安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终630号 上诉人（一审被告）：合肥市包河区昌源烟酒茶商行，经营场所安徽省合肥市包河区东流路5号（加侨广场西侧）A幢第三间、第四间。 经营者：李涛，男，1996年9月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。 被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。 法定代表人：梁金辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高彦杰，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王心蕊，北京兰台（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人合肥市包河区昌源烟酒茶商行（以下简称昌源烟酒茶商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人昌源烟酒茶商行经营者李涛，被上诉人古井公司的委托诉讼代理人高彦杰、王心蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌源烟酒茶商行上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判;二、本案一审、二审诉讼费用由古井公司承担。事实与理由:一、一审法院有关侵权事实认定不清，涉案(2019)皖毫公证字第1692号公证书瑕疵明显，不能作为认定昌源烟酒茶商行侵权的证据。1.该公证书所附图片打印件不能反映涉案商品的购买过程，公证处就购买过程可以制作视频而未制作。2.古井公司当庭比对的涉案商品与公证书记载的当时封存的商品明显不一致。案涉公证书所附鉴定报告载明：“该店购买的古井贡酒年份原浆古五其内盒、盒底、打码、瓶头均是开版印刷造假，与我公司产品不符”，可以推断古井公司在庭审前已经拆封了公证物，破坏了包装盒，否则不可能会看到包装盒内的“瓶头”，而在庭审中，古井公司拿出两瓶封存完好的古井贡酒年份原浆古5酒，显然不是原商品。3.该鉴定报告书由古井公司单方面提供，未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，鉴定人员系古井公司的工作人员，未见古井公司委托书，更未见其鉴定资格。4.本案待公证事实发生于合肥，古井公司却委托其住所地公证处异地公证，地方保护主义色彩严重。二、昌源烟酒茶商行所售古井贡酒均来自古井公司授权代理商，且古井公司授权代理商开具的销售单据不规范。三、一审法院适用法律错误，判决赔偿数额不当。一审法院未考虑古井公司举证责任，在古井公司未能提供任何证据的情况下，采取“一刀切”的方法酌定赔偿数额，纯属主观臆断。 古井公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充足。一、昌源烟酒茶商行并未提出相反的证据推翻案涉公证书所载内容。古井公司在安徽省亳州市公证处公证员陪同监督下，在昌源烟酒茶商行经营场所购买涉案被控侵权产品，公证处就购买过程出具（2019）皖亳公证字第1692号公证书符合相关法律规定。一审法院在庭审中已经确认了侵权产品从未拆封，且昌源烟酒茶商行在上诉状中提及的鉴定报告及其内容与古井公司实际出具的鉴定报告书不符。昌源烟酒茶商行所称涉案公证行为体现地方保护主义的主张并无依据。二、一审法院适用法律正确，确定的赔偿数额符合法律规定。综上，请求二审法院查清事实，驳回上诉。 古井公司向一审法院起诉请求：1．昌源烟酒茶商行立即停止侵害古井公司第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权的行为；2．昌源烟酒茶商行赔偿古井公司经济损失35，000元；3.昌源烟酒茶商行支付古井公司因本案指出的合理费用5000元（包括但不限于调查处理费、律师代理费、交通费等）；4．诉讼费用由昌源烟酒茶商行承担。 一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日。涉案第12871195号“古井贡酒原浆5”图文商标注册人为古井公司，有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用商品为33类，包括烈酒、葡萄酒等。涉案第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标注册人为古井公司，有效期自2013年4月7日至2023年4月6日，核定使用商品为33类，包括烈酒、葡萄酒等。