山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8137号上诉人（原审被告）：山东力特重工机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙立训，公司执行董事。委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄高忠，男，1970年11月27日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，山东国鲁律师事务所律师。上诉人山东力特重工机械有限公司（以下简称力特重工公司）因与被上诉人黄高忠劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。力特重工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.一审、二审案件受理费由黄高忠承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院判决力特重工公司向黄高忠支付经济补偿金不符合法律规定，按照劳动合同法的规定，因用人单位原因没有给劳动者缴纳社保的才支付相应经济补偿金。本案并不是力特重工公司不给黄高忠缴纳社保，而是黄高忠要求放弃缴纳社保，并从力特重工公司处领取相应补助。二、一审法院判决力特重工公司支付黄高忠住院期间工资和护理费证据不足。黄高忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄高忠向一审法院起诉请求：1.请求依法判令黄高忠与力特重工公司解除劳动关系，力特重工公司支付黄高忠经济补偿金36000元；2.请求依法裁决力特重工公司赔偿黄高忠医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等计550194元，上述1、2项共计586194元；3.涉案费用由力特重工公司承担。一审法院认定事实：1、2010年5月黄高忠到力特重工公司工作，2019年10月31日不再上班。力特重工公司至今未给申请人缴纳社会保险。2、2016年10月15日黄高忠在工作中受伤，2017年12月7日济南市人力资源和社会保障局认定黄高忠之伤为工伤，2018年2月26日济南市劳动能力鉴定委员会鉴定黄高忠劳动能力障碍程度为陆级，无生活自理障碍。3、黄高忠在力特重工公司工作期间工资现金发放，签字领取，伤前的月平均工资为4500元。4、黄高忠伤后共住院治疗95天，力特重工公司派人护理25天，黄高忠家属护理70天。5、黄高忠给力特重工公司出具的收条5份，合计金额为1万元，黄高忠同意抵消。6、黄高忠主张单位支付其一次性伤残补助金72000元，4500元（月工资）乘以16个月；一次性工伤医疗补助金106686元，5927元（2018年度济南市职工月平均工资）乘以18个月；一次性伤残就业补助金177810元，5927元乘以30个月，上述三个一次性力特重工公司均没有异议。黄高忠主张住院伙食补助费1900元，住院95天，每天20元，力特重工公司对此没有异议。7、黄高忠向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出章劳人仲案字[2019]第720号仲裁裁决书，裁决：2019年10月31日申请人与被申请人解除劳动关系；被申请人于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院期间工资、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、经济补偿金共计400196.8元；驳回申请人的其他仲裁请求。双方不服仲裁裁决，诉至法院。以上事实由黄高忠提供的仲裁裁决书一份、工伤认定书一份、劳动能力鉴定结论书一份、章丘区人民医院门诊病历、病案、门诊单据、山东大学附属生殖医院门诊病历一份、住院病案、医疗费单据、山东东方男科医院医药费单据、力特重工公司提供的收据、双方当事人陈述及庭审笔录证实。一审法院认为，1、关于经济补偿金问题，力特重工公司主张黄高忠于2019年4月30日给单位出具一份声明，已经承诺放弃缴纳五险并且得到了相应的补偿，所以黄高忠要求用人单位因未缴纳社会保险而解除劳动合同并支付经济补偿金没有实施和法律依据。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故该声明不具有法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，应当向劳动者支付经济补偿金。2010年5月黄高忠到力特重工公司工作，2019年10月31日不再上班，力特重工公司未给黄高忠缴纳社会保险。故黄高忠要求与力特重工公司解除劳动关系并支付其经济补偿金36000元，理由正当，一审法院予以支持。2、关于医疗费用问题，黄高忠要求单位支付10713.5元，并提供章丘区人民医院门诊病历、病案、门诊单据8张合计金额1257.8元；山东大学附属生殖医院门诊病历一份、住院病案、医疗费单据2张合计金额1705元；山东东方男科医院医药费单据4张合计金额7750.7元。力特重工公司对上述证据真实性无异议，但主张有部分医疗票据和病历不能相互印证，对证据的关联性有异议。一审法院认为，黄高忠提交的章丘区人民医院门诊病历、病案与医疗费票据形成的时间一致，能够其因工伤治疗支付医疗费1257.8元，对此一审法院予以支持。黄高忠提交的山东大学附属生殖医院、山东东方男科医院的医疗费票据形成日期与就诊日期不一致，无法证实与其工伤治疗具有关联性，一审法院对此不予支持。3、关于停工留薪期工资问题，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”黄高忠主张力特重工公司应支付其停工留薪期工资22500元（4500元*5个月），但未能举证证实其在受伤后曾向单位申请停工留薪期，或单位已为其确定停工留薪期，故对此主张，一审法院不予支持。