广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0902行初31号 原告吴超连，女，1979年7月29日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托代理人梁卫，广西国锐律师事务所律师。 委托代理人陈楣，广西国锐律师事务所律师。 被告玉林市玉州区市场监督管理局，住所地：玉林市玉州区一环北路301号。 法定代表人陈超，局长。 委托代理人梁胜军，玉林市玉州区食品药品监督管理局工作人员。 原告吴超连不服被告玉林市玉州区食品药品监督管理局作出的（玉区）食药监食罚（2017）55号行政处罚决定的行政行为，于2020年6月9日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月9日立案后，于2020年6月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。原告吴超连及其委托代理人梁卫、陈楣，被告玉林市玉州区市场监督管理局负责人陈雪冰及其委托代理人梁胜军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告玉林市××州区食品药品监督管理局于2017年8月23日作出的（玉区）食药监食罚（2017）55号行政处罚决定书载明，违法事实：我局于2016年9月29日收到由广西民生中检联检测有限公司《检验检测报告》编号为SP2016CJ1456、SP2016CJ1457,检验结论为;抽样批次水产品“冬蟹”“皮皮虾”所检项目氯霉素均不符合《动物性食品中兽药最高残留限量》农业部公告第235号标准要求。“皮皮虾”所检项目镉不符合《食品安全匡家标准食品中污染物限量》GB2762-2012标准要求、上述水产品为玉林市二环北路1222号玉林宏进农副产品批发市场（二期）7区1栋9区1栋海鲜城A20、B19号“玉林市××州区吴超莲海产品经营部”经营的水产品。2016年10月18日经局领导批准指定办案人员对当事人立案调查。经查明，当事人已于2016年10月1日停止在等上在玉林宏进海鲜市场内经营海鲜，广西南宁为城龙房地产投资有公司玉林分公司出有一份《停业证明》，因为经营户已停业，我局法人员无法找到当事人，也无法将案件调查进行。当事人经营上述不符合国家农业部标准要求的水产品“冬蟹”及“皮皮虾”的行为,违反了《动物性食品中兽药最高残留限量》农业部公告第235号标准要求，当事人销售不合格的水产品“冬蟹”及“皮皮虾”的行为,违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项的规定。相关证据:证据一：广西民生中检联检测有限公司的检验报告（SP2016CJ1456、SP2016CJ1457）各1份，证明当事人经营上述不符合国家标准要求的水产品“冬蟹”及“皮皮虾”的事实;证据二：广西南宁为城龙房地产投资有限公司玉林分公司提供的当事人的《停业证明》。行政处罚依据和种类：根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，结合本案的具体案情，本局经研究决定，责令当事人立即改正违法行为，并对当事人作出以下行政处罚：罚款人民币壹拾万元（100000.00）元。 原告吴超连诉称，一、诉讼请求：1、依法撤销被告（原玉林市××州区食品药品监督管理局）作出的（玉区）食药监食罚（2017)55号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告负担。二、事实和理由：2020年5月22日，玉林市玉州区人民法院执行法官陈昂电话通知原告领取法律文书[(2020)桂0902执1162号执行通知书],原告才得知，原玉林市××州区食品药品监督管理局曾在2017年8月23日对原告作出（玉区）食药监食罚(2017)55号行政处罚决定，以原告在2016年9月经营不符合国家标准要求的水产品“冬蟹”及“皮皮虾”为由，对原告实施了罚款人民币10万元的处罚，并已申请法院强制执行该罚款，加处罚10万元，以及迟延履行债务的利息、申请执行费！此前，原告从未接到过该局任何形式的调查或告知，也根本不存在经营不符合国家标准要求的水产品的违法行为，该局对原告作出的(玉区）食药监食罚(2017)55号行政处罚决定，证据明显不足、程序严重违法：（一）证据明显不足原告曾于2014年9月1日与广西南宁为城龙房地产投资有限公司玉林分公司签约，租用玉林市二环北路1222号玉林宏进农副产品批发市场（二期）7区1栋9区1栋海鲜城A20、B19摊位进行经营，由于经营不善，原告自2016年7月起便已停业，并将该摊位水池里的水放干，未授权任何人代为经营或使用该摊位。