贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4489号上诉人（原审原告）：陶智忠，男，汉族，1964年11月19日出生，住安徽省马鞍山市花山区。被上诉人（原审被告）：段德龙，男，汉族，1981年10月23日出生，住贵州省赤水市。上诉人陶智忠与被上诉人段德龙合伙协议纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陶智忠上诉请求：一、依法撤销赤水市人民法院（2020）黔0381民初772号民事判决，并改判被上诉人支付上诉人合伙投资款及利润合计992986.50元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已经认定上诉人与被上诉人的投资款和被上诉人已领取的款项，因此本案无需审计，且双方在合伙期间的债权债务关系明确，故请求上诉人的上诉请求。段德龙未提交书面答辩意见。陶智忠向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告向原告返还合伙投资款745999.00元、支付合伙利润259000.00元，合计1004999.00元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：陶智忠与段德龙均不具有国家公务员或者事业单位工作人员的身份性质。2017年7月30日，陶智忠与段德龙签订《合作协议》，该协议载明如下主要内容：甲方：段德龙乙方：陶智忠。第一条项目名称。1、项目名称：赤水市产业路建设项目；2、建设地点：赤水市范围内。第二条工程承包单价、付款方式和结算方式。1、工程承包单价：以甲乙双方与业主方签订的施工合同为准；2、付款方式：以甲乙双方与业主方签订的施工合同为准。工程竣工后，经相关单位验收合格拨付工程款后，甲乙双方与业主方签订的合同工程款到账后，除去甲乙双方成本，甲乙双方各占利润的百分之五十。第三条合作日期。2017年7月18日至2月18日（庭审中，陶智忠与段德龙均认可该2月18日，系指2018年2月18日）。第四条甲乙双方责任和义务。甲方负责协调处理施工项目区内纠纷调处，工程验收及拨付工程款，本协议签订之日起，乙方负责支付工程所需的费用共计六十万元，待乙方六十万元支付完后，所有的付款依据必须甲乙双方签字认可生效，后期所需款项由乙方支付。第五条甲乙双方责任和义务。1、甲方与乙方和业主方签订的合同均为共同所有，任何一方因不按照合同约定导致项目受到损失的，另一方有权终止合同，导致项目受到损失的一方承担一切责任；2、甲乙双方必须对施工安全负一切责任，并保证自身安全，对自身安全负责，造成伤害的，甲乙双方自行承担，另一方不承担任何连带责任；3、甲乙双方必须按时支付民工工资及材料等相关费用，不得拖欠农民工工资，如因差欠劳动者报酬而发生上访闹事等案（事）件，由乙方承担造成的一切损失和法律责任。第六条违约责任。1、如甲乙双方不按照约定进行协商和不服从安排的，一切损失由违约方自行负责并承担给另一方带来的一切损失；2、如甲乙双方不履行合同或在施工中未经甲、乙双方协商，自行撤出施工现场，致使工程造成损失，一切责任由违约方承担。第七条合同争议。本合同发生争议时，双方协商解决，若通过协商达不成协议，可通过合同归属地人民法院解决。第八条其他事宜。本合同未尽事宜，经双方约定可签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。第九条合同生效和终止。本合同一式二份，甲、乙双方各执壹份，经双方签字之日起生效，工程竣工拨付工程款后合同自然终止。（1）2017年8月1日，段德龙与赤水市官渡镇新华村委会就新华村米豆湾至水池湾公路项目1.05公里，签订《公路施工合同》，2017年10月31日，段德龙与赵植群签订《合作协议》，将该公路项目以80000.00元的价款转让给赵植群施工。（2）2017年9月15日，段德龙与赤水市官渡镇渔湾村委会就渔湾村碾滚坝至田坝公路项目1.85公里，签订《产业路项目施工合同》。（3）2017年9月28日，段德龙与赤水市白云乡平滩村委会就平滩村十字路至犁源坪公路项目1.43公里，签订《公路施工合同》，2017年10月20日，段德龙与**签订《合作协议》，将该公路项目以90000.00元的价款转让给**施工。（4）2017年12月20日，段德龙与赤水市旺隆镇富顺村委会，就富顺村向家沟至杉林公路项目1.95公里、富顺村观音坪至黑坪子公路项目4.51公里、富顺村新房子至新屋基公路项目1.2公里、富顺村狗跳岩至插腊园公路项目1.41公里、富顺村沙田至胖官老公路项目1.33公里分别签订《产业路建设施工合同》。