广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28247号上诉人（原审原告）：乔丽莉，女，1978年9月24日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：庄少伟，广东深天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海丽，广东深天正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市车神实业股份有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道海岸城西座2201，统一社会信用代码914403000671742673。法定代表人：李彦辉。上诉人乔丽莉因与被上诉人深圳市车神实业股份有限公司（以下简称车神公司）劳动争议一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。乔丽莉上诉请求:1、撤销一审判决;2、改判被上诉人向上诉人支付2018年1月1日至2018年8月31日的工资总计人民币200000元;3、改判被上诉人向上诉人支付拖欠工资的25%的经济补偿金人民币50000元；4、改判被上诉人向上诉人支付2017年12月1日至2018年8月31日期间应由被上诉人公司承担的社保费用人民币5529.33元;5、改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金人民币75000元;6、改判被上诉人向上诉人支付律师费人民币5000元;7、本案诉讼费由被上诉人承担。以上合计:335529.33元。主要事实和理由如下:（一）被上诉人虽然于2017年12月清退工作人员并关停办公场所,但公司并没有停止经营,至今未进行清算注销,反而在2018年2月14日还修订了公司章程。该事实说明被上诉人公司仍然继续存续并经营,且被上诉人也从未向上诉人提出解除劳动关系,双方劳动关系继续存续直至劳动合同于2018年8月31日期满终止。（二）在被上诉人关停营业场所后,上诉人根据被上诉人的安排,将被上诉人公司的相关资料、文件搬至九漆堂(深圳)文化产业投资有限公司(该公司法人系被上诉人的投资人之一)的办公场所存放,上诉人并根据被上诉人的安排借用该公司的办公场地继续办公。在此期间,被上诉人要求上诉人看管公司材料,并借用九漆堂公司的系统每日按时考勤上班,对此,上诉人在一审已提交九漆堂(深圳)文化产业投资有限公司出具的考勤记录及说明予以证明,但一审却未予理会,系查明事实不清。上诉人在此期间并没有中断劳动服务,一个人处理公司的所有事务,包括但不限于财务对账、数据核算、租赁车辆纠纷,还负责公司相关信息披露、维护股东关系、看管公司资料并跟踪法务部门处理被上诉人及其关联公司的相关法律诉讼等,除此之外,还要负责处理被上诉人关联公司及股东、子公司的相关业务,工作任务繁重。因此,一审判决认为上诉人此期间的工作状态不具备长期性、稳定性和规律性,是认定事实错误。（三）上诉人仅是任职公司董事会秘书,并不是公司董事、股东,如果双方劳动关系于2017年12月31日解除,则上诉人没有义务在2018年1月之后继续为被上诉人办理相关事务。因此,一审判决认定双方劳动关系在2017年12月31日解除,没有事实依据。（四）在2017年12月以前,上诉人主要负责的是被上诉人及其关联公司、股东、子公司的相关行政性事务,多数事务也为偶发性事务。董事会秘书的职责就是按照公司股东、董事的要求代为处理股东、董事的相关事务,也负责维护各股东、董事之间的关系,并根据股东、董事的要求履行其他有关工作职责。在2018年1月之后,上诉人履行的工作任务与之前的工作任务不仅没有区别、没有减少,反而比之前的工作任务还要繁重复杂,更要处理之前属于公司其他部门(财务部门、数据审核部门、车辆租赁部门等)的事务。（五）董事会秘书的主要工作职责就是处理行政性事务,原本就不会产生经济效益,且是否会产生经济效益更不是认定是否成立劳动关系的依据。况且,上诉人在2018年1月以后,处理相关法律纠纷案件、协调处理追回公司资产及股东账户资产回购,均是为了避免公司、股东资产流失,挽回损失,也是在为公司创造经济效益。否则,公司的法务人员的职责是处理公司诉讼、追讨公司货款或资金,是否也与公司不成立劳动关系?（六）一审判决认可上诉人在2018年1月之后从事的是被上诉人公司管理的内部事务,却又认为该事务不是正常意义上应属劳动法律法规规范的劳动行为。那么,上诉人恳请法院予以释明,劳动法律法规规范的劳动行为是指那些行为?上诉人直为处理公司相关事务,这些事务都需要消耗劳动力和时间成本,如果不是属于劳动行为,那是什么行为?上诉人也想请问一审法院,一个公司的人资主管,其负责公司人事管理,也是公司管理的内部事务,也不会产生经济效益,那么该人资主管所从事的事务是否也不属于劳动法规范的劳动行为?该人事主管也无权要求公司支付工资?一审判决认定实属荒谬。（七）根据公司法第六章的规定,高管的忠实义务是指高管在执行公司事务时,应以公司利益为最高准则,不得以损害公司利益为代价而追究自己或者他人利益,不得有利用职权收受贿赂或者其他非法收入的行为,不得有侵占公司的财产等行为。勤勉义务是指高管在执行公司事务时,应以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能来履行其职责。