天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2057号上诉人（原审原告）：杨大强，男，1989年8月19日出生，汉族，住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人：谢雄武，广东潮星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）中环西路32号。法定代表人：张树海，董事长。委托诉讼代理人：石宏伟，男，该公司员工。原审第三人：重庆东土建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪惠工路15号5单元17-6号。法定代表人：陈彬，总经理。委托诉讼代理人：翁齐斌，福建君立律师事务所律师。上诉人杨大强因与上诉人中国铁建大桥工程局集团有限公司（简称中铁公司）及原审第三人重庆东土建筑劳务有限公司（简称东土公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨大强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判双方之间的劳动合同关系自判决生效之日解除，中铁公司赔偿杨大强工伤保险待遇损失3921450.81元;2.诉讼费用由中铁公司承担。事实与理由：一、杨大强与中铁公司之间存在劳动合同关系，一审法院应当给予依法认定，且确认双方劳动关系自判决生效之日解除。二、根据在属地参保的法律规定，工伤保险的强制性性质，相关事实和法律规定足以证明，杨大强应按照本案受理地天津市标准享受工伤保险待遇的法定权利。具体至“本人工资”的问题，应当依照《天津市工伤保险若干规定》第二十九条第二款规定执行。三、一审法院认定涉诉《工伤事故赔偿协议》的真实性存在错误，并据此认定东土公司已向杨大强支付赔偿款620000元，违背事实和法律规定。四、我国法律和司法解释并不禁止受工伤的员工或其家属获得双重赔偿。一审法院扣减涉诉20000元医疗费补助金，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条之规定。此外，关于营养费、双倍工资以及解除劳动合同补偿金的问题，虽然未经仲裁前置程序处理，但由于本案前置程序的仲裁机构未能正确履行法定职责，作出实体处理，而杨大强享有提起民事诉讼的权利，故应当视为杨大强已经过仲裁前置程序处置。中铁公司辩称，不同意杨大强的上诉请求。东土公司述称，不同意杨大强的上诉请求。中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回杨大强一审的第一项、第三项诉讼请求或者发回重审;2.诉讼费用由杨大强承担。事实与理由：一、中铁公司购买了建设工程团体意外伤害保险，在杨大强发生工伤事故后，通过保险理赔向其支付了270000元的保险赔偿金，应当在本案中依法予以扣除。二、中铁公司经营的施工项目所在地为广东省潮州市潮安县，即事故发生地。一审判决认定中铁公司的生产经营地为汕头市，并以该地标准计算工伤保险待遇的赔偿数额，属于认定事实不清，适用法律有误。杨大强辩称，不同意中铁公司的上诉请求。东土公司述称，同意中铁公司的上诉请求。杨大强向一审法院起诉请求：1、被告中铁公司赔偿原告工伤保险待遇3921450.81元，具体包括：医疗费390450.81元、停工留薪期间工资（天津市2019年全市在岗职工平均工资*18个月）、一次性生活护理费（天津市2019年全市在岗职工平均工资*20年）、交通费5000元、到统筹地区以外就医所需的交通食宿费30900元（150元/天*206天）、住院伙食补助费20600元（100元/天*206天）、营养费10300元（50元*206天）、伤残津贴（天津市2019年全市在岗职工平均工资*15年）、辅助器具安装配套费（轮椅一张）100000元、医疗补助金（天津市2019年全市在岗职工平均工资*15个月）、停工留薪期满至定残日前的工资（天津市2019年全市在岗职工平均工资*32个月）及生活护理费（天津市2019年全市在岗职工平均工资*33个月）、停工留薪期内的生活护理费（天津市2019年全市在岗职工平均工资*18个月*2人）、一次性伤残补助金（天津市2019年全市在岗职工平均工资*27个月）、自2010年9月25日至2017年11月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额61677元与未缴纳社会保险费用产生的解除劳动合同经济补偿金44856元（计算至2018年8月31日）；2、确认原、被告之间的劳动关系自判决生效之日解除；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：广东省汕头市潮阳区人力资源和社会保障局于2013年5月7日作出汕潮阳人社工认字（2013）15号《认定工伤决定书》，具体内容如下：“申请人杨大勇，职工姓名杨大强，用人单位中铁十三局集团有限公司，工种建筑工，事故时间2010年8月25日，事故地点广东省潮安县沙溪镇西湖村桑浦山隧道，诊断时间2010年8月25日，受伤害部位包括左枕骨骨折并硬外血肿、颈部5-6椎体骨折、椎体滑脱并椎管狭窄、颈髓挫裂伤并高位截瘫、肺部感染、癫痫等。