北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8936号上诉人（原审原告）：李云志，男，1981年5月6日出生。委托诉讼代理人：李云周，北京声驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团路桥工程有限公司，住所地北京市密云区新北路29号。法定代表人：褚英奎，董事长。委托诉讼代理人：王海东，北京京翔律师事务所律师。上诉人李云志因与被上诉人中铁十六局集团路桥工程有限公司（以下简称中铁十六局公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，由审判员郑吉喆独任审判，开庭进行了审理。上诉人李云志的委托诉讼代理人李云周，被上诉人中铁十六局公司的委托诉讼代理人王海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李云志上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判中铁十六局公司支付2017年2月6日至2019年11月25日带薪年休假工资16529元、2018年12月24日起至2019年11月25日期间未签订劳动合同双倍工资差额60500元、2017年2月6日起至2019年11月25日期间未缴纳社会保险损失41698.55元、因未开具解除劳动关系证明造成损失3200元（2019年11月28日至2019年12月13日期间）。2.本案一、二审诉讼费由中铁十六局公司承担。事实和理由：1.一审法院对于李云志带薪年休假天数、未开具离职证明造成损失、未签订劳动合同的事实认定错误。李云志社保权益记录可以证实截止2018年工作年限已经满十年，应当享受每年10天带薪年休假。未开具离职证明造成的损失发生在李云志入职新单位之前，一审错误以李云志入职新单位未要求提供劳动关系解除证明，认为没有实际损失。中铁十六局公司一审中从未表达过对双方关系性质存在错误认识的抗辩意见，即使存在错误认识，也不应成为不承担法定义务的理由。2.一审法院适用法律错误。一审适用会议纪要有关规定，没有充分考虑本案当事人利益失衡的情况，另如果适用会议纪要，应当驳回该项诉请，而不是不予处理。中铁十六局公司辩称，同意一审判决，不同意李云志的上诉请求和理由。李云志向一审法院起诉请求：1.2017年2月6日至2019年11月25日违法解除劳动关系赔偿金41500元；2.2018年12月24日至2019年11月24日未签劳动合同双倍工资差额83000元；3.2017年2月6日至2019年11月25日未缴纳社会保险损失41698.55元；4.2017年2月6日至2019年11月25日未休带薪年休假工资24794元；5.2019年10月至2019年11月拖欠工资赔偿金13500元；6.未开具解除劳动关系证明造成损失3200元；7.诉讼费由中铁十六局公司承担。一审法院认定事实：2017年2月6日，李云志到中铁十六局公司工作，2017年6月20日，中铁十六局公司（甲方）与李云志（乙方）签订劳务合同，合同期限为2017年6月15日至2018年6月15日，工作内容包括做工作餐、招待用餐等，劳务费为税前5605.56元；乙方自行缴纳各类保险，甲乙双方为劳务关系，乙方应向甲方定期提交本聘用合同履行期间其在原任职单位的社会保险缴纳凭证。2018年8月6日，双方续签劳务合同至2019年8月6日，合同内容不变。2019年8月8日，双方再次续签劳务合同至2020年2月7日，每月劳务费为税后6000元，其他内容不变。2019年11月25日，李云志按中铁十六局公司要求未再到岗上班。李云志为证明相关主张提交下列证据：1.银行卡交易明细，证明工资标准及发放情况。2.社会保险个人权益记录，证明社会保险缴纳情况及工作年限，记录显示2015年6月至2019年10月期间，李云志缴费单位名称为北京×商店。3.情况说明，证明因中铁十六局公司未开具解除劳动关系证明造成损失；说明内容为：李云志于2019年11月27日经我店面试考核，符合厨师岗位的录用条件，因其无法提供与原单位解除劳动关系有关证明文件，我店未予录用。岗位名称为厨师，月工资8000元，试用期工资6400元，合同期限1年，试用期1个月；落款时间为2019年12月29日，盖有北京长红明月民俗饭庄公章。中铁十六局公司对上述证据质证意见为：1.真实性认可；2.真实性认可，证明工作年限不认可，不能证明李云志应休带薪年休假为10天；3.真实性、合法性、关联性均不认可，无法核实该情况，李云志之后被其他单位录用并未对其入职产生影响。经核实，李云志已于2019年12月13日入职新单位。中铁十六局公司为证明相关主张提交下列证据：1.协议，证明2019年5月10日至10月10日期间李云志所谓工资增加3000元不是其工资构成，而是李云志父亲提供劳务，中铁十六局公司将其父亲劳务报酬打到李云志账号，且该协议签订部门为中铁十六局公司物业管理中心，与李云志所从事劳务合同约定工作内容完全不同，该款项也与劳务合同中约定劳务费5500元或者6000元性质不同；协议内容为：现机关办公楼西侧菜地交由李云志专人负责种植，由物业负责管理，每个月给予3000元费用，种植期限为2019年5月10日至2019年10月10日止（每月随工资发放），制度管理如下：菜地种植品种由食堂管理员提供，不得私自种植其他品种……落款处有种植人李云志签名。