四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1024号 上诉人（原审原告）：四川金海建设有限公司。住所地：四川省泸县经济开发区。统一社会信用代码：91510521723 23269XN。 法定代表人：冯建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白禄，北京金诚同达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐剑，男，生于1966年6月2日，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李兵，四川有度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵素容，女，生于1968年11月15日，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：陈春红，四川齐天律师事务所律师。 上诉人四川金海建筑工程有限公司（以下简称金海建司）与被上诉人唐剑、赵素容追偿权纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年6月23日公开开庭、7月31日组织了听证，上诉人的委托诉讼代理人白禄、被上诉人唐剑的委托诉讼代理人李兵、被上诉人赵素容的委托诉讼代理人陈春红参加了诉讼。本案现已审理终结。 金海建司上诉请求：撤销一审判决，改判唐剑、赵素容向其支付代偿款项909406元。案件受理费全部由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人于2011年5月、2012年7月中标乐山市中心城区高频焊管厂棚房区改造项目及乐山市中心城区青衣人家限价房、统建还房工程二标段项目，此后与唐剑签订内部承包协议，成立乐山分公司，并由唐剑承包经营，独立核算自负盈亏。上诉人主张的909406元代偿款，均发生在唐剑的前述内部承包项目上，大多数因唐剑未付材料款、租赁费、服务费，导致债权人将上诉人告至法院，最终由上诉人承担相关款项，包括乐山天翔门窗有限公司472112元，陈戟6万元，辜成明22914元，新津县三盛建筑机具租赁站12万元，四川峨边红星环保有限公司乐山公司81189元、梁廷发、唐李平、梁光玉等134463元。且此前唐剑已经通过其管理使用的上诉人888900024210603招商银行乐山分公司账户向前述债权人支付过部分款项。同时，案涉工程是唐剑、赵素容共同经营，唐剑向赵素容经营的剑容建材经营部款3700多万元，向赵素容女儿赵静转款240多万元，且还涉及赵素容个人生活如购房、购车等开支，赵素容还为唐剑融资提供反担保，足以证明是共同经营。 唐剑辩称：根据一审诉状，原告主张的税款211万余元，根据审理查明事实，明显属于虚假诉讼，根据最高法虚假诉讼相关规定第七项、第二条，一审中原告虚告代垫的事实，我方一审时提出了相关要求、一审法院并未采取措施，二审上诉人撤回税款，不影响犯罪事实，我方继续追究。上诉理由不成立，请求驳回。 赵素容辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。上诉人证据不能证明代唐剑垫付了款项，不能证明与唐剑有关系。同时与我方是没有关系的，不能达到证明赵素容共同经营的目的，我方在另一案件中陈述了证据的情况，根据唐剑和金海建司签订的承包合同，是和我方没有任何关系。 金海建司向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐剑、赵素容立即偿还金海建司垫付费用3022026元及利息（利息按2%月利率分段计付至清偿日止）；2、判令唐剑、赵素容支付金海建律师代理费150000元；3.诉讼费由唐剑、赵素容承担。 一审经审理认定事实如下：2012年6月25日，金海建司中标乐山市中心区青衣人家限价房、统建还房工程二标段项目。金海建司与乐山市城市建设投资有限公司于2012年7月30日签订《建设工程施工合同》，约定由金海建司承建该工程。此后，金海建司与唐剑签订书面协议,约定金海建司成立乐山分公司，经营范围为乐山地区，金海建司通过签订内部承包协议方式将金海建司乐山分公司承包给唐剑，授权唐剑在授权范围内管理该公司，由唐剑独立核算，自负盈亏，经营活动中的债务、债权由唐剑方清偿和收取，金海建司概不负责。约定如因唐剑原因或责任，致使金海建司为唐剑承担了垫付责任或唐剑拖欠金海建司任何款项，或者给金海建司造成任何损失，金海建司有权直接扣减唐剑缴纳的风险履约保证金，且唐剑应在30日内补足500000元风险履约保证金，逾期按照每日万分之五支付资金利息;若发生经济纠纷，乙方自愿将个人财产作为该经济纠纷的损失赔偿交出甲方处理。该协议还对税费缴纳等权利义务进行了详尽约定。后在履行该协议的过程中，双方因税费缴纳及金海建司方垫付费用等发生纠纷，金海建司诉至法院请求判如所请。 另查明，唐剑和赵素容原系夫妻，已于1999年8月3日办理离婚手续。唐剑等人涉嫌挪用资金案，泸县公安局已于2019年10月14日作撤销案件处理。诉讼中，金海建司自认请求追偿金海建司垫付的税费金海建司尚未向税务机关缴纳。 一审法院认为，本案金海建司起诉请求向唐剑、赵素容追偿的款项由两部分组成，一部分是金海建司垫付的税费，另一部分为金海建司垫付的案涉工程案款。对于税费，金海建司已当庭自认金海建司尚未缴纳，故金海建司主张追偿权条件并未成就，金海建司请求将诉讼请求变更为由唐剑、赵素容直接承担税款不符合法律规定，不予支持。诉讼中，金海建司举证证明以金海建司名义对外支付了涉案款项，但所举证据并不能充分证明该款项是唐剑在履行《内部承包协议》的过程中，因具体工程项目，因唐剑原因或责任，致使金海建司为唐剑承担的垫付责任。故对金海建司请求唐剑和赵素容支付垫付案款的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回金海建司四川金海建设有限公司对唐剑、赵素容的诉讼请求。案件受理费32176元，诉讼保全费5000元，合计37176元，由金海建司承担。 