山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3614号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地：济宁市洸河路56号，统一社会信用代码：91370800865949143E。法定代表人：李立辉，总经理。委托诉讼代理人：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王修强，男，1976年4月10日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：李强，山东民诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑贵新，男，1965年1月11日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：张帅，微山顺达法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保济宁分公司）因与被上诉人王修强、郑贵新机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2020）鲁0826民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保济宁分公司上诉请求：改判人保济宁分公司少承担31479.02元，诉讼费由王修强、郑贵新承担。事实与理由：一审法院未核减非医保费用、判决误工费、残疾辅助器具费及鉴定费由人保济宁分公司承担明显错误，应予纠正。首先，商业三者险保险条款第三十六条明确约定了保险人不承担非医保费用，但一审法院依然未予扣减，根据实践应依法核减医疗费的10%作为非医保费用，即王修强医保范围内的费用为21758.88元×90%=19583元；其次，王修强一审时己提交工伤认定书，根据《工伤保险条例》第33条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。因此，王修强在已经认定工伤的情况下，其误工损失能够通过申请工伤待遇的方式完全可以得到弥补，一审法院判决人保济宁分公司赔付误工费缺乏依据；再次，对于残疾辅助器具费，根据微山县人民医院住院病历(住院号900052949.2019年4月9日-2019年5月15日住院)颅脑磁共振检查(2019年4月10日)显示，王修强颅脑未见明显异常，证明听觉中枢没有问题；没有颅骨骨折，证明听神经未受损；2019年4月14日耳镜检查左外耳道通畅，鼓膜标志清，证明鼓膜没有问题，综上病历所述，涉及听力的听觉中枢、传导通路(听神经)、感受器(鼓膜)均未受损，所以目前伤者左耳神经性耳聋的病因不明，是否与外伤有关系也不明确。人保济宁分公司在一审庭审时提出因果关系鉴定申请，庭后亦提交书面材料，申请对王修强神经性耳聋及听力下降与交通事故外伤是否存在因果关系进行司法鉴定，一审法院未予准许程序违法、严重侵害了人保济宁分公司正当权益。另外，商业三者险保险条款第26条明确约定了保险人不承担因事故造成的间接损失，鉴定费属于间接损失，不应由人保济宁分公司承担。综上所述，在人保济宁分公司赔付范围内的合理损失有医疗费19583元、住院伙食补助费1080元、营养费1800元、伤残赔偿金84658元、护理费4800元、精神抚慰金1000元、交通费1000元、财产损失1600元，人保济宁分公司医疗项目限额内承担(19583元+1080元+1800元-1万)×50%+1万=16231.5元，其他项目赔偿93058元，合计109289.5元。一审法院多判的31479.02元应予核减。王修强辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，人保济宁分公司的上诉理由没有事实及法律依据，请依法驳回人保济宁分公司的上诉请求。一、人保济宁分公司根据“实践”，要求扣除10%的非医保用药，没有法律依据，不应当得到支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。人保济宁分公司在一审过程中，并未出示任何证据证明王修强花费的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，也没有出示商业三者险合同条款等证据证明其免责的依据，更没有提供证据证明对其与郑贵新签订的保险合同中的免责条款尽到了提示说明义务，因此其主张扣除10%的非医保费用，显然不应当得到支持。二、一审判决人保济宁分公司赔偿王修强误工费，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案出现了工伤事故与交通事故的竞合，既可以按照工伤法律关系主张工伤赔偿，也可以按照道路交通事故依据侵权法律关系主张权利。在一审庭审时，已经查明王修强并未进行工伤赔偿，王修强向法庭明确了处理完交通事故再申请工伤赔偿。王修强选择按照道路交通事故依据侵权法律关系主张其损失的权利，符合上述法律规定。一审法院据此认定人保济宁分公司赔偿王修强误工费，依法应当予以维持。三、人保济宁分公司陈述的一审程序违法与事实不符，依法应予以驳回。