浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终828号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈为国，男，1971年9月19日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢作照，男，1979年6月30日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：林建岳、严琦奕，北京炜衡（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：董大干，男，1971年1月24日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：林建岳、严琦奕，北京炜衡（温州）律师事务所律师。上诉人陈为国因与上诉人谢作照、董大干合伙协议纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初7645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈为国上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持陈为国的诉请或者发回重审。2.本案的一、二审诉讼费用由谢作照、董大干承担。事实和理由：事实与理由：一审认定事实与判决理由前后矛盾，判决错误，应当予以改判或者发回重审。一审判决既然已经认定：陈为国与谢作照、董大干及案外人黄少平、刘士波于2019年2月27日签订《国鑫门业2018年全部债务责任分配协议书》（以下简称债务分配协议书）结算约定“温州国鑫门业有限公司（下简称国鑫公司）股东结算欠陈为国垫资227269元，结欠魏舜禹退股资金40万元，国鑫公司欠材料费199336元，所有安装未付资金以后由2019年全体股东所有……”。但却又认为国鑫公司经营期间产生的债权、债务以及合伙财产均应依法进行结算或者清算后，方由各合伙人承担相应的债务。这就是典型的前后矛盾。诚然，国鑫公司欠材料费199336元系国鑫公司对外的债务，而所有安装未付资金属于国鑫公司的债权，这部分债权债务确实应当是先结算再由各合伙人分担。但是，该份《债务分配协议书》中除了债权债务之外，还有对陈为国的垫资款227269元及结欠的魏舜禹退股资金40万进行结算。而魏舜禹退股资金40万已经由合伙体财产转让款予以支付，现在剩下的唯一就是陈为国的垫资款227269元是否应当直接由各合伙人分担的问题。对于这一点，一审法院在判决主文里根本未进行论述，属于漏判。既然各股东已经对陈为国的垫资事实及金额通过《债务分配协议书》的形式予以了确认，系各方当事人的真实意思表示，应当认定其效力。而垫资款并不属于合伙体债权、债务及财产的范围，应当认定是其他合伙人对陈为国的欠款，应当由其他合伙人按份承担。而且，案外人黄少平、刘士波业己就此欠款与陈为国达成庭外和解协议，可见黄少平、刘士波也认可该垫资系欠款的事实。另外，一审法院诉讼费也计算错误。陈为国在起诉后，已经撤掉了对部分被告的诉讼请求，那么，陈为国的诉讼标的已经降低了，而一审法院却按之前的全部金额计算诉讼费，这是违反诉讼费计算规定的，请一并予以改判。谢作照、董大干上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项。2.改判支持董大干的全部原审反诉诉讼请求。3.改判支持谢作照的全部原审反诉诉讼请求。4.改判本案原审反诉受理费由陈为国承担。5.本案二审案件受理费由陈为国承担。事实和理由：一、陈为国不能证明合伙体存在亏损，而且事实上合伙体也应当几乎不会有亏损。在本案一审中，陈为国没有提供证据证明合伙体存在亏损，而且事实上合伙体也几乎没有亏损。理由如下：一方面，从全体合伙人签订的《关于魏舜禹退出温州国鑫门业有限公司股份制企业的协议书》来看，在2019年1月1日，魏舜禹退伙时还可以返回40万元。而魏舜禹总共的出资额为45万元。可见，截止2019年1月1日，合伙体几乎没有亏损。另一方面，合伙体仅仅是一个小木门厂，从2018年4月份开始经营，到2019年6月份将厂房设备转让后散伙，总共经营时间也就一年零两个月时间。