新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2801民初23号 原告：李代斌，男，1963年12月23日出生，汉族，四川省仪陇县人，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：殷格良，新疆天擎律师事务所律师。被告：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：徐爱杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张登峰，系该公司法务。被告：张福，男，1955年4月5日出生，汉族，四川省仪陇县人，个体，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：张洁，新疆天地合律师事务所律师。被告：新疆展特房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。法定代表人：祝伟良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：毛文杰，新疆梨城律师事务所律师。原告李代斌与被告中建新疆建工（集团）有限公司（简称中建集团公司）、张福、新疆展特房地产开发有限责任公司（简称展特房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年11月10日受理后，于2014年12月8日作出（2014）库民初字第3620号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求，原告李代斌不服提起上诉，巴州中级人民法院于2015年7月17日以（2015）巴民二终字第105号民事裁定书裁定撤销库尔勒市人民法院（2014）库民初字第3620号民事判决书，发回库尔勒市人民法院重审，库尔勒市人民法院依法另行组成合议庭于2015年12月10日公开开庭进行了审理，于2016年1月28日以（2015）库民初字第4793号民事判决书判决驳回原告诉讼请求。原告不服，上诉至巴州中级人民法院。巴州中级人民法院经审理，于2016年5月20日，以（2016）新28民终660号民事判决书，判决一、撤销库尔勒市人民法院（2015）库民初字第4793号民事判决书。二、张福于判决生效之日10日内支付李代斌建设工程劳务费691,243.8元。三、新疆展特房地产开发有限责任公司对上述款项在欠付工程款范围内承担给付责任。原告李代斌不服，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监（2017）65000000091号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2018）新民抗12号民事裁定书，指令巴州中级人民法院再审本案，巴州中级人民法院依法开庭审理后，于2018年10月18日以（2018）新28民再61号民事裁定书，裁定撤销（2016）新28民终660号民事判决书和新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2015）库民初字第4793号民事判决书；二、发回新疆库尔勒市人民法院重审。库尔勒市人民法院于2019年1月2日收到本案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，现已审理终结。李代斌向本院提出诉讼请求：1．判令被告中建新疆建工（集团）有限公司及被告张福共同支付增加工程量的劳务费2,573,468.10元；2．请求依法判令被告新疆展特房地产开发有限责任公司在未支付的工程款内承担给付责任；3．判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年，被告新疆展特房地产开发有限责任公司（简称展特公司）开发了库尔勒塔河明城小区，展特公司将该工程中的1#、2#楼发包给被告中建新疆建工（集团）有限公司（简称中建公司）施工建设，同年中建公司又将该工程转包给被告张福，2012年5月4日，张福与原告签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，将l#、2#号楼的劳务部分分包给原告施工，2013年底该工程完工，张福向原告支付了部分劳务费，尚有2,573,468.10元未支付，形成诉讼。2014年11月10日原告诉至法院，要求被告支付增加工程量的劳务费、增加工程面积劳务费、垫付的费用合计2,573,468.10元。