浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初1221号 原告：浙江科宏建设有限公司，住所地浙江省宁波市鄞县大道东钱湖段211号，统一社会信用代码91330201677680247D。 法定代表人：赖海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李波，浙江素豪律师事务所律师。 被告：林守宝，男，1970年11月30日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：孙兴友，男，1979年6月15日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：周林东，男，1962年9月14日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：林赛，男，1982年4月6日出生，汉族，住浙江省象山县。 原告浙江科宏建设有限公司（以下简称科宏公司）与被告林守宝、孙兴友、周林东、林赛建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用普通程序于2020年4月27日公开开庭进行了审理，原告科宏公司的委托诉讼代理人李波及被告林守宝、林赛到庭参加诉讼，被告孙兴友、周林东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2020年6月22日，本院再次公开开庭审理了本案，原告科宏公司的委托诉讼代理人李波及被告林守宝、林赛到庭参加诉讼，被告孙兴友、周林东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告科宏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告林守宝返还原告工程亏损垫付款7014065.61元，并自2020年1月5日至款项付清之日止按月利率2%的标准计付利息；2.判令被告孙兴友、周林东、林赛对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：2013年9月22日，宁波丰亿置业有限公司（以下简称丰亿公司）与原告（原名称为宁波东方腾龙建筑有限公司，以下简称腾龙公司）签订《协议书》，约定由原告承包丰亿公司开发的“丰雅苑”工程的施工业务。2013年9月26日，原告与被告林守宝签订《内部经营承包责任书》［编号：腾龙建筑—内部责任书07（项）-2013］，约定原告将上述工程以内部经营承包的方式交由被告林守宝实际完成，被告林守宝向原告上缴税管费之后，其余实行内部独立核算，由被告林守宝自负盈亏，若发生承包亏损由被告林守宝全额承担。同时，被告孙兴友、周林东、林赛为被告林守宝进行担保。2018年2月6日，原告与丰亿公司进行工程结算，审定金额为79899622元。但经原告结算，被告林守宝向原告支取的工程款超过其可用的工程款金额7014065.61元，工程亏损并由原告垫付的金额为7014065.61元。根据双方签订的《内部经营承包责任书》，被告林守宝应无条件承担亏损赔偿责任，向原告返还相应的工程亏损垫付款并支付利息，被告孙兴友、周林东、林赛作为担保人应对上述款项承担担保责任。因此，原告起诉来院，请求判如所请。 被告林守宝辩称，1.原告提交的内部承包合同的合同封面、签订日期，均已被原告私下修改、调换，且其不是原告职工，也未向原告领取报酬，内部承包合同纯属挂靠。2.原告诉请的垫付金额7014065.61元，系原告单方面结算，依据不足。从原告制作的丰雅苑明细控制台账来看，截至2018年12月17日最后一笔款项支付时，还有554203.56元余款；3.钢材款本金3727635.41元，钢材供应商未提供当月钢材信息价，钢材单价偏高，且计取利息300余万元依据不足。此外，钢材供货于2014年10月完成，供应商未在3年内向有关部门、法院仲裁或起诉，视为钢材供应商放弃权益。4.因原告的银行授信不达标，2013年9月底银行保函131万元和2016年6月份保修金330余万元（业主丰亿公司同意以银行保函形式退还）所致损失应由原告承担。5.根据原告提供的工程竣工结算单和诉讼请求，项目亏损7014065.61元，其中原告单方面计算的利息4938902.07元，管理费单方面按2.2%计算，但业主丰亿公司结算时承诺收取管理费l%，此项多算958795.46元。案涉项目创出宁波市标化工地，原告原法定代表人承诺奖励10元/平方米，计58万元。此外，被告林守宝对原告台账领用单中的4笔计194000元款项不予认可，还有其他应付材料款565225.52元己付清，保修金还有67万元可退，原告还应退还被告林守宝892857.4元。6.合同约定暂扣税管费10%，视为霸王条款，给被告林守宝造成施工资金周转困难和利益损害。