福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4416号 上诉人（原审被告）：福建中景石化有限公司，住所地福建省福清市江阴镇工业区福建中景石化有限公司办公楼3层（自贸试验区内）。 法定代表人：郑朝晖，总经理。 委托诉讼代理人：许诺婧，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑嵘，福建至理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏上上电缆集团有限公司，住所地江苏省溧阳市上上路68号。 法定代表人：丁山华，董事长。 委托代理人：王广才，该公司法务。 上诉人福建中景石化有限公司（以下简称“中景公司”）因与被上诉人江苏上上电缆集团有限公司（以下简称“上上公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中景公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回上上公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由上上公司承担。事实与理由：一、上上公司举证的《公证书》不足以证明双方对合同第二批货物发货时间及发货明细作出变更，一审法院据此认定双方对合同条款进行变更存在事实认定错误。为了防止无代理权限的相关人员随意作出指示，影响合同正常履行，双方不仅在合同中明确了中景公司的联系人为“吴建华，电话：0591-875××××5”，还在《购销合同》第12条中特别约定“双方确认，双方之间的合同、协议、对账单、确认函、文件、通知、函件等均应以书面形式且必须加盖公章或合同专用章，否则对双方均没有任何法律效力和约束力”。1.上上公司举证的《公证书》涉及的“陈霖”“郭建明”及“郭旭”均不是案涉合同约定的联系人，甚至不是中景公司员工。2.因本案案涉工程项目涉及多方人员参与，即便上述人员在合同履行过程中可能参与部分的沟通环节，但并不必然产生变更合同条款的权限。否则，合同中有关约定的联系人及变更合同需经双方书面盖章确认的合同条款则形同虚设，严重违反合同订立初衷。3.上上公司从未提供双方就第二批发货明细作出变更的加盖公章或合同专用章的材料，无法证明双方就第二批货物发货明细作出变更，也不能举证证明上述人员得到中景公司的相关授权，具备变更合同条款的权限。二、一审法院认定中景公司需要在第二批、第三批发货前向上上公司另行发出“要货通知”，存在事实认定错误。1.本案中，《补充合同》附件已对每批发货明细作出了明确约定，在中景公司2019年4月4日支付预付款后随即发出发货通知，已经履行完毕合同约定的通知义务。2.一审法院根据无代理权限的人员（“陈霖”“郭旭”）与上上公司授权人员杨建青的聊天记录中发送的一份所谓的附有“郭建明”签字的“第二批电缆确认”电子文档，错误推定“郭建明有权最终确认案涉买卖合同的标的物”，上上公司“有理由相信‘第二批电缆确认’即是《补充协议》所述的生产通知”，显然存在事实认定错误。3.一审法院认为中景公司在150天内“未就第三批货物发出生产通知，以实际行动表明双方不再履行第三批货物的买卖”，存在事实认定错误。首先，中景公司已就三批货物的发货履行通知义务。其次，虽然双方合同约定在150天内分三批发货，但因上上公司在第二批发货时未按合同约定发货，存在违约，中景公司也因其违约事实，按照合同约定停止支付相关款项，已就上上公司的违约行为作出回应。现讼争合同未经双方确认变更或解除，上上公司第二批剩余货物及第三批货物的发货义务不能予以免除。三、一审法院判令中景公司向上上公司支付高额违约金存在事实认定和法律适用错误。因在本案合同履行过程中，上上公司未按约履行供货义务，违反先履行义务，中景公司拒绝支付货款符合法律规定，并不存在违约，也就不存在向上上公司支付违约金的问题。 上上公司辩称，一、陈霖、郭建明代表中景公司参与了争讼合同的实质性履行全过程。1.中景公司称合同中明确其联系人是吴建中，上上公司的授权签字人是杨建青，据此可知上上公司的代理人是经过授权的，而中景公司的签名人吴建中仅是一个联系人、是一个上传下达的工作人员，两人的法律地位不是对等的。吴建中除了在两个合同中的联系人栏下签名之外，上上公司从未见过这个联系人向上上公司发送过任何合同履行情况、合同变更情况、合同付款等情况的“联系”信息。2.一审法院认为对上上公司的授权签字人与中景公司的相关负责人陈霖、郭建明、郭旭的往来微信及短信记录，“可以认定上述人员代表中景公司参与了合同的履行过程”无误。