上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8421号上诉人（原审原告）：刘春雨，男，1984年6月18日生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审被告）：上海通工汽车零部件有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇中发路800号。法定代表人：杨宝富，总经理。委托诉讼代理人：王辉，女,系该公司员工。委托诉讼代理人：李肇麟，男,系该公司员工。上诉人刘春雨因与被上诉人上海通工汽车零部件有限公司（以下简称通工公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初14843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，经双方当事人同意，依法组成合议庭对该案进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人刘春雨的上诉请求：撤销原审判决，改判通工公司：1、支付经济补偿金115000元；2、支付2017年1月1日至2019年7月5日期间加班费83559.31元；3、支付应休未休年休假工资报酬12413.79元；4、2018年5月1日至2019年4月30日的绩效工资32297.9元。事实和理由：一、原审法院对通工公司存在无故拖欠工资的事实认定错误，原审法院认为刘春雨收到工资单且未提出异议，认定通工公司不存在恶意拖欠工资报酬的情形，是错误的。刘春雨对拖欠工资的事实实则提出异议，因此解除劳动合同，通工公司直至2019年7月尚未收到当年5月工资，可认定通工公司违反法律规定未及时足额支付劳动报酬，刘春雨应当获得经济补偿金。二、原审法院对绩效工资可以代替加班费的认定错误。刘春雨存在加班的事实是确凿的，且对通工公司提交的薪酬制度真实性存有异议，该文件日期格式错误，不应被采信，刘春雨应获得加班费。三、原审法院认定刘春雨入职时间错误。刘春雨实际入职时间为2007年9月11日，而非2008年4月1日。四、原审法院对你绩效考核事实认定错误。刘春雨工作兢兢业业，得到客户好评，是通工公司不按规定发放绩效工资，绩效工资是刘春雨应得的。被上诉人通工公司不同意刘春雨的上诉请求。上诉人刘春雨的原审诉请，请求判令通工公司支付：1、经济补偿金115000元（工作年限12年，以每月工资9800元计算12个月）；2、2017年1月1日至2019年7月5日期间加班费83559.31元（工作日延长工作时间345.6小时，周末加班58.5天，按照9497.46元标准计算）；3、应休未休年休假工资报酬12413.79元（自2017年1月至2019年6月，2017年年休假5天未休3天，2018年年休假10天未休2天，2019年年休假10天未休4天，未休年休假共计9天，以月工资9497.46元的三倍计算）；4、2018年5月1日至2019年4月30日的绩效工资32297.9元（以9000元基本绩效为标准，以考核评分A-为系数）。原审法院认定事实：刘春雨于2008年4月1日入职通工公司处，担任检验员，2015年4月1日起担任质量保证科科长。双方签订有劳动合同，双方2015年4月1日签订的劳动合同中载明刘春雨工资包括基本工资、技能津贴、工龄工资、岗位津贴、绩效工资、加班工资等，通过银行转账形式支付，隔月支付，通工公司每月有发放工资单。刘春雨做五休二，标准工时制，打卡考勤。2019年7月4日，刘春雨以通工公司严重违反劳动合同法的规定，未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。又经查，双方确认刘春雨已休2018年年休假8天。银行交易明细显示通工公司每月支付工资时间为月末或月初（出现最早支付时间为2017年1月25日、最晚支付时间为2018年7月13日）。刘春雨确认2019年7月5日收到2019年5月工资。2018年8月至2019年4月工资单记载刘春雨上述期间工资构成为基本工资2050元、技能津贴1000元、工龄工资240元（2019年4月为260元）、岗位津贴1400元，计件绩效为4050元至7200元不等，实发工资与银行交易明细数额一致。再经查，2017年9月质保部工资表（模板）显示刘春雨为质量保证科科长、级别11、绩效工资考核分数为86.2、目标绩效工资为9000元、实得绩效工资为7758元。