江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4768号上诉人（一审原告）：江苏万欣建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市常府街85号乙楼24层C座.法定代表人：王必山,该公司总经理。委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：付慧，江苏瀛玺律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏可一文化产业集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道尧胜村。法定代表人：毛文凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧运祥，江苏君远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏可一文化艺术产业园有限公司，住所地江苏省句容市宝华镇北大雁水库东南方100米处。法定代表人：毛文凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧运祥，江苏君远律师事务所律师。上诉人江苏万欣建筑安装工程有限公司（以下简称万欣公司）与上诉人江苏可一文化产业集团股份有限公司（以下简称可一公司）、被上诉人江苏可一文化艺术产业园有限公司（以下简称可一文化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月28日公开开庭进行了审理，万欣公司的委托诉讼代理人唐涌、可一公司和可一文化公司共同委托代理人欧运祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万欣公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持万欣公司一审诉讼请求。事实与理由：万欣公司与可一公司签订的施工合同约定，决算资料由万欣公司编制，“泗洪县人民政府给可一公司的审计总价为下浮4.8%作为可一公司与万欣公司之间的结算总价”。该约定表明泗洪县人民政府与可一公司之间的审计结算价就是万欣公司与可一公司之间的决算价，故不应再次下浮4.8%作为万欣公司与可一公司之间的决算价。可一公司、可一文化公司共同答辩称：万欣公司上诉主张不能成立，万欣公司与可一公司之间工程决算价应该是以可一公司与泗洪县政府之间审计结算价下浮13.8%后的数额。可一公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回万欣公司一审诉讼请求。事实和理由：1.关于工程造价所依据的合同文本。一审中双方当事人均向法院提交了建设工程施工合同文本，合同文本载明签订日期为同一天，但合同文本关于工程内容、合同价款与支付、工程进度款支付均存在重大差异。万欣公司提交的合同文本系复印件，不是原件，缺乏合同签订时间，可一公司对其真实性不予认可。万欣公司提供的合同文本并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定的国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，仅是经过政府部门备案的合同。可一公司提供的合同文本系证据原件，载明合同签订时间为2013年6月12日，时间晚于万欣公司提供的合同载明的签订时间2013年4月，证明效力应该高于万欣公司提供的合同文本。一审法院未经过专业的机构检测鉴定，就认定可一公司提供的合同文本存在瑕疵，违反法律规定。万欣公司与可一公司实际履行的就是可一公司提供的合同，可一公司就是依据该合同向某欣公司履行支付工程款义务的。工程价款应当在审计决算价基础上下浮13.8%，即审计价下浮4.8%基础上再下浮9%，为11618,3573.34元。2.关于已付款。万欣公司提交的落款时间为2018年2月6日的《委托江苏万欣建筑安装工程有限公司代付款说明》，用以证明万欣公司代可一公司支付给可一文化公司等案外人款项合计6390,5600元，支付给胡某3116万元。