福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽06刑终480号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝国红，女，1974年5月3日出生于黑龙江省呼玛县,汉族，大专文化，漳州开发区兴海物流有限公司，户籍地黑龙江省呼玛县韩家园林地区,住福建省漳州开发区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人游东亮，福建衡评律师事务所律师。 辩护人吴情树，北京京师（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王常江，男，1981年12月15日出生于山东省巨野县，汉族，高中文化，漳州开发区兴海物流有限公司，户籍地山东省巨野县,住福建省漳州开发区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人祝国红、王常江犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年8月16日作出（2018）闽0681刑初413号刑事判决。原审被告人祝国红、王常江不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:兴海公司于2005年1月至2017年2月聘任被告人祝国红为总经理，全权委托其从事兴海公司经营范围内的一切事务；被告人王常江于2003年至2004年任职兴海公司的出纳，2005年至2014年6月任职会计，2014年7月至2017年5月任职财务总监。2010年9月，经原兴海公司股东张某1同意，被告人祝国红挂靠兴海公司，与码头公司开展流机业务（包括勾机、装载机作业），每月码头公司对兴海公司的原有业务及流机业务的工作量进行区分核算，并通知被告人祝国红与兴海公司结算。2010年9月至2016年12月间，兴海公司的流机业务实际含税营业收入为77236814.01元。 一、职务侵占 1．2009年至2015年间，被告人王常江利用担任兴海公司会计、财务总监的职务便利，通过伪造兴海公司员工工资表的方式，套取兴海公司资金17080200元。 原审认定上述事实的证据有：接受证据材料清单、记账凭证、工资表、工资表汇总；兴海公司关于李某1等人的情况说明；协助查询通知书、交通银行厦门分行交易明细单；调取证据通知书、调取证据清单、国泰君安证券开户资料、客户资产总值、客户历史银行转账流水、股票明细对账单；协助查询财产通知书、中国银行个人理财产品交易信息确认表、个人客户基金持仓信息查询；证人张某1、李某1、安某、郑某、关某1、关某2、翟某1、翟某2、滕某、高某1、李某2、李某3、占某、程某、刘某、任某、高某2、张某2、凌某、王某、易某、黄某、申某的证言；被告人王常江、祝国红的供述等。 2．2009年至2016年间，被告人祝国红伙同被告人王常江，利用分别担任兴海公司总经理、会计、财务总监的职务便利，将被告人祝国红个人购买的流机设备和流机轮胎发票拿到兴海公司报销，共同套取兴海公司资金共计6924966元。 原判认定上述事实的证据有：调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、明细分类账、相关记账凭证、相关增值税、普通、专用发票；附件清单、纳税人货物出仓单、大额支付系统业务来账凭证；轮胎明细；长期产品购销合同书、设备转让明细清单、增值税发票；闽普和专审字〔2017〕第ＺＳ561号专项审计报告；闽普和专审字〔2017〕第ＺＳ562号专项审计报告，情况说明；证人张某1、李某4、陈某1、孙某、陈某2、钟某、何某、邱某、张某3、李某5、丛某的证言；被告人王常江、祝国红的供述等。 3．2009年至2016年间，被告人祝国红伙同被告人王常江，利用分别担任兴海公司总经理、会计、财务总监的职务便利，通过以缴纳社保和住房公积金为由的形式，共同套取公司资金供给396931.09元，其中被告人祝国红分得278431.09元，被告人王常江分得118500元。 