陕西省平利县人民法院刑事判决书 （2018）陕0926刑初44号 公诉机关陕西省平利县人民检察院。被告人丁异，男，1976年XX月XX日出生于陕西省平利县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，企业负责人，住陕西省平利县XX镇XX村XX组。2017年10月15日因涉嫌合同诈骗罪被平利县公安局刑事拘留。2017年10月27日被逮捕。现羁押于平利县看守所。辩护人汪林，陕西康利达律师事务所律师。辩护人胡朝东，陕西持恒律师事务所律师。平利县人民检察院以平检公诉刑诉（2018）28号起诉书指控被告人丁异犯合同诈骗罪，于2018年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。平利县人民检察院指派检察员吴世焕出庭支持公诉，被告人丁异及辩护人汪林、胡朝东到庭参加诉讼。本案于2018年10月26日第一次退回补充侦查，2019年1月29日报请安康市中级人民法院同意延长审理期限。2019年5月24日第二次退回补充侦查。2019年8月28日逐级报请最高人民法院延长审理期限（期间被告人及辩护人申请调取证据扣除审限），2020年1月25经本院裁定中止审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控，2015年6月8日，被告人丁异以发包方陕西达元投资有限公司与被害人彭某某挂靠的承包方陕西兴科房建集团建筑工程有限公司，在西安市签订建设工程施工合同，合同总价款16亿元，该合同履约保证金100万元，合同工程名称：平利县XX广场项目，工程地点是安康市平利县西大桥，合同签订之日即生效。该合同发包方是丁异，合同承包方是四川省金堂县XX镇居民彭某某与王某某二人（二人属该项目合伙关系人）。在施工合同签订之前，按照丁异的要求，被害人彭某某、王某某转账汇款100万元合同履约保证金，这100万元合同履约保证金其中彭某某40万元，王某某60万元。丁异将该100万元合同履约保证金用于XX镇渡船口物流中转站的开发、XX镇XX园项目建设、归还私人借款以及个人生活开支，实际并未将该笔保证金用于XX广场项目建设。平利县发改局并未批准丁异在该合同中所称的平利县西大桥处的XX广场项目。被告人丁异在没有取得平利县西大桥处XX广场综合开发项目的情况下，自认为凭借个人能力和实力能开发平利县西大桥处XX广场项目，并诱骗被害人彭某某、王某某签订平利县XX广场相关的建设工程施工合同，收取二人共计100万元合同履约保证金另作他用。2017年3月9日，被告人丁异采用同样的手段又以平利县西大桥处XX广场项目为名，以发包方平利县达元置业有限公司与承包方海南宏辉煌实业有限公司签订工程施工合同，丁异收取海南宏辉煌实业有限公司合同履约保证金25万元。为证实上述指控，公诉机关随案移送的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人丁异在没有取得平利县西大桥XX广场综合开发项目的情况下，以非法占有为目的，诱骗他人签订合同收取保证金数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。特提请法院判处。被告人丁异对其与被害人彭某某、李某甲签订建设工程施工合同的事实无异议。辩称被命名为平利县XX广场的西大桥综合开发项目，他自认为凭借其能力和实力能够获得批准，他亦确实为获得该项目的开发权一直在努力，与二被害人签订建设工程施工合同并收取保证金的目的是为确定合作伙伴，他主观上没有非法占有被害人财物的目的，也没有伪造相关证件、文件。请求法院宣告他无罪。辩护人胡朝东、汪林对被告人丁异与彭某某、李某甲签订建设工程施工合同的事实无异议，辩护意见是：1、平利县西大桥建设项目确实在规划区内,被告人丁异将此建设项目命名为XX广场，至案发前一直在为争取此建设项目做相关准备工作，被告人与二被害人签订建设工程施工合同时主观上没有非法占有被害人财物的故意。客观上亦没有虚构事实。2、被告人收取的保证金用于XX镇渡船口物流中转站建设，而非逃匿或挥霍。3、被告人拟建设的XX广场属个人投资，可在获得批准前与合作伙伴签订合同，且被害人的投资行为均属于自愿行为。4、被害人提供的土地使用证、规划许可证等证件或文件没有证据证实来源于被告人。5、本案是典型的合同纠纷案件，应该通过民事诉讼途径解决。综上，请求法院宣告被告人无罪。经本院审理查明：2014年11月10日，被告人丁异成立陕西达元投资有限公司，2015年12月23日成立陕西达元投资有限公司平利分公司。2016年12月8日平利县达元置业有限公司成立，原法定代表人马某某，2016年12月26日法定代表人变更为被告人。陕西达元投资有限公司的经营范围为建筑业、房地产业（自有资产）投资，房地产开发经营等。平利县达元置业有限公司的经营范围为建筑工程等。平利县西大桥两侧土地约100亩是陕西省人民政府2011年度第三批次批准的建设用地。2013年左右，平利县政府本着“改变门户面貌、提升对外形象”的目的，有意开发西大桥片区。2014年被告人丁异从平利县住建局获得西大桥片区的原始地形图和规划红线控制范围资料。2016年12月18日，被告人丁异为争取西大桥两侧建设项目，以平利县达元置业有限公司的名义向平利县发展和改革局提交了XX广场及星级酒店建设项目立项申请报告，发改局因备案要件不齐至2017年4月11日前未予审批备案。2016年12月15日，陕西省现代设计研究院与平利县XX广场设计合同，被告人丁异向陕西省现代设计研究院提供原始地形图（用地红线图）。2014年9月，平利县电视台对被告人丁异进行专访，对丁异拟建的XX广场XX道，报道内容为XX广场项目已完成规划设计。