云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终544号上诉人（原审被告）：云南众生建设工程有限公司，住所地为云南省墨江哈尼族自治县。法定代表人：李晓涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洪明，北京盈科（昆明）律师事务所。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：朱本亮，男，1981年4月14日生，现住云南省昆明市嵩明县。被上诉人（原审原告）：和士山，男，1972年2月1日出生，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李航，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘志伟，男，1972年3月12日生，现住云南省墨江哈尼族自治县。被上诉人（原审被告）：普洱志盛建筑劳务公司，住所地为云南省墨江哈尼族自治县。法定代表人：刘志伟，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：练富军，男，1967年11月26日生，现住云南省墨江哈尼族自治县。被上诉人（原审被告）：杨学禄，男，1987年7月26日生，现住云南省墨江哈尼族自治县。原审第三人：墨江哈尼族自治县文武镇人民政府。住所地为云南省墨江哈尼族自治县文武镇集镇。法定代表人：李寿春，镇长。委托诉讼代理人：陈庭兵，男，1987年6月2日生，现住云南省墨江哈尼族自治县。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：金坤华，墨江哈尼族自治县文武镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人云南众生建设工程有限公司（以下简称众生公司）因与被上诉人和士山、刘志伟、普洱志盛建筑劳务公司（以下简称志盛公司）、练富军、杨学禄、原审第三人墨江哈尼族自治县文武镇人民政府（以下简称文武镇政府）承揽合同纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2018）云0822民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人众生公司的委托诉讼代理人刘洪明、朱本亮，被上诉人和士山及其委托诉讼代理人李航，被上诉人刘志伟，被上诉人志盛公司的法定代表人刘志伟，被上诉人杨学禄及原审第三人文武镇政府的委托诉讼代理人金坤华到庭参加诉讼，被上诉人练富军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众生公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回和士山的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由和士山、刘志伟、志盛公司、练富军、杨学禄承担。事实和理由：一审法院证据采信和事实认定方面有以下错误：一、刘志伟在人身安全受到胁迫和攻击时出具的欠条是非法无效的，依法不能作为工程款结算凭据。1.和士山作为证据提交的《欠条》，显示刘志伟欠和士山328217元工程款，刘志伟承诺付款时间是2018年5月25日。在2018年5月25日22时05分，刘志伟向文武镇派出所报警。刘志伟在这个时间段，不仅给和士山出具了《欠条》，还向包括另案袁炳国、周显权、姚庆义等多人出具了金额不等的《欠条》。由于刘志伟的报警，雷开阔和袁明郭以侵害人身份于2018年5月27日与刘志伟签下《刑事和解书》，承认了胁迫事实及赔偿。刘志伟不追究其二人刑事和民事责任，但有权追究其他人的刑事及经济责任。证人贺某也出庭证实其亲眼看见刘志伟是在人身受到严重威胁下出具的上述《欠条》。通过将墨江县公安局文武镇派出所的《接待报警案件三联单》、《刑事和解书》进行比较可以发现，刘志伟人身受到控制后报警请求帮助的时间是2018年5月25日22时05分，侵害人和受害人签订的《刑事和解书》表明：刘志伟被控制并注射不明液体的时间是2018年5月25日36分。这两个时间点前后连贯，可以进一步证实，刘志伟是在被胁迫的情况下给和士山出具的《欠条》，《欠条》中所载明的工程款金额不是其真实意思的表示。2.和士山作为证据提交的《欠条》，是作为结算凭据来作为其主张工程款的依据，但是这份结算凭据显然缺乏基本的构成要素，即工程量、人工费、材料费等费用的组成。328217元工程款的金额是如何得来，该这《欠条》没有作出任何说明。《欠条》在备注部分陈述和士山所做工程在2017年12月30日通过工程验收，而这并不属实。文武镇镇政府在庭审中否认了2017年12月30日工程通过验收这一说法。2018年1月17日，墨江县农村危房改造和抗震安居工程建设工作小组，对工程进行抽查，发现存在诸多问题表明包括和士山在内的另案三个袁炳国、周显权、姚庆义等人实施的危房改造工程均存在严重的质量问题。文武镇政府在庭审中证实，包括和士山在内的其他人实施的危房改造出现的工程质量问题，严重到已经被全部拆除或部分拆除。在这种情况下，法庭必须查明和士山的工程量、工程质量及修复费用。