山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0283民初7230号原告：山东炜坤实业有限责任公司，住所地：济南市历城区中宫镇龙山西路，统一社会信用代码：9137011278845025X3。法定代表人韩世珍，执行董事。委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。被告：山东宝龙建筑安装有限公司，住所地：山东省泰安市东平县东平街道史楼村西首，统一社会信用代码：91370923675518334X。法定代表人：李文涛，总经理。委托诉讼代理人：郭衍浩，山东东平县第四法律服务所法律工作者。第三人：张伟，男，1974年1月15日生，汉族，户籍所在地：山东省东平县，住山东省东平县。第三人：青岛长川置业有限公司，住所地：青岛市城阳区夏庄街道前古镇社区。统一社会信用代码：9137021478374729XM.法定代表人：陈进本，总经理。原告山东炜坤实业有限责任公司（以下简称炜坤公司）与被告山东宝龙建筑安装有限公司（以下简称宝龙公司）、第三人张伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，被告山东宝龙建筑安装有限公司提出管辖权异议，2019年9月2日，本院作出（2019）鲁0283民初7320号民事裁定书，裁定：驳回被告山东宝龙建筑安装有限公司对本案管辖权提出的异议。被告山东宝龙建筑安装有限公司不服（2019）鲁0283民初7320号民事裁定书，提起上诉。2020年10月28日，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民辖终122号民事裁定书，裁定:驳回山东宝龙建筑安装有限公司上诉,维持原裁定。根据原告山东炜坤实业有限责任公司的申请，本院追加青岛长川置业有限公司（以下简称长川公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东炜坤实业有限责任公司的委托诉讼代理人刘金奎到庭参加诉讼。被告山东宝龙建筑安装有限公司、第三人张伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭。第三人青岛长川置业有限公司经公告送达，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告炜坤公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款545249.27元，并返还施工保证金15万元。事实与理由：原、被告于2016年1月15日签订工程施工承包合同，被告将承包的生态蔬菜大棚建设工程包给原告，每个大棚暂按13万元计算，不包括新增项目。原告共为被告施工3个大棚。合同签订时，被告收取原告施工保证金15万元。工程已经于2016年5月25日进行结算，原告的工程款为545249.27元。被告迟迟没有付款。被告宝龙公司、第三人张伟、第三人长川公司未作答辩。原告炜坤公司围绕其诉讼请求，提供以下证据：一、炜坤公司与宝龙公司签订的建设工程施工合同一份，证明：2016年1月15日，炜坤公司与宝龙公司签订建设工程施工合同，约定炜坤公司为宝龙公司建设生态蔬菜大棚，建设地点是平度市仁兆镇。每个大棚13万元。合同主要内容：发包方（以下简称甲方）：山东宝龙建筑安装有限公司，承包方（以下简称乙方）：山东炜坤实业有限责任公司；工程名称：生态蔬菜大棚；工程地点：平度市仁兆镇；承包范围：施工图纸内全部项目；开工时间：2016年1月15日；承包方式：包工包料的标准大棚，规格为122米×12米，包括附房建设，每个按13万元，不包括新增项目，其他规格按比例增减类推。合同还对违约责任等事项进行了约定。合同由张伟、崔峻豪签名，并加盖“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”和山东炜坤实业有限责任公司公章，合同签订时间：2016年1月15日。