广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2067号 上诉人（原审原告）：象山区林景湘食餐馆。 经营者：江平，女，1969年8月10日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：胡振兰，该餐馆总经理。 委托诉讼代理人：冯波，广西桂宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林金皇国际大酒店有限公司。 法定代表人：袁河民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段华，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人象山区林景湘食餐馆因与被上诉人桂林金皇国际大酒店有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人象山区林景湘食餐馆的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实清楚。本案的关键是双方是否以事实行为变更了合同，一审法院也认定了在合同签订后至2017年11月底进行了六次冲抵，履行习惯为双方每月对产生的餐费不定期阶段互相冲抵结算，事实上已变更了合同。被上诉人在明知上诉人存在足够可抵消水电费的餐费的情况下，在3月13日、3月24日两次发出催缴水电费的通知，其行为明显是恶意的，应当构成违约。一审法院认为上诉人未提出抵消是不符合事实情况的。因被上诉人将上诉人驱逐出营业场所，上诉人的员工由此拿不到工资，由此引起的劳动纠纷，一审法院作为上诉人无力经营的证据，完全是枉顾事实。上诉人是在进入诉讼程序后才发现有员工去劳动监察大队投诉。双方合同约定“员工餐费当月结清”，即使双方没有以事实行为变更了合同，由于被上诉人未结清员工餐费，上诉人对被上诉人享有抗辩权，不能认定上诉人违约。请求二审法院查明事实，公正判决。 被上诉人桂林金皇国际大酒店有限公司答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉。 象山区林景湘食餐馆向一审法院诉请：1.确认被告解除与原告在2016年10月15日签署的《租赁合同》违约；2.判令被告返还原告合同履约保证金150000元；3.判令被告向原告支付2016年12月15日至2018年3月24日的早餐利润1155100元，2018年3月24日至2021年10月16日的早餐可得利益损失2293785.48元，员工遣散费252417.5元，以上三项合计3701302.98元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2016年10月15日，原告林景湘食餐馆作为乙方、被告金皇国际大酒店作为甲方签订了《租赁合同》，约定由原告承租被告位于桂林市象山区金皇国际大酒店早餐厅，租赁期限自2016年10月15日至2021年10月16日止。《租赁合同》约定（节录）：“第一条……4、在乙方承租期间，必须保证餐厅正常营业，不得影响到甲方酒店经营。乙方为甲方供应客用早餐、免费的酒店主管级以上员工的早餐及酒店全体员工的中、晚餐（每餐标准：一荤一素一汤），员工餐以成本价5元/位/餐结算并当月结清，其中客用早餐按10元成本计算，每月早餐约4000份，但乙方所供应的早餐及员工餐品种、质量、安全、必须保质保量（详见附件：早餐菜谱）；如乙方需要更换菜品则须提前书面通知甲方，经甲方同意后方可更换，如甲方需要更换菜品则须提前书面通知乙方；如酒店因为早餐被投诉，投诉扣款200元/次，超出部分则由乙方全权负责……第三条租金、履约保证金、租金支付方式1、第一年月租金（不含税）合计人民币叁万陆仟元整（￥：36000元）；第二年起月租金（不含税）合计人民币肆万元整（￥：40000元）。2、合同签订之日起十天内，乙方必须向甲方交纳合同履约保证金为人民币：壹拾伍万元整（￥：150000元），合同生效，否则本合同无效。合同期满或合同终止时，双方财产清算交接终结，且乙方没有发生违反合同条款的，甲方10天内全额退回合同履约保证金（无息），如果有损坏或者违反本合同约定的，扣除乙方应承担责任部分，合同履约保证金的余额本金（无息）退回乙方。