广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终322号 上诉人（原审原告）：奥联物业股份有限公司南宁分公司，住所地南宁市青秀区竹溪南路8号新新家园南国大厦1910号，统一社会信用代码：914501000811905545。 法定代表人：明磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：楚玲，广东格新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岑溪市金桥石材有限公司，住所地岑溪市岑城镇玉梧大道（西）496号一楼，统一社会信用代码：91450481796844451Q。 法定代表人：刘统颖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨启荣，广西骏能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨夏林，广西骏能律师事务所律师。 原审原告：奥联物业股份有限公司，住所地广州市海珠区邕州大道东8号1603房，统一社会信用代码：91440112795535294T。 法定代表人：苏天鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：楚玲，广东格新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄绮琦，广东格新律师事务所实习律师。 上诉人奥联物业股份有限公司南宁分公司（简称“奥联物业公司南宁分公司”）因与被上诉人岑溪市金桥石材有限公司（简称“岑溪市金桥公司”）、原审原告奥联物业股份有限公司（简称“奥联物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初1719号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月17日受理 后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人奥联物业公司南宁分公司不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院(2019)桂0481民初1719号民事判决书第二项、第三项判决内容；二、依法改判被上诉人应向上诉人支付违约金381420元；三、本案一审、二审全部诉讼受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的案涉《前期物业管理服务合同》是双方的真实意思表示，违约方应该按照合同的约定承担违约责任。金桥嘉园物业交付后，被上诉人未经事前与上诉人协商一致解除合同的情况下，擅自将前期物业服务交由其他物业服务公司进行前期物业服务，严重违反了合同约定，被上诉人以其行为表示终止合同。《前期物业管理服务合同》第二十六约定：“任何一方在对方无违约行为的前提下要求提前终止本合同的，须提前30天书面通知对方，同时提出要求方应向对方支付违约金，违约金按本项目3个月份应收物业服务费用总收入计算。”被上诉人根本违约的情况下，应该按照该条款的约定承担责任。二、《前期物业管理服务合同》约定的违约金数额是确定的，应按合同条款确定被上诉人支付的违约金数额。《前期物业管理服务合同》约定的违约金数额是确定并详细的，按合同约定的本项目应收物业服务费总收入计算，即金桥嘉园物业整个项目三个月份应收物业管理费、电梯维护费、停车费的总和。三、《前期物业管理服务合同》约定的违约金数额是合理的，符合双方订立合同时预见到的合理损失。本案中，被上诉人的违约对上诉人造成了重大损失，一方面，上诉人从合同的洽谈、订立、合同履行的跟踪，以及被上诉人违约给上诉人造成的维权支出等；另一方面，签订合同后，被上诉人有使用被上诉人“奥联”的公司影响力和物业管理服务口碑进行推广和销售金桥嘉园住宅物业，恶意消费上诉人的品牌价值。合同签订之时，双方就是考虑到这种重大损失，才共同约定违约方应支付本项目3个月内应收物业服务费用总收入计算违约金，即该违约金的计算标准是在双方的合理预期内约定的。因此，合同约定的违约金计算方式是合理的。四、一审法院酌情确定被上诉人支付违约仓60000元，违约金过低，导致违约方承担的违约成本低，不利于市场经济合同交易的正常履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定，违约金具有惩罚性和补偿性质。