上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0109刑初874号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人王某1，男，1982年8月8日出生，汉族，户籍所在地江苏省。辩护人李春桥，江苏昂格律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检三部刑诉〔2019〕372号起诉书指控被告人王某1犯职务侵占罪，于2019年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市虹口区人民检察院指派检察员盛某、柳某某出庭支持公诉，被告人王某1及其辩护人李春桥均到庭参加诉讼。本案经公诉机关申请延期审理2次。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：被告人王某1与王某2(另案处理)经事先共谋，于2017年2月至2018年11月利用王某2担任被害单位上海景汇机电成套设备有限公司(以下简称景汇公司)业务员经手本公司购货业务的职务便利，多次通过其控制的艾津尔仪表(上海)有限公司(以下简称艾津尔公司)向王某2提供虚假购销合同和虚开增值税专用发票，在没有真实交易的情况下，骗取被害单位景汇公司支付给艾津尔公司的货款共计人民币1,687,731元(以下币种均为人民币)。其中，被告人王某1分得581,313元，王某2分得1,106,418元。2019年10月24日，被告人王某1主动至公安机关接受调查，但拒不认罪。案发后，已退赔共计171,798.4元。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害单位景汇公司提供的营业执照、劳动合同、工资表、购销合同、合同书、物料信息网页截屏、汇款凭证等书证，被害单位景汇公司员工张凌翼、施东华、杨茜的证言，同案关系人王某2的供述笔录及指认的购销合同、合同书、增值税专用发票，证人顾某某的证言及上海中冶横天智能科技股份有限公司(以下简称中冶横天公司)提供的合同书、发货单等书证，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见》及银行交易明细等书证，公安机关出具的《案发经过》《扣押笔录》《扣押清单》及汇款凭证等书证，被告人王某1的供述笔录及指认的增值税专用发票等证据。并据此认为，被告人王某1伙同其他公司人员，利用其职务便利骗取其他公司钱款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，对被告人王某1定罪处罚。法庭审理中，被告人王某1对其利用其控制的公司伙同他人虚开增值税专用发票的行为供认不讳，但否认其构成职务侵占罪，称为同案关系人王某2虚开增值税专用发票系王某2可以帮其介绍业务，不具有与他人共同侵占被害单位财产的主观故意，且除17%左右的税款及5%的企业管理费外，剩余钱款均汇给了王某2，由其自行购货交付，其没有分得起诉书指控的581,313元；被告人王某1的辩护人对被告人王某1利用其控制的公司伙同他人虚开增值税专用发票的行为无异议，但亦提出与被告人王某1辩解相同的辩护意见，并当庭提供了艾津尔公司账户银行流水、被告人王某1个人账户银行流水、被告人王某1微信支付交易证明、王某1柜台存款单、艾津尔公司营业执照、网上电子回单及本院代管款收据等证据。经审理查明：被告人王某1与同案关系人王某2经事先约定，于2017年2月至2018年11月，根据同案关系人王某2的安排，在明知其控制的艾津尔公司与景汇公司无实际真实业务，且艾津尔公司向景汇公司虚开的增值税专用发票会被景汇公司抵扣的情况下，仍通过艾津尔公司向景汇公司虚开增值税专用发票14张，价税合计1,225,011元，涉及税额173,692.58元，后景汇公司将上述发票予以抵扣。2019年6月25日，被告人王某1主动至公安机关接受调查，如实供述了上述事实。