山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2810号上诉人（原审被告）：福建三建工程有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区枋湖北二路61号。法定代表人：程俊祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏滨，山东元格律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷婷，山东元格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟令河，男，1972年3月5日出生，汉族，住山东省惠民县。原审被告：邓绍林，男，1965年9月11日出生，汉族，住四川省广安市广安区。原审被告：广安市力泰建筑劳务有限公司，住所地：四川省广安市广安区会展街23号。法定代表人：龙小林，该公司董事长。上诉人福建三建工程有限公司因与被上诉人孟令河、原审被告邓绍林、广安市力泰建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2019)鲁1621民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建三建工程有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省惠民县人民法院作出的（2019）鲁1621民初3429号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定基本事实不清，判决错误。原审庭审时，上诉人向法庭提交了上诉人与河南金峰建筑劳务有限公司签订的施工劳务清包《协议书》、河南金峰建筑劳务有限公司致上诉人的指定工程款接收账户的《委托书》及上诉人与河南金峰建筑劳务有限公司、山东惠民世纪花园房地产开发有限公司东景分公司签订的《工程劳务人员工资解决协议》三份证据，证明上诉人与河南金峰建筑劳务有限公司具有施工劳务清包关系。根据该三份证据，充分证明被上诉人向广安市力泰建筑劳务有限公司主张的工程款与上诉人无关。尽管上诉人与河南金峰建筑劳务有限公司签订的施工劳务清包《协议书》没加盖公章，但另外两份证据河南金峰建筑劳务有限公司致上诉人的指定工程款接收账户的《委托书》及上诉人与河南金峰建筑劳务有限公司、山东惠民世纪花园房地产开发有限公司东景分公司签订的《工程劳务人员工资解决协议》均加盖了公章。这充分证明了河南金峰建筑劳务有限公司对施工劳务清包《协议书》的确认。对上述三份证据，原审庭审时被告邓绍林对其真实性没有意见。原判仅仅依据施工劳务清包《协议书》没加盖公章就认定施工劳务是分包给了邓绍林而非河南金峰建筑劳务有限公司显然属认定基本事实不清，判决错误。二、原判决遗漏当事人，未依法调取证据，违反法定程序。根据原审庭审的证据及查清的事实，证明上诉人与河南金峰建筑劳务有限公司具有施工劳务清包关系，被上诉人向广安市力泰建筑劳务有限公司主张的工程款与上诉人无关。因此，原审法院应依法追加河南金峰建筑劳务有限公司作为案件当事人参加诉讼。但原审法院并未追加河南金峰建筑劳务有限公司作为案件当事人参加诉讼，属审判程序错误。另外，根据上诉人与河南金峰建筑劳务有限公司、山东惠民世纪花园房地产开发有限公司东景分公司签订的《工程劳务人员工资解决协议》，原审法院也应依法追加总发包方山东惠民世纪花园房地产开发有限公司东景分公司参加诉讼，但原审法院以《工程劳务人员工资解决协议》为内部协议为由认为该协议与案件无关，也属审判程序错误。一审庭审前，上诉人向原审法院提交了《调取证据申请》，申请人民法院依法调取涉案工程的建设方“山东惠民世纪花园房地产开发有限公司东景分公司”代付给劳务施工单位8笔共计8414701.52元的劳务工程款的付款凭证。但原审法院并未以职权调取，反而认为与责任承担无关，也属审判程序错误。三、原判决适用法律错误。一审庭审时，上诉人向法庭提交了《劳务借款汇总》表和《东景豪庭B9-B15和地下车库》建筑面积表以及支付惠民县清欠指挥部劳务费电子付款凭证，并申请上诉人方的证人依法出庭作证。上述证据证实上诉人向劳务施工单位拨付工程款共计24109661.52元，劳务施工单位结算总价23040041.85元，上诉人已拨超工程款1069619.67元。对上述三份证据及证人出庭证言，原审庭审时被告邓绍林对其真实性没有意见。本案案由为建设工程施工合同纠纷，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在诉讼主体正确、程序合法的前提下，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原判在已经查清上诉人已拨超工程款的情况下，仍按照《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定判决属适用法律错误。综上，原审判决认定基本事实不清，违反法定程序，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法撤销原审错误判决，发回重审或直接改判驳回对上诉人的全部诉讼请求。孟令河辩称，原判正确，应予维持。原审被告邓绍林、广安市力泰建筑劳务有限公司未出庭也未提交书面陈述意见。孟令河向一审法院诉讼请求：判令被告向原告支付施工费104269元及利息，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月29日发包人山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司东景分公司与福建三建工程有限公司签订《建设施工合同》，约定发包人将东景豪庭B区9-15号住宅楼及地下车库发包给福建三建工程有限公司，承包人福建三建工程有限公司承诺按照法律规定及合同约定进行施工，不进行转包及违法分包，合同同时约定了工期、价格结算等内容。2014年1月21日，福建三建工程有限公司与邓绍林签订协议书，将工程土建施工用工及安全文明施工、周转设备费用等（劳务大清包）分包给没有建筑施工资质的邓绍林，但邓绍林实际承包并施工的为东景豪庭B区9-15号住宅楼及地下车库主体工程、土建工程及二次结构工程。