江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终662号上诉人（原审被告）：江苏楚天置业有限公司，住所地江苏省淮安市清河新区广州路8号527室。法定代表人：郑健力，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈兆东，该公司员工。委托诉讼代理人：马小宝，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铝长城建设有限公司，住所地河南省郑州市上街区汝南路。法定代表人：苏晓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘豹，该公司员工。委托诉讼代理人：江海青，江苏群汇知缘律师事务所律师。上诉人江苏楚天置业有限公司（以下简称楚天公司）因与被上诉人中铝长城建设有限公司（以下简称中铝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人楚天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、《支付协议书》第二条第6项规定，乙方应补全其拖欠甲方的发票，并在支付每笔款项前，乙方需向甲方提供正规的税务发票，如未提供，甲方有权不予支付。既然被上诉人认为上诉人支付的15041095.9元是资金占用费，被上诉人就应向上诉人补全资金占用费（利息款）发票，否则上诉人有权拒绝向被上诉人支付后续款项。2、《支付协议书》第七条约定的分七次履行的款项由两部分组成，一部分为工程款，一部分为750万元利息，且平均分配到七次付款中。对于750万元的利息，被上诉人应当在每次付款前向被上诉人提供利息款发票，否则上诉人有权拒绝支付相应的款项，更不应当承担所谓利息的利息。一审判决对750万元利息款再计付利息，没有依据。3、本案中，工程款和利息款的金额明确，因此，被上诉人应当分别提供工程款发票和利息款发票。上诉人提出的先履行抗辩权依法应当得到支持。4、根据《支付协议书》的约定，被上诉人提起本案诉讼时，第五期即2019年9月15日之后的支付款尚未到期，但被上诉人却诉讼要求上诉人支付全部款项，并保全了上诉人的巨额资产，明显恶意诉讼。一审判决不仅支持被上诉人主张第五期款项的诉请，还判决上诉人给付利息，并承担该部分诉讼费用，是对被上诉人滥用诉权的纵容。被上诉人中铝公司辩称：1、上诉人未在上诉期内交纳上诉费。2、一审判决认定的优先受偿权范围有误。请求二审依法判决。中铝公司向一审法院起诉请求：1、楚天公司支付工程款19596851.67元，中铝公司就所承建工程享有优先权；2、楚天公司支付截止起诉之日的工程款利息3660342.42元、工程款违约金10981027.27元，并支付自起诉之日起以所欠款项为基数按年利率24%计算至实际付清之日止的利息；3、楚天公司支付因延付工程款导致的停工损失暂定100万元；4、本案诉讼费、保全费及保全保险费等均由楚天公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年7月4日，楚天公司和中铝公司签订《淮安市清城创意产业园项目总承包建设合同》，约定楚天公司委托中铝公司以“总承包+垫付前期费”模式建设淮安市清城创意产业园项目，合同工程名称为淮安市清城创意产业园项目（包括清城创意谷、清城亿园及后续三期、四期项目），项目位于淮安市水渡口大道与英才街、曦园路、广州路交叉处；西至广州路，东到英才街，南至水渡口大道，北到白鹭湖大街。前期费用的资金额度最高不超过1.25亿元，合同工程前期费用的资金占用费为年利率15%等。2014年7月4日，楚天公司和中铝公司又签订《淮安市清城创意产业园项目二期（清城亿园）建设工程施工合同》，约定中铝公司承建楚天公司的清城创意产业园项目二期（清城亿园）工程，承包范围为施工图所描述的全部施工内容，合同价款17000万元，工期730天，工程质量要求为合格。合同第三部分专用条款第12.4.2条约定进度款支付节点和比例：1、付款比例为完成进度的80%，其中付款节点划分为+-0米以下垫资，主体框架封顶后支付一次，+-0米以上主体的水电暖、砌体、抹灰、保温、内外装饰施工均采取等4层付款一次，不能按层计量部分按月进度付款；2、5%工程款在竣工验收后一月内支付；3、10%工程审计结算后一个月内支付；4、5%质保金在竣工验收后一年内支付。第12.4.4条约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：如果发包人逾期支付进度款的，应就逾期付款的金额按日万分之五向承包人支付违约金。