浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2325号 上诉人（原审被告）：宁波申丰建筑劳务有限公司。住所地：浙江省宁波高新区文智路110号2-2-01。 法定代表人：许兴慧，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：庄程巍，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋美美，浙江海泰律师事务所律师。 ？被上诉人（原审原告）：李少奇，男，1976年1月21日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：顾安荣，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。 上诉人宁波申丰建筑劳务有限公司（以下简称申丰公司）因与被上诉人李少奇工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初14928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 申丰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回李少奇的诉讼请求。事实和理由：1.证人付某、杨某与李少奇是老乡也是工友，关系密切，其证言不具有公正客观性。在一审庭审中，申丰公司针对李少奇受伤的时间、地点等具体问题进行了询问，证人也无法准确回答。仅凭证人证言无法证实李少奇系在掌起华庭小区1幢605室受伤。2.即使认定李少奇系在掌起华庭小区1幢605室受伤，也不应当由申丰公司承担赔偿责任。申丰公司第一分公司曾与王向阳签订《单项工程承揽协议书》及《劳务作业安全责任书》，由王向阳承揽掌起华庭小区1幢605室的单项家装工程，在劳务作业中若发生伤亡或安全故事，全部责任由王向阳承担。之后王向阳又将装修工程中的油漆工作交付给付某负责，李少奇系付某雇佣进行油漆工作的人员。李少奇的工资不是由申丰公司发放，双方之间不存在劳动关系。在双方不存在劳动关系的前提下，由申丰公司参照工伤标准对李少奇进行赔偿的条件不能作扩大解释。因此，本案的案由应当为提供劳务者受害责任纠纷，应当由付某、王向阳对李少奇的损失承担赔偿责任，而非由申丰公司承担。一审法院应当依法增加王向阳、付某为本案被告，申丰公司在一审时提出追加请求但法院未予准许，也未更改本案案由。本案不应当适用劳动争议司法解释二中关于建筑施工企业违法转包、分包中法律关系认定的规定，而应当适用人身损害司法解释中关于雇主责任的规定，由王向阳、付某对李少奇承担赔偿责任。3.即使参照工伤保险待遇进行赔偿，一审判决也存在计算错误。李少奇的受伤事故发生在2018年10月，根据《宁波市建筑施工企业从业人员参加工伤保险暂行办法》、《浙江省工伤保险条例》等规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应参照2017年度而非2018年度的宁波市社平工资作为计算基数。李少奇并未提供相关证据证明其停工留薪期，210天停工留薪期明显过长。李少奇未提供医院的诊断证明等证据证明其护理期限，也没有提供交通费、鉴定费支付的发票凭证，关于护理费、交通费、鉴定费等费用申丰公司无须承担。后续医疗费并未实际发生，且李少奇提供的出入院记录中也未载明其需要进行后续治疗，该项费用申丰公司无须支付。4.一审判决中出现多处文字错误。 李少奇辩称，圣都家居分包给申丰公司的合同中，以及申丰公司与王向阳的内部承包合同中，都列明掌起华庭1幢605室由王向阳负责施工。王向阳又把油漆工包给付某，付某叫来老乡李少奇和杨某来做油漆工。申丰公司五次给付某银行汇款及付某多次给李少奇工资。李少奇受伤后，王向阳支付了全部医疗费，并向保险公司索赔了医疗费。王向阳是个人，没有承包工程的资质、资格，而他又把不封工程再包给付某，同样是违规分包、转包，工人在工作中发生工伤（人身损害）理应由申丰公司承担责任。一审判决按照工伤保险进行赔偿，在项目、内容以及计算依据、标准方面，都是合法合规的，没有任何错误。请求驳回上诉，维持原判。 李少奇向一审法院提出诉讼请求：判令申丰公司按工伤保险待遇赔偿李少奇停工留薪、护理费、住院伙食津贴、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、后续医疗费等共计251344元。 一审法院认定事实：2018年6月20日，圣都家居装饰有限公司慈溪分公司与申丰公司第一分公司签订《建设装饰施工劳务分包合同》一份，约定将慈溪市掌起镇掌起华庭小区1幢605室的装修工程分包给申丰公司第一分公司。2018年6月24日，申丰公司第一分公司与王向阳签订《单项工程承揽协议书》、《劳务作业安全责任书》各一份，约定：申丰公司第一分公司选定王向阳作为掌起华庭小区1幢605室装修工程的施工责任人，以工程派单的形式交由王向阳以包清工方式施工；王向阳在承揽涉案工程后，自行安排施工人员作业，接受申丰公司第一分公司监督和检查，提醒在施工中注意施工规范和施工安全；在劳务作业过程中，若发生任何伤亡或安全事故，全部责任由王向阳承担；申丰公司第一分公司为王向阳投保人身意外保险，发生事故造成直接经济损失或人身伤害损失时，王向阳必须支付救助、医疗、赔偿费用，如王向阳不支付时，申丰公司第一分公司有权用王向阳在其处的应结工程款代垫，然后依据保险保单的约定办理保险理赔事宜。上述合同签订后，王向阳安排人员进场施工。施工期间，王向阳将其中的油漆工作交由付某负责，付某招来李少奇等人进场施工，并向其发放工资。 2018年10月2日上午，李少奇在修补房顶油漆时从凳子上掉下来受伤，被送往宁波市××医院治疗，诊断结论为腰2椎体爆裂骨折，住院治疗34天，2018年11月5日出院。