浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民初741号原告：温州菜篮子发展有限公司，住所地浙江省温州市温金公路108号4楼（原郑桥屠宰场地块）。诉讼代表人：祝国东。委托诉讼代理人：潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑爱芬，浙江建桥律师事务所律师。被告：温州菜篮子集团有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区鹿城路1650号。法定代表人：吴建淡，该公司总经理。委托诉讼代理人：项军权，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：项若非，浙江人民联合律师事务所律师。原告温州菜篮子发展有限公司（以下简称发展公司）因与被告温州菜篮子集团有限公司（以下简称集团公司）对外追收债权纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告发展公司的诉讼代表人祝国东及委托诉讼代理人潘雄伟和被告集团公司的委托诉讼代理人项军权、项若非到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令集团公司支付发展公司结算款26515072.89元；2.本案诉讼费用由集团公司承担。2019年12月11日，原告将第一项诉讼请求的金额增加311750元，即请求判令集团公司支付发展公司款项26826822.89元。事实与理由：发展公司的清算与应国权等人的刑事案件直接相关，清算组根据本院作出的（2011）浙温刑初字第259号刑事判决（以下简称259号刑事判决）、浙江省高级人民法院作出的（2012）浙刑二终字第96号刑事裁定书认定的事实及财产归属认定原则对发展公司的各项资产进行处置。一、发展公司应返还给集团公司违法贪污所得款172609664.82元。根据259号刑事判决第十七项判决主文“追缴被告人贪污违法所得。已控制在发展公司、温州菜篮子安通运输有限公司（以下简称安通公司）、温州菜篮子畜禽屠宰加工有限公司（以下简称畜禽公司）的，返还集团公司”，清算组认为应返还给集团公司172609664.82元。1.原来集团公司在温州菜篮子肉类联合有限公司（以下简称肉联公司）股份为48%，发展公司在剥离肉联公司业务后成立的安通公司的股份为75%，故集团公司实际被侵占的国有财产以48%股份比例计算，27%不属于贪污所得。安通公司经浙江光正大律师事务所清算，发展公司按照75%股份比例获得7710089.91元清算款，加上安通公司清算之前分配到的利润10250711.53元，合计17960801.44元，扣减发展公司投入的原始股本金375000元，净收益为17585801.44元。发展公司应返还给集团公司贪污所得为11254912.92元（17585801.44/75%*48%）。2.集团公司在畜禽公司股份为48%，被发展公司侵吞。畜禽公司经浙江光正大律师事务所清算，发展公司按照48%股份获得4151786.68元清算款，加上畜禽公司清算之前分到的利润3294892.1元，合计7446678.78元，减去发展公司投入的原始股本金2400000元，净收益为5046678.78元，应返还给集团公司。3.截至2019年4月30日发展公司将皮碎市场移交给集团公司之日止，皮碎市场利润合计37650329.04元。259号刑事判决认定本属集团公司的皮碎市场经营收入被发展公司侵吞，故该37650329.04元应当由发展公司偿还集团公司。4.发展公司侵吞集团公司的蔬菜交易市场业务收入114888002.43元。5.发展公司取得娄桥国有划拨土地使用权系贪污侵吞国有资产的行为，土地使用权应属集团公司，且已于2014年返还给集团公司，故该地块上的租赁收入应属集团公司所有。该地块部分房产曾出租给温州蔬农招待所有限公司和温州繁诚大酒店，截止土地移交时的租金净收入为3769741.65元，应返还给集团公司。二、集团公司应支付发展公司娄桥工程项目总投资成本246918500.38元。根据温州市人民政府（2014）103号《专题会议纪要》及相关文件，将温州蔬菜批发市场迁建项目的主体由发展公司变更为集团公司，该项目的土地取得成本、地上建筑物建设费用等相关费用由集团公司负责承担。因此，集团公司应返还发展公司垫付的娄桥地块土地投资成本52652842.08元、地上建筑物建安工程成本185483945.54元、该项目购置的零星固定资产721616元、项目投资的财务费用8060096.76元。三、截止到发展公司进入强制清算前，发展公司尚欠集团公司往来款98328562.67元。