广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终392号 上诉人（原审原告）：唐小荣，男，1967年8月4日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人（原审原告）：蒋世银，男，1968年9月6日出生，汉族，住广西全州县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：阳远志，广西鑫顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桂林中厦建筑工程有限公司，住所桂林市叠彩区新建路22号18栋1-2。统一社会信用代码：91450300727686306X。 法定代表人：唐世馗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦铮，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 原审第三人：蒋建林，男，1973年11月23日出生，汉族，住广西全州县全州镇桂黄中路106号，现住桂林市灵川县。 上诉人唐小荣、蒋世银因与上诉人桂林中厦建筑工程有限公司（以下简称中厦公司）、原审第三人蒋建林建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初832号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐小荣、蒋世银及其共同委托诉讼代理人蒋鑫、阳远志，上诉人中厦公司的委托诉讼代理人秦铮，原审第三人蒋建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐小荣、蒋世银上诉请求：1.判决撤销原判决第二项；2.判决中厦公司向唐小荣、蒋世银退还押金1340000元；3.本案一、二审诉讼费由中厦公司承担。事实与理由：原判决认定唐小荣、蒋世银缴纳的保证金1000000元应由桂林邦辉纺织有限公司（以下简称邦辉公司）返还，认定该事实明显错误。庭审已经查明中厦公司通过合法程序取得了邦辉公司投资的新建纺织厂一期宿舍1#、2#、3#、4#、5#研发中心、食堂工程施工，2014年9月1日双方就该项目签订了《建设工程施工合同》，约定提供履约担保的形式、金额及期限：2000000元人民币，基础施工2个月内返还1000000元，余下1000000元待本合同主体工程外架拆除后7个工作日内返还给中厦公司。中厦公司与邦辉公司签订该合同后，将该项目转包给唐小荣、蒋世银及第三人签订了《建筑施工企业内部工程承包合同》，其中第35条约定唐小荣、蒋世银及第三人平均出资向中厦公司预交施工履约保证合2000000元且到达中厦公司指定的账户后本合同生效。该保证金的退还按照中厦公司与业主方签订的承包合同条款执行。唐小荣、蒋世银及第三人按照中厦公司的指示分别于2014年7月31日向将邦辉公司转账500000元，9月3日转账400000元给中厦公司的王丽娟；第三人转账1100000元给中厦公司的王丽娟，中厦公司转账1000000元给邦辉公司。中厦公司将工程转包给唐小荣、蒋世银施工，根据《合同法》第52条、第272条及《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条之规定，中厦公司与唐小荣、蒋世银及第三人签订了《建筑施工企业内部工程承包合同》无效。根据《合同法》第58条之规定，唐小荣、蒋世银及第三人的2000000元是按照中厦公司的指示分别转到邦辉公司及中厦公司账户，这2000000元应该由中厦公司退还。因唐小荣、蒋世银及第三人各占三分之一比例，第三人不起诉；那么中厦公司应该退还1340000元给唐小荣、蒋世银。综上所述，原判决认定事实不清，根据《民事诉讼法》之规定，请求二审法院撤销原判第二项，支持唐小荣、蒋世银的上诉请求。 针对唐小荣、蒋世银的上诉，中厦公司辩称，唐小荣、蒋世银的上诉请求不成立，理由以中厦公司上诉状为准。 针对唐小荣、蒋世银的上诉，原审第三人蒋建林述称，同意中厦公司的答辩意见。 中厦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回唐小荣、蒋世银的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由唐小荣、蒋世银承担。事实和理由：一、一审判决认定的以下事实与其查明的事实不符，从而导致错误判决。