山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终584号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河南国基建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山北路帝豪大厦十楼。 负责人：冯政达，该公司经理。 委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新泰市锦坤置业有限公司，住所地山东省新泰市新汶街道新矿路地税局东邻。 法定代表人：钟延成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张树强，山东青未了律师事务所律师。 原审第三人：刘刚，男，1961年11月11日出生，汉族，住安徽省颍上县。 原审第三人：许学建，男，1979年11月16日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）事务所律师。 上诉人河南国基建设集团有限公司安徽分公司（以下简称国基安徽分公司）因与被上诉人新泰市锦坤置业有限公司（以下简称锦坤公司），原审第三人刘刚、许学建建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国基安徽分公司上诉请求：1.将（2017）鲁09民初249号民事判决第一项依法改判为“河南国基建设集团有限公司安徽分公司对新泰市锦坤置业有限公司欠付的所有工程款就新泰市上海国际商城一期工程折价或拍卖价款享有优先受偿权”；2.依法将（2017）鲁09民初249号民事判决第二项改判为“新泰市锦坤置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南国基建设集团有限公司安徽分公司工程款65782350.49元”；3.依法将（2017）鲁09民初249号民事判决第三项改判为“新泰市锦坤置业有限公司于判决生效之日起十日内返还河南国基建设集团安徽分公司保证金剩余600万元，并支付自2014年12月26日起至实际返还之日止的利息（以600万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算）”；4.依法撤销（2017）鲁09民初249号民事判决第四项，并依法改判为“驳回新泰市锦坤置业有限公司该项反诉请求”；5.依法撤销（2017）鲁09民初249号民事判决第五项，并依法改判为“新泰市锦坤置业有限公司向河南国基建设集团有限公司安徽分公司支付自起诉之日起至全部工程款付清之日止的利息（以全部欠付款数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）”；6.依法判令新泰市锦坤置业有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定国基安徽分公司已收工程款金额错误，应予改判，国基安徽分公司实际收到工程款金额为91677120.72元，而非109183520.12元。一审法院根据董某出具的收条认定国基安徽分公司收到工程款6035.64万元，该项认定明显错误，理由如下：1.结合国基安徽分公司提交的第一组证据，刘刚作为锦坤公司的股东，向锦坤公司出借资金用于代付国基安徽分公司的工程款。刘刚与锦坤公司之间为民间借贷法律关系，锦坤公司与国基安徽分公司属建设工程施工合同关系，两种法律关系互为独立，然而，一审法院将刘刚与锦坤公司之间的借贷本金4527万元与利息1508.64万元一并计为国基安徽分公司收到的工程款是错误的，国基安徽分公司从未认可承担刘刚与锦坤公司借贷关系中的利息，也未有证据证明该利息应由国基安徽分公司承担，该利息1508.64万元不应计入国基安徽分公司已收工程款，应予以改判。2.国基安徽分公司提交的证据一、二，刘刚已向安徽省阜阳市中级人民法院提起诉讼，请求锦坤公司偿还包括上述6035.64万元在内的借款与利息。庭审中刘刚自认与国基安徽分公司不存在合作关系，代付给国基安徽分公司的工程款系锦坤公司所借，应由锦坤公司承担借款与利息。阜阳市中级人民法院已作出（2017）皖12民初186号民事判决书，判令锦坤公司偿还刘刚上述借款与利息。故，对于4527万元产生的利息1508.64万元已由锦坤公司偿还，该利息1508.64万元不应由国基安徽分公司重复承担，更不应计入国基安徽分公司的已收工程款。3.一审法院在没有银行凭证予以佐证的情况下，仅凭董某签字的收条，便认定国基安徽分公司收到6035.64万元工程款明显依据不足。二审期间除提交证据一、二外，再提交证据三董某本人出具《情况说明》，证明其签认6035.64万元的收条，仅是作为出纳，出于可以平账的认知而签字，实际收到工程款应该是4527万元，而非6035.64万元。4.一审法院将锦坤公司返还给国基安徽分公司的保证金200万元，错误地计入已付工程款，应予扣减。国基安徽分公司二审提交的证据五，证实户名为刁力、卡号62×××21的银行卡系锦坤公司设置的专项用于支付国基安徽分公司工程款的银行卡，该卡流水记录中序号844和908，2016年11月4日和2016年11月22日共返还保证金200万元，该200万元对应2016年11月份580万元收条，该款项不应计入国基安徽分公司的已收工程款，一审法院认定国基安徽分公司已收工程款35633660.56元包含了上述200万元的保证金，应在一审法院认定已付款中扣除。综上，一审法院认定国基安徽分公司已收工程款的事实明显错误与缺少事实依据，应依法改判收取工程款金额91677120.72元。二、一审法院对案涉工程价款认定错误，不应按综合费率下浮6%计算，工程价款金额应为138100480.63元。锦坤公司法定代表人钟珉于2018年1月5日出具承诺书，其中明确“工程款总额按照双方实际履行的合同（合同名称：建筑工程施工承包框架协议及补充协议，锦坤公司签约日为2014年4月24日，国基安徽分公司签约日为2014年4月30日）依法结算确定。”该承诺已明确载明双方的结算依据为2014年4月24日和4月30日双方签订的《建筑工程施工承包框架协议》及《补充协议》。该框架协议第六条工程结算办法第4项中明确约定，按综合费率一类取费，不下浮。应按造价鉴定意见书中不下浮的鉴定意见计算国基安徽分公司的工程价款133461684.82元＋4638795.81元＝138100480.63元。但是，一审法院违背双方的约定，擅自以2015年1月28日和1月31日签订的补充协议认定工程总价款按综合费率下浮6%确定，锦坤公司已承诺该补充协议不作为结算依据，导致国基安徽分公司工程价款认定错误。三、一审法院判令不支付工程价款利息，属于适用法律错误，利息应从国基安徽分公司起诉之日起算。根据《建筑工程施工承包框架协议》第七条工程款支付方式中第二项约定，“乙方施工至十层封顶如甲方仍未按合同付款则甲方必须支付乙方已完成的工程的全部工程款”，第九条第2项约定，锦坤公司逾期支付工程款的利息标准为银行利率的4倍。国基安徽分公司已于2015年8月6日施工至十一层（国基安徽分公司提交的证据四），锦坤公司未按合同约定支付工程款，理应依约从2015年8月7日起算合同约定的利息，国基安徽分公司主张从起诉之日计算欠付工程款的利息，系对自身权利的处分，其主张有事实与合同依据，应予得到支持。然而，一审法院不支持国基安徽分公司利息主张，无法律依据。依据造价鉴定意见书载明的工程价款133461684.82元＋4638795.81元＝138100480.63元，扣减国基安徽分公司已收到工程款91677120.72元，锦坤公司欠付国基安徽分公司工程款为46423359.91元，依据双方合同约定，从国基安徽分公司起诉之日2017年9月28日起，以46423359.91元为基数，按银行贷款利率4倍的标准计算利息。