青海省格尔木市人民法院民事判决书（2020）青2801民初1257号原告：格尔木合源商砼有限责任公司，住所地青海省格尔木市昆仑经济开发区长江路，统一社会信用代码91632801698543970W。法定代表人：张辉，执行董事。委托诉讼代理人：尹彩霞，青海法脉律师事务所律师。被告：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼），统一社会信用代码9142050672204470XL。法定代表人：付高全，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李慧玲，青海长佳律师事务所律师。被告：宜昌博高建筑工程有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城北区祁连路453号6幢1单元1181室，统一社会信用代码91630105059118740P。负责人：李远兵，总经理。被告：韩丕英，男，1972年10月28日生，汉族，四川省南部县人，被告宜昌博高建筑工程有限公司星龙小区三期项目负责人，住四川省南部县。被告：青海星龙投资有限公司，住所地格尔木市八一东路46号，统一社会信用代码91632801698511581L。法定代表人：马乙索，执行董事。委托诉讼代理人：李春燕、李信善，青海汇元律师事务所律师。原告格尔木合源商砼有限责任公司（以下简称合源公司）与被告宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）、宜昌博高建筑工程有限公司青海分公司（以下简称博高分公司）、韩丕英、青海星龙投资有限公司（以下简称星龙公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告格尔木合源商砼有限责任公司委托诉讼代理人尹彩霞、被告博高公司委托诉讼代理人李慧玲、被告韩丕英、星龙公司委托诉讼代理人李信善到庭参加诉讼，被告博高分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合源公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告连带支付原告货款4280000元；2.依法判令三被告连带支付原告违约金1284000元；3.依法判令三被告连带支付原告自2020年4月20日起至付清货款之日的逾期付款利息（按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；4.本案诉讼费由三被告承担。2020年5月20日原告增加诉讼请求：判令被告星龙公司对前三项诉讼请求承担连带赔偿责任并由四被告共同承担诉讼费。事实及理由：被告博高公司承建了星龙公司星龙小区建设项目，2015年5月6日被告博高公司与原告签订《预拌商品混凝土供需合同》，被告博高公司从原告处购买不同等级的商砼，双方就等级、价款、支付方式等均做出约定。双方又于2016年9月27日签订了《补充协议》。合同签订后原告按约提供商砼，但博高公司未按合同约定支付货款。2017年8月17日原、被告签订《合作协议》，经双方全面对账，截止2017年8月1日，博高公司欠原告货款共计8351370元，双方就付款方式及后续购买商砼做出约定。自2015年至2019年10月20日间原告共向被告提供商砼共计11083560元，被告已支付货款6800000元，尚欠4280000元经原告多次索要，被告以种种理由拒绝支付，现为维护原告的合法权益，特向本院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。博高公司辩称：1.博高公司与合源公司的结算依据有误，应当重新对账结算，请求驳回其让博高公司支付货款4280000元的诉讼请求。合源公司与博高公司的对账的合同价格有误，博高公司要求重新对账，但合源公司置之不理，至今双方尚未结算清楚货款，因此博高公司不应支付其4280000元的货款，而应当重新对账。2.合源公司要求博高公司支付违约金的诉讼请求理应驳回。博高公司未有违约行为，因此也不存在支付违约金的问题。3.合源公司要求博高公司支付利息的诉讼请求理应驳回。博高公司与合源公司的双方账目尚未对清，不存在违约行为，也不存在支付逾期付款利息的问题，因此理应驳回其诉讼请求。4.博高分公司作为诉讼主体不适格。博高分公司已经吊销，因此其作为诉讼主体不适格，也无法承担法律责任。5.合源公司应当履行给博高公司开具发票的合同义务，且其应当承担违约责任。博高公司支付了合源公司货款，但合源公司却不履行开具发票的合同义务。6.本案诉讼费由合源公司自行承担。本案中双方未结算清楚货款，因此不存在现在支付货款的问题，博高公司无违约行为，不存在支付违约金和利息的问题，同样诉讼费也应由其自行承担。