云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终37号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告单位）广西中清石油化工有限公司，统一社会信用代码91450100MA5L8TF97U，住所地为广西壮族自治区南宁市青秀区仙葫大道西156号水上人家7号楼1单元10层904号。诉讼代表人李其茂，男，1989年11月4日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。上诉人（原审被告人）覃福强，男，1978年3月28日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因本案于2018年12月23日被云南省峨山县公安局刑事拘留，于2019年1月30日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）覃熙林，男，1979年9月16日生，汉族，小学文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因本案于2019年2月20日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年3月28日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被峨山县人民法院取保候审，后于同年12月30日经峨山县人民法院决定被执行逮捕。辩护人刘学武，云南滇玉律师事务所律师。辩护人杨元，云南阳源律师事务所律师。原审被告人刘小玲，女，1975年1月14日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因本案于2019年11月20日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年11月27日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年11月28日被峨山县人民检察院取保候审，同年11月29日被峨山县人民法院取保候审。现取保候审于其家中。原审被告人孙晓星，男，1973年1月4日生，汉族，大学专科文化，农民，云南省峨山县人，家住云南省峨山县。因本案于2018年9月25日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年10月31日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，2019年10月12日被峨山县人民法院取保候审。现取保候审于其家中。原审被告人覃利胜，曾用名：覃利淋，男，1986年5月23日生，汉族，小学肄业，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因本案于2019年1月4日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年1月22日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被峨山县人民法院取保候审。现取保候审于其家中。原审被告人覃华，男，1983年5月23日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因本案于2018年9月25日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年10月31日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被峨山县人民法院取保候审。现取保候审于其家中。原审被告人覃展文，男，1980年8月3日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因本案于2019年1月17日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年2月23日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被峨山县人民法院取保候审。现取保候审于其家中。