河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1758号上诉人（原审原告）：河南德信泉商贸有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区湛南路东段沁园小区39号楼银座1-2层底商。统一社会信用代码:91410400579234868U。法定代表人：王尧先，总经理。委托诉讼代理人：叶子，女，河南德信泉商贸有限公司员工。被上诉人（原审被告）：王永帅，男，1980年8月5日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：宋天星，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：裴素锦，女，1976年4月23日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：杨延军，男，住河南省宝丰县，宝丰县城关镇南关社区居委会推荐。上诉人河南德信泉商贸有限公司因与被上诉人王永帅、裴素锦合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南德信泉商贸有限公司委托诉讼代理人叶子，被上诉人王永帅及其委托诉讼代理人宋天星，被上诉人裴素锦及其委托诉讼代理人杨延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南德信泉商贸有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判王永帅、裴素锦赔偿河南德信泉商贸有限公司损失206680元，一审、二审诉讼费由王永帅、裴素锦负担。事实和理由：一、河南德信泉商贸有限公司所列证据能确定具体消费数据，且在一审庭审中得到王永帅、裴素锦承认。原审法院不尊重河南德信泉商贸有限公司的质证意见，而以“被告对于原告所称的办卡数量及消费次数均不知情”为由驳回河南德信泉商贸有限公司的诉讼请求，属于错误判决。2019年10月10日一审开庭庭审中，王永帅、裴素锦均认可河南德信泉商贸有限公司在原审中提交的证据2“会员卡（粉色卡）销售管理系统信息表”、证据3“粉色会员卡2017年9月12日至2018年8月14日期间消费情况表、2018年8月15日至2019年10月9日消费情况表”的统计数据，对统计数据没有异议，只是表示对20元每次的计算标准有异议，一审开庭笔录明确记载了王永帅、裴素锦的上述质证意见。但原审法院却错误解释王永帅、裴素锦的质证意见，一审判决认为（判决书第9页）“被告对于原告所称的办卡数量及消费次数均不知情……原告虽提供了有关消费记录，但该记录由原告或其他人单方手工制作，并不是亲子乐园会员卡的管理系统信息，没有显示提供消费的时间、起止日期……”。事实上，王永帅、裴素锦对粉色会员卡的消费统计数据均无异议。为何一审不尊重当事人的质证意见，错误认为“被告对于原告所称的办卡数量及消费次数均不知情”。况且河南德信泉商贸有限公司提交的证据2、3，是河南德信泉商贸有限公司从王永帅、裴素锦在撤场时移交给河南德信泉商贸有限公司的“美萍会员销售管理系统”中调取出来的数据，清楚显示了会员卡号、会员姓名、加入日期、消费日期、联系电话等信息。对于王永帅、裴素锦均认可、无异议的证据，为何原审法院不予认可。对于王永帅、裴素锦有异议的蓝色会员卡消费记录，因王永帅、裴素锦撤场时未将蓝色卡系统软件移交给河南德信泉商贸有限公司，故河南德信泉商贸有限公司仅能依据消费者的实际消费情况进行手工记录，但消费情况属实，法庭如有疑问，可向记录本中记载的消费者调查核实。同时，因王永帅、裴素锦是作为提供服务的经营者，掌握消费记录的相应设备及记录，经营期间河南德信泉商贸有限公司仅提供场地，王永帅、裴素锦应当有义务证实包括消费账目及余额在内的所有事实，但王永帅、裴素锦离场时并未将蓝色会员卡消费系统移交河南德信泉商贸有限公司，仅移交了粉色会员卡消费系统，王永帅、裴素锦应当对蓝色会员卡的发卡消费记录进行举证，如举证不能，王永帅、裴素锦应当依据河南德信泉商贸有限公司提供的记录进行合理赔偿。二、关于河南德信泉商贸有限公司损失数额认定的问题，因王永帅、裴素锦对具体消费数据无异议，河南德信泉商贸有限公司存在实际损失，一审应当查明王永帅、裴素锦为顾客提供消费服务的单次价值，进而对河南德信泉商贸有限公司的损失数额进行认定。根据王永帅、裴素锦提供的消费管理系统，数据显示王永帅、裴素锦在经营期间共给顾客办理粉色会员卡1378张，撤场后剩余未消费次数为7110次，以消费一次价值20元的标准计算，剩余未消费总价值为142200元。