广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2616号抗诉机关即原公诉机关深圳市南山区人民检察院。原审被告人赖国焕，又名李越东，绰号“小罗”，男，1972年10月28日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕尾市海丰县，因犯盗窃罪于2013年11月27日被深圳市中级人民法院判处有期徒刑15年，刑期至2027年11月10日，在广东省韶关监狱服刑。因本案于2018年12月14日被抓获,同日被刑事拘留，2019年12月26日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人邹锦林，广东启仁律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人赖国焕犯盗窃罪、脱逃罪一案，于2019年8月27日作出（2019）粤0305刑初1082号刑事判决。宣判后，原公诉机关深圳市南山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员刘丽出庭履行职责，原审被告人赖国焕及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.2005年6月27日，王柱与深圳市胜安货柜运输有限公司(以下简称胜安公司）签订挂靠协议书，约定将一辆车牌号为粤Ｂ／×××××重型半挂牵引车挂靠在胜安公司，挂靠期自2005年6月27日至2006年6月27日。2006年2月20日，刘某健（因本案已判刑）受聘于王柱负责驾驶粤Ｂ／×××××号车辆。2006年4月6日，刘某建受公司指派驾车到广州装货运往南山区蛇口码头。途中刘某建打电话与被告人赖某联系，商量盗窃其所运输的货柜（货柜号TCNU9938513)里的货。当日晚上10时许，刘某建按照赖国焕的要求把车开到宝安区沙井新桥，与赖国焕和一名男子（在逃）汇合后，赖国焕和男子开一部面包车带路，将刘某建带至松岗达通停车场。在停车场内，赖国焕拿出一个电钻把货柜门上的铁栓钻掉，与男子从货柜内挑了一批货盗走，再用新的铁锚把门装好，由刘某建将货柜送至目的地。后赖国焕给刘某建好处费5000-6000元人民币（币种下同）。同年4月7日、4月13日、4月14日，赖国焕与刘某建及一名男子用同样的方法将刘某建运输的三个货柜(柜号分别是TCNU9133150、CLHU8710335、GESU4400313)中的部分货物盗走。上述四个货柜里均系销往马来西亚的出口货物，货柜送至马来西亚后发现被盗。刘某建共分得赃款2万元。2.陈某贵（因本案已判刑）系深圳市蛇口万方货运有限公司的货柜车司机，2005年底，与赖国焕认识后意欲共同盗窃其驾驶的货柜车里货物。2006年2月10日，陈某贵按照与赖国焕的约定，将其驾驶的粤Ｂ×××××货柜车（货柜号ECMU9370111)行驶至福永一停车场内，与赖国焕及一名男子汇合，由赖国焕用电钻等将海关检验封关的货柜柜门的合页锚钉钻开，撬开货柜，卸掉部分货物，然后重装锚钉，再用硫酸掩盖痕迹，赖国焕当即给陈某贵12000元。此次盗窃共窃取美的分体空调30套、分体式空调外机一台、空调配件箱46套。经鉴定，共计价值以44192元。同年2月22日、3月24日、4月20日，赖国焕与陈某贵及另一男子用同样的方法将陈某贵运输的三个货柜(柜号分别是MSCU7092350、HLCU4568187、CLHU8901537)中的部分货物盗走。三次分别盗走广州宝力轮胎71条（价值13612元），广州宝力轮胎131条（价值20247元），美的窗式空调37台（价值32005元)。上述四个货柜里均系销往国外的出口货物。经鉴定，以上被盗财物价值共计110056元。2006年7月26日，赖国焕被公安机关抓获，次日被刑事拘留，7月27日赖国焕趁民警不备从南山派出所逃脱。逃脱后通过关系更改了个人信息，办理了身份证（姓名李越东，男，汉族，1976年12月28日出生，身份证号码，户籍地广东省汕尾市海丰县海城镇新阳五巷48号），赖国焕以李越东的身份继续实施盗窃货柜车的行为，直至2013年11月被深圳市中级人民法院判刑。原判认为，被告人赖国焕伙同他人秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人赖国焕在依法被刑事拘留关押期间逃脱，其行为已经构成逃脱罪，依法予以数罪并罚。被告人赖国焕伙同刘某建、陈某贵盗窃的事实，有被告人赖国焕的供述、同案犯刘某建、陈某桂的指认及辨认相互印证，足以证实，被告人赖国焕否认参与盗窃及辩护人认为伙同刘某建盗窃的事实存疑的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人赖国焕称其在公安机关的供述是侦查人员诱供所得，但不能提供证据证实，该辩解不予采信。