呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1597号上诉人（原审原告）：岑虎，男，住山西省神池县。委托诉讼代理人：乔华，内蒙古瀚才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓东，男，汉族，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古盛龙强军律师事务所律师。上诉人岑虎因与被上诉人李晓东建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岑虎及其委托诉讼代理人乔华，被上诉人李晓东的委托诉讼代理人付笑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岑虎上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持岑虎一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼受理费由李晓东承担。事实与理由：岑虎诉李晓东建设工程合同纠纷一案，现呼和浩特市赛罕区人民法院已作出一审判决，岑虎认为判决认定事实错误且适用法律错误，理由如下：2018年9月21日经王丹介绍岑虎与李晓东签订了施工协议，协议工程位于呼和浩特市××区，约定十座公厕中两座给岑虎施工组施工。2018年9月23日岑虎分别给李晓东交付10万元现金，贾雨鑫账户转账10万元，王丹1万元共计21万元工程保证金。此后李晓东迟迟不履行合同义务，岑虎去环卫局查清工程项目并没有在李晓东名下，李晓东无权承包工程给岑虎施工组施工。2019年4月16日下午3点李晓东联系岑虎面谈保证金事宜并承诺等和林信用社的贷款批款就给岑虎与张喜明退还10万元保证金，附条件让岑虎去纪检委撤案，拿到撤案材料就给退款，剩下的10万(给贾雨鑫的银行账户打款的十万元)等贾晨淞回来再谈，并说贾晨淞和他说能把环卫所的工程拿下，等李晓东的施工队进场就把给贾雨鑫打款的10万元也退还给岑虎。最后李晓东以各种理由推脱，甚至不联系，至今未给付任何款项。一审判决认定：“原告对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其给被告交付10万元现金、给贾雨鑫账户转账10万元，给王丹1万元，但被告对此不认可，且原告提供的证据不足以证明以上款项确实交付予被告及贾雨鑫、王丹收款系代表被上诉人李晓东，故对原告的诉讼请求本院不予支持。”以上判决明显不符合逻辑，只是原审法官盲目采信了对方代理人的一面之词从而做出的错误推断。一审诉讼中，岑虎提供微信转账记录、录音资料均可以证明岑虎给李晓东10万元现金，贾雨鑫转账10万元，王丹转账1万元的事实，而该案李晓东只用“不认可”三个字便轻易推翻了岑虎的全部证据。录音里的证据能证明上诉人21万元的去处但一审法官却未予采纳。事实表明李晓东系有单位的公务人员，而在法院庭审过程中，李晓东却变成了无固定职业人员。综上所述，原审判决认定事实错误，偏离实际，错误地判定李晓东怠于履行义务的违约行为属于合法，严重损害了岑虎的合法权益。望二审人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法予以改判。李晓东辩称，一审法院认定案件事实正确，适用法律正确，应当予以维持，岑虎要求退还工程保证金21万元没有事实和法律依据，依据双方签订的合同，双方并未约定工程保证金，且在一审当中，岑虎也并未提供任何证据，能够证明李晓东收取了相应的保证金。关于向贾雨馨账户转账的10万元，经一审查明与本案无关，因为在转账凭证当中并未显示款项支付人、姓名以及贾雨馨是否与本案有关联，岑虎在一审中并未出示任何证据予以证明。其次关于岑虎陈述的21万元中支付给王丹1万元的中介费也与本案无关，并非是工程保证金，而且岑虎支付给王丹1万元，并不是由李晓东收取的，还有10万元现金也没有提供任何证据，证明是李晓东收取的，所以三笔款项合计金额21万元，岑虎主张由李晓东予以退还没有事实和法律依据。岑虎向一审法院起诉请求：1.解除《施工协议》；2.判令李晓东退还建筑工程保证金人民币21万元整；3.判令李晓东承担本案全部诉讼费用。一审庭审中岑虎变更第一项诉讼请求为“确认《施工协议》无效”。一审法院认定事实：2018年9月21日，岑虎(乙方)与李晓东签订《施工协议》，合同甲方处载明为鄂尔多斯市亿龙建筑工程有限责任公司，但该协议未经鄂尔多斯市亿龙建筑工程有限责任公司盖章确认。李晓东认可其欲借用该公司名称承揽工程，但是没有谈成。该协议约定位于××区公厕其中两座给岑虎施工组，未约定保证金事宜。岑虎、李晓东均认可该协议并非双方的真实意思表示，该协议无效。一审法院认为，岑虎、李晓东均认可其签订的《施工协议》并非各方的真实意思表示，属于无效合同，一审法院予以确认。关于李晓东是否收取岑虎21万元工程保证金的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。岑虎主张其给李晓东交付10万元现金、给贾雨鑫账户转账10万元、给王丹1万元，但李晓东对此不认可，且岑虎提供的证据不足以证明以上款项确实交付予李晓东及贾雨鑫、王丹收款系代表李晓东，故对岑虎的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认岑虎与李晓东签订的《施工协议》无效；二、驳回岑虎的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2225元(岑虎已预交)，由岑虎负担。