河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9856号上诉人（原审被告）：郑州万合家园置业有限公司，住所地新密市白寨镇白寨村东头组。法定代表人：王红卫,该公司执行董事。委托诉讼代理人：裴昊宇，河南远恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一，河南远恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：田军锋，男，1967年11月24日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：马双合，男，1978年3月17日出生，住河南省新郑市，河南省公共关系协会法律服务新闻中心推荐。被上诉人（原审被告）：筑宇建设有限公司，住所地林州市原康镇政府院内南二楼。法定代表人：刘爱华，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷承和,河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海昌，男，1973年8月11日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：雷承和,河南首航律师事务所律师。上诉人郑州万合家园置业有限公司（以下简称万合公司）因与被上诉人田军锋、筑宇建设有限公司（以下简称筑宇公司）、朱海昌建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。万合公司上诉请求：1.请求撤销新密市人民法院做出的(2020)豫0183民初810号民事判决，驳回田军锋针对万合公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由田军锋、筑宇公司、朱海昌承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.田军锋不是实际施工人。本案的实际施工人是朱海昌，朱海昌借用筑宇公司的手续承接涉案的工程，田军锋是跟着朱海昌干活的水电班组，不是涉案工程项目的实际施工人。2.涉案数额没有查清。田军锋出具的欠条是朱海昌出具，在诉讼中朱海昌称该条中386000元在王宗周诉朱海昌案件中已经解决，该条中的200000元属于借款，不应在该案中解决。但本案对于这事实没有进一步查明，导致本案基本事实不清。3.万合公司已付工程款的数额没有查清。万合公司已经付给筑宇公司(朱海昌)17721798元，已经超过筑宇公司(朱海昌)应得的工程款10800000元，不存在拖欠朱海昌或筑宇公司工程款的情况。4.朱海昌给田军锋出具了欠条，本案的性质已经转变为朱海昌与田军锋之间的借贷关系，不存在所谓的表见代理问题。5.证据分析，本案混淆了借贷关系和建设工程合同纠纷，没有查清基本事实，所做的判决没有事实依据。二、一审判决在田军锋与筑宇公司纠纷没有解决之前就判决万合公司承担责任程序错误。1.田军锋就同一法律关系起诉过筑宇公司，但被法院裁定驳回起诉，没有进行实体处理，对于筑宇公司是否欠田军锋工程款、欠多少工程款没有查明，一审判决书载明另案处理。2.本案应以田军锋诉筑宇公司案件的结果为依据，应当中止审理，在田军锋诉筑宇公司案件结束后再行处理。但一审判决却将筑宇公司排除在案件之外，直接判令万合公司承担责任，违反了程序规定。三、一审判决适用法律错误。1.万合公司与田军锋没有合同关系。万合公司作为开发商将工程承包给筑宇公司(朱海昌)，田军锋作为水电班组不直接与万合公司发生关系。2.即使退一步讲按照一审判决认定的田军锋是实际施工人，也应判万合公司在欠筑宇公司(朱海昌)的工程款范围内承担责任，本案将筑宇公司排除案件之外，直接判令万合公司承担责任，没有法律依据。田军锋辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决正确。田军锋与万合公司之间签订有《水电工程分包合同》，双方就新密市白赛万和家园小区水电安装工程达成协议，包括施工工程地点及名称和价格，2017年6月7号，田军锋组织人员进场施工至2019年1月30日，一审原被告双方就该工程施工项目和单价结算后出具的工程欠条859800元真实有效，且为双方真实意思表示。