广东省封开县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1225刑初99号公诉机关封开县人民检察院。被告人黄耀生，男，1958年1月1日出生，身份证号码：442************314，汉族，广东省封开县人，小学文化，职业代充煤气，户籍地址和现住址封开县**************。2018年9月4日因扰乱封开县住建局单位秩序被封开县公安局处以行政拘留十日。2019年12月3日因本案被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押于封开县看守所。辩护人姚文杰，广东金羊律师事务所律师。封开县人民检察院以封检刑诉〔2020〕Z78号起诉书指控被告人黄耀生犯非法经营罪，于2020年6月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派检察员林杏薇出庭支持公诉。被告人黄耀生及其辩护人姚文杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年至2019年12月3日，被告人黄耀生以非法获利为目的，在未取得燃气经营许可证的情况下，以自运或联系广西人邱洪就送货上门的方式从广西八步等地的液化石油气站购进瓶装液化石油气，通过派发代充煤气卡片或上门推销方式招揽生意，将液化石油气以每瓶（连瓶重约30KG）85元、88元、90元不等的价格销售给封开县渔涝镇、河儿口镇、杏花镇一带的饮食店及家庭用户，每瓶赚取8至10元的利润。交易时，被告人黄耀生用充满气的瓶换取客户的空瓶，或将充满气的瓶用充气机过气到客户空瓶的方式进行销售，客户结算用现金或微信转账、扫码支付。被告人黄耀生经常用电动三轮车送货上门。被告人黄耀生因无证经营行为在2017—2018年期间被封开县住房和城乡规划建设局执法查处四次；2019年10月30日被封开县城市管理和综合执法局查处；2019年12月3日被封开县公安局查处，当场查获并扣押液化石油气31瓶（其中17瓶有气）、笔录本4本、小货车、电动三轮车、卡片、电子秤、煤气瓶封装盖等物品。经称量，被告人黄耀生被扣押的液化石油气气体总重量为498.8KG。经抽样、检验，所检项目符合GB11174-2011标准（商品丙丁烷混合物）要求。经价格认定，被扣押的液化石油气气体总价值3327元。据不完全统计，仅2019年7月至11月被告人黄耀生通过邱洪就或自行购进液化石油气1147瓶，进货成本75696元。根据被告人黄耀生的记录，2019年7月至12月1日其销售液化石油气约1286瓶，非法经营金额超过109310元。据此，公诉机关向本院提交了被告人的供述、证人证言、记录本、微信聊天及转账记录、鉴定意见、现场勘验笔录及照片等证据，认为被告人黄耀生的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人黄耀生辩称：我在2019年7、8月主要是销售翻新瓶，9月底才开始销售液化石油气，我销售液化石油气的零售价是85—90元，销售液化石油气的瓶数和非法经营金额应以我在侦查阶段核对的笔记本记录数量为准，是516瓶，销售价格为43086元。客户在微信转账给我的钱包括充煤气和翻新瓶的押金，我转账给信都气站的钱包括2018—2019年的翻新瓶款和煤气款。辩护人姚文杰提出的意见是：一、对本案定性无异议；二、被告人黄耀生具有坦白、认罪认罚、初犯等量刑情节，其庭审中对销售液化石油气的瓶数及经营金额有异议是因为时隔已久，被告人销售的液化石油气单价不固定，其笔记本记录的除了销售液化石油气款外，还有销售新液化石油气瓶、家族自用液化石油气数据等，被告人提出的异议是有合理解释的，其就个别事实情节提出异议不影响其认罪认罚。