河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2854号上诉人（原审被告）：太康县恒德房地产开发有限公司，住所地：太康县城关镇安康路西段广场东侧，统一社会信用代码：914116276688822858。法定代表人：汪福安，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚龙，河南举直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元志，男，汉族，1960年9月28日出生，住址河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：王联合，河南众望律师事务所律师。原审第三人：薛海岗,男,汉族，1984年2月14日生,住河南省淮阳县。原审第三人：郭波,男,汉族,1982年10月24日生,住河南省周口市川汇区。原审第三人：邓海涛,男,汉族,1990年6月17日生,住河南省周口市川汇区。上诉人太康县恒德房地产开发有限公司因与被上诉人张元志及原审第三人薛海岗、邓海涛、郭波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太康县恒德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王亚龙，被上诉人张元志及其委托诉讼代理人王联合，原审第三人郭波、薛海岗、邓海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太康县恒德房地产开发有限公司的上诉请求：1.撤销河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初257号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：都来时代广场项目，经上诉人与被上诉人结算，上诉人共拖欠被上诉人工程款1,396,400元。结算协议签订之后，上诉人已将相关款项实际支付给被上诉人或被上诉人指定的第三方，共计支付1,125,802元。一审时被上诉人已经认可上诉人向其支付1,015,302元工程款，未认可110,500元，关于这笔被上诉人未认可的款项，上诉人已经实际支付给被上诉人的工人，若再次支付会造成上诉人的双重支付。被上诉人虚假陈述，欺骗法庭，让一审法院作出了错误的判决，理应追究被上诉人的法律责任。2018年9月2日双方签订协议约定了逾期完工及逾期清场的责任。因被上诉人逾期完工125天，逾期清场48天，按照协议约定，被上诉人应该遵守诚信原则，从上诉人应承担的工程款支付总额中予以扣减173万元。在一审中，上诉人也向法庭提出了予以扣减的请求，但一审法院未予理睬。上诉人认为不予扣减确属不当。综上两点，请二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉请。张元志辩称，一、关于欠付工程款数额问题双方于2020年5月27日在一审审判人员组织下进行了对账,有争议的是110,500元,无争议的是截止2018年9月2日经在清场协议中清算,恒德公司共欠张元志1,396,400元工程款,已付1,015,302元。其中有争议的共4项,工程价款为110,500元。按恒德公司所提供的工程款支付明细,其中第10项35,000元是支付给王哨东的,支付时间发生在2018年7月2日、7月17日、8月27日,并且是王哨东本人的借款,从支付对象上来看是王哨东,用途是王哨东向恒德公司借款,支付时间在2018年9月2日清算之前,这无论如何也和清场协议中的1,396,400元没有任何关系,清场协议中是欠张元志的,清算时间在2019年9月2日,二者不可能有什么因果关系,恒德公司辩称是清算时财会人员不在场漏算了,但没有任何证据予以支持其主张。第11项,2018年9月13日恒德公司付给王哨20,000元,但却没有张元志出具的委托代付手续,没有汇款凭证,恒德公司无法证明该笔款和张元志本人有什么关系,也无法证明其是否支付,所以,不能认定已付给张元志或张元志指定的人了。第16项中的40,000元,该笔业务发生在2018年10月15日,当时周口市松泰建筑设备租赁有限公司的法人代表张松然嫌租赁费低,松泰公司亏了,于是找恒德公司的法人代表汪福安协商解决这一问题,汪福安为了做个好人,送个人情,自愿补助松泰公司40,000元租赁费,是合同约定的正常租金之外的另外补助,该申请表中的款项说明中说:“本次付款为钢管租赁汪总补助款,肆万元整,全部结付完毕。松泰公司与恒德地产公司今后无任何经济纠纷。”该申请表系恒德公司提供,从整个款项说明中可知这是解决的松泰公司和恒德公司之间的纠纷,与张元志无关,并且是恒德公司自愿补助松泰公司的,因此,该笔款项和1,396,400元无任何关系,和张元志的款项无任何关系。第17项15,500元是恒德公司自己租赁松泰公司设备所发生的费用,与本案争议无关,与1,396,400元无关,周口中院(2019)豫16民终4934号民事判决第8页也对松泰公司和恒德公司之间的租赁事实予以了查证且属实,同时,也没有张元志的委托代付手续和恒德公司的汇款凭证。恒德公司在一审对账时说第10项35,000元,因清算时财务人员不在场漏算了,第11项无张元志委托代付手续,第16项有张元志签字。但恒德公司自愿补助松泰公司的。第17项没有张元志签字。恒德公司的这些自认及上述证据完全可以确认该四笔款项共计110,500元与张元志无关,与1,396,400元工程款无关,一审不认定为已付张元志的工程款,当然是正确的,根本不存在所谓的双重支付问题。