黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0112民初2363号原告：张跃新，女，1961年7月4日出生，汉族，农民，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：张燕峰，黑龙江朗德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田伟，黑龙江朗德律师事务所律师。被告：张艳凤，女，1987年10月3日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市阿城区。被告：汤学超，男，1984年2月23日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：战卓，黑龙江三维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金潭，黑龙江三维律师事务所律师。原告张跃新与被告张艳凤、汤学超民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张跃新及委托诉讼代理人张燕峰、田伟、被告张艳凤、被告汤学超及委托诉讼代理人战卓、李金潭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张跃新向本院提出诉讼请求：1.张艳凤、汤学超向张跃新偿还借款10万元，利息以本金10万元为基数，自2020年4月3日起按月利率2%计算至全部欠款偿还完毕时止；2.张艳凤、汤学超承担律师费1万元；2.诉讼费由张艳凤、汤学超负担。事实与理由：2017年至2019年张艳凤向张跃新陆续借款10万元，之后在2020年年初张艳凤向张跃新出具借据，并同意按照月利率2%向支付利息。2020年4月11日，张艳凤突然办理离婚登记，离婚协议中约定夫妻共同财产全部归汤学超所有，张跃新知晓后向张艳凤索款无果。张艳凤辩称，同意张跃新诉请。汤学超辩称，汤学超对张艳凤向张跃新借款不知情。汤学超每年大多数时间都在外地干装修，平时在家的时候不多，赚钱以后也都交由张艳凤保管，张艳凤从2018年开始，隐瞒家人参与网络赌博，陆续将其夫妻二人的存款挥霍一空。之后，张艳凤通过信用卡和网贷的形式继续套现参与赌博，隐瞒、欺骗汤学超对外举债。案涉的借款未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。2019年，汤学超卖掉婚前的一处房产30万元也交给张艳凤保管，家庭富足，不需举债。汤学超在与张艳凤签订离婚协议时不知道该借款的存在，离婚协议中确认的35万元共同债务不包括对张跃新的10万元债务。张艳凤从2018年开始参与网络赌博，累计对外转款高达94万元，2020年3月27日二人共同去哈尔滨市公安局南岗分局王岗派出所报案，嗣后张艳凤接受警方调查询问，张艳凤供述该款是其在“TT网络平台”被骗；警官判断张艳凤的行为可能涉嫌赌博罪并负有刑事责任，张艳凤随即主动要求撤案。张跃新与张艳凤系母女关系，借款事实存疑。张跃新为证实其主张的事实，向本院举示了证据，张艳凤对张跃新举示的证据均无异议，对汤学超有异议的证据，本院认定如下：1.2020年3月28日及4月3日的微信截图及张艳凤微信支付交易明细。意在证明：张跃新通过同村的村民石柱以微信转账的方式向张艳凤支付借款2万元的事实。汤学超质证：对该证据有异议，不能实现证明目的，不排除是张艳凤对石柱的借款。张跃新应当申请石柱本人出庭作证，接受当事人质询。本院确认，张跃新举示的证据可证实张艳凤的账户于2020年3月28日及4月3日转入“石住”的转款各1万元，计2万元，在无其他有力的证据佐证下，该证据不足以证实该2万元系张跃新向张艳凤支付的借款，对张跃新主张以微信转账的方式向张艳凤支付借款2万元的事实不予采信。2.