贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3296号上诉人（原审原告）：刘汉兵，男，汉族，1965年10月19日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：赵本国，贵州山一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省余庆县第一建筑安装工程公司。住所地:贵州省遵义市余庆县白泥镇同心路口，统一社会信用代码91520329214970504M。法定代表人：杨正儆，该公司经理。委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐中和，男，汉族，1962年12月21日出生，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。上诉人刘汉兵与上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司（以下简称余庆建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘汉兵上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判由被上诉人支付上诉人工程款809181.32元，并支付自2017年6月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至该款项付清之日止；2.撤销一审判决主文第二项，改判由被上诉人返还上诉人管理费50000元，并支付自2017年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算管理费的资金占用利息至该款付清之日止；3.由被上诉人返还上诉人为其垫付的死亡赔偿金100000元；4.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但并不影响上诉人参照合同向被上诉人主张拨付工程款及资金占用利息的权利。被上诉人应于2017年6月20日支付上诉人工程款809181.32元，其未支付给上诉人造成损失，应承担资金占用费。二、上诉人多支付的管理费，应在工程结束后返还，但上诉人在工程结束后未返还，应承担资金占用费。三、上诉人在工程项目建设时，发生工人死亡事故，根据双方签订的《内部承包合同》约定，医疗费用低于50000元，则由上诉人承担，超过50000元，由被上诉人承担，上诉人为被上诉人垫付了100000元死亡赔偿金，应由被上诉人予以返还。余庆建安公司上诉请求：1、撤销一审判决；2.发回重审或查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审错误认定上诉人与被上诉人双方签订《建设工程内部承包协议》，双方并未签订，被上诉人提供的2011年2月11日的《建设工程内部承包协议》是虚假的，该协议上的印章不是上诉人的印章。二、原审法院没有明确告知上诉人对本案被上诉人提供的2011年2月11日的《建设工程内部承包协议》中的印章进行鉴定，以及对合同签字部分的新旧程度进行鉴定，情况说明中“冉从富”三个字是否属于冉从富本人所签进行鉴定，剥夺了上诉人在诉讼中享有的鉴定举证的权利。三、原审适用法律错误。《建设工程内部承包协议》应为无效，双方在该协议中关于发生工伤事故后责任的承担也应无效，一审理解为结算条款，认定有效错误。四、因涉案工程中工伤死亡赔偿金518003元，遵义市汇川区法院对上诉人划扣的381898.54元，合计899901.54元应由被上诉人承担。五、一审对涉案金额未查实，涉案工程审计金额3362575.84元，松林镇政府向被上诉人支付了2225903.84元，松林镇政府向上诉人支付949402.07元，被上诉人在上诉人处领取78000元，该工程在上诉人处的款项实际只有871402.07元，上诉人为涉案工程垫支了工亡赔偿金和劳务工资两项共计899898.54元，两项款项均系人民法院划扣，应由被上诉人承担899898.54元。六、原审认定上诉人向被上诉人返还50000元管理费无法律和事实依据。上诉人并未收到被上诉人交纳的50000元管理费。余庆建安公司辩称：刘汉兵的上诉请求不应得到支持。1.被上诉人提交的承包协议是虚假的。2.双方签订的合同无效，其要求余庆建安公司返还垫付的死亡赔偿金无法律依据。余庆建安公司未得到刘汉兵陈述的809181.32元，理由是2015年5月27日以来，公司总计进了三笔账，金额为949402.07元，彭美中诉刘汉兵工人工资案，余庆建安公司被遵义县法院划扣381898.54元，后刘汉兵又领取了5万元、28000元。