四、一审法院对国基安徽分公司保证金返还事实认定错误，锦坤公司应返还保证金600万元。根据《关于新泰市上海国际商城工程施工保证金的补充协议》，应在二号楼主体封顶开盘销售后三个工作日内一次性返还施工保证金的50%，剩余保证金款项在下一合同节点返还50%。一审法院已查明案涉工程二号楼于2015年9月2日主体封顶开盘销售，已满足返还保证金50%的条件，剩余保证金应在2015年9月2日后的下一付款节点予以返还。《建筑工程施工承包框架协议》第七条工程款支付方式中第二项约定“乙方垫资施工至五层封顶，甲方付已完成工程量的80%，五层以上部分按月进度付款。”国基安徽分公司提交的证据四证实2015年6月29日国基安徽分公司已施工至六层，但基于第一批保证金实际返还节点为2015年9月2日，第二批50%保证金返还节点应在其之后的每月支付进度款中一并返还。故，在2015年9月2日后的下一合同付款节点应为2015年10月2日，锦坤公司应于2015年10月2日向国基安徽分公司返还剩余保证金400万元。但是，一审法院错误认定未满足返还400万元保证金条件，导致案涉保证金的返还认定事实不清、适用法律错误。对于剩余保证金400万元应判令锦坤公司于2015年10月2日起返还，同时应按中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍计算该400万元保证金的利息。另外，一审判决已认定锦坤公司返还保证金200万元的时间点为2015年9月2日，但一审判决第三项却将时间错误地判令为自2017年9月2日起按中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍计算该200万元保证金的利息，比判决主文认定的时间晚了2年，利息少计2年，应依法予以纠正。五、造价鉴定费140万元应由锦坤公司承担。国基安徽分公司已就案涉工程造价鉴定与鉴定机构签订《还款协议书》，本案造价鉴定费为140万元，国基安徽分公司已实际支付70万元，一审法院没有判令当事人公平分担，二审法院应予纠正。 锦坤公司辩称，一、应付工程款总额应为129222987.13元。1.按照一类综合费率下浮6%取费系双方的真实意思表示。2015年1月31日，锦坤公司与国基安徽分公司签订《补充协议》第一条约定原合同第六条第四款变更为按综合费率一类下浮6%取费。并约定以上条款与2014年4月24日的《建筑工程施工承包框架协议》不符的，以本补充协议为准。一审判决以此协议下浮工程总造价的6%属于认定事实正确。2.一审庭审过程中由山东信正工程项目管理有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》应作为认定工程价款的依据。一审庭审过程中，依国基安徽分公司申请，一审法院委托山东信正工程项目管理有限责任公司对国基安徽分公司承包的上海国际城的涉案工程司法鉴定，国基安徽分公司和锦坤公司均参与了整个鉴定过程，根据《工程造价鉴定意见书》鉴定意见，无争议部分工程价款为133461684.82元，按照综合费率一类下浮6%后为129222987.13元。收到鉴定意见后，国基安徽分公司未提出补充鉴定和重新鉴定，国基安徽分公司以雨污水外网管网排污工程价款为合同外工程和涉案工程1＃楼至6＃楼及沿街、地下车库及室外配套工程远地施工增加费未计取提出上诉无事实和法律依据。3.《关于甲方不认可工程量部分签证》并非国基安徽分公司施工，国基安徽分公司无权主张，二审判决应将该部分4522382.61元予以扣除。《关于甲方不认可工程量部分签证》部分鉴定工程款为4638795.81元，综合费率下浮6%取费为4522382.61元，锦坤公司一审提供的证据证实该工程是由锦坤公司委托第三方新泰市汶城建筑工程公司、泰安市邦提建材科技有限公司等施工，并且由锦坤公司与第三方单独结算，国基安徽分公司无权主张该部分工程款。综上，国基安徽分公司承包的上海国际城项目应付工程款总额应以《工程造价鉴定意见书》中无争议部分133461684.82元为依据，综合费率下浮6%取费为129222987.13元为应付工程款总额。二、已付工程款金额应为109183520.12元。1.国基安徽分公司打收据一份：1000000元；许学建打收条4张，总金额9330640.00元；国基安徽分公司财务人员董某打收条75张，金额95990060.56；刘刚卡直接支付1920000元（未有河南国基、许学建、董某收条）；2014年12月31日至2017年11月17日期间，锦坤公司代支付电费342820.16元；2018年2月份，新泰市住建局支付农民工工资600000元。合计金额：109183520.12元。2.一审判决将国基安徽分公司财务人员董某打收条的60356400元作为锦坤公司己付款，认定事实正确。2017年5月24日，锦坤公司法定代表人钟珉、许学建、刘刚协商后，因刘刚代垫资支付材料款等基数4527万元，包括利息损失，经三方协商确定垫资款基数4527万，利息为1508.64万元。由刘刚向国基安徽分公司出具收到借款本金4527万元，利息1508.64万元，合计6035.64万元的收条（一审由国基安徽分公司向法院提交）；国基安徽分公司向锦坤公司出具收到6035.64万元工程款的收据（指董某打的收条）；锦坤公司向刘刚出具6035.64万元的借条。上述协议内容是三方协商一致达成的结果，并且锦坤公司己经承担了上述借款，安徽省阜阳市中级人民法院的判决己经生效，如果该6035.64万元不作为己付工程款，锦坤公司岂不是重复承担。3.590万元应全部作为锦坤公司己支付的工程款。590万元是政府应当给予锦坤公司的配套费返还，因为国基安徽分公司开具1.8亿元的税票需要交纳615.6万元的税费，国基安徽分公司在交纳了25.6万元之后，协调将应返还给锦坤公司的590万元配套费直接计算为国基安徽分公司应缴税款，之后，国基安徽分公司给锦坤公司开具590万的工程款的收据。国基安徽分公司如认为其中的130万元不应作为己付款数额的话，只要国基安徽分公司协调将锦坤公司的配套费返还后，并将1.8亿元税票变更开具为1.4亿元才能合情、合理、合法。4.国基安徽分公司未承建的门窗、石材、土方工程款、200万元的保证金未计入己付款数额中。本案涉及的刘刚卡的付款流水数额为70418600元，但刘刚尾号为0139、8888银行卡总银行付款流水金额为7600余万元，同时国基安徽分公司未承建的门窗等还有锦坤公司的直接付款。返还给许学建的200万元的保证金、国基安徽分公司未承建的门窗、石材、土方工程款并未包含在70418600元之内。5.刘刚起诉锦坤公司案件中举证证明支付国基安徽分公司7000多万元与本案并不矛盾。刘刚从个人银行卡中支付金额7000多万元，再加上锦坤公司直接支付的100万元（锦坤付梅德帅账户）＋590万元（国基安徽分公司开具1.8亿发票的税款）＋120万元＋25万元＋153.064万元（三项为银行承兑）＋1285.5060万元（董某打收条后，锦坤代付材料款）＋1508.64万元（6035.64万元中的利息部分）＋34.282万元（电费）＋60万元（农民工工资），合计为109183520.1元。以上付款与第三人刘刚的陈述并不矛盾。三、一审判决关于工程款利息、保证金、鉴定费、反诉部分事实认定清楚，判决结果正确。1.工程款利息支付没有依据。国基安徽分公司施工的5＃、6＃楼，因国基安徽分公司不协助办理施工许可证，导致工程被迫停工，锦坤公司与国基安徽分公司多次协商，并达成多次书面协议，但均因国基安徽分公司的原因拖至今天尚未办理，工程停工至今。工程款截止目前己支付1.09亿余元，达到应付工程款80%以上，锦坤公司并不存在违约行为，国基安徽分公司要求支付工程款利息没有任何依据。