广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终1767号 上诉人（原审原告）：梁昌琼，女，1968年1月17日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。 委托诉讼代理人：刘云，男，住广西壮族自治区柳州市柳江区。与梁昌琼系叔嫂关系，由岑溪市南渡镇盘古村民委员会推荐。 上诉人（原审被告）：柳州市威鹏汽车配件制造有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区新兴工业园利业路5号。统一社会信用代码：91450221775956251L。 法定代表人：谭建才，总经理。 委托诉讼代理人:苏文莉，广西金飞律师事务所律师。 上诉人梁昌琼、上诉人柳州市威鹏汽车配件制造有限公司（以下简称威鹏公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁昌琼上诉请求：1.确认梁昌琼与威鹏公司自2014年1月2日至2019年5月23日期间存在劳动关系；2.变更第二项判决为威鹏公司向梁昌琼支付未签订书面劳动合同二倍工资差额20000元（2000元/月×10个月)；3.变更第三项判决为威鹏公司向梁昌琼支付未休年休假工资报酬4781.61元[2000元/月÷21.75天×(5天×5年+5天×143天÷365天）×200%]；4.变更第四项判决为威鹏公司向梁昌琼支付违法解除劳动合同赔偿金20000元(2000元/月×5个月×2倍)；5.判令威鹏公司赔偿梁昌琼失业保险待遇损失32928元(1680元/月×70%×14个月×2倍)；6.判令威鹏公司支付梁昌琼2018年6月至2019年5月期间随意克扣与拖欠的工资6518.36元[(2000元-1623.47元)×12个月+2000元]。以上各项合计:84227.97元。 事实和理由：1.一审法院认定双方劳动关系建立于2015年6月1日缺乏依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第三项的规定，威鹏公司拒绝提供招工登记表证明梁昌琼的入职时间，应承担举证不能的不利后果。双方应自2014年1月2日至2019年5月23日期间存在劳动关系。2.一审法院以威鹏公司未足额支付工资数额计算梁昌琼月平均工资为1970.54元是错误的。根据银行工资账户显示，2018年6月之前威鹏公司支付的月工资为2000元，之后威鹏公司存在随意克扣和拖欠工资的情形，故应认定梁昌琼解除劳动关系前12个月月平均工资为2000元，威鹏公司应向梁昌琼支付未签订书面劳动合同二倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金分别均应为20000元。3.一审法院认定2017年以前未休年休假工资报酬的诉请已过仲裁时效系适用法律错误，威鹏公司应向其支付未休年休假工资报酬4781.61元。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，劳动者法定节假日上班，用人单位就应支付法定节假日加班工资，性质上与加班费均属于劳动报酬范畴。未休年休假工资报酬也完全符合《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）关于法定节假日加班工资支付规则。因此，在仲裁时效上应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）第二十七条第四款的特殊时效规定。双方于2019年5月23日解除劳动关系，梁昌琼于同年7月8日申请劳动仲裁，该项诉请未超过仲裁时效。4.一审判决关于失业保险待遇损失的认定缺乏事实与法律依据。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定，劳动者提出申领失业保险金的前提条件必须先由用人单位出具终止或解除劳动关系证明，该证明是人社部门判断劳动者是否符合失业金申领条件的依据。威鹏公司单方违法解除劳动合同后，既未出具终止或解除劳动关系证明也无任何书面告知申领失业保险金的材料，致使梁昌琼失业后无法向人社部门提出申领失业保险金。根据上述规定第三十六条及第二十条第一项，威鹏公司应赔偿失业保险待遇损失32928元。5.一审法院未认定威鹏公司存在克扣与拖欠工资缺乏事实依据。首先，梁昌琼当月工资均是在次月26日前后发放，梁昌琼银行工资账户显示其2019年5月24日收到威鹏公司支付的最后一笔款项是2019年4月工资1549.94元，5月工资被拖欠至今。其次，银行工资账户记载2018年6月之前威鹏公司月均支付工资为2000元，该工资标准自梁昌琼入职以来一直履行了好几年，而在2018年6月之后，威鹏公司未经法定程序，随意克扣和降低梁昌琼的工资，分别仅支付1802.3元、1730.3元、1087.71元、1561.12元、1703.5元、2142.48元、1638.12元、1353.8元、1615.32元、1615.32元、1680.7元、1549.94元，月均支付1623.47元，低于柳州市最低工资标准1680元。