广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3177号上诉人（原审被告）：深圳市网通电子商务有限公司，住所地深圳市南山区招商街道南海大道1079号花园城数码大厦A座302，统一社会信用代码914403007152775561。法定代表人：章恒坎，总经理。被上诉人（原审原告）：深圳市新世界广告有限公司，住所地深圳市南山区红花路公用事业综合楼6楼601室，统一社会信用代码914403007285775824。法定代表人：陈时春，董事长。委托诉讼代理人：余慧君，广东德博惟度律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳梅，广东德博惟度律师事务所实习律师。上诉人深圳市网通电子商务有限公司（以下简称网通电子公司）因与被上诉人深圳市新世界广告有限公司（以下简称新世界公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。网通电子公司上诉请求：1、请求依法撤销原判决第一项。2、本案一审、二审诉讼费用由新世界公司承担。上诉理由如下：原审法院认定事实不清，适用法律错误。网通电子公司与新世界公司签订广告合同期限为壹年即期限自2017年7月1日起，至2018年7月1日止。可新世界公司出租做广告的墙体期限自2016年1月11日至2017年1月10日止。并被深圳市南山区城市管理局同意延期至2018年1月10日。即出租墙体有效期限只有半年，而广告合同期限为壹年，这显然两者期限不对等。在正常情况下，这样的合同是不可能达成协议的。而新世界公司采取了骗子贯用的手法，先做好事或显示城实，取得对方信用后，再编造虚假的事实行骗。现在新世界公司也是如此做的，先主动告诉网通电子公司行政决定书规定的期限还剩半年，让网通电子公司感觉新世界公司是一个诚实的人，然后谎称：该墙体期限一年一批，现在不用批了，可以继续延用，正如新世界公司在判决书中称：“广告牌位是一年一批，后面政府就告知新世界公司后面不用批，可以一直做下去。”骗得网通电子公司签订了此合同，可半年后，此墙体被政府拆除了。这充分证明了新世界公司说得是谎言，是用谎言骗取了网通电子公司签订此合同的，而原审法院认为：新世界公司、网通电子公司之间签订《户外广告牌发布合同》，该合同关系的成立系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应约履行。原审法院这一认定显然与事实不符，这种出租墙体期限只有半年，而《户外广告牌位发布合同》期限为一年，两者期限完全不对等的情况下，不采取欺骗手段能签订成功吗？而半年后政府拆除出租墙体证明新世界公司说的以后不需政府批准，可以一直延用下去是谎言，这个合同是新世界公司采取欺诈手段，违背网通电子公司真实意思表示的情况下签订的。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，此合同无效，特请求二审法院查清事实，依法改判。新世界公司答辩称，新世界公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回网通电子公司的上诉请求。新世界公司一审起诉请求：1、网通电子公司向新世界公司支付广告费人民币600000元及违约金180000元；2、由网通电子公司承担本案诉讼费用。一审法院查明以下事实：新世界公司为证明其主张，提交了以下证据：1、户外广告牌发布合同（原件），记载：乙方（新世界公司）、甲方（网通电子公司），约定：甲、乙双方经友好协商，在平等互利的原则下，就甲方委托乙方发布户外广告牌事宜，达成以下条款，以便共同遵守：甲方委托乙方在深圳市内发布户外广告（位置：深圳湾口岸警务室办公楼外墙）及进行相关的工作，包括向有关部门申请报批发布、广告喷绘的制作安装及维护。广告牌的所有权属乙方；本委托合同期限壹年，从画面发布之日起计。准确时间从2017年7月1日起至2018年7月1日止；本合同总金额为120万元；乙方先上广告画布，上完画布三日内经甲方验收合格后三日内，甲方应向乙方支付50%的广告费即60万元整，剩下50%的余款即60万元整，甲方应在广告发布满5个月后的次月月底前一次性向乙方支付；甲方应以支票或转账方式向乙方支付上述条款约定的费用，对甲方支付的广告发布费用，乙方应向甲方开具正式的广告费发票；按合同规定，按时支付款项，如甲方于付款到期日仍未支付合同款项（节假日除外），乙方有权向甲方收取合同余款及以合同总价款3‰/天的约定利率收取滞纳金；乙方保证在合同期内，非乙方原因或因政府市政道路改造的需要造成广告牌位置变动或被拆除，乙方须扣除实际发生费用后按比例退还甲方或在甲方同意下另外安排广告位版面予以发布；本合同有效期内，如任何一方违约导致合同解除，违约方将以本合同总价款及本合同总价款的30%赔偿给对方；及其他条款。合同签订于2017年6月28日。证明2017年6月28日网通电子公司租用新世界公司的广告牌发布广告。