山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终176号上诉人（原审原告）：山西大土河焦化有限责任公司。法定代表人：高×。委托诉讼代理人：刘×。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：冯×，山西律竹律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：乔×，山西省吕梁市人。委托诉讼代理人：问×，山西太初律师事务所律师。委托诉讼代理人：李×，山西太初律师事务所律师。上诉人山西大土河焦化有限责任公司与被上诉人乔×劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西大土河焦化有限责任公司的委托诉讼代理人刘×、冯×，被上诉人乔×及其委托诉讼代理人问×、李×到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。山西大土河焦化有限责任公司上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初119号民事判决，依法确认“上诉人与乔×之间的劳动合同从2017年6月2日起解除”，改判上诉人“停止支付乔×工伤保险待遇，无需支付乔×解除劳动合同经济补偿金、未能领取失业保险金的实际损失”；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决本院认为部分认定“本案中，离石区人力资源和社会保障局出具的工伤认定对申请人受到伤害认定为：胸部挤压伤、脊髓空洞、颈部软组织损伤，经行政复议、行政诉讼一审、二审均维持了该工伤认定决定，亦即确定了申请人本次工伤受到的伤害为胸部挤压伤、脊髓空洞、颈部软组织损伤”“原告未在规定时间内提出重新鉴定申请，故该鉴定书本院予以采信”“未免当事人双方累诉，且解除劳动合同产生的待遇与工伤待遇并不必然冲突，应当予以一并审理”“在仲裁时请求确认劳动合同解除，故应视为双方协商一致解除劳动合同。解除日期为被告停工留薪期满的次日，仲裁委酌情认定停工留薪期为11个月符合《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，本院予以采信”“复查鉴定流程应当符合相应情形，原告仅提供申请未提供相应证据证明被告伤残需要复查鉴定，吕梁市劳动能力鉴定中心决定受理有滥用法律赋予权力之嫌”错误；2、乔×拒不接受劳动能力鉴定，故上诉人应停止支付其工伤保险待遇；3、乔×主动提出解除劳动合同，不属于应当领取失业保险的法定情形，未能领取失业保险金的实际损失21200元依法应不予支持；4、上诉人无需支付乔×解除劳动合同经济补偿金39457元。乔×请求，维持原判。山西大土河焦化有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求确认乔×与山西大土河焦化有限责任公司解除劳动关系的时间为2017年6月2日；2、请求判令山西大土河焦化有限责任公司无需支付乔×停工留薪期工资、一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动额能力鉴定费、住院期间的陪护费及住院伙食费；3、请求判令山西大土河焦化有限责任公司无需支付乔×经济补偿金、失业保险金；4、本案所涉及诉讼费用由乔×承担。一审法院查明事实：被告乔×于2004年5月1日入职原告处，工作为调度员，双方签订了书面劳动合同，但被告末参加养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险。2014年2月18日晚23时被告上班途中发生交通事故后再未上岗工作，被告未提交任何请求复岗工作的书面材料。原告亦未对被告上班事宜作出任何书面处理，该状态持续至今。2014年2月18日23时许，被告驾驶银灰色夏利车行驶至大土河焦化二厂外焦场路段时，与在该路段掉头的原告员工驾驶的×××重型半挂车发生碰撞，致被告受伤。后被告被送往吕梁市人民医院急诊科救治，诊断为胸部挤压伤，颈部损伤，药物治疗后于2014年2月19日回家静养。因病情反复，被告先后住院四次共计138天，分别为：2014年2月25日至2014年3月1日吕梁市人民医院住院治疗，诊断为胸部挤压伤，颈部软组织损伤，脊髓空洞；2014年4月23日至2014年4月30日武警北京总队第三医院住院治疗，诊断为脊髓空洞；2014年7月29日至2014年8月6日武警北京总队第三医院住院治疗，诊断为脊髓空洞；2014年8月25日至2014年12月16日吕梁市人民医院住院治疗，诊断为外伤性颈胸脊髓空洞，小脑扁桃体下疝，胸部挤压伤、颈部软组织损伤。住院期间所有医疗费均由原告支付。2014年7月14日，离石区交警大队出具离公交认字【2014】第1348号道路交通事故认定书，认定半挂车司机曹春平负事故全部责任，被告乔×不负责任。2015年4月3日离石区人力资源和社会保障局出具离人社行审工伤认【2015】9号工伤认定决定书，认定被告乔×因该起交通事故造成的胸部挤压伤、脊髓空洞、颈部软组织损伤伤害为工仿。