安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2191号上诉人（一审被告）：中铁八局集团第六工程有限公司。法定代表人：瞿兴生，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨守源，安徽巨铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖南园艺建筑集团有限公司。法定代表人：周建波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**,安徽盛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国干,安徽盛国律师事务所律师。上诉人中铁八局集团第六工程有限公司（以下简称中铁八局）因与被上诉人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称湖南园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2020）皖0208民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁八局上诉请求：撤销一审判决，驳回湖南园艺公司的诉讼请求。事实和理由：湖南园艺公司关于案涉工程的价款为30695835.58元的主张依据不足。1、湖南园艺公司提供的建筑安装工程结算审计汇总表、单位工程造价仅系复印件，并无其他证据印证。2、湖南提交的工程造价汇总表，通过印章可以看出是芜湖建联工程造价事务所出具，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，该材料应当由出具人员签字，但该材料未经承办人员签字。依据该材料可能导致未扣减湖南园艺公司未施工的防火涂料工程款。3、湖南园艺公司于2019年1月21日恶意诉讼，在未至付款节点时，冻结了中铁八局的银行账户，强迫中铁八局签订了调解协议，将双方约定的付款时间进行了变更。该调解书所约定的以一审审计为依据，并非将建设单位核定的工程款全部支付给湖南园艺公司，即使依据湖南园艺公司的理解，该条款亦应属于违约金条款，该违约金的约定过高。4、湖南园艺公司仅收到6张发票，应当扣除湖南园艺公司未开具发票的工程款的税金。湖南园艺公司辩称：1、双方签订的调解协议明确约定以建设单位一审审计结果作为结算依据，该约定合法有效，湖南园艺公司应当履行、2、即使按照中铁八局对合同条款的理解，其亦欠付工程款，仅系价款数额的认定问题，其关于应驳回湖南园艺公司的诉讼请求的主张，明显不能成立。3、防火涂料工程款汇总表系湖南园艺公司自愿扣减的未施工项目，且中铁八局持有防火涂料工程审计结果，其拒不提供，应承担相应后果。4、湖南园艺公司一审中提交了相关发票复印件、签收单，中铁八局对此也未提出异议。湖南园艺公司向一审法院提出诉讼请求：1、中铁八局支付工程款6310243.44元（不含5%工程质保金）及利息损失（按照平均LPR4.17，自2019年9月27日起算至实际付清之日止，暂计算至2020年2月11日为100138.3元），共计6410381.74元；2、诉讼费由中铁八局承担。一审法院认定事实：中铁八局承包芜湖格力商用热水器项目工程后，与原湖南园艺建筑有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，分包工程名称为芜湖格力商用热水器项目钢结构专业分包工程，承包范围及工作内容为：钢结构专业分包，内容为芜湖格力商用热水器项目生产车间、仓储一、仓储二、仓储三、废品库、管道支架的钢结构专业施工工作。合同暂定总价（含增值税）2050万元，增值税税率为11%。最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。合同开工日期为2017年12月1日，合同竣工日期为2018年3月1日。工程完工付款至实际完成工程量的80%，完工竣工结算办理完毕并签订《合同封账协议》30日内付至95%，剩余5%作为质量保证金。该合同另约定，分包人湖南园艺的用电、用水设备、线路、电费、水费由其自行负责并承担费用。合同签订后，湖南园艺按照合同约定进行钢结构分包施工，施工结束后，因中铁八局一直未办理工程款结算审批，湖南园艺于2019年1月15日向一审申请诉前财产保全，此期间中铁八局（乙方）于2019年1月21日与湖南园艺（甲方）签订《调解协议》一份，该《调解协议》载明，甲方分包工程已完成竣工验收，并于2018年10月31日将钢结构竣工图纸、竣工资料、竣工决算书（总价28047246.08元）送交乙方，乙方至今未办理审批。