河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2763号 上诉人（原审原告）：张建民（又名孔令贵），男，1956年10月20日生，汉族，农民，住临漳县。 委托诉讼代理人：栗江利，河北天汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孔令付，男，1950年6月9日生，汉族，农民，住临漳县。 上诉人张建民因与被上诉人孔令付排除妨害纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2020）冀0423民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张建民上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定：原告张建民所提交的证据无法证明其享有争议宅基地的使用权，故对原告要求被告停止侵权行为的诉讼请求，不予支持。上诉人认为一审法院认定事实不清，判决错误。上诉人与被上诉人系亲兄弟关系。2002年农历4月30日，上诉人与被上诉人两兄弟经协商就分家事宜达成一致协议，该协议约定诉争的老宅基地的三棵树和堂屋五间及宅基使用权归上诉人所有、东屋四间和宅基上所有活物归被上诉人所有、从立协议起三年内被上诉人从老宅基上搬清（详见分家协议）；该协议由村委会会计沈爱国执笔并宣读，上诉人和被上诉人无异议后摁的手印，还有在场人多人在场见证，协议内容系双方真实意思表示，也没有违反法律规定，一审法院依法应对该分家协议的效力予以认定，而一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是错误，望二审法院纠正。二、一审法院应支持上诉人主张被上诉人赔偿损失20800元的诉讼请求。2002年农历4月30日，上诉人与被上诉人就分家事宜达成协议后，按照协议约定，被上诉人应当在三年内搬清，但被上诉人迟迟没有搬走，经村、乡两级多次调解未果，不仅如此，被上诉人闲置着村西的宅基地不占，于2019年9月份强行拆除东屋四间后翻建平房三间并居住至今拒绝搬走；上诉人主张的损失按照同村租房标准每年2000元，从2005年至今已15年，上诉人按13年、每年1600元计算，共计20800元，上诉人主张合情合理，二审法院应予支持。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，望二审法院支持上诉人的诉讼请求，以彰显法律的公平、公正。补充意见：一、一审应当将本案定性为分家析产纠纷，不应认定本案为排除妨害纠纷。1、事实上，本案争议的宅基地及被上诉人的地上建筑系上诉人和被上诉人父母遗留下来的财产。上诉人父亲孔祥和、母亲孔郭氏共生育六个子女，上诉人最小，大姐孔秀筝、二姐孔凤筝、大哥孔令杰、二哥孔令爱、三哥为被上诉人孔令付。父母在世时继承了爷爷奶奶的宅基地及地上房屋（本案争议的宅基地）。四至如同一审查明登记的户主为被上诉人的宅基地使用卡片中登记的四至。父母继承宅基地后将地上房屋全部翻盖。父亲在上诉人20岁时去世了。大哥、二哥很早就分家搬出去了。上诉人和被上诉人同居住在老宅院里。上诉人住堂屋五间，被上诉人住东屋四间。后来被上诉人在本村又申请了一片宅基地，上诉人在96年左右翻盖了堂屋五间。2002年，上诉人和被上诉人协商分家，约定老宅基地归上诉人，被上诉人的东屋四间房和地上所有活物归被上诉人所有，被上诉人从签订协议起三年内从老宅基地搬出，协议签订时大哥、二哥等证人在场作证。但协议签订后，被上诉人违反分家协议约定并没有搬出去，期间上诉人一直找村干部、亲友调解此事，一直到2017年6月29日，上诉人和被上诉人签订分家协议，内容除了与上一份分家协议一致之外，另增加承包地从大哥、二哥那给上诉人1分3厘地、从被上诉人名下给上诉人1亩7分地（承包地均为父母遗留财产）。但是签订协议后，被上诉人仍不履行协议。2019年9月份，被上诉人将东屋四间房拆除，重新改建了3间房屋，导致双方发生争议。因此本案争议的宅基地及地上房屋属于父母遗留下来的财产，上诉人与被上诉人对家庭财产进行协议分割，因分家协议而产生纠纷。2、从证据看，一审查明的户主为被上诉人的宅基地使用卡片中记载家庭成员中有上诉人、被上诉人家庭成员三人、上诉人母亲。而且上诉人在宅基地登记时为29岁，即该宅基地是34年前登记为家庭共有财产。因此从事实和证据上看，本案争议的宅基地为家庭共有财产，上诉人与被上诉人就宅基地分割产生的争议属于分家析产纠纷，一审将本案定性为排除妨害纠纷明显是错误的。二、一审认定本案争议的宅基地系被上诉人所有认定事实错误。首先，该宅基地使用卡片在登记时上诉人曾找到村干部反映过不能将户主登记为被上诉人，但由于农村无父从兄的风俗习惯，没有将户主登记为母亲。当时乡村领导干部告诉上诉人宅基地存在争议，无法分开登记，因此将宅基地使用卡片户主登记为被上诉人。其次，本案争议的宅基地系家庭共有财产，而一审不顾事实证据，认定本案争议的宅基地为被上诉人所有，该认定明显错误。