同时，余庆建安公司又代刘汉兵支付工伤死亡赔偿金518003元，故刘汉兵要求余庆建安公司支付工程款809181.32元没有依据。3.余庆建安公司并未收到刘汉兵支付的5万元的管理费。刘汉兵辩称：1.余庆建安公司在上诉状中已自认双方存在挂靠关系。2.一审法院已向其释明是否申请鉴定，但其在庭审后未申请，也未缴纳相关费用。3.内部承包合同第7.4条约定，余庆建安公司收到工程款后应立即拨付给刘汉兵，第八条约定发生工亡事故5万元以内由刘汉兵承担，5万元以上由余庆建安公司承担。4.我方实际只收到余庆建安公司支付的28000元的工程款。刘汉兵向一审法院起诉请求：1.判令余庆建安公司立即按照内部承包协议约定支付工程款859181.32元，并自2017年6月20日起以859181.32元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至支付完毕工程款之日止；2.判令余庆建安公司立即返还刘汉兵多支付的管理费50000元整，并自2017年1月15日起以50000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至返还完毕管理费之日止；3.本案诉讼费用、保全费用及保全保险费用由余庆建安公司承担。一审法院认定事实：2011年2月10日，原遵义县松林镇人民政府（即现在的遵义市汇川区松林镇人民政府）与余庆建安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由余庆建安公司承建松林镇政府发包的遵义县松林镇汽车场站建设工程，工程内容为遵义县松林镇汽车场站办公楼及其电气、防雷和给排水安装施工图即施工图补充说明明确的全部工程内容。约定的工期为2011年2月10日至2011年7月10日，总计150日，约定的合同总价款为2,896,952.77元。双方还约定了其他合同权利义务。该合同落款发包人处加盖了松林镇人民政府的印章，承包人处加盖了余庆建安公司的印章，承包人委托代理人处有刘汉兵的签名。前述合同签订后，双方开始履行各自的合同义务。工程完工后，2016年6月20日，遵义市播州区审计局作出播区委审计决[2016]1号审计决定书，认定前述涉案工程加上审计费后的建安投资为3,362,575.84元。2018年10月10日，松林镇人民政府就前述工程向原审法院提起不当得利纠纷诉讼，请求判令余庆建安公司返还其多支付的工程款100,000元。原审法院经审理后查明：“松林镇人民政府自2011年5月20日开始，分多次支付工程款，具体为：2011年5月20日付款72,423元（以松林镇人民政府垫付的安全措施费抵扣工程款），收款人为余庆建安公司；2011年12月20日、2012年1月16日、2012年5月8日、2012年7月27日，共四次累计向刘汉兵支付工程进度款1,000,000元；2013年2月6日、2013年3月8日、2014年8月14日，共三次累计垫付478,809元民工工资（抵扣工程款）；2014年9月28日向刘汉兵支付工程进度款200,000元；2016年11月4日向余庆建安公司支付工程进度款100,000元；2017年1月24日垫付民工工资323,474元；2017年1月24日向汇川区人民法院划款287,269.79元；2017年1月24日向余庆建安公司支付工程进度款389,256.21元；2017年6月20日代扣税款151,197.98元以抵扣工程款；2017年6月20日向余庆建安公司支付工程尾款460,145.86元。以上款项累计3,462,575.84元。前述付款中，关于2017年1月24日向原审法院划款287,269.79元的相关事实为：案外人贵州遵龙兴盛建材有限公司（以下简称遵龙公司）以川渝建设集团有限公司、刘汉兵拖欠遵义县松庙公路项目相关工程款523,600元为由，于2015年12月向原遵义县人民法院提起诉讼，要求川渝建设集团有限公司、刘汉兵支付拖欠的工程款及相应违约金。该案审理中，遵龙公司撤回了对川渝建设集团有限公司的起诉。经该院主持调解，遵龙公司与刘汉兵达成调解协议，约定由刘汉兵于2016年6月1日前向遵龙公司支付工程款353,600元，并由刘汉兵承担该案案件受理费2,835元。原遵义县人民法院据该协议制作了（2016）黔0321民初字第570号民事调解书。双方约定的履行期限届满后，刘汉兵未履行相应付款义务，遵龙公司向原审法院申请强制执行，原审法院向松林镇人民政府下达（2016）黔0303执1312号之三协助执行通知书，提取被执行人刘汉兵在松林镇人民政府处的工程款287,269.79元至原审法院执行款专用账户。松林镇人民政府遂于2017年1月24日向原审法院执行款专用账户划款287,269.79元，在扣除执行费5,247元后，遵龙公司在原审法院领取了剩余的282,022.79元。