原判认定上述事实的证据有：调取证据通知书、调取证据清单、住房公积金员工信息、公积金开户资料、个人住房公积金账户明细表、职工个人公积金账户信息证明；工资表、记账凭证；接受证据材料清单、兴海公司出具关于公司开通单位公积金专户说明、关于漳州开发区兴海物流有限公司员工缴纳社保费和住房公积金说明、祝国红2010-2016缴交社保和公积金明细表及记账凭证；厦门社会保险管理中心社会保险参保缴费情况、厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明、参保人员申报情况一览表、职工个人公积金账户信息证明；闽普和专审字〔2017〕第ＺＳ565号专项审计报告、更正说明；证人张某1、李某6、申某的证言；被告人王常江、祝国红的供述等。 4．2010年9月间至2016年12月间，被告人祝国红伙同被告人王常江，利用分别担任兴海公司总经理、会计、财务总监的职务便利，用做假账和少做流机费等方式，在支付给被告人祝国红经营流机业务利润时，共同套取资金5486126.35元。 原判认定上述事实的证据有：接受证据材料清单、祝国红案件汇总说明、关于银行流水审计报告的补充说明、流机业务记账表、王常江声明；提取情况说明、流机统计表；闽普和专审字〔2017〕第ＺＳ612号专项审计报告、情况说明；闽普和专审字〔2018〕第ＺＳ626号专项审计报告；证人张某1的证言；被告人王常江、祝国红的供述等。 二、挪用资金 1．2011年10月17日至2017年7月17日间，被告人祝国红伙同被告人王常江，利用分别担任兴海公司总经理、会计、财务总监的职务便利，挪用兴海公司资金3811544.27元，用于支付被告人祝国红经营流机业务中向斗山（中国）融资租赁有限公司（以下简称“斗山公司”）租赁设备的费用，至今未返还。 原判认定上述事实的证据有：接受证据材料清单、调取证据通知书、融资租赁合同明细表、买卖合同、执行日程-客户用、闽普和专审字〔2018〕第ＺＳ626号专项审计报告、证人张某1、李某4的证言；被告人王常江、祝国红的供述等。 2．2011年7月4日至2015年7月21日间，被告人祝国红伙同被告人王常江，利用分别担任兴海公司总经理、会计、财务总监的职务便利，挪用兴海公司的资金890831元，用于支付被告人祝国红经营流机业务中参与投资的李某7、江某等人流机利润分红，至今未返还。 原判认定上述事实的证据有：接受证据材料清单、装载机租赁合同；闽普和专审字〔2018〕第ＺＳ626号专项审计报告；证人张某1、李某7、江某、付某、赵某1、傅某、赵某2的证言；被告人王常江、祝国红的供述等。 案发后，被告人王常江于2017年9月4日到漳州市公安局漳州开发区分局投案，并退还赃款41万元。 原判认定上述事实，还有以下综合证据：发破案报告、到案经过；户籍证明、违法犯罪前科信息证明；营业执照、企业法人授权委托书、财务管理制度、关于26台流机设备的说明及相关记账凭证、发票、银行、2010-2016年流机实际收入支出表；委托书、劳动合同书、兴海公司关于王常江、祝国红任职情况说明、兴海公司关于祝国红任职期间扰乱公司制度情况说明、关于祝国红、王常江套取工资说明；相关接受证据材料清单、兴海公司章程；扣押清单、扣押物品照片；协助查询财产通知书、银行交易明细、光盘；转账给张某3、李某6交易明细、转账凭证、收款收据、王常江支付李某6利润、支付祝国红流机利润、提取转入公司个人卡汇总表；银行卡、笔记本、装载机租赁合同、协议书、发票；搜查笔录、扣押清单、兴海公司相关业务报表；鉴定聘请书、审计业务约定书、鉴定意见通知书、增值税普通发票、电汇凭证、申请支付审计费报告书；福建普和会计事务有限公司出具的情况说明；房屋权属信息查询结果证明；还款协议书、收条；查封扣押申请书、查封决定书、查封清单、查封笔录、扣押现场照片、鉴定聘请书、漳龙资评报字（2018）第101号，相关情况说明；视听资料说明书、光盘；企业信用信息公示报告；证人张某1的证言；被告人王常江、祝国红的供述等。 原判认为，被告人王常江单独或伙同被告人祝国红利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，其中，被告人王常江的数额共计29888223.44元，被告人祝国红的数额共计12808023.44元，数额巨大，二被告人行为均构成职务侵占罪。