山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1319号上诉人（原审原告）：严岩，男，1988年10月22日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学林，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓龙，男，1981年7月16日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：冯莅铧,莒县新城法律服务所法律服务工作者。上诉人严岩因与被上诉人陈晓龙追偿权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。严岩上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判；一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清楚，法律适用错误，导致结果错误。一审法院认定上诉人应当先向青岛三益砂浆有限公司（以下简称三益公司）主张权利，待其权利无法实现后，再向被上诉人主张权利，没有法律依据。第一，一审法院认定被上诉人在本次运输过程中不存在过错，是不恰当的。被上诉人在运输单据中签字，说明被上诉人对运输单中载明的地点及收货单位是知晓的，但被上诉人却没有按照运输单据中载明的地点卸货，存在明显过错，所以上诉人认为一审法院认定被上诉人不存在过错是不恰当的。第二、上诉人与莒县城阳水泥有限公司之间是运输合同关系，上诉人作为承运人有义务将托运人的物品安全无误的运输至托运人指定的地点。本案中上诉人雇佣的驾驶员即被上诉人没有将托运人的物品运输至指定地点，造成货物灭失，莒县城阳水泥有限公司基于运输合同关系，要求上诉人承担损失，符合法律规定。上诉人承担损失后，有权主张自己的权利。第三，上诉人赔偿莒县城阳水泥有限公司的损失后可以按照雇佣关系直接向被上诉人追偿。上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，被上诉人在从事雇佣活动过程中给第三人莒县城阳水泥有限公司造成财产损失，上诉人作为雇主赔偿了莒县城阳水泥有限公司的损失后，现在上诉人根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高院关于审理人身损害路偿案件赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定直接向被上诉人追偿完全符合法律规定。一审法院却认定上诉人必须再向三益公司主张权利后，才能向被上诉人主张权利，显然违反了法律观定，同时也明显侵害了上诉人的合法权益，也加重了上诉人的责任，三益公司现在明显没有偿还能力，在法院有很多执行案件都无法履行，现在一审法院却让上诉人再向三益公司主张相关权利，必然会进一步扩大上诉人的损失，这也明显不符合法律规定。第四，一审法院认定三益公司收到被上诉人错卸的水泥后应当返还给莒县城阳水泥有限公司，这也说明不当得利的权利主张主体应是莒县城阳水泥有限公司，而不是上诉人，莒县城阳水泥有限公司在不当得利和运输合间之间选择了运输合同要求上诉人承担损失，亦符合法律规定。第五，即使上诉人能够基于不当得利向三益公司主张权利，上诉人认为这与上诉人基于雇佣关系向被上诉人主张权利并不冲突，这是一个选择之诉，上诉人完全可以选择向一方主张权利，而不是一审法院认定必须先向三益公司主张权利之后才能向被上诉人主张权利。综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院查明案件事实，予以改判。陈晓龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，要求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。严岩向一审法院起诉请求：1.要求陈晓龙赔偿经济损失37968元；2.诉讼费由陈晓龙负担。一审过程中，严岩围绕诉讼请求向法庭提交了3份证据，证据1.有陈晓龙签名的莒县城阳水泥有限公司发货单一份，证实：2018年11月16日，严岩要求陈晓龙将涉案的该批水泥运送至青岛城阳二站，地点非常明确，严岩不存在指示性错误；证据2.有陈晓龙签名的三益公司过磅单两份，证实陈晓龙错误地将该批水泥运送到三益公司；证据3.莒县城阳水泥有限公司给严岩出具的证明一份，证实因陈晓龙的过错行为给严岩造成损失37968元。陈晓龙经质证对严岩提交1、2号证据的真实性无异议；辩称，该车水泥是莒县城阳水泥有限公司的，陈晓龙是按照公司的要求运送至三益公司，严岩无诉讼主体资格，城阳水泥公司可以要求三益公司返还不当得利；对证据3提出异议称，证据中没有法定代表人签字，是无效证据，无法证实城阳水泥公司将追偿权转让给严岩，也不能证实给严岩造成37968元的经济损失。