广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3580号上诉人（原审原告、被告）：曾艳艳，女，汉族，1984年10月17日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新锋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人曾艳艳与佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升房地产公司）、佛山市新锋房地产开发有限公司（以下简称新锋房地产公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初34584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项,《中华人民共和国劳动合同法》三十九条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新锋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾艳艳支付2019年4月至2019年5月7日工资6764.37元；二、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新锋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾艳艳支付佣金337671元；三、驳回原告（被告）曾艳艳的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新锋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新锋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新锋房地产开发有限公司负担。”上诉人曾艳艳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院查明事实及适用法律部分错误。一、一审判决计算曾艳艳应得的佣金错误，曾艳艳应得的佣金为434913.90元。（一）一审庭审过程中，曾艳艳主张的未结佣金为434913.90元，新升房地产公司、新锋房地产公司主张未付佣金为409861.14元，双方差额共计25052.76元，其中涉及序号183-187共五套房产的佣金差额1693.14元、序号232-254共23套房产的佣金差额13452.86元和序号449-451共三套房产的佣金差额9906.75元。一审法院认可序号232-254房产的佣金差额13452.86元应该支付给曾艳艳，认为另外两项共计11599.89元（1693.14元+9906.75元）的佣金差额不应支付给曾艳艳。1.序号183-187房产佣金差额1693.14元应支付给曾艳艳。该五套房产佣金差额产生的原因是双方计算时适用计佣比例不同，曾艳艳认为应按照完成率100%适用对应的计佣比例，理由如下：首先，集团每月的销售任务最基层仅下达到营销团队，而团队的销售目标并未被分派给个人，包括曾艳艳在内的员工并不知道个人每月销售目标，也就无从适用“签约目标达成率”；其次，曾艳艳来自泷景销售团队，该团队每年均超额完成销售任务，也有理由按照达标率≥100%来计算个人提佣比例；最后，新升房地产公司、新锋房地产公司如果主张曾艳艳应按照签约目标达成率来适用提佣比例，则应同时提供得到曾艳艳签名确认的个人每月签约目标及完成情况证明，但新升房地产公司、新锋房地产公司至今并未提供上述证据，应承担举证不能的法律后果，按照完成率100%对应的计佣比例计佣。2.序号449-451三套房产佣金差额9906.75元也应该支付给曾艳艳。新升房地产公司、新锋房地产公司主张该三套房产草签时间在员工离职之后，不应予以发放，但新升房地产公司、新锋房地产公司也承认该三套房产均为曾艳艳被解聘之前已跟进的客户，离职前客户已签署认购书，且首期售楼款也已于曾艳艳离职之前到账，第451号房产甚至在曾艳艳离职之前已经完成了收楼手续（2019年4月5日）。故449-451号房产的正式购房合同签订工作虽然是在曾艳艳离职之后签署，但延迟的原因在于新升房地产公司、新锋房地产公司（开发商还没有取得预售证就销售），且曾艳艳在离职前涉案房产已完成认购及首期房款支付工作，部分已完成收楼工作，作为房屋销售人员的最重要及最主要的工作已经完成，虽然支付佣金节点未到，但曾艳艳被迫离职之后，未付的佣金均应该一次性支付给曾艳艳。综上，双方计算差额25052.76元均应支付给曾艳艳，加上双方原认可未支付的佣金金额409861.14元，新升房地产公司、新锋房地产公司应支付的佣金总额为434913.90元。