江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1444号上诉人（原审被告）：江苏启航建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区丁集镇吉顺大道6号。法定代表人：曹金元，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵传贵，该公司副总经理。委托诉讼代理人：韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王忠振，男，1985年8月8日出生，自由职业者，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：嵇苏伟，涟水县正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王恩荣，男，1969年7月29日出生，汉族，自由职业者，住涟水县。原审被告：涟水县钰峰置业有限公司，住所地涟水县涟城镇炎黄嘉园A-15幢09号。法定代表人：张中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：余凯峰，江苏龙俊律师事务所实习律师。上诉人江苏启航建设工程有限公司（以下至判决主文前简称启航公司）因与被上诉人王忠振、王恩荣，原审被告涟水县钰峰置业有限公司（以下至判决主文前简称钰峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人启航公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担连带付款责任；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院判决启航公司对被上诉人王恩荣欠付被上诉人王忠振的工程款承担连带责任。上诉人认为，原审法院作出的判决，认定事实不清、适用法律错误，上诉人不应当承担连带付款责任，具体理由如下：一、原审判决所依据的6号楼扫尾协议（以下简称扫尾协议）真实性、合法性、关联性存疑，不能作为本案的有效证据使用。首先，该协议没有提供原件，且无证据可以证明其内容是真实有效的。王忠振提供的仅是复印件，钰峰公司认可其单位见证了扫尾协议，其没有确定手写部分的内容。因此，该协议不具有真实性。其次，退一步讲，即使扫尾协议真实，也不应由启航公司承担付款责任。该协议系王恩荣个人与王忠振所签订，启航公司并没有委托或授权王恩荣与王忠振签订扫尾协议，启航公司并未参与也不知情，同时被上诉人王忠振也不知道存在上诉人。因此，扫尾协议不能作为本案有效证据使用，一审法院依据该协议作出判决属于认定事实错误。二、被上诉人王恩荣购买的钢丝网清算单中的174260元属于买卖合同纠纷，上诉人不应当承担连带付款责任。原审法院认定钢丝网清算单174260元属于工程款范围，属于认定事实不清、适用法律错误。王忠振与王恩荣个人签订的钢丝网结算单中明确载明：“送货单位：王忠振”，“欠款人：王恩荣”。根据钢丝网结算单的内容，说明王忠振和王恩荣之间系买卖合同关系，欠款人系王恩荣个人，启航公司无付款义务。即使存在王忠振有安装行为亦是卖方的附随义务，钢丝网结算单上载明的174260元不属于工程款。三、保温结算单已经明确了欠款人是王恩荣个人，上诉人不应当承担连带付款责任。保温结算单上载明的翰林苑6#外墙保温款项是240740元，但是该条据上的欠款人是王恩荣（签名日期为2017年11月8日），并非是启航公司。被上诉人王恩荣与王忠振之间达成一致意思表示，所欠的款项均应当由其王恩荣个人承担责任。如果涉案工程分包，上诉人会与分包人签订合同，但是，上诉人没有与被上诉人王忠振签订合同，也不知道存在被上诉人王忠振。原审法院不应当判决上诉人承担连带付款责任。四、原审判决部分事实认定错误。当时是以房抵款的，但是启航公司没有收到房子，房子抵给王恩荣了，王恩荣将房子出售，钰峰公司没有将房款给启航公司或者王恩荣。启航公司虽然出具了收据，但是启航公司没有收到钱。被上诉人王忠振辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告钰峰公司述称：对上诉状中第二点意见没有异议，174260元不属于工程款，对其他事实以及法律适用由法院依法认定。