经审理查明：2017年至2019年12月3日，被告人黄耀生以非法获利为目的，在未取得燃气经营许可证的情况下，以自运或联系广西人邱洪就送货上门的方式从广西八步等地的液化石油气站购进瓶装液化石油气，通过派发代充煤气卡片或上门推销方式招揽生意，将液化石油气以每瓶（连瓶重约30KG）85元、88元、90元不等的价格销售给封开县渔涝镇、河儿口镇、杏花镇一带的饮食店及家庭用户，每瓶赚取8至10元的利润。交易时，被告人黄耀生用充满气的瓶换取客户的空瓶，或将充满气的瓶用充气机过气到客户空瓶的方式进行销售，客户结算用现金或微信转账、扫码支付。被告人黄耀生经常用电动三轮车送货上门。期间，被告人黄耀生因无证经营行为分别于2017年10月15日、2018年4月14日、2018年8月7日和2018年8月27日四次被封开县住房和城乡规划建设局查处，共查获液化石油气170瓶、电子秤、充气设备等物品，被告人黄耀生拒绝签收该局作出的行政处罚决定书。2019年10月30日被封开县城市管理和综合执法局查处，当场查获液化石油气61瓶（其中21瓶有气）、电子秤、压缩机等物品，该局将上述物品移交给封开县公安局扣押；2019年12月3日被封开县公安局查处，当场查获并扣押液化石油气31瓶（其中17瓶有气）、笔录本4本、小货车、电动三轮车、卡片、电子秤、煤气瓶封装盖等物品。经称量，被告人黄耀生被扣押的液化石油气气体总重量为498.8KG。经抽样、检验，所检项目符合GB11174-2011标准（商品丙丁烷混合物）要求。经价格认定，被扣押的液化石油气气体总价值3327元。据不完全统计，仅2019年7月至11月被告人黄耀生通过邱洪就或自行购进液化石油气1147瓶，进货成本75696元。根据被告人黄耀生的记录，2019年7月至12月1日其销售液化石油气约1286瓶，非法经营金额超过109310元。上述事实，由公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、现场勘验检查笔录及照片，证明：位于封开县***********被告人黄耀生销售液化石油气现场、存放煤气瓶的山边老家现场的基本情况。二、鉴定意见封开县发展和改革局价格认证中心出具的封价认〔2019〕183—185号价格认定结论书，证明：依法扣押的涉案液化石油气体总价值3327元。三、书证1、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证明：封开县城市管理和综合执法局于2019年11月6日将被告人黄耀生涉嫌非法经营一案移送至封开县公安局，本案于2019年12月3日立案。2、户籍证明，证明：被告人黄耀生的身份信息情况。3、无犯罪记录证明、行政处罚决定书，证明：被告人黄耀生没有犯罪前科，其于2018年9月4日因扰乱封开县住建局单位秩序被封开县公安局处以行政拘留十日。4、到案经过，证明：2019年12月3日，办案民警致电通知被告人黄耀生到渔涝派出所接受调查。5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、随案移送清单，证明：办案民警依法对被告人黄耀生的人身、住所、小货车等进行搜查，依法扣押了煤气钢瓶、小货车、笔记本、电动三轮车、广告卡片、现金等物品，并扣押了封开县城市管理和综合执法局查处的物品，部分物品随案移送。6、称量笔录、取样笔录、检验报告，证明：办案民警依法对涉案有气煤气瓶及气体进行称量和取样送检，气体总重量498.8kg；经质量鉴定，符合商品丙丁烷混合物要求。7、微信截图，证明：被告人黄耀生与邱洪就、禤剑深、欧祥星、吕远超、李礼妹、老富成、李志明等人关于充液化石油气的微信聊天内容和转账记录；被告人黄耀生通过微信二维码收款情况；2019年11月被告人黄耀生向“信都液化气站”转账10880元。8、黄耀生的记录本，证明：2019年7—12月初被告人黄耀生记录代充液化石油气数量情况。9、收煤气款统计表、记录本统计情况表，证明：经办案民警统计，2019年7—12月1日被告人黄耀生通过手机微信收取的销售石油液化气款共32437元、通过手机二维码收取煤气款5483元，其向邱洪就购进液化石油气1002瓶，交易金额为64816元，被告人黄耀生销售液化石油气1286瓶。