一审法院在未查明的情况下，就草率判决众生公司向和士山支付刘志伟受胁迫情况下出具的欠条中的328217元，丧失了基本的公平正义。二、众生公司将其承建的文武镇相关工程项目中的劳务用工，分包给刘志伟作为法定代表人的志盛公司，不违反国家法律法规，众生公司不是本案的适格被告。2017年10月1日众生公司与文武镇政府签订了三份合同，并于2017年10月28日向文武镇政府出具了众生公司的法定代表人身份证明书。2017年11月25日，众生公司与刘志伟作为法定代表人的志盛公司签订《墨江县文武镇扶贫项目工程劳务承包合同》。志盛公司具有建设工程劳务施工的用工主体资格，其法定代表人刘志伟在庭审时亲口向法庭承认与和士山签订协议的杨学禄及在《欠条》上与其一起签字的练富军，均是其以劳务公司的名义找来的班组负责人。因此，和士山仅仅以众生公司与文武镇政府签订了相关工程施工合同为由，将众生公司列为第一被告是告错了主体，而一审法院判决由众生公司向和士山支付工程款，更是错上加错。和士山辩称，本案一审判决事实认定清楚、判决公正，众生公司的上诉理由没有事实及法律依据，应当予以驳回。第一、刘志伟向和士山所出具的《欠条》是刘志伟对整个工程的一个结算，最终所确定的金额。刘志伟向和士山出具《欠条》时不存在任何受胁迫和人身受到攻击的情形，2018年5月25日22点5分刘志伟向文武镇派出所报警与刘志伟向和士山出具的《欠条》没有任何的关系，包括《和解书》里面所记载的内容，同样表明了《和解书》双方当事人是刘志伟和雷开阔。第二、众生公司声称其所承建的文武镇相关工程项目中的劳务分包给志盛公司进行施工同样不是本案的案件事实，属于众生公司单方捏造。本案文武镇政府是将所涉工程直接发包给众生公司来实际施工，而刘志伟是作为众生公司该工程的项目负责人、项目经理，负责对该工程与政府协调项目管理、材料采购帮助招募的工作。刘志伟是以个人名义代表众生公司来负责该工程的实际实施。该工程劳务与志盛公司没有任何的关系。一审中，文武镇政府同样明确表明，在整个工程施工过程中并没有志盛公司的参与。和士山所实际负责施工的项目都按约向众生公司缴纳了工程的保证金，该工程现在已经竣工验收并且结算，保证金也应当一并退还。刘志伟辩称，《欠条》是在被胁迫的情况下签订，与刘志伟是没有任何关系，刘志伟与练富军之间不存在任何合同关系，不应该承担责任。志盛公司辩称：志盛公司不应该承担责任，应该是练富军承担责任。已经向和士山付清了工程款。练富军辩称，根据法律规定，建设工程合同应当采取书面形式，和士山与练富军并未签订任何书面形式的合同，且本案所涉及的工程系众生公司中标承建，并分包给杨学禄进行施工，练富军不是项目承包人、施工人及其它相关责任人，因此练富军不属于本案适格当事人。本案所涉及的《欠条》系袁炳国、周显权、和士山、姚庆义、雷开阔等人提前准备逼迫练富军签字。《欠条》在内容上与事实完全不符，且形式上完全排除了发包人对工程项目进行验收、结算的权利，完全不能作为定案依据。因当认定无效。杨学禄辩称，现场施工是事实，合同也不是杨学禄本人签订，出具《欠条》是找刘志伟签的，陈本强是全权委托杨学禄来实际施工该项目。《欠条》与实际产生的现场的工程量不符合，当时也没有达到竣工验收的标准。在现场实施的危房改造应该以政府最终验收来结算，根据杨学禄签订的合同来结算，现在的结算并没有按照合同约定的来结算。刘志伟所说的付款的问题，应该是众生公司来支付，但是只支付了一部分没有付清，政府没有验收也没有结算，只支付了一部分劳务费，总的工程款款项没有结算出来。练富军与刘志伟签的《欠条》不代表杨学禄，杨学禄不认可，把杨学禄告上法庭不符合事实。文武镇政府述称，该案属于众生公司与和士山之间的法律关系，在此关系中文武镇政府有独立的请求权，对案件处理结果无法律上的利害关系，而且众生公司施工的项目已经全部进行结算，已经全部付清了款项。一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。和士山向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄共同连带支付和士山工程款328217元；2.请求人民法院依法判令令众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄共同连带支付和士山自2018年5月23日至2018年10月23日的逾期利息32821.7元；3.请求人民法院依法判令众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄共同连带支付和士山自2018年10月24日起至欠款清偿之日止的逾期利息（按年利率24%计算）；4.请求人民法院依法判令众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄返还和士山工程保证金5000元。以上1、2、4项合计411038.7元；5.请求人民法院依法判令众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月1日文武镇政府根据墨江县脱贫攻坚部分基础设施建设工作推进方案的通知，与众生公司签订了《精准扶贫项目施工承建合同》、《建设工程施工合同》，合同约定了，承包方式，工程价款及开工、完工时间等。