山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2905号上诉人（原审原告）：杨配贤，男，1972年1月25日出生，汉族，居民，住淄博市高青县。上诉人（原审原告）：李健美，女，1973年2月2日出生，汉族，居民，住淄博市张店区。两上诉人的委托诉讼代理人：张福海，滨州市滨城区大维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淄博恒昌建工有限公司，住所地淄博市高青县黑里寨镇政府驻地。统一社会信用代码913703221672313611。法定代表人：杨洪利，该公司经理。委托诉讼代理人：于珊珊，山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠博，山东建仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐维右，男，1955年8月18日出生，汉族，居民，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：**春，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人杨配贤、李健美因与被上诉人淄博恒昌建工有限公司(以下简称恒昌公司)、徐维右建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨配贤、李健美上诉请求:1.二审法院撤销一审判决，并依法改判两被上诉人共同返还工程保证金800000元，赔偿利息损失15780元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决恒昌公司不承担付款责任，属于认定事实错误。1.根据收到条可以证实涉案保证金是由被上诉人恒昌公司收取，恒昌公司应当依法承担付款责任。上诉人持有的收到条写明收款人为恒昌公司广富项目部，上面加盖有恒昌公司的公章，且上诉人将涉案保证金打入恒昌公司指定的赵婷婷银行卡账户，且收到条也写明收到了上诉人的交款，因此恒昌公司应当依法承担付款责任。2.根据恒昌公司提交的与徐维右的施工协议书中第9条14项写明：“未经甲方同意开具收据，乙方私自收取的任何保证金的法律责任由乙方承担”，因此本案中我方持有的保证金收据加盖恒昌公司的公章，应当视为取得公司同意，恒昌公司应当依法承担付款责任。一审法院认定两上诉人之间构成挂靠法律关系，根据相关法律规定，应当判决恒昌公司承担付款责任。本案中恒昌公司承接山东广富集团发包的邹平县青阳镇醴泉社区D组团二期住宅楼5#6#7#8#楼工程后，又将涉案工程全部交给没有施工资质的徐维右、丛晓波施工，其在协议中约定了管理费、使用恒昌公司证件问题，还注明徐维右、丛晓波应服从恒昌公司的财务及规章管理制度，应认定为徐维右、丛晓波借用恒昌公司的资质施工，双方之间是挂靠关系。一审法院认定挂靠，却没有判决恒昌公司承担付款责任，明显属于认定事实错误。二、一审法院没有判决被上诉人承担利息损失，属于认定事实错误。被上诉人出具的收到条明确写明主体完成保证金全部退回，主体验收合格的时间是2019年8月4日，庭审中一审法院要求被上诉人说明涉案正负零工程及完工时间，被上诉人陈述相关证据在（2019）鲁1626民初1656号案件中，在该案件中被上诉人陈述的完工时间与上诉人的一致，因此不存在计算起止时间无法确认，一审法院未判决利息损失明显错误。三、一审法院适用法律错误。本案中徐维右、丛晓波借用恒昌公司资质施工，双方之间是挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条:以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此本案中恒昌公司明知徐维右、丛晓波没有施工资质，让其二人借用公司资质施工违反了法律强制性规定，因此一审法院未判决恒昌公司承担付款责任属于适用法律错误。四、一审法院程序违法。一审法院判决认定事实的主要证据未经质证。1.