四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终197号 上诉人（一审被告）：四川悍然思郡餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区簇桥百锦路215号。 法定代表人：朱汉军，总经理。 委托诉讼代理人：张弘智，四川开山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任黎，四川开山律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。 法定代表人：苏堡升，总经理。 委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 上诉人四川悍然思郡餐饮管理有限公司（以下简称悍然思郡公司）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。 悍然思郡公司上诉请求：撤销四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初2449号民事判决，查清仁众管理公司的实际经济损失及维权开支,依法改判悍然思郡公司承担更低的赔偿金额。事实和理由：悍然思郡公司使用的是“蜀辣居小龙坎”，并未直接使用“小龙坎”商标；悍然思郡公司授权的加盟店数额小，收取的加盟费少,且其经营时间短，一审法院判决的赔偿金额远超仁众管理公司的实际损失及悍然思郡公司的所得,应依法减少赔偿金额。 仁众管理公司未提交书面答辩意见。 仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令悍然思郡公司立即停止商标权侵权行为，删除所有带有“小龙坎”字样的宣传内容，停止与“小龙坎”相关的许可加盟和运营管理行为；2.判令悍然思郡公司赔偿仁众管理公司经济损失5000000元；3.判令悍然思郡公司支付仁众管理公司维权合理开支30000元。庭审中，仁众管理公司放弃对悍然思郡公司构成不正当竞争的主张。 一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本5000000元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。 一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，2017年6月21日，仁众管理公司取得第18096479号《商标注册证》，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。国家商标局网站商标综合查询显示，该商标于2015年10月19日申请注册。仁众管理公司提交的证据显示，已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。 仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”《技术加盟合同》，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据，涉及签约的加盟合同数量超过600个。合同中约定：公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为50000元至400000元不等，保证金为10000元至50000元不等；且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送，但钱款另算等。 成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚曾在该档节目中对“小龙坎”火锅店的品牌运营情况等予以解说；公司还曾拍摄宣传片，对“重庆小龙坎老火锅”予以宣传、推广。前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年10月。此外，通过在iask.sina.com.cn网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台‘食不可挡’栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者为“杨杰雄”，时间为“2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。 成都小龙坎公司自2016年9月以来，与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“小龙坎”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；于2016年12月签约约定拍摄“小龙坎”品牌视频，并在“腾讯•大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；于2017年6月签约约定在“《成都商报》新媒体平台”发布广告；于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟），并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示“小龙坎”品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传、推广“小龙坎”火锅品牌及产品；于2017年3月20日至26日在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店四川省成都市春熙店经营中予以使用。 