浙江省金华市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙07执复78号 复议申请人（被执行人）：徐月星，男，1950年2月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。 复议申请人（被执行人）：申屠敏芳，女，1955年1月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。 二复议申请人的委托代理人：许伊娜，浙江晓德律师事务所律师。 申请执行人：浙越资产管理有限公司，住所地：浙江省绍兴市越城区金滩大厦1703室。 法定代表人：金晔民。 被执行人：浙江元力建设有限公司，住所地：浙江省东阳市湖溪镇政府大院内东大楼。 法定代表人：吕勤耕。 被执行人：利辛县鼎立置业有限公司，住所地：安徽省亳州市利辛县青年路西侧。 法定代表人：吕勤耕。 被执行人：吕勤耕，男，1969年4月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被执行人：卢康君，女，1970年5月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被执行人：广汇建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市望江北路11号。 法定代表人：周当。 被执行人：杜亚南，女，1986年11月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。 复议申请人徐月星、申屠敏芳不服浙江省金华市婺城区人民法院（以下简称婺城法院）（2020）浙0702执异42号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 婺城法院在执行申请执行人浙越资产管理有限公司与被执行人浙江元力建设有限公司、广汇建设集团有限公司、利辛县鼎立置业有限公司、吕勤耕、卢康君、徐月星、申屠敏芳、杜亚南金融借款合同纠纷一案过程中，被执行人徐月星、申屠敏芳提出书面异议，请求：1、暂缓对异议人徐月星名下东阳市东江中石化加油有限公司25%的股权的执行。2、依法优先处理本案的其他抵押物。3、依法在申请执行人放弃的其他抵押人物保的权利范围内免除二异议人的偿还责任。 婺城法院查明，原告上海浦东发展银行股份有限公司金华分行与被告浙江元力建设有限公司、广汇建设集团有限公司、利辛县鼎立置业有限公司、吕勤耕、卢康君、徐月星、申屠敏芳、杜亚南金融借款合同纠纷一案，婺城法院于2017年6月15日作出（2017）浙0702民初5637号民事判决：一、由被告浙江元力建设有限公司归还原告编号14232015280034《流动资金借款合同》项下借款本金人民币600万元并支付利息226814.22元（利息已算至2017年4月19日，之后利息、罚息仍按合同约定计算至实际清偿之日止）；二、由被告浙江元力建设有限公司归还原告编号14232015280040《流动资金借款合同》项下借款本金人民币600万元并支付利息226814.22元（利息已算至2017年4月19日，之后利息、罚息仍按合同约定计算至实际清偿之日止）；三、由被告浙江元力建设有限公司归还原告编号14232015280313《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2000万元并支付利息799774.60元（利息已算至2017年4月19日，之后利息、罚息仍按合同约定计算至实际清偿之日止）；四、由被告浙江元力建设有限公司归还原告编号14232015280314《流动资金借款合同》项下借款本金人民币878803.98元并支付利息35768.41元（利息已算至2017年4月19日，之后利息、罚息仍按合同约定计算至实际清偿之日止）；五、原告对被告徐月星、申屠敏芳提供抵押的位于杭州市××路××号【房产权证：杭房权证下移字第0××6号，杭房共字第3××6号；土地证号：杭下国用（2004）字第00××15号】房地产在最高额抵押合同约定的主债权余额2500万元及合同第1.3条范围内享有优先受偿权；六、原告对被告杜亚南提供抵押的位于东阳市××街道××路××号【房产权证：东房权证白云字第1××1、1××2号；土地证号：东阳市国用（2012）第3-1××9号】房地产在最高额抵押合同约定的主债权余额20844400元及合同第1.3条范围内享有优先受偿权；七、由被告广汇建设集团有限公司对被告浙江元力建设有限公司的上述债务在最高额担保合同约定的主债权余额800万元及合同第1.2条范围内承担连带清偿责任；八、由被告利辛县鼎立置业有限公司对被告浙江元力建设有限公司的上述债务在最高额担保合同约定的主债权余额4200万元及合同第1.2条范围内承担连带清偿责任；九、由被告吕勤耕、卢康君对被告浙江元力建设有限公司的上述债务在最高额担保合同约定的主债权余额4200万元及合同第1.2条范围内承担连带清偿责任；十、由被告徐月星、申屠敏芳对被告浙江元力建设有限公司的上述债务在最高额担保合同约定的主债权余额1500万元及合同第1.2条范围内承担连带清偿责任；十一、由被告杜亚南对被告浙江元力建设有限公司的上述债务在最高额担保合同约定的主债权余额1200万元及合同第1.2条范围内承担连带清偿责任。