湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终179号原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）庄斌，男，1969年5月4日出生于湖北省当阳市，汉族，高中文化，户籍所在地当阳市，租住当阳市。曾因吸毒违法于2018年2月1日被行政拘留十日；因贩卖毒品于2001年4月12日被判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2019年4月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。指定辩护人胡开凤，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张雷，男，1982年8月29日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化，住当阳市。曾因吸毒违法、容留吸毒违法于2017年8月4日被行政拘留十五日；因吸毒违法分别于2018年3月15日、2019年4月11日被行政拘留十五日、二十日；因犯容留他人吸毒罪于2017年11月14日被判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。指定辩护人杨雷，湖北西陵律师事务所律师。湖北省当阳市人民法院审理当阳市人民检察院以当检公诉刑诉﹝2019﹞256号起诉书指控被告人庄斌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪及被告人张雷犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鄂0582刑初347号刑事判决书。原审被告人庄斌、张雷不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。因本案事实清楚，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。当阳市人民法院判决认定：2019年3月，被告人庄斌先5次贩卖毒品苯丙胺片剂1.26克（俗称“麻果”）和甲基苯丙胺2.5克（冰毒）给吸毒人员熊某、陈某、李某。2019年4月，庄斌委托被告人张雷向郑某通3次购买毒品甲基苯丙胺片剂60颗（5.4克）、甲基苯丙胺12克，并将毒品分装后先后10次卖给吸毒人员李某、齐某、张雷、熊某、陈某。张雷在被抓获时，民警从其身上扣缴甲基苯丙胺片剂0.39克、甲基苯丙胺1.76克。庄斌共贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6.66克、甲基苯丙胺14.5克，合计21.16克，获款人民币4500元。张雷共贩卖毒品甲基苯丙胺片剂5.79克、甲基苯丙胺13.76克，合计19.55克。庄斌在2019年3月至4月先后7次容留李某、陈某、周某1、张雷等人在其租住屋内吸食毒品。分述如下：（一）2019年3月14日9时许，被告人庄斌在当阳市新玉阳路和航空路交汇处，以200元卖给熊某1颗甲基苯丙胺片剂（0.09克）和0.2克甲基苯丙胺。（二）2019年3月23日15时许，被告人庄斌在当阳市玉阳办事处新民巷子，以200元卖给熊某1颗甲基苯丙胺片剂（0.09克）和0.2克甲基苯丙胺。（三）2019年3月底的一天中午，被告人庄斌在其住处，分别以500元卖给陈某、李某各5颗甲基苯丙胺片剂（0.45克）和0.8克甲基苯丙胺。并容留李某、周某1、陈某在其住处吸食毒品。（四）2019年3月底4月初左右的1天，被告人庄斌在其住处，以300元卖给陈某3颗甲基苯丙胺（0.18克）和0.5克甲基苯丙胺。并容留陈某、周某1、张雷在其住处吸食毒品。（五）2019年4月2日21时许，被告人庄斌委托被告人张雷向郑某通购买20颗甲基苯丙胺片剂和4克甲基苯丙胺。庄斌将毒品分装称量后以600元卖给李某7颗甲基苯丙胺片剂和0.8克甲基苯丙胺。（六）2019年4月4日12时许，被告人庄斌在当阳市玉阳办事处老国酒院内，以200元卖给齐某、张雷1颗甲基苯丙胺片剂和少许甲基苯丙胺。同日13时24分，庄斌在当阳市，以200元卖给熊某1颗甲基苯丙胺片剂和少许甲基苯丙胺。（七）2019年4月5日12时许，被告人庄斌在当阳市雄风宾馆附近，以200元卖给熊某1颗甲基苯丙胺片剂和少许甲基苯丙胺。同日，庄斌在家中以200元卖给张雷1颗甲基苯丙胺片剂和少许甲基苯丙胺。并容留陈某、周某1、张雷在其住处吸食毒品。（八）2019年4月7日，被告人庄斌委托被告人张雷从郑某通处购买20颗甲基苯丙胺片剂和4克甲基苯丙胺。庄斌将毒品分装称量后，以300元卖给陈某毒品。同日，庄斌在其住处以100元卖给李某3颗甲基苯丙胺片剂。并容留陈某、周某1、张雷在其住处吸食毒品。（九）2019年4月8日16时许，被告人庄斌在当阳市，以200元卖给熊某1颗甲基苯丙胺片剂和少许甲基苯丙胺。同日，庄斌在其住处卖给陈某毒品。并容留陈某、周某1、张雷在其住处吸食毒品。（十）2019年4月9日15时许，被告人庄斌委托被告人张雷从郑某通处购买20颗甲基苯丙胺片剂和4克甲基苯丙胺。庄斌将毒品分装称量后，以1000元卖给李某7颗甲基苯丙胺片剂和2克甲基苯丙胺。并容留李某、陈某、周某1、张雷在其住处吸食毒品。（十一）2019年4月10日13时，被告人庄斌在其住处容留李某吸食毒品。（十二）2019年4月10日，被告人张雷携带甲基苯丙胺片剂0.39克、甲基苯丙胺1.76克欲请庄斌代为贩卖，行至庄斌住处时被民警抓获。同时查明：被告人庄斌、张雷均系吸毒人员。庄斌到案后未如实供述贩卖毒品的事实，对容留他人吸毒作了如实供述。张雷到案后如实供述了庄斌委托其向他人购买毒品的事实。