2.保证金返还仅限于50%之内。保证金总额为800万元，根据双方补充协议约定，保证金的返还方式为二号楼主体封顶开盘销售后，三个工作日之内一次性返还施工保证金的50%，剩余保证金款项在下一个合同节点返还50%，具体返还时间由双方协商确定。涉案《建筑工程施工承包框架协议》并未解除，工程未施工完毕，合同还需履行。根据补充协议约定，剩余50%保证金即400万元尚不具备返还条件，国基安徽分公司主张返还全部保证金没有依据。3.国基安徽分公司主张鉴定费证据不足。国基安徽分公司主张的涉案鉴定费用140万元，仅提交收费收据，未提交合同、付款记录、发票在案予以证实，不能证实己实际支出上述鉴定费用，证据不足。4.锦坤公司的反诉主张应当予以支持。涉案的1-4＃楼己交付使用，至今未办理竣工验收；5-6＃楼因未办理施工许可证而停工至今，锦坤公司与国基安徽分公司多次协商，许学建多次书面承诺办理施工许可证。国基安徽分公司作为施工主体，有义务办理施工许可证、竣工验收手续，交付竣工验收资料、签证资料，锦坤公司的反诉主张应当予以支持。综上，本案应付工程款总额应为129222987.ｌ3元，已付工程款金额应为109183520.12元，一审判决关于工程款利息、保证金、鉴定费、反诉部分事实认定清楚，请二审人民法院在查清事实的基础上依法判决。 刘刚述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。 许学建述称，1.工程造价不应下浮6%，双方应当履行2018年1月5日《承诺书》，该承诺书是最终的真实意思表示，该承诺书明确约定结算依据不下浮6%。2.对于已付工程款，除同意国基安徽分公司的意见外，其中涉及到门窗40万元、大理石款项37.66万元、土方工程款59.85万元，以上合计137.5万元，上述款项不属于国基安徽分公司施工，工程造价也没有计入鉴定报告，一审判决将137.5万元已付工程款列入国基安徽分公司的范围内，应依法扣减，扣减后金额为90302020.72元。3.涉案合同实际已经终止履行，1-4号楼于2015年已经交付给锦坤公司，5号楼和6号楼共计每个楼是18层，均已经封顶，并于2017年8月份停工，第三方施工队伍已经进场继续施工5-6号楼，涉案合同已经无法履行，因此保证金应当全额返还。 国基安徽分公司向一审法院起诉请求：1.依法对国基安徽分公司承建的涉案工程拍卖、变卖，并确认国基安徽分公司对拍卖、变卖价款享有优先受偿权；2.依法判令锦坤公司向国基安徽分公司支付欠付的工程款，暂按人民币5000万元计算，最终以司法鉴定为准；3.依法判令锦坤公司向国基安徽分公司支付欠付工程款利息，利息自起诉之起计算，按同期银行贷款利率的4倍计算至全部工程款付清之日；4.依法判令锦坤公司向国基安徽分公司返还保证金人民币600万元及利息（自2014年12月26日计算，按月息2%计算至实际返还之日，暂计算至2017年9月26日为516万元）；5.依法判令锦坤公司承担本案诉讼费。庭审中变更第二项诉讼请求为：依法判令锦坤公司向国基安徽分公司支付工程款6770万元。 锦坤公司向一审法院提起出反诉请求：1.判令国基安徽分公司向锦坤公司交付新泰市上海国际商城项目1-4号楼的竣工验收材料，协助锦坤公司办理1—4号楼的竣工验收手续；2.判令国基安徽分公司向锦坤公司办理上海国际商城项目5号楼、6号楼的施工许可证；3.判令国基安徽分公司交付新泰市上海国际商城项目5号楼、6号楼地基基础工程钎探签证、主体结构工程的混凝土、钢筋、防水等材料的分批质量签证，并修复5号楼、6号楼地基基础工程、主体结构工程至质量合格；4.判令国基安徽分公司赔偿锦坤公司新泰市上海国际商城项目1至6号楼的修复费用、质量鉴定费用、违约损失等暂计500万元（以鉴定结果最终确定）；5.本案诉讼费用由国基安徽分公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月24日锦坤公司作为甲方（发包方），2014年4月30日国基安徽分公司作为为乙方（承包方），双方签订《建筑工程施工承包框架协议》，约定：一、工程概况：1.工程名称：新泰市上海国际商城；3.建筑规模：约15.7万平方米，工程造价约2.8亿元（人民币）。分一、二两期备案，一期工程约11万方，包括1、2号商铺以及3、4、5、6号住宅楼及两层地下室，最终以实际竣工面积为准（该合约包括桩基工程）。二期在同等市场价格下，乙方有优先中标的权利。二、承包内容：本建设工程的土建工程、安装工程。三、承包方式：包工包料、包施工、包安全。……六、工程结算办法：1.本工程结算按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、1999年《安徽省建筑工程装饰预算定额估价表》、2000年《安徽省建筑工程安装定额》、2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》、2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》。2.人工工资调整标准、安全文明施工经费、农民工工伤保险费等均按施工期间当地相关文件执行。3.材料价格：分别按照主体施工期间和装饰施工期间当地发布的《材料信息指导价》价格平均值执行。（如信息价中没有的材料价格按当地的市场价作参考，市场价高出信息价，按市场价执行。4.按综合费率一类取费，不下浮（包括劳务保险费）。5.竣工结算按照图纸及有关图纸变更签证实际施工工程量按实际进行结算。6.凡涉及经济类图纸变更或签证，一旦发生在乙方提交费用清单七日内甲方必须审核完成，逾期视为甲方认可乙方提交该图纸变更或签证所涉及费用。所有图纸变更或签证均不让利。7.工程竣工后，乙方提供决算，由甲乙双方委托有资质的审计单位按实际完成的工程量进行审计。七、工程款支付方式：地下室部分1.地下室施工筏板浇筑完毕支付地下室工程造价的40%；2.地下室封顶支付地下室工程造价的40%；3、地下室工程暂定价按3000元/平方米（人民币），最终造价以结算审计为准。地下室以上部分1.乙方垫资施工至五层封顶，甲方付已完成工程量的80%；2.五层以上部分按月进度付款，付款额度为月完成工程量的80%；3.乙方施工至十层封顶如甲方仍未按合同付款则甲方必须支付乙方已完成的工程的全部工程款。否则乙方有权停工，并由甲方承担乙方在施工期间的全部费用损失；4.工程竣工验收合格后甲方支付乙方单位工程造价的90%；5.工程竣工决算完成后甲方付至单位工程决算价的95%；6.剩余5%按国家规定，工程保修期满后15日内一次性付清。……九、违约责任：1.如乙方在建设单位书面通知进场施工后，因建设单位各项手续不完善造成的乙方不能施工，则建设单位必须承担乙方在此期间各种费用损失（保证金按银行贷款利息4倍执行）。2.如建设单位在乙方施工至应付工程进度款节点后10日内仍未支付工程进度款，则建设单位除应按银行利率的4倍支付应付工程款进度的利息外，还应承担因工程进度款支付延误给乙方造成的工期及其他费用损失。……十一、附则：本合同未尽事宜，经甲乙双方协商一致后方可另行签订补充协议，补充协议与本框架协议具有同等法律效力。 2014年4月24日锦坤公司作为甲方，2014年4月30日国基安徽分公司作为乙方，双方签订《关于新泰市上海国际商城工程施工保证金的补充协议》，约定：一、施工保证金800万元人民币1.签订合同后三个工作日之内打入甲方帐户500万元整人民币。乙方配合甲方做完招标备案后三个工作日内，再打入甲方帐户300万元人民币。2.施工保证金返还：二号楼主体封顶开盘销售后，三个工作日之内一次性返还施工保证金的50%。剩余保证金款项在下一合同结点返还50%，具体返还时间由双方协商决定。