青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终45号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张杰，经名张穆亥默，男，1985年6月21日出生于青海省民和县，公民身份号码×××，回族，小学文化，群众，住格尔木市，户籍所在地青海省民和县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权一案于2019年5月12日被拘留，次月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人郑淑蓓，青海岿然律师事务所律师。 原审被告人雷文成，男，1963年10月23日出生于青海省格尔木市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体工商户，群众，在格尔木市无固定住址，户籍所在地青海省海西州。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权一案于2019年5月13日被拘留，次月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 原审被告人马忠华，经名马木亥买，男，1973年5月10日出生于青海省民和县，公民身份号码×××，回族，初中文化，群众，住格尔木市，户籍所在地青海省格尔木市。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权一案于2019年5月12日被拘留，次月18日被依法逮捕,2020年8月11日被本院取保候审。现候审。 原审被告人马忠云，男，1964年2月1日出生于青海省民和县，公民身份号码×××，回族，小学文化，群众，住格尔木市，户籍所在地青海省格尔木市。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权一案于2019年5月12日被拘留，次月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 青海省格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人马忠华、雷文成、张杰、马忠云犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年6月30日作出（2020）青2801刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人张杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张杰、原审被告人马忠华、雷文成、马忠云并听取上诉人张杰辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，格尔木市郭勒木德镇东村元明粉厂为国有建设用地；青海省格尔木市化工厂、屠宰场仓库、原青海格尔木市商业局食品商店、青海铁路开发公司、昆仑农业生产资料公司、元明粉厂、格尔木市德瑞化工有限公司在该宗用地上均未办理过土地登记等相关手续。 2013年11月28日，格尔木昆仑农业生产资料公司与格尔木德瑞化工有限公司签订承租格尔木市郭勒木德镇东村元明粉厂，并由被告人雷文成对该厂厂房予以无偿看护管理，拥有该土地的使用权。 2015年11月5日，双方又签订补充协议约定，被告人雷文成拟在原厂址做家禽养殖，同时对该厂房予以无偿看护管理。使用期限20年，并可将该土地转租给第三方。 2014年3月16日，被告人雷文成将上述土地中的12.8亩，因欠马忠云材料款110万元，以抵债的方式，租赁给被告人马忠云用于家庭畜牧、养殖。被告人马忠云以签订土地租赁协议书，分别将该土地倒卖给马某12、马某13等八户居民，用于修建房屋，非法获利人民币97.5万元。 2016年5月19日，被告人雷文成将上述土地中的18.4274亩，因欠马忠华材料款68万元，欠张杰材料款148万元，以抵债的方式，租赁给被告人张杰、马忠华用于家庭畜牧、养殖。被告人马忠华、张杰以签订土地租赁协议书，分别将该土地倒卖给马某14、马某15等十九户居民用于修建房屋，被告人张杰从中非法获利人民币191万元，被告人马忠华从中非法获利人民币64.3万元。 证明上述事实的证据有： 一、书证 （一）受案登记表、人口信息表、到案经过 1.受案登记表，证实被害人马某14于2019年4月6日向格尔木市公安局报案。 2.人口信息表，证实雷文成出生于1963年10月23日；马忠华出生于1973年5月10日；张杰出生于1985年6月21日；马忠云出生于1964年2月1日。 3.到案经过，公安机关于2019年5月12日通过电话联系雷文成、马忠华、张杰、马忠云到支队配合调查，四人于当日配合调查并如实供述涉嫌非法转让、倒卖土地使用权的事实。 （二）关于涉案土地性质、权属、面积相关资料 1.