河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10093号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州莱恩金属屋面材料有限公司，住所地河南省荥阳市京城办繁荣小区3号楼。法定代表人:鲁妮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王梦洋，河南致建律师事务所律师。委托诉讼代理人：程昂，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中建深圳装饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路口中饰大厦。法定代表人：陈鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓珊，该公司员工。委托诉讼代理人：徐聪，该公司员工。上诉人郑州莱恩金属屋面材料有限公司（以下简称莱恩公司）因与被上诉人中建深圳装饰有限公司（以下简称中建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院做出（2020）豫0191民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法独任进行了审理，本案现已审理终结。莱恩公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2898号民事判决书；2、依法将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人工程款1280740元及安全保证金2万元；3、本案本诉及反诉一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审时上诉人就工程造价及拆改费用向一审法院提出鉴定申请，一审法院不组织鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利，造成本案认定事实错误。1、因上诉人与被上诉人双方没有办理书面的结算手续，双方对于工程总价款存有争议。根据双方签订的合同，约定为固定单价、暂定数量，不能直接计算出固定总价，也无法直接确定工程价款。另外，根据合同第4页第1条约定计算规则为：按金属屋面的表面积（净面积）计算，扣除玻璃天窗及其他洞口所占面积及合同第5页第4条约定最终结算数量以甲方、工程业主实际验收合格的数量为准。从以上两条均可看出，最终结算价款应当以实际工程量，根据单价据实结算。因此根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，一审时上诉人向法院提出鉴定申请，后因有部分工程量未完成，申请人变更鉴定申请，申请对除A-Y10轴到A05-3轴工程部分及一区、三区屋面不锈钢水槽的材料费外的工程进行工程造价鉴定。未完成部分及完成部分是清楚的且可以确定的，具备鉴定的条件，一审法院对此视而不见，直接剥夺了上诉人的诉讼权利，导致认定事实错误。2、一审时，上诉人仅是认可如果按照图纸计算得出数额是1648366.43元，但上诉人不认可按照图纸计算工程款，应当按照实际完成工程量确定工程款。根据合同，工程的含税暂定总价款共计187万元左右，该预算肯定是有所依据的，不是凭空计算的，那么在没有增加工程量的情况下实际的工程造价与此应该基本吻合，而被上诉人按图纸计算出的总造价仅为164万多元，相差23万多元，而上诉人与被上诉人人员经过现场测量，得出增加工程量后的总价款为194万元左右，仅相差7万多元，因此更具备可信性。即使不采纳上诉人计算的数额，也不应当直接采纳被上诉人计算的数额，而应当通过公正、独立的第三方机构进行鉴定以确定上诉人完成的工程量及工程价款。3、关于返工费用的鉴定。一审时，上诉人也申请了对拆改部分的拆改及安装费用进行价格鉴定或评估。拆改部分在拆改之前上诉人已经完工，因此应当首先计入上诉人已完成的工程量，在对已完成工程的工程价款进行鉴定时计算在内，再解决拆改责任及费用的问题。另拆改部分进行拆除、修改及安装仅是一个人工费用，材料仍是上诉人之前提供的材料，且在拆改之前，上诉人就曾拆改费用询问过郑州嘉龙装饰工程有限公司，嘉龙公司的报价为26万元左右，因此被上诉人交由郑州嘉龙装饰工程有限公司拆改，产生拆改费用60多万元，整个三区工程的造价也才90多万元，仅拆改费用就超过60%，明显超出按市场价应产生的费用，且被上诉人不能提供详细的费用清单。