浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终253号上诉人（原审原告）：陈灯行，男，1954年10月6日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审原告）：林银燕，男，1983年10月24日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审原告）：张福顺，男，1955年3月9日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告）：夏尔东，男，1956年9月23日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：**，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施跃洲，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。上诉人陈灯行、张福顺、林银燕与上诉人夏尔东合伙协议纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初1982号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈灯行、张福顺、林银燕，上诉人夏尔东及其委托代理人施跃洲到庭参加诉讼。因本案案情疑难复杂，经院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人陈灯行、张福顺、林银燕上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈灯行、张福顺、林银燕的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对合伙体支出计算错误。1.一审审计期间，夏尔东提交了大量伪造、重复报销的票据，会计师事务所却未将上述发票交陈灯行、张福顺、林银燕核对，直接予以确认。后陈灯行、张福顺、林银燕对此提起异议，但一审法院未予采纳，简单按照审计报告作出判决。2.张福顺比审计报告多出的62034.09元已由夏尔东作为支出进行审计，一审判决又在合伙利润中扣除62034.09元明显错误。二、一审判决对陈灯行垫资金额计算错误。陈灯行实际垫资644030.5元，扣除已经领取的216900元，尚未收回427130.5元。三、一审判决张福顺的垫付金额有误。张福顺向公司领取324220元后已经全部交付给夏尔东，但一审法院认定张福顺仅交付了30万元。此外张福顺在投标前后一共支出28000元，但一审法院未予认定。四、夏尔东应当赔偿陈灯行、张福顺、林银燕经济损失。夏尔东一直以工程亏空为由，拒不将垫付费用和工程盈利支付给陈灯行、张福顺、林银燕，造成陈灯行、张福顺、林银燕利息损失，其应予赔偿。五、一审法院判决由四合伙人分摊鉴定费、诉讼费，且主要由陈灯行、张福顺、林银燕负担，增加了陈灯行、张福顺、林银燕的维权成本。六、一审法院审判程序违法。一审期间陈灯行、张福顺、林银燕请求对夏尔东提交的票据签名的真实性进行鉴定，并排除该些发票，但一审法院一直未予鉴定，后一审法院又以林昌珠已去世，无法取得鉴定样本为由拒绝鉴定。事实上，一审法院完全可以公证书、发票、诉状等文书的签名为对比样本进行鉴定，一审法院未予鉴定，程序明显违法。针对陈灯行、张福顺、林银燕的上诉，夏尔东答辩称：一、陈灯行的主张没有事实依据。夏尔东提交审计的账已经核对确认，均为真实，不涉及重复报销、伪造谎报的情形。审计已经确认62034.09元，一审处理并无不当。陈灯行声称垫付金额有误，但未提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。二、张福顺认为其垫付金额错误，没有事实与法律依据。张福顺确认其于2006年2月7日去挂靠公司领取现金30万元，但未举证证明自己将款项交给了夏尔东。张福顺不存在30万元垫资款。张福顺未提供证据证明关于其支出28000元的事实主张，其应当承担举证不利后果。三、上诉状中要求赔偿经济损失、诉讼分摊不合理、原审程序违法的事实与理由，缺乏依据，不应予以支持。上诉人夏尔东请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈灯行、张福顺、林银燕全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、审计费由陈灯行、张福顺、林银燕承担。