贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2647号上诉人（原审原告）：重庆市顺利建筑劳务有限公司。住所地:重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园18幢4-5。法定代表人：吴世书，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘世合，男，1965年8月10日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：冯伟，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘江河，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中核华辰建筑工程有限公司。住所地:陕西省西咸新区沣东新城世纪大道中段南侧人才大厦601。法定代表人：董德建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚华琳，该公司员工。上诉人重庆市顺利建筑劳务有限公司（以下简称重庆顺利公司）、潘世合因与被上诉人中核华辰建筑工程有限公司（以下简称华辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆顺利公司上诉请求：1.将一审判决主文第一项工程款金额改判为1283005.26元,并以1283005.26元为基数计算支付利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年8月19日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际付清日止；2.将一审判决主文第二项改判为被上诉人华辰公司承担连带责任，并以1000000元为基数计算支付利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年8月19日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清日止；3.判令潘世合立即给付上诉人垫付的税金318254.16元，并以318254.16元为基数计算支付利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年8月19日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清日止，被上诉人华辰公司承担连带责任；4.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，多扣了质保金。一审判决第一项，按照1-7#楼整个结算金额作为计算质保金的基数，多扣了质保金，少判了应付工程款。1.被上诉人资金不足导致停工待料经常发生，工程工期迟延属于被上诉人的责任。故本案不应按照合同约定的竣工备案时间2018年7月19日作为计算质保金的起算时间，应视为质保期已届满，不应扣除质保金3%。2.即使按两年质保期，质保期在2020年7月18日已届满。并且，1至7号楼实际完成、交付业主使用的时间节点不同，计算质保期的起算时间也不同。1至5号楼已于2016年8月31日验收合格，应从该时间起计算质保期，现早已届满。6至7号验收时间为2018年7月19日，质保期已届满。二、被上诉人华辰公司应对100万元保证金承担连带清偿责任。保证金100万元按潘世合指令打入其实际控制的鼎元公司，而出具的收条中加盖了项目部印章，潘世合的行为构成表见代理，华辰公司应承担连带责任。三、被上诉人应支付上诉人垫付的税金，一审未支持上诉人该请求错误。双方实际履行2014年7月21日签订的《建设工程施工合同》，未约定税金由上诉人承担。之后双方为应付主管部门检查而签订另一份劳务合同，明确约定税金由上诉人承担，上诉人负有税法规定的纳税义务。但双方的真实意思为被上诉人承担税金。四、一审判决主文第一项、第二项均从2018年8月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，没有分段计算，与判决书第9页末段表述相互矛盾，应予纠正。潘世合上诉请求：1.撤销一审判决，二审依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案合同与上诉人无关，不应认定为挂靠关系。二、工程款279168.74元应由华辰公司承担。事实及理由：一、华辰公司与重庆顺利公司签订了《建设工程施工合同》，潘世合不是涉案合同当事人，不应承担责任。二、保证金100万元不是潘世合收取，应由实际收款人重庆市鼎元建筑工程有限公司退还。被上诉人华辰公司辩称：华辰公司不应承担连带责任，保证金不是华辰公司收取，不应由华辰公司退还。关于税金，与华辰公司无关。潘世合辩称：案涉合同与答辩人无关，工程款及利息应由华辰公司承担。100万元保证金应由实际收款人退还。关于税金，重庆顺利公司是纳税主体，应由其承担。重庆顺利公司辩称：华辰公司与潘世合是挂靠关系，二者签订了合同，华辰公司收取了挂靠费。潘世合作为挂靠人应对工程款承担支付责任。重庆顺利公司是按潘世合要求支付保证金，根据合同约定以及华辰公司出具保证金的收条可证明款项是交给了华辰公司及潘世合。潘世合上诉的请求不能成立，应予驳回。重庆顺利公司向一审法院起诉请求：1.