因此上诉人一审时申请对拆改部分的拆改及安装费用进行价格鉴定或评估，但一审法院对此视而不见，剥夺上诉人诉讼权利。4、返工费用在合理性及真实性上均存在诸多疑点。(1)从被上诉人与嘉龙公司签订的合同上来看，拆改部分与公证部分不一致。且从第二条“货物概况及合同金额”可以看出仅为拆除及安装费用即人工费用不包含材料费用，那么合同单价为何会达到每方平米541元，远超上诉人与被上诉人签订的合同各项材料单价及承揽单价之和。而且根据合同为被上诉人提供的格式合同，为什么在这份合同中不列明各项费用，显然是为了有所隐瞒。（2）从付款进度上来看，该份合同约定预付款为40%，而上诉人的预付款为0。约定付款进度，完工付至90%，验收后付剩余10%。那么该合同签订于2019年6月21日，约定完工时间为2019年7月15日。而根据被上诉人提供的付款凭证，付款时间分别为2019年7月10日、2019年7月31日、2019年9月1日，付款时间与合同时间完全不对应，且合同暂定数量为1109平方米实际工程量也为1109平方米,两者分毫不差，如此巧合，再加上嘉龙公司与被上诉人又是长期合作单位，因此对于所谓的拆改费用的真实性、合理性及关联性很难让人信服。被上诉人与第三方的合同和付款凭证具有很大的随意性可以为了达到某种目的任意制作，且拆改费用明显超出市场价，不具备真实性、合理性。二、金属屋面标高错误的根本原因在于水槽高度变更，根据合同水槽由被上诉人采购，因此造成标高错误的主要原因在于被上诉人，因标高错误造成的返工费用也应当由被上诉人承担。1、首先水槽是放置在钢构梁上的，金属屋而是盖在水槽上方的，因此水槽的高度决定整个屋面的高度，水槽高度增加，金属屋面高度势必增加。标高错误系因水槽高度变更导致，水槽由中建深装公司采购，莱恩公司只负责安装。施工图纸设计高度为130mm，但根据现场变更前后的照片及标高错误公证书中的现场照片，以及被上诉人向上诉人发的名为“关于再次通知贵司参加项目现场公证事宜的函”件中测量点到直立锁边的高度为40到50厘米，而水槽刚好测量点到直立锁边最高点之间，均可看出实际水槽高度明显超出设计的高度(130mm)，存在水槽高度变更，因水槽由中建深装公司采购，因此造成标高错误的责任不在上诉人，而在于被上诉人，那么因标高错误造成的返工费用也应当由被上诉人承担。2、上诉人所施工的金属屋面包括一区和三区，本案中被上诉人所称的标高施工错误为三区，那么在一区和三区工程基本相同的情况下为什么会出现这种情况，只能通过三区的设计产生了变更方面来做出合理的解释。三、虽金属屋面标高错误的责任不在上诉人，但上诉人仍然按照要求整改过一次，但被上诉人无端改变整改方案要求全面拆改，产生的费用不应当由上诉人承担且全面拆改没有必要。1、如上所述，虽金属屋面标高错误的责任不在上诉人，但上诉人仍按整改方案整改过一次。根据2019年4月26日会议纪要，上诉人已经按照整改方案整改，后期又改变整改方案，无端要求上诉人不断整改，那么上诉人不应当承担返工损失。2、标高高度不会对金属屋面造成实质性影响，没有拆改的必要性。金属屋面的基本功能在于防水、隔音和抗腐蚀，其高度高低不会造成实质性的影响，不影响正常使用，不违反建筑行业的强制性标准，不宜进行全面拆改。要求全面拆改属于扩大损失。四、一审法院从工程款中扣除5％的质保金明显错误。一审法院认为5％的质保金未达到质保期应当扣除，那么该5％的质保金是直接扣除不再予以支付还是到质保期可以另行主张，认定事实和判罚不清。如果是扣除，在扣除返工费用的情况下又扣除质保金属于重复扣除。如果是另行主张，那么双方就质量问题已经产生争议，质量保证金作为产生质量纠纷时的专用资金应当在产生质量问题时一并处理，不能增加当事人诉累。综上，一审法院剥夺上诉人诉讼权利，程序违法且存在认定事实错误和认定事实不清等情形，请求二审法院依法查明事实，将本案发回重审或依法改判。中建公司辩称：一、一审法院认定以下事实正确，上诉人的上诉理由不能成立。1．关于工程造价的认定。根据合同约定，上诉人承揽工作质量标准应符合设计图纸要求，确保业主验收无任何质量问题。合同第二条备注处明确最终结算价款应当以甲方、工程业主实际验收合格的数量为准。故双方结算办理的依据是按图施工且经业主验收合格的工程量，该图纸是经业主设计顾问确认的图纸，按照图纸计算工程款为1648366.43元（包含了工程施工错误部分、未施工完成，过程变更等部分），且上诉人对以图纸为依据计算的数额也予以认可。同时因上诉人存在施工错误、施工未完成的情形，且现场是经第三方单位整改后完成的，且部分为隐蔽工程，进行现场鉴定可能涉及到工程的拆除，现场已不具备鉴定的基础。故一审法院以按照图纸计算工程款数额，事实认定正确合理。