二被告人又共同挪用单位资金4702375.27元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，二被告人的行为均构成挪用资金罪。二被告人在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人王常江退赔被害单位兴海公司共计410000元，可以酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人祝国红犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年七个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十四年。二、被告人王常江犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十五年。三、继续追缴被告人王常江的违法所得17198700元，并责令退赔给被害单位漳州开发区兴海物流有限公司（已退赔410000元可以抵扣）；继续追缴被告人祝国红的违法所得17391898.71元，并责令退赔给被害单位漳州开发区兴海物流有限公司。 上诉人祝国红上诉提出：1.其投资经营的流机项目挂靠在兴海公司，共计有近8千万元的业务收入，这些业务收入全部进入兴海公司账户，与兴海公司的业务收入高度混同，请求二审法院对其流机业务收入与支出以“收支两条线”的方式进行客观准确比对和统计，以准确认定事实；2.原判认定其侵占流机设备款5556300元，轮胎款1368666元是错误的，其流机业务收入全部进入兴海公司账户，其拿流机设备款到兴海公司报销属正常，王常江未将上述款项在流机利润中扣除，不是其责任，不能据此认定其侵占；3.其没有伙同王常江通过缴纳社保和住房公积金的方式套取兴海公司396931.09元，原判认定其侵占社保和公积金是错误的。其社保由公司缴交系经李某6（张某1妻子）承诺，其社保系在厦门缴交，且为员工缴交社保是企业的责任，认定其侵占社保款项错误。企业存在以现金形式补贴个人公积金款项的做法，为员工缴交公积金亦是企业的责任，该部分款项只是未缴纳至公积金管理机构而直接发给个人，兴海公司并没有因此遭受损失，因此不应认定其侵占社保和公积金款项；4.其没有伙同王常江采用做假账和少做流机费用等方式共同套取兴海公司5486126.35元，在案的银行转账流水只能体现账务往来，并不能体现款项用途，在王常江转给其的款项中包含了其工资奖金垫付款等收入，不能凭资金差额推定其侵占数额，资金流向并不能证明资金用途，必须结合原始凭证加以证实资金用途，王常江所写的支付流机利润33421382元给其的字据，没有其他证据予以印证，不能作为定案的依据，原判认定的数额存在重复问题；5.其也不存在挪用兴海公司4702375.27元，向斗山（中国）融资租赁公司支付设备款和向李某7、江某等人支付流机利润分红均系以流机利润支付，王常江没有将上述款项从流机利润中扣除，责任不在其。一审判决认定其以报销流机设备的方式侵占兴海公司款项，又认定挪用兴海公司资金向斗山公司购买设备，上述两项款项属同一款项，原判的认定属重复认定；6.王常江为张某1家族从兴海公司套取利润2000万元，才导致公司亏空；7.王常江关于支付给祝国红巨额利润的声明系在受威胁引诱之下写的，应作为非法证据予以排除；8.本案的审计报告依据材料不完整、不真实，委托程序违法，审计人员与兴海公司存在利害关系，不应作为定案依据，应当作为非法证据予以排除；9.请求二审依法纠正侦查机关对流机机器设备的违法扣押。综上，请求二审法院依法查清事实，改判其不构成犯罪。 祝国红的辩护人辩护提出：1.本案审计机构福建普和会计师事务所有限公司与兴海公司存在利益关系，审计材料来源不全面、不真实、不充分，审计程序不合法，审计采用化整为零的审计方法属审计方法错误，应对祝国红流机业务总收入及流机业务总支出进行“收支两条线”的方式进行客观准确的比对和统计，才能厘清祝国红是否侵占兴海公司的财产；2.祝国红的流机业务收入全部进入兴海公司账户，其将设备款和轮胎款拿到兴海公司进行报销系为增加运营成本以规避或降低所需缴纳的税收，属正常的报销，只要祝国红从兴海公司取走的款项未超过其应得的流机业务利润，即不存在侵占兴海公司财产；3.