众生公司委托授权刘志伟与文武镇政府签订合同后，按照合同约定，众生公司委托授权刘志伟组织人员进行施工。2017年11月12日和士山与众生公司施工班组负责人杨学禄签订了《2017年墨江县农村危房改造合作施工协议》，协议签订后，和士山按照协议约定，组织人员进行了施工。到2018年5月23日经双方结算，共欠和士山的工程款328217元，由施工班组负责人练富军及刘志伟出具的《欠条》一份，约定该欠款于2018年5月25日付清。付款期限届满后，经和士山多次催要未果。另查明，2018年6月30日第三人文武镇政府对众生公司所承包的工程，因工程质量等问题均没有进行验收、结算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，众生公司与文武镇政府签订了《精准扶贫项目施工承建合同》，在该工程中，和士山与众生公司授权的班组负责人于2017年11月12日签订了《2017年墨江县农村危房改造合作施工协议》部分工程，合同签订后，和士山按照合同约定进行施工，并于2018年5月23日双方进行了结算，共欠和士山工程款328217元，故和士山要求众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄支付工程款的诉请，一审法院予以支持；和士山要求众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄返还和士山支付的工程保证金50000元，与本案无关联，一审法院不予支持；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和士山要求由众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄按照逾期利息按年利率24%计算的诉请过高，无法律依据，一审法院按照银行同期贷款利率予以支持；关于众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄应否承担连带责任的问题，根据合同相对性原则，因刘志伟是众生公司授权委托该项目经理，而杨学禄、练富军是该项目班组负责人，因此根据上述法律规定，应由众生公司承担赔偿责任。和士山要求众生公司、刘志伟、练富军、杨学禄承担连带赔偿责任诉请，缺乏理据，一审法院不予支持。众生公司称该工程已经分包给志盛公司，众生公司不是适格的诉讼主体，不应承担责任的辩称，缺乏理据，一审法院不予采纳。杨学禄、练富军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审缺席判决：一、由被告云南众生建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付328217元工程款给原告和士山并承担从2018年5月25日起至还清之日的银行同期贷款利息；二、驳回原告和士山的其他诉讼请求。案件受理费7466元，由被告和士山负担2240元，由被告云南众生建设工程有限公司负担5226元。二审中，众生公司提交《整改通知书》，该证据一审法院已进行质证、认证，不属于二审期间取得的新证据，本院不再重新认定。申请证人生喜国、贺某出庭作证、提交秦某的通话录音。欲证明:刘志伟人身受到损害时生喜国、贺某是目击证人。刘志伟于5月23日签订《欠条》后，5月25日又遭受到了人身侵害，人身侵害的行为是5月23日逼迫签订《欠条》的延续。《欠条》非法无效，不能作为本案的定案依据。和士山质证认为，对生喜国的证言的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，贺某在一审中已经作为证人出过庭，其证言不应作为新证据向法庭提供，并且贺某原来是众生公司的员工，与众生公司有着直接的利害关系，其证言不具有客观性和真实性。对秦某通话录音的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。众生公司提交证据时间是2020年8月7日，电话录音是2020年8月9日，该证据是经众生公司缜密梳理及准备后拨打，不符证据规则。另，秦某也是众生公司的员工，与众生公司有着直接的利害关系，且从内容上看也没有反映出刘志伟受胁迫出具《欠条》的情况。刘志伟及志盛公司质证认为，对该证人证言、秦某通话录音均予以认可。杨学禄质证认为，因其不在场，情况不清楚；对秦某通话录音的内容予以认可文武镇政府质证认为，对胁迫事实不清楚不发表质证意见；对通话录音的真实性不予认可。本院认为，生喜国、贺某的证言与《接待报警案件三联单》中的内容相吻合的部分事实，本院予以采信，但不能证明签订《欠条》时存在刘志伟被胁迫的事实；秦某的通话录音产生于2020年8月9日，本质上属于是证人证言，因证人秦某未到庭接受法庭的质询且该证人证言无其他证据相互印证，本院不予采信。和士山提交证据一组:文武镇2019年8月13日十项重点工作工程项目结算表。欲证明和士山实际负责施工的工程，现在已经由文武镇政府对众生公司做了最后的总结算，并且工程款已经全部支付。众生公司质证认为，对该份证据的真实性不予认可，工程款已经支付不代表工程已经竣工验收。刘志伟及志盛公司质证认为，不清楚该份结算。杨学禄质证认为，对该份证据予以认可。文武镇政府质证认为，对该份证据予以认可。本院认为，该组证据经文武镇政府认可，本院予以采信。