湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终336号上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌市润康置业有限责任公司，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道虾子沟转盘，统一社会信用代码91420506747682353M。法定代表人：余宝容，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余远虢，该公司总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：王常德，湖北三雄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌市三河消防安全工程有限责任公司，住所地宜昌市培心路8号，统一社会信用代码91420500735214499T。法定代表人：胡永强，该公司经理。委托诉讼代理人：王群，湖北群晖律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌市润康置业有限责任公司（以下简称润康置业公司）因与被上诉人宜昌市三河消防安全工程有限责任公司（以下简称三河消防工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人润康置业公司的委托诉讼代理人余远虢、王常德，被上诉人三河消防工程公司的法定代表人胡永强及委托诉讼代理人王群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润康置业公司上诉请求：依法撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1846号民事判决书，改判：1、润康置业公司向三河消防工程公司支付工程款80449元；2、三河消防工程公司向润康置业公司支付违约金36.6万元；3、三河消防工程公司向润康置业公司移交全套消防工程竣工资料；4、驳回三河消防工程公司的其他诉讼请求；5、三河消防工程公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、承包人三河消防工程公司未完成承包项目全部施工内容，未取得发包人润康置业公司对该工程的验收合格证明，三河消防工程公司未向润康置业公司申报过工程决算。2018年12月26日三河消防工程公司出具的《关于“宜昌市润康置业有限责任公司消防未完工项目的函”的回复》中，三河消防工程公司明确承认，直到2018年，至少还有11项施工内容三河消防工程公司没有完成或完成得不符合质量要求。诚然，平湖港湾消防工程项目经第三方检验报告及行政管理部门的验收检验合格，但不能反推出三河消防工程公司就全部完成了承包内容并经发包人润康置业公司验收合格。本案中，有充分证据证明，三河消防工程公司是在工程未竣工未办理竣工验收的情况下擅自撤场，润康置业公司无奈，自行对该项目收尾，润康置业公司为此支出的费用理应在工程款中扣减。2、不能以取得行政管理部门的合格意见书反推三河消防工程公司已将全套消防工程施工资料交付给了发包人。交付施工资料，是双方合同约定的承包人义务，在没有发包人签字或盖章签收的情况下，一审判决认定施工资料已交付，没有证据支持。3、三河消防工程公司一再严重延误工期，理应承担相应的违约责任。承包人三河消防工程公司在工期已经延误的情况下，多次采取不提前支付工程款就不施工的方式，要求润康置业公司提前超额支付工程款，润康置业公司基于息事宁人的态度，按照三河消防工程公司的要求提前支付了工程款，但是三河消防工程公司没有履行承诺，没有在承诺期限内完成全部内容。一审判决以双方的《施工补充协议》，发包人未追究承包人违约责任为由，认定润康置业公司放弃追究三河消防工程公司的违约责任，明显没有任何事实和法律依据。4、申报工程进度应是承包人的义务，举证责任应在承包人三河消防工程公司。5、一审判决对工程质量保证金和未完工项目工程款的抵付认定自相矛盾。一方面，认定合同关于质量保证金的约定有效，一方面，认定承包人三河消防工程公司未完工部分属质量维修范畴，却不允许发包人在质量保证金范围抵扣，明显不符合法律规定。6、润康置业公司对未完工部分、维修部分的支出，有原始财务凭证，足以印证。不能以三河消防工程公司认可部分就不支持，不认可就不支持。7、三河消防工程公司法定代表人借支1万元、晒图费700元，均属三河消防工程公司应抵扣工程款范围，一审不予认定显属错误。