江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2554号上诉人（原审被告)：江苏金洋投资有限公司，住所地无锡市中山路333号15楼A座。法定代表人：孙成军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：瞿建洋，江苏金汇人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司无锡滨湖支行，住所地无锡市梁溪路30号。负责人：吴雅英，该支行行长。委托诉讼代理人：葛垚，江苏润远律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明月，江苏润远律师事务所律师。原审被告：孙一闳，男，1969年6月10日出生，汉族，住无锡市锡山区。原审被告：任芳，女，1972年10月18日出生，汉族，住无锡市锡山区。原审被告：江苏金洋房地产开发有限公司，住所地无锡市中山路333号华光大厦16楼。法定代表人：周斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：瞿建洋，江苏金汇人律师事务所律师。上诉人江苏金洋投资有限公司（以下简称金洋投资公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司无锡滨湖支行（以下简称农行滨湖支行）、原审被告孙一闳、任芳、江苏金洋房地产开发有限公司（以下简称金洋房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金洋投资公司上诉请求：发回重审或者撤销一审判决，改判驳回农行滨湖支行对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。其第一次收到开庭传票并参加庭审活动时主审法官为丁国军，在其未收到任何变更庭审人员书面或者口头通知的情况下，其收到的一审判决书落款处审判长为张磊，一审法院随意变更合议庭成员违反相关规定，系程序违法。二、其不应当对孙一闳、任芳结欠农行滨湖支行的借款承担保证责任。1、农行滨湖支行既没有在《个人购房担保借款合同》签订后按照合同约定办理抵押预告登记，又没有在案涉房产具备交付条件后办理抵押登记，导致农行滨湖支行对案涉房产丧失抵押权，农行滨湖支行对此具有过错。根据《个人购房担保借款合同》第10.2.5条第一款约定，抵押人以本合同第三十二条所还财产设定抵押，抵押人协助配合贷款人按相关登记管理机构规定以贷款人为抵押权人的抵押（预告）登记。第10.2.5条第二款约定，抵押物的预告登记证明、他项权利证明、抵押登记文件或其他权利证书由贷款人持有。预告登记后，自能够进行登记时，抵押人应当及时通知贷款人并在法定期限内办妥抵押登记。第33条约定，抵押人应协助配合贷款人自本合同签订之日起30日内办妥抵押预告登记；案涉房产满足借款人与售房人约定交付条件之日起150日内办妥抵押权登记。从前述条款可以看出，办理案涉房产的抵押（预告）登记的义务人均为借款人孙一闳、任芳和农行滨湖支行，农行滨湖支行因为自身的过错未办理抵押登记，导致无法实现抵押权，应当由农行滨湖支行自行承担责任。2、农行滨湖支行应当办理案涉房产的抵押登记，但是没有办理抵押登记，属于放弃物的担保的行为，其应当在农行滨湖支行放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。虽然《个人购房担保借款合同》第10.1.4条第9款约定，本合同项下借款既有借款人以自己的财产设定抵押又有保证人提供保证的，当贷款人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照本合同约定承担连带保证责任。前述合同条款系银行为重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的格式条款，该条款免除农行滨湖支行主要义务、排除其主要权利，应为无效条款。农行滨湖支行因自身过错没有取得对案涉房产的抵押权，其有权在案涉房产价值范围内免除保证责任。3、一审法院判决违背公平和诚实信用原则。从实务操作惯例看，贷款银行与借款人签订《个人购房担保借款合同》之后，都是由抵押人、借款人配合放贷银行办理抵押登记或抵押预告登记。农行滨湖支行因为自身过错导致未办理案涉房产的抵押权，导致抵押物流失，但是却将该不利后果转嫁给其，明显有违公平和诚实信用原则。农行滨湖支行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、根据《个人购房担保借款合同》约定，金洋投资公司自发放贷款之日起至房产抵押登记手续办妥之日止应当承担阶段性连带保证责任，现案涉房产未能办妥抵押登记手续，故金洋投资公司应当承担连带保证责任。