广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3354号 上诉人（原审原告）：覃德智，男，1974年9月5日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市驾鹤路1号，统一社会信用代码：91450200715129094N。 法定代表人：罗建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃天，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄歆津，该公司员工。 上诉人覃德智因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司（以下简称中国移动柳州分公司）服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月24日组织双方当事人对本案进行了询问，并于2020年9月22日组织双方进行质证。上诉人覃德智，被上诉人中国移动柳州分公司的委托诉讼代理人覃天、黄歆津到庭参加询问和质证。本案现已审理终结。 上诉人覃德智上诉请求：1.撤销一审判决，改判中国移动柳州分公司出示覃德智2019年6月警务通手机使用流量的具体数据，退还2020年1月4日交费1124.34元人民币，并且退一赔三，暂共计4497.36元；2.中国移动柳州分公司退还2019年7月警务通手机的套餐及固定费518元；3.本案诉讼费用由中国移动柳州分公司承担。 事实和理由：2017年年底，覃德智开始使用警务通手机，号码157××××1799。2019年7月5日被停止服务，跟中国移动柳州分公司专项经理李维彪(137××××8989)沟通后，李经理告知因用去了流量60G,欠费1200元，故欠费停机。2020年1月覃德智交费是1123.34元，为什么与1200元有差距？为什么存在二个欠费金额？五月的剩余流量是多少，如何使用的？六月具体的流量使用情况是多少？2019年7月5日停机后，覃德智跟李经理沟通，直到8月6日才开机，时间长达一个月，期间中国移动柳州分公司并没有提供通讯服务，而照样收取警务通手机的套餐及固定费518元。覃德智认为不服务而收费这不公平，现要求将收取的月租费退还单位。 综上所述，中国移动柳州分公司违反了国家有关法律法规，侵犯覃德智的合法权益，请求二审法院支持覃德智的上诉请求。 被上诉人中国移动柳州分公司辩称，1.一审法院认定覃德智提交的证据不能证明其诉求，不能要求中国移动柳州分公司退还资费并赔偿损失，产生的相应费用应自行承担，判决驳回覃德智的诉讼请求是正确的；2.警务通手机的套餐及固定费518元是根据移动警务服务项目合同书由财政国库集中支付，中国移动柳州分公司补贴（260元）等方式分担，并非覃德智个人支付的费用，覃德智无权要求直接退回该笔费用。 上诉人覃德智向一审法院起诉请求：1.判令中国移动柳州分公司出示覃德智2019年6月警务通手机使用流量的具体数据，退还2020年1月4日交费1124.34元，并且退一赔三，共计4497.36元；2.退还2019年7月警务通手机的套餐及固定费518元，并退一赔三，共计2072元；3.本案诉讼费用由中国移动柳州分公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月28日，柳州市公安局作为采购单位（甲方）与中国移动柳州分公司作为供应商（乙方）签订《柳州市政府采购合同》，乙方为甲方提供移动警务服务项目。覃德智系柳州市公安局员工，于2017年年底开始使用号码为“157××××1799”的警务通手机。2019年7月5日，覃德智使用的案涉手机号码因欠费1200元被停机，经协商，覃德智使用的案涉手机号码于2019年8月6日重新开通使用。覃德智称其在手机上查询剩余流量时，显示仍有246G之多，2019年8月重新开通后，再查询剩余流量，则显示是30G，覃德智认为剩余流量前后不一，中国移动柳州分公司的行为误导其认为流量还有很多，导致其超套餐使用流量，欠费金额大，且在停机期间，中国移动柳州分公司没有理由在未提供通讯服务的情况下，依然收取套餐及固定费518元，要求中国移动柳州分公司退一赔三。双方协商未果，覃德智遂诉至法院，酿成诉讼。 一审法院另查明，1.中国移动柳州分公司提交的中国移动客户账单显示：2019年6月1日至2019年6月30日，覃德智使用的案涉手机号码套餐及固定费518元（300元30G数据流量套餐使用百分比为100%），上网费（流量安心包套餐费）1200元，套餐外流量19.72GB；2.2019年6月9日至6月30日中国移动柳州分公司每天向覃德智发送多条提示短信，提示覃德智所使用手机流量情况，直至欠费；3.覃德智于2020年1月4日向中国移动柳州分公司支付通信服务费1124.34元。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，覃德智所提交的拍摄其手机页面的照片，该照片显示“剩余232G、总量246G”，覃德智认为2019年6-7月其所使用的手机流量尚有剩余，并未出现超套餐使用流量的情形，据此认为中国移动柳州分公司不应收取超套餐使用流量费用。对此该院认为，覃德智提交的照片所显示的内容并非“中国移动”官方APP的提示或者推送的信息，庭审中中国移动柳州分公司对此并不知晓，也不知该提示是何种APP所推送的内容，该内容不能确认覃德智所使用移动电话号码的真实网络流量数据。