青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民终170号 上诉人（原审原告）：蒋小军，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：星学庆，青海河湟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司。住所：湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼）。 法定代表人：付高权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭昌荣，男，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：青海地方铁路建设投资有限公司。住所：青海省西宁市城西区五四大街70号。 法定代表人：王振，该公司董事长。 委托诉讼代理人：党向谦，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人蒋小军因与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）、青海地方铁路建设投资有限公司（以下简称地方铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2019）青27民初3号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人蒋小军及其委托诉讼代理人星学庆，被上诉人博高公司的委托诉讼代理人郭昌荣，被上诉人地方铁路公司的委托诉讼代理人党向谦、张丙旺到庭参加诉讼。 蒋小军的上诉请求：1.依法撤销青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2019）青27民初3号民事裁定；2.判决博高公司、地方铁路公司向蒋小军支付欠付的工程款17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元；合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元）；退还履约保证金4118720.00元；博高公司、地方铁路公司承担欠付工程款给付之日的利息。3.博高公司、地方铁路公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，驳回蒋小军的起诉属严重错判。（1）蒋小军向一审法院递交了诉讼保全申请及保险公司出具的担保函，但一审法院没有依法保全也没有任何答复，请求二审法院依法予以保全。（2）一审法院认为蒋小军与博高公司、地方铁路公司之间不存在直接的合同关系，无权突破合同相对性原则，是无视客观的主观臆断。蒋小军与博高公司、地方铁路公司之间存在施工合同关系，蒋小军是案涉工程的实际施工人：一是案涉工程均由蒋小军施工并已经交付使用；二是地方铁路公司向博高公司支付的工程款，博高公司直接支付给蒋小军；三是博高公司在一审民事裁定第4页中认可蒋小军为实际施工人，且地方铁路公司在庭审中承认知道转包的事实，也承认欠付工程款。2.本案应当依照法律规定，充分考虑建设工程施工领域中不规范的现象，正确的认定证据及其证明力。蒋小军对与博高公司、地方铁路公司之间存在建设工程施工合同关系，蒋小军系案涉工程实际施工人已经充分举证，博高公司、地方铁路公司应当对其已经足额给付案涉工程款项的事实承担举证责任。3.一审法院认为蒋小军应通过执行异议寻求救济渠道，但人民法院在审理案件时应当根据当事人的诉求，本案与博高公司的其他案件无关。4.蒋小军作为案涉工程实际施工人，应当依法取得案涉工程款。首先，施工过程中地方铁路公司要求实际施工人修改施工图纸，蒋小军应其要求进行了修改和变更，并且做出了变更签证，地方铁路公司在庭审中承认。其次，蒋小军参与编制了案涉工程全部的工程技术资料。第三，工程材料的购买、工人工资的结算都是由蒋小军负责。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，博高公司、地方铁路公司没有提供反驳证据，即证明蒋小军确是案涉工程实际施工人。根据建设工程施工合同相关法律及司法解释规定，案涉建设工程施工合同本身就是一个突破合同相对性的合同。5.蒋小军一审交纳了诉讼费，一审法院在裁定中对诉讼费未做处理。请求二审法院依法支持蒋小军的全部上诉请求。 博高公司辩称，其与一审答辩意见一致。1.案涉工程发包方是地方铁路公司，承包方是博高公司。2.博高公司将工程转包给蒋小军，并签订了转包合同。3.案涉工程全部由蒋小军施工，博高公司没有参与、没有投资，保证金也是蒋小军缴纳的。4.博高公司只收取了1.5%的管理费，是否结算以及蒋小军主张的工程款数额博高公司不清楚。5.案涉工程实际施工人是蒋小军，蒋小军享有主张工程款的权利，前期工程款博高公司已经全额转给蒋小军。现在还有一千余万元农民工工资及材料款未支付，应该支持蒋小军的诉讼请求，请二审依法纠正一审民事裁定。 地方铁路公司辩称，1.一审民事裁定仅就蒋小军的主体资格问题进行了审查，二审也应仅就蒋小军的主体资格审理。2.一审不存在程序违法。从案涉工程招投标及发包过程看，地方铁路公司严格按照法律规定与中标人博高公司签订合同，答辩人不认可蒋小军是所谓的实际施工人。3.答辩人自始至终没有认可蒋小军与博高公司之间的协议效力，不知道蒋小军的身份，答辩人同意履行与博高公司签订的合同。4.博高公司存在严重的失信行为，该公司的陈述不具有证明效力。本案不应当突破合同相对性原则，一审法院驳回蒋小军的起诉是正确的，请二审法院依法予以维持。 蒋小军向一审法院起诉请求：1.判决博高公司和地方铁路公司确认地方铁路公司欠付蒋小军工程款17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元；合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元）、资金占用利息2705763.93元、退还履约保证金4118720.00元，合计24161356.20元；2.判决地方铁路公司将欠付工程款、退还履约保证金和资金占用利息合计24161356.20元直接向蒋小军（实际施工人）支付；3.