吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1015号上诉人（原审原告）：田某，住吉林省敦化市委托诉讼代理人：王某1，敦化市法律援助中心援助律师。上诉人（原审被告）：吉林省紫洋水利水电工程有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：陈某。委托诉讼代理人：尹某，吉林市船营区黄旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈某，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：敦化市财政局。法定代表人：杨某，局长。委托诉讼代理人：王某2。被上诉人（原审被告）：敦化市农业综合开发办公室。法定代表人：王某2，主任。上诉人田某、吉林省紫洋水利水电工程有限公司（以下简称紫洋水利水电公司）因与被上诉人陈某、敦化市财政局、敦化市农业综合开发办公室之间劳务合同纠纷一案，不服敦化市人民法院（2020）吉2403民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田某上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，给付工程款人民币169550元；由紫洋水利水电公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定陈某多次通过微信给田某发信息，要求田某对其建设的水泥路面进行维修的内容没有事实依据，水泥路面出现裂纹以后，陈某咨询过田某如何修补，田某向陈某发送过水泥混凝土路面贯穿裂缝快速修补办法的材料，但陈某并没有通知过田某维修，更谈不上多次，该路面出现裂纹的原因不是田某造成的，田某是完全根据陈某的指挥进行的施工，陈某也没有提出异议。因此田某不应承担修复的责任。二、2018年1月22日合同签订后并没有履行，陈某也没有通知过田某进行维修，扣除8万元没有事实和法律依据。2018年1月22日合同的签订，是因为田某要支付工人工资，工程也已完工，要求敦化市农业综合开发办公室、陈某结算工资，但陈某以没有结算工程款、质量不合格为由不予以支付，所以双方在敦化市财政局协商暂时扣8万元工程劳务费用，其他的89550元由陈某给付田某用于支付工人工资。合同签订后，陈某既没有将89550元工程劳务费支付给田某，也没有通知过田某维修裂纹，因此即使合同有效，也不能据此扣除田某的劳务费用。三、对原审判决认定的其他事实无异议。紫洋水利水电公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法驳回田某的原审诉讼请求；由田某承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、认定紫洋水利水电公司已给付田某工程款20万元是错误的，实际是分十一次向田某支付工程款25万元，包括有四份收条为证的13万元、有五份汇款凭证的7万元、进入施工现场时陈某给付田某的2万元和给付给田某手下工人李某的工资3万元。陈某于2017年8月16日下午14时43分许取2万元交给田某后进入现场施工，而双方签订合同的时间为2017年8月17日，且合同中明确规定，工人机械进入工地，需甲方支付2万元进场费。以上事实充分证明在合同签订时，陈某已支付给田某2万元，如果陈某不支付该2万元，就不会进入施工现场，而田某既然进入施工现场，就说明其已经收到该2万元。2、在工程施工中，陈某给付田某人工费20万元，但田某仍然不给工人开工资，并怂恿工人多次到敦化市财政局上访。敦化市财政局领导多次找陈某协商，后在敦化市劳动局监察大队的见证下，经田某同意，让陈某再支付工人工资3万元，为此现场负责人李吉（李某）出具了收条及保证书。在庭审中田某矢口否认收到3万元，原审判决不给予认定该3万元是错误的。以上事实充分说明紫洋水利水电公司已支付的工程款是25万元。二、原审判决认定水泥路面出现多处裂缝，无证据证实裂缝的出现系田某的施工导致是错误的。如果上述质量问题不是田某施工所致，那么田某就不会承诺如不履行维修义务就同意扣除8万元。水泥路面出现多处断板、裂缝，确属田某违反施工操作程序、不按规范施工所致，且切缝深度都达不到质量要求。陈某在施工中发现问题后，多次通知田某采取措施，改进施工方法，均遭到田某的无理拒绝。以上事实有双方的电话通话记录单、微信和语音、整改通知书及证人证实。三、2018年1月22日，田某去敦化市财政局上访，并与陈某签订协议，承诺其保证随叫随到，及时尽到维修义务，不拖欠农民工工资。