广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终366号上诉人（原审被告）：茂名市化州公路局。法定代表人：李日华，该局局长。委托诉讼代理人:张洪杰，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈慕伟，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林辉宁，男。委托诉讼代理人：谢立传，广东橘城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙岩市恒达工程有限公司。法定代表人：谢贵华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。上诉人茂名市化州公路局（以下简称化州公路局）因与被上诉人林辉宁、龙岩市恒达工程有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。化州公路局上诉请求：一、撤销(2019)粤0982民初3670号民事判决，裁定驳回林辉宁对化州公路局的起诉或者改判驳回林辉宁对化州公路局的全部诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费用由林辉宁、恒达公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定在施工过程中，化州公路局在《公路工程施工合同》的工程量外增加工程，要求林辉宁对省道S284线化州合江至新路口段路面改造工程第1标段两边的路肩进行硬地化施工，没有事实依据。涉案工程两边路肩的施工工程，是化州公路局与恒达公司签订的《公路工程施工合同》中约定的其中一部分工程，由于资金渠道来源不同，涉案工程造价结算，分成两部分结算定案。2019年3月29日编号为(2019)茂财审定第190053号《造价定案书》，确定造价为24187373元；另一份2018年2月6日的《工程价款审批表》，确定的造价为5880032元。本案涉及的工程造价为5880032元。而且，《工程价款审批表》上已经注明：“省道S284线化州合江至新路口K42+840～K85+982.234段路面改造工程，化州市人民政府2013年3月12日化府函[2013]9号《化州市人民政府关于省道S284线化州合江至新路口段路面改造工程要求地方配套资金的复函》同意自筹配套资金壹仟万元(￥1000.00万元)，此资金用于该路段的硬路肩建设”。可见，两边路肩的硬地化施工已经包含在涉案工程施工范围内，由于硬路肩建设的资金来源于化州市人民政府自筹配套资金，因此，涉案工程分成两部分结算。一审判决认定化州公路局在《公路工程施工合同》的工程量外增加工程，要求林辉宁对涉案工程两边的路肩进行硬地化施工，与事实不符，显属认定事实错误。(二)一审判决认定2016年2月15日林辉宁对涉案工程竣工交付使用错误，根据本案的公文书证足以认定涉案工程的交工验收时间为2018年1月24日，而且涉案工程至今尚未办理竣工验收。1.《工程价款审批表》上已经清晰写明涉案工程项目2018年1月24日交工验收合格。而且，化州公路局在一审提交的《公路工程交工验收报告》证明交工验收日期为2018年1月24日。因此，一审判决认定涉案工程竣工交付时间为2016年2月15日与客观事实不符。《工程价款审批表》、《公路工程交工验收报告》是由化州公路局、恒达公司、监理单位茂名市科兴公路建设监理有限公司、化州市投资审核中心及各方代表签订的，作为公文书证具有最高证据效力，应当作为认定涉案工程的交工验收时间的唯一依据。2.一审判决混淆了公路工程的交工验收和竣工验收的关系。中华人民共和国交通运输部发布的《公路工程竣(交)工验收办法》第四条规定：“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。”可见，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。本案中，涉案工程于2018年1月24日办理交工验收，工程缺陷责任期为二年，2020年1月23日期限届满。由于二年期限没到，因此涉案工程仅办理交工验收，至今没有办理竣工验收。(三)一审判决认定涉案工程交付使用后，化州公路局、恒达公司和林辉宁对路肩硬地化工程进行了独立结算，是错误的。