浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5007号 上诉人（原审被告）：杭州越秀房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市临安区青山湖街道大园路723号。 法定代表人：林峰。 委托代理人：陈丽媚、苏小为，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺迎春，男，1987年12月26日出生，汉族，户籍所在地：陕西省榆林市子洲县。 上诉人杭州越秀房地产开发有限公司（以下简称越秀公司）因与被上诉人贺迎春商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初492号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月4日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年8月26日公开开庭进行了审理，上诉人越秀公司的委托代理人陈丽媚、被上诉人贺迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年6月15日，贺迎春在越秀公司的销售处签订越秀?西海岸（星悦城）认购协议书1份，约定认购星悦城17幢1602室商品房，建筑面积为96.79㎡，总价款为1688986元，当天支付定金100000元。协议书约定贺迎春应于签订认购协议书之日起7日内根据付款方式要求支付首付款，并应于2019年6月22日前签订《商品房买卖合同》。当日，贺迎春向越秀公司交付定金100000元。认购协议书签订后，贺迎春未于2019年6月22日前与越秀公司签订《商品房买卖合同》，越秀公司遂于2019年7月1日向贺迎春发送《签约催告函》，要求贺迎春务必于2019年7月5日前到越秀公司展示中心签订《商品房买卖合同》。贺迎春于2019年7月5日到达越秀公司展示中心，但其陈述因未见到与其联系的销售人员，故未签订《商品房买卖合同》。2019年7月6日，越秀公司向贺迎春发送《挞定通知函》，告知贺迎春由于其逾期不办理签约相关手续，将按买卖双方签订的认购协议书的约定没收定金，重新出售该房屋。2019年8月6日，贺迎春向越秀公司出具“特殊情况说明”1份，载明由于个人公司运作资金周转原因，导致不能购买案涉房屋，希望公司领导退还100000元定金，本人可以承担公司业务所产生的费用。后越秀公司未退还定金，贺迎春诉至原审法院，请求：1、判令越秀公司返还贺迎春定金100000元；2、本案诉讼费由越秀公司承担。后贺迎春变更诉讼请求为：1、判令越秀公司返还贺迎春定金100000元；2、判令越秀公司加倍赔偿贺迎春定金100000元；3、本案诉讼费由越秀公司承担。 原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。贺迎春作为买方签订了认购协议书，对认购的房屋位置和价格进行了初步约定，之后贺迎春无正当理由未按照双方协商的日期到越秀公司处签约，存在过错。虽然贺迎春提供的ETC通行记录、充电宝借用记录、支付宝消费记录等能够证明贺迎春于宽限期的最后一日到达了越秀公司销售处，但当日在微信上未能联系到其相识的销售人员后，贺迎春没有在销售处向越秀公司其他工作人员要求订立合同，也没有在之后与越秀公司积极协商订立合同，因此，在协议履行过程中存在过错。而越秀公司的销售人员在宽限期最后一日未接待贺迎春，也未与贺迎春进行联系，之后也未继续就订立合同进行积极磋商，亦存在一定过错。因此，贺迎春、越秀公司双方均未按照认购协议书的约定全面履行自己的义务，应当各自承担相应的责任，贺迎春有权要求越秀公司返还100000元定金。因贺迎春在“特殊情况说明”中表示自愿承担相关业务费用，故应当按照约定向越秀公司支付相关费用。当事人对于费用金额未作确定，原审法院根据公平原则，酌情确定为5000元，故越秀公司应当返还贺迎春95000元，超出部分，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：一、越秀公司于判决生效之日起十日内返还贺迎春95000元。