根据公司法的规定,公司的清算注销、解散前的资产处理,应当是股东的义务,并不是公司高管的义务。公司法或相关司法解释,并没有规定高管在离职或劳动关系解除之后,仍有义务无偿为公司提供服务。而一审判决却认为上诉人在2018年1月以后为公司提供的服务属高管的忠实勤勉义务,扩大了法律的解释及涵盖的范畴,加重了高管的职责,完全是适用法律错误,应当予以纠正。（八）2018年1月份之后,被上诉人法定代表人及实际控制人庚宇彬向上诉人承诺会在劳动合同终止前付清劳动报酬,要求上诉人继续留在公司处理后续的一些事物,上诉人基于对公司的信任及体谅公司经营暂陷入困境,在被长期拖欠工资的情况下仍然为公司提供劳动服务。但现被上诉人违反承诺,罔顾上诉人兢兢业业的工作,拒绝支付工资,而仲裁裁决和一审判决却颠倒黑白进行错误认定,严重侵害了上诉人作为劳动者的合法权益,应予以纠正。（九）2017年12月,被上诉人无法再为上诉人缴纳社保,上诉人根据被上诉人原法人庚宇彬的要求,自己另外找单位挂靠购买社保,被上诉人并承诺会将相关保险费用以现金方式支付给上诉人。根据法律规定,在劳动关系存续期间,承担社保费用是被上诉人作为用人单位法定义务,现上诉人自行承担了相关费用,被上诉人理应予以返还。综上所述,一审判决在“本院认为”部分,一字不差的直接摘抄仲裁裁决的内容,对上诉人在一审提交的证据不予审查,导致一审判决认定事实不清、适用法律错误,请求二审法院依法改判,支持上诉人的所有上诉请求。车神公司未答辩。一审法院认定事实：一、入职时间：2015年9月1日二、劳动合同签订情况：已签订。最后一份合同期限为2015年9月1日至2018年8月31日止。三、工作岗位：董事长助理。四、工资标准：入职时工资标准为10000元/月，自2016年9月1日起调升为25000/元。五、关于拖欠工资的问题：原告主张被告于2017年12月开始清退工作人员及办公场所，只留下原告一人处理公司事务，因需场地办公，公司一名股东就提供了办公室让其使用。其间，原告主要工作内容仍系信息披露、维护股东关系及监管法务部门，其最后正常工作时间为2018年8月31日，被告应支付2018年1月1日其至2018年8月31日期间的正常工作时间工资。原告提交了证据《微信聊天记录截图》、《电子邮件》拟证明其主张。被告在仲裁阶段确认上述证据的真实性，不认可关联性，主张原告在2017年12月份已办理了离职手续，微信中所谈及的事务均属原告离职后依照保密协议所履行的善后工作，不属于正常提供劳动。一审法院认为，首先，原告已确认被告于2017年12月清退工作人员及关停办公场所的事实。其次，原告的职务为董事会秘书，属高级管理人员，而结合《微信聊天记录截图》、《电子邮件》显示的原告与庚总（微信备注名）、车神集团董监高微信群（微信备注名）的聊天记录中关于工商登记及合规、公布被告及关联公司的信息变更事宜、公布车辆托管业务信息等信息可知，上述报告信息不具长期性、稳定性、规律性，且原告处理的事务除属被告外，还包括被告关联公司及股东，相关事务均为偶发性事务，同时，从原告对集团公司营业执照信息更替的汇报、股东变更的汇报、集团下属公司的注销工作安排、股东名下账户资产回购报告来看，上述信息多属公司法范畴内的有关公司及股东管理之事务，再结合原告庭审时关于2018年1月之后主要工作包括维护股东关系及监管法务部门的陈述可知，原告在2018年1月后所为之事务非属被告业务组成部分的经济活动，亦不对外产生经济效益，而均属公司管理内部事务，原告从事的均非正常意义上应属劳动法律法规规范的劳动行为，综上，原告的上述行为系其作为高级管理人员基于公司法规定而履行的高级管理人员对公司管理及工作应尽的忠实勤勉义务，而非作为普通劳动者根据劳动法律法规履行劳动合同义务，故原告主张被告应就其上述期间相关行为支付工资，不符合劳动法律法规规定，法院不予支持。六、关于经济赔偿金的问题：被告作为用人单位，应对原告的离职情况负举证，其未就原告离职情况进行举证，依此应承担举证不能的不利法律后果。基于前述认定，结合已确认的被告2017年12月份已关停的事实，法院认定双方劳动关系解除时间为2017年12月31日，而双方劳动关系实属被告未再提供劳动合同约定的劳动条件而解除，在此情形下，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金，原告月工资数额及在被告处的工作年限，被告依法应支付原告解除劳动合同经济补偿金50000元（25000×2.5）。七、关于社保费用的问题：原告提交了深圳市社会保险参保证明，主张2018年1月至2018年8月31日期间被告未替原告缴纳社保，应返还原告自行垫付的本应由被告缴纳的社保费用。经前述认定，双方劳动合同关系于2017年12月31日解除，原告的主张没有事实和法律依据，法院不予支持。八、关于25%经济补偿金的问题：原告该项主张没有事实和法律依据，法院不予支持。九、律师费：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，原告因本案支付的律师代理费，应按胜诉比例由被告承担。因此，被告应支付原告律师费756.36元（计算方法：50000元÷330529.33元×5000元）。十、原告仲裁请求：1、被告支付2018年1月1日至2018年8月31日期间正常工作时间工资200000元；2、被告支付2017年12月1日至2018年8月31日期间社保公司应付款项5529.33；3、被告支付终止劳动合同的经济补偿75000元；4、被告支付律师代理费5000元。