浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0402刑初530号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人陈永培，男，1987年2月14日生，汉族，初中文化，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年10月13日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人李支森，福建同英达律师事务所律师。 被告人李霖，男，1986年2月10日生，汉族，小学文化，户籍地福建省清流县。因本案于2018年10月13日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人顾海峰，浙江子城律师事务所律师。 被告人罗星，男，1990年4月22日生，汉族，小学文化，户籍地福建省清流县。因本案于2018年10月13日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人时宇航，浙江建银律师事务所律师。 被告人李小斌，男，1996年12月28日生，汉族，小学文化，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年10月13日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，经本院批准，同年11月19日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人汪荣祥，浙江子城律师事务所律师。 被告人黄火金，女，1990年6月1日生，汉族，小学文化，户籍福建省清流县。因本案于2018年10月13日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，经本院批准，同年11月19日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人周述荣，浙江澜湾律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2019）521号起诉书指控被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金犯诈骗罪及被告人李霖同时犯妨害信用卡管理罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案，嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员宓静叶出庭支持公诉，被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金及各自辩护人均到庭参加诉讼。庭后因案情复杂，合议庭同意公诉机关请求补充侦查，依法延期审理二次。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金共同实施电信网络诈骗，被告人陈永培涉及诈骗金额合计13471932.29元，数额特别巨大，被告人李霖、罗星、李小斌、黄火金均涉及诈骗金额合计12029659.98元，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李霖又非法持有他人信用卡57张，数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任，与诈骗罪实行并罚。被告人罗星、李小斌、黄火金均系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。据此，提请本院依法惩处。 被告人陈永培对起诉书指控的事实部分无异议，但认为自己并没有实施诈骗。其辩护人辩称：一、对本案定性为诈骗有异议，陈永培的行为仅构成涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。1.是否定性为诈骗，并不以是否明知上游系诈骗犯罪所得为标准，需是否有事先通谋的行为。本案中陈永培只是转发QQ信息，未直接参与诈骗犯罪环节，也无法左右诈骗结果，故仅有转移行为不能认定为事先通谋。从被害人陈述及款项流向来看，被害人财物进入诈骗人员指定的帐户就脱离了掌握，该诈骗行为就已完成。本案上游犯罪人员（诈骗团伙、其他团伙、陈永培的老板等上线）均未到案，也无证据足以证明上游犯罪就是诈骗。2.对于是否明知他人实施诈骗，应结合认知能力、经历、获利情况、是否受过因诈骗的处罚等。对此公诉意见认为福建龙岩是全国重点整治的7个地区之一、全国电信诈骗18个A级通缉犯中有2个是适中县人，而被告人陈永培是龙岩适中人对相关诈骗耳熟目染，从而认为陈永培有诈骗能力和经历则明显属于有罪推定（诈骗）。综述，陈永培的行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二、本案数额应当为6361833.32元。1.从证据即陈永培通过QQ转发信息的56张银行卡来看，这56张银行卡均是主卡，这些卡的流水经整理为13471932.29元；根据李霖等人的陈述，主卡是充值到赌博平台进行“对赌”提现，存在重复计算一次的问题，因此流入的金额应当为670万元左右。