山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民特58号 申请人：刘亚彤，女，1967年6月5日出生，汉族，住聊城市。 申请人：权力，男，1966年10月28日出生，汉族，住聊城市。 委托诉讼代理人：刘亚彤，女，1967年6月5日出生，汉族，住聊城市，系申请人权力之妻。 被申请人：聊城昌润住房开发建设有限公司，住所地开发区黄山路60号。 法定代表人：马乾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李婷，山东万航律师事务所律师。 申请人刘亚彤、权力与被申请人聊城昌润住房开发建设有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院立案后进行了审查。现已审查终结。 刘亚彤、权力申请撤销聊城仲裁委员会(2020)聊仲裁字第2号裁决，事实与理由：一、违反仲裁程序方面：1.本案由仲裁委主任指定的仲裁员贾庆玉，组成独立仲裁庭审理，刘青担任书记员，但实际上，刘青并未参加庭审，而是由另一位程姓姑娘全程代替她完成记录工作，根据第58条第3款，“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序”，请认定“假刘青”违反法定仲裁程序。2.申请回避权利未得到充分维护。第一次开庭前，被申请人刚刚说到，“对申请人提出计算违约金的截止时间有异议”，前任仲裁员刘伟，便让被申请人回避下，当着我和书记员的面，说：“你小区类似案子我刚调解了一个，四折赔偿的，领导意见也照此调解处理，你能接受吗?”我问：“领导是指谁?”回答：“仲裁委和市里的领导”(原来被申请人的国企身份在起作用啊，怕追究的业主多了，招架不住)。我以未查清违约事实，就先入为主，影响公正为由，提出书面回避申请。结果，申请书被退回，申请未得到批准。直到两次庭审全部完毕，我再次书面回避申请，才换了仲裁员。但，仲裁依据仍然是前两次的庭审记录.新仲裁员只简单问了几个问题，便形成了仲裁裁决，完全支持了前任仲裁员、仲裁委和市里领导的意见。二、实体上，更是漏洞百出。1.认定焦点条款是不是格式条款问题上，竟然出现：“因违约金比例是在空白处填写，不属于预先拟定，不属于格式条款”的荒唐用语。众所周知，格式条款的认定标准无非有两个，是否预先拟定，是否预先协商，这里竟然以“空白处填写”为由(即违约金比例0.01%下面有一横杠杠)，视为预先拟定，已经协商，令人笑喷!2.“出卖人按已付房价款的0.01%支付违约金”这里的已付房款是685979元(有收据和确认书为证)，竟然被错定为680408元，差价为5571元，此差价是5年后确定实际面积后，才多退少补，退回来的钱，怎么能不是申请人已付房款的一部分呢?3.“合同约定按已付房价款的0.01%支付违约金，由于未约定计算违约金的天数，属于约定不明”实在是“表述离奇”。“按已付房价款的0.01%支付违约金”意思是，按万分之一的已付房价款支付违约金，多清晰明白啊，一百万的房款就支付一百元。怎么会“因未约定计算违约金的天数”就属于“约定不明”了呢?难道，合同订立时就应先知先觉地知道“一定会违约好多天”，为了避免“违约天数上有争议”，就要约定好“计算违约金的天数”吗?4.仲裁庭认为“合同约定按已付房价款的0.01%支付违约金，由于未约定计算违约金的天数，属于约定不明，应当以实际损失确定赔偿金额，鉴于申请人未就损失举证，本庭兼顾合同的履行情况，当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定按购房款之日万分之0.4的标准计算损失。”故，裁决被申请人支付19650元违约金(这个四折，实际也打了折扣，比四折还少了216元，属于计算错误)。以上“酌定原则”与“现行司法解释的原则”相悖。2016年11月30日第8次全国法院民事商事审判工作会议纪要(民事部分)第18条，“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照第29条第2款规定处理。”预先支付购房款的商品房买卖，是开发商常用的融资手段和途径，买受人交付购房款后，出卖人在没有完成相应的义务，尤其是办理所有权变更登记的情况下，承担占用购房款期间的利息，符合公平原则。因此，本案应参照上述第29条第2款之规定，即民间借贷中关于预期利息的规定，以已付购房款685979元为基数，按年利率6%，支付资金占用期间利息82770元。众所周知，房霸在聊城已成气候，卖方合同一边倒，业主想追究开发商难于上青天，其惯用格式条款，明知故犯，藐视法律，挑战司法底线，百姓深受其害，是时候给他们点教训了。仲裁庭本是公正廉明的化身，却因顾及开发商带来的案源，顾及国企身份，作出符合行政授意的裁决，有违百姓对他的信任和依赖。综上，本案裁决程序违法，裁决原则与全国民事商事审判工作会议纪要精神相悖，裁决结果显失公平。恳请人民法院秉公执法，坚守最后一道防线，予以撤销。 被申请人称，仲裁委在裁决本案时确实存在担任记录的书记员与仲裁裁决书所记载的书记员不一致的情形，仲裁案件审理过程中，没有向申请人及被申请人告知，担任书记员的人名以及申请回避的权利。因此，申请人及被申请人的申请回避权没有得到充分实施。另外，仲裁裁决对于事实的认定也存在错误。