四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9968号 上诉人（原审原告）：成都晓多科技有限公司，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道华阳大道一段23号。 法定代表人：江岭，总经理。 委托诉讼代理人：涂楚忆，女，成都晓多科技有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：**鹏，男，1979年2月25日出生，汉族，住北京市宣武区。 委托诉讼代理人：郭子僮，北京京云律师事务所律师。 上诉人成都晓多科技有限公司（以下简称晓多科技公司）因与被上诉人**鹏劳动合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2020）川0192民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人晓多科技公司上诉请求：撤销一审判或依法改判晓多科技公司不向**鹏支付2019年1月2日至2019年10月25日期间工资差额1642.01元、在此期间未休年假工资22988.5元及违法解除劳动合同赔偿金50000元。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、**鹏在2019年10月份并未全勤，其共出勤16天（包括已休的两天年休假），其10月份工资应为25000元÷21×16≈19047元，扣除其应当承担的个人所得税、社会保险个人部分及公积金后，晓多科技公司不应再向**鹏支付工资差额。二、晓多科技公司已经同意**鹏休年休假2天，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条明确规定，职工连续工作满12个月以上的，才能享受年休假待遇，而**鹏在晓多科技公司工作未满一年，不应享受年休假待遇，而且**鹏在入职晓多科技公司期间也未提出其他休假申请，应当视为**鹏放弃休假，晓多科技公司不应支付**鹏10天应休未休年休假工资。即使**鹏应当享受带薪休假，也应按照正常工资进行支付，不应享受双薪待遇。三、晓多科技公司已将《薪酬绩效制度调整》在公司进行公示，**鹏在工作中学习并认可该制度，且并未对该制度提出异议，故该制度合法有效，**鹏应当遵守。**鹏在2019年第二季度绩效被评定为C，在晓多科技公司对其培训后，其第三季度的绩效仍然为C级以下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款及《薪酬绩效制度调整》的规定，因**鹏不能胜任工作，经培训后仍然不能胜任工作的，晓多科技公司有权解除与**鹏的劳动合同，晓多科技公司不应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。即使晓多科技公司需要支付解除劳动合同赔偿金，也不应按照**鹏的基本工资来计算赔偿金，因为**鹏的基本工资已经超过了成都市上年度职工月平均工资的三倍。 被上诉人**鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当予以维持，晓多科技公司的上诉请求于法无据，应当予以驳回。一、在仲裁及一审过程中双方均认可**鹏自2019年10月1日至2019年10月23日正常出勤，当月24、25日休年休假，工作时间为16天，加上2天年休假工资，故晓多科技公司应支付**鹏18天工资。二、根据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条及该实施办法第十二条的规定，职工只要自工作时其连续工作已经满12个月即可享有带薪年休假，职工无需满足在新用人单位连续工作满一年的条件才可享受年休假，**鹏的工龄为21年，按照上述规定，其应休年休假15天，已休2天，仍有10天未休。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，因**鹏已主张其2019年10月1日至当月25日工资，因此，**鹏要求按照日工资的200%计算未休年休假工资符合上述规定，一审判决晓多科技公司支付**鹏应休未休年休假工资22988.5元符合法律规定。三、**鹏对《薪酬绩效制度调整》并不知情，且晓多科技公司也认可《薪酬绩效制度调整》并未经过职工代表大会或者全体职工讨论，该制度形成程序违法，故不能作为辞退依据，晓多科技公司违法解除劳动合同事实成立，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当按照**鹏月工资的两倍支付赔偿金，因双方均认可**鹏工资标准为25000元/月，晓多科技公司注册地虽然为四川省成都市，但是**鹏的工作地点为北京市东城区，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，**鹏的解除劳动合同的经济补偿应按照劳动合同履行地，即北京市的有关规定执行，按照北京市人力资源和社会保障局发布的《关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告》的规定，应将北京市法人单位从业人员平均工资作为劳动合同法规定的由当地政府公布的全市职工平均工资来计算经济补偿的封顶基数，而2018年北京市法人单位从业人员平均工资为127107元/年，**鹏的月工资并未超出北京市上年度职工月平均工资的三倍，故，晓多科技公司应当支付**鹏赔偿金50000元。 