其一，一审查明，唐小荣、蒋世银于2014年7月31日通过银行转账向邦辉公司交纳了1000000元保证金，而中厦公司与邦辉公司2014年9月1日才签订《建设工程施工合同》，2014年10月25日才与唐小荣等三人签订《建筑施工企业内部承包合同书》，但一审却认定唐小荣、蒋世银的履约保证金是在签订上述合同之后交纳的，明显与查明的事实不符。其二，一审查明，唐小荣、蒋世银、蒋建林2014年8月18日己进场施工，而中厦公司2014年9月1日才与邦辉公司签订合同，即唐小荣、蒋世银在中厦公司与邦辉公司签订《建设工程施工合同》之前己经进场施工，现一审却认定唐小荣、蒋世银是在中厦公司签署上述协议后才进场施工的，与查明的事实不符。其三，一审查明，唐小荣、蒋世银起诉前未与中厦公司进行结算，双方并未就哪一笔费用应当予以扣除，剩余多少工程款可以转付给三人问题并未确定，该情形是导致中厦公司仍控制该笔工程款的直接原因，过错不在于中厦公司。其四，唐小荣、蒋世银起诉前已知晓且中厦公司己经举证证明，中厦公司收到法院转来的执行款一共2697904.96元，退回的诉讼费48306.5元之后，已经按照内部承包协议的约定代三人支付了民工工资1286950元，扣除了三人的借款168620.51元及垫付的15800元、车费300元以及律师费80000元，剩余1191840.95元（一审未认定应扣除的管理费80688.28元、税款455392.03元、项目经理和安全员押证费用21000元、项目劳动保险费116191.13元、民工闹事处罚45000元、塔吊费用300000元，合计1017271.44元），一审未予以明确，属于故意遗漏应当查明的案件事实，依法应予纠正，上述事实说明，即便排除一审未认定的应扣除款项数额，中厦公司目前从法院领取的工程款余额也只有1191840.95元，现一审判决超出中厦公司取得工程款之外向唐小荣、蒋世银支付没有事实和法律依据，依法应予纠正。二、唐小荣、蒋世银的诉讼请求超出了中厦公司实际执行回款的数额范围，没有依据。其一，无合同依据。唐小荣、蒋世银起诉的依据是双方签订的《建筑施工企业内部承包合同书》，而根据该内部承包合同的约定，中厦公司不享有该工程承建利润，不负有向唐小荣、蒋世银支付工程款的义务，工程款的支付义务人是邦辉公司，中厦公司只收取管理费，故现一审判令中厦公司承担付款义务没有合同依据。其二，无法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。据此，支付建设工程价款是发包人的法定义务，并非承包人的义务。在本案中，唐小荣、蒋世银起诉前己经明知，中厦公司代三人起诉邦辉公司实际执行回款3097904.96元（实际到账2697904.96元），尚有工程款4970923.2元以及履约保证金和补偿款4400000元未能执行到位，而导致该情形并非中厦公司的过错，因此，现唐小荣、蒋世银在实际执行回款的数额之外请求中厦公司再行给付既没有合同依据，也没有法律依据。三、一审认定双方签订的《建筑施工企业内部承包合同书》实际是转包合同关系与其查明的事实不符，认定错误。其一，唐小荣、蒋世银实际早于中厦公司与邦辉公司建立承建涉案的工程项目的合同关系，且在中厦公司与邦辉公司签订合同之前已经进场施工，开始履行合同。其二，2017年10月31日，是唐小荣、蒋世银、第三人与邦辉公司进行结算，并签订解除协议的。其三，2018年1月25日，是唐小荣、蒋世银、第三人与中厦公司一同委托律师起诉邦辉公司，追索并实际取得部分工程款。上述事实说明，涉案的工程项目的承揽、施工、工程款结算、工程款追索等一系列事宜均由唐小荣、蒋世银及第三人与邦辉公司进行，并不存在中厦公司从邦辉公司承接涉案工程后再转包给三人的情形，涉案合同的实际当事双方一直都是唐小荣等三人与邦辉公司，因此，一审认定双方之间属于转包合同关系与本案的事实不符，依法应予纠正。四、一审判决适用法律存在错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，支持唐小荣、蒋世银可以请求中厦公司将暂未执行到位的工程款支付给唐小荣、蒋世银是错误的。五、一审判令中厦公司向唐小荣、蒋世银退还保证金亦无依据。合同法第五十八条的规定很明确，即当合同无效时，因该合同取得的财产，才应当予以返还，如果未取得财产，则无需返还。而本案双方签订的《建筑施工企业内部承包合同书》关于交纳保证金的条款己被划掉，双方在合同中未约定交纳保证金，中厦公司实际也未收取保证金，因此，不存在返还的前提。并且，交纳保证金是唐小荣、蒋世银在中厦公司与邦辉公司签订合同之前早己达成的约定并己实际履行，之后虽然通过中厦公司账户将剩余保证金转至邦辉公司名下，但该走账行为并不能改变唐小荣、蒋世银与邦辉公司达成交纳保证金的事实。