湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终682号 上诉人（原审被告）：周平胜，男，1963年1月20日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：李超，湖南跃海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志峰，湖南嘉才律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高雄飞，女，1973年12月25日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：龙中阳，湖南启真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘炳坤，男，1968年6月6日出生，汉族，住益阳市赫山区。 被上诉人（原审被告）：晏丽红，女，1978年1月17日出生，汉族，住益阳市赫山区。 被上诉人（原审被告）：刘建伟，男，1991年2月11日出生，汉族，住益阳市赫山区。 上诉人周平胜因与被上诉人高雄飞、刘炳坤、晏丽红、刘建伟民间借贷纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人及诉讼代理人等形式进行了审理。上诉人周平胜之委托诉讼代理人李超、王志峰，被上诉人高雄飞之委托诉讼代理人龙中阳，被上诉人晏丽红到庭接受询问。本案现已审理终结。 周平胜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高雄飞对其的诉讼请求或将本案发回重审。主要事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定刘炳坤于2015年9月10日向高雄飞出具借据借款200万元系由刘炳坤分别于同年1月23日、3月30日两次借款结转而来，该认定错误。客观事实是，刘炳坤先后于2015年1月23日、3月30日、9月10日共计借款400万元，高雄飞对三次借款均出示了借据原件，且每次借款双方约定的利率、逾期还款利率及是否收取服务费均不相同，故系三次独立的借款；2、一审判决适用法律错误。周平胜虽在三次借款中均作为连带保证责任人，但2015年1月23日借款的主债务履行届满期限为2015年4月22日，2015年3月30日借款的主债务履行届满期限为2015年7月29日，因双方未约定保证期限，依照相关法律规定，连带保证责任期间为6个月。直至本案一审起诉高雄飞主张权利（2019年7月3日）之日止，早已超过保证责任期间，故周平胜对上述两笔借款均已免除保证责任。至于刘炳坤于2015年9月10日向高雄飞借款200万元，因高雄飞未实际支付出借款项，故该合同成立但未生效。因保证合同系从合同，主合同未生效从合同亦不能发生法律效力；3、高雄飞长期向社会人员发放贷款，出借资金不属于自有，且借据均为格式文本，利率畸高，故属于典型的职业放贷，依法不应得到保护。 高雄飞辩称:1、2015年9月10日借据上载明的借款200万元系前两次借款的整合、结转之事实，周平胜是知情的，故保证期间并未超过，周平胜应承担连带保证责任；2、高雄飞是否属于职业放贷，已由公安机关进行过调查，结论是不存在职业放贷行为。高雄飞请求二审驳回上诉，维持原判。 晏丽红辩称，请求二审依法判决。 刘炳坤、刘建伟未作答辩。 高雄飞向一审法院起诉请求：由刘炳坤偿还其借款本金200万元及利息175.46万元（利息从借款之日按月息2%计算至清偿之日止），本息合计为375.46万元，由周平胜承担连带偿还责任。 一审法院认定：2015年1月23日，刘炳坤向高雄飞借款100万元。借据载明：借款100万元，月利率3%，借款期限2015年1月23日至2015年4月22日，晏丽红、周平胜、刘建伟在保证人处签字捺印。2015年1月23日，高雄飞通过银行转账60万元给刘炳坤。2015年1月28日，高雄飞又通过银行转账36.7万元给刘炳坤。2015年3月30日，刘炳坤再次向高雄飞借款100万元。借据载明：借款100万元，月利率3%，借款期限2015年3月30日至2015年7月29日，周平胜在保证人处签字捺印。2015年4月1日，高雄飞通过银行转账96.7万元给刘炳坤。2015年9月10日，刘炳坤又向高雄飞出具借据载明：借款200万元，月利率3%，借款期限2015年9月10日至2015年12月9日，周平胜在保证人处签字捺印。