浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0803民初472号 原告：郑余才，男，1953年7月26日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：徐卸古，衢州市衢江区廿里法律服务所法律工作者。 被告：吴拾福，男，1964年6月12日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：郑华建，浙江厚仁律师事务所律师。 第三人：余正峰，男，1976年8月7日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 原告郑余才与被告吴拾福、第三人余正峰合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月18日进行诉前登记，2020年3月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月3日、8月11日公开开庭进行了审理。原告郑余才及其委托诉讼代理人徐卸古、被告吴拾福及其委托诉讼代理人郑华建两次开庭均到庭参加诉讼，第三人余正峰第二次开庭未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑余才向本院提出诉讼请求：1.责令被告支付原告分红款331519元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年3月，原告集资30万元，被告14.6065万元，第三人1万元，共同向衢州市永兴水利建设有限公司（以下简称“永兴公司”）交纳工程履约保证金共计45.6065万元（该集资款于2019年3月2日被告才全部退还原告，其中借款4万元，利息1万，共计15万元）。2015年3月16日，原、被告及第三人为合伙承包永兴公司中标的衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目签订合作协议，约定工作安排：被告负责与公司签订内部协议，以个人名义贷款用于衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目，负责现场管理协调工作，负责领取工程款；第三人负责与监理、业主、公司联系业务，材料、机械调度，工程款结算到公司即可，负责安排工程工作；原告负责人工、安全、账目；利益分配：原、被告及第三人平均分配利益，如有亏损三人共同承担。2015年3月27日，被告以个人名义向浙江泰隆商业银行股份有限公司衢州分行贷款50万元用于向永兴公司交纳衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目风险保证金（该贷款于2015年8月28日永兴公司退还后已归还给银行）。缴纳相关费用后几天、工程项目未开始时，第三人自愿退出合作，不参与合伙管理工作，但1万元未予退还。原、被告合伙该项目，但未签订合伙协议，双方共同参与项目的管理和开支，贷款、利息分摊、利润分配同合作协议约定一致，和公司发生关系以被告为主。工程项目履行到一个月左右，永兴公司认为该工程进度缓慢，经双方协商，原、被告同意将该工程的部分工程量分给案外人周峰生施工。该工程于2018年3月21日结束，经与永兴公司结算，总工程款为2466847元，公司扣除相关费用后实付工程款2000069元。本工程项目在施工中，涉及支出材料费、机械费、民工工资、施工员工等费用共计1337031元（其中，原告支出110176元），剩余663038元。原、被告经多次结算未果，故诉至法院。庭审过程中，原告针对自己提供的支出费用打印表，否定了之前未退还余正峰1万元的说法，承认自己已退还余正峰8100元，还差1900元未退还余正峰，8100元已计算在支出的110176元内。 被告吴拾福辩称：1.该工程发起人是原告和第三人，原、被 告、第三人共缴纳履约保证金456065元，第三人在合作协议签掉就退出，被告给原告1万元，让原告退还第三人。实际上是原、被告合伙，但未签订书面协议，二人仍以被告名义贷款，利息共同承担，利润平均分配等情况属实，且原告平时也是参与工程管理和开支的，不存在被告捏造各种开支项目的情况。2015年3月底，被告贷款缴纳了582959元风险保证金，后来被告把风险保证金的50万元贷款还掉，由永兴公司贷款缴纳，是永兴公司经理陈炳松的亲戚重新贷款出来，但利息要被告和周峰生支付。