广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2489号 上诉人（原审被告）：吴建武，男，汉族，1957年7月1日出生，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人(原审被告）：谭春秋，女，毛南族，1965年4月5日出生，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：韦雄，柳州市恒益法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：汪桂升，男，壮族，1974年3月28日出生，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：慈晶晶，广西至和律师事务所律师。 上诉人吴建武、谭春秋因与被上诉人汪桂升民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吴建武、谭春秋上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判，驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。二审中上诉人当庭变更诉讼请求1为：请求裁定驳回被上诉人起诉。 事实和理由：案外人言喜妹、被上诉人汪桂升和两上诉人签订《抵押借款协议书》，该协议是无效合同。案外人言喜妹称可以为二上诉人办理购房补贴，二上诉人遂于2015年12月28日携带《房屋所有权证》到房产局，案外人言喜妹称被上诉人汪桂升是办理房产补贴的银行工作人员，《抵押借款协议书》、《借条》都是案外人言喜妹遮挡内容的情况下催促二上诉人签订的。二上诉人对于办理借款抵押完全不知情，就连办理抵押登记的费用都是被上诉人汪桂升支付的。2015年12月29日，案外人言喜妹与上诉人谭春秋到银行，用谭春秋的身份证办理了一张银行卡，并与被上诉人汪桂升操作完毕后，才将银行卡交给上诉人谭春秋，称卡内余额是二上诉人的购房补贴。当时上诉人谭春秋并不知道被上诉人汪桂升向该卡转账180000元，以及案外人言喜妹已经取现13500元和转走162000元的事实。2019年8月30日柳州市柳北区人民法院作出（2018)桂0205刑初197号刑事判决书，确认案外人言喜妹的行为构成诈骗罪。二上诉人与被上诉人汪桂升素不相识，没有向汪桂升借款的主观意愿，汪桂升与案外人言喜妹谎称办理购房补贴，共同欺骗二上诉人签订《抵押借款协议书》，因此该协议是无效。二上诉人并未收到汪桂升的借款。汪桂升与言喜妹相互勾结，骗取上诉人签订《抵押借款协议书》和《借条》的事实己被柳州市中级法院认定。柳州市中级人民法院（2019)桂02刑终460号刑事裁定书第三页认定：2016年2月至4月期间，言喜妹对汪桂升谎称其有房源，邀汪桂升出资和其合伙收房再转手高价卖出，赚取中间差价，并允诺所得利润二人平分，骗取了汪桂升的信任。随后，言喜妹先后虚构了11套房源信息，以需要向卖家支付购房定金及去房产局办理房屋买卖手续为由，让汪桂升出资。为了使汪桂升不断地与其“合作”，言喜妹还于每次汪桂升“出资”后，与之签订《合作协议》并向其出具收条。2016年2月26日至2016年4月28日期间，汪桂升先后分多次向言喜妹银行账户存入“定金”共计164.5万元；期间，言喜妹向汪桂升银行账户转回33.67万元。综上所述，方喜妹骗取汪桂升共计130.83万元。 汪桂升辩称，上诉人所称的上诉理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公正合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 汪桂升向一审法院起诉请求：1.吴建武、谭春秋共同归还汪桂升借款180000元并支付利息172800元（利息：以本金180000元为基数，按月利率2%，从2015年12月29日计至2019年12月28日），此后利息按前述标准计至借款清偿完毕之日止；2.吴建武、谭春秋支付汪桂升律师代理费10000元；3.吴建武、谭春秋以其抵押的坐落于柳州市房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先清偿上述借款本息及相关费用；4.本案诉讼费由吴建武、谭春秋承担。 一审法院认定事实：2015年12月28日汪桂升与吴建武、谭春秋在柳州市房产管理局（现名柳州市自然资源和规划局）签订一份《抵押借款协议书》，约定：吴建武、谭春秋以其坐落于柳州市房屋作抵押向汪桂升借款180000元，月利率2.5%；借款期限自2015年12月28日起至2016年12月27日止；如吴建武、谭春秋未按约定期限支付利息、归还借款，则构成违约，汪桂升有权向法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师费等由吴建武、谭春秋承担。