文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2847号上诉人（原审被告）：沾化泰瑞海铭化工有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区滨海镇耿局村北。法定代表人：孙殿富，该公司经理。委托诉讼代理人：尹志新，山东芳军律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学娟，山东芳军律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省滨州正泰人力资源开发有限公司。住所地：山东省滨州市黄河四路307号。法定代表人：崔朝霞，该公司经理。委托诉讼代理人：邴希武，山东法之名律师事务所律师。委托诉讼代理人：付永红，山东法之名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新果，女，1967年8月23日生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：杜晓艳，沾化为民法律服务所法律工作者。上诉人沾化泰瑞海铭化工有限公司(以下简称沾化泰瑞化工公司)、山东省滨州正泰人力资源开发有限公司(以下简称滨州正泰人力公司)因与被上诉人李新果劳动争议一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2020)鲁1603民初687号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沾化泰瑞化工公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1603民初687号判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决不当。上诉人沾化泰瑞海铭化工有限公司与被上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司自2012年8月1日开始至今一直签订《劳务派遣协议》。协议约定泰瑞海铭公司向正泰公司支付劳务费，正泰公司向泰瑞海铭公司提供劳务人员。李新果就是正泰公司派遣到泰瑞海铭公司的劳务人员。根据李新果在起诉状当中的陈述，2014年3月1日开始李新果与正泰公司签订劳动合同，至今李新果仍与正泰公司存在书面的劳动合同。故李新果与正泰公司存在劳动合同关系。上诉人泰瑞海铭公司与李新果之间并不存在劳动合同关系，上诉人泰瑞海铭公司只是李新果的用工单位。根据《劳务派遣暂行规定》第十七条的规定，劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿金。虽然根据上诉人泰瑞海铭公司与被上诉人正泰公司签订的《劳务派遣协议》规定，应当由用人单位承担的经济补偿金由上诉人泰瑞海铭公司承担。上诉人泰瑞海铭公司认为此条款违反《劳务派遣暂行规定》应当是无效条款。正泰公司作为劳务派遣单位，应当由其支付经济补偿金，上诉人不应当支付李新果的经济补偿金。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，李新果在公司停工期间，并未提供劳动，上诉人泰瑞海铭公司不应当支付李新果工资。李新果已经年满50周岁，达到法定退休年龄，根据相关法律规定，上诉人不应当支付经济补偿金。综上，上诉人泰瑞海铭公司不应当支付李新果经济补偿金以及工资。滨州正泰人力公司上诉请求：1.撤销沾化区人民法院作出的（2020）鲁1603民初687号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，理由如下：1、《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”，本案被上诉人李新果因用工单位即被上诉人泰瑞海铭公司的原因放假，自2016年放假至今，早已超过一个工资支付周期，也没有提供正常劳动，劳动合同已中止，根据《山东省劳动合同条例》第二十六条第二款规定“劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费”；另外，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定的是非因劳动者原因造成企业停工、停产的，超过一个工资支付周期的，如果企业没有安排劳动者工作，劳动者也没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，但是本案中被上诉人李新果并非一直放假在家，其已经在其他单位工作，有收入来源，因此不适用上述规定，所以被上诉人李新果在放假期间的工资或生活费无需支付。2、本案名义上为劳务派遣，但实际上被上诉人李新果是由被上诉人泰瑞海铭公司自己招录的，虽然李新果是与上诉人滨州正泰人力公司签订的劳动合同，但李新果的工资一直是由泰瑞海铭公司直接发放的，并未通过上诉人滨州正泰人力公司，上诉人滨州正泰人力公司仅负责为被上诉人李新果缴纳保险及管理档案，而且保险费也是由泰瑞海铭公司支付给我公司后，我公司再为劳动者缴纳。根据《劳动合同法》第62条规定，支付劳动报酬属于用工单位的义务，上诉人滨州正泰人力公司与被上诉人泰瑞海铭公司之间签订的劳务派遣协议也约定了劳动者的劳动报酬及各项保险费用由泰瑞海铭公司支付。