河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9688号上诉人（原审原告）：孙文成，男，汉族，1974年4月25日出生，住河南省遂平县。上诉人（原审被告）：登封新天地建设开发有限责任公司，住所地登封市白坪乡白坪街（乡政府院内），统一社会信用代码：91410185790637427M。法定代表人：梁占有，任该公司总经理。委托诉讼代理人：董晓锋，河南国是律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书凯，河南国是律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵全贵，男，汉族，1973年11月24日出生，住登封市。被上诉人（原审被告）：申魏锋，男，汉族，1980年7月29日出生，住登封市。被上诉人（原审被告）：河南民基建设工程有限公司，住所地民权县产业集聚区（工业大道东段北侧），统一社会信用代码：9141142117517183X4。法定代表人：孟庆忠，任该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：胡文江，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞敏，河南国基律师事务所律师。上诉人孙文成、登封新天地建设开发有限责任公司因与被上诉人赵全贵、申魏锋、河南民基建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法独任进行了审理。上诉人孙文成，上诉人登封新天地建设开发有限责任公司的委托诉讼代理人董晓锋、刘书凯，被上诉人河南民基建设工程有限公司的委托诉讼代理人胡文江、王瑞敏到庭参加诉讼。被上诉人赵全贵、申魏锋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。孙文成上诉请求：一、撤销登封市人民法院（2020）豫0185民初938号民事判决书，上诉人不服金额为155954元；请求贵院依法改判或将案件发出重审；二、本案的一、二审诉讼费用由四被告承担。事实与理由：1、上诉人实际施工的工程量应当按照实际施工的图纸进行计算，而不应当按照赵全贵、申魏锋的自述面积进行计算。由于上诉人与被上诉人签订施工协议时，协议中没有书写总面积，但是上诉人是按照图纸进行实际施工的，因此上诉人实际施工的总面积应当依据图纸进行计算，上诉人计算的图纸总面积是10028.02平方米，然而一审法院却按照被上诉人赵全贵、申魏锋的自我陈述，依照8900平方米进行计算，显然对上诉人是不公平的。一审漏判了上诉人实际施工的1128.02平方米，导致漏判金额61477.09元（1128.02平方米X54.5元=61477.09元）。一审法院扣除上诉人的总费用中的133464元没有事实和法律依据。该项目C区3、4、5号楼粉刷工程全部是由原告进行施工，不存在一审判决书写的“非原告施工部分”，一审庭审赵全贵、申魏锋不如实向法庭陈述，该两人称“期间贴地板砖、公共楼梯地坪垫层系其他人施工”是错误的，这些工程也是原告进行的施工，开庭时，杨五星根本没有到场，杨五星是被上诉人单位的人，不能仅凭杨五星自己说这些工程是别人施工的就予以认可，直接扣除上诉人应得的133464元没有任何的事实根据，严重损害上诉人的权益。另外，上诉人还干了被上诉人木工遗留下来的“扫尾活儿”，承诺这些工程给上诉人按工进行计算，但后来也不守信用，不给上诉人结算这些费用。综上所述，一审法院不应当依照赵全贵、申魏锋的自述进行施工面积的计算，应当按照实际施工图纸的面积进行计算；另外该项目C区3、4、5号楼粉刷工程全部是由原告进行施工，不存在“非原告施工部分”，扣除上诉人133464元没有任何事实依据。请求二审法院能够查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。河南民基建设工程有限公司针对孙文成的上诉答辩称：上诉理由不成立。应该还是按照登封法院一审判决。登封新天地建设开发有限责任公司针对孙文成的上诉答辩称：孙文成与新天地公司之间无合同关系，且其是否对涉案项目进行实际施工以及施工量多少等情况答辩人，新天地公司全不知情，也不予认可同时，新天地公司与民基公司建设工程合同纠纷一案，（2017）豫01民初4173号民事判决书，2019豫民终564号民事判决书认定涉案工程的施工人系民基公司，也非孙文成，故孙文成要求新天地公司支付工程款无事实与法律依据。