天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2279号上诉人（原审原告）：王德娟，女，1980年12月24日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：高剑（王德娟丈夫），住天津市河东区。委托诉讼代理人：郭虹桥，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：久益环球（天津）装备制造有限公司，住所地天津空港经济区经四道227号。法定代表人：ROBERTJOHNSHERACK，董事长。委托诉讼代理人：程云，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邢炜烜，北京市莱博律师事务所律师。上诉人王德娟与上诉人久益环球（天津）装备制造有限公司（以下简称久益公司）因劳动合同纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定进行了审理。本案现已审理终结。王德娟上诉请求：1．请求维持一审判决第一项；2．撤销一审判决第二项，依法改判久益公司支付王德娟67,775.17元（计算方法：久益公司欠付王德娟工资、奖金、十三薪、未休年假工资总额减去王德娟应返还久益公司错发奖金205,757.94元）；3．撤销一审判决第三项，判令双方签订无固定期限劳动合同；4．诉讼费用由久益公司负担。事实和理由：1．王德娟对返还错发奖金205,757.94元无异议，但其主张用单位欠发的工资奖金等予以抵扣；2．久益公司系违法解除与王德娟的第二份劳动合同，诉讼期间第二份劳动合同期限届满，无法继续履行，依据立法精神，应视同双方已连续两次签订固定期限劳动合同，王德娟有权要求签订无固定期限劳动合同。久益公司辩称，王德娟在本案仲裁阶段未提出工资、奖金、十三薪、未休年假工资等申请，而是另行申请劳动仲裁，目前该案尚在审理，故无法确定其主张，更无法在本案中扣除。本案仲裁阶段王德娟亦没有申请签订无固定期限劳动合同，法院不应受理。要求驳回王德娟上诉请求，支持久益公司上诉请求。久益公司上诉请求：1．维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一项，认定久益公司2018年11月解除劳动合同合法有效；2．本案诉讼费用由王德娟负担。事实和理由：久益公司错发2016年奖金后，王德娟拒不退还奖金，长期与久益公司恶意周旋，严重违反公司规章制度，久益公司据此合法解除劳动合同。王德娟辩称，其并非拒不退还久益公司错发奖金，只是对返还方式与久益公司存在分歧，久益公司据此解除劳动合同违法。要求驳回久益公司上诉请求，支持王德娟上诉请求。王德娟向一审法院起诉请求：1．确认久益公司与王德娟解除劳动合同违法；2．判令久益公司继续履行与王德娟签订的劳动合同；3．要求与久益公司签订无固定期限劳动合同；4．本案诉讼费用由久益公司负担。一审法院认定事实：王德娟于2013年3月1日入职久益公司，任高级机械工程师，双方签订劳动合同，期限三年，后续订劳动合同期限自2016年3月1日至2019年2月28日。2017年1月，久益公司向王德娟发放2016年年终奖350,682.93元。2018年7月，久益公司发现错发王德娟奖金，并于7月18日告知王德娟2016年年终奖数额发放错误，正确数额应为15,270元。2018年8月13日，久益公司出具《还款协议书》，该份协议书写明王德娟协助久益公司办理由于错误多支付2016财年奖金而产生的个人所得税退税事宜。王德娟同意自2018年8月开始每月归还久益公司10,000元，直至全部款项245,757.94元归还完毕等。久益公司另向王德娟出具加盖公章的《还款确认书》，写明：公司在2017年初支付您的2016财年奖金时，由于公司在最终支付时出现人为操作失误，误将您的2016财年奖金计算基数350,682.93元，作为实际应得奖金发放了。按照公司当年奖金支付政策您本人应得奖金为15,270元。现公司已经核实上述问题，且此失误与王德娟本人无关。经核，您应归还公司金额为245,757.94元。如您一次性归还全部款项存在困难，双方可协商确定还款方式和标准，具体以双方签字确认的还款协议为准。但王德娟并未对前述两份文件给予签字确认。