宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终123号   上诉人（原审被告）：宁夏天基伟业建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区亲水商务中心F1502室。   法定代表人：张学仁，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：安春萍，女该公司副总经理。   委托诉讼代理人：谭霞，宁夏北地律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：宁夏融资担保集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌西路紫荆花商务中心C座10-11层。   法定代表人：胡建中，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈琳，宁夏辅德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈璐，宁夏辅德律师事务所律师。   原审被告：宁夏宏鑫建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区黄河龙大厦五层B2号。   法定代表人：陈宏杰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王建华，宁夏天盛律师事务所律师。   原审被告：吴忠市大可以饭店有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市朝阳街。   法定代表人：陈宏杰，该公司执行董事。   原审被告：陈宏杰，男，汉族，1955年4月15日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   原审被告：李爱莲，女，汉族，1958年9月4日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   原审被告：陈城，男，汉族，1981年3月8日出生，住宁夏回族自治区银川市金凤区。   委托诉讼代理人：王建华，宁夏天盛律师事务所律师。   原审被告：陈诺，女，回族，1983年5月25日出生，住宁夏回族自治区银川市金凤区。   委托诉讼代理人：王建华，宁夏天盛律师事务所律师。   原审被告：宁夏懿丰投资控股集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市综合保税区二号路南附楼1-48室。   法定代表人：向欣琪，该公司执行董事。   原审被告：银川懿丰贸易有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路瑞银财富中心A座22层。   法定代表人：吴首锐，该公司执行董事。   原审被告：吴首锐，男，汉族，1980年3月22日出生，住宁夏回族自治区银川市金凤区。   原审被告：向欣琪，女，汉族，1983年11月3日出生，住宁夏回族自治区银川市金凤区。   上诉人宁夏天基伟业建设工程有限公司（以下简称天基公司）因与被上诉人宁夏融资担保集团有限公司（以下简称担保集团公司）、原审被告宁夏宏鑫建设工程有限公司（以下简称宏鑫公司）、吴忠市大可以饭店有限公司（以下简称大可以饭店）、宁夏懿丰投资控股集团有限公司（以下简称懿丰集团）、银川懿丰贸易有限公司（以下简称懿丰贸易公司）、陈宏杰、李爱莲、陈城、陈诺、吴首锐、向欣琪担保追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人天基公司委托诉讼代理人安春萍、谭霞，被上诉人担保集团公司的委托诉讼代理人陈琳、陈璐，原审被告宏鑫公司、陈城、陈诺的委托诉讼代理人王建华到庭参加诉讼。原审被告大可以饭店、懿丰集团、懿丰贸易公司、陈宏杰、李爱莲、吴首锐、向欣琪经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   天基公司上诉请求：1、依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2、一审诉讼费、保全费、公告费以及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定案件基本事实不清，证据不足，判决结果明显错误。（一）一审判决关于被上诉人已经代一审被告宏鑫公司偿还借款本金共计6847823.2元的认定，明显事实不清、证据不足。1、被上诉人应该提交其已经代偿上述款项的银行扣划手续，包括交通银行当天从其账户上扣划的全部1800余万元的扣款手续、该1800余万元中的6847823.2元由交通银行再次转存到宏鑫公司相关还款账户、并予扣划的银行流水等手续资料，但是被上诉人却没有提供，属于举证不能，应该承担相应的败诉责任。2、被上诉人在诉状及开庭时所述的“交通银行宁夏分行于2018年2月26日，自原告保证金账户中扣划款项6847823.2元”的表述，与法庭调查环节所举的证据五所显示的业务凭证所显示的2018年1月29日扣划了6847823.2元，前后明显互相矛盾，一审判决在对方抗辩的情况下，对此矛盾不予说理，即直接作出对被上诉人有利的判决，明显事实不清、证据不足。