山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2348号 上诉人（原审原告）：山东胜伟牧业有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区新海大街99号渤海湾金色海岸2号商业楼404号。 法定代表人：王胜，总经理。 委托诉讼代理人：郑晓，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘景平，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东华惠建设有限公司，住所地：山东省安丘市兴安街道潍安路北关西街87号。 法定代表人：刘玉宝，总经理。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊凌江实业有限公司，住所地：潍坊市奎文区福寿街以北北海路以西1号楼12层。 法定代表人：孙陵江，董事长。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 上诉人山东胜伟牧业有限公司与上诉人山东华惠建设有限公司、潍坊凌江实业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东胜伟牧业有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，延期施工违约金过低，存在认定错误及计算错误；关于质量问题的认定和修复费用认定过低，尤其没有认定因为工程标高施工错误的修复费用。 山东华惠建设有限公司、潍坊凌江实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，判定上诉人向山东胜伟牧业有限公司支付违约金，无事实和法律依据。 山东胜伟牧业有限公司向一审法院起诉请求：山东华惠建设有限公司赔偿因质量及违约问题造成的经济损失27500000元；潍坊凌江实业有限公司对上述款项承担连带偿还责任；诉讼费用、担保费用、鉴定费用等由山东华惠建设有限公司、潍坊凌江实业有限公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月19日，山东胜伟牧业有限公司（发包人）与山东华惠建设有限公司（承包人）就屠宰场及附属工程的建设签订《建设工程施工合同》（以下简称《屠宰场施工合同》），合同约定由山东华惠建设有限公司承建屠宰场及附属工程，合同工期，计划开工日期：2016年7月20日，计划竣工日期：2016年11月10日；工期总日历天数：110天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工期延误：因发包人原因导致工期延误的以签证为准，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为每拖延一天甲方对乙方罚款，按照合同总价的1‰执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时，山东胜伟牧业有限公司（甲方）与山东华惠建设有限公司（乙方）签订《屠宰场建设合同补充协议》（以下简称《屠宰场补充协议》），该补充协议对工程款预付、材料供应采购等进行了明确，同时对工期管理明确为：工期要求按照总日历天数为准，有效天数110天（其中主体完成需要60天；抹灰、地面等装修完成需要50天），如遇大雨、大雪、大风和不可抗拒的自然灾害，确实影响施工的情况，工期顺延；工程进度以甲方施工负责人、项目监理人共同签字认可的工程进度为准，由于乙方施工能力、施工质量等原因造成拖延工期，每拖延一天甲方对乙方罚款按照合同总价的1‰执行；若出现超期七天，甲方有权停止乙方中标资格，乙方无条件退出工地，工程余款不再支付，由此给甲方造成的一切经济损失，由乙方承担；甲方必须严格遵守付款方式，乙方方能承诺以上内容；原合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。 同日，山东胜伟牧业有限公司（发包人）与山东华惠建设有限公司（承包人）就隔离场的建设签订《建设工程施工合同》（以下简称《隔离场施工合同》），约定由被告山东华惠建设有限公司承建原告的隔离场及附属工程，合同工期，计划开工日期：2016年7月20日，计划竣工日期：2016年8月20日；工期总日历天数30天，工期总日历与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工期延误：因发包人原因导致工期延误的以签证为准，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为每拖延一天甲方对乙方罚款，按照合同总价的1‰执行。