浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5249号 上诉人（原审被告）：陆军，男，1968年6月1日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：裘灿钢，杭州市萧山区萧然法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杭州威古瑞科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道滨康路228号3幢C座126室。 法定代表人：黄萍，执行董事。 委托诉讼代理人：黄瑞琳，系公司员工。 上诉人陆军与被上诉人杭州威古瑞科技有限公司（以下简称威古瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院作出的（2019）浙0108民初4470号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陆军的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销浙0108民初第4470号民事判决书；二、依法驳回被上诉人威古瑞公司一审中的诉讼请求或发回重审，将案件移送公安机关立案侦查，追究被上诉人威古瑞公司的刑事责任。具体理由如下：1、一审法院认定事实错误，请求二审重新调查本案事实。本案的事实：在2016年12月份期间，上诉人内包陕西建工安装集团有限公司大唐金淘天然气热水冷联产项目，总计工程款约1100多万元，在工程施工期间，在2017年7月7日确实有向被上诉人威古瑞公司借款50万元的事实，同时也有书写《借款合同》的事实，当时约定是暂时借款月底之前归还，在2017年7月26日返还款项25万元，此款上诉人打入被上诉人法定代表人名下。同月，由于上诉人要领取陕西建工安装集团有限公司工程款，需要相应发票作为支付的凭证，故上诉人同被上诉人协商，由被上诉人开具发票给陕西建工安装集团有限公司，再由陕西建工安装集团有限公司打给被上诉人196万余元，在通过被上诉人扣掉税金及相应的费用后由被上诉人打给上诉人款项170万元，当时是由于款项在被上诉人公司账户，由上诉人以《借款合同》的形式来代为转付陕西建工安装集团有限公司上诉人承包款，事实上不存在170万元的借款事实。综合被上诉人支出款项为220万元，收到款项为221万元，在2017年7月底由陕西建工安装集团有限公司汇给被上诉人的款项中，已经将2017年7月7日的借款还清。之后，由于款项已经归还，故上诉人收回了《借款合同》原件。现被上诉人以该合同的复印件以及银行汇款凭据来要求上诉人返还被上诉人的50万元借款，有违背真实事实。上诉人于2017年7月7日向被上诉人借款50万元的事实是存在的，之后在同年7月26日上诉人归还了被上诉人原法定代表人张臻25万元，应视为上诉人已经归还了案涉借款50万中的25万元；剩余借款25万元是由于案外人陕西建工安装集团代为其向被上诉人偿还，因此，上诉人现已全部向被上诉人归还了案涉借款50万元。2、上诉人认为一审法院在认定证据的三性存在客观性，没有重视事实与证据的结合，没有全方面考虑证据的三性问题：本案中被上诉人提交的《借款合同》系复印件，证据三性均存在异议，为何被上诉人没有原件来印证借款的事实，只凭几张银行的汇款凭证就说明借款事实至今存在，则有违事实和法律证据上的瑕疵。同时请求二审法院对（2018）杭仲（萧）决字40号中170万元的借款是否属实，一并调查清楚，当然，上诉人也会向公安机关报案处理。综上所述，请求二审法院查清案件的真实事实，维护法律的公正公平。 被上诉人威古瑞公司答辩称：1、上诉人和我公司签订借款合同，我公司按照合同约定给上诉人打款都是事实，上诉人理当履行合同约定按期还款给我公司，如若不能按期还款也应该按照合同约定第二条违约责任1.2条款，还款时的本金加违约金一并还款给我公司。至今我公司一直没有收到上诉人的还款。2、我公司没有收到公司原法定代表人（非股东）代替上诉人给公司还款的打款记录证明，我公司认为上诉人给原法定代表人张臻25万元属于他们个人之间的资金往来。3、我公司与案外人陕西建工安装集团有限公司在2017年5月就已签署了工程材料买卖合同，双方是公司与公司之间的正常贸易往来，我公司没有收到陕西建工安装集团有限公司为上诉人还款的说明或证明。4、上诉人纯属没有诚信的老赖，其借款合同承诺借款15天归还，却拖延不还至今已有3年，给我公司经营带来了巨大的伤害和损失。