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告单位广西中清石油化工有限公司，原审被告人覃福强、覃熙林、刘小玲、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文犯非法经营罪一案，于2019年12月27日作出（2019）云0426刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告单位广西中清石油化工有限公司，原审被告人覃福强、覃熙林不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，并听取了玉溪市人民检察院及辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.被告人覃福强在没有取得成品油经营批准证书的情况下，在峨山县小街街道舍郎村委会白龙箐村玉溪福顺燃料有限公司料场处私自设立柴油销售窝点。2017年12月至2018年9月间，该窝点向广西中清石油化工有限公司、全星化工等单位购进柴油共计474.96吨，价值人民币3029861元。被告人覃福强雇请被告人孙晓星为该柴油窝点记账、转账等事宜，雇请被告人覃利胜、覃华为云南省峨山昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司、玉溪恒源燃料有限公司及社会车辆销售柴油。被告人覃利胜在该柴油窝点工作期间，协助被告人覃福强为该窝点购进柴油共计333.04吨，价值人民币2164920元。被告人覃华在该窝点工作期间，协助被告人覃福强购进柴油共计141.92吨，价值人民币864940元。2018年9月25日，峨山县公安局民警在峨山县小街街道舍郎村委会白龙箐村玉溪福顺燃料有限公司料场处查获该柴油窝点，现场查获尚未销售的柴油23.26吨及加油机等物。经检验，现场查获的柴油抽检样品为不合格产品。2.被告人覃福强和覃熙林等人在没有取得成品油经营批准证书的情况下，在云南省景洪市森林公园“小磨公路”旁的半山上私自设立柴油销售窝点。2017年4月至2018年4月间，该柴油窝点由被告人覃福强、覃熙林等人共同投资经营，销售柴油金额达人民币6297779元；2018年4月至2019年1月间，由被告人覃福强个人经营。在经营该柴油窝点期间，被告人覃熙林、覃福强雇请被告人刘小玲为该柴油窝点收取柴油款、转账等事宜；被告人刘小玲在该柴油窝点工作期间，协助被告人覃熙林、覃福强为该窝点转账柴油款达人民币6297779元；被告人覃福强雇请被告人覃展文等人为社会车辆销售柴油，被告人覃展文销售柴油的金额达人民币1358977元。2019年1月16日，峨山县公安局在云南省景洪市森林公园“小磨公路”旁的半山上将被告人覃福强等人私自设立的柴油窝点查获，并于当天在云南省景洪市友庆驾驶员城中亚停车场内将正在对外销售柴油的被告人覃展文当场抓获，现场查获尚未销售的柴油4.01吨及加油机等物。经检验，现场查获的柴油抽检样品为不合格产品，价值人民币30776元。3.2018年1月至2019年6月间，被告单位广西中清石油化工有限公司在未取得成品油经营批准证书的情况下，通过被告人覃福强，将151.96吨柴油从广西批发贩卖至云南省峨山县昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司、玉溪恒源燃料有限公司，销售金额达人民币1263601元。案发后，被告人覃福强主动向公安机关投案，被告人覃利胜经侦查人员电话通知后到案，被告人覃熙林、刘小玲、孙晓星、覃华、覃展文系被侦查人员抓获归案；被告人覃福强、刘小玲、覃利胜、孙晓星、覃华、覃展文到案后如实供述了自己的罪行。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:第一组证据有：1.营业执照、危险化学品经营许可证，证实广西中清石油化工有限公司于2017年7月6日注册成立，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为覃熙林，经营范围中明确载明销售汽油、柴油依法需要取得成品油批发批准证书或者相关部门批准文件后方可开展经营活动。2.户口证明，证实被告人覃福强、覃熙林、刘小玲、孙晓星、覃华、覃利胜、覃展文犯罪时已达刑事责任年龄的事实。3.到案经过、抓获经过，证实各被告人的归案经过情况,其中被告人覃福强系主动投案自首、被告人覃利胜系电话通知到案，其他被告人均系被公安机关抓获归案的事实。4.受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书等，证实该案的受立案及对各被告人采取强制措施情况。5.指定管辖决定书等,证实本案经指定由峨山县公安局管辖的事实。第二组证据即证实第一起、第三起犯罪事实的证据有：1.