广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终418号上诉人（原审原告）：刘伟章，男，汉族，1981年11月13日生，住广州市白云区*********，公民身份号码：440************311。委托代理人：郑盛家，广东顶匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市花都区花山镇人民政府，住所地：广州市花都区******。法定代表人：李慧容，镇长。委托代理人：霍毅，广东谨然律师事务所律师。委托代理人：卢思杰，该府工作人员。原审第三人：黎国亨，男，汉族，1947年4月21日生，住广州市花都区**************，公民身份号码：440************952。上诉人刘伟章因与上诉人广州市花都区花山镇人民政府、原审第三人黎国亨强制拆除及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2846号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：1996年，原花都市花山镇花城村东安经济合作社13队作为甲方与第三人黎国亨作为乙方签订《承包山地合同》，约定承包项目为山坡地，土名为西龙山，面积约30亩。承包用途为发展果树、经济作物、养殖业，承包年限共五十年，即从1996年10月1日起至2046年10月1日止。承包期内，甲方对土地拥有所有权，乙方拥有使用经营权，非经甲方同意，乙方不得随意转包、转让。2007年11月18日，第三人作为甲方与原告刘伟章作为乙方签订《养猪协议》，约定双方在遵照甲方《承包合同》规定的前提下，就乙方养猪有关事宜达成以下协议：甲方提供山地给乙方养猪，使用期限为20年，即2008年1月1日起至2028年1月1日止，使用租金按实际建筑投影面积计算。期满后，乙方所建建筑物及不动产全部归甲方所有。期限内，因国家或村镇等征用土地，若征用到乙方猪场，征用单位的一切补偿费归乙方所有。本协议内容只为双方知情，不得泄漏，如因乙方泄漏所造成的损失，由泄漏方赔偿。原告签订上述协议后，出资在第三人提供的山地范围内建设了猪舍及养殖设施，并种植了芭蕉树用于喂养猪。2009年8月4日，广州市花都区兽医卫生监管检验所颁发《动物防疫合格证》载明，业主姓名刘伟章，住址和经营地址均为广州市花都区********队，经营范围养猪，有效期为2009年8月4日至2010年8月3日。2019年5月10日，被告广州市花都区花山镇人民政府向第三人作出花山府城责字〔2019〕4088号《责令限期改正通知书》载明，你于2019年5月10日在花城村13队进行搭建石棉瓦棚的行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，责令你立即停止违法行为，并在2019年5月13日前自行拆除上述违法建设，不停止建设或逾期不拆除的，该府将对上述违法建设依法采取强制拆除措施。并于同日送达第三人。据被告提供的广州市花都区违法建设治理工作领导小组办公室于2019年5月9日作出的《关于印发的通知》及该通知的附件《花都区农村违法建设清拆和查控实施方案》和广州市花都区****局于2019年5月21日作出的花农〔2019〕129号《关于做好农村违法建设清拆情况摸查的通知》，以“三清拆三整治”为主要内容，主要拆除影响市容景观的乱搭建、影响消防安全的违章建筑、存在安全隐患的建筑物及养殖场违章建筑物等，各镇街为对违建农房进行摸查统计、拆除未经批准在建农房及其他违章建筑物等工作的牵头单位。2019年5月24日，被告将原告位于花都区花山镇花城村东安经济合作社13队西龙山坡上砖木结构的猪舍及生猪养殖设施强制拆除。被告拆除后将建筑材料及养殖设施留在了涉案现场。庭审中，原告提供了一份手绘图，标明被告拆除了仔猪保育栏1间、母猪产房2间。原告对要求被告赔偿726750元的数额述称，该金额是其初步估算的建设成本，包括：猪舍840.1平方米，500元1平米，共420050元；猪舍隔热设施(即猪栏顶的泡沫)840.1平方米，30元1平方米，共25201元；猪栏铁门40个，50元1个，共2000元；猪舍过道，造价及人工费300元1平方米，共6万元；卷帘设备6个，1000元1个；沼气池两层，造价9.9万元；员工人行道，成本及造价共1万元；猪舍外的排水沟4万元；芭蕉树300棵，用作喂猪饲料，1棵估价200元，总价6万；产床48个，每个3000元，共14.4万元；水泵3个，300元1个；风扇5个，300元1个；水管300米，5元1米；电线300米，10元1米；水泵、风扇、卷帘、水电安装费、隔热设施安装费、猪栏铁门安装费，共5万元人工费。