湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6988号上诉人（原审原告，反诉被告）：长沙宏强混凝土有限公司，住所地长沙市开福区霞凝乡新港镇新安寺村湖南省航务管理局1、2、3号楼。法定代表人：黄陆兵，董事长。委托诉讼代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈王中柱，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：长沙宏远建设工程有限公司，住所地长沙市开福区兴联路29号湘江壹号小区三期14栋201。法定代表人：刘杰。委托诉讼代理人：喻红兵，湖南汗青律师事务所律师。上诉人长沙宏强混凝土有限公司（以下简称宏强公司）与上诉人长沙宏远建设工程有限公司（以下简称宏远公司）买卖合同纠纷一案，双方当事人均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人宏强公司上诉请求：一、撤销（2019）湘0105民初5886号民事判决的第二、三项；二、依法驳回被上诉人的一审全部反诉请求；三、判令被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：一、一审中宏远公司称上诉人共有22次送货延误2个小时以上，但其中有13次当庭双方均认可了没有送货延误2小时，另9次送货之所以延误2小时是因天气、禁运、双方饭点、电话故障等多种原因所致，一审法院将上述原因全部归结于上诉方并认定上诉方在合同履行中违约，显然与事实不符。二、即便有9次送货延误2小时，也属于轻微的违约，是符合行业习惯，应免除处罚。本案中，上诉人向被上诉人的涉案项目工地共送货达5575车次，相对5575次，9次迟延2小时可以忽略不计，在15个月的送货过程中，被上诉人没有按照合同约定选择终止合同，或期间向上诉人索赔，这也充分说明被上诉人当初是理解和认可的。三、一审法院因9次送货延误判定上诉人赔偿损失9000元，且按总货的2％及69万余元判定违约金，是没有法律依据的。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人宏远公司辩称，一、对于违约金的问题上诉状我们已经做了详细陈述。根据一审查明的事实和宏远公司的举证，宏强公司存在违约误点两个小时以及送货迟到一个小时的现象，根据双方签订的产品购销合同第五条第11款第八条，应当承担违约责任。二、一审法院主动将合同约定的违约标准从百分之五调减为百分之二没有事实和法律依据，在本案一审过程中和宏强的答辩意见都没有对违约责任要求调整的意思表示，而人民法院对违约金的调整前提条件应当是当事人要提出申请，一审法院所谓的依据公平原则对违约金酌情调减是对双方真实意思表示的干涉。其他对于郭建煌等人的行为是否构成表见代理以及应当依据第三期还是第四期标准我方在上诉状中已经有具体的阐述。上诉人宏远公司上诉请求：一、撤销该判决第一项，并依法改判上诉人欠付被上诉人货款为3544891.2元；二、撤销该判决第二项，并判令被上诉人承担送货不及时损失549000元；三、请求撤销该判决第三项，并判令被上诉人承担违约责任1620744.6元；四、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为“宏远公司的工作人员郭建煌等人在对账函上就结算价的确认签字构成表见代理”没有事实与法律依据。根据双方签订的《长沙宏强混凝土产品购销合同》第一条之规定，双方工作人员的任何职务行为，需加盖双方的行政章或合同专用章确认后为有效，其他情况下含双方工作人员签名等属于无效，互相概不负责任。可见在如此明示的情况下，宏远公司没有任何理由，也没有任何证据认为郭建煌等人能代表宏远公司签字，具有代理权。二、一审法院认为《长沙宏强混凝土产品购销合同》关于价款的约定不明，而按《长沙建设造价》2017年第4期预算价为准，违背了双方签订合同时的真实意思表示。三、涉案货款的结算，应以合同约定的《长沙建设造价》2017年第3期预算价为准。四、一审法院所谓“依据公平原则，对违约金酌情予以调整为2％”，是对民商法意思自治基本原则的粗暴干涉。五、宏强公司在履行合同过程中，存在误工问题，造成宏远公司损失，理应承担误工损失及违约责任。综上，一审认定事实错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人宏强公司辩称，一、就本诉部分，郭建煌的签字代表了宏远公司，本诉认定宏远公司欠宏强五百多万货款认定事实清楚，适用法正确，应当予以维持。二、对于反诉部分，我的反诉上诉人构成了答辩，反诉部分应当驳回上诉人的一审反诉诉求。