二、驳回贺迎春的其他诉讼请求。 如果越秀公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2150元，由贺迎春负担1129元，越秀公司负担1021元。 宣判后，越秀公司不服，向本院提起上诉称：一、原审案由存在认定错误，应为商品房预约合同纠纷，而非商品房预售合同纠纷。本案是因贺迎春未能按约履行《认购协议书》所产生的纠纷，案由应认定为商品房预约合同纠纷，而非商品房预售合同纠纷，本案应当适用定金罚则而非违约金条款。二、越秀公司已按照约定全面履行自己的义务，原审法院认定越秀公司有过错与事实不符。原审判决书第5页第五行认为“越秀公司的销售人员在宽限期最后一日未接待贺迎春、之后也未与贺迎春联系磋商，因此，在协议履行过程中存在过错。”该事实认定存在错误，原因如下：（一）越秀公司并未给予贺迎春宽限期。越秀公司在2019年7月1日发送的《签约催告函》中明确表示：“根据贵我双方于2019年6月15日签订的《认购协议书》的第4条约定，贵方应于2019年6月22日前到我司越秀西海岸展示中心签订《商品房买卖合同》，办理购房手续，逾期按《认购协议书》的第7条约定视为贵方放弃该商品房，我司有权没收贵方已支付的定金10万元，并有权将该商品房重新出售予任何第三方。现贵方已逾期，构成违约，现请贵方务必于2019年7月5日前到我司越秀西海岸展示部心签订《商品房买卖合同》，支付房款并办理相关购房手续。”该函中用的是贵方已逾期构成违约，越秀公司从未放弃对贺迎春2019年7月5日前逾期签约的违约责任，因此2019年7月5日并非越秀公司给予的宽限期。（二）根据原审法院查明的内容，可以充分证明贺迎春并无履约合意，越秀公司进行挞定并无过错。首先，根据贺迎春提供的其与销售人员的微信记录内容证明，双方仅对是否同意退定金事宜进行协商，贺迎春只要求退全部定金也就意味着被越秀公司并未与销售员有签约意思表示，证明贺迎春并无履约合意。其次，贺迎春虽出示了2019年7月5日12：54至13：22共计28分钟上的充电宝充电信息，但最多只能表明贺迎春在该时间段来过售楼现场，但并不代表其有签约意思表示，来现场亦有可能是想要求返还定金。且越秀公司的售楼中心一直都有销售人员在场，只要贺迎春想签约，任意告知任一销售人员，均可以安排签约。最后，贺迎春在2019年8月1日出具的《特殊情况说明》，明确注明“由于个人资金周转原因导致不能完成购买”，可见越秀公司与贺迎春未能签署买卖合同的根本原因在于贺迎春资金周转出现困难，而非越秀公司销售人员与贺迎春联系与否。综上所述，越秀公司在本次房屋销售过程中已完全履行了自身的合同义务，在本案中并无过错。三、原审法院调减定金数额没有法律依据。根据《合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”因此，定金作为一种担保方式，其所担保的对象就是合同双方当事人的履约合意，并以适用定金罚则为手段实现担保之目的，因此其本质特征是惩罚性。定金与违约金不同，违约金的性质以补偿性为主、惩罚性为辅，违约方为其违约行为付出的代价应与给对方造成的实际损失大致相当，在违约金约定过高的情况下允许违约一方提出调减的请求。最高人民法院（2015）民二终字第423号民事判决书裁判观点明确认为对定金数额进行调整缺乏法律依据，认为在适用定金罚则时，从目前法律规定看，违约方承受的丧失定金的责任仅取决于违约行为本身，并未考虑是否给对方造成损失，因此法律亦未规定可对定金数额进行调整。但对违约行为进行惩罚并非定金制度的根本目的，以惩罚为手段来实现合同目的才是制度的价值取向。基于此，《担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。该条规定通过对当事人约定的定金数额进行限制，将定金的惩罚性限制在一定范围内，就是为了保证双方的公平。具体到本案，涉案房屋总价近169万元，因此10万元的定金设置并不高，该定金金额的设置属于买卖双方的一致意见，并未违反公平原则。因此，越秀公司根据定金罚则没收定金的行为符合法律规定，本案应适用上述司法解释中的相关规定，对买卖双方达成的“定金条款”予以尊重。