福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终3945号 上诉人（原审原告）：福州市鼓楼区圣东方艺术教育培训中心，住所地福建省福州市鼓楼区六一中路71号宏裕新村A#楼5层。 法定代表人：陈闽芳，董事长。 委托诉讼代理人：陈闽辉，男，该培训中心校长。 被上诉人（原审被告）：陈颐，女，1992年10月7日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：吴秀清，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 上诉人福州市鼓楼区圣东方艺术教育培训中心（以下简称圣东方培训中心）因与被上诉人陈颐竞业限制纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 圣东方培训中心上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由陈颐负担。事实和理由：一、《艺考兼职教师聘用合同》第四条第8点约定了“乙方私自将学生推荐给其他培训机构，乙方赔偿甲方2万元/人”的竞业限制条款，一审认定案涉合同中并无关于竞业限制条款的具体约定，属事实认定错误。从双方签订的《艺考兼职教师聘用合同》以及陈颐工作内容和岗位的客观事实上看,陈颐肩负圣东方培训中心交予学生的教学任务,与学生长期接触,拥有学生及家长的联系方式,并熟知各个学生专业课程的教学进度与学生的教学需求,也熟知圣东方培训中心的经营管理与运营,应当认定陈颐系负有保密义务人员,并知悉圣东方培训中心商业秘密人员。基于诚实信用原则及劳动者对用人单位忠实义务之要求,即使没有具体约定竞业限制条款,陈颐也应于在职期间负有竞业限制义务；二、一审判决认定圣东方培训中心未能举证证明案外三名学生放弃在圣东方培训中心处培训系陈颐所致,与客观事实相悖。各种证据相互印证,是陈颐将圣东方培训中心的三名学生推荐至由陈颐设立的福建予壹教育咨询有限公司；三、一审判决适用法律不当。一审判决认定本案中不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以约定由劳动者承担违约金的情形,约定应属无效。圣东方培训中心、陈颐签订的是兼职聘用合同,从合同内容上看是一种委托关系,双方彼此之间无从属性,圣东方培训中心没有给陈颐缴纳医社保，没有设置打卡考勤，没有管理与被管理的关系,陈颐可以自由设计教学方案、掌握课程进度,教学时间也是经双方商量后确定的，即双方是平等主体的自然人、法人关系。合同中约定的违约金也是公平的，是双方真实意思表示,不违反法律、法规规定,应当是合法有效的；四、双方签订的是兼职合同,而不是非全日制用工合同。兼职区别于全职,指职工在本职工作之外兼任其他工作职务。陈颐离职应当依照《中华人民共和国劳动法》规定，提前三十日以书面形式通知用人单位并办理工作交接。故陈颐应当依法按照约定解除兼职聘用合同,并承担违约责任。一审判决认定陈颐与圣东方培训中心属于非全日制用工关系,任何一方均可通知对方随时终止用工关系，是错误的；五、一审判决有失公允。陈颐明知双方在聘用合同里约定了竞业限制义务,却在担任圣东方培训中心教师期间,以陈颐所设立的公司名义与圣东方培训中心的客户进行业务交易,推荐走圣东方培训中心三名优秀学生，利用圣东方培训中心资源谋取利益,给圣东方培训中心的新生招生工作造成了巨大的影响和损失。若一审判决生效,那就意味着圣东方培训中心所有的兼职教师都可以不用进行任何的工作交接即可擅自离岗,对未结课的在读学生接下来的课程安排亦可以不闻不顾,不用采取任何补救措施,还能随便带走在读的学生去其他机构上课,违反劳动纪律和职业道德。那社会的公平与正义将何存? 陈颐辩称，一、陈颐曾是圣东方培训中心的兼职老师，无从知悉圣东方培训中心不为公众所知悉、具有商业价值并经圣东方培训中心采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业秘密，陈颐不属于圣东方培训中心的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并非是竞业限制条款的适格主体；二、三名学生在《艺考兼职教师聘用合同》签订前，已在他处接受培训，案涉合同约定的违约金条款对陈颐不具有约束力，且圣东方培训中心不能证明学生前往他处接受培训系陈颐所致；三、陈颐在圣东方培训中心授课时，是有考勤的，虽然圣东方培训中心没有打卡，但是老师必须按照圣东方培训中心的课程表时间来上课，每月领取课时费，双方有管理和被管理的关系，符合非全日制的用工关系；四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”据此，陈颐作为兼职人员可以随时与圣东方培训中心解除劳动关系。