韩丕英辩称：对原告起诉的428万元来源不清楚，项目会计余江涛与原告结算的，账目并未核对清楚。被告不存在违约行为，不应承担违约责任，原告的各项诉讼请求不成立。星龙公司辩称：1.本案当中抵押担保未办理抵押登记，星龙公司不承担抵押担保责任。《担保法》第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。而《担保法》第42条规定的抵押财产实质上就是不动产，主要包括以无地上定着物的土地使用权；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产等。根据以上法律规定，答辩人在本案《债务担保协议》中约定的是24套房产的抵押担保责任，但是协议各方均未按照担保法的相关规定向有关单位办理抵押登记手续，由此，抵押合同未生效，答辩人不应承担抵押担保责任。在庭审过程中，合源公司一再强调其对于抵押手续的办理不存在任何过错，应当由星龙公司承担责任，对于这一说法，不予认可。首先，各方之间《债务担保协议》签订时，房产均在星龙公司名下，也不存在查封情形，所以，若原告提出要求办理登记，是可以办理的，原告声称因为房屋为预告登记，所以不能办理，这是对法律规定的歪曲解读，虽然目前房产没有办理房产证，但房屋预抵押登记完全是可以办理的，不存在任何障碍。但在合同约定的债务期满且在担保期间内，原告并未向星龙公司提出任何主张，既未要求办理抵押登记也未要求承担担保责任，所以应当被视为原告对其权利的自由处分或者放弃，其无权再要求星龙公司承担担保责任。且根据本案真实的事发经过，《债务担保协议》签订当时，星龙公司确实存在欠付博高公司工程款的问题，所以即使由星龙公司将款项直接支付给合源公司，也不存在任何障碍或损失的，但如今，星龙公司已经和博高公司解除施工合同，根据预算，已经支付了全部工程款，甚至存在超付工程款情形，所以此种情况下，若星龙公司继续代为支付商砼货款，将造成直接经济损失，所以于情于理不应承担。2.本案纠纷中的担保责任已经超过保证期间，星龙公司不承担任何责任。《担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。《担保法司法解释》第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。根据上述法律规定，本案案涉纠纷第一笔款项应当于2018年7月到期，剩余款项应当在2018年12月31日到期，但在上述主债务还款期限到期后，原告从未在法律规定的六个月内向担保人提出任何主张，各方也从未达成任何新的约定，所以保证期间已过，星龙公司不承担任何责任。3.关于本案欠付商砼货款具体数额是多少的事实，目前纵观原告全部证据无法达到确实充分的程度，原告所述诉求无法成立，应予驳回。首先，根据庭审查明的事实，本案当中原告所谓428万元欠款的诉讼请求，主张的依据是其与宜昌博高公司有关人员签订的《对账单》，对于该部分对账单，我们注意到的是，其中的商砼单价远高于合同约定，有些单价甚至超过合同约定价的140余元，这在正常情况下是极不可能的，对此原告无法给出合理解释，其既不能证明这是与博高公司达成的新的约定，也不能证明是在博高公司的授权下进行的对账结算，所以基于此提出的428万元商砼款疑点重重，难以成立。其次，根据证人出庭时提交的录音证据可见，该证人也即博高公司与合源公司所谓的对账人，当他与合源公司法定代表人协商按照合同约定或者市场价进行核算时，合源公司法定代表人对此答复是明确同意，但是至今未进行。由此可见，在合源公司的认识上，其所主张的所谓428万元的结算价也并非合同最终价，仍然需要进一步结算，由此可见，本案当中不能以428万作为定案依据。第三，根据原告立案时向人民法院提交的《供需合同》，其中第二条在对商砼型号做单价约定时，在合同约定单价基础上，又出现了所谓的“市场价”标准，这已经导致本案单价出现两条标准，但在原告主张的结算中，其单价又不是上述合同价或者市场价的任何一种，导致本案更加扑朔迷离，出现了三条单价标准，本案究竟应当以何种标准作为结算依据，原告未合理说法，星龙公司认为，合同约定的单价因为经过后期修改已经调整为“市场价”，应当依次作为结算依据，至于原告所谓最终结算价中的单价不知其来源何在，有何依据，断不能采纳。4.假设本案尚在担保期限内，星龙公司的担保责任应当是一般担保，且担保范围应当限定在本金内，原告要求承担连带责任的说法毫无依据。关于担保方式，合同第四条约定，若乙方（债务人博高公司）未按协议约定还款，甲方有权按乙方未还清款项余额处理上述担保房屋。由此可见，在担保款项偿还上，各方有明确的先后履行顺序约定，也即，只有在债务人拒不还款无还款能力情况下方可由星龙公司承担还款责任。