上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8424号上诉人（原审原告）：张雁忠，男，1985年12月15日出生，汉族，户籍地河南省范县。上诉人（原审被告）：上海三融环保工程有限公司，住所地上海市闵行区颛兴东路1559号101-2室。法定代表人：曾赐福，总经理。委托诉讼代理人：仲其佳，上海昱成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨家瑜，上海昱成律师事务所律师。上诉人张雁忠、上诉人上海三融环保工程有限公司（以下简称三融公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初46721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张雁忠的上诉请求：撤销原审判决，改判：1、张雁忠无需支付三融公司竞业限制违约金100,000元；2、张雁忠无需继续履行竞业限制义务至2020年8月20日；3、张雁忠无需支付个人所得税10,346.88元；4、若判定竞业限制协议有效，解除该协议，并由三融公司一次性支付竞业限制补偿金100,000元；5、三融公司支付拖欠农业银行卡工资6,434.78元；6、三融公司补缴张雁忠2018年8月的五险一金。事实和理由：1、原审法院事实认定不清，《应聘人员登记表》显示张雁忠应聘岗位为“水泥工艺工程师”，不在竞业限制人员范围内，三融公司的行为实际违反《竞业限制协议》规定，有意损害劳动者利益，且该协议的公司公章我怀疑造假，三融公司和案外人四川XX有限公司（以下简称XX公司）的经营范围没有明显重叠，无竞争关系。2、本案仲裁期间张雁忠提出过反申请，要求裁定《竞业限制协议》无效，但仲裁委员会以材料不符合要求为由当庭退回，对张雁忠有失公允。3、关于个人所得税，张雁忠在仲裁和原审中始终强调月工资为税后12,000元，原审以张雁忠无任何证据提交而采信三融公司主张，对张雁忠不公平。上诉人张雁忠的原审诉请：1、张雁忠无需支付违反竞业限制违约金125,000元；2、张雁忠同意继续履行竞业限制义务。上诉人三融公司不同意张雁忠的上诉请求，认为《竞业限制协议》是双方签字确认的，应属合法有效，三融公司在原审中已举证证明其和XX公司具有竞争关系，张雁忠在竞业限制期间入职该公司，应承担违约责任。张雁忠在仲裁和原审中表示愿意继续履行竞业限制义务。张雁忠的税后月工资并非12,000元。张雁忠第四项至第六项上诉请求未经过仲裁前置程序，不应在本案二审中处理。上诉人三融公司的上诉请求：撤销原审第一项判决，改判张雁忠支付三融公司竞业限制违约金2,500,000元。事实和理由：张雁忠违约事实清楚，自认离职后至具有竞争关系的企业工作。张雁忠在职期间获得多项专利，系三融公司尽力培养的结果。《竞业限制协议》系双方真实意思表示，张雁忠违约程度严重，不应降低违约金数额。上诉人三融公司的原审诉请：1、张雁忠支付竞业限制违约金2,500,000元；2、张雁忠支付代扣代缴个人所得税税金10,346.88元；3、张雁忠继续履行竞业限制义务至2020年8月20日。上诉人张雁忠不同意三融公司的上诉请求。原审法院认定事实：张雁忠于2015年4月22日进入三融公司处任技术部经理，双方签订有期限自当日起至2018年4月22日止的劳动合同，约定张雁忠基本工资为3,000元/月，其它报酬、福利按张雁忠实际工作岗位另行约定等内容。2016年5月20日，双方签订竞业限制协议，约定，“……二、乙方（张雁忠）的保密义务：……6、不论因何种原因从公司离职，离职后2年内不得到与甲方（三融公司）有竞争关系的单位就职。并不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。三、甲方的责任：……2、在乙方（张雁忠）离职后两年内，甲方需每月按乙方离职前12个月月平均工资的20%向乙方支付竞业限制补偿金。……五、违约责任：1、如果乙方不履行保密义务，应当承担违约责任，并一次性向甲方支付乙方离职前12个月工资总额10倍的违约金……”张雁忠在三融公司处实际出勤至2018年8月20日，双方劳动关系于当日终结。张雁忠离职后，三融公司未支付过张雁忠竞业限制补偿金。又查明，2018年11月，张雁忠入职XX公司，该公司为张雁忠缴纳了该月起至2019年9月的社会保险费。还查明，国家企业信用信息公示报告显示，三融公司的经营范围为：环境工程，环保设备领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，环保设备及配件的销售，从事货物与技术的进出口业务，环保建设工程专业施工。XX公司的经营范围为：环保科技技术研发、技术服务、技术咨询、环保工程技术推广；节能减排环保工程设计、技术服务及安装施工；节能、环保机械设备及配件研发、制造（仅限分支机构在工业园区内从事生产加工经营）、销售、安装、维修（仅限分支机构在工业园区内从事修理）及技术服务；防腐耐磨保温耐火材料研发、销售、安装及技术服务；销售；建筑材料、橡胶制品、金属制品（不含稀贵金属）、机械设备、仪器仪表；机电设备安装；冶金工程施工；机电工程、建筑机电安装工程、电力工程、防水防腐保温工程设计施工；工程造价咨询；建筑劳务分包。