事实与理由：一、一审法院认定合伙体财产由夏尔东管控系事实认定错误。1.虽然夏尔东负责财务管理，但实际经营过程中，夏尔东仅是保管往来发票。2.合伙体挂靠在洞头县公路工程有限公司、温州市凯达交通工程有限公司，张福顺系合伙体负责人，两家公司就工程款结算事宜也均委托张福顺代理，工程款也由张福顺领取，该事实张福顺一审庭审中也予以确认。3.2010年3月10日，经结算，合伙体支出2799651元，夏尔东保管的发票共计2799651元，合伙体总收入3764688.95元，除去结算的支出金额，夏尔东从未经手剩余金额。二、一审法院认定隘崪工程款324220元由张福顺领取，张福顺未举证证明自己将款项交付给夏尔东，该领款收据不能直接证明夏尔东已经收到30万元。三、一审判决依据的审计报告的两笔金额存在错误。1.涉案#234、#130的发票，夏尔东已于2007年8月10日递交给公司结账抵税，尚未拿回，故#234及#130支出应当予以确认。2.一审判决第七页对审计报告中已经确认支出的102620元未予认定，但未说明理由。四、一审法院对合伙人垫付的款项数额认定错误。针对夏尔东的上诉，张福顺答辩称：一、关于324220元的领款收据，张福顺当天到公司里把现金领出来，当天就交给夏尔东30万，加上之前张福顺交给林昌珠1万元，以及另外14200元，合计就差20元，所以夏尔东就向张福顺出具了该领款收据。二、夏尔东存在虚开支出的情形，即使有#234、#130支出的财务凭证原件张福顺也不认可该支出。针对夏尔东的上诉，陈灯行答辩称：四人约定陈灯行、张福顺、林昌珠在工地做，夏尔东负责财务，夏尔东称其女儿是会计，所以交给他们做账，但夏尔东在该过程中伪造发票、挪用资金。九龙工地开始承包是72万元多，夏尔东跟我们算只有105万元，后来查到实际上工程结算有118万元，有138200元是汇到被挂靠公司的。实际上，陈灯行垫付60多万元，张福顺40多万元，林银燕垫付36144.5元是正确的。针对夏尔东的上诉，林银燕答辩称：我方也不清楚一审法院对102620元不予认可的原因。陈灯行、张福顺、林银燕向一审法院提起诉讼请求：1.解除陈灯行、张福顺、林银燕、夏尔东四人之间的合伙协议并委托审计机构对合伙期间的账面进行结算；2.判决夏尔东退还合伙体的利润60万元及陈灯行、张福顺、林银燕投入的资金831389.5元；3.诉讼费用由夏尔东承担。在一审审理过程中，陈灯行、张福顺、林银燕明确表示撤回第一项诉讼请求，第二、三项诉讼请求不变。一审法院认定事实：陈灯行、林银燕（系原合伙人林昌珠之子，林昌珠死亡后，一审法院依法追加其作为原审原告继续参加诉讼）、张福顺以及夏尔东四人于2003年期间组成合伙体，以浙江交建路桥工程有限公司（原洞头县公路工程有限责任公司）名义承建岭底乡大古墩至九龙公路改建工程，以温州市凯达交通工程有限公司名义承建岭底乡湖上垟经林场至隘崪公路工程。四人为此签订了一份《康庄工程4人股份协议书》，约定总工程财务支付，由夏尔东担任，关于日常生活开支，超过300-500元，应由三人通电话，方可报销（但实际操作中并未严格遵守需三人同意方可报销的制度）。四人口头约定，股份由四人平均分，合伙并无启动资金投入，等工程进行过程中实际需要资金时，由四人随机先行垫付，垫付后拿票据到夏尔东处从工程款中报销，若夏尔东处工程款不足时，则由夏尔东出具收到相关票据的收条给垫付人。现合伙体共同承包的上述工程均已完工，相关工程款亦均已到位。上述工程合伙体总收入为3764688.95元，总支出为3598493.22元，合伙体利润为166195.73元。关于各合伙人垫付的金额。经夏尔东确认的陈灯行垫付的资金有322741.5元，陈灯行自认已经收回了216900元，故陈灯行仍应收回的垫付资金为105841.5元。经夏尔东签名确认共收到张福顺预支条及发票等共计2799651元，再加上夏尔东2006年2月7日出具的324220元领款收据中由张福顺从公司领取并交给夏尔东的30万元，减去张福顺领取的金额2775792元，张福顺仍需收回的垫付资金为323859元。另外，夏尔东在庭审中承认收到林昌珠发票36144.5元，即林昌珠仍应收回的垫付款为36144.5元。一审法院另查明，本案审计费用8万元已由陈灯行先行垫付。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中的陈灯行、林银燕（林昌珠之子，林昌珠死亡后一审法院依法追加其作为原告继续参加诉讼）、张福顺及夏尔东四人签订协议，合伙承建南九公路及隘崪公路，故四人因承建该两条公路而积累的财产（即合伙体利润）应属于其四人共有，由其四人按照事先的约定进行平均分配。