浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3503号上诉人（原审原告）：肖茂奎，男，1973年8月20日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高明阳，男，1973年12月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：郑翊，浙江联英（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈豪展，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐宝华，男，1964年12月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：刘宋朝，浙江联英（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪震，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人肖茂奎因与被上诉人高明阳、徐宝华侵权责任纠纷，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初9114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。肖茂奎上诉请求：撤销原判并依法改判。事实与理由：一、一审法院错误认定肖茂奎与徐宝华之间系承揽法律关系，继而导致法律适用错误。双方之间应系雇佣关系。1.肖茂奎利用徐宝华提供的场地、设备、原材料等条件为徐宝华从事木工等劳务活动，并接受徐宝华的指示和监督管理。2.工资结算方式上，双方约定肖茂奎的劳务工资为每平方米40元，以其劳务量的多少按照固定周期计算报酬。其他工人工资随时由肖茂奎支付，代仅是代徐宝华发放劳务工资，其中并未赚取差价。3.肖茂奎是继续性在徐宝华承包的工地上提供劳务，具有人身专属性。4.双方并无书面承揽合同。二、一审判决认定肖茂奎应当承担55%的过错责任没有事实及法律依据。1.肖茂奎从高处跌落受伤并非自己过错行为导致，而是雇主提供的设备没有安全防护措施。因此，徐宝华没有做到完善的安全保障是本案事故发生的主要原因。2.高明阳将自家房屋建设工程交给不具备建筑从业资质的徐宝华承揽施工，存在选任过失。且其作为接受成果并附有现场管理义务的管理方，未在现场对肖茂奎从事案涉劳务的过程行使应有的监督管理职责，亦应当对损害后果的发生承担过错责任。三、一审判决对肖茂奎的各项损失认定有误。1.关于误工费，肖茂奎在一审中已提供了银行交易流水，用以证明受伤前的月平均工资为20943.33元，应当对此予以认定。2。关于护理费，肖茂奎在受伤期间均由妻子谷俊玲提供护理，因此未能继续上班已实际造成其误工损失。谷俊玲在此之前从事机械操作工作，月平均工资为10416.71元，为此提供了《劳动协议合同书》与工资条进行证明，该损失应当据实计算。被上诉人高明阳辩称：一、一审事实认定清楚，肖茂奎与徐宝华之间系承揽法律关系。1.徐宝华系整个房屋承建的承包人，其将木工部分交由肖茂奎负责，并不直接对其工作内容进行控制、支配。2.徐宝华与肖茂奎之间的结算方式是按照每平方40元进行确定，房屋的平方数是确定的，故双方的价格基本也是确定的，只是支付的时间进行了分期，实质仍是一次性结算劳动报酬。3.肖茂奎除了与徐宝华之间的合作外，还有承接其他地方的工作，可见是针对每个工程一次性提供劳动成果，不能因为之间存在长期合作，就得出肖茂奎是继续性提供劳务的结论。二、一审民事判决认定的比例符合法律规定。因高明阳已将相应的房屋建造工程全权交给徐宝华负责，相应的安全责任及选任责任应转由徐宝华承担。一审法院考虑到高明阳对徐宝华存在相应的选任过失责任，酌情确定高明华承担15%的民事责任，已经考虑到公平责任及损害责任的价值划分。三、关于一审法院认定的损失金额。1.关于误工费，肖茂华提供的仅为9个月的收入记录，且无法确实是否就是其真实收入。故一审法院参照2018年浙江省建筑业私营从业人员平均工资为标准进行计算，符合法律规定。2.