不管是上诉人的成本支出，还是被上诉人恶意消费上诉人的品牌影响力等方面，都给上诉人造成了巨大的损失和影响，如果法院只判决被上诉人 支付60000元的违约金，违约金过低对被上诉人不具有惩罚性，违约方只需要支出低价的违约成本即可不履行合同，对合同的履行不具有威慑力，不利于市场经济合同交易的正常履行，也破坏市场经济交易的公平性。因此，法院应按双方约定的违约条款判决违约方承担的违约金数额，以充分尊重合同约定的意思自治原则和公平原则。 被上诉人岑溪市金桥公司辩称，一、上诉人与被上诉人双方未产生物业服务合同关系，双方没有签订物业管理合同。上诉人方主张双方于2016年4月16日签订有《前期物业管理服务合同》，被上诉人认为该合同不具备生效条件，合同内甲方签字人梁军并不具有代表公司签订合同的身份资格，上诉人方也没有提供相应的证据证明梁军为受到了金桥公司的委托而签订合同。被上诉人方没有通知上诉人方进场的义务，不应当承担任何的违约责任。因为双方没有产生物业服务合同关系，故被上诉人没有任何理由需要通知其进场，亦没有向其答复的义务，不能据此要求被上诉人方向上诉人方承担违约责任。二、上诉人请求的违约金无事实和法律依据，计算方法不明确。上诉人要求支付违约金的依据是《前期物业管理服务合同》第二十六条“任何一方在对方无违约行为的前提下要求提前终止本合同的，须提前30天书面通知对方，同时提出要求方应向对方支付违约金”，被上诉人并没有向上诉人提出终止合同，不应当有支付违约金的义务。上诉人要求被上诉人承担违约责任，向上诉人支付违约金381420元，根据《物业管理条例》的相关规定及中华人民共和国住房和城乡建设部给出的《前期物业服务合同（示范文本）》，上诉人自行起草的《前期物业服务合同》明显不符合合同性质目的、不符合公平平等原则、不符合法律规定。因双方没有达成物业服务合同关系，故上诉人的请求没有任何事实、法律依据。三、上诉人主张该381420元为项目三个月应收物业服务费，也没有提供相应的计算方法，上诉人请求支付的违约金对比其实际损失，明显过高。依照《合同法》的司法解释，当事人主张违约金过高的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程序，以及预期利益综合衡量。上诉人未能明确其实际损失，应当认定其实际损失为零，且合同没有实际履行，被上诉人对该合同不知情不存在过错，预期利益上该小区在物业方面为亏损状态。另外，上诉人在违约金计算中，把小区公共部分面积计算在内，并且把部分公共设施也计算在内，是不符合法律规定的。上诉人不按照实际入住量计算违约金，也是不合理的计算方法。四、本案中，上诉人奥联公 司没有提供服务，没有积极与金桥公司联系，是奥联公司违约导致合同不能履行，一审判决酌情认定的违约金60000元远超上诉人的实际损失。 原审原告奥联物业公司述称，同意上诉人奥联物业公司南宁分公司的上诉意见。 奥联物业公司南宁分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告与被告2016年4月16日签订的《前期物业管理服务合同》正式解除；2.判令被告承担违约责任，向原告支付违约金381420元；3.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，变更第一项诉讼请求为：判决确认双方签订的《前期物业管理服务合同》在被告聘请新的物业公司时已解除。 一审法院认定事实：广州奥联酒店物业管理有限公司南宁分公司是广州奥联酒店物业管理有限公司于2013年11月成立的分公司，2016年4月，广州奥联酒店物业管理有限公司更名为奥联物业股份有限公司，广州奥联酒店物业管理有限公司南宁分公司于2016年5月31日更名为奥联物业股份有限公司南宁分公司；2017年2月8日，原告奥联物业公司重新取得物业服务企业资质证书。2016年4月16日，原告奥联物业公司南宁分公司（乙方）与被告岑溪市金桥公司（甲方）签订了《前期物业管理服务合同》，原告法定代表人明磊在合同上签名并加盖公司印章，被告的签署代表梁军在合同上签名并加盖公司印章。该合同约定物业名称为座落于广西岑溪市的金桥•嘉园，物业类型为住宅、商业，占地面积22608.53平方米，总建筑面积144167.53平方米，其中地上建筑面积114563.44㎡，地下建筑面积29604.09㎡，容积率4.99，绿化率15.01%，机动车停车位593个（其中地上47个，地下546个），非机动车停车位2274个（其中地上1384个，地下890个）；合同第十一条约定，在乙方接管物业后，本物业管理区域内物业服务收费实行物业费用包干方式，乙方服务报酬在物业服务费中提取。