重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1532号上诉人（原审被告）：广州市水电建设工程有限公司，住所地广州市越秀区寺右南路19号首层，统一社会信用代码914401011904361117。法定代表人：陈永喜，董事长。委托诉讼代理人：严伟锋，男，汉族，1995年6月20日出生，住广东省佛冈县，公司职工。被上诉人（原审原告）：吴祥，男，汉族，1975年8月15日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：罗明圣，重庆洲同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵健，重庆洲同律师事务所律师。原审被告：刘兴，男，汉族，1970年5月17日出生，住重庆市云阳县。上诉人广州市水电建设工程有限公司（以下简称广州建司）因与被上诉人吴祥、原审被告刘兴买卖合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。广州建司上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项由广州建司向吴祥支付水泥款40000元的判决，改判驳回吴祥对广州建司的全部诉讼请求；2．撤销一审判决中广州建司负担案件受理费、保全费的判决；3．一、二审诉讼费用由吴祥承担。事实和理由：1.原审法院认定案涉买卖合同的相对方是广州建司系适用法律错误。一审法院已查明是刘兴找到吴祥双方口头约定买水泥，刘兴并不是以广州建司的名义与吴祥作出的决定，刘兴的行为并不构成表见代理；广州建司也从未授权过刘兴代表广州建司对外签订合同，事实上刘兴一直都是以个人名义对外进行民事活动；2.原审判决对“欠条”的真实性、证人证言的真实性、供货事实等认定是错误的，吴祥并未提供任何证据证明供应水泥的事实成立；3.吴祥向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间已经届满，一审判决其胜诉系适用法律错误。吴祥辩称，1.一审判决认定事实清楚，广州建司系购买吴祥水泥的相对方。一审中已查明本案涉及的工程由广州建司承建后，广州建司的分公司又与刘兴签订协议将工程交给刘兴完成，且广州建司认可刘兴是该项目的负责人，吴祥提交的欠条虽然只有刘兴的签字，但是刘兴是为了广州建司承建的工程任务而向吴祥购买水泥，双方虽然没有签订正式的买卖合同，但广州建司实际上也接受并使用了吴祥的水泥，故刘兴向吴祥购买水泥的行为系代表广州建司购买，一审法院认定广州建司系买卖合同的相对方事实认定清楚；2.广州建司欠吴祥的水泥款证据充分。一审中吴祥提交了刘兴给吴祥出具的欠条，欠条上清楚写明了吴祥向广州建司供应水泥的时间、项目名称、项目地点以及欠款的具体金额，广州建司不认可欠条的真实性却没有提供相反的证据予以反驳；3.本案并未超过诉讼时效，吴祥一直在主张权利。刘兴未参加本案二审审理，也未向本院提交书面陈述意见。吴祥向一审法院起诉请求：1．判决广州建司、刘兴共同支付吴祥水泥款40000元；2．本案诉讼费由广州建司、刘兴负担。一审法院认定事实：2013年11月19日，云阳县水利工程站作为发包方与承包方广州建司签订水利水电土建施工合同，将云阳县青山、八角等14座水库除险加固工程第五标段工程发包给广州建司承包施工。2012年3月20日，广州建司登记设立广州水电建设工程有限公司重庆分公司，负责人为邱华生，该分公司于2016年8月23日注销。2013年12月18日，广州水电建设工程有限公司重庆分公司为甲方，刘兴为乙方，双方就甲方中标案涉工程项目在施工过程中与乙方合作而签署了《工程施工联营协议》。该协议第二条第1款约定，“由甲方负责与业主签订工程施工合同，乙方负责项目的全面实施，经济上自负盈亏”，第三条第1款约定，“管理费及支付标注：乙方按项目中标金额的5%向甲方一次性支付完管理费”，第八条约定，“乙方在承包工程施工中，自行进行材料采购，组织劳务及设备，并独立承担债权债务，确保不与甲方发生任何债务关系及法律上的纠纷，工程施工及结算中所发生的任何债务纠纷由乙方负责，乙方所订立的上述合同有向甲方提供副本和相关票据的义务”。2015年2月4日，双方就案涉工程项目又签署了《工程内部协议书》。