2015年6月8日被告人丁异在未取得西大桥两侧开发手续的情况下，以陕西达元投资有限公司的名义与被害人彭某某挂靠的陕西兴科房建集团建筑工程有限公司在西安签订建设工程施工合同（GF-1999-0201），工程名称XX广场，工程地点安康市平利县西大桥，合同价款16亿人民币，资金来源自筹，承包范围：设计图纸包含的全部土建、安装、室外网管、小区绿化及二次装修。开工日期：以甲方即陕西达元投资有限公司开工令为准。合同约定，承包人向发包方提供履约担保金100万元。合同签订前2015年5月29日及签订后的6月9日，王某某通过卡号为XXXXXXXXXXXX8817的建设银行卡两次给丁异银行卡转账100万元。丁异以陕西达元投资有限公司名义出具收条一张，收条内容为“今收到陕西兴科房建集团建筑工程有限公司（XX广场）合同履约保证金1000000.00元（大写壹佰万元整），收款单位：陕西达元投资有限公司，2015年6月12日。2017年3月9日，被告人丁异在仍未取得西大桥两侧开发手续的情况下，又以平利县达元置业有限公司的名义与海南宏辉煌实业有限公司（公司法人为李某甲的合伙人麦永红）签订陕西省建设工程施工合同，工程名称是：平利县达元商业酒店及商住楼，工程地点是平利县西大桥两侧达元商业广场，建筑面积约30万平方米，合同开工时间2017年4月10日，合同价款为9亿元，资金来源自筹，承包范围为设计图纸建筑范围内的建筑、基桩工程、土建、第二次装修工程、给水设施安装工程、防水、外墙涂料等。合同特约条款约定海南宏辉煌实业有限公司在签订本施工合同时，向平利县达元置业有限公司支付合同履约金25万元，合同签订前的2017年3月3日，麦永红通过尾号为8093的银行卡给丁异尾号为2664的银行卡转账10万元。2017年3月9日，李某甲通过尾号为6751的银行卡，给丁异尾号为2590的银行账户转款15万元，丁异以平利县达元置业有限公司的名义出具了一张收条，收条内容为：“今收到海南宏辉煌实业有限公司合同履约金人民币贰拾伍万元。”收款单位：平利县达元置业有限公司，2017年3月9日。被告人丁异收取的25万元保证金均用于八仙渡船口中转站建设。另查明，陕西达元投资有限公司平利分公司、平利县达元置业有限公司对公账户均无余额。案件审理阶段，被告人丁异自愿退赔赃款50万元。上述事实，有下列证据证实：1、被告人丁异供述与辩解证实，他是平利本地人，看到平利县西大桥处空旷菜地有发展前景，就想在这个地方从事商业广场及星级酒店的开发与建设，于是开始制作该项目的PPT并命名为平利县“XX广场”建设项目，当时骆某某在厦门帮他装修达元珠宝有限公司，向他了解“XX广场”的建设项目后说想做该项目的水电装修工程，他想着项目才开始运作，多一个施工队对项目的发展有利，就给骆某某说要做这个项目的水电安装工程必须有资质，大概2014年年底，骆某某和刘某某合伙成立了厦门市平安华月建筑安装工程有限公司，公司的法定代表人是骆某某，他与骆某某口头约定平利县“XX广场”项目的水电装修工程由骆某某的公司承包。2014年7月至2015年4月，他陆续从骆某某处借款110万元。2015年5月，骆某某因资金问题把“XX广场”项目的水电装修工程转包给一个叫彭某某的四川人并收了彭某某80万元，让他再给其30万元，剩下的80万元债权转给彭某某，他当时没有钱，就跟彭某某商量这80万先欠着，到时还钱时再支付彭某某10万元利息。他与彭某某商量“XX广场”建设项目的水电安装工程时，彭某某说他已经挂靠了陕西兴科房建集团建筑工程有限公司。2015年5月28日，他的达元公司、骆某某的公司、彭某某挂靠的公司签订了两份补充协议，内容大致是骆某某的公司退出平利“XX广场”的水电安装工程，由彭某某挂靠的公司承包，2015年6月8日他与彭某某在西安市签订一份建设工程施工合同，合同甲方（发包方）陕西达元投资有限公司，乙方（承包方）陕西兴科房建集团建筑工程有限公司，工程名称XX广场、工程地点平利县西大桥、乙方承包范围土建、安装、小区绿化等项目，合同价款6亿元，后手动改为16亿元。合同生效日期2015年6月8日。合同约定承包方向发包方提供履约担保金100万元。这100万元的履约担保金王某某分两次转给他，一次在合同签订前2015年5月底，王某某给他尾号为0234的厦门工行卡转账35万元，一次是合同签订后王某某给他尾号为7264的农行卡转账65万元，2015年6月12日，他以达元公司的名义出具了一张收条。另外他还向彭某某、王某某借款514.6万元（包含给彭某某的80万元及10万元利息）。从2013年6月开始，他通过不断努力，在2014年3月请陕西现代设计研究院为“XX广场”项目做规划设计并签订设计合同，他也多次向相关部门提出申请并按照要求修改设计方案，2016年12月他向规划局申请项目立项，因为规划方案达不到发改局的要求一直未批复，至今“达元广成”的项目政府还没有正式批准，彭某某就一直闹着向他要钱。他收取彭某某、王某某的100万元保证金用于XX镇渡船口中转站的开发、正阳农业生态园建设。2017年3月9日，他又以平利县西大桥XX广场的名义与海南宏辉煌实业有限公司签订工程施工合同，收取合同履约保证金25万元，海南宏辉煌实业有限公司法人麦永红给他私人账户转了10万元，海南宏辉煌实业有限公司合伙人李某甲给他私人账户转账15万元，25万元也用于XX镇渡船口中转站的开发、正阳农业生态园建设。另，他认识的江西人吴自林介绍他认识邹某某，2017年6月23日，邹某某拿着江西省华景建设集团有限公司的公章和余承萱的私章与他代表的平利县达元置业有限公司签订施工合同，他收取了邹某某50万元合同履约保证金，合同签后没几天，他上网查询该公司的法人不是余承萱，就在2017年6月29日前后与之解除了合同，并将50万元的合同履约保证金以现金的形式退还给邹某某，50万元的履约保证金他当着邹某某的面收回并撕毁。