合伙体的机器设备都是原合伙人魏舜禹作价入股的，厂房租金是各合伙人每股追加5万元投资解决的，此外，合伙体没有大额的支出。在本案一审庭审中，陈为国还确认如下事实：合伙体根据订单加工生产，散伙后几乎没有材料和存货积压，对外应收账款也就几万元。而且，魏舜禹退伙后合伙体的生产经营并未发生重大变化。由此可见，在合伙体生产经营期间，应当几乎不会有亏损。二、本案应由陈为国对合伙体存在亏损承担证明责任，若陈为国不能证明合伙体存在亏损的，应当承担不利后果（即返还投资款）。在本案一审中，陈为国主张合伙体的财产已经全部亏损，谢作照、董大干主张合伙体不存在亏损。对此，应由陈为国对合伙体的亏损承担举证责任。理由如下：第一，陈为国是合伙体负责人，负责合伙体经营活动，掌握合伙体的账册、原始凭证等财会资料，并且各合伙人的投资款都是支付给陈为国的，合伙体的债权也都是由陈为国收取的。因此，根据证据距离原则和举证能力原则应由陈为国承担举证责任。第二，陈为国主张合伙体存在亏损，谢作照、董大干主张不存在亏损。根据证有不证无的证明原则，也应由陈为国承担举证责任。第三，从情理上讲，谢作照、董大干将投资款交给陈为国，就算亏损了，陈为国也应当把账算清楚，让谢作照、董大干亏得明明白白。如果让谢作照、董大干承担举证责任，那就意味着在合伙中接受投资的一方要是不想返还投资款，只要说一句“钱都亏了”就行了。因为要让不掌握财务情况的投资人举证证明没有亏损几乎是不可能的。但是，如前所述，在本案一审中，陈为国没有提供证据证明合伙体存在亏损，而且事实上合伙体也几乎没有亏损。现合伙体已经散伙，陈为国应当依法向谢作照、董大干返还投资款。三、对合伙体进行审计清算是证明合伙体是否存在亏损的证明方式，其证明责任在于陈为国，原判以合伙体未依法进行审计清算为由，驳回谢作照、董大干的反诉诉讼请求，系举证责任分配错误。对合伙体进行审计清算是证明合伙体是否存在亏损的证明方式，如前所述，其证明责任在于陈为国，应由陈为国对合伙体提起审计清算申请。另外，由于合伙体共同投资设立了国鑫公司作为经营实体，该公司为一人公司，唯一的股东和法定代表人均为陈为国，即使要对合伙体进行清算，也应由陈为国提起更为合适。因为如果要对合伙体进行清算，事实上就是对公司进行清算。对公司进行清算分为两种情况：一是解散清算，二是破产清算。不论是哪种清算，陈为国均可以股东或公司的名义直接提起。而谢作照、董大干要对公司提起清算申请则必须经过如下程序：股东显名、起诉解散公司，申请解散、破产清算，因此，不论从举证责任角度，还是从减轻当事人诉累的角度讲，均应由陈为国提起对公司的清算更为合适。陈为国未提起审计清算申请，不能证明合伙体存在亏损，应当承担不利后果。因此，应当判决陈为国返还谢作照、董大干合伙投资款，而不是驳回谢作照、董大干的反诉诉讼请求。原判举证责任分配错误，致使错判。陈为国答辩称：一、对方说不存在亏损，双方结算的时候存在亏损。二、董大干的五万元是双方追加投资的时候说没有钱，我帮他垫付的五万元。三、合伙体有七股，合伙人黄少平、刘日早、刘士波都不同意审计清算，因为合伙体的厂房转让给林友义，如果审计的话林友义经营的环保资质就没有了，林友义就不受让国鑫公司了，合伙体就要再增加三十五万的亏损。谢作照、董大干答辩称：一、各合伙人从未对合伙财产进行过全面结算。陈为国有关“《债务分配协议书》就是结算书”的主张不能成立。在本案中，各合伙人从未对合伙财产进行过全面结算。各合伙人仅在2019年2月7日对合伙债务作了阶段性的确认，并签署《债务分配协议书》一份。但该《债务分配协议书》不是结算书。理由如下：第一，该文件标题就是“债务责任分配协议书”而不是所谓的“结算书”；第二，《债务分配协议书》仅列明了国鑫公司全体“股东”的对外欠款，但对合伙体对外享有的债权数额均未明确记载，也没有列明合伙体的材料、机器设备等资产；第三，《债务分配协议书》签署后，合伙体仍在持续经营，对外的债权、债务等合伙财产还在持续发生变化。二、陈为国要求谢作照、董大干按份向其支付的各笔款项均不能成立。陈为国要求谢作照、董大干按份向其支付的款项有如下三笔：一是国鑫公司欠陈为国的垫资款227269元；二是《债务分配协议书》上记载的国鑫公司对外拖欠的材料款199336元；三是根据一份民事判决书和三份欠条（据）确定的国鑫公司对外欠款108432元。