中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2931号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西欧亚锦绣实业有限责任公司,住所地山西省太原市尖草坪区三给街33号。 法定代表人：王峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈宁，山西弘韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昭月，山西弘韬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西三建集团有限公司，住所地山西省长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1401号）。 法定代表人：刘仁旺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王俊荣，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李灯红，北京德恒（太原）律师事务所律师。 再审申请人山西欧亚锦绣实业有限责任公司（以下简称锦绣实业公司）因与被申请人山西三建集团有限公司（以下简称三建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终730号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 锦绣实业公司申请再审称，请求依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初102号民事判决和山西省高级人民法院（2019）晋民终730号民事判决；改判驳回三建集团公司的诉讼请求；一二审诉讼费、鉴定费及再审诉讼费用等由三建集团公司承担。（一）原审中，三建集团公司未举证证明案件关键事实，原审法院也未予查明，径直作出判决，缺乏事实和法律依据。1.原审中锦绣实业公司提交的证据证明，案涉工程质量存在重大争议，原审法院未对该质量问题进行鉴定，直接认定酌情核减工程款的3%，缺乏事实和法律依据。锦绣实业公司原审提交的《滨西商务中心（二期）工程五处问题检测鉴定报告》明确指出，三建集团公司施工的工程存在重大质量问题，而且均未竣工验收。原判决却认定：“考虑到案涉工程存在一定的质量问题，维修需要一定的费用，故本院酌情核减工程款的3%即2853685元，用于质量问题的维修加固”。三建集团公司施工部分工程造价经鉴定为95122847.03元。如此重大的工程，不能自由裁量予以核减。锦绣实业公司与三建集团公司对工程质量修复方案未协商一致，原审也未对工程质量进行鉴定，原审法院酌情核减缺乏事实和法律依据。2.原判决认定锦绣实业公司支付15020719.49元钢材利息，缺乏事实依据。三建集团公司未完成支付钢材利息的举证责任。2015年9月28日的《补充协议》第四条约定，三建集团公司所采购钢材不能及时支付采购款，产生钢材利息，锦绣实业公司应承担钢材利息1248万元（截止到2015年8月31日）。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，仅有《补充协议》和三建集团公司原审时提交的部分钢材采购协议无法证明钢材利息是否发生。三建集团公司对该部分事实的举证证明责任没有完成，原审法院在未查明案件事实的情况下径直判决，认定事实不清。案涉工程造价为95122847.03元，锦绣实业公司已向三建集团公司支付67453260.8元，未付工程款仅为24815901.23元，而原判决认定锦绣实业公司向三建集团公司支付的钢材利息就有15020719.49元。同时根据案涉《山西省建设工程施工合同》第24条和第26条约定，三建集团公司提供、垫付包括钢材在内的所有材料，即使存在钢材利息也应当由三建集团公司支付，无权要求锦绣实业公司承担。原审法院既判决锦绣实业公司支付巨额的钢材利息，又判决锦绣实业公司支付未付工程款年利率24%的利息，是让锦绣实业公司重复承担赔偿责任。即使锦绣实业公司未付工程款构成违约，承担的违约责任也仅以给三建集团公司造成的实际损失为限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，应当对违约金予以调整。3.三建集团公司对周转材料费、停窝工费、合同外零星工程以及塔吊罚款的损失未尽到举证责任，原审法院认定锦绣实业公司承担相关责任，认定事实错误。