为企业员工缴纳社保和公积金系企业的法定义务，祝国红以缴交社保和公积金的名义领取相关款项并不构成侵占；4.银行转账流水记录只能反映体现双方的账务往来，无法确认款项用途，原判以银行转账净差额认定侵占是错误的，本案既根据会计审计报告认定职务侵占的数额，又根据银行流水差额计算侵占数额，明显存在重复计算，且转给祝国红的款项也可能用于公司事务。关于王常江出具的已支付给祝国红33421382元利润的声明无其他证据予以印证，应予排除；5.关于挪用资金部分，向斗山（中国）融资租赁公司支付设备款和向李某7、江某等人支付流机利润分红均系以流机利润支付，王常江未将上述款项从利润中扣除，责任不在祝国红，因此不应认定其构成挪用资金。综上，请求二审法院改判祝国红不构成犯罪并依法纠正侦查机关违法扣押相关流机设备的错误。 上诉人王常江上诉提出：1.案涉审计报告存在委托程序、送检鉴定检材程序严重违法，所形成的审计报告依法应予排除；2.原审判决认定其伪造虚假工资单侵占公司资金1708.02万元错误，兴海公司本就存在“对公私卡”用于资金流转，其通过工资单的方式将兴海公司资金提取至对公私卡，主观目的是应祝国红虚增经营成本、少缴税又便于流机利润支付的要求，不存在将1708.02万资金占为己有的主观目的，其以虚假工资的形式将资金提取至对公私卡，客观上该资金所有权并未发生改变，其将对公私卡1400万资金用于支付祝国红流机利润，包括向祝国红转账，兴海公司并未因此遭受损失，其用于向祝国红支付该1400万元流机利润的行为并不构成职务侵占，其个人取得300万元，只能认定其个人侵占300万元；3.祝国红主观上未与上诉人王常江就报销流机设备及轮胎款、侵占公司财产事宜进行意思联络，仅是上级对下级命令式的要求其给予报销，客观上报销款也全部归祝国红占有，其并未从中分得款项，因此流机设备及轮胎款的报销金额合计6924966元系祝国红独自利用其总经理职务便利，将兴海公司财产占为己有的行为，该6924966元与其无关；4.原审判决认定其与祝国红共同套取医社保资金396931.09元错误，祝国红是在职权范围内，决定以不超过二人实际工资总额的缴费基数，从而让其依法享受其劳动待遇，主观上无侵占公司财产的故意，客观上缴交标准在合法范围之内，原审判决认定其二人共同侵占公司财产毫无事实与法律依据；5.原审判决认定流机业务应得利润的数额错误，进而认定其与祝国红共同套取公司资金5486126.35元错误，审计报告未对其二人与李某4各自之间的银行流水用途、性质等予以明确，简单的以银行流水对抵金额认定系支付流机利润明显错误；6.其不构成挪用资金罪；7.其在案发后主动投案，并且对自身涉嫌利用职务便利侵占的300万元从始至终都没有异议，也未对此作出翻供，应予认定自首。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，请求予以撤销并改判。 王常江的辩护人以相同理由提出辩护意见外，还提出：1.原审判决认定王常江以虚假工资套取资金职务侵占1708.02万错误，兴海公司及兴海公司的老板张某1对公司存在套账均是明知的，兴海公司本身就存在虚增经营成本、少缴税、便于流动资金支付的经营需求及历来就有提取资金到个人卡的行为，该款项转自王常江的对公私卡，所有权并没有转移，王常江仅将其中300万用于炒股或者为其母亲治病支出等，其余用于支付流机利润，不应当将王常江套取资金到对公个人卡的1708.2万元认定为职务侵占；2.原判认定王常江通过缴交医社保和住房公积金的方式，套取资金396931.09构成职务侵占罪错误，王常江根据祝国红依职权制定的社保和住房公积金缴纳标准为自己缴纳相关款项，没有违反公司规定；3.原判认定王常江构成挪用资金罪错误，在王常江给祝国红记账的流机利润明细表中，从开始租赁斗山公司设备起，每月都有勾机、挖机等费用支出，金额与王常江的银行转账给斗山公司的记录是相符的，可以证实王常江已经逐月在祝国红的利润项中予以记账支出、扣除，不存在挪用公司的款项用于支付租金，因此不应认定其构成挪用资金罪。 