福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终424号 上诉人（一审原告）福州科技职业技术学院，住福州市仓山区建新镇上下店路60号。 法定代表人魏培才，校长。 上诉人（一审被告）福州市仓山区建新镇人民政府，住所地福州市仓山区建新镇洪塘街馆后42号。 法定代表人陈涛，镇长。 委托代理人李巍、全燕波，福建世好律师事务所律师。 一审第三人福州市仓山区建新镇淮安村经济合作社，住所地福州市仓山区建新镇淮安新村。 法定代表人王登旺，负责人。 上诉人福州科技职业技术学院（以下简称科技学院）因诉上诉人福州市仓山区建新镇人民政府（以下简称建新镇政府）行政强制一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，第三人福州市仓山区建新镇淮安村经济合作社于2017年11月8日向原告科技学院出具《告知书》一份，载明：“根据市政府会议纪要，为了解决淮安村村民生产生活出路问题，结合淮安村实际需求，在淮安新村后区集体使用土地上建设学生公寓楼，我村正式通知贵院，原租地协议在2017年11月30日终止。……应在一个月之内自行拆除完成，否则造成的一切经济损失由贵院自负。”2017年12月12日，被告建新镇政府下设机构仓山区建新镇清理整治违法建设专项工作领导小组办公室对原告作出建城办［2017］094号《告知书》，载明：“你单位（户）在科技学院的违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令你户于2017年12月14日前自行拆除违法建筑物。逾期不拆除的，由相关执法机关依据《福州城乡规划管理条例》第四十四条及《福州市人民政府关于开展违法建设专项清理整治的通告》的规定依法强制拆除，所需费用由你户自行承担。”2018年1月16日、17日，原告校区的文体中心被强制拆除。第三人于2018年3月28日出具《情况说明》一份，自认案涉建筑物系其自行组织拆除，属于其与原告之间的民事纠纷，不属于行政诉讼受案范围。 一审法院认为,因福建省福州市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）闽01行终711号《行政裁定书》认定上诉人科技学院已经完成了适格被告的初步证明责任，被上诉人建新镇政府主张强制拆除行为属其他组织所为应当承担举证责任，一审以被告不明确及不属于人民法院受案范围为由驳回原告起诉，理由不当，撤销了一审法院作出的（2018）闽0102行初54号行政裁定。在继续审理过程中，被告虽提交了现场车辆闽Ａ×××××车主福州市旗山保安服务有限责任公司的情况说明以及第三人租赁挖掘机的费用凭证以主张案涉建筑物系第三人拆除，否认拆除行为系其所为，但未对现场车辆上携带的建新镇人民政府城管执法的行政执法标志作出合理解释，未就其抗辩主张提供充分和有效的证据，不足以推翻原告的主张，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十七条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。案涉土地因建设学生公寓楼需要，第三人向原告发出通知解除土地租赁协议并要求原告自行拆除，其后又由被告以拆除违法建筑名义发出限期拆除的告知书，故具体实施拆除时即便由第三人雇请车辆及租赁拆除设备，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款之规定，也应当归咎于被告职责，因此本案的强制拆除行为应当认定被告是实施主体，即建新镇政府是本案的适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。……”本案中被告建新镇政府在本案中未提供任何涉及其拆除程序的相关事实证据和法律依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，行政机关可以依法强制拆除的前提是“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”。本案建新镇政府于2017年12月12日作出《告知书》后并未再作出其他行政决定，因此在该告知书尚处于诉讼时效期间，被告建新镇政府即于2018年1月16日、17日实施强制拆除行为，违反了上述规定，鉴于原告的讼争建筑物已被拆除，被诉行为不具有可撤销的内容，故一审法院确认被告建新镇政府的拆除行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告福州市仓山区建新镇人民政府于2018年1月16日、17日间对原告福州科技职业技术学院学生文体中心建筑物实施的强制拆除行为违法。 上诉人科技学院不服一审判决，向本院提起上诉称，一、重审组成合议庭后仍以一审法官担任审判长，经上诉人请求回避后仍执意不回避，并向省高院申请延期八个月。二、一审判决适用法律错误，误用《行政强制法》第44条定性学生文体中心是违法建筑，《告知书》违法。三、依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条，请求确认上诉人学生文体中心的淮安村安置房国有划拨土地使用权、二十年的租赁合同及其使用权合法，一审法院定调上诉人违法使用土地是适用法律错误。请求：1.撤销一审判决；2.确认上诉人“学生文体中心”国有划拨土地上的租赁合同合法，使用建筑物合法；3.判定被上诉人行政行为违法，必须赔偿；4.被上诉人行政人员行为违法，追究强拆法律责任。 上诉人建新镇政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一、强制拆除行为的实施主体应为第三人，上诉人并未参与，一审判决认定上诉人为实施主体，是适格上诉人，属于事实认定错误。1.强制拆除行为的利益归第三人，上诉人不是强制拆除行为的受益人。本案诉争地块原由第三人向被上诉人租赁并订立租地协议，2017年11月8日第三人向被上诉人发出告知书，随后第三人拆除诉争地块上的房屋，现学生公寓项目正依法推进。在第三人与被上诉人的民事诉讼中，第三人与被上诉人共同确认由淮安居委会收回涉案土地并拆除涉案土地上违章建筑物。综上以上事实，学生公寓是第三人受益项目，上诉人未从中获得利益。结合第三人自认，强制拆除行为的实施主体认定为第三人并无不当；2.第三人自认拆除，而且由第三人雇请车辆、租赁拆除设备、发出告知书，认定第三人实施拆除行为证据充分；3.原庭审并未查明上诉人的城管执法车辆在第三人实施拆除行为时在拆除现场并参与拆除行动。二、上诉人与第三人之间不存在行政委托关系，也无民事委托关系，一审适用《行政诉讼法》第26条第5款属于法律适用错误。综上，上诉人没有实施强制拆除行为，不是本案强制拆除行为的实施主体，不是适格被告，请求：1.撤销一审行政判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。 一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，本院于2018年12月21日作出的（2018）闽01行终711号生效行政裁定已确认科技学院完成了适格被告的初步证明责任，建新镇政府主张该强制拆除行为属其他组织所为，其应承担举证责任。上诉人建新镇政府在一审审理期间提交的证据材料仍不能证明非其实施了强制拆除行为，故建新镇政府应承担举证不能的不利后果，综上，建新镇政府是本案的适格被告，其主张其不是本案适格被告的理由不能成立。 本案中，建新镇政府于2017年12月12日作出告知书后，在未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制相关程序的情况下，强制拆除上诉人的学生文体中心建筑物，其行政行为应确认违法，一审法院判决结论并无不当。科技学院在上诉状中增加新的诉讼请求不符合法律规定，且提出的第四项上诉请求“被上诉人行政人员行为违法，追究强拆法律责任”亦不属于行政诉讼受案范围，本院不予采纳。因本案不属于应当另行组成合议庭进行审理的情况，科技学院关于一审法院合议庭组成违法的上诉主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人福州科技职业技术学院、福州市仓山区建新镇人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢红波 审 判 员 曾 莹 审 判 员 蔡陈飞 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 潘曼诗 书 记 员 朱嘉婧 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。