湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1250号上诉人（原审原告）：张功海，男，1962年4月28日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：张成洲(系张功海之子)，1992年11月9日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。被上诉人（原审被告）：蒋祖告，男，1959年2月28日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：蒋令峰(系蒋祖告之子)，1991年1月27日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。上诉人张功海因与被上诉人蒋祖告恢复原状纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张功海上诉请求：1.依法撤销五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民初786号民事判决；2.改判支持张功海一审全部诉讼请求；3.案件受理费由蒋祖告承担。事实和理由：1.原审判决与本地公序良俗不符，没有事实依据，应依照《湖北省殡葬管理办法》第二十条的规定由蒋祖告将方圆不少于4平方米内的水泥砌浆全部拆除，将遮挡坟墓正面的水泥砌浆予以拆除。2.原审认定事实不清，证据采信错误，一审质证证据和蒋祖告的自认，明显存在土地侵权。蒋祖告答辩称：1.一审宣判之后，本人已按照一审宣判已经进行改造了。之前本来也是告知对方后才做的，现在张功海不承认了，但本人还是对这个事情进行了整改。2.土地本来是蒋祖顺的，张功海称这块地全部是他们的，与事实不符，有提交的土地使用证等证据可以证明。张功海向一审法院提出诉讼请求：⒈判令蒋祖告停止侵害，恢复坟地周围外貌，归还所侵占土地；⒉诉讼费及相关费用由蒋祖告承担。一审法院认定事实：小地名“大荒田”的地块，2005年四至登记情况为：东至配电室，西至被告蒋祖告屋边，南（上）至山边，北（下）至公路边。1962年冬，张功海的爷爷张兴洲去世，被埋葬在“大荒田”；其后修建渔洋关至清水湾的公路时，包括张兴洲坟墓在内的多处坟墓均受到不同程度的破坏；1980年左右，张功海家对张兴洲坟墓进行“培坟”（整修扩大）。实行家庭联产承包责任制时，前述争议的“大荒田”登记在蒋祖告大哥蒋祖顺家，但该块田地当时应在张兴洲坟墓以南，张兴洲坟墓以北至现在公路间为荒地；2001年左右，蒋祖告在前述“大荒田”处公路南边、张兴洲坟墓西边修建房屋，房屋的“正负零”略高于张兴洲坟墓；蒋祖告修建房屋后，对张兴洲坟墓也进行过“培坟”，并坚持每年给其上香祭拜。土地二轮延包后，蒋祖顺所持有的2005年登记的《农村土地承包经营权证》上关于“大荒田”的四至界限为：东至配电室，西至蒋祖告屋，南至山边，北至公路，共0.2亩；张功海林权证上登记的林地为15亩，四至界限为：东抵张功海田边，南至张家湾路横过，西接三组付岩边（分水），北接本人田边；争议的“大荒田”处于张功海林权证范围内。2008年，蒋祖告在房屋东面修建连接附属屋的道场，将张兴洲坟墓覆盖，道场外沿即北沿与张兴洲坟墓正面基本对齐，外沿下用石头和砂浆堆砌，在张兴洲坟墓正面留有一个高0.55米、宽0.25米的用于敬香祭拜的“香炉口”（洞孔）；2016年，蒋祖告因小儿子结婚、场地不够，便在张兴洲坟墓前面即北边靠公路处砌了两根水泥柱子，搭建临时平台。蒋祖告修建房屋后，在东边修建附属房屋，并逐步在其住房以东至配电室间、张兴洲坟墓以北至现在公路间的荒地上填土造田，种植作物。2017年进行山林土地确权时，因张功海与蒋祖告及蒋祖顺对“大荒田”存在争议，对争议部分的田地未确认给任何一方。经现场丈量，蒋祖告房屋连接附属屋的道场距地面高约1.5米，该道场覆盖张兴洲坟墓的部分的宽度约3米，张兴洲坟墓距公路约5.6米，坟墓前菜田宽约3.8米。审理过程中，原审法院依法向石柱山村支部书记王群芳、治调委员张远录进行了调查询问，了解双方争议的坟墓和土地的相关情况，及村委会协调处理的相关情况。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，不动产的相邻各方应当正确处理相邻关系。蒋祖告为改善自家居住条件过程，在张功海亲属的坟墓上面建造道场，并将该坟墓正面也用水泥浆砌进行了遮挡，仅留有一个高0.55米、宽0.25米的“香炉口”用于敬香祭拜，虽然不影响正常祭拜，但从外观上已难于分辨，与当地风俗不符，对张功海要求蒋祖告恢复坟地周围外貌的诉讼请求，应予支持；但考虑到坟墓被遮挡已既成事实达十余年，如完全拆除已建成的道场，对蒋祖告家的生活会造成巨大影响，且从移风易俗的角度来看，不宜对蒋祖告恢复坟墓外貌作过高要求，因此，原审法院酌情判定蒋祖告将遮挡张兴洲坟墓正面的水泥浆砌予以部分拆除，在张兴洲坟墓正面正中位置留出高1.2米（从地面往上丈量）、宽1米、深0.5米的观察洞孔。