登封新天地建设开发有限责任公司上诉请求：撤销登封市人民法院作出的（2020）豫0185民初938号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、上诉人已将民基公司发包给赵全贵、申魏锋施工的涉案工程款支付完毕，一审判决上诉人承担连带责任无事实与法律依据。根据上诉人向一审法院提交的新天地公司直接向民基公司支付工程款统计表，2017年1月25日洪念前、杨五星证明，2017年1月25日取款凭证，（2017）豫01民初4173号民事判决书，（2019）豫民终564号民事判决书，足以证明上诉人已将被上诉人民基公司分包给被上诉人申魏锋、赵全贵施工工程款90万元支付完毕，上诉人并不拖欠涉案工程款。依据《最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释二》第二十四条规定，实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程款的数额为限。上诉人作为发包人并不拖欠转包人赵全贵、申魏锋施工的工程款，一审判决认定上诉人在欠款范围内承担连带责任无事实与法律依据。一审判决认定被上诉人民基公司不承担责任，无事实与法律依据。民基公司作为涉案项目的承包人，对整个工程项目负责，在明知申魏锋、赵全贵不具有相应资质，将涉案工程违法分包，申魏锋、赵全贵又再次违法转包，明显存在过错，民基公司应当承担责任。且依据最高法（2015）民申字第3268号判例，转包人、违法分包人同样应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。一审法院认定民基公司不承担责任无事实与法律依据。三、一审法院判决结果将造成上诉人重复支付工程款，且在支付涉案款项之后，无法向民基公司主张涉案工程款在欠付民基公司工程款范围内予以抵销，明显损害上诉人的合法权益。前已所述，上诉人已将涉案工程款90万元支付完毕。同时，上诉人欠付民基公司的51229245.22元工程款已经河南省高级人民法院作出生效判决，且贵院正在对上诉人的财产进行执行并评估拍卖［案号（2020）豫01执恢99号］。本案中，一审法院判决上诉人在上述欠款范围内承担连带责任再次支付沙案工程款，造成上诉人重复支付。一审法院认定民基公司对涉案工程款不承担责任，上诉人则无法向民基公司主张涉案工程款在欠付民基公司工程款中予以抵销，明显损害上诉人的合法权益。综上，请求贵院查明案件事实，依法改判或发回重审。孙文成针对登封新天地建设开发有限责任公司的上诉答辩称：对于新天地开发公司说我跟他没有任何关系。我们事实上存在着连带关系，3、4、5号楼就是属于新天地开发。开发就是属于民基承建就是层层转包给申魏锋和赵全贵，又等于说让我干的。他们就是存在一个连带责任。活干完以后，工人工资没有及时发放到位，他们存在着一定的连带责任。河南民基建设工程有限公司针对登封新天地建设开发有限责任公司的上诉答辩称：我们认为登封新天地的上诉理由不成立。他说了三点，第一个，登封新天地承担连带责任是有法律依据的。最高人民法院关于审理建设施工合同解释一第26条，解释2的24条，都规定发包人在欠付工程款范围内，对实际施工人承担连带责任。现在发包人欠总包五千多万，所以说他在欠付工程款范围内承担连带责任。一审人民法院判决的是有法律依据的。关于他说的一审判决认定被上诉人民基公司不承担责任无事实法律，这也是不成立的。一审判决书说的很清楚。民基公司与孙文成没有合同关系，不是合同当事人，也不是最高法院关于审理建设施工合同若干解释26条解释二第24条规定的发包人，所以说一审判决民基公司对孙文成不承担责任是有事实和法律依据的，是一个正确的判决。关于新天地说第三点，他一审判决会损害他的合法权益，这个也是不成立的。案件的所有矛盾症结都是发包人造成的。发包人如果不欠别人工程款，后面的一些就是说多米诺骨牌现象不会出现。所以说一审登封人民法院判决事实清楚法律正确。上诉人登封新天地的上诉理由是根本不成立的。赵全贵未到庭，亦未提交书面答辩状。申魏锋未到庭，亦未提交书面答辩状。