据此，现一审判令中厦公司向唐小荣、蒋世银返还340000元保证金显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查明全案事实，支持中厦公司的全部上诉请求。 针对中厦公司的上诉，唐小荣、蒋世银辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中厦公司的上诉请求。 针对中厦公司的上诉，原审第三人蒋建林述称，同意中厦公司的上诉请求。 唐小荣、蒋世银向一审法院起诉请求：1.判令被告向两原告支付工程款3367280元（其中有700000元要求被告中厦公司从邦辉公司执行得的执行款3097904.96元中给付，剩余2667280元从未执行得的工程款2/3里面给付）并支付利息（其中700000元从2019年1月1日起算，剩余款项从立案时开始计算，按年利率6%算至付清款项之日止）;2.被告向原告退还履约保证金1340000元。 一审法院认定事实：2014年9月1日，被告中厦公司与邦辉公司签订《建设工程施工合同》，邦辉公司将新建纺织厂一期宿舍1#、2#、3#、4#、5#、研发中心、食堂发包给被告中厦公司承建，施工地点桂林市兴安县，工程承包范围：土建、水电安装、消防及附属工程等设计施工图纸范围内的内容。计划开工日期为2014年9月1日，计划竣工日期为2015年11月30日，工期总日历天数330天。质量标准：工程质量符合合格标准，签约合同价为30000000元（最后以竣工结算的工程实际造价为准）；合同价格形式：可调价格合同。承包人项目经理：蒋湘，并约定了工程概况、合同工期、质量标准、价格形式、合同文件的构成、项目经理、承诺、词语含义等条款。在专用合同条款中约定：禁止将主体结构工程分包，其中包括深基坑支护、桩基础、基础结构、主体结构，允许劳务等依法可分包的分项工程，且要求分包人具有相应的资质。分包合同价款，未经承包人书面同意，发包人不得向分包人支付分包工程款。承包人须提供履约担保，履约保证金2000000元，基础施工后2个月内返还给承包人1000000元，剩余的待本合同主体工程外架拆除后7个工作日内返还给承包人。工程进度款支付：本工程由承包人施工完成全部主体结构混凝土封顶（不包括砖砌体）之日起7个工作日内，发包人支付13000000元给承包人（承包人施工完成3栋至主体结构混凝土封顶）（不包括砖砌体）封顶时间与前3栋间隔超过30个工作日的，则按每完成3栋主体结构混凝土封顶（不包括砖砌体）支付6500000元，且2次支付时间差不超过30个工作日；工程完工基本达到交工条件（能交付给发包人安装设备或二次装修条件）后10个工作日内支付至已完工程量价款（含签证、变更部分）的90%；工程竣工验收合格后10个工作日内支付至已完工程量价款（含签证、变更部分）的95%；工程结算审定后10个工作日内，除扣除结算总价款的3%保修金外，其余款项一次付清。进度款经监理人和发包人审核后7天内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：从违约之日起，发包人每日按合同总造价的1‰向承包人支付违约金，工期相应顺延；发包人逾期30天仍不能支付进度款的，发包人同意将该建厂的132亩土地及地上建筑物抵押给承包人，承包人有权自主处置，发包人承诺不予干涉，并配合承包人办理相关的各种手续，并支付违约金。2014年10月25日，原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林（乙方）与被告桂林中厦建筑工程有限公司（甲方）签订《建筑施工企业内部工程承包合同书》，合同约定工程名称：桂林邦辉纺织建设项目1#-5#宿舍楼、食堂、研发中心工程，工程地址兴安县桂兴村工业园区，结构层数砌体结构，建筑面积23472.44㎡，承包范围，施工图范围内，详见工程量清单。开竣工日期2014年9月至2015年7月，质量等级合格。结算与管理费，甲方与建设单位签订合同时的预算造价，是根据本工程设计图纸预算的工程造价，不能作为乙方向甲方交纳管理费的实际工程造价，乙方向甲方交纳管理费的实际工程造价是经甲方或乙方与建设单位确认的竣工决算；本合同栋号工程乙方向甲方交纳的管理费，按建设单位确认的竣工决算即工程总造价的百分之一收取，该管理费的交纳方式从每次建设单位支付的工程进度款或者工程结算款中扣除；本栋号工程所需资金，为乙方垫资和建设单位拨付工程款，如建设单位没有及时拨付或结算工程款，甲方不承担拨付工程款和乙方施工人员及乙方管理人员的工资以及有关税费的义务，乙方只能依据合同的约定向建设单位催讨工程款。