2016年8月1日，刘炳坤向高雄飞出具《承诺书》：承诺对2015年9月10日从高雄飞处借款的200万元于2016年12月31日前归还，周平胜在保证人处签字捺印。2017年4月30日，周平胜向高雄飞出具《担保承诺书》：周平胜对刘炳坤2015年9月10日向高雄飞借款的200万元承担担保责任。高雄飞自认，刘炳坤已按月利率3%偿还利息至2015年10月26日。 一审法院认为，本案争议的焦点：1、高雄飞是否已实际履行借款义务。高雄飞提供的证据证明2015年9月10日的借款是由2015年1月23日和2015年3月30日两笔借款结算并重新出具借条而来，高雄飞与刘炳坤之间的借贷关系成立。刘炳坤应向高雄飞偿还借款，本金应以实际借款数额为准。根据高雄飞提供的证据，借款本金为193.4万元。2、利息如何计算。高雄飞自认，刘炳坤已按月利率3%偿还利息至2015年10月26日。双方约定月利率3%，高雄飞要求按照月利率2%偿还利息，故以193.4万元为基数，从2015年10月27日起按月利率2%计算至实际偿还之日止。3、周平胜应否承担担保责任。周平胜系2015年1月23日和2015年3月30日两笔借款的担保人，在2015年9月10日高雄飞与刘炳坤重新结算时，周平胜同意继续承担担保责任并以保证人名义签名。2016年8月1日和2017年4月30日周平胜两次向高雄飞承诺对刘炳坤的借款承担担保责任，故周平胜应予担责。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘炳坤于判决生效之日起十日内偿还高雄飞借款193.4万元及利息（以193.4万元为基数，按月利率2%自2015年10月27日起计算至实际偿还之日止）；二、周平胜对上述债务承担连带偿还责任。周平胜承担保证责任后，有权向刘炳坤追偿；三、驳回高雄飞的其他诉讼请求。案件受理费36836元，由刘炳坤负担35000元，周平胜承担连带责任。高雄飞负担1836元。 二审中，高雄飞提供了2015年9月10日高雄飞作为出借人、刘炳坤作为借款人、周平胜作为保证人的《借款合同》、《保证合同》各一份。《借款合同》上载明：借款金额贰佰万元（2000000.00）整，借款用途系2015001A、2015003A合同转据，借款期限为2015年1月23日1000000元、2015年3月30日1000000元，合同到期2015年12月9日。周平胜分别在《借款合同》、《保证合同》上签名。欲证实案涉借款200万元系2015年1月23日、2015年3月30日两次借款转据形成。 周平胜质证意见：1、上述证据非二审中的新证据且高雄飞未在举证期限内提交，应不予采信；2、《保证合同》上并未注明案涉借款系展期或转据形成。《借款合同》上周平胜仅在末页处签名，高雄飞未将首页中借款用途内容向其出示。 另，本院依周平胜的申请，调取了高雄飞自2015年1月至2015年9月作为民间借贷出借人对外出借款项共14次的相关证据，其中进入司法程序的有7件8次。包括：1、（2015）益赫民二初字第1350号民事调解书，本金200万元，约定月利率2.2%，服务费0.8%及逾期还款违约金上浮120%的利息；2、（2016）湘0903民初3号民事判决书，本金300万元，月利率3%；3、（2018）湘0903民初4878号民事判决书，本金20万元，月利率2%，逾期还款违约金上浮120%的利息；4、（2018）湘0903民初4879号民事判决书，本金10万元，月利率2%，服务费1%，逾期还款违约金上浮120%的利息；5、（2018）湘0903民初4880号，本金30万元，月利率3%，逾期还款违约金上浮利息200%；6、（2019）湘0903民初4095号民事裁定书，本金195.8万元；7、（2019）湘0903民初2706号（即本案一审），本金200万元，月利率2%，服务费1%，逾期还款违约金上浮120%的利息。另外，未进入诉讼程序的有6件次。包括：1、2015年2月16日向陈斌出借1次50万元，月利率3%，逾期还款违约金上浮120%的利息；2、2015年4月2日向刘九元出借1次2万元，月利率3%，逾期还款违约金上浮120%的利息；3、2015年5月15日向肖国强出借1次194万元（利率不详）；4、2015年6月30日向何京出借1次4.85万元，月利率2%，服务费月0.8%，逾期还款违约金上浮120%的利息；5、2015年7月13日向周平胜出借1次50万元，月利率2.2%，服务费月0.8%，逾期还款违约金上浮120%的利息；6、2015年9月2日向张容春出借1次15万元，月利率2%，服务费月1%，逾期还款违约金上浮120%的利息。 上述借款均存在格式性的借据、借款合同与担保合同，部分案件出借资金来源第三人。 