自开业经营以来，“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2016年成都餐饮十大发展潜力火锅、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年成都十大网红美食；2015年9月，在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；2015年、2016年还分别荣获“腾讯•大成网”授予的“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号；还荣获2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；还荣获《华西都市报》、封面新闻、百度糯米授予的2017年成都味蕾风云榜商户，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017年最具人气新锐品牌，中国饭店协会授予的2017年中国火锅品牌50强企业；四川省火锅协会于2017年5月授予的最具品牌价值奖等多项荣誉、奖牌等。 二、被诉侵权行为的情况 悍然思郡公司成立于2017年7月27日，为有限责任公司，注册资本5000000元，经营范围为餐饮管理、餐饮营销策划、食品的技术开发、企业管理咨询。 2018年7月9日，仁众管理公司的委托代理人周福超在四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）进行了包括本案在内的网页公证保全，获得网页截屏78页，律政公证处为此次证据保全过程出具了（2018）川律公证内民字第60125号《公证书》。根据《公证书》所附截屏，悍然思郡公司为网站××的主办单位，该网站首页有“小龙坎火锅ＸＩＡＯＬＯＮＧＫＡＮＨＵＯＧＵＯ”的标识，其中“小”字为一辣椒形象；首页正中有“小龙坎光想想都巴适！”的宣传语，其中“小龙坎”三个字较大；首页“关于小龙坎”中载明“蜀辣居小龙坎老火锅……由悍然思郡公司集专业团队多年研究之大成，历时十二年，精心打造而成”“新闻动态”中显示有热烈庆祝“小龙坎老火锅”东坡店盛大开业、热烈庆祝“小龙坎老火锅”武侯立交店盛大开业、热烈庆祝“小龙坎老火锅”滨河湾店盛大开业、热烈庆祝“小龙坎老火锅”簇桥店盛大开业、热烈庆祝“小龙坎老火锅”富顺店盛大开业、热烈庆祝“小龙坎老火锅”九里堤店盛大开业等内容并附有各店开业照片；网站中“菜品展示”部分有“小龙坎”特色鸳鸯锅和“小龙坎”特色红锅的介绍；网站中“加盟店展示”部分，有大邑店、双流东立国际店、武侯立交店、富顺店、九里堤店、簇桥店的开业照片；“新闻资讯”部分，载明红牌楼店、眉山青神店、崇州店、五块石店、安岳店、金堂店、金楠天街店、东坡店、武侯立交店开业的新闻；网站中“加盟条件”页面部分，有关于加盟条件的6项要求，其中包括认同火锅的运作模式和公司企业文化、愿意从事餐饮服务行业；“加盟流程”页面部分，有关于加盟流程的具体说明，其中包括投资方了解和考察“蜀辣居小龙坎火锅”、由投资公司指派设计公司设计、招标装修公司进行装修。庭审中，悍然思郡公司认可仁众管理公司所指控的网站系由其运营管理。 2017年10月19日、2017年12月16日，悍然思郡公司（甲方）分别与不同的案外人（乙方）签订《特许经营合同》，约定：乙方在四川省成都市龙泉驿区龙都南路、四川省眉山市明星路以“蜀辣居小龙坎火锅”店名义开展业务，合同时间均为三年，约定的品牌冠名费分别为120000元、65000元，材料费另计。 2017年11月15日，悍然思郡公司（甲方）与案外人夏应全（乙方）签订《特许经营合同》，约定：1.乙方自愿申请加盟甲方“蜀辣居小龙坎”火锅饮食特许经营体系，由甲方授权特许经营权，在甲方整体策划并提供经营指导的情况下，乙方自行开办特许企业；特许企业有权在四川省成都市武侯区晋阳天街以“蜀辣居小龙坎”火锅店名义开展业务，此地区只限一家......；2.特许企业经营范围：火锅；4.合同时间：三年（自乙方特许企业正式开业之日起计算）；5.本合同签订时，乙方向甲方支付品牌冠名费（含技术培训和指导）50000元，乙方并向甲方付履约保证金10000元......；12.本合同签定时，乙方应同时与甲方签定其特许企业使用甲方“蜀辣居小龙坎”注册商标的《商标使用许可合同》......；25.自本合同解除或终止之日起，乙方应立即停止特许企业的业务活动，停止使用甲方的商标、商品、标志等（包括与其相似或易混淆的其他商标、商品和标志）；28.本合同有效期三年，自2018年1月1日起至2021年1月1日止。 依据前述合同，夏应全在四川省成都市武侯区经营“香雲小龙坎火锅”店，并于2018年8月7日被仁众管理公司起诉其商标侵权，案号为（2018）川01民初2776号，该案目前在二审审理中。 三、与本案有关的其他情况 悍然思郡公司的法定代表人朱汉军于2017年7月7日向国家商标局申请在第35类上注册“”商标，并于2018年10月27日获得初审公告。 2018年7月13日，四川省遂宁市船山区工商管理和质量监督局作出川工商遂船处字[2018]0026号《行政处罚决定书》，该决定书认为，案外人张志华在四川省遂宁市船山区开设的“船山区蜀辣居火锅”店构成对仁众管理公司的不正当竞争，处罚款40000元。 另查明，仁众管理公司为包括本案在内的三个案件支出公证费3000元，在本案中主张1000元；且为制止本案被诉侵权行为与中伦文德律师事务所签订了《委托代理合同》，在本案中主张律师费20000元。 一审法院认为：仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。本案的争议焦点是悍然思郡公司的行为是否构成商标侵权及民事责任的承担。 关于商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。