河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终372号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南金榜广告有限公司，住所地郑州高新区科学大道65号1幢5层8507、8509号。统一社会信用代码:91410100678083508L。法定代表人：凌大勇,董事长。委托诉讼代理人:赵星,北京市京师(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:于海威,北京市京师(郑州)律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：平顶山日报社广告部，住所地平顶山市建设路西段268号。统一社会信用代码：91410400871786141Y。法定代表人：欧阳永,主任。委托诉讼代理人:陈军校，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐征雁，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山日报报业传媒实业有限公司,住所地平顶山市新华区建设路西段268号。统一社会信用代码:914104006948975013(1-1)。法定代表人:刘更须，总经理。委托诉讼代理人：谢建党，男，1971年8月11日出生，汉族，住平顶山市新华区。上诉人河南金榜广告有限公司(以下简称金榜广告公司)、平顶山日报社广告部(以下简称日报社广告部)与被上诉人平顶山日报报业传媒实业有限公司(以下简称日报传媒公司)广告代理合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人金榜广告公司的法定代表人凌大勇及其委托诉讼代理人赵星、于海威，上诉人日报社广告部的委托诉讼代理人陈军校、徐征雁，被上诉人日报传媒公司的委托诉讼代理人谢建党到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金榜广告公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判日报社广告部赔偿因违约刊登给金榜广告公司造成的直接经济损失共计2585124元及利息(利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至日报社广告部清偿完毕之日止);二、本案一审、二审诉讼费用由日报社广告部承担。事实与理由:一、一审法院认为金榜广告公司要求日报社广告部赔偿因违约刊登造成的损失的诉讼请求,因损失在退还广告款的利息中已有弥补,故不再支持，显然适用法律错误。退还广告款产生的利息是日报社广告部逾期未退还金榜广告公司广告款产生的损失,该损失是金榜广告公司支付给日报社广告部的广告款未刊登,双方于2016年11月21日结算后,日报社广告部当日就应该退还给金榜广告公司的,但日报社广告部一直未退还,所以该利息系日报社广告部未按时退还广告款产生的逾期支付损失。而日报社广告部未按照与金榜广告公司签订的2014、2015、2016年独家代理协议诚信履约,而私自与刊登广告的公司对接刊登广告,给金榜广告公司造成的损失,为违约损失。上述两种损失,互相独立,不能简单的混同。二、日报社广告部违反与金榜广告公司之间签订的独家代理协议,擅自违约对接刊登广告给金榜广告公司造成了直接经济损失,日报社广告部应予赔偿。日报社广告部与金榜广告公司签订的2014、2015、2016年独家代理合同,在合同标题及正文均能体现金榜广告公司的独家代理地位。合同约定了只有在特殊情况下日报社广告部才能独自承揽房地产广告业务。日报社广告部未经金榜广告公司同意,擅自与恒大、名门等多家单位签订低价协议,刊登房地产行业广告,导致金榜广告公司与客户签订的合同无法正常履行,业务无法正常开展，大量客户流失。金榜广告公司一审中也提供了明确的违约刊登表、违约订单及样报,一审庭审中日报社广告部对该证据真实性并无异议。该组证据显示日报社广告部给金榜广告公司共造成直接经济损失共计2585124元,应予支持。对金榜广告公司的上诉，日报社广告部答辩称：一、在2014、2015、2016年合同履行过程中，日报社广告部没有任何违约行为，而是金榜广告公司存在不按合同约定足额交付每年的广告业务代理款项。二、在涉案的三份合同中，均约定了例外条款，即日报社广告部也可直接发布相关房地产行业的广告。三、合同中约定的独家代理是在合同约定语言环境下的独家代理，并不是金榜广告公司自己杜撰的意思的独家代理，即独家代理并不排除日报社广告部也可直接发布广告。四、日报社广告部发布广告有利于或者是帮助金榜广告公司来完成年度广告任务款，日报社广告部承揽的广告有收入，直接减免金榜广告公司应交的相应广告费。五、一审判决并没有认定日报社广告部构成违约，也没有采信金榜广告公司提供的违约证据和理由。六、金榜广告公司在一审提供的证据不能证明日报社广告部构成违约。综上，金榜广告公司的上诉请求不能成立。日报传媒公司述称，同日报社广告部的意见。日报社广告部上诉请求:一、撤销一审判决第一、三项,改判日报社广告部不退还金榜广告公司剩余广告款5374887元及利息，改判金榜广告公司赔偿日报社广告部经济损失1300万元;二、一、二审诉讼费用均由金榜广告公司承担。事实与理由:一、一审法院未对日报社广告部提交的两份与案件基本事实和双方争议焦点具有关键作用的证据(欠条、保证书)进行质证,也未作为本案证据予以采信,严重剥夺了日报社广告部的诉讼权利,程序严重错误。日报社广告部提交的证据“金榜广告公司对其欠缴的2014年的广告任务款向日报社广告部出具的欠条”,该证据载明:欠条,今欠平顶山日报社2014年广告任务款贰佰零伍万元整(205万)。凌大勇,河南金榜广告有限公司平顶山分公司,2015.2.11。日报社广告部提交的证据“金榜广告公司对其应缴的2015年3月广告任务款向日报社广告部出具的保证书”,该证据载明:保证书,3月份任务分2次交纳,3月16日交50万元,3月31日前交50万,如果不交,合同终止。河南金榜广告有限公司平顶山分公司,2015.3.3。从上述证据并结合双方《合同书》第四条、第十四条、第十五条的规定,可以确认2014年、2015年、2016年每个年度的广告任务额,金榜广告公司都必须全额完成,且必须按月缴纳,否则金榜广告公司不可能对其欠缴的2014年广告任务款出具欠条,对2015年3月应缴广告任务款出具保证书。该两份证据所涉及的正是案件的基本事实和本案的争议焦点，应予采信。二、本案的《2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》中的签字人魏广军在2016年11月21日签字时已非日报社广告部的法定代表人和负责人,但一审法院查明部分却错误的将魏广军认定为日报社广告部的负责人。魏广军该签字不能代表日报社广告部。魏广军已于2016年7月18日被免去广告经营管理部主任职务,自该日起魏广军无权再代表日报社广告部与金榜广告公司签订任何手续。因此,魏广军在上述刊登核对表中的签字,不能代表日报社广告部,对日报社广告部不具有约束力。三、一审判决对下列案件基本事实的认定是错误的。（一）一审判决以金榜广告公司未完成历年“年任务”,日报社广告部未按合同约定终止合同,认定此可视为日报社广告部对金榜广告公司完成任务量的认可,是错误的。