湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终404号上诉人（原审被告）：鄂州市石竹生态养老院，住所地鄂州市蒲团乡石竹社区特1号。法定代表人：廖传超，该公司董事长。委托诉讼代理人：周少英、王凯，湖北众勤律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：湖北沼山建设集团有限公司，住所地：鄂州市沼山镇王铺街8号。法定代表人：金响林，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏和平，湖北民福律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：朱端焱，系该公司项目经理（代理权限为特别授权）。上诉人鄂州市石竹生态养老院（以下简称石竹养老院）为与被上诉人湖北沼山建设集团有限公司（以下简称沼山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人石竹养老院的委托诉讼代理人周少英、王凯，被上诉人沼山公司的委托诉讼代理人夏和平、朱端焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石竹养老院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、一审判决在本院认为部分阐述认为下调仅指“管理费、利润规费税金”下调，并非整体工程价款下调，根据合同条款约定，涉案工程应采用总价下浮确定工程总造价。双方签订的《土建承包合同》第六条第三项约定“管理费、利润规费税金等综合费按2013年湖北省土建工程的取费率标准优惠下调，其中，房屋建筑工程下调25%，装饰工程下调15%，土石方工程下调15%”，从合同约定中不难看出下调的范围是明确为综合费，并非仅指“管理费、利润规费税金”。本项目范围内由其他施工单位承建的消防工程、水电安装工程、管网安装工程、疗养院装饰工程均是以《土建承包合同》为蓝本，均是按照合同约定综合费总造价下浮后的金额进行结算。根据住建部和质检总局联合发布的权威规范性文件《2013建设工程工程量清单计价规范》中对工程造价下浮问题也有相应的规定，阳光公司具的《工程造价鉴定意见稿》直接针对工程总造价下浮8.3%，正是基于计价规范的相关规定确定的。二、鉴定报告中罗列上诉人未签字认可部分工程造价不应得到支持。一审认为“原告可以依据合同第八条甲乙双方协作事项：由甲方分包的项目，甲乙双方协商按1.5%施工配合费付给乙方的规定收取配合费用”，该条中分包的项目指的是合同原本约定属于被上诉人承建范围内的项目若被分包其他施工单位，则计算配合费，但被上诉人所承建的工程范围与合同约定是一致的，并未另行分包给其他施工单位，因此不存在计算配合费的问题。一审认定鉴定报告中上诉人未签字认可的土方工程，实际由被上诉人完成，故应计算工程量及价款。但针对建设工程而言，只要图纸未变更的情况下是不存在需要现场签证单来确定变更情况的，上诉人未签字认可即表示该部分工程量属于按图施工的工程量，至于被上诉人是否存在自身错误导致重复施工、返工或者原因导致工作量增减与上诉人没有关系。三、涉案工程款利息不应计算。上诉人并非引起纠纷的责任方，而被上诉人不按合同履行种义务，导致工程结算迟迟无法完成。而上诉人在被上诉人未提供任何税务发票的前提下依约支付进度款，并克服困难自行完成审计工作并通知被上诉人结算，但被上诉人不接受，且合同约定甲方支付每笔工程款前，乙方需提供对应税务发票，否则甲方可拒付工程款。被上诉人至今未提供税务发票，上诉人有权拒付工程款，且不应承担相应利息。沼山公司答辩称：双方共同确认的合同第6条约定是明确的，是管理费、税金等综合费的下调，并不是整个工程款的下调，如果是总价下调就不会这样写，应直接写工程总价下调即可。另外，包出去的工程与本案也无关，并非由被上诉人完成的工程量。按国家建设管理部门文件的规定，上诉人推理也是不成立的。关于70万元漏项部分，因一审法院做被上诉人工作，为了尽快结案，被上诉人在这方面作出了让步。一审法院认定利息是符合法律规定的，也是对被上诉人的一种补偿。请求二审法院维持一审判决。