江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1181民初10609号原告：江苏溧阳建设集团有限公司，统一社会信用代码913204817910887812，住所地江苏省溧阳市经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司总经理。委托诉讼代理人：路小军，江苏云俊律师事务所律师。被告：江苏博皓房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321181552462895Q，住所地丹阳市丹北镇后巷中心大街。法定代表人：余金钟，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋汉斌，上海申格律师事务所律师。原告江苏溧阳建设集团有限公司与被告江苏博皓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏溧阳建设集团有限公司的委托诉讼代理人路小军、被告江苏博皓房地产开发有限公司的法定代表人余金钟、委托诉讼代理人宋汉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏溧阳建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付70%工程款中的未付款暂计3000万元（具体金额以双方决算的价格或工程造价司法鉴定结果为准）及欠付的工程款利息（以欠款金额为基数，计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；2.确认原告在第一项请求范围内对案涉工程“嘉汇广场”的房地产折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权；3.判令被告承担本案受理费、保全费、诉讼保全险费。事实和理由：2013年3月4日，原、被告签订协议书一份，约定由被告将位于丹阳市的嘉汇广场项目发包给原告施工建设，工程建筑面积约为42900平方米，工程预算价为85132743.57元。双方在履约过程中发生过争议，并在丹阳法院形成诉讼。后双方从平衡双方利益角度出发，再次达成了协议书及补充协议，协议中对双方各自的权利义务如工程量、工程造价、工程款支付、复工、工期等内容予以明确。2017年6月前，原告已经就案涉工程完成了合同范围内所有的工程量，现该工程已经全部完工并交付给了被告，但被告就支付工程款事宜一拖再拖。请求查明事实，判如所请。被告江苏博皓房地产开发有限公司辩称，嘉汇广场项目尚未完工，没有结算，无法计算欠款数额。根据2013年3月4日双方签订的协议书，第四条第3款约定项目的预算价为8000万元。施工现场土建部分中桩基工程、止水桩、支护桩、降水等部分另行分包，原告承包土建部分施工。截至目前，原告仍未完成消防、水电等部分的施工，同时在向质检部门提交竣工验收申请过程中，质检部门已经明确工程需要整改的方面，相关整改包含了原告的施工范围。案涉项目没有通过竣工验收，不满足合同约定的支付工程款条件。根据2013年3月4日双方签订的协议书，第四条第6款规定，工程竣工付到总工程量价款的70%，工程验收合格后付到90%，竣工验收一年后支付余款。第7款约定，竣工验收合格，收房款不足以支付已经完成的工程款时，对欠款金额按协议价分配剩余房源，用于抵偿未支付的工程款。2013年10月13日原、被告签订补充协议，第3条明确约定质检站验收合格为工程竣工，其他行政方面的审核与原告无关，截至目前案涉工程仍没有通过质检部门竣工验收，不满足被告需将工程款付至70%的条件。即使需要支付工程款，按合同约定应通过房源抵偿工程款的方式，而不是诉请支付工程款。为工程的顺利开展，被告已支付了超过合同约定的工程款，不存在欠付工程款的问题。经被告结算，原告施工的土建工程总造价为5466万元，该结算价的70%为3826万元，截至目前被告已向原告及其指定的第三人支付了50569215元，网签5套房屋价款为3965806元，已经超过了工程总造价的70%。被告超额支付工程款，并非双方变更了合同关于款项支付的内容，而是原告采用各种手段拖延工期制造矛盾，被告为保证购房人的利益放弃部分工程款项支付的期待利益，提前支付了工程款。工程款支付的期限未满足，原告无权向被告主张工程款。根据双方签订的恢复施工协议书，第五条第4款明确约定工程竣工后18个月完成工程款支付，如未完成支付时需要用未销售的房源抵偿债务。即使被告存在工程欠款问题，被告需在竣工后18个月内完成支付。