文书内容山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0103民初10430号原告（反诉被告）：山东久保建筑工程有限公司，住所地济南市高新区工业南路36号鑫苑国际城市花园2号楼1-1820。法定代表人：徐明强，总经理。委托诉讼代理人：王志忠，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕青，山东圣义律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东和瑞建设发展有限公司，住所地济南市历下区解放路112号历东商务大厦705室。法定代表人：周效和，经理。被告：周效和，女，1976年5月10日出生，汉族，系山东和瑞建设发展有限公司经理，住济南市历下区。被告：刘向葵，女，1944年12月24日出生，汉族，山东省体育运动学校退休职工，住济南市历下区。以上三被告共同委托诉讼代理人：曾肖斐，山东舜天律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：杨柳，山东舜天律师事务所律师。原告（反诉被告）山东久保建筑工程有限公司（以下简称山东久保公司）诉被告（反诉原告）山东和瑞建设发展有限公司（以下简称山东和瑞公司）、周效和、刘向葵建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东久保公司委托诉讼代理人王志忠，被告山东和瑞公司、周效和、刘向葵共同委托诉讼代理人曾肖斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）山东久保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告山东和瑞公司支付工程款969105.71元及利息（以969105.71元为基数，自2018年2月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以969105.71元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告山东和瑞公司支付原告鲁班奖26万元；3、判令被告周效和对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、判令刘向葵在抽逃注册资本金100万元的本息范围内对山东和瑞公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；5、本案诉讼费、财产保全费、保全保险费1536元由被告负担。事实和理由：原告原名称为济南泰科消防工程有限公司（以下简称泰科消防公司），于2018年1月18日更名为现名称山东久保公司。2014年3月10日，原告与被告山东和瑞公司签订了领秀城商业综合体项目消防弱电施工工程一标段分包合同，约定被告山东和瑞公司将其承包的位于济南市市中区的领秀城商业综合体项目的消防弱电施工工程（B1层商业超市）分包给原告施工，合同价款260万元，工程款按月施工进度工程造价的80%支付给原告，在结算定案后甲方扣除5%质保金后，余款一次性拨给原告。质保期为自验收合格之日起两年，该消防弱电工程已经于2015年4月3日通过了建设工程消防验收，质保金已至支付期限。该项目甲乙双方竣工结算总价款为3049105.71元，被告山东和瑞公司已经支付2080000元，尚欠工程款969105.71元未付。结算单上均有周效和签字。被告山东和瑞公司自2000年6月12日成立，设立股东有周效和、刘向葵、孙正霖、王宝华四人，刘向葵系周效和之母。公司注册资本为500万元，全部注册资本通过济南市鑫达圣娱乐有限责任公司以债权名义实缴，公司在注册资本金验资后又经原告多次索要工程款，现原告为维护自身合法权益，依法起诉，恳请贵院判如所请。被告山东和瑞公司、周效和、刘向葵辩称，一、原告主体不适格。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中所涉及分包合同虽由济南泰科消防工程有限公司（后更名为山东久保建筑工程有限公司）盖章，但该工程的实际施工人为马军，对此各方均是知道的。故，本案所涉及分包工程应由原告和马军共同承担责任，原告主体不适格。二、原告主张的欠付工程款不属实。涉案工程的工程款双方已于2018年8月17日进行结算，确认山东和瑞建设发展有限公司尚欠原告工程款787557元，原告主张欠工程款969105.71元没有依据。三、原告主张的“鲁班奖”奖励不应得到支持。1、因实际施工人马军没有施工资质，分包合同无效，分包合同中对于奖励的约定无效，故合同中约定的“达到“鲁班奖”验收要求，一次性奖励”没有效力。2、因原告施工中出现重大安全事故，包括原告在内的各分包方均对此不再要求。3、涉案消防工程未在鲁班奖获奖范围。根据《关于颁发2016～2017年度中国建设工程鲁班奖（国家优质工程）的决定》，向获奖工程的承建单位授予鲁班金像、荣誉奖牌和证书，向参建单位授予荣誉奖牌和证书。