江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5256号上诉人（原审原告、反诉被告）：陆建国。上诉人（原审原告、反诉被告）：沈菊香。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：薛艳，江苏渟泓律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘必云，江苏渟泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港恒顺房地产开发有限公司，住所地张家港市锦丰镇华昌路东侧、大南路北侧沙洲大厦主楼913室。法定代表人：高彦军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张茜，该公司员工。委托诉讼代理人：胡倩倩，该公司员工。上诉人陆建国、沈菊香因与被上诉人张家港恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）商品房预售合同纠纷一案，不服张家港市人民法院(2019)苏0582民初13352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆建国、沈菊香上诉请求：撤销一审第三、四项判决，改判支持陆建国、沈菊香退还购房首付款50000元诉请。事实和理由：上诉人本身满足购房资格、符合购房条件，银行征信没有问题，按双方合同约定缴纳了定金和首付款金额，并在约定时间内将贷款资料交给被上诉人指定的银行办理贷款。上诉人在买房之前，将基本情况告知被上诉人置业顾问，在得到可以贷款的答复后才决定购买房屋。被上诉人的房屋置业顾问作为专业的房产顾问，应对首付款出资贷款资质审查等法律法规熟悉，并能够正确地指导提示购房人。本案合同无法继续履行的原因是首付款出资来源于贷款资金，从而导致贷款未获审批。在上诉人缴纳首付款时，被上诉人应负有审核提示和指导义务，发现问题应在贷款资料递交银行前及时改正，被上诉人未尽到审核义务，应承当责任。由于被上诉人的贷款未获通过，被上诉人承诺未通过将全额退还已付购房款。被上诉人退款的行为表明了双方房屋买卖合同已协商一致解除。双方合同涉及的包括违约条款在内的内容也失去法律效力，被上诉人要求上诉人承担违约责任没有依据。即便上诉人存在违约行为，应当承担违约责任，但也应当将违约金降低至合理范围内。一审中被上诉人也未提交实际损失的相关证明，本案涉案房屋可以继续上市交易，仍可以继续给被上诉人带来收益。天津知道恒顺公司辩称：一审查明事实清楚。第一、虽然合同是恒顺公司提供，但签订合同的过程中，陆建国作为完全民事行为能力人，看过合同并且签字，所以陆建国对其办理贷款的义务是明知的。第二、关于退款申请单，虽然申请单的内容前面部分是由置业顾问填写的，但是经陆建国和置业顾问协商一致所形成，不然陆建国不可能签字，其签字代表内容已审核。退款为了重新刷首付款，但是退了以后陆建国没有重新刷，所以产生后续的违约行为。第三、律师函所述贷款问题确实存在，因为陆建国首付款也是贷款，所以银行才没有审批通过。在陆建国提供的上诉状中也明确说明，本案合同无法继续履行的原因在于陆建国贷款未获审批，审批未获通过的原因在于首付款出资来源于贷款资金，双方都明确认可。只是陆建国认为恒顺公司应该有审核义务，而恒顺公司认为贷款是陆建国自己的义务，故恒顺公司不需要审核，所以才出现了陆建国违约的情形。陆建国、沈菊香向一审法院提出诉讼请求：1、恒顺公司退还购房首付款退款余额人民币五万元整及导致陆建国、沈菊香无法正常购房造成的经济损失共计人民币286280元。2、诉讼费用由恒顺公司承担。恒顺公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》；2、由陆建国、沈菊香配合恒顺公司在张家港市房地产权交易管理服务中心撤销《商品房买卖合同（预售）》备案登记；3、由陆建国、沈菊香承担违约金186174.6元；4、本案的诉讼费由陆建国、沈菊香承担。一审法院认定事实：2019年4月2日，恒顺公司（甲方、出卖人）与陆建国（乙方、认购人）签订《商品房认购书》，约定由陆建国认购恒顺公司开发的位于张家港市恒顺.