一审法院开庭时要求被上诉人恒昌公司庭后3日内提交与徐维右的施工协议书，恒昌公司提交后一审法院未对该证据组织上诉人质证，该证据是本案关键证据，能够查清两被上诉人是否是挂靠关系，两被上诉人应当如何承担责任，而一审法院也是依据该施工协议书作出事实方面的认定。《民事诉讼法》第六十八条：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。因此一审法院判决认定事实的主要证据未经质证属于程序违法。2.一审法院判决遗漏当事人，可能影响案件结果。根据被上诉人恒昌公司庭后提交的施工协议书，恒昌公司是将涉案工程全部发包给徐维右、丛晓波施工，因此徐维右、丛晓波是合伙人，一审法院未追加丛晓波作为被告参加诉讼，就径行判决，违反民事诉讼法的规定，程序违法。五、一审法院未判决保全费由被上诉人承担明显不当。本案中上诉人一审时向高青县人民法院申请诉前财产保全，高青县人民法院作出（2019）鲁0322财保83号民事裁定书，冻结了被上诉人的银行存款815780元，上诉人缴纳了保全费4599元，一审法院未判决保全费由被上诉人承担明显不当。综上一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。恒昌公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，答辩人在本案中不应承担责任。首先，上诉人在一审诉状中要求答辩人与被上诉人徐维右共同返还其支付的工程保证金80万元，答辩人认为法庭应当要求上诉人明确答辩人应向其承担的是连带责任，还是共同责任。上诉人要求两个不同民事主体向其共同承担责任，这一表述是不明确的，诉讼请求也是不具体的。因为在民事法律关系中，如果按照责任主体来划分，当债务人是多人时，各个债务人之间对外责任的承担存在按份责任和连带责任之分。在这个维度上讲，上诉人实质是要求答辩人与被上诉人徐维右向其承担连带责任。否则，需要上诉人说明答辩人与被上诉人徐维右向其承担共同责任的事实与法律依据。现行法律对于共同责任是有明确的法定情形的，除了多人共同侵权的共同侵权责任、夫妻共同债务的共同清偿责任、分公司债务由分公司与总公司共同承担的几种法定情形外，法律没有规定不同民事主体对同一债务承担共同责任的其他情形，上诉人的诉讼请求缺乏事实基础与法律依据。承前所述，上诉人若要求答辩人向其承担连带责任，亦缺乏事实与法律依据。本案中不存在上诉人可以突破合同相对性直接要求答辩人承担责任的法定情形。连带责任属于对当事人不利的负担，除法律有明确规定的，人民法院不宜径行裁决。其次，关于保证金的收取问题，答辩人在一审过程中已经说明答辩人是基于与被上诉人徐维右之间存在分包合同关系收取了作为合同相对方徐维右交纳的保证金，而不是直接收取了本案上诉人的保证金，收到条由答辩人盖章后直接交付给徐维右，交付给徐维右的收到条上并没有徐维右的签字以及李健美的签字和电话号码。上诉人基于与被上诉人徐维右之间签订的《建筑工程劳务分包合同》向徐维右交纳保证金，因此，上诉人应当向收取其保证金的被上诉人徐维右主张权利。二、一审法院适用法律正确，望二审法院予以维持。关于答辩人与被上诉人徐维右之间是否存在挂靠关系，答辩人认为，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，即挂靠单位以施工单位的名义与发包人直接签订合同，过程中只涉及一份施工合同，即挂靠人以被挂靠人名义对外同发包人签订的工程施工合同。本案的情况是答辩人与发包人签订有书面的《建设工程施工合同》，后将工程分包给被上诉人徐维右，双方签订《施工协议书》，因此答辩人与徐维右之间应为分包合同关系而非挂靠关系。退一步讲，即使答辩人与被上诉人徐维右之间存在挂靠关系，也不能因此突破合同相对性对被上诉人徐维右的对外债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第54条仅规定挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人参与诉讼，却未据此规定两个民事主体对外承担连带责任，该条款的规定仅是出于减轻案件当事人诉累，提高人民法院审判效率，全面查清案件事实的考虑，两个不同主体是否应当承担法律责任还需要人民法院通过实体审理进行判断、裁决。