天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0104刑初381号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人鲁海蛟,男,1986年12月8日出生于河北省曲周县，汉族,初中文化,案发前系善林（上海）金融信息服务有限公司城市经理,户籍地河北省邢台市桥东区泉南东大街常乐里3号县,居住地河北省邢台市桥东区。2009年5月13日犯盗窃罪、破坏易燃易爆设备罪被山东省东营市河口区人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金4000元。2011年9月7日被宣告假释,2012年8月24日假释期满。2019年5月29日涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，同年7月3日经天津市南开区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人刘艳、杨宁，天津融汇律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检三部刑诉〔2020〕381号起诉书指控被告人鲁海蛟犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。天津市南开区人民检察院指派检察员刘晖出庭支持公诉，被告人鲁海蛟及其辩护人刘艳、杨宁到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2013年12月，善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称“善林公司”）注册成立，法定代表人及实际控制人系周伯云（另案处理）。随后善林公司陆续在全国29个省、直辖市设立千余家理财门店，招聘业务团队。在未经国家批准的情况下，采用广告宣传、赞助大型活动、门店招揽等方式公开宣传，许诺高额的利息回报，销售“鑫年丰”“双季营”等理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。2015年2月起，善林公司先后设立“广群金融”“善林宝”“亿宝贷（幸福钱庄）”“善林财富”4个线上理财平台，收购或设立“意真金融平台”“善林商务/善悉商务/善信平台”“聚蓝/巨涟平台”“雪橙金融平台”“拿米金融平台”5个线上放贷平台，作为理财平台非法吸揽公众资金。2017年8月起，善林公司通过上述手段，销售由贵州中耀华建公司作为转让方的“政信通（幸福之路）”理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。后造成集资参与人经济损失。2018年4月9日，善林公司法定代表人周伯云到上海市公安机关主动投案并交代善林公司非法集资的犯罪事实。2015年6月始，善林公司在天津注册成立了天津南开花园分公司、天津西营门分公司、天津第二分公司等十一家分公司用于非法吸揽公众资金。吸揽的资金均汇至上海善林总公司，该公司再给天津地区的各分公司人员按照吸揽资金的一定比例发放工资和提成。被告人鲁海蛟于2014年3月入职善林金融公司任业务员,2015年升任小团经理,2015年5月调至广开四马路门店任实际负责人,2016年3月升任营业部经理,2017年1月升任城市经理至2018年4月。经审计,被告人鲁海蛟共吸揽资金34636万元,其中已兑付26768万元,未兑付7868万元,获取工资绩效提成奖金28.9万元。另查,被告人鲁海蛟自2015年5月调至广开四马路门店任实际负责人后,私自办理关联鲁海蛟个人银行账户的移动ＰＯＳ机。此后以投资善林金融公司的名义与客户签订善林金融公司投资理财合同,使用私自办理的ＰＯＳ机收取投资人投资款后进入ＰＯＳ机所关联的鲁海蛟个人银行账户。经查,自2017年1月至2018年3月,被告人鲁海蛟以上述手段冒用善林金融公司的名义与投资人辛某、张某1、王某等人签订投资理财合同,骗取88万元投资款占为己有。2019年5月29日被告人鲁海蛟被公安机关抓获归案。就上述指控的事实，公诉人当庭对被告人鲁海蛟进行了讯问，并出示了书证物证、证人证言、辨认笔录、审计报告等证据；认为鲁海蛟于2014年3月受雇于善林金融公司,在未获得任何行政许可的前提下,面向社会不特定主体推介高息理财产品,吸揽社会公众资金,严重破坏了金融管理秩序,造成投资人巨额财产损失,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定,应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人鲁海蛟在共同犯罪中起次要作用,符合《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,系从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;被告人鲁海蛟到案后对犯罪事实供认不讳,符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,系坦白,可以从轻处罚。