内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1229号 上诉人(原审被告)：禾某1，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：禾某2，现住内蒙古自治区，与禾某1系父女关系。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古义翔律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：赵某，现住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。 委托诉讼代理人：朝某，镶黄旗法律援助中心法律援助律师。 上诉人禾某1因与被上诉人赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2018）内2528民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人禾某1的委托诉讼代理人禾某2、王某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人朝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禾某1上诉请求：撤销一审民事判决书，并依法驳回赵某一审诉求。事实和理由:一、原审法院适用法律错误。原审法院在没有相关证据的支持下,认定禾某1应当给付剩余工程款193584元。因为该工程没有书面合同,工程款总额是口头明确,但是工程并未完工,又如何确定剩余工程款数额是否存在着工程款已经超付的情形。赵某在2015年的诉讼过程中采取保全措施,保全了该工程，其完全可以要求工程量鉴定，但是赵某却没有提出，这应当意味着赵某知道禾某1工程款已经超付,所以不提出工程量鉴定申请。如果赵某主张剩余工程款,其就应当提供证据证明其诉求的合法性、合理性,但是直至今日,赵某也未提供，但原审法院却把被上诉人的民事举证责任分摊给禾某1,这明显违反了民诉中“谁主张,谁举证”原则，导致禾某1承担了不该承担的责任，最终导致法院判决严重侵犯了禾某1合法财产权益。全部诉讼费用。二、本案中诉讼时效问题。本案中被上诉人赵某主张所谓的剩余工程款,应当在2014年开始计算,因为内蒙古自治区镶黄旗人民法院(2014)镶民初字第205号民事判决书是在2014年作出,当时赵某就应当知道其所谓的权利受损,所以依法2017年12月31日诉讼时效为截止日。但本案中赵某起诉是在2018年,故诉讼时效已过，依法应予以驳回其诉求。综上所述,原审判决适用法律有误，故依法提出上诉请求,望准予所请。 赵某辩称，禾某1称2015年开庭时本案的赵某拒绝参加庭审，原因是赵某追讨工程款时被禾某1殴打致伤，前往多地进行治疗未能参加庭审。2018年2月4日镶黄旗法院审判员前往禾某1家中进行未完成工程量鉴定时被拒之门外，导致鉴定未能完成。所以一审法院据此作出判决，该判决已经明确赵某已完成工程量以及剩余工程款。一审法院是在2017年10月23日作出的裁定，所以不存在超过诉讼时效问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回禾某1的上诉请求，维持原判。 赵某向一审法院起诉请求：1.判令禾某1支付拖欠工程款195384元；2.判令禾某1承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：赵某与禾某1口头达成自有房屋再建工程，将原有的三间平房改造成三套三层商住楼。合同总价款615384元。赵某施工中,禾某1分别于2012年8月26日付6万元，2012年11月12日付8万元，2013年5月27日付6万元，2013年6月1日付6万元，2013年7月9日付12万元，2013年9月14日付4万元。禾某1共计支付施工费42万元。目前尚有195384元未支付。另查明，2014年12月16日，经法院审判人员在双方当事人在场的情况下，对已完工程量和未完工程量进行了核对，并签字予以确认。确认已完工程量有：基础、主体、地面、水暖、电路。确认未完工程量有：阳台保温、卫生间的PVC、厨房、楼梯扶手、刮白两遍、南墙门的台阶、后院的墙未重垒、电线杆的拉线未拆除，以上事实经镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第205号民事判决书已确认。对于上述已完工程和未完工程双方当事人在本次庭审中也未提出异议。对于未完工程造价，赵某于2018年12月4日向该院申请司法鉴定，但因鉴定公司无法进入现场进行勘验，该项鉴定未能完成，鉴定公司于2019年4月22日将案件退回该院。