另外，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，用工单位在符合某些条件的情况下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，被派遣劳动者退回后无工作期间，再由劳务派遣单位按照不低于当地最低工资的标准向其按月支付报酬，但本案中被上诉人李新果的工资一直是由泰瑞海铭公司直接发放，对于泰瑞海铭公司放假的情况我公司并不知情，泰瑞海铭公司也并未将李新果退回我公司，且自2016年放假后仍然每月向我公司正常支付代缴的保险费用，因此被上诉人放假期间的工资即使需要支付也应当由泰瑞海铭公司承担。3、根据上诉人滨州正泰人力公司与被上诉人泰瑞海铭公司之间签订的《劳务派遣协议》第六条第二款第三项约定“由用人单位应当向劳动者支付的经济补偿金全部由乙方即被上诉人泰瑞海铭公司承担”，另外《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条对退休年龄的规定是“男年满60周岁，女工人年满50周岁”，本案被上诉人李新果已经超过上述退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，被上诉人李新果与上诉人之间的劳动合同已终止，双方已变成劳务关系，不再适用支付经济补偿金的情形，因此上诉人无需支付其经济补偿金。综上，原审判决适用法律错误，为维护上诉人滨州正泰人力公司合法权益，请求法院查明案件事实，依法改判。李新果辩称：1.2014年3月1日答辩人与被答辩人正泰公司签订书面劳动合同，将答辩人派遣到被答辩人海铭化工公司助厨工作，并约定工资不低于当地人民政府规定的最低工资标准。2017年5月1日放假，但未发放法律规定的最低工资标准。2019年10月份正泰公司在未与答辩人解除劳动合同的情形下，不再为答辩人缴纳社会保险，已属违法，答辩人要求两被答辩人支付经济补偿金、生活费的请求于法有据。一审法院依据相关法律规定判决正泰公司支付经济补偿金、生活费，并由海铭化工公司承担连带责任的判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。2.其他意见同一审中的起诉意见及举证意见。李新果向一审法院起诉请求：判决解除原被告之间的劳动合同，被告支付经济补偿金12650元，支付放假期间的工资32550元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李新果与被告滨州正泰人力公司签订劳动合同，期限分别为2014年3月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年3月1日、2016年3月1日至2017年2月28日、2017年3月1日至2019年2月28日、2019年3月1日至2021年2月28日。滨州正泰人力公司与沾化泰瑞化工公司签订劳务派遣协议，期限分别为2012年11月1日至2015年10月31日、2015年11月1日至2017年10月31日、自2017年11月1日开始未有终期。滨州正泰人力公司将李新果派遣至沾化泰瑞化工公司操作岗位工作。2017年5月1日沾化泰瑞化工公司给李新果放假，原告的社会保险缴纳至2019年10月。李新果与滨州正泰人力公司签订的《劳动合同》约定，劳动者提供正常劳动，滨州正泰人力公司或用工单位支付劳动报酬，工资不低于当地人民政府规定的最低工资标准。滨州正泰人力公司依法为李新果缴纳社会保险，属李新果个人缴纳的部分，滨州正泰人力公司在工资中代扣。同时约定，滨州正泰人力公司或用工单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、拒绝为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知滨州正泰人力公司解除劳动合同。两被告签订的《劳务派遣协议》约定，沾化泰瑞化工公司每月向滨州正泰人力公司支付劳务人员的劳动报酬、社会保险费及劳务管理费。同时约定，滨州正泰人力公司作为用人单位应当向劳动者支付的经济补偿金全部由沾化泰瑞化工公司承担。另查明，2015年度沾化区最低工资标准1300元、2016年度1390元，2018年度1550元。李新果放假前月平均工资1748.85元。2020年1月13日，李新果向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年3月31日仲裁委驳回李新果的申请，原告李新果又诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：。(六)劳动报酬；(七)社会保险。；第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；从以上条文可以看出为劳动者缴纳社会保险、支付劳动者报酬是用人单位的法定义务。第三十八条规定，劳动可以解除劳动合同的条件是：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的。该法第四十六条规定，违反第三十八条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依法享受基本养老保险待遇与达到法定退休年龄是两个既有联系又有区别的概念，根据法律适用的位阶，应当适用上位法即《劳动合同法》的规定。对于农民工的退休年龄，法律上尚未作出明确规定。原告未依法享受基本养老保险待遇，且与被告滨州正泰人力公司订立的劳动合同仍在履行过程中，滨州正泰人力公司作为用人单位未依法为原告李新果缴纳社会保险，应支付解除劳动合同经济补偿金1748.85元×5.5年＝9618.68元。