锦润华庭项目第3幢904号商品房，商品房用途为住宅，预估建筑面积143.14平方米，原单价为15013.09元/平方米，总价款为2148974元，优惠后单价为13355.78元平方米，总价款为1911746元；付款方式为按揭贷款，认购人在本认购书签署后3日内支付首付款581746元，余款133万元由认购人向银行申请按揭贷款予以支付。认购书第二条认购定金约定：1.乙方应于签订本认购书当日，支付认购定金5万元；2.乙方未在签订本认购书时支付5万元定金，本认购书不生效，对双方不具有约束力，乙方认购的房屋甲方另行出售；3.乙方按本认购书第二条约定缴纳首付款或全部购房款时，甲乙双方签署《商品房买卖合同》，乙方缴纳的5万元定金作为首付款或购房款；4.乙方缴纳5万元认购定金后，在本认购书第二条约定的期限内没有缴纳首付款或没有缴纳全部购房款的，乙方缴纳的5万元甲方不予返还，乙方按在本认购书第二条约定的期限内缴纳首付款或缴纳全部购房款后，双方协商签订《商品房买卖合同》；5.甲方通知乙方签订《商品房买卖合同》，乙方接到通知后2日内，未到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》，视为乙方拒绝签订《商品房买卖合同》，甲方有权解除本《认购书》，乙方缴纳的定金不予退还，已缴纳的其余购房款无息退还给乙方等。双方在认购书中还约定了其他条款。上述认购书签订后，陆建国、沈菊香向恒顺公司支付了约定的定金5万元，并于2019年4月30日向恒顺公司支付了531746元，合计支付581746元。恒顺公司依次向陆建国、沈菊香开具了增值税普通发票。2019年5月16日，陆建国、沈菊香（乙方、买受人）与恒顺公司（甲方、出卖人）签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定陆建国、沈菊香购买恒顺公司开发的锦润华庭3幢904室，建筑面积143.14㎡，商品房总价款为1911746元。合同第七条付款方式及期限约定，买受人应当支付首付期房价款581746元，剩余购房款133万元向贷款机构申请按揭贷款支付，买受人应自本合同签订之日3日内向贷款机构申请贷款，按贷款机构要求提交完整、真实的个人资信证明材料、缴纳相关费用并办理其他相关的所有贷款手续，否则自本合同签订届满3日之日起即视为买受人已逾期支付除首付款以外的其余房价款，买受人应按照本合同约定承担与其付款的违约责任。合同第八条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过30天后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金等。补充协议第四条关于以贷款方式支付房款的特别约定约定：1.买受人通过向贷款机构申请贷款的方式支付该商品房房款的属于买受人的约定义务，由此产生的费用及责任均由买受人承担，买受人在签订合同前已查询自身银行征信状况，承诺自身贷款资质和贷款能力可以确保本合同约定的贷款额度通过银行审批；2.买受人应自买卖合同7日内向贷款机构申请，按照贷款机构要求提交完整、真实的个人资信证明材料，缴纳相关费用并办理其他相关的所有贷款手续……等。双方在合同中还对其他条款作出了约定。2019年6月17日，陆建国填写退款申请单，向恒顺公司申请退还部分首付款531746元，退款原因载明：贷款资金用于首付，需退款重刷。2019年6月25日，恒顺公司退还了陆建国531746元。因陆建国、沈菊香未再支付购房款，恒顺公司于2019年8月2日向陆建国发出通知函，载明：1.如您意欲继续履行商品房买卖合同的，请您于收到本通知之日起15日内，向我司支付首付款531746元并办理贷款，如贷款无法办理的您应按照合同约定向我司支付剩余尾款；2.如您不愿意继续履行商品房买卖合同的，请您于收到本通知之日起15日内告知我司并配合我司至房屋交易中心办理网签备案合同的撤销事宜并按合同约定承担违约金；3.如您未在上述期限内履行第1项或第2项义务的，我司将通过司法程序与您解除商品房买卖合同并按合同约定要求您承担违约责任及其他损失，由此产生的一切法律后果均由您自行承担。陆建国、沈菊香收到该通知后仍未付款。