湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终445号上诉人（一审被告）：鼎和财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地湖北省荆州市沙市区太岳路14号郁金花园3楼。负责人：游波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：武晓妮，女，该公司员工。被上诉人（一审原告）：余新国，男，1969年3月4日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：文韬，洪湖市法律援助中心法律援助律师，受该中心指派提供法律援助。被上诉人（一审被告）：李正，男，1994年4月8日出生，汉族，住湖北省洪湖市。上诉人鼎和财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称鼎和保险荆州公司）因与被上诉人余新国、李正机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初874号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鼎和保险荆州公司上诉请求：1.撤销湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初874号民事判决第一项、第二项，在查明事实的基础上依法发回重审；2.本案二审诉讼费用由余新国、李正承担。事实和理由：1.一审法院存在未经当事人申请对余新国是否存在误工主动调查和出具鉴定结论的鉴定所不具备眼科检验资质的情况下不准许重新鉴定两项违反法定程序的行为；2.一审判决的医疗费、误工费、残疾赔偿金依据不足。当庭核实的医疗费发票为256562.7元，一审判决260814.8元，超出发票金额4252.1元。据举证，误工费应参照农林牧渔标准，残疾赔偿金应按农村户籍计算。被上诉人余新国辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，不存在程序性违法的情况。一审中，其因客观原因，未能及时提交证明其在城市务工和生活的证据，但在接受一审法院询问时明确表示了其在外务工的事实，一审法院依职权进行调查并无不当的地方。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李正在书面审理申请书中辩称，请求维持一审判决，尽快返回其垫付费用。余新国向一审法院起诉请求：1.要求李正、鼎和保险荆州公司赔偿余新国各项经济损失600422元；2.本案的诉讼费用由李正、鼎和保险荆州公司承担。一审法院认定事实：2018年8月29日上午10时30分，李正驾驶鄂Ｄ×××××小型轿车在洪湖城区行驶，在行至洪林路与工业一巷交叉路口时，遇余新国驾驶的两轮摩托车发生碰撞，经交警部门认定李正负事故主要责任，余新国负事故次要责任。事故发生后，余新国被送往洪湖市人民医院治疗，后转院至同济医学院附属协和医院、武汉市汉阳医院等继续治疗，累计住院85天。2019年3月15日，经鉴定，余新国所受伤构成六级伤残，增加赔偿指数6％，综合系数56％，后续治疗费6000元，误工时间300天，护理时间150天，营养时间同住院时间，产生鉴定费3980元。鉴定前余新国累计花费医疗费260814.80元。鉴定后，产生医疗费795元。李正垫付135941.02元，鼎和保险荆州公司先行支某87220元。鉴定人出庭，余新国先行垫付2000元。另查明，肇事车辆在鄂Ｄ×××××在鼎和保险荆州公司投保交强险、商业三者险（最高限额100万元）及附加不计免赔险。余新国在受伤前长期在武汉雄鑫发土石方工程有限公司从事杂工。上述事实有双方身份证，驾驶证、行驶证，营业执照，住院病历及医疗费发票，道路交通事故责任认定书，司法鉴定意见书及鉴定费发票，保单，车辆维修费发票，用工协议及陪护发票，交通费发票，鉴定人出庭意见及费用发票，转账凭证，听觉、视觉电生理检查报告，劳动合同，工资领款单，调查笔录，庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点有以下几个方面：首先关于本案责任划分与承担问题。李正驾驶机动车辆，通过没有交通信号灯控制也没有交警指挥的交叉路口，在进入路口前未停车瞭望，未让右方道路的来车先行，是造成事故的主要原因，应承担事故70％的责任。肇事车辆在鼎和保险荆州公司投保了交强险、商业三者险（最高限额100万元）及附加不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，首先应由鼎和保险荆州公司在交强险责任分项限额范围内赔偿；不足部分，鼎和保险荆州公司在商业三者险限额范围内按照李正的责任比例（70％）赔偿。鼎和保险荆州公司赔偿后，李正不再承担赔偿责任。其次，关于本案赔偿标准及数额的确定问题。一、关于医疗费。一审法院已查明余新国的前期医疗费为260814.80元。