河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10409号上诉人（原审被告）：河南裕鸿建筑工程有限公司，住所林州市东岗镇政府南院。法定代表人：王月华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国卫，河南森合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建涛，男，1973年9月25日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：尤艳明，河南魁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虎飞，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛奇英,男,1977年5月10日出生,汉族,住河南省洛阳市涧西区。上诉人河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称裕鸿公司）因与被上诉人张建涛、薛奇英建设工程合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裕鸿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判裕鸿公司不承担连带给付责任；2.本案一、二审诉讼费用由张建涛、薛奇英承担。事实和理由：一、一审判决适用《建筑法》第28条、29条规定，判决裕鸿公司承担连带给付责任是错误。《建筑法》第28条规定的主要内容为禁止承包单位将工程全部或肢解后转包他人，第29条的主要内容为总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，并没有规定承包单位和分包单位对再分包人承担连带责任。本案中裕鸿公司为总承包人，薛奇英为分包人，张建涛为再分包人，一审法院依据《建筑法》第28条、29条的规定判决裕鸿公司承担连带给付责任适用法律错误。二、根据合同相对性原则，裕鸿公司不是本案适格当事人，张建涛起诉裕鸿公司不符合法律规定。本案为建设工程合同纠纷，裕鸿公司为本案项目的总承包人，薛奇英为分包人，张建涛为再分包人，裕鸿公司与张建涛之间没有任何合同关系。因此，根据合同相对性原则，张建涛起诉裕鸿公司不符合法律规定，裕鸿公司不是本案的适格当事人。同时，2011年《全国民事审判工作会议纪要》第28条更进一步强调：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，与张建涛存在合同关系的是薛奇英，张建涛起诉薛奇英已经完全能够解决双方之间的工程款纠纷，裕鸿公司与张建涛之间不存在任何合同关系，张建涛起诉裕鸿公司没有任何法律依据。故，根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第28条的规定，张建涛无权起诉裕鸿公司。三、裕鸿公司不应对张建涛承担连带给付责任。如前所述，裕鸿公司为本案项目工程的总承包人，后将前期工程项目转包给薛奇英，薛奇英又将部分工程转包给张建涛。本案中虽存在两层转包、分包关系，但也应严格遵守合同相对性这一基本原则，即使存在非法转包、违法分包的过错，依法应由行政机关处理，这属于行政法律关系及行政责任，但对于民事纠纷仍不能突破合同相对性原则。因此，依据合同相对性原则及2011年《全国民事审判工作会议纪要》第28条的规定，裕鸿公司不应对张建涛承担连带给付责任，张建涛诉求裕鸿公司承担连带责任没有任何法律依据。综上所述，一审判决适用法律错误，请求依法改判裕鸿公司不承担连带给付责任，驳回张建涛对裕鸿公司的诉讼请求。张建涛辩称，一审法院认定事实正确，适用法律无误，裕鸿公司应当承担还款责任。第一、建筑法第29条明文规定，禁止将工程分包给没有资质的单位或个人，裕鸿公司将部分工程违法分包给了无资质的薛奇英。裕鸿公司的违法分包与欠付工程款之间有直接的因果关系。裕鸿公司的违法分包使得薛奇英欠付张建涛工程款的风险性大大提高，若薛奇英有相关的资质，则相关的风险则会大大降低。裕鸿公司对此具有过错，裕鸿公司因此应当承担相应的还款责任。第二、裕鸿公司在2019年1月5日结算单上盖章的行为即表示裕鸿公司对该结算单的认可，当然应当承担相关的责任。首先，根据张建涛在一审中提交的补充证据中的照片显示，青龙山花园项目的施工单位为裕鸿公司，项目的应急管控责任人为陈克用，足以证明裕鸿公司对陈克用身份的认可，因此，陈克用对外有代表裕鸿公司签订合同的权利资格。其次，该结算单上有项目负责人陈克用的签字，盖章地点也是涉案的青龙山花园的所在项目部，张建涛有足够的理由相信该结算单上的印章代表了裕鸿公司。根据九民会议纪要中关于盖章效力的认定部分的观点为盖章之人为法定代表人或者有权代理人的，即便其未在合同上盖章或者盖的假章，只要其在合同上的签字是真实的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。综上，裕鸿公司应当承担本案的赔偿责任。薛奇英未答辩。张建涛向一审法院起诉请求：1.