山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4225号 上诉人（原审被告）：张可发，男，1981年5月11日出生，汉族，住潍坊高新区。 委托诉讼代理人：梁浩，山东致允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：房师民，男，1974年10月31日出生，汉族，住潍坊高新区。 上诉人张可发因与被上诉人房师民劳务合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张可发上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审中上诉人提供证据证明其系案外人潍坊光磊健康产业发展有限公司（以下简称光磊公司）聘用的工程总顾问，上诉人在涉案工程中的所有对外行为均系职务行为，上诉人主体不适格，不应当承担责任。二、被上诉人与上诉人之间、与案外人光磊公司之间的《劳务合同》相关内容均是“蕴德山庄”项目，被上诉人在案外人光磊公司的《入场通知书》上签字确认，表明被上诉人认可涉案工程是由光磊公司发包给被上诉人的。三、案外人光磊公司在《入场通知书》中写明“公司退还由工程顾问张可发代收保证金其中三万元房师民退还张可发”，被上诉人签字确认，证人夏某的证言亦可证明该事实。表明被上诉人认可保证金应当由光磊公司退回。四、上诉人作为光磊公司的工作人员，其履行职务的行为应当由光磊公司承担责任。 房师民未提交书面答辩意见。 房师民向一审法院起诉请求：1、判令张可发偿还房师民定金50000元及利息（自2017年11月21日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决支付之日）；2、本案全部诉讼费用等由张可发承担。 一审法院认定事实：2017年，房师民与张可发签订《劳务合同》一份，约定房师民为承包方，张可发为发包方，工程名称为：昌乐县蕴德山庄，工程造价480元/平方米，建筑面积约10万平方米（以实际完成的工程量计算），合同还约定了承包价格、工程款支付、结算，双方的责任、工期、质量等。同日，房师民向张可发庄账户汇款5万元，注明用途为定金。张可发为房师民出具收到条，内容为：今收到房师民蕴德山庄项目扩大劳务定金5万元，最迟2018年3月15日-2018年3月25日进场退还，如无法进场，立即退还。 后房师民未能在约定时间内进场施工，为此，房师民要求张可发返还定金5万元。 另查明，2017年8月10日，张可发与光磊公司签订《劳务合同》一份，载明：工程名称为昌乐县蕴德山庄，工程造价为480元每平方，等等。房师民提供该证据，并主张张可发系承包的涉案工程，而非职务行为。张可发主张，双方经夏某等人介绍认识，房师民想承揽涉案工程，但无法与光磊公司直接对接，张可发是光磊公司聘任的工程总顾问，就约定由张可发与光磊公司先签订合同，张可发再与房师民签订合同，前期费用由张可发承担，房师民再支付部分居间费用。后来房师民与光磊公司签订了合同，前面张可发与房师民签订的合同无效，以房师民与光磊公司签订的合同为准。张可发签订合同时向光磊公司于发明支付了8万元定金，房师民也承诺将剩余3万元支付给张可发。关于居间费用，是房师民与一个姓刘的介绍人签订了居间协议，按每平米20元结算。 2017年8月16日，房师民与光磊公司签订《劳务合同》一份，载明：工程名称为昌乐县蕴德山庄，工程造价为460元每平方，等等。房师民持有的该份合同与张可发提供的该合同内容基本一致，仅在张可发持有合同中房师民的身份证号码少一位数。2017年10月15日，房师民与光磊公司签订《水电安装施工承包合同书》一份。房师民主张，上述合同均未履行，后来其又与张可发签订的劳务合同。张可发主张，房师民与光磊公司实际签订劳务合同时间为2017年12月，该合同替代了房师民与张可发签订的劳务合同。双方还到信访部门反映过，也在工程的甲方处进行登记。经法院释明，张可发对上述合同的形成时间不申请司法鉴定。 张可发主张，其收到定金后转给了光磊公司股东于发明，由光磊公司与房师民另行签订合同，替换了房师民与张可发签订的合同，并将定金条作废，张可发提供了以下证据： 1、光磊公司于2016年12月15日为张可发出具的聘书一份，证明张可发在涉案项目中受光磊公司聘用担任工程总顾问。 2、张可发向于发明转账的手机银行截图，证明其收到房师民定金5万元前后向于发明账户转如多笔资金，其中包括该5万元。2017年11月1日转账8万元，2017年12月25日转账4万元。 3、夏某的书面证言，其陈述，房师民承接张可发昌乐蕴德山庄项目分包，由夏某介绍，张可发收取房师民定金后打入项目总包方光磊公司董事长于发明账户，由于发明与房师民签订合同并出具定金收条，将张可发与房师民签订的合同替出，并作废定金收条。