安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖17民再15号上诉人（原审原告）：吴薇，女，1995年5月8日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。法定代理人：吴某（系吴薇父亲），男，1968年4月22日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。法定代理人：马某（系吴薇母亲），女，1968年9月28日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。上诉人（原审被告）：池州市第二人民医院，住所地安徽省池州市秋浦西路125号，组织机构代码48648617-7。法定代表人：陈仲琪，院长。委托诉讼代理人：赵海涛，安徽始信律师事务所律师。上诉人吴薇、上诉人池州市第二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人吴薇的法定代理人吴某、上诉人池州市第二人民医院的委托诉讼代理人赵海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴薇的上诉请求：撤销贵池区人民法院（2019）皖1702民再1号民事判决书中的第二项和第三项判决，并依法改判赔偿上诉人958627.8元（比原判增加292364.8元）；本案一、二审诉讼费由被上诉人承当。事实与理由：一、护理费的计算标准错误。上诉人脑性瘫痪，卧床不起，这种几乎植物生存状态的护理不论是在住院期间还是非住院期间没有任何区别。一审酌定护理费每天60元没有法律依据，应当按照2015年安徽省居民服务业平均工资104.5元计算。二、护理期限认定错误。一审按“起诉前10年和起诉后20年确定”无事实和法律依据。三、上诉人的纸尿裤费用应当支持。上诉人常年大小便失禁，纸尿裤是必须的辅助用具，应当支持。四、酌定被上诉人承担30%的责任有失公平。南京医科大学司法鉴定所及其鉴定人员具备相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，完全可以作为定案依据，但一审酌定被上诉人仅承担30%的责任显然不公平，被上诉人应当至少承担40%的责任。池州市第二人民医院针对吴薇的上诉答辩称，一、关于护理费标准，吴薇的护理是家庭护理，而不是医院治疗期间的护理，一审判决的标准明显过高，实际只需要一人护理。二、关于护理期限，吴薇当时是个婴幼儿，正常的婴幼儿在10岁之前也是由父母照料，不存在护理问题，10岁以后也是部分依赖护理，一审综合考虑认定10年的护理，定残之后20年护理，符合法律规定。三、关于责任分摊，一审判决医院承担30%的责任过高，对医院不公平。四、关于纸尿裤费用，我方认为该费用没有必要。上诉人池州市第二人民医院上诉称，一、一审法院违反法定程序,未按照《民事诉讼法》第八条之规定,保障上诉人行使诉讼权利。1、南京医科大学司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定上诉人参与度为16%-44%,鉴定人作出的上诉人参与度16%-44%依据不足。一审法院未准许重新鉴定,未保障上诉人的诉讼权利。2、一审法院裁定再审的理由若与对方向池州市中级人民法院申请再审的理由相同,那么在没有撤销池州市中级人民法院裁定驳回再审申请裁定书的前提下本案不能再审。二、一审法院判决撤销安徽省池州市贵池区人民法院(2016)皖1702民初263号民事调解书,未表述任何理由,也未引用法条，上诉人不能信服。三、本案未查清上诉人应当承担多少责任问题。医疗责任是专门性问题,应当通过鉴定解决，上诉人认为不应采信南京医科大学司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》,应重新鉴定。吴薇针对上诉人池州市第二人民医院的上诉答辩称，一、一审中的鉴定是依据1995年之前的教科书和医学专著作出的。医院是在第二天进行的物理降温，已经没有意义。南京医科大鉴定机构给予一个回函，等于重新补充鉴定，认为用药剂量不足，南医大司法鉴定机构的鉴定人员和机构资质具备相应的资质，程序合法，结论依据充分。二、关于池州市第二人民医院提出的再审的问题，一审法院根据民诉法198条规定，经审判委员会讨论决定，调解书确有错误，通过审判监督程序裁定再审并撤销调解书，符合法律规定，并无不当。原来的调解显失公平，违反了公平原则，人民法院不应该对这样的调解协议予以确认，并且不是我方的真实意思，有失公正。