广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终742号上诉人（原审原告）：广东和田机电工程有限公司，住所地广东省珠海市******、218号二层06室，统一社会信用代码914************155。法定代表人：吴常青，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓峰，广东嘉骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾觅知，广东嘉骏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：四川省第六建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区*******，统一社会信用代码915************987。法定代表人：任予锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡凌燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李博林，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。上诉人广东和田机电工程有限公司（以下简称和田公司）因与上诉人四川省第六建筑有限公司（以下简称四川六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。和田公司上诉请求：依法改判一审判决第一项判决，支持和田公司所主张的5%剩余工程款（47500元）及逾期利息。事实与理由：在和田公司与四川六建公司签订《发电机系统设备供货安装合同》中约定：由和田公司向四川六建公司出售并安装调试套发电机组，保修期为工程移交后二年；工程总承包价格为950000元，分4笔支付。第1笔，在合同签订后四川六建公司向和田公司支付合同总价的10%（95000元）作为定金；第2笔，在发电机组设备到现场（以送货单为准）支付合同总额的50%（380000元）；第3笔，在工程竣工经验收合格后（以出示合格环保检测报告为准），结算至合同总额的95%（427500元）；第4笔，尾款5%（47500元）待保修期两年满后免息付清。合同签订后，和田公司在依约履行了合同义务后，四川六建公司只支付了684000元，尚有第3笔尾款223500元及第4笔货款47500元未支付，合计266000元。一审法院支持了和田公司的部分诉求，认定四川六建公司到期应向和田公司支付的工程款为218500元（266000元-47500元），而合同约定的第4笔款项（总造价的5%）47500元付款条件尚未成就，应于2019年11月7日届满而未予支持。和田公司认为，一审法院理应站在保障和田公司合法利益及避免不必要诉累的角度一并支持该笔剩余款项。虽然一审法院在作出判决之前最后一期支付款项的期限2019年11月7日尚未届满，但在作出判决送达前已经届满，为避免讼累，请求法院支持和田公司的上诉请求。四川六建公司针对和田公司的上诉，辩称，一审庭审时，涉案项目质保期尚未到期，故一审法院无法查明相关事实，其程序并无不当，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，本案不符合改判的法律规定。四川六建公司上诉请求：改判在一审判决第一项所欠付工程款金额中扣减和田公司依约应当承担的水电费共计3762元。事实与理由：双方合同约定和田公司应当承担水电费金额，一审草率否定了四川六建公司的扣款请求，导致一审判决认定事实不清，判决不公。四川六建公司欠付工程款的原因是涉案项目发包人中山市百灵达电子有限公司（以下简称百灵达公司）拖欠了四川六建公司上亿元的总包工程款，导致四川六建公司无力向包括和田公司在内的多家分包单位的相应工程款，并据实确认本案已到期的工程款为218500元、未到期质保金为47500元。与此同时，根据双方合同约定，现场施工及生活水电费应当由和田公司承担。根据涉案项目水电费核算、分摊的结果，四川六建公司要求从欠付的工程款中扣减和田公司应承担的水电费3762元。一审判决忽视和田公司在实际施工过程中使用水电这一基本事实，直接因为和田公司拒绝承认此部分费用，而认定四川六建公司的抗辩理由依据不足，过于草率，应予纠正。和田公司针对四川六建公司的上诉，辩称：一、本案施工仅六天时间，总用电量不到一百度，电费总量不超过两百块钱，施工期间无用水；二、四川六建公司也没有单独就案涉的和田公司所产生的用电进行抄表并核算确认电费并提供有效的发票；三、四川六建公司在本案中就水电费问题没有提出反诉。如果双方能达成调解意见，和田公司同意酌情承担一定费用。