孙文成向一审法院起诉请求：1、请求四被告连带清偿欠原告的款项30万元；2、本案的诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实，2014年11月6日，新天地公司作为甲方，民基公司作为乙方签订《工程施工合作协议》，就民基公司承建新天地公司开发的登封市白坪煤矿塌陷区地块搬迁安置工程相关事宜进行了约定。2015年6月22日，双方又签订了《建设工程施工合同》，后发生纠纷并诉讼，河南省高级人民法院于2019年7月23日作出（2019）豫民终564号判决，判令新天地公司支付民基公司工程款51229245.22元及利息。被告民基公司承包涉案建设工程后，将该项目C区3、4、5号楼的粉刷劳务工程分包给被告赵全贵、申魏锋。2016年9月11日，原告作为乙方，被告赵全贵作为甲方签订了《白坪小区搬迁安置C区3、4、5号楼粉刷承包协议》，将粉刷工程转包给原告。协议约定：粉刷工价，总工程面积（空白）平方米，每平方米工价为54.5元；工人进入工地时甲方付乙方生活费，内粉结束后按内粉工程量80%支付，外粉结束后按外粉工程量80%支付，工程完工后一个月内甲方全部付清所有工程款；该工程为内粉、外粉、楼梯及公共场地贴地板砖、卫生间、阳台、粉毛地坪、屋顶屋面找平，一级缮水；工期2个月，超一天罚1000元；协议还约定了其他内容。因协议中对总工程面积未约定，原告根据看到的图纸在自己所持的协议书上添加了“10028.02平方米”。协议签订后，原告组织工人进行施工，被告赵全贵、申魏锋先后支付原告工程款207540元（含以车折抵的50000元）。期间贴地板砖、公共楼梯地坪垫层被告赵全贵、申魏锋称系其他人施工，后期因质量问题又找其他人维修，涉案项目工地负责人杨五星予以证实，但原告对此不予认可。涉案粉刷工程于2017年4月完工，已经投入使用。原告索要剩余工程款未果，诉至该院。一审法院认为，本案的主要争议焦点为原告实际完成的工程量及应得工程款数额。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述于己不利的事实或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，原告应当对其实际完成的工程量进行举证，被告赵全贵、申魏锋应当对其已经支付的工程款进行举证。关于工程量和工程款，涉案粉刷协议未约定工程总面积，原告自认协议上的数字系自己根据看到的图纸所写，被告赵全贵、申魏锋不予认可。但被告赵全贵、申魏锋自认3/4/5号楼总粉刷面积为8900平方米，与被告民基公司、新天地公司的陈述相印证，可以认定涉案粉刷工程总面积为8900平方米。但对于原告实际完成的工程量，原告未提供证据加以证明，对此应由原告承担不利后果。关于工程款，被告赵全贵、申魏锋提供的自己书写的“白坪新区C区施工清单”，在证据性质上属于自认，该清单中被告赵全贵、申魏锋经计算，在扣除其他人施工和维修费用后，应付给原告的工程款按80%为246543元。被告赵全贵、申魏锋称已经支付原告工程款208400元，原告除对自己签字的借条、取款条认可外，对其他部分不予认可。经该院计算，原告签字领取的工程款（含以车折抵）共计207540元。据此，涉案粉刷工程总价款485050元，扣除被告提供清单中非原告施工部分、维修费用133464元及已付207540元，被告赵全贵、申魏锋应支付原告144046元。关于被告民基公司的诉讼主体资格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告民基公司诉讼主体适格。关于被告民基公司和新天地公司的责任问题。本案中，民基公司作为总承包人，其将劳务工程分包给被告赵全贵、申魏锋，被告赵全贵、申魏锋又将工程转包给原告，因转包人赵全贵、申魏锋，实际施工人即原告均不具有相应资质，其协议无效。被告民基公司未与原告建立合同关系，原告诉请民基公司对工程款承担连带责任，无法律依据。根据生效法律文书可以证实，被告新天地公司欠民基公司工程款51229245.22元及利息未付，其辩称已经付清证据不足，其应当依法在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告赵全贵、申魏锋于本判决生效之日起十日内支付原告孙文成144046元。