3、乙方按年交租金（除水电费、员工餐按月结算），到期十日前将下一年租金交给甲方，按多退少补方式结算；不满一年则不结算，且合同履约保证金不退。如不按时交纳租金，每逾期一日，乙方按月租金的5‰违约金支付甲方，违约金按照逾期时间以此类推。欠租金十天以上（含十天）未交，属乙方违约，甲方有权收回出租场地，不退还合同履约保证金，并按本合同条款承担违约责任。4、在合同有效期内，甲方不得以任何理由提高租金，乙方也不得以任何理由要求甲方减免租金。乙方早餐不得以任何理由提高价格……第六条……3、乙方必须保证经营不影响酒店，如因乙方经营给酒店造成损失，由乙方全部负责赔偿……第八条合同的变更、解除与终止1、双方可以协商变更或终止本合同，如协商不成以合同条款为准。2、合同期满，合同自然终止。任何一方违约，守约方在不能谅解违约方时，书面通知违约方解除合同……第九条……3、租赁期间，乙方有下列情况之一的，甲方有权终止合同并收回租赁场地，乙方须在接到甲方通知日内无条件按合同终止条款的约定履行义务：（1）拖欠租金、水电费十天以上（含十天）的，或逾期十天（含十天）未足额交清租金的……（10）客人投诉年累计不得超过36次，超过甲方有权终止合同……第十条其他约定事项1、甲方向乙方提供水电，并安装水电表各壹个。乙方所用水电表费按月交，须在次月十日前将上月水电费交给甲方，冷水费按4.5元/吨，电费1.5元/度计算……” 租赁合同签订后，原告于2016年10月15日向被告支付押金20000元，于2016年10月25日向被告支付押金130000元，依约履行了支付履约保证金的义务。2016年11月9日，林景湘食餐馆正式经工商登记注册，并于2016年12月15日进驻租赁场地开始营业。合同实际履行过程中，原告每月对被告用餐情况和应付餐费进行统计，被告于每月初将原告上月应付房租水电费通知发给原告，双方并未严格按照合同约定时间、方式支付互负的费用，而是不定期将原告应付给被告的房租、水电费等费用与被告应付给原告的餐费进行冲抵结算。双方共冲抵结算六次，具体情况如下：一、2017年6月1日，被告向原告发出通知，双方对2016年12月至2017年3月期间的费用进行了核对，费用相互冲抵后，被告于2017年6月2日向原告支付餐费差额71552元；二、2017年7月11日，原告向被告发出付款通知书，双方对2017年4月的费用进行了结算，被告于2017年7月13日向原告支付餐费32386元；三、2017年9月6日，原告向被告发出付款通知书，双方对2017年5月至2017年7月期间的费用进行了结算，被告于2017年9月12日向原告支付餐费103643元；四、2017年11月9日，原告向被告发出付款通知书，双方对2017年8月的费用进行了结算，被告于2017年11月14日向原告支付餐费42843元；五、2017年12月8日，原告向被告发出付款通知书，双方对2017年9月至2017年10月期间费用进行了结算，被告于2017年12月8日向原告支付餐费48383元；六、2018年1月4日，原告向被告发出付款通知书，双方对2017年11月的费用进行了结算，被告于2018年1月12日向原告支付餐费21019元。至此，双方对于2016年12月至2017年11月期间的房租、水电费及餐费已结清，2017年12月后的费用，双方未进行冲抵结算。依据原告制作的财务往来对账确认函，2017年12月至2018年3月，原告应付给被告的房租、水电及其他费用合计217806元，被告应付给原告的费用合计223286元（其中：2017年12月至2018年3月早餐费及员工餐费221259元、2017年9月送机场餐费1062元、2018年2-3月2213房吴队长965元），被告对2017年9月送机场餐费1062元、2018年2-3月2213房吴队长965元不予认可，对2017年12月至2018年3月早餐费及员工餐费221259元予以认可。依据被告每月发给原告的房租水电费通知，原告应付房租、水电费及其他费用：2017年12月合计57507元、2018年1月合计55456元、2018年2月合计54960元、2018年3月合计51383元，2017年12月至2018年3月原告应付各项费用总计为219306元。