浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2104号 上诉人（原审被告）：黄幼玉，女，1949年7月21日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：王盛，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄如明，男，1952年6月21日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：黄燕，女，1980年6月7日出生，系黄如明的女儿，住慈溪市。 被上诉人（原审被告）：余国冲，男，1960年10月24日出生，汉族，住慈溪市。 上诉人黄幼玉因与被上诉人黄如明、余国冲保证合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初13377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄幼玉上诉请求：撤销原判，将本案发回重审,或者改判驳回黄如明的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决侧重考虑刑民交叉问题，忽略保证合同成立的构成要件和保证合同的从属性。本案主合同应为保底的委托理财合同，系无效合同，且一审判决未查明担保对象是否存在，规避主合同单独认定担保协议合法有效，属认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决未查明主合同的债务人，也未明确上诉人的追索权，致使上诉人追索权无法实现。三、一审判决遗漏第三人，即辽宁恒辉新能源科技有限公司（以下简称恒辉公司）和汇广投资基金管理（北京）有限公司（以下简称汇广投资公司），程序违法。四、一审法院在没有调查取证的情况下，直接采信慈溪市公安局的决定和情况说明，认为恒辉公司和汇广公司的单个吸收资金行为不构成非法吸收公众存款，与关联案件的司法认定形成冲突。五、一审判决未保留上诉人遗产必要份额，损害上诉人的合法权益。六、一审判决主文清偿范围存在歧义，应将“遗产范围内”纠正为“遗产实际价值范围内”。综上,恳请依法支持上诉请求。 黄如明辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 余国冲未进行答辩。 黄如明向一审法院起诉请求：黄幼玉在继承邹永如遗产范围内和余国冲共同承担担保责任，返还黄如明314500元。 一审法院认定事实：2017年3月28日，黄如明与汇广投资公司、恒辉公司签订《秸秆炭化设备购买及委托管理协议》三份，约定黄如明合计投资390000元，代理期限为一年，并约定了黄如明委托恒辉公司管理运营该设备，黄如明获得相应收益等。同日，黄如明向案外人高申福支付投资款390000元。2017年11月9日，黄如明与邹永如、余国冲签订《担保协议书》一份，载明：“由黄如明投资的汇广投资基金管理有限公司投资股数3股，现在名称变更为辽宁恒辉新能源科技有限公司。总投资款为人民币叁拾玖万元整一事，由邹永如和余国冲担保投资一定能拿回投资本金金额叁拾玖万元整一事制定协议。如投资人在投资期间投资的公司出现意外或破产等原因不能拿回投资额本金由担保人邹永如和余国冲两共同承担，补齐投资人因公司原因不能拿回的投资额，款项以投资公司每月打到投资人银行卡为准。投资人拿到本金人民币叁拾玖万元整以后，本金外收益所得按收益20%作为保证人的收益返还给担保人。现在已返还A股总额柒万伍仟伍佰元整（75500元），未返还总额为人民币叁拾壹万肆仟伍佰元整（314500.00元），现在辽宁恒辉新能源科技有限公司按退还比例分6次完成投资退款给乙方黄如明，并在一年内全部退清本金和利息。如果一年内未退清全部余额，担保人要退给投资人未退清的余额。原汇广投资基金担保协议书作废。投资人：黄如明，担保人：邹永如、余国冲。签订日期：2017年11月9日”。因案外人恒辉公司未按约返还投资款，黄如明于2018年11月1日向一审法院提起诉讼，要求邹永如、余国冲承担保证责任。该院于2018年12月3日作出（2018）浙0282民初12512号民事判决，判决邹永如、余国冲承担归还黄如明款项314500元的担保责任。黄幼玉不服，向本院提起上诉。本院以黄幼玉之夫邹永如在上述判决送达前已经死亡为由，作出（2019）浙02民终182号民事裁定，裁定撤销一审法院（2018）浙0282民初12512号民事判决并发回重审。对此，一审法院重新立案受理后，以主合同即《秸秆炭化设备购买及委托管理协议》同类的其他部分投资者已经向公安机关报案，公安机关已经立案侦查，具体定性尚不确定为由，作出（2019）浙0282民初6860号民事裁定，裁定驳回黄如明的起诉。2019年8月12日，慈溪市公安局作出慈公（经）不立字〔2019〕50035号不予立案通知书，以没有犯罪事实为由，决定不予立案。为此，黄如明再次诉至一审法院。还查明，邹永如于2018年去世时与黄幼玉为夫妻，并有子女即邹云浩、邹云飞。黄幼玉并未明确表示其不继承邹永如的遗产，邹永如的子女邹云浩、邹云飞均表示放弃继承邹永如的财产。 一审法院认为：黄如明与邹永如、余国冲之间的保证法律关系依法成立并合法有效。因恒辉公司、汇广投资公司至今未履行归还投资款的义务，邹永如与余国冲应承担担保责任。因邹永如已经去世，黄幼玉作为邹永如的继承人，黄如明有权按照其与邹永如签订的协议在黄幼玉继承邹永如遗产范围内承担保证责任。黄幼玉辩称本案应裁定驳回起诉或中止审理，该院认为，即使恒辉公司与汇广投资公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，亦与本案是两个法律关系。本案保证合同效力的判断和认定属于民商事审判范围，不受恒辉公司与汇广投资公司是否构成非法吸收公众存款罪的影响。如上所述，涉嫌犯罪的当事人单个的行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变构成犯罪，况且慈溪市公安局已经做出了不构成犯罪不予立案的决定，故本案不符合“先刑后民”的条件，不应驳回起诉移送公安。黄幼玉辩称担保合同无效，该院认为，非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人吸收资金”行为的综合，从量变到质变，单个吸收资金行为仅是民事法律事实，不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，即犯罪行为与合同行为不重合，该行为仍然有效，而邹永如与黄如明签订的《担保协议书》系邹永如真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应有效。对黄幼玉的辩称均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，判决：黄幼玉在继承邹永如遗产范围内与余国冲共同返还黄如明投资款314500元，款于判决生效之日起七日内履行。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6018元，由黄幼玉在遗产继承范围内与余国冲共同负担，于判决生效后七日内交纳。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案黄如明与邹永如、余国冲之间的保证法律关系依法成立并合法有效。现恒辉公司、汇广投资公司未能归还投资款，应由邹永如与余国冲承担相应的担保责任。因邹永如已经去世，黄幼玉作为邹永如的继承人应在其继承遗产的范围内承担相应的保证责任。上诉人黄幼玉提出，本案涉嫌刑事犯罪，且主合同无效，担保合同亦无效。本院认为，因公安机关已作出不构成犯罪不予立案的决定，黄如明再次起诉符合法律规定。且本案系保证合同纠纷，与恒辉公司与汇广投资公司涉嫌的非法吸收公众存款行为，系不同的法律关系，一审法院对涉案《担保协议书》效力的认定于法有据。综上，黄幼玉的上诉主张理由不成立，本院不予支持。一审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6018元，由上诉人黄幼玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 颖 审判员 叶剑萍 审判员 杜海平 二〇二〇年八月三日 书记员 董佳嫱