对被告人陈永培，根据《最高人民法院关于刑事诉讼法的解释》第六十四条“认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准”之规定，本案只有295名被害人报案计6361833.32元，且因上游犯罪人员未到案，因此数额只能定为6361833.32元。三、被告人陈永培具有以下法定及酌定从轻或减轻情节。1.陈永培在本案中起的作用是辅助作用，属从犯。2.从整个犯罪利益链分配来看，顶端团伙所得80%-90%，转移团伙为10%-15%，被告人李霖等人属于一线取现人员，分得5%-10%；陈永培是听从老板安排负责转发银行信息，每天领取500元工资，相对于上游犯罪所得金额获利很小。且陈永培是自2018年9月25日开始参与，参与时间较短。3.被告人陈永培表示认罪悔罪，能如实供述自己罪行，且属初犯，请求法庭对其酌情从轻、减轻处罚。 被告人李霖对指控事实无异议，但认为自己没有参与诈骗犯罪。自己与上家是通过QQ线上联系，钱是上家转来的，要求转到银行卡上，自己提供了进行取现的帮助。其辩护人辩称：一、被告人李霖应认定为如实供述，依法从轻处罚。1.李霖从2018年10月12日第一次供述就主动交待了洗黑钱的具体经过，包括时间、手段、犯罪工具来源、非法获利等，之后的多次供述也一直保持稳定。其供述一直是主卡取现300-400万元，个人获利为3万元，庭审中也自愿认罪，不能因为其对罪名存在不同理解而不认定其为如实供述。结合李霖供述的获利情况：按主卡里面金额7%拿好处费，因为赌博平台还要抽水，所以这边自己拿到的好处费也就是主卡金额的2-3%。对此，其团伙各被告人（罗星、李小斌、黄火金）之间对于涉案金额的供述基本一致，能够相互印证；陈永培当庭供述其下家有8-9个，可见李霖只是陈永培的下家之一。起诉书指控李霖的涉案金额1202万元，仅仅是依靠电子数据统计，尽管符合相应司法解释要求的证明标准，但对于本案却不能排除张冠李戴的可能性。二、被告人李霖是从犯，主观恶性小。本案是一个复杂的共同犯罪，应通过分析各共同犯罪人的地位和角色来区分主、从犯。被告人李霖仅从事上游犯罪得逞后的洗钱工作，属于被支配地位，扮演的是配角角色。从经济分析的方法，主犯往往会控制犯罪所得，在分赃中获得主要的赃款，而本案中李霖仅获得赃款3万元左右，实际所占比例很小。综上，从诈骗罪角度观察，被告人李霖只是参与了洗钱过程，即通过使用终端机具套现，协助转移财物，李霖系从犯。三、本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。尽管李霖多次使用多个非本人身份证明的信用卡，采取网上赌博对冲的异常手段帮助他人转账和取现，但不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款“明知他人电信网络诈骗所得”这一前提条件，李霖也没有参与诈骗活动的事先通谋，故应定掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。四、本案应以一罪定罪处罚。被告人李霖持有的信用卡均是出于洗钱目的由陈永培提供，后在实施犯罪活动中逐步使用了一部分，这是手段和目的的关系，故应以一罪定罪处罚，而不应再行追究其妨害信用卡管理罪。综上，被告人李霖主观上出于洗钱目的加入共同犯罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事责任。即使法院认定其为诈骗罪，也应当定为从犯，从而对其从轻处罚。 被告人罗星对指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：一、公诉机关指控罗星犯诈骗罪的起诉罪名不当，本案应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。主观故意上，罗星并无“非法占有”的目的；客观行为上，罗星并未通过“虚构事实或者隐瞒真相”的手段对被害人实施诈骗财物的行为。现有证据可以看出，罗星在李霖指使下，通过“对赌”的方式将原先李霖提供给陈永培的资金帐户中诈骗所得资金转移至指定的的“取款账户”，而在罗星转移资金时，诈骗行为事实上已经完成，罗星并未参与诈骗的过程。至于犯罪金额，结合同案被告人供述，在没有明确证据指证的情况下，应就低认定其自述的300万元左右。二、被告人罗星具有从轻、减轻处罚的法定情节。1.罗星事实上只是一个打工者，其对于资金来源并不清楚，在犯罪过程中听从李霖的安排进行操作，因此其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。2.具有坦白、如实供述情节，根据《刑法》第六十七条第三款规定，可从轻处罚。三、罗星此次犯罪的主观恶意性小，犯罪情节较轻微。仅领取李霖发放的工资10000余元，实属初犯、偶犯，归案后认罪态度好。综上，被告人罗星仅获利一万余元，若需承担上千万元的量刑后果，显然有失公允，请求法庭按照罪责刑相一致的刑法原则进行定罪量刑，并建议适用缓刑。 被告人李小斌对起诉书指控的事实无异议，对罪名有异议。其辩护人辩称：一、被告人李小斌不构成诈骗罪。本案中，李小斌没有与其他被告人共谋诈骗。刚开始，李小斌到李霖处做事的初心是为李霖开车，谋得一份工作；而后李小斌开始有所警觉和怀疑，但李霖仅让他做好自己的事情；后果李小斌的良知让他觉得不能再做下去了，跟李霖提出不干了。二、本案中被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金不构成共同诈骗罪。