XX广场项目政府没有批准就不会有项目立项批准书、国有土地使用证书、工程规划许可证等文件，他也确实没有见过这些东西。在XX广场项目上，他认为凭借自己的能力能拿下这个工程，加之他手上没有多少钱，所以他才寻找了合作伙伴给他投资。他在2016年的时候向平利县发改局递交了立项报告，在平利县城建局拿到红线图请陕西现代设计院规划设计项目，给陈县XX酒店方案发过短信，2017年给城建局的邓局长通过手机发送过XX广场酒店透视图。2、被害人彭某某陈述证实，2014年6月，四川省金堂县XX镇的骆某某、刘某某跟他说，其在陕西省平利县承包了XX广场项目，让他做其中的水电安装工程。2014年7月他到平利县，骆某某说丁异在平利县花费7800万元买了150亩庄稼地用于修建平利县XX广场(              他看到丁异买地的发票），其和刘某某从丁异处承包了XX广场项目，2014年9、10月要动工修建，他怕受骗当时没答应骆某某做这个项目的水电工程，他回四川后，骆某某、刘某某多次给他打电话说XX广场项目是真的，2014年7月底，他又到平利，8月2日在平利县XX巷骆某某租赁的办公室，骆某某、刘某某等人喊丁异过来，丁异从其车上拿出了XX广场的项目建设用地批准书、国有土地使用权证书，他看到建设用地批准书和国有土地使用权证书后就相信了这个项目的真实性并用手机对这两个证件进行了拍照，当时在场的还有彭某甲、王某甲。也就在8月2日，他挂靠的四川省欧荣岩土工程有限公司与骆某某注册的厦门市平安华月建筑安装工程有限公司签订了平利县XX广场项目的《基坑护壁和降水施工合同》、《预应力管桩基础工程施工合同》、《机械旋桩工程施工合同》，合同签订后，他通过农业银行卡和邮政银行卡给骆某某、刘某某转账支付了80万元保证金。2014年10月初，骆某某给他打电话让他参加了10月18日在平利女娲广场举行的XX广场项目开工典礼。2015年年初，工程没有开工，他打电话催骆某某，骆某某说政府还没有将土地交给丁异让他等。2015年5月20日他到平利看项目还没有进展，丁异说骆某某没有实力无法推进项目，他打算终止与骆某某的合同将项目发包给他，并让他到西安市陕西现代建筑研究设计院找叫李某的副所长确定项目户型图，他到陕西现代建筑研究设计院听李某说，XX广场的设计图正在设计，他在设计院等了一个星期看到户型图制作好后才离开。2015年6月8日，他再次挂靠的陕西兴科房建集团建筑工程有限公司的王总代表法人寇玉兰与陕西达元投资有限公司签订了XX广场《建设工程施工合同》，合同履约保证金100万，这100万是他和合伙人王某某一起出的，王某某是在他挂靠的四川省欧荣岩土工程有限公司的合伙人王某甲、彭某甲退股后加入的，他出40万，王某某出60万，他把40万转给王某某，王某某转给丁异。后来丁异以各种名义向他借钱，给他打了一张收到兴科房建集团合同履约保证金100万元的收条、一张借条共计614.6万元。合同签订后一直不能进场施工，他于2016年5月12日到平利县国土资源局询问后得知，开发XX广场的那块地根本没有卖过，平利县国土局也从来没有发放过丁异提供给他的XX广场的项目立项批准书和国有土地使用权证书。他才知道上当受骗了。3、被害人王某某证言证实，彭某某是他的堂姐夫，2014年8月2日彭某某与合伙人彭某甲、王某甲挂靠的四川省欧荣岩土工程有限公司与骆某某的厦门市平安华月建筑安装工程有限公司签订了承包平利县XX广场部分基础工程项目的合同，签订合同时他问彭某某有没有国有土地使用权证书，彭某某给他手机上发了一份国有土地使用权证书的照片，说是丁异手中的。2014年年底，彭某甲、王某甲退伙后他入股与彭某某成为合伙人，2015年年初他和彭某某挂靠在陕西兴科房建集团工程有限公司并与兴科房建集团签订挂靠协议，挂靠协议签订的时间是2014年8月，目的是为了与彭某某和骆某某签订的合同2014年8月2日时间吻合，公司给他和彭某某下达了平利县XX广场工程现场负责人的任命书。2015年5月，他和彭某某到平利县与骆某某见面，发现XX广场项目没有进展，就一起找到丁异，丁异说骆某某没有实力，而骆某某正好想退出这个项目，就这样商量着把骆某某签订的合同转由他、彭某某与丁异履行，之前彭某某与骆某某签订合同后转给彭某某的80万保证金也转为丁异向他与彭某某的借款，之后，丁异与他们挂靠的兴科集团签订了一份补充协议，因骆某某与彭某某开始签订的合同都是XX广场工程的基础工程合同，丁异想把XX广场的建设工程也承包给他们，就带他和彭某某到陕西现代设计院见一个叫李某的副所长，李某说XX广场的图纸正在设计，丁异已经交了一百多万的设计费，他和彭某某在西安等XX广场的户型图确定后，在2015年6月8日，丁异到西安与他们挂靠的兴科房建集团签订了建设工程施工合同。合同履约保证金100万，这100万是他在签订施工合同前的2015年5月29日通过尾号为8817的建行卡向丁异尾号为0234的建行卡转账35万元，6月9日他通过尾号为8817的建行卡向丁异尾号为7264的银行卡转65万元，这100万元保证金有彭某某40万，是彭某某2015年5月30日、6月8日分两次转给他尾号为9566的农行卡内的。2015年6月12日丁异以陕西达元有限公司的名义给他们挂靠的陕西兴科房建集团出具了一张100万元合同履约保证金的收条。自建设工程施工合同签订后到2016年3月，丁异以XX广场项目为由向他和彭某某借款514.6万元（包含给彭某某的80万元及10万元利息），并于2016年3月21日给他们出具了一张借条。因XX广场项目迟迟不开工，2016年年底彭某某就到平利县国土资源局查询后才知道根本就没有这个项目，彭某某就报案了。