鲁能领秀城商业综合体项目获奖承建单位为中国建筑第八工程局有限公司，参建单位中并未包含本案总包合同中的总承包人烟建集团工业设备安装公司，说明涉案消防工程未达到鲁班奖获奖标准，原告不应得到奖励。4、鲁班奖于2017年10月颁发，而在此之后原、被告于2018年对包括工程款在内的全部款项进行结算，工程款结算表是各方一致确认的最终工程款结算结果，并不包括鲁班奖奖励，应以此确定权利义务。四、原告主张利息没有依据。1、原告作为个人，没有承揽消防工程的资质，本案原、被告之间的合同应属于无效，双方在合同中关于利息的约定亦属无效。故原告的利息请求不应得到支持。2、原告主张的利息计算起算时间没有依据。山东和瑞建设发展有限公司与原告（实际为马军）工程款于2018年8月17日进行结算，故原告主张自2018年2月27日计算利息没有依据。五、原告请求被告股东刘向葵“在抽逃注册资本金100万元的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”、被告周效和“对公司债务承担连带赔偿责任”没有依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。据此规定，当事人之间对股东是否已履行出资义务发生争议，向人民法院提起诉讼的，为防止滥诉，要求原告提供能够产生合理怀疑的初步证据。而本案中原告没有提交任何初步证据证明股东存在将其出资转出并损害公司权益的行为。原告所称增资的认缴期限问题，无论如何计算，均未到期，原告据此要求股东承担责任没有依据。反诉原告（被告）山东和瑞公司向本院提出反诉请求：反诉被告为反诉原告开具2967557.98元（具体数额以法律认定的工程款金额为准）的山东省增值税专用发票。事实和理由：原、被告双方签订分包合同，反诉原告依约支付工程款，但反诉被告未依法开具发票，其行为违反了合同约定及法律规定，侵犯了反诉原告的合法权益。望判如所请。反诉被告（原告）山东久保公司辩称，根据反诉原告与反诉被告签订的分包合同第一条的承包方式部分，已经明确约定该施工总价款为不含税价格，反诉被告不需要承担各种税费，所有的管理费、税金及向国家税务等相关部门缴纳的所有其他费均由反诉原告承担是双方真实意思表示，如果反诉原告需要开具相应发票，是需要承担相应的税金，同时，反诉原告的工程款支付已经严重逾期，其目前仅向反诉被告支付了208万元，即使在反诉原告承担税金的情况下，也应当在支付完所有工程价款后再开具相应的发票。综上，反诉被告没有开具增值税发票的义务。本案审理过程中，反诉原告撤回要求山东久保公司开具2967557.98元山东省增值税专用发票的反诉请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。根据原告提交的分包合同、工程结算对账表、承诺书、消防验收意见书、住建部【建质[2017]227号】通报、鲁班奖名单、民生银行对账单、验资报告、工商银行交易明细、被告提交的会计账册等证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年3月10日,山东和瑞公司（总承包方）与济南泰科消防工程有限公司（承包方）签订《领秀城商业综合体项目消防弱电施工工程一标段分包合同》一份。合同工程名称：领秀城商业综合体项目消防弱电施工工程一标段；工程地点：济南市市中区；承包范围及工作内容：主要为B1层超市消防报警、B1-B4层火灾漏电监控系统、地上1－5层火灾漏电监控系统……；承包方式：包工、包料、包设备等，不包各种税费（甲方向烟建集团工业设备安装工程有限公司缴纳的管理费、税金及向国家税务等相关部门缴纳的其它所有费用）、材料检验检测、消防检验检测验收费用等。由原告对涉案消防弱电工程进行施工，合同价款为固定总价加签证，固定总价部分为260万元;按时保质交工：乙方保证按照合同工期并达到“鲁班奖”验收要求，甲方一次性奖励给乙方26万元；工程款支付比例，按月施工进度工程造价的80%支付给乙方。在结算定案后甲方扣除5%质保金后，余款一次性拨付给乙方；竣工日期：本分包工程定于2014年6月1日竣工；本分包工程质量标准甲、乙双方约定为合格（达到“鲁班奖”验收标准）。济南泰科消防工程有限公司于2018年1月18日名称变更为山东久保建筑工程有限公司。该公司未取得建筑施工企业资质。2015年4月8日，原告原法定代表人马军与被告法定代表人周效和签订承诺书。承诺约定，我方承诺鲁能领秀城商业综合体项目消防弱电工程一标段签订部分工程量及造价真实有效。我方承诺核减额超过10%部分由我方承担审计费，超过15%时，审计费全部由我方承担。报审值220万元。济南市公安局消防支队于2015年4月3日出具济公消验字（2015）第0045号建设工程消防验收意见书，鲁能领秀城商业综合体地下（B2－B4层局部）建设工程综合评定消防工程验收合格。上述工程于2015年9月25日复验合格。鲁能领秀城商业综合体项目于2017年11月获得中国建设工程鲁班奖。住房城乡建设部【建质[2017]227号】通报及鲁班奖名单载明，该项目参建单位承建单位为中国建筑第八工程局有限公司，参建单位为北京市设备安装工程集团有限公司、江苏沪宁钢机股份有限公司、深圳市中孚泰文化建筑建设股份有限公司等。