该付款说明内容并未得到可一公司认可，应该以可一公司提供的付款原始凭证为准。万欣公司提供的证据也不能证明其向胡某支付的3116万元与可一公司存在关联性，部分付款载明事由为劳务费说明胡某与万欣公司之间存在劳动关系。可一公司已经支付万欣公司工程款合计12330,1222元，超出工程总造价金额。一审判决对双方针对已付款事实提交的原始证据也未作详细认定，也未传唤胡某作为本案证人到庭作证，违反证据规则。3.胡某未在可一公司任职，可一公司也未在案涉工程项目中任命胡某为负责人或管理人。胡某与可一公司法定代表人毛文凤之间就案涉工程项目存在居间合同关系，但合同具有相对性，仅约束合同当事人，故不能因此就认定胡某在工程联系单上签名系代表可一公司履行职务行为。胡某与万欣公司负责人李某共同从万欣公司领取了劳务费，且胡某与万欣公司法定代表人王必山属于表兄弟关系，故胡某在案涉工程中签字确认的工程联系单等材料对可一公司不产生法律效力。施工合同约定“除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其他工作人员均无权向承包人发出任何指令”“工程变更包括经发包人所授权的有关人员或总监理工程师代表人签字认可的设计变更、现场鉴证、图纸会审和会议纪要”。胡某不是工程发包人工程师，也不是合同约定的授权范围内人员。4.根据施工合同约定承包人应当将相关资料整理上交，否则视为放弃该部分变更费用，因此即使存在合同变更，由于万欣公司未将有关资料整理在决算资料中，则不应再增加该部分费用。5.施工合同约定逾期支付工程款违约金数额过高，一审判决按照年利率24%计算不合理。综上，一审判决未采信可一公司提供的证据原件及原始付款凭证，系程序违法，因此导致认定事实错误。万欣公司二审辩称：1.万欣公司向法院的提交的建设工程施工合同是真实合法有效的合同，并非可一公司所称的复印件，合同封面加盖了泗洪县教育局及可一公司公章，同时加盖了齐缝章，合同内容完整，不存在任何篡改行为。除了关于合同价款与支付条款约定的内容与可一公司提交的合同不一致以外，其余合同条款内容与可一公司提交的合同条款一样。而且万欣公司与可一公司就涉案工程施工仅仅签署了这一份合同，可一公司称双方曾签署过两份建设工程施工合同不属实。可一公司向法院提交的建设工程施工合同存在变造情形，除合同文本24页约定与万欣公司向法院提交的合同约定不一致，其余合同条款均没有变化。可一公司在提交给法院的合同文本已经被人拆开重新装订过，除文本第24页以外的其他所有页码都有钉书机装订的痕迹，唯独第24页没有任何装订的痕迹。可一公司对合同文本被重新拆装情形未能作出合理的解释，只能推定该合同文本第24页系可一公司变造后再插入到原合同里，其目的就是要欺骗法院，以达到少付工程款，甚至拒付工程款的目的。因此，一审判决以万欣公司提交的合同文本作为工程款结算依据并无不妥。2.胡某为涉案工程项目的负责人。理由如下：案涉工程两次招标报名登记表上胡某均为可一公司投标经办人，在可一公司与万欣公司的合同上，胡某为可一公司委托代理人。胡某在工程质量保修书的发包人处签名，在万欣公司施工工程的相关签证上签名的身份均是可一公司的项目负责人。可一公司法定代表人毛文凤与胡某又订有居间合同，约定胡某负责泗洪县教育现代化项目建设一切事宜。同时可一公司又将上述居间合同向某欣公司披露。3.两份《委托江苏万欣建筑安装工程有限公司代付款说明》都加盖了可一公司项目部印章，且有胡某签字。可一公司出具给万欣公司的《委托江苏万欣建筑安装工程有限公司代付款说明》，是对委托万欣公司代付给胡某款项的追认，胡某也承认收到《委托江苏万欣建筑安装工程有限公司代付款说明》中载明的款项。虽然万欣公司在汇款凭证的附言中写有劳务费等字样，但是汇款凭证只是万欣公司做账使用，并非真实的汇款用途。万欣公司汇给胡某的每一笔款，都是在可一公司向某欣公司汇款后，万欣公司再汇给胡某。因此，一审判决根据《委托江苏万欣建筑安装工程有限公司代付款说明》载明的金额来认定可一公司向某欣公司的已付款并无不当。4.万欣公司提交的所有变更签证，均有项目负责人胡某签字及可一公司加盖的项目部章，可一公司对所有变更签证都是知晓的。