化州公路局、恒达公司、监理单位茂名市科兴公路建设监理有限公司、化州市投资审核中心在《工程价款审批表》上盖章签字确认了涉案工程的工程造价为5880032元，林辉宁不是该《工程价款审批表》的一方当事人，也没有在上面签字，因此一审判决认定化州公路局、恒达公司和林辉宁对路肩硬地化工程进行了独立结算明显与事实不符。《工程价款审批表》足以证明林辉宁没有参与结算。(四)一审判决认定化州公路局尚欠林辉宁294005元工程款是错误的。1.化州公路局将涉案工程发包给恒达公司施工，从来没有发包工程给林辉宁施工，而且，一审判决已经认定：“林辉宁挂靠恒达公司对涉案工程进行施工建设”。在一审判决已经确认林辉宁挂靠恒达公司对涉案工程进行施工建设的情况下，根据合同的相对性原理，由于林辉宁不是《公路工程施工合同》的一方当事人，其没有向化州公路局主张工程款的权利，根本不存在化州公路局拖欠林辉宁工程款的可能性。2.根据化州公路局与恒达公司签订的《公路工程施工合同》第三节《专用合同条款》第83页第17.3条款之本项(4)目补充约定：“以月为单位，工程进度款(不含安全防护、文明施工措施费)按工程进度支付，每月按监理工程师及发包人审定的实际完成工程价款的90%并扣回应罚款后在次月15号前支付，当累计付款至合同价款的90%时，停止支付进度款。在工程结算审定后28天内，发包人按审定结算造价付款至95%，留5%作工程质量保修金。”《工程价款审批表》上约定：“该工程项目2018年1月24日交工验收合格，按合同规定工程交工验收合格后发包人支付至合同价放的95%，余下的5%作质量保证金，待保修期满结算后支付，因此现申请支付累计完成地方配套资金10018万元的5%质量保证金50万元(其中：1标29.4万元)”因此，化州公路局与恒达公司明确约定将工程款的5%即294005元留作质量保证金，而不是化州公路局拖欠恒达公司的工程款294005元。因此，本案中，化州公路局根本不存在拖欠恒达公司工程款的事实。3.林辉宁提交的2019年10月20日的《对账表》不能作为化州公路局拖欠林辉宁工程款的依据。首先，该《对账表》不是化州公路局、恒达公司、林辉宁三方对账的，《对账表》上已经清晰写明，发包方是化州公路局，承包方是恒达公司，林辉宁是作为恒达公司内部施工队负责人在《对账单》上签字确认的，不是该《对账单》的一方当事人。其次，如前所述，该《对账单》上的294005元是恒达公司按照《公路工程施工合同》的约定留作质量保证金的294005元，而不是化州公路局拖欠恒达公司的工程款。最后，化州公路局与林辉宁之间不存在合同关系，根本不存在化州公路局拖欠林辉宁工程款的可能性。(五)一审判决认定涉案工程结算日期为2015年12月10日是错误的。化州公路局、恒达公司、监理单位茂名市科兴公路建设监理有限公司、化州市投资审核中心盖章签字的《工程价款审批表》，足以证实涉案工程的结算日期为2018年2月6日。因此，一审法院认定竣工结算日期为2015年12月10日明显错误，应予纠正。二、由于退还质量保证金294005元的条件尚未成就，没有办理竣工验收手续，化州公路局不予退还质量保证金给恒达公司具有合法的依据。(一)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”本案中，化州公路局与恒达公司在双方签订的《公路工程施工合同》第三节《专用合同条款》第83页第17.4.2条款中约定：“待在整个工程缺陷责任期满后办理竣工验收合格之日起28天内，发包人将质量保证金一次性无息退还给承包人。逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。”因此，恒达公司应将工程款的5%留作质量保证金，待在整个工程缺陷责任期满后办理竣工验收合格之日起28天内，由化州公路局一次性无息退还给恒达公司。因此退还质量保证金的条件尚未成就。(二)如前所述，根据中华人民共和国交通运输部发布的《公路工程竣(交)工验收办法》第四条规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。本案中，涉案工程于2018年1月24日办理交工验收，工程缺陷责任期为二年，2020年1月23日期限届满。待在整个工程缺陷责任期满后办理竣工验收合格之日起28天内，化州公路局才能返还质量保证金294005元给恒达公司。由于至今尚未办理竣工验收，因此，退还质量保证金的条件尚未成就，化州公路局不予退还质量保证金给恒达公司，有合法的依据。而且，由于化州公路局没有拖欠恒达公司的任何工程款，退还质量保证金的条件又尚未成就，因此一审法院判决化州公路局支付工程款及利息毫无事实与法律依据。三、一审判决化州公路局、恒达公司连带支付工程款290045元及利息没有法律依据，完全错误，应予改判。