山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1104号上诉人（原审原告）：王录军，男，1957年10月30日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：李总花（系上诉人之妻），女，1956年5月22日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：周志斌，山东鲁法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东莲山水泥股份有限公司，住所地五莲县城解放路88号，统一社会信用代码91371100613823325B。法定代表人：张加扬，董事长。委托诉讼代理人：安丰波，山东莲山水泥股份有限公司工会主席。委托诉讼代理人：刘玉奎，山东阳尔律师事务所律师。上诉人王录军因与被上诉人山东莲山水泥股份有限公司（以下简称莲山水泥公司）劳动争议一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李总花、周志斌，被上诉人的委托诉讼代理人安丰波、刘玉奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王录军上诉请求：撤销一审判决，依法改判，判令被上诉人赔偿因丢失上诉人职工档案给上诉人造成的损失42万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人于1978年退伍入职五莲县化肥厂。1987年调入被上诉人处，1989年12月10日，被上诉人无故出具《辞职证明书》，不让上诉人到被上诉人处正常上班。1990年11月25日，上诉人向五莲县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销被上诉人作出的辞退证明书，但五莲县劳动争议仲裁委员会裁决，对上诉人以除名处理。上诉人不服，起诉至五莲县人民法院。五莲县人民法院于同年12月13日作出“以除名处理”的判决。上诉人不服，向潍坊市中级人民法院提起上诉，潍坊市中级人民法院判决“驳回上诉，维持原判”。被上诉人未按照规定及时为上诉人办理档案转移手续，后上诉人多次找被上诉人提供上诉人的职工档案材料。但被上诉人将上诉人的档案丢失，导致上诉人无法办理养老保险缴纳和退休手续，直接造成上诉人无法享受职工养老、医疗等职工退休待遇，给上诉人造成直接退休金损失356000元。另，独生子女费18000元，未享受特殊工种提前退休而多缴纳的保险费38136元、住院费13263元。一审法院认定“从被上诉人提交的五莲县档案局出具的证明看，现存于五莲县档案局的有关上诉人的档案材料并非上诉人的职工档案，被上诉人未提交其已将上诉人的档案移交给相关部门的证据。”可以看出上诉人的档案在被上诉人处保管，而被上诉人却无法提供出上诉人的档案，从而导致被上诉人应该享受的待遇无法享受，侵害了当事人的合法权益，给当事人造成了损失。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，驳回了上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。一审法院认为上诉人因与原五莲县黄海水泥厂劳动争议纠纷一案上访、申诉，在接受司法救助后，承诺放弃由此而起的一切信访事项和诉求，上诉人对该项权利已经放弃，现就该项权利再次提起诉讼，对其诉讼请求应予驳回是错误的。《中华人民共和国宪法》第四十一条规定公民享有申诉权，一审法院不能根据上诉人接受了司法救助就剥夺了公民依法享有的权利。根据《中华人民共和国民侵权责任法》第二条第一款的规定，被上诉人丢失上诉人的档案，给上诉人造成财产损失，侵害上诉人的财产权益，理应受到法律的保护。一审法院驳回上诉人的诉求，属于适用法律错误。由于被上诉人丢失上诉人档案，造成上诉人未能享受特殊工种55岁退休的优惠待遇，导致上诉人少领取五年退休金，该损失系因被上诉人过错给上诉人造成的财产损害，应当由被上诉人予以赔偿。莲山水泥公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，没有违反法律规定，请求驳回上诉，维持原判。