2017年12月31日，原告经与被告邓绍林结算，被告欠原告工程款为314062元，经原告追要，被告福建三建工程有限公司于2018年2月13日支付给原告209793元，尚欠104269元未付。一审法院认为，2013年11月29日发包人山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司东景分公司与福建三建工程有限公司自愿签订《建设施工合同》，且不违反法律法规的强制性规定，该合同为有效合同，缔约双方应按合同约定进行履行。被告福建三建工程有限公司违反法律规定及《建设施工合同》中不准转包及分包的约定，以劳务分包的名义将东景豪庭B区9-15号住宅楼及地下车库主体工程分包给不具备相关施工资质的邓绍林，应当承担相应的法律责任。分包合同的无效并不影响原告就已经竣工验收并结算的工程主张支付相关施工费用，故被告邓绍林作为实际施工人应当向原告支付施工费。庭审中，被告邓绍林提交的福建三建工程有限公司与广安市力泰建筑劳务有限公司于2013年12月10日签订的《劳务大清包合同》，因广安市力泰建筑劳务有限公司实际注册成立的时间为2015年3月，且被告邓绍林与广安市力泰建筑劳务有限公司不存在挂靠关系或其他形式的法律关系，故该《劳务大清包合同》为无效合同。被告福建三建工程有限公司提交的《工程劳务人员工资解决协议》系解决费用争端的内部协议，不能对抗第三人，对第三人不产生法律效力。被告福建三建工程有限公司辩称其将涉案工程的劳务部分分包给了河南金峰建筑劳务有限公司，但其提供的协议书中签字的是被告邓绍林，并未加盖河南金峰建筑劳务有限公司的公章，故对其主张本院不予确认。被告福建三建工程有限公司申请法院调取的证据与本案中被告责任的承担并无关联。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定判决：一、被告邓绍林向原告孟令河支付施工费104269元，于判决生效后十日内付清；被告福建三建工程有限公司负连带清偿责任；二、驳回原告孟令河其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2386元，减半收取1193元，由被告邓绍林负担。本院二审期间，上诉人福建三建工程有限公司围绕其上诉请求向本院提交证据1.河南金峰建筑劳务有限公司工商登记信息表2份，来源于国家企业信用信息公示系统。证明：河南金峰建筑劳务有限公司是合法成立登记企业，经营范围包括建筑劳务分包。最近的企业年报登记于2019年2月22日。公司经营正常。证据2.罚款通知单、质量整改通知单及附照片一宗，共计47页，时间跨度自2014年3月份至2015年1月份期间。证明：涉案工程劳务是由河南金峰建筑劳务有限公司进行劳务施工。在罚款通知单、质量整改通知单上均有上诉人在一审中提交的证据4《委托书》中河南金峰建筑劳务有限公司委托的现场执行负责人莫三志的签字。与上诉人一审提交的证据2《协议书》、证据3《劳务工资解决协议书》、证据4《委托书》、证据7《河南金峰公司注册信息查询表》等证据可以印证并证实，河南金峰建筑劳务有限公司劳务分包上诉人的涉案劳务工程并实际施工。也佐证邓绍林是河南金峰公司劳务分包的项目负责人。证据3.案涉工程《建筑图纸》8份。证明：涉案工程山东惠民东景豪庭9-15号楼及地下车库工程在滨州市住建局审定及备案，总建筑面积为47701.95平方米。根据上诉人提交的证据2《协议书》中与河南金峰公司约定的，承包单价483元/平方米计算，劳务分包总价款最多应为23040041.85元。证明：上诉人一审中提交的证据及说明可以证实，就涉案劳务分包款已经支付了24109661.52元。已超支了1069619.67元。以此计算上诉人不欠河南金峰公司暨邓绍林劳务款。被上诉人质证称，上诉人提交的证据与本案无关，我们是邓绍林雇佣的人员，邓绍林是上诉人的管理人员，上诉人与河南金峰公司的一切合同与本案无关，我们只是追讨工资。本院认为，上诉人提交的上述证据并不足以证明其在涉案工程中与河南金峰建筑劳务有限公司具有劳务分包关系，因此，对上诉人提交的上述证据本院不予确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.福建三建工程有限公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任；2.一审诉讼程序是否违法。针对焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上诉人福建三建工程有限公司违反法律规定以及《建设施工合同》中不准转包分包的约定，以劳务分包的名义将涉案工程分包给不具有相关施工资质的邓绍林，该分包合同无效。原审被告邓绍林作为实际施工人，将其所承包工程中的二次结构等工程分包给被上诉人孟令河施工。2017年12月31日，被上诉人孟令河与原审被告邓绍林进行了结算，原审被告邓绍林签字确认，后经追要，尚欠被上诉人孟令河工程款104269元，事实清楚。上诉人福建三建工程有限公司违反约定，将所承包的工程违法分包给原审被告邓绍林，在其未提交充分证据证实已经与原审被告邓绍林进行最终结算且工程款已经付清的情况下，上诉人福建三建工程有限公司作为违法分包人应对尚欠被上诉人孟令河的工程款104269元承担连带清偿责任。针对焦点2，本院认为，上诉人福建三建工程有限公司一审提交的《委托书》与《工程劳务人员工资解决协议》但签字人均为原审被告邓绍林，且涉案工程的实际施工人为原审被告邓绍林，不管是以河南金峰建筑劳务有限公司还是广安市力泰建筑劳务有限公司的名义与福建三建工程有限公司签订劳务分包合同，原审被告邓绍林系东景豪庭B区9-15号住宅楼及地下车库主体工程、土建工程及二次结构工程的实际施工人，事实清楚。后原审被告邓绍林将二次结构工程分包给被上诉人孟令河施工亦系本案事实，在认定原审被告邓绍林系实际施工人的情况下，是否追加河南金峰建筑劳务有限公司作为本案当事人参加诉讼，对本案责任承担并不产生实质影响。上诉人福建三建工程有限公司主张原审遗漏当事人构成程序违法，法律依据不足，本院不予支持。综上，上诉人福建三建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2386元，由上诉人福建三建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年八月六日法官助理杨群群书记员翟钰琪