中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2329号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阿图什市布拉克房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市松它克路8号工商银行1楼（中行对面）。 法定代表人：阿布都力江·库来西，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王杰疆，新疆珅盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧丽娜，新疆珅盟律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆三星建工集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市石化工业园区东晓苑-迎宾大道18-1幢。 法定代表人：蔡龙，该公司负责人。 再审申请人阿图什市布拉克房地产开发有限公司（以下简称布拉克房地产公司）因与被申请人新疆三星建工集团有限公司（以下简称三星建工公司）建设工程施工合同纠纷一案不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）（2019）新民终197号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 布拉克房地产公司申请再审称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，且有新的证据足以认定原审判决存在错误，原审法院违反法律规定剥夺当事人辩论权利，未经传票传唤缺席判决。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十项之规定申请再审。再审请求：一、请求依法撤销新疆高院（2019）新民终197号民事判决及新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2017）新30民初17号民事判决；二、对该案提起再审并判决驳回三星建工公司的全部诉讼请求；三、本案的诉讼费由三星建工公司全部承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。一审开庭时，布拉克房地产公司法定代表人阿布都力江·库来西处于被监管状态，不能离开乌鲁木齐市天山区，实际控制人沙塔尔·再丁在阿图什市职业技能教育培训中心学习，一审法院采用留置送达方式在布拉克房地产公司门上张贴开庭传票，造成公司无法出庭应诉，而一审法院仍然缺席审判，剥夺了布拉克房地产公司的答辩权和反诉权，程序违法。布拉克房地产公司上诉后，二审法院应当依法裁定撤销原判决，发回原审法院重审，但仍驳回上诉，维持原判。二、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定布拉克房地产公司与三星建工公司签订的《建设工程施工合同》《结算报告》合法有效不当。2.原审判决依据2017年1月8日《结算报告》认定本案诉争建设工程已实际施工建筑面积32475.53㎡错误，工程结算总价48713295元错误。首先，2017年1月8日《结算报告》无效，应当根据建设工程施工合同纠纷司法解释的规定按照实际完工工程量结算工程价款。其次，《结算报告》签订时，布拉克公司法定代表人和实际控制人均不知道，直到三星公司提起诉讼才知道《结算报告》。第三，2017年1月8日《结算报告》仅系孤证一份，不能作为认定本案的依据。第四，三星公司实际施工仅29036.727㎡，工程总价仅43555090.5元（29036.727㎡×1500元）。故原审判决仅依据一份孤证认定本案诉争建设工程已实际施工建筑面积32475.53㎡，工程结算总价48713295元完全错误。三、原审判决依据2017年1月8日《结算报告》和三星建工公司自认最终认定本案诉争建设工程布拉克房地产公司已付工程款39523000元错误。四、涉案工程双方签订的《建设工程施工合同》明确约定消防工程全部由三星公司负责，该部分消防工程款即1761720元应当从固定价格工程款中扣除。 三星建工公司未提交书面答辩意见。 再审审查期间，布拉克房地产公司提交证据如下： 第一组：《解除社区矫正证明书》等共七份证据，拟证明布拉克房地产公司法定代表人阿布都力江·库来西一直处于被监管状态，不能离开乌鲁木齐市天山区。 第二组：《吐尔洪·玉山证词》、《中标通知书等》等共八份证据，拟证明三星建工公司在布拉克公司领导不知情的情况下强迫其在结算报告上盖章，其不知道结算报告的具体内容。《建设工程委托监理合同》拟证明三星建工公司于二审中提交的《建设工程竣工验收报告》中新疆泽强工程项目管理有限公司喀什管理中心的印章是虚假的。 第三组：《建筑设计总说明（一）》等共五份证据，拟证明涉案工程范围包括布拉克大厦地上面积25589.45㎡，地下面积3443.04㎡，院子地下面积3443.04㎡，总建筑面积32475.53㎡。《情况说明》拟证明设计图纸交付布拉克房地产公司后，没有设计变更。 第四组：《收条》等共四份证据，拟证明三星建工公司于2013年至2014年共收到布拉克房地产公司工程款1895万元。汇款凭证拟证明布拉克房地产公司于2017年1月9日至二审期间向三星建工公司付款2363000元。《新疆消防工程施工合同》拟证明因三星建工公司未完全施工消防工程，布拉克房地产公司于2017年10月12日委托新疆众诚铁保消防工程有限公司喀什第一分公司进行消防施工。 本院经审查认为，布拉克房地产公司的再审事由均不成立，理由如下： 一、关于原审法院是否存在未经传票传唤，缺席审判的情况。经审查，一审法院于2018年11月6日签发并于2018年11月8日在布拉克房地产公司的住所地，新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市松它克路8号工商银行1楼（中行对面），向该公司依法留置送达了开庭传票，不存在未向布拉克房地产公司送达开庭传票而违法缺席审判的问题。故布拉克房地产公司该项再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项再审情形，本院不予支持。 二、关于原审法院是否存在违法法律规定，剥夺当事人辩论权利的情况。经审查，经一审法院依法传唤，布拉克房地产公司未到庭参加一审庭审，但又于一审庭审结束后向一审法院提交了答辩状，在此情形下，一审法院仍然在一审判决中写清了布拉克房地产公司的答辩状内容，依法保障了该公司的诉讼权利。故布拉克房地产公司该项再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项再审情形，本院不予支持。 三、关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.经审查，原审判决作出案涉工程总价为48713295元，布拉克房地产公司已付工程款39523000元，尚欠工程款9190295元的事实认定，有双方签章确认的《建设工程施工合同》《结算报告》等证据在案佐证。布拉克房地产公司提出《建设工程施工合同》属无效合同，《结算报告》亦属无效，应当以实际工程量作为结算依据，因该公司于原审程序中并未向原审法院提出相应鉴定申请，故其此项理由没有合同和事实依据，本院不予支持。2.至于布拉克房地产公司称该公司公章管理人吐尔洪·玉山系受三星建工公司实际施工人刘永胜胁迫在《结算报告》上盖章，且用章后未告知公司法定代表人和实际控制人，公司对此不知情的说法，无证据予以支持，本院无法支持。3.布拉克房地产公司认为该公司原审判决未完整计算已付工程款的问题，鉴于布拉克房地产公司在原审诉讼中并未提供充分证据予以证明，原审判决对该项主张未予以支持并无不当。4.关于布拉克房地产公司与新疆众诚铁保消防工程有限公司喀什一分公司签订《消防工程施工合同》进行施工，该部分消防工程款1761720元应当从固定价格工程款中扣除的再审理由，因此份合同签订时，三星建工公司已经将案涉工程整体交付布拉克房地产公司投入使用，并已经完成全部工程结算，且布拉克房地产公司亦未提交该部分工程款的支付凭证，因此，布拉克房地产公司的这一再审理由，不能得到本院支持。故布拉克房地产公司的该项再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项再审情形，本院不予支持。 四、关于原审判决适用法律是否有误的问题。经审查，布拉克房地产公司于再审申请书中并未提及原审判决适用法律有误的具体事项,故原审法院依据查明事实作出判决并无适用法律不当的情形。故布拉克房地产公司该项再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项再审情形，本院不予支持。 五、关于本案是否有新的证据足以推翻原审判决的问题。再审审查中，布拉克房地产公司提交四组证据，但布拉克房地产公司提交的证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的新证据情形，不能推翻原审判决，故布拉克房地产公司该项再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项再审情形，本院不予支持。 综上，布拉克房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回阿图什市布拉克房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 何 波 审判员 刘小飞 审判员 陈纪忠 二〇二〇年八月五日 法官助理谢亮 书记员雷婷玉