江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1838号 上诉人（原审被告）：江西中农农资有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区蛟桥江铃拖厂内，统一社会信用代码：91360108584048955U。 法定代表人：马光臣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵欣，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱阳，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：方雨，男，1989年7月5日出生，汉族，复合肥业务员，身份证住址：江西省上饶市鄱阳县，现住南昌市西湖区。 上诉人江西中农农资有限公司与被上诉人方雨劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西中农农资有限公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或依法改判上诉人解除劳动合同合法无需支付违法解除经济赔偿金59707元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据上诉人的KPI考核办法，上诉人在十一个月内共向被上诉人多发了23434.14元。且被上诉人业务考核不合格，上诉人按照KPI未达标解除劳动合同符合相关规定。2、被上诉人严重违反公司考勤规定，但是考虑到以严重违纪开除被上诉人会影响到他之后就业，故才选择KPI考核理由将其开除。3、我方认为离职前12个月平均工资应该按照每月3350元计算，根据我方新提交的证据，本案两被上诉人事实上离职前12个月的平均工资均为3350元，两被上诉人的职业是属于销售，销售在销售行业的工资计算标准就是按照其销售的计提金额来计算，两被上诉人虽然在庭上对于2017-2018年销售明细表和2018-2019年销售明细表中的金额的销售总额未最终确认，但是根据高度盖然性原则，其2017-2018年的销售总额与我方提交新证据中的2017年10月到2018年9月销售计提合计表是一致的。根据销售计提合计表可以明确其二人在2018年10月之后发放的3万多元提成均属于2017年10月到2018年9月的销售计提部分。4、如按照一审法院的逻辑，把离职前12个月再上一年度的提成计算在离职前12个月中的话，则会产生离职前12个月的工资包含了劳动者两个年度提成的不合理现状，显然对用人单位苛以了过重的责任。 方雨辩称：1、《2019年肥料业务部KPI》考核办法未经职工大会谈论通过，也未经答辩人签字确认，所以不能作为上诉人解除与答辩人劳动关系的依据。2、经济赔偿金应该按照月工资6623元计算。根据答辩人被解除劳动关系前工资表载明的收入计算，答辩人月平均工资为6623元，答辩人入职时间为2015年5月5日，故答辩人应得经济补偿金为59607元。3、上诉人提到答辩人违反考勤与事实不符。 江西中农农资有限公司向一审法院起诉请求：依法判决原审原告解除劳动合同合法并无需支付违法解除经济赔偿金41850元。 一审法院认定事实如下：2015年5月5日，方雨入职于江西中农农资有限公司，双方签订书面《劳动合同》一份，合同约定劳动合同期限从2015年5月5日起至2017年5月14日止；原审被告的工作岗位为营销岗位。合同到期后，双方于2017年5月5日签订《劳动合同续签记录续签（一）》，约定双方的劳动合同续签为有固定期限，期限为2017年5月5日起至2020年5月4日止。2019年8月28日，原审原告向方雨发出《解除劳动合同通知书》，载明：鉴于您未能完成肥料业务部KPI考核要求，本单位现定于2019年8月30日与您方雨先生解除劳动合同。原审被告认为原审原告制定的《2019年度肥料业务部考核办法》未经职工大会讨论通过，也未经其本人签字同意，原审原告公司以没有效力的考核办法来考核原审被告，并以此为由解除与原审被告的劳动合同，属于单方违法解除劳动合同，原审被告依照《劳动法》和《劳动合同法》向原审原告公司提出赔偿，双方没有达成一致。后原审被告向南昌市仲裁机构申请仲裁，南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案字【2019】第704号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金41850元（4650元×4.5个月×2）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原审原告不服该裁决，向本院提起诉讼，请求法院判如所请。另查明，2018年9月至2019年8月，方雨的应发工资为3350元/月，在此期间，方雨的销售计提合计发放39280元（已减去其代案外人黄继红领取的19100元）。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原审原告与原审被告解除劳动关系是合法解除还是违法解除？二、如是违法解除，经济赔偿金如何计算？关于第一个争议焦点，本案中，原审原告以方雨KPI考核不合格为由向其发出《解除劳动合同通知书》，原审原告解除劳动合同的依据为《2019年肥料业务部KPI考核办法》第一条第3点“2019年6月30日将对所有业务人员进行半年考核，计算各位业务人员的销售收入以及工资、差旅费用等，如收支不平，销售收入不足以支付业务个人开支的交由公司行政人事部统一安排处理”。