7.丰亿公司于2014年6月19日向原告汇入1900万元工程款，原告未经被告林守宝同意于2014年6月24日擅自汇出，造成项目资金周转困难，施工成本和财务增大。8.账册中2020年3月16日转出的四笔：水利基金490831.25元、钢材3236804.18元、利息2994183.01元、钢管租费74万元，未经被告林守宝同意签字，不予认可。9.原告提交的工程竣工结算，被告林守宝明确要求按实际结算，并不代表对该材料的认可。此外，减免申报报告，系原告欺骗被告林守宝撤诉的情况所写，不是其真实意思表示。10.钢材供应商、钢管租赁相对人系原告全资或控股子公司，对相关款项不予认可。因此，请求人民法院依法驳回原告对其的诉讼请求。 被告孙兴友未作答辩。 被告周林东未作答辩。 被告林赛辩称，1.原告与被告林守宝未经结算，原告诉称的亏损未经被告林守宝确认，要求对相关账目进行核查。2.原告所诉材料款利息是材料买卖关系，借垫款利息是资金借贷关系，不属于工程内部承包经营合同范围，不属于被告林赛的担保范畴。因此，请求人民法院依法驳回原告对其的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人围绕本案争议焦点提交的争议证据，本院认定如下： 1.科宏公司为证明其将案涉工程以内部承包的方式交由林守宝实际完成，实行内部独立核算，由林守宝自负盈亏，并由孙兴友、周林东、林赛提供担保的事实，向本院提交《内部经营承包责任书》一份。该责任书封面载明的签约日期为机打“2013年9月26日”，甲方、乙方的落款时间均为“2013年9月26日”，其中“2013年9月6日”为机打，“26日”的“2”为手写，日期上均盖有腾龙公司公章，该责任书《不可撤销担保书》《项目部关键岗位人员缴纳社保、工资确认书》落款日期均为手写“2013年9月26日”，但“26日”的“2”与其他数字间距不成比例。林守宝为反驳上述证据，证明科宏公司篡改合同，其与科宏公司实为挂靠与被挂靠关系的事实，亦向本院提交《内部经营承包责任书》一份。该责任书封面盖有腾龙公司骑缝章，载明的签约日期为机打“2013年9月6日”，甲方、乙方的落款时间均为机打“2013年9月6日”，《不可撤销担保书》《项目部关键岗位人员缴纳社保、工资确认书》落款日期均为手写“2013年9月6日”。两份《内部经营承包责任书》的其他内容相同。本院认为林守宝提交的《内部经营承包责任书》封面盖有腾龙公司骑缝章，且上述日期均无涂改痕迹，而科宏公司提交的《内部经营承包责任书》有涂改痕迹，且涂改部分均无林守宝和孙兴友、周林东、林赛签名，林守宝提交的《内部经营承包责任书》的证明力明显比科宏公司提交的《内部经营承包责任书》的证明力高，故本院对林守宝提交的《内部经营承包责任书》予以采信，对科宏公司提交的《内部经营承包责任书》不予采信。 2.科宏公司为证明发包人丰亿公司于2018年2月6日审定案涉工程的工程价款为79899622元的事实，向本院提交《工程结算审核定单》一份。经质证，林守宝对该证据的真实性无异议。因丰亿公司未参加本案诉讼，该事实在本案不作认定，鉴于林守宝对该事实无异议，该事实可作为本案定案依据。 3.科宏公司为证明其与林守宝存在劳动关系的事实，向本院提交林守宝的基本养老保险历年参保证明一份，该证明载明：2005年5月至2011年8月的缴费单位为“象山个体自由职业者挂靠”，2013年9月至2015年10月的缴费单位为科宏公司宁波分公司，2015年11月至2019年4月为“宁波中达建筑劳务有限公司”，2018年6月至2018年11月由“中达建设集团股份有限公司宁波分公司”补缴，2019年5月的缴费单位为“宁波中达建筑劳务有限公司”，2019年6月至2020年3月的缴费单位为科宏公司。林守宝对该证据的真实性无异议，但认为其与科宏公司之间不存在劳动关系，科宏公司为其缴纳的社会保险费用实由其自行承担。本院对上述证据的真实性予以确认，证明目的将在本院认为部分予以阐述。 综合当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月6日，腾龙公司（合同中为甲方）与林守宝（合同中为乙方）签订《内部经营承包责任书》一份，将丰亿公司开发的位于象山县××镇××路××路××西北角地块工程（暂名丰雅苑）内部承包给林守宝施工，合同约定：建筑面积为58007平方米；合同造价为7000万元；承包方式采用乙方履约抵押（担保）方式，实行内部独立核算，自负盈亏，乙方以个人资产作为抵押；乙方应向甲方缴纳按工程结算金额2%的管理费，0.5%质量安全奖励基金，及按规定上缴财税部门的各种税金以及行业管理部门的各种规费。