安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1323民初2787号 原告：朱立军，男，1989年3月9日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：朱春，安徽杜文律师事务所律师。 被告：潘军，男，1987年2月13日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 被告：振泰建设股份有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县新城商务区1幢204室，统一社会信用代码91330300551773798L。 法定代表人：叶圣欢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝红艳，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵纯永，山东颐衡律师事务所律师。 被告：安徽华茂置业有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县万汇城20#楼301-308室，统一社会信用代码91341323MA2N9TKA9A。 法定代表人：饶大勉，该公司总经理。 原告朱立军因与被告潘军、振泰建设股份有限公司（以下简称振泰公司）、安徽华茂置业有限公司（以下简称华茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年6月1日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱立军及其委托诉讼代理人朱春、被告潘军、被告振泰公司的委托诉讼代理人郝红艳到庭参加诉讼。被告华茂公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱立军向本院提出下列诉讼请求：1、依法判令三被告共同支付拖欠原告的工程款185735元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告一从被告二公司中标的由被告三开发建设的灵璧县万汇城一期项目的装修工程中分包了部分工程，后又将分包的1号楼和B栋装修工程中的油漆工程分给了原告施工。原告(实际施工人)按照双方约定陆续完成了涉案工程，并已经验收投入使用，后经过结算涉案工程总价为364736元，被告只支付原告17.9万元。现被告还欠原告185735元工程款却迟迟不予付款。因此，为维护原告的合法权益，根据《合同法》等相关法律规定以及公平、诚实信用原则，特具状起诉，请求法院依法支持原告请求。 潘军辩称：1号楼工程款已结清，有争议的是B栋楼，当时是按工程全部完工作的结算，实际上没有完工，原告退场后，没有完工的和存在质量瑕疵的，是我和公司找人干的，工程现在完工了；B栋楼工程款是粗略计算的，没有单价，结算单备注了未扣除施工未完成量应扣除款项；未完工部分的工程量约6万余元，还有中途停工安排他人施工的费用7000元，合计7万余元，该部分应扣除；原告诉求可部分支持，约2万元。 振泰公司辩称：振泰公司将万汇城一期B栋、1号楼公共部位装修、一期零星工程、1号楼4-8层砌体、粉刷工程、一期沉降盖板等工程发包给潘军进行实际施工，双方已经于2019年9月进行总的工程结算，工程已经结算清楚，并且款项已经全部支付完毕，振泰公司不拖欠潘军任何工程款项。又因为朱立军的身份是施工班班组组长，并非实际施工人，主体不适格；振泰公司只是转包人，不是发包人。因此，振泰公司并不适用建工司法解释一第26条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。 另外，朱立军、潘军、振泰公司于2019年9月16日签订三方协议书，朱立军明确承诺今后班组所涉的民工工资等任何债权债务，均与振泰公司及安徽华茂置业有限公司无涉。既然朱立军已经作出了承诺，朱立军无权就与潘军之间的工程款纠纷要求振泰公司承担责任。因此，原告要求振泰公司承担责任，无法律基础和事实基础，恳请法院依法驳回。 华茂公司辩称：朱立军不是涉案工程的实际施工人，不是向华茂置业公司主张欠付工程款的适格主体；华茂置业公司作为发包方，将灵壁万汇城工程交由振泰建设公司承包，双方之间的工程款已结算清楚，华茂置业公司不欠付任何工程款项。因此，朱立军主张华茂置业公司向其直接支付欠付工程款于法无据，恳请贵院依法驳回。具体分析如下：一、朱立军不是涉案工程的实际施工人，并非起诉华茂置业公司的适格主体，且双方无直接合同约束，朱立军要求华茂置业公司向其直接支付欠付工程款的主张于法无据，依法应予驳回。