河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9637号上诉人(原审原告)：张振杰，男，汉族，1972年11月28日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：吴彬彬，河南佳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：马留柱，河南豫龙律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。法定代表人：杨书岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南花花牛乳业集团股份有限公司，住所地新蔡县产业集聚区文化路与月亮湾大道交叉口。法定代表人：关晓彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：董彬，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所实习律师。上诉人张振杰、河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）因与被上诉人河南花花牛乳业集团股份有限公司（以简称花花牛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张振杰上诉请求：撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1913号民事判决，依法改判被上诉人河南花花牛乳业集团股份有限公司向上诉人张振杰支付工程款8884950.01元及利息（利息自2019年1月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决严重错误，本案中上诉人张振杰作为实际施工人与隆兴公司之间属于挂靠关系，上诉人张振杰系借用隆兴公司的资质承接的本案工程，一审判决认定隆兴公司与张振杰之间系转包，明显错误。花花牛公司作为涉案工程的发包人，对上诉人张振杰负有直接支付工程款的责任，而非连带责任。从工程款的支付情况看，涉案的所有工程款均是由发包人花花牛公司直接支付给张振杰，花花牛公司对于张振杰作为实际施工人的身份是明知的。河南隆兴建设工程有限公司辩称，对上诉人张振杰的诉讼请求及事实依据没有异议，本案涉诉工程是张振杰实际施工的，隆兴公司从来没有收到过任何工程款，也不应该承担任何付款义务。隆兴公司与张振杰并非转包关系，张振杰向隆兴公司出具有保证书，本案的涉诉债权债务全部由张振杰承担，也由张振杰个人向花花牛公司主张剩余的工程款。河南花花牛乳业集团股份有限公司辩称，一、关于张振杰与隆兴公司之间是挂靠还是转包关系，请二审法院查明事实，依法院最终认定的事实为准。二、关于花花牛对张振杰实际施工人的身份是否明知问题，花花牛在与隆兴公司签订施工合同时，并不知晓张振杰是实际施工人，是在花花牛作为被告被起诉后，经法院审理花花牛公司才知道张振杰的实际施工人身份，而且施工合同是与隆兴公司签订，所有的工程款均付给了隆兴公司指定的收款人。张振杰提到的其收款的那笔款项事，根据花花牛与隆兴公司、张振杰签订的花花牛生物科技有限公司二期建设项目施工合同补充协议的约定，委托张振杰代办农民工保证金事宜，向张振杰账户转过一笔农民工的工资保障金。此外，所有的公司工程款均付给了隆兴公司指定的委托收款账户中。三、需要向法院说明的是隆兴公司的其他债权人已分别向法院申请查封、冻结隆兴公司在花花牛处的债权已超过1000万元，导致花花牛公司应付未付的工程款无法及时支付。目前已有高新法院、管城法院等几个法院向花花牛公司提出了协助执行通知书，并冻结了花花牛公司账户，要求花花牛公司未经法院许可，不能向隆兴公司支付款项。如果法院认定花花牛应向张振杰支付款项，那么将导致花花牛重复支付同一笔工程款。因为隆兴公司与花花牛之间的债权债务除了本案所争议的工程款外，并无其他未付工程款，所以请法院查明事实的时候考虑到花花牛公司所面临的这一实际情况。另外花花牛公司欠付工程款的数额目前是小于法院查封的数额。河南隆兴建设工程有限公司上诉请求：撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1913号民事判决，依法改判被上诉人河南花花牛乳业集团股份有限公司直接向张振杰支付工程款8884950.01元及利息，驳回张振杰对隆兴公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律明显错误，本案张振杰与隆兴公司之间的关系为借用资质的挂靠行为，并非转包。涉案工程合同从洽谈、签署，直至工程完工的整个过程都是张振杰与花花牛公司直接联系，隆兴公司并未实际参与，仅是张振杰借用隆兴公司的名义在施工材料上加盖了公章。涉案工程都是张振杰投资并组织人员施工的。张振杰向隆兴公司出具了《承诺书》和《保证书》。本案花花牛公司已付的工程款也均是直接支付至张振杰个人银行账户或是张振杰直接领取的银行承兑汇票，隆兴公司并未收取花花牛公司的任何款项，更无拖欠张振杰工程款的行为。花花牛公司作为案涉工程的发包人，对张振杰主张的剩余工程款负有清偿责任。张振杰辩称，对隆兴公司上诉的事实表示认可。涉案工程是张振杰借用隆兴公司的资质进行承包的，双方系挂靠关系。