2018年8月17日，发包人山东和瑞公司法定代表人周效和与承包人山东久保公司原法定代表人马军进行工程结算。结算单载明，结算日期2017年3月28日，竣工结算3049105.71元，已付金额2080000元，扣减审计费81547.73元，扣减周效和欠款40000元，扣减许晓伟欠款60000元，剩余未支付工程款金额为787557元。原告未曾向被告出具山东省增值税发票。原告因本案支出保全保险费1536元。另查明，被告山东和瑞建设发展有限公司股东周效和、刘向葵、孙正霖、王宝华货币出资500万元，其中周效和、刘向葵货币出资分别为200万元、100万元。2000年5月25日，山东正义有限责任会计事务所出具（2000）鲁正义会所验字62号验资报告载明，山东和瑞公司注册资本为500万元，截止2000年5月25日止，上述公司实收股东投入资本货币资金500万元。本案审理过程中，双方当事人对以下事实存在争议：1、周效和与山东和瑞公司是否存在人格混同。原告主张周效和与山东和瑞公司两被告存在财产混同，为证实自己主张提交山东和瑞公司工商银行交易明细一宗（2013年－2019年）。该交易明细载明：            年 份              贷入发生额      （山东和瑞公司）              借出发生额      （周效和）                  2014年              10730000元              8337268.51元                  2015年              6022144.2元              4815382.75元                  2016年              10189872.18元              7132447元                  2017年              22017946.92 元              10723078元                  2018年              19244664.68元              12019709.53元                  2019年              3525303.01元              2678913.4元      被告对证据真实性无异议，但证明目的有异议，其认为该银行流水显示山东和瑞公司与周效和之间互有资金的往来，而非山东和瑞公司单项向周效和的转账，周效和作为山东和瑞公司的法定代表人，与公司之间互有经济往来属于正常的商业行为，周效和未侵犯山东和瑞公司的合法权益；其次，该银行流水中明确记载转给周效和的钱是借款，支付工程款等事由，且山东和瑞公司与周效和的资金往来均作了财务记载，明确转账的事由，法律并不禁止公司与股东之间借贷或借用的活动，另根据九民会议纪要第十条，关于公司财产与股东财产是否混同所应考虑的规定中明确规定，股东无偿使用公司资金或财产不作财务的记载，且九民会议纪要中特别强调了在有财务记载的情况下，恰恰证明股东与公司是两个独立的民事责任主体，说明山东和瑞公司与周效和不构成人格的混同和财产的混同。被告为证实山东和瑞公司与周效和之间互有资金的往来，但有独立财产、账户、账簿，为证实自己的主张提交如下证据：1、山东和瑞公司转至周效和名下账户记账凭证。载明山东和瑞公司对每笔关于周效和的转账均作了明确的记载，公司有独立财产和账户、账簿，公司记账凭证附有银行凭证，银行凭证记载了转账用途为履约保证金、工程款、借款、货款、退投标保证金、律师费、咨询费等。2、周效和名下账户转入山东和瑞公司记账凭证三份。载明，周效和名下款项转至公司账户，转账用途为支付许晓伟施工费和工程款、A3综合体挡烟垂壁款、马军工程款。3、周效和名下账户历史交易明细。载明，周效和向马军、许晓伟、王永转款记录。原告对证据1的真实性不予以认可，其认为该证据系公司内部记账，无其他票据和合同依据，被告的记账仅是流水账，且全部转至控股股东周效和名下，公司款项去向均由周效和控制而非公司，公司即使有独立账户、账簿，但无独立的意思表示。大部分款项进入山东和瑞公司账户的当日或较短时间内即转入周效和账户，记账凭证所附银行凭证用途虽明确用于工程款、保证金，但相当多的转账是以货款名义转账支付，所附凭证中无合同、无货款发票。另有用途备注退保证金，分别为2016年1月20日、6月20日、2018年2月12日、5月29日，上述款项应向山东和瑞公司退款，在退还公司后即转入周效和账户，再次证明公司和个人资产的混同。原告对证据2的真实性予以认可，该证据可证实公司款项实际由周效和实际控制，被告未提交完整银行交易明细，但上述证据亦可证实两者存在混同。转至周效和名下款项分别转账至张磊、周效和本人、董昊（周效和配偶）及信用卡还款。周效和并未按汇款用途使用转账资金。经本院审查上述证据，本院对原告提交的银行流水明细、被告提交的记账凭证、银行流水明细均予以确认。