2、户外广告发布通知函（原件），记载：呈：深圳市网通电子商务有限公司：贵公司委托我司制作、发布的位于深圳湾口岸警务室办公楼外墙广告牌，现已于2017年6月30日上画发布。本次合同的有效期限为：2017年7月1日至2018年7月1日。特此通知，请验收。申请验收单位为新世界公司（加盖新世界公司公章）申请验收日期为2017年7月1日，验收单位为网通电子公司（并加盖网通电子公司公章），验收日期为2017年7月。证明网通电子公司已对新世界公司的上画发布进行验收确认。3、深圳增值税专用发票（复印件，原件已交给网通电子公司），记载：新世界公司于2017年7月1日向网通电子公司开具金额为60万元的增值税专用发票。证明新世界公司已开具发票。4、付款申请书（是网通电子公司微信发过来，有原始载体），证明2017年9月6日伪造付款凭证。5、付款流水（是网通电子公司微信发过来，有原始载体），证明伪造付款流水。6、股权代持协议书（原件），证明网通电子公司欺骗新世界公司说奖励30万元，拖延付款时间。7、承诺书（原件），记载：致新世界广告公司、陈时春先生：深圳网通公司应付贵公司广告费60万元于2018年1月5日前（含）支付……出具时间：2017年12月29日，出具人：网通公司章恒埃（签名捺印）。证明因网通电子公司多次拖延付款，经新世界公司多次催促，网通电子公司于2017年12月29日出具承诺书，承诺于2018年1月5日支付广告费60万元，该承诺书有网通电子公司公司大股东章恒埃签字。网通电子公司对新世界公司提交的上述证据的真实性均予以认可，一审法院亦予以确认。网通电子公司为证明其主张，当庭向一审法院提交了下列证据：1、行政许可决定书，记载：新世界公司申请在深圳市南山区××口岸××室办公楼外墙和旁边的墙体设置广告，深圳市南山区城市管理局同意新世界公司在深圳市南山区××口岸××室办公楼外墙和旁边的墙体设置“广告招租”“公益广告”共两块，期限自2016年1月11日至2017年1月10日止，并同意延期至2018年1月10日。证明在签订该合同之前，新世界公司没有把合同载体、广告牌位的真实合同期限告诉网通电子公司，新世界公司是清楚知道广告牌位是2018年1月10日到期，但新世界公司有意隐瞒，仍然跟网通电子公司签订了涉案合同，且涉案合同期限是2017年7月1日至2018年6月30日，新世界公司是在欺骗隐瞒网通电子公司的情况下与网通电子公司签订涉案合同。2017年11月6日、7日左右网通电子公司就发现广告牌突然不见了，当时网通电子公司法定代表人与新世界公司法定代表人打电话联系，询问其广告牌为什么不见了，并协商解决这个问题。新世界公司对该证据的真实性没有异议，一审法院亦予以确认。但新世界公司认为网通电子公司的主张不成立，广告牌位是一年一批，后面政府就告知新世界公司后面不用再批，可以一直做下去。一审法院认为，新世界公司、网通电子公司之间签订《户外广告牌发布合同》，该合同关系的成立系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。至于网通电子公司以新世界公司获批的涉案广告牌设置有效期截至2018年1月10日止，但新世界公司却与网通电子公司签订了超出该有效期的《户外广告牌发布合同》为由，主张新世界公司在签订《户外广告牌发布合同》时存在欺诈，但是根据网通电子公司自行提交的《行政许可决定书》，可见网通电子公司实际知悉新世界公司所获批的设置涉案广告牌的具体期限，故网通电子公司关于新世界公司在签订《户外广告牌发布合同》时存在隐瞒获批的涉案广告牌设置有效期的情形，属于欺诈的抗辩主张，依据不足，一审法院不予采信。新世界公司主张其于2017年6月30日将网通电子公司的广告上画发布，网通电子公司于2017年7月1日对此进行验收确认，新世界公司的该主张有《户外广告发布通知函》为证，一审法院予以采信。根据双方签订的《户外广告牌发布合同》的约定，新世界公司先上广告画布，上完画布三日内经网通电子公司验收合格后三日内，网通电子公司应向新世界公司支付50%的广告费即60万元，因网通电子公司于2017年7月1日已对涉案广告牌发布的情况进行了验收确认，故网通电子公司依约最晚应于2017年7月4日向新世界公司支付60万元的广告费，而在本案中网通电子公司确认其尚未向新世界公司支付该笔广告费，因此新世界公司有权主张网通电子公司向其支付广告费60万元。但是，根据庭审查明的情况，在合同履行期届满前，涉案广告牌被拆除，新世界公司主张涉案广告牌系因政府拆迁的原因被拆除，网通电子公司在答辩状中对新世界公司的该主张予以认可，一审法院亦予以确认。但是双方对涉案广告牌被拆除的实际时间各执一词，新世界公司主张拆除时间系2018年元旦前后，涉案广告牌实际发布时间为6个月，而网通电子公司主张拆除时间系2017年11月5日，涉案广告牌实际发布时间不足5个月。