河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9434号上诉人(原审原告):张华，男，汉族，1971年1月23日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：郭俊杰，河南文中律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉洁，河南文中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王智，男，汉族，1984年10月9日出生，住河北省秦皇岛市海港区。被上诉人（原审被告）：金祝才，男，汉族，1966年7月19日出生，住吉林省通榆县。被上诉人（原审被告）：李述军，男，汉族，1956年9月25日出生，住辽宁省辽阳市。上诉人张华因与被上诉人王智、金祝才、李述军建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院作出的(2020)豫0105民初5795号民事判决,改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由:一、王智、金祝才、李述军三人共同与张华签订《装饰工程劳务分包合同》,三人共同承包名门熙昕苑装饰装修工程,并且金祝才与王智一审庭审中所认可的施工班组张西涛劳务队签订的有劳务施工《协议书》;以及金祝才在施工过程中购买材料,向工人发放劳务费,并且在工程完工后,与王智一审庭审中所认可的施工班组张西涛、谢朋伟、寇先锋、袁忠强等劳务队进行劳务结算;王智在一审答辩状中也自认金祝才协助其施工的事实。上述事实充分互相印证了本案所涉工程是由王智、金祝才、李述军三人共同所承包,共同所施工的事实,一审判决否定金祝才与王智和李述军不存在合伙关系,不认定是实际施工人,明显是认定事实错误。1、王智、金祝才、李述军三人与张华在2018年11月9日签订《装饰工程劳务分包合同》一份,约定三人共同承包名门熙昕苑项目,三人指派王智为驻工地代表,后因工地管理混乱,施工进度严重滞后,张华要求金祝才、李述军必须到施工现场进行管理及安排施工,后金祝才进入施工现场。金祝才到现场后,与施工班组张西涛劳务队签订劳务《协议书》,在施工班组完成相应劳务后与施工班组张西涛、谢朋伟、寇先锋等劳务队先后进行劳务结算。很明显,金祝才是工地的实际施工人之一。但在一审中,王智认可张西涛等施工班组施工,却否认金祝才签订《协议书》和劳务结算,明显不能成立。2、王智在一审所提交的答辩状中,也自认金祝才协助其完成合同外增加工程项目并负责与王智劳务队进行沟通协调工作。施工班组张西涛、袁忠强等劳务人员也出具《证人证言》及《情况说明》证明金祝才在涉案工地管理与施工并与其结算劳务费用的事实。因此一审判决认定金祝才不是实际施工人是认定事实错误。二、张华和王智已分别在2019年12月22日和2019年12月29日,对本案所涉工程合同内工程量及合同外增加项进行统计,工程款总计为2440947.2元,王智在该《结算单》上也已签字确认并且在一审庭审中也认可双方结算签字的事实,故,一审判决认为双方对结算价款仍存在异议,无事实及法律依据。三、张华已向一审法院提交的证据有:金祝才签字确认的《付款结算单》、《劳务费用结算单》和部分付款《银行转账流水》等,以及王智、金祝才、李述军三人因未支付劳务费用而致使劳务人员向丰庆路办事处信访和投诉的《接待投诉举报台账》和办事处责令张华直接向劳务人员支付劳务费的《工人工资一览表》,同时,总承包方河南美祥实业有限公司（以下简称美祥公司）出具的《情况说明》等。上述证据充分证明:张华已向王智、金祝才、李述军三人支付工程款3090040.93元的事实,而张华和王智工程结算的价款为2440947.2元(含质保金5%),由此可以认定,张华已向王智、金祝才、李述军三人多支付工程款项771141.09元,上述三人应当予以返还,但一审判决却对于多支付的工程款项不予认定和判决退还,明显无事实和法律依据。1、截止至2019年9月29日,张华与金祝才核算,并经金祝才签字确认,张华已支付工人工资及材料款共计211.8469万元。