按照原告与张福签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第二条“分包范围”中的约定，“除＜内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水、电、地暖、机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等不在施工之内＞其余按图施工”，合同第十七条第4款劳务费计算为“按施工图面积计算＜实际＞单价为340元每平方米。”，工程完工后，张福按施工图应支付（面积38294.84平方米×340元=13,020,245.60元）的劳务费。但由于施工图面积（38294.84平方米）与测绘实际面积（41839.89平方米）相差3545.05平方米，另外施工了1577平方米的主楼外车库，两项合计5122.05平方米，按340元每平方米计算为1,741,497元；另外施工了水、电安装，防水，楼梯保温，外墙瓷砖，室内地砖及踢脚线、图纸变更等，劳务费为1,453,784.90元，并垫付了各项费用38,940.60元，上述四项合计为：16,254,468.10元，张福仅支付了13,681,000元的劳务费，余款2,573,468.10元未付。由于中建公司将工程违法分包给没有资质的个人张福，依照相关法律规定，属违法分包，故应当承担共同偿付责任，同时按照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条规定，展特公司应在未支付的工程款内承担给付责任。综上所述，请求法院依法判决。中建新疆建工（集团）有限公司辩称，原告陈述不真实，违背事实真相，展特公司开发了塔河明城小区，将塔河明城1-6号楼发包给中建公司，中建公司中标后，将1-2号楼发包给张福，中建公司与展特公司和张福之间没有任何经济往来。我们不承担责任，请求驳回原告对我公司诉求。张福辩称，本案经过多次审理，我们是将塔河明城1-2号楼部分土建工程发包给了原告，劳务工资已经支付完毕，不存在拖欠问题。新疆展特房地产开发有限责任公司辩称，原告主张展特公司在责任范围内承担拖欠劳务费用的给付责任无事实依据及法律依据。展特实际承包人是中建公司，分包被告也不是本案原告，而是第二被告张福。2015年2月6日至2月10日，原告通过张福找到展特公司，支付给原告合计100万元劳务费，原告在此基础上承诺涉及原告和张福的纠纷不追溯本案第三被告展特公司，即使追溯，也是在展特公司与张福各项费用未结算完的情况下追溯，若结算完，因张福的承包纠纷不再涉及第三被告，原告无故违反协议，应当驳回原告对第三被告的起诉。展特公司至今，结合中级人民法院（2016）新28民终660号民事判决书，以及原告清单主张的增加面积的费用的计算，第三被告不知道原告以何为依据提出的5000多平方米的差距，该项目图总平方面积至今未核算出，对原告主张增加的面积部分，与第三被告没有关系，且没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有异议的证据、事实认定如下：一、原告与被告张福及被告展特房地产公司与各被告之间就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼、2号楼签订合同或协议的相关事实：2012年5月4日，原告和被告张福签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，被告张福将库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼、2号楼的劳务分包给原告，分包范围为“除＜内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水、电、地暖机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等不在施工之内＞其余按图施工”。同时约定，劳务报酬计算方式为：按施工图面积计算＜实际＞，单价为340元/每平方米。原告和被告张福均在合同落款处签名。庭审中，原告和被告张福均提供了《建设工程施工劳务分包合同》，两人提供的合同唯一不同之处在于，被告张福合同分包范围处将“除”、“＜”、“＞”及“不在施工之内”中的“不”字及“按施工图面积计算＜实际＞”中的“＜实际＞”均用碳素笔勾画掉，即被告张福提供的建设工程施工劳务分包合同文字勾画掉后，施工范围变为“内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水电地暖、机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等在施工之内，其余按图施工”。