江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2224号上诉人（原审被告）：江苏飞达建设工程有限公司，住所地淮安市洪泽区东双沟镇工业集中区。法定代表人：植万春，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜建柳，淮安市洪泽区蒋坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈文雅，男，汉族，1962年12月10日出生，住淮安市洪泽区。原审被告：马达，男，汉族，1976年10月15日出生，住淮安市洪泽区。上诉人江苏飞达建设工程有限公司（以下简称“飞达公司”）因与被上诉人陈文雅、原审被告马达建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人飞达公司上诉请求：依法撤销一审判决并驳回被上诉人陈文雅诉请；本案一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1.结合庭审中的证据及《协议》内容，涉案劳务的范围是按图施工，劳务报酬的结算单价为按23元每平方计算，不存在分别计算，涉案施工图纸没有地下车库、人防等建设项目，争议的“基础-正负0”没有单独计价的可能。本案经鉴定，涉案“基础-正负0”钢筋用量与图纸工程量基本相符，不存在变更原《分项班组承包协议》中载明的计价方式，故韩自银出具的《蒋坝安置小区二期工程》证明无效。且2018年1月10日韩自银出具的涉案工程清单，从该证据的书写格式、墨迹来看，并非出自韩自银一人所写。即使韩自银出具了该清单也是出于没有看到被上诉人与案外人高金玲的合同，其对“基础-正负0”钢筋量、吨位数无法掌握。原审法院不是基于证据客观认定本案事实，存在主观裁量。2.上诉人不是本案适格主体，被上诉人与上诉人之间无合同关系，上诉人也未对被上诉人主张的欠条进行确认。被上诉人与案外人高金玲签订的《分项班组承包协议》不能代表上诉人意思表示。被上诉人出具给上诉人公司的“结清承诺书”也清楚印证了两方无任何瓜葛，原审被告马达是上诉人公司员工，也无权代表上诉人。被上诉人陈文雅答辩称，1.因上诉人还没有发工资，人也不好找，后来联系到韩自银他就签了字给我，后来年底发工资高金玲、马达、韩自银都在场的情况下给了37万元又打了7万元条子；2.结算时钢筋量的图纸出来了，但是没有按照图纸计算，韩自银在场就实地丈量了一下200吨钢筋，我们计算的只会少不会多；3.整个工程的附属工程都是我找的工人做的，一审法院漏判，希望二审改正。原审被告马达述称，同意上诉人的上诉意见。陈文雅向一审法院起诉请求：1.判决飞达公司向陈文雅支付工程款88600元并支付迟延付款利息6650元（其中70000元从2018年3月18日起按年利率6%标准，暂计算至起诉之日，实际计算至付款之日；其中18600元从起诉之日按年利率6%的标准，计算至实际支付之日）；2.原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月18日高金玲（甲方）与陈文雅（乙方）签订分项工程班组承包协议，工程名称：洪泽区蒋坝安置房二期工程；承包方式及范围约定：钢筋工项目，包工不包料。甲方提供电到配电箱，乙方承包帮托丝在内，每平方按贰拾叁元计算，具体平方面积按图纸实际发生面积为准（共九幢）。2018年1月10日，案外人韩自银在陈文雅写好的《蒋坝安置小区二期工程》上签字证明，内容为：钢筋工工资结算清单“基础－正负0”钢筋量200吨，每吨按900元计算，共180000元；“正负0”以上至三层顶面积11550平方米，每平方米按23元计算，共265650元；以上合计445650元。