贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2984号上诉人（原审被告）：贵州桓源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业区开发路，统一社会信用代码：915201155733442306。法定代表人：彭宁，董事长。委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻仁勇，男，1973年9月26日生，汉族，四川省盐亭县人，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：张兴德，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎安旭，贵州名城（仁怀）律师事务所实习律师。原审被告：徐亚兵，男，1981年3月4日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。原审被告：何杨，男，1983年9月26日出生，汉族，住河南省信阳市狮河区。上诉人贵州桓源建设工程有限公司（以下简称桓源公司）因与被上诉人喻仁勇、原审被告徐亚兵、何杨建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初6177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人桓源公司上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院作出的（2019）黔0382民初6177号民事判决，依法改判或发回重审;二、一二审诉讼费由喻仁勇承担。事实和理由：一、本案立案的案由为劳务合同纠纷，喻仁勇在一审中也主张本案属于劳务合同纠纷，但一审法院在审理时明知案由有错误的前提下，未向喻仁勇释明，而主动变更案由为建设工程施工合同纠纷，属于程序违法。二、第三次庭审时桓源公司的代理人经一审法院同意后采用书面的形式质证及提供了书面代理词。桓源公司在举证过程中出示了2019年3月2日的一张结算，该结算中暂扣金额是16万元，喻仁勇未举证证明其应当修复的部分和修复了价值多少的工程，该举证责任应由喻仁勇承担。一审判决桓源公司未举证证明扣除金额系事实认定错误，也系举证责任分摊错误。三、喻仁勇应于3月7日前完成全部整改，但其至今未完成整改，根据条款的约定应当予以扣除该16万元，不再另行支付，一审法院判决酌情扣减4万元系乱用自由裁量权，违背了当事人意思自治的原则。四、桓源公司与喻仁勇未签订过劳务合同，也未结算过劳务款，喻仁勇提供的《贵州桓源仁怀项目部与劳务班组喻仁勇工程量核对清单》上没有喻仁勇的签章，其效力不能及于桓源公司，一审判决桓源公司向喻仁勇支付252869元工程款系事实认定错误。五、不论谁承担付款责任，喻仁勇与徐亚兵之间的个人借款15万元不能在已经支付了的总金额中予以扣减。综上，特提起上诉。被上诉人喻仁勇辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一审判决酌情扣减4万元事实清楚，证据确实充分。桓源公司仁怀项目部多次联系喻仁勇对整改部分进行整改，喻仁勇在接到通知后组织了施工整改，经整改完成后仅有2019年8月6日桓源公司仁怀项目部通知的“部分框架梁平整度”存在问题，因该问题在后期装修时很容易处理，且喻仁勇的施工班组已解散，喻仁勇同意扣减因修复该处产生的合理费用，一审法院酌定桓源公司自行修复“部分框架梁平整度”费用为4万元合情合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人喻仁勇向一审法院起诉请求：一、请判令桓源公司、徐亚兵、何杨立即支付喻仁勇施工劳务费292869元；二、案件受理费由桓源公司、徐亚兵、何杨负担。一审法院认定事实：2017年6月18日桓源公司与案外人仁怀中电环保有限公司签订仁怀市生活垃圾焚烧发电项目厂前区工程施工合同，由桓源公司承建“厂前区工程”。桓源公司随即成立了工程项目部，徐龙任项目经理。随后，桓源公司将其承包的“厂前区工程”中的运行值班楼、综合办公楼等房建工程分包给了徐亚兵与何杨。2017年10月，徐亚兵、何杨又将“运行值班楼工程”中的“砖砌体、抹灰、模板、钢筋、混凝土”工程分包给喻仁勇，喻仁勇随即组织工人进场施工。2018年3月10日，徐亚兵以桓源公司委托代理人身份与喻仁勇补签仁怀市垃圾电厂施工承包协议，对外则称喻仁勇施工班组。因工程质量达不到监理公司与发包方要求，桓源公司于2018年8月27日派人到涉案施工现场召开协调会，要求项目部督促何杨以及喻仁勇抓紧施工，按期完成施工任务，实在不行就对喻仁勇进行清场，不然公司就对何杨进行清场。何杨、喻仁勇随即组织工人进行施工。2018年10月8日，桓源公司对运行值班楼工程进行收方，经办人刘祖会制作了运行值班楼工程量清单。2018年10月9日，桓源公司对仁怀市垃圾发电厂公寓楼零工进行结算，并制作了仁怀市垃圾发电厂公寓楼零工清单。2018年10月27日，桓源公司经办人刘祖会、分包人何杨出具书面承诺，承诺于2018年11月10日前按合同支付喻仁勇施工队（班组）劳务款，剩余工程全部完工，经监理验收合格后10日内全部付清。同时要求喻仁勇在2018年10月29日完成全部脚手架的拆除，并按项目部要求时间完成维修及剩余工程。