天津市北辰区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0113刑初189号公诉机关天津市北辰区人民检察院。被告人张建辉，男，1983年9月20日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，现住天津市北辰区（户籍地天津市北辰区）。2014年11月18日因犯贩卖毒品罪被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2015年1月9日刑满释放。2020年1月2日因涉嫌犯开设赌场罪被天津市公安局北辰分局刑事拘留；同年1月14日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人闫天航，天津啸宇律师事务所律师。天津市北辰区人民检察院以津辰检二部刑诉〔2020〕62号起诉书及津辰检二部刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书指控被告人张建辉犯开设赌场罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院指派检察员王丽芳出庭支持公诉，被告人张建辉及其辩护人闫天航到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市北辰区人民检察院指控，2019年12月15日至2020年1月1日期间，被告人张建辉在租赁的天津市北辰区××村××街四条五号平房内，摆放两组16台打鱼机供人赌博，并雇佣郄晓忠为服务员，为赌博人员上下分。期间张建辉非法获利90596元。经鉴定，两组16台打鱼机均具备赌博功能。2020年1月1日，张建辉被公安机关当场抓获。针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人张建辉的行为已构成开设赌场罪，并建议本院对被告人张建辉判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。被告人张建辉对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其违法所得并非公诉机关指控的金额，开设赌场期间其曾以现金方式向赌客大额退款。被告人张建辉的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，同时提出被告人获利数额存疑，开设赌场期间有向赌客返还现金的情况，且被告人的赌场开设时间较短，未造成恶劣社会影响，其认罪态度好，如实供述犯罪事实，系坦白，请求对其从轻处罚。经审理查明，2019年12月15日至2020年1月1日期间，被告人张建辉在其租赁的天津市北辰区××村××村四条五号平房内，摆放两组16台打鱼机供人赌博，从中获利，其同时雇佣郄晓忠为服务员，在赌场为赌博人员上下分。2020年1月1日，被告人张建辉被公安机关在北辰区××村××村四条五号平房内当场抓获。公安机关依法扣押黑色电子上分机1台、电子游戏机两组16台、手机1部等物品；对被告人张建辉持有的ＶＩＰ上分卡（ＮＯ.804893）1张依法进行证据保全。经鉴定，两组16台打鱼机均具备赌博功能。另查，该赌场位置距离天津市北辰区王庄小学300米以内。认定上述事实的证据如下：1、案件来源及抓获经过，证实本案系民警工作发现，2020年1月1日被告人张建辉被公安机关传唤到案。2、人员信息表，证实被告人犯罪时已成年。3、刑事判决书、释放证明书，证实被告人张建辉曾因犯贩卖毒品罪被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年1月9日刑满释放。4、现场勘验笔录、照片，证实公安机关对北辰区××村××村四条五号一平房内进行勘验情况。5、搜查证、搜查笔录、照片，证实公安机关对被告人张建辉住所进行搜查情况。6、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押黑色电子上分机1台、电子游戏机16台、手机1部等物品。7、检查笔录，证实公安机关对张建辉持有的手机及微信检查，显示其微信昵称“了解太少”，其手机微信与郄晓忠微信有转账记录，2019年12月31日至2019年12月31日间，双方有多次转账；对季某、刘某、李某的手机及微信检查情况。8、证据保全决定书、证据保全清单，证实公安机关对张建辉持有的黑色ＶＩＰ上分卡（ＮＯ.804893）1张进行证据保全、对季某持有的黑色ＶＩＰ上分卡1张进行证据保全、对刘某持有的黑色ＶＩＰ上分卡1张进行证据保全。