其亲自参与以上事宜。 4、2017年11月30日光磊公司出具的《入场通知书》一份，载明：现通知“房师民”蕴德山庄项目进场通知，“扩大劳务工程，水电暖安装”，经我方综合实际情况，现阶段已不符合施工条件，现定于2018年3月25日至2018年4月5日进场施工，进场前三天进行电话通知，现场准备，所有准备工作完成后进场，如遇特殊事由无法施工，另行通知。“公司退还由工程顾问张可发代收保证金其中三万元房师民退还张可发”。引号中的内容均为张可发手写，张可发主张，房师民当时在场。 房师民质证认为：对聘书不予认可，张可发并没有提供光磊公司与张可发之间存在劳动关系的证明，房师民提供由光磊公司出具的证明，证实张可发并非光磊公司的职工。对夏某的证言真实性不予认可，证人应出庭接受法庭质询，其证言不能作为定案依据，且说明内容与签字字迹明显不同。对手机银行截图真实性不认可，无法体现身份信息，且与本案无关，其转给于发明账户的款项不能证明是房师民打给张可发的5万元。对入场通知书，其中房师民的名字是本人书写，但对后面书写的保证金的内容不知情。 另查明，于发明原系光磊公司的股东。 一审法院认为，张可发与房师民签订《劳务合同》，并收取了房师民5万元定金，上述事实双方没有争议，予以确认。本案争议的焦点为，房师民与光磊公司签订的劳务合同是否替换了其与张可发签订的劳务合同，张可发是否有返还5万元定金的义务。 张可发主张，房师民与光磊公司签订的劳务合同已经替换了房师民与张可发签订的劳务合同，故其不应承担退还定金的责任。根据当事人陈述及查明的事实来看，张可发认可与光磊公司签订劳务合同，并主张向光磊公司的于发明支付了8万元定金，之后房师民与光磊公司签订的劳务合同已经替换了房师民与张可发签订的劳务合同，但房师民与张可发的劳务合同以及张可发为房师民出具的收到条中，均未体现出之后再由光磊公司与房师民签订劳务合同予以替换的内容。并且光磊公司与房师民签订劳务合同的时间早于房师民与张可发签订的劳务合同，张可发虽称光磊公司与房师民签订劳务合同的时间为2017年12月，但未提供证据予以证实，也不申请司法鉴定，故法院不予采信。张可发主张房师民与光磊公司签订的劳务合同已经替换了房师民与其签订的劳务合同，未提供有效的证据予以证实，不予采信。 张可发为房师民出具收到条，约定涉案项目最迟于2018年3月15日至2018年3月25日进场退还，如无法进场立即归还，现房师民至今未能进场，故其要求张可发返还5万元，理由正当，予以支持。关于利息，双方约定了具体的履行期限，故应从2018年3月26日起计算。 综上，根据《中华人共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：张可发于判决生效之日起十日内返还房师民定金50000元并支付利息（以50000元为基数，自2018年3月26日起，按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至张可发实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由张可发负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人张可发主体是否适格，即其是否有返还被上诉人房师民5万元定金的义务。 张可发主张其在涉案工程中的所有对外行为均系职务行为，劳务合同的相对方应是案外人光磊公司，应由光磊公司负担返还房师民5万元的义务。一审中，张可发虽提交光磊公司聘书一份，但房师民不予认可且张可发未提交其与光磊公司签订的聘用合同、工资转账明细等有效证据证实其为光磊公司职工，故对上诉人该主张，本院不予支持。张可发主张房师民在案外人光磊公司的《入场通知书》上签字确认，但该证据并不能否认2017年11月21日房师民签订的劳务合同的相对人是张可发，亦不能证明张可发与房师民签订劳务合同系履行职务行为。上诉人张可发与被上诉人房师民签订《劳务合同》，并收取了房师民5万元定金，张可发为房师民出具收到条，约定涉案项目最迟于2018年3月15日至2018年3月25日进场退还，如无法进场立即归还。现房师民至今未能进场，故其要求张可发返还5万元及利息，符合事实与法律规定，一审判决张可发返还房师民5万元定金及利息并无不当，本院予以支持。 综上，张可发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人张可发负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年八月十八日 书记员  田 然