《个人购房担保借款合同》第三十一条、第三十五条约定，自贷款发放之日起至孙一闳、任芳取得房产权利证书并办妥以农行滨湖支行为抵押权人的抵押登记手续之日止，金洋投资公司为孙一闳、任芳的债务承担连带保证责任。《个人购房担保借款合同》第三十八条第二款的约定，金洋投资公司必须自借款合同约定的抵押房产具备办证条件之日起（或贷款发放之日起）两个月配合孙一闳、任芳办妥房产他项权证并交其收妥，否则其有权要求金洋投资公司代为偿还全部贷款。实际上，金洋投资公司并未履行借款合同约定的上述义务，金洋投资公司在配合孙一闳、任芳办妥案涉房产不动产权证之时既没有通知其相关情况，也没有督促孙一闳、任芳办理抵押登记手续，故金洋投资公司在《个人购房担保借款合同》履行过程中存在过错，应当按照合同约定对孙一闳、任芳的债务承担连带保证责任。2、其在《个人购房担保借款合同》的履行过程中没有任何过错，抵押登记手续未能办妥不能归咎于其。其一，办理抵押登记手续是金洋投资公司、孙一闳、任芳的合同义务。其二，在实践操作中，孙一闳、任芳办妥房产不动产权证（此流程必须由金洋投资公司提供初始登记证等材料才能办理）是办理房产抵押登记手续的前提。因为房产是否符合办证条件等情况只有金洋投资公司最为了解，所以办理房产不动产权证的流程均由金洋投资公司、孙一闳、任芳操作，其并不参与，自然也无法督促孙一闳、任芳、金洋投资公司办理房产抵押登记手续。此外，关于金洋投资公司提到的房产预抵押登记相关事宜，办理房产预抵押登记手续与抵押登记没有必然联系，且办理房产预抵押登记手续需要孙一闳、任芳配合提交身份信息、房产登记申请表等材料，在孙一闳、任芳不予配合的情况下，其无法单方办理。3、《个人购房担保借款合同》合法有效，其不存在放弃抵押权的情况，金洋投资公司当然亦无权在相应范围内免除保证责任，根据相关法律规定及借款合同第十条10.1.4第8款规定，其有权选择由金洋投资公司承担保证责任。孙一闳、任芳未答辩。金洋房地产公司辩称，同意金洋投资公司的上诉意见。农行滨湖支行向一审法院起诉请求：1、判令孙一闳、任芳归还借款本金1125416.98元、期内欠息10953.54元、逾期罚息（截至2019年1月6日为75.55元，自2019年1月7日起至实际给付之日止，以1125416.98元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算）、期内欠息之复利（截至2019年1月6日为35.97元，自2019年1月7日起至实际给付之日止，以10953.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算）；2、判令孙一闳、任芳支付律师费70317元；3、判令金洋投资公司对孙一闳、任芳的上述第1、2项付款义务承担连带保证责任；4、判令金洋房地产公司在金洋投资公司连带保证责任范围内与金洋投资公司承担共同还款责任。一审法院认定事实：2010年12月6日，农行滨湖支行与孙一闳、金洋投资公司签订《个人购房担保借款合同》，约定：孙一闳向农行滨湖支行借款185万元，用于购买无锡紫金英郡东苑42-801房产，借款期限自2010年12月6日起至2030年12月5日止；利率为中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率下浮20%；逾期罚息按合同约定的借款执行利率基础上浮50%计收；还款方式为每月等额本金还款，借款对应日为每月还款日；借款人连续90天以上未按约按期足额偿还借款，农行滨湖支行有权取消利率下浮，并自逾期之日起将借款利率调整为中国人民银行同期贷款基准利率，并且有权提前收回已发放借款、有权提前行使担保权；对应付未付利息，贷款人可按逾期罚息利率计收复利；因借款人违约致使农行滨湖支行采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担农行滨湖支行为此支付的律师费等实现债权的费用。合同约定的担保方式为“阶段性保证+抵押”，金洋投资公司自贷款发放之日起至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，保证范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、等农行滨湖支行实现债权的一切费用。债务提前到期的，保证期间为债务提前到期之日起二年。贷款既有借款人以自己的财产提供抵押，又有保证人提供保证的，当贷款人放弃抵押权或者变更抵押权时，保证人承诺仍然按照合同约定承担连带保证责任。孙一闳、任芳另以无锡紫金英郡东苑42-801房产提供抵押担保，抵押担保的范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等农行滨湖支行实现债权和抵押权的一切费用。合同订立后，农行滨湖支行按约发放贷款185万元。截至2019年1月6日，孙一闳未能按约足额归还借款本息超过90日，尚结欠本金1125416.98元、期内欠息10953.54元、逾期罚息75.55元、期内欠息之复利35.97元，农行滨湖支行根据借款合同约定，主张提前收回贷款，并提前行使担保权。