二、恒德公司和张元志之间的建筑施工合同无效,违约金条款当然无效,同时,也不存在逾期完工及逾期清场情况。1、张元志和恒德公司的建筑施工合同无效,《合同法》第二百七十二条规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”张元志作为个人,不可能有资质,因此,其和恒德公司签订的大清包工程协议依据上述法律规定,是无效的。2、违约条款是否有效,恒德公司和张元志所签订的施工合同协议即清场协议中有一个违约金条款,该协议要求张元志在2018年9月10日前完成全部主体工程,2018年9月3日起,四十天清场结束,每推迟一天罚款1万元整,这实质是一个违约条款。《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”无效合同自始没有法律约束力,在此情况下,案涉合同约定的违约金条款均应无效,故恒德公司主张违约金于法无据。最高院(2018)最高法民终44号民事判决亦有类似认定。另外,张元志也是按期进行的拆除,不存在逾期拆除塔吊问题。同时,假设有效。依据《合同法》第一百一十四条之规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条之规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。”对于这种威吓型违约金,人民法院不能支持,而应予调整。3、清场协议是本案的关键和基石,是本案的定海神针。2018年9月2日是一个关键的清算点,双方对2018年9月2日之前的所有事务均进行了了结,包括施工中的返工、修复费用,张元志领走的工程款和借款,质量问题等,经过艰苦谈判,达成了一致意见,即对2018年9月2日之前的分歧全部消除,对之后的事情作一个计划。恒德公司的所谓举证意在推翻这个结算协议,也是违反一致的双方意思表示和法律规定的,最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定:“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。”本案就适用该条第二款的规定,2018年9月2日的协议属于清算协议。清算包括了对法律主体进行的清算和对某一事项进行的清算。前者主要包括对公司等法人或其他非法人主体进行的破产清算或者非破产清算(如公司解散清算);后者则主要是针对当事人之间依据合同形成的权利义务进行的清算,如双方当事人之间签订了建设工程施工合同,在合同履行中止或者完毕后,当事人之间就债权债务进行清理,确定双方各自的债权债务。本条所称的清算主要就是后者。当事人通过清算,对各自的权利义务达成了一致,形成了债权债务协议,与前述通过调解或者和解达成的债权债务协议相似,是当事人的意思自治的结果,对当事人均具有约束力,故无论当事人之间此前的基础法律关系性质为何,均可直接根据通过该债权债务协议确定各自的权利和义务。该清算协议对双方均具有约束力,无论之前的基础法律关系如何,其他与本协议无关的行为不再审查。同样,对于是否超期拆除塔吊,合同违约条款是否有效,张元志是否应支付违约金等问题进行审查,其他的一律因和该清算协议无关而不在审理范围,也就是与本案不具有关联性。4、首先,恒德公司所主张的逾期完工违约金除没有逾期完工的情况外,对施工的没有证据证明逾期完工。同时假设逾期完工了,因这是发生在2018年9月2日结算之前的事情,双方清算时已将所有的这些因素考虑进去双方才达成的结算协议。其次,所谓的清场超期罚款,同样属于违约金性质,因不存在超期清场的情况,就谈不上超期罚款,更重要的是,一审对账时恒德公司说非阳影部分与本次争议无关,而恒德公司主张的所谓逾期完工违约金和逾期清场罚款,均属于非阳影部分,说明对方也已放弃了上述所谓的权利。周口中院(2019)豫16民终4884号李前进、包新华与刘国印建设施工合同纠纷一案,同样认定倒排工期,即逾期一天罚款一万元是违约金性质,因建筑施工合同无效,所谓的罚款也无效。薛海岗、郭波、邓海涛述称，其三人不同意上诉人上诉意见，三人的工钱也没有得到。张元志向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款411,093元及利息（以281,933元为基数，自2018年9月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准来计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准来计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月2日原告张元志作为新乡市新获建筑劳务有限公司及其承包“都来时代广场”项目负责人（乙方）与被告恒德公司及中博振兴建筑有限公司代表汪福安（甲方）签订《清场协议》一份，协议约定：“由太康县恒德房地产开发有限公司开发、中博振兴建筑有限公司建设的‘都来时代广场’项目，由新乡市新获建筑劳务有限公司及其项目负责人张元志承包该项目大清包工程。由于乙方长期工期拖延，甲方将对乙方进行清场处理，具体事宜：1、2018年9月10日前完成全部主体工程。每推迟一天罚款壹万元整。2、2018年9月3日太康县恒德房地产开发有限公司借给乙方壹佰贰拾万元整，由乙方同意甲方直接付给收款人。3、总工程造价肆佰玖拾肆万零肆佰元整（4,940,400元），甲方已借给乙方伍拾贰万元整（520,000元），2018年9月7日前付壹佰捌拾贰万肆仟元整（1,824,000元）：其中壹佰万元替乙方还张玲敏借款，并同意将此款打入张玲敏账户上；捌拾万元整（800,000元）还甲方借给乙方借款，并同意从工程款中直接扣除；余下贰万肆仟元整（24,000元）由甲方直接从乙方工程款中扣除。