河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1536号上诉人（原审原告、反诉被告）：长葛市龙祥房地产开发有限公司，住所地：河南省长葛市溢水路中段。法定代表人：刘建平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张丽鹏，河南七星灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：长葛市建筑公司，住所地：河南省长葛市市区建设路。法定代表人：齐涛，该公司经理。委托诉讼代理人：马宝杰，河南华灿律师事务律师。原审第三人：贺福战，男，1955年12月25日出生，汉族，住河南省长葛市。上诉人长葛市龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥公司）因与被上诉人长葛市建筑公司（以下简称建筑公司）及原审第三人贺福战建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙祥公司的委托诉讼代理人张丽鹏、被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人马宝杰到庭参加诉讼，原审第三人贺福战经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。龙祥公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）豫1082民初3952号民事判决第一项，改判驳回建筑公司要求支付14.77万元工程款的诉讼请求；2.本案上诉费用由建筑公司承担。事实和理由：本案诉争《补充协议》第三条“已付款暂确认：经双方核对，截至2012年4月以来共支付工程款441.26万元”数额核算中，确有2011年6月16日一笔10.1万元款项遗留，应重新核算、扣减，故一审判决认定龙祥公司下欠建筑公司工程款14.77万元有误，应当纠正。另，经司法鉴定建筑公司未实际完成的工程量价值为223809.2元，亦应当从建筑公司工程款总额中扣除。综上，请求判如所请。建筑公司辩称，1.龙祥公司在一审本诉未提出要求建筑公司返还10.1万元工程款的诉求，直到建筑公司提起反诉，龙祥公司才以漏算10.1万元进行抗辩，显然不符合常理。龙祥公司并未支付该10.1万元工程款，按照双方约定支付工程款应转入建筑公司指定账户，龙祥公司并未出具该10.1万元的转款凭证；2.2018年10月25日，建筑公司以微信方式向贺福战送达《工程结算单》，并注明“该工程建设单位已投入使用，望在收到该结算单28日内予以确认”，现龙祥公司和贺福战逾期未答复，应视为该工程结算单已被认可。因此龙祥公司应当支付剩余14.77万元工程款；3.司法鉴定未完成工程量价值223809.2元，该证据系龙祥公司作为本诉证据提交法庭的，且未将该证据作为反诉证据抗辩建筑公司的反诉请求，且该鉴定系依据龙祥公司单方提供的相应资料计算出来的，不具有客观性，一审法院未将该鉴定作为定案依据正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。建筑公司向一审法院反诉请求：1.判令龙祥公司及贺福战向建筑公司支付工程款14.77万元；2.确认长葛市贺庄居民安置0#楼东单元三楼两套住宅、西单元三楼东户住宅所有权归建筑公司所有，并判令龙祥公司立即为建筑公司办理不动产登记手续；3.由龙祥公司承担本案反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月11日，原告龙祥公司与被告建筑公司签订《建筑安装工程施工合同》，合同约定发包方为龙祥公司（甲方），承包方为建筑公司（乙方）。由被告承包原告投资开发的“长葛市贺庄居民安置0#楼”建设工程；建筑面积：6827㎡，工程平方米造价：975元，工程总造价6656325元；施工范围：施工图所含工程量（不含户内门、电梯），施工期间：自2011年1月2日至2011年11月30日，总计330天；被告派胡会军为工地全权代表，负责工程全面工作；被告依约施工，于2011年4月24日、8月6日长葛市建设工程质量监督站与有关单位分别对“长葛市贺庄居民安置0#楼”主体结构分部工程质量及地基与基础工程质量出具验收证明书，结论为“本次验收执行评定标准为一般”。2012年4月，因建设单位资金迟迟未能按合同支付，以及安装及装饰工程材料规格、品质、档次迟迟未确定，工程全面停工。2017年6月22日，原告长葛市龙祥房地产开发有限公司（甲方），被告长葛市建筑公司（乙方），第三人贺福战（丙方）签订补充协议，协议约定甲方将长葛市贺庄居民安置0号楼工程交于乙方施工，该工程由于甲方资金不到位，于2012年4月停工至今。目前该工程主体已经完工，内外墙粉刷已经完成，外墙保温已经完成，经甲、乙、丙三方协商，就该工程复工达成如下补充协议，以资双方共同遵守。一、订立原则：该协议是三方根据工程实际协商确定的，是三方在平等自愿的原则下签订的，是三方真实意思的表达。甲方将该工程整体交于丙方，丙方继续履行原施工合同及本补充协议；二、工程价款调整：原合同价款为665.6万元，增加停工至今看护费用、设备折旧维护费用、欠款利息等赔偿金共计60万元，现合同价款调整为725.6万元，该价款不含税金，该价款约定的交工标准见本补充协议第六条；三、已付款暂确认：经双方核对，截至2012年4月以前共计支付工程款441.26万元；四、后期款项支付：乙方复工以前，甲方支付乙方工程款陆拾万元，一个月内再支付肆拾万元。余款分三次付清，第一次窗户安齐、外墙漆完成付陆拾万元，第二次水电安装完毕付陆拾万元，剩余款项交工前一次性付清。该余款乙方可自行销售房屋冲抵工程款；五、在本协议签订后进入工地后，丙方支付相应工程款，乙方应积极组织施工，2017年8月15日前窗户及外墙漆完成，2017年9月30日水电安装完成，确保在2017年10月15日以前交工；六、交工标准：1、外墙面：采用真石漆。2、内墙面：套内天棚面为混凝土面批白水泥二遍，墙面为混合砂浆粉墙面，公共部分及储藏室为钢化涂料。3、楼地面：套内卫生间为1：3水泥砂浆找平，上做1.5毫米聚氨酯防水涂料，其余为混凝土结构面清理干净。公共部分及储藏室为水泥砂浆楼地面压光。4、屋面工程：混凝土面上做1：3水泥砂浆找平层，后粘贴4毫米厚SBS防水卷材，其上为水泥瓦屋面。