天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0104民初32号原告（反诉被告）：天津天房建材有限公司,住所地天津市南开区育梁道原天津理工大学新北楼。法定代表人:阎国军，总经理。委托诉讼代理人:屈强，国浩律师(天津)事务所律师。委托诉讼代理人:穆笛，国浩律师(天津)事务所律师。被告（反诉原告）：华业东方建筑科技(北京)有限公司,住所地北京市朝阳区东四环中路41号嘉泰国际大厦A座。法定代表人:匡秀娟，总经理。委托诉讼代理人:商家永，男，该公司员工。委托诉讼代理人:贾春林，河北海滨律师事务所律师。第三人：天津市房信建筑工程总承包有限公司，住所地天津市南开区华锦路36号。法定代表人：蔡广，董事长。委托诉讼代理人：刘振超，男，该公司员工。第三人：秦皇岛渤海铝幕墙工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区峨眉山中路9号建设大厦812室。法定代表人：田辉，总经理。原告（反诉被告）天津天房建材有限公司（以下简称天房建材公司）与被告（反诉原告）华业东方建筑科技(北京)有限公司（以下简称华业东方公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月26日作出（2018）津0104民初428号民事判决，因原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均不服提出上诉，天津市第一中级人民法院以（2019）津01民终6205号民事裁定将本案发回重审。本院于2020年1月2日立案并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。重审期间，本院追加天津市房信建筑工程总承包有限公司（以下简称房信公司）、秦皇岛渤海铝幕墙工程有限公司（以下简称渤海铝幕墙公司）为第三人参加诉讼。原告天房建材公司委托诉讼代理人屈强、牧笛，被告华业东方公司委托诉讼代理人商家永、贾春林，第三人房信公司委托诉讼代理人刘振超到庭参加诉讼。第三人渤海铝幕墙公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天房建材公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担原告委托第三方整改费用57383.44元（委托第三方实际发生费用1181405.33元，减去欠付被告不含质保金的合同尾款1124021.89元，被告还需支付原告57383.44元）;2.判令确认原、被告签署的《天房.天拖Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗采购合同》（编号×××12）解除，免除原告支付合同总价款5%质保金的义务；3.判令被告支付合同总价款30%的违约金2116826.27元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2015年12月15日,原、被告签署了《天房·天拖Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗采购合同》，约定由被告负责上述地块项目住宅部分断桥铝合金窗供货及安装工作,工程具体进度时间以原告书面通知为准,如被告延误工期两次或总体工期延误达10日,原告有权解除合同,另选其它厂家,并要求被告按照合同价款30%承担违约金。合同签订后,原告以发送《联系单》形式向被告发出工作指令,以明确被告工期进度以及工作要求。被告在合同履行过程中多次出现供货安装工作滞后的情形,且部分工程质量不符合约定标准,严重影响工程整体进度。原告曾多次以工作联系函、律师函等方式督促被告完成工作,明确要求被告限期整改,否则另行委托第三方进行后续工作,所需费用由被告承担,从被告合同款中扣除。但被告在接收上述函件后并未予以明确回复或采取任何措施。为避免出现项目逾期竣工及延期交房之风险,原告委托第三方北京市金星卓宏幕墙工程有限公司进行后续工作,实际产生费用为1181405.33元,此费用系被告怠于履行合同所致,应由被告承担。经双方工程量对账单确认合同总价款为7056087.56元。原告已实际付款5579261.29元,上述整改费用与被告合同尾款1124021.89元（不包括质保金）相抵扣后,被告还应向原告支付57383.44元。此外,根据合同约定,被告在合同履行过程中多次发生工期延误行为，原告有权解除合同,另外被告未按时维修,原告可自行聘请其它单位维修,所需费用也可从质保金中扣除。现项目已于2017年6月竣工验收,在质保期内被告多次怠于履行维修义务,且经原告多次沟通无果,故原告有权解除合同,并另行委托第三方,所需费用从合同总价款5%的质保金中予以扣除,原告支付质保金义务应予以免除。同时,被告应承担违约责任,向原告支付合同总价款30%即2116826.27元的违约金，故起诉。华业东方公司辩称，被告与原告之间的合同关系只包含供货，不包含安装。双方签订的是采购合同，诉争合同第一条第三项约定了价格的构成，不包含安装费。诉争合同第一条第四项也明确了合同范围仅是铝合金窗本身。合同第四条中出现的安装内容，超出了合同第一条中的合同范围，属于无效的格式条款，对被告没有约束力，合同是原告草拟的。同理还有合同第七条中的安装内容。因为被告没有安装资质，实际履行过程中针对涉案五栋楼的铝合金窗安装是由房信公司与渤海铝幕墙公司单独签订的建设施工分包合同。被告不认可原告提出的解除合同，因为诉争合同已经履行完毕了，虽然关于供货的一手材料被告已经找不到了，但被告能确认已经供货完毕，因为原告是按进度付款的，现原告的付款进度已经到80%（不包含合同增项的价款），而根据诉争合同第六条约定的付款进度，所有货物供应完毕且安装完毕后原告付款至合同总结算价款的80%。