各合伙人因承建该两条公路而垫付的资金，属于合伙体债务，亦应由各垫付人从合伙体财产中予以取回。由于合伙体承建的两条公路的财务支付由夏尔东负责，且各合伙人所垫付的款项也均是与夏尔东进行结算，夏尔东亦以个人名义就其收到的未予报销的票据出具收条给各合伙人，故一审法院根据证据的高度盖然性原则认定合伙体的财产系由夏尔东保管控制。故陈灯行、张福顺、林银燕要求夏尔东返还合伙体利润及其垫付的资金有事实和法律依据，一审法院予以支持。由于四合伙人约定股份由四人平分，故各合伙人均应分得合伙体利润的四分之一，即41548.93元（合伙体利润166195.73÷4）。关于审计费用的承担问题，一审法院认为，就合伙体的财务收支情况进行审计是各合伙人均应承担的义务，故审计费用应由各合伙人平摊，现陈灯行已经先行垫付审计费用8万元，故其余合伙人均应将其应负担的2万元审计费用支付给陈灯行。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、夏尔东应支付陈灯行合伙体利润41548.93元，并返还原告陈灯行所垫付的资金105841.5元；二、夏尔东应支付张福顺合伙体利润41548.93元，并返还张福顺所垫付的资金323859元；三、夏尔东应支付林银燕合伙体利润41548.93元，并返还林银燕所垫付的资金36144.5元；四、驳回陈灯行、张福顺、林银燕的其他诉讼请求。本案受理费20067元，由陈灯行、张福顺、林银燕负担10362元，由夏尔东负担9705元；审计费用80000元，由陈灯行、张福顺、林银燕及夏尔东各负担20000元。在本院指定的二审举证期限内，双方均未提交证据。二审举证期限届满后，上诉人夏尔东申请徐旭丹出庭作证，拟证明张福顺提交的324220元的领款收据并非夏尔东向张福顺出具，该领款凭证不能证明张福顺向夏尔东交付上述款项。上诉人张福顺质证认为，该领款收据系夏尔东当天在银行出具的。上诉人陈灯行、林银燕对该领款收据的出具过程并不清楚。本院经审查认为，该证据系夏尔东在举证期限届满后提供，且徐旭丹陈述夏尔东向其出示该领款收据后，其表示大额款项必须打给被挂靠公司，故其未收取该领款凭证，且当时张福顺并不在场，并不能证明夏尔东所主张的待证事实，也不能解释该领款收据原件由张福顺持有的原因，故本院对该证人证言不予采信。二审期间，陈灯行、张福顺、林银燕申请本院调查如下事项合伙体还有3项收入未在审计报告中记载，具体如下：1.2008年8月1日南溪坑口至湖上垟公路工程款20000元未报13000元，2.2007年2月15日洞头交通工程公司投标押金和施工保证金70000元未报，3.2005年9月金新宣浇水泥路工程购柴油款隘崪公路18600元未报15600元。夏尔东申请如下事项：1.张福顺与温州市凯达交通工程有限公司的转账记录、交易凭证、#234、#130炸药及柴油发票、夏尔东已确认支出的102620元的财务凭证及收据。本院经审查认为：关于陈灯行、张福顺、林银燕的申请事项，因其未提供所要调查收集的证据的名称或内容，也未提供明确的线索，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条，本院不予准许。关于夏尔东的申请事项，其中第1项因张福顺对自己向温州市凯达交通工程有限公司领取324220元的事实没有异议，双方争议的是张福顺领取之后有无交给夏尔东，故第1项申请事项不影响本案实体处理；其中第3项系一审法院根据2012年1月14日夏尔东与陈灯行在夏林头大会堂对涉案工程的发票进行审查并确认抽出其中共计金额为218456元的发票，将一审报告确认支出金额进行调整所致，一审判决证据采信部分对此亦有反映，该些材料均在一审卷宗中，不属于当事人申请法院调取的范畴，故本院对夏尔东第1、3项申请不予准许。本院审查准许夏尔东第2项调查取证申请，但因温州市凯达交通工程公司未保存超过5年的发票资料，故未能调取。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于双方当事人有异议的支出问题。一审法院将双方合伙帐目交审计机构进行审计，并根据审计报告结合双方当事人的陈述及举证对合伙体支出作出认定。二审期间，双方当事人对于审计报告及一审法院认定的合伙支出存在争议，本院逐一分析如下：1.陈灯行、林银燕、张福顺上诉所称的南九项目#199、200项支出，隘崪项目#152、177、180、181、182、185、188、203、204、207、208、209、210、213、214、216、217、219.4-11、219.16-19、230项支出，一审法院已经根据双方于2012年1月14日在夏林头大会堂结算结果对审计报告确认的金额进行调整，故陈灯行、林银燕、张福顺对上述项目支出的异议属于对一审判决认定事实的错误理解。