安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1848号上诉人（原审原告）：宋广发。委托诉讼代理人：叶慧明，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽新立电缆材料有限公司。法定代表人：唐亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐豪，安徽有为律师事务所律师。原审第三人：汤国强。上诉人宋广发因与被上诉人安徽新立电缆材料有限公司（以下简称新立公司）、原审第三人汤国强建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋广发上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判新立公司支付其工程款98629.7元；2.本案一、二审诉讼费由新立公司承担。事实和理由：宋广发与汤国强之间不构成表见代理关系。1.虽然第三人汤国强是宋广发的姐夫，但并不能当然的推定二者之间构成表见代理。证人王某一方面是新立公司的员工，另一方面又与新立公司法定代表人之间属亲属关系，因此其所作的有利于新立公司的证言在缺乏客观证据予以佐证的情况下不应当被采信。证人后某与新立公司之间存在业务往来，存在利益关系，其所作的有利于新立公司的证言也不应当被采信。2.本案中，通过新立公司提交的证据证实，汤国强也在为其提供服务，并产生了一定的费用，这些费用与宋广发没有任何关联，均是第三人汤国强为新立公司提供服务所应当收取的费用。汤国强收到新立公司支付的10万元是事实，但其中64450元系新立公司应当支付给汤国强的费用，一审法院并未查清该部分事实，直接认定该64450元也是新立公司支付给宋广发的工程款，显然与事实不符。3.证人周应志也能证实宋广发在施工现场提供服务，其并未参与涉案合同的签订，并不清楚涉案合同签订情况，不能依据其证言得出宋广发与第三人汤国强之间构成表见代理关系。新立公司辩称：1.原判认定第三人汤国强在案涉工程中实施的行为系代理宋广发实施的，因此认为汤国强构成表见代理，这一认定符合民法总则关于表见代理的法律规定。2.宋广发主张新立公司与汤国强之间存在其他业务往来，但是未能提供任何证据予以支持，应当承担举证不能的法律后果。3.三位证人的证言均能互相印证案件基本事实，且能与在案其他证据互相佐证，并非宋广发在上诉状中所称的一审法院仅仅凭借三位证人的证言就认定汤国强构成表见代理。4.本案中宋广发存在虚假诉讼。汤国强述称认可宋广发的上诉意见。宋广发向一审法院起诉请求：1.判令新立公司立即给付其工程款115274元（150824元－35550元，以占地面积计算；质保金15000元因工程款拖延，要求提前付质保金）；2.判令新立公司立即给付没有签证但双方口头约定增加的四个项目费用7560元；3.本案诉讼费用由新立公司承担。一审法院对当事人无异议的事实认定为：2019年6月21日，新立公司作为发包单位（甲方），宋广发作为承包人（乙方），双方签订了《建设工程承包合同》一份，该合同第一条工程概况约定“新立公司3#钢结构厂房工程承包项目钢结构部分发包给乙方，包工不包料施工，面积约2100平方米”；合同第二条施工方案、内容约定“按照甲方提供的施工图及已建成的2#钢结构厂房为样板施工”并列明了具体施工内容等（具体施工内容详见合同文本）；合同第四条价格及付款方式约定“1.价格为68元每平方米（陆拾捌元），以实际占地面积计算总价。2.上述总承包价为包工（不包料）价，包含本合同所有工作内容，及其它一切费用（工具、设备购买和维修等），甲方无需再向乙方支付任何费用。3.付款方式：主框架（柱、梁、行车梁及行车、椽条）搭建完工时付总金额的40%，竣工验收合格后付总金额的50%，余下金额作为质保金，一年后无施工质量问题一次付清”；合同第八条验收约定“工程竣工验收应以甲方提供的施工图纸及合同约定为依据。如验收不合格，乙方应负责无偿返工并赔付甲方由此造成的损失”；合同还约定了双方的其他权利义务等内容。新立公司在该合同落款“发包单位”栏盖单位公章，新立公司法定人表人唐亮的父亲唐尚发在“授权代理人”栏处签字，宋广发在合同首部及落款处“承包人”栏均有签字。此外，在该合同落款处，唐尚发手写了以下内容：“备注：乙方负责甲方行车梁和轨道按装好，其它与乙方无关”，一审庭审中，宋广发对上述内容予以确认。一审另查明，第三人汤国强是宋广发的姐夫。新立公司厂区内原有建设好的钢结构厂房一栋，案涉钢结构厂房为该公司内建设的第二栋钢结构厂房。一审法院对当事人有异议的事实认定如下：一、关于案涉工程施工合同承包人是宋广发还是第三人汤国强问题。