华业东方公司向本院提出反诉请求：1.判令天房建材公司向华业东方公司支付剩余的20%货款以及增（变更）项供货款598001元共计2074827.27元；2.本案诉讼费由天房建材公司承担；3.（2018）津0104民初428号案件产生的鉴定费23000元由天房建材公司承担。事实和理由：双方于2015年12月15日订立了《天房.天拖F地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗采购合同》，华业东方公司在该合同中的义务仅仅是供货，即向诉争项目供应断桥铝合金窗。被告已经在合同约定范围内供货完毕，价值7056087.56元。另，按天房建材公司要求产生了合同外的增加和变更供货量，价值598001元。诉争项目工程竣工验收合格至今已逾两年，已达到合同约定的剩余20%货款的付款条件。天房建材公司拒付华业东方公司货款已经严重违约，故成反诉。天房建材公司针对华业东方公司提出的反诉请求辩称，请求驳回华业东方公司的全部反诉请求：1、华业东方公司在履行涉诉合同时存在多次迟延送货安装且工程质量不符合合同约定的标准，根据合同第五条第四款约定，天房建材公司向其发出联系单、律师函、告知函，天房建材公司委托第三方针对华业东方公司未完成的后续工作和整改工作进行施工，支出1181405.33元，减去不含质保金的合同尾款1124021.89元，华业东方公司还需支付天房建材公司57383.44元，故天房建材公司无需再向华业东方公司支付款项；2、根据合同第五条第四款约定，天房建材公司已经委托其他第三方单位完成了涉诉工程，故不同意支付华业东方公司质保金；3、涉案工程项目不存在增项，华业东方公司在原审案件中支付的鉴定费用应由其自身承担。第三人房信公司述称，房信公司在涉案工程中是总承包单位，诉争五栋楼的断桥铝合金窗采购、安装均是房信公司委托天房建材公司来进行。由于天房建材公司没有专业的安装资质，故应天房建材公司要求，房信公司和渤海铝幕墙公司签订了安装合同。但工程项目现场究竟是哪一方实际施工，房信公司并不掌握情况。整个过程中房信公司对接的只有天房建材公司，房信公司支付给渤海铝幕墙公司的款项也是根据天房建材公司的通知来安排付款。对房信公司与渤海铝幕墙公司之间是否结算完毕也并不知晓。第三人渤海铝幕墙公司未做陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）签订合同的情况：2015年2月6日，华业东方公司向天房建材公司出具《报价函：“1、一旦我方中选保证在225日历天内完成工程的施工（最终工期以最后合同为准）、2、我方承诺若我方未能按照合同要求的工期完成本工程，我方愿意接受本招标文件条款约定的处罚。3、一旦我方中选，我方保证该工程质量验收达到招标文件规定的合格标准……5、工程报价汇总表（表内显示分项工程面积12627.72㎡、材料单价607元/㎡、安装费65元/㎡，合计总价8485827.84元）”附《详细的工程报价书》备注说明：“本报价之外的旭格产品材料费用待业主和旭格方商定后，我方在采购和生产、安装环节将同比例收取企业管理费、税金；以及加工、安装、运输的损耗”。2015年12月15日，天房建材公司（甲方）与华业东方公司（乙方）签订《天房.天拖Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗采购合同》（合同编号×××12）。合同第一条“合同标的”第1项明确约定：产品名称为断桥铝合金平开窗，工程预估量（㎡）以实际完成量结算，单价1436元／㎡。第3项载明：“本合同为固定单价合同,工程量以现场统计并经现场甲乙双方、施工单位、监理单位及建设单位确认的工程量为准。合同单价中包括材料及损耗、运输、装卸、保险、辅料（外窗框与附框之间的聚氨酯等材料发泡胶，外窗框与墙体之间的中性硅酮建筑密封胶等）、利润、税金、配合费、保洁费、现场垂直运输等各项应由费用。在合同执行过程中合同单价固定不变，不因市场因素变动而调整。”第4项载明：“合同范围：天房·天拖Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗”。合同第四条“产品制作及责任”约定：1、本工程所有产品应满足设计参数要求，严格按照设计确认图纸要求进行加工，质量应符合《建筑装饰工程施工及验收规范》……等相关规范、规程的要求；2、……。3、……。4、合同签订后，乙方须与甲方、设计单位及建设单位积极配合，画出门窗制作小样,经设计单位及建设单位确认后进行产品制作。如产品出现形式、下料尺寸错误等制作问题时,由乙方负责。乙方应积极与设计单位沟通，保证供货的时间安排。如因设计的原因可能导致供货延期，乙方应及时书面通知甲方,否则甲方会按照双方约定的供货期要求乙方供货安装。5、甲方负责协调旭格产品的供货周期。6、乙方必须按设计图纸做好前期准备工作。7、乙方在完成窗的安装后做好成品保护，确保竣工验收时窗的完整性。8、乙方负责对所安装的断桥铝合金窗质量负责。9、乙方确保为本工程提供的产品通过天津市相关部门质量验收和节能验收及备案，并取得符合相关要求的建筑门窗节能性能标识。合同第五条“工期及质量要求”约定：1、……。2、工期要求：甲乙双方确认，本工程整体于2016年8月15日前全部施工完成，具体进度时间按甲方书面通知为准。3、质保期：产品质保期为工程竣工验收合格之日起贰年。4、质保期内如发生产品质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时内到现场进行维修,维修费用由乙方承担，因此给甲方及第三人造成的损失由乙方赔偿。经甲方一次书面通知后（通知可通过ＥＭＳ方式做出）,如乙方未能按时维修，甲方可自行聘请其它单位维修,相应费用从乙方工程尾款中扣除。