云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终237号上诉人（原审原告）靳建立，男，汉族，1958年9月29日出生。身份证登记地址：云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）昆明市盘龙区人力资源和社会保障局。统一社会信用代码：1153010301511932XK。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路481号。法定代表人徐敏，局长。委托代理人冯彬、刘志，该局工作人员。代理权限：特别授权代理。上诉人靳建立与被上诉人昆明市盘龙区人力资源和社会保障局（以下简称：盘龙区人社局）因行政确认一案，不服昆明市盘龙区人民法院于2020年5月28日作出（2019）云0103行初18号《行政判决书》提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审人民法院认定，原告靳建立因年满60周岁，于2018年9月向被告盘龙区人社局申请办理退休手续并办理企业职工基本养老保险。被告盘龙区人社局于2018年9月13日在原告申报退休的《云南省参加企业职工基本养老保险退休登记表》上，根据原告工作档案中昆明市汽车运输公司于1989年11月30日出具的《关于对靳建立除名处理的批复》，对原告1989年11月30日之前的工龄作出“因除名，无视同缴费年限，1995年10月按61号文件补缴参保”的备注。原告认为被告盘龙区人社局未认定原告1975年7月至1989年11月前的知青、入伍、国营单位工龄，诉至原审人民法院，请求：1、确认被告盘龙区人社局在《云南省参加企业职工基本养老保险退休登记表》备注“因除名无视同缴费年限”的认定错误；2、责令被告依法履行职责重新认定原告自1975年7月至1989年11月份以前的知青工龄、入伍军龄、国营单位连续工龄为视同缴费年限；3、对云南省人力资源和社会保障厅云劳社［2002］76号《关于有关问题的处理意见》进行合法性审查；4、本案诉讼费由被告承担。原审人民法院认为，（一）原、被告主体问题。被告盘龙区人社局负责本辖区基本养老保险工作，为原告办理企业职工基本养老保险退休登记，是本案适格被告；原告靳建立向被告申报退休登记，是本案适格原告。（二）针对被告所作出的行政认定结论是否合法问题，原告申请对云南省人力资源和社会保障厅云劳社［2002］76号《关于有关问题的处理意见》进行规范性审查，并认为《中华人民共和国社会保险法》第二章第十三条规定“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担”并没有规定政府不予承担被单位除名职工的基本养老保险费。首先，社会保险法的以上规定，是对“视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费”确定缴费主体，并非如原告所理解的未排除政府对单位除名职工的基本养老保险费承担责任；其次，被告依据原告的人事档案中昆明市汽车运输公司出具的《关于对靳建立除名处理的批复》，认定原告于1989年11月30日被原单位除名，原告虽对自己被原单位“除名”表示有异议，但认可该证据的真实性，且该“除名”的事实，至今并未被撤销或变更，因此本案的核心问题实际上系“除名”职工此前的工龄能否享受“视同缴费年限”待遇？而非“知青”“入伍”等情形应否认定为“视同缴费年限”。因此，云南省人力资源和社会保障厅于2020年1月7日向原审人民法院作出的回复，《处理意见》第二条“被追究刑事责任、劳动教养、开除公职、除名、自动离职的人员，其原工作年限不得视同缴费年限（国家政策另有规定的除外），达到退休条件时，只能按实际缴费年限计算基本养老金”的规定，“符合国家和省的相关政策规定。且在制定该《处理意见》时，经请示原劳动和社会保障部确认，上述文件规定没有废止，仍然继续有效”，故被告依据此现行规定对原告作出“因除名无视同缴费年限”的认定，事实清楚，适用法律正确，程序合法，符合法律规定，原告的主张不能成立，原审人民法院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决：驳回靳建立的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告靳建立承担。原告靳建立不服上诉称，一、“知青工龄、军龄及退伍安置工作工龄”不属于《处理意见》第二条。根据劳动人事部关于解决原下乡知青插队期间工龄计算问题的通知（85/06/28）劳人培（1985）23号文，是国家明文认可上诉人知青工龄，并不是“是应否认定为视同缴费年限待遇？”二、根据《中华人民共和国兵役法》第六十四条及《退役士兵安置条例》第三十七条按国家政策规定认可工龄，转业、复员、退伍军人，由国家分配或被招收到国家机关的企事业单位工作的，其军龄应与参加工作后的工作时间合并计算连续工龄（[63]中劳薪便字第260号），国家法律对此都有相关规定，并不是“是应否认定为视同缴费年限待遇？”