同时山东胜伟牧业有限公司（甲方）与山东华惠建设有限公司（乙方）签订《隔离场建设合同补充协议》（以下简称《隔离场补充协议》），该补充协议对工程款预付、材料供应采购等进行了明确，同时对工期管理明确为：工期要求按照总日历天数为准，独立基15天完成，附属设施30天完成，如遇大雨、大雪、大风和不可抗拒的自然灾害，确实影响施工的情况，工期顺延；工程进度以甲方施工负责人、项目监理人共同签字认可的工程进度为准，由于乙方施工能力、施工质量等原因造成拖延工期，每拖延一天甲方对乙方罚款按照合同总价的1‰执行；若出现超期七天，甲方有权停止乙方中标资格，乙方无条件退出工地，工程余款不再支付，由此给甲方造成的一切经济损失，由乙方承担；甲方必须严格遵守付款方式，乙方方能承诺以上内容；原合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。 同日，山东华惠建设有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具承诺书一份，对工程质量、违约责任进行了承诺，承诺其按照施工合同及补充协议约定工期承建本工程，若其不能或无力按合同约定工期完成工程任务，愿承担因此造成的后果，后附工程进度计划安排一份。 上述合同签订后，山东华惠建设有限公司派人进场施工。2016年12月10日，山东华惠建设有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具承诺函一份，承诺隔离场自2017年3月1日开工，2017年3月15日完成全部工程；屠宰场自2017年3月1日开工，2017年4月15日完成全部工程，若遇设备安装影响地面铺装由山东胜伟牧业有限公司负责；每逾期一天，山东华惠建设有限公司支付100000元违约金。 2016年12月15日，山东华惠建设有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具整改通知书一份，主要内容为：在施工过程中，因山东华惠建设有限公司的责任导致出现标高和设计图纸不符，其将按照变更后的设计图纸进行施工，达到要求的施工标准，满足甲方的使用功能，由此产生的一切设计费、整改费等所有费用均由山东华惠建设有限工程承担；变更设计图纸出来后，其承诺在2017年4月15日严格按照图纸要求整改完毕，施工所产生的一切费用全部由其承担。 2017年2月14日，山东华惠建设有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具承诺函一份，主要内容为：在保证工程质量前提下，其无条件的按照设计图纸在2017年3月15日完成隔离场的全部工程，达到竣工验收条件；在保证工程质量的前提下，其无条件按照设计图纸及屠宰场车间标高变更后的设计方案，在2017年4月15日完成屠宰场的全部工程，达到竣工验收条件，若遇设备安装影响地面铺装等小范围工期由山东胜伟牧业有限公司负责；每逾期一天，其向山东胜伟牧业有限公司支付100000元违约金。 2017年4月14日，双方针对工程最终工期、拨款事宜形成《关于屠宰场土建、装修工程建设备忘录》，主要内容为：山东华惠建设有限公司承诺在2017年5月31日前按照原建设合同、建设合同补充协议和山东鲁商冰轮设计院设计图纸的要求对屠宰场土建、装修工程全部完工并达到验收条件，如果土建、装修工程（因山东胜伟牧业有限公司安装设备原因地面及设备洞口不能完成部分除外）在2017年5月31日没有完成，则山东华惠建设有限公司无条件退出土建、装修施工工地，山东胜伟牧业有限公司有权不支付剩余工程款，由此给山东胜伟牧业有限公司造成的一切直接、间接的经济损失由山东华惠建设有限公司承担，山东华惠建设有限公司再次承诺在此之前与山东胜伟牧业有限公司签署的建设合同、建设合同补充协议及山东华惠建设有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具的承诺函仍有效并继续执行，如山东华惠建设有限公司在本承诺函要求的工期内按期完工，并达到验收条件，则解除2017年2月14日承诺函中每逾期一天，山东华惠建设有限公司向山东胜伟牧业有限公司支付100000元违约金的约定，双方并对管理费、工程借款及利息等进行了约定。 2017年5月22日，经建设单位、监理单位、施工单位组织对隔离场办公生活区办公室、干部宿舍、职工宿舍、职工餐厅、检疫官化验室及宿舍和机械库进行竣工验收，发现存在机械库地面、干部宿舍后窗槽、职工餐厅墙面瓷砖、职工宿舍后墙散水坡等部位存在问题。2017年6月8日，经对上述工程进行验收，上述问题均已修复完工，建设单位徐长生、施工单位官宝军、监理单位杜忠江均在该验收竣工单上签字，并载明“验收合格”。 