（二）一审判决以曾艳艳销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动为由，判决新升房地产公司、新锋房地产公司仅需向曾艳艳支付约80%佣金金额，该认定既无事实和法律依据，也显失公平。首先，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、《广东省工资支付条例》第十三条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，新升房地产公司、新锋房地产公司应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。上述规定均明确了新升房地产公司、新锋房地产公司在与劳动者解除劳动关系时应“一次性”、“全额”付清劳动者工资，一审判决对佣金金额打八折没有法律依据。其次，曾艳艳并非主动离职，而是由于新升房地产公司、新锋房地产公司违法单方解除劳动关系导致，后续工作有没安排其他人跟进，该项应付给曾艳艳的佣金是否向跟进工作的员工支付，新升房地产公司、新锋房地产公司均无举证。何况，曾艳艳在离职后至今仍一直跟进后续的销售工作。因此，新升房地产公司、新锋房地产公司无权将原本属于曾艳艳的劳动报酬克扣或转支付给他人，一审判决克扣原本属于曾艳艳佣金的约20%部分，变相支持新升房地产公司、新锋房地产公司的违法解聘行为，有悖于公平公正的司法原则。二、一审法院关于新升房地产公司、新锋房地产公司解除与曾艳艳劳动关系的行为是否违法的认定错误，新升房地产公司、新锋房地产公司应支付曾艳艳经济赔偿金127239元。一审法院据以认定曾艳艳实施了“飞单”行为的主要依据是2019年4月15日曾艳艳的《谈话笔录》，但该份证据并无法证明曾艳艳实施了损害公司利益的行为：首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定，只有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，新升房地产公司、新锋房地产公司至今无法证明曾艳艳所谓的“飞单”行为给新升房地产公司、新锋房地产公司造成了损失，更没有证据证明曾艳艳因为实施了“飞单”行为而从中获利。购房客户自己选择通过中介机构成交的行为并未给新升房地产公司、新锋房地产公司造成损失，反而促成了交易，给新升房地产公司、新锋房地产公司带来销售利益，且曾艳艳也未从中谋取个人利益，不但不属于严重违反新升房地产公司、新锋房地产公司的规章制度，甚至没有违反规章制度，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定，新升房地产公司、新锋房地产公司单方解除劳动合同无法律依据。其次，现行法律法规、双方的劳动合同以及公司的规章制度，均没有对何谓“飞单”行为作出明确的定义，曾艳艳在《谈话笔录》中所承认的“飞单”与新升房地产公司、新锋房地产公司所主张的“飞单”性质并不一样。曾艳艳所理解的“飞单”是指客户来到售楼现场后，因为各种原因（例如被中介机构许诺以“折扣或返利”，被假扮成营销人员的中介机构截客，被旧业主或朋友推荐给中介机构，认为中介机构更专业、服务更到位等等），客户自己选择通过中介机构成交，即“希望来的单子飞了”。曾艳艳所理解的“飞单”行为，行为上均无违反规定，结果上也无造成公司损失，因此，曾艳艳无过错。最后，新升房地产公司、新锋房地产公司提供有关《谈话笔录》并非曾艳艳的真实意思表示，不能作为认定事实的依据。曾艳艳在2019年4月15日的《谈话笔录》中陈述的将谢庆星、陈婉仪、李怡三个客户介绍给中介的内容，非曾艳艳的真实意思表示。曾艳艳提交了佛山市观云轩房地产中介服务有限公司出具的《情况说明》，证明谢庆星从2018年10月就开始与中介机构联系购买泷景项目房产事宜，中介机构将该客户介绍给曾艳艳跟进，最终于2018年11月3日促成交易，冯乙峰代表中介机构在成交确认单上签名确认。谢庆星的购房交易纯属中介直接推荐成功签约，不存在飞单行为，且中介从未给予营销人员好处费、介绍费或回扣等费用。结合谢庆星与曾艳艳的微信聊天记录，谢庆星在微信中数次提及的“朋友”、“中介”均为中介机构观云轩的工作人员，无论从微信聊天的日期还是聊天的内容，均与《情况说明》的内容相印证，均可以证明谢庆星先与中介机构联系，后中介机构与曾艳艳一起促成交易的事实。该两份证据完全可以证明曾艳艳在《谈话笔录》中所“披露”的转介情况并非实情，其是在曾艳艳被限制人身自由超过十五个小时、备受胁迫的情况下为了尽快逃离被拘禁的场地而作出的违背真实意思表示的行为。