另查明：孙一闳与农行滨湖支行签订《个人购房担保借款合同》购买无锡紫金英郡东苑42-801房产时，与任芳系夫妻关系。2011年2月，孙一闳、任芳已就涉案房产办理不动产登记，并取得房产权属证书，但未办理抵押登记；2016年4月22日，任芳将涉案房产出售给案外人朱义军、许英。2019年4月，农行滨湖支行与江苏润远律师事务所签订委托代理合同，约定：农行滨湖支行委托江苏润远律师事务所律师担任农行滨湖支行与孙一闳、任芳等金融借款合同纠纷一案，代理费为70317元。再查明：金洋投资公司系有限责任公司，成立于2008年3月27日，注册资本1000万元，系一人公司，股东为金洋房地产公司。一审中，金洋投资公司、金洋房地产公司为证明其财产独立，各自提交2014年度无锡华夏中诚会计师事务所（普通合伙）出具的审计报告，以及2017年度江苏大公税务师事务所有限公司出具的税务鉴证报告。其中，税务鉴证报告中均载明，金洋投资公司、金洋房地产公司的年度财务报告未经会计师事务所审计。上述事实，由农行滨湖支行提交的《个人购房担保借款合同》、个人借款凭证、贷款应还未还明细表、工商登记信息、委托合同，及金洋投资公司、金洋房地产公司提交的审计报告、鉴证报告等证据，以及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。农行滨湖支行与孙一闳签订的《个人购房担保借款合同》，当事人意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。孙一闳向农行滨湖支行借款后未能按约归还借款本息，应承担相应的民事责任，农行滨湖支行主张贷款提前到期，并要求孙一闳归还结欠的借款本息，符合合同约定，一审法院予以支持。农行滨湖支行主张的律师代理费系为实现债权而产生的合理费用，亦符合借款合同的约定，一审法院予以支持。涉案债务发生于孙一闳、任芳婚姻存续期间，且系共同用于购买住房，属于夫妻共同债务，银行滨湖支行主张任芳承担共同还款责任，一审法院予以支持。孙一闳、任芳虽自愿以其购买的涉案房产为上述贷款提供抵押担保，并与农行滨湖支行约定抵押担保条款，但未办理抵押登记，故农行滨湖支行尚未取得抵押权，依据《个人购房担保借款合同》的约定，金洋投资公司应继续承担保证责任，故农行滨湖支行主张金洋投资公司承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。金洋投资公司提出的其不应承担阶段性保证责任的答辩意见，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十二条之规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。金洋房地产公司、金洋投资公司未能提交本案受理之日的上一年度财务会计报告，故二者提交的2014年度审计报告、2017年度税务报告均不足以证明金洋投资公司的财产独立于金洋房地产公司，金洋房地产公司未能证明其财产独立于金洋投资公司，依法承担相应的举证责任，故对于农行滨湖支行主张金洋房地产公司需对金洋投资公司的保证责任承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故对于农行滨湖支行主张的贷款基准利率，一审法院予以相应调整。孙一闳、任芳经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孙一闳、任芳于判决生效之日起立即向农行滨湖支行偿还借款本金1125416.98元、期内欠息10953.54元、逾期罚息（截至2019年1月6日为75.55元；自2019年1月7日起至2019年8月19日止，以1125416.98元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1125416.98元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）、期内欠息之复利（截至2019年1月6日为35.97元；自2019年1月7日起至2019年8月19日止，以10953.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以10953.54元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；二、孙一闳、任芳于判决生效之日起立即向农行滨湖支行偿付律师费损失70317元；三、金洋投资公司对孙一闳、任芳的上述第一、第二项付款义务承担连带付款责任，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿；四、金洋房地产开发公司对金洋投资公司的上述第三项付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15028元、保全费5000元，合计20028元（农行滨湖支行已预交），由孙一闳、任芳、金洋投资公司、金洋房地产公司负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一审法院2019年8月5日开庭笔录中记载：合议庭组成为审判长丁国军、人民陪审员蒋玲玲、人民陪审员刘成凤。