根据案涉《山西省建设工程施工合同》的约定，工程所有材料均由三建集团公司承担，周转材料费用是三建集团公司未向建筑材料供应商及时支付材料款而产生的费用，应当由三建集团公司承担。即使《补充协议》约定了周转材料费用由锦绣实业公司承担，但三建集团公司未举证证明该部分费用是否发生，不应认定由锦绣实业公司承担。零星施工的工程量没有签证、双方的信函往来或者其他补充协议予以证明，原审法院予以认定缺乏依据。三建集团公司未提供证据证明已经支付塔吊罚款，该罚款不应由锦绣实业公司承担。（二）锦绣实业公司与三建集团公司签订的案涉《山西省建设工程施工合同》及两份《补充协议》均系无效合同，原判决认定事实错误。为进一步确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，山西省人民政府办公厅根据《中华人民共和国招标投标法》及《山西省工程建设项目招标投标条例》，于2006年1月26日发布了《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》。该规定第三条第三项规定，办公建筑、公共建筑、商品住宅系必须进行招投标的工程建设项目。同时，第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。案涉工程系大型商场，属于公共建筑，且工程估算价在人民币9000万元以上，按照上述规定，其属于必须进行招标的工程建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程施工合同无效。三建集团公司未经招投标程序与锦绣实业公司签订案涉《山西省建设工程施工合同》，该《山西省建设工程施工合同》应当认定为无效。案涉《山西省建设工程施工合同》无效，履行该施工合同的《补充协议》亦应认定为无效。故三建集团公司无权依据《补充协议》的约定，向锦绣实业公司主张按照月利率2%计算的工程款利息、钢材款利息、周转材料费、合同外零星工程施工费、停窝工费及塔吊罚款。原判决认定上述协议有效，判令锦绣实业公司自2017年1月1日起按照月利率2%支付工程款利息，属认定事实错误。（三）三建集团公司严重违约，给锦绣实业公司造成损失11400万元。1.三建集团公司未按照案涉《山西省建设工程施工合同》约定的期限封顶，严重违约。案涉《山西省建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定，“因承包人原因所承揽的工程不能于2013年12月31日前全部封顶，无条件退场并承担相应的违约责任。”案涉工程监理单位北京方程建设监理有限公司出具的《滨西商务中心山西三建施工合同范围内工程形象进度时间节点汇总》载明，截止2013年12月三建集团公司施工部分仅为6-29/1A-1J轴部分至三层封顶，3-14/2A-2F轴、3-14/2G-2P轴、3-14/2Q-2V轴、15-29/2A-2F轴、15-29/2G-2P轴、15-29/2Q-2V轴部分均未开始施工。三建集团公司施工严重逾期，导致案涉商业建筑无法正常投入使用，给锦绣实业公司造成巨大损失。2.三建集团公司施工最终未达到合同约定的付款条件，但锦绣实业公司仍进行付款。之后三建集团公司抢占工地10个月不施工、不退场，锦绣实业公司被迫签订《补充协议》，该协议显失公平。案涉《山西省建设工程施工合同》专用条款第26条约定，三建集团公司垫付至地上二层后锦绣实业公司支付三建集团公司实际已完工程量的80%。但截止2014年11月，合同约定的施工部分6-29/1A-1J轴五层封底、3-14/2A-2F轴四层封顶、3-14/2G-2P轴未施工、3-14/2Q-2V轴五层封顶、15-29/2A-2F轴四层封顶、15-29/2G-2P轴未施工、15-29/2Q-2V轴五层封顶，未达到合同约定的付款条件，锦绣实业公司仍积极向三建集团公司付款，至2015年9月28日前共计付款4743万元。相反，三建集团公司在2014年11月之后，既不施工、也不退场，强占工地逼迫锦绣实业公司继续支付工程款。锦绣实业公司被迫与其签订的《补充协议》约定巨额的钢材利息，违背锦绣实业公司的真实意思，显失公平，应为无效协议。3.三建集团公司强占工地10个月，给锦绣实业公司造成预期利益损失10800万元。按照《山西省建设工程施工合同》约定，三建集团公司应当在2013年12月31日前封底，但三建集团公司2013年12月31日前并未封底。三建集团公司2014年11月至2015年9月底强占工地、拒绝施工，导致合同约定的工程至少晚十个月向锦绣实业公司交付。