甲方根据工程需要派驻项目经理1人、质量安全员1人、资料员1人等组建本合同栋号工程项目部，协助乙方进行现场施工管理和协调，且上述人员工资由乙方承担，其中项目经理每月8000元，安全员每月5000元，押证：项目经理证2000元/月，安全员证1500元/月。以上工资标准，必要时根据物价上涨等因素经公司经理办公会议决定可以调整。如遇项目安全大检查、项目开会及办理相关事宜须安排投标管理人员到场，出场费：桂林地区（含十二县）每人300元/天计算；广西区内每人500元/天计算；广西区外每人800元/计算。食宿及往返车费全部由承包人负责，以现金形式结算给出场人员。公司根据每年市场情况对项目经理、安全员、施工员、质检员、技术负责人等人员工资、押证费、出场费作出相应调整。甲方与建设单位签订的合同原件由甲方保管，由甲方提供该合同复印件给乙方，乙方切实履行该合同中的义务。工程款的拨付与使用监督：建设单位的所有拨款，必须经由甲方财会人员办理并进入甲方指定账户；在建设单位的拨款中，按每次拨款金额扣除相应比例的管理费和应付的项目管理人员工资以及本合同栋号工程需缴纳的其他费用后，再经本合同栋号工程项目经理、总工、总经理签字后拨付给乙方使用。乙方与劳务队、材料供应商、设备供应租赁商自行签订合同，自行负责，甲方不承担任何责任。乙方的工程款必须专款专用，不得挪作他用。工程需要垫资的，所需资金由乙方自行解决。本合同签订时，乙方必须预交费用，作为工程的施工履约保证金，履约保证金到达甲方指定账户后本合同才能生效。该保证金的退还按建设单位与甲方签订的承包合同条款执行，该保证金的利益和损失均由乙方承担。此外乙方应向甲方预交合同印发税和项目设施费，该款按本合同栋号工程实际支出数额进行结算，多退少补，与管理费一并结算。上述协议签订后，原告蒋世银、唐小荣于2014年7月31日分别向邦辉公司转账500000元交纳履约保证金，并于2014年9月3日转了400000元给被告公司的王丽娟。第三人蒋建林转1100000元给王丽娟，王丽娟转了984200元给被告中厦公司，被告中厦公司转了1000000元给邦辉公司作为履约保证金，另外交了500000元给建设局作为农民工职工保证金。2014年8月18日原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林便进入邦辉公司场地组织施工。施工过程中，邦辉公司因资金周转困难造成工程无法正常进行，工程于2015年9月开始停工。停工时工程进度为1#、2#楼主体已封顶、4#施工至第二层、5#楼、食堂已完成基础建设、研发中心完成垫层和砖胎膜。2017年10月31日，被告中厦公司与邦辉公司就建设工程已完工部分进行了结算，工程款为8068828.16元，该部分工程由原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林组织施工完成。2018年1月25日，被告中厦公司就该工程款问题起诉邦辉公司，双方于同年1月30日在兴安县人民法院达成调解协议，邦辉公司一次性支付被告中厦公司工程款8068828元并退还施工保证金2000000元及赔偿损失2400000元。2018年2月12日，被告中厦公司申请强制执行邦辉公司财产。2018年4月23日，兴安县人民法院依法处置邦辉公司的财产，并作出分配方案，分配给被告中厦公司执行款3097904.96元并退回被告中厦公司与邦辉公司一案的诉讼费48306.5元，因施工履约保证金2000000元及赔偿损失2400000元为普通债权而未分得执行款。在执行期间，因两原告及第三人蒋建林在该工程中与案外人有材料款未给付，案外人申请强制执行，执行了工程款3097904.96元中的400000元，剩余工程款2697904.96元及诉讼费48306.5元一并于2018年12月汇入被告中厦公司账户。被告中厦公司获得执行款后，被告中厦公司先支付两原告材料款及民工工资1286950元，然后扣除原告唐小荣、蒋世银及第三人蒋建林在该工程中向被告中厦公司的借款及利息168620.51元及被告中厦公司为两原告及第三人所垫付的履约保证金15800元，同时扣除了处理兴安邦辉纺织厂民工工资车费300元，最后还支付了被告中厦公司与邦辉公司建设工程施工合同纠纷一案的律师费80000元。剩余工程款，经原告多次催讨未果，特诉该院，请求判如所请。 另查明，原告蒋世银、唐小荣与第三人蒋建林在承包该工程中属于合伙关系，三人合伙的份额各占1/3。第三人蒋建林明确表示其应获得的工程款自行与被告中厦公司协商解决。原告蒋世银、唐小荣不是被告中厦公司的员工，第三人蒋建林是被告中厦公司的股东。 