河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2339号上诉人（原审原告、原审被告）：马红强，男，1973年9月18日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：芦艺博，河南龙云律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：天瑞集团汝州水泥有限公司，住所地汝州市汝南工业区戎工路北侧，统一社会信用代码：914104827457566111。法定代表人：丁基峰，任公司董事长。委托诉讼代理人：唐永举，河南恪德律师事务所律师。上诉人马红强、天瑞集团汝州水泥有限公司（以下简称天瑞水泥公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院作出的（2020）豫0482民初3695号、（2020）豫0482民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马红强的委托诉讼代理人芦艺博，天瑞水泥公司的委托诉讼代理人唐永举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马红强上诉请求：改判天瑞水泥公司支付马红强一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金192456元，诉讼费由天瑞水泥公司承担。事实和理由：关于马红强一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金标准应如何认定问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，孚受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”该条规定授权各省、自治区、直辖市人民政府对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准进行规定。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。《河南省人力资源和社会保障厅河南省财政厅关于印发的通知》（豫人社[2018]44号）又明确了省级统筹实施后新发生的一次性就业补助金和一次性医疗补助金按照全省上年度职工月平均工资为基数计发。及本通知自2019年1月1日起执行。2019年6月28日，河南省社会保障局发布了《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》，通知进一步明确，河南省统计局提供的2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为64148元，请各地按月平均工资5346元核定丧葬补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金待遇。一审法院应当按照上述规定及通知精神，以5346元/月的标准对马红强的一次性就业补助金和一次性医疗补助金进行计算。而一审法院却按照2018年平顶山市在岗职工月平均工资5066.42元来计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金显属错误。一审法院没有按照2018年河南省非私营单位在岗职工平均工资支持马红强主张的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，侵犯马红强的合法权益，望二审法院依法改判支持马红强主张的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额。天瑞水泥公司辩称，一审判决计算工资的标准按照平顶山的标准是正确的，但不应由天瑞水泥公司承担。天瑞水泥公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回马红强的诉讼请求或发回重审，一二审诉讼费由马红强承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2018年4月，天瑞水泥公司与张许锋签订了《水泥袋装包装、熟料、水泥放散外包协议》，将水泥包装等业务承包给张许锋，协议中约定施工过程中的安全事故责任由张许锋承担，与天瑞水泥公司无关。马红强受雇于张许锋，其工作内容由张许锋安排，受张许锋管理，劳动报酬也由张许锋支付。由此可见，马红强与天瑞水泥公司既没有劳动关系也没有劳务关系。马红强在工作中发生安全事故，应当由雇主张许锋承担责任，与天瑞水泥公司无关。原审认定：“2018年4月马红强到天瑞水泥公司上班干活”系事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定明确用工单位承担责任的条件是“违反法律、法规规定”和“转包”，本案中天瑞水泥公司将水泥包装等业务直接发包给张许锋。首先没有法律、法规规定禁止发包的情形。其次本案天瑞水泥公司也不存在违法转包的行为。由此可见原审适用法律不当。本案应当适用《最高人民法院审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，天瑞水泥公司不服一审判决，望二审法院在依法查明事实的基础上，改判驳回马红强的诉讼请求，或发回重审马红强辩称，2018年9月7日13时许，马红强因工受伤，汝州市人力资源和社会保障局于2019年4月23作出汝（人社）工伤认字[2019]44《认定工伤决定书》认定马红强为工伤。2019年6月27日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2019年295号劳动能力鉴定结论书，鉴记结论为八级伤残，该认定工伤决定书及劳动能力鉴定书己经发生法律效力。马红强依据认定工伤决定书及劳动能力鉴记结论书主张权利符合规定，天瑞水泥公司应当支付各项工伤保险待遇及其费用。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因共伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，马红强因工受伤己经社会保险行政部门认定为工伤，该份认定结论未被撤销，具有法律效力，故其应依法承担马红强的工伤保险责任。马红强向一审法院起诉请求：1.依法判令天瑞水泥公司向马红强支付各项损失共计49万元，具体包括以下项目：住院伙食补助费、护理费、医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、伤残鉴定费、交通费，解除劳动合同的经济补偿金，停工留薪期工资依法判决被告支付马红强未订立书面劳动合同的两倍工资，依法判决双方解除劳动关系，并终止工伤保险关系；2．诉讼费用由天瑞水泥公司承担。天瑞水泥公司向一审法院起诉请求：1.判令天瑞水泥公司不应为马红强支付医疗费、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和鉴定费等;2．诉讼费用由马红强承担。一审法院认定事实：2018年4月马红强到天瑞水泥公司上班干活。天瑞水泥公司没有为马红强参加工伤保险。2018年9月7日13时许，马红强在往货车上装卸水泥袋时，从车上跌落致伤，受伤后被送往汝州市骨科医院，住院治疗40天，2018年11月16日以颅骨缺损、颅脑损伤手术，进行颅骨缺损修补，入住汝州市骨科医院，住院14天。2019年12月23日为取出腰椎陈旧性骨折（取出内固定物），入住汝州市骨科医院住院11天。马红强花费医疗费共86647.83元。天瑞水泥公司未支付马红强医疗费。马红强住院期间，天瑞水泥公司未派人护理，也未支付护理费。2019年4月23日，汝州市人力资和社会保障局于作出汝（人社）工伤认字［2019］44《认定工伤决定书》认定马红强为工伤。