2019年8月28日，恒顺公司委托甘肃天秦律师事务所向陆建国发出律师函，载明：2019年4月2日，您与恒顺公司签订了《商品房认购书》，…，《商品房买卖合同》签订后，您在办理贷款时，经银行核查，您交付的首付款来源不是您本人的自持资金，需要您本人自持资金交付首付款方可办理贷款，要求恒顺公司将已付购房款退还给您，由您重新支付，恒顺公司经与您协商后，2019年6月25日，恒顺公司按照您的要求将531746元首付款退还给您最初的付款账户，但您收到退还的首付款后，至今未给恒顺公司重新交付首付款，也未办理贷款，恒顺公司多次催促您尽快重新交付首付款并办理贷款，但您一直未予办理。…，郑重向您致函如下：1.您收到本律师函件后，如要继续履行合同，请及时与恒顺公司联系，与2019年9月10日前交清所有购房款并按《商品房买卖合同》约定承担逾期付款违约金；2.您在收到本律师函件后，如欲解除与恒顺公司签订的《商品房买卖合同》，请您于2019年9月10日前，与恒顺公司联系协商解除合同，协助恒顺公司撤销《商品房买卖合同》的备案，并与恒顺公司协商承担违约的金额；3.如您在收到本函件后，于2019年9月10日前既不交清购房款，也不与恒顺公司协商解除合同的，恒顺公司将按照合同约定，解除与您签订的《商品房买卖合同》，解除与您所签订的《商品房买卖合同》，即自2019年9月11日起，您与恒顺公司签订的《商品房买卖合同》已解除，恒顺公司有权将您所认购的房屋另行出售，并按照双方《商品房买卖合同》约定，通过司法途径追究你您的违约责任，届时你除恒顺公司违约金外，还须承担因此给恒顺公司造成的其他损失及费用。陆建国、沈菊香确认收到该律师函。一审审理中，陆建国、沈菊香同意解除与恒顺公司签订的《商品房买卖合同》。以上事实，有当事人提交的商品房认购书、发票、商品房买卖合同、退款申请书、通知书、律师函以及一审法院庭审笔录等证据材料予以证实。一审法院认为，陆建国、沈菊香与恒顺公司签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应全面履行自己的义务，但陆建国、沈菊香未按照合同约定向恒顺公司履行付款义务构成违约，应当承担违约责任。双方在商品房买卖合同八条中约定了买受人逾期付款超过30日，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金，现陆建国、沈菊香逾期付款已超过30日，且经恒顺公司多次催促仍未付款，故恒顺公司主张解除合同，并由陆建国、沈菊香按照累计应付款1861746元的10%支付违约金186174.6元，符合双方约定，一审法院予以支持，合同自陆建国、沈菊香收到反诉状之日起即2019年11月1日解除。陆建国、沈菊香认为其未能办理贷款的原因在于被告工作人员未能正确指导其支付首付款，导致其“少刷一手”，一审法院认为，根据合同约定，办理贷款是陆建国、沈菊香作为买受人的合同义务，恒顺公司没有为其办理贷款的义务，恒顺公司销售人员的帮助行为也不能视为恒顺公司对此负有该义务，其不能贷款的原因系其首付款性质不符合贷款规定，且在恒顺公司将其首付款退回后，其也因“还款流水不够”的原因而未再次支付首付款，造成商品房买卖合同被解除的后果，故陆建国、沈菊香要求恒顺公司赔偿其无法购房的经济损失，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于陆建国、沈菊香认为合同约定的违约金过高，申请一审法院调整，一审法院认为结合恒顺公司合同解除产生的实际损失，双方约定的违约金并未过高，故依法不予以调整。陆建国、沈菊香已支付定金5万元，故还应再支付恒顺公司违约金136174.6元（186174.6元-50000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、陆建国、沈菊香与恒顺公司于2019年5月16日签订的《商品房买卖合同》于2019年11月1日解除；二、陆建国、沈菊香于判决生效之日起十日内配合恒顺公司办理上述《商品房买卖合同》的备案登记注销手续。三、陆建国、沈菊香于判决发生法律效力之日起十日内向恒顺公司支付违约金136174.6元。四、驳回陆建国、沈菊香的诉讼请求。五、驳回恒顺公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取6344元由陆建国、沈菊香负担；反诉案件受理费11003元由陆建国、沈菊香负担8048元，由恒顺房公司负担2955元。二审中陆建国、沈菊香提交：录音证据两份，2019年7月23日陆建国与恒顺公司委托的销售经理**之间的对话，证明恒顺公司及其置业顾问对陆建国的贷款资质和首付款条件均是明知的，并且在违反法律法规的前提下怂恿上诉人去制作假流水，从而获得贷款，促成双方的合同继续履行，恒顺公司及其置业顾问在本次合同继续履行过程中存在重大过错。