河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4538号上诉人（原审被告）：河南华丰建设工程有限公司，住所地河南省濮阳市古城路中段307号院内南侧。法定代表人：张成刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘庆亮，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张向申，河南义同律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴玲芝，女，汉族，1952年2月13日生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王进，河南三叶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区工农乡七里河村民委员会，住所地河南省洛阳市涧西区七里河村内。法定代表人：牛建民，该单位主任。委托诉讼代理人：张向军，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：田跃进，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区住房和城乡建设局，住所地河南省洛阳市涧西区安徽路53号涧西区综合办公楼内。负责人：魏春，该单位局长。委托诉讼代理人：李武昌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘昭，河南牧真律师事务所律师。上诉人河南华丰建设工程有限公司（以下简称华丰建设）与被上诉人吴玲芝、洛阳市涧西区工农乡七里河村民委员会（以下简称七里河村委会）、洛阳市涧西区住房和城乡建设局地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2020)豫0305民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上诉人华丰建设的委托诉讼代理人刘庆亮，被上诉人吴玲芝的委托诉讼代理人王进、七里河村委会的委托诉讼代理人张向军、田跃进、洛阳市涧西区住房和城乡建设局的委托诉讼代理人刘昭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华丰建设上诉请求：1.撤销原审判决依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由吴玲芝、七里河村委会、洛阳市涧西区住房和城乡建设局承担。事实与理由：一审认定事实错误，华丰建设在吴玲芝受伤时，尚未进入事故路段进行施工，也未对路段进行围挡。吴玲芝提供的证据能够证明七里河村委会是施工前的管理人，七里河村委会应履行安全警示义务。吴玲芝在涉案路段进行围挡时仍进入路段骑行，对于事故发生吴玲芝存在过错。未见自行车接触地面的划痕，原审认定事实不清。吴玲芝辩称，一审法院认定事实清楚。施工合同内约定开工日期暂定2019年3月20日（以开工令为准），且合同涉及多条道路，华丰建设存在提前进场的可能性。事发时，事故路段已设置围挡，多个下水井周边已开挖，证明其已经提前开始施工。洛阳市涧西区住房和城乡建设局作为建设单位，其明确说明事故路段的围挡系华丰建设设置，证明华丰建设是事故路段的实际施工人。一审判决责任比例正确，吴玲芝出示的证据表明已施工的下水井周边未设置安全警示设施，虽设置围挡，但对行人和非机动车不具有防护作用。事发时该街道内人流车流量大，华丰建设未履行疏导交通、警示等安全保障义务。该施工道路路面平缓，往来非机动车均正常通行，不存在所谓坡度过大的情况。七里河村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。吴玲芝受伤所在路段为后场街，并不是封闭道路，也不是村委会内部道路，属于市政道路，七里河村委会对该路段没有路权与管理权。华丰建设提供的照片，证明村委会在所在路段张贴通告，但该通告未加盖公章，无证明力。华丰建设作为施工人，是唯一的侵权责任人。洛阳市涧西区住房和城乡建设局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴玲芝向一审法院起诉请求：1.要求华丰建设、七里河村委会、洛阳市涧西区住房和城乡建设局连带赔偿吴玲芝医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等各项损失共计：137395.26元；2.本案诉讼费用由华丰建设、七里河村委会、洛阳市涧西区住房和城乡建设局承担。一审法院认定事实：2019年3月14日11时许，吴玲芝骑自行车行至涧西区××与后××街交叉口时，行至周边竖有施工挡板的施工路段时，因通行道路的下水井周边开挖致使吴玲芝摔倒受伤。事故发生后，吴玲芝被送至河南省洛阳正骨医院住院治疗，诊断为：左踝关节骨折脱位等，住院33天，住院期间陪护两人，花费医疗费69716.39元+654.42元=70370.81元。