沼山公司向一审法院起诉请求：1、要求石竹养老院支付拖欠沼山公司的工程款11101142.12元（其中主体工程10391379.05元，装饰工程709763.07元）；2、要求石竹养老院支付沼山公司延期付款的利息损失1001667.15元（以10546085.01元为本数，从2016年11月18日使用建成的房屋营业之日起计算，按年利率6％的标准，暂计至2018年6月17日，应计至付清全部拖欠的工程款为止）。一审法院认定事实：2015年9月8日，原告沼山公司（乙方）与被告石竹养老院（甲方）签订了《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》，合同约定“一、工程名称：石竹生态养老院老年公寓、老年大学、疗养院（土建工程）。三、承包方式和范围：1、承包方式：包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、承包范围：按设计图纸包括老年公寓、老年大学、疗养院三栋建筑的土建工程，其中：（1）土石方工程、房屋建筑工程全部；（2）装饰工程内墙抹面的外墙装修全部；（3）室内装修的墙面油漆、墙面砖、天棚吊顶、天棚抹面、楼地面水泥砂浆找平、地面砖、复合地板不在承保范围内；（4）楼面屋面混合物水泥防水涂料一布四涂不做，不上人盖瓦斜屋面隔热聚苯乙烯泡沫玻璃板、泡沫砼不做，上人砼平屋面作泡沫砼隔热保温，楼面30mm厚细石找平层不做。以上不在承包范围和不做的项目，质量和安全乙方不负责任。四、工程工期：1、乙方从签订合同之日起230天竣工；开工日期2015年9月20日；2、如本工程不能在合同规定日期竣工，每延期一天扣款500元；3如遇不可抗拒的因素工期顺延，顺延至6月30日。六、工程造价及结算：1、根据老年公寓、老年大学、疗养院土建工程设计图纸据实计算工程量；2、按湖北省2013年土建工程预算定额计价，其中；门、窗、钢栏杆不按定额计价，实行包干价，包干价见附表；3、管理费、利润规费税金等综合费按2013年湖北省土建工程的取费费率标准优惠下调，其中，房屋建筑工程下调25%，装饰工程下调15%，土石方工程下调15%；4、如图纸设计施工变更和隐蔽工程变更，按设计院图纸会审通知和甲方签证、按工程量增减、按2013年土建工程预算定额据实结算，水泥砂浆找平不做砼板面收平保养按2元／㎡；5、工程竣工后，由乙方向甲方提出书面申请，甲方组织有关部门进行验收，竣工验收合格后，乙方将工程预算交付甲方，甲方及时组织工程决算。6、土建工程主要材料按鄂州市2015年第四季度与2016年第一季度平均市场信息价调整；人工费、机械费、辅材费均不调整。七、工程款的拨付1、乙方从签订合同之日起，应缴纳400000元合同保证金，合同方能生效。乙方将基础做到±0.00，甲方返还合同保证金，并按工程进度拨付70%进度款；2、乙方将工程垫资到工程封顶的50％后，甲方拨付进度款到70%，乙方将工程垫资到结算封顶，甲方拨付进度款到70%，乙方土建工程竣工验收合格后，甲方及时组织决算，在60天内按结算款付95%；3、乙方工程竣工在30天内完成工程竣工验收，整理并移交全部资料，甲方在收到乙方的预决算后，应在60天之内完成决算。资料经档案管理验收合格后，双方办完工程决算3个月内累计支付总价95％；4、甲方预留5%质保金，验收合格两年之内3个月付清，质保金不计利息；5、乙方领取工程款应提供项目所在地税务机关的正式发票，税金由乙方项目所在地税务机关交纳。八、甲乙双方协作事项：由甲方分包的项目，甲乙双方协商按1.50‰施工配合费付给乙方。”等。2015年9月28日，原告沼山公司取得了“鄂州市石竹社区生态养老服务中心工程”的《中标通知书》，并于同日与被告石竹养老院签订了备案的《湖北省建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书约定：“工程名称：鄂州市竹社区生态养老服务中心工程；工程规模：建筑面积20200平方米；合同价款22360850元”等。第二部分通用条款，第三部分专用条款，第四部分附件与格式分别对有关事项做了约定。2015年10月18日，被告石竹养老院将石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院消防工程，水电安装工程，管网安装工程与湖北金鑫荣装饰工程有限公司签订三份合同。2015年11月28日，原告沼山公司（乙方）与被告石竹养老院（甲方）又签订了一份《石竹生态养老院综合楼装饰装修工程承包合同》，合同约定“一、工程名称：石竹生态养老院综合楼装修装饰工程承包合同。