福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽09刑终150号 原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梅学升，男，1970年1月1日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无职业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月14日被抓获，次日被刑事拘留，现羁押于霞浦县看守所。 辩护人孔思彤，福建天构律师事务所律师。 辩护人李强，福建天构律师事务所实习律师 原审被告人黄潘仁，男，1969年11月19日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因犯非法拘禁罪于2011年12月26日被霞浦县人民法院判处有期徒刑七个月；因犯贩卖毒品罪于2013年7月25日被宁德市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；因犯非法买卖枪支罪于2015年9月29日被霞浦县人民法院判处有期徒刑三年，2017年12月22日刑满释放；因吸食毒品和携带毒品于2018年11月9日被霞浦县公安局合并执行行政拘留二十日；因吸食毒品于2019年3月28日被霞浦县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月10日被抓获，同日被刑事拘留，现羁押于霞浦县看守所。 福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人梅学升、黄潘仁涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月1日作出（2019）闽0921刑初444号刑事判决。原审被告人梅学升不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员陈寒凝、检察官助理林晨出庭履行职务，上诉人梅学升及其辩护人孔思彤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1、2019年4月份的一天，王某给被告人黄潘仁现金1500元，通过黄潘仁向被告人梅学升购买毒品甲基苯丙胺。被告人梅学升将毒品送到霞浦县松城街道山河路野猫岭桥头给被告人黄潘仁，指使被告人黄潘仁贩卖给王某，被告人黄潘仁在霞浦县水果市场后面的空地（炼石水泥砂石场内）将3个约1.5克的假毒品交给王某，后王某发现是假毒品。而后的一天，被告人梅学升、黄潘仁在霞浦县松城街道太康路烟草公司门口，又将3个约0.9克真的毒品补给王某。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）被告人黄潘仁供述及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片证实，2019年4月的一天，王某打电话叫其帮她购买毒品甲基苯丙胺，在好世界ＫＴＶ门口旁边王给其1500元，说要买3个（每个约0.4克）毒品。其在梅学升位于霞浦县角梅家中将1500元交给梅，说是王某要买3个毒品钱，梅叫其等他电话。过了一、二天，梅学升叫其到野猫岭桥头等他，梅驾车来到桥头后在车上交给其3个毒品，其就将该毒品送到水果市场交给王某。过了一个多小时，王打电话说这3个毒品是假货不能吸，于是其就打电话给梅学升，梅说他出门了。之后，王一直打电话其不接。过了几天，在霞浦县松城街道葫芦门桥下被王碰到，王摔其一巴掌说其拿假货骗她并把假毒品还给其，其解释说该假毒品不是其的。于是其联系梅学升过来解决这个事情，梅叫其电话给王接听，王接完电话后和其一起到烟草公司门口，过了一会，梅开车来到那里，其与王上车后，梅从驾驶室座位下拿出三小袋透明塑料袋包装的甲基苯丙胺给王；同时还供述，其帮梅学升送毒品没有牟利，事后梅有送一点毒品给其吸食。 （2）证人王某证言及辨认笔录证实，2019年3、4月间的一天，其打电话叫被告人黄潘仁帮忙购买3个东西（指毒品甲基苯丙胺），在霞浦××世界××旁边巷子里，其付给黄1500元，叫黄便宜的东西弄3个，黄让其等他电话。过了二天，其打电话问黄潘仁，黄叫其到水果市场旁边等他，后在那里黄给其一袋2.5克左右有点带黄的甲基苯丙胺给其，其拿回家试吸后发现是假毒品，就打电话给黄，但黄不接电话，其就到处找黄。过了几天在霞浦县松城街道葫芦门高速桥下找到黄，其摔了黄一巴掌，问黄假毒品现在要怎么处理，黄当时就打电话给被告人梅学升说假毒品的事。后梅学升叫其在烟草公司门口等他，梅学升来到后其与黄坐上梅学升的小车，在车上，其将假毒品拿给梅学升看，梅从驾驶室脚底下拿出3小袋每包约0.3克的毒品给其。 （3）手机通话记录证实，2019年4月间，被告人梅学升与王某手机频繁通话的事实。 2、2018年10月26日，被告人梅学升在霞浦县家中贩卖约1克毒品甲基苯丙胺给被告人黄潘仁，从获利900元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）被告人黄潘仁侦查阶段供述及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片证实，2018年10月间的一天，其打电话向被告人梅学升购买毒品，在梅家厨房通过微信转账900元给梅，梅收款后上楼拿了1克毒品甲基苯丙胺给其。 （2）提取笔录、被告人黄潘仁指认微信照片证实，2018年10月26日21时53分，被告人黄潘仁通过微信转账给被告人梅学升900元。 3、2018年11月7日左右，被告人梅学升在霞浦县家中贩卖约0.4克毒品甲基苯丙胺给被告人黄潘仁，从中获利400元。 （1）被告人黄潘仁侦查阶段供述及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片证实，2018年11月间的一天，其打电话向被告人梅学升购买400元的毒品，梅学升叫其钱先打给他，其通过微信转了400元给梅，后在梅家厨房收到0.4克毒品。 （2）提取笔录、被告人黄潘仁指认微信照片证实，2018年11月7日23时39分，被告人黄潘仁通过微信转账400元给被告人梅学升。 