涉案第8164765号“古井贡”商标注册人为古井公司，有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）等。涉案第32907522号“古井贡”图文商标注册人为古井公司，有效期自2019年2月13日至2019年5月14日，核定使用商品为第33类，包括白酒、葡萄酒等。 2019年2月15日，安徽省亳州市亳州公证处工作人员与古井公司的工作人员一起来到位于合肥市包河区南二环与包河大道交口向西约200米路南、门头标记有“昌源烟酒茶商行”字样的商店，在公证人员的见证下，古井公司的工作人员以消费者的身份用440元购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5白酒，并拍摄了照片、对商店位置进行了定位。购买后，公证人员对购买的物品予以加封并对上述购买行为出具了（2019）皖亳公证字第1692号公证书。 昌源烟酒茶商行系个体工商户，于2018年10月9日核准注册，经营范围包括：预包装食品、酒销售等。 昌源烟酒茶商行未举证证明销售被控侵权产品的合法来源。 一审法院认为，古井公司作为涉案商标的注册商标权利人，依照法律规定享有注册商标专用权，并有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。依据（2019）皖亳公证字第1692号公证书及封存的被控侵权物品，能够证明昌源烟酒茶商行销售了被控侵权产品，且被控侵权产品包装上的“古井贡酒原浆5年”标识与古井公司的第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标构成相同，造成一般消费者的混淆。经古井公司鉴定涉案被控侵权产品系假冒注册商标的商品，结合古井公司提供的本案证据，足以证明被控侵权产品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同或近似的注册商标的侵权商品。昌源烟酒茶商行擅自销售侵犯注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井公司的注册商标专用权，古井公司要求昌源烟酒茶商行停止侵权、赔偿损失的主张，具有事实和法律依据，予以支持。对于赔偿损失数额的确定，鉴于古井公司未能举证证明其因昌源烟酒茶商行侵权行为所导致的实际损失，综合考虑昌源烟酒茶商行侵权行为的性质、规模、期间、后果、商标的声誉、涉案物品的价值以及古井公司为维权所支出的必要合理费用等因素，酌情确定赔偿损失与合理费用的数额为15000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、昌源烟酒茶商行于判决生效之日起立即停止侵犯古井公司第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权的行为；二、昌源烟酒茶商行于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失（含合理开支等）15，000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由古井公司负担200元，昌源烟酒茶商行负担600元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 昌源烟酒茶商行提交四组新证据：证据一、“古井5年”“古井8年”“古井20年”酒的送货单共计五份，证明被控侵权商品均购自古井公司代理商合肥永盛颖顺商贸有限责任公司；证据二、兴业银行刷卡小票及微信转账记录；证明昌源烟酒茶商行向古井公司代理商合肥永盛颖顺商贸有限责任公司支付被控侵权商品价款；证据三、微信聊天记录，证明昌源烟酒茶商行向古井公司代理商合肥永盛颖顺商贸有限责任公司相关人员索要盖章的送货单。证据四、古井公司代理商给昌源烟酒茶商行送货的视频资料，证明古井公司代理商送货时并不出具单据。 古井公司质证认为，第一组证据五份送货单中仅一份送货时间是2019年1月28日，其他四份送货单标注时间均在本案公证购买行为发生后。且送货单标注的是合肥永盛颍顺商贸有限责任公司，但并无印章和箱体打码，不能证明昌源烟酒茶商行从该公司购买了相应商品以及该商品购自于古井公司，对该组证据的合法性、真实性、关联性及证明目的均有异议。第二组证据不能证明昌源烟酒茶商行与古井公司存在采购关系，对其关联性、真实性及证明目的均有异议。第三组证据中业务员具体身份信息不明，无从核实其是否是古井公司的业务员。聊天记录只有一页，不能完整反映整个聊天过程，且仅有的聊天内容也达不到昌源烟酒茶商行证明目的，对该组证据合法性、真实性、关联性以及证明目的均有异议。第四组证据视频中出现的业务员身份不能确定，不能证明其为古井公司业务员；且公证购买时间是2019年2月15日，视频录制时间是2020年5月2日，二者没有关联性，故对该组证据的关联性以及证明目的均有异议。 