虽然2014年、2015年金榜广告公司没有完成年任务,但基于2014年之前,日报社广告部与金榜广告公司即存在多年广告合作关系,而且金榜广告公司还就2014年欠缴的任务款出具了欠条,就2015年3月当月的任务款出具了保证书,说明金榜广告公司愿意缴纳所欠任务款,也必须缴纳所欠任务款,在2016年7月17日金榜广告公司提出终止合作之前,日报社广告部当然也就没有终止合同的必要。更不能据此认定日报社广告部不终止合同就应视为日报社广告部认可了金榜广告公司已完成的任务量,这种违背客观事实的主观推测是错误的。而且金榜广告公司于2016年7月17日向日报社广告部出具《终止合作函》后,还于2016年7月25日对之前金榜广告公司所欠缴的广告任务款作了确认,日报社广告部也一直在向金榜广告公司追要其所欠缴的广告任务款,从未放弃过追缴的权利。(二)一审判决将日报社广告部与金榜广告公司签订的2014年、2015年、2016年独家代理广告合同书中金榜广告公司应完成的广告“年任务”认定为预期目标是错误的。2014年合同书第四条“乙方(金榜广告公司)代理2014年广告任务总数额为毛收入1405万元,分解到每个月毛收入为117.083万元”、第十四条“乙方按规定缴纳当月广告任务额”、第十五条“乙方(金榜广告公司)2014年剩余的广告款,在取得2015年广告代理权的前提下,可平均分摊6个月在2015年6月底以前按新合同规定的版面费刊登完毕,否则作废”规定,以及2015年合同书第十四条、第十五条、2016年合同书第十四条、第十六条的相同规定可知,金榜广告公司每年的广告任务款,是分解到每个月后按月缴纳的,先交费后刊登广告。每年广告任务款全部缴纳后没刊登的,可在下个代理年度一定期限内刊登,否则作废。据此可以确认,该“年任务”并非预期目标,而是金榜广告公司必须缴纳的当年广告任务款。另外,金榜广告公司对其欠缴的2014年的广告任务款向日报社广告部出具的“欠条”及其欠交的2015年广告任务款向日报社广告部出具的“保证书”所载明的内容也充分佐证了“年任务”并非预期目标,而是金榜广告公司必须缴纳的当年广告任务款。(三)一审法院以核对表中三年有合计余额,无合计欠缴额,来认定“年任务”不是必须缴纳的,是错误的。双方合同书中规定广告任务款按月缴纳,金榜广告公司出具的欠条及保证书,足以说明广告“年任务”是必须缴纳的。(四)一审法院以2016年合同书签订时间为2016年6月8日认定合同书所约定的让金榜广告公司在2016年3月底前将2015年剩余广告款刊登完毕不符合常理,是错误的。从证据“2016年房地产广告部开单额”可知,金榜广告公司在2016年1月至3月均有广告开单刊登,说明金榜广告公司2016年1月至3月期间的广告业务并未因原合同到期而终止,金榜广告公司的广告代理行为一直在不间断的进行,因此该期间并未影响金榜广告公司在2016年3月底前将2015年剩余广告款刊登完毕。四、一审判决日报社广告部退还金榜广告公司剩余广告款5374887元及利息是错误的。一审法院以推测性的文字认定金榜广告公司主张广告任务款是预付款性质更为可信,以及认定因双方广告合同于2016年7月17日终止,剩余5374887元广告款已无法继续刊登应予退还,与客观事实不符。金榜广告公司5374887元广告款的缴纳时间是2015年8月,从2015年8月至2016年7月17日(合同解除日),期间长达一年时间,金榜广告公司完全可以将该广告任务款全部刊登完毕。金榜广告公司在“终止合作函”中称“我公司想尽一切办法,作出各种努力,仍然无法完成与报社签订的房地产广告代理合同”的陈述也足以说明,该广告任务款金榜广告公司未能刊登,完全是因为其业务能力严重不足,无广告刊登造成的,与日报社广告部没有任何关系,该款也并非预付款,而是金榜广告公司必须缴纳的广告任务款,其无权要求退还。五、一审判决未支持日报社广告部的一审反诉请求是错误的。日报社广告部与金榜广告公司签订的2014、2015、2016年房地产行业广告合同书,约定2014、2015、2016年金榜广告公司应完成的广告业务总数额分别为1405万元（分解到每个月为117.083万元)、1200万元(分解到每个月为100万元)和700万元(分解到每个月为58.333万元)。上述合同履行过程中,因金榜广告公司广告业务能力严重不足,在每个合同期内,均不按合同约定向日报社广告部交纳押金,并长期不按时足额向日报社广告部缴纳合同约定的广告任务款,给日报社广告部造成了巨大的经济损失，已构成严重违约。在金榜广告公司对其欠缴的2014年广告任务款出具欠条,对其2015年3月当月应缴广告任务款出具保证书，以及其因业务能力严重不足,无广告刊登向日报社广告部出具《终止合作函》的情况下,金榜广告公司在其2016年11月21日签字确认的《2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》中又对其该期间欠缴日报社广告部的广告任务款11808500元作了确认,金榜广告公司理应赔偿因此给日报社广告部造成的损失。对日报社广告部的上诉，金榜广告公司辩称：一、一审法院对于日报社广告部一审庭审完全结束后提交的两份证据(欠条、保证书）未予采信是正确的。本案一审时经过一次证据交换、两次庭审才完结。第一次开庭还因日报社广告部要搜集证据申请延期。但日报社广告部该两份证据是在上述所有庭审程序结束后才提交的，庭审时也并未向法庭释明有证据暂时无法获取或是申请法院调取。并且该两份证据并非是庭审结束后才取得的新证据。故上述两份证据的提交显然已经超过举证期限。日报社广告部上诉称因法院未规定举证期限故证据的提交并不超过举证期限，显然是视法律于不顾，故意给自己逾期提交证据找理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条的规定，案件庭审所有程序已经完结，日报社广告部再提交的证据显然已经过了法律规定的举证期限。日报社广告部称法院应适用《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第一百零一条、第一百零二条不能直接否定该两份证据，该说法是错误的。对于日报社广告部逾期提供的证据，金榜广告公司已经向人民法院释明该证据逾期提供。且该证据并非案件审理结束后新取得的证据，日报社广告部在多次庭审中一直未举证，后在庭审结束数日后又举证显然存在故意或重大过失，依照上述规定，人民法院应当不予采纳。且即便日报社广告部是在开庭审理时提交上述两份证据，该两份证据已无实际意义，该两份证据均发生在2015年，依据《2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》，金榜广告公司与日报社广告部在2016年已对双方全部合作进行核对结算，故上述两份证据已没有实际意义，只能代表合作过程，不能代表结果，结果应以最后双方2016年所制作刊登核对表为准。二、日报社广告部所称的《2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》中的签字魏广军不能代表日报社广告部显然错误且自相矛盾。对于该核对表一审庭审时日报社广告部也作为证据提交，可见其对于该证据是认可的，且日报社广告部的上诉状第五条第三段再次对该核对表进行了确认并引用。所以日报社广告部该说法明显不成立。三、一审法院认定双方合同中的“年任务”只是预期目标，并不是必须完成的，且判决日报社广告部向金榜广告公司退还剩余的5374887元广告款及利息是正确的。