2、因王智、金祝才、李述军三人未向其劳务人员支付劳务费,导致其劳务人员去丰庆路办事处信访和投诉,在丰庆路办事处责令以及全程监督下,张华核对金祝才签字确认的《劳务结算单据》后,向劳务人员共计垫付劳务费52.9321万元。3、王智、金祝才、李述军在施工过程中,因施工进度严重滞后,美祥公司另找施工人员进行施工,购买材料,以及王智所认可的应由其承担的劳务人员食宿费用,罚款费用及造成的损失等共计442250.93元,并且金祝才也在上述单据上签字认可。综上所述,一审判决认定事实错误,上诉人所提交的证据能够充分证明,王智、金祝才、李述军三人共同承包工程的事实,且张华已向三人多支付工程款771141.09元的事实。王智辩称，一审法院认定事实清楚，判决依法有据。1、金祝才只是我劳务队承接施工本项目工程的介绍人，未直接参与我劳务队对项目的人力、物力、资金投入及施工现场管理，我劳务队自18年8月底与美祥公司项目部经理冯志宾、张华口头约定好后组织投入人力、物力、资金及现场管理人员开始施工，与金祝才并无任何直接瓜葛，在2019年4月份张华对我方拖延应付款未付再也哄骗不下去的情况下便喊来金祝才对我游说、安抚，在张华断绝与我方电话、微信联系的情况下便委托金祝才代表他与我方进行沟通协调工作，并指使授意金祝才私下拉拢我方部分在施工班组成员，并让金祝才协助其（张华）完成原合同外因他（张华)不按约付我劳务队款导致我方不同意施工的所增加工程项目，金祝才只是我劳务队施工本项目的介绍人并听从于张华指示、指令受张华任意安排的劳务人员。2、我与张华在2019年10月21日对工程量及所有增加项目已做了统计，在进行工程款结算时张华以要整理进场材料单、支付票据、转账凭证、银行转账记录需要时间为由拖延不算，拒付工程款。迫于年底我劳务队工人需要结算工资过年，在劳动部门协调下，张华提出工程量结算异议，要按他的要求进行统计，迫于资金压力，我方同意对无异议工程量进行了统计签字确认，就异议部分我方保留追诉权利。然再继续进行收付款结算时张华又开始采用失踪、失联等方式拒绝结算，企图吞没我劳务队对此工程项目所投入的人力、资金、物料等工程费用。我方于19年5月2日向其邮寄送达限期结算催告函及竣工结算工程款文件，在经过催告期限后对方无视的情况下，我劳务队为维护合法权益向金水区人民法院提起了诉讼。3、自我劳务队18年8月底开始进场至19年10月初完工撤场至今共直接支付我劳务队工程款16700元（连垫付购买工具、材料钱都远远不够)，代付应付我劳务队后期部分施工班组人员工费600235元，代付应付实际进场材料费及我劳务队宿舍费用654346元，以上共计1421581元，现仍拖欠我劳务队工程款1371939元，其中涉及92人工资共计1114642元未支付(大部分是18年9月至19年6月期间完工离场的工人工资)综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。金祝才、李述军未到庭答辩。张华向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告返还原告多支付的工程款779697.09元及利息暂计10302.91元（该利息以779697.09元为基数，自2019年12月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至起诉之日止，以后继续计算至实际返还之日止），以上暂计算790000元；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，原告张华（发包方、甲方）与被告王智、金祝才（承包方、乙方）签订《装饰工程劳务分包合同》一份，主要约定：“工程地点：三全路与索凌路交叉口，工程名称：名门熙盺苑项目A1#14、15、16#楼公共区域及10#楼样板层装饰装修施工工程，承包范围及内容：图纸范围内墙顶面乳胶漆（不含主材）、轻钢龙骨吊顶、线路敷设、墙地砖石材粘贴（不含主材）、所有木基层、灯具开关插座安装（不含主材）、钢架焊接等。