福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终1839号 上诉人（原审原告）：张荣九，男，1954年2月6日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上诉人（原审原告）：吴梅英，女，1959年7月8日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：秦少华，云南顺前律师事务所执业律师。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨合才，云南顺前律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：张玉堂，男，1941年5月5日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人（原审被告）：张国太，男，1964年8月9日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人（原审被告）：张国扬，男，1976年1月3日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。 上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：林长青，福建品义律师事务所执业律师。 上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：方少秋，福建品义律师事务所执业律师。 原审第三人：张清辉，男，1988年12月12日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上诉人张荣九、吴梅英因与被上诉人张玉堂、张国太、张国扬、原审第三人张清辉恢复原状纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2019)闽0304民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张荣九、吴梅英上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持张荣九、吴梅英一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由张玉堂、张国太、张国扬承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，极大侵害了张荣九、吴梅英的合法权益。其一，案涉《协议书》系张清辉被迫代表张荣九与张玉堂、张国太、张国扬签订的，《协议书》载明的甲方当事人为张玉堂、张国太、张国扬，乙方当事人为张荣九及第三人张清辉，并无吴梅英的签字捺印，而一审法院认定事实是张清辉以张荣九、吴梅英的名义签订，显然与事实相违，因此所做的判决是错误的。其二，本案中，在案的证据表明，案涉的宅基地系张海琴（已故）与张荣九夫妇共有，张清辉没有张海琴的继承人和张荣九夫妇的授权，其与张玉堂、张国太、张国扬签订的协议，应该认定为无效协议；其次张荣九与吴梅英结婚近38年，该宅基地应属夫妻共同财产，张清辉只是被迫以张荣九的名义与张玉堂、张国太、张国扬签订协议，并未以吴梅英的名义与张玉堂、张国太、张国扬签订协议，作为张荣九的亲戚邻居应当是明知，该宅基地是张荣九夫妇的夫妻共同财产，又签订此协议，而一审法院就这一重要事实作出错误的认定，认定为张清辉是以张荣九、吴梅英的名义签订案涉《协议书》，违背了法律客观公正的原则。其三，一审法院判决，未对双方当事人提供的证据及双方的质证意见进行阐述和认定，导致原审的事实是错误的。其四，一审判决书的认定：“案涉《协议书》签订时间为2017年元月5日，期间张荣九夫妇亦常回住所，其知道或应当知道张清辉代为签订《协议书》的事实，张荣九夫妇知道而不作否认表示的视为同意”与事实不相吻合。