4、被害人李某甲陈述证实，2017年3月初，他通过朋友吴自林认识平利县达元置业有限公司法人丁异，吴自林说，丁异在陕西平利县有一个九亿元的工程，相关手续办好了，并给他提供了国有土地使用证、建设工程规划许可证、平利县人民政府办公室文件（查证均属虚假证件），马上就要开工，并问他要不要做，他听吴自林说后感觉这个项目可以做，就和吴自林到厦门找到丁异，丁异说其在陕西平利确实有这么一个项目，项目名称是平利县达元商业广场，项目地址在平利县西大桥两旁的菜地，并说项目的土地使用证、建设规划许可证、平利县政府的立项文件都办好了，半个月内就可以对外发包开工，同时丁异还通过其手机给他看了一段视频，说是XX广场项目立项新闻发布会，他听后就有了投资这个项目的意向，丁异说投资这个项目必须先交25万元的保证金，然后带他到陕西平利实地考察，他和丁异商量好后，2017年3月3日，他的合伙人麦永红通过尾号为8093的银行卡给丁异尾号为2664的银行卡转账10万元的保证金。2017年3月8日，他和吴自林、麦永红、丁异到陕西平利县，在平利县西大桥处，丁异说西大桥两边的菜地就是平利县XX广场的项目地址，相关手续都办到位了，要尽快开动，2017年3月9日，在安康市区协商好后，他以合伙人麦永红为法人的海南宏辉煌实业有限公司与丁异的平利县达元置业有限公司签订了陕西省建设工程施工合同，合同受控编号：SXDYZYHT-170301，发包人为平利县达元置业有限公司，承包人为海南宏辉煌实业有限公司，工程名称是：平利县达元商业酒店及商住楼，工程地点是平利县西大桥两侧达元商业广场，建筑面积约30万平方米，合同开工时间2017年4月10日，合同金额9亿元。合同特约条款约定乙方海南宏辉煌实业有限公司在签订本施工合同时，向甲方平利县达元置业有限公司支付合同履约金25万元，甲方开具收据给乙方作为收款凭证。合同签订后，在安康工商银行的一个自助转款机上，他从他尾号为6751的私人账户，给丁异尾号为2590的账户转款15万元，当日，丁异以平利县达元置业有限公司的名义出具收条一张，收条内容为：“今收到海南宏辉煌实业有限公司合同履约金人民币贰拾伍万元。”后来因平利县达元商业广场的项目一直没有开工，他和公司员工到平利找丁异，丁异说正在努力办理中，他还给丁异打过很多次电话，丁异一直以各种理由找借口，直到2017年11月，他听在陕西平利的一个朋友说丁异被抓了，他再次到平利了解到丁异是因合同诈骗被抓，他想着XX广场项目可能有问题就报警了。5、证人李某证言证实，他是陕西省现代设计研究院工程师，2014年年初，他通过朋友在西安认识丁异，丁异说他在平利县投资建XX广场，请他给其设计规划图纸，2015年年初，他去平利找丁异，丁异带他到平利县西大桥说桥下的地块就是建设XX广场的。2016年12月15日，设计院与平利县达元置业有限公司签订了XX广场建设工程设计合同，落款处发包方有平利县达元置业有限公司盖章和丁异签名，设计人名称处有陕西省现代建筑设计研究院盖章及院长高乐、他签名。按照公司设计相关规定，丁异提供有XX广场的红线图和地形现状图。曾在2015年8月左右，设计院就与丁异签订过一份XX广场建设工程设计合同，后来设计院对合同进行了完善，形成2016年12月15日签订的XX广场建设工程设计合同。在设计图纸期间，他和丁异去过平利县规划局评审委员会，规划局的人还就设计院的设计方案和图纸提出了修改意见，另外丁异带彭某某、王某某看图纸，对设计图纸也提出修改意见，所以XX广场的设计方案和设计图在不停的修正，到现在最终的设计方案和设计图都没有定下来，丁异也没有给设计院支付设计费，但丁异确实在2017年3月说过给设计院先支付几万元设计费。6、证人邹某某证言证实，2016年3、4月，江西省华景建设集团海南分公司的负责人吴自林告诉其在陕西省平利县跟踪一个由厦门达元投资有限公司发包的叫平利XX广场的项目，他和吴自林到陕西考察这个项目，与厦门投资有限公司的法人代表丁异在平利天逸酒店多次会面协商该项目总承包事宜，2016年11月左右，中央出台了投资有限公司不得从事建筑开发项目的规定，丁异就重新注册了平利县达元置业有限公司，2017年5、6月，丁异通过DY20130101的微信将平发改社会（2016）49号文件平利县发展和改革局关于达元住宅和星级酒店开发建设项目备案的通知（经查属虚假文件）发给他，2017年6月23日，他接受法人余承萱的授权代表公司以余承萱名义与丁异代表的平利县达元置业有限公司在平利县东兴大酒店签了建筑工程施工合同，合同发包方平利县达元置业有限公司，承包方江西省华景建设集团有限公司，工程名称平利县XX酒店XX楼，工程地点平利县西大桥两侧达元商业广场，合同造价16亿。合同约定承包方在本合同签订之日起1日内履行合同履约金50万元，在与平利县达元置业有限公司签订合同的同时，他就合同的履行与江西简美建筑工程有限公司进行协商，江西简美建筑工程有限公司同意支付50万，当时因为时间原因，签订合同当天他使用自己卡号为XXXXXXXXXXXXXXX1671的银行卡给丁异卡号为XXXXXXXXXXXXXXX2664的农业银行卡上转了4万元，2017年6月26日，江西简美建筑工程有限公司法人陈德华向他个人账户转账50万，他给江西简美建筑工程有限公司写了借条后，又分三次通过卡号为XXXXXXXXXXXXXXX1671的银行卡给丁异卡号为XXXXXXXXXXXXXXX2664的银行卡转46万元，两次20万，一次6万。交付完履约金没多久，他向丁异要达元新世纪商业酒店及商住楼施工图，丁异说需2万元才能拿到图纸，他将钱通过私人账户转给丁异后，丁异给了他部分图纸，他发现图纸上没有审图部门的盖章就问丁异，丁异说审图部门盖章需要钱，就什么时候能进场施工丁异没有给他一个具体时间，只是说还需要运作一段时间，后来听朋友说丁异被公安机关抓了他就到平利检察院递交材料。