浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初16487号原告：南京广龙厨具工程有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区滨江开发区宝象路16号。法定代表人：叶红霞，董事长。委托诉讼代理人：王秀明、王冬冬，江苏法德东恒律师事务所律师。被告：三鼎控股集团有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区。法定代表人：丁志民，董事长。委托诉讼代理人：郑德强，男，1974年8月6日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，公司员工。原告南京广龙厨具工程有限公司为与被告三鼎控股集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张婷独任审判。后因案情复杂裁定转为普通程序审理，本院依法组成了合议庭。被告三鼎控股集团有限公司在答辩其内提出反诉，本院予以受理,后因被告未按时补交诉讼费，本案反诉按撤诉处理。本案于2019年12月19日、2020年8月31日两次公开开庭进行了审理。原告南京广龙厨具工程有限公司的委托诉讼代理人王秀明（第二次未到庭）、王冬冬，被告三鼎控股集团有限公司的委托诉讼代理人郑德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京广龙厨具工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3953601.4元及逾期利息（以2195250元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月23日计算至实际支付之日；以1758351.40为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年2月15日计算至实际支付之日）（利息暂计算至诉状递交之日）截止到2019年8月30日，本息合计4279103.04元。2、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费。庭审过程中，原告变更诉讼为：1、被告支付工程款2823598.04元及逾期利息（以2195250元为基数自2016年12月24日计算至实际支付之日止，以628348.04元为基数自2019年2月15日计算至实际支付之日止，利息标准均按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用被告承担。事实与理由：2013年11月19日，原告与被告签订《中国义乌市三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程合同》（下称：《合同》)，被告将万豪酒店与开元名都酒店的厨房装饰工程发包给原告，并约定了具体的工程范围。《合同》总价款870万元人民币，采取固定总价包干形式，同时双方对付款方式、付款条件以及付款节点进行了约定。施工过程中，双方签订《三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程合同水电费补充协议》（下称：《补充协议》)。《补充协议》约定，双方同意在原《合同》总价基础上增补相关水电费报价为8万元人民币，由被告在上述工程完工并通过初验合格后一次性支付给原告。《合同》与《补充协议》签订后，原告依约进行装饰工程施工。万豪酒店装饰项目于2014年11月完工，开元名都酒店装饰项目于2015年3月完工，并全部交付使用。但直至2016年12月23日，被告才对三鼎商业广场项目厨房装饰配套工程进行验收并形成书面《酒店工程验收会签表》，工程质保期自2016年12月24日计算至2018年12月23日。2019年3月8日，双方签订《义乌三鼎项目厨房装饰工程质保完工单》。2018年8月15日，原告向被告提交了装饰项目结算资料，结算送审价为：9588351.40元。根据《合同》专用条款13.2.4条约定，被告应在收到原告结算资料后6个月内完成审计报告。原告多次催促被告在合理的时间内出具最终结算书，但被告均未进行回复。截至原告起诉之日，被告仅向原告支付5634750元工程款，尚欠付3953601.4元（其中：欠付工程进度款2195250元，欠付工程结算款及质保金款1758351.40元）。原告多次向被告进行催款，但均未能取得有效进展。原告认为，原告已经履行了《合同》及《补充协议》所约定的全部义务，有权根据双方约定的条款向被告主张全部工程款。