上述两份合同签订后，中铝公司进场施工，并分三次向楚天公司支付工程垫资款1亿元。2015年11月20日，双方签订《淮安市清城创意产业园项目总承包建设合同之补充协议2》，确认中铝公司分别于2014年7月15日、2014年7月23日、2014年9月1日向楚天公司支付前期费用5100万元、3000万元、1900万元，合计1亿元。对于楚天公司逾期未偿还的上述前期费用，中铝公司同意顺延还款期限12个月。2017年1月22日，双方签订《淮安市清城创意产业园项目总承包建设合同之补充协议（三）》，第一条约定，双方同意于签订本协议4日内甲方向乙方指定账户归还所确认的项目工程前期费用1亿元…；第二条约定，双方原约定的资金占用费、管理服务费，经双方协商一致，乙方（原告中铝公司）同意甲方（被告楚天公司）按照本协议第一条所约定的内容履行全部支付义务后，同意全部给予免除…；第三条约定的主要内容为乙方（中铝公司）同意甲方（楚天公司）按照本协议第一条所约定的内容履行全部支付义务后，甲方乙方所签订的总承包合同、补充协议等任何协议全部终止；第五条第二项约定，对已经部分施工的清城亿园12号楼，乙方须在收到甲方通知后5个工作日内无条件配合甲方办理工程各项手续变更事宜；第七条第一项约定，如乙方不能按上述约定时间履行各项义务，每延期一天按每天十万元标准向甲方承担违约金，甲方可以从未付工程款中直接扣除。2017年1月22日，楚天公司和中铝公司签订《淮安市清城创意产业园项目工程款支付协议书》，约定双方委托第三方审计公司在2017年2月18日前完成审计工作，并于2月20日前出具经双方确认后的结算审计结果报告，以第三方审计公司出具的中铝公司已完成总产值金额为依据，减去楚天公司已支付工程款，剩余部分为楚天公司应支付给中铝公司的剩余工程款。双方还确认在补充协议三第三条全部执行完毕后，楚天公司补偿中铝公司750万元利息，与上述应支付给中铝公司的剩余工程款两项合计为楚天公司应支付给中铝公司的总费用；总费用分三年半（即2020年7月21日前还清）支付，每年支付两次，分别为每年的9月15日、1月15日前（最后一笔应在2020年7月21日前）共计7笔等额支付；楚天公司在中铝公司撤场前于2017年2月15日前支付250万元，提前支付的工程款于上述约定的第一次支付的工程款中扣除；中铝公司应补全其拖欠楚天公司的发票，并在支付每笔款项前中铝公司需向楚天公司提供正规的税务发票，如未提供楚天公司有权不予支付等。后楚天公司归还了垫付资金1亿元，并自2017年1月22日起楚天公司陆续收到中铝公司交付的发票若干，截止2019年2月3日共收到中铝公司工程款发票累计金额83331065.30元。2017年2月6日，楚天公司和中铝公司及江苏省苏辰建设投资顾问有限公司（以下简称苏辰公司）签订《清城亿园6、9、12、13、14号楼建设工程造价咨询合同》补充合同，约定咨询服务本金由双方各承担50%，中铝公司的50%的酬金由楚天公司从未支付的工程款中扣除支付给咨询人等。中铝公司于2014年11月份开始施工，完成淮安市清城创意产业园项目二期（清城亿园）6#、9#、13#、14#楼及地下车库工程建设及12#楼的主体1-8层框架结构，并于2017年2月17日经竣工验收合格后交付楚天公司。2017年5月之前，苏辰公司向中铝公司送达了审计结果报告，中铝公司已完成工程量总产值审计价为78992825.09元，未获中铝公司认可。2017年5月10日，苏辰公司又向中铝公司送达了审计结果报告，中铝公司已完成工程量总产值审计价为77753562.93元，亦未获中铝公司认可。2018年12月28日，经双方审定签订了《工程结算审定单》，确认中铝公司已完成工程量总产值审定价为75677383.64元。另查明，中铝公司主张从2014年11月10日至2017年1月23日，楚天公司共支付中铝公司工程款47149345.82元，并于2017年2月15日付款2500000元，2017年9月15日付款2114596.48元，2018年1月17日付款4717196元，2019年9月20日付款4993601元，2019年2月3日付款1000000元，合计支付工程款62474739.30元。对此，楚天公司予以认可。中铝公司还主张从2015年7月31日至2015年10月31日共收取楚天公司10笔1亿元垫资的资金占用费共计15041095.90元，楚天公司对款项真实性认可，但认为因补充协议三已免除资金占用费，该款已转化为工程款，且其中2015年8月3日的3300000元银行汇款单据上备注的也是工程款，而非利息（其余银行单据备注的是利息）。