经乙方维修或更换的产品，该产品的质保期自维修或更换完工之日重新计算，连续维修或更换的，质保期从最后一次维修或更换完工之日起重新计算。合同第六条“付款及结算方式”约定：1、钢附框全部安装完毕后，主框进场安装前40天，拨付本合同总价款的30%；2、主框安装完毕后7个工作日内拨付本合同总价款的15%;3、所有固定窗扇玻璃全部安装完成后7个工作日内，拨付本合同总价款的25%；4、开启扇及开启玻璃全部安装完成后7个工作日内，甲方拨付到本合同总结算价款的80%；5、工程全部验收合格且办理工程结算后，取得质量及节能验收合格证后7个工作日内,甲方拨付到本合同总结算价款的95%（申请拨款时需向甲方提供由乙方、甲方、施工单位、监理单位、建设单位签字验收合格的证明文件）；质保金为结算价款的5%，自竣工验收合格之日起贰年后7个工作日付清。7、乙方要求甲方付款前，应向甲方提供相应金额的增值税专用发票（17%税率）。合同第七条“违约责任”约定：1、乙方应严格按照甲方通知时间交货和安装，由于乙方违约不能按时交货和安装,乙方应提前7个工作日书面告知甲方,并征得甲方同意，否则应向甲方支付违约金。由于非甲方原因造成进度每延误一天（包括因乙方原因质量未达到合同规定的合格标准时因返工而延误的工期）乙方按照合同总价的0.3%的标准向甲方支付违约金，最高不超过合同总额的30%。若乙方未按照双方商定的日期进行分批供货和安装超过两次延误，或总的供货和安装日期延误10日的，甲方有权单方解除本合同,另选其他厂家，并要求乙方按照合同价款的30%支付违约金……3、乙方必须遵守合同约定，若因产品制作、采购规格、质量不合格，致验收不合格或逾期完工而给甲方造成损失的，应按照合同总价10%的标准赔偿因此给甲方造成的损失，不足部分甲方有权另行主张……6、若乙方依本合同约定应向甲方支付违约金的，甲方有权在应付未付款中直接扣除。(二)合同履行的情况：2015年12月17日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》，通知其在2016年1月20日前完成6、7、8号楼钢副框的供货及安装工作，同时尽快做好1、6、7、8、9号楼的图纸深化及确认工作。2016年1月13日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》，通知其在2016年1月30日前完成1、9号楼钢副框的供货及安装工作。2016年3月24日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》，通知其针对1、6、7、8、9号楼于2016年5月15日进场安装主框；于2016年8月10日前完成整体安装工作。2016年4月5日，华业东方公司向天房建材公司出具《工程验收单》：“进度情况：我司已完成了天房天拖项目美坪园1、6、7、8、9号楼住宅部分门窗钢副框安装工作，且经验收合格，请予以验收。”2016年4月18日天房建材公司在该验收单上盖章签字。2016年4月20日，华业东方公司与天房建材公司签订《工程量对账单》，载明工程量合计4913.71平方米、单价1436元/㎡、合计金额7056087.56元。备注：“此工程量及金额非实际完成的工程量及金额。实际工程量以总包、监理及收货单位确认的工程验收单为准”。2016年8月3日天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》，通知其承接的供货及安装工作存在以下问题：1、项目已经具备主框安装条件，合同中要求工期为2016年8月15日前全部施工完成，现结合实际情况已将整体完工日期调整至2016年9月10日；2、2016年7月28日双方协商一致，共同商定项目具体进场及完工计划，但华业东方公司未按照计划发货；3、为保证按照约定日期完工，华业东方公司因确保本工程的铝合金窗所需的旭格五金件及扇料在2016年8月10日前到达加工厂，如仍不能按照协商计划完成生产机安装，将严重影响整体工程进度。2016年8月22日天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》，通知其针对1、6、7、8、9号楼：1、于2016年8月31日前完成主框安装；2、项目外挂电梯将在2016年9月1日开始陆续拆除，于2016年9月10日前将全部玻璃及扇料送至现场并分配至所在安装层，如因电梯拆除后，因人工搬运延误工期，后果自负；3、2016年9月15日前完成整体安装工作。2016年9月1日，华业东方公司向天房建材公司出具《工程进度确认单》：“进度情况：我司已完成了天房天拖F地块（美坪园）项目1、6、7、8、9号楼住宅部分断桥铝合金窗全部主框的安装工作，请相关方予以确认。”2016年9月7日天房建材公司在该验收单上盖章签字。2016年9月9日，华业东方公司出具《承诺》：“现未安装窗樘数为139樘，其中因总包真石漆影响安装的樘数为67樘，现承诺总包清理好窗口后3天完成安装。”2016年9月14日，华业东方公司出具《工程安装联系函》：“我公司保证承诺：1.固定玻璃安装。我公司保证在2016年10月1日前完成天房天拖美坪园固定玻璃的安装。2.窗扇的安装。我公司保证在2016年10月15日前完成窗扇的安装（不包括旭格运输时间）及全部窗户安装完毕。特此承诺，以上若有延误，我公司将承担由此带来的一切后果和责任。”“在合同款项及时到账条件下，完成上述承诺张明”2019年9月26日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》，通知其未满足项目进度要求，后经双方再次确认完工时间为2016年9月28日固定玻璃安装完成，2016年10月15日全部门窗安装完成。要求华业东方公司严格履行合同，否则再次延期，将要求其承担违约责任及由此带来的一切损失。