广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1719号上诉人（一审被告）：三一海洋重工有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区。法定代表人：伏卫忠，董事长。委托诉讼代理人：陈正贤,湖南华夏方圆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州海建工程咨询有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：李剑，董事长。委托诉讼代理人：刘永权，广东永通律师事务所律师。上诉人三一海洋重工有限公司（以下简称三一海洋公司）因与被上诉人广州海建工程咨询有限公司（以下简称广州海建公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三一海洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由广州海建公司承担。事实与理由：1、本案审理期间恰逢新冠疫情，三一海洋公司因未收取传票导致缺席审理。广州海建公司故意隐瞒在监理合同履行期间与三一海洋公司就监理费用金额存在争议的事实，导致一审判决存在事实不清。因监理人员未按合同要求到岗、到会，三一海洋公司曾通过编号为20140912、20140918、2015123的《工作联系函》要求广州海建公司承担违约责任，即扣除监理费95300元。2、质保金并未达到支付条件。码头工程质保期起止日应按码头经营许可证下发时计算，而非竣工验收证确定之日计算，码头项目经营许可证下发时间为2018年6月12日，质保金起算时间应为2018年6月13日，到期时间为2020年6月11日。因此三一海洋公司不存在延期支付合同款项的情形，无需承担延期支付的违约责任。广州海建公司辩称：一、本案一审程序正确，三一海洋公司在二审过程中违反诉讼规则所提交证据不应被采纳。一审法院根据广州海建公司在民事起诉状中所列明的地址向三一海洋公司依法送达应诉通知书、起诉状副本、证据材料及举证通知书等。而三一海洋公司漠视诉讼规则，无正当理由拒不到庭，且未提交任何证据及答辩意见，应视为其对自身诉讼权利的放弃。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。因而，三一海洋公司在二审过程中所提供的证据，法庭不应当组织质证。二、三一海洋公司的上诉请求无事实和法律依据。（一）三一海洋公司主张扣除监理费没有事实依据。三一海洋公司及珠海市交通工程质量监督检测站在案涉工程竣工验收后所出具的《监理项目评定书》中评定，“监理单位良好地履行了监理工作职责，对项目施工建设各方面的管控执行到位，完成了监理合同约定范围内的工作任务。我方对监理单位的服务态度和工作成绩表示肯定和满意。”由此可见，广州海建公司在监理过程中尽职尽责，不存在违规、违约的事实。（二）一审法院认定案涉工程保修期从验收之日起算正确。案涉《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件—第三条—第4小点约定：“工程质保期监理，从工程综合验收完成之日起至二年满”。因此，保修期的起算时间应该以竣工验收之日起算，不容歪曲。广州海建公司向一审起诉请求判令：1、三一海洋公司向广州海建公司支付监理费139935元；2、三一海洋公司向广州海建公司支付违约金（违约金计算方式：以90535元为基数，从2018年7月6日起算；以49400元为基数，从2020年2月13日起算，均按照每月2%的标准，计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2014年，广州海建公司与三一海洋公司签订了《建设工程委托监理合同》一份，约定由广州海建公司负责三一海洋公司“三一珠海产业园码头一期工程”项目的监理工作，监理费合计为98.8万元。双方约定由三一海洋公司每月支付月监理费的60%，项目通过预验收后支付至合同总金额的80%，项目竣工验收后支付至合同总金额的95%，保修期满结束后支付剩余款项；付款条件为三一海洋公司收到广州海建公司的款项支付申请后10天内，完成款项审批手续并付款，三一海洋公司付款前，广州海建公司必须向三一海洋公司开具同等金额的工程发票；逾期支付监理费的，应当按照每日千分之五计算违约金，最高不得超过未付金额的50%。上述《建设工程委托监理合同》签订后，广州海建公司依约对案涉项目进行监理。广州海建公司称，案涉工程开工日期为2014年8月1日，完工日期为2015年2月28日，通过竣工验收日期为2018年2月27日，广州海建公司提供了竣工验收会议通知以及竣工验收证书予以佐证。关于广州海建公司监理工作完成情况，广州海建公司提交了《监理项目评定书》，载明业主单位三一海洋公司认定广州海建公司“良好地履行了监理工作职责，对项目施工建设各方面的管控执行到位，完成了监理合同约定范围内的工作任务”。关于监理费支付情况，广州海建公司称三一海洋公司已付监理费为848065元，案涉工程的质保期为两年，三一海洋公司应当支付剩余全部监理费。