本院二审期间，岑虎围绕上诉请求新提交了六组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，证据一，李晓东的工作信息照，拟证明李晓东为国家工作人员，并非一审认定的无业人员；证据二，微信转账记录一份，拟证明李晓东收钱的情况属实；证据三，建筑信息告示牌，拟证明岑虎为实际施工方的事实；证据四，农业银行交易明细清单，拟证明合伙人任永清于2018年9月20日支取现金10万元，银行清单显示该款项用于厕所改造；证据五，光盘一张，内有录音两段，分别为李晓东与张喜明、任永清的对话及李晓东与岑虎的对话，拟证明李晓东承认收取用于改造厕所的款项并答应退钱；证据六，转账汇款明细，拟证明2018年9月23日，岑虎将用于改造公测的款项汇入李晓东指定的账户。李晓东对证据一、证据四及证据六的真实性认可，未明确对证据三真实性是否认可，不认可证据一、三、四、六关联性及证明的问题，称上述证据与本案无关，并不能证明其所主张的事实。对证据二的真实性、合法性、关联性及所证明的问题均不认可，无法证明收款人为李晓东。对于录音文件坚持一审质证意见，表示该录音形成时间与形式不能确认，当时岑虎向李晓东所在单位及纪检部门进行了举报。二审中，岑虎申请张喜明、任永清作为本案证人出庭作证，由于张喜明旁听过本案一审庭审，故其证言无效；任永青作证拟证明向李晓东付款的真实性。岑虎对证言认可；李晓东认为证言不符合新证据规定，对证言内容不认可。岑虎还举证一审卷宗中的公安机关询问笔录拟证明李晓东所收款项为施工协议描述的款项；李晓东质证认可真实性、合法性，不认可关联性和证明问题，认为款项由贾晨凇收取，岑虎应向贾晨凇主张。一审查明的事实中，关于“岑虎、李晓东均认可该协议并非双方的真实意思表示”的内容，根据一审笔录，未发现双方称协议非其真实意思表示的内容，仅发现双方均认为合同无效。本院对一审查明的其余事实予以确认。二审另查明，在岑虎提供的李晓东与其2018年10月25日谈话录音中，李晓东曾表示“......这20万块钱，我给你退，你容我个十来天的时间，我就把这个钱也打给你......有可能三五天我这个贷款就下来了，我就能直接把这个钱给你了......”，该录音还有若干处李晓东表示愿退还该20万元的内容。二审中，岑虎向本院作出情况说明，称李晓东2019年向己方任永青退还7000元，故诉讼请求的21万元予以扣减该7000元。任永青出庭作证时称工程是任永青、张喜明、岑虎三个人干的，任永青表示同意岑虎作为原告主张诉争21万元；张喜明向本院出具说明称任永青、张喜明、岑虎三个人合伙做案涉工程，同意岑虎作为本案原告主张权利。本院认为，本案的争议焦点为岑虎请求李晓东向其退还21万元建筑工程保证金有无事实和法律依据。一审中岑虎、李晓东均认可《施工协议》属无效合同。鉴于本案双方作为个人无建设工程相关资质，故合同应为无效。根据岑虎提供的其与李晓东录音内容可看出，李晓东在录音中承诺退还20万元，依此应认定其已自认收取了岑虎诉争的20万元，并答应要将该笔款项退还给岑虎，在其自认情况下，20万元款项当时无论是否直接由李晓东本人收取，并不影响其自认的法律后果。李晓东的代理人二审中主张上述录音不能显示双方是谁及通话时间，本院要求其在指定期限内对通话录音中当事人是否李晓东本人作出明确回复，但其未予明确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”故应认定岑虎所举录音证据的真实性。虽岑虎所举另一段时间在后的录音中李晓东只认可收取了10万元且只愿退还10万元，但该录音非与岑虎对话（岑虎举证称与李晓东对话的系任永青、张喜明），且前述与岑虎的录音中李晓东已构成对收取20万元的自认，在无合理原因情况下不能推翻该自认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方签订的《施工协议》系无效合同，且李晓东自认向岑虎收取了20万元，故李晓东应予退还。至于岑虎认为支付给王丹的1万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”岑虎未证明王丹代表李晓东收款的事实，故岑虎请求李晓东退还该1万元无事实依据，无权请求李晓东退还，本院对岑虎要求退还该1万元的主张不予支持。本案岑虎一审举证的任永青等人举报材料中曾陈述李晓东收取款项系用于打点他人的好处费，二审中岑虎亦作过相关陈述，但并无客观证据对上述说法予以佐证，李晓东应予退还诉争钱款。因岑虎自认李晓东已向己方任永青退还7000元，故李晓东应向岑虎退还剩余193000元。综上所述，岑虎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5905号民事判决第一项，即“确认岑虎与李晓东签订的《施工协议》无效”；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5905号民事判决第二项；三、李晓东于本判决生效之日起十五日内向岑虎退还193000元；四、驳回岑虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2225元，由李晓东负担2045元，由岑虎负担180元；二审案件受理费4450元，由李晓东负担4090元，由岑虎负担360元。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年八月十二日（法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 王  昕