《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限订立数个短期劳务派遣协议。第六十二条，用工单位应当告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案两被告违反本法规定，长达七年的时间以劳务派遣形式用工，对给原告李新果造成的损害，应承担连带赔偿责任。两被告订立的劳务派遣协议约定的事项，不能对抗法律的规定。本案原告李新果于2017年5月1日被沾化泰瑞化工公司放假，原被告没有中止劳动合同的书面约定及其他法定情形，因此《山东省劳动合同条例》第二十六条在本案中无适用的可能。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。当前的司法理念认为该基本生活费不是劳动者付出劳动的对价，应当适用仲裁时效一年的规定。这种长期放假而不予解除劳动合同的情形，往往产生于用人单位因支付经济补偿金不与劳动者解除劳动合同，劳动者也怠于行使解除权，使社会产生了不正常的用工关系。对于原告李新果超出仲裁时效的生活费，一审法院不予支持。李新果的生活费，一审法院核定为1550元×70%×12个月＝13020元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、解除原告李新果与被告山东省滨州正泰人力资源开发有限公司之间的劳动合同关系；二、被告山东省滨州正泰人力资源开发有限公司于本判决生效后五日内向原告李新果支付经济补偿金9618.68元、生活费13020元，被告沾化泰瑞海铭化工有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李新果的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省滨州正泰人力资源开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应但按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。滨州正泰人力公司作为劳务派遣单位应当是用人单位,被上诉人与上诉人滨州正泰人力公司签订有书面的劳动合同，滨州正泰人力公司应当按照合同约定支付劳动报酬。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的相关规定，用人单位应当承担为劳动者缴纳社会保险的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除劳动合同的情形包括（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。该法第四十六条规定，违反第三十八条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依法享受基本养老保险待遇与达到法定退休年龄两个概念既有联系又有区别，当法律适用出现冲突，根据法律适用的位阶，应当优先适用上位法即《劳动合同法》的规定，《劳动合同法实施条例》在本案中不予适用。对于农民工的退休年龄，法律上尚未作出明确规定，被上诉人现在未依法享受基本养老保险待遇，且与滨州正泰人力公司订立的劳动合同仍在履行过程中，滨州正泰人力公司作为用人单位也未依法为被上诉人缴纳社会保险，因此应当向被上诉人支付经济补偿金。两上诉人之间达成的关于经济补偿金及工资支付的协议约定不能对抗法律规定。沾化泰瑞化工公司于2016年7月1日给被上诉人放假，双方之间并未约定中止劳动合同，也没有法律规定中止的情形，因此不适用《山东省劳动合同条例》第二十六条第二款的规定。另《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定:非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。上诉人主张被上诉人具有其他劳动关系，有其他收入来源，但未提供相应的证据支持，应当承担举证不能的不利法律后果，因此对其该主张本院不予采信。沾化泰瑞化工公司作为用工单位停工停产并非是基于劳动者的原因，且用人单位与劳动者都怠于解除劳动合同，以此形成了不正常用工关系，用人单位应当对此承担一定的责任，因此不属于《工资支付暂行规定》第十二条规定的情形，用人单位应当向被上诉人支付生活费。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限订立数个短期劳务派遣协议。第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。滨州正泰人力公司与沾化泰瑞化工公司作为劳务派遣单位与用工单位违反上述法律规定，对被上诉人造成的损害应当承担连带责任，一审对此认定并无不当。综上，上诉人沾化泰瑞海铭化工有限公司、山东省滨州正泰人力资源开发有限公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判二审案件受理费20元，由上诉人沾化泰瑞海铭化工有限公司负担10元，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  王 琳审判员  吴金魁            本件与原本核对无异      二〇二〇年八月七日法官助理傅稚轩书记员盛美