所有房源划给实际施工人之后，启航公司才向钰峰公司出具财务收据，至于这些房子启航公司和实际施工人怎么处理由他们自行决定，钰峰公司只是配合他们办理手续。对于按揭款钰峰公司付给持收房单的人，所有按揭款都已经支付。王忠振向一审法院起诉请求：请求判决原审被告给付工程款415000元。一审法院认定事实：2014年2月26日，启航公司与钰峰公司签订建设工程施工合同，约定由钰峰公司将其开发的翰林苑小区6#楼土建、安装工程发包给启航公司承建，双方对有关事项进行了约定，其中约定工程合同价为21208285.5元，付款方式为竣工验收合格付至总造价的85%，审计结束付至总造价的95%，余下的5%作为质保金，质保金按国家有关规定执行，返还给启航公司。合同签订后，6#楼的建设工程实际由原审被告王恩荣承建。2016年6月14日，原审原告王忠振与原审被告王恩荣签订扫尾协议，约定将保温、钢丝网工种分包给原审原告施工，合同总价41.9万元，现已付1万元，钰峰公司以见证单位身份在扫尾协议上盖章。2016年11月19日，原审原告王忠振制作结算单一份，载明翰林苑6#楼钢丝网款为174260元，6#楼外墙保温工程面积4814.8平方，单价50元每平方，价款240740元。2017年11月8日，原审被告王恩荣在结算单上以欠款人身份签名确认。原审原告王忠振与原审被告钰峰公司、启航公司均认可案涉工程系由原审被告王恩荣挂靠启航公司与钰峰公司签订施工合同，并由王恩荣实际承建。王恩荣完成了施工任务，但王恩荣与启航公司均未向钰峰公司提交工程及决算资料，导致案涉工程至今未能审计决算。钰峰公司陈述案涉工程已于2017年10月实际交付给钰峰公司，钰峰公司已向启航公司付款17900452.5元，启航公司均向钰峰公司开具了收据。原审原告及启航公司对此均未提出异议。原审原告认为，扫尾协议上注明的已付1万元原审原告已收到，但在结算时此款已经扣除，故要求原审被告王恩荣支付工程款415000元，原审被告启航公司作为被挂靠人承担连带责任，原审被告钰峰公司作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。原审被告钰峰公司认为原审原告提供的结算单反映的是工程总价款，王恩荣已付的1万元在结算时未扣除，且结算单中钢丝网款属于买卖合同货款，即使在送钢丝网后原审原告进行了安装，也是买卖合同的附随义务，其不属于工程款，不属于司法解释中承包人或发包人应当承担责任的范围，而且根据涟水县人民法院（2017）苏0826民初1189号民事判决书以及江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终197号民事判决书认定的事实，钰峰公司已经不欠启航公司工程期限内的工程款；由于工程至今未进行审计结算，根据施工合同约定，钰峰公司只应付总造价的85%，因此，本案中钰峰公司不应承担连带责任。原审被告启航公司除对扫尾协议真实性不认可外，还认为启航公司并未委托王恩荣与钰峰公司签订扫尾协议，故该协议不具有合法性；而且扫尾协议中约定的1万元在结算时未扣除，钢丝网款不属于工程款，不是承包人或发包人承担责任范围；根据启航公司与钰峰公司施工合同约定，钰峰公司的付款尚未达到85%，故钰峰公司尚欠启航公司工程款。启航公司另主张，王恩荣中途停工后，就后续工程启航公司与钰峰公司签订了扫尾协议，约定后续工程由钰峰公司负责，所以原审原告提供的扫尾协议与启航公司无关。钰峰公司对此不予认可，启航公司未能就此提供相关证据予以证实。一审法院认为：原审被告王恩荣借用原审被告启航公司名义，与原审被告钰峰公司签订施工合同，承建翰林苑小区6#楼建设工程，并将外墙保温工程分包给原审原告王忠振，双方由此形成的扫尾协议违反了法律强制性规定，应为无效协议。但因王忠振承建的工程已经完工并交付，原审被告王恩荣应当根据合同约定向王忠振支付相应的工程价款。原审原告王忠振施工结束后，制作了结算单，结算单所载明的工程价款与扫尾协议约定的工程内容及价款数额基本一致，王恩荣在该结算单上签字确认，故该结算单应当作为确认原审原告王忠振施工工程价款依据。