3、《交通银行业务扣划凭证》均是复印件，与原告提交的业务凭证不匹配，一审对此没有进行核实。（二）交通银行宁夏分行与本案处理结果有法律上和事实上的利害关系，一审法院应当依职权追加其为案件第三人而不予追加，程序明显错误。（三）违约金10%明显过高，一审法院依法应该进行调整而不予调整。（四）被上诉人的逾期付款利息的主张不能成立。   因宁夏回族自治区银川市中级人民法院在二审开庭前向上诉人天基公司送达了（2018）宁01民初314号之一民事裁定，故上诉人天基公司在二审中撤回了关于一审判决存在表述错误的上诉理由。   担保集团公司当庭答辩称：（一）一审判决对代偿事实的法律事实认定清楚，应予维持。1.一审中被上诉人提交了《交通银行业务凭证》《交通银行业务扣划凭证》以及《债务履行确认书》，证实交通银行于2018年1月26日自被上诉人保证金账户共扣划7笔资金，合计金额6847823.2元的事实。2.关于被上诉人代偿日期陈述错误的问题，属于被上诉人在起草诉状时的笔误，但不影响一审法院依据被上诉人提交证据进行法律事实的确认。3.通过分析上述证据可以发现，单笔资金的扣划对应形成金额一致的一张业务凭证与一张扣划凭证。7笔中仅有1笔金额不一致：交通银行给被上诉人出具的一张金额为11728320元的扣划凭证出现金额笔误，与该笔资金扣划形成的业务凭证显示金额1728320相对比，金额多了1位数字，明显属于笔误。如以修正后的数字计算，该7张业务凭证与7张扣划凭证及债务履行确认书确认的总计代偿金额一致。（二）本案无须追加交通银行为第三人，一审判决程序合法。本案交通银行的债权已经基于被上诉人的代偿清偿完毕，案涉代偿债务与交通银行已无关联关系，被上诉人如何追偿与交通银行不存在任何法律和事实上的利害关系。（三）上诉人关于违约金10%过高的主张不能成立。原审被告宏鑫公司与被上诉人签订的《委托担保合同》第6.2条、第9.1.2条明确约定乙方（宏鑫公司）未履行合同约定其他义务，应当支付本合同规定的担保金额的10%的违约金。基于前述约定，原审被告宏鑫公司未及时返还代偿款构成违约，被上诉人有权向其主张担保金额10%的违约金，即180万。但被上诉人并未按此主张，而且主动进行了下调，按实际代偿金额的10%主张了违约金684782.32元，被上诉人主张的违约金有双方当事人约定且被上诉人主动进行调整，一审判决予以认可属于事实认定、适用法律正确。（四）上诉人关于逾期付款利息的主张不能成立。《委托担保合同》第6.3条约定，被上诉人有权要求原审被告宏鑫公司偿付代偿之日起代偿款项的利息，且因原审被告没有按时返还代偿款也造成了被上诉人的资金占用损失。基于此，被上诉人自代偿日主张逾期付款利息具备合同约定和法律规定，一审判决认定正确，应予维持。   原审被告宏鑫公司、陈城及陈诺当庭答辩称认可上诉人天基公司的上诉请求及事实理由。   被上诉人担保集团公司向一审法院提出的诉讼请求：一、宏鑫公司向担保集团公司清偿债务6847823.2元及自2018年2月27日至实际清偿之日的逾期付款利息；二、宏鑫公司向担保集团公司承担违约金684782.32元；三、天基公司、大可以饭店、懿丰集团公司、懿丰贸易公司、向欣琪、吴首锐、陈诺、陈城、李爱莲、陈宏杰对上述第一、二项诉讼请求中涉及到的全部债务向担保集团公司承担连带清偿责任；四、担保集团公司就上述第一、二项诉讼请求中涉及的全部债务对陈宏杰、李爱莲提供的其二人共同持有的宏鑫公司48.7%股权享有优先受偿权；五、判令本案诉讼费、保全费、公告费及担保集团公司实现债权的相关合理费用由上述被告承担。   一审法院查明：2016年8月23日，宏鑫公司与交通银行股份有限公司宁夏区分行（下称交通银行宁夏分行）签订编号为Z1608LN15605076号《流动资金借款合同》，由宏鑫公司向交通银行宁夏分行借款人民币1800万元，借款期限为一年。   2016年8月23日，担保集团公司与宏鑫公司签订了编号为【2016】宁担委字0120号《委托担保合同》，约定：担保集团公司为宏鑫公司向交通银行宁夏分行申请的1800万元借款提供连带责任保证担保；担保范围为借款本金及利息；保证期间为借款合同约定的履行债务到期之日起两年；担保费共计352800元；如宏鑫公司未履行或未完全履行合同约定的义务，担保集团公司有权要求支付担保金额10%的违约金，若因此给担保集团公司造成其他损失违约金不足以赔偿的，应支付相应赔偿金。   2016年8月26日，担保集团公司与交通银行宁夏分行签订了编号为C160826GR6411544号《保证合同》，约定由担保集团公司为宏鑫公司在编号为Z1608LN15605076号《流动资金借款合同》项下的主债权及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用提供连带责任保证担保。   针对担保集团公司为宏鑫公司提供的担保，天基公司、大可以饭店、懿丰集团公司、懿丰贸易公司、向欣琪、吴首锐、陈诺、陈城、李爱莲、陈宏杰向担保集团公司提供连带责任保证反担保，同时陈宏杰、李爱莲以登记在陈宏杰名下的宏鑫公司48.7%（股本金4870万元）股权向担保集团公司提供抵押反担保。