重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0151民初4245号原告：朱礼东，男，1960年11月29日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：陈苏，重庆奕平律师事务所律师。被告：怀化齐岳房地产开发有限公司，住所地怀化市会同县林城镇江东小区麓沅水岸绿城13号楼，统一社会信用代码91431225597586760K。法定代表人：张显荣，总经理。被告：周发燕，男，1974年7月2日出生，汉族，住重庆市铜梁区。二被告委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。原告朱礼东诉被告怀化齐岳房地产开发有限公司（以下简称“齐岳公司”）、周发燕债务转移合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案。因齐岳公司、周发燕在法定期限内提出管辖权异议，申请将本案移送至会同县人民法院审理。本案依法中止审理，本院于2019年8月7日作出（2019）渝0151民初4245号民事裁定书，裁定驳回齐岳公司、周发燕对本案管辖权提出的异议。齐岳公司、周发燕不服裁定，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，该院于2019年11月15日作出（2019）渝01民辖终1651号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2020年3月15日本案依法恢复审理，并于2020年3月18日依法公开开庭进行了审理，原告朱礼东及其委托诉讼代理人陈苏和被告齐岳公司、周发燕的委托诉讼代理人田荣华到庭参加了诉讼。审理中，各方当事人申请延长和解期限自2020年3月18日至2020年8月25日，期满未能达成和解协议。本案现已审理终结。朱礼东向本院提出诉讼请求：1、要求二被告连带向原告给付借款2952000元，从2016年12月16日起，以2952000元为基数，按照月息2%支付利息至借款付清之日止；2、本案诉讼费、律师费、担保费、保全费由被告承担。事实及理由：2012开始濮某甲多次向原告借款本金610万元。2015年10月8日，原告将濮某甲起诉至铜梁区法院，要求濮某甲归还借款本金610万元。经调解，双方达成分期付款协议，铜梁区法院出具了（2015）铜法民初字第04984号民事调解书。调解协议达成后，濮某甲未按调解协议履行还款义务，故原告向法院申请执行。执行中，原告与濮某甲达成《债权转让协议书》，协议约定第一被告自愿接受濮某甲的债务转让，被告对492万元承担偿还责任，同时还对还款时间、金额、还款方式、违约责任等作出了约定，第二被告作为担保人在协议书上签字确认。协议签订后，被告先后向原告还款196.8万元。但被告未按协议约定办理房屋抵押登记、未按约定时间和还款金额还款，同时未向原告告知被告名下楼盘的房屋销售收入，且拒绝原告查询，其行为构成违约。审理中，撤回要求被告承担担保费的诉讼请求。齐岳公司、周发燕辩称，原告的诉讼请求应当全部驳回，针对原告谈到被告的违约行为我们认为均不能成立，即原告的主张均不能成立；关于销售收入应向原告方提供的问题，合同中虽然约定被告要对销售收入统计、核对、确认，并对结果的完整性、真实性承担举证责任，举证责任的标准等在协议中没有明确约定；因为销售收入是属于被告方掌握的数据，被告方在每一个还款的节点，都是根据销售收入的实际情况在不低于对原告的还款比例的情况下替濮某甲偿还债务，被告方提供的数据对数据的真实性是确定的，如果认为被告方提供的数据不真实，原告方应当举示反证，原告并未提供反证，最多只是提出怀疑；关于抵押的问题，原告认为被告方没有按照合同约定对担保房屋办理抵押登记，抵押按照法律规定是双务合同，而非单务合同，根据债务转让协议办理抵押的约定不是按照债务转让协议来办理，债务转让协议不能完全作为抵押担保的主合同来进行抵押登记，在此情况下需要另外制作一个抵押合同，双方并未制作用于抵押的主合同，原告也没有证据证明要求被告配合去办理抵押登记，所以原告认为被告方没有配合抵押登记属于违约行为不能成立；关于2019年5月-6月还款节点未实际付款是否构成违约的问题，我们认为被告不构成违约，在付款节点前的2019年4月22日，被告就接到当地税务部门税务事项通知书，提示被告作为个人所得税和契税的扣缴义务人，若不履行代扣义务，将受到税务部门的相应处罚，本案中，主要涉及个人所得税的代扣，个人所得税的代扣包含两个方面，一个是涉及到原债务人濮某甲，因为被告的还款来源于濮某甲的股权转让，濮某甲在被告这个项目的股权投资是2760万元，转让的价格是6100万元，盈利是3340万元，按照个人所得税20%的税率，应纳税款是668万元，另一方面涉及到原告作为职业放贷人，在收取借款及利息的过程中同样涉及到个人所得税的申报缴纳，因为这两个方面的款项都是从被告处领取，被告作为税务的代扣义务人，在行政的征缴行为和民事履约行为发生冲