贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2772号上诉人（一审被告）：龙向兵，男，1979年9月23日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（一审原告）：三穗懋丰物业服务有限公司，住所地:贵州省三穗县八弓镇新陆大道金湖春城小区B栋2号商铺。法定代表人：林建球，该公司总经理。上诉人龙向兵因与被上诉人三穗懋丰物业服务有限公司（以下简称“三穗懋丰物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省三穗县人民法院（2020）黔2624民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙向兵上诉请求：1、撤销贵州省三穗县人民法院于2020年4月3日作出的（2020）黔2624民初65号民事判决书，在查明本案事实后依法改判或发回重审。2、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：原判基本事实认定不清，适用法律错误且程序违法。一、原判基本事实认定不清，适用法律错误。首先，物业服务费用应当由业主（所有权人）缴纳，但上诉人并非基于所有权而是与案外人贵州省三穗县景怡苑房地产开发有限公司（以下简称“三穗景怡苑房开”）之间的租赁合同关系方才使用涉案商铺，因此被上诉人主张物业服务费的相对方应当系三穗景怡苑房开，其起诉上诉人属于诉讼主体不适格。其次，合同具有相对性，因此被上诉人与三穗景怡苑房开签订的《物业托管服务协议》、与业主委员会签订的《物业委托代管协议》以及业主委员会与三穗景怡苑房开签订的《物业委托管理协议》仅能约束合同双方（全体业主、被上诉人、三穗景怡苑房开），不能约束上诉人，被上诉人无法直接穿透与三穗景怡苑房开以及业主委员会签订的协议径直要求上诉人支付物业服务费。再次，根据《物业管理条例》第四十一条之规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。由此可知，在物业实际使用人与业主非同一人的情况下，若物业实际使用人已经缴纳了物业服务费，物业服务企业无权再要求业主缴纳物业服务费，但是在物业实际使用人未缴纳物业服务费的情况下，并不免除业主缴纳物业服务费的责任。因此，该条系对物业服务企业与业主之间的权利义务安排，无法成为判定上诉人承担物业服务费的依据，原判部分适用该条规定，径直突破合同相对性属于适用法律错误。最后，根据上诉人与三穗景怡苑房开签订的《商铺租赁合同》第二条第二款可知，双方对物业管理费的金额并没有约定，而是约定由上诉人与被上诉人另行签订《物业管理服务协议》，但是本案被上诉人并未直接与上诉人签订物业服务协议，而是与业主（三穗景怡苑房开）签订物业服务协议。另外，业主委员会与三穗景怡苑房开签订的《物业委托管理协议》中，三穗景怡苑房开既是合同的乙方，同时也是业主，故三穗景怡苑房开存在自己与自己签署合同的嫌疑。本案中，被上诉人要求上诉人支付物业服务费，亦即系欲为上诉人设定义务，但上诉人并非合同相对方，因他人签订的合同而要求上诉人承担义务没有事实和法律依据。综上，上诉人不需要向被上诉人支付物业服务费用，原判要求上诉人承担支付物业服务费的义务属于基本事实认定不清，适用法律错误。二、原判遗漏必要诉讼参加人，致使无法查清本案事实，程序违法。前已述及，与被上诉人签订物业服务合同的相对方系三穗景怡苑房开以及业主委员会，且三穗景怡苑房开是涉案商铺的实际所有权人（业主），因此三穗景怡苑房开与本案具有利害关系，应当依法作为本案必要诉讼参加人参加本案审理，但是一审法院并未追加三穗景怡苑房开作为本案当事人，致使原判基本事实认定不清，法律适用错误，属于程序违法。被上诉人三穗懋丰物业公司辩称，请依法驳回上诉人龙向兵的全部上诉请求。事实与理由：一、根据上诉人与三穗景怡苑房开签订的《商铺租赁合同》第五条第6款约定：租赁期间所产生的水、电、电视、电话、宽带、税费及公共费用、物业管理费及其他费用，均由乙方（上诉人）自行全部负责。二、被上诉人与三穗景怡苑房开签订的《物业托管服务协议》、与业主委员会签订的《物业委托代管协议》以及业主委员会与三穗景怡苑房开签订的《物业委托管理协议》不仅能约束合同双方（全体业主、被上诉人、三穗景怡苑房开），对上诉人也有同样的约束，上诉人作为物业使用人，享受了物业公司的服务，就应支付相应的物业服务费。三、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定，由物业使用人交纳物业费。四、根据《物业管理条例》第四十一条规定，业主与物业使用人约定交纳物业费，上诉人在租房协议明确应当交纳物业费，上诉人提出的“从其约定，业主负连带责任”是在上诉人破产、失踪、死亡的情况下，无法履行交费义务从而业主承担连带责任。五、即有租赁合同约定，物业费的交纳责任人，那业主就不能作为必要的诉讼参加人参加本案，除上诉人因破产、失踪、死亡的原因不能承担物业费时，才作为诉讼主体出席诉讼。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，判决理由与判决结果正确，适用法律严谨公正，依法应当予以驳回上诉。三穗懋丰物业公司向一审法院起诉请求：请求判令被告龙向兵支付原告三穗懋丰物业公司物业管理费12573元，并承担本案受理费。一审法院认定事实：被告于2016年8月4日与贵州省三穗县景怡苑房地产开发有限公司签订《商铺租赁合同》，约定由被告租用位于三穗县景怡苑?盛世家园建筑面积为279.4平方米的6号楼03号商铺，租赁期限为5年(自2016年11月5日至2021年11月4日止),租赁期间所产生的水、电、电视、电话、宽带费、税费及公共费用、物业管理费用及其他费用等由被告自行负责等。2016年10月31日，贵州省三穗县景怡苑房地产开发有限公司为甲方，原告为乙方，双方签订了《物业托管服务协议》，主要约定：甲方将三穗县景怡苑二期盛世家园小区公共物权委托于乙方实行物业委托管理；物业管理服务费：住户1元/平方/月，门面1.5元/平方/月；委托管理期限自2016年11月1日起至2017年1月31日止；协议期满时业委会与乙方未签订物业服务协议本协议自然顺延，直至业委会与乙方签订物业服务协议时本协议自动终止。