宋广发主张与新立公司就案涉工程施工成立承包合同关系，并提交了双方间所签订的《建设工程承包合同》，新立公司对该书面合同的真实性不持异议，应予以确认，该合同书首部的承包人名称栏，以及合同当事人落款签字处的承包人栏，均有宋广发亲笔签字，该书证明确载明的承包人为宋广发，没有任何内容反映宋广发是作为第三人汤国强的签约代表而在合同书上签字，新立公司在签署该合同时理应知晓合同相对方即为宋广发的事实。审理中，新立公司提供证人周应志、王某、后某的证人证言、唐亮与汤国强之间的微信聊天记录、唐尚发与汤国强间的电话录音、汤国强领取工程款的领条等证据，上述证据虽能综合证实在案涉工程施工业务的前期接洽、施工合同的缔约磋商、实际施工过程中的联系、协调、现场监管、工程价款的收取等方面，主要由汤国强参与并起主导性作用的事实，但鉴于汤国强和宋广发的亲戚关系，汤国强参与案涉工程施工相关事务的事实，并不能当然得出其为案涉合同相对方的结论，双方之间所签订的书面合同作为书证的证明效力显然较高，其所证实的宋广发为双方约定的案涉工程施工合同承包人的事实，应予以采信。此外，案件审理中，经新立公司申请，一审法院依法追加汤国强作为第三人参加本案诉讼，汤国强在明知双方就案涉工程产生权利义务争议的情况下，拒绝参与诉讼，也没有提出任何权利主张。综上，对宋广发是案涉施工合同承包人的事实予以认定，新立公司关于该项争议的抗辩主张，事实依据不足，不予采纳。二、关于宋广发主张的合同约定之外增加的施工项目及其费用问题。宋广发主张案涉工程施工过程中，有四项工作内容为合同约定之外增加的施工项目，共计增加工程款7560元。对此，新立公司否认系合同外增加项目，认为属于合同约定的工作内容。一审法院认为，宋广发主张的上述四项工作内容，仍属于钢结构厂房安装施工范围内的事项，并不是案涉工程施工以外的事务，而双方合同第二条有关施工内容约定中，除作了具体列举外，其第7项还约定“完成上述没有提到但应属于钢结构部分施工安装的工作”，因此，除非双方有特别约定，上述工作内容应属于合同约定范围内工作内容，审理中，宋广发实际并未能提供相应证据，证实其所主张的四项施工内容为双方另行约定增加的工作内容，且其所主张的四项价款也仅有其陈述，而没有相应的计价事实依据。据此，宋广发作为权利主张者，对其主张没有完成应尽的举证证明义务，故对其该项主张，不予采信。三、关于宋广发承包的案涉工程有无完工，以及是否进行了竣工验收问题。宋广发主张案涉工程自2019年6月开工建设，至同年10月全部完工，但同时也承认大门没有安装的事实，只是对此辩解称是由于新立公司没有及时支付工程进度款；此外，对双方没有进行正式的竣工验收的事实也予以确认。新立公司则主张至2019年10月承包方撤离施工现场时，案涉工程并没有完全完工，尚有大门没有安装、行车梁和行车轨道没有安装完毕、墙面板切齐工作没有完成等，因双方在工程质量、价款结算等方面产生争议，所以根本没有进行竣工验收，其为了减少损失，只能另行花钱请后某完成了尚未完工的部分，自2019年12月底开始，该钢构厂房仅作为临时存放物品仓库使用。证人后某到庭作证称，在宋广发离场后，其确实应新立公司之请，接手进行了案涉钢构厂房大门、外爬梯的安装，以及行车梁延长安装等工作。而关于行车梁安装问题，双方均认可新立公司先提供的58米长旧行车梁，宋广发已安装完毕的事实，但由于厂房内的行车梁实际应达到61米，为此需进行延长安装作业，而宋广发认为该延长安装作业不属于其约定工作范围，双方产生争议后，宋广发未进行延长安装作业。根据当事人陈述，结合证人证言等证据，一审法院认为，2019年6月至10月期间，宋广发按约施工完成了案涉工程的主要工作内容，但其以新立公司没按约定支付工程进度款而拒绝安装大门，理由不能成立；而行车梁安装本是双方协议约定工作内容，且该项作业达到行车梁正常使用目的是双方约定的应有之意，而宋广发仅就新立公司提供的长度不足的材料进行施工作业，对需要延长的部分则拒绝施工，显然有违双方合同目的，因此，对其离场时案涉工程施工并没有全部完工，以及双方实际没有进行工程竣工验收的事实予以确认。案涉工程后由新立公司自行接收，且在另行委托他人完成相关的收尾工程作业后，已被投入使用的事实，亦予以确认。四、关于案涉工程施工合同的约定价款问题。双方签订的《建设工程承包合同》第四条第1项约定“价格为68元每平方米（陆拾捌元），以实际占地面积计算总价”，据此，双方对案涉工程价款应当以所建设的钢构厂房实际占地面积，结合约定单价进行工程价款决算。审理中，双方对钢构厂房的占地面积为2192.475平方米（35.65米×61.5米）达成一致意见，对此，予以确认，据此，应认定案涉工程结算价款为149088.3元（2192.475平方米×68元/平方米）。宋广发主张所建三个雨蓬的面积25.92平方米，应计入结算工程价款的计价面积中，没有合同依据，且无双方相应的补充约定依据，故宋广发的该项主张不予采纳。五、关于新立公司已支付工程价款问题。宋广发自认新立公司支付给自己的工程款仅为35550元，并承认该款是由汤国强转交给自己的。