7、证人彭某甲证言证实，2014年8月1日，他和彭某某、王某甲准备在平利县骆某某处签订平利县XX广场项目基础设施建设，次日在骆某某当时租赁的办公室，他们三人就项目的真实性提出意见，丁异开了一辆凯迪克汽车过来从车后背箱拿出XX广场的批准书和土地使用证书原件，他们看到这两份证件后就相信了这个项目的真实性。当时彭某某还用手机对这两份证书拍了照，拍完照后丁异就把批准书和土地使用证书拿走了。8、证人骆某某证言证实，2013年年初，他在厦门市做装修时承包了被告人丁异在厦门的公司的装修工作，丁异给他说其在老家平利县西大桥处有一个6亿的大工程可以承包给他做，2013年年底，丁异说在西大桥处6亿的工程手续快办下来了，愿意与他合作，他为了赚钱就同意了，由于他没有做过工程，就找了做过工程的刘某某合作并与刘某某到平利县考察丁异所说的项目，2014年2月12日在长兴宾馆，他从丁异处看到了加盖政府公章的XX广场项目批准书、土地使用证及政府的红头文件等文书，便与丁异的厦门市达元投资有限公司签订了平利县XX广场合作协议，合同约定将平利县XX广场的土建安装工程施工任务全部委托给他和了刘某某承建，并约定履约保证金100万，他们按照约定将100万保证金交给丁异后，丁异提出做工程需要有资质，于是他和刘某某又找到李海在2014年2月21日成立了厦门市平安华月建筑工程有限公司，2014年8月1日又在平利成立了厦门市平安华月建筑安装有限公司平利分公司，成立公司的相关手续都是丁异办理的，花费25万元他们三个合伙人也支付给了丁异。2014年7月他们三个合伙人没钱向XX广场项目投入，丁异就说让把项目发包给有实力的开发商，于是他们就找到彭某某，彭某某和他的合伙人彭某甲、王某甲到平利考察了两次并与丁异商谈，2014年8月2日，厦门平安华月建筑安装工程有限公司与彭某某挂靠的四川省欧荣岩土工程有限公司签订了《基坑护壁和降水施工合同》、《预应力管桩基础工程施工合同》、《机械旋桩工程施工合同》三份合同，他收取了彭某某等人80万元履约保证金，丁异以项目工程需要资金为由把80万元保证金拿走了。2015年1月16日，彭某甲、王某甲退出与彭某某的合伙关系，彭某某又拉王某某入伙并挂靠在陕西兴科房建集团建筑工程有限公司与厦门华月安装工程有限公司分别签订了《基坑护壁和降水施工合同》、《预应力管桩基础工程施工合同》、《机械旋桩工程施工合同》，合同签订时间写在2014年8月2日，目的是为了与原有合同同步生效。2015年5月28日，厦门市平安华月建筑有限公司平利分公司、陕西兴科房建集团建筑工程有限公司、陕西达元投资有限公司三方签订了补充协议，他和刘某某退出XX广场工程项目并把公司的所有证件和材料交给丁异，丁异把他和刘某某投入的钱给他打了一张263万的借条，给刘某某打了一张57万元的借条。后丁异与彭某某挂靠的陕西兴科房建集团建筑工程有限公司签定了建设工程施工合同。9、证人刘某某证言证实，2014年2月，他通过骆某某认识了被告人丁异，2月12日在平利县长兴宾馆与丁异签订了平利县XX广场合作协议，之后，丁异给他们三个合伙人（骆某某、李海、刘某某）办了厦门市平安华月有限公司以及后来的分公司，说注册公司的目的是为解决资质问题，2014年7月，他因投资项目借钱找到彭某某把XX广场的事情给彭某某说了，彭某某到平利考察了两次后以其挂靠的四川省欧荣岩土工程有限公司与他们的平安华月建筑工程有限公司签订了分包合同，一段时间后，彭某某的合伙人彭某甲、王某甲因工程迟迟未开工退出与彭某某的合伙，彭某某又找到王某某与他合伙，彭某某、王某某重新挂靠陕西兴科房建集团工程有限公司与他们签订分包合同，内容和之前的一样就是变更了公司名称，合同签订后彭某某收了80万保证金交给了丁异。2015年5月因他和骆某某无资金投入就选择退出，与丁异、彭某某签订了解除合同并把厦门市平安华月工程有限公司的手续进行了移交。他和骆某某与丁异签订合同时，丁异拿出了XX广场的批准书和土地使用证，彭某某当时还拍了照片。2014年10月18日XX广场在平利县女娲文化广场开了发布会，平利电视台还进行了报道，所以他才相信这个项目真实存在并与丁异签订合同。10、证人王某乙证言证实，他是陕西兴科房建集团建筑工程有限公司总经理，2014年8月的一天，安康地质设计院院长曹博林介绍彭某某挂靠他们公司，说彭某某在平利县有个XX广场项目，但彭某某没有资质，他把彭某某打算挂靠他们公司的事情向给公司汇报后，公司同意挂靠后第二天，他和王某某、彭某某到平利县西大桥处实地勘察现场，当时彭某某和王某某给他看了XX广场项目的土地使用权证复印件和一张项目规划效果图。经公司研究并与彭某某协商，同意彭某某挂靠陕西兴科房建集团建筑工程有限公司，按照工程造价1%收取挂靠费，公司就给彭某某、王某某下达了任命书，当时彭某某说厦门市平安华月建筑安装工程有限公司平利分公司在丁异的XX广场项目总包了基础工程施工合同，想以兴科公司的名义从平安华月公司分包些工程，彭某某拿来三份合同《基坑护壁和降水施工合同》、《预应力管桩基础工程施工合同》、《机械旋桩工程施工合同》，他和彭某某商量好按照分包工程总价款1%收取管理费后就在三个合同落款处签字盖章了，合同落款时间都写在2014年8月2日。2014年8月5日，他们公司与彭某某签订了一份关于收取分包工程管理费的协议。2015年5月28日，他们公司、平安华月公司、达元公司签订了一份补充协议，预定2015年9月28日前开工）。2015年6月8日，彭某某拿来一份建设工程施工合同（GF-1999-0201）,发包方为陕西达元投资有限公司，承包人为兴科公司，工程名称为XX广场，工程地点是平利县西大桥，承包内容大概是修建10栋32层高层，合同价款16亿元，合同约定承包人在合同签订十日内向发包方交100万元保证金，他把合同内容大概看了一下就在承包人处签字盖章了，经公司同意他签的是法人寇玉兰的名字。2015年6月18日，他们公司又与彭某某签订了建筑工程内部承包协议，按照建设工程施工合同总造价收取1%的管理费。