(一)恒达公司与林辉宁之间不是建设工程非法转包和违法分包的情形。(二)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释只适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，并不适用于挂靠情形。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)进一步明确规定：“对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23点：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持。”综上，林辉宁不能要求化州公路局承担连带责任，更不能要求化州公路局支付利息。因此，林辉宁无权突破合同相对性，越过被挂靠单位即恒达公司直接向化州公路局主张涉案工程合同的权利，应当裁定驳回林辉宁对化州公路局的起诉。(三)如前所述，本案中化州公路局根本不存在拖欠恒达公司工程款的事实，是恒达公司按《公路工程施工合同》约定5%留作质量保证金。因此，一审法院判决化州公路局连带支付工程款290045元错误。一审判决化州公路局支付利息明显违反法律规定。四、一审法院判决程序违法，影响了案件的公正审理，应当撤销原判发回重审。(一)林辉宁无权突破合同相对性直接向化州公路局主张涉案工程合同的权利，一审法院未裁定驳回林辉宁对化州公路局的起诉，程序违法。(二)一审法院发出的开庭传票确定2019年11月21日下午3时开庭审理本案，但是在2019年11月20日本案一审书记员突然电话通知，本案改为2019年11月22日下午3时开庭审理，化州公路局的诉讼代理人对此明确表示：“已经买到2019年11月22日出差的高铁票，案件不能改期。”一审法院并不采纳该意见，依然将本案改期到2019年11月22日下午3时开庭审理。根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”一审法院没能在开庭三日前通知化州公路局开庭的时间，程序违法。(三)在一审庭审中，审判长多次打断、制止化州公路局的诉讼代理人的陈述与辩论，导致一审判决认定事实错误，所认定的基本事实缺乏证据。《民事诉讼法》第十二条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”因此，一审审判长限制了化州公路局的诉讼代理人的陈述辩论权利，影响了案件的正确审理。五、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定：“恒达公司将上述涉案工程转包给林辉宁施工建设”，明显认定事实错误。林辉宁及恒达公司均未能提供任何证据加以证实其双方为转包关系，而一审判决又认定：“林辉宁挂靠恒达公司对涉案工程进行施工建设”，结合林辉宁及恒达公司在一审庭审过程中自认双方为挂靠关系，故应当认定林辉宁与恒达公司之间存在挂靠关系。2.一审判决认定：“在施工过程中，化州公路局在合同的工程量外增加工程，要求林辉宁对该公路两边的路肩进行硬底化施工，但对增加的路肩工程双方没有另行签订书面合同”，明显认定事实错误。(1)根据化州公路局提交的《公路工程施工合同》可知，涉案工程项目为“省道S284线化州合江至新路口K42+840～K65+600段路面改造工程第1标段”，而化州公路局提交的《工程价款审批表》证实硬路肩工程的项目名称与《公路工程施工合同》的项目名称完全一致。因此，两边路肩的硬底化施工属于《公路工程施工合同》约定的施工范围，不属于合同的工程量外增加工程，根本不存在化州公路局将硬路肩工程另行发包给林辉宁。(2)《工程价款审批表》“形象进度说明”证实，只是由于硬路肩建设的资金来源于化州市人民政府自筹配套资金，因此涉案工程分成两部分结算，由此形成两份工程价款结算书。3.一审判决认定：“2016年2月15日林辉宁对涉案工程竣工交付使用”，明显认定事实错误。(1)化州公路局提交的《工程价款审批表》“形象进度说明”己清晰写明涉案工程项目2018年1月24日交工验收合格。(2)《公路工程交工验收报告》证明交工验收日期为2018年1月24日。(3)根据化州公路局与恒达公司签订的《公路工程施工合同》第三节“专用合同条款”第18.2条约定及《公路工程竣（交）工验收办法》规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。本案中，涉案工程于2018年1月24日办理交工验收，工程缺陷责任期为二年，2020年1月23日期限届满。