4、2019年2月21日，被告人梅学升在霞浦县家中贩卖约0.5克毒品甲基苯丙胺给被告人黄潘仁，从中获利500元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）被告人黄潘仁侦查阶段的供述及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片证实，2019年2月间的一天，其打电话向梅学升购买500元的甲基苯丙胺，并通过微信转了500元给梅，后在梅家厨房处收到0.5克毒品。 （2）提取笔录、被告人黄潘仁指认微信照片证实，被告人黄潘仁分别于2019年2月21日16时39分、16时41分、16时42分通过微信转账给被告人梅学升200元、200元、100元。 5、2018年10月12日，被告人梅学升在霞浦县家中贩卖约0.9克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员林某，从中获利700元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）证人林某证言及辨认笔录证实，2018年10月份的一天，其打电话向被告人梅学升购买毒品，梅让其到他家里拿，其先通过微信转了700元给梅，后在梅家收到0.9克毒品甲基苯丙胺。 （2）提取笔录、林某指认微信转账照片证实，林某于2018年10月12日19时55分通过微信转账给被告人梅学升700元。 6、2018年11月9日，被告人梅学升在霞浦县家中贩卖约0.5克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员林某，从中获利400元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）证人林某证言及辨认笔录证实，2018年11月间的一天，其打电话向被告人梅学升购买毒品甲基苯丙胺，梅叫其到他家拿，其先通过微信转了400元给梅，后在梅家收到一小包0.5克的毒品。 （2）提取笔录、林某指认微信转账照片证实，林某于2018年11月9日18时17分通过微信转账给被告人梅学升400元。 7、2018年12月6日，被告人梅学升在霞浦县家中贩卖约0.6克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员林某，从中获利500元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）证人林某证言及辨认笔录证实，2018年12月间的一天，其打电话向被告人梅学升购买毒品，梅叫其到他家拿，其通过微信转了500元给梅，后在梅家收到一小袋0.6克甲基苯丙胺。 （2）提取笔录、林某指认微信转账照片证实，林某于2018年12月6日18时22分通过微信转账给被告人梅学升500元。 8、2019年2月27日，被告人梅学升在霞浦县家中贩卖约0.3克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员林某，从中获利300元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）证人林某证言及辨认笔录证实，2019年2月间的一天，其打电话向被告人梅学升购买甲基苯丙胺，梅让其到他家拿，其通过微信转了300元给梅，后在梅家收到梅用一封口袋包装的0.3克的毒品甲基苯丙胺。 （2）提取笔录、林某指认微信转账照片证实，林某于2019年2月27日18时13分通过微信转账给被告人梅学升300元。 9、2019年2、3月份的一天，被告人黄潘仁在霞浦县子（中通快递对面）的路边贩卖约0.3克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员戴某，从中获利300元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）证人戴某证言及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片证实，2019年2月底的一天下午，其打电话给被告人黄潘仁让他帮其联系购买二、三百元的毒品甲基苯丙胺，黄说给他联系一下，后在霞浦文化广场后面，黄将一个用香烟外壳塑料纸包装的0.3克毒品甲基苯丙胺给其，其交给黄现金300元。 （2）被告人黄潘仁供述及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片证实，2019年2、3月份的一天，戴某打电话叫其帮他联系贩卖300元的毒品甲基苯丙胺，当时刚好其身上还有一点吸食剩下的毒品甲基苯丙胺，后在霞浦县子里，戴某给其300元，其将用香烟盒塑料袋包装的约0.3克甲基苯丙胺交给戴仁赠； 10、2019年3、4月份的一天，被告人黄潘仁在霞浦县口与吸毒人员戴某接头后，在山河路水果市场后面的空地贩卖了300元约0.3克的毒品甲基苯丙胺给吸毒人员戴某。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）证人戴某证言及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片证实，2019年4月初的一天下午，其打电话让被告人黄潘仁帮其联系购买300元毒品，经黄联系后，在霞浦县城西路邮政局旁边的巷子里，黄给其一个香烟塑料纸包装的毒品，其付现金300元给黄。 （2）被告人黄潘仁供述证实了上述犯罪事实。 2019年6月14日2时许，被告人梅学升在霞浦县松城街道洪下桥上村3号左侧房间被公安机关抓获，并扣押梅学升蓝色ｏｐｐｏ手机1部。2019年7月10日，被告人黄潘仁在霞浦县3楼房间被公安机关抓获，并扣押黄潘仁白色ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机1部。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： （1）霞浦县公安局出具的到案经过证实，被告人梅学升、黄潘仁分别于2019年6月14日、7月10日被公安机关抓获。 （2）搜查、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实，案发后，公安机关从被告人黄潘仁处扣押作案工具白色iphone6Plus手机1部；扣押被告人梅学升作案工具蓝色OPPO手机1部。 