2018年2月14日，在韩自银、高金玲、马达均在场的情况下，各方对工程款进行核算，马达给付陈文雅工程款（含前期韩自银、高金玲已给付部分）370000元，陈文雅向飞达公司出具农民工工资结清承诺书一份，内容为“江苏飞达建设工程有限公司：本人承接了贵公司分包的蒋坝安置小区二期工程项目劳务作业部分（钢筋班组），现劳务作业已完成至三层。劳务分包结算价为叁拾柒万元本人慎重承诺：1、付清该工程所有民工工资，无任何拖欠。2、所列的民工工资纠纷，一切法律责任由本人承担，与贵公司无关。”同日，马达向陈文雅出具欠条一份，载明：今欠到陈文雅工人工资人民币柒万元正，于3月17日前归还。经飞达公司申请，受一审法院委托，江苏横越建设项目管理咨询有限公司对涉案蒋坝安置小区二期工程10#-18#的基础用钢筋数量进行鉴定，该公司于2020年4月25日出具造价鉴[2020]004工程造价鉴定意见书：一、10#-18#，九幢建筑物的储藏室及一层、二层建筑物的建筑面积为11516.70平方米。（该数据为现场勘查时，几方提出，由鉴定方计量、提供）;二、九栋建筑物基础以下的钢筋，按图纸设计用量为138.19吨，加损耗（损耗按定额1.02计）为140.95吨。对此鉴定结果，陈文雅提出12号楼基础图纸无暗梁，但施工中有变更，实际施工时有暗梁，飞达公司予以否认，陈文雅未举证证明有变更。同时，对于水泥罐基础和塔吊，各方当事人一致认可钢筋用量4.668t。一审另查明，陈文雅已经领取涉案工程款37万元。为查明事实，根据案件审理需要，一审法院与韩自银进行了谈话，并形成谈话笔录一份，要点如下：1.涉案工程系其与马达、陶展（音）三人以飞达公司名义承包；2.2018年1月10日出具证明时其知道高金玲与陈文雅有合同，但没看过合同，也不知道合同内容；3.证明内容是陈文雅自己写的，当时签字证明时没看内容，最终结算应按陈文雅和高金玲的合同办，这种砖混结构在洪泽都是按面积算的，就没有按正负0分开算的，但后来又陈述内容是空白的；4.2018年2月14日马达打欠条时情况：当时陈文雅带工人去无理取闹，条子打完以后钱也给他了；但韩自银又称马达打欠条时其不在场，后来是听马达这样说的，因为陈文雅非要找马达要钱迫不得已打了这个条子；5.不知道点工在不在证明里，只是让我证明有在蒋坝做工这个事，其他不知道；6.塔吊与水泥罐应该是陈文雅自己做的，就该他弄。马达、飞达公司一审庭审时申请的证人朱某,4到庭作证，证人证言：其在涉案工程做钢筋工，陈文雅退场后由其续做钢筋工，签订了合同，按平方结算，每平方27.5元，接手时三层面已浇，三层以下除楼梯口造型部分未做，其他都做了。蒋坝安置小区类型的钢筋工程一般按平方或按吨位结算，但如果钢筋量大可以按平方或按吨位结算以外和老板另谈，适当加点钱。当法庭询问“基础工程到正负0到三层每平方23元能否做”时，朱某,4回答“做不起来”。一审法院审理认为：陈文雅并无钢筋工施工资质，其与高金玲签订的分项工程班组承包协议无效。但因陈文雅与马达进行了结算，故陈文雅作为实际施工人主张欠付的工程款，应予支持。关于陈文雅主张涉案工程款给付的主体问题。分项工程班组承包协议虽系陈文雅与高金玲签订，但经与陈文雅结算，马达在认可已经给付陈文雅37万元后，又出具欠条确认欠陈文雅7万元，当时结算时，高金玲与韩自银亦在场。而农民工工资结清承诺书也系陈文雅向飞达公司出具，马达亦陈述是代表飞达公司向陈文雅给付37万元款项，故应由飞达公司向陈文雅承担工程款给付责任。关于基础用钢筋量及应给付工程款的认定。首先，对于“正负0”上下有无分别计算，马达、飞达公司均抗辩不应分别计算，应包含在23元每平方米范围内。虽分项工程班组承包协议约定按平方结算，但合同实际履行过程中，韩自银出具给原告的证明是其真实意思表示，韩自银在一审法院的谈话中称证明内容是陈文雅自己写的，其也没看就签，但之后又陈述当时证明是空白的，其陈述相互矛盾，韩自银自称涉案工程是其与马达、陶展（音）三人以飞达公司名义承包，陈文雅结算前找韩自银证明所做的工程“正负0”上下分开计算，是符合常理的，且马达出具欠条结算时，韩自银亦在场，认为韩自银签字证明涉案工程“正负0”上下分开计算具有证据效力，一审法院予以采信。