关于护理费，肖茂奎所提供的谷俊玲劳动合同载明的公司地址与工商登记地址并不相符，且负责人的签字并非公司法定代表人，故有理由怀疑其真实性。因肖茂奎未能提供谷俊玲个人所得税缴纳凭证应当承担不利后果。被上诉人徐宝华辩称：一、徐宝华与肖茂奎之间构成承揽关系。涉案建房工程的木工项目是徐宝华按照40元/平方米的价格交给肖茂奎承揽的，设备也是肖茂奎自己提供，且该木工项目由肖茂奎承揽后具体施工所涉及的工人，都是其自行召集、进行管理和发放工资，肖茂奎并不过问。除了涉案工程，徐宝华在其他地方承接的工程也是以40元/平方米的价格给肖茂奎承揽的。肖茂奎可以同时在不同的地方工作，并获得多份收入，其承揽木工项目的收入与纯粹以从事建筑业受雇他人作为收入主要来源的木工收入差额巨大。二、一审法院认定肖茂奎承担55%的过错责任合情合理合法。本案事故系肖茂奎在操作吊机是不慎跌落导致，究其原因在于其在用自己搭建的运送装置所承载的材料过重，导致搬运物品的机器与其一同跌落。肖茂奎作为长期从事房屋建筑工作的人员，在完成承揽事务过程中未尽到安全注意义务，也未做好安全防范措施，是导致本案事故发生的主要原因。三、一审法院对各项损失金额认定是正确的。1.肖茂奎系长期从事建房木工工作的人员，属于无固定收入的人员。其在本案中未举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院结合其从事建筑业的实际，按照2018年浙江省建筑业私营从业人员平均工资为标准进行计算，符合法律规定。2。肖茂奎提供的其配偶收入证明缺少个人所得税缴纳凭证和社保记录等证据予以印证，即便其主张属实，肖茂奎完全可以聘请护工进行护理，况且一审法院对于护理费的认定标准已经高于市场行情。肖茂奎向一审法院起诉请求：判令高明阳、徐宝华赔偿伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费、精神抚慰金、住院伙食补助费、后续康复费用、后续医疗费、后续交通费、住宿费、餐饮费合计603350.68元。一审法院认定事实如下：肖茂奎系四川省渠县三汇镇白塔村农村居民，从2011年1月开始在乐清市××村居住生活，长期从事房屋建筑木工工作。2018年10月间，高明阳将其坐落于乐清市××镇××村××路××号的三层半房屋建设工程发包给不具有施工资质的徐宝华施工。2018年10月9日10时许，肖茂奎在施工过程中从没有防护措施的约6米高处跌落受伤。伤后，肖茂奎即被送往乐清市××人民医院治疗，伤情诊断为：“第2腰椎骨折，左跖骨骨折，左骰骨骨折，右跟骨骨折，鼻骨骨折”。经住院手术治疗101天，肖茂奎于2019年1月18日出院。同日，乐清市××人民医院出具《住院医疗证明书》，载明：“该患者确在我院住院治疗，建议休息叁个月，骨愈合后需要再次手术取出内固定装置，约需要费用壹万元左右”。肖茂奎因本次治疗支出医疗费用73139.91元【其中急诊医疗费1145元、会诊费用1500元、住院医疗费69156.01元（包括住院伙食费2000元）、住院劳务费用1338.9元】，护理费20400元。之后，肖茂奎于2019年2月25日前往中国人民解放军陆军总医院第七医学中心住院治疗，伤情诊断为：“1.右侧肩袖损伤，2.腰椎骨折术后，3.左趾骨骨折术后，4.右跟骨陈旧性骨折”，经住院手术治疗14天，肖茂奎于2019年3月11日出院，支出医疗费用70237.93元、住院餐费793.5元；2019年4月9日，肖茂奎进入乐清市人民医院住院治疗，经住院治疗6天，肖茂奎于2019年4月15日出院，支出医疗费用2130.81元（住院医疗费2103.36元、住院劳务费用27.45元）；2019年4月18日，肖茂奎前往中国人民解放军陆军总医院住院治疗，经住院治疗5天，肖茂奎于2019年4月23日出院，支出医疗费用4126.84元。以上合计医疗费用150428.99元（包括住院伙食费793.5元）、护理费20400元。