原告不服提起行政复议，2015年8月3日吕梁市人力资源和社会保障局出具吕人社复字【2015】3号行政复议决定书，维持了离人社行审工伤认【2015】9号工伤认定决定书。原告不服，又提起行政诉讼，2016年3月20日高石区人民法院出具（2015）离行初字第89号行政判决书，维持了离人社行审工伤认【2015】9号工伤认定决定书。原告不服提起上诉，2016年7月15日吕梁市中级人民法院出具（2016）晋11行终65号行政判决书，最终维持了离人社行审工伤认【2015】9号工伤认定决定书。被告乔×在此期间向离石区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，该院于2017年1月9日作出（2015）离民初字第173号民事判决书，双方均服从判决未予上诉。2017年6月5日，吕梁市离石区劳动人事争议仲栽委员会受理了乔×诉山西大土河焦化有限责任公司劳动争议一案。该委于2017年11月15日作出离劳人仲案字【2017】第30号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人之间的劳动合同从2015年2月18日起解除；二、本裁决生效后十五日内，被申请人一次性支付给申请人停工留薪期工资39457元，一次性工伤伤残补助金25109元，一次性工伤医疗补助金53805元，一次性伤残就业补助金21522元，劳动能力鉴定费400元，住院期间的陪护费19143元及住院伙食费5820元；三、本裁决生效后十五日内，被申请人一次性支付给申请人解劳动合同经济补偿金39457元，未能领取失业保险金的实际损失21200元；四、驳回申请人其它请求。一审法院认为，本案的争议焦点有三，1、被告乔×脊髓空洞是否为工伤；2，原、被告间因解除劳动合同产生的待遇是否应当一并处理；3、原告申请劳动能力重新鉴定，被告乔×拒不接受劳动能力鉴定是否应当停止其享受工伤保险待遇。关于被告乔×脊髓空洞是否为工伤的问題，该院认为，工伤认定是人力资源社会保障行政部门依据法律的授权対职工因事故或者患职业病造成的伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，伤害包括受伤害的原因以及伤害部位和程度。本案中，离石区人力资源和社会保障局出具的工伤认定对申请人受到的伤害认定为：胸部挤压伤，脊髓空洞、颈部软组织损伤，经行政复议、行政诉讼一审、二审均维持了该工伤认定定，亦即确定了申请人本次工伤受到的仿害为胸部挤压仿、脊髓空洞、颈部软组织损伤，劳动能力鉴定中心作出的鉴定结论已经依法送达，原告未在规定时间内提出重新鉴定申请，该鉴定书予以采用，而原告现又向该院提出重新鉴定的申请，不符合法律规定，故不予受理。关于原、被告间因解除劳动合同产生的待遇是否应当一并处理的问题，该院认为，为免当事人方诉累，且解除劳动合同产生的待遇与工伤待遇并不必然冲突，应当予以一并审理。本案中，被告乔×发生工伤后，原告怠于履行用人单位劳动用工管理职责，在被告伤情稳定后长时期内未对被告上岗事宜作出书面处理，被告也未拿出书面证据证明其要求上岗，且在仲裁时请求确认劳动合同解除，故应视为双方协商一致解除劳动合同，解除日期为被告停工留薪期的次日，仲裁委酌情认定停工留薪期为11个月符合《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，该院予以采用。关于原告申请劳动能力重新鉴定，被告乔×拒不接受劳动能力鉴定是否应当停止其享受工伤保险待遇的问题。被告出具吕梁市劳动能力鉴定受理通知书、通话录音一份及吕梁市劳动能力鉴定中心的函（吕劳鉴函［2018]26号），欲证明被告乔×拒不参加复査鉴定，应当停止其享受工伤保险待遇。该院认为，复核鉴定流程应当符合相应情形，原告仅提供申请未提供相应证据证明被告伤残需要复核鉴定，吕梁市劳动能力鉴定中心便决定受理有滥用法律赋予权利之嫌，且复核鉴定应当由吕梁市劳动能力鉴定中心通知被告乔×而不是原告的工作人员，且通知需两次以上，原告未能提供吕梁市劳动能力鉴定中心两次通知被告乔×复查鉴定的证据，故被告提交的该组证据不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、第八十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山西省实施办法》第二十六条、《关于印发试行的通知》（晋人社厅发[2009]71号）第十六条之规定，判决：一、确认原告与被告之间的劳动合同从2015年2月18日起解除；二、本判决生效后十五日内，原告一次性支付被告停工留薪期工资39457元，一次性工伤伤残补助金25109元，一次性工伤医疗补助金53805元，一次性伤残就业补助金21522元，劳动能力鉴定费400元，住院期间的陪护费19143元及住院伙食费5820元；三、本判决生效后十五日内，原告一次性支付给被告解除劳动合同经济补偿金39457元，未能领取失业保险金的实际损失21200元。驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告自行承担。