我国《建筑法》第26条的禁止性规定也无法引起连带责任的发生，因此上诉人的上诉理由不成立，一审法院适用法律正确，望二审法院予以维持。综上，请二审法院查清事实，依法维持一审法院的判决。徐维右辩称，一、一审判决恒昌公司不承担责任判决正确。上诉人的保证金是答辩人收取，不是恒昌公司收取。2018年3月31日的建筑工程劳务分包合同是答辩人和上诉人所签，答辩人和上诉人之间存在劳务分包合同关系，在（2019）鲁1626民初5165号案庭审中上诉人完全认可该事实，上诉人和恒昌公司不存在分包合同关系。答辩人和恒昌公司也签订有施工协议书，是分包合同关系，不是挂靠关系。本案保证金是恒昌公司基于和答辩人的分包合同关系，要求答辩人交纳；答辩人又基于和上诉人的分包合同关系要求上诉人交纳。答辩人为了省略中间的转账环节，直接让上诉人将保证金交到了恒昌公司指定的账户。保证金收条是恒昌公司开给答辩人的，答辩人直接在上面签名代表自己收取了上诉人的保证金后又交给了上诉人。一审法院基于该事实认定判决恒昌公司不承担责任是正确的。二、一审判决答辩人不承担利息损失，认定事实没有错误。在（2019）鲁1626民初5165号案中，上诉人主张2019年8月4日工程主体完工，答辩人主张直到2019年10月工程主体还未完工，双方主张的完工时间并不一致，一审判决对此的认定完全正确。三、答辩人和恒昌公司是分包合同关系，不是挂靠关系，一审判决适用法律没有错误。四、一审判决程序合法。答辩人和恒昌公司是分包合同关系，丛晓波和答辩人也不是合伙关系，丛晓波仅是工地上的财务人员，为了结算方便在施工协议上签的名字，并不是和答辩人共同承包该工程。上诉人的该项上诉没有事实根据，一审程序没有违法。五、上诉人要求的保全费是在高青县法院诉讼时发生，并不是本次诉讼中产生，一审未判决保全费没有明显不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。杨配贤、李健美向一审法院起诉请求：1.依法判令恒昌公司、徐维右共同返还工程保证金800000元，赔偿利息损失15780元；2.本案诉讼费、保全费由恒昌公司、徐维右承担。一审法院认定事实：2018年3月30日，发包人山东广富集团有限公司与承包人恒昌公司签订《建设工程施工合同》，约定由恒昌公司承建发包人的原邹平县青阳镇醴泉社区D组团二期住宅楼项目，工程内容为原邹平县青阳镇醴泉社区D组团二期住宅楼5#6#7#8#楼（含地下车库）建筑面积约55000㎡（实际建筑面积以施工图为准）。通过恒昌公司庭审后提交的于2018年3月30日甲方恒昌公司与乙方徐维右、丛晓波签订的《施工协议书》看出，乙方施工原邹平县青阳镇醴泉社区D组团二期三标段5#6#7#8#楼建筑（含地下车库）面积约55000㎡（实际建筑面积以施工图为准）。结算方式：执行《2003年山东省建筑工程消耗定额》、《山东省安装工程消耗定额》，现行的《2013年滨州价目表》和材料价格执行施工同期内公布的滨州工程造价信息及相关文件规定；现场签证、设计变更等实际发生的工程据实结算。管理费的收取标准及支付方式：甲方按工程造价的2.8%收取乙方管理费，甲方每次拨付乙方工程款时同比例扣除管理费。约定：8.2乙方全面服从甲方管理，严格按照甲方规章制度及文件要求落实各项工作，甲方在定期检查中提出问题按要求及时落实整改并及时回复，对工程在质量方面存在重大隐患有权停工整改及采取奖罚措施。……9.5乙方如使用甲方专业人员资格证件（书），按甲方规定有偿使用；工程在建期间须服从甲方相关证件办理、培训、教育等事项；如甲方需要，乙方须配合甲方申报新技术应用、工法、QC等形式的企业表彰。9.6乙方应按时上报甲方要求的各项报表、服从甲方的财务管理，建立符合财务要求的成本核算制度，做到收支平衡、账物相符，以备各级主管部门监督、检查。……2018年3月31日，劳务发包方徐维右与劳务承包方杨配贤、李健美签订《建设工程劳务分包合同》，约定承包方承建青阳广富集团5.6.7.8住宅楼工程。