甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2885号上诉人（原审被告)：甘肃隆峰建设集团有限公司，住所地兰州市西固区孙家庄199-1号。法定代表人：孔德宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某，男，1970年8月19日出生，汉族，住兰州市七里河区。上诉人甘肃隆峰建设集团有限公司（以下简称隆峰集团）因与被上诉人张某某建设工程合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆峰集团上诉请求：1.撤销一审判决，移送有管辖权的人民法院或改判驳回张某某的诉讼请求，支持隆峰集团的反诉请求；2.本案诉讼费由张某某承担。事实及理由：一审判决认定事实不清,适用法律不当,受理本案违反专属管辖规定。一、一审法院对本案不具有管辖权。本案案由是建设工程合同纠纷,应由涉案工程所在地人民法院管辖。涉案工程位于兰州市高新区,依法应由不动产所在地即榆中县人民法院管辖。一审法院受理本案违反专属管辖规定,应依法裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。二、一审判决认定事实不清,适用法律错误。1.上诉人对被上诉人的所有工程款已支付完毕,并已超付196090.01元。一审判决没有确认上诉人行使抵销权已生效,明显错误。在原一审中,被上诉人明确认可其施工的所有工程款项上诉人已全额付清,原一审判决对此也进行阐述。本案涉及被上诉人施工的项目鉴定评估价格是344000.09元,上诉人已经支付506000元,超付196090.01元。上诉人依法行使抵销权,自通知被上诉人时就已生效,不需要征得被上诉人同意,就发生权利义务变更或消灭的法律效力，但一审判决对上诉人依法行使抵销权的事实予以回避,让双方另行起诉解决错误。2.《工程造价鉴定意见书》应当直接适用于本案,重复委托鉴定只会增加当事人诉累。该意见书已经得到兰州仲裁委员会采信并经兰州市中级人民法院审理,现裁决书生效执行中。该鉴定单位符合资质要求,委托程序合法,意见书的出具符合法律规定，意见书对案涉工程已施工项目鉴定意见清楚、数额明确，应直接适用于本案。另,上诉人与甲方建设单位对案涉的施工项目是按照鉴定评估的价格344000.09元进行结算,从公平原则出发,被上诉人施工的工程款也应按344000.09元进行结算,而不是上诉人已经支付的506000元，两者之间差额即超付的196090.01元就成为上诉人的单方损失。3.履约保证金返还的条件未成就,上诉人对履约保证金的返还有权提出抗辩。被上诉人只施工了大部分的电气分项工程,其余工程没有施工。涉案工程虽已封顶,但被上诉人因为提前退场而没有全面履行义务,因此不应机械地认为已达到返还条件,而应以收取履约保证金的实际目的是否实现作为返还条件。况且上诉人已超付工程款并提起反诉,在案件事实清楚的情况下,应确认上诉人行使抵销权已生效。4.《建设工程施工劳务专业分包合同》属无效合同。被上诉人没有任何劳务资质，违反法律的强制性规定,双方签订的《建设工程施工劳务专业分包合同》应属无效，关于履约保证金的给付及返还时间的约定亦无效，被上诉人无权按约定时间请求返还。张某某辩称，一审判决查明事实清楚，应当予以维持。上诉人的上诉理由不成立，管辖权一审未提出，视为认可。抵销权问题，张某某主张的是履约保证金不是工程款，不能抵销。《工程造价鉴定意见书》属单方制作，不认可。《建设工程施工劳务专业分包合同》不是张某某单方提出，上诉人应该承担无效的责任。张某某向一审法院起诉请求：1.判令隆峰集团立即退还张某某履约保证金200000元；2.判令隆峰集团向张某某支付劳务工程款329318元；3.本案诉讼费用由隆峰集团承担。隆峰集团反诉请求：1.判令双方签订的劳务分包协议无效；2.判令张某某返还多支付的费用210000元（并按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日起支付利息至以上款项返还之日），暂计算至2020年3月1日，利息为11637.5元；3.张某某支付本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月隆峰集团将其承包的兰州市高新区恒华宾馆建设施工合同中的部分安装工程与张某某签订了两份《劳务分包协议书》，约定：张某某分包工程承包范围为“施工图以内弱电部分预埋，强电的预埋和安装，现场临时用电，不包括配电室配电柜的安装（不包括灯具安装及二次装修的各项工作量），上下水、采暖系统、水泵房内水泵安装、水箱安装，不包括卫生洁具及室外落水管安装”；“施工图以内消防的预埋与安装、通风工程。（不包括二次装修的各项工作量）”。