2018年9月15日，三穗县景怡苑盛世家园业主委员会为甲方，贵州省三穗县景怡苑房地产开发有限公司为乙方，双方签订了《物业委托管理协议》，主要约定：甲方委托乙方聘请专业第三方物业（原告）对景怡苑盛世家园小区进行正常的物业管理，委托时间2018年9月15日至2019年9月14日；甲方承认2016年9月17日至2018年3月31日乙方委托原告对盛世家园实际进行物业管理，部分业主在此期间欠费原告有权进行追缴及向人民法院起诉权利。同日，三穗县景怡苑盛世家园业主委员会与原告签订了《物业委托代管协议》，协议对委托管理事项、双方权利义务等内容进行了约定，委托管理期限从2018年10月1日至2019年9月30日止。2019年9月20日，三穗县景怡苑盛世家园业主委员会申请原告延长服务期限至2019年12月31日。原告在合同期内按照约定为三穗县景怡苑?盛世家园提供物业管理服务，聘请人员履行保洁卫生、公共设施设备的维护和保养等义务。被告未缴纳物业管理费，原告经多次催交未果后而诉至该院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告租赁三穗县景怡苑房地产开发有限公司景怡苑?盛世家园建筑面积为279.4平方米的6号楼03号商铺，成为该号商铺的物业使用人。案涉物业管理的《物业托管服务协议》、《物业委托管理协议》、《物业委托代管协议》及被告与三穗县景怡苑房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，对合同当事人具有约束力。根据《物业管理条例》第四十一条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用，业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定。被告作为该小区6号楼03号商铺物业的使用人，在与出租人的商铺租赁合同中明确约定租赁商铺产生的物业管理费由其自行承担，故其有向原告交纳物业管理服务费用的义务。为此，原告主张由被告交纳物业管理服务费的理由充分，于法有据，该院予以支持。对于被告辩称自己不是原告物业管理范围内的业主，不应将本人列为本案被告，不应缴纳物业管理费的意见，其理由不成立，不予采纳。关于物业服务费问题：原告主张的商业营业用房物业管理服务费为每月每平方米1.5元，因该院审理的涉该小区商铺其他业主已按1.2元/月/平方米交纳2017年1月1日至2019年12月31日的物业管理费，故物业费应按1.2元/月/平方米予以计算，即2017年1月1日至2018年3月31日和2018年10月1日至2019年12月31日的物业管理服务费为10058.4元（279.4×1.2×30），超出部分不予认定和支持。被告辩称，原告未合格履行提供物业服务的义务，未能妥善进行物业管理，小区卫生差、被告商铺渗水严重、小区内下水道经常堵塞、小区保安管理不到位导致被告餐馆被盗等意见，因其租赁的商铺所处的盛世家园小区属于开放式的小区，在管理上确实存在现实性的困难，物业服务具有全天候、不间断的特性，有时出现物业服务瑕疵在所难免，且原告不存在不履行或履行合同存在服务质量瑕疵进而影响到小区业主正常生活或小区的正常运转，在物业公司履行服务有时出现物业服务瑕疵，大部分业主交纳物业服务费的情况下，小部分业主拒绝交纳物业服务费将会损害小区其他业主的权益，故被告的上述辩解理由不予采纳。但希望物业公司作为物业服务企业，应及时解决好服务中存在的问题，不断提升服务水平、改善服务质量，满足广大业主提高生活质量的需求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、《物业管理条例》第七条第一款第五项、第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告龙向兵于本判决生效后十五日内支付原告三穗懋丰物业服务有限公司物业管理服务费10058.4元。二、驳回原告三穗懋丰物业服务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57元，由原告三穗懋丰物业服务有限公司承担11元，由被告龙向兵承担46元。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”故本院二审围绕上诉人龙向兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《物业管理条例》第四十一条第一款：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，前述行政法规、司法解释条文所提及的物业使用人，是与业主相对应的概念，不包括业主本人，而是经过业主许可而有权占有使用业主的物业的人，其中包括承租人在内。本案中，在承租人（乙方）龙向兵与案外出租人（甲方）贵州省三穗县景怡房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》第五条第六项明确约定“租赁期间所产生的……物业管理费……由乙方自行全部负责，与甲方无关”的情形下，作为案涉物业服务企业的三穗懋丰物业公司现仅诉请由物业使用人（即房屋承租人）龙向兵承担欠付的物业费用，等同于在本案诉讼中放弃了对享有产权的业主（即贵州省三穗县景怡房地产开发有限公司）主张共同就物业费用参与清偿可能性，视为对自己权利的处分，且该处分并未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，一审法院围绕三穗懋丰物业公司的诉讼请求，据此判令由龙向兵承担尚欠物业费的支付责任并无不当。基于前述分析，上诉人龙向兵上诉所称的“原判基本事实不清，适用法律错误，原判遗漏必要诉讼参与人，未查清本案事实，程序违法”等的上诉理由均与事实相悖，且于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙向兵的上诉理由不能成立，本院二审予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由上诉人龙向兵负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年八月七日法官助理罗维书记员杨正英