2012年5月31日，被告展特房地产公司给被告中建集团公司出具承诺书，承诺书内容为“我公司在库尔勒市××道口开发建设的塔里木河流域管理局塔河明城工程，由贵方承建，施工队伍在库尔勒当地组建，贵方派专业技术管理人员进行管理，考虑到现社会上建筑行业中的不良行为及现象，本公司向贵公司承诺：本项目在（合同规定期内）施工建设期内，如有施工队伍中人员为拖欠工资、待遇等而向上级有关部门信访等造成的一切经济责任都由我公司负责。我公司并承担本项目建设中所有的债权债务，与贵公司无牵连”。2012年7月15日，被告中建集团公司与被告新疆展特房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告新疆展特房地产开发有限公司将库尔勒市石化大道塔里木河流域管理局庭院改造塔河明城1号楼、2号楼1标段工程发包给被告中建新疆建工集团有限公司，承包范围为施工图所含土建及给排水、采暖、电气等全部内容（不含电梯、高低压、消防、地暖、外墙保温）；约定的合同价款为62,460,769.77元；最后约定的结算方式为：执行本合同条件及自治区有关的结算规定，工程竣工后60天内结算完毕，本工程最终造价以审计决算为准；约定质保期为土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，合同写明李雪昌为被告新疆展特房地产开发有限责任公司派驻工地的工程师。该合同落款处发包人处加盖有被告新疆展特房地产开发有限公司公章以及何淑琴个人印章，同时承包人处加盖有被告中建新疆建工集团有限公司公章以及邵继江的个人印章。2012年，被告新疆展特房地产开发有限责任公司将塔里木河流域管理局庭院改造工程塔河明城工程1号楼、2号楼进行公开招投标，2012年7月16日，被告中建新疆建工集团中标，中标的工程造价为6246.08万元。2012年7月28日，被告新疆展特房地产开发公司与被告张福签订《协议书》一份，协议约定，被告新疆展特房地产开发公司将位于库尔勒市××道塔管局院内的塔河明城工程1号楼、2号楼发包给被告张福，工程内容为：按施工图内：土建、电、水、暖、给排水工程；合同约定工程造价暂定为6,246万元（约1,600元每平方米），以后以结算为准。2014年11月4日，新疆展特房地产开发有限公司给中建新疆建工集团有限公司出具承诺书一份，内容为：我公司开发的“库尔勒塔管局1-6号楼庭院”改造工程于2012年5月正式动工，为了补办施工手续，我公司请贵单位于2012年11月协助办理该工程的招投标工作，贵公司没有参与实际的施工，为此，我公司郑重承诺，因库尔勒塔管局1-6号楼庭院改造工程项目上发生的任何经济纠纷与贵公司无关，所有责任由我公司承担。二、原告就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼2号楼实际施工范围相关事实：原告与被告张福及被告新疆展特房地产开发有限责任公司与各被告之间就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼、2号楼签订合同或协议后，原告称，原告按合同约定对塔河名城1号楼、2号楼工程（除＜内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水、电、地暖机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等之外＞的工程）进行施工，合同约定范围内的工程施工完后，被告张福又让原告对合同约定范围之外的工程进行施工。被告张福认可原告实际完成的工程范围为：一、塔河明城1号楼2号楼以及1号楼和2号楼的地下停车场；二、塔河明城1号楼和2号楼楼前的地下停车场；三、塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）。被告称塔河明城1号楼和2号楼楼前地下停车场也系增加的工程量，但相应工程款已付清，其他工程量均在合同范围之内，也已按每平方米340元结算支付清了。原告和被告张福均认可楼前地下停车场的面积按鉴定时测量的面积1527平米为准。庭审中，原告称塔吊基础的钢筋是原告垫付的，但被告不认可。2013年1月7日，库尔勒天平房地产价格评估事务所出具房产测绘报告书显示，库尔勒市石化大道62号塔河明城1号楼（实际为1号楼、2号楼）暂定的预售测绘面积为41839.89平米。