一审法院根据合同第五、六、十四、十五等条款得知，金榜广告公司刊登量达不到任务量，补交差额可视为完成任务，若完不成任务又不补缴差额，日报社广告部可终止合同，但金榜广告公司未完成“年任务”，日报社广告部也没有终止合同，可视为日报社广告部对金榜广告公司完成任务量的认可,可见年任务并非必须缴纳的，年任务理解为预期目标更为合理。再结合双方实行“先收费后刊登”原则，而不是“交足年任务”即可不限量刊登，且已缴款未使用的余额可按约定继续使用，可知刊登和收费是对应的，不能只收费不刊登；且核对表中三年有合计余额，若年任务是必须缴纳的，不应该存在三年的合计余额，应该是三年的合计欠款额，同时金榜广告公司取得了2016年的广告代理权，根据约定2015年剩余广告款不能直接作废，而新的代理合同是2016年6月8日签订的，让金榜广告公司在2016年3月底前剩余广告款刊登完毕不符合情理，加之双方的广告合同自2016年7月17日终止，该剩余广告款已无法继续刊登，应予退还；故金榜广告公司三年的合计余额5374887元，因未使用，合同终止后也无法适用，日报社应予退还。一审法院上述认定完全正确。如果像日报社广告部所称的年任务为必须缴纳的，就不会在合同中约定金榜广告公司的刊例价格，应该是一年交够年任务后随便刊登即可。至于日报社广告部上诉称因金榜广告公司于2015年向日报社广告部出具了欠条及保证书所以没有终止合同，并不能否定日报社广告部对金榜广告公司之前未完成任务的认可。金榜广告公司自2014年双方合作开始因日报社广告部违约私自刊登广告一直不能完成任务，依据双方合同两个月后就应当终止合同，但双方合同并没有终止，并且还续签了2015年合同，显然应当视为日报社广告部对金榜广告公司现有任务量的认可，至于一年后又出具的欠条与保证书不能否定此认可。四、一审判决未支持日报社广告部的一审反诉请求是正确的。日报社广告部一审反诉请求要求金榜广告公司再向其缴纳广告任务款，并无实际意义，双方合同实行的是先缴费后刊登，并且有对应的刊例价格，登一次扣一次费用，对于金榜广告公司缴纳的广告任务款依据相应的刊例价格及次数刊登，刊登不完还可以顺延刊登。现双方已经终止合作，金榜广告公司已有剩余大量广告款未刊登且无刊登的可能，再让金榜广告公司缴纳广告任务款无任何实际意义。一审法院关于此事实的认定及判决完全正确。综上，日报社广告部的上诉请求无事实及法律依据，请求人民法院驳回其上诉请求。日报传媒公司述称，同意日报社广告部的上诉意见。金榜广告有限公司向一审法院起诉请求：一、判令日报社广告部立即退还金榜广告公司剩余广告款5374887元及利息(利息自2016年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告清偿完毕之日止,暂算至2019年4月30日共631885元);二、判令日报社广告部立即支付金榜广告公司版面费2974400元及利息(利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告清偿完毕之日止);三、判令日报社广告部赔偿金榜广告公司经济损失2585124元及利息(利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告清偿完毕之日止);四、判令日报传媒公司对日报社广告部上述欠款共计10934411元及利息承担连带责任;五、本案诉讼费、保全费由日报社广告部、日报传媒公司承担。日报社广告部向一审法院提出反诉请求:一、判令金榜广告公司赔偿日报社广告部经济损失1300万元;二、本案诉讼费用由金榜广告公司承担。一审法院认定事实：2014年1月29日,甲方日报社广告部与乙方金榜广告公司签订《河南金榜广告有限公司关于代理平顶山日报社2014年房地产行业广告的合同书》一份,就金榜广告公司独家代理2014年平顶山日报、平顶山晚报房地产行业广告做出约定:第二条“乙方代理2014年平顶山日报、平顶山晚报有关房地产方面的广告业务。其经营范围是:平顶山地区及外省市的所有房产、地产广告;房地产公司楼盘的出售、招商、招租、招聘、二手房等;房地产企业形象宣传及房地产公司开展的有关房地产内容的活动;市房管中心、市住建局下发的有关房地产内容的公告、通知。规划公示、经济适用房公告、公示、通知不在乙方经营范围之内。平顶山日报、平顶山晚报中缝、分类广告可以刊登包括房地产在内的所有行业的内容”。第四条约定：“乙方代理2014年广告业务总数额为毛收入1405万元,分解到每个月毛收入为117.083万元”。第五条约定“广告实行先收费后刊登的原则,若当月的广告刊登量达不到月任务量时,乙方应在当月最后一天的下午4点之前将不足部分任务款交到报社计财科,甲方根据计财科出具的广告日报表确认是否完成任务,决定下月是否刊发广告。若按时如数上交广告款,甲方在下月上旬一次性将16%的代理费用付给乙方”。第六条约定：“双方签订合同两天内,乙方应向甲方缴纳风险抵押金50万元,否则合同自动废止,乙方累计两个月完不成任务,此合同终止,取消乙方经营资格,乙方向甲方缴纳的风险抵押金50万元不予退还”。第七条约定：“甲方在平顶山晚报C叠每周四刊发5至7个彩板的楼市周刊并指定两名记者为楼市周刊写稿。乙方提供的楼市周刊稿件，甲方负责审核、编改、排版及刊发,刊发与否,甲方有决定权,乙方无条件接受;若有硬广告上版,该版与晚报其他版面一样无条件占用”。第八条约定：“乙方只能在自己所承揽范围内开展工作,不准承揽其他行业范围的广告。否则,按所作版面价格计入甲方任务。甲方承揽乙方的广告,所作版面按甲方给乙方执行的广告刊例价格计入乙方任务”。第九条约定：“凡属甲方策划的大型公益活动,万人相亲、经济人物评选,可以涉及包括房地产在内的所有行业,其经济收入归甲方所有”。第十二条约定：“甲方收取乙方的广告费用,一律按刊例价5.5折收取……”、第十四条“甲方对乙方每月考核一次。乙方按规定缴纳当月广告任务额,且刊登广告的版值不得低于所交广告任务额的五分之四,如当月刊登广告的版值不足当月上缴的广告任务额,乙方可在下月刊登与差额广告款等值的广告”。第十五条约定：“乙方2014年剩余的广告款,在取得2015年广告代理权的前提下,可平均分摊6个月在2015年6月底以前按新合同规定的版面费刊登完毕,否则作废……”。第十八条约定：“本合同执行时间为2014年1月1日至2014年12月31日”。2015年1月15日,甲方日报社广告部与乙方金榜广告公司签订《河南金榜广告有限公司关于独家代理平顶山日报、平顶山晚报2015年度房地产行业广告的合同书》一份,其中第二条约定：“乙方独家代理2015年度平顶山日报、平顶山晚报有关房地产方面的广告业务。其经营范围是:平顶山地区及外省市的所有房产、地产广告;房地产公司楼盘的出售、招商、招租、招聘、二手房等;房地产企业形象宣传及房地产公司开展的有关房地产内容的活动;市房管中心、市住建局下发的有关房地产内容的公告、通知。1.房地产项目和商铺招商归房地产,商品品牌招商不归房地产。2.平顶山日报社广告中心策划的各类活动,可以寻找房地产公司冠名,收取冠名费用,冠名以‘XXX杯’字样出现,活动自宣可以刊登冠名单位logo,不得出现项目地址、电话及效果图。3.平顶山日报社签约的战略合作单位和经营合作单位,涉及房地产方面的广告业务由甲方告知乙方,与乙方协商后报社签订广告合同,合同金额扣减乙方承担的广告任务。4.规划公示、经济适用房公告、公示、通知不在乙方经营范围之内;平顶山晚报中缝、分类广告可以刊登包括房地产在内的所有行业的内容”。第四条约定：“乙方代理2015年广告业务总数额为毛收入1200万元,分解到每个月毛收入为100万元”。