文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终363号上诉人（原审被告）：萍乡市新恒华科技有限公司，住所地：江西省莲花县工业园D区。统一社会信用代码：91360321322515234K。法定代表人：朱志强，公司总经理。委托诉讼代理人：文建，江西赣天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾邵敏，江西赣天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴春苟，男，1971年2月7日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：王迪，江西和园律师事务所律师。上诉人萍乡市新恒华科技有限公司（以下简称“新恒华公司”）因与被上诉人吴春苟建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2019）赣0321民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新恒华公司的法定代表人朱志强及公司的委托诉讼代理人文建、曾邵敏，被上诉人吴春苟的委托诉讼代理人王迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新恒华公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人吴春苟承担。事实和理由：（一）一审事实不清、证据不足。《司法鉴定意见书》偏向性严重，鉴定事项与鉴定结果严重背离，鉴定意见结论代替了法院职能，以原告和被告的名称作为结论性鉴定意见，典型的以鉴代审，程序违法。1.鉴定意见书第九条最终的“鉴定意见”部分以原告名称下结论，多处出现原告、被告名称，完全以鉴代审。2.一审法院“委托鉴定事项”与鉴定机构的结论“鉴定意见”完全不同，超越了委托鉴定事项范围。摘录如下：一审法院：“三、鉴定事项：根据莲花县人民法院（2019）赣莲法技委字第24号文的委托内容，关于申请人吴春苟与被申请人萍乡新恒华科技有限公司建设工程合同纠纷一案，对申请人承包的二栋标准化厂房的施工程量和工程价款评估进行司法鉴定。”鉴定机构：“九、鉴定意见：1.依据合同计价1＃厂房原告完成的工程施工费用为1241911.86元。2.依据合同计价2＃厂房原告完成的工程施工费用为1077795.23元。3.因双方合同内不包含楼地面找平，依据合同约定的计价原则，原告方完成的楼面找平施工费用为29257.74元。”鉴定机构应当根据委托鉴定事项进行鉴定即可，至于具体哪些工程由原告完成，哪些工程由被告自行完成，应该由法院在庭审过程中查明。3.原告的《委托评估申请书》、一审法院的委托鉴定事项、鉴定机构的鉴定意见结论全部不同。4.上诉人在一审中当庭对鉴定意见书提出异议，但是一审法院没有采信，也未要求鉴定人出庭接受质询。5.鉴定意见对楼地面找平的鉴定毫无依据，甚至代行法院职能，直接认定“双方合同内不包括楼地面找平”，超越了当事人双方的承包合同内容。双方签订的合同约定了包工不包料，承包范围从基础施工到屋面封顶，承包价格按200元/平方米计算。楼地面找平是包含在施工范围之内按200元/平方米计算，但是鉴定意见却将楼地面找平另行计算进行鉴定，鉴定机构代行法院职能在鉴定意见中直接予以认定。（二）一审判决认定基本事实不清，具体如下：1.一审审理思路错误，委托鉴定事项错误。案涉合同对工程款有明确的计算约定，即200元/平方，本案只需要对面积进行鉴定即可，将面积乘以200元/平方即可得出总工程款，减去上诉人自行完成的工程量，即可得出被上诉人完成的工程量。或者鉴定上诉人自行完成部分的工程款，将总款减去上诉人自行完成的工程款即可得出被上诉人的工程款。2.上诉人与被上诉人具体各自完成了多少工程量在一审过程中未查明。3.如何计算被上诉人未完工程量计价，没有查清。4.楼地面找平是否包括在双方合同的施工范围之内没有查清。5.一审法院对于违约责任方并未查清。上诉人是否有违约未按合同约定进度支付工程款，被上诉人中途离场是否构成违约，均没有查清。案涉合同第六条对工程造价的付款方式有明确约定，被上诉人在一审中没有任何证据能够证明上诉人未按工程进度付款，而实际情况是上诉人一直有在付款，总计金额达到了140.4万元，已经超过了工程总价款的二分之一，反而是被上诉人违约，未按照合同约定完成施工，导致上诉人迫不得已另行请他人完成剩余工程。吴春苟辩称，一、一审认定本案事实清楚，程序合法。1.案涉鉴定意见书是由双方当事人共同选定鉴定机构后由一审法院委托作出。