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳（有房产证按房产证记载的建筑面积计算，无房产证按商品房销售合同记载的建筑面积计算），具体收费标准如下：1、住宅物业服务费：0.8元/㎡/月；2、商业物业服务费：1.5元/㎡/月；3、乙方代环卫部门收取的垃圾清运费，按政府相关部门的标准执行；4、电梯维护费20元月/户。第十二条约定，对于已纳入物业管理范围的已竣工、但尚未出售的物业或者甲方未交给物业买受人的物业，物业服务费交纳方式如下：1、第一期（1号楼、7号楼 ）自甲方向乙方交接该物业服务范围之日起，由乙方向物业买受人收取物业服务费用，甲方未销售物业部分则由甲方按月全额交纳；如甲方只交付1#楼时，甲方不用交纳7#楼的物业服务费用，同时乙方不能降低物业服务标准，乙方运营亏损补贴由甲、乙双方协商；2、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼，以单栋为单位，每移交一栋，由乙方向物业买受人收取物业服务费用，甲方未销售物业部分则由甲方按月以全额的60%交纳。第十五条约定，停车场收费分别采取以下标准：1、停车场车位自甲方交付物业买受人并向乙方交接该物业服务范围之日起，由车位产权所有者（使用者）按30元/月/个的标准向乙方交纳停车服务费；尚未出售的车位乙方免收甲方停车服务费，但须交由乙方经营，经营收益甲乙双方按各50%分成。第二十六条约定，任何一方在对方无违约行为的前提下要求提前终止本合同的，须提前30天书面通知对方，同时提出要求方应向对方支付违约金，违约金按本项目3个内个月应收物业服务费用总收入计算。2018年，金桥•嘉园第一期交房，同年4月，被告将金桥•嘉园物业委托给岑溪市弘安物业有限公司提供前期物业服务。2018年12月20日，原告奥联物业公司南宁分公司向被告邮寄送达《工作联系函》，函内其中载明“贵公司与我公司于2016年4月16日签订了‘金桥•嘉园’的《前期物业管理服务合同》。据悉现‘金桥•嘉园’第一期已开始交付使用，但贵公司未通知我公司进场提供物业服务。请贵公司收到此函件后7天内予以回复，通知进场服务事宜。如7天内未回复的，视为贵公司单方面提出提前终止合同”；2018年12月21日，该函由被告的办公室工作人员签收，被告收函后未予任何回复。2019年6月26日，原告以被告违反合同约定为由诉至该院，其诉请的违约金包括3个月的物业服务费114563.44平方米×0.8×3=274950元、3个月的电梯维护费885户×20元×3=53100元、3个月的停车服务费593个×30元×3=53370元，共计381420元。另查明，金桥•嘉园一期的1栋和7栋于2018年初交付，一期户数408户，一期建筑面积为50332.35平方米。 一审法院认为，原告奥联物业公司南宁分公司作为独立法人，与被告岑溪金桥公司签订《前期物业管理服务合同》，是双方自愿、协商一致签订，合同内容不违反法律强制性规定，为有效合同，当事人应按合同约定履行各自的义务。被告未经事前与原告协商一致解除合同的情况下 ，擅自将前期物业服务交由其他物业服务公司进行前期物业服务，违反了合同约定，属于根本性违约，原告作为守约方有权通知对方解除合同；原告向被告发出《工作联系函》后，被告已于2018年12月21日收到该函件，但其没有依照原告要求在七日内回复，根据函件内容，应视为原告在2018年12月29日通知了被告解除合同，此后，被告并没有对原告通知解除合同在法定三个月内提出过解除合同效力的民事诉讼，该院依法予以确认双方于2018年12月29日解除《前期物业管理服务合同》。因此，原告起诉认为双方《前期物业管理服务合同》已解除，要求判决确认，该院予以支持。该院认定解除合同时间与原告诉讼事实主张不完全一致，并不影响案件对被告违约定性及承担违约责任的处理。被告违约，应依法向原告承担违约责任。