判令华辰公司、潘世合立即支付劳务费300万元，并从2018年8月20日起按银行同期贷款利率支付资金占用损失至本金付清时止；2.本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，重庆顺利公司明确、细化其诉讼请求为：1.判令潘世合立即退还重庆顺利公司交纳的保证金100万元，并从2018年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至本金归还时止；2.判令潘世合立即给付劳务费本金1562174元（结算金额43766842元-100万保证金-已付款41204668元），并从2018年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至本金付清时止；3.判令潘世合立即给付重庆顺利公司垫付的税金318254.16元，并从2018年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至本金付清时止；4.判令华辰公司对潘世合的前述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用华辰公司、潘世合承担。一审法院认定事实：2014年5月26日，华辰公司（原中核华兴建设有限公司）与贵州森太林房地产开发有限责任公司签订《道真县城美美地建设项目建设工程施工合同》，由华辰公司作为“美美地”小区1＃—7＃楼的总承包，工期为24个月，合同总价为1.1亿元人民币（以实际结算为准）。2014年7月21日（注：重庆顺利公司落款时间为2014年7月15日，华辰公司美美地项目部落款时间为2014年7月21日），华辰公司美美地项目部（由陈铎签名）与重庆顺利公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定华辰公司将工程劳务发包给重庆顺利公司，总建筑面积10余万平方米，主楼7栋，1＃2＃为商业用房，框架结构，3#—7#楼为商品住宅，框架结构。双方对工程量的确认约定为：工程竣工验收合格后，劳务分包人将本工程建筑面积计算书交工程承包人之日起一个月内审核完成，双方签章生效。劳动报酬的支付约定为：主体完成5万㎡后一个月内退还100万元，主体结构全部完成后一个月内退还100万元。分户验收合格后一个月内支付劳务费总额的90%，综合验收合格后一个月内支付至劳务费总额的97%。质保金3%，综合验收合格后两年内退还（不计利息）。重庆顺利公司与华辰公司另行签订了一份《道真美美地工程劳务分包合同》，该合同未载明签订的时间。2014年9月11日，重庆顺利公司之法定代表人吴世书向重庆市鼎元建筑工程有限公司汇款100万元，同日华辰公司美美地项目部（陈铎签名）向重庆顺利公司出具收据一张，收到重庆市顺利建筑劳务有限公司保证金100万元。2015年4月28日，重庆顺利公司与华辰公司项目部（陈铎等人签字）签订《承诺书》，该承诺书载明：2014年7月21日中核华兴美美地项目部陈铎、刘洪、冉波与重庆顺利公司吴世书签有美美地项目劳务分包合同，实行的是大劳务，意即机械、周材都包含在劳务费中，现不符建设部相关规定，经协商，此合同仍执行，双方于2015年4月28日再签个不含机械设备及周材费用的纯劳务合同，是为了应付住建部等部门的检查，现双方同意结算以2014年7月21日同美美地项目部签订的合同作为结算依据，同时双方承诺不向第三者透露此两份合同所含的信息。2015年9月25日，华辰公司、潘世合签订《项目合作协议》，约定双方对道真美美地建设项目实行合作运营，潘世合作为该项目承包人，向业主提供的履约保证金1000万元由潘世合承担，工程垫资由潘世合负责，潘世合按竣工结算总价上交甲方管理费率1.5%，华辰公司从施工进度款中按比例扣除。2018年4月7日至2018年4月12日，重庆顺利公司的吴世书、彭远胜以及潘世合的员工莫恒、文小斌，以及潘世合兄弟潘世洪在《劳务费用结算表》上签字。《贵州省建设工程竣工验收备案表》载明，案涉工程属于1类工程，造价2.5亿元，开工日期为2014年7月1日，竣工时间为2018年6月20日，竣工验收日期为2018年7月19日。一审法院认为，首先，关于重庆顺利公司、华辰公司双方签订的两份分包合同的认定问题。因双方在工程分包过程中，签订了两份内容不同的合同，但从华辰公司出具的《劳务分包合同》来看，该合同落款处并未载明合同签订时间，并且在该合同第二页“签约合同总价款”处有多处手工修改，第五页“人员配置”处也存在多处修改，修改的地方并未加盖手印或者双方印鉴。此外，从双方在2015年4月28日签订的《承诺书》来看，为了应付住建部等部门的检查，双方同意结算以2014年7月21日同项目部签订的合同作为结算依据。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，对双方实际履行的2014年7月21日签订的《劳务分包合同》予以认定。虽然本案潘世合认为，其与华辰公司是合作关系，并不是合同的权利、义务人，不应该承担责任。但根据本案查明的事实来看，华辰公司承包该工程后，将该公司交与潘世合实际施工，并签订了《项目合作协议》，且约定该工程的保证金由潘世合承担，工程垫资由潘世合负责，潘世合向华辰公司上交1.5%的管理费，故潘世合与华辰公司之间应认定为挂靠关系。重庆顺利公司在本案中提出案涉工程结算的金额为43766842元（含100万元保证金），虽然华辰公司对该金额不予认可，但在本案审理过程中，潘世合方对该结算金额已经认可，且潘世合作为该工程的实际施工人，全程参与施工过程，其对施工工程的工程量了解情况应比华辰公司更为清楚，故对该金额予以确认。