基于此，原告为维护自己的合法权益，特依据相关法律规定，向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所请。第二次庭审过程中，原告补充称因整个工程固定总价部分工程款总额为870万元，被告已支付5634750元，合同目前约定应当全部付款，尚欠3065250元。本案工程除了固定总价部分，还有增加的工程量，固定的工程量和增加的工程量都是明确的，所以本案就先主张固定总价的剩余工程款，增加的工程量的工程款另案主张。本来是做万豪地下三层厨房、地下二层厨房、一层厨房、二层厨房、三层厨房、四层厨房、三十二层厨房、三十六层厨房、三十七层厨房等，现在因三鼎要求，三十六、三十七层部分未做，因此原告在向三鼎报送结算材料时，按照工程量结算清单将三十六、三十七层原告承包范围的工程量及价款予以剥离，对于三十六、三十七层原告施工的部分放在增加的工程量内与签证部分另案一并进行主张，因此我们现在对固定总价部分主张8535165.81元。被告三鼎控股集团有限公司辩称，1、本案尚不符合付款条件，2013年11月19日签订的《厨房装饰专业承包合同》之合同协议书第4.5条约定，“竣工结算完毕支付至结算价款的93%；向建设单位移交全部工程竣工资料后，支付至结算价款的95%”。合同协议书第4.6条约定，“若承包单位未出现违约情形，质量保修金（结算价款的5%）在竣工验收合格（以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）两年期满后，无息付清”。本案尚未结算完毕，原被告双方对结算金额存在很大争议，因此结算价款尚不明确，付款条件尚未成就。无法按合同协议书第4.5、4.6条进行付款。2、有关工程金额的问题，按合同协议书第2条合同价款约定，“合同总价除因指定项目、暂定项目、设计变更所允许的调整外，一概不予调整”。涉案工程有以上调整事项，故合同总价应做相应调整。被告审核的金额（不包括工期违约扣款、违约非法分包扣款、承包商之间索赔责任扣款，此三项责任扣款被告已提起反诉），合同总价内审核金额是8372481.27元，签证变更估算金额是274505.33元，两项合计估算为8646986.6元。3、结算资料送审6个月，是否视同认可的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。而原被告双方所签订的涉案合同之专业承包合同条款第13.2.4条第二段约定，“如资料齐备，建设单位收到厨房装饰专业承包单位递交的竣工结算报告及结算资料后，将在6个月内完成审价报告，期间厨房装饰专业承包单位造价人员应做好相应的配合工作。审价报告由双方确认，厨房装饰专业承包单位确认同意的，则建设单位审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据。如厨房装饰专业承包单位不同意的，双方针对争议部分进行协议和协商”。从以上第13.2.4的约定看，条款中没有约定逾期不予答复，视为认可结算。也没有约定逾期不予答复，以送审价为准。因此，原告主张结算资料送审6个月视同认可原告提交的结算这一观点是不成立的。有关原告工期延迟的违约责任，违约非法分包扣款、承包商之间索赔责任扣款，被告已提起反诉。第二次庭审中，被告补充称，对固定总价部分，三十六、三十七层原告全部未做，经我司核算，固定总价部分金额为8381530.27元，双方差额可以折中，折中金额为8458348.04元，按照这个折中金额结算固定总价我们是同意的，但是没有包括责任扣款这块，要另案主张逾期工期违约金。针对被告的答辩，原告补充称：1、根据刚才被告所陈述的第4.6条，合同专用条款第4.6、4.5条，都已经明确，付款的时间节点是以竣工完毕以及向建设单位移交竣工结算资料作为确定的时间，而本案之所以竣工至今，没有完成审计，是因为被告的恶意拖延造成的。被告自竣工交付使用之后，从来没有提出过结算资料不完备或者是任何质量异议，更没有对合同价款的金额提出异议（原告报送的金额）。而直到原告起诉之后，被告为了拖延付款，声称不具备合同的付款条件。2、被告所说的司法解释第20条，与本案中的第13.2.4条，6个月的审计时间并不矛盾，那么本案的被告在约定6个月之内，并没有否认原告提交审价报告的真实性和完备性。虽然没有严格约定了默示条款，但是6个月已经足以被告向原告要求补充和完备审计材料。事实上，被告并没有任何这方面的要求。3、被告所称的工期违约、非法分包以及其他承包商索赔，没有有力的证据支撑。为证明自己的主张，原告向本院提供如下证据：证据1、2013年11月19日广龙与三鼎签订的《中国义乌市三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程合同》一份，证明被告将三鼎商业广场项目厨房装饰工程发包给原告，共包含两个子项目，万豪酒店项目与开元名都酒店项目。