格尔木市不动产登记服务中心出具，经查询青海省格尔木市化工厂、青藏铁路开发公司、昆仑农业生产资料公司、元明粉厂、格尔木市瑞德化工有限公司无土地登记信息。 2.格尔木市自然资源局证明证实，郭镇东村青海天宝矿业有限公司东侧大院权属及土地登记情况进行查询，该宗土地行政管辖区属格尔木市郭勒木德镇东村，土地性质为国有建设用地。青海省格尔木市化工厂、青藏铁路开发公司、昆仑农业生产资料公司、元明粉厂、格尔木市瑞德化工有限公司在该宗用地上均未办理过土地登记。 3.格尔木市自然资源局证明证实，（1）青海天宝矿业公司（即格尔木市化工厂）办理的土地使用证并不包括铁路元明粉厂建厂用地；（2）青海天宝矿业有限公司已办理土地使用证用地东侧，为铁路元明粉厂建厂用地，未办理土地使用权登记。 4.企业基本注册信息查询单证实，格尔木市德瑞化工有限公司，法定代表人为张建民，雷文成为该公司监事，经营范围为硼酸、硼酸加工等；格尔木市化工厂，法定代表人为张永刚，企业状态为吊销，经营场所为东郊化工区；青藏铁路开发公司，法定代表人为陈宁，企业已吊销。 格尔木市昆仑农业生产资料公司，法定代表人马建合，企业已注销；格尔木市化工厂相关材料，格尔木化工厂的发展历程。对该宗土地的使用权限是临时使用期限，到期后无偿交回。格尔木市化工厂占地面积10亩，属于合营，由市计经委批准，1990年5月8日，青藏铁路开发公司与格尔木市化工厂签署联资兴办元明粉厂的协议书，厂址建于格尔木市化工厂院内；格尔木德瑞化工有限公司相关资料，格尔木德瑞化工有限公司成立于2010年9月20日，雷文成为法定代表人；2011年6月13日，格尔木德瑞化工有限公司股东会决议，雷文成自愿将其在格尔木德瑞化工公司持有的股权转让给张建明，转让费100万元；格尔木昆仑农业生产资料公司、青藏铁路开发公司相关资料，格尔木市昆仑农业生产资料公司1994年6月1日由格尔木市铁路办事处组建，经营地点为开发区内，经营范围为农机具、化肥、元明粉等；2010年6月2日，法定代表人变更为马建合；2018年9月19日注销登记。格尔木市东村元明粉厂由原西宁铁路分局格尔木办事处约1993年建厂，后倒闭，由青藏铁路公司格尔木昆仑农业生产资料公司接管使用，现该公司已申请注销，无任何格尔木市东村元明粉厂土地资料及土地权属来源的证明材料；格尔木食品公司相关资料，格尔木市商业局食品商店开业时间1957年，1997年6月变更为格尔木市副食品公司，住所地金峰路69号；关于青海省天宝矿业有限公司股东会议纪要，格尔木化工厂于1999年11月8日全体股东同意将格尔木化工厂企业名称变更为青海省天宝矿业有限公司。 （三）关于格尔木市自然资源局、青藏铁路公司对涉案土地问题的相关调查报告及复函 1.格尔木市自然资源局在核实涉案土地后出具的调查报告，对该土地的前后权属及之后雷文成、马忠华、张杰、马忠云转租该土地的事实的说明，并出具该案的行政案件定性结论，涉案土地属于无主地块，土地租赁行为无效，限期拆除。 2.青藏铁路国土管理分局向格尔木市国土资源局出具，申请格尔木市国土资源局对格尔木市东村元明粉厂违法建设、违法占地、倒卖土地的行为进行查处。 （四）关于涉案土地的相关协议及测量面积 1.2013年11月28日，格尔木德瑞化工有限公司（法人雷文成）与昆仑农业生产资料公司签订《协议》，格尔木德瑞化工有限公司承租的元明粉厂用地，因市场原因无法继续经营下去，原硼砂加工改为家禽养殖，由格尔木德瑞化工有限公司无偿看护场地厂房，《协议》明确了格尔木德瑞化工有限公司拥有该土地使用权，但不得将土地转与第三方；2015年11月5日，双方又签订《补充协议》，将无偿看护管理期限设置为20年，明确格尔木德瑞化工有限公司对该宗土地拥有使用权，可以将该宗土地转租给第三方。 2.2014年3月16日，格尔木德瑞化工有限公司法人雷文成与马忠云签订《土地租赁协议书》，将该宗土地14.45亩租赁给马忠云，用于家庭畜牧、养殖。租赁期限20年，租赁费以抵账方式支付，抵偿雷文成欠马忠云110万元材料费。 3.2016年5月19日，格尔木德瑞化工有限公司法人雷文成与张杰、马忠华签订《土地租赁协议书》将18.9亩土地租赁给张杰、马忠华，租赁期限20年，租赁费以抵账方式支付，其中抵偿雷文成欠张杰148万材料款，欠马忠华68万元材料款，共计216万元。 4.格尔木市自然资源局关于雷文成、马忠云、张杰、马忠华非法转让土地使用权的调查报告，该宗用地经市不动产登记服务局查询，属未经登记确定使用权的国有未利用地，该公司从元明粉厂1993年建厂到2018年9月19日注销，占用该宗用地未经相关部门批准依法申请办理土地登记手续，一直未取得合法土地使用权，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，属于未批先建的违法占地行为。