河南德信泉商贸有限公司为自身商誉，无奈只能接受原持卡顾客到河南德信泉商贸有限公司处刷卡娱乐消费，代王永帅、裴素锦向顾客履行提供服务的义务。截至2019年10月9日，河南德信泉商贸有限公司已提供5906次服务。王永帅、裴素锦在一审中均表示对上述已消费及未消费次数的数据无异议。在王永帅、裴素锦离场后，除上述粉色会员卡外，陆续有大量顾客持“大碉堡儿童主题乐园”蓝色会员卡到河南德信泉商贸有限公司处要求消费，卡号区间为No．90001-94143。经调查，该蓝色会员卡系王永帅、裴素锦在宝丰县新百汇购物中心商场经营时为顾客所办，卡背面注明“本卡可在所有大碉堡连锁直营店使用……地址：1店（宝丰县新百汇购物中心三楼）。2店（宝丰县德信泉百货二楼）”。截至2018年1月份已有280位顾客持蓝色会员卡来到河南德信泉商贸有限公司处消费，河南德信泉商贸有限公司已提供服务712次，总剩余消费次数为3224次，以消费一次成本价20元的标准计算，总价值为64480元。河南德信泉商贸有限公司在原审中提交了粉色会员卡消费系统信息表，可以明确王永帅、裴素锦离场后的消费数据，也提交了现正在营业中的儿童乐园价目表供法庭参考，原审法院完全可以参照现经营中儿童乐园的收费标准对河南德信泉商贸有限公司的损失进行估算。如王永帅、裴素锦对河南德信泉商贸有限公司主张的消费一次价值20元的标准有异议，法庭应当调查清楚二者在经营时实际的收费情况，根据王永帅、裴素锦的说明以及现经营者的收费标准，综合估算河南德信泉商贸有限公司的损失，但原审法院却以“原告所列证据不能确定具体损失数额、所列证据不能证明主张成立”为由，武断驳回了河南德信泉商贸有限公司的诉讼请求，实为不当。王永帅、裴素锦经营期间向消费者大量发行会员卡，收取预付款，在取得顾客支付的价款后，王永帅、裴素锦应提供符合约定价值的服务。但王永帅、裴素锦自2017年6月30日停止营业，已不具备向顾客提供消费服务的履行能力，故应向持卡顾客退还卡内余额，但王永帅、裴素锦未向顾客退还卡内余额便擅自退场，导致顾客向作为场地出租方的河南德信泉商贸有限公司主张消费权利，河南德信泉商贸有限公司代王永帅为顾客提供服务，给河南德信泉商贸有限公司造成实际损失，此损失应由王永帅、裴素锦赔偿。综上，王永帅、裴素锦行为严重侵害河南德信泉商贸有限公司的合法权益，给河南德信泉商贸有限公司造成巨夫经济损失，现河南德信泉商贸有限公司为维护合法权益，特提起上诉。请二审法院纠正一审错误判决，发回重审或改判王永帅、裴素锦赔偿河南德信泉商贸有限公司损失206680元，维护河南德信泉商贸有限公司的合法权益不受侵害，体现公平、正义。王永帅辩称，一、河南德信泉商贸有限公司无论在一审起诉和本案上诉中均不能够提供有效证据确定损失数额，本案中所涉及到的蓝卡系统是由王永帅在新百汇商场办理，将经营权转让给裴素锦，将会员卡随同系统一并交付给了裴素锦，而粉色卡及系统是由裴素锦在受让经营权后，自己办理的。在本案中河南德信泉商贸有限公司未提交蓝卡消费有效证明。二、河南德信泉商贸有限公司在上诉状中提到撤场，但回避了撤场的原因及其引起本案争议的原因和问题，据裴素锦在一审庭审中称租赁期未届满之前，德信泉公司强制要求升级改造，并且不给予其自行退卡时间，由此导致裴素锦中途退场，所以河南德信泉商贸有限公司对裴素锦的损失有重大过错。三、裴素锦在受让经营权之前即为大堡礁儿童乐园的员工，受让经营权之后仍然是按照按月支付租金，在其长达一年的经营时间内，德信泉公司对此是知情的，转让时候是经过河南德信泉商贸有限公司时任店长同意，裴素锦受让之后将大堡礁儿童乐园改名为大碉堡儿童乐园直至中途离场，在此期间所产生的问题与王永帅没有关系，请二审法院驳回上诉，维持原判。裴素锦辩称，裴素锦除了同意王永帅的意见之外，另补充，一审判决已经查明河南德信泉商贸有限公司不能够提供消费证据，不能证明河南德信泉商贸有限公司已经履行了代偿经营，没有取得追偿权，一审作为原告不适格，要求维持一审判决。泉商贸有限公司向一审法院起诉请求：1．判令王永帅赔偿河南德信泉商贸有限公司损失206680元；2．本案诉讼费由王永帅负担。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定案件事实如下：王永帅又名张永帅，2016年前王永帅一直租赁德信泉生活广场宝丰店二楼面积为180平方米的一块场地经营大碉堡儿童主题乐园，2016年4月6日，张永帅将原租赁经营的宝丰县德信泉百货二楼大碉堡儿童主题乐园转让给裴素锦。河南德信泉商贸有限公司、王永帅于2016年6月18日签订租赁合同，河南德信泉商贸有限公司将原场地出租给王永帅经营儿童亲子乐园使用，合同期限自2016年6月27日起至2017年6月30日止，月租金为13000元。