原玉林市××州区食品药品监督管理局在2016年9月对宏进市场海鲜城进行产品抽样检查，原告并不知情，其处罚决定书认定经抽样检验不符合标准的的水产品“冬蟹”、“皮皮虾”是“玉林市××州区吴超莲海产品经营部”经营的水产品，经营者（当事人）是“吴超莲”，没有证据证明，而且，处罚决定书把原告吴超连名字写成“吴超莲”，可以看出，执法人员是在未经核实当事人身份、案件事实未经调查清楚的情况下便作出了行政处罚。（二）程序严重违法对于食品违法行为的行政处罚程序，包括立案、调查取证、处罚决定（一般程序和简易程序）、送达等，《行政处罚法》《食品安全法》《食品药品行政处罚程序规定》（2014年4月28日国家食品药品监督管理总局令第3号）等法律、法规和规章有明确、详细的规定。原玉林市××州区食品药品监督管理局对原告实施处罚的行为，明显与规定不符，程序严重违法。如：1.《食品药品行政处罚程序规定》第十八条规定：“立案应当符合下列条件：（一）有明确的违法嫌疑人；……”，该局显然是在没有明确违法嫌疑人身份情况就“经局领导批准指定办案人员对当事人立案调查”。2、《食品药品行政处罚程序规定》第三十二条规定：“执法人员调查违法事实，需要抽取样品检验的，应当按照有关规定抽取样品。检验机构应当在规定时限内及时进行检验”，且《食品安全法》第八十七条规定：“……进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；……”原告早已停止经营，并未受到过抽样检验，更未收取过抽取样品的价款，该局执法人员如有水产品样品的抽取和购买的行为，也应是抽取和购买他人经营的水产品，如果其是按规定抽取样品，根本不可能认定是原告经营的水产品。3、《食品药品行政处罚程序规定》第三十六条规定：“食品药品监督管理部门在作出处罚决定前应当填写行政处罚事先告知书，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩权”；第三十七条规定：“食品药品监督管理部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销批准证明文件、较大数额罚款、没收较大数额财物等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当按照法定程序组织听证”；第四十八条规定：“受送达人下落不明，或者依据本章规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起60日即视为送达。公告送达，可以在受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸、电视等刊登公告。公告送达，应当在案卷中载明公告送达的原因和经过”。而自始至终，原告没有收到该局任何形式的告知或送达相关法律文书，依法享有的陈述、申辩、听证及相关救济的权利完全被剥夺。处罚决定书称“经营户已停业，我局执法人员无法找到当事人，也无法将案件调查进行”，没有事实依据，更不能成为其剥夺当事人权利的理由。原告在海鲜城的经营场所虽已停业，但原告有明确的身份信息，有固定的家庭住所，尤其是处罚决定书所记载的联系电话“152××××9789”，从2009年至今一直都在正常使用(玉州人民法院执行法官陈昂就是以该电话通知原告前来领取执行通知书的）。因此，该局执法人员只要愿意，没有理由联系不到原告进行告知、送达。于本案，根本不存在受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达等其他方式无法送达相关法律文书的情况。原告在不知情的情况下被实施巨额罚款，并面临巨额加罚和迟延履行债务的利息，毫无公平、公正可言，原告无法承受如此飞来之横祸！综上所述，原告认为，1.被告公告送达本案法律文书，不符合法律规定；2.原告提起本案行政诉讼，没有超过法定起诉期限；3.被告对本案违法事实认定不清、违法主体认定错误、认定违法的主要证据无效等情形。原玉林市××州区食品药品监督管理局对原告作出的(玉区）食药监食罚（2017)55号行政处罚决定，证据明显不足，程序严重违法，进而导致认定事实不清、处罚对象错误，对没有违法行为的原告实施了处罚，如被执行，将造成严重不公的后果和不良社会影响，依法应予以撤销。原告现依法向贵院提起行政诉讼，请贵院依法立案审理并判如所请，维护原告的合法权益。 原告向本院递交如下证据：证据1.身份证复印件一份；2.（2017）55号行政处罚决定书复印件一份；3.执行通知书复印件一份；4.情况说明复印件一份；5.移动通信玉林分公司证明复印件一份；6.企业信用信息公示报告（吴超连经营部）复印件一份；7.企业信用信息公示报告（陈怡恩经营部）复印件一份；8.梁忠娇证言（附光盘）复印件一份。 被告玉林市××州区市场监督管理局辩称，一、原告的行政诉讼起诉已经超过法定期限。