综上，将上述三部分款项进行抵扣，发展公司应付集团公司24019727.11元。因2018年12月，发展公司通过法院执行程序已经支付给集团公司100534800元，集团公司于2018年12月预支给发展公司娄桥项目投资款5000万元，故截止到起诉之日，集团公司应支付发展公司26515072.89元。2019年12月11日，原告将第一项诉讼请求的金额增加311750元，即请求依法判令被告向原告支付结算款26826822.89元。事实与理由：2009年3月19日，发展公司以每平方米1.5元，共207832平方米的标准，缴存市散装水泥办公室蔬菜批发交易市场迁建工程散装水泥专项资金311750元。自2010年后发展公司有关娄桥市场的一切基建项目都移交给集团公司，所有基建项目竣工结算都是和集团公司基建科办理，故发展公司代集团公司缴存的这笔水泥专项资金应当予以返还。被告答辩称，一.发展公司应返还给集团公司的款项为188399234.31元，较原告主张的金额增加15789569.49元。1.安通公司应返还的金额为11494912.92元，较原告主张的金额增加24万元，因37.5万元投资成本在安通公司清算时已经划归清算组，不应重复扣减。2.畜禽公司应返还的金额为7446678.78元，较原告所主张的金额增加240万元，因240万元原始投入成本不应在清算后重复扣减。另，关于安通公司和畜禽公司的原始投资，原告未提供实缴出资及证据来源合法的证据，很可能一开始并未实缴，而是等公司产生收益后，再用侵吞的国有利润来实缴资本。3.温州皮碎市场应返还的金额为37508243.9元，较原告主张的金额减少142085.14元。对截止2016年12月底利润32985103.4元的事实予以认可，但2017年至2019年4月30日期间的利润，经审计应为4523140.5元，二者相加应为37502843.9元。4.蔬菜交易业务净收入为128179657.06元，较原告主张的金额增加了13291654.63元。对交易收入260492245.5元及扣除交易税金14679455.88元、交易成本262768.77元、利润所得税38296000.81元予以认可，但对经营财务费用17164659.65元不予认可，因缺乏证明该利息用于蔬菜交易市场经营的依据，刑事案件审理期间进行审计的目的是为了确定犯罪数额，并未审查利息支出用于哪个项目。蔬菜交易市场现金收入很高，为每日营业额6%，无需贷款。将25%的所得税扣减后，与原告主张的金额实际差额为13291654.63元。5.温州蔬农招待所有限公司和温州繁诚大酒店租金收入3769741.65元无异议。二、集团公司应付发展公司娄桥工程项目总投资成本238375494.04元，较原告主张的金额减少8543006.34元。1.认可娄桥地块土地投资成本52652842.08元。2.认可地上建筑物建安工程成本185483945.54元。3.认可零星资产应按照原值计算，但要扣减其中一辆小货车的价值42333元，因该资产已经还给原告。4.对财务费用8060096.76元不予认可，因原告无法证明该费用系用于涉案娄桥工程，且前项蔬菜交易业务收入中已经计算过利息，此系重复计算。其中员工集资可能涉及犯罪的虚假财务支出，判刑人员未实际将借款转入公司账户，仅凭账本登记领取非法利息。三、发展公司应支付集团公司往来欠款为98082919.29元，较原告主张的金额减少245643.38元。经审计，需核减2012年至2015年期间娄桥市场房产税1795050.64元，再扣减2018年5月集团公司代垫的发展公司工程款795486元。四、原告资金非法侵占国有资产的清退，基于犯罪目的的犯罪投入是不应计算利息的，而原告应支付资金占用费。1.原告主张的利息依据是温政办[2010]15号通知，该文件在刑事案发之前发布，针对事项是国企内部审计核算，利息不论多少都是内部分配问题，且该通知对发展公司投入资金的人员的政策是劝退并给予一定补偿，最后劝退没有成功，刑事案发后文件就失去了作用。2.本案所涉财产的性质应为刑事犯罪所得，依法清退犯罪所得应当不计算利息。3.即使本案以民事纠纷性质处理，则被告主张利息应对等，双方均以3%年利率计算资金占用利息。原告发展公司围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1.发展公司公示信息；2.裁定书；3.决定书，证据1-3拟共同证明原告的主体资格，原告由法院裁定进入强制清算程序；4.集团公司公示信息，拟证明被告的主体资格；5.刑事判决书，6.刑事裁定书，证据5、6拟共同证明原被告之间的财产归属以及结算，应以该二份刑事裁判文书作为依据；7.