第五条约定：“广告实行先收费后刊登的原则,若当月的广告刊登量达不到月任务量时,乙方应在当月最后一天的下午4点之前将不足部分任务款交到报社计财科,甲方根据计财科出具的广告日报表确认是否完成任务,决定下月是否刊发广告。若按时如数上交广告款,甲方在下月上旬一次性将16%的代理费用付给乙方”。第六条约定：“双方签订合同一周内,乙方应向甲方缴纳风险抵押金20万元,否则合同自动废止,乙方累计两个月完不成任务,此合同终止,取消乙方经营资格,乙方向甲方缴纳的风险抵押金20万元不予退还”。第七条约定：“甲方在平顶山晚报××每周××版××楼市周刊,如有需要可提前向广告中心提出申请,临时增加版面。报社指定1名记者为楼市周刊写稿。乙方提供的楼市周刊稿件,甲方负责审核、编改、排版及刊发,刊发与否,甲方有决定权,乙方无条件接受;若有硬广告上版,该版与晚报其他版面一样无条件占用”。第八条约定：“乙方只能在自己所承揽范围内开展工作,不准承揽其他行业范围的广告。否则,按所作版面价格计入甲方任务”。第十一条约定：“甲方收取乙方的广告费用,一律按刊例价5.5折收取(A1版A16版除外)……”。第十四条约定：“甲方对乙方每月考核一次。乙方按规定缴纳当月广告任务额,且刊登广告的版值不得低于所交广告任务额的五分之四,如当月刊登广告的版值不足当月上缴的广告任务额,乙方可在下月刊登与差额广告款等值的广告”。第十五条约定：“乙方必须在2015年前做完合同规定的版值。乙方2015年剩余的广告款,在取得2016年广告代理权的前提下,可在2016年3月底以前按新合同规定的版面费刊登完毕;若未取得2016年广告代理权则直接作废”。第十六条约定：“乙方2014年度剩余的广告款,在取得2015年代理权后,可在2015年6月底前按新刊例价格做完(不得集中在一个月或两个月刊登),过期作废”。第十八条约定：“本合同执行时间为2015年1月1日至2015年12月31日”。2016年6月8日,甲方日报社广告部与乙方金榜广告公司签订《河南金榜广告有限公司关于独家代理平顶山日报社2016年房地产行业广告的合同书》一份,第二条约定:“乙方代理2016年平顶山日报、平顶山晚报有关房地产方面的广告业务。其经营范围是:平顶山地区及外省市的所有房产、地产广告;房地产公司楼盘的出售、招商、招租、招聘、二手房等;房地产企业形象宣传及房地产公司开展的有关房地产内容的活动;市房管中心、市住建局下发的有关房地产内容的公告、通知。1.房地产项目和商铺招商归房地产,商品品牌招商不归房地产。2.平顶山日报社广告中心策划的各类活动,可以寻找房地产公司冠名,收取冠名费用,冠名以XXX字样出现,活动自宣可以刊登冠名单位1ogo,不得刊出冠名单位的硬广。3.平顶山日报社签约的战略合作单位和经营合作单位,涉及房地产方面的广告业务由甲方告知乙方,与乙方协商后报社签定广告合同,合同金额扣减乙方承担的广告任务。4.规划公示、经济适用房公告、公示、通知不在乙方经营范围之内;平顶山日报、平顶山晚报中缝、分类广告可以刊登包括房地产在内的所有行业的内容”。第四条约定：“乙方独家代理2016年广告业务量为毛收入700万元,分解到每个月毛收入为58.333万元”。第五条约定：“广告实行先收费后刊登的原则,若当月的广告刊登量达不到月任务量时,乙方应在当月最后一天的下午4点之前将不足部分任务款交到报社计财科,甲方根据计财科出具的广告日报表确认是否完成任务,决定下月是否刊发广告。若按时如数上交广告款,甲方在下月上旬一次性将16%的代理费用付给乙方”。第六条约定：“双方签订合同1月内,乙方应向甲方缴纳风险抵押金14万元,否则合同自动废止。乙方连续两个月、累计三个月完不成任务,此合同终止,取消乙方经营资格,乙方向甲方缴纳的风险抵押金14万元不予退还”。第七条约定：“甲方在平顶山晚报××每周××楼市周刊,供乙方刊发客户形象稿件,仅限于刊发软文,不得刊发硬广。甲方负责审核、编改、排版及刊发;若有硬广告上版,该版与晚报其他版面一样无条件占用,被占用的形象版面可补出来使用”。第八条约定：“乙方只能在自己所承揽范围内开展工作,不准承揽其他行业范围的广告。否则,按所作版面价格计入甲方任务。甲方承揽乙方的广告,所作版面按甲方给乙方执行的广告刊例价格计入乙方任务”。第九条约定：“凡属甲方策划的大型公益活动,可以涉及包括房地产在内的所有行业,其经济收入归甲方所有”。第十二条约定：“甲方收取乙方的广告费用,一律按刊例价5折收取……”。第十四条约定：“甲方对乙方每月考核一次。乙方按规定缴纳当月广告任务额,且刊登广告的版值不得低于所交广告任务额的五分之四,如当月刊登广告的版值不足当月上缴的广告任务额,乙方可在下月刊登与差额广告款等值的广告。方乙必须在合同期内做完合同规定的版值,没有做完的自动作废”。第十六条约定：“乙方2016年剩余的广告款,在取得2017年代理权后,可在2017年9月底前按当年刊例价顺延刊登”。第十八条约定：“本合同执行时间为2016年3月1日至2017年3月31日”。2016年7月17日,金榜广告公司向平顶山日报社发出《终止合作函》一份,内容为“平顶山日报社领导:非常抱歉,我公司要终止与贵社的合作了,虽然非常不舍,但着实无奈。近三年了,平顶山市房地产市场持续低迷,成交量始终走低,库存居高不下,虽然政府采取了多种举措,但效果并不明显。与此同时,报纸房地产行业广告风光不再,广告量严重下滑,广告效果大打折扣。在此情况下,我公司想尽一切办法,做出各种努力,仍然无法完成与报社签订的房地产广告代理任务。在此我公司决定,不再代理2016年下半年平顶山日报社房地产广告任务,暂时终止与平顶山日报社房地产广告的合作。我公司建议:原来代理期间预交缴纳的广告费剩余未刊登部分,报社给予退款或顺延刊登。若我公司客户与新代理公司客户广告冲突时,以我公司客户优先刊登。”在本案审理过程中,日报社广告部承认金榜广告公司于2016年7月17日向其送达终止合作函,并表示双方之间的合同关系自该日终止。2016年7月25日,日报社广告部出具《河南金榜广告有限公司独家代理报社房地产广告2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》一份,内容为:2014年,年任务1405万元,完成12002390元,开单11006405元,余额995985元;2015年,年任务1200万元,完成9134150元,开单3416545元,余额5717605元;2016年1-6月份,年任务700万元,完成104960元,开单1443663元,余额-1338703元;合计,年任务3305万元,完成21241500元,开单15866613元,余额5374887元。下附说明:2015年完成任务中,包括抵房6343370元。上述核对表于2016年11月21日经日报社广告部与金榜广告公司相关负责人共同签字确认。一审法院认为，依法成立的合同,受法律保护。金榜广告公司与日报社广告部分别签订2014、2015、2016年金榜广告公司独家代理平顶山日报社房地产行业广告的合同书,系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。