安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2339号上诉人（原审被告）：周福来,男,汉族,1971年2月6日出生,住安徽省无为市。委托诉讼代理人：朱坤，安徽伟明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无为县宏大编织袋总汇,住所地安徽省无为市襄安镇东马路(襄安中学对面),注册号341422600036085。经营者：沈卫东,男,汉族,1971年10月21日出生,住址同上。户籍安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：万长玲，安徽万长玲律师事务所律师。上诉人周福来因与被上诉人无为县宏大编织袋总汇(以下简称宏大总汇)劳动争议一案，不服安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周福来上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或者发回重审;2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。上诉人于2019年7月11日受雇在被上诉人处从事搬运装卸塑料制品工作，双方口头约定工资100元每天，年保底工资36000元，上诉人按照被上诉人规定的时间上下班，上诉人不能正常到岗需向被上诉人请假，该事实是经过无为市劳动人事争议仲裁委员会查明确认的事实，并在裁定书中详细记载。然一审判决忽略了该确定的事实，导致一审做出不存在劳动关系的判决。二、根据《关于确定劳动关系有关事项通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录。上诉人在被上诉人处按时按点上班，接受被上诉人管理，按月领取工资。上诉人受伤是因为被上诉人为客户提供的附带服务，上诉人完成的劳动是用人单位业务的组成部分。故上诉人与被上诉人之间的用工关系完全符合《关于确定劳动关系有关事项通知》中对劳动关系确认的条款。综上，上诉人与被上诉人之间形成事实的劳动关系。请二审法院查明案件事实支持上诉人的上诉请求。宏大总汇称，1.双方不存在年保底工资36000元的约定，无论在劳动仲裁庭审以及本案一审中，双方都未如此陈述，仲裁裁决书在认定每天100元工资的同时，无中生有出现了年保底工资36000元的认定，且年保底工资36000元与每天100元的约定也是自相矛盾的，一审法院未于认定年保底工资符合事实。2.本案双方当事人是松散的劳务合同关系，劳务时间必然有约定，一方有事暂时停止劳务合作，自然应提前通知对方，并不能将此定性为规定时间上下班、向被上诉人请假等。3.上诉人与被上诉人之间并不存在劳动法意义上的管理、控制和从属关系，被上诉人系规模较小的个体工商户，无力形成雇佣劳动者的生产组织体系和规模，也不存在任何劳动规章制度，周福来也不受被上诉人管理，其想干就干，有事不想干就通知被上诉人停工，被上诉人对此没有任何惩罚、管理措施，上诉人对被上诉人也不存在人身依附关系。4.本案并非按月领取工资，只是随时根据劳务天数结算劳务费用，上诉人在被上诉人处断断续续提供了五个月的劳务，但支付工资只有三次，并不是按月结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。宏大总汇向一审法院起诉请求：1.确认宏大总汇与周福来之间不存在劳动关系;2.本案的诉讼费用由周福来承担。一审法院认定事实：宏大总汇从事编织袋等零售的个体工商户，其组织形式为个人经营，经营者为沈卫东。2019年7月，周福来经第三人介绍，100元一天，做满一个月就3000元，不满一个月做一天算一天。2019年7月11日宏大总汇雇请了周福来搬运编织袋。2019年11月23日，周福来在搬运编织袋过程中跌倒受伤。在此期间，宏大总汇通过微信支付报酬6300元。后周福来申请至无为市劳动人事争议仲裁委员会,要求确认双方存在事实劳动关系。2020年5月12日无为市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：双方自2019年7月11日起存在劳动关系。宏大总汇对此裁决不服,诉至该院。一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷,其争议焦点为双方劳动关系是否成立。事实上的劳动关系,指用工单位与劳动者无书面合同或口头协议代替书面形成劳动关系,劳动者接受用人单位管理支配且用人单位和劳动者之间必须形成管理与被管理的隶属关系,并由用人单位支付其工资报酬。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中,关于宏大总汇主体资格问题。宏大总汇为起字号的个体工商户,符合法律规定,主体适格。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:“(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录,……”。其中第一条后两项要件体现了劳动关系的从属性特征,包括经济从属性及人身从属性,经济从属性系劳动者对用人单位经济上的依赖,人身从属性主要体现在用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。只有同时满足两项从属性才能构成劳动关系。本案中,周福来仅提供微信转账凭证，且通过庭审询问，报酬形式为100元一天，做满一个月就3000元，不满一个月做一天算一天，并无月或年固定工资的表述。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条规定:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。故周福来所举证据不足以证明宏大总汇、周福来之间形成事实上的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》之规定，判决：确认周福来与无为县宏大编织袋总汇之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由周福来负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为，本案争议焦点是宏大总汇与周福来之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。在劳动关系中，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬。劳动关系一般表现为工作较为稳定、工作时间较为固定、存在管理与被管理的身份上的从属关系。本案中，无为市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决并未生效，该仲裁裁决书所认定的事实不能作为认定本案事实的依据，一审法院根据双方当事人庭审中的陈述及提交的证据，认定相关案件事实并无不当。根据一审法院查明的事实及当事人陈述，周福来在为宏大总汇提供劳务的过程中，可自主决定每天是否提供劳务，双方之间按天计酬，宏大总汇未对周福来进行考勤、考核，也无规章制度对其进行约束，亦无社会保险等相关福利待遇。由此可见，周福来为宏大总汇提供的劳务具有临时性，双方当事人之间的用工关系较为松散，双方之间缺乏劳动关系所要求的人身隶属性、连续性、稳定性等特征，周福来要求确认与宏大总汇之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上所述，周福来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周福来负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年八月二十七日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。