上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：（一）书证1、抓获经过。证明2019年4月10日14时左右，当阳市公安局民警在庄斌出租屋将庄斌抓获，张雷在楼下被抓获。2、刑事判决书。证明庄斌因犯贩卖毒品罪于2001年4月12日被判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。张雷因犯容留他人吸毒罪于2017年11月14日被判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，刑期2018年2月18日止。3、行政处罚决定书。证明庄斌因提供毒品、吸毒、容留吸毒违法于2019年4月15日被行政拘留二十日；因吸毒违法，于2018年2月1日被行政拘留十日。张雷因非法持有毒品、吸毒违法于2019年4月11日被行政拘留二十日并处罚款500元；因吸毒、容留吸毒违法于2017年8月4日被行政拘留十五日；因吸毒违法于2018年3月15日被行政拘留十五日。4、社区戒毒决定书。证明庄斌于2019年4月26日被责令社区戒毒三年。张雷于2018年3月31日被责令社区戒毒三年；于2019年4月26日被强制隔离戒毒二年。5、现场照片。证明李某在庄斌家吸食毒品。6、转账记录、通讯记录、微信转账截图。证明2019年4月9日15时37分，李某用支付宝转账庄斌1000元，购买7颗麻果和2克多冰毒；2019年4月2日21时26分，李某向庄斌支付宝付款600元，购买7颗麻果和0.8克冰毒。齐某在2019年4月4日12时39分向张雷发三个100元的红包，当日13时50分，张雷给庄斌发100元的红包毒资。2019年4月8日15时58分，庄斌将向郑某通购买毒品的毒资，通过支付宝转账1600元给张雷，张雷立即转账给郑某通。2019年3月14日9时26分，熊某转账庄斌200元；2019年3月23日15时3分，熊某转账庄斌200元；2019年4月4日13时24分，熊某转账庄斌135元；2019年4月5日12时3分，熊某转账庄斌200元；2019年4月8日16时39分，熊某转账庄斌140元。7、现场检测报告书。证明2019年4月10日，庄斌、李某、张雷检查结果均呈阳性。8、户籍资料。证明有关人员的身份。（二）证人证言1、周某1的证言。证明庄斌一直在贩卖毒品，自己以前找庄斌购买过几千元的毒品。张雷从上家（郑某通）拿货后交予庄斌贩卖毒品。不熟悉的人拿货都是庄斌把毒品送出去，熟悉的人都是到庄斌家中拿货并吸食。周某1、陈某、李某、张雷、张某多次在庄斌家中吸食毒品。庄斌贩毒500元系5颗麻果、0.8克冰毒，200元系1颗麻果、少许冰毒，300元系2颗麻果、少许冰毒。2、齐某的证言。证明2019年4月4日其和张雷在老国酒院子里找庄斌购买1颗麻果和少许冰毒。3、李某的证言。证明其在2018年7、8月份开始找庄斌购买毒品，总共加起来找庄斌购买过30多次毒品。其购买毒品后大多数在家中吸食，有时在庄斌出租屋内吸食。公安机关查获的电脑桌上的烟盒内的麻果和冰毒系本人所有，是4月9日找庄斌购买吸食剩下的。补充了其5次在庄斌家中购买毒品和吸毒的细节。4、熊某的证言。证明2017年3、4月其认识庄斌以来，庄斌一直以贩养吸。2019年5次找庄斌购买麻果和冰毒。（三）检验报告。证明从庄斌家中搜出的毒品疑似物中，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；从张雷身上搜出的毒品疑似物中，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、搜查笔录、扣押物品文件清单。证明扣押部分疑似毒品麻果、冰毒，以及吸毒工具。2、称量笔录。证明民警对庄斌处搜查的毒品疑似物称量笔录及照片；民警对张雷所持有的毒品疑似物称量笔录及照片。3、辨认笔录。证明张雷辨认出上家“神童”即郑某通，周某1辨认出向庄斌购买毒品，并在庄斌家中吸食毒品的陈某；齐某辨认出2019年4月4日贩卖毒品给自己和张雷的庄斌；熊某辨认出贩卖毒品给自己的庄斌。（五）被告人的供述和辩解1、庄斌的供述。证明2019年4月9日，李某到庄斌家中购买1000元毒品，庄斌说没有货，在一旁的张雷说能搞到货，便打电话询问上家，之后以1900元交易20颗麻果、4克冰毒。当天李某、张雷在他家吸食毒品。2019年4月10日，李某在其家吸食毒品。陈某、熊某等人在庄斌手中购买过毒品。李某、张雷、陈某、周某1经常在他家吸食毒品。2019年4月8日下午，庄斌贩卖给熊某200元毒品即1颗麻果和至少0.1克冰毒。2、张雷的供述。证明在2018年前庄斌就在贩卖毒品，从2018年3月，张雷开始与庄斌接触，一直到被抓捕，张雷在庄斌处拿货大概三十多次，庄斌的货源方为微信名“神通”的人，是张雷的朋友郑某通。庄斌之前贩卖毒品不是找郑某通拿货，2019年3月初，经过张雷，庄斌在郑某通处购买毒品，并通过张雷担保。2019年3月20日左右，张雷自己帮郑某通给庄斌送2000元的货一次，20颗麻果，4克冰毒。并于2019年4月2日、4月7日、4月9日，张雷帮庄斌担保，从郑某通处帮庄斌购买3次1900元的货（60颗麻果、4克冰毒）用于贩卖。原判认为：被告人庄斌、张雷违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺分别为21.16克、19.55克（从张雷身上查获的毒品2.15克计入张雷的贩毒数量），数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人庄斌在租住屋内先后七次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。起诉书指控的第5、8、10起庄斌委托张雷从他人处购买毒品属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪，起主要作用，系主犯。