财产损害赔偿构成三要件是：有财产损害的客观事实发生；财产损害行为是违法的；行为跟结果存在因果关系。本案，上诉人王录军1990年3月19日被五莲县黄海水泥厂（被上诉人）除名，劳动合同自行解除，双方之间不存在劳动关系，不属于该单位职工。一审法院（2018）鲁1121行初31号行政判决书、（1991）莲法城经字154号民事判决书、潍坊市中级人民法院（1992）潍中法经第6号民事判决书及日照市中级人民法院（1994）日经申字第1号驳回申诉通知书的生效法律文书予以证实。而根据日照市人社局、市财政局人社发[2015]16号《转发省人力资源和社会保障厅、省财政厅关于的通知》的规定，上诉人王录军除名后，劳动合同自行解除，双方之间不存在劳动关系，不属于该单位员工，无法以企业在职职工的身份为上诉人王录军缴纳养老保险费，不是因丢失职工档案而不能以企业职工身份缴纳养老保险费。一审法院（2018）鲁1121行初31号行政判决书已给予确认。所以本案中无法以企业在职职工的身份缴纳养老保险费与丢失职工档案没有任何关系，不符合财产损害赔偿构成要件，更不存在给上诉人造成42万元的损失。故上诉人的上诉理由不能成立。针对上诉人增加的特殊工种的问题，因上诉人王录军已经被开除，不能连续在本单位上班，不存在特殊工种的问题，更不存在特殊工种提前退休的问题，所以上诉人增加的上诉理由也不能成立。王录军向一审法院起诉请求：1.判令莲山水泥公司赔偿因丢失王录军职工档案给王录军造成的损失42万元；2.诉讼费、邮寄费等由莲山水泥公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方事人无争议的事实，一审法院作如下确认：王录军于1978年11月被五莲县化肥厂招为亦工亦农轮换工。1987年调到五莲县黄海水泥厂工作，1989年6月20日王录军与五莲县黄海水泥厂签订劳动合同，转为农民合同制工人。1989年12月10日，五莲县黄海水泥厂对王录军作出辞退处理，王录军不服，向一审法院提起民事诉讼，1991年12月13日，一审法院作出（1991）莲法城经字第154号民事判决：“一、被告以王录军旷工，经予辞退处理，适用法规不当，予以撤销。二、给予王录军以除名处理，劳动合同自行解除。”王录军不服该判决，向潍坊市中级人民法院提起上诉，1992年3月24日，潍坊市中级人民法院作出（1992）潍中法经上字第6号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”之后，王录军之妻李总花为王录军长年申诉、上访。2016年山东省高级人民法院作出（2016）鲁法救字第7号司法求助通知，王录军接受司法救助金12万元，并向法院出具息诉罢访保证书：我同意通知书中的分期领取救助金的方案，并履行通知书规定的义务，从此放弃由此而引起的一切信访事项和诉求，安心生活，保证遵守协议内容，从此服判息诉。2016年5月9日，五莲县人力资源和社会保障局批复给王录军等7人组建职工档案。2017年11月王录军以个人身份补缴了基本养老保险费，办理了退休。2018年6月15日，王录军向一审法院提起行政诉讼，请求确认五莲县人力资源和社会保障局作出的《关于李总花要求给王录军以企业职工身份补缴养老保险费的答复》违法，撤销该答复作出的“无法缴纳养老保险费”的决定，并请责令五莲县人力资源和社会保障局限期重新予以办理1978年9月至1988年4月的职工养老保险手续和相关养老保险费的补缴手续。一审法院于2018年10月30日判决：“驳回王录军的诉讼请求。”2019年6月14日，王录军提起本案诉讼，请求莲山水泥公司赔偿因丢失王录军职工档案给王录军造成的损失42万元（退休金损失35.6万元、独生子女费1.8万元、未享受特殊工种提前退休而多缴纳的保险费3.8136万元、住院费1.3263万元）。另查明，1996年6月3日，五莲县黄海水泥厂被莲山水泥公司兼并。对当事人争议的证据和事实，一审法院认定如下：王录军主张莲山水泥公司将其档案丢失，导致王录军无法办理养老保险缴纳和退休手续，直接造成王录军无法享受职工养老、医疗等职工退休待遇，给王录军直接造成退休金损失35.6万元、独生子女费1.8万元、未享受特殊工种提前退休而多缴纳的保险费3.8136万元、住院费1.3263万元。并提供：1.