被告人覃福强、孙晓星、覃利胜、覃华的供述及辩解，证实被告人覃福强于2017年12月至2018年9月25日间，为获取非法利益，从广西中清石油化工有限公司和全星化工公司购进柴油后，无证在云南省峨山县小街白龙箐玉溪福顺燃料有限公司料场处设立柴油销售窝点，雇请覃利胜、覃华加油，主要将柴油卖给峨山县昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司等，还有一部分柴油卖给零散加油的客户，在此期间由孙晓星负责记账、转账、监督小工以及发放加油小工的工资，通过银行转账和现金方式向覃熙林支付柴油款，峨山昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司购油款由二个公司直接打款到覃熙林的公司账户，期间在峨山小街销售柴油共计474.96吨等事实；被告人覃利胜还证实，2017年5月覃熙林购买了云Ａ×××××、云Ａ×××××二辆车落户在覃利胜名下，覃熙林叫其将二辆小货车开到西双版纳并支付给其5000元钱，覃熙林购买车辆的用途是到西双版纳的停车场卖柴油的事实；经辨认，被告人覃利胜辨认出其在峨山县帮覃福强销售柴油的地点位于峨山县小街街道玉溪福顺燃料有限责任公司的事实。2.被告人覃熙林的供述及辩解，证实其是广西中清石油化工有限公司的法定代表人，主要经营柴油、燃料油、沥青和甲醛，其公司办理了《营业执照》《税务登记证》《危险化学品经营许可证》，其公司在峨山县销售柴油的业务是由覃福强联系办理的。3.证人方某、刘某、施某、普某的证言，证实被告人覃福强在峨山县小街街道白龙箐玉溪福顺燃料公司料场销售柴油给玉溪福顺燃料公司、峨山昊源商贸有限公司，并提供广西中清石油化工有限公司的购买柴油发票，购油款由二个公司直接支付给广西中清石油化工有限公司等事实。4.证人李某1、师某、郑某的证言，证实在2017年12月至2018年3月间，李某1、师某曾到玉溪福顺公司料场向广西人购买过柴油；玉溪恒源燃料有限公司与广西中清石油化工有限公司签订合同购买过柴油的事实。5.接受证据材料清单、购销合同、发票等，证实广西中清石油化工有限公司与峨山昊源商贸有限公司于2017年12月15日签订0＃柴油购销协议，峨山昊源商贸有限公司向广西中清石油化工有限公司购买0＃柴油51.42吨，支付购油款人民币351321元的事实。6.接受证据材料清单、云南红塔银行网上银行业务专用凭证、发票、购销合同等，证实2018年1月5日玉溪福顺燃料有限公司和广西中清石油化工有限公司签订购买25吨柴油购销协议，2018年4月10日支付了购油款136855元的事实。7.调取证据通知书、调取证据清单、关于合同专用章情况说明书、发票、年度柴油批发购销框架协议等，证实峨山县昊源商贸有限公司、玉溪恒源燃料有限公司向广西中清石油化工有限公司购买并支付0＃柴油款的情况，其中峨山县昊源商贸有限公司共计购买柴油69.11吨，支付油款人民币618893.63元；自2018年1月15日至3月6日间，玉溪恒源燃料有限公司共计购买柴油59.75吨，支付油款人民币507901.1元的事实。8.调取证据通知书、调取证据清单、被告人覃福强建行卡6236683420000577112交易明细，证实2017年10月1日至2018年9月30日，被告人覃福强尾号为7112号的建行卡共收到被告人孙晓星23次向其转账的柴油款共计人民币813144元的事实。9.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关在峨山县小街街道玉溪福顺燃料有限公司被告人覃福强销售柴油的窝点提取扣押油罐1个、柴油23.26吨、加油机1台油机、油泵2台、商品销售明细单15本、零散的商品销售明细单54张、记账本5本、收据1本、销货清单1本、加油明细67张、清单29张、送货单1本、入库清单1张、零散送货单13张、名片163张、覃华涉案ＨＵＡＷＥＩ手机一部的事实。10.被告人孙晓星手机、账册、加油机等物证提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关在峨山县小街“明星红木家具店”从被告人孙晓星处依法提取、扣押了加油明细2页、商品销售明细单2本、工作笔记1本、ｉｐｈｏｎｅ手机一部，在玉溪福顺燃料有限公司料场内提取、扣押解放霸铃小货车1辆、橙色ＫＭＱ-60全功能数显加注流量表1台、储油罐1个、机动车行驶证1本的事实。11.峨山小街白龙箐福顺公司现场勘查笔录及照片，证实公安机关对位于云南省峨山县小街街道白龙箐玉溪福顺燃料有限公司料场的被告人覃福强等人销售柴油的现场进行勘验及现场状况。12.调取证据通知书、调取证据清单、关于调整成品油销售价格的通知、云南各地州汽油、柴油最高零售价格表，证实自2018年9月18日0时起，玉溪市境内的0＃车用柴油（Ｖ）为7.46元／升，每吨8750元，进而证实被告人覃福强等人销售的柴油明显低于当地同期市场价格的事实。13.峨山小街查获柴油称量笔录，证实经称量，从玉溪福顺燃料有限公司料场查获的柴油净重23.26吨的事实。14.关于覃熙林在广西南宁登记的营业执照在峨山县辖区能否经营等问题的请示及复函,证实被告人孙晓星、覃福强等人未在峨山县市场监督管理局登记注册经营场所住所地（玉溪福顺燃料有限公司）的营业执照，也未办理分公司设立登记等事实。