经二审审理查明，原判认定上诉人王常江单独或伙同上诉人祝国红利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中，王常江非法占有数额共计29888223.44元，祝国红非法占有数额共计12808023.44元，二上诉人行为均已构成职务侵占罪。二上诉人又共同挪用单位资金4702375.27元归个人使用，超过三个月未还，其行为均构成挪用资金罪。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与原审一致，原判据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人祝国红、王常江及其辩护人所提诉、辩意见，本院具体评判如下： 1.关于福建普和会计师事务所出具的专项审计报告能否作为定案依据的问题。 经查，案发后漳州市公安局漳州开发区分局出具鉴定聘请书聘请福建普和会计师事务所对兴海公司业务对本案所涉兴海公司的台账、财务及专项进行审计，在进行专项审计时双方签订专项审计约定书，委托程序合法。虽提供的相关委托材料存在瑕疵，但漳州市公安局漳州开发区分局均出具书面说明，本案提供审计的凭证、清单、发票、账簿等经漳州市公安局漳州开发区分局依法收集、提交审计，福建普和会计师事务所据此依法进行审计并出具专项审计报告，程序合法，所出具的审计报告依法可以作为定案依据。上诉人祝国红及其辩护人对审计方法提出异议，认为祝国红的流机业务收入有近八千万元，其业务收入与兴海公司的物流收入高度混同，应对其流机业务收入与支出以“收支两条线”的方式进行客观准确比对和统计。经查，祝国红的流机业务挂靠在兴海公司，其收入均进入兴海公司账户，但是流机业务并未独立做账，且诸多流机业务成本例如流机设备、轮胎等购置费用均未在流机业务中列支，而是在兴海公司账目中列支。在案证据显示，祝国红的流机业务收入均系来源于码头公司，其流机业务收入、流机成本（刨除购置设备、折旧费、租金）及利润情况本案专项审计报告业已列明，本案审计采用码头公司与祝国红的流机业务利润、已被纳入兴海公司设备成本的流机设备、轮胎等分别核算的方式进行审计，审计方法并无不当。二上诉人及其辩护人所提福建普和会计师事务所与被害单位兴海公司存在利益关系、提供审计材料不真实、审计方法不当，审计报告不能作为定案依据等诉、辩意见依据不足，不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人王常江通过伪造兴海公司员工工资表的方式，套取兴海公司资金17080200元能否成立的问题。 经查，2009年至2015年间，王常江利用其担任兴海公司会计、财务总监的职务便利，违反公司财务制度，私设账户，通过伪造兴海公司员工工资表的方式，套取兴海公司资金17080200元，以上套取资金由王常江转至其名下私卡，上述款项在兴海公司的经营成本中列支，在案证据证实王常江将其中300万元用于购买股票证券及用于其母亲治病等费用，且在案证据无法证实其余1408.02万元被用于兴海公司的公务支出。以上事实有证人证言、相关记账凭证、工资表、国泰君安证券开户资料、客户资产总值、客户历史银行转账流水、股票明细对账单、中国银行个人理财产品交易信息确认表、个人客户基金持仓信息查询、王常江的供述等在案证据相互印证，予以证实。上诉人王常江主观上具有非法占有目的，客观上将兴海公司资金17080200元非法转入其名下私卡，非法占有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。上诉人王常江及其辩护人有关王常江仅侵占兴海公司300万元的诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人祝国红伙同上诉人王常江将流机设备、流机轮胎费用拿到兴海公司报销是否构成职务侵占的问题。 经查，关于流机设备，经福建普和会计师事务所专项审计出具的专项审计报告，兴海公司于2010年9月至2015年3月共购买流机设备26台，合计5875107.94元，该专项审计报告附表“兴海公司流机业务设备购买明细表”中，2014年6月购入的2台叉车和1台装载机，合计318807.94元，该笔款项已从应收码头公司的应支付流机业务货款抵扣。