2.中国工商银行企业代付明细清单，证明向李云志发放劳务费情况。李云志对上述证据质证意见为：1.真实性认可，证明目的不认可，协议内容能证明中铁十六局公司为李云志增加工作内容从而增加工资，协议中约定每月随工资发放，也能证明双方属于劳动关系，在认定双方存在劳动关系情况下，增加的工作任务不可能是劳务形式，双方不可能同时存在劳动关系和劳务关系；协议第二款制度管理也证明双方之间是管理和被管理关系，属于劳动关系；从协议内容来看3000元就是支付给李云志，其利用工作间隙管理菜园，其父帮忙，如果中铁十六局公司认为3000元系支付李云志父亲劳务费，应直接支付给李云志父亲，而不是支付给李云志。2.中国工商银行企业代付明细清单，没有异议。李云志为证明其曾就中铁十六局公司拖欠工资及不交付劳动合同问题向相关部门投诉，申请一审法院调取相关记录。一审法院前往北京市密云区人力资源和社会保障局劳动保障监察队调取相关记录，记录显示李云志于2019年12月26日向该部门投诉，投诉事项为要求拿回劳动合同。李云志对该记录真实性认可，但认为其在填写投诉记录前通过电话沟通时明确告知劳动监察部门中铁十六局公司存在违法解除且未支付工资情形，该部门答复其离职后未支付工资可通过仲裁、诉讼程序解决，故在投诉事项一栏未填写拖欠工资；中铁十六局公司对该记录真实性认可，认可劳动监察部门于2019年12月27日要求其公司交付合同但未提及拖欠工资事宜，其公司于12月26日已付清李云志工资，仅是因为工资支付周期原因，并不存在拖欠工资情况。李云志就其主张提交2019年12月26日与劳动监察部门工作人员电话录音，中铁十六局公司对该录音证据质证意见为：真实性无法核实，即使真实，其公司已于12月26日将工资付清，其投诉无事实依据；且李云志在投诉时未就工资问题提出书面申请，电话沟通仅是咨询性质，不是投诉。关于李云志解除劳动关系前12个月平均工资数额，因中铁十六局公司未提交证据证明2019年5月至10月多支付李云志3000元系支付其父亲劳务费，且该款项系李云志接受中铁十六局公司安排从事额外工作所获劳动报酬，故一审法院将其作为李云志工资构成计算其平均工资，经核算，其解除前12个月平均工资为6916元。2019年12月9日，李云志向密云仲裁委申请仲裁；密云仲裁委逾期未出具裁决，李云志诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为李云志与中铁十六局公司是否属于劳动关系。根据相关规定，在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，双方均具备劳动关系主体资格；李云志从事中铁十六局公司安排的厨师工作，工作中接受该公司的劳动管理，中铁十六局公司按月支付其相应报酬；员工食堂作为中铁十六局公司的组成部分，厨师所从事的相关工作亦是该公司的工作组成部分。对于中铁十六局公司主张即使双方系劳动关系也属于非全日制用工，因该公司未就其主张的李云志出勤情况符合非全日制用工条件提交证据加以证明，故一审法院对该辩解意见不予采纳。综上，李云志与中铁十六局公司完全具备劳动关系构成要件，双方虽然签订劳务合同，但不能否定劳动关系实质，一审法院认定李云志与中铁十六局公司属于劳动关系。在确认双方存在劳动关系基础上，因双方签订的劳务合同明确约定李云志的工作岗位、工资标准、合同期限等内容，具备劳动合同的基本要素，且该劳务合同系中铁十六局公司对双方关系性质存在认识错误情形下签订的，并不具有不签订劳动合同的主观故意，应视为双方签订了劳动合同，故对李云志要求中铁十六局公司支付未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，根据法律规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，中铁十六局公司于2019年11月25日与李云志解除劳动关系，该公司虽主张系与李云志协商一致解除劳动关系但未就此提交证据加以证明，该解除行为不符合法律规定，应按上述规定支付李云志违法解除劳动关系赔偿金，对李云志该项诉讼请求一审法院予以支持，具体数额一审法院根据法律规定予以核算，对其请求过高部分不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，因中铁十六局公司未安排李云志休2018年、2019年带薪年休假，其应按上述规定支付李云志2018年、2019年未休带薪年休假工资，对李云志要求中铁十六局公司支付其2018年、2019年未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持，具体数额由一审法院根据法律规定核算，对其请求过高部分不予支持。考虑到带薪年休假可以跨年安排的实际，李云志主张未休带薪年休假工资的诉讼请求并未超过仲裁时效，对中铁十六局公司的时效抗辩意见不予采纳。