2019年9月26日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》，通知其项目马上面临验收，应在工程验收前取得所承接的住宅部分旭格型材产品的节能标识，但实际华业东方公司的节能标识办理工作还处在前期准备阶段，开展进度缓慢，要求其尽快落实相关工作。2016年10月12日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系公函》：“……在合同履行过程中，我司多次发函与贵司协调工程进度，按该项目进度要求，贵司并未满足，我司与贵司再次确认完工日期，贵司承诺2016年10月15日全部门窗安装完成。现贵司的窗扇加工及安装进展缓慢，若贵司仍不能按照承诺完工日期完成该项目铝合金窗的安装，将严重影响该项目内装的工程进度及质量，并拖延整体工程完工，望贵司按照双方再次约定日期完成全部工程。如贵司再次延误，我司将按照合同条款严格执行。”2016年11月3日，华业东方公司出具《承诺书》：“我司针对天津天房天拖美坪园项目，承诺2016.11.10所有门窗封闭完成，封闭完成后，天房建材公司按合同约定支付材料款，其中70.5万元直接背书给旭格国际建材（北京）有限公司，其款项从华业东方建筑科技（北京）有限公司的工程款中扣除。付款前华业东方建筑科技（北京）有限公司可给天津天房建材有限公司开具等额的增值税专用发票，特此承诺。”2016年11月7日，华业东方公司向天房建材公司出具《工程进度确认单》:“进度情况：我司已完成了天房·天拖F地块（美坪园）项目1、6、7、8、9号楼住宅部分断桥铝合金窗全部开启扇安装工作，请相关方予以确认。”该《工程进度确认单》未有任何单位盖章确认，仅注明“未按进度完成，相关单位不予确认。”（原审案件中该证据无这段注明内容，配套的付款审批报告均签字，备注付款方式：开启扇及开启玻璃全部安装完成后7个工作日内，甲方拨付到本合同总结算价款的80%）2016年11月8日，涉案项目的建设单位天津天房融创置业有限公司向总包单位房信公司、天房建材公司发送《罚款通知单》：“天房·天拖项目美坪园外檐窗及外檐铝板施工进度严重滞后，自贵司进场施工外檐窗及铝板以来，进度严重滞后，经我方及监理多次督促，到目前为止仍未完成外檐窗的安装及外檐铝板的收口。现根据现场的施工安装情况对美坪园2＃、3＃、5＃楼外檐窗外以5万元罚款，对1＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼外檐窗外以10万元罚款，对外檐铝板分包单位处以2万元罚款。并限贵司立即组织好人力、物力、财力确保11月15日前外檐窗及外檐铝板完成达到验收条件，确保节能验收。”2016年12月7日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系公函》：“……在合同履行过程中，我司多次发函与贵司协调工程进度，按该项目进度要求，该项目早该全部安装完成，但贵司未能满足要求，目前仍有约500块玻璃未能安装，导致项目内部装修受损，严重影响工程整体进度及质量。如我司于2016年12月12日前未接到贵司关于玻璃厂家生产机到货时间承诺书及贵司于2016年12月30日前完成全部玻璃（按合同约定玻璃配置）安装工作的承诺书，我司将联系其他铝合金窗协作厂家，完成相关的玻璃安装工作，所需费用将从贵司的工程款中扣除……”。2016年12月13日，华业东方公司向天房建材公司发出《联系公函》：“……目前工程进入收尾阶段。全部到场的玻璃中，缺少一部分玻璃，鉴于此种情况，我司现与贵司协商如下：1.我司将在2016年12月15日前提供此部分破损玻璃的具体数量及尺寸给贵司；2.我司接受贵司联系其他玻璃加工厂商加工此部分玻璃，并同意此部分费用从我司工程款中扣除；3.贵司订购的玻璃于2016年12月20日起陆续到达现场，我司承诺于2016年12月30日前完成本项目全部安装工作；4、如后补玻璃于2016年12月20日陆续到场，货到后4小时内我司无人安装，可由贵司安排安装人员安装，费用从我司工程款中扣除。其他未完成工作，我司按合同约定执行。”2017年2月20日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》：“……现由于该项目将在2017年6月份交房，工期紧张，贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，现针对此项目中贵司未完成的工作提出以下要求，望贵司做好如下工作安排：1、2017年2月24日前完成窗户淋水及气密性试验，并提交相应报告于总包单位资料室相关人员。2、2017年2月28日前完成所有（包括住宅和公共部分）打胶及胶条安装工作（包括卫生间主副框间需打胶，3层以下石材胶）。3、2017年2月28日前完成所有窗户把手安装工作。4、2017年2月28日前完成所有玻璃安装工作，包括年前遗留的部分玻璃。5、住宅部分纱窗样品在2017年2月24日之前交给监理单位进行封样，并于2017年3月20日前完成所有纱窗安装工作……”2017年3月10日，天房建材公司委托北京观韬（天津）律师事务所向华业东方公司发出《律师函》：“……2017年2月20日，因贵司供货及安装工作严重滞后，天房建材再次以《联系单》方式要求贵司按照工作进度进行工作安排，就纱窗事宜明确要求贵司将住宅部分纱窗样品在2017年2月24日之前交于监理单位封样，并于2017年3月20日前完成所有纱窗安装工作。但截止目前，贵司仍未进行纱窗供货工作，亦未对此采取任何补救措施或工作安排，直接导致纱窗安装工作无法按时完成，严重延误了天房建材美坪园项目的施工工程进度。