由于张振杰在本案二审上诉请求改为由花花牛公司承担付款责任，因此对隆兴公司的上诉请求有无异议。河南花花牛乳业集团股份有限公司辩称，花花牛公司的答辩意见同对张振杰的答辩意见张振杰向一审法院起诉请求：1、二被告共同支付原告工程款23310495元，利息从2019年1月26日按银行同期同类存款基准利率计算至还清之日止；2、诉讼费用由被告承担。在诉讼工程中，张振杰申请将诉讼请求减少至18310495元。一审法院认定事实：2015年，被告隆兴公司与被告花花牛公司就河南花花牛生物科技有限公司二期项目签订了《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目施工总承包合同》，合同约定：1、合同总工期365天，自2015年7月1日至2016年6月30日；2、合同价款：暂定合同总价为陆千万元；3工程款支付：承包人上报齐全的资料，报发包方、监理审核，三方确认后，20个工作日内支付工程进度款，如逾期未付，30日内不计息，延期从第31天开始按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计取利息；合同预算造价经双方认可并签订补充协议后，承包人在承包范围内所有工程达到竣工验收合格移交后，提交齐全的竣工资料，且经监理及发包人确认无误后，一个月内支付本合同范围内预算造价的70％；所有工程竣工验收合格、完成备案、结算完成且经双方认可后，支付至合同范围内结算总价的90％，剩余10％为质保金，质保期按国家现行规定期限执行；质保金按国家质保金返还规定执行，质保期满后一个月内无息返还本合同范围内结算总价的9％，防水质保期满后一个月内无息返还本合同范围内结算总价的1％。……。2019年1月25日，本案所涉工程通过被告花花牛公司竣工验收。2019年7月15日，河南龙华工程咨询有限公司出具本案涉诉工程审核结果，审定金额为71463714.62元。2019年7月30日，被告隆兴公司与被告花花牛公司签订《材料款补差证明》一份，花花牛公司综合考虑后同意隆兴公司提出的部分增加材料价格上涨部分的请求，同意支付隆兴公司100万元（含税）材料价格的补偿款，该部分补偿款计入最终双方的决算总价。在庭审过程中，原、被告均认可本案所涉工程款竣工结算总价款为72463714.62元，已付56332393.15元，未付16131321.47元。另查明，2018年1月16日，原告张振杰向被告隆兴公司出具保证书一份，其本人以隆兴公司名义承建的花花牛公司项目作出如下保证，本人作为实际施工人在项目建设过程中的所有行为均与公司无关，全部由我个人作出并愿意承担所有责任，如因此给公司造成损失，全部由本人承担。……。2019年5月15日，被告隆兴公司出具情况说明一份，本案涉诉工程项目系张振杰以其公司名义进行承包施工的，项目工程款全部转入了张振杰指定的账户。一审法院认为，本案中，被告隆兴公司与被告花花牛公司签订涉案《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目施工总承包合同》后，该工程由原告张振杰实际施工，涉案工程的工程款由被告花花牛公司拨付给隆兴公司，再由隆兴公司转付给原告。原告系自然人，不具备建筑施工资质，因此该院认为原告作为建设工程施工合同的实际施工方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告隆兴公司与原告之间的转包行为应属无效。转包行为虽无效，但原告已按合同约定进行施工，涉案工程已通过竣工验收，并进行了结算，被告隆兴公司应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，向原告支付工程款。根据涉案工程的《结算审核说明》、材料款补差证明及原、被告双方的陈述，涉案工程结算总价款为72463714.62元，已付56332393.15元，未付16131321.47元，因质保期尚未届满，扣除工程总价款10％的质保金7246371.46元，剩余工程款8884950.01元未付，被告隆兴公司应向原告支付到期未付的工程款，被告花花牛公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担连带责任。对原告要求被告支付工程款18310495元及利息的请求，其中8884950.01元及利息，该院予以支持，利息自2019年1月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超过部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南隆兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张振杰支付工程款8884950.01元及利息（利息自2019年2月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告河南花花牛乳业集团股份有限公司对判决第一项支付义务在欠付工程款8884950.01元范围内承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131663元及保全费5000元，原告张振杰负担67743元，被告河南隆兴建设工程有限公司、河南花花牛乳业集团股份有限公司负担68920元。