山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1612号上诉人（原审被告）：吕荣庆，男，1983年12月8日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：郑兴全，山东鸿之恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔允飞，山东鸿之恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆洪，男,1970年9月11日出生,汉族,居民，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：张新华，山东隆泰律师事务所律师。上诉人吕荣庆因与被上诉人刘庆洪承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初6873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕荣庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定上诉人与被上诉人之间存在活动板房承揽合同法律关系错误。首先，承揽合同是承揽人按定做人要求完成工作并交付工作成果，定做人给付报酬的合同。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成工作，定作人的目的是获得并使用工作成果。上诉人是受海南中航中天建设工程集团有限公司（以下简称海南中航公司）授权委托并按其制作具体要求与被上诉人签订合同，且被上诉人并未将其制作好的活动板房交付给上诉人使用，被上诉人实际交付给海南中航公司的莒县峤山镇后店新村建设施工项目部使用，在被上诉人交付给海南中航公司的莒县峤山镇后店新村建设施工项目部时，上诉人早已离职，对此不知情，故该工作成果并非上诉人享有使用。其次，一审认定被上诉人承揽的活动板房交付给上诉人使用的事实错误。①被上诉人提交的合同显示“如甲方未到现场参与验收而自行启用本活动板房，则视为对活动板房安装质量符合合同要求的确认和验收手续的完成”。本案事实为，在被上诉人安装完成时，上诉人早已离职，对该情况不知情，无法亦无权验收，且上诉人至今未自行使用涉案活动板房，故上诉人不应承担给付报酬的责任。②被上诉人提交的“证明”及证人证言不能直接证明其定作的活动板房交付给上诉人使用。案外人苏效斌及证人刘某1二人并非上诉人的员工，也无上诉人本人的授权，二人签署的证明的真实性及合法性存疑，证人刘某1在庭上表示其工作职责仅为司机，负责运货，其根本无权参与验收工作。因此被上诉人提交的“证明”及证人证言不能达到证明目的，一审法院认定事实错误。2.一审认定上诉人是合同的履行主体错误。上诉人提交的授权委托书虽未填写内容，但海南中航公司已经向上诉人签发了其公司建设相关资质材料和项目负责人授权委托书，表明该公司对上诉人的授权内容为无限授权，上诉人经授权后才代该公司与被上诉人签订合同。上诉人虽签订了承揽合同，但该合同履行主体及权益享有主体实际为海南中航公司，因此应由实际享有权益的海南中航公司承担付款义务。二、一审运用法律错误。一审法院在适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定时，错误的认为应由上诉人对“未授权刘某1、苏效彬进行验收”承担举证责任。根据相关证据规则，应由被上诉人就苏效斌及刘某1是在上诉人的授权下对被上诉人交付的活动板房予以签收确认的事实加以举证。在一审庭审中，被上诉人未提交相关证据证明该事实，且证人刘某1表明其仅为司机，职责为运货，未经上诉人授权。因此应由被上诉人承担举证不能的不利后果。三、一审程序违法。上诉人为使一审法院能够查明案件事实，在一审开庭前递交了《追加被告申请书》，申请海南中航公司及挂靠人李彩军作为共同被告参加庭审。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第五十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”上诉人属于当事人，依照该项规定，有权申请追加被告，但一审法院对上诉人的此申请避而不谈，属于严重的程序违法。刘庆洪辩称，上诉人是承揽合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，上诉人应当承担合同约定的义务，在被上诉人按照合同约定完成加工安装义务后，上诉人应当承担相应的付款义务。一审法院认定上诉人为被告并判决上诉人承担支付活动板房报酬及利息的责任正确。一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。刘庆洪向一审法院起诉请求：1.判令吕荣庆支付活动板房款128556.80元、违约金12855.68元及利息；2.诉讼费、保全费及保险费由吕荣庆承担。