河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9449号上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹楠，河南锦策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李磊，男，1983年9月6日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：司志兰，河南华浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州健达房地产有限公司，住所郑州市洁云路8号。法定代表人：贾长贵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：习正乔，河南舒展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹中后，男，1965年3月19日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人李磊、曹中后、郑州健达房地产有限公司（以下简称健达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。国安公司上诉请求：1.依法改判涉案工程质保金23308.1元待质保期满后支付，依法改判李磊承担垃圾清理费6000元；2.本案一审、二审诉讼费由李磊负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，以致作出错误判决，主要体现在以下两点：一、本案涉案工程质保金23308.1元应当在质保期满后支付，一审判决和剩余工程款同时支付是错误的。一审期间无论是国安公司提交的结算单或是李磊提交的结算单，均明确约定5%的质保金质保期完后支付。依据双方合同约定，国家防水工程强制保质期为5年。因此，一审法院以合同无效或者涉案工程2018年4月份实际使用，超过最长缺陷责任两年的规定为由，判决本案涉案质保金与剩余工程款同时支付都是错误的。二、垃圾清理费6000元应由李磊承担。一审期间，国安公司向法庭提交了李瑞娟出具的收据，西湖颐城项目部证明、银行卡交易明细清单。上述证据可以清楚证明，由于李磊在防水工程结束后不清理由防水工程产生的垃圾，导致国安公司西湖颐城项目部委托李瑞娟进行垃圾清理并支付垃圾清理费6000元，该费用应由李磊承担。李磊辩称，一、当事人未约定工程质量保证金返还期限，且建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，自转移占有之日起至今已经满两年，质保金应当返还给李磊。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第52条第五项的规定认定无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，依据合同法第56条之规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，因李磊与国安公司签订的《建筑防水工程施工合同书》系无效合同，合同中关于质保金的约定也无效，故应视为双方对于缺陷责任期、质量保证金返还等没有约定。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金从应付的工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过两年。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，法院应当予以支持。当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案总工程因国安公司和健达公司之间的纠纷导致尚未完成竣工验收，但从中国裁判文书网公布的民事判决书内容可知，健达公司至迟于2018年4月底前已实际使用了涉案工程，涉案防水工程已超过最长缺陷责任期两年的规定，国安公司也未提交证据证明李磊所施工部分存在质量问题，且根据李磊在原审中已提交的证据之国安公司向李磊出具的工程款结算单以及李磊与曹中后于2020年1月3日的通话录音可知，国安公司已明确自认尚欠李磊工程款156162元未付的事实，并明确表示不再扣除质保金，承诺于2019年12月31日之前付清。因此李磊主张国安公司和健达公司一并支付质保金的诉讼请求具有事实和法律依据，原审判决正确，应当予以维持。第二点，国安公司主张的垃圾清运费与事实不符，其也未能提交任何有效证据予以证明，根据谁主张谁举证的举证分配原则，应当由国安公司承担举证不能的不利后果。