吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终771号 上诉人（原审原告）：马劲蓥，女，1991年6月29日出生，汉族，现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：贺强，吉林陈井秋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大安市民生药业有限公司第十分公司，住所地：吉林省大安市明珠花园1号楼北数1门。 法定代表人：李浩，该公司经理。 委托诉讼代理人：王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：司马梦士，男，1944年6月24日出生，汉族，原大安市中医院职工，现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。 上诉人马劲蓥因与被上诉人大安市民生药业有限公司第十分公司（以下简称民生药业）、司马梦士健康权纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马劲蓥的委托诉讼代理人贺强，被上诉人大安市民生药业有限公司第十分公司、司马梦士共同的委托诉讼代理人王振洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马劲蓥上诉请求：1．撤销原判。2．依法改判二被上诉人赔偿上诉人各项经济损失，包括医疗费4200元、住院伙食补助费100元、精神损害抚慰金50000元，共计54300元。3．误工费、护理费、营养费待鉴定后再明确。4．本案一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：适用法律错误。一、被上诉人大安市民生药业有限公司第十分公司（以下简称“民生药业第十分公司”）未取得《医疗机构执业许可证》擅自开设诊所，雇佣被上诉人司马梦士接诊，未书写并保管病历资料，实施诊疗行为存在明显过错。在医疗活动中，由医疗机构制作和保管的病例是记录医疗行为和医疗过程的重要文书，是医疗事故技术鉴定和处理医患纠纷的重要资料。根据《病历书写基本规范》《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》的规定，病历书写应当客观、真实、准确、完整；病历书写中涉及的诊断，包括中医诊断和西医诊断，其中中医诊断包括疾病诊断与症候诊断。本案中，二被上诉人在一审答辩中首先否认为上诉人看病的基本事实，否认上诉人与“马欢”同一人，否认司马梦士出诊的事实，否认司马梦士为被上诉人民生药业第十分公司雇佣的医务人员的事实，否认民生药业第什分公司无《医疗机构执业许可证》的事实，上诉人向一审法院提供录像、转账记录证明材料、住院病历并申请调取大安市卫生健康局对被上诉人作出行政处罚决定书、行政执法笔录等证据证明上述事实后，二被上诉人又以病历资料被大安市卫生健康局调查封存为由拒不向法庭提供由其保管的病历资料，大安市卫生健康局已明确告知一审法院其保管的卷宗材料中并没有上诉人的病历资料，二被上诉人没有正当理由拒不提供病历，致使鉴定机构无法结合病历资料对二被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果之间进行准确的因果关系鉴定，刻意逃避承担赔偿责任，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院既然对上诉人的诉讼主体资格及2019年7月份上诉人前往被上诉人民生药业第十分公司处就诊及司马梦士接诊的事实予以认可，就应当充分考虑被上诉人司马梦士实施诊疗行为过程中是否存在明显过错。本案中，被上诉人民生药业第十分公司未向法庭提供接诊的病历资料包括被上诉人作为医疗机构保管的中医诊断、医嘱单、中药处方等，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定的期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错。”以及《医疗事故处理条例》第八条“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管比例资料”第九条“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料”的规定，应当认定被上诉人实施诊疗行为存在明显过错。而且根据侵权责任法第五十八条规定的医疗侵权责任过错推定原则，医疗机构及其医务人员在医疗活动中出现违规操作或妨碍证明的严重行为并造成患者损害时，直接推定医疗机构存在过错。在此情况下一审法院仍然要求受害人承担存在因果关系的举证责任，明显属于法律适用错误。 大安市民生药业有限公司第十分公司、司马梦士辩称，一、一审判决认定事实和适用法律正确。第一，一审判决认定被答辩人没有提供证据证明答辩人司马梦士的中药处方违反医疗常规认定事实清楚。答辩人司马梦士持有有效的中医医师执业资格证，并按要求年检和执业场所变更备案，就职于大安市为民诊所，为民诊所是独立的法人单位，为民诊所原有医疗机构执业许可证有效期至2021年7月1日。2019年7月，因为民诊所更换法定代表人，需要重新换发许可证，而主管机关也由原来的市卫计委变更为现在的行政审批局，换证过程中要求将原执业许可证注销，重新核发行政许可证，所以才出现中间10日没有执业许可证的空当，并不是为民诊所真的在无证和非法行医。2019年7月10日，马欢到为民诊所看病，由答辩人司马梦士为其诊断盆腔炎，并为其开具购买中药处方，被答辩人提供的证据不能证明答辩人司马梦士的诊疗行为存在过错。第二，一审判决认定无法证明被答辩人流产与司马梦士的诊疗行为存在因果关系认定事实清楚。被答辩人（是否为马欢不能确定）即使存在流产，也是在服用司马梦士处方药物几日后出现的流产现象，被答辩人是否服用了司马梦士开具的药物不能确定，是否只服用司马梦士药方的一种药物无法确定，服用药物的剂量是否符合要求无法确定，服药期间被答辩人是否受到过外力或外伤不能排除，大家都知道，导致流产的因素很多，没有科学的鉴定依据，任何人都无法确定其流产原因。所以，一审判决驳回被答辩人的诉讼请求认定事实和适用法律正确。二、被答辩人的上诉理由不能成立。第一，被答辩人提出的因答辩人未提供药物处方不能鉴定的上诉理由不能成立。鉴定机构的说明中已经明确，经鉴定人员分析、讨论认为，流产存在很多不确定因素，不能做出准确的结论，而不是因为没有处方，也没有人要求答辩人提供处方。