被告人鲁海蛟以非法占有为目的,冒用善林金融公司的名义在签订、履行合同过程中骗取投资人的投资款,数额巨大,既侵犯了合同一方当事人的财产所有权,又侵犯了市场秩序,其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定,应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人鲁海蛟到案后对犯罪事实供认不讳,符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,系坦白,可以从轻处罚。被告人鲁海蛟同时犯数罪,根据《中华人民共和国刑法》第六十九条应数罪并罚。被告人鲁海蛟在刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,符合《中华人民共和国刑法》第六十五条规定,系累犯,应当从重处罚。建议判处被告人鲁海蛟十四年以上十六年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人鲁海蛟对于公诉机关指控的事实、罪名无异议并表示认罪，恳请法庭从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是：第一，被告人鲁海蛟涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护意见是：鲁海蛟在共同犯罪中系从犯，主观恶性较小，具有坦白、认罪认罚情节，希望对其从宽处罚。第二，被告人鲁海蛟涉嫌合同诈骗罪的辩护意见是：鲁海蛟于2019年7月29日在公安机关如实供述了合同诈骗的事实，当月31日公安机关立案，而此时鲁海蛟已因非法吸收公众存款被刑事拘留，故鲁海蛟供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行，应以自首论；且其认罪认罚，希望对其从轻处罚。经审理查明，对善林公司在上海地区注册成立和非法集资的犯罪事实，及在天津地区注册成立分公司用于非法集资的事实，与公诉机关指控的事实一致。被告人鲁海蛟，于2014年3月入职善林公司任业务员,2015年任小团经理,同年5月调至广开四马路门店任实际负责人,2016年3月任营业部经理,2017年1月任城市经理至2018年4月。经审计,与其相关的业务累计吸收公众资金32926万元,未兑付金额8086万元,获利28.90万元。另查,被告人鲁海蛟自2015年5月调至广开四马路门店任实际负责人后,私自办理关联其招商银行个人账户的移动ＰＯＳ机。此后，以投资善林公司的名义与投资人签订善林公司投资理财合同,使用私自办理的上述ＰＯＳ机收取投资人投资款，后将钱款用于其个人其他投资等使用。经核查，2017年1月至2018年3月,被告人鲁海蛟采用上述手段，将被害人辛某42万元、张某215万、张某33万元、张某120万元、冯某1万元、王某7万元，共计88万元的投资款据为己有，至今未返还。2018年5月9日，天津市公安局南开分局将鲁海蛟列为网上逃犯。2019年5月29日12时许，河北省平乡县公安局刑警大队在河北省邢台市桥东区××路××小区将鲁海蛟抓获，后移交天津市公安局南开分局。该局警员在侦查阶段，对涉案投资人取证过程中，发现善林公司数名投资人的投资合同未在上海善林总公司的底册内，且投资款通过ＰＯＳ机进入鲁海蛟的个人招商银行账户。同年7月29日，公安警员对鲁海蛟讯问相关问题时，其供述了将部分投资人投资善林公司的钱款，通过刷其个人办理的ＰＯＳ机进入其个人招商银行卡内归其个人使用的事实，故该局于同年7月31日对鲁海蛟涉嫌合同诈骗罪立案侦查。再查，2019年7月31日，天津市公安局南开分局查封了天津市红桥区龙悦花园12号楼1门902号房屋一套。依据被告人鲁海蛟的供述、公诉机关和辩护人当庭提交的该房屋相关证据材料显示，该房屋系2015年9月16日购买的二手房屋，购买价格115万元，其中首付款35万元（辩护人提交的证据显示，鲁海蛟的家人通过鲁海蛟的姐姐鲁海霞于2015年9月11日向鲁海蛟汇款20万元）、工商银行抵押贷款80万元（贷款发放日2015年10月14日贷款到期日2045年10月14日），产权所有人为解俊杰。2016年5月20日鲁海蛟与解俊杰办理了结婚登记。另外，解俊杰因参与善林公司非法集资，于2019年12月被本院以犯非法吸收公众存款罪判刑现在服刑期间。上述事实，有公诉机关、辩护人当庭举证，并经庭审质证、辩证的下列证据予以证明。一、被告人鲁海蛟在开庭审理过程中无异议，并有其的供述及户籍身份证明，前科材料：山东省东营市河口区人民法院（2009）河少刑初字第5号刑事判决书、假释证明书；且有公安机关的案件来源、抓获被告人鲁海蛟的经过、在逃人员登记表、情况说明。二、被告人鲁海蛟非法吸收公众存款犯罪事实的证据：善林公司营业执照等工商登记材料、涉案资金银行账目明细、对外宣传理财产品材料、电子证据的工作记录、相关涉案人员的强制措施材料，经被告人鲁海蛟核对确认的吸揽资金情况明细表，涉案集资参与人的身份信息及报案材料、投资合同、交汇涉案款的银行单据及善林公司收据等材料；善林公司涉案人员供述；善林公司员工证言；集资参与人的陈述；天通泰和会计师事务所有限责任公司审计报告等。