张跃新在中国工商银行开立的尾号为2272银行卡账户历史明细清单、张艳凤在中国工商银行开立的尾号为4223银行卡账户历史明细清单2017年11月3日交易记录、2018年9月6日交易记录、2018年9月18日、19日交易记录、2019年10月16日交易记录、张艳凤在中国银行开立的尾号为0478银行卡账户2019年2月14日交易记录。意在证明：2017年11月3日，张艳凤向张跃新尾号为2272工行卡内转账人民币8万元，同日张艳凤利用该卡通过中间业务后台方式向尾号为0379的账户付款10万元购买理财产品，使用张跃新存款2万元。2018年9月6日，张跃新在工商银行柜台取现金人民币3万元，交给张艳凤，被告于2018年9月18日、19日分两次存入尾号为4223的工商银行卡中。2019年1月31日张跃新在ATM机上从尾号为2272卡账户中分四次支取现金1.2万元，又将自己卖粮食的0.8万元一并共计2万元交给张艳凤。2019年2月14日，张艳凤将节后花费剩余的10300元存入其尾号0478的中行卡中。2019年10月16日，张跃新向张艳凤尾号4223卡内转账3万元。张艳凤于2017年3月9日、5月13日、6月27日，2018年2月8日、2019年2月6日用支付宝的方式分别转入1000元、500元、5000元、1580元、1800元，共计9880元。以上张跃新与张艳凤的交易余额为：120000元-9880=110120元。汤学超质证：2017年11月3日的10万元转款，对方户名为广*金，并非张艳凤。2018年9月6日的转款卡取3万元对方户名空白，不能证明该款项支付给了张艳凤。2018年9月18日和19日的两次转款，张艳凤尾号4223工行卡显示2018年9月18日和19日张艳凤分别收到2万元及1万元打款，对方户名显示为空，不能证明该款项来源为张跃新。2019年2月14日转款，张艳凤0478中行卡显示2019年2月14日张艳凤收到自助存款10300元转款户名为空白无法看出该款项为张跃新向张艳凤给付。对2019年1月31日共计2万元款项为现金，张跃新无证据证明该现金已经实际交付给张艳凤。张跃新与张艳凤系母女关系，二人频繁转账，时间间隔之长，金额大小不一，不能捏合在一起来计算实际借款金额，张艳凤向母亲进行一定限度内的赠予或为老人日常家庭生活生产经营而支出符合常理。不能认定为借贷行为。本院确认，张跃新举示的证据可证实2017年11月3日张艳凤名下的银行账户转账至张跃新名下的银行账户8万元，同日张跃新账户通过中间业务后台方式向尾号为0379的账户转款10万元。该账户及10万元的转款用途不明，对张跃新以此主张张艳凤使用其存款2万元的事实不予采信。张跃新举示的证据可证实2018年9月6日张跃新名下的账户卡取现金3万元，张艳凤的账户分别于2018年9月18日和19日进账2万元、1万元。张跃新卡取现金3万元与10余天后张艳凤向银行存款3万元并不存在必然的联系，不能证实张跃新卡取的现金3万元交付给张艳凤并存入其银行账户的事实，对张跃新主张的2018年9月6日张跃新卡取现金3万元出借给张艳凤的事实不予采信。张跃新举示的证据可证实张跃新名下的账户于2019年1月31日在ATM机上卡取现金1.2万元的事实及2019年2月14日张艳凤卡存10300元的事实，张跃新卡取现金1.2万元与10余天后张艳凤向银行存款10300元并不存在必然的联系，不能证实张跃新主张的卡取的现金1.2万元及其陈述的卖粮款0.8万元计2万元一并给付张艳凤的事实，本院对张跃新主张的此节事实不予采信。张跃新举示的证据可证实2019年10月16日张跃新名下银行卡账户向张艳凤名下的银行卡转账3万元。3.借据。意在证明：张艳凤于2020年4月3日向张跃新出具欠据确认债权数额为10万元，并约定利息及实现债权的损失费由张艳凤承担。汤学超质证：该借据所述形成时间系张艳凤、汤学超离婚之前6天形成，张跃新系张艳凤母亲，张跃新有与张艳凤恶意串通侵犯汤学超之嫌。张跃新故意约定法律保护最高额利息。借据上没有汤学超签字，对该借据所述款项不知情，不应承担责任。本院确认，张艳凤对证据的真实性无异议，关于借据的形成，经法庭调查，张跃新、张艳凤回答系双方在打字复印社制作，无其他人在场。