该法第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，悍然思郡公司从事火锅餐饮店的运营管理服务，与涉案商标核准使用的餐厅、餐馆，在消费类别、消费对象等方面均存在关联性，故两者属于类似服务。悍然思郡公司在庭审中认可网址为××的网站系其经营，故上述网站的行为应当认定为悍然思郡公司的行为。悍然思郡公司在其运营的网站上使用“小龙坎火锅”（“小”字为辣椒图案变形）并且多次以“小龙坎老火锅”称呼自己的加盟店和服务，具有突出使用之意图，且悍然思郡公司以加盟的方式许可他人开设火锅店并使用被控侵权标识，上述行为系商标性使用行为，虽然其使用的“小龙坎火锅”中“小”字为辣椒图案变形，“龙”与涉案商标中的“龍”字形不一致，但其将辣椒图案变形为类似“小”字的造型及下方予以拼音标注，相关消费者对此均会联想到“小龙坎”，故该标识与涉案商标构成近似。另外，悍然思郡公司还使用了“小龙坎”标识，“龙”与涉案商标中的“龍”字形虽不一致，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故亦与涉案商标构成近似。在考虑涉案注册商标的商誉以及其在火锅餐饮领域品牌美誉度的情况下，普通消费者难以区分，悍然思郡公司使用被诉侵权标识的行为极易造成相关公众对服务来源的混淆、误认，属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。 关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因悍然思郡公司侵犯了仁众管理公司的第18096479号注册商标专用权，应就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 就停止侵权而言，悍然思郡公司应当停止在其运营的网站上使用与第18096479号商标相同或近似的标识，并且停止在加盟许可经营活动中使用与第18096479号商标相同或近似的标识。 就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，仁众管理公司既未提交证据证明其遭受的损失或悍然思郡公司的侵权获利，同时主张本案适用法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费等因素，以及考虑悍然思郡公司的加盟门店数量、规模和合同约定的收费情况，酌情确定本案赔偿数额为850000元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第四十四条第一款、第五十七条第一项、第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2449号民事判决：一、悍然思郡公司自判决生效之日起，立即停止侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权，即在其运营的网站上停止使用与第18096479号商标相同或近似的标识，并且停止在加盟许可经营活动中使用与第18096479号商标相同或近似的标识；二、悍然思郡公司自判决生效之日起十五日内，赔偿仁众管理公司经济损失及维权合理开支共计850000元；三、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。如悍然思郡公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47010元，由仁众管理公司负担17010元，悍然思郡公司负担30000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、悍然思郡公司的行为是否构成商标侵权。二、一审法院判决的赔偿金额是否恰当。 一、关于悍然思郡公司的行为是否构成商标侵权的问题 悍然思郡公司在其运营的网站上使用“小龙坎火锅”（“小”字为辣椒图案变形）并且多次以“小龙坎老火锅”称呼自己的加盟店和服务，具有突出使用之意图，且悍然思郡公司以加盟的方式许可他人开设火锅店并使用被控侵权标识，上述行为系商标性使用行为。虽然其使用的“小龙坎火锅”中“小”字为辣椒图案变形，“龙”与涉案商标中的“龍”字形不一致，但其将辣椒图案变形为类似“小”字的造型及下方予以拼音标注，普通消费者对此均会联想到“小龙坎”，难以将二者予以区分，同时，悍然思郡公司还使用了“小龙坎”标识，悍然思郡公司使用被诉侵权标识的行为极易造成相关公众对其服务来源的混淆、误认，属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，其应当承担侵权赔偿责任。悍然思郡公司上诉主张，其使用的是“蜀辣居小龙坎”，并未直接使用“小龙坎”商标，该主张与查明的事实不符，且“蜀辣居小龙坎”至今尚未被注册，故其使用被控侵权标识的行为构成商标侵权。 二、关于一审法院判决的赔偿金额是否恰当的问题 一审诉讼中，仁众管理公司主张本案适用法定赔偿，并提交了其支出的相关合理费用，以及仁众管理公司、悍然思郡公司双方签订的加盟合同中约定的加盟费等证据。据此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费等因素，以及考虑悍然思郡公司的加盟门店数量、规模和合同约定的收费情况，酌情确定本案赔偿数额为850000元，有事实和法律依据，并无不当。悍然思郡公司关于其授权的加盟店数额小，收取的加盟费少,且其经营时间短，一审法院判决的赔偿金额过高，应依法减少赔偿金额的上诉理由，不能成立。 综上所述，悍然思郡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12300元，由上诉人四川悍然思郡餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  刘小红 审判员  陈 洪 二〇二〇年八月三日 书记员  康靖蕊