突的情况下，按照法律规定是先行后民，原告在被告通知的情况下不申报，在濮某甲转让的股权款涉及税务的情况下也没有作出相应的处理，并且在债务转移涉及的众多人中除原告及另案刘守刚和赵永华没有处理外，其他债权人都与被告达成协议进行处理，现这三人的债务还不足以偿还税款，从该金额来说，原告起诉的金额不应当由被告承担，原告应当找濮某甲；原告方作为职业放贷人对本案的起诉应当属于恶意起诉，在原告向濮某甲长期放贷的过程中收取了高额的利息，在将濮某甲逼得走投无路的情形下，原告的收款是相当的渺茫，而被告是解决了原告等众多债权人的燃眉之急，在债务偿还即将到期的时候，还为了想得到高额利息，借被告在2019年5月-6月未还款的机会获得非法利益，在这过程中原告将被告的银行账户超额查封，造成被告经营的严重困难，因此被告方保留追究原告方责任的权利。本院经过审查认定如下事实：齐岳公司是2012年6月12日注册成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发经营等，注册资本为8000万元。因朱礼东享有对案外人濮某甲的借款债权，朱礼东于2015年10月8日将濮某甲起诉至本院，要求濮某甲归还借款本金610万元。经本院调解，于2016年3月2日出具了（2015）铜法民初字第04984号民事调解书。调解协议如下：一、被告濮某甲尚欠原告朱礼东借款本金610万元，被告濮某甲于2016年3月30日前支付原告朱礼东20万元，2016年9月10日前支付150万元，2017年3月10日前支付150万元，2017年9月10日前支付150万元，2018年3月10日前支付140万元，若濮某甲未按期支付本金，则以未付本金为基数，从2015年4月1日起按照月利率2%计算利息至付清之日止；二、若被告濮某甲任意一笔借款本金未按期支付，原告朱礼东可立即申请执行全部借款本息；三、原告朱礼东自愿放弃在本案中的诉讼请求；四、案件受理费58000元，减半交纳29000元，财产保全费5000元，由被告濮某甲负担，原告朱礼东自愿先行垫付，被告濮某甲于2018年3月10日前径付原告朱礼东。调解协议达成后，濮某甲未按调解协议履行还款义务，朱礼东向法院申请执行。执行中，在2016年12月16日，朱礼东（甲方、债权人）与齐岳公司（乙方、债务受让人）、濮某甲（丙方、债务转让人）、周发燕（丁方担保方）签订《债务转让协议书》（以下简称《协议书》），协议主要约定：齐岳公司自愿接受丙方的债务转让，为丙方偿还总额为6100万元的债务；具体由朱礼东492万元等构成。丁方为乙方的担保人；乙方为丙方偿还给甲方丙方债务492万元。一、自债务转让协议书签署生效之日起，乙方用自己名下的房地产开发项目不低于住宅销售总收入的10%、非住宅（车库除外）销售收入的15%作为还款来源，自2018年1月1日起住宅销售收入比例提高至不低于15%；每6个月为一次还款节点，但总的还款时间不超过三年；二、在达到还款节点后7个工作日内，乙方应完整、真实地完成对该还款节点内的销售收入的统计、核对、确认等工作，并对该结果的完整性、真实性有举证义务；在达到还款节点10个工作日内，将还款汇入开户行：重庆农村商业银行铜梁支行、收款人：朱礼东、卡号XXXXXXXXX。三、乙方每个节点支付给甲方还款额的计算方式是：甲方每个节点的应收款=乙方每个节点的应还款总额×8.07%......四、本协议生效后，乙方受让丙方债务492万元未全部支付给甲方前，乙方股东不得对外转让乙方公司股份；五、抵押物：5.1、乙方自愿用名下的开发项目“麓沅·水岸绿城”的平街一层门面商业房作为抵押物，以办理他项权抵押的方式抵押给甲方，以确保甲方的权利......5.4、乙方须按5.1、5.2、5.3、条约定，2017年2月28日前为甲方办理完成抵押登记......六、甲方承诺：在上述条款约定还款期内，只向乙方收取债权本金492万元，不计利息。七、违约责任及其他：7.1、若甲乙双方不执行以上条款均视为违约。7.2、若乙方违约，甲方有权选择适用或全部适用以下的违约责任条款：7.2.1、甲方有权要求乙方立即一次性地归还甲方的全部欠款（包括本金及利息），乙方无异议。7.2.2、甲方可向乙方收取自本协议签订之日起，未归还部分欠款的利息，每个月利息约定为2%，乙方无异议。7.2.3、甲方特别谅解：如乙方在每年的第一个还款节点没按约定还款，则需在的下一个节点内还清，但每年第一个节点的最低还款不低于该节点内的住宅销售额的5%......九、担保条款：丁方愿意为乙方履行该协议产生的全部义务提供连带责任保证担保，本合同项下的保证期间为从甲、乙、丙、丁四方签订本协议之日起至本协议约定的债务履行期届满之日后解除担保；担保范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保产生的律师代理费、诉讼费等。十、如乙方及丁方不严格按协议履行义务，甲方行使追索债务本息等权利而产生的包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、执行费等由乙方、丁方连带承担。