是否采信，稍后评价。4.离婚协议书。意在证明：张艳凤与汤学超在离婚协议书中承认共同债务35万元。汤学超质证：真实性无异议，证明目的有异议，在协议中张艳凤、汤学超确认的债务35万元整，是因张艳凤赌博欠信用卡、网贷公司及二人的朋友欠款累计达35万元，在签订离婚协议时，其二人达成的债务共识并未包括张跃新所主张的10万元借款，汤学超对张艳凤欠其家人的债务毫不知情，而且张艳凤、汤学超达成的35万元是对婚姻关系解除时结合子女抚养权共同财产处理等事项达成的一致，并非张跃新所主张对其二人所有欠款的一种追认行为。本院确认，离婚协议书能够证实张艳凤与汤学超承认有债务35万元。与本案的关联性，稍后评价。汤学超为证实其主张的事实，向本院举示了如下证据：1.张艳凤个人信用报告、汤学超向朋友借钱还债的微信截图和手机银行汇款凭证、张艳凤向汤学超的亲友借钱的微信聊天记录和转款凭证、汤学超与郭晓红的微信聊天记录和手机银行汇款明细。意在证明：张艳凤承认因赌博欠银行信用卡和网贷公司及汤学超的亲友共35万余元，该35万元的构成无张艳凤的任何亲属在内。张跃新质证：对证据的真实性无异议，但不能证明汤学超主张的事实，只能证明张艳凤在婚姻关系存续期间信用卡消费欠款及向汤学超朋友借款的事实。不能证实张艳凤是否参与赌博。不能证实汤学超借钱是为了挽救家庭及张艳凤欺瞒汤学超借钱赌博等事实。没有张艳凤本人承认，没有有权机关对张艳凤的行为确认为赌博。汤学超主张的事实与本案无关。张艳凤质证：真实性无异议，承认该35万元债务，但不是赌博，借钱的情况汤学超都知道。2.张艳凤中国工商银行卡流水单25页、中国建设银行卡流水单13页、中国银行卡（尾号分别为0478和8194）的流水单两份。意在证明：张艳凤向张跃新转款8万元，汤学超不知情，张跃新应当对此款进行合理解释。汤学超自2018年9月起至2020年6月止，共向张艳凤转款800699元，张艳凤根本无需举债度日。2019年8月25日向案外人滕义财出借30万元，滕义财于2019年11月30日归还。汤学超、张艳凤具有较强的经济实力，无需向他人举债度日。张艳凤在收到张跃新转款前后，一直无正当理由向多家公司转款及偿还信用卡。张艳凤在离婚后仍进行用途不明的大额转款。张跃新质证：汤学超向张艳凤转款不能证实二人婚姻存续期间无需举债度日。张艳凤向多个账户转款时也有回款，张跃新汇款与张艳凤的转款不具有必然的对应性。张艳凤向多个账户转款的性质，汤学超无权认定为赌博。张艳凤离婚后是否进行大额转款与本案无关。张艳凤质证：真实性无异议。张艳凤向张跃新转款8万元用于其理财，向母亲张跃新借了2万元。汤学超给张艳凤转款属实，但不记得多少，都正常花销了。张艳凤在2019年开了鸭货店，有工商营业执照，名称为南岗区小凤鸭三鸭四食品店。滕义财借还款属实，还给谢立波的4万元是之前的借款。向王菊霞等转款是网上博彩转往来账。3.张艳凤微信交易明细证明四份、赌博款统计明细照片、TT赌博平台截图、报案笔录、张艳凤中国银行交易流水和工商行银行卡交易流水及微信交易明细证明。意在证明：张艳凤自2019年1月12日起至2020年4月3日止，通过微信共向包含王义豪等26人转款共计926113.34元用于赌博。通过银行卡向“西安经济技术开发区菱智电子产品经销部”等转款均用于赌博。张艳凤于2020年3月27日报案称在TT网络平台被骗63万元。张跃新质证：对证据真实性无异议，但是关联性合法性有异议，照片、TT平台截图、受案回执不能证明张艳凤赌博。张艳凤是否成立赌博应当由公安机关进行确认，博彩和赌博是两个概念，张艳凤的行为是否构成赌博，汤学超无权认定。张艳凤质证：对赌博有异议，属于博彩，博彩后认为被骗才去报的案。报案是和汤学超去的。实际损失没有计算。本院对汤学超举示的上述三组证据综合确认，张跃新、张艳凤对证据的真实性无异议，本院予以采信。据此确认与本案相关的下列事实：汤学超列举的35万元外债明细反映的事实，汤学超自2018年9月起至2020年6月向张艳凤转款800699元的事实，张艳凤自2019年1月12日起至2020年4月3日通过微信向王义豪等26人转款共计926113.34元用于“博彩”的事实，张艳凤于2020年3月27日向公安机关报案称在TT网络平台被骗63万元的事实。