如不履行维修义务，自愿在工程款中扣除8万元。但事后田某并没有履行维修义务，在多次催告田某维修无果的情况下，工期又将近，陈某只能另聘其它维修队进行道路维修，为此产生的维修费用为7.5万元，购买维修材料费为2.8万元，合计103000元，此款应该从工程款中予以扣除，不应以约定的8万元作为维修费用予以扣除。四、田某在施工中给村民造成的损失等合计21700元，应由其自行承担，并从工程款中扣除。五、原审判决采信证据有误。紫洋水利水电公司在二审中辩称，陈某多次对施工质量问题提出异议，在施工过程中也多次告知田某所施工水泥路面存在严重的质量问题，要求立即履行维修义务。水泥路面出现裂纹的原因完全是田某施工队违规操作造成的。施工过程中，紫洋水利水电公司多次要求田某按规范施工，均遭到田某无理由拒绝，因路面切缝时间、切缝深度都达不到质量要求，原审中对于裂缝原因已向田某明示是否鉴定，田某明确表示不鉴定，故应视为因田某施工不当而造成工程质量问题。田某在施工过程中拒不服从管理、指挥，且存在污染农田、踩踏庄稼、擅自停工、修车不给钱等现象，影响极坏。在涉案工程存在质量问题的情况下，田某拒不维修，造成无法交工，其多次带领工人以拖欠农民工工资的名义到敦化市财政局上访。敦化市财政局对此非常重视，了解情况后多次做田某工作，经多次协商后，田某与陈某在敦化市财政局达成协议，田某保证随叫随到，及时尽到维修义务，如做不到自愿同意在工程款中扣除8万元。故原审判决扣除8万元是正确的，但不足以弥补实际损失，由于田某不履行维修义务，紫洋水利水电公司只能另聘施工队进行维修，产生维修费用和材料费用为103000元，故应扣除实际发生的103000元。田某在二审中辩称，关于已给付的工程款问题，田某已经认可收到了20万元，并且出具了相关的收条，至于陈某支付给李某的3万元，是李某给陈某修建其他工程的款项，并不是支付田某的修路工程款。田某是按陈某的指挥进行施工的，陈某在施工过程中并没有提出质量问题。按合同约定，陈某负责对工程质量进行监督，做到当日施工当日验收，如发生错误及时联系田某，在施工过程中田某是按陈某的指挥进行施工的，陈某并没有提出质量问题，路面出现裂纹，可能发生的原因很多，比如路基不平或不实、没有完成养生提前通车或通行过载车辆等。而且根据田某提交的照片也可以看出部分路基也是不平的，出现凹陷等情况，因此无法认定是田某自身原因造成路面裂纹。另外，2018年1月22日签订的合同没有实际履行，当时签订合同的原因是田某要给工人开支，要求陈某结算，陈某以不合格为由不予以结算，田某被迫签订合同同意出人工帮忙维修，但前提是只暂扣8万元，将其他的劳务款项支付给田某，但陈某并没有支付其他的款项，也没有通知田某提供工人进行维修，因此即便该合同成立，因陈某没有通知田某施工，田某也没有违反随叫随到的约定，故不应扣除8万元。陈某在二审中辩称，针对田某的上诉请求，与紫洋水利水电公司的答辩意见一致；针对紫洋水利水电公司的上诉请求无异议。敦化市财政局和敦化市农业综合开发办公室在二审中均辩称，田某与紫洋水利水电公司之间的纠纷与其无关，但紫洋水利水电公司陈述的事实基本属实，陈某支付给李某的3万元是经其协调后支付的田某关于涉案工程的工程款。田某一审法院起诉请求：请求人民法院判令1、紫洋水利水电公司给付田某工程款169550元；2、敦化市财政局与敦化市农业综合开发办公室在未给付工程款范围内承担责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月17日，田某与陈某签订合同。合同是与陈某签订，但陈某说其是职务行为，那么我方认为我方是与紫洋水利水电公司之间形成合同关系。因我方只是提供劳务，听从紫洋水利水电公司指挥，对于如何施工我方没有自主权，所需材料是紫洋水利水电公司提供（水泥砂石）。所需的养生膜这样的辅料是我方提供，工程竣工之后这些养生膜是没有作用的，不是工程固有的一部分。所以我方与紫洋水利水电公司形成的是劳务合同关系。合同约定田某为紫洋水利水电公司承建的黄泥河镇三标水泥路面修建工程提供人工修建水泥路面,由陈某提供工程所需的原材料，并负责工程质量的监督及当日工程的验收,田某负责辅料及服从陈某的管理安全生产，工程结算为每平方米19元，以实际测量的面积为准，工程结束后测量面积为19450平方米，总价款为369550元，已给付了200000元，尚欠169550元，现工程已竣工并交付使用，经多次催要，陈某均不予给付。现诉至人民法院,请求判令紫洋水利水电公司给付工程款并承担诉讼费用。