威鹏公司存在随意克扣与拖欠工资的行为，根据劳动法第五十条及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四条第二项、第四项的规定，威鹏公司须足额支付梁昌琼2018年6月至2019年5月期间随意克扣和拖欠的工资6518.36元。 威鹏公司辩称，双方劳动关系存续期间应为2015年6月1日至2018年1月17日，本案不应适用劳动合同法第四十六条的规定认定系威鹏公司违法解除劳关系。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额应从2015年6月1日起计算11个月，未休年休假工资报酬不属于劳动报酬，该项目与未签订书面劳动合同二倍工资差额、赔偿金、失业保险待遇损失的诉请均已超过仲裁时效期间，且依据本案的情形，梁昌琼也不能依法享受失业保险待遇，威鹏公司没有拖欠工资的情形。 威鹏公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，威鹏公司与梁昌琼于2018年1月解除劳动关系，威鹏公司无需支付梁昌琼未签订书面劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资报酬、解除劳动关系经济补偿。 事实和理由：1.双方劳动关系于2018年1月17日解除,此时梁昌琼年满50周岁，其所有仲裁请求均超过仲裁时效而不应得到支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。梁昌琼系工人，退休年龄为50岁，因此，双方于2018年1月17日劳动关系终止，此后系劳务关系。劳动合同法第四十四条第二项规定劳动者开始享受养老待遇，劳动合同终止，但并未否定和限定劳动合同法实施条例上述的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条，只说明领取退休金人员与用人单位系劳务关系，并不能推定出与达到退休年龄而未领退休金人员建立用工关系的就不能按劳务关系处理。2.一审法院认定威鹏公司应向梁昌琼支付2018年8月至2019年5月未签订书面劳动合同二倍工资差额是错误的。根据劳动合同法第八十二条规定，双方劳动关系于2015年6月1日建立，梁昌琼能获得支持的未签订书面劳动合同二倍工资差额仅为2015年7月至2016年5月（11个月），梁昌琼于2019年8月才提起此项诉请，已超过一年仲裁时效期间，不应获得支持。3.2018年1月17日后，双方不存在劳动关系，故无需支付未休年休假工资报酬和违法解除劳动关系赔偿金。 梁昌琼辩称，请求二审法院驳回威鹏公司的上诉请求。1.双方于2018年1月17日之后仍存在劳动关系，而非劳务关系。（1）根据劳动合同法第四十四条第二项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条规定，梁昌琼参加社保缴费时间为2013年5月，至2018年1月17日年满50周岁时，因缴费年限累计不足15年，尚未开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，双方劳动合同因此没有终止。威鹏公司此时实际也未终止与梁昌琼的劳动关系，仍继续履行劳动合同至2019年5月23日止，并按月支付工资和缴纳社保，双方建立的是事实劳动关系。（2）梁昌琼是农业人口，属农民合同制工人，根据劳社部发[2001]20号第四项规定，其享受基本养老保险待遇的退休年龄是年满55周岁，且根据柳州市现行退休政策规定，梁昌琼晚于2002年12月31日开始缴纳社保，享受基本养老保险待遇的女工人退休年龄也规定为年满55周岁。综上所述，本案不应适用劳动合同法实施条例第二十一条的规定，不能认定双方劳动关系于2018年1月17日终止。2.关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。2018年7月11日双方签订的劳动合同履行完毕后，威鹏公司继续留用梁昌琼作为新的用工开始，劳动关系存续至2019年5月23日，却未与梁昌琼签订新的书面劳动合同。根据劳动合同法第十条、第八十二条的规定，威鹏公司应向梁昌琼支付2018年8月至2019年5月（10个月）未签订书面劳动合同二倍工资差额20000元，该项诉请也未超过仲裁时效。3.未休年休假工资报酬的诉请也未过仲裁时效期间，应当予以支持。4.威鹏公司违法解除劳动合同，应向梁昌琼支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》等规定，威鹏公司主张梁昌琼系其个人自动离职却未能提供证据证明，缺乏事实依据。 梁昌琼向一审法院起诉请求：1.确认梁昌琼与威鹏公司自2014年1月2日至2019年5月23日期间存在劳动关系；2.判令威鹏公司支付梁昌琼2018年7月至2019年5月期间未依法签订劳动合同的加一倍工资22000元(2000元/月×11个月)；3.