中华人民共和国 浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1498号 上诉人（原审被告）：金华苏扬塑业有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省金东经济开发区正涵北路288号（浙江至尊家居用品有限公司厂区内）。 法定代表人：刘珍丽，执行董事。 委托诉讼代理人：李静，浙江八婺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金色苏法纳批发与零售公司（SUFANAGOLDENCORPORATION），住所地：沙特阿拉伯王国吉达卢维斯安达鲁斯大街阿拉伯银行附近。 代表人：Khalid.H.Hadaidi，经理。 委托诉讼代理人：胡凤林，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王仙，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人金华苏扬塑业有限公司（以下简称苏扬公司）为与被上诉人金色苏法纳批发与零售公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）（以下简称苏法纳公司）定作合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初10236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人苏扬公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为上诉人交付的酱汁杯大部分质量不合格属于事实认定不清，判决上诉人承担全部损失证据不足。首先，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人作为一审的原告，要求上诉人退还全部货款并承担全部损失,其应当充分举证证明上诉人交付的货物是全部或是大部分不合格。在本案中，被上诉人向一审法院提交的有关酱汁杯质量不合格的证据主要有三份：其一是视频证据，包括了被上诉人在自己仓库内称重及装水测试的视频，上诉人与被上诉协商后，上诉人经办人签字的视频，三方（上诉人、被上诉人、酱汁杯实际生产方宁波全祥塑料包装有限公司）协商的视频。该组证据只能证明质量问题，除了上诉人签字的视频外，并没有涉及到数量的事项。更何况，根据该证据中的称重及装水测试，也可以明确，上诉人交付的杯底中，并非全部质量不合格，有低于2.0克,有高于2.0克的，部分1.8克的杯底也是可以正常使用的，因此，且不说被上诉人在视频拍摄时是否有挑选后拍摄的嫌疑，该组证据根本不能证明一审法院所称的大部分质量不合格。其二是上诉人原经办人的书面承诺，该份证据是经上诉人与被上诉协商后，上诉人出具给被上诉人的承诺（结合第一组视频证据可以明确），该份证据是由被上诉人主动作为证据提交给一审法院的。其次，该份证据中明确的写明了部分杯底与样品不符，在被上诉人折价卖出4687箱杯底并将该款支付给上诉人后，上诉人同意补发2390箱杯底。在该份证据中“胡传杉”签字时，被上诉人也在旁边进行了录音录像，而且在录像中还特意展示了具体的文字内容，若该份证据中的内容与实际情况差距很大，那么被上诉人又何必这么劳师动众，而且又保留至今呢？因此，虽然没有双方的签字，但是双方协商的一个结果，基本能够反映案件的真实情况，即上诉人交付的货物并非大部分不合格，若是大部分不合格，也不存在只补发一半箱数杯底，而且还是在折价卖出4687箱杯底并将该款支付给上诉人的前提下！综合上述两项，一审法院在完全没有证据支持的情况下，认定了上诉人交付货物大部分不合格这样一个不存在的事实。同时,—审法院适用的关于不合格产品后续处理的法律规定也不正确，一审法院的法律适用违背了减少损失的原则，也不公平，在此基础上，做出了偏离事实和法律的判决。二、一审判决扩大了上诉人的损失。退一万步说，即便上诉人交付的杯底质量不合格，一审判决要求上诉人到被上诉人处自提货物等的做法极不合理，造成了判决的难以履行，扩大了上诉人的损失。在整个诉讼过程，被上诉人没有提交任何关于究竟多少数量不合格的明确证据，甚至起诉状中对不合格的描述也是“发现严重的质量问题”。根据一审法院的判决，上诉人要承担的损失包括退还货款、模具费并承担清关费用、自提货物的损失已经接近100万元人民币。