仲裁裁决认定双方签署的确认书部分条款属于格式条款，属于认定事实错误，应予纠正。 本案审查期间，申请人提交聊城仲裁委员会仲裁规则一份，证明依据该规则第22页的规定，有对书记员申请回避的权利，对仲裁员申请回避权没有得到充分支持。被申请人对该证据的真实性及证明目的没有异议。为查明事实，本院调取了本案仲裁庭审笔录，依据该笔录，仲裁期间共开庭三次，三次开庭笔录中均载明书记员为刘青，依据庭审笔录，双方当事人均未对书记员刘青申请回避，三次笔录中均有“记录人员程阿楠”的签名。本院对刘青进行了调查，刘青陈述：其为聊城仲裁委工作人员，是本案的仲裁秘书，在仲裁裁决书中习惯上表述为书记员，具体工作范围是组庭、送达文书、送达开庭通知、组织开庭、联系当事人等工作，配合仲裁庭完成整个仲裁过程。仲裁庭的记录人员不在仲裁裁决上署名。根据仲裁法第四十八条第二款，记录人员在笔录上签名。申请人认为，笔录中程阿楠的签名是后补的，当时没有看到这个人的名字。对于仲裁庭对书记员的解释不认同，既然是秘书，就不应该在庭审笔录上写书记员是刘青。程阿楠既然是记录人员，有权申请她回避。被申请人的质证意见与申请人相同。 经审查查明：2020年5月12日，聊城仲裁委员会作出（2020）聊仲裁字第2号裁决书，裁决：聊城昌润住房开发建设有限公司自收到裁定书之日起十日内向申请人刘亚彤、权力支付赔偿款19650.00元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。 本院认为，关于刘青未担任仲裁庭审记录是否违反仲裁程序的问题。依据仲裁庭审笔录、本院对刘青的询问笔录及申请人的陈述，可以认定担任仲裁庭审记录的人员为程阿楠，但这并不能证明本案仲裁裁决违反法定程序。首先，仲裁法及聊城仲裁委员会仲裁规则均未规定当事人有权申请记录人员回避。依据我国仲裁法的规定，仲裁庭系由仲裁员组成，记录人员不属于仲裁庭的组成人员。仲裁庭组成后应将仲裁庭的组成情况书面通知当事人，我国仲裁法仅规定当事人有权申请仲裁员回避，并未规定对记录人员可以申请回避。《中华人民共和国仲裁法》第四十八条规定，笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。当事人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。《中华人民共和国仲裁法》第五十四条规定，裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。因此，庭审记录人员只在笔录上签名，仲裁法并未要求记录人员在裁决书上签名。依据聊城市仲裁委员会仲裁规则第二十二条的规定，当事人可以对办案秘书、翻译人员、鉴定人、勘验人申请回避。聊城市仲裁委员会仲裁规则后附的《当事人权利和义务》中载明当事人有要求仲裁员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人回避的权利。综上，聊城市仲裁委员会仲裁规则中也没有规定当事人可以申请记录人员回避。其次，刘青并非仲裁庭审的记录人员。刘青作为本仲裁案件的办案秘书负责配合仲裁员完成整个仲裁过程，聊城仲裁委将刘青列为当事人有权申请回避的人员范围并无不当。仲裁庭审时，仲裁庭已经宣布书记员为刘青，当事人在庭审时也明确表示不申请刘青回避。由于仲裁程序与诉讼程序不同，聊城仲裁委将仲裁办案秘书表述为“书记员”，这不意味着刘青是担任庭审记录的人员。因此，申请人关于程阿楠全程代替刘青记录的主张不能成立。再次，申请人在庭审笔录上签名，应视为对庭审笔录内容没有异议。本案庭审中也没有提出记录人员程阿楠需要回避的具体事由。综上，申请人关于“假刘青”违反法定仲裁程序的主张，本院不予支持。 关于申请人申请回避权利是否得到保护的问题。依据仲裁法和聊城仲裁委仲裁规则，仲裁员是否回避由仲裁委员会主任决定，在回避决定做出前，仲裁员有继续审理的权利。依据仲裁庭审笔录，本案仲裁程序中，在仲裁员刘伟回避后，仲裁员变更为贾庆玉，在第三次开庭时，仲裁员贾庆玉向申请人询问仲裁请求是否有变化，是否重新出具在上两次开庭时出示的证据。申请人称仲裁请求没有变化，不需要重新出具证据。仲裁员结合双方证据及上两次庭审笔录总结了案件的基本事实，双方当事人对仲裁庭总结的案件事实均表示没有异议。由此，仲裁庭充分尊重了申请人的权利，申请人自行放弃了重新进行仲裁程序的权利。依据《中华人民共和国仲裁法》第三十七条第二款规定，因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。综上，仲裁依据全部庭审笔录认定事实并无不当，申请人关于其申请回避权利未得到充分维护的主张没有事实依据，本院不予支持。 关于申请人主张仲裁裁决实体上漏洞百出的问题。本院认为，申请人该项申请撤销的理由不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，不属于本案的审查范围。 综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回申请人刘亚彤、权力的申请。 申请费400元，由申请人刘亚彤、权力承担。 审 判 长  王玉东 人民陪审员  邵长胜 人民陪审员  王学林 二〇二〇年八月七日 法官助理陈闪 书记员孙静文