租赁合同第九条关于违约责任第五项约定，王永帅应做好自身发行的储值卡相关管理并承担由此带来的一切责任，如合同提前终止或期满终止，应保证向持卡顾客退还储值卡内相应余额，保证顾客不会向甲方主张任何权利，保障持卡顾客应享有的一切权益，否则河南德信泉商贸有限公司有权从履约保证金和剩余销售款中扣除顾客储值余额和河南德信泉商贸有限公司相关损失等费用，履约保证金和销售款不足的，河南德信泉商贸有限公司有权要求王永帅追加赔偿。裴素锦在营业期间均采用预收款的方式对顾客办理会员充值卡，由顾客直接将充值款交于第三人，第三人操作自己的“美萍会员销售管理系统”向卡内充值，共售出粉色会员卡1378张（编号为No．60001-62457）。原、被告及第三人因继续经营问题产生纠纷。2017年9月7日，刘海龙等两人与河南德信泉商贸有限公司签订了租赁争议场地的租赁合同，并进场经营。在王永帅及裴素锦离场后，除上述粉色会员卡外，陆续有大量顾客持“大碉堡儿童主题乐园”蓝色会员卡到河南德信泉商贸有限公司处要求消费，卡号区间为No.90001-94143。经调查，该蓝色会员卡系王永帅在宝丰县新百汇购物中心商场经营时为顾客所办，卡背面注明“本卡可在所有大碉堡连锁直营店使用。地址：1店（宝丰县新百汇购物中心三楼）。2店（宝丰县德信泉百货二楼）”。在河南德信泉商贸有限公司诉王永帅的案件（案号为：（2018）豫0421民初2513）庭审笔录显示，对于蓝卡，河南德信泉商贸有限公司不能确定办卡金额，交付新商户之前的原告不能确定，按照顾客要求的新商户的登记本统计的次数统计的，卡面上没有显示。蓝卡在河南德信泉商贸有限公司儿童乐园刷不出来次数，没有办法统计，同时河南德信泉商贸有限公司统一出租，公司统一管理、统一提供售后服务。如果顾客出现纠纷，还是由公司解决，包括商户受损也是由公司统一维权。原承租人消费的卡现在由河南德信泉商贸有限公司承担，消费费用由公司专门的部门与商户协商，20元一次是我们自己依据当时如果按现金消费35元折扣下来算的，消费卡已经消费次数是多少是依据系统拉出来的表来计算的，粉色卡已消费4502次，河南德信泉商贸有限公司起诉的是总的消费次数。粉色卡在河南德信泉商贸有限公司以外的其他乐园不能消费，蓝色卡是在其他乐园办的，可以在德信泉的乐园消费。河南德信泉商贸有限公司计算蓝色卡的剩余次数是统计的顾客已经消费的次数，是手工登记的。河南德信泉商贸有限公司于2018年8月17日起诉至原审法院，开庭审理过程中，王永帅称承租期间已将儿童乐园场地及项目设施设备整体转租给裴素锦，部分会员卡系裴素锦发放，因裴素锦未参与案件诉讼，河南德信泉商贸有限公司撤诉，2018年12月10日，原审法院作出（2018）豫0421民初2513号民事裁定书，准许河南德信泉商贸有限公司撤诉。因问题仍未解决河南德信泉商贸有限公司起诉来院。一审法院认为，本案河南德信泉商贸有限公司与王永帅签订的租赁合同，是河南德信泉商贸有限公司、王永帅真实意思表示，符合有关法律规定，该合同合法有效。双方当事人依法签订合同后，应当遵循公平公正，诚实守信原则，自觉按照合同规定行使权力和履行义务，如果合同约定一方当事人不按约定履行义务，另一方可以主张除合同或要求对支付违约损失等。本案河南德信泉商贸有限公司、王永帅告依法存在租赁关系，但河南德信泉商贸有限公司、王永帅不存在租金纠纷，本案所发生的纠纷是因为场地经营权、办卡及如何解决办卡遗留问题等产生的纠纷，河南德信泉商贸有限公司称代替王永帅及裴素锦处置红卡及蓝卡等产生损失并由此追偿引起的纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证不能要承担败诉责任，原告主张损失依法应提供相应证据，本案河南德信泉商贸有限公司、王永帅所签订的租赁合同第九条第五项约定，王永帅应做好自身发行的储值卡相关管理并承担由此带来的一切责任，如合同提前终止或期满终止，应保证向持卡顾客退还储值卡内相应余额，保证顾客不会向甲方主张任何权利，保障持卡顾客应享有的一切权益，否则河南德信泉商贸有限公司有权从履约保证金和剩余销售款中扣除顾客储值余额和原告相关损失等费用，履约保证金和销售款不足的，河南德信泉商贸有限公司有权要求王永帅追加赔偿，根据租赁合同的约定，王永帅将亲子乐园经营权转让给裴素锦时已将缴纳的1万元保证金一并转让，河南德信泉商贸有限公司起诉时所主张的损失，但河南德信泉商贸有限公司并没有提供对1万元保证金作出抵扣或其他处理的证据。