2.关于“南九公路”项目#101、222项支出。二审期间，陈灯行确认“南九公路”项目是其在负责，其“对审计机构认定的南九工地的工资是没有异议的”，且其所异议的“南九公里凭证第2册支出明细表”#101、222工资的财务凭证均已经陈灯行签字确认，故一审法院确认该两项支出并无不当。3.关于南九项目#103、174项支出已经林昌珠、陈灯行、夏尔东三人签字，一审法院予以确认并无不当。4.关于隘崪公路支出明细表#175、196、229、231、234、349项支出，南九项目#84项支出。其中#234项一审法院未予确认，陈灯行、张福顺、林银燕关于该项支出的上诉意见不能成立。夏尔东认为#130、234项支出应当计入合伙支出，但未提供证据予以证据，故本院对夏尔东对该两项支出的上诉意见亦不予采纳。#175、196、229、231、南九项目#84项支出已经林昌珠签字确认，虽然陈灯行、林银燕、张福顺认为林昌珠的签字不真实，并在一审期间申请笔迹鉴定，但双方提供的财务凭证中尚有部分林昌珠签名与陈灯行、林银燕、张福顺认可的林昌珠签名笔迹明显不一致，但陈灯行、林银燕、张福顺对该些支出予以确认，且二审期间林银燕亦确认其亦有代其父亲林昌珠签字，因此，财务凭证上的部分签字并非林昌珠本人所签亦不能证明该些支出系虚假的，故一审法院对上述支出予以确认并无不当。其中#349项支出，夏尔东已经提供了与水泥卖方的结算凭证，一审法院对此予以确认并无不当。5.关于李本岳隘崪公路运石子发票凭证，如前分析一审法院已经对审计报告确认的金额予以调整，故陈灯行对此的上诉理由不能成立。6.对于张福顺上诉所称一审判决“在合伙利润中扣除62034.09元明显错误”的上诉意见，张福顺在二审询问期间已经确认一审法院对此处理并无不当。二、关于张福顺、陈灯行的垫资款项金额问题。1.关于陈灯行垫付款项金额问题。陈灯行主张其实际付出垫资644030.5元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，陈灯行应当对此承担举证证明责任。陈灯行对自己垫付金额的陈述前后不一，其在一审期间提交的“陈灯行垫付隘崪—九龙两项工程款收支总账”及2019年5月29日庭审中称其垫付金额为611510.5元，但其代理人在2019年5月29日提交的代理词中又称2010年1月27日各方“确认陈灯行垫付的金额为301129.6元，后来陈灯行又找到一些当时结算没有找到的发票，经过其他合伙人确认，陈灯行垫付的资金为394610.5元”，上诉时又称其垫付金额为644030.5元，且陈灯行提供的证据亦不足以证明其所主张的垫付金额，一审法院以夏尔东确认的垫付金额认定事实并无不当。2.关于张福顺垫付金额问题。2010年3月10日“结标”单据，确认收到张福顺预支条及发票共计2799651元，夏尔东作为收票人在该单据上签字。夏尔东又于2006年2月7日出具领款收据，载明“今收到岭底康庄指挥部324220元湖上垟至隘崪公路工程款”，夏尔东作为领款人在该领款收据上签字，并将该领款收据原件交张福顺持有，且张福顺现在仍然持有该领款收据原件，可以证明夏尔东另向张福顺领取款项。一审法院张福顺陈述的当天交付给夏尔东的款项金额认定张福顺的垫资金额并无不当。张福顺称其尚有其他垫资，但依据不足，一审法院未予采纳并无不当。三、关于夏尔东是否掌管合伙财产。陈灯行、林昌珠、张福顺、夏尔东签订的“康庄工程4人股份协议书”约定，诉争两个工程总负责由张福顺担任，总工程财务支付由夏尔东担任，包括有关材料、油、运输费等一切由夏尔东安排，且实际上各合伙人所垫付的款项也均是与夏尔东进行结算，夏尔东以个人名义就其收到的票据或款项出具收条给其他合伙人，且在合伙过程中除夏尔东之外的其他合伙人均有为合伙体垫付款项的行为发生，一审法院认定夏尔东保管控制合伙财产符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定并无不当。四、关于一审判决四人分摊诉讼费、鉴定费的问题。四人系合伙关系，虽然夏尔东负责财务，但其已经对合伙账务收支进行记账，四人对合伙账目存在争议，一审法院判决四人分摊诉讼费及鉴定费并无不当。综上所述，上诉人陈灯行、张福顺、林银燕、夏尔东的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20067元，由陈灯行、张福顺、林银燕负担10362元，由夏尔东负担9705元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二〇年八月三十日。代书记员  黄嘉毅