为了证明该事实，曾艳艳提交了报警记录、微信聊天记录等相关证据，证明新升房地产公司、新锋房地产公司从2019年4月15日上午9点左右开始将曾艳艳及其同事黄启维、古秋霞、邵嘉凤等关进独立的会议室，轮流盘问、威逼利诱，直至当天晚上23点29分，曾艳艳的姐夫吴卓宏用佛山当地手机号159*****888向110报警，民警到场，才将曾艳艳等一行人解救出来。新升房地产公司、新锋房地产公司《谈话笔录》的取得方式严重违法，曾艳艳被迫签名的行为依法应认定为无效法律行为。如上所述，新升房地产公司、新锋房地产公司单方解除曾艳艳劳动合同的行为违法，应当按照经济补偿标准的二倍向曾艳艳支付赔偿金。曾艳艳自2016年1月入职至2019年5月7日被解除劳动合同共工作3年4个月，在劳动合同解除前十二个月（2018年5月至2019年4月）曾艳艳的平均工资已超出佛山市2018年在岗职工月平均工资6059元的三倍，故依法应获得的经济赔偿金数额为127239元（6059元/月×3倍×3.5个月×2）。三、一审法院关于曾艳艳未休年假的举证责任分配错误，新升房地产公司、新锋房地产公司应支付曾艳艳未休年休假工资49821.10元。首先，关于曾艳艳在新升房地产公司、新锋房地产公司处工作应享有的年休假天数问题，一审法院法律适用错误。曾艳艳自2007年8月开始参加工作，到2016年1月11日入职新升房地产公司、新锋房地产公司处时累计工作年限已超过6年。《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定。依据上述规定，曾艳艳2016年1月11日入职新升房地产公司、新锋房地产公司工作当年即有权休年假，而不是在新升房地产公司、新锋房地产公司处工作满一年才享有年假，其应享有的年休假天数应为4天（345天÷365天×5天）。但一审判决认定“曾艳艳因2016年度未达到‘连续工作满12个月以上的’条件故其该年度不享受带薪年休假”。故曾艳艳从2016年1月11日入职至2019年5月7日被违法解雇，其应享有的年休假天数为15天（4天+5天+5天+1天）。其次，一审法院对曾艳艳是否已休年假这一事实的举证责任分配错误。劳动争议案件，应由用人单位承担举证责任。一审期间，新升房地产公司、新锋房地产公司仅提供了2017年至2019年度的《法定节假日放假安排》，该证据无法证明曾艳艳已经休了年假，甚至不能证明曾艳艳收到过该等休假安排的通知。由用人单位对员工有休年假进行举证，是对积极事实举证，举证责任分配在用人单位合法合理；但由员工对自己没有休年假进行举证，是对消极事实举证，即员工要证明自己这么多年每天都在上班，员工根本无法举证。一审法院将举证责任分配给曾艳艳，并认为曾艳艳提供的证据不足以证实“公司未安排其休年假”这一消极事实，举证责任分配显属错误。另外，该《放假安排》上已写明：“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”。在一审庭审过程中，法院也就该问题询问了与曾艳艳同在一个销售团队的另案当事人邵嘉凤和古秋霞，该二人均当庭表示春节期间正是楼盘销售旺季，营销人员都需要加班加点，并未休年假，也没有看到过公司或部门发布的休假通知。曾艳艳主张从未休过年假这一事实，提供了证人证言（当庭质证）等初步证据，在新升房地产公司、新锋房地产公司提供的证据不足以证明曾艳艳已经收到放假安排并实际按照公司安排休假的情况下，应支持曾艳艳的上诉请求。综上，曾艳艳离职前12个月平均工资为36120.30元/月（新升房地产公司、新锋房地产公司从未向曾艳艳支付加班费，故该金额未含加班工资），新升房地产公司、新锋房地产公司应支付曾艳艳未休年休假工资为49821.10元（36120.30元/月÷21.75×15×200%）。四、新升房地产公司、新锋房地产公司应向曾艳艳支付加班费516201元。新升房地产公司、新锋房地产公司主张实行综合计算工时制，却未取得劳动部门审批，故应按标准工时制计算曾艳艳的加班时间。曾艳艳的正常工作时间为每天9点至18点，中午休息一个小时，每天工作八个小时，每周不定时轮休一天，月不定时休息四天。因此，即便不另行加班，曾艳艳每周加班时间都已经超出八个小时，更何况，根据曾艳艳提交的2017年至离职前的电子打卡记录，以及公司监督员、考勤人员签名确认的《考勤记录表》反映，曾艳艳在职期间工作强度极大，其在法定节假日加班共计10天、正常工作时间之外加班共计1502个小时，结合曾艳艳离职前12个月平均工资数额36120.30元，平均日工资为1661元/天，平均小时工资为207元/小时的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）款和第（三）款之规定，用人单位应支付的加班费为516201元（1661元/天×10天×3+207元/小时×1502小时×1.5）。综上，上诉人曾艳艳上诉请求：1.改判一审判决第二项，改判新升房地产公司、新锋房地产公司向曾艳艳支付佣金434913.90元；2.