五莲县档案局（2015）第213号文件及复制件、五莲县人力资源和社会保障局（2016）第8号文件（组建职工档案批复）。证明莲山水泥公司把王录军的档案丢失，五莲县人力资源和社会保障局于2016年5月9日为王录军重新建立了职工档案，由于王录军没有职工档案导致王录军不能缴纳“五险一金”；2.山东省社会保险基金专用票据2张、陈为密的社保基金专用票据3张。以证明由于王录军没有职工档案，2017年补交养老保险120496元，而和王录军具备同样条件的陈为密于2015年补交养老保险数额为27360.15元，由于莲山水泥公司丢失了王录军的职工档案导致王录军补交养老保险超过正常的缴纳数额；3.病历2份。证明由于莲山水泥公司丢失了王录军的职工档案，导致王录军住院无法享受医疗保险，王录军支付医疗费13263.4元。经质证，莲山水泥公司对五莲县档案局文件、五莲县人力资源和社会保障局文件无异议，对社会保险基金票据、陈为密的票据以看不清无法辨认为由未发表质证意见，对2份病例无异议，但认为与本案无关联性。莲山水泥公司提交五莲县档案局出具的证明一份，证实王录军的档案由五莲县的劳动部门保存，并未丢失。王录军对证据真实性无异议，但认为这并非王录军的全部档案，还应有1981年至1989年王录军的档案。一审法院认为，从莲山水泥公司提交的五莲县档案局出具的证明看，现存于五莲县档案局的有关王录军的档案材料并非王录军的职工档案，莲山水泥公司未提交其已将王录军的档案移交给相关部门的证据。莲山水泥公司主张王录军的起诉已超过最长诉讼时效，王录军认为作为莲山水泥公司的职工，虽然王录军不在莲山水泥公司工作，但是档案的移交和保管义务还是在莲山水泥公司处，莲山水泥公司没有移交到服务公司前，莲山水泥公司对档案就应当有保管的义务，莲山水泥公司未提交证据证实将王录军的档案提交到服务公司，因此本案的诉讼时效不存在超期。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.王录军的起诉是否超过最长诉讼时效。2.王录军主张的损失是否有事实依据和法律依据。关于王录军的起诉是否超过最长诉讼时效。1992年3月24日潍坊市中级人民法院作出（1992）潍中法经上字第6号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院作出的（1991）莲法城经字第154号民事判决生效，王录军被除名，劳动合同自行解除，此时，莲山水泥公司即应按当时的相关规定，将档案移交到王录军户口所在地相关部门，莲山水泥公司未按时移交档案，王录军的权利被侵害，审理中莲山水泥公司未提供证据证明其已将王录军的档案移交给相关部门，至王录军提起本案诉讼，其权利遭受持续侵害，故莲山水泥公司所称本案起诉已超过最长诉讼时效的主张不成立。关于王录军主张的损失是否有事实依据和法律依据。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。王录军因与原五莲县黄海水泥厂劳动争议纠纷一案上访、申诉，在接受司法救助后，承诺放弃由此而引起的一切信访事项和诉求，本案王录军所主张的权利，亦是因该劳动争议引起，王录军对该权利已经放弃，现就该权利再行提起诉讼，对其的诉讼请求，应予以驳回；2.根据日照市人力资源和社会保障局、日照市财政局日人社发[2015]16号文件规定，因开除、除名、自动离职等原因解除劳动关系或离开单位的，符合鲁人社发[2015]29号文件规定条件的，可以个人身份补缴基本养老保险费，但补缴时间不得早于1996年10月1日，这类人员在实行个人缴费制度前的工作年限，不得认定为视同缴费年限。因王录军被判决给予除名处理，根据上述规定，王录军不能以单位职工身份补缴基本养老保险费，实行个人缴费制度前的工作年限，不得认定为视同缴费年限，王录军只能以个人身份补缴基本养老保险费，故王录军主张因莲山水泥公司丢失其职工档案，给其造成退休金损失35.6万元、未享受特殊工种提前退休而多缴纳的保险费3.8136万元、独生子女费1.8万元的主张不成立。王录军主张因莲山水泥公司丢失其档案，导致王录军住院无法享受医疗保险，王录军支付医疗费13263.4元。王录军未举证证明因职工档案丢失，社会保险经办机构不予办理职工医疗保险的证据，对其此项主张，亦不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定,判决：驳回王录军诉讼请求。