河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终1880号上诉人（原审原告）：王利强，男，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：吴喜全，洛阳市汝阳县公正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：任乐飞，男，汉族，住河南省嵩县。被上诉人（原审被告）：嵩县鑫源家电门市部。住所地：河南省嵩县田湖镇田湖街村委南。经营者：杨委敏。委托诉讼代理人：包南楠，系该单位员工。被上诉人（原审被告）：杨某。委托诉讼代理人：李旭，男，汉族，住河南省洛阳市涧西区，系嵩县田湖镇田湖村村民委员会推荐。上诉人王利强因与被上诉人任乐飞、嵩县鑫源家电门市部（以下简称鑫源门市部）、杨某借款合同纠纷一案，不服嵩县人民法院（2019）豫0325民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王利强及其委托诉讼代理人吴喜全、被上诉人鑫源门市部委托诉讼代理人包南楠、被上诉人杨某委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。被上诉人任乐飞经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。王利强上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判为任乐飞承担本案还款责任并判决其余被告承担连带偿还责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认为原告提供的证据，未发现有不实之处，到庭的被告也未对证据提出实质性异议。2018年5月5日原告与被告任乐飞签订借款合同的事实，2018年6月6日被告任乐飞通过微信转账给原告750元。由于被上诉人任乐飞经传票传唤，拒不出庭，一审法院认为上诉人的提交的微信转账记录750元没有经过被上诉人任乐飞质证不能证明是被上诉人任乐飞转账的利息，上诉人提交的借款合同同样由于被上诉人任乐飞拒不出庭进行质证，不能证明上诉人已经将50000元借款实际支付给被上诉人任乐飞。上诉人认为，被上诉人任乐飞经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当是对自己答辩权、举证权、辩论权、质证权的放弃，在没有证据证明上诉人提供的证据不真实，就应当认定是真实的，一审法院应当按照缺席作出判决。鑫源门市部辩称：一审判决认定事实正确。案涉借款合同的生效履行，应当由上诉人提供能够证明履行的证据。如果上诉人不能提供合同履行的证据，就应当承担举证不能的法律后果。上诉人始终没有提供借款5万元的转账流水，也没有提供第一被告出具的收到5万元的借款凭证，不能认定该借款合同生效，也不能证明该借款合同进行了履行。上诉人提供的微信截图打印件，不具备证据的法律特征，不能证明是否是第一被告，不能证明这750元系支付借款5万元的利息。上诉人的诉讼请求没有事实根据。上诉人起诉时，一审法院立案的案由有两个，一个是民间借贷、一个是保证合同。上诉人没有提供借款凭证，就没有了合同的生效履行，也就不存在保证合同有效。因此，答辩人也就没有了担保责任。上诉人在上诉状中并没有请求答辩人承担保证责任。借款合同在不能证明履行的前提下，保证合同是没有法律效力的，上诉人没有明确提出保证合同诉求，就不应追究答辩人的责任。且一审认定的借款期限为2018年5月5日至2018年11月5日，本案立案时间为2019年5月13日，按照担保法第26条规定，超出了6个月的保证期间，应对担保人免除担保责任。综上，请求依法维持一审判决。杨某辩称：一审判决认定事实正确。案涉借款合同的生效履行，应当由上诉人提供能够证明履行的证据。如果上诉人不能提供合同履行的证据，就应当承担举证不能的法律后果。上诉人始终没有提供借款5万元的转账流水，也没有提供第一被告出具的收到5万元的借款凭证，不能认定该借款合同生效，也不能证明该借款合同进行了履行。上诉人提供的微信截图打印件，不具备证据的法律特征，不能证明是否是第一被告，不能证明这750元系支付借款5万元的利息。上诉人的诉讼请求没有事实根据。上诉人起诉时，一审法院立案的案由有两个，一个是民间借贷、一个是保证合同。上诉人没有提供借款凭证，就没有了合同的生效履行，也就不存在保证合同有效。因此，答辩人也就没有了担保责任。上诉人在上诉状中并没有请求答辩人承担保证责任。借款合同在不能证明履行的前提下，保证合同是没有法律效力的，上诉人没有明确提出保证合同诉求，就不应追究答辩人的责任。且案涉借款合同第七条第一项中注明的是“抵押”，在后面杨某签名是连带保证人，这个合同混淆了保证与抵押的法律界限，违反了担保法第三条规定的担保形式，属于无效担保。