河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终518号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张秀莲，女，1963年7月28日出生，汉族，小学毕业，无业，住南阳市宛城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月14日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，2018年4月9日被南阳市宛城区人民法院决定取保候审（期间，张秀莲因犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月7日被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元），2020年5月26日经南阳市宛城区人民法院决定逮捕，同年6月23日被南阳市公安局仲景分局执行逮捕。辩护人李兴海，河南雷雨律师事务所律师。辩护人李嘉鑫，河南雷雨律师事务所律师。原审被告人吕振华，女，1962年1月29日出生，汉族，大专毕业，南阳市物资局化轻公司会计（已退休），住南阳市卧龙区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月22日被南阳市公安局仲景分局取保候审，2018年6月22日被桐柏县公安局刑事拘留，2018年7月28日被执行逮捕。原审被告人石磊，男，1954年4月6日出生，汉族，高中毕业，南阳市公交公司司机，住南阳市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月16日被南阳市公安局仲景分局取保候审，于2017年7月6日被该分局监视居住，2017年9月4日被南阳市宛城区人民检察院决定监视居住，2018年4月9日被南阳市宛城区人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人贾秀娟，女，1980年6月26日出生，汉族，大专毕业，住南阳市宛城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月22日被南阳市公安局仲景分局取保候审，2017年7月6日被该分局监视居住，2017年9月6日被南阳市宛城区人民检察院决定监视居住，2018年4月9日被南阳市宛城区人民法院决定取保候审。现在家。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人张秀莲、吕振华、石磊、贾秀娟犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年6月15日作出（2018）豫1302刑初415号刑事判决书。原审被告人吕振华不服，提起上诉。本院于2018年9月7日作出（2018）豫13刑终691号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由，撤销原判，发还重审。重审期间，南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑追诉（2018）4号对原审被告人吕振华追加起诉，南阳市宛城区人民法院于2019年5月6日作出（2018）豫1302刑初1018号刑事判决书，以被告人吕振华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金80000元；被告人石磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50000元；被告人张秀莲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑二年零六个月；并处罚金60000元；被告人贾秀娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金50000元。依法追缴被告人石磊违法所得59960元、张秀莲违法所得41130元、吕振华违法所得80660元、贾秀娟违法所得10090元，优先退赔集资参与人。判决生效后，南阳市宛城区人民法院将原审被告人张秀莲依法交付执行时，发现原审被告人张秀莲曾因非法吸收公众存款罪被南阳市卧龙区人民法院宣告缓刑并已于2018年10月9日交付执行缓刑。南阳市宛城区人民法院遂对原审被告人张秀莲启动再审程序，经该院审判委员会讨论决定，于2019年8月2日作出（2019）豫1302刑监2号再审决定书，本案进入再审。该院于2019年12月31日作出（2019）豫1302刑再3号刑事判决。原审被告人张秀莲不服，提出上诉，南阳市中级人民法院于2020年4月27日作出（2020）豫13刑终150号刑事裁定，以原判程序违法为由，撤销原判，发还重审。南阳市宛城区人民法院于2020年5月26日作出（2020）豫1302刑再2号刑事判决。原审被告人张秀莲不服，以原审量刑重、程序违法为由提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张秀莲及原审被告人石磊、贾秀娟、吕振华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：河南华烨投资担保有限公司于2010年7月8日成立，法人贾彩荣，住所地：郑州市郑东新区商务外环路28号20层10-06号，经营范围：担保、投资、咨询服务（上述范围涉及国家法律、法规规定应经审批方可经营的项目，未获审批前不得经营）。