判令威鹏公司支付梁昌琼2014年1月至2019年5月未休带薪年休假工资4597.70元(2000元/月÷21.75天×5天×5年×200%)；4.判令威鹏公司向梁昌琼支付违法解除劳动合同赔偿金20000元(2000元/月×5个月×2倍)；5.判令威鹏公司赔偿梁昌琼失业保险待遇损失32928元（1680元/月×70%×14个月×2倍）；6.判令威鹏公司支付梁昌琼2018年6月至2019年5月期间随意克扣与拖欠的工资5850元(350元/月×11个月+2000元)，以上各项请求合计：85375.70元。一审诉讼中，梁昌琼将其第2项诉讼请求变更为判令威鹏公司支付梁昌琼2018年8月至2019年5期间未依法签订劳动合同的加一倍工资20000元(2000元/月×10个月）。 一审法院查明事实：威鹏公司成立于2005年5月23日，系一家自然人投资或控股的有限责任公司。梁昌琼于2015年6月到威鹏公司从事保洁工作，从2018年8月起威鹏公司未与梁昌琼签订劳动合同。2019年5月23日，威鹏公司以梁昌琼已达退休年龄为由辞退梁昌琼。2019年7月8日，梁昌琼向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称柳江仲裁委）申请仲裁，要求确认其与威鹏公司之间从2014年1月2日至2019年5月23日期间存在劳动关系，并要求威鹏公司支付未依法签订劳动合同的加倍工资、未休带薪年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、随意克扣与拖欠的工资等费用。2019年9月11日，柳江仲裁委作出江劳人仲委裁字［2019］第225号仲裁裁决书，裁决：一、确认梁昌琼从2015年6月1日起至2018年1月17日期间与威鹏公司建立劳动关系；二、梁昌琼其他仲裁请求事项已超过一年仲裁时效，不予以支持。梁昌琼因不服该仲裁裁决，于2019年11月11日向该院提起诉讼。 一审法院另查明，威鹏公司于2015年6月开始为梁昌琼缴纳社会保险至2019年5月，梁昌琼离开威鹏公司前12个月的月平均工资为1970.54元。 一审法院认为，结合双方诉争及法律适用问题，归纳本案的争议焦点如下： 一、关于本案所涉争议是否已过仲裁时效的问题。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。梁昌琼于2019年5月23日离开威鹏公司，2019年7月8日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。威鹏公司关于梁昌琼的申请超过劳动仲裁时效的辩解，该院不予支持。 二、关于梁昌琼与威鹏公司之间建立劳动关系起始时间的确定。根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，梁昌琼提交的柳州市社保参保缴费证明显示威鹏公司从2015年6月起为梁昌琼缴纳社会保险费，且梁昌琼提交的银行交易明细证实威鹏公司从2016年1月向其发放工资，故该院确认梁昌琼与威鹏公司从2015年6月1日起建立劳动关系，梁昌琼要求确认其与威鹏公司从2014年1月2日起存在劳动关系，证据不足，该院不予支持。 三、梁昌琼超过法定退休年龄继续在威鹏公司工作，双方之间系劳动关系还是劳务关系的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》国发[1978]104号文件所规定的退休年龄，现行退休年龄是，男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁。根据劳动合同法第四十四条第二项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。”劳动法第七十三条规定，“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休……”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，劳动者享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。梁昌琼出生于1968年1月17日，2018年1月18日起已年满50周岁，达到时法定退休年龄，但由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇，而威鹏公司并未终止与梁昌琼的劳动关系，表明威鹏公司与梁昌琼均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在梁昌琼已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同，因此，双方仍然系劳动法律关系，应受劳动法的调整，威鹏公司主张2018年1月17日后与梁昌琼存在劳务关系的辩解于法无据，该院不予支持。故该院确认梁昌琼与威鹏公司于2015年6月1日至2019年5月23日期间存在劳动关系。 