根据《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证”，所以在本案中，星龙公司承担的是一般保证责任，而一般保证责任则要求对债务人只有经过判决或仲裁确无财产可执行的情况下方可要求保证人承担责任，所以本案条件不具备，应于驳回。关于保证范围，纵观《债务担保协议》全文，全文所有内容均是建立在商砼款本金未予付清的基础上的，也即星龙公司担保范围是商砼款本金，所以对于原告所要求的对逾期利息及违约金等承担连带责任的说法毫无法律依据，不能成立。综上所述，就担保关系而言，本案未办理抵押登记手续，且债权人在法定担保期限内未主张办理登记或者承担担保责任等任何权利，现阶段，担保期间已过，担保人不存在任何过错，担保人不承担任何责任。就买卖关系而言，本案当中，买卖双方之间的债权债务关系未经过合理的、严谨的结算程序，商砼买卖本就是一个连续的过程，持续数年，若不进行详细的对账结算，其数额是无法确定的，而在本案中，原告所述428万元来源是存在重大瑕疵的，此事实若不予查明，各方当事人恐难以服判！但上述全部证明责任在于原告，就庭审而言，其证明程度难以达到充分真实清楚的程度，其诉求难以成立，请求驳回对星龙公司的诉求。博高分公司未发表答辩意见。本院经审理认定事实如下：2015年5月6日博高公司作为需方与作为供方的合源公司签订《预拌商品混凝土供需合同》一份，双方约定：工程名称为星龙三期工程3号、5号地下车库；工程地点为格尔木市八一路；工程范围为图纸范围内所有商砼；建设单位为青海星龙投资有限公司。供货规格及单价：C15等级每立方米355元、C20等级每立方米365元、C25等级每立方米375元、C30等级每立方米395元、C35等级每立方米415元、C40等级每立方米435元；在普通混凝土单价的基础上增加各项技术要求的单价：P6每立方米20元、P8每立方米30元、早强每立方米10元、细石每立方米30元、防冻每立方米20元、防腐每立方米70元；其他设计要求的特制混凝土按照实际发生的费用双方另行协商定价。补充条款：双方每月应对当月所供货量进行对账，结算一次方量；合源公司需提供合法税票。违约责任：双方均应全面履行合同规定，如有任何一方违约给另一方造成损失的，应当承担已完成工程量总价款10%的违约金及赔偿责任；合同同时对质量保证、订货方式、双方责任及义务、其他违约责任进行了约定。合同加盖合源公司合同专用章、博高公司星龙小区三期项目部公章。2016年9月27日合源公司与博高公司星龙三期项目部签订《补充协议》一份，协议约定：1、2016年9月26日止已供应商砼数量仍执行原合同价格，2016年9月27日零点起新供应的商砼价格在原基础上上调10元/方；2、2016年9月27日起再供应3#楼、5#楼浇筑到10层（约800方商砼）、地下车库（约供量3000方商砼），待2016年底完成3#楼、5#楼10层及地下车库工程进度时，按原合同付款进度付给甲方商砼款，否则甲方不再供应商砼；3、补充协议与原合同内容相抵触时以补充协议为准；4、在本协议供商砼期间乙方超过（含）30天无商砼供应交易视为工程缓建或停建，停止浇筑商砼之日起需方必须在一个月内办理商砼款结算，并付清全部所欠商砼款。该协议加盖合源公司合同专用章，博高公司由韩丕英签名确认。2015年6月15日合源公司李飞与博高公司财务部门余江涛共同出具对账表一份。载明：工程名称标号商砼供应量单位单价金额备注5月14日C304立方米4401760自卸5月16日C3517立方米4607820自卸5月18日C3517.5立方米4608050自卸5月21日C3515立方米4606900泵送费2000元/次5月23日C358立方米4603680泵送费2000元/次5月28日C3510立方米4604600泵送费2000元/次6月3日C353立方米4602760泵送费2000元/次合计77.5立方米355708000合计总方量（77.5立方米）合计总金额（￥）435702018年5月16日格尔木市住房和城乡建设局出具建筑工程施工许可证一份，确认星龙三期建设项目施工工程经审符合施工条件，准许施工。2017年8月1日博高分公司出具授权委托书，授权韩丕英与合源公司签订协议编号为XY2017002号合作协议。2017年8月18日合源公司与博高分公司星龙小区三期项目部签订编号为XY2017002号《合作协议》，协议约定：一、前期应付款，经双方全面对账截止至2017年8月1日，甲方（博高公司星龙小区三期项目部）欠乙方前期混凝土人民币8351370元，甲方对上述货款五任何意义，愿意承担支付义务。二、付款方式，甲方自愿在2017年8月5日前支付人民币肆佰贰拾贰万元（4220000.00元），支付方式为：①2017年8月2日以银行转账方式支付人民币壹佰万元（￥1000000.00元）；②以位于××路二期内壹拾肆套（14套）房屋作为支付担保，每套房屋折合人民币贰拾叁万元（￥230000.00），合计叁佰贰拾贰万元整（3220000.00元）。