安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申2565号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高宏，男，汉族，1964年9月7日出生，住安徽省庐江县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：高波，男，汉族，1973年12月26日出生，住安徽省庐江县。 以上两申请人的共同委托诉讼代理人：程永清、王进，安徽徽商律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：孟现稳，男，汉族，1965年7月13日出生，住安徽省庐江县。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：高少华，男，汉族，1966年2月3日出生，住安徽省庐江县。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：高峰，男，汉族，1970年9月19日出生，住安徽省庐江县。 以上三被申请人的共同委托诉讼代理人：何万玉、刘玉玲，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽省庐江县云升房地产开发有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇环碧园宾馆内。 法定代表人：邢劲松，该公司董事长。 再审申请人高宏、高波因与被申请人孟现稳、高少华、高峰及原审被告安徽省庐江县云升房地产开发有限公司（以下简称云升公司）合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初4961号民事判决和安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终6686号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 高宏、高波再审申请：依法撤销(2018)皖0124民初4961号民事判决书与(2019)皖01民终6686号民事判决，依法改判驳回孟现稳、高少华、高峰的全部诉讼请求。事实与理由:一、原一、二审判决忽略了《合伙协议》无效的事实。根据《合伙协议》签订时我国《城市房地产管理法》第三十条、第六十五条及《城市房地产开发经营管理条例》第三条、第五条、第三十四及第三十五条之规定,从事房地产开发业务需是取得营业执照的房地产开发企业并具备相应的资质和条件。本案中,其取得土地使用权时尚不具备房地产开发条件,即与被申请人签订《合伙协议》,约定由双方投资开发显然违反上述法律法规强制性规定,依据我国《合同法》第五十二条之规定,应当为无效合同。二、《合伙协议》仅是对协议签订后的“投资开发”占股比例进行约定,并非对案涉土地的土地使用权占有比例的约定。从协议第八条“若因庐江县饮食服务公司职工阻挠,致使不能开发的,甲方除退还乙方所有投资款外,还赔偿5%的利息(从乙方实际交款之日始计算)”约定来看,足以确定双方在签订《合伙协议》时真实意思表示仅是针对案涉土地“投资开发”阶段的合伙,并未约定对案涉土地使用权共同享有股份，也未排除其他原因导致的“不能开发”作为解除“合伙”的条件。因此,原一、二审判决认定案涉土地系双方“合伙事项”显然与双方签协议时意思表示相悖。三、原一、二审判决认定土地出让金及相关补偿款3600万元属于合伙财产属于事实认定错误。1、案涉土地使用权是其独立竞拍并取得。根据一审、二审查明的事实,其于2008年4月8日通过竞拍的方式,取得了庐江县庐城镇文明路稻香村1号地块、城中中路照相馆2号地块(原饮食服务公司)两宗土地使用权(以下称案涉土地使用权),庐江县国土资源局于当日与申请人签订了《庐江县国有土地使用权成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》。由于案涉土地进行第一次拍卖时,张道树吸收了原饮食服务公司拟20余名职工资金参加竞拍。第一次流拍后,其进行第二次竞拍时,考虑到可能有部分职工参加合伙开发,故其以高宏等22户名义参加竞拍,而实际上在竞拍案涉土地使用权时没有任何人与其存在共同竞拍取得土地使用权的协议或约定。在其取得案涉土地使用权后,为减少房屋以后交易税费,将部分承诺购买房屋及同意与其合作开发房屋的人员名单提交给土地局,目的是为了如将开发的房屋登记在这些人员名下能够减少税费。但前述名单没有提交任何身份证明信息,土地局也未认可,故该名单不具有任何法律效力,也无法证明任何法律事实。2、被申请人并不能因与其签订《合伙协议》而取得案涉土地使用权。第一,其在2018年4月8日取得案涉土地使用权后,于2008年5月27日与被申请人签订《合伙协议》,在其取得案涉土地使用权之前,双方无任何协商沟通,故不存在双方“合伙购买”,更不存在“共同投资受让”之情形。第二，鉴于建设用地使用权属于用益物权,根据物权法相关规定,用益物权的设立、变更、转让或消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。本案中在申请人取得案涉土地使用权后,其未将变更或者案涉土地使用权转让给被申请人,双方没有进行任何物权登记行为，土地使用权属于申请人的事实并未改变。3、土地出让金及相关补偿款3600万元是对土地使用权被收回的补偿,被申请人不是案涉土地使用权人和合同相对人,无权享有案涉补偿款。4、案涉补偿款不是合伙财产,也不是合伙经营积累的财产。《合伙协议》约定双方合作开发案涉土地,按照投资比例以及房屋开发建成后获得的利润的分配比例,但案涉土地至今未进行开发，《合伙协议》也未对土地开发前各方权益分配进行任何约定。因此,被申请人要求对案涉土地使用权回收的相关补偿款3600万元进行分割没有任何合同依据与法律依据。5、双方签订的《合伙协议》本质上属于借款合同。《合伙协议》第七条约定“庐江县饮食服务有限公司因出卖该两块土地及建筑物所产生的一切债券债务及费用均与乙方无关,一切均由甲方负责承担”、第八条约定“以后双方在投资开发时,在拆迁过程中产生的一切纠纷和矛盾均由甲方全权负责,与乙方无关。