2010年9月购入的3台装载机合计971000元，该款项做账时系李某4借款，还款是由王常江对公私卡转出进入兴海公司账户进行平账，事实上李某4并未返还该笔款项，王常江以相应记账凭证将上述款项计入兴海公司购买流机设备成本。除上述6台流机设备外，其余20台流机设备以挂账、现金支付或银行转账方式用相应记账凭证在兴海公司的成本中列支，并且在计算及支付祝国红流机利润时未在流机业务成本中列支。上述事实有相关专项审计报告、在案相关记账凭证及王常江到案后关于流机设备发票报销的供述等相互印证，予以证实，可以认定。综上，扣除码头公司抵扣的货款318807.94元，祝国红伙同王常江将祝国红购买的流机设备向兴海公司账上报销，共同套取兴海公司资金5556300元。关于流机轮胎，经查，祝国红流机业务所用的流机轮胎供应商、轮胎型号与兴海公司自身所用轮胎及供应商均不相同，且兴海公司的轮胎由王常江采购后，供货商将轮胎送到兴海公司仓库，由仓管员丛某确认后入库，并制作轮胎入库台账，祝国红将其个人流机业务所用轮胎发票拿到兴海公司报销，购置流机轮胎的款项从兴海公司购置轮胎成本中列支，王常江从供应商、轮胎型号、库管员签字三方面辨认出祝国红拿到兴海公司报销的流机轮胎发票，累计报销流机轮胎款项共计1368666元，王常江未将该部分费用纳入祝国红的流机业务支出，也未从其已支付给祝国红、李某4的流机利润予以扣除。综上，2009年至2015年间，祝国红伙同王常江将祝国红个人购买的流机轮胎拿到兴海公司报销，共同套取兴海公司资金1368666元。 综上所述，祝国红伙同王常江以流机设备和流机轮胎发票报销方式共同套取兴海公司资金共计6924966元。 4.关于上诉人祝国红是否伙同上诉人王常江通过缴纳社保和住房公积金的方式套取兴海公司资金的问题。 经查，祝国红作为兴海公司总经理，王常江作为兴海公司财务人员，明知公司财务制度及公司员工社保、公积金缴纳制度，在未经公司同意情况下，擅自决定以现金方式支取社保及住房公积金，祝国红以现金方式支取超过实际缴纳的社保和公积金，共计278431.09元，王常江以上述相同方式支取超过实际缴纳的社保和公积金共计118500元。上述事实有祝国红、王常江的社保和个人公积金缴交情况、相关记账凭证、相关专项审计报告及王常江的供述等相互印证，足以证实。据此，祝国红伙同王常江以缴纳社保和住房公积金名义，现金支取方式，共同套取兴海公司资金396931.09元。 5.关于上诉人祝国红、王常江是否利用各自职务便利，在支付流机利润时共同套取兴海公司资金的问题。 经查，为支取相关款项便利，祝国红授意王常江将兴海公司资金转入王常江个人对公私卡，并以私卡中的兴海公司资金支付部分流机业务利润。（1）以转账方式支付的流机利润。根据闽普和专审字〔2018〕第ＺＳ626号专项审计报告，扣除相应不计入部分，王常江与祝国红银行账户转入转出数额对抵后，王常江2009年至2016年转入祝国红私卡总额为14968934.78元。王常江与李某4银行账户转入转出数额对抵后，王常江2009年至2016年转入李某4私卡总额为6246367.91元。综上，王常江2009年至2016年转入祝国红和李某4私卡总额为21215302.69元。（2）以现金方式支付的流机利润。根据闽普和专审字〔2018〕第ＺＳ237号专项审计报告附表一之二兴海公司2009年至2016年收入支出汇总明细表（二），兴海公司2012年至2016年支付流机利润总额为10158855.19元（不包含2011年），扣除2015年8月通过银行转账流机利润总额210000元，兴海公司2012年至2016年以现金方式支付流机利润总额应为9948855.19元（不包含2011年）。根据王常江提供的流机业务报表，统计出2011年应付流机利润的总额为3040545.56元，王常江账户2011年度转入祝国红和李某4账户总额为689252.43元，故王常江账户2011年度现金支付被告人祝国红和流机利润总额为2351293.13元。综上，王常江通过转账及现金支付的方式共计支付祝国红流机利润数额共计33515451.01元。以上数额可以印证王常江于2017年8月23日出具的于2010年至2016年共付祝国红流机利润总额33421382元声明的真实性。兴海公司认可自2010年至2016年王常江共付祝国红的流机利润数额为33421382元。 