原告在仲裁庭审时撤回第四项关于律师费的仲裁请求。十一、仲裁结果：深劳人仲案[2018]9595号仲裁裁决如下：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿50000元；2、准予原告撤回关于被告支付律师代理费5000元的仲裁请求；3、驳回原告的其他仲裁请求。十二、原告诉讼请求：1、被告支付2018年1月1日至2018年8月31日工资200000元；2、被告支付原告拖欠工资的25%经济补偿金50000元；3、被告支付原告2017年12月1日至2018年8月31日期间应由被告公司承担的社保费用5529.33元；4、被告支付原告经济补偿金人民币75000元；5、被告支付原告律师费5000元；6、被告承担本案诉讼费用。被告经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市车神实业股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告乔丽莉解除劳动合同经济补偿金50000元；二、被告深圳市车神实业股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告乔丽莉律师费756.36元；三、驳回原告乔丽莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由原告负担4元，被告负担1元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审主要争议焦点是2018年1月1日至2018年8月31日是否仍属劳动合同期间，被上诉人是否应当支付上述期间的工资等。《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定：“非因员工原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系为止。”根据上述规定，非因员工原因造成用人单位停工、停产超过30日的，员工继续提供劳动的，可以根据员工提供的劳动，按双方约定的标准支付工资。上述条款虽然没有规定双方未约定的情形，但明确规定了“可以根据员工提供的劳动”，故员工提供的劳动范围、性质、强度、工作的时间是认定停工期间的工资的标准。本案上诉人虽然是公司高管，但该身份不影响其同时也是公司的员工，其作为高管基于公司法而履行的忠实勤勉义务，并不排斥履行该义务的工作同时也属其作为员工提供的劳动。故应当按上诉人提供劳动的范围、强度、时间等因素确定停工期间的工资。上诉人在停工期间的工作主要是工商登记及合规、公司及关联公司信息变更、公布车辆托管业务信息等一些内部事务的处理，工作不具长期性、稳定性和规律性，缺乏正常劳动关系中严格的工作管理和上下班制度。故对于该期间的工资标准，本院参考上诉人入职时的工资标准，酌定为每月10000元。被上诉人应当支付该期间的工资80000元，以及拖欠工资的25%的经济补偿金20000元。关于2017年12月1日至2018年8月31日期间的社保费用5529.33元，上诉人主张是由其本人支付，公司未答辩，也无证据证明由公司缴纳，本院采信上诉人的主张，公司应当赔偿上述款项。由于劳动合同期限为2015年9月1日至2018年8月31日，劳动关系因合同期满而终止，公司无须支付解除劳动合同补偿金50000元，公司虽然未提出上诉，但乔丽莉上诉的请求与劳动合同于2017年12月解除相矛盾，本院支持金额较高的乔丽莉的上诉请求，驳回其对解除劳动合同补偿金50000元的请求。参考上诉人请求的支持情况，本院酌定被上诉人赔偿上诉人律师费2000元。综上，一审认定的基本事实清楚，但适用法律有不当，应予纠正。依照《深圳市员工工资支付条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初765号民事判决；二、被上诉人深圳市车神实业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人乔丽莉2018年1月1日至2018年8月31日期间的工资80000元，以及拖欠工资的25%的经济补偿金20000元；三、被上诉人深圳市车神实业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人乔丽莉垫付的2017年12月1日至2018年8月31日期间社会保险费用5529.33元；四、被上诉人深圳市车神实业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人乔丽莉律师费2000元；五、驳回上诉人乔丽莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人深圳市车神实业股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市车神实业股份有限公司负担，被上诉人深圳市车神实业股份有限公司应当在本判决生效之日起7日内向本院缴纳，逾期不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年八月十三日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。