喻仁勇也在承诺书上签字同意。2018年12月5日，在桓源公司经办人刘祖会的见证下，何杨向喻仁勇作出于2018年11月20日付清工人工资的书面承诺。2019年1月27日，发包方对案涉值班楼质量问题进行现场检查，并于2019年1月28日由监理单位向桓源公司发出整改通知单，桓源公司遂组织喻仁勇等单位进行整改落实。2019年2月21日，桓源公司项目部现场代表张玉代何杨与喻仁勇进行往来账务核对，确认桓源公司支付喻仁勇工程款共计“196.5万元-15万=181.5万元”（其中减去的15万元系喻仁勇出借徐亚兵借款）。2019年3月2日，何杨与喻仁勇结算，双方一致确认工程量款为2285204元，已付1865000元，扣除工程量287225元（含暂扣的160000元整改费），应付132869元。2019年3月至5月，喻仁勇通过微信向何杨催要工程款，何杨通过微信向喻仁勇明确会支付差欠款项。期间，4月10日、24日、5月7日，恒源公司仁怀市项目部通过微信联系喻仁勇对整改部分进行整改。2019年4月9日，何杨对喻仁勇施工班组下达了质量整改通知单，要求对“1.窗框洞口抹灰垂直度处理；2.二层走廊墙体钢丝网外漏处理；3.楼梯间、住户内墙梁体阴阳角修复；4.六层厨房、卫生间抹灰；5框架梁表面平整度”进行整改处理。喻仁勇遂组织施工整改。2019年4月23日，监理单位向桓源公司下达了多达11项内容的整改通知。2019年5月7日，桓源公司向喻仁勇施工队（班组）作出对“运行值班楼二、三、六、七、八及九复十层卫生间、墙面抹灰多出漏网和垂直度与平整度不合格部分”进行整改，并要求对“楼层落地灰”进行清理，对“部分梁、柱垂直度与平整度”进行修复的整改通知。喻仁勇在接通知后又组织施工整改。2019年8月6日，桓源公司仁怀市项目部微信联系喻仁勇，并发送质量整改通知单，要求喻仁勇对“部分框架梁平整度”问题进行整改。喻仁勇则认为工程已干了三个年头，桓源公司所指问题只需后期进行的装修班组在装修时多刮点灰就可处理，不愿再次组织工人进行修复处理，并称“到时候费用该怎么扣就怎么扣”。2019年8月13日，喻仁勇诉至原审法院主张权利。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案纠纷系双方因仁怀中电环保有限公司厂前区工程之运行值班楼“砖砌体、抹灰、模板、钢筋、混凝土”工程建设施工所引发的纠纷，故本案应为建设工程施工合同纠纷。桓源公司在诉讼中称徐亚兵、何杨均不是其公司人员，但徐亚兵却以桓源公司委托代理人的身份将贵州桓源建设有限公司承建的“厂前区工程”中运行值班楼的“砖砌体、抹灰、模板、钢筋、混凝土”工程分包给喻仁勇，且徐亚兵、何杨、以及喻仁勇均进入了桓源公司组建的“仁怀项目管理”微信群。根据喻仁勇陈述及双方提交的微信群成员名称以及协调会录音等可以判断，徐亚兵、何杨系合伙从桓源公司仁怀市生活垃圾焚烧发电项目厂前区工程中房建部分工程的分包人，而喻仁勇则是该项目工程中房建部分之运行值班楼的“砖砌体、抹灰、模板、钢筋、混凝土”部分工程的次分包人，其对外则称之为“喻仁勇班组”。无论是分包人的徐亚兵、何杨还是次分包人的喻仁勇，均系没有相关建设工程资质的自然人，故徐亚兵、何杨、喻仁勇之间所签订的合同均因违法而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故桓源公司作为案涉工程的分包人可以作为本案被告参加诉讼。现桓源公司所承建的仁怀市生活垃圾焚烧发电项目厂前区工程已交付发包方投入使用，且发包方已向其支付了1000余万元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，喻仁勇主张桓源公司、徐亚兵、何杨支付工程款，予以有据，原审法院依法予以支持。但根据双方在施工过程产生的工程质量整改聊天记录，可以认定，喻仁勇并未完全按监理公司及桓源公司的要求进行整改，对于其未参加整改而由桓源公司自行修复整改的部分工程（部分窗框梁的平整度修复）的相关款项，理应予以扣除。至于扣除数额问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，桓源公司未提供相关证据以证明，且其未经法庭允许，中途退庭，以致原审法院无法对其进行释明相关修复费用鉴定问题，为此产生的不利法律后果，由其自行承担。关于桓源公司自行修复的“部分窗框梁的平整度”费用，原审法院酌定为40000元。桓源公司提出扣除徐亚兵向喻仁勇的借款150000元，因此款已由双方扣除结算，故对桓源公司的辩解，不予以采信。徐亚兵、何杨经原审法院传票传唤，无正当理由拒不庭参加诉讼，应视其自动放弃抗辩、举证等级相关诉讼权利，为此产生的不利法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十九条、第一百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限贵州桓源建设工程有限公司、徐亚兵、何杨于本判决生效后立即给付喻仁勇工程款252869元；二、驳回喻仁勇的其余诉讼请求。本案案件受理费2847元，由贵州桓源建设工程有限公司、徐亚兵、何杨负担2458元，喻仁勇负担289元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合上诉人桓源公司的上诉请求，本案二审争议的焦点是：一、本案的案由如何确定；二、桓源公司是否负有向喻仁勇支付工程款的义务；三、一审法院扣除喻仁勇未完工部分的工程款40000元是否恰当。