一审法院认为，本案的争议焦点是：原告的诉讼请求是否合法有据及原告要求被告退还保证金的条件是否成就？要解决这两个问题，首先需分析被告中厦公司与邦辉公司签订的《建设工程施工合同》是否有效及被告中厦公司与原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林签订的《建筑施工企业内部工程承包合同书》是否有效的问题，下面就需要解决的上述问题，分析评议如下： 一、关于邦辉公司与被告中厦公司签订的《建设工程施工合同》效力的问题。该院认为，被告中厦公司具有房屋建筑施工总承包的资质，其与邦辉公司在自愿、平等的基础上协商签订了《建设工程施工合同》，该合同未违反我国法律及现行行政法规等强制性规定，故该合同合法有效。 二、关于原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林与被告中厦公司签订的《建筑施工企业内部工程承包合同书》的效力问题。该院认为，被告中厦公司与原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林签订的《建筑施工企业内部工程承包合同书》形式上是内部承包合同，但从合同的约定及实际履行看，被告中厦公司在该项目上并没有任何经济投入，被告中厦公司在获取该工程后便将工程全部承包给原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林进行施工建设，其只收取1%的管理费，其指派的项目经理、安全员等人员的工资也是由两原告及第三人蒋建林共同支付，涉案工程实际是由原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林三人合伙，筹集资金、自负盈亏、自带设备、自行组织人员施工，故桂林邦辉纺织建设项目1#-5#宿舍楼、食堂、研发中心工程的实际施工人是原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林，因此被告中厦公司与原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林签订的《建筑施工企业内部承包合同书》实际是转包合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故被告中厦公司与原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林签订的《建筑施工企业内部承包合同书》为无效合同。 三、关于原告请求被告支付工程款3367280元及利息的问题。 该院认为，原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林与被告中厦公司签订的《建筑施工企业内部承包合同书》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。虽然原告蒋世银、唐小荣及第三人蒋建林施工的工程未经竣工验收，但涉案工程因发包方邦辉公司与被告中厦公司对施工的工程进行了结算，且涉案工程也被兴安县人民法院拍卖，且发包方邦辉公司并未对工程质量提出异议，故涉案工程应认定为合格，因此两原告及第三人蒋建林有权向被告中厦公司请求给付工程款。因两原告与第三人蒋建林是合伙关系，且合伙的份额为各占1/3，两原告与第三人蒋建林施工的工程总价款为8068828元，两原告请求在已执行得的工程款3097904.96元中要求被告给付700000元，剩余未执行工程款4970923.04元的2/3（3313948.69元）中仅请求2667280元。然而被告中厦公司从桂林邦辉纺织有限公司获得3097904.96元工程款后已实际开支1951670.51元，剩余未开支的2/3为764156.3元，原告仅请求700000元，故符合法律规定，应予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，实际施工人以转变人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。故两原告请求被告中厦公司支付工程款3367280元，于法有据，该院予以支持。