云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终970号上诉人（原审原告）：高吉辉，男，1959年12月18日生，汉族，个体工商户，住个旧市。委托诉讼代理人：普天竹，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：个旧市鸡街镇兆吉养殖专业合作社。住所地：个旧市鸡街镇莲花池。法定代表人：马兆喜，系该合作社理事长。委托诉讼代理人：孔飞（，男，壮族，1984年9月3日生，住个旧市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘丽萍，云南红河谷律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人高吉辉因与被上诉人个旧市鸡街镇兆吉养殖专业合作社（以下简称兆吉合作社）退伙纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高吉辉及其委托诉讼代理人普天竹、被上诉人的委托诉讼代理人孔飞、刘丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高吉辉上诉请求：1.请求撤销一审判决关于驳回原告请求退还实际出资的其他诉讼请求，改判支持上诉人主张被上诉人退还投资款607000元的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案基本事实问题。本案下列事实应予以认定：2017年1月3日，上诉人高吉辉与马兆喜、孔飞、杜江、邓炳兴共五人发起成立个旧市鸡街镇兆吉养殖专业合作社，开展水产品养殖、销售经营活动。上诉人通过银行转账方式向合作社支付投资款，其中成员孔飞经手572000元（银行转账现金312000元、鱼塘租金260000元）、代合作社支付建盖鱼塘劳务费35000元。2017年12月16日，被上诉人方以上诉人做账不规范为由，不再让上诉人负责合作社财务工作，并拿走了此前由上诉人负责管理的账目，且不再让上诉人插手此后合作社的事务，亦未向上诉人分配其尚可分配的利润。2018年5月11日，该合作社成员孔飞违反合作社章程，未经合作社成员大会决议，又擅自与他人签订合作协议，与他人合作经营该水库水产养殖，且未规范做帐，严重损害了上诉人成员的合法权益。上诉人多次向被上诉人提出异议，但被上诉人置之不理。上诉人于2019年4月8日向被上诉人提出退出该合作社申请，并要求被上诉人退还上诉人的实际出资，被上诉人于2019年8月29日的会议记录上答复清算，不能按期进行。上诉人在多次要求被上诉人方进行结算、在被上诉人无法提供符合章程规定的合法有效账目情况下，双方无结算基础，导致结算不能，致使损害状态持续至今。二、一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，导致一审判决部分错误。根据上诉人方提供到庭的证据及原审法庭审理情况，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，理由如下：鉴于本案的实际情况较为特殊，被上诉人方在庭审过程中亦认可上诉人实际出资额为607000元。根据《章程》第五章财务管理相关规定，被上诉人应向上诉人定期公开每季度财务、年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案以及财务会计报告，但被上诉人方自成立至今，均未能公开2017年度、2018年度、2019年度的每个季度的财务、年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案以及财务会计报告。上列合法有效的会计凭证是证明该合作社具体财产的直接证据，除此之外没有其他证据可以直接证明该合作社财产的现实状况。上诉人要求退社并主张退还上诉人其实际出资，即入社时投入的财产，在被上诉人方无法提供其持有的相关直接有效合法证据的情况下，导致了该案件事实处于真伪不明的状态，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，推定上诉人提出的不利于被上诉人的主张成立。因此，在上诉人多次要求被上诉人方提供合法有效的会计凭证进行结算，被上诉人方明确告知无法提供符合章程规定的合法有效的会计凭证证明该合作社财产真实现状的情况下，双方无结算基础，致使结算不能，但是该合作社所有资产、权益均在合作社实际控制之下。在这样无结算基础，结算不能情况下，该合作社成员孔飞违反合作社章程，在未经合作社成员大会决议，又擅自与他人签订合作协议，与他人合作经营该水库水产养殖。被上诉人严重违反章程多年年度不进行结算，且无法提供合法有效的凭证进行结算，在双方无结算基础的情况下，上诉人主张退社并退还投资款（即实际出资）符合上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《中华人民共和国农民专业合作社法》的相关规定，且在保护上诉人合法权益的同时并不损害合作社的权益。