陈霖多次代表中景公司参与合同的履行情况，如上上公司于2019年4月22日要求中景石化陈霖签订补充协议，4月23日上上公司很快就与中景公司签订了补充协议等。中景公司以“生产通知”未盖章从而否认郭建明签署的生产通知的效力的理由无法成立，如在2018年12月18日的合同附件中（所需电缆产品数量表），有“预付10%货款，备货30天，分批交货，第一批先发货，发后一批货前结清上一批货款”，郭建明签字，他的签字日期是2018年11月2日，早于合同签订生效日期；在2019年4月23日的补充合同中的附件“美得石化电缆分批发货表”中，有以郭建明为首的四个人签名，他的签字日期是2018年12月24日，同样早于该补充合同的签订生效日期；由中景公司自己提交的证据《开箱验收单》中，在审核人一栏均有郭建明的签名等。二、中景公司与上上公司各自以自己已实际履行了生产通知上的行为证明生产通知的有效及合法性。上上公司按照第二批的“生产通知”于2019年7月10日、24日和25日发货。中景公司于2019年7月14日、27日进行了进场验收，且中景公司于2019年8月30日签收了上上公司根据“生产通知”所发的货物的江苏省增值税专用发票（488851、488852）两张，货值为12809386.28元。据此，经中景石化郭建明签字的生产通知已得到了全面履行，中景公司与上上公司双方已经以各自的实际履行证明了中景石化郭建明签字的“生产通知”是有效的，其完全可以代表中景公司签发生产通知。再讨论“生产通知”是否加盖中景公司的公章或合同专用章已毫无意义。三、第二批发货的前置条件是收到生产通知并全额收到第一批货物的货款。根据2019年4月23日的补充合同第一条第六款，交货时间：合同货物分3批发货（详见附件一分批发货表），第一批货物发货时间是收到预付款之日起30天，第二批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第一批货物全部货款后30天，第三批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第二批货物全部货款后30天，乙方150天内将3批货物全部运到甲方指定交货地址，每批货物到货后由甲方负责卸货。四、中景公司以自己的行为终止了第三批货物的生产。由于中景公司既未下达第三批生产通知，也没有给付完毕第二批货物的货款，虽然在上上公司的一再追要、发函催要之下，中景公司于2019年9月13日给付了123026.70元，但第三批生产及发货的条件无法成就。五、由于中景公司给付上上公司的货款条件已成就，中景公司违约给付理应根据合同约定支付上上公司违约金。 上上公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中景公司给付货款7499517.93元；2.判令中景公司给付违约金自2019年9月4日起至付清日止的银行逾期贷款利息，现暂计至2019年12月5日，小计3个月，7499517.93元*3月*（6%/12）=112492.77元；3.判令被告承担诉讼等相关费用。 一审法院认定事实如下：上上公司于1999年1月29日成立，目前仍然存续，类型为有限责任公司，注册资本为5000万元，住所地位于江苏省溧阳市上上路68号，经营范围包括电线电缆制造、经营本企业自产机电产品、成套设备及相关技术出口业务等。 中景公司于2010年7月21日成立，目前仍然存续，类型为有限责任公司，注册资本为22亿元，住所地为福建省福州市福清市内），经营范围包括不含邮寄溶剂的固体合成树脂的开发和生产、危险化学品生产、经营、对外贸易等。 2018年12月18日，中景公司作为甲方与上上公司作为乙方签订了编号为zhongjing-201811034的《购销合同》，约定中景公司向上上公司购买价值15,597,536.64元的电缆，合同条款包括： 第3条交货时间、交货方式等：1）乙方应于收到货款之日起40个工作日内将本合同约定的全部的货物备货完毕并以书面方式通知甲方（乙方未以书面形式通知视为乙方未备货完毕）。本合同项下的货物分3批次供货，乙方应按照甲方要货通知的要求（包括但不限于货物数量、规格、品名、质量及分盘计划等都以甲方要求为准）在货物生产完毕后40个工作日内将所有货物运到甲方工厂内交给甲方，甲方负责卸货。 第9条违约责任 …… 4）数量违约：乙方交货的数量超出约定数量的，甲方可以按照本合同的约定的单价予以接受，也可以不接收，其责任由乙方自行承担，乙方交货数量不足，除承担继续履行不足责任外，还应承担合同总价10%的违约金。 …… 9）甲方逾期付款在三十天内（含本数）的，无需承担违约责任；甲方逾期付款超过三十天（不含本数），超过部分甲方以应付款额为基数，按日以中国人民银行的一年期贷款利率/365天向乙方偿付逾期付款的违约金且逾期付款的违约金总额不得超过合同总价的3%，乙方确认此为甲方逾期付款的唯一责任，同意免除向甲方的进一步索偿。 第12条甲乙双方确认，双方之间的合同、协议、对账单、确认函、文件、通知，函件均应以书面形式且必须加盖公章或合同专用章，否则对双方均没有任何法律效力和约束力。 第16条本合同附件为本合同的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。如果本合同所涉及的各项条款有冲突之处，则本合同中后面条款的适用优先于前面的条款，本合同条款的适用优先于附件中的条款，但本合同条款或者附件条款中有明确规定该条款的效力等级的除外。 该《购销合同》经双方联系人、授权代表签字并盖章，中景公司的联系人为吴建华，上上公司的授权代表为杨建青，联系方式为138××××5459。附件一《确认清单》对买卖标的物进行了确认并以骑缝方式加盖双方公章，清单上附有“郭建明”等四人的签名字样，落款时间为2018年11月2日。 2019年4月23日，中景公司作为甲方与上上公司作为乙方签订了签订的编号为zhongjing-201904010《补充协议》，约定： 第一条合同修改甲乙双方同意对合同做如下修改： 第1款物品名称、规格型号、单位、数量和价格（略），共计货值15566490.37元。 第6款交货时间：合同货物分3批发货（详见附件一分批发货表），第一批货物发货时间是收到预付款之日起30天，第二批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第一批货物全部货款后30天，第三批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第二批货物全部货款后30天。乙方150天内将3批货物全部运到甲方指定交货地址，每批货物到货后由甲方负责卸货。 第7款付款时间、付款方式 第2项每一批次货物到货后，甲乙双方应对该批货物的货款进行对账确认，双方对账确认完毕且甲方收到乙方提交的以下单据后，甲方应在发下一批货物前以（电汇）方式向乙方支付上一批货物总价的90%：①该批次货物总价的全额增值税发票（税率13%）；②货物的详细发货清单；③货物验收合格证明。 …… 第3项最后一批货物交付甲方前，甲乙双方应对本合同剩余货款进行对账确认，双方对账确认完毕且甲方收到乙方提交的以下单据后，甲方向乙方以（电汇）方式支付本合同剩余的款项：①该批次货物总价的全额增值税发票（税率13%）；②货物的详细发货清单；③合同金额10%且有效期至质保期结束后30天的银行质量保函（13个月）。 乙方未按时提供上述单据（未全数、完整提交的视为未提交）的，则甲方有权不向乙方支付任何款项，乙方无权要求甲方支付。甲方此种拒付行为不视为甲方违约。 …… 第三条本补充协议经双方签字加盖公章或合同专用章后生效，构成合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。本补充协议与合同的约定不一致的，以本补充协议的约定为准。 该《补充协议》经双方联系人、授权代表签字并盖章，中景公司的联系人为吴建华，上上公司的授权代表为杨建青，联系方式为138××××5459。《补充协议》附件一《ＰＤＨ1电缆分批发货表》确认了买卖标的物的修改以及各标的物的发货批次，并以骑缝方式加盖双方公章，附有“郭建明”的签名字样，落款时间为2018年12月24日。 2019年5月6日，上上公司向中景公司发送第一批货物（包含合格证），货值为2,372,912.35元，中景公司于2019年5月9日收到。上上公司于2019年5月13日向中景公司开具相应的增值税发票。 上上公司分别于2019年8月10日、2019年8月25日、2019年8月26日向中景公司发送货物价值为7,854,950.71元、2,681,226.98元、2,273,208.59元的电缆（包含合格证）。中景公司分别于2019年8月13日、2019年8月27日收到。2019年8月27日，上上公司向中景公司分别开具了货值为11,264,228.57元、1,545,157.71元的增值税发票。 2019年4月4日，中景公司向上上公司支付首付款1,559,754元。2019年7月3日，中景公司向上上公司支付货款1100万元。2019年7月4日，中景公司向上上公司发出《退款说明》，告知其因财务失误多打款，要求上上公司退回500万元；同日，上上公司应中景公司要求，向上上公司支付款项500万元。2019年9月3日，中景公司向上上公司支付货款123,026.7元。 