由于二年期限没到，因此涉案工程仅办理交工验收，至今没有办理竣工验收。4.一审判决认定：“化州公路局、恒达公司和林辉宁对路肩硬地化工程进行了独立结算”，明显认定事实错误。林辉宁不是《工程价款审批表》的一方当事人，表上无林辉宁签字，证明林辉宁没有参与结算。5.一审判决认定：“涉案工程结算日期为2015年12月10日”，明显认定事实错误。《工程价款审批表》足以证实涉案工程的结算日期为2018年2月6日。6.一审判决认定：“化州公路局尚欠林辉宁294005元工程款”，明显认定事实错误。(1)由于林辉宁不是合同的一方当事人，无权向化州公路局主张工程款，根本不存在化州公路局拖欠林辉宁工程款的可能性。(2)《工程价款审批表》确认，294005元是质量保证金，而非工程款。(3)化州公路局与恒达公司签订的《公路工程施工合同》第三节《专用合同条款》第83页第17.3条款之本项(4)目补充约定，294005元是质量保证金。(4)林辉宁提交的2019年10月20日的《对账表》不能作为化州公路局拖欠林辉宁工程款的依据。(5)涉案工程于2018年1月24日办理交工验收，工程缺陷责任期为二年，涉案工程仅办理交工验收，至今没有办理竣工验收，返还质量保证金294005元的条件未成就。六、一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决化州公路局与恒达公司连带支付工程款290045元及利息，明显适用法律错误，应予纠正。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，并不适用于挂靠情形。2.即使适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，化州公路局只在欠付工程款范围内承担责任，而非承担连带责任。且根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23点关于“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持”的规定，化州公路局无须承担任何责任。3.290045元质量保证金返还条件尚未成就。退一万步讲，即使该质量保证金的返还条件成就，化州公路局也只是在该质量保证金的范围内承担责任，但一审判决化州公路局对款项290045元所产生利息承担连带责任，明显错误。基于以上事实与理由，应当撤销一审判决，发回重审或驳回林辉宁的起诉或林辉宁对化州公路局的诉讼请求。林辉宁辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，化州公路局的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。一、林辉宁是路肩硬底化工程的实际施工人，其原告诉讼主体适格。化州公路局上诉否认林辉宁实际施工人的身份，称林辉宁不是《公路工程施工合同》的当事人，主张林辉宁的原告主体不适格，这是没有事实及法律依据的。2013年1月28日，化州公路局（甲方、发包方）与恒达公司（乙方、承包方）就省道S284线化州合江至新路口段路面改造工程第1标段签订《公路工程施工合同》。恒达公司将涉案工程转包给林辉宁进行施工。2013年6月17日，化州公路局在《公路工程施工合同》的工程量外，要求林辉宁对涉案工程标段的公路两边的路肩进行硬底化施工，双方对增加的路肩工程没有另行签订书面合同。涉案工程与本案的路肩工程是分开独立结算的。2015年12月10日，林辉宁完成路肩工程的施工并与化州公路局、恒达公司对路肩工程独立进行结算，路肩工程的工程款总额为5880032元。2015年12月10日路肩工程结算前，化州公路局已支付工程款5586027元，尚欠工程款294005元。2016年2月15日，林辉宁将涉案工程及路肩工程交付化州公路局，化州公路局将公路投入使用。化州公路局将公路投入使用后，迟迟不将剩余的工程款支付给林辉宁。林辉宁所带领的农民工因未足额领到工资意见非常大，多次吵着要去上访、信访。林辉宁尽力安抚好农民工，使其不上访、信访，并不断与化州市公路局沟通，促使其早日支付工程款。2018年1月24日，化州公路局终于组织相关单位及林辉宁一起对涉案工程及路肩工程进行交工验收。林辉宁在《交工验收会议签到表》上签名，参与了交工验收等相关工作。2019年10月20日，林辉宁与化州公路局、恒达公司就路肩工程的工程款支付情况进行对账，签订《对账表》，确认林辉宁是涉案工程的实际施工人，确认化州公路局、恒达公司尚欠林辉宁工程款294005元。