湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终2214号上诉人（原审原告）：湖南华辉新能源有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区东茅岭路433号三阳商厦A座。法定代表人：吴红梅，执行董事。委托诉讼代理人：熊超，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘飘，女，1990年1月5日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：崔亿，湖南人和律师事务所律师。上诉人湖南华辉新能源有限公司（以下简称“华辉公司”）因与被上诉人刘飘劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初9289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华辉公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，上诉人不服裁决提起诉讼，被上诉人因认可仲裁裁决，未提起诉讼。可一审判决不仅未支持上诉人的诉讼请求，而且在仲裁裁决的基础上对上诉人应支付被上诉人的工资予以增加，超出了上诉人的诉讼请求。2、一审判决认定的上诉人请假期间工资及经济补偿金错误。（1）2018年6月9日，上诉人与被上诉人就请假期间的工资已达成一致，即按照长沙市最低工资标准计算工资，该约定是对原劳动合同正常上班期间6000元/月工资的变更，应以此约定确定被上诉人请假期间的工资，一审法院按照6000元/月判决上诉人补差，没有依据。（2）经济补偿金所依据的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，由于被上诉人请假期间的月工资没有6000元，一审法院按照6000元/月计算经济补偿金错误。（3）上诉人与被上诉人于2019年1月24日解除劳动合同，但上诉人为被上诉人缴纳社会保险（个人应缴部分和单位应缴部分）至2019年8月，上诉人多为被上诉人缴纳的社会保险应予扣除。刘飘辩称，一审判决正确，请求维持。华辉公司向一审法院起诉请求：1、确认华辉公司无需支付刘飘工资差额25880.38元；2、确认华辉公司无需支付刘飘经济补偿金15000元。一审法院认定的事实：被告刘飘于2017年3月6日入职原告华辉公司，负责公司财务出纳工作，约定月工资为6000元，双方未签订劳动合同，社会保险由案外人湖南东日光能新能源科技有限公司代缴。2018年5月7日，被告向原告申请，因办公室装修甲醛较重，担心影响腹中胎儿发育，申请在家办公，期间工资按原工资的80%发放。公司部门主管苏志安于2018年5月8日签字审批：情况特殊，自5月1日起月薪以原工资的85%计发。后原告支付了被告5月份工资5100元（6000元×85%），支付6月份工资1580元，此后再未支付工资。2018年7月23日至2018年12月27日被告休产假，领取生育津贴14261元。2019年1月被告返回公司工作。2019年1月22日，原告向被告出具《赔偿承诺书》，以公司补偿被告的形式解除劳动关系，并约定：原告在出具承诺书的同时向被告支付三个月工资的补偿金18000元；由原告配合被告办理生育津贴领取手续，继续缴纳社保期间被告个人应付社保费用由原告承担；在收到生育津贴后，全额支付至被告个人账户；原告执行完毕上述条件后，被告不再就劳动关系问题提出任何异议，双方劳动关系自动解除。被告刘飘于2019年1月24日在该《赔偿承诺书》上签名。自2019年2月起被告再未为原告提供劳动。2019年7月12日，被告向原告邮寄《被迫解除劳动合同告知书》，以原告拖欠工资，不让其上班为由解除劳动合同。后被告至长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付工资63059元（包含2018年5月份15%的工资差额、2018年6月份工资差额以及2018年7月至2019年6月30日期间的工资减去已支付生育津贴14261元的差额）及经济补偿金15000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会出具长劳人仲案字（2019）第856号裁决书，裁决原告支付被告工资差额25880.38元及经济补偿金15000元。华辉公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方劳动关系的终止时间；2、被告提出的各项费用是否应当支持。被告抗辩，双方劳动关系的解除应以其向原告邮寄《解除劳动关系通知书》的时间为节点。但从原告提交的被告刘飘于2019年1月24日签名的《赔偿承诺书》可知，双方已于该日对解除劳动关系达成了合意，原告虽未履行支付18000元赔偿金的义务，但被告亦自该日起未再为原告提供劳动。故双方劳动关系应认定为2019年1月24日解除。关于被告主张的工资差额。被告申请在家办公酌减部分工资，原告经审批认可按被告工资的85%发放，系双方对于工作调整后报酬的重新约定，故对被告要求补发2018年5月的工资差额900元，不予支持；2018年6月间，被告提交的证据显示其仍在为原告提供劳动，故原告按长沙市最低工资标准发放被告工资的理由不充分，应当按双方约定的被告工资85%予以发放，相抵扣后，还应补足差额3520元（6000元×85%-1580元）；2018年7月1日至被告产假前一日即7月22日，被告提交的证据显示仍在为原告提供劳动，故仍应当按被告工资85%予以补足3517.24元（6000元×85%÷21.75天×15天）；2018年7月23日至2018年12月27日，被告产假期间领取生育津贴14261元，女职工生育津贴低于本人工资标准的，由单位补足，故原告还应补足支付剩余津贴差额17339元（6000元/月÷30天×158天-14261元）；被告产假结束后，返回原告公司继续工作至2019年1月24日，并提供证据予以佐证，原告应支付被告工资7448.28元（6000元/月÷21.75天×27天）。综上，原告应支付被告工资差额共计31824.52元（3520+3517.24+17339+7448.28）。