贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4007号上诉人（原审被告）：赤水市宇川房地产开发有限公司。住所地:贵州省赤水市大同镇人民政府内，统一社会信用代码915203810533026942。法定代表人：刘宇，总经理。委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄平，四川蜀渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州三星建设有限责任公司。住所地:贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县凤城镇凤山路九栋一号。统一社会信用代码915226272160504533。法定代表人：叶长明，董事长。委托诉讼代理人：周厚可，贵州藏拙律师事务所律师。原审第三人：姚正国，男，1976年10月10日出生，汉族，现住广东省东莞市万江区。上诉人赤水市宇川房地产开发有限公司（以下简称宇川房开公司）因与被上诉人贵州三星建设有限责任公司（以下简称三星建司）、第三人姚正国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宇川房开公司上诉请求：1、撤销原判，重新审理本案后依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间具有建设工程施工合同关系错误，请求二审法院依法予以纠正。第一，上诉人与被上诉人之间没有签订案涉项目《建设工程施工合同》，不能认定上诉人与被上诉人之间具有建设工程施工合同关系。1、案涉项目前期系上诉人投资开发是事实，但在开发过程中由于上诉人的资金短缺而无法继续投资开发。项目后期是上诉人与贵州中恒置业有限公司(以下简称中恒置业公司)签署《营销策划及代理销售合同书》和《山水国际项目合作补充协议》，由上诉人将案涉工程交由中恒置业公司自行组织资金投资开发建设包括案涉工程部分在内的后期工程，合同签订后中恒置业公司将案涉工程与贵州新中恒置业有限公司（以下简称新中恒置业公司）合作完成后期开发建设，新中恒置业公司将案涉工程发包给被上诉人施工，被上诉人再分包给原审第三人。因此，上诉人与中恒置业公司之间是合作开发关系；中恒置业公司与新中恒置並公司之间又产生了合作开发关系;新中恒置业公司与被上诉人之间是建设工程发包关系；被上诉人与原审第三人是转包关系。这就是上诉人、中恒置业公司、新中恒置业公司、被上诉人、原审第三人共5个主体之间的法律关系。2、在上诉人与中恒置业公司签署《营销策划及代理销售合同书》和《山水国际项目合作补充协议》中明确约定甲方（即上诉人）在签订前述合同之前已经完成案涉项目的26#、27#、28#、29#四幢桩基础工程，其余的桩基础是由中恒置业公司组织资金或发包给第三方完成，充分证明上诉人与被上诉人之间不可能存在建设工程发包关系。所以，上诉人与被上诉人之间没有合同关系和其他民事法律关系。一审法院就该部分事实的认定错误。第二，原审证据中虽有上诉人为工程发包方，被上诉人为承包方的内容记载，但不能仅此认定上诉人与被上诉人之间具有合同关系。1、案涉项目在中恒置业公司与新中恒置业公司联合开发过程中以及被上诉人的项目负责人李东在管理上再次出现了严重的问题，问题已经引发了地方严重的社会稳定问题，特别严重的是新中恒置业公司的负责人杨福刚、被上诉人的项目负责人李东均潜逃躲避，引发了数百名工人上访、闹事等。由赤水市政府、赤水市住建局、赤水市公安局、信访局、维稳办、国土资源局、司法局等多部门联合组建了“赤水市大同镇山水丹霞国家项目遗留问题处置领导小组办公室”，该办公室的组建是为了解决案涉项目中涉及的农民工工资问题、材料商的欠款问题等遗留问题。上诉人作为开发企业，当然的被作为事件的一方当事人，所以在处理原审第三人（委派袁鲲鹏）、原审第三人的实际施工人陈克高、张明杰、唐田华施工方案涉桩基础部分工程量测量、工程签证、工程结算协议书的过程中，遗留问题处置办要求上诉人作为工程发包方先把原审第三人的实际施工人陈克高、张明杰、唐田华的施工案涉桩基础部分工程量、工程款解决了，上诉人为积极支持地方政府的维稳工作，所以在相关资料上作为发包方签字盖章并代为支付了工程款。但这并不能代表上诉人就是被上诉人的发包人，上诉人与被上诉人之间的法律关系需要合同来证明。这是历史遗留问题的事实真相，但一审法院未审查上诉人与被上诉人的是否签订合同作出错误事实认定，该部分事实的错误认定直接导致了整个案件判决的合法性与公正性。2、被上诉人至始至终不能出示由上诉人与之签署的施工合同，仅凭遗留问题处置办为解决社会稳定问题的前提下有上诉人盖章的资料来证明双方的合同关系,这是不够且不能成立。既然被上诉人作为承包方，那就有合同，被上诉人作为保管合同的一方当事人不出示该证据，一审法院就应该要求其出示该证据，否则就应该认定被上诉人与上诉人之间的建设工程施工合同关系不成立。