一审庭审过程中，王修强提交的微山县人民医院的住院病案载明王修强神经性耳鸣、左耳神经性耳聋，2019年4月14日耳内窥镜检查报告单载明耳外伤，微山县人民医院于2019年5月27日、6月27日、8月30日、10月12日出具的诊断证明书载明左耳神经性耳聋，济宁市第一人民医院于2019年9月19日门诊病历载明鼓膜完整，稍内陷，并于当日出具疾病诊断证明书载明左耳神经性耳聋，山东省耳鼻喉医院于2020年3月23日出具门诊病员检查证明，载明左耳神经性聋，ABR听阀65db(人的高频听阈为a.轻度听力损伤26～40dBb.中度听力损伤41～55dBc.重度听力损伤56～70dBd.噪声聋71～90dB),2019年6月6日出具门诊病员检查证明，左耳中重度耳聋，建议佩戴助听器，必要时可行人工耳蜗植入手术。上述医疗机构出具的上述时间上连贯，内容基本一致的诊断结论，证实王修强因本次事故导致左耳神经性耳聋及需要佩戴助听器或手术植入人工耳蜗的事实。结合王修强出具的购买助听器的发票、凭证及助听器包装盒载明的使用期限等，证实王修强花费10900元购买助听器及需要5年换购一次的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。根据上述规定，王修强主张的残疾辅助器具费是根据上述多家医疗机构的诊断意见，结合定制助听器机构的意见确定的，并不需要进行司法鉴定，便能够确定该费用的标准及依据。一审人保济宁分公司在质证时提出7天内决定是否申请进行关联性鉴定，法庭询问其是否有证据证明不存在关联性，其明确回答没有证据，一审法院也没有同意给予其7天考虑是否申请鉴定的时间。一审法院在庭审结束后，结合庭审查明的事实，于2020年5月22日作出一审判决，人保济宁分公司于2020年5月23日后提出鉴定申请，从时间上显然其申请时间在一审判决之后，从内容上因其没有任何证据证明王修强左耳神经性耳聋与本案事故无关，又无法推翻王修强提交的具有时间连续性，诊断内容一致性的诊断意见。所以，一审法院显然不应再启动鉴定程序。因此，人保济宁分公司的该项上诉理由也不能成立。四、一审法院判决人保济宁分公司承担鉴定费，并无不当。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保济宁分公司在一审时并未出示任何证据，证明其不应当承担鉴定费。虽然其上诉理由主张依照保险条款26条的约定，鉴定费属于间接费用，不在其赔付范围，但是人保济宁分公司并未举证证实对于相关条款对投保人履行了明示告知的义务。并且鉴定费系为查明和确定王修强伤残程度及损失数额所支出的必要的、合理的费用，与本次交通事故具有直接因果关系，又有相关票据予以佐证，因此，一审法院判决由人保济宁分公司承担鉴定费，符合法律规定，应当予以维持。郑贵新辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二、人保济宁分公司所陈述的非医保范围并非法定免赔事项，也未证实就该条款向投保人宣读，因此该条款约定的内容不产生效力。三、鉴定费是为受害人损害赔偿数额的必然支出，于是查明案件事实的直接损失，不能认定为间接损失。四、本案的赔偿项目均应由保险公司在保险限额内依法赔偿。王修强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费21758.88元、护理费6,960元、住院伙食补助费1,080元、营养费1,800元、误工费30,282元、伤残赔偿金84,658元、鉴定费2,080元、交通费1,753元、财产损失费1,600元、残疾辅助器具费78,792元，精神损失费3,000元，合计233,763.88元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月9日6时许，原告王修强驾驶电动三轮车沿微山县奎文路由东向西行驶至微山县奎文路与镇中街路口处时，与沿镇中街由北向南行驶的被告郑贵新驾驶的鲁Ｈ×××××小型轿车发生交通事故，造成原告王修强受伤，车辆损坏。原告受伤后，被送往微山县人民医院住院治疗36天，经诊断为：颈椎骨折C6、寰枢椎半脱位、颈椎间盘突出、头皮裂伤、眉弓裂伤、软组织疾患、神经性耳鸣等。出院医嘱：上级医院进一步治疗左耳鸣、听力下降。注意休息、加强营养。后原告到济宁市第一人民医院、枣庄矿业集团中心医院、山东省耳鼻喉医院等治疗。其中2019年6月6日山东省耳鼻喉医院诊断：王修强左耳中重度耳聋，建议佩戴助听器，必要时可行人工耳蜗植入手术。2019年4月18日，经微山县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，原告王修强、被告郑贵新承担事故的同等责任。2020年4月16日，经山东大舜司法鉴定所鉴定，原告王修强寰枢关节半脱位、颈6左侧椎弓骨折，目前遗有颈部活动受限，鉴定为十级伤残。其伤后误工期为150日，伤后护理期为60日，伤后营养期为60日。原告为此花费鉴定费2080元。另查明，鲁Ｈ×××××小型轿车登记在被告郑贵新名下，车辆在被告人保财险济宁分公司投保交强险和商业三者险100万元，含不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，被告郑贵新为原告垫付医疗费14,800元。上述事实，有道路交通事故认定书、住院病案、发票、鉴定意见书、保险单、收条等证据证明，本院予以确认。一审法院认为，公民的人身健康权、财产权受法律保护。原告因本次交通事故造成的损失，有权获得赔偿。本次事故经微山县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，被告郑贵新与原告王修强承担同等责任。双方对本次交通事故发生的事实及责任划分均无异议，本院予以确认。综合全案，本院酌定被告郑贵新承担本次事故50%的赔偿责任。