三、承包方式和范围：1、承包方式：采取包工包料、包工期、保质量、包安全、包文明施工的总承包方式。2、承包范围：施工图纸、设计变更、签证单等甲方要求的工作内容。四、工程结算方式；1、结算执行定额：参照2013版《湖北省房屋建筑与安装工程消耗量定额及基价表》；甲供材料（门、坐便器及灯具等）按以上所述定额方式只计取安装费用；2、结算标准：以定额计价方式采取湖北省政策规定方式取全费用后下浮15%，据实结算；5、包干项目不计取任何费用。7、乙方送审（报甲方）的结算，如果审后超过审定额5%以外的部分审计费由乙方自付，由甲方从乙方工程款中直接扣除，审计费收取根据湖北省物价厅（鄂价工服规[2012]149号文件）执行。8、乙方在工程竣工验收15日内向甲方提交结算报告及完整的结算书，甲方在收到结算资料15日内在乙方配合下办理完结算手续。五、工程工期：开工日期2015年11月28日，竣工日期2016年9月30日。十、竣工验收1、乙方应在工程竣工前十天向甲方提交竣工验收报告、设计变更、工程洽谈记录、隐蔽工程和中间工程验收记录、主要材料出厂合格证和检验报告、使用工程测试记录、工程竣工图等全套技术资料。2、甲方在收到乙方验收报告后十五天内组织有关部门参加验收。3、工程质量等级由质监站、监理公司、设计、甲方等相关部门共同评定，乙方将全套技术资料移交给相关部门，资料不合格而罚款时在乙方工程款中扣除，同时，乙方需将工程资料提供一份甲方项目部存档。4、工程交付后自办理交付手续之日起施行保修制，保修期为二年。十一、付款方式1、按施工图纸施工，每满30日由乙方向甲方提供资料及预算进行拨付，每次按完成量的造价拨付70%进度款。4、工程验收合格竣工结算完成，付结算总价的95%，余款5％作为质保金，质保金在保修期结束时返还。5、乙方工程竣工合格后，提供结算书前，需提供完整的资料给甲方项目部存档，若乙方未提供或提供资料不合格，则甲方有权拒绝进入结算审计。6、甲方在支付每笔工程款前，乙方需提供对应的正规税务发票，若乙方未提供，则甲方可拒付工程款，所造成的损失，由乙方全部承担。”等。上述合同签订后，原告沼山公司与被告石竹养老院均同意按照2015年9月8日签订了《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》和2015年11月28日签订的《石竹生态养老院综合楼装饰装修工程承包合同》履行合同。2015年9月10日和2015年11月28日，土建工程和装饰装修工程开工。施工过程中，均存在设计变更项目。工程完工后，双方未组织竣工验收。2016年11月18日，被告石竹养老院组织了石竹生态养老院的开业庆典活动。2017年6月20日，原告沼山公司将《鄂州市石竹生态养老院综合楼室内装饰装修工程结算书》送达被告石竹养老院，被告石竹养老院签收，并于同日将所有资料移交完毕。2017年10月17日，原告沼山公司向被告石竹养老院发出《工程联系函》请求被告石竹养老院尽快对其提交的《鄂州市石竹生态养老院项目工程结算书》进行审计结算，被告石竹养老院予以签收。2018年1月9日，原告沼山公司将老人公寓施工存档资料、综合楼施工存档资料、疗养院楼施工存档资料移交给被告石竹养老院。被告石竹养老院对原告沼山公司提交的两份工程结算书均有异议，双方多次通过电子邮件进行沟通仍未达成一致意见。截至2018年2月14日止，被告石竹养老院共计支付原告沼山公司工程款14402100元，垫付材料款632543.43元。2019年11月25日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限公司接受鄂州市中级人民法院委托做出鄂州阳光咨询审字[2019]137-3号《工程造价鉴定报告书》。工程造价鉴定意见如下：“由于双方当事人针对合同第六章工程造价及结算第三条（管理费、利润规费税金等综合费按2013年湖北省土建工程的取费费率标准优惠下调，其中，房屋建筑工程下调25%，装饰工程下调15%，土石方工程下调15%）各执一词，我公司鉴定小组通过分析讨论，给出以下意见：1、费率下浮工程总造价金额：21625818.07元，其中：甲方未签字认可部分工程造价金额：989861.81元。2、总价下浮（包干项目整体下浮）工程总造价金额：17939796.47元，其中：甲方未签字认可部分工程造价金额：849485.68元”。