判令新升房地产公司、新锋房地产公司向曾艳艳支付经济赔偿金127239元；3.判令新升房地产公司、新锋房地产公司向曾艳艳支付未休年休假工资49821.10元；4.判令新升房地产公司、新锋房地产公司向曾艳艳支付加班费516201元；5.本案上诉费用由新升房地产公司、新锋房地产公司承担。针对上诉人曾艳艳的上诉，上诉人新升房地产公司、新锋房地产公司答辩称：一、销售佣金不适用劳动关系解除及一次性付清劳动者工资的法律规定。二、客观不能跟进后续工作，是因劳动者过错造成的。三、在双方有明确约定的情况下，一审法院适用公平原则调整变更双方约定不符合我国合同法的规定。四、员工违约导致合同解除，应赔偿公司损失。上诉人新升房地产公司、新锋房地产公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院支持曾艳艳要求新升房地产公司、新锋房地产公司支付销售佣金、2019年4月至2019年5月7日的工资属于认定事实、适用法律错误，依法应当改判，具体理由如下：一、一审法院认定曾艳艳的工资数额及出勤情况事实错误。（一）计算工资应以劳动合同约定的基本工资为基数。一审法院适用基本工资加其他工资作为计算基数是错误的。在劳动合同对曾艳艳的基本工资有明确约定的情况下，应以该基本工资作为计算曾艳艳2019年4月和5月工资的基数。（二）曾艳艳2019年4月中下旬并未出勤。结合新升房地产公司、新锋房地产公司提交的谈话笔录，在集团发现曾艳艳存在违规事实并对相关情况进行约谈后，曾艳艳已不再到公司上班，该情况也符合用人单位用工的习惯。二、一审法院判决新升房地产公司、新锋房地产公司应支付营销佣金是认定事实及适用法律错误。（一）《营销奖励考核办法》的约定合法有效，一审法院以公平原则擅自变更于法无据。一审判决中论述“从通常可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则”，即是实际变更劳资双方在《营销奖励考核办法》中对销售佣金支付方式的约定。一审法院上述变更缺乏法律依据，应予改判。1.《营销奖励考核办法》合法有效。（1）根据劳动合同的约定，《营销奖励考核办法》作为规章制度，属于劳动合同的组成部分，劳资双方应共同遵守；（2）《营销奖励考核办法》是当事人真实意思表示。曾艳艳一审阶段提交了各年度《营销奖励考核办法》，证明其清楚《营销奖励考核办法》的内容及其属于公司规章制度的一部分，劳资双方均同意按《营销奖励考核办法》的约定，享有权利，承担义务。曾艳艳入职新升房地产公司、新锋房地产公司已达数年，《营销奖励考核办法》每年更新发放，但其从未对《营销奖励考核办法》的约定提出过异议，相反，其在职期间一直享有《营销奖励考核办法》约定的获得薪酬、计提佣金等权利，其在诉讼期间也主张依据《营销奖励考核办法》约定的计佣比例计算营销佣金的数额；（3）劳动法律法规并未对房地产销售企业营销佣金的发放形式做出规定，《营销奖励考核办法》的约定不违反法律强制性规定；（4）《营销奖励考核办法》不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。2.《营销奖励考核办法》约定的权利义务关系合理。（1）《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定普遍适用于全体员工，不存在歧视或区别对待的情况；（2）《营销奖励考核办法》约定员工离职后，其离职前已达到结佣条件的节点佣金仍会在离职后正常发放，而在其离职后才达到结佣条件的节点佣金则在应发当月发放给继任者。该约定没有对员工离职后佣金发放的问题“一刀切”，而是在充分保障员工的考量下，根据“是否需要继任员工跟进”而对佣金分别处理。离职前已达到结佣条件的节点佣金，会足额支付给离职的员工；而员工离职后，其工作会由新的员工跟进负责，因此在其离职后才达到结佣条件的节点佣金会支付给该跟进员工。该约定充分保障了员工获得薪酬的权利，体现了“多劳多得、不劳不得”的劳动原则；（3）《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定与房地产销售行业的市场习惯相一致，该市场习惯是多年来行业根据行业特点而形成，是行业从业人员普遍认可的薪酬计发方式。3.一审法院判决支持曾艳艳对营销佣金的主张会导致新的不公平、不合理。新升房地产公司、新锋房地产公司将面临无人跟进曾艳艳离职后的工作、无法为客户提供服务或者支付巨额的双倍佣金（需要重复支付给曾艳艳及跟进的员工）的艰难抉择。（二）劳动合同因曾艳艳违规“飞单”而无法继续履行，一审法院认定新升房地产公司、新锋房地产公司为过错方是认定事实错误。一审判决中论述“离职原因是公司提出解除劳动合同，从而导致客观上无法跟进后续工作”是认定事实错误。