浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2477号上诉人（原审被告）：天津市零时季电子商务有限公司，住所地天津市宁河区经济开发区二经路74号。统一社会信用代码：91320722081509836P。法定代表人：张晓东。委托诉讼代理人：李悦，天津朗禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：义乌市锦悦食品有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道柳青工业区景三路149号。统一社会信用代码：91330782329876198W。法定代表人：黄登全。委托诉讼代理人：金佳豪，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。上诉人天津市零时季电子商务有限公司（以下简称天津零时季公司）因与被上诉人义乌市锦悦食品有限公司（以下简称锦悦公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院作出的（2019）浙0782民初16635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津零时季公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院违法作出缺席判决，剥夺了天津零时季公司正当的诉讼权利，严重违反法定程序，所作判决应依法予以撤销。《最高人民法院的通知》第十五条规定，要严格适用公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者有《中华人民共和国民事诉讼法》第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案不应适用公告送达。（一）天津零时季公司在公司名称及地址变更期间，已及时通过国家企业信息公示系统进行公示，在此期间也曾收到过来其他单位及法院的文书，故不存在下落不明之情形；（二）从时间上推理，锦悦公司于2019年9月9日向一审法院起诉，一审法院依法至迟应于2019年9月21日送达起诉状副本，而天津零时季公司在此期间仍可正常收发邮件，不存在下落不明的情形；（三）锦悦公司在一审中自认天津零时季公司曾于2019年9月至11月间向其支付过货款，锦悦公司可以联系到天津零时季公司支付货款，而一审法院却认定天津零时季公司下落不明，显然自相矛盾。二、锦悦公司违背诚实信用原则，利用诉讼谋取不正当利益。一审法院在未全面审查本案事实的基础上作出缺席判决，认定事实错误。天津零时季公司与锦悦公司曾于2019年2月1日签订《委托加工生产协议书》，约定具体的交易方式为天津零时季公司根据自身销售情况提前七日向锦悦公司提供生产加工计划，锦悦公司准备完毕，天津零时季公司预付该批订单货款的30%到锦悦公司的账户。而本案锦悦公司在天津零时季公司未向其提出生产计划的情况下，单方向天津零时季公司提供货物，其行为属于变更了合同的实质性内容，系新要约，需天津零时季公司的承诺才能产生变更合同内容的效力，锦悦公司未能提供证据证明双方就变更交易方式等合同内容形成合意，以及天津零时季公司实际签收货物数量与其主张的货款金额相对应，故锦悦公司主张的货款金额及付款条件是否已成就均缺乏证据印证。三、天津零时季公司已实际完成了付款义务，一审判决未核实实际收款情况，采信单价6.069元，属于认定基本事实不清。双方在附件1.1中约定产品含税价为6.069元/包，实际上锦悦公司从未提供增值税专用发票，且其隐瞒了部分己付货款的事实，且其未将起诉的情况告知天津零时季公司，而天津零时季公司在其起诉后仍然支付货款，可见零时季公司提起诉讼企图谋取不正当利益。锦悦公司答辩称：天津零时季公司的上诉没有事实与法律依据，应当驳回上诉，维持原判。理由如下。一、一审审理的程序合法。2019年10月14日，天津零时季公司向锦悦公司发送了一条微信消息，称“9月25号你走诉讼了是吗，本来还想打款给你来着，一看你诉讼了就没打，那就走诉讼程序。”可见，天津零时季公司在锦悦公司起诉后就已知晓，系故意拒收人民法院送达的起诉状副本，目的是为了适用公告送达，以便拖延时间。天津零时季公司在一审判决的公告期限即将届满之前又提起上诉，也是为了进一步拖延时间。二、锦悦公司发货的货物数量、单价、总价经双方确认事实清楚，一审法院认定的事实完全正确。三、天津零时季公司就本案货款仅向锦悦公司支付过四笔款项，分别是2019年8月30日支付的130004.85元，2019年9月23日支付的53344.65元，2019年10月21日支付的50000元，2019年11月13日支付的50000元，天津零时季公司认为其于2019年8月30日支付的货款是30%，锦悦公司对此不认可，故马上提起了诉讼。