贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2601民初6854号原告：曾某某，男，1959年10月29日出生，汉族，湖南省洞口县人，住洞口县。委托诉讼代理人：王道芦，湖南桔城律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：贵州大地联创房地产开发有限公司。住所地：凯里市北路东路17号。法定代表人：杨昌鑫，总经理。委托诉讼代理人：李林燕，女，1985年12月24日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。代理权限为特别授权。第三人：贵州省大地建筑工程有限责任公司。住所地：贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀祥，总经理。委托诉讼代理人：文某某，男，1962年11月7日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。代理权限为特别授权。原告曾某某诉被告贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称：大地联创房产公司）、贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称：大地建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年5月13日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告曾某某及其委托诉讼代理人王道芦到庭参加了诉讼，被告大地联创房产公司与大地建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾某某请求依法判决被告：1、支付尚欠我香山别苑工程款1800万元；2、承担本案诉讼费。事实及理由：2013年4月8日，被告大地联创房产公司与大地建筑公司签订《香山别苑四期1#、2#、3#楼补充承包合同》后，大地建筑公司将合同约定的工程交由我来组织施工，并于同年4月26日签订了一份《建筑工程内包责任合同书》。2014年5月7日，我与被告大地联创房产公司又签订了一份《香山别苑四期2-5号楼住宅电梯前室装修工程装饰施工合同》。涉案工程全部施工完毕后，我与被告大地联创房产公司于2014年8月1日就工程款结算事宜签订了一份《香山别苑1-3#楼工程款支付协议书》，被告大地联创房产公司在没有全面履行付款义务的情况下，于次年9月30日向我出具一份《立据》。2017年8月11日、10月30日、11月6日，双方代表在对账结算的基础上共同签订了一份《香山别苑1-3#楼与1-5#楼前室装修工程总决算》。事后，虽然当地政府相关部门组织调解达成协议，但被告大地联创房产公司仍未全面履行付款义务，至今尚欠工程款1800万元。为了维护我的合法权益，特诉至法院。原告曾某某为证明诉请理由成立，在举证期限内提供的证据有：1、原告的《居民身份证》复印件一份1页，拟证明曾某某的基本身份信息及诉讼主体资格。2、被告的《企业信用查询单》复印件一份2页、第三人的《营业执照》和《企业信用查询单》复印件各一份共4页，拟证明大地联创房产公司、大地建筑公司的企业性质、工商登记信息及诉讼主体资格。3、2013年4月8日的《香山别苑四期1#、2#、3#楼补充承包合同》复印件一份7页，拟证明（1）大地联创房产公司与大地建筑公司之间存在承包工程施工合同关系；（2）曾某某代表大地建筑公司在补充承包合同上签字的事实。4、2013年4月26日的《建筑工程内包责任合同书》复印件一份6页，拟证明（1）大地建筑公司将承建的涉案工程以内部承包的方式发包给曾某某施工的事实；（2）曾某某系涉案工程项目经理的事实。5、2014年5月7日的《第一部分·协议书》复印件一份3页，拟证明曾某某单独同大地联创房产公司承包香山别苑四期2-5号楼住宅电梯前室装修工程的事实。6、2014年8月1日的《香山别苑1-3#楼工程款支付协议书》复印件一份1页，拟证明曾某某单独与大地联创房产公司就香山别苑四期1-3号楼工程款支付情况达成协议的事实。7、2015年9月30日的《立据》复印件一份1页，拟证明大地联创房产公司承诺分批支付主体工程款的事实。8、《香山别苑1-3#楼与1-5#楼前室装修工程总决算》、《香山别苑四期1-3号楼建筑面积》、《香山别苑四期2-5号楼住宅电梯前室装修工程》复印件各一份1页，拟证明曾某某与大地联创房产公司就涉案工程款进行结算并在结算表上签字盖章的事实。9、2018年11月6日的《调解协议书》复印件一份1页，拟证明大地联创房产公司在调解达成协议之后仍未支付所欠工程款项的事实。当庭提供的证据有：1、《借据》、《借条》、《个人业务凭证》、《转账记录》、《进账单》复印件各一份1页，拟证明杨昌鑫曾代表大地联创房产公司向曾某某借款，事后已用大地春城的房屋抵清债务的事实。