四、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。劳动合同法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”威鹏公司从2018年8月至2019年5月间未与梁昌琼订立书面劳动合同，故威鹏公司应支付梁昌琼二倍工资差额19705.4元（1970.54元/月×10个月）。 五、关于未休年休假工资报酬的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，劳动争议申请裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，梁昌琼在2017年度前的未休年休假工资报酬已过仲裁时效，梁昌琼未过仲裁时效的带薪年休假2018年度5天，2019年度1天［（143天÷365天）×5天］，梁昌琼的月平均工资为1970.54元，威鹏公司应当向梁昌琼支付未休年休假工资报酬1087.19元［（1970.54元/月÷21.75天）×6天×2倍］。 六、关于解除劳动关系经济补偿的问题。劳动合同法第八十七条规定,“用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的按照一年计算；不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动合同法实施条例第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。本案威鹏公司以梁昌琼已达退休年龄为由辞退梁昌琼，梁昌琼要求威鹏公司支付经济补偿，符合法律规定，该院予以支持。梁昌琼诉请经济补偿的工作年限应从2015年6月1日至2019年5月23日止，威鹏公司应按照与梁昌琼终止劳动合同前十二个月的月平均工资1970.54元支付梁昌琼4个月二倍工资的经济补偿15764.32元（1970.54元/月×4个月×2倍）。 七、关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；……”本案中，梁昌琼在威鹏公司工作期间，用人单位已为其缴纳四年的社会保险费，其可以依照《失业保险金申领发放办法细则》第二条、第四条第（四）项的规定，向劳动保障行政部门申请领取失业保险待遇。但因梁昌琼要求与用人单位确认劳动关系尚未得到生效裁判的最后确认，且梁昌琼未能提供相关证据证实其已向劳动保障行政部门提出申领失业保险待遇而未能享受待遇导致其损失，故对于梁昌琼主张的失业保险待遇损失，该院不予支持。 八、关于2018年6月至2019年5月期间随意克扣工资与拖欠工资的问题。劳动法第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，梁昌琼向法庭提交的工资发放银行流水能充分证实威鹏公司每月均能按时向梁昌琼发放当月工资，梁昌琼的工资并非每月固定数额，而威鹏公司每月向梁昌琼发放的应发工资数额高于当地最低工资标准。梁昌琼未能提供有效的证据证实威鹏公司有克扣与拖欠其工资的行为，应承担举证不能的法律后果。故该院对梁昌琼该项诉请不予支持。 依照劳动法第五十条、第七十三条，劳动合同法第七条、第四十四条第二项、第四十七条、第八十二条、第八十七条，劳动争议调解仲裁法第六条、第二十七条，劳动合同法实施条例第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、确认梁昌琼于2015年6月1日至2019年5月23日期间与威鹏公司存在劳动关系；二、威鹏公司向梁昌琼支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19705.4元；三、威鹏公司向梁昌琼支付未休年休假工资报酬1087.19元；四、威鹏公司向梁昌琼支付解除劳动关系经济补偿15764.32元；五、驳回梁昌琼的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（梁昌琼已预交），减半收取5元,由威鹏公司负担。 二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：1.关于梁昌琼提交的（2014）鱼民初（一）字第1302号民事判决书和（2014）柳市民三终字第428号民事调解书、2014年度和2015年度《柳州市社会保险参保缴费证明（个人专用）》，因上述证据均为梁昌琼在进入威鹏公司之前与案外人之间劳动关系的证明材料，与本案不存在关联性，本院对此不予采纳。2.关于威鹏公司提交的《劳动合同书》，因该《劳动合同书》存在内容不连贯的情形，威鹏公司未能对此作出合理解释，本院对该证据约定的劳动合同期限不予认可。梁昌琼仅认可双方曾签订过劳动合同，并认可上述证据中最后一页签名和日期为其本人所写，其他内容均不予认可，故对于双方劳动关系的起止时间，本院综合全案证据予以认定。3.关于威鹏公司申请调取的梁昌琼2019年度和2020年度《柳州市社会保险参保缴费证明》（个人专用），本院对该证据予以采信，可以证明梁昌琼从威鹏公司离职后重新就业的事实。 