覃德智提交的上述证据不能证明其所诉请的事实，该院不予采信。 中国移动柳州分公司庭审中提交短信提示清单，覃德智承认已收到短信提醒，收到短信后覃德智却置之不理，仍然在超套餐流量范围的情形下使用手机上网，且不能对超范围使用流量作出合理性解释。覃德智同意使用中国移动柳州分公司提供的手机号码即视为同意该号码所附带的资费收取标准，该手机号码覃德智已经使用多月，并非新开户号码，对于资费收取的标准应当知晓，现出现超套餐使用之情形且中国移动柳州分公司已经反复多次履行告知义务，欠费后覃德智应当按照该号码的资费标准交纳费用。综上，中国移动柳州分公司在服务合同履行过程中并无过错，覃德智起诉要求中国移动柳州分公司退还资费并赔偿损失缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回覃德智的全部诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取，覃德智已预交），由覃德智自行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人覃德智向本院提交如下证据：覃德智与李维彪的聊天记录截图一份（共2页）；拟证明覃德智在2019年9月已经要求中国移动柳州分公司向其解释所消费的19.72GB流量的构成。 被上诉人中国移动柳州分公司向本院提交如下证据：覃德智在2019年6月使用警务通手机号157××××1799的流量使用具体收据详单一份，拟证明覃德智在2019年6月使用流量的具体数据。 经质证，中国移动柳州分公司对覃德智提交的证据的真实性、关联性有异议，首先，聊天记录不连续，存在有删减的可能；其次，该证据反而证明了中国移动柳州分公司曾提醒覃德智因个人使用造成欠费，应尽快缴费的事实。同时说明警务通手机为公务使用，依据中国移动柳州分公司与案外人柳州市公安局签订的合同套餐内包含的流量为30G，并不存在欺诈或不为覃德智解释的情形。覃德智对中国移动柳州分公司提交的上述证据的真实性无异议，并认可中国移动柳州分公司的证明目的。 本院对当事人提交证据的分析和认定：因中国移动柳州分公司对覃德智提交的上述证据的真实性、关联性均有异议，且覃德智在向本院提交上述证据时未提交原始载体予以核对，故本院对上述证据的真实性不予认可。因覃德智对中国移动柳州分公司提交的证据的真实性及证明目的均予以认可，本院对该证据予以采信。 二审期间，上诉人覃德智对一审法院查明的事实没有异议，但认为遗漏查明其所消费的19.72GB流量的构成。 被上诉人中国移动柳州分公司对一审法院认定的事实无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于覃德智所消费的19.72GB流量构成的问题，覃德智在一、二的诉讼请求中均要求中国移动柳州分公司提供覃德智在2019年6月涉案警务通手机使用流量的具体数据，现中国移动柳州分公司已向本院提交了上述数据详单，且经过覃德智质证，覃德智对上述数据予以认可，本院予以确认。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.中国移动柳州分公司是否应当向覃德智退还流量使用费并予以赔偿？如需退还和赔偿，则退还的金额及赔付的金额如何确定？2.覃德智要求中国移动柳州分公司向案外人柳州市公安局退还2019年7月套餐及固定费518元是否合法有据？ 关于本案第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，覃德智主张中国移动柳州分公司存在误导性消费，导致其超出套餐使用流量19.72GB，故应当退还消费的金额并给予三倍赔偿。本院认为，首先，覃德智仅提供了一张手机界面图片证明因其拥有246GB的流量，导致其不断使用而超出了约定的30GB流量套餐。但该证据并不能证明上述显示界面的手机就是覃德智使用的警务通手机，亦不能证明手机显示的拥有246GB流量的信息来源于中国移动柳州分公司。依据前述法律规定，覃德智应当承担举证不能的不利后果；其次，中国移动柳州分公司在覃德智超过套餐使用流量时多次下发短信予以提醒，尽到了提示义务，覃德智均对上述短信置之不理，未尽到基本的注意义务，应自行承担支付超过套餐使用流量费用的义务。综上，覃德智要求中国移动柳州分公司退还流量使用费及三倍赔偿的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，覃德智以其手机在7月份处于停机状态为由，要求中国移动柳州分公司向案外人柳州市公安局退还2019年7月套餐及固定费518元。中国移动柳州分公司辩称覃德智该项主张主体不适格。本院认为，该518元固定费用系柳州市公安局依照其与中国移动柳州分公司签订的服务合同的约定向中国移动柳州分公司支付的费用。覃德智并非该合同的相对方，依据合同相对性原则，覃德智无权要求中国移动柳州分公司向柳州市公安局退还该笔费用，故覃德智的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人覃德智上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人覃德智已预交），由上诉人覃德智负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 彭 霞 二〇二〇年八月二十九日 法官助理 童 迪 书 记 员 谭惠之