本院二审中，上诉人提交了《唐剑等人涉嫌挪用资金案司法会计鉴定报告》，唐剑质证认为该证据是违法的，是违法取得的，保留举报的权利；本院认为前述证据达不到上诉人的证明目的。上诉人还补充提交了《施工合同书》、《诉讼材料收据》《备案单》《结算单》《民事判决书》《民事调解书》《付款凭证》等证据，唐剑质证认为不属于新证据，不予质证；赵素容质证认为与其没有关系,真实性由法院认定。本院认为前述证据虽在一审中即存在，但对民事判决书、调解书等确能证明本案基本事实的证据，不应全面否定其证明力。结合金海建司一审提交的证据，本院查明事实如下： 关于金海建司主张垫付给乐山天翔门窗有限公司的472112元，金海建司一审时提交的四川省乐山市市中区人民法院《民事调解书》《执行和解调解协议书》《国内支付业务付款回单》能够证明其为青衣人家限价房、统建还房工程二标段项目（以下简称案涉项目）支出了472112元。 关于金海建司主张垫付给陈戟的6万元，金海建司一审时提交的《情况说明》表明是用于案涉项目，《国内支付业务付款回单》进一步证明因案涉项目金海建支出了60000元。 关于金海建司主张垫付给新津县三盛建筑机具租赁站的12万元，金海建司一审提交的《民事起诉状》、四川省新津县人民法院《受理案件通知书》《租赁合同》《对账单》（两份），以及（2019）川0132民初751号《民事调解书》《国内支付业务付款回单》（四份）相互印证，能够证明因案涉项目金海建支出了120000元。至于金海建司在二审中增加主张的6万元，因在一审中未主张，被上诉人唐剑、赵素容也不同意在二审中新一并处理，当事人可另行主张。 关于金海建司主张垫付给四川峨边红星环保有限公司乐山分公司的81189元，金海建司在一审中提交了《民事诉状》《国内支付业务付款回单》（三份）、四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初3463号《传票》，虽在二审中才提供《民事调解书》，但能够确定金海建司因案涉项目向四川峨边红星环保有限公司乐山分公司支付80000元及支出案件受理费1189元的事实。 关于金海建司主张垫付的梁廷发、唐李平、梁光玉的134463元，金海建司在一审时提交了四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102执恢468号《执行裁定书》，该裁定书中载明执行依据系该院（2018）川1102民初829号民事判决，能够证明本案的基本事实，但上诉人在一审时提交的《国内支付业务付款回单》仅载明支付了121716元。另外12747的回款单上虽载明是执行费，仅凭现有证据无法确定是具体哪个案件、是否与本案案涉项目相关，本案中不予支持。 关于金海建司主张垫付给辜成明的22914元，金海建司一审时提交了《情况说明》及《国内支付业务付款回单》，但《情况说明》中表明是用于“乐山市中心城区高频焊管厂统建还房工程”，因该工程的签约方是金海建司，且唐剑代理人在二审中未明确认可该项目为唐剑承包，现有证据不能证明该项目是唐剑挂靠金海建司的项目，关于该3950元本案中不予支持。另外18964元，金海建司一审提交了《案款执行通知书》《国内支付业务付款回单》，在二审中，又提交了四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初1681号民事判决书，经本院核实，能够相互印证，证明前述款项系案涉项目支出。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为,金海建司在上诉状中未再主张税费问题，本案二审争议的焦点一是金海建司对唐剑是否有追偿权以及可以追偿的金额是多少，二是赵素容在本案中是否承担还款责任。对此，本院评述如下： 一、金海建司对唐剑是否有追偿权以及可以追偿的金额是多少。 本案中，唐剑对其是青衣人家限价房、统建还房工程二标段项目实际施工人并无异议，但认为双方应当先进行结算，且应在挂靠合同纠纷中进行处理。对此，本院认为，根据唐剑与金海建司签订的《分公司（办事处）内部承包协议书》的约定，由唐剑对分公司进行独立核算，自负盈亏，因此，金海建司代分公司支出的费用，可以向唐剑追偿。至于唐剑主张的应先结算的问题，本案中唐剑没有举证证明金海建司已经就案涉项目对外主张了债权并已经实现，对该主张本院不予支持。结合本案二审查明的事实，本院认为金海建司可以向唐剑追偿代偿款项共计873981元（472112元+60000元+120000元+81189元+121716元+18964元）。 二、赵素容在本案中是否承担共同还款责任。 金海建司认为，赵素容与唐剑共同经营案涉工程，应当承担连带责任。本案《分公司（办事处）内部承包协议书》的签字主体为金海建司与唐剑，协议约定由唐剑承包经营金海建司乐山分公司。金海建司未提交证据证明赵素容参与了项目的实际经营管理。其虽上诉主张建设单位、分包单位、材料供应商、班组等均可证明赵素容是案涉工程的经营、管理者，但除其陈述外，未向法庭提交任何证据，故本院对金海建司关于赵素容与唐剑共同经营的主张不予支持。另对于金海建司主张金海建司乐山分公司的账户与赵素容、赵静之间有大量资金往来的事实，因金海建司并未提交证据证明赵静是赵素容与唐剑的女儿，故向赵静的银行转账与本案没有直接关联，本院不予采信；赵素容与唐剑于1999年已经离婚，唐剑负责的金海建司乐山分公司获得款项后，即使将款项转付给赵素容，也不能仅据此认为赵素容与唐剑存在共同经营行为。 综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3212号民事判决； 二、被上诉人唐剑于本判决生效之日起10日内偿还上诉人四川金海建设有限公司代垫款项873981元； 三、驳回四川金海建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32176元，由唐剑负担8687元，四川金海建设有限公司负担23489元；财产保全费5000元，由唐剑负担。二审案件受理费32176元，由唐剑负担8687元，四川金海建设有限公司负担23489元。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 卓 波 审判员 张晓余 二〇二〇年八月七日 书记员 胡 月