2018年9月11日，张雁忠就工资等争议向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2018年11月9日作出浦劳人仲（2018）办字第6904号仲裁裁决，由三融公司支付张雁忠2018年7月1日至8月20日期间的工资13,191.30元、2018年5月23日至8月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额23,845.98元、2018年1月1日至8月20日期间的工资差额74,600元，对张雁忠其他请求不予支持。三融公司不服该裁决而提起诉讼。经审理，法院于2019年2月20日作出（2018）沪0112民初35553号民事判决，由三融公司支付张雁忠工资及工资差额87,243.27元、未签订劳动合同双倍工资差额23,845.98元。三融公司不服该判决而上诉至本院。本院于2019年10月17日出具（2019）沪01民终6105号民事判决书，认定：“一审法院依据年薪25万元标准确定张雁忠2018年1月1日至2018年8月20日期间应得工资及工资差额，并无不当”，并判决驳回上诉，维持原判。2019年8月30日，三融公司就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年10月24日作出闵劳人仲（2019）办字第5525号仲裁裁决，由三融公司支付张雁忠违反竞业限制违约金125,000元，张雁忠继续履行竞业限制义务，对三融公司的其他请求不予支持（不包括不予处理部分）。双方均不服该裁决而诉至原审法院。庭审中，关于竞业限制义务一节，三融公司称，三融公司和XX公司都承揽水泥窑系统改造及优化项目，都有水泥燃烧烟气排放处理技术，通过充分燃烧以达到降低废气气体排放，两公司的客户群体范围重合，均面向全国市场，属于行业内有竞争关系的企业。张雁忠至XX公司工作的行为违反了竞业限制义务，应当按照双方签订的竞业限制协议支付违约金。而张雁忠于浦劳人仲（2018）办字第6904号仲裁案中已确认在职期间工资中包含了竞业限制工资。三融公司提交三融公司及XX公司的宣传册、浦劳人仲（2018）办字第6904号仲裁案庭审笔录以证明上述主张。其中三融公司宣传册中的企业简介内载，三融公司专注于水泥熟料生产线燃煤烟气洁净排放技术的研发创新、工程设计、工程实施与运行管理，是水泥工业烟气脱硫脱硝技术的创新性龙头企业；XX公司的宣传册中的公司简介内载，该公司是专门从事水泥窑系统优化提效（提产降耗）、低氮燃烧、烟气NOx和SO2超低排放技术研发、设计、服务为一体的具有独立知识产权的高新技术企业等。张雁忠对前述仲裁庭审笔录真实性无异议，但不认可三融公司举证目的；对其余证据真实性不予认可，称其未见到过相关宣传册。另张雁忠陈述，双方约定的违约金金额过高，应当予以调整。关于个人所得税税金一节，三融公司提供了税款所属时期为2017年7月1日至2018年7月31日期间的完税证明，欲证明其于2019年3月7日为张雁忠补缴个人所得税及滞纳金共计11,510.70元。张雁忠表示对该证据的真实性不清楚，该完税证明未显示纳税人名称，无法看出相关个税三融公司系为张雁忠缴纳；而其在三融公司处工作期间已经缴纳过个人所得税，其也未三融公司税金扣缴问题向相关部门进行过举报，故不同意支付。诉讼中，为查明案件事实，原审法院应三融公司申请向上海市闵行区税务局出具协助调查函，请该局提供张雁忠2017年7月1日至2018年7月31日期间的个人所得税缴纳情况。2020年3月5日，该局出具回函，提供了张雁忠上述期间的个人所得税纳税清单（不体现因扣缴义务人未按照规定期限解缴税款而产生的滞纳金）。上述纳税清单显示，三融公司于2019年3月8日为张雁忠补缴了2017年7月至2018年7月期间的个人所得税共计10,346.88元。张雁忠对该证据的真实性无异议，但认为与三融公司提供的完税证明的缴税日期、部分缴税金额不一致，与张雁忠工资卡银行交易明细月收入亦不对应，不清楚扣税实际情况；并称，张雁忠工资为税后收入12,000元，故其应缴个人所得税本应由三融公司承担。三融公司则对上述个人所得税纳税清单真实性无异议，并调整其第2项诉请金额为10,346.88元。原审法院认为，根据规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签署的《竞业限制协议》第二条、第五条分别就三融公司保密义务、竞业限制义务和违反竞业限制义务违约金事项进行了约定，而竞业限制义务条款之约定并未违反法律、法规之规定，当属有效，对双方均具有拘束力，张雁忠应当按约履行竞业限制义务。