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定，用人单位仅能在竞业限制及存在专项培训的前提下约定违约金。案涉合同第4条第8款及第6条第2款约定明显违反上述法律规定，应属无效条款。圣东方培训中心据该条款主张违约赔偿金缺乏法律依据，应予以驳回。 圣东方培训中心向一审法院起诉请求：1.判令陈颐赔偿支付圣东方培训中心合同违约赔偿金65000元。2.本案诉讼费用由陈颐负担。 一审法院认定事实：陈颐系福建予壹教育咨询有限公司股东。案外人黄端圣、邓佳漫、陈扬栩原系圣东方培训中心学生。 2018年期间，陈颐曾在圣东方培训中心处兼职教学播音主持专业。圣东方培训中心分别于2018年10月31日、2019年3月9日、2019年6月9日与陈扬栩、邓佳漫、黄端圣签订《圣东方名师艺考2019年艺术类省统考培训协议》，约定三案外人在圣东方培训中心处进行艺考相关课程的培训。三人在圣东方培训中心处上课至2019年8月4日止。2019年8月27日，圣东方培训中心与陈颐签订《艺考兼职教师聘用合同》，约定：圣东方培训中心聘请陈颐担任播音主持专业课程的教学工作。聘任期限自2019年9月1日至2021年8月31日止。圣东方培训中心按350元/课时（150分钟）的标准向陈颐支付课酬，其中校本课150/次。若陈颐出现私自将学生推荐给其他培训机构，陈颐赔偿圣东方培训中心2万元/人。若陈颐无故离职的需赔偿5000元作为圣东方培训中心的补偿。2019年10月9日，陈颐向圣东方培训中心负责人辞职并提交《辞职信》载明：本人陈颐因个人原因，时间安排不足，现向圣东方培训中心提出离职。 另查明：案外人黄端圣、邓佳漫、陈扬栩未向圣东方培训中心要求退还剩余的课时费用。 一审法院认为，竞业限制，是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，双方签订的《艺考兼职教师聘用合同》中并无关于竞业限制条款的具体约定。现圣东方培训中心主张陈颐是属于竞业限制人员，其应当就陈颐的工作内容和工作岗位及陈颐是属于高级管理人员或负有保密义务的人员也即陈颐是知悉圣东方培训中心商业秘密的人员进行举证加以证明，现圣东方培训中心未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。且圣东方培训中心亦未能证明案外人黄端圣、邓佳漫、陈扬栩放弃在圣东方培训中心培训系因为陈颐所致，故其要求陈颐支付违反竞业限制赔偿金60000元，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条及第二十三条规定了劳动者支付违约金只适用于违反竞业限制和服务期情形，第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”现圣东方培训中心未举证曾为陈颐提供专项培训且支出了相应的专项培训费，即本案中不存在上述法律规定的可以约定由劳动者承担违约金的情形，故圣东方培训中心不能约定由陈颐承担违约金，即使约定也应属无效。且陈颐与圣东方培训中心属于非全日制用工关系，任何一方均可通知对方随时终止用工关系。故圣东方培训中心要求陈颐支付无故离职赔偿金5000元，一审法院亦不予支持。判决：驳回福州市鼓楼区圣东方艺术教育培训中心的诉讼请求。本案诉讼费1425元减半收取712.5元，由福州市鼓楼区圣东方艺术教育培训中心负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，根据圣东方培训中心与陈颐签订的《艺考兼职教师聘用合同》约定，圣东方培训中心需在开学前向陈颐提供授课计划、课程安排表、上课时间表、学生点名册，并对陈颐的教学进行平时检查及学期考核，陈颐与圣东方培训中心之间存在管理与被管理的关系。而陈颐系圣东方培训中心的兼职教师，其工作属于圣东方培训中心的业务组成部分，因此陈颐与圣东方培训中心之间成立《中华人民共和国劳动合同法》规定的非全日制用工关系。一审法院在认定双方之间存在非全日制用工关系的情况下，未经劳动仲裁前置程序，直接适用《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定径行判决，明显错误，本院予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初864号民事判决； 二、驳回福州市鼓楼区圣东方艺术教育培训中心的起诉。 福州市鼓楼区圣东方艺术教育培训中心预交的一审案件受理费1425元、预交的二审案件受理费1425元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年八月十二日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