从合同第五、六、十四、十五等条款可知,金榜广告公司刊登量若达不到任务量,补交差额可视为完成任务,若完不成任务又不补交差额,日报社广告部可终止合同,但金榜广告公司未完成“年任务”,日报社广告部也没有终止合同,可视为日报社广告部对金榜广告公司完成任务量的认可,可见“年任务”并非是必须缴纳的,“年任务”理解为预期目标更为合理;再结合双方实行“先收费后刊登”原则,而不是交足“年任务”即可不限量刊登,且已缴款未使用的余额可按约定继续使用,可知刊登和收费是对应的,不能只收费而不刊登;且核对表中三年有合计余额,若“年任务”是必须缴纳的,不应该存在“三年”的合计余额,而应该是三年的合计欠缴额;同时金榜广告公司取得了2016年的广告代理权,根据约定2015年的剩余广告款不能直接作废,而新的代理合同是2016年6月8日签订的,让金榜广告公司在2016年3月底前将2015年剩余广告款刊登完毕不符合情理,加之双方的广告合同自双方认可的2016年7月17日终止,该剩余广告款已无法继续刊登,应予退还;故金榜广告公司三年的合计余额5374887元,因未使用,合同终止后也无法再使用,日报社广告部应予以退还。对金榜广告公司要求日报社广告部就该款支付自2016年11月21日起至清偿完毕之日止利息的诉讼请求,并无不当,应予支持,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于金榜广告公司要求日报社广告部支付版面费,根据双方合同约定,金榜广告公司提供的楼市周刊稿件,刊发与否,日报社广告部有决定权,金榜广告公司无条件接受,故金榜广告公司要求日报社广告部支付版面费,与查明的事实不符,不予支持。关于金榜广告公司要求日报社广告部赔偿损失的诉讼请求,因损失在退还广告款的利息中已有弥补,不再另行支持。关于日报传媒公司是否承担连带责任的问题,因日报传媒公司与日报社广告部分别为不同的市场主体,财产相互独立,对金榜广告公司要求日报传媒公司承担连带责任的诉讼请求,缺乏依据,不予支持。对日报社广告部要求金榜广告公司赔偿其经济损失的反诉请求,结合本案事实,金榜广告公司主张广告任务款是预付款性质更为可信,且金榜广告公司即使现在缴纳广告任务款,也无法再登广告,缴纳该款已没有任何意义;而日报社广告部所述的租金损失缺乏依据,反诉请求与查明的事实不相一致,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,一审判决:一、平顶山日报社广告部于本判决生效之日起十日内退还河南金榜广告有限公司剩余广告款5374887元及利息(利息自2016年11月21日起计算至该款清偿完毕之日止,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、驳回河南金榜广告有限公司的其他诉讼请求;三、驳回平顶山日报社广告部的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97525元,保全费5000元,共计102525元,由日报社广告部承担50369元,金榜广告公司承担52156元;反诉费49900元,由日报社广告部承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求及本院归纳的争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金榜广告公司提交一组证据：第一份是金榜广告公司独家代理房地产行业广告2014年1-12月份平顶山日报、晚报广告刊登总表，第二份是金榜广告公司独家代理房地产行业广告2015年1-12月份平顶山日报、晚报广告刊登总表，第三份是金榜广告公司独家代理房地产行业广告2016年1-6月份平顶山日报、晚报广告刊登总表。证据来源：该组证据系金榜广告公司根据独家代理期间所承揽房地产广告在日报社广告部刊登情况的汇总。证明目的：结合一审中金榜广告公司第四组证据证明平顶山日报社广告部违约刊登的广告中一大部分是广告部直接将金榜广告公司的原有客户低价抢走。日报社广告部对上述证据发表如下质证意见：金榜广告公司的2014、2015、2016年平顶山日报、晚报广告刊登总表不能证明日报社广告部存在违约行为。一、这些刊登总表是金榜广告公司汇总而来，对其真实性现无法确认。二、双方涉及的2014、2015、2016年三年的广告合同书均执行的是业务合作的双轨并行制，既赋予金榜广告公司独家代理广告的权利，不再另行授予第三方广告公司参与广告的承揽和代理，双方又约定允许日报社广告部根据情况自行承揽合同，所以日报社广告部承揽合同是合同约定允许的事项，是双轨中的其中一轨。三、三份广告合同中对日报社广告部承揽合同的范围并没有进行限制，只是区分了两种情况，一种是日报社广告部承揽的合同收入直接归日报社广告部，另一种是符合金榜广告公司代理广告范围的刊登后可以相应扣减金榜广告公司应缴纳的年任务款。四、在原一审诉讼中，金榜广告公司提交的2014、2015、2016年三年由平顶山日报社广告部直接承揽的合同基本上都属于不在金榜广告公司独家代理范围之内的合同业务，且日报社广告部直接刊登后也不用抵扣金榜广告公司应缴纳的年广告任务款。对应合同第二条第3款约定，都不能证实平顶山日报社广告部2014年违约。通过2015年合同第二条约定，能证实既授予了金榜广告公司独家代理权利，但也允许日报社广告部直接承揽合同，且日报社广告部承揽的合同范围没有受到限制，只是涉及到金榜广告公司经营范围的广告可以抵扣金榜广告公司应承担的任务款。五、金榜广告公司出示的证据中针对2016年平顶山日报社广告部刊登的广告，时间均是在2016年签订广告合同之前即2016年6月8日之前。双方2016年的合同是签订在2016年6月8日，在合同签订前，双方没有合同约定，所以日报社广告部刊登什么样的广告都不构成合同的违约。2016年合同签订后，2016年7月17日金榜广告公司就通知自行解除合同，终止履行。日报社广告部在合同签订前和合同终止后刊登的任何广告与本案没有关联性。六、金榜广告公司在2016年7月17日给日报社广告部发的《终止合同函》明确提到，其终止合同的原因是近三年来平顶山市房地产市场持续低迷，成交量始终走低，库存居高不下，虽然政府采取多种举措，但效果并不明显，与此同时报纸房地产行业广告风光不再，广告质量下滑，广告效果大打折扣，在此情况下，金榜广告公司想尽一切办法仍无法完成与报社签订的广告代理任务，所以与日报社广告部终止合同，可见其终止合同的原因并非日报社广告部直接承揽广告的原因，终止合作函是自认的事实，有极强的证明力。日报社广告部针对其上诉请求及本案的争议焦点，提交以下证据：第一组证据：证据一、2015年２月11日，河南金榜广告有限公司平顶山分公司向日报社广告部出具《欠条》一份，内容为：“今欠平顶山日报社2014年广告任务款贰佰零伍万元整（205万）”，河南金榜广告有限公司平顶山分公司及其负责人凌大勇在借条上盖章签名。证明目的：因金榜广告公司未完成2014年广告合同书约定的年缴款额1405万元（当年实缴1200.239万元，还欠近205万元），所以，金榜广告公司对2014年度应交而没有交的款项出具了欠条，证明合同约定的年缴款是必须缴纳的，不是“预期目标”。证据二、2015年3月3日，金榜广告公司向平顶山日报社广告部出具《保证书》一份，内容为：“3月份任务分2次交纳，3月16日交50万,3月31日前交50万，如果不交，合同终止。河南金榜广告有限公司，2015.3.3”。证明目的：再次作证了“年任务”并非“预期目标”，合同书中约定的年和月的缴纳数额是确定的，是金榜广告公司必须缴纳的当年广告任务款，是必须履行的。第一组证据证明目的：证明涉案的三份代理广告合同书中约定的金榜广告公司应缴纳的广告业务款是必须缴纳的合同义务，并非“可交可不交”的预期目标，金榜广告公司不缴纳即构成违约，依法应承担违约责任。第二组证据：证据三、《关于欧阳永等同志任职调整的通知》（平报文〔2016〕12号）一份，内容显示：2016年7月18日，中共平顶山日报社委员会下发《关于欧阳永等同志任职调整的通知》（平报文〔2016〕12号），文件显示免去魏广军广告经营管理部主任职务，任欧阳永为广告经营管理部主任。