北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6798号上诉人(原审被告)：北京鑫城佳锐建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D1049。法定代表人：曹义生，总经理。委托诉讼代理人：时胜元，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐胜雁，男，1979年5月2日出生，住河北省邯郸市鸡泽县。委托诉讼代理人：王涛，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张捷，北京市一法律师事务所实习律师。原审被告：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路2666号铁建大厦A座。法定代表人：吴言坤。委托诉讼代理人：焦琦栋，中铁十四局集团有限公司员工。上诉人北京鑫城佳锐建筑工程有限公司（以下简称鑫城建筑公司）因与被上诉人徐胜雁、中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初80827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，由独任审判员公开开庭进行了审理。上诉人鑫城建筑公司的的委托诉讼代理人时胜元，被上诉人徐胜雁的委托诉讼代理人黄涛、张捷，被上诉人中铁十四局的委托代理人焦琦栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫城建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判鑫城建筑公司向徐胜雁支付赔偿金额变更为249127元。2、一审、二审诉讼费由徐胜雁承担。事实和理由：第一，一审判决责任主体认定错误，对鑫城建筑公司不公平，根据一审事实，本案为损害赔偿责任纠纷，民事主体应为个人，徐胜雁不是鑫城建筑公司雇用，应由实际雇主承担赔偿责任。一审法院直接认定鑫城建筑公司承担连带责任认定过重。第二，一审法律适用错误。根据一审事实，已认定徐胜雁在事故中属于重大过错，但却只认定了百分之三十的责任，一审法院认定结果的过错适用比例错误。第三，一审法院对赔偿金额的计算存在错误，徐胜雁在住院期间，鑫城建筑公司为其垫付32万余元费用，根据一审认定的金额，鑫城建筑公司已以现金向徐胜雁支付了19800元，应相应予以减去，根据一审认定的已支付的金额，剩余应支付的金额为249127元徐胜雁辩称，同意一审判决，不同意鑫城建筑公司的上诉请求和理由。数额计算部分，徐胜雁认可垫付的费用13500元护理费，但主张的是出院后的护理费，酒店住宿费9500元一审没有主张，是李某自愿给徐胜雁亲属的费用，这两笔费用不能予以扣除。李某一审陈述是没有在事发现场，是听说摔伤后赶到现场的，其后来陈述与该陈述自相矛盾，因此徐胜雁是没有责任的。中铁十四局述称，中铁十四局不是本案适格诉讼参与人，中铁十四局已将劳务分包给了鑫城建筑公司，且鑫城建筑公司具有相应资质，中铁十四局不存在过错，与本案事实不存在直接关系。徐胜雁向一审法院起诉请求：1、判令鑫诚建筑公司赔偿我残疾赔偿金271960元、护理费15000元、误工费79200元、被抚养人生活费163118．8元、住院伙食补助费10700元、营养费9000元、精神损害抚慰金25000元、后续治疗费40000元、鉴定费6500元；2、中铁十四局对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：中铁十四局集团大盾构工程有限公司签订合同承包了京沈客专京冀段第12合同段的施工，正线全长5．32公里。中铁十四局集团大盾构工程有限公司作为总承包商，于2017年10月20日与鑫诚建筑公司签订《劳务承包协议书》，将上述工程中的劳务部分分包给鑫诚建筑公司。鑫诚建筑公司具备专业承包、劳务分包的经营范围及“施工劳务不分等级”、“模板脚手架专业承包不分等级”的资质。李某是京沈客专京冀段第12合同段施工班组长，徐胜雁与李某于2018年6、7月份达成口头协议，李某雇佣徐胜雁参加施工，双方口头约定，李某向徐胜雁发放工资，工资按220元／天的标准计算，年底前结清。2018年李某向徐胜雁借支了部分工资。2018年8月13日，徐胜雁在施工中从高约5米的上坠落，摔伤。事发当日，被送往北京丰台右安门医院急救，诊断结果为“右股骨粉碎性骨折、右股骨干开放粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折、下颌骨开放性骨折、多发软组织损失、头外伤后神经症反应、右侧第1肋骨骨折”，徐胜雁于当天入住该院，并在该院进行了手术治疗。徐胜雁于急救、住院以及复查中发生的医疗费均由鑫诚建筑公司和李某分别垫付。经手术治疗，徐胜雁于2018年11月28日自该院出院。出院医嘱：1、全休壹个月、定期门诊复查；2、住院期间及出院后壹个月需陪护壹人；3、患肢避免负重适当加强功能锻炼；4、不适随诊。