因李云志于2017年2月6日入职，考虑到其社会保险挂靠缴纳的实际，其提交的证据无法证明其入职当年已连续工作满12个月，不符合应休2017年带薪年休假的条件，故对其要求中铁十六局公司支付其2017年未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于拖欠工资赔偿金问题，根据法律规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……本案中，虽然李云志提交的证据显示其在与劳动行政部门沟通时提及未支付工资事宜，但双方于2019年11月25日解除劳动关系，中铁十六局公司在2019年12月26日将工资付清，劳动行政部门未就拖欠工资事宜进行处理，中铁十六局公司不存在劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的情形，故对李云志依据上述规定要求中铁十六局公司支付拖欠工资赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未开具解除劳动关系证明造成损失一节，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李云志要求中铁十六局公司赔偿未及时开具解除劳动关系证明造成未就业损失3200元，应当对其未就业与中铁十六局公司未出具解除劳动关系证明有直接因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额承担举证责任；因李云志认可其已于2019年12月入职新单位，且新单位未要求其提交解除劳动关系证明，故李云志提交的证据不足以证实上述情况，对其该项请求，一审法院不予支持。当事人的诉讼请求应属于法院受理劳动争议案件范围，本案中，李云志在与中铁十六局公司建立劳动关系后仍挂靠在其他单位自行缴纳社会保险，与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，现其要求中铁十六局公司支付其应由用人单位承担的社会保险费，不属于法院受理劳动争议案件范围，一审法院对此不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁十六局集团路桥工程有限公司于判决生效之日起7日内给付李云志违法解除劳动关系赔偿金41496元；二、中铁十六局集团路桥工程有限公司于判决生效之日起7日内给付李云志2018年、2019年未休带薪年休假工资5709元；三、驳回李云志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于李云志主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定是对用人单位违反法律规定的惩戒制度，其立法目的是为了提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系中的权利义务。因此，双方签订的其他有效书面文件如果具备了书面劳动合同的性质，双方权利义务已经通过书面形式确定，法律规定签订书面劳动合同的立法目的已经实现，则无需再对用人单位进行惩戒。本案中，双方之间签订的书面合同虽然名为劳务合同，但是载明了工作岗位、工资报酬、合同期限等要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，实质上具备了书面劳动合同的性质，对劳动者的权利保护有积极意义。故虽然中铁十六局公司与李云志签订的“劳务合同”，但中铁十六局公司对合同性质的理解并不影响该合同的性质，故李云志仍要求支付未签订劳动合同二倍工资差额，不符合法律关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的立法本意，本院不予支持。关于李云志享有的带薪年假天数。李云志以其社会保险权益记录主张已经工作满10年，但李云志的社会保险存在挂靠缴纳的情况，其社保记录与实际工作情况并不一致。虽然李云志称其社保挂靠缴纳只存在于在中铁十六局公司工作期间，但对其入职中铁十六局公司之前的实际工作情况缺乏证据予以证明。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因现有证据不足以证明李云志2017年2月入职中铁十六局公司之前已经连续工作满12个月，故一审法院仅支持2018年、2019年未休带薪年休假工资，并无不当。本院对一审法院核算的金额予以确认。关于李云志主张的未开具解除劳动关系证明的损失。李云志主张赔偿损失，应对其主张的未开具解除劳动关系证明造成的实际损失情况及因果关系举证证明，现李云志提交的证据均不足以证明其在入职新单位之前因中铁十六局公司未开具离职证明导致存在经济损失，故李云志的该项请求缺乏事实依据，本院无法支持。关于李云志主张的未缴纳社会保险损失。如前所述，李云志存在社会保险挂靠缴纳的情况，在中铁十六局公司工作期间，通过其他单位缴纳社会保险，与其劳动关系真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，李云志据此要求中铁十六局公司支付社会保险费用损失，不属于法院劳动争议案件受理范围，一审法院认定并无不当，本院予以确认。综上所述，李云志的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李云志负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二〇年八月二十七日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