但上述三笔款项，陈为国均无权要求按份支付。具体理由如下：（一）陈为国无权要求各合伙人按份承担垫资款227269元。首先，需要说明的是该垫资款是陈为国执行合伙事务时因合伙体的生产经营需要所垫付的款项。陈为国在本案庭审中述称该垫资款是其代其他合伙人垫付的投资款，这一说法不符合事实。因为一方面各合伙人在本案中的出资情况不尽相同，比如谢作照的15万元投资款已经出资完毕，董大干总共才出资10万元，如果该垫资款是垫付的投资款，那么肯定要写明陈为国是替谁垫资的，不然陈为国替其他部分合伙人垫资却要其他全体合伙人偿还，显然是不可能的；另一方面，如果该垫资款是陈为国替其他合伙人垫付的投资款，那么陈为国自己显然是不需要按份承担该垫资款，但是在其诉状中，陈为国明确自认自己应当按份承担该垫资款。可见，该垫资款显然不是陈为国代其他合伙人垫付的投资款，其无权要求各合伙人支付上述垫资款。因为，该笔垫资款是截止到2019年2月27日的欠款金额，而合伙体一直经营到2019年6月16日。在这期间，合伙体一直是由陈为国负责经营，货款以及安装费均是由陈为国收取的。可见，陈为国与合伙体之间的欠款是动态变化的。在合伙体未经审计清算前，无法确定是合伙体欠陈为国，还是陈为国欠合伙体。（二）陈为国无权要求各合伙人支付国鑫公司对外拖欠的材料款199336元。第一，上述欠款是国鑫公司对外的欠款。国鑫公司是有限责任公司，以公司全部财产对公司的债务承担责任。而陈为国只是国鑫公司的股东和法定代表人，现在国鑫公司的债权人并未要求陈为国承担责任，陈为国也未实际支付上述欠款，故无权向谢作照、董大干进行追偿。第二，该笔欠款是截止至2019年2月27日的欠款。之后国鑫公司仍在经营，未经审计清算，无法确定该笔款项是否已经全部或部分清偿。第三，谢作照、董大干也无法确定该欠款是否与本案其他欠款存在重复计算。（三）陈为国无权要求各合伙人支付国鑫公司对外欠款108432元。第一，该笔欠款与第（二）项欠款一样均是国鑫公司的对外欠款，理由同上。第二，除了判决确定的5万余元的欠款外，另外三份欠条（据）的真实性无法确定；第三，谢作照、董大干也无法确定该欠款是否与上述的材料款199336元存在重复计算。因为这些欠条或结算单虽然是在《债务分配协议书》后出具，但不能确定上述交易发生时间是否发生在《债务分配协议书》签订前，也就无法确定是否已计算在《债务分配协议书》对外拖欠的材料款中。陈为国向一审法院起诉请求：1.依法判令谢作照、董大干按份支付陈为国投资款及承担合伙体对外欠款，具体谢作照382169×20%=76433.8元，董大干382169×20%=76433.8元；2.本案的诉讼费用由谢作照、董大干承担。谢作照向一审法院反诉请求：1.判令陈为国立即向谢作照返还合伙投资款15万元，并赔偿利息损失（以未还投资款为基数，自反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.案件受理费等各项诉讼费用由陈为国承担。在庭审中，谢作照要求追加合伙人刘士波为反诉被告。董大干向一审法院反诉请求：1.判令陈为国立即向董大干返还合伙投资款10万元，并赔偿利息损失（以未还投资款为基数，自反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.本案的案件受理费等各项诉讼费用由陈为国承担。在庭审中，谢作照要求追加合伙人刘士波为反诉被告。一审法院认定事实：2018年3月份，陈为国、谢作照、董大干及黄小平、刘士波、魏舜禹、黄群碧、刘日早达成口头合伙协议，约定合伙投资100万元创办木门厂，魏舜禹以个人承租的厂房内的机器设备折价30万元作为出资外，其他合伙人均以货币出资，合伙份额分配如下：魏舜禹30%，陈为国20%，黄少平和黄群碧共20%，刘士波和刘日早共10%，谢作照、董大干各10%。口头合伙协议达成后，谢作照、董大干先后投入资金15万元（追加投资5万元）、10万元。合伙体的生产经营由陈为国负责，其他合伙人均不参与经营管理。2018年4月23日，陈为国将合伙体注册设立了国鑫公司经营合伙事务，法定代表人陈为国。2019年1月，案外人魏舜禹退出合伙，国鑫公司需支付魏舜禹股权结算款40万元。