玉林市××州区食品药品监督管理局于2017年8月23日对原告作出行政处罚决定，因原告下落不明无法直接送达、邮寄送达，故于2017年8月26日在《玉林日报》登报公告送达。原告未在法定期限内履行行政处罚决定，玉林市××州区食品药品监督管理局于2018年1月31日在《玉林日报》登报公告催告原告履行行政处罚决定并作出不依法履行行政处罚加处的罚款。经催告后，原告仍未履行，玉林市××州区食品药品监督管理局于2018年7月4日依法向人民法院申请强制执行。原告2020年6月8日向玉州区人民法院起诉上述行政处罚，已经超过了六个月的行政诉讼法定期限。二、对原行政处罚行为的答辩。(一）对于原告的经营行为，我局具有管辖权。根据《中华人民共和国食品安全法》和《玉林市××州区食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，玉林市××州区食品药品监督管理局对玉州:行政区域内的食品经营具有监督管理权。根据《中共玉林市玉州区委员会玉林市玉州区人民政府关于印发〈玉林市××州区机构改革方案〉的通知》的规定,2019年1月31日，成立玉林市××州区市场监督管理局，不再保留区食品药品监督管理局。原告经营的个体工商户“玉林市××州区吴超连海产品经营部”的经营场所“玉林市二环北路1222号宏进农副产品批发市场7区1栋9区1栋海鲜城A20、B19号铺”在玉州行政区域内，经营行为（即经营水产品海鲜）属于食品安全问题，因此，我局对原告的经营行为具有管辖权。(二）答辩人对谭告的经营行为作出了行政处理，作出的行政处理决定，认定事实清楚，证据理由充分。2016年9月29日，答辩人接到玉林市食品药品监督管理局的处置通知及抽检检验不合格的检验报告。其中，在原告经营的“玉林市××州区吴超连海产品经营部”抽样检验的海鲜“冬蟹”和“皮皮虾”检验结果为不合格。对原告的抽检是玉林市食品药品监督管理局依据食品安全抽检计划对玉林市辖区内流通领域的农产品进行的抽检，对抽检不合格的，由各县（区）食品药品监督管理局进行处置并作出行政处罚。2016年9月29日，玉州食品药品监督管理局接到不合格的检验报告后，指派执法人员对被抽样单位进行了现场检查。执法人员在行政检查时,原告的经营场所为正常经营状态，有有效的营业执照。核查过程中，执法人员核查了原告的营业执照、送达了检验结论不合格的《检验报告》2份,并当场出具了《责令改正通知书》责令原告停止经营涉案不合格的海鲜。原告的现场负责人陈恰恩签收了《检验报告》及《责令改正通知书》，并在现场检查笔录上签字确认现场检查的情况。玉州食品药品监督管理局于当日对原告立案调查。经调查查明，在原告经营的“玉林市××州区吴超连海产品经营部”抽样检验的海鲜“冬蟹”和“皮皮虾”，经广西民生中检联检测有限公司检验，结果为不合格，原告经营不合格的海鲜的违法事实清楚，证据确凿，经领导审核批准于2017年8月23日对原告作出行政处罚决定。上述事实有《检验报告》、现场捡查笔录、现场检查照片等证据证实，事实清楚，证据充分,足以认定。(三）答辩人作出的行政处罚适用法律正确，合法适当。原告在其注册登记成立的个体工商户“玉林市××州区吴超连海产品经营部”经营的海鲜“冬蟹”和“皮皮虾”，经抽样检验，均含有禁止在水产品中使用的“氯霉素”（“皮皮虾”还有“镉”超标），不符合《动物性食品中兽药最高残留限量》（农业部235号公告)标准要求，也就是说“氯霉素”是农业部明文规定禁止用于所有食品动物的兽药，也是《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中的非食用物质。因此，原告的行为涉嫌销售有毒、有害食品罪（刑法第一百四十四条），该案移送公安机关处理，公安机关退卷后，玉州食品药品监督管理局以原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项的规定，属于经营“用非食品原料生产的食品”，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项对经营者作出行政处罚。因原告在立案调查过程中以停止经营、拒接电话等方式拒绝调查，属于下落不明状态，无法直接送达、邮寄送达,故于2017年8月26日在《玉林日报》登报公告送达。原告未在法定期限内履行行政处罚决定，玉林市××州区食品药品监督管理局于2018年1月31日在.《玉林日报》登报公告催告原告履行行政处罚决定并作出不依法履行行政处罚加处的罚款。经催告后，原告仍未履行，玉林市××州区食品药品监督管理局于2018年7月4日依法向人民法院申请强制执行。我局对原告的行政处罚决定、送达、催告、申请强制执行都符合法律法规的规定。(四）答辩人作出行政处罚决定的程序合法。