宏强公司起诉请求：1、依法判令宏远公司向宏强公司支付混凝土欠款5892945.27元，并承担逾期支付的利息44197元（从2019年1月1日起按年利率1.5%暂计算至2019年6月30日止，应算至实际支付日止）：2、请求判令宏远公司承担宏强公司因本案维权发生的律师费20万元：3、请求判令宏远公司承担本案的一切诉讼费用。宏远公司反诉请求：1、判令宏强公司承担送货不及时损失575000元；2、判令宏强公司承担质量不合格损失677978.6元；3、判令宏强公司承担违约责任1620744.6元，以上三项合计：2873723.2元；4、判令宏强公司承担本案全部诉讼费用。原审法院查明，宏强公司（乙方）在2017年8月22日与宏远公司（甲方）创远·湘江壹号3-2期项目经理部签订两份《长沙宏强混凝土产品购销合同》，其中，宏强公司向一审法院提供的合同约定：一、乙方向甲方创远·湘江查号3-2期项目提供预拌混凝土，预拌混凝土强度等级、单价及数量为：1、普通混凝土按下表基准价结算：C10单价：330元/立方米，C15单价：340元/立方，C20：350元/立方米，C25：360元/立方米，C30：370元/立方米，C35：385元/立方米，C40：400元/立方米，C45：420元/立方米，C50：440元/立方米，C55：460元/立方米，C60：480元/立方米，砂浆：按同等标号结算。备注：砼的调价按《长沙建设造价》为参考，本合同结算单价定价以《长沙建设造价》2017年第3期预算价为标准预算价，若施工过程中，若预算价在本标准顶算价上有上浮或者下浮，则当期结算价在原合同标准预算价基础上上浮或下浮；（当期结算单价=当期预算价一合同签订期预算价+合同基准价+其他增加单价（其他特殊要求的混凝土）。当期预算价：日后施工期间《长沙建设造价》当月当期的商品混凝土预算价；合同签订期预算价：《长沙建设造价》2017年第3期商品混凝土预算价。如果施工过程中，宏强公司不按该计算公式结算，甲方有权单方解除合同，所造成的损失由乙方负责经济赔偿，并有权另外采购其他混凝土公司的材料。2、有其他特殊要求的混凝土在普通混凝土基础上增加单价如下：水下桩砼或大流动度砼（≥200m）15元/m3；抗渗、防水：抗渗等级P6膨胀的防水混疑土在同强度等级普通混凝土单价基础上增加15元/m3（普通膨胀剂UEA）；抗渗防水：抗渗等级P6膨胀的防水混凝土在同强度等级普通混凝土单价基础上增加20元/m3（纤维膨胀剂）；抗渗等级P8膨胀的防水混凝土在同强度等级普通混凝土单价基础上增加18元/m3（普通膨胀剂UEA）；抗渗等级P10膨胀的防水混凝土在同强度等级普通混凝土单价基础上增加22元/m3（普通膨胀剂UEA）；抗渗等级P12膨胀的防水混凝土在同强度等级普通混凝土单价基础上增加25元/m3（普通膨胀剂UEA）。早强要求：气温在20摄氏度以上，7天达到设计强度100%的早强混凝土在同强度等级普通混凝土单价基础上增加20元/m3；5天达到设计强度100%的早强混凝土在同强度等级普通混凝土单价基础上增加25元/m3。细石混凝土单价在同强度等级混凝土单价的基础上增加15元/m3，砂浆按同批次砼计（每次用量不少于1m3）。普通膨胀混凝土掺膨胀剂10%以内的单价在同强度等级单价的基础上增加10元/m3掺膨胀剂（按照宏强公司要求掺量）的单价在同强度等级单价的基础上增加15元/m3。上述特殊要求如超过两个（包括两个）的，混凝土增加的单价予以累加。3、价格说明：以上混凝土单价为送至工地的价格，不包括泵送机械费用；当期《长沙建设造价》价格浮动时，结算价格按当期结算单价=当期预算价合同签订期预算价+合同基准价+其他增加单价（其他特殊要求的混凝土）确定，如产生争议可由双方协商一致后确定，甲方不接受以调价通知的形式更改本合同单价。协商期间乙方不得停止供货，结算价暂按本协议约定价格计算。乙方如因单价问题擅自停止供货，则按每日10000元向甲方承担违约责任。4、数量说明：实际供货量以甲方实际签收的乙方《送货单》为准。特别说明：甲方工地签收工作人员为周新华、陈汉波、周兵、冯代奇，乙方包括签约代表及业务联系人为肖宏兴。双方工作人员的任何职务行为，须加盖双方的行政章或合同专用章确认后方为有效，其它情况下含双方工作人员签名等均属无效，互相概不负责任。二、交货地点及交货时间。按甲方要求，乙方将混凝土供到下列指定地点：工程名称：湘江壹号3-2期；建设单位：长沙创远置业有限公司；施工单位：甲方；工地位置：长沙市湘江北路与兴联路交江区；施工范围：湘江壹号3-2期38#-42#栋及地下空。预计工期：2017年08月下旬起至年月底，每批具体发货时间以甲方通知和乙方确认的时间为准。三、订货与发货方式：甲方须于发货前1个工作日由指定联系人以传真或电话通知乙方，但每批订货量超过600m3时，甲方须提前24小时通知乙方。通知单中应注明具体交货时间、混凝土强度等级，塌落度（须按规范明确塌落度，不可要求范围）、数量、所浇筑部位和施工方法等情况。若遇临时变更交货数量或交货时间时，甲方须提前4个小时通知乙方，但乙方可适当调整供货时间；甲方应对乙方已出货的《送货单》予以签认和结算。