东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0502民初2766号原告：山东弘久电梯有限公司，住所地东营区清河路9号3幢2单元101室，统一社会信用代码91370502MA3C779P2R。法定代表人：曹建芳，总经理。委托诉讼代理人：杨启祥，山东黄河口律师事务所律师。被告：东营鹏豪房地产开发有限公司，住所地东营区黄河路678号701室。统一社会信用代码91370502069952915F。法定代表人：张传红，董事长。委托诉讼代理人：李小强，男，1973年10月8日出生，汉族，东营鹏豪房地产开发有限公司职工，舍。第三人：东营达尔意建筑工程有限公司，住所地东营区黄河路金大地建材市场B3-3幢35号。统一社会信用代码91370502193038305F。法定代表人：彭小山，执行董事。原告山东弘久电梯有限公司与被告东营鹏豪房地产开发有限公司、第三人东营达尔意建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东弘久电梯有限公司的委托诉讼代理人杨启祥、被告东营鹏豪房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李小强、第三人东营达尔意建筑工程有限公司的法定代表人彭小山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东弘久电梯有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令东营鹏豪房地产开发有限公司支付工程款148万元，退还投标保证金5万元，赔偿自2016年8月1日至2020年5月1日期间的利息损失27万元，合计180万元；2.判令东营鹏豪房地产开发有限公司按照同期贷款利息赔偿自2020年5月2日至付清全部工程款和保证金的利息损失；3.被告负担本案诉讼费用。诉讼过程中，变更第1项诉讼请求为：判令东营鹏豪房地产开发有限公司支付工程款1317076.90元，退还保证金5万元，赔偿自2016年8月1日至2020年5月1日期间的利息损失20万元，合计1567076.90元。事实和理由：2016年4月，东营达尔意建筑工程有限公司与东营鹏豪房地产开发有限公司签订《施工合同》，约定东营鹏豪房地产开发有限公司将其开发的毓圣花苑9#、10#楼外墙保温工程发包给东营达尔意建筑工程有限公司施工，工程于2016年7月1日前交付使用。东营达尔意建筑工程有限公司已依约完工并于2016年6月下旬将工程交付东营鹏豪房地产开发有限公司使用，但东营鹏豪房地产开发有限公司对以上工程造价一直拖延不予审计。经数次催促，东营鹏豪房地产开发有限公司才于2019年9月对工程造价委托有关部门审计。经审计，涉案工程造价为2773546.90元。截止目前，东营鹏豪房地产开发有限公司尚拖欠工程款148万元，投保保证金5万元也没有退还。2020年3月19日，东营达尔意建筑工程有限公司将以上153万元的债权及相关权利转让给山东弘久电梯有限公司，并将此转让事宜通知了东营鹏豪房地产开发有限公司。为维护山东弘久电梯有限公司的合法权益，请求人民法院依法判若所请。东营鹏豪房地产开发有限公司辩称，一、关于工程款的问题。合同第四条第一款约定合同价格为固定综合单价，工程量按实际完成的工程量进行结算；第五条工程款支付第一款约定“工程竣工验收审计完成出具三方认可盖章的审计报告后拨付至工程价款的95%；剩余5%(138677.35元)保修金，保修期满后无息付清。”涉案工程审计值为2773546.9元，保修金为工程价款的5%，即138677.35元。东营鹏豪房地产开发有限公司自2016年9月至2018年6月向东营达尔意建筑工程有限公司支付工程款及试验费共计1456380元，2018年6月代付试验费720元，东营达尔意建筑工程有限公司施工的9#、10#楼在竣工验收前，东营鹏豪房地产开发有限公司代付维修费3次共计2330.5元，竣工验收后代付维修费3694元。2017年3月20日，因东营达尔意建筑工程有限公司施工的9#、10#楼外墙保温工程在东营鹏豪房地产开发有限公司大检查时发现真石漆外墙破损、色差过大、接茬明显、阴阳角不顺直、檐口不规整、外窗挑檐未作滴水线、窗台外凸尺寸不统一及原遗留问题迟迟没有整改，根据公司规定对其罚款10000元，逾期未缴罚款给予双倍从工程款中扣除，整改不符合要求未上报公司罚款5000元，共计25000元，此款项从应付工程款中扣除。综上，已付工程款及代付款、扣罚款总计1488124.50元，实际未结算工程款为：2773546.9元(总工程款)-138677.35元(保修金)-1488124.5元(已付款、代付维修款及扣罚款)=1146745.05元，而不是山东弘久电梯有限公司所称的148万元。对于山东弘久电梯有限公司主张的投标保证金，同意返还。二、山东弘久电梯有限公司主张的逾期利息不成立。自东营鹏豪房地产开发有限公司2016年9月第一次给东营达尔意建筑工程有限公司付款至今，东营鹏豪房地产开发有限公司多次向东营达尔意建筑工程有限公司催要增值税专用发票，东营达尔意建筑工程有限公司至今未开具发票。