两原告请求被告中厦公司逾期给付工程款的利息（其中以700000元为基数从2019年1月1日起至付清工程款为止，以2667280元为基数从起诉之日起至付清工程款为止，按年利率6%计算），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故两原告请求应以3367280元为基数，其中有700000元从2019年1月1日起，另2667280元从起诉之日即（2019年5月14日）起至付清工程款为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，于法有据，该院予以支持。 四、关于两原告请求被告中厦公司退还履约保证金的问题。 该院认为，由于两原告及第三人蒋建林与被告中厦公司签订的《建筑施工企业内部承包合同书》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据庭审查明的事实，两原告交给被告中厦公司的王丽娟400000元，王丽娟又交给了被告中厦公司，两原告直接交给邦辉公司1000000元履约保证金，根据合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，而两原告请求被告中厦公司退还履约保证金1340000元，其中两原告将1000000元交给邦辉公司，故这1000000元的返还义务人应是邦辉公司，另外340000元是交给被告中厦公司，则这340000元的返还义务人是被告中厦公司，故原告的该项诉讼请求仅有340000元，符合法律规定，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告桂林中厦建筑工程有限公司支付原告唐小荣、蒋世银工程款3367280元及利息（以3367280元为基数，其中700000元从2019年1月1日起至付清工程款为止，另2667280元从2019年5月14日起至付清工程款为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告桂林中厦建筑工程有限公司退还原告唐小荣、蒋世银履约保证金340000元；三、驳回原告唐小荣、蒋世银的其他诉讼请求。案件受理费44458元，由原告唐小荣、蒋世银负担12675元，由被告桂林中厦建筑工程有限公司负担31783元。 二审中，双方当事人未提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决中厦公司有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.唐小荣、蒋世银与中厦公司是何种法律关系；2.中厦公司是否应支付唐小荣、蒋世银工程款，应支付多少；3.中厦公司是否应该退还唐小荣、蒋世银保证金及应退还多少。 关于争议焦点一。唐小荣、蒋世银主张与中厦公司之间系转包关系，中厦公司在二审期间主张双方之间系挂靠关系。在建筑施工领域，所谓转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包名义分包转给其他企业或个人施工的行为；所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。判断双方是转包还是挂靠，首先应从谁先取得涉案工程的承建权入手。 从双方均无异议的事实可知，唐小荣、蒋世银在2014年7月31日以自己的名义向邦辉公司转账支付了500000元履约保证金，唐小荣、蒋世银和蒋建林在2014年8月18日入场施工，上述时间节点均在中厦公司与邦辉公司签订《建设工程施工合同》前，剩余的履约保证金也是在中厦公司与唐小荣、蒋世银及第三人蒋建林签订《建筑施工企业内部工程承包合同书》（以下简称涉案合同）之前完成转账支付，唐小荣在二审庭审中陈述涉案工程是唐小荣、蒋世银和蒋建林三人去找邦辉公司谈下来的，由此可见，涉案工程是唐小荣、蒋世银和蒋建林先取得的承建权，唐小荣、蒋世银主张涉案合同存在倒签情形，但没有证据证实，对唐小荣、蒋世银该项主张不予采信。 再从双方履行涉案合同的特征进行分析。首先从涉案合同约定的内容可知，唐小荣、蒋世银和蒋建林的经营方式为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，中厦公司只收管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任；其次，涉案合同约定由唐小荣、蒋世银和蒋建林负责采购建筑材料、工程设备及租赁施工机械设施，并非由中厦公司进行采购、租赁。第三，中厦公司在收到邦辉公司的工程款后，均是以“代付”的名义为唐小荣、蒋世银和蒋建林支付施工期间欠付的材料款和民工工资等，可见，中厦公司与唐小荣、蒋世银和蒋建林之间没有实质上工程款收付关系。