贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初1554号 原告：黄立超，男，1957年10月16日生，布依族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。 委托诉讼代理人：余洪兵，贵州铭黔律师事务所专职律师，执业证号15223201710875899，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：唐洁，贵州铭黔律师事务所实习律师，证号2309190621031，代理权限为特别授权代理。 被告：祝正阔，男，1970年12月25日生，汉族，贵州省安龙县人，农民，住安龙县。 委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所专职律师，执业证号15223199410803109，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：贺垤榛，贵州道仁律师事务所实习律师，证号2309190321007，代理权限为特别授权代理。 第三人：张朝昆，男，1963年09月13日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。 原告黄立超与被告祝正阔合伙协议纠纷一案，本院于2020年05月15日立案后，依法通知张朝昆作为第三人参加本案诉讼，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告黄立超特别授权委托诉讼代理人余洪兵，被告祝正阔特别授权委托诉讼代理人王海燕、第三人张朝昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄立超向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付123,523元的合伙利润；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：兴义国家粮食储备库移库扩容建设项目在兴义市鸭池田修建，兴义国家粮食储备库为业主方，贵州淇铃交通建设有限公司（以下简称“淇铃公司”）为承包方。因占用原告黄立超的土地，经业主方和承包方同意，原告可以优先承包上述项目的土石方、挡墙等附属工程。2018年3月，因原告资金短缺，找到被告祝正阔协商承包该项目的挡墙工程的相关事宜。经原、被告双方口头协商一致：原、被告合伙承包上述工程；被告负责出资，原告负责与业主方和承包方协调，并签订合同、组织施工；工程完工并验收结算后，扣除原、被告垫付的工程款后，按剩余利润分配，原、被告各占一半。同年3月10日，原、被告与承包方签订《挡土墙工程劳务承包合同》，合同约定：原、被告从淇铃公司处承包位于兴义市鸭池田的贵州兴义国家粮食储备库移库扩容建设项目中的毛石混凝土挡墙及毛石挡墙；该劳务工程，采用单包工单价承包，劳务单价一次性包定（不含任何税、费），任何情况下不作调整；毛石混凝土按125元／ｍ3，毛石挡墙按90元／ｍ3，以原、被告最终实际完成，经淇铃公司与原、被告共同收方签认的工程数量进行验工计价。合同签订后，即3月12日原、被告组织人员进场施工，于2018年5月底完工。工程完工后，原、被告与淇铃公司进行结算，工程款为858900元，淇铃公司已全部支付给被告。经原、被告二人结算，扣除总支出611853元，剩余可分配利润为247046元。原告与被告结算后，被告以第三人张朝昆也是合伙人为由，要求将剩余利润平均分成三份进行分配，原告未同意。后第三人张朝昆认为原告没有出资，不能进行分配。第三人与被告之间协商不一致，因此向法院提起民事诉讼，案件还在审理中。期间，原告一直要求对247046元的利润按照原、被告之间协议的各占50%的比例进行分配，但被告一直以其与第三人对涉案款项的案件正在审理为由推脱，不与原告进行分配。 综上所述，原告认为，原、被告双方口头协商合伙承包上述工程，所得工程款扣减垫付的工程款后，剩余的款项按利润平均分配。同时，该工程系因原告土地被占用，其具有优先承包挡墙等附属工程的资格，二人才能从淇铃公司处承包；且二人共同与承包方签订了合同，二人均是《挡土墙工程劳务承包合同》一方的主体，而对于第三人张朝昆是否出资及其与被告如何约定，原告并不知情，第三人张朝昆也并不是合同的一方主体。