河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2867号上诉人：杜庆，男，汉族，1964年9月7日生，住河南省扶沟县，现住周口市川汇区。委托诉讼代理人：张威，河南锦实律师事务所律师。被上诉人：朱广福，男，汉族，1974年4月23日出生，住河南省淮阳区。被上诉人：周秀萍，女，汉族，1974年11月7日出生，住河南省淮阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：周从明，男，汉族，1984年4月9日出生，住河南省淮阳县鲁台镇周楼村A005号，身份证号：412727198404094537。系公民代理。上诉人杜庆因与被上诉人朱广福、周秀萍合伙协议纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜庆及其委托诉讼代理人张威，被上诉人朱广福、周秀萍的委托诉讼代理人周从明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜庆上诉请求：1、依法撤销河南省周口市川汇区人民法院作出的（2020）豫1602民初3613号民事判决，改判朱广福、周秀萍返还投资款300000元或发回重审；2、本案诉讼费由朱广福、周秀萍承担。事实和理由：一、2018年12月6日，杜庆与朱广福在周口维也纳酒店签订《合作协议》一份，约定：双方共同合伙经营位于项城市团结路莲花仙女200米路东的项城欢唱KTV，合伙期限为五年，自2018年12月6日至2023年12月30日止；出资方式：朱广福出资140万元，计70％股份；杜庆出资60万元，计30％股份；奖金分配随着合伙经营的深入，利润可观后，年底将发放奖金，奖金数额根据收入现状和个人贡献经合伙人商议后决定；盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按比例分配；债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合作财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担；入伙、出资的转让：新合伙人入伙必须经全体合伙人同意，不得擅自做主，允许合伙人转让其在合伙人中的全部或部分财产份额，必须经全体合伙人一致同意。同时杜庆已向朱广福、周秀萍交付300000元投资款，朱广福、周秀萍出具了收据凭证。二、朱广福、周秀萍无视合同约定，未予告知和同意，私自将KTV转让他人，所得价款据为已有，已构成根本违约，应承担赔偿责任。朱广福、周秀萍主张经营的KTV一直处于亏损状态，无法正常经营运转，且其转让所得价款尚不能支付债务，但未提交任何相关的证据予以证明，应承担举证不力的不利后果。朱广福违约，双方签订的《合作协议》应予解除，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条和九十七条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，朱广福、周秀萍应承担杜庆300000元损失的赔偿责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决有损公正，为维护杜庆合法权益，请二审法院在查清事实基础上依法支持杜庆的诉求。朱广福、周秀萍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。杜庆向一审法院起诉请求：1、依法判决杜庆与朱广福解除合同关系，要求朱广福、周秀萍返还杜庆投资款300000元及赔偿杜庆相应的损失赔偿额；2、本案诉讼费用及保全费用由朱广福、周秀萍承担。一审法院认定事实：2018年12月6日，杜庆与朱广福在周口维也纳酒店签订《合作协议》一份，约定：双方共同合伙经营位于项城市团结路莲花仙女200米路东的项城欢唱KTV，合伙期限为五年，自2018年12月6日至2023年12月30日止；出资方式：朱广福出资140万元，计70％股份；杜庆出资60万元，计30％股份；奖金分配：随着合伙经营的深入，利润可观后，年底将发放奖金，奖金数额根据收入现状和个人贡献经合伙人商议后决定；盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按比例分配；债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合作财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担；入伙、出资的转让：新合伙人入伙，必须经全体合伙人同意，不得擅自做主．．．．．．，允许合伙人转让其在合伙人中的全部或部分财产份额，必须经全体合伙人一致同意。另查明，杜庆向朱广福指定的周秀萍名下的银行账户转账300000元后，2019年1月30日，周秀萍给杜庆出具收到条：“今收到杜总投资项城欢唱KTV入股款大写叁拾万元整300000元，收到人：周秀萍，2019年元月10日。”2019年10月份，朱广福将该KTV转让，经杜庆查询，项城欢唱KTV的负责人已经变更。