综上，三河消防工程公司严重违约，理应承担相应的违约责任，按照合同第七章第8条的规定，违约方应支付工程总价款10%的违约金即36.6万元的违约金，且润康置业公司不予退还履约保证金。因此，1、三河消防工程公司的合同工程总价款为366万元，扣减润康置业公司已支付的3294991元，扣减润康置业公司收尾的未施工部分工程款180560元，扣减施工配合费等其他费用104000元，实际润康置业公司应支付三河消防工程公司工程款为80449元；2、三河消防工程公司严重违约，应向润康置业公司支付36.6万元的违约金，润康置业公司不予退还履约保证金30万元。两项冲抵，三河消防工程公司应支付润康置业公司285551元。被上诉人三河消防工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、三河消防工程公司按照与润康置业公司签订的施工合同如实履行了合同义务，施工工程经润康置业公司委托的湖北普泰消防安全检测有限公司宜昌分公司检测为正常，并经宜昌市消防支队验收合格，三河消防工程公司在施工中不存在违约。工程尾期有少量的消防水带、水枪头、消防水电井锁、公共照明强切电源未安装，并非三河消防工程公司责任，而是施工条件不允许，三河消防工程公司已经将住宅部分全部安装完毕，未安装的是商业部分，当时该商业区在进行装修，故部分消防水带、水枪未安装。消防水电井锁未安装是因为管道井门未施工完毕（管道井门不属于三河消防工程公司施工）无法安装。公共照明强切电源未安装是因为他方工程未施工完毕导致三河消防工程公司无法施工。这几部分都不属于三河消防工程公司施工的合同主要义务，没有影响该工程的检测及验收，更没有给润康置业公司带来任何损失，不构成三河消防工程公司违约。2、润康置业公司认为三河消防工程公司严重延误工期不属实，没有事实依据。消防合同对工程进度节点没有约定，三河消防工程公司施工进度高度依赖土建项目的施工进度，而润康置业公司与工程总承包人湖北远大建设公司矛盾丛丛，导致三河消防工程公司施工异常困难。况且润康置业公司不按照合同约定支付工程款项，2014年7月4日润康置业公司第一次支付工程款30万元时，工程已经施工超过50%，按照合同约定应当支付122.5万元。正因为润康置业公司未按工程进度支付进度款，才有三河消防工程公司要求支付工程进度款的请求。3、工程完工后，三河消防工程公司已经完成维修义务，润康置业公司来函中所列事项均已维修完毕，不存在抵扣工程款问题，且润康置业公司也未对该部分提起反诉，不应处理。三河消防工程公司向一审法院起诉请求：1、判令润康置业公司立即支付下欠的工程款363509元，并自2016年6月1日起以180509元（质保金183000元未计算利息）为基数按中国人民银行同期同类商业贷款利率支付逾期利息；2、判令润康置业公司立即退还履约保证金30万元，并从2014年7月4日起以20万元为基数、从2016年6月1日起以10万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费。润康置业公司向一审法院提起反诉请求：1、判令三河消防工程公司承担违约金366000元；2、判令三河消防工程公司立即移交全套消防工程竣工验收资料。一审法院查明，一、2012年12月5日，润康置业公司与三河消防工程公司签订《平湖港湾消防工程合同书》1份，约定：1、润康置业公司将其开发的平湖港湾工程的消防工程全部工作内容（含图纸虽未设计，但按规范或现场实际工序必须包括的隐含工程）发包给三河消防工程公司施工，开工日期为2012年12月5日，竣工日期：土建工程现场施工完毕后（以润康置业公司和监理的通知为准）30天内消防工程竣工验收。2、承包方式为包工、包料、包验收、包维修维护；结算方式为350万包干；付款方式为消防工程完成总工程量的约一半时，由监理及润康置业公司工程部管理人员签订形象进度意见，润康置业公司造价部审核确认后支付合同价款的35%，工程全部完工初验合格支付合同价款的35%，工程竣工验收合格，润康置业公司拿到消防验收意见书（合格）且确认三河消防工程公司未拖欠工人工资后十天内办理完结算，随即支付结算总价95%的工程款，留下5%作为质量保修金待二年保修期满后经润康置业公司确认无遗留质量问题并扣除已经使用的质保金后20日内付清（不计息）。3、履约保证金30万元在合同签订前由三河消防工程公司交给润康置业公司。润康置业公司第一次支付工程进度款时退20万元，工程验收合格、润康置业公司拿到消防验收合格证后退还余下的10万元。