一审中，刘庆洪围绕诉讼请求依法提交证据如下：1.2017年5月27日，吕荣庆（甲方）与刘庆洪（乙方）签订的合同一份，该合同约定：甲方向乙方订购活动板房，由甲方提供施工用电，按图纸施工、活动板房结构以及合同总价款、面积、付款方式、付款日期、违约金、验收等内容。上述合同签订后，2017年5月29日，因施工图纸变更，双方约定在每平方米另加20元（583.44方×20元/方=11668.80元），吕荣庆在上述合同上签署“同意”并签名捺印。吕荣庆对上述合同的真实性无异议，故对该合同的证据效力，一审法院予以确认。2.“证明”一份，证实其在涉案合同签订后，按照约定安装活动板房，并验收合格，该“证明”载明：“工程名称：日照市莒县峤山镇新村工地：临建设施583.44平方，价格每平方220元，由本人刘庆红（洪）发货到工地安装。发货人：刘庆洪（签名并捺印）货到工地证明人证明人刘某1（签名并捺印）验收合格苏效彬（签名并捺印）”。3.刘庆洪申请证人刘某2、刘某1出庭作证。证人刘某2证实系其介绍刘庆洪、吕荣庆双方认识并签订涉案合同，且由吕荣庆提供图纸，只知道是给吕荣庆盖的活动板房，但不知道涉案工程承建方是何人。证人刘某1证实涉案活动板房系刘庆洪送至工地，并由其与苏效彬共同在涉案活动板房验收单上签字。吕荣庆对刘庆洪提交的“证明”不予认可，认为涉案活动板房验收时其已经从海南中航公司离职，对涉案活动板房的验收情况不知情。吕荣庆围绕诉讼请求依法提交证据如下：吕荣庆邮箱截图三张、建筑劳务（大清包）合同一份、购销合同照片一份、建设工程施工劳务分包合同照片一份；吕荣庆申请证人陈某出庭作证证实：证人陈某应吕荣庆委托介绍案外人张本斌在涉案工程中搭建临时设施，但其对该工程是何人承建并不知情。刘庆洪认为吕荣庆所提交邮箱非实名注册，合同亦非完整的合同原件，对吕荣庆所提交上述证据及证人证言的真实性均不予认可，且均与本案缺乏关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审本院认定事实如下：2017年5月27日，吕荣庆（甲方）与刘庆洪（乙方）签订合同一份，该合同约定：甲方向乙方订购活动板房，由甲方提供施工用电，按图纸施工，因城管等原因造成停工一切费用由甲方承担；合同总金额为116888.00元（大写：壹拾壹万陆仟捌佰捌拾捌元）,按房顶面积收方583.44方×200元=116688元，楼梯加2000元；结构为钢架结构（二层）；付款方式为一个月结清，违约滞纳金10%，付款日期：2017.6.27付清；工程完工后，甲方在未付清所有活动板房款之前，此活动板房的所有权归乙方。……应在活动板房安装完工当天，派出现场代表到安装现场同乙方共同按合同及附件约定对板房进行验收，并签署验收合格书，办理接收手续；如甲方未到现场参与验收而自行启用本活动房，则视为对本活动板房安装质量符合合同要求的确认和验收手续的完成。……甲方：吕荣庆（签名并捺印）乙方：刘庆洪（签名并捺印）签约时间：2017年5月27日。上述合同签订后，2017年5月29日，因施工图纸变更，双方约定每平方米另加20元（583.44方×20元/方=11668.80元），吕荣庆在上述合同上签署“同意”并签名捺印。涉案合同签订后，刘庆洪按照合同约定将涉案活动板房安装完毕，后涉案活动板房经刘某1、苏效彬验收投入使用；吕荣庆未按照合同约定支付货款。本案中，根据涉案合同的约定，涉案合同第一次价款应为583.44平方米×200元/平方米＋楼梯2000元=118688元。刘庆洪只主张了涉案合同第一次价款中的116888元，涉案诉讼请求合计主张128556.80元（合同第一次价款116888元＋合同变更后增加的部分11668.80元），涉案合同实际价款应为130356.80元（合同第一次价款118688元＋合同变更后增加的部分11668.80元）。另查明，应刘庆洪的申请，一审法院以（2019）鲁1122民初6873号之一民事裁定书查封吕荣庆名下的鲁Ｑ×××××号牌汽车一辆，查封期限二年，刘庆洪为此支出保全申请费620元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人完成工作的应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，刘庆洪与吕荣庆签订活动板房安装承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吕荣庆辩称其不是本案适格主体，涉案合同是在海南中航公司的授权下签署，系职务行为，且其未授权刘某1、苏效彬进行验收，但吕荣庆提交的证据，不足以证实其主张，故对吕荣庆的辩解意见一审法院不予采信。涉案合同签订后刘庆洪按照吕荣庆提供的图纸进行加工、定作、安装涉案活动板房，后交付实际使用；吕荣庆未按照合同约定支付报酬，尚欠刘庆洪130356.8元的事实清楚，证据确实充分。刘庆洪主张涉案活动板房合同第一次价款为116888元，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，应予支持。