国安公司主张要扣除垃圾清运费6000元，其仅提供了转账凭证，收据显示费用的支付时间为2018年2月13日，距离工程竣工已有较长的时间，完全不符合常理，且国安公司提交的收据是案外人李瑞娟出具的，是否扣除李磊相关费用的内容显然并非案外人所能决定，该收据系国安公司单方记载，并无李磊的签字确认，国安公司亦未提交其他证据证明该项费用系因李磊施工所产生，现有证据不足以证明该项费用应当由李磊承担，且根据李磊在原审中已提交的证据支持国安公司向李磊出具的工程款结算单及李磊与曹中后的通话录音可知，国安公司均明确自认尚欠李磊工程款156162元未付，并承诺于2019年12月31日之前付清，且均未提及要扣除李磊垃圾清运费6000元的事情。因此，对于国安公司提出扣除6000元清运费的主张不应当采纳。综上所述，李磊认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持，驳回国安公司的上诉请求。健达公司辩称，一、涉案工程工程款事宜已经郑州市中级人民法院（2018）豫01民初521号民事判决书作出实体判决，该判决已进入执行程序，李磊应向国安公司主张权益，而无权向健达公司主张权益。国安公司就涉案工程工程款事宜于2018年1月24日向郑州市中级人民法院提起诉讼，郑州市中级人民法院经开庭审理，作出了（2018）豫01民初521号民事判决书，对相关事宜作出了实体判决，后健达公司与国安公司均不服该判决，均向河南省高级人民法院上诉，河南省高级人民法院经审理后，作出了（2019）豫民终1419号民事判决书。现该判决已进入执行程序，执行案号为（2020）豫01执43号。李磊就涉案工程工程款事宜可待郑州市中级人民法院执行完毕后向人民法院申请直接从执行款中划拨，或向国安公司主张其相应权益，但其已无权向健达公司主张权益。二、一审法院对本案作出实体判决系一案多判，且该判决是在健达公司未收到开庭传票，也未到庭参加庭审的情况下作出的，健达公司在收到本案判决书时才知道本案的存在，严重损害了健达公司的合法权益。第一，涉案工程工程款事宜已经郑州市中级人民法院和河南省高级人民法院作出实体判决，且已进入执行程序，执行案号为（2020）豫01执43号，一审法院对本案开庭审理且作出实体判决系一案多判，作出的（2020）豫0191民初3637号判决书中判令健达公司对第一项判决承担连带责任、判令健达公司承担诉讼费的判决于法无据、于理不合。第二，健达公司在收到本案判决书之前，从未收到过一审法院要求健达公司质证、答辩、开庭的信息和庭审传票等相关法律文书，也并未参加庭审，但一审法院在健达公司未质证、答辩和参加庭审的情况下即作出（2020）豫0191民初3637号民事判决书，违反了法定程序，严重损害了健达公司的合法权益。综上，健达公司认为，健达公司在涉案工程中应承担的义务已经郑州市中级人民法院和河南省高级人民法院作出实体判决，且已进入执行程序，李磊就涉案工程工程款事宜可待郑州市中级人民法院执行完毕后向人民法院申请直接从执行款中划拨，或向国安公司主张其相应权益，但其已无权向健达公司主张权益，一审法院作出的（2020）豫0191民初3637号民事判决书一案多判，违反法定程序，损害了健达公司的合法权益，故请求人民法院依法驳回李磊对健达公司的诉讼请求，撤销（2020）豫0191民初3637号民事判决书中对健达公司的判决，维护健达公司的合法权益。曹中后未答辩。李磊向一审法院起诉请求：1.判令曹中后、国安公司、健达公司向李磊支付工程款156162元及利息（以156162元为基数，自2019年11月14日起按照月利率2%计算至实际清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费由曹中后、国安公司、健达公司承担。一审法院认定事实：2017年4月16日，国安公司西湖颐城项目部与李磊签订《建筑防水工程施工合同书》，约定将位于化工路西湖颐城的车库屋面防水及主楼防水工程交由李磊进行施工；合同还对承包方式、结算方式、权利义务等进行了约定；合同尾部有李磊签字、国安公司项目经理王旭签字并加盖项目资料专用章进行确认。李磊按照约定完成相应施工后，就工程量和工程价款同国安公司多次进行沟通，双方对于工程总价款为466162元无异议，但对应扣除费用6000元及质保金是否返还存在异议。2017年5月2日起至今，国安公司通过财务人员曹永长向李磊支付工程款315000元，其中2018年2月23日前支付310000元，2018年2月23日之后支付5000元。国安公司提交的西湖颐城项目防水班组决算单（李磊）显示，李磊完成的工程总价款为466162元，应支付95%应为436853.9元，应扣除垃圾清理费合计为6000元，剩余436853.9元，已支付310000元，剩余126853.9元未支付；总工程款的5%为质保金，按照合同约定、国家防水工程强制规定防水工程质保期为五年，待质保期完后无息支付。该决算单落款时间为2018年2月23日，尾部有国安公司项目经理王旭、技术负责人姚敬敏签字并加盖有项目资料专用章。2018年2月13日，国安公司财务人员曹永长向案外人李瑞娟支付款项20530元，国安公司提交的收款人为李瑞娟的收据显示：今收到西湖颐城工地1#、2#、3#楼层清理费20530元；1、扣1#、2#、3#楼外墙漆班组每栋300元，合计9000元；2、扣防水李磊班组每栋2000元，合计6000元。