如不返还或不足额返还，则甲方每天须承担未返还保证金4%的费用损失……。 2014年4月30日，国基安徽分公司与锦坤公司就涉案工程签订了合同编号为HT201404030的建设工程施工合同，并对该合同进行了备案。 国基安徽分公司于2014年5月8日、5月9日、6月11日、7月18日、7月21日分多次向锦坤公司缴纳保证金共计800万元，许学建的妻子桑俊丽出庭陈述称许学建作为涉案工程的出资人进行了投资，投入前期保证金800万，后续其他投入总计1000余万元。上述800万保证金中2014年7月18日的两笔款计192万元是河南国基建设集团有限公司指示桑俊丽经桑俊丽的卡转给国基安徽分公司，用途是锦坤公司的保证金；2014年7月21日的8万元系国基安徽分公司委托桑俊丽通过中国银行向许新善（锦坤公司原法定代表人）转款的。后锦坤公司返还国基安徽分公司保证金200万元。 2015年1月28日锦坤公司作为甲方，2015年1月31日国基安徽分公司作为乙方，许学建在乙方处签字，双方签订《补充协议》，约定：鉴于甲方与乙方于2014年4月24日签订了《建筑工程施工承包框架协议》，在合同履行过程中，甲乙双方对于合同部分事项达成了新的合意，双方一致同意以下条款：第一条原合同第六条第4款变更为“按综合费率一类下浮6%取费”；……以上条款与2014年4月24日的《建筑工程施工承包框架协议》不符的，以本补充协议为准。 2015年1月29日，国基安徽分公司作为甲方，徐松、许学建作为乙方，双方就涉案工程签订《工程内部合作协议》，约定：乙方作为工程项目合作责任人，是该项目的直接投资者，是经济责任及相关法律责任的承担者，甲方作为管理者派出指导乙方工作的现场管理人员，其劳动报酬由乙方承担；合作方式为项目合作制，乙方自负盈亏，本工程甲方收取乙方管理费、税金、及企业所得税是工程总造价的3.3%（含外出经营证明）；工程总价款结算以甲方与建设单位签订的建设工程施工主合同及相关的补充协议规定的结算办法执行；工程款的支付方式按甲方与建设单位签订的工程施工合同及相关的补充协议执行，如建设单位需垫资施工，其资金及利息全部由乙方承担等。同日，双方签订补充协议一份，约定：一、公司收取管理费0.82%，企业所得税2.48%共计3.3%。二、现场安全员工资由施工现场发放每月按6000元人民币。三、除以上费用施工方承担，其不承担任何费用。 2015年3月6日，锦坤公司出具承诺书一份，该承诺书中约定：1.于2014年4月30日签订的建设工程施工合同，样本为（GF-2013-0201），合同编号：HT201404030。此合同只作为办理安全监督备案材料使用，不作为任何的结算依据使用。2.于2015年3月6日办理的建筑工程安全施工费拨款凭证，编号：AQ20150306。此凭证只作为办理安全监督备案材料使用，不作为任何的结算依据使用。 2015年8月27日，涉案2号楼办理了商品房预售许可证。 2017年11月10日，许学建出具收条一份，载明：今收到锦坤公司用于办理上海国际商城5号、6号楼工程施工许可证的《建设工程施工备案合同》两份，《承诺书》两份。签收人承诺锦坤公司办理上述工程项目的工程施工许可证。 2018年1月5日，锦坤公司时任法定代表人钟珉出具承诺书一份，锦坤公司作出如下承诺：保证房屋销售回款后，优先及时支付安徽分公司承建的新泰市上海国际商城一期工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及两层地下室）项目工程款。工程款总额按照双方实际履行的合同（合同名称：建筑工程施工承包框架协议及补充协议，锦坤公司签约日为2014年4月24日，安徽分公司签约日为2014年4月30日）依法结算确定。……为了5#、6#楼手续尽快完善，河南国基建设集团有限公司与新泰市锦坤置业有限公司于2017年12月25日签订的建设工程施工合同（GF2013-0201）仅作为备案办手续使用，不作为双方结算依据。同时，该承诺书下方钟珉、许学建作为保证人签字并书写：本协议签订之日起，河南国基安徽分公司与锦坤公司双方要积极主动与对方配合，力争2018年1月15日前，办理完成上海商城5号、6号楼的施工许可证。 2018年1月17日，钟珉、刘刚、许学建作为保证人出具保证书：为保证上海商城5号、6号楼施工许可证顺利办结，经协商，双方涉及账务问题暂时搁置，最终依法而定。双方尽快办理施工许可证前期手续，保证于2018年1月22日前完成，并把手续交至市审批中心。 本案审理过程中，国基安徽分公司申请对其已施工工程造价进行司法鉴定，山东信正工程项目管理有限责任公司于2019年3月26日出具工程造价鉴定意见书，该意见书载明涉案工程双方无争议部分的工程价款为133461684.82元；锦坤公司对涉案部分工程签证单不认可，该部分造价为4638795.81元；双方对部分工程由谁施工存在争议，该部分造价为1917649.51元。另外因本次鉴定，山东信正工程项目管理有限责任公司于2019年6月5日向国基安徽分公司出具了140万元鉴定费用的收据。 2015年2月12日，许学建出具委托锦坤公司代付给梅德帅100万元的收据一份，并加盖公司项目部章，附有银行转账凭证。2015年12月21日，锦坤公司转账支付刘刚50万元，2015年12月22日刘刚转账支付纪效冰50万元，且有许学建审核签字及纪效冰出具的收据和转账明细。2015年12月30日锦坤公司转账支付刘刚100万元，许学建出具锦坤公司拨工程款100万元收据，该笔款项随后用于支付刁力、纪效冰、纪明明、高占兰等相关工程款项，均有许学建审核签字及相关收款人员出具收据和转账明细。2016年4月13日至2017年9月17日期间，许学建作为（河南国基）收款人，出具收到新泰市锦坤置业有限公司一期工程款收条计款项9330640元，董某作为（河南国基）财务收款人，出具收到新泰市锦坤置业有限公司一期工程款收条计款项95990060.56元，其中包括2017年5月24日出具的收到锦坤公司一期工程款60356400元的收条。2017年5月24日，刘刚出具收条一份，载明：今收到河南国基建设集团有限公司（上海国际商城一期）借款本金：45270000元，利息：15086400元，合计金额60356400元。就该笔款项，锦坤公司向刘刚出具了同等金额的借条，刘刚于2017年8月14日在安徽省阜阳市中级人民法院起诉锦坤公司，要求锦坤公司偿还刘刚的借款及利息共计7178万元，扣除已偿还的，仍应偿还借款本息5065.421万元。2014年12月31日至2017年11月17日期间，锦坤公司支付涉案工程电费等共计342820.16元。2018年2月份，由新泰市住房和城乡建设局支付农民工工资60万元，国基安徽分公司亦认可该笔款项由锦坤公司实际支付。 另查明，涉案1-4号楼已于2016年12月交付给锦坤公司使用、销售，涉案5号、6号楼及车库仅地基基础工程和主体架构工程完工，未交付给锦坤公司。上述工程均未竣工、验收。国基安徽分公司提交了涉案工程部分验收记录，有施工单位和监理单位人员签字。 一审法院认为，国基安徽分公司与许学建均称双方签订的内部承包协议未实际履行，不存在挂靠情形，且本案中许学建也未按该协议履行，刘刚述称徐松是代理其签订的合同，亦未提交证据证实。国基安徽分公司主张涉案工程均是由其组织人员施工的，也认可许学建在涉案工程中代表公司进行协商以及处理财务方面的事宜，因此，该内部承包协议并不影响国基安徽分公司与锦坤公司签订合同的效力。国基安徽分公司与锦坤公司签订的建筑工程施工承包框架协议和补充协议均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行。