浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0104民初4345号原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司，住所地浙江省杭州市江干区财富金融中心2幢1904室。负责人戴良杰，区域总监。委托代理人（特别授权）倪旭栋，员工。被告刘玲霞，女，1995年2月17日出生，汉族，户籍地浙江省常山县。委托代理人（特别授权）汤国娇，北京京师（杭州）律师事务所律师。原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司（以下简称友而信四分公司）诉被告刘玲霞劳动合同纠纷一案，原告于2020年6月29日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员黄亮独任审判，于2020年8月10日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告友而信四分公司起诉称，一、原告依据《劳动合同法》第三十九条规定依法解除与被告的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，无须支付赔偿金。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定与事实不符，原告不予认可。被告于2017年2月13日与上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第二分公司（以下简称友而信二分公司）签订劳动合同，2019年11月1日，被告劳动主体变更至上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第三分公司（以下简称友而信三分公司），因友而信三分公司职场到期不再续租，2020年3月1日，暂时将被告异动至原告处。被告入职时，友而信二分公司已向被告公示、宣导、培训了原告及友而信二分公司统一适用的《员工手册》制度内容及其相关规定。友而信二分公司向被告宣导、培训的《员工手册》经过向全体员工征集意见后于2016年7月12日公布执行，并公示在OA系统中供全体员工查看，该制度的制定符合法定程序，应属合法有效，对全体，员工具有约束力。被告签署《员工声明（二）》表示其已收到并且学习了《员工手册》的内容，承诺遵守《员工手册》的全部规定。根据《员工手册》考勤管理部分第56条规定，考勤方式为“工作日上班、下班刷卡考勤”；该部分第60条规定：“正常工作日员工不请假或请假未批准而缺勤的，视为旷工”；员工行为规范纪律处分部分第27条规定“员工有下列行为之一的，视为严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同：……⑴年度累计旷工2天……”。因公司有明确的考勤管理制度，同时为避免员工春节长假遗忘，公司于2月9日进行了全员通知，复工后的疫情期间考勤采取无接触式蓝牙打卡，并附有详细的操作流程图。根据原告考勤系统导出的被告考勤记录显示，2020年1月2日至2020年1月21日、2020年2月28日至2020年3月2日、2020年3月13日被告未到原告处打卡上班，也未在原告考勤系统提交相应休假申请，其累计旷工16个工作日。被告在2月份返岗后，并未对之前旷工行为做有效的解释说明、未提供请假证据，并于2月28日、3月2日再次连续旷工，返岗后仍未对之前旷工行为做有效的解释说明、未提供请假证据，其情形属严重违反公司规章制度，同时符合《员工手册》纪律处分部分第27条规定的两种公司可解除劳动合同情形，故原告依《劳动合同法》第三十九条第二项及《员工手册》规定解除被告的劳动合同，应属合法解除，无需向被告支付赔偿金。二、原告认为，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决主要存在以下错误：1.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人（即被告）虽签订了《员工声明（二）》，但该份证据独立于《员工手册（2016）》存在，且手册制定、公示时申请人尚未入职，未征求申请人意见。审理过程中，被申请人（即原告）未能举证证明《员工手册（2016）》经过工会部门审议通过以及对申请人进行了相关培训”为由，否认了员工手册的效力。