处方是由大安市为民诊所保管，不是由答辩人保管，而为民诊所不是本案的当事人，没有人要求为民诊所提供处方，处方已经被卫计委调查组拍照留存，不存在灭失的可能。一审中答辩人也没有说没有处方，只是说被卫计委调查组封存，调查结束已经返给为民诊所，可以随时提供。第二，被答辩人的没有书写病历、填写医嘱单的上诉理由不能成立。马欢只是到民生药业十分公司买药时，要求为民诊所的坐诊中医开具处方，并不存在书写病历资料，填写医嘱单的问题，被答辩人是在有意夸大案件事实，被答辩人依据的《医疗事故处理条例》已经被最高法院法释［2013］7号司法解释所废止，不在作为法院审理医疗案件的参考依据。依据《最高法院关于审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：被答辩人应提供医疗机构有过错、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系的证据，本案并不存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形，被答辩人的上诉人理由不能成立，应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，被答辩人的上诉人理由不能成立，请求驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。 马劲蓥向一审法院起诉请求：1.请求二被上诉人共同赔偿上诉人医疗费4,200元、住院伙食补助费100元、精神损害抚慰金50,000元。2.误工费、护理费、营养费待鉴定后再明确。3.本案的诉讼费用和鉴定费用由二被上诉人承担。 一审法院认定事实：2019年7月14日，马劲蓥在大安市第一人民医院住院治疗，2019年7月15日出院，诊断为不全流产并发过度出血，刮宫术后，继发性贫血。2019年7月10日马劲蓥给民生药业微信转账276.50元。2019年9月2日，大安市卫生健康局作出卫医罚字〔2019〕9050行政处罚决定书，因大安市民生药业有限公司第十分公司在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，2019年6月28日到2019年8月20日在大安市××园开展诊疗活动。没收非法所得600元并处罚款人民币2000元整的行政处罚。在2019年7月有自称马欢的患者在民生药业处由司马梦士进行诊治。2019年11月14日，大安市临江第一小学校出具证明，证明载明：马劲蓥1998年-2004年在我校上学期间叫马欢。特此证明。经马劲蓥申请原审法院委托吉林仁合司法鉴定所对服用中医处方药与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，2020年4月15日，吉林仁合司法鉴定所向原审法院作出说明，说明载明：贵院委托吉林仁合司法鉴定所的（2020）吉0882民初160号（申请人：马劲蓥申请事项：对服用中医处方药与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定），接到委托后，本机构鉴定人员经分析、讨论后，认为存在很多不确定因素，不能做出准确结论，现将送检材料退回贵院，特此说明。大安市卫生和计划生育局给大安为民诊所核发医疗机构执业许可证有效期为2016年7月1日至2021年7月1日。2019年8月22日大安市行政审批局为的大安市民生药业有限公司为民诊所核发医疗机构执业许可证有效期为2019年8月22日至2021年8月22日。司马梦士2017年8月22日起注册在大安为民诊所执业，2019年8月30日起注册在大安市民生药业有限公司为民诊所。认定上述事实的证据有当事人陈述、马劲蓥病历、处罚决定书、转账记录、行政执法笔录、证明、说明、录像等。 一审法院认为，关于司马梦士诊治的马欢与马劲蓥是否是同一个人，马劲蓥提供了大安市临江第一小学出具的证明和其提供的录像以及马劲蓥在民生药业转账付款证明，结合大安市卫生健康局的执法笔录以及马劲蓥住院病历，可以推定马欢与本案马劲蓥是同一个人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，民生药业或司马梦士赔偿马劲蓥的基础系其是否有过错使马劲蓥受到损害，马劲蓥所受到的损害与民生药业或司马梦士的过错之间是否有因果关系。本案中，马劲蓥负有对司马梦士的诊疗行为是否存在侵权的举证责任。经马劲蓥申请，原审法院依法委托司法鉴定机构对马劲蓥服用的中医处方药与其损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。吉林仁合司法鉴定所接受委托后，作出的结论是，对服用中医处方药与损害后果之间是否存在因果关系，鉴定机构认为存在很多不确定因素，不能做出准确结论，将送检材料退回本院。现马劲蓥无证据证实其主张，故原审院难以查明民生药业或司马梦士的诊疗行为是否有过错。因此马劲蓥提供的证据无法证实司马梦士为其进行诊疗开出的中药处方违反医疗常规且与其流产存在因果关系。因此马劲蓥的主张证据不足，原审法院不予支持。 一审法院判决：驳回马劲蓥的诉讼请求。案件受理费579.00元，由马劲蓥负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，医疗侵权责任纠纷最主要的是能够证实医疗损害与医疗行为之间是否存在着因果关系。本案中，司马梦士的中医诊疗行为与上诉人受到损害是否有医疗上的因果关系，上诉人马劲蓥负有对司马梦士的诊疗行为是否存在侵权的举证责任。经马劲蓥申请，原审法院依法委托司法鉴定机构对马劲蓥服用的中医处方药与其损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。吉林仁合司法鉴定所接受委托后，作出的结论是，对服用中医处方药与损害后果之间是否存在因果关系，鉴定机构认为存在很多不确定因素，不能做出准确结论，将送检材料退回。现有的证据无法证实其主张，无法查明民生药业或司马梦士的诊疗行为是否有过错。因马劲蓥提供的证据无法证实司马梦士为其进行诊断开出的中药处方违反医疗常规且与其流产存在因果关系，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。 综上所述，马劲蓥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1158.00元，由马劲蓥负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年八月十二日 书记员  周 丽