关于发票开具情况，广州海建公司向一审法院提交了所有发票予以核对，显示，于2014年10月23日开具金额为10万元的发票；之后陆续开具，于2018年7月4日开具金额为2650元的发票，截止2018年该日，广州海建公司开具发票总金额为941250元。一审庭审过程中，广州海建公司称因为三一海洋公司未付清已开具发票款项，剩余发票未开具给三一海洋公司，广州海建公司庭后向一审法院提交了发票开具记录，其于2020年3月3日将剩余未开具的金额为46750元的发票开具并邮寄给了三一海洋公司。一审法院认为，双方签订的《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。广州海建公司已经如约完成了案涉工程的监理工作，并得到三一海洋公司的认可，三一海洋公司应当依约向广州海建公司支付监理费。双方在监理合同中约定，项目竣工验收后支付至合同总金额的95%，保修期满结束后支付剩余款项。案涉工程已于2018年2月27日竣工验收，广州海建公司在此之前已经开具了相应金额的发票，则三一海洋公司应当在十日内付至合同总金额的95%，即在2018年3月9日前向广州海建公司支付监理费938600元，三一海洋公司实际付款为848065元，在付款节点前未付款为90535元，剩余5%监理费49400元，三一海洋公司应当在保修期满即2020年2月26日之后，在广州海建公司开具相应金额的工程发票后支付。广州海建公司已于2020年3月3日向三一海洋公司开具了剩余监理费发票，现上述未付款均已届清偿期。关于逾期付款违约金，双方在《建设工程委托监理合同》中约定，逾期支付监理费的，按照未付金额的每日千分之五支付滞纳金。广州海建公司在本案中主动下调为按照每月2%计算，合法合理，一审法院予以采纳。则逾期付款违约金计算如下：以90535元为基数，从2018年7月6日起算；以49400元为基数，从2020年3月3日起算，均按照每月2%的标准，计算至付清之日止，以上述方式计算的违约金，不得超过未付金额的50%，即69967.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、三一海洋公司于判决生效之日起七日内向广州海建公司支付监理费139935元；二、三一海洋公司于判决生效之日起七日内向广州海建公司支付违约金（违约金计算方式：以90535元为基数，从2018年7月6日起算；以49400元为基数，从2020年3月3日起算，均按照每月2%的标准，计算至付清之日止，以上述方式计算的违约金，不得超过未付金额的50%，即69967.5元）；三、驳回广州海建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取计1786元，由广州海建公司负担86元，由三一海洋公司负担1700元。二审审理期间，三一海洋公司向本院提交：1、《建设工程委托监理合同》；2、工作联系函三份；3、总结报告（OA）；4、码头经营许可证；5、关于监理合同履行过程的《情况说明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，三一海洋公司与广州海建公司在《建设工程委托监理合同》第十三条“监理人员到位考核”中约定：1、总监每周到现场不少于6天，每缺勤一次处以违约金1000元。2、现场监理工程师、监理员每周到现场实践不少于6天（每天白天至少工作8小时），监理工程师每缺勤一天处以违约金700元，监理员每缺勤一天处以违约金500元，若监理人员无证上岗或认证不符，按缺勤处理，另追加处以违约金1000元/人/天。3、监理方必须24小时有监理人员在施工现场（只要现场有工人施工，监理就需有人在现场），夜间有专职人员值班，如委托人现场代表发现监理人员不在现场，按500元/次进行收取违约金。4、监理单位现场主要监理人员（即总监、专业监理工程师、监理员）上班时间因故离开现场将超过3小时的情况应与委托人现场代表请假，不得影响监理工作。2014年9月12日，三一集团有限公司基建总部珠海基建项目部向三一海洋公司珠海产业园一期码头工程监理部发出《工作联系函》，称三一海洋公司珠海产业园一期码头工程监理部于2014年8月1日组织监理人员进场（总监：曾龙辉、专监：郭章深、监理员：卢益群、詹匡华），但自进场以来总监理工程师一直没有常驻现场，每次只来项目召开一次监理例会，另外专监以及监理员詹匡华均不是合同约定人员，不能严格按监理合同履行，将对项目监理开展工作以及现场管理方面造成一定影响；针对以上事实，对项目监理部提出严厉警告，请项目监理部严格按监理合同及招标技术要求执行，要求总监理工程师务必于9月18日到岗常驻项目，并对非合同约定人员提交说明于甲方（附监理人员资质证书及合同），否则将按监理合同约定条款执行处罚。2014年9月18日，三一集团有限公司基建总部珠海基建项目部向三一海洋公司珠海产业园一期码头工程监理部发出《工作联系函》，称依据建设工程委托监理合同及监理招标技术要求，为确保项目工程施工过程质量得到有效控制，针对项目监理部的人员到岗以及人员配置是否符合投标承诺按合同相关要求核实如下：1、自8月1日至9月17日监理人员进场以来，项目监理总监实际到岗天数8天缺勤49天；根据考核办法，总监每缺勤一天扣款1000元规定，累计扣款49000元；2、项目监理部一名监理工程师与监理员非合同指定人员，根据考核办法，监理人员无证上岗或人证不符，按缺勤处理，监理工程师每缺勤一天扣款700元，监理员每缺勤一天扣款500元，累计扣款40800元。