前述八条产业路项目总里程为11.76公里，扣除转让的官渡镇新华村米豆湾至水池湾公路项目1.05公里及白云乡平滩村十字路至犁源坪公路项目1.43公里后，尚有9.28公里，陶智忠、段德龙一致确认系双方的合伙经营范围，按单价150000.00元/公里计算，合伙工程价款为1392000.00元，加上前二条公路项目转让款170000.00元，总价款为1562000.00元。2018年1月3日，段德龙与赤水市官渡镇玉皇村委会就玉皇村南白公路项目约5公里签订《公路施工合同》，约定工程工期为2018年1月2日至2018年8月30日。段德龙为此主张该工程系与陶智忠的合伙工程，陶智忠不予认可，段德龙未向本院举证证明陶智忠有合伙的共意及实际合伙的事实存在。陶智忠与段德龙签订《合作协议》后，陶智忠与段德龙投入资金情况，本院查明如下。一、陶智忠投入资金情况如下：（1）、2017年9月3日出资6490.00元，段德龙签字认可；（2）、2017年9月10日出资15610.00元，段德龙签字认可；（3）、2017年9月17日出资17795.00元，段德龙签字认可；（4）、2017年9月27日出资122424.00元，段德龙签字认可；（5）、2018年1月5日出资227450.00元，段德龙签字认可；（6）2017年8月28日出资20940.00元，段德龙签字认可；（7）、2017年10月4日出资15800.00元、3150.00元，段德龙签字认可；（8）、2017年8月29日至2017年9月29日期间出资143930.00元，段德龙签字认可；（9）、2018年1月14日出资35135.00元，段德龙签字认可；（10）2017年11月11日，陶智忠出具给段德龙的欠条，由段德龙替陶智忠垫资11369.00元。上述合计金额为620093.00元。陶智忠另有如下开支：（1）、2018年2月9日支付徐工财碎石运费1000.00元；（2）、2017年12月27日支付赵益春块石运费1600.00元；（3）、2017年12月27日支付徐工财块石运费1600.00元；（4）、2017年12月21日支付赵益春块石运费620.00元；（5）、2017年10月11日购买机械设备材料款250.00元；（6）、2017年10月7日加油170.00元；（7）、2017年10月16日加油50.00元；（8）、2017年10月7日购买柴油1900.00元；（9）、2018年1月14日购买柴油555.00元；（10）、2017年12月19日购买柴油2000.00元；（11）、2018年1月14日支付王小刚石子运费1000.00元；（12）、2019年12月10日支付陶信挺工资27500.00元；（13）、2019年12月10日支付廖寿楷工资6000.00元；（14）、2019年12月20日支付夏明工资15000.00元；（15）2018年2月9日付费10275.00元。上述合计65265.00元，支付凭证因无段德龙签字，段德龙不予认可。二、段德龙投入资金情况如下：（1）、2017年10月28日支付尹雪松挖机款20000.00元，陶智忠签字认可；（2）、2017年10月27日购买波纹管、油费2260.00元，陶智忠签字认可；（3）、2017年10月22日购买郎酒700.00元，陶智忠签字认可；（4）、支付拖车费8600.00元，陶智忠签字认可；（5）2017年10月12日购买柴油款89640.00元，陶智忠签字认可；（6）2017年11月4日购买柴油款74920.00元，陶智忠签字认可。上述合计金额为196120.00元。段德龙另有矮南丫（南白公路）公路开支一份（一页），未载明日期，亦无段德龙和陶智忠签字，陶智忠以不是双方的合伙工程为由，而不予认可。三、陶智忠与段德龙合伙工程款拨付、领取情况如下：1、赤水市白云乡平滩村十字路至犁源坪公路项目转让款90000.00元，由段德龙领取；2、赤水市官渡镇新华村米豆湾至水池湾公路项目转让款80000.00元，由段德龙领取；3、赤水市官渡镇渔湾村碾滚坝至田坝公路项目拨款26459.00元，由段德龙领取；4、赤水市旺隆镇富顺村向家沟至杉林公路项目、观音坪至黑坪子公路项目、新房子至新屋基公路项目、狗跳岩至插腊园公路项目、沙田至胖官老公路项目五条公路共计拨款801958.00元，因存在劳务纠纷，由富顺村委会暂扣324958.00元，已由段德龙领取477000.00元。前述总计款项673459.00元，均系段德龙领取。