庭审中，松林镇人民政府认为2017年1月24日向原审法院划款287,269.79元的支付对象实际是余庆建安公司，余庆建安公司不予认可，称对该笔款项毫不知情。除此以外，松林镇人民政府与余庆建安公司对其余所有工程款的支付均不持异议，均追认系松林镇人民政府向余庆建安公司所支付的工程款。另查明，余庆建安公司原法定代表人为冉从富，于2015年5月27日变更为杨正儆。2015年12月28日，余庆建安公司向松林镇人民政府提交《申请书》一份，主要内容为告知余庆建安公司法定代表人变更的情况，并要求将涉案工程的所有工程款支付至该公司的基本账户中。同日，余庆建安公司还向松林镇人民政府出具《委托书》一份，内容为授权刘汉兵为该公司的代理人，负责涉案工程的工程量认定和审计核实以及办理工程款拨付至该公司基本账户的相关事宜。”原审法院经审理后认为：“《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”松林镇人民政府主张余庆建安公司返还不当利益，即多支付的工程款，应当首先举证证明余庆建安公司实际收到了相关工程款，再评价余庆建安公司收取该工程款有无法律上的根据。庭审中，除2017年1月24日向原审法院划款的287,269.79元外，松林镇人民政府与余庆建安公司对其余工程款的支付均无异议，故双方所争议的100,000元工程款应包含于该287,269.79元中，因此，本案首先应评价余庆建安公司是否收取了该287,269.79元。根据本案查明的事实，从遵龙公司另案主张的事实及理由来看，该案刘汉兵对其所负债务与本案所涉工程无关。调解协议也明确了该案债务系刘汉兵个人对遵龙公司所负的债务，与余庆建安公司同样无关。原审法院对松林镇人民政府下达的协助执行通知书是提取刘汉兵在松林镇人民政府处的工程款287,269.79元用于清偿刘汉兵欠遵龙公司的债务，未明确指向余庆建安公司。另外，虽然余庆建安公司与刘汉兵之间的内部法律关系不明，但不论二者之间内部是挂靠关系、委托代理关系还是职务代理关系，涉案建设工程施工合同的相对人都不会发生改变，只能是松林镇人民政府与余庆建安公司，松林镇人民政府只应向余庆建安公司或其指定的收款人支付工程款。本案中，并无证据证明余庆建安公司授权松林镇人民政府向刘汉兵支付该笔工程款，恰恰相反，余庆建安公司于2015年12月28日就向松林镇人民政府提交《申请书》和《委托书》，要求将涉案工程的所有工程款支付至该公司的基本账户中。因此，松林镇人民政府的支付行为对余庆建安公司不产生约束力，不能认定涉案款项是向余庆建安公司所支付，故松林镇人民政府主张余庆建安公司返还多支付的工程款100,000元，于法无据，原审法院不予支持,”遂于2018年12月25日作出（2018）黔0303民初6155号民事判决书，判决驳回松林镇政府的诉讼请求。该民事判决书送达后，双方当事人均未提起上诉。2019年3月19日，余庆建安公司提起诉讼，请求判令遵义市汇川区松林镇人民政府支付工程款287,269.79元。原审法院经审理后作出（2019）黔0303民初2134号民事判决书，认为：“余庆建安公司、松林镇人民政府签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定及生效法律文书的认定，双方均应当恪守合同，全面履行自己的义务。余庆建安公司已完成全部工程，松林镇人民政府亦已验收合格后接收，经审计工程款为3,362,575.84元，理应由松林镇人民政府支付给余庆建安公司。在（2018）黔0303民初6155号民事判决书中，已查明双方当事人对松林镇人民政府已支付的3,462,575.84元中除287,269.79元外的其余款项均认可，即可确定余庆建安公司认可松林镇人民政府已支付款项为：3,462,575.84元-287,269.79元＝3,175,306.05元，即尚欠工程款应为3,362,575.84元-3,175,306.05元＝187,269.79元。对于松林镇人民政府辩解为刘汉兵支付的287,269.79元，已有生效判决认定并非系为余庆建安公司支付，对松林镇人民政府的该项辩解原审法院不予采信。松林镇人民政府辩解法院执行错误，应另行主张，在本案中不予评价,”并判决：“一、遵义市汇川区松林镇人民政府在本判决书生效后十五日内支付原告贵州省余庆县第一建筑安装工程公司工程款187,269.79元；二、驳回贵州省余庆县第一建筑安装工程公司其他诉讼请求。”该案件已进入执行程序，案号为（2019）黔0303执1763号。2014年10月31日，贵州省遵义县人民法院作出（2013）遵县法民初字第2383号民事判决书，查明：余庆建安公司承包遵义县松林镇汽车场站建设工程，刘汉兵为余庆建安公司承建该工程的项目负责人。2011年3月4日，刘汉兵代表余庆建安公司与彭美中签订《工程承包内部协议》，2011年8月30日，刘汉兵以项目部经理名义与彭美中、张文杰、张启发（张健）签订《遵义县松林镇汽车客运站工程内部施工补充协议》。