云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终697号上诉人（原审被告）：云南晨投工程项目管理有限公司（原为云南晨颖工程项目管理集团有限公司）。住所地：云南省昆明市五华区小康大道德润朗悦湾9栋802室。法定代表人：张杰，执行董事。委托诉讼代理人：董梅，女，系公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李应慧，男，系公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈晓鸿，男，1976年11月26日生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）：澄江海诚旅游发展有限公司。住所地：云南省玉溪市澄江县凤麓街道办事处环城西路80号。法定代表人：周永，执行董事。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：廖吉波，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南创基建设集团有限公司（原为西双版纳五景建筑工程有限公司）。住所地：云南省西双版纳傣族自治州景洪市告庄西双景综合楼1栋601。法定代表人：周红，执行董事。委托诉讼代理人：杨阳，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建滇建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区金色大道103号滇月商务酒店3楼。法定代表人：陈明池，总经理。被上诉人（原审被告）：四川皓业建筑劳务有限公司。住所地：四川省合江县白沙镇通江路58号附117号。法定代表人：黄绪模，总经理。委托诉讼代理人：魏成浪，云南同润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：伍骏东，云南同润律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南晨投工程项目管理有限公司（以下简称晨投公司，未更名前为云南晨颖工程项目管理有限公司，以下简称晨颖公司）因与被上诉人陈晓鸿、澄江海诚旅游发展有限公司（以下简称海诚公司）、云南创基建设集团有限公司（以下简称创基公司，未更名前为西双版纳五景建筑工程有限公司，以下简称五景公司）、云南建滇建筑工程有限公司（以下简称建滇公司）、四川皓业建筑劳务有限公司（以下简称皓业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院(2019)云0422民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。晨投公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，驳回陈晓鸿对其公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原审判决适用法律错误，其公司并非适格主体，不应承担连带清偿责任。其公司与建滇公司签订的合作意向书表明其公司仅参与建滇公司的工程施工管理、收取管理费，其公司与建滇公司并非挂靠关系。2.原判决缺乏事实依据，其公司作为涉案工程施工质量、施工内容的监管单位，负责财务清算、领取工程款等事宜，已向陈晓鸿及皓业公司通报施工质量严重不合格，但皓业公司擅自向施工班组结算工程量及工程款，系严重违约，其公司对结算工程量不予认可。3.其公司在参加《关于四川皓业建筑劳务有限公司员工集中到市上访处置会议纪要》后，已对陈晓鸿完成的工程量进行审核结算，并全额支付应收款项，其公司不应承担任何清偿责任。陈晓鸿未发表答辩意见。海诚公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。创基公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。建滇公司辩称，应由皓业公司和晨投公司承担责任。皓业公司辩称，对原判事实没有异议，请求驳回上诉，维持原判。陈晓鸿向一审法院起诉请求：1.判令海诚公司、五景公司、建滇公司、晨投公司、皓业公司连带支付其工程款101286元；2.判令海诚公司、五景公司、建滇公司、晨投公司、皓业公司连带支付其自2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止的利息；3.本案诉讼费由海诚公司、五景公司、建滇公司、晨投公司、皓业公司承担。一审法院认定事实：2017年，海诚公司在开发建设澄江县抚仙湖广龙小镇项目时，将抚仙湖广龙小镇主体工程通过招投标发包给了五景公司承建，双方于2017年11月10日签订了《建设工程施工合同》。之后，五景公司将广龙小镇（1－2号地块）的劳务部分分包给了建滇公司，双方于2017年12月18日签订了《澄江县抚仙湖?广龙小镇（1－2号地块）建设工程主体建设工程劳务总承包施工合同》。