山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0691民初496号原告：杨丽伟，女，1982年4月19日生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟春燕，山东星河泰律师事务所实习人员。被告：王凤菊，女，1952年7月16日生，汉族，住烟台市福山区。被告：孙祥云，男，1986年11月15日生，汉族，住莱阳市。原告杨丽伟诉被告王凤菊、被告孙祥云民间借贷纠纷一案，本院于2020年2月14日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨丽伟的委托诉讼代理人陈芳永、迟春燕，被告孙祥云到庭参加了诉讼，被告王凤菊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨丽伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款200万元及利息（以200万元为基数，自2019年9月11日起至实际给付之日止按照年利率24%计算）；2.判令被告给付原告律师费82000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订借款抵押合同，被告王凤菊以名下位于福山区××××××号的不动产[福国用（2001）字第××××号／烟房福私字第××号]作为抵押向原告借款200万元，约定借款期限至2019年9月11日止，原告按约履行了出借义务。借款到期后，被告没有按照约定偿还借款。2019年9月9日，原、被告达成还款协议，被告承诺签订本还款协议之日起两个月内偿还借款本金，且按月利率2.5%支付利息，孙祥云作为保证人承担连带保证责任。时至今日，被告没有按约定偿还借款，原告多次索要未果，诉至本院。被告王凤菊未答辩。被告孙祥云辩称，1.原告实际出借金额为150万元，2019年9月20日至30日，王凤菊向原告还款35000元，应作为偿还的本金予以扣除；2.双方约定利息过高且利息计算点不准确；3.原告主张的律师费过高，应当适当调整，原告应提交律师费的计算依据，并提交完整的委托合同、律师费发票和转账凭证，以证实其支付了律师费；4.本案债权既有物的担保又有保证，原告应先就抵押物实现债权；5.即使孙祥云应承担保证责任，也为作为一般保证人承担保证责任。综上，请求法院依法判决。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月12日，原告（甲方、出借人）与孙祥云（乙方、借款人）、王凤菊（抵押人）签订抵押借款合同，合同规定，乙方要从事二手车展厅销售经营，向甲方借款200万元，借款期限12个月，自2018年9月12日至2019年9月11日止。利息自乙方借款之日起开始按合同约定借款总金额计算利息，年利率为25%，共计50万元，乙方借款时提前返还给甲方利息50万元。乙方自愿用福山区××××××号[福国用（2001）字第××××号／烟房福私字第××号]资产做抵押登记担保，相关费用由乙方承担。到期后乙方如不能按时归还甲方的借款，乙方无条件同意甲方全权自行处理抵押物资产；以确保甲方追回所有借款本金、利息、违约金及现金债权费用等（包括但不限于律师费、公告费、公证费、鉴定费、交通费等所有费用）。孙祥云在合同备注条款注明：“本人孙祥云与抵押物所有人王凤菊为母子关系，此笔借款均由我使用，全款由我偿还。”同日，王凤菊（借款人、债务人）与杨丽伟（出借人、债权人）签订借款抵押合同，约定抵押人王凤菊与抵押权人杨丽伟自愿达成协议，杨丽伟借给王凤菊200万元，年利率24%，借款期限自2018年9月12日至2019年9月11日止，王凤菊以名下位于福山区××××××号的不动产，不动产证号[福国用（2001）字第××××号／烟房福私字第××号]作为抵押。债权金额200万元。抵押期限自2018年9月12日至2019年9月11日，如王凤菊到期无力偿还借款，杨丽伟有权将该不动产出售或者通过司法程序对该不动产进行拍卖的价款优先受偿。孙祥云在落款注明“自愿承担以上债务。”同日，孙祥云向原告出具偿还证明一份，内容，本人孙祥云就2018年9月12日王凤菊用福山区××××××号的不动产号[福国用（2001）字第××××号／烟房福私字第××号]作为抵押向杨丽伟借款200万元一事，作出如下证明：本人孙祥云与王凤菊为母子关系，因母亲年龄太大，不能在银行抵押借款，所借的200万元由本人使用，如借款到期母亲王凤菊没有能力还清借款，本人承诺200万元的借款以及产生的所有债务纠纷，均由我承担。2018年9月13日，双方就涉案抵押不动产办理了抵押登记，抵押登记证书载明抵押权人为原告，义务人为王凤菊。2019年9月9日，王凤菊（借款人、债务人、抵押人）与杨丽伟（出借人、债权人、抵押权人）因借款人王凤菊到2019年9月11日前未归还之前借杨丽伟200万借款，经双方协商同意，2019年11月11日之前归还。