上诉人这种没凭没据无耻的狡辩就可以拖延这么久时间不还钱，这个无耻行为也让法院工作人员浪费宝贵的时间，恳请二审法院严肃惩治这种没有诚信和道德的人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 威古瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令陆军归还威古瑞公司借款本金50万元，并支付违约金（自2017年8月1日计算至实际付清日止，按年利率24%计算）；2.判令陆军立即向威古瑞公司支付因维权而产生的律师费3万元；3.判令陆军立即向威古瑞公司支付因维权而产生的差旅费8000元；4.本案诉讼费由陆军承担。 一审法院认定事实如下：2017年7月7日，陆军（甲方、借款人）、杭州威古瑞科技有限公司（乙方、出借人）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款50万元整，本合同即为乙方履行出借义务的证明，不再另行签订借据及收款收据。借款日期为：2017年7月7日至2017年7月21日，已扣除15天利息。借款期限内不计利息。还款方式：借款到期时，甲方一次性偿还全部本金及利息合计50万元。甲方逾期第二日仍未偿还的视为违约。如甲方逾期未归还本息的，需支付乙方违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用。甲方如逾期不还借款，乙方有权追回借款，并自到期日起每日按借款额的百分之一支付违约金，直至本息结清。本合同订立、履行及纠纷解决有关的回收及费用，包括但不限于诉讼费、公证费、律师代理费、执行费、增值税等均由借款人支付或偿付。同日，威古瑞公司分三笔向陆军转账50万元。2017年7月21日，借款到期，陆军未还款。威古瑞公司于2018年1月31日向杭州仲裁委员会申请仲裁要求1、陆军立即向威古瑞公司归还借款本金50万元；2、陆军立即向威古瑞公司支付因逾期还款而产生的违约金97500元（计算至实际归还日止，暂计算至2018年2月1日）；3、陆军立即向威古瑞公司支付因维权产生的律师费3万元;4、陆军立即向威古瑞公司支付因维权产生的差旅费5000元;5、本案的仲裁费、保全费由被告承担。杭州仲裁委员会于2018年11月22日作出杭仲（萧）决字第39号仲裁裁决书，驳回了威古瑞公司的仲裁请求。 一审法院认为：威古瑞公司提供的2017年7月7日《借款合同》虽系复印件，但能够与原告的转账凭证相互印证，同时被告在仲裁庭庭审中表示对借款50万元的事实无异议，且根据威古瑞公司提供的其与陆军2017年7月20日签订的170万元《借款合同》原件中载明的所借款50万元加170万元已收，综合考虑以上因素，故该院对涉案《借款合同》的真实性予以认可。根据涉案借款合同的约定，陆军应于2017年7月21日之前归还威古瑞公司借款本金50万元，对于威古瑞公司要求陆军支付自2017年8月1日至实际付清日止，按年利率24%计算的利息，未违反法律规定，该院予以支持。对于威古瑞公司要求陆军支付律师费及差旅费，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，作出判决：一、被告陆军于本判决生效之日起十日内归还原告杭州威古瑞科技有限公司借款本金50万元，并支付逾期违约金（自2017年8月1日起计算至付清之日止，按年利率24%计算〕；二、驳回原告杭州威古瑞科技有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人陆军提交下列证据：中国农业银行的转账记录复印件一份，2017年7月26日上诉人陆军汇给被上诉人原法定代表人张臻25万元，以此证明案涉的50万元借款我方已经归还给被上诉人25万元的事实。 被上诉人威古瑞公司质证认为：上诉人陆军提交的上述中国农业银行银行卡交易明细清单系复印件且没有银行盖章，故对其真实性不予确认；且我公司与陆军签订的案涉借款合同是2017年7月份，陆军应当按照借款合同将借款归还给被上诉人的公司账号。即使上述转账是真实的，我公司认为系陆军与我公司原法定代表人张臻的个人关系，且经我公司起诉前问过张臻，张臻也不承认陆军曾归还其25万元款项的事实。 被上诉人威古瑞公司未提交证据。 本院依职权取得浙江省杭州市滨江区人民法院于2019年5月31日作出的（2019）浙0108刑初129号刑事判决书，现已发生法律效力。该生效刑事判决书认定借款人陆军于2017年7月26日将案涉借款50万元中的25万元还款至出借人威古瑞公司原法定代表人张臻账户，后该25万元还款被张臻挪归个人使用，用于偿还私人债务的事实。 