虽然潘世合向原审法院提交了重庆市鼎元建筑工程有限公司于2016年7月22日向重庆顺利公司打款20万元、刘明其分别于2017年7月5日向吴世书转账20548元、2018年3月29日向吴世书转账5万元，以及案外人石小林三次领款的票据，因重庆顺利公司均不予认可，且根据重庆顺利公司提供的其他证据，案外人重庆市鼎元建筑工程有限公司与重庆顺利公司之间还有其他经济往来，也无其他相应证据证明刘明其向吴世书转账以及石小林领取的款项系潘世合替重庆顺利公司支付，故对潘世合的意见，不予采信，上述款项的当事人可另行主张权利。关于华辰公司、潘世合已支付金额的问题。华辰公司向原审法院出具了相关付款依据，但对于证据7-1.11-1.11-4.12-1.17-1.19-1共6份《付款委托书》，重庆顺利公司认为上述委托书中加盖的印章，不是其公司的印章。因重庆顺利公司要求华辰公司提交原件，但华辰公司一直未提交原件，且重庆顺利公司对该款并不认可，上述款也并未打入重庆顺利公司账户，故对上述付款款项不予认定，华辰公司可另行主张权利。在减除上述付款款项后，华辰公司的已付款金额为40604668元。在审理过程中，重庆顺利公司认可潘世合为其另行代付金额为60万元。故华辰公司、潘世合已支付金额为41204668元。关于重庆顺利公司提出要求华辰公司、潘世合给付其垫付税金318254.16元的问题。因双方对税金问题在合同中未进行约定，重庆顺利公司系纳税义务主体，该税金应由其自行承担。关于重庆顺利公司交纳的100万元保证金问题。因双方对保证金的退还问题已经在《劳务分包合同》中明确约定，主体完成5万㎡后一个月内退还100万，主体结构全部完成后一个月内退还100万元。重庆顺利公司实际交纳的保证金为100万元，现主体结构已经全部完工超过一个月，该款应予退还。但该保证金不属于华辰公司、潘世合应支付给重庆顺利公司的工程款，且保证金实际上是由潘世合收取，故应由潘世合予以退还。因该工程竣工时间为2018年6月20日，故潘世合应于2018年7月20日前退还给重庆顺利公司，对重庆顺利公司请求从2018年8月20日起支付资金占用利息的请求，予以支持。最后，双方在合同中约定，综合验收合格后一个月内支付至劳务费总额的97%，质保金3%在综合验收合格后两年内退还（不计利息），而本案工程款为43766842元-100万元保证金=42766842元。该工程综合验收时间为2018年7月19日，因此重庆顺利公司请求退还3%质保金的期限未届满2年，不予支持。故华辰公司、潘世合应支付给重庆顺利公司的金额为：工程款42766842元-质保金42766842×3%-华辰公司已付款40604668元-潘世合已付款60万元=279168.74元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，重庆顺利公司请求的资金占用利息，应从2018年8月19日起计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，利息的基本标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。从事建筑活动的企业应当在资质等级范围内从事建筑活动，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。将资质证书或者营业执照出借他人从事建筑活动的，应与挂靠人承担连带责任。本案华辰公司违法出借资质给潘世合从事建筑活动，应对潘世合所负涉案工程款（不包含保证金100万元）及相应利息承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、潘世合于本判决生效后十日内给付重庆市顺利建筑劳务有限公司工程款279168.74元，并自2018年8月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该款实际付清日止。中核华辰建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；二、潘世合于本判决生效后十日内退还重庆市顺利建筑劳务有限公司保证金1000000元，并自2018年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该款实际付清日止；三、驳回重庆市顺利建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由重庆市顺利建筑劳务有限公司负担8400元，潘世合负担7000元。本院二审期间，上诉人重庆顺利公司提交以下证据：两份工商档案资料，即华辰公司西南分公司档案及重庆鼎元建筑工程有限公司工商登记档案。内容：潘世合是华辰公司西南分公司经理。潘世合是重庆鼎元建筑工程有限公司法定代表人，后潘世合将其股份转让给其子。证明：第一份档案证明潘世合是华辰公司西南公司的负责人，又是华辰公司涉案项目挂靠负责人。对该项目保证金应承担支付责任。第二份档案，潘世合是重庆鼎元建筑工程有限公司的控制人，重庆顺利公司按潘世合及华辰公司的指示将保证金打入重庆鼎元建筑工程有限公司账户。上诉人潘世合质证意见：两份证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，潘世合与本案保证金无关，无支付义务。