山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0402民初1476号 原告：张雷，男，1982年4月28日出生，汉族，住枣庄市峄城区。 委托诉讼代理人：张洋洋、栗可，山东全和律师事务所律师。 被告：王丽，女，1969年6月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。 被告：褚思功，男，1965年6月10日出生，汉族，初中文化，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：姜广臣，山东信雅律师事务所律师。 被告：陈付合，男，1964年6月4日出生，汉族，住枣庄市市中区。 被告：王辉，男，汉族，1954年3月18日出生，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：王丽（系被告王辉妹妹），女，1969年6月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。 被告：王煌，男，汉族，1957年9月9日出生，住枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：王丽（系被告王煌妹妹），女，1969年6月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。 原告张雷与被告王丽、褚思功、陈付合、王辉、王煌债权转让合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张雷的委托代理人张洋洋、栗可，被告王丽及其委托诉讼代理人刘成，被告褚思功的委托诉讼代理人姜广臣，被告陈付合，被告王辉、王煌的共同委托诉讼代理人王丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张雷向本院提起诉讼请求：1、判令被告向原告支付借款8万元及利息1200元（8万元乘以３个月，从2010年7月12日计算至10月11日）、逾期违约金16000元（按合同约定）、实现债权的费用7000元（按合同约定律师代理费用），合计104200元；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2010年7月12日，张海民与赵翠香签订了借款合同，赵翠香向张海民借款8万元，借期３个月，借款期限内利息月息是5‰，被告褚思功、陈付合作为担保人承担连带保证责任，该合同约定了违约金的具体数额，及实现债权的费用应由违约方承担等。借款到期后，张海民多次向赵翠香催要，赵翠香拒不履行还款义务。2012年1月16日张海民将该笔债权转让给原告。赵翠香于2017年7月9日去世。被告王丽为赵翠香之女，被告王辉、王煌为赵翠香之子，三人均为赵翠香第一顺序继承人，应在继承赵翠香名下坐落于枣庄市市中区产遗产范围内偿还原告张雷借款及利息和违约金等共计104200元并承担本案诉讼费、保全费。因褚思功自愿承担还款责任，应承担共同还款责任，陈付合作为担保人承担连带保证责任。为维护原告合法权益，特根据法律规定向法院起诉，请求依法判如所请。 被告王丽辩称：1、据王丽了解，实际借款人及用款人是被告褚思功，赵翠香只是出于帮忙的角度进行了签字，该借款没有支付给赵翠香，赵翠香也不清楚借款的情况，以上事实褚思功在原审中对该事实进行了自认，因此出借人张海民没有向赵翠香履行支付借款的合同义务，因此本案的借款合同没有与赵翠香实际履行，不对赵翠香发生实际法律效力，赵翠香无义务履行偿还责任；2、如认定借款合同成立，褚思功向赵翠香又借款15000元，向张海民偿还了借款本金，借款本金的金额仅剩65000元，而不是原告主张的80000元，另外褚思功还向赵翠香借款8000元偿还了张海民借款利息，不存在拖欠利息的事实；3、原告主张的利息及违约金、以及代理律师的费用无事实证据，依法不予以采信，理由是，利息的约定违背了相关法律的规定，明显过高。