本案争议的焦点为：一、锦坤公司应否支付国基安徽分公司工程款及利息，如应支付，数额如何确定；二、国基安徽分公司关于涉案工程款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求应否支持；三、锦坤公司应否返还国基安徽分公司保证金600万元及利息；四、国基安徽分公司应否向锦坤公司交付涉案1-4号楼的竣工验收材料及5-6号楼相关签证材料，并协助锦坤公司办理1-4号楼竣工验收手续和5-6号楼施工许可证；五、国基安徽分公司应否修复5号楼、6号楼地基基础工程、主体结构工程至质量合格，并赔偿涉案1至6号楼的修复费用、质量鉴定费用、违约损失等。 关于第一个争议焦点，首先，关于国基安徽分公司施工工程价款的问题，根据双方签订的框架协议，山东信正工程项目管理有限责任公司对涉案工程作出了工程造价鉴定意见书，其中载明双方无争议部分的工程价款为133461684.82元，应予确认；锦坤公司对涉案部分工程签证单不认可，该部分造价为4638795.81元，其主张该部分签证单中三方签字盖章不全，但相关材料中均有锦坤公司项目部盖章认可，大部分亦有监理公司盖章或相关人员签字，可认定其公司对该部分签证是知悉并认可的，因此，对该部分工程款应予确认；双方对部分工程由谁施工存在争议，该部分造价为1917649.51元，对该部分工程，国基安徽分公司未提供证据证实，锦坤公司提供了与实际施工人签订的合同以及支付凭证等证据，足以证实该部分工程是由其另行组织施工，对该部分工程款不应确认。鉴定过程中，锦坤公司补充提交了双方于2015年1月28日、1月31日签订的补充协议，该补充协议对框架协议中工程款作出了按综合费率一类下浮6%取费的约定，并约定补充协议中的条款与框架协议不符的，以该补充协议为准。山东信正工程项目管理有限责任公司根据该补充协议对以上工程价款确定为129222987.13元、4522382.61元和1850539.69元。国基安徽分公司辩称锦坤公司法定代表人钟珉在承诺书中承诺按双方实际履行的框架协议作为结算依据，但该承诺书中载明的是按双方实际履行的框架协议及补充协议结算，双方备案的施工合同不作为结算依据，且该补充协议是对框架协议的修正补充，应属框架协议的组成部分，因此，对国基安徽分公司的辩称不应支持。综上，国基安徽分公司施工工程的总价款应按综合费率下浮6%确定，即129222987.13元+4522382.61元=133745369.74元。 其次，关于锦坤公司已付款项的问题。国基安徽分公司主张其自身无法计算出具体收款数额，其变更诉讼请求后要求锦坤公司支付6770万元工程款的计算方式为：应付款141326597.44元-已付款数额75000000元-1300000元。其中7500万元计算过程为按照刘刚起诉锦坤公司民间借贷判决确认的7165万元，加发生诉讼后2018年2月锦坤公司代为支付的60万元农民工资及其他零星付款，因已付款不足7500万元，国基安徽分公司作出让步按照已收7500万元计算。其向锦坤公司出具的590万元收据中的130万元不能作为已付工程款，因其按照1.8亿元缴纳税费615.6万元，其中25.6万元为国基安徽分公司交付款项，590万元系政府财政应返还给锦坤公司退税款，政府为避免记账麻烦确保税收款收取，将该590万元直接计算为国基安徽分公司缴费，然后国基安徽分公司向锦坤公司出具了590万元的收据，而现鉴定结论已出约为1.4亿元左右，因此按照1.8亿元工程出具的590万元付款中的130万元不能作为已付款。综上，计算出锦坤公司欠付工程款数额。锦坤公司对上述130万元的辩称为，国基安徽分公司为锦坤公司开具涉案1.8亿元的工程款专用税票时，因其无款缴纳税款590万元，政府财政将应返还给锦坤公司的配套费590万元予以扣减，所以国基安徽分公司才由许学建给锦坤公司开具了590万元的工程款的收据，该590万元应为实际支付的工程款，对锦坤公司的辩称应予采纳。 国基安徽分公司认可许学建代其处理工程事宜，亦认可董某为其涉案一期工程的财务人员，且从其对诉讼请求计算方式的主张也可得知其认可刘刚进行了垫资并参与处理涉案工程款项事宜，因此，在其自身无法提供证据证实其实际收到多少工程款项的情况下，许学建、董某所出具的收据、收条等处理工程款项的行为应视为代表国基安徽分公司的职务行为，其中许学建经手的款项共计1000000元＋500000元＋1000000元＋9330640元＝11830640元，均有其签字的收据、收条、转账凭证等证实，应予认定；董某作为（河南国基）财务收款人，出具收到新泰市锦坤置业有限公司一期工程款收条计款项95990060.56元。其中有2017年5月24日收到新泰市锦坤置业有限公司一期工程款60356400元的收条一张，该款项国基安徽分公司辩称没有银行转账凭证，刘刚述称该收条的形成过程为国基安徽分公司承包人许学建，找到刘刚合作干涉案工程一期工程，许学建占40%，刘刚占60%。刘刚总共向涉案工程一期工程投资共计45270000元，月息1分8，2017年5月24日许学建毁约说工程算其自己的，承担刘刚的利息15086400元，合计60356400元。通过时任锦坤公司的法定代表人钟珉、许学建和刘刚三人协商，由国基安徽分公司、许学建承担该笔借款本息作为锦坤公司给国基安徽分公司的工程款，合计60356400元，由国基安徽分公司的会计董某向锦坤公司出具该工程款收条60356400元。刘刚给国基安徽分公司和许学建打了涉案其出具的收条60356400元，锦坤公司给刘刚出具了60356400元的借条，刘刚又在安徽省阜阳市中级人民法院对锦坤公司提起诉讼包括该60356400元，锦坤公司亦认可。结合国基安徽分公司亦认可按照刘刚起诉锦坤公司的借款数额计算其已收到工程款，可认定刘刚的述称符合实际情况，对该笔款项应予认定。其余董某出具的收条款项共计35633660.56元基本均有银行转账凭证予以佐证，且其作为国基安徽分公司认可的财务人员，出具涉案工程价款收条的行为代表国基安徽分公司的行为，对该款项应予认定。上述款项共计11830640元＋95990060.56元＝107820700.56元。 锦坤公司提交记账凭证、电费发票、转账凭证等证实其在2014年12月31日至2017年11月17日期间，代国基安徽分公司支付涉案工程电费等共计342820.16元，该款项理应应由施工单位即国基安徽分公司支付，锦坤公司代付后应从工程款项中扣除。 国基安徽分公司认可2018年2月锦坤公司代为支付农民工工资600000元。 综上，锦坤公司已支付工程款应为107820700.56元+342820.16元+600000元=108763520.72元。 最后，关于锦坤公司应否支付欠付工程款及利息的问题。根据上述鉴定意见书出具的国基安徽分公司施工工程的总造价以及锦坤公司的已付款情况，锦坤公司支付款项已达到应付工程款的80%，符合合同约定。虽然双方的合同约定了工程款的支付方式，但双方就涉案工程款的数额并没有达成一致，是依法通过鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书才予以确定，因此，涉案合同对工程价款支付数额的约定并不明确，结合刘刚述称合同履行过程中，工程款付款不再约定有明确的时间节点，项目部需要用钱其就去解决，虽然锦坤公司无法证实其是按照合同约定的节点支付了相应款项，但国基安徽分公司通过其认可的工作人员出具收条等方式收取了相应款项，由此可看出双方在合同的实际履行中改变了工程款支付的方式。因双方均未要求解除涉案合同，国基安徽分公司要求锦坤公司支付已完工工程款的请求，符合双方实际履行合同的形式，能使合同继续履行，有利于合同目的实现，应予支持。关于国基安徽分公司主张的利息问题，因国基安徽分公司自述其不清楚已收到多少工程款，需要结合本案事实予以确认，现已查明截至国基安徽分公司起诉时，锦坤公司已支付款项的数额及方式并不违反合同约定及双方实际的履行情况，其不存在违约行为，因此，对国基安徽分公司要求锦坤公司赔付利息的请求，不应支持。 