9、行政处罚决定书，证实公安机关对郄晓忠、季某、刘某、李某分别进行行政处罚情况。10、收缴物品清单，证实公安机关依法收缴季某持有的黑色ＶＩＰ上分卡1张、刘某持有的黑色ＶＩＰ上分卡1张。11、电子证据检验报告，证实公安机关对扣押的被告人张建辉手机数据恢复情况。12、情况说明，证实郄晓忠供述张建辉在其手机存×××53号码，名称为老板，经查该号码无实名制信息，无电话记录。13、情况说明、高德地图截图，证实张建辉开设赌场的地址北辰区××村××村××号××庄小学距离在300米以内。14、微信转账截图，证实自2019年12月15日至2019年12月31日，郄晓忠向张建辉微信转账合计98646元，张建辉向郄晓忠微信转账8050元，2020年1月1日张建辉向刘某转账2000元。15、鉴定意见，证实公安机关在天津市北辰区××村××村××号××组××台电子游戏机具备赌博功能。16、证人郄晓忠证言，证实2020年1月1日下午14时许，我在王庄村中新村四条五号平房内，当时有三名男子在打鱼机器上赌博，有人敲门，我开门后民警进来检查。这三名男子，一名叫张建辉，一名叫刘某，我喊他蘑菇，另外一名叫什么名字不知道，我都喊他涛子。房间进入大门后是个小院，左手是正房，进入该房间内摆放两台打鱼机。这两台打鱼机都有赌博功能。两台打鱼机都是白色蓝花样式，每台排列八组按钮，共十六组按钮。这两台打鱼机器是张建辉的。2019年12月中旬，张建辉说想干个打鱼机，让我当服务员，他答应每月给我4000元工资，每天营业额都交给张建辉。张建辉还让我在手机存了个×××53的号码，名称老板，说如果被公安发现，就说这个号码主人是老板，2019年12月中旬开始一直至今此处被公安机关发现。不是每天都有人玩，此处一共才干了10多天。我都是微信零钱将当天营业额转给张建辉，转账记录我都删除了。我微信名称叫“正在输入”，张建辉微信名称叫“了解太少”，涛子的微信名称“涛哥不容易”，蘑菇的微信名称叫“...刘某...”。我在赌场负责上分下分，收钱。收到的钱都是通过微信转账给张建辉。算下来，除去张建辉给我转的，我给张建辉一共转了90596元。张建辉给我转钱，是有时有人赢钱，我得给人家。17、证人季某证言，证实我在北辰区××村××村四条五号平房内赌博。我大概从2019年12月20日开始去王庄村平房赌博。我到平房内，找一名叫晓忠的男子上分，每次给他现金，他用卡片在上分的机器上操作，我用刚操作过的卡片插在机器上，机器就显示了分数，我就可以进行游戏。晓忠昵称“正在输入”，我微信昵称“涛哥不容易”。我去那赌博八次，共输了6800元。2020年1月1日我在平房内赌博时，我在靠近内侧捕鱼机的西侧，我在中间，对面是刘某，我左侧坐着张建辉，右侧是晓忠，还有一个保安来找我办贷款。我每次上分都是现金，赢钱也找服务员兑换现金，没用过微信扫描支付。我记得好像就第一次赢了1000元左右，具体记不得了。第一次赢钱是晓忠给我的现金。18、证人刘某证言，证实2020年1月1日，我去王庄村内一平房玩打鱼机，还没开始玩就进来了民警。屋内有辉辉、小涛、还有一个上分的服务员，我坐在靠近墙的打鱼机靠墙中间位置，辉辉在我右面，小涛坐我对面中间位置，上分服务员坐我左面。之前一共去过两次，房屋一共摆放了两台打鱼机，每台有八个可供娱乐的位置。第一次去是2019年12月26日，赚了500元，第二次是2019年12月29日，输了1000元。我每次上分和结账是用现金与服务员交易。我将现金交给服务员，服务员在我的ＶＩＰ卡上充值等额金额，将ＶＩＰ卡贴在机器读卡器上，之后可以赌博了。19、证人李某证言，证实我给季某发微信找他借钱，他说他在打鱼这让我找他，我就去了王庄村中心村四条五号，有一名穿白色羽绒服男子给我开门，我进去了，这时民警也一起来了。之前在这里的打鱼机器上参与过赌博。我能想起来的有5次，从2019年12月21日到12月29日，除12月21日不输不赢，其他四次都输了。此处房屋进入大门后是一个小院，左手是一间正房，进入该房间摆放了两台打鱼机一台在房间门口附近，另一台在里手靠墙附近。民警抓获时加上我一共有五名男子，我只认识季某和上分的服务员。季某微信名称“涛哥不容易”，我有两个微信，一个叫“爱喜”，一个叫“心静如水”。该处一共有两台打鱼机，每台排列八组按钮，共十六组按钮。该机器100元人民币等于1万游戏分，我每次都是用微信扫描服务员收款二维码然后给他转账，他按照对应金额给我游戏卡充入等额游戏分。每次都是服务员打开他自己手机，让我用微信扫他的二维码，他的收款二维码名称叫“正在输入”。