故被告应按照双方的约定，将剩余可分配利润247,046元分一半给原告，即向原告支付123,523元。据此，为维护原告的合法权益，根据相关法律及司法解释的规定，特诉请人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告祝正阔在法定期间内未提交书面答辩状，其代理人在庭审中辩称：1、答辩人与原告合伙属实，双方约定扣除出支后分配也属实，但因工程实施过程中，第三人张朝昆加入到案涉工程与答辩人合伙，工程完工后，张朝昆提出，不要黄立超进行分配，由答辩人和张朝昆进行分配，为此产生分歧，案涉工程的收入已经结算但至今未分配。2、第三人张朝昆是2018年4月1日以答辩人签订合作协议，参与到答辩人与原告合伙的合伙项目，和原告与案外人罗华山合伙的望谟县郊纳镇养鸡场鸡舍项目，但答辩人与第三人未就合伙份额及如何分配进行约定。3、答辩人与第三人张朝昆的合伙原告不知道，双方仅限于对答辩人所占合伙份额进行合伙。答辩人要求在本案中答辩人所占份额按照答辩人与张朝昆实际出资比例确认各自所占合伙份额，并据此进行合伙财产分配。对答辩人与第三人及案外人罗华山合伙的望谟项目答辩人另案诉讼解决。 第三人张朝昆未提交书面陈述意见，庭审中述称：黄立超不应参与我方与被告祝正阔分配，原因如下：1、黄立超未垫资、黄立超怕亏钱。2、原告黄立超已经领取工资及代班费用。3、原告黄立超只是我方雇佣的一名员工而已。4、我方不认可黄立超分红及参与任何事宜。为此原告黄立超提出与被告祝正阔分配各50%不成立，属于欺诈。被告祝正阔所称我不要黄立超合伙不是事实，我没有说过这句话。我只是问祝正阔，他说他老姨（黄立超）没有资金投入，怕亏本。被告祝正阔称按出资比例来分配，我不同意此方案。 原告黄立超对其诉讼主张提交的证据有： 1、原、被告身份证复印件各1份，证明原、被告的身份信息及诉讼主体适格。 2、《挡土墙工程劳务承包合同》复印件1份（共3页），证明：（1）原、被告与贵州淇铃交通建筑有限公司之间存在劳务承包关系，工程名称为贵州兴义国家粮食储备库移库扩容建设项目，施工范围为毛石混凝土挡墙及毛石挡墙部分，劳务价款为毛石混凝土按125元/m3，毛石挡墙为90元/m3；（2）原、被告系合同的一方主体。 3、《结算单》复印件1份（共3页），证明原、被告之间经结算总支出为611,853元，剩余可分配利润为247,046元，被告应当按照约定向原告支付123,523元。 被告祝正阔在庭审中未提交证据。 庭审后被告祝正阔补充提交的证据有：农商银行个人账户明细4页，用以证明付款方冯必敏4次转账支付其工程款合计858,900元（扣减支出612,057.65元后，收益为246,842.35元）。 第三人对其主张提交的证据有： 1、身份证复印件1份，证明其身份信息及诉讼主体适格。 2、《合作协议》复印件1份，证明第三人与被告之间对顶效及郊纳镇的工程有关事宜进行了约定。 庭审后第三人补充提交的证据有： 1、第三人所做的黄立超做工工天及费用统计1页、黄立超记录的做工工天登记表4页，用以证实黄立超在顶效粮库工程中做工59.5天，工资为180元/天，共计工资为10,710元。 2、黄立超书写的加班记录复印件1份，用以证明黄立超在工程施工中共计加班14次，按80元/天计算，应得加班费1,120元。 3、原告黄立超本人签字领款记录复印件1份，用以证明2018年4月至10月期间，黄立超共领取做工工资等款项17,800元。 4、第三人张朝昆与被告祝正阔于2018年11月29日顶效粮仓收入部分结算记录1份，证明经被告与第三人结算，明确黄立超的代班费2,000元记录在其中，表明黄立超系第三人与被告雇请来管理工地的事实。 5、2018年11月29日被告祝正阔与第三人张朝昆顶效粮仓支出明细表1份，证明被告与第三人与被告将案涉工程的片石勾缝部分以12元/平方的价格分包给黄立超，经结算共计1,211平方米，应付款项为14,532元，在明细表中明确有记录的事实。 上述证据经庭审质证、补充质证及本院审查，对原告提交的第1、2组证据予以采信；对第3组证据的真实性予以采信，但对原告主张的证明目的不予采信。对被告补充提交的农商银行个人账户明细予以采信。对第三人在庭审中提交的2组证据予以采信；庭后提交的5组证据予以采信，但对其主张原告不应参加利润分配的意见不予采纳。 