原告提供的建筑设计说明上显示：塔河名城1号楼2号楼总建筑面积为38294.84平方米。庭审中，根据本案庭审查明的实际情况以及处理本案的需要，原告申请对塔河明城1号楼和2号楼包括1号楼和2号楼正下方的地下停车场的建筑面积进行鉴定和实际测量。另外申请鉴定塔河明城1号楼和2号楼1~4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）的人工劳务费进行评估，另外，还申请对楼前地下停车场的劳务费进行评估。后我院随机指定新疆建力工程项目管理有限公司进行相应事项的评估鉴定。2020年5月11日，新疆建力工程项目管理有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见如下：1．塔河明城1号楼和2号楼（包括1号楼和2号楼正下方的地下停车场）建筑面积为41839.89平方米。2.1~4层的楼梯间保温、地下车库防水（墙面和顶板）、水、电、外墙二次装修、内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）的人工劳务费为1,436,341.28元。3．楼前地下停车场的劳务费为534,592.2元。鉴定书中还写明，鉴定过程中从2020年1月起多次电话通知被告张福到现场，但被告张福均以种种理由未配合到现场。庭审中，被告张福和被告展特房地产开发公司对鉴定意见均提出书面异议（略），同时，在鉴定意见送达原、被告后，被告张福又在庭审中提交了4份本案涉案工程的设计图。本院将被告张福和被告展特房地产公司的书面异议以及被告张福当庭出具的4份设计图纸转交给新疆建力工程项目管理有限公司后，针对被告张福和被告展特房地产开发公司的书面异议，新疆建力工程项目管理有限公司对应书面异议分别出具了书面答复，同时新疆建力工程项目管理有限公司在书面答复中明确被告张福在鉴定意见下发后当庭提供的4份设计图纸已包含在鉴定机构进行鉴定过程中调取到的设计图纸范围之内。因鉴定原告支出鉴证咨询服务费（鉴定费）6万元整。三、被告新疆展特房地产开发公司和被告张福支付工程款的相关事实：原告和被告张福均认可，被告张福给原告已支付工程款金额为1368.1万元，且被告当庭提供了该1368.1万元的相应证据：原告于2014年1月11日给被告张福出具收条一份，内容为“今收到塔管局1号楼2号楼工资1228.1万元整”；2014年1月12日，原告给被告张福出具收条一份，内容为“今收到塔管局1号楼、2号楼工资40万元”；2014年1月15日，李代华替原告给被告张福出具收条一份，内容为“今收到塔河管理局1号楼2号楼的人工工资100万元”，同时最下方注明“2014年1号楼2号楼的人工工资已付清”，故被告称劳务费已付清。2015年2月6日，原告和案外人陈德连签订《借款协议》一份。协议约定，基于4个组的劳务工资83.22万元拖欠未付，原告与陈德连共同协商，由原告自筹33.22万元，陈德连出借50万元，直接用于支付该部分劳务工资。同时原告保证不再纠集人员到展特房地产开发公司提出劳务工资纠纷问题。另外，陈德连出借资金由原告承担债务。借款协议还约定，基于房地产开发公司与总包人张福的工程最终结算还未完结，故本协议所借资金在开发公司和总包人张福账户结算完成后，如总包人张福还有未结资金，陈德连可优先与开发公司协调收取，如果结算后开发公司不应再付总承包人账户资金，则借款仍然由原告自行履行，但考虑到原告与总承包人张福因塔河明城建设工程还有劳务债权债务纠纷争议，陈德连可在原告与其诉讼结束后收取此借款，但最迟不超过2015年6月30日。同时在借款协议最后写明，原告承诺在与塔河名城1号楼总包人张福的诉讼纠纷中不涉及开发公司。被告展特房地产公司称，给原告李代斌己支付100万元，为证实被告展特房地产公司该陈述，被告展特房地产公司提供以下证据：2015年2月6日，陈德连给被告展特房地产公司出具收据一份，内容为“今借到新疆展特房地产开发有限责任公司用于解决l号楼劳务费李代斌金额20万元”，被告展特房地产公司提供的银行明细显示2015年2月9日新疆展特房地产公司给李代斌转账20万元。2015年2月10日，陈德连给被告新疆展特房地产公司出具借据一份，内容为：今借到展特公司1号楼李代斌人工费30万元。同一天，新疆展特房地产公司给李代斌出具面额为30万元的转账支票一张，原告李代斌在转账支票存根上签名，同时，被告新疆展特房地产公司提供的银行明细显示，2015年2月11日，新疆展特房地产公司给原告李代斌转账30万元。2015年3月9日，案外人陈德连给新疆展特房地产公司出具收据一份，内容为：今收到房产公司工程款50万元。