庭审中，陶智忠与段德龙自愿解除双方于2017年7月30日签订的《合作协议》，并一直确认《合作协议》自然终止的日期为2018年2月18日。同时查明，在法庭辩论终结前，陶智忠与段德龙未对合伙期间的合伙财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，未委托专业机构进行清算，亦未向本院提出要求委托专业机构进行审计或者清算的申请。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案基础法律关系的定性及《合作协议》应否解除。二、陶智忠与段德龙合伙事务（工程）范围及价款的认定。三、陶智忠与段德龙各自投入合伙资金的认定。四、陶智忠与段德龙合伙期间账务、盈亏的认定。关于焦点一。陶智忠与段德龙于2017年7月30日签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害他人权益和社会公共利益，协议符合个人合伙的形式构成要件，本院认定为有效协议。该协议成立后，陶智忠按照合同约定履行了出资义务，段德龙执行了合伙事务和履行部分出资义务，符合个人合伙的实质要件。综前，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，本院认定本案的基础法律关系为个人合伙。庭审中，陶智忠与段德龙均自愿解除《合作协议》，该解除行为不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害他人权益和社会公共利益，不违背公序良俗，本院予以支持。关于焦点二。2017年8月1日，段德龙与赤水市官渡镇新华村委会就新华村米豆湾至水池湾公路项目1.05公里，签订《公路施工合同》，2017年10月31日，段德龙与赵植群签订《合作协议》，将该公路项目以80000.00元的价款转让给赵植群施工。（2）2017年9月15日，段德龙与赤水市官渡镇渔湾村委会就渔湾村碾滚坝至田坝公路项目1.85公里，签订《产业路项目施工合同》。（3）2017年9月28日，段德龙与赤水市白云乡平滩村委会就平滩村十字路至犁源坪公路项目1.43公里，签订《公路施工合同》，2017年10月20日，段德龙与**签订《合作协议》，将该公路项目以90000.00元的价款转让给**施工。（4）2017年12月20日，段德龙与赤水市旺隆镇富顺村委会，就富顺村向家沟至杉林公路项目1.95公里、富顺村观音坪至黑坪子公路项目4.51公里、富顺村新房子至新屋基公路项目1.2公里、富顺村狗跳岩至插腊园公路项目1.41公里、富顺村沙田至胖官老公路项目1.33公里分别签订《产业路建设施工合同》。前述八条产业路项目总里程为11.76公里，扣除转让的官渡镇新华村米豆湾至水池湾公路项目1.05公里及白云乡平滩村十字路至犁源坪公路项目1.43公里后，尚有9.28公里，陶智忠、段德龙一致确认系双方的合伙经营范围，按单价150000.00元/公里计算，合伙工程价款为1392000.00元，加上前二条公路项目转让款170000.00元，总价款为1562000.00元。故本院认定陶智忠与段德龙合伙事务（工程）范围为：赤水市官渡镇新华村米豆湾至水池湾公路项目1.05公里、赤水市白云乡平滩村十字路至犁源坪公路项目1.43公里、赤水市官渡镇渔湾村碾滚坝至田坝公路项目1.85公里、赤水市旺隆镇富顺村向家沟至杉林公路项目1.95公里、赤水市旺隆镇富顺村观音坪至黑坪子公路项目4.51公里、赤水市旺隆镇富顺村新房子至新屋基公路项目1.2公里、赤水市旺隆镇富顺村狗跳岩至插腊园公路项目1.41公里、赤水市旺隆镇富顺村沙田至胖官老公路项目1.33公里，共计八条产业路建设项目，工程总价款为1562000.00元。对于段德龙提出，赤水市官渡镇玉皇村南白公路系其与陶智忠的合伙事务（工程）范围，虽该《公路施工合同》签订日期在双方的合伙期间内，但段德龙未向本院举证证明陶智忠有合伙的共意及实际参与合伙的证据，故本院对段德龙该主张不予采信。关于焦点三。1、对于陶智忠的投资款620093.00元中，段德龙签字认可的2018年1月5日陶智忠出资227450.00元，段德龙的委托诉讼代理人谢光耀以未载明系谁出资，而应认定为段德龙出资的主张，本院认为，该出资凭证由陶智忠保管，且有段德龙的签字确认，段德龙本人未提出异议，故本院认定为陶智忠的出资款，对谢光耀的主张不予采信。而陶智忠另外对合伙事务的开支65265.00元，段德龙及其委托诉讼代理人均不予认可，从陶智忠与段德龙签订的《合作协议》来看，所有的开支须经二人共同签字确认，而该费用段德龙未予签字认可，加之陶智忠未申请对该费用进行审计，故本院不予确认，陶智忠可以通过审计机构对其开支的必要性和合理性等进行审计而另行主张权利。