根据《山东省贯彻实施办法》第十一条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；……”黄高忠因工伤住院95天（2016年10月15日至2017年1月6日，共83天；2017年2月15日至2017年2月27日，共12天），其月平均工资为4500元，故力特重工公司应支付黄高忠住院治疗期间的工资14172元。4、关于护理费问题，黄高忠主张住院期间由其家属护理70天，按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入108.35元来计算护理费，故力特重工公司应支付护理费7584.5元（108.35元*70天），仲裁委按照章丘区最低工资每月1666元计算没有事实和法律依据。力特重工公司主张，护理费因没有相应的医疗机构和司法鉴定机构的证明和意见，用人单位不同意支付。一审法院认为，黄高忠住院期间生活上需要有人照料，可参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入每天108.35元计算护理费，故黄高忠要求单位支付护理费7584.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。5、关于交通费问题，黄高忠主张交通费1000元，但未提交相关证据，力特重工公司请求法院酌定。一审法院认为，黄高忠因工伤治疗及进行劳动能力鉴定会产生交通费用，一审法院酌情支持300元。6、关于假肢费用问题，黄高忠主张假肢费15万元，力特重工公司认为黄高忠没有提供相应司法鉴定，不同意承担。一审法院认为，黄高忠现并未做假肢，亦未提交任何证据证明需做假肢，故黄高忠要求单位支付假肢费15万元的诉讼请求，一审法院不予支持。7、力特重工公司主张已向黄高忠支付款项20300元，应当在赔偿金额中予以扣减，并提交收条、声明予以证实。黄高忠认可力特重工公司出具的收条5份，合计金额为1万元，并同意扣减，一审法院予以支持。黄高忠对2017年1月7日的5300元、2019年4月30日的5000元不同意扣减。一审法院认为，黄高忠2016年10月15日至2017年1月6日在章丘区人民医院住院治疗期间的医疗费用已由单位支付，双方对此无异议，2017年1月7日的5300元虽载明系医疗报销款，但该报销款系基于单位支付了医疗费用后取得的，单位要求在赔偿金额里予以扣除并无不当，一审法院予以支持。关于2019年4月30日的5000元，声明中载明系单位给付黄高忠的劳动报酬，与黄高忠要求的工伤待遇没有关联性，不应当在赔偿数额里予以扣减。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《工伤保险条例》第三十六条，《山东省贯彻实施办法》第十一条、第二十五条之规定，判决：一、山东力特重工机械有限公司于判决生效之日起10日内支付黄高忠一次性伤残补助金72000元；二、山东力特重工机械有限公司于判决生效之日起10日内支付黄高忠一次性工伤医疗补助金106686元；三、山东力特重工机械有限公司于判决生效之日起10日内支付黄高忠一次性伤残就业补助金177810元；四、山东力特重工机械有限公司于判决生效之日起10日内支付黄高忠经济补偿金36000元；五、山东力特重工机械有限公司于判决生效之日起10日内支付黄高忠住院期间工资14172元；六、山东力特重工机械有限公司于判决生效之日起10日内支付黄高忠医疗费1257.8元、住院伙食补助费1900、住院护理费7584.5元、交通费300元；七、驳回黄高忠其他诉讼请求。以上共计417710.3元，扣减山东力特重工机械有限公司已支付的15300元后，山东力特重工机械有限公司应支付黄高忠402410.3元。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东力特重工机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，应当向劳动者支付经济补偿金。根据上述规定，力特重工公司应当向黄高忠支付解除劳动合同经济补偿金。其拒绝支付的理由不当，本院不予支持。黄高忠住院期间，力特重工公司并未向黄高忠支付工资。一审法院并未判决力特重工公司支付黄高忠停工留薪期工资，而是应由单位支付的工资报酬。该项处理结果并无不当，本院予以支持。《山东省工伤保险条例》第十条规定：工伤保险基金用于下列支出：（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，2018年2月26日济南市劳动能力鉴定委员会鉴定黄高忠劳动能力障碍程度为陆级，无生活自理障碍。根据上述鉴定结论，黄高忠并不存在生活自理障碍，故力特重工公司主张不支付护理费于法有据，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，力特重工公司部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初251号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项及案件受理费的负担；二、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初251号民事判决第六项；三、山东力特重工机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄高忠医疗费1257.8元、住院伙食补助费1900元、交通费300元。以上共计410125.8元，扣减山东力特重工机械有限公司已支付的15300元后，山东力特重工机械有限公司应支付黄高忠394825.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由山东力特重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年八月二十七日书记员  刘红