甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终870号上诉人（原审原告）：甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：范某，甘肃昕脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某。被上诉人（原审被告）：甘肃省子午岭林业管理局合水分局（原甘肃省子午岭林业管理局合水分局）。法定代表人：樊某，局长。委托诉讼代理人：田某，甘肃九律律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑某。上诉人甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司（以下简称市建司）与被上诉人甘肃省子午岭林业管理局合水分局（以下简称合水分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服合水县人民法院（2020）甘1024民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市建司的委托代理人范某、张某，被上诉人合水分局的委托诉讼代理人田某、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市建司上诉请求：一、撤销合水县人民法院（2020）甘1024民初18号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担；事实与理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，判决驳回一审原告的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，明显错误。一、被上诉人子午岭合水分局恶意拖欠上诉人部分工程款不予支付，且在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，从竣工初验至今已届满五年，在如此客观情形之下，一审判决驳回原告全部诉讼请求，明显不当。2012年4月28日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，约定由市建筑公司承建框架结构地上十一层地下一层两幢19096.96平方米的全部土建、给排水、装饰、采暖、建筑电气安装，实行单位工程总承包，工期从2012年4月30日至2014年1月30日，共630天。后因发包方拆迁等原因，工程于2014年9月5日竣工并组织初验。之后发包方迟迟不组织进行工程验收并将案涉工程交付职工使用，对于剩余工程款以各种理由予以推脱，现工程交付使用已达数年，但施工方的剩余工程款至今仍无着落。在此情形之下，一审法院审理认为：“合水分局按照工程进度超额支付进度款，截止市建司起诉之日止，合水分局已付工程款占总造价的98.85%，已经超出合同约定的95%的标准，不存在迟延付款的事实，目前该工程尚未验收合格，市建司要求合水分局支付剩余工程款及迟延付款利息的请求无事实依据，依法不予支持。”显然，一审法院并未考虑本案工程的实际情况，导致工程未竣工验收的根本原因是发包方子午岭合水分局迟迟不申请组织相关部门进行工程总验，目前距离工程竣工初验已将近六年（即便按照被上诉方认为的交付钥匙时间2016年8月10日计算交付时间也将近四年），一审法院仍然认为不存在迟延付款的事实，明显有罔顾事实之嫌。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用;未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”以上是法律对工程交付使用的强制性规定，发包人不得因任何原因擅自使用未经验收或验收不合格的工程。如擅自使用，就应当承担相应的法律后果。而且，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，再以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持，承包人仅对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。业主擅自启用工程，推定工程质量合格，并免除承包人部分质量保修责任。本案中，案涉工程未经相关部门组织正式竣工验收的情况下，发包人子午岭合水分局擅自将工程交付职工使用，明显存在严重过错，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，其应当承担该违法行为所产生的不利法律后果。在工程擅自使用后，又以部分工程存在质量及消防不达标的事由拒绝支付剩余工程款或者保修金，明显缺乏法律依据，一审法院以发包方不存在迟延付款为由驳回原告要求支付剩余工程款诉讼请求，实际上并未考虑工程质保金已到期的事实，质保期届满而不予支付的仍然应当承担违约责任，承担利息损失。二、消防工程除应发包方要求对于存在有效期的气体灭火箱未安装外，其余工程早已竣工，发包方的抗辩理由并不足以阻却或者抵消其对未经竣工验收工程擅自使用的法律后果。消防工程作为主体工程的主要组成部分，未经消防验收擅自使用的，发包人也应当承担相应法律责任。《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”事实上，发包方在明知消防工程未经消防验收的情况下擅自使用，违反了法律的强制性规定，属于严重违法行为。