曾艳艳违规的情形已在一审判决中予以确认，新升房地产公司、新锋房地产公司据此事实及规章制度的约定解除与曾艳艳的劳动合同合法。一审法院对因新升房地产公司、新锋房地产公司的原因导致合同无法履行的认定是错误的。导致劳动合同及《营销奖励考核办法》无法履行的根本原因是曾艳艳的违规行为，而非新升房地产公司、新锋房地产公司的解除行为。（三）一审法院依据《工资支付暂行规定》第九条的规定作出裁判是适用法律错误。按《营销奖励考核办法》对营销佣金计佣的约定，新升房地产公司、新锋房地产公司不存在拖欠曾艳艳营销佣金的情形，因此一审法院援引《工资支付暂行规定》第九条的规定作出裁判是适用法律错误。综上，一审法院回避《营销奖励考核办法》是否有效的问题，直接变更该办法约定的计佣方式是错误的。《营销奖励考核办法》既是双方真实意思表示，又不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，该办法的约定应是合法有效。法院应尊重双方的真实意思表示，按《营销奖励考核办法》的约定处理营销佣金应如何支付的问题并驳回曾艳艳对营销佣金的请求。综上，新升房地产公司、新锋房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回曾艳艳全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由曾艳艳承担。针对上诉人新升房地产公司、新锋房地产公司的上诉，上诉人曾艳艳答辩称：一、一审法院对曾艳艳的工资数额及2019年4月1日至5月7日出勤情况事实认定准确，两用人单位应向曾艳艳一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资6764.37元。用人单位提交的曾艳艳《工资明细》可以证明：其一，曾艳艳转正后除佣金、奖金之外每月均固定发放“实发基本工资3300元”及“其他工资2200元”，共计￥5500元。其二，对应该发给曾艳艳的2019年4、5月的固定工资，用人单位仅同意支付4月份的“实发基本工资3300元”及“其他工资2200元”，虽然该计算不合法，但至少证明被告也承认原告每月固定工资应为5500元。另外，对用人单位主张曾艳艳在2019年4月中下旬开始并未出勤的问题，在用人单位2019年5月7日出具给曾艳艳的《解除劳动合同通知书》中清楚列明,“经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同”，且用人单位未能提供任何证明曾艳艳在5月7日之前未出勤的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，用人单位应向曾艳艳一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资6764.37元（5500元+5500元/21.75天×5天）。二、一审法院判决用人单位应支付营销佣金适用法律正确。用人单位反复主张《营销奖励考核办法》合法有效，用人单位已经按照该《营销奖励考核办法》将已到达支付节点的营销佣金向曾艳艳支付完毕，而未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给曾艳艳的继任者。对此上诉意见，曾艳艳认为：首先，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。其次，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分，根据《广东省工资支付条例》第十三条、《工资支付暂行规定》第九条、第十五条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资，用人单位不得克扣劳动者工资。根据上述规定，单位应该一次性将全部佣金支付给曾艳艳，不论是否已经到达支付节点。单位制定的《营销奖励考核办法》中关于“未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给离职人员的继任者”的内容因违反了《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等规定而无效，不能适用。最后，由于用人单位违法单方解除劳动关系，曾艳艳离职导致用人单位后续工作安排所产生的不利后果应由用人单位自行承担，用人单位应另行安排其他员工及费用完成曾艳艳的后续工作，而无权将原本属于曾艳艳的劳动报酬转支付给他人。一审法院判决用人单位应向曾艳艳支付营销佣金适用法律正确，但在认定用人单位应支付的佣金金额方面计算有误，且不应扣除约20%的佣金。