2018年4月6日，收款人恒昌公司广富项目部出具收到条一份：今收到分包队交广富集团醴泉小区5.6.7.8号住宅楼工程保证金捌拾万元整（汇入开户行：农行，户名：赵婷婷，卡号：62×××78）。此款正负零完成退回50%，主体完成退回50%。该收到条上有徐维右签字及恒昌公司公章。2019年3月5日甲方徐维右与乙方杨配贤、李健美签订《恒昌建工醴泉社区三标段劳务分包补充协议》，该协议为双方在原合同基础上签订补充协议。付款方式：1.各班组的结算必须由乙方亲结算，付款须甲乙双方商定后，经双方签字认可后由恒昌建工统一发放。……此款甲方须同意由恒昌公司直接拨付。另查明，徐维右于2019年11月25日向邹平市人民法院提起建设工程分包合同纠纷，要求杨配贤、李健美支付工期拖延罚款，该案正在审理中。一审法院认为，本案的争议焦点:一、800000元保证金是否应当返还；二、恒昌公司是否应当承担责任。关于争议焦点一，在徐维右出具的收到条中明确约定“此款正负零完成退回50%，主体完成退回50%”，根据杨配贤、李健美与徐维右庭审陈述可知，现杨配贤、李健美所分包的工程已完成，符合上述条件，则保证金应当予以退回。庭审中，徐维右主张虽工程完期，但严重超期造成了重大损失，主张应当抵消。恒昌公司、徐维右未提交证据证明实际损失金额，即便确存在损失，该债权也未到期，相较于早已到期的保证金，无法满足抵消的条件，故对徐维右将保证金予以抵消的主张，不予采信。徐维右提出本案应中止，待邹平市人民法院（2019）鲁1626民初5165号案件审理完毕后再继续审理，但两案并不具有关联性，且本案的审理并不以（2019）鲁1626民初5165号的审判结果为依据，对徐维右提出的中止的主张，不予支持。根据庭审杨配贤、李健美及徐维右的陈述，双方对主体工程完工时间未形成一致意见，计算起止时间无法确认，故杨配贤、李健美要求被告支付利息15780元的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二，杨配贤、李健美主张徐维右以恒昌公司项目部经理的名义与自己签约，因此恒昌公司应承担返还保证金的责任，恒昌公司、徐维右均主张，恒昌公司与徐维右为分包关系，恒昌公司与杨配贤、李健美并非签订合同的相对方，因此仅应由徐维右承担责任，恒昌公司不应承担责任。通过恒昌公司提交的《施工协议书》，该协议上不仅约定了管理费、使用恒昌公司证件问题，还注明了徐维右、丛晓波应服从恒昌公司的财务及规章管理制度，从合同的性质和目的而言，该协议更符合挂靠协议而非分包协议，但不论是挂靠还是分包，均无法证明徐维右系代表恒昌公司对外与杨配贤、李健美签订分包合同，根据合同的相对性，因与杨配贤、李健美签订合同的相对方为徐维右，杨配贤、李健美仅可向徐维右主张权利，要求恒昌公司返还保证金无事实及法律依据，对该主张不予支持。综上所述，杨配贤、李健美要求徐维右返还工程保证金800000元的诉讼请求，于法有据，予以支持；要求恒昌公司对上述款项承担责任及支付逾期利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第二百七十五条之规定，判决：一、徐维右于本判决生效之日起五日内返还杨配贤、李健美工程保证金800000元；二、恒昌公司在本案中不承担责任；三、驳回杨配贤、李健美的诉讼请求。案件受理费减半收取5979元，由徐维右负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1.高青县人民法院（2019）鲁0322财保83号民事裁定书一份，用以证明为了本案的财产保全，上诉人曾经支付保全费4599元，该费用一审法院漏判；证据2.徐维右在另一案件中的民事上诉状一份，用以证明徐维右认可涉案工程的主体验收时间是2019年8月5日。被上诉人恒昌公司质证称，由于上述裁定书没有向其单位送达，对真实性无法核实，且保全费并非是本案产生的，民事上诉状是复印件，对真实性有异议，且被上诉人并非该民事争议的当事人，对上述内容不知情。