河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10515号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南海轩建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市新郑市溱水路与金城路兴弘花园南100米路东A1。法定代表人：李虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘浩，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈涛，男，1981年2月24日出生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：杨建忠，河南大梁律师事务所律师。原审被告：郑州新巢置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区国际物流园前程大街中段路东。法定代表人：靳建生，该公司董事长。委托诉讼代理人：时玉力，男，该公司员工。上诉人河南海轩建筑工程有限公司（以下简称海轩公司）因与被上诉人陈涛及原审被告郑州新巢置业有限公司（以下简称新巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人海轩公司的委托诉讼代理人刘浩，被上诉人陈涛及其委托诉讼代理人杨建忠，原审被告新巢公司的委托诉讼代理人时玉力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海轩公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，请求发回重审或依法改判驳回陈涛本诉请求并依法支持海轩公司反诉请求；2.诉讼费由被上诉人陈涛承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重不公，请求依法予以纠正。一、陈涛的诉讼请求没有任何证据予以支持，一审法院直接认定本案事实以陈涛的单方陈述为依据，不符合法律规定。1.陈涛诉讼请求主要依据是其向一审法院提交的签证单，而其提交的签证单全部为打印件，没有任何单位及人员的签章，根本不具备证据的法定形式。2.新巢公司及海轩公司在庭审中对陈涛提交的所谓签证单均予以否定。在一审判决中认为“在庭审中本庭责令海轩公司向本院提交双方所形成签证单，海轩公司无正当理由拒不提交，本院认定陈涛所主张的签证单内容真实”，一审法院采用推定方式认定没有事实依据，如果是不存在的事物，海轩公司如何提交？二、双方的合同是双方权利义务关系的基础，一审法院认定海轩公司向陈涛支付工程款没有合同依据，更没有事实依据。1.双方《施工合同》第十三条付款方式13.1.2约定：“全部完工经甲方验收合格后支付进度款，剩余10%为质量保证金，质保期一年”，结合陈涛实际施工状况，合同约定范围内陈涛施工并未完工，已经完成施工项目存在大量质量问题，海轩公司多次要求陈涛维修，陈涛拒不维修，陈涛施工部分并未完工，也未验收，故本案中，陈涛支付工程款的条件根本不具备。2.双方《施工合同》第十二条竣工结算12.2约定：“竣工工程结算价=合同价+经甲方认可并同意支付的变更、签证增减金额-其他各种应扣款项”。首先，陈涛施工并未完工，也未进行验收，不存在结算条件，陈涛收到的款项名目为借支款，并非工程预付款也非工程结算款。其次，本案双方争议的实质是对是否存在变更签证以及变更签证单导致工程价款金额是否增加或者减少有异议。双方产生争议也就是因为双方对结算没有达成共识，就是因为陈涛在施工过程中存在大量质量问题，相关施工项目也未完工，导致工程不存在竣工结算的基础。而对于陈涛施工过程中的质量等需整改部分，海轩公司多次向陈涛提出维修整改，陈涛至今未整改、未维修。最后，在陈涛提交的证明目录中，关于签证单数量有明显的涂改痕迹，陈涛对于其提交的签证单的数量也并不确定，庭审中，陈涛的相关陈述也是没有依据的陈述。三、原审判决适用法律错误。陈涛已施工部分的工程为不合格工程，其要求支付工程款，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行处理。根据该解释第三条的规定，如果陈涛所施工的工程“经竣工验收不合格”，陈涛要求支付工程款的诉讼请求是不能得到支持的。现在事实是，工程既未竣工，也不可能经双方验收。一审判决结果与上述解释第三条第二项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定相矛盾。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以纠正。陈涛辩称：一、本案是合同以外增加的工程量签证单，涉案合同以外增加的部分工程量签证单客观存在，且有证据证明由海轩公司和新巢公司掌控。被上诉人在施工过程中每一项工程施工完毕后，均由建设单位负责人、监理单位监理工程师及施工单位项目负责人也就是被上诉人签名，形成了工程签证单，工程签证单上载明有工程量和相应的价款。被上诉人提交一审法院的工程签证单，海轩公司以要审计为由从被上诉人手中要走，被上诉人仅保留电子版，上述事实在海轩公司及新巢公司在一审庭审中均予以认可，新巢公司称已提交有关部门审计，海轩公司也承认签证单在其处保管。一审审判长当庭责令海轩公司及新巢公司庭后7日内将工程签证单提交法庭，否则承担不利的法律后果，海轩公司及新巢公司均答可以。