此外，证人朱某,4也证实了涉案钢筋工基础到三层如果每平方23元是做不起来的。另外，结算时，陈文雅所做工程面积是固定的，若仅按面积计算，款项数额是265650元，而马达在已给付陈文雅37万元后，仍向陈文雅出具欠条7万元，亦不符合常理。故认为涉案工程正负0上下是分开计算的，即正负0以下按吨计算，每吨900元；正负0以上至三层顶按面积计算，每平方米23元；其次，四个塔吊基础与四个水泥罐基础的钢筋用量，马达、飞达公司虽抗辩与本案无关，但塔吊基础及水泥罐基础系陈文雅施工，且为涉案安置小区必不可少的组成部分，其钢筋用量应计入总用量中；其次，对于12#是否有基础暗梁钢筋，陈文雅未能提供变更签证等证据证明，马达、飞达公司亦不认可，一审法院不予采信；最后，对于杂工，因陈文雅未提供充分证据证明工程量、计算标准、点工考勤等，不予支持，若有充分证据可另行主张。故工程钢筋量合计145.618t（140.95+4.668），除去已支付给原告的37万元，飞达公司还应向陈文雅支付25940.3元[（900×145.618）+（23×11516.7）-370000]。对于逾期付款利息的认定。因分项工程班组承包协议对计付标准无约定，故一审法院酌定以25940.3元为基数，自2018年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、飞达公司于判决生效后十五日内支付陈文雅工程款25940.3元及利息（利息以25940.3元为基数，自2018年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈文雅的其他诉讼请求。案件受理费2181元，鉴定费9000元，合计11181元，陈文雅负担7908元，飞达公司负担3273元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，关于本案适格主体问题。《分项工程班组承包协议》虽系陈文雅与高金玲签订，但根据飞达公司员工马达及案外人韩自银的陈述，马达和韩自银以飞达公司名义承包了涉案工程后转包给高金玲，并与陈文雅进行涉案工程钢筋工项目的结算。在马达代表飞达公司向陈文雅给付37万元（包含韩自银、高金玲给付部分）款项后，陈文雅于2018年2月14日向飞达公司出具《农民工工资结清承诺书》，同日，马达出具欠条确认欠付陈文雅7万元，故马达系列行为系履行职务行为，飞达公司应作为本案适格主体向陈文雅承担工程款给付责任，本院予以确认。关于涉案工程钢筋量问题。虽然在《分项工程班组承包协议》中，双方约定了“每平方按贰拾叁元计算，具体平方面积按图纸实际发生面积为准”，但在有韩自银签字证明的涉案工程钢筋工工资结算清单上列明了“基础-正负0”上下分开计算钢筋量，该份清单系韩自银委托高金玲在现场核算形成，视为对合同计价方式进行了变更，具有证据效力。一审中的证人证言也从侧面佐证，“基础-正负0”钢筋量如果按每平方23元计算做不起来，“基础-正负0”上下分开计算钢筋量也是符合行业通常做法的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二审中，上诉人没有提供证据否定一审中鉴定机构结论确认的涉案工程基础用钢筋数量，一审法院依据该鉴定结论采用“基础-正负0”上下分开计算钢筋量，有事实和法律依据，本院予以认可。综上所述，江苏飞达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费449元，由上诉人江苏飞达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 梁新星二〇二〇年八月二十六日法官助理 何 倩书 记 员 余宛蓉