湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1272号 上诉人（原审被告）：邵东县双发工程机械有限公司。 法定代表人：蒋红珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵鹏，邵东县精英法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李国忠。 委托诉讼代理人：李爱国，邵东市昭阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邵东市金铭农业开发有限公司。 法定代表人：李雄，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：曾文辉，湖南白泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘三喜。 委托诉讼代理人：韩军军，湖南泽宇律师事务所律师。 上诉人邵东县双发工程机械有限公司（以下简称双发公司）因与被上诉人李国忠、邵东市金铭农业开发有限公司（以下简称金铭公司）、刘三喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院于二○二○年六月一日作出的（2020）湘0521民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 双发公司上诉请求：撤销原判，改判双发公司不需要承担赔偿责任，或将本案发回重审；一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏了当事人，本案的实际侵权人系挖机师傅刘某，其没有作为被告参与本案诉讼。且一审法院已经查明双发公司提供挖掘机及操作师傅给金铭公司修建菜市场，费用按220元/小时计算，那么刘某到底受雇于谁，一审没有明确，雇主只是替代赔偿责任，一审法院判决由双发公司承担赔偿责任没有法律依据；二、原判对责任划分不合理，刘某操作挖掘机，挖掘机作业的起点位置与终点位置基本上是固定的，李国忠应当是在挖掘机吊着水泥管子停下来才能走过去，其在本案中有重大过错；金铭公司作为施工方，应当对安全施工负有保障义务，其没有设置警示标志，也没有安全保障人员进行监工，对事故发生也存在重大过错；三、一审法院已经认定金铭公司租赁双发公司的挖掘机，那么双发公司的挖掘机实际占用人及使用人是金铭公司，租赁物在实际使用过程中对第三人的侵权，应当由租赁人承担赔偿责任。 李国忠辩称，原判对本案的责任划分不妥，李国忠不应承担责任，双发公司应承担主要责任。 金铭公司与刘三喜均辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 李国忠向一审法院起诉请求：一、判令金铭公司赔偿李国忠医药费13870.48元、误工费15096.60元、护理费10064.40元、住院伙食补助费1050元、营养费1200元、残疾赔偿金73396元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、法医鉴定费1517元，共计122194.48元；二、本案的诉讼费用由金铭公司承担。一审诉讼中，依金铭公司的申请，追加双发公司和刘三喜为本案共同被告。 一审法院认定事实：金铭公司承包修建一菜市场，为完成建筑工地“三通一平”租用双发公司的挖机，租赁费用按每台挖机220元/小时计算。工地“三通一平”的安装、修理、拆除、搬运等工作则由金铭公司员工郑某某安排刘三喜完成，刘三喜则组织李国忠和案外人李某某等一起作业，由刘三喜负责与金铭公司结算工资报酬，三人在金铭公司工地上的工作断断续续，空闲时，李国忠和刘三喜等三人也能去其他地方务工。2019年11月18日10时，双发公司的挖掘机师傅在吊下水水泥管道的作业过程中，悬吊着的水泥管道不慎撞伤同在工地上作业的李国忠左侧大腿耻骨。李国忠受伤后送往邵东市中医医院骨伤二科住院治疗21天，共用去医疗费13870.48元。2020年1月7日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，李国忠构成十级伤残，伤后误工期三个月，护理期、营养期分别为两个月。庭审中，双方确认金铭公司已垫付李国忠3000元。 一审法院认为，李国忠在提起诉讼时以提供劳务者受害责任纠纷要求金铭公司赔偿，诉讼中金铭公司申请追加了双发公司和刘三喜，李国忠在庭审最后陈述中要求金铭公司承担赔偿责任，双发公司承担连带责任。经审理查明李国忠、金铭公司之间未签订用工协议，李国忠系提供劳务方，金铭公司系接受劳务方；金铭公司又租赁了双发公司的挖掘机，由双发公司提供挖掘机和操作人员。李国忠在为金铭公司提供劳务过程中被双发公司提供的正在工作中的挖掘机致伤，侵权人是双发公司，双发公司应当就自己的过错承担侵权责任。接受劳务的金铭公司是工地施工的组织者和管理者，提供安全做工环境和安全保障措施是金铭公司的责任，李国忠被致伤与金铭公司现场组织未尽到安全保障义务相关，也应承担部分侵权责任。李国忠在做工过程中自身未尽到安全注意的义务，亦有过错，也应承担部分责任。综合三方在事故中的过错程度，酌定由金铭公司承担李国忠损失的15%，双发公司承担李国忠损失的70%，李国忠自负15%。刘三喜与李国忠同时为金铭公司提供劳务，刘三喜在本案中不存在过错，因此不承担赔偿责任。李国忠的损失经核定：医药费13870.48元；李国忠受伤前在金铭公司工地做事，误工费按居民服务、修理及其他服务业，计算为15096.60元（90天×167.74元/天）；护理费10061.40元（60天×167.74元/天）；住院伙食费1050元（21天×50元/天）；营养费1200元（60天×20元/天）；残疾赔偿金73396元（36698元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金酌情2000元；交通费酌情考虑500元；法医鉴定费1517元，共计104821元，应由金铭公司承担104821元×15%＝15723.15元，核减已经垫付的3000元，还应支付12723.15元；由双发公司承担104821元×70%＝73374.70元；其余损失由李国忠自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由邵东市金铭农业开发有限公司在判决生效后十日内赔偿李国忠各项经济损失15723.15元，扣除已支付的3000元，还应支付12723.15元；二、由邵东县双发工程机械有限公司在判决生效后十日内赔偿李国忠各项经济损失73374.70元；三、驳回李国忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取228元，由李国忠承担34.20元，邵东市金铭农业开发有限公司承担34.20元，邵东县双发工程机械有限公司承担159.60元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，双发公司在二审中当庭陈述涉案挖掘机的所有权属于双发公司，事发当天操作挖掘机的司机刘某系双发公司雇请，工资按350元/天支付，挖掘机工作所需要的油料也由双发公司自己提供。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：原判是否遗漏了当事人，案外人刘某是否应当参与本案的诉讼？原判对本案各方当事人之间的法律关系认定是否正确，双发公司在本案中是否应当承担赔偿责任？对此，本院评判如下：双发公司主张其将挖掘机租赁给了金铭公司，虽然双方也约定由金铭公司按照220元/小时向双发公司支付价款，双方表面上看系租赁关系；但实质上是作为承揽人的双发公司以自己的设备、技术、劳力按照定作人金铭公司的要求完成工作任务，交付工作成果后由金铭公司按照约定支付价款，且双发公司主张租赁关系的租赁物挖掘机并未由金铭公司掌控，因此双方之间不符合租赁关系的法律特征，应属承揽合同关系。双发公司在承揽施工过程中，其雇请的司机因履行职务行为致李国忠受损，应由双发公司承担赔偿责任。双发公司上诉称金铭公司租赁其挖掘机，金铭公司在实际占有使用挖掘机期间造成李国忠受损，应由金铭公司承担赔偿责任及原判未追加操作挖掘机的司机刘某参与本案诉讼系遗漏案件当事人的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本案中，双发公司雇请的雇员刘某在从事雇佣活动中致人损害，雇主双发公司应当承担赔偿责任，原判综合考虑各当事人在事故中的过错程度已减轻了双发公司的赔偿义务，因此双发公司提出原判责任划分不妥的主张亦无事实依据。 综上所述，双发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定当事人之间的法律关系存在瑕疵，但处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费912元，由邵东县双发工程机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年八月二十六日 法官 助理  徐志平 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。