二、一审法院依据《中华人民共和国民法总则》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关条款做出的判决，适用法律正确，判决正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请二审法院依法驳回万合公司的上诉请求，维持原判。朱海昌辩称，朱海昌认为原判决认定事实准确，适用法律正确，判决并无不当。但是王宗周诉朱海昌那一部分的钱应当在王宗周的案件里面支付，在本案应当扣除。筑宇公司未到庭，庭后提交答辩状辩称，一审判决就涉及筑宇公司部分的事实认定准确，适用法律正确，应当驳回万合公司的上诉。1.自筑宇公司与新密市白寨镇白寨村居民委员会解除建设工程施工合同后，筑宇公司不再参与该项目，该项目的所有事项由朱海昌参与和承担所有责任。2.田军锋曾起诉筑宇公司，新密市人民法院对此以主体不适格驳回，田军锋对此也没有提出异议，确定筑宇公司无责。田军锋向一审法院起诉请求：1.判令被告筑宇公司、朱海昌支付原告田军锋工程款749800元及利息（自2019年1月30日起按国家规定赔偿）；2.判令被告万合公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年6月7日，筑宇公司万和家园项目部作为甲方，田军锋作为乙方，双方签订《水电工程分包合同》一份。主要内容为：经协商甲乙双方就新密市白寨万和家园小区，水电安装工程达成协议；工程地点及名称和价格：新密市白寨镇政府东北万和家园小区3#、5#、6#、7#楼水电工程。共计63000平方米。单价128元每平方米，工程款共计7938000元（不含税费、管理费等各项杂费）；包清工，包主材付材、包工具。合同保证金到六层封顶三日内全部退还给乙方；付款接点及方式：前期预埋（30元每平方米）。分两次（十层、主体封顶）付清80％。二次预埋（20元每平方米）。完成后付清80％。后期安装按月进度付款。按每月完成量的80％，每月5日前及时付款到位。分别是：给水20元每平方米、穿越40元每平方米、开关插座安装完成16元每平方米。完工付至总款90％。交工付至总款97％。下余款项一年后，一个月内付清。原告、被告朱海昌在合同签字确认，筑宇公司万和家园项目部在该协议上加盖项目部公章。2017年6月7日原告组织人员进场施工，2019年1月30日停工原告方的施工人员撤离。2019年1月30日，被告朱海昌向原告出具结算手续一份，主要内容为：1、白寨5#楼水电，主体16600平方米，每方30元，498000元整；二次预埋每平方米20元，8000平方米，合计16万元；保证金20万元，合计859800元。2、另被告朱海昌向原告出具欠条一份，今欠到田军锋工程款白寨万和家园5#楼，捌拾伍万玖仟捌佰元整（859800元）。另查明，1．2017年4月万合公司作为发包人与筑宇公司签订了建设工程合同，将万和家园项目工程发包给筑宇公司；后筑宇公司将该工程分包给田军锋。从2017年6月7日至2017年7月27日朱海昌系筑宇公司万和家园项目部经理。2．2019年11月16日原告田军锋曾以合同纠纷为由向一审法院起诉筑宇公司。一审法院于2019年12月23日做出（2019）豫0183民初8635号民事裁定书，裁定：依法裁定驳回原告的起诉。3．被告万合公司已支付原告工程款11万元。一审法院认为，根据审理查明的事实，2017年6月7日原告田军锋与被告筑宇公司万和家园项目部签订了《水电工程分包合同》，合同双方当事人为：原告田军锋、被告筑宇公司。因此原告主张的工程款应由被告筑宇公司支付。2017年7月27日朱海昌虽然与被告筑宇公司解除劳动合同关系，但原告并不知情，2019年1月30日被告朱海昌向原告出具859800元工程款欠条的行为构成表见代理。应视为被告筑宇公司的意思表示。原告曾以相同的法律关系起诉被告筑宇公司，根据一事不再理，本案原告主张被告筑宇公司承担责任的请求，原审法院另行处理。根据有关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，万合公司作为发包人并未提供证据证明万和家园项目5号楼工程款已支付完毕，故万合公司应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。扣除被告已经支付的110000元工程款，被告万合公司还应支付原告工程款749800元。