2017年5月13日，被告向原告发出《整改通知》，内容为：“近期早餐投诉日渐增多，严重影响酒店经营，请贵方予以高度重视并于3日内整改，严格按双方签订的合作协议执行，否则我方将要求赔偿由此造成的经济损失及追究相关法律责任。”同日，原告经理胡振兰在该通知上签字表示同意整改。2018年2月9日，被告再次向原告发出整改通知，希望原告尽快解决内部管理、拖欠员工工资等问题，勿因早餐问题影响到被告酒店经营。2018年2月23日，原告给被告发函，称原告餐馆经营举步为艰，且原告经营不好原因是多方面的，希望被告给予解决以下几项问题：1.将早餐标准提高至25元/人；2.将房租降至30元/㎡，与他人同等；3.水费按行业标准支付3.5元/度；4.电费按行业标准支付0.9元/度；5.早餐费用支付周期缩短至次月的15日结清上月费用。2018年2月27日，被告回函给原告，称不同意修改合同中关于上述五个问题的约定。2018年3月13日，被告向原告发出水、电费欠费通知，要求原告于2018年3月22日前将2017年12月至2018年2月水电费交清，金额共计48767元。2018年3月24日，被告再次向原告发出水、电费欠费通知，并称截止2018年3月24日原告尚未结清上述款项，被告将按合同第九条第三点第一款规定执行。2018年3月25日，原告停止早餐经营。2018年3月28日，被告向原告发出《解除合同通知书》，被告认为根据双方于2016年10月15日签订的合同，原告未履行以下合同义务：1.拖欠2017年12月至2018年2月水电费未交，违反合同第九条第三点第一项“拖欠租金、水电费十天以上（含十天）的，或逾期十天（含十天）未足额交清租金”；2.一段时间以来，多次出现员工不足，早餐出品缓慢、空盘，餐厅卫生脏、乱、差，双方多次沟通仍无改善，迫使被告关闭网络含早卖房，造成多家旅行社与被告终止合作协议，已严重影响到被告的名誉和经营，违反合同第六条第三点“乙方必须保证经营不影响酒店，如因乙方经营给酒店造成损失，由乙方全部赔偿”。被告根据合同有关条款，决定解除双方于2016年10月15日签订的租赁合同，并要求原告在2018年3月31日前清理完经营场所内所属物品，将场地交还被告。2018年4月1日，被告单方对租赁场所内物品进行了盘点，将租赁场地收回。2018年2月10日早餐时间，原告与所聘请的厨师发生劳资纠纷，原、被告均报警处理。2018年3月，被告收到多家合作旅行社的来函，称酒店的早餐卫生、品质长期达不到要求，多次沟通后仍未改善，造成旅行团投诉严重，将终止与被告的合作。2018年4月9日，桂林市象山区劳动和社会保障监察大队于向被告发出《劳动保障监察投诉案件协查函》，协查函载明监察大队于2018年3月27日接到杨文杰、黎洪明等6人投诉，这6人分别于2018年1月1日起至3月25日，在林景湘食餐馆从事服务员、厨师等工作，月工资为1800元至3400元不等，该餐馆拖欠他们2018年1月1日至3月25日各月不等工资及加班费共计21718元；另外，还拖欠黄振芳、李春等5人劳务费共计17420元，监察大队依法受理杨文杰等6人的投诉并展开调查，请求被告协助调查该案，在该案未调查处理完毕前不要退还林景湘食餐馆所交的押金。原告委托广西公立会计师事务所有限公司对其2016年12月15日至2018年3月24日止早餐供应应得利益，以及2018年3月25日至2021年10月16日止的可得利益进行审计。广西公立会计师事务所有限公司于2018年7月5日作出《关于“林景湘食早餐供应的可得利益损失”专项审计报告》，审计结论为：1.合同执行期间（2016年12月15日至2018年3月24日）超合同约定早餐供应的每日利润为1761.74元，可得利润1155100元；2.合同未能履行期间共计1302天，按超合同约定早餐供应的每日利润1761.74元计算，可得利益损失2293785.48元，上述两项合计3448885.48元。原告认为被告解除租赁合同违约，故诉至本院要求被告支付上述两项损失。另原告认为因被告违约迫使其解除20名员工的劳动合同，应支付经济补偿金252417.15元，该笔费用为原告的实际损失，要求被告支付。本案庭审过程中，原告主张经济补偿金的数额已与员工协商好，但尚未支付。 