证据四、《营业执照（副本）》一份，工商登记信息显示：平顶山日报社广告部的法定代表人在2016年8月5日已由魏广军变更为欧阳永。第二组证据证明目的：证明《刊登核对表》中的签字人魏广军在2016年11月21日签字时已非日报社广告部的法定代表人和负责人，魏广军无权再代表报社广告部对外签订任何手续，魏广军在不具有法定代表人和负责人身份的情况下，在刊登核对表中的签字不具有法律约束力。金榜广告公司对日报社广告部提交的上述证据发表质证意见如下：日报社广告部提供的证据均不属于法定的新证据。第一组证据一审庭审结束后已经提交过，重复出具，并且欠条所载就是欠广告任务款，并不是欠多少广告款，只能说明双方的合作过程，不能代表结果，即使双方已有2016年总核对表，也不能说明广告任务款是必须缴纳的；第二组证据无任何意义，一审时日报社广告部也将2016年刊登核对表作为证据提交，并且对方的一审反诉请求也是按照该刊登核对表自己所理解的意义计算的，所以该组证据的证明目的自相矛盾。二审庭审中，日报社广告部认可其在履行合同过程中所刊登的房地产广告未抵扣金榜广告公司应承担的任务款。经释明，日报社广告部提交三组、共十一份证据，第一组证据：日报社广告部计算金榜广告公司缴纳广告款及抵扣后欠交清单，拟证明：一、2014年合同约定的任务款是14050000元，金榜广告公司实际缴款金额11575490元。日报社广告部刊登金榜广告公司经营范围内的广告，应抵扣的款项795600元，折算以后，2014年金榜广告公司下欠的年任务款为1678910元。二、2015年合同约定的任务款是12000000元，金榜广告公司当年实际缴款金额9134150元，日报社广告部刊登的应抵扣广告的金额为1279600元；2015年度折算之后，金榜广告公司下欠的年任务款是1586250元。三、2016年从3月1日到7月11日，合同终止的时间，金榜广告公司应缴纳的任务款是2634258元，金榜广告公司实际缴款是104960元，2016年7月17日以前，日报社广告部全部刊登的地产广告，全部进行核算，金额为1583616元，金榜广告公司当年下欠的金额是945682元。综合三年上述相应数据，日报社广告部认为金榜广告公司下欠的任务款是4210842元。第二组证据：2014年金榜广告公司缴纳的广告代理款的凭证、2014年日报社广告部直接刊登广告，应抵扣金榜广告公司任务款795600元的审核确认单、2014年已抵扣刊登的明细单、2014年已抵扣刊登广告的样报、2014年房地产广告部全部广告单样单等。拟证明：双方当事人按照合同的约定，日报社广告部直接刊登广告，并进行相应抵扣。第三组证据：2015年应抵扣的广告样报、2015年应抵扣的刊登房地产广告的预订单等。日报社广告部依据上述证据认为：经过核算，其刊登的房地产广告按合同约定的刊例价计算,计算后的数额计入金榜广告公司任务款:其中2014年为795600元，2015年为1279600元，2016年为1583616元，上述款项抵扣金榜广告公司应承担的任务款后，金榜广告公司尚欠任务款为4210842元。金榜广告公司对上述证据发表如下质证意见：一、对日报社广告部自己单方制作清单的真实性均不予认可。金榜广告公司认为如进行抵扣，需按照双方协议第二条第三款的约定，只有在属于日报社广告部战略合作单位的情况下，与金榜广告公司协商同意后，才可刊登房地产广告，此时才会发生抵扣，但日报社广告部并未提供战略合作协议的签约单位，以确定符合抵扣的情形。二、从日报社广告部上述所列的应抵扣刊登表中发现，除金榜广告公司一审提交日报社广告部违约刊登样报的证据之外，日报社广告部存在其他违约刊登房地产广告的情形。三、日报社广告部所谓的抵扣任务，并不是替金榜广告公司完成任务，只是影响金榜广告公司盈利，金榜广告公司无任何利益可图。四、上述证据中的2014年已抵扣刊登明细及结算单，并非是按照刊例价格结算并抵扣的。五、从上述证据可以看出其违约刊登的客户中很多都是金榜广告公司的原有客户。六、日报社广告部提交的上述应抵扣刊登情况只是其刊登的其中一小部分；如果二审进行核算，应按照合同约定以日报社广告部三个年度刊登的全部房地产广告进行核算抵扣，应在金榜广告公司一审提交的日报社广告部违约刊登表内容的基础上，加上日报社广告部提交的与金榜广告公司提交证据未重合部分内容，一并计算。七、对日报社广告部主张的金额不予认可，认为日报社广告部刊登房地产广告系违约。退一步讲，即使抵扣任务款，也应根据金榜广告公司持有的该三年度日报社广告部刊登房地产广告的样报，按刊例价进行统计核算，核算后计入金榜广告公司的任务款。基于以上情形，金榜广告公司汇总其一审中提交的日报社广告部刊登房地产广告明细表及二审中日报社广告部提交的刊登房地产广告明细表内容，重新向法庭提交日报社广告部2014、2015、2016年度刊登房地产广告的刊登明细表、刊登样报及核算抵扣清单，并认为：一、2014年应抵扣数额为2524779元。如果按照双方合同约定抵扣金榜广告公司任务款，2014年度该公司缴款金额为12002390元，加上抵扣任务款2524779元，该年度金榜广告公司完成的总任务款项为14527169元，超出了合同约定的14050000元；按照双方合同“如完成任务将提取16%的代理费用，超额部分净利润二八分成”的约定，该年度金榜广告公司的代理费提成数额为2324347.04元（14527169元×16%），二八分成利润为69666.674元[（14527169元－14050000元）×73%×20%]，该部分费用日报社广告部应当予以支付。二、2015年度应抵扣数额为1714000元，加上该年度金榜广告公司的交款金额9134150元，两项共计10848150元，欠交金额为1151850元；三、2016年度应抵扣数额为1585872元，加上该年度金榜广告公司的交款金额104960元，两项共计1690832元，欠交金额为943426元。日报社广告部对金榜广告公司提交的刊登明细、罗列、计算表部分内容有异议，认为金榜广告公司把部分不属于可抵扣其广告任务款的事项，包括不属于地产类广告的其他广告，包括经济人物评选、商业广告、物流广告或非广告的软文等，多列入予以抵扣，应予扣除；2016年不应该抵扣的内容分两大部分，第一部分是不属于合同约定的金榜广告公司的经营范围的，不应抵扣。第二部分是从时间节点上，不应该列入金榜公司抵扣的范围的是2016年3月份之前的。因为双方的合同是在2016年3月份才签订的，在此之前双方没有2016年的广告代理合同，没有合同约束，所以在此之前日报社广告部刊登的广告不存在抵扣的问题。第二部分是不属于合同约定金榜广告公司经营范围的。针对上述质证意见，金榜广告公司认为：按照双方合同第二条约定，金榜广告公司的经营范围是平顶山地区及外省市的所有房产、地产广告、房地产公司楼盘的出售、招商、招租、招聘、二手房等；房地产企业形象宣传及房地产公司开展的有关房地产内容活动的软文广告，市房管中心、市住建局下发的有关房地产内容的公告、通知等都属于金榜广告公司的经营范围。金榜广告公司提交的刊登明细中罗列的宜家地产(属于金榜广告公司从2007年开始一直合作的单位)刊登的地产广告、亿嘉控股集团祝贺两会召开并宣传亿嘉地产广告、房地产公司以经济人物评选的名义刊登的房地产广告、鹰城世贸招商广告、宏泰房地产所做房地产开发楼盘广告（有售房部信息的房地产软文广告）、嘉城地产的房地产广告、千田地产公司对外抵押广告、佛光房地产公司的房地产广告、亿联置业公司的房地产广告、华诚荣邦公司所做的上街盛大开幕广告、朗润房地产公司的拜年广告、常绿集团的招聘广告等按照上述合同约定均应属于金榜广告公司经营范围的房地产广告。