江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0724民初1059号原告：王和，男，1972年1月6日出生，汉族，居民，住江苏省灌南县。被告：江苏天云建设工程有限公司，统一社会信用代码91320921672548175W，住所地江苏省响水县清华园区D2幢商业105与县城幸福路东侧、灌江路北侧。法定代表人：刘永义，经理。被告：杨伟海，男，1975年12月30日出生，汉族，居民，住响水县。被告：周江东，男，1975年7月10日出生，汉族，居民，住响水县。原告王和与被告江苏天云建设工程有限公司（下简称天云公司）、杨伟海、周江东民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，法定审理届满，经本院征询原，被告双方意见，双方同意继续适用简易程序进行审理。诉讼中，原告辞去其委托代理人卢某代理人资格，原告还申请对被告天云公司的。原告王和，被告天云公司法定代表人刘永义、被告杨伟海到庭参加诉讼，被告周江东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王和向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告天云公司、杨伟海共同偿还原告王和借款本金700000元及利息（从2017年11月2日起按照月利率3%计算至实际给付之日）；2、判令被告天云公司、杨伟海共同给付原告王和已支付的律师代理费5000元；3、被告周江东对上述款项承担连带给付责任。事实与理由：被告天云公司承建灌南县铭泽房地产开发有限公司的“瑞轩学府”项目，组建了“瑞轩学府（杨伟海）项目部”。2017年11月2日，被告杨伟海项目部通过汪**介绍，被杨伟海及周江东准备了钢材购销合同和内部承包协议书，说工程是天云公司做的，工程缺少资金购买钢材需要借款周转，双方遂签订借款合同，并约定了担保范围，被告周江东提供连带责任担保。2018年8月3日前，被告天云公司、杨伟海因该项目购买钢材缺少资金而多次向原告借款，2018年8月3日，经结算确认，被告尚欠款700000元本金及利息。后原告多次催要，被告总以资金紧张为由拖延。为此，提起诉讼。500000元借款第二天转给我20000元，200000元第二天转给我8000元。被告天云公司辩称：本被告不是本案的适格主体。原告与本被告之间不存在民间借贷关系，而且本被告没有授权和事后追认被告杨伟海与原告的借贷行为。原告将列公司为共同被告，违反合同相对性原则；2、被告杨伟海是以其自己名义向原告借款，其他两被告也不是公司员工，被告杨伟海作为项目负责人，其对外向外借款和本被告无关；3、原告方提供的借条、合同，公司无人盖过公司印章，购销合同的印章还是复印件，都与我公司无关。内部承包协议属实。综上所述，原告对本被告的诉求没有事实依据和法律依据，请求法庭依法判决。被告杨伟海辩称，本被告与被告周建东挂靠被告天云公司做项目工程。借款属实，但与被告天云公司无关，当时约定月利率是2%，但是被告周建东一直按照4%利息给付，多出来的部分要求冲抵本金。还款什么本被告不知道，都是被告周江东经手的。借款应由本被告及被告周江东偿还。被告周江东提供书面答辩意见：1、被告杨伟海借款及本被告担保属实。500000元借款2017年11月2日打入本被告账户，借款当天就扣了20000元利息，实际借款本金为48000元。借条是后来补的，借条上落款日期为2018年11月2日，而借款合同上为2017年11月2日。虽借款合同约定利息为2分，但被告都是按月息4支付利息的。被告提供的还款流水中的20000元、10000元给付的是500000元借款的利息，8000元、16000元还的是20000元借款的利息，28000元还的是本金700000元的利息；2、借款应按月息计息，被告返还的款项超出应相应期间的利息部分，应抵偿本金。截至2019年4月30日本金尚有473095.4元未偿还，以后利息应以此为基数，按月息2分计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为证。对于有争议的证据及事实，本院认定如下：关于被告天云公司能否认定为共同借款人的争议。本院认为，被告天云公司非涉案借款的借款人。理由如下：一、原告并无证据证实涉案借款得到了被告天云公司的事先授权或事后追认；二、被告杨伟海在向原告借款时，其在借条及借款合同、承诺书上的借款人处加盖被告天云公司灌南县瑞轩学府项目部印模行为，至多认为是被告杨伟海以天云公司的名义代理天云公司向原告进行借款的行为。而该行为能否约束被告天云公司，取决于该行为是否构成表见代理行为。根据合同法关于表见代理的相关规定，表见代理的构成之一即相对人相信代理人有代理权出于善意无过失。而本案原告主张其对被告天云公司的借款并非善意无过失。首先，即使按原告提供的内部承包协议书载明的那样，被告杨伟海系项目工程负责人，但在“内部项目承包施工协议书”上已开宗明义，被告杨伟海只负责施工事项的情况下，原告并未核查杨伟海是否取得具有对外借款授权。其次，根据该内部承包协议的内容应意识到被告杨伟海与被告天云公司就项目工程可能存在实为转包或分包关系（协议约定工程土建、安装均由杨伟海负责、资金由其自筹）的情况下，未就杨伟海是否为天云公司职工向被告天云公司予以核实以明确。第三、所谓的借款目的是购买钢材（购买钢材合复印件上显示签订日期2017.8.29，出卖方垫资），但根据内部承包协议约定的工期（2017.7.16-2017.11.28，借款2017.11.2），第一笔借款时工程已接近尾声，第二次借款（2018.2.15）工程程已结束，此时，原告均未提供证据证实其曾向被告天云公司核实借款的真实性。