河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终231号原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄旭东，男，1967年11月6日出生，汉族，初中文化，安阳市东泰商贸有限公司法定代表人，住河南省安阳市。因犯骗取贷款罪，2016年7月5日被安阳市龙安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯合同诈骗罪，2018年3月21日被临时羁押于西藏自治区拉萨市看守所，同年4月4日被刑事拘留，4月16日被逮捕。辩护人张海军、汪飞飞，河南地利律师事务所律师。安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人黄旭东犯合同诈骗罪一案，于2020年3月6日作出（2018）豫0502刑初513号刑事判决。原审被告人黄旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员张振宇出庭履行职务，被告人黄旭东及其辩护人张海军、汪飞飞到庭参加庭审。现已审理终结。原判认定，被告人黄旭东成立安阳市东泰商贸有限公司（以下简称东泰公司），任法人代表，2011年6月24日取得煤炭经营资格，有效期自2011年6月24日至2014年6月24日。2011年11月24日，东泰公司与高密万仁热电有限公司签订《工业品买卖合同》，合同约定自2011年12月至2012年11月，每月向高密万仁热电有限公司销售原煤4000吨。2011年底，被告人黄旭东通过闫某等人联系到被害人孙某，商洽合作经营向高密万仁热电有限公司销售煤炭。被告人黄旭东虚构东泰公司资金和经营状况，以合作方不会有经营风险的合作方式，于2012年1月7日，代表东泰公司与被害人冷某及其代表的孙某在安阳市双菱商场附近签订《煤炭经营项目合作协议》。协议主要内容：甲方为东泰公司、乙方为冷某；合作经营范围是乙方出资130万给甲方，甲方负责办理山东高密万仁电厂煤炭采购事宜；双方出资方式为甲乙双方各出资现金130万元，共计260万元。合作期限三个月，自2012年1月1日至2012年3月31日止。2012年1月11日，孙某、冷某按照合作协议约定，通过盛军账户转入黄旭东账户130万元，其中孙某出资80万元，冷某出资50万元。收到投资款后，黄旭东未按照合同约定履行合同，向高密万仁热电有限公司销售煤炭，却从收到投资款至2012年3月31日合同期满，30余次支取其账户中的投资款65万余元。被告人黄旭东未向孙某说明合作资金去向。2012年4月1日，被告人黄旭东未退还投资款，仍然以继续合作经营向高密万仁热电有限公司销售煤炭获取利润为由，再次与冷某续签了《煤炭经营项目合作协议》，合作时间延长为2012年4月2日至2012年6月30日。为取得被害人信任，2012年4月5日，被告人黄旭东以履行第一次合同约定的名义，从被害人投资款中，向盛军账户返还10万元。再次签订合同后的当月，被告人黄旭东将其账户中剩余的被害人投资款基本全部支取或转走，但仍然未按合同约定，向高密万仁热电有限公司销售煤炭。仅支付被害人违约金4.5万元。因被告人黄旭东未履行合同，孙某一再向黄旭东索要投资款，黄旭东拒不退还。2012年9月至12月，被告人黄旭东将一辆别克君越轿车和一辆油罐车交给孙某；经安阳市文峰区价格认证中心于2018年10月30日出具文价认（2018）219号、220号价格认定结论书，认定福田牌油罐车价值61416元、别克君威轿车价值111043元。2012年11月16日，孙某收到黄旭东人民币5000元。2012年11月16日，被告人黄旭东与孙某及申某协商，将3000吨煤炭以24万元卖给申某，孙某向黄旭东出具24万元手续，申某将销售煤炭的15万元直接支付给了孙某。综上，被告人黄旭东共退还孙某39万元及别克轿车和油罐车各一辆（价值17.2459万元），共计56.2459万元。2018年3月21日，黄旭东在拉萨市被公安机关抓获。另查明，2011年9月，安阳市东泰商贸有限公司在申请办理贷款过程中，被告人黄旭东向银行提供了其公司虚构的财务审计报告和财务报表。2011年12月19日，东泰公司与原安阳市商业银行签订贷款合同，骗取银行贷款100万元。贷款发放后，黄旭东擅自改变贷款用途，部分用于其公司在林州的煤场建设。2012年12月18日，该笔贷款到期后未能按时偿还，经银行催要仍未偿还，由安阳荣丰投资担保有限公司代偿了100万元贷款。安阳市龙安区人民法院于2016年7月5日以骗取贷款罪判处被告人黄旭东有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。认定上述事实的证据有：1、被告人黄旭东供述；2、被害人孙某、冷某陈述；3、证人闫某、苏某、郭某、贺某、王某、张某1、郝某、赵某、张某2、姚某、窦某、申某、李某、朱某证言；4、工业品买卖合同、《煤炭经营项目合作协议》、黄旭东名下银行账号交易明细及存款凭条、黄旭东出具的借条、中煤买卖协议、煤场买卖合同及补充合同、孙某出具的收条、价格认定结论书、煤炭经营资格证、刑事判决书和审计报告；5、被告人黄旭东的户籍证明、扣押物品清单、营业执照、税务登记证、还款计划、银行交易记录、抓获经过等。