案件受理费7600元，由王录军负担。二审期间，上诉人王录军提供如下证据：证据一，2018年4月9日、2018年7月23日、2019年8月14日（盖有结算专用章）五莲县人民医院医疗费单据各一张，复印于五莲县人民医院；用以证明上诉人所花费医疗费，因未能如期办理医保，导致不能享受医疗保险待遇而造成财产损失。证据二，2015年的谈话录音，谈话双方系李总花和五莲县黄海水泥厂老厂长李思法，李总花和五莲县人社局三号窗口的赵瑞林。用以证明“李思法说，王录军的职工档案没丢，在1996年合并时和他们几个一块转到五莲建材集团了，可能人不在那工作了，他们不愿意给找怕麻烦，我给你打个电话，我叫牟乃军经理和安丰波主任找张加扬老板汇报一下情况，接着李思法就打了电话。也就是李思法说的他打电话给董事长张加扬。第二早晨李总花去找张加扬老板，他说昨天晚上向我汇报了，我知道了，接着他又在办公室开会，开主任以上的会议，安丰波主任参加了，让李总花散会以后找安丰波主任，配合做退休问题，这是第一次会议。第二次会议他也是组织主任以上的会议，当时在张加扬的办公室，他安排刘广厂去人力资源社会保障局帮王录军办退休的问题，这是第二次会议的结果。但在一审开庭时他不承认，说李总花没去找过职工档案，开了两次会，李总花在那待两个多月将近三个月，怎么会没去找他，他办公室里还有小刘。”证据三，上诉人的代理人李总花根据上述证据二总结出具的书面说明。主要内容为：“1990年4月份，李总花去五莲县黄海水泥厂行政科找到李志花等二人，要到了王录军的原始考勤表和工资单。李总花想拿走但厂里的人拒绝，李志花让李总花抄录王录军1989年的原始考勤表一份和发放工资单一份。1991年1月19号，劳动局于日亮和梅在现让李志花给王录军更改旷工符号，李志花因念及王录军工作十余年异常辛苦，李思法也未给王录军提供住宿条件且王录军身体不好，其不愿给王录军造假考勤表改为旷工符号，但梅在现及于日亮说李志花无权让李总花抄录王录军的考勤表和工资单，这个更改是厂里的决定，因此李志花更改了王录军的原始考勤表，即1989年第二张假原始考勤表带有旷工符号。2015年11月27日，经张加杨同意，安排给王录军找一人一袋职工档案，下午3点左右安丰波和张西香去找，临近下班他们才回到五莲建材集团办公室，安丰波右手拿着一张计划外用工转为农民工合同的花名册说，他们没有找到王录军的个人档案，只找到一张内有王录军名字的计划外用工转为农民工合同的花名册。李总花前往老厂长李思法家，李思法说他并未将王录军的档案烧掉或丢掉，若李总花不信，可以询问劳资员陈相明。李思法又说1996年6月该公司与山东莲山水泥股份有限公司合并，所有工人档案均转到五莲建材集团处。李思法又让李总花去找张西香，让张西香去档案室找。新更换的劳资员张西香与王录军不认识，可能她怕麻烦，不愿意给王录军找。李思法给安丰波打电话，他在电话中说我在五莲县黄海水泥厂干的时候，有个职工叫王录军，因病回家，现在王录军到了退休年龄，想以企业职工身份办理退休，养老保险不用单位缴纳，他自己缴纳，请向老板汇报一下帮王录军找一下个人档案。李思法打完电话后对李总花承诺他担保以企业职工身份给王录军办理退休，保险费自己交纳，不用单位交纳保险费这就很好。”被上诉人莲山水泥公司质证认为，王录军是2017年11月30日办理的退休，那么上诉人是否办理医疗保险有关事宜是其自己的事情，与是否丢失档案没有任何联系。对3张医疗费单据没有异议，但该医疗费是上诉人退休以后的医疗支出费用，众所周知每个人办理退休时，需要交纳四年的退休保险才能享受退休待遇，上诉人2017年办理退休时没有交纳有关费用才不享受医疗保险待遇。对光盘中的录音，因听不清具体内容无法发表质证意见。对上诉人代理人出具的书面意见有异议，上诉人于1990年1月份被除名，1996年企业合并到被上诉人处，被上诉人只接管了在职职工，不在职、被除名的等有关人员的档案早已移交有关部门存档，同时提交上诉人的申请书予以证实。被上诉人莲山水泥公司提交：证据一，（2018）鲁1121行初字31号行政判决书，以证明不能以职工名义交纳养老保险是政策问题，不是档案丢失问题。证据二，上诉人签名的申请书复印件一份（2017年11月14日），内容为“五莲县人力资源和社会保障局：本人王录军，身份证号码3707291957××××××××，于1990年1月办理档案托管，因本人无力缴纳养老保险，现申请放弃2005年1月至2016年12月的养老保险。”