本案因王永帅及裴素锦所办的储值卡剩余消费的次数被河南德信泉商贸有限公司处理的次数及每次消费的金额，双方发生争议，王永帅对于河南德信泉商贸有限公司所称的办卡数量及消费次数均不知情，而且证据中并未显示每次消费的标准是每次20元，王永帅及裴素锦均提出异议，河南德信泉商贸有限公司虽提供了有关消费记录，但该记录由河南德信泉商贸有限公司或其他人单方手工制作，并不是亲子乐园会员卡的管理系统信息，没有显示提供消费的时间、起止日期，不能证明责任应当由王永帅承担，有关证据中所列明的卡号及持卡人姓名是否是河南德信泉商贸有限公司所称的蓝色会员卡，且河南德信泉商贸有限公司所列证据不能确定具体损失数额，综上所述，河南德信泉商贸有限公司所列证据不能证明其主张成立，故其主张证据不力，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审如下：驳回河南德信泉商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费4400元，由河南德信泉商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，根据河南德信泉商贸有限公司与王永帅签订租赁合同的约定，王永帅向河南德信泉商贸有限公司缴纳10000元履约保证金。本院认为，本案中，王永帅租赁河南德信泉商贸有限公司宝丰店二楼场地经营儿童主题乐园项目，后于2016年4月，王永帅将儿童主题乐园转让给裴素锦。2016年6月18日，王永帅与河南德信泉商贸有限公司签订租赁合同，河南德信泉商贸有限公司将原场地出租给王永帅经营儿童亲子乐园使用，合同期限自2016年6月27日起至2017年6月30日止，月租金为13000元。该合同到期后，双方未续签合同，裴素锦离场不再继续经营，但王永帅、裴素锦未将在经营期间办理储值卡内的余额退还顾客，导致顾客仍持储值卡到河南德信泉商贸有限公司宝丰店进行消费。河南德信泉商贸有限公司与王永帅签订的租赁合同第九条第五项约定，王永帅应做好自身发行的储值卡相关管理并承担由此带来的一切责任，如合同提前终止或期满终止，应保证向持卡顾客退还储值卡内相应余额，保证顾客不会向甲方主张任何权利，保障持卡顾客应享有的一切权益，否则河南德信泉商贸有限公司有权从履约保证金和剩余销售款中扣除顾客储值余额和河南德信泉商贸有限公司相关损失等费用，履约保证金和销售款不足的，河南德信泉商贸有限公司有权要求王永帅追加赔偿。根据该合同约定，河南德信泉商贸有限公司有权要求王永帅赔偿损失。关于损失数额如何确定问题，根据河南德信泉商贸有限公司提供的粉色会员卡销售管理系统显示，裴素锦离场时粉色会员卡下余未消费总次数为7110次，对此王永帅、裴素锦均予以认可，因每次消费的金额系统无法显示，河南德信泉商贸有限公司主张每次消费金额为20元，王永帅、裴素锦主张每次为6元左右，但各方均未提供证据予以证明，综合本案的情况，本院酌定每次消费金额为10元，裴素锦离场时粉色会员卡下余未消费总金额为71100元，对于该损失，河南德信泉商贸有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持。因蓝色会员卡无相关销售管理系统，河南德信泉商贸有限公司主张的剩余次数及累计消费次数均由其工作人员手工统计，对于该损失，河南德信泉商贸有限公司提供证据不足以证明，本院不予支持。关于责任承担主体如何确定问题，河南德信泉商贸有限公司在一审中主张由王永帅承担赔偿责任，二审主张由王永帅、裴素锦共同承担赔偿责任，因涉案合同由河南德信泉商贸有限公司与王永帅直接签订，且河南德信泉商贸有限公司二审中的主张属于变更诉讼请求，故，河南德信泉商贸有限公司主张的赔偿责任应由王永帅承担，扣除王永帅缴纳的10000元履约保证金，王永帅应赔偿河南德信泉商贸有限公司损失61100元。综上所述，河南德信泉商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2417号民事判决；二、王永帅于本判决生效后十日内赔偿河南德信泉商贸有限公司损失61100元；三、驳回河南德信泉商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由王永帅负担1300元，河南德信泉商贸有限公司损失负担3100元；二审案件受理费4400元，由王永帅负担1300元，河南德信泉商贸有限公司负担3100元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年八月三十日法官助理朱斐斐书记员崔瑶附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。