合同签订后，彭美中、张文杰、张启发（张健）先后进行了施工。判决：一、张文杰、张启发、彭美中与余庆建安公司签订的工程承包协议和约定均无效；二、由余庆建安公司于本判决生效后一个月内返还张文杰、张启发、彭美中工程费用324730.84元；三、由余庆建安公司于本判决生效后一个月内返还张文杰、张启发、彭美中交纳的现金8万元；四、驳回张文杰、张启发、彭美中其余诉讼请求。2015年8月11日，遵义县人民法院作出（2015）遵县法执字第895号协助扣划存款通知书，扣划余庆建安公司22×××44账户存款450000元。实际扣款381898.54元。2018年8月16日，原审法院经审理作出（2018）黔0303民初2862号民事判决书，认定：余庆建安公司在承接遵义市汇川区（原遵义县）松林镇客车站站房工程过程中，将该工程停车场的水泥坝子分包给案外人蔡聪龙施工。2013年3月初，蔡聪龙招用兰廷泽到该工地做工，同年3月24日，兰廷泽在用手推车推运水泥时突然晕倒，经医院抢救无效死亡。判决：余庆建安公司于本判决生效后三日内支付兰冕、兰胜容、曾宪容丧葬补助金19198元、一次性工亡补助金491300元。2019年8月23日，原审法院作出（2019）黔0303执2657号执行通知书，执行上述案件法律文书款及执行费共计518003元。2011年2月11日，刘汉兵与余庆建安公司签订《建设工程内部承包协议书》，约定刘汉兵承包余庆建安公司承建的遵义县松林镇汽车场站建设工程，工程中标价28966952.77元以最终工程决算（结算）或审计定案金额为准，刘汉兵实行自负盈亏、独立核算、固定上交承包费的经营模式，按合同金额的1%上交管理费。项目竣工验收并与建设单位完成竣工后，刘汉兵应尽快办结与余庆建安公司关于本项目工程施工的结算手续，余庆建安公司在结算完相关税费后应及时将工程款项支付给刘汉兵。若发生工伤事故，50000元以内的赔偿由刘汉兵承担，50000元以上的赔偿由余庆建安公司承担。2016年11月22日，余庆建安公司收到刘汉兵遵义县松林镇汽车场站建设工程管理费1000元、遵义县松林镇汽车站建设工程暂扣款49000元。2017年1月24日，余庆建安公司出具《收条》确定收到刘汉兵361256.21元，用途载明“扣松林汽车站工程管理费和2015年8月份法院划扣款”。庭审中，刘汉兵出具2017年1月15日《说明》记载2012年2月29日收到刘汉兵交来松林客运站管理费50000元，用于余庆建安公司遵义办事处的办公地点租房费和人员的开销。该说明落款处为“原贵州省余庆县第一建筑安装工程公司遵义办事处”，无印章，案外人简文学、冉某、冉从富在该说明下方标注“情况属实”并签字。松林镇人民政府对该说明不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承担工程”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超出资质等级的，建筑工程施工合同无效”，本案中刘汉兵未提交证据证明具备建筑施工资质，双方事实上达成的建筑工程分包合同无效。合同已实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因刘汉兵已实际施工，且生效法律文书已确定余庆建安公司于2016年11月4日收到100,000元、于2017年1月24日收到389,256.21元、于2017年6月20日收到460,145.86元，刘汉兵陈述已部分支付，尚欠859181.32元未支付，余庆建安公司辩解应扣除（2013）遵县法民初字第2383号、（2018）黔0303民初2862号案件被执行的款项。对于（2013）遵县法民初字第2383号案件法律文书款，余庆建安公司已于2016年11月22日收取49000元、2017年1月24日收取361256.21元时注明系该工程暂扣款和2015年8月法院划扣款及管理费，故不应在本案中予以扣除。对于（2018）黔0303民初2862号案件法律文书款518003元，双方合同约定若发生工伤事故，50000元以内的赔偿由刘汉兵承担，50000元以上的赔偿由余庆建安公司承担，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，该费用应由刘汉兵承担50000元，超过部分由余庆建安公司承担，故余庆建安公司应支付刘汉兵工程款为809181.32元。刘汉兵主张资金占用费双方无约定，且刘汉兵无资质而承包建筑工程存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，由其自行承担相应的责任，对其该项主张，本院不予支持据此，判决：一、贵州省余庆县第一建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付刘汉兵工程款809181.32元；二、贵州省余庆县第一建筑安装工程公司于本判决生效后十日内返还刘汉兵管理费50000元；三、驳回刘汉兵其他诉讼请求。