关于盗窃数额问题，对公诉机关指控被告人赖国焕伙同刘某建盗窃的事实，在刘某建盗窃一案中认为被害人所报失窃物品与海关报关物品不符，不能确定所报物品的真实性，对公诉机关指控的犯罪数额不予支持，认定刘某建分赃所得的20000元为犯罪数额，本案中认定被告人赖国焕在该单犯罪中的盗窃数额为20000元；对公诉机关指控被告人赖国焕伙同陈某贵盗窃的事实，在陈某贵盗窃一案中认定犯罪数额为110056元，且有相应的证据予以证实，本案中认定被告人赖国焕在该单犯罪中的盗窃数额为110056元。被告人赖国焕伙同货柜车司机盗窃封装好的货柜内的货物，在共同犯罪中其作用与货柜车司机相当，系主犯，辨护人认为被告人赖国焕的作用小于司机的辩护意见不予采纳。被告人对脱逃罪认罪认罚，予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以支持。被告人赖国焕曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，在刑罚执行完毕前发现漏罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条之规定作出判决：一、被告人赖国焕犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑二年；前犯盗窃罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四百一十万元。二、扣押的诺基亚手机及小灵通手机依法予以没收，上缴国库；继续追缴赃款赃物发还被害人。宣判后，原审被告人赖国焕没有提出上诉。原公诉机关深圳市南山区人民检察院提出抗诉。深圳市南山区人民检察院抗诉意见是：深圳市南山区人民法院以（2019）粤0305刑初1082号刑事判决书对被告人赖国焕盗窃、脱逃罪案一审判决：被告人赖国焕犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯逃脱罪，判处有期徒刑二年；前犯盗窃罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四百一十万元。依法审查后认为，该判决数罪并罚决定刑畸轻，确有错误，理由如下：本案中，被告人赖国焕因盗窃被侦查机关采取强制措施后逃脱，伪造身份继续实施盗窃犯罪，后被深圳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，在韶关监狱服刑。此次判决系刑罚执行完毕前发现判决宣告前还有其他罪没有判决，根据《刑法》规定及最高人民法院的批复，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法规定数罪并罚。故本案中漏罪的盗窃罪应当与前犯盗窃罪数罪并罚，盗窃合并刑期应不受十五年的限制。另赖国焕主观恶性较大，再犯罪可能性较大，且在案件审理过程中推翻原先在侦查机关的供述，拒不认罪，合并执行刑仅在原判刑期上增加一年，不能体现罪刑相适应。综上所述该判决量刑畸轻，确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。深圳市人民检察院的支持抗诉意见是：审查认为深圳市南山区人民检察院抗诉正确，应予支持。这个案件在对赖国焕的犯罪事实的认定以及定性方面都没有什争议。主要的问题是在原审判决数罪并罚刑期上面是否存在明显不当，按照数罪并罚的原理，应该是在最高刑以上总刑期以下，这个案件里面赖国焕判处了15年、4年和2年分别是这几个刑期。并罚前的刑期是15年以上20年以下，最后决定刑期是16年，表面上看这个16年确实是在数罪并罚的刑期之内的，但是对比原审判决15年的刑期，合并执行在原判刑期上只增加了1年，检察机关认为数罪并罚决定的刑期并不能匹配赖国焕的犯罪事实，与他的主观恶性。并且在适用数罪并罚的原则上面也没有体现出罚当其罪的精神。首先赖国焕的犯罪情节是非常恶劣的，认罪态度也不好。在这种情况下是应该予以重判的。赖国焕是盗窃惯犯，实施了多次盗窃，盗窃的数额特别巨大，并且是有组织的犯罪，其所采取的盗窃手段以及盗窃行为对社会的危害程度都相较于个人得一般犯罪更加严重，这种有组织的犯罪与个体犯罪应该区别开来。另外在这个案件中，赖国焕是在盗窃被抓之后脱逃，脱逃之后继续不思悔改，又改了一个假名隐藏自己的身份继续实施盗窃。在案件审理的过程中还推翻之前的供述，拒不认罪。这体现了他的认罪悔罪态度非常不好。这种情况应该予以从严处理。原审判决数罪并罚决定的刑期体现出了对数罪并罚量刑的精神运用有所违背。并没有体现罚当其罪的原则。根据1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应依照刑法的规定实行数罪并罚。也就是说即使是新发现的罪与原来判决的罪罪名是同种的罪名，也应予以并罚。原审判决对如何适用数罪并罚并没有明确的进行说理，但是从我们审查来看，原审判决并没有按照这个司法解释的规定来量刑，赖国焕首先是因为盗窃和脱逃分别判决了4年和2年，之后发现漏罪又判了15年，单单只判其盗窃和脱逃的15年和2年也应该是15年以上，17年以下。