且万欣公司通过快递向可一公司发的函及可一公司收条，可以证实万欣公司已经将所有的决算资料（包含变更签证）全部提交给可一公司。5.可一公司提供的合同文本有拆装痕迹，可一公司应当对其提供的合同文本真实性承担举证责任。可一公司向一审法院提交收条以证明万欣公司收到了相应的工程款，万欣公司抗辩先出具了收条，但没有收到工程款。因为在建筑领域的交易习惯中，经常是承包人先出具收条，发包人再付款，且可一公司与万欣公司交易的习惯也都是通过银行汇款，一审将已付款举证责任分配给可一公司也是正确的。综上所述，应当驳回可一公司的上诉请求。万欣公司向一审法院起诉请求:判令可一公司支付万欣公司工程款4412,0006.53元及利息1000,0000元（暂定）,可一文化公司支付万欣公司工程款1213,6540元及利息830,0000元（暂定），可一公司和可一文化公司合计支付万欣公司工程款5625,6546.53元及利息1830,0000元（暂定）。一审法院认定事实：泗洪县教育现代化BT项目先后两次公开招标失败。2013年3月11日，泗洪县宏源公有资产经营有限公司（以下简称宏源公司）直接与可一公司签订BT合同，可一公司投资建设泗洪县教育现代化项目，宏源公司以可一公司投资额加该BT合同签订日的中国人民银行3-5年同期贷款基准利率1.3倍为收益的收购价不可撤销全面回购该项目。该BT合同约定，项目整体竣工验收后，由泗洪县审计局按现行定额、材料价格、计价程序，并下浮4.8%审计工程造价。合同还约定，宏源公司承担项目前期工作任务，提供“三通一平”，可一公司根据泗洪县工程建设规定确定施工单位，并承担项目价款。该BT合同未按原招标文件签订，原招标文件要求，施工单位及监理单位的确定必须采用公开招标的方式进行，并接受业主单位的监管。可一公司的经营范围为建筑智能化工程的设计与施工及相关软硬件销售等，不具备建筑工程施工总承包资质。2013年4月，可一公司与万欣公司签订合同，以暂定工程造价6329.5万元，将上述BT项目所属特殊教育学校、三中新校区及部分学校智能化工程发包给万欣公司。合同专用条款第6条约定：“泗洪县人民政府给可一公司的审计总价为下浮4.8%作为万欣公司的结算总价，二层封顶付至合同估算造价的30%，…审计结束后付至审计总价的95%，余款竣工之日起一年内付清。”2018年1月11日，经江苏永诚建设投资管理咨询有限公司审核，宏源公司、可一公司等确认，特殊教育学校和三中新校区审定价分别为2413,3458.5元、11065,0265.27元，计13478,3723.77元。2019年4月30日，江苏永诚建设投资管理咨询有限公司出具的第三中学汇总表载明：人工费为1717,0302.84元，机械费为3468345.05元，管理费为158048.16元，该三部分金额均未下浮4.8%。2013年8月20日，万欣公司要求可一公司按2014年计价表的人工、机械乘以1.2系数补贴赶工费，并提交书面报告，该报告加盖可一公司项目部印章，胡某签字“以审计局审计结果乘以以上系数”。2013年9月20日，万欣公司提交要求可一公司承担因赶工增加的槽钢搭设费30万元报告一份。2013年10月15日，万欣公司提交要求按基数12370万元支付进度款报告一份。2013年12月5日，万欣公司提交要求按月息2%补贴应付未付款所增加的成本报告一份。2014年6月30日，万欣公司提交要求补贴因赶工多支出的模板费等计340万元及因可一公司指定混凝土供应商而多支出36.8万元的报告一份。上述报告均加盖有可一公司项目部印章，并有胡某签字同意。落款时间为2018年3月24日且加盖有可一公司项目部印章的情况说明载明，因实验学校及附属小学拖延，导致三中工程未能拿到赶工措施费，该赶工措施费由可一公司承担。针对可一公司主张其于2014年10月17日付款705万元，于2015年2月15日付款102000元以及于2015年2月16日付款29277.78元，万欣公司称其开具收据后并未实际收到款项。万欣公司认可收到18729,6822.87元，扣除受可一公司委托对外付款9506,5600元后，实际收到工程款为9223,1222.87元（含可一文化公司支付的1209,3200元）。2015年5月31日，可一文化公司向某欣公司出具承诺书，承诺于2015年6月1日向其支付1563万元，于2015年6月5日向其支付736万元，逾期按每天3%支付违约金。