一审法院认为，杜庆与朱广福签订的《合作协议》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性或禁止性规定，真实有效。朱广福未提供证据证明将合伙经营的项城欢唱KTV转让与第三人时经杜庆同意，违反双方协议约定，导致合同目的不能实现，杜庆诉请解除协议，原审法院予以支持。杜庆诉请朱广福、周秀萍返还杜庆投资款300000元及赔偿杜庆相应的损失，原审法院认为，杜庆与朱广福未对合伙经营的项城欢唱KTV的债权债务进行审计，无法确定合伙财产的盈亏现状，杜庆可待收集相关证据后另行主张。根据合同的相对性，《合作协议》为杜庆与朱广福签订，周秀萍只是投资款的接收人，出具收条的行为应视为职务行为，杜庆要求周秀萍承担责任，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》九十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除杜庆与朱广福2018年12月6日签订的《合同协议》。二、周秀萍不承担责任。三、驳回杜庆其他诉讼请求。案件受理费2900元，由杜庆承担。本院二审期间，杜庆提交以下证据：证据一、录音一份。证明:(1)朱广福、周秀萍对外以夫妻名义从事经营活动;(2)朱广福、周秀萍没有通知杜庆、更没有经过杜庆同意,擅自转让了杜庆投资了300000元的合伙企业,构成了根本违约,严重侵犯了杜庆的合法权益;(3)朱广福、周秀萍违反了“一月一算账”的约定,实际控制合伙企业但以各种借口拒绝与杜庆算账,该违约行为一直持续到朱广福、周秀萍擅自转卖合伙企业;(4)朱广福、周秀萍称合伙企业卖了740000元,朱广福、周秀萍擅自转卖合伙企业得到的款项应当大于740000元。证据二、国家企业信用信息公示系统查询信息一份。证明:(1)唯一与杜庆、朱广福、周秀萍欢畅ktv有关的信息是“项城市水寨与你欢畅娱乐中心,经营者是周秀萍”,但该企业已经于2018年5月4日注销。除此之外,再也没有与杜庆、朱广福、周秀萍欢畅ktv有关的工商信息。人民法院可以核实;(2)2018年12月6日杜庆与朱广福、周秀萍签订了《合伙协议》约定成立了合伙企业,朱广福、周秀萍作为执行人实际控制合伙企业,但朱广福、周秀萍没有履行法律规定的义务及合同约定的义务,没有办理工商设立登记、变更登记等,使得该合伙企业在工商上并不存在。朱广福、周秀萍从一开始就根本违约,造成合同目的无法实现,应当承担返还投资款的责任与违约责任。证据三、周口市中级人民法院（2020)豫16民终314号判决书一份、周口市中级人民法院(2019)豫16民终5093号判决书一份。证明:在周秀萍与石高见的合伙协议纠纷案件中,周口中级人民法院判决周秀萍退还石高见的投资款;该案件与本案案情相似,请予以参考。同时基于对外的合作形象而承担连带责任也有司法判例。证据四、失信被执行人信息9份。证明:朱广福、周秀萍9次被人民法院列为“失信被执行人”,其信誉度极低，其虚假陈述的可能性极高。请认真核实朱广福、周秀萍的陈述及提交的证据。朱广福、周秀萍质证称：1、由于录音未进行全部播放,播放的录音与当庭提交的文稿并不一致。故对该播放录音的真实性无异议，但对证明目的以及与本案的关联性不予认可。对文稿部分的真实性、关联性、证明目的均不予认可。根据文稿的内容,双方讨论的主要事情是灯钱40000元与本案无关。2、国家企业信息查询表:对其真实性无异议,但该工商信息显示,2018年5月4日,已经注销,与本案法律关系发生时间没有任何关联。所以对证明目的不予认可。3、证据三、证据四均与本案无关，我国不适用判例法的规定,所以对证明目的不予认可。对二审双方当事人争议的事实，本院认定如下：项城市水寨与你欢畅娱乐中心,经营者：周秀萍，个体工商户。成立日期：2014年12月25日。2018年5月4日注销登记。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是：朱广福是否应该向杜庆返还投资款300000元。杜庆与朱广福签订的《合作协议》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。因朱广福严重违反合同约定，向杜庆隐瞒企业注销登记，并将其实际经营的“项城市水寨与你欢畅娱乐中心”擅自转让给他人，导致合同目的无法实现，故一审判决解除合同符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。本案中，杜庆请求朱广福赔偿其损失300000元，证据充分，并符合法律规定，本院予以支持。综上所述，杜庆的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初3613号民事判决第一项、第二项；二、变更河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初3613号民事判决第三项为：朱广福于本判决生效之日起十日内赔偿杜庆300000元投资款；三、驳回杜庆的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，共计8700元，由朱广福负担。本判决为终审判决。审判长 朱记周审判员许向朋审判员何山二〇二〇年八月二十七日法官助理李晨瑛书记员邝宏光