产床、水泵、风扇、卷帘设备均是2007年购买，一直使用至被告拆除涉案猪舍。被告对原告陈述的所有的设施均因其没有提供票据或者相关证据材料，均不予确认；猪舍及过道(猪栏过道、人行通道)、沼气池以及水沟已经做过硬底化处理的建筑均属于违法建筑，且其他能够移走的设备原告已经自行处理。原告与第三人确认两人为合作经营关系。原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。”因此，对于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为，广州市花都区花山镇人民政府具有查处以及强制拆除的行政职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。......”本案中，第三人向原花都市花山镇花城村东安经济合作社13队承包了山坡地后，与原告合伙经营生猪养殖项目，并由原告出资于2007年建设了涉案猪舍，以及购买了养殖设施。原告与第三人在签订涉案的《养猪协议》时约定了保密条款，对此，第三人当庭亦表示搭建猪舍是其和原告两个人的事情，不能告诉其他人，因此，被告在对涉案猪舍等建筑进行违法认定时，将第三人作为搭建涉案猪舍的建设者，并作出涉案《责令限期改正通知书》，认定涉案猪舍为违法建设，并责令第三人限期自行拆除。因第三人未在限期内自行拆除违法建设，被告于2019年5月24日强制拆除了涉案猪舍，但被告在强拆涉案前没有作出催告、公告、强制拆除决定等程序性的书面文件以及保障原告、第三人陈述和申辩的权利，严重违反法定程序，因涉案猪舍及养殖设施已被强制拆除，不具有可撤销的内容，故原审法院依法确认被告于2019年5月24日强制拆除涉案猪舍及养殖设施的行政行为违法。关于原告要求被告赔偿猪舍及养殖设施、其他物品的损失共计726750元的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。......”根据前述法律规定，原告要求被告赔偿其损失，应对其存在合法权益受到损害以及该损害与被告的违法行政行为之间存在直接因果关系负有举证责任。原告提出根据《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》(国土资发〔2007〕220号)规定，涉案猪舍及养殖设施只需备案，不需办理农用地转用审批手续，且涉案猪舍及养殖设施建于2007年《城乡规划法》颁布实施之前，无需报规划部门审批，其被拆除的猪舍及养殖设施并非违法建设。上述文件规定，申请规模化禽畜养殖需经乡(镇)人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行备案审核，审核同意后，乡(镇)国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发〔2014〕127号)规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。经营者拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。根据上述规定，设施农用地的使用虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。本案中，原告没有举证证明其依照上述规定办理了相应手续，故其对涉案猪舍及养殖设施不具有合法权益，且被告强拆后将所有建筑材料都留在了现场；另，被告拆除的养殖设施当中并没有沼气池，原告对沼气池主张赔偿没有事实和法律依据，因此，原审法院对该部分的赔偿诉请不予支持。此外，因原告的猪舍及养殖设施不属于合法权益范畴，原告主张的人工费亦不能列入行政赔偿范围。需要指出的是，原告主张的养殖设施应包括猪舍隔热设施(即猪栏顶的泡沫)、猪栏铁门、猪舍过道、沼气池、员工人行道、猪舍外的排水沟、卷帘设备以及建猪舍所需的水管、电线。