针对争议焦点一，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程的范围包括土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路的建设及修筑等。本案中，根据喻仁勇与徐亚兵签订的《仁怀垃圾电厂施工承包协议》第一条的约定，喻仁勇承包的工程范围包括“仁怀电厂内运行值班楼的砖砌体、抹灰、模板、钢筋、混凝土工程”，前述工程均属于建设工程施工合同的范围，故一审法院依职权确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。针对争议焦点二，根据徐亚兵以桓源公司名义与喻仁勇签订的《仁怀垃圾电厂施工承包协议》约定的内容，徐亚兵以桓源公司名义将仁怀电厂内运行值班楼的砖砌体、抹灰、模板、钢筋、混凝土工程分包给喻仁勇进行施工，虽然该合同中注明甲方系桓源公司，但该合同并未加盖桓源公司印章，喻仁勇亦未提交证据证明徐亚兵以桓源公司名义签订协议的行为是受桓源公司委托行为或代表桓源公司履行职务的行为。同时，根据本案查明的事实，桓源公司与案外人仁怀中电环保有限公司签订《仁怀市生活垃圾焚烧发电项目厂前区工程施工合同》后，将该工程中的运行值班楼、综合办公楼等房建工程分包给徐亚兵、何杨进行施工，桓源公司与徐亚兵、何杨系分包合同关系，徐亚兵、何杨参与案涉工程管理不属于代表桓源公司履行职务行为。故徐亚兵以桓源公司名义与喻仁勇签订的《仁怀垃圾电厂施工承包协议》对桓源公司不具有约束力，桓源公司不负有向喻仁勇支付工程款的合同义务和法律依据。虽然在合同履行中桓源公司向喻仁勇支付了60万元工程款，但根据桓源公司提交的《付款委托书》，桓源公司向喻仁勇付款系收徐亚兵、何杨的委托而支付，其付款行为不属于对《仁怀垃圾电厂施工承包协议》的追认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，即便桓源公司将案涉工程违法分包给徐亚兵、何杨施工，但桓源公司并非案涉工程发包人，其并不负有在欠付工程价款范围内对实际施工人喻仁勇承担付款责任的义务。至于喻仁勇在二审中提出徐亚兵、何杨与桓源公司系挂靠关系的意见，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，连带责任的适用遵循严格的法定原则，必须以法律规定或明确的合同约定作为前提基础。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”之规定，挂靠人与被挂靠人系对不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任，即便桓源公司与徐亚兵、何杨系挂靠关系，喻仁勇要求桓源公司与徐亚兵、何杨连带支付其工程款亦没有法律依据。故一审法院判令桓源公司、徐亚兵、何杨共同支付喻仁勇工程款系适用法律错误，本院予以纠正。因本案中徐亚兵与何杨系合伙关系，故向喻仁勇支付工程款的责任应由徐亚兵、何杨共同承担。针对争议焦点三，本案中，因喻仁勇作为自然人不具备从事建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该《仁怀垃圾电厂施工承包协议》系无效合同。虽然《仁怀垃圾电厂施工承包协议》无效，但喻仁勇已完成了仁怀电厂内运行值班楼的砖砌体、抹灰、模板、钢筋、混凝土工程的施工，且仁怀垃圾电厂工程已于2019年8月实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，喻仁勇要求徐亚兵、何杨支付工程款的条件已成就。根据何杨与喻仁勇已于2019年3月2日签订的《工程量核对清单》，根据该清单载明的内容，在扣除因验收不合格整改费用16万元后，徐亚兵、何杨还应向喻仁勇支付132869元。桓源公司项目部、何杨分别于2019年4月、5月多次向喻仁勇下达通知要求就验收不合格项目进展整改，喻仁勇接到通知后亦对其中大部分不合格项目进行整改，根据桓源公司项目部于2019年8月6日向喻仁勇下达的整改通知单及聊天记录，截止2019年8月6日，喻仁勇仍未完成“部分框架梁平整度”的整改，由于双方在一审中均未对喻仁勇未完成整改部分的价款申请鉴定，一审法院根据喻仁勇整改的情况、未完成整改的范围酌情扣除其40000元工程款并无不当。故徐亚兵、何杨还应向喻仁勇支付工程款（132869元＋160000元－40000元）＝252869元。综上所述，上诉人桓源公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初6177号民事判决；二、由徐亚兵、何杨于本判决生效后十日内支付喻仁勇工程款252869元；三、驳回喻仁勇的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2847元，由喻仁勇负担289元，由徐亚兵、何杨负担2458元。二审案件受理费5694元，由徐亚兵、何杨负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年八月五日法官助理王鸿雁书记员蓝可昕