楚天公司主张中铝公司应承担水电费470049.86元、农民工保证金350000元、代付款6900元（600+1500+4800），中铝公司对此予以认可，但对楚天公司主张其承担的电梯使用费30000元、审计费553686.01元（276918.01+276768）及罚款72000元，要求楚天公司提供承担电梯使用费的依据，审计费只承担一半，罚款只认可2000元，对剩余70000元不认可。在支付协议签订前，双方共同签署了《淮安市清城创意产业园项目工程前期费用确认函》若干，说明双方曾对超过15041095.90元以上的资金占用费进行过对账确认。2017年1月1日，楚天公司向中铝公司发出《关于尽快接受政府提供资金偿还借款方案的相关建议》，载明：在2015年7月中旬我司1亿元贷款到期后，贵司应我司的申请，在我司把1500万元利息付清后，将贷款展期至2016年7月中旬，帮助我司渡过了极为艰难的一年,在此，我司表示深深的感谢。2018年1月11日，中铝公司向楚天公司出具请款报告，载明：…贵方本次应付工程款等于目前的审计值（75677383.64）加上利息补偿款（7500000.00）减去之前已付的工程款（52708364.47），再除以六…。楚天公司分管工程的副总金华谚于2018年1月12日出具的会计凭证附-中铝付款情况说明载明：…2017年春节前我司已支付工程款：48219632.18元，应付工程款为75677383.64元-48219632.18元=27457751.46元,根据约定每次应付款为（27457751.46+7500000）÷7=4993964.49元…。一审法院认为：一、关于楚天公司是否欠中铝公司工程款及其数额的问题。首先，要厘清上述问题，就要先厘清楚天公司抗辩的中铝公司主张的15041095.90元资金占用费是否应当免除。楚天公司抗辩的因补充协议三已协议免除的主张不能成立。理由如下：1、根据中铝公司2018年1月11日请款报告、楚天公司2018年1月12日的中铝付款情况说明，结合楚天公司此前付款数额和楚天公司要求中铝公司承担的相关费用情况，经核算，楚天公司在补充协议三和支付协议书签订后向中铝公司分期付款时并未将上述资金占用费当作工程款计算。2、楚天公司发给中铝公司的《关于尽快接受政府提供资金偿还借款方案的相关建议》中亦明确认可了楚天公司付清了1500万元利息。3、补充协议三签订时间为2017年1月22日，而中铝公司主张的15041095.90元资金占用费发生在2015年10月31日前，双方尽管在补充协议三中约定资金占用费全部给予免除，但并未明确是对以前已付的15041095.90元资金占用费予以免除，按照一般理解除非协议有特别约定，否则免除的一般是协议签订后的资金占用费，且事实上中铝公司在补充协议三签订后也未向楚天公司主张过资金占用费。4、双方签署的《淮安市清城创意产业园项目工程前期费用确认函》，亦可证明双方曾对超过15041095.90元以上的资金占用费进行过对账确认。5、如果楚天公司的上述抗辩成立，中铝公司主张的15041095.90元资金占用费因补充协议三而免除，那么楚天公司在补充协议三签订后按支付协议书约定付款期限支付的实际款项及中铝付款情况说明相矛盾。其次，要厘清中铝公司应当承担其他费用问题。中铝公司对楚天公司主张其承担的电梯使用费30000元、审计费553686.01元（276918.01+276768）及罚款72000元，要求楚天公司提供承担电梯使用费的依据，审计费只承担一半，罚款只认可2000元，对剩余70000元不认可。对30000元电梯使用费和70000元罚款，因中铝公司未能提供充分证据，依法不予采纳。对审计费，楚天公司只提供了553686.01元发票，而中铝公司只同意承担一半，因中铝公司的要求符合《清城亿园6、9、12、13、14号楼建设工程造价咨询合同》补充合同的约定，故中铝公司需承担276843元审计费，楚天公司可待证据充分后另行主张。故中铝公司应当承担其他费用为水电费470049.86元、农民工保证金350000元、代付款6900元（600+1500+4800）、罚款2000元、审计费276843元，合计1105792.86元。楚天公司还主张漏算了水电费，但保留另行主张的权利。综上，依据双方确定的审定价，结合楚天公司的已付款和中铝公司应承担的相关费用，楚天公司尚欠中铝公司工程款12096851.48元（75677383.64元-62474739.3元-1105792.86元），加上支付协议书约定给付的750万利息，楚天公司累计欠中铝公司款项19596851.48元。二、关于中铝公司要求楚天公司支付全部欠款是否应当支持的问题，即楚天公司是否应当按照支付协议书约定的付款期限履行义务的问题。