2018年9月19日，久益公司向王德娟出具加盖公章的《2016财年奖金发放错误告知及还款确认书》，写明：公司在2017年初支付您的2016财年奖金时，由于公司在最终支付时出现人为操作失误，误将您的2016财年奖金计算基数350,682.93元，作为实际应得奖金发放了。按照公司当年奖金支付政策您本人应得奖金为15,270元。现公司已经核实上述问题，且此失误与王德娟本人无关。经核，您应归还公司金额为245,757.94元。如您一次性归还全部款项存在困难，双方可协商确定还款方式和标准，具体以双方签字确认的还款协议为准。请您在收到此告知及还款确认书5日内，给予签字确认，逾期公司将视为您本人同意在每月工资中扣除20,000元，如遇发放十三薪或奖金，公司将全额扣除，直至上述应归还款项结清。然王德娟亦未给予签字确认。2018年9月21日，王德娟发函久益公司：此事件我无任何过错，我认为奖金为我应得，请公司出具奖金错误告知书，说明错误发生原因、过程，审批奖金的各级领导签字，请于5日内完成各级领导签字，并告知我，逾期本人认为公司不承认此次奖金发放存在错误。2018年9月25日，久益公司通知王德娟停职，期间为2018年9月25日至9月28日。2018年9月28日，久益公司通知王德娟，公司自2018年9月29日起将继续给予停职处理，停职期间公司足额发放全薪，但公司将从应发工资（税后）中每月扣除20,000元用于归还公司欠款等。同日，王德娟告知久益公司人事：我没有表达过不退还公司，我和公司的分歧是如何履行退还程序的问题，希望公司能够分期返还，从工资中按月扣款等。2018年10月11日，王德娟发函久益公司，写明，由于公司错误地发放了2016财年奖金，此事我不存在任何过错，一直积极配合公司解决，也与公司达成了一致意见，我要求复职，发放我9月份扣除10,000元退款后的工资……与公司协商一致每月从工资中扣除10,000元归还公司主要原因是家里现在经济非常困难．．．．．．公司在了解情况后，照顾我的实际困难，同意在我每月工资中扣除10,000元。希望公司尽快给予复职，并补发9月份扣除10,000元的工资。2018年10月18日，久益公司回复继续维持9月28日的信函中的决定不变。2018年11月7日，久益公司通知王德娟：由于严重违反用人单位的规章制度，现根据《劳动合同法》第三十九条第二款和企业《员工手册》第八章8.4.3款中第13项、20项及31项的规定，决定自2018年11月7日起解除与你的劳动关系。久益公司《员工手册》第八章8.4.3款中第13项、20项及31项规定：员工有以下违纪行为之一的，公司有权立即解除与员工的劳动合同，且无需支付经济补偿：13）遗失、浪费、滥用、侵占或不当使用公司的资源和财产，包括但不限于设备、工具、车辆、产品、资料等公司或其他员工的财产，给公司造成严重后果的；20）拒不配合公司的调查，或在公司调查过程中有隐瞒、伪造、虚假陈述或其他任何形式的欺骗行为的；31）违反公司其他规章制度，包括但不限于业务行为全球政策等，实施其中规定的可以立即解除劳动关系的行为，或违反公司其他规章制度，给公司造成严重后果的。本条中给公司造成严重后果或重大损害包括公司遭受经济损失超过5,000元的情形。另，2018年9月、10月，久益公司分别扣除王德娟月工资20,000元，用于归还错误发放奖金。庭审中，王德娟对应归还的奖金数额205,757.94元不持异议。2018年11月14日，王德娟向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。该委于2019年1月9日作出津保劳人仲裁字（2019）第50011号仲裁裁决书，裁决王德娟返还久益公司错发奖余额205,757.94元；驳回王德娟其他仲裁请求。王德娟不服，起诉来院。另查，2019年6月，王德娟向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项中包括与久益公司自2019年3月1日起签订无固定期限合同，现该劳动仲裁案件尚未审结。一审法院认为，首先，久益公司的《员工手册》规定，员工奖金数额同时参考员工财年总收入、公司当年业务情况相关的奖金系数以及员工个人绩效等相关因素综合确定，因而久益公司每年发放的年终奖金数额并不相同，且久益公司未曾书面通知王德娟2016年年终奖奖金数额及计算基数，故不能仅凭2016年年终奖发放数额显著高于往常，就推定王德娟知道或应当知道久益公司的奖金发放存在错误。