湖南园艺（甲方）与中铁八局（乙方）就分包工程竣工结算审核和工程款支付相关事宜达成如下协议：“1、乙方于2019年1月30日前支付甲方合同总价的95%的剩余工程款390万元，最迟于2019年9月13日完成分包工程审计结算，结算完成后14天内付至结算工程款的90%，结算完成后1个月内付至结算工程款的95%。若2019年9月13日前乙方与业主结算尚未完成，乙方应按照乙方与业主的审计一审中甲方分包部分作为结算依据与甲方结算，2019年9月27日前支付至一审审计工程款的90%，2019年10月26日前支付至一审审计工程款的95%。若2019年9月13日前，乙方与业主的审计一审仍未完成，甲方有权立即向芜湖市三山区人民法院起诉。2、剩余5%工程款作为质量保证金按照《分包合同》约定支付。3、本协议作为《分包合同》的补充协议，与《分包合同》约定有冲突的，以本协议为准。4、本协议签署后两日内甲方应向芜湖市三山区法院申请撤销财产保全，解封乙方银行账户。5、本协议自甲乙双方盖章签字之日起生效”。上述调解协议签订后，湖南园艺向一审申请解除诉前财产保全，中铁八局按照协议向湖南园艺支付了工程款390万元。芜湖建联工程造价师事务所对芜湖格力商用热水器项目总包工程进行了结算审计，并制作了《建筑安装工程结算审计汇总表》，其中载明“芜湖格力商用热水器项目”审核金额为126357028.75元（含所附《单位工程造价汇总表》序号1-44项目），核减部分金额后，一审结论为125295437.53元。湖南园艺庭审中陈述其中《单位工程造价汇总表》序号35-41的项目由其施工，中铁八局对此未予以否认。芜湖建联工程造价师事务所出具的《单位工程造价汇总表》中序号35芜湖格力商用热水器项目生产车间工程（钢结构）工程造价9043495.58元、序号36芜湖格力商用热水器项目仓储用房一工程（钢结构）工程造价5451621.74元、序号37芜湖格力商用热水器项目仓储用房二土建工程（钢结构）工程造价5304346.42元、序号38芜湖格力商用热水器项目仓储用房三土建工程（钢结构）工程造价7474537.74元、序号39芜湖格力商用热水器项目废品库钢构工程造价436510.56元、序号40芜湖格力商用热水器项目管道支架钢构工程88243.18元、序号41芜湖格力商用热水器项目钢结构材料调差工程2897080.36元，以上各项合计30695835.58元。经芜湖建联工程造价师事务所审计确认，芜湖格力商用热水器项目生产车间工程、仓储用房一工程、仓储用房二工程、仓储用房三工程、废品库工程的防火涂料工程造价共计3501903.77元，湖南园艺主张从工程款中扣除，即向中铁八局主张的工程款数额为30695835.58元-3501903.77元=27193931.81元。湖南园艺、中铁八局均认可中铁八局已向湖南园艺支付工程款19523991.78元。湖南园艺因索要剩余工程款未果，遂成诉。另查明，“湖南园艺建筑有限公司”于2018年8月16日将名称变更为“湖南园艺建筑集团有限公司”，其经营范围包含钢结构工程专业承包。中铁八局于2019年11月20日在《建筑安装工程结算审计汇总表》的“施工单位意见”栏中注明：“部分单体的措施费未按照合同清单计价文件进行计算，应予以计算。同意进入二审流程”。《建筑安装工程结算审计汇总表》中载明核减的金额包括施工水电费277009.04元、调整税率差额（由税率11%调为9%）12401277.13元。湖南园艺已向中铁八局开具的增值税发票金额合计20453203.80元（税率分别为11%、10%）。一审法院认为，中铁八局与湖南园艺之间依据《建设工程施工专业分包合同》建立了工程专业分包关系，双方均应按照合同约定履行各自义务。湖南园艺已按照合同约定进行了分包工程施工，现涉案工程已竣工验收，中铁八局应向湖南园艺支付相应工程价款。双方就分包工程竣工结算审核和工程款支付于2019年1月21日自愿达成《调解协议》，其中约定将该《调解协议》作为双方《建设工程施工专业分包合同》的补充协议，与《建设工程施工专业分包合同》约定有冲突的，以《调解协议》为准。中铁八局与湖南园艺的上述约定应视为双方对《建设工程施工专业分包合同》所约定的计价标准和方法进行了变更，变更后的内容对双方均具有约束力。《调解协议》约定了争议解决的三种情形和方案，即分包工程审计结算已完成，按照结算工程款支付；审计结算尚未完成，但一审审计已完成，按照一审审计工程款支付；一审审计尚未完成，湖南园艺有权起诉。中铁八局辩称系被迫签订《调解协议》，湖南园艺向法院申请诉前财产保全，系按照法律途径维护自身权益的方式，中铁八局的该项辩解于法无据，不予采纳。