晓多科技公司向一审法院起诉请求：1.判令晓多科技公司不向**鹏支付2019年10月1日至2019年10月25日期间工资差额3226.17元；2.判令晓多科技公司不支付**鹏2019年1月2日至2019年10月25日期间未休年假工资22988.5元；3．判令晓多科技公司不支付**鹏违法解除劳动合同赔偿金50000元。 一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年1月2日，**鹏与晓多科技公司签订《劳动合同》，**鹏入职晓多科技公司，担任高级解决方案经理，劳动期限为2019年1月2日至2022年1月1日，基本工资标准为每月25000元，每月5日银行转账支付上自然月工资。 2019年4月9日，晓多科技公司的法定代表人江岭向公司产品及解决方案部、市场部、客户成功部等5个部门公用邮箱发送《薪酬绩效制度调整》，该文件载明：“绩效评级为C，主管将进行指导，鼓励积极改进，如果下个季度继续得C，将淘汰。绩效评级为D，直接淘汰。”晓多科技公司提交的《考核表》显示**鹏2019年度第二季度评分为C，第三季度评分为D。 2019年10月24日、25日，**鹏休年假两天。2019年10月25日，晓多科技公司通过电子邮件向**鹏发送《解除劳动合同通知书》，该通知载明解除原因为“你在第二季度的绩效评分为C，按照公司绩效规定，你的绩效为不合格。公司在对你培训后，你在第三季度绩效评分为D，你仍然不能胜任公司的工作”。2019年10月28日，**鹏办理工作交接及离职手续。后**鹏认为晓多科技公司违法解除劳动合同，向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认2019年1月2日之2019年10月28日期间双方存在劳动关系；2.支付2019年10月1日之2019年10月28日期间工资差额5525.02元；3.支付2019年1月2日之2019年10月28日期间未修年休假工资51724.13元；4、违法解除劳动合同赔偿金50000元。 2019年12月31日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字（2020）第186号裁决书，裁决：“一、确认晓多科技公司和**鹏于二〇一九年一月二日至二〇一九年十月二十五日期间存在劳动关系；二、晓多科技公司于裁决书生效之日起十日内，支付**鹏二〇一九年一月二日至二〇一九年十月二十五日期间工资差额三千二百二十六元一角七分；三、晓多科技公司于裁决书生效之日起十日内，支付**鹏二〇一九年一月二日至二〇一九年十月二十五日期间未休年休假工资二万二千九百八十八元五角；四、晓多科技公司于裁决书生效的之日起十日内，支付**鹏违法解除劳动合同赔偿金五万元；五、驳回**鹏其他申请请求。”后晓多科技公司对裁决书第二至第四项不服，遂诉至一审法院。 一审另查明，晓多科技公司已经支付**鹏2019年10月1日至25日期间工资17463.49元（晓多科技公司称工资构成为：薪资标准月工资25000元，一个月按21天工作时间算，**鹏出勤天数16天，带薪年假2天，加上电脑补贴66.57元，应发总额19114.29元，扣除个人社保410.41元、扣除个人公积金300元、扣除个人所得税940.39元，实发17463.49元）；**鹏2019年10月1日至25日期间应享有年休假12天，**鹏在该期间已休年休假2天，尚余10天年休假未休；**鹏离职前月平均工资为25000元；在仲裁裁决庭审中，晓多科技公司自认其未向**鹏发送过《薪酬绩效制度调整》，但称**鹏可以通过查阅公共邮箱知晓该文件。 一审庭审中，晓多科技公司称其向**鹏发送的工资应扣除税费、公积金、社保等费用，晓多科技公司已为**鹏支付了2019年10月的公积金及社保费，**鹏每月的基本工资为25000元，扣除**鹏应个人承担的个税、公积金及社保，晓多科技公司应向**鹏支付的2019年10月1日至25日期间的工资为17463.49元，故晓多科技公司不应再向**鹏补发工资；**鹏陈述称，其并未收到晓多科技公司发送的《薪酬绩效制度调整》、不认可晓多科技公司对其业绩的考核；晓多科技公司确实为其购买了2019年10月的社保及公积金；2019年10月1日至25日期间，晓多科技公司应向其支付工资为25000元（基本工资）÷21.75天×18天=20689.66元，扣除晓多科技公司已向其支付的2019年10月的工资17463.49元，晓多科技公司还应向其支付工资为3226.17元。 一审法院认定上述事实主要采信了晓多科技公司举出的晓多科技公司的企业信息、**鹏的身份信息、仲裁裁决书、劳动合同、2019年1-10月**鹏工资发放明细、年假审批表、解除劳动通知书、解除劳动邮件、《薪酬绩效制度调整》、考核表，**鹏举出的仲裁阶段开庭笔录、劳动合同书、解除劳动通知书、**鹏银行账户明细、北京市社会保险个人权益记录等证据。 一审法院认为，晓多科技公司与**鹏签订劳动合同，且**鹏于2019年1月2日至2019年10月25日期间在晓多科技公司全勤工作，双方形成有效的劳动合同关系。晓多科技公司于2019年10月25日向**鹏发送《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系自2019年10月25日解除，故一审法院确认晓多科技公司与**鹏于2019年1月2日至2019年10月25日期间存在劳动关系。 关于晓多科技公司是否全额向**鹏发放2019年10月份工资，晓多科技公司是否应向**鹏补发工资3226.17元的问题。