4、三河消防工程公司按合同造价的2.5%向润康置业公司交纳施工配合费。5、违约责任约定一方违约,违约方将向守约方支付合同总价10%的违约金,除此之外,如三河消防工程公司违约,润康置业公司还将不予退还其剩余的履约保证金。双方还对物资供应、工程设计、质量标准和安全施工及保修等其他事项进行了约定。本合同签订之前，三河消防工程公司于当月3日向润康置业公司交纳了30万元履约保证金。二、2014年9月5日，双方签订《平湖港湾立体车库增加部分补充协议》，约定应润康置业公司要求增加立体车库火灾报警、自动喷淋系统工程，包干价16万元，其他条款参照《平湖港湾消防工程合同书》的约定。三、润康置业公司将其开发的平湖港湾工程发包给远大建设公司，该工程于2012年12月25日开工，工期总日历天529天。2014年8月24日，远大建设公司向润康置业公司提交了《工程竣工验收报验收申请表》。截止湖北宜昌市中级人民法院于2017年1月4日作出（2016）鄂05民初31号民事判决书止，平湖港湾工程尚未进行竣工验收。四、三河消防工程公司在平湖港湾工程土建工程基本完工后进场施工。润康置业公司于2014年7月4日第一次支付工程款30万元、同年7月14日支付10万元、同年11月13日支付10万元；2015年1月1日支付1122685元（刘刚材料款抵消防工程款）、同年2月12日支付20万元、同年3月19日支付20万元、4月24日支付20万元、同年5月5日支付10万元、同年6月16日支付5万元（代汇湖北东兴盛防火材料有限公司）、同年6月18日支付5万元（代汇湖北东兴盛防火材料有限公司）、同年8月24日支付20万元、同年12月11日支付472306元（工程款抵吴超房款）；2016年2月4日支付5万元、同年6月17日支付5万元、同年8月26日支付5万元；2017年5月17日支付5万元（润康置业公司归还何文忠前期垫付款），合计3294991元。五、在施工过程中，三河消防工程公司于2015年3月17日向润康置业公司出具承诺书，承诺收到润康置业公司支付的进度款30万元后三日内进场施工，4月30日前将完成除防火门、防火卷帘、火灾报警设备、水泵房设备以外的消防工程。达到该进度后，润康置业公司于4月30日前按此进度再支付30万元，其将保证于2015年5月25日前平湖港湾项目消防工程合同所含内容全部施工完成并达到验收标准。若其收到本次进度款后未如期进场施工、延误工期的，则视同其自动退场、承担一切损失。2015年6月17日，三河消防工程公司向润康置业公司出具收款承诺，承诺当天收到10万元后保证完成合同中所含的全部工作内容，并通过合同中规定的消防专项初验收，完善全部消防验资料并归档。2015年8月24日，双方签订1份《施工补充协议》主要内容：1、双方约定于2015年8月24日，润康置业公司向三河消防工程公司支付工程款20万元，三河消防工程公司在收到款项后20日内完成剩余工程并通过了该项目的初验收，润康置业公司再付10万元，三河消防工程公司同时向润康置业公司交一套已完成的完整资料；三河消防工程公司必须在平湖港湾消防工程施工初验收后20个工作日内通过正式验收并取得消防机构颁发的验收合格意见书、通过网上备案，若三河消防工程公司不能按时完成以上要求，每推迟一天罚款5000元。2、项目验收备案成功后,润康置业公司必须在三河消防工程公司提交决算资料之日起6个工作日内完成项目决算,向三河消防工程公司支付合同总价的95%(若不能按上述支付,每推迟一天罚款5000元,直至到位为止),未尽事宜按原合同执行。六、2016年6月1日，湖北普泰消防安全检测有限公司宜昌分公司出具了鄂普消检（2016）字第0034号《建筑消防设施检测报告书》，对三河消防工程公司承建的平湖港湾项目消防设施火灾自动报警及联动系统、消防给水系统、自动喷水灭火系统、防排烟系统、防火分隔和安全疏散系统、消防电所电气与通讯系统进行检测，结论为正常。2017年5月23日宜昌市公安消防支队出具宜公消验字[2017]第0043号《建设工程消防验收意见书》确认，润康置业公司报送的平湖港湾土建工程消防验收申请及相关资料已收悉，依据有关规范性文件等国家工程建设消防技术标准，结合宜公消审字[2012]第三代160号《建设工程消防审核意见书》、《建设工程竣工验收报告》、湖北普泰消防安全检测有限公司宜昌分公司出具的《建筑消防设施检测报告书》，经现场抽测评定该工程合格，并要求对已经验收的建设消防设施定期进行维护保养，确保完整好用等。双方主要争议事实是三河消防工程公司是否按合同约定完成施工任务。