合同总价款870万元人民币，属固定总价包干性质，同时双方对付款方式、付款条件以及付款节点进行了约定。证据2、《三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程合同水电费补充协议》一份，证明因现场情况变化，双方同意在原合同总价基础上增补相关水电费8万元人民币，同时约定了付款方式。证据3、2016年12月23日《酒店工程验收会签表》一份；证据4、2019年3月8日《义乌三鼎项目厨房装饰工程质保完工单》一份，共同证明万豪酒店装饰项目于2014年11月完工，开元名都酒店装饰项目于2015年3月完工，并全部交付使用。但直至2016年12月23日，被告才对三鼎商业广场项目厨房装饰配套工程进行验收，工程质保期自2016年12月24日计算至2018年12月23日。质保期过后，万豪酒店方对广龙的质保服务进行了确认。证据5、三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程结算资料一份，证明2018年8月15日，广龙向三鼎报送了项目的结算资料。但是三鼎至今未进行审核，未与广龙进行办理结算。根据广龙的结算资料，本项目的价款合计为9588351.40元，三鼎仅支付5634750元，欠付3953601.4元。证据6、2019年5月15日广龙向三鼎发送的《律师函》一份，证明2019年5月15日，广龙委托江苏联创伟业律师事务所向三鼎发函，催告其在合理时间内出具结算书及支付进度款等，三鼎未予理睬。证据7、万豪酒店装修增补签证一份（第12、13、14页是复印件，其原件系证据2，第18-29页是三鼎提供给我方的打印件，第30、31、33页系复印件），抬头为“万豪酒店36、37层工程量确认单”，证明三鼎通过业主指令、工作联系单等形式增加了合同清单外的工程量，广龙应当取得该部分工程款。证据8、开元名都酒店装修增补签证一份（第35-44、47、48、49、50、65、82、83、86、87、88、89页系复印件），抬头为“义乌三鼎商业广场项目管理部业主工程指令”，证明三鼎通过业主指令、工作联系单等形式增加了合同清单外的工程量，广龙应当取得该部分工程款。证据9、2015年12月2日，三鼎商业广场项目部周思明通过邮件形式向各施工单位发送的邮件，邮件主题为“关于万豪消防顾问2015年12月17日前来消防终检事宜”。三鼎公司在邮件内要求包括南京广龙在内的各施工单位在2015年12月17日配合三鼎进行消防终检复印件一份，证明南京广龙的施工、验收要受到其他施工主体施工、验收工作的影响，且是否能够办理验收的决定权在于三鼎公司，三鼎公司在广龙施工中控制施工的时间节奏及工作安排，南京广龙既无法缩短工期，亦无法延长工期，可以说南京广龙在主观和行为上均不应对工期迟延承担责任。被告质证意见：对证据1、三性无异议。对证据2、三性无异议。对证据3、三性均有异议，是复印件，不能证明原告的证明目的。对证据4、因没有被告的签字及盖章，被告对其内容三性均有异议。而且从其内容来看，也不能证明原告所说万豪是2014年11月完工，开元名都是2015年3月完工。不能证明原告的证明目的。对证据5、三性均有异议，同时从原告提交的证据5来看，也不能证明原告于2018年8月5日向被告报送了该份资料。被告未收到该份资料。不能证明原告的证明目的。对证据6、律师函系原告委托的律师事务所单方制作，从原告提交的EMS快递电脑打印件来看，不能证明原告提交的快递单号为1194957766379所邮寄的内容系原告所提交的律师函。对证据7、8，原告所提的复印件三性均有异议，不能证明原告的证明目的。对复印件以外的其它证据材料，从其内容来看，多数为业主指令，多数为项目部联系函和业主指令单，只有一份证据第57页是现场签证单，而业主指令单和项目部联系函的内容都是指的合同范围内的增补，如第16页项目部联系函（编号为SDSYGC-03-05-2015-321）的内容第3、4行所示“请贵司务必按时完成贵司合同范围内万豪酒店消防初验整改完善事宜”，明确说明该联系函指的是合同范围内的，而不是原告所称合同外增补签证。对证据9、周思明已于3年前即不在三鼎控股任职，现无法联系到周思明本人，对该邮件的三性均有异议。从南京广龙公司提交的该邮件的内容来看，也无法证明南京广龙公司所说的证明目的。该邮件内容说的是配合消防顾问的消防终检工作，是要求包括南京广龙公司在内的相关施工单位积极配合消防终检的工作，并没有对施工单位正常施工产生任何影响。该邮件并没有提及有关南京广龙的施工时间、厨房装饰工程验收工作、工期等内容。被告向本院提供如下证据：证据1、项目部联系函（编号：SDSYGC-03-05-2015-148）一份，万豪36层、37层厨房工程未施工现场照片复印件一份，证明万豪36层、37层厨房工程未施工，该项费用应从结算金额中扣除。