本院二审期间，张振杰提交三份裁判书，二七区人民法院（2019）豫0103民初5592号民事判决书，郑州市中级人民法院（2019）豫01民终18198号民事裁定书。二七区人民法院（2019）豫0103民初17927号民事判决书，证明目的：关于本案工程项目，另一涉诉案件经过郑州中院发回重审和二七区法院两次审理均认定是张振杰借用隆兴公司的资质承包涉案工程的事实，张振杰与隆兴公司之间系挂靠关系隆兴公司质证称，对证据的真实性无异议，该三份证据也充分说明张振杰是本案的实际施工，是本案涉诉工程的实际施工人，其与劳务方之间也是由张振杰直接发包的，隆兴公司对该工程的实际情况根本就不知情，最终法院也认定由张振杰承担直接付款义务，符合事实情况。花花牛公司质证称，对该组证据的真实性无异议，张振杰与隆兴公司之间的法律关系，以二审判决最终认定的为准。隆兴公司提交张振杰出具的承诺书打印件一份，证明张振杰借用隆兴公司资质，承诺愿意支付工程总造价的2%作为管理费，但是目前因为没有开票，所以说管理费用也没有实际缴纳，足以证明张振杰是本案涉诉工程的实际承建人，应当直接向花花牛公司领取工程款。张振杰质证称，对该份证据的真实性无异议，该承诺书确实是上诉人张振杰在承接涉案工程时向隆兴公司出具的。花花牛公司质证称，对该份承诺的真实性无异议，该承诺系张振杰向隆兴公司出具，花花牛公司对该承诺内容并不知晓，系张振杰与隆兴公司之间约定的双方之间的权利义务关系，与花花牛公司无关。花花牛公司提交如下证据：一、关于原告金新萍、金明伦对起诉花花牛和隆兴公司，二七法院出具的（2020）豫0103民初5138号民事裁定，查封花花牛价值195万余元财产。二、刘丙壮作为执行申请人申请执行，隆兴公司在花花牛的债权金额63万余元，高新区法院向花花牛公司下达了（2017）豫0191执恢1167号履行到期债务通知书和协助执行通知书。同时刘丙壮作为原告还向花花牛公司和隆兴公司提起了代位权诉讼。三、长葛市人民法院（2019）豫1082执恢786号执行裁定，申请执行人张新法，被执行人隆兴公司，长葛市法院向花花牛下达协助执行通知书，扣留隆兴公司到期债权200万元。四、管城区法院（2017）豫0104执845号协助执行通知书，申请人是郑州华亚物资有限公司，被执行人是隆兴公司，冻结隆兴公司在花花牛到期债权6289000余元。五、郑州管城区法院（2019）豫0104执恢1452号执行裁定和协助执行通知。申请执行人是郑州中浩混凝土工程有限公司，被执行人隆兴公司，协助执行通知冻结隆兴公司在花花牛的到期债权2648000余元。上述共计冻结的数额超过1000万元。隆兴公司质证称，真实性均无异议，但是所有的款项均没有执行，而且长葛市法院以及二七区法院的三个案件都在审理过程中，尚没有作出生效裁定或者判决确认属于隆兴公司的债权。张振杰质证称，对于花花牛公司提交的这些证据的真实性予以认可。但是这些证据均与本案没有关联性，并且张振杰认为花花牛公司如果对法院的协助执行查封保全措施有异议的话，可以通过提起执行异议的程序予以解决。关于高新区法院下发的履行到期债务通知书，据上诉人张振杰所知，花花牛公司也提出了异议申请，认为该工程款并非是隆兴公司所有。因此花花牛公司提交的证据不能证明涉案的工程款已经支付完毕。本院经审查认为，当事人对各方提交的证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，上诉人隆兴公司与被上诉人花花牛公司虽然签订了《河南花花牛生物科技有限公司二期建设项目施工总承包合同》，但该工程由上诉人张振杰实际施工，张振杰称其是借用隆兴公司的资质承接的涉案工程，隆兴公司亦称涉案工程合同从洽谈、签署到工程施工均是张振杰个人完成，张振杰与隆兴公司之间是挂靠关系，同时，花花牛公司也向张振杰个人账户支付了部分款项，因此，张振杰符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，张振杰与被借用资质的隆兴公司之间形成挂靠关系。张振杰作为涉案施工合同的实际相对人及实际施工人，有权请求作为发包人的花花牛公司承担支付工程款的责任。故张振杰、隆兴公司上诉请求由花花牛公司直接承担支付工程款的责任，具有相应的事实依据，本院予以支持。原审对此处理不妥，本院予以纠正。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，张振杰、河南隆兴建设工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1913号民事判决；二、河南花花牛乳业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向张振杰支付工程款8884950.01元及利息（以8884950.01元为基数，自2019年2月16日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回张振杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费131663元及保全费5000元，由张振杰负担67743元，河南花花牛乳业集团股份有限公司负担68920元；二审案件受理费73995元，由张振杰、河南隆兴建设工程有限公司各负担36997.5元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年八月十九日书记员  娄杨杨