昌源烟酒茶商行提供的证据涉及其合法来源抗辩是否成立问题，系本案争议焦点之一，故对其与本案的关联性和证明力在本院认为部分加以论述。 古井公司未提交新证据。 二审另查明，2019年2月15日，古井公司出具《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》〔古鉴字（20190215）第0000209号〕，认为案涉被控侵权商品“外箱、合格证、物流码、防伪标均为开版印刷造假，与我公司正常产品不相符”。该鉴定报告书作为安徽省亳州市亳州公证处（2019）皖亳公证字第1692号公证书附件。 一审庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭提供了经公证封存完好的被控侵权产品进行比对，指出被控侵权产品外箱标注生产厂家的字体、字体颜色均与正品不同，被控侵权产品瓶盖有明显粘合痕迹，锁扣做工和颜色均与正品不同。 除上述事实外，本院二审对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、昌源烟酒茶商行是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为；二、如昌源烟酒茶商行侵权行为成立，其关于案涉侵权商品具有合法来源的抗辩能否成立；三、如昌源烟酒茶商行侵权行为成立且就案涉侵权商品不具备合法来源，一审判赔数额是否适当。 关于争议焦点一。关于昌源烟酒茶商行是否销售了被控侵权商品。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案古井公司向其住所地的公证机构申请办理涉案证据保全公证，符合前述法律规定，昌源烟酒茶商行关于公证机构异地公证，地方保护主义色彩严重的上诉理由无事实依据，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，古井公司工作人员在昌源烟酒茶商行购买被控侵权商品的过程经公证机构公证，现昌源烟酒茶商行无相反证据推翻公证书载明的事实，故该公证书的证据效力应予确认，可以证明昌源烟酒茶商行销售了被控侵权商品。昌源烟酒茶商行上诉所称公证书所附的图片不能反映商品购买经过、公证机构亦没有提供视频反映动态购买过程等，不是否认公证书证明效力的理由，本院不予采信。 关于案涉商品是否系侵权商品。首先，一审法院庭审组织双方当事人对被控侵权商品与古井公司正品商品进行了比对，两者外包装经比对存在诸多差异。其次，古井公司是案涉注册商标的权利人及商品的生产者，其有权利和能力对假冒注册商标的商品进行鉴别，因此在无相反证据的情况下，其出具的《鉴定报告书》具有较高的可信度，一审法院采纳《鉴定报告书》的意见，认定被控侵权商品系假冒古井公司注册商标的商品，并无不当。昌源烟酒茶商行关于《鉴定报告书》非第三方出具，鉴定人员无授权委托、无资质等上诉理由，不足以推翻该鉴定意见，本院不予采信。 关于争议焦点二。昌源烟酒茶商行经营范围包括酒类零售，其对所销售的商品是否侵犯了商标权人的注册商标专用权，应尽到合理的审查义务，但昌源烟酒茶商行未举证证明其购进案涉侵权商品时查验了对方相关资质。二审中，昌源烟酒茶商行主张侵权商品购自于古井公司代理商，但其所举证的送货单均无销售单位盖章，且并无证据证明其上标注的合肥永盛颖顺商贸有限责任公司为古井公司代理商；微信转账凭证、银行转账凭证不能反映收款方与古井公司及其代理商之间关联，微信聊天记录中聊天对象身份不明确，聊天内容不能体现昌源烟酒茶商行证明目的；视频录制时间晚于涉案被控侵权商品公证购买时间，且视频中人员身份不明。因此，昌源烟酒茶商行提供的上述证据均与本案没有关联性，不能证明案涉侵权商品具有合法来源，故其应对销售侵权产品承担相应的民事责任。 关于争议焦点三。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，古井公司因被侵权所受到的实际损失和昌源烟酒茶商行因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑侵权行为的性质、规模、期间、后果、商标的声誉、涉案物品的价值以及古井公司为维权所支出的必要合理费用等因素，酌情确定赔偿损失与合理费用15000元，系在法定范围内行使自由裁量权，并无不当。昌源烟酒茶商行关于一审判赔数额属主观臆断的上诉理由，本院不予采信。 综上，昌源烟酒茶商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由合肥市包河区昌源烟酒茶商行负担。 本判决为终审判决。 审判长 霍 楠 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年八月二十八日 法官助理卢慎 书记员程芍