原判认为，被告人黄旭东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物73.7541万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，作出判决：被告人黄旭东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；责令被告人黄旭东退赔孙某、冷某损失人民币七十三万七千五百四十一元。上诉人黄旭东上诉及其辩护人辩称，1、黄旭东与孙某之间是民间借贷，支付的14.5万是利息；2、黄旭东没有虚构事实、隐瞒真相，不具有非法占有的目的，130万元资金用于买煤及煤场建设；3、黄旭东把煤场以149万元抵偿给孙某，债务已经清偿。本案是经济纠纷，不构成犯罪。出庭检察员意见认为原判事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人黄旭东及其辩护人提出黄旭东与孙某之间是民间借贷，支付的14.5万是利息的意见，经查，被告人在侦查阶段多次供述与孙某之间是合伙经营，该供述有被害人孙某、冷某的陈述、证人闫洪亮、苏某、郭某、贺某、张某1等人的证言、双方签订的《煤炭经营项目合作协议》相印证，足以认定黄旭东与孙某之间是合作经营，不是民间借贷。被害人孙某、冷某陈述，其二人于2012年3月底要求撤资，黄旭东按照合同约定向其支付违约金14.5万。《煤炭经营项目合作协议》第四条约定合作经营进度：在乙方出资后，甲方须在30日内完成煤炭采购、运输、电厂结算全过程（电厂结算为每列一结，货到付款），并及时将本次利润分配给乙方。第七条第4项约定，甲方违反本协议第四条的，应在15日内向乙方先行支付乙方出资和预期利润，逾期则从逾期之日起每月赔偿乙方10万元损失，不足一个月按一个月计算。根据被害人陈述和合同约定，及具体金额，可以认定支付的是违约金，而不是利息。一审庭审后，黄旭东翻供，辩称是借款，支付的是利息，但是该翻供没有其他证据相印证，且与在案证据相矛盾，故该翻供不能成立，被告人及辩护人的该意见本院不予支持。关于上诉人黄旭东及其辩护人提出黄旭东没有虚构事实、隐瞒真相，不具有非法占有的目的，130万元资金用于买煤及煤场建设的意见，经查，本案合同约定资金用途是向高密万仁热电有限公司销售煤炭。证人苏某证言证明，黄旭东根本没有为向山东万仁电厂供煤购过煤，当时黄旭东在林州煤场的煤是孙某投资前就有的，有3000吨中煤，后来又进了1000吨煤是姚某买的。证人姚某证言证明，其和黄旭东合作给林州电厂上煤，其2012年3、4月份从神木购进1500吨原煤，支付了1050000元，从鹤壁购进800吨中煤，支付80000元。煤炭放在黄旭东煤场。其借给黄旭东20万元。后来煤价下跌，其把2300吨煤拉走处理了。我帮黄旭东在2011年10月份前购进3000吨中煤，黄旭东大概支付了六、七十万元。黄旭东供述姚某拉走的煤是他自己的。案发后，黄旭东没有提供利用这130万元购买煤炭的付款票据，或者其他购买煤炭的直接证据，其提供的内蒙古鄂尔多斯市煤炭出境专用票不能证明其支付了购煤款及购买煤炭的数量。以上证据及事实足以证明，黄旭东在明知合同约定的目的不能实现，被害人要求终止合同的情况下，仍向被害人隐瞒支取资金的事实，擅自改变合同约定的资金用途，给被害人造成损失，应当认定其具有非法占有的目的。被告人及辩护人的该意见本院不予支持。关于上诉人黄旭东及其辩护人提出黄旭东把煤场以149万元抵偿给孙某，债务已经清偿。本案是经济纠纷，不构成犯罪的意见，经查，窦某证言证明，2012年7月31日，其和黄旭东、闫某、孙某签订了一份煤场买卖协议，内容为黄旭东以149万把煤场卖给其，其把149万给孙某。合同签订后，黄旭东让给他一个月时间，一个月后如果不给钱，再把煤场卖给其。其和孙某都同意了。过了一二十天，孙某说黄旭东的煤场被抢了，其感觉事情复杂，就不要煤场了，合同就没有执行。孙某的陈述与窦某的证言相印证。黄旭东供述印证了合同没有履行的事实。以上证据证明，煤场转让协议签订后并没有履行，债务也没有清偿。在签订煤场转让协议之前，黄旭东的合同诈骗行为已经既遂，煤场转让协议的签订并不能否认黄旭东具有非法占有的故意。本案是经济活动引发的犯罪，经济纠纷和刑事犯罪并不是矛盾对立关系，在经济活动中，当事人采取的手段、造成的后果触犯刑法，就应当承担刑事责任。被告人及辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人黄旭东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物73.7541万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。安阳市人民检察院出庭检察员维持原判的意见成立，本院予以采纳。上诉人黄旭东的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨如意审判员  申江波审判员  崔 伟二〇二〇年八月十八日书记员  陈思虞