中铝公司认为，因审计单位未在约定的时间完成审计，导致支付协议书中约定的七次分期付款的条件不能成就，且楚天公司失去偿债能力，中铝公司有权行使不安抗辩权要求楚天公司支付全部欠付的款项。2017年1月22日签订的支付协议书约定2017年2月20日前出具经双方确认的审计结果报告，楚天公司于2017年5月前已向中铝公司送达了审计价为78992825.09元的审计报告，双方于2018年12月28日最终审定中铝公司已完成工程量总产值为75677383.64元。尽管双方对未及时出具最终审定报告均认为系对方原因所致，但根据中铝公司2018年1月11日请款报告中载明的欠款金额和申请金额、楚天公司2018年1月12日的中铝付款情况说明中载明的欠款金额和同意支付金额，以及双方的计算过程和支付协议签订后的楚天公司付款情况、中铝公司收款情况，再结合双方陈述的在2020年7月21日前分七期付清款项的事实等进行综合分析，双方在支付协议签订后的请款和付款均是依75677383.64元的最终审定价为基本结算依据的，且基本也是按支付协议书约定的七期等额履行的，故尽管双方于支付协议签订后两年才最终确认75677383.64元审定价，但双方事实上一直按支付协议的约定履行，即中铝公司主张审计单位未在约定时间完成审计，致支付协议书中约定的七次分期付款的条件不能成就，中铝公司可要求楚天公司全部履行付款义务的理由，依法不予支持。中铝公司还主张行使不安抗辩权，要求楚天公司支付全部欠款，未能提供充分证据证实，亦不予支持。综上，双方应按支付协议书约定的事项履行各自义务。根据支付协议书的约定，楚天公司应于2017年9月15日、2018年1月15日、2018年9月15日、2019年1月15日、2019年9月15日、2020年1月15日、2020年7月21日分七期等额支付给中铝公司，每期付款金额均为（75677383.64-47149345.82-1105792.86+7500000）÷7=4988892.14元。截止判决楚天公司应履行五期的付款义务，即应还款24944460.70元，其第一期已支付4614596.48元，第二期已支付4717196元，第三期已支付4993601元，第四期已支付1000000元，尚欠中铝公司9619067.22元未支付。至于楚天公司抗辩的中铝公司未交付利息款发票，楚天公司有权拒绝支付款项的主张，虽双方在支付协议上有类似约定，但由于协议中未对发票的性质和金额作出明确约定，且双方对此亦存在争议，故楚天公司该先履行抗辩权的主张依法不予采纳。三、关于中铝公司优先受偿权的主张应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方于2018年12月28日最终确认中铝公司已完成工程量总价款为75677383.64元，且双方通过支付协议书商定了七次付款时间，故中铝公司作为涉案工程的承包人于2019年4月通过诉讼主张工程价款优先受偿权，未超过六个月的期限，其请求依法应予支持，但范围不包括利息。四、关于楚天公司是否应当承担支付利息、违约金及停工损失责任的问题。中铝公司要求楚天公司支付全部欠款且按照施工合同中有关逾期付款的约定支付逾期付款的利息和违约金，因双方签订的补充协议三明确约定双方原约定的资金占用费免除、双方所签订的任何协议终止，且双方于同日又签订了支付协议书，对欠款总额及付款期限重新进行了约定，并且在支付协议中还再次对原告中铝公司进行了7500000元的利息补偿，故中铝公司再依据原施工合同的约定要求楚天公司承担支付利息和违约金的责任，无法律依据，其请求依法不予支持。但楚天公司未按双方重新签订的支付协议书全额履行付款义务，应从每次逾期之日起支付中铝公司的利息损失，该损失参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于中铝公司主张的停工损失，因中铝公司未提供充分证据证实，不予支持。另外，中铝公司还主张楚天公司承担其申请财产保全时所交纳给保险公司的保险费53550元，无事实与法律依据，不予支持。综上所述，双方之间的建设工程施工合同、补充协议三及支付协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。楚天公司未按约支付价款，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。中铝公司的诉讼请求依法部分予以支持。