张荣九在2018年3月18日,因对张玉堂、张国太、张国扬非法占有其埕地的行为不满，才去撬张玉堂、张国太、张国扬的水泥走廊,又于2018年4月4日,因认为案涉《协议书》非法无效不予认可，才向荔城区人民法院申请确认案涉《协议书》无效而提起诉讼,以上二个在案事实可以证明，张荣九对张清辉代为签订《协议书》的事实已明确表示不予认可，而一审认定张荣九不作否认表示视为同意,与事实相违背。其五、一审法院认定张清辉的行为构成表见代理存在明显错误。第一、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号规定：“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，张清辉只是被迫以其父亲的名义与张玉堂、张国太、张国扬签订《协议书》，并未被迫代表其父母亲与张玉堂、张国太、张国扬签订《协议书》，作为张玉堂、张国太、张国扬均是张荣九的亲戚邻居及村民调解委员会张亚锁，应该明知张清辉只是以其父亲的名义来处置张荣九夫妇的夫妻共有财产，理应属于无权处分行为，客观上形成了无权代理的表象，未能形成表见代理的表象；相对人张玉堂、张国太、张国扬应当知道张清辉实际上是无权代理，而仍与张清辉签订协议书，主观上是非善意的。加之，一审法院认定，2017年元月5日期间张荣九夫妇亦常回住所，而且签订协议书的地点离张荣九所在地才近百米的距离（此时张荣九在家），本应与完全民事行为能力的张荣九夫妇签订协议，或事后采用催告的方式，征求张荣九夫妇的意见。但村调解委员会及张玉堂、张国太、张国扬能为之而不为，存在非善意且有明显过失地相信行为人具有代理权，因此代理人张清辉的代理行为不构成表见代理。第二、根据[最高人民法院民一庭倾向性意见]对于亲属代签赔偿协议的性质，最高人民法院民一庭经过讨论后多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理以外，其他亲属代签的协议不构成表见代理。根据民法推定原则，本案中，张荣九及张玉堂、张国太、张国扬具有完全民事行为能力，在没有得到张荣九本人同意、也没有证据表明张荣九本人同意的情况下，张荣九的亲生儿子张清辉代签的协议不构成表见代理。二、一审判决适应法律不当，对张荣九、吴梅英显失公平。其一、张清辉被迫代理其父亲的行为不构成表见代理。一审法院选择适用《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，认定代理人张清辉的代理行为构成表见代理，实属错误。本案中，张清辉的被迫代理行为既没有得到张荣九的追认，张荣九又因不同意被代理行为分别以撬张玉堂、张国太、张国扬走廊石板及向人民法院提起诉讼的行为来否认此代理行为，因此一审法院认定张清辉的代理行为构成表见代理，实属不当。其二、退一步讲，即使张清辉的代理行为构成对其父亲的表见代理，其行为也不能处分张荣九夫妻共有财产，属于无权处分。夫妻共同财产,是指受我国《婚姻法》调整的在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产。所谓夫妻关系存续期间,是指夫妻结婚后到一方死亡或者离婚之前这段时间,这期间夫妻所得的财产,除约定的外,均属于夫妻共同财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。夫妻一方对夫妻存续期间的财产的处分,需征得配偶的同意。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定:“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”即对夫妻共同财产的处分应征得对方的同意,任何一方无权擅自处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”本案中，退一步讲，即使张清辉构成对其父亲张荣九的表见代理，也无权处分张荣九夫妻共同财产，也未得到了吴梅英的追认，因此签订的协议书属于无效协议。三、此协议的约定对张荣九、吴梅英显失公平，且违背了公序良俗，侵害了张荣九、吴梅英的相邻权。其一、此协议的约定对张荣九、吴梅英显失公平。案涉《协议书》约定的双方权利义务共有11条，其中约定的第二条，甲方（张国太）旧屋小厅门口（原廊沿部）出入处无偿让给乙方翻建房用地。