林辉宁作为路肩工程的实际施工人，事实清楚，证据确凿。如果林辉宁不是实际施工人，如果化州公路局不欠付林辉宁本案的工程款，化州公路局为什么会在《对账表》上签章确认，既然签章确认了，化州公路局为什么又对签章确认的事项进行否认，政府机关单位的公信力何在。林辉宁与化州公路局没有签施工合同，但林辉宁作为实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定主张工程款是有法律依据的，即林辉宁提起本案诉讼不受合同相对性的约束。因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认定林辉宁作为原告主体适格，事实清楚，适用法律正确。二、一审判决化州公路局、恒达公司连带支付工程款294005元及利息给化州公路局，事实清楚，适用法律正确。化州公路局称林辉宁主张的工程款294005元属于质量保证金，涉案工程在2018年1月24交工验收，2020年1月23日期限届满，认为一审判决其支付工程款及利息错误，这是没有事实及法律依据的。化州公路局一审提供的化路养建[2018]6号《化州公路局关于印发的通知》写明“省道S284线化州合江至新路口段路面改造工程……，工程于2013年6月15日开工，2016年2月15日全部完成”。化州公路局已于2016年2月15日将涉案工程投入使用。2019年10月20日，林辉宁与化州公路局、恒达公司就路肩工程的工程款支付情况进行对账，签订《对账表》，确认竣工结算日期为2015年12月10日，确认截至2019年10月20日化州公路局、恒达公司尚欠林辉宁工程款294005元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，2016年2月15日化州公路局将公路投入使用，应当支付工程款给林辉宁，并依法应从这天开始计付利息给林辉宁。一审判决化州公路局与恒达公司连带支付工程款294005元及利息（利息从2016年2月15日起按年利率4.75%计至付清日止）给林辉宁，事实清楚，适用法律正确。另外，根据2013年1月28日，化州公路局与恒达公司就涉案工程签订的《公路工程施工合同》的第6页“（二）投标函附录”第1行约定“缺陷责任期，自实际交工日期起计算两年”；“第二节通用合同条款”的第33页的“19.1缺陷责任期的起算时间”约定“缺陷责任期限自实际竣工日期起计算。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程已于2016年2月15日交付使用，即2016年2月15日为路肩工程的竣工日期，也是质保期的起算日，质保期在2018年2月14日到期。根据合同的相对性，质保期条款只能约束合同相对人，即只能约束化州公路局及恒达公司。工程投入使用2年后，化州公路局迟迟不肯支付剩余的工程款，在林辉宁的不断催促下，2018年1月，化州公路局才组织相关单位对涉案工程进行验收。完善验收手续后，林辉宁多次催促化州公路局支付工程款，但化州公路局以各种理由推搪迟迟不肯支付，并建议林辉宁通过诉讼解决。林辉宁无奈才提起本案诉讼。三、一审判决程序合法。第一、如前所述，林辉宁作为实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定提起本案诉讼，主体适格，一审进行实体审理并作出判决，事实清楚，适用法律正确，程序合法。第二、开庭传票早已依法送达，法院因工作冲突而改期推迟开庭日期，没有损害各方诉讼当事人的合法权益，也没有违反《中华人共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定。案件审理以法院为中心，法院因工作原因需要改期开庭并提起通知各方当事人，这是无可非议的。化州公路局的诉讼代理人仅因法院安排开庭日期与其时间安排有冲突而诉称一审程序违法，缺乏事实及法律依据。第三、根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》第十七条第一款第（五）项、第十九条的规定，庭审中诉讼参与人应服从并按审判长的指挥，有秩序地进行庭审，对于诉讼参与人未按审判长指挥，出现偏离审理焦点的陈述、辩论等影响庭审活动的，审判长有权打断发言进行提醒。因此，化州公路局称一审程序违法，缺乏事实及法律依据。