2018年2月6日，加盖可一公司项目部印章且有胡某签名的两份委托万欣公司付款的说明，载明万欣公司代可一公司支付给可一文化公司等计6390,5600元，支付给胡某3116万元。可一公司对上述代付款6390,5600元事实予以认可，但否认万欣公司支付给胡某的3116万元系代付款。在泗洪县教育现代化项目BT工程两次招标报名登记表上，胡某为可一公司投标经办人。在可一公司与万欣公司的施工合同上，胡某为可一公司委托代理人。在万欣公司施工工程的相关签证上的胡某的身份又为可一公司的项目负责人。在可一公司与万欣公司的施工合同上，胡某在工程质量保修书的发包人处签名。可一公司认可的胡某的身份为案涉工程的介绍人。可一公司法定代表人毛文凤与胡某订有居间合同，约定胡某负责泗洪县教育现代化项目建设一切事宜。2019年8月26日，万欣公司向一审法院出具情况说明，称案涉教育现代化工程施工配合费及零星材料以及可一公司逾期付款所产生的的2018年1月12日之前逾期利息，不在本案中主张。一审法院归纳本案争议为：双方之间的合同依据如何确定，工程总价及尚欠工程款数额为多少。一审法院认为，可一公司投资建设项目，宏源公司不可撤销全面回购项目，双方之间BT协议类似于垫资施工，最终或本质上仍系使用国有资金投资，且该BT投资模式并不能改变项目本身的性质。可一公司未经公开招标直接将案涉工程发包给万欣公司，其与万欣公司间的建设工程施工合同属无效合同。因工程竣工且已交付使用，万欣公司有权请求可一公司参照合同支付工程款。可一公司主张以双方合意变更后的合同即可一公司提供的合同为结算依据，万欣公司称可一公司提供的合同文本经过变造。可一公司提供的合同文本扉页与自正文第2页起的其他页的相同位置均有订书钉装订的痕迹，而该合同正文第1页的相同位置却均无装订的痕迹，可一公司对此又不能提供其他证据佐证。万欣公司提供的经备案合同的证明力大于可一公司提供的合同，可一公司要求按照审计价下浮13.8%结算的抗辩不能成立。万欣公司提供的施工合同约定的工程造价为审计价“下浮4.8%”，应理解为可一公司与回购方结算的“回购价”基础上再下浮4.8%，即定额价基础上下浮两个4.8%，也符合建筑施工行业工程价款下浮计算习惯。可一公司泗洪项目部印章，用于签认工程量和价款洽商变更及结算等材料的，未超出项目部印章的使用范围。即使部分签认单所载日期在项目部已撤场后，也不足以否认该项目部印章的签认的效力，因项目尚未最终结算完毕，亦无相关的规范明确项目部印章的失效时间。胡某不掌管项目部印章，而案涉的相关工程签认单及结算单又加盖了项目部印章，可一公司不能证实该印章系胡某私自加盖。不能因胡某与万欣公司的法定代表人系表兄弟关系，就否认加盖项目部印章材料的真实性。胡某与可一公司法定代表人毛文凤间存在居间合同，胡某签认相关文件，也未超过该居间合同的授权。案涉工程签认单所确认内容为可一公司承诺的补贴等，并非工程变更，故对可一公司的抗辩主张不予采信。综上，两学校工程总价款1,2831,4105.03（1,3478,3723.77×95.2%）元，加上可一公司承诺支付的槽钢搭设补贴300000元，模板补贴3400000元，混凝土补贴36,8000元，人工、机械费补贴543,8564.66元[（1717,0302.84×0.2+346,8345.05×0.2+158,5048.16）×95.2%]，以及取均值1.75%（同南京建凯建设项目管理有限公司报告书）计算的三中校区赶工措施费184,3433.41（11065,0265.27×1.75%×95.2%）元，计13966,4103.1元。可一公司与万欣公司均具有完善的财经管理制度，且往来多是银行转账，在可一公司未能提供交付凭证的情况下，万欣公司否认收到其中收据载明718,1277.78元，对该主张予以支持。据此，认定可一公司已付9223,1222.87元，可一公司尚欠4743,2880.23元。