双方当事人对一审法院查明的劳动关系建立、解除的时间和事由以及梁昌琼劳动关系解除前12个月月平均工资有异议。威鹏公司主张系梁昌琼自行离开公司，不再提供劳动的，双方劳务关系解除。而梁昌琼则主张双方劳动关系建立于2014年1月2日，因威鹏公司无故辞退梁昌琼，双方劳动关系解除，且其劳动关系解除前12个月月平均工资应为2000元。本院认为，因上述问题均为本案的争议焦点，本院于下文详细论述。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，案外人广西御卓环保科技有限公司柳州分公司（以下简称御卓环保公司）于2020年2月开始为梁昌琼缴纳社会保险费。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、如何认定梁昌琼与威鹏公司劳动关系存续期间；二、如何认定梁昌琼劳动关系解除前12个月月平均工资以及克扣和拖欠的工资；三、威鹏公司是否应向梁昌琼支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、未休年休假工资报酬以及如何计算上述各项金额。 一、关于如何认定梁昌琼与威鹏公司劳动关系存续期间的问题 关于劳动关系建立时间。根据威鹏公司于二审期间提交的《劳动合同书》，可以确定双方曾签订过书面劳动合同，《劳动合同书》的落款时间为2014年3月27日，早于本案在卷证据中工资支付和社会保险缴纳的时间，故本院认定梁昌琼与威鹏公司的劳动关系于2014年3月27日建立，一审法院认定有误，本院依法予以纠正。但因梁昌琼未能提交证据证明双方劳动关系早于劳动合同签订的时间，故本院对于其主张双方劳动关系的建立时间为2014年1月2日的上诉请求，不予采信。 关于劳动关系解除的时间和原因。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据以上法律规定，劳动者达到法定退休年龄并不是作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍可认定为劳动关系。本案中。梁昌琼虽于2018年1月17日达到50周岁的法定退休年龄，但因其至今未享受基本养老保险待遇或领取退休金，梁昌琼向威鹏公司提供劳动，接受其管理，威鹏公司按月向梁昌琼支付工资，符合劳动关系的基本特征，故双方用工关系仍可认定为劳动关系。威鹏公司主张系梁昌琼自行离开公司，不再提供劳动；而梁昌琼则主张系因威鹏公司无故辞退，双方劳动关系于2019年5月23日解除。但双方当事人均未能举证证明劳动关系解除的原因，故本院认定视为由威鹏公司提出，并与梁昌琼协商一致解除劳动关系，双方劳动关系存续至2019年5月23日。综上所述，本院认定双方于2014年3月27日至2019年5月23日存在劳动关系。一审法院关于双方劳动关系解除原因为威鹏公司以梁昌琼已达退休年龄为由予以辞退的认定错误，本院依法予以纠正。 二、关于如何认定梁昌琼劳动关系解除前12个月月平均工资以及克扣和拖欠的工资的问题 根据梁昌琼和威鹏公司一审时分别提交的银行账户交易明细、工资发放清单等证据，可以证明威鹏公司均按月向梁昌琼发放工资，每月发放的金额均非固定数额，但应发工资均高于当地的最低工资标准，且实际发放的工资数额，亦会随着社会保险缴纳金额的增加予以相应的变化。除威鹏公司自认因梁昌琼离开公司尚未发放的2019年5月工资1200元以外，梁昌琼均未能提交证据证明威鹏公司其他月份存在克扣与拖欠工资的行为，梁昌琼应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定梁昌琼劳动关系解除前12个月月平均工资为1970.54元并无不当，本院依法予以维持。另，本院认定，威鹏公司应向梁昌琼支付2019年5月工资1200元，梁昌琼诉请的过高部分，本院不予支持。 三、关于威鹏公司是否应向梁昌琼支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未签订书面劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资报酬以及如何计算上述各项金额的问题 关于违法解除劳动合同赔偿金。劳动合同法第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，本院认定双方劳动关系解除的原因视为由威鹏公司提出，并与梁昌琼协商一致解除，根据梁昌琼的工作年限及月平均工资，威鹏公司应向梁昌琼支付解除劳动关系经济补偿10837.97元(1970.54元/月×5.5个月）。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。梁昌琼主张应支付违法解除劳动合同赔偿金以及威鹏公司主张不应支付经济补偿的上诉意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于失业保险待遇损失。