2019年11月9日，上上公司以邮政特快专递方式向中景公司寄出《公函》，要求中景公司支付剩余货款7,664,068.75元。2019年11月10日，中景公司收到该邮件。 2020年3月13日，上上公司的委托代理人杨建青向江苏省溧阳市公证处申请证据保全，在该公证处工作人员的监督下，对杨建青自带处于开机状态的手机进行了操作：1、使用该手机拨打公证处电话，显示来电号码为138××××5459；2、进入手机设置界面，点击飞行模式；3、点击手机底部图标，在弹出的“屏幕录制”窗口中点击“开始录制”，进入“相簿”界面点击“最近项目”、“视频”查看相关内容；进入“设置”界面依次点击“通用”、“关于本机”查看相关内容；4、依次点击“电话”图标、“通讯录”图标，搜索“中景石”点击“中景石化陈霖”，点击“信息”图标进入查看内容；5、点击“微信”图标，进入“微信（未连接）”界面，点击“我”查看内容，返回“微信（未连接）”界面，在搜索栏输入“中景石化陈”后点击“中景石化陈霖”，进入界面查看内容并点击语音进行播放；6、返回搜索界面，在搜索栏输入“中景石化郭”后点击“中景石化郭旭”，进入界面查看内容并点击语音进行播放；7、点击手机“屏幕录制”窗口，点击“停止”。该公证处工作人员将手机中录屏数据传输至公证处计算机中并刻录成光盘。2020年3月20日，该公证处出具（2020）苏溧证字第478号公证书，对上述事实进行了确认。 根据公证书所附光盘，杨建青与标注为“中景石化陈霖”的手机用户（以下简称该用户）往来短信显示：2019年4月22日，杨建青称上上公司要求中景公司签订补充协议，并明确第二批、第三批货物发货时间；2019年7月2日，该用户称，当日下午中景公司支付1100万元至上上公司，要求上上公司退还500万元，上上公司要求中景公司出具《退款说明》；2019年7月11日、2019年7月24日，杨建青询问是否需要办理银行质量保函，该用户分别回复“先不要，最后再办也可以”、“货都交完再开保函”。杨建青与标注为“中景石化陈霖”的微信用户（以下简称微信用户1）往来微信聊天记录显示：微信用户1向杨建青发出《退款说明》；2019年7月5日，杨建青询问第二批货物的生产通知，微信用户1要求上上公司收到通知后再安排生产。杨建青与标注为“中景石化郭旭”的微信用户（以下简称微信用户2）往来微信聊天记录显示：2019年5月22日，微信用户2向杨建青发出名称为“复件美得17-12-6电力电缆111.xls”文件，内容编号为59-73的电缆，货值106,604.7元，并告知该部分电缆不要了；2019年7月16日，杨建青向微信用户2发出“第二批货物生产清单1.xls”文件，要求中景公司尽快确认；2019年7月18日，微信用户2向告知杨建青清单确认好了，并向其发出“第二批电缆确认.pdf”文件，该文档上有“郭建明”字样的签名，落款日期为2019年7月17日。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。上上公司与中景公司签订的《购销合同》及《补充协议》，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，内容合法有效，双方均应依约履行。双方对第一批货物的数量没有异议，予以确认。根据合同的约定，第二批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第一批货物全部货款后30天。上上公司认为，生产通知是基于电缆买卖的特征，中景公司对买卖电缆数量的最终确认，第二批电缆供货数量应以生产通知为准；中景公司认为，生产通知就是《补充协议》的附件，应以《补充协议》的附件确定第二批电缆供货数量。对此，一审法院认为，双方在《购销合同》第三条约定上上公司应按照中景公司要货通知的要求供货，要货通知包括了货物数量、规格、品名、质量及分盘计划等内容，可以推定双方存在一定的交易习惯和交易模式，即上上公司在发货前将对货物的数量、规格、质量等进行最后的确认。虽然《补充协议》对交货时间、交货方式的部分细节进行了变更，但鉴于《补充协议》中对第二批货物交货时间的约定为收到生产通知后一定期限内，与《购销合同》的表述类似，结合前述交易习惯、交易模式，《补充协议》该款的“生产通知”与《购销合同》中的“要货通知”应具有相同的含义，即中景公司根据自身需要向上上公司发出所需货物的最终确认。根据本案查明的事实，上上公司的授权代表杨建青与“中景石化陈霖”、“中景石化郭旭”的聊天记录与双方签订《补充协议》、中景公司要求上上公司退还货款等部分查明的事实相符，可以认定上述人员代表中景公司参与了合同履行过程。