可一文化公司向某欣公司出具承诺，自愿承担可一公司的工程款债务及利息，应在其承担的1089,6800元（2299,0000-1209,3200）债务范围内与可一公司承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏可一文化产业集团股份有限公司于判决生效后十日内给付江苏万欣建筑安装工程有限公司工程款4743,2880.23元及利息（自2018年1月12日起至实际给付之日止，按按年利率24%计算）；二、江苏可一文化艺术产业园有限公司对上述工程款债务中的1089,6800元及自2018年1月12日起至实际给付之日止，按年利率24%计算之利息承担连带清偿责任。案件受理费41,4583元及保全费5000元，计41,9583元，由江苏万欣建筑安装工程有限公司63846元，江苏可一文化产业集团股份有限公司负担35,5737元。一审判决认定的事实，双方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。二审中，可一公司向本院提出鉴定申请，对落款时间为2018年2月6日主要内容为万欣公司代可一公司多次向胡某支付款项合计3116万元的《委托江苏万欣建筑安装工程有限公司代付款说明》上打印字迹、胡某签名字迹,以及可一公司项目部印章痕迹形成时间先后顺序进行鉴定。因可一公司向南京市公安局栖霞区分局报案称胡某存在职务侵占，包括本案中万欣公司主张代可一公司支付给胡某的3116万元，栖霞区公安分局于2019年10月25日以胡某涉嫌职务侵占立案进行刑事侦查。栖霞区公安分局向本院提出司法协助，请求将该份书面说明上字迹及印章痕迹形成先后顺序交由该局委托有关机构进行鉴定，本院依法提供了司法协助。栖霞区公安分局将该书面说明委托南京市东南司法鉴定所进行鉴定，南京市东南司法鉴定所于2020年4月23日出具司法鉴定意见书，认为该书面说明上可一公司项目部印章形成于打印字迹及胡某签名字迹形成之后。万欣公司对该鉴定意见予以认可。可一公司及可一文化公司对鉴定意见证据真实性予以认可，但认为刑事侦查案件中产生的证据不应在民事案件中使用。可一公司明确表示不在本案中再次申请对该书面说明上字迹和印章痕迹形成先后顺序进行司法鉴定。本案二审争议焦点为：1.万欣公司施工部分的工程造价如何确定。2.可一公司已付给万欣公司的工程款数额如何确定。3.若可一公司存在逾期付款行为，应承担的责任如何确定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。本案中，宏源公司与可一公司签订的案涉工程项目《BT模式投资建设合同》约定：“可一公司投资建成本项目后由宏源公司出资回购，宏源公司负责选择监理、设计及项目管理等单位，回购价款按照建筑行业定额等标准确定的工程造价为准以及关于双方违约责任的约定”，均符合上述法律规定对建设工程施工合同的界定，故宏源公司与可一公司因缔结该合同形成了建设工程施工合同关系。因可一公司无施工资质，合同中约定由可一公司确定有资质的施工单位，相当于可一公司将案涉工程转包给第三方施工，同时也规避了应该通过招投标程序选择施工方的强制性规定，故可一公司与万欣公司之间签订的建设工程施工合同依法应属无效。关于第一争议焦点。本院认为，建设工程施工合同无效，工程经验收合格的，当事人可以要求按照合同约定支付工程款。本案中，双方当事人针对工程造价的争议主要是工程造价下浮率以及应否在合同基础上增加赶工费等费用。下浮率的争议主要是针对采用哪份合同文本作为认定工程造价的依据，赶工费的争议主要是胡某出具的工程联系单等能否作为认定本案事实的依据。一审中，万欣公司与可一公司分别提交了不同的施工合同文本，可一公司对万欣公司提交的合同文本真实性不予认可，但称该份合同系复印件，可一公司提交的合同文本系落款为2013年6月12日的原件。两份合同文本内容主要区别有：1.工程造价在可一公司与泗洪县人民政府审计决算价基础上约定下浮率，万欣公司提交的合同载明：“泗洪县人民政府给甲方的审计总价为下浮4.8%作为乙方的结算总价”；可一公司提交的合同载明的下浮率为13.8%；2.万欣公司提供的合同无落款时间，有可一公司印章与毛文凤签名。可一公司提供的合同落款时间为2013年6月12日，加盖可一公司合同专用章和毛文凤私章。万欣公司提供的合同文本系泗阳县教育局关于案涉工程“备案资料装订卷”中施工合同副本，该卷宗中包括工程项目审批文件、发包方案、招投标资料及施工合同副本，该施工合同副本为复印件。