除上述住院治疗外，肖茂奎分别于2019年1月29日、1月31日前往温州医科大学附属第二医院门诊治疗，支出医疗费515.5元、26.2元；于2019年2月2日、7月1日、7月2日、7月3日、7月4日、7月16日、7月22日、7月29日前往乐清市开发区医院门诊治疗，支出医疗费1212元、813.74元、58.15元、647.23元、279.56元、71.78元、108元、610元；于2019年2月15日、4月17日、5月29日、6月3日前往中国人民解放军陆军总医院进行门诊治疗，支出医疗费195元、303.18元、178.54元、334.64元；于2019年4月2日前往乐清市人民医院门诊治疗，支出医疗费300.15元；于2019年4月26日、5月13日前往温州市东华医院门诊治疗，支出医疗费189元、59元；于2019年5月29日、6月5日前往首都医科大学中医门诊部门诊治疗，支出医疗费1151.86元、3651.1元；于2019年5月30日前往北京丰台国康中西医结合医院门诊治疗，支出医疗费762.8元。以上合计门诊费用11467.43元。肖茂奎治疗期间，高明阳支付了肖茂奎93539.91元，徐宝华支付了肖茂奎150000元。肖茂奎赴北京治疗期间共支出住宿费4956元、乘坐铁路交通费2245元、乘坐飞机交通费用20202元、有正规票据显示的伙食费56元。2019年4月26日，肖茂奎委托温州天正司法鉴定所就其因本次事故所致伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费用进行鉴定。经鉴定，温州天正司法鉴定所于2019年7月17日出具温天司鉴所[2019]临鉴字第654号法医临床鉴定意见书，载明：“肖茂奎因外伤致腰2椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位），右肩袖损伤（冈上肌腱完全断裂，肩胛下肌肌腱部分断裂等），左足第2-5跖骨头骨折，右跟骨骨折等。1、其2椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位）及右肩关节活动功能部分丧失的残疾程度按照《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为九级、十级。2、其误工期限评定为240日，护理期限评定为150日，营养期限评定为90日（以上期限自受伤之日起计算），二期手术的误工期限评定为30日，护理期限评定为15日，营养期限评定为15日。3、腰2椎体骨折内固定术取出后续治疗费约需人民币10000元，或按实际合理发生费用为准。”肖茂奎因本次鉴定支出鉴定费2600元。经徐宝华申请，一审法院于2019年11月18日依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所就肖茂奎右肩袖损伤与本次事故之间是否存在因果关系进行鉴定。经鉴定，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2020年4月2日向本院出具温律司鉴所[2020]临鉴字第235号司法鉴定意见书，载明：“肖茂奎右肩袖巨大撕裂需由巨大外力形成（如高坠伤等），自身疾病、运动、锻炼、劳作等难以形成，且损伤形成非近期新鲜撕裂急性期表现，存在关节囊周围大量滑膜增生，可以判断肖茂奎右肩撕裂为陈旧性损伤，但本次手术时间距离受伤时间较远，且首次病历未曾记录右关节不适症状，故肖茂奎右肩袖损伤是否本次事故存在因果关系无法明确，建议法院结合该案案情判断。”徐宝华因本次鉴定支出鉴定费1450元。另查明：一、本案事故未经政府相关职能部门认定为安全生产事故。二、证人胡某、谭某于2019年8月22日出具的《证明》及肖茂奎诉状中均陈述本案事故系肖茂奎在操作吊机时不慎跌落，高明阳、徐宝华对此予以认可，而肖茂奎庭审中改变陈述其并未操作吊机，在拿方料过程中不慎跌落。三、高明阳虽然对肖茂奎因本次事故所致伤残等级有异议，但在法院释明并指定的期限内未提交书面鉴定申请。四、肖茂奎在乐清市××人民医院住院治疗期间有使用神农镇痛膏；证人周某在出庭作证时表示其在2019年1月间骑电瓶车撞伤的陈绵锡与肖茂奎住在乐清市××人民医院同一病房，其在探望陈绵锡期间有看到肖茂奎配偶在给肖茂奎揉肩膀，同时受肖茂奎委托帮其从乐清市开发区医院带过膏药。五、证人胡某出庭作证陈述“我的工资是肖茂奎发的。我到房屋上建设是肖茂奎叫我过来的。肖茂奎在本案事故工地工作外，还有在其他工地在做。我在其他工地的工资也是肖茂奎发的。……”；证人谭某出庭作证陈述“肖茂奎叫我去，工资发给我。