甲方在通知单数量外的追加数量应及时以传真或电话通知乙方，若追加数量超过预订数量20%，乙方有权停止供货，由此产生的损失由甲方承担。乙方签发的《送货单》，应准确填写车号、混凝土强度等级塌落度、数量、使用部位和发货时间、到工地时间、卸货时间及卸完时间。四、甲方责任：1、甲方应在合同签订后5个工作日内向乙方提供详细施工进度计划。供货前甲方在工地应清理出满足乙方车辆行走的道路，保证工地内道路畅顺、安全，并在交货地点设立标志及有专人指挥车辆；在卸料现场为乙方提供冲洗车辆的水源及场地。2、每次订货甲方应准确计算混凝土用量，若因甲方原因致使乙方送料超出甲方实际需要时，甲方应签认乙方《送货单》并给予结算。混凝土供应中甲方原因造成需要暂停供应时，甲方应及时通知乙方暂停发货，但对乙方已发出厂的混凝土，甲方应予以签认《送货单》并给予结算。3、甲方每次订货前应尽量精确计算交货时间，若交货时间变更超过4个小时，乙方可视甲方变更时刻为当次订货时间，重新安排生产送货。4、混凝土搅拌车到达现场后，甲方应在有监理人员见证的条件下，按照国家标准GB14902-2003《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试件应在每车卸量的1/4至3/4之间采取，并在搅拌车到达现场后40分钟内完成制作。现场抽样送检合格则费用由甲方承担，若不合格则费用由乙方承担，并承担由此给甲方造成的所有损失。5、混凝土送到工地后，甲方人员应根据乙方随车《送货单》确认该车混凝土强度及塌落度是否符合该工程部位使用，乙方因甲方的原因不能在120分钟内卸完该车全部混凝土，如超过时间，该混凝土不能再使用，货款由甲方签字认可（以货到工地时间为准）。6、甲方须及时如实签收乙方《送货单》。在乙方供应能力满足甲方要求的情况下，甲方不得要求其他混凝土搅拌站供货或采取现场搅拌混凝土。但如乙方不能按甲方进度要求，中途出现送货不及时或没能按计划时间送货到甲方工地，甲方有权按生产计划另行采购因临时采购高出本合同的差价及其他损失均由乙方承担。7、甲方承担因甲方工地起重机、脚手架、模板等设施不牢固原因而造成的乙方员工和设备的安全事故的损失责任。五、乙方责任：1、乙方按照本合同第三条的规定接受甲方订货，并按照规定的技术要求数量及浇注时间及时向甲方供应混凝土，保证供货时间、质量和数量。2、乙方按GB14902-2003《预拌混凝土》的要求提供技术资料。3、乙方在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料提供给甲方。4、若甲方或施工单位要求质检站出具原材料检验报告，乙方提供原材料，检验费用甲方承担。5、甲方按照GB14902-2003《预拌混凝土》的要求对乙方混凝土进行质量检测，以现场样质量为准。6、甲方按照GBJ107《混凝土强度检验标准》的要求对乙方混凝土进行强度检测因现场抽样试块强度检验不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定，鉴定费用先由甲方垫付，该鉴定费用由责任方承担。7、因所供混凝土质量未达到合同要求，经区一级以上（含区一级）有资质的质量检测部门检测鉴定确属乙方责任的，乙方承担相应的补救费用及甲方的所有经济损失。8、乙方混凝土到达现场的坍落度控制必须按GB14902-2003《预拌混凝土》规范规定：坍落度100mm以下误差为±20mm，坍落度100mm以上误差为±30mm。9、当供应混凝土时，乙方定期派技术人员到现场进行技术服务。10、乙方只有在双方确认混凝土数量、金额及签认《产品结算单》后，才向甲方开具合法税务销售发票，发票不作为已收款的依据，以乙方开出的收据为已收款依据。11、如乙方送货不及时（按报计划约定时间迟到两小时以上算误工一次，在施工过程中，中途送货迟到1小时算误工次），造成停工误工，甲方有权对乙方进行处罚1000元/次，并一切损失由乙方承担。出现三次以上此状况仍无改进，甲方有权另换混凝土公司送货。12、乙方工作人员（包括车辆）在甲方工地，由于不遵守甲方工地的安全要求或违章操作，所造成的所有安全事故的一切责任和经济损失由乙方承担。13、若甲方对乙方在供货方面特别不满意，甲方要求乙方退场，乙方必须配合甲方的要求退场，付款按本合同第七条执行。六、混凝土质量标准及数量验收方法：1、质量标准：质量必须符合GB4902-2003《预拌混凝土》之要求；强度试验结果评定以GBJ107《混凝土强度检验标准》为准；必须确保砼要求，砼不得出现渗漏、开裂现象，若发现一处，乙方向甲方支付伍万元违约金。2、数量验收方法：甲方需在混凝土供货现场卸货前对乙方所供混凝土数量进行验收，以乙方提供的配合比为计算重量标准，签认乙方的《送货单》。如甲方对混凝土方量有异议，甲方可采取过磅形式随时抽验，以3车平均数量为抽验结果，如抽验结果与乙方送货单数量误差在±2%以内（按由乙方提供的配比并由甲方认可的配合比计算），视为双方对混凝土方量没有异议，过磅费用由甲方负责；如抽验结果数量负差超过2%，则当天在此之前供应的同批次各车数量均可按实际负差平均数量计算混凝土方量，过磅费用由乙方负责。