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其数额；二、新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付未休年休假工资；三、新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付加班费；四、新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付违法解除劳动关系的赔偿金；五、新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付佣金及其数额。一、关于新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付2019年4月至2019年5月7日的工资问题。新升房地产公司、新锋房地产公司上诉主张应以劳动合同约定的基本工资作为计算曾艳艳2019年4月、5月工资的基数，且曾艳艳2019年4月中下旬未出勤。对此，首先，关于曾艳艳的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第（一）项规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。各方当事人在一审期间均确认曾艳艳除佣金、奖金之外每月固定工资为5500元，包括实发基本工资3300元及其他工资2200元。上述新升房地产公司、新锋房地产公司在一审庭审中提交的《工资明细》亦载明，曾艳艳每月实发基本工资为3300元、其他工资为2200元。一审判决采信曾艳艳关于其每月固定工资为5500元的主张，处理并无不当，本院予以确认。新升房地产公司、新锋房地产公司主张以曾艳艳的基本工资为计算基数，理据不成立，本院不予支持。其次，关于曾艳艳的出勤问题。根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立包括打卡记录或考勤表的工时台账等用工管理台账，应当至少保存两年。新升房地产公司、新锋房地产公司上诉主张曾艳艳从2019年4月中下旬开始未出勤，但新升房地产公司、新锋房地产公司作为用人单位未提供打卡记录或考勤表等用工管理台账予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，新锋房地产公司于2019年5月7日向曾艳艳发出的《解除劳动合同通知书》中也未提及曾艳艳未出勤上班的情况，在公司主张的曾艳艳未出勤期间也未作出催告或相关处理，不符合一般常理。一审判决认定曾艳艳于上述期间正常出勤，不采信新升房地产公司、新锋房地产公司关于曾艳艳于2019年4月中下旬开始未出勤的主张，处理并无不当。结合曾艳艳的离职时间，一审判决据此核算新升房地产公司、新锋房地产公司应向曾艳艳支付2019年4月工资5500元、2019年5月工资1264.37元（5500元/月÷21.75×5天）正确，本院予以维持。二、关于新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付未休年休假工资的问题。曾艳艳上诉主张其自2007年8月开始参加工作，到2016年1月11日入职新升房地产公司时累计工作年限已超过6年，2016年应享有的年休假天数为4天（345天÷365天×5天），曾艳艳在2016年1月11日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为15天（4天＋5天＋5天＋1天），新升房地产公司、新锋房地产公司应向曾艳艳支付未休年休假工资49821.1元（36120.3元/月÷21.75×15天×200%）。首先，本案新升房地产公司、新锋房地产公司在一审诉讼期间已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，证明公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。曾艳艳虽然对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，曾艳艳所在的营销策划部未按照上述通知放假。对此，除了另案员工的陈述外无其他证据证实其主张的事实，原审判决对曾艳艳主张公司未安排其休年假的事实不予采信，处理并无不当，本院予以确认。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。再次，即使曾艳艳主张其在2016年1月11日入职新升房地产公司之前已经连续工作满12个月的事实成立，曾艳艳在2016年1月11日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为15天（4天＋5天＋5天＋1天），但根据本案新升房地产公司、新锋房地产公司在一审诉讼期间提交的2017年-2019年《法定节假日放假安排》，可知公司在上述年度已安排全部员工休年假合计15天，原审判决认为新升房地产公司、新锋房地产公司无需另行向曾艳艳支付年休假工资，对曾艳艳提出的相关诉请不予支持，处理结果正确，本院予以维持。