本院经审理认定事实如下：2018年03月10日，贵州淇铃交通建筑有限公司作为甲方，祝正阔、黄立超作为乙方，签订《挡土墙工程劳务承包合同》1份，约定乙方承包甲方承建的位于兴义市鸭池田的贵州兴义国家粮食储备库移库扩容建设项目中工地范围内毛石混凝土挡墙及毛石挡墙的劳务施工，采取单包工方式，施工单价为毛石混凝土125元／ｍ3、毛石挡墙90元／ｍ3。劳务工程完工前的所有费用由乙方自行垫付；工程完工报甲方验收合格后支付50%，余款在三个月内全部付清，并预留工程总价的5%作为质量保证金，待劳务工程全部完成验工审核质保期满后一个月内付清。合同签订后，乙方即组织民工进场施工。在施工过程中因资金周转困难，祝正阔遂联系张朝昆合伙。2018年03月22日，张朝昆转账50000元到祝正阔账户，同年04月01日，祝正阔、张朝昆作为合作人签订书面《合作协议》，合作内容涉及的工程有两项，即顶效粮库扩容建设项目一期挡土墙及望谟县效纳镇林翔农牧发展有限公司的鸡舍建设工程，协议约定“一、在项目工程中，无论任何人，都必须兢兢业业为项目工程努力、奋斗，不能勾心斗角、推三阻四，大小事务共同商议，互相监督。二、在工人、机械等所有费用必须两人认可，任何一方签字付款后，如另一方不予签字，所付金额由本人承担。三、款项筹备工作：无论任何一方，不论筹备多少，统一按每月百分之一的利息计算，按实际所用费为准。四、采购大型材料，谈价合格以后与合作人通报，并开出国家认可的正规发票为准。五、公用车辆、过路费、油费、差旅费属公共用途的，必须两人核实方可报销，车辆磨损费元／月整。六、甲方拨款后，两人共同商议，除去材料费、工人工资费、国家税务、利息等，该还本的还本，剩余利润共同磋商，决不允许隐瞒包弊。七、结算工人工资、砂石、材料等必须两人签字，否则按上述第二条处理……”，协议签订后，张朝昆加入到祝正阔所涉两处工程的合伙事务。施工过程中张朝昆转账及交付现金给祝正阔及其子祝彬、或支付购买施工用材的款项，经算账，祝正阔于2018年04月24日向张朝昆出具借条1份，记载“今借到张朝昆壹拾玖万贰仟捌佰元整，此前的账全部算和192800元”。2018年05月06日，张朝昆向祝正阔前妻刘仕美农商银行账户转账50000元，同日祝正阔向张朝昆出具借条1份，记载“今借到张朝昆贰万肆仟伍佰元整（24500元）”。 顶效工程于当年5月底施工结束后，由甲方人员冯必敏于2018年06月03日（当日2次）、2018年09月27日、2018年10月05日分4次分别转账300000元、50000元、120000元、388900元到祝正阔账户，即祝正阔已领取甲方支付的工程款合计858900元。2018年11月29日，祝正阔、张朝昆二人对顶效工程进行结算时，未通知黄立超参与。结算依据共3页由张朝昆书写，其中收入总计881853.65元、支出总合计599948元，再扣减祝正阔车辆损耗、油费、差旅费等11905.65元后，余额270000元，二人平分各得135000元，另加上张朝昆支付的杂费6243元、支付的工人工资14400元，张朝昆应进款项合计为155643元。祝正阔在结算依据右上角均签写“以下账目核对正确。祝正阔2018年11月29日”。同日，根据借款及算账情况，祝正阔向张朝昆出具内容为“因本人经营工程资金短缺现收到张朝昆身份证（5223211963××××××××）以现金形式出借的人民币叁拾柒万贰仟玖佰肆拾叁元整（372943.00）借期4个月，月利率0.8%，借款到期时一次性归还全部本金及利息。如逾期未还，本人愿按月利率1.5%支付逾期利息。”的借条1份。事后因祝正阔未按借条约定时间履行还款义务，张朝昆经催要无果，遂向本院提起民间借贷纠纷诉讼。该案审理期间，黄立超以祝正阔为被告提起本案诉讼。经审查，因张朝昆与本案存在利害关系，遂通知其作为第三人参加本案诉讼。审理中，因各方争议较大，经调解未能达成一致协议。 另查明，在顶效工程施工期间，黄立超除负责代班，记录做工人员工天应领取代班费2,000元，还参与做工并加班，均分别领取相应劳务价款，同时黄立超亦支付有工地饮用矿泉水款204元、负责挖机驾驶员吃住合计费用1,350元。在张朝昆制作的“顶效粮仓支出”上，列明祝正阔名下支出合计565,469元、张朝昆名下支出合计20,643元、黄立超名下支出合计3,554元。 综合原、被告及第三人诉、辩称及述称意见，各方争议的焦点可归纳为：1、原告是否享有合伙人权利参与被告及第三人分配涉案工程利润；2、涉案工程利润金额如何确认及分配。 本院认为，针对第一个争议焦点，本案涉案工程因占用原告黄立超的承包土地，经业主方和承包方同意，原告可优先承包该工程的挡土墙等附属工程劳务施工。