如甲方工地有电子磅，按每车过磅对比计算。甲方如对乙方提供的配合比为计算重量标准有异议，可根据混凝土容重试验法实测容重作为重量数据标准。甲方须指定或授权施工员或材料员或甲方其他人员对乙方供应的混凝土进行质量和数量验收，并签收乙方《送货单》。如甲方不按合同约定指定专人签收乙方《送货单》、《产品结算单》或者未按时依约签收乙方《送货单》、《产品结算单》，乙方有权停止供货。七、结算方法及付款：1、双方凭签认的《送货单》核对各强度等级的产品供应数量并依本合同第一条所列的单价计算货款金额。双方确认后，在《产品结算单》上签字、盖章或由甲方指定的业务经办人签字确认。2、货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，甲方须在结算日后三个工作日内对乙方提供的《产品结算单》进行确认。3、双方同意采用以下方式支付货款：此工程施工进度到十五层完工，十个工作日内付款至货款的70%；主体封顶后在十个工作日内付款至货款的70%；余款主体封顶验收合格后三个月内付清。乙方要求甲方付款之前，必须提供收据、发票及所有文件资料。4、甲方开具支票时，应注明收款单位全称、大小写金额及支票的用途；如甲方委托其他单位代付款的，应由甲方出具委托付款证明书。5、供应期内，非乙方原因造成乙方停供30天时，甲、乙双方约定视同供应结束，则甲方须在停供之日起30天内向乙方结清70%货款，余款在确认质量合格后一个月内付清。6、甲方开具支票时，应注明收款单位全称、大小写金额及支票的用途；如甲方委托其他单位代付款的，应由甲方出具委托付款证明书。八、违约责任：1、甲方未按本合同约定向乙方支付货款，从逾期之日起按逾期未付款数额的同期银行存款利息支付给乙方。2、乙方未及时供货或质量问题给甲方造成损失的应承担甲方所有经济损失，并向甲方承担本合同金额5%的违约责任。九、合同有效期及签约地点：本合同有效期为自甲乙双方签订或供货（以先发生的时间为准）之日起生效至乙方停止供应本工程所需产品及甲方付清所有货款后自动失效。本合同在湘江壹号签订。十、合同争议解决方式：1、本合同未尽事宜，或者需要变更补充，双方可按本合同签订方式签订补充协议，未签补充协议按本合同执行，任何一方无权更改合同内容。2、本合同如在执行过程中发生争议，双方应本着互谅互让，实事求是地通过协商或调解的方式解决，如协商和调解无效，任何一方均可向合同签订地所在地人民法院提起诉讼。3、不可抗力造成的损失，甲乙双方应积极沟通，通报情况并采取措施解决问题，互不追究双方责任。4、不可抗力的认定标准为：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如：地震、战争、动乱、空中飞行物坠落、非双方责任造成的爆炸、工人罢工、政府原因造成的原材料短缺等其他不可控制因素造成的停供。十一、双方约定的其他条款：1、甲方授权本合同业务经办联系人详见甲方业务经办人员联系卡。如业务经办联系人有变动时，应在7个工作日以书面形式通知乙方。2、本合同项下发生的货款及相关费用涉及的送货单和结算单作为本合同的附件与本合同具有同等的法律效力。3、本合同书除签署栏外均为打印件，如作手写修改无效。4、本合同一式两份，甲方壹份，乙方壹份，具有同等法律效力。宏远公司授权业务经办人联系卡的授权业务经办人为陈继军，但宏远公司未加盖公章。而宏远公司向一审法院提供的《产品购销合同》与宏强公司提供的《产品购销合同》除第七条第3款外，其他的条款内容完全一致。宏远公司提供的合同第七条第3款约定为：双方同意采以下方式支付货款：此工程施工进度到十五层完工，十个工作日内付款至货款的70%；主体封顶后在十个工作日内付款至货款的70%；余款主体封顶质量合格后八个月内付清。另外，宏远公司向一审法院提供的《产品购销合同》中宏远公司创远·湘江壹号3-2期项目经理部的项目章与宏强公司提供的《产品购销合同》中的项目章不一致。在本案审理过程中，宏远公司向一审法院申请对双方提供的《长沙宏强混凝土产品购销合同》所盖的“长沙宏远建设工程有限公司创远·湘江查号3-2期项目经理部”印章的真伪进行鉴定。经一审法院委托，2019年12月16日，中国广州分析测试中心司法鉴定所出具中广测（2019）文鉴字第0456号司法鉴定意见书，鉴定意见为宏远公司提供的《长沙宏强混凝土产品购销合同》所盖的“长沙宏远建设工程有限公司创远·湘江壹号3-2期项目经理部”印文与涉案项目在公安机关备案的印文是同枚印章盖印，宏强公司与宏远公司各自提供的《长沙宏强混凝土产品购销合同》所盖的“长沙宏远建设工程有限公司创远·湘江壹号3-2期项目经理部”印文不是同一枚印章盖印。宏远公司支付鉴定费36936元。从2017年7月至2018年9月。