上述款项应于该判决生效后十日内付清。被告如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费212640元、公告费5000元，合计217640元，由被告浙江元力建设有限公司负担，由被告徐月星、申屠敏芳、杜亚南、利辛县鼎立置业有限公司、吕勤耕、卢康君承担连带清偿责任，由被告广汇建设集团有限公司对其中的52956元承担连带清偿责任。该民事判决生效后，浙江元力建设有限公司、广汇建设集团有限公司、利辛县鼎立置业有限公司、吕勤耕、卢康君、徐月星、申屠敏芳、杜亚南未履行生效法律文书所确定的义务，上海浦东发展银行股份有限公司金华分行向法院申请执行。执行期间，婺城法院于2020年4月10日作出（2017）浙0702执4248号执行裁定：拍卖被执行人徐月星持有的东阳市东江中石化加油有限公司25%的股权。为此，徐月星、申屠敏芳以本案中尚有抵押物未执行，应优先于保证担保的执行为由，向该院提出书面异议。 另查明，婺城法院于2019年10月16日作出（2017）浙0702执4248号执行裁定：变更浙越资产管理有限公司为本案申请执行人。通过处置徐月星、申屠敏芳位于杭州市××路××号房地产，至2018年9月30日已执行16043582.96元。该院还委托浙江至诚运通房地产土地资产评估有限公司对拟司法处置涉及的东阳市东江中石化加油有限公司25%股权市场价值评估，2019年4月8日，该评估事务所出具资产评估报告书，徐月星持有的上述股权评估价值为613.27万元。 婺城法院认为，生效的法律文书，当事人应当履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，主债务人浙江元力建设有限公司对债务未履行完毕，据此，该院依据生效判决向其他被执行人（担保人）依法执行并无不当，徐月星、申屠敏芳作为本案被执行人之一，申请执行人向法院申请并选择目前先对徐月星名下东阳市东江中石化加油有限公司的股权评估、拍卖处置于法有据，可予支持。徐月星、申屠敏芳主张暂缓对股权的处置，以及请求优先处置本案其他抵押财产，与申请执行人申请相悖，考虑扣除已执行的金额16043582.96元，剩余本案债务金额远超1700万元（申请执行人主张尚欠本息3000多万元，具体金额应按法律规定计算，该部分若有争议非本案异议审查范围），同时判决还明确徐月星、申屠敏芳对浙江元力建设有限公司的上述债务在最高额担保合同约定的主债权余额1500万元及合同第1.2条范围内承担连带清偿责任，故，拍卖徐月星持有的股权评估价值613.27万元远不足以清偿其应当承担的剩余债务。另外，申请执行人对杜亚南提供抵押房地产申请暂缓执行，但并未放弃对该抵押物的处置，申请执行人也未明示放弃相应债权，因此，不产生免除异议人相应担保债务的法律效果。综上，徐月星、申屠敏芳的异议请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回徐月星、申屠敏芳的异议请求。 复议申请人徐月星、申屠敏芳向本院申请复议称，原裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。一、原审法院法律适用错误，不属于申请执行人可以选择执行的范畴。本案属于既有物的担保又有人的保证的混合担保情形。关于人保和物保并存时担保权的实行规则，我国立法经历了从《担保法》第28条到《担保法司法解释》第38条再到《物权法》第176条最终在明年1月1日实施的《民法典》中以第392条予以固定。最后形成了“私法自治原则+保证人绝对优待主义+平等主义”的模式，并且三个原则是一个彼此递进的关系。从《物权法》第176条的条文出发，条文第一句“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”是“私法自治原则”的体现；“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”是“保证人绝对优待主义”的体现；“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”是“平等主义”的体现。也就是说，是否适用平等主义原则，赋予债权人以选择权，关键在于：1、是否对实现担保物权有过约定；2、担保是由债务人提供还是第三人提供。在本案当中，债务人没有提供物保，而是由第三人，即另一被执行人杜亚南提供的。但是本案属于债权人有实现担保物权的约定情形。