首先，通过《员工声明（二）》的内容，可看出其系依附于员工手册存在，并非与《员工手册（2016）》相互独立，被告在《员工声明（二）》上签字，在无相反证据证明的情况下，应当视为其对《员工手册（2016）》已经收悉认可，自愿受其约束，其应当对自己的签署行为负责；其次，原告及原告所属总公司并未成立工会，在此种情况下，员工手册经全体职工通过即可，原告已在仲裁阶段提供充分的证据证明员工手册经过向全体员工征集意见并发布公示，应当认可《员工手册（2016）》的效力。2.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会以“因疫情原因各地均采取了不同程度的防疫管制措施，致使身处外地的劳动者无法及时到杭州工作属疫情导致的客观不可抗力”为由，认可被告旷工行为的合法性，但被告从未提供任何证据证明其未到岗系受当地疫情管制措施所限，即便真的存在疫情管制措施，当地主管部门也会出具相关书面通知或其他形式的书面文件，对此被告应负举证责任，而被告在仲裁阶段并未提供，仲裁委在被告未提供相关证据的情况下即认定被告旷工行为合法，有违法律规定及程序正义。3.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人（即被告）在2020年1月份、2月份即存在旷工的行为，其（即原告）当时并未提出解除合同，还在之后的3月1日与申请人协商变更劳动合同主体事宜”为由，实质系由此认定原告对被告在2020年3月1日之前的旷工行为进行了谅解。但首先，法律并未规定劳动者严重违反规章制度的情况下用人单位何时解除劳动合同方为合法；其次，即便认定原告对被告2020年3月1日之前的旷工行为进行了谅解，但被告2020年3月2日、2020年3月13日仍未到岗，仍然符合《员工手册》规定的劳动者严重违反规章制度用人单位可以解除劳动合同的情形。4.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会无视以上事实及法律规定、片面偏袒被告的行为，实质系对疫情期间员工违反规章制度行为的纵容，按其逻辑，员工若在疫情期间可不经提供证明文件即随意旷工，置用人单位管理制度及用人单位利益于何地？疫情期间，用人单位与员工面临同等困难，甚至用人单位为了维持公司运转，面临比员工更大的困难，在这种情况下，无视法律规定助长劳动者违反劳动纪律及规章制度的气焰，有违帮助企业度过时艰、稳定社会经济秩序的精神。综上，原告依《劳动合同法》第三十九条第二项规定解除被告的劳动合同，合理合法。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决有违事实及法律规定，原告不予认可，故诉至法院，请求判令：友而信四分公司无需支付刘玲霞赔偿金32777.52元。被告刘玲霞答辩称，事实上不存在旷工行为，也没有严重违反用人单位规章制度，原告的员工手册制定程序违法且未向被告公示，不能作为解除劳动合同的依据，原告单方面违法解除劳动合同，依法理应支付经济赔偿金。经审理本院查明事实如下：刘玲霞于2017年2月13日与友而信二分公司签订劳动合同，约定期限为2017年2月13日至2020年2月12日，职务为客户经理，从事销售工作。2019年11月1日，刘玲霞被调整至友而信三分公司工作。2020年2月18日前，因新冠疫情影响，公司未复工。公司曾于2020年2月10日向“个贷直销”发送一份邮件，内容为个贷区域门店将启动临时无接触式蓝牙打卡以及相关操作流程，庭审中友而信四分公司陈述蓝牙打卡须在办公场所周围约十米的有效范围内进行。2020年2月18日，杭州市江干区疫情防控指挥部有序复工专班开具了友而信三分公司的复工证明。2020年3月1日，因公司内部调整决定不再续租友而信三分公司的场地，故将刘玲霞调整至友而信四分公司工作。刘玲霞于2019年10月28日签署《员工声明（二）》一份，内容为：“1.本人已经收到并且学习了《员工手册》的内容，承诺遵守《员工手册》的全部规定。2.本人已经清楚了解公司制定的考核方案，愿意遵守方案规定的考核淘汰机制；若未通过考核，本人自愿接受公司对我的降职（级）处理或主动向公司提出离职。3.我理解公司会根据法律法规或实际情况变化，更新和更改《员工手册》、考核方案等内容，包括政策，福利，或其他规定，公司在进行改动时会及时通知员工。”公司《员工手册（2016）》中关于“纪律处分”的内容中载明：“员工有以下行为之一的，视为严重违反公司制度，公司可解除劳动合同：……（10）年度累计旷工两天。”公司内部邮件显示《员工手册（2016）》曾于2016年1月1日至1月6日公开征求意见。根据友而信四分公司提供的刘玲霞1至3月考勤异常明细表显示，刘玲霞在2020年1月有数次仅有上班打卡无下班打卡的记录，2月28日、3月2日、3月13日仅有上班打卡无下班打卡的记录。