山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1282号上诉人（原审原告）：赵为刚，男，1970年6月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：焦中华，山东澎湃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于波，男，1970年11月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。原审被告:陈军，男，1982年1月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人赵为刚、于波因与原审被告陈军退伙纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵为刚上诉请求：撤销一审判决第二项，改判于波支付赵为刚溢价款66.67万元（争议金额238128.57元），并自2014年9月1日起计算利息至实际付款日。事实和理由：原审将于波投入的500万元开发平台的资金计入股份错误，从而导致溢价款计算方式错误。2013年8月，陈军、于波合伙后，该矿总投资股份为900万元，其中于波600万元，陈军150万元，赵为刚150万元，即赵为刚占该矿的六分之一。于波投入的500万元是经营费用，应从经营利润中先行扣除，不应作为股份比例分配。赵为刚应得价款为（900万元-500万元）×1/6=66.67万元。二、原审对溢价款部分未计算利息错误。2014年8月29日，于波将涉案矿山的二分之一以900万元的价格转让给他人，赵为刚退出合伙，于波应将双方经营期间的溢价款及时支付给赵为刚，故应自赵为刚退出合伙之日支付相应的利息。于波辩称，赵为刚的上诉没有任何事实与法律依据，赵为刚陈述的事实与理由完全违背事实。一审法院认定于波支付赵为刚溢价款属于事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院驳回赵为刚的上诉请求，并依法改判于波不承担溢价款428571.43元，不承担应退还股金42万元的利息。于波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判于波不承担溢价款428571.43元，并且不承担应退还股金420000元的利息；2.一、二审诉讼费由于波承担。事实和理由：一审认定部分事实不当，适用法律错误。一、赵为刚数次恶意起诉，分别以民间借贷纠纷和退伙纠纷向法院提起诉讼，诉讼请求以及诉讼金额也均互相矛盾，本身就说明了双方之间根本就不存在所谓的溢价款问题。一审法院认定存在溢价款完全违背事实，而且没有任何事实及法律依据。于波一直认可尚欠赵为刚42万元股金的事实，法院已冻结了于波70万元存款，42万元股金迟迟未能支付给赵为刚完全是因为赵为刚恶意诉讼造成的。一审法院判决于波承担股金利息完全错误。二、于波与赵为刚之间的欠条，是双方之间关于退货事宜的书面协议，是双方真实意思表示，合法有效，应当受到法律的保护。该欠条是对于赵为刚退伙事宜的一次性处理，不存在所谓的未尽事宜。一审法院违背双方之间书面协议，认定于波应当支付赵为刚溢价款，完全错误。而且，一审法院关于溢价款的认定和计算标准，完全是一审法院自行推断，未考虑退伙清算的其他情形，完全错误。一审法院判决于波支付赵为刚溢价款违背事实和法律。三、一审法院认定于波庭审提交的《矿山股份证明》、《股份退出协议》系复印件，并且对该证据不予确认，完全错误。在赵为刚认可证据的前提下，一审法院在该民事判决书中却对于波提交上述证据不予确认，是错误的。综上，一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持于波的上诉请求，维护于波的合法权益。赵为刚辩称，同赵为刚的上诉理由。陈军未作陈述。赵为刚向一审法院起诉请求：1.判令于波、陈军退还股款本金及矿山转让溢价款192万元及利息；2.诉讼费用由于波、陈军承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。赵为刚提交如下证据：证据一、欠条复印件一份，内容载明：今欠到赵为刚壹佰伍拾万元整（退股资金），本笔欠款自2015年1月1日计息，利息按年利率15%计息，于波2014年9月。