同时，吴建武、谭春秋向汪桂升出具一份《借条》，载明借到汪桂升180000元用于生意周转。同日，双方办理了抵押登记。次日即2015年12月29日，汪桂升在柳州市房产管理局领取了《房屋他项权证》，随后在柳州市房产管理局楼下的中国农业银行柳州鱼峰支行分两笔转账了80000元、100000元共计180000元至谭春秋名下的农行账户。现汪桂升以吴建武、谭春秋未按约定期限支付利息，借款期限届满亦未返还借款为由诉至该院，提出如上诉讼请求。 另查明，汪桂升向谭春秋转账后，谭春秋银行账户即被提取了现金13500元，并转出162000元至案外人言喜妹的银行账户。柳州市柳北区人民法院于2019年8月30日作出（2018）桂0205刑初197号刑事判决书，判决案外人言某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金十万元。该刑事判决书已经生效。根据判决书第17页顺数第二十行至第二十六行认定：2015年12月28日，本案谭春秋、吴建武与汪桂升签订《抵押借款协议书》,以位于柳州市柳北区房屋作抵押，向汪桂升借款180000元。汪桂升于12月29日分两次将180000元存入谭春秋银行账户，谭春秋于同日将162000元存入言喜妹农行账户，后言某向谭春秋支付四个月的利息共计18000万元。综上，言某从谭春秋处骗得144000元。根据判决书第38页顺数第二十二行至第二十四行查明：言某归案后从未承认其曾虚构国家政策可以领取住房补贴的事实，而是辩称系吴建武等受害人以房屋作抵押向他人借款后转借给她。判决书第42页顺数第十二行至第十六行认定：言某以非法占有为目的，在明知无偿还能力的情况下，虚构其从事二手房买卖需要资金周转的事实，邀请他人出资合伙收房或者向他人“借款”收房，并许诺支付高额利息，骗取多人钱财，其行为构成诈骗罪。判决书第39页顺数第三行至第四行认定：言某所谓的“借”钱，实际是其骗取被害人钱财的手段，名为“借钱”，实为“骗钱”。 吴建武、谭春秋认为汪桂升与案外人言某共同欺骗吴建武、谭春秋签订《抵押借款协议书》，以查明本案事实为由，申请追加案外人言某为被告或者第三人参加诉讼。汪桂升表示不同意追加案外人言某为被告。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”汪桂升与吴建武、谭春秋在柳州市房产管理局办理抵押登记的柜台签订了《抵押借款协议书》，并办理房产抵押登记。该院确认《抵押借款协议书》自双方签字时成立，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。2015年12月29日汪桂升在取得《房屋他项权证》后即按照协议约定时间、数额向谭春秋名下的银行账户转账了180000元，该院确认汪桂升与吴建武、谭春秋的借贷关系成立。吴建武、谭春秋未按协议约定期限向汪桂升支付利息、返还本金，现还款期限届满，汪桂升诉请要求吴建武、谭春秋返还借款本金180000元，并按月利率2%从2015年12月29日起支付利息，有事实和法律依据，该院予以支持。 《抵押借款协议书》约定吴建武、谭春秋违约造成汪桂升以诉讼方式实现债权支出的律师费由违约方承担。汪桂升据此主张吴建武、谭春秋承担其支出的律师代理费10000元，有《委托代理合同》、律师代理费发票为凭，该院予以支持。 吴建武、谭春秋以坐落于柳州市房屋为汪桂升的债权设立了抵押权，现汪桂升主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿，有事实和法律依据，该院予以支持。 关于吴建武、谭春秋辩称汪桂升与案外人言某共同以办理购房补贴为由欺骗吴建武、谭春秋签订的《抵押借款协议书》无效，该院认为，案外人言某骗取谭春秋款项的行为构成犯罪，已经生效刑事判决书确认，应当由案外人言某向谭春秋退赔。而案外人言某对吴建武、谭春秋实施的诈骗行为，并不必然导致汪桂升的借贷行为违法。根据（2018）桂0205刑初197号刑事判决书查明的事实可以确认，关于案外人言某称有“国家政策，可以领取房产补贴”，以及汪桂升是“办理房产补贴的银行工作人员”都只是吴建武、谭春秋的报案陈述，案外人言某在刑事审理过程、汪桂升在本案审理过程中均不予认可，吴建武、谭春秋亦未就其陈述提供证据证实。关于吴建武、谭春秋辩称对其签署的《抵押借款协议书》、《借条》，以及汪桂升转账180000元到谭春秋账户的事实完全不知情，该院认为，吴建武、谭春秋作为完全民事行为能力人，与素未谋面的汪桂升在房产管理部门办理涉及房产的民事交易行为时，应当对涉及自身大额财产处分的合同主要内容尽到审慎审查义务，更应当妥善保管自己的银行卡和交易密码，确保资金账户的安全。吴建武、谭春秋辩称案外人言喜妹遮挡合同内容并催促签约，该辩解理由没有法律意义。吴建武、谭春秋疏于审查合同内容，不能免除其缔约行为的民事责任，也不能作为否定其真实意思表示的理由。因此，吴建武、谭春秋上述关于合同无效的辩解理由不能成立，该院不予采纳。另外，关于吴建武、谭春秋申请追加案外人言喜妹参加诉讼，该院认为，案外人言某从本案借款180000元中骗得谭春秋162000元的行为，有生效的刑事判决书确认构成诈骗罪，谭春秋的经济损失应当由案外人言某退赔。