目前案涉项目未竣工，工程款支付期限尚未到，被告无需向原告支付工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，2013年3月14日，原、被告签订了一份协议书，主要内容是：项目名称为“嘉汇广场”，地址位于丹阳市，开工日期为2013年3月7日，竣工日期为2014年10月31日；项目占地11988.4平方木，土地使用权为出让的商住用地，使用权人为被告；项目拟建规划占地11988.4平方米，独用面积11988.4平方米，工程建筑面积约42900平方米，其中住宅面积23299.45平方米，商业建筑面积12696.7平方米，地下车库建筑面积6796.92平方米，以竣工验收的工作量为标准；被告负责办理施工前所有一切相关手续，施工前水电要到位，以及市图审中心审核通过设计施工图纸及会审，做到合法施工；原告承包内容包括图纸范围内的桩基、水电、消防验收合格、给水、雨水、污水管网等项目的土建和门窗安装，道路、电梯、绿化另签订协议约定；结算方式为原材料价格上涨或下跌超过工程预算书所列明材料5%的部分相应的增加或减少，设计及甲方变更而增加或减少的工程，计算方式套江苏04定额，套用施工期间信息价下浮6%为决算价；工程总造价以原告于2013年1月25日编制的嘉汇广场商业、住宅楼工程预算书的总价85132743.57元为基准价，下调6%，为8000万元整含税；该工程无工程预付款，工程进度款也是收房款支付，被告需在开工前完善报建手续，施工至三层结构层完成时被告需办理完商品房预销售许可证，满足商品房销售需要，因手续不全产生的损失由被告承担；全部售房款的80%用于支付工程款，直至工程竣工验收合格为止20%归被告所有；工程款以售房款用于支付工程款，形象进度达到正负零结束，双方共管专用账户开始支付已完成工作量的工程款，被告应支付完成工作量70%的工程款，后按当月完成的工程量70%支付工程款，原告不得以专用账户余额不足以支付已完工部分工程款和其他任何因素而顺延工期；工程竣工付到总工程量70%，工程验收合格支付到90%，竣工验收合格一年内余款（含保修金）付清；经竣工验收合格，售房款不足以支付已完成的工程款时，对欠付的工程款双方按协议价分配剩余房源，用于抵偿未支付的工程款，分配另订协议，分配剩余房源所有权属于各方；抵偿工程款的房源价格为无税价，经被告售楼部销售产生的销售费用由被告承担，抵偿工程款房源为市场价；因原告的原因导致工程停滞连续15天，被告有权解除协议，因被告的原因导致连续停工15日给原告造成的损失由被告赔偿；双方实行共管账户等等。2013年10月13日，原、被告签订了一份补充协议，主要内容是：被告出售的房款在2000万元之内的应按合同要求以工程进度全部用于支付工程款，超过2000万元部分按合同内容支付工程款；工程竣工，至双方包括质检站验收合格为工程竣工；基坑的止水桩、支护桩由被告负责，现场内应有施工期间的排水系统，以满足基础抽水、生活排水、雨水排水等需求，总费用由原告补贴被告100万元，并在工程款中扣除；图纸之外的工程原告应及时签证，如原告不及时签证因此而耽误的工期及其他方面的影响由原告负责；附属工程如道路等由原告施工，价格按大合同预算价下浮6%进行计算；如被告出售的房款达不到原告工程进度所需的工程款，原告应允许被告用房屋等进行贷款用于支付工程款；主协议与补充协议有不一样的地方以补充协议为准等等。2016年5月24日，原、被告签订了一份恢复施工协议书，主要内容是：原告承包施工的范围以2013年1月25日的工程预算书为准，扣除预算书中的桩基工程等；项目涉及的道路、电梯、绿化，以及现场基坑降水维护、场内排水等均由被告负责，需原告施工的应经协商后另订协议后实施；双方确认合同内造价套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》2009年，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）下浮6%进行决算，原材料价格上涨或下跌超过工程预算书所列明材料5%据实补差价，不超5%不补差价，已发生的签证如已确认价格的，按签证价确定工程款，未确定的如工程预算书中有的按该单价下浮6%计算，没有的套用江苏04定额下浮6%计算造价；工程竣工后被告在收到原告报送的工程决算书后40日内完成决算审查，否则视为决算已经审核；被告在完成现场符合复工条件、按第五条规定办理完成网签房屋手续、支付200万元工程款后的三日内项目部进场，十日内材料和工人进场施工；关于工程款的支付，被告支付200万元后，于车库土方量完成一半时被告支付100万元，除该两笔工程款外工程竣工前原告不得再要求被告支付工程款；被告同意网签16961平方米的房屋给原告，价格为每平米3500元，该网签作为对工程款支付的保障，该网签房屋原告有权按市场价出售