被告先后与永兴公司签订《衢州市永兴水利建设有限公司项目内部承包合同》（以下简称《承包合同》）、《衢州市永兴水利建设有限公司关于衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目内部承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。2.永兴公司和被告结算，永兴公司应付给原、被告工程款是2000069元，但并非被告实际取得的工程款，除去永兴公司已经付的工程款155万元、代付的资料费、标牌费13105元、利息66188元、代扣的风险保证金8万元，被告实际收到290776元，且290776元也不是直接付给被告，永兴公司以支付民工工资的形式全部发放。3.原告起诉提交的工程开支清单与原告自行书写的《分类总结》存在较大出入，工程项目施工的支出为1791760元。4.2019年3月1日起，原、被告在被告家中对账、结算，双方确认工程款总额是200万元，除去永兴公司代付资料费13105元、永兴公司代付的50万元贷款利息66188元（结算时，原告不认可被告支付的风险保证金82959元）、工程项目各类开支1791760元、贷款利息39500元、5万元其他费用、文化礼堂小工费1018元，剩余38429元，按双方结算的结果各自取得19000元工程款。因被告已经付原告131000元，而原告对外付出的110176元包含了原告贷款的利息5000元，原告剩余25824元未支出，故原告多得了6800元的工程款。2019年3月3日，经双方签字确认，被告退还原告10万元工程履约保证金及5万元借款本息即可，双方债权债务全部结清。综上，被告认为原告的诉请没有事实与法律依据，请求驳回诉请。 第三人余正峰述称：永兴公司的工程是第三人带着原、被告做的，一开始第三人投了1万元，但签订合作协议之后没几天第三人就退出不承担亏损了。风险保证金582959元由永兴公司出面担保，让被告贷款缴纳，第三人退出后就对原、被告工程的具体情况不清楚了。审理过程中，第三人表示一直未拿到1万元，之后又对原告退其8100元予以确认。 原告郑余才为证明其主张，举证如下：1.《合作协议》1份，用以证明原、被告及第三人签订协议，原告记账、被告领取工程款；2.工程预付款审批单复印件1份，用以证明实际拿到2000069元；3.手写支付费用清单1张、支出费用打印表9张、销货清单收据等10张、手写付费清单2张，用以证明费用支出1337031元；4.银行收款凭条1份，用以证明被告打款原告15万元，双方账目没有结算清。 被告吴拾福为证明其主张，举证如下：1.《承包合同》前2页复印件、《补充协议》复印件1份，用以证明以被告名义与永兴公司签订合同承包合伙项目；2.工程预付款审批单、《衢江区下山溪小流域治理工程》、情况说明各1份，用以证明实际应收工程款2000069元，永兴公司实际付290776元；3.《收款收据》复印件3份，用以证明还有8万多元的风险保证金没有退还；4.民工工资1份，用以证明被告支付民工工资1018元；5.《协议》1份，用以证明仿木栏杆的支出是43862元；6.起诉状和证据材料（原告第一次在廿里法庭起诉时提供），用以证明原告是自认《下山溪工地工程结算单》里的5万元其他开支的；7.被告手写的《下山溪工地结算》、原告手写的《分类总结》《档墙沏坎》《小铲车》以及被告手写、原被告均签名的《下山溪工地工程结算单》各1份，用以证明原、被告3月1日、2日开始结账，被告3月2日支付原告15万元，怕原告不认钱，所以3月3日把原告银行卡记下来，双方已经结清。 对原告递交的证据，被告对证据1、2无异议；对证据3有异议，认为支出费用都是原告自己写的，销货清单看不出与本案有关联，原告所列内容只有一部分；对证据4的真实性无异议，但认为双方款项基本确认。第三人对证据1无异议；对证据2、3、4表示事后未参与不清楚。 