综上，扣除祝国红经营的流机业务自2010年至2016年的净利润27935255.65元后，祝国红、王常江通过做假账和少做流机费用等方式，在支付给祝国红流机利润时，共同套取兴海公司资金5486126.35元。 根据在案证据，祝国红经营的流机业务除码头公司外无其他业务收入，祝国红为兴海公司支出款项均在兴海公司支出账目中列支，不存在祝国红及其辩护人所提上述转账及现金支付款项包含祝国红为兴海公司支付的公务支出等款项的情形。 6.关于上诉人祝国红、王常江是否利用各自职务便利，挪用兴海公司资金支付流机设备租赁费用及支付流机业务投资人利润分红的问题。 经查，根据闽普和专审字〔2018〕第ＺＳ626号专项审计报告、银行流水、证人证言、王常江的供述等证据证实，王常江用其工商银行对公私卡向斗山（中国）融资租赁有限公司转账3811544.27元，用于支付祝国红经营流机业务中租赁设备的费用，用其中国银行的对公私卡向李某7、江某等人转账890831元用于支付祝国红经营流机业务中参与投资的流机利润分红。上述款项未在兴海公司入账，亦未在祝国红的流机业务成本中列支或者支付祝国红流机业务利润时予以抵扣。上述款项至今未返还兴海公司。综上，祝国红伙同王常江利用各自职务便利，挪用兴海公司资金共计4702375.27元。 7.关于上诉人祝国红、王常江的主观故意问题。 经查，祝国红是兴海公司总经理，并将其个人流机业务挂靠在兴海公司进行经营，祝国红对兴海公司总体业务及财务均有掌握，对其个人经营的流机业务也要求王常江固定时间提交流机业务报表给其，对其个人经营的流机业务成本及利润情况也应当明知,该事实有公安机关扣押的大量由王常江提交给祝国红的流机报表予以证实。祝国红在经营过程中违反公司财务管理制度，将其个人经营的流机业务与兴海公司自有业务收入混同，将其个人经营的流机业务成本转嫁至兴海公司，在支取流机利润成本时，以假账、少做流机费用等方式套取兴海公司资金，挪用兴海公司资金支付流机设备租赁费用及支付流机业务投资人利润分红。在兴海公司要将祝国红个人经营的流机业务从兴海公司分离出去进行结算时，祝国红拒不交代上述侵占、挪用公司资金的行为，其主观上具有非法占有的目的。王常江通过伪造虚假兴海公司员工的工资支出套取兴海公司资金，主观上具有非法占有目的。王常江明知祝国红上述行为系侵占及挪用兴海公司资金的行为，仍与祝国红共同实施上述行为，在祝国红侵占、挪用公司资金犯罪中系共同犯罪。有关祝国红及其辩护人所提账目由王常江负责，祝国红无责，以及王常江的辩护人所提王常江系在公司总经理祝国红授意下做账、支付相关款项，及相关款项的支取系祝国红作为公司总经理权限，王常江不应担责等诉辩意见，经查均与查明事实不符，不能成立，不予采纳。 8．关于上诉人王常江是否构成自首的问题。 经查，案发后，王常江虽然主动投案，但仅对其通过伪造兴海公司员工工资表的方式，套取兴海公司资金3000000元予以如实供述，对其他大部分职务侵占事实及挪用资金事实均予以否认，依法不予认定为自首，但其如实供述部分职务侵占事实的情节，可在量刑时予以考虑。王常江及其辩护人所提其构成自首的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王常江单独或伙同上诉人祝国红利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，上诉人王常江非法占有数额共计29888223.44元，上诉人祝国红非法占有数额共计12808023.44元，二上诉人的行为均构成职务侵占罪，数额巨大。其二人又共同挪用单位资金4702375.27元归个人使用，超过三个月未还，其行为均又构成挪用资金罪，数额巨大。在上述共同犯罪中其二人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在判决宣告以前均一人犯数罪，应当数罪并罚。案发后，上诉人王常江退赔被害单位兴海公司共计410000元，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年八月二十一日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。