润康置业公司主张三河消防工程公司没有按合同约定完成施工任务，提交了以下证据：1、2017年5月30日宜昌市夷泰物业有限责任公司向润康置业公司报送的《关于解决小区消防设施无法正常工作的函》，函称该公司对小区消防设施进行了全面检查登记，认为存在180套消防水带和水枪头没有安装、420套消防门锁没有安装、132套消防水电井锁没有安装、20套消防箱无法正常使用、200块消防箱玻璃没有安装、200套消防管安装角度问题导致玻璃门不能关闭、A栋和B栋送风机及风管没有安装、负一楼防火卷帘没有安装、负一楼负二楼挡烟垂壁没有安装、公共照明强切电源没有安装、消防主机应急电源无法使用、烟感和温感（手报）50套无法使用、通风管和消防管未封堵、主机与泵房不能联动无法正常使用、未提供全套消防竣工资料，要求润康置业公司解决以上十五项问题。2、2015年7月19日润康置业公司委托湖北民基律师事务所向三河消防工程公司发送的《律师函》，以三河消防工程公司2015年6月17日向润康置业公司出具《收款承诺》保证收到工程款10万元后于同年7月10日前完成合同所含的全部工作内容，并通过消防专项验收，完善全部消防验收资料并归档，故要求三河消防工程公司收到本函后5日内进场施工，15日内完成所有合同内容并通过验收。否则，润康置业公司视为三河消防工程公司已自动退场，将剩余工程承包第三人来完成，工程款将从合同总承包金额中扣除，并将追究三河消防工程公司的违约责任、赔偿损失。3、2018年4月16日润康置业公司给三河消防工程公司发送《关于消防未完工项目的函》，主要内容：三河消防工程公司迟迟未完工，给其造成重大损失，收尾工程花费超过20万元处理以下未完工事项，要求三河消防工程公司三天内解决：（1）180套消防水带和水枪，160元/套，28800元。（2）420套消防门锁加安装，30元/套，12600元。（3）132套消防水电井锁，30元/套，3960元。（4）20套消防箱无法正常用，200元/套，4000元。（5）200块消防箱玻璃，80元/套，16000元。（6）200套消防管安装角度问题导致玻璃门不能关闭，200元/套，40000元。（7）A栋和B栋送风机及风管没有安装，送风机2台，6000元/台、安装费2000元/台，16000元。（8）负一楼防火卷帘35000元。（9）负一楼负二楼挡烟垂壁16000元。（10）公共照明强切电源没有安装，30套×180元/套，5400元。（11）消防主机应急电源已坏，800元。（12）烟感和温感（手报）50套已坏，120元/套，6000元。（13）通风管和消防管未封堵，人工材料，8000元。（14）主机与泵房不能联动。（15）竣工资料存档。4、三河消防工程公司于2018年12月26日出具的《关于消防未完工项目的函的回复》。5、财务报销凭证及原始凭证。以上证据相互印证，一是证明三河消防工程公司没有按约定完成全部施工任务，经催促未果，润康置业公司自行完成，支付各项费用180560元；二是结合三河消防工程公司数次承诺，证明三河消防工程公司既没有按承诺时间完成施工任务，也没有按合同约定完成全部施工内容，应当承担违约责任。6、工作联系单，证明应从案涉工程款中扣除三河消防工程公司应承担垃圾清运费1500元、庆典费300元。7、财务报销凭证，证明三河消防工程公司应承担润康置业公司垫付消防竣工验晒图费700元。8、胡永强出具的借据一张，证明三河消防工程公司向润康置业公司借款1万元，应冲抵应付工程款。三河消防工程公司质证认为：证据1、2系润康置业公司陈述，没有其他证据印证。对证据3具体为：（1）应为132套，认可按98元/套抵扣12936元；（2）不认可，防火门不应安装门锁；（3）认可按12元/套抵扣1584元；（4）不认可；（5）认可按12元/块抵扣600元；（6）该问题是否存在需现场核实；（7）未安装风机的原因是润康置业公司变更建筑主体结构时取消通风井道，同意按2000元/台的安装费抵扣工程款4000元；（8）原施工图没有设计，并与润康置业公司的现场管理人员段工确认；（9）此项属土建方，且原施工图纸没设计，与润康置业公司的现场管理人员段工确认；（10）认可按30元/套抵扣900元；（11）已经处理；（12）现场查看后协商处理；（13）此项问题不存在；（14）正在返厂维修；（15）已交付；（16）主机显示屏不能显示，正在返厂维修；（17）消防通道门已损坏系交付后人为损坏，与其无关。证据4无异议。证据5的真实性无法确认；证据6、7、8的真实性无异议，但润康置业公司要求抵付应付的工程款无事实和法律依据。其提交的前述无争议证据证明，案涉消防工程不仅竣工且经行政主管部门验收合格，其已按约定完全履行了合同义务。