而原审判决只是在原有的刑期上面增加1年，实际上合并了同种罪，并没有考量因为盗窃量刑的4年，将判处4年的盗窃罪与判处15年的盗窃罪吸收了，这就违背了基本的量刑规则，从而决定了刑事诉讼法与被告人的罪行不能相适应。检察机关认为，本案主要是涉及到量刑规则的适用问题。虽然本案量刑幅度是否适当的差别也就在1、2年之间，但是体现了对量刑规则的遵守，和罪行相适应原则的应用。其法庭根据被告人赖国焕的犯罪事实、情节以及认罪态度对其依法予以改判。原审被告人赖国焕二审辩解意见是：我对一审判决的量刑没有意见。我这次的盗窃罪是之前的漏罪，犯罪过程和性质与我以前中级人民法院所判的罪名是一样的。有期徒刑的刑法应当不超过15年，在我被同一次羁押的期间，数罪并罚审理量刑也应当考虑到量刑的情况，理应不超15年。最高人民法院在第7次全国刑事工作会议上提出的意见，本人的量刑情况有考虑的依据，我符合最高人民法院的会议精神。对于我本人犯的罪一直都是如实陈述经过，并且认罪认罚，服从判决。我逃跑看守所的人员也有很大的责任，或者有别的原因的，这个我自己也不是很清楚。在本案中我通过刘某建和陈某贵，我不知道他们的真实姓名，他们曾经念过一些与本案无关的东西给我，也打电话给我，说一些物品的价格情况，但是本案中所提到的盗窃过程是与我无关的。案中所提到的物品我从来没有见过，陈某贵在案中所供述的同案人的形象、特征与我本人不怎么相同。按照本案的证据口供可以显示出，与我的盗窃不是一致的。陈某贵被法院认定职务侵占判了刑，起诉书认定了从陈某贵手里接手的货物付了钱给陈某贵，以盗窃罪起诉我，这个有一点不合理。整个案件中存在不相同、不合理，证据不是很充足的地方。定罪的主要证据也只是依靠涉案人的口供，整个案件中没有直观确凿的证据证明我确实是盗窃，我在庭审过程中只是做了客观的辩护，我认为我不是态度恶劣，检察员对我的指责太直观了。我深刻了反省了自己，认识到了自己罪行的危害性，对自己的行为非常的悔恨，我在监狱里努力的改造，认罪悔罪的表现得到了韶关中级人民法院的认定，并提议我减刑4个月，我这里有裁定书，也说明了我缴纳罚款的情况，也有我缴纳罚款的单据。法院认定我悔罪的表现和交罚金的裁定书我这里都有。本人付出了巨大的代价，本人所取得的减刑也会被取消，16年的刑期差不多我就要服满了，不是抗诉书所提到的仅增加一年而已，而是增加了好多年。16年以后本人已是一个年近60的老头了，已经没有再犯罪的可能性。16年的刑罚足够惩罚本人所犯的罪，恳请法官根据本人的实际情况以及一审法院判决的依据，再结合最高人民法院刑事司法最新的精神，宽严相济，希望采取南山法院对本人量刑的决定，让本人有一个重新做人的机会。其辩护人提出如下辩护意见：根据刑事诉讼法数罪的总和刑期只要不超过35年，最高也只能执行20年。在本案中，原罪判了15年，即便新罪比本案严重的多，再增加20年，也只能在原刑期上再增加5年。但是事实上本案的漏罪只增加了6年，相比之下一审判决增加1年是在刑事诉讼法规定的幅度内，并不构成量刑畸轻。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，原审被告人赖国焕伙同他人秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人赖国焕在依法被刑事拘留关押期间逃脱，其行为已经构成逃脱罪，依法应予以数罪并罚。原审被告人赖国焕曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，在刑罚执行完毕前发现漏罪，依法予以数罪并罚。对于原公诉机关所提的抗诉理由，经查，原审判决认定原审被告人赖国焕盗窃数额巨大（110056元），犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑二年；前犯盗窃罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四百一十万元，判决没有违反我国《刑法》第七十条关于刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照第六十九条的规定决定执行的刑罚的处理规定，以及第六十九条关于数罪并罚的应当在总和刑期以下数罪中最高刑期以上酌情决定执行的刑期的规定；新判决的盗窃罪是前判决漏判的同种罪，现新判决的盗窃罪刑罚是有期徒刑四年，加上前判盗窃罪有期徒刑十五年，合共有期徒刑十九年，加上脱逃罪判二年，总和刑罚二十一年，原判在综合考量了全案的事实、情节、后果，以及原审被告人服刑情况后，酌情决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四百一十万元，量刑不属于畸轻；原判没有违反法律规定，量刑没有错误，抗诉要求二审改判加重原审被告人刑罚的理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇二〇年八月三十一日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。