广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1227号上诉人（原审被告）：湖南驰辰建设工程有限公司。住所地：湖南省郴州市资兴市****资兴大道金地广场1栋127。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：谢乐安，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢竹青，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：翁源县鸿贵新型建材有限公司。住所地：广东省翁源县************。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：吴宗龙，男，该公司销售经理。被上诉人（原审被告）：祁阳县桂洋建设劳务有限公司。住所地：湖南省祁阳县*************。法定代表人：王某1。被上诉人（原审被告）：刘红兵，男，1970年2月11日出生，汉族，住广东省翁源县***********。原审被告：湖南驰辰建设工程有限公司翁源龙仙分公司。住所地：广东省翁源县*****************。负责人：谢某1。委托诉讼代理人：谢乐安，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢竹青，广东安国律师事务所实习律师。上诉人湖南驰辰建设工程有限公司（以下简称驰辰建设公司）因与被上诉人翁源县鸿贵新型建材有限公司（以下简称鸿贵建材公司）、祁阳县桂洋建设劳务有限公司（以下简称桂洋建设公司）、刘红兵及原审被告湖南驰辰建设工程有限公司翁源龙仙分公司（以下简称驰辰建设龙仙分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2020）粤0229民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。驰辰建设公司上诉请求：1．裁定撤销一审判决，发回重审或判令驳回鸿贵建材公司对驰辰建设公司的全部诉讼请求；2．判令鸿贵建材公司、桂洋建设公司、刘红兵负担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应撤销一审判决，发回重审或改判。一、一审判决认定刘红兵是驰辰建设公司的工作人员，签订结算单是职务行为，及王某1是作为驰辰建设公司的法定代表人与鸿贵建材公司签订购销合同，以上事实与法律关系均认定错误。刘红兵等人有意承接翁源县永翔实验学校的建设项目，于是联系驰辰建设公司，在翁源成立了驰辰建设龙仙分公司，刘红兵等人挂靠在驰辰建设龙仙分公司名下。驰辰建设公司与刘红兵等人签订《建设工程内部责任承包合同》约定，刘红兵等人作为翁源项目的承包负责人，代表驰辰建设公司承接翁源项目的全部工作，向驰辰建设公司缴纳0.9%的管理费，该项目的一切法律责任与经济责任全部由刘红兵等人承担。之后刘红兵在驰辰建设公司不知情的情况下，以包工包料的方式将全部工程转包给了桂洋建设公司，驰辰建设公司知晓时工程已进行一大半。一审法院认为王某1的签约行为构成表见代理，属适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理要求相对人有理由相信行为人有代理权。鸿贵建材公司知晓该工程的实际施工者是桂洋建设公司，基于对此关系的认知，鸿贵建材公司理应明白，王某1是作为桂洋建设公司的法定代表人签署合同，并非构成驰辰建设公司的表见代理人。二、一审判决事实不清、证据不足，对鸿贵建材公司、桂洋建设公司、刘红兵举证责任分配不当，证明标准要求明显过低。一审法院对于鸿贵建材公司提交的《多孔砖产品购销合同》内容并未调查清楚，其提交的“永翔实验学校红砖”结算单与驰辰建设公司不具关联性，鸿贵建材公司亦未提供相应购销清单来证明结算单的真实性。三、一审法院对滞纳金计算方式的判决错误。《多孔砖产品购销合同》第八条中约定，每批货物经购方验收合格后在付款前销方应按购方要求出具合法有效的增值税专用发票，销方开具的发票不合格的，购方有权延迟支付应付款项，且不承担任何违约责任。但驰辰建设公司从刘红兵处了解得知，到目前为止鸿贵建材公司仍有几十万元的增值税专用发票未出具。另外，按24%的年利率计算滞纳金过高且有违立法目的，根据公平原则，驰辰建设公司认为应按银行同期贷款利率计算。四、刘红兵以驰辰建设龙仙分公司名义和桂洋建设公司签订《建设工程施工合同》，据悉刘红兵已向桂洋建设公司超额支付了工程款，若要还款也应由桂洋建设公司承担责任。桂洋建设公司才是《多孔砖产品购销合同》中的相对人，合同的履行均是鸿贵建材公司与桂洋建设公司对接。综上所述，一审法院对驰辰建设公司和鸿贵建材公司、桂洋建设公司、刘红兵的法律关系认定错误，导致判决承担责任的主体错误，鸿贵建材公司的起诉证据不足，且一审判定的滞纳金计算标准与方式没有合同依据、法律依据，故请求二审法院依法支持驰辰建设公司的上诉请求。