承包方式为包工包料；工期均为2017年2月15日至2017年8月30日；协议还约定了分包合同价款、按进度付款的方式、以图纸为依据按建筑面积具实结算及双方的权利、义务，违约责任等。协议还约定：张某某就该两份合同向隆峰集团缴纳200000元保证金后生效。履约保证金工程主体完工后，隆峰集团向张某某退还100000元，剩余100000元待主体工程封顶后隆峰集团一周内全款退还。2017年3月5日隆峰集团恒华宾馆项目部收到张某某履约保证金200000元，并出具“收条”一张。张某某遂组织劳务人员进场施工至2017年11月退场，隆峰集团提出停工原因是其发包方没有按照进度付款导致，认为张某某分包范围内的施工任务没有完全完工，张某某对此亦没有异议。2018年5月张某某与其工人以隆峰集团拖欠农民工工资问题举报到当地劳动监察大队，在劳动监察大队的协调下，隆峰集团同意支付部分农民工工资，由张某某按下欠工人工资数量的比例实名发放到农民工手中。张某某及其工人于2018年5月22日向隆峰集团书写了“保证书”。次日，隆峰集团向张某某支付人工工资470000元；张某某认可施工期间隆峰集团代其向第三方支付材料款36000元。对张某某承包范围内已施工完成工程部分，双方均表示至今没有进行结算。另查明，涉案榆中恒华宾馆建设项目是隆峰集团作为总承包人与发包方榆中恒华商贸有限责任公司签订《建设工程施工合同》而承接的工程，隆峰集团将该工程部分项目的劳务分包给张某某。隆峰集团承包的建设项目于2017年7月已停工，停工时该工程主体已完工，且已施工部分工程质量经验收合格。2018年7月隆峰集团因与榆中恒华商贸有限公司施工合同纠纷一案，作为申请人向兰州仲裁委员会申请仲裁。兰州仲裁委员会在审理过程中，双方一致同意对隆峰集团承包项目的已完工程进行造价鉴定。2019年4月26日金信建设工程造价咨询有限公司出具了金信工鉴【2019】265号《工程造价鉴定意见书》，鉴定该工程总造价为14501197.62元。一审法院认为，隆峰集团与张某某在自愿基础上签订的二份《建设工程施工劳务专业分包合同》中，双方对履约保证金的给付及返还时间进行了明确约定，该约定不违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。合同签订后，张某某依约向隆峰集团缴纳了履约保证金共计200000元，该履约保证金早已达到了约定返还的条件，即工程主体完工后隆峰集团向张某某退还50%，主体工程封顶后退还50%，现该约定条件均已成就，隆峰集团应当如约履行向张某某退还履约保证金的义务，故张某某请求隆峰集团返还其履约保证金200000元的诉讼请求依法应予以支持。张某某主张在兰州市高新区主持下，其与隆峰集团仅对已经产生的人工费进行了结算，并提出对方认可产生人工劳务费为799318元，隆峰集团仅向其支付人工费470000元，尚欠其人工费329318元，故追加诉讼请求要求隆峰集团支付。张某某举出留存在劳动监察大队的其与工人书写的“保证书”、并在庭审后提交了其施工带班人员制作的人工“工资表”，用以证明其主张成立。隆峰集团表示“保证书”是张某某带领施工人员恶意讨薪过程中单方出具的，对拖欠的人工工资数额不予认可。本庭经审查认为，在劳动监察大队协调过程中，张某某及其工人书写的“保证书”上只有张某某和其工人的签名，没有隆峰集团工作人员的签字，隆峰集团现对此数额表示不予认可；另外，张某某提供的“工资表”是在举证期限届满之后，且属于其单方制作，故上述证据不能证明张某某的主张成立。据此，本院对张某某要求隆峰集团立即向其支付劳务工程款329318元的诉讼请求，因事实依据不足，本院不予支持，待双方结算后可另行起诉。隆峰集团提出其与张某某签订的《建设工程施工劳务专业分包合同》，因张某某无劳务承包资质，应认定该分包协议无效；且提出张某某只完成了合同约定的电器工程部分，并提交金信建设工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，显示电器工程部分造价344000.09元（包含税金34090.10元），其已向张某某实际支付人工工资470000元，施工期间代张某某向第三方支付材料款36000元，主张其已付工程款远高于应付工程款，当庭明确其反诉请求为：张某某返还多支付的196090.01元及利息。张某某提出其对分包协议约定的工程均已施工，其施工部分属于隐蔽工程，退场时只是部分施工任务没有完全完成；隆峰集团将与他人之间形成的委托鉴定结果作为解决双方纠纷的依据，不符合法律规定。庭审中，双方均承认对张某某已完成的工程量没有进行结算，隆峰集团当庭口头提出对涉案工程量委托鉴定，但在法庭指定的期限内，隆峰集团没有提出书面鉴定申请，也没有提交施工图及相关资料。本院认为，隆峰集团作为恒华宾馆施工项目的总承包人与其发包方因建设施工合同纠纷，在申请仲裁过程中委托鉴定形成的《工程造价鉴定意见书》，张某某作为部分工程劳务分包人并没有参与涉案工程量的核算及鉴定材料的质证过程，该鉴定意见书对张某某不产生法律效力。