同年12月22日，晨颖公司作为甲方与乙方建滇公司签订《合作意向书》，该合作意向书约定：自本协议签署之日起乙方隶属甲方子公司。甲方所有项目在同等条件下优先考虑与乙方合作，并承包给乙方施工。甲方携优势项目资源，根据项目空间大小及项目环境的综合评估，量身定制项目资源。对甲方项目，乙方拥有房屋建筑工程、公路工程、水利水电工程、市政公用工程、土石方工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程的施工、建筑劳务分包、项目投资、施工队伍及管理团队，能够满足为甲方提供全方位的支持和服务等。之后，晨颖公司以其公司名义和建滇公司名义对广龙小镇（1－2号地块）主体建设工程的劳务工程进行施工、管理。2018年1月19日，晨颖公司将广龙小镇2号地块主体工程的劳务部分分包给皓业公司，双方签订《澄江县抚仙湖广龙旅游小镇项目2#主体劳务分包工程进场协议》。皓业公司承包工程后又将该工程中的水电工程转包给陈晓鸿，双方约定工程价款按实际完成的施工量以34元/平方米计算。陈晓鸿于2018年2月底组织工人进行了施工。2018年11月25日，皓业公司与陈晓鸿对已完成的工程进行了结算并签署《水电班陈晓鸿班组结算清单》，双方确认：“一：已完成主体预埋，二次预埋，装好电箱底盒的面积15165.31㎡，按合同价的40%，即15165.31×34×40%＝206126元；二：地下室已经穿好线的面积约3000㎡，3000㎡×3元/㎡＝9000元。三：给公司干点工21个工日，21个工日×260元/天＝5460元。四：43栋一、二层钻孔150个×12元/个＝1800元……五：总产值为：222386元。六：在公司借支117500元－1600元（建滇领）＝119100元。七：应进人工费222386－119100＝103286元……。”在施工期间，晨颖公司于2018年9月5日、2019年6月4日分别向建滇公司出具委托书，分别授权晏春香、雷益春作为其单位合法委托代理人，代表其单位与建滇公司办理澄江县抚仙湖广龙小镇（1－2号地块）主体建设工程项目工程款的有关事务，并将该项目工程款授权转入其单位员工晏春香、周红、罗晓玲等人名下指定的账户内。2019年6月3日，晨颖公司向建滇公司出具授权委托书，授权雷益春自2019年6月1日至2019年12月31日期间，代理公司办理建滇公司与海诚公司结算澄江广龙小镇项目财务开票事宜。2018年12月18日，晨颖公司向建滇公司出具承诺书一份，承诺书载明：“就澄江广龙旅游小镇项目收到云南建滇建筑工程有限公司支付的劳务工资，本公司承诺收到工程款后如实发放到农民工手中，若发生农民工因工资引发的纠纷及闹事行为，均由我公司承担所有责任。另贵公司的澄江广龙旅游小镇项目章我公司严格审批使用，若因此项目章发生的不良后果由我公司承担！”2019年1月28日，高长江、周虎等人到玉溪上访，同年1月30日，澄江县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队组织海诚公司、建滇公司及高长江等人进行协商，晨颖公司指派其公司员工李应慧以建滇公司名义参与了协商，其对各班组提供的工资明细不予认可，澄江县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队提出意见：“在皓业工程款范围处理农民工工资，由海诚督促建滇按协议和2019.1.30拨付1560000元优先解决王进班组农民工工资。”同日，五景公司向建滇公司账户拨款1560000元，用途为支付王进班组农民工工资，建滇公司收到该款项后将部分款项转入晨颖公司指定的账户内。2018年11月30日、12月3日，2019年2月2日，晨颖公司以建滇公司名义代皓业公司分3次向陈晓鸿支付工人工资10500元（2000元+1500元+7000元＝10500元）。另，建滇公司成立于2010年6月12日，经营范围：房屋建筑工程、公路工程、水利水电工程、市政公用工程、土石方工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程的设计与施工；建筑劳务分包；建筑材料、装饰材料、五金交电的销售。2017年10月27日，昆明市住房和城乡建设局向建滇公司颁发了《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分等级、施工劳务不分等级。皓业公司成立于2017年7月6日，经营范围：建筑劳务分包；建筑工程施工总承包；市政公用工程施工总承包；钢结构工程专业承包；土石方工程专业承包；建筑幕墙工程专业承包；模板脚手架专业承包；地基基础工程专业承包；起重设备安装工程专业承包；电子与智能化工程专业承包；消防设施工程专业承包；防水防腐保温工程专业承包；桥梁工程专业承包；隧道工程专业承包；建筑装修装饰工程专业承包；建筑机电安装工程专业承包；古建筑工程专业承包；城市及道路照明工程专业承包；公路路面工程专业承包；公路路基工程专业承包；公路交通工程专业承包；环保工程专业承包；园林绿化工程施工；工程机械设备租赁；水电安装工程。2017年9月1日，合江县住房和城乡规划建设局向皓业公司颁发了《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分等级、施工劳务不分等级。