现天房建材要求贵司及时提供与纱窗厂签订的加工合同，且保证纱窗厂尽快安排加工生产，否则将委托第三方完成供货及安装，所需费用将在公司工程款中予以扣除……请贵司在收到本函之后起1日内，以书面方式确认天房建材的纱窗供货事宜，并向天房建材提供与纱窗厂签订的加工合同，且保证于2017年3月13日纱窗厂即可进行加工生产工作，2017年4月10日前完成安装，否则天房建材公司将于2017年3月13日采取相应措施，另行委托第三方完成纱窗供货工作，所需费用直接从贵司工程款中扣除……”。2017年3月20日，天房建材公司（买受人，甲方）与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司（出卖人，乙方）签订《天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗玻璃及纱窗采购合同》（合同编号：×××01），合同范围是天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分1、6、7、8、9号楼的断桥铝合金窗的纱窗供货安装、部分玻璃的供货及部分玻璃的搬运付款及结算方式为全部玻璃工地现场且全部纱窗安装完成后7个工作日内，拨付工程量总价款的95%；质保金为结算价款的5%，自竣工验收合格之日起6个月后的7个工作日内付清。双方签订的《工程量对账单》载明工程量194.75㎡，单价1436元／㎡，总价279661元。北京市金星卓宏幕墙工程有限公司出具《确认单》载明上述合同款项于2019年12月31日全部结清（2017年4月19日支票265677.95元，收据13983.05元）。2017年3月23日，天房建材公司向华业东方公司发出《联系单》：“……现由于该项目将在2017年6月份交房，工期紧张，贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，现贵司尚未完成工作如下：1、打胶工作尚未完成，不合格的未做整改。2、玻璃扣条不合格的未做调整。3、五金件未进行调整。4、破损玻璃尚未进行更换。5、部分玻璃胶条仍需调整。6、部分窗框安装不合格且未进行整改。针对以上问题，我司要求贵司在2017年3月31日前完成所有相关工作……”。2017年4月1日，天房建材公司委托北京观韬（天津）律师事务所向华业东方公司发出《律师函》：“……2017年3月23日，因贵司安装工作滞后，且工程质量不符合合同约定标准，严重影响工程进度，天房建材再次以《联系单》方式督促贵司完成工作任务，其中包括于2017年3月31日前完成打胶工作，并对打胶不合格之处及部分窗框安装不合格之处予以整改。但截止目前，贵司仍未完成打胶及整改工作，亦未对此采取任何补救措施或工作安排，直接导致安装工作无法按时完成，严重延误了天房建材美坪园项目的施工工程进度。现天房建材要求委托第三方完成后续安装整改工作，但所需费用将在贵司合同款中予以扣除……请贵司在收到本函之后起1日内，以书面方式回复天房建材后续工作交接事宜。如未按时收到回复，天房建材将委托第三方完成后续工作，所需费用直接从贵司合同款中予以扣除。若贵司不予配合，仍视为怠于履行合同义务，本所律师将依委托人天房建材公司指令，不排除采用司法途径解除要求贵司承担违约责任及造成工程延期损失的赔偿责任。”2017年4月3日，涉案项目监理部向房信公司发送《监理联系单》：“经竣工预验收2＃、3＃、5＃楼单位总体工程质量符合验收标准，但存在以下问题需要整改，按建设方要求，请于2017年4月15日前整改完成，整改后报项目监理机构检查落实。需要整改的问题：1.护栏胶打胶均不合格；2.卧室、客厅窗打胶不平整；3.五金件、压条大多数都不合格；4.窗开关不灵活……”。2017年4月24日，涉案项目监理部向房信公司发送《监理联系单》：“经我监理部多次巡查，发现存在以下质量问题仍未按照监理通知单（2017年3月18-2017年3月27日）进行整改。现再次重申，要求你部立即整改落实，以免耽误总体竣工日期：1.厨房、卫生间窗副框与主框基本安装不正，客厅、卧室窗个别附框与主框安装不正；2.打胶与密封胶条的安装基本不符合要求，各户厨房、卫生间打胶应保持一致；3.窗扣条安装不符合要求，且部分窗少扣条；4.窗玻璃破损严重；5.窗扇大部分开启不灵活，部分窗少把手；6.部分窗主框由凹陷。要求你部严格按照整改样板进行整改并于本月27日前完成所有工作，在自检合格的基础上向我部报验，保证如期交付合格工程。”2017年4月25日，天房建材公司向华业东方公司出具《联系单》：“现由于该项目将在2017年6月份交房，工期紧张，贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，针对贵司未完工作，我司多次发出联系函与贵司保持联系（2017.2.20-2017.3.23），截止2017年4月25日贵司仍未完成工作如下：1、窗扣条变形、打胶不顺直；2、窗扇开启不灵活及部分玻璃破损；3、厨房与卫生间窗附框安装不在同一平面，需拆改主框重新打胶，保持厨房与卫生间交工标准一致；4、窗框表面有划伤；针对以上问题，望贵司给予高度重视，我司要求贵司严格按照整改样板进行整改，并在2017年4月27日前完成所有相关工作，如贵司不能按时完成以上工作，我司将委托第三方完成后续工作，所需费用直接从贵司合同款中予以扣除，并依照合同中约定条款追究贵司相应的违约责任。”2017年4月29日，天房建材公司（买受人，甲方）与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津黄河道分公司（出卖人，乙方）签订《天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗整改采购合同》（合同编号：×××02），合同范围是天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分1、2、3、5、6、7、8、9号楼的断桥铝合金窗竣工验收合格及交付业主验收合格的所有后续整改工作（包括但不限于窗扣条的整改、五金调整、破损玻璃的重新更换及安装、不合格窗主框的拆除并重新打胶、窗框划痕的修补处理、整体门窗的排查检修等相关整改工作），付款及结算方式为工程全部验收合格后7个工作日内，拨付1062160.83元；交付业主合格后的7个工作日内，拨付合同附表中涉及的工程整体维修、验收、交付业主前的对应费用233157.26元；质保金为40061.39元，自竣工验收合格并且交付业主合格之日起6个月后的7个工作日内付清。