二、被告登封新天地建设开发有限责任公司在欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告负担1510元，被告于赵全贵、申魏锋负担1390元。二审中，登封新天地提交证据如下：第一组证据，2017年豫01民初4173号案件中新天地公司提交的证据目录一份。2017豫01民初4173号案件中新天地公司提交的直接向民基公司支付工程款统计表1份，2017年1月25日洪念前、杨五星证明一份，2017年1月25日取款凭证一份，2017豫01民初4173号民事判决书一份。2019豫01民终564号民事判决书一份。证明事项，新天地公司已将申魏锋施工的工程款90万元已支付给民基公司，并经过2017豫01民初4173号、2019豫01民终564号生效判决予以确认。第二组证据是郑州市中级人民法院作出的2019豫01执1676号执行裁定书两份，郑州市中级人民法院作出的2020豫01执恢99号执行裁定书一份，证明事项新天地公司欠付民基公司51229245.22元工程款，郑州市中院正在拍卖新天地公司25套住宅和9693.98平方米的一层商铺。第三组证据就是最高院作出的2015民申字第3268号民事裁定书一份，证明事项民基公司作为违法分包人应承担连带清偿责任。河南民基建设工程有限公司发表意见称：首先新天地现在举证的证据。不属于民诉法规定的新证据。法院不应该采信。第二个也是说其中我看他这其中一审的时候已经提交过，然后说3至5号楼工程款。人家写的很清楚，暂定90万。他提供的证据说支付90万元，90万元说的是暂定，也就说最终结算的时候3至5号楼的工程款到底是90万或900万，不确定，当时只是说暂定90万。现在事实就是说新天地公司欠付民基公司五千多万这个事实。孙文成发表意见称：真实性不清楚。证明目的我不认可。他们之间怎么弄得我不清楚，我没有得到工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律规定，本院经审查认为，登封新天地建设开发有限责任公司提交的证据一中并未表明结算金额为90万元，而是暂定90万元，故对其证明目的不予采信；对证据二证明目的予以采信；证据三与本案事实不具有关联性，对其证明目的不予采信。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，关于河南民基建设工程有限公司是否承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并无不当。故河南民基建设工程有限公司应当在欠付赵全贵、申魏锋工程价款的范围内，对实际施工人承担责任。根据本案当事人举证，及河南民基建设工程有限公司陈述其与赵全贵、申魏锋尚未结算完毕，本院无法查明河南民基建设工程有限公司欠付赵全贵、申魏锋工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。人民法院亦应当在查清转包方、违法分包方欠付工程价款的范围后，判决其在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，因本案无法查明河南民基建设工程有限公司欠付赵全贵、申魏锋工程款数额，故无法判决河南民基建设工程有限公司承担责任。登封新天地建设开发有限责任公司在其欠付河南民基建设工程有限公司工程款范围内承担本案工程款144046元后，可在向河南民基建设工程有限公司支付的工程款中予以抵销。关于孙文成上诉的工程量和工程款问题，涉案粉刷协议未约定工程总面积，孙文成作为实际施工人，应当提供证据加以证明实际施工的总面积，但其未提交证据予以证明。一审法院依据赵全贵、申魏锋自认总粉刷面积，并与河南民基建设工程有限公司、登封新天地建设开发有限责任公司的陈述相印证，认定涉案粉刷工程总面积，并无不当。关于是否应当扣除工程款133464元问题，因孙文成作为实际施工人，有义务举证证明实际施工的工程量，但因其未提交证据证明，一审法院根据赵全贵、申魏锋提交的证据认定存在部分未施工工程及维修工程，并计算相应价款，并无不当。综上所述，孙文成、登封新天地建设开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由登封新天地建设开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年八月二十五日书记员  张怡冰