晨颖公司成立于2017年6月19日，法定代表人为周红，经营范围：工程项目管理；房屋建筑工程、市政公用工程、园林绿化工程、公路工程、桥梁工程、隧道工程、水利水电工程、室内外装修装饰工程、钢结构工程、建筑智能化工程、消防设施工程、机电设备安装工程、土石方工程、园林古建筑工程、矿山工程、爆破与拆除工程的设计与施工；建筑劳务分包；工程监理；工程造价咨询、招投标代理。2019年1月24日，昆明市住房和城乡建设局向晨颖公司颁发了《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为：建筑工程施工总承包叁级、机电工程施工总承包叁级。2019年8月15日，晨颖公司将名称变更为晨投公司，法定代表人变更为张杰。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，皓业公司将其承包的抚仙湖广龙小镇2#地块的劳务部分中的水电工程转包给陈晓鸿，由陈晓鸿组织工人进行施工，双方虽未签订书面协议，但陈晓鸿确实按照双方约定完成了部分工程，皓业公司与陈晓鸿就已完成的工程量进行了结算，并出具了结算单，因此，陈晓鸿与皓业公司之间形成建设工程施工合同关系，皓业公司作为分包人，陈晓鸿作为实际施工人，有权对其已实际施工完成的部分主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因陈晓鸿系个人，未取得建筑施工企业资质，故其与皓业公司之间的建设工程施工合同无效，但因其所完成的工程已经由双方结算确认，应视为皓业公司验收合格，故皓业公司应向陈晓鸿支付相应的工程款。对欠付款项的认定，双方在结算单中对欠付金额进行了确认。另，皓业公司与陈晓鸿结算后，晨颖公司于2018年11月30日、12月3日，2019年2月2日分3次以建滇公司名义代皓业公司支付陈晓鸿10500元，一审中，陈晓鸿除对其中的2000元进行扣减没有异议外，对于其他的1500元和7000元不同意进行扣减。并列举了金额为6759.36元的结算单，欲证实对方所支付的7000元系其他工程结算的款项，不应扣减。但该结算单上并未载明施工的具体时间，也未载明应与谁结算。故前述3笔款项应在欠付款中扣除。经核算，皓业公司现尚欠陈晓鸿的工程款应为92786元（103286元－2000元－1500元－7000元＝92786元）。对陈晓鸿要求皓业公司自2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”利息属法定孳息，皓业公司在与陈晓鸿结算之后未在合理期限内向陈晓鸿支付工程款，其行为损害了陈晓鸿的民事权益，因此，对陈晓鸿主张的利息，予以支持。因双方在施工和结算过程中，均未对付款时间做过明确约定，而双方结算的时间为2018年11月25日，故对陈晓鸿提出自2019年2月1日起计算逾期付款利息的主张，符合法律的规定，予以支持。2019年中国人民银行公布的1年以内的贷款基准利率为4.35%，故本案的利息应按年利率4.35%予以计算。对陈晓鸿要求建滇公司、海诚公司、晨颖公司、五景公司对尚欠工程款承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，海诚公司将其开发建设的澄江县抚仙湖广龙小镇主体工程项目通过招投标发包给五景公司，五景公司又将广龙小镇（1－2号地块）的劳务部分分包给了建滇公司，建滇公司通过内部合作的形式将该工程交由晨颖公司进行施工管理并使用建滇公司的资质及项目章，在施工期间晨颖公司还指定专人与建滇公司办理财务结算、领取工程款、开票等相关事宜，双方签订的合作意向书，其实质是无资质的晨颖公司借用建滇公司的资质施工该项目，双方之间形成挂靠关系。之后晨颖公司又将广龙小镇2号地块的主体工程劳务转包给了皓业公司，皓业公司又将工程中的水电工程转包给陈晓鸿。涉案工程存在层层转包、分包的现象，实际施工人应向与其有合同关系的分包人主张工程款，但因本案涉案工程尚未竣工验收，皓业公司也因故早已退场，未完工程也由分包人交由他人完成，客观上已经不能再继续施工，对是否存在欠付皓业公司工程款的问题，皓业公司已向一审法院提起诉讼，该案目前尚在审理过程中，考虑到该案在皓业公司与陈晓鸿进行结算之后，晨颖公司指派公司员工李应慧以建滇公司名义参与了澄江县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队组织的《关于四川皓业建筑劳务公司员工集中到市上访处置会议》，并形成处置意见，海诚公司按处置意见，督促五景公司于2019年1月30日向建滇公司拨付了1560000元，用于支付王进班组（含陈晓鸿在内）的农民工工资，而建滇公司在收到该款项后向晨颖公司拨付了部分款项，晨颖公司收到该款项后未按专款专用的要求将该笔款项支付给农民工，因此，晨颖公司应对皓业公司欠付陈晓鸿的工程款及相应利息承担连带偿还责任。现因晨颖公司名称变更为晨投公司，故相应的权利、义务由晨投公司承担。建滇公司将其承包的工程交由晨颖公司施工，并将公司资质及项目章出借给晨颖公司对外进行经营活动，足以使陈晓鸿等人相信项目部工作人员所实施的行为代表建滇公司，因此，建滇公司应对晨颖公司以其公司名义对外经营所产生的债务承担连带清偿责任。