具体房号为：一号楼一单元121、124、131、134、141、144、151、154、161、164、171、174、1121、1124，合计14套。作为担保的14套房屋承诺在2017年9月30日前销售完成，每销售一套房无论价格高低，甲方均按人民币贰拾叁万元（￥230000.00元）支付给乙方。若该房屋不能在2017年9月30日全部变现支付乙方，甲方自愿将剩余房屋签约至乙方指定人名下，结算价格为贰拾万元（￥200000.00元）一套。若出现销售后不给乙方支付房屋款，或乙方拿到房屋出现一房多买的情况，甲方自愿双倍赔偿乙方约定款项。工程复工后甲方在2017年9月30日前支付乙方以上欠款人民币贰佰万元（2000000.00元）。甲方在2017年10月30日前继续支付乙方人民币叁佰万元（￥3000000.00元）。5、如甲方现金不够支付乙方欠款（含3、4条款），甲方以星龙投资有限公司抵押给甲方的星龙三期在建工程住宅楼3200元/m抵押给乙方。三、混凝土尾款及收尾工程1、乙方将混凝土按甲方需求供应至倒数第二层，双方全面对账，甲方将前期全部款项结清，如甲方无现金支付，将以星龙三期住房3200元/m抵押给乙方作为结清甲方欠款。2、封顶层，甲方预付乙方300立方混凝土款壹拾壹万柒仟元整（￥117000.00元），结算时多退少补。该协议由韩丕英签字并加盖博高分公司星龙小区三期项目部公章，合源公司亦加盖公章。2018年5月26日韩丕英出具欠条一张，载明：“今欠到合源公司商混款5444317.00元，大写：（伍佰肆拾肆万肆仟叁佰壹拾柒元整）”。2018年6月12日，合源公司（甲方）、博高公司（乙方）及星龙公司（丙方）共同签订《债务担保协议》一份，约定星龙公司自愿提供星龙三期3#楼24套商品房担保博高公司所欠合源公司的债务，共计2800㎡按3200元/㎡总计作价人民币896万元。博高公司承诺2018年7月，先行支付工程材料费人民币200万元，剩余欠款在2018年12月31日前还清，在约定的还款期限内，甲乙双方不得就上述担保房屋私自买卖；若乙方在还款期限内，未按协议约束期限，还清甲方欠款，甲方有权按乙方未还清款项余额处理上述担保房屋；上述房屋在担保期间，丙方有权对房屋进行出售，所出售款项，按3200元/㎡给与甲方（仅限于担保房屋），用于偿还乙方欠甲方的债务，直至乙方拖欠甲方债务还清为止，丙方在出售房屋时应得到甲方的签字认可方可出售；乙方在规定还款期限内，未将甲方债务还清，需用丙方房屋抵押还款，丙方根据房屋抵押还款的实际金额，从乙方为丙方承建的星龙三期工程款中扣除；丙方保证对所担保房屋拥有所有权，房屋产权无争议，亦不存在法律上的瑕疵；丙方保证所担保的房屋未设定抵押或权利受到其他限制。签订该担保协议后，原、被告并未就担保房屋进行抵押登记。2018年6月12日博高公司与星龙公司签订《“星龙小区”意向认购房协议书》一份，约定博高公司认购星龙小区三期栋181室、182室、183室、281室、282室、283室、191室、192室、193室、291室、292室、293室、1101室、1102室、1103室、2101室、2102室、2103室、1111室、1112室、1113室、2111室2112室、2113室，房屋单价为3200元/㎡，单层面积（130㎡×4）+（90㎡×2）=700㎡，单层价格700㎡×3200元/㎡=224万元，共计：224万元×4层=896万元；付款方式处写明此房由韩丕英抵押给张成水（合源公司）；备注：此认购所有住宅相应法律条约及责任以6月12日所签订的三方债务担保协议书未据。该协议书加盖星龙公司、博高公司星龙小区三期项目部公章。2017年8月2日韩丕英通过转账方式向原告支付货款1000000元、2017年9月28日转账200000元、2017年10月5日转账400000元、2017年10月23日转账1000000元、2017年11月18日转账500000元、2017年11月27日转账700000元、2017年11月28日转账300000元、2018年1月26日转账400000元、2018年1月30日转账100000元，以上共计支付货款4600000元。2019年10月20日博高公司财务人员余江涛书写名为“商混”结账单一份，载明：“2015年至2018年11月3日止，总量11054325元；2019年10月20日止，总量29235元，以上总计：11083560.00元。以上总量以付680万元，截至2019年10月20日止，下欠428万元正。对账人：余江涛，星龙三期项目部，公司要求提供税票。2019年10月20日”。另查明，2018年3月4日博高公司下达通知撤销青海分公司，现博高青海分公司登记状态为吊销未注销。