10、行政材料，证明：2017年10月—2019年8月封开县住房和城乡建设局对被告人黄耀生无证经营液化石油气行为作出了4次行政处罚决定，被告人黄耀生拒绝签收行政处罚决定书；2019年10月30日封开县城市管理和综合执法局在被告人黄耀生家中查获液化石油气、压缩机等物品移交封开县公安局扣押。11、办案说明，证明：办案民警未能对被告人黄耀生的记录本上记录的“亚胜”、“木南”等对象调查取证、未能对被告人黄耀生购进液化石油气的气站调查取证。12、工商登记资料，证明：广西贺州市八步区信都气站工商登记情况。四、电子数据检查物品移交清单、电子证物检查工作记录，证明：封开县公安局网络警察大队对被告人黄耀生的手机电子数据进行提取。五、证人证言1、证人邱洪就的证言，主要内容：2019年6—12月其驾驶小货车帮封开县渔涝镇黄老板运煤气瓶到广西八步气站充液化石油气，并把充好的煤气瓶拉回黄老板家,每车平均60—70瓶，总共拉过十来车，充气收费每瓶价格在60—70元之间浮动，总金额5—6万元，其有帮买过翻身瓶，价格是60或75元，有现金和微信支付两种方式结算。经公安民警与其核对其与黄老板的微信聊天记录，其确认帮黄老板充液化石油气总瓶数是1002，帮购买翻新瓶的数量是103，黄老板微信转账的钱基本上是充气款，1000元以下的与充气款无关，黄老板向其借过3000—4000元。经辨认，邱洪就辨认出黄耀生是“黄老板”。2、证人谢伟岗的证言，主要内容：昵称为“信都气站”微信号专门用于广西八步信都液化气站收取充气款，大批量充气客户充气价格是70—75元每瓶，都是先结账再充气，不存在赊账情况，经其确认被告人黄耀生于2019年11月转账10880元是充气款。3、证人欧裕同的证言，主要内容：2019年10月“大炮柱”叫过其驾驶货车去广西信都气站装煤气瓶回渔涝。经辨认，欧裕同辨认出黄耀生是“大炮柱”。4、证人黄思平的证言，主要内容：黄耀生叫过其搬运煤气瓶以及去广西煤气站装液化石油气。经辨认，黄思平辨认出黄耀生。5、证人陈惠英的证言，主要内容：其邻居黄耀生2019年8月1日开始经营充煤气生意,每天闻到煤气的臭味和听见黄耀生抽气的声音。每周一次有批量煤气瓶运送到黄耀生家装卸，黄耀生每天运送二三十个煤气瓶出去。6、证人陈岳、苏元贞、孙贤、陈超洪、谭湛坚的证言，主要内容：2017—2018年县住建局对黄耀生非法经营行为作出了四次行政处罚，黄耀生拒绝签收文书，一直没有实际执行。2018年9月黄耀生因被扣押液化石油气瓶到县住建局扰乱办公秩序被行政拘留。7、证人禤剑深、欧祥星、吕远超、李礼妹、老富成、李志明、陈伙焕、梁炎洪、邓耀章、黄碧海、江叶标、莫雄烨、禤世枚、何伟燃、卢业绍、欧文榕、宾海燕、黎战飞的证言，主要内容：黄耀生（黄柱民，“老板”，绰号“大炮柱”）在2019年7—12月初以每瓶85、88、90元的价格“瓶换瓶”的方式帮上述证人充液化石油气，支付方式有现金、微信、二维码支付，上述证人在微信转账给黄耀生的款项是充液化石油气款，没有向黄耀生购买过空瓶。其中禤剑深、卢业绍确认黄耀生笔记本记录的笔划数量基本与其充气瓶数一致。经辨认，上述证人辨认出黄耀生就是帮充液化石油气的人。六、被告人黄耀生的供述我在2017年8、9月开始无证经营代充煤气，中间停了一段时间，2019年9月29日又开始做，正常来讲一个月可以供出200瓶左右煤气，我通过自运或联系对方送货的方式从广西八步、怀集等地的液化石油气站购进液化石油气卖给封开县渔涝镇一带的饮食店及当地居民，从中每瓶赚取8—10元利润。2019年我代充的液化石油气是通过邱老板从广西八步液化石油气站购进，每瓶进货价70—75元，销售价格每瓶80—85元。经我确认，2019年7—11月份我在微信转给邱老板的钱65234元包括购进液化石油气、购买翻新瓶和配件、借款，其中以62元价格购买翻新瓶208瓶共12896元。