否则，原审法院对定金数额的随意调整，将对整个房地产市场产生深远的严重的不良影响。综上，请求撤销原审判决，改判驳回贺迎春的诉讼请求，并由贺迎春承担本案一、二审诉讼费用。 贺迎春答辩称：一、一审适用法律正确。二、我出具的特殊情况承诺书，只是双方私下协商，双方已经协商好可以退钱，只是走流程，不能证明是我有责任。 二审中，越秀公司向本院提交如下证据材料： 微信聊天记录，拟证明：1、贺迎春对于挞定并不持否定意见，仅对退款事宜有多次协商，主要如下：2019年7月20日贺迎春询问房子是否可以先行卖出，反复询问能否退钱，2019年7月21日贺迎春不满10万元被扣；2、贺迎春对因征信问题导致无法贷款有挞定风险是明知的；3、贺迎春已收到挞定函。 贺迎春质证称：真实性认可，但该证据不完整，缺少微信语音通话记录；我询问房子是否可以先行卖出，是为了退定金的方案；我不存在征信问题；7月5日我去过现场，与上诉人联系过。 本院认为，上述证据材料，贺迎春对其真实性不持异议，故对其真实性予以确认。 贺迎春向本院提交如下证据材料： 通话录音记录稿，证明：7月5日我去了现场，我联系过越秀公司，但没见到人，据我了解是对方故意不接待我。 越秀公司质证称：不属于二审新证据，三性、证明对象均不认可；内容也无法看出其找过毕筱涵且其故意不接待的事实。 本院认为，该证据从内容上并不能直接达到贺迎春的证明目的，且越秀公司对该录音内容为“薛城杰”所说一节不予认可，对该证据的真实性亦提出异议，故本院对该证据不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：贺迎春与越秀公司2019年6月15日签订有认购书，其中约定于同月22日前签订《商品房买卖合同》，该认购书的性质依法应认定为预约，本案案由应为预约合同纠纷，越秀公司的该上诉理由成立，本院依法变更本案案由为商品房预约合同纠纷。预约合同是约定于将来一定期限内订立本约合同的合同，预约合同约定有定金的，可归责于收受定金一方的原因导致本约合同无法签订的，应当双倍返还定金；可归责于交付定金一方原因导致本约合同无法签订的，守约方有权没收定金；不可归责于双方原因导致本约合同无法签订的，双方互不负违约责任，定金并应返还。本案中，争议的焦点在于，《商品房买卖合同》系由哪一方的原因导致未能签订。就此问题，本院认为，双方认购书中约定于2019年6月22日签订《商品房买卖合同》，但该日《商品房买卖合同》并未签订，越秀公司遂于2019年7月1日向贺迎春发送《签约催告函》，要求贺迎春务必于同月5日前到达越秀公司展示中心签订《商品房买卖合同》。该催告函应视为越秀公司给予贺迎春的宽限期，故而2019年6月22日未能签订本约，不能作为判断违约责任的依据。贺迎春提交证据ETC通行记录、充电宝借用记录、支付宝消费记录等，虽可以证实其7月5日到达过越秀公司销售处，但不能证明其系前往越秀公司签订本约，其所称的与越秀公司销售人员之间的微信语音通话，亦同样无法证明其欲签约而对方不同意签约。同样，因贺迎春已经按照越秀公司的宽限期到达过越秀公司的销售现场，越秀公司亦未能提交证据证实贺迎春此行系为协商退还定金而非签订本约。故针对上述证据与事实，尚不足以证实未能签订本约系何方原因所致。但是，贺迎春于2019年8月6日出具的《特殊情况说明》载明，“由于个人公司运作资金周转原因不能完成购买越秀海岸17-1602房号的房子”，贺迎春陈述其出具该《特殊情况说明》系因对方已答应退还定金，按照对方要求所出具，但该陈述缺乏证据予以佐证，因而，从其自行出具的《特殊情况说明》可以证实，未能签订本约系因贺迎春的原因所致，其应当承担违约责任。根据前述预约合同定金罚则的适用，贺迎春要求退还定金的请求依法应当驳回。 综上，越秀公司的上诉依法成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初492号民事判决。 二、驳回贺迎春的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取为2150元，二审案件受理费2300元，均由贺迎春负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年八月三十一日 书记员  姚丽萍