同一天，新疆展特房地产公司开具面额为50万元的转账支票一份，同时被告新疆展特房地产公司提供银行明细显示，2015年3月9日，新疆展特房地产公司给案外人陈德连的妻子张锡芹转账50万元，但转账项目为“还款”。2018年9月13日，新疆展特房地产开发有限公司出具证明一份，内容为：我公司于2015年2月3日及2月4日付给张福塔河名城1号楼2号楼工程款50万元整，实际收款人为李代斌，支票号码为建行尾号为3673的20万元和建行尾号3675的30万元。在该证明最下方张福写明“此款是我张福的工程款，1号楼2号楼塔河明城”，同时张福签名捺印，并注明落款时间2018年9月13日。原告认可从被告新疆展特房地产公司收到了20万和30万共计50万，但对于陈德连出具收到50万元的借据并由被告展特房地产公司将50万元转账支付给陈德连的妻子张锡芹，原告不认可该50万元系给原告的付款。另外，被告新疆展特房地产公司称，塔河明城1号楼2号楼工程款已全部支付给新疆中建集团、被告张福以及原告李代斌，相应工程款已全部付清。为证实被告新疆展特房地产公司以上陈述，被告新疆展特房地产公司提供建筑行业劳保费用收费单显示，2012年9月20日，被告新疆展特房产开发公司向新疆巴州建筑行业劳保费用行业统筹管理站缴纳塔里木河流域管理局庭院改造1号楼、2号楼养老保险费1,515,800元。2013年7月2日，新疆展特房地产开发有限公司给新疆巴州建筑行业劳保费用行业统筹管理站缴纳养老保险费1,201,200元。2013年10月12日，新疆展特房地产公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付税金1,878,060元，被告中建集团给被告新疆展特房地产公司出具收据一份。2014年4月21日，被告新疆展特房地产公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付税款1,680,000元。2015年8月25日，被告新疆展特房地产公司给被告中建公司支付税款3,562,382.14元。2015年9月30日，新疆展特房地产公司给中建公司支付税款2,016,000元，以上款项均由被告中建公司给被告新疆展特房地产开发有限责任公司出具相应收据一份。2012年12月18日，库尔勒市地方税务局开具发票显示，对于塔河明城1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼，新疆展特房地产开发有限公司给中建新疆建工集团有限公司支付工程款1,500万元。2012年12月18日，库尔勒市地方税务局出具发票显示，被告新疆展特房地产开发有限公司给被告中建集团公司支付4,500万元的工程款。2013年10月8日，库尔勒市地方税务局出具发票显示，新疆展特房地产开发有限公司给中建新疆建工集团有限公司支付塔河明城1-6号楼工程工程款5,540万元。2014年3月13日，库尔勒市地方税务局开具发票显示，被告新疆展特房地产开发有限公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付工程款5,000万元。2015年7月2日，库尔勒市地方税务局出具发票显示，被告新疆展特房地产开发有限公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付塔河明城l-6号楼工程款105,085,019元整。2012年至2014年期间，被告新疆展特房地产公司给被告张福开具转账支票，同时由被告张福或被告张福和李雪昌共同出具的收据或收条显示，被告新疆展特房地产公司给被告张福支付塔河名城1号楼和2号楼工程款共计5611.3552万元；2012年6月8日至2012年7月24日期间给案外人郭芳陆续支付30万元，无被告张福签字认可。另外，李雪昌于2013年1月17日给被告新疆展特房地产公司出具收据一份，内容为：今收到新疆展特房地产开发有限公司付款塔河明城1号楼2号楼工程款（代付基础挖土方款）14万元。2013年1月19日，李雪昌又给被告新疆展特房地产公司开具收据一份，内容为：今收到展特房地产开发有限公司1号2号楼项目部借款120万元，同时，被告新疆展特房地产开发有限公司在相应转账支票存根上注明“张福1、2号楼”收款人处注明李代斌，金额为120万元，用途1号楼2号楼项目部借款。该两份收据上，李雪昌均写明计入预付工程款。另外，2014年4月11日，李平出具收条一份，内容为“今收到张福付借款利息28万元，逾期未付滞纳金4万元，合计32万元”，收条上无被告张福签字。被告新疆展特房地产公司还提供《塔河明城小区各项目部地下车库顶漏水挖土方返工工程》第1项写明2号楼人工出勤天数为89个工作日，每个工作日400元，计价35,600元；机械回填为5小时，每小时300元，计价1,500元（含税金），该明细下方无被告张福签名，也无原告签名。