对被告递交的证据，原告对证据1、证据2中的工程预付款审批单、证据4、证据6无异议；对证据2中的《衢江区下山溪小流域治理工程》和情况说明有异议，认为被告与傅樟喜工作来往较多，存在双方串通可能，《衢江区下山溪小流域治理工程》系手写，应以永兴公司打印为准；对证据3的真实性无异议，但认为风险保证金是2015年3月30日交的，永兴公司2018年3月才与被告结算，永兴公司应该已经把8万多风险保证金还给被告了；对证据5的真实性无异议，但认为因为对方做得不好，被告把钱扣除掉；对证据7，《下山溪工地结算》认为全部是被告写的，其不清楚，《分类总结》《档墙沏坎》《小铲车》虽然是原告写的，但是是被告报数字、原告写字，并非对记载数额的认可，《分类总结》上数字后的打勾是廿里法庭的法官打的；《下山溪工地工程结算单》认为是被告自己写、自己算的，除了原告签名，其他都是被告写的，且抬头、中间三行字“以下余正峰以余才付…拾福朋友以拾福付…2019.3.3号结清：付余才15万元”以及银行卡号下面一行即最后一行“郑余才”签名前的“双方签字：吴拾福”当时原告签名字前是没有的，原告让被告还履约保证金和借给被告的本息总共15万元，原告把银行卡给被告让被告打钱，被告写了银行卡号后让原告写名字。第三人表示事后未参与均不清楚。 本院依职权电话通知工程预付款审批单、《衢江区下山溪小流域治理工程》上的签名人傅樟喜出庭作证，其表示工作原因无法出庭，本院到其单位要求其签署并宣读《证人保证书》，之后做询问笔录，其做完笔录后表示如庭审需要可当庭电话询问。对于本院依职权做的傅樟喜的笔录，原告认为被告去永兴公司较多、与傅樟喜接触较多，155万元工程款何时领走原告不清楚，代扣资料费13105元已经算在做资料的15000元里，本院做笔录的时间在被告的情况说明之后，存在傅樟喜与被告串通的可能，扣除利息等需要会计账目，被告对该笔录无异议。 本院审查认为，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对于原告递交的证据3，手写支付费用清单和支出费用打印表均为原告自行整理，部分销货清单收据等无公章，且原告自认徐海如收条上的费用未列在手写支付费用清单的1337031元支出中，手写支付费用清单上的后做小工工资在支出费用打印表上也没有体现，证据之间无法相互印证，本院不予认定；2.对于原告递交的证据4，本院对其真实性予以确认，并将结合其他证据综合认定案件事实；3.对于被告递交的证据2中的《衢江区下山溪小流域治理工程》、情况说明以及本院依职权做的傅樟喜的笔录，情况说明系2020年7月29日傅樟喜对《衢江区下山溪小流域治理工程》数据的说明，《衢江区下山溪小流域治理工程》与原告无异议的工程预付款审批单一样均有永兴公司章、傅樟喜签名以及落款时间“2018.3.21”，工程量能相互对应，且与本院依职权向傅樟喜所做的询问笔录能相互印证，另外，原告诉称做资料费用为13100元，却在庭审中又陈述《衢江区下山溪小流域治理工程》与询问笔录中所说的代扣资料费13105元已经计算在做资料的15000元里，关于资料费数额陈述前后矛盾，又无证据证明其所认为的被告与傅樟喜串通的情况，本院对上述证据予以认定；4.对于被告递交的证据3、5，本院对其真实性予以认定，并将结合其他证据综合认定案件事实。5.对于被告递交的证据7，首先，原、被告对《下山溪工地结算》系被告手写、《分类总结》《档墙沏坎》《小铲车》系原告手写无异议，原告手写的3份证据中，《分类总结》的分类项目、数额与《档墙沏坎》《小铲车》能相互印证，且经核实，《分类总结》数额后的打勾部分并非如原告所述为廿里法庭法官为原、被告对账时所打，而对照被告手写的《下山溪工地结算》，原告手写的《分类总结》除分类项目少一项“付余才131000元”以及“绿化”项目的数额多66元之外，其他分类项目、数额均能一一对应，且庭审中原告对被告支付其工程款131000元予以确认，上述证据能够反映双方对账的情况；其次，关于《下山溪工地工程结算单》，第一，如依原告所述，被告事后在“余才多6800元”与原告的银行卡号之间以及原告的银行卡号与原告手写签名之间分别添加文字，该纸上会存在多处不规则留白，此与常理不符，且原告在不认可“余才多6800元”的情况下却在“余才多6800元”和原告银行卡号后签名，此亦与常理不符；如再依原告所述，被告要求原告写上名字是为了让银行确认卡号是原告的，根据原、被告陈述，双方认识多年，之间还有借款等经济往来，被告转账给原告本人而非他人银行卡号则无须原告签名，即使为了确认银行卡号，那么原告也应在与银行卡号紧密相连处签名，而非银行卡号后空白处的下一行，此亦与常理不符；第二，原告认为原告在签名之前就存在的、被告手写的相关数字，从工程预付款审批表、《衢江区下山溪小流域治理工程》、民工工资、《分类总结》《下山溪工地结算》、起诉状和证据材料（原告第一次在廿里法庭起诉时提供）上能够体现，各算式之间具有一定的连贯性，能够反映出双方对合伙总收入、总支出、盈余分配的计算以及协商让步的过程；原告认为签名前不存在的“以下余正峰以余才付拾福朋友以拾福付”是关于原、被告结算后各自负责退款的约定，与原告在庭审中原否认后承认的退还余正峰8100元还差1900元未退的陈述能相互印证；最后，原告对其反驳的内容未提供证据予以证明，综上，本院予以认定。 