杨大勇于2011年8月17日提出工伤认定申请，经查实，2010年8月25日9时左右，杨大强在潮州市潮安县××镇××村××道进口从事挖钻工种作业时，被石头砸到头部。事故发生后，被送往潮州市中心医院救治，经医生诊断为：左枕骨骨折并硬外血肿、颈部5-6椎体骨折、椎体滑脱并椎管狭窄、颈髓挫裂伤并高位截瘫、肺部感染、癫痫等。杨大强于2010年8月25日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤”。2014年10月27日，广东省汕头市劳动能力鉴定委员会作出《汕头市劳动能力鉴定结论》，确定杨大强2010年8月25日所受工伤，鉴定伤残等级为一级、护理依赖等级为三级、停工留薪期为十八个月。2017年2月27日，中铁公司提起行政诉讼，要求撤销潮阳人社局作出的认定工伤决定、限期重新作出行政行为。杨大强作为行政诉讼第三人参加诉讼，谢雄武作为杨大强委托诉讼代理人出庭。汕头市潮南区人民法院于2017年8月25日作出（2017）粤0514行初5号行政裁定，驳回中铁公司的起诉。2018年6月27日，广东省汕头市中级人民法院作出（2018）粤05行申1号行政裁定，驳回再审申请人中铁公司的再审申请。另查，2010年3月16日，被告成立的厦深铁路（广东段）工程指挥部（甲方）与第三人东土公司（乙方）签订《劳务协作合同》，约定甲方负责提供劳务协作所必需的技术管理、物资供给、安全检查、质量控制等管理资源，乙方提供劳务及必要的机械设备，负责施工期间的安全；工程名称隧道工程、地点潮安县沙溪镇、范围桑浦山隧道进口；开工日期2010年3月15日、交工日期2012年1月15日。被告及第三人共同提交《工伤事故赔偿协议书》（复印件）显示：2011年5月10日，甲方陈自福与乙方杨大强签订赔偿协议，确认乙方2010年8月23日到甲方工作，8月24日在甲方工作时不慎受伤，经医院诊断治疗，现已出院。就乙方主动要求与甲方解除劳动关系一事，根据《合同法》、《工伤保险条例》及广东省的有关法规、规章，双方协商达成协议如下：一、双方完全理解和认知本协议存在的风险，乙方自愿放弃追究甲方相关责任的权利，本协议为双方真实意思表示，不存在意思表示的瑕疵；二、甲方给付乙方一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、工伤期间的工资、伙食补助、医疗费、经济补偿金等各项依法应由甲方支付的全部费用共计900000元，其中住院费用420000元已支付完毕，剩余480000元分两批支付，第一批在合同签订时支付200000元，另外280000元在一个月内支付完毕（2011年6月11日前）；三、乙方主动提出解除劳动关系并要求一次性解决赔偿事宜；四、本协议生效后，双方解除劳动关系，乙方自愿放弃追究赔偿差额权利；五、甲方未在一个月内支付完毕280000元，甲方按未支付部分的同期银行存款利息支付违约金（即从2011年6月11日开始计算未支付部分的银行利息）；六、乙方自愿放弃基于劳动关系发生及解除发生的各项权利，乙方保险赔偿归甲方所有。被告及第三人共同确认，陈自福系东土公司指派至项目现场的相关负责人。上述协议，甲方处由陈自福签字并按捺手印，乙方处签有“杨大强”、“杨大勇”、“何建英”字样并按捺手印，第三人介绍杨大勇系杨大强之兄，由其签写兄弟姓名，何建英系杨大强之母，签字为本人所签。同时第三人出示了杨大强家属的户口簿及身份证复印件。原告对上述协议的真实性不予认可，强调协议非原件，住院医疗费及后续费用均由原告家属自筹，资金来源为原告姐姐在云南昭通经营的店铺，后又辩称资金来源为工地工友众筹。第三人东土公司对此持异议，多次强调杨大强受伤后由陈波本人送至医院急救并垫付费用，后续由东土公司项目部陆续支付医疗费用及杨大强家属在潮州期间的各项费用。第三人东土公司出示证据显示：2011年5月10日16时47分，陈波现金取款49000元、2011年5月11日向杨大强个人账户转账150000元；工程原始账务记录“杨大强工伤”项目分批支付医疗费377500元的时间与潮州市中心医院的缴费记录时间、金额吻合，同时，原始账务凭证反映公司支付了杨大强家属在潮州期间的食宿费用10000余元。