浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终138号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）王圣灵，男，1970年11月6日出生，汉族，高中文化，住福建省厦门市集美区。因本案于2018年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。辩护人周永革，浙江子城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈劲发，男，1984年4月15日出生，汉族，大学本科文化，住福建省厦门市思明区。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。辩护人冯美芳，浙江国傲律师事务所律师。原审被告人王圣权，男，1975年10月19日出生，汉族，高中文化，住福建省厦门市思明区。因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人陈心宜，男，1992年1月9日出生，汉族，初中文化，住福建省厦门市海沧区。因犯聚众斗殴罪，于2013年8月被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年10月15日刑满释放。因本案于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人林友添，男，1986年11月11日出生，汉族，初中文化，住福建省厦门市集美区。因犯危险驾驶罪，于2016年8月被厦门市集美区人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金1800元。因本案于2018年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。原审被告人吴杰，男，1990年4月26日出生，汉族，大学本科文化，住福建省闽清县。因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年7月28日被取保候审。原审被告人庞予博，男，1996年1月6日出生，汉族，初中文化，住福建省厦门市集美区。因本案于2018年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。原审被告人安鹏飞，男，1982年5月16日出生，汉族，初中文化，住山西省乡宁县。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。原审被告人袁方杰，男，1986年5月6日出生，汉族，初中文化，住黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区。因本案于2018年8月30日被刑事拘留，2018年9月30日被逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人王铭江，男，1993年12月4日出生，汉族，高中文化，住福建省厦门市集美区。因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。原审被告人郑芳坤，男，1983年3月18日出生，汉族，初中文化，住福建省厦门市翔安区。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年7月28日被取保候审。原审被告人汤维亮，男，1990年3月24日出生，汉族，高中文化，住安徽省巢湖市。因犯开设赌场罪，于2011年3月曾被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑1年，并处罚金5000元。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人汪根苏，男，1996年12月26日出生，汉族，中专文化，住安徽省池州市青阳县。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。原审被告人肖俊滨，男，1997年4月5日出生，汉族，高中文化，住福建省泉州市安溪县。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年7月3日被取保候审。原审被告人陈来根，男，1986年6月3日出生，汉族，初中文化，住福建省安溪县。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年7月2日被取保候审。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人王圣灵、王圣权、陈心宜、林友添、陈劲发、吴杰、庞予博、安鹏飞、袁方杰、王铭江、郑芳坤、汤维亮、汪根苏、肖俊滨、陈来根犯开设赌场罪一案，于2020年6月1日作出（2019）浙0402刑初391号刑事判决。被告人王圣灵、陈劲发不服，提出上诉。本院受理后，因上诉人陈劲发未自行委托辩护人，本院通知嘉兴市法律援助中心指派律师进行辩护。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年2月中旬至8月下旬，被告人王圣灵伙同林毅（在逃）、林志艺（已判决）等人以营利为目的，共同出资购买设备，租用“皇冠娱乐”赌博平台，并招募被告人王圣权、陈心宜、林友添、陈劲发、吴杰、庞予博、安鹏飞、袁方杰、王铭江、郑芳坤、汤维亮、汪根苏、肖俊滨、陈来根等人作为工作人员，在柬埔寨通过互联网以“百家乐”、“重庆时时彩”、“北京赛车”等方式，招揽大量国内参赌人员在该平台内进行网络赌博，涉案赌资累计达3800余万元。被告人王圣权在2018年4月下旬至案发，负责人员管理、工资发放、核对账目等工作，期间赌资达3400余万元。被告人陈心宜在2018年2月中旬至8月中旬，负责出款等工作，期间赌资达3600余万元，个人获利34000余元。被告人林友添在2018年2月中旬至8月中旬，从事该网站推广工作（同时负责该团队人员的餐食），期间赌资达3600余万元，个人获利约30000元。被告人陈劲发在2018年4月中旬至案发，负责联系网站进行广告推送等工作，期间赌资达3400余万元，个人获利28000余元。被告人吴杰在2018年5月初至案发，负责编写广告文案、联系网站推送等工作，期间赌资达3300余万元，个人获利20000余元。被告人庞予博在2018年2月中旬至7月下旬，先后负责网站的推广及上分充值等工作，期间赌资达3000余万元，个人获利30000余元。被告人安鹏飞在2018年2月中旬至案发，负责网站的推广工作，并提供其个人支付宝账户用于充值上分，期间赌资达3000余万元，个人获利30000余元。