2、《房屋转让协议》、《承诺书》复印件各一份1页，拟证明杨昌鑫代表大地联创房产公司与曾某某签订房屋转让协议抵债的事实。3、《香山别苑四期1#、2#楼投入明细清单》复印件一份1页，拟证明大地联创房产公司已经支付曾某某香山别苑工程款97824920元的事实。被告大地联创房产公司既没有递交书面答辩状，在举证期限内也未提供任何证据材料。庭审结束递交的证据有：《预付账款—大地建工—曾某某》打印件一份3页。第三人大地建筑公司既没有递交书面述称意见，在举证期限内也未提供任何证据材料。庭审结束递交的证据有：《香山四期1-3#楼项目拨款明细表》打印件一份1页。经审理查明：原告曾某某系第三人大地建筑公司承建“香山别苑”1#、2#、3#主体工程的项目经理。被告大地联创房产公司系2003年3月6日注册成立由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：房地产（壹级）开发、销售。第三人大地建筑公司2002年11月6日注册成立由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（工业与民用建筑，市政工程、装饰工程等）。被告大地联创房产公司在开发凯里经济开发区“香山别苑”商品房住宅小区过程中，于2013年4月8日与大地建筑公司签订了一份《香山别苑四期1#、2#、3#楼补充承包合同》，约定大地联创房产公司将香山别苑四期1#、2#、3#楼承包给大地建筑公司施工，原告曾某某代表大地建筑公司在补充承包合同上签字。同年4月26日，以大地建筑公司为甲方、曾某某为乙方就内包工程相关事宜签订了一份《建筑工程内包责任合同书》。合同约定：1、甲方将承建大地联创房产公司香山别苑四期1#、2#、3#楼建筑工程以内部承包方式交由乙方组织施工。2、甲方从工程进度款中提取3%作为工会费、1%作为管理费。3、合同价款113563800元。4、工期计划730天。合同签订后，曾某某随即组织工人进场施工，大地联创房产公司依约向大地建筑公司拨付工程进度款，大地建筑公司按合同提取相关费用后分期分批汇入曾某某的银行账户内。2014年5月7日，以大地联创房产公司为发包方、曾某某为乙方就装饰工程施工事宜签订了一份《第一部分·协议书》，协议书约定：1、大地联创房产公司将开发的“香山别苑”小区四期2-5号楼住宅电梯前室装修工程承包给曾某某施工；2、工价以图纸地面面积为计算依据，标准层电梯前室综合单价980元/平方米、地下室电梯前室综合单价1080元/平方米、一层入户厅及前室综合单价1520元/平方米，综合单价为最终含税结算单价；3、承包方式为包工包料；4、工期为90天。协议书签订后，曾某某组织装饰工人进场装修。2014年8月1日，曾某某与大地联创房产公司就香山别苑1-3#楼工程款达成一份《香山别苑1-3#楼工程款支付协议书》，约定：大地联创房产公司欠曾某某工程款基数按2000万元计算，从2014年8月1日起计付利息，标准是月息2分；最迟在2014年12月31日付清所欠工程款2000万元，超时双方另行协商解决。2015年9月30日，以大地联创房产公司为甲方、曾某某为乙方签订一份《立据》，主要内容为：甲方尚欠乙方香山别苑项目主体工程款2000万元，乙方已将修建的房屋交付甲方，甲方在尚未竣工验收的情况下交付业主使用。甲方分三次支付项目主体工程款800万元（2015年11月10日200万元、2015年11月30日300万元，2015年12月30日300万元）。否则，按月息2分从应支付之日起计付利息至付清为止。2017年5月27日，曾某某与大地联创房产公司财务部甘静（会计）对账后确认：香山别苑四期1#.2#.3#楼截止2017年5月27日总计拨付工程款97824920元（进入大地建筑公司银行账户为7800万元，曾某某直接领取19824920元）。2017年8月11日至11月6日期间，经双方代表对账结算后，共同在《香山别苑1-3#楼与1-5#楼前室装修工程总决算》签字和加盖公司印章，同时在《香山别苑四期1号楼建筑面积》、《香山别苑四期2号楼建筑面积》、《香山别苑四期3号楼建筑面积》和《香山别苑四期2-5#楼电梯前室装饰工程结算表》上加盖公司印章，两项工程总价为118041416.296元。事后，原告曾某某以被告大地联创房产公司尚欠其部分工程款项为由于2020年5月13日向本院提起本案诉讼。庭审中，被告大地联创房产公司与大地建筑公司未到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：2017年11月1日、7日、17日、24日、30日，曾某某分别以借款方式从大地联创房产公司领取工程款，共计45万元。