一审法院认为，原审原告制定的考核办法既未经职工大会表决通过，亦未征求劳动者书面同意并公示告知，且该考核方法亦未明确规定如考核不合格将解除劳动合同，故一审法院认为，原审原告仅以原审被告KPI考核不合格为由与方雨解除劳动合同，于理不合、于法无据。综上，一审法院认定，原审原告解除与原审被告的劳动关系系违法解除。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原审原、被告双方劳动关系存续期为自2015年5月5日起至2019年8月30日止，故原审原告应向原审被告支付4个半月工资的二倍的经济赔偿。因解除合同前十二个月（2018年9月至2019年8月），方雨的应发工资为3350元/月，在此期间，方雨的销售计提工资合计发放了39280元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故一审法院确定方雨的月平均工资为6623元/月（3350元/月+39280元÷12月），故原审原告应向原审被告支付的经济赔偿金为59607元（6623元/月×4.5月×2）。关于方雨在仲裁过程提出的要求原审原告支付2019年8月份差旅费用3365元。原审被告仅提交了未经财务公司及相关领导签字同意的报销单，原审原告对该报销单亦不予认可，一审法院认为，上述报销单无法证明原审被告的主张，故一审法院对原审被告的该项仲裁请求不予支持。另，对于方雨作为申请人对仲裁机构作出驳回的其他仲裁请求，原审被告未在本案中提起诉讼主张，故一审法院对原审被告的其他仲裁请求不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江西中农农资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付方雨解除劳动关系的经济赔偿金59607元；二、驳回方雨要求江西中农农资有限公司支付2019年8月份差旅费用3365元及未提前通知解除劳动合同的一个月工资的补偿金的请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由江西中农农资有限公司负担。 二审期间，上诉人向本院提供以下证据：2017-2018年度肥料业务部收款销售明细表、2018-2019年度肥料业务部收款销售明细表、2017年10月--2018年9月销售计提合计表、肥料业务部2018.10-2019.8KPI考核一览表、《2019年肥料业务部KPI考核办法》、《2018年肥料业务部KPI考核办法》各一份，共同证明一审判决书中所认定的被上诉人的提成金额均不属于离职前十二个月的工资，而是再上一年度的提成。如果把这部分流水包含在内的话，则一审法院认定的离职前十二个月的工资就包含了被上诉人两个年度的收入。被上诉人质证意见：因为我离职比较久，所以对证据的真实性无法确认。对证明目的有异议，我不知道提成是什么时候发的，我的工资以银行流水为准。本院认为，上诉人提供的销售明细表系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，本院不予采信。上诉人提供的其他证据，已在一审中经过了举证、质证，不属于新证据，本院不再认证。 双方对一审查明的事实无异议和补充，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金？如应支付，经济赔偿金金额如何认定？ 上诉人主张其依据公司制定的KPI考核办法对被上诉人进行考核后，因被上诉人KPI考核不合格，故以此为由解除与被上诉人之间的劳动关系。经查，上诉人未提供证据证明其制定的考核办法已告知被上诉人，且该考核办法亦未明确规定如考核不合格将解除劳动合同，故上诉人以被上诉人KPI考核不合格为由解除与被上诉人劳动关系，理由不正当，应认定为违法解除双方劳动关系。关于被上诉人经济赔偿金的计算标准，上诉人主张其向被上诉人发放的提成均是2017年10月-2018年9月的提成，不应计算至解除合同前十二个月（2018年9月至2019年8月）的工资总额，本院认为，不论上诉人向被上诉人发放的提成是何时的，被上诉人实际取得该提成是在离职前十二个月，一审法院将提成工资39280元计算至离职前十二个月工资总额并认定被上诉人离职前十二个月平均工资为6623元，并无不当，但被上诉人在仲裁裁决认定其前十二个月平均工资为4650元并裁决其应得的经济赔偿金金额为41850元后未向人民法院提起诉讼，视为其认可仲裁裁决的金额，一审法院在被上诉人未经法定程序提出诉请的情况下改变劳动仲裁结果，判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金59607元错误，本院予以纠正。 综上所述，一审法院判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初492号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初492号民事判决第一项为：江西中农农资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付方雨解除劳动关系的经济赔偿金41580元。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元（江西中农农资有限公司均已预缴），均由江西中农农资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 江 审 判 员  沈 莉 审 判 员  陈大奎 二〇二〇年八月十二日 法官助理  王超迁 书 记 员  钟万友