潮州市中心医院出院诊断证明书记载：杨大强于2010年8月25日至2011年3月18日在该院住院治疗。医疗费用共计390450.81元。2012年4月10日，阳光人寿保险股份有限公司广东分公司向杨大强支付保险赔偿金270000元。保单投保方为被告成立的厦深铁路（广东段）工程指挥部，险种为阳光人寿建设工程团体意外伤害保险，赔付比率100%，赔偿金包括250000元意外伤残保险金+20000医疗费。再，被告原名称“中铁十三局集团有限公司”，2011年7月15日申请变更为“中国铁建股份有限公司”。同年，公司办公地址由长春市二道区岭东路2138号变更为天津市滨海新区空港经济区中环西路32号。原告杨大强与被告中铁公司工伤保险待遇争议，杨大强曾于2015年10月26日向汕头市潮阳区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁机构于2015年10月27日作出汕潮阳劳人仲案字（2015）18号不予受理通知书，理由为：中国铁建大桥工程局集团有限公司不属于该委管辖范围。后，原告向广东省潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁机构于2016年2月15日作出安劳人仲案字（2016）2号仲裁裁决，裁决查明：中铁公司未参加工伤保险。汕头市潮阳区人力资源和社会保障局于2013年5月7日作出汕潮阳人社工认字（2013）15号《认定工伤决定书》，认定杨大强2010年8月25日受到的伤害为工伤。仲裁机构认为，因中铁公司未参加工伤保险，杨大强未能提供中铁公司生产经营所在地社会保险行政部门出具的工伤认定决定书，其相关请求，于法无据，不予支持。此后，原告向广东省潮州市潮安区人民法院起诉诉讼，要求工伤保险待遇并确认原告与被告中铁公司之间的劳动关系于2015年10月26日提起仲裁之日起解除。被告于2016年3月24日签收诉状及诉讼材料。涉及原告杨大强工资待遇一节，原告主张日工资300元，月保底工资4000元，第三人东土公司对此不予认可，主张杨大强作为钻工工种，月保底工资为3500元。2015年广东省统计年鉴数据显示，汕头市2009年度在岗职工年平均工资25389元，汕头市2014年度在岗职工年平均工资45935元，广东省2014年度城镇单位在岗职工建筑行业年平均工资47838元。一审法院认为，本案应就如下争议焦点予以分析认定：一、原告是否与被告存在劳动关系本案中，原告在进行工程施工过程中第二天即受到伤害，但目前并无相应证据能充分证明原告与被告或者第三人存在劳动关系，考虑到广东省汕头市潮阳区人力资源和社会保障局于2013年5月7日作出汕潮阳人社工认字（2013）15号《认定工伤决定书》，认定了原告的用人单位系被告，工种为建筑工，虽然被告对该工伤认定书提起行政诉讼，要求撤销该工伤决定。但经一审、再审均驳回了被告的申请。因此，原告与被告之间成立劳动关系的内容已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认，且亦无相反证据能证明原告与被告之间不成立劳动关系，由此，一审法院认定原告与被告成立劳动关系。二、工伤保险待遇应当按照何地标准享受及具体范围广东省汕头市潮阳区人力资源和社会保障局于2013年5月7日作出汕潮阳人社工认字（2013）15号认定工伤决定，该行政行为已发生法律效力，对原告杨大强与被告中铁公司均产生约束力。因被告中铁公司未在生产经营地汕头市潮阳区参加工伤保险，原告杨大强2010年8月25日受到伤害，相应的工伤保险待遇应由被告中铁公司依法赔偿。工伤保险属于强制性社会保险，工伤保险待遇由工伤保险基金支付，原告杨大强应按照事故发生时被告生产经营地汕头市的相关标准享受工伤保险待遇，原告主张依照天津市2019年在岗职工平均工资的标准主张工伤待遇，于法无据，一审法院不予支持。具体至“本人工资”，是指原告杨大强受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告上工不足2天，未领取工资，其主张的2010年度月工资4000元已超出汕头市2014年度的在岗职工平均工资，也超过了广东省2014年度城镇单位在岗职工建筑行业平均工资标准，缺乏客观依据，故，可参照第三人东土公司自认的月保底工资3500元作为认定工伤待遇中的“本人工资”。原告杨大强户籍云南，受伤出院后回家乡休养并要求终止劳动关系，按照《广东省工伤保险条例》相关规定，其可以享受一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金及生活护理费。