双方签订的《工程量对账单》载明工程量929.93㎡，单价1436元／㎡，总价1335379.48元。2017年6月14日天房建材公司通过支票付款1062160.83元。2017年7月15日北京市金星卓宏幕墙工程有限公司申请《交房验收单》，申请进度部位：“维修范围：1、2、3、5、6、7、8、9号楼1、南立面护栏部位墙体胶维修完成2、拆除护栏并进行恢复已完成3、厨房及卫生间改框、内外墙体胶重新打注已完成4、整体维修、验收、交付业主（工作范围：扣条调试、五金调试、胶条修复、密封胶修复）已完成……”。天房建材公司于2017年7月20日通过支票付款200000元、于2017年12月4日通过支票付款33157.26元、于2019年4月1日通过支票付款20000元、20061.39元。2017年5月24日，天房建材公司向华业东方公司出具《联系单》：“现由于该项目将在2017年6月份交房，工期紧张，贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，针对贵司未完工作，我司多次发出联系函与贵司保持联系，均无实质性进展。现针对与贵司签订的合同中明确规定的交房前贵司应负责对承接范围门窗进行保洁事宜再次协调，望贵司进行配合。现要求贵司严格按照合同履行义务，并在2017年5月27日前完成所有相关工作，如贵司不能按时完成合同中所规定的保洁工作，我司将委托第三方完成后续工作，所需费用直接从贵司合同款中予以扣除，并依照合同中约定条款追究贵司相应的违约责任。”2017年5月27日，天房建材公司向华业东方公司出具《联系单》：“现由于该项目将在2017年6月份交房，工期紧张，贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，针对贵司未完工作，我司多次发出联系函与贵司保持联系，均无实质性进展。现针对与贵司承接范围的门窗现场多樘破损（后附详细需要补片工程量清单），因立刻进行玻璃补片事宜再次协调，望贵司进行配合。线要求贵司严格履行合同义务，针对贵司应进行玻璃补片事宜在2017年5月28日前以书面形式对我司进行回复，并在2017年5月31日前完成所有相关工作，如贵司不能按时回复我司并完成玻璃补片工作，我司将委托第三方完成后续工作，所需费用直接从贵司合同款中予以扣除，并依照合同中约定条款追究贵司相应的违约责任。”2017年5月31日，天房建材公司（买受人，甲方）与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津黄河道分公司（出卖人，乙方）签订《天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目验收阶段住宅部分铝合金窗采购合同》（合同编号：×××04），合同范围是天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分1、2、3、5、6、7、8、9号楼及住宅部分公共区域的铝合金窗保洁工作以及破损玻璃采购工作。付款及结算方式：工程全部验收合格且玻璃全部到场后7个工作日内，甲方拨付到本合同总结算价款的95%；质保金为结算价款的5%，自竣工验收合格之日起6个月后7个工作日付清。合同附表显示1、6、7、8、9号楼保洁工程量及费用明细合计价格23585.81元、玻璃补片合计价格3928.28元。北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津黄河道分公司出具确认单，载明上述合同项下款项于2019年12月31日全部结清。2017年6月8日，华业东方公司向天房建材公司发出《联系单》：“对于贵司于2017.5.27给我司发出的17-005号联系单，现我司做出如下回复：对于35块玻璃的补做和安装，我司同意由贵司安排联系生产，但安装由我司来负责；对于其他整改项目，我司不予承认，因为在此工程安装工作由贵司指定的施工队接手之前，我司的五金件调试已经完成，并且附件没有丢失的情况。请贵司核实！对于我司给贵司的工作造成的不便请贵司谅解！”2017年7月1日，天房建材公司（买受人，甲方）与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司天津黄河道分公司（出卖人，乙方）签订《天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目1＃、6＃～9＃楼住宅部分断桥铝合金窗质保采购合同》（合同编号：×××02），合同范围是天房·天拖Ｆ地块（美坪园）项目1、6、7、8、9号楼住宅部分断桥铝合金窗质保工作。2019年9月9日，天房建材公司通过支票付款200000元。2017年8月8日，天房建材公司（买受人，甲方）与北京东方泰洋装饰工程有限公司（出卖人，乙方）签订《天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗五金件采购合同》（合同编号：×××05），合同范围是天房·天拖项目Ｆ地块（美坪园）项目住宅部分8号楼的部分断桥铝合金窗五金件的供货及安装。2017年11月7日，双方签订《对账单》，载明总价53031.48元。2017年8月22日北京东方泰洋装饰工程有限公司申请的《五金更换验收单》通过验收。天房建材公司于2017年12月5日付款51440.54元、1590.94元。