格尔木市昆仑农业生产资料公司未取得合法土地使用权，根据《物业法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”的规定，不具有对该宗土地的合法占有、使用和收益的权利，该公司将土地出租给格尔木德瑞化工有限公司（法人雷文成）之后又签订无偿看管协议，将未经批准的土地使用权转交给格尔木德瑞化工有限公司（法人雷文成），该宗用地使用权实际已经发生转移，根据《国有土地租赁暂行办法》第八条，租赁的国有土地应当是按照法律、法规规定的建设用地审批权限和程序已经办理建设用地审批手续的土地，《中华人民共和国土地管理法》第二条“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让”的规定，格尔木昆仑农业生产资料公司出租土地之后又签订无偿看管协议的行为，属于以其他形式非法转让土地行为。 雷文成与格尔木昆仑农业生产资料公司签订的看护元明粉厂土地及厂房的协议，取得的土地使用权权属来源不合法，对该宗用地无占有、使用和收益的权利。该宗用地使用权再次以出租名义进行转让违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、《国有土地租赁暂行办法》第八条的规定，属于以其他形式非法转让土地行为，以抵账方式收取租金，共计326万元为违法所得。 该宗用地雷文成未取得合法土地使用权，对该宗用地无占有、使用和收益的权利，马忠云、张杰、马忠华以租赁方式取得该宗土地使用权权属来源不合法，将该宗土地使用权再次以出租名义进行转让，属以其他形式非法转让土地行为。 5.格尔木市自然资源局出具，2019年5月24日两名测绘技术人员至现场进行测绘，同时由市公安局经侦支队民警带雷文成、马忠华、张杰、马忠云现场辨认非法转让、倒卖土地范围界限；经现场辨认测绘出雷文成非法转让、倒卖土地面积为23804.8平方米（35.7072亩）；马忠华、张杰非法转让、倒卖土地面积为12285平方米（18.4275亩），马忠云非法转让、倒卖土地面积为8151.9平方米（12.22785亩）。附青海地理信息产业发展有限公司测绘图一张。 6.格尔木市自然资源局关于东村青海省天宝矿业有限公司、昆仑农业生产资料公司（元明粉厂）地块内违法用地建筑拆除工作实施方案，拆除范围：（1）青海省天宝矿业有限公司土地使用权范围内，未经批准新建的6间房屋；（2）昆仑农业生产资料公司（元明粉厂）地块内43户未经批准非法占地上新建的房屋。清理拆除时间：2019年3月20日。 （五）被告人马忠华、张杰、马忠云与证人签订土地“租赁”协议、获利情况、账目及赔偿等相关书证 1.被告人马忠华中国农业银行卡交易明细清单，马忠华尾号为2067的账户显示2016年9月9日，马某16转存4万元；9月10日，马某15转存6万元；9月18日，马某1平转存5万元；10月11日，马某17转存5万元、马某18转存13.5万元、马某17转存2万元、马某1贵现存6万元；10月12日，马某1军转存10万元、马某19转存5万元、马某1俊（马某14外甥）转存20万元、马某19转存2.5万元；10月17日，马某17转存2万元；10月24日，马某1俊转存9万元；2017年2月28日，马某110转存7万元；7月1日，马某15转存3万元；3月10日，马某1军转存3万元；3月16日马某1平转存4万元；2018年3月18日，马某15转存9万元。 2.被告人张杰中国农业银行卡交易明细，张杰尾号为7070的银行卡明细显示：2017年12月18日，马某1色转存1万元。 3.张杰中国建设银行卡交易明细清单，2018年1月22日马某1色转存10万元。 4.被告人张杰提供协议书6份，分别与马某18、冶某1、马某111、马某112、马某113、马某114尼签订的退还土地租赁费及赔偿的协议，给马某18退还15万、马某112退还9万、马某113退还10万元；其余仅有协议并没有实际履行。 5.收条，2019年3月30日马某113收到张杰的现金10万元，马某18收到张杰的现金15万元。 6.格尔木市人民法院（2019）青2801民初3203号民事判决书，解除马某114尼与马忠华2019年3月27日签订的商品房买卖合同。 7.涉案土地租赁协议，在房屋被拆除后，马忠华退还马某11010万元，并有转账凭证为证。 （六）其他综合类证据 1.格尔木市农牧局关于推荐2015年格尔木市农牧民专业合作社规范化建设名录的通知、格尔木忠云养殖专业合作社申请表、公司住所证明。 以上证据能够印证马忠云于2015年8月23日申请成立了格尔木忠云养殖专业合作社，地址位于郭勒木德镇东村。 2.承建彩钢房彩钢棚合同协议可反映，格尔木奥星建材门市部给格尔木忠云养殖合作社位于××镇、彩钢房4间（包括羊棚基础设施），总工程费20万元，修建时间2014年6月1日至6月15日。 二、证人证言 （一）关于被告人雷文成买卖土地使用权证人证言 1.证人朱某证言，2006年6月3日我与格尔木友邦矿业公司签订合同，租赁藏铁化工有限公司的厂区、设备、生产车间及经营权，具体位置在元明粉厂，我没有核实过该宗土地的使用权及使用性质，我也没有到土地登记机关办理过任何手续。我只是转租格尔木友邦公司的厂区场地及设备继续做化工生产。2008年我搞化工实验失败后，雷文成找到我说要经营化工厂，我就将我转租的设备、厂区又转租给雷文成了。 2.证人马某115证言，因为元明粉厂倒闭后，厂房里面的设备还算齐全，当时说雷文成想转租元明粉厂，我让雷文成把他转租的相关手续和合同拿过来我看看，他一直也没拿。2008年雷文成说厂子无法经营，就在厂子里居住顺便看守院子。 