其中，一次性伤残补助金为27个月本人工资94500元，伤残津贴为本人工资90%计发10年为378000元，一次性工伤医疗补助金为15个月本人工资计为52500元；生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资一定比例计发10年，三级护理依赖为40%，鉴于原告2014年10月27日取得劳动能力鉴定结论，2015年申请劳动仲裁，故，宜参照汕头市2014年度在岗职工年平均工资45935元标准计算生活护理费为183740元；以上共计708740元。另，原告住院期间的伙食补助费根据住院期间206天*50*70%，计算为7210元。原告主张至统筹地区以外治疗产生的交通（含路途费用及在家乡治疗产生的费用）、食宿费用，系指原告返乡至劳动能力鉴定结论作出前产生的就医费用，考虑到原告居住于农家、家境贫寒，其伤情较重确需持续治疗，一审法院酌情支持该部分费用20000元。涉及停工留薪期工资，被告应支付原告18个月工资63000元。涉及停工留薪期满至劳动能力鉴定结论作出前32个月的工资待遇，双方劳动关系未终止，考虑到原告伤情，苛责原告再次办理停工留薪期延长鉴定，有违常情，故，被告尚应按照停工留薪期待遇标准再行支付原告6个月工资21000元，剩余26个月参照伤残津贴标准，一审法院酌情确定由被告支付原告相应工资待遇81900元。涉及停工留薪期内18个月的生活护理费，参照住院期间广东省当地护工从事同等级护理的劳务报酬确定为50元/日*548天计为27400元。剩余至劳动能力鉴定结论作出前32个月，原告伤情仍需护理，从公平原则出发，一审法院酌情确定被告支付护理费48700元。以上共计269210元。涉及辅助器具费一节，原告未提供劳动能力鉴定委员会的确认结论，也未提供购置轮椅的参考价格，此节一审法院不予处理。涉及医疗费一节，原告主张医疗费用390450.81元，已实际发生，应当由被告中铁公司承担。综上，原告因工伤可享受到的保险待遇，共计1368400.81元。三、《工伤事故赔偿协议》效力第三人东土公司出示的《工伤事故赔偿协议》虽系复印件，但协议上所载的医疗费用支付、第一期款200000元，均有客观证据印证。原告不能举证证实本人受伤期间医疗费用的款项来源及具体交付过程，涉及款项来源，前后出现截然不同的说法。原告也不能就其转账收取第三人150000元的款项性质进行合理说明，不能解释其本人及家属的身份资料均由第三人取得的过程。结合第三人账目所载付款、医院缴费记录及垫付杨大强家属食宿费用的情况，一审法院认定涉案《工伤事故赔偿协议》的真实性，并据此认定第三人东土公司已向原告杨大强支付工伤项下的赔偿款620000元。关于赔偿协议所载280000元，能否以被告中铁公司投交“建设工程团体意外伤害保险”保险金270000元冲抵一节，工伤保险属于强制性社会保险，系用人单位应当履行的法定义务，意外伤害保险属商业保险，可分散企业经营风险，但不能由此免除法定义务的履行。具体至赔偿项目，伤残保险金250000元系以人的身体健康为保险利益，本不具备货币量化的价值，原告并非双重受偿，250000不应从工伤保险待遇中扣减。涉及医疗费20000元，系具体发生的客观损失，与工伤保险项目具有重合性，应当予以扣减。第三人与原告签订协议时间为2011年，原告劳动能力鉴定结论作出时间为2014年，按照鉴定结论所载伤残、护理等级核算的工伤保险待遇明显高于2011年协议所列项目及金额，且原告之兄自2011年8月17日即申请工伤认定，并未放弃权利，因此被告及第三人抗辩所称“工伤事项一次解决”，有失公正，一审法院不予采信。鉴于原告杨大强已获得工伤赔偿620000元，被告中铁公司尚应向其支付工伤保险赔偿款项1368400.81元-620000元-20000元=728400.81元。四、其他原告主张自2015年10月26日申请仲裁时解除与被告中铁公司之间劳动合同，相关诉状于2016年3月24日由被告签收。鉴于原告已参照一次性终止劳动关系主张相关工伤保险待遇，其合法请求，一审法院已予支持，同时，应确认原告杨大强与被告中铁公司之间的劳动关系，于2015年10月26日终止。原告后续主张变更解除劳动合同时间至判决生效之日，于法无据，合同解除权系形成权，自到达被告方时即发生法律效力。原告主张工伤保险待遇赔偿，其诉讼请求中按照人身损害赔偿项目主张营养费，于法无据，一审法院不予支持。原告主张未签订书面劳动合同产生的双倍工资以及解除劳动合同补偿金一节，该项请求未经仲裁前置程序且与工伤保险待遇赔偿纠纷显属不同，一审法院不予审理。