在施工期间，甲方暂扣工程进度款10%的管理费、税费；工程质量目标为按国家合格工程质量规范标准执行，一次性验收合格；工期目标为450个日历天；乙方承包期间劳动用工自行签订劳动合同，劳动合同签订要遵循《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，乙方劳务分包原则上由中达劳务公司进行劳务分包，并按结算总价的0.5‰上缴劳务管理费；担保人孙兴友、周林东、林赛自愿作为乙方的担保人，担保范围为乙方按本协议约定应承担的所有义务与责任，担保期限至双方内部结算后二年止，担保人确认已充分理解本合同所有条款。孙兴友、周林东、林赛并签署了《不可撤销担保书》。林守宝签署了《项目部关键岗位人员缴纳社保、工资确认书》，该确认书载明：腾龙公司为建造师陈川法、项目经理林守宝统一发放了岗位工资或缴纳了社会保险，时间从本工程中标开始至“宁波市建筑市场信用信息管理系统”上注销止，在此期间公司为林守宝垫付的岗位人员工资和社会保险费用由项目部承担。项目部应每季度向公司财务结算一次，否则可在项目工程款中扣回。 2013年9月22日，丰亿公司与腾龙公司签订协议书一份，将其开发的位于象山县××镇××路××路××西北角地块工程（暂名丰雅苑）发包给腾龙公司施工，约定：工程内容为总建筑面积58007平方米；承包范围为1＃至11＃楼、水泵房及门卫土建、水电工程（弱电、智能化、消防、太阳能、附属工程及规定由政府有关部门施工的除外）；开工日期暂定2013年9月25日，竣工日期2014年12月18日；合同总价暂定6573万元等内容。该合同落款部分“承包人”“委托代理人”处有“林守宝”签名。嗣后，林守宝进场组织施工，并于2016年5月通过竣工验收。2020年3月13日，科宏公司与林守宝对工程款项进行结算，因双方存在争议，林守宝在科宏公司提供的《工程竣工结算单》上签署“请按实际结算”。次日，林守宝向科宏公司提交《关于要求丰雅苑工程结算事项的报告》一份，称：因建设方丰亿公司对工程所有有利润部分的工程均指定分包，（施工人）只取3%配套费，工程进度款支付又克扣、拖迟，结算工作又拖迟一年多，产生大量利息、人工费亏损。请科宏公司对该工程结算酌情考虑：1.银行保函131万元，其付出13.1万元，后因科宏公司办理全额支付，请求对118万元免息（保函手续费由其承担）；2.要求管理费减免1%；3.本工程共汇入79899622元，按减免1%管理费、4%退返计3195984.88元，申请该部分金额在计息金额中抵冲；4.公司利息1794719.06元，合同约定1分半，请求按1分计算，钢筋商利息3194183.01元（本金3727635.41元），合同约定1分2，请求按8厘计算；5.扣质量基金0.2%，工地创市标化未奖励。 本院认为，本案首先须解决的问题是原告与被告林守宝签订的《内部经营承包责任书》的效力问题。原告主张其与被告林守宝之间存在劳动关系，双方系内部承包关系，该合同应为有效；被告林守宝则认为其与原告不存在劳动关系，双方系挂靠与被挂靠的关系。本院认为，虽然原告在《内部经营承包责任书》履行期间为被告林守宝缴纳了社会保险费，但在该责任书签订前原告并未为被告林守宝缴纳社会保险费，《项目部关键岗位人员缴纳社保、工资确认书》亦明确载明被告林守宝的社会保险费由其自行承担，且原告亦未提交证据证明其曾向被告林守宝支付过劳动报酬，故本院认为原告为被告林守宝缴纳社会保险费的行为实为规避法律禁止借用资质承包建筑工程的禁止性规定，而营造的双方存在劳动关系的假象，双方实际上不存在劳动关系。此外，原告未提交证据证明在案涉工程履行过程中，其为被告林守宝提供了人力、技术、资金、设备上的支持。综合原告与被告林守宝签订《内部经营承包责任书》在前，原告与丰亿公司签订协议在后，且被告林守宝作为原告委托代理人的身份与丰亿公司签订协议的事实，本院认为被告林守宝所称的原告与其系挂靠与被挂靠关系的意见存在高度可能性，故本院对此予以采纳。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《内部经营承包责任书》系无效合同。原告根据原、被告之间存在有效合同为依据向被告主张权利，本院在庭审中将合同效力作为争议焦点进行审理，经询问，原告拒不变更诉讼请求和请求权基础，故原告的诉讼请求不成立，应予驳回。至于原告于法庭辩论终结后提交的证据，已超过举证期限，且不影响本案的处理，故本院不再组织质证。被告孙兴友、周林东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决如下： 驳回原告浙江科宏建设有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费62862元，由原告浙江科宏建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  张海科 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨玲娜 二〇二〇年八月二十八日 法官 助理  叶涵阳 代书 记员  童晓喜 6 7