综上，锦坤公司应支付国基安徽分公司工程款133745369.74元-108763520.72元=24981849.02元。 关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因双方实际上并未按照合同约定进行工程款项的支付，也未就工程款项的支付达成合意，涉案工程亦未全部完工，无法确定应付工程价款之日，现国基安徽分公司起诉要求锦坤公司支付欠付工程款，因此，应按照国基安徽分公司起诉时间作为应付款时间，对其涉案工程款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求应予支持。 关于第三个争议焦点，双方签订的关于施工保证金的补充协议约定，保证金的返还方式为二号楼主体封顶开盘销售后，三个工作日之内一次性返还施工保证金的50%。剩余保证金款项在下一合同结点返还50%，具体返还时间由双方协商决定。如不返还或不足额返还，则甲方每天须承担未返还保证金4%的费用损失。涉案2号楼于2015年8月27日办理了商品房预售许可证，锦坤公司应于三个工作日内一次性返还800万元的50%即400万元，虽然锦坤公司辩称与国基安徽分公司达成协议只需先返还200万元，但未提供证据证实，对其辩称不应采纳，锦坤公司应于2015年9月2日前返还400万元，但其只返还了200万元，剩余200万元也应按协议约定予以返还。锦坤公司辩称协议约定的赔偿损失过高，应予支持，因该款项未及时返还会造成利息损失，结合双方签订的涉案施工合同中关于保证金损失的约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算。剩余的400万元双方约定在下一合同结点返还，具体返还时间由双方协商决定，但该合同结点的约定不明确，且双方也未就返还时间达成一致，因涉案合同及补充协议双方并未解除，涉案工程也未施工完毕，合同尚未完全履行，因此，对该400万元施工保证金的返还，国基安徽分公司可待合同履行完毕后另行主张。综上，锦坤公司应返还国基安徽分公司施工保证金200万元并赔偿损失（以200万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算）。 关于第四个争议焦点，因双方均未解除涉案施工合同，合同仍处于待履行状态，锦坤公司承担支付工程款责任，国基安徽分公司也须履行相应的合同义务。涉案1-4号楼工程款锦坤公司已支付完毕，并交付使用，国基安徽分公司应向锦坤公司交付涉案1-4号楼的竣工验收材料，并协助锦坤公司办理1-4号楼竣工验收手续。5-6号楼尚未施工完毕，且双方也已就办理5-6号楼施工许可证达成协议，锦坤公司承担支付国基安徽分公司工程款责任，国基安徽分公司也应按照约定协助锦坤公司办理5-6号楼的施工许可证，并交付已完工工程的相关签证材料。因此，对锦坤公司要求国基安徽分公司交付涉案1-4号楼的竣工验收材料及5-6号楼相关签证材料，并协助锦坤公司办理1-4号楼竣工验收手续和5-6号楼施工许可证的请求，应予支持。 关于第五个争议焦点，国基安徽分公司提交的分项工程验收表中，均记载验收合格，并有监理单位人员签字认可，应视为质量合格。涉案1-4号楼施工完毕后，未经竣工验收而锦坤公司擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，锦坤公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。涉案5-6号楼尚未施工完毕，也未竣工验收，锦坤公司申请对质量问题进行鉴定、要求国基安徽分公司修复5号楼、6号楼地基基础工程、主体结构工程至质量合格，于法无据，不应支持。锦坤公司主张其因涉案工程质量修复问题花费280余万元，但仅提供其单方制作的质量问题反馈表和照片，并未提供相应的费用发生凭证，其可待涉案工程竣工验收后，另行主张权利。综上，对锦坤公司要求国基安徽分公司修复5号楼、6号楼地基基础工程、主体结构工程至质量合格，并赔偿涉案1至6号楼的修复费用、质量鉴定费用、违约损失等的请求，不应支持。 另外，国基安徽分公司提交了山东信正工程项目管理有限责任公司于2019年6月5日向其出具的140万元鉴定费用的收据，但其既没有提交正式发票，也未提交其实际支付该款项的证据，对该费用不予处理，国基安徽分公司可待证据充分后另行主张。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、河南国基建设集团有限公司安徽分公司对24981849.02元工程款就新泰市上海国际商城一期工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；二、新泰市锦坤置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南国基建设集团有限公司安徽分公司工程款24981849.02元；三、新泰市锦坤置业有限公司于判决生效之日起十日内返还河南国基建设集团有限公司安徽分公司施工保证金2000000元，并支付利息（本金按2000000元，自2017年9月2日起按中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍计算至本判决确定的给付之日止）；四、河南国基建设集团有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内向新泰市锦坤置业有限公司交付新泰市上海国际商城一期工程1-4号楼的竣工验收材料及5-6号楼相关签证材料，并协助新泰市锦坤置业有限公司办理新泰市上海国际商城一期工程1-4号楼竣工验收手续和5-6号楼施工许可证；五、驳回河南国基建设集团有限公司安徽分公司的其他诉讼请求；六、驳回新泰市锦坤置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费436100元，案件保全费5000元，共计441100元，由河南国基建设集团有限公司安徽分公司负担279610元，由新泰市锦坤置业有限公司负担161490元。反诉案件受理费23400元，由新泰市锦坤置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 国基安徽分公司提交证据：证据1.安徽省阜阳市中级人民法院审理的刘刚与锦坤公司民间借贷纠纷案件（案号：（2017）皖12民初186号）案卷材料之《民事起诉状》《民事判决书》。证明目的：刘刚作为锦坤公司的股东，向锦坤公司出借资金用于代付国基安徽分公司的工程款，刘刚与锦坤公司之间为民间借贷法律关系。因锦坤公司未偿还借款与利息，刘刚向安徽省阜阳市中级人民法院提起诉讼，请求锦坤公司偿还刘刚包括6035.64万元在内的借款与利息，阜阳市中级人民法院已经作出（2017）皖12民初186号民事判决书，判令锦坤公司偿还刘刚上述借款与利息。而锦坤公司与国基安徽分公司属于建设工程施工合同法律关系。故，对于锦坤公司借款产生的利息1508.64万元，已判令锦坤公司偿还，绝不应由国基安徽分公司承担，更不应计入国基安徽分公司的工程款。仅此一项一审法院多计工程款1508.64万元，二审法院应予以扣减。证据2.安徽省阜阳市中级人民法院审理的刘刚与锦坤公司民间借贷纠纷案件（案号：（2017）皖12民初186号）案卷材料之《开庭笔录（一审）》与刘刚提交的证据及补充证据。证明目的：在（2017）皖12民初186号案件审理过程中，锦坤公司认可其向刘刚借款用于支付国基安徽分公司工程款，同时，刘刚自认其与国基安徽分公司不存在投资（合作）关系。刘刚提交的证据三协议书与46张收据。协议书证明，锦坤公司向刘刚借款4907万元用于垫付工程款，并且约定了月息1.8%计算利息1536万元。