浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初1634号 原告：义乌市市场开发服务中心有限责任公司，住所地义乌市稠城街道宾王路258号。 法定代表人：楼挺。 委托诉讼代理人：楼琴，浙江红太阳律师事务所律师。 被告：斯向阳，男，1975年7月5日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：吴永能，浙江融哲律师事务所律师。 原告义乌市市场开发服务中心有限责任公司（以下简称“市开公司”）为与被告斯向阳合同纠纷一案，于2020年2月24日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序于2020年3月9日公开开庭进行了审理。后本案因案情繁杂转为普通程序审理，本院依法组成合议庭于2020年6月11日再次公开开庭进行了审理，两次庭审，原告的委托诉讼代理人楼琴，被告斯向阳及其委托诉讼代理人吴永能均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：原告名下有全资子公司义乌市菜园子生鲜配送有限公司（以下简称“菜园子公司”）2016年1月1日，原被告签订《经济责任制经营聘用合同书》，由被告负责菜园子公司的线下配送经营管理。合同约定：聘期共三年，自2016年1月1日至2018年12月31日；年度（任期）结束后，营业额达到1000万以上的，按照所完成营业额，由原告收取3%净利率；若营业额达不到1000万元的，则按照所完成的营业额由原告收取6%净利率。根据菜园子公司实际经营情况，由于被告三年承包期内营业额均未达到1000万元，故均应收取6%净利润，具体金额如下：2016年度被告营业额为7192010.31元，已按6%收回；2017年度被告营业额为6519374.29元，已收取3%的营业额即195581.23元，仍需向被告收取剩余的3%营业额即195581.23元；2018年度被告营业额2694344.04元，已收取3%的营业额即80830.32元，仍需向被告收取剩余的3%营业额即80830.32元。综上，被告还需支付原告276411.55元。原告多次向被告催讨，被告均未支付前述款项。 被告斯向阳答辩称：双方合同第二条聘用期限约定了2016年度为试用期。2016年4月28日下午，在建设银行义乌分行大楼602会议室谈判义乌建行食堂的生鲜配送事宜，确定由被告中标，《法人代表授权书》上面的被授权人也是被告名字，但原告并未遵照执行.原告的行为使合同形同虚设，导致被告在试用期2016年度的业绩未能达到续签正式合同的要求。诉状中陈述的2016年经营额为719万元多，与实际不符。仅以义乌市政府四个行政楼食堂的该年度生鲜配送量为例，具体由被告在配送，配送的商品也都是放在被告的仓库，但原告并未将此纳入被告的业绩。如果纳入，2016年度业绩可达947万元。详见2017年5月22日、8月3日情况说明报告。经多次沟通无果，2017年初被告痛下决心向原告提出根据合同的第二条、第七条解除合同、终止合作。但原告诸多领导不同意，他们都表示完成多少算多少，就是不让解除合同，为此还有过专门会议纪要。2017年5月，因被告不愿意续签而原告又希望由被告配送，被告主张根据行情最多可以争取年度600万元的配送量。经原告提示，被告提交书面报请领导批准。傅峻峰等老总全部签过字，但原告不愿给被告留底备案。原告的肆意作为和内部体制已使被告深有体会，因此一直没有信心与之签订正式合同。2018年下半年，原告负责人傅峻峰通知被告，因菜园子公司被绿禾网并购，被告必须停止一切与菜园子公司相关的配送业务。现在的北苑菜市场当时即为菜园子公司的配送场地，傅峻峰无视合同约定，以建造北苑菜市场需要为名擅自收回该场地，不让被告使用，对此被告应该有文件可查。被告收到诉状副本后，傅峻峰还打电话提示被告可以在法庭上陈述收回场地事宜。自2016年至2018年的三年中，属于菜园子公司授权被告生鲜配送范围的义乌市行政楼四个食堂，傅骏峰当面告诉被告不能给被告配送，说是骆书记决定的。