鉴定后，产生医疗费795元，未超出鉴定意见对后续治疗费确定数额，以鉴定意见为准。二、后续治疗费。对后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，鉴定机构根据余新国的情况，确定余新国后期治疗发生的费用为6000元，并无不当，予以支持。三、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照洪湖市国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合余新国实际住院天数85天，将余新国的住院伙食补助费计算为4250元（85天×50元/天）。四、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，根据余新国伤残情况并参照住院治疗的时间、鉴定意见等情况，酌定余新国营养费为1700元。五、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，没有充足证据证明其有固定收入，也没有证据证明其近三年的平均收入状况，可以参照湖北省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。余新国没有提供充足的证据证明其有固定收入或其近三年的平均收入状况，但是其从事土石方工程的杂工，其误工费可参照湖北省上一年度建筑业职工的平均工资53746元/年计算。根据鉴定机构的鉴定意见及法律规定，确定误工时间为198天，将余新国的误工费计算为29155.36元[198天×（53746元/年÷365天）]。六、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，结合余新国的伤情、住院时间及鉴定机构的鉴定意见，可知余新国需要人员进行护理，并结合余新国的病情，确定护理人员为一人，护理时间为150天为宜。因余新国雇佣护工，可参照上一年度湖北护工从事同等级别护理的劳动报酬标准（居民服务和其他服务业38897元／年）及鉴定机构的鉴定意见，将护理费计算为15985.07元（38897元/年÷365天×150天）。七、交通费。关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，根据余新国受伤后，几次转院花费救护车费用及鉴定、复查的事实，酌定交通费7000元（含李正垫付的转院交通费）。八、关于残疾赔偿金。因余新国伤前长期在武汉工作，主要收入来源于城镇，符合按照城镇标准计算的规定。余新国的鉴定意见并无不当，予以采信。鼎和保险荆州公司提出重新鉴定，未提供予以推翻的证据，不予支持。结合定残时的年龄，伤残等级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，将残疾赔偿金计算为385896元（34455元/年×20年×56％），鼎和保险荆州公司主张365223元，不违反法律规定，予以支持。九、关于精神损害抚慰金。根据余新国伤残情况，并结合其年龄、因受伤对其影响程度及洪湖市平均生活水平，将其精神损害抚慰金酌定为10000元。十、关于鉴定费。一审法院认为，余新国为了确定伤残程度、误工、护理等问题进行伤残鉴定所支某的鉴定费3980元合理且必要，属于余新国因受伤产生的损失，予以支持。十一、关于鉴定人出庭费。根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定人因出庭发生的费用属于诉讼费，应由败诉方承担。因鉴定人出庭费用2000元，余新国已代为向鉴定人支某，应由鼎和保险荆州公司予以返还。十二、关于车辆修理费。因余新国未提供保险公司定损的证据或鉴定意见，仅有维修发票，不足以证明其车辆损失，对该项费用不予支持。十三、关于复印费。因复印费不是法定赔偿项目，不予支持。综上，余新国合理的损失应为医疗费260814.80元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费4250元、营养费1700元、误工费29155.36元、护理费15985.07元、交通费7000元、残疾赔偿金365223元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3980元，共计704108.23元。一、其中医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计272764.80元，由鼎和保险荆州公司在机动车交强险医疗费用限额范围内赔偿1万元；误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计427363.43元，由鼎和保险荆州公司在机动车交强险死亡伤残金赔偿限额范围内赔偿11万元。二、不足部分580128.23元及鉴定费3980元共计584108.23元，由鼎和保险荆州公司在商业三者险限额内赔偿408875.76元（584108.23元×70％）。