一审法院认为，宜昌市夷泰物业有限责任公司的工商登记信息显示与润康置业公司系关联公司，润康置业公司提交的证据1、2、3属于自己的陈述，且三河消防工程公司基本持否认态度，其证明力远远小于三河消防工程公司提交的鄂普消检（2016）字第0034号、《建筑消防设施检测报报告书》、宜公消验字[2017]第0043号《建设工程消防验收意见书》的证明力。润康置业公司主张前述其余的14项内容，除（8）、（9）、（13）三项系是否属于案涉消防工程合同施工内容的争议外，其余的均属后期维护和保修范畴。对于未完工部分，润康置业公司可以抗辩抵扣应付工程款；对于保修义务、保修费则应当另行提起诉讼或提起反诉。故本案中除第（1）项系三河消防工程公司因未安装消防水带和水枪、第（7）未安装通风机而应当抵扣付工程款中外，其余争议在润康置业公司没有对此明确提出反诉请求的情况，不予以处理。故对证据5的关联性、真实性、合法性，在本案中不予以审查。证据6、7、8真实性没有异议，予以认定。综上，虽然三河消防工程公司自认132套消防水带和水枪及两台通风机没有安装，但仅此两项任务缺位，并足以否认三河消防工程公司承建的案涉消防工程未完工。故确认三河消防工程公司按合同约定完成了平湖港湾工程消防工程任务，已经竣工，且行业中介机构评估为合格，经行政主管部门验收合格。综上审理查明的事实，本案争议的焦点之一润康置业公司主张抵扣应付工程款的事项是否成立；焦点之二，三河消防工程公司是否存在违约行为。分别评述如下：1、三河消防工程公司主张润康置业公司尚下欠工程款363509元、未退还履约保证金30万元，润康置业公司没有异议，予以确认。润康置业公司主张从应付工程款中抵扣合同造价2.5%的配合费91500元，案涉合同有明确约定；要求抵扣庆典费300元、垃圾费1500元、未安装A栋和B栋送风机的安装费4000元，三河消防工程公司没有异议，予以支持；要求抵扣未安装消防水带和水枪的费用，在润康置业公司没有提交充足证据的情况下，按三河消防工程公司自认的132套、98元/套予以认定，确认抵扣工程款12936元；要求抵扣晒图费700元，没有依据；要求抵扣三河消防工程公司法定代表人胡永强借款1万元，不符合约定，不予支持。故润康置业公司下欠三河消防工程公司工程款，确认为253273元。案涉消防工程于2016年6月1日经专业机构检测评定为合格，润康置业公司于2017年5月23日取得行政主管部门评定为合格的《建设工程消防验收意见书》，故润康置业公司应于2017年6月2日起支付到总价款的95%、2年后付清余下5%的质保金，因质保期已过，故三河消防工程公司要求润康置业公司立即支付下欠全部的工程款253273元，应予以支持；要求按中国人民银行同期商业贷款利率支付拖欠工程款（质保金183000元除外）的利息，也应予以支持，扣除质保金183000元后以70273元为本金自2017年6月2日起计算至清偿之日止。2、在合同履行过程中，润康置业公司没有严格合同约定由监理方和润康置业公司工程部对三河消防工程公司的施工进行审核评定，确定形象、进度，故三河消防工程公司是否按合同约定的时间完成施工任务、润康置业公司支付进度款是否符合合同的约定、案涉消防工程的实际工期，均无法核实。案涉消防工程虽独立于平湖港湾工程土建工程，但其开工时间、施工进度及竣工安排均依附于平湖港湾工程土建工程施工情况，故三河消防工程公司虽未按2015年3月17日、2015年6月17日两次承诺的期限完成施工任务，但是双方又于2015年8月24日又达成的《施工补充协议》，该补充协议是双方对施工进度、工程款支付、项目验收、决算等事宜协商后的重新确认。润康置业公司对三河消防工程公司前述承诺的失诺行为并未追究。润康置业公司依据三河消防工程公司出具的承诺确认三河消防工程公司存在严重违约行为的证据不足，不予采信。故润康置业公司反诉要求三河消防工程公司承担违约金366000元，不予以支持；不退还三河消防工程公司交纳的履约保证金30万元，理由不能成立，也不予以支持。施工单位向业主提交完整施工资料是其履行合同附随义务之一。三河消防工程公司抗辩其已向润康置业公司交付施工资料，并提交了2017年5月23日宜昌市公安消防支队出具宜公消验字[2017]第0043号《建设工程消防验收意见书》为证。该意见书载明：宜昌市润康置业有限责任公司报送的平湖港湾土建工程消防验收申请及相关资料已收悉”，故支持三河消防工程公司的该项抗辩主张。故润康置业公司要求三河消防工程公司提交全套消防工程竣工验收资料的诉讼请求，不予支持。三河消防工程公司要求润康置业公司退还履约保证金30万元，符合合同约定，予以支持。