**鹏于2019年1月2日至2019年10月25日期间在晓多科技公司工作，晓多科技公司应向**鹏支付该期间的工资。晓多科技公司向**鹏足额发放了2019年10月份之前的工资，**鹏于2019年10月1日至2019年10月15日期间正常出勤，工作时间为18天（年休假2天亦应发工资）；晓多科技公司向**鹏发放了2019年10月份工资为19105.5元（月工资25000元÷21.75×18天＋66.67元电脑补贴-公积金300元-社保410.41元-个税940.39元=19105.5元），晓多科技公司按照16天工作时间计算工资错误，故晓多科技公司应补发**鹏工资1642.01元（19105.5-17463.49元）。 关于晓多科技公司是否存在违法解除其与**鹏的劳动合同的问题。晓多科技公司于2019年10月25日解除其与**鹏之间的劳动关系，其依据为其通过邮件发送的《薪酬绩效制度调整》及考核表，就晓多科技公司是否违法解除其与**鹏之间的劳动关系之问题，一审法院评述如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，晓多科技公司的《薪酬绩效制度调整》未经职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序，晓多科技公司在仲裁阶段亦自认未向**鹏发送过该《薪酬绩效制度调整》，故晓多科技公司以**鹏满足该制度中规定的“淘汰”标准为由解除其与**鹏的劳动关系，于法无据，应属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，晓多科技公司应按**鹏月工资的两倍向**鹏支付其违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，计算劳动赔偿金时应以劳动者未扣税费、社保等费用的应发工资作为计算基数。故晓多科技公司应按照**鹏应发工资25000元/月的两倍向**鹏支付赔偿金50000元。 关于晓多科技公司是否应当向**鹏支付应休未休年休假工资以及工资金额问题。**鹏于2019年10月1日至25日期间应休年休假为12天，**鹏已休年休假2天，尚有10天未休假，依照《职工带薪年休假条例》第五条之规定，晓多科技公司应支付**鹏2019年10月1日至25日期间未休年休假工资，具体的计算方式为：25000元÷21.75天×10天×200%=22988.5元。晓多科技公司辩称应按照**鹏的实发月平均工资为基数计算应休未休年休假工资之主张，不符合法律规定，一审法院依法不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认晓多科技公司与**鹏于2019年1月2日至2019年10月25日期间存在劳动关系；二、晓多科技公司于判决生效之日起十日内向**鹏支付2019年1月2日至2019年10月25日期间差额工资1642.01元；三、晓多科技公司于判决生效之日起十日内向**鹏支付2019年1月2日至2019年10月25日期间应休未休年休假工资22988.5元；四、晓多科技公司于判决生效之日起十日内向**鹏支付违法解除劳动合同赔偿金50000元；五、驳回晓多科技公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由晓多科技公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审另查明，北京市人力资源和社会保障局于2019年8月16日发布《关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告》，通告内容如下：“为落实《劳动合同法》有关规定，经研究决定，将北京市统计部门发布的北京市法人单位从业人员平均工资，作为《劳动合同法》规定的由当地政府公布的全市职工平均工资来计算经济补偿的封顶基数。具体数据可在北京市统计局、国家统计局北京调查总队网站查询。2018年北京市法人单位从业人员平均工资为127107元/年。” 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据晓多科技公司的上诉理由及**鹏的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.晓多科技公司是否应当向**鹏支付2019年10月份工资差额1642.01元；2.晓多科技公司是否应当向**鹏支付未休年休假工资22988.5元；3.晓多科技公司是否应当向**鹏支付违法解除劳动合同的经济赔偿金50000元。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于晓多科技公司是否应当向**鹏支付2019年10月份工资差额1642.01元的问题。晓多科技公司主张**鹏在2019年10月份并未全勤，包括已休的两天年休假，**鹏实际出勤16天，故应按照16天的工作时间计算**鹏2019年10月份的工资。对此，本院认为，双方在仲裁庭审中已经确认了**鹏在2019年10月1日至2019年10月25日期间正常出勤的事实，在**鹏休年休假期间，晓多科技公司应正常向其发放工资，因此，**鹏休年休假的两天也应视为正常出勤，**鹏在2019年10月份的实际出勤天数应为18天，**鹏该月的工资也应按照18天的工作时间进行计算。故，晓多科技公司主张按照16天工作时间计算工资的上诉理由不成立，本院不予支持。