一审原告吴薇的诉讼请求：判决池州市第二人民医院因医疗损害向吴薇赔偿各项损失共计人民币2234978.46元（按50%的责任比例赔偿护理费1523640元、营养费146000元、辅助器具费204400元、残疾赔偿金269360元、司法鉴定费6578.47元、交通及住宿费5000元、精神损害抚慰金80000元）。一审查明，1995年11月11日12时许，吴薇（出生后6个月）因“腹泻伴发热4-5天当地治疗无效后”至池州市第二人民医院（原名贵池市人民医院）就诊，以腹泻病收入住院，立即予“青霉素”、“氨苄青”联合抗感染治疗及退热等对症处理。入院不到2小时吴薇突然神志不清,四肢及口角抽动，予吸氧、止痉、吸痰等抢救，热未退，抽搐不止，处于昏迷状态，“腰穿”检查提示潘氏试验呈强阳性，诊断为败血症、中毒性脑病，予“洛贝林”、“东莨菪碱”等呼吸兴奋剂、止血合剂、能量合剂等治疗，病情稍平稳后停氧，加用胞二磷胆碱、脑复苏。1995年12月4日，吴薇出院，因未行CT检查，未能了解其脑部病变情况。1995年12月14月，吴薇至池州市人民医院（原名池州地区人民医院）检查，诊断为脑萎缩、继发性癫痫。嗣后，吴薇曾到多地医院诊治，告知无良好治疗效果，处一级残疾状态至今。2014年8月29月，双方因医疗争议共同委托池州市医学会进行医疗事故技术鉴定，池州市医学会分析意见为：1、因患儿（吴薇）当天未能及时入院，可能影响对患儿疾病的早期处理;2、患儿持续惊厥与患儿原发病有关，院方的止惊处理措施基本得当;3、院方在诊疗过程中存在以下不足，一是主要诊断的依据未有足够的证据支持，二是未能及时请上级医师诊疗和科内、院内及院外会诊;4、患儿目前的结局，主要是由于其所患的中枢神经系统疾病所致，也不能排除惊厥持续时间长，在一定程度上可能导致脑功能损害。鉴定结论为本病例属于一级乙等医疗事故，医方承担轻微责任。经吴薇申请、一审法院委托，南京医科大学司法鉴定所就池州市第二人民医院在案涉诊疗行为中是否存在过错、其过错行为与吴薇的损害后果是否有因果关系以及损害参与度进行鉴定，并作出《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：根据现有资料，吴薇原发疾病严重是其脑损伤后果发生的主要因素，但池州市第二人民医院对吴薇惊厥发作的严重性及其预后估计不足，处理上存在部分诊疗过失，与吴薇的脑损伤后果存在间接、次要因果关系，考虑院方参与度为16%-44%。经吴薇申请、法院委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心对吴薇的伤残程度、“三期”(误工期、护理期和营养期)、护理程度及护理人数进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人吴薇目前遗留精神发育迟滞(极重度)，日常生活完全不能自理的后遗症相当于道路交通事故一级伤残；2、建议被鉴定人吴薇误工期(休息期)原则上不超过24个月，需要长期补充营养物质，需要长期护理(终身护理)；3、被鉴定人吴薇需要完全护理依赖，建议护理人数不超过2人。吴薇系城镇居民。原案审理过程中，吴薇与池州市第二人民医院达成调解协议，协议内容为：1、被告于2016年8月15日前一次性赔偿原告因身体受伤造成的各项经济损失计人民币50万元；2、司法鉴定费人民币13156.93元，由被告负担；3、原、被告双方医疗事故纠纷就此处理终结，再无其他任何争议，原告不得以任何理由再次向被告主张权利；4、案件受理费10068元，减半收取5034元，由被告负担。2016年8月4日，池州市贵池区人民法院根据上述调解协议作出（2016）皖1702民初263号民事调解书。该民事调解书发生法律效力后，被告按照协议内容履行了给付义务。2019年12月21日，经一审法院审判委员会讨论决定，作出（2019）皖1702民监3号民事裁定，认为（2016）皖1702民初263号民事调解书确有错误，裁定再审本案。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，吴薇、池州市第二人民医院之间建立医疗关系，吴薇接受治疗后造成脑萎缩、继发性癫痫的脑损伤后果，池州市医学会及南京医科大学司法鉴定所均认定构成医疗事故，应予以采信，池州市第二人民医院应当对吴薇的损害结果承担相应的民事责任。南京医科大学司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员具备资质及资格，鉴定程序合法，予以认定，应作为本案确定池州市第二人民医院医疗过错程度的主要参考依据。