证明于波欠赵为刚退股资金1500000元；证据二、东港公安分局泰安路派出所于2015年12月28日对于波所做的询问笔录；证据三、陈淑仑2015年12月31日出具的证明一份，上述两份证据均证明于波以9000000元购买了赵为刚和陈军的矿山，赵为刚和陈军共保留3000000元股份，每人1500000元，2014年9月1日于波又将该矿50%左右面积作价9000000元转让给高峰，后赵为刚提出退股，由于波出具欠条，但对于9000000元溢价款未进行分配；证据四、银行交易记录一组、收到条一份，证明赵为刚于2006年至2008年期间多次付给陈军及其父亲陈淑仑股金1800000元。陈军于2013年8月打给赵为刚的款项流水记录共2254000元，系2013年8月15日陈军与赵为刚合伙经营矿山卖给了于波，陈军扣除入到于波矿上的1500000元，将余款按出资比例打入赵为刚账户；证据五、赵为刚与陈军于2008年10月7日签订的《个人合伙协议》,证明陈军出资1900000元，赵为刚出资1800000元，合伙经营花岗岩开采项目，陈军股份组成：陈军1200000元、陈淑仑500000元、于同林200000元，赵为刚股份组成：赵为刚1300000元、赵武500000元；证据六、赵为刚与于波的电话录音，证明于波承认出具欠条后只付给赵为刚款项500000元，尚欠1000000元，要求改写欠条。于波经质证，对证据一真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为证据一已经详细载明于波给付赵为刚1500000元作为赵为刚退伙的全部款项，于波已经支付1080000元，尚欠420000元，涉案矿山不存在溢价；对证据二真实性无异议，但对该证据不予认可，但在赵为刚诉于波民间借贷纠纷一案中法院已经对相关人员重新询问，陈军、陈淑仑等人已经向法院陈述证据二公安询问笔录的形成过程，已经证明涉案矿山不存在分红和溢价，在公安所作陈述完全是因为赵为刚唆使形成；对证据三真实性无异议，但通过证据二的质证意见能够证明赵为刚提交的证据三不具有证明力；对证据四、证据五真实性无法确认，认为与本案无关联，对证明内容亦不予认可；对证据六，在赵为刚诉于波民间借贷纠纷一案中，法院对该证据向陈军等人进行了调查询问，该证据与事实不符，于波仅欠赵为刚420000元。陈军未到庭参加诉讼，视为放弃质证。经审查，对赵为刚提交的证据一，该证据属于对于波不利的证据，在形式上虽系复印件，但于波对其真实性认可，故对该证据予以确认；证据二系公安机关制作的询问笔录，对其真实性予以确认；证据三系陈军父亲陈淑仑手写的证明，因陈淑仑与本案陈军存在利害关系，对其证据效力予以确认，但该证据的证明力需结合其他证据认定；对证据四、证据五予以确认；对证据六予以确认，关于其证明内容，在以下分析中再行认定。于波提交如下证据：证据一、于波和陈军于2013年8月签订的《个人合伙协议》复印件一份，证明双方自愿合伙经营矿山，总投资股份为9000000元，于波出资6000000元，陈军出资3000000元；证据二、矿山股份证明复印件一份，证明2013年8月16日经矿山整合，于波把自己原有矿山和于同林矿山（实际控股人陈军）合并整合，二矿合并后作价20000000元，其中陈军股份3000000元占总股份的15%，陈为勇1000000元占总股份5%，其余16000000元由于波持有，占股份的80%；证据三、股份退出协议复印件一份，证明2014年8月29日，陈军、陈为勇自愿将股份原价出让给于波，于波付给二人4000000元，合并后矿山全部股份由于波持有；证据四、营业执照复印件一份，证明于波于2016年3月2日个人独资成立五莲县子宸花岗石矿；证据五、2014年8月29日甲方为于波，乙方为高峰、陈军、陈为勇所签订的矿山转让协议一份，证明于波在迟家庄有矿山一处，该矿山有三处平台，分别是原于同林矿，于波矿以及上述二矿合并后新开发的平台一处，针对新开发的该处平台双方签订矿山转让协议，作价9000000元，而且陈军、陈为勇将在于波矿所占有的3000000元股份转入高峰受让之后的矿山，签订该协议历史时间较长，双方多次协议，因高峰出资无法达到9000000元，只能支付6000000元的现金，因此于波与陈军、陈为勇及赵为刚协商将该三人股份转入高峰受让之后的矿山，经多次协议陈军、陈为勇同意转入，赵为刚因担心经营风险选择一次性退出，因此在签订证据二协议当天陈军、陈为勇向于波出具了股份退出协议，2014年9月1日于波向赵为刚出具了欠条，对于陈军、陈为勇、赵为刚的3000000元股份一次性处理完毕；证据六、原审卷宗第68、69页，银行转账记录二份，证明2015年2月13日于波分二次各400000元向赵为刚转账800000元，赵为刚在交易明细上书写于波还借款800000元整，收款人赵为刚。