案件受理费12890元，依法减半收取6445元，由原告刘汉兵负担445元，贵州省余庆县第一建筑安装工程公司负担6000元。二审期间，上诉人刘汉兵提交以下证据：第一组：生效的贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6155号民事判决书。证明：1.涉案项目已经过审计并结算，余庆建安公司未按照内部承包合同将工程款拨付给刘汉兵，应自逾期支付款项之日起承担资金占用利息；2.松林镇人民政府向余庆建安公司拨付款项明细。余庆建安公司质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，只能证明了余庆建安公司与松林镇人民政府之间的款项支付情况。上诉人余庆建安公司提交以下证据：第一组：松林镇人民政府记账凭证。证明：涉及本案工程，松林镇政府拨付工程款的情况。审计总金额3362575.84元，刘汉兵领款2225903.89元，支付给余庆建安公司的款项为949402.07元。第二组：支票存根两份，分别是2016年11月22日金额为50000元，2017年1月24日金额为28000元。证明刘汉兵在余庆建安公司领取了78000元工程款。第三组：执行裁定书一份、划扣凭证一份、刘汉兵承诺书一份。证明：余庆建安公司为彭美中等人垫付工人工资381898.54元是在2015.5.27日杨正儆任职后才产生，双方有结算的依据。刘汉兵质证意见：第一组：对凭证真实性无异议，审计总金额无异议，对领款金额有异议。第二组：三性均无异议。第三组：真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。刘汉兵申请证人冉某出庭作证，冉某陈述：冉某曾任余庆建安公司办公室主任，担任办公室主任期间，知晓刘汉兵与余庆建公司之间签订了《内部承包协议》，该协议上印章系冉某加盖，并知晓余庆建安公司收过刘汉兵一笔50000元的管理费，是余庆建安公司遵义办事处的负责人简文学收取的。刘汉兵质证意见：证人陈述属实，余庆建安公司质证意见：证人陈述不实。经组织双方进行质证：上诉人刘汉兵提交的贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6155号民事判决书已生效，且与本案具有关联性，本院予以认定。对上诉人余庆建安公司提交的第一组证据，对审计总金额3362575.84元予认定。对松林镇政府已支付3175306.05元予以认定。对直接支付给刘汉后及余庆建安公司的款项，以生效的汇川区人民法院（2018）黔0303民初6155号民事判决书认定的金额为准。第二组证据，刘汉兵对该组证据三性均无异议，本院予以认定。第三组证据，有转款凭证相印证，本院予以认定。对证人冉某的证言，有刘汉兵提交的2017年1月15日《说明》及《建设工程内部承包协议》相印证，本院予以认定。本院二审查明：余庆建安公司于是2016年11月22日支付刘汉兵工程款50000元，于2017年1月24日支付刘汉兵工程款28000元，共计78000元。2017年1月15日余庆建安公司遵义办事处简文学出具《说明》收到刘汉兵松林客运站管理5万元,余庆建安公司原法定代表冉从富标注“情况属实”。2016年11月22日，余庆建安公司出具两张收据，一张收据载明收到刘汉兵管理费1000元、一张载明收到刘汉兵49000元（工程暂扣款）。另查明：张文杰、彭美中、张启发以余庆建安公司被告、遵义县松林镇政府为第三人诉至原遵义县人民法院，请求支付松林镇汽车站建设工程款，该院于2014年1月31日作出贵州省遵义县人民法院（2013）遵县法民初字第2383号民事判决书，判决内容为：一、张文杰、张启发、彭美中与贵州省余庆县第一建筑安装工程公司签订的工程承包协议和约定均无效；二、由贵州省余庆县第一建筑安装工程公司在本判决生效后一个月内返还张文杰、张启发、彭美中工程费用324730.84元；三、由贵州省余庆县第一建筑安装工程公司在本判决生效后一个月内返还张文杰、张启发、彭美中交纳的现金8万元；四、驳回张文杰、张启发、彭美中的其余诉讼请求；五、第三人遵义县松林镇人民政府不承担本案责任。刘汉兵于2016年11月22日出具《承诺书》载明：本人刘汉兵所承建的遵义市汇川区松林客车站工程因在施工过程中与彭美中发生劳务纠纷，经彭美中诉至法院后，导致败诉，遵义县法院于2015年8月11日从余庆建安公司划走45万元，到时以法院执行票据为准。因资金占用时间过长，本人承诺从2016年10月1日起支付公司垫付被划走资金30万元按月利息2%支付，资金占用的利息直到支付完垫付资金为止。