鸿贵建材公司辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回驰辰建设公司的上诉请求。桂洋建设公司、刘红兵经本院合法传唤，二审未到庭参加庭询，亦未提出答辩意见。驰辰建设龙仙分公司对驰辰建设公司的上诉未提出异议。鸿贵建材公司向一审法院起诉请求：1．判令驰辰建设公司、桂洋建设公司、驰辰建设龙仙分公司、刘红兵支付所欠货款686222元给鸿贵建材公司；2．判令驰辰建设公司、桂洋建设公司、驰辰建设龙仙分公司、刘红兵自2019年8月28日起按实欠款项按日3‰至付清款项时止计付滞纳金给鸿贵建材公司；3．驰辰建设公司、桂洋建设公司、驰辰建设龙仙分公司、刘红兵对上述款项承担连带清偿责任；4．诉讼费由驰辰建设公司、桂洋建设公司、驰辰建设龙仙分公司、刘红兵负担。一审法院认定事实：翁源县永翔实验学校的建设工程由驰辰建设公司中标承建，后其将该工程的大部分发包给桂洋建设公司。2019年3月28日，鸿贵建材公司作为销方与作为购方的驰辰建设龙仙分公司签订一份《多孔砖产品购销合同》。该合同就产品的名称、规格、质量要求、交货地点、时间、结算方式、违约责任等进行了约定。其中合同第三条约定：“交货地点及时间：2019年3月28日开始供应。”、第六条约定：“结算方式：每拉完20车结算一次，如未按时付清按日3‰滞纳金计给销方，以此类推，余款待购方工程完工后一个月付清”。合同签订后，鸿贵建材公司依约履行，但购方却未按约定付清货款给鸿贵建材公司。2019年8月28日，王某1、刘红兵与鸿贵建材公司结算后，出具内容为“永翔实验学校红砖：自2019年4月5日-2019年8月23日止，共2242721元，已付：1406499元。下欠：836222元。大写：捌拾叁万陆仟贰佰贰拾贰元。刘红兵、王某1。2019、8、28号”的书面材料给鸿贵建材公司。后经鸿贵建材公司多次催收，王某1于2019年9月30日支付150000元货款给鸿贵建材公司，余款686222元未付。鸿贵建材公司在多次催收未果的情况下，于2020年2月6日诉至一审法院，请求判令如其上述诉求。因驰辰建设公司、桂洋建设公司、驰辰建设龙仙分公司未到庭参加诉讼，致使法庭调解工作无法进行。另查明，驰辰建设公司的法定代表人是黄义娟、桂洋建设公司的法定代表人是王某1、驰辰建设龙仙分公司的负责人是谢进彬。刘红兵是驰辰建设公司派驻的代表。驰辰建设公司在《多孔砖产品购销合同》中的“购方单位”加盖了公司印章予以确认，王某1则在“法定代表人”处签名。驰辰建设龙仙分公司是驰辰建设公司的下设公司，其经营范围为“受总公司委托联系相关业务”。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。鸿贵建材公司与驰辰建设龙仙分公司签订的《多孔砖产品购销合同》不违反法律强制性约定，是合法有效的合同。后经结算，购方仍欠砖款836222元。经鸿贵建材公司催收后仅支付了150000元，仍欠686222元未付给鸿贵建材公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定可知，当事人应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。鸿贵建材公司按合同约定履行了义务，而购方却未按约定及时给付款项给鸿贵建材公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，现鸿贵建材公司要求购方支付价款686222元，于法有据，一审法院予以支持。至于鸿贵建材公司诉请的“自2019年8月28日起按实欠款项按日3‰至付清款项时止计付滞纳金”的诉求，对此，当事人签订的《多孔砖产品购销合同》约定：“结算方式：每拉完20车结算一次，如未按时付清按日3‰滞纳金计给销方，以此类推，余款待购方工程完工后一个月付清”。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定可知，双方约定的“按日3‰滞纳金计给销方”是约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定可知，因鸿贵建材公司的损失为资金占用损失，并无证据证明存在其他损失，且刘红兵提出双方约定的每日千分之三的滞纳金计算标准过高，故一审法院依法调整为按年利率24%计算滞纳金给鸿贵建材公司。至于鸿贵建材公司诉请的“四被告对上述款项承担连带清偿责任”的诉求，对此，刘红兵是驰辰建设公司派驻的代表，是公司的工作人员，其在职权范围内代表该公司处理事务，是职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定可知，驰辰建设公司应对刘红兵的行为承担民事责任。而驰辰建设龙仙分公司是驰辰建设公司的下设机构，其经营范围已明确为“受总公司委托联系相关业务”。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定可知，驰辰建设公司应对驰辰建设龙仙分公司从事的民事活动承担民事责任。