成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0124民初1101号 原告：上海鼎辉建筑劳务有限公司，住所地：上海市宝山区长江西路1180号415-31。 法定代表人：沈菊梅，董事长。 委托诉讼代理人：田园，四川法邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡馨元，四川法邦律师事务所律师。 被告：石绍青，男，1970年4月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄春江，重庆仁政律师事务所律师。 原告上海鼎辉建筑劳务有限公司（以下简称鼎辉公司）与被告石绍青建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鼎辉公司由其特别授权委托诉讼代理人田园、一般授权委托诉讼代理人胡馨元,被告石绍青由其特别授权委托诉讼代理人任浩纲出庭应诉。本案现已审理终结。 鼎辉公司向本院提出诉讼请求：1、请求法被告退还工程款暂计十万元（申请按司法鉴定为依据变更）。2、本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。事实及理由：原告承建位于成都郫县项目，被告是项目的劳务班组。因被告在国家维稳政策下不提供工程签证和有效证据向原告主张工程款，原告迫于压力情况下支付了840多万元，但被告又起诉工程款要求支付1080万元，法院在审理过程中查明双方没有办理结算手续，但应支付劳务费598927元，原告已支付840多万元并没有处理，现原告请求法院申请工程司法鉴定并依据鉴定进行双方结算，将原告多支付的工程款退还。 石绍青辩称，其不仅仅是案涉工程的劳务班组，而是案涉工程的实际施工人，这两个法律概念是不一样的。鼎辉公司已付款金额760万元，另外有80万元不属于工程款的支付，而是通过走被告的账原告方的代付款。不同意进行司法鉴定。案涉工程原告方有一份公证书，但是该公证书是鼎辉公司单方委托形成的，其工程的范围不等于石绍青施工的工程范围，不能据此确认案涉工程的工程量。因此，该公证书不能作为司法鉴定的依据，也不能作为本案证据纳入审理。如果鼎辉公司与上海路桥公司已经进行了结算，那么本案应当将该结算文件再结合鼎辉公司签署的已完工工程计量表上面确认的已完成工程量来确认案涉工程量和应付工程款，并最终确认应否返还。鼎辉公司诉状中提到的劳务费598927元属于合同外的给工计量劳务费，不属于本案涉及的合同类工程款，所以这接近60万元也不再鼎辉公司主张的已付工程款之内。律师费的负担没有法律依据，不应当得到支持。鉴定费的主张应该根据鉴定结果依法负担，至于诉讼费应该由法院裁决。因此，综上，由于原告方的起诉，违背双方间法律关系及已经司法确认的法律事实，应当予以驳回。 因双方提交的证据已在上海市黄浦区人民法院法院（2014）黄浦民四（民）初字第1525号案件中提交并进行质证，本院确认（2014）黄浦民四（民）初字第1525号民事判决中的认定，根据双方当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：石绍青在2014年向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，该院（2014）黄浦民四（民）初字第1525号民事判决书判决鼎辉公司在判决生效后十五日内支付石绍青合同外劳务费人民币598927元，并经上海市第二中级人民法院二审维持。根据上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终3172号民事判决书确认了以下事实：2012年9月15日，石绍青为乙方与案外人陈卫忠为甲方签订了一份《建设工程劳务分包合同》，约定陈卫忠将成都市自来水七厂净水厂一标段的主体结构工程和砖砌体、内外装饰工程的劳务（含钢筋加式、模板加工、混凝土浇筑等）以造价包干形式交给石绍青自主组织人员施工。劳务报酬为不低于工程暂定总造价的18%即人民币10800000元。变更增加工程量的，增加部分按18%比例予以增加劳务报酬。石绍青在施工过程中，实施了增加项目计598927元。2013年1月11日，当事人各方签署了《民工工资支付协议》，确认从各班组进场施工四个月来，劳务报酬以工程现场发生工程量按合同计价结算。截止2013年1月11日，累计已支付石绍青班组工资3900000元，其中800000元不在劳务合同内。在协议达成当日，甲方再付石绍青班组民工工资1000000元。到2013年1月28日，甲方再支付班组民工工资2000000元。并于2013年2月4日之前，根据本工程班组实际施工量在2日内进行最终结算。2013年3月26日，上海鑫力建设工程有限公司、鼎辉公司对石绍青发出《关于清出工程现场通知函》，要求其撤出施工场地。成都市自来水七厂净水厂一标段的土建施工所有边破支护及降水工程由上海公路桥梁（集团）有限公司发包给鼎辉公司，该工程现已结算并投入使用。 另查明，石绍青从2012年8月25日开始施工，做到2013年3月，完成的部分工程未进行验收。本案在审理过程中，经鼎辉公司申请对石绍青已完成工程量进行了鉴定，经四川中砝建设咨询有限公司出具的鉴定报告载明：成都市自来水七厂净水厂一标段项目劳务部分已实际施工量的劳务部分工程造价为7204980.89元，其中人工费5330042.53元，材料费175801.51元，机械费302585.63元，综合费956537.46元，安全文明施工措施费327645.31元，夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费112368.45元。本次鉴定费为170000元。鼎辉公司与石绍青之间未签订书面合同，鼎辉公司支付石绍青共计8482050元，包含双方有争议的合同外80万元。 本院以为，本案中鼎辉公司与石绍青未签订书面合同，但双方均认可形成了劳务分包关系，故本院认定双方系建设工程劳务分包合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合法法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”规定，因石绍青不具备建设工程劳务分包资质，双方之间的合同系无效合同，因双方无书面合同，对合同内容双方存在争议也未进行结算，故双方的工程价款应据实结算。而陈卫忠与石绍青签订的劳务分包合同，石绍青没有证据证明该合同能够对鼎辉公司发生效力，鼎辉公司也不予认可，故本案不能根据此合同进行结算。对本案中造价报告系鉴定机构根据公证书及图纸进行的鉴定，本院予以确认。石绍青对公证书不予认可，认为系鼎辉公司单方委托公证构出具的，本院认为，该公证书虽系鼎辉公司单方面委托，但公证机构是国家认可的独立机构，其工作具有中立性，且公证机构也根据了施工图纸进行公证行为，并非只根据鼎辉公司的意思具出公证书，因此，本院对公证书的内容予以确认。综上，因双方未结算工程价款，本院认定该工程的价款为鉴定报告确认的7204980.89元。对于关于双方争议的鼎辉公司支付给石绍青的800000元是否属于工程款的问题，本院认为本案所有证据均表示该800000元系不计算在石绍青与陈卫忠的合同中，本案中，本院已认定该合同不能适用于鼎辉公司与石绍青之间，故该800000元应计入鼎辉公司已付工程款中。本案中鼎辉公司已实际支付给石绍青8482050元，而石绍青的实际工程款应为7204980.89元，鼎辉公司已超付，超付部分石绍青应予退还。 对鼎辉公司主张的律师费，无事实依据，本院不予支持。关于本案鉴定费，因双方未签定书面合同从而导致无法正常结算产生鉴定，故双方均有过错，故本案鉴定费应由双方各承担一半。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下： 一、被告石绍青在本判决生效之日起十五日内向原告上海鼎辉建筑劳务有限公司退还工程款1277069.11元。 二、驳回原告上海鼎辉建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2300元，由被告石绍青承担;鉴定费170000元，由石绍青与上海鼎辉建筑劳务有限公司各承担一半。该费用在本判决生效后十五日内结清。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  任洪伟 人民陪审员  宋德勇 人民陪审员  万年青 二〇二〇年八月三十日 书 记 员  张 霞