5、楼梯栏杆及阳台护栏：采用不锈钢栏杆。6、门窗工程：窗户采用70系列白色塑钢，双玻。阳台不封闭。进户门采用品牌钢制防盗门，管道井门采用木门，储藏室门采用铁门，单元门采用品牌电子对进门。7、给排水：所有排水管完成至室外1.5米处，给水管施工至室内第一个水龙头处，六层以下施工至室外1.5米处，六层以上施工至六层处，含水表及水表井。所有洁具均不安。8、强电：施工至室内配电箱，室内配电箱安装，每间安装个30瓦白炽灯，室内其他均不安。管道井内电线施工至电表箱处，含电表箱及电表。储藏室每间安装一个白炽灯，楼梯每层安装一个声控灯。9、弱电：网线及有线电视从一层施工至每户弱电箱。10、其他均不计。…；八、本协议与原工程施工合同具有同等效力，本协议内容与原合同有冲突的，以本协议为准。甲方不免除连带责任。案涉工程没有土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证及施工许可证等审批手续。补充协议签订后，2017年7月1日、7月10日、8月21日第三人贺福战支付被告工程款150万元。2017年11月20日，第三人贺福战给被告出具证明一份，证明内容为：“经双方同意欠胡会军工程款用东单元三楼2套、西单元三楼东户卖给胡会军，每平方米2800元，结算时多退少补，贺福战2017年11月20日”。2018年10月22日，被告与第三人进行工程结算，确认被告下欠原告工程款14.77万元。2019年6月18日，原告诉至长葛市法院，请求对长葛市贺庄居民安置0号楼建设工程未完成工程量造价进行鉴定。2020年4月23日，河南立恒工程管理咨询有限公司作出豫立恒（2020）鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：长葛市贺庄居民安置0号楼未完工程量造价为223809.20元。原告为此支出鉴定费2686元。被告已按补充协议约定的交工标准交付工程。该涉案工程原告已投入使用。本案在审理过程中，一审法院于2020年6月1日向原告龙祥公司送达补交案件受理费通知，龙祥公司无正当理由未按期补交。一审法院认为，本诉原告龙祥公司未按期补交案件受理费，依据法律规定，本诉应按撤回起诉处理（另制作民事裁定书）。关于被告建筑公司提出的反诉请求，一审法院认为，原被告双方签订建筑安装工程施工合同后，因原告资金不到位，自2012年4月停工至2017年6月。原、被告及第三人于2017年6月22日签订了《补充协议》，对建筑安装工程施工合同进行了变更，如工程造价、交工标准、交工时间、后期工程款支付等均作出明确约定，被告已按补充协议约定的交工标准向原告交付工程，原告应按约定支付工程价款。本案建设工程合同无效，但原告已对房屋对外进行销售，业主已经入住，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。依据该规定，原告及第三人补充协议签订前后已支付的工程款为441.26万元＋150万元=591.26万元，下欠工程款725.6万元-591.26万元=134.34万元。因原告及第三人不能支付下欠工程款，第三人贺福战与被告协商以涉案工程东单元三楼两套、西单元三楼东户抵偿给被告工程款后还欠被告工程款14.77万元至今未付。依据补充协议，协议约定第三人继续履行原施工合同及本补充协议；被告有权处置房产用于抵偿工程款。可知第三人处置三套房产并无不当，且涉案三套房屋现由被告控制。第三人贺福战在补充协议上签字接手原告开发的涉案工程，被告施工后，第三人应当支付被告工程款，且补充协议约定原告不免除连带责任，故被告要求原告及第三人向其支付工程款14.77万元，符合法律规定，予以支持；被告要求确认长葛市贺庄居民安置0#楼东单元三楼两套住宅、西单元三楼东户住宅所有权归其所有，并判令原告立即为被告办理不动产登记手续；因该涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该房屋暂无法办理产权登记证，且被告请求房产确权及办理房产登记手续，与本案并非同一法律关系，不属本案建设工程施工合同纠纷审理范围，可另行处理。判决如下：一、反诉被告龙祥公司，第三人贺福战于本判决生效之日起十日内共同支付反诉原告建筑公司工程款14.77万元；二、驳回反诉原告建筑公司的其他诉讼请求。反诉案件受理费3254元，由反诉被告龙祥公司及第三人贺福战承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙祥公司向本院提交了胡会军于2011年6月16日出具的101000元借据一份，拟证明龙祥公司已支付的工程款中漏算了101000元。本院经审查认为，龙祥公司提交的证据为借据，与一审中提交的收据不同，且建筑公司不予认可，其与本案不属于同一法律关系，故本院不予采纳。二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，2018年10月22日，建筑公司已与贺福战进行了工程结算，虽然贺福战未签名确认，但建筑公司将工程结算单通过微信发给贺福战后，贺福战未提出异议，且在一审庭审中贺福战亦未对此表示异议，应视为双方在诉讼前已就案涉工程价款结算达成协议，因此龙祥公司在一审中申请对未完工工程造价进行鉴定应不予准许。虽然一审法院准许了龙祥公司的工程造价鉴定申请，但根据上述法条的立法本意，即使鉴定机构作出鉴定意见，也不应作为认定工程价款的依据，因此龙祥公司主张应从总工程款中扣除未施工部分工程造价223809.2元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于龙祥公司主张已支付的工程款中漏算了101000元的上诉理由，因龙祥公司提供的证据为借据，与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，不能证明其主张的待证事实，故龙祥公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，龙祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3254元，由长葛市龙祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年八月十八日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口