3.证人高某、王某、胡某、陈某的证言与马某115证实的内容基本一致，证实与公司签订的协议，仅约定由雷文成无偿看管场地，雷文成使用期间有该土地的使用权，但昆仑生产资料公司本身并没有涉案土地的土地使用权。 4.证人李某证言，2016年我给雷文成介绍认识了马忠华和张杰，双方就元明粉厂的土地达成了租赁协议，付款的方式是通过抵消三人之间的债权债务，并签订了《土地租赁协议书》，最终政府、国土局等多部门因违建问题将涉案土地上建的住宅房全部拆除，对涉案土地的使用权只见过昆仑农业生产资料有限公司与德瑞化工有限公司签订的一份《土地租赁协议》。 从马忠华和张杰处租赁土地的人在各自租赁的土地上修建了房屋，我给他俩提醒这地上不能修建住宅楼，他们说也知道这个事情，可是老百姓不听劝，依然在修建；这期间政府、国土局、城管工作人员多次来现场通知他们停止修建，也下发了停工通知书，住户根本不听政府和马忠华、张杰的劝，连夜修建；阻止无效的情况下，依法拆除了这些房屋，拆除后这些租户跟马忠华和张杰索要损失费和地皮租赁费，马忠华和张杰说只负责退还租赁费和20%的损失费，已经处理了7户，剩余的租户正在处理中。 5.证人马某12证言，与马忠云、马哈某乃从雷文成处租赁元明粉厂的土地，自己租了约1500平方米，共交付租赁费20万元，三人共计交租赁费110万元，因我和马哈某乃不在格尔木，马忠云替我俩和雷文成签订的《土地租赁协议》；租赁后用于养殖，搞养殖三年失败了，租赁该宗土地不知道土地使用权属，只知道是一个废弃的工厂，也没有去政府部门核实及变更过该宗土地的使用权及使用性质。 （二）被告人马忠华、张杰买卖土地使用权证人证言 1.证人马某14证言、情况说明及辨认笔录，我与马某12、马某110系亲属关系，马某12系马某14的姐夫、马某110的哥哥，一起从马忠华处购买了土地。三名证人的证言可以证实马某14从马忠华、张杰手中购买了1300多平方的土地用来建居住的房屋，共支付了39.5万元，其中给马忠华支付32万元，张杰7.5万元。 马某14通过混杂辨认，辨认出给其出售土地的马忠华、张杰。 2.证人马某12证言及辨认笔录，2016年10月，我小舅子马某14说马忠华有土地出售，我买了600平米，马忠华说每平米305元，价格是18.1万元；给马忠华的银行卡转了9万元，我弟弟转了7万元，给张杰转了1.1万元，共17.1万元，我要土地的手续，马忠华说让我把18.1万元结清才能给，因资金问题没转剩的1万元，也没拿到手续。我修建了1栋2层的房屋，马忠华告诉我修建的房屋不能超过2层，其余的我想怎么弄都行。 该证言与证人马某110所证实的内容基本一致；马某12、马某110、通过混杂辨认，辨认出出售土地的马忠华、张杰。 3.证人马某15与马某114尼（父子）证言及辨认笔录，证实从马忠华、张杰处以31.7万元购买了元明粉厂的土地，购买该宗土地未办理过任何手续。并辨认出了马忠华及张杰。 4.证人韩某乃证言及辨认笔录，从马忠华处以11万元的价格购买了东村化工厂的土地，用于自建房屋。并辨认出了马忠华及张杰。 5.证人马某1色、张某证言，两证人共同从马忠华、张杰处以10万元购买了东村化工厂的土地。并辨认出了马忠华及张杰。 6.证人马某19证言及辨认笔录，从马忠华、张杰处以12.5万元购买了元明粉化工厂的土地。并辨认出了马忠华及张杰。 7.证人冶某2证言及辨认笔录，从马忠华、张杰处以9万元价格购买了元明粉化工厂的土地。并辨认出了马忠华及张杰。 8.证人马某19证言及辨认笔录，从马忠华、张杰处以8万元价格购买了元明粉化工厂的土地。并辨认出出售土地的马忠华、张杰。 9.证人马某16、马某116证言及辨认笔录，马某116系马某16的亲属，二人买的是同一块地。以12.5万元的价格从马忠华、张杰处购买了土地400平米。并辨认出了马忠华及张杰。 10.证人马某17证言及辨认笔录，从马忠华、张杰处以15万元购买了元明粉化工厂的土地。并辨认出了马忠华、张杰。 11.证人马某16证言及辨认笔录，从马忠华、张杰处以10.5万元购买了元明粉化工厂的土地。并辨认出了马忠华及张杰。 12.证人马某1色、马某117证言及辨认笔录，马某117先与张杰协议买地，但因无钱付款，马某1色以原有价格从张杰处购买了土地，马某1色支付给张杰10万元土地款购买了格尔木化工厂的土地。并辨认出了马忠华及张杰。 13.证人马某111证言，证实从马忠华、张杰处以9.4万元的价格租赁了元明粉厂305平方米的土地，在土地上建房屋后因违建被拆除，事后与马、张二人签订退款协议，但协议并没有履行。 14.证人马某113证言，通过张杰以13.5万元的价格购买了土地425平方米，后建设房屋后因违建被拆除，事后与张杰签订赔偿协议，张杰将一辆10万元的车赔偿给了马某113。 15.证人马某112证言，2017年马某112从马忠华处购买了300多平方米土地，支付9万元，后房屋被政府拆除。马忠华将9万元全部退还。不知道该宗土地的使用权。 16.证人马某18证言，从马忠华处租赁了500平方米土地，支付马、张二人13.5万元，之后房屋被政府拆除。事后马忠华和张杰给我协商了赔偿15万元，并写了欠条，最后在李某的调解下张杰和马忠华赔偿了一辆白色尼桑天籁轿车，作价是16万元，我给张杰退了1万元。 