违约金的约定也与法律规定不符，借款合同中也没见到约定的债务履行中产生的律师费用，因此这三项请求不应当得到法律的支持；4、赵翠香死亡时有三位法定继承人，其中有本案被追加的被告王丽，以及王丽的两个哥哥，因此本案存在漏列当事人的程序问题，请法庭依法公正裁定；5、赵翠香在借款中涉及的第1691号房权证房屋系赵翠香与其丈夫王现的夫妻共同财产，王现死亡于1988年10月18日，该房屋的权属性质含有王现的遗产范围性质，被告王丽及其两个哥哥均享有继承的法律权利，出借人张海民与赵翠香的约定抵押属于无效的行为，因为赵翠香不具有完全的所有权，因此本案对该房屋的查封保全措施侵害了王丽及其两个哥哥的合法权益。6、借款本金实际尚欠金额为4.5万元。综上，请求法院依法驳回原告对被告（赵翠香）王丽的请求。 被告褚思功辩称：1、按照转让书及实际转让金额应当以60000元为准；2、利息及违约金不能超过年利率24%；3、实现债权的费用超出原借款内容的规定，法律规定超出原借款内容的无效，所以该主张不能成立；4、由于原告进行枉诉，诉讼费应当由原告进行承担。5、本案被告褚思功是担保人，依法享有担保期间的抗辩权，本案借款日期为2010年7月12日，借期3个月，到期日为2010年10月12日，没有约定担保期限。按照法定6个月担保期间计算，除斥期间为2011年4月12日之前。在此之前，转让人张海民没有向被告褚思功主张任何权利，没有索要的事实，没有录音录像、证人证言、电子数据信息等有效证据。原告是在2012年1月16日之后取得的权利，显然不能行使2011年4月12日之前向被告褚思功主张索要的权利，因此，被告褚思功的担保责任已经免除。6、转让合同是在原合同的基础上形成的合同，必须与原合同一致，不能超出原合同的内容，否则不具有法律效力。7、借款本金实际尚欠金额为4.5万元。综上所述，在本案中，原告没有向被告褚思功（即担保人）主张任何权利、没有索要的事实、没有索要的有效证据，请求贵院依法驳回对被告褚思功的诉讼请求。 被告陈付合辩称：我与褚思功、张海民、张雷、王明（系原告张雷的大舅哥）都很熟悉，我与赵翠香不熟悉；2、我作为担保人，与褚思功是发小，所以我做的担保；3、贷款实际用款人为褚思功，我一分钱没用，赵翠香也没有用；4、我是1992年在现住址居住，期间张海民、张雷、王明没有找过我一次，也没有向我索要一分钱；5、根据法律法规我的担保已经超过法律时效，不应当承担本案的法律责任。 被告王辉、王煌辩称：同被告王丽的两次庭审答辩意见。 本院组织当事人依法进行了举证质证。依据当事人提供的证据和陈述，查明以下事实： 2010年7月12日，借款人（抵押人,以下简称甲方）赵翠香与出借人（抵押权人，以下简称乙方）张海民及担保人（以下简称丙方）褚思功、陈付合签订借款抵押担保合同一份，该合同约定：借款金额为8万元；借款期限自2010年7月12日起至2010年10月11日止，共计3个月；借款利率月息是千分之五，3个月利息合计人民币1200元；借款的偿还，甲方保证在合同规定的借款期限届满之日主动还本付息；抵押期限及效力：自本合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部借款本息为止，本合同项下的抵押权所担保的债权范围包括借款本息、违约金、超期后的利息及诉讼费用、律师代理费用及实现债权、抵押权的一切费用；甲方按照合同约定的时间主动还本付息；丙方自愿为甲方提供连带责任保证，担保范围包括甲方所借本息及超期后的利息、违约金、债权人实现债权、抵押权的一切费用；甲方违约或者借款到期，未能按时还本付息，应向乙方支付本合同项下借款本金百分之二十计16000元的违约金，到期日后延期还款则按约定利率的三倍支付利息，同时按每日支付千分之五的滞纳金，直至完全履行该合同所有款项；等等。在合同所附的房产抵押事项中记载：房产地址为振兴东里小区24号-1号，房产证书号为枣房权证枣字第××号，抵押物价值为11万元。2010年7月12日，借款人赵翠香与担保人褚思功、陈付合共同为张海民出具借据一份，借据记载：借款金额8万元，借款利息5‰，借款期限三个月。2010年7月12日，赵翠香为张海民出具具结书一份，赵翠香自愿将振兴小区东里24号-1号抵押给张海民，作为借款捌万元的抵押担保，如因抵押不是财产所有人真实意思表示或因借款人不能按期清偿债务和因产权纠纷的诉讼给有关当事人造成经济损失，具结人愿承担因此而产生的法律责任。 2012年1月16日，转让人张海民与受让人张雷签订债权转让协议书一份，转让人将享有对赵翠香于2010年7月12日所签订的借款抵押担保合同中的所有权益以转让费用6万元转让给受让人。