锦悦公司向一审法院起诉请求：黄山零时季电子商务有限公司（以下简称黄山零时季公司）支付货款448626.5元并赔偿利息损失（自2019年8月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付至实际付清之日止）。一审法院认定事实：锦悦公司与黄山零时季公司有生意往来。2019年4月，黄山零时季公司多次向锦悦公司购买红糖小麻花，共计120609包，每包6.069元。2019年8月24日，经双方核对，黄山零时季公司尚欠锦悦公司货款731976元。2019年8月30日，黄山零时季公司支付货款130004.85元，2019年9月23日支付货款53344.65元，2019年10月21日支付货款50000元，2019年11月13日支付货款50000元，其余货款至今未付。本案审理过程中，黄山零时季公司于2019年10月9日变更名称为天津零时季公司。一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。黄山零时季公司尚欠锦悦公司货款448626.5元，事实清楚，证据充分，锦悦公司要求支付货款的诉请应予支持。因双方未约定付款时间，买受人应当在收到标的物的同时支付，故锦悦公司要求黄山零时季公司自2019年8月24日起支付逾期付款利息损失，应予支持。黄山零时季公司已变更为天津零时季公司，故其债务亦应由天津零时季公司承担。天津零时季公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、天津市零时季电子商务有限公司于判决生效后十日内支付义乌市锦悦食品有限公司货款448626.5元并赔偿利息损失（自2019年8月24日起至本判决确定之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回义乌市锦悦食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，公告费600元，合计8650元，由天津市零时季电子商务有限公司负担。二审期间，天津零时季公司向本院提交以下证据：证据一、委托加工生产合作协议书，证明天津零时季公司与锦悦公司对产品供应方式及付款制度有明确约定的事实；证据二、产品报价表，证明锦悦公司所主张的产品单价为含税到岸价的事实；证据三、（2019）浙0782民初16635号民事判决书及付款凭证，证明天津零时季公司已实际支付货款金额为283349.5元的事实；证据四、法院专递邮件详情单及EMS官网邮件往来信息截图，证明天津零时季公司在一审法院立案至审理期间，能正常收发邮件，不存在下落不明的情形之事实；证据五、人民法院公告，证明天津零时季公司在法定期限内提起上诉的事实。锦悦公司质证认为：对证据一的真实性无异议，证明目的有异议，本案实际为天津零时季公司在锦悦公司供货完毕之后才开始付款；对证据二的三性没有异议，恰好可证明本案货物的单价是6.069元；证据三中的一审判决书不属于证据，不予质证，对付款凭证的关联性有异议，但对已实际支付货款金额为283349.5元的证明目的没有异议；对证据四的三性无异议，但无法达到天津零时季公司的证明目的，一审法院按照合法程序向天津零时季公司送达，无法送达的情况下采取公告送达，程序合法；对证据五的三性没有异议。本院认证认为：对证据一、二的三性予以认定；对证据三，锦悦公司对证明目的无异议，本院无需认证；证据四系复印件，无法确定证据来源，本院不予认定；对证据五，证明目的已经本院认可，本院无需认证。锦悦公司未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，双方对天津零时季公司已接收货物数量为120609包及已付款为283349.5元的事实没有争议。本院认为，本案双方虽对供货方式进行过约定，但双方已通过实际行为对约定的供货条件进行了变更。本案的二审争议焦点在于货款总额及是否应扣减23万元。根据锦悦公司在一审中提交的微信聊天记录显示，双方均曾认可案涉产品单价为6.069元/包，天津零时季公司主张双方在合同履行过程中已约定将单价变更为5.5元/包并扣减货款23万元，锦悦公司对此否认，天津零时季公司未提供充分证据证明，本院不予采信。一审法院认定未付款总额为448626.5元，并无不当。另，天津零时季公司注册登记地与实际经营地不一致，一审法院在向天津零时季公司的法定代表人致电无果且向其注册登记地邮寄送达被反馈该地查无此单位后，予以公告送达，并不构成程序违法。天津零时季公司在一审过程中已知晓本案诉讼，却未告知一审法院其注册登记地变更情况，亦未到庭参加诉讼，其主张一审法院剥夺其诉讼权利，不能成立。综上，天津零时季公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由天津市零时季电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴翠丹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年八月二十七日代书记员 戴晨璐