第四、在2018年8月3日原告与被告杨伟海结算借款本息时，两笔借款已多次展期后仍多次违约的情况下，却不向被告天云公司主张借款债权，与其在借条及借款合同、承诺书上要求加盖项目部印章所表示的谨慎性，并因此主张被告天云公司为借款人的行为相悖。第五、原告提供的借条、还款迟延后出具的承诺书上的开头关于借贷关系双方的记载，内容均为出借人王和借款给“本人杨伟海”，而非借给“杨伟海和天云公司（或有天云公司相关印模）”，在2018年8月3日被告杨伟海出具的结算借条上，更无被告天云公司或项目的名称或印模。综上，如原告信赖被告杨伟海在借条上及借款合同上加盖被告天云公司工程项目部印模具有代理被告天云公司予以对外借款，不具有善意并存在过失，故被告杨伟海涉案借款行为并不构成被告天云公司向原告进行涉案借款的表见代理。对于应偿还借款本金数额争议。2017年12月1日至2019年4月30日间，被告周江东针对2017年11月2日500000元的借款（预扣利息20000元），通过转账供偿还原告15笔合计270000元。2018年3月16日至12月21日，被告周江东针对2018年2月15日200000元（预扣利息8000元）借款，通过转账偿还原告8笔合计72000元。2019年7月5日针对全部借款，被告周江东通过转账偿还原告28000元。根据合同法及民间借贷司法解释（2015年）的相关规定，民间借贷的利率不得超过月利率2%，约定的月利率超过3%的部分不予保护，但超过2%但未超过3%的部分已支付的部分可不予返还。本案中，被告杨伟海辩称，之前均按4%支付利息，故已支付的利息中超出3%的部分予以冲抵本金，后期的利息，以冲抵后的本金作为计算后期的利息基数。根据被告周江东返款抵扣情况（见附件1、2），至2019年5月1日第一笔实际借款480000元的借款本金为450337元，至2018年12月22日实际借款198000元的借款本金为187605元。被告要求超出2%的部分抵减本金，不符借款时的法律、法规的规定，本院不予支持。另查明，原告为本案曾聘请了律师作为其诉讼代理人，开庭前辞去了律师后未再委托代理人参与诉讼。再查明，应王和申请，本院诉前冻结被告天云公司银行存款820000元。本院认为，原告与被告杨伟海、周江东之间的民间借贷、保证关系，是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。现被告承诺的还款期限已届满（2018.8.6），原告现要求被告杨伟海还本付息，于法有据，本院予以支持。被告周江东对涉案借款提供了连带保证，并于2018年8月3日对涉案借款承诺承连带偿还责任至还清为止。根据担保法相关司法解释的规定，保证期限为2年，故原告现提起向其主张连带保证责任，于法有据，诉讼中被告周江东亦同意继续偿还借款本息，故对被告周江东该主张，本院予以支持。因前已论述，被告天云公司并非涉案款项的共同借款人，故其对被告天云公司的诉讼请求，因无事实依据，本院不予支持。原告辩解称，借款用于被告天云公司承建的项目工程，故被告天云公司也应承担共同还款责任。根据查明的事实，杨伟海并非真正的内部承包人，也非天云公司的法定代表人或负责人，故原告该部分辩称，无事实及法律依据，本院不予支持。如若不论谁只要其借款用于企业生产经营，就可以请求企业与借款人共同承担责任，明显违反法律规定。对被告天云公司，原告尚可提起代位权之诉来保全自己对其他两被告的借款债权。对于保全费用，因被告天云公司非责任主体，故原告因对天云公司的账户保全而发生的保全费用应由原告自行承担。原告还要求被告方支付因提起诉讼主张债权发生的律师费用。但因原告在庭审前辞去了其委托的诉讼代理人，原告本人自行出庭诉讼，故原告该诉讼请求已失去事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款，第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杨伟海于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王和借款本金637942元及利息（其中187605元本金利息从2018年12月22日起、450337元本金从2019年5月1日起均按月利率2%计算至实际偿还之日，减去2019年7月25日偿还28000元）。二、被告周江东第一项判决内容负连带偿还责任。三、驳回原告王和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8750元，由被告杨伟海周江东共同负担，保全费全部由原告王和自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港中院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费17500元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  陈建民二〇二〇年八月十七日书记员  潘立云本判决含附件1、2法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。（二）《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款：当事人保证担保的范围没有约定或约定不明，保证人应当对全部债务承担保证责任。第二十六条第一款：连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，…可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。