被告人袁方杰在2018年2月中旬至案发，负责出款工作，期间赌资达2900余万元，个人获利28000余元。被告人王铭江在2018年6月初至案发，负责网站的推广工作，并提供其个人名下的银行卡用于充值上分，期间赌资达2700余万元，个人获利7000余元。被告人郑芳坤在2018年6月初至案发，先后负责网站的推广及充值上分的工作，期间赌资达2600余万元，个人获利10000余元。被告人汤维亮在2018年6月中旬至案发，负责网站的推广工作，期间赌资达2500余万元，个人获利12000余元。被告人汪根苏在2018年6月中旬至案发，负责发送预测的中奖号码，以招揽赌客参赌，期间赌资达2500余万元，个人获利11000余元。被告人肖俊滨在2018年7月初至案发，负责充值上分的工作，期间赌资达1800余万元，个人获利9000余元。被告人陈来根在2018年7月初至案发，负责出款工作，期间赌资达1700余万元，个人获利7000余元。被告人吴杰、林友添、庞予博、安鹏飞、汪根苏、肖俊滨、王铭江、陈来根分别退缴违法所得20000元、30000元、30000元、30000元、11000元、9200元、7650元和7600元，合计145450元。原判认为，被告人王圣灵、王圣权、陈心宜、林友添、陈劲发、吴杰、庞予博、安鹏飞、袁方杰、王铭江、郑芳坤、汤维亮、汪根苏、肖俊滨、陈来根的行为均已构成开设赌场罪，且均情节严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七条、第二十五第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条和第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人王圣灵有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；被告人陈心宜有期徒刑三年，并处罚金五万元；被告人王圣权有期徒刑二年七个月，并处罚金三万元；被告人陈劲发、袁方杰各有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；被告人汤维亮有期徒刑二年，并处罚金一万元；被告人林友添、庞予博、安鹏飞各有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万元；被告人吴杰、郑芳坤各有期徒刑一年十一个月，并处罚金一万元；被告人肖俊滨、陈来根各有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；被告人王铭江、汪根苏各有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金一万元；本案中退缴的违法所得共计145450元予以没收，上缴国库；扣押在案的由柬埔寨移交的笔记本电脑31台，各品牌手机41部，手机卡、银行卡27张，U盾，无线数据终端1个，被告人王圣灵使用的苹果牌手机1部，均由扣押机关予以没收；扣押的其他物品即被告人林友添个人的华为手机1部、被告人王圣灵到案后被扣的银行卡10张（均未用于犯罪），于本判决生效后各自发还被告人。被告人王圣灵上诉提出：其未参与赌博网站的出资和经营，未从中获利，原判量刑过重，罚金过高，请求二审依法改判。被告人王圣灵的辩护人辩护提出：1.本案的电子数据取证存在程序问题。涉案的笔记本电脑等由柬埔寨警方查获再移交国内警方，国内警方未及时扣押相关涉案物证，从涉案笔记本电脑中提取的电子数据合法性、同一性、真实性均存疑；2.现有证据无法证实王圣灵提出了开设赌博网站的计划，并为赌博网站提供启动资金，安排网站管理人员，提供赌资运作账户，故王圣灵不应被认定为主犯。综上，原判认定的事实不清，量刑过重，请求二审依法改判。被告人陈劲发上诉及其辩护人辩护提出：陈劲发在柬埔寨被扣押的手机，系私人手机，未用于犯罪，不应被没收。据此，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定上诉人王圣灵、陈劲发及原审被告人王圣权、陈心宜、林友添、吴杰、庞予博、安鹏飞、袁方杰、王铭江、郑芳坤、汤维亮、汪根苏、肖俊滨、陈来根开设赌场的事实，有证人陈某、周某、候某、林某、傅某、杜某、汤某、朱某、沈某1、沈某2等人的证言，扣押决定书、笔录、清单及照片，辨认笔录，计算机勘验检查工作记录，电子技术协助书及微信聊天记录，户名黄连带的银行借记卡资料查询单及账户交易明细，出入境记录查询结果等证据予以证实，上诉人陈劲发、各原审被告人及另案处理的林志艺均有供述在案，所供能相互印证并与上述证据证实的情况相符。关于上诉及辩护所提，经查：1.本案电子数据系侦查机关依法收集、提取并经一审庭审质证,证据来源合法,内容真实客观,与本案上诉人及原审被告人的供述能相互印证，故电子数据的真实性、合法性、关联性，应予以确认，王圣灵辩护人就电子数据所提异议，不予采纳；2.王圣权、林志艺、陈某、陈劲发等人的供述，王圣灵与林毅的微信聊天记录,王圣灵与其妻子的微信聊天记录足以证实上诉人王圣灵承担了赌博网站绝大部分的启动资金，并安排人员管理赌博网站，提供赌资出入款账户，系皇冠娱乐赌博网站的发起人、出资者和经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故上诉及辩护提出王圣灵未参与赌博网站的设立、运营，不构成主犯的意见不能成立，不予采信；3.上诉人陈劲发的手机内有皇冠娱乐赌博网站的搜索记录、与同案犯及相关证人的通话记录等，属于犯罪工具，上诉人陈劲发及其辩护人提出该手机系私人手机，未用于犯罪，应予归还，与查明的事实不符，不予准许。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人王圣灵、陈劲发及原审被告人王圣权、陈心宜、林友添、吴杰、庞予博、安鹏飞、袁方杰、王铭江、郑芳坤、汤维亮、汪根苏、肖俊滨、陈来根以营利为目的，利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。上诉人王圣灵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人陈劲发及原审被告王圣权、陈心宜、林友添、吴杰、庞予博、安鹏飞、袁方杰、王铭江、郑芳坤、汤维亮、汪根苏、肖俊滨、陈来根起次要作用，均系从犯，且如实供述自己的犯罪行为，均依法从轻、减轻处罚。原审被告人陈心宜系累犯，依法从重处罚。原审被告人林友添、吴杰、庞予博、安鹏飞、王铭江、汪根苏、肖俊滨、陈来根在归案后主动退缴个人违法所得，均可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由不足，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐惠明审 判 员 徐 洁审 判 员 袁敏玮二〇二〇年八月七日法官助理 倪丽华书 记 员 盛丽娟