赵为刚经质证，对证据一真实性无异议；对证据二认为明显与个人合伙协议约定的内容不符且相互矛盾，于波主张该矿价款为20000000元应当提供相应交纳股款的证明，否则应当按照个人合伙协议约定的数额确定各方持股比例及出资数额；对证据三有异议，认为该份协议是陈军和陈为勇单方签字，陈军、陈为勇和于波之间存在合伙关系，相互之间存在严重利害关系，该份证据不能作为陈军与陈为勇退伙时的真实结算依据；对证据四无异议，是在赵为刚退股之后成立的；对证据五有异议，认为该证据没有赵为刚签字，且证据内容与本案无关联，赵为刚不予认可；对证据六赵为刚未发表质证意见。陈军未到庭参加诉讼，视为放弃质证。经审查，对于于波提供的证据一、证据四、证据五、证据六予以确认；对于证据二、证据三，于波提交的系复印件，未能提供原件加以证实，故对于该证据，不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2008年10月7日，赵为刚与陈军签订《个人合伙协议》，约定陈军出资1900000元（内含陈淑仑出资500000元、于同林出资200000元），赵为刚出资1800000元（内含赵武出资500000元），合伙经营花岗岩开采项目，合伙企业名称为于同林矿。于波亦有矿山平台一处。2013年8月，于波加入上述合伙企业，并与陈军签订《个人合伙协议》，约定双方自愿合伙经营开采于同林矿，于波入伙后，于同林花岗岩矿总投资股份为9000000元，于波出资6000000元、陈军出资3000000元（内含赵为刚股份1500000元）。于波入伙后，在原陈军矿西侧新建一处平台，为此投入5000000元，赵为刚对此亦予认可。2014年8月29日，甲方于波与乙方高峰、陈军、陈为勇三人签订《矿山转让协议》，约定于波在迟家庄沟里矿山一处共有三处平台，将陈军矿（原于同林矿）平台以西新建平台一处转让给乙方，转让的矿山平台作价9000000元，乙方于协议当日付给甲方2000000元，余款7000000元在2014年底付清，如在2014年底不能全部付清，自2015年1月1日起按照年利率15%计息。同时，该协议对乙方平台股份进行了约定，其中，高峰6000000元，陈军2000000元，陈为勇1000000元。协议同时载明，自即日起，陈军、陈为勇原在于波矿股份退出，原陈军矿平台在于波矿下平台归于波自己所有。庭审中，赵为刚主张转让平台面积约为整个矿山面积的50%，于波亦在原审庭审中认可转让矿面积为整个矿山面积的二分之一。2014年9月1日，于波出具给赵为刚欠条一份，载明：“今欠到赵为刚壹佰伍拾万元整（退股资金），本笔欠款自2015年1月1日计息，利息按年利率15%计息，于波2014年9月1日。”该欠条出具后，于波于2014年9月2日转账给赵为刚180000元、2014年10月12日转账给赵为刚100000元、2015年2月13日转账给赵为刚两笔，每笔400000元，上述款项共计1080000元。2015年12月28日15:36，赵为刚与于波就剩余退股资金支付问题进行电话沟通，后赵为刚、于波、陈军以及陈军父亲陈淑仑等人于当日下午见面沟通赵为刚退股资金支付事宜，见面后于波将其于2014年9月1日出具给赵为刚的欠条原件撕碎，赵为刚随后报警。庭审中，赵为刚将欠条复印件作为证据提交，于波对该欠条真实性和内容予以认可。2015年12月31日，陈淑仑书写证明一份，载明“2013年赵为刚和陈军在于波和陈军合伙矿投资入股300万元正，其中赵为刚入股150万元正，陈军150万元正，于波出资600万元正，于波和陈军合伙矿总投资股本900万元正，陈军、赵为刚占总投资的三分之一。陈军股金150万元正转上矿，赵为刚150万元正在于波矿。证明人：陈淑仑2015年12月31日”。2016年3月2日，于波作为投资人成立五莲县子宸花岗石矿，营业执照载明，企业类型为个人独资企业，住所2号，投资人为于波。另查明，赵为刚曾于2016年7月8日向一审法院起诉于波，称于波出具欠条后仅给付赵为刚欠款500000元，尚欠1000000元未付，要求依法判令于波偿还欠款1000000元，一审法院以民间借贷纠纷立案，案号为（2016）鲁1102民初4732号。