关于原告主张的利息，2019年1月31日起至2019年8月20日期间利息原审法院支持被告万合公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付；2019年8月20日之后利息原审法院支持被告万合公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起支付至该欠款全部还清为止。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〈一〉》第十七条、第二十六条等相关法律之规定，判决：一、被告郑州万合家园置业有限公司于判决生效后十日内支付原告田军锋工程款749800元；二、被告郑州万合家园置业有限公司于判决生效后十日内支付原告田军锋2019年1月31日起至2019年8月20日期间工程款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率以749800元为基数支付）；2019年8月20日之后利息原审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起以749800元为基数支付至该欠款全部还清为止；三、驳回原告田军锋对被告朱海昌的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取为11298元，由被告郑州万合家园置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人万合公司提交下列证据：第一组证据：1.建筑工程合同书；2.万和家园5号楼施工图。证明目的：1.根据建筑工程合同书第六条，证明万合公司与筑宇公司、朱海昌约定的工程单价为每平方1300元；2.根据万和家园5号楼施工图，证明涉案工程总面积为16665.30平方米;3.证明涉案建筑工程合同书约定的总工程款为21664890元；4.根据建筑工程合同书第十二条约定的付款方式，在田军锋起诉时，应当支付给筑宇公司、朱海昌1083244工程款。第二组证据：3.2020年5月10日朱海昌签字认可的账单；4.2018年12月19日朱海昌出具的证明；5.证明朱海昌收到工程款的借据一套。证明目的：1.证明在2018年12月19日万合公司支付给筑宇公司、朱海昌12473868元工程款；2.证明在2020年5月10日万合公司支付给筑宇公司、朱海昌17721798元工程款;3.证明根据涉案建筑工程合同约定，至今万合公司不欠付筑宇公司、朱海昌任何工程款。田军锋质证称，对真实性无异议，田军锋和万合公司原法定代表人刘洪森说好，万合公司向朱海昌支付的每笔款项都通知田军锋，但是并未通知，现在工程二次结构已经完成，工程款应当付至65%-70%，而非50%。对证明目的有异议,该组证据提供的平时的借支款项时间都是在2019年元月30号之后，确切地说也就是朱海昌向田军锋出具所欠工程款的时间之后。该两组证据与田军锋起诉并无直接关系。朱海昌委托诉讼代理人质证称，第一组证据，合同书和施工图真实性无异议，对证明目的有异议。其中第四项，田军锋起诉时应当支付给筑宇公司、朱海昌1083万的工程款，应当是支付给朱海昌本人的10832445元。第二组证据，朱海昌签字认可的账单的真实性无异议。对朱海昌出具的2018年12月19日的证明的真实性无异议。对朱海昌的借据真实性无异议，对证明目的有异议。该账单和证明是应万合公司要求朱海昌书写的，双方之间没有发生真实的账目往来。庭审后，万合公司提交刘洪森账号银行流水以印证万合公司向朱海昌的付款情况，朱海昌的委托诉讼代理人发表意见称，该账户开设人为刘洪森并非万合公司，该账户向他人转账，与朱海昌无关，未涉及朱海昌或筑宇公司，该账号开设人向田军锋支付过涉案工程款，没有在流水中显示；万合公司实际控制人为刘洪森，经朱海昌确认与涉案工程有关的才能作为涉案账目和款项。本院通知朱海昌本人到庭，朱海昌对2020年5月10日朱海昌签字的账单、2018年12月19日朱海昌出具的证明的真实性均予以认可，认为银行流水与朱海昌无关，是万合公司直接向材料商和工人支付的，没有经朱海昌的手。被上诉人田军锋当庭出示2019年4月20日保证书照片（出示保存照片的手机），原件已交给刘洪森和周民中，证明目的，证明工程付款方式。万合公司质证称，1.对该份保证书真实性有异议。该份保证书没有原件，只是照片。2.从形式上看，该份保证书中注明刘总，并没有表明刘总的身份，而且该保证书系田军锋单方出具的，也并没有万合公司、筑宇公司、朱海昌签字或者盖章，对其证明目的也有异议。