针对双方当事人上述质辩理由，本院对上述证据作如下认证：双方在合同中以列举的方式明确约定了金榜广告公司的经营范围，并且明确约定日报社广告部刊登的房地产类广告，以刊例价格折抵金榜广告公司的任务数。根据金榜广告公司提交的日报社广告部2014、2015、2016年度刊登房地产广告的刊登明细表、刊登样报内容看，日报社广告部刊登的上述广告内容涉及房地产广告、房地产公司楼盘的出售、招商、招租、招聘、二手房等、房地产企业形象宣传及房地产公司开展的有关房地产内容活动的软文广告等，均与双方约定的金榜广告公司的经营范围有关，故金榜广告公司提交的上述刊登明细、罗列计算表等可以作为认定日报社广告部刊登属于金榜广告公司经营范围的房地产广告并进行任务抵扣的依据。根据当事人提交的证据及质证情况，本院二审经审理查明：一、关于日报社广告部能否刊登房地产广告的问题。双方在2014年、2015年、2016年的合同中分别进行了如下约定：2014年房地产行业广告第八条约定，日报社广告部承揽金榜广告公司的广告，所做版面按日报社广告部给金榜广告公司执行的刊例价格计入金榜广告公司任务。2015年房地产行业广告第二条第三款约定，平顶山日报社签约的战略合作单位和经营合作单位，涉及房地产方面的广告业务由日报社广告部告知金榜广告公司，与金榜广告公司协商后报社签订广告合同，合同金额扣减金榜广告公司承担的广告任务。2016年房地产行业广告第二条第三款约定内容与2015年房地产行业广告第二条第三款约定内容一致。二、一审及本院二审诉讼中，日报社广告部反诉及上诉主张金榜广告公司应赔偿其经济损失1300万元，其中包括金榜广告公司未足额缴纳的三年任务款11808500元，并提交《河南金榜广告有限公司独家代理报社房地产广告2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》，作为该数额的来源依据。二审诉讼中经过本院组织金榜广告公司与日报社广告部进一步核对，日报社广告部变更主张金榜广告公司未足额缴纳的三年任务款数额为4210842元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系广告代理合同纠纷。各方当事人对日报社广告部与金榜广告公司于2014年、2015年、2016年3-7月之间存在广告代理合同关系，且双方的广告代理合同关系于2016年7月17日终止等基本事实没有异议，本院予以确认。根据当事人上诉及答辩意见，本院确定本案二审的争议焦点为：一、案涉2016年7月25日的《河南金榜广告有限公司独家代理报社房地产广告2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》是否真实有效，该核对表中载明的5374887元的款项性质应如何确定，日报社广告部应否将该款项退还金榜广告公司；二、日报社广告部在履约过程中是否存在违约行为，金榜广告公司要求日报社广告部支付违约金2585124元及利息是否有合同及法律依据；三、金榜广告公司在履约过程中是否存在违约行为，是否应对日报社广告部承担违约责任；日报社广告部一审反诉请求是否有合同及法律依据。针对上述焦点，本院综合评析如下：一、根据日报社广告部与金榜广告公司的履约情况可知，双方均存在未严格履行合同行为。首先，日报社广告部与金榜广告公司签订的案涉三份广告代理合同,系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。双方均应按照合同的约定行使权利，履行义务。其次，根据日报社广告部一审提交的2016年7月17日金榜广告公司向平顶山日报社发出《终止合作函》，及日报社广告部收到《终止合作函》后，接受终止双方合作关系的客观事实，说明双方对于上述《终止合作函》载明的终止合作的原因存在以下客观因素“受平顶山市房地产市场持续低迷、成交量始终走低、库存居高不下,及媒体逐步多样化发展的影响，客观上造成了报纸房地产行业广告源头减少、广告量下滑、广告效果大打折扣等市场行情及风险的发生”是认可的。结合本院二审中组织双方对该三年度按照合同约定进行核算的情况看，一方面金榜广告公司未能按照合同约定按期缴纳相关广告费用，日报社广告部亦未按照合同约定及时主动主张权利并提出终止与金榜广告公司之间的合同，取消金榜广告公司代理资格,而是继续续签下一年度的合同，进行下一年度的合作；另一方面日报社广告部刊登房地产广告，亦未按照双方合同约定的流程与金榜广告公司进行事先协商，刊登后亦未按照刊例价格或合同金额扣减金榜广告公司承担的广告任务款，金榜广告公司和日报社广告部对对方的上述行为亦均未明确提出质疑。再次，本案案涉三份合同名称均为独家代理合同，金榜广告公司作为日报社广告部房地产板块的广告独家代理方，以先交费后刊登的方式预先支付广告费，每年合同约定的总价款即为金榜广告公司为履行合同所进行的先期投入。双方合同约定了日报社广告部与金榜广告公司协商后可以刊登房地产广告，并且以刊例价格折抵金榜广告公司的任务款。从数额上看，刊例价格折抵任务数，金榜广告公司似无直接损失；但是，如果日报社广告部自身以大量的低于刊例价的价格承揽并发布地产广告，即使以刊例价折抵金榜广告公司的任务款，客观上仍对金榜广告公司的经营市场造成了冲击，也会导致金榜广告公司市场份额缩减，致使其利润相应缩水，任务数亦成为空谈，金榜广告公司的独家代理已失去意义，签订独家代理合同的目的也不能完全实现。二、案涉《河南金榜广告有限公司独家代理报社房地产广告2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》可作为真实有效的证据予以采信，该核对表载明的5374887元应被定性为广告费预付款，理由如下：首先，案涉核对表以表格的形式载明了2014年度至2016年度（1-6月份）金榜广告公司年任务数额、完成数额、开单数额、余额等内容；落款时间打印部分为2016年7月25日，金榜广告公司法定代表人凌大勇及前任日报社广告部负责人魏广军的签字落款时间均为2016年11月21日。虽然日报社广告部对魏广军的签字行为不予认可，认为该行为既非职务行为，又不构成表见代理，魏广军在该核对表上签字的时候，其已不再担任日报社广告部法定代表人的职务，魏广军的签字行为无效。对此本院认为，魏广军的签字行为不能代表日报社广告部；但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条：“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，在本案诉讼中，日报社广告部将该核对表作为己方证据向法庭提交，并依据该核对表上载明的内容及数额主张权利，该行为应视为日报社广告部对该核对表载明的年任务数额、完成数额、开单数额、余额等内容的认可。故本院对该核对表作为真实有效的证据予以采信，对其载明的年任务数额、完成数额、开单数额、余额等内容予以确认。其次，关于上述核对表中载明的5374887元的款项性质及如何处理的问题。双方在三份合同第四条均约定了乙方（金榜广告公司）代理年广告业务毛收入总数额及分解到每月的毛收入任务额等具体内容，从当事人合同签订的上述内容情况看，金榜广告公司交纳款项的性质为承包任务款。