15.关于销售柴油是否需要办理《成品油经营许可证》的请示及回复，证实被告人覃福强等人在峨山县小街街道舍郎村委会白龙箐玉溪福顺燃料有限公司料场处销售柴油，未到峨山县商务局申请办理过成品油零售经营许可的事实。16.提取样品情况说明，证实公安机关联系中石化峨山分公司工作人员到现场，对在峨山小街查获的柴油依法提取了样品4瓶的事实。17.检测委托书、提取样品说明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验报告，证实公安机关依法委托云南省产品质量监督检验研究院对在峨山小街玉溪福顺燃料有限公司料场查获的柴油进行检验；经检验，送检样品按ＧＢ19147-2016《车用柴油》检验，所检项目硫含量、十六烷指数、密度（20度）、脂肪酸甲酯含量（体积分数）不合格，所检样品不合格等事实。第三组证据即证实第二起犯罪事实的证据有：1.被告人覃福强供述与辩解、辨认笔录，证实2017年4月中旬覃熙林、覃福强等人出资40万元在景洪设点销售柴油窝点，覃熙林等人负责购进柴油，覃福强负责销售柴油；2018年2月、4月，覃熙林等人退股分红不再参与景洪点的经营，从2018年5月至2019年1月被公安机关查获之前景洪销售柴油窝点都是由覃福强个人负责经营，期间销售柴油约300吨；被告人覃福强等人在景洪销售柴油没有办理过证照，雇请覃展文等人帮其销售柴油，刘小玲负责做饭、收取销售柴油款项后转款给覃熙林，覃熙林、覃福强等人合伙在景洪市销售柴油款项达人民币6297779元；经辨认，被告人覃福强辨认出梁开强就是参与合伙经营柴油的“梁六叔”的事实。2.被告人覃熙林的供述与辩解，证实被告人覃福强从被告人覃熙林处购进柴油在云南省西双版纳景洪市大转盘附近的一停车场里用小货车拉柴油卖给大货车驾驶员，覃福强将购油款支付给覃熙林；2017年8月起覃福强开始向覃熙林购买柴油并有资金往来；覃熙林的公司与峨山县有关公司签订购销柴油的合同是由覃福强办理。3.梁开强的证言，证实2017年景洪泼水节前后，覃熙林邀约梁开强参与投资在景洪友庆驾驶员城中亚停车场销售柴油，其没有资金而未参与，但其支付了景洪销售柴油窝点购买大油罐的费用约2万元，后覃福强等人在景洪销售柴油的事实。4.被告人覃展文的供述与辩解、辨认笔录，证实其受雇从2017年11月起帮覃福强在景洪销售柴油直到被抓获，在景洪销售的柴油由刘小玲联系购买、定价，柴油主要卖给开大车的驾驶员，销售柴油送油的车辆有3辆货运集装小货车，刘小玲平时主要负责做饭，收取日常销售的柴油款等事宜，其销售收取的柴油款共计人民币1358977元；覃福强在景洪销售柴油没有办理过《营业执照》《成品油经营许可证》等相关证照等事实；经辨认，被告人覃展文辨认出位于西双版纳州景洪市的华新水泥销售门市处和景洪市小磨公路旁（西双版纳原始森林公园）半山处就是覃福强存放柴油的油库地点，景洪市友庆驾驶员城中亚停车场就是平常销售柴油的地点等事实；经辨认，被告人覃福强辨认出梁开强就是其供述参与合伙经营柴油的人等事实。5.被告人刘小玲的供述及辩解，证实被告人刘小玲受覃熙林等人的雇请，帮助覃熙林等人在景洪销售柴油窝点煮饭、收柴油款、转账等事宜，其是用自己的建行卡转账给覃熙林；其在2018年5月曾听覃福强说过，之前是覃福强、覃熙林、梁开强三人合伙，之后就是覃福强单独经营，在景洪经营柴油期间覃熙林、覃福强雇请“十一叔”、覃展文销售柴油的事实。6.证人罗某、李某2的证言，证实2019年1月16日11时许，罗某和李某2开着车牌为桂Ｋ×××××号卡车到景洪市男子用加油小货车加油，约加了360多升，当场被公安机关查获的事实。7.证人曾某的证言，证实2017年4月有两个男子（其中一个姓覃）在景洪友庆驾驶员城向其中租了两间房屋和车位，一开始不知道用途，后来才知道他们在停车场内销售柴油的事实。8.证人熊某的证言，证实2018年3月一个姓覃的男子来景洪市孟养公路14公里处找到其，要向其租一小块地方给他摆放油罐，租赁期限从2018年3月19日至2019年3月19日，每年租金12000元的事实。9.景洪市半山现场勘验笔录，证实被告人覃福强等人在景洪储存柴油的油库位于景洪市的半山上，油库房屋用蓝色的彩钢瓦搭建而成，油库西面空地上有一辆号牌为云Ａ×××××的装运柴油的小货车，油库内有1个储油罐、抽油泵等物品的事实。10.称量笔录、过磅单，证实经称量，在景洪市友庆驾驶员停车场公安机关查获车上载有油罐的云Ａ×××××小货车1辆，油罐内柴油重4.01吨的事实。11.