更证明了通知田军锋到场目的为了向朱海昌要钱，证明田军锋合同相对方是朱海昌，跟万合公司没有关系。朱海昌质证称，该证据表明了双方是刘总和田军锋，与朱海昌无关系，朱海昌对此不知情。本院经审查认为，朱海昌对万合公司提交证据的真实性均无异议，本院对万合公司提交证据的真实性予以认定，对证据直接证明的内容予以认定。对田军锋提交的保证书照片因无原件，且是田军锋单方出具，本院不予认定。本院二审查明的事实除同一审外，另查明：一、王宗周起诉朱海昌合同纠纷一案，河南省新密市人民法院作出（2018）豫0103民初4988号民事判决，判决朱海昌向王宗周支付工程款2290000元及利息。该判决查明事实部分载明王宗周与朱海昌签订《防水承包合同》《水电工程分包合同》，王宗周施工工程是新密市白寨镇万和家园小区防水、水电工程。2018年10月23日该案件庭审笔录载明，田军锋作为朱海昌申请的证人到庭陈述时称，田军锋与王宗周签订有合同，与朱海昌也签订有合同。该案工程是田军锋从朱海昌处承包后又将工程分包给王宗周。二、田军锋起诉筑宇公司合同纠纷一案，新密市人民法院于（2019）豫0183民初8635号民事裁定，以本案欠条是朱海昌个人出具，且筑宇公司已于2017年7月27日与朱海昌解除劳动关系，朱海昌到庭认可解除劳动合同关系，且认可出具欠条系朱海昌个人行为。该笔债务田军锋应向朱海昌主张，田军锋起诉的被告主体不适格，不符合案件受理条件为由，驳回田军锋的起诉。三、朱海昌二审到庭陈述，其借用筑宇公司的资质承包新密市白寨镇万和家园工程，朱海昌是总承包人，筑宇公司没有出钱，没有参与施工。筑宇公司万和家园项目部是由朱海昌负责。现工程主体、二次结构、内外粉刷已经完工，大概完成90%的工程，工程款大概2500多万。朱海昌和万合公司没有结算，2020年5月10日朱海昌与万合公司算账，万合公司支付的17721798元都是直接支付的工人工资、材料款还有利息，没有直接向朱海昌支付。田军锋分包的案涉水电部分工程田军锋自己没有施工，而是承包给王宗周。水电部分没有干完，还未结算。朱海昌向田军锋出具的欠条是指田军锋承包的全部工程款，包括田军锋未干完部分，朱海昌已经支付给王宗周和田军锋的款项没有扣除，王宗周起诉朱海昌判决的款项也在本案朱海昌向田军锋出具欠条范围内，朱海昌和田军锋也没有结算。本院认为：朱海昌借用筑宇公司的资质承包万和家园工程，朱海昌以筑宇公司万和家园项目部的名义将案涉万和家园小区水电工程分包给无资质的田军锋，朱海昌与田军锋之间的分包合同无效。田军锋曾经向筑宇公司提起诉讼主张欠付的工程款被驳回起诉，田军锋本案再次向筑宇公司起诉属于重复诉讼。本案一审并未判决朱海昌承担责任，但田军锋未上诉，本案二审对于朱海昌是否承担本案责任不予审理。本案二审审理的焦点是万合公司应否承担责任。首先，根据另案（王宗周起诉朱海昌）田军锋作为证人出庭的陈述，田军锋从朱海昌、筑宇公司处承包工程后又将工程分包给案外人王宗周，王宗周就工程款已经起诉朱海昌另案解决。因此，田军锋亦是违法分包人，根据王宗周起诉朱海昌案件的生效判决，以及本案查明的事实，可以证明朱海昌与田军锋签订的本案水电分包合同与王宗周与朱海昌签订的合同内容有关联有重合，田军锋根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，突破合同相对性向万合公司主张合同责任的依据不足，田军锋应向其合同相对方主张。其次，本案中田军锋除合同、欠条外，并未提交能够证明其实际施工的施工资料、支付的材料款、人工费等证据，即使田军锋是案涉水电工程的实际施工人，根据上述司法解释规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但根据本案工程并未完工，现处于停工状态，施工合同并未解除，万合公司与朱海昌并未结算，且朱海昌认可至2020年5月10日其与万合公司算账后确认万合公司已付工程款为17721798元等实际情况，无法查清万合公司是否欠付朱海昌工程款，应由田军锋承担不利后果。综上所述，郑州万合家园置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初810号民事判决；二、驳回田军锋的诉讼请求。一审案件受理费11298元、二审案件受理费11298元，均由田军锋负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年八月三十一日书记员  李唯丽