宏强公司主张宏远公司应支付的混凝土总货款为34726555.57元，其中2017年7月份为162882元、2017年8月份为37288.80元、2017年9月份981174.92元、2017年10月份为4526282.16元、2017年11月份为4196257.05元、2017年12月份3974532.86元、2018年元月份为3234675.69元、2018年2月份为1050891.44元、2018年3月份为2752018.15元、2018年4月份为4427834.41元、2018年5月份为3429951.06元、2018年6月份为2711584.72元、2018年7月为2027018.97元、2018年8月份为840591.3元、2019年9月为38022.01元，以上的对账函上分别有周新华、周兵、郭建煌的签字，对账时间分别在2017年11月13日、2018年2月11日、2018年5月8日、2018年7月18日、2018年9月17日、2018年11月5日。其中，案外人郭建煌2018年11月6日在宏远公司提供的2018年9月1日至2018年9月30日对账函上，写明，对账函中的方量属实，单价与合同约定的单价不一致，该对账函只作为需方实际收货方量凭证，最终结算需另行办理总结算，即开工2017年7月份-供货完成，最终结算需按合同约定，由项目负责人陈继军签字认可并加盖双方公章方能作为双方最终结算金额依据。另，宏远公司向宏强公司于2018年5月24日支付货款14870000元、于2018年9月30日支付货款8000000元，2019年1月31日支付货款600万元，共计已支付货款为28870000元。宏远公司对宏强公司的上述货款不予认可，并向宏强公司发出结算书，认为共计合同价款为29541168.1元，已支付28870000元，余款为671168.14元。另查明，涉案项目施工至十五层的时间是2018年4月4日，主体封顶时间为2018年8月底，主体封顶验收时间为2019年2月。根据双方各自提交的结算证据查明，双方均认可用型号为C30的混凝土基准价为计价基础，双方均认可从2017年7月-2018年9月期间宏强公司向宏远公司供应混凝土方量共计为67297.36m3。结合《长沙建造价》信息查明，2017年第3期型号为C30的混凝土基准价分两个时段即5月16日-6月15日为457.67元和6月16日-6月25日为440.29元，2017年第4期包括7、8月份的C30的混凝土基准价均为423.32元，2017年9月C30的混凝土基准价为460.36元，2017年10月C30的混凝土基准价为497.27元，2017年11月C30的混凝土基准价为507.39元，2017年12月C30的混凝土基准价为512.34元，2018年1月C30的混凝土基准价为527.28元，2018年2月C30的混凝土基准价为527.28元，2018年3月C30的混凝土基准价为527.28元，2018年4月C30的混凝土基准价为527.28元，2018年5月C30的混凝土基准价为547.16元，2018年6月C30的混凝土基准价为547.16元，2018年7月C30的混凝土基准价为547.16元，2018年8月C30的混凝土基准价为552.15元，2018年9月C30的混凝土基准价为570.15元，2018年10月C30的混凝土基准价为570.15元，2018年11月C30的混凝土基准价为582.67元。再查明，宏远公司诉称22次超时二个小时以上的，宏远公司提供送货单及微信记录予以佐证，经一审法院综合认定宏强公司有9次送货超时2小时。宏远公司诉称施工过程中送货延时一个小时的553次（庭审中变更为540次），宏远公司主张的540次的车辆延时1小时，仅提供送货单，并未提供微信记录等其他证据予以佐证。宏远公司提供创远·湘江壹号3-2期项目经理部向宏强公司发出编号为XJLX-26、XJLX-27、XJLX-29、XJLX-44、XJLX-57等工程联系单拟证明宏强公司因混凝土质量问题、泵车问题、墙柱搅拌车组织不力等问题给宏远公司造成损失。宏强公司对此不予认可。原审法院认为，一、哪一份《长沙宏强混凝土产品购销合同》确定为本案的审理依据。本案中宏强公司和宏远公司分别向一审法院提交了一份于2017年8月22日所签订的《长沙宏强混凝土产品购销合同》，两份合同在合同第八页的货款支付时间上约定的条款即第七条第3款不一致，其他内容完全一致。而且通过鉴定，中国广州分析测试中心司法鉴定所出具中广测（2019）文鉴字第0456号司法鉴定意见书中明确，宏远公司所提供的《长沙宏强混凝土产品购销合同》上的“长沙宏远建设工程有限公司创远·湘江壹号3-2期项目经理部”印文与该项目在公安机关备案的印文是同一枚印章盖印，而宏强公司所提供的《长沙宏强混凝土产品购销合同》上的“长沙宏远建设工程有限公司创远·湘江壹号3-2期项目经理部”印文与该项目在公安机关备案的印文不是同一枚印章盖印，所以，一审法院确定宏远公司所提供的《长沙宏强混凝土产品购销合同》为本案的审理依据，但因宏远公司申请鉴定所产生的鉴定费用36936元应由宏强公司承担。