综上，上诉人与被上诉人之间不具有建设工程施工合同关系。二、原审第三人与被上诉人之间的施工内容、工程价款、计量方式等约定不能直接认定为是诉人应承担的责任。1、一审法院判决被上诉人对原审第三人已承担的责任就为上诉人应对被上诉人承担的责任是逻辑性的错误。众所周知，一个项目或一个工程，发包方与承包方签署的工程价款内容与承包方与第二承包方签署的工程价款一般都存在价格之差，不能直接将承包方与第二承包方之间的工程款作为发包方与承包方之间的工程款。否则就成了儿子是罪犯、父亲就一定是罪犯，本案的原审判决就是这样的逻辑观点。假如上诉人作为发包方（事实上不是发包方）与被上诉人签署有合同，该合同约定的价款与被上诉人同原审第三人之间签署的合同价款是不一样的。而事实上被上诉人就根本不能出示证据来证明上诉人发包给被上诉人的工程款约定。2、上诉人在遗留问题处置办的主持下与原审第三人委派的袁鲲鹏、与原审第三人的实际施工人陈克高、张明杰、唐田华签署的工程量签证单所载明的工程量准确，是双方现场测量后记载的，是客观的，应作为原审第三人的实际完成的工程量。经双方认定工程款为297899元，但与被上诉人对原审第三人所承担的工程款（1189622.32元）之间的工程量存在巨大的差距，差距为891723.32元。这中间存在的问题是：施工现场原审第三人的实际施工人陈克高、张明杰、唐田华完成的工程内容以《工程量签证单》、工程结算协议签书、人民调解协议书、承诺书为准，上诉人已在遗留问题处置办的要求下支付了工程款。而原审第三人与被上诉人之间的工程价款是按照鉴定机构鉴定的意见作为依据，鉴定机构是按照原审第三人与被上诉人之间签订的《孔桩基础建设工程》协议约定（按贵州04定额计算规则）下浮6%计价来进行价格鉴定的，且鉴定机构认定的工程量远远大于实际工程量，被上诉人在原审第三人诉被上诉人案件中不作辩解而认同，是被上诉人处分自己实体权利，被上诉人自认的行为不能作为处理与上诉人之间的责任依据。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，严重损害了上诉人的合法权益，应依法予以撤销。三星建司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不成立，请求维持原判决。虽然双方无建设施工合同，但是姚正国起诉上诉人与被上诉人案件中，对于施工过程生效判决已经认定，判决数额亦作出明确。鉴定金额减去上诉人已经支付的20多万的民工工资外还应支付89万多元是正确的，利息从起诉之日计算答辩人也无意见。姚正国二审期间未作陈述。三星建司向一审法院起诉请求：1.由宇川房开公司支付工程款1189622.32元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2017年7月6日至付清之日止的利息；2.案件受理费由宇川房开公司承担。一审法院认定事实：宇川房开公司系山水国际7、41、42、43、44号楼人工挖孔桩工工程的发包人，三星建司是施工单位，姚正国是实际施工人，陈克高、张明杰、唐田华是班组代表，是姚正国的班组成员。2017年6月7日，姚正国的委托代理人袁鲲鹏与宇川房开公司的万焕杰以及遗留办工作人员王自伦对山水国际7#、41#、42#、43#、44#孔桩工程进行验收。2017年8月31日，宇川房开公司与三星建司的张明杰等人就山水国际7、44楼和41、42、43楼的人工挖孔桩工程（人工费）进行了结算，并分别签订了《山水国际7、44号楼人工挖孔桩工工程结算协议签书》、《山水国际41、42、43号楼人工挖孔桩工工程结算协议签书》，费用共计297899元。宇川房开公司、三星建司对姚正国自行计算的工程款不予认可，姚正国申请司法评估鉴定，经法院对外委托办委托四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司进行鉴定，四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司于2018年10月18日出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论：姚正国申请的赤水市大同镇四洞沟山水丹霞国际度假城7#、41#、42#、43#、44#楼地梁以下孔桩部分工程造价鉴定金额为1189622.32元（含人工费）。2018年5月10日，姚正国起诉三星建司和宇川房开公司建设工程施工合同纠纷一案，法院判决了三星建司于本判决生效之日起十五日内支付姚正国工程款891723.32元并从2017年7月6日至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，宇川房开公司在欠付三星建司工程款范围内承担责任。三星建司对法院（2018）黔0381民初1702号《民事判决书》不服，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院维持了一审判决。