原告主张通过起诉方式履行了债权转让通知义务。 原告主张律师代理费7000元，为此提交了委托代理合同及律师代理法律服务费发票各一份。山东省物价局与山东省司法厅联合下发的关于印发《山东省律师服务收费管理实施办法》和《山东省律师服务收费标准》的通知中规定“…涉及财产关系的：每件基础服务费1000～2000元。争议财产标的额超过1万元的，按下列比例分段累进计算:争议标的额10001元—100000元的部分,计费比率为5%～6%,争议标的额100001元—1000000元的部分,计费比率为4%～5%…”。 王现与赵翠香系夫妻，王现于1988年10月18去世，赵翠香于2017年7月9日去世。山东省枣庄市鲁南公证处公证书载明：……三、下列财产属于王现与赵翠香的夫妻共同财产：坐落在的房屋[房屋产权证号：枣房权证枣字第××号，建筑面积：134.02平方米（第1幢）；国有土地使用证编号：市中国用（2007）字第0597号，土地面积：191.4平方米]。四、根据《中华人民共和国继承法》第三条、第二十六条的规定，上述王现、赵翠香的夫妻共同财产的一半份为王现、赵翠香的遗产。五、当事人均称，被继承人王现、赵翠香生前无夫妻财产约定、无遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议。当事人对被继承人生前无遗嘱及无遗赠抚养协议无争议，截止本公证书出具之日亦未有他人向本处提出异议。经登陆中国公证协会公证遗嘱备案查询，未发现王现、赵翠香生前立有公证遗嘱的记录。六、现王现、王煌、王丽表示要求继承被继承人王现、赵翠香的上述遗产。根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第二十五条的规定，被继承人的遗产应由其配偶、子女、父母共同继承。因被继承人王现、赵翠香的父母均已先于其死亡，因此被继承人王现、赵翠香的遗产由其子女王辉、王煌、王丽继承。综上，兹证明被继承人王现、赵翠香遗产坐落在的房屋[房屋产权证号：枣房权证枣字第××号，建筑面积：134.02平方米（第1幢）；国有土地使用证编号：市中国用（2007）字第0597号，土地面积：191.4平方米]遗产由其子女王辉、王煌、王丽继承。本公证书为依据《中国人民共和国公证法》第十一条第一款第（二）项出具的合法、有效的继承遗产证明。当事人在取得本公证书后应当及时办理房屋所有权转移登记。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。如王现、赵翠香生前负有欠缴的税款或债务，王辉、王煌、王丽应在其继承的遗产价值范围内负责缴纳或偿还。 2011年11月24日，褚思功为赵翠香出具证明，该证明载明：今有褚思功用赵翠香名贷款80000元（捌万元）还15000元，余65000元由本人偿还。褚思功为赵翠香出具欠条一份，该欠条载明：今欠赵翠香人民币75000元整（柒万伍仟元），用赵翠香的名字手续抵押贷款，余欠本金65000元整（陆万伍仟元），垫付利息8000元（捌仟元），借赵翠香2000元（贰仟元）欠款人：褚思功，说明（自我与赵翠香债权债务纠纷截止到2015年5月7日止，以上所有褚思功给赵翠香打下的所有一切手续，包括欠条、借条等等注销全部作废，特此说明。此款定于2015年10月1日前还50000元整（伍万元）于2015年12月30日前余款25000元整（贰万伍仟元）全部还清。）被告褚思功陈述，其作为实际用款人，对合理合法的部分承担偿还责任。 2010年7月14日，颜廷奥通过其账户转款65600元至褚思功账户。褚思功陈述，2010年7月14日，由颜廷奥通过银行转出6222081605000065989，实际借款8万元，当时扣除3个月的银行利息，月息6分，即14400元，因此，我实际只收到65600元，期限内的利息已经付清。 2016年8月31日，本院就原告张雷与被告赵翠香、褚思功、陈付合债权转让合同纠纷一案，作出（2012）市中民初字第799号民事裁定书，裁定驳回原告张雷的起诉。2019年3月20日，山东省枣庄市中级人民法院作出(2018)鲁04民终2869号民事裁定书，裁定：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2012）市中民初字第799号民事裁定；二、本案指令山东省枣庄市市中区人民法院审理。