刘庆洪要求吕庆荣给付涉案活动板房报酬128556.80元（合同第一次价款116888元＋合同变更后增加的部分11668.80元），符合法律规定，应予以支持。刘庆洪主张按照合同约定吕荣庆应当支付10%违约金，即12855.68元（128556.80元×10%）但涉案合同中约定的“违约滞纳金10%”计算方式约定不明且未提供证据证实其实际损失，对刘庆洪要求的违约损失，一审法院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起至计算至判决生效之日止。刘庆洪主张的保险费未提交证据证实，故对其该项主张，依法不予支持。吕荣庆未能及时向刘庆洪支付报酬引发本案诉讼，故应承担本案的诉讼费。综上所述，刘庆洪请求吕荣庆支付报酬128556.80元及利息符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吕荣庆于判决生效之日起十日内向刘庆洪支付活动板房报酬128556.80元及利息（以128556.80元为基数，自2019年11月4日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、吕荣庆于判决生效之日起十日内向刘庆洪支付保全申请费620元。三、驳回刘庆洪其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1564元，由吕荣庆负担。二审中，吕荣庆提交如下证据：证据一、海南中航公司2020年7月30日出具的说明一份，证明因涉案工地以及板房施工工程归属于海南中航公司，由该公司及案外人李彩军享有使用。上诉人经海南中航公司公司授权后与被上诉人签订涉案合同，被上诉人对此事实知情，相关权利义务应归属于海南中航公司公司及挂靠人李彩军。证据二、海南中航公司出具的授权委托书一份。证明上诉人是经海南中航公司授权后，与被上诉人签订合同代理权限包括施工合同签订。证据三、QQ主页截图一张，证明上诉人用自己所有的QQ号注册QQ邮箱，用以接收海南中航公司的授权邮件。证据四、海南中航公司公司的法定代表人身份证复印件、机构信用代码证、营业执照、建筑业企业资质证书、环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书各一份，证明海南中航公司通过发送邮件的行为向上诉人授权，与被上诉人签订施工合同。证据五、通话录音一份，证明被上诉人一审中申请的证人刘某2所作证言虚假，证人刘某2知道涉案工程由何人承建，涉案工地与板房实际使用人为李彩军，与上诉人无关。刘庆洪质证认为，对证据一真实性有异议，该说明是拍摄的一个照片，不是原件，不具有真实性，而且在说明中没有经办人的签名，不具有法律效力。上诉人提交的证据二授权委托书以及证据三QQ截图，在一审的时候均已提交过，不属于新证据，且这两份证据的真实性都有异议，委托书也只是拍照，不具有真实性，不能证明上诉人要证明的目的。对证据四的真实性无异议，但与本案没有关联。对于证据五，因为录音的双方均不是本案的当事人，因此不具有证明力。本院审查认为吕荣庆提交的证据一载明李彩军挂靠海岸中航公司的同时，又载明吕荣庆既受雇于李彩军，又系系海南中航公司的项目经理，三者之间的关系无法判断，且该证明未有经办人或单位负责人签名，不符合证据形式要件，对证明内容本院不予采信。吕荣庆提交的证据二并未载明吕荣庆为授权委托人及授权权限，不能证实涉案板房承揽工程属于海南中航公司的授权事项。吕荣庆提供的证据三亦不能证实海南中航公司授权其与刘庆洪签订涉案板房承揽合同。吕荣庆提交证据四、五与本案无必然关联。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，刘庆洪与吕荣庆签订的板房承揽合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。刘庆洪按照合同约定完成合同约定内容，并经工地现场人员刘某1、苏效彬验收合格，虽然吕荣庆主张刘庆洪未提供证据证实吕荣庆授权刘某1、苏效彬进行验收，但吕荣庆并未提供证据证实刘某1、苏效彬当时不是工地现场代表，根据刘庆洪、吕荣庆签订的合同中关于“甲方应在活动板房安装完工当天，派出现场代表到安装现场同乙方共同按合同及附件约定对板房进行验收，并签署验收合格书，办理接收手续”的约定，刘某1、苏效彬的验收应当视为吕荣庆验收。刘庆洪依约履行义务后，有权向刘庆洪主张按照约定支付价款。虽然吕荣庆主张其系受海南中航公司的授权与刘庆洪签订合同，其行为代表海南中航公司，应由海南中航公司承担付款责任，但其提供的证据并不能证实其主张。一审法院根据合同相对性原则，认定吕荣庆为适格被告，判定吕荣庆承担付款责任，没有依据吕荣庆申请追加海南中航公司等案外人为被告并无不当。综上所述，吕荣庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3128元，由上诉人吕荣庆负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年八月七日书记员  陈飞羽