鉴定意见书出现原、被告名称，只是一种表达方式，不影响鉴定结论和鉴定程序合法性，并未以鉴代审。2.鉴定人作出鉴定结论与上诉人委托的鉴定事项及一审法院委托的事项是一致，只是表述不同，其最终的意思就是对上诉人完成工程量的工程价款进行鉴定。3.鉴定人对于上诉人在一审中提出的异议已经在鉴定意见里面作出了科学、合理的阐述和解释。因上诉人在收到鉴定意见后并未申请鉴定人出庭作证，因此，鉴定人应当出庭作证的理由不能成立。4.鉴定人对楼地面找平进行鉴定有依据，因楼地面找平工程不在合同约定范围，但该项工程又确属被上诉人完成，且三方在勘查现场时进行了确认。二、上诉人不讲诚信，不向被上诉人支付工程款，已经构成违约。综上，请求驳回上诉人的上诉。吴春苟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1090272元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月10日，被告新恒华公司作为合同甲方，原告吴春苟作为合同乙方双方签订了一份《土建工程建造承包合同》，被告新恒华公司将位于莲花县工业园新恒华科技有限公司两栋厂房以包工不包料的方式发包给原告吴春苟建造。合同约定建筑物为2栋厂房，面积14216.68平方米（以实际测量为准），承包价格为从基础开始按建筑面积每平方米200元计算；付款方式为主体工程在每打完一层楼面，甲方应付工程价款的40%给乙方，内墙粉刷完成付10%，外墙瓷砖完成付10%，余款在工程全部完工验收合格三个月内全部付清。如中途甲方未按合同付款，乙方可停止施工，并且按每天200元工资赔偿给乙方。合同签订后，原告吴春苟即委托其胞弟吴某华组织人员于2014年10月14日开始施工。施工过程中，被告新恒华公司按工程进度陆续向原告支付工程款1404000元。后因工程款支付问题原、被告双方发生矛盾，原告要求被告按照合同约定根据工程进度如期支付工程款，而被告则认为已按工程进度足额支付了工程款。由此原告方停止施工，后续一些未完成工程由被告另行雇请他人完成。之后，原告经初步结算，认为被告尚拖欠其工程款1090272元，单方制作一份工程量及工程款结算书，通过律师发给被告法定代表人朱志强，要求被告支付拖欠的工程款，而被告却认为已按工程进度足额支付了工程款，且多付了十余万元。在多次催讨未果后，原告于2019年10月22日向本院提起诉讼。庭审中，原、被告对工程量及工程价款争议较大，经本院委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司对原告完成的工程量和工程价款进行鉴定，2020年4月13日江西华赣工程造价咨询有限责任公司在征求双方意见后，作出华赣司造鉴字（2020）第004号建筑工程造价鉴定意见书，结论为：1、依据合同计价1#厂房原告完成的工程施工费用为1241911.86元；2、依据合同计价2#厂房原告完成的工程施工费用为1077795.23元；3、因双方合同内不包含楼地面找平，依据合同约定的计价原则，原告方完成的楼面找平施工费用为29257.74元。合计2348964.83元。因鉴定花费鉴定费58000元，由原告吴春苟垫付。一审法院认为，原、被告双方签订的《土建工程建造承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，予以认定。原、被告双方当事人都应按照合同约定履行各自的义务。原告吴春苟在合同签订后就组织施工人员进行施工，并已完成一栋、二栋两栋厂房的大部分工程，因被告新恒华公司未按合同约定如期支付工程款而导致原告停工，被告未按时支付工程款的行为构成违约，依法应承担向原告支付差欠工程款的责任。故原告吴春苟请求判令被告支付差欠工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。经本院委托相关鉴定机构鉴定，原告完成的工程施工费用依据合同计价共计为2348964.83元，除去被告已支付的1404000元，被告新恒华公司还应向原告支付工程款2348964.83元-1404000元=944964.83元。综上所述，被告新恒华公司尚拖欠原告吴春苟工程款944964.83元，原告吴春苟请求判令被告支付工程款的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：由被告萍乡市新恒华科技有限公司支付原告吴春苟工程款944964.83元，限判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14613元，鉴定费58000元，合计72613元，由原告吴春苟负担9678元，由被告萍乡市新恒华科技有限公司负担62935。