综上所述，被上诉人方的行为已严重危害了上诉人成员利益，上诉人加入合作社的目的已经不可能实现，为维护上诉人的合法权益，达到息诉解纷目的，恳请人民法院在查清本案事实基础上，据实依法撤销云南省个旧市人民法院（2020）云2503民初2136号民事判决书相关判项，改判支持上诉人的诉讼主张，维护上诉人的合法权益。兆吉合作社辩称，一、被答辩人提交的上诉状中所陈述的案件基本事实不符合客观事实。1．关于被答辩人陈述：“2017年12月16日，答辩人方以被答辩人做账不规范为由，不再让被答辩人负责合作社财务工作，并拿走了此前由被答辩人负责管理的账目，且不再让上诉人插手此后合作社的事务……”以上陈述不符合事实，真实情况是，被答辩人在负责了一段时间的财务工作后，答辩人在社员开会时提出，合作社所经营的鱼塘需要继续注入资金维持经营，否则经营项目便无法维持进而会导致荒废。被答辩人称其不愿再继续注入资金，以后都不再管理合作社的经营项目，随后便自行把账册交还给答辩人。2．关于被答辩人称社员孔飞未经合作社成员大会决议擅自与他人签订合作协议的问题。该情况并非系社员孔飞擅自与他人签订合作协议，而是合作社为扭转经营亏损的局面，经孔飞提议，引入他人资金及管理、技术进入合作社，共同、平等经营。为此，马兆喜多次通知被答辩人共同商议此事，但被答辩人拒不参与。其他社员经过商议后均同意孔飞提议，后孔飞代表合作社与他人签订合作协议，并非将莲花池承包经营权完全出让，而是引入资金及技术共同、平等经营，该行为是为了合作社的整体利益，一审庭审中，法定代表人马兆喜已出具情况说明证实孔飞并未擅自引入他人经营。3．关于答辩人于2019年8月20日通知被答辩人可于2019年10月20日前到合作社办公室与其他社员进行账务清算。2019年8月29日被答辩人到办公室后，因合作社经营的鱼塘出现鱼类大量死亡，社员孔飞到现场进行处理，让上诉人等一下，但上诉人不愿意而未能结算。此后被答辩人一直不到被上诉人处进行结算，一审庭审中明确表示不进行结算，请法庭直接支持他的诉求。二、关于未规范做账的问题。首先，答辩人认可本社的账册记录不规范，孔飞记录期间未使用专门账册记录收支，未附具收支的相关单据，这源于孔飞及其他记账人文化水平的限制，也因经营支出如支付临时人工工资等无相关票据，只是经其他社员确认后记录支出项目，这些情况都是真实客观存在的。为此，被答辩人于2017年8月16日到2017年12月15日期间负责账务，在此一年零四个月的时间中，被答辩人所记账册使用了专门账本，但其同样未附具收支单据等会计凭证。其次，被答辩人作为社员，对本社所有经营事务享有管理的权利，但其从未提出聘请专业财务人员对本社账务进行专业记录，其本人记账期间也未规范做账。所以，无法提供符合章程规定的有效会计凭证进行结算并非答辩人单方面的原因，被答辩人同样负有不可推卸的责任。三、关于致使本案无法结算的原因系被答辩人不同意结算。首先，答辩人认为，本案涉案账目虽不尽规范，但如双方坦诚耐心仍能结算清楚。答辩人通知被答辩人可于2019年10月20日前与答辩人共同进行结算，但其在2019年8月29日之后便再未联系过答辩人进行结算。其次，在一审过程中，一审人民法院主持双方进行结算，答辩人明确表示同意结算并支持一审法院进行结算的工作，但经一审法院多次释明，被答辩人仍明确表示不愿意结算。因被答辩人不同意结算，故无法对本社经营期间的款项进行清算，一审法院不能认定被告经营期间是否存在盈亏、盈亏数额等情况，应由被答辩人承担举证不能的法律后果。综上，被答辩人的上诉事实不尽真实客观，上诉理由不能成立，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。高吉辉向一审法院起诉请求：1.判令原告退出兆吉合作社；2.判令被告退还原告投资款607000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月11日，马兆喜、高吉辉、孔飞、杜江、邓炳兴作为全体设立人共同签订《个旧市鸡街镇兆吉养殖专业合作社章程》；2017年3月10日，个旧市鸡街镇兆吉养殖专业合作社成立，法定代表人为马兆喜，类型为农民专业合作社，业务范围为水产品养殖、销售，中餐服务。原告高吉辉以银行转账、代付鱼塘租金等方式向兆吉合作社支付投资款607000元。2019年4月8日，原告高吉辉提出退出兆吉合作社的申请，后以邮寄方式送达；被告兆吉合作社的法定代表人马兆喜于2019年8月2日签收该申请。后被告兆吉合作社于2019年8月20日向原告高吉辉发出通知，通知原告于2019年10月20日前到合作社办公室与其他社员进行账务清算。2019年8月29日，双方组织清算，因孔飞未到场致使清算未按期进行。原告提起诉讼，要求退出被告兆吉合作社，并由被告退还投资款607000元。