由于该《司法鉴定意见书》是根据后期临床技术操作规范来评判之前的病例，且忽略了病程记录上患儿测体重及物理降温的记载内容，存在瑕疵，对评价参与度有一定影响，一审法院遂综合参考池州市医学会“医方承担轻微责任”的医疗事故技术鉴定结论及其分析意见，酌定池州市第二人民医院的医疗过错程度为30%，即根据该过错比例对吴薇的损害结果承担赔偿责任。各赔偿项目的标准根据原审期间的相关规定予以确定。一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对吴薇的伤残程度、“三期”(误工期、护理期和营养期)、护理程度及护理人数作出鉴定意见，鉴定机构及鉴定人员具备资质及资格，鉴定程序合法，予以采信。关于误工费方面，池州市第二人民医院提出吴薇自幼一级残疾不产生误工损失，符合客观实际，予以支持；关于护理费方面，吴薇事实上由家庭护理，司法鉴定其终身完全护理依赖、护理人数不超过2人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，确定其护理期限为30年（根据其年龄及健康状况，确定起诉前的护理期为10年，起诉后的护理期为20年），护理费标准为每人每天60元，护理费数额为1314000元；关于营养费方面，吴薇不能自主正常进食，司法鉴定其需要长期依赖注射器注入流质补充必要的营养物质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，确定其营养期限为40年（自池州市第二人民医院医疗行为终结时始至吴薇起诉后满20年时止），营养费标准为每天20元，营养费数额为292000元；残疾赔偿金按2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算，为538720元；精神损害抚慰金及交通费分别酌定为60000元及3000元。吴薇主张其长期使用“安尔康中码成人纸尿裤”应作为残疾辅助器具费用，没有法律依据，不予支持。综上，吴薇因身体损害造成的各项经济损失合计人民币2220876.93元（分别为护理费1314000元、营养费292000元、残疾赔偿金538720元、精神损害抚慰金60000元、交通费3000元、司法鉴定费13156.93元）。池州市第二人民医院按照30%的比例赔偿吴薇666263元，余款由吴薇自行负担。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决：一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初263号民事调解。二、被告池州市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴薇经济损失人民币666263元，其履行（2016）皖1702民初263号民事调解书已向原告吴薇给付的款项可等额抵付。三、驳回原告吴薇的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为南京医科大学的司法鉴定能否作为证据使用；吴薇的护理费、护理期限应当如何认定；吴薇的纸尿裤费用是否应当支持。南京医科大学司法鉴定所是具有鉴定资质的专门鉴定机构，就本案所涉医疗事故出具的《司法鉴定意见书》，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，应当作为本案认定池州市第二人民医院医疗损害参与度的参考。一审法院结合该鉴定结论以及池州市医学会出具的医疗事故技术鉴定书，确认池州市第二人民医院医承担30%的赔偿责任有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应当根据受害人年龄、健康状况等综合因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。吴薇的医疗损害发生在1995年，但起诉时间是2016年，一审法院综合考虑吴薇的特殊状况，认定起诉前护理期10年，起诉后最高护理期20年符合法律规定。吴薇一直属于家庭护理，一审法院认定护理费60元每人每天符合当地司法实践，并无不当。吴薇主张的纸尿裤并非残疾辅助器具，该项诉求没有法律依据，不予支持。综上，上诉人吴薇、池州市第二人民医院的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9310元，由上诉人吴薇负担5685元，上诉人池州市第二人民医院负担3625元。本判决为终审判决。审判长  徐学明审判员  余加胜审判员  刘玉管二〇二〇年八月四日法官助理查妙甜书记员吴玲玲