王某1虽是桂洋建设公司的法定代表人，但其是作为驰辰建设龙仙分公司的法定代表人与鸿贵建材公司签订合同，对此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定可知，王某1是以驰辰建设龙仙分公司的法定代表人与鸿贵建材公司签订合同，驰辰建设公司是知道的，但其不作否认表示，且加盖公司印章予以确认，视为其是同意的。驰辰建设公司在涉案合同中加盖公司公章的行为，是其对合同内容的接受与认可，作为合同的相对方，应当按照合同的约定履行给付欠款的责任，不履行或不完全履行均构成违约，故其应承担给付欠款和违约的责任；而桂洋建设公司并非涉案合同的相对方，依法不承担责任。故鸿贵建材公司诉请的“四被告对上述款项承担连带清偿责任”的诉求，于法无据，一审法院不予支持。至于刘红兵辩称的意见，上述已论述，在此不再重述。驰辰建设公司、桂洋建设公司、驰辰建设龙仙分公司经一审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其自行放弃其诉讼权利，由此产生不利于其的法律后果，由其自行承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南驰辰建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向翁源县鸿贵新型建材有限公司支付货款686222元及滞纳金（滞纳金计算方式：2019年8月29日起至2019年9月30日止的按实欠836222元按年利率24%计算；从2019年10月1日至清偿之日止的以686222元为基数按年利率24%计算）；二、驳回翁源县鸿贵新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10662.22元，由翁源县鸿贵新型建材有限公司负担662.22元，湖南驰辰建设工程有限公司负担10000元。本院二审期间，驰辰建设公司围绕上诉请求提交了3份证据：证据1，（2019）粤0229民初1933号《民事判决书》；拟证明桂洋建设公司对整个项目包工包料，与工程有关的材料款、施工费用由桂洋建设公司承担，不是由驰辰建设公司承担。证据2，《建设工程内部责任承包合同》；拟证明刘红兵是涉案项目真正的承接方，之后需要找挂靠单位，于是挂靠到驰辰建设公司名下，刘红兵是实际工程负责人。证据3，《建设工程施工合同》；拟证明桂洋建设公司对涉案项目实行总包，所有的工作都是由桂洋建设公司负责，鸿贵建材公司的货款需要找桂洋建设公司负责。鸿贵建材公司对上述证据发表质证意见称，该3份证据与本案无关，驰辰建设公司应该承担付款责任，驰辰建设公司、桂洋建设公司、刘红兵之间转包的关系其不清楚。驰辰建设龙仙分公司对上述证据未提出异议。鸿贵建材公司、桂洋建设公司、刘红兵、驰辰建设龙仙分公司二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对驰辰建设公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：驰辰建设公司是否需要向鸿贵建材公司支付涉案货款及滞纳金。本案中，驰辰建设公司称涉案工程实际施工方为桂洋建设公司，故主张应由桂洋建设公司承担涉案法律责任。对此问题，本院认为，在涉案买卖合同中，桂洋建设公司及王某1并非以其自己的名义独立向鸿贵建材公司购买涉案多孔砖，在双方签订的《多孔砖产品购销合同》中，驰辰建设公司作为购方单位在合同落款处盖章。对于公章的真实性，驰辰建设公司并无异议。因此，应认定驰辰建设公司为涉案合同的相对方。虽然双方约定必须提供购方工地负责人签字确认的购销清单作为依据进行结算，但在该合同中，双方并未明确指定工地负责人的具体人员名单，现鸿贵建材公司提供了驰辰建设公司在涉案《多孔砖产品购销合同》中所确认的购方单位法定代表人及材料采购联系人王某1确认的结算数据，并以此反映了涉案货款金额及双方的履行情况，据此，一审法院认定驰辰建设公司需向鸿贵建材公司支付货款686222元并无不当，本院予以维持。关于一审法院认定的滞纳金数额是否过高的问题。双方签订的《多孔砖产品购销合同》第六条对合同结算方式约定：“每拉完20车结算一次，购方按时付清货款，如未按时付清按日3‰滞纳金计给销方。”现驰辰建设公司主张滞纳金过高应予调整，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，从本案当事人提交的证据材料反映，双方在该合同约定滞纳金按驰辰建设公司未付货款金额的3‰的日息计付，该滞纳金的约定违反公平原则并导致双方利益失衡，应予以调整。一审法院综合考虑鸿贵建材公司实际损失情况、当事人的过错程度以及鸿贵建材公司预期利益等因素，酌定将本案滞纳金调整为年利率24%并无明显不妥，本院予以确认。综上所述，驰辰建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10662.22元，由上诉人湖南驰辰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年八月十四日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