后向景汇公司退回未开票部分的开票费10万余元，并退出开票违法所得7万元。本院审理期间，被告人王某1退出上述涉案税款173,692.58元。以上事实，有下列证据证实：1.被害单位景汇公司提供的营业执照、劳动合同、工资表等书证证实，同案关系人王某2原系景汇公司业务员的事实。2.被害单位景汇公司提供的购销合同、合同书、物料信息网页截屏、汇款凭证等书证及该单位员工张凌翼、施东华、杨茜的证言证实，同案关系人王某2使用虚假的购销合同和增值税专用发票，并以中冶横天等公司的货物冒充艾津尔公司的货物，或利用景汇公司管理漏洞，由景汇公司同时给两家公司支付货款，一家公司正常供货，一家公司扣除相关费用后将剩余钱款汇至同案关系人王某2处，进而骗取被害单位景汇公司支付艾津尔公司货款，以及景汇公司将艾津尔公司开具给景汇公司的涉案14张增值税专用发票均予以抵扣的事实。3.证人顾某某的证言及中冶横天公司提供的合同书、发货单等书证证实，该公司已按合同向被害单位景汇公司交付货物，但未收到全部货款的事实。4.上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见》及银行交易明细等书证证实，2017年2月至2018年8月，景汇公司共转账给艾津尔公司货款1,687,731元，2017年2月至2018年11月，艾津尔公司共向景汇公司开具增值税专用发票14张，价税合计1,225,011元，涉及税额173,692.58元的事实。5.公安机关出具的《扣押笔录》《扣押清单》证实，被告人王某1已被扣押违法所得7万元的事实。6.公安机关出具的《案发经过》证实，2019年6月25日，被告人王某1接公安人员电话后主动至公安机关的事实。7.同案关系人王某2的供述笔录及指认的购销合同、合同书、增值税专用发票证实，同案关系人王某2在案发前与王某1商量景汇公司有订单需要买仪器仪表，由景汇公司把钱转到艾津尔公司后，在艾津尔公司扣除税费及相关企业管理费后，将剩余的钱转给同案关系人王某2，合同货物由同案关系人王某2自行购买。被告人王某1对同案关系人王某2未购买货物并将上述钱款用于赌博和个人消费不知情，以及景汇公司打给艾津尔公司的钱，在王某1扣掉增值税、企业管理费后基本都给了同案关系人王某2的事实。8.被告人王某1的供述及指认的增值税专用发票证实，2017年开始，同案关系人王某2联系被告人王某1称景汇公司有业务给艾津尔公司，由景汇公司汇款给艾津尔公司后，艾津尔公司仅需开票，并在扣除相关税费后，将剩余钱款汇入同案关系人王某2个人账户，王某2称其会自己去买货交货。被告人王某1遂多次通过其控制的艾津尔公司，在没有真实交易的情况下，向王某2提供虚假购销合同和虚开14张涉案增值税专用发票，并在扣除17%的税费及5%的企业管理费后，将剩余钱款通过公司账户或个人账户汇给同案关系人王某2，由其自行买货的事实。同时王某1辩解艾津尔公司帮助王某2开票期间，景汇公司从未向艾津尔公司催要货物，故其始终认为王某2确从他处购货，其无从获知王某2侵占公司钱款的事实。9.被告人王某1辩护人提供的企业营业执照、银行流水凭证、企业完税证明等书证证实，本案案发期间，被告人王某1系艾津尔公司法定代表人、实际控制人，以及案发期间，艾津尔公司系正常经营状态的事实。10.被告人王某1辩护人提供的艾津尔公司账户银行流水、被告人王某1个人账户银行流水、被告人王某1微信支付交易证明、王某1柜台存款单证实，案发期间，被告人王某1通过艾津尔公司账户或个人账户转给同案关系人王某2共计1,316,430元的事实。上列证据，由公安机关依法收集及被告人辩护人提供，并由公诉人及辩护人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。