综上所述，鉴于负责人的肆意作为和内部体制，原告违反合同第五条第三款第二项的约定，导致被告一直无法正常为其服务。而今，原告又反过来诉请被告承担所谓的责任，无事实基础，恳请驳回原告的诉讼请求。 原告提供的证据材料及被告的质证意见如下： 1、菜园子公司企业信息打印件一份，证明原告名有有全资子公司菜园子公司。被告质证，对三性无异议。 2、经济责任制经营聘用合同书、食品安全责任书、经营责任书、保证书各一份，证明双方的权利义务。被告质证，对三性无异议，正是原告对第一份合同书的违约导致了本案的发生。 3、2016年、2017年、2018年菜园子公司财务明细各一份，证明被告三年承包期内营业额均未达到1000万元，故均应按6%收取净利润，被告尚需支付原告276411.55元。被告质证，对真实性、合法性均有异议，关联性没有异议。2016年度业绩应包含义乌市政府四个行政楼食堂生鲜配送量，但对方没有纳入，按照后面的合计是1027.3309万元，原告说被告没有达到1千万的业绩约定，到底以诉状为准还是以表格为准，存在异议，合法性异议在于我们对这份表格的来源不知道，证据清单中没有显示，而且没有经过被告对账认可。2017、2018的财务明细，三性均有异议，双方关于这两个年度的业绩约定实际上有变动，而不是原先的1000万元，已变更为每年度上限600万元，相关会议纪要在原告内档中有，2018年财务明细显示2018年7月份开始生产经营情况极不正常，除了7月份和10月份有少数几笔业务外没有任何账目痕迹。 4、浙广泽审字【2017】第0255号审计报告、菜园子公司2017年度审计报告、菜园子公司2018年度审计报告、浙至会专审义【2018】第571号菜园子公司专项审计报告各一份，证明原告审计情况。被告质证，四份审计报告是原告单方委托，被告没有参与委托至今不知情，对审计内容的真实性、合法性有异议。对审计机构的资质真实性、合法性无异议。从原件上看，有相同的印章，审计的资质没有异议。对关联性，有一部分内容与我们关注的点有关联。在至诚会计师事务所专项审计报告中附件二《利润表》第一栏营业总收入可看出，2018年度1-7月份是538万多元，2017年度是1026万多元，2016年度为1027万多元，我们对这一行数据是认同的，正好表明第一次开庭时我们曾主张已达到按照合同约定超过了1000万元的要求，构成原告对被告达到合同书约定的经济指标要求的自认。按行业惯例及合同书第六条，经济指标系按年度而非按年计算营业额业绩，两者差别在于年度从前一年的二月份起算，包含后一年的一月份，也就是说2016年度、2017年度虽然遭受到原告非法干涉，被告实际营业额在原告自认的已经符合合同书约定的营业额基础上都有进一步提升。 被告向本院提供证据材料及原告的质证意见如下： 证人吴某1、吴某2证言各一份，证明义乌市政府行政楼食堂、建行的生鲜配送量应纳入被告的业绩，原告老总口头表示约定的业绩可协商，北苑菜市场按合同给被告使用后被收回的事实。原告质证，对真实性不清楚，均不能证明被告的证明目的，证言可看出菜园子公司和被告业务是分清楚的，特别是行政楼业务由菜园子公司负责，被告并不负责这块内容。 本院认证意见：原告的证据1、证据2中的聘用合同书，被告无异议，予以确认；证据2中的其他证据与本案无关联性，不予确认；证据3，为原告单方制作，不予确认；证据4的真实性予以确认。被告的证据，综合证人的庭审陈述，予以确认。 根据已认定的上述证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下： 菜园子公司为市开公司独资的公司，法定代表人为傅俊峰。2016年1月1日，市开公司（甲方）与斯向阳（乙方）签订《经济责任制经营聘用合同书》一份，约定：由乙方负责菜园子公司的线下配送经营管理，并自行承担经营期间产生的一切经营费用。试用期一年，自2016年1月1日至2016年12月31日，正式任职的，聘期共三年（包括试用期一年，自2016年1月1日至2018年12月31日止），三年期满后，经公司考核合格，双方协商同意可续聘。