卷宗封面加盖泗洪县教育局、可一公司及万欣公司印章，卷宗侧面加盖泗洪县教育局及可一公司印章作为骑缝印，可一公司印章与施工合同副本落款处印章一致。可一公司提供的合同文本外封面页、内封面页、第3页至第28页左边相同位置有贯通性订书针装订后被拆除遗留痕迹，但第2页左边相同位置却无装订过痕迹，第2页有施工范围、工程价款、竣工时间等内容。第21页至第28页以及最后封面页订书钉装订拆除留下的双孔中间存在单孔贯通性孔，该合同文本无骑缝印。二审中，可一公司又提供三份合同文本，载明的工程结算价下浮率也是13.8%，工程施工范围与万欣公司一审中提供的合同一致，三份合同文本也均存在拆除订书钉后重新装订痕迹，其中一份合同有骑缝印，落款时间为2013年6月18日。盖有骑缝印的合同加盖的万欣公司印章及万欣公司法定代表人印章，与其他合同上万欣公司及法定代表人印章不一致，且万欣公司否认印章真实性。其他两份合同无落款时间。可一公司针对合同文本拆开重新装订，未能作出合理解释。本院对可一公司的主张不予采信，具体理由如下：1.可一公司一审提供的合同文本存在拆除订书钉重新装订，且有装订痕迹不连贯，说明存在拆除后换合同内页情形。二审中提供三个合同文本中有骑缝印的合同，印章与万欣公司印章不一致，又不能证明是万欣公司提供该文本，且也存在拆除后重新装订痕迹。无骑缝印章两份合同文本中第23页第24页第25页左边装订处存在胶水粘贴痕迹，其他页无粘贴痕迹。从上述痕迹能够推定可一公司一、二审中提供的4份合同文本均存在变造情形。可一公司二审提供有骑缝印的合同文本落款时间晚于其在一审中提供的合同文本，但却没有在本案中主张以该份合同为准，也没有针对为何签订如此多份合同作出合理解释，且该份合同万欣公司印章不真实。2.万欣公司提供的合同文本系在泗洪县教育局本案资料卷宗中的施工合同副本，该合同虽然系复印件，但卷宗封面加盖了可一公司、泗洪县教育局及万欣公司印章，且卷宗侧面加盖可一公司和泗洪县教育局印章作为骑缝印，骑缝印压在施工合同副本全部页且痕迹连贯清晰。能够证明该施工合同副本就是可一公司与万欣公司签订的合同，且得到了可一公司认可。可一公司和万欣公司将该份施工合同副本交由泗洪县教育局备案，也表明双方当事人一致同意履行该份合同。因此，一审法院采信万欣公司提供的建设工程施工合同作为双方当事人实际履行的合同并无不当。关于万欣公司提供合同载明工程价款下浮率的理解。可一公司与宏源公司签订的回购合同第8条约定：“泗洪县审计局按现行定额、材料价格、计价程序审计工程造价，并下浮4.8%予以审计。”该条约定的审计价是在定额价基础上下浮4.8%作为回购价。施工合同约定的“泗洪县人民政府给甲方的审计总价为下浮4.8%作为乙方的结算总价”，该句话文字意思理解“为下浮4.8%”是对“泗洪县人民政府给甲方的审计价”的补充说明或强调，并非是在“泗洪县人民政府给甲方的审计价”基础上再下浮4.8%。因该句话文字意思理解并无歧义，故应以文字所表达的意思为准。一审判决对该约定理解错误，导致认定工程款数额也错误，依法予以纠正。两学校工程泗洪县人民政府审计价为1,3478,3724元（保留整数），加上可一公司承诺支付的槽钢搭设补贴30万元，模板补贴340万元，混凝土补贴36.8万元，人工、机械费补贴4127730元（1717,0302.84×0.2+346,8345.05×0.2，保留整数），以及取均值1.75%（同南京建凯建设项目管理有限公司报告书）计算的三中校区赶工措施费1936380元（保留整数）（11065,0265.27×1.75%），合计可一公司应支付万欣公司工程总价应为144915834元。关于加盖可一公司项目部印章并由胡某签名确认的书面报告，分析如下：2013年8月20日、2013年9月20日和2014年6月30日三份报告载明因三中新校区工程施工赶工需要增加的费用。报告载明提前完工时间，万欣公司确实在该时间内完成施工内容，提前完成施工需要增加人力成本和施工材料成本，报告载明仅是人工、材料费和机械费用增加。可一公司无证据证明该报告载明赶工事实不存在，故对万欣公司的主张予以支持。二审中，可一公司称万欣公司提供的书面报告上项目部印章形成时间与落款时间不一致，与万欣公司提供的落款时间为2018年情况说明上的项目部印章形成时间应该相同，说明书面报告系事后伪造。