被告新疆展特房地产公司2014年10月31日记账凭证摘要显示“预付账款、1号楼2号楼、张福、金额为5万元”等内容，该记账凭证被告新疆展特房地产公司未提供相应原始凭证，也无被告张福的签名。另外，被告新疆展特房地产公司称给被告张福以三套房抵塔河名城1号楼2号楼工程款1,384,518元，但未提供相应抵账证据。2012年6月8日起，陆续给郭芳开具转账支票7张共计金额30万元，被告新疆展特房地产公司称该30万元也是给被告张福支付的塔河明城1号楼2号楼工程款，但转账支票存根上无被告张福签名，也无被告张福认可的其他相关证据。以上事实有《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工合同》、《协议书》、承诺书、《鉴定报告书》、收据、收条、转账支票、《借款协议》、证明、银行明细、劳保费用收费单、税务发票等证据及当事人陈述在案佐证。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：本院认为，本案争议焦点为：一、原告实际完成的劳务工程范围包括哪些。原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》中对工程范围约定为“除＜内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水、电、地暖机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等不在施工之内＞其余按图施工”，而被告张福提供的《建设工程施工劳务分包合同》中工程范围将部分文字勾画掉后，工程范围为：“内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水电地暖、机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等在施工之内，其余按图施工”。虽然该部分内容，原告提供的合同和被告张福提供的合同内容不一致，但被告张福提供的合同该部分内容勾画掉，原告不认可的情况下，原告同时提供自己持有的合同中，该部分内容没有做任何勾画，而被告张福又无证据证实其持有的合同中勾画以及涂改部分经原告同意后进行的，故本院认为，被告张福提供的合同中勾画以及涂改部分内容系被告张福自行勾画及涂改，本院以未勾画涂改的合同内容来认定本案事实。原告和被告张福均认可，原告实际完成的工程范围为：一、塔河明城1号楼2号楼以及1号楼和2号楼的地下停车场；二、塔河明城1号楼和2号楼楼前的地下停车场；三、塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）。故本院认定，合同约定的工程范围为塔河明城××楼的地下停车场，超出合同范围增加的工程量为：塔河明城1号楼和2号楼楼前的地下停车场；塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）。二、原告实际完成的工程产生的劳务费为多少。鉴定机构做的鉴定意见报告书，被告张福以及被告新疆展特房地产公司提出书面异议，鉴定机构给予书面答复后，原、被告均无证据证实鉴定机构处理鉴定意见报告在程序和实体上有何不当之处，故鉴定机构出具的鉴定意见书作为本案证据予以参考。虽然原告和被告张福在《建设工程施工劳务分包合同》中约定了劳务费的单价为每平方米340元，但合同中约定工程量以实际面积为准，庭审中双方对实际面积也未达成一致意见，故对合同约定范围内的工程量涉及的实际面积由鉴定机构进行鉴定。根据鉴定机构的鉴定，塔河明城1号楼2号楼以及1号楼和2号楼的地下停车场的面积共计为41839.89平方米，故塔河明城1号楼2号楼以及l号楼和2号楼的地下停车场共计产生的劳务费为14,225,562.6元（41839.89平方米×340元/平方米）。另外，鉴定报告书中鉴定塔河名城1号楼2号楼楼前地下停车场的劳务费为534,592.2元，塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）产生的劳务费为1,436,341.28元。综上，原告实际完成工程量产生的劳务费共计16,196,496.08元。