同时，若本案的被上诉人不配合将货物退还，上诉人又该如何处理，若继续向沙特王国的法院提起诉讼，这无疑又增加了上诉人的维权成本。最后，本案中15.1美元每箱（含杯底杯盖各一箱）是双方合同签订时约定的价款，后期双方已经重新确认价格为15.8元每箱（含杯底杯盖各一箱），该价格在被上诉人的起诉状中也已经明确。即便要退货，也应当按照15.8美元每箱（含杯底杯盖各一箱），每箱的单价也应当是7.9美元进行,而非判决书中认定的7.55美元每箱（单独杯底或杯盖一箱）。综上，一审判决事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院查清事实并依法改判。 被上诉人苏法纳公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人交付的酱汁杯的质量是不符合双方合同约定的，上诉人与被上诉人之间约定杯底的克重是2.3克，而实际上上诉人委托第三方加工的合同中约定的杯底的克重只有2.0克，所以在此情况下，上诉人向被上诉人交付的货物的质量是不符合双方合同约定的，被上诉人在庭审中也曾表示过如果上诉人交付的货物的杯底没有达到约定的克重，只要能够正常使用也是可以接受的，但实际上上诉人交付的货物连杯底的克重2.0克都没有达到，有的只有1点多克，所以是不能使用的。被上诉人不可能对每一个杯底都开箱进行检查，该成本远远高于货物本身的价值。二、本案损失是有充分证据予以证明的，由于上诉人方提供的产品不符合双方约定，相应的损失也应当由上诉人承担，因此一审的判决是有事实和法律依据。三、关于产品的单价问题，在一审审理过程中被上诉人方也做了详细的陈述，合同约定是每箱15.1美金，但是两批货物出了之后的价格可以提高到每箱15.8美金，但这只是商讨，没有形成书面合同。依据出口单据，诉争货物的价格是按照合同约定的15.1美金来计算的。综上，请求二审法院维持原判。 苏法纳公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告间的定作合同；2.被告退还原告货款63000美元，模具费9050美元；3.被告赔偿原告5个货柜运输费用、清关费用，滞箱费与堆存费112802沙特里亚尔；4.被告承担原告因维权而合理支付的费用62466元。5.被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明，原被告于2017年开始洽谈被告为原告生产带盖调味盒事宜。2018年3月5日，原告方向被告发了带盖调味盒样品，被告方人员测量后，确认了带盖调味盒参数：盒子底（即杯底）重量为2.3ｇ，材料为ＰＰ，上宽为7ｃｍ，下宽为5.5ｃｍ，高2.5ｃｍ；盖子（即杯盖）重为1.1ｇ，材料为ＰＳ，宽为7.2ｃｍ，高为0.7ｃｍ。原告（以英文名“ＳＵＦＡＮＡＧＯＬＤＥＮＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ”的名义）与被告于2018年4月26日签订书面定作合同（形式发票编号：×××79），约定：1.发货人：苏扬公司；2.买家：苏法纳公司；3.备注：就单位重量而言，允许±5%公差，产品与确认样品相同，盖子不装在杯子上，标志大小同盖子样品上的相同，并且苏扬公司仅为苏法纳公司生产，否则，苏扬公司要退回开模具费和定金给苏法纳公司；4.最终目的地：吉达；5.预定出发时间：每月5个40尺集装箱；6.支付条款：买家支付定金15000美元，支付20%，然后参考货运单据在装船后支付80%；7.运输：海运；8.价格条件：宁波离岸价；9.货号：ＰＰ酱汁杯、ＰＳ酱汁杯盖；10.描述：酱汁杯100个／包，20包／箱、酱汁杯盖100个／包，20包／箱；11.数量和价格／箱：每年至少60个40尺集装箱；12.单价／美元：15.1美元／箱；13.总价：996600美元；14.请汇款至下方收款银行：哈比卜美国银行，纽约，收款银行：金华银行，收款人账号×××92，收款人名称：苏扬公司。原被告双方在该合同上进行了签名或盖章，其中苏扬公司除盖章外，还有公司当时的经理胡传杉签名。上述合同签订后，被告将杯底交由全祥公司生产，杯盖交由上海的一家公司生产。杯底出样后，经原告确认，杯底克重若达2.0克以上亦视为克重要求达标。为此，被告向全祥公司下订单时，将杯底的克重变更为2.0克，其他参数与原被告原先的约定一致。