订立合同时，三建集团公司明知案涉工程为商场，其对于给锦绣实业公司造成的损失是完全可以预见的。三建集团公司施工部分共计12万平方米，按照每平方米每天3元的商业建筑租赁价格计算，给锦绣实业公司造成至少十个月（300天）无法出租的预期利益损失10800万元。三建集团公司对此应承担损失赔偿责任。4.三建集团公司未按照《补充协议》约定向锦绣实业公司开具发票，应承担违约金600万元。根据《补充协议》第六条第2款约定，在锦绣实业公司2015年9月30日支付2000万元工程款后，三建集团公司应当于三日内开具发票。三建集团公司2019年10月9日才开具发票，应根据《补充协议》承担600万元的违约金。（四）案涉工程目前未竣工验收，且存在重大质量问题，锦绣实业公司不应支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定，案涉工程未竣工验收，且存在重大质量问题，锦绣实业公司有权拒绝支付工程款，更不应支付由此产生的利息。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 三建集团公司提交意见称，（一）案涉《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》均为有效协议。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，锦绣实业公司主张合同无效的《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》是地方性行政规章，不能作为认定合同无效的法律依据。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉工程既不属于使用国有资金投资或者国家融资，也不属于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；而对于必须招标的大型基础设施和公用事业的范围和规模的认定只能由国务院发改委制定，报国务院批准，并未授权各省自行制定。依据国家发改委2018年制定的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，案涉工程也不属于该条规定的必须招标的情形。因此，案涉工程不属于必须进行招标的工程项目，案涉《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》属于有效合同。（二）锦绣实业公司不能以工程质量问题为由拖欠工程款。锦绣实业公司提交的《滨西商务中心（二期）工程裂缝型钢混凝土柱检测鉴定》中所列的3-1二层29/2F、3-3二层15/2R、3-3二层29/2R、3-3三层29/2R不是三建集团公司施工。案涉《分项工程质量验收表》已表明三建集团公司所建部分均为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，锦绣实业公司已于2016年9月22日将该建筑物投入使用，其现在以工程质量为由拒不付款，不应得到人民法院支持。案涉《山西省建设工程施工合同》通用条款第15.2款约定，“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”，案涉三个检测鉴定都是锦绣实业公司单方委托检测机构作出的，不具有法律效力。案涉《山西省建设工程施工合同》通用条款第32.8款约定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”。案涉工程已经于2015年10月27日转移给锦绣实业公司，这一日期就是竣工日期。因此，案涉工程发生的质量问题应当由锦绣实业公司承担责任。三建集团公司于2015年10月离场，当时锦绣实业公司并未对案涉工程质量提出异议。锦绣实业公司至今未就工程质量问题提起反诉或者进行另诉，只是提出抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，人民法院不应支持其抗辩。综上所述，由于锦绣实业公司未提起反诉，案涉工程质量问题不应当是本案审理的焦点，更不应当成为锦绣实业公司不支付工程款的理由。（三）三建集团公司已经就周转材料费用、停窝工费、合同外零星工程以及塔吊罚款尽到举证责任。关于周转材料费用，案涉《山西省建设工程施工合同》虽然约定“所有材料由承包人自行采购”，但这并不能证明采购费用由承包人承担。