湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终864号 上诉人（原审原告）：杨海燕，女，1971年12月20日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：丁小强，桃江县桃花江法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司，住所地益阳市赫山区康富北路55号。 负责人：黄建清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李达明，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：李易之，湖南义剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：符实，男，1988年3月12日出生，汉族，住桃江县。 杨海燕与符实、中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，湖南省桃江县人民法院作出（2019）湘0922民初2951号民事判决。杨海燕、保险公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等形式进行了审理。上诉人杨海燕及其委托诉讼代理人丁小强、上诉人保险公司之委托诉讼代理人李易之、被上诉人符实到庭接受询问。本案现已审理终结。 杨海燕上诉请求及对保险公司上诉的答辩意见。上诉请求：撤销一审判决，依法改判在一审判决的基础上增加损失赔偿款59993.25元或将本案发回重审，并由保险公司、符实承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、住院伙食补助费应按每人每天100元的标准确定，住院125天，即12500元（100元/天×125天）；一审判决中关于误工费的认定错误。杨海燕事故发生前所从事行业为金融业，系黎明保险经纪有限公司湖南分公司业务发展部副经理，受伤前十二个月月平均工资为13734.5元，误工费应为82407元；护理费是杨海燕与符实协商后同意以180元/天请杨某护理，即22500元（180元/天×125天），符实已支付4320元，剩下的护理费已由杨海燕支付完毕。一审判决即使按167.75元/天计算由保险公司赔付，但剩余1531.25元亦应由符实支付。对保险公司上诉的答辩意见：保险公司应在第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）限额内承担责任。 保险公司的上诉请求及对杨海燕上诉的答辩意见。上诉请求：撤销一审判决，改判保险公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任范围内不承担赔偿责任，依法核减赔偿款55270.69元，并由杨海燕、符实承担本案诉讼费。事实与理由：本案事故认定书认定符实在出险后离开事故现场，符合保险合同约定的免责情形，即符实在未依法采取措施的情况下驾车离开现场。且保险公司已就免责条款对被保险人符实尽到了提示义务，免责条款对符实具有法律约束力。符实未提供证据证明在事发时是否适驾，应承担举证不利的后果。对杨海燕上诉的答辩意见：1、杨海燕应就护理人员杨某的收入状况举证证明，如无法证实，应按服务业标准予以支付；2、一审判决对杨海燕误工费认定标准并无不当。 符实答辩意见：请二审法院依法判决。 杨海燕向一审法院起诉请求：由符实赔偿杨海燕各项损失221663.94元，由保险公司在保险范围内承担赔偿责任，由符实、保险公司承担本案诉讼费。 一审法院认定：2019年2月15日23时25分，符实驾驶湘HX号小型汽车从桃江县桃花江镇休闲广场往桃江县桃花江镇杨家坳方向行驶，途经桃花江镇中心医院对面路段，遇杨海燕、案外人杨某从前方右边往左边横走人行横道时，因符实驾驶车辆在道路上行驶遇行人通过人行横道未避让，导致其驾驶车辆撞上人行横道上横穿公路的杨海燕及杨某，造成杨海燕及杨某受伤的交通事故。事故发生后，符实因筹集医药费离开事故现场。之后，符实到达医院为杨海燕垫付了医药费。2019年3月6日，桃江县公安局交通警察大队作出桃公交认字[2019030027]《道路交通事故认定书》。认定符实在此次事故中承担全部责任，杨海燕不承担责任。事故发生后，杨海燕被送至桃江县人民医院住院治疗125天，用去医疗费32360.94元，符实为杨海燕垫付费用36680.94元。杨海燕的出院诊断为：1、右趾骨下支骨折；2、左膝关节内侧副韧带损伤；3、左膝前交叉韧带损伤；4、左股骨内外踝、胫骨平台骨挫伤；5、头皮血肿；6、脑震荡；7、全身多处软组织挫伤。2019年9月17日，杨海燕向益阳市桃花江司法鉴定所申请对其伤残、误工、护理、营养时间及后期治疗费进行司法鉴定。2019年9月21日，该所出具[2019]临鉴字第377号司法鉴定意见书。意见为：1.被鉴定人杨海燕本次伤残评定构成十级伤残；2.被鉴定人本次损伤评定误工时间180天，护理时间125天，营养时间60天；3.被鉴定人本次损伤出院后续治疗费3000元。杨海燕用去鉴定费1500元。一审庭审中，保险公司申请对杨海燕伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托，益阳市银城司法鉴定所于2019年12月9日作出[2019]临鉴字第847号司法鉴定意见书。意见为：被鉴定人杨海燕此次外伤已构成十级伤残。