青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终358号 上诉人（原审原告）：闫磊，男，1985年12月20日出生，汉族，现住格尔木市。 委托诉讼代理人：张世超，青海彰杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯军，男，1977年5月4日出生，汉族，现住格尔木市。 委托诉讼代理人：马毅华，青海法脉律师事务所律师。 上诉人闫磊因与被上诉人冯军建设工程合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫磊及其委托诉讼代理人张世超，被上诉人冯军委托诉讼代理人马毅华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫磊上诉请求：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判支付工程款94545元；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2014年10月份，双方达成口头约定，被上诉人称其在格尔木市盐湖三期金属镁一体化承包了钾碱、栈桥、一次盐水、化学品库等项目，要外包给上诉人，工程款工作结束后一次性给付。同时，对其他事项进行了约定。但是工程结束后，被上诉人以资金周转困难为由，于2015年1月16日、7月26日由该工程负责人陈斌出具《证明》两份，并写明实际应付26345元、98200元工程款，合计124545元，被上诉人当时口头承诺近期给付，但言而无信，到期后，以转账的方式只给上诉人支付了3万元的工程款（一审认定付款20000元，因上诉人忘记具体付款数，现上诉人找到相关证据证实确系支付了30000元），尚欠94545元，一直以各种理由推托不予给付，至今分文未付。上诉人遂向法院提起诉讼，但一审判决认定事实严重错误。一审中上诉人提供的两份《证明》复印件证实被上诉欠付上诉人工程款124545元，因原件在被上诉人处，而被上诉人拒不提交，法院未予认定上述事实，上诉人因此承担不利后果，对上诉人不公。一审中上诉人提供的通话录音中被上诉人也提到了关于承包格尔木察尔汗盐湖三期金属镁一体化工程以及欠付上诉人工程款90000多元的事实，但在一审中被上诉人辩称没有承包格尔木察尔汗盐湖三期金属镁一体化工程，也不存在欠付工程款的事宜。被上诉人前后陈述相互矛盾，没有如实陈述案件事实，但一审因此无法认定录音中的欠款与上诉人诉求中的欠款属同一笔欠款。上述录音以及《证明》复印件被上诉人均不予认可，法院因此认为上述证据不足以证实案件事实驳回上诉人诉求，一审认定事实严重错误。2.一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人提供的两份《证明》系复印件，被上诉人否认原件在自己控制之下。本案中由于两份《证明》原件在被上诉人处，上诉人只能提供复印件，上诉人提交的《证明》和通话录音可以相互印证证明被上诉确系欠上诉人工程款。因此，一审法院未采纳上诉人的合理抗辩，判决上诉人驳回上诉人全部诉讼请求，是错误的，对上诉人不公。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，提起上诉。请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，维护上诉人的合法权益，维护公平正义。 冯军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方之间没有合同关系及欠付工程款，请求维持一审判决，驳回上诉。 闫磊向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付原告的工程款104545元；2.要求被告承担此款的违约金10000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月16日案外人陈斌向原告闫磊出具证明一份，载明“闫磊在栈桥项目（冯军）SBS，①底面590.67×35=20650元，②立面1323×55=72765元，③钾碱增加量3.14×23.24×0.6×2=87.56×55元=4785元，实际应付98200元（大写玖万捌仟贰佰元整）陈斌”。2015年7月26日，案外人陈斌再次向闫磊出具证明一份，载明“闫磊在钾碱项目（冯军）新增SBS，一次盐水、化学品库、泵基、泵房、污水池顶、立方面积为479×55元=26，345元，实际应付26345元（大写贰万陆仟伍佰叁拾伍元整）陈斌”，以上2份证明均为复印件。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实”、第七十条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百一十一条规定，“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人的控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证明和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”。