广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1389号 上诉人（原审被告）：罗城仫佬族自治县鑫兴钢材店，住所地：广西罗城仫佬族自治县东门镇供电小区5巷2号，统一社会信用代码92451225MA5M7LT656。 经营者：唐硕彬，男，1981年8月14日出生，仫佬族，住广西罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：唐海涛，广西琳州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西莲城建设集团有限公司，住所地广西贵港市港南区江南商贸城，统一社会信用代码91450800200465718H。 法定代表人：谭燕喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 原审第三人：朱雪冬，男，1993年11月10日出生，户籍所在地广西壮族自治区玉林市博白县，现住环江毛南族自治县。 上诉人罗城仫佬族自治县鑫兴钢材店（以下简称鑫兴钢材店）因与被上诉人广西莲城建设集团有限公司（莲城公司）、原审第三人朱雪冬买卖合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2019）桂1225民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 鑫兴钢材店上诉请求：1、判令撤销（2019)桂1225民初1327号民事判决第二项；2、判令被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、《购销合同书》签订的初衷和本意并不是为了实际履行而是为了被上诉人的“走账”和申请工程进度款。2018年4月6日，被上诉人与上诉人虽然在形式上签订了一份《购销合同书》，合同文字上亦约定了由被上诉人向上诉人购买施工用的钢筋材料。合同第六条货款结算1还约定：双方同意本合同以预付款形式结算，即被上诉人先预付货款人民币499874.33元给上诉人等等条款。上述《购销合同书》签订后的同年7月12日，被上诉人汇款499874.33元进入上诉人账号。同日，被上诉人的施工现场管理人朱雪冬，指令上诉人的经营者唐硕彬把499874.33元款项分别汇给朱雪东287374.33元，谢绍建183000.00元，余下29000.00元作为税金款项抵扣。此后，上诉人按照事先与被上诉人达成的共识，分别于制作广西罗城鑫华源实业有限公司送货单、鑫兴钢材店销售单，以及开具了广西增值税普通发票，所有这些民事行为的价值取向都是奔着不真正履行购销合同而为之的。由此可见，上诉人与被上诉人的真实意思表示就是赋予了上述购销合同不进行实质性履行的命运。即购销合同只不过是一份务虚的合同，其功能就是为了被上诉人的“走账”和申请工程进度款。二、被上诉人的499874.33元款项从某种意义上讲应当视为已经物归原主上诉人罗城仫佬族自治县鑫兴钢材店。早在2018年7月12日，就己经把被上诉人499874.33元款项按照各方事前达成的默契，如数转汇给了被上诉人的代理人朱雪冬用以支付工人工资，以及汇付给朱雪冬确认的被上诉人的债权人谢绍建。可以说，上诉人的转款行为，实际上是被上诉人的授权行为，其法律后果应当由被上诉人承担。所以，如今被上诉人起诉上诉人追499874.33元款项完全无理，一审判决盲目支持这种诉讼主张显然是错误的。值得一提的是，上诉人开具了国家的普通增值税发票，而被上诉人也使用了以上的普通增值税发票，这就说明被上诉人对于签订《购销合同书》的作用，其实是心知肚明的【我们从《购销合同书》的第六条第2项的约定：“……甲方不能因款项原因起诉乙方……”就可以看得出其中的端倪】。现在只不过是利用某种可乘之机，企图捞取不义之财。总之，上诉人己经把499874.33元款项全额退还了被上诉人，在此情况下，被上诉人还要向上诉人承担退款义务，于情于理不合。499874.33元款项汇入上诉人账号当天就己经转汇到被上诉人指定的收款人账号，这个情况对于被上诉人可谓不可能不知。但为什么一年半以后才提起诉讼索债？一审判决判定：“合法买卖关系受法律保护。本案中原、上诉人签订《购销合同书》，原、被之间就钢材买卖达成的协议，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。原告按合同约定向被告支付了钢材款，被告应履行提供钢材的义务，被告提供证据不能证实其己向原告提供钢材，对本案应承担责任”，无疑是表面上的浅层判断。