而新立公司主张已支付给汤国强10万元，该款均系支付案涉工程价款。新立公司提交了第三人汤国强出具的借条、领条各一份，金额分别为5万元，共计10万元，条据上分别载明了事由为“车间二工程款”、“新建2#厂房工程款”；新立公司还提交了金额共计10万元的汇款凭证四份。上述证据的真实性应予以确认，且证据间相互印证，能够证实新立公司将案涉工程价款10万元已支付给第三人汤国强的事实。鉴于宋广发与汤国强的亲戚关系，结合新立公司提交的证人证言、电话录音、微信聊天记录等全案证据，证实案涉工程施工业务在合同签订前系第三人汤国强接洽，并参与缔约协商；工程施工过程中，与发包方的联系、协调、结算，施工中的组织、指挥、决策等事务，主要也是由第三人汤国强参与进行，以致新立公司及在案证人均以为第三人汤国强即案涉工程施工承包人，因此，鉴于上述事实，足以让人有理由相信第三人汤国强在案涉工程中实施的行为实际是代理宋广发实施的行为，包括第三人汤国强收取新立公司支付的10万元案涉工程价款行为，应认定构成表见代理，即第三人汤国强实际系代理宋广发收取上述10万元工程价款，其相应法律后果应由宋广发承担。据此，应认定新立公司实际已支付宋广发案涉工程价款10万元，宋广发以自己只收到汤国强转交的35550元工程款为由，仅承认新立公司支付其他工程款35550元的事实，并认为其他款项与己无关，该主张与本案查明事实不符，且有违基本的诚信原则，故对其上述主张，不予采信。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。宋广发作为自然人不具备建筑工程施工资质，其以承包人名义与新立公司所签订的《建设工程施工合同》，依法应认定无效。宋广发已经组织对案涉工程进行了实际施工，且已完成绝大部分工程建设内容，仅有少部分工程施工内容没有完成，双方虽没有进行相应的竣工验收，但新立公司实际接收了宋广发实际施工的建设工程，并在另行委托他人完成上述宋广发尚未施工的少部分工作内容后，将案涉建设工程投入使用，应当视为宋广发已完成的建设工程部分经验收合格，新立公司依法应参照双方合同约定向宋广发支付相应的工程价款。根据双方合同约定，案涉工程总价款为149088.3元，现新立公司应当支付宋广发工程总价款的90%，即134179.47元，扣除其已经支付的100000元，仍应支付原告工程款34179.47元。案涉合同虽然无效，但宋广发作为案涉工程实际施工人，仍负有对其实际施工工程的质量担保义务，双方约定暂留工程总价款的10%为质量保证金，并约定了一年返还期限，现该期限尚未届满，宋广发在本案中主张该部分款项，条件尚不成就，故不予支持。新立公司在本案中虽主张宋广发实际施工的部分工程质量不合格，但并没有提供充分证据证实，且案涉工程已被其实际接收和使用，故对其该项事实主张不予认定。新立公司提出宋广发有部分约定施工内容没有完工，导致自己另行委托他人施工而产生费用损失，但审理中既未举证证明相应费用损失，也没有提出具体明确的反诉请求，而作为抗辩主张，并不影响宋广发参照合同约定主张支付相应工程价款的权利。综上，对宋广发诉讼请求符合法律规定的部分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、新立公司于判决生效之日起十日内给付宋广发工程款34179.47元；二、驳回宋广发的其他诉讼请求。案件受理费2756元，减半收取1378元，由宋广发负担1000元，新立公司负担378元。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程虽未进行相应的竣工验收，但新立公司已对宋广发实际完工部分投入使用，根据法律规定，宋广发作为实际施工人，享有诉请支付工程价款的权利。然，根据现有证据证实宋广发除在《建设工程承包合同》上签字外，合同前期接洽、缔约协商、施工组织、工程款结算等事务均由第三人汤国强实施。据此，新立公司完全有理由相信汤国强在案涉合同履行过程中所实施的行为系代理宋广发而为之，且在二审中宋广发自认是其让汤国强向新立公司索要工程款的，汤国强亦承认是宋广发让其与新立公司进行工程款结算，故汤国强收取的10万元工程款，其相应的法律后果理应由宋广发承担。一审法院据此判决，并无不当。而宋广发诉称汤国强与新立公司之间亦有业务往来，汤国强收取的10万元中，64450元系其与新立公司之间的费用结算，但并未提供相应证据予以证实，故对其该项主张，本院不予采信。综上，宋广发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2266元，由宋广发负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 杨 洋审判员 丁大慧二〇二〇年八月十九日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。