2017年10月11日，山东华惠建设有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具保证书一份，主要内容为：山东胜伟牧业有限公司已按照双方约定按时足额支付工程款，不存在违约情形，山东华惠建设有限公司承诺在2017年11月15日前将屠宰场工程全部完成并达到验收条件，如完不成按原施工合同条款及承诺书，其自愿接受合同及协议约定处罚，并三日内撤出。 2018年4月27日，山东华惠建设有限公司就涉案工程仍未施工完毕，山东胜伟牧业有限公司以山东华惠建设有限公司仍未施工完毕造成严重延期为由单方发出解除合同通知书。山东华惠建设有限公司不同意解除合同，且认为工期拖延的责任在于山东胜伟牧业有限公司，双方为此纠纷成讼。 诉讼过程中，山东胜伟牧业有限公司申请对涉案工程的工程质量进行鉴定，如存在质量问题，请求出具具体修复方案及修复费用。法院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所对涉案工程的工程质量进行鉴定。该鉴定机构于2019年3月9日出具编号为QSIFA建鉴字[2019]第4、5、6、7号司法鉴定意见书（以下分别简称4号、5号、6号、7号鉴定意见书），其中4号、5号、7号鉴定意见书针对屠宰场项目，明确了屠宰场工程现状存在的质量问题，并出具了建议修复方案；6号鉴定意见书针对隔离场项目，明确了隔离场工程现状存在的质量问题，并出具了建议修复方案。法院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程存在质量问题的修复费用进行了鉴定，该鉴定机构于2019年11月29日出具鲁红工管鉴字【2019】第7-06号工程造价鉴定意见书（以下简称7-06号鉴定意见书），根据山东求是建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及设计院建议文件中的修复评估方案，进行鉴定的结论性意见为：4号鉴定意见书屠宰车间及冷库工程修复计算工程造价1194792.75元、5号鉴定意见书综合楼工程修复计算造价20323.63元、6号鉴定意见书隔离场项目工程修复计算工程造价103594.56元、7号鉴定意见书锅炉房、无害化处理车间、急宰车间、消防水池及泵房工程修复计算造价32377.04元。山东红旗工程项目管理有限公司又于2019年12月10日出具修正意见书一份，对山东胜伟牧业有限公司的异议进行了逐项解释说明，并对涉案工程的修复费用作出修正，其中屠宰车间及冷库工程修正增加14163.06元，综合楼修正增加211.77元，以上共计修正增加14374.83元；同时该鉴定机构出具关于施工图纸异议的回复（以下简称回复）一份，主要内容为：其系根据《建设工程造价鉴定规范》第4.5条的规定，经向设计院专家咨询，绘制鉴定方案图纸，依据经济适修原则优选施工方案作出的。根据该鉴定报告、修正意见书及回复，可以确认对涉案屠宰场项目工程进行修复所需的费用为1261868.25元（1194792.75元+20323.63元+32377.04+14374.83元），隔离场项目工程进行修复所需的费用为103594.56元。 另查明，2016年7月19日，潍坊凌江实业有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具担保函一份，主要内容为：山东华惠建设有限公司承建的屠宰场、隔离场建设工程，根据案涉建设工程施工合同及补充协议的约定，若山东华惠建设有限公司有违约，其愿意承担全部连带责任。 一审法院认为，双方的争议焦点为：（一）涉案《屠宰场施工合同》《屠宰场补充协议》《隔离场施工合同》《隔离场补充协议》的合同效力；（二）山东华惠建设有限公司应否向原告支付工期延误违约金；（三）山东华惠建设有限公司应否承担工程质量修复费用；（四）潍坊凌江实业有限公司应否承担连带责任。 （一）涉案《屠宰场施工合同》《屠宰场补充协议》《隔离场施工合同》《隔离场补充协议》的效力认定。山东华惠建设有限公司主张因案涉屠宰场、隔离场项目均未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故案涉《屠宰场施工合同》《屠宰场补充协议》《隔离场施工合同》《隔离场补充协议》均为无效合同。