2019年7月5日，刘春雨申请劳动仲裁，要求通工公司支付:1、解除劳动合同经济补偿金115000元；2、2017年1月1日至2019年6月30日超时、休息日加班工资83559.31元；3、2018年5月至2019年4月绩效工资差额32297.9元；4、2017年1月1日至2019年7月4日应休未休年休假工资12413.79元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于同年9月12日作出裁决：1、通工公司支付刘春雨2017年1月1日至2017年2月28日、2017年4月1日至2017年4月30日期间超时、休息日加班工资差额1575.44元；2、对刘春雨其他仲裁请求均不予支持。仲裁裁决书下达后，刘春雨对裁决书不服，提起了民事诉讼。原审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于经济补偿金的问题。本案中，双方均确认系刘春雨以通工公司严重违反劳动合同法的规定，未及时足额支付劳动报酬为由单方提出解除劳动合同，导致双方的劳动关系解除，故刘春雨应当举证证明其解除的理由符合支付经济补偿金的情形。其一，刘春雨主张双方约定工资支付方式为隔月支付，通工公司在2018年7月3日至2019年7月1日期间存在数次拖延工资发放的情形，属于未及时支付。根据刘春雨提供的银行明细，显示每月工资支付的时间在隔月末或隔月后月初支付，最迟至隔月后跨越13天支付，刘春雨自述通工公司每月向其发放工资单，然刘春雨并未提供证据证明其曾对通工公司隔月后支付工资提出异议，且从现有证据来看，刘春雨业已收到工作期间各月份工资，通工公司并不存在恶意拖欠刘春雨工资报酬的情形，故对刘春雨的该主张，不予采纳；其二，刘春雨又主张至2019年7月4日通工公司未支付其2019年5月工资，属于未及时支付。刘春雨虽表示其从未看见通工公司关于2019年5月份工资延期发放通知的公示，但其在仲裁阶段自认曾电话询问通工公司财务，财务告知其需等考核确定后才发放工资，而其亦知晓办公室人员均未发放工资，根据以上论述，结合通工公司支付工资惯例，通工公司在2019年7月5日支付刘春雨2019年5月工资尚属合理支付时间范围内，故对刘春雨的该主张，不予采纳；其三，虽然通工公司2017年1月至2月至4月期间支付的加班工资存在不足，但通工公司每月让劳动者确认考勤明细并发放工资单，不存在可以隐瞒的情形，刘春雨完全有能力知晓上述期间通工公司支付加班工资是否足额或是否有支付加班工资，而至2019年7月离职时刘春雨就该期间加班工资从未向通工公司提出异议，仲裁裁决作出后，通工公司已将仲裁裁决款项向刘春雨支付完毕，故难以认定加班工资不足系通工公司主观恶意造成。综上所述，刘春雨以通工公司严重违反劳动合同法，未及时足额支付劳动报酬为由单方提出解除劳动合同，要求通工公司支付解除劳动合同经济补偿金115000元的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。关于加班工资的问题。本案中，其一，通工公司主张其经职代会审议通过，于2017年5月1日施行新的薪酬管理制度、绩效考核管理规定，并提供了会议通知、职代会会议议程、代表大会表决办法、绩效考核管理规定、薪酬管理制度、职工代表大会决议、专项职代会代表名册、会议签到记录表等证据予以证明。刘春雨虽对此不予认可，表示通工公司与仲裁阶段提交的绩效考核管理规定、薪酬管理制度文件编号不一致，真实性存疑。经审查，虽文件编号不一致，但从左上角记载内容来看，所针对并非同一事项，后提交的系针对“二届三次（专项议题）职代会”的文件，最初提交的系针对“专项职代会”的文件，且所记载的主体内容完全一致。现刘春雨未提供有效证据予以推翻，故对通工公司提供的上述证据及主张予以采信；其二，通工公司提供了2017年1月至2019年5月应发工资明细表以证明上述期间刘春雨的工资构成，刘春雨虽对此不予认可，表示与刘春雨的工资流水不匹配，但其庭审中自认通工公司每月发放工资单，且其本人提供的2018年8月至2019年4月工资单所记载应发工资构成项及金额与上述期间应发工资明细表记载的完全一致。从应发工资明细表来看，2017年5月起刘春雨工资构成发生变化，与通工公司所述每月起实行新的薪酬管理制度及绩效考核管理规定的陈述可相互印证；从刘春雨在仲裁阶段关于加班工资的陈述来看，其虽表示通工公司2017年起未支付过加班工资，但庭审中又表示在2017年下半年发现没有加班工资，前后陈述矛盾。