李磊提交的西湖颐城项目防水班组决算单（李磊）显示，李磊完成的工程总价款为466162元，应支付95%应为436853.9元，应扣除费用合计6000元，剩余436853.9元，已支付310000元，剩余126853.9元。5%为质保金，待质保期完后支付。该决算单落款时间为2019年11月13日，尾部有国安公司项目经理王旭签字并加盖有项目资料专用章。李磊提交的工程款结算单显示，国安公司确认李磊已完成工程量应得工程款总计为466162元，已付310000元，至今尚欠李磊工程款156162元未付，国安公司承诺于2019年12月31日之前付清，若到期未能付清，国安公司除应继续清偿该工程款之外，还自愿按月利率2%向李磊承担违约责任，李磊因此向国安公司主张权利所产生的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、担保费等一切费用均由国安公司承担。该结算单首部及尾部欠款人处加盖由国安公司项目资料专用章，证明人处无人员签名，也没有落款日期。另查明：健达公司系涉案西湖颐城工程项目发包人，国安公司系该工程项目承包人。2017年6月，涉案西湖颐城工程竣工，因健达公司同国安公司之间存在纠纷，导致该工程至今未取得主管部门的竣工验收备案表。2018年1月31日，郑州市中级人民法院就国安公司诉健达公司建设工程纠纷一案作出（2018）豫01民初521号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结健达公司价值7800万元的财产。2018年4月底、5月初，有部分业主陆续入住涉案西湖颐城小区。该院受理该案件后，经多次调解未果。一审法院认为：债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，国安公司将自己承包的西湖颐城项目中的防水工程交由李磊进行实际施工，李磊作为自然人并无防水工程的施工资质，故双方签订的《建筑防水工程施工合同书》系无效合同，但李磊作为防水工程的实际施工人，已按约完成了所承包的工程项目，有权向国安公司主张相应的工程价款。从双方提交的三份关于工程价款的决算单、结算单的内容来看，三份结算文件均只有国安公司人员签字或加盖项目资料专用章，但李磊、国安公司对于结算文件所载明的防水工程总价款为466162元都无异议，该院依法予以确认；国安公司提出要扣除垃圾清理费6000元，并提交了转账凭证、收据等证据，但该项清理费用的支付的时间为2018年2月13日，距离工程竣工已有较长时间，国安公司提交的收据应为案外人李瑞娟出具，但是否扣除李磊相关费用的内容显然并非案外人李瑞娟所能决定，应系国安公司单方记载，国安公司亦未提交其他证据证明该项费用系因李磊施工所产生，现有证据不足以证明该项费用应由李磊负担，对于国安公司提出扣除6000元垃圾清理费的主张，该院不予采纳。扣除已实际支付给李磊的315000元，国安公司尚欠李磊工程款151162元，李磊主张超出部分，该院不予支持。关于质保金的返还问题。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金是从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过二年。因李磊与国安公司签订的《建筑防水工程施工合同书》系无效合同，合同中关于质保金的约定也无效，故应视为双方对于缺陷责任期、质量保证金返还等没有约定，现涉案总工程因国安公司和健达公司之间的纠纷导致尚未完成竣工验收，但从李磊提交的民事判决书内容来看，健达公司至迟于2018年4月底前已实际使用了涉案工程，涉案防水工程已超过最长缺陷责任期两年的规定，国安公司也未提交证据证明李磊所施工部分存在质量问题，故李磊主张国安公司一并支付质保金的诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持；国安公司返还质保金后，不影响李磊在《建设工程合同质量管理条例》第四十条规定的最低保修期内承担保修义务。李磊主张根据其提交的工程款结算单，国安公司应按照月利率2%支付利息，但其提交的工程款结算单仅加盖有国安公司的项目资料专用章，欠款人、证明人处均无任何人员签字，也没有落款时间，不足以证明国安公司作出了按照月利率2%支付利息的承诺，综合本案实际情况，该院酌定利息以工程欠款151162元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月7日李磊起诉之日起计算至实际清偿之日止。关于健达公司是否承担付款责任的问题，从本案查明的事实来看，涉案总工程未完成竣工验收系健达公司与国安公司之间的纠纷所致，健达公司确实尚欠国安公司工程款，且欠款数额远超原告所主张的数额，健达公司是涉案总工程的发包人，未提交证据证明其已付工程款数额，应当承担举证不能的不利后果，李磊作为涉案防水工程的实际施工人要求其在工程欠款范围内承担连带责任有事实和法律依据，该院予以支持。