基于此原告与被告共同作为合同乙方，向承包该工程的甲方淇铃公司签订《挡土墙工程劳务承包合同》，承揽了挡土墙施工劳务；第三人与被告协商合作后签订了《合作协议》，加入到合伙之中。被告亦认可原告合伙施工的事实，第三人虽主张原告因无资金投入、怕亏本而未参与合伙，仅作为雇请的工人参与施工，但对此并无充分的证据予以证明，且原、被告共同作为承包劳务工程的一方主体，与发包方签订了书面合同，如退出合伙施工，应以签订书面协议为准，同时在第三人书写的结算依据上列明原告亦有部分垫支金额。另外原告管理工地领取代班费、参与实际做工领取相应劳务价款并不能否认其合伙主体资格。参照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，可综合认定原、被告及第三人间就上述挡土墙的施工属于合伙关系，原告作为合伙人，必然享有参与分配涉案工程利润的权利；当然，如果涉案工程亏损，原告亦必然负有承担亏损的义务。被告与第三人结算时，将原告排斥于合伙之外，损害了原告的合法权益，故原告请求分配工程利润，应予支持。 针对第二个争议焦点，虽然第三人所作“顶效粮仓结算”上载明收入部分为881,853.65元，但现有证据表明至今被告实际收到的工程款为858,900元，未领款部分涉及到工程质保方面，是否被扣款尚不知晓，故应就实际领款金额进行结算分配，未领款部分可待实际到位后各方再予分配。对于支出部分，第三人所作“顶效粮仓支出”上被告名下支出合计为565,469元、第三人名下支出合计20,643元、原告名下支出合计3,554元，以此金额计算该部分支出合计应为589,666元，而结算依据上计算为596,598元，多计算了6,932元，应予纠正。另外加上结算依据上载明被告车辆的车损、油费及其差旅费等11,905.65元，实际支出应为601,571.65元≈601,572元。收、支冲抵后，尚余款项257,328元，即为工程利润。对于工程盈余如何分配问题，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”而原、被告及第三人间对上述合伙涉及事项并未进行书面约定，故原告主张由其与被告各占50%、被告主张按出资比例分配、第三人主张原告不应参与分配，由其与被告平均分配，均无相关事实依据。被告与第三人在《合作协议》上虽约定“三、款项筹备工作：无论任何一方，不论筹备多少，统一按每月百分之一的利息计算，按实际所用费为准”，但被告与第三人就各自的垫支或借款应否按此约定计算利息，在本案审理中均未提及或主张作为支出计付。《合作协议》第六条约定“甲方拨款后，两人共同商议，除去材料费、工人工资费、国家税务、利息等，该还本的还本，剩余利润共同磋商，决不允许隐瞒包弊”，该约定对利润如何分配亦不明确，且《合作协议》还涉及望谟工程，而原告未在协议上签名，故《合作协议》亦不能作为各方分配利润的依据。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”因此，对于案涉工程利润257,328元，只能参照上述规定及公平原则，综合考虑原、被告及第三人的出资情况（原告出资3,554元、扣减被告向第三人的借款217,300后，被告实际出资348,169元、第三人出资20,643元）、以及在完成劳务工程中的付出等因素，酌情进行分配，可由原告分配1/6份额计42,888元、被告分配1/2份额计128,664元、第三人分配1/3份额计85,776元为宜，故被告应向原告支付利润42,888元。至于被告与第三人间的利润支付问题，因被告向第三人出具的借条中亦涉及到此内容，且涉及到借款利息支付问题，故应在双方的民间借贷纠纷一案中予以处理。原、被告及第三人对自己的主张，未得到依法支持的部分，应承担举证不能的不利后果。 据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告祝正阔于本判决生效后十日内支付原告黄立超合伙工程利润人民币42,888元。 二、驳回原告黄立超的其他诉讼请求。 案件受理费人民币2,770元，减半收取1,385元，由原告黄立超负担949元，由被告祝正阔负担436元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人有权自本判决指定的履行期间届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  湛晓鸿 二〇二〇年八月十二日 书记员  王瑞文