2016年8月23日，担保集团公司与分别上述被告签订反担保合同，并针对上述质押股权办理了质押登记。上述反担保合同均约定，反担保范围为：代借款人偿还的全部借款、利息及其他费用和损失；担保费、违约金及其他损失赔偿金；担保集团公司承担责任后向借款人追偿和向反担保人追偿而支出的全部费用。   上述合同签订后，交通银行宁夏分行向被告宏鑫建设公司发放1800万元借款。该笔借款到期后，宏鑫公司仍未能偿还借款本息，致交通银行宁夏分行于2018年1月29日，自担保集团公司保证金账户中扣划款项6847823.2元，用于清偿宏鑫建设公司的部分借款本息。   一审法院认为，宏鑫公司向交通银行宁夏分行借款1800万元，担保集团公司为该笔借款提供连带责任担保。宏鑫公司向交通银行宁夏分行借款后未按约向该行偿还借款，担保集团公司为履行保证责任于2018年1月29日向交通银行宁夏分行代偿借款本息共计6847823.2元。保证人在履行了保证责任后，有权向债务人追偿，故本院对于担保集团公司请求宏鑫公司向担保集团公司偿还代偿的借款本息6847823.2元的诉请予以支持。担保集团公司要求被告宏鑫公司按人民银行同期贷款基准利率支付代偿款的利息符合双方的合同约定，其约定不违反法律的强制性规定，本院对担保集团公司主张的利息，以代偿款6847823.2元为基数，按年利率4.75%从2018年1月30日计算至本判决确定之日的利息予以支持。宏鑫公司未按合同履行义务，已经构成违约，对担保集团公司主张的违约金684782.32元，符合双方合同约定，且不违反法律规定，故本院予以支持。宏鑫公司、大可以饭店、陈宏杰、李爱莲、陈城、陈诺辩称担保集团公司是否向交通银行代宏鑫公司偿还相关款项需要提交相应证据及合同没有约定逾期付款利息、10%的违约金约定过高的辩解理由没有事实和法律依据，其辩解理由不能成立。陈宏杰、李爱莲以登记在陈宏杰名下的宏鑫公司股本金4870万元股权向担保集团公司提供抵押反担保，该抵押合法有效，故担保集团公司可以对陈宏杰、李爱莲上述股权折价、拍卖或变卖后优先受偿。天基公司、大可以饭店、懿丰集团公司、懿丰贸易公司、向欣琪、吴首锐、陈诺、陈城、李爱莲、陈宏杰对上述债务提供反担保保证，保证方式为连带责任担保，该保证合同合法有效，故天基公司、大可以饭店、懿丰集团公司、懿丰贸易公司、向欣琪、吴首锐、陈诺、陈城、李爱莲、陈宏杰应对宏鑫公司上述债务承担连带清偿责任。懿丰集团公司、懿丰贸易公司、吴首锐、向欣琪经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告宁夏宏鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告宁夏担保集团有限公司代偿的借款本金6847823.2元，并以6847823.2元为基数，按照年利率4.75%支付自2018年1月30日起至本判决确定的还款之日止的利息；二、被告宁夏宏鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏担保集团有限公司违约金684782.32元；三、若被告宁夏宏鑫建设工程有限公司未履行上述第一、二项判决义务，原告宁夏担保集团有限公司就未履行部分有权对被告陈宏杰、李爱莲登记在陈宏杰名下的宁夏宏鑫建设工程有限公司股本金4870万元股权在上述债权范围内折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；四、被告宁夏天基伟业建设工程有限公司、吴忠市大可以饭店有限公司、宁夏懿丰投资控股集团有限公司、银川懿丰贸易有限公司、陈宏杰、李爱莲、陈城、陈诺、吴首锐、向欣琪应当对上述债务中未能清偿部分承担连带清偿责任，宁夏天基伟业建设工程有限公司、吴忠市大可以饭店有限公司、宁夏懿丰投资控股集团有限公司、银川懿丰贸易有限公司、陈宏杰、李爱莲、陈城、陈诺、吴首锐、向欣琪承担责任后，有权向被告宁夏宏鑫建设工程有限公司追偿；案件受理费64528元，保全费5000元，公告费600元，由被告宁夏宏鑫建设工程有限公司、宁夏天基伟业建设工程有限公司、吴忠市大可以饭店有限公司、宁夏懿丰投资控股集团有限公司、银川懿丰贸易有限公司、陈宏杰、李爱莲、陈城、陈诺、吴首锐、向欣琪承担。   各方当事人在二审时均未提交新证据。   本院查明事实与一审查明的事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。   本院二审另查明，宁夏担保集团有限公司于2020年4月20日变更企业名称为宁夏融资担保集团有限公司。   本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：（一）被上诉人担保集团公司是否履行了代偿义务；（二）上诉人应当承担的担保债权范围；（三）被上诉人关于违约金及逾期付款利息的主张是否应当支持。   （一）关于被上诉人担保集团公司是否履行了代偿义务的问题。本案系担保追偿权纠纷，是指为债务人提供担保的担保人，在承担了担保责任后，依法向债务人主张追偿的纠纷。