但在本案中，鉴于双方在合同签订时的原告可预期利益并不能确定，因此，双方约定的违约方应向守约方支付三个月的全物业管理费，既无法确定，也不合理，其理由是：首先，《前期物业管理服务合同》于第一期房屋交付后即已解除，合同权利义务终止，其因被告违约的损失不会再继续扩大；其次，其收取的物业管理费并不尽是利润收益，还应减除管理人员工资等管理成本费用；再次，合同约定的如电梯维护费用等是小区物业公共设施正常运行费用，为实收实支，应为业主的财产，并不能当作原告物业服务收益；再次，因小区物业尚未全部交付，第一期交付的小车位数量多少也无法确定；所以，原告请求判决被告给付违约金381420元，该院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定，违约金具有惩罚和补偿性质，违约方承担违约责任给付违约金应当与守约方的损失相当，违约金不能过份高于其实际损失，在本案中，合同尚未实际履行，原告并没有进行物业管理设施及运营资金投入，其实际损失应仅为洽谈、订立合同的车船费、差旅费等费用，以及维权支出律师费用、诉讼费等，所以，在被告抗辩违约金过高并要求调低的情况下，该院宜以诚实信用、公平合理、公平公正的法律原则，结合涉案合同未实际履行的情况，酌情确定违约金数额为60000元；原告高于此违约金的诉讼请求，该院应予驳回。原告奥联物业公司南宁分公司虽然为奥联物业公司设立的分公司，但具有独立法人资格，其与被告约定的合同权利应由其享有，被告应支付的违约金归奥联物业公司南宁分公司所有。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（ 二）》第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告奥联物业股份有限公司南宁分公司与被告岑溪市金桥石材有限公司签订的《前期物业管理服务合同》于2018年12月29日解除；二、被告岑溪市金桥石材有限公司应当支付违约金60000元给原告奥联物业股份有限公司南宁分公司；三、驳回原告奥联物业股份有限公司南宁分公司的其他诉讼请求。案件诉讼受理费7021元（原告已预交），由被告溪市金桥石材有限公司负担3000元，原告奥联物业股份有限公司南宁分公司负担4021元。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人因涉案的物业服务合同解除应向上诉人支付的违约金是多少？ 关于违约责任应如何承担的问题。奥联物业公司南宁分公司与岑溪金桥公司签订的《前期物业管理服务合同》及相关协议，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。一方或双方当事人不按照合同约定履行义务或有其他违约行为，给对方造成损失的，应依法承担违约责任。被上诉人未经事前与上诉人协商一致解除合同的情况下，擅自将前期物业服务交由其他物业服务公司进行前期物业服务，属于根本违约，应承担相应违约责任。 关于违约金应如何确定的问题。上诉人主张违约金的数额应为3个月的物业服务费、电梯维护费和停车服务费，共计381420元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被上诉人提出上诉人请求支付的违约金超出实际损失，要求予以调整。本院认为，上诉人主张的电梯维护费用等是小区物业公共设施正常运行费用，不能当作上诉人物业服务收益；且小区物业尚未全部交付，第一期交付的小车位数量多少也无法确定，又因电梯维护费和停车服务费在合同约定时均按户计算，这里的“户”应为实际接受物业服务的住户，现有证据无法证明第一期物业交付时的 实际入住户数。所以，本案的违约金计算，应依照实际交付的一期建筑面积来确定。已交付的金桥嘉园一期建筑面积为50332.35平方米，根据双方在合同中约定的3个月的违约金，计算得出违约金为120797.64元（50332.35平方米×0.8元/平方米×3个月=120797.64元）。考虑到本案涉案合同尚未实际履行，原告并没有进行物业管理设施及运营资金投入，其实际损失应仅为洽谈、订立合同的车船费、差旅费等费用，以及维权支出律师费用、诉讼费等，所以，在被上诉人抗辩违约金过高并要求调低的情况下，一审判决比照上述按合同计算的违约金予以酌情确定违约金数额为60000元并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求无理，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7021元（上诉人奥联物业股份有限公司南宁分公司已预交），由上诉人奥联物业股份有限公司南宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年八月五日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。