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，参照《广东省工伤保险条例》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、原告杨大强与被告中国铁建大桥工程局集团有限公司之间的劳动关系于2015年10月26日终止；二、被告中国铁建大桥工程局集团有限公司赔偿原告杨大强工伤保险待遇损失728400.81元；三、驳回原告杨大强其他诉讼请求。上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原告杨大强负担5元、被告中国铁建大桥工程局集团有限公司负担5元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院就杨大强的委托手续以及案件相关事实，前往杨大强住处向其本人了解相关情况。其表示委托手续系其真实意思表示。2011年其与陈自福签订过《工伤事故赔偿协议》，在签订时收到了200000元。陈自福为其垫付过住院费用400000元左右。此外，其也收到过保险赔偿金。上述情况与杨大强的姐姐说法基本一致。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于杨大强与中铁公司是否存在劳动关系的问题。汕潮阳人社工认字（2013）15号《认定工伤决定书》，已经认定了中铁公司为杨大强的用人单位，结合相关诉讼情况，可以认定杨大强与中铁公司成立劳动关系。杨大强向广东省潮州市潮安区人民法院起诉要求确认劳动关系于2015年10月26日提起仲裁之日起解除，且参照一次性终止劳动关系主张相关工伤保险待遇，一审法院确认双方之间的劳动关系于2015年10月26日终止，并无不当。关于工伤保险待遇的标准问题。中铁公司在注册地和生产经营地均未参加工伤保险。事故发生后，杨大强在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，应按生产经营地的规定，依法由中铁公司按照汕头市的相关标准支付工伤保险待遇。一审法院按照《广东省工伤保险条例》相关规定以及东土公司自认的工资3500元，依法判定杨大强因工伤可享受到的保险待遇，合理正确。关于伤残津贴及生活护理费的计发年限问题，结合杨大强的年龄、伤残等级以及《广东省工伤保险条例》相关规定，一次性暂计发10年。关于《工伤事故赔偿协议》的效力问题。首先，该协议书载有杨大强家属的签字确认，且东土公司亦取得了杨大强本人及家属的身份资料。其次，杨大强并未举证证明其缴纳医疗费用的相应证据，而东土公司支付的款项，有取款记录、转账凭证、账目记载相互佐证。综合考虑在案证据及杨大强关于该协议的相关陈述，应当认定涉案《工伤事故赔偿协议》的真实性。关于保险金270000元是否应当扣减的问题。为职工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，该义务不得通过任何形式免除。中铁公司购买商业保险的行为并不能免除中铁公司作为用人单位负有的法定支付工伤保险的义务，故杨大强在获得商业保险理赔款后仍有权向中铁公司主张工伤保险待遇。至于医疗费20000元，因与工伤保险项目具有重合性，理应扣减。关于双倍工资以及解除劳动合同补偿金的请求未经仲裁前置程序，一审法院不予审理，并无不当。关于杨大强主张的营养费不属于工伤保险赔偿范畴，依法不予支持。关于辅助器具费的问题，一审法院依据现有证据不予处理，二审期间中铁公司自愿给付6000元，本院照准。综上所述，杨大强的上诉请求部分成立，中铁公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83999号民事判决第一项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83999号民事判决第三项；三、变更天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83999号民事判决第二项为：中国铁建大桥工程局集团有限公司赔偿杨大强工伤保险待遇损失734400.81元；四、驳回杨大强的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由杨大强负担5元，由中国铁建大桥工程局集团有限公司负担5元；二审案件受理费20元，由杨大强负担10元，由中国铁建大桥工程局集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 李玉海审判员 武 伟二〇二〇年八月二十六日书记员 马 冉