经审理查明：2015年3月11日，被告吴拾福向永兴公司缴纳衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目工程履约保证金456065元，包括原告郑余才30万元、被告吴拾福14.6065万元、第三人余正峰1万元。2015年3月16日，原、被告及第三人签订《合作协议》，约定三人承包衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目，其中吴拾福负责与永兴公司签订内部协议、现场管理协调、领取工程款，负责银行贷款用于该项目工程，该贷款利息共同承担，郑余才负责现场人工安排、安全安排、账目安排，利益平均分配等。协议签订后不久、项目未开始时，第三人退出。原、被告未再签订相应的合伙协议，但是仍由被告以个人名义贷款用于该项目，领取工程款，双方共同参与合伙管理和开支，共同承担被告为该项目工程的贷款利息、平均分配利润。2015年3月27日、3月30日，被告通过向银行贷款等方式，先后向永兴公司缴纳项目风险保证金50万元、82959元。原、被告合伙期间，被告与永兴公司先后签订《承包合同》《补充协议》，衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目工程分别由周峰生和吴拾福实施。2018年3月21日，永兴公司对周峰生、吴拾福的工程费用进行结算，其中，吴拾福工程量2000069元，已领工程款155万元，公司代付资料费标牌费13105元、利息66188元。2019年3月1日，原、被告开始对账。3月2日，被告打款原告15万元，包含原告缴纳的工程履约保证金10万元和借给被告的本息5万元。3月3日，双方出具《下山溪工地工程结算单》。 庭审过程中，原、被告确认工程履约保证金已退还，未含在2000069元工程款中，被告支付原告工程开支131000元。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告及第三人对衢江区下山溪小流域水土流失综合治理项目工程由原、被告合伙的事实无异议。原告主张原、被告合伙收入2000069元，支出1337031元，双方多次结算未果，要求被告支付分红款331519元；而被告则主张原、被告已于2019年3月3日签字确认，双方债权债务全部结清，要求驳回原告诉讼请求。首先，根据原、被告的陈述，合伙工程款为2000069元，原、被告共同参与了工程项目的施工和管理，二人对外均有支出，原告在庭审过程中自认被告的部分支出未记录在原告整理的合伙支出中，即合伙支出并非原告主张的1337031元；其次，结合被告提供的《下山溪工地工程结算单》来看，“余才多6800元”是原、被告合伙结算的总结，“2019.3.3号结清：付余才15万元”以及银行卡号是对原、被告间合伙以及与合伙无关的债权债务的总的结算以及支付的银行卡号情况的记载，应认定为双方关于合伙已结算完毕；再次，原告未提供证据证明其在《下山溪工地工程结算单》上签名是因为受到了胁迫或欺诈等，故该结算系原、被告双方的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，对各方均有约束力。综上，对于原告要求被告支付分红款331519元的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告郑余才的诉讼请求。 案件受理费6273元，由原告郑余才承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  吴 琳 人民陪审员  傅厥芳 人民陪审员  张志诚 二〇二〇年八月十一日 代书 记员  周超嫦 附相关法条 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的通知 ５２．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 ５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。