2．上诉人以合同含税暂定总价款作为对比结算工程款合理性的参照极其荒谬，上诉人在上诉状中也明确表示，双方签订的合同约定为固定单价，表中所列数量为暂定数量，不得作为直接结算的依据。工程实施中，合同清单项及暂定工程量有减少情况实属正常，合同暂定总价款并不能作为判断结算工程款计算是否合理的依据。3．关于返工费用。在发现上诉人金属屋面标高施工错误，不符合图纸、监理及业主要求，监理及业主明确要求按图施工并拆改。被上诉人多次发函催促上诉人进行整改并完成剩余施工区域否则将安排其他单位进场整改，上诉人均置之不理，拒绝整改。被上诉人在经过多次催告无效后无奈才引进郑州嘉龙装饰工程有限公司进场整改。郑州嘉龙进场拆改部分均为边角工程，分为拆除和重新施工以及未完成区域的施工，工期紧迫，施工难度大，且拆除下来的原材料部分无法继续使用，最终实际产生了拆改费用620241.20元，有被上诉人与郑州嘉龙签订的合同、结算单、发票、付款凭证为据。截止目前被上诉人已经支付完毕拆改费用620241.20元。该费用是被上诉人真实产生的费用，上诉人肆意揣测诬陷被上诉人与郑州嘉龙的合同和付款凭证为伪造资料，法院亦可以向郑州嘉龙进行核查证实。一审法院认定返工拆改费用620241.20元及新增搭设钢管架部分结算费用31662.40元由上诉人承担，事实认定及法律适用正确。4.关于金属屋面标高施工错误。在一审过程中，上诉人自行提交的金属屋面施工图证据中明确标示有标高高度，上诉人明确知晓金属屋面标高设置却施工错误，针对施工错误情况，被上诉人通过业主召开的专题会议、多次发函、郑州市黄河公证处出具的公证书予以证明。工程业主、监理召开专题会议明确要求按设计图施工，施工错误部分立即整改。按照双方签订的合同约定，上诉人作为金属屋面的承揽方，施工质量标准应符合设计图纸要求，确保业主验收无任何质量问题。然而上诉人在施工错误后，拒绝履行整改义务，找借口将责任推卸至被上诉人，甚至编造自己已整改过一次的借口规避责任，并自认为标高高度不会对金属屋面造成实质性影响，不影响正常使用，认为不宜进行全面整改，以上观点均可判定上诉人主观违约恶意大，违约后逃避整改意图强。一审法院认定上诉人未按图纸设计标高施工导致最终拆改，事实认定正确。5．关于质保金的扣除。一审法院明确认定，因合同约定了结算价款5％的质保金，至今未达质保期，该质保金应予以扣除。根据合同第十四条约定：质量保修期为贰年，自甲方整体工程竣工验收合格之日起算。质保期满无质量问题无息返还质保金。因本工程质保期未到期，尚不具备返还条件。二、一审法院判决不予支持工期违约金，被上诉人不予认可。被上诉人在一审反诉时根据合同约定主张上诉人承担910000元的工期违约金，一审法院认定因受大气污染政府采取封土令导致上诉人施工受到影响，施工错误增加的工程款已扣减，且被上诉人的工期延误违约金损失并未实际产生，故未予以支持。被上诉人认为大气污染政府管控措施并非长期无法施工而是间歇性，上诉人应举证受大气污染治理导致的无法施工具体天数方能予以工期顺延，且业主与被上诉人的结算尚未办理完毕，业主并未放弃对被上诉人的工期索赔，故损失不应认定为未实际产生。故请法院结合上诉人工期违约实际情况，酌情考虑由上诉人承担部分工期违约金。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。莱恩公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告下欠的工程款1280740元；2．依法判令被告退还原告安全保证金2万元；3．本案诉讼费由被告承担。中建公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告金属屋面拆改费用620241.20元、新增搭设脚手架费用31662.40元，合计651903.6元；2、判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金910000元；3、判令反诉被告承担本案本诉、反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实，2018年7月4日，莱恩公司（乙方）与中建公司（甲方）签订《金属屋面工程材料供货及承揽合同》一份，合同编号：CON02-2018-汉-郑州龙湖-03。合同约定由原告就郑州龙湖金融中心一区C4-31地块幕墙工程的金属屋面工程材料进行供货及承揽，工程地点为郑州市郑东新区如意西路与北三环交叉口，合同含增值税暂定总价为1754897.15元。