2019年5月14日，徐胜雁到北京丰台右安门医院进行了复查，诊断为：1、有股骨颈粉碎性骨折；2、右股骨干开放粉碎性骨折；3、左桡骨远端粉碎性骨折；4、左尺骨茎突骨折；5、骨盆骨折；6、下颌骨开放性骨折。建议：二次取出内固定物约需费用两万五千元。徐胜雁于2019年5月通过北京市一法律师事务所委托北京华夏物证鉴定中心对其伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为被鉴定人徐胜雁左碗部损失遗留左腕关节活动功能障碍构成十级伤残，右下肢损失遗留右髋关节功能障碍构成九级伤残；被鉴定人徐胜雁伤后误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日；被鉴定人徐胜雁后续取出左桡骨远端内固定物的费用约为一万元，取出右股骨颈骨干内固定物的费用约为贰万元，若被鉴定人左桡骨、右股骨颈及右股骨干的内固定物在同一台手术中取出，后续取出内固定物的全部费用约为贰万伍仟元或双方协商解决。徐胜雁交纳本次鉴定费6500元。徐胜雁以此主张残疾赔偿金等损失，鑫诚建筑公司对该鉴定意见不予认可，经其申请，一审法院选定并委托北京博大司法鉴定所对徐胜雁的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人徐胜雁的伤残等级为人体损伤致残程度三个十级伤残，综合赔偿指数为20％；2、被鉴定人徐胜雁的误工期为180-365日，护理期为90-150日，营养期为90-180日；3、被鉴定人左桡骨远端骨折钢板螺钉内固定取出术约需人民币壹万元；股骨颈骨折空心钉内固定取出术约需人民币壹万元；股骨干骨折钢板螺钉内固定物取出术约需人民币壹万-壹万伍仟元；上述三者若性一次性手术完成，可以节省常规临床检查或麻醉等费用，共约需人民贰万伍仟元-叁万元（不包括手术意外及并发症的诊疗费用）。鑫诚建筑公司交纳鉴定费5250元。徐胜雁系河北邯郸市鸡泽县吴官营乡旧城营村人，家庭户。徐胜雁与陈贵叶有五个子女，分别为徐晓亚（女，2004年3月26日出生）、徐紫彤（女，2005年5月10日出生）、徐紫梦（女，2006年5月3日出生）、徐紫浩（男，2010年3月26日出生）、徐佳浩（男，2012年10月26日出生）。徐胜雁自称2015年来京务工，提交了《特种作业操作证》、《上岗证》等证据，其中特种行业操作证显示徐胜雁具备“焊接与热切割作业”资质。鑫诚建筑公司在徐胜雁受伤后，为徐胜雁垫付了住院费用272819．53元，并垫付了护理费13500元，第一次鉴定费2350元，此外还以现金方式给付徐胜雁及家属19800元（包含徐胜雁及其家属的住宿、餐费等），审理中徐胜雁明确以上所给付的款项自愿放弃主张，对于已经垫付的护理费在被告垫付的护理费中扣除。双方争议的问题在于：一、徐胜雁摔下的原因及责任。鑫诚建筑公司称徐胜雁未遵守安全规范及操作规程，未佩戴安全设备，主张徐胜雁对事发也有过错，对此提交了如下证据：1、安全教育记录表一组，显示鑫诚建筑公司自2018年5月3日开始至5月9日为徐胜雁进行了安全培训教育，安全教育的内容包括防火、防毒、防尘、防爆、爱护和正确使用安全防护装置及个人劳动防火用品等，徐胜雁在受教育人处签字；2、徐胜雁的《施工作业人员安全生产知识教育赔偿考核试卷》；徐胜雁对上述证据真实性认可；3、证人李某的证言，证人称事发时徐胜雁在从事围檩的工作，工作规范的要求是工作需要在墙壁已经安装好的膨胀螺栓上系好安全带在开始作业，但是徐胜雁未按照规范要求操作。徐胜雁对以上证据1、2真实性认可，对证人证言不认可，审理中其自称工作中带了安全帽和安全带，将安全绳的另一头系在了吊车的安全绳上，从上掉落时安全绳没有起到作用。二、合理损失。根据一审法院委托鉴定的结果，及原告提交的《特种作业操作证》、《上岗证》等证据可以认定徐胜雁长期从事建筑工作，具备一定的技能，徐胜雁主张按照北京城镇居民人均可支配性收入标准计算其残疾赔偿金符合法律司法解释规定，一审法院对其该部分请求，结合北京市相关统计数据予以确认。徐胜雁于住院期间，出院后根据医嘱需要一人护理一个月，再结合鉴定意见，一审法院确定徐胜雁的护理期为140日，结合本市护工一般日工资标准，一审法院对徐胜雁主张的护理费予以确认。对徐胜雁的误工期，一审法院根据出院医嘱结合鉴定意见确定为300日，徐胜雁未提交其个人纳税证明，一审法院根据相关司法解释，参考本市相关审理纪要，对徐胜雁误工损失酌情确定为50000元。结合徐胜雁住院时间、鉴定意见等，一审法院认为徐胜雁主张的住院伙食补助费、营养费数额合理，一审法院予以确认。徐胜雁对于事故的发生有过错，一审法院据此减轻鑫诚建筑公司的精神损害赔偿责任，酌定精神损害抚慰金为15000元。根据复查的诊断证明，结合鉴定意见，一审法院酌情确定徐胜雁后续治疗费30000元。徐胜雁此前自行委托鉴定的费用，经查鉴定意见正确，相关费用应由鑫诚建筑公司赔偿。徐胜雁主张的被抚养人生活费，经查被抚养人符合法律规定，但抚养费计算与法律、司法解释规定不一致，一审法院对该部分损失依法重新予以计算，数额确定为98729．8元，计入残疾赔偿金。