2019年8月15日陆建国与恒顺公司置业顾问谢鑫之间的对话，证明恒顺公司虽然在合同当中进行了格式条款约定，贷款的义务是由上诉人自己本身去履行的，但是在实际履行过程当中，恒顺公司对上诉人贷款的银行进行了诸多限制，非恒顺公司合作准入银行不能贷款。在诸多限制条件下，上诉人无法自己通过其他银行获得贷款，且谢鑫多次提及其合作的准入银行有多家银行贷款额度已满，上诉人无法获得以上合作准入银行贷款，说明恒顺公司在上诉人贷款审批中存在很多过错。恒顺公司质证意见为：对证据的真实性不予认可，需要核实，证明目的不予认可，不属于新证据。上诉人第一次起诉在2019年10月，该份录音发生在7月和8月，属于在一审庭审过程中就应该提供的证据，但没有提供，且在一审第二次开庭时，上诉人也提供了一份录音，其证明目的其实是一致的，所以该份证据属于重复的证据，对其证明目的不予认可。恒顺公司不存在重大过错。首先，上诉人所说的**和谢鑫不是恒顺公司员工，而是恒顺公司销售代理公司员工。所以他们的承诺不能够代表恒顺公司意思表示。其次，录音中反映上诉人在买房的时候领取了置业顾问12000元房款，属于违规行为。置业顾问和上诉人有何协议、他们私自要做什么，对于恒顺公司而言是违规的行为，而不是恒顺公司的错误。因为上诉人收受了回款，所以上诉人所举证据内容真实性不能认可。再次，关于贷款银行限制问题，指定银行是因为在房产证办理下来前，是不能够提供抵押贷款的，所以恒顺公司准入银行会要求提供阶段性的连带责任担保，担保时间要截止到房产证办理出来的时候，这种情况下是恒顺公司在给上诉人作担保去办理贷款，恒顺公司没有任何过错。在一审庭审过程中，恒顺公司也是允许上诉人去其他公司贷款，包括在一审调解的过程中，恒顺公司称说只要上诉人能一次性把购房款付清，可以继续履行合同。一审审理有半年时间，上诉人根本就不能办到贷款，不管是首付资金来源（首付不合规）、还是上诉人还款流水，均是因为上诉人自身原因无法办理贷款。整个过程当中过错在于上诉人，而不是在恒顺公司。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，双方的争议焦点为：陆建国、沈菊香在履行《商品房买卖合同》中是否存在违约行为。首先，陆建国、沈菊香在与恒顺公司签订《商品房买卖合同》至今，陆建国、沈菊香并未实际按约向恒顺公司足额支付首付首期房款581746元，仅实际支付50000元，剩余购房款更未支付，陆建国、沈菊香行为已构成违约。其次，陆建国、沈菊香提出的未能履行合同的原因是因为恒顺公司未能审查其首付款出资、贷款资质等。双方确定因首付款资金来源与陆建国经营性贷款有关、银行流水不够因素导致贷款未能获批。根据《商品房买卖合同》约定，办理贷款属于陆建国、沈菊香应负担的义务，在签订合同时对于是否具备贷款条件陆建国、沈菊香应尽到审慎的义务。恒顺公司销售人员与陆建国、沈菊香之间关于贷款的沟通、协调也并非恒顺公司应负担的合同义务。从双方沟通内容反映，陆建国、沈菊香对于贷款政策实际也是知晓的，将经营性贷款用于支付房屋买卖合同的首付款，是相关法规和政策明令禁止的。关于银行流水尚未能满足贷款要求，陆建国、沈菊香也是知晓的。故陆建国、沈菊香提出应由恒顺公司承担合同不能履行的过错责任，没有依据。再次，关于2019年6月25日恒顺公司向陆建国、沈菊香退款531746元，由于贷款审批问题，经双方协商后，由陆建国在退款申请单上签字确认，再由恒顺公司向陆建国退款。其后双方关于如何履行《商品房买卖合同》中约定款项支付事宜继续沟通，故陆建国、沈菊香上诉理由称在退款后双方已协商一致解除合同没有依据。最后，陆建国、沈菊香作为违约方，主张违约金过高，应当承担举证责任。陆建国、沈菊香未能提供充分依据证明存在违约金过高情形，一审法院确定的违约金金额并无不当。综上，陆建国、沈菊香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6344元，由上诉人陆建国、沈菊香负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年八月二十六日书记员  徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。