一审法院审理认为,原告林景湘食餐馆与被告金皇大酒店于2016年10月15日签订的《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定行使相关权利并履行各自义务。综合诉辩双方的主张及庭审质证，本案的争议焦点为：一、在合同履行过程中，双方将原告应付房租、水电费与被告应付餐费不定期相互冲抵的行为是否构成对合同租金和水电费交纳时间、方式的变更；二、被告解除租赁合同的行为是否违约，应否退还原告履约保证金150000元；三、原告要求被告支付早餐利润、可得利益损失和员工遣散费的诉讼请求应否支持。 对于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协议一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，原、被告签订的《租赁合同》约定双方可以协商变更或终止本合同，如协商不成以合同条款为准。该合同还约定原告按年交租金，到期十日前将下一年租金交给被告，原告所用水电费按月交，须在次月十日前将上月水电费交给被告。在合同实际履行过程中，双方对于2016年12月至2017年11月期间的房租、水电费及餐费通过相互冲抵的方式分六次进行了结算，分别是2017年6月结算了2016年12月至2017年3月的费用、2017年7月结算了2017年4月的费用、2017年9月结算了2017年5月至2017年7月的费用、2017年11月结算了2017年8月的费用、2017年12月结算了2017年9月至2017年10月的费用、2018年1月结算了2017年11月的费用。对此，本院认为虽然原、被告对于2016年12月至2017年11月期间的费用是通过不定期相互冲抵的方式进行结算，但不能构成对合同租金和水电费交纳时间、方式的变更，理由如下：一、对于合同约定的房租、水电费是否可以与被告应付的餐费通过相互冲抵的方式进行支付，双方并无明确约定，已进行的六次冲抵行为是在双方对已产生债务进行核对确认后进行的，而之后每月原告应付的水电费及被告应付的餐费均是不确定的，需等到实际产生后，双方再协商是否通过相互冲抵的方式进行支付，之前的冲抵行为不应视为合同的变更。二、依据本案查明的事实，原告于2018年2月向被告发函，要求将早餐标准提高至25元/人、将房租降至30元/㎡、水费按行业标准支付3.5元/度、电费按行业标准支付0.9元/度、早餐费用支付周期缩短至次月的15日结清上月费用，而被告向原告明确表示不同意变更合同约定，被告于2018年3月13日向原告发出水、电费欠费通知，要求原告于2018年3月22日前将2017年12月至2018年2月水电费交清，而原告并未向被告提出用被告应付的餐费进行冲抵结算，表明双方对于合同的变更进行过协商，但未能达成一致意见，而原告的真实意思是希望今后合同的履行能调整各项费用的计算标准，并希望被告能尽快支付餐费，并未明确提出用相互抵扣的方式进行支付，故不足以认定双方对于2017年12月之后互负费用的支付已变更为通过相互冲抵来结算。综上，合同租金和水电费的交纳时间、方式并未变更，被告仍然可以要求原告按照合同的约定履行。对于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”本案中，双方签订的《租赁合同》明确约定了原告拖欠租金、水电费十天以上（含十天），或逾期十天（含十天）未足额交清租金，或客人投诉年累计超过36次，被告有权终止合同并收回租赁场地。由于租赁合同关于租金、水电费交纳时间、方式并未变更，被告按照合同约定于2018年3月13日通知原告，要求原告于2018年3月22日前交清2017年12月至2018年2月水电费，原告收到通知后既未支付拖欠的水电费，也未提出用被告应付的餐费进行冲抵，故原告拖欠水电费的行为已构成违约，被告有权解除租赁合同。原告承租的早餐厅属于被告酒店的配套设施，餐厅提供的早餐质量及服务质量会影响到住客对酒店的满意度，进而影响到酒店的口碑与声誉。被告与原告签订租赁合同，将早餐厅出租给原告，并由原告供应客用早餐及酒店员工餐，其合同目的除了收取租金、水电费外，还包括要求原告经营的早餐厅能正常营业，保证服务质量，不得影响被告酒店经营。