现有证据证实，该公司自成立以来主要活动是吸收公众存款，没有进行其他正常生产经营活动。2011年4月，贾彩荣（另案处理）未经相关部门批准在南阳市人民路中信银行608室设立河南华烨投资担保有限公司南阳办事处，向社会公开宣传，以高息为诱饵向社会不特定对象吸收资金。为便于向社会公众吸收资金，贾彩荣先后吸收孙迎铎（已判决）为该办事处负责人，原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲为办事处工作人员，帮助吸收社会公众存款。经南阳市正方有限责任会计师事务所审计，2012年7月至今，原审被告人石磊吸收共计323万元，已归还257万元，获取提成59960元（提成和奖励数据仅包括2012年7月至2013年12月及2014年3月，以下提成和奖励数据与此时间段相同）；原审被告人张秀莲吸收共计715万元，已归还680万元，获取提成41130元；原审被告人吕振华吸收共计1202万元，已归还1202万元，获取提成80660元；原审被告人贾秀娟吸收共计245万元，已归还245万元，获取提成10090元。华烨公司南阳办事处吸收的资金全部汇入贾彩荣的个人账户，用于投资河南三门峡景源果业、周口市鹿邑县志元食品等公司以及返还集资参与人到期存款和支付利息、业务员提成、奖励、工资、房租、物业费等。案发后，南阳市公安局仲景分局查封了贾彩荣名下在郑州市郑东新区房产21套（轮候查封）、南阳房产（人民路嘉合尚都607、608房间）。2016年4月，原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲先后到南阳市公安局仲景分局投案，原审被告人石磊、张秀莲、吕振华三人分别向宛城区处置非法集资兑付中心退缴10万元。原审被告人贾秀娟在案件审理期间向宛城区处置非法集资兑付中心退缴10090元。另查明，2018年9月7日南阳市卧龙区人民法院作出（2018）豫1303刑初822号刑事判决书，判决：原审被告人张秀莲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元。该判决生效后，南阳市卧龙区人民法院于2018年10月9日将原审被告人张秀莲交付社区矫正机构执行缓刑。认定上述事实上的证据有：1．原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲的供述；2．南阳市正方有限责任会计师事务所审计报告；3．孙迎铎、张冬月、李书丽等证人证言；4．借据、收据、联合投资协议书、投资收益及款项支付计划书、担保函、银行流水凭证、刑事判决书等。再查明，2008年，惠江波注册成立河南省中鑫黄金投资管理有限公司（以下简称中鑫黄金）。该公司主要通过收取双向交易佣金（介绍费）的形式进行黄金交易。在公司经营期间，因公司发展需要资金，惠江波起意向社会融资。在未经金融管理部门批准的情况下，从2011年开始，该公司分别在桐柏县、内乡县、南阳市等地设立分公司，在桐柏县、内乡县、南阳市以黄金投资理财或借款的名义，和集资参与人签订黄金投资理财合同、借款合同（合同期限一般为3-6个月），按季或按月支付利息（月利率一般为1.5％-2.5％）。后陆续变更为与不特定人员签订借款合同。2013年7月间中鑫黄金在南阳办公区为原审被告人吕振华安排办公室，原审被告人吕振华开始介绍不特定人员与桐柏金冠置业有限公司签订借款合同（合同期限一般为3-6个月），由桐柏金冠置业有限公司为借款人；集资参与人为出借人；中鑫黄金作为担保人或以中鑫黄金为借款人，以金冠置业或桐柏中鑫黄金大酒店作为担保人。担保函约定，当借款人不能按约定及时、足额偿付到期利息时，由金冠置业无条件代为偿付本金和利息，自愿将金冠置业国用（2013）第010010591号土地（土地面积21237.05平方米）作抵押。借款期间中鑫黄金按月向原审被告人吕振华支付利息，再由原审被告人吕振华以不同标准向其介绍的集资参与人支付。经河南君广信会计师事务所有限公司审计，原审被告人吕振华直接介绍的业务涉及60人，吸收本金1741万元，已退还本金883万元，剩余未退本金858万元。关于原审被告人吕振华吸收公众存款的资金流向，经查明，桐柏金冠置业有限公司位于桐柏县城关镇盘古大道与三源大道交叉口西北角的“中鑫国际建设项目”的土地使用权和楼房。因河南大富建筑工程有限公司起诉桐柏县金冠置业有限公司拖欠工程款一案，桐柏县人民法院于2016年1月29日和2月6日，先后作出（2016）豫1330民初字第112-1号和（2016）豫1330民初第112-2号民事裁定书，对桐柏金冠置业有限公司位于桐柏县城关镇盘古大道与三源大道交叉口西北角的“中鑫国际建设项目”的土地使用权和该项目建设中的1#、2#、3#楼房（已售出的除外）予以查封。桐柏县人民检察院起诉指控河南省中鑫黄金投资管理有限公司和惠江波犯非法吸收公众存款罪一案，桐柏县人民法院于2018年12月26日作出（2018）豫1330刑初144号刑事判决书，判决河南省中鑫黄金投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币1000000元；原审被告人惠江波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金500000元；责令被告单位河南省中鑫黄金投资管理有限公司于判决生效后三十日内退赔非法吸收尚未偿还集资户的借款（具体名单及退赔数额见审计报告）；冻结在案的银行存款人民币655075元及其孳息，由冻结机关依法处置。