青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终88号   上诉人(原审被告)：青海省隆达路桥有限公司。统一社会信用代码：916300002269607332   法定代表人：马某1。   委托诉讼代理人：赵某，广东国晖律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马某2，住西宁市。公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：李某，青海致琨律师事务所律师。   原审被告：海晏县交通运输局。统一社会信用代码：11632223781446442R   法定代表人：崔某。   上诉人青海省隆达路桥有限公司(以下简称隆达公司）因与被上诉人马某2、原审被告海晏县交通运输局（以下简称海晏交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海晏县人民法院（2019）青2223民初390号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人隆达公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人马某2及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。海晏交通局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   隆达公司上诉请求：撤销海晏县人民法院（2019）青2223民初390号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.原判认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不具备直接的民事法律关系，被上诉人仅仅是代为行使职权的职务行为，属于原告主体不适格，一审认定被上诉人是实际施工人属认定事实错误；2.原判决程序错误。案外第三人周某、华通公司与本案的事实与审理结果有直接的利害关系,但原审法院并未将上述案外第三人追加为本案诉讼当事人,导致事实不清、证据不足,属于违反法定程序的情况,因此二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。   马某2辩称，原审判决事实清楚，证据充分，审判程序合法，应予维持。   海晏交通局书面答辩称，海晏交通局与隆达公司签订德州至托勒路面改造工程施工合同协议。并已基于合同支付了工程价款,并未拖欠工程价款。海晏交通局与马某2之间没有签订过工程合同，无合同关系，马某2诉海晏交通局欠付工程款承担连带责任,不符合实际,属于诉讼主体不当。   原告马某2向一审法院起诉请求：1．判令被告隆达公司支付工程款4211386元；2．判令被告隆达公司以4211386元为基数按照同期银行贷款年利率4.75％，支付从2015年12月19日起至实际履行日的利息；3．判令被告隆达公司退还履约保证金720000元；4．判令被告海晏交通局在欠付工程款范围内承担连带责任；5．本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告系海晏县德州至托勒公路路面改造工程的实际施工人，被告隆达公司系该工程的承包人，被告海晏交通局系该工程的发包人。2014年6月19日，隆达公司和海晏交通局签订了合同协议书，约定海晏交通局将该工程发包给隆达公司，合同价款14342134元，工期是2014年7月-2015年10月。隆达公司又将该工程转包给了原告马某2，并向原告收取了履约保证金720000元，约定工程竣工验收合格后退还。2015年12月18日，原告实际施工的该工程竣工验收合格，合同结算价为14814402元，隆达公司直接支付给原告工程款6157273元，代付该工程农民工工资、机械租赁费、材料费等4475743元，尚欠4211386元。720000元履约保证金也未退还。   一审法院认定的事实：2014年6月12日，被告隆达公司中标海北州海晏县德州至托勒公路路面改造工程施工A标段项目，2014年6月19日，被告海晏交通局与被告隆达公司签订了《合同协议书》，约定工期为435日。合同价款14342134元。2015年9月10日，由于此工程项目变更，增加了工程量，原告马某2以被告隆达公司名义与被告海晏交通局签订了工程变更补充协议，工程变更内容为：降低纵坡、挖石方、增加停车港湾三项变更预算金额为1219090元，实际批复金额为890000元（包括工程总价内的暂定金额417732元），工程总价款由合同价款14342134元，增加至14814402元。上述工程于2015年12月18日办理竣工验收备案，被告海晏交通局已向被告隆达公司支付工程价款14025402元，余留质保金789000元。   