或抵给原告分包单位（材料供应商）；被告启动销售后应设立共管账户，确保售房款的80%用于支付原告工程款，涉及原告网签房屋的原告应配合办理相关手续（撤销网签、贷款等）；工程竣工后18个月内未完成工程款支付的被告同意按上述房源和价格将未销售的房屋抵给原告，并办理产权过户手续，以抵充工程款，如委托被告销售的不超3500元的销售税额由被告负责支付，超出部分产生的税额由原告负责全额补足，被告有权按原告的销售价优先回购网签房屋，原告不得拒绝；工程质保金为5%，保留期为工程竣工后一年；原告应在258天内完成合同内项目施工，施工完成后30天内交付竣工报告；原协议书及补充协议中的条款与本协议书中约定的条款不一致的均以本协议为准；等等。针对上述恢复施工协议书，原、被告签订了一份补充协议，主要增加内容是：办理房屋网签所需时间由原告主导，被告及时配合；被告网签给原告的房屋面积为16961平方米乘以3500元/平方米，总价59363500元整。2016年5月28日，原、被告签订了一份关于恢复施工协议书的补充协议，主要内容是：工程复工、被告形成销售后全部售房收入全部立即用于支付原告工程款，形成一笔销售即完成一笔支付；上述支付达到400万元后恢复执行《恢复施工协议书》所约定的按售房款80%支付工程款等等。原告在案涉工程进行了施工，但嘉汇广场商业、住宅楼工程预算书中的部分项目如桩基工程等实际由被告发包给他人进行了施工。至今原告仍未完成消防工程的施工，且也不同意出具书面手续由被告委托他人进行施工。原告未完成消防施工的理由是被告未按约支付工程款。原告在案涉项目尚未竣工的情况下即发给被告工程结算书，认为其施工竣工结算总价为100279033.7元。被告向原告支付的工程款具体为：1.被告自2016年5月27日起至2019年10月29日止共计向原告汇款33961111元，其中在原告起诉前一个月，被告合计支付给原告工程款30万元；2.经原告确认，被告于2016年9月1日至11月15日期间陆续支付给原告的现场工作人员刘国平60万元；3.2017年至2018年期间，被告向丹阳滨江资产管理有限公司借款500万元，用于向原告的施工人员支付农民工工资等，其中支付给彭荣华270万元、张蜀春90万元、邢金山40万元、史夕生10万元、王正欢90万元；4.被告向吴青林支付的土方工程款77万元、利息38500元；5.原告代被告交纳了20300元的投标交易费、社会保障费688390元；6.电梯修理费3700元；7.被告代原告向混凝土供应商支付的混凝土款250万元；8.被告代原告向消防施工人员支付了396000元。以上合计43978001元。被告主张的其余已付工程款的项目及具体金额，尚需进一步查证。在本案的审理过程中，原、被告自行共同委托了江苏正德建设工程管理有限公司对原告完成工作的工程量造价进行了鉴定，被告陈述鉴定初稿确认原告施工部分的造价为6400余万元，原告未予反驳。被告认为原告提供的大量工程联系单等未经其确认，未经确认的应当扣除。本院认为，原、被告签订的五份协议均是当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方应按协议行使权利、履行义务。被告将嘉汇广场建设工程发包给原告施工至今已有7年多，但原告至今却仍未能完成消防工程的施工，导致整个项目无法竣工验收和正常交付，严重损害了被告及案涉项目所有业主的权利。原告认为系因被告未按进度付款而未完成消防工程施工，责任在被告，但从被告提供的证据来看，被告至今至少已直接或间接向原告付款达43978001元，直至原告起诉前，被告仍在持续向原告付款，原告也未能提供证据证明被告的付款未达到双方合同约定的比例。消防工程在整个项目中所占比重并不大，从维护业主合法权利、社会公共利益和社会稳定角度出发，原告也应当先行完成消防工程的施工，或出具手续让被告委托他人施工，以促成整个项目尽快竣工验收和正常交付。综上，原告施工的项目尚未竣工并经验收，且原告未能举证证明被告存在违约行为，现原告要求鉴定并要求被告支付70%工程款的余款，尚不符合条件，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏溧阳建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费191800元、财产保全费5000元，合计196800元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  林 俊人民陪审员  杨金平人民陪审员  陈泽鑫二〇二〇年八月三十一日书 记 员  朱光宇附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。