和田公司于2019年7月17日向一审法院起诉请求：四川六建公司支付和田公司剩余工程款266000元及利息（利息按本金266000元计，按银行同期贷款利率从2016年7月20日计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：1.2015年12月16日，四川六建公司（发包人、甲方）与和田公司（承包人、乙方）签订中山市******华南现代中医药城百灵达项目发电机系统设备供货安装合同（以下简称发电机供货安装合同），约定：工程地点位于中山市******华南现代中医药城百灵达工业园；工程内容按甲方提供的施工图纸施工，主要内容包括但不限于发电机房设备及设备安装、调试及报建工程，发电机房到低压配电房发电机配电柜电缆及电缆连接，发电机房相关配套设计和安装，投标人根据本招标文件的招标内容和要求，按照包工、包辅材、包图纸内容、包工期、包质量、包安装并按照本招标工程施工图纸和工程范围及内容采取合同总价包干承包方式进行总价包干，并负责办理本工程报建及验收手续；承包商包人工、辅材、机具、主材、设备及主材、设备检测费、辅材、机具的采购费、检测费、保管费等，不包土建基础、水源、排水；承包方式为包工、包料的全包干承包方式，总承包固定总价为950000元；工程完工后，乙方经自检合格后24小时内通知甲方验收，如不合格乙方应无条件返工，直至合格为主；工程验收合格后，甲乙双方应在5日内办理移交手续，双方在移交证书上签字盖章之日为工程正式移交之日；工程移交后二年为工程质量保修期，其它分项工程保修期超过二年，按国家规定期限执行保修期；工程款支付与结算方式为，合同签订后支付合同总额的10%作为定金，发电机组设备到现场支付合同总额的50%（以送货单为准），工程竣工验收合格后结算至合同总额的95%（以出示合格环保检测报告为准），余款5%待保修期满两年后免息付清，乙方每次收款时需要提交有效的等额发票。2.2015年12月15日至21日期间，和田公司已就有关发电机设备向四川六建公司提供了价税合计880000元的增值税专用发票。3.和田公司完成前述发电机供货安装合同施工内容后，委托案外人广东中润检测技术有限公司（以下简称中润公司）就前述施工项目进行环境检测。2016年7月20日，中润公司百灵达城项目出具（中润）环境检测（2016）第0715027X号检测报告，反映：发电机废气排放口烟气黑度检测结果为林格曼0.5级；发电机作为主要声源，发电机房对应边界南外1米、东外1米的噪声级LeqdB（A）分别为57.4、58.3。4.2016年6月28日，和田公司与四川六建公司现场工作人员签订柴油发电机组调试验收单（以下简称验收单），调试内容及结果反映：发电机组起动运行正常，无漏油、无漏水，显示及参数正常；发电机组联动起动停机正常，机组可投入正常使用，并可移交。2017年11月7日，和田公司向四川六建公司移交设备及资料移交清单、监测报告移交清单,四川六建工程师李光强及现场公司人员分别签收前述清单。5.四川六建公司陈述，其从发包方百灵达公司承包整个百灵达项目，后将该项目中的机电分包工程给和田公司施工。庭审中，和田公司与四川六建公司确认，涉案发电机供货安装工程总造价为950000元，四川六建公司已支付工程款684000元，该工程保修期应在2019年11月7日届满。6.2013年8月11日，百灵达公司（发包人、甲方）与四川六建公司（承包人、乙方）签订标准施工合同，约定：承包人可依法将部分工程分包给具有相应分包资质的分包人，除专用条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作分包给第三人方，但下列情况除外：施工劳务作业分包，按照合同约定的标准购买材料和工程设备，合同中已指定的分包工程。专用条款未明确约定承包人有权分包工程。庭审中，和田公司明确表示无建筑企业资质证书。一审法院认为，本案施工内容为发电机安装调试，属于建筑机电安装工程的范畴，本案应为建设工程施工合同纠纷。由已查明事实可知，四川六建公司作为总承包人从发包人百灵达公司处承接百灵达项目的施工后，将其中机电安装分包给了和田公司施工。因施工合同并未约定机电安装工程属于可以分包的范围，亦无其他证据反映该工程分包已取得百灵达公司的同意，且和田公司自认其无相应资质证书，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，四川六建公司与和田公司签订的发电机供货安装合同应属无效。涉案工程总造价为950000元，四川六建公司支付和田公司工程款684000元，尚余工程款266000元未支付。发电机供货安装合同并未约定和田公司开具工程款发票系支付工程款的前提条件，故和田公司开具工程款发票的义务只是合同附随义务，四川六建公司不能以该附随义务对抗支付工程款的合同主要义务，故四川六建公司以和田公司尚有部分已付工程款未开具发票为由主张从未付工程款中扣减相应工程款的辩解意见，一审法院不予采纳。