对此一审法院认为，新世界公司虽未提交直接证据证明涉案广告牌实际拆除的时间，但是根据庭审查明的情况，在涉案广告牌被拆除后，新世界公司、网通电子公司对该事项进行了协商，且根据新世界公司提交的证据7，网通电子公司的大股东章恒埃亦向新世界公司出具了一份《承诺书》，承诺2018年1月5日前向新世界公司支付广告费60万元整，结合《户外广告牌发布合同》中关于一年广告费为120万元的约定，6个月的广告费应为60万元，故网通电子公司大股东章恒埃关于向新世界公司支付60万元广告费的承诺可以印证新世界公司关于涉案广告牌实际发布时间为6个月的主张；而网通电子公司未对其关于涉案广告牌拆除时间为2017年11月5日的主张提交任何证据。因此，一审法院采信新世界公司关于涉案广告牌实际发布时间为6个月的主张。综上，新世界公司主张网通电子公司向其支付60万元广告费有事实及合同依据，一审法院予以支持。关于违约金。新世界公司主张因网通电子公司违约，网通电子公司应以60万元为基数，按照合同约定的30%的标准向其支付违约金180000元。经审查，《户外广告牌发布合同》约定“本合同有效期内，如任何一方违约导致合同解除，违约方将以本合同总价款及本合同总价款的30%赔偿给对方”，但是本合同无法继续履行系因政府拆迁行为，并非系网通电子公司违约导致的。故新世界公司主张网通电子公司应按照合同约定的30%的标准向其支付违约金，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、网通电子公司应于判决生效之日起十日内向新世界公司支付广告费人民币60万元；二、驳回新世界公司的其他诉讼请求。本案的案件受理费人民币5800元，由新世界公司负担人民币1338.5元，由网通电子公司负担人民币4461.5元。本院经二审审理查明:一、网通电子公司二审申请法院向有关部门调查本案标的物广告牌实际拆除时间。二、网通电子公司大股东章恒埃向新世界公司书写承诺书的时间为，2017年12月29日，承诺应付广告费60万元，于2018年1月5日前支付。网通电子公司二审称其有手机录音证据可以证明新世界公司存在讹诈，但又称该录音没有办法录制，并未提交给法院，只是给一审法官听过。经核查一审庭审笔录，未记录网通电子公司有当庭播放过手机录音，更无相关录音的文字内容记载。三、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷。本案的争议焦点为新世界公司是否存在欺诈行为，网通电子公司是否应向新世界公司支付广告费，如应支付，支付金额为多少。关于新世界公司是否存在欺诈问题。本院认为，依据网通电子公司上诉状中所述，其明确陈述，新世界公司“先主动告诉上诉人行政决定书规定的期限还剩半年，让上诉人感觉被上诉人是一个很诚实的人……”，结合网通电子公司持有《行政许可决定书》的情形，本院认为网通电子公司在签订涉案《户外广告牌发布合同》时，已经知晓新世界公司取得涉案广告牌位的期限，新世界公司不存在欺诈隐瞒使用期限问题。至于网通电子公司主张其一审播放的手机录音，能够证明新世界公司存在欺诈的问题。本院认为，首先，网通电子公司自己确认并未提交录音给法院，无法作为证据使用；其次，一审庭审中也未记载其有当庭播放过手机录音及录音内容，本院无法核实，故本院对其该主张，不予采信。网通电子公司在明知新世界公司获得广告牌设置的期限，仍愿意签订超出该期限的涉案合同，属于双方协商后的真实意思表示，网通电子公司也已经实际使用了广告牌位，其再以新世界公司欺诈为由主张不予支付广告费，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于广告牌实际拆除的时间，网通电子公司申请法院向有关部门调取证据。本院认为，依据民事诉讼的举证规则，谁主张谁举证。本案中，新世界公司主张拆除时间为2018年元旦前后，提交了网通电子公司大股东章恒埃在2017年12月29日出具的承诺书为证，而网通电子公司主张拆除时间为2017年11月5日，未提交任何初步证据予以证明。因承诺书中，网通电子公司大股东章恒埃承诺2018年1月5日前应向新世界公司支付广告费60万元，刚好为双方合同约定的一年广告费用120万元的一半，结合该承诺书出具的时间在2018年元旦前几天，本院采信新世界公司主张的拆除时间，认定网通电子公司实际使用广告牌为6个月，网通电子公司应向新世界公司支付广告费60万元。因现有证据可以认定案件事实，在网通电子公司无相反证据推翻新世界公司证据的情形下，对于网通电子公司调查取证申请，本院不予准许。综上，上诉人网通电子公司的上诉请求，理由不成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9800元，由上诉人深圳市网通电子商务有限公司负担。二审案件受理费深圳市网通电子商务有限公司申请缓交，应当自收到本判决书之日起七日内向本院缴纳，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年八月二十七日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。