三、一审未依据本案上诉人提交的两份分家协议对本案争议的宅基地进行分割，认定事实不清，适用法律错误。1、一审中，上诉人提交的两份分家协议书不违反法律规定，真实合法有效，虽然被上诉人不认可，但其并不能证明存在违背被上诉人真实意思表示的违法情形存在，因此上诉人提交的分家协议依法应予以认定。2、虽然宅基地使用卡片中登记户主、家庭成员有被上诉人，但宅基地使用卡片登记在34年前，而分家协议在2002年和2017年，因此宅基地登记在前，分家协议签订在后，上诉人与被上诉人签订的分家协议实际上是对宅基地登记使用卡片中宅基地共有财产的一种分割协议，共有人对共有财产进行协议分割系合法行为，依法应予以支持。四、一审以上诉人与被上诉人未对本案争议的宅基地使用权进行变更登记为由，否认上诉人的宅基地使用权，认定事实不清，适用法律错误。虽然上诉人与被上诉人签订了分家协议，但被上诉人两次违反协议约定，拒不履行分家协议，导致双方发生争议，在此情况下土地部门是不可能将本案宅基地使用权变更为上诉人所有的。上诉人也只能通过法院来认定分家协议的有效性，依据有效的法律文书办理宅基地使用权变更登记手续，但一审法院却本末倒置，以宅基地使用权未变更登记为由驳回上诉人的请求明显适用法律错误。五、一审法院明知排除妨害、赔偿损失以宅基地使用权系上诉人所有为前提，但本案一审法院却在宅基地使用权有明确约定的情况下，不予认定本案宅基地使用权系上诉人所有，明显认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人已经就本案争议的宅基地使用权及地上建筑物进行了协议分割。一审明知该宅基地使用权已经协议归上诉人所有，但一审法院故意不予认定该事实，以此驳回上诉人排除妨害、赔偿损失的请求明显认定事实不清，适用法律错误。六、被上诉人庭后提交宅基地使用卡片，一审未让上诉人对被上诉人提交的宅基地使用卡片进行质证，程序违法。一审开庭中，被上诉人未提交任何证据，但上诉人在收到一审判决时才得知被上诉人在开庭后提交了宅基地使用卡片，而且一审也没有让上诉人查看宅基地使用卡片的真假，发表质证意见，直接认定被上诉人提交的宅基地使用卡片合法有效性，一审程序严重违法。 被上诉人孔令付口头辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。 张建民向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告清理原告宅基地上的占有物，排除障碍，停止侵权；2、判决被告赔偿占有原告宅基地的损失20800元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原被告系兄弟关系。被告孔令付在张村××乡××宅基地。面积455.68平方米，南北长17.8米，东西长25.6米。东至路，西至孔令瑞，南至大路，北至孔祥明。有宅基地使用卡片为证，登记户主姓名为孔令付。原告张建民向本院提交两份分家协议作为证据，用于证明双方约定争议宅基地的使用权归原告张建民所有。被告孔令付对上述两份协议的效力不认可，继续占有争议宅基地。现原告张建民以被告孔令付非法占有为由起诉至法院，要求被告孔令付停止侵害并赔偿损失。 一审法院认为,根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条之规定，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可见取得集体土地使用权应办理登记。原告张建民要求被告孔令付停止侵权行为，首先应证明争议宅基地的使用权为其所有。原告张建民向本院提交两份分家协议作为证据，用于证明双方约定争议宅基地的使用权归原告张建民所有。但未办理变更登记，现争议宅基地的使用权仍登记在被告孔令付名下。原告张建民所提交的证据无法证明其享有争议宅基地的使用权，故对原告张建民要求被告孔令付停止侵权行为的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条，判决：驳回原告张建民的诉讼请求。 二审中当事人没有提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，案涉宅基地登记的使用权人是孔令付，张建民虽持有分家协议，但并未办理变更登记，且分家协议约定“东屋四间和宅基地上所有活物归孔令付所有”，故张建民主张孔令付侵犯其宅基地使用权，要求孔令付停止侵权、排除妨碍无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。综上，上诉人张建民的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张建民负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芬 审判员  米秉华 审判员  王双振 二〇二〇年八月三日 书记员  黄 薇