2015年9月28日，双方签订的《补充协议》第二条第6项明确写明“乙方为以上收回工程所准备的钢筋、砌块、钢结构构件（现场堆置以及钢结构厂家为本工程已加工好未到场的构件）等材料，由双方确认后甲方接收”。《山西三建工程量完成情况说明明细》第十条“现场周转材料统计表”已经明确周转材料费是3030591.82元，此后锦绣实业公司支付150万元，尚欠1530591.82元。关于塔吊罚款，案涉《补充协议》第三条第1项明确约定此费用84万元由锦绣实业公司承担，扣除锦绣实业公司已付4万元，锦绣实业公司还应支付80万元。案涉《山西三建工程量完成情况说明》亦明确塔吊罚款为84万元。关于停窝工费，案涉《补充协议》第三条第2项已约定“由于现场其他因素干扰造成现场停窝工26天，从2014年12月27日至2015年1月22日，总计166244.24元，此项费用由甲方承担”。《山西三建工程量完成情况说明明细》第八条第1项同样进行了说明。关于合同外零星工程，案涉《补充协议》第三条第3项约定“甲方安排乙方合同外工程：甲方办公区硬化及临建搭设；甲方一期市场内采暖井砌筑、路面硬化及商铺地面土方回填硬化；拆除原林州建总临建；红星美凯龙三层管道井砌筑；太原选煤厂供水管线改造；以上工程量为211763.2元，此项需甲方承担”。《山西三建工程量完成情况说明明细》第八条第2项亦明确了该费用。（四）原审法院对于钢材利息的认定有事实依据。案涉《山西省建设工程施工合同》专用条款第28.1条约定“本工程所有材料均由承包人自行采购”，并不是说采购费用由承包人承担。采购是指甲方供应材料还是乙方供应材料，但费用都是由甲方承担，锦绣实业公司没有按照约定支付钢材款，因此产生的钢材利息应当由锦绣实业公司承担。三建集团公司不仅提供了《补充协议》和部分钢材采购协议，而且还提供了钢材利息结算表说明钢材利息的计算方式和起止时间。在锦绣实业公司一直未向三建集团公司付款的情况下，三建集团公司也未能向钢材供应商全部付款，至今钢材利息仍在不断产生。截止2018年11月30日，三建集团公司需要支付的钢材利息为15020719.49元。（五）锦绣实业公司对其所提出的预期利益损失10800万元和违约金600万元应当另行起诉。锦绣实业公司申请再审称，由于三建集团公司未如期封顶，给锦绣实业公司造成无法出租的预期利益损失10800万元，和未按期开票的违约金600万元，但其在原审中从未提出这样的诉求，原审法院当然不予审理。案涉部分工程没有如期封顶的原因是锦绣实业公司不能如期付款，而不是三建集团公司的原因造成的。原审中，锦绣实业公司未举出任何证据证明三建集团公司强迫其签订《补充协议》，且该协议也早已经超过了法律规定的撤销期限。锦绣实业公司不承认《补充协议》效力，却又按照《补充协议》约定向三建集团公司主张未及时开票的违约金。锦绣实业公司于2015年9月30日向三建集团公司支付2000万元，第二天开始就是国庆七天假期，税务机关放假，三建集团公司无法开出发票，故应当顺延七天。三建集团公司在10月9日开票，完全符合法律规定和实际情况。 本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”锦绣实业公司曾委托山西省建筑科学研究院分别对滨西商务中心（二期）工程的五处问题和裂缝型钢混凝土柱进行检测。该研究院分别于2016年10月、11月出具了编号为主-2016-000-337的《检测鉴定报告》和主-2017-000-003的《检测鉴定报告》，认定案涉工程存在质量问题。本案再审审查期间，本院组织双方当事人进行询问时，锦绣实业公司提交的照片显示案涉工程的顶板、型钢混凝土柱等仍存在裂缝。三建集团公司虽辩称上述照片无法证明是三建集团公司施工的部分，但其并未举证证明检测报告作出后其曾对案涉两份检测报告所载明的质量问题进行过维修。双方当事人均认可三建集团公司施工的部分主要涉及1号馆、2号馆及3号馆。三建集团公司主张锦绣实业公司已经对1号馆进行了使用，认可2号馆和3号馆尚未进行使用。原判决亦认定案涉工程存在一定的质量问题，但在三建集团公司未对案涉工程质量不合格部分进行维修并经竣工验收合格的情况下，判决锦绣实业公司向三建集团公司支付工程款，与上述规定不符。另，原判决在未查明案涉工程质量不合格部分修复费用的情况下，酌情核减3%工程款2853685元，缺乏事实依据。综上所述，锦绣实业公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令山西省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年八月三十一日 法官助理郭培培 书记员张静思