对屠宰场项目，山东胜伟牧业有限公司提交建设用地规划许可证及建设工程规划许可证；对隔离场项目，提交关于其肉牛屠宰加工项目施工许可的说明（以下简称施工许可说明）、潍坊市人民政府关于进境肉牛口岸建设工作调度推进会议纪要、滨海区为民服务中心关于建设项目模拟审批会议纪要、滨海区党政办公室胜伟牧业项目建设协调会议纪要、山东聚宝朋国际畜牧产业园协调会议备忘录、建筑工程施工许可证审批流程表，通过该组证据证明涉案工程已经过相应模拟审批，潍坊市政府及滨海管委会也对涉案工程进行政策指导，鉴于该工程属于市区两级重点工程准予项目，通过模拟审批后进行施工和开工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因山东胜伟牧业有限公司在起诉前已取得案涉屠宰场项目的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，且案涉《屠宰场施工合同》《屠宰场补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同；对案涉隔离场项目，山东胜伟牧业有限公司提交的施工许可说明、政府会议纪要及审批流程等证据的真实性，予以确认，但案涉隔离场项目至今仍未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，违反法律强制性规定，故《隔离场施工合同》《隔离场补充协议》为无效合同。 （二）山东华惠建设有限公司应否向山东胜伟牧业有限公司支付工期延误违约金。 首先，关于案涉屠宰场工程。双方在《屠宰场施工合同》《屠宰场补充协议》中对工期管理有明确约定，在具体施工过程中，被告山东华惠建设有限公司分别于2016年12月10日、2017年2月14日、2017年4月14日、2017年10月11日以向山东胜伟牧业有限公司出具承诺函、保证书的方式承诺具体的完工日期，上述行为应当视为对工期的变更；其中最后一份即2017年10月11日的保证书中明确载明：山东胜伟牧业有限公司已按双方约定按时足额支付工程款，不存在违约情形，山东华惠建设有限公司承诺在2017年11月15日前将屠宰场工程全部完成并达到验收条件，如完不成按施工条款及承诺书，其自愿接受合同及协议约定处罚。双方于2016年7月19日签订《屠宰场施工合同》《屠宰场补充协议》，山东胜伟牧业有限公司于2017年4月25日获得建设用地规划许可证、2018年1月25日获得建设工程规划许可证；山东华惠建设有限公司2016年8月25日、2017年4月28日、2017年10月17日分别收到了主管部门发出的安全、环保整改通知单，整改内容均为甲方施工资料手续不健全。从上述查明的事实来看，山东华惠建设有限公司在签订合同之时及合同履行过程中，对建设资料手续不全系明知，其对施工手续不全可能导致停工可以预见。此情形下，其在施工过程中仍不断出具承诺书、保证书保证工期，并承诺自愿承担相应的责任，故上述承诺书、保证书系当事人的真实意思表示，山东华惠建设有限公司应当按照其承诺或保证的日期完成施工。因双方在施工过程中数次签订承诺书、保证书对完工工期进行变更，具体完工日期应按照最后一次出具的保证书为准，即应以2017年10月11日的保证书承诺的完工日期为准；山东华惠建设有限公司在2017年10月11日出具保证书后，其仍未按照保证书的承诺在2017年11月15日完工，至2018年4月27日（原告单方解除合同之日）仍未完工，故山东华惠建设有限公司应当承担违约责任。山东华惠建设有限公司关于其在签署保证书后不能在2017年11月15日完工的原因在于2017年10月17日政府向其下达安全、环保整改通知单，要求其整改以及整改原因系山东胜伟牧业有限公司相关建设资料手续不全的抗辩意见，不予采纳。 关于该违约金的具体计算需根据合同约定、保证书约定及是否存在顺延工期及顺延天数等情况综合认定。关于违约金的计算标准，山东胜伟牧业有限公司主张按照延期一天罚款100000元计算。经查，山东胜伟牧业有限公司每延期一天罚款100000元的主张超出合同约定的“每拖延一天，甲方对乙方罚款，按照合同总价的1‰执行”逾期竣工违约金上限，故不予支持；因山东华惠建设有限公司于2017年10月11日出具的保证书对该违约金的标准未明确约定，可参照《屠宰场施工合同》的约定来确定，因《屠宰场施工合同》专用条款第7.5.2条未明确逾期竣工违约金的计算方法，但确定了违约金的上限“每拖延一天，甲方对乙方罚款，按照合同总价的1‰执行”，结合本条约定并考虑到山东胜伟牧业有限公司无证据证实工期延误的具体损失，对工期违约金的计算标准，酌情认定为每天5000元。关于工期顺延天数，山东华惠建设有限公司提交工期联系单及签证单22张，经审查，上述签证单有建设单位、监理单位和施工单位人员的签字，真实性应予确信，但该部分签证单形成于2016年8月至2017年4月之间，均发生在山东华惠建设有限公司2017年10月11日出具的保证书之前，对其重新承诺的工期无影响；在2017年10月11日山东华惠建设有限公司出具保证书之后，影响其施工的可能原因即为2017年10月17日政府主管部门向其下达的安全、环保整改通知书，考虑到原告在施工手续不齐全的情况下即允许山东华惠建设有限公司进场施工，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，且本案在案证据亦证明因施工手续不全导致整改的事实，双方当事人对因施工手续不齐全导致停工的天数无法达成一致意见，结合冬季施工期、节假日及合理整改期限，酌情认定合理停工天数为70天。