故隆峰集团以此鉴定报告书的部分项目结算为依据，来抵销支付给张某某的人工费及履约保证金，并反诉要求张某某返还多支付的费用196090.01元，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，张某某请求隆峰集团退还其已缴纳履约保证金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。因双方均认可张某某已完成的工程量没有进行结算，且在法院当庭指定的期限内，双方围绕各自的主张均没有书面申请委托鉴定，对各自的主张应依法承担不能举证的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，本院对该案事实已经清楚的部分可先行判决。对张某某增加诉讼请求要求隆峰集团支付剩余劳务工程款，隆峰集团反诉要求确认劳务分包协议无效，以及要求张某某返还多支付费用的反诉请求，可待双方结算后，在证据确凿充分的情况下相互折抵，或另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决：一、甘肃隆峰建设集团有限公司向张某某退还履约保证金200000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回张某某要求甘肃隆峰建设集团有限公司立即支付劳务工程款329318元的诉讼请求；三、驳回甘肃隆峰建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张某某预交的本诉案件受理费4300元，由甘肃隆峰建设集团有限公司负担；张某某预交追加诉讼请求案件受理费4793元，甘肃隆峰建设集团有限公司预交的反诉费2312元，由双方各自负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明事实清楚，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.一审法院对本案是否具有管辖权；2.案涉《建设工程施工劳务专业分包合同》的效力及保证金是否应当支付；3.隆峰集团的反诉请求应否予以支持。关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题。本案起诉时，张某某仅主张要求隆峰集团返还保证金，不涉及工程款及反诉的问题，立案案由为合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，故一审法院立案并审理本案并无不当。本案在发回重审后一方增加诉讼请求，另一方提出反诉，案由发生变化，但并不影响一审法院对本案的管辖，且双方在发回一审重审期间均未提出管辖异议，故一审法院对本案具有管辖权，隆峰集团的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于案涉《建设工程施工劳务专业分包合同》的效力及保证金是否应当支付的问题。本案中，隆峰集团将案涉工程部分项目的劳务分包给张某某，张某某也组织施工完成大部分施工任务，但双方未结算。张某某个人确没有相应的劳务承包资质，故隆峰集团主张双方签订的《建设工程施工劳务专业分包合同》无效的理由成立，一审判决未予认定不当。但无论劳务分包合同有效与否，案涉劳务分包施工已结束，双方应根据实际情况进行结算并支付，故张某某主张返还工程保证金并无不当，对此一审判决支持合理。关于隆峰集团的反诉请求应否予以支持的问题。隆峰集团主张《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论应当在本案中予以采信并要求行使抵销权。因该《工程造价鉴定意见书》是隆峰集团与发包方之间纠纷中形成的，张某某没有参与鉴定活动，也没有质证鉴材，该意见书对张某某不能产生约束力，在其不同意的情况下，法院不宜直接采信，故隆峰集团主张该意见书应直接适用于本案的理由不能成立，一审判决不予支持正确。在意见书的鉴定结论不能直接适用的情况下，隆峰集团主张已超付工程款没有事实依据，且双方未对工程价款进行结算，又均未申请造价鉴定，故张某某要求支付剩余工程款和隆峰集团主张折抵多支付费用的请求，均缺乏事实依据，一审判决认定待双方核算后另行处理符合案件实际。综上，隆峰集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6612元，由上诉人甘肃隆峰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘桂刚审 判 员 石 林审 判 员 李淑琴二〇二〇年八月十二日法官助理 张琼琰书 记 员 闫 佳