首先，45张收据累计4907万元，扣除第44和第45张收据合计380万元，该380万元收据明确记载系支付二期工程款，实际用于支付一期工程款累计为4527万元，与本案中一审法院认定国基安徽分公司已收工程款6035.64万元中的本金4527万元（董某签认6035.64万元的收条中包含1508.64万元利息）完全对应，证明6035.64万元系锦坤公司与刘刚之间的借款，锦坤公司借支刘刚6035.64万元中的本金4527万元用于支付国基安徽分公司工程款，该借款4527万元产生的利息1508.64万元不应由国基安徽分公司承担，亦不应计入国基安徽分公司的已收工程款。其次，刘刚提交的补充证据6035.64万元的收条进一步证实，锦坤公司向刘刚借款4907万元后，实际支付国基安徽分公司4527万元工程款。证据3.董某出具的《情况说明》。证明目的：证明董某签认6035.64万元的收条，仅是其作为出纳，出于可以平账的认知而签字，收条载明国基安徽分公司已收到工程款6035.64万元与事实不符。证据4.案涉工程上海国际商城3＃楼6层与11层《楼层平面放线记录》。证明目的：案涉工程上海国际商城3＃楼已于2015年6月29日施工至6层，依据《建筑工程施工承包框架协议》第七条第二项约定，“乙方垫资施工至五层封顶，甲方付已完成工程量的80%，五层以上部分按月进度付款”，从2015年6月起锦坤公司应每月向国基安徽分公司支付工程款。案涉工程上海国际商城3＃楼已于2015年8月6日施工至11层，根据《建筑工程施工承包框架协议》第七条工程款支付方式中第二项约定，“乙方施工至十层封顶如甲方仍未按合同付款则甲方必须支付乙方已完成的工程的全部工程款”，第九条第2项约定锦坤公司逾期支付工程款的利息标准为银行利率的4倍。该组证据证实从2015年8月6日开始计息，但国基安徽分公司主张的利息起算点为起诉之日2017年9月28日，比约定利息起算点晚2年之多，一审法院不予支持利息，既不符合约定，也不符合法律规定。证据5.刁力银行卡（卡号62×××21）流水记录。证明目的：该银行卡系锦坤公司设置的专项用于支付国基安徽分公司工程款的银行卡，该卡流水记录中序号844和908，分别为2016年11月4日和2016年11月22日锦坤公司共返还保证金200万元，该200万元对应2016年11月份580万收条，该保证金不应计入国基安徽分公司的已收工程款。并且，董某出具的《情况说明》中亦证明国基安徽分公司的已收款包含了该200万元保证金。仅此一项一审法院多计工程款200万元，二审法院应予以扣减。证据6.发票与银行支付凭证。证明目的：就本案造价鉴定事项，国基安徽分公司已向山东信正工程项目管理有限责任公司支付鉴定费70万元，该鉴定费已实际缴纳，一审法院没有判令当事人公平分担，二审法院应予纠正。结合一审国基安徽分公司与锦坤公司提交证据中，涉及到一份框架协议，两份补充协议和一份承诺书，其中框架协议和第一份补充协议签署的日期是锦坤公司2014年4月24日、国基安徽分公司2014年4月30日，第二份补充协议签署时间是2015年1月31日，应当以锦坤公司法定代表人钟珉于2018年1月5日签署的承诺书作为结算依据，该承诺书明确载明双方结算执行框架协议和第一份补充协议，不让利6%。 锦坤公司质证称，对证据1和证据2的真实性无异议，但是对证明对象的表述和证明内容有异议，涉案6035.64万元来源于刘刚和许学建、钟珉，于2017年5月24日三方协商后由应由国基安徽分公司偿还的垫资款，利息是1508.64万元，经三方倒账，由刘刚给国基安徽分公司出具收到6035.64万元收条，该收条在一审庭审中由锦坤公司向法庭提交，同日由国基安徽分公司向锦坤公司出具收到6035.64万元工程款收据，同日由锦坤公司向刘刚出具6035.64万元的借条，最终形成锦坤公司和刘刚之间的6035.64万元的借贷关系，并且经安徽市阜阳市人民法院依法判决，该1508.64万元利息应当是由国基安徽分公司承担。对证据4证明内容有异议，根据涉案工程在施工过程中工程款的支付按照已完成工程的工程量均已达到80%以上，不存在欠付工程款违约行为，一审判决不予支持工程款利息属于认定事实正确。对证据5真实性无异议，对证明内容有异议，200万元保证金并未包含在锦坤公司已付工程款的范围内，保证金均是单独计算的。对证据6真实性无异议，对付款流水无异议，该付款流水发生于2018年10月17日至2019年4月4日，共计70万元。该付款发生在一审庭审结束前，一审庭审过程中国基安徽分公司未向法庭提交相应证据，导致证据不足被依法予以驳回，其二审提交不能作为改判一审的新证据，改变一审认定，后果应由国基安徽分公司承担。对鉴定费140万元不认可，具体多少钱不清楚。刘刚质证称，同意锦坤公司的质证意见。许学建质证称，认可国基安徽分公司提交证据的三性。 根据国基安徽分公司的申请，本院通知证人董某出庭。 证人董某作证称，其是国基安徽分公司员工，情况说明是其本人所出，情况真实。当时刘刚拿了两张单子，利息怎么计算不清楚，当时本金4000多万元，因为平账就直接签了，实际收到4527万元，利息1508.645万元国基安徽分公司没有真正收到。打的工程款收条包含200万元保证金，但董某不知道200万元是保证金。国基安徽分公司收到锦坤公司6035.64万元拨款的条子，刘刚收到国基安徽分公司还的6035.64万元的条子。工程款收条刘刚拿走了，200万元保证金具体在哪张不记得了。200万元保证金存入刁力的卡，用刁力的卡支付，时间太长记不清了。 锦坤公司对证人证言发表如下质证意见：该证据证实国基安徽分公司在收到刘刚出具的6035.64万元收条后，还为锦坤公司出具收到此款项的收据，该证据予以证实国基安徽分公司在一审庭审中向法庭出示的已付工程款其中6035.64万元是三方通过对账倒账而形成的，作为国基安徽分公司和锦坤公司之间的工程款结算应当以该收条作为证据。对于200万元保证金，一审庭审中锦坤公司所提交的证据已付工程款不包含该200万元保证金，不存在重复。根据董某的证人证言，收到刘刚的6035.64万元的收条后转手给了刘刚，该陈述与事实不符，一审庭审中该收条是由国基安徽分公司向一审法庭作为证据提交，通过董某的陈述可以证实其存在不真实性。 刘刚对证人证言发表如下质证意见：同锦坤公司质证意见。 许学建对证人证言发表如下质证意见：董某的证人证言足以说明董某打的收到工程款的收据是不属实的，仅是为了平账使用，利息应属于锦坤公司与刘刚借贷纠纷产生的利息，刘刚支付4527万元是代替锦坤公司支付的工程款，工程款不存在利息的概念，至于锦坤公司所陈述三方倒账，应明确界定三方的法律关系，刘刚与锦坤公司是借贷，锦坤公司与国基安徽分公司是建设工程施工关系，刘刚和国基安徽分公司不存在关系，结合收条看，刘刚收到国基安徽分公司本金和利息，收条明显是虚假的。收到6035.64万元的收条，没有银行流水予以证明，相反6035.64万元包含的本金在阜阳中院案件有记载，刘刚代替锦坤公司支付的实际是工程款不包含利息。 本院对国基安徽分公司提交的证据1和证据2的真实性予以确认。对于证据3，因董某作为证人出庭作证，该份情况说明，本院不再单独认定。对于董某的证人证言，董某作为国基安徽分公司的出纳人员，本身与国基安徽分公司存在利害关系，应结合案件其他证据对其证明效力进行综合认定。对于证据4，不能证明锦坤公司存在欠付工程款违约行为，本院依法不予采信。对于证据5，涉及到200万元保证金是否包含在锦坤公司已付工程款的范围内，保证金是否单独计算等问题，在本院认为部分一并认定。对证据6的真实性予以确认，能够证明国基安徽分公司支出鉴定费用70万元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确；二、一审判决对应返还保证金数额的认定是否正确；三、锦坤公司是否应当支付欠付工程款利息；四、鉴定费分担问题。 