该案在庭审中于波辩称不属民间借贷纠纷，认可出具给赵为刚欠股金1500000元的欠条载明的内容，但主张已付给赵为刚1080000元并提供了银行转账流水证实。一审法院于2016年8月4日和8月16日分别向陈军、陈淑仑和陈为勇所做的调查笔录中，陈军、陈为勇均证实股份未有分红。赵为刚对一审法院的该三份调查笔录的真实性无异议，但对证明的内容有异议，认为陈军、陈淑仑和陈为勇均与于波有业务上的利害关系，其证言不能采信。后赵为刚于2016年9月18申请撤诉，一审法院裁定准许其撤诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案赵为刚与陈军之间存在合伙关系，于波、陈军之间也存在合伙关系，均有书面协议。赵为刚与于波之间未有书面协议，但于波在庭审中认可陈军3000000元股份里包含赵为刚的入股款项1500000元，在其向赵为刚出具的欠条内容中，也提及其欠付赵为刚退股资金1500000元，同时，赵为刚及于波均认可在欠条出具后，于波多次通过银行转账共支付赵为刚1080000元款项，亦有银行转账记录予以佐证，故对于赵为刚最初入股1500000元以及于波已经支付赵为刚1080000元的事实，一审法院予以确认。双方争议焦点主要集中在：一是赵为刚退伙时，案涉矿山是否存在溢价，如存在溢价是否应予以分红；二是对于于波已经支付给赵为刚的1080000元中是否包含分红款或转让溢价款。关于争议焦点一，根据于波与高峰、陈军、陈为勇于2014年8月29日签订的《矿山转让协议》，协议载明，于波在迟家庄沟里矿山一处共有三处平台，其将陈军矿即原于同林矿平台以西新建平台一处转让。在2013年8月于波入伙时，其原本拥有一处平台，即于波矿，与其合伙的矿为陈军矿，合伙后再次开发一处新矿，即位于陈军矿以西的新建平台。赵为刚与于波均认可该新建平台面积为三处平台所在整个矿山的50%。赵为刚主张2013年8月于波入伙后矿山总投资股份为9000000元，因2014年8月29日矿山一半面积转让，转让价格9000000元，故该矿山存在9000000元溢价。但赵为刚忽视了在该矿转让时，已并非2013年8月于波与陈军合伙时的矿山，合伙后，矿山已经进行了新的投入和开采。于波在原审中陈述其投入新建平台5000000元，赵为刚亦在此次庭审中予以认可。2013年8月陈军和于波合伙后，该矿总投资股份9000000元，加新建平台投入的5000000元，即矿山转让前整个矿山总计投入资金14000000元。2014年8月29日，矿山50%面积以9000000元的价格转让，据此认定整个矿山溢价4000000元（9000000元×2-14000000元）。此次转让后，赵为刚退出合伙，其在矿山中投入资金1500000元，故所占份额为3/28（1500000元÷14000000元），根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条之规定，“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。……”故按照该矿溢价，除应将赵为刚原本投入的1500000元份额退还外，还应将溢价款按照赵为刚在该矿中所占份额比例予以退还，故应当退还赵为刚溢价款428571.43元（3/28×4000000元）。关于2014年9月1日于波出具给赵为刚的欠条，赵为刚和于波均认可上述欠条的真实性，欠条中载明的1500000元为退股资金，未明确该资金到底为投入的原始股份还是包含溢价款。双方虽未提供证据证明赵为刚退伙时还存在其他结算凭证，但也无法就此认定该欠条就是赵为刚退股时的唯一结算凭据，但双方均认可的是，于波已经支付赵为刚1080000元，故于波还应退还赵为刚股金及溢价款共计848571.43元（420000元+428571.43元）。赵为刚退股时，陈军股份已经从原于波矿中转到高峰矿中，与于波矿不再有关联，相当于仅赵为刚退出了其与于波的合伙，故股金及溢价款应当由于波一人支付。关于争议焦点二，于波已经支付给赵为刚的1080000元中是否包含分红款或转让溢价款。赵为刚主张该款项中包含580000元收益及500000元股权本金，但赵为刚并未提供证据加以证实。于波辩解不存在分红，欠条中的1500000元均为股权本金。