以上情形均符合挂靠关系的特征，结合中厦公司诉邦辉公司建设工程施工合同纠纷一案中，唐小荣、蒋世银、蒋建林与代理律师秦铮的委托代理合同在先，中厦公司与秦铮的委托代理合同在后，且唐小荣、蒋世银、蒋建林也认可中厦公司诉邦辉公司建设工程施工合同纠纷一案的80000元律师费应由己方承担。 综合以上法律事实，本院认定唐小荣、蒋世银、蒋建林与中厦公司之间系挂靠关系而非转包关系。 关于争议焦点二。中厦公司应支付唐小荣、蒋世银多少工程款的问题，鉴于双方对已执行回款和未执行回款的数额均无异议，先分析已执行回款部分。一审认定已执行回款3097904.96元，扣除已实际开支1951670.51元（材料款400000元+材料款及民工工资1286950元+借款及利息168620.51+垫付保证金15800元+车费300元+律师费80000元），剩余未开支的2/3为764156.3元，中厦公司认为还应扣除管理费80688.28元、税款455392.03元、项目经理和安全员押证费21000元、项目劳动保险费116191.13元、民工闹事罚款45000元、塔吊费300000元，合计1017271.44元，对此本院认为，建筑领域的挂靠是法律命令禁止的行为，涉案合同因违反法律强制性规范而无效，中厦公司出借资质收取管理费的行为应得到否定评价，挂靠管理费属于非法收入，法律不予保护；项目经理和安全员押证费虽然在涉案合同有约定，但中厦公司未提供该笔费用实际支出的证明进行佐证，应承担举证不能的不利后果；税款和项目劳动保险费尚未实际支出，在本案中不予处理；关于民工闹事罚款，由于罚款系行政处罚权，需要得到法律的明确授权，中厦公司显然没有罚款的权力；关于塔吊费，唐小荣、蒋世银、蒋建林三人尚未就租赁费协商一致，中厦公司也未提供租赁合同证明其租赁费用，该笔费用在本案中不予处理。因此，中厦公司主张在已执行回款中扣除上述费用的理由不成立，本院不予支持，一审判决中厦公司在已执行回款中支付唐小荣、蒋世银700000元工程款并无不当，本院予以维持。关于该笔700000元工程款的利息计算问题，由于唐小荣、蒋世银、蒋建林三人在执行回款后并未与中厦公司进行结算，且唐小荣、蒋世银、蒋建林三人系合伙关系，对于如何结算也未达成一致意见，该700000元工程款的利息起算应以起诉之日即2019年5月14日开始计算，因双方就逾期支付工程款利息没有约定，一审按照同期同类贷款利率计算正确。 关于未执行回款部分是否应予支持的问题，如前所述，唐小荣、蒋世银、蒋建林系借用中厦公司名义承揽了涉案工程，则中厦公司与邦辉公司签订的《建设工程施工合同》的责任主体实际为唐小荣、蒋世银、蒋建林，中厦公司仅承担借用资质的法律责任，工程款的给付主体应为邦辉公司，未执行回款的部分工程款需在执行到位后，再由中厦公司支付给被挂靠人唐小荣、蒋世银、蒋建林，唐小荣、蒋世银要求中厦公司给付未执行回款部分的工程款的条件尚未成就，不应予以支持，一审认定中厦公司应给付唐小荣、蒋世银未执行工程款4970923.04元的2/3不当，本院予以纠正。 关于争议焦点三。实际收取唐小荣、蒋世银、蒋建林2000000元履约保证金的主体为邦辉公司，应由邦辉公司予以退还，在中厦公司诉邦辉公司建设工程施工合同纠纷一案的调解书中，已经包含了该笔2000000元保证金的退还内容，因唐小荣、蒋世银、蒋建林与中厦公司是挂靠关系，如前述之理由，唐小荣、蒋世银亦应待保证金执行回款后要求中厦公司给付。一审判决中厦公司退还唐小荣、蒋世银履约保证金340000元不当，本院予以纠正。 综上所述，唐小荣、蒋世银的上诉请求不成立，予以驳回；桂林中厦建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初832号民事判决； 二、桂林中厦建筑工程有限公司支付唐小荣、蒋世银工程款700000元及利息（以本金700000元为基数、自2019年5月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回唐小荣、蒋世银的上诉请求； 四、驳回桂林中厦建筑工程有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费44458元，由唐小荣、蒋世银负担37847元，由中厦公司负担6611元；二审案件受理费53318元（唐小荣、蒋世银已预交16860元，中厦公司已预交36458元），由上诉人唐小荣、蒋世银负担46435元，由中厦公司负担6883元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年八月十八日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 熊玉珍