回复函，拟证明原告收到安通公司清算款7710089.91元，收到畜禽公司清算款4151786.68元；8.温州市人民政府专项会议纪要（2014）103号，拟证明娄桥的温州蔬菜批发市场的土地取得成本、地上建筑物建设费用等相关费用由集团公司负责承担。9.审计报告五份，拟证明经原告清算组对各项财产和费用进行审计，被告应支付原告结算款26515072.89元。10.温州中源会计师事务所《专项审计报告》（温中会专审字［2011］164号），拟证明：1.刑事判决所依据的《专项审计报告》已经审定蔬菜交易业务收入不包含财务费用。2.根据上述审计的精神，在工程建设期间实际产生的财务费用，也应当由被告承担。11.散装水泥专项资金专用票据，拟证明原告支付的蔬菜批发市场的散装水泥专项资金为311750元，因蔬菜批发市场已经移交给被告，故该款应由被告返还给原告。12.2007到2009年期间的部分财务账簿，拟证明在涉案娄桥项目建设期间所发生的利息款都进入项目建设成本，项目建设完毕后，娄桥蔬菜市场进行营运期间，利息款计入营运成本；13.发展公司2012、2013、2014、2015年的房产税支出凭证，拟证明179万元房产税系因郑桥土地支出。关于原告提交的证据，被告质证意见如下：对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9的证据三性没有异议，但对个别计算方法有异议，以答辩意见为准。对证据9中所涉及的计算方法和金额有异议。对证据10的真实性、合法性没异议，但对关联性有异议，该证据系计算刑事犯罪金额的依据，不能证明在民事方面是合理的且应该由被告方承担，亦不能证明该财务费用是用于娄桥项目。对证据11的真实性、合法性没意见，但对关联性有异议，该票据抬头是发展公司，权利人也是发展公司，工程大部分工作由发展公司开展、结算并完成，集团公司未参与结算工作，且经电话询问温州市发改委散装水泥专项资金事项联系人，其答复是由原单位申请退款并退回原单位，故应由其自行解决。对证据12的形式真实性没有异议，内容真实性、合法性无法确定，对关联性发表意见如下：第一，账册虽是原始的，但没有相关的凭证证明银行的贷款就是用于该项目，且向银行支付利息的单据也没有；第二，农副产品市场资金流动量最大，收入最多，一般来说企业为了平衡账目，可能会把费用最大的一项与收入最多的账册相关联，如果有涉及这项800万元的支出，刑事判决书会作出相应表述；第三，职工集资涉及侵占，涉及刑事犯罪问题，成本是否返还都是问题，还计算利息不合理，且员工集资款是否用于前期投资也无法确定。对证据13的形式真实性和合法性没有异议，但对内容真实性有异议，费用支出是不是用于这块土地无法确定，而且对原告主张的使用目的的关联性无法确定。被告集团公司围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1.华会专［2018］0139号《审计报告》，拟证明对原告审计报告复核的结果；2.华会专［2019］0674号《审计报告》，拟证明温州皮碎市场在2017年至2019年4月30日期间的利润经被告审计应为4523140.5元；3.温政办函［2010］15号，拟证明温州市政府同意按48%股权比例收回温州安通运输公司股权的意见；4.（2011）浙温刑初字第259号刑事判决书，拟证明本案中，对于被侵吞的国有资产数额的认定；5.（2012）浙刑二终字第96号刑事裁定书，拟证明本案中，对于被侵吞的国有资产数额的认定；6.双方主张金额差异表，拟证明双方主张的金额差异明细；7.专家证人身份证、注会证、事务所执业证、营业执照，拟证明专家证人侯某的资质；8.付款凭证、收款收据、发展公司审批单、银行电子回单、增值税发票，拟证明被告代垫了796486元工程款。9.利润资金占用利息计算表，拟证明原告占用农副产品市场利润、皮碎市场利润、蔬农招待所租金、繁诚大酒店租金、安通公司利润、畜禽公司利润所产生的利息，应该以3%年利率计算；10.其他应付款资金占用利息计算表，拟证明原告占用的其他应付款所产生的利息，应以3%年利率计算。关于被告提交的证据，原告质证意见如下：对证据1、2的形式真实性没有异议，但是对个别的计算方法和金额有异议。对证据3、4、5的三性均无异议。对证据6，关于表格中的差额部分，每一项的意见已在起诉书中作出说明。对证据7，同意申请专家证人侯某出庭作证，这有利于查清案件事实。对证据8的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，娄桥项目发生的工程款应该由被告承担。对证据9、10的真实性、关联性有异议，计算表没有办法核对，安通公司、畜禽公司在2018年才支付清算款，但利息从之前就开始算，起算点是错的。