因发包人系敦化市财政局，敦化市农业综合开发办公室系敦化市财政局的下设机构，现要求敦化市财政局、敦化市农业综合开发办公室在未给付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2017年6月29日紫洋水利水电公司被确认为敦化市农业综合开发率先实现农业现代化黄泥河镇项目3标段施工工程的中标人。2017年7月6日，紫洋水利水电公司与敦化市农业综合开发办公室签订协议书，发包人敦化市农业综合开发办公室接受了承包人紫洋水利水电公司的投标，承包人保证按照合同规定全面完成敦化市农业综合开发率先实现农业现代化黄泥河镇项目3标段的各项承包工作。紫洋水利水电公司、陈某均认可陈某系紫洋水利水电公司聘用的敦化市农业综合开发率先实现农业现代化黄泥河镇项目3标段的施工负责人，陈某作为施工负责人在该项目中产生的权利、义务均由紫洋水利水电公司承担。2017年8月17日，陈某与田某签订合同书一份，陈某将紫洋水利水电公司承包的黄泥河3标段水泥路面修建工程，清包给田某。合同约定9月20日完工，工程量实际测量，工程发生的一切材料由陈某负责，田某以每平方米19元的价格进行修建水泥路面（负责人工费用及机械），辅料由田某负责；保证规范施工，承担由于自身原因造成的质量，返工，由田某负责；陈某提供起止点的施工标志、路面施工放线；陈某负责对工程质量的监督，做到当日施工当日验收，发生错误，及时联系田某负责人；工人机械进入工地，陈某需要支付20000元，剩余款可随施工进度进行支付，工程结束时全部付清；有质量问题返修，三天内完成。田某实际建设水泥路面时间系从与陈某签订合同书几日后至2017年9月。现紫洋水利水电公司、陈某、田某均认可田某实际建设水泥路面19450平方米，报酬总额为369550元。2017年8月17日，田某收到陈某给付的黄泥河三标段入场费20000元。2017年9月5日，田某收到陈某给付的黄泥河三标段人工费30000元。2017年9月9日，田某收到陈某给付的黄泥河三标段人工费30000元。2017年9月18日，田某收到陈某给付的黄泥河三标段人工费50000元。2017年9月30日，陈某通过吉林环城农村商业银行转账支付给田某黄泥河三标段人工费1300元。2017年9月30日，陈某通过中国农业银行账户转账支付给田某黄泥河三标段人工费40000元。2017年9月30日，陈某三次通过田某的吉林省农村信用社账户支付给田某黄泥河三标段人工费10000元、10000元、8700元。陈某多次通过微信给田某发信息，要求田某对其建设的水泥路面进行维修。2018年1月22日，田某与陈某签订协议一份，内容为“黄泥河三标段维修人工费由田某负责，在天气允许情况下，乙方承诺随叫随到，如不能及时维修合同自动解除工程款扣除8万元，至到验收合格付尾款。乙方承诺不得拖欠农民工工资。甲方陈某、乙方田某”。田某、陈某均认可田某建设的水泥路面存在多处裂缝。但田某否认水泥路面出现裂缝系其施工导致。陈某陈述田某施工水泥路面的裂缝因田某未进行维修，已由案外人进行修复，陈某支出维修费用。另查：2017年7月至10月期间，紫洋水利水电公司对敦化市农业综合开发率先实现农业现代化黄泥河镇项目（3标段）的细集料进行试验检测，对水泥混凝土抗压强度进行检验，检测结果为所检测指标均符合细集料Ⅱ类、Ⅲ类的技术要求，试验结果符合《公路水泥混凝土路面施工技术细则》（JTG/F30-2014）的规定。再查：敦化市农业综合开发办公室已支付给紫洋水利水电公司工程款3225144元。一审法院认为：田某与陈某签订合同书，约定田某负责紫洋水利水电公司在敦化市农业综合开发率先实现农业现代化黄泥河镇项目3标段水泥路面建设的人工及辅助机械、辅料，其他原材料及技术均由陈某提供。而陈某系紫洋水利水电公司在敦化市农业综合开发率先实现农业现代化黄泥河镇项目3标段的施工负责人，陈某签订的合同书引起的相关权利、义务由紫洋水利水电公司承担，故田某系与紫洋水利水电公司形成劳务合同关系。紫洋水利水电公司、陈某抗辩田某建设的水泥路面存在质量问题，但紫洋水利水电公司、陈某提供的证据仅能证明田某建设的水泥路面出现多处裂缝，并无证据证实该裂缝的出现系田某施工导致。2018年1月22日，田某与陈某签订的协议，虽然约定田某负责三标维修人工费，如不能及时维修扣除工程款80000元，但据此并不能证明田某认可水泥路面出现裂缝等系田某施工导致。故紫洋水利水电公司、陈某以此证明水泥路面出现裂缝等系田某施工造成的依据不足，本院对其抗辩不予支持。2018年1月22日田某与陈某签订的书面协议系双方作出的意思表示，双方应受该协议的约束。