江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终810号上诉人（原审原告）：高某，女，1994年9月8日出生，汉族，户籍地址江西省抚州市崇仁县，现住江西省抚州市崇仁县。被上诉人（原审被告）：刘某1，男，1991年12月23日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。上诉人高某因与被上诉人刘某1离婚纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高某上诉请求：1．请求依法改判（2020）赣1024民初716号民事判决书第二项：大女儿刘某2由高某抚养；2．依法撤销（2020）赣1024民初716号民事判决书第三项；3．诉讼费判由刘某1承担。事实与理由：一、一审判决认定三个孩子均由刘某1抚养，无事实及法律依据。高某2017年，2018年和刘某1分居，分居时大女儿刘某2已经4岁多，在此之前，三个孩子均由高某抚养，亲自教养，刘某1居住的房子是农村自建房，刘某1一直跟随其父母一起种菜，家境收入一般，一审法院在刘某1一审缺席判决的情况下，依然判决三个孩子全部由刘某1抚养，不公正，不合理，不合法。二、一审判决高某支付和刘某1分居期间的抚养费24,000元，错误。一审法院开庭审理时，刘某1并未要求高某支付分居期间的抚养费，一审法院超出诉讼请求判决，程序违法。但是事实上，在分居期间，高某一直在履行抚养义务，邮寄生活用品，虽然高某外出打工，却从来没有间断对孩子的教养问题，不能以此说高某未尽抚养义务。综上所述，一审判决认定事实、适用法律明显错误，请二审人民法院依法查明事实后，予以改判。被上诉人刘某1辩称，大女儿不同意给高某抚养，三年前高某走了之后，三个小孩一直在我这边带。就算女儿给高某带也不是她自己带，是她爸妈带，三个小孩一起带对小孩成长更好，三年来女方没有给钱也没带人，一审判决的三年抚养费她应当支付，一审判决的抚养费还判少了。高某向一审法院起诉请求：1、判决高某、刘某1离婚；2、判决婚生女刘某2由高某抚养，抚养费教育费由高某承担；婚生女刘某3、婚生子刘某4由刘某1抚养，抚养费教育费由刘某1承担；3、本案诉讼费由刘某1负担。一审法院认定事实：2014年1月，高某、刘某1经人介绍认识，不到一周便开始共同生活，后高某于××××年××月××日生育大女儿刘某2。××××年××月××高某、刘某1办理登记结婚。婚后高某于××××年××月××日生育二女儿刘某3，于××××年××月××日生育儿子刘某4，现三子女均随刘某1生活。双方婚后曾一同与刘某1父母在外种菜，收入由刘某1父母掌管。共同生活期间，高某与刘某1父母会因家庭琐事发生争吵。2017年、2018年，高某均外出打工，与刘某1分居。且高某以此为由于2019年6月向一审法院起诉离婚，后被一审法院判决不准予离婚。此后由于双方仍未能处理好夫妻关系，并一直分居生活至今，致使高某再次向一审法院起诉离婚。一审法院认为，婚姻自由是我国婚姻法规定的婚姻制度，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。高某曾向一审法院起诉离婚，虽经判决不准予离婚，但此后双方夫妻感情未见任何好转，且双方因感情不合已分居生活2年有余，刘某1亦附条件同意离婚，现高某再次向一审法院起诉离婚，可以视为双方夫妻感情确已破裂，故对高某的离婚诉请，依法予以支持。关于子女抚养，综合考虑男女双方各自的劳动能力、经济条件和生活环境，以及婚生子女自幼随刘某1生活的情况，分开生活显然不利于其将来的成长，故从有利于子女成长的角度出发，婚生子女均由刘某1继续抚养为宜，但高某应依法承担抚养费用，对刘某1要求高某一次性给付抚养费的主张，因刘某1并未提供有关证据证实高某有能力一次性给付抚养费，或有固定收入，且抚养年限较长，故抚养费以按年给付为宜；对于抚养费的标准，因高某、刘某1及婚生子女系农村居民，故其抚养费标准应参照江西省2019年度江西省农村居民人均年生活消费支出12,497元计算，高某每年应承担每个子女的抚养费为6,248.5元（12,497元÷2），但三人抚养费总额超过了上一年度农村居民人均可支配收入，故本院酌定高某每年给付子女抚养费总额为10,000元。另鉴于双方分居期间三子女均由刘某1抚养，且高某未能提供有关证据证实在此期间其尽到抚养义务，为避免诉累，故一审法院酌定高某一次性向刘某1支付分居期间子女抚养费24,000元。刘某1经一审法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩意见，应视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果应当由刘某1自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、准予高某与刘某1离婚；二、婚生子女刘某2、刘某3、刘某4由刘某1抚养教育，高某依法每年给付婚生子女刘某2、刘某3、刘某4抚养费10,000元，自本判决生效之日起至2035年9月26日止即刘某4成年时止，此款限在每年9月26日前给付；三、高某一次性给付刘某1（分居期间）子女抚养费24,000元，此款限在本判决生效之日起十日内给付；四、驳回高某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计300元，减半收取计150元，由高某负担。二审中，当事人没有提交新证据。高某、刘某1对一审认定的事实均无异议，二审予以确认。本案双方当事人均不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：1．女儿刘某2由谁抚养；2．高某是否要向刘某1支付分居期间的抚养费24,000元。关于争议焦点1，本院认为，父母对于子女均有抚养和教育的权利和义务，人民法院审理离婚案件，对子女的抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，坚持子女利益最大化原则。本案中，高某与刘某1分开生活后，三个子女均随刘某1一起在南昌生活，现均在南昌读幼儿园。刘某1有稳定收入和住所，其具有抚养三个小孩的能力和条件，三个小孩一起成长，对小孩的身心健康更为有利。刘某1对刘某2的照顾、抚养亦无任何不利于刘某2健康成长的情形存在，故，一审从有利于子女身心健康成长角度出发，不改变三个小孩的现有生活环境，判决三个小孩均由刘某1抚养为宜，并无不当。关于争议焦点2，本院认为，父母对子女有抚养教育的义务，高某与刘某1分居期间，在法律上婚姻关系仍然存续，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第三条“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持”之规定，在婚姻关系存续期间，抚养费的请求权主体应当是未成年或者不能独立生活的子女，而不是配偶一方。一审酌定高某应当向刘某1支付分居期间的子女抚养费24,000元，认定错误，二审予以纠正。综上所述，上诉人高某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初716号民事判决第一、二项：准予高某与刘某1离婚；婚生子女刘某2、刘某3、刘某4由刘某1抚养教育，高某依法每年给付婚生子女刘某2、刘某3、刘某4抚养费10,000元，自本判决生效之日起至2035年9月26日止即刘某4成年时止，此款限在每年9月26日前给付；二、撤销江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初716号民事判决第三、四项；三、驳回高某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由高某负担；二审案件受理费300元，由高某负担150元，刘某1负担150元。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二〇年八月十二日法官助理周超书记员余文渊