关于垫付的水电费，四川六建公司未能提交证据予以证明，故其主张从工程余款中扣减水电费3762元的辩解意见，一审法院亦不予采纳。但因发电机供货安装合同约定总造价的5%待保修期满两年后免息付清，双方确认工程质量保修期于2019年11月7日届满，工程余款47500元（950000元×5%）的付款条件尚未成就，故一审法院认定四川六建公司到期应支付的工程款为218500元（266000元-47500元）。四川六建公司未依约结清工程欠款，造成和田公司资金被占用的利息损失，和田公司主张四川六建公司支付逾期付款利息，一审法院予以支持。由于双方于2016年6月28日签订验收单后，和田公司实际于2017年11月7日移交有关设备资料及环境检测报告，参照发电机供货安装合同“工程竣工验收合格后结算至合同总额的95%（以出示合格环保监测报告为准）”的约定，逾期利息应自移交环境检测报告等有关资料次日即2017年11月8日起算，故一审法院认定逾期利息计算方法为：以工程欠款218500元为基数，自2017年11月8日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、四川六建公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向和田公司支付工程款218500元及逾期利息（计算方法：以218500元为基数，自2017年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回和田公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6002元、诉讼保全费2087元，合共8089元（和田公司已预交），由和田公司负担1456元，四川六建公司负担6633元（四川六建公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付和田公司）。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点为：一、四川六建公司应否向和田公司支付工程质保金47500元；二、和田公司应否向四川六建公司支付水电费3762元。本院围绕双方当事人陈述意见及全案证据进行审查，针对上述争议焦点，评析如下：一、关于质保金问题。案涉合同约定工程余款47500元（950000元×5%）于“保修期两年满后免息付清”。双方均确认涉案工程质保期已于2019年11月7日届满，四川六建公司亦确认尚欠和田公司266000元（包含质保金在内）工程款未付，因此，为减少当事人讼累，本院对和田公司要求四川六建公司支付质保金47500元及利息的诉求，予以支持。二、水电费问题。四川六建公司主张和田公司应承担在施工过程分摊的水电费3762元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四川六建公司主张的水电费，并未向本院提供证据证明其主张，和田公司对此不予认可。故应由四川六建公司承担举证不能不利后果，本院对四川六建公司的上诉请求，不予支持。综上，和田公司的上诉请求本院予以采纳，四川六建公司的上诉请求，本院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18611号民事判决第一项为：四川省第六建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广东和田机电工程有限公司支付工程款218500元及利息（以218500元为基数，自2017年11月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18611号民事判决第二项；三、四川省第六建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广东和田机电工程有限公司支付工程款47500元及利息（计算方法：以47500元为基数，自2019年11月8日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6002元、诉讼保全费2087元，合共8089元（广东和田机电工程有限公司已预交），由四川省第六建筑有限公司负担；二审案件受理费1038元（广东和田机电工程有限公司已预交988元、四川省第六建筑有限公司已预交50元），由四川省第六建筑有限公司负担（上述一、二审案件受理费及诉讼保全费合计9127元，由四川省第六建筑有限公司于本判决生效之日起七日内迳付广东和田机电工程有限公司）本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年八月三日书记员  何思雯