二、张伟以其投资的东平县圣德伟建设工程有限公司收取的施工保证金15万元的收款收据一份，证明：2016年1月15日，宝龙公司的项目负责人张伟收取了炜坤公司平度市仁兆镇生态大棚建设保证金15万元；三、宝龙公司于2015年7月19日给张伟出具的授权委托书复印件一份，证明：张伟是宝龙公司承建的青岛市生态蔬菜大棚的工程负责人；四、编号为5、6、7号大棚建设基本情况复印件各一份，证明：炜坤公司建设的大棚已于2016年4月24日交付；五、承诺书打印件一份，证明：2016年4月1日，长川公司给宝龙公司出具承诺书，承诺长川公司继续拿地，宝龙公司继续给长川公司交纳保证金。从而证明长川公司与宝龙公司并没有解除合同；六、长川公司于2015年12月10日给宝龙公司进场通知复印件一份，证明：炜坤公司施工的蔬菜大棚是由长川公司发包给宝龙公司的；七、大棚建设工程预算表一份；证明：炜坤公司施工的蔬菜大棚因为宝龙公司的项目部对炜坤公司在施工过程中，有关工程进行了变更，双方以及项目发包人的施工代表刘建科对工程的增减项以及总造价进行了确认。经本院审查，《甲方图纸变更前的施工部分（已拆除）》载明：合计总价款：1、单棚工程直接费（不含甲方供应主材）165073.51元，三个大棚合计：495220.53元；2、拆除部分：50028.74元；3、交纳保证金应退回15万元；总合计：695249.27元。刘建科、何西元、程东文、杜召勤作为证明人签名，炜坤公司加盖公章。八、山东省青岛市（2018）鲁02民终8213号民事判决书一份。证明：2015年7月20日，长川公司与宝龙公司签订生态工程承包施工合同书一份，张伟是以宝龙公司的名义对外签订合同，张伟的代理行为构成表见代理，代理行为有效，应该由宝龙公司承担责任；九、工程施工承包合同书复印件一份，证明：2015年7月20日，长川公司与宝龙公司签订了平度市仁兆镇生态蔬菜大棚的工程施工承包合同，合同约定由宝龙公司承建长川公司建设的平度市仁兆镇生态蔬菜大棚的工程项目，总造价1.5亿。因平度市公安局对张伟、宝龙公司的原法定代表人姚念君进行了调查，东平县公安局对张伟的哥哥张华进行了调查，本院到平度市公安局调取了对张伟、姚念君的询问笔录及东平县公安局对张华的询问笔录，三人笔录主要内容：一、张伟的笔录主要内容：2015年夏天,应该是放暑假的时候,我哥哥张华跟我说在青岛平度仁兆镇河北辛庄有个建设五百个大棚的项目,我和朋友就过去看看，我哥哥就带着我到城阳夏庄街道跟刘永洪、栾真良见了一面，他们三个人就给我介绍了这个工程,我对这个项目感兴趣,然后我就联系了山东宝龙建筑有限公司的老板姚念君,跟他说了一下，他也想过来看看,后来我们达成了口头协议,内容就是山东宝龙建筑有限公借给我公司资质,以宝龙公司名义帮我揽下平度市仁兆镇大棚工程,我等着工程挣钱了之后给姚念君300万外加一辆奔驰轿车。2019年7月19日,张华联系好长川置业有限公司,我和姚念君、刘玉洋、刘峰四个人开车到了青岛市李沧区一个宾馆住了一晚,第二天陈进本、栾真良、刘永洪跟我们在宾馆谈了一会,姚念君跟陈进本就签署了一份合同,双方拿出公司公章加盖在合同上。我们签完合同就一起回了东平县，姚念君说要是包工程,需要我去给长川公司交保证金。因为我对栾真良和刘永洪不太信任,所以我通过刘永洪和张华帮我跟长川置业有限公司协调,想先交纳一部分保证金,等到工程开始进场施工之后我再交纳剩下的保证金。7月22日,张华联系我说那边催的很紧,一直催着我交纳保证金,我就找到宝龙公司的会计,想以宝龙账户把钱打到对方那去,走公对公的途径。宝龙公司会计那天有事不上班,我就没办法了,先把现金给了我朋友刘玉洋,让他存到自己账户后到银行通过刘玉洋的账户先打给了陈进本的长川置业有限公司的公司账户三十万,后又打了二十万。我把钱打过去第二天我就跟刘玉洋、张华等人一起去了青岛长川置业有限公司,找到陈进本,他给我打了一张五十万的收条,并在上面盖了长川置业有限公司的财务专用章。我交纳了五十万之后,陈进本还带着我和张华等人一起到仁兆镇河北辛庄工地周围看了看,给我们介绍在什么地方建设大棚,还有其他的一些项目。