按照合同第五条第一款“三方盖章审计报告出具时付款至95%”及第五条第三款“承包人支取工程款时必须向发包人提供当地税务部门认可的发票，否则发包人不予付款”之约定，东营鹏豪房地产开发有限公司认为，直到现在付款至95%的条件尚未成就，东营鹏豪房地产开发有限公司在未收到东营达尔意建筑工程有限公司开具的工程类增值税专用发票前无付款义务。故山东弘久电梯有限公司主张的逾期利息损失无事实和法律依据，应予驳回。三、关于保修金及保修期的问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，东营鹏豪房地产开发有限公司认为涉案的外墙保温工程保修期是5年，即自工程竣工验收合格之日起的2018年9月20日至2023年9月19日为保修期，保修金138677.35元应在扣除9#、10#楼保修期间的维修费用后于2023年9月20日无息返还。四、关于东营达尔意建筑工程有限公司未开具增值税专用发票的问题。东营达尔意建筑工程有限公司施工了毓圣花苑B区9#、10#楼保温工程，审计结算额为2773546.90元，就该工程依法向税务机关缴纳税款并给发包单位开具增值税专用发票是其法定义务。东营鹏豪房地产开发有限公司多次催促其据实开具增值税专用发票未果,其拒不出具发票的行为也给东营鹏豪房地产开发有限公司造成巨大损失，工程支出不能及时计入成本，东营鹏豪房地产开发有限公司在土地增值税和企业所得税方面缴纳巨额税金。即便东营达尔意建筑工程有限公司将债权转让给山东弘久电梯有限公司，山东弘久电梯有限公司也应据实给东营鹏豪房地产开发有限公司开具工程类增值税专用发票。东营鹏豪房地产开发有限公司要求山东弘久电梯有限公司及东营达尔意建筑工程有限公司在本案判决书或调解书生效后7日内开具工程款增值税专用发票，东营鹏豪房地产开发有限公司到税务机关验票无误后支付剩余工程款。东营达尔意建筑工程有限公司述称，对于工程审计值没有异议，我方未收到书面通知，不认可开具增值税发票的义务。经双方举证、质证及当庭陈述，本院查明案件事实如下：2016年1月22日，东营达尔意建筑工程有限公司向东营鹏豪房地产开发有限公司支付投标保证金50000元。2016年4月，东营鹏豪房地产开发有限公司与东营达尔意建筑工程有限公司签订《施工合同》，约定东营达尔意建筑工程有限公司承包东营达尔意建筑工程有限公司发包的毓圣花苑B区9#、10#楼保温工程，工程范围包括施工图纸范围内的所有保温、真石漆、外墙砖工程施工，本合同价格为固定综合单价，有保温项真石漆138元/平方米（65mm）、141元/平方米(80mm)、143元/平方米(90mm)，有保温项外墙砖165元/平方米(65mm)、169元/平方米(80mm)、172元/平方米(90mm)，无保温项真石漆87.6元/平方米，无保温项外墙砖107.8元/平方米，工程量按实际完成的工程量进行结算。工程竣工审计完成出具三方认可盖章的审计报告后拨付至工程价款的95%，余5%保修金，待保修期满后无息付清，承包人支取工程款时，必须向发包人提供当地税务部门认可的发票，否则发包人不予付款。承包人应严格按照国家、地方以及行业标准和发包人要求的质量标准进行施工，经检查达不到质量要求，视其情节严重程度向发包人支付2000元—20000元的违约金，工程验收达不到国家、地方政府部门要求的质量合格标准，承包人除去赔偿发包人的经济损失外，还应向发包人支付合同价款10%的违约金。合同签订后，东营达尔意建筑工程有限公司依约进行施工。2018年9月7日，涉案工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位确认为合格，9月19日，完成竣工验收备案。2019年9月23日，经东营鹏豪房地产开发有限公司委托山东正成工程项目管理有限公司进行工程审计，该单位出具鲁正成造字（2019）30号《结算评审报告》，评审结算为：该工程送审造价3312552.86元，扣除甲供材116304元后报审值为3196248.86元，审定造价2773546.90元，审减值422701.96元。2020年3月19日，东营达尔意建筑工程有限公司与山东弘久电梯有限公司签订《债权转让协议书》，约定东营达尔意建筑工程有限公司将东营鹏豪房地产开发有限公司欠付的153万元债权转让山东弘久电梯有限公司。山东弘久电梯有限公司对东营鹏豪房地产开发有限公司提起诉讼，要求其支付工程欠款。东营达尔意建筑工程有限公司、山东弘久电梯有限公司对《结算评审报告》的评审值无异议，认可东营鹏豪房地产开发有限公司已付工程款1456380元，对东营鹏豪房地产开发有限公司主张的甲供材1084元、维修费6024.50元、实验费720元、罚款25000元不予认可。