三、被告新疆展特房地产公司和被告张福支付工程款认定如下：原告和被告张福均认可，被告张福共计给原告支付1368.1万元劳务费，另外原告认可新疆展特房地产公司又给原告支付50万元劳务费（20万元＋30万元），虽然2015年3月9日被告新疆展特房地产公司给陈德连的妻子张锡芹支付了50万元，但该笔款项支付时被告展特房地产公司备注的款项用途为“还款”，故该笔50万元应该系展特房地产公司与陈德连（或其妻子张锡芹）之间的经济往来，不宜认定为被告展特公司给原告的工程款。以上款项扣减后，被告张福还应给原告支付2,015,496.08元工程劳务费。虽然被告新疆展特房地产公司提供发票欲证实，被告已将塔河明城1号楼2号楼所有工程款支付完毕，但因本案涉及工程产生的工程款金额都较大，虽然被告新疆展特房地产公司提供了支付款项的相应发票，庭审中，本院要求被告新疆展特房地产公司提供相应发票上金额的实际支付情况，但被告展特房地产公司未支付，故对被告展特房地产公司仅以发票欲证实发票上相应工程款已支付的意见，本院不予采信。但被告新疆展特房地产公司提供缴纳养老统筹、税务相关凭证证实支出养老统筹费2,717,000元及税款9,136,442.14元，本院予以认定。另外被告新疆展特房地产公司提供了其给被告张福的付款凭证，根据被告新疆展特房地产公司给被告张福支付款项的情况看，有共计5611.3552万元的款项系被告张福签字认可，另外，2013年1月17日，李雪昌收到新疆展特房地产公司的14万元，2013年1月19日，李雪昌收到新疆展特房地产公司的120万元，虽然相应收据上只有李雪昌签名，没有被告张福签名，但根据之前新疆展特房地产公司给张福付款时，收据上均由被告张福和李雪昌签名，故对只有李雪昌签名的，以上共计134万元，根据双方交易习惯，本院认定被告新疆展特房地产公司给李雪昌支付的134万元，也视为给被告张福支付。另外新疆展特房地产公司给郭芳支付的7笔款项共计30万元，只有李芳签名，无被告张福签名，且被告新疆展特房地产公司也无任何证据证实郭芳的身份，故对新疆展特房地产公司给郭芳支付30万元，本院不认定为系新新疆展特房地产公司给被告张福支付款项。四、各被告应如何承担劳务工程款的付款责任：被告新疆展特房地产公司就塔河明城1号楼2号楼工程款给被告张福共计支付5745.3552万元。而被告新疆展特房地产公司与被告张福签订的合同中约定工程造价暂定为6,245万元，且约定以结算为准，而被告新疆展特房地产公司与被告中建集团在《建设工程施工合同》中对工程造价也约定以审计决算为准。故被告新疆展特房地产公司在无证据证实其与被告张福及被告中建集团对工程款进行了结算及结算金额为多少的情况下，也就无法证实被告新疆展特房地产公司就塔河明城1号楼、2号楼工程款已支付完毕的事实。综上，被告新疆展特房地产公司应在未给被告张福及被告中建集团付清的工程款范围内对原告李代斌以上款项承担清偿责任。另外，就本案塔河明城1号楼、2号楼的相应工程虽然被告新疆展特房地产公司最初招投标时由被告中建集团中标，但中标后，被告新疆展特房地产公司就本案涉及到的工程又与被告张福直接签订了《建设工程施工合同》，故本案工程虽然系被告中建集团中标，但中标后，原、被告无证据证实被告中建集团就本案涉及工程进行具体施工，也无证据证实就本案涉及到的工程被告中建集团另行转包或违法分包给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被告中建集团就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼2号楼既未转包，也未违法分包，故在本案中被告中建集团就合同相对性原则只需对被告展特房地产公司承担相应的合同责任，无需对被告张福以及原告李代斌承担任何劳务工程款的清偿责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十六之规定，判决如下：一、被告张福于判决生效之日立即支付原告李代斌工程劳务费2,015,496.08元（41839.89平方米×340元/平方米＋534,592.2元＋1,436,341.28元-13,681,000元-200,000元-300,000元）。二、被告新疆展特房地产开发有限责任公司于判决生效之日在欠付工程价款范围内对原告李代斌的工程劳务费承担清偿责任。三、驳回原告李代斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,387.34元，由被告张福负担21,449.29元，原告李代斌自行负担5,938.05元（原告已预交，被告张福支付上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审  判  长   杨钧文人民 陪 审员   周艳军人民 陪 审员   邵华明二 〇 二 〇 年 八 月 三 日书  记  员   甘小英