经过一审庭审调查，消防工程仅剩余部分灭火箱未安装，其余工程已经完工，至于发包方辩称的消防系统未联通的原因是业主擅自使用后对部分设施进行了破坏，责任在发包方。而一审法院不考虑发包方擅自使用工程的这一客观情况而直接认定施工方消防工程未完工，继而驳回原告诉讼请求，有失公允。三、被上诉人未按合同约定支付工程款，应当承担按照合同约定支付迟延付款的利息损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方签订的《建设工程施工合同》第六条“工程款支付”一款规定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在确认进度工程量后，发包人向承包人支付工程款。工程款支付80%，发包人通知付款；20%余款待工程竣工验收合格后三个月内向承包人支付15%，留5%作为保修金。”同时，通用条款第33.1-33.4款之约定，发包人未按约定期限向申请人支付工程款的，按照同期商业银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。按照一审法院认定事实，即便不存在迟延付款，工程质保金也早已到期，质保金也存在迟延支付的事实，同样发包人应当按照合同约定承担违约责任。然而，一审法院并未对质保金具体数额、分项质保金数额及分项工程质保期届满时间等进行调查和认定，直接驳回上诉人的上诉请求，明显错误。四、一审法院关于剩余工程款的认定错误。一审法院将发包方上级主管部分委托第三方机构作出的价格审计结论作为发包方和建设方工程结算依据，明显错误，应当以市财政局的财政决算书为结算依据，亿诚建设项目管理有限公司出具的审核报告仅仅是发包方内部审计程序，其审计结果对建设方并不产生法律约束力，建设方签收并盖章的行为并不能当然的认为其对此结论予以认可，仅仅是一个签收行为而已，一审以此作为认定工程款总额依据实属错误。合水分局答辩称：一审法院认定事实正确，应当维持一审判决，按照合同内容，对工程竣工结算有明确约定，实际情况是为竣工验收的情况下，上诉人已经将工程交付，答辩人就不构成强行使用。上诉人应当继续配合答辩人进行竣工验收，承担质保责任。一审期间，上诉人向法院提交的诉讼说明，完全可以证明，案涉工程至今未进行竣工验收。并且对目前欠付的价款进行了确认，与一审认定数额一致，上诉人主张的拖欠工程款和质保金，不符合双方约定和法律规定，请求二审法院驳回上诉请求。目前该工程消防工程施工不彻底，至今未进行竣工验收。关于审计报告，案涉工程属于庆阳市保障住房，经庆阳市财政局和林业局，委托审计局进行了审计和备案，应当认可。市建司向一审法院诉讼请求：1、合水分局支付拖欠工程款42.8万元;2、合水分局支付迟延付款利息1197097元；3、受理费由合水分局承担。一审法院认定事实：2012年3月份，市建司中标合水分局职工危房改造1、2号楼工程，同年4月28日，市建司与合水分局签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由市建司承建框架结构地上十一层地下一层两幢19096.96平方米的全部土建、给排水、装饰、采暖、建筑电气安装，实行单位工程总承包；工期从2012年4月30日到2014年1月30日，共630天；合同价款为34361707.99元，其中：中标价格3404.2万元，社会保障费319707.99元。采用可调价格合同，合同价款调整方法约定为钢材、水泥、砂子、石子、生石灰等主要建筑材料差价计算，应以投标或合同签订时采用的材料价格（预算价或指导价）与发生的实际采购价为依据调整价差，价差除计取税金外，不计取其他费用。人工费调差和劳保统筹费的计算，应执行最新政策规定，并按照有关预算程序进行计算，该部分除计取税金外，不计取其他费用。工程变更的，决算时以设计变更单及现场签证单为准，按施工期建筑材料市场价格及相关政策规定办理决算，取费类别执行四类取费；工程进度款支付方式和时间约定为在确认进度工程量后，发包人向承包人支付工程款。工程款支付到80%，发包人停止付款；20%余款待工程竣工验收合格后三个月内向承包人支付15%，留5%作为保修金；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，修补后仍达不到合格标准，不能竣工，拆除或重建，直至达到双方约定的质量标准；保修期约定为设备安装工程、供热、供冷系统工程、给排水设施、道路等配套设施工程2年，屋面防水工程5年。合同签订后，市建司按照合同约定组织人员施工，合水分局按照工程进度支付工程款，截止2014年8月19日，合水分局付款累计2850万元，已付款占合同价款比例为82.94%。2014年9月，工程竣工进行了初验，提出了整改方案。市建司整改后于2016年8月10日给合水分局交付了楼房钥匙，住户开始陆续装修入住。2017年9月29日，庆阳市财政局出具了该工程的决算书，核定工程总造价为36421181.99元。后合水分局按审计部门要求委托第三方亿诚建设项目管理有限公司对该工程进行审核，合水分局、市建司和亿诚建设项目管理有限公司于2019年7月26日在结算审核定案表上盖章核定后，第三方作出庆阳市国营合水合水分局职工危旧房改造1号、2号楼工程审核报告，审定案涉工程总价格为36412143.66元。1、2号楼消防工程的七氟炳丸和钢瓶设备未安装，未测试验收。