综上，根据保证书的约定，山东华惠建设有限公司应于2017年11月15日完工，至2018年4月27日仍未完工，且2018年4月27日山东胜伟牧业有限公司要求解除合同，未如期竣工应当承担延误工期责任的终止日期应计算至2018年4月27日，故山东华惠建设有限公司共计逾期163天（2017.11.15—2018.04.27），扣除合理顺延工期70天后，因被告山东华惠建设有限公司原因导致工期延误93天，山东华惠建设有限公司应就案涉屠宰场工程向原告支付工期延误违约金465000元（5000元/天*93天）。其次，关于案涉隔离场工程。案涉隔离场工程已于2017年6月8日竣工验收，山东胜伟牧业有限公司也已实际占有案涉工程，因双方签订的《隔离场施工合同》《隔离场补充协议》系无效合同。合同违约金系以合同有效为前提，《隔离场施工合同》《隔离场补充协议》系无效合同，致工期延误违约金无合同依据，山东胜伟牧业有限公司主张隔离场工期延误违约金，不予支持。 （三）山东华惠建设有限公司应否承担工程质量修复费用。首先，关于案涉屠宰场工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，山东华惠建设有限公司尚未施工完毕，且已施工工程存在诸多质量问题，山东胜伟牧业有限公司作为发包人已丧失对山东华惠建设有限公司的信任，要求与其解除合同，亦不可能再同意被告山东华惠建设有限公司进场返工、改建，故对案涉屠宰场工程的修复费用，山东华惠建设有限公司应予承担。 其次，关于案涉隔离场工程。山东胜伟牧业有限公司虽已占有涉案工程，但并不能免除被告的质量维修义务，涉案工程的修复费用应由山东华惠建设有限公司承担。 综上，并结合前述认定，山东华惠建设有限公司共计应向山东胜伟牧业有限公司支付工程修复费用1365462.81元（1261868.25元+103594.56元）。 （四）潍坊凌江实业有限公司应否承担连带责任。 潍坊凌江实业有限公司向山东胜伟牧业有限公司出具的担保函约定，若山东华惠建设有限公司在承建的屠宰场项目、隔离场项目有违约，潍坊凌江实业有限公司承担全部连带责任；因山东华惠建设有限公司存在工期违约行为，所以就案涉工程中山东华惠建设有限公司应当承担的工期延误违约金、工程修复费用损失，潍坊凌江实业有限公司均应全部承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条之规定，判决：一、山东华惠建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东胜伟牧业有限公司工期延误违约金465000元；二、山东华惠建设有限公司于判决生效之日起十日内支付山东胜伟牧业有限公司工程修复费用1365462.81元；三、潍坊凌江实业有限公司对上述第一、二项承担连带赔偿责任；四、驳回山东胜伟牧业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点是1、山东华惠建设有限公司、潍坊凌江实业有限公司是否应支付违约金以及违约金如何计算；2、涉案屠宰场项目、隔离场项目工程修复费用应如何认定。 山东胜伟牧业有限公司于2017年4月25日获得建设用地规划许可证、2018年1月25日获得建设工程规划许可证，其与山东华惠建设有限公司签订《屠宰场施工合同》《屠宰场补充协议》是双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性效力性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行义务，山东华惠建设有限公司未按照双方认可的时间完成涉案屠宰场工程，构成违约，应承担违约责任，一审全面考虑双方在合同履行过程中的过错，酌定山东华惠建设有限公司工期延误93天，并承担违约金465000元，有事实和法律依据，本院予以支持。 涉案屠宰场项目、隔离场项目工程修复费用系一审法院依法委托第三方鉴定机构作出，现场勘查过程中鉴定机构工作人员、法院工作人员、上诉人及被上诉人均在现场，针对双方提出的异议，鉴定机构进行了解释说明，并根据双方的异议，对鉴定结论进行了修正。该鉴定由具有鉴定资质的专业机构及其工作人员作出，鉴定程序合法，鉴定依据充分，足以确认对涉案屠宰场项目工程进行修复所需的费用为1261868.25元，隔离场项目工程进行修复所需的费用为103594.56元。上诉人山东胜伟牧业有限公司主张修复费用认定过低，但未提供有效证据予以证明，对该上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费187575元，由上诉人山东胜伟牧业有限公司负担179300元，由上诉人山东华惠建设有限公司负担8275元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年八月三日 书记员  李朋朋