依据本院认定证据，对该焦点问题，本院认为，周效和系山东和瑞公司股东、法定代表人，山东和瑞公司账户与公司股东周效和账户之间存在长期、频繁、大额资金往来，周效和虽辩称上述资金往来系为公司垫付和代付资金行为，但公司未明确作出与其垫付或代付相对应财务记载，公司对垫付或代付款亦无逐笔偿还记载，公司与其个人资金往来无法区别，故周效和与山东和瑞公司构成人格混同。2、被告是否应向原告支付“鲁班奖”奖励26万元。原告认为其施工的工程获得鲁班奖，被告应按约支付鲁班奖金26万元。原告为证实自己主张，提交鲁班奖照片、住建部【建质[2017]227号】通报及鲁班奖名单。上述证据载明，2017年11月，鲁能领秀城商业综合体项目获中国建设工程鲁班奖，承建单位为中国建筑第八工程局有限公司。被告对证据真实性无异议，原告提交的鲁班奖是对建设承包单位进行的奖励，并不包含分包消防工程的奖励，涉案工程总承包人烟建集团工业设备安装公司未在鲁班奖的奖励范围内，且该公告的时间为2017年11月，早于双方结算时间2018年8月17日，结算中未涉及鲁班奖的奖金，该结算为涉案工程所有项目的总结算，说明原、被告双方已经对不支付鲁班奖的情况达成了合意。经本院审查上述证据，本院对原告提交的鲁班奖照片、住建部【建质[2017]227号】通报及鲁班奖名单均予以确认。依据本院认定证据，对该焦点问题，本院认为，双方所签涉案合同第二条第2项约定，乙方（原告）保证按照合同工期（因不可抗力及总包、装修等影响工期，工期顺延）并达到“鲁班奖”验收要求，甲方（被告）一次性奖励乙方26万元。涉案合同签订时间为2014年3月10日，合同约定于2014年6月1日竣工。原告未提交证据证实“按照合同工期”交付，且鲁能领秀城商业综合体项目承建单位为中国建筑第八工程局有限公司，参建单位亦不包括涉案合同发包方或原、被告双方，结合双方结算时，在鲁班奖已经公布情况下未提及鲁班奖26万元奖金。综上所述，被告不应向原告给付鲁班奖26万元。本院认为，原告公司未取得建筑施工企业资质，故涉案合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人应按约向承包人支付工程款。原告要求被告支付工程款969105.71元，被告不予认可，依据双方确认的2018年8月17日结算表载明数额为787557元，原告未提交有效证据证实自己主张，故被告应向原告给付工程款787557元，原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。被告未按约履行付款义务，应向原告承担违约责任，原告要求被告支付利息损失，不违反法律规定,但应以787557元为基数，自双方结算之日即2018年8月17日起计算违约金，原告超出部分的诉讼请求本院不予支持。原告要求被告支付鲁班奖26万元，但其未提交有效证据证实自己主张，本院不予支持。原告要求被告刘向葵在抽逃注册资本金100万元本息范围内承担公司债务不能清偿部分补充赔偿责任，但未提交证据证实自己主张，故本院不予支持。原告要求被告周效和对公司债务承担连带赔偿责任，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。周效和名下账户与公司公户之间存在长期、频繁、大额资金往来，公司与其个人资金往来无法区别，故原告要求被告周效和对公司债务承担连带赔偿责任的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。本案审理过程中反诉原告撤回要求反诉被告开具2967557.98元增值税专用发票的诉讼请求，系对自己合法权利的处分，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东和瑞建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东久保建筑工程有限公司工程款787557元；二、被告山东和瑞建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东久保建筑工程有限公司利息（以787557元为基数，自2018年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以787557元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告周效和对上述确认的第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告山东久保建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16310元，由原告山东久保建筑工程有限公司负担4634元，被告山东和瑞建设发展有限公司、周效和负担11676元。财产保全费5000元，保全保险费1536元，由被告山东和瑞建设发展有限公司、周效和负担。案件反诉费100元，由反诉原告山东和瑞建设发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  苏乐风审判员  姜光军审判员  迟 忱二〇二〇年八月十八日书记员  谢书凤