北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9074号上诉人（原审被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区后南仓32号楼108。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：隋清蕊，女，1992年11月6日出生，汉族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审原告）：北京泰航明达科技发展有限公司，住所地北京市丰台区南三环西路91号院1号楼110-83号。法定代表人：郭家宇，董事长。委托诉讼代理人：李博天，北京市信之源律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人北京泰航明达科技发展有限公司（以下简称泰航公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初8720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人富力公司的委托诉讼代理人隋清蕊，被上诉人泰航公司的委托诉讼代理人李博天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.请求在北京市通州区人民法院（2020）京0112民初8720号民事判决书第三项所列金额中增加289498.8元；2.上诉费及一审诉讼费均由泰航公司承担。事实和理由：一审法院酌定的违约金数额无法弥补富力公司的实际损失，对富力公司显失公平。1.泰航公司作为违约方和过错方,理应按照编号为Y1960XXX的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）附件九补充协议第6条、《预售合同》第十一条约定向富力公司支付商品房总价款10%及逾期应付款3%的违约金。2.富力公司遭受的实际损失远超合同约定的违约金数额,泰航公司主张违约金过高但未提交任何证据予以证明,二审法院应按照合同约定对违约金判项予以改判。泰航公司辩称，同意一审判决，不同意富力公司上诉请求。一审法院按照法律及司法解释的规定，依据公平原则并综合合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金，一审法院确定的违约金数额合法、适当。富力公司未提供新证据证明其损失，其要求增加违约金的诉讼请求不应支持。泰航公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除泰航公司与富力公司双方于2016年10月14日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，合同价款4294988元，富力公司配合办理注销网签手续；2.请求判令富力公司返还泰航公司已付房款人民币1294988元及代付印花税2148元；3.案件受理费由富力公司承担。一审法院认定事实：2016年10月14日，泰航公司与富力公司签订《预售合同》，约定富力公司向泰航公司出售通州区运河核心区IX-09、08、13-A地块F3其他类多功能用地项目B01办公楼13层1319的房产，房屋所在土地用途为办公，预测建筑面积共85.2平方米，房屋总价款4294988元。《预售合同》第十一条“逾期付款责任”约定：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。预售合同附件九“补充协议”第6条约定：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。预售合同附件五“付款方式及期限的约定”载明了分期付款的时间和金额，并约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据合同第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。《预售合同》签订后，泰航公司、富力公司双方办理了涉案《预售合同》的网签手续，泰航公司向富力公司支付第一期购房款（含定金）434988元、第二期购房款430000元、第三期购房款430000元（共计1294988元）、代收印花税2148元及逾期付款违约金21414元后，未再向富力公司支付剩余房款。本案在审理过程中，泰航公司称富力公司工作人员在销售涉案房屋过程中存在虚假宣传等情况，但未提供任何证据予以证明；泰航公司明确表示无能力继续履行涉案《预售合同》，对此提供了公司资产状况信息、2016-2019年度利润表和资产负债表、2016年-2018年年度企业报告书加以证明。富力公司对泰航公司的上述主张均不予认可。经法院询问，泰航公司表示愿意承担违约金以解除《预售合同》，但要求调低《预售合同》约定的违约金。一审法院认为，本案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及是否支持泰航公司的解约请求。具体分析如下：第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，泰航公司主张富力公司有涉案房屋可用于民用的虚假宣传的违约行为，但其并未提供任何证据予以证明。故上述泰航公司主张富力公司存在违约行为依据不足，法院不予支持。泰航公司未按照《预售合同》约定支付全部房款，其行为已经构成违约。第二，是否支持泰航公司解约请求的问题。法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合合同法第一百一十条规定情形的除外。合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，泰航公司明确表示不同意继续履行涉案《预售合同》，并愿意以承担相应违约金为代价解除《预售合同》，理由是其不具备继续履行《预售合同》的能力，涉案《预售合同》事实上已不能继续履行。经查，涉案《预售合同》是分期付款的房屋买卖合同，付款方式为自行支付，《预售合同》总标的额为4294988元，泰航公司迄今为止仅支付1294988元（含定金），并明确表示不再支付剩余房款。法院认为，涉案《预售合同》在事实上已难以强制继续履行，故对于泰航公司要求解除《预售合同》并要求富力公司退还已付款及印花税之诉求，法院予以支持，并且基于《预售合同》所办理的网签手续亦应予以注销，故泰航公司要求富力公司配合办理注销网签手续的诉求法院予以支持。泰航公司表示愿意支付解除《预售合同》违约金，法院不持异议，具体数额由法院按照《预售合同》的具体约定，兼顾《预售合同》的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及已付违约金情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为230000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、解除北京泰航明达科技发展有限公司与北京富力通达房地产开发有限公司于二〇一六年十月十四日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，北京富力通达房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内配合北京泰航明达科技发展有限公司办理上述合同的注销网签手续；二、北京富力通达房地产开发有限公司返还北京泰航明达科技发展有限公司已付房款1294988元、代收印花税2148元，以上共计1297136元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京泰航明达科技发展有限公司赔偿北京富力通达房地产开发有限公司违约金230000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京泰航明达科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：富力公司对原审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对原审法院认定的违约金的数额提出上诉，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。首先，关于泰航公司应否承担违约责任的问题。泰航公司以签订合同过程中富力公司存在虚假宣传及其现在已经不具备继续履行合同的能力为由，要求解除《预售合同》。一审法院经审查，认定事实上合同已经不能继续履行而解除；泰航公司不具备履行能力是导致解除合同的原因，因此，泰航公司应当按照合同约定承担解除合同的违约责任。其次，关于违约金如何确定的问题。富力公司主张按照《预售合同》附件九《补充协议》第6条的约定，泰航公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由泰航公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九《补充协议》第7条约定“买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。再次，关于违约金数额是否酌减的问题。原审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定的违约金数额符合本案事实和法律规定，并无不当。富力公司上诉主张一审法院酌定的违约金过低，但其未能举证证明其实际损失的具体情况，故本院对此不予采纳。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8995元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  闫 慧二〇二〇年八月二十一日法官助理  肖萌萌书 记 员  李星月