综上所述，由交工验收的签到表、对账表等证据足以证明林辉宁是实际施工人，涉案工程已在2016年2月15日由化州公路局投入使用，化州公路局欠林辉宁工程款294005元的事实，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，化州公路局的上诉无事实及法律依据的，请求驳回化州公路局的上诉，维持原判。恒达公司辩：恒达公司没有上诉，恒达公司认为根据本案证据所显示的情况，相关拖欠工程款问题的原因是发生于化州公路局与林辉宁之间，恒达公司仅是被挂靠人，根据有关司法解释和省高院的指导意见，本案的处理应当由化州公路局与林辉宁之间处理。林辉宁向一审法院起诉请求：1.判令化州公路局、恒达公司连带支付工程款294005元及利息(利息从2015年12月10日起暂计至2019年11月9日共55861元，从2019年11月10日起利息按年利率4.75%计至付清之日止)给林辉宁。2.本案诉讼费用由化州公路局、恒达公司共同承担。一审法院认定事实：2013年1月14日，化州公路局发出《中标通知书》[茂交(施)招字(2013)003号]给恒达公司，即恒达公司中标广东省道S284线化州合江至新路口段路面改造工程(第1标段)。同年1月28日，化州公路局(为发包人)与恒达公司(为承包人)签订《公路工程施工合同》，该合同由“合同协议书”、“通用合同条款”、“专用合同条款”和“合同附件”四部分组成。合同载明：化州公路局将省道S284线化州合江至新路口段路面改造工程(第1标段)发包给恒达公司建设。其中，第一节“合同协议书”主要内容：第1点，第1标段由K42+840至K65+600，长约22.76千米，公路等级为二级。第2点，下列文件应视为构成合同文件的组成部分：(1)本协议书及各种合同附件；(2)中标通知书；(3)补遗书；(4)投标函及投标函附录；(5)项目专用合同条款；(6)公路工程专用合同条款……第3点，上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。第4点，根据工程量清单所列的预计数量和单位或总额价计算的签约合同价：26089390元。第7点，承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。第8点，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。“投标函和投标函附录”中(二)投标函附录约定“缺陷责任期自实际交工日期起计算两年”。第三节“专用合同条款”主要内容：第17.3条款之本项(4)目补充约定：“以月为单位，工程进度款(不含安全防护、文明施工措施费)按工程进度支付，每月按监理工程师及发包人审定的实际完成工程价款的90%并扣回应罚款后在次月15号前支付，当累计付款至合同价款的90%时，停止支付进度款。在工程结算审定后28天内，发包人按审定结算造价付款至95%，留5%作工程质量保修金。合同签订后，恒达公司将上述涉案工程转包给林辉宁施工建设。2013年6月17日，林辉宁组织工程队对涉案工程进行施工作业。在施工过程中，化州公路局在合同的工程量外增加工程，要求林辉宁对该公路两边的路肩进行硬底化施工，但对增加的路肩工程双方没有另行签订书面合同。2016年2月15日，林辉宁对涉案工程和公路两边路肩硬底化工程一起竣工交付使用。公路路面工程和路肩硬底化工程交付使用后，化州公路局、恒达公司和林辉宁对路肩硬底化工程进行了独立结算，结算工程款总额为5880032元。2018年1月15日，茂名市交通运输工程质量监督站作出《交工验收质量检测报告》和《检测意见》，该报告及意见确认了涉案工程于2013年6月开工，2016年2月完工和实体工程质量各项指标均满足规范及质量评定标准的要求。在涉案工程交付使用超过二年之后，于2019年10月20日，化州公路局、恒达公司与林辉宁就省道S284线化州合江至新路口段公路两边的路肩硬底化工程款支付情况进行对账，并签订《对账表》，该《对账表》载明：发包方：化州公路局，承包方：恒达公司(实际施工人：林辉宁，身份证号码：X)。工程名称：省道石化线(S284)合江至新路口段路面改造工程，开工日期：2013.6.17，竣工结算日期：2015.12.10。发包方、承包方、实际施工人就工程款支付情况对账确认：一、化州公路局支付给恒达公司工程款5笔(具体付款日期、金额以列表方式确认)合计支付5586027元。二、化州公路局、恒达公司确认工程款结算金额5880032元，已支付5586027元，尚欠实际施工人林辉宁工程款294005元。对账人化州公路局、恒达公司均签章确认、林辉宁签名盖指模。