然而海轩公司及新巢公司均未按期提供签证单，一审法院依据民事诉讼法112条的规定，判决海轩公司承担不利的法律后果并无不当，且被上诉人也已向法庭提交和海轩公司法定代表人海涛的微信信息截屏予以证实，工程签证单由海轩公司、新巢公司掌控。二、涉案的工程是合同以外的工程量，合同以内的已经履行完毕，被上诉人所给付的2279600元包含了合同以内的工程款及一些扣款和地下室工程。因此说本案所涉及的是合同以外的，海轩公司反诉本身也就不成立。三、工程质量虽然有个别瑕疵，但是有相当一部分是由于海轩公司管理不善所造成的。海轩公司说工程质量不合格是不存在的，即使有不合格的地方，也已经维修了，维修的微信视频已经提交一审法院。关于反诉部分，反诉本身就不成立。第一，施工合同已经履行完毕，工程施工及工程款已经结清，本案起诉的是合同以外增加的工程量的工程款，与施工合同是没有关系的。海轩公司反诉要求的是合同以内的工程款、违约金，与本诉是两个范畴。退一步讲，即使反诉，也应由新巢公司提起，海轩公司无权提起反诉，海轩公司反诉主体是不适格的。第二，海轩公司反诉的第一项是请求解除施工合同，反诉所涉及的施工合同已经履行完毕，已经自行终止。故，再要求解除施工合同已经不成立。第三，要求返还工程款23.96万元及违约金15万也是不成立的。海轩公司超过合同约定支付的工程款是被上诉人拆除地下室地面所发生的费用，地下室工程量是新巢公司认为地面高了12公分，要求降低，但是这个工程不是被上诉人承包的范围之内。被上诉人在合同内仅承包的是雨污水、景观水电工程，这个地面工程根本不在被上诉人承包范围，面积约七千多平方，应收工程款70万左右，因此海轩公司说多付钱，并不是多付了，因为涉及地下室的工程。另外这个工程于2018年8月30日投入使用，在一审当中新巢公司也明确表示2018年8月30日投入使用，不要说这个工程已经通过了竣工验收，即使没有通过竣工验收，海轩公司和新巢公司擅自使用，被上诉人也不应承担民事责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不合格，不符合约定为由主张权利的不予支持。第四，海轩公司反诉第三项要求被上诉人开具增值税发票的问题，增值税发票涉及税务稽查，在司法实践当中，人民法院一般是不予审理的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉依法不能成立，应驳回其上诉。新巢公司述称：我公司已经支付1502万有转账凭证，在一审上已经确认过。被上诉人与上诉人之间的纠纷实际上是合同分包范畴。本案只是新巢公司和海轩公司合同的一小部分，他们之间的价格和付款支付方式，不在我公司掌控范围之内，我公司也不清楚具体情况，他们之间的纠纷与我公司无关。被上诉人所述不属实，对工程正式验收来说每个分项工程验收合格是应由监理、施工单位、建设单位签订分项工程验收意见，被上诉人并没有该分项工程验收意见书，一审时法官责令海轩公司提交与被上诉人之间的签证，并没有责令我公司提供，因为我公司和海轩公司的签证跟被上诉人是无关的。陈涛向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款545433.10元；2.本案受理费及其他诉讼费由二被告承担。海轩公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《郑州国际物流电商总部项目水电工程施工合同》；2.判令反诉被告陈涛向反诉原告海轩公司返还多支付工程款23.96万元并支付违约金15万元；3.判令反诉被告陈涛向反诉原告交付实际收到款项的增值税专用发票；4.本案诉讼费用由反诉被告陈涛承担。一审法院认定事实：2017年8月4日，海轩公司作为甲方，陈涛作为乙方，双方签订《郑州国际物流电商总部项目水电工程》，合同约定：工期120天，合同总价款173万元，景观水电包干120万元，雨污水包干价53万元。本工程采用固定总价包干合同，施工中变更，签证增减部分按实结算。工程质量经过初次验收不合格需要修复的，乙方承担修复责任，因为第二次修复验收仍然不合格的，履约保证金全部扣除，且甲方有权拒绝接收工程并要求乙方退还全部工程付款及承担由此造成的违约责任，该违约责任包括全部拆除损失，工期损失，销售损失和相当于工程总造价20％的违约金。陈涛称“在施工过程中，形成合同之外工程量，并以签证单的形式予以确定，增量部分的工程款共计545433.10元”。陈涛向法庭提交签证单复印件，并称“海轩公司以增量部分工程款需要第三方审计为由，收回签证单原件”。在庭审中，法庭责令海轩公司庭后7日内向法庭提交增量部分签证单，海轩公司在庭后7日未提交。在施工过程中，海轩公司共向陈涛支付2279600元工程款。陈涛称“双方所签订施工合同已施工完毕，海轩公司已向其支付工程款，其现在主张工程款系合同之外增加部分工程款，双方以签证单的形式予以确定”，海轩公司称“经其核算，其已向陈涛多支付工程款，且陈涛施工部分存在质量问题，陈涛应退还多支付工程款并支付违约金”，双方发生纠纷，原告诉至法院，海轩公司提出反诉。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务…。本案中，陈涛与海轩公司签订《郑州国际物流电商总部项目水电工程》施工合同已履行完毕，双方均按照合同约定履行各自义务，现海轩公司以陈涛施工工程存在严重质量问题，构成违约，要求解除合同，但其未提供有效证据予以证明陈涛施工的工程存在质量问题，故海轩公司要求解除双方所签订施工合同，并要求陈涛支付违约金，证据不足，该院不予支持。开具增值税专用发票受税收行政法调整，非民事法律关系，故海轩公司要求陈涛开具增值税发票问题，该院不予处理。