故，鼎和保险荆州公司应赔偿余新国528875.76元，并扣除其先行支某的87220元，及应返还余新国鉴定人出庭费用2000元，还应赔偿余新国443655.76元。又因为李正先行支某135941.02元，本案案件受理费4902元（余新国已预交），由余新国负担1280元，李正负担3622元，故由鼎和保险荆州公司直接赔偿余新国311336.74元（443655.76元－135941.02元＋3622元），鼎和保险荆州公司直接返还李正132319.02元（135941.02元－3622元）。对余新国的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司荆州中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿余新国311336.74元（款汇原告余新国指定账户，户名：余新国，开户行：中国农业银行洪湖支行，账号：62×××17）；二、鼎和财产保险股份有限公司荆州中心支公司应于本判决生效之日起十日内返还李正132319.02元（款汇被告李正指定账户，户名：李正，开户行：中国建设银行洪湖支行，账号：62×××12）；三、驳回余新国的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。案件受理费9804元，减半收取4902元，由余新国负担1280元，李正负担3622元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院未准许重新鉴定申请是否违反法定程序；2.一审法院调取证据是否违反法定程序，一审认定误工费和残疾赔偿金标准是否适当；3.一审认定医药费是否适当。关于焦点一，鼎和保险荆州公司上诉主张其已提起重新鉴定，有事实证据和理由，且鉴定人当庭承认无眼科检验资质，属于法定应重新鉴定情形，一审未予准许，违反法定程序。对此本院认为，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，对余新国伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期及营养期作出鉴定意见的湖北明鉴法医司法鉴定所及两鉴定人均在鉴定意见书中附上两鉴定人的司法鉴定执业证及该所的司法鉴定许可证，两鉴定人均具备鉴定资质。故鼎和保险荆州公司主张鉴定人无眼科检验资质不具备鉴定资质的上诉理由不能成立，不予支持。另外，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。一审中，鼎和保险荆州公司对余新国就其伤残等级自行委托湖北明鉴法医司法鉴定所出具的意见提出异议。对此异议，该鉴定意见的第二鉴定人已出庭予以说明。另据鉴定意见书鉴定过程的记载，余新国双眼的伤情系指定华中科技大学同济法医学系电生理检查中心检查。一审中余新国亦提交了该中心视觉电生理检查报告，且经各方质证。一审中，鼎和保险荆州公司虽对鉴定意见有异议但未提交任何反驳证据，亦未提出足以反驳的理由，故一审法院不予准许其重新鉴定申请并无不当。鼎和保险荆州公司该项上诉主张不能成立，不予支持。关于焦点二，鼎和保险荆州公司上诉主张一审法院未经当事人申请对余新国是否存在误工主动调查违反法定程序。对此本院认为，一审中，余新国女儿余露婷、余新国妻子李凤英向一审法院提交三份证据，其中包括余新国与武汉雄鑫发土石方工程有限公司的劳动合同书和余新国在该公司的工资领款表。为核实上述证据，一审法院向余新国女儿余露婷、武汉雄鑫发土石方工程有限公司经理谢勇松调查询问并制作笔录，调取该公司营业执照、法定代表人身份证复印件及余新国领款单工资，并无不当。鼎和保险荆州公司该项上诉主张不能成立，不予支持。对上述证据，鼎和保险荆州公司虽有异议，但未能举证反驳，应由其承担相应法律后果。据此，能够认定余新国在受伤前长期在武汉雄鑫发土石方工程有限公司从事杂工。故余新国主要收入来源于城镇，一审按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。一审参照湖北省上一年度建筑业职工的平均工资53746元/年计算余新国误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定。鼎和保险荆州公司主张误工费、残疾赔偿金标准不当的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点三，鼎和保险荆州公司上诉主张医疗费认定不当。对此本院认为，据医疗费发票，鉴定前，医疗费合计260814.8元，一审认定医疗费并无不当。鼎和保险荆州公司该项上诉主张不能成立，不予支持。综上所述，鼎和保险荆州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9804元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  熊 艳二〇二〇年八月三日书记员  曹 丝