浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终196、202号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘美华，女，1972年6月19日出生，汉族，浙江省平阳县人，小学文化，无业，住平阳县。因犯贩卖毒品罪分别于2002年12月11日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，于2018年1月4日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元，于2018年5月31日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币18000元（均未执行），于2018年11月8日被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币42000元，与原犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币18000元并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币60000元。因本案于2018年11月10日被监视居住，同月17日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2019年5月8日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现押平阳县看守所。 辩护人洪鑫，浙江援手律师事务所律师。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人刘美华犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月3日作出（2019）浙03刑初145、197号刑事判决。刘美华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心为刘美华指派辩护人。合议庭经阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的范围，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年7月5日，被告人刘美华以贩卖为目的，通过其支付宝账户转账人民币（以下同）8500元，向卢某购买约18克海洛因。 2.同年10月下旬的一天，被告人刘美华以贩卖为目的，联系林某并约定以4500元的价格向其购买10克甲基苯丙胺（冰毒）。后林某在福建省福鼎市将约9.6克甲基苯丙胺贩卖给刘美华。 3.同年11月初的一天，被告人刘美华在浙江省平阳县××镇××学校××0元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给余某。 4.同月10日，肖某联系被告人刘美华购买甲基苯丙胺，并转账300元给刘美华。刘美华遂将0.46克甲基苯丙胺藏匿于平阳县鳌江镇装潢市场二楼一花盆内，并通过微信将藏毒地点发给肖某。随后，肖某从该处取得甲基苯丙胺并被公安机关抓获。5.同年11月，被告人刘美华约定向林某购买价格为每克约三、四百元的海洛因，并于同月14日、15日转账给林某毒资合计人民币73000元，后林某去云南省临沧市联系购毒事宜。同月17日2时许，刘美华在平阳县国际大酒店与林某接头时，被民警抓获，二人随身未发现有相关海洛因。 6.2019年2月11日、14日、16日、18日，被告人刘美华先后四次在平阳县鳌江镇商业城附近以200元、300元不等的价格贩卖海洛因给郭某。 7.同年4月17日，被告人刘美华在平阳县××镇商城路××号××0元的价格向付某贩卖海洛因。 原审以贩卖毒品罪（漏罪）判处被告人刘美华有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币40000元，与浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326刑初742号刑事判决判处的有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币60000元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币100000元；又以贩卖毒品罪（新罪）判处被告人刘美华无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与已确定的有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币100000元判决尚未执行的刑罚并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币100000元；扣押在案的作案工具白色OPPO手机一部予以没收。 被告人刘美华上诉及其辩护人提出，在第1节事实中，刘美华购买18克海洛因并非用于贩卖，只能认定为非法持有毒品罪；在第2节事实中，虽然刘美华向林某汇钱要求购买毒品，但林某并没有交付毒品，而且瑞安市法院已经认定林某相关贩毒事实不能成立，本节事实不清，证据不足；第5节事实已经由瑞安市人民法院生效刑事判决书认定，同案犯林某并无贩毒行为，一审判决又认定刘美华有贩毒行为，两份判决书存在矛盾；刘美华虽多次贩毒和持有毒品，但不是专门从事贩毒的社会人员，都系以“以贩养吸”为目的，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。