根据案涉合同约定，润康置业公司应当自2014年7月4日第一次支付工程进度款时退还履约保证金20万元而未退还，三河消防工程公司要求自当日起按中国人民银行同期同类商业贷款利率支付利息，于法有据；第二期10万元的退还时间，确认为2017年5月23日，即润康置业公司取得《建设工程消防验收意见书》之日，润康置业公司未按期退还，也应当自当日起按前述利率向三河消防工程公司支付逾期利息。经法院主持调解，双方当事人未能达成协议。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宜昌市润康置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起立即向宜昌市三河消防安全工程有限责任公司支付下欠的工程款253273元，并以70273元为本金按中国人民银行同期同类商业贷款利率自2017年5月23日起支付逾期付款利息至清偿之日止。二、宜昌市润康置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起立即向宜昌市三河消防安全工程有限责任公司退还履约保证金30万元，其中20万元自2014年7月4日起、另10万元自2017年5月23日按中国人民银行同期同类商业贷款利率支付逾期利息至退还之日止。三、驳回反诉原告宜昌市润康置业有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10435元，减半收取5218元，由宜昌市三河消防安全工程有限责任公司负担1461元，由宜昌市润康置业有限责任公司3757元；反诉案件受理费3395元，由宜昌市润康置业有限责任公司负担。二审中，润康置业公司向本院提交其对三河消防工程公司未完工部分及维修部分组织施工所支出的费用明细及相应发票、支付凭证等证据（合计费用180560元），三河消防工程公司仅认可挡烟垂壁15800元和水枪、水带、更换玻璃费用14650元，其余证据均认为无法证明关联性，不予认可。三河消防工程公司向本院提交2014年5月21日《工程款支付申请表》及《工程形象进度报表》各一份，拟证明2014年5月21日三河消防工程公司第一次申请润康置业公司支付工程进度款122.5万元，润康置业公司拒绝签字盖章，之后三河消防工程公司就未再提交申请。润康置业公司认为该表上无任何公司盖章签字，不予认可。三河消防工程公司向本院提交原始设计图纸两张，拟证明因润康置业公司变更设计，增加了负一楼的防火卷帘，该部分费用不应由三河消防工程公司负担。润康置业公司对图纸的真实性认可，亦认可存在设计变更，但认为依据双方合同约定，三河消防工程公司的施工范围包含图纸里有的，图纸里没有的按照实际应当安装的消防设施也属于三河消防工程公司的施工范围，故该部分费用应由三河消防工程公司承担。对以上证据是否采纳，本院将结合争议焦点予以综合评述。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2016年11月24日三河消防工程公司法定代表人胡永强向润康置业公司出具10000元借条一张，系用于宜昌硕华建筑工程设计有限公司一楼消防验收，与本案所涉消防工程无关。本院认为，本案争议焦点为：1、润康置业公司抗辩的另委托他人施工所支出的180560元费用是否属实，是否应当在三河消防工程公司的未付工程款中抵扣；2、三河消防工程公司是否已经移交竣工资料给润康置业公司；3、三河消防工程公司是否存在违约行为，是否应支付违约金；4、履约保证金30万元是否应退还；5、借款10000元、晒图费700元是否应视为已付工程款，应否抵扣。一、关于润康置业公司抗辩的另委托他人施工所支出的180560元费用是否属实，是否应当在三河消防工程公司的未付工程款中抵扣的问题。1、润康置业公司对部分欠缺的消防设施进行了安装，对质量问题进行了整改，为此付出一些费用，现提出抗辩要求在三河消防工程公司的未付工程款中抵扣，基于本次三河消防工程公司起诉的未付工程款已经包含质保金，且润康置业公司抗辩的修复费用未超出三河消防工程公司的诉请范围，故对于润康置业公司的抗辩主张应当进行处理，而不必要再另行提起诉讼。2、关于润康置业公司抗辩的另委托他人施工所支出的180560元费用是否属实。二审中润康置业公司针对17个项目的施工提交了明细及对应的付款凭证，三河消防工程公司逐一进行了质证。（1）伍家岗区阿琴安防产品经营部发票及转账凭证显示“消防水泵、消防控制柜”共计54000元，三河消防工程公司认为无法证明关联性。经核查润康置业公司在一审、二审提交的项目明细，确无“消防水泵、消防控制柜”，该证据无法证明与本案案涉消防工程的关联性，故不予采纳。