聘用方式为经济责任制经营，自负盈亏，并在甲方授权范围内行使经营权，每年度账面体现营业收入1000万以上。乙方交纳保证金100000元（不计息），在签订合同时付清。乙方经营期满，应该接受甲方委托审计部门的审计。甲方不得超权对乙方的正常经营活动进行干预。年度（任期）结束后，营业额达到1000万元以上的，按照所完成的营业额由甲方收取3%的净利润，若营业额达不到1000万元的，则按照所完成的营业额由甲方收取6%的净利润。试用期满经考核不胜任的，甲方双方自动解除本合同。正式聘用期间，如乙方不能胜任该工作，当年考核没有完成年度经营责任目标，且无甲方认可的正当理由，甲方有权单方解除合同，并不承担任何责任。 斯向阳交纳了10万元保证金，该保证金菜园子公司已用于支付给斯向阳采购货物的供应商。市政府的四个行政楼由菜园子公司自营。2016年因义乌市集贸市场规范整治原因，原配送场地即北苑菜市场被拆除重建。2016年8月左右，菜园子公司借用斯向阳租用的坐落于建设三村的场地配送四个行政楼，货物采购由菜园子公司与斯向阳一起采购，配送以菜园子公司自送为主。2016年度，市开公司收取了斯向阳营业额6%的净利润。2017年度、2018年度分别收取了营业额3%的净利润。 根据浙江至诚会计事务所义乌分所的专项审计报告，称根据市开公司与斯向阳于2016年1月1日签订的经济责任聘用合同书及义乌市市场发展集团有限公司审计整改结果报告表，斯向阳应向公司补缴经营利润为264100元。 本院认为，市开公司与斯向阳签订的协议为双方自愿达成的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同书中的年度营业额按会计规范以公历1月1日至当年12月31日止为一年度计算的营业额，是否包括应付未付账款以会计准则为据，斯向阳提出按农历年计算，不予采信。菜园子公司的财务审计包括线上、线下业务、租金收入等，与本案相关的仅为斯向阳部分，其余部分不能纳入双方合同书约定的经济指标。市开公司自认2016年度的净利润已全部收取，故双方争议的主要问题是2017年度、2018年度的净利润收取额。斯向阳认为2017、2018年度双方已调整净利润收取比例为3%，但缺乏证据证明，市开公司对存在调整比例为3%的相关会议纪要也不予认可，应承担举证不能的不利法律后果。从合同履行之初，菜园子公司的线下业务就存在自营和他营的区别，且菜园子公司的部分线下配送业务就在斯向阳租用的场地内，2016年度收取6%时即存在自营部分，斯向阳提出菜园子公司自营部分也应计入其年度营业收入的主张不予采信。合同约定“乙方经营期满，应该接受甲方委托审计部门的审计”，浙江至诚会计事务所义乌分所的专项审计报告为菜园子公司委托，且审计结果也参照了集团公司的审计整改结果，故对斯向阳具有约束力。市开公司提供的其他审计报告，没有区分斯向阳与自营部分，不能确定斯向阳的年度营业收入，而2018年8月起的斯向阳营业收入，市开公司未提供有证明力的证据加以证明，承担举证不能的后果。至于斯向阳提出的菜园子公司借用其租用的场地、北苑菜市场提前收回、建行中标等事项，双方可协商处理，协商不成可另案主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告斯向阳于本判决生效后五日内支付原告义乌市市场开发服务中心有限责任公司利润264100元，并赔付利息损失（从2020年2月24日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。 二、驳回原告义乌市市场开发服务中心有限责任公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履间的债务利息。 案件受理费5446元，由原告负担243元，被告负担5203元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  项孟进 人民陪审员  楼小娟 人民陪审员  余永军 二〇二〇年八月二十一日 代书 记员  经 君