其次，2016年年终奖发放错误责任并不在于王德娟，且久益公司亦书面确认奖金发放错误与王德娟无关，王德娟要求久益公司就错发奖金的事实和过程予以说明符合情理，并不能据此认为王德娟有明确拒绝返还并占有错发奖金的故意。王德娟在知晓2016年年终奖发放错误后，并未明确拒绝返还久益公司，虽然王德娟于2018年9月21日书面复函久益公司，曾表述认为奖金是其应得，但此后，王德娟以口头及在10月21日以书面方式多次明确向久益公司表示同意返还错发奖金，并且与久益公司协商从每月工资中扣除部分款项用于返还的数额。综合以上分析，久益公司以王德娟存在侵占公司财产故意、拒绝配合公司调查、存在欺诈行为为由，解除与王德娟的劳动合同，事实依据不足，应认定系违法解除。王德娟请求确认久益公司解除劳动合同违法的诉讼请求，予以支持。对于王德娟要求继续履行劳动合同的主张，一审法院认为，本案中，久益公司未能提供充分证据证明其与王德娟之间劳动合同已不具备继续履行的条件，但鉴于本案审理期间，双方所签订书面劳动合同已于2019年2月28日期限届满，王德娟请求继续履行该合同的主张，已无事实及法律依据，王德娟的此项主张，不予支持。对于王德娟要求与久益公司签订无固定期限劳动合同的主张，一审法院认为，本案中，王德娟与久益公司已连续订立两次固定期限劳动合同，王德娟具有与久益公司继续订立无固定期限劳动合同的优势地位，因此，本案的情形与首次签订的劳动合同在法院审理期间届满的处理并不相同，应根据实际情况予以处理，以保护王德娟的合法权利。鉴于王德娟在本案仲裁阶段未提出签订无固定期限劳动合同的主张，且其已就该主张向劳动仲裁另行提起请求，现该劳动争议案件尚未审结，因此，王德娟的此项主张不予审理，应另案予以解决。关于退还错发奖金余额205,757.94元一节，王德娟对此不持异议，予以照准。判决：“一、确认被告久益环球（天津）装备制造有限公司于2018年11月7日与原告王德娟解除劳动合同行为违法；二、原告王德娟于本判决生效之日起十日内退还被告久益环球（天津）装备制造有限公司错发奖金205,757.94元；三、驳回原告王德娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担5元，由被告负担5元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，王德娟入职久益公司担任机械工程师。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，二审中双方对王德娟应返还公司错发奖金205,757.94元不持异议，本院予以维持。本案中王德娟主张的工资、奖金、十三薪、未休年假工资及签订无固定期限劳动合同两项诉讼请求均未经仲裁前置程序，本院不予审理。王德娟可另行主张权利。本案争议焦点为：久益公司是否违法解除劳动合同。久益公司主张公司错发奖金后，王德娟拒不退还奖金，长期与久益公司恶意周旋，严重违反公司规章制度，公司系合法解除劳动合同。对此本院认为，久益公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款和企业《员工手册》第八章8.4.3款中第13项、20项及31项的规定与王德娟解除劳动合同，判断该解除行为是否合法应考察王德娟是否构成上述规定的严重违纪行为。本案争议系久益公司错发奖金引起，其过错在先。王德娟虽存在消极推延归还错发奖金的不当行为，但总体亦能配合公司返还误发奖金。王德娟的行为尚不足以构成《员工手册》规定的侵占、滥用公司财产等严重违纪行为，久益公司据此解除与王德娟的劳动合同依据不足，应属违法解除。综上所述，王德娟、久益公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王德娟、久益环球（天津）装备制造有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 解 童审判员 武耀明二〇二〇年八月二十五日书记员 王雯月附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；