后李少奇委托浙江中和司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2019年7月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“李少奇因外伤致腰2椎体压缩性骨折，经椎体内固定术治疗（三个脊柱节段内固定）的致残等级为八级；建议李少奇的误工期为210日、护理期限为90日、营养期限为90日，上述期限均包括住院期间；李少奇的后期医疗费（拆椎体内固定）约需15000元（仅供参考或以实际发生为准）”。李少奇为此支出鉴定费2600元。 2019年8月12日，李少奇以圣都家居装饰有限公司为被告，向慈溪市人民法院提起诉讼，后因主体问题撤回起诉。2019年10月10日，李少奇以申丰公司为被申请人向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书。李少奇遂诉至一审法院。 一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应当予以支持。本案中，申丰公司第一分公司将涉案房屋的装修工程转包给没有用工主体资格的个人王向阳，王向阳又将油漆工作分包给付某，均系违法转包行为。李少奇受付某招用在涉案房屋内装修时受伤，申丰公司第一分公司作为最近一级具备合法用工主体资格的单位应参照工伤的有关规定进行赔偿。申丰公司第一分公司系申丰公司的分公司，其民事责任应由申丰公司承担。 关于李少奇参照工伤保险待遇诉请的各项损失，一审法院认定如下：1.停工留薪期间工资：李少奇未提供有效证据证明其实际工资，一审法院参照2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资确定其收入；根据司法鉴定意见，李少奇的误工期限为210日，故其停工留薪期间工资为40722.74元（70780元÷365日×210日）。2.护理费：一审法院考虑李少奇伤情、门诊病历医嘱以及护理依赖程度，并结合鉴定意见书的护理期限，酌情确定护理费为8500元。3.住院伙食补助费：李少奇按20元/天计算680元，一审法院予以确认。4.交通费：一审法院根据李少奇伤情、就诊情况，酌情确定为300元。5.鉴定费：一审法院根据鉴定费发票认定为2600元。6.后续医疗费：一审法院参照鉴定意见书确定15000元。7.一次性伤残补助金：李少奇伤情构成工伤八级伤残，其一次性伤残补助金为64881.67元（70780元÷12月×11月）。8.一次性工伤医疗补助金：李少奇伤残等级为八级，故其一次性工伤医疗补助金为38752元（5536元/月×7个月）。9.一次性工伤就业补助金：李少奇的伤残等级为八级，故其一次性工伤就业补助金为38752元（5536元/月×7个月）。综上，申丰公司合计应赔偿李少奇210188.41元。 申丰公司辩称其与王向阳在合同中约定施工过程中发生任何伤亡或安全事故，全部责任由王向阳承担，一审法院认为，该约定系其与王向阳的内部约定，不能对抗善意第三人，李少奇有权参照工伤的有关规定向申丰公司主张进行赔偿。申丰公司辩称鉴定意见书系李少奇单方委托，并无效力，但其并无证据证明存在鉴定意见不当等情形，且也未向法庭提出重新鉴定申请，故一审法院对上述辩解意见不予采纳。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波申丰建筑劳务有限公司赔偿李少奇工伤保险待遇合计210188.41元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回李少奇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半5元，免予收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。但申丰公司对李少奇提供的鉴定意见有异议，在二审期间向本院申请重新鉴定。本院经审查认为，李少奇委托的鉴定机构有相应资质，鉴定过程和鉴定结论并无明显不当，申丰公司亦未提供足以反驳该鉴定意见的相应证据或充分理由，故本院对其重新鉴定申请不予准许。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：对负有举证证明责任的当事人提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在就有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，李少奇主张其在申丰公司承建的工地工作并受伤，为此提供了住院病历、证人证言等证据，结合申丰公司关于已将涉案工程转包给自然人王向阳、不清楚具体施工人员等陈述，可确信李少奇主张的待证事实的存在具有高度可能性，应予认定。申丰公司将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人王向阳，王向阳及其再行分包的自然人所招用的李少奇在工作中发生事故伤害，申丰公司作为具有用工主体资格的承包单位应参照工伤的有关规定进行赔偿。申丰公司与王向阳之间关于责任承担的内部约定对李少奇不产生约束力，双方之间的权利义务关系可另行处理。 《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款规定，五至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数计发。本案中，李少奇于2018年10月份受伤，2019年10月向法院起诉并要求一次性伤残补助金等，则“解除劳动关系时的上一年度为”2018年，一审法院以该年度社会平均工资作为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数并无不当。 关于停工留薪期的时长和后续医疗费。李少奇提供的鉴定意见明确“误工期限为210日”，结合李少奇的受伤部位、住院时间、伤残等级等因素，一审法院对此予以认定并无不当。参考鉴定意见中明确的后期医疗费金额，并考虑拆除椎体内固定的必要性等因素，为减轻当事人讼累，一审法院一并予以解决亦无不当。 综上，申丰公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年八月十八日 书记员  许玲儿 2 1