答辩人收到不合格的《检验报告》后，依职权作出的行政处理遵循送迗《检验报告》、立案、调查、作出行政处罚、送达处罚结果等执法程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》的规定。原告依法注册登记个体工商户“玉林市××州区吴超连海产品经营部”，经营场所为“玉林市二环北路1222号宏进农副产品批发市场7区1栋9区1栋海鲜城A20、B19号铺”,原告应当在其经营场所守法经营，对其经营行为负责。原告经菅“用非食品原料生产的食品”即经营抽检结论不合格的水产品海鲜“冬蟹”和“皮皮虾”的行为，已经违反了法律规定,应当承担法律规定的行政责任，即使原告案发后停止经营也不能免除该责任。退一步来说,抽样检验不合格的海鲜不是原告本人亲自进货、销售，在原告法定的经营场所发生的违法行为也应当承担违法的责任（或连带负责）。被告对原告进行立案调查过程中，原告以停业、拒接电话、避而不见等方式拒绝调查，一定程度上导致案件的详细事实无法查清，如进货主体、进货渠道、进货数量批次、销售数量批次、违法所得等数据，但不影响案件行为的定性（该案涉案海鲜“冬蟹”10公斤、皮皮虾15公斤），同时原告不配合案件的调查也意味着其放弃对其行为及案件事实、情节的陈述、申辩，原告是以不作为的方式放弃其权利。同样道理，原告不接收行政处罚决定书,答辩人只能公告送达（调查中无法查清原告的住所，无法邮寄送达），原告未在公告送迖后法定期限内提出行政复议或行政诉讼，也是以不作为的方式放弃其行政复议、行政诉讼的权利，但放弃权利不意味着相应的责任不用承担。三、关于经营主体相关问题的答辩意见广西南宁为城龙房地产投资有限公司玉林分公司2020年5月25日出具的《关于吴超连商户经营情况的证明》：证明原告本人2016年7月起不在宏进海鲜城A20、B19号开展经营，其摊位处于留空状态。但在该案调查时,即2016年11月16日广西南宁为城龙房地产投资有限公司玉林分公司向调查机关出具了《停业证明》：证明吴超连（营业执照号450905600106038)于2016年10月1日停止租赁关系。同一公司先后出具的两个证明内容不一致。其次，2016年9月6日抽样时以及2016年9月29日送达《检验报告》时，宏进海鲜城A20、B19号均是营业状态，有现场检查笔录及照片为证，经营场所和使用的营业执照450905600106038都是原告的，怎么会与原告无关呢。其三，被抽样的单位名称是“玉林市××州区吴超连海产品经营部”，该单位的经营者正是原告吴超连。其四，收到起诉状后，我局在国家企业信用信息公示系统查询发现，原告注册登记的个体工商户“玉林市××州区吴超连海产品经营部”（营业执照号，450905600106038)于2017年3月1日才注销。因此，该案的经营主体为个体工商户“玉林市××州区吴超连海产品经营部”（营业执照号450905600106038)，责任承担人是吴超连（身份证号),对吴超连（玉林市××州区吴超连海产品经营部）（营业执照号450905600106038)作为违法主体作出行政处罚是正确的。综上所述，答辩人对原告的违法行为作出的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，程序合法；原告认为被告的行政行为“证据明显不足、程序严重违法”不符合事实，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案的诉讼费。 被告玉林市××州区市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.行政处罚决定书复印件一份；2.登报公告送达复印件一份；3.履行处罚告知书复印件一份；4.催告登报公告送达复印件一份；5.立案审批表复印件一份；6.现场检查笔录复印件一份；7.检验检测报告复印件一份；8.送达回证复印件一份；9.现场照片复印件一份；10.停业证明复印件一份；11.行政处罚事先告知书、听证告知书复印件各一份；12.农业部公告复印件一份；13.现场检查照片复印件一份；14.公告送达说明复印件一份；15.执照注销截图复印件一份；16.公告截图及网页打印复印件一份；17.行政处罚信息公示表复印件一份；18.涉嫌犯罪案件移送书复印件一份；19.登报公告发票复印件一份。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据、申请到庭的证人证言及被告提供的证据，当事人无异议的，予以确认，可作为本案定案的依据；对当事人有异议的证据，因这些证据与诉辩双方存在一定的关联性，可作为本案定案的参考依据。 经审理查明，2016年9月6日，广西民生中检联检测有限公司的抽样人员，对玉林市二环北路1222号玉林宏进农副产品批发市场（二期）7区1栋海鲜城A20、B19号“玉林市××州区吴超连海产品经营部”销售的水产品“冬蟹”、“皮皮虾”进行抽样，当时在海鲜城A20、B19号“玉林市××州区吴超连海产品经营部”经营海产品的人员是陈怡恩。