该协议第二条第1款约定，“……乙方必须严格遵守甲方的有关规章管理制度，工程施工过程必须接受甲方的管理和监督。工程实施的全过程均由乙方负责，并承担该项目全过程的成本费用、安全责任及承担一切风险”，第3款约定，“甲方授权乙方负责本工程的实施任务，税金、所得税和所有规费由乙方负责，乙方严禁拖欠民工工资”。施工过程中，刘兴离开工地，前述合同义务改由向建国承接。工程施工期间，刘兴为该工程陆续向吴祥赊购水泥。2016年5月2日，刘兴向吴祥出具欠条，载明：今欠到吴祥（身份证XXX）水泥款共计40000.00元（肆万元整）此款为高阳鹿头拦水坝工程目购水泥款，挂靠的建司：广州市水电建设工程有限公司，购买水泥时间2015年4月17日至2015年5月23日，所购水泥款在工程结算后一次性付清。欠款人：刘兴2016年5月2日身份证XXX”。吴祥向一审院申请对广州建司在云阳县水利工程站的工程款财产保全，保全申请费420元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行义务。本案案涉工程项目由广州建司承建后，经该公司分公司签署协议交由刘兴完成，且广州建司认可刘兴是该项目负责人，刘兴在离开工地后，广州建司将未完工程交由向建国承接。吴祥提交的欠条虽然只有刘兴的署名，但刘兴是为完成广州建司交付的工程任务而向吴祥购买水泥，故案涉买卖合同的相对方系广州建司。广州建司因工程建设向吴祥购买水泥，吴祥按照约定履行了交付水泥的义务，故广州建司应向吴祥支付水泥款。广州建司与刘兴签订的《工程施工联营协议》《工程内部协议书》系内部协议，不得对抗善意第三人。广州建司辩称吴祥提交的欠条不真实，吴祥提交了证据证明其向广州建司供应水泥的事实，且有刘兴出具的欠条，故一审法院对其真实性予以采信。吴祥一直向刘兴主张权利，并未放弃该货款，故对广州建司辩称吴祥起诉已超过诉讼时效的理由，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：广州建司在一审判决生效后十日内支付吴祥水泥款40000元；驳回吴祥的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取400元，保全申请费420元，均由广州建司负担。本院二审中，广州建司为支持其上诉请求，向本院提交了五组证据。第一组证据：《云阳县青山、八角等14座水库除险加固工程第五标段（鹿头水库）合同工程完工验收鉴定书》一份共11页，拟证明案涉工程竣工日期为2016年8月1日，一审证人杨继平的证言与事实不符的事实成立；第二组证据：（2018）渝0235民初4610号案传票等材料共4页，拟证明杨继平曾向法院起诉广州建司，其与广州建司存在利害关系，其一审证言并不可信的事实成立；第三组证据：（2019）渝0235民初2433号民事判决书一份共8页，拟证明杨继平曾向法院起诉广州建司，其与广州建司存在利害关系，其一审证言并不可信的事实成立；第四组证据：云阳项目工程款往来明细、管理费、诉讼赔付等资料共40页，拟证明广州建司已经将收到的工程款全部用于工程上的事实成立；第五组证据：（2019）渝0235民初110号民事判决书一份，拟证明刘兴在同一时间段承包案涉工程外，还承包有其他的工程的事实成立。吴祥质证认为，1.广州建司提交的证据均不是新的证据，不能作为新证据使用；2.证据1-5均达不到广州建司的证明目的，证据5也不是用来对抗本案的理由。吴祥为支持其答辩请求及理由，向本院提交了两组证据。第一组：云阳县水利局出具的《证明》一份，拟证明鹿头水库除险加固工程确向吴祥购买过水泥，拖欠吴祥水泥款40000元（项目负责人刘兴也为吴祥出具了欠条）的事实成立；第二组证据：云阳县水利工程站出具的《证明》一份，拟证明鹿头水库除险加固工程确向吴祥购买过水泥，拖欠吴祥水泥款40000元（项目负责人刘兴也为吴祥出具了欠条）的事实成立。广州建司质证认为，对吴祥提交的两份证明的三性均不认可，两份证明的来源没有附上相关的审批手续，也没有附上调查的相关证据，因此两份证明不能达到吴祥的证明目的。本院审查认为，针对广州建司所提交的第一组证据，与本案具有关联性，本院予以采信。其余的四组证据，与本案没有关联性，本院在本案中不予采信。针对吴祥所提交的两份证明，加盖了单位印章且有经办人签名，符合单位作证的基本要件，且证明内容与案件具有关联性，故本院对此予以采信。