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、现金进账单，证实公安机关在景洪市友庆驾驶员城中亚停车场依法提取、扣押被告人覃展文持有的江铃凯锐云Ａ×××××货车1辆（包括发电机1台、加油机1台、车辆钥匙1串），江铃顺达云Ａ×××××货车1辆（包括油罐1个，油机1台、车辆钥匙1串），解放牌云Ａ×××××货车1辆（包括油罐1个、加油机1台、车辆钥匙1串），销售柴油款人民币7200元、销售柴油联系卡片60张，道路运输经营许可证，收款收据1本，过磅单2张，储油罐1个，车载油罐内的柴油重约4吨，ＨＵＡＷＥＩ手机1部，银行卡1张的事实。12.检材提取的情况说明，证实2019年1月16日，公安机关联系中石化玉溪石油分公司工作人员到现场对被告人覃福强在景洪查获的非法经营柴油依法提取样品6瓶的事实。13.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验报告，证实经检验，从景洪查获的柴油按ＧＢ19147-2016《车用柴油》标准检验共计17个项目，所检项目中硫含量、酸度、运动粘度、十六烷指数、密度不合格，其余所检项目合格，所检样品不符合《车用柴油》标准，样品不合格等事实。14.涉案物品处理委托书、处理物品清单、随案物品移送清单、涉案柴油处理清单、涉案物品处理报告书、涉案物品的情况说明等，证实公安机关将在办案过程中查获的油罐、油泵、柴油等财物委托中石化云南玉溪石油分公司处理，变卖查获的柴油变卖款、涉案车辆等随案移送等事实。15.调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易明细，证实在2017年1月1日至2019年1月30日期间，被告人刘小玲的卡号62×××39建行卡与覃熙林卡号62×××68工行卡、卡号62×××30建行卡之间有多次交易记录，交易的时间、金额能与被告人覃福强的供述相互印证，进而证实在景洪加油窝点的购油款通过刘小玲尾号5639的银行卡转给覃熙林，刘小玲建行卡上所转账给覃熙林的款项全部是购买柴油款的事实。16.调取证据通知书、调取证据清单、关于调整成品油销售价格的通知、云南各地州汽油、柴油最高零售价格表，证实自2018年1月15日0时起，版纳州境内的0＃车（Ｖ）为6.55元／升，每吨7675元，进而证实被告人覃福强等人销售的柴油明显低于当地同期市场价格的事实。17.调取证据通知书、调取证据清单、被告人刘小玲农行卡622848386616259863和覃展文银行卡62×××75的交易明细，证实被告人覃展文按照刘小玲的指使，16次汇款至金荣超、刘金凤等人金额共计人民币1358977元的事实。18.情况说明，证实广东茂名全星化工公司，因被告人覃福强无法提供该公司具体的地址及销售人员情况无法查证等事实。原判认为，被告单位广西中清石油化工有限公司虽已取得营业执照和危险化学品经营许可证，但未取得成品油经营批准证书或相关批准文件，该单位进行成品油批发销售的业务，非法销售柴油金额达1263601元，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪；被告人覃熙林作为广西中清石油化工有限公司的法定代表人，是单位的直接负责主管人员，根据《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条的规定，应对其判处刑罚。被告人覃福强、覃熙林、刘小玲、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文未取得成品油经营批准证书等相关证照，在云南省峨山县景洪市进行柴油销售业务，扰乱市场秩序；被告人覃福强参与非法销售柴油金额达9358416元，被告人覃熙林参与非法销售柴油金额达7561380元，被告人刘小玲参与非法销售柴油金额达6328555元，三被告人非法销售柴油持续时间长、销售金额巨大，扰乱市场秩序程度深，社会危害性大，对其行为应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中“情节特别严重”的情形；被告人孙晓星参与非法销售柴油金额达3029861元，被告人覃利胜参与非法销售柴油金额达2164920元，被告人覃展文参与非法销售柴油金额达1389753元，被告人覃华参与非法销售柴油金额达864940元，情节严重；上述七名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。其中，被告人覃福强等人在峨山非法经营的共同犯罪中，被告人覃福强是主犯，被告人孙晓星、覃利胜、覃华是从犯；被告人覃福强、覃熙林等人在景洪非法经营的共同犯罪中，被告人覃福强、覃熙林是主犯，被告人刘小玲、覃展文是从犯；被告人刘小玲在共同犯罪中基于次要、辅助地位，仅从事收取款项、转款等工作，参与程度和所起作用不大，但其参与非法销售柴油的行为已属“情节特别严重”，故对其予以减轻处罚，对被告人孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文予以从轻处罚。