根据本案查明的事实，中铁八局于2019年11月20日在芜湖建联工程造价师事务所制作的《建筑安装工程结算审计汇总表》上签署了相关意见，故中铁八局与发包方的一审审计已完成，中铁八局辩称发包方并未以函告的方式正式通知其一审审计结果，不影响涉案工程一审审计已完成的事实，故对中铁八局的相关辩解不予采纳。《调解协议》已明确约定按照一审审计中湖南园艺分包部分作为结算依据，按照一审审计工程款支付，中铁八局辩称应以一审审计的工程量为依据，单价仍要按照双方约定的价格计算，依法不予采纳。关于湖南园艺的钢结构专业分包工程款，根据芜湖建联工程造价师事务所出具的《单位工程造价汇总表》，一审审计相关工程款为30695835.58元，湖南园艺自愿扣除其中防火涂料工程造价3501903.77元，故湖南园艺主张工程款为27193931.81元。因一审审计中核减的施工水电费277009.04元、调整税率差额12401277.13元，与湖南园艺分包部分存在关联，故湖南园艺分包部分的工程款也应作相应调整，对于湖南园艺应承担的水电费，按照其施工所占比例酌情认定为277009.04元×22%=60942元，湖南园艺应得工程款中核减该项后为27193931.81元-60942元=27132989.81元。另湖南园艺已分别按照税率11%、10%向中铁八局开具金额共计20453203.80元的增值税发票，剩余款项调整为税率9%后为（27132989.81元-20453203.80元）/1.11×1.09=6559429.50元，故湖南园艺经调整后的工程款为20453203.80元+6559429.50=27012633.30元。湖南园艺现诉请的工程款不含5%工程质保金，故应为27012633.30元×95%=25662001.64元，中铁八局已付工程款19523991.78元，还应向湖南园艺支付工程款为25662001.64元-19523991.78元=6138009.86元。关于湖南园艺主张的逾期利息，双方的《调解协议》虽约定“2019年9月27日前支付至一审审计工程款的90%，2019年10月26日前支付至一审审计工程款的95%”，但中铁八局系2019年11月20日与发包方完成一审审计，故依法支持自2019年11月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、中铁八局于判决生效后十日内给付湖南园艺公司工程款6138009.86元，并承担该款自2019年11月20日起至实际付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回湖南园艺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56673元，保全费5000元，合计61673元，由湖南园艺公司负担1048元，由中铁八局公司负担60625元。双方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当全面履行。双方当事人就湖南园艺公司分包的工程结算支付自行达成“《调解协议》”，其明确约定：“若2019年9月13日前乙方与业主结算尚未完成，乙方应按照乙方与业主的审计一审中甲方分包部分作为结算依据与甲方结算”，该约定变更了双方在分包合同中关于工程价款计算方式的约定，但不违反法律规定，应属有效。从该该条约定来看，双方达成以中铁八局与建设单位一审审价报告所载案涉分包工程价款数额作为确定湖南园艺公司分包工程的价款的依据。因中铁八局作为审价报告的当事人，其未提供审价报告原件，且其对该报告复印件记载的内容的真实性未提出异议，湖南园艺公司提供的审价报告虽系复印件，但可以作为认定湖南园艺公司与中建八局公司一审审计报告相关结算数额的依据。即使中铁八局系基于尽快解除保全的考虑与湖南园艺公司达成关于变更工程价款计算方式的协议，但湖南园艺公司申请诉前保全系行使其诉讼权利，不属于实施胁迫行为的情形，中铁八局关于系被迫签订“调解协议”的主张不能成立。中铁八局未举证证明湖南园艺公司除其自认未施工的项目外还有其他未施工项目，对其该抗辩主张不予采信。湖南园艺公司就其开具的发票提供了证据证明，中铁八局关于其未开具发票的抗辩主张不能成立。综上所述，中铁八局集团第六工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56673元，由中铁八局集团第六工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年八月二十六日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。