在本案诉讼过程中，吴玲芝申请对其伤残程度、出院后的护理期限、护理人数、营养期限进行鉴定。经一审法院依法委托，2019年10月30日，河南金剑司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定：吴玲芝伤残等级为十级，出院后60日内需一人护理，出院后营养期限为60日。吴玲芝支付鉴定费1900元、检查费140元。另查明，庭审中，吴玲芝称事发路段系七里河村委会的村内道路，且事发时七里河村委会在路边电杆上张贴有道路施工公告，七里河村委会对吴玲芝的陈述予以否认。此外，该路段建设单位为洛阳市涧西区住房和城乡建设局，施工单位为华丰建设，双方签订有《建设工程施工合同》，约定：工程名称为洛阳市涧西区建专东侧支路、鑫融基旁支路、七里河村委会门前路改造工程，开工日期暂定2019年3月20日，工期为60天。庭审中，华丰建设称事故发生时工程尚未开工，故华丰公司作为施工方不应承担责任。关于蓝色围挡是何方安装，洛阳市涧西区住房和城乡建设局称是华丰建设，华丰建设未提出反驳意见。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，经庭审查明情况看，涉事路段的建设方为洛阳市涧西区住房和城乡建设局，该局将工程分包给华丰建设进行施工。关于围挡的安装，华丰建设虽称不清楚，但也未提交相关证据予以反驳，按照道路施工实际情况看，围挡应是华丰建设安装。事发时，华丰建设作为施工方虽按照合同约定未到开工时间，但从围挡安装来看，该公司已经进场，故施工方应当对施工路段采取安全措施、设立警示标志。从原、被告双方提交的证据以及当事人陈述显示，华丰建设除安装蓝色围挡外，并未设置其他警示标示或采取安全措施，存在一定过错，依照《侵权责任法》第九十一条规定，华丰建设应当承担赔偿责任。吴玲芝在明知涉事路段被蓝色围挡围住的情况下，仍在施工路段通行，对事故的发生也存在一定过错，应适当减轻施工方部分责任。综上，综合事故发生经过和各方过错程度，一审法院依法酌定华丰建设对吴玲芝的损害承担70%的责任。关于吴玲芝要求七里河村委会、洛阳市涧西区住房和城乡建设局承担责任的诉求，证据不足，不予支持。针对吴玲芝的诉讼请求，一审法院对其损失做如下认定：1、医疗费：70370.81元；2、住院伙食补助费：50元/天×33天=1650元；3、营养费：20元/天×（33天+60天）=1860元；4、护理费：护理费按照2018年河南省居民服务业在岗职工平均工资计算，39522元/年÷365天×（33天×2人+60天）=13608元；5、伤残赔偿金：吴玲芝户口为城镇户口，故吴玲芝残疾赔偿金参照城镇居民标准计算符合法律规定，吴玲芝构成十级伤残，残疾赔偿金为31874.19元/年×13年×10%=41436.45元；6、精神抚慰金酌定为5000元；7、交通费依照酌定为500元；8、鉴定费：1900元、检查费140元。以上损失共计136465.26元。华丰建设赔偿上述损失的70%，即赔偿吴玲芝95525.68元。吴玲芝的其他损失证据不足不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、华丰建设于本判决生效后十日内赔偿吴玲芝损失95525.68元；二、驳回吴玲芝的其他诉讼请求。如果华丰建设、七里河村委会、洛阳市涧西区住房和城乡建设局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案受理费3045元，由吴玲芝承担914元，华丰建设承担2131元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，洛阳市涧西区住房和城乡建设局作为涉事路段的建设单位，将该工程发包给华丰建设，由华丰建设作为施工方对涉案道路进行施工。虽事发时间尚未到达施工合同暂定的开工日期，但是事发路段现场周围的围挡及下水井的开挖等情况，均可证明华丰建设已提前进行施工，故其作为施工人负有设置警示标志等安全保障义务。但华丰建设除在该路段外围设置围挡外，并未在已开挖的下水井周围设置安全警示标志等安全保障措施，致使吴玲芝受伤，其存在过错，应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”吴玲芝作为被侵权人，其明知采取围挡措施的涉事道路已实际开始施工，仍从其中穿行，对致使自身损害事故的发生也存在过错，可以适当减轻华丰建设的责任。故根据已查明的事实和双方过错程度，一审法院依法酌定华丰建设对吴玲芝的损害承担70%的责任，一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，河南华丰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费955元，由河南华丰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二〇年八月十二日书记员  李圆圆