被告人覃福强、覃利胜主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚；被告人刘小玲、孙晓星、覃华、覃展文归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百三十一条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第三十条，第三十一条，第九十六条，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第五十二条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项之规定，判决：一、被告单位广西中清石油化工有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八万元。二、被告人覃福强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人覃熙林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人刘小玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。五、被告人孙晓星犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。六、被告人覃利胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。七、被告人覃展文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人覃华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。九、随案移送的违法所得、查获物品变卖款共计人民币101200元予以没收上缴国库，其余随案移送的作案工具等相关物品予以没收（详见随案移送物品清单）。上诉人广西中清石油化工有限公司诉讼代表人李其茂提出：原审被告单位广西中清石油化工有限公司系合法经营、依法纳税的公司，一审判决认定广西中清石油化工有限公司的行为构成非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，判处罚金刑过重，请求二审撤销原判，宣告上诉人无罪。上诉人覃福强提出：1.其在云南省景洪市的投资合伙经营柴油过程中只是参与者，且仅占三分之一的股份，其不应当认定为主犯；2.其具有自首情节，且自愿认罪悔罪，一审量刑过重，请求二审公正判决。上诉人覃熙林提出：1.被告单位广西中清石油化工有限公司有营业执照和危险化学品经营许可证，该公司在广西南宁批发销售成品油至峨山县昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司、玉溪恒源燃料有限公司的经营行为合法，且依法缴纳税款，故广西中清石油化工有限公司的行为不构成犯罪，一审判决认定广西中清石油化工有限公司及其个人的行为构成非法经营罪适用法律错误；2.其未参与覃福强等人在云南省景洪市合伙经营销售柴油，一审认定其参与非法销售柴油数量及非法经营的金额与事实不符，证据不足，请求二审撤销原判，宣告上诉人无罪。辩护人杨元的辩护意见与覃熙林的上诉理由基本一致，提出：1.本案一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法不能认定上诉人覃熙林的行为构成非法经营罪；2.一审判决认定覃熙林参与非法销售柴油的数量及犯罪金额为7561380元存在错误，请求二审查清事实后改判覃熙林无罪。辩护人刘学武提出：1.原判认定覃熙林参与覃福强等人在景洪市合伙非法销售柴油总数额达6297779元的事实不清，证据不足；2.一审认定被告单位广西中清石油化工有限公司非法销售柴油的行为系单位犯罪，并已对被告单位判处罚金刑，但又将广西中清石油化工有限公司的柴油销售金额1263601元部分计入覃熙林个人非法经营数额无法律依据；3.因新的《危险化学品名录》明确柴油的闭杯闪点应当小于等于60℃,本案在景洪市查获的柴油闭杯闪点达到63℃,故不属于《危险化学品名录》范围内，故原判将该部分柴油列为危险化学品属于事实不清，应从非法经营柴油的总数额中予以扣除；4.其公司在具有危险化学品经营许可证而没有成品油批发批准证书的情况下销售柴油不属于无证经营，一审认定构成非法经营罪在法律适用上存在争议，且现有法律未明确规定非法经营柴油“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，按照有利于被告人的原则，建议二审改判上诉人缓刑。玉溪市人民检察院审查后认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。