被上诉人华辰公司质证意见：对两份证据的真实性认可，关联性不认可，100万元保证金没有进入华辰公司账户。经本院组织双方进行质证，对上述证据本院予以认定。本院二审查明：华辰公司、重庆顺利公司于2014年7月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》载明：13.劳务报酬的支付。13.6综合验收合格后一个月内支付至劳务费总额的97%。13.7质保金3%，综合验收合格后两年内退还（不计算利息）。华辰公司于2014年4月1日下发中核华辰[2014]20号《关于潘世合同志任职的通知》载明：聘任潘世合同志任西南公司总经理，并负责西南分公司的全面工作。重庆鼎元建筑工程有限公司变更登记申请书载明：潘世合系重庆鼎元建筑工程有限公司股东，2007年9月5日任公司法定代表人，2017年9月1日公司法定代表人变更登记为潘非。2017年9月1日潘世合将其持有该公司65%股权转让给潘非。本院认为，本案中，重庆顺利公司、华辰公司双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，由华辰公司将道真县美美地项目工程劳务发包给重庆顺利公司实施，合同签订后重庆顺利公司完成了劳务施工内容，涉案工程于2018年7月19日经过竣工验收。首先，关于未支付工程款及责任承担问题。双方结算总价款为42766842元（不包括重庆顺利公司支付的100万元保证金）。华辰公司已支付工程款为41204668元，未付款项为1562174元（42766842元-41204668元=1562174元）。关于支付工程款责任的承担。华辰公司系合同相对方，故涉案工程款应由华辰公司承担。潘世合上诉认为由华辰公司承担责任的理由成立，本院予以支持。关于应否扣除质保金的问题。双方在合同中约定质保金3%，综合验收合格后两年内退还（不计算利息），本案质保金为1283005.26元（42766842元×3%=1283005.26元），至本案二审时验收已满2年时间，重庆顺利公司上诉认为应扣除质保金的理由成立，本院予以支持。扣除质保金后未付款项为279168.74元（1562174元-1283005.26元=279168.74元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应从2018年8月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，利息的基本标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故从2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。重庆顺利公司上诉认为利息应分段计算的理由成立，本院予以支持。其次，关于保证金的退还。本案双方在《劳务分包合同》中约定，主体完成5万㎡后一个月内退还100万，主体结构全部完成后一个月内退还100万元。重庆顺利公司实际交纳保证金为100万元，并由华辰公司项目部出具了收条，故保证金应由华辰公司退还。重庆顺利公司主张从涉案工程竣工验收后1个月内支付，即从2018年8月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，一审支持其利息恰当，本院予以确认。因从2019年8月20日起同期贷款利率已取消，从该日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于重庆顺利公司主张的税金问题。双方在合同中并未就税金进行约定，重庆顺利公司系纳税义务主体，其上诉请求由华辰公司承担责任的理由不成立，本院不予支持。综上，重庆顺利公司、潘世合上诉的部分请求成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初2106号民事判决；二、中核华辰建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付重庆市顺利建筑劳务有限公司工程款1562174元及利息，利息以279168.74元为基数，从2018年8月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、中核华辰建筑工程有限公司在本判决生效后十日内退还重庆市顺利建筑劳务有限公司保证金1000000元及支付利息，利息以1000000元为本金从2018年8月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回上诉人重庆市顺利建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人潘世合的其他上诉请求；如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15400元（已减半收取），由重庆市顺利建筑劳务有限公司负担2000元，中核华辰建筑工程有限公司负担13400元；上诉人重庆市顺利建筑劳务有限公司缴纳二审案件受理费30800元，由重庆市顺利建筑劳务有限公司承担4000元，中核华辰建筑工程有限公司承担26800元；上诉人潘世合缴纳二审案件受理费30800元，由重庆市顺利建筑劳务有限公司承担4000元，中核华辰建筑工程有限公司承担26800元。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二〇年八月十九日法官助理陆慈毅书记员刘守迪