三、关于新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付加班费的问题。曾艳艳上诉主张其在法定节假日加班10天、正常工作时间之外加班1502个小时，结合其离职前12个月的平均工资36120.3元/月，平均日工资为1661元/天，平均小时工作为207元/小时，新升房地产公司、新锋房地产公司应向其支付加班费516201元。对此，首先，根据曾艳艳在一审期间提供的《考勤管理制度》可知，员工加班需填写《加班申请表》，经相关人员签名审批后，方可根据实际情况计算加班时数及薪资计算依据。本案中，曾艳艳未提供相应证据证实其进行了加班申请及相关审批程序。其次，如前所述，各方均确认曾艳艳除佣金、奖金之外每月固定工资为5500元，包括实发基本工资3300元及其他工资2200元，且曾艳艳在一审庭审中确认每月固定工资不受出勤情况的影响。同时，曾艳艳作为置业顾问即销售人员，工作时间具有较大的自主性和灵活性，结合工作性质及岗位特点，一审判决认定曾艳艳的工资构成中包含了加班费，并无不当，本院予以确认。即使按照曾艳艳主张其在2016年1月至2019年5月期间法定节假日加班时数及工作日延长工作时间的加班时数，经折算，新升房地产公司、新锋房地产公司向曾艳艳每月发放的固定工资未低于劳动合同约定的正常工作时间工资3300元，即新升房地产公司、新锋房地产公司每月支付给曾艳艳的固定工资中已经包含了其法定节假日加班费及工作日延长工作时间加班费。故曾艳艳请求新升房地产公司、新锋房地产公司支付加班费，缺乏事实依据。综上，因曾艳艳提交的证据不足以证明其存在法定节假日和工作日延长工作时间加班的事实，一审判决不予支持其加班费的主张，并无不当。四、关于新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。曾艳艳上诉主张新升房地产公司、新锋房地产公司未提供证据证明其“飞单”行为给公司造成了损失，亦没有证据证明曾艳艳因为实施了“飞单”行为而从中获利，购房顾客选择通过中介机构成交的行为未给公司造成损失，反而促成了交易，不属于严重违反用人单位的规章制度，谈话笔录是在被限制人身自由、受胁迫的情况下作出，不是曾艳艳的真实意思表示，不能作为认定事实的依据，有报警记录、微信聊天记录为证，公司违法解除与曾艳艳的劳动合同，应支付赔偿金。新升房地产公司、新锋房地产公司则称曾艳艳存在“飞单”的违规行为，即将自行来访的客户以私下许允折扣等方式转为中介渠道客户，收取公司的成交佣金及中介机构的回扣，“飞单”行为提高了计算佣金时的提佣比例，曾艳艳不但有违规行为还有实际的收益，严重侵害了公司的利益，违反了公司的规章制度，公司据此解除劳动关系合法合理，无需支付赔偿金，并提交了2019年4月15日曾艳艳的谈话笔录两份及客户谢庆星的谈话笔录予以证明。本案中，根据2019年4月15日曾艳艳的谈话笔录显示，曾艳艳承认其有“飞单”行为，确认谢庆星、陈婉仪、李怡是其“飞单”的客户，中介公司承诺在公司结算佣金后给予其相应的费用，且两份笔录上均有曾艳艳的签名，曾艳艳虽然辩称其是在受胁迫的情况下作出，但未提交切实充分的证据予以证明。同时，公司与谢庆星在2019年6月4日的谈话笔录反映，谢庆星陈述其是老业主推荐联系曾艳艳，没有中介陪同及带看，证实了曾艳艳的“飞单”行为。另外，曾艳艳提交的微信聊天记录，从时间及内容上反映出谢庆星首次联系的是曾艳艳而非中介公司，该客户原始发展渠道不是中介公司。因此，一审判决认定曾艳艳工作期间存在“飞单”行为，并无不当，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》三十九条的规定，曾艳艳存在“飞单”行为，公司据此解除与曾艳艳劳动关系合法。曾艳艳上诉请求新升房地产公司、新锋房地产公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。五、关于新升房地产公司、新锋房地产公司应否向曾艳艳支付佣金及其数额问题。曾艳艳上诉主张其销售房产有452套，用人单位于2020年5月25日提供了修订后的曾艳艳销售房产的“草签日期”、“网签日期”、“回款日期”和“收款日期”数据，涉及未付佣金为434913.90元，其中曾艳艳与用人单位对421套房产的未付佣金数额核算一致，涉及未付佣金409861.14元，上诉请求改判新升房地产公司、新锋房地产公司向其支付佣金434913.90元。首先，对于佣金数额的确定问题。