浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0783刑初388号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人周国平，男，1964年12月12日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，居民，家住东阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月26日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人李桃梅，浙江良济律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检一部刑诉[2020]810号起诉书指控被告人周国平犯诈骗罪，于2020年6月12日向本院提起公诉，本院于同年6月15日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员郑晓丹出庭支持公诉，被告人周国平及其辩护人李桃梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2015年6月份左右，被告人周国平挂靠东阳市宏丰建设有限公司与本市巍山镇政府和巍山镇茶场村签订茶场村农村生活污水治理工程施工合同，后周国平又与东阳市宏丰建设有限公司签订企业内部工程承包协议，由周国平实际负责茶场村农村生活污水治理工程。在该工程竣工后，被告人周国平利用浙江明康工程咨询有限公司等相关单位的监管漏洞，隐瞒了化粪池、窨井、清扫井等实际工程情况完成工程验收，后通过提交包含虚假工程量的竣工图、签证单等在内的材料于2018年4月27日完成第一次审计。经东阳市明鉴工程招标代理有限公司审计，茶场村农村生活污水治理工程的审定工程金额为人民币1857902元，后巍山镇政府向被告人周国平发放第五笔工程款人民币38万元，周国平至此共收到工程款人民币161万元。2019年7月30日，因茶场村农村生活污水治理工程存在虚报工程量情况，东阳市明鉴工程招标代理有限公司进行审计复核，该工程最终审定工程金额为人民币1470417元。经查，被告人周国平虚报不同型号的化粪池88座、窨井91座、清扫井90套、混凝土检查井井盖安装267套等，虚报金额达人民币33万余元，但因被及时发现，周国平仅取得诈骗金额人民币8.5万余元。 2019年12月14日，被告人周国平经公安机关电话传唤归案。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、调取证据通知书、价格鉴定结论书、书证及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人周国平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周国平已着手实施犯罪，因意志以外的原因部分未能得逞，系犯罪未遂；被告人周国平系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款之规定判处。 被告人周国平在庭审中辩解，其对工程决算款里多出来的清扫井和窨井盖的费用不清楚，其亦不清楚为何会虚增。 辩护人李桃梅的辩护意见是，1.对本案定性有异议，被告人周国平系在履行建设工程合同过程中骗取合同相对方的财物，应以合同诈骗罪定罪处罚；2.被告人周国平对于清扫井及井盖部分涉及的约人民币12万元左右的费用，没有诈骗的主观故意，本案证据也不足以证实其存在诈骗的直接故意，不宜认定为被告人周国平的诈骗数额；3.被告人周国平案发后主动归案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；4.被告人周国平系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；5.被告人周国平已全额退赃，且系初犯，可酌情从轻处罚。综上请求合议庭对被告人周国平减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2015年6月份左右，被告人周国平挂靠东阳市宏丰建设有限公司与本市巍山镇政府和巍山镇茶场村签订茶场村农村生活污水治理工程施工合同，后周国平又与东阳市宏丰建设有限公司签订企业内部工程承包协议，由周国平实际负责茶场村农村生活污水治理工程。在该工程竣工后，被告人周国平利用浙江明康工程咨询有限公司等相关单位的监管漏洞，隐瞒了化粪池、窨井、清扫井等实际工程情况完成工程验收，通过提交包含虚假工程量的竣工图、签证单等在内的材料于2018年4月27日完成第一次审计。经东阳市明鉴工程招标代理有限公司审计，茶场村农村生活污水治理工程的审定工程金额为人民币1857902元，后巍山镇政府向被告人周国平发放第五笔工程款人民币38万元，被告人周国平至此共收到工程款人民币161万元。2019年7月30日，因茶场村农村生活污水治理工程存在虚报工程量的情况，东阳市明鉴工程招标代理有限公司进行审计复核，该工程最终审定工程金额为人民币1470417元。