我是肖茂奎叫过去的。我的工友也是肖茂奎叫过去的。……”。六、肖茂奎表示徐宝华与肖茂奎约定涉案房产建筑木工按40元／平方米计算，如果费用不够房东和徐宝华另外补钱，但未举证证明各方之间存在另外补钱的事实存在。七、肖茂奎表示其与徐宝华并未约定需要多少工人，并且工人如果请假系向肖茂奎请假；徐宝华除涉案工程外，同时在其他地方有工程也以40元／平方米的价格与肖茂奎计算。八、肖茂奎主张其在乐清市××人民医院出院后一直由其配偶谷俊玲护理，其配偶月工资为10000元左右，但仅提供加盖温州腾奥机械有限公司印章的谷俊玲2018年3月至9月工资条和劳动协议合同书，而未提供个人所得税缴纳凭证等证据予以印证，且高明阳、徐宝华不予认可肖茂奎配偶的收入情况。九、肖茂奎陈述其2018年1-9月份总收入为475500元，扣除其支付的工资287010元，2018年1-9月份其收入为188490元。十、2019年度浙江省全体居民人均可支配收入为49899元；2018年浙江省单位在岗职工年平均工资为66432元；2018年浙江省建筑业私营从业人员年平均工资为52474元。一审法院认为，本案肖茂奎与徐宝华之间是雇佣法律关系还是承揽法律关系系本案的争议焦点。首先，涉案建房工程的木工部分系由徐宝华与肖茂奎按40元／平方米的方式计算。肖茂奎虽然主张如果费用不够由房东和徐宝华另外补钱，但未举证证明各方之间存在另外补钱的事实存在。肖茂奎与徐宝华之间的这种结算方式明显有别于雇佣关系的工资按日发放的方式。其次，如证人胡某、谭某庭审作证陈述，涉案工程木工工人由肖茂奎叫，工资也是肖茂奎发放。另根据肖茂奎庭审陈述其与徐宝华并未约定需要多少工人，并且工人如果请假系向肖茂奎请假。由此可见，涉案工程需要多少木工由肖茂奎决定，且相应人员由肖茂奎管理，徐宝华对此并不过问，这也有别于雇佣关系的特征。再次，徐宝华除涉案工程外，同时在其他地方有工程也以40元／平方米的价格与肖茂奎计算。由此事实可以，肖茂奎可以同时在不同的地方工作，且可以同时获得多份收入，这显然与雇佣关系的特征有所不同。最后，肖茂奎陈述其2018年1-9月份总收入为475500元，扣除其支付的工资287010元，2018年1-9月份其收入为188490元。如肖茂奎所述属实，其1-9个月做木工的收入就有188490元，这显然与以纯粹以从事建筑业受雇他人作为收入主要来源的木工收入不相符。综上，肖茂奎与徐宝华之间属于承揽关系，符合证据高度盖然性判断标准，予以认定。关于肖茂奎系如何从高处跌落问题。证人胡某、谭某于2019年8月22日出具的《证明》及肖茂奎诉状中均陈述本案事故系肖茂奎在操作吊机时不慎跌落，高明阳、徐宝华对此予以认可。本案庭审过程中，对于如何跌落，肖茂奎改变陈述为在拿方料过程中不慎跌落，但未举证予以证实，且高明阳、徐宝华不予认可。在肖茂奎没有证据足以推翻其自认对其不利事实的情况下，结合俩证人在《证明》中所陈述的肖茂奎系在操作吊机是不慎跌落的事实及高明阳、徐宝华认可该事实的实际，本案事故发生系肖茂奎在操作吊机中不慎从高处跌落，予以认定。关于肖茂奎右肩袖损伤与本案事故之间是否存在因果关系问题亦系本案的争议焦点。首先，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2020年4月2日出具温律司鉴所［2020］临鉴字第235号司法鉴定意见书虽然对于肖茂奎右肩袖损伤与本案事故之间是否存在因果关系难以明确，但认为肖茂奎右肩袖巨大撕裂需由巨大外力形成（如高坠伤等），自身疾病、运动、锻炼、劳作等难以形成，且损伤形成非近期新鲜撕裂急性期表现，存在关节囊周围大量滑膜增生，肖茂奎右肩撕裂为陈旧性损伤。本案事故发生于2018年10月，距离肖茂奎确诊右肩袖损伤这一症状已有数月，符合陈旧伤的时间。其次，虽然初诊医院即乐清市××人民医院在诊疗过程中并未记载肖茂奎存在右肩袖损伤的事实，但从肖茂奎在乐清市××人民医院住院治疗期间有使用神农镇痛膏及证人周某在出庭作证时表示其在2019年1月间骑电瓶车撞伤的陈绵锡与肖茂奎住在乐清市××人民医院同一病房，其在探望陈绵锡期间有看到肖茂奎配偶在给肖茂奎揉肩膀，同时受肖茂奎委托帮其从乐清市开发区医院带过膏药的事实可以看出，肖茂奎在当时存在肩膀不适的情况。