根据在案证据证明，张国太出让的地方非张国太所有，而属于张荣九与张海琴的共有走廊，也是无效条款。其余10条，均是对张荣九、吴梅英翻建老宅建筑结构设计的限制及33平方米的无偿转让，因此，此协议对张荣九、吴梅英极为不公平，张清辉也是在张玉堂、张国太、张国扬以跳楼、举报等方式的要挟下，迫于无奈违背了张荣九的真实意思，不构成表见代理的前提下，才签订此协议。其二、此协议的约定违背了公序良俗，是绝对的当然的自始无效。所谓良俗是指人民的一般道德准则。《物权法》第七条规定取得和行使物权，必须遵守法律、尊重社会公德原则。物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。本案中，张荣九夫妇与张海琴共有的土埕宽11米，而根据协议的约定，张荣九夫妇须将宽2.2米的无偿转让张国扬，加上2002年张国扬翻建旧宅侵占的0.8米，共3米宽的土埕被张国扬无偿占有，也就是说张荣九夫妇翻建的楼房有十一分之三的出口被张国扬无偿占有，一出门就是别人的土地，这严重违背了当地风俗习惯，违背了公序良俗，损害了社会公德，违反了民法“诚实信用”的原则。而张国扬的住宅大门出口在自己楼房的南方，与张国太共有24.5米宽的土埕，又要无偿占有3米宽的土埕，对张荣九、吴梅英极为不公平。依据民法总则第一百五十三条规定，违反公序良俗的民事法律行为无效，这种无效是绝对的当然的自始无效。因此协议的约定违背了公序良俗，是绝对的当然的自始无效。其三、此协议书的约定，严重侵害了张荣九、吴梅英的相邻权。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，张玉堂、张国太、张国扬无偿占有张荣九、吴梅英3米宽的土埕，加上无偿占有的土埕上方又建有房屋，导致张荣九、吴梅英房屋的通行权、通风权、采光权受到严重的侵害，张玉堂、张国太、张国扬应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 张玉堂、张国太、张国扬答辩称：一审法院判决驳回张荣九、吴梅英对张玉堂、张国太、张国扬的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张荣九、吴梅英的全部诉讼请求，维持原判。一、张荣九、吴梅英主张本案《协议书》系第三人张清辉被迫与张玉堂、张国太、张国扬签订的，但在本案一审辩论终结前，张荣九、吴梅英始终未能提供证据证明本案《协议书》系第三人张清辉被迫与张玉堂、张国太、张国扬签订的，其应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对该事实的认定合法有据。二、本案讼争的土地使用权原系张荣九夫妇享有，第三人张清辉系张荣九夫妇的儿子，其与张玉堂、张国太、张国扬签订《协议书》时经村委会主持，又有两见证人在场见证，故张玉堂、张国扬、张国太完全有理由相信张清辉有代理权，张清辉签订协议书并非恶意串通侵害张荣九夫妇的利益。《协议书》签订时间为2017年元月5日，期间张荣九夫妇亦常回住所，其知道或应当知道张清辉代为签订《协议书》的事实，张荣九夫妇知道而不作否认表示的，视为同意。代理人张清辉的代理行为构成表见代理，该代理行为对张荣九、吴梅英有效，故本案《协议书》是合法有效的。三、张清辉代理张荣九夫妇与张玉堂、张国太、张国扬签订《协议书》，该《协议书》代表的系当时张荣九夫妇与张玉堂、张国太、张国扬的真实意思表示，并不存在显失公平的情形，双方就合同全部内容已经达成合意。张玉堂、张国太、张国扬已严格按照《协议书》约定的内容进行房屋建设，张荣九、吴梅英肆意毁约的行为既违反了民法的“诚实信用”原则也违背公序良俗，损害了张玉堂、张国太、张国扬的合法权益，故应当依法不应支持张荣九、吴梅英的上诉请求。四、张玉堂、张国太、张国扬所建房屋及其他建设行为均是严格按照协议行为，并未违反《协议书》，且其行为不存在妨碍张荣九家排水、通行、通风采光，因此不存在相邻侵权事实，张荣九夫妇关于排除妨碍、恢复原状等诉求不能成立。五、张荣九夫妇于2018年3月18日故意损害张玉堂、张国太、张国扬家门口水泥走廊，其父子三人被拘留5天及罚款，本案起诉纯属泄愤行为。 