而双方在合同第五条、第十四条、第十五条中又约定，广告实行先收费后刊登的原则，固定刊登价格，刊登时从交纳的广告款中进行扣减；当月刊登广告的版值不足当月上交的广告任务额，可在下月刊登与差额广告款等值的广告；当年度剩余的广告款，在取得下一年度广告代理权的前提下继续顺延刊登，刊登价格按新合同版面费进行刊登等内容；从上述条款的约定内容看，金榜广告公司交纳的广告款又具备预付款的性质。在同一份合同中对同一款项性质作出前后内容不同的约定，根据合同前后条文的文义理解，并考虑到三个年度地产广告的刊登情况、金榜广告公司交纳广告款情况、日报社广告部实际收取的广告款情况，和双方在存在上述情况下又陆续签订合同等实际履行情况看,双方在后的约定应视为对在前约定内容的变更及补充，双方并依在后约定的内容进行了实际履行。所以，认定上述核对表中的5374887元的款项性质为预付款更符合本案实际。日报社广告部与金榜广告公司于2016年6月8日签订2016年度合同，根据该合同约定，2015年剩余广告款可继续刊登，此时尚有大额剩余广告款未予刊登，且双方均认可2016年7月17日金榜广告公司向平顶山日报社发出《终止合作函》后，双方合同已终止履行。在此情况下，金榜广告公司预交的广告费剩余部分未刊登，且已无法继续刊登。虽然双方在合同中对未刊登的广告款未做退还的约定，但鉴于双方基于合意终止案涉合同，并结合双方均未完全履行合同义务的实际情况，本着公平原则，该部分剩余广告款应予退还。日报社广告部主张其一、二审中提交的金榜广告公司出具的欠条、保证书显示，2015年２月11日金榜广告公司出具的《欠条》内容显示为欠平顶山日报社2014年广告任务款205万。但在二审庭审中，日报社广告部亦认可之前双方的对账并未将日报社广告部刊登的房地产广告以刊例价格折抵金榜广告公司的任务数。故本院认为该欠条上所载明的内容并非双方合同权利义务的最终结算，亦不能达到日报社广告部认为的“合同约定的年缴款是必须缴纳的，不是预期目标”证明目的。2015年3月3日，金榜广告公司向日报社广告部出具的《保证书》载明的内容表明金榜广告公司承诺“3月份任务分2次交纳，如果不交，合同终止”，该意思表示与日报社广告部主张的该证据所要达到的证明目的之间缺乏关联性。而本案的实际情况是双方的合同一直在履行中，故对上述证据本院不予采信。三、关于日报社广告部与金榜广告公司在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应承担违约责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”根据本案查明事实可以看出，双方在履行合同过程中均未完全履行合同义务，亦未对对方未完全履行合同义务的行为及时主张相应的合同权利，双方对合同严格履行均持放任态度，均未采取相应的有效止损行为，即合同双方均未严格遵守诚实信用原则，均未严格履行合同约定义务。由此可知，虽然合同双方当事人主张因为合同履行问题产生有损失，但对该损失的发生，受损方自身亦存在过错，故对双方在本案一、二审中的本诉、反诉关于主张支付利息、赔偿违约损失的诉讼请求均不予支持。四、关于案涉责任数额如何确定问题。综合以上评析，因日报社广告部与金榜广告公司已对双方合同履行情况进行核算，核算后日报社广告部应退还金榜广告公司预付款5374887元。二审庭审中，日报社广告部认可其在履行合同过程中所刊登的房地产广告未抵扣金榜广告公司应承担的任务款，本院二审期间组织双方对该部分进一步核算，日报社广告部和金榜广告公司均向法庭提交了相关证据，本院经过组织双方质证后认定：日报社广告部主张的抵扣任务清单中，2014年度存在未按刊例价格核算的情形，2015年度、2016年度存在刊登与房地产有关的广告但未计入抵扣任务数的的情形。结合双方当事人二审中对证据的重新梳理、罗列、举证情况及质辩意见，本院认定2014年度应抵扣的任务数额为2524779元，2015年度应抵扣的任务数额为1714000元，2016年度应抵扣的任务数额为1585872元。理由如下：双方在合同中以列举的方式明确约定了金榜广告公司的经营范围，并且明确约定日报社广告部刊登的房地产类广告，以刊例价折抵金榜广告公司的任务数。根据金榜广告公司提交的日报社广告部2014、2015、2016年度刊登房地产广告的刊登明细表、刊登样报内容看，日报社广告部刊登的上述广告内容涉及房地产广告、房地产公司楼盘的出售、招商、招租、招聘、二手房等、房地产企业形象宣传及房地产公司开展的有关房地产内容活动的软文广告等，均与双方约定的金榜广告公司的经营范围有关，故金榜广告公司提交的刊登明细、罗列计算表等可以作为认定日报社广告部刊登了属于金榜广告公司经营范围的房地产广告和计算任务抵扣的依据。综上，本院对相关数额经过核算认定如下：1.2014年度日报社广告部刊登房地产广告按刊例价格抵扣金榜广告公司的任务数后，金榜广告公司交款金额加上抵扣金额后的数额为14527169元，超出了合同约定的14050000元，说明该年度任务完成；日报社广告部抗辩的该年度双方认可的日报社广告部刊登广告款数额为795600元的意见，因其当庭亦认可该数额双方进行核算时并未按合同约定的刊例价进行折算，故该数字不能客观反映该年度日报社广告部实际刊登房地产广告的刊例价格，不应作为双方计算抵扣任务数的依据；2.金榜广告公司2015年度欠交数额为1151850元，2016年度欠交数额为943426元，两项共计2095276元，上述数额系金榜广告公司以列表明细的形式逐项核算后计算得出，日报社广告部虽提出列表中所列的刊登内容部分不属于金榜广告公司经营范围，金榜广告公司在核算时存在多列入予以抵扣的情形，但经过质证审查，日报社广告部的上述抗辩意见，因与双方合同约定的金榜广告公司经营范围的内容不符，依据不足，故本院对日报社广告部的该项抗辩意见不予采纳；日报社广告部反诉主张的支付任务款数额应为2095276元。金榜广告公司主张退还的5374887元预付款，在扣除日报社广告部反诉主张的支付任务款数额2095276元后，日报社广告部应返还金榜广告公司的预付款数额为3279611元。综上所述，日报社广告部的部分上诉请求成立，本院予以支持。金榜广告公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，本院予以改判。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1623号民事判决；二、平顶山日报社广告部退还河南金榜广告有限公司剩余广告款5374887元，河南金榜广告有限公司支付平顶山日报社广告部下欠任务款2095276元;上述两项款项数额相抵后，平顶山日报社广告部于本判决生效之日起十日内退还河南金榜广告有限公司剩余广告款3279611元；三、驳回河南金榜广告有限公司的其他诉讼请求;四、驳回平顶山日报社广告部的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97525元,保全费5000元,共计102525元,由平顶山日报社广告部承担50369元,河南金榜广告有限公司承担52156元;反诉费49900元,由平顶山日报社广告部承担38140元，河南金榜广告有限公司承担11760元；二审案件受理费162264.32元，由河南金榜广告有限公司承担53735元，平顶山日报社广告部承担108529.32元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年八月十七日书记员  张 苗张丹阳附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。