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，化州公路局(为发包人)与恒达公司(为承包人)签订《公路工程施工合同》，林辉宁挂靠恒达公司对涉案工程进行施工建设，在施工过程中，化州市公路局增加公路两边路肩硬底化的工程量，2019年10月20日化州公路局、恒达公司和林辉宁在《对账表》中确认林辉宁为实际施工人，因此，林辉宁作为本案诉讼主体原告适格。林辉宁于2013年6月15日组织施工队对涉案工程和路肩硬底化工程进行施工作业，并于2016年2月15日竣工交付使用。自工程交付使用超过保质期二年后的2019年10月20日化州公路局、恒达公司和林辉宁就涉案工程款支付情况进行对账核算时，已确认涉案工程总额5880032元，已支付5586027元，尚欠实际施工人林辉宁工程款294005元，故一审法院予以确认。关于利息计付的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，综上事实和法律规定，林辉宁请求化州公路局、恒达公司连带支付工程款294005元，于法有据，一审法院予以支持；请求从2015年12月10日起按年利率4.75%计算利息至付清日止，于法无据，依法应从2016年2月15日起按年利率4.75%计算利息至付清日止。化州公路局抗辩称，所欠的工程款是恒达公司留作质量保质金，不存在拖欠工程款的问题，经查，没有事实和法律依据。因此，化州公路局的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、《中国人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定判决：一、茂名市化州公路局、龙岩市恒达工程有限公司在本判决生效十日内连带支付工程款290045元及利息(利息从2016年2月15日起按年利率4.75%计至付清款日止)给林辉宁。二、驳回林辉宁的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3274元、保全费2370元，由茂名市化州公路局、龙岩市恒达工程有限公司共同负担。二审中，化州公路局向本院提交新证据如下：《工程价款审批表》，该证据在一审时已提交，现二审再次提交用于证明新事实，(1)该审批表的“项目名称”为“省道S284线化州合江至新路口K42+840～K65+600段路面改造工程第1标段”，与化州公路局于一审提交的《公路工程施工合同》载明的项目名称完全一致。因此，两边路肩的硬底化施工工程属于《公路工程施工合同》约定的工程围内，不属于合同的工程量外增加工程，根本不存在化州公路局将硬路肩工程另行发包给林辉宁。(2)该审批表“形象进度说明”一栏证实，由于硬路肩建设的资金来源于化州市人民政府自筹配套资金，因此涉案工程分成两部分结算，由此形成两份工程价款结算书。(3)该审批表“形象进度说明”一栏证实涉案工程项目2018年1月24日交工验收合格。且结合化州公路局于一审提交的《公路工程交工验收报告》证明交工验收收日期为2018年1月24日，而化州公路局与恒达公司签订的《公路工程施工合同》第三节“专用合同条款”第18.2条约定及《路工程竣（交）工验收办法》规定，涉案工程于2018年1月24日办理交工验收，工程缺陷责任期为二年，2020年1月23日期限届满，因此涉案工程仅办理交工验收，至今没有办理竣工验收。(4)该审批表“形象进度说明”一栏证实294005元是质量保证金，而非工程款。且涉案工程于2018年l月24日办理交工验收，工程缺陷责任期为二年，涉案工程仅办理交工验收，至今没有办理竣工验收，返还质量保证金294005元的条件未成就。(5)林辉宁不是该审批表的一方当事人，该审批表并无林辉宁签字，证明林辉宁没有参与结算。(6)该审批表的落款时间为2018年2月6日，足以证实涉案工程的结算日期为2018年2月6日。林辉宁发表质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议。路肩硬地化工程没有另外签订施工合同，该工程属于路面工程，施工过程中增加的工程，林辉宁是实际施工人，化州公路局主张294005元是质保金不是工程款，与化州公路局于2019年10月20日对账表确认的事实不一致，应当以对账表确认的事实为准，即该294005元属于工程款。工程的结算日期是2015年12月10日，2018年的结算是化州公路局为了完成财政拨款才补办的手续，因此其主张工程结算日期为2018年2月6日与事实不符。恒达公司发表质证意见：1.化州公路局提交的《工程价款审批表》不是新证据，化州公路局在一审也没有提交该证据，化州公路局应当说明为什么在一审不提交。2.