上诉人陆军质证认为：对上述生效刑事判决书的真实性、合法性、关联性均无异议，威古瑞公司原法定代表人张臻在2017年7月26日收取了上诉人陆军25万元款项，代表威古瑞公司收取的事实，也在上述刑事判决书中第2页第五段体现出来，恰恰证明了上诉人陆军已经归还25万元的事实。 被上诉人威古瑞公司质证认为：对上述生效刑事判决书的对真实性、合法性、关联性均无异议，但上诉人陆军是向威古瑞公司进行借款，应该归还给威古瑞公司。上诉人陆军与原公司法定代表人张臻之间的25万元应当是私人转账，不应当属于归还威古瑞公司的借款。 本院认证认为：本院依职权取得的生效刑事判决书真实、合法，且其内容与本案具有关联性，应予以确认。虽上诉人陆军提交的银行转账记录系复印件，但其内容与生效刑事判决认定的内容相吻合，故对本案具有证据效力。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审补充查明以下事实：浙江省杭州市滨江区人民法院于2019年5月31日作出（2019）浙0108刑初129号刑事判决书，现已发生法律效力。该生效刑事判决书载明：“经审理查明……2、2017年7月7日，陆军向威古瑞公司借款人民币50万元，并约定于2017年7月21日还款。2017年7月26日，陆军还款25万元至威古瑞公司法定代表人张臻账户，后该25万元还款被被告人张臻挪归个人使用，用于偿还私人债务。该院认为，被告人张臻利用担任威古瑞公司法人代表的职务便利，挪用本单位资金归其个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。” 本院根据上诉人陆军的上诉请求和被上诉人威古瑞公司的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：上诉人陆军有否向被上诉人威古瑞公司归还案涉借款50万元。 本院认为，1、根据上诉人陆军向本院提交的书面上诉状内容，结合本院调查及庭审中上诉人自认于2017年7月7日签订的案涉《借款合同》系上诉人陆军本人签字；以及上诉人陆军确实已经收到被上诉人威古瑞公司借款50万元的事实，据此一审判决对案涉《借款合同》的真实性及案涉借款已经交付给陆军的事实予以确认并无不当。2、在本院二审审理期间依职权取得浙江省杭州市滨江区人民法院作出的生效（2019）浙0108刑初129号刑事判决书，已经确认上诉人陆军已将案涉借款50万元中的25万元归还给威古瑞公司法定代表人张臻，而后被张臻利用职务便利，挪用了该25万元归还给威古瑞公司的单位资金归其个人使用的事实，因此本院确认上诉人陆军已经向被上诉人威古瑞公司归还部分借款25万元，上诉人陆军此上诉理由成立，本院予以支持。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人陆军对其提出案外人陕西建工安装集团向被上诉人威古瑞公司替陆军归还了另外一笔案涉借款25万元的主张，负有举证义务，然上诉人陆军不能提交证据证明其上述主张，其应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人陆军提出已经向被上诉人威古瑞公司归还部分借款25万元的主张符合本案事实，应予支持；上诉人陆军其余上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。本案因在二审期间出现新证据而导致案件事实发生变化，本院二审已经予以查明并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初4470号民事判决书第一项。 二、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初4470号民事判决书第二项。 三、陆军于本判决生效之日起十日内归还杭州威古瑞科技有限公司借款本金25万元，并支付逾期违约金（自2017年8月1日起计算至付清之日止，按年利率24%计算）。 如果陆军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12830元，由杭州威古瑞科技有限公司负担6000元，由陆军负担6830元。二审案件受理费9775元，由杭州威古瑞科技有限公司负担4500元，由陆军负担5275元。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 朱 梅 审判员 张 娃 二〇二〇年八月三十一日 书记员 杨添植