原审法院认为，在通工公司每月发放工资单的情况下，刘春雨直至2017年下半年才发现通工公司未支付加班工资显然不符合常理，鉴于刘春雨未能提供有效证据予以推翻，故对通工公司提供的应发工资明细表予以采信；其三，现绩效考核管理规定及薪酬管理制度中明确载有“加班工资不再另行统计计算，以给付绩效工资的形式体现”、“主管及以上管理人员以绩效考核计算薪酬，不再统计计算加班”等字样，刘春雨虽表示其从未看到上述规章、制度，但结合刘春雨仲裁时自认通工公司曾告知办公室人员均无加班工资，其在知晓部门下属员工存在加班工资的情况下，在长达两年之久的时间内，未有证据证明其曾就此向通工公司提出异议，且银行明细也显示刘春雨自2017年5月起的实际收入较之前有明显提高，故有理由相信刘春雨实际系知晓其岗位实行“以给付绩效工资的形式体现，加班工资不再另行统计计算”的薪酬及绩效制度。综上，刘春雨在知晓其薪酬及绩效支付发生变化，并自2017年5月1日起实际履行长达两年之久的情况下对此未提出异议，应视为双方对“加班工资不再另行统计计算，以给付绩效工资的形式体现”的薪酬模式达成一致，故其要求通工公司支付2017年5月1日至2019年6月30日期间加班工资的请求缺乏依据，不予支持。至于刘春雨要求通工公司支付2017年1月1日至2017年4月30日加班工资的请求，庭审中，刘春雨对仲裁认定的在2017年1月1日至2017年2月28日、2017年4月1日至2017年4月30日期间存在超时、休息日加班工资1575.44元无异议，并表示已经收到该款项，鉴于通工公司在收到仲裁裁决后未提起民事诉讼，且已经支付仲裁裁决的该期间超时、休息日加班工资1575.44元，故通工公司已经接受仲裁裁决且已履行完毕，不再对此作出判决。至于2017年3月1日至2017年3月31日期间的加班工资，刘春雨提供了2017年3月考勤表予以佐证，通工公司对其真实性无异议，根据该考勤表显示，刘春雨该期间共计超时加班8小时，休息日加班35小时，经计算，通工公司应支付刘春雨2017年3月1日至2017年3月31日期间超时、休息日加班工资1833.52元，现通工公司已支付上述期间加班工资1034.2元，尚剩799.32元差额部分应当予以补足。综上，通工公司应支付刘春雨2017年3月1日至2017年3月31日期间超时、休息日加班工资差额799.32元。关于应休未休年休假工资的问题。根据相关规定，职工连续工作满1年以上的，可享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，刘春雨在原审庭审中主张其于2007年9月11日入职通工公司处，但并未提供充分证据予以证明，结合刘春雨在仲裁以及本次庭审阶段自述其系2008年4月1日入职通工公司处，通工公司亦对刘春雨于2008年4月1日入职不持异议，故认定刘春雨入职通工公司处的时间为2008年4月1日，因刘春雨未提供其入职前工作经历，故至2018年3月31日刘春雨累计工作已满10年，自次日起其每年度可享受年休假10天，经折算，刘春雨2018年度可享受年休假为8天、2019年1月1日至2019年7月4日期间可享受年休假5天。现刘春雨自认2018年已休年休假8天、2019年已休年休假7天，故已全部休足，其要求通工公司支付上述期间未休年休假工资的请求缺乏依据，不予支持。刘春雨于2019年7月5日申请仲裁，故其要求支付2017年度应休未休带薪年休假工资的请求已超过1年的仲裁时效，刘春雨未提供相关证据证明有相应中断、中止的情形，故对其该部分请求不予支持。据此，对刘春雨要求通工公司支付自2017年1月至2019年6月止的应休未休年休假工资12413.79元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于绩效考核工资的问题。其一，从双方认可的2017年9月质保部工资表（模板）来看，其中记载刘春雨的绩效工资考核分数为86.2、目标绩效工资为9000，但此考核分数对应等级应为C，应得绩效工资为4500元，而实际记载绩效工资为7758元。其二，刘春雨仲裁时自认通工公司实际并未按照25%递减标准计发绩效工资，结合刘春雨自述通工公司每月向其发放工资单，但其自通工公司2017年5月开始实行绩效工资考核以来，此后实际履行两年之久的期间内其并未就此向通工公司提出异议。故此，有理由认为双方就绩效工资的计发标准在实际履行中，未按既有评价等级计发，且在实际履行两年之久的期间内双方对此未提出异议的，应视为双方就计发标准达成新的约定。现刘春雨要求按原绩效工资计发标准支付2018年5月至2019年4月绩效工资差额缺乏依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于二〇二〇年六月一日作出判决：一、上海通工汽车零部件有限公司于判决生效之日起十日内支付刘春雨2017年3月1日至2017年3月31日期间超时、休息日加班工资差额799.32元；二、驳回刘春雨的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由刘春雨负担（已缴纳）。