山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4543号上诉人（一审原告）：烟台鲲鹏机械设备有限公司，住所地山东省烟台市经济技术开发区福莱商城2号楼19号，统一社会信用代码91370600MA3F4Q1T23。法定代表人：徐青，董事长。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘维智，男，1976年3月29日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：初雨，山东圣义律师事务所律师。上诉人烟台鲲鹏机械设备有限公司因与被上诉人刘维智买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院(2020)鲁0611民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台鲲鹏机械设备有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。本案依据上诉人与被上诉人举证及双方认可的事实，可以认定2018年11、12月间上诉人向被上诉人出售了4台破碎锤，其中一台Ｓ×××××、一台Ｓ×××××型号破碎锤的中缸总成出现问题，2019年1月上诉人将出现问题的两台中缸总成更换后发送给了被上诉人，但被上诉人未将原中缸总成返还，2019年2月被上诉人告知上诉人第四台出售的SB190出现漏油问题，因上述两台中缸总成被上诉人未返还，且按照合同约定在被上诉人欠付货款的情况下，上诉人有权不予维修，故上诉人未对第四台Ｓ×××××予以维修，一审判决中所谓“再次发生问题”的并不是诉争的更换过SB190中缸总成，而是在上诉人多次电话至被上诉人处协调返还之前的两台中缸总成未果，被上诉人欠付货款的前提下，才拒绝对另一台的维修。后据上诉人了解，所谓出现问题的另一台破碎锤并无质量问题，现已正常使用。上诉人在处理诉争两台中缸总成的问题上不存在任何过错，一审以与诉争中缸总成无关的其他破碎锤存在的质量问题强加上诉人维修义务的理由不能成立。上诉人于庭审补充上诉称，在本案一审过程中被上诉人未提及更换过的产品存在质量问题，而是一审法院通过查阅上诉人提供的职工李慧的微信聊天记录并对上诉人、被上诉人进行了简单的询问后未做实质性审查的前提下作出了更换后SB190中缸总成存在质量问题的结论，更换后的中缸总成是否存在质量问题，在没有相关部门认定或者现场勘验的情况下，没有就该中缸总成存在何种质量问题是否有更换的必要，现状如何等均未查实的情况下作出的认定是有失公允的。另根据双方合同约定需方逾期付款，供方货物不予保修，涉案的破碎锤仍欠付上诉人13000元的货款，根据该约定上诉人完全有理由不为被上诉人进行维修或者更换，且该破碎锤现在仍然在正常使用，一审法院驳回上诉人对于SB185中缸总成的诉请是完全没有依据的。被上诉人刘维智答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一审原告烟台鲲鹏机械设备有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告货款26000元；2.请求判令被告返还原告SB185、SB190中缸总成各一台(价值185000元)；3.请求判令被告向原告赔偿损失、律师代理费等共计50000元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年11月5日、2018年11月22日、2018年12月3日、2018年12月15日，原、被告签订四份《工业品买卖合同》，约定：被告购买原告的SB185破碎锤1台、SB190破碎锤3台，合同总价款661000元，并约定了其他事项。合同签订后，原告向被告发送了SB185破碎锤1台、SB190破碎锤3台，因2018年12月15日签订合同存在笔误，原、被告经协商，将该合同作废，于2018年12月20日，重新签订了《工业品买卖合同》，以取代2018年12月15日合同，为此，原告工作人员谢奇，于2018年12月22日，向被告出具说明一份，现被告尚余货款26000元未付清。被告收到4台破碎锤后，发现质量问题，要求原告为其更换了SB185、SB190中缸总成各一台，因更换后的SB190中缸又出现质量问题，被告要求原告再予以更换，原告要求被告先将原换下的SB185、SB190中缸总成先予以返还，然后再予更换，被告拒绝，双方遂产生纠纷，一直未能解决。一审法院认为，原、被告签订四份《工业品买卖合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予履行。原告向被告交付货物后，被告发现质量问题，根据合同约定，原告应承担相应责任。