承包方式：人工及辅料，计价方式：按建筑面积340／㎡实干实算，支付方式：按月进度完成工程量的75％支付，甲方验收合格后，10个工作日内完成工程量的85％，甲方竣工结算完成后支付至完成工程量的95％，剩余5％为质保金，待壹年质保期满后14个工作日内无利支付，工期：以总包最后一批移交单为准80天等。”被告李述军在该合同最后一页最下方签名。合同签订后，被告王智开始组织劳务队进行施工，2019年10月份，被告王智施工完毕。2019年12月22日，原告张华与被告王智就实际施工量进行了统计，双方签字出具有王智合同内工程量统计单及增加施工量清单各一份，按两份清单显示的工程量、金额结合分包合同约定的计价方式，原告认为被告王智总工程款应为2440947.20元（含质保金）。原告张华称自2018年11月19日至2019年9月29日期间，已向被告王智及其指定人员分12次转款合计318000元。被告王智对318000元款项部分认可部分不认可，被告王智称仅收到了167000元。另被告王智称合同内造价金额为2528920元、合同外增加金额为264600元，实际工程价款为2793520元，原告张华已代付款为1254581元，现仍欠王智劳务队1371939元，王智作为原告已经另案诉讼。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案原告张华要求三被告返还其多支付的工程款779697.09元，但实际施工人被告王智与原告张华就实际施工结算价款仍存在异议，并且原告张华提供的付款凭证不能证明其向被告王智已多支付了779697.09元的工程款；并且就被告王智抗辩金祝才、李述军并非实际施工人，原告张华未提交证据证明。原告张华诉讼请求，证据不足，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张华的诉讼请求。案件受理费已减半收取5850元，由原告张华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：证据一、美祥公司于2020年7月7日出具的且王智认可的施工班组张西涛、袁忠强、谢朋伟等劳务人员签字确认的《情况说明》一份（共1页）。证明：美祥公司和王智所认可的施工班组张西涛、袁忠强、谢朋伟等人共同出具《情况说明》确认，本案所涉工程由王智、金祝才、李述军三人所承包，共同管理与施工，施工现场前期由王智进行管理，结果导致工地混乱，施工进度严重滞后，后张华要求金祝才必须到施工现场进行管理，后金祝才于2019年4月初到施工现场进行管理及安排施工，并购买材料以及对施工劳务队陆陆续续进行劳务费用结算等，金祝才系实际施工人的事实。证据二、张华和金祝才、李述军于2019年4月26日签订的加快施工进度及整顿施工现场的《协议书》一份，张华和金祝才在施工期间安排施工及支取工程款的《微信聊天记录》一份（共27页）。证明：张华在金祝才进入施工现场管理及安排施工后，要求金祝才、李述军加快施工进度，整顿施工现场，保证项目如期交付，并签订《协议书》一份，以及金祝才在施工期间管理及安排施工，并向张华陆陆续续支取工程款的事实。证据三、张华通过银行、微信、支付宝等支付方式向王智、金祝才及其施工人员支付劳务费、材料款的《付款凭证》一份（共130页）。证明：张华在施工期间（截止至2019年9月29日）向王智、金祝才、李述军支付工程款2118469元，其中通过银行、微信、支付宝支付1873730元，另244739元以现金形式支付，该支付款项金额及支付时间与金祝才签字确定的《结算单》上显示的付款金额及时间一一相对应的事实。证据四、金水区丰庆路办事处于2020年7月15日出具的《接待投诉举报台账》《协议书》《工人工资一览表》《转账流水》《工人工资发放现场照片》各一份，以及张华与丰庆路办事处工作人员谈话《录音翻译》一份（共32页）。证明：因王智、金祝才、李述军三人未向其劳务人员支付劳务费，上述三人的劳务人员去丰庆路办事处信访和投诉，丰庆路办事处多次向张华施压，张华在丰庆路办事处工作人员的全程监督下，核对劳务人员身份及金祝才签字确认的《结算单》后，代上述三人垫付劳务费用共计529321元，金水区丰庆路办事处工作人员石贤亮全程参与其中，并且石贤亮在上述材料上签字确认并留联系方式以供核实。