十二、该协议满足以下条件后生效：12.4、该协议一式四份，甲乙丙丁四方签字或盖章生效。协议签订后，朱礼东收到1968000元（具体时间及金额为：2017年5月27日转账240000元，2017年12月14日转账560000元，2018年6月1日转款960000元，2018年12月5日转款208000元。该四笔金额除2018年12月5日转款208000元外，其余三笔均系取整数的结果，以下同），尚欠本金2952000元。但《协议书》约定的办理抵押事项，未予办理。且各方当事人均未提供如何办理、是否履行了催办义务、是否签订了书面抵押合同等事实证据来说明没有办理抵押的原因及造成违约的责任主体。案涉《协议书》达成前的2016年12月14日，濮某甲、李某甲、濮某乙、周某甲、周发燕各方签订《股份及投资转让协议》约定将濮某甲出资在“麓沅·水岸绿城小区项目”的2760万元出资作价6100万元转让给李某甲，并由齐岳公司代为支付濮某甲对外的借款共计6100万元，其中，朱礼东492万元。2018年12月13日，齐岳公司的股东由李某甲、周某甲变更为李某甲、张显荣、周某甲。法定代表人由李某甲变更为张显荣。但股东变更的持股数量不明确。注册资本仍为8000万元。审理中，齐岳公司举示了2019年4月22日收到国家税务总局会同县税务局第二税务所的税务事项通知书，内容为：（一）、个人所得税纳税申报......你单位在支付纳税人利息、股息、红利所得和偶然所得时，应按次代扣代缴20%的个人所得税......（二）、契税纳税申报......按4%缴纳契税。齐岳公司以此作为因濮某甲转让股权后溢价款3340万元（6100万元-2760万元）应当扣除濮某甲溢价款个人所得税20%即668万元后而导致本次不能支付系不可抗力的纳税行为所致。另，齐岳公司向本院提交了会同县住房和城乡建设局加盖印章的麓沅·水岸绿城2019年1月-5月网签资料（合同价款为84652826元，首付款27697077元）及水岸绿城2019年6月销售签约明细（合同价格4458959元），二者合计，合同价款89111785元，双方对总价款89111785元及2019年1月至5月的首付款和6月的收入合计金额32156035元，其余为银行按揭贷款无异议。朱礼东认为，应当以合同价款作为收入金额89111785元计算，齐岳公司及周发燕认为应当以首付款及2019年6月的价款32156035元作为计付的基数。2019年6月30日，朱礼东与重庆奕平律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定支付律师服务费200000元。2019年3月17日开具了重庆增值税普通发票。2020年3月19日，朱礼东通过重庆农村商业银行向重庆奕平律师事务所转款200000元。诉讼中，朱礼东于2019年7月5日申请财产保全，并支付保全费5000元。以上事实，有双方当事人的陈述；朱礼东举示的债务转让协议书、农村商业银行客户收款回单4份、（2015）铜法民初字第04984号民事调解书、法律事务委托合同、重庆增值税普通发票2张、重庆农村商业银行业务凭证、国家企业信用信息公示系统；齐岳公司、周发燕举示的股份及投资转协议、2019年4月22日税务事项通知书、承诺书5份、庭审笔录（照片）、会同县住房和城乡建设局加盖印章的麓沅·水岸绿城2019年1月-5月网签资料、水岸绿城2019年6月销售签约明细在案为据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，依法成立的合同受法律保护。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第八十六条规定债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。第八十八条规定当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。朱礼东与齐岳公司、周发燕签订《协议书》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法......根据《协议书》，虽然各方约定了办理抵押事宜，却没有办理抵押。是因为各方没有对办理抵押的具体事项作出清楚的约定，且各方当事人均未提供如何办理、是否履行了催办义务、是否签订了书面抵押合同等事实证据，只能说明没有办理抵押属实，但不能证明造成违约的责任主体。朱礼东以此作为齐岳公司违约的理由不成立，本院不予支持。齐岳公司在2018年12月13日对公司法人及股东进行变更，股权转让的事实属实，但该公司系增加股东张显荣，并未对公司的注册资本进行减少，且朱礼东也未举示张显荣持股数量以及因张显荣持股而实质性改变齐岳公司及周发燕股份额度，特别是减少公司股份额度的证据。故，也不能以此作为齐岳公司违约的行为进行认定。朱礼东认为齐岳公司变更法人及股东系违约的理由亦不成立，本院不予支持，根据《协议书》约定偿还方式为用齐岳公司名下的房地产开发项目不低于住宅销售总收入的10%（2018年1月1日起住宅销售收入比例提高至不低于15%）、非住宅（车库除外）销售收入的15%作为还款来源。