以上两项扣款将直接纳入每次监理费支付款中并严格依据监理合同执行。2015年1月23日，三一集团有限公司基建总部珠海基建项目部向三一海洋公司珠海产业园一期码头工程监理部发出《工作联系函》，称当日与监理部对C1、C2、X2、X3、Y1、Y2结构段混凝土表面防腐涂料施工质量进行检查，发现在混凝土基层处理、清理不到位的情况下就进行了防腐涂料施工，严重影响混凝土表层防腐施工质量，项目监理部针对防腐涂料施工过程质量控制方面存在严重失误，依据监理合同及监理招标技术要求，对项目监理部处以罚款5000元等。根据三一海洋公司的内部OA办公系统截图可知，2016年3月29日，三一海洋公司内部审批同意按监理合同约定扣款95300元。2018年6月29日，三一海洋公司在内部OA办公系统发出《关于申请监理费用处罚减半的报告》，称收到广州海建公司《关于对珠海港高栏港区三一港机码头工程扣罚监理费进行减免申诉并要求结算的函》，建议酌情考虑将处罚减半。该报告意见并未在三一海洋公司内部OA办公系统获得审核同意。2019年广州海建公司向三一海洋公司发出《关于珠海港高栏港区三一港机码头工程监理费的情况说明》，称建设单位对项目监理人员到位考核罚款89800元、建设单位管理代表以混凝土防腐施工监理控制严重失职为由罚款5000元、建设单位管理代表以少开一次监理例会为由罚款500元，合计95300元。广州海建公司与三一海洋公司多次沟通，拟改为因监理工作良好成绩显著而减免部分罚款，经沟通后获得通过，最终核定罚款46750元。本院另查明，2018年6月12日，三一海洋公司就涉案工程取得港口经营许可证。本院再查明，广州海建公司确认，截至2016年5月27日，三一海洋公司已支付监理费848065元。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为三一海洋公司欠付监理费的具体数额以及质保期的起算时间。本院对此分析认定如下：关于三一海洋公司欠付监理费的具体数额。根据三一海洋公司提交的三份《工作联系函》、三一海洋公司的内部OA办公系统截图、广州海建公司向三一海洋公司发出的《关于珠海港高栏港区三一港机码头工程监理费的情况说明》可知，因广州海建公司在监理过程中存在项目监理人员缺职、监理控制失职、少开一次监理例会等情形，根据监理合同的约定，三一海洋公司于2016年内部审核决定向广州海建公司罚款95300元。广州海建公司收到罚款通知后，申请减免部分罚款，但三一海洋公司最终并未审核通过减免申请。因此本院认为，因广州海建公司违反合同约定而被罚款的95300元应在监理费用中予以扣减，则三一海洋公司应向广州海建公司支付的总监理费用为892700元（988000元-95300元），尚欠监理费44635元（892700元-848065元）。三一海洋公司该项上诉请求有事实和合同依据，本院予以支持。关于质保期的起算时间。《建设工程委托监理合同》约定“项目竣工验收后支付至合同总金额的95%，保修期满结束后支付剩余款项”，则质保期应自涉案工程通过竣工验收的时间即2018年2月27日开始起算，一审法院对此认定正确。三一海洋公司主张应自码头经营许可证下发之日起算缺乏依据，本院不予支持。因截止至2016年5月27日，三一海洋公司已支付监理费的95%即848065元（892700元×95%），则剩余未付款项皆为质保金，对质保金44635元的逾期付款违约金，应自保修期满且广州海建公司开具相应发票后的2020年3月3日起计算，且按合同约定不超过未付金额的50%即22317.5元（44635元×50%）。综上所述，三一海洋公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳；无理部分，本院予以驳回。因二审出现新证据，本院对一审判决依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初504号民事判决第三项；二、变更珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初504号民事判决第一项为：三一海洋重工有限公司于本判决生效之日起七日内向广州海建工程咨询有限公司支付监理费44635元；三、变更珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初504号民事判决第二项为：三一海洋重工有限公司于本判决生效之日起七日内向广州海建工程咨询有限公司支付违约金（违约金计算方式：以44635元为基数，按照每月2%的标准，自2020年3月3日起计算至付清之日止，以上述方式计算的违约金，不得超过未付金额的50%，即22317.5元）；四、驳回广州海建工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费1786元，由广州海建工程咨询有限公司负担1357元，由三一海洋重工有限公司负担429元。二审案件受理费3572元（三一海洋重工有限公司已预交4449元），由广州海建工程咨询有限公司负担2714元，三一海洋重工有限公司负担858元；对于多收取的877元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年八月二十六日书记员  王 莉