2017年8月21日，天房建材公司委托北京观韬（天津）律师事务所向华业东方公司发出《律师函》：“1、……现美坪园项目已完成竣工验收并交付业主。在采购合同履行期间，由于贵司安装、订货工作滞后，且工程质量不符合同约定标准，严重影响工程进度，天房建材曾多次以工作联系单和律师函的方式督促贵司完成工作，均未达到预期目的。2、天房建材分别于2017年3月10日、2017年4月1日委托本所向贵司发出律师函，明确要求贵司在约定时间内予以回复并完成美坪园项目收尾工作，否则将委托第三方完成后续工作，所需费用将从贵司合同款中予以扣除。贵司接收律师函后，在函告要求期限内未予以明确回复或采取任何措施。为避免项目风险以及损失扩大，天房建材委托第三方完成项目后续收尾工作，已实际产生的费用理应在贵司合同款中予以扣除。3、2017年8月3日，贵司派代表与天房建材商谈结算等事宜。截至目前，贵司实际工程量结算金额为7056087.56元，依约定在项目工程竣工验收合格后的节点，天房建材应向贵司付款至合同总价款95%，即6703283.18元。事实上天房建材已向贵司支付5579261.29元。尚未支付的1124021.89元应当包含用于支付委托第三方进行后续收尾工作所产生的费用，以及贵司所施工的8号楼部分窗扇开启方式与设计图纸或样板间开启方式不符，而需要重新更改五金件所产生的费用。但实际发生费用已超出尚未支付款项。鉴于贵司怠于履行合同义务，天房建材考虑继续委托第三方承接美坪园项目维保工作，将尚未支付的合同价款以及质保金均予以扣除，用于支付委托第三方所需费用，并留作美坪园项目质保金。贵司代表当时表示需会公司与上级领导商议后答复。4、2017年8月8日，天房建材接到贵司执行董事王旭的电话通知，表示贵司不同意8月3日谈判的解决方式。考虑到贵司在合同履行期间存在多次延误工期、产品质量达不到要求、安装工人不能及时到场处理等问题，贵司一直怠于履行合同义务，此违约行为已严重延误了美坪园项目工程进度，且损害了天房建材的合法权益。现天房建材决定委托本所正式函告贵司，继续委托第三方承接美坪园项目的维保工作，且扣除尚未支付至贵司的合同款以及质保金……”天房建材公司认可涉案工程竣工验收日期为2017年6月28日。（三）关于诉争合同的已付款情况：天房建材公司于2016年6月12日向华业东方公司付款2116826.27元；于2016年7月14日付款458413.13；于2016年9月9日付款600000元；于2016年10月8日付款1764021.89元；于2016年11月7日付款400000元；于2016年11月25日付款240000元，以上合计5579261.29元。（四）其他事项：华业东方公司主张与天房建材公司之间发生《工程量对账单》以外的变更和增项供货，为此提交天津市新天地建筑设计有限公司发出的《工程变更图纸通知单》复印件2张。一张落款为“2016年03月31日”，变更内容为美坪园6、7、9号楼飘窗反增加开启扇；一张落款为2016年4月26日，变更内容为：“3、6后楼住宅二层原样板间外窗改为同最终二次设计一致。”在原审案件中，华业东方公司针对该问题向本院申请对铝合金窗是否存在重复加工，是否增加供货量以及增加的铝合金窗的供货量价值进行价格评估。国宏新价格评估集团有限公司天津分公司出具《价格评估报告》，结论为：价格评估标的在价格评估基准日的价格为598001元（其中重复加工制作的铝合金窗的价格为178667元，设计变更导致的铝合金窗增加供货量的价格为419334元）。华业东方公司支付评估费23000元。天房建材公司不认可存在工程增量，提交2016年4月11日《天房天拖项目美坪园窗制作及安装工程住宅1＃、6＃、7＃、8＃、9＃门窗大样图施工图》，主张该份施工图系华业东方公司施工安装的最终依据，与最终竣工验收现场一致。对此，华业东方公司认可该施工图是最终验收的依据。另，为查明本案诉争合同是否包含铝合金窗的安装内容，本院依职权追加房信公司和渤海铝幕墙公司为第三人参加诉讼：1、房信公司主张针对涉案工程的铝合金窗，房信公司全权委托天房建材公司进行采购及安装，由于天房建材公司缺乏相应的专业安装资质，故应天房建材公司安排，房信公司（承包人）与渤海铝幕墙公司（分包人）签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程范围为天房天拖F地块（美坪园）项目1、6、7、8、9号楼住宅部分断桥铝合金窗安装，工程总量预估为5693.44平米，总价341606.4元，工期为2016年1月15日-2016年8月15日。但房信公司对现场施工究竟由哪方进行并不知晓，整个过程都只和天房建材公司对接，包括于2016年10月28日向渤海铝幕墙公司支付147411.3元、于2017年1月3日支付88446.78元也是根据天房建材公司的通知安排付款。房信公司与天房建材公司于2015年12月15日签订《天房·天拖F地块（美坪园）项目住宅部分的公共区域及商业部分断桥铝合金门窗销售合同》、《天房·天拖F地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗销售合同》；于2016年4月13日签订《天房·天拖F地块（美坪园）项目商业部分断桥铝合金门窗销售补充合同一》；2、截止本案判决前，渤海铝幕墙公司一直未予回复本院上述与房信公司之间签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》的实际履行情况。本院认为，本案争议焦点为：一、本案诉争合同性质问题，涉及合同履行是否包括铝合金窗的安装工程；二、原告主张的违约金及损失是否有事实依据和法律依据；三、原告主张解除合同及免除支付质保金义务是否有事实依据；四、被告主张的变更和增加项目是否有事实依据。