二、关于宏强公司、宏远公司双方是按照合同约定结算还是据实结算的问题。首先，本案《长沙宏强混凝土产品购销合同》中约定：结算单价定价以《长沙建设造价》2017年第3期预算价为标准预算价，若预算价在本标准顶算价上有上浮或者下浮，则当期结算价在原合同标准预算价基础上上浮或下浮。但，首先根据《长沙建设造价》2017年第3期预算价就有二个即5月16日-6月15日为457.67元与6月16日-6月25日为440.29元，双方在该预算价发布后及其后合同履行过程中，并没有以补充协议或其他方式确定选用其中哪一个预算价为标准预算价，该条款的约定属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，在双方未达成合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。其次，双方在合同履行过程中，宏强公司和宏远公司均未严格按照合同约定履行义务，双方均未每月对货款进行对账，且合同约定混凝土有十余个标号，合同约定中应按照不同标号的混凝土进行分别计算单价，但根据双方提交的证据均显示，双方已经在实际履行过程中，将不同标号的混凝土统一按照C30混凝土的单价进行计算。本案合同中，虽有约定双方工作人员的任何职务行为，须加盖行政章或合同专用章确认后方有效，但宏远公司项目部的工作人员郭建煌、周新华、周兵等人在对账函上（包含方量及价格，价格按照《长沙建设造价》2017年第4期预算价为标准预算价）的签字，并有大部分对账单上有郭建煌书写“单价总价无误”等字样。根据宏远公司和宏强公司向一审法院提供的证据，双方对截止到2018年9月30日以前的混凝土供货的方量为67297.36m3均无异议。本案中，宏远公司对宏强公司提交对账单的混凝土单价（按照《长沙建设造价》2017年第4期预算价为标准预算价）不予认可，但是在长达15个月中宏远公司方并没有就对账单上的价格提出异议，在实际履行中，宏远公司方第一笔货款14870000元的支付也是按对账函上至2018年3月31日（2018年4月施工至15层）止的总货款21251553.07元的近70%来计付的，另外，根据宏远公司方自行提交的对账汇总表及对账函上关于结算不予认可的意见，也只有郭建煌的签字，并没有加盖其单位公章，宏远公司是认可了郭建煌是代表宏远公司履行相关职责的，且每月的对账函上都有郭建煌对结算价的签字确认。综上，一审法院认为，一审法院认定宏远公司的工作人员郭建煌等人在对账函上就结算价的确认签字构成表见代理。双方在对账单的价格确认系符合宏强公司、宏远公司双方按照双方的交易习惯已经实际变更履行，应当实际履行过程中变更后的实际价格（即按照《长沙建设造价》2017年第4期预算价为标准预算价，）进行据实结算。三、关于宏强公司、宏远公司双方货款结算价、尚欠金额及应支付的逾期利息的问题。宏强公司每月报送给宏远公司方的结算价均是按《长沙建设造价》2017年第4期预算价即423.32元为基础进行了调价，且从2017年7月至2018年9月每月的对账函都有郭建煌等人的签字，一审法院认为对账函的签字确认应认定为结算价调价基础的变更及对结算价的认可。关于宏强公司所提供的2018年10月份混凝土款23800元及2018年11月份混凝土款8389.6元，因该两份对账函上没有宏远公司方的任何工作人员的签字且庭审中宏远公司也不予认可，一审法院不予认定该两笔货款，所以一审法院认定本案宏强公司所提供的混凝土货款总结算价为34726555.57元。扣除宏远公司已支付的货款为28870000元，宏远公司还应向宏强公司支付货款为5856555.57元，另，本案宏远公司提交的《长沙宏强混凝土产品购销合同》第七条第三款约定，上述尚欠货款5856555.57元应于主体封顶质量合格后8个月内即从2019年3月份计算八个月，到2019年10月31日前支付，因本案涉案合同约定，宏远公司未按合同约定向宏强公司支付货款，从逾期之日起按逾期未付款的同期银行存款利息支付给宏强公司，所以，一审法院宏远公司应支付宏强公司从2019年11月1日起按同期银行存款利息就尚欠货款5856555.57元计算的逾期利息，至实际全部付清之日止。四、关于宏远公司诉称宏强公司需承担送货不及时损失575000元的问题。本案《长沙宏强混凝土产品购销合同》中双方对送货不及时约定如下：按报计划约定时间迟到两小时以上算误工一次，施工过程中，中途送货迟到1小时算误工一次，造成停工误工，宏强公司有权对宏远公司进行处罚1000元/次，并一切损失由宏强公司承担。1、关于宏远公司主张宏强公司22次送货延迟超过2小时的情况。虽约定宏强公司送货不及时，造成停工误工的，宏远公司有权要求对宏强公司进行违约处罚并要求赔偿损失。至于宏远公司诉称宏强公司有22次混凝土送货比报计划约定的时间迟到2个小时及以上，经一审法院查明该22次中已有9次存在违约误点超过2小时的现象。