事故发生时，被告郑贵新驾驶的肇事车辆在被告人保财险济宁分公司投保交强险和商业三者险100万元，且不计免赔，事故发生在保险期间。被告人保财险济宁分公司应首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险责任限额范围内按照责任比例赔偿，再有不足及超出保险赔偿范围的部分由被告郑贵新按照责任比例赔偿。关于鉴定费，系原告为查明和确定其损失程度所支付的必要费用，应由被告保险公司承担。被告保险公司提出不承担鉴定费的观点，本院不予支持。被告保险公司提出不承担非医保费用的观点，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告所受损失的项目、金额，根据庭审情况，结合原告伤情，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，确定如下：1.医疗费21,758.88元；2.护理费，原告未举证证明护理人员经济损失情况，护理费酌情按照80元/天计算，为4,800元（80元/天×60天）；3.住院伙食补助费1,080元（30元/天×36天）；4.营养费1,800元（30元/天×60天）；5.财产损失1,600元；6.交通费酌定1,000元；7.残疾辅助器具费10,900元，原告主张的后期更换助听器费用，无相关证据证实，本案不予支持，可待实际发生后另行主张；8.误工费。因原告有固定收入，误工费应按照其实际减少的收入计算。原告主张按照采矿业行业标准计算无依据，不予支持。原告事故发生前六个月平均工资为6,063.83元[（6,397元+3,648元+6255元+7751元+5867元+6465元）÷6个月]，扣减2019年4月份领取工资1059元，误工费为29260.15元（6063.83元÷30天×150天-1059元）；9.伤残赔偿金84658元（42329元×20年×10%）；10.鉴定费2080元；11.精神损害抚慰金1,000元；以上损失共计159937.03元，由被告人保财险济宁分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费10,000元、伤残赔偿金84658元、护理费4800元、误工费20542元、财产损失1,600元，合计121,600元；在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计19168.52元[（159937.03-121600元）×50%],以上共计140768.52元。被告郑贵新为原告垫付的14800元，原告应予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告王修强140768.52元，于判决生效之日起七日内付清（开户行：济宁银行微山支行；户名：王修强；账号：62×××30）；二、原告王修强返还被告郑贵新14800元；该款由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在上述赔偿款中扣减后支付给被告郑贵新，于判决生效之日起七日内付清（开户行：中国银行微山支行；户名：郑贵新；账号：62×××78）；三、驳回原告王修强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4806元，减半收取计2403元，由原告王修强负担1201.5元，被告郑贵新负担1201.5元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”人保济宁分公司虽主张应当核减王修强医疗费中的非医保费用，但未提供充分有效证据证明王修强支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，应承担于己不利的法律后果，故对人保济宁公司的主张不予支持。关于人保济宁分公司是否应当承担误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”王修强因本案交通事故受伤，有权向侵权人请求承担赔偿责任。王修强虽被评定为工伤，但工伤保险待遇尚未落实，且与侵权系属不同法律关系，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除，因此王修强被评定为工伤并不影响其要求侵权人赔偿误工损失。关于残疾辅助器具费，人保济宁分公司主张王修强左耳神经性耳聋与本案交通事故无因果关系，不应赔偿残疾辅助器具费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”王修强因交通事故受伤住院治疗，出院诊断为“颈椎外伤、头面部外伤、左耳神经性耳聋等”，应认定王修强左耳受伤与本案交通事故具有关联性，其因左耳神经性耳聋所支出的残疾辅助器具费赔偿义务人应予赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费系为查明和确定王修强伤残程度及损失数额等所支付的必要的、合理的费用，应由保险人人保济宁分公司承担，一审法院判决鉴定费由人保济宁分公司承担并无不当，应予维持。综上，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费587元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年八月四日书记员  刘纯子