2018年2月20日，合水县公安消防大队作出合公（消）行罚决字（2018）0003号、0004号行政处罚决定书，给予合水分局建设的庆林家园小区未进行竣工消防备案，以及消防设施、器材、消防安全标志未保持完好有效，分别罚款5000元、1万元，两笔罚款合水分局已于20189年3月1日电汇交纳。1、2号楼剩余工程款418961.67元合水分局拒付，市建司催要无果提起诉讼。审理中，2020年4月14日市建司签收了庆阳市国营合水合水分局职工危旧房改造1号、2号楼工程审核报告。2020年5月6日，庆林家园物业办公室收到市建司安装的1号、2号楼气体灭火箱（七氟炳丸×40公斤）4套。一审法院认为：市建司和合水分局签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，该合同为有效合同，双方应按约定履行各自的义务。合水分局按照工程进度超额支付了进度款，截止市建司起诉之日止，合水分局已付工程款占总造价的98.85%，已经超出了合同约定的95%的标准，不存在迟延付款的事实。目前该工程尚未验收合格，市建司要求合水分局支付剩余工程款、支付迟延付款利息的请求无事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定，判决：驳回甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后30日内履行完毕。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19426元，由甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，市建司与合水分局均具有工程建设、发包主体资格，双方签订的合水分局职工危房改造1、2号楼工程《建设工程施工合同》，该工程经过招投标程序，签订程序合法，意思表示真实、合同约定内容不违反法律法规的规定，为有效合同，当事人应当诚实守信履行合同义务。合水分局已付市建司工程款占总造价的98.85%，已经超出了合同约定的95%的标准，但剩余为工程质量保修金，属于建设施工合同纠纷。关于剩余工程款数额，市建司称428000元，计算依据为：庆阳市财政局核定工程总造价36421181.99元，减除合水分局实际支付工程款35993181.99元。合水分局称工程尾款为418961.67元，计算依据为：亿诚建设项目管理有限公司审计36412143.66元，减除合水分局实际支付工程款35993181.99元。亿诚建设项目管理有限公司审计的工程总价款双方均签章认可，因此应以该公司审计价格，即以合水分局辩称418961.67元为准。依照双方约定屋面防水项目保修期限为5年，其他项目保修期限均为2年。2016年8月10日市建司向合水分局交付楼房钥匙职工入住，其他项目保修期限应在2018年8月10日期满，只有屋面防水工程2021年8月10日期满。合水分局提交提交的有关证据载明屋面防水工程保修金为21128.29元，扣除后剩余397833.38元为保修期满后的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款:“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”之规定，合水分局应当自2021年8月11日起及时向市建司支付。关于工程欠款利息的问题。市建司有该诉求，双方在合同中也有相关约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，合水分局应自2018年8月11日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向市建司支付工程款利息。双方争议的消防报警信号尚未联通、消防验收等，依照合同如果市建司有责任，仅剩余附随义务，但无证据证据完全归责于市建司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款:“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”之规定，不影响市建司应当承担的义务。综上，市建司上诉部分理由成立，应当予以支持，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百一十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销合水县人民法院（2020）甘1024民初18号民事判决；二、甘肃省子午岭林业管理局合水分局自本判决生效后10日内支付甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司工程款397833.38元，并自2018年8月11日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息。三、驳回甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。上述给付内容，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各19426元，共38852元，由甘肃省子午岭林业管理局合水分局负担36114元，甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司负担2738元。本判决为终审判决。审判长 张责逆审判员 赵会娥审判员 赵 敏二○二○年八月二十一日书记员 王博文