被告因向原告出货需要分别于2018年6月19日、7月8日，通过宁波浙商报关有限公司向宁波海关申报货物出口（6月19日的报关单号：000000001451180931，总价20536美元；7月8日的报关单号：000000001460495087，总价33522美元），2018年6月19日宁波海关的《通关无纸化出口放行通知书》载明：发货单位：苏扬公司；提运单号：ＯＮＥＹＮＢ8ＩＡ5926600；运抵国（地区）：沙特阿拉伯；指运港：吉达；成交方式：ＦＯＢ；合同协议号：×××79；件数：2720；包装种类：纸箱；毛重（千克）：10245；净重（千克）：9612.5；1.商品名称、规格型号：塑料餐具无牌无型号；数量及单位：4386千克；单价：2.3411美元；2.商品名称、规格型号：塑料餐具无牌无型号；数量及单位：5226.5千克；单价：1.9646美元。2018年7月8日宁波海关的《通关无纸化出口放行通知书》载明：发货单位：苏扬公司；提运单号：ＨＬＣＵＢＩ44255；运抵国（地区）：沙特阿拉伯；指运港：吉达；成交方式：ＦＯＢ；合同协议号：×××79-2；件数：4440；包装种类：纸箱；毛重（千克）：17912.48；净重（千克）：16673；1.商品名称、规格型号：塑料餐具无牌无型号；数量及单位：6681千克；单价：1.7765美元；2.商品名称、规格型号：塑料餐具无牌无型号；数量及单位：3807.6千克；单价：2.6491美元；3.商品名称、规格型号：塑料餐具无牌无型号；数量及单位：6184.4千克；单价：1.8703美元。上述报关（共7160箱）货物分别于2018年6月22日、7月12日装船出货。原告收到货物，但称少货，第一批货物只有2644箱（其中杯底1775箱、杯盖869箱）、第二批货物4425箱（其中杯底2904箱、杯盖1521箱）。原告共支付了上述货物在目的港存放和清关的费用等共计109052沙特里亚尔。期间原告于2018年3月8日支付被告模具费9050美元，另原告于2018年5月1日、6月26日分别预付被告货款33000美元、30000美元。第一批货物到达原告仓库，原告将酱汁杯派送给客户使用后，发现酱汁杯的杯底大部分存在质量问题。经抽样检测杯底克重，克重参差不齐，有1.0克、1.6克、1.7克、1.8克、2.0克、2.1克等，绝大部分杯底的克重在2.0克以下。经装水测试演示，1.8克及以下重量的杯底压根无法正常使用。第二批货到达后，发现还是存在同样的问题。为此，原告方代表于2018年7月下旬到被告处协商质量问题，被告当时的经理胡传杉于2018年7月28日向原告出具解决方案：被告于2018年7月30日15时之前补给原告杯底2390箱，让原告将杯底折价卖出货款付给被告，被告将海运费用付给辽宁威信德国际物流有限公司、国外清关费用付给原告。因被告未能依约补货，2018年7月30日，胡传杉又向原告出具书面保证书，承诺于2018年8月1日早上10点前去找全祥公司人员，三方一起解决质量纠纷问题，但仍未果，遂成讼。另，本案诉讼期间，该院多次召集双方当事人进行调解。原告称因交货的杯底一箱装2000个，每箱里的合格产品又是极少数，要把合格产品从中挑选出来费时费力得不偿失，虽然杯底是合格的，但杯底和杯盖只能配套使用，故只得把全部的货物当作废品来廉价处理，同意作出让步折价最高按20000美元来处理。被告方开始称其可找国外的朋友自行处置，肯定不止20000美元，原告亦同意由被告自行处置，但自第一次开庭后至今，被告均未能自行处置。经该院再三询问，现其明确表示无法在国外自行处置。 一审法院认为，原告苏法纳公司系在沙特阿拉伯王国注册成立的公司，故本案系涉外商事纠纷。涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案原被告在合同中虽未选择处理合同争议所适用的法律，但双方纠纷发生后，均选择适用中华人民共和国法律，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。原被告于2018年4月26日签订的书面定作合同（即形式发票），系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效，各方均应依约全面履行合同义务。依该合同“就单位重量而言，允许±5%公差，产品与确认样品相同，盖子不装在杯子上，标志大小同盖子样品上的相同”的约定内容，以及原告于2018年3月8日向被告支付模具费9050美元的事实，均可证明双方认可了2018年3月5日原告向被告发的带盖调味盒样品被告方测量的参数，其中杯底的重量为2.3克，并将其作为合同内容的组成部分。