关于原告所主张的水泵、产床、风扇以及芭蕉树的损失，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由者鉴定的除外；其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，被告在强制拆除前，未对猪舍内的物品进行清点并制作物品清单，也没有与原告办理财物交接手续，由此造成财产损坏的，原告应当对财产损坏的事实负初步证明责任，据原告提供的拆除后现场照片显示，现场有多棵砍倒的芭蕉树，虽未见产床等物品，但该物品系原告进行生猪养殖的必需品。被告认为该财产损坏的事实不存在或不应由其承担赔偿责任的，应当举证证明，举证不能则依法赔偿，现被告未能提供证据否定这些物品的存在，故对原告主张的猪舍物内的财产予以采信。根据公平、公正及符合常理原则，酌情确定由被告赔偿原告生产用品(包括产床、风扇、水泵)及芭蕉树的损失共计人民币50000元。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项，《中华人民共和国国家赔偿法》三十六条第(三)项、第(八)项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告广州市花都区花山镇人民政府于2019年5月24日强制拆除原告刘伟章位于广州市花都区*******安经济合作社13队西龙山坡上砖木结构的猪舍及生猪养殖设施的行政行为违法；二、自本判决生效之日起十五日内，由被告广州市花都区花山镇人民政府赔偿刘伟章财产损失人民币50000元；三、驳回原告刘伟章的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告广州市花都区花山镇人民政府负担。上诉人刘伟章不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案的猪舍及养殖设施不属违法建设，原审法院以涉案被强拆的猪舍及养殖设施未履行农用地报备手续为由，认定上诉人对涉案被强拆的猪舍及养殖设施不具有合法权益是错误的。二、原审法院认定涉案被强拆的猪舍及养殖设施未履行农用地报备手续不受法律保护没有法律依据，涉案猪舍及养殖设施是上诉人合法经营的农业生产设施，被上诉人强拆行为严重侵犯上诉人合法经营权、财产权，依法应当承担全部赔偿责任。三、上诉人涉案的猪舍及养殖设施已经根据《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》之规定，依法向畜禽主管部门提出规模化养殖项目申请，取得《动物防疫合格证》。因此涉案猪舍及养殖设施是上诉人合法经营的农业生产设施，理应受到法律保护并获得赔偿。四、因涉案被强拆的猪舍及养殖设施位于花山镇花城村东安经济合作社第13经济合作社西龙山坡上荒地上，建于《城乡规划法》实施之前的2007年，且合法经营至今已13年之久，即便没有履行报备案备查的手续，被上诉人作为基层政府，应当在这13年的时间里督促并指导上诉人完善相关材料并报备。五、原审法院认定涉案强拆行为违法，并判定被上诉人承担涉案被拆猪舍及养殖设施财产损失举证的法定责任和举证不能的法律后果，与原审法院同时作出的未经第三方专业评估机构鉴定程序就涉案财产损失酌定5万元的判决相矛盾。六、原审法院拒绝上诉人提出评估涉案被强拆的猪舍及养殖设施财产损失的申请，并以酌定涉案财产损失5万元的裁判行为，替代花山镇人民政府的强拆行政违法行为侵犯上诉人合法经营权、财产权依法应当履行举证的法定责任并承担举证不能的法定赔偿义务没有法律依据。七、被上诉人就涉案财产损失拒绝履行申请评估鉴定的法定举证责任，原审法院拒绝上诉人提出的评估鉴定申请并违法酌定5万元赔偿，上诉人被迫自行委托法定资质评估鉴定机构作出评估，依法应当予以采信。如不予采信，应当根据上诉人提交的评估鉴定申请，依法委托法定资质的评估机构对涉案被强拆的猪舍及养殖设施财产损失，参照上诉人位于西龙山坡荒地上尚未被拆除同类的猪舍及养殖设施作出客观公正的评估。八、原审未查清花山镇政府2019年5月10日给原审第三人发出的责令改正通知书，要求整改的是2019年搭建石棉棚行为，而非2007年建设的涉案猪舍。综上，诉请法院：1、判令维持原审判决第一项；2、判令撤销原审判决第二、三项；3、依法改判广州市花都区花山镇人民政府赔偿(猪舍等生猪养殖设施、芭蕉树等其他)经济损失726750元(以评估价为准)给上诉人；3、判令被告承担本案评估费、诉讼费。