河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10204号上诉人（原审原告、反诉被告）：白红宾，男，汉族，1971年6月15日出生，住河南省叶县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：祝军杰，男，汉族，1974年10月18日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：史琳娜，河南崇迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜雪莹，河南崇迪律师事务所律师。上诉人白红宾因与被上诉人祝军杰农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初7255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白红宾上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。3、请求依法改判被上诉人支付工程款157105元及相应利息。事实与理由：一审法院对案涉工程进行质量鉴定不当，且不恰当地引用鉴定意见，判决适用法律错误。首先，被上诉人已在2019年4月开始使用案涉工程，后在上诉人多次讨要工程款无果提出诉讼后，被上诉人才在2019年9月3日对工程质量提出异议并委托鉴定机构进行鉴定。显然，被上诉人仅仅想以质量问题为由拒不支付工程款。其次，案涉工程为农村建房，本就没有经过正规的设计、计算，建造方案是双方共同商量决定的。即便进行质量鉴定，也有一个鉴定标准的问题，直接套用国家标准显然不合适。第三，即便认可质量鉴定意见，鉴定书中除“钢梁规格不符合设计要求”外其余几项均为使用部分质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，被上诉人无权主张使用质量问题；钢梁规格不符合设计要求是因为应被上诉人要求进行了变更，才变更了钢梁规格。被上诉人也无权对此主张权利。综上，请二审法院依法判决，维护当事人合法权益。祝军杰辩称：一、原审法院对涉案工程进行鉴定符合相关法律规定，原审判决认定事实清楚，程序正当。答辩人与被答辩人在自愿平等的基础上签订了涉案工程的施工协议书。根据施工协议约定，“被答辩人所做工程不符合标准的，达不到工程质量标准的部分，承包人应拆除和重新施工”。在鉴定意见中，鉴定机构明确给出了涉案工程的修复方案，原审法院根据鉴定意见判决被答辩人对工程进行及时修复并无不当。另，答辩人与被答辩人在合同中仅言明案涉工程质量应达到合格标准，但具体标准并未明确。既然未对工程质量标准作出明确约定，鉴定机构按照国家标准进行鉴定合理合法。二、原审判决适用法律正确。答辩人并非擅自投入使用涉案工程。事实是，被答辩人未按照约定工期完成该工程，且在未完工的情况下，于2019年4月20日擅自停工，答辩人多次要求被答辩人进行验收和结算，被答辩人均拒绝见面。且在被答辩人起诉及鉴定时，涉案工程还未超过一年的质保期。在质量保证期内出现的工程质量问题，承包人应承担相应的修复责任。原审法院根据《合同法》第六十七条判决被答辩人对案涉工程进行修复，事实清楚，适用法律正确。综上，被答辩人的上诉请求没有任何的事实和法律依据，请求二审法院在查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。白红宾向一审法院起诉请求：1.判令祝军杰支付工程款127105元；2.本案的诉讼费用由被告负担。诉讼中，白红宾变更第1项诉讼请求为：判令祝军杰支付工程款157105元。祝军杰向一审法院反诉请求：1.判令祝军杰与白红宾双方签订的《施工协议书》属无效合同；2.判令白红宾赔偿祝军杰损失共计281328.36元；3.判令反诉费用由白红宾承担。诉讼中，祝军杰变更第1项诉讼请求为：判令白红宾赔偿祝军杰损失共计167954元。一审法院认定事实：2018年9月17日，祝军杰（甲方）与白红宾（乙方）签订施工协议书一份，约定祝军杰将位于荥阳市高村乡大张村一处工厂的厂房改建工程发包给白红宾。工程内容：老厂房内加盖二层，墙顶加岩棉，新厂房（与老厂房同高），顶、墙岩棉夹芯板，砼地面、照明、门窗等（见车间造价表）。工程承包范围为包工包料，工程价款为55万元。付款方式：酌情分期付款，5%质保金一年后退还。质量要求：工程质量合格；因承包人原告工程质量未达到约定的质量标准，承包人承担全部返工费用及违约责任；工程质量达不到约定标准的部分，甲方一经发现，应要求承包人立即拆除和重新施工。乙方应立即执行，直到符合要求为止，并承担全部返工费用等。签订合同时，白红宾向祝军杰出具《车间造价表》一份，其中明确载明了施工范围及造价。2019年4月份，涉案工程于2019年4月完工。期间祝军杰支付白红宾工程款共计417115元。