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2015年5月6日签订的《预拌商品混凝土供需合同》、2016年9月27日签订《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规强制性规定，为有效合同。合同签订后原告按约向博高公司星龙三期项目部提供商砼，博高公司应当按照合同约定的价款支付货款，故原告要求被告博高公司承担支付责任，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；”的规定，博高分公司作为博高公司的分支机构，在本案中不承担支付责任，故原告要求博高分公司承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。韩丕英作为博高公司的工作人员，并由博高公司出具的授权委托书委托其与原告签订《合作协议》，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，韩丕英以博高公司名义对外签订的协议，该协议中约定的责任义务应当由博高公司履行、承担，因此原告要求被告韩丕英承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。2018年6月12日原告与博高公司及星龙公司签订《债务担保协议》，协议第六条约定博高公司在规定还款期限内，未将合源公司债务还清，需用星龙公司房屋抵押还款……该约定可视为当博高公司不能履行债务时，由星龙公司以星龙三期24套房屋作为抵押物对博高公司的债务进行担保，因此星龙公司在本案中承担一般保证责任；协议同时约定博高公司应当于2018年12月31日前支付全部工程材料费，未对担保期限进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，星龙公司担保期间届满之日即2019年6月30日，原告未在担保期届满前向担保人主张权利，因此星龙公司担保责任确已超过担保期间，原告要求被告星龙公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。原告主张博高公司未付货款共计4280000元，出具了商混结算单用以证实货款金额。被告韩丕英、博高公司辩称该结算单中的金额不是最终结算数额，其提交的《预拌商品混凝土供需合同》复印件欲证实双方签订合同后，对混凝土单价重新进行了约定，因此结算时应当按照重新约定的单价予以计算，但并未提供该份证据的原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，被告韩丕英的抗辩意见本院不予支持。故原告要求被告博高公司支付货款4280000元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付违约金1284000元，《预拌商品混凝土供需合同》约定，双方应当全面履行合同规定，如有任何一方违约给另一方造成损失的，应当承担已完成工程量总价款10%的违约金及赔偿责任，博高公司未能在约定期限支付货款即构成违约，应当在本案中承担违约责任。根据博高公司财务余江涛出具的商混结算单可以证实原告供货总价金为11083560元，按照双方对违约金的约定计算为1108356元，原告诉求超出部分本院不予支持。原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，原告已依据合同违约责任的约定向被告主张了因逾期支付货款而产生的违约金，再另行主张逾期付款利息，加重了被告责任，因此本院对该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宜昌博高建筑工程有限公司支付原告格尔木合源商砼有限责任公司货款4280000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告宜昌博高建筑工程有限公司支付原告格尔木合源商砼有限责任公司违约金1108356元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告格尔木合源商砼有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费50748元，减半收取25374元，由被告宜昌博高建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起五日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判员 孙晓东 二〇二〇年八月十八日（法官助理 陈 歌书记员 姜 涵