本案的诉讼费用及保全费用由博高公司、地方铁路公司承担。 一审法院认定事实，本案所涉《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段施工合同协议书》系地方铁路公司与博高公司于2015年9月1日签订，该合同的签订经过招投标程序；地方铁路公司系业主方和发包方，博高公司系承包方，该合同的计价方式系固定总价41187207.96元；该合同第十一条约定了双方工程进度款支付方式，亦签订了案涉工程有关“廉政合同”“安全生产合同”“工程资金监管协议”“工程质量进度承诺”等工程文件，2015年9月17日，博高公司与蒋小军签订《建设工程承包施工合同协议书》，约定由蒋小军负责整体施工案涉工程，且依据“协议书”约定，由博高公司扣除1.5%的管理费。双方随即签订的《安全生产目标责任书》落款处，蒋小军、唐秀荣以项目负责人署名。工程价款期中支付证书中的财务负责人为唐秀荣。 一审法院认为，首先，根据现有证据无法证实蒋小军与地方铁路公司之间存在直接合同关系或收、付款关系。地方铁路公司与博高公司、博高公司与蒋小军之间均未就案涉工程进行全部结算，包括主合同之外部分设计变更单均存在异议。蒋小军在并未提交完整结算资料的前提下径行起诉，并直接向地方铁路公司主张工程款，有悖于合同的相对性原则。其次，蒋小军与博高公司的关系而言。从签订相关工程协议书的时间顺序上，虽具有转包关系的一般外观，而庭审中博高公司代理人明确表示其与蒋小军之间系工程挂靠关系，蒋小军的代理人对该陈述未提出异议，亦未明确表明双方之间系挂靠关系还是转包关系。蒋小军提供证据证实唐秀荣为其妻子，证明博高公司通过其账户拨付工程款，拟证实自己实际施工人的身份，然而博高公司与地方铁路公司工程价款期中支付证书中的财务负责人署名亦为唐秀荣，《安全生产目标责任书》落款处亦载明蒋小军、唐秀荣系项目负责人，表明唐秀荣即作为项目负责人，又作为承包方博高公司的内部工作人员的不合理外观。从双方提交工程资料的内容及其签证分析，蒋小军与博高公司存在挂靠的法律事实具有高度可能性。第三，蒋小军并未提供证据证明其与地方铁路公司形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定蒋小军为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同的相对性原则，直接向非合同方地方铁路公司主张建设工程合同权利。至于蒋小军与博高公司的内部权利义务关系，双方可以另寻法律渠道解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条适用于非法转包和违法分包情形，未明确规定适用于挂靠情形。蒋小军在挂靠情形下越过被挂靠单位直接向非合同相对方主张工程款，依据不足。蒋小军亦无证据证实其与地方铁路公司存在直接合同权利义务关系。退一步讲，就存在实际施工人的三方法律关系下，三方当事人原则上应当恪守合同的相对性，只有在特定情形之下，即实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼，本案虽存在博高公司在地方铁路公司处的工程款被其他法院查封的事实，若当事人认为其侵害到自己的合法权益。亦可通过执行异议之诉寻求救济渠道，与本案处理并不必然造成矛盾，亦不成立损害实际施工人权益的前提。且发包方地方铁路公司愿意对合同相对方（博高公司）按照合同约定给付工程款，蒋小军突破合同相对性的条件并不成就。综上，地方铁路公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的被告，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定驳回蒋小军的起诉。 蒋小军二审提交的新证据：2019年8月30日，地方铁路公司向湖北省宜昌市夷陵区人民法院提交的《申请书》复印件，证明地方铁路公司在该申请书中认可蒋小军系案涉工程实际施工人。 博高公司质证认可《申请书》及其证明方向。 地方铁路公司质证认为，该份《申请书》系复印件，无原件，对真实性不予认可。 本院审理查明，2015年9月17日，博高公司与蒋小军签订的《建设工程承包施工合同协议书》约定博高公司将案涉工程承包给蒋小军，蒋小军全面履行博高公司与地方铁路公司签订的案涉工程全部内容，合同形式为固定总价，合同价为41187207.96元（其中暂列金额3717018.905元）。博高公司除参与本工程必要协调、收取蒋小军管理费外，对本工程不承担任何经济和法律责任。蒋小军自主经营、独立核算、自负盈亏，承担本工程一切经济和法律责任。按总造价工程款1.5%收取管理费。按工程进度款比例扣除管理费。 本院认为，2015年7月27日，博高公司中标案涉工程。2015年9月1日，地方铁路公司与博高公司签订《施工合同协议书》，协议书中代表博高公司署名的个人系付高权（博高公司法定代表人）与李廷友（项目经理），地方铁路公司是案涉工程的发包人，博高公司是案涉工程的承包人。2015年9月17日，博高公司又与蒋小军签订了《建设工程承包施工合同协议书》，将案涉工程转包给了蒋小军。博高公司与蒋小军均认可案涉工程由蒋小军施工完成，博高公司未参与案涉工程施工，其仅收取了1.5%的管理费。一审蒋小军提交了案涉工程施工资料，其提交的施工资料显示：博高公司认可关雪艳、侯宁春系其公司工作人员，2016年至2017年期间，案涉工程款由关雪艳、侯宁春转入蒋小军妻子唐秀荣个人账户。案涉工程材料采购与劳务合同均由蒋小军签订，由蒋小军与材料供应、提供劳务方结算。对此地方铁路公司虽不认可，但未提交反驳证据。综上，蒋小军系案涉工程实际施工人，与本案有直接利害关系，一审法院以地方铁路公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的被告为由驳回蒋小军的起诉,与事实不符，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2019）青27民初3号民事裁定； 二、本案指令青海省玉树藏族自治州中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  俊 审 判 员 李  云 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年八月十三日 法官助理 班玛登登 书 记 员 王 立 婷