一审法院2019年12月4日开庭笔录中记载：审判长张磊、人民陪审员蒋玲玲、人民陪审员刘成风，是否申请回避？金洋投资公司、金洋房地产公司称不申请回避。二审另查明：《个人购房担保借款合同》第三十八条规定，本合同其他约定为：1、按本合同10.2.5规定办理抵押预登记（备案）或抵押登记手续的，借款人（即购房人）必须自本合同约定的期限内，办理房屋抵押预登记手续或抵押登记手续并将登记证书交贷款人收妥，否则贷款人有权对该笔贷款利率按同期同档次基准贷款利率上浮50%执行，或有权提前收回全部贷款。2、保证人（开发商）必须自本合同约定的抵押房产具备办证条件之日起（或贷款发放之日起）两个月内，配合借款人办妥房屋他项权证并交贷款人收妥，否则贷款人有权要求其代为偿还全部贷款。3、保证人因履行保证责任代借款人履行了全部还款义务的，借款人同意保证人以回购其房屋方式弥补承担保证责任而形成的损失。《个人购房担保借款合同》10.2.5抵押（预告）登记，（1）抵押人以本合同第三十二条所述财产设立抵押，抵押人、借款人应在本合同第三十三条约定的期限内协助配合贷款人按相关登记管理机构规定办妥以贷款人为抵押权人的抵押（预告）登记。抵押人、借款人的协助配合义务包括但不限于：借款人以本合同项下借款所购房产作抵押，且未委托售房人办理房地产权利证书的，应在贷款人通知的期限内办妥房地产权利证书。依据当地登记管理机构要求提供相关证件、证书、文件及其他相关材料信息的原件和复印件。按贷款人通知时间到登记管理机构办公场所办理登记。（2）抵押物的预告登记证明、他项权利证书、抵押登记文件或其他权利证书由贷款人持有。预告登记后，自能够进行登记时，抵押人应及时通知贷款人并在法定期限内办妥抵押登记。本案二审的争议焦点：一、一审法院是否存在程序违法；二、金洋投资公司对孙一闳、任芳的债务是否应当承担保证责任。本院认为，关于争议焦点一，一审法院不存在程序违法。一审法院在2019年8月5日第一次开庭时合议庭组成为丁国军、蒋玲玲、刘成凤。在2019年12月4日第二次开庭时，一审法院当庭告知包括金洋投资公司在内的各方当事人新的合议庭为张磊、蒋玲玲、刘成凤，各方当事人均未提出异议，也明确不申请审判人员、书记员等回避，现金洋投资公司称一审法院未通知其合议庭组成人员变更存在程序违法，本院不予支持。关于争议焦点二，金洋投资公司应当对孙一闳、任芳的债务承担保证责任。根据《个人购房担保借款合同》约定，孙一闳、任芳的债务担保方式为阶段性保证+抵押，其中阶段性保证的起止时间为贷款发放之日起至借款人取得房地产权利证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，也即以抵押登记手续办理为节点。在该节点之前，孙一闳、任芳结欠农行滨湖支行的债务担保方式为金洋投资公司的保证；在该节点之后，孙一闳、任芳结欠农行滨湖支行的债务担保方式为案涉房屋作为抵押物提供的物的担保，金洋投资公司不再承担保证责任。因此，金洋投资公司的阶段性保证可以理解为附解除条件的保证。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。根据查明事实，截至本案诉讼，案涉房屋并未办理以农行滨湖支行为抵押权人的抵押登记手续，故金洋投资公司对孙一闳、任芳结欠的债务提供的阶段性保证并未解除。金洋投资公司与农行滨湖支行争议的实质为农行滨湖支行是否存在不正当阻止案涉房屋办理抵押登记手续这一解除金洋投资公司阶段性保证的行为。综合审查《个人购房担保借款合同》第三十五条和第10.2.5条可知，办理案涉房屋抵押登记手续的义务人为借款人（即孙一闳、任芳），且保证人（即金洋投资公司）负有配合义务，农行滨湖支行不是办理案涉房屋抵押登记手续的义务人，故案涉房屋未办理抵押登记手续并不是农行滨湖支行的过错，金洋投资公司无权以案涉房屋未办理抵押登记手续主张免除其阶段性保证责任。且金洋投资公司亦未提供其他证据证明农行滨湖支行存在不正当地阻止案涉房屋办理抵押登记的行为。故金洋投资公司的相关上诉意见，本院不予支持。综上，金洋投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15028元（金洋投资公司已预交），由金洋投资公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 君审 判 员  贾建中审 判 员  龚 甜二〇二〇年八月三十一日法官助理  陈迪金书 记 员  吴 赟