内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内25民辖终31号 上诉人（原审原告）：单某，住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：陈某，北京策略（呼和浩特市）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西路建工程集团有限公司。 法定代表人：罗某，该公司董事长。 上诉人单某因与被上诉人广西路建工程集团有限公司（简称广西路建公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2020）内2531民初276号民事裁定，向本院提起上诉。 单某上诉称，请求依法撤销内蒙古自治区多伦县人民法院于2020年5月25日作出的(2020)内2531民初276号民事裁定书，判令内蒙古自治区多伦县人民法院继续审理本案。事实与理由：一、（2020）内2531民初276号民事裁定书的作出，存在程序违法问题，在被上诉人提出管辖异议后直接作出移送管辖的裁定，未听取上诉人的意见，剥夺了上诉人的答辩权利。2012年8月28日，被上诉人依法设立项目部与衡水奇佳工程材料有限公司（以下简称衡水奇佳公司）签订《铺设钢质波纹管工程劳务合同》，被上诉人将其承建的省道308线小上公路的部分工程分包给衡水奇佳公司，工程完工后被上诉人拖欠部分工程款未付清。2019年10月14日，衡水奇佳公司与上诉人签订了《债权转让协议书》，将其对被上诉人的剩余工程款债权729946元及相应经济损失转让给上诉人，并通知了被上诉人。因被上诉人仍未向上诉人支付工程款，故上诉人提起本案诉讼。上诉人于2020年5月10日收到多伦县人民法院邮寄的传票及出庭通知书，案件定于2020年6月2日开庭审理，案由为承揽合同纠纷。2020年5月29日，上诉人收到邮寄的（2020）内2531民初276号民事裁定书，裁定将本案移送广西审理。该裁定提到被上诉人在提交答辩状期间提出管辖异议，多伦县人民法院在未通知上诉人进行答辩的情况下，直接将本案移送管辖，剥夺了上诉人的答辩权利，程序违法。二、本案案由应当为建设工程分包合同纠纷，应适用专属管辖的原则，由工程所在地人民法院管辖，即由内蒙古自治区多伦县人民法院审理本案。（2020）内2531民初276号民事裁定书将本案移送管辖，程序错误。该裁定认为：“根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三十三条规定，合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效。故《铺设钢质波纹管工程劳务合同》中约定的争议管辖条款对本案原告单某有效。”故将本案移送被上诉人所在地的法院审理，适用法律错误，程序违法。《铺设钢质波纹管工程劳务合同》的性质应当为建设工程分包合同，该合同第十条协议管辖条款应为无效条款，应当适用不动产专属管辖的原则，由多伦县人民法院审理本案。（一）《铺设钢质波纹管工程劳务合同》的性质为建设工程分包合同，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷。《铺设钢质波纹管工程劳务合同》约定工程概况、合同工期、劳务合同价款、工程价款的支付与结算、工程量清单等内容，尤其工程量清单中约定的工作内容为：波纹管采购、运输、倒运、刷漆、基坑开挖、抽水、人工整理、即有管道保护，波纹管安装，浇筑混凝土基座，填砂，达到业主验收条件所包含的一切相关工作内容。同时，合同签订主体衡水奇佳公司，又是具有钢波纹管工程施工资质的特殊主体。经查询全国企业信用信息公示系统，其经营范围为钢丝柔性防护网加工、销售及安装；钢波纹涵管生产、销售及安装工程施工；桥梁支座、伸缩缝、橡胶塑料止水带销售及进出口业务；钢板、型材、钢管销售；钢结构研发、生产、销售、安装及技术咨询、技术服务；钢结构工程施工。由此可知，从合同签订主体的特殊性、合同名称、合同内容及实际工作内容，明显该《铺设钢质波纹管工程劳务合同》的性质应当为包工包料的建设工程分包合同。故多伦县人民法院应当将本案定性为建设工程分包合同纠纷，建设工程分包合同为特殊的承揽合同。（二）本案涉及工程款债权转让，因转让的债权源于建设工程分包合同，应按建设工程分包合同纠纷适用专属管辖。不能依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三十三条确定管辖。该三十三条的立法本意是肯定“合同管辖协议”在债权转让中的效力，此处的“合同管辖协议”应指有效的“协议管辖条款”,在违反专属管辖和级别管辖的情况下，不能适用该三十三条，应当适用专属管辖，由多伦县人民法院审理本案。同时，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》“建设工程合同案件专属管辖如何理解？