东营鹏豪房地产开发有限公司提交其与孙永山签订的工矿产品购销合同、2017年5月6日向孙永山支付28800元货款的转账凭证、分摊明细表，以证明涉案工程因外墙砖补货产生1084元甲供材费用；提交2017年3月20日的罚款通知单，以证明2017年3月18日对东营达尔意建筑工程有限公司施工的9#、10#楼保温工程进行检查时发现存在问题尚未整改，决定给予罚款10000元，限期于2017年3月23日前上报公司财产资产部，逾期未交者，将从工程款中双倍扣除，并将问题整改方案于2017年3月25日下午17：00前报至监理单位及毓圣项目部，若整改方案不符合要求并未及时上报，则再给予5000元处罚；提交外墙砖试验费明细及银行转账凭证，以证明9#、10#楼外墙砖产生试验费720元；提交维修费扣款明细表、整改费用结算单、银行转账凭证，以证明产生维修费6024.50元。本院认为，东营鹏豪房地产开发有限公司与东营达尔意建筑工程有限公司签订的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。东营达尔意建筑工程有限公司已完成施工内容，东营鹏豪房地产开发有限公司应当按照合同约定支付工程款。东营鹏豪房地产开发有限公司与东营达尔意建筑工程有限公司对鲁正成造字（2019）30号《结算评审报告》评定的结算值2773546.90元无异议，本院予以认定。东营鹏豪房地产开发有限公司主张应扣除甲供材1084元、维修费6024.50元、实验费720元、罚款25000元，对于甲供材，在工程造价评估中已对甲供材予以扣减，本院对该1084元不予认定；对于维修费，根据证据显示在2018年8月至9月由案外人对涉案两幢楼房的外墙进行过维修，产生费用共计3830.50元，该费用应当由东营达尔意建筑工程有限公司负担；对于实验费720元,应当由东营达尔意建筑工程有限公司负担；对于罚款25000元，虽然东营鹏豪房地产开发有限公司主张在检查中发现涉案工程存在问题，但涉案工程目前已经竣工验收合格，东营鹏豪房地产开发有限公司的该项主张无法律依据，本院不予支持。根据涉案合同“审计完成出具三方认可盖章的审计报告后拨付至工程价款的95%，余5%保修金，待保修期满后无息付清，承包人支取工程款时，必须向发包人提供当地税务部门认可的发票，否则发包人不予付款”之约定，东营达尔意建筑工程有限公司虽然已履行了施工合同约定的主要义务，但双方将东营达尔意建筑工程有限公司开具税务发票与东营鹏豪房地产开发有限公司履行付款义务约定为同等义务，东营达尔意建筑工程有限公司至今未向东营鹏豪房地产开发有限公司提供税务发票，东营鹏豪房地产开发有限公司有权行使同时履行抗辩权，本院对东营鹏豪房地产开发有限公司的抗辩主张予以采纳，山东弘久电梯有限公司要求东营鹏豪房地产开发有限公司承担逾期付款违约金没有法律依据。关于5%的工程质量保修金，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”之规定，涉案工程的保修期为2018年9月7日至2023年9月7日，现涉案工程尚在保修期内，东营鹏豪房地产开发有限公司主张应扣留5%的保修金的理由成立。综上，结算值2773546.90元在扣除已付款1456380元、实验费720元、维修费3830.50元、5%的保修金138677.35元后，本院对山东弘久电梯有限公司要求东营鹏豪房地产开发有限公司支付工程款1173939.05元予以支持。东营鹏豪房地产开发有限公司对山东弘久电梯有限公司要求返还50000元投标保证金无异议，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第2款规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的人退还投标保证金及银行同期存款利息”，山东弘久电梯有限公司要求东营鹏豪房地产开发有限公司支付自2016年8月1日起按照同期贷款利率支付利息的请求符合上述法律规定，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第八十二条、第一百零九条之规定，判决如下：一、第三人东营达尔意建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向被告东营鹏豪房地产开发有限公司开具涉案工程的税务发票，被告东营鹏豪房地产开发有限公司在收到发票后五日内支付原告山东弘久电梯有限公司工程款1173939.05元；二、被告东营鹏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东弘久电梯有限公司投标保证金50000元，并支付以50000元为基数自2016年8月1日起至实际支付日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回原告山东弘久电梯有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，减半收取计10500元，由原告负担7197元，由被告东营鹏豪房地产开发有限公司负担3303元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  胡星红二〇二〇年八月七日书记员  裴非衣