分析这样的判断，我们不难发现这是违反法律逻辑的错误审判思维，应当给予纠正。三、一审判决有放纵犯罪的嫌疑。本案中，被上诉人因为民事方面的侵权而针对上诉人提起了民事诉讼，被起诉的上诉人实际并不占有诉讼标的指向的款项。按照一审判决的判令，势必造成上诉人的二次伤害从而成为真正冤屈的受害人。这就是本案涉嫌犯罪行为的事实所在。那么，法官在受理之后并在审理过程中发现当事人或者第三人不仅存在民事方面的侵权还己经触及了刑事上的罪行，此时就不仅仅是简单的民事案件了。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，应当先刑后民。因为在公、私权冲突时，优先选择公权是先刑后民的理论根据，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑,就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，待刑事判决结果作出后再恢复审理。全案移送的，如果刑事案件己经受理，则民商事案件则不应受理，己受理的应裁定驳回起诉。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实属不公正判决，请予纠正。 莲城公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求维持原判。 莲城公司向原审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《购销合同》；二、判令被告返还原告钢材款499874.33元；三、判令被告支付原告占用钢材款期间利息37552.2元（利息计算方式：以钢材款499874.33元为基数，年利率6%计算。 原审法院认定事实：2018年4月6日，原告莲公司与被告鑫兴钢材店签订《购销合同书》，双方约定由原告向被告购买约定的材料用于原告承包施工的罗城仫佬族自治县2017年扶持人口较少民族发展项目（房建项目-标段）。合同第三条约定：交货地点：送货到指定施工现场，交货方式：货物到需方施工现场由需方专职材料员查验后出据收料单或在收货票据上签字货盖章，作为结算依据；第六条约定：1、双方同意本合同以预付款形式结算，即乙方（即原告）先预付货款人民币499874.33元给甲方（即被告），甲方再按乙方需求进行供货，甲方供货货款达到预付款时双方进行结算；2、乙方所欠货款只能在罗城仫佬族自治县2017年扶持人口较少民族发展项目（房建项目-标段）工程项目工程款中支付，甲方不能因款项原因起诉乙方，但甲方有权停止供料。原、被告双方均在《购销合同书》上盖章确认。2018年7月12日，原告通过建设银行向被告账号为：45×××26转货款499874.33元。后原告认为被告未能向其供货，于2019年10月28日向该院提起本诉，请求如诉请。 原审法院审理认为，合法买卖关系受法律保护。本案中原、被告签订《购销合同书》，原、被告之间就钢材买卖达成的协议，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，由此，原、被告之间形成了买卖合同关系。在双方达成买卖合同后，原告按合同约定向被告支付了钢材款，被告支付钢材的义务。被告提供证据不能证实其已向原告提供钢材，对本案应承担全部责任。根据《合同法》第九十四条、第九十七条规定，对原告请求解除《购销合同书》及被告返还钢材款499874.33元予以支持。原告请求被告支付占用钢材款期间的利息问题，因双方对于钢材款的支付时间未作约定，本院认为，逾期之日是提起本案诉讼当日，按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款约定的“以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，被告应自起诉之日（2019年10月28日）起至付清之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期付款利息给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告广西莲城建设集团有限公司与被告罗城仫佬族自治县鑫兴钢材店于2018年4月6日签订的《购销合同书》；二、被告罗城仫佬族自治县鑫兴钢材店于本判决生效之日起十日内返还原告广西莲城建设集团有限公司货款499874.33元及逾期利息（利息以499874.33元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年10月28日起至实际付清之日止）。