符实驾驶的湘HX号小型汽车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和不计免赔保额50万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故经桃江县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定符实承担事故全部责任。因符实驾驶的湘HX号小型汽车在保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内，故对杨海燕的损失，先由保险公司在交强险限额内赔偿；不足部分由保险公司在机动车商业三者险限额内赔偿。保险公司辩称不应承担鉴定费，但鉴定费是为了查明杨海燕损失而支出的必要的、合理的费用，如无免责约定，保险公司应予承担。保险公司辩称符实在事故发生后在未依法采取措施的情况下离开事故现场，根据保险条款的第24条第2项之约定，在商业三者险限额内不承担赔偿责任。经查符实系为筹集医药费离开事故现场，返回后即为杨海燕垫付医药费，不属于保险条款规定的免责情形。且保险公司未就保险条款向符实作出足以引起投保人注意的提示，故保险公司在商业三者险限额内不予赔偿的抗辩主张，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，对杨海燕因此次交通事故造成的各项损失，确认如下：1.医疗费32360.94元（依据杨海燕的医疗费票据确认。保险公司辩称，杨海燕的医疗费需核减10%的非医保用药费用。在机动车交通事故责任纠纷案件中，保险合同涉及的赔付对象系不特定的交通事故受害人，受害人并未参与保险合同的订立，让受害人接受保险人与被保险人签订的免责条款显失公平，且受害人的用药范围由医生根据病情决定，受害人和投保人均无法掌控。同时，交强险与商业险设立的目的在于保障受伤者依法得到赔偿，与国家基本医疗保险的社会福利性质不相同。现双方当事人也未提供证据证明杨海燕的非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支，故对保险公司的上述意见不予采信）；2.后续治疗费3000元（以益阳市桃花江司法鉴定所作出的鉴定意见3000元为准）；3.营养费1800元（按照鉴定意见，结合杨海燕伤情和当地生活水平，按30元/天计算60天）；4.住院伙食补助费6250元（结合当地生活水平，按50元/天计算125天）；5.误工费30195元（167.75元/天×180天。根据鉴定意见，杨海燕的误工时间共计180天，因事故发生前杨海燕从事服务行业，酌情决定杨海燕的误工费标准参照2019年-2020年度湖南省居民服务业年平均工资标准167.75元/天计算）；6.护理费20968.75元（167.75元/天×125天，酌情决定杨海燕的护理费标准参照2019年-2020年度湖南省服务行业年平均工资标准167.75元/天计算）；7.鉴定费1500元（依鉴定费发票确认）；8.残疾赔偿金73396元（杨海燕受伤前在城镇工作生活，其残疾赔偿金参照2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中全年城镇居民人均可支配收入36698元的标准计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，故残疾赔偿金为36698元/年×20年×10%）；9.交通费800元（杨海燕诉求的交通费为2000元，但未提供正规的票据，考虑到杨海燕受伤住院125天，必然花费交通费，故酌情予以支持）；10.精神损害抚慰金5000元（结合符实的过错程度、事故造成的后果以及本地平均生活水平酌情认定）。杨海燕的经济损失共计175270.69元，由保险公司在交强险限额内赔偿120000元，其中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元（医疗费+后续治疗费+住院伙食补助费+营养费）；在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（误工费＋护理费＋交通费＋残疾赔偿金+精神损害抚慰金）。因符实在此次事故中承担全部责任，故对杨海燕的其余损失55270.69元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿。综上，保险公司应向杨海燕支付赔偿款175270.69元。符实已垫付的费用36680.94元，应由杨海燕返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《交强险条例实施细则》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由保险公司于判决生效后十日内赔偿杨海燕各项经济损失175270.69元（符实已为杨海燕垫付36680.94元，应由杨海燕返还符实，该款由保险公司在向杨海燕支付的赔偿款中予以扣除，由保险公司支付给符实）；二、驳回杨海燕其他诉讼请求。案件受理费4624元，减半收取2312元，由杨海燕负担484元，被告符实负担1828元。 二审中，杨海燕提交了证据一，招商银行账户历史交易明细表，拟证明杨海燕受伤前的十二个月月平均工资为13734.5元（含五险一金）与一审提供的月工资数额一致；证据二，黎明保险经纪有限公司湖南分公司营业执照及负责人唐毅成身份证复印件，拟证明杨海燕在该公司任职副经理，与一审提交的证明一致。