后原告同意杯底克重最低要求为2.0克，被告将原告所需的杯底交由全祥公司生产，下单要求克重即为2.0克。被告发送的杯底大部分不符合约定的克重，达不到应有的使用功能，致合同目的无法实现。原被告双方都同意解除定作合同，该院对此不作干预。依照法律的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任；在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中双方当事人对违约责任未作约定，之后亦未达成补充协议（当时被告方曾单方书面承诺于2018年7月30日15时前补发杯底2390箱，但其未履行承诺，且原告亦未最终认可该方案，故应认定双方对杯底质量不合格的违约责任承担问题有过协商，但未达成一致意见）。原告作为受害方，可根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等的违约责任。上述承担违约责任的方式选择何种更为合适是本案的关键问题。因被告将杯底交由全祥公司生产，其下单时就将克重定为2.0克（经原告认可），没有达到原样品2.3克的要求，加之全祥公司生产的杯底绝大多数又未能达到2.0克的标准，致大部分无法使用。无法使用的杯底在本案中不存在修理的可能，但可考虑更换、重作、退货或减少价款。被告曾承诺于2018年7月30日15时前补发杯底2390箱，但其至今未能发货，加之受被告委托生产的全祥公司压根又不配合被告，故更换和重作杯底的可能亦被排除。基于此，只能选择退货或减少价款。在选择退货和减少价款之间，本案中选择减少价款对违约方来说损失相对较小，但被告自身的态度让本院选择这一方式成为不可能。因为要把极少数的虽未达标准但仍能使用的2.0g以上的产品从中分拣出来费时费力；加之虽然杯盖是合格的，但杯底和杯盖只能配套使用，故只得把全部的货物当作废品来处理，原告同意最高折价按20000美元计算，但被告认为残值不止20000美元，双方不能就残值的价值达成一致意见。被告称其可自行在国外找人处置该货，原告亦同意，但从第一次开庭后至今未果。该院亦不能强制要求原告提高残值处置价格，货物又在国外，对残值委托评估作价不现实，故只能选择作退货处理。若原告不能如数退货的，则需折价赔偿。原告称二批共收到货物是7069箱（杯底4679箱、杯盖2390箱），但这只是其单方陈述，在其未能提交其他证据佐证且被告又不认可的情况下，该院按海关出口放行通知书记载的共7160箱来认定。同样按被告自己报关的货物价格，第一批货物2720箱，共20536美元（平均每箱7.55美元），第二批货物4440箱，共33522美元（平均每箱7.55美元）。因原被告当初合同约定的15.1美元一箱是指2000个酱汁杯为一箱（含杯底和杯盖），现原被告均无证据证明所发货物中杯底和杯盖的具体箱数，故若原告不能如数退货的情况下，不论杯盖、杯底均按每箱7.55美元赔偿。被告提供的货物不合格，被告理应退还原告已付的货款63000美元、模具费9050美元。原告在目的港存放和清关该批货物的费用109052沙特里亚尔，亦应由被告承担。原告要求被告支付因维权支付的合理费用人民币62466元（律师代理费），因双方对维权的费用未作约定，对该部分费用不予支持。综上，对原告诉讼请求及被告辩解意见的合法有据部分予以支持，其余不予支持和采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百五十四条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告苏法纳公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）与被告苏扬公司于2018年4月26日签订的定作合同（“形式发票”）；二、原告苏法纳公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）于判决生效之日起三十日内退还被告苏扬公司酱汁杯7160箱（不论杯底、杯盖均为2000个一箱，内装100个/包，20包/箱），货物由被告苏扬公司到原告苏法纳公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）处自提；若不能如数返还的，按每箱7.55美元的价格折价赔偿；