2018年6月22日，原审被告人吕振华到南阳市公安局梅溪派出所案件侦办大队投案自首。认定上述事实的证据如下：1．原审被告人吕振华的供述；2．河南君广信会计师事务所有限公司审计报告；3．到案经过等。原审人民法院认为，原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲伙同他人，非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲在共同犯罪中受贾彩荣的指使，原审被告人吕振华受惠江波的指使，结合原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲在共同犯罪中所起的作用，可以认定为从犯，应当减轻处罚。原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲有自首情节、主动退缴吸收款项及违法所得，可以从轻处罚。在贾彩荣设立河南华烨投资担保有限公司南阳办事处非法吸收公众存款案件中，四原审被告人将参与吸收的存款直接交由贾彩荣掌管、使用，四原审被告人没有实际控制，尚未退赔的部分集资款应当由贾彩荣予以退赔。在河南省中鑫黄金投资管理有限公司和惠江波非法吸收公众存款案件中，原审被告人吕振华将集资参与人的存款直接交由河南省中鑫黄金投资管理有限公司和惠江波管理、使用，原审被告人吕振华没有实际控制，故尚未退赔的部分集资款应当由河南省中鑫黄金投资管理有限公司予以退赔。原审被告人张秀莲在缓刑考验期内发现有其他漏罪未处罚，依法应当撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303刑初822号刑事判决书中缓刑执行部分，根据原审被告人石磊、贾秀娟的犯罪情节、悔罪表现、危害后果，适用缓刑不致对居住社区存在重大不良影响，依法可适用缓刑。据此判决：一、维持原审法院豫1302刑初1018号刑事判决书的第一、三、四、五项，即：被告人石磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50000元；被告人吕振华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金80000元；被告人贾秀娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金50000元；依法追缴被告人石磊违法所得59960元、张秀莲违法所得41130元、吕振华违法所得80660元、贾秀娟违法所得10090元优先退赔集资参与人本金。二、撤销原审法院豫1302刑初1018号刑事判决书的第二项，即：被告人张秀莲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金60000元。三、原审被告人张秀莲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元；撤销南阳市卧龙区人民法院豫1303刑初822号判决书对原审被告人张秀莲宣告的缓刑部分，执行原判有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币80000元。上诉人（原审被告人）张秀莲上诉称，其没有故意隐瞒在卧龙区的犯罪事实,再审判决撤销卧龙区的判决属程序违法,量刑过重，请求判处缓刑。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。原审被告人石磊、贾秀娟、吕振华对原判无异议。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张秀莲、原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲在共同犯罪中受贾彩荣的指使，原审被告人吕振华受惠江波的指使，非法吸收公众存款，均处于从属或次要地位，均系从犯，依法可从轻或减轻处罚。石磊、吕振华、贾秀娟、张秀莲有自首情节并主动退缴吸收款项及违法所得，可酌定从轻处罚。石磊、贾秀娟的犯罪情节较轻，认罪悔罪，适用缓刑不致对居住社区存在重大不良影响，依法可适用缓刑。关于张秀莲上诉及其辩护人辩称：“其没有故意隐瞒在卧龙区的犯罪事实,再审量刑过重，判决撤销卧龙区的判决属程序违法,请求判处缓刑”的理由，经查，宛城区人民法院在审理本案时，张秀莲隐瞒其在卧龙区参与禹州市横山昌盛养殖有限公司非法集资的犯罪事实，致使在南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302刑初1018号刑事判决生效后交付执行时，才发现张秀莲曾因犯非法吸收公众存款罪被南阳市卧龙区人民法院判处刑罚、宣告缓刑并已于2018年10月9日交付执行的事实。宛城区人民法院依法启动再审程序，在查明事实的基础上，依法撤销原判刑罚的缓刑部分，并实行数罪并罚，符合法律规定，且原审法院综合考虑张秀莲的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、退赔情况、悔罪表现等因素，已对其从轻处罚。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 森审判员 胡珊珊审判员 艾 立二〇二〇年八月二十七日法官助理唐俊锋书记员许珂