17.证人冶某1证言，2016年马忠华说有化工厂的土地，我以10万的价格购买了400平方米，之后房屋被政府拆除。马忠华、张杰二人赔偿我的钱我还没有拿到。不清楚该宗土地的使用权属及土地性质。 18.证人马某1（马某1亥）证言，2016年从其叔叔马忠华手中购买了420平方米土地，共支付7.5万元。事后答应赔偿但是还没有履行。 账本显示，马忠华的账本详细记载了转让土地所收支账目。 以上多名证人证言可以证实，于2016年至2018年期间分别以不等的价格从马忠华、张杰处购买了元明粉厂（化工厂）的土地，用以建造房屋，后被格尔木市国土资源局以违建为由拆除。 （三）被告人马忠云买卖土地使用权证人证言 1.证人马某12证言及辨认笔录，通过马忠云以13万元的价格买了元明粉厂的土地，房屋被拆迁时，马忠云以土地不能买卖为由，事后与我签订了土地租赁协议。并辨认出了马忠云。 2.证人冶某3证言及辨认笔录、情况说明，通过马忠云以15万元的价格买了元明粉厂的土地，2018年与马忠云补签土地租赁协议。并辨认出了马忠云。 情况说明：我从马忠云处购买土地花了19.8万元，其中15万元是土地款，剩余的4.8万元是拉水和修围墙的费用。 3.证人马某118证言，冶某3从马忠云处购买土地的情况。 4.证人马某119证言及辨认笔录，与马忠云签订租赁协议时，不清楚也没有明确约定这块土地的用途，也没有办理相关手续，马忠云告诉我3至5年内不能建房子，我租给冶某乃时也没有明确土地的用途。我支付给马忠云的土地费20万元，支付水电费及修建围墙的费用1.6万元。并辨认出了马忠云。 5.证人冶某4证言，2018年4月份我和我哥从马某119处以34.4万元的价格购买了一块土地，先付了14.4万元现金，随后通过中国农业银行转了20万元给马某119，付完钱后马某119给了我们一份马忠云和马某119的土地租赁协议，还说不能和我们签协议因为是违法的，还说可以盖房子，只能盖两层，马忠云也知道我建造房子，没有阻止我。我购买土地时，当时承诺拆迁的时候会给我补偿，2018年5月，国土局说是违建不让盖，停了40天，马忠云说可以继续盖，等房子盖好后，国土局过来说是让拆除。虽然说是租的，但其实是卖给我们的。 6.证人冶赛某提（冶某海）证言及辨认笔录，以12万的价格从马忠云处租赁了东村化工厂的土地。并辨认出了马忠云。 7.证人马某13证言及辨认笔录，以14.5万的价格从马忠云处购买了元明粉厂的土地，2019年与马忠云补签了土地租赁协议。并听马忠云说他的土地是从雷文成处买的。并辨认出了马忠云。 8.证人马某1米东证言及辨认笔录，虽然是与雷文成签订的土地租赁合约，但实际是从马忠云处以10万的价格购买的土地。并辨认出了马忠云。 9.证人冶某5证言及辨认笔录，以10.5万元从马忠云处购买了格尔木化工厂的土地，签订土地租赁协议时马忠云告知土地买卖协议不能写，只能租赁。能够证实马忠云明知土地不能买卖，以租赁之名行出售之实。并辨认出了马忠云。 10.证人马某120证言及辨认，通过马忠云以9.47万元的价格租赁了土地，后转租给张某龙。并辨认出了马忠云。 以上多名证人证言可以证实在2012年至2017年间有多名证人从马忠云处以不等的价格购买了用于自建房屋的土地。该宗土地就是本案的涉案土地，其中多名证人证实土地租赁协议是之后补签的，且马忠云明确告知土地不能买卖，只能租赁，因此签署该协议。证实马忠云主观上明知，客观上以租赁之名行买卖土地之实。另外其他多名证人也可印证被告人马忠云和雷文成的协议也是以租赁之名行出售之实。 三、各被告人供述及辩解 （一）被告人雷文成供述及现场辨认笔录、现场照片 2011年5月至今承包格尔木德瑞化工；2007年初从朱某处转包了格尔木元明粉厂，当时没有签订转包合同，口头商量承包费20余万元，期限未商议，经营项目是生产硼砂、硼酸；朱某将他与格尔木友邦矿业有限公司签订的原始合同给了我，算是我承包了格尔木元明粉厂。2009年因为经营不善，我想变更经营去做养殖，就找格尔木农业生产资料公司（原格尔木元明粉厂），想要把元明粉厂的土地买过来，当时该公司负责人说国有土地不能买卖，这片地一直闲置着。2013年左右，我将格尔木元明粉厂进大门的10.45亩土地以抵债的形式租给了马忠云，共抵了110万元的账；2014年，我又将格尔木元明粉厂后半片约18亩土地以180万元的价格，抵给了张杰和马忠华，以上两块地的租赁期限均为20年；我将土地出租给马忠云、张杰后所收受的326万元租金用于偿还他们二人的债务，剩余的约100余万元偿还其他的债务了。我欠马忠云110万元，欠张杰216万元，收取的租金没有给马忠云和张杰打收款凭证。 给马忠云、张杰等人签订土地租赁协议时明确约定了土地用途是养殖和枸杞加工；但他们用于盖房了，我没有起到监管职责。我无偿看护昆仑农业生产资料公司的土地是和该公司的上级公司（青藏铁路公司）主管财务的孙副总商量的，我当时想买元明粉厂的土地，孙副总说国有土地不能向个人出售，允许我看护。我看护元明粉厂土地，虽然没有人明确跟我说过我有转让和租赁权，但是我个人认为我有这个权利。