从杜亚南签署的《最高额抵押合同》第四条第一款可见，债权人就抵押物的实现有过明确约定，即“在发生下一任情形时，抵押权人有权依法处分抵押财产，以实现抵押权：（1）债务人构成主合同项下违约的；（2）抵押人构成本合同项下违约的；（3）发生主合同项下债权人可以提前实现债权的情形的；（4）发生本合同双方约定可以处分抵押财产的其他情形。”也就是说，只要发生了该条约定的4种情形之一，债权人就应当实现抵押权。此处约定，正是符合《物权法》第176条关于“私法自治原则”的规定。因此，复议申请人认为，根据《物权法》176条的规定，本案应当优先处理有约定的抵押物权，实现抵押物权后尚不足部分才可以根据顺序，平等的向其他担保人进行主张。原审法院在没有查明本案是否存在实现债权的约定的情况下，就采纳申请执行人的观点，认定申请执行人具有选择权，属于事实认定不清，法律适用错误。二、本案的债权人名为浙越资产管理有限公司，实际债权人却为申屠荣勇（另一被执行人杜亚南的父亲），存在利害冲突。1、本案的实际债权人为另一被执行人杜亚南的父亲申屠荣勇。复议申请人的儿子徐巍受委托前往原审法院处理执行事务时，被执行法官告知浙越资产管理有限公司的代理人为申屠荣勇。后来通过申屠荣勇，复议申请人得到了浙越资产管理有限公司专项负责本案的项目经理王冰的联系方式。通过多方沟通，复议申请人发现，申屠荣勇不仅仅是浙越资产管理有限公司的代理人，还是本案债权的实际所有人。复议申请人认为，申屠荣勇作为本案另一被执行人的父亲，同时又是实际债权人，这一身份的重叠具有多重利益冲突。首先，基于该利益冲突的存在，导致申屠荣勇不申请执行符合约定实现条件的抵押物，却违反约定优先追究复议申请人的保证责任。这也正好解释了为什么申请执行人放着标的额更大的抵押物不执行，却来执行复议申请人这个标的额不到抵押物三分之一的股权，也解释了为什么放着实务当中更容易实现的房屋拍卖不申请，却来申请相对难操作的股权拍卖。这两点都不符合债权人实现债权的迫切性和利益最大化原则。申请人认为，这都违反了民法的公平原则。其次，该利益冲突的存在，相当于杜亚南取得了实际债权人的身份。从中国式家庭财产混同制出发，杜亚南的父亲成为本案的实际债权人时，几乎等同于杜亚南取得了本案实际债权人的身份。如此，也即使杜亚南的身份产生了既是担保人又是债权人的重叠。从相关法律法规出发，这时的债权人不能当然的就全额向其他担保人追究。《合同法》第81条规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。”根据以上规定可以看出，申屠荣勇、杜亚南通过债权受让成为实际债权人后，是享有原来的保证债权既担保物权，也即可要求保证人、抵押人偿还债务。但是应当注意到，债权转让不发生债务的消灭，也即申屠荣勇、杜亚南受让债权的行为，并不引起杜亚南担保人的身份消灭，而是新债权人与担保人同为一个主体。在担保人受让债权的情况下，处理其向其他担保人求偿权的问题时，应考虑两种身份的重合性，不能因担保人变成了新的债权人享有保证债权就可以当然的向其他担保人全额求偿。担保人虽变成新债权人，但其担保他人身份仍然持续，在处理担保人内部之间责任时，仍应按照《担保法》28条或者《物权法》第176条的规定，以追偿的方式，向其他各担保人追究他们应分担的份额。因此，本案中，杜亚南通过父亲转让债权的方式，成为实际债权人后，不能按照新债权人的权利范围向其他担保人全额求偿，而应按照担保人代偿的权利范围向各担保人在应分担的份额内求偿。既以债权受让金额为先，二复议申请人各承担七分之一的部分。综上，原审法院既没有查明本案是否存在实现债权的约定，也没查明本案债权人、申请执行人与代理人之间的实际债权人问题，属于事实认定有误。同时，原审采纳申请执行人观点，认定申请执行人具有选择权，而忽略了《物权法》第176条第一句的规定，属于法律适用错误。请求依法裁定撤销（2020）浙0702执异42号执行裁定书或变更异议裁定为：支持复议申请人的异议请求，依法优先处理本案的其他抵押物。 申请执行人浙越资产管理有限公司称，一、原裁定认定事实清楚，适用法律正确。依据物权法第一百七十六条规定，申请执行人同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。现申请执行人请求法院对徐月星持有的东阳市东江加油有限公司股权进行强制执行合法有据。且拍卖徐月星持有的股权远不足以清偿其应当承担的剩余债务。本案有多个债务人，既有保证又有第三人提供物的担保，徐月星作为本案被执行人之一，申请执行人向法院申请并选择对徐月星持有的东阳市东江加油有限公司股权进行拍卖处置于法有据。依据判决徐月星、申屠敏芳应对浙江元力建设有限公司的债务在最高额担保合同约定的主债权余额1500万元及合同第1.2范围内承担连带清偿责任。杜亚南签署的《最高额抵押合同》对实现抵押权的情形的“约定”，与债权人应当按照“约定”实现债权中的“约定”，两者意义不同。前者约定有权实现抵押权的情形，后者是约定实现债权的先后顺序及数额。而在本案中均没有对各担保人被实现债权的先后顺序及数额进行过约定。二、本案的债权人原为浦发银行，后由华融资产管理公司收购，现已由申请执行人依法受让。申请执行