根据王忠振与王恩荣签订的扫尾协议约定，王忠振承建的是外墙保温工程，原审被告钰峰公司亦认可外墙保温施工中需要使用钢丝网，故钢丝网系原审原告承建外墙保温工程中所需材料，应当属于工程款范围，原审被告钰峰公司、启航公司认为钢丝网款项不属于工程款的抗辩无事实依据，不予采纳。根据结算单载明内容，可以认定41.5万元为原审原告承建工程的总价款，未反映已经付款情况，现原审原告认可扫尾协议中约定的1万元已经实际支付，故原审被告王恩荣尚欠的工程款应为40.5万元，此款应由原审被告王恩荣支付给原审原告王忠振。原审原告王忠振提供的扫尾协议上虽无原审被告启航公司签字或盖章，但因扫尾协议约定的工程内容属于原审被告王恩荣承建的6#楼工程施工范围，属于正常的分包内容，原审被告钰峰公司也予以见证，且案涉工程实际由王恩荣承建，王恩荣有权对其承包范围内的工程进行分包，故扫尾协议是启航公司与钰峰公司签订的施工合同履行内容，原审被告启航公司作为被挂靠人应当承担连带付款责任。案涉工程虽未经竣工验收，但已经实际交付使用，视为竣工验收合格。由于承包人未及时向发包人提交决算资料，导致工程至今未能审计决算，无法确定决算价款。依据启航公司与钰峰公司施工合同约定，竣工验收合格应付总造价的85%，双方约定合同价款为21208285.5元，付至85%应为18027042.68元，钰峰公司已付17900452.5元，尚欠进度款126590.18元。由于案涉工程未经审计，故对合同约定的审计结束后付至95%的进度款原审被告钰峰公司暂不应支付。但因案涉工程已经于2017年10月交付使用，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期最长为二年，从工程通过竣工验收之日开始计算，故截止法庭辩论终结时，缺陷责任期已经届满，质保金应当退还。按合同约定，质保金为工程总价款的5%，因最终价款尚未进行决算，故应仍以合同约定价款计算，即为1060414.28元。因此，原审被告钰峰公司现欠付启航公司的进度款已经大于王恩荣欠付原审原告的工程款，原审被告钰峰公司作为发包人，亦依法承担连带付款责任。原审被告钰峰公司提供的一审法院（2017）苏0826民初1189号和江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终197号民事判决书认定的是钰峰公司与该案原审原告结清了价款，并未认定其与本案原审原告或启航公司结清期限内款项，故钰峰公司主张不欠启航公司期限内工程款无事实依据，其主张一审法院不予采纳。一审法院判决如下：一、原审被告王恩荣于判决生效后十日内向原审原告王忠振支付工程款40.5万元；二、原审被告启航公司、钰峰公司对原审被告王恩荣欠付原审原告王忠振的工程款承担连带付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7525元，由原审原告王忠振负担150元，原审被告王恩荣负担7375元。公告费600元，由原审被告王恩荣负担。本院经审理确认一审法院查明的除“钰峰公司已向启航公司付款17900452.5元”以外的事实。关于以房抵工程款的按揭款钰峰公司是否已经支付，不属于本案审理范围，本案中不予理涉。本院认为：上诉人虽对扫尾协议真实性、合法性、关联性存在异议，但是该协议经过钰峰公司见证，上诉人亦未提出相关证据否定该扫尾协议的真实性、合法性、关联性，对于上诉人关于扫尾协议不具有真实性、合法性、关联性的主张，本院不予支持。关于钢丝网结算单载明的174260元，由于该钢丝网是用于涉案分包工程中，且王忠振亦是该分包工程的施工人，因此，该钢丝网价款亦属于工程款。上诉人关于钢丝网结算单载明的174260元不属于工程款的主张，本院不予支持。王恩荣系借用启航公司名义承建涉案工程，王恩荣将涉案工程的外墙保温工程分包给王忠振，启航公司作为被挂靠人应当向王忠振承担连带付款责任。启航公司关于其不应承担连带付款责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人启航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由上诉人江苏启航建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年八月十二日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