关于焦点问题一，第一，利息1508.64万元是否应作为国基安徽分公司已收到的工程款。结合庭审时当事人陈述及审理查明的事实，刘刚作为锦坤公司的股东，为解决锦坤公司涉案项目资金困难，借款给锦坤公司用于垫付涉案项目工程款等款项。国基安徽分公司向锦坤公司出具收到6035.64万元工程款的收据，同时刘刚向国基安徽分公司出具6035.64万元的收据。该数额系刘刚出借给锦坤公司本金4527万元及产生的利息1508.64万元核对后的数额。董某作为国基安徽分公司的财务人员，出具了收条载明工程款6035.64万元，但经审理认定，该笔款项未实际全额支付到位，本金4527万元系由刘刚代锦坤公司支付国基安徽分公司工程款，其余1508.64万元没有支付，经各方当事人确认，该笔款项是锦坤公司应付刘刚的利息。安徽省阜阳市中级人民法院在（2017）皖12民初186号民间借贷纠纷案件中，判决锦坤公司偿还刘刚借款及相应利息。对于该笔款项的利息1508.64万元，如果系锦坤公司、刘刚所主张为建设工程施工合同履行中因刘刚垫付资金而产生的损失，则可以计入工程造价总额，但经审查该笔款项并未按照工程施工中增加的成本计入工程造价，借款主体也是锦坤公司而非国基安徽分公司，原则上不应由国基安徽分公司承担。因本案属于建设工程施工合同纠纷诉讼，案涉1508.64万元既未列入工程造价也未实际支付，当事人之间合同也没有约定为工程让利或国基安徽分公司应承担的费用，将其认定为已付工程款，与本案事实不符亦缺乏合同依据。故应从一审法院认定的已付工程款数额中扣除。欠付工程款数额应在一审判决24981849.02元的基础上增加15086400元，为40068249.02元。对于当事人之间是否还存在民间借贷及其他法律关系，可另寻途径救济。第二，应付工程款总额是否按照一类综合费率下浮6%取费。2015年1月31日，锦坤公司与国基安徽分公司签订的《补充协议》第一条约定原合同第六条第四款变更为按综合费率一类下浮6%取费。并约定以上条款与2014年4月24日的《建筑工程施工承包框架协议》不符的，以本补充协议为准。另外，《工程造价鉴定意见书》将工程价款按照综合费率一类下浮6%后确认为129222987.130元，国基安徽分公司均未提出补充鉴定和重新鉴定申请，一审判决认为下浮工程总造价的6%，认定事实正确。第三，已付工程款数额中是否应扣除200万元保证金。国基安徽分公司认为工程款收条中包含200万元保证金，未提供充分证据予以证明，且证人董某在庭审中陈述其中580万元收条中包含保证金200万元，后又陈述不知道200万元是保证金，陈述前后矛盾。国基安徽分公司主张一审在锦坤公司已付工程款中未扣除200万元保证金，缺乏事实依据，本院依法不予采信。 关于焦点问题二，双方目前未满足返还国基安徽分公司剩余400万元保证金的条件。根据双方签订的关于施工保证金的补充协议约定，保证金的返还方式为2号楼主体封顶开盘销售后，三个工作日之内一次性返还施工保证金的50%。剩余保证金款项在下一个合同节点返还50%，具体返还时间由双方协商决定。对于剩余400万元保证金，因合同节点约定不明确，双方亦未就返还时间达成一致意见，涉案工程尚未施工完毕，返还400万元保证金的条件未成就，一审法院认为待合同履行完毕后国基安徽分公司另行主张，并无不当。国基安徽分公司认为对于剩余400万元保证金应于2005年10月2日返还，同时按中国人民银行发布的同期贷款利率4倍计算该400万保证金利息，缺乏依据，本院依法不予支持。涉案2号楼于2015年8月27日办理了商品房预售许可证，锦坤公司应于2015年9月2日前返还400万元，双方对已经返还200万元保证金的事实没有异议，剩余200万元应在2015年9月2日前返还，至今未返还需要按照双方签订的涉案施工合同中关于保证金损失的约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，即从2015年9月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算利息。一审法院判决主文部分从2017年9月2日起算，本院依法予以纠正。 关于焦点问题三，涉案合同对工程价款支付数额的约定并不明确，截至国基安徽分公司起诉时，锦坤公司已支付款项的数额及方式并不违反合同约定及双方实际的履行情况，锦坤公司不存在逾期支付，一审对国基安徽分公司要求锦坤公司赔付利息的请求不应支持，并无不当。 关于焦点问题四，一审中，国基安徽分公司只提交了140万元鉴定费用的收据，但未提供正式发票，一审对该费用未予认定并无不当。二审时，国基安徽分公司提供了70万元的鉴定费发票，本院认为，鉴定费70万元，应由锦坤公司承担。国基安徽分公司已经实际支付，应由锦坤公司支付给国基安徽分公司。 综上所述，国基安徽分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初249号民事判决第四项，即：河南国基建设集团有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内向新泰市锦坤置业有限公司交付新泰市上海国际商城一期工程1-4号楼的竣工验收材料及5-6号楼相关签证材料，并协助新泰市锦坤置业有限公司办理新泰市上海国际商城一期工程1-4号楼竣工验收手续和5-6号楼施工许可证； 二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初249号民事判决第五项、第六项； 三、变更山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初249号民事判决第二项为：新泰市锦坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南国基建设集团有限公司安徽分公司工程款40068249.02元； 四、变更山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初249号民事判决第一项为：河南国基建设集团有限公司安徽分公司对40068249.02元工程款就新泰市上海国际商城一期工程折价或拍卖价款享有优先受偿权； 五、变更山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初249号民事判决第三项为：新泰市锦坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还河南国基建设集团有限公司安徽分公司施工保证金2000000元，并支付利息（本金按2000000元，自2015年9月2日起按中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍计算至本判决确定的给付之日止）； 六、新泰市锦坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南国基建设集团有限公司安徽分公司鉴定费700000元； 七、驳回河南国基建设集团有限公司安徽分公司的其他诉讼请求； 八、驳回新泰市锦坤置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，案件保全费按照一审判决执行。二审案件受理费436100元，由河南国基建设集团有限公司安徽分公司负担336100元，由新泰市锦坤置业有限公司负担100000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 王海娜 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年八月十七日 法官助理 李明明 书 记 员 马抒祺