再次，右肩袖巨大撕裂需由巨大外力形成（如高坠伤等），自身疾病、运动、锻炼、劳作等难以形成，而在肖茂奎在乐清市××人民医院出院到中国人民解放军陆军总医院确诊肖茂奎存在右肩袖损伤这段时间内，无证据显示肖茂奎存在从高处跌落等事实存在。综上，肖茂奎右肩袖损伤与本次事故之间存在因果关系，符合证据高度盖然性判断标准，故予以认定。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。另外，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。如前所述，本案肖茂奎与徐宝华之间属于承揽合同法律关系。肖茂奎作为长期从事房屋建筑工作的人员，其在完成承揽事务过程中未尽到安全注意义务，在操作吊机过程中从高处跌落，是导致本案事故发生的主要原因，应自己承担55%的民事责任为宜。本案徐宝华作为涉案房屋建设工程的承包人，其在涉案房屋建设施工过程中未就涉案房屋的施工采取如设置防护网等安全防护措施，是本案事故发生的原因之一。另外，《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。该法第八十三条同时规定农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。反言之，除此之外的任何建筑工程的建筑活动均应适用《建筑法》的规定。涉案工程并非农民自建低层住宅，其建筑活动应适用《建筑法》的相关规定，由具有施工资质的承包单位予以建设。本案高明阳将涉案房屋建筑工程发包给不具有施工资质的徐宝华施工，徐宝华又将涉案工程中的木工工程分包给不具有施工资质的肖茂奎施工，高明阳对徐宝华、徐宝华对肖茂奎的选任均存在过错。综上，徐宝华应就本案事故承担30%的民事责任，高明阳应承担15%的民事责任为妥。鉴于肖茂奎认为高明阳、徐宝华应承担全部民事责任，医疗费用、交通费、赴外就医住宿费、伙食费等已经全部由高明阳、徐宝华支付，故认为其相关未付费用为0元。如前所述，高明阳、徐宝华现仅需承担部分责任，故医疗费用、交通费、赴外就医住宿费、伙食费等承担本案亦应予以明确。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费用问题。本案医疗费用为161896.42元（150428.99元＋11467.43元，包括肖茂奎在乐清市××人民医院的住院伙食费2000元、中国人民解放军陆军总医院伙食费793.5元），予以认定。对于肖茂奎提供的购买器械等物品的票据因无相关门诊病历或就诊建议予以印证，不予认定。2、关于误工费问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案肖茂奎系长期从事建房木工工作的人员，属于无固定收入人员，双方均未举证证明肖茂奎最近三年的平均收入状况，结合肖茂奎系从事建筑业的实际，故误工费应按2018年浙江省建筑业私营从业人员年平均工资52474元为标准进行计算。根据温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关肖茂奎的误工期限为自受伤之日起240日、二期手术误工期限为30日的鉴定意见，本案肖茂奎拆除内固定术的误工期限30日应由肖茂奎在内固定拆除后一并主张，故本案误工费应为34503元（52474元／年÷365天／年×240天）。3、关于护理费问题。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。考虑肖茂奎受伤程度、治疗情况及温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书确定肖茂奎需要护理的实际，确认肖茂奎受伤期间护理人员一名。肖茂奎主张其在乐清市××人民医院出院后一直由其配偶谷俊玲护理，其配偶月工资为10000元左右，但仅提供加盖温州腾奥机械有限公司印章的谷俊玲2018年3月至9月工资条和劳动协议合同书，而未提供个人所得税缴纳凭证等证据予以印证，且高明阳、徐宝华不予认可肖茂奎配偶的收入情况，故本案护理费应按2018年浙江省单位在岗职工年平均工资66432元为标准进行计算。