2、关于宏远公司主张宏强公司540次送货延迟超过1小时的情况。但合同并没有约定中途送货迟到1小时以上的是同一标号混凝土两车之间，宏远公司提供的533次（庭审中变更为540次）送货迟到1小时及以上的两车均为同一标号混凝土两车之间，在实际上在该两车之间，宏强公司还有其他标号混凝土的送货，另外，宏远公司未向一审法院提供报计划送货的相关证据，即不能仅按照送货单的时间来确定是否延误1小时，故一审法院对宏远公司的该项主张延误1小时的540次不予支持。另，宏强公司存在少量的送货延迟，虽然从多次的送货单上无法直接看出是否造成宏远公司停工误工的情况，但是从宏远公司提供的工程联系单中看出，存在延误造成宏远公司损失的客观存在，故根据合同约定，宏强公司应承担送货不及时造成9000元（9次×1000元/次）的延误损失，对于宏远公司主张的超出部分不予支持。五、关于宏远公司要求宏强公司因质量不合格承担损失赔偿的问题。宏远公司主张宏强公司承担质量不合格损失677978.6元，但是宏远公司提供的证据中提出的损失中大部分系泵车问题及搅拌车组织不力等问题，并非由于宏强公司质量问题所造成的损失，另外宏远公司提供的工程联系单上说明宏强公司提供的混凝土出现质量问题，由于地下室顶板砼出现裂纹、渗漏有多种原因，但是宏远公司并没有提供充分的证据来证明系基于宏强公司提供的混凝土单一问题而造成的质量问题。而且在庭审中，宏远公司自述本案承建的项目工程已在2019年2月验收，宏远公司未提供验收中宏强公司提供混凝土中存在质量问题的其他证据。故，一审法院对宏远公司的该项主张不予支持。六、关于宏远公司要求宏强公司承担违约责任的问题。宏强公司在送货方面确实存在少量不及时的情况，且在工程联系单中有造成停工误工损失的说明，但是该情况在实际履行合同过程中不可避免，属于轻微违约的情形，如果严格按照合同约定按照总金额标的的5%计算违约金，该违约金约定过高，明显显失公平，故一审法院依据公平原则，对违约金酌情予以调整为2%，故宏远公司应向宏强公司支付违约金694531.11元（34726555.57元×2%）。七、关于宏强公司主张宏远公司承担本案律师费的问题，一审法院认为，宏强公司主张律师费20万元，但宏强公司未向一审法院提供合同及律师费发票，不能证明该费用实际已经发生，故一审法院对宏强公司的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三是一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、长沙宏远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙宏强混凝土有限公司支付混凝土货款5856555.57元及利息（以5856555.57元为基数从2019年11月1日起按人民银行同期银行存款利率计算到实际全部付清之日止）；二、长沙宏强混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙宏远建设工程有限公司支付送货不及时损失9000元；三、长沙宏强混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙宏远建设工程有限公司支付违约损失694531.11元；四、驳回长沙宏强混凝土有限公司的其他诉讼请求;五、驳回长沙宏远建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照中《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54760元，财产保全费5000元，共计59760元，由长沙宏强混凝土有限公司负担1947元，长沙宏远建设工程有限公司负担57813元；反诉费14894.89元，由长沙宏强混凝土有限公司负担3599.85元，长沙宏远建设工程有限公司负担11295.04元；本案鉴定费36936元，由长沙宏强混凝土有限公司负担36936元。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，按照合同约定的《长沙建设造价》2017年第3期商品混凝土预算价计算，送货总价有两个，经组织双方当事人核算，从2017年7月到2018年9月30日，按《长沙建设造价》2017年第3期商品混凝土预算价中2017年5月的价格进行调差，货款总金额为32562831.94元，按照2017年6月进行调差，货款总金额为33794787.27元。宏强公司另主张，2017年7月和8月的送货双方约定不调差，应当按照《客户对帐函》上的金额计算；2018年10月和11月有两笔货物，总价29712.27元，应当计入总金额。本院认为，宏强公司主张2018年10月和11月两笔送货，因送货单无人签字，宏远公司不予认可，且一审法院没有认定，宏强公司亦没有对此项上诉，对该两笔货款，本院不予认定。