2019年2月27日，陈为国、谢作照、董大干及案外人黄少平、刘士波就国鑫公司2018年度债务订立一分配协议，约定：“……国鑫（门业）公司股东结算欠陈为国垫资227269元，结欠魏舜禹退股资金40万元；国鑫公司外部欠本厂的欠款为2019年股东所有；国鑫公司2019年全体股东欠材料费199336元；所有安装未付资金以后由2019年全体股东所有……”。2019年6月16日，国鑫公司和案外人林义友签订了一份《厂房及设备转让合同》，将剩余厂房租金及所有设备作价35万元转让给林友义。转让合同签订后，各合伙人同意散伙。现国鑫公司尚未注销，公司经营期间债权、债务尚未经全体合伙人结算。2019年10月14日，瑞安市人民法院判决国鑫公司支付瑞安市瑞锦贸易有限公司货款55955元及相应诉讼费用。另查明，在本案诉讼期间陈为国主张要求其他合伙人分担的债务均未实际支付或偿还。经该院释明，陈为国、谢作照、董大干在该院指定期间内均无申请对国鑫公司经营期间的债权、债务及财产进行审计。一审法院认为：陈为国设立的国鑫公司名为个人独资企业，实为个人合伙企业，陈为国可依法要求相关合伙人承担相应合伙债务。在本案中，陈为国、谢作照、董大干双方与他人共同合伙经营的国鑫公司经营至2019年6月散伙，期间产生的债权、债务以及合伙财产均应依法进行结算或清算后，方由各合伙人承担相应的债务。现陈为国仅凭各合伙人于2018年度的债务分配协议及其他未经全体合伙人结算的凭据（包括判决书）要求谢作照、董大干据此分担相应债务，则事实和法律依据均不足，该院不予支持。同理，谢作照、董大干提出要求陈为国退还投资款的反诉主张，亦无事实和法律依据，该院对此不予支持。关于谢作照、董大干在庭审中提出要求追加国鑫公司合伙人刘士波为反诉被告的诉请，因反诉需针对原告的诉请提起，谢作照、董大干与刘士波的纠纷应另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年3月2日判决：一、驳回陈为国诉讼请求；二、驳回谢作照反诉诉讼请求；三、驳回董大干反诉诉讼请求。案件本诉受理费7039元，减半收取3519.50元，由陈为国承担；案件反诉受理费5600元，减半收取2800元，由谢作照承担1650元，董大干承担1150元。二审期间，谢作照、董大干申请对合伙体国鑫公司在2018年3月至2019年6月期间的盈亏情况进行审计，经本院通知其预交申请费，谢作照、董大干逾期未缴纳申请费。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，谢作照、董大干申请对合伙体国鑫公司在2018年3月至2019年6月期间的盈亏情况进行审计，经本院通知其预交申请费，谢作照、董大干逾期未缴纳申请费。谢作照、董大干主张涉案合伙体没有盈利，略有亏损，但亏损不大。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方对成立合伙体国鑫公司进行合伙经营及至2019年6月散伙的事实没有异议，双方应对合伙体经营期间的债权、债务及合伙财产进行结算或清算后确定各自的权利及义务关系。现陈为国主张以《债务分配协议书》约定的内容要求谢作照、董大干承担相应责任，因该协议书对合伙体享有的债权未明确，且合伙体从出具上述协议书至2019年6月期间仍有经营，陈为国又不申请对合伙体经营期间的债权、债务及合伙财产进行审计清算，结合双方当事人的陈述内容，陈为国提出《债务分配协议书》约定的垫资款系其他合伙人对其欠款，不属于合伙体债权、债务及财产范围，应由其他合伙人按份承担等主张，依据不足，本院不予采纳。陈为国主张原审法院诉讼费计算错误，理由亦不能成立，本院不予采纳。谢作照、董大干主张涉案合伙体没有盈利，略有亏损，但亏损不大，并申请对合伙体在2018年3月至2019年6月期间的盈亏情况进行审计，经本院通知其预交申请费后逾期未缴纳，视为放弃申请，应由其承担举证不能的不利后果，故谢作照、董大干提出陈为国应返还合伙投资款并赔偿利息损失等主张，依据不足，本院亦不予采纳。综上，陈为国和谢作照、董大干提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12639元，由上诉人陈为国负担7039元，谢作照、董大干负担5600元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  郑建文审 判 员  王怡然二〇二〇年八月十九日代书记员  张贝钒