另查明，2019年12月26日唐田华、张明杰、陈克高出具承诺书领取名下民工工资163864元、134035元。一审法院认为，一、三星建司是否为本案适格主体。在赤水市人民法院（2018）黔0381民初1702号姚正国诉三星建司、宇川房开公司建设工程施工合同纠纷一案生效的民事判决书中已经认定了宇川房开公司是山水国际7、41、42、43、44号楼人工挖孔桩工工程的发包人，三星建司是施工单位，姚正国是实际施工人，并对三方的权利义务进行了明确，故三星建司起诉宇川房开公司支付工程款并无不当。对于宇川房开公司要求追加中恒置业限公司，并未提供应予追加的依据，且均不改变宇川房开公司承担责任，故对宇川房开公司申请追加中恒置业公司为第三人的申请不予准许。二、宇川房开公司尚欠三星建司的工程价款是多少？是否应支付利息。虽然双方并未签订施工合同，但根据四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司于2018年10月18日出具《工程造价司法鉴定报告》可以得出工程造价为1189622.32元（含人工费），但其中包含的人工费已经由宇川房开公司直接向姚正国班组成员陈克高、张明杰、唐田华支付，故不应再向三星建司支付。剩余的891723.32元工程款，宇川房开公司并未提供证据证明已经支付给三星建司也未提供证据证明已经向姚正国支付或者已经向其他相关方支付，故应向三星建司支付该笔工程款。欠付工程款利息应从2020年1月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告赤水市宇川房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州三星建设有限责任公司工程款891723.32元并从2020年1月6日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。二、驳回原告贵州三星建设有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。已减半收取的案件受理费7754元，由被告赤水市宇川房地产开发有限公司承担5815元，原告贵州三星建设有限责任公司承担1939元。本院二审期间，宇川房开公司提供了其与中恒置业公司签订的营销策划及代理销售合同，证明两公司就涉案项目签订合作投资开发协议，约定涉案项目在签订协议之前需要资金完善的部分由中恒置业公司垫资，垫资资金在宇川房开公司收入中扣除；签订合同之后宇川房开公司未完成和未建房屋等，由中恒置业公司投资修建，由中恒置业公司代建工程应按时付清代建房屋的费用等。三星建司质证认为该证据不属于新证据，签订的合同仅是进行营销代理销售，和施工无关，且内部的约定不对外发生对抗效力，因此达不到上诉人的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一、宇川房开公司与三星建司是否形成建设工程施工合同关系；二、宇川房开公司是否已经支付涉案工程款。关于焦点一。宇川房开公司认为其与中恒置业公司系合作开发关系，相关代建费用应由中恒置业公司支付，如若宇川房开公司陈述其与中恒置业公司系合作开发关系，则两公司之间的约定仅约束签订合同的当事人，因此即便合同约定了相关费用由中恒置业公司承担，亦属于上诉人与中恒置业公司之间的关系。且姚正国起诉三星建司和宇川房开公司建设工程施工合同纠纷一案已经人民法院判决并生效，在该案判决中已经明确认定宇川房开公司为发包人，三星建司为承包人，宇川房开公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，即使宇川房开公司与三星建司之间无书面合同亦不影响双方已经形成实际建设工程施工合同关系。故宇川房开公司认为其与三星建司之间无建设工程施工合同关系的理由不能成立。关于焦点二。遗留办协调宇川房开公司直接向姚正国班组成员陈克高、张明杰、唐田华支付的仅为人工挖孔桩的27万余元的人工费，鉴定机构鉴定的100万余元包含了人工费在内的费用，在确定宇川房开公司应支付的金额中已经扣除了该笔人工费，这些均是生效判决作出的认定，三星建司作为承包人在生效判决中已经明确需要向实际施工人支付80余万元工程款，宇川房开公司没有提出支付人工费以外还向三星建司支付过其他费用，因此，宇川房开公司应向三星建司支付该笔工程款。综上所述，宇川房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11630元，由赤水市宇川房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年八月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