证据2、2013年11月19日签订的《中国义乌市三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程》合同文件一份，证明原被告双方约定的合同工期及权利义务的约定。证据3、义乌法院（2017）浙0782民初8676号民事判决书打印件一份，证明原告在本工程施工中存在非法分包问题。证据4、业主工程指令SDSYGC-03-06（ZL）-2015-159、工程联系单（编号：138）、业主工程指令SDSYGC-03-06（ZL）-2014-474、项目部联系函SD-GC-2016-09-20-1、项目部联系函SDSYGC-03-05-2016-025、项目部联系函SDSYGC-03-05-2015-109、项目部联系函SDSYGC-03-05-2015-391、工程联系单（编号：151）一份，证明原告在施工过程中存在责任扣款问题。原告质证意见：对证据1无异议，事实予以认可，万豪36、37层的厨房没有完全施工，有一小部分是我们施工的，没有施工的费用已在竣工结算金额中扣除，并未主张。对证据2、三性无异议。对证据3、真实性无异议，但是证明目的有异议。1、虽然该判决书认定了广龙公司将部分广场分包给第三人施工，但不属于合同约定的违约范围，而且违约金必须是和违约行为一一对应的关系，不能够以其他行为的违约金进行类推适用。2、在该判决书的倒数第三页最后一段，三鼎集体自认酒店在2017年年初试营业，这也和刚才原告提供的2016年12月23日酒店管理公司竣工接收之日相吻合。对证据4、真实性无异议，证明目的有异议。1、尾号159的业主指令只是三鼎公司单方制作，并没有向广龙公司送达，广龙公司也没有签收，因此其所谓扣款无合同和法律依据。关于第二份编号138的工程联系单，真实性认可，该工程联系单，签发单位是深圳的装饰工程公司，主送单位是三鼎公司，抄送单位是上海建科工程咨询有限公司，并没有经过广龙公司的确认，如果该质量问题是由广龙公司所引起的，那么该抄送单位应该是广龙公司，而不是第三方自说自话，可以有权扣除广龙的工程款。业主工程指令SDSYGC-03-06（ZL）-2014-474真实性无异议，但没有经过广龙公司的签收或者认可，三鼎公司要求广龙公司分摊费用，没有合同条款的依据和法律依据，不予认可。项目部联系函SD-GC-2016-09-20-1真实性无异议，质证意见同上，而且该项目部联系函表达的内容是电梯维修的费用，这根本不属于广龙公司的施工范畴。项目部联系函SDSYGC-03-05-2016-025真实性无异议，不认可证明目的。首先，在该联系函中讲疑似广龙公司人员在电梯口吃方便面喝酒，给予5000元扣款没有任何依据，也无法确定是广龙公司人员。项目部联系函SDSYGC-03-05-2015-109真实性无异议，但没有扣款的合同依据和法律依据。项目部联系函SDSYGC-03-05-2015-391质证意见同上。工程联系单（编号：151），该联系单抄送单位就不包括广龙公司，而且确定由广龙公司负责的内容是第三方所陈述，未经过本案双方当事人的认可或者是责任划分。该组证据不能达到要求广龙公司赔偿责任的举证目的。根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1、2，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认予以确认；对原告提供的证据3、4、5、6、7、8、9，因其系单方制造，但被告自认的涉案工程固定总价为金额为8458348.04元，对该证明目的本院予以确认；对被告提供的证据1、2、3、4，因原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。经审理，本院认定事实如下：2013年11月19日，原告南京广龙厨具工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司签订《中国义乌市三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程合同文件》一份，该合同文件中的《合同协议书》约定：“鉴于2、本次工程范围：万豪地下三层厨房、地下二层厨房、一层厨房、二层厨房、三层厨房、四层厨房、三十二层厨房、三十六层厨房、三十七层厨房等，主要包括其中的排水、电力、照明、装修；开元地下二层厨房、地下一层垃圾收货区、一层厨房、二层厨房、三层厨房、四层备餐间、六层厨房、二十层厨房、二十三层厨房等，主要包括其中的给排水、电力、照明、装修……2、合同价款：建设单位将付给承包单位人民币（大写）捌佰柒拾万元整（RMB￥8700000.00元）（在下文简称“合同总价”）。