借款合同签订于2018年5月1日，杨某在合同上虽然签字，但杨某的出生日期是2000年10月16日，签订合同时不满18岁，况且没有收入来源，正在上学，属于限制民事行为能力人，该签字行为应视为无效，即连带保证责任无效。任乐飞未到庭未提交答辩状。王利强向一审法院起诉请求：1、请求判决三被告连带偿还原告借款本金5万元及利息（利息以5万元为本金按照约定的月利率1.5%自2018年11月5日计算至实际还款之日）；2、本案诉讼费由三被告连带承担。一审法院根据确认的证据，认定2018年5月5日原告与被告任乐飞签订借款合同的事实。同时认定2018年6月6日被告任乐飞通过微信转账转给原告750元。一审法院认为：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中原告系借款合同的出借人，应举证证明其确已将借款支付被告任乐飞，但原告没有提供该证据，原告提供的微信转账并未显示系被告任乐飞支付利息，因此不能证明借款已支付被告任乐飞，因此原告的诉讼请求没有事实根据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项之规定，判决：驳回原告王利强的诉讼请求。案件受理费1125元，公告费560元，共计1685元，由原告王利强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王利强提交了2018年10月28日其与任乐飞的谈话录音及录音文字材料。前述材料载明谈话中任乐飞有如下表述：“反正你的钱我给你说实话，无论走到哪里，你的钱飞不了，你请放这个心了。”“店里用，确实店里用的，冰箱是那样的，我花了2万款钱，剩下的是美菱冰箱进了3万元块钱货。这是我用了2万块钱，店里用了3万块钱。”“这样的情况下。这样就是每个月我少抽五千块钱。利息的时候，到时候该怎么算怎么算。五万块钱一月多少息？到时候该咋算咋算。”“7月5号之前的清过了是吧，到8月5号是一个月750块钱到9月5号是1500，两个月3000块，哎，两个月1500吗？”一审庭审中王利强回答法庭询问时称任乐飞归还利息至2018年11月。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，王利强主张其向任乐飞出借5万元，每月利息1.5%，任乐飞曾通过微信向其偿还一个月的利息750元。为证明该主张，王利强提交了有任乐飞签字的《个人向个人借款合同》、显示收到“嵩县豪怡家电任乐飞”转账的微信交易记录、其与任乐飞的通话录音，前述借款合同载明借款期限起始日为2018年5月5日，借款金额为50000元，月利率为1.5%，前述微信转账记录日期为2018年6月6日，金额为750元（50000×1.5%=750），录音中任乐飞有愿意还款的陈述，有关于本金5万元以及月息750元的陈述，以上证据能相互印证，与王利强主张的借款事实相符，任乐飞经法院合法传唤未到庭应诉，视为其对答辩、质证等诉讼权利的放弃，本院对王利强主张的出借事实予以认定，双方借贷关系成立，王利强自认任乐飞归还利息至2018年11月，故任乐飞应向王利强偿还借款本金50000元及自2018年11月5日起按按月利率1.5%计算至实际还清之日止的利息。王利强上诉主张任乐飞对案涉借款承担偿还责任，本院予以支持。关于王利强主张鑫源门市部承担连带偿还责任的问题，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案王利强并未提交双方以书面形式订立保证合同的证据，案涉借款合同中虽约定“借款方用嵩县鑫源家电门市部做抵押”，但该约定系关于抵押的约定而非关于保证的约定，且抵押的财产不明确，抵押合同亦未成立，故王利强关于鑫源门市部承担连带责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于杨某的保证责任问题，案涉借款合同中，杨某以保证人身份签字，但签字之日杨某不满十八岁，为限制民事行为能力人，故王利强主张其承担保证责任亦不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，王利强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销嵩县人民法院（2019）豫0325民初1457号民事判决；二、任乐飞于本判决生效后十日内向王利强偿还借款本金50000元及利息（按月利率1.5%，自2018年11月5日起计算至实际还清之日止）。三、驳回王利强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1125元，公告费560元，共计1685元，由任乐飞负担；二审案件受理费1125元，由任乐飞负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王茂兵二〇二〇年八月二十七日法官助理吴艳平书记员刘丰