双方劳动关系自2019年1月24日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应支付被告一个月工资作为经济补偿金，依据本院查明的事实，被告工资为6000元/月，故原告应支付被告解除劳动合同的经济补偿金12000元（6000元/月×2个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、由原告湖南华辉新能源有限公司支付被告刘飘工资差额31824.52元；二、由原告湖南华辉新能源有限公司支付被告刘飘经济补偿金12000元；上述款项应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，华辉公司提交了以下三份证据：1、刘飘于2018年6月9日出具的请假条复印件；2、刘飘向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书。拟证明，刘飘向华辉公司请假，要求按长沙市最低工资标准支付请假期间的工资，华辉公司同意了刘飘的申请，因此，刘飘自2018年6月9日至休产假前的工资应按长沙市最低工资计算。3、华辉公司为刘飘所缴纳社会保险金部分明细，拟证明：因刘飘月工资变更及双方于2019年1月24日解除劳动合同，但华辉公司仍按原工资为刘飘缴纳社会保险并且缴纳至2019年8月，多缴纳的部分，刘飘应当返还。刘飘认为，其虽向华辉公司提交了请假条，但双方并未达成一致，所以其将请假条原件已收回，因此，华辉公司不能提交原件，只能提交复印件，华辉公司提交的请假条复印件不能证明双方就刘飘请假期间工资重新进行了约定。本院经审查认为，1、因华辉公司未提供请假条原件，刘飘认为双方对按长沙市最低工资标准支付其请假期间的工资未达成一致，因此，请假条复印件及仲裁申请书不能证明双方已就刘飘请假期间的工资进行了重新约定，本院对华辉公司提交的证据1、2的证明目的不予采信。2、因刘飘未就华辉公司为其缴纳社会保险问题申请劳动仲裁，华辉公司的诉讼请求中也未包含此诉求，华辉公司要求扣除其为刘飘多缴纳的社会保险的诉求未经仲裁裁决，本案不予审理，故对该证据本院不予认证。二审经审理查明，刘飘未就缴纳社会保险问题提起仲裁，华辉公司向一审法院起诉时未要求刘飘返还其多缴纳的社会保险金。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、一审判决能否超出仲裁裁决范围，华辉公司要求扣除其多缴纳的社会保险，本案应否审理；二、刘飘请假期间的工资如何确定，华辉公司是否存在少发和拖欠刘飘工资的情形，应否补发；三、刘飘在解除劳动合同前十二个月的平均工资如何确定，华辉公司应支付刘飘多少经济补偿金。关于第一个焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。据此可知，发生劳动争议后，如当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，除终局裁决以外，不服仲裁裁决才能向人民法院提起诉讼。即劳动争议案件中申请仲裁是提起诉讼的前置程序，仲裁裁决作出后如一方不服仲裁裁决提起诉讼，仲裁裁决即不发生法律效力。因劳动者在仲裁时已经提出了明确的仲裁请求，而仲裁是诉讼的前置程序，即使劳动者未提起诉讼，而用人单位提起了诉讼，仲裁裁决未发生法律效力时，人民法院仍应对劳动者的仲裁申请进行审理并作出判决。作出的判决只要没有超过劳动者的仲裁请求则不能认为超出了用人单位的诉讼请求。本案中，刘飘未就华辉公司为其缴纳社会保险问题申请劳动仲裁，华辉公司的诉讼请求中也未包含此诉求，华辉公司要求扣除多为刘飘缴纳的社会保险的诉求未经仲裁裁决，本院不予审理。因刘飘的仲裁请求为要求华辉公司支付工资63059元，仲裁裁决华辉公司支付刘飘工资差额25880.38元，一审判决华辉公司支付刘飘工资差额31824.52元，虽超出了仲裁裁决范围，但未超出刘飘的仲裁请求。因此，一审判决超出华辉公司的诉讼请求并无不当。关于焦点二，华辉公司与刘飘已就刘飘请假在家办公期间的工资进行了约定，应以该约定作为刘飘请假期间工资的依据。华辉公司主张双方就刘飘请假期间的工资再次约定按长沙市最低工资标准计算，因其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。华辉公司在刘飘请假期间存在少发和未发工资的情况，应当补发，一审判决认定华辉公司支付刘飘工资差额31824.52元正确，应予维持。关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。第三款规定，本条所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。本案中，华辉公司与刘飘于2019年1月24日解除劳动合同，刘飘在解除合同前十二个月的平均工资为2018年1月至2018年12月的平均工资，刘飘2018年1月1日至4月30日，月工资6000元；5月1日至7月22日，月工资为5100元；7月23日至12月31日，月工资为6000元，刘飘在解除合同前十二个月的工资69561元，月平均工资为5797元。一审判决按6000元计算不当，应予纠正。根据刘飘在华辉公司的工作时间及刘飘在解除合同前的月平均工资，华辉公司应支付刘飘经济补偿金11594元。综上所述，华辉公司提出一审判决认定的经济补偿金有误的上诉请求成立，予以支持；华辉公司的其他上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条及《中华人民共民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初9289号民事判决第一项，即：由湖南华辉新能源有限公司支付刘飘工资差额31824.52元；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初9289号民事判决第二项为：由湖南华辉新能源有限公司支付刘飘经济补偿金11594元。上述款项限湖南华辉新能源有限公司于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 李明霞审判员 曹 维二〇二〇年八月二十六日书记员 张周舟