河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1510号 上诉人（原审被告）：张金忠，男，1975年5月21日出生，汉族，住阜城县。 委托诉讼代理人：石广军、石宇阳，河北凌坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹於利，男，1964年11月8日出生，汉族，住阜城县。 委托诉讼代理人：刘广月，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张海博，男，1984年11月16日出生，汉族，住阜城县。 委托诉讼代理人：高峰，河北志安邦律师事务所律师。 上诉人张金忠因与被上诉人邹於利、张海博建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2020）冀1128民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金忠及其委托诉讼代理人石广军、石宇阳，被上诉人邹於利及其委托诉讼代理人刘广月，被上诉人张海博及其委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张金忠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回邹於利对张金忠一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由邹於利、张海博承担。事实与理由：一审法院判令张金忠给付邹於利土建工程款6万元没有事实及法律依据。张金忠与邹於利签订的合同书写明，如因邹於利施工的土建工程地面高低不平、厚度达不到15公分，由此产生的违约责任由邹於利承担，且张金忠有权拒付邹於利工程余款。至今张海博因涉案工程拖欠张金忠工程款107436元，其中土建余款5.6万元，2019年12月3日张金忠与邹於利达成债权转让协议，协议约定，张金忠将其享有的对张海博的107436元债权中土建余款的债权60000元转让给邹於利，由邹於利自行向张海博主张该部分债权。邹於利当时承诺，无论该部分债权能否实现、其不再向张金忠主张任何权利。该债权转让协议达成后已经通知张海博，债权转让协议已生效。由此可见，上述协议签订后，张金忠与邹於利之间的债权债务关系已经消灭，邹於利的债权无论能否在张海博处实现，都无权再向张金忠主张任何权利。 邹於利答辩称，张金忠的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。 张海博答辩称，我方不是邹於利与张金忠合同书之间的合同当事人，张金忠在一审中追加我方为被告，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（二）》第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案一审中，邹於利并没有向我方主张权利，而是依据与张金忠签订的合同书，依据合同相对性，向张金忠主张权利，一审法院认定“被告张海博不是该合同的当事人，且原告亦未直接向发包方即被告张海博主张权利，故对被告张金忠的主张不予支持”正确。张金忠上诉称其与邹於利协议约定将对张海博107436元债权中的土建余款6万元转让给邹於利，该协议并没有经我方签字确认，我方对此不知情。2017年9月我方将建设彩钢车间工程，以包工包料的大包方式发包给了张金忠，2019年12月4日，我方与张金忠之间的工程款已经全部结清，综上，请法院驳回张金忠的上诉请求。 邹於利向一审法院起诉请求：责令张金忠支付土建余款60000元。事实和理由：2017年9月17日张金忠承建了张海博车间建设工程，后将其中的土建工程交由邹於利施工，双方并未约定土建工程混凝土要15公分的厚度，该土建工程已于2017年11月中旬完工并投入使用，经结算张金忠尚欠邹於利工程款60000元。邹於利多次向张金忠催要，张金忠以发包方即张海博欠工程款为由予以推脱，从未提过质量问题。当邹於利提出自己找发包方即张海博要工程款时，张金忠不答应，也不给钱，也不给邹於利出具欠条。邹於利在走投无路的情况下，2019年11月底“妥协”地与张金忠签订了合同书，约定经建设方验收合格后，张金忠支付剩余款项60000元。现建设方车间已使用二年，工程已合格使用，张金忠提供的照片均不能证明邹於利的土建工程不合格，被告应支付原剩余款项60000元。 一审法院认定事实：2017年9月张海博与张金忠签订协议书一份，约定张金忠以大包的方式承包张海博车间建设工程。后张金忠将其中的大车间土建工程分包给邹於利，2017年11月8日邹於利收到张金忠给付的160000元建车间款，该车间土建工程于2017年11月中旬完工，2018年4月投入使用。2019年邹於利与张金忠补签合同书1份。 一审法院认为，合同具有相对性。本案邹於利与张金忠签订的合同书系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，邹於利与张金忠亦应受该合同的约束。