本案的综合证据还有： （1）宁德市中级人民法院刑事判决书、本院刑事判决书、刑满释放证明书、霞浦县公安局行政处罚决定书证实，被告人黄潘仁因犯非法拘禁罪于2011年12月26日被霞浦县人民法院判处有期徒刑七个月，2012年1月16日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年7月25日被宁德市中级人民法院判处有期徒刑一年，2013年9月23日刑满释放；因犯非法买卖枪支罪于2015年9月29日被霞浦县人民法院判处有期徒刑三年，2017年12月22日刑满释放；因吸食毒品、携带毒品先后于2018年11月9日、2019年3月28日二次被公安机关处以行政处罚。 （2）被告人梅学升、黄潘仁户籍证明证实，被告人梅学升、黄潘仁犯罪时均已达法定刑事责任年龄。 （3）现场检测报告证实，被告人梅学升、黄潘仁被抓获时尿液经甲基安非他明检测试剂检测分别呈阴性、阳性。 原判认为，被告人梅学升明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，数量达5.1克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄潘仁明知是毒品甲基苯丙胺而多次帮助及向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄潘仁曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且又系毒品再犯，应予从重处罚。被告人黄潘仁到案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。被告人黄潘仁在第2节犯罪过程中起辅助作用，系从犯，对该节应予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人梅学升犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币25000元。二、被告人黄潘仁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15000元。三、分别追缴被告人梅学升、黄潘仁的违法所得人民币5200元、600元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机2部，予以没收。 上诉人梅学升上诉称其未贩毒，其无罪，其辩护人辩护称，原审认定上诉人梅学升的八起贩毒事实，均事实不清，证据不足，无法认定，微信转账记录作为中性证据，无法提供倾向性支持，无法与在案证据形成印证，且证人林某的证言不具有真实性；另外原审被告人黄潘仁的供述系侦查机关指供、诱供获取，不具有合法性，申请排除原审被告人黄潘仁在一审庭审前所作供述，且侦查机关在2019年10月17日立案前，取得的证据均未取得立案手续，不具有合法性，应予排除。 经审理查明，上诉人梅学升于2018年至2019年间在霞浦县、山河路野猫岭桥头等地，先后八次贩卖甲基苯丙胺给王某、黄潘仁、林某等人共计5.1克，其中原审被告人黄潘仁帮助梅学升贩卖毒品给王某，以及2019年2月至4月间，原审被告人黄潘仁在霞浦县两次贩卖共0.6克毒品甲基苯丙胺给戴某的事实清楚，证据确实、充分，有经庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。 关于辩护人提出应排除侦查机关在2019年10月17日立案前取得的证据以及原审被告人黄潘仁在一审庭审前所作供述的意见，经查，本案公安机关根据举报对“阿长”贩卖毒品案进行立案侦查，在前期侦查并抓捕犯罪团伙后，根据侦查获知事实对梅学升具体的贩毒犯罪立案侦查，并不违反法律规定；另外本案一审中召开了庭前会议，辩护人未申请排除原审被告人黄潘仁的供述，经审查原审庭审笔录及庭审录像，原公诉机关对原审被告人黄潘仁的供述及相关同步录音录像在一审庭审中均已出示，辩护人参与了一审庭审，其对黄潘仁供述的合法性明确表示无异议，在一审庭审后亦未重新提出相应的非法证据排除申请，故其在二审中申请排除原审被告人黄潘仁供述的理由，不属于新发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料，不予审查。 关于上诉人梅学升及其辩护人辩解辩护称，梅学升未贩卖毒品，原审认定梅学升八次贩卖甲基苯丙胺的事实不清、证据不足的意见，经查，证人林某、王某、原审被告人黄潘仁均证明梅学升分别贩卖毒品给三人，其中林某的证言、黄潘仁的供述中关于购毒款的部分，均得到微信转账记录的印证，王某的证言与黄潘仁的供述印证证实梅学升向王某贩卖毒品的事实，二人关于毒品交易中因质量问题进行更换的细节经过亦印证一致，足以认定该节犯罪事实，故原审认定梅学升八次贩卖甲基苯丙胺正确，该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人梅学升明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，数量达5.1克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄潘仁多次明知是毒品甲基苯丙胺而帮助或单独向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄潘仁曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且又系毒品再犯，应予从重处罚。原审被告人黄潘仁到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审被告人黄潘仁在部分贩毒犯罪过程中起辅助作用，系从犯，对该节应予从轻处罚。综上，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾 鸣 审 判 员  林志远 审 判 员  朱 经 二〇二〇年八月六日 法官助理  唐君君 书 记 员  郭 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。