对此刘玲霞解释称1月份期间由于其怀孕，偶有身体不适或例行产检，均会向领导口头请假，并不是旷工；2月28日没有打卡是因为从2020年2月25日起物业限制每天只能8人进入；3月2日是因为到了公司发现公司门锁着所以没有打卡。庭审中友而信四分公司陈述该公司对销售人员的管理较为宽松，只要完成上下班打卡，其余时间可以离开门店发展业务。2020年3月13日，友而信四分公司以刘玲霞严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由，单方面解除了劳动关系。刘玲霞申请劳动仲裁，仲裁请求为：裁令友而信四分公司支付赔偿金32777.52元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日裁决：友而信四分公司于本裁决生效之日起十日内支付刘玲霞违法解除合同的赔偿金32777.52元。另查明，刘玲霞称其于2020年5月生育子女。刘玲霞在被解除劳动关系前12个月即2019年3月至2020年2月实际收到工资合计58477.88元，平均每月4873.16元。以上事实有仲裁裁决书、劳动合同书、员工声明（二）、《员工手册（2016）》、邮件截图、解除（终止）劳动合同通知书、复工证明、招商银行账户历史交易明细表、本案庭审记录等予以证实。本院认为，本案的争议焦点为刘玲霞是否存在严重违反公司规章制度的行为。《员工手册》（2016）规定年度累计旷工两天视为严重违反公司制度，公司有权解除劳动合同，刘玲霞在员工声明（二）中签字确认收到员工手册，应遵守手册中的规定。友而信四分公司提供的考勤异常明细显示刘玲霞2020年1至3月存在数次考勤异常情况。关于1月份的考勤异常，本院认为结合刘玲霞属于营销岗位的性质及友而信四分公司关于对销售人员的管理较为宽松的陈述，刘玲霞关于1月份考勤异常系因怀孕需要就医并已向管理人员口头请假的陈述符合常理，应属可信，不应认定为旷工。关于2020年2月28日、3月2日的考勤异常，本院认为该段期间为我国新冠疫情防控最严密最艰难的时段，公司所在物业因疫情防控已规定只能8人进入，刘玲霞称2月28日没有打卡是因为物业限制可信。友而信四分公司提供的证据显示2020年2月26日公司已决定到期不再续租友而信三分公司的场地，诉状中亦自认从2020年3月1日起将刘玲霞调整至友而信四分公司工作，而公司并未举证就此调整事项在2020年3月2日前通知过刘玲霞，故刘玲霞关于3月2日到达办公场所后发现公司关门的说法可信，不能归咎于刘玲霞。应注意该两日均在新冠疫情防控最严密阶段，在友而信四分公司并未完全恢复正常经营的情况下，刘玲霞所述未打卡的原因均符合当时情境，友而信四分公司将该两日认定为旷工实为确有不当，因此2020年2月28日、3月2日不应认定为旷工。另外，友而信四分公司也未能举证证明解除劳动合同前通知过工会或履行了相应程序，亦属违法。综上，友而信四分公司解除劳动关系不符合劳动合同法的规定，属违法解除劳动合同，应当依法支付赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额。刘玲霞于2017年2月13日进入友而信二分公司工作，期间先后调整至友而信三分公司、友而信四分公司工作，均非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故工作年限应连续计算。原、被告对刘玲霞解除劳动合同前12个月平均工资为4873.16元无异议，本院予以确认。故赔偿金应为4873.16元×3.5×2=34112.10元，刘玲霞在仲裁阶段主张32777.52元得到仲裁支持，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院亦支持赔偿金32777.52元。综上，本院对原告友而信四分公司的诉请不予支持。原告友而信四分公司违法解除劳动合同，应支付被告刘玲霞赔偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司的诉讼请求；二、原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司支付被告刘玲霞违法解除劳动合同赔偿金人民币32777.52元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司负担。原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员  黄 亮二〇二〇年八月二十一日法官助理  杨骏业代书记员  郭晓冬