楚天公司主张的不欠中铝公司工程款，中铝公司不享有优先受偿权及中铝公司未交付利息款发票前拒绝支付价款的理由，依法不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、楚天公司于判决生效后十日内支付中铝公司9619067.22元及利息（以374295.66元为基数自2017年9月16日起计算至给付之日止，以271696.14为基数自2018年1月16日起计算至给付之日止，以3984183.28元为基数自2019年1月16日起计算至给付之日止，以4988892.14元为基数自2019年9月16日起计算至给付之日止，2019年8月20日前利率均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，此后利率均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中铝公司在12096851.48元范围内对其承建的淮安市清城创意产业园项目二期（清城亿园）6、9、12（1-8层框架结构）、13、14号楼及地下车库工程就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回中铝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费218798元、财产保全费5000元，合计223798元，由中铝公司负担139665元，由楚天公司负担84133元。上诉人在二审中提供新证据如下：1、《淮安市清城创意产业园项目总承包建设合同之补充协议（二）》（复印件），证明补充协议（二）第三条明确约定被上诉人应提供资金占用费发票。2、《关于退还超开的工程款发票的函》及发票两张、特快专递交寄单，证明上诉人函告被上诉人，其开具的工程款发票金额超出双方确认的工程款总额计7653681.63元，现退还两张金额共计10050000元工程款发票，被上诉人应补开2396318.37元的工程款发票。经质证，被上诉人认为补充协议（二）系复印件，且2017年1月22日的补充协议（三）已经明确终止了除二期施工合同以外的所有合同，补充协议（二）对双方不具有约束力，另外，该补充协议（二）第三条强调的是被上诉人对已付的15041095.9元要开具发票，而不是强调开具何种性质的发票。对证据2的真实性没有异议，但上诉人之前已将两份工程款发票装入财务账册，说明其接收并认可被上诉人提供的发票满足合同的约定。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为：一、关于被上诉人应否向上诉人提供资金占用费（利息款）发票的问题。上诉人认为根据《支付协议书》第二条第6项的约定，被上诉人需向上诉人提供正规的税务发票，否则上诉人有权不予支付，因上诉人支付的15041095.9元系资金占用费、750万元系利息，被上诉人应向上诉人提供等额的资金占用费（利息款）发票。但《支付协议书》第二条第6项约定的是被上诉人需提供正规的税务发票，并没有明确被上诉人应分别提供工程款发票和资金占用费（利息款）发票，因此，只要被上诉人开具的发票来源合法、在规定的使用期内、有合法的项目内容即为正规的税务发票。且上诉人在收到被上诉人提供的工程款发票后并未对此提出异议，直至被上诉人向其主张欠付工程款时，才以被上诉人应另行提供资金占用费（利息款）发票为由主张其不应支付欠款，故对楚天公司先履行抗辩权的主张，本院不予采信。二、关于750万元应否计算利息的问题。上诉人认为750万元系利息，一审判决不应再计付利息。对此，本院认为，根据《支付协议书》第二条第2、3项的约定，该750万元系上诉人在其归还被上诉人前期费用1亿元、被上诉人返还上诉人公司证照和公章后，上诉人给予被上诉人的补偿，并约定该750万元和剩余工程款的总额分三年半（每年9月15日前、1月15日前，最后一笔2020年7月21日前）共计七笔等额支付给被上诉人，因上诉人未按约付款，一审法院计算750万元的利息，并无不当。对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。三、关于第五期款项应否给付的问题。上诉人认为被上诉人提起本案诉讼时，尚未到第五期即2019年9月15日应付款期限，但被上诉人却恶意诉讼要求上诉人支付全部款项。对此，本院认为，虽然被上诉人起诉时第五期应付款尚未到履行期限，但一审作出判决时已满足该笔款项的支付条件，一审判决上诉人给付第五期应付款项及利息并承担该部分诉讼费用，并不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81236元，由上诉人楚天公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年八月十二日法官助理 王 敏书 记 员 毛 玥