可一公司向本院申请对报告上项目部印章形成时间与2018年书面说明上项目部印章形成时间进行比对鉴定。本院对可一公司主张不予采信，对其鉴定申请不予准许，理由如下：1.2018年2月6日的代付款说明已经由栖霞区公安分局委托南京东南司法鉴定所鉴定，鉴定认为印章、签名和打印内容形成时间顺序真实，说明书面说明上印章系2018年2月6日形成。可一公司法定代表人毛文凤称2015年下半年后项目部印章就被公司收回保管，因此，即使报告上印章是事后补充，在可一公司不能就补充加盖印章作出其他合理解释的情况下，应推定可一公司对报告上内容的同意。2.本案二审中，可一公司法定代表人毛文凤认可曾将可一公司在案涉工程项目部印章交由胡某保管，结合可一公司委托胡某与宏源公司签订合同以及可一公司与胡某签订的居间合同约定授权胡某代表可一公司负责案涉工程建设管理事宜，胡某代表可一公司就工程赶工事宜向某欣公司出具书面报告并无不当。结合前述第1条分析理由，足以说明本案中书面报告上项目部印章形成时间鉴定缺乏必要性。3.由于书面报告和书面说明上印章并非在同一张纸上，纸张保存环境不同导致印章痕迹随时间所产生的变化也存在差异，鉴定结论的客观准确性也会受到影响。关于第二争议焦点。本院认为，可一公司于2018年2月6日向某欣公司出具两份代付款书面说明。一份说明载明：可一公司借用万欣公司账户向可一文化公司转款，分别为2014年6月24日的100万元，2014年6月27日的240万元，2014年7月2日的130万元，2014年7月4日的80万元，2014年7月8日的530万元，2015年3月11日的170万元，2015年3月16日的3500万元，2015年3月20日的200万元，2015年6月1日的1440.56万元，合计6390.56万元；另一份说明载明：可一公司借用万欣公司账户向胡某转款，分别为2014年6月9日的20万元，2014年6月24日的50万元，2014年6月27日的20万元，2014年7月3日的56万元和80万元，2014年7月18日的20万元，2014年7月25日的50万元，2014年8月15日的20万元，2015年1月22日的180万元，2015年1月23日的200万元，2015年6月30日的510万元，2015年7月8日的160万元，2016年9月27日的200万元，2016年9月30日的50万元，2017年1月26日的1500万元，合计3116万元。可一公司对代付款给可一文化公司书面说明上载明的内容予以认可，但对代付款给胡某书面说明上内容均不予认可。本院对两份代付款说明上内容均予以采信，理由如下：1.可一公司认可万欣公司代付款给可一文化公司，说明可一公司多次借用万欣公司账户向他人进行较大金额的转付款。栖霞区公安局委托东南司法鉴定所所作的鉴定意见显示代付款说明上印章加盖时间属实，在该鉴定意见作出后，可一公司放弃在本案中申请对该说明上项目部印章形成时间与其他内容形成时间先后顺序进行鉴定，据此本院对该说明印章形成时间真实性予以确认。因说明上可一项目部印形成期间，项目部印章由可一公司保管，可一公司不能作出其他合理解释。可一公司于2018年2月6日当天就借用万欣公司账户代付款金额出具两份说明并加盖的项目部印章，说明是对两份万欣公司代付款事实的确认。2.从可一公司向某欣公司付款时间、金额和两份代付款说明上载明的付款时间和金额看，数额上也基本吻合，万欣公司在收到可一公司付款后当日或短期内就将款项转给可一文化公司或胡某。据此，也能够间接印证万欣公司代付款行为的真实性。3.可一公司向公安机关报案称胡某职务侵占，胡某侵占款项也包括代付款说明上载明的3116万元，间接表明可一公司认可该款并非支付给万欣公司的工程款。即使胡某不构成职务侵占，也不影响本案可一公司在本案中的责任承担，故对可一公司以胡某涉嫌职务侵占该3116万元为由申请中止本案审理的请求不予采信。胡某当时占有应当交还给可一公司的1400余万元资金，于2015年7月1日向可一公司出具说明称其已于2014年10月17日将其中705万元于当日付给万欣公司，作为可一公司支付给万欣公司的工程款，并提供万欣公司于2014年10月17日向可一公司出具的705万元收据，可一公司据此认为胡某已经将705万元付给万欣公司，故万欣公司无权再要求可一公司支付该705万元。