关于海轩公司要求陈涛退还多支付工程款问题，海轩公司称“经其核算，其向陈涛多支付工程款23.96万元”，但其并未提供有效证据，证明其向陈涛多支付工程款，故其反诉要求陈涛退还多支付工程款，缺乏相应证据，该院不予支持。关于陈涛要求海轩公司支付合同之外的以签证单形式确定的工程款545433.10元的问题，陈涛称“双方关于增量部分的工程以签证单的形式予以确定，海轩公司以需要第三方审计为由，把签证单原件取走”，在庭审中该庭责令海轩公司向该院提交双方所形成签证单，海轩公司无正当理由拒不提交，该院认定陈涛所主张签证单内容为真实，故陈涛要求海轩公司支付增量部分工程款545433.10元，证据充分，该院予以支持。发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程新巢公司作为发包方，其与海轩公司就涉案工程存在未支付款项，而未支付款项因双方并未结算，故关于未支付款项现无法查清，故原告要求新巢公司在未支付工程款范围承担支付责任，该院暂不处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条之规定，判决：一、被告河南海轩建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈涛工程款545433.10元；二、驳回原告陈涛的其他诉讼请求；三、驳回被告河南海轩建筑工程有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9255元，减半收取4627.5元，由被告河南海轩建筑工程有限公司负担；反诉费3572元，由被告河南海轩建筑工程有限公司负担。本院二审期间，海轩公司提交两组证据。第一组证据，工作联系单、工程罚款单共4份，证明：陈涛在施工过程中，存在拖延工期、施工质量不合格等各种违约行为，陈涛自愿向海轩公司承担相应赔偿责任。第二组证据，工程签证单17份。证明：经陈涛签字确认的工程签证单合计金额共计133977.7元，但因陈涛施工过程中存在严重的质量问题且一直未能修复，监理单位一直不予签章确认，审计单位及发包单位新巢公司查验后也一直不予认可。同时，该签证未在规定时间内提交，陈涛施工未完全竣工，也未提交结算清单和对账依据。一审法院直接认定陈涛提交的没有任何签章的签证单据没有事实依据，与客观事实不符，请求二审法院予以纠正。陈涛质证称：关于2017年112日第一份工程罚款单，已经进行了及时的整改，并且在支付款项的时候也已经扣除了。第二份罚款单是由于工人去海轩公司要工资，并不是无理取闹，因此该罚款是不成立的，也没有任何依据进行协议。2018年6月26日的工作联系单，签名不是陈涛所签，陈涛不清楚，这个证据反映的灯具已经安装完毕，超出一天罚10万元，海轩公司是没有这个权利的，也没有合同依据，因此该工作联系单是不成立的。2017年11月19日罚款单是由于特殊情况拉电闸，1000元在支付款项时也已经扣除。关于17份工程签证单，仅仅是陈涛提交的42份工程签证单中的一部分，实际上海轩公司拿这一部分做出不诚实的举证，海轩公司提交的证据不能作为海轩公司不欠陈涛款项的证据使用。新巢公司质证称：与我公司无关，不予质证。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，海轩公司提交的第一组证据不能达到其证明目的，对该组证据不予采信；海轩公司提交的第二组证据，陈涛对其真实性不持异议，本院对海轩公司提交的第二组证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于本诉部分。本案中，陈涛主张的案涉工程款系增量部分的工程款，其提交了与海轩公司的签证单电子版，陈涛称因海轩公司以该部分工程需要第三方审计为由，将工程签证单收回，一审法院责令海轩公司限期提交其与陈涛之间的签证单，但海轩公司未能提交。二审中，海轩公司提交的17份签证单内容与一审中陈涛提交的签证单内容部分一致，故海轩公司手中确实掌握着双方之间的签证单。二审庭审中，法庭就陈涛一审中提交的签证单而海轩公司二审并未提交的部分内容询问新巢公司，“2号楼东侧2个污水井1个弱电井改造成外圆内方，并加高至花池上平面，有没有这项工程？”，新巢公司认可有这项工程，但海轩公司未提交该项变更工程的签证单，可见海轩公司并未提交其与陈涛之间的全部签证单。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，一审法院以陈涛提交的签证单确认海轩公司应支付的增量部分工程款数额并无不当。二、关于反诉部分。海轩公司反诉请求陈涛返还多支付的工程款23.96万元。一审中海轩公司提交的反诉状中称合同总价款为173万元，海轩公司支付了2279600元，海轩公司多支付了23.96万元，从海轩公司上述主张的数额并不能得出多支付的是23.96万元的结论。二审中，海轩公司称应付的工程款总额为173元和增加的工程量133977.7元，地下室工程价款大概是不到30万元，后海轩公司又称地下室是按31万元计算的，海轩公司的陈述前后不一，其提交的证据不能有效证明其多支付陈涛工程款，故一审未支持海轩公司该项请求并无不当。对于海轩公司与陈涛签订的合同，因案涉工程已施工完毕，且业主方已投入使用，一审未支持海轩公司要求解除合同的请求并无不当。对于海轩公司要求的违约金、发票等问题，一审处理并无不当。综上所述，海轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9255元，由河南海轩建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年八月三十一日书记员 赵凌杰