我将土地转让给马忠云和张杰，没有和昆仑农业资料生产公司说过，我当时觉得元明粉厂这块地昆仑资料生产公司已经给我了，我就没有说。 我将元明粉厂向外出租时向马忠云收取了110万元的租赁费，其中抵债30万元，现金80万元，并给马忠云写了收条；收取马忠华、张杰租赁费216万元，其中一部分是欠他们二人的材料款156万元，还有一部分是2016年张杰给我的中国银行卡上打了60万元。总共326万元全部用于偿还借款了。 现场辨认笔录：雷文成于2019年5月24日带领侦查人员到格尔木市东村元明粉厂辨认了非法转让、倒卖的国有土地的位置，该位置东至格尔木市元明粉厂围墙、南至格尔木市元明粉厂围墙（大门）、西至格尔木市天宝矿业公司围墙、北至铁围栏。并有现场照片反映，指认时现场的概貌。 （二）被告人马忠华供述及现场辨认笔录、现场照片 雷文成欠我的材料款（矿）共计68万元，欠张杰148万元，所以我从雷文成处租赁格尔木市郭勒木德镇东村元明粉厂18.9亩地，转租给26户人家，每户收取12万元人民币的租赁费用，他们大部分用于占地建房。我们签订的土地租赁协议合同期限是20年，这宗土地的用途是家禽养殖和枸杞加工，协议明确不能改变土地使用用途，但可以转租给第三方，因此转租给26户人家用来建造房屋，供他们居住使用，我没有办理变更使用用途的相关手续。我给他们划分了每户400平方左右的土地，并且让他们交纳12万元的租金，口头协议这宗土地的用途是养殖或者枸杞加工，没有取得相应的手续。这26户人家把租赁款都打入我的尾号2067农行卡，总共汇款200多万元，其余的现金都给我和张杰了。 将元明粉化工厂18.9亩土地划分并转租是我和张杰商量后决定的，总共获利296万余元。我将土地和房屋转让后，给26户住户说明没有土地使用证，但是每户可以盖一层的住宅，每排房子之间要留6米的通道供人员和车辆通过。在建房的中期（2017年下半年），国土局下了违建停工通知单。26户所盖的所有房屋于2019年3月19日被政府依法拆除，并且把原来的2栋房子（12间）旧房子也拆除了。拆除后，我和张杰与26户建造房屋的住户达成口头协议：退还全额租金；建造房屋的费用，每平方以800元估价建造成本，我和张杰以20%的房屋补偿款赔偿给住户。已经赔偿了7家，也终止了这7家租赁的口头协议。我没有欺骗住户，他们盖房子是为了养殖家禽，但是到后来他们私搭乱建我都管不了。我不知道没有相关手续就规划建造房屋是否违法，我也不知道元明粉化工厂是国有土地。 因为雷文成化工厂破产了，雷文成欠我和张杰的材料款只能用该宗土地以抵债的方式转租给我和张杰。 我和张杰收取的296万元转租费，我给张杰分了150多万元，是通过银行转账和现金支付的，我获得50多万元的转租费。2016年我和张杰将该宗土地租赁后，张杰占该宗土地的75%股份，我占25%，然后我们商量将18.9亩平均划分成24块，每块400平方左右，转租给24户（现在是26户）。我有一个记账本，对每家每户农行、微信转账、现金支付都有记录。我向24户的代表马某15出具了我跟张杰签订的土地租赁协议，还有雷文成与昆仑农业生产资料公司签订的土地租赁协议和土地看护协议。我和张杰转租给24户时，未明确规定土地用途，只是口头上让他们做家禽养殖和枸杞加工。 我对青海地理信息产业有限公司在现场测量的土地面积12285.0平方米和18.4274亩，内含道路0.6105亩没有异议。 现场辨认笔录：马忠华于2019年5月24日带领侦查人员到格尔木市东村元明粉厂现场辨认，辨认了非法转让、倒卖土地的位置，该位置东至格尔木市东村元明粉厂围墙；南至天宝矿业和马忠云土地的交界处，马甲龙、马哈某乃土地交界处。西至格尔木市天宝矿业，北至铁围栏。现场照片反映，指认时现场的概貌。 （三）被告人张杰供述及现场辨认笔录、现场照片 元明粉厂的土地是从该厂负责人雷文成处租来的，我以每平方米305元的价格将土地及其地上附着物转租给了24户居民，每户400平方米，其中4户是150平方米，总共转租了8000多平方米，这24户未交清租赁款，租赁协议只是口头约定。租赁时间从2016年5月19日至2036年5月19日，共20年。租赁土地的面积18.9亩，每亩价格11.4208万元，从雷文成处租赁18.9亩土地租赁款总共为216万元。我和雷文成签订了租赁协议。2015年11月5日，我和元明粉厂的负责人雷文成达成了协议，内容为元明粉厂欠我材料款148万元，欠马忠华68万元，共计216万元。我和马忠华共同租赁这块土地，租赁款我是四分之三，马忠华是四分之一。我们共收了租赁款不到200万，我从马忠华处收了140多万元，马忠华拿了50多万元。租赁款是马忠华给我转账的，有转账凭证。 我共向24户居民收取了30多万元，我还没有收够租赁款；将土地转租给24户是我和马忠华的主意。给24户说的很清楚，租给他们是用来晒枸杞、搞养殖等，但不能盖房子，是口头告知的。后来我看到租户在修建房屋，口头制止了马某111一家，其他人已经盖好了。2019年3月20日，国土等部门将这些违章建筑拆除的。我答应补偿房屋损失每平方米800元的20%，其中与7户达成了书面协议。 现场辨认笔录：张杰于2019年5月24日带领侦查人员到格尔木市××镇元明粉厂现场辨认，辨认了非法转让、倒卖土地的位置，与马忠华辨认的地点一致。