张清辉述称，同意张荣九、吴梅英的上诉。 张荣九、吴梅英向一审法院起诉请求：1.确认张玉堂、张国太、张国扬与张清辉于2017年元月5日签订的《协议书》无效；2.判令张玉堂、张国太、张国扬立即停止侵害，排除妨碍，拆除妨碍物，恢复张荣九、吴梅英房屋前的埕地原状。 一审法院认定本案事实如下：2017年元月五日，张荣九、吴梅英之子张清辉以张荣九、吴梅英的名义与张玉堂、张国太、张国扬签订《协议书》，约定：张荣九、吴梅英的翻建房（已在建）东侧墙按现状墙基皮垂直为界（注：张荣九、吴梅英的本处墙基外不得设立天沟或雨篷等凸物），多出的空间乙方同样无偿让出给予张国太，作为张国太今后翻建房用地。张国太今后翻建的房屋的地基梁有权跨越张荣九、吴梅英房屋的基础承台面（共三处）、张荣九、吴梅英家的东边围墙须设立在分界线内，分界线依乙方现状房屋（已建）的大厅门前东南角柱外皮（结构面）以东30公分（含围墙内）与张荣九、吴梅英的南边围墙起点连成直线并延伸至乙方房屋的宝面墙皮止。本分界线往东及张荣九、吴梅英房屋的东房宝面（注：装修层厚度不得超越12公分且不设立凸线条）往南部分均属于张玉堂、张国太、张国扬的权属地；张荣九、吴梅英的围墙范围内（含围墙）均属于张荣九、吴梅英的权属地块等。2018年3月19日，张清华、张清辉、张荣九与张国太、张国扬因土地纠纷，张清华、张清辉、张荣九将张国太、张国扬修建的水泥走廊（位于北××××号侧门）用大铁锤、撬棍、铁铲砸坏。2018年4月18日，莆田市公安局荔城分局对张清华、张清辉、张荣九均处以行政拘留五日并处罚款五百元的行政处罚。 一审法院对本案争议的焦点分析认定如下：一、讼争《协议书》的效力问题。一审法院认为，尽管张玉堂、张国太、张国扬没有直接证据证明张清辉的代理行为经过张荣九、吴梅英的授权或是签订协议后得到张荣九、吴梅英的追认，但张清辉系张荣九夫妇之子，且签订《协议书》时经村委会主持、有两见证人在场见证，张玉堂、张国太、张国扬有理由相信代理人有代理权,张清辉签订协议书并非恶意串通侵害张荣九夫妇的利益。《协议书》签订时间为2017年元月5日，期间张荣九夫妇亦常回住所,其知道或应当知道张清辉代为签订《协议书》的事实,张荣九夫妇知道而不作否认表示的,视为同意。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”的规定,代理人张清辉的代理行为构成表见代理,该代理行为对张荣九、吴梅英有效。二、张荣九、吴梅英起诉是否已超时效问题。本案系张荣九、吴梅英起诉张玉堂、张国太、张国扬停止侵害、排除妨碍等恢复原状纠纷案件，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险…”，物权请求权不受诉讼时效限制，故张玉堂、张国太、张国扬以时效抗辩不能成立。 综上所述，一审法院认为，张清辉虽没有代理权仍然以张荣九、吴梅英的名义与张玉堂、张国太、张国扬签订《协议书》，其代理行为构成表见代理,该代理行为对张荣九、吴梅英有效，该《协议书》合法有效。张清辉辩称，该《协议书》系被逼迫所签，但未提供证据予以佐证，一审法院不予采信。现张荣九、吴梅英主张确认《协议书》无效，事实和理由不充分，一审法院不予支持。张荣九、吴梅英请求张玉堂、张国太、张国扬立即停止侵害，排除妨碍，拆除妨碍物，恢复张荣九、吴梅英房屋前的埕地原状，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助的原则，正确处理好相邻关系。诉辩双方旧宅依同墙共壁而建，应有族亲关联，更应理性处理不动产相邻事宜，矛盾宜解不宜结，应平和共处，对双方均有益处。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民法总则》第九条、第一百九十六条，《中华人民共和国合同法》第四十一条第一款、第四十九条、第六十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张荣九、吴梅英对张玉堂、张国太、张国扬的诉讼请求。案件受理费100元，由张荣九、吴梅英承担。 本院二审期间，张玉堂、张国太、张国扬与张清辉均没有提供新的证据。