关于张功海要求蒋祖告归还所侵占土地的诉讼请求，张功海的主要理由为蒋祖顺土地经营权证上关于“大荒田”的记载只有0.2亩，那么除0.2亩以外的部分，都在其林权证范围内，蒋祖告在争议区域内耕种的超过0.2亩的土地，就是对张功海林权的侵害。对该理由，原审法院不能认可，原因如下：一、蒋祖告提交的蒋祖顺2005年登记的《农村土地承包经营权证》上载明“大荒田”面积为0.2亩，四至界限为：东至配电室，西至蒋祖告屋，南至山边，北至公路，考虑到过去农村登记责任制山田过程中测量面积时存在估计的情形，因此应以四至范围为准；二、即使如张功海所述称的蒋祖顺家2005年《农村土地承包经营权证》上关于“大荒田”四至界限系填写错误，蒋祖告在其住房以东直至配电室、现有公路以南直至其附属屋区域内耕种的土地系在原有荒地上填土而成，并非山林，可视为农村习惯称谓的田边地角，虽在张功海林权证范围内，但难以认定该土地的经营权即归属于张功海；三、张功海提交的蒋祖顺2017年进行山林土地确权时的《承包地块调查表》记载“大荒田”为0.2亩，四至界限与2005年《农村土地承包经营权证》上载明的四至界限不同，张功海认为应以该《承包地块调查表》为准；但经调查，四至界限不同的原因在于2017年进行山林土地确权时，因双方及蒋祖顺对“大荒田”存在争议，村委会对争议部分的田地未确认给任何一方，即仅给蒋祖顺按0.2亩确定四至界限。那么，对于双方争议的超过0.2亩的土地的经营权属，目前仍为待定状态，不宜认定蒋祖告侵权。因此，对张功海要求蒋祖告归还所侵占土地的诉讼请求，不能支持。双方及本案涉及的蒋祖顺家均为同组村民，居住位置相隔不远，山林、土地存在相邻关系，大家都应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神妥善处理相邻关系，共同搞好生产发展，切实享受到国家各项好政策带给农村、农民的实惠。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、蒋祖告在判决生效之日起三十日内，将遮挡张兴洲坟墓正面的水泥浆砌予以部分拆除，在张兴洲坟墓正面正中位置留出高1.2米（从地面往上丈量）、宽1米、深0.5米的观察洞孔；二、驳回张功海的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由张功海负担25元，蒋祖告负担25元。本院二审期间，蒋组告提交了四份证据：证据1、蒋祖告《集体土地使用权证》（五渔集用【2011】第183号）；证据2、2005年7月25日蒋祖告与石柱山村委会签订的农村土地承包合同（一）、（二）；证据3、蒋祖告《农村土地承包经营权证》（鄂2017五峰土家族自治县农村土地承包经营权第002148号）；证据4、蒋祖顺2017年《农村土地承包经营权证》（代码：420529103210000252J）。拟证明：大荒田以前是一个整体，蒋祖顺流转了一部分田给蒋祖告，张功海林权证的三个方向都与蒋祖告土地接壤。张功海质证意见：对证据的真实性无异议，但2005年的承包合同已经作废，蒋祖告除了有证之外的土地都是在张功海林权证范围内，是侵占的土地。本院对前述证据的真实性予以认可。经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。另查明，蒋祖顺2017年《土地承包经营权证》登记的“大荒田”（编号0004374）四至为：东至山边，西至山边，南至山边，北至蒋祖顺田埂边，面积0.42亩。本院认为，张功海提起本案诉讼要求蒋祖告恢复原状，系基于其持有的2004年颁发的林权证，认为蒋祖告在其林地范围内侵占土地进行种植，并在建房过程中将其亲属的坟墓外观遮挡。蒋祖告向法院提交其兄弟蒋祖顺2017年的土地承包经营权证，证明种植的土地系其兄弟的承包地。该证登记的大荒田面积为0.42亩，四至为：东至山边，西至山边，南至山边，北至蒋祖顺田埂边。双方对于本案争议土地都主张有合法权属证书。尽管张功海2004年取得林权证，但蒋祖告后期陆续进行了建设，并已取得相应的集体土地使用权证和土地承包经营权证，张功海对蒋祖告持有合法权属证书的土地也无异议。结合该村村干部调查笔录的内容，村集体对争议地块未确认给任何一方，故张功海主张蒋祖告侵占其林地，证据不足。至于张功海上诉要求蒋祖告拆除张兴洲坟墓方圆不少于4平米的水泥砌浆，原审法院已充分结合当地民俗，并通过现场测量，判令蒋祖告拆除坟墓正面部分围挡，并无不当。综上，张功海的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（张功海已预交），由张功海负担。本判决为终审判决。审判长 鄢 睿审判员 杨 楠审判员 陈 璐二〇二〇年八月十八日书记员 朱晓冬