所有他们公司签订合同都是彭某某拿给他的，XX广场至今未开工。彭某某挂靠他们公司他们公司只收取管理费，其他一概不承担责任。11、证人马某某证言证实，2012年，他在厦门万达广场销售物业管理有限公司任经理，被告人丁异当时在万达写字楼租了两间房子200余平米，成立了达元珠宝有限公司搞珠宝销售，他和丁异慢慢熟悉了。2013年的时候，丁异给他说其在老家平利县西大桥处准备承建一个开发项目，请他到平利考察并把他带到陕西省平利县西大桥处说桥下的菜地他已经花了7000万买了下来。2014年大概在6月份的时候，丁异说请他到平利做XX广场项目的经营管理，工资年薪100万，于是他就辞工在平利呆了近两年时间，因XX广场一直没有开工建设，他就回内蒙古老家了。在平利的两年期间，2014年，平利县电视台给XX广场做了一期新闻报道，采访了他和丁异，丁异还在女娲广场做了XX广场的启动仪式，当时平利电视台也报道了。在平利两年期间，他曾问过丁异该项目是否真实存在，丁异说政府已经审批，只是图纸还在西安一个设计公司，得几百万的费用，等有钱后把图纸取回来就对外发包，但政府的批准文书他从来没见过。另证实，注册平利县达元置业有限公司是丁异提出来的，说公司的用途是XX广场的物业管理，因他之前是做物业管理的，丁异说法人登记他的名字，他为了赚钱就把身份证给了丁异，后来的事情他一概不知。12、证人洪某证言证实，他在平利县国土资源局土地管理股工作，负责办理建设用地审批手续。平利县西大桥两侧菜地是陕西省人民政府2011年度第三批次批准的建设用地，面积100亩，批准该地为建设用地后，因为没有合适的项目落地，县政府也没有就西大桥两侧农村承包地进行征收，也没有任何人或者企业就西大桥两侧菜地向国土局提交过项目用地相关手续。另证实，XX广场的建设用地批准书及厦门达元投资有限公司的土地使用权证书是虚假证件。13、证人刘某某证言证实，2011年至2017年3月，他担任平利县住建局副局长。2013年左右，平利县政府本着“改变门户面貌、提升对外形象”的目的，决定启动西大桥两侧规划建设，当时招商局就开始对外招商。2014年左右，当时应该是在县招商局的带领下，丁异和福建客商一行人到住建局，了解西大桥处用地开发情况，表示有投资开发该片区的意愿，丁异说他想针对西大桥片区编制一个规划建设方案，希望住建局提供该片区的地形图，他们从服务的角度把西大桥处的地形图和规划红线控制范围给了丁异，从此之后，丁异就没有再找过他。另证实，建设项目具体申报流程情况是：（1）客商与招商局签订初步协议；（2）客商做该项目的规划方案；（3）客商将规划方案报住建局初审；（4）住建局初审通过后报县政府审定；（5）审定通过后县政府确定招商办法与客商签订正式招商协议；（6）客户按程序取得建设用地及其它相关手续后开工。证人成志新证言证实，他2012年至2017年任平利县城建局规划股股长，期间丁异曾到规划股找沈院长看过图纸。另证实，建设用地申报审批流程是：（1）取得土地；（2）向县规委会报建设方案；（3）住建局办理建设用地规划许可证；（4）国土资源局办理建设用地批准书；（5）住建局办理建设工程规划许可证，同时提供合格的施工图纸；（6）住建局办理施工许可证；（7）放线开工。证人张芳证言证实，她2013年1月至今担任平利县招商局副局长。据她所知，大概在2013年左右，政府有意向开发西大桥片区。她担任招商局副局长以来，没有和丁异就西大桥开发事宜有过任何接触。14、证人陈某证言证实，他2012年12月至2017年3月担任平利县发展和改革局副局长，分管城市建设方面的工作。2016年12月9日，办公室给他送来一份有局领导签发的文件，文件编号是平达字（2016）1号平利县达元置业有限公司关于达元商业广场及星级酒店建设项目立项申请报告，后附企业投资项目备案表、平利县达元置业有限公营业执照、马某某身份证复印件、备案表里打印的项目负责人是丁异，他看到文件后觉得这个立项有问题，与招商局领导电话沟通后了解到招商局没有招商引进XX广场及星级酒店建设项目且丁异诚信有问题，此事就搁置了下来，没有人再找过他。另证实，平发改社会（2016）49号文件平利县发展和改革局关于达元商业住宅及星级酒店开发建设项目备案的通知是假的。证人张胜东证言证实，他是平利县发展和改革办公室主任，平发改社会（2016）49号文件平利县发展和改革局关于达元商业住宅及星级酒店开发建设项目备案的通知是假的，平发改社会（2016）49号文件的真实内容是“关于调整平利县城关镇中心卫生院项目2013省中省预算内投资建设规划方案的通知”15、证人陆某某证言证实，他2005年5月至2016年3月任平利县招商局局长，平利县政府没有开发平利县西大桥两侧菜地的意向，如果要开发平利县西大桥处项目，至少要在招商局备案，他在任期间没有个人或公司在招商局办理备案手续。16、证人李某证言证实，2014年12月31日，平利电视台播报了一则新闻，题目是：丁异，脚踏实地闯出一片艳阳天，主要讲述丁异所开发的XX镇加油站项目和在平利县西大桥XX广场的事情。证人曹世林证言证实，他是平利县广播电视台副台长，2014年9月，他得知在平利县正阳镇一青年丁异回乡在县城开办一家汽车租赁公司，算是返乡创业的新闻线索后，认为可以采写成一条新闻在平利电视台进行宣传，于是他就和记者李某一起前往丁异在县城的公司进行采访，采访中丁异讲述了他的创业经历和当下的一些打算，在查看了丁异公司的营业执照、拟建XX广场的岩土工程勘察报告及设计图、过去公司的基本情况后形成了文稿：丁异，脚踏实地闯出一片艳阳天，其中讲述有位于正阳镇加油站项目已全面开工，拟建的XX广场项目已完成规划设计。17、平利县住房建设局回复及平利县县城总体规划证实平利县西大桥两侧地块已在2011年-2030年平利县县城总体规划中对用地性质进行了设置。