本案中，张雁忠于2018年8月20日从三融公司处离职，于竞业限制期限内入职XX公司，而该公司与三融公司的经营范围存在一定范围的重合，可认定为具有同业竞争关系，故，张雁忠上述行为确已违反竞业限制义务，应依法向三融公司支付违反竞业限制义务违约金。就张雁忠称三融公司未按约支付其竞业限制补偿金，故其通过自主择业方式解除竞业限制协议的陈述，根据规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者要求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。然本案张雁忠并未在竞业限制期限内提出过解除竞业限制约定，故不论三融公司是否向张雁忠支付过竞业限制补偿金，张雁忠应履行的竞业限制义务均不能豁免。就违约金的金额：双方签署的竞业限制协议约定违约金为离职前12个月工资总额的10倍，张雁忠认为该违约金约定过高，就此，本案双方签订的协议对三融公司应付张雁忠补偿金的数额与张雁忠违反竞业限制义务时应承担违约金数额的约定相差过大，权利义务难谓平衡；三融公司于本案中未提供证据证明张雁忠违约行为给其造成了损失，结合张雁忠的违约期限、违约行为程度及三融公司是否支付过张雁忠相应竞业限制补偿金等综合因素，原审法院酌情予以调整，确定张雁忠应支付三融公司竞业限制违约金100,000元。双方一致同意张雁忠继续履行竞业限制义务，原审法院依法予以确认。对于三融公司要求张雁忠支付代缴的个人所得税税金10,346.88元的诉请，上海市闵行区税务局出具的个人所得税纳税清单显示，三融公司确于2019年3月为张雁忠补缴了2017年7月至2018年7月的个人所得税10,346.88元，该部分税金应当由张雁忠负担。张雁忠于本案中称其工资为税后12,000元，故相应个人所得税应由三融公司承担，然张雁忠就该主张未能提交任何证据予以印证,且与张雁忠在之前劳动争议案件中关于其工资情况的陈述并不相符,对张雁忠该主张难予采信。原审法院对三融公司该项诉讼请求予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，于二〇二〇年五月二十六日作出判决：一、张雁忠于判决生效之日起十日内支付上海三融环保工程有限公司竞业限制违约金100,000元；二、张雁忠继续履行竞业限制义务至2020年8月20日；三、张雁忠于判决生效之日起十日内支付上海三融环保工程有限公司代为缴纳的个人所得税税金10,346.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由张雁忠负担。二审审理中，双方均没有提交新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于竞业限制协议的效力问题，该协议对竞业限制义务条款之约定并未违反法律法规之规定，张雁忠表示该协议中公司公章涉嫌造假，但并未提供证据予以证明，张雁忠另表示自己应聘岗位为“水泥工艺工程师”，但随后双方签订的正式劳动合同显示张雁忠担任的系技术部经理，且张雁忠的确可以接触到公司核心技术并于在职期间获得多项专利，应认定其属于竞业限制人员范围，该竞业限制协议当属有效，双方应予以遵守，原审法院判决张雁忠继续履行竞业限制义务至2020年8月20日，应属合理。关于竞业限制违约金问题，三融公司的经营范围的确和案外人XX公司的经营范围存在一定重合，原审据此认定具有同业竞争关系，并无不当。张雁忠在竞业限制期间入职XX公司的确违反竞业限制义务，应依法支付竞业限制违约金。原审同时注意到，三融公司并未提供证据证明张雁忠违约行为给其造成了损失，原审法院结合张雁忠的违约期限、违约行为程度及三融公司是否支付过相应竞业限制补偿金等综合因素，酌情将竞业限制违约金调整为100,000元，尚属合理。关于个人所得税税金问题，张雁忠虽坚持认为其税后月工资为12,000元，但直至二审仍未提交证据予以佐证，原审法院结合上海市闵行区税务局出具的相关纳税清单，认定张雁忠需支付三融公司代为缴纳的个人所得税税金10,346.88元，应属正确。关于张雁忠要求解除竞业限制协议问题，虽原审法院认定三融公司并未实际支付竞业限制补偿金，但劳动者行使竞业限制协议的解除权不包括因该劳动者有无竞业限制违约行为导致双方涉仲涉诉的情形，本案中张雁忠显然不具备单方解除该协议的法定条件，因此其该项请求无法得到支持。至于张雁忠要求三融公司支付竞业限制补偿金的请求，其虽表示在本案仲裁期间提出过反申请，但未提供证据予以证明，在二审阶段对该项请求不予处理，张雁忠可进行另案主张。关于张雁忠农业银行卡工资和补缴五险一金的请求，因未经过仲裁前置程序，在本案二审阶段，不予处理。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张雁忠、上诉人上海三融环保工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  朱 鸿审判员  陶永信二〇二〇年八月二十六日书记员  徐 凌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……