2015年8月1日，遵义县法院以遵县法执字895号-1号执行裁定书、协助扣划存款通知书依据，向余庆建安公司划款381898.54元。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，本案中，刘汉兵与余庆建安公司双方之间签订了《建设工程内部承包协议》，由刘汉兵实施余庆建安公司承建的涉案工程，刘汉兵系实际施工人，余庆建安公司上诉认为《建设工程内部承包协议》不是其签订，双方并未签订协议，但在庭审中已认可刘汉兵施工的事实，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。刘汉兵进行了实际投入施工，涉案工程款应由刘汉兵享有，根据已生效的判决认定的事实，余庆建安公司已收到松林镇政府支付的以下款项：于2016年11月4日收到100,000元、于2017年1月24日收到389,256.21元、于2017年6月20日收到460,145.86元，共计949402.07元，根据本院二审查明的事实，余庆建安公司支付刘汉兵78000元，还余下871402.07元，但刘汉兵陈述只剩下859181.32元未支付，本院予以确认。余庆建安公司上诉认为未收到管理费，刘汉兵提交的2017年1月15日《说明》载明余庆建公司收到管理费50000元，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。余庆建安公司上诉认为其垫付的工伤款518003元应全部由刘汉兵承担，因双方在《内部承包协议》中约定发生工伤事故，50000元以内的赔偿由刘汉兵承担，50000元以上的赔偿由余庆建安公司承担，一审扣取50000元符合双方约定，其上诉的该理由不成立，本院不予支持。余庆建安公司上诉认为其垫付的彭美中等工人工资381898.54元，应由刘汉兵承担。经本院审查，该款项有贵州省遵义县人民法院（2013）遵县法民初字第2383号民事判决书、刘汉兵出具的《承诺书》，以及遵县法执字895号-1号执行裁定书、协助扣划存款通知书、及划款凭证相印证，应抵扣工程款，其上诉的该理由成立，本院予以支持。抵扣后余庆建安公司还应支付的款项为427282.78元（859181.32元-50000元-381898.54元=427282.78元）。关于刘汉兵主张的资金占用费，双方无约定，刘汉兵无资质而承包建筑工程存在过错，一审未支持并无不当。关于刘汉兵上诉请求返还垫付的死亡赔偿金100000元，其在一审并未提起诉讼，不属于本案审理范围。综上，刘汉兵上诉的请求均不成立，应予驳回。余庆建安公司上诉的部分请求成立，本院予以部分支持。一审认定事实部分不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6645号民事判决主文第二项、第三项，即维持：二、贵州省余庆县第一建筑安装工程公司于本判决生效后十日内返还刘汉兵管理费50000元；三、驳回刘汉兵的其他诉讼请求;二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6645号民事判决主文第一项，即撤销：一、贵州省余庆县第一建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付刘汉兵工程款809181.32元；三、上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付上诉人刘汉兵工程款427282.78元；四、驳回上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司的其余上诉请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6445元（已减半收取），由上诉人刘汉兵负担3029元，上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司负担3416元。二审案件受理费，上诉人刘汉兵缴纳12890元，由上诉人刘汉兵承担6058元，上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司承担6832元；上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司缴纳12000元，由上诉人刘汉兵承担5640元，上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司承担6360元。本判决为终审判决。审判长 马天彬审判员胡晓波审判员陈娜二〇二〇年八月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