2019年1月23日，原告与被告就上述合同签订一份补充协议，合同编号CON02-2018-汉-郑州龙湖-03补01，增加供货及承揽，合同约定含增值税暂定总价为121024.46元，工期为2019年2月11日至2019年2月28日。合同及补充协议载明，第五条第1款第2项，工程质量（承揽工作）标准：承揽工作质量标准应符合国家、行业相关工程施工的规范、相关技术要求、设计图纸等要求，质量必须达到合格等级，确保业主验收无任何质量问题；第五条第5款，工程质量处罚：乙方应严格按照合同中双方约定的质量标准进行供货及完成承揽工作，对于出现质量不符合要求的部分，甲方有权发出整改通知单，乙方收到整改通知单24小时内仍无任何整改措施，甲方有权请其他单位整改或自行代为整改，由此发生的费用将从乙方的应付款项中扣除，延误的工期由乙方自行负担，对其他单位造成延误引致索赔由乙方承担，并按总包商、业主及甲方的管理规定对乙方处以罚款；第十三条第3款，违约责任：进场后本承揽作业工期必须满足甲方与业主（总包）单位的主承包合同要求，同时必须满足甲方现场进度计划的要求，若因乙方原因导致工期延误，每延误一天，向甲方支付违约金10000元；并赔偿甲方的一切损失（包括但不限于甲方受到的业主、监理、总包、政府相关部门各种形式的处罚）；第十二条第2款，进度款：材料进度每月25日前提交上月21日至本月20日完成工程量，按实际完成进度付至70%，承揽工作完工并经监理、业主及甲方验收合格后，验收合格且结算办完后付至95%，质保金5%，质保期二年，质保期满后无息付清；第十二条第3款，供应及承揽工作全部完毕并经甲方、工程业主、监理单位验收合格后10日内，乙方应向甲方提供4份完整的结算书及工程量计算清单，经甲方专业工程师、项目经理签字，并经甲方市场商务部等相关部门审核，公司领导批准后作为本合同的最终结算价。莱恩公司提交的施工图明确标示标高高度，实际施工与图纸设计不一致，存在施工错误。因环保、施工错误等原因，工程施工未在合同约定工期内完成，且有部分工程未施工。2019年5月16日，涉案工程业主、总承包单位、施工单位就龙湖金融中心三区工程金属屋面标高错误开展专题会议，会议决定由中建公司负责的金属屋面按原设计图纸实施、施工错误部分立即拆改。后中建公司多次电子邮件通知莱恩公司对标高错误进行施工整改。因工程款结算及责任承担原因，双方未协商一致。2019年5月20日，中建公司电子邮件通知中建公司指派其他单位进场整改。2019年5月30日，中建公司电子邮件通知莱恩公司参加对现场施工状况及施工错误和未完成施工工程量情况的现场公证，2019年6月，中建公司与郑州嘉龙装饰工程有限公司签订《金属屋面拆改工程材料供货及承揽合同》，约定由郑州嘉龙装饰工程有限公司对上述工程的金属屋面拆改工程材料供货进行及承揽，合同约定含增值税暂定总价为600241.2元，结算价620241.20元。中建公司已支付郑州嘉龙装饰工程有限公司工程款540217.08元，剩余款项在付款条件具备后支付。三区金属屋面拆改新增搭设钢管架部分结算费用31662.40元。中建公司已向莱恩公司支付工程款661821元。莱恩公司向中建公司支付20000元安全保证金作为处理安全问题的专项资金。安全保证金在专项分包工程施工完毕，经验收合格扣除相应违规违纪罚款后无息退还。中建公司按照竣工蓝图计算工程款为1648366.43元（包含工程增量及未施工完成部分）。莱恩公司对以该方式计算的数额予以认可，但主张工程款应按实际工程量计算。以上事实有《金属屋面工程材料供货及承揽合同》及补充协议、原告提交的施工图两份、收据两张、中国建设银行单位客户专用回单、京津冀及周边地区2018年-2019年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案通知及文件、郑州龙湖一区、三区金属屋面施工图电子版及邮箱发送记录、关于郑州龙湖金融中心金属屋面质量问题的函件回复及电子邮箱发送记录、工作联系单及电子邮箱发送记录、告知函回复及电子邮箱发送记录、参加现场公证事宜函回复及电子邮箱发送记录、被告提交的《龙湖金融中心三区工程金属屋面标高错误专题会议纪要》及签到表、《关于通知郑州莱恩参加项目现场公证事宜的函》及邮箱发送记录、《关于再次通知郑州莱恩参加项目现场公证事宜的函》及邮箱发送记、公证书、《关于郑州龙湖金融中心金属屋面质量问题的函件》及邮箱发送记录、《工作联系单》及邮箱发送记录、《关于龙湖金融中心三区工程金属屋面标高施工错误事宜》及邮箱发送记录、《告知函》及邮箱发送记录、《金属屋面拆改工程材料供货及承揽合同》、《最终结算单》、付款凭证三张、钢管架搭拆记录、三区金属屋面拆改新增搭设钢管架部分结算单、钢管架租赁及搭设（劳务）合同及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等的违约责任。