三、被告苏扬公司于判决生效之日起三十日内退还原告苏法纳公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）货款63000美元、模具费9050美元；四、被告苏扬公司于判决生效之日起三十日内赔偿原告苏法纳公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）清关等费用109052沙特里亚尔；五、驳回原告苏法纳公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11602元，由被告苏扬公司负担，限于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于苏扬公司提供的大部分货物是否合格问题。苏扬公司认为苏法纳公司提供的证据无法证明其提供的大部分货物质量不合格，故一审法院判决其承担全部损失证据不足。本案中，虽然苏法纳公司提供的视频证据无法证明不合格货物的数量，但苏扬公司当时的经理胡传杉于2018年7月28日出具的解决方案载明，苏扬公司于2018年7月30日15时之前补给苏法纳公司杯底2390箱，并让苏法纳公司将杯底折价卖出货款付给苏扬公司。按海关出口放行通知书记载苏扬公司提供的货物为7160箱，而双方当事人均无法证明已发货物中杯底和杯盖的数量。因苏扬公司提供的杯底质量不符合双方约定，而杯底和杯盖只能配套使用，在此情况下一审法院认定苏扬公司提供的货物大部分不符合双方约定，并判决苏扬公司承担本案损失并无不当。 关于每箱货物的价格问题，苏扬公司认为因为苏法纳公司在起诉状中已自认货物价格已由每箱15.1美元涨到了15.8美元，故一审法院按平均计算的每箱货物应按7.9美元计算。苏法纳公司则认为虽然双方有过协商，合同约定每箱货物价格是15.1美元，但是两批货物出了之后的价格可以提高到每箱15.8美元，但这只是商讨，没有形成书面合同。根据苏法纳提供的出口单据，诉争货物的价格是按照合同约定的15.1美元来计算的，故一审法院认定如果苏法纳公司无法退货，则不论杯底、杯盖，均按每箱7.55美元赔偿，该认定与海关单据载明的价格相符。 关于合同解除后货物的处理问题，因双方当事人均同意解除合同，而本案合同为双务合同，双务合同不成立、无效或者被撤销、解除时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。因本案双方约定的货物出口成交方式为FOB宁波，故本案合同解除后，苏法纳公司应将货物退还到宁波港。一审法院判决让苏扬公司到苏法纳公司处自提货物不妥。至于退货产生的运费及其他费用，苏法纳公司可待该费用产生后，另行处理。 综上，上诉人的上诉请求的合法部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持中华人民共和国浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初10236号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分； 二、变更中华人民共和国浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初10236号民事判决第二项为金色苏法纳批发与零售公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）于判决生效之日起三十日内退还金华苏扬塑业有限公司酱汁杯7160箱（不论杯底、杯盖均为2000个一箱，内装100个/包，20包/箱），货物由金色苏法纳批发与零售公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）退至中华人民共和国宁波港；若不能如数返还的，按每箱7.55美元的价格折价赔偿； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11602元，由上诉人金华苏扬塑业有限公司负担10000元，由被上诉人金色苏法纳批发与零售公司（SUFANAGOLDENCORPORATION）负担1602元。 本判决为终审判决。 审 判 长 童耐萍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇二〇年八月十三日 法官助理 方圆苑 代书记员 徐云蕾