曾艳艳向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决新升房地产公司、新锋房地产公司支付应付未付佣金418026.24元，仲裁裁决后，其向一审法院起诉后先是明确其一审诉讼请求为应付未付佣金数额为420419.27元。新升房地产公司、新锋房地产公司在一审诉讼期间则认为经统计曾艳艳销售房产涉及未达服务节点的佣金金额为405273.26元，因未达节点，曾艳艳也没提供任何服务不应支付给曾艳艳，而应到达相关节点后支付给曾艳艳离职后负责跟进工作的员工。双方的分歧在于佣金情况汇总表中序号为183-187共5五套房产的佣金问题、佣金情况汇总表中序号为232-254房产的佣金问题、佣金情况汇总表中序号为449-451房产的佣金问题。针对双方计算金额存在争议的曾艳艳佣金情况统计表中序号为183-187、232-254、449-451的房产未付佣金或未达服务节点佣金的问题，原审判决认为，第一，关于序号为183-187房产佣金的问题，根据曾艳艳提交的合景泰富地产公司历年的营销奖励考核办法可知置业顾问的计提点数需要结合置业顾问当月签约目标达成率对应档位的提佣比例来确定。公司计算给曾艳艳的上述房产佣金的计提点数系在营销奖励考核办法规定的合理范围内。且公司作为用人单位根据上述考核办法来确定员工的佣金计提点数，属于用人单位的用工自主权，公司计算该部分佣金的计提点数并无不当。曾艳艳主张其所在的团队每年均超额完成任务，但未提供相应的证据予以证实，本院不予采信，故此曾艳艳以完成率100%对应的计佣比例计算出佣金差额1693.14元依据不足，本院不予支持。第二，关于序号为232-254房产佣金的问题。上述房产的认购、草签时间均在2018年5月1日前，庭审中公司确认2018年5月1日之前草签的房产不存在打折。但在公司此前提交的佣金计算表中显示存在佣金按八折发放的情形。虽然公司主张在实际计算发放佣金的过程中也是按照没有打折去操作，但公司提出原始的佣金发放记录已经因人员的流动而遗失，故未能提交原始发放记录，也未能提交其他证据以佐证其实际支付佣金的情况，采信曾艳艳主张，对曾艳艳提出要求公司返还上述房产扣发部分佣金13452.86元予以支持。第三，关于序号449-451房产佣金的问题。曾艳艳举证了微信聊天记录以证实上述房产的销售工作由其跟进，曾艳艳提交的微信聊天记录无法证实微信对话的相对方的身份情况，仅凭上述证据不足以证实曾艳艳所主张的事实。且双方均确认上述房产的草签即购房合同的签署工作系在曾艳艳离职之后签署，曾艳艳虽主张系因公司原因导致草签时间在员工离职之后，但也未能提供证据予以证实。据此，曾艳艳提出的关于序号449-451房产佣金的主张，缺乏事实依据，应不予支持。综上，原审判决认定的曾艳艳销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金金额合计418726.12元（405273.26元+13452.86元），处理并无不当，本院予以确认。曾艳艳上诉主张涉及未付佣金409861.14元，上诉请求改判新升房地产公司、新锋房地产公司向其支付佣金434913.90元，均超出了曾艳艳一审的诉讼请求和其确认的涉及未发放或未达服务节点的佣金金额，违背了民事诉讼处分原则与两审终审的原则，且新升房地产公司、新锋房地产公司也不确认，故对于曾艳艳在二审诉讼期间诉讼请求中增加的佣金数额主张，本院不予确认。其次，关于佣金支付条件。曾艳艳离职前涉案房产已完成购房合同的签署，销售人员的主要工作职责及工作任务已经完成，新升房地产公司、新锋房地产公司以涉案房产收楼作为佣金的支付要件，让曾艳艳承担了公司的部分经营风险，该风险与曾艳艳的身份及职责是不相适应的。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金属于工资总额的组成部分。又根据《工资支付暂行规定》第九条、《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系一次性支付劳动者工资。故公司不能以曾艳艳主张的佣金未达服务节点和行业惯例而不予支付。另外，鉴于房产销售的工作特性及后续工作完成需要他人提供劳动，原审判决酌定新升房地产公司、新锋房地产公司应向曾艳艳支付佣金337671元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人曾艳艳、上诉人新升房地产公司、新锋房地产公司的上诉请求均因缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新锋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄健晖审 判 员 钟 玲二〇二〇年八月十七日法官助理 李 琴书 记 员 谭颖瑜