本案原告提供的两份《证明》系复印件，被告否认原件在自己控制之下，加之《证明》出具人为陈斌，并非本案被告冯军，且原告也没有提交证据证实，陈斌出具的两份《证明》中记载的工程款应当由被告冯军承担的证据。原告提交的通话内容，只提到了“盐湖三期”“钾碱”“防水防腐”“差我九万多块钱”，录音无法确认九万多与原告的诉讼请求104545元属于同一笔欠款。原告诉称被告冯军曾经支付过2万元工程款，也未提交证据证实，原审法院也无法确认。原告提交的两张《证明》复印件及通话录音由于被告不予认可，也没有其他证据相互佐证，无法形成完整的证据链，故原告诉讼请求因证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第七十条、第七十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百一十一条规定，遂判决：驳回原告闫磊的全部诉讼请求。案件受理费2591元，减半收取1295.50元，由原告闫磊负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人闫磊提交的四组证据分别为，第一组证据：共两份，第一份是中国工商银行进账单及转账支票一份，显示内容为2014年12月22日被上诉人冯军转给上诉人闫磊的防腐款307500元；第二份是中国建设银行流水一份，显示内容为2014年12月16日被上诉人冯军转给上诉人闫磊50000元。以上第一组证据拟证明：上诉人闫磊承包被上诉人冯军的防腐工程是真实存在的。第二组证据：中国工商银行格尔木玲珑湾支行借记卡账户历史明细清单一份。拟证明：2017年1月26日被上诉人冯军以郑天方名义向上诉人闫磊账户转入涉案款30000元的事实，从而证明双方工程确实存在，欠付工程款已支付30000元，尚欠94545元。第三组证据：支付宝实名认证截图一张及获取支付宝实名认证手机号码操作流程光盘一份，拟证明：冯军的电话号码为139XXXXXXXX。第四组证据：2020年4月2日12点27分左右由上诉人闫磊手机向139XXXXXXXX（冯军）的通话记录截图，拟证明：与一审提供的录音相互印证，证明录音的真实性以及对方确系被上诉人冯军。被上诉人冯军对以上证据综合质证意见如下：307500元和50000元的转款与本案无关，证明方向不认可。30000元是郑天方打的，与冯军无关。支付宝实名认证截图及获取支付宝实名认证手机号码操作流程光盘真实性无法判断。通话记录截图只能说明他们通过电话，但是与一审提供的通话录音是否一致无法证实。 二审庭审中上诉人当庭放弃违约金部分的主张。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，二审庭审中上诉人闫磊自认被上诉人冯军已支付其欠付工程款30000元并出示相关证据予以佐证，本院对其自认部分予以确认。庭审中上诉人闫磊当庭放弃违约金部分的主张，本院对此予以确认。本案二审中，上诉人闫磊提供的中国工商银行进账单及转账支票能够清晰显示，被上诉人冯军转给上诉人闫磊防腐款307500元，本院对此予以确认，而冯军在一审、二审中均明确表示双方之间没有工程合作关系，其陈述与证据事实不符。二审中，上诉人闫磊提供的通话记录时间、号码均能与一审提供的通话录音相匹配印证，且被上诉人冯军在法院送达地址确认书中预留的电话亦为“139XXXXXXXX”，本院对此予以确认。上诉人闫磊与被上诉人冯军的手机通话录音清晰显示：“请问是冯军冯总吗？”“嗯，对”“我是以前给你做那个防水防腐的，那个钱啥时候给我”“稍微再等一下这个钱，你也知道镁业公司这边没有拨款，我们也在追这个事情”“那大概需要多久能给呢？”“可能几个月以后了”“几个月以后呀，我这边大概还有九万多块钱”“嗯，镁业这边很让人头痛”“行，那你那边抓紧催一下，都好几年了”“嗯，好好，我们也知道这个事情”。以上通话内容能够清晰反映被上诉人冯军欠付上诉人闫磊工程款的事实，结合本案其他证据，即《证明》《中国工商银行进账单及转账支票》以及上诉人闫磊的自认，本院综合认定被上诉人冯军尚欠上诉人闫磊案涉工程款94545元（124545元-30000元=94545元）。 综上所述，上诉人闫磊的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初1171号民事判决； 二、被上诉人冯军支付上诉人闫磊工程款94545元，于判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2591元，由被上诉人冯军负担，一审案件受理费2591元，减半收取1295.5元，由被上诉人冯军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 毅 审 判 员  谢建华 审 判 员  王金水 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  马 兰 书 记 员  李德霞