刘美华还提出，第3节事实中其没有向余某贩卖0.3克冰毒。 经审理查明，原判认定被告人刘美华贩卖毒品的事实，有证人卢某、林某、余某、肖某、郭某、杨某、付某等证言及相关辨认笔录，毒资来往的银行账户明细，手机通话记录及通话录音，公安机关电子勘验笔录及照片、调取、接受证据清单、毒品称量／取样笔录、毒品理化检验报告、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书及清单等证据证实。刘美华亦有供述和辩解在案，所供与上述证据反映的情况基本相符。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于被告人刘美华所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： （一）关于第1节事实的定性。首先，被告人刘美华因贩卖毒品于2002年、2018年1月、同年5月、同年11月多次被判刑，其中2018年多起贩毒系在因病监外执行期间实施，足以认定其系贩毒人员。其次，刘美华在2018年前后曾多次贩卖海洛因给他人，公安机关还在其家中查获大量海洛因，反映刘美华平时就有贩卖海洛因的行为。最后，刘美华辩称自己18克海洛因全部用于吸食，每天一克左右，一方面其辩解没有证据印证，另一方面其海洛因吸食量也明显超出正常范围。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，原审以贩卖毒品定性并无不当，刘美华及其辩护人对此所提异议不能成立，不予采信。 （二）关于第2节事实的认定。首先，被告人刘美华在侦查阶段的供述与林某在侦查阶段初期的供述能相互印证，结合二人的通话录音，可以认定刘美华以4500元的价格向林某购买了9.6克冰毒。其次，手机银行借记卡明细截图反映，林某尾号为0778的农业银行卡于2018年10月27日现存人民币6500元。该存款记录与林某、刘美华二人供述反映的毒品交易后，刘美华存入6500元到林某的农行账户，其中2000元是借款，4500元是毒资等情况相符。再次，通话记录反映毒品交易的时间是2018年10月25日，而刘美华向林某汇款的时间是同年10月27日，显然与刘美华关于其汇款后林某没有交付毒品的辩解不符。最后，瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初408号生效刑事判决书虽然认定该起事实的有罪证据之间存在矛盾，无法形成完整的证据锁链来认定该起事实。但本案审理时，侦查机关提交了有关毒品交易的通话录音并经庭外核实，弥补了证据体系的缺陷，可以认定本节事实。综上，刘美华及其辩护人对本节事实所提异议不能成立，不予采信。 （三）关于第3节事实的认定。经查，被告人刘美华在侦查阶段明确供述，2018年11月初一天，其以300元的价格在平阳县××学校门口附近卖给余某约0.3克冰毒，其供述得到了购毒人员余某证言的印证，余某还对刘美华进行了辨认，此外，手机通话记录也可以反映二人在案发期间有多次联系，本节事实足以认定。刘美华对本节事实所提异议不能成立，不予采信。 （四）关于第5节事实的认定。本案一审法院认定事实与瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初408号生效刑事判决书认定事实的主要区别在于，瑞安法院认定刘美华所汇73000元款项中50000元用于购买药品、23000元用于购买海洛因，而本案中一审法院认定上述73000元都是毒资。经查，首先，案发期间，被告人刘美云与林某有频繁手机联系，但在大量的手机通话录音中，二人均未提及购买药品的事情，二人通话内容均围绕毒品交易，如林某明确让刘美华转账2.5万、5万元给他，并表示其二人要跟上家一起合作、上家货要的多，等等。其次，林某在侦查阶段初期的供述明确反映，刘美华让其帮她买海洛因，其乘飞机去了昆明，并让刘美华打了73000元给其，其拿到钱就跟卖海洛因的上家联系。再次，瑞安法院虽然没有认定林某有贩毒行为，但其主观上到底是诈骗还是贩卖毒品不影响刘美华贩卖毒品故意的成立，因为刘美华明确提出向林某购买海洛因并汇转了毒资。最后，需要指出的是，瑞安法院之所以认定部分款项系用于购买药品，是因为在审理该案时侦查机关未提供通话录音，从当时的证据来看，作出有利于被告人的认定，也是符合证据规则的。即使按照瑞安法院认定的事实，刘美华贩卖海洛因的数量也已经达到了50克。刘美华及其辩护人对本节事实所提异议不能成立，不予采信。 （五）关于量刑。经查，被告人刘美华有多次贩毒前科，系毒品再犯，仅在2018年一年就因贩卖毒品三次被判刑，但其仍屡判屡犯，恶意利用其有疾病无法关押的情况大肆实施毒品犯罪，社会危害性极大；刘美华本人也供认，其从2017年下半年开始就没有经济收入了，靠贩毒为生，在案证据足以证实刘美华系职业毒贩，应当依法严惩。 本院认为，被告人刘美华违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其中部分犯罪系犯罪未遂。刘美华毒品犯罪数量大，应依法惩处。刘美华的一部分犯罪事实是在浙江省平阳县人民法院2018年11月8日判决宣告之前的漏罪，另一部分是判决宣告之后又犯的新罪，对上述两部分犯罪应依法分别予以数罪并罚。刘美华系毒品再犯，依法应予从重处罚。被告人刘美华及其辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第二十三条，第三百五十六条，第五十七条第一款，第七十条，第七十一条，第六十九条，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈上委 审判员  董卫国 审判员  叶亭虎 二〇二〇年八月二十六日 书记员  章 瑜