广西民生中检联检测有限公司于2016年9月24日作出《监督抽检检验检测报告》（SP2016CJ1456、SP2016CJ1457），SP2016CJ1456记载：样品名称：冬蟹，抽样日期：2016.09.06，样品到达日期：2016.09.06，检验项目：氯霉素，检验结果：不合格；SP2016CJ1457记载：样品名称：皮皮虾，抽样日期：2016.09.06，样品到达日期：2016.09.06，检验项目：镉、氯霉素，检验结果：不合格。2016年9月29日，原玉林市××州区食品药品监督管理局（以下简称：食药监督管理局）执法人员向正在玉林市××州区吴超连海产品经营部营业的人员陈怡恩送达SP2016CJ1456、SP2016CJ1457《监督抽检检验检测报告》，同时送达食药监督管理局作出的（玉州）食药监食责改（2016）D9293号《责令改正通知书》，该通知书载明：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令你（单位）立即改正。改正内容及要求如下：停止经营皮皮虾、冬蟹两种食品（SP2016CJ1456、SP2016CJ1457，购进日期2016年09月06日产品）”。10月18日，经食药监督管理局分管负责人批准立案，案由：吴超莲涉嫌销售不符合食品安全标准的水产品“冬蟹”、“皮皮虾”案。2017年7月18日，食药监督管理局作出（玉州）食药监食听告（2017）TCX003号《听证告知书》、（玉州）食药监食罚告（2017）SCX004号《行政处罚事先告知书》，该两份告知书没有向吴超连送达；8月23日，食药监督管理局作出（玉州）食药监食罚（2017）55号行政处罚决定（以下简称：55号处罚决定），8月24日，在玉林市玉州区人民政府门户网站发布行政处罚书送达公告，26日在玉林日报刊登公告，告知涉案当事人吴超莲协助调查并领取有关文书。2020年5月22日，吴超连得知食药监督管理局在2017年8月23日对其作出55号处罚决定。 另查明，2019年1月31日成立玉林市××州区市场监督管理局，不再保留玉林市××州区食品药品监督管理局，原玉林市××州区食品药品监督管理局的行政职权由玉林市××州区市场监督管理局行使。 再查明，玉林市××州区吴超连海产品经营部注册日期：2014年10月08日，经营者：吴超连，类型：个体工商户，登记机关：玉林市市场监督管理局，注销日期：2017年03月01日。 本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。食药监督管理局未能提供证据证明吴超连下落不明，也没有证据证明通过了除公告送达方式外的其他方式无法送达，就于55号处罚决定作出的第二天（8月24日），在政府门户网站发布行政处罚书送达公告，26日在玉林日报刊登公告，告知涉案当事人吴超莲协助调查并领取有关文书。食药监督管理局通过公告送达方式向吴超连送达55号处罚决定书，不符合民事诉讼法规定公告送达的前提条件，故食药监督管理局公告送达55号处罚决定书不属于有效送达。因此，不能确认2017年8月24日起，或者8月26日起，经过六十日视为食药监督管理局送达55号处罚决定书给吴超连。吴超连2020年5月22日知道55号处罚决定内容，6月8日提起本案行政诉讼，没有超过《中华人民共和国行政诉讼法》规定的起诉期限。 二、《食品药品行政处罚程序规定》第三十五条第一款规定，承办人提交案件调查终结报告后，食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议。第三十六条第一款规定，食品药品监督管理部门在作出处罚决定之前应当填写行政处罚事先告知书，告知当事人违法事实，处罚的理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩权。食药监督管理局未能提供证据证明组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议，也没有证据证明在作出55号处罚决定之前，已告知吴超连享有的陈述、申辩权利，属于违反法定程序，应依法撤销55号处罚决定。原告的诉讼请求，有理有据，应予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下： 撤销原玉林市××州区食品药品监督管理局于2017年8月23日作出的（玉州）食药监食罚（2017）55号行政处罚决定。 本案受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  陈小毛 人民陪审员  蒋 鑫 人民陪审员  唐 虹 二〇二〇年八月二十六日 书 记 员  陈 璐