三、被告人鲁海蛟合同诈骗犯罪事实的证据：被害人辛某、张某2、张某3、张某1、冯某、王某的陈述及其提交的涉案合同、交款凭证、银行交易流水单、身份证明等，被害人被骗涉案款明细表，公安机关调取证据通知书、调取的鲁海蛟名下银行账户交易流水明细单，公安机关查封房屋的决定书及相关查封手续，天津市不动产登记查询证明、天津市房产买卖协议等。辩护人提交的该被查封房屋的产权证、买卖协议及买卖房屋相关票单、交款凭证、工商银行抵押贷款凭证，鲁海霞通过银行给鲁海蛟汇款的单据，鲁海蛟和解俊杰的结婚证，房屋出资情况说明等材料。本院认为，被告人鲁海蛟受雇于善林公司，积极参与善林公司的非法集资犯罪活动、扰乱国家金融秩序的行为，依法构成非法吸收公众存款罪；被告人鲁海蛟以非法占有为目的,冒用善林公司的名义在签订、履行合同过程中骗取被害人的投资款共计88万元,数额巨大,其行为依法构成合同诈骗罪，应追究刑事责任。上述两罪依法应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人鲁海蛟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；对所提量刑情节和量刑建议，本院依法酌情采纳。辩护人所提被告人鲁海蛟应认定自首的辩护意见，本院认为，被告人鲁海蛟因非法吸收公众存款犯罪被公安机关抓获并被采取强制措施始，其并未主动交代冒用善林公司名义非法占有部分投资人的投资款为个人使用的犯罪事实，而是公安机关已经实际掌握了该部分事实后，在讯问其相关事项时，其才供述了该部分的犯罪事实，该情节不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中的相关规定，故不能认定自首，但对其在公安机关讯问时能如实供述该部分犯罪事实的情节，可以酌情从轻处罚。另对辩护人其他辩护意见可以酌情采纳。鉴于被告人鲁海蛟在2012年8月24日假释期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。综合考虑被告人鲁海蛟在善林公司的任职时间、职位、吸揽资金和造成损失的数额、到案情况，和其当庭能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，其所犯非法吸收公众存款罪系从犯，及其在善林公司所获非法利益、骗取被害人投资款均至今未退还等情节，对被告人鲁海蛟依法判处。其中，被告人鲁海蛟未退交的非法所得，本院依法予以追缴。另涉案吸揽的资金由善林公司上海总公司实际控制，故集资参与人的损失额应由该公司承担退赔责任。另外，关于公安机关查封的房产，因产权人登记在解俊杰名下，且系在解俊杰与鲁海蛟办理结婚登记前所购买，故需要经民事诉讼程序或执行程序或解俊杰本人确认该房产中鲁海蛟实际支付的房款和属于鲁海蛟的权益部分后，将确认的该权益作为鲁海蛟返还其所犯合同诈骗罪中涉案被害人的退赔款项。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项和第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人鲁海蛟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金8万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金15万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金23万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年5月29日起至2032年5月28日止。罚金从本判决生效后三十日内缴纳。）二、本判决生效后，立即追缴被告人鲁海蛟的违法所得共计28.90万元，按比例发还集资参与人。三、本判决生效后，被告人鲁海蛟立即退赔被害人辛某42万元、张某215万、张某33万元、张某120万元、冯某1万元、王某7万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱 颖人民陪审员  张淑敏人民陪审员  黄寿辰二〇二〇年八月三十一日法官助理赵强书记员魏希羽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。......第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款......犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款和第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。......数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条第一款第（一）项和第二款第（一）项非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；......具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；......