庄斌到案后，虽未如实供述贩卖毒品的犯罪事实，但其当庭认罪，对该罪可酌情从轻处罚；如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。张雷到案后，如实供述了犯罪事实，当庭认罪，属坦白，可依法从轻处罚。庄斌曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。张雷曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人多次贩卖毒品，可酌情从重处罚。二被告人系吸毒人员，以贩养吸，可酌情从轻处罚。因此，对被告人庄斌依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十四条；对被告人张雷依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人庄斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人张雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，庄斌的刑期自2019年4月10日起至2032年7月9日止，张雷的刑期自2019年4月26日起至2028年7月25日止。罚金限于本判决生效后三日内缴清。）三、对被告人庄斌的违法所得人民币四千五百元，予以追缴，上缴国库。上诉人庄斌提出：1、其系吸毒者，每次购买毒品后留少量自己吸食，其余贩卖他人，应据实计算其贩卖的毒品量，但原判未加区分，与实际情况不符。2、从本案的部分事实可以证实其与张雷、李某共同吸食毒品，没有赚一分钱；原判认定的部分事实不属实，不是转账买毒品，而是正常的借款、还款。3、证人周某2能是公安机关的“有关人员”，若没有周某3，我也不会频繁购买毒品和吸食毒品。请求二审法院从轻处罚。原审被告人张雷以其没有直接参与贩卖毒品，只是做中间人，应认定为从犯为由提出上诉，请求从轻处罚。辩护人胡开凤律师为上诉人庄斌提出以下辩护意见：1、原判认定被告人庄斌贩卖毒品的部分事实不清、证据不足。原判认定第三起犯罪事实，陈某未到案，除了李某的供述没有其他证据佐证，没有转账记录，庄斌也否认此次毒品交易。原判认定第六起和第七起犯罪事实，只有张雷供述，且其向庄斌高价购买毒品不合常理。2、原判认定庄斌贩卖毒品的重量有误。从庄斌住处搜查的毒品甲基苯丙胺片剂1号、2号称重均为0.07克，3号少许甲基苯丙胺称重为0.05克。因此，一审判决对2009年3月份庄斌贩卖毒品量的计算是以每颗甲基苯丙胺片剂计0.09克，少许甲基苯丙胺计0.02克，其依据不足。另外，庄斌是吸毒人员，以贩养吸，故一审法院以其贩卖的毒品数量认定为犯罪的数量有误。3、根据《最高人民法院关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》（法函〔1995〕140号），对被告人购买了一定数量的毒品，但只查明其贩卖了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，应当按已查明的销售数额确定其贩毒的数量。故被告人庄斌购买60颗甲基苯丙胺片剂和12克甲基苯丙胺，不能全部认定为贩毒的数量。因此，原判认定事实不清，适用法律有误，请二审法院予以改判。辩护人杨雷律师为上诉人张雷提出以下辩护意见：对公诉机关指控张雷犯贩卖毒品罪不持异议。鉴于被告人张雷如实交代罪行，认罪态度较好，其所犯罪罪行大多是主犯庄斌安排、指使，与庄相比，其罪行较轻，请二审法院公正处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人庄斌、张雷违反国家关于禁毒的法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人庄斌在住所多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公安机关从现场查获的各小袋毒品，经称重各袋毒品的净重不同，从0.05克至0.24克不等。故不能简单套用其中某袋毒品净重量计算被告人庄斌某次贩毒的数量。经检索，依照2013年1月14日最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，《最高人民法院关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》（法函〔1995〕140号）已失效。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日）和《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015年5月18日）之规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量，或者从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。原判认定每起贩毒事实，均有充分的证据予以证实。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。综合全案证据，原判对当场查获的毒品数量以及未查获实物的毒品数量的认定符合证据规则，足以认定。在本案第五起、第八起、第十起贩毒事实中，二上诉人所起作用相当，可不区分主、从犯。综上，原判综合其罪行、坦白、当庭认罪、累犯或毒品再犯等情节，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  韩用交审判员  吴遵玉二〇二〇年八月十三日书记员  徐雯莉