢她金耳环的其中一个男子用手攥住她的手把她的金耳环抢走了，还给民警说她的手腕有些疼，民警就让她赶快到医院去检查，但是她年纪大，当天受了惊吓，身体也感觉到不舒服，是第二天才去中心医院北院区做的检查。当天诊断证明出来之后她就第一时间给民警提供了。她是2018年5月24日去中心医院北院区做的检查，当天医院向她出具了诊断证明，当天她在医院做了拍片检查，其他的检查没做，医生还给她开了一些盘龙七片和云南白药喷雾剂。2018年6月11日她没去过医院做检查。   26.被告人王文江供述：（1）他和杨永林从小就认识，今年5月20号左右杨永林听说他刑满释放回家了，就到家里来看他，他对杨永林说这样坐吃山空不行，杨永林说不行就干活，他就听懂了杨永林的意思，他们把掉包诈骗称为干活，他就说行。2018年5月23日，他给杨永林打电话约好在静宁路口等他，杨永林骑了一辆黑色二轮踏板摩托车载他从静宁路到XX城，11点左右在马路上遇到一名年龄约60岁左右的老太婆（杨某甲），杨永林就对他说在这里试一下，意思就是去骗杨某甲。他就从杨永林的摩托车上下来，假装和杨某甲一路往前走，杨永林骑摩托车在离他和杨某甲三米左右的前面丢下一个牛皮袋，袋里装的是一沓冥币，冥币外面包了一张真的人民币。杨某甲看到丢下的这个牛皮袋子后就嘿了一声，他就上前一步抢先捡起这个牛皮纸袋，杨某甲就问他这是个啥东西，他把牛皮纸打开让杨某甲看里面是一沓钱，然后就对杨某甲说这个钱是他们捡的，只要她不说，他就给她分一半，杨某甲就说行。他就把杨某甲带着顺着火车桥根基旁的一条小路走，往里面走了二三十米左右，里面有一个火车桥洞子，他跟杨某甲进了这个洞子，这时杨永林就过来问他们是否有人捡到一个东西，他就假装问杨永林把什么东西丢了，杨永林就说他把一沓钱在一个牛皮纸袋里面装着给弄丢了，问他们看到没有。他说没看到，杨永林又说一个扫地阿姨看到一个小伙子弯了一个腰，不知道是不是捡到了东西，所以他乱问看他们两个是不是捡到了。他还是说没有捡到，这时杨永林就说能不能把身上的钱掏出来让他辨认一下，他说可以，然后就把身上钱掏出来给杨永林看，他看了说不是他的钱，接着杨某甲就把她身上的钱掏出来，杨永林也说不是他的，并说扫地阿姨说有一个小伙子弯了一下腰，能不能过去给他作证一下，他说可以过去给作证，但杨某甲还有其他事情，他要让她先走，他就让杨永林到前面等他，他要跟杨某甲说几句话。这时候杨永林转身往前走了两步，他转过去对杨某甲说，让她把钱拿着往前走，他先去给他作证，好把他支走。杨某甲准备转身时，他说让杨某甲给他押一个东西，杨某甲说她没有什么东西可以押给他的，他说这是一万多元钱呢，她是不是把她的耳环给他押着。杨某甲正在犹豫中，他又说这耳环也不值多少钱，人家这1万多，为了相互信任，把耳环给他押着，他去给他作证以后再回来把耳环给她，然后他们二人再分钱，钱在她包里。然后杨某甲就把这个红色手提袋靠着火车桥墩放下，双手就同时去取耳环，先取的右边再取的左边，把耳环放到手中还在犹豫，他又说这耳环不值多少钱，他把他支走之后回来还给她。杨某甲听了这话就把耳环给他了，耳环到手后，他就坐杨永林的车赶紧逃往高客站方向，最后回到了张滩。   （2）耳环是杨某甲自己取的，他与她没有肢体接触。取耳环的时候杨永林不在现场，离这里有3米左右。对于杨某甲身上有伤他无法解释。对于金耳环鉴定价值1545元人民币，他没有异议。   （3）因为他和杨永林都是老搞这个丢包诈骗的，彼此都知道怎么实施这个行为，而且他们都认识，在紫阳县也一起作案过，所以这次作案他们不需要商量怎么分工，因为彼此都知道。耳环他给了杨永林，他给他补了550元人民币。   27.