该《工程价款审批表》的真实性予以确认，是基于内部审批程序使用，本案争议的标的金额发生于化州公路局与林辉宁之间，该两者之间有相应的对账确认，应以对账为准。3.即使站在化州公路局的观点，相关金额也到了支付期，应当支付。综上，请求二审法院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案各方当事人之间构成何种法律关系，化州公路局是否本案的适格被告；二、化州公路局是否尚欠工程款294005元；三、支付工程款的条件是否成就；四、化州公路局是否应当承担连带偿还责任。一、关于本案各方当事人之间构成何种法律关系，化州公路局是否本案的适格被告的问题。化州公路局是案涉工程的发包人，恒达公司是签订案涉工程施工合同的名义上的承包人，林辉宁是借用恒达公司的建筑资质进行施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉的《公路工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，建设工程的实际施工人可以突破合同相对性的原则，直接请求发包人承担民事责任，且该司法解释第二十六条第二款规定的是实际施工人以发包人为被告主张权利时，如果存在转包人或者违法分包人时可追加参加诉讼，该条文并没有规定只有存在转包人或者违法分包人时，实际施工人才可以起诉发包人。因此，化州公路局主张其非适格被告，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于化州公路局是否尚欠工程款294005元的问题。本案中，从查明的事实来看，涉案的工程完工后，经申报单位恒达公司、监理单位茂名市科兴公司建设监理有限公司、建设单位化州公路局、审核单位化州市投资审核中心共同作出的《工程价款审批表》可知，案涉工程已支付5292036元工程款，余下的5%共294001元作出质保金，待保修期满结算后支付。2019年10月20日化州公路局、恒达公司、林辉宁三方签订的《对账表》，化州公路局明确在《对账表》中确认尚欠实际施工人林辉宁工程款294005元。因此，一审认定化州公路局尚欠涉案工程的工程款294005元未支付正确，本院予以维持。三、关于支付工程款的条件是否成就的问题。首先，化州公路局、恒达公司、林辉宁三方在《对账表》对294005元明确表述为工程款，现化州公路局又主张该款为工程质量保证金，没有事实依据，本院不予认可。各方未在《对账表》上约定该款的履行期限，根据法律规定林辉宁可以随时要求化州公路局支付该款。其次，即使该款是质量保证金，从查明的事实可知，2018年2月8日化州公路局作出化路养建[2018]6号茂名市化州公路局关于印发《省道S284线化州合江至新路口段路面改造工程交工验收报告》的通知，该文件载明案涉工程于2016年2月15日全部完工，同意交工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案的竣工日期可认定为转移占有建设工程之日，即2016年2月15日。而《投标函和投标函附录》中约定缺陷责任期自实际交工日期起计算两年，至林辉宁起诉本案已远远超过了合同约定的质量缺陷期，林辉宁请求化州公路局支付该款的条件已成就。再次，即使如化州公路局主张的交工日期为2018年1月24日，至本案二审期间也超过了两年的质量缺陷期。最后，即使双方没有约定工程质量保证金的返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，本案的竣工日期为2016年2月15日，至林辉宁提起本案诉讼，也超过了二年的返还期限。故294005元即使是质量保证金，支付的条件也已经成就。因此，化州公路局的该上诉主张理由不成立，本院不予支持。四、关于化州公路局是否应当承担连带偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定可知，实际施工人可以请求发包人直接支付工程款。本案中，从化州公路局、恒达公司、林辉宁三方签订的《对账表》的内容来看，化州公路局确认林辉宁是涉案工程的实际施工人，也确认尚欠林辉宁工程款294005元，因此，一审法院判决化州公路局与恒达公司连带偿还294005元工程款及相应利息给林辉宁合法合理，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6547.99元，由茂名市化州公路局负担。本判决为终审判决。审判长  刘浩江审判员  庞健军审判员  江剑兵二〇二〇年七月二十九日书记员  区成秀