各上诉人的上诉理由与案件事实和相关法律规定不符，不能成立,建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致,本院予以确认。本院认为，上诉人广西中清石油化工有限公司、覃福强、覃熙林及原审被告人刘小玲、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文违反国家规定，在未依法取得成品油经营批发批准证书或相关部门批准文件有关行政许可的情形下，分别非法参与柴油的批发销售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重或情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。其中，广西中清石油化工有限公司属情节严重，覃熙林作为广西中清石油化工有限公司的法定代表人，是单位的直接负责主管人员，依法应对单位犯罪承担相应的刑事责任；覃福强、覃熙林、刘小玲参与非法销售柴油持续时间长，社会危害性较大，其行为均应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中“情节特别严重”的情形；孙晓星、覃利胜、覃展文、覃华参与非法进行柴油销售经营业务，情节严重。覃福强等四人在云南省峨山县非法经营的共同犯罪中，覃福强是主犯，孙晓星、覃利胜、覃华是从犯；覃福强、覃熙林等人在云南省景洪市非法经营的共同犯罪中，覃福强、覃熙林是主犯，刘小玲、覃展文是从犯，刘小玲在共同犯罪中起到次要、辅助作用，仅从事收取款项、转款等工作，参与程度和所起作用不大，但其参与非法销售柴油的行为已属“情节特别严重”，依法对其减轻处罚，对孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文予以从轻处罚。覃福强、覃利胜具有有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人刘小玲、孙晓星、覃华、覃展文归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对于上诉人广西中清石油化工有限公司及覃熙林分别提出其行为不构成非法经营罪的上诉意见，经审查虽然广西中清石油化工有限公司营业执照和危化品许可证上核定的营业范围有批发成品油一项，但营业执照和危险化学品许可证上明确载明经营成品油还需要取得成品油批发许可证，在案证据能够证实覃熙林、覃福强并未取得成品油批发销售许可证，覃熙林经营的广西中清石油化工有限公司将柴油从广西批发销往云南的行为属于无证经营，故一审判决认定被告单位及覃熙林的行为均构成非法经营罪并无不当，对该上诉理由不予采纳。在案证据能够印证证实上诉人覃熙林和覃福强在景洪市共同投资经营销售柴油的犯罪事实，覃熙林所提其未参与覃福强等人在景洪市合伙经营柴油及其行为不构成犯罪的上诉理由与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。上诉人覃福强与覃熙林在景洪市共同投资经营销售柴油，原判结合覃福强在参与共同非法经营过程中的地位、作用，认定覃福强为该起犯罪事实的主犯并无不当，对其所提在该起犯罪当中不应认定为主犯的上诉理由不予采纳。原判结合在案的被告人供述和辩解、记账记录、银行卡转账记录、购销合同、发票等证据认定各自参与非法销售柴油的数量及数额并无不当，已充分体现就低不就高的原则，故对上诉人覃熙林及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定本案中销售的闭杯闪点大于60℃的柴油属于非法经营罪中的限制买卖的物品，应当按成品油来认定符合本案事实及法律规定，具体理由一审已充分阐述，分析说理并无不当，二审不再赘述，对上诉人覃熙林及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不予采纳。原判根据本案事实、情节和危害程度，充分考虑各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，结合各自具有的主从犯、自首、坦白等法定、酌定量刑情节所判处刑罚及罚金刑并无不当。综上所述，上诉人及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，量刑过重等上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。玉溪市人民检察院所提意见有理，予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨贵东审判员  倪海燕审判员  崔智鹏二〇二〇年八月七日书记员  郭 冉