湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0624民初1972号 原告：陈晖香，女，1963年11月24日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。（一般代理） 被告：湖南博晟卫生材料有限公司湘阴分公司，住所地：湘阴县工业园（岳阳市英波达时装有限公司）。（统一社会信用代码：914306243957126265） 负责人：喻翰乐。 原告陈晖香与被告湖南博晟卫生材料有限公司湘阴分公司（以下简称博晟湘阴分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈晖香及其委托诉讼代理人唐莉，被告博晟卫生材料公司的负责人喻翰乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈晖香向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系或被告承担用工主体责任；2、判决被告承担工伤保险责任(待起诉后由法院查清，暂定为八级伤残）；3、判决被告向原告支付住院伙食补助600元(100元×6天)，交通费2000元、护理费900元(150元×66天)，停工留薪工资15000元(3000元×5个月)，一次性伤残补助金33000元(3000元×11个月)，一次性工伤医疗补助金30000元(3000元×10个月)，一次性伤残就业补助金30000元(3000元×10个月)，2019年10月20日至2020年1月15日未订立书面劳动合同的二倍工资差额9000元(3000元×3个月)，劳动关系解除的经济补偿3000元。以上各项暂计126360元。事实和理由：2019年9月20号，原告入职博晟湘阴分公司，从事分离橡胶塞和玻璃瓶等工作，月薪3000元，以现金形式按月发放。2020年1月15日，原告在工作岗位上提货袋时摔伤，后由被告毛厂长开车送原告前往医院就诊。湘阴县中医院中医诊断原告为腰痛、气滞血瘀，西医诊断为第一腰椎压缩性骨折，出院医嘱为“1、建议继续住院治疗；2、严格卧床休息2月；3、复查X线；4、随诊”。被告在原告不知情的情况下，擅自用已购买商业保险的戴满文的身份信息进行挂号及入院登记，且被告未依法为原告缴纳工伤保险，被告应按工伤保险待遇项目和标准支付费用向原告支付工伤保险待遇。暂定原告为八级伤残，之后贵院可指定鉴定机构为原告进行鉴定。原告于2020年6月19日向湘阴县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，后该机关以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面决定。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。 被告博晟湘阴分公司辩称，1、原告应先以劳动合同纠纷起诉，待生效判决确认双方劳动关系后再向行政机关申请工伤认定。认定为工伤后再申请劳动能力鉴定，只有认定为工伤后，原告才能申请仲裁或提起民事诉讼，法院无权直接认定工伤。2、他公司与李迎香签订了劳务承包合同，原告系李迎香请来做事的人员，原告每天是否做事具有自主性和随意性。原告与李迎香未签订劳动合同，原告亦未提交证据证明双方有建立稳定劳动关系的合意表示，原告与李迎香之间是劳务关系。原告与他公司不构成劳动关系，他公司仅向李迎香按业务量结算承包费，李迎香则向其喊来做事的人员发放劳务费。3、原告已超过法定退休年龄，不具有建立劳动关系的主体资格。单位已无法为其办理社会保险，购买商业保险则不属于他公司或承包方的强制性义务。4、本案应当适用《侵权责任法》第35条根据双方各自的过错承担相应的责任，本案中损害是原告不小心跌倒所致，因此原告应当承担全部或主要责任，承包方最多承担次要责任。5、原告的劳务费是按每天100元，以实际提供劳务的天数或小时计算。6、用戴满文身份登记住院的不是他公司，原告对用戴满文身份登记住院是知情并一直积极配合。7、他公司或承包方未向保险公司报销过戴满文或陈晖香的任何住院费用。8、原告住院6天，住院医疗费5千余元，伤情并不严重，原告不构成伤残。9、是否需要护理及护理期须有医疗机构的书面意见。10、他公司从未承认与原告有劳动关系并明确对原告表示他公司依法不应承担任何责任，仅出于人道主义支付了原告全部住院费用。 本院经审理认定事实如下：1、2019年9月，原告陈晖香经人介绍进入案外人李迎香负责的厂房从事分选塑料输液袋工作，地点在被告博晟湘阴分公司内，双方未签订劳动合同。原告的工资由案外人李迎香通过现金方式按月发放，每天工作9小时为100元，以实际提供劳务的天数或小时计算。2、2020年1月15日，原告在工作时受伤，案外人李迎香随即将原告送入医院治疗，被告博晟湘阴分公司支付了全部医药费用，原告受伤之后再未去上班。3、原告陈晖香住院治疗期间，医院登记信息为案外人戴满文的名字，案外人戴满文为案外人李迎香招录的员工。