对海诚公司与五景公司，因陈晓鸿与该两个公司之间不存在合同关系，且本案所涉项目至今尚未竣工，也未进行过结算，未付工程款是多少无法确定，五景公司、海诚公司只存在按工程进度向下一级施工单位拨付工程进度款的义务，陈晓鸿与皓业公司口头达成的建设工程施工合同以及工程结算清单对海诚公司和五景公司无法律约束力，故海诚公司、五景公司不应承担合同义务，故对陈晓鸿的该诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由被告四川皓业建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈晓鸿尚欠的工程款92786元及逾期付款利息（以92786元为基数，自2019年2月1日起按年利率4.35%计算至款项付清之日止）；二、被告云南建滇建筑工程有限公司、云南晨投工程项目管理有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陈晓鸿对澄江海诚旅游发展有限公司、西双版纳五景建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告陈晓鸿的其他诉讼请求。”二审中，晨投公司提交一组《通知》及《工作联系函》，欲证明其作为监管单位，已向陈晓鸿所在班组及皓业公司通报施工质量不合格、工期严重延误等违约行为。经质证，海诚公司、五景公司对该组证据均不认可。经审查，该组证据系晨投公司借用建滇公司名义单方制作，皓业公司并未签章予以确认，本院对该组证据不予采信。二审中，对于建滇公司与晨投公司的关系，建滇公司法定代表人陈明池陈述，“朋友介绍晨投公司的实际控制人蔡宏、蔡伟与我认识，该两人承诺把五景公司的工程一、二块和劳务给我公司做，然后我就把资质借给晨投公司。……当时没有谈费用，也没有实际让我去做，给我1%的管理费，我们之间是挂靠关系。”晨投公司陈述，“工程施工、购买材料款项都是以建滇公司名义。对于工程的施工管理由建滇公司授权晨投公司，晨投公司进行施工管理，如果工地上需要用到建滇公司的公章，都是打电话给陈明池，项目上还有项目章，项目章由晨投公司派到项目上的人负责。……建滇公司在项目里面收取我方1%的管理费。”经审查，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实相一致，本院予以确认。二审另查明，2020年7月9日，五景公司变更公司名称为云南创基建设集团有限公司。本院认为，结合各方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、皓业公司欠付陈晓鸿的工程款金额如何认定？二、晨投公司是否应对该欠款承担连带责任？关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，皓业公司将广龙旅游小镇××＃地块劳务工程中的水电工程转包给陈晓鸿，由陈晓鸿组织工人进行了施工，之后皓业公司与陈晓鸿于2018年11月25日就已完成的工程量进行了结算，结算金额为103286元。现晨投公司上诉不认可该结算金额，并认为已经全额支付了陈晓鸿的工程款，应提交相应证据予以证实，但根据查明案件事实，陈晓鸿的工程款主要由皓业公司支付，陈晓鸿的日常劳务内容亦是受皓业公司管理，现陈晓鸿与皓业公司均认可该结算结果，晨投公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。在晨投公司以建滇公司名义向陈晓鸿支付工程款10500元后，一审认定皓业公司尚欠陈晓鸿工程款为92786元并无不当，本院予以维持。关于焦点二，晨投公司上诉主张其公司与建滇公司并非挂靠关系，但结合各方陈述，在广龙旅游小镇××＃地块劳务工程中，晨投公司系借用建滇公司资质进行施工，工程项目章系由晨投公司安排的人负责，且晨投公司、建滇公司均认可建滇公司在项目中需收取1%的管理费，故一审认定晨投公司与建滇公司属于挂靠关系并无不当。2019年1月30日，在澄江县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队组织的专门为解决农民工工资问题的多方会议上，晨投公司安排公司员工李应慧以建滇公司员工的名义参加，并在会议纪要上签字确认。在该会议中，人社局意见为“由海诚督促建滇按协议和2019.1.30拨付1560000元优先解决王进班组农民工工资”。之后，五景公司于2019年1月30日向建滇公司拨付了1560000元，建滇公司在收到该款项后向晨投公司拨付了部分款项，晨投公司二审中陈述仅将其中20万元款项拨付给王进班组，并未按会议纪要要求使用该笔款项。因此，在涉案工程尚未完工结算的情况下，一审认定建滇公司、晨投公司对皓业公司欠付陈晓鸿的工程款及相应利息承担连带偿还责任并无不当，本院予以维持。综上所述，晨投公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2119元，由云南晨投工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年八月十八日法官助理李西洋书记员王珺