2017年12月18日，曾某某以借款方式从大地联创房产公司领取工程款10万元；2018年3月21日，曾某某以借款方式从大地联创房产公司领取工程款1万元；2018年4月2日，曾某某以借款方式从大地联创房产公司领取工程款5万元；2018年5月30日，曾某某以借款方式从大地联创房产公司领取工程款1.5万元；2018年6月11日、13日、15日、21日，曾某某分别以借款方式从大地联创房产公司领取工程款，共计25万元；2018年7月4日、25日，曾某某分别以借款方式从大地联创房产公司领取工程款，共计5万元；2018年8月6日，曾某某以借款方式从大地联创房产公司领取工程款10万元；2018年10月10日，曾某某以借款方式从大地联创房产公司领取工程款10万元；2020年3月25日，曾某某以借款方式从大地联创房产公司领取工程款1万元；同时查明：2016年8月1日、8月12日、11月10日，大地集团公司分别代大地联创房产公司支付曾某某香山别苑工程款，共计150万元；2017年1月18日、1月26日、3月15日、4月20日，大地集团公司分别代大地联创房产公司支付曾某某香山别苑工程款，共计220万元；再查明：涉案工程至今尚未竣工验收，大地联创房产公司已交付业主管理使用。上述事实，有原告曾某某的民事起诉状以及本院依职权调取的凭证、原告所举证据和庭审记录等在卷佐证，经庭审举证、质证，本院依法审查，可以认定。本院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案被告与第三人签订《香山别苑四期1#、2#、3#楼补充承包合同》以及原告与被告签订的《第一部分·协议书》是事实，虽然双方当事人是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，但原告对涉案工程没有相应的施工资格。第三人明知原告是借用公司资质施工仍以内部承包方式将工程（香山别苑四期1#、2#、3#楼）交由其组织施工，被告也不审查原告资质便将“香山别苑”小区四期2-5号楼住宅电梯前室装修工程承包给其施工，故涉案的《建筑工程内包责任合同书》、《第一部分·协议书》不具有合法性和有效性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”就本案来讲，涉案工程不仅已经施工完毕，而且发包人接收工程后未提出任何异议，甚至交付给业主管理使用。从结算工程款的情况来看，被告均认可原告完成的两项工程量，工程款总计为118041416.296元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从《建筑工程内包责任合同书》来看，名为内部承包施工，实为借用资质承揽工程。从工程款支付情况来看，大地建筑公司作为香山别苑四期1#、2#、3#楼工程的合法承建人，依法应当对尚欠原告的工程款承担垫付责任。鉴于被告及第三人均认可原告系涉案工程的实际施工人，原告不但从被告处领取数额较大的工程款，而且未主张第三人承担垫付工程款的责任，故本案对第三人的垫付责任不予判决。截止本案庭审结束时，原告曾某某已从被告大地联创房产公司领取工程款98859920元，被告大地联创房产公司实际尚欠原告曾某某工程款19181496.296元。根据《香山别苑四期1#、2#、3#楼补充承包合同》第三条第4项的约定，扣除3%的质量保修金后，尚未欠15640253.81元。被告大地联创房产公司提供的清单虽然载明：（1）2017年9月8日，公司用香山别苑四期3号楼三套住房和2号楼一套住房抵偿尚欠曾某某的工程款1526692元；（2）2018年12月6日，公司用香山别苑八套住房抵偿工程款2811232元。均未能提供相关凭证予以佐证，本院依法不予采纳。虽然大地集团投资公司曾代大地联创房产公司支付曾某某香山别苑的工程款，但都是2017年5月27日前发生的事，且通过大地联创房产公司支付，故该款项应当包含在97824920元之内。综上所述，原告曾某某的诉请部分事实清楚、证据充分、于法于约有据，本院依法予以部分支持。被告大地联创房产公司和第三人大地建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，既是放弃自己的抗辩与述称权利，也可视为对原告诉请和所举证据的默认，但其合法权益依法应当予以保护。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四之规定，判决如下：被告贵州大地联创房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告曾某某工程款15640253.81元。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给）付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，减半收取64900元，由原告曾某某负担8518元，由被告贵州大地联创房地产开发有限公司负担56382元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员  彭春二〇二〇年八月十二日法官助理刘春香书记员雷凤英