张华、栾真良、刘永洪三人帮我联系施工队,我就带着合同去跟他们签协议，大部分协议都是在青岛李沧承包这个工程钢结构的厂子板房里签的合同,合同都是我提前准备好,到了那个地方跟承包土建工程的包工头现签合同,这个合同是根据宝龙长川之间合同内容来制订的。我把工程土建分包给了高国强、**金、李乃任等包工头,具体是多少人我也记不清楚了。我一共从他们收了九十多万的保证金，有的是2016之前收的，有的是过完元旦之后收的，当时我收取保证金之后都给他们开具收条，上面盖着我注册的圣德伟工程有限公司的财务章。2015年12月10日，青岛长川置业有限公司通知宝龙公司入场施工,我忘记是我还是张华到青岛长川置业有限公司拿的这个通知,反正我们接到通知之后张华就联系那些包工头进场施工,我又找了何西元和程东文一起到工地上,何西元帮张华负责工地施工,程东文负责技术指导。2016年二月初二之后，工程才开始正式施工,施工后不久张华和何西元找到陈进本,要求把当时答应我们建设大棚的用地腾出来,我不知道他们怎么谈的,只是张华给我拿回来一张承诺书,就是长川置业有限公司承诺给我们征地,还有一张收据,是长川公司一个姓赵的经理签的六十五万元的收据,这六十五万是我们进场施工后通过银行转账跟现金分好多笔支付给长川置业有限公司的保证金。这个工程建设了两个月左右前期11个大棚,大棚建设期间我带着姚念君到工地去来着,他在工地视察之后还到万何鑫公司跟高总谈了一会,之后我跟张华还有姚念君、万何鑫大棚工程负责人刘建科一起吃的饭。5月份的时候,当时到了工程结款时间,长川置业有限公司不给我们结款,后来包工头找我要钱,一开始我们一起找到陈进本了,他还答应我们说肯定把钱给我们,后来就再也找不到陈进本了，他办公室也没有人了,工人就开始上访。对于长川置业有限公司在2015年7月23日书面通知宝龙公司解除协议，我不知道这个事情，2017年10月份左右，姚念君才到青岛长川置业有限公司解除合同。二、姚念君的笔录主要内容：2015年,具体什么时候我已经忘了，我通过同学王成平认识了张伟，张伟说在青岛有个工程,想借用我公司资质,以我公司名义把这个工程揽下来,因为王成平和张伟关系不错,我就答应张伟了。张伟问我要了一套宝龙公司的复印件,其中有宝龙公司资质证书、以及工商信息,张伟还问我要了一张授权委托书,内容就是宝龙公司委托张伟全权负责青岛市生态大棚项目,我在委托书上加盖了宝龙公司的章。2015年7月19日,我跟张华等几个人一起去了青岛城阳区找了一家宾馆住下。第二天，青岛长川置业有限公司老板陈进本带着章到我们住的宾馆里面,我当时认为张华、张伟对这个项目很了解,反正我就是出借公司资质,没有什么别的问题,我就在合同上签字盖章了。签完合同之后，我就跟张伟、张华等回到了东平县，我跟张伟说合同上的保证金让他自己准备，公司没有那么多钱，没法给你打。过了三天,我收到了长川置业有限公司的解除合同通知书，内容是因为我公司未按照合同条款按时交纳保证金,所以对方公司就解除合同。我收到这个通知书了之后就电话通知了张伟,跟他说对方因为我们公司不交纳保证金就把这个合同解除了,这个合同解除之后我就再也没有参与过这个事情了。我没有授权张伟刻印“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”，他也没有跟我说过这个事。三、张华的笔录主要内容：平度市仁兆镇的生态大棚项目是青岛长川置业限公司与青岛万和鑫农产有限公司合作开发的,该项目是由青岛万和鑫农产有限公司提供建设土地,青岛长川置业有限公司投资在土地上建设500个生态农业大棚。这个项目是我介绍给我弟弟张伟,张伟又介绍给山东宝龙建筑安装有限公司的经理姚念君。山东宝龙建筑安装有限公司与青岛长川置业有限公司签订的施工承包合同,委托张伟组织进行的施工。2015年4月份，我的一个朋友栾振良对我说平度市仁兆镇有个生态大棚的建设项目,需要建设500个钢结构农业大棚,如果有施工资质的公司可以介绍给他。到了2015年6月左右,我弟弟张伟来青岛玩,我就给他说起平度市仁兆镇生态大棚建设项目,问他能不能做。张伟就表示有兴趣,然后我就领着张伟与栾振良见了面,栾振良拿出项目的一些相关审批手续给张伟看的,张伟答应考虑一下。2015年7月中旬,张伟领着姚念君来青岛说要和青岛长川公司签施工承包合同。