一审法院认为，原告高吉辉与马兆喜、孔飞、杜江、邓炳兴作为全体设立人共同签订《个旧市鸡街镇兆吉养殖专业合作社章程》，并成立兆吉合作社，均系真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。兆吉合作社工商登记类型为农民专业合作社；设立人在章程中第七条约定成员入社自愿，退社自由，地位平等，民主管理，实现自主经营，自负盈亏，利益共享，风险共担，盈余主要按照成员与合作社的交易量比例返还；第十七条约定成员要求退社的，须在会计年度终了的三个月向理事会提出书面声明，方可办理退社手续，......成员资格终止的，在该会计年度决算后三个月内，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额，如本社经营盈余，按照本章程规定返还其相应的盈余所得，如经营亏损，扣除其应分摊的亏损金额。本案中，原告高吉辉主张退出被告兆吉合作社，因章程约定成员在会计年度终了的三个月向理事会提出书面声明，方可办理退社手续，原告在2019年4月向被告提出退社申请，被告法定代表人签收后，被告向原告发出结算通知，原告的退社请求，并未违反章程约定，且双方已开始办理退社手续，故对原告的退社主张，予以支持。原告要求被告全额退还投资款，因投资款系用于合作社的经营，且合作社章程中约定在会计年度决算后三个月内，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额，且须根据合作社的经营盈亏，进行返还或扣除。故原告主张退还投资款，应先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算，清算后，才能确定如何返还原告的投资款。本案庭审中，双方对合作社经营账务尚未进行结算，经释明，原告明确表示不同意结算，主张以账目不规范为由要求全额退还投资款，因原告不同意结算，故无法对兆吉合作社经营期间的款项进行清算，致一审法院不能认定被告经营期间是否存在盈亏、盈亏数额等情况。故应由原告自行承担举证不能的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求，不尽合理，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、准予原告高吉辉退出被告个旧市鸡街镇兆吉养殖专业合作社。二、驳回原告高吉辉的其他诉讼请求。案件受理费9870元，适用简易程序，减半收取4935元，由原告高吉辉负担。二审中，上诉人提交了一份《审计报告》，欲证明因被上诉人无法提供原始凭证，会计师事务所无法进行结算，双方结算不能。被上诉人质证认为，对审计报告的真实性、合法性、关联性无异议，但认为会计师事务所无法做结算不代表双方不能做结算。被上诉人未提交新证据。本院认为，上诉人提交的红河大成会计师事务所有限公司出具的《审计报告》系有鉴定资质的鉴定机构作出，被上诉人对证据的三性均无异议，对该《审计报告》本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：红河大成会计师事务所有限公司出具的审计报告内容为：由于个旧市兆吉合作社无法提供原始的会计凭证及有效的记账簿、我们无法实施审计程序获取充分、适当的审计证据对财务报表发表审计意见。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人高吉辉要求被上诉人全额退还投资款，因投资款系用于兆吉合作社的经营，且合作社章程中约定在会计年度决算后三个月内，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额，且须根据合作社的经营盈亏，进行返还或扣除。故上诉人主张退还投资款，应先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算，清算后，才能根据盈亏确定如何返还上诉人的投资款。本案双方对兆吉合作社经营账务尚未进行结算，且根据红河大成会计师事务所审计结论：“由于个旧市兆吉合作社无法提供原始的会计凭证及有效的记账簿、我们无法实施审计程序获取充分、适当的审计证据对财务报表发表审计意见”，专业的鉴定机构无法对兆吉合作社经营期间的账款进行清算，故本院无法认定合作社经营期间是否存在盈亏、盈亏数额等情况，现上诉人要求全额退还投资款，不符合合作社章程规定及法律关于合伙的规定，应由上诉人自行承担举证不能的法律后果。上诉人认为应全额退还其投资款无事实及法律依据，一审判决并无不当。综上所述，上诉人高吉辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9870元，由上诉人高吉辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  张 航审判员  李 涌二〇二〇年八月十七日书记员  蒋松琦