依据本案查明的事实，原告从2018年1月起开始拖欠餐馆员工工资及加班费，内部经营管理存在问题，并且出现早餐服务质量严重下降的情况，造成客人多次投诉，多家与被告合作的旅行社因早餐质量问题终止了合作。原告的上述行为已构成根本违约，致使被告不能实现合同目的。综上，被告解除租赁合同的行为符合合同约定，也符合法定解除合同的条件。 关于被告是否应返还原告履约保证金150000元的问题。双方签订的租赁合同约定：“合同期满或合同终止时，双方财产清算交接终结，且乙方没有发生违反合同条款的，甲方10天内全额退回合同履约保证金（无息），如果有损坏或者违反本合同约定的，扣除乙方应承担责任部分，合同履约保证金的余额本金（无息）退回乙方。”被告以原告拖欠2017年12月至2018年2月水电费及严重影响被告酒店经营为由解除合同，虽然原告存在上述违反合同约定的情形，但被告在本案中并未提出反诉要求原告支付违约金或赔偿损失，也无充分证据证明原告的违约行为给被告造成的实际损失数额。在合同解除后，被告已对租赁场所内的物品进行了盘点，并收回租赁场地，被告认可2017年12月至2018年3月期间应支付给原告早餐费及员工餐费221259元，而在此期间，被告通知原告应支付的房租、水电费等费用总计为219306元，也无须从原告交纳的履约保证金中扣除费用。因此，被告应当按照合同约定将履约保证金150000元退回原告。对于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据上述法律规定，合同解除后，守约方有权依据法律规定要求违约方赔偿损失包括可得利益。如前所述，原告的违约行为导致本案租赁合同解除，故其作为违约方要求守约方赔偿继续履行合同可得利益损失2293785.48元、员工遣散费损失252417.5元，没有法律依据，本院不予支持。双方签订的租赁合同仅约定了客用早餐按10元成本计算，每月早餐约4000份，并未明确约定每月超出4000份的部分价格如何计算，但在合同履行过程中，双方对2016年12月至2017年11月期间的互负费用进行冲抵时，超出部分均是按照10元/份的价格进行结算，原告并未提出异议，现原告主张在合同履行期间对每月超出4000份的部分按照30元/份的价格计算，并要求被告支付该部分的利润1155100元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 依法判决：一、被告桂林金皇国际大酒店有限公司退还原告象山区林景湘食餐馆合同履约保证金150000元；二、驳回原告象山区林景湘食餐馆的其他诉讼请求。本案案件受理费37610元（原告已预交），由原告象山区林景湘食餐馆负担36085元，被告桂林金皇国际大酒店有限公司负担1525元。 双方当事人对一审查明的事实基本无异议，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：被上诉人解除与上诉人签订的《租赁合同》是否有事实及法律依据？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人在合同中约定承租人拖欠租金、水电费十天以上或客人投诉年累计超过36次的，出租人有权终止合同收回场地。双方当事人在履行合同过程中，虽存在被上诉人以餐费冲抵上诉人租金及水电费的情形，但在被上诉人2018年3月13日向上诉人发出催收2017年12月至2018年2月期间水电费通知后，上诉人既未及时交纳水电费亦未与被上诉人达成以餐费冲抵该笔所欠水电费用的合意，上诉人直至被上诉人发出最后通牒仍不履行交纳水电费义务，上诉人的行为已构成违约，被上诉人在此情况下解除其与上诉人之间的《租赁合同》，符合合同约定及法律规定。上诉人提出其与被上诉人之间以事实行为变更了合同付款约定的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据事实及法律作出的判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费37610元，由上诉人象山区林景湘食餐馆负担。 本判决为终审判决。 审判长  宿健慧 审判员  周 霞 审判员  丁 勇 二〇二〇年八月八日 书记员  叶菁华