具体到本案，被上诉人担保集团公司行使追偿权需要以实际承担了担保责任为前提，而其向一审法院提交的《债务履行确认书》明确载明交通银行宁夏分行自担保集团公司保证金账户中扣划款项6847823.2元，用于偿还宏鑫公司所欠的部分本金，交通银行宁夏分行确认收到代偿款6847823.2元。虽然2018年1月26日《交通银行业务凭证》（会计流水号9813377000000024）与2019年1月29日《交通银行业务扣划凭证》（会计流水号EBM0000017758445）存在转账金额不一致的情形，但由于《业务凭证》中记载的金额大于《业务扣划凭证》中记载的金额，因此结合《债务履行确认书》，可以认定被上诉人担保集团公司已履行了6847823.2元的代偿义务，上诉人天基公司关于一审事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。   同时，本案在能够证明被上诉人担保集团公司已经履行了担保责任的前提下，交通银行宁夏分行与案涉6847823.2元债权已无法律和事实上的利害关系，上诉人天基公司关于本案应当追加交通银行宁夏分行为第三人的上诉理由不能成立，本院不予支持。   （二）关于上诉人天基公司应当承担的担保债权范围的问题。被上诉人担保集团公司与上诉人天基公司签订的《保证反担保合同》明确约定，天基公司反担保的范围包括：1.担保集团公司按照《保证合同》约定的担保范围，所代宏鑫公司偿还的《借款合同》项下的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等；2.《委托担保合同》项下，宏鑫公司应向担保集团公司支付的担保费、违约金及其他损失赔偿金等；3.担保集团公司承担保证责任后向宏鑫公司追偿而支出的全部费用，包括但不限于律师费、损失费、拍卖费、审计费、评估费等；4.担保集团公司向天基公司主张反担保责任而支出的全部费用，包括但不限于律师费、损失费、拍卖费、审计费、评估费等。保证方式为连带责任保证。具体到本案中，担保集团公司与原审被告宏鑫公司签订的《委托担保合同》系主合同，担保集团公司与上诉人天基公司签订的《保证反担保合同》系从合同，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故担保集团公司依据相关合同主张天基公司对宏鑫公司所欠债务及违约金、利息承担连带责任，符合上述法律规定及合同约定，本院予以支持。   （三）关于担保集团公司主张要求天基公司按照实际代偿金额10%的标准承担违约金并按照中国人民银行同期贷款基准利率承担逾期付款利息是否应当支持的问题。担保集团公司与宏鑫公司在《委托担保合同》中约定，如宏鑫公司未履行还款义务，担保集团公司有权要求其支付担保金额10%的违约金，而本案中担保集团公司按照实际代偿金额的10%主张违约金，且担保集团公司主张的违约金是针对2018年1月29日代偿行为发生前因宏鑫公司违约而造成的损失，其主张的逾期付款利息是针对代偿行为发生后，因宏鑫公司继续违约行为而产生的后续损失，即其主张的违约金与逾期付款利息系衔接关系，并不存在叠加、重复计算的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，上诉人天基公司关于违约金过高以及逾期付款利息不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。   但担保集团公司一审诉请的逾期付款利息起算日期为2018年2月27日，而一审法院判决宏鑫公司按照年利率4.75%支付自2018年1月30日起至判决确定的还款之日止的利息，超越了上诉人担保集团公司的一审诉讼请求，本院予以纠正。   综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初314号民事判决第二项、第三项、第四项；   二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初314号民事判决第一项为：“宁夏宏鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还宁夏融资担保集团有限公司代偿的借款本金6847823.2元，并以6847823.2元为基数，按照年利率4.75%支付自2018年2月27日起至本判决确定的还款之日止的利息”。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费64528元，保全费5000元，公告费600元，由宁夏宏鑫建设工程有限公司、宁夏天基伟业建设工程有限公司、吴忠市大可以饭店有限公司、宁夏懿丰投资控股集团有限公司、银川懿丰贸易有限公司、陈宏杰、李爱莲、陈城、陈诺、吴首锐、向欣琪承担。二审案件受理费59735元，由宁夏天基伟业建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 金 鋆   审判员 康宏伟   审判员 郭晓赟     二○二○年八月二十七日   书记员 孙 硕   本案引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   ……   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   ……