二审法院查明事实：乔×于2004年5月1日入职大土河公司。大土河公司未为乔×缴纳社会保险。乔×2013年2月至2014年1月期间的月平均工资为3575.5元，2013年3月至2014年2月期间的月平均工资为3575.5元。二审法院查明其余事实基本同一审，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、乔×的劳动功能障碍程度；2、乔×的工伤保险待遇问题；3、乔×的经济补偿金、失业保险金损失的问题。关于乔×的劳动功能障碍程度的问题。本院认为，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论是之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请；省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。乔×的诊断为胸部挤压伤、脊髓空洞、颈部软组织损伤，但已生效的吕梁市离石区人民法院（2015）离民初字第173号民事判决认定乔×的脊髓空洞症及中央管扩张系自身疾病，与本案工伤事故事故无因果关系，故依据该判决，乔×的前述伤情不属工伤。吕梁市劳动能力鉴定中心就乔×在本案所受工伤作出吕劳鉴发（2017）106号劳动能力初级鉴定结论书，就乔×的胸部挤压伤、脊髓空洞、颈部软组织损伤等伤情认为乔×的伤情构成十级伤残。就该鉴定结论,大土河公司未向山西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定,应视为认可该鉴定结论，故本院确认乔×的伤情构成十级伤残。关于乔×的工伤保险待遇问题。本院认为，停工留薪期依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，一般不超过12个月，仲裁委结合乔×的伤情酌情认定停工留薪期为11个月并无不当；停工留薪期间的工资应按工伤事故发生前12个月的平均工资计算。故乔×停工留薪期工资计算为3575.5元/月×11个月=39330.5元。自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇。本案中，因复查鉴定不影响一次性伤残补助金，故大土河公司应支付乔×一次性伤残补助金3575.5元×6=21453元；大土河公司申请对乔×的劳动能力进行复查鉴定，但经本院询问，乔×明确拒绝接受复查鉴定，故依法应停止享受其余一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，乔×可在复查鉴定后依法主张。依据（2015）离民初字第173号民事判决，乔×已经获赔护理费13332元及住院伙食补助费6600元，乔×的工伤保险待遇相应陪护费为19143元及住院伙食补助费5820元，按照分项对应、累计相加、总额对比的计算方法，大土河公司还应赔偿乔×护理费差额5812元。劳动能力鉴定费400元，依法应由大土河公司负担。关于乔×经济补偿金及失业保险金损失的问题。本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。乔×于2017年6月5日提出解除劳动关系，故本院依法确认，双方劳动关系于2017年6月5日解除。劳动者以此为由解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。大土河公司未为乔×缴纳社会保险，乔家林以此为由提出解除劳动合同，大土河公司应支付乔×经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因大土河公司自2014年2月后即停发乔×工资，故本院参照2013年3月至2014年2月期间的月平均工资3531元计算乔×的经济补偿金。乔×于2004年5月1日入职，故其工作年限为13年1个月。乔×的经济补偿金计算为3531元×13.5元=47668.5元。领取失业保险金需要符合非因本人意愿中断就业之条件，本案中，乔×提出解除劳动关系，故其关于领取失业保险金之诉请缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第三十五条、第四十条、《山西省实施办法》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初119号民事判决；二、上诉人大土河焦化有限责任公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人乔×停工留薪期工资39550.5元、一次性伤残补助金21453元、护理费差额5812元、劳动能力鉴定费400元、经济补偿金47668.5元，共计114884元。一审案件受理费10元，由上诉人山西大土河焦化有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人山西大土河焦化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年八月一日书记员 高江江