18、平利县国土资源局说明，证实平利县国土资源局无达元公司土地登记资料。19、平利县达元置业有限公司关于达元商业广场星级酒店建设项目立项申请报告、平利县发展和改革局证明、平利县达元置业有限公司营业执照证实，平利县达元置业有限公司成立于2016年12月8日，法定代表人为马某某。同日，平利县达元置业有限公司向平利县发展和改革局提交了XX广场及星级酒店建设项目立项申请报告，因备案要件不齐，平利县发展和改革局未予审批备案，截止2017年4月11日平利县发展和改革局未审批备案西大桥周边土地综合开发项目。20、分公司登记基本情况证实，陕西达元投资有限公司平利分公司成立于2015年12月23日，负责人为丁异，经营范围为对种植业、建筑业、房地产业的投资（仅限自由资产投资）、房地产开发经营；物业管理、园林绿化工程、景观工程、建筑工程、安装工程及管道工程（不含压力工程）的施工。其上级企业名称为陕西达元投资有限公司，法定代表人丁异，公司地址为陕西省西安市长乐区，公司成立时间是2014年11月10日。平利县达元置业有限公司成立于2016年12月8日，原法定代表人马某某，2016年12月26日法定代表人变更为丁异。公司经营范围为：物业管理；园林绿化、景观工程、建筑工程、安装工程、管道工程（不含压力）的施工；酒店经营及管理。厦门市平安华月建筑安装工程有限公司平利分公司负责人骆某某，成立日期2014年8月1日，经营范围：房屋建筑、铁路工程建筑、公路工程建筑等。上级企业名称为厦门市平安华月建筑安装工程有限公司，法定代表人骆某某。21、建设工程设计合同、原始地形图（红线图）、陕西省现代建筑设计研究院证明、聘用书证实，2016年11月，达元置业有限公司聘请沈平生为公司顾问。2016年12月15日陕西省现代设计研究院与平利县XX广场设计合同，工程名称XX广场，工程地点陕西省安康市平利县。平利县达元置业有限公司向陕西省现代设计研究院提交有原始地形图(用地红线图）。22、用地申请、农村滩涂地转让合同、证明、收条、建设区用地及范围边界图、公路两侧建筑控制区审核表、平利县水利局关于对陕西达元投资有限公司申请涉物流中转站设计防洪方案的审查意见证实，2014至2017年，被告人丁异在平利县XX镇建设物流中转站的事实。23、陕西达元投资有限公司在平利农商银行营业部开户及交易明细、平利县达元置业有限公司在农业银行开户及交易明细证实两公司对公账号无余额的事实。24、平利县XX广场工程合作协议、厦门市平安华月建筑安装工程有限公司登记信息、厦门市平安华月安装工程有限公司平利分公司、《基坑护壁和降水施工合同》、《预应力管桩基础工程施工合同》、《机械旋桩工程施工合同》，陕西兴科房建集团建筑工程有限公司建筑业企业资质证书及营业执照、解除合伙协议、补充协议、解除合作协议书及移交清单、建设工程施工合（GF-1999-0201）、陕西兴科房建集团建筑工程有限公司建筑业企业资质证书及营业执照、任命书、建筑工程内部承包合同、补充协议、挂靠协议证实，2014年2月12日丁异为法人的厦门市达元投资有限公司与骆某某、刘某某签订平利县XX广场工程合作协议，约定平利县XX广场的土建安装工程施工任务全部委托给骆某某、刘某某承建，自合同签订之日起十日内，骆某某、刘某某向丁异缴纳100万元信誉保证金。厦门市平安华月建筑安装工程有限公司成立于2014年2月21日，法定代表人骆某某，股东李海、骆某某、刘某某，经营范围房屋建筑等。厦门市平安华月安装工程有限公司平利分公司成立于2014年8月1日，法定代表人骆某某，经营范围房屋建筑等。2014年8月2日厦门市平安华月建筑安装工程有限公司与彭某某、彭某甲、王某甲挂靠的四川省欧荣岩土工程有限公司签订《基坑护壁和降水施工合同》、《预应力管桩基础工程施工合同》、《机械旋桩工程施工合同》三份合同。2015年1月16日，彭某某、彭某甲、王某甲签订解除合伙协议，彭某甲、王某甲退出与彭某某的合伙。2014年8月5日，彭某某挂靠在陕西兴科房建集团建筑工程有限公司，以陕西兴科房建集团建筑工程有限公司名义与厦门市平安华月建筑安装工程有限公司签订了平利县XX广场《基坑护壁和降水施工合同》、《预应力管桩基础工程施工合同》、《机械旋桩工程施工合同》，合同落款日期为2014年8月2日。2015年5月28日，厦门市平安华月建筑安装工程有限公司平利分公司、陕西兴科房建集团建筑工程有限公司、陕西达元投资有限公司签订补充协议，约定厦门市平安华月建筑安装工程有限公司平利分公司退出XX广场工程建设，厦门市平安华月建筑安装工程有限公司平利分公司的权利、义务均由丁异的陕西达元投资有限公司承担，并约定开工期2015年9月28日，如未按时开工，丁异退还所有工程保证金。2014年8月6日，陕西兴科房建集团建筑工程有限公司任命彭某某、王某某为平利县西大桥XX广场工程现场负责人。2015年6月8陕西达元投资有限公司与陕西兴科房建集团建筑工程有限公司在西安签订建设工程施工合同，发包方为陕西达元投资有限公司（法定代表人被告人丁异），承包方为陕西兴科房建集团建筑工程有限公司（法定代表人寇玉兰），合同编号（GF-1999-0201），工程名称XX广场，工程地点安康市平利县西大桥，合同价款16亿人民币，资金来源自筹，承包范围：设计图纸包含的全部土建、安装、室外网管、小区绿化及二次装修。开工日期：以甲方即陕西达元投资有限公司开工令为准。2015年6月18日，陕西兴科房建集团建筑工程有限公司与彭某某签订了建筑工程内部承包合同，约定按照工程总价1%收取管理费。25、银行交易记录、收条证实2015年6月12日，丁异以陕西达元投资有限公司名义收取彭某某、王某某挂靠的陕西兴科房建集团建筑工程有限公司100万元履约保证金的事实。