结合温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关本案肖茂奎因本次事故所致护理期为150日（不包括二期内固定拆除护理期15天）及肖茂奎在乐清市××人民医院住院101天支出护理费20400元的实际，本案护理费应为29318元（66432元／年÷365天／年×49天＋20400元）。4、关于营养费问题。结合温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关肖茂奎营养期为90天（不包括二期内固定拆除营养期15天）及肖茂奎的伤情，酌情确定本案肖茂奎营养费为2000元。5、关于住院伙食补助费问题。结合肖茂奎在乐清市××人民医院住院治疗101天、乐清市人民医院住院治疗6天、中国人民解放军陆军总医院两次住院治疗合计19天的实际，肖茂奎要求住院伙食补助费按30元／天计算未损害高明阳、徐宝华利益，故予以采纳，但住院期间已经包含的伙食费用应予扣除，故住院伙食补助费应为986.5元（30元／天×126天-2000元-793.5元）。6、关于交通费问题。肖茂奎赴北京治疗期间乘坐铁路支出交通费2245元、乘坐飞机支出交通费用20202元，上述费用的支出能与就诊票据、病历等相互印证，予以认定。其余肖茂奎提供的出租车费、高速费等票据，存在时间冲突等问题，难以客观反映肖茂奎在短距离内形成的交通费情况。但结合肖茂奎在乐清市××人民医院住院治疗1次、中国人民解放军陆军总医院住院治疗2次、乐清市人民医院住院治疗1次、前往温州医科大学附属第二医院门诊治疗2次、乐清市开发区医院门诊治疗8次、中国人民解放军陆军总医院门诊治疗4次、乐清市人民医院门诊治疗1次、温州市东华医院门诊治疗2次、首都医科大学中医门诊部门诊治疗2次、北京丰台国康中西医结合医院门诊治疗1次的实际，酌情认定肖茂奎因本案短途支出交通费为2500元。故本案交通费合计为24947元（2245元＋20202元＋2500元）。7、关于赴外就医住宿费、伙食费问题。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案肖茂奎系居住于乐清市××村，其要求被告赔偿在乐清范围内就诊发生的住宿费、伙食费，缺乏事实和法律依据，不予支持。肖茂奎赴北京治疗期间支出的住宿费4956元能与就诊时间相互印证，予以认定。肖茂奎提供的其在乐清以外就诊发生的餐费收据、点单凭条中有正式发票的仅为56元，不能客观反映肖茂奎在外就诊伙食费支出情况，结合肖茂奎四次往返北京的期间为2019年2月15日至2月19日、2019年2月24日至3月11日、2019年4月16日至4月24日、2019年5月28日至6月6日及肖茂奎住院治疗19天实际，酌情认定肖茂奎赴外就诊产生的伙食费为2000元。8、关于残疾赔偿金问题。高明阳虽然对肖茂奎因本次事故所致伤残等级有异议，但在一审法院释明并指定的期限内未提交书面鉴定申请，应视为其对温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书中有关肖茂奎伤残等级的鉴定意见无异议，故予以认定。本案肖茂奎虽系四川省渠县三汇镇白塔村居民，但其受伤前一直在乐清市务工，并居住生活，其经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等应当认定为乐清，故残疾赔偿金应当按2019年度浙江省全体居民人均可支配收入49899元为标准计算20年，结合温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关肖茂奎因本次事故所致2椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位）及右肩关节活动功能部分丧失的残疾程度按照《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为九级、十级的实际，本案残疾赔偿金为219555.6元【49899元／年×20年×（20%＋2%）】。9、关于精神损害抚慰金问题。如前所述，本次事故的发生主要原因在于肖茂奎，故其要求高明阳、徐宝华赔偿精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。