在我处查获的笔记本里记录的内容包括我代客户翻新煤气瓶和收购翻新煤气瓶的数量、我交还客户翻新瓶以及欠客户煤气瓶的数量、我帮客户充煤气的数量三种业务，销售翻新瓶是75元左右，代客翻新煤气瓶是30元。经我确认，我在2018年9月24日—30日以及2019年9—11月以每瓶82—85元的价格代充液化石油气总数是516瓶，销售金额为43086元。我与客户的微信聊天记录很多我都记不清楚了，以我供述记录本记录的内容为准。我的二维码收款截图只有一两笔是与液化石油气业务有关，其他都是私人收款。4笔支付给信都液化气站的款项是2018年的货款。2017—2018年我共被县住建局四次扣押煤气瓶等物品，一直没有处理结果，他们没有送达行政处罚决定书给我。2019年10月底县城管局到我家扣押了煤气瓶等物品。综合本案证据，对被告人及辩护人提出的意见作如下评析：一、被告人黄耀生及辩护人姚文杰对公诉机关指控的非法经营液化石油气瓶数和金额有异议，经审查，1、禤剑深等十八名证人的证言均证实只在被告人黄耀生处充液化石油气，是以“瓶换瓶”的方式充气，并没有向被告人黄耀生购买过翻新瓶；上述证人与被告人黄耀生的微信聊天内容也是关于充液化石油气，没有关于购买翻新瓶的聊天记录；各名证人微信转账给被告人黄耀生的金额均是充液化石油气的单价85、90元及相应倍数，书证微信聊天、转账记录与证人证言的内容能相互印证；2、上述证人给被告人黄耀生微信转账充液化石油气数量金额与被告人黄耀生记录本中在每个客户名字后面的笔划数时间、数量基本一致，因此该记录本笔划数应认定是充液化石油气的数量；3、根据证人邱洪就的证言及其与被告人黄耀生的微信聊天、转账记录，对比被告人黄耀生笔记本记录的数量，其进货数量与销售数量基本一致。综上，根据被告人黄耀生记录本的记录情况，认定被告人黄耀生在2019年7月至12月1日期间销售液化石油气约1286瓶，非法经营金额超过109310元，对被告人黄耀生、辩护人姚文杰提出的意见不予采纳。二、辩护人姚文杰提出被告人黄耀生具有坦白、认罪认罚量刑情节的意见，经审查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。本案中，被告人黄耀生虽然签署了认罪认罚具结书，但其在公安侦查至一审庭审阶段均只承认无证经营液化石油气的行为，并没有如实供述其销售的液化石油气瓶数和经营金额，对公诉机关指控的非法经营数量和金额予以否认，因此不认定被告人黄耀生有坦白、认罪认罚情节，对该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人黄耀生违反国家规定，未经许可经营液化石油气，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人黄耀生的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。根据被告人黄耀生的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄耀生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日起至2020年12月2日止。罚金在本判决发生法律效力之日起十日内缴交。)二、随案移送的液化石油气瓶92个、煤气瓶小拖车1部、电子秤2台、气瓶抽空机1台由扣押机关予以没收；煤气瓶封装盖1盒、广告单张4张、笔记本4本、代充煤气卡片43张予以没收，存档备查；人民币146元折抵部分罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  蒙艳华审 判 员  姚锡怡人民陪审员  苏文德二〇二〇年八月三十一日书 记 员  宾 腾附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。