安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2245号上诉人（原审被告）：肖军，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人（原审被告）：葛传好，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人（原审被告）：肖卫，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人（原审被告）：肖文，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上述两上诉人肖卫、肖文共同委托诉讼代理人：葛传好，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审原告）：何劲平，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人肖军、葛传好、肖卫、肖文因与被上诉人何劲平民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖军、葛传好、肖卫、肖文共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何劲平的一审诉请，本案诉讼费用由何劲平承担。事实和理由：案涉民间借贷属于何劲平的职业放贷行为，故案涉借款合同和担保合同均属无效。何劲平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回肖军、葛传好、肖卫、肖文的上诉请求，维持原判。何劲平向一审法院起诉请求：1.肖军、葛传好归还借款18万元及其中15万元5年利息9万元（2015年4月20日-2020年4月20日），合计27万元，并按约定利率支付利息直至还清为止；2.肖卫、肖文变卖汀苑小区84#楼2-502室房屋，本人享有优先受偿权；3.肖军、葛传好、肖卫、肖文承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：肖军、葛传好系夫妻关系，肖军与肖卫、肖文系姊妹关系。何劲平与葛传好原系同事关系。2011年10月25日，肖军因资金周转需要向何劲平借款20万元，肖军以其与肖卫、肖文共有的位于芜湖市镜湖区汀苑小区84#楼2-502室房屋为上述借款设定抵押担保，并于当日办理了抵押登记。当日，何劲平向肖军转账20万元。另，2011年9月，葛传好以其亲戚王显政的名义向何劲平借款15万元，约定葛传好为该笔借款的反担保人，担保期限自2011年9月21日至2014年9月21日止。2011年9月21日，何劲平向王显政转账15万元，王显政以其位于湾里新村54幢甲门302房产为该笔借款设定抵押担保。2012年10月20日，肖军与何劲平就上述20万元借款签订民间借款合同一份，约定借款期限6个月，自2012年10月20日至2013年4月20日，借款费率14.8‰，利息11400元。当日，肖军出具收据一份，载明收到何劲平20万元，借款期限6个月（续借）。此后，肖军、葛传好于2013年7月19日还款10万元,于2014年5月21日还款10万元。2015年4月20日，何劲平与肖军、葛传好进行对账，双方在借款结算单上签字，确认“将王显政借款15万元日期和肖军借款20万元合并到一天……截至2015年4月20日，合计欠本金15万元，利息53477元……2014年6月20日下午注销王显政房产抵押”。当日，肖军、葛传好向何劲平出具还款计划一份，载明：“本人肖军以汀苑小区84#楼2-502房产抵押（产权证号20××69），向何劲平借款人民币壹拾捌万元整（其中含欠利息人民币叁万元整）。本人承诺在两年内（2015.4.20至2017.4.20）分次归还，经与何劲平协商自2015年4月20日起，欠款利息以人民币拾伍万元整按月息1%计算，直至本息还清”。该还款计划出具后，肖军、葛传好未还本付息，遂成讼。一审认为，何劲平与肖军、葛传好之间的债权债务关系明确，有还款计划、民间借款合同、收据、转账凭证、房地产他证、反担保合同书为证，还款计划约定的借款期限已届满，故对何劲平要求肖军、葛传好归还借款18万元的诉讼请求，该院予以支持。还款计划中约定“欠款利息以人民币拾伍万元整按月息1%计算，直至本息还清”，故对何劲平要求以15万元为基数按月利率1%计算自2015年4月20日起至实际还款之日止的还款利息的诉讼请求，该院亦予以支持。肖军以其与肖卫、肖文共有的房产为上述借款设定抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押已发生法律效力，何劲平有权对抵押物的变价款在担保范围内享有优先受偿权。对于肖军、葛传好、肖卫、肖文的辩称意见，因其未提交证据予以证实，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、肖军、葛传好于本判决生效之日起十日内归还何劲平借款本金15万元、利息3万元并以未归还本金为基数支付自2015年4月20日起按月利率1%计算至实际清偿之日止的利息；二、何劲平对肖军、肖卫、肖文共有的位于芜湖市镜湖区汀苑小区84#楼2-502室房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项范围内享有优先受偿权。本案案件受理费减半收取2675元，由肖军、葛传好负担。本案二审中，肖军、葛传好、肖卫、肖文、何劲平未向本院提交新的证据。葛传好向本院申请调取何劲平作为抵押权人的相关借款、抵押合同等，本院予以准许。对于葛传好从芜湖市不动产登记中心调取的有关抵押登记列表的真实性，何劲平不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明事实：何劲平、葛传好原同为某融资担保公司同事，何劲平原为该公司股东，并从事经融资担保义务。后该公司注销，何劲平于2011年7月28日注册成立芜湖鑫利投资咨询服务部。二审中，经本院检索，自2011年至本案二审时，包括本案一审、二审在内，何劲平作为原告以民间借贷为由提起的诉讼中，二审1件，一审13件，其中3件一审案件因撤诉后再行起诉与另3件构成重复案件，故实际民间借贷纠纷共计10起。近五年纠纷数量分别为1件、3件、0件、1件、2件。另根据芜湖市不动产登记中心查询信息，自2013年至今，借款抵押在何劲平名下的房产共计6处，2013年发生5笔抵押，2014年发生1笔抵押。其中两笔抵押借款通过法院诉讼予以解决。二审中，肖军、葛传好、肖卫、肖文共同确认2015年案涉借款结算后，案涉房产权利人肖军、肖卫、肖文继续以案涉房产为本案民间借贷提供抵押担保。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为案涉民间借贷是否属于何劲平的职业放贷行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条第二款规定：前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。具体到本案，何劲平在本地区以原告身份以民间借贷纠纷为案由主张权利的案件近十年来有10件（相同当事人相同纠纷的为同一件），近五年7件。肖军、葛传好、肖卫、肖文在本案中亦未举证证明何劲平存在其他足以认定为职业放贷人的民间借贷事实，故本院对肖军、葛传好、肖卫、肖文的该项主张不予采信。一审对于案涉民间借贷及其担保情况认定准确，本院予以确认。综上所述，肖军、葛传好、肖卫、肖文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人肖军、葛传好、肖卫、肖文负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年八月二十七日书记员  高 佳附：本案适用法律条款《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条……前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……