另查明，2014年7月30日，被告隆达公司又将承包的涉案工程与华通公司签订合作承包项目施工合同，原告马某2以华通公司名义签订该合同。但在实际施工过程中，隆达公司支付的工程款并未经过华通公司账户，华通公司亦未实际履行该合同。该工程实际由马某2在现场负责施工，并以被告隆达公司名义与海晏交通局对接相关事宜，期间被告隆达公司通过银行转账给原告工程款、以原告出具的审核单垫付或者代付该工程农民工工资、机械租赁费、材料费等款项，可以确定被告隆达公司将涉案工程转包给了原告马某2，虽双方之间没有签订书面转包合同。现工程已完工并验收，但双方对工程款并未进行结算。   再查明，2014年7月30日，原告马某2以个人名义向被告隆达公司财务交纳履约保证金720000元，隆达公司出具收条并约定待工程竣工验收后退还，并加盖隆达公司的财务专用章。   一审法院认为，被告将承包的工程交付无资质的个人施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，为无效合同。但原告已组织人员施工，且工程已竣工验收合格，应按上述司法解释第二条的规定，支付实际施工人工程价款。此案工程总价款为14814402元，被告已向原告支付工程款11585115元，尚欠付原告工程款3229287元，现原告以实际施工人身份主张权利，符合法律规定，应予支持。对被告辩解已超付4702012元，不应再支付工程款的辩解意见，不予采纳。被告海晏交通局已足额向隆达公司支付了工程款，不应再承担给付责任。海晏县交通局经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对举证、质证、辩论权利的放弃。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告隆达公司给付原告马某2剩余工程款3229287元及利息72434.7元；二、被告隆达公司退还原告马某2履约保证金720000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。   二审查明的事实与一审查明的事实一致。   根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是被上诉人马某2是否为唯一实际施工人的问题。   二审庭审中，隆达公司提交了青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民特9号民事裁定、（2020）青2223民初130号判决。欲证明本案所涉工程实际施工人为华通公司、周某和马某2，认为案外人周某、华通公司与本案的事实与审理结果有直接的利害关系,应追加为本案的诉讼当事人。   马某2质证认为，西宁市中院仅依据上诉人提交的由隆达公司与华通公司签订的《合作承包项目施工合同书》便认定周某为华通公司的法定代表人，属认定事实错误，该公司法定代表人原为马应录，现为王贤，并不是周某。本案实际施工人只有马某2一人。海晏县法院作出的（2020）青2223民初130号判决并非生效判决，对此不予认可。   本院认为，西宁市中级人民法院（2020）青01民特9号民事裁定是隆达公司为申请撤销西宁仲裁委员会作出的仲裁而提供的隆达公司与华通公司签订的《合作承包项目施工合同书》。虽该裁定认定周某为华通公司的法定代表人，但经本院查询，华通公司的法定代表人为王贤，并非周某，故对该证据本院不予采信。上诉人提交的海晏县人民法院作出的（2020）青2223民初130号判决并非生效的判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款第五项的规定，不能作为有效证据使用。故对此证据亦不予采信。   本院认为，华通公司虽与隆达公司签订了海晏县德州至托勒路面改造工程合作承包项目施工合同，但从本案各方当事人提交的证据来看，该工程实际履行及工程款支付过程中，作为承包方的隆达公司未曾向华通公司账户支付过工程款，华通公司也未曾实际履行过该合同。马某2作为华通公司的委托代理人签订了该协议。该工程的项目变更，增加工程量均由马某2以隆达公司的名义与发包方海晏交通局直接签订变更补充协议，以及项目对接。均由马某2负责实施，工程款也是隆达公司直接支付给马某2个人，并由马某2与民工直接结算，且由马某2个人向隆达公司支付了履约保证金720000元，隆达公司当庭也认可马某2的实际施工人身份。当事人提交的证据足以证明马某2是涉案工程的唯一实际施工人。故上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，本院予以确认。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费38973.77元,由青海省隆达路桥有限公司负担。多预交的5839.67元予以退还。   本判决为终审判决。   审 判 长 陈 国 林   审 判 员 刘 素 宁   审 判 员 杨吉措毛     二〇二〇年八月十二日   法官助理 张 爱 莲   书 记 员 黄 靖 文