现场照片反映，指认时现场的概貌和方位。 （四）被告人马忠云供述、辨认笔录及现场指认笔录、现场照片 2006年至2008年，我给雷文成的德瑞化工厂供煤等，雷文成陆续欠我20万元。我与雷文成签订了《土地租赁协议书》，协议的内容是：雷文成将坐落于青海省格尔木市××村元明粉化工厂面积为14.45亩的土地出租给我，我用于家庭畜牧养殖，租赁期限为20年，自2014年3月16日至2034年3月15日止。雷文成说昆仑农业生产资料公司有这宗土地的使用权，我也没去土地管理部门核实。他当时出具了昆仑农业生产资料公司与德瑞化工有限公司签订的协议及补充协议原件各一份。我也看了雷文成代表德瑞化工有限公司与昆仑农业生产资料公司签的合同，合同注明土地的使用权归德瑞化工有限公司雷文成所有，用途为家禽养殖，可将土地转租给第三方。我没有获得该宗土地的使用权。 我租赁该宗土地至2014年搞养殖，但倒闭了，我就建房屋了。2014年至2016年期间，我又将土地分租给了马某12、冶某3、冶某农、马某13、马某1米东、冶某海、马某119及我熟悉的人共8户用来建房了。我没有能力给雷文成交付租金，就想把地分成几块，再以高于雷文成给我的租赁价格转租给他人，这样我既可以挣钱，也可以给雷文成交付租赁费。我收取了马某12等8户土地租赁费共计97.5万元，租赁的土地面积为8.93亩。国土局下发通知，不能违法建房，还去现场制止了。国土局将违建通知在每家每户的墙上粘贴告示不能违建。我将土地租赁给他们后没去核实租赁土地的实际用途，因为租赁期限是20年，在搞养殖失败后就安家落户了。我修建了四间彩钢房、三间砖房、两间羊棚，我弟弟修建了六间彩钢房，现在我和这8户人的房屋全部被拆除了，房屋拆除他们来找我，我就答应等雷文成给我退还土地租赁费后将钱退还给他们。我认为我在无任何手续又私自改变了土地用途，还将土地转租给别人的行为是一种违法行为。 马忠云通过混杂辨认，辨认出向其转租土地的人，即雷文成。 我对青海地理信息产业发展有限公司现场测量结果8151.9平方米和12.2279亩没有异议。 现场辨认笔录：马忠云于2019年5月24日带领侦查人员到格尔木市东村元明粉厂现场辨认，辨认了非法转让、倒卖土地的位置，该位置东至格尔木市元明粉厂围墙；南至格尔木市元明粉厂大门；西至格尔木市天宝矿业围墙；北至马忠华、张杰土地交界处和马甲龙、马哈某乃的交界处。现场照片反映，指认时现场的概貌及方位。 上列证据经原审当庭举证、质证，四被告人及其辩护人对控方出示的证据均不持异议，从以上证据可印证四被告人非法转让、倒卖土地的基本事实，上列证据为四被告人的定罪量刑证据。 原判认为，被告人雷文成将其租赁及看管的土地，在未取得土地使用权的情况下，又以租赁方式再次转租给被告人马忠云、张杰、马忠华；三被告人明知该土地的用途仅能用于种植枸杞及养殖，不得改变土地使用性质，而又非法转让、倒卖于他人进行违法建房，从中谋取巨额非法利益；四被告人以牟利为目的，将涉案土地在没有经过土地主管部门批准的情况下，擅自转让土地使用权，侵犯了国家的土地管理制度和土地的使用权，被告人雷文成、张杰倒卖土地情节特别严重，被告人马忠华、马忠云倒卖土地情节严重，四被告人的行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控四被告人犯非法转让、倒卖土地使用权罪的事实清楚、证据充分，罪名成立，原审法院予以支持。 被告人雷文成的辩护人提出，被告人雷文成的行为不构成指控的罪名，该宗土地是被告人马忠华、张杰租赁给二十余名居民，并非是雷文成所租赁的辩护意见；被告人马忠华、张杰的辩护人提出，二被告人的行为不属于非法转让、倒卖土地使用权罪；被告人马忠云的辩护人提出，被告人马忠云倒卖土地的数量及获利金额未达到情节严重的标准，不构成非法倒卖土地使用权罪。经查，被告人雷文成仅用签订的租赁及看管涉案土地的协议又与被告人马忠华、马忠云、张杰签订土地租赁协议，对该宗土地履行了实际的占有、使用的权利，其非法转让、倒卖的恰恰就是该宗土地的使用权，其非法转让、倒卖的行为就是对国家土地使用权管理制度和秩序的侵犯破坏，严重侵犯了国家的土地正常管理制度并从中牟利，四被告人将租赁的土地非法倒卖于他人用于建房，其行为符合非法转让、倒卖土地使用权罪的全部构成要件。四被告人的辩护人提出各被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，不予支持。 被告人马忠华、张杰的辩护人提出，涉案的土地数量及获利金额均达不到犯罪立案标准；被告人马忠云的辩护人提出，马忠云所涉案的数额应从97.5万元中，扣除被告人雷文成所欠的材料款75万元，应认定马忠云非法牟利22.5万元，故被告人马忠云倒卖土地的数量及获利金额未达到情节严重的标准的辩护意见。经查，民事法律关系中的债权、债务关系不应通过违法犯罪行为予以抵消，此案中各被告人以非法转让、倒卖土地的手段牟利，将用于养殖、种植的土地，以“租赁”之名，行买卖之实，倒卖给他人用于修建房屋；参照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，非法获利50万元以上的，属情节严重，非法获利100万元以上的，属情节特别严重。