被告人陈永培与被告人李霖是单线联系的，没有证据证明该两人共谋诈骗，陈永培没有告诉过李霖这些钱是诈骗来的，以下则李霖、罗星、李小斌、黄火金之间更不可能存在诈骗的共谋。三、被告人李小斌涉嫌的罪名更接近于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。四、起诉书指控的涉案资金1300余万元属指控不实。根据被告人李霖、罗星、李小斌、黄火金对涉案资金的供述笔录，能相互印证，辩护人认为金额总共在300万元左右是可信的，可以成立。 被告人黄火金对指控的事实无异议。其辩护人辩称，一、公诉机关对被告人黄火金的罪名认定不准确，本案宜定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的金额，应为黄火金本人取款的金额，从其本人供述看出，大概为五六十万元。三、被告人黄火金在几名被告人中所起作用较小，处于次要地位。四、量刑上有以下法定和酌定情节：1.系初犯、偶犯；2.案发后一起配合公安机关的侦查，到案后认罪态度好，能如实供述；3.对黄火金应认定“认罪认罚”案件，依法从宽处理。 经审理查明： 一、诈骗罪 2018年8月，被告人李霖召集被告人罗星、李小斌、黄火金，在福建省龙岩市新罗区××幢××室租房窝点，由被告人李霖出资从电信网络诈骗团伙指定处购买银行卡及相应的手机卡、Ｋ宝等后，由被告人李霖、罗星使用ＱＱ3307687085（昵称：ＫＫＡＫ）向ＱＱ2606883333（昵称：顺顺来）、ＱＱ2153713423（昵称：一帆风顺）、ＱＱ553336685（昵称：路路顺888）、ＱＱ553336606（昵称：路路发88）等电信网络诈骗团伙发送银行账号用于接收诈骗所得款项；之后由被告人李霖、罗星经“网络对赌”方式将诈骗所得款项“洗白”后转至取款账户，再交由被告人李小斌、黄火金将款项取出，返还给电信网络诈骗团伙。从2018年8月24日至案发，被告人李霖窝点使用ＱＱ3307687085（昵称：ＫＫＡＫ）向电信网络诈骗团伙发送的“客户名刘祎弈”等55个银行账号内有被害人被骗款项进入，诈骗金额合计12029659.98元。期间被告人李霖非法获利30000余元，被告人罗星非法获利约13000余元，被告人李小斌非法获利10000余元，被告人黄火金非法获利数千元。 从2018年9月25日至案发，被告人陈永培使用QQ2606883333（昵称：顺顺来）从被告人李霖、罗星等处获取银行账号后向电信网络诈骗团伙发送，其中“客户名刘祎弈”等56个银行账号内有被害人被骗款项进入，诈骗金额合计13471932.29元。期间，被告人陈永培非法获利6000余元。 二、妨害信用卡管理罪 2018年10月12日，嘉兴市公安局南湖区分局侦查人员依法搜查福建省龙岩市新罗区××幢××室，查获被告人李霖非法持有他人信用卡57张。 嘉兴市公安局南湖区分局民警在办理受害人黄某报警被诈骗一案中，经调查发现本案的涉案嫌疑人，于2018年10月12日下午在福建省龙岩市新罗区万达华城某住宅内抓获被告人陈永培，同时于龙岩市新罗区裕锦园40幢605室抓获被告人李霖、罗星、李小斌、黄火金。经搜查从陈永培、李霖租房内扣押作案用的电脑3台、各品牌手机13部、各类信用卡65张（经核实其中8张已用于本案接收进款，另57张未被使用）、配套的Ｋ宝、Ｕ盾、手机卡若干等物品；从两处共扣押现金三笔共187900元。 本案审理过程中，被告人李霖向本院退缴违法所得30000元，被告人罗星退缴违法所得13000元，被告人李小斌退缴违法所得10000元。 上述事实，有如下经庭审质证的如下：1.证人陈某证言，证实：自己经堂哥陈永培陈永培介绍，帮一个叫“阿服”的人做事，主要就是在“阿服”提供的ＶＩＶＯ手机上使用一个名叫“顺＊＊88或666”的ＱＱ，把他人发来的银行账户转发给ＱＱ“迷漫的＊＊＊”，并转发电话号码。陈永培使用的ＱＱ名和自己使用ＱＱ名很像，也是“路路或顺顺＋88、66”。陈永培还有一个兄弟叫陈永淮。2.被害人刘某、唐某、李某等报案陈述（汇总有报案的为294人），主要内容均述称因刷单、淘宝退款等理由被骗，以及被诈骗的具体金额、款项汇入的银行账户（附案件汇总表一份）；3.被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金之前的供述与辩解；4.手机勘查笔录、陈永培手机勘查以及提取的电子数据，证实李霖窝点发送银行账户104个，其中涉及有报案的为55个银行账户，陈永培转发的账户中，涉及有报案的为56个。5.电脑勘验检查笔录六份及相应的银行账户交易明细、提取电子数据制作成光盘，证实涉案的被骗数额；6.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片，证实案发后公安机关扣押的涉案物品情况。其中扣押银行卡共65张，经核查有57张银行卡未查到有款项进入（即未使用）；7.到案经过、被告人户籍证明、违法犯罪经历查询证明等证据加以证实，足以认定。 对庭审中控辩双方争议的主要问题，合议庭根据以上证据，审查认定如下： （一）关于本案的定性。对各辩护人均提出本案应定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题，审查认为：1.被告人陈永培的供述中其称：帮老板转发银行账户，上家的来钱就是所谓的“黑钱”-可能是骗来的、偷来的、赌博搞来的，自己从2018年9月20日左右开始做，至同年10月12日被抓，约定每天500元工资，只拿到6000元。