天瑞水泥公司对该《认定工伤决定书》不服，于2019年10月28日提起行政诉讼，2020年3月24日汝州市人民法院作出（2019）豫0482行初58号《行政判决书》，驳回天瑞水泥公司汝州水泥的诉讼请求。2019年6月27日，平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2019年295号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为八级伤残，马红强支付鉴定费300元。关于双方之间的纠纷，汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出汝劳人仲案字［2019］103号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人天瑞集团汝州水泥有限公司支付马红强医疗费86647.83元、护理费4391.07（65÷30×0.4×5066.42）元、伙食补助费1300（65×20）元、停工留薪期工资29421（4903.5×6）元、一次性伤残补助金53938．5（4903.5×11）元、一次性工伤医疗补助金50664.2（5066．42×10）元、一次性伤残就业补助金131726.92（5066.42×26）元、鉴定费300元，共计358389.52元。二、申请人的其他仲裁请求不予支持。现双方均不服该仲裁裁决，分别诉至法院。另查明，天瑞水泥公司主张，马红强与其不存在劳动关系，其将水泥袋装包装、水泥、熟料销售放散和外盘熟料放散工作外包给张许锋，马红强受张许锋雇佣干活，并提供其与张许锋签订的《水泥袋装包装、熟料、水泥放散外包协议》复印件一份，以证实其主张。庭审中，马红强的委托诉讼代理人，对谁为马红强发放工资，天瑞水泥公司是否为马红强发放工资问题，称不知情。马红强也未能提供其他证据证明其与天瑞水泥公司存在劳动关系。2018年平顶山市在岗职工月平均工资为5066.42元，2018年汝州市在岗职工月平均工资为4903.5元，2019年河南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为46858元。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，马红强在工作中受伤，汝州市人力资和社会保障局于作出汝（人社）工伤认字［2019］44认定工伤决定书，认定马红强为工伤；平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2019年295号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为八级伤残。按照相关法律规定，马红强享受以下工伤保险待遇：1．医疗费86647．83元；2．护理费8344.58元（46858元／年÷365天×65天）；3．伙食补助费3250元（50元／天×65天）；4．停工留薪期工资29421元（4903.5元／月×6月）；5．一次性伤残补助金53938.5元（4903.5元／月×11月）；6．一次性工伤医疗补助金50664.2元（5066.42元／月×10月）；7．一次性伤残就业补助金131726．92元（5066.42元／月×26月）；8．鉴定费300元，共计364293.03元。按照上述法律规定，该费用应由天瑞水泥公司向马红强支付。马红强称其每月工资5000多元，但未提交有效证据予以证明，因此原审法院在计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金时采用2018年汝州市在岗职工月平均工资4903.5元／月作为计算基数。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”根据该项法律规定，天瑞水泥公司仅是承担工伤保险责任的单位。马红强未能提供相关证据证明，其与天瑞水泥公司之间存在直接的劳动关系。故此，对于马红强要求判决解除双方劳动关系，并终止工伤保险关系，以及天瑞水泥公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金、未订立书面劳动合同的两倍工资等诉讼请求，原审法院不予支持。对于马红强过高部分的请求，因证据和理由不足，原审法院不予支持。对于天瑞水泥公司的请求，因证据和理由不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，一审判决：一、天瑞集团汝州水泥有限公司于判决生效后十日内，向马红强支付医疗费、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共计364293.03元；二、驳回马红强的其他诉讼请求；三、驳回天瑞集团汝州水泥有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由天瑞集团汝州水泥有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，河南省社会保障局于2019年6月28日下发豫社保﹝2019﹞30号《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》，该通知载明，“各省辖市、省直管县（市）工伤保险经办机构，省直工伤保险统筹有关单位：按照《河南省工伤保险省级统筹实施意见》（豫人社﹝2018﹞44号）第二项第六条规定，根据河南省统计局提供的2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为64148元，请各地按月平均工资5346元核定丧葬补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金待遇（工伤职工护理费调整标准，另行通知）。本通知自2019年1月1日执行。”本院认为，马红强在工作过程中受伤，汝州市人力资源和社会保障局已认定为工伤，平顶山劳动能力鉴定委员会鉴定李延锋伤情为八级。因天瑞水泥公司没有为李延锋缴纳工伤保险费，马红强因此次工伤应获得相关工伤保险待遇应由天瑞水泥公司直接承担。关于天瑞水泥公司上诉称，其将水泥袋装包装、水泥、熟料销售放散和外盘熟料放散工作外包给张许锋，马红强受张许锋雇佣干活，其不应当对马红强承当赔偿责任依据不足，该上诉理由本院不予支持。关于马红强的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，应以2018年全省城镇非私营单位月平均工资5346元为标准予以确定，一审适用2018年平顶山市在岗职工月平均工资5066.42为标准处理不当，应予纠正，马红强的上诉请求成立，本院予以支持。马红强一次性工伤医疗补助金应为53460元（5346元／月×10月），一次性伤残就业补助金应为138996元，（5346元／月×26月）。综上所述，马红强上诉请求成立，应予支持，天瑞集团汝州水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初3695号民事判决；二、天瑞集团汝州水泥有限公司于判决生效后十日内，向马红强支付医疗费、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共计374357.91元；三、驳回马红强的其他诉讼请求；四、驳回天瑞集团汝州水泥有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取计10元，二审案件受理费10元，均由天瑞集团汝州水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年八月三十日法官助理朱斐斐书记员崔瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。