广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终149号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）林金生，男，1992年9月9日生，广东省阳江市人，汉族，初中文化，安心二手车行中介，户籍地广东省阳江市江城区****************，现住址阳江市江城区德信华城6栋1单元402，因本案于2019年5月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人余飞，广东晋辉律师事务所律师。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人林金生、原审被告人关思宁犯贩卖毒品罪，原审被告人朱明森犯容留他人吸毒罪一案，于2020年6月10日作出（2019）粤1702刑初759号刑事判决。宣判后，原审被告人林金生不服，提出上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人林金生，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）林金生贩卖毒品氯胺酮给钟海清、高燕玲的犯罪事实钟海清、高燕玲（两人另案处理）欲购买毒品氯胺酮，经江海华（另案处理）介绍，向林金生购买。2018年9月20日，钟海清、高燕玲、江海华一起开车到阳江市江城区找到林金生商量购买毒品氯胺酮的价格。钟海清、高燕玲与林金生商量好价格后，两人返回德庆县汇钱，江海华留在阳江市负责将毒品带回德庆县。后高燕玲转账15万元人民币至林金生指定的林显佩的工商银行账号（账号622*************678)里，林金生则将毒品氯胺酮交给江海华，并安排陈朝乐送江海华回德庆县。21日凌晨，民警在G80广昆高速云安收费站抓获江海华、钟海清、陈朝乐，并在陈朝乐驾驶的小车内缴获493.80克可疑毒品。经鉴定，缴获的493.80克可疑毒品含有氯胺酮成分。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，林金生的供述与辩解，同案人江海华、钟海清、高燕玲的供述与辩解，证人陈朝乐、林显佩、黎清绘的证言，现场勘验检查笔录、照片、分析报告，搜查笔录、扣押决定书、扣押发还清单、称量记录、提取笔录，通话记录，行车轨迹记录，银行交易清单，电子物证检查工作记录等证据予以证实。（二）关思宁贩卖毒品的犯罪事实关思宁为牟利而贩卖毒品。2019年3月上旬及4月上旬，关思宁先后2次均以500元的价格贩卖毒品K粉（氯胺酮）给吸毒人员姚世根。2019年4月中旬关思宁以600元的价格贩卖毒品“奶茶”、K粉（氯胺酮）给吸毒人员姚世根。2019年4月下旬关思宁以500元的价格贩卖毒品K粉（氯胺酮）给吸毒人员林科，关思宁贩卖毒品共得款2100元。原审判决认定上述事实，关思宁在庭审中没有异议，并有公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的林金生、关思宁的供述与辩解，证人姚世根、林科、关志活的证言，微信转账记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，鉴定文书，现场检测报告以及通话记录等证据予以证实。（三）朱明森容留他人吸毒的犯罪事实2019年5月13日至14日凌晨，朱明森在其租住的阳江市*****************别墅内容留林金生、关思宁、冯惠婷、林科、黄煜锋等人吸食毒品氯胺酮等。原审判决认定上述事实，朱明森在庭审中没有异议，并有公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、被告人的供述与辩解、现场照片、指认笔录、辨认笔录、证人证言、现场勘验笔录、行政处罚决定书等证据予以证实。原审判决认为，林金生无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮493.8克，数量较大；关思宁无视国家法律，四次向他人贩卖少量毒品，情节严重，二人行为均已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款的规定定罪处罚。朱明森无视国家法律，提供场所容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定定罪处罚。公诉机关指控林金生、关思宁犯贩卖毒品罪，朱明森犯容留他人吸毒罪，罪名成立。关思宁、朱明森自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处理。公诉机关对关思宁、朱明森的量刑建议恰当，应予采纳。关思宁、朱明森的辩护人提出各自被告人认罪认罚，应从轻处罚的意见有理，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第七项、第四条第一项之规定，判决如下：一、林金生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金50000元。