该条款约定的是销售收入，因此还款额计算基数应诉销售收入。按照齐岳公司提供的会同县住房和城乡建设局加盖印章的麓沅·水岸绿城2019年1月-5月网签资料及水岸绿城2019年6月销售签约明细，合同总价款为89111785元，但销售收入为32156035元，且双方无异议，那么，计算该节点付款的基数即应是销售收入32156035元。齐岳公司提供了本次应计付的销售收入数据，而朱礼东没有提供相关反正予以证明，应承担举证不能的责任。朱礼东要求齐岳公司提供自协议签订以来的所有销售数额来证明齐岳公司违约的述称意见，本院不予采纳。原因是前几次付款双方当事人在本案受理前并未出现争议和发生异议，说明双方对前述付款无异议，应视为认可齐岳公司的付款行为。同时，销售金额与收入系不同的两种数据，销售金额不等于销售收入数据，朱礼东称应当以销售金额作为计算的基数不符合合同约定，本院不予采信。齐岳公司应当支付给朱礼东的金额为32156035元（销售收入）×15%56035元（销售收入）符元。同时，按照《协议书》7.2.3特别谅解约定：齐岳公司每年的第一个还款节点没按约定还款，则需在的下一个节点内还清，但每年第一个节点的最低还款不低于该节点内的住宅销售额的5%。此处的销售额就应当是前述合同总价款为89111785元，该金额的5%为4455589元，再乘以8.07%，为359566元。从前述两款的约定看，齐岳公司本次最少要向朱礼东支付359566元。齐岳公司辩称，濮某甲转让股权后的溢价款应当缴纳个人所得税668万元，致使本次节点未能付款，不存在违约的问题。本院认为，齐岳公司受让濮某甲对朱礼东的债务金额为492万元，而该金额并未约定应当扣除濮某甲个人所得税。即是说齐岳公司认可的实际受让濮某甲的债务金额为492万元。濮某甲应否支付个人所得税与本案无关。即使齐岳公司就濮某甲个人所得税应当予以代扣代缴，也属于濮某甲转让债务以外的费用，但齐岳公司仍然应当承担向朱礼东支付492万元的债务的责任。再者，税务事项通知书仅仅是纳税申报事项，并不具有行政征收的强制性；即使齐岳公司应当扣缴，也仍需提供扣缴的实际金额，齐岳公司未提供具体扣缴的金额的证据来证明大于本次应当支付朱礼东的款项金额，因此，齐岳公司以此作为未支付不属于违约的抗辩理由不能成立。根据约定还款时间节点为生效协议时起的6个月后的10个工作日，即2016年12月16日起至2017年6月15日达到还款节点10个工作日内，以此类推，2019年的第一次还款时间最迟为2019年6月15日后的10个工作日，应在2019年6月15日后加上10个工作日，为2019年6月28日前。朱礼东于2019年7月3日起诉时，齐岳公司仍然没有付款，超过了约定的期限。综上，齐岳公司在约定的时间未予付款构成了违约。《转让协议书》约定了齐岳公司违约应当一次性地归还朱礼东的全部欠款（包括本金及利息）并可向齐岳公司收取自本协议签订之日起，按照月利率2%支付未归还部分欠款的利息；同时约定了朱礼东行使追索债务本息等权利而产生诉讼费、保全费、律师代理费、执行费由齐岳公司承担，周发燕对全部义务提供连带责任保证担保。故，齐岳公司应当对未偿还朱礼东的剩余本金、利息及朱礼东因本次诉讼产生的律师代理费也应承担责任，周发燕对上述欠款本息及律师代理费等承担连带清偿责任。朱礼东与重庆奕平律师事务所签订《法律事务委托合同》，按约定已实际支付的律师服务费200000元，及因保全产生的保全费5000元，不违反法律规定的。朱礼东请求齐岳公司一次性支付全部欠款2952000元，并从2016年12月16日起，以2952000元为基数，按照月利率2%支付利息至付清之日止以及要求齐岳公司支付律师服务费200000元、保全费5000元，周发燕承担连带清偿责任，本院予以支持。审理中，朱礼东撤回担保费的诉讼请求系对自己的民事权利作出的处分，本院予以尊重。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十四条、第八十六条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、怀化齐岳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付朱礼东2952000元；此款从2016年12月16日起，按照月利率2%支付利息至付清之日止；二、怀化齐岳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付朱礼东律师服务费200000元；三、周发燕对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费30416元、减半收取15208元，财产保全费5000元，由怀化齐岳房地产开发有限公司、周发燕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判长  谭小东二〇二〇年八月三十一日书记员  叶 利