根据（2016）鲁1102民初4732号案件中一审法院对陈军、陈为勇所作调查笔录，二人均否认合伙企业进行过分红，本案双方提交的证据中亦未有任何关于矿山经营分红的内容和约定。另外，于波于2014年8月29日将矿山部分平台转让，短短三日后出具欠条给赵为刚，认可欠付赵为刚退股资金1500000元，按照生活常理和交易习惯，溢价分配和营利分红需要进行严格的财务计算，平台转让后短短三日便确认溢价款或分红有违常理；从数额上看，赵为刚最初投入的股金数额为1500000元，欠条中载明的退股资金亦为1500000元，该欠条所载数额更符合退还股金的承诺。且根据争议焦点一中的分析，溢价款并非1500000元，溢价款或分红存在整数的可能性也并不大。退一步讲，如欠条中的1500000元包含溢价或分红，正常情况下应当作出说明或备注，将溢价与股金进行区分明细，而非简单书写1500000元。结合本案证据和交易习惯，应当认定欠条中的1500000元并不包含溢价款或分红，而应特指赵为刚投入的原始股金。现于波已经退还1080000元股金，分别为2014年9月2日支付180000元、2014年10月12日支付100000元、2015年2月13日支付给赵为刚两笔，每笔400000元。尚有420000元未付，根据双方在欠条中的约定，于波应当自2015年1月1日起按照年利率15%计息，2015年1月1日前于波已经支付280000元，故应当以1220000元为基数，自2015年1月1日起至2015年2月12日止，按照年利率15%支付利息；以420000元为基数，自2015年2月13日起至款项全部支付之日止，按照年利率15%支付利息。同时，应当退还赵为刚溢价款428571.43元。陈军经合法传唤未到庭，视为放弃本案诉讼权利，一审法院依法对其缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、于波于判决生效之日起七日内退还赵为刚股金420000元及利息（利息以1220000元为基数，自2015年1月1日起至2015年2月12日止，按照年利率15%支付；以420000元为基数，自2015年2月13日起至款项全部支付之日止，按照年利率15%支付）；二、于波于判决生效之日起七日内支付赵为刚溢价款428571.43元；三、驳回赵为刚要求陈军承担责任的诉讼请求；四、驳回赵为刚本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22080元，由赵为刚负担12321元，由于波负担9759元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵为刚与陈军合伙经营花岗岩开采项目，后二人又与于波合伙经营，并将三人合伙的矿山作价900万元，由于波出资600万元、陈军出资300万元（含赵为刚股份150万元）共同经营，后于波又出资500万元。双方对上述事实均无异议，应当认定赵为刚、陈军、于波之间形成合伙关系。在陈军退伙后，赵为刚提出退伙，于波亦同意，故二人之间应当进行退伙清算。现赵为刚主张于波应退还其股款本金，并提交退伙时于波出具的欠条予以证明，该项主张应予支持。欠条出具后，于波累计支付赵为刚款项108万元，赵为刚主张其中58万元系分红款，于波不予认可，且赵为刚亦未提交有效证据证实，故对赵为刚该项主张本院不予采信，一审判决于波支付赵为刚股金42万元并无不当。赵为刚是否提起诉讼均不影响于波按照约定履行支付赵为刚退伙股金款的义务，故于波上诉所持不应承担利息的主张不能成立，本院不予支持。关于赵为刚主张的溢价款或分红问题。根据于波与高峰、陈军、陈为勇于2014年8月29日签订的《矿山转让协议》载明的内容及涉案矿山的投入数额，能够认定涉案矿山转让前整个矿山总计投入资金14000000元。2014年8月29日，矿山50%面积以9000000元的价格转让，一审据此认定整个矿山溢价4000000元（9000000元×2-14000000元）并根据赵为刚享有的份额计算赵为刚分得的溢价款并无不当。赵为刚上诉主张溢价款的利息无事实及法律依据，不予支持。综上所述，赵为刚、于波的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16258元，由上诉人赵为刚负担4872元，上诉人于波负担11386元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月七日书记员 宋 欢