结合证人陈某的陈述“自己是经陈永培介绍去帮老板管理ＱＱ、转发银行账户”，可见二人参与相关犯罪环节的操作手法均一致且相当熟悉。另经法庭核查，被告人陈永培的兄弟陈永淮涉嫌诈骗罪，已被另案提起公诉。故综合其认知能力、经历与社会关系、作案手段等，本院认定被告人陈永培对其上家实施电信网络诈骗犯罪是明知的。陈永培为他人电信诈骗活动提供信用卡银行账户以帮助转移诈骗犯罪所得，其行为应定诈骗罪（以共同犯罪论处）。2.被告人李霖的笔录中，其明确供述“因为上家说主卡用得多的话公安要查的，我知道现在公安抓网络诈骗这么严，上家的黑钱应该就是诈骗别人得来的”，故其系明知的；如此被告人李霖为上家提供银行账户分流诈骗赃款并由其团伙帮助取现，根据司法解释的规定，亦构成诈骗罪。3.对于被告人罗星、李小斌、黄火金，均受被告人李霖招集而组成团伙，4人构成共同犯罪，均应对共同犯罪的后果承担责任，认定犯有诈骗罪。至于李霖团伙中4名被告人仍有参与程度、情节的区分，将在具体量刑时予以体现。另需指出，在案证据能够证明被告人陈永培与李霖团伙的4人存在网络诈骗犯罪链条的上、下环节关系，全案构成共同犯罪。综上，各辩护人对本案罪名定性的辩护意见不能成立，依法不予采纳。 （二）本案犯罪金额的认定。对辩护人分别提出涉案犯罪金额应为636万余元或300万-400万元的异议，本院认为，现有证据即手机及电脑的勘验检查、相应银行账户交易明细、公安机关提取的电子数据等，结合在案的被害人报案汇总情况，均系真实、合法的证据，且符合司法解释证明相关标准的要求，足以认定被告人陈永培转发上家的银行账户涉及诈骗入款1347万余元，李霖团伙涉及诈骗入款金额1202万余元。各辩护人所提上述意见依据不足，不予采纳。 （三）对被告人李霖应否定一罪的问题。被告人李霖到案时，从其窝点扣押的银行信用卡中，有57张信用卡未使用，也未查到有案涉被骗款项进入；虽然被告人李霖供述主卡和取钱卡均系其带钱到某地去买来，但其供述仅是孤证无其他印证。故该57张他人名下信用卡仅能认定系被告人李霖非法持有（没有明确充分的证据证明该组卡用于或必然用于从事电信网络诈骗活动），其行为构成妨害信用卡管理罪。 因此，本案被告人李霖犯有两罪，依法应数罪并罚。 本院认为，被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金均明知他人（上家）实施电信网络诈骗犯罪的情况下，其中被告人陈永培向上游电信网络诈骗团伙提供信用卡账户用于接收骗取的款项，涉及诈骗金额1347万余元，数额特别巨大；被告人李霖、罗星、李小斌、黄火金四人结伙，实施了向电信网络诈骗团伙提供信用卡账户以及帮助转移诈骗团伙的犯罪所得及其收益的行为（对赌套现和取现），涉及金额1200万余元，数额特别巨大；被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金的行为依法均已构成诈骗罪。被告人李霖又非法持有他人名下信用卡57张，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪。根据现有证据，本案五被告人系为上游网络诈骗犯罪团伙提供了帮助行为，均起到次要和辅助作用，故应认定被告人陈永培、李霖、罗星、李小斌、黄火金均系从犯，依法均予减轻处罚。被告人李霖犯有两罪，依法实行数罪并罚。被告人李霖、罗星、李小斌、黄火金归案后能如实供述犯罪事实，坦白交代自己参与的环节及同案犯的情况，依法均予从轻处罚。被告人李霖、罗星、李小斌各自有主动退赃，可酌情从轻处罚。对各辩护人当庭所提合理辩护意见，予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李霖犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月13日起至2025年10月12日止。罚金限判决生效后三日内缴纳） 二、被告人陈永培犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月13日起至2025年4月12日止。罚金限判决生效后三日内缴纳） 三、被告人罗星犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月13日起至2022年10月12日止；罚金限判决生效后三日内缴纳） 四、被告人李小斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月13日起至2021年10月12日止；罚金限判决生效后三日内缴纳） 五、被告人黄火金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月13日起至2021年10月12日止；罚金限判决生效后三日内缴纳） 六、扣押在案的作案工具：电脑3台、各品牌手机13部（其中李霖租房内扣押手机8部，从陈永培处扣押5部）、K宝4个、银行卡及配套U盾、手机卡等物品均予没收。被告人李霖非法持有的他人信用卡57张，依法予以没收。扣押的现金三笔共187900元及被告人退缴的个人违法所得53000元，合计240900元，按损失比例发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  余锦明 人民陪审员  沈章焕 人民陪审员  钱金魁 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  赵珍燕