张金忠主张张海博未向其支付全部工程款，张海博应承担给付邹於利工程款的责任，因张海博不是该合同的当事人，且邹於利亦未直接向发包方即张海博主张权利，故对张金忠的主张不予支持。张海博是否已向张金忠支付全部工程款与本案无关，如二被告对此有争议，可另行主张权利，张海博不应对邹於利承担给付工程款的责任。张金忠称合同书签订日期为空白，不能确定合同书是在邹於利收到160000元款项之后签订的，从而不能证明张金忠欠邹於利工程款60000元，因张金忠在庭审陈述时已明确表示该合同书是2019年签订的，且张金忠的证人邹某的出庭证言也证实了该合同书签订于2019年，故对张金忠的主张不予采信。2019年12月3日邹於利通过电话向张金忠提议，二人与张海博见面协商后自己找张海博索要土建余款，但张金忠并未配合邹於利去找张海博协商土建余款事宜，张金忠称邹於利已放弃对自己主张权利，不予采信。张金忠称邹於利施工的工程存在质量问题，提供证据不足，且该工程虽未经竣工验收，但发包方即张海博已投入使用二年，视为对工程质量的认可，故对于张金忠的主张不予采信。张金忠称与邹於利签订的合同未约定土建工程总价格，也未约定欠付邹於利工程款的具体数额，不能证明张金忠欠邹於利土建款60000元，但从该合同书第2条“土建完工后经投资方验收合格，甲方付清乙方余款”、第3条“其中包括土建尾款60000元”可以看出邹於利与张金忠签订合同书时，张金忠尚欠邹於利土建尾款60000元。故邹於利要求张金忠支付土建余款60000元，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告张金忠于本判决生效之日起5日内给付原告邹於利土建工程余款60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由被告张金忠负担。 本院二审期间，张金忠提交2020年1月15日张海博与张金忠的通话录音，证明张金忠债权转让已通知张海博。邹於利质证意见：该证据与张金忠主张的债权转让协议已经通知张海博没有关联性，该录音没有债权转让的话，债权转让确实不存在，没有达成协议。张海博质证意见：该证据是形成在邹於利起诉之后，不能证明上诉状所称的“债权转让协议已经通知了张海博”。另外该证据，是在二审之前就存在的，张金忠应当在一审中提交，不属于二审的新证据。 本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于是否应当追加张海博为被告参加诉讼问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利。本案一审中，实际施工人邹於利依据上述规定，仅向合同相对方张金忠主张支付剩余工程款，并未向发包人张海博主张权利。张金忠却以发包人张海博至今未能付清工程款为由，申请追加其为被告参加诉讼，缺乏法律依据，一审法院准许追加被告的申请错误，本院予以纠正。 关于张金忠主张其与邹於利达成债权转让协议是否成立问题。本院认为，债权转让包含三个法律关系，一为债权让与人与债务人之间的债权债务关系，要求债权让与人与债务人之间确实存在有效的债权；二为债权让与人与受让人之间的债权转让关系；三为债权受让人基于债权转让关系，与债务人之间形成的债权债务关系。债权转让协议系债权让与人与受让人就债权转让达成的协议，成立即生效。本案中，张金忠与邹於利之间并未达成债权转让协议。首先，在一二诉讼中，张海博均主张其与张金忠就建设彩钢车间的工程款已于2019年12月4日全部结清，张金忠为其出具收条明确工程款全清。张海博不承认其与张金忠之间存在可转让的有效的债权，张金忠也未能提交相关证据证明其与张海博之间存在案涉转让债权；其次，虽然张金忠与邹於利之间确实有过相关转让债权的协商，但双方并没有达成债权转让的合意。张金忠提交的2019年12月3日其与邹於利的通话录音，不能证明其与邹於利达成了债权转让意思表示一致的合同关系。相反，在2019年12月3日的通话录音中邹於利称“但是咱得见个面呀，让人家承认呀”“你（张金忠）承认？咱仨也得见了面。不见面人家也不给我”“分开要，我也得要去呀，咱也得见个面呀”。说明邹於利对张金忠与张海博之间是否存在有效的债权、债权数额是多少以及张海博是否认可等情况存在疑问，在这些问题不能确定之前，其不同意受让债权；第三，张金忠二审提交的其与张海博2020年1月15日通话录音，整个通话内容均不能反映邹於利与张金忠之间达成了债权转让协议，并就债权转让事宜通知张海博。综上，张金忠主张其与邹於利达成了债权转让协议，缺乏证据支持，本院不予采信。 关于张金忠主张因工程质量问题不应向邹於利支付工程余款。张金忠该项主张，与其主张其与邹於利存在债权转让关系，邹於利应向张海博主张工程款相矛盾。张海博就案涉车间工程已投入使用两年，并已与张金忠结清工程款。故应视为案涉车间工程已验收合格，张金忠该项主张亦不能成立。 综上所述，张金忠的上诉请求不能成立，一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人张金忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  朱一麟 二〇二〇年八月七日 书记员  陈 兵 ——