综前，本院认定陶智忠个人对合伙工程及事务投入的资金为620093.00元。2、对于段德龙的投资款196120.00元中，陶智忠对2017年10月12日购买柴油款89640.00元、2017年11月4日购买柴油款74920.00元，以该凭证系过磅单而非付款凭证为由不予认可。本院认为，二份凭证虽不是正规的发票，但明确载明有款项名称及金额，且陶智忠签字予以认可，故本院予以确认；段德龙主张陶智忠的个人投资款中，含有140000.00元系段德龙的投资款，段德龙为此未向本院提供相应证据予以证明，且经庭审核实段德龙主张的事实不存在，故本院不予采信。综前，本院认定段德龙个人对合伙工程及事务投入的资金为196120.00元。关于焦点四。陶智忠与段德龙合伙期间的合伙工程八条产业路建设项目的总价款为1562000.00元，现查明二人共计投入资金620093.00元+196120.00元=816213.00元，若以此数据计算，则盈利745787.00元，显然与国家对农村产业路建设的惠农政策相悖，且极不符合客观实际，加之案涉工程主管部门对赤水市旺隆镇富顺村所辖五条公路建设项目的拨款明细表中，明确载明工程存在劳务纠纷而由富顺村委会暂扣有部分工程款，足以说明陶智忠与段德龙的合伙工程及事务，存在债务纠纷。就陶智忠与段德龙的陈述及举证情况来看，不能确定双方合伙期间盈利或者亏损，双方均未对合伙期间的盈亏、债权债务等合伙账务进行清算，也未委托专业机构进行审计和清算。综上，本案在未经清算合伙经营期间盈亏、债权债务等合伙账务的前提下，陶智忠向本院提出由段德龙返还投资款、分配利润的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”、第五十四条“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”之规定，缺乏事实根据和法律依据，故本院不予支持。陶智忠或者段德龙可以在对二人合伙期间的合伙财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配后，再行依法主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告陶智忠的诉讼请求。案件受理费6923.00元，由原告陶智忠负担。本院二审期间，当事人未提交的新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、一审认定被上诉人领取的工程款为673459元是否恰当；二、上诉人请求对领取工程款进行分配是否应当予以支持。关于焦点一、一审认定被上诉人领取的工程款为673459元，被上诉人收到判决书未上诉，视为对一审认定事实的认可。上诉人虽然主张被上诉人领取的工程款为833721元，但未提供相应的证据予以证明，故对其主张，本院不予采信。关于焦点二、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》第二条约定：工程竣工后，经相关单位验收合格拨付工程款后，甲乙双方与业主方签订的合同工程款到账后，除去甲乙双方的成本，甲乙双方各占利润的百分之五十。现双方的成本分别为620093元和196120元，被上诉人又未提供证明尚有其他支出，根据该约定，对上诉人请求分配被上诉人领取的工程款673459元，本院予以支持，但由于支出成本大于领取的工程款，因此按投资比例分配较为恰当，即陶智忠的分配金额为673459元÷（620093+196120）×620093＝511639.99元，段德龙分配金额为673459元÷（620093+196120）×196120＝161819.01元综上所述，上诉人陶智忠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初772号民事判决；二、解除陶智忠与段德龙于2017年7月30日签订的《合作协议》；三、限本判决生效后十日内由段德龙支付陶智忠投资成本511639.99元；四、驳回陶智忠的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6923元，由陶智忠负担3398.54元，由段德龙负担3524.46元；二审案件受理费13846元，由陶智忠负担6711.80元，由段德龙负担7134.20元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年八月二十六日法官助理张辉云书记员杨涛