关于利润的利息是不需要计算的，因为在清算完毕之前，发展公司还没有义务支付相关款项。被告说的利息平衡问题，内容理解有误，虽然项目成本有八百万利息，营运成本有一千七百万利息，但在刑事判决之后，我们就没有再算利息。前面两项都是项目本应须支出的利息，而不是欠款的利息。被告主张过的利息已经摊入成本里。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：关于原告提供的证据，关于证据9，被告虽然对形式真实性予以认定，但对内容真实性不予认可，而该审计报告系原告单方进行审计后制作，本院不予采信。证据10在刑事案件中已经被采用作为认定依据之一，本院予以采信；证据11系发展公司制作的有关蔬菜批发市场的原始财务资料，且未反映该款项应由集团公司负责退还，无法证明待证事实，本院不予采信。证据12仅仅注明利息，未明确指向具体的项目，无法证明待证事实，本院不予采信。证据13系原告内部记载的房产税纳税记录，系郑桥土地相应的税款，而非娄桥项目的，与本案没有关联性，本院不予采信。关于被告提供的证据，证据1-2的形式真实性，原告没有异议，本院予以采信；对于待证事实，本院在说理部分予以阐述。证据6属于被告单方的陈述意见，本院不予采信。关于证据8，原告对其真实性、合法性并无异议，但主张应由被告承担，且被告在庭后提交的书面代理词中也认可该款项最终应由被告承担。故该证据与本案没有关联性，本院不予采信。证据9、10属被告方单方制作的利息表，且原告不予认可，本院不予采信。经审理查明，本院认定事实如下：发展公司于2003年11月26日经温州市市场监督管理局登记成立，注册资本3200万元。集团公司出资640万元，占股20%。2012年5月22日，本院作出（2011）浙温刑初字第259号刑事判决，该判决书第29页-32页载明“……应国权、郭洪远、何永莲、白方中、陈国凯、宋宏峰、黄奇丽等人在担任集团公司管理人员期间，为谋取个人私利，商量成立股份制的发展公司，并以发展公司为用地主体，利用职务便利，非法侵吞国有划拨土地使用权216721.5平方米（位于瓯海区××街道）……2009年7月，审计部门发现发展公司娄桥用地的依据与事实不符，市政府于2010年2月发函要求收回该块土地及地上建筑，由集团公司接收……。”该判决书第47页载明“应国权等人经预谋，利用职务便利，侵吞白肉运输业务经营收入783.33万元……应国权等人起意侵吞集团公司参股48%的肉联公司所经营的白肉运输业务收入……由发展公司参股37.5万元占75%，金州集团参股12.5万元占25%，成立温州菜篮子安通运输有限公司……接手管理肉联公司的白肉运输业务收入……。”该判决书第52页载明“应国权等人起意侵吞集团公司参股48%成立的肉联公司的生猪屠宰业务收入……发展公司参股成立畜禽公司，取代肉联公司经营温州市区生猪定点屠宰业务”。该判决书61页载明“应国权、丁容海等人……侵吞温州皮碎市场业务收入……本属于集团公司的皮碎市场经营收入被转移给发展公司。”该判决书第68页载明“发展公司取得瓯海娄桥土地使用权后，应国权等人预谋将集团公司下属的蔬菜批发交易业务转移给发展公司……擅自决定将蔬菜批发市场搬迁到瓯海娄桥发展公司名下的农副产品交易市场经营，收入归发展公司……案发后，娄桥发展公司土地使用权已被申报注销，收归集团公司；发展公司的财务以及皮碎市场、生猪屠宰、白肉运输、蔬菜批发市场的业务及收入，均已被掌控或收回。”该判决书判令“……十七、追缴被告人贪污违法所得。已经控制在发展公司、安通公司、畜禽公司的，返还集团公司；不足部分，由参与被告人承担共同退赔责任，返还集团公司。十八、追缴出借给钟涛的2000万元，返还发展公司；责令发展公司将违规取得的温州市鹿城区郑桥原屠宰场土地使用权退回……。”2012年11月26日，浙江省高级人民法院作出（2012）浙刑二终字第96号刑事裁定书，载明“……成立发展公司的目的是为谋求取代国有的集团公司获取市政府划拨给集团公司的外迁安置用地，……将原集团公司所经营的白肉运输、生猪屠宰、蔬菜批发等优质业务分别转移至发展公司控股的安通公司、畜禽公司经营，全部利润收入归发展公司……”，并裁定驳回被告人应国权等人的上诉，维持原判。温州市人民政府专题会议纪要（[2014]103号）载明“将温州蔬菜批发市场迁建项目的项目主体由发展公司纠正为集团公司……该项目的土地取得成本、地上建筑物建设费用等相关费用由集团公司负责承担。”2016年3月11日，本院裁定受理集团公司对发展公司的强制清算申请。2016年4月6日，本院指定浙江建桥律师事务所、温州普润会计师事务所（普通合伙）组成发展公司清算组。