贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔2325民初547号 原告：赵勇，男，1970年2月2日生，汉族，大专文化，个体工商户，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 委托诉讼代理人：赵明芝，女，1995年3月23日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贞丰县，系原告之女，代理权限为特别授权。 被告：李勇，男，1972年9月16日生，汉族，大专文化，个体工商户，住广东省深圳市宝安区。 原告赵勇与被告李勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年03月13日以简易程序立案，后因案情复杂于2020年07月29日转为普通程序审理。本案于2020年05月08日第一次公开开庭审理，原告及其代理人赵明芝到庭参加诉讼、被告李勇到庭参加诉讼。本案于2020年08月21日第二次公开开庭审理，原告委托诉讼代理人赵明芝到庭参加诉讼，被告李勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告赵勇向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的《建筑工程施工总承合同书》；2、判决被告支付原告工程款1959678.46元（以最终鉴定结论为准），并由被告从2017年06月01日起至工程款清偿之日止以1959678.46元为基数，按年利率6%支付原告资金占用费（截至2019年11月1日，资金占用费为284153.38元）；3、本案保全申请费5000元、保全保险费3366元由被告承担；4、本案诉讼费由被告承担。原告在第一次庭审中变更其第1、项诉讼请求为“请求判决确认原、被告签订的《建筑工程施工总承合同》无效”，并放弃第2、项诉讼请求中资金占用费的主张。原告在第二次庭审中变更其第2、项诉讼请求为“只要求被告支付挖基坑的工程款397076元”。事实及理由：2016年11月8日，原告与被告签订《建筑工程施工总承合同书》，被告将位于贞丰县修建工程发包给原告。合同约定承包内容：5.1场平及地下室土石方基坑开挖；6.1单价40元／ｍ3；场平工程完工后按施工图工程量计价支付30%，余款待工程修建完成验收后支付给乙方；工程承包方式为包工包料，质量达到国家验收标准及现场文明安全施工。2016年11月9日原告进场开始施工金龙大厦场平工作，在施工过程中原告了解到金龙大厦的相关修建手续一直未办得，原告向被告多次询问，被告以手续正在办为由告知原告放心施工，直至2017年5月中下旬原告完成金龙大厦场平及地下室基坑开挖部分的施工，被告仍未将金龙大厦修建手续办理完成，因此原告停止了金龙大厦的施工。截至金龙大厦场平及地下室基坑开挖部分的完工，原告已垫资1959678.46元，原告依据《建筑工程施工总承合同书》多次要求被告支付部分工程款，被告均以没有资金为由拒绝。工程停工已有近三年时间，被告明显已无开发意图或无开发能力，因施工地在城市中心，存在很大的安全隐患，至今仍由原告代为管理，被告一直拖着既不结算也不施工，原告无力也无义务一直为被告承担管理施工现场责任，因此原告申请解除与被告之间的承包关系，将案涉施工地的管理权还与被告。原告就解除合同、支付工程价款及利息与被告多次协商不成，原告为维护其合法权益起诉到本院。 被告李勇辩称，2016年11月8日原告与被告签订《建筑工程施工总承合同书》，被告将位于贞丰县修建工程发包给原告，双方约定：原告承建事项是5.1和6.1场平及地下室土石方基坑开挖；原告应当在合同约定开工前15日内向被告提交原告下次项目负责人、技术员、安全员等管理人员名单并附相应证书。原告没有履行合同约定，从2016年11月9日开工至今没有向被告提交相应证书，导致被告不能履行合同及办理相关手续，也导致工程不能按计划进行。原告至今也没有完成5.1和6.1场平工程，原告没有完成合同约定工程，被告也没有对工程进行验收，因此原告的主张没有事实依据。原告没有资质还与被告签订合同，原告的行为违反行政法禁止性规定，合同无效。因此被告请求驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费由原告承担。 原告赵勇针对其诉讼请求向本院提交下列证据： 1、原告身份证复印件一份，拟证明原告基本信息及诉讼主体资格。被告无异议。 2、《建筑工程施工总承合同书》一份，拟证明原告与被告签订承包合同事实存在，双方就承包内容、承包价格、付款方式、违约责任等内容达成合意。被告无异议。 3、金龙大厦项目开工照片四张，拟证明金龙大厦项目确系原告修建，项目开工时间为2016年11月09日。被告无异议。 4、《建设工程结算书》一份，拟证明原告已做工程的价值为1,959,678.46元，也是起诉金额的依据。被告有异议，称不知道原告怎么算出来的。 5、贞丰县人民法院出具民事裁定书一份、贵州省增值税电子普通发票（号码：13222093）复印件一份，拟证明原告申请财产保全支出保全费3,366元。被告有异议。 6、《建设工程结算书》，拟证明原告为被告实施的挖基坑石方、坚石液压锤破碎工程量为9,926.90方。 被告李勇针对其辩称向本院提交下列证据： 1、被告身份证复印件一份，拟证明被告基本信息。原告无异议。 2、《建筑工程施工总承合同书》一份，拟证明原告在开工前15日内必须向被告提交相关资质证书，但是原告至今未提交，导致施工许可证不能及时办理。原告对真实性无异议，但对证明内容有异议。 本院在审理过程中调取的证据： 微信聊天记录，拟证明在诉讼过程中经双方测量原告为被告施工的挖基坑石方、坚石液压锤破碎工程量为9,926.90立方米。