湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终325号上诉人（原审原告）：王延亮，男，1968年3月5日出生，汉族，湖北省钟祥市人，住钟祥市。委托诉讼代理人：王德祥，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨军，男，1973年12月5日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。原审被告：蔡金芝，男，1960年6月21日出生，汉族，浙江省义乌市人，原住荆门市掇刀区。上诉人王延亮因与被上诉人杨军、蔡金芝执行分配方案异议之诉一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（以下简称掇刀法院）作出的(2019)鄂0804民初620号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人王延亮及其委托诉讼代理人王德祥、被上诉人杨军的委托诉讼代理人胡道海到庭参加诉讼，被上诉人蔡金芝经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。王延亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认掇刀法院2019年3月12日作出的（2018）鄂0804执恢132号执行财产分配方案违法并予以撤销，支持王延亮一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由杨军、蔡金芝承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，应予以撤销。一、掇刀法院（2018）鄂0804执恢132号执行财产分配方案为重复分配行为。杨军持掇刀法院（2016）鄂0804执250号执行裁定书，称产权证00018146号房屋是执行给杨军的，该房屋系王延亮申请查封、拍卖，分配给杨军是违法执行。后掇刀检察院2017年5月31日出具检察建议书，建议撤销（2016）鄂0804执250号执行裁定书。2019年3月12日掇刀法院又以（2018）鄂0804执恢132号执行财产分配方案，将00018146号房屋以53.49%分配给杨军。二、应当以调解书生效时间和杨军申请执行之日确定蔡金芝是否有可供执行的财产，在该时间蔡金芝有可供执行的财产，杨军不应当参与案涉两套房产分配。三、一审适用法律有误，蔡金芝有可供执行财产，杨军不应参与王延亮查封、拍卖的财产分配。杨军辩称，一审认定事实清楚，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第五百一十条作出判决，适用法律正确，王延亮的上诉请求没有事实依据，也不符合法律规定，二审应当驳回上诉，维持原判。蔡金芝未出庭也未提交书面答辩意见。王延亮向一审法院起诉请求：1.撤销掇刀法院2019年3月12日作出的（2018）鄂0804执恢132号执行财产分配方案；2.判令杨军立即腾退蔡金芝所有的位于荆门市掇刀区长××号房屋（不动产权证号00018146）；3.本案诉讼费由杨军、蔡金芝承担。一审法院经审理认定事实：王延亮与蔡金芝租赁合同、买卖合同纠纷一案，因王延亮申请，掇刀法院作出（2015）鄂掇刀诉保字第00012号民事裁定，裁定对以蔡金芝名义登记的房屋两套（房屋所有权证号00018145、00018146）予以查封，并于2015年6月8日作出民事判决，内容为：蔡金芝应向王延亮支付设备款20万元、设备租赁费60万元及利息（以80万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年11月1日至本金偿清之日止），支付迟延履行期间债务利息，并承担案件受理费11850元、财产保全申请费4500元。杨军与蔡金芝民间借贷一案，掇刀法院于2016年5月6日作出民事调解，内容为：蔡金芝应向杨军偿还借款本金92万元及利息（以92万元为本金，按年利率24%从2015年3月6日计算至清偿之日止），支付迟延履行期间债务利息，并承担案件受理费6500元。杨军诉讼前因索要债权未果而在蔡金芝其中一套房屋里居住；该房屋目前并未抵付给杨军。在上述二案执行过程中，掇刀法院作出（2018）鄂0804执恢132号、（2018）鄂0804执恢132号之一、之二执行裁定，分别查封了以蔡金芝名义登记的两套房屋（不动产权证书号为00018146、00018145），冻结了蔡金芝在甘肃金久矿业有限公司持有的80%股权和蔡金芝实际控制的甘肃金久矿业有限公司的补偿款300万元。