20、证人马某证言，证实我是王庄村中心村四条五号的房主。我在2019年12月10日将王庄村中心村四条五号房屋出租给张建辉，约定租期一年，他用现金先支付给我三个月房租4200元，也签订了租房协议。张建辉和我说他租房用于居住。21、被告人张建辉供述与辩解，证实开了个无名游戏厅，有两台打鱼机，每台打鱼机八个按钮，供客人赌博。该打鱼机器100元人民币等于1万游戏分。我是游戏厅老板，雇佣郄晓忠来游戏厅做服务员，给顾客上分、下分并收钱。我让郄晓忠在电话中存了一个号码×××53，备注为老板，如果公安机关发现了，我就可以逃避打击。我从2019年12月15日开始经营游戏厅，一直到案发当天，地点在北辰区××村××村××号。我不是每天都去游戏厅，平时郄晓忠一个人在游戏厅照应，如果游戏厅赢钱，郄晓忠通过微信给我把钱转账过来，如果输钱，我给送钱，有时也通过微信给他转账，游戏厅一直营业到2020年1月1日。1月1日下午我到游戏厅后看见季某在房间里侧那台打鱼机玩，郄晓忠坐在同台打鱼机南侧位置，我坐在同台打鱼机西侧位置，我也拿出ＶＩＰ卡开始玩，过了一会有人敲门，郄晓忠开门然后刘某就来了，他坐在同台打鱼机旁开始玩，又过了会有人敲门，郄晓忠去开门，又有一名客人进来，随后民警也进来了。此处房屋是我租的，是2019年12月初和大爷签的租房协议，当时给了大爷4200元，租期三个月。客人给郄晓忠钱，郄晓忠给客人一张ＶＩＰ卡，通过一个机器充上对应分值，客人就可以用卡里的分赌博。我答应每个月给郄晓忠4000元工资。到游戏厅玩的人一般通过微信把钱给郄晓忠。还没有给郄晓忠工资。我赢利的钱都是郄晓忠用微信给我的。12月15日至12月31日郄晓忠给我转98646元，我给郄晓忠转8050元。我给郄晓忠转钱是当天有客人赢钱了，所以要给他转钱。我微信昵称“了解太少”，郄晓忠微信昵称“正在输入”，我给郄晓忠微信备注为“小病”。1月1日被抓当天我还通过微信给刘某转账2000元。除通过微信给郄晓忠钱外，还曾给赌客退大额现金，我记得的退大额现金的分别退了17000元、10000元、15000元、23000元和一笔5000元，其中23000元那笔是退给季某的。本院认为，被告人张建辉在中小学附近设置赌博机开设赌场，情节严重的行为，已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人张建辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人张建辉到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，自愿认罪，故依法对其从轻处罚。关于公诉机关指控被告人张建辉非法获利90596元，被告人及其辩护人提出被告人曾向赌客退过大额现金，实际获利并非指控的金额，获利数额存疑，经查，虽被告人张建辉与其雇佣人员郄晓忠间微信转账记录显示张建辉净入金额为90596元，但结合本案系相关人员参与赌博活动的实际情况，不排除被告人曾向相关人员退还大额现金的情形，本案现有证据无法证实被告人实际获利90596元，故对公诉机关指控被告人非法获利90596元本院不予认定，被告人及其辩护人所提获利金额问题的辩解及辩护意见，本院予以采纳。辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第一款第（三）项、第二条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张建辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月2日起至2023年4月1日止。罚金于判决生效后缴至本院。）二、公安机关扣押的作案工具黑色电子上分机1台、电子游戏机两组16台、手机1部、黑色VIP上分卡（NO.804893）1张，由暂扣单位依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审判长  荆梦瑜审判员  王战梅审判员  郭华阳二〇二〇年八月四日法官助理李佳旭书记员杨旭附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第一款第（三）项设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（三）在中小学附近设置赌博机2台以上的；第二条第二款第（一）项设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的；