万欣公司称胡某是可一公司在案涉工程项目负责人，因2014年10月17日是付款节点日，胡某于当日让万欣公司先向其出具收据，由其持有向可一公司申请拨款，但一直未收到该笔款。胡某作为证人二审中到庭称，并未将705万元付给万欣公司。因现有证据不能证明胡某已经将705万元付给万欣公司，且胡某也承认并未向某欣公司支付该705万元，故万欣公司对可一公司享有的该705万元工程款债权尚未消灭。理由如下：1.债务转移的成立要求原债权人、债务人及债务受让人三方应达成一致意见，且就原债务人退出原债务应当意思表示明确。本案中，无证据证明万欣公司、可一公司、胡某三方一致同意已将705万元工程款债务转移由胡某负担。2.在建设工程施工合同中，胡某均是可一公司的授权管理人员。胡某作为可一公司在案涉工程项目负责人，要求万欣公司向其提供收款收据，属于可一公司授权范围内行为，其接收收款收据及未付款行为后果均应由可一公司承担。3.可一公司曾多次借用万欣公司账户转款给他人，且双方之间的工程款支付均是以银行转账或银行承兑汇票等形式支付，并非以书面收条为准，不能仅凭出具的收据就视为实现该工程款债权。另外,可一公司明确表示公司财务收支有详细的财务帐，但其未能就主张的于2015年2月15日付款102000元以及于2015年2月16日付款29277.78元提供财务付款凭证，结合双方之间工程款支付惯例，一审认定可一公司未实际支付上述该两笔款项并无不当。据此，一审判决认定可一公司已付万欣公司工程款数额为9223,1222.87元并无不当。据此，确定可一公司尚欠万欣公司价款52025225元（保留整数）。关于第三争议焦点。本院认为，关于万欣公司主张的逾期付款按照月利率2%计算逾期利息。2013年12月5日，可一公司与万欣公司尚未对工程款进行结算，胡某于当日签字确认并加盖项目部印章的报告载明可一公司因欠付工程款补贴成本的约定，实质上是可一公司对欠付的工程款按月利率2%支付利息，是对逾期支付工程款应承担违约责任的约定。因案涉施工合同无效，合同约定的违约责任也属无效。另外，万欣公司与可一公司就工程款逾期支付责任问题已经在施工合同中予以约定，胡某系可一公司安排在现场的监督工程施工负责人，无权代表可一公司对工程施工以外事项改变原合同约定，其与万欣公司约定可一公司逾期付款按照月利率2%承担责任的协议对可一公司不产生约束力。可一公司因逾期支付工程款导致万欣公司损失为资金占用损失，该损失可参照一般借贷利息酌情确定，即按照年利率6%计算。综上，万欣公司关于工程价款是否下浮的上诉理由以及可一公司逾期支付工程利息利率应予调整的上诉理由成立，依法对一审判决结果确定的可一公司尚欠工程款及逾期付款应承担的赔偿责任予以变更。可一公司其他的上诉请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9700号民事判决第一项为：江苏可一文化产业集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付江苏万欣建筑安装工程有限公司工程款52684611.13元及利息（自2018年1月12日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、变更泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9700号民事判决第二项为：江苏可一文化艺术产业园有限公司对上述工程款债务中的10896800元及利息（自2018年1月12日起按年利率6%计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任；三、维持泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9700号民事判决诉讼费分担部分。二审案件受理费419583元，由江苏可一文化产业集团股份有限公司承担355737元，江苏万欣建筑安装工程有限公司承担63846元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年八月三十一日书记员  袁满