当天，栾振良联系让青岛长川公司的老板陈进本去姚念君住的宾馆签订施工承包合同,签订合同时除了姚念君和陈进本在场外,我和栾振良、还有跟着张伟和姚念君一起来的一个叫刘玉洋的都在场。姚念君和陈进本代表各自公司在施工承包合同上加盖各自公司的印章。截止现在完成了11个生态大棚的土建工程,但钢结构还没安装,其余还没施工。张伟负责组织进行施工的,但张伟平时不在施工现场,张伟派来的何西元和我一起负责施工现场，现场施工的队伍是张伟和我联系的。2016年年初，姚念君在张伟的陪同下还亲自来施工现场来查看过,当天中午姚念君还和项目建设方之一的青岛万和鑫农产公司的刘建科经理一起吃的饭。我见过张伟手里有一份山东宝龙公司出具的授权委托书彩印件,内容就是授权张伟全权负责青岛市的生态蔬菜大棚建设工程。张伟向外分包工程时,都会给分包队伍出示这份授权委托书彩印件。我不知道青岛长川公司与山东宝龙公司解除合同之事。在2017年平度市人民法院对分包施工队起诉山东宝龙公司及张伟的民事纠纷案件进行审理时,我去旁听过,山东宝龙公司在庭上出示了一份青岛长川公司向山东宝龙公司的解除施工承包合同的通知，通知落款时间是2015年7月23日，我认为这份解除合同通知不是真实的。第一,平度法院第一次开庭时,宝龙公司没有提供这份解除合同的通知,而第二次开庭时才提供;第二,2016年阴历正月底,姚念君在张伟的陪同下还亲自来平度市仁兆镇施工现场查看过,还去了万和鑫公司看了看,在办公室里与万和鑫公司的老板高经理见了个面,因为高经理有事,便安排万和鑫公司的刘建科经理陪姚念君一起吃的饭,当时我也陪同。“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”是张伟刻制的，刻制时间大约是2015年12月份，在青岛市李沧区的一个刻章店刻制的,当时张伟联系好了一个施工分包队，签分包合同需要盖章,张伟就打电话向姚念君请示,张伟通完电话后告诉我姚念君同意刻章,就叫上我、刘玉洋、何西元一起去刻的这枚章。当时刻章人员要证明手续，我记得张伟拿出了山东宝龙公司的营业执照复印件给刻章人看了看,人家就给刻了章。生态大棚项目先完成了11个大棚的土建工程,其中江苏省的姜东施工了部分土建工程,施工工地周边的一个姓高的村支部书记以及刘来印、四川的*金也都施工了部分土建工程，另外项目部将大棚的钢结构工程承包给了彭佃国、曲风涛等人,张伟还没有向任何施工队支付施工工程款。原告炜坤公司质证意见：对张伟、张华真实性没有异议。对姚念君的询问笔录有异议，姚念君称合同已解除不属实，原告有证据证明在2016年4月4日张伟组织姜东、**金及本案原告在平度的施工负责人李乃仁一同到青岛市信访局信访。涉案工程的发包方，长川公司还在姜东的共同结算书中盖过章。本案原告提交的证据五，长川公司给宝龙公司出具的承诺书还承诺长川公司继续拿地，宝龙公司继续施工，证明长川公司与宝龙公司继续合作。根据公安机关的询问笔录及当事人提交的证据，本院确认以下事实：张伟之兄张华得知青岛长川置业有限公司发包平度市仁兆镇生态蔬菜大棚建设项目，便告知了张伟，张伟就与山东宝龙建筑安装有限公司原法定代表人姚念君商定借用山东宝龙建筑安装有限公司的资质承揽大棚建设施工。2015年7月20日，经张伟及张华介绍，青岛长川置业有限公司法定代表人陈进本与姚念君在青岛市李沧区一宾馆见面认识，同日，青岛长川置业有限公司（甲方）与山东宝龙建筑安装有限公司（乙方）签订工程施工承包合同，合同约定：工程名称：生态蔬菜大棚；工程地点：平度市仁兆镇；工程内容：施工建设；承包范围：施工图纸内全部项目；开工时间：2015年7月28日（该日甲方应书面通知乙方开工），竣工时间：2016年7月27日，合同日期总日历天数360天；工程造价：约一亿伍仟万元；承包方式：包工包料的标准大棚，规格为122米×12米，包括附房建设，每个按贰拾玖万元，不包括新增项目；合同签订后，乙方向甲方支付施工保证金、管理费贰佰万元，签订合同当日支付伍拾万元，合同生效，否则合同不生效。进入工地后三日内，支付壹佰伍拾万元，即开工，否则不办理开工手续。合同还对违约责任等事项进行了约定。本院认为，一、关于青岛长川置业有限公司与山东宝龙建筑安装有限公司签订的工程施工承包合同是否于2015年7月23日解除问题。