李磊称国安公司将涉案工程转包给曹中后，但其提交的证据不足以证明其所称事实存在，故对于主张曹中后支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。健达公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定，判决：一、被告河南国安建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告李磊支付工程款151162元及利息（以151162元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月7日起计算至实际清偿之日止）；二、被告郑州健达房地产有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告李磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3424元，减半收取1712元，由被告河南国安建设集团有限公司、郑州健达房地产有限公司负担1657元，原告李磊负担55元。二审中，健达公司提交判决书两份，健达公司拟以该二份判决书证明健达公司与国安公司之间的工程款已经郑州市中级人民法院及河南省高级人民法院判决，且该案已经进入执行程序，李磊无权要求健达公司承担责任。针对健达公司提交的证据，国安公司经质证认为，对该二份判决书的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该证据恰能证明一审关于健达公司承担连带责任的判决是正确的。针对健达公司提交的证据，李磊经质证认为，对该二份判决书的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该两份判决书恰恰证明了健达公司尚欠国安公司工程款的事实，且欠款的数额完全覆盖了李磊诉求的数额，因此原审判决正确，应当予以维持。针对健达公司提交的证据，本院经审查认为，由于国安公司、李磊对于健达公司提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明，一审过程中，一审法院在开庭前后分别向健达公司工商登记住所地邮寄送达起诉状、应诉通知书、开庭传票、举证通知书及判决书等诉讼文书。健达公司在收到一审判决书后，并未在上诉期内提出上诉。国安公司诉健达公司建设工程施工合同纠纷一案，经两级法院审理，最终由河南省高级人民法院作出（2019）豫民终1419号民事判决，该判决认定健达公司应支付国安公司工程款数额为29634035.35元。该案现已进入执行阶段。健达公司对于该案的执行状况不能向法庭准确说明，国安公司述称至2020年7月，该案共执行到位600万元左右。本案诉讼中国安公司述称曹中后是该公司管理人员。本院查明的其他案件事实同一审。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李磊提交的工程款结算单显示，国安公司确认尚欠李磊工程款156162元未付，同时承诺于2019年12月31日之前付清。该工程结算单中加盖有国安公司项目资料专用章，同时，国安公司对于该份工程款结算单的真实性明确表示无异议，因此，该份工程款结算单中载明的内容应是真实的。对于该份工程款结算单的形成时间，李磊述称是2019年11月15日，而国安公司在诉讼中却不能说明该工程款结算单的具体形成时间，同时，国安公司亦不能提供有效的证据否定李磊述称的形成时间。另，2020年1月3日曹中后在与李磊通话时述称不再压质保金，与欠付工程款一并支付给李磊。综合以上，国安公司与李磊在工程实际施工及结算过程中对于质保金的返还重新达成了一致意见，即质保金应同尚欠的工程款一并支付。据上，一审判决的付款金额未扣除质保金并无不当。国安公司并未提交李磊认可扣除6000元垃圾清理费的有效证据，而在2019年11月15日形成的工程款结算单中并未载明存在6000元垃圾清理费的事实。综合案涉工程完工的时间、6000元垃圾清运费的形成时间以及现有证据情况，不足以认定国安公司主张的该6000元垃圾清运费系因李磊施工造成的事实。因此，一审判决未支持国安公司的该项主张，并无不当。一审法院在开庭前后分别向健达公司工商登记住所地邮寄送达起诉状、应诉通知书、开庭传票、举证通知书及判决书等诉讼文书。健达公司在收到一审邮寄送达的判决书后并未依法提起上诉，应视为对一审判决结果的认可。二审中，健达公司提交了相应的证据，而健达公司提交的判决书证明健达公司确实尚欠国安公司案涉工程的工程款，且虽进入执行程序，但截至目前，仍拖欠国安公司工程款，且金额远超过李磊主张的工程款金额。因此，一审判决健达公司承担相应的责任并无不当。综上，国安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费533元，由河南国安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年八月七日书记员  毕 然