（2）湖北省泰立消防系统工程有限公司发票148000元，付款70000元，备注“可燃气体报警装置安装工程款”，三河消防工程公司认为无法证明关联性。经核查润康置业公司提交的项目明细，无“可燃气体报警装置”项目，而其标注的对应项目系“消防主机应急电源已坏、消防门锁、烟感、温感已坏”数额与其提交的付款数额差距甚远，故对该证据本院不予采纳。（3）公共照明强切电源未安装、通风管、消防管未封堵人工加材料费13400元，发票与转账数额一致，三河消防工程公司认为无法证明关联性。经核查，该费用与润康置业公司发函中的项目明细完全对应、数额一致，且三河消防工程公司在2018年12月26日的《回复》中亦认可公共照明强切电源未安装到位，故本院予以采纳。（4）消防门水电井锁、消防箱维修、喷淋系统维修等材料及人工费18000元，三河消防工程公司认为无法证明关联性。经核查，有《拆除安装人工清单》、《材料清单》、转账凭证及发票，显示施工人刘兵收取18000元人工及材料费，本院予以采纳。（5）严秋生劳务费43403元，润康置业公司主张系消防箱消防管角度问题导致玻璃门不能关闭，三河消防工程公司认为无法证明关联性，且三河消防工程公司称派人去现场对消防箱玻璃问题进行了核查，仅仅是消防栓松紧的问题，已经予以处理。基于润康置业公司仅提交发票和转账凭证，无任何备注，且金额与发函中列的明细金额不一致，故本院不予采纳。（6）挡烟垂壁15800元，防火卷帘35000元。三河消防工程公司同意扣减挡烟垂壁费用15800元，但认为负一楼安装防火卷帘系润康置业公司变更设计，属于增加工程，不应由三河消防工程公司承担费用。润康置业公司认可存在设计变更，但认为根据合同约定，仍应由三河消防工程公司承担费用。双方签订的《消防工程合同书》第一章第2条工程范围约定“通过消防审查的平湖港湾工程的消防工程全部工作内容（含图纸虽未设计，但按规范、或现场实际工序必须包括的隐含工程）”，合同第四章约定“润康置业公司提供给三河消防工程公司消防工程图纸”，合同第五章第2条约定“本工程以人民币350万元包干，不再计取其它任何费用。本包干价是指图纸范围内的内容（含隐含内容）包干，若因功能等改变，大量增加（或减少）工程量，则据实办理结算。”三河消防工程公司提交了原始工程图纸，润康置业公司认可该图纸的真实性，润康置业公司在工程施工过程中增加了到负一楼的步行电梯，变更了设计，故而增加了负一楼的防火卷帘，因此该费用不应由三河消防工程公司承担。（7）向伍家岗区普浩消防器材经营部购买和安装消防箱玻璃门框，人工费及材料费共计16000元。三河消防工程公司认为根据伍家岗区普浩消防器材经营部出具的材料清单，显示水带、栓扣150套，玻璃10块，柜架10个，共计14650元，该费用予以认可。经核查，伍家岗区普浩消防器材经营部开票15475元，转账15475元，虽另外825元费用未提供购买商品明细，但从时间和发票备注上看，基本能够证实系用于同一项目工程，本院对该部分费用15475元予以确认。（8）关于A、B栋未安装风机费用，润康置业公司主张风机安装及人工费共计16000元，但未能提供购买风机及安装风机的对应费用支出证据，考虑到三河消防工程公司的《回复》中认可确实未安装风机，但仅同意抵扣4000元安装费用，本院酌情支持风机购买及安装费用10000元。综上，本院确认润康置业公司收尾、维修工程费用合计72675元，应在三河消防工程公司的未付工程款中予以抵扣。二、关于三河消防工程公司是否已经移交竣工资料给润康置业公司。施工单位向业主提交完整的施工资料是其应当履行的合同义务，案涉工程已于2017年5月23日验收合格，现润康置业公司、三河消防工程公司均认可与消防支队办理验收时已向消防支队提供全套施工资料，但润康置业公司否认三河消防工程公司向其提交了完整的施工资料，因三河消防工程公司并未举证证明其已经向润康置业公司提供了一套完整的施工资料，因此润康置业公司的该反诉请求应该得到支持。三、关于三河消防工程公司是否应支付违约金。润康置业公司认为三河消防工程公司逾期施工且未全部完成合同范围内的所有工程，故应当承担合同总价10%的违约金。1、关于是否存在逾期施工的问题。双方合同第二章约定开工日期“2012年12月5日”，竣工日期“确保土建工程现场施工完毕后30天内消防工程竣工验收”，可见案涉消防工程的施工进度依附于平湖港湾土建工程的施工情况。而根据润康置业公司与总承包人湖北远大建设集团有限公司的履约情况看，因工程款支付、部分工程分包等诸多问题，至诉讼案件判决之日即2017年1月4日，发包人与承包人仍未办理竣工验收。