4、被告博晟湘阴分公司的经营范围为玻璃、塑料制品的回收，日用百货、家用电器、办公用品、卫生材料、塑料及塑料制品的销售，医用玻璃（一次性塑料）输液瓶（袋）回收加工。5、原告陈晖香后以博晟湘阴分公司为被申请人向湘阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系、由博晟湘阴分公司承担工伤保险责任。该会于2020年7月15日作出湘阴劳人仲不字[2020]第2号不予受理案件通知书，内容如下：“你2019年9月20日入职湖南博晟卫生材料有限公司湘阴分公司时已达到并超过法定退休年龄（城镇灵活就业人员女年满55周岁），与之建立的是劳务关系，而非劳动关系，要求确认劳动关系及由该单位承担工伤保险责任缺少法律依据”。原告陈晖香不服，遂诉至本院。6、2018年2月25日，被告博晟湘阴分公司与案外人李迎香签订《医用输液瓶（袋）加工、分选承包协议书》，约定被告博晟湘阴分公司将塑料输液瓶（袋）的加工、分选的工序生产线承包给李迎香，由被告博晟湘阴分公司提供场地、板房两间供李迎香员工食堂使用、负责加工生产的防护用品和板房的水电费用、提供机器设备配件。李迎香自行聘请人员从事承包业务，博晟湘阴分公司按完成的任务量直接与李迎香进行结算，价格270元／吨，合同有效期自2018年3月1日至2023年2月28日。协议签订后，李迎香自行组织了多名工人前往被告博晟湘阴分公司厂房内进行生产，原告等经李迎香组织的务工人员不纳入被告博晟湘阴分公司日常考勤范围。 以上事实有原告提供的身份证、营业执照复印件、住院病历资料、《不予受理案件通知书》，被告提供的《医用输液瓶（袋）加工、分选承包协议书》、领款收据、证人证言及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系或被告是否应承担用工主体责任；二、原告的工伤赔偿确认与责任承担问题。 一、原、被告之间是否存在劳动关系或被告是否应承担用工主体责任。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原、被告未订立劳动合同，虽然双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，且原告陈晖香从事的工作亦为被告博晟湘阴分公司的业务组成部分，但原告在被告博晟湘阴分公司工作期间并不接受该公司的直接管理、约束和支配，原告不纳入被告博晟湘阴分公司日常考勤范围，劳动报酬亦由案外人李迎香按其自定标准发放，双方不存在劳动法上的权利义务关系。但是，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条第(四)项：“用工单位违反法律、规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，被告博晟湘阴分公司将部分生产工作发包给不具备用工主体资格的自然人李迎香，原、被告之间虽然不成立劳动关系，但被告博晟湘阴分公司应对案外人李迎香招用的劳动者即原告陈晖香承担用工主体责任。 二、原告的工伤赔偿确认与责任承担问题。原告于2020年1月15日因工作受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。而本案中原告受伤后，被告、原告或者其近亲属、工会组织均未向机关部门申请工伤认定，原告向本院起诉工伤赔偿，未进行劳动能力鉴定，其伤情构成工伤等级亦不明确，因此，原告在本案中关于工伤赔偿的请求本院依法不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第十七条、第二十一条，《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条第(四)项之规定，判决如下： 一、被告湖南博晟卫生材料有限公司湘阴分公司对原告陈晖香承担用工主体责任； 二、驳回原告陈晖香的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告湖南博晟卫生材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  张风光 二〇二〇年八月三十一日 法官助理李冰瑶 书记员李冰瑶（兼） 附相关法律条文： 《工伤保险条例》 第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。 按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。 用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 第二十一条职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。 《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持 （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。