被告主张要求原告更换SB185、SB190中缸总成各一台，原告只发货SB185中缸一台。结合原告工作人员李慧与被告微信聊天记录，以及原告提交的发货单及回单等证据，本院认定原告已经应被告要求，向其发送了SB185、SB190中缸总成各一台。因更换后的SB190中缸总成又出现质量问题，被告有权要求原告继续承担修理、更换、重做等责任。原告主张被告应先将换下的SB185、SB190中缸总成予以发还，然后再予更换，于法无据，根据法律规定，因产品质量不符合约定，原告理应先行承担违约责任，至于旧件返还的问题，根据合同约定，运费应由原告承担，或由原告自行取回。因原告对SB190中缸总成质量问题未能解决，其要求支付剩余货款并赔偿损失的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年5月21日判决：驳回原告烟台鲲鹏机械设备有限公司的诉讼请求。案件受理费5216元，减半收取计2608元，由原告负担。二审庭审中，上诉人围绕上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人提交手机视频并提交照片打印件一张，以证明2018年12月20日上诉人向被上诉人出售SB190的破碎锤至今仍在正常使用，并不存在被上诉人所说的质量问题及二次更换后仍存在问题的情形。被上诉人质证认为，对于该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，上诉人提供的照片及视频并不能证明视频当中的破碎锤即出售给被上诉人的破碎锤，且不能证明破碎锤不存在质量问题。二审查明，上诉人主张被上诉人返还的中缸总成为：SB185破碎锤中缸总成（编号D185-034）、SB190破碎锤中缸总成（编号CT190EE12005）。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，当事人双方分别于2018年11月5日、2018年11月22日、2018年12月3日、2018年12月20日签订四份《工业品买卖合同》约定，被上诉人购买上诉人的SB185破碎锤1台、SB190破碎锤3台，合同总价款661000元，并约定了其他事项；合同签订后，上诉人向被上诉人发送了SB185破碎锤1台、SB190破碎锤3台，被上诉人已付款635000元，余款26000元未付；因破碎锤的中缸总成质量问题，被上诉人向上诉人提出质量异议，上诉人于2018年12月初、2019年1月8日向被上诉人各发送了SB185、SB190中缸总成各一台；以上事实双方并无异议，予以确认。因更换后SB190中缸总成质量问题，被上诉人要求再给予更换，上诉人则主张先退还更换过的两台中缸总成，双方沟通协商不成，致本案诉讼发生。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案而言，涉案的破碎锤最后一个交付时间为2018年12月20日，质保期为6个月，在质量异议期内，被上诉人针对涉案的破碎锤的中缸总成提出质量异议，上诉人予以更换并履行了瑕疵担保责任，更换后的SB185中缸总成（编号D185-034）、SB190破碎锤中缸总成（编号CT190EE12005）应当返还上诉人；被上诉人庭审抗辩称，更换后SB190破碎锤中缸总成又发生质量问题，而庭审上诉人提供的证据表明该SB190的破碎锤至今仍在正常使用，并不存在被上诉人所说的质量问题；被上诉人以此为理由而拒绝返还，本院不予采信。双方签订的买卖合同约定，货到后1个月全部结清货款，2018年12月至今，被上诉人依约应当支付合同余款26000元给上诉人；一审判决以上诉人职工李慧微信聊天记录关于破碎锤漏油及双方和解的合同草书为依据认定质量存有问题，并驳回上诉人的诉讼请求，证据不足，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人关于主张赔偿损失的诉讼请求，与约不合，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市福山区人民法院(2020)鲁0611民初613号民事判决；二、被上诉人刘维智于本判决生效后十日内支付上诉人烟台鲲鹏机械设备有限公司货款26000元；三、被上诉人刘维智于本判决生效后十日内返还给上诉人烟台鲲鹏机械设备有限公司SB185破碎锤中缸总成（编号D185-034）、SB190破碎锤中缸总成（编号CT190EE12005）各一台；四、驳回上诉人烟台鲲鹏机械设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5216元减半收取计2608元、二审案件受理费5215元，均由被上诉人刘维智负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年八月三十日书记员  田欣琦