张艳凤未向本院举示证据。本院经审理认定本案的事实如下：张跃新持有标注日期为2020年4月3日借款人张艳凤签名的打印借据向张艳凤、汤学超主张权利，该借据主要内容为：“张艳凤向张跃新借款10万元，利息按月利率2%计算，借款人已经通过银行转账方式或者现金交易方式在2017年2月5日至2020年4月3日之间陆续收到上述借款。如到期未还清本息，出借人为实现债权所支付的费用包括但不限于诉讼费、律师费、误工费、保全费等全部费用由借款人承担，利息计算至全部本金清偿日止，约定管辖为出借人住所地人民法院。”关于借据的形成，张跃新、张艳凤庭审中陈述系双方在打字复印社制作，无其他人在场。本案争议款项，即2017年11月3日张艳凤的银行账户转账至张跃新账户8万元，同日张跃新账户通过中间业务后台方式向尾号为0379的账户转款10万元，张跃新、张艳凤据此主张系张艳凤借张跃新账户购买理财产品并向张跃新借款2万元；2018年9月6日，张跃新在工商银行柜台取现金3万元，交给了张艳凤，张艳凤于2018年9月18日、19日分两次存入其银行卡；2019年1月31日张跃新在ATM机上取现金1.2万元，又将自己卖粮食的0.8万元一并共计2万元交给张艳凤。2019年2月14日，张艳凤将花费剩余的10300元存入其银行卡；张艳凤的账户于2020年3月28日及4月3日转入“石住”的款项计2万元，张跃新主张系其通过“石住”向张艳凤交付的借款。汤学超否认上述张跃新主张的向张艳凤支付借款的事实。另查明，张跃新与张艳凤系母女关系，2020年4月11日，张艳凤与汤学超办理了离婚登记。汤学超自2018年9月起至2020年6月期间，共向张艳凤转款80余万元。2019年一年中，张艳凤通过银行卡向他人转款90余万元，转款的用途为“博彩”。本案争议的焦点问题：张跃新与张艳凤之间是否存在借贷关系。本院认为，民间借贷关系的成立生效，是以双方达成借款合意为成立要件，以出借人交付借款款项为生效要件。本案中，借据应当是证明双方存在借贷合意的直接证据，而张跃新举示的借据，其内容之全面、语言之精炼、法律术语之专业，非具有法律专业知识不能为之，通过张跃新、张艳凤母女在法庭上的陈述及表现，并不具有法律专业水准，而二人陈述借据系二人而为，无其他人员在场，足以认定张跃新、张艳凤陈述出具借据的事实不实，不能凭此不实之债权凭证证实张跃新与张艳凤之间存在借贷合意。另张跃新、张艳凤系母女关系，双方后补借据并约定月利率2%，有悖常理。张跃新主张其实际履行了出借义务。本案中，张跃新举示的证据可证实2019年10月16日张跃新名下的银行卡账户向张艳凤名下的银行卡转账3万元，但在法庭辩论中，关于2017年11月3日张跃新账户通过中间业务后台方式向尾号为0379的账户转款10万元系张艳凤借张跃新账户购买理财产品并向张跃新借款2万元一节，张跃新委托诉讼代理人陈述“可以判断出这个支出是通过APP绑定银行卡，授权银行扣款的行为，结合本案原告的身份，文化程度，年龄等因素，不可能是其本人操作完成的”张跃新未表示反对，另张跃新自辩：“二被告把我骗了，说假离婚，钱不还我。汤学超不是装潢的，他就是做理财的。拿我的卡做理财。但是我不知道是拿我的卡做。”可证实张跃新名下的银行卡，其本人既不会操作，也未持有，据此张跃新名下的银行卡与张艳凤名下的银行卡虽有转账记录，但不能证实张跃新、张艳凤之间存在经济往来。其他争议的款项均不能证实张跃新向张艳凤交付了借款。综上，张跃新主张与张艳凤存在民间借贷关系，证据不足。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回张跃新的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由张跃新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  宋国强二〇二〇年八月二十六日书记员  赵 鑫