高雄飞对上述借款的法律文书及其借据、借款合同、担保合同的真实性均无异议，但对证明目的有异议。 周平胜对上述借款的法律文书及其借据、借款合同、担保合同的合法性、真实性无异议，能证明高雄飞系职业放贷。 刘炳坤、刘建伟、晏丽红未发表质证意见。 本院认证意见，因周平胜、高雄飞对上述两组证据的真实性、合法性不持异议，故本院予以采信。 根据当事人提供的及本院调取的证据，本院认定事实如下：1、刘炳坤于2015年9月10日向高雄飞借款200万元，实为2015年1月23日、2015年3月30日两笔借款转据形成；2、自2015年1月至2015年9月，高雄飞作为原告在一审法院起诉的案件达7件8次，本金达1055.8万元。未进入诉讼的出借次数6次，出借款项达313.99万元。借款人均为社会不特定人员，借款期限均为1-4个月，均存在担保。借据、借款合同、保证合同多为格式且印有编号，月利率为3%（含服务费），均有逾期还款违约金约定，部分借款存在“砍头息”情形。 除上述事实外，二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审中当事人的争议焦点为：1、高雄飞与刘炳坤签订的《借款合同》效力认定；2、周平胜应否对案涉借款承担保证责任。现评析如下： 一、关于案涉《借款合同》效力认定问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”金融业务活动系国家特许经营行为，直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益。且上述法律规定属于效力性强制性规定，故非法从事金融业务活动的行为应依法认定无效。本案中，高雄飞仅自2015年1月至2015年9月作为民间借贷出借人对外出借款项达14次，金额达1369.79万元。且出借对象主体众多，借期短，利率高，每案均有担保及逾期还款违约金，《借款合同》、《借据》、《保证合同》多为格式，部分案件还存在“砍头息”情形。因此，高雄飞的借贷行为系通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且具有反复性、经常性，借款目的具有营利性特点，属于未经批准擅自从事经常性贷款业务的非法金融活动。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项（违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效）规定，案涉借款合同为无效合同。一审法院认定合同有效不当，二审依法予以纠正。又，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，案涉《借款合同》被认定无效，但刘炳坤仍有返还借款本金及资金占有费的义务。因刘炳坤未提起上诉，故二审对一审判决认定的利率标准不作调整。 二、关于周平胜应否承担保证责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，因周平胜对高雄飞的出借主体资格未尽必要的审查义务，且多次在《借款合同》、《保证合同》上签名并承诺承担保证责任。因此，周平胜对主合同的无效存在一定过错，故应承担相应责任。本院结合周平胜的过错程度，酌定其在债务人刘炳坤不能清偿债务部分即本案借款本金193.4万元的1/10向高雄飞承担给付责任。 至于周平胜提出的“高雄飞于2015年9月10日未实际交付出借款项，合同成立但未生效”的理由。经查，案涉借款系2015年1月23日、2015年3月30日转据形成，而该两次借款均有出借凭证，故该理由缺乏事实依据，二审不予采信。 综上所述，周平胜的上诉请求部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2706号民事判决第一项； 二、撤销益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2706号民事判决第二项、第三项； 三、由周平胜在刘炳坤不能偿付债务的193400元范围内向高雄飞承担给付责任； 四、驳回高雄飞的其他诉讼请求。 如未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36836元，由刘炳坤负担35000元，高雄飞负担1836元。二审案件受理费36836元，由高雄飞负担33152.4元，由周平胜负担3683.6元。 本判决为终审判决。 审判长  徐光辉 审判员  陈运泉 审判员  昌 丹 二〇二〇年八月二十五日 书记员  高洁颖