按照晓多科技公司提供的工资表，**鹏2019年10月份应得的工资总额为19105.5元（25000元/月÷21.75天×18天＋66.67元电脑补贴-公积金300元-社保410.41元-个税940.39元），因晓多科技公司已经支付**鹏2019年10月份工资17463.49元，一审认定晓多科技公司应当向**鹏支付2019年10月份工资差额1642.01元（19105.5-17463.49元）并无不当，本院予以确认。 关于晓多科技公司是否应当向**鹏支付未休年休假工资22988.5元的问题。本院认为，首先，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”之规定，职工在不同单位的工作期间均应记为累计工作时间。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”之规定，按照**鹏的累计工作时间，**鹏每年应享受年休假15天。故，晓多科技公司主张**鹏在晓多科技公司工作未满一年，不应享受未休年休假待遇的上诉理由不成立，本院不予支持；其次，**鹏在晓多科技公司处的工作时间为2019年1月2日至2019年10月25日，期间已休年休假2天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定，经折算，晓多科技公司还应向**鹏支付10天应休未休年休假工资报酬。虽然**鹏在入职晓多科技公司期间未提出其他休假申请，但晓多科技公司并未提供证据证明**鹏在晓多科技公司安排职工休年休假的时候，**鹏因个人原因书面提出不休年休假的证据，故，晓多科技公司主张本案应视为**鹏放弃休年休假权利的上诉理由不成立，本院不予支持。最后，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”之规定，晓多科技公司应按照**鹏日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，扣除**鹏已主张的正常工作期间的工资收入，一审认定晓多科技公司应按照**鹏日工资收入的200%向其支付10天的未休年休假工资22988.5元（25000元/月÷21.75天×10天×200%）并无不当，本院予以确认。晓多科技公司主张应按照正常工资支付**鹏未休年休假工资的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于晓多科技公司是否应当向**鹏支付违法解除劳动合同的经济赔偿金50000元的问题。本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”之规定，用人单位可以依据规章制度的规定单方解除劳动关系的前提是该规章制度履行了合法的民主制定程序以及公示或告知劳动者的程序。从本案查明的事实来看，晓多科技公司的《薪酬绩效制度调整》未经职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序，晓多科技公司在仲裁阶段亦自认未向**鹏发送过该《薪酬绩效制度调整》，故晓多科技公司以**鹏满足该制度中规定的“淘汰”标准为由解除双方的劳动关系于法无据，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，晓多科技公司应按**鹏月工资的两倍向**鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金，晓多科技公司主张其不应支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，虽然晓多科技公司的单位注册地位于四川省成都市，**鹏的月工资标准高于成都市上年度职工月平均工资的三倍，但**鹏实际工作地点系在北京市东城区，即双方劳动合同的履行地位于北京市，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”之规定，本案所涉赔偿金的“本地区上年度职工月平均工资标准”应按照北京市的规定执行，按照北京市人力资源和社会保障局发布的《关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告》的规定，北京市系将北京市统计部门发布的北京市法人单位从业人员平均工资，作为《中华人民共和国劳动合同法》规定的由当地政府公布的全市职工平均工资来计算经济补偿的封顶基数。就本案而言，2018年北京市法人单位从业人员平均工资为127107元/年，故，北京市2018年度全市职工月平均工资应按照127107元/年来进行计算，即北京市2018年度职工月平均工资应为10592.25元（127107元÷12），而**鹏的工资为25000元/月，并未超过10592.25元的三倍，故，一审认定晓多科技公司应向**鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金50000元（25000元×2）并无不当，本院予以确认。晓多科技公司主张**鹏的基本工资超过成都市上年度职工月平均工资的三倍，不应按照**鹏的基本工资来计算赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，成都晓多科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都晓多科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年八月十一日 法官助理  何琼琳 书 记 员  卢冠乔