二审中，经本院审理，查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，经文武镇政府及众生公司自认，双方对案涉工程已经进行了工程结算，并且后续工程已经由文武镇政府交其他施工队继续施工。现案涉工程已经竣工验收。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案的案由及合同效力；2.众生公司是否是本案的适格被告；3.《欠条》能否作为工程款的结案凭据。关于本案的案由。2017年11月12日，和士山与刘志伟的施工班组负责人杨学禄签订《2017年墨江县农村危房改造合作施工协议》。合同签订后，和士山包工包料完成案涉墨江县农村危房改造施工工程。本院认为，和士山实施的是对工程进行营造的行为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。一审法院案由定性有误，本院予以纠正。关于合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经核实，和士山不具有建筑施工资质，双方签订的《2017年墨江县农村危房改造合作施工协议》无效。但鉴于发包方文武镇政府不仅接收案涉工程且另找工程队继续对该工程进行施工，同时已经与建设方众生公司对工程款进行了结算并支付，和士山作为实际施工人亦有权对工程款请求支付。关于众生公司是否是本案适格被告的问题。众生公司认为，其不是本案适格被告，建设工程项目中的劳务用工部分已经分包给志盛公司，志盛公司才是本案的适格被告。本案中，刘志伟于2017年10月1日以众生公司委托代理人的身份与墨江县文武镇人民政府签订《精准扶贫项目施工承建合同》等合同，2017年11月12日和士山与刘志伟认可的施工班组负责人杨学禄签订《2017年墨江县农村危房改造合作施工协议》，2017年11月25日刘志伟以志盛公司法定代理人的身份与众生公司签订《墨江县文武镇扶贫项目工程劳务承包合同》。本院认为，刘志伟身份的双重性，是引发众生公司对合同相对人有争议的焦点。对此本院分析如下:首先,从刘志伟存在两种身份的时间点上看,刘志伟与和士山签订协议的时间早于刘志伟以志盛公司法定代理人的身份与众生公司签订合同的时间，且在众生公司2018年5月17日出具的《情况说明》中，众生公司对刘志伟于2017年起任众生公司项目总负责人，全权负责案涉工程工作的身份予以确认。故本院认为刘志伟在与和士山签订协议时是以众生公司受托人的身份出现，在受托范围内刘志伟的行为后果应由委托人众生公司承担；其次，从众生公司与志盛公司签订《墨江县文武镇扶贫项目工程劳务承包合同》的效力上看，众生公司自认将工程劳务部分分包给志盛公司，该分包行为事前未告之发包方墨江县文武镇人民政府，事后也未征得墨江县文武镇人民政府的同意，系众生公司与志盛公司违法分包，该分包合同无效，不具有法律约束力；第三，从众生公司提供的《工程结算款支付申请书》及支付凭证上看，本案中向案涉各施工班组支付工程款的主体是众生公司，并非志盛公司。综上，从前述证据所反映的一系列案件事实及外观表现，和士山均有合理的理由相信，与其签订合同的相对方是由刘志伟全权代表的众生公司，不是志盛公司。故众生公司认为其不是本案适格被告的主张，本院不予支持。关于《欠条》能否作为工程款结案凭据的问题。众生公司认为刘志伟出具《欠条》时受到胁迫，且《欠条》金额不实，不能作为工程款的结案凭据。本院认为，首先分析刘志伟出具《欠条》时是否受到胁迫的问题。第一,从文武镇接警记录时间上看，出警时间在刘志伟出具《欠条》的两天后，也就是《欠条》约定刘志伟支付工程款到期之日。故从时间上不能证明刘志伟在出具《欠条》时受到胁迫；第二，从接警记录的简况上看，和士山未出现在记录中，不能证明《欠条》出具时或还款时和士山对刘志伟进行了胁迫；第三，从《和解书》的内容上看，虽将和士山列在《和解书》名单上，但没有和士山的签名，《和解书》内容并未得到和士山的认可。退一步说,在报警记录中出现的案外人雷开阔与刘志伟在《和解书》中约定雷开阔、袁明郭对刘志伟进行精神损失赔偿后，刘志伟亦对欠付雷开阔及袁明郭工程款的事实继续予以了认可。故众生公司主张《欠条》是在刘志伟受到胁迫后出具，依据不足，本院不予支持。关于众生公司提出《欠条》金额不实的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，众生公司先向和士山出具《欠条》，其后又质疑《欠条》上的金额的真实性，按照举证责任分配应由众生公司承担举证责任，因众生公司未向法院提供证据证明《欠条》金额不实，由其承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，案涉建设工程施工合同虽然无效，但不影响双方结算的效力。该《欠条》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应视为独立的有效协议。众生公司上诉认为《欠条》不能作为工程款的结案凭据的主张,本院不予支持。综上所述，云南众生建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7466元，由云南众生建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年八月十二日书记员 刘奕君