再查明，赵某因禾某1拖欠工程款一事于2015年5月29日向一审法院提起诉讼，后因客观原因，一审法院于2017年10月23日作出裁定按赵某自动撤诉结案。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.禾某1是否负有给付剩余工程款193584元的义务。2.赵某的诉讼请求是否经过诉讼时效。对于第一个争议焦点。镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第205号民事判决书判决解除禾某1与赵某之间的合同关系，但对于剩余工程款赵某在该次诉讼中并未提出反诉，根据不告不理的诉讼原则该次诉讼未予以作出处理，但这并不意味着赵某丧失主张剩余工程款的权利。赵某承建禾某1面积559.44平方米的三层商住楼工程，大部分主体工程已经完成，只剩部分工程：阳台保温、卫生间的PVC、厨房、楼梯扶手、刮白两遍、南墙门的台阶、后院的墙未重垒、电线杆的拉线未拆除等工程未完成，故禾某1应当履行支付剩余工程款195384元的义务，赵某的该项诉讼请求应予支持。对于未完工程禾某1未提出反诉，对未完工程造价赵某虽然向一审法院提出鉴定申请，但因鉴定部门无法进入到现场进行勘验导致鉴定未能作出，故对于未完工程造价部分禾某1应持有效证据另行主张权利。对于第二个争议焦点，双方因该建设工程多年来一直纠纷不断，前后三次诉讼至法院，在（2015）镶民初字第239号案件中，镶黄旗法院作出裁定的时间为2017年10月23日，距赵某本次起诉的时间2018年7月11日未过三年，故诉讼时效没有经过，禾某1的该项答辩意见不予采纳。判决如下：被告禾某1于本判决生效后十日内一次性给付原告赵某剩余工程款195834元。案件受理费4208元，由被告禾某1承担。 本院二审期间，因涉案工程存在未施工项目，依据被上诉人赵某的申请，本院依法委托内蒙古昌运工程项目管理咨询有限公司对涉案工程未完工项目造价进行鉴定，内蒙古昌运工程项目管理咨询有限公司于2020年4月30日作出内昌运鉴字第20003号鉴定意见书，鉴定结论为77025元（包含税金2540元、规费3925元）。经本院通知鉴定人员出庭并组织双方质证，关于双方争议的事项，本院认定如下：一、赵某不认可厨房造价问题。赵某认为鉴定中厨房属于精装修，不符合双方的约定。因双方未签订书面合同，赵某认可参照其与同期施工的其他住户签订的合同中厨房做法。但该参照合同也未详细约定。鉴定部门按照禾某1提交的做法作出的造价基本符合约定，且是通常做法，并不是精装修造价，故对该鉴定意见本院予以采纳，对赵某提出的异议，本院不予支持。二、电线杆拉线拆除问题，镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第205号民事判决书对未完工项目记载为电线杆的拉线未拆除，禾某1方提出的拉线改造方案包括拆除电杆及拉线的相关费用，该主张没有事实依据，故对其提出的该项异议，本院不予支持。三、关于规费及税金问题，赵某作为涉案工程的大包，双方约定的平米造价通常是含规费的。关于是否含税费，通常造价是含税价格，除了双方有明确不含税的约定，因赵某未提交相关证据予以证实，故本院认定双方工程造价中含税费及规费。 本院认为，上诉人禾某1与被上诉人赵某口头约定由赵某对禾某1自有房屋进行再建，双方形成了建设工程施工合同关系。该合同因赵某不具备施工资质，违反了法律法规的禁止性规定，为无效合同。因双方对涉案工程合同总造价615384元以及已付款420000元并无争议，本院予以确认。二审争议焦点为：一、涉案工程未完工部分的造价如何确定，禾某1是否欠付工程款。二、本案是否超过诉讼时效。 关于焦点一、根据内蒙古昌运工程项目管理咨询有限公司作出的内昌运鉴字第20003号鉴定意见书，涉案工程未完成部分造价为77025元，该鉴定程序合法，本院予以采信。故禾某1仍欠付赵某工程款为118359元（615384-420000-77025）。 关于焦点二、双方因涉案工程曾三次诉讼至法院，在（2015）镶民初字第239号案件中，镶黄旗法院作出裁定的时间为2017年10月23日，距赵某本次起诉的时间2018年7月11日未过三年，故本案并未超过诉讼时效。 综上，禾某1的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更镶黄旗人民法院（2018）内2528民初481号民事判决为，上诉人禾某1于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人赵某剩余工程款118359元； 二、驳回被上诉人赵某的其他诉讼请求。 一审案件受理费4208元；二审案件受理费4208元，鉴定费12000元；合计20416元，由上诉人禾某1负担12000元，被上诉人赵某负担8416元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇二〇年八月三日 书记员  马雅群