被上诉人徐维右质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，该裁定书系高青县人民法院作出，不是本案一审法院邹平市人民法院作出，不是发生在本案一审期间的诉讼费用，一审判决没有该项保全费完全正确，对证据2的真实性有异议，在该民事上诉状所涉的案件中，徐维右一直主张直到2019年10月底，上诉人仍在施工，并提交相应的证据，一审认定没有错误。本院认为，裁定书的出具时间为2019年11月29日，而本案立案时间为2020年1月22日，无证据证明上诉人提交的高青县人民法院所作的诉前保全裁定书与本案有关联，因此本院不予采信。对于上诉状，上诉人仅提交了一份复印件，两被上诉人对其真实性不予认可，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于恒昌公司应否承担责任的问题。本案施工合同是徐维右作为独立的民事主体与上诉人签订的，合同中并没有徐维右是代表被上诉人恒昌公司签订的意思表示，因此应当认定上诉人与被上诉人徐维右个人建立了施工合同关系。本案上诉人缴纳的保证金是基于与被上诉人徐维右签订的施工合同，履行的是双方之间的合同义务，该债权债务关系发生在上诉人与被上诉人徐维右之间，而非上诉人与恒昌公司之间。虽然上诉人持有的收据中加盖有恒昌公司广富项目部的印章，被上诉人徐维右也予以了解释，即该收条是被上诉人恒昌公司向其出具，徐维右签名后又交付给了上诉人，上诉人也确认收条是徐维右向其交付。虽然上诉人将部分款项转入了被上诉人徐维右指定的账户，但上诉人没有证据证实该账户是恒昌公司直接向其提供，其是经恒昌公司的要求进行的转账，上诉人向恒昌公司指定的账户转款是基于徐维右的指定，上诉人履行的仍然是其与徐维右的合同，所产生的法律后果仍应是由徐维右承担。因此，上诉人突破合同相对性要求恒昌公司承担还款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院未予采信，并无不当。关于上诉人主张的利息损失应否予以支持的问题，上诉人与被上诉人徐维右虽然有保证金返还时间节点的约定，但因上诉人与被上诉人作为缺乏施工资质的个人所签订的施工合同无效，其基于保证金返还时间节点的约定亦无效，上诉人主张被上诉人未按约定时间节点逾期返还保证金应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，亦无不当。关于一审法院程序是否违法的问题。上诉人主张针对两被上诉人签订的施工合同，未经质证，程序违法。经查，一审法院确实未经质证而将上述证据作为处理本案的依据，属程序违法。上诉人的该项上诉主张成立。本院审理期间，已组织了双方进行质证，对于一审法院的程序瑕疵进行了补救。上诉人主张一审法院未追加丛晓波参与诉讼，程序错误，本院认为，虽然在恒昌公司提交的分包合同中，丛晓波与被上诉人徐维右共同作为一方当事人签字，但在上诉人签订的施工合同中，丛晓波并未作为合同一方签字，根据合同相对性原则，上诉人应向被上诉人徐维右主张权利，其主张追加丛晓波作为当事人参与诉讼，缺乏法律依据，一审法院未予追加，程序并无不当。一审法院未判决保全费是否适当的问题。上诉人提交山东省高青县人民法院的民事裁定书主张该保全费应由被上诉人承担，本院认为，首先，上诉人在一审期间，并未向一审法院提交过该裁定书，一审法院处理保全费，缺乏事实依据。其次，高青县人民法院作出诉前保全裁定的时间为2019年11月29日，而本案一审立案的时间为2020年1月22日，远超出法律规定的采取保全措施后三十日内的起诉时间。即使该诉前保全裁定是因本案而作出，也因上诉人逾期诉讼，所产生的费用亦不应由被上诉人承担。据此上诉人主张一审法院未处理保全费不当，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然程序有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11957元，由上诉人杨配贤、李健美承担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年八月二十八日法官助理刘亚茹书记员李文竹