保险公司质证认为：证据一、二均不属于新证据，一审法院对误工费的认定没有错误。符实质证认为对证据一、二的“三性”均无异议。本院审查认为，对杨海燕提交的证据一、二的真实性、合法性予以确认，上述证据能证明杨海燕受伤时系黎明保险经纪有限公司湖南分公司职员及其受伤前十二个月月平均工资情况，且该证据能与杨海燕一审时提交的黎明保险经纪有限公司湖南分公司出具的证明及工资发放情况相互印证，本院予以采纳。保险公司提交了报案记录及保险报案录音的文字记录，拟证明符实原意是与杨海燕私下和解，但因未达成一致意见才报保险公司，不存在符实离开筹集医疗费用的问题。杨海燕质证表示不清楚。符实质证认为：对保险公司报案记录的真实性无异议，但不能达到其证明目的。本院审查认为，报案记录在一审时已提交，符实对该证据的真实性不持异议，从报案录音文字记录的内容看仅能证明符实表示曾有与杨海燕和解的意愿，与符实离开是否系筹集医疗费用无关联性，故该证据无法达到其证明目的，本院不予采信。 除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人在二审中的争执焦点为：1、杨海燕因交通事故受伤所产生的误工费、护理费、住院伙食补助的认定；2、保险公司应否在商业三者险限额内承担赔偿责任。现分述如下： 一、关于误工费、护理费及住院伙食补助费的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，侵害他人身体致其残疾的，侵权人应赔偿受害人包括误工费、护理费、住院伙食补助费等在内的各项费用。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。关于误工费标准的确认。杨海燕的误工时间为180天，一审时杨海燕提交了黎明保险经纪有限公司出具的本人收入证明及工资组成情况，二审时又提供了银行交易明细，足能证明杨海燕的工资标准及受伤前十二个月月平均工资为13734.5元的事实，故其误工损失应为82407元（13734.5元/月×6月）。一审法院参照2019年-2020年度湖南省居民服务业年平均工资标准167.75元/天计算其误工损失不当，本院予以纠正；关于护理费的确认与负担。因杨海燕未提供其护理人员的实际收入情况，一审法院参照2019年-2020年度湖南省服务行业年平均工资标准167.75元/天计算护理费为20968.75元，符合上述司法解释规定，本院予以维持。对杨海燕提出护理费是其与符实协商后确定以180元/天计算，即22500元。符实已实际支付4320元，按一审判决167.75元/天计算，剩余1531.25元亦应由符实支付的请求，因符实对双方协商按180元/天支付护理费予以认可，故其差额1531.25元由符实负担；关于住院伙食补助费的确认。住院伙食补助费可结合当地经济社会发展以及居民消费水平予以认定。故一审法院按50元/天计算住院伙食补助费6250元并无不当，本院对此予以维持。综上，杨海燕因本次交通事故造成的各项经济损失为：医疗费32360.94元、后续治疗费3000元、营养费1800元、住院伙食补助费6250元、误工费82407元、护理费22500元、鉴定费1500元、残疾赔偿金73396元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，共计229013.94元。符实已垫付费用36680.94元，剔除护理费差额1531.25元，余款35149.69元应予返还给符实。 二、关于保险公司应否在商业三者险限额内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司主张符实在事故发生后未依法采取措施即离开事故现场，依据免责条款在商业三者险限额内不应承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，在道路上发生交通事故后，车辆驾驶人应当立即停车、抢救伤者、及时报警、保护现场。本案中，尽管符实在事故发生离开了现场，但其系筹集医药费。且保险公司并无证据证明已就该免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作了明确说明，故该条款对符实不产生法律效力，对保险公司的该项上诉理由不予采信。另，杨海燕在一审中的诉讼请求为赔偿各项损失233413.9元，一审判决载明的221663.94元有误，二审予以纠正。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，杨海燕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初2951号民事判决； 二、由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司于本判决生效之日起十日内支付杨海燕各项经济损失229013.94元（其中直接支付杨海燕193864.25元，直接支付符实35149.69元）； 三、驳回杨海燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4624元，减半收取2312元，由符实负担1828元，由杨海燕负担484元；二审案件受理费2482元，由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司负担2413元，由符实负担69元。 本判决为终审判决。 审判长  徐光辉 审判员  陈运泉 审判员  昌 丹 二〇二〇年八月三日 书记员  高洁颖