对上述问题，本院逐项分析如下：第一个争议焦点：1、被告在《报价单》中的工程报价即包含安装费；2、双方的采购合同中明确提到工程预估量以实际完成量结算、合同单价包括材料装卸、被告在完成窗的安装后做好成品保护、对工期的要求等内容；3、双方之间的往来联系函件均涉及施工安装工作的内容，尤其是被告出具的几次函件内容对此均有体现；4、被告认可的“供货量”结算依据是明确载明“工程量”而非“供货量”的《工程量对账单》；5、第三人房信公司作为项目承包建设单位明确承认与第三人渤海铝幕墙公司之间签订分包合同的目的是解决原告并无安装资质的问题，其并未实际参与分包合同的履行，对应的分包内容完全由原告负责，而第三人渤海铝幕墙公司几经本院追问始终拒绝向本院说明上述分包合同的履行情况。综合以上几点，被告关于与原告之间的合同关系不包含施工安装的抗辩意见与上述查明事实不符，本院不予采信，认定本案诉争合同涉及安装工程，应按照建设工程施工合同纠纷进行审理。第二个争议焦点：诉争合同明确约定被告应严格按照原告通知时间交货和安装，由于被告违约不能按时交货和安装，应提前7个工作日书面告知原告，并征得原告同意，否则应向原告支付违约金。如果被告未按照双方商定的日期进行分批供货和安装超过两次延误，或总的供货和安装日期延误10日的，原告有权单方解除本合同，另选其他厂家，并要求被告支付合同价款30%的违约金。现原、被告均未提交任何显示被告履行供货及安装的直接证据，只能从履行过程中双方间往来函件内容进行分析：诉争合同约定工程整体于2016年8月15日前完工，《联系单》显示上述完工日期先后被调整至2016年9月10日、2016年9月15日。但从之后双方之间的函件往来可以看出，原告多次催促被告按时完成供货及安装工作，但被告亦多次承诺于2016年9月14日、11月3日、2016年12月30日完成本项目全部安装工作。之后被告仍反复违反承诺，到2017年6月8日的联系单中仍显示未完成部分玻璃的补做和安装。被告对这些往来函件的真实性认可，但主张对其没有约束力，安装内容只是协助配合并非合同义务，该项抗辩意见与诉争合同内容不符，本院不予采信。被告未提供其积极履行合同义务的直接证据，对其迟延履行抗辩称系因原告协调导致旭格产品未能及时供货造成，但对此未提交有证明力的证据，故本院对上述函件的内容予以采信，能够证明被告未完全履行的违约事实，应承担相应的违约责任。但原告在本案中既主张被告承担违约造成的损失，又主张被告给付合同约定的违约金，且该违约金已明显超过原告主张的损失金额，缺乏法律依据。原告提交的与案外人另行签订的五份合同中，后两份合同均发生在涉案工程竣工验收之后，属于工程维保性质，考虑到工程最终验收前的收尾工作原告委托案外人施工因素的介入，无法认定该工程维保与被告的违约行为建立直接因果关系，不应纳入原告就诉争合同的损失范围内。本院以原告就诉争合同的实际损失为基础，兼顾涉案工程的进度、合同的履行情况，当事人的过错程度等综合因素，酌情调整违约金为986200元。第三个争议焦点：本案中原告虽主张被告供货不足，但又无法提供被告具体的实际供货量，而在原审案件中原告提出被告的违约事实并不包括供货不足问题，且在2017年8月21日的《律师函》中原告明确提到“贵司实际工程量结算金额为7056087.56元”，故对原告的该项主张本院不予采信。在此基础上，涉案工程竣工验收合格之日至今已逾两年，诉争合同已无解除的意义，质保金系担保如出现工程质量问题施工单位应履行的维修义务，可以在施工单位未履行维修义务另找他人进行维修产生的费用中予以扣除，而非直接免除支付质保金的义务，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。第四个争议焦点：被告提交的两张工程变更图纸通知单，一张落款时间早于原、被告均认可为最终施工验收依据的大样图施工图，而大样图施工图又早于《工程量对账单》，故被告辩称增加的项目不包含在《工程量对账单》内的意见缺乏可信度及证据支持，本院不予采信；另一张落款时间虽晚于大样图施工图，但其中提到变更项目为同最终二次设计一致，但被告既无法提供此处“最终二次设计”的具体指向，也无法说明针对6号楼住宅二层样板间外窗的第一次供货安装的具体情况，故本院无法确信其在被通知设计变动之前已经加工生产供应了需要更改的外窗。综合以上分析，对被告提出的该项反诉请求及主张对应的鉴定费用，本院不予支持。综上所述，原告针对诉争合同欠付工程款金额为1476826.27元（7056087.56元-5579261.29元），扣减被告应承担的违约金986200元，原告还应向被告支付490626.27元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）天津天房建材有限公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）华业东方建筑科技（北京）有限公司给付工程款项490626.27元；二、驳回原告（反诉被告）天津天房建材有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）华业东方建筑科技（北京）有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24194元，由原告（反诉被告）天津天房建材有限公司负担12922元，由被告（反诉原告）华业东方建筑科技（北京）有限公司负担11272元。反诉案件受理费10300元，由原告（反诉被告）天津天房建材有限公司负担7251元，由被告（反诉原告）华业东方建筑科技（北京）有限公司负担3049元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘玉梅审 判 员  张惟威人民陪审员  孟凡祎二〇二〇年八月二十五日书 记 员  张 于附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。