案涉消防工程施工过程中，未见施工方、监理方及业主方盖章确认的工程形象进度表，因此，现有证据不能充分证明三河消防工程公司存在逾期施工的情形。2、润康置业公司在案涉消防工程验收合格以后仍支出一定费用用于安装部分消防设施及部分消防设施的改造、修复。合同约定拿到消防验收意见书以后，润康置业公司应于10日内支付合同总价95%的工程款，而至本案诉讼时润康置业公司共计支付工程款3294991元，并未达到付款比例，且未按照合同约定退还履约保证金30万元，润康置业公司自身亦存在过错。基于案涉消防工程已于2017年5月23日经消防验收合格，说明工程总体是符合约定或者法定的合格工程，后期的收尾及修复应属于质保范围，不能认定三河消防工程公司存在严重违约。故润康置业公司要求三河消防工程公司承担违约金36.6万元不予支持。四、关于履约保证金30万元是否应退还。案涉合同明确约定了履约保证金的退还时间，润康置业公司未按期退还，系认为三河消防工程公司违约。基于上述分析，三河消防工程公司并不存在严重违约，所完成的工程已经检验合格，故润康置业公司应当退还履约保证金30万元。五、关于借款10000元、晒图费700元是否应视为已付工程款，应否抵扣。二审已查明，借款10000元与本案没有关联性，润康置业公司未提交证据证明晒图费700元应由三河消防工程公司承担，故对润康置业公司的该上诉意见不予支持。综上，三河消防工程公司主张润康置业公司尚下欠工程款363509元，扣减润康置业公司收尾、维修花费72675元，扣减合同约定的施工配合费91500元，扣减庆典费300元、垃圾费1500元，本院确认润康置业公司仍下欠三河消防工程公司工程款197534元。扣除质保金183000元外，以14534元为本金按银行同期同类贷款利率自2017年6月2日起支付逾期付款利息至清偿之日止。润康置业公司应退还履约保证金30万元，其中20万元自2014年7月4日起、另10万元自2017年5月23日起按银行同期同类贷款利率支付逾期利息至退还之日止。三河消防工程公司应当向润康置业公司移交全套消防工程竣工验收资料。视此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1846号民事判决第二项，即“宜昌市润康置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起立即向宜昌市三河消防安全工程有限责任公司退还履约保证金30万元，其中20万元自2014年7月4日起、另10万元自2017年5月23日按中国人民银行同期同类商业贷款利率支付逾期利息至退还之日止”；二、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1846号民事判决第一项、第三项，即“宜昌市润康置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起立即向宜昌市三河消防安全工程有限责任公司支付下欠的工程款253273元，并以70273元为本金按中国人民银行同期同类商业贷款利率自2017年5月23日起支付逾期付款利息至清偿之日止；驳回反诉原告宜昌市润康置业有限责任公司的反诉请求”；三、宜昌市润康置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宜昌市三河消防安全工程有限责任公司支付下欠的工程款197534元，并以14534元为本金按中国人民银行同期同类商业贷款利率自2017年6月2日起支付逾期付款利息至清偿之日止；四、宜昌市三河消防安全工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宜昌市润康置业有限责任公司移交全套消防工程竣工验收资料；五、驳回宜昌市三河消防安全工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告宜昌市润康置业有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10435元，减半收取5218元，由宜昌市三河消防安全工程有限责任公司负担1461元，由宜昌市润康置业有限责任公司负担3757元；反诉案件受理费3395元，由宜昌市润康置业有限责任公司负担。二审案件受理费11787元，由宜昌市三河消防安全工程有限责任公司负担1193元，由宜昌市润康置业有限责任公司负担10594元。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年八月四日书记员 彭先悦