在《补充协议》签订后，双方以《补充协议》附件的形式对双方买卖电缆的数量、规格、品名、质量进行确认并首次确定了发货批次，该附件上单独附有“郭建明”的签名，可以推定郭建明有权最终确认案涉买卖合同的标的物。上上公司在收到附有“郭建明”签字的“第二批电缆确认”后，有理由相信“第二批电缆确认”即是《补充协议》所述的生产通知，况且中景公司分别于2019年8月13日、2019年8月27日核对并签收第二批货物，在合理期限内并未对第二批货物的数量向上上公司提出瑕疵履行的异议，可以认定上上公司完成了合同约定的第二批货物的发货义务。合同约定的150日期限届满后，中景公司仍未就第三批货物发出生产通知，以实际行为表明双方不再履行第三批货物的买卖。上上公司共计向中景公司发出第一批、第二批货物，货值达15,182,298.63元，中景公司应当按照合同约定支付相应的款项。根据《补充协议》的约定，在下一批货物交付前，应当支付前一批货物货款的90%，并在上上公司提交增值税发票、发货清单、银行质量保函并进行对账确认支付剩余货款。鉴于双方已经不再履行第三批货物的买卖，中景公司应当依约支付第一批、第二批货物货款的90%，即13,664,068.77元，中景公司已经支付货款7,682,780.7元，尚欠5,981,288.07元中景公司应在《补充协议》约定发货期限届满之日支付。根据公证书中上上公司的授权代表杨建青与“中景石化郭旭”的聊天记录，中景公司并未明确做出免除上上公司向中景公司开具银行质量保函义务的意思表示，上上公司未提交证据证明其已经履行了前述合同义务，其关于要求中景公司支付剩余10%货款的请求，缺乏事实和法律基础，不予支持。 《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。中景公司未按照合同约定支付货款，构成违约，应当承担继续履行并赔偿损失的责任。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。依照《购销合同》的约定，中景公司应当自合同约定发货期限届满之日起三十日起（即2019年10月21日）至实际支付所欠货款之日止向上上公司偿付逾期付款的违约金，违约金以尚欠货款5,981,288.07元为基数，按中国人民银行的一年期贷款利率/365天为日利率计算；违约金以合同总价款的3%即455,468.96元为限（货款15,182,298.63元*0.03）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、福建中景石化有限公司应当自判决生效之日起十日内向江苏上上电缆集团有限公司偿付货款5,981,288.07元及违约金（违约金以5,981,288.07元为基数，按照中国人民银行的一年期贷款利率/365天为日利率，自2019年10月21日起计算至实际支付货款之日止；违约金以455,468.96元为限）；二、驳回原告江苏上上电缆集团有限公司的其他诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上上公司与中景公司是否已变更合同条款的问题。本院认为,本案《购销合同》虽然约定了中景公司的联系人，但上上公司授权代表杨建青与陈霖、郭旭的短信记录、微信记录与上上公司、中景公司签订补充协议的过程、中景公司出具《退款说明》的过程等相符，可以认定陈霖、郭旭参与了合同的履行。因此,中景公司提出双方未变更合同内容的上诉理由不能成立,本院不予采纳。 案涉《补充协议》约定第二批货物发货时间是收到中景公司生产通知并收到第一批货物全部货款后30天，第三批货物发货时间是收到中景公司生产通知并收到第二批货物全部货款后30天。郭敬明在案涉《补充协议》附件上签名，并在“第二批电缆确认”文件上签名，可以认定“第二批电缆确认”即《补充协议》约定的生产通知。中景公司关于一审法院认定其需在第二批、第三批发货前向上上公司另行发出“要货通知”错误的上诉主张，不能成立，本院不予支持。 因上上公司已按约定交付第一批、第二批货物，故中景公司应按照合同约定支付相应的货款，但中景公司未按照合同约定支付货款，一审法院判决其支付违约金，符合法律规定。中景公司关于上上公司未按约履行供货义务，违反先履行义务，其未支付货款、不存在违约行为，无须支付违约金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65084元，由福建中景石化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 吴文俊 书 记 员 陈 钰 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。