关于控辩双方的争议焦点被告人王某1行为的定性，现结合审理查明的事实、证据及法律规定，综合评析如下：一、被告人王某1的行为构成虚开增值税专用发票罪经查，同案关系人王某2为达到非法占有景汇公司钱款的目的，要求被告人王某1控制的艾津尔公司为其开具无真实交易的增值税专用发票，被告人王某1在明知其控制的艾津尔公司与景汇公司无实际真实业务，且艾津尔公司向景汇公司虚开的增值税专用发票会被景汇公司抵扣的情况下，仍通过艾津尔公司向景汇公司虚开增值税专用发票14张，价税合计1,225,011元，涉及税额173,692.58元，后景汇公司将上述发票予以抵扣。被告人王某1控制的艾津尔公司与同案关系人王某2已构成虚开增值税专用发票的共犯，被告人王某1作为艾津尔公司直接负责的主管人员，应当对其行为承担刑事法律责任，故被告人王某1的行为构成虚开增值税专用发票罪。二、被告人王某1的行为不构成职务侵占罪本案中，同案关系人王某2基于非法占有被害单位景汇公司钱款的目的，通过指使艾津尔公司虚开发票的方式取出景汇公司的钱款，用于赌博和个人消费，其行为构成虚开增值税专用发票罪和职务侵占罪，根据刑法学中“牵连犯”的理论，在没有特殊规定的情况下，应从一重罪对其惩处，故对同案关系人王某2应以职务侵占罪予以论处。对于被告人王某1行为的定性，其客观上虽有将被害单位景汇公司钱款通过虚开增值税专用发票的方式取出并汇给同案关系人王某2的行为，但被告人王某1及同案关系人王某2均否认经事先预谋共同侵占被害单位钱款。本院认为，根据现有证据，不足以证明被告人王某1主观上有侵占被害单位钱款的故意。一是本案中，被告人王某1称之所以为同案关系人王某2虚开增值税专用发票，主要系考虑到艾津尔公司与景汇公司自2014年起就一直有业务往来，且王某2称有资源，可能有利艾津尔公司将来更好地发展业务，故其仅是出于朋友帮忙才帮其虚开增值税专用发票。二是王某1相信同案关系人王某2去购买的是不需要开票的货，在本案中，即是拿78%左右的合同货款去购买货物，考虑到商业实践中，确实存在购买不需要开票的货的情况，被告人王某1不能排除同案关系人王某2供述的真实性。三是本案作案时间持续近两年，在艾津尔公司并未向景汇公司发货的情况下，景汇公司亦没有向艾津尔公司催讨履行合同，交付货物，故被告人王某1有理由相信同案关系人王某2自行买货交付的说法。四是从常理推断，被告人王某1一旦认识到自己汇给王某2的钱款被王某2非法侵占，进而可能发生非法侵占被害单位钱款的危害后果，被告人王某1不可能将钱款转给王某2，因为被告人王某1控制的艾津尔公司是合同交易方，一旦钱款即货款被非法侵占，则一定出现货物交付问题，此时，艾津尔公司必然要承担相应的法律责任。三、本案应当认定为单位犯罪经查，被告人王某1的供述笔录、艾津尔公司的营业执照、企业完税证明等书证证实，本案案发期间，艾津尔公司系处于正常经营状态，景汇公司钱款系汇到艾津尔公司账户，虚开的增值税专用发票亦是以艾津尔公司的名义开具给景汇公司的，且艾津尔公司并非是被告人王某1为进行违法犯罪活动而设立，故根据相关法律规定，应当认定为单位犯罪。本院认为，被告人王某1作为艾津尔公司直接负责的主管人员，为其他公司虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人王某1犯职务侵占罪的定性不当，本院予以纠正。本案系单位犯罪，且系共同犯罪。被告人王某1犯罪后能自动投案，并如实供述自己虚开增值税专用发票的罪行，系自首，依法可从轻处罚；案发后，被告人王某1退出了开票违法所得及全部税款，可酌情从轻处罚并适用缓刑。为维护国家税收征管及国家增值税专用发票的监督管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某1犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。)二、扣押的违法所得予以没收；退出的税款发还税务机关。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌琳审 判 员  吴鹏人民陪审员  赵阳二〇二〇年八月二十五日书 记 员  吕靖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。