后白红宾要求祝军杰支付下余工程款，祝军杰述称案涉工程延期施工，质量不合格，且施工量未按《车间造价表》进行等问题，原告亦未予修复，给其造成损失应予赔偿，案件受理后，经该院多次主持调解，双方各执一词，未达成一致意见。祝军杰遂拒绝支付下余工程款，双方形成纠纷。诉讼中，经祝军杰申请，该院依法委托上海同测质量检测技术有限公司对案涉厂房工程质量进行鉴定，并出具修复方案。2020年6月15日，该公司作出同测房检【2019】建检字第152号鉴定意见书，鉴定意见：1.涉案工程施工管理不规范，存在工程做法不符合约定要求，地面平整度超过规范允许偏、防锈漆涂层厚度不足等质量问题。2.上述质量问题需进行修复处理，建议修复方案见附件3。附件3建议修复方案如下：1.问题类型：老车间及新车间墙面缺少一层岩棉板和一层彩钢板；建议修复方案：增加一层岩棉板和彩钢板；工程量：506.66㎡。2.问题类型：老车间及新车间屋面缺少一层彩钢板，岩棉板边缘未封口；建议修复方案：屋面增加一层彩钢板并封闭边缘；工程量：577.95㎡。3.问题类型：屋面天沟两侧未搭接；建议修复方案：拆除原有天沟，重新制作安装，新天沟需要与两侧屋面板搭接并做好防水处理；工程量：25.61m。4.问题类型：钢梁规格不符合设计要求；建议修复方案：对钢梁翼板和腹板表面进行除锈处理，清除防锈涂层，使用8㎜厚Q345B钢板焊接在钢梁下翼板下部和腹板侧面，焊接后进行防锈处理；工程量：86.92m。5.问题类型：地坪表面起砂，表面平整度超标；建议修复方案：地坪表面凿毛后清除浮灰，表面浸润后使用聚合物水泥砂浆找平，砂浆层最薄处厚度大于40㎜；工程量：1055.28㎡。6.问题类型：新车间二层楼板做法不符合设计要求；建议修复方案：清理新车间二层预制板下表面，露出结构层。涂刷底层树脂，待干燥后涂刷粘贴树脂，粘贴碳纤维布，预制板板底粘贴宽100㎜，间距200㎜，压条宽100㎜的300g/㎡碳纤维布2层；工程量：207.07㎡。7.问题类型：防锈漆涂层厚度不足；建议修复方案：对全部钢构件表面及连接处进行除锈，清除防锈涂层，使用防锈漆重新喷涂钢构件表面，防锈涂层厚度不小于150μm；工程量：1项。祝军杰支付鉴定费51000元。一审法院认为：案涉《施工协议书》系原被告双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自身义务，对白红宾主张协议无效的诉讼请求不予支持。协议约定，工程质量合格，因承包人原因工程质量未达到约定的质量标准，承包人承担全部返工费用及违约责任。根据鉴定意见书结论：涉案工程施工管理不规范，存在工程做法不符合约定要求，地面平整度超过规范允许偏、防锈漆涂层厚度不足等质量问题，故祝军杰可要求白红宾承担修理等责任。现祝军杰要求白红宾赔偿直接损失87954元的诉讼请求，因鉴定意见书已明确有具体的修复方案，不宜直接判令以支付金钱的方式代替履行，故该院判令白红宾应按照修复方案对案涉工程予以修复。关于祝军杰要求白红宾赔偿遭受房租等财产损失80000元的诉讼请求，因协议未约定完工时间，祝军杰亦未提交相应损失证据，该院不予支持。关于白红宾要求祝军杰支付剩余工程款的诉讼请求，因其交付的工程不符合约定，经鉴定存在质量问题需要修复，根据法律规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，祝军杰不同意支付剩余工程款，现白红宾尚未对案涉工程进行修复，故该院对该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百八十一条规定，判决：一、白红宾于本判决生效之日起三十日内按照同测房检【2019】建检字第152号鉴定意见书的附件3建议修复方案将案涉工程修复完毕；二、驳回白红宾的诉讼请求；三、驳回祝军杰的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3442元及反诉费5520元，由白红宾负担3442元，祝军杰负担5520元；鉴定费51000元，由白红宾负担35700元，祝军杰负担15300元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，《施工协议书》约定，工程质量合格，因承包人原因工程质量未达到约定的质量标准，承包人承担全部返工费用及违约责任。祝军杰对工程质量申请鉴定，经一审法院委托进行司法鉴定，鉴定意见载明涉案工程施工管理不规范，存在工程做法不符合约定要求，地面平整度超过规范允许偏、防锈漆涂层厚度不足等质量问题。因白红宾交付的工程不符合约定，且涉案工程存在质量问题需要修复，现白红宾尚未对案涉工程进行修复，一审法院未予支持白红宾的诉讼请求，并无不当。综上所述，白红宾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3442元，由白红宾负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二〇年八月二十八日书记员 马梦涵