对查封的蔡金芝的两套房屋予以拍卖时，两套房屋均流拍，流拍价格分别为431452元和405129元。2019年2月27日王延亮向掇刀法院申请以流拍价格接受上述两套房屋。掇刀法院听取了债权人对财产分配的意见，王延亮不同意债权人杨军参与分配，王延亮与杨军未达成一致意见，掇刀法院于2019年3月12日作出执行财产分配方案，确认王延亮和杨军在本次分配中的受偿比例分别为46.51%、53.49%，分配金额分别为389093.82元、447487.18元。后王延亮对该分配方案提出异议。另查明，蔡金芝所持有的甘肃金久矿业有限公司的股权已于2016年11月全部质押，公司采矿权已于2019年6月14日公告注销，该公司股权及采矿权注销应获补偿款已被多家法院冻结，冻结金额达1731万余元，掇刀法院为对该公司资产采取强制措施排名第十六位的法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.制定执行分配方案时，蔡金芝在甘肃金久矿业有限公司里是否还享有可供执行的财产；2.杨军申请参与分配是否合法；3.分配方案是否有事实和法律依据。就焦点1，一审法院认为，制定分配方案时，采矿权虽然没有注销，但已知蔡金芝在该公司的股权已经于2016年11月全部质押,各法院对该公司采取强制措施的标的额在2018年10月前已达到1731万余元，且该院排在第十六位，当时没有明确的证据证明蔡金芝还有资产可供清偿所有债权。其后，在王延亮对执行分配方案提出异议后，执行法官再次前往甘肃金久矿业有限公司查询资产情况，发现甘肃金久矿业有限公司采矿权已经注销，没有查寻到蔡金芝现时还有其他可供执行资产，也再次验证了蔡金芝目前尚无其他资产可供清偿所有债权的事实。故王延亮认为制定分配方案时蔡金芝有其他财产可供执行的异议意见不能成立。就焦点2，一审法院认为，审查申请执行人能否参与分配，应审查其是否符合《民事诉讼法解释》第五百零八条第一款关于“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”规定的条件。本案中，被执行人蔡金芝系公民，杨军系取得执行依据的蔡金芝的债权人，其发现被执行人蔡金芝资产不足以清偿债权提出参与分配的申请，执行法官经审核准许其参与分配，并无不当。虽然王延亮申请执行在前，且其确实因执行付出了时间和精力，也支付了一定的费用，但支付的费用会在财产分配时相应抵扣，付出时间精力等并非其他债权人不能参与分配的法定事由。故一审法院确认杨军参与分配符合法律规定。就焦点3，一审法院认为，根据《民事诉讼法解释》第五百一十条关于“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”的规定，除优先受偿债权外，其他普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额比例受偿。本案中，王延亮与杨军的债权都是普通债权，都持有生效的执行依据，现阶段已查明的被执行人财产数额不足以满足二人债权本金部分的事实客观存在，掇刀法院制定的在扣除相关费用后按二人的债权数额比例对房屋拍卖款进行分配的方案，有事实依据亦符合法律规定。至于王延亮提出杨军的调解书不规范、涉及虚假诉讼问题，并无证据证实。该调解书作为生效法律文书，在未被撤销的情形下，依然为有效的执行依据。综上，王延亮的异议意见不能成立，不予采纳。本次分配方案执行后，如果发现蔡金芝在甘肃金久矿业有限公司或他处还有其他可供执行财产，王延亮仍可向人民法院申请继续执行。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款、第五百一十条之规定，判决：驳回王延亮的诉讼请求。案件受理费7772元，由王延亮负担。二审中，王延亮补充提交证据：土地登记申请表一份，拟证明蔡金芝以义乌市广通贸易有限公司的名义在掇刀区购买3812.5平方米的土地，蔡金芝有可供执行的财产。经质证，杨军对该证据真实性无异议，但认为（1）该证据不属于新证据，本案于2019年4月8日一审立案，2019年12月2日一审结案，该证据于2019年7月26日获取但未在一审提交；（2）该申请表所载明权利人是义乌市广通贸易有限公司，即便该土地使用权在2005年9月变更至蔡金芝名下，但该证据不能证明该土地现在的权属状况，据一审法院查询，没有权利人为蔡金芝的土地在国土部门登记。（3）执行分配结束后还有财产可供执行，申请执行人可以继续申请法院执行，该证据不能达到证明蔡金芝还有可供执行财产这一证明目的。经审核，双方当事人对该证据真实性无异议，对该证据真实性予以采信。