实际施工人，一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，农民工个人、施工班组长、劳务分包企业不是实际施工人。涉案工程的发包方是华茂置业公司，总包方是振泰建设公司，实际施工人是潘军。潘军与朱立军是雇佣与被雇佣的关系，只有作为雇主的潘军才能向华茂置业公司主张欠付工程款，朱立军无论作为农民工个人还是施工班组长，均非起诉华茂置业公司的适格主体，因此无权要求华茂置业公司向其直接支付欠付工程款。因朱立军并非涉案工程的实际施工人，故不应适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定以突破合同的相对性。因朱立军与华茂置业公司之间无直接合同约束，故朱立军起诉要求华茂置业公司承担付款责任，于法无据，依法应予驳回。二、华茂置业公司与振泰建设公司之间就涉案工程已足额支付工程款，华茂置业公司不欠付任何工程款项，无须向朱立军支付任何款项。华茂置业公司作为发包方，将灵璧万汇城工程交由振泰建设公司承包，其已按照合同约定向振泰建设公司足额支付工程款，即使本案适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定，华茂置业公司作为发包方，也应在欠付工程款范围内承担还款责任，现华茂置业公司不欠付振泰建设公司任何款项，朱立军无权主张华茂置业公司承担还款责任。第三、从举证责任来讲，证明存在欠付工程款事实的举证责任在原告，而非发包人。若原告不能举证证明华茂置业公司欠付振泰公司工程款，则法院应当据此认为原告请求华茂置业公司承担责任证据不足，应当依法驳回该诉讼请求。综上所述，依据《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。朱立军并非实际施工人，不是起诉发包方华茂置业公司的适格主体；且发包方华茂置业公司与总包方振泰建设公司已结算并已足额付款，不欠付任何工程款，证明欠付工程款事实的举证责任在原告，不在发包人。综上所述，朱立军主张华茂置业公司向其直接支付欠付工程款于法无据，恳请贵院依法驳回。 经审理查明：华茂公司作为发包方，将灵璧万汇城工程交由振泰公司承包，振泰公司又将该工程一期B栋、1号楼公共部位装修、一期零星工程、1号楼4-8层砌体、粉刷工程、一期沉降盖板等工程发包给潘军施工，朱立军施工的部分系潘军承包的装修工程中的1号楼和B栋中的油漆工程。案涉工程已完工，并交付使用。 2020年1月22日，朱立军、潘军对朱立军施工的油漆工程部分进行结算，结算清单：合计剩余185735元，未扣除施工未完成量应扣除款项。 另查明：朱立军退场时尚有部分工程未完工，退场原因是工程款拨付不及时。 本院认为：朱立军与潘军之间存在分包合同关系，有当事人陈述、结算清单等证据佐证，应予确认；朱立军与潘军之间的工程款结算，系双方真实意思表示，应予采信。 关于未完工部分工程量的确认，本院认为，首先，结算余款中未扣除施工未完成量应扣除款项；其次，朱立军退场时，朱立军、潘军对未完工部分没有进行确认，双方对未完工部分争议较大，朱立军称未完工部分占比很小，可扣除4000余元，潘军则称未完工部分约6万余元，还有其他应扣除的费用，而双方提交的证据均不足以认定未完工的工程量；其三，案涉工程已交付使用，已无求证还原的可能；基于以上情况，本院从朱立军退场原因、双方陈述的未完工工程量、及进场时间、退场时间、工程进度、工程总量等因素考虑，酌定从结算余款中扣除4万元，余款145735元，由潘军支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朱立军要求振泰公司、华茂公司共同承担付款责任，但是在诉讼中未提交证据证明振泰公司尚有欠付的工程款，且振泰公司提交的工程结算协议、付款凭证、结清证明及潘军质证意见，可以形成完整的证据链，能够证明振泰公司与潘军之间的工程款支付情况，因此，朱立军的该项诉求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、潘军应于本判决生效后二十日内给付朱立军工程款145735元。 二、驳回朱立军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2007元，由朱立军负担432元，潘军负担1575元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  李朝刚 二〇二〇年八月三日 法官助理汤晓静 书记员吴娜 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。