二审审理中，双方均没有提交新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于经济补偿金，原审中双方均确认刘春雨系因通工公司未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同，原审法院的此番表述是为了说明双方对于刘春雨解除劳动合同的理由达成一致，而非通工公司确认自身存在未及时足额支付劳动报酬的情形，刘春雨对此理解有误。对于通工公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形，第一，刘春雨在原审中确认双方约定支付工资的方式为隔月支付，实际上通工公司支付工资时间也为隔月末或隔月后月初，最迟至隔月后跨越13天支付，且每月发放工资单。刘春雨对隔月支付工资的方式并未提出异议，从通工公司支付工资的时间跨度和连续性来看，应视为刘春雨认可这种支付方式，即使某些月份出现隔月后月初支付工资的情况，仍在合理范围内，并不能证明通工公司存在恶意拖欠工资的情形，现有证据也显示刘春雨已收到工作期间各月工资。第二，关于通工公司于2019年7月5日支付当年5月工资，根据上述分析，应视作在合理时间范围内，同时刘春雨在仲裁阶段自认其询问发放工资及财务回复的情况，可以认定通工公司并非针对刘春雨恶意拖欠该月工资。第三，关于2017年1月至4月的加班工资，通工公司的确进行每月考勤和工资单的发放，不存在隐瞒的情形，且刘春雨直至离职也未对该段期间加班工资提出异议，通工公司也支付了仲裁裁决的款项，原审法院结合相关事实，认定通工公司不存在恶意拖欠加班工资的情况，应属合理。综上，难以认定通工公司存在严重违反法律、故意不及时支付劳动报酬的情形，刘春雨对于经济补偿金的请求，本院难以支持。关于加班工资，第一，关于2017年5月之后的情况，刘春雨虽对通工公司提供的新实施的薪酬管理制度、绩效考核管理规定等证据的真实性不予认可，并表示文件编号与仲裁阶段提交的材料不一致，但原审法院通过审查，已经认可了其中记载的主体内容和仲裁阶段系完全一致，并予以采信，在刘春雨未提供证据予以推翻的情形下，本院对此予以认可。同时，通工公司发放的工资明细可以表示刘春雨的工资构成发生过变化，且刘春雨在仲裁阶段自认知晓本部门存在加班情况但部门员工均无加班工资的事实，在长达两年之久其未提供证据证明曾就此提出过异议，可以认定刘春雨知晓其岗位实行“加班工资不再另行统计计算，以给付绩效工资的形式体现”的薪酬制度，且其也通过每月领取工资的方式接受此种薪酬制度。因此刘春雨如今要求通工公司支付2017年5月1日至2019年6月30日的加班工资，应不予支持。第二，关于2017年5月之前的情况，原审法院在查明相关事实的基础上，判决通工公司还需支付2017年3月的超时、休息日加班工资差额799.32元，应属合理。关于应休未休年休假工资，刘春雨虽主张其于2007年9月入职通工公司，但其却在原审庭审中自述系于2008年4月1日入职，通工公司对此入职时间不持异议，且刘春雨对其2007年9月入职的主张无充分证据佐证，原审法院认定其入职时间为2008年4月1日，应属合理。经查明，刘春雨2018年度已休假8天、2019年度已休假7天，已全部休足，无法获得上述期间的未休年休假工资差额。关于2017年度应休未休年休假工资，刘春雨的请求确已超过仲裁时效，且无证据证明存在中断、中止情形，本院对该部分请求亦无法支持。关于绩效考核工资，刘春雨虽表示其在考核期间表现优良，得到客户好评，但现有证据仅能证明其考核等级为C，无法证明刘春雨的主张。刘春雨也自认通工公司并未实际按照25%递减标准发放绩效工资，且刘春雨在实际履行绩效考核两年之久期间也未对此提出异议，法律规定用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬，虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更已达成一致。原审法院结合上述事实，认定双方就绩效考核工资发放标准以实际履行方式达成新的约定，并无不当。刘春雨要求按照原绩效工资发放标准支付绩效工资差额，本院不予支持。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘春雨负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  朱 鸿审判员  陶永信二〇二〇年八月二十六日书记员  徐 凌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……