但据该土地登记申请表及一审证据中土地使用权人为蔡金芝的土地使用权证[荆国用（2005）第01041202522号]，仅能证明2005年9月2日，该块土地的使用权人由义乌市广通贸易有限公司变更为蔡金芝，之后该土地有两次设立抵押权后在2009年9月8日终止。但该块土地的权属在2009年后是否转让变更，或设立有其他担保债权，没有证据证明，故不能判断该土地是否可以作为蔡金芝的财产以供清偿杨军的债权。另，王延亮对一审认定事实“该房屋目前并未抵付给杨军”有异议，认为一审认定该事实错误。经审查，据荆门市掇刀区人民检察院检察建议书[掇检民（行）执监（2017）42080400003号]内容，掇刀法院在2017年3月2日，以（2016）鄂0804执250号之一执行裁定书，裁定将蔡金芝所有的产权证号00018146号房屋抵偿给杨军。据庭审中王延亮和杨军陈述，该裁定未实际执行。杨军实际在该房屋中居住，但该房产并未过户登记至杨军名下。房产作为不动产，其权利人以登记为准，一审认定“该房屋目前并未抵付给杨军”正确，王延亮提出的异议不能成立。二审查明事实与一审认定一致。本院认为，二审中，本案双方的争议为，杨军是否有权参与被执行人蔡金芝名下案涉两套房产的执行财产分配。王延亮主张，杨军与蔡金芝之间的民间借贷纠纷系虚假诉讼，以杨军案件的民事调解书生效及申请执行日为确定的时间节点，蔡金芝有可供执行的财产，杨军不能参与案涉两套房产的执行财产分配。杨军主张，其参与分配符合《民事诉讼法解释》第五百零八条第一款的规定。《民事诉讼法解释》第五百零八条第一款规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。1.关于杨军是否为“已经取得执行依据的债权人”。王延亮主张，杨军与蔡金芝民间借贷纠纷系虚假诉讼，杨军不应参与案涉执行财产分配。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉,作为执行救济的一种方法和手段,执行分配方案异议之诉以当事人之间就执行分配方案内容的争议作为审理对象,作为执行依据的生效裁判文书是否存在错误,不属于执行分配方案异议之诉的审理范围。且王延亮主张杨军与蔡金芝民间借贷纠纷为虚假诉讼，未提供证据证明该案件存在恶意串通等虚假诉讼的情形，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。掇刀法院于2016年5月6日就杨军与蔡金芝民间借贷一案，作出（2016）鄂08民初520号民事调解书，确定杨军对蔡金芝享有债权。据此，杨军系“已经取得执行依据的债权人”。2.关于蔡金芝的财产是否不能清偿所有债权。王延亮主张，以杨军的民事调解书生效及申请执行之日为时间节点，蔡金芝此时存在可供执行的财产清偿杨军的债权，杨军不应参与案涉执行财产分配。本院认为，《民事诉讼法解释》第五百零八条第一款规定“在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，第五百零九条第二款规定“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”。本案中，杨军在执行程序开始后，蔡金芝的财产执行终结前提出参与分配申请，蔡金芝持有的股权已被质押、其作为法定代表人的甘肃金久矿业有限公司的采矿权注销补偿款被人民法院裁定暂停支付的金额达1700余万元、没有证据证明蔡金芝名下还持有土地或其他财产，故可以认定蔡金芝的财产不能清偿所有债权。杨军作为蔡金芝的债权人，可以申请参与执行财产分配。王延亮主张以杨军的民事调解书生效及申请执行之日为节点来确定蔡金芝的财产是否可以清偿杨军债权，缺乏法律依据，本院不予支持。3.关于王延亮作为案涉被执行房产的申请查封人是否具有优先受偿权。本院认为，债权人享有优先受偿权必须基于法律的明文规定，而不能在现行法律规定之外自行创设。采取财产保全措施的目的在于避免财产流失而导致执行落空,并不是对债权人权利的担保，先申请保全而采取查封措施，并不能使债权人得到优先受偿权，在债权处置时优先受偿。本案中，王延亮与杨军的债权均为普通债权，应当按照《民事诉讼法解释》第五百一十条的规定，扣除执行费用后按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。综上，王延亮的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7772元，由王延亮负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇二〇年八月二十六日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