被告人杨永林供述：（1）2018年4月底的一天，他和小郭打算去洛南三要，走到商州一个立交桥那里的时候，商州地方他不熟，是在一个公园里，有绿化带，小郭看到一个老汉让骗下。然后他们就跟着这个老汉，他在前面丢包，完了他就前面走，小郭就在后面把包捡了，然后和老汉分钱，这是他们之前商量好的，然后他就再回头找到他们说他把钱丢了，问他们见了没有，老汉说没有，小郭也说没有，他看老汉身上没有啥钱，就说问过了是个年轻人捡走了，又问老汉是不是把他钱存起来了，因为当时他身上有个存折还是银行卡，他记不清了，老汉说没存，他就说他要查下，然后他装打电话查了下，他给老汉说要查需要密码，就套问把密码问出来了。装打完电话，他们给老汉说让他先走，等会儿再找他，给他分钱，然后就偷偷把老汉的存折留下，支走了老汉，他和小郭就走了，他去银行取的钱。商州地方他不熟，是在一个公园里，有绿化带。小郭的名字他不知道，小郭的电话他在手机里存的是“五”（通过检查其电话，杨永林确认为1566794XXXX），他的电话后来打不通了。把老汉存折里的钱取完了，大概有10000多块钱。这些钱他和小郭平分了。   他没有去过商州，也没有在商州作案，之前都是他胡说的。他被抓获后办案民警从他身上搜查的XXXXXXXXXXXXXXX2619信合银行储蓄卡是他的，他从来没有去过商洛，这张卡在2018年4月29日在商洛市农村信合存款3300元和1800元是他朋友郭某某给他还的钱，郭某某是商洛市洛南县XX镇人，大概30多岁，不记得他的电话了。他没有在商洛诈骗过。   （2）2018年5月23日，他将作案工具准备好，就是王文江在安运司买的冥币，然后他用自己的100元真币包在外面，他骑摩托车载王文江从约定的静宁路到XX城，在XX城大门口对面马路上看到一个五六十岁的老太婆（杨某甲），老太婆手中提了手提袋，这时他和王文江心领神会，王文江先下车假装和杨某甲一起走，他骑摩托车把冥币包丢在杨某甲前面不远的马路上装作继续向前骑。这时王文江看见杨某甲把这个装着冥币的牛皮纸信封捡起来之后，就上前去以见者平分、别让别人知道为由，将杨某甲骗到火车桥的一个涵洞下面。这时他返回走到涵洞里，假装问他们有没有看到他丢失的用牛皮纸信封装的钱，王文江和杨某甲都说没看到，他又要求把他们身上的钱掏出来让他看，王文江和杨某甲分别把身上的钱都掏出来，他说这不是他的钱，然后假装说一个扫地的说一个小伙子捡走了，王文江假装说带他去找这个小伙子，并让他先出去要和杨某甲说两句话。他出去后，王文江对杨某甲说让她把钱先带走，一会儿回来平分，就把信封塞在杨某甲的包里，让杨某甲先走，王文江假装向前走了两步，就对杨某甲说要把身份证抵给他，这样才能找到她，杨某甲说没带身份证，王文江看见杨某甲戴了金耳环，就要求把金耳环抵押给他，等下他回来把金耳环还给她再把钱平分，这时杨某甲是在涵洞的墙上靠着的，杨某甲就把金耳环取了下来递给王文江，王文江顺势就离开了涵洞，他骑摩托车在不远处等王文江得手后一起骑车顺着高新大道逃跑了，后王文江把金耳环交给他，他给了王文江550元现金。他作案后打牌输了，把金耳环当做赌债输给别人了。他与王文江对杨某甲只是骗，绝对没有使用暴力，当天杨某甲没有受伤，他和王文江都没有攥杨某甲手往开拉，更没有把她按在地上，当时她是自己靠在涵洞的墙上，她衣服上的尘土是在墙上蹭的。他前面说的干活的意思就是出去实施丢包诈骗。对于金耳环鉴定价值1545元人民币没有异议。   （3）专门选择这种老太婆为作案目标，一旦被发现，他们也可以反抗。他们没有分工，都是彼此之间的默契，因为他们都是老手了，不需要分工。                                                                                                                               （4）王文江对杨某甲说把耳环押到他这里，杨某甲就在耳朵上摸了一下，他就回避了一下。杨某甲摸耳朵的时候，王文江与杨某甲面对面站着，有三四米左右的距离，至于耳环是怎么到王文江手中的，他没有看到，因为他当时假装往前走了几步，回避了。王文江和杨某甲进涵洞后，他也进去了，他站在他们旁边，王文江要求杨某甲把金耳环给他作抵押，杨某甲就取下来了，先取的左边交给王文江，又取下右边的交给王文江，他又上前催他们快点，然后他和王文江就逃跑了，杨某甲还在涵洞内。对于杨某甲受伤和衣物上沾有尘土，他无法解释。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）杨永林、王文江以非法占有为目的，在实施丢包诈骗过程中以暴力方式劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。杨永林、王文江在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二人实施抢劫的犯罪对象系年满65周岁以上的老年人，可增加其基准刑。在共同犯罪中，二被告人相互配合，积极参与，不区分主从犯。对检察机关提出的抗诉意见，经查，虽有被害人赵某某对存折被盗及骗取存折密码过程的陈述、被害人赵某某与证人吴某某、余某甲对被告人杨永林的辨认，但经七名证人辨认后仅有两名证人能够辨认出视频中取款男子系被告人杨永林，剩余五名证人均无法辨认出视频中取款男子身份，西北政法大学司法鉴定中心对商洛市商州区XX社调取的2018年4月28日陕西省农村金融机构取款凭条中“赵某某”签名笔迹与被告人杨永林书写的“赵某某”姓名笔迹，鉴定意见为不是同一人书写，安康市公安局高新分局经调取相关户籍资料，符合被告人杨永林供述的“姓名为郭某某、家住洛南县XX镇”的两名男子持有的手机号与被告人杨永林手机中存储的小郭号码不相符。2018年4月28日商洛市信合大赵峪分社周边视频监控已无法调取，取款视频中男子影像非正面清晰图像，无法做相似度鉴定；根据笔迹鉴定相关要求，无法查找其本人书写的其他笔迹，不具备重新做笔迹鉴定的条件。本案无法锁定在大赵峪信用社盗取被害人赵某某存折内现金的人系杨永林，原判对该起事实以证据不足根据疑罪从无的原则不予确认并无不当，故对检察机关此点抗诉意见本院不予采纳，对辩护人的此点辩护意见本院予以采纳。   对上诉人杨永林、王文江及其指定辩护人提出不构成抢劫应构成诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，被害人杨某甲在案发后第一时间向刘某某求助同时告知其被抢劫的事实并向公安机关报警，公安机关在处警后拍摄有被害人身上痕迹照片，照片上明显可见被害人手臂淤痕及裤子臀部及后小腿部位沾有泥土痕迹，次日被害人到安康市中心医院北院区门诊检查，诊断为双前臂、左髋部软组织损伤，上述证据与证人刘某某的证言及被害人杨某甲陈述能够相互印证，能够认定杨永林、王文江行骗不成强行拿劫走被害人金耳环的事实，故对上诉人杨永林、王文江及其指定辩护人该点上诉理由及辩护意见本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：   驳回上诉、抗诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                   审判长  刘效梅   审判员  张晔   审判员  邝希     二〇二〇年八月十七日     书记员  刘晨宇          1