控方出示四被告人的供述及证人证言、银行转账明细，能够相互印证四被告人从中牟利的事实，该辩护意见，不予支持。 从四被告人的到案经过可反映出，四被告人经公安机关电话传唤后，主动到侦查机关说明情况，且被告人马忠云在未采取强制措施前，在监委就如实陈述了犯罪事实，四被告人虽对罪名有辩解，但对控方指控的事实经过不持异议，应认定四被告人自动投案，并如实供述犯罪事实，应以自首论，并依法对四被告人从轻处罚。 被告人雷文成将18.4274亩土地，以分别欠马忠华、张杰材料款68万元、148万元，共216万元，租赁给二被告人用于抵债，该土地马忠华和张杰按4股分成，张杰占3股，马忠华占1股，二被告人又将该土地倒卖给马某14等十九户居民用于修建房屋，获利255.3万元，二被告人虽共同与被告人雷文成签订了土地租赁协议，但二被告人的债权分明，并按股份各自获得利润，故不应承担获利255.3万元得共同责任，应以被告人张杰从中非法获利人民币191万元，被告人马忠华从中非法获利人民币64.3万元认定获利数额。案发前，被告人马忠华、张杰给部分受买人退赔了土地款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十四条及参照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以被告人雷文成犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16.5万元（已缴纳）；被告人马忠华犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3.5万元（已缴纳）；被告人张杰犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；被告人马忠云犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。被告人雷文成犯罪所得326万元、被告人张杰犯罪所得191万元、被告人马忠华犯罪所得64.3万元、被告人马忠云犯罪所得97.5万元，予以追缴，返还各买受人。 上诉人张杰及其辩护人提出，上诉人张杰的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求依法改判。 经二审审理查明的事实与一审一致，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。上诉人张杰及其辩护人、原审各被告人未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 上诉人张杰及其辩护人关于上诉人的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求依法改判的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人雷文成将18.4274亩土地，以分别欠原审被告人马忠华、上诉人张杰材料款68万元、148万元，共216万元，以抵债的方式，租赁给上诉人张杰、原审被告人马忠华后，二人又将该土地按4股分成，张杰占3股，马忠华占1股，以签订土地租赁协议书的形式，分别将该土地倒卖给马某14、马某15等十九户居民用于修建房屋，上诉人张杰从中非法获利人民币191万元。以上事实有雷文成与马忠云签订《土地租赁协议书》、雷文成与张杰、马忠华签订《土地租赁协议书》、格尔木市自然资源局关于雷文成、马忠云、张杰、马忠华非法转让土地使用权的调查报告，张杰农业银行卡交易明细、建设银行卡交易明细、上诉人张杰分别与马某18、冶某1、马某111、马某112、马某113、马某114尼签订的退还土地租赁费及赔偿的协议、收条、证人李某、马某14、马某12、马某15、马某114、韩某乃、马某1色、张某、马某19、冶某2、马某16、马某116等证人证言及辨认笔录证实。非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。本案上诉人张杰与其他三原审被告人未经主管部门批准、以租赁形式擅自转让土地使用权，并让他人在该宗土地上进行违法建房，从中谋取巨额非法利益，侵犯了国家的土地管理制度和土地的使用权，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人张杰的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张杰及原审被告人雷文成、马忠华、马忠云以牟利为目的，将涉案土地在没有经过土地主管部门批准的情况下，擅自转让土地使用权，侵犯了国家的土地管理制度和土地的使用权，上诉人张杰及各原审被告人的行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人张杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 盛伟霞 书 记 员 周玲霞