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。因上诉人新恒华公司对鉴定意见持有异议，本院依法通知了江西华赣工程造价咨询有限责任公司的鉴定人员出庭接受质询。二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于案涉合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”因被上诉人吴春苟作为个人不具有相关建设工程施工资质，故其与上诉人新恒华公司签订的《土建工程建造承包合同》违反了法律的禁止性规定，应属无效合同，依法不具有法律效力。一审法院认定上述合同合法有效不当，本院予以纠正。虽然案涉承包合同无效，但鉴于建设工程的特殊性，被上诉人吴春苟在本案中实际进行了施工，付出的劳动成果等已经物化在涉案工程中，可参照合同约定来计算案涉工程款，故本案施工合同的效力状况，并不影响工程款的结算。关于鉴定意见能否采信的问题。上诉人新恒华公司上诉提出案涉鉴定意见以原告和被告名称作为结论性鉴定意见，存在以鉴代审、程序违法以及委托鉴定事项与鉴定意见结论完全不同的意见。对此，本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见虽使用了原告和被告的名称，但仅是一种称谓表述方式，并不影响鉴定意见的公正性。虽然被上诉人吴春苟提交的《委托评估申请书》中委托申请事项与一审法院的委托鉴定事项存在文字表述上的差异，但实际上表达的委托鉴定事项内容是一致的，鉴定机构出具的鉴定意见亦是根据委托事项所作出。案涉鉴定系被上诉人吴春苟申请，经一审法院委托而进行的司法鉴定，鉴定机构和鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序亦不违反法律规定。对于上诉人新恒华公司提出的异议，鉴定机构在一审中已通过书面形式进行回复，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭”，本案中，一审法院在上诉人新恒华公司对鉴定意见持有异议的情况下虽未通知鉴定人员出庭接受质询，但二审中，本院已依法通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对上诉人新恒华公司的异议进行了答复。上诉人新恒华公司仍对鉴定意见持有异议，但并没有提供相应证据证明其异议成立亦未申请重新鉴定，故对于该主张本院不予支持。关于楼地面找平是否包括在双方合同施工范围及应否计算的问题。根据双方签订的案涉合同约定施工范围为从基础施工到屋面封顶，用商品硂浇筑梁、柱、板；内墙粉刷为水泥砂浆打底；外墙为水泥砂浆底，瓷砖面层；屋面为水泥砂浆抹面，（注：室内二次装修不包括在内）……。根据上述合同约定内容，楼地面找平并不在双方合同约定的施工范围内。上诉人新恒华公司对鉴定意见初稿提出书面异议时亦认可1号厂房楼面有找平，只是认为找平原因是施工方施工存在问题而采取的补救措施，不应计算找平施工费用，但上诉人新恒华公司在一、二审中均未提供证据证明被上诉人吴春苟施工存在缺陷。在二审庭审中，鉴定人员出庭接受质询时亦表示在现场勘验的时候，一号楼确实存在二层和三层楼地面找平。因此，虽然案涉合同无效，且合同不包含楼地面找平，但被上诉人吴春苟已实际施工找平的情况下，上诉人新恒华公司也没有提供证据证明这是施工补救措施，上诉人新恒华公司应向被上诉人吴春苟支付楼地面找平施工费用。关于上诉人新恒华公司上诉提出根据案涉合同第六条约定，其已按工程进度付款的意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。本案中被上诉人吴春苟已完成一栋、二栋两栋厂房的大部分工程，案涉工程经鉴定被上诉人吴春苟完成的工程施工费用共计为2348964.83元，除去上诉人新恒华公司已支付的1404000元，一审法院认定上诉人新恒华公司尚欠944964.83元工程款应予支付并无不当。综上，上诉人新恒华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决虽然在认定合同效力上存在错误，但是实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14613元，由上诉人萍乡市新恒华科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂奇能审判员  王 娟审判员  周金颉二〇二〇年八月六日书记员  李颖倩