本院二审查明：案涉云阳县青山、八角等14座水库除险加固工程第五标段（鹿头水库）合同工程于2016年8月1日竣工。本院在二审中查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，刘兴给吴祥出具的欠条所欠水泥款应当由刘兴承担给付责任，其理由如下：一、刘兴无权以广州建司的名义实施民事法律行为。根据已查明的事实，广州建司承包了案涉工程后，是通过其重庆分公司以《工程施工联营协议》《工程内部协议书》的方式交予刘兴负责项目的全面实施，双方在协议中明确约定了由乙方即刘兴支付项目中标金额的5%的管理费，结合刘兴给吴祥出具欠条载明的内容“挂靠的建司：广州市水电建设工程有限公司”，故刘兴与广州建司之间存在借用资质并支付资质交换利用对价的事实，应当认定刘兴与广州建司之间系挂靠法律关系，刘兴系案涉工程的实际施工人。在双方的协议中，广州建司及其重庆分公司并没有出具任命书任命刘兴为案涉工程的项目经理，也没有出具授权委托书授权刘兴有权以广州建司的名义签订合同，故刘兴无权以广州建司的名义对外实施民事行为。二、刘兴与吴祥形成口头买卖水泥合同关系，对广州建司不构成表见代理。1.刘兴不具有以广州建司的名义对外签订买卖合同代理权的外观。虽然刘兴通过与广州建司重庆分公司以《工程施工联营协议》《工程内部协议书》的方式取得了案涉工程的实际施工权，但广州建司及其重庆分公司并没有书面或口头委托刘兴可以对外签订买卖合同。依照双方在《工程内部协议书》第八条明确约定了“乙方（刘兴）在承包工程施工中，自行进行材料采购，组织劳务及设备，并独立承担债权债务，确保不与甲方发生任何债务关系及法律上的纠纷，工程施工及结算中所发生的任何债务纠纷由乙方负责……”的约定，即使广州建司一审中认可刘兴系案涉工程项目负责人，但该项目负责人应当理解为实际施工人。刘兴在与吴祥进行水泥买卖过程中并没有向吴祥出示其具有代理权的任何证明文件，且刘兴也并非广州建司的在册项目经理，刘兴在给吴祥出具欠条上写明“挂靠的建司：广州市水电建设工程有限公司”的行为，不能当然的认定刘兴具有以广州建司的名义对外签订买卖合同，行使合同代理权的外观表现。2.吴祥对刘兴代理权的信赖是不合理的。在吴祥将水泥卖给刘兴时，吴祥应当对刘兴是否系广州建司的项目经理，是否有以广州建司的名义签订买卖合同的权利等尽到必要的审慎义务，审查刘兴是否系受到广州建司及其重庆分公司的任命或委托，仅仅认可水泥是拉到案涉工地的事实，吴祥的行为不符合一般人通常的判断能力及判断标准，主观上存在过失。故吴祥对刘兴代理权的信赖是不合理的。3.广州建司对刘兴与吴祥之间建立水泥买卖合同关系没有过错。虽然刘兴给吴祥出具的欠条上书写了广州建司的名称，但广州建司在整个诉讼过程中均否认委托过刘兴以公司的名义对外签订合同和买卖材料，双方在合同中也明确了由刘兴自行进行材料采购，组织劳务及设备，并独立承担债权债务，故应当认定广州建司及其重庆分公司对刘兴与吴祥之间建立水泥买卖合同关系没有过错。4.广州建司对刘兴与吴祥的买卖行为并未追认。虽然广州建司在一审诉讼中认可刘兴系案涉工程的项目负责人，但这不能当然认定刘兴系案涉工程的项目经理。广州建司并没有向建筑主管部门对刘兴的身份进行登记备案，亦未以支付货款或接收发票等其他方式认可刘兴的买卖行为。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，由于刘兴无权以广州建司的名义与吴祥签订买卖合同，刘兴的行为不构成表见代理，广州建司对刘兴的行为并未追认，故案涉欠款应当由刘兴承担给付责任。综上，由于二审中出现新的证据，广州建司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初2313号民事判决；二、由刘兴在本判决生效后十日内支付吴祥水泥款40000元；三、驳回吴祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取400元，保全申请费420元，均由刘兴负担。二审案件受理费800元，由刘兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇二〇年八月十二日法官助理  陈俊颖书 记 员  唐 垚