上诉人广州市花都区花山镇人民政府不服原审判决，向本院提起上诉称：刘伟章与黎国亨于2007年11月8日签订养猪协议，租用6亩多山地养殖生猪，租期20年。广州市花都区违法建设治理工作领导小组办公室作出通知，以“三清拆三整治”为主要内容，主要拆除影响市容景观的乱搭建、影响消防安全的违章建筑、存在安全隐患的建筑物及养殖场违章建筑等，经巡查核实，刘伟章的涉案猪舍属于违章建筑，依据上述文件规定，应予拆除。上诉人有权组织有关单位拆除违章建筑，上诉人拆除涉案猪舍后，将建筑材料及养殖设施留在了涉案现场。上诉人已经向原审法院提交了拆除后现场的照片，只留有建筑材料，并没有显示存有养殖设备，上诉人已履行举证责任。刘伟章未举证证明已经依照相关规定办理了相应手续，故对涉案猪舍及养殖设施不具有合法权益。上诉人拆除的养殖设施中没有沼气池，刘国章主张的人工费亦不能列入行政赔偿范围。原审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条，但该条款不适合作为本案的依据，没有证据证明上诉人的行为造成了养殖设备的损失。整改通知书针对的是2007年建设的涉案猪舍，并不是2019年的搭建。综上，诉请法院：1、撤销(2019)粤7101行初2846号行政判决第二项；2、本案诉讼费由刘伟章承担。原审第三人黎国亨二审期间未提交陈述意见。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：对于被诉强制拆除行为因违反法定程序，原审法院确认违法并无不当，本院对此予以确认，并不再赘述。本案二审的争议焦点为被诉强制拆除行为是否直接造成刘伟章合法财产的损失，以及损失的范围和金额。关于涉案的猪舍建筑及养殖设施是否应予赔偿的问题。《广州市违法查处建设条例》第二条规定，本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》(国土资发[2007]220号,2007年9月21日施行，2017年废止)规定，申请规模化畜禽养殖的企业或者个人，……需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。……其他企业或个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。……。《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号，2010年施行，2014年废止）规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。本案中虽然养殖场不需要办理农用地审批手续，但刘伟章并无证据证明其履行了农用地建设手续，包括农用地建设的审核及备案等。因此，刘伟章建设涉案猪舍并未依照农用地的规定履行相关审核备案手续，不具有合法性，原审法院认定不予赔偿并无不当，本院予以支持。对于刘伟章主张的猪舍隔热设施、员工人行道、猪舍外的排水沟、卷帘设备以及建猪舍所需的水管、电线等为涉案整体建筑中的一部分，在强制拆除过程中无法进行区分保存和移交，其损毁系拆除行为的必然结果，并非不当拆除行为所致，刘伟章要求赔偿的依据不足，原审法院不予支持，并无不当。关于刘伟章要求赔偿产床、风扇等生产设备、芭蕉树等价值损失，应为强拆行为导致其生产设备等直接受损的价值，刘伟章对此负有举证责任。首先，根据刘伟章提供的证据，可以证明广州市花都区花山镇人民政府强制拆除时，砍倒了芭蕉树等，但不足以证明广州市花都区花山镇人民政府在实施强制拆除时造成刘伟章生产设备毁损等事实。同时，本案也无证据证明广州市花都区花山镇人民政府的强制拆除行为导致刘伟章在拆除后无法清点、计算其生产设备毁损情况，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定的举证责任倒置的情形。但考虑到刘伟章的养殖场被违法强拆，虽然没有证据显示生产设备受损的情况，但不排除其存在损失的可能性。故原审法院酌情赔偿刘伟章生产设备、芭蕉树等损失5万元，并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费共100元，由上诉人刘伟章、广州市花都区花山镇人民政府各自负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年八月十一日此件与原本核对无异法官助理  刘 伟书 记 员  高 洁