张荣九、吴梅英提供如下证据：1、司法鉴定书，欲证明张国扬盖的房屋严重超过其宅基地的许可范围，张国扬房屋超建部分对张荣九、吴梅英的房屋日常使用带来日照、采光、通风和外观的影响。2、现场照片，欲证明张国扬盖的房屋非法占有张荣九、张海琴土埕的事实。3、土地证平面图，欲证明张国扬盖的房屋非法占有张荣九、张海琴土埕的事实（斜线部分）。张玉堂、张国太、张国扬质证认为：对于第一组证据，该证据不属于新证据，张荣九、吴梅英在一审中没有在举证期间内申请鉴定或者单方委托鉴定，二审才单方委托鉴定，所以该举证已经超过法定的举证期限，附条件质证如下：1、云南阳光司法鉴定中心并不具备出具该鉴定意见的资质，鉴定报告中附带的司法鉴定许可证业务范围中明确载明该鉴定机构的鉴定资质范围仅限于房地产评估类、建筑工程质量造价鉴定、会计鉴定、土地评估鉴定、资产评估鉴定，不包括对宅基地的许可范围的鉴定以及相邻权的鉴定，因此我方认为该鉴定报告属于超鉴定范围的鉴定，所以该证据不具有合法性，不应该作为定案依据。2、该鉴定意见第一点提到的张国扬房屋超过宅基地许可范围，我方认为涉及到违建的认定，该部分的内容并不是本案的审理范围，其认定机构也是相关的行政机构，不属于法院的受理范围。3、关于鉴定意见中涉及的张国扬超建房屋影响采光通风等，我方认为该鉴定意见也与张荣九、吴梅英一审的诉求不相符，不包含在张荣九、吴梅英一审的诉讼请求范围内。鉴定机构无权对相邻权侵权作出鉴定，该事实应该由法院依法认定。对于第二组证据的真实性无法确认，现场实物的状况应当以现场为准，该照片并不能证明张玉堂、张国太、张国扬建设的房屋存在非法占用张荣九、吴梅英土地的事实。张玉堂、张国太、张国扬是否占用土地，并不属于张荣九、吴梅英一审的诉讼请求范围内，因此与本案无关。对于第三组证据，该组证据超过举证期限，附条件质证如下：该证据系张荣九、吴梅英自行制作的，并非土地证的平面图，因此对该证据的真实性不予确认。本案是属于恢复原状纠纷，张荣九、吴梅英主张的非法侵占土地的部分与本案无关。 本院经审查认为，张荣九、吴梅英提供的司法鉴定书系由其单方委托作出，且鉴定机构的业务范围、鉴定依据与鉴定事项不相符，本院依法不予采信。现场照片与土地证平面图均不能证明张玉堂、张国太、张国扬建设的房屋存在非法占用张荣九、吴梅英土地的事实，本院亦不予采信。 经审理查明，张荣九、吴梅英、张清辉对一审认定的事实中“2017年元月五日，张荣九、吴梅英之子张清辉以张荣九、吴梅英的名义与张玉堂、张国太、张国扬签订《协议书》”有异议，认为该协议书没有吴梅英的签名，张荣九的名字还是由张清辉代签的。张荣九、吴梅英、张清辉对一审认定的其他事实没有异议。张玉堂、张国太、张国扬对一审认定的事实没有异议。各方当事人对一审认定的事实中均没有异议的部分，本院予以确认。 本院认为，张清辉作为张荣九的儿子，以张荣九的名义与张玉堂、张国太、张国扬签订的《协议书》有两见证人在场见证，也有村委会的盖章确认，一审法院认为张清辉的行为构成表见代理，案涉《协议书》合法有效是正确的。张荣九、吴梅英与张玉堂、张国太、张国扬的房屋相毗邻，应当按照有利生产、方便生活、团结互助的原则，正确处理好相邻关系。张荣九、吴梅英与张玉堂、张国太、张国扬的房屋目前均已翻建，张荣九、吴梅英提供的证据不足以证明张国太、张国扬建设的房屋存在侵占张荣九、吴梅英土地的情形，应承担举证不能的不利后果。张荣九、吴梅英请求张玉堂、张国太、张国扬立即停止侵害，排除妨碍，拆除妨碍物，恢复张荣九、吴梅英房屋前的埕地原状没有依据，一审法院驳回张荣九、吴梅英的该诉讼请求并无不当。张荣九、吴梅英的上诉理由均依据不足，本院不予采信。 综上所述，张荣九、吴梅英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由上诉人张荣九、吴梅英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王鹏程 审 判 员 许秋红 审 判 员 李 忠 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 黄周翔 书 记 员 翁品晶 附注：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。