2019年12月19日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限公司出具《鉴定人出庭接受质询的函》对被告石竹养老院提出的问题进行了书面解释，内容为：“1、关于施工配合费计取的问题，我公司鉴定小组依据2015年9月8日双方签订的《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》第8章节第4条约定由甲方分包的项目，甲乙双方协商按1.5%施工配合费付给乙方，由于鄂州市石竹生态养老院未提供分包项目的造价明细，我公司依据湖北沼山建设集团有限公司提供的配合费明细计算配合费，此项费率下浮造价为：257113.33元，整体下浮造价为：218546.33元；2、关于湖北沼山建设集团有限公司提供的手写签字白条事宜，我公司鉴定小组经过研究分析：①、土方开挖是按签证工程量及计价规范计取的，由于当事人对土方的类别存在争议故计入甲方未签字认可部分，此项费用详见附表；②、有梁板马凳筋未考虑；③、外墙蘑菇石司（是）依据签证按100元／㎡，包干计算计入未争议部分；④、烟道安装、R角等项目计入甲方未签字认可部分，此项费用详见附表；3、关于在施工过程中是否使用塔吊，因该项目完工年限很长，我公司鉴定小组无法现场勘查到湖北沼山建设集团有限公司有无使用塔吊且双方当事人都未提供相关证据，我公司鉴定小组只能按常规考虑，即按使用塔吊计算；特别说明：甲方未签字认可部分我公司只负责计算相关造价供法院参考，最终以法院的审判结果为最终依据。其中：①石竹生态养老院土方（甲方未签字部分）金额：389496.49元；②石竹生态养老院屋面（甲方未签字部分）金额：67489.38元；③石竹生态养老院墙面（甲方未签字部分）金额：184537.36元；④石竹生态养老院签证（甲方未签字部分）金额：63819.74元；⑤石竹生态养老院主体（甲方未签字部分）金额：27405.51元。总价732748.48元”。鉴定人在本院第二次开庭接受了原被告和法庭的质询。一审法院认为，原告沼山公司与被告石竹养老院签订的《湖北省建设工程施工合同》、《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》、《石竹生态养老院综合楼装饰装修工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。工程施工过程中双方均同意按照《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》、《石竹生态养老院综合楼装饰装修工程承包合同》履行，不违反法律禁止性规定，予以认可。原告沼山公司承建的工程在2016年11月18日已经交付使用，并于2017年6月20日、2017年10月17日向被告石竹养老院送达了工程结算书，被告石竹养老院应依据合同付款节点支付工程款。被告石竹养老院未按照合同约定付款时间支付工程款是造成本次纠纷的责任方，依法应承担相应责任。《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》第六条第3项“管理费、利润规费税金等综合费按2013年湖北省土建工程的取费费率标准优惠下调，其中，房屋建筑工程下调25%，装饰工程下调15%，土石方工程下调15%”仅指“管理费、利润规费税金”下调，并非整体工程价款下调；甲方未签字部分工程款的计算，因被告将石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院消防工程，水电安装工程，管网安装工程交由他方施工，原告可以依据合同第八条“甲乙双方协作事项：由甲方分包的项目，甲乙双方协商按1.5％施工配合费付给乙方”的规定收取配合费用，该费用为257113.33元；石竹生态养老院土方虽甲方未签字，但实际由乙方完成，故应计算工程量及价款，金额为389496.49元；甲方未签字部分中的石竹生态养老院屋面、石竹生态养老院墙面、石竹生态养老院签证、石竹生态养老院主体工程价款因原告未提供充分证据证实，本院不予支持。综上，原告实际完成的工程量造价为21282566.08元（21625818.07元-67489.38元-184537.36元-63819.74元-27405.51元），扣除被告已经支付工程款14402100元，垫付材料款632543.43元外，被告还应该支付原告工程款6247922.65元。