本工程采取固定总价包干形式，按照厨房装饰招标图纸、本合同协议书及合同条款、工料规范、招标答疑及询标澄清文件、工程量清单及国家颁布的有关规范、规程等资料包干。合同总价除因指定项目（如有）、暂定项目、设计变更所允许的调整外，一概不予调整。投标单位应根据自身的技术、财务、管理能力进行报价，报价为固定总价，结算时不得以任何理由调整，将均由厨房装饰承包单位采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明、包管理、包规范、包验收、总价包干的方式完成……4、付款办法：4.1、合同签订后，建设单位支付给厨房装饰承包单位合同总价的10%作为预付款；4.2、厨房装饰承包单位每月上报已完成工程量报表，经监理审核及建设单位确认后，建设单位依据经审定月度完成工程量的75%支付工程进度款；4.3厨房装饰工程完工并通过初验，支付至合同总价的80%；4.4、整个厨房系统工程（含设备及装饰）项目竣工验收并通过当地政府部门验收，支付完成工程量价款的5%；通过酒店管理公司验收并为酒店管理公司接收，支付完成工程量价款的5%；4.5、竣工结算完毕，支付至结算价款的93%；向建设单位移交全部工程竣工资料后，支付至结算价款的95%；4.6若承包单位未出现违约情形，质量保修金（具体金额为结算价款的5%）在竣工验收合格（以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）二年期满后无息付清……”。庭审过程中，双方一直认可本案的装饰装修合同在2016年12月23日完成竣工验收。本案中原告明确其主张工程款的工程范围为：万豪酒店的地下三层厨房、地下二层厨房、一层厨房、二层厨房、三层厨房、四层厨房、三十二层厨房的装饰装修工程款及开元酒店的全部厨房装修款。对该部分工程，在庭审过程中经原被告双方一致认可，该部分工程的的固定总价为8458348.04元。至于本案的合同中约定万豪的三十六层厨房、三十七层厨房以及固定总价外增加的工程量，原告要求另案主张。被告已支付工程款共计5634750元，余款拖欠至今。为此，原告诉来本院。本院认为，原告南京广龙厨具工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司签订的《中国义乌市三鼎商业广场项目厨房装饰专业承包工程合同文件》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。现原告已履行施工义务，被告应支付相应的工程款。双方对工程进度款的支付有明确约定，现涉案装饰装修工程已于2016年12月23日竣工验收。对本案的工程价款，涉案工程价款采用固定总价方式结算，双方一致认可原告现主张的工程的合同固定总价为8458348.04元。扣除已支付部分，被告尚应支付的工程款为2823598.04元。至于万豪的三十六层厨房、三十七层厨房工程量及固定总价外增加的工程量，原告可另行主张，被告提出的工期延迟违约金、违法分包责任违约金、施工责任违约金亦可另案主张。本案的工程价款的支付时间，根据双方合同约定，应在竣工验收后支付工程总价款的90%，剩余的10%工程价款，应在竣工验收日后两年内支付。本案双方一致认可竣工验收日为2016年12月23日，因被告质量保证金，因被告未提供充分证据证明原告违约，被告提出本案不具备付款条件的答辩意见本院不予采纳。故被告主张剩余的尾款及质保金可在2018年12月24起开始计算，但对该部分款项现原告主张从2019年2月15日起开始计算，系对自身权利的处分，不违反法律，依法予以准许。被告未依照约定付清工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告三鼎控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告南京广龙厨具工程有限公司工程款人民币2823598.04元及利息（其中1977763.24元自2016年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止；其中自845834.8元自2019年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、驳回原告南京广龙厨具工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41032元，由原告南京广龙厨具工程有限公司负担9039元，由被告三鼎控股集团有限公司负担31993元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  张 婷人民陪审员  刘剑军人民陪审员  楼春梅二〇二〇年八月三十一日书 记 员  金 丽