款项来源2015年5月29日，王某某通过卡号为XXXXXXXXXXXX8817的建设银行卡给丁异尾号为0234的工商银行卡转账35万元。2015年5月30日、6月8日，彭某某分两次给王某某尾号为9566的农业银行卡转账40万元。2015年6月9日王某某通过卡号为XXXXXXXXXXXX8817的建设银行卡向丁异卡号为XXXXXXXXXXXXXXX7264的农业银行卡转账65万元。26、转款凭证、收据、海南宏辉煌实业有限公司证明、营业执照、陕西省建设工程施工合同证实，海南宏辉煌实业有限公司的法定代表人为麦永红，2017年3月9日，被告人丁异以平利县达元置业有限公司的名义与海南宏辉煌实业有限公司签订陕西省建设工程施工合同，发包人为平利县达元置业有限公司，承包人为海南宏辉煌实业有限公司，工程名称是：平利县达元商业酒店及商住楼，工程地点是平利县西大桥两侧达元商业广场，建筑面积约30万平方米，合同开工时间2017年4月10日，合同价款为9亿元。合同特约条款约定乙方海南宏辉煌实业有限公司在签订本施工合同时，向甲方平利县达元置业有限公司支付合同履约金25万元，甲方开具收据给乙方作为收款凭证。合同签订前的2017年3月3日，麦永红通过尾号为8093的银行卡给丁异尾号为2664的银行卡转账10万元的保证金。2017年3月9日，李某甲通过尾号为6751的银行卡，给丁异尾号为2590的账户转款15万元的保证金，丁异以平利县达元置业有限公司的名义出具了一张收条，收条内容为：“今收到海南宏辉煌实业有限公司合同履约金人民币贰拾伍万元。”收款单位：平利县达元置业有限公司，2017年3月9日。27、抓获经过证实2017年10月14日，平利县公安局在平利县城关镇南大桥河滨路上抓获被告人。28、受案登记表证实本案来源于被害人彭某某报案。29、户籍证明信证实被告人出生于1976年XX月XX日。各证据搜集程序合法、已经查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，已排除合理怀疑，根据证据认定的事实结论具有唯一性，均予以采信，作为定案的根据。本院认为，合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物的行为。本案被告人丁异以非法占有为目的，在明知无法取得平利县西大桥两侧建设项目相关手续的情况下，以平利县达元置业有限公司名义与被害人海南宏辉煌实业有限公司李某甲签订陕西省建设工程施工合同，并以履约保证金的方式骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的此节犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名准确，本院予以支持。被告人及辩护人辩称，被告人至案发前一直在为争取平利县西大桥两侧建设项目做相关准备工作，被告人与被害人签订建设工程施工合同时主观上没有非法占有被害人财物的故意。审理认为，被告人2015年6月8日以陕西达元投资有限公司的名义与彭某某挂靠的陕西兴科房建集团建筑工程有限公司签订建设工程施工合同后，时隔一年零九个月仍未取得平利县西大桥两侧建设项目相关手续，却再次与海南宏辉煌实业有限公司签订陕西省建设工程施工合同，约定开工时间，且两份合同关于承包范围有重复部分，故被告人在与海南宏辉煌实业有限公司签订陕西省建设工程施工合同时，主观上有非法占有被害人财物的故意，客观上采取了隐瞒真相的方法骗取对方履约保证金25万元，符合合同诈骗罪的构成要件，故被告人辩称意见及辩护人辩护意见本院不予采纳。在案件审理阶段，被告人丁异自愿退赔赃款，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人于2015年6月8日以陕西达元投资有限公司的名义与彭某某挂靠的陕西兴科房建集团建筑工程有限公司签订建设工程施工合同并收取100万元保证金亦构成合同诈骗罪，审理认为，本案涉案地块西大桥两侧约100亩土地2011年被批准为建设用地，平利县政府在2013年亦有开发的意向，被告人丁异为争取西大桥两侧开发项目向发改委提交立项报告，与西安设计院签订设计合同，为营造声势在平利县女娲广场进行宣传等相关准备工作。被告人为履行合同做了部分准备工作，故本院暂不能认定被告人与被害人彭某某签订建设工程施工合同时主观上具有非法占有被害人财物的目的。且公诉机关提供的仅有虚假的XX广场项目批准书、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、政府文件等证据复制件，但这部分证据来源于被害人及与本案有关联的证人，证据之间又存在矛盾，无法排除合理怀疑，不能证实虚假证件、政府文件来源于被告人丁异。另被告人丁异收取二被害人100万元保证金用于八仙渡船口中转站建设，未挥霍或携款逃匿。故依现有证据综合分析，被告人丁异在与彭某某挂靠的陕西兴科房建集团建筑工程有限公司签订建设工程施工合同并收取保证金属合同诈骗的证据存疑，本院暂不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人丁异犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起至2020年10月14日）。并处罚金人民币一万元（限于判决生效后立即缴纳）。二、责令被告人丁异退赔海南宏辉煌实业有限公司李某甲25万元（已退赔）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。       审 判 长   邓小健     审 判 员   刘厚满     审  判  员    贾晓花                       二0二0年八月二十四日     书 记 员   陈 婷 1