案件受理费9174元，由被告罗城仫佬族自治县鑫兴钢材店负担。 二审期间，鑫兴钢材店提交如下证据：1、鑫兴钢材店经营者唐硕彬与朱雪冬、谢绍建的通话录音，拟证明案涉购销合同签订的初衷和本意并不是为了实际履行而是未了被上诉人的“走账”和申请工程进度款；2、《建设工程施工劳务分包合同》，证明朱雪冬是工程项目施工负责人，是被上诉人的代理人；3、鑫兴钢材店经营者唐硕彬与朱雪冬的微信聊天记录，拟证明合同是朱雪冬带公司章过来跟其谈后签订并盖章。莲城公司提交如下证据：《建筑工程施工合同书》、《建筑工程施工合作协议》，拟证明工程项目是分包给王岸锋，朱雪冬与连城公司没有任何关系。朱雪冬提交如下证据：工程开支记录，证明鑫兴钢材店转给其的钱已用于工地。经质证，莲城公司对鑫兴钢材店提交的证据认为：1、通话录音中朱雪冬与莲城公司没有关系，发放民工工资莲城公司可以直接发放，莲城公司支付材料款是根据合同约定，不存在上诉人所谓的“走账”，至于朱雪冬与上诉人之间的行为，莲城公司是不认可的，也损害了莲城公司的行为；2、《建设工程施工劳务分包合同》的真实性不予认可；3、不认可微信聊天记录的证明目的；对朱雪冬提交的证据，认为不属实。鑫兴钢材店对莲城公司提交的证据的三性无异议。对朱雪冬提交的证据三性无异议。朱雪冬对鑫兴钢材店提交的证据无异议，对莲城公司提交的证据认为其与王岸锋是合股关系。本院认为，本案是买卖合同关系，朱雪冬与案外人王岸锋就工程项目建设与莲城公司形成的法律关系本案不影响本案的实体处理，本案不予评判，微信聊天记录只能反映本案购销合同从洽谈到合同的签订，合同乙方莲城公司的具体经办人是朱雪冬，但合同签订后莲城公司按照合同约定预付钢材款款，鑫兴钢材店收到预付款的当天依照朱雪冬的要求开具税票及转款的行为，莲城公司并不认可，现亦无证据证实朱雪冬该行为得到莲城公司的授权，其行为亦不构成表见代理，因此，鑫兴钢材店提交的证据不能证明其目的，本院不予认定；莲城公司提交的证据涉及本案的基本事实原审已予以认定，二审不再重复认定；对于朱雪冬提交的个人记载的工程建设开支情况，本案是买卖合同关系，合同当事人是莲城公司，现并无证据证明莲城公司转账给鑫兴钢材店的款项目的真实意思不是购买钢材，而是再由鑫兴钢材店转给朱雪冬用于工程其他开支，因此无其他证据佐证，不能证明该证据与本案有关联，本院不予认定。 经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫兴钢材店上诉主张案涉购销合同签订的初衷和本意并不是为了实际履行而是为了莲城公司的“走账”和申请工程进度款，但双方签订的合同内容并无此意，至于鑫兴钢材店根据朱雪冬的要求开具税票及转款的行为，莲城公司并不认可，现亦无证据证实朱雪冬该行为得到莲城公司的授权，同时朱雪冬的行为亦不构成表见代理。鑫兴钢材店与朱雪冬的前述行为对莲城公司无约束力，鑫兴钢材店所主张的事实无充分证据证实，应承担举证不能的不利后果。鑫兴钢材店上诉主张已全款退还给莲城公司，但鑫兴钢材店收到预付款后根据朱雪冬的要求开具税票并扣除相应费用后将款项转给朱雪冬及案外人谢绍建，该行为并无证据证实是在获得莲城公司的授权下进行，不能视为款项已退还给莲城公司。为何莲城公司在行为发生一年半之后才起诉，对此，莲城公司的陈述是因为之后出现另一公司向其索要钢材款，才发现案涉购销合同没有实际供应钢材，也即莲城公司对此亦作了合理解释，因此鑫兴钢材店上诉主张已全款退还给莲城公司，无事实依据。鑫兴钢材店上诉主张本案涉嫌经济犯罪，但本案是买卖合同，鑫兴钢材店收取莲城公司的钢材预付款后未提供钢材，引发本案纠纷，属民事纠纷。至于鑫兴钢材店开具税票及转款行为是其与朱雪冬之间的关系，双方可协商处理，协商不成，亦可通过诉讼或者其他合法途径解决双方的矛盾纠纷。鑫兴钢材店上诉主张本案涉嫌经济犯罪的理由不成立。另外，本案是买卖合同关系，鑫兴钢材店的转款行为对莲城公司无约束力，谢绍建亦不是合同当事人，鑫兴钢材店二审答辩时认为本案遗漏当事人无法律依据。 综上所述，鑫兴钢材店的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9174元，由上诉人罗城仫佬族自治县鑫兴钢材店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年七月三十日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。