一审法院认为，陈晓龙对严岩提供的1、2号证据的真实性无异议，且该证据与本案有关联性，一审法院确认为有效证据并予以采信。严岩提供的3号证据虽无法定代表人签字，证据形式存在暇疵，但该证据证明内容与与其他证据内容相互吻合，与本案有关联性，一审法院亦确认为有效证据并予以采信。根据双方当事人的陈述及确认的有效证据，一审法院认定事实：严岩系鲁Ｌ×××××、鲁Ｌ×××××水泥罐车车主，长期为莒县城阳水泥有限公司运送水泥，陈晓龙是严岩雇佣的驾驶员。2018年11月16日，莒县城阳水泥有限公司委托严岩将该公司生产的水泥型号为42.5级、79.1吨水泥运送至购货方青岛海诺达商贸有限公司指定的卸货地点青岛城阳二站。当日，陈晓龙跟随盛伟华驾驶的车主系王志龙、车牌号鲁Ｑ×××××运输车前往青岛送货，凌晨4、5点钟，陈晓龙和盛伟华将两车水泥错误地卸到三益公司。严岩、陈晓龙及王志龙、盛伟华发现卸错货后，即多次到三益公司协商处理，三益公司以陈晓龙卸错的水泥已使用完毕无法退还，双方就赔偿事宜多次协商处理未果。后，莒县城阳水泥有限公司扣该公司欠严岩运费37968元，抵顶该车水泥款。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.严岩是否具有追偿权；2.陈晓龙在是否存在过错，应否赔偿严岩的经济损失。关于第1个问题，莒县城阳水泥有限公司作为托运人委托严岩将该公司生产的79.1吨水泥运送至青岛海诺达商贸有限公司指定的卸货地点青岛城阳二站，收货单位和卸货地点在运输单中已经明确标明。莒县城阳水泥有限公司与严岩之间形成运输合同关系，严岩应当按照运输单中标明的卸货地点卸水泥。陈晓龙未按指定地点卸货，错误地将该车水泥卸到三益公司，造成货物灭失，莒县城阳水泥有限公司因此扣严岩运费37968元，抵顶给该公司造成的损失。严岩赔偿莒县城阳水泥有限公司的损失后，追偿权转移给严岩，严岩已享有对陈晓龙的追偿权，要求陈晓龙赔偿其损失。关于第2个问题，在严岩提供的证据1中，该车水泥的卸货地点非常明确为城阳二站，而陈晓龙却跟随盛伟华驾驶的运输车将水泥错误地卸到三益公司，在本次事件中，陈晓龙主观上虽无过错，但由于陈晓龙的疏忽、懈怠而未尽到合理的注意义务，因此，陈晓龙给严岩造成的损失应当承担适当的赔偿责任。但，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。三益公司收到盛伟华、陈晓龙错卸的水泥后，应当返还给莒县城阳水泥有限公司，现三益公司既不返还又不赔偿严岩的损失属于不当得利，严岩的损失应先向三益公司主张权利，待其权利无法实现后，再要求陈晓龙按雇员过失责任承担损失，现严岩在未向三益公司主张权利的情况下，直接要求陈晓龙赔偿其经济损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，一审判决：驳回严岩的诉讼请求；案件受理费375元，由严岩负担。二审中，被上诉人提交其与上诉人的谈话录音，以证明三益公司向上诉人出具了欠条并且上诉人已从三益公司拉出30吨水泥。上诉人对录音的真实性无异议，认为录音只能证明被上诉人如果积极到三益公司主张权利，上诉人可以在数额上作出让步，但实际当中被上诉人一直消极对待给上诉人造成了巨大损失，上诉人在录音中陈述的“要回1.5万元就够本”，表达的是剩余部分他自己承担，自认倒霉，上诉人实际赔偿莒县城阳水泥有限公司损失为37968元，该录音不能证明被上诉人的主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人系雇佣关系，被上诉人在完成上诉人安排的货物运输中负有安全将货物运输到指定地点的义务。本案中，被上诉人运送水泥前在发货单上签字，发货单上记载有购货单位及送货地址，被上诉人应当知道水泥应当运送的单位及地址，但被上诉人在运输水泥过程中未能将水泥运送到指定地点，而是错误的运到了三益公司，被上诉人作为驾驶员存在重大过失。对雇员在履行雇佣活动过程中给雇主造成的财产损害，雇主是否有权向雇员追偿，我国法律及司法解释尚无明确规定。但根据公平原则，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因存在重大过失致他人财产损害，雇主在承担赔偿责任后可以向雇员追偿，本案中上诉人作为雇主在对莒县城阳水泥有限公司进行赔偿后可以向雇员即被上诉人进行追偿。但鉴于本案损失的产生是三益公司收到被上诉人错卸的水泥未返还构成不当得利产生，上诉人应当先向三益公司主张权利，待其权利无法实现最终确定损失数额后，再就其实际损失要求被上诉人按照雇员过失责任承担相应责任。在上诉人未向三益公司主张权利的情况下直接要求被上诉人赔偿其经济损失，一审法院不予支持正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人严岩负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月六日法官助理王莹莹书记员刘一凤