本案中，双方签订的《金属屋面工程材料供货及承揽合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于莱恩公司请求支付工程款的主张，双方对工程款计算方式存在争议，原告莱恩公司主张按照实际工程量结算，考虑原告认可有部分工程量未完成，对其申请按实际工程量计算工程价款的鉴定申请，该院不予准许。因莱恩公司认可按照竣工蓝图计算工程款数额为1648366.43元，故该院采信以竣工蓝图计算工程款的数额。原告莱恩公司主张被告退还保证金20000元，其交纳的20000元保证金用以担保施工安全，施工过程中未发生安全事故及相应违规违纪罚款，中建公司应予以退还。反诉原告中建公司主张拆改费用、未完成部分施工费用及新增搭设脚手架费用651903.6元，因莱恩公司未按图纸设计标高施工导致，该院予以支持。莱恩公司辩称因水槽设计变更导致标高变更证据不足，该院不予支持。另因合同约定质保金5%，至今未达质保期，该质保金应扣除。工程款总额1648366.43元扣减因标高施工错误导致的金属屋面整改费用及未完成部分施工费用620241.20元、新增搭设钢管架部分结算费用31662.40元、已支付工程款661821元、5%的质保金82418.32元，中建公司还应支付莱恩公司工程款252223.51元。中建公司主张工期延误违约金910000元，考虑近年来因大气污染政府采取封土令原告施工受到影响，又因施工错误增加的工程款已扣减，且中建公司的工期延误违约金损失并未实际产生，故对中建公司该主张该院不再支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中建深圳装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郑州莱恩金属屋面材料有限公司工程款及保证金共计272223.51元；二、驳回原告（反诉被告）郑州莱恩金属屋面材料有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）中建深圳装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16507元，减半收取8253.5元，由本诉原告郑州莱恩金属屋面材料有限公司负担6653.5元，本诉被告中建深圳装饰工程有限公司负担1600元。反诉案件受理费18857元，减半收取9428.5元，由反诉原告中建深圳装饰工程有限公司负担5493.5元，由反诉被告郑州莱恩金属屋面材料有限公司负担3935元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，莱恩公司与中建公司签订的《金属屋面工程材料供货及承揽合同》合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。鉴于莱恩公司认可按照涉案工程的竣工蓝图计算工程款数额为1648366.43元，且考虑到莱恩公司认可有部分工程量未完成，结合本案实际情况，一审法院未准许莱恩公司申请按实际工程量计算工程价款的鉴定申请，并无不当。二审期间，莱恩公司提出对涉案工程除A-Y10轴到A05-3轴工程部分及一区、三区屋面不锈钢水槽的材料费外的工程进行工程造价鉴定，本院不予准许。中建公司主张的拆改费用、未完成部分施工费用及新增搭设脚手架费用，系因莱恩公司未按图纸设计标高施工所引起，中建公司就其主张提交了其与郑州嘉龙装饰工程有限公司签订的《金属屋面拆改工程材料供货及承揽合同》、《最终结算单》、付款凭证、发票以及钢管架搭拆记录、三区金属屋面拆改新增搭设钢管架部分结算单、钢管架租赁及搭设（劳务）合同等证据，可以证明中建公司主张的上述费用实际产生，一审判决在涉案工程款总额1648366.43元中扣减因标高施工错误导致的金属屋面整改费用及未完成部分施工费用620241.20元、新增搭设钢管架部分结算费用31662.40元，处理并无不当，本院予以维持。二审期间，莱恩公司要求追加郑州嘉龙装饰工程有限公司为第三人，并申请对涉案工程的拆改、安装费用进行鉴定及对全面拆改的必要性进行评估，本院不予准许。综上所述，莱恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14057元，由郑州莱恩金属屋面材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年八月二十六日书记员 田宇恒