故今日到房管局办理二次抵押将房产抵押延期至2019年11月11日，双方借款都以双方银行卡转账200万为准，并签订借款抵押合同，约定杨丽伟借给王凤菊200万元，利率2.5%/月，借款期限自2019年9月12日至2019年11月11日止，王凤菊以名下位于福山区××××××号的不动产，不动产权证号[福国用（2001）字第××××号／烟房福私字第××号]，建筑面积338.47平方米的房产作为抵押。债权金额200万元整，抵押期限自2019年9月12日至2019年11月11日止。同日，杨丽伟（甲方、出借人）与王凤菊（乙方、借款人）、孙祥云（丙方、担保人）签订还款协议，约定，鉴于2018年9月12日甲方与乙方签订的借款抵押合同，截至目前乙方尚欠甲方本金200万元。达成还款协议，第一条，甲、乙双方确认乙方欠甲方本金200万元，甲乙双方协商一致同意自2019年9月11日起，至本金利息全部还清之日止，以月利率2.5%继续计算利息；第三条，乙方如不按协议约定支付给甲方借款本金及利息的，应每延迟一天按照借款本息支付日万分之五违约金，并承担甲方为实现债权而支出的费用（包括但不限于案件受理费、保全费、因诉讼保全产生的保险费、公告费、律师费、差旅费等）；第四条约定，保证人与借款人为母子关系，对上述借款本金、利息、违约金和甲方为实现债权所支出的费用承担连带保证责任。保证人保证的期限自本协议生效之日起至本协议项下的欠款实际全部还清之日止。原告主张其为本案诉讼支付律师费82000元，要求被告承担，提供日期为2019年11月15日的委托代理合同1份。该合同载明，原告与山东星河泰律师事务所于2019年11月15日签订委托代理合同，约定该所接受原告委托，指派陈芳永、迟春燕（实习）律师担任原告的诉讼代理人，代理费为82000元。原、被告双方对原告出借金额存在争议。原告主张其向被告出借200万元，提供中国银行交易流水明细清单进行证明，该清单显示原告在2018年9月12日至13日分4次向王凤菊账户转账各50万元，共计200万元。经质证，孙祥云对真实性无异议，但称2018年9月12日，原告向王凤菊转账100万元，9月12日王凤菊又把100万元转给了于某，于某又把这100万元转给了原告。第二天原告又把该100万元转给了王凤菊。因为王凤菊用于抵押的房屋在威海市商业银行作了抵押，原告又向威海市商业银行支付了40万元给解除了该房屋的抵押，所以原告出借资金为150万元。孙祥云主张原告出借金额为150万元，提供如下证据：1.王凤菊中国建设银行个人活期账户交易明细1份，显示王凤菊账户在2018年9月12日收到原告转账2笔各50万元，后于当日分2笔向于某转账分别为50万元和40万元，次日，又收到原告转账2笔各50万元。2.于某中国银行账户交易明细1份，显示于某2018年9月12日收王凤菊转账2笔分别为50万元和40万元，次日分2笔向原告转账分别为50万元和40万元。孙祥云称，原告实际向被告转账110万元，余40万元是原告为被告支付了涉案抵押房屋在威海市商业银行办理解除抵押的费用，合计原告出借金额为150万元。经质证，原告称，于某的银行账户交易明细只能证明被告与于某之间转账、于某与原告之间转账的事实，于某与原告存在民间借贷关系与其他债权债务关系，且原告也向烟台经济技术开发区法院对于某提起了诉讼，故该交易明细不能证明被告的主张。庭审中，原告认可所出借金额包含了原告代王凤菊向威海市商业银行支付的用以解除抵押的40万元费用。原告主张被告已还清2019年9月10日以前的利息，本院询问原告被告利息的支付方式，原告不予回答，称：如果于某认可其通过转账方式支付给原告的50万元是代孙祥云支付给原告的，则原告认可2018年9月12日于某通过转账方式支付给原告的50万元即为还款协议约定的2018年9月12日至2019年9月12日期间的利息。另查明，原告以民间借贷纠纷于2020年2月14日向本院起诉于某，本院立案号（2020）鲁0691民初438号和（2020）鲁0691民初439号。其中（2020）鲁0691民初438号案件中，原告起诉称其与于某2018年3月2日签订借款合同，约定向于某出借70万元，其实际出借658000元，要求判决于某偿还借款736960元（包括本金658000元和双方约定计入本金的利息）；（2020）鲁0691民初439号案件中，原告起诉称其与于某2018年2月13日签订借款合同，约定向于某出借500000元，实际出借470000元，于某偿还部分，要求判决于某偿还借款本金70000元及利息。关于借款金额，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定原告向被告出借金额为150万元，具体分析如下：其一，原告认可其出借的金额中包含了其代王凤菊向威海商业银行支付的40万元，而庭审中，原告用以证明其出借了款项的证据为于2018年9月12日和13日分4次向王凤菊转账各50万元的交易明细，二者存在矛盾，原告对此未作出解释；其二，孙祥云提供的王凤菊的银行账户交易明细和于某的银行账户交易明细，可以证明2018年9月12日，王凤菊将收到原告转账的100万元中90万元转账给于某，于某于9月13日将该90万元转账给了原告，原告于9月13日向王凤菊转账100万元，其作为出借人，对于某向其转账的用途，理应作出合理解释，而不应依赖案外人于某的陈述，且原告起诉于某的（2020）鲁0691民初438号和（2020）鲁0691民初439号案件显然与上述转账不存在关联性；其三，原告主张被告偿还了2019年9月10日以前的利息，但未陈述利息的偿还方式。