被告宝龙公司的原法定代表人姚念君称宝龙公司与第三人长川公司于2015年7月20日签订的工程施工承包合同已于2015年7月23日解除。本院认为，青岛市李沧区人民法院审理(2017)鲁0213民初23号曲风涛、李智强、李智金、梁永纲、李凤玉与山东宝龙建筑安装有限公司、张伟、张华承揽合同纠纷一案中，张华提交了长川公司于2016年4月1日给宝龙公司的承诺书原件，并经庭审质证。承诺书主要内容是宝龙公司承诺依照2015年7月20日签订的合同继续履行义务。在(2017)鲁0213民初23号一案中，证人出庭证明宝龙公司的原法定代表人姚念君曾到施工现场指导工作。东平县公安局对张华调查时，张华亦称姚念君由张伟陪同到工程施工现场查看。综上，以上证据能够相互印证，证实案涉工程并未实际解除的事实。被告宝龙公司主张其与第三人长川公司签订的工程施工承包合同已于2015年7月23日解除，本院不予采纳。二、关于原告炜坤公司提交的工程施工承包合同的真实性，及张伟的行为是否代表山东宝龙建筑安装有限公司，案涉工程款支付责任是否应由山东宝龙建筑安装有限公司承担问题。原告炜坤公司提交的工程施工承包合同由张伟签名，并加盖“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”。本院认为，被告宝龙公司将建筑资质出借给第三人张伟，并为第三人张伟出具了授权委托书及营业执照复印件等相关材料，第三人张伟承揽了第三人长川公司发包的平度市仁兆镇生态蔬菜大棚建设项目，之后第三人张伟持授权委托书彩印件等相关材料刻制“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”，而后第三人张伟持“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”与包括本案原告炜坤公司等多名实际施工人签订了工程施工承包合同。以上事实前后连续，存在一定的关联性，所形成的事实链条可以证明第三人张伟的行为属于有权代理。退一步讲，即使第三人张伟刻制“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”等行为在客观上确实没有获得被告宝龙公司的授权，上述事实也足以使原告炜坤公司有理由相信第三人张伟有签订合同的代理权，那么第三人张伟的行为构成表见代理。综上，原告炜坤公司提供的工程施工承包合同的真实性，本院予以确认，工程施工承包合同等证据证实原告炜坤公司分别被告宝龙公司案涉工程的事实。被告宝龙公司将建筑资质出借给第三人张伟，第三人张伟以宝龙公司的名义进行工程施工，由此产生的工程款支付等民事责任应由被告宝龙公司承担。原告炜坤公司提交的预算书由建设方青岛万和鑫农产有限公司派驻工地代表刘建科、第三人张伟派驻工地代表何西元等人签证，因此，预算书的证明力，本院予以确认。预算书和收取施工保证金收据证实案涉工程工程款为545249.27元及收取施工保证金15万元的事实。综上，原告炜坤公司要求被告宝龙公司支付工程款545249.27元，并返还收取施工保证金15万元，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、被告山东宝龙建筑安装有限公司于本判决生效后十日内付给原告山东炜坤实业有限责任公司工程款545249.27元；二、被告山东宝龙建筑安装有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东炜坤实业有限责任公司施工保证金150000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告山东炜坤实业有限责任公司对第三人张伟、第三人青岛长川置业有限公司的诉讼请求。案件受理费10752元，公告费600元，共计11352元，由被告山东宝龙建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李卫东人民陪审员  付文瑞人民陪审员  李洪海二〇二〇年八月二十五日书 记 员  王 欣