2019年5月17日，安通公司清算组和畜禽公司清算组发函给发展公司清算组，告知两案的清算程序已经终结，畜禽公司分配给发展公司的款项为4148860+2926.68=4151786.68元，安通公司分配给发展公司为7683458.7元+26631.21元=7710089.91元。原、被告双方在本案中均认可发展公司已经支付违法贪污所得款100534800元给集团公司，集团公司已向发展公司支付娄桥项目投资款5000万元。本院认为，双方当事人在本案中对以下事实均无异议，本院予以确认：1.集团公司应支付发展公司娄桥土地投资成本52652842.08元、地上建筑物建安成本185483945.54元和零星固定资产679283元，其中集团公司已经支付发展公司5000万元；2.发展公司应向集团公司支付安通公司净利润11254912.92元、畜禽公司净利润5046678.78元、皮碎市场净利润37508243.9元、返还蔬菜交易业务净利润114888002.43元、温州蔬农招待所有限公司和温州繁诚大酒店的租金收入3769741.65元、往来欠款98328562.67元，其中发展公司已经通过执行程序向集团公司支付了100534800元。双方当事人在本案中的争议焦点如下：一、关于集团公司是否应向发展公司支付娄桥项目的财务费用8060096.76元的问题；二、关于集团公司是否应向发展公司支付娄桥项目的水泥款311750元的问题；三、关于发展公司向集团公司支付安通公司和畜禽公司净利润时将原始投资成本375000元和2400000元扣除是否有误的问题；四、关于发展公司在计算向集团公司支付蔬菜交易业务净利润时将财务费用17164659.65元作为成本扣除是否有误的问题。关于争议焦点一，发展公司主张集团公司向其支付娄桥项目的款项中还应当包括8060096.76元财务费用，但发展公司提供的证据不足以证明该8060096.76元财务费用系用于娄桥工程项目支出而产生的，且集团公司对该费用由其承担并不予认可，发展公司亦未能提供其他证据佐证其主张，故应承担举证不能的不利后果，本院对发展公司的该项主张不予支持。关于争议焦点二，发展公司主张集团公司应该向其支付水泥款311750元，但其提交的证据显示娄桥项目实际发生水泥款311750元是由发展公司缴存的，且发展公司亦无其他证据证明该款项应当由集团公司结算、领取或实际已经由集团公司结算、领取的事实，故本院对该主张不予支持。关于争议焦点三，集团公司主张发展公司在计算安通公司和畜禽公司的净利润时，发展公司原始投入该两个公司的资本金375000元和2400000元不应作为成本扣除。安通公司和畜禽公司均已经清算终结，发展公司所得清算分配款的性质应当为投资成本+投资净利润，且259号刑事判决中发展公司返还应国权等人贪污集团公司收入的计算范围是净利润，故发展公司主张向集团公司返还安通公司和畜禽公司的净利润（集团公司本应占有的20%份额和应国权等人通过发展公司贪污所得的80%份额）时，应当扣减安通公司和畜禽公司的原始投资成本375000元和2400000元，有事实依据，本院予以支持。关于争议焦点四，集团公司认为财务费用17164659.65元并无证据证明系用于蔬菜交易业务，且蔬菜交易业务现金流高无需贷款，故对其作为成本项扣除不予认可。本院认为，已生效的259号刑事判决中，其在认定蔬菜交易业务净利润107695500元时进行了专项审计，审计报告显示财务费用17610181.57元是作为成本项进行扣除，故发展公司在本案中主张蔬菜交易业务净利润应将财务费用17164659.65元作为成本扣除，更具有合理性，本院予以支持。鉴于发展公司在本案中主张的财务费用17164659.65元低于刑事判决认定的金额，本院采信发展公司主张的金额。综上，集团公司应支付给发展公司的娄桥工程项目投资成本款应为188816070.62元、发展公司应支付集团公司多项款项合计170261342.35元，折算后，集团公司应支付给发展公司18554728.27元，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、判令被告温州菜篮子集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温州菜篮子发展有限公司支付款项18554728.27元；二、驳回原告温州菜篮子发展有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175934元，由原告温州菜篮子发展有限公司负担54250元，被告温州菜篮子集团有限公司负担121684元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  叶希希审 判 员  叶 飞人民陪审员  沈纪运二〇二〇年八月十八日法官 助理  吴润崇代书 记员  夏 琦16-15-