综合以上情况，可以认定，尽管双方签订的借款抵押合同、还款协议约定出借金额为200万元，但实际出借金额为150万元，余50万元系预先扣除的一年的借款利息。该出借金额为150万元包括2018年9月12日转账支付10万元、2018年9月13日转账支付140万元、代被告向威海市商业银行支付40万元。关于被告还款情况，原告称，被告已偿还了2019年9月10日以前的借款利息，对于此后的利息和借款本金200万元未偿还。孙祥云称，2019年9月12日以后王凤菊分多笔偿还35000元利息，提供微信转账记录打印件进行证明。原告称该打印件不具备质证条件，无法证明转账人的身份和转账用途，认可双方2019年9月9日签订还款协议后，其收到王凤菊偿还的部分利息，但具体金额查不出来。本院限期原告对该微信转账记录予以核实，如有异议提供自己的微信转账记录进行证明，原告未向本院回复核实情况，也未提供相应证据。本院认定，原告认可在2019年9月9日以后收到了王凤菊偿还的部分借款利息，但在限定日期未向本院回复王凤菊向其微信转账的情况，也未提供自己的微信转账记录进行反驳，应当承担不利后果，本院对被告主张的还款金额予以采信，认定2019年9月20日至30日，王凤菊向原告偿还借款利息35000元。孙祥云在庭审中认可此款系支付的利息，其在答辩称主张此款系偿还的本金，本院不予采信。本院认为，原告与王凤菊存在民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。原、被告签订的借款抵押合同、还款协议中约定借款利率超过年利率24%部分无效，对其他合同内容，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。签订于2018年9月12日的借款抵押合同和签订于2019年9月9日的借款抵押合同、还款协议约定的借款人不一致，前者约定的借款人为孙祥云或者约定借款人为王凤菊、由孙祥云承诺承担债务，后者约定的借款人为王凤菊，但结合原告将出借款项划入王凤菊账户、王凤菊向原告偿还35000元的事实，本院以签订时间在后的借款抵押合同和还款协议为依据，认定王凤菊系借款人，孙祥云系保证人。原告实际向王凤菊出借150万元，王凤菊未按期偿还，其应向原告偿还借款本金150万元并承担以10万元为基数自2018年9月12日起、以140万元为基数自2018年9月13日起至款项付清之日止按年利率24%计算的利息（已付35000元予以扣除）。涉案借款合同对被告违约应承担原告为实现债权支付的律师费作了明确规定，但原告仅提供委托代理合同不足以证明其实际支付了合同载明的款项，故原告主张其为本案诉讼支付律师服务费82000元的证据不足，本院不予支持。原告与孙祥云就承担保证责任的方式未作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，孙祥云应对王凤菊的上述债务承担连带责任。被告主张孙祥云应承担一般保证责任，于法无据，本院不予支持。王凤菊为担保债务履行向原告提供了其名下的位于烟台市福山区××××××号的房产作为抵押担保，并办理了抵押登记，原告对该不动产享有抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，涉案债权既有借款人王凤菊提供的抵押担保，又有孙祥云提供的保证担保，原、被告未就实现担保物权的顺序作出约定，依据上述法律规定，原告应首先就王凤菊提供抵押的上述房产实现涉案债权，不足部分由孙祥云承担连带保证责任。综上所述，对原告诉讼请求本院部分予以支持，王凤菊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下:一、被告王凤菊自本判决生效之日起十日内向原告杨丽伟偿还借款本金150万元及利息（计算方法为：以10万元为基数自2018年9月12日起、以140万元为基数自2018年9月13日起至实际给付之日止按照年利率24%计算，被告王凤菊已偿还的35000元应予以扣除）；二、原告杨丽伟就上述债权对位于烟台市福山区××××××号的房产[土地使用证号：福国用（2001）字第××××号，房产证号：烟房福私字第××号]经折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权，不足部分由被告孙祥云承担连带责任；三、被告孙祥云承担保证责任后，有权向被告王凤菊追偿；四、驳回原告杨丽伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、保全费5000元，共计27800元。由原告杨丽伟承担5700元，被告王凤菊、被告孙祥云承担22100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  郭淑芝人民陪审员  王小康人民陪审员  林家臣二〇二〇年八月三十一日书 记 员  苏 林