关于2017年7月和8月的送货是否双方另有约定，宏强公司未能提供相应的证据证明，而郭建煌的签字是否代表宏远公司，在下文中论述。本案争议的焦点：一、郭建煌在《客户对帐函》上的签字是否构成表见代理。二、宏强公司送货不及时的违约责任如何承担。三、宏远公司所欠货款的具体数额。本院认为，一、郭建煌的签字不构成表见代理。理由如下：1、根据《产品购销合同》第一条第一款的约定，合同签订期预算价：《长沙建设造价》2017年第3期商品混凝土预算价。而该基准价分两个时段即5月16日-6月15日、6月16日-6月25日有两个价，但宏强公司提交给宏远公司的《客户对帐函》是按照《长沙建设造价》2017年第4期商品混凝土预算价计算的。二者经计算后的总额相差较大。2、《产品购销合同》第一条第一款约定：“双方工作人员的任何职务行为，须加盖双方的行政章或合同专用章确认后方为有效，其它情况下含双方工作人员签名等均属无效，互相概不负责任”，该段字体加黑加粗。宏远公司以此主张郭建煌的签字不构成表见代理。3、《客户对帐函》有部分郭建煌签字“合同单价结算总价无误”，2018年11月以后的对账单就注明了：“对账函中的方量属实，单价与合同约定的单价不一致，该对账函只作为需方实际收货方量凭证，最终结算需另行办理总结算”。4、一审法院在本院认为中认定宏远公司已按照合同的约定支付70%的货款，没有依据。5、宏强公司提供的合同中有两处与宏远公司提供的合同不一致，经鉴定宏强公司提供合同所使用的公章不是备案章。《民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案双方当事人签订的合同明确约定，须加盖双方章确认后方为有效，本对账函中的单价涉及到双方当事人的重大利益，虽然合同约定的预算价有两个，仍然属于当事人需进一步协商明确的重大事项，且在本案之前郭建煌没有类似的法律行为在双方之间产生过，因此，没有代理权的郭建煌的签名不构成表见代理。二、关于反诉的违约责任问题，双方当事人均不服。本院认为，双方当事人对违约责任的承担有明确约定，一审法院以公平原则擅自调整违约金，于法无据。根据查明的事实，宏强公司的违约事实存在，宏强公司亦不否认，但因宏强公司在一审中主张不应当承担违约金，可视同该意见包含了调整违约的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条的规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，一审法院已将违约金的比例从5%调整至2%，本院综合全案，结合其它情况，对该调整予以支持。三、关于货款总金额。本院认为，根据合同的约定，有两个金额，且经计算后，二者货款总额相关123万元左右；相比郭建煌签字的金额，按照2017年5月基价调差相差约216万元，按照2017年6月基价调差相差约93万元。综合全案，在双方当事人的约定不具有唯一性且不能达成一致意见并请求法院作出裁判时，本院应以相对公平的原则对双方争议作出裁判，本院认定宏强公司货款总金额为33794787.27元，减去宏远公司已支付的28870000元，宏远公司还应支付货款4924787.27元。综上所述，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5886号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5886号民事判决第一项；三、长沙宏远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙宏强混凝土有限公司支付混凝土货款4924787.27元及利息（以4924787.27元为基数从2019年11月1日起按人民银行同期银行存款利率计算到实际全部付清之日止）；如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照中《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54760元，财产保全费5000元，共计59760元，由长沙宏强混凝土有限公司负担1947元，长沙宏远建设工程有限公司负担57813元；反诉费14894.89元，由长沙宏强混凝土有限公司负担3599.85元，长沙宏远建设工程有限公司负担11295.04元；本案鉴定费36936元，由长沙宏强混凝土有限公司负担36936元。二审案件受理费68555元，长沙宏远建设工程有限公司负担13555元、长沙宏强混凝土有限公司55000元。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年八月二十六日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。