以证明上诉人的档案于1990年1月份就已经办理了档案托管，该档案是从被上诉人的退休档案中调取的。上诉人质证认为，对行政判决书的真实性没有异议，但就案件事实查明部分应当以二审判决书为准，因为该案件经过了二审，二审案号为日照市中级人民法院（2019）鲁11行终3号行政判决书。对证据二，因为五莲县人力资源社会保障局当时给王录军办退休不好办，无法看王录军的档案，人力资源社会保障局多次开会研究，李总花也参加的；2017年11月14日上午赵瑞林用电脑写的这份，李总花不满意的是赵瑞林把王录军建材集团的信息改成个人的，申请不是上诉人写的，是赵瑞林写的，他审查的程序不对；王录军现在的一人一袋的职工档案是由建材集团张西香去给办的，经过张加杨同意，经过两次会议决定的；王录军的职工养老保险手册是红色的。应补缴的职工个人档案上诉人买了15年零八个月的，加上王录军当兵的时间办了20年的退休，上诉人自己交了124960元。二审查明，本院（2019）鲁11行终3号行政判决书中，本院认为，五莲县人力资源和社会保障局作出的《关于李总花要求给王录军以企业职工身份补缴养老保险费的答复》，因王录军已与五莲县黄海水泥厂不存在现存续劳动关系，根据日人社发〔2015〕16号文件第一条第（一）项规定，王录军不能以单位职工身份补缴养老保险，故五莲县人社局作出的信访答复符合事实和法律规定，不存在违法性问题；日人社发〔2015〕16号文件系日照市人力资源和社会保障局、日照市财政局转发鲁人社发〔2015〕29号文件并结合日照市实际制定的，不违反上级规范性文件的要求，系目前日照市人社部门办理基本养老保险补缴工作的规范性文件；故判决驳回上诉，维持原判。另，五莲县人力资源和社会保障局《关于李总花要求给王录军以企业职工身份补缴养老保险费的答复》中认定：因王录军已被五莲县黄海水泥厂除名，与单位不存在劳动关系，不属于该单位职工，依据日照市人力资源和社会保障局、日照市财政局日人社发〔2015〕16号文件《转发省人力资源和社会保障厅、省财政厅〈关于统一和规范企业职工基本养老保险补缴政策的通知〉的通知》文件规定，无法以企业在职职工的身份为王录军缴纳养老保险费。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，潍坊市中级人民法院于1992年3月24日作出（1992）潍中法经上字第6号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，一审法院作出的（1991）莲法城经字第154号民事判决生效，王录军被除名，王录军与五莲县黄海水泥厂之间的劳动合同解除。日照市人力资源和社会保障局、日照市财政局日人社发[2015]16号文件规定，因开除、除名、自动离职等原因解除劳动关系或离开单位的，符合鲁人社发[2015]29号文件规定条件的，可以个人身份补缴基本养老保险费，但补缴时间不得早于1996年10月1日，这类人员在实行个人缴费制度前的工作年限，不得认定为视同缴费年限。依据上述文件规定，因王录军被判决给予除名处理，故其不能以单位职工身份，而只能以个人身份补缴基本养老保险费。五莲县人力资源和社会保障局《关于李总花要求给王录军以企业职工身份补缴养老保险费的答复》中亦认定因王录军已被五莲县黄海水泥厂除名，与单位不存在劳动关系，不属于该单位职工，无法以企业在职职工的身份为王录军缴纳养老保险费。因此，上诉人王录军主张因被上诉人莲山水泥公司丢失其职工档案，导致其无法办理养老保险缴纳和退休手续，造成退休金损失356000元、未享受特殊工种提前退休而多缴纳的保险费38136万元、独生子女费18000元的主张不能成立。关于上诉人主张的因被上诉人丢失其职工档案，导致其住院无法享受医疗保险而支付医疗费13263.4元。一审法院以上诉人未举证证明因职工档案丢失，社会保险经办机构不予办理职工医疗保险的相关证据，对其该主张不予支持并无不当。综上所述，王录军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人王录军负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月三日法官助理王莹莹书记员刘一凤