原告无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的第4、号证据《建设工程结算书》一份，被告有异议，经审查该证据为原告单独制作且没有经过被告的签字确认，因此对原告提交的第4、号证据本院不予采信；对原告提交的第5、号证据，被告有异议，经审查该证据客观真实、来源合法、与本案相关联，本院予以采纳作为本案的定案依据；对原告提交第6、号证据建设工程结算书，该证据是原告在第二次庭审中提出的，因被告未到庭参加第二次庭审，因此本院不能组织被告对原告提交的第6、号证据进行质证，但被告李勇通过微信向本院表示认可原告为被告施工的挖基坑石方、坚石液压锤破碎工程量为9,926.90立方米，因此对该证据被告认可的部分本院予以采纳作为本案的定案依据，对被告不认可的部分本院不予采信；对本院在审理过程中形成的证据，本院予以采纳作为本案的定案依据。 本院根据采信的证据，并结合当事人的陈述和辩解，确认以下法律事实： 2016年11月8日原告赵勇与被告李勇就贞丰县金龙大厦工程项目协商一致并签订《建筑工程施工总承合同书》，合同约定：工程名称为黔西南州贞丰县金龙大厦；工程地点位于贞丰县；建筑面积为地下室建筑4207.95ｍ2，商业建筑面积2562.68ｍ2，住宅建筑面积8774.86ｍ2；承包内容为场平及地下室土石方基坑开挖、设计施工图包含的所有土建施工内容、设计施工图包含的所有给水、排水、强电、弱电、备用发动机、铃木品牌电梯（含物管用房所有设备及安装调试工作）、消防（含水泵房及消防控制室设备）、设计施工包含的所有门窗工程（含扶手、栏杆）、设计施工图包含的外墙装饰工程（含玻璃幕墙）、设计施工图包含的公共部分装饰装修工程（含楼梯、候梯厅、楼层公共走道部分等）、设计施工图包含附属工程按图纸施工（不包含花草树木）；承包单价为场平及地下室基坑开挖单价40元／ｍ3、场平工程完工后按施工图工程量计价支付30%、余款待工程修建完成验收后支付（原告严格按图施工，在施工过程中对周边房屋建筑物造成影响及危害由原告自行负责，被告不负任何经济及法律责任）、地下室部分单价1900元／ｍ2、商业建筑部分单价1800元／ｍ2、住宅部分1700元／ｍ2；建筑工程所产生的税费由原告支付、办理房屋一切手续税费由被告支付、如因原告未完税造成被告不能办理相关手续的原告应无条件支付应缴相关税费；工程总造价约27500000元人民币（以竣工完成实际工程量为准），其中主体建筑及土建部分；按被告提供的施工图纸，楼层高度为地下3层地上19层，工程款付款方式为分三期支付，地下室完工及地上至第5层完工被告支付原告5000000元人民币，到第12层主体完工被告支付原告3000000元人民币，到第19层主体完工被告支付原告5000000元人民币工程款，剩余工程款待工程全部完工验收后6个月内全部付清；原告应当在合同约定开工日前15日内向被告提交现场项目负责人、技术员、安全员等管理人名单，并附相应的证书，如发生变动原告应提前7日向被告提交书面报告；工程承包方式为包工包料；施工工期为2016年11月9日至2017年11月8日，如遇不可抗力因素则工期顺延；双方还对工程施工的其他事项进行了约定。原告赵勇于2016年11月9日进场施工，后因被告李勇未办理相关修建手续，原告遂停止施工至今。原告停止施工后，原、被告因工程量及工程价款发生争议，原告起诉到本院请求支持其诉讼请求。 本案在审理过程中，经双方测量，原告为被告实施的工程量为挖基坑石方、坚石液压锤破碎9,926.90立方米。原告于2020年3月12日申请对金龙大厦赵勇施工的场平及地下室土石方基坑开挖部分的工程量和工程造价进行鉴定，后原告在2020年8月18日通过《询问笔录》向本院表示“放弃鉴定申请，就按照双方确认的挖基坑石方、坚石液压锤破碎的工程量9,926.90方进行处理”。被告李勇至今未获得贞丰县金龙大厦工程的规划审批手续。原告起诉前申请本院财产保全，本院作出（2020）黔2325民初8号民事裁定书，裁定通过查控系统查询并冻结被告李勇银行账户存款2243831.84元，冻结期限为一年。 本院认为，建设工程发包人应办理建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程承包人应具有建筑施工资质，本案原告赵勇不具有建筑施工资质，本案被告李勇至今未取得金龙大厦工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，原告赵勇与被告李勇签订的《建筑工程施工总承合同书》因违反法律强制性规定，该《建筑工程施工总承合同书》无效。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，虽然原、被告签订的《建筑工程施工总承合同书》无效，但是对原告赵勇已施工完成并且被告李勇认可的部分工程，被告李勇仍需支付工程款给原告赵勇。经双方测量，原告为被告实施的工程量为挖基坑石方、坚石液压锤破碎9,926.90立方米，原、被告约定的场平及地下室基坑开挖的单价为40元/m3，因此被告需支付给原告的工程款为：9,926.90m3×40元/m3=397,076元。原告请求判决被告承担诉前财产保全保险费3,366元，因该费用并非必须产生的费用，因此，对原告的该项请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条和第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下： 一、原告赵勇与被告李勇于2016年11月8日签订的《建筑工程施工总承合同书》无效； 二、由被告李勇在本判决生效之日起十五日内支付原告赵勇工程款397,076元； 三、驳回原告赵勇的其余诉讼请求。 案件受理费24,818元，由原告赵勇负担17,561元，被告李勇负担7,257元。保全费5,000元，由被告李勇负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  石成兵 审 判 员  魏祥英 人民陪审员  王定尚 二〇二〇年八月三十一日 法官 助理  邵 艳 书 记 员  王朝梅