《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条第三项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，本院认定双方劳动关系解除的原因视为由威鹏公司提出，并与梁昌琼协商一致解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业的情形。根据上述规定，梁昌琼符合从失业保险基金中领取失业保险金的条件，但威鹏公司未按照《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定为梁昌琼办理申报手续，导致梁昌琼不能领取失业保险金。另，根据二审查明的事实，御卓环保公司于2020年2月开始为梁昌琼缴纳社会保险费，梁昌琼已重新就业，此时开始不符合失业保险金的领取条件，不再产生失业保险待遇损失。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”本院根据梁昌琼的诉请，威鹏公司应向梁昌琼支付失业保险待遇损失18816元（1680元/月×70%×8个月×2倍），梁昌琼诉请的过高部分，本院不予支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。劳动合同法第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”以及第八十二条第二款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，虽然威鹏公司于二审期间提交了《劳动合同书》，可以确定双方曾签订过书面劳动合同的事实，但因该证据存在瑕疵，无法认定合同中约定的劳动关系存续时间，故本院采信梁昌琼的陈述，认定双方签订的书面劳动合同于2018年7月11日期满，之后双方继续存在用工关系，但未再重新签订书面劳动合同，故一审法院认定威鹏公司应向梁昌琼支付2018年8月至2019年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额19705.4元正确，本院依法予以维持。双方当事人关于该项目的上诉请求均不成立，本院不予支持。 关于未休年休假工资报酬。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”用人单位未安排劳动者休年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付带薪年休假工资是因用人单位未安排年休假而应当承担的法定义务，故应适用一般的仲裁时效期间即1年的规定。根据上述规定，梁昌琼于2019年7月8日才申请劳动仲裁，仅有2018年度和2019年度的未休年休假工资报酬尚未超过仲裁时效期间，其余均因已过仲裁时效期间，本院不予支持。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”梁昌琼2018年可享受带薪年休假天数为5天，2019年可享受带薪年休假天数折算为1天，威鹏公司未能举证证明已安排休假，一审法院认定威鹏公司应向梁昌琼支付未休年休假工资报酬1087.19元正确，本院依法予以维持。 综上所述，梁昌琼、威鹏公司的上诉请求均部分成立，本院对有理部分予以支持，其他部分依法予以驳回。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初3844号民事判决第二项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初3844号民事判决第一项、第五项； 三、变更广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初3844号民事判决第四项为柳州市威鹏汽车配件制造有限公司向梁昌琼支付解除劳动关系经济补偿10837.97元； 四、确认梁昌琼与柳州市威鹏汽车配件制造有限公司2014年3月27日至2019年5月23日期间存在劳动关系； 五、柳州市威鹏汽车配件制造有限公司向梁昌琼支付失业保险待遇损失18816元； 六、柳州市威鹏汽车配件制造有限公司向梁昌琼支付2019年5月拖欠的工资1200元； 七、驳回梁昌琼的其他诉讼请求； 八、驳回梁昌琼的其他上诉请求； 九、驳回柳州市威鹏汽车配件制造有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费10元（梁昌琼已预交），减半收取5元，由柳州市威鹏汽车配件制造有限公司负担。二审案件受理费10元（梁昌琼、柳州市威鹏汽车配件制造有限公司已分别预交10元），由梁昌琼负担5元，柳州市威鹏汽车配件制造有限公司负担5元，二审多预交的部分由本院予以清退。 上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年八月十三日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