山东省枣庄市中级人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”该条规定并未明确债权转让的通知必须由债权人作出，由债权受让人进行通知的法律效力亦应予以确认。本案中，债权受让人直接通过起诉的方式向债务人主张权利，亦可认定为通知债权转让的一种方式，因此，一审法院认定本案债权转让对债务人赵翠香不发生法律效力，张雷作为原告主体不适格不当，本院予以纠正。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 张海民与张雷签订的债权转让协议书是二人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。张雷作为债权受让人通过起诉的方式履行了债权转让的通知义务，其作为原告主体适格。 《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中债务人赵翠香的遗产继承人及褚思功提出出借人张海民的实际出借金额为65600元而非80000元，褚思功提交了2010年7月14日的银行交易明细予以佐证。本院认为，被告就实际出借金额提出抗辩后，原告应就其主张的出借金额的支付方式提交证据予以证明，原告未能提交充足证据予以佐证，应承担举证不利后果，本院对本案的出借金额确认为65600元。借款期限内利息为984元（65600元×5‰×3）。 赵翠香办理了涉案相关借款手续，褚思功也为赵翠香出具了证明及欠条，赵翠香对本案褚思功为用款人是明知和认可的，合同具有相对性，赵翠香有偿还借款的义务，在赵翠香去世后，其子女王辉、王煌、王丽应在继承坐落于枣庄市市中区的房屋（枣房权证枣字第××号）遗产范围内清偿赵翠香债务。 被告褚思功系用款人，其愿意偿还合理合法债务，其对本案债务依法承担偿还责任。被告虽然辩称已经偿还张海民借款15000元及8000元，但是未能提供充足证据予以证明，本院不予采信。 原告主张的逾期违约金16000元（借款本金百分之二十），本院予以支持13120元（65600元×20%）。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。赵翠香、褚思功未能按照约定偿还借款，属于违约，原告为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于给原告造成的合理损失，且借款抵押担保合同中约定债权范围包括借款本息、违约金、超期后的利息及诉讼费用、律师代理费用及实现债权、抵押权的一切费用，原告也实际支付了律师费用7000元。本院对原告支付的律师费酌情支持4782元。 《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中主债务履行期届满之日为2010年10月11日，自2010年10月12日起开始计算六个月的保证期间。原告于2012年3月20日提起本案诉讼时，已经超过保证期间，故本院驳回原告对被告陈付合的诉讼请求。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国继承法》第三十三条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下： 一、被告王丽、王辉、王煌在继承坐落于枣庄市市中区的房屋（枣房权证枣字第××号）遗产范围内与被告褚思功共同给付原告张雷借款本金65600元、借款期限内利息984元、逾期违约金13120元、律师费用4782元，共计84486元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告张雷对被告陈付合的诉讼请求及其他诉讼请求。 案件受理费2384元，申请保全费1120元，共计3504元，由原告张雷负担663元，由被告王丽、王辉、王煌在继承坐落于枣庄市市中区的房屋（枣房权证枣字第××号）遗产范围内与被告褚思功负担2841元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  赵言超 审 判 员  孙启磊 人民陪审员  宋召美 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  张辰华