若因庐江县饮食服务有限公司职工阻挠,致使不能开发的,甲方除应退还乙方所有投资款外,还赔偿5%的利息(从乙方实际交款日开始计算)”,从协议内容看,被申请人只需要投资并担任何经营风险,依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同”之规定,双方签订的《合伙协议》实际上是属于借款合同,其按照双方约定退还被申请人的投资款即可。四、双方已于2018年1月30日在安徽省庐江县人民法院主持下就实体问题达成了调解协议,对案涉款项的分配进行了重新约定,即被申请人争议的1440万元,双方各分得720万元。该约定的内容是双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应当合法有效。一审法院第一次审理时按照双方达成的该协议进行了判决,双方对双方各分得720万元的判决均没有异议,被申请人当时没有就一审判决提起上诉，只是云升公司对款项支付方式存在异议而提起上诉,后二审法院发回重审,才有本案一审、二审判决。故一、二审判决在没有任何理由的情况下,对双方于2018年1月30日达成的协议直接置之不理,另行作出与该协议不一致的判决,明显不当。五、二审判决解除双方签订的《合伙协议》没有法律依据。《合伙协议》对约定解除权没有进行明确约定,被申请人也不具有法律规定的解除权,双方没有就解除《合伙协议》达成一致意见,尤其是合伙期间相关账务没有清算。因此,二审法院认为被申请人退伙条件已经成就,并判决解除《合伙协议》明显不当。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 孟现稳、高少华、高峰辩称，一、涉案《合伙协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。二、双方系合伙法律关系，其在《合伙协议》签订后已经作为合伙人履行了出资义务，涉案土地是以高宏、高波的名义竞拍所得还是以合伙名义共同竞拍所得，对合伙财产的分割不产生任何影响。三、高宏、高波在涉案土地使用权竞拍和后期开发中，为筹措资金，吸引其作为投资人共同出资和经营，不需要经过国土部门同意，也不涉及土地使用权的转让问题。四、《合伙协议》中未出现由部分合伙人承担全部亏损的禁止性条款，《合伙协议》第七条约定的原土地使用权人庐江县饮食服务公司的债权债务与其无关，对双方的权利义务不产生影响。五、虽然双方在原一审中达成了调解协议，但是原审法院并未制作调解书并送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条规定，调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时做出判决。人民法院做出判决应当以事实和法律为依据，而不应当以诉讼中达成的调解协议作为依据。六、由于涉案土地使用权被政府收回，双方已无必要维持合伙关系，原审法院依据其请求判决解除《合伙协议》符合法律规定。由于涉案土地使用权被政府收回，由云升公司支付的3600万元补偿款属于合伙财产，其按照《合伙协议》约定享有40%的份额。高宏、高波领取2260万元补偿款后未向其支付其中的40%即904万元，违反了《合伙协议》的约定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《合伙协议》应否解除；二、原审法院判决高宏、高波直接向孟现稳、高少华、高峰支付904万元是否正确。 关于争议焦点一。高宏、高波认为其与孟现稳、高少华、高峰签订《合伙协议》时尚不具备房地产开发资质，涉案《合伙协议》应当无效。本院认为，《合伙协议》属于民事合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同自成立时生效。涉案《合伙协议》是各方当事人真实意思表示，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应为合法有效。至于在签订《合伙协议》时高宏、高波是否具有房地产开发资质，属于《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》等法律和行政法规对开发商资质的要求，不影响《合伙协议》的效力。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，案涉《合伙协议》虽对退伙事宜并无约定，但明确约定了“以后投资开发，双方各按投资所占股份比例投资”等内容，现案涉地块的土地使用权已被收回，继续投资开发已无事实基础，现孟现稳、高少华、高峰主张解除《合伙协议》符合司法解释的规定，二审法院判决解除《合伙协议》于法有据。 关于争议焦点二。涉案《合伙协议》在前言部分表述为“庐江县国土资源局拍卖的…两块地总面积1159平方米，总竞得价为458万元”。第一条约定“甲方投资274.8万元，占60%股份，乙方投资183.2万元，占40%股份。以后投资开发，双方各按所占股份比例投资。”由上述约定可见，合伙双方第一次出资实际就是为了支付涉案土地使用权的出让价款。故即便案涉土地使用权是由高宏、高波出面独立竞拍所得，亦属于合伙财产，因该土地使用权被庐江县国土资源局收回而获的3600万元补偿款亦属于合伙财产。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。本案中，因土地使用权被回收共获得3600万元补偿款，孟现稳、高少华、高峰作为合伙人在主张退伙的前提下，有权请求对3600万元合伙财产按照出资比例进行分割。因高宏、高波现仅收到2260万元补偿款，尚余1340万元属于合伙债权，孟现稳、高少华、高峰现有权请求按照出资比例分割该2260万元。高宏、高波主张其与三被申请人在一审中达成了由云升公司支付1440万元、双方各分得720万元的调解协议，原审法院应当根据调解协议约定的金额作出判决。本院认为，双方于一审期间达成的调解协议为云升公司设定了支付1440万元的义务，但是云升公司仅同意以商铺抵偿，高宏、高波不愿意接受，导致该调解协议未能履行，故原审法院判决高宏、高波直接向孟现稳、高少华、高峰支付904万元（2260万元*40%）并无不当。 综上，高宏、高波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回高宏、高波的再审申请。 审判长 樊 坤 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年八月二十六日 法官助理卢慎 书记员洪贤铭