10、关于后续治疗费用、交通费、住宿费、伙食费问题。肖茂奎主张的相关费用尚未实际发生，应待实际发生后由肖茂奎另行主张解决，本案不予处理。11、关于鉴定费问题。如前所述，本案肖茂奎右肩袖损伤与本次事故之间存在因果关系，故因因果鉴定所支出的鉴定费1450元应由申请人即徐宝华负担。肖茂奎因伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后期治疗费用自行委托温州天正司法鉴定所进行鉴定所支出的鉴定费2600元亦属于肖茂奎因本案所致损失，予以认定。综上，肖茂奎因本次事故所致损失为医疗费用161896.42元、误工费34503元、护理费29318元、营养费2000元、住院伙食补助费986.5元、交通费24947元、住宿费4956元、伙食费2000元、残疾赔偿金219555.6元、鉴定费2600元，合计482762.52元。结合高明阳、徐宝华应承担的责任比例，徐宝华应承担医疗费用、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费合计144829元（482762.52元×30%），高明阳应承担医疗费用、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费合计72414元（482762.52元×15%）。结合高明阳、徐宝华已分别支付肖茂奎93539.91元、150000元的实际，高明阳、徐宝华各自已付金额已经超过了本案应赔偿金额，故肖茂奎要求高明阳、徐宝华在本案中继续支付相关费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回肖茂奎的诉讼请求。本案受理费9838元，减半收取4919元，由肖茂奎负担。本院二审审理期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于肖茂奎与徐宝华在案涉农村建房过程中形成何种法律关系。本案中，徐宝华承包涉案房屋建设项目后，与肖茂奎约定其中的木工作业由其完成，按照40元/平方米的标准计算报酬，至于涉案木工作业所需工人则由肖茂奎召集与管理，并由其负责结算劳务报酬。上述事实可以证实肖茂奎在完成工作中具有一定自主性与独立性，非直接受徐宝华的支配与监督，并以交付劳务成果作为报酬给付依据，双方之间权利义务关系符合承揽关系的法律特征。肖茂奎主张其与徐宝华之间按月结算工资并据此主张双方系雇佣关系，依据不足，原判不予支持，并无不当。关于原判分配的责任比例是否恰当的问题。肖茂奎作为有长期建筑施工作业经验的成年人，理应具备高处作业的风险防范意识，亦应当认真审视工作环境，排除隐患，谨慎作业。因其疏于防范在建房过程中不慎从高处跌落，应当对此承担主要责任，一审法院据此认定肖茂奎自担55%的民事责任，于法有据，本院予以维持。高明阳将涉案房屋的建造发包给无相应资质的徐宝华，徐宝华又将其中的木工作业分包给不具有施工资质的肖茂奎，均存在选任过错。且徐宝华作为涉案房屋建造工程的承包人，对施工作业日常管理、风险防范等方面同样负有保障义务，因其未能举证证明已提供防护措施等安全工作条件，故亦应当为本案事故的发生承担相应过错责任。综上，一审法院酌情确定徐宝华与高明阳的责任比例分别为30%、15%，亦属合理范围，二审不予调整。关于赔偿项目及金额的问题。肖茂奎系从事建筑行业木工工作，其收入数额并不固定，且未举证证明最近三年的平均收入状况，故一审法院依据建筑业私营从业人员年平均工资标准确定肖茂奎误工费，符合法律规定。肖茂奎主张应参照其配偶谷俊玲的月平均工资计算护理费，依据不足，且其主张的护理费标准亦超出当地一般护工的工资标准，一审法院未予采信，并无不当。综上，肖茂奎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4559元，由肖茂奎负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 王 蕾二〇二〇年八月三十一日法官助理 章亦诗代书记员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。