经查，被告人周国平虚报不同型号的化粪池88座、窨井91座、清扫井90套、混凝土检查井井盖安装267套等，虚报金额达人民币336184元。截至案发，被告人周国平已实际骗得人民币85707元。 2019年12月14日，被告人周国平经公安机关电话传唤，主动到公安机关投案，归案后如实供述主要犯罪事实。案发后，被告人周国平已退出全部赃款。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人马某、王某1、韩某、金某1、应某、周某1、何某、朱某、周某2、吕某、蔡某、徐某、金某2、王某2、周某2、王某3、金某3、金某1、吴某1、吴某2成的证言、公安机关制作的接受证据材料清单、工程结算材料、结算书、工程造价咨询报告书、缴纳化粪池费用记录及凭证、化粪池接户工程农户确认书、茶场村水管收货记录、调取证据通知书、调取证据清单、财务登记资料、企业内部工程承包协议、付款凭证、扣款通知书、网银电子回单、承诺书、协助查询财产通知书、交易记录、电子数据、关于移送违法犯罪线索的函及举报信、报告、施工签证单、现场草图、核查清单、谈话笔录、东阳市农村生活污水治理专项资金管理办法、关于预拨2015年度东阳市农村生活污水治理专项补助资金的通知、资金预拨汇总表、工程造价审定单、建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、复核说明、委托监理合同等移送线索材料、竣工验收资料、自述材料、执业证件、暂扣款票据、行政处罚决定书、公安民警出具的抓获经过、被告人周国平的户籍证明及被告人周国平所作的供述等证据证实，足以认定。 关于被告人周国平及其辩护人李桃梅对清扫井和窨井盖部分不应计入诈骗数额的辩解及辩护意见，经审理认为，根据庭审查明，被告人周国平报领工程款的流程系工程决算员根据被告人周国平提供的材料进行决算，审计公司也是根据其提供的签证单、竣工图、农村生活污水治理接户工程一览表等材料进行审计；签证单上的化粪池、窨井数量是由资料员按照被告人周国平提供的材料打印出来，竣工图是画图公司根据其画的草图制作出来；农村生活污水治理接户工程一览表上的勾亦是被告人周国平打上，上面农户签字都是其签上去。上述事实有工程决算员即证人蔡某的证言等证据相佐证。同时，根据被告人周国平的供述及相关证人证言证实被告人周国平有丰富的工程施工经验，亦曾承接与本案类似的工程项目。其作为本案工程实际施工人，应当清楚埋井之后必然会配套需要井盖的常识，且虚增的清扫井数量达90座，绝非一般性的误差可以解释，更何况虚增的工程款均打入被告人周国平的账户内，其是非法利益的直接收受人，故被告人周国平当庭所提对于清扫井、窨井盖部分虚增的情况不清楚的辩解，显不客观，不足采信。辩护人李桃梅据此提出该部分工程款不应认定为诈骗数额的辩护意见，本院亦不予采纳。 本院认为，被告人周国平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公私财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。本案涉案工程系公益性质的生态民生工程，施工合同并非单纯的平等市场主体之间签订的经济合同，被告人周国平的诈骗行为主要侵犯他人的财产所有权而非扰乱市场经济秩序，以诈骗罪定罪处罚更符合本案的实际，故辩护人李桃梅提出被告人周国平以合同诈骗罪定罪处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人周国平案发后主动投案，归案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人周国平已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。但考虑到其另有诈骗既遂8.5万余元的情节，应酌情从重处罚。被告人周国平当庭认罪，且已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人李桃梅据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。根据被告人周国平的犯罪情节，不宜适用缓刑，故辩护人李桃梅提出对其宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护社会治安秩序，保护公私财物不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周国平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月14日起至2021年9月13日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、暂扣公安机关的赃款人民币八万五千七百零七元，发还被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡伟东 人民陪审员  郭晓红 人民陪审员  虞晓飞 二〇二〇年八月二十一日 代书 记员  吕欣惠