本案系汪桂升与吴建武、谭春秋之间的民间借贷纠纷，综合全案事实，案外人言某不是必须共同进行诉讼的当事人，对诉讼标的既没有独立请求权，本案处理结果与其也没有法律上的利害关系，因此，吴建武、谭春秋要求追加案外人言某参加诉讼没有依据，该院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，判决：一、吴建武、谭春秋应当于本案判决生效之日起十日内返还汪桂升借款180000元并支付该款利息（利息：以本金180000元为基数，按月利率2%，从2015年12月29日起计算至借款清偿完毕之日止）；二、吴建武、谭春秋应当于本案判决生效之日起十日内支付汪桂升律师代理费10000元；三、汪桂升享有以吴建武、谭春秋抵押的位于柳州市房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿的权利。一审案件受理费6742元，减半收取3371元（汪桂升已预交），由吴建武、谭春秋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的新证据，本院认定如下：上诉人提交的（2018）桂02民终4287号、（2016）桂0205民初4539号之一民事裁定书因裁定书作出时涉及言喜妹诈骗的刑事案件尚未审结，本案审理时言某诈骗刑事案件案件审结并且生效,故上诉人提交的裁定书对本案之受理与否不具有拘束力,本院不予采纳。被上诉人提交的柳州市不动产查档结果证明书（跃进路88号1栋3单元4-2号）、柳州市房屋登记管理中心产权登记业务受理单，当事人对真实性没有异议，且与本案相关，本院予以采信。 双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院二审予以确认。二审另查明柳州市柳北区人民法院于2019年8月30日作出（2018）桂0205刑初197号刑事判决书已经柳州市中级人民法院（2019）桂02刑终460号刑事裁定书予以维持。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是：1、本案的民间借贷是否成立？2、上诉人是否承担还款责任和抵押担保责任？ 关于焦点一。首先，（2018）桂0205刑初197号刑事判决载明“因言喜妹否认其曾虚构相关被害人可以办理住房补贴的事实，该环节只有相关被害人的陈述，无其他证据予以佐证，故指控言某虚构国家有政策可以领取住房补贴事实的证据不足，本院不予认定”；且刑事判决认定被告人言某对本案当事人吴建武、谭春秋的诈骗事实是虚构其从事二手买卖需要资金周转向谭春秋借款收房并许诺支付高额利息进行诈骗。该刑事判决书判令言某对吴建武、谭春秋退赔的款项的已含本案所涉的吴建武、谭春秋对言某支付之款项损失，判令被告人言某对谭春秋予以退赔。故吴建武、谭春秋主张本案为言喜妹虚构住房补贴骗取其错误签订《抵押借款合同》并办理抵押登记的事实证据不足，本院不予支持。吴建武、谭春秋在签订该合同并收取汪桂升借款后并未申请撤销，又且该刑事判决认定被告人言某对当事人汪桂升的诈骗事实为虚构合伙收买房屋转卖牟利，并认定发生汪桂升的受诈骗支出资金是发生在2016年2月26日至2016年4月28日期间，而本案汪桂升向吴建武、谭春秋支付借款时间为2015年12月29日，故两者之间亦无时间交叉。 其次，本案当事人在《抵押借款合同》签订并办理抵押登记后，汪桂升向吴建武、谭春秋转帐并实际支付了款项180000元。至于吴建武、谭春秋称该款为汪桂升与言喜妹合伙对其进行欺骗，首先吴建武、谭春秋对此未能提供证据证明。其次，上述刑事判决已认定谭春秋受言某诈骗将款项借给言某以此获取高额利息，该诈骗行为与汪桂升无涉，并在刑事判决中已经判令言某将谭春秋交予其的款项进行退赔。故一审认定本案汪桂升与吴建武、谭春秋民间借贷关系成立且生效正确，本院予以维持。 关于焦点二。由于吴建武、谭春秋未按协议约定的期限向汪桂升支付利息、返还本金，现还款期限届满，汪桂升诉请要求吴建武、谭春秋返还借款本金180000元，并按月利率2%从2015年12月29日起支付利息，有事实和法律依据。吴建武、谭春秋以坐落于柳州市房屋为汪桂升的债权设立了抵押权，现汪桂升主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿，有事实和法律依据。一审判决对汪桂升要求返还本金、支付利息、承担抵押担保责任、及支付律师代理费的诉讼请求予以支持，符合法律规定及当事人约定，判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，吴建武、谭春秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6742元，由上诉人吴建武、谭春秋负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年八月二十一日 书记员 覃 溪