证据五、张华和美祥公司项目部经理冯志宾于2020年1月17日签字确认的《付款说明书》一份，以及张华提交的在2020年1月19日—2020年1月20日的《银行流水明细》及《微信转账记录》各一份（共5页）。证明：张华在丰庆路办事处的施压下，分别在2019年11月29日，从美祥公司领取现金代王智、金祝才、李述军垫付劳务费用176300元；在2020年1月19日垫付劳务费用353021元（其中通过其银行、微信及美祥公司账户转账支付给上述三人的劳务人员劳务费323021元，现金支付3万元）。张华共计垫付劳务费用529321元，与金祝才签字确认的劳务人员《结算单》一一相对应，印证了金祝才在施工现场进行管理、安排施工、并对劳务人员劳务费结算的事实。被上诉人王智针对上诉人提交的证据进行质证：对证据一，王智认可施工班组张西涛、袁忠强、谢朋伟是我方施工班组，但是在后期的时候由张华指使金祝才对班组进行拉拢，并说将来由张华直接支付结算工程费用，你们干的活王智也不会给你们钱。对证据一的真实性不予认可。对证据二，张华与金祝才、李述军所签的协议及微信聊天记录等与我无关。对关联性与真实性、合法性不予认可，因为李述军他们只是介绍人，不应该在我与张华的合同上签字。张华、金祝才他们解释说咱们签的合同在法律上也是不承认的，也是无效的违法合同。签合同的目的是因为金祝才和你不熟悉为了方便以后工程完工拿到工程介绍费。就这样就签了份合同。金祝才与李述军他们也不是做装修的他们不进行投入，也不进行管理，不参与项目的任何工作。对证据三的真实性不予认可。我方施工至今，张华通过银行转账、微信、支付宝等共支付王智167000元，然后人员工资基本上都是由王智垫付。对第四个证据的真实性，关联性不予认可。因为这个合同本身有合同内项目和合同外增加项目。合同内施工项目全是由王智来完成的。合同外所增加的项目前期由王智完成的，后期增加了项目是由张华安排人来完成的。至于支付了多少钱，王智只负责合同内王智所完成的工程量的款项，跟工人之间都有工程量和工程价款的约定，与张华所述所支出的款项是不相符的。至于合同外所增加的施工项目，由张华进行借款，与王智无关联。对证据五真实性、合理性和关联性不予认可。付款项是张华所安排的施工人员，由张华来支付的。与王智无关，实质应是由张华自己所应承担的费用。本院经审查认为，张华于二审中提交的证据不属于新证据，且不足以支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2018年11月9日，张华与王智、金祝才签订《装饰工程劳务分包合同》一份，李述军在该合同最后一页最下方签名。合同签订后，王智开始组织劳务队进行施工，2019年10月份，王智施工完毕。2019年12月22日，张华与王智就实际施工量进行了统计，双方签字出具有王智合同内工程量统计单及增加施工量清单各一份，按两份清单显示的工程量、金额结合分包合同约定的计价方式，张华认为王智总工程款应为2440947.20元（含质保金）。王智称合同内造价金额为2528920元、合同外增加金额为264600元，实际工程价款为2793520元。张华称其已向王智、金祝才、李述军三人支付工程款3090040.93元,向王智、金祝才、李述军三人多支付工程款项771141.09元。王智认可张华已代付款为1254581元，现仍欠王智劳务队1371939元。因张华与王智于2019年10月22日仅对案涉工程量及增加项目进行统计，王智对张华已付工程款部分认可部分不认可，在双方未进行竣工结算的情况下，张华对总工程款、已付工程款以及王智、金祝才、李述军已收工程款提供的证据未能形成完整的证据链，足以认定其向王智、金祝才、李述军三人多支付工程款项771141.09元，原审法院驳回张华的诉讼请求，并无不当。综上所述，张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11700元，由上诉人张华负担。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二〇年八月二十五日书记员 陈明真