因双方合同约定“甲方在收到乙方的预决算后，应在60天之内完成决算。资料经档案管理验收合格后，双方办完工程决算3个月内累计支付总价95%；甲方预留5％质保金，验收合格两年之内3个月付清，质保金不计利息”，以及未约定违约金的计算方式，本院依法从2018年5月17日起，以5183794.35元（6247922.65元-21282566.08元×5%）为基数，按占用资金年利率6%计算逾期付款利息至还清之日止。被告辩称的工程款应整体下浮；导致本次诉讼责任在于原告；鉴定报告不能作为本案定案依据；不应该支付工程款理由不能成立，本院依法不予采信。关于税票问题不属本案审理范围，可待实际发生后主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百七十九条最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，第十七条，第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告鄂州市石竹生态养老院于本判决生效后十日内支付原告湖北沼山建设集团有限公司工程款6247922.65元及利息（以5183794.35元为基数，从2018年5月17日起，按占用资金年利率6％计算至还清之日止）；二、驳回原告湖北沼山建设集团有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费94417元，保全费5000元，鉴定费240000元，共计339417元，由原告湖北沼山建设集团有限公司负担164197元，被告鄂州市石竹生态养老院负担175220元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉工程涉及社会公共利益，必须经过招标投标程序。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、影响中标结果的，中标无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。石竹养老院与沼山公司先后签订两份建设工程施工合同，因双方在招标前进行了实质性协商，系先定后招的串标行为，违反法律禁止性规定，涉案建设工程施工合同均无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程于2016年11月18日已经交付使用，双方均同意按照《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》、《石竹生态养老院综合楼装饰装修工程承包合同》履行符合上述法律规定。《石竹生态养老院综合楼、老年大学、疗养院土建工程承包合同书》第六条第3项“管理费、利润规费税金等综合费按2013年湖北省土建工程的取费费率标准优惠下调，其中，房屋建筑工程下调25%，装饰工程下调15%，土石方工程下调15%”。该约定应理解为是对“管理费、利润规费税金”下调，并非指整体工程价款下调，石竹养老院上诉认为该条约定是对涉案工程总价下浮证据不足，本院不予支持。鉴定报告中罗列的石竹生态养老院未签字部分，一审仅认定了土石方工程价款389496.49元，该部分工程系沼山公司完成，亦未重复计算工程款，石竹养老院上诉认为该部分工程款不应计算与事实不符，本院不予支持。关于涉案工程款的利息是否应计算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。利息属于法定孳息，石竹养老院欠付工程款，应当向沼山公司支付欠付工程价款利息，因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，一审按照占用资金年利率6%的标准计算符合法律规定。关于税票问题一审认为不属本案审理范围，可待实际发生后另行主张的认定正确。综上所述，石竹养老院的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费55535元，由上诉人石竹养老院承担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员缪冬琴审判员项萌二〇二〇年八月十七日法官助理刘林立书记员周军民