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，徐胜雁虽没有提交充分证据证明直接受雇于被告，但即使按照被告所述，其将劳务分包给案外人李某，案外人直接雇佣了徐胜雁，被告作为分包人，明知李某没有施工资质，而确认其作为包工头并将部分劳务再次分包给李某，应当对徐胜雁的损失承担连带赔偿责任。故徐胜雁起诉被告主张赔偿有事实及法律依据。个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鑫诚建筑公司虽提交了安全教育培训的证据，可以证明其对徐胜雁进行了安全教育，但上述行为并不足以防范危险的发生，其没有证据证明对工人上岗之前及工作中进行过安全检查，对不当行为进行了纠正，故鑫诚建筑公司对事故的发生有过错，应当承担责任。根据查明的事实，徐胜雁在登上高处施工前，未按照安全生产的要求合理佩戴必要的安全设施，属于重大过错，该行为对于本次损害的发生具有直接因果关系，一审法院据此酌情确定徐胜雁自行承担30％的责任。经查，中铁十四局集团大盾构工程有限公司作为总承包人，向鑫诚建筑公司分包了部分工程，鑫诚建筑公司具备合法的劳务分包施工资质，故总承包人没有过错，徐胜雁主张中铁十四局承担连带赔偿责任缺乏依据，一审法院不予支持。具体的赔偿项目及数额，一审法院已经查明。徐胜雁主张的护理费系其住院后的护理费用，与此前被告垫付的住院期间护理费并不重合，故被告以垫付护理费为由在垫付的护理费中扣除缺乏依据，关于被告垫付的护理费费用，一审法院将一并计入总损失，并由双方按照责任比例各自承担，对于本案徐胜雁的损失，连同鑫诚建筑公司垫付的住院费、护理费总计793209．33元，由徐胜雁和鑫诚建筑公司按照此前确定的比例分担，据此，鑫诚建筑工程应当承担555246．5元，扣除此前已给付部分，剩余部分应当赔付徐胜雁。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿徐胜雁护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计二十六万八千九百二十七元；二、驳回徐胜雁的其他诉讼请求。如北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点在于承担赔付责任的主体、承担责任比例、鑫诚建筑公司向徐胜雁支付的现金19800元是否应自在判决赔付金额中扣除。关于鑫诚建筑公司提出李某应为被告，徐胜雁应承担事故的主要责任，其向徐胜雁支付了现金19800元应自判决赔付金额中扣除一节。本院认为，根据一审查明的事实，徐胜雁在登上高处施工前，未按照安全生产的要求合理佩戴必要的安全设施，存在过错，该行为对于损害的发生具有直接因果关系。而鑫诚建筑公司并未提供足够证据证明徐胜雁系因自身身体不适导致事故发生，故一审法院据此酌情确定徐胜雁自行承担30％的责任无明显不当。在一审诉讼过程中，徐胜雁不认可系受案外人李某雇佣，李某仅是引荐人。鑫诚建筑公司自认将劳务分包给案外人李某，案外人直接雇佣了徐胜雁。鑫诚建筑公司作为分包人，明知李某没有施工资质，而确认其作为包工头并将部分劳务再次分包给李某，理应对徐胜雁的损失承担连带赔偿责任。故在徐胜雁不追加李某为被告且现有证据不能确认徐胜雁系受案外人李某直接雇佣的情况下，一审法院未将李某确定为被告并无不当。对于具体的赔偿项目及数额，鉴于徐胜雁和鑫诚建筑公司对于一审法院判决数字计算方法均不持异议，本院对该数额予以确认。一审法院在计算鑫诚建筑公司垫付费用时存在错误，在扣除此前已给付部分费用时出现遗漏，本院在此予以更正。综上所述，鑫诚建筑公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初80827号民事判决；二、北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐胜雁护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计二十四万九千一百二十七元；三、驳回徐胜雁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10005元，由徐胜雁负担5018元（于本判决生效后7日内交至一审法院），由北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司负担4987元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。鉴定费6150元，由北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司负担。二审案件受理费10005元，由徐胜雁负担245元（于本判决生效后7日内交纳），由北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司负担9760元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  孙 京二〇二〇年八月三十一日法官助理  张钰鑫法官助理  史云梦书 记 员  何昕燏