二、关思宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5000元。三、朱明森犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。四、追缴林金生违法所得150000元，关思宁违法所得2100元，上缴国库；缴获的毒品3.13克予以没收。上诉人林金生提出的上诉理由：1.原审判决认定上诉人贩卖毒品事实不清、证据不足。上诉人是受到江海华的犯意引诱为其寻找毒品，是江海华犯罪的从犯。2.本案15万元毒资不是由上诉人收取的，不应向上诉人追缴。3.本案侦查过程不符合法律规定，如搜查过程没有搜查证、以当事人签名确认补正扣押毒品的称量笔录等。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一个判项，对上诉人处以较轻的刑罚。2.撤销原审判决关于追缴上诉人林金生违法所得15万元的判项。上诉人林金生的辩护人提出的辩护意见：1.上诉人作为中间人参与到他人的毒品犯罪行为当中，起着牵线搭桥的帮助作用，是从犯。2.本案毒品没有流入到社会，没有造成社会危害。3.本案侦查过程中存在非法侦查、取证程序违法等情形。4.本案毒资不是上诉人收取的，向上诉人追缴没有事实依据。5.上诉人没有犯罪前科。综上，请求二审法院对上诉人予以轻判。经审理查明，原审判决据以定案的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实。在二审审理期间，上诉人林金生及其辩护人未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人林金生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.关于上诉人林金生是否构成毒品犯罪从犯的问题。毒品买家钟海清、高燕玲夫妇以及介绍人江海华等人的供述能够证实：钟海清欲购买毒品氯胺酮，经江海华介绍到阳江找一名叫林金生的男子购买。为购买毒品，钟海清夫妇以及江海华等三人一起前往阳江找林金生试毒，并与林金生谈妥毒品交易的价格以及具体交易的方式。上述事实有辨认笔录、转账记录、行车轨迹、鉴定意见等证据相互印证。在整个毒品交易过程中，林金生充当着买卖联络、商讨价钱、决定交易的核心角色，其行为已经构成贩卖毒品罪，不从属于其他人的犯罪行为。综上，上诉人及其辩护人提出的林金生构成毒品犯罪从犯的理据不足，本院不予采纳。2.关于是否应当向上诉人林金生追缴15万元毒资的问题。毒品买家钟海清、高燕玲夫妇以及介绍人江海华等人的供述能够证实，收取毒资的账户是由上诉人林金生指定的，且直至15万元毒资全额到达指定账户后，上诉人林金生才安排将钟海清夫妇购买的毒品交给江海华，并安排司机陈朝乐将江海华送回德庆县。虽然15万元毒资最终没有显示流入上诉人林金生的个人账户，但从整个毒品交易的过程看，上诉人林金生已经构成对毒资的实际控制。综上，上诉人及其辩护人提出15万元毒资不是由上诉人收取的，不应向上诉人追缴的理据不足，本院不予采纳。3.关于本案侦查过程中的程序瑕疵问题。对此，侦查机关已作出补正。补正的扣押毒品的称重笔录、称量笔录均经当事人江海华签名确认，称重笔录、称量笔录对缴获毒品的样态、封装、称量过程、称量结果等情况记载在案。补正的鉴定人资格证书以及鉴定机构资格证书证实鉴定意见中的鉴定人及鉴定机构具有相应的资质。综上，上诉人及其辩护人提出侦查阶段存在程序瑕疵并据此主张案件事实不清的理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人林金生无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮493.8克，数量较大；原审被告人关思宁无视国家法律，四次向他人贩卖毒品，情节严重。上诉人林金生、原审被告人关思宁均已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款的规定定罪处罚。原审被告人朱明森无视国家法律，提供场所容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定定罪处罚。原审被告人关思宁、朱明森自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。上诉人林金生的上诉理由及其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关天国审 判 员 谭海蛟审 判 员 余荣灿二〇二〇年八月十七日法官助理 丁诗华书 记 员 陈慧雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。