判令薛奇英向张建涛支付下欠工程款181344元并支付相关利息（以181344元为本金，自2020年1月25日至实际付款日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令裕鸿公司对上述欠款及利息承担连带还款责任；3.本案诉讼费由薛奇英、裕鸿公司承担。一审法院认定事实：巩义市北山口镇城中村改造项目“青龙山花园”的建设工程由裕鸿公司中标承包后，薛奇英从裕鸿公司承包了巩义市北山口镇城中村改造项目“青龙山花园”的建设工程。2017年起，张建涛从薛奇英处承接了“青龙山花园”项目的土方工程。2019年元月5日，李岳锋及陈克用给张建涛出具“巩义市青龙山花园土方工程量结算单”一份，该清算单载明：1、4#、6#、8#、10#、11#楼车库、主楼桩间土（含电梯坑和集水坑）共计8853立方。合计：8853×15元/m3=132795元。大写：壹拾叁万贰任佰玖拾伍元整。2、4#楼东面北面，6#楼东面，4#～8#楼车库东面土方量共计4338.6m3。合计：4338.6×5元/m3=21693元。大写：贰万壹仟陆佰玖拾叁元整。3、小型挖机清理平整车库主楼桩间土地面共计167小时。合计：167×150元/小时=25050元。大写：贰万伍仟零伍拾元整。4.12#楼13#楼主楼室内外回填土共计2130.6m3。合计：2130.6×25元/m3=53265元。大写：伍万叁仟贰佰陆拾伍元整。4、其他：铲车15.5小时×200元/小时=3100元。小挖机11小时×150元/小时=1650元。三轮车外运车库独立基础承台土方1500元。合计：6250元。总计：132795元+21693元+25050元+53265元+6250元=239053元大写：贰拾叁万玖仟零伍拾叁元整。该结算单上还加盖有河南裕鸿建筑工程有限公司巩义市北山口镇城中村改造项目青龙山花园二期三期施工资料专用章。2019年5月20日，李岳锋给张建涛出具回填土工程量一份，该工程量单显示，张建涛为3#楼北、3#楼西、5#楼-7#楼车库西、9#楼西干的工程面积共计8089.6m3，工程款计88985元。该工程量单上李少奇于2019年7月15日签名予以认可。2019年12月3日，杜建设给张建涛出具回填土工程量一份，该工程量单显示，张建涛为4#楼北、6#楼西、8#楼干的工程面积共计3846m3，工程款计42306元。该工程量单上李少奇、张东东签有名。以上工程款共计370344元，张建涛自认截止2020年1月25日前薛奇英已支付189000元，仍欠181344元未支付。另查明，李岳峰系薛奇英聘用的总工程师。张建涛称张东东系薛奇英的工程管理人员，杜建设也系工程的总工程师，陈克用系薛奇英聘用的项目经理。裕鸿公司称除了李岳峰，对其他人不认识。张建涛在诉讼过程中提交了一份“巩义市建筑工地重污染天气应急管控公示栏”的照片，该照片上显示工地名称“巩义市北山口镇城中村改造项目青龙山花园（二期、三期）”，施工单位“河南裕鸿建筑工程有限公司”，应急管控责任人“陈克用”，张建涛认为此证据证明裕鸿公司认可“陈克用”的身份。一审法院认为：裕鸿公司中标承包巩义市北山口镇城中村改造项目“青龙山花园”的建设工程后，薛奇英从裕鸿公司承包了该建设工程。张建涛又从薛奇英处承接了该项目的土方工程。由于薛奇英、张建涛均没有相应资质,违反了强制性规定,双方的口头合同无效。虽合同无效,但张建涛已组织人员进行了相应的施工,其施工的工程量、工程款依法应当得到认定和保护。薛奇英未及时付款,构成违约,《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故该院对张建涛主张的利息损失予以支持。关于裕鸿公司是否承担责任的问题,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。裕鸿公司虽然不是合同的相对人,但因违反法律禁止性规定具有过错,故裕鸿公司应就薛奇英欠付的工程款承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定,判决：一、被告薛奇英于本判决生效之日起十日内支付原告张建涛款181344元及利息（自2020年1月25日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南裕鸿建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的负担）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3927元，由薛奇英负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”据此可知，实际施工人可以转包人、违法分包人为被告主张权利。本案中，裕鸿公司对于张建涛系实际施工人的事实并未提出异议。而薛奇英并无相应的施工资质，却从裕鸿公司承包了案涉工程，因此，裕鸿公司属于转包人或违法分包人。据上，薛奇英依法可以裕鸿公司为被告提起诉讼并主张权利。一审综合本案案涉工程承包、转包、分包的状况及当事人的过错，认定裕鸿公司承担相应责任并无不当。综上，裕鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3927元，由河南裕鸿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二〇年八月三十一日书记员 毕 然