三、根据劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函（1991年9月5日劳力字（1991）50号）明确除名不属于行政处分；根据《劳动部办公厅关于除名职工参加工作后工龄计算有关问题的请示的复函》（劳办发[1994]376号）；受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄；《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定，国有企业，事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。原审人民法院确定性质不当；根据《中华人民共和国立法法》，省政府制定的政策法规是否可以以“请示”的方式而不需要备案？云南省劳动和社会保障厅“请示”是否合法？《处理意见》第二条是否有上位法支持？请求：1、撤销原审判决，重新判决；2、撤销被上诉人于2018年9月13日作出的“因除名无视同缴费年限的认定，请求原审人民法院认定上诉人在除名前的工龄；3、判定上诉人以上工龄为视同缴费年限。盘龙区社保局答辩称，对原审判决认定的案件事实无异议；我方意见是根据上诉人档案材料的内容作出的批复，上诉人提出对除名的异议与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。二审认定的本案主要案件事实与原审认定的案件事实一致。本院认为，一、本案上诉人靳建立曾经下乡当知青、参军入伍，后到昆明市汽车运输公司等单位工作，而于1989年11月30日被其所在原单位昆明市汽车运输公司作出除名处理的事实，上诉人靳建立与被上诉人盘龙区人社局均予认可；二、本案关于上诉人靳建立在被除名前的工龄能否视同缴费年限的认定行为所涉及的规范性文件包括：云南省人民政府制定的《云南省职工基本养老保险条例实施办法》［云政发（2000）212号］，第十三条“国有企业，事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。”云南省劳动和社会保障厅制定的《关于有关问题的处理意见》［云劳社（2002）76号］“二、被追究刑事责任、劳动教养、开除公职、除名、自动离职的人员，其原工作年限不得视同缴费年限（国家政策另有规定的除外），达到退休条件时，只能按实际缴费年限计算基本养老金。”劳动部办公厅对《关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示的复函》［劳办发（1995）104号］“3、关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们的意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”其中，云南省劳动和社会保障厅制定的《关于有关问题的处理意见》［云劳社（2002）76号］和劳动部办公厅对《关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示的复函》［劳办发（1995）104号］系规章以下的规范性文件，根据法律授权，人民法院得一并进行合法性审查。经审查，上述两规范性文件系有权机关或机构制定，原审人民法院针对云南省劳动和社会保障厅制定的《关于有关问题的处理意见》［云劳社（2002）76号］听取了制定机关的意见。上述两规范性文件制定的时间较早，现行有效，并未发现存在超越职权或超越授权范围，与上位法相抵触，没有法律、法规、规章依据、严重违反制定程序等“不合法”的情形。因此，上述两规范性文件应当作为认定本案被诉行政行为合法的依据。被上诉人盘龙区人社局于2018年9月13日在上诉人靳建立申报退休的《云南省参加企业职工基本养老保险退休登记表》上，根据靳建立工作档案中昆明市汽车运输公司于1989年11月30日出具的《关于对靳建立除名处理的批复》，对靳建立1989年11月30日之前的工龄作出“因除名，无视同缴费年限，1995年10月按61号文件补缴参保”的备注的行政确认行为适用云南省劳动和社会保障厅制定的《关于有关问题的处理意见》［云劳社（2002）76号］并未违法；三、上诉人靳建立提出的“由原审人民法院认定上诉人在除名前的工龄；判定上诉人以上工龄为视同缴费年限”的上诉请求均非人民法院的司法权限范围，故对该诉讼请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人靳建立的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第一百四十八条、第一百四十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二案件受理费人民币共计100元整由上诉人靳建立承担。本判决为终审判决。审判长 马 勇审判员 张 锐审判员 赵鸿章二〇二〇年八月三日书记员 李国芳