虽然田某主张该协议中扣除的80000元系暂扣，应在工程验收合格后给付，但该协议中已经明确写明为“扣除”，结合陈某的意见，该协议约定应认定为田某不能进行维修，紫洋水利水电公司应在拖欠的钱款范围内少支付给田某80000元，而不是暂扣。因该协议中已经约定田某不能及时维修，工程款扣除80000元，且田某实际并未进行维修，故应按照协议约定，紫洋水利水电公司在拖欠田某的款项中扣除80000元。陈某主张其2017年8月16日从银行支取的20000元系支付给田某的报酬，但田某不予认可，陈某的证据亦无法证实该20000元已支付给田某，故对陈某的此项抗辩不予支持。关于陈某抗辩的其因田某的原因支出的各种款项应从支付给田某的报酬中予以扣除，但田某认为陈某支付的各项款项与田某无关，陈某及紫洋水利水电公司的证据亦无法证实陈某支付给案外人的款项与田某有关应由田某负担，故对陈某的该项抗辩，本院不予支持。综上，现紫洋水利水电公司应支付田某报酬89550元（369550元－200000元－80000元）。因田某与紫洋水利水电公司之间形成的系劳务合同关系，故田某要求敦化市财政局、敦化市农业综合开发办公室在未支付的工程款范围内承担责任的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、吉林省紫洋水利水电工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付田某报酬89550元；二、驳回田某的其他诉讼请求。案件受理费3691元，减半收取1845.50元，由吉林省紫洋水利水电工程有限公司负担1019元，由田某负担826.50元。本院二审期间，紫洋水利水电公司提交了2017年10月30日的手机录音光盘和涉案工程设计图纸复印件各一份，证明陈某告知田某路面出现质量问题，需要立即维修，田某口头承诺给维修，但一直未予维修的事实和紫洋水利水电公司按照设计图纸的标准与田某沟通，并告知了田某水泥路面没有达到设计标准的事实。本院对上述两份证据结合案件的其他基本事实予以酌情参考。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，并予以确认。本院认为：根据已查明的本案事实和田某与陈某签订的合同书内容，双方系约定劳务分包，田某与紫洋水利水电公司、陈某对此亦予以认可，故本案系劳务合同纠纷。关于田某提出的其与陈某签订的协议书是因陈某不予支付工程款，故同意暂扣8万元工程劳务费，且协议书签订后并未实际履行的上诉主张，本院认为，双方签订的协议书不违背法律、行政法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，一审判决依双方的协议约定在紫洋水利水电公司拖欠田某的款项中扣除80000元并无不妥，故对田某的上述主张不予支持。关于紫洋水利水电公司提出除一审判决认定的已向田某支付人工费20万元中的进场费2万元外还另行支付了人工费2万元的问题，因其未能提交相关的证据予以证明，且田某对此亦不予认可，故紫洋水利水电公司提出的该主张不能成立。关于紫洋水利水电公司提出的其在敦化市劳动监察大队见证并经田某同意的情况下支付给案外人李某的3万元应从其拖欠田某的款项中扣除的问题，本院认为，其在原审中提交的李某出具的收条及保证书，在李某未出庭的情况下不足以证明紫洋水利水电公司提出的上述事实，紫洋水利水电公司应承担相应举证不能的后果，故本院对其该项主张不予支持。关于紫洋水利水电公司提出的后期维修费用应以实际发生的103000元在工程款中扣除的上诉主张，因双方就维修费用已明确约定田某如不能及时维修时同意扣除8万元，故一审判决按照双方协议约定在紫洋水利水电公司拖欠田某的款项中扣除80000元并无不妥，紫洋水利水电公司的该项上诉主张亦不能成立。关于紫洋水利水电公司提出田某在施工中给村民造成的损失等合计21700元应在工程款中扣除的上诉主张，本院认为，因其提交的证据无法证实其支付给案外人的上述款项与田某有关，且田某对此不予认可，紫洋水利水电公司亦应承担相应举证不能的后果，本院对其该项主张亦不予支持。综上所述，田某和紫洋水利水电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回田某和吉林省紫洋水利水电工程有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费7382元（田某预交3691元，紫洋水利水电公司预交3691元），由上诉人田某负担3691元，紫洋水利水电公司负担3691元。本判决为终审判决。审判长  母龙刚审判员  金成焕审判员  叶明晶二〇二〇年八月十九日书记员  滕 滕