《最高人民法院关于适用的解释》第28条规定，建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。”故本案应当由多伦县人民法院审理。 广西路建公司答辩称，一、被答辩人提出的管辖权上诉理由不成立，一审法院作出的管辖权异议的裁定符合事实和法律规定。1.根据民事诉讼法相关规定，法院受理案件时，一方当事人提出管辖权异议，法院经审查发现受理的案件不属于本法院管辖的，应当移送给有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。一审法院的做法程序合法，合乎情理，没有违背法律规定，更没有剥夺被答辩人的答辩权利。2.依据《民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”。答辩人省道308线小上公路广西路桥建设有限公司（现更名为广西路建工程集团有限公司）项目部所承建的该工程已经施工验收完毕，项目部已经撤回广西壮族自治区南宁市，被答辩人因合同纠纷提起诉讼应当向答辩人住所地的广西南宁市兴宁区法院提起诉讼。3.一审法院根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》确定本案案由为承揽合同纠纷并无不妥，涉案《铺设钢质波纹管工程劳务合同》即为特殊的承揽合同。合同签订主体衡水奇佳公司虽有施工资质，但其并没有将整个安装工程予以承包，其仅是在项目部指导下，按照项目部、工程师以及相关技术规范要求进行劳务施工。一审法院确定为承揽合同的定性是正确的。根据《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。合同的施工主体衡水奇佳公司正是按照项目部的要求，按照项目部、工程师以及相关技术规范的要求完成工作，交付工作成果——钢制波纹管的铺设。承揽合同应当适用《民事诉讼法》第二十四条规定，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。故合同第10条协议管辖条款由被告住所地确定管辖法院进行审理是正确的。4.即使按照被答辩人所述，涉案合同为建设工程分包合同，按照2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案由规定〉的决定》来看，也不属于专属管辖。根据上述《决定》规定，建设工程施工合同纠纷与建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷并列同属于第四级案由。从文义解释看，仅有建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，其他并列第四级案由的纠纷仍属于合同纠纷，可以由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，同时还可以适用协议管辖和应诉管辖。二、本案管辖权明确，二审法院应当依法驳回被答辩人的上诉请求。本案管辖权明确，不存在异议，南宁市兴宁区人民法院作为答辩人住所地法院对本案依法享有管辖权。被答辩人提出的上诉理由不能成立，请求依法裁定驳回被答辩人的上诉请求。 本院经审查认为，省道308线小上公路广西路桥建设有限公司（现更名为广西路建工程集团有限公司）项目部与衡水奇佳公司签订《铺设钢质波纹管工程劳务合同》，该合同第五条规定：“混凝土由甲方供应，挖掘机、装载机、吊车由甲方供应”。第七条规定：“……甲方随时可以向乙方发出指令，乙方应当执行；若乙方拒绝不执行指令，甲方可以委托其他施工单位完成该指令事项……”。第十条规定：“合同执行过程中如果发生争议，双方应及时协商解决，协商不成时，可向甲方法人单位所在地人民法院提起诉讼”。以上条款可知该合同的施工主体衡水奇佳公司系按照项目部的要求完成工作，并交付工作成果钢质波纹管的铺设，故本案纠纷属承揽合同纠纷而非建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。上述合同第十条系协议管辖条款，该协议管辖并未违反级别管辖和专属管辖的规定，对双方当事人具有拘束力，故本案的管辖地人民法院应为“甲方法人单位所在地人民法院”，即广西壮族自治区××区南宁市兴宁区人民法院。衡水奇佳公司与单某签订《债权转让协议书》，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十三条规定，确认本案管辖协议对单某有效，适用法律正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”。一审法院经审查认为被上诉人的管辖异议成立，将案件移送有管辖权的人民法院，程序合法，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 特日格勒 审判员 张 宜 婧 审判员 青格勒花 二〇二〇年八月六日 书记员 赵  龙