下余壹佰叁拾玖万陆仟肆佰元整（1,396,400元）到该项目工程结束全部清场完毕后付清。4、从2018年9月3日起，四十天清场结束，每推迟一天罚款壹万元整（10,000元）。5、二次结构与张元志无关。”协议签订后，被告陆续向原告及其指定收款人付款，经庭审后双方对账，原告对对被告已付款1,125,802元中的1,015,302元工程款予以认可，其余110,500元，原告不予认可。第三人薛海岗、郭波、邓海涛应得工程款129,160元包含在被告未付给原告的工程款中。原告在庭审中增加诉讼请求时，未增加该部分款项的利息。一审法院认为，原告借用新乡市新获建筑劳务有限公司资质承包原告开发的“都来时代广场”项目的大清包工程，其承包协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”的规定，双方所签《清场协议》是当事人真实意思表示，并以大部分履行，对于原告要求被告支付下余工程款的请求，原审法院予以支持。对于被告主张已付但未被原告认可的110,500元，因被告所提证据没有原告签字认可或委托代付，不予支持。法院确认未付金额为：1396400-1015302=381,098元。利息基数应为381098-129160=251,938元，时间应从2018年9月3日起40天后开始计算。综上，对原告诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告太康县恒德房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付原告张元志工程款381,098元及利息（以251,938元为基数，自2018年10月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准来计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准来计算）。二、驳回原告张元志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3,715元，诉讼保全费2,270元，合计5,985元，由被告太康县恒德房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对进行了质证。上诉人太康县恒德房地产开发有限公司提交了王少东书写的证言一份，证明2018年4月份王少东受雇于张元志,在施工过程中,公司向王少东支付了工程款55,000元,此款应从张元志所得工程款中扣减。被上诉人张元志对上述证据发表质证意见为：证言不具有合法性,依据最高院关于民事诉讼证据若干规定第68条第三款之规定无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据,王少东无正当理由未出庭作证,王少东使用了推断性的评论性的语言,所以不合法,不真实,王少东在公司所得款项没有张元志的受托支付手续,同时王少东还单独与公司发生过施工关系，和张元志及139万多工程款没有关联性。原审第三人薛海岗、郭波、邓海涛以其三人不认识王少东为由，对上述证据不发表意见。上诉人太康县恒德房地产开发有限公司提交的证据达不到其证明目的，本院不予采信，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人太康县恒德房地产开发有限公司主张的其向张元志的工人支付的110,500元，应付从张元志主张的案涉工程款中予以扣除，2.太康县恒德房地产开发有限公司主张的逾期完工及逾期清场罚款应否予以支持。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、2018年9月2日张元志与被告太康县恒德房地产开发有限公司的法定代表人汪福安签订的《清场协议》对剩余工程价款进行了结算。太康县恒德房地产开发有限公司主张其分别于2018年8月27日向王哨东出借35,000元、2018年9月13日向王哨东支付20,000元、2018年10月15日向张松然支付40,000元、2019年5月20日向张松然支付15,500元，以上共计110,500元应从张元志应得的工程款中予以扣除。作为案涉工程合同的相对人张元志对太康县恒德房地产开发有限公司的上述主张不予认可，太康县恒德房地产开发有限公司于2018年8月27日向王哨东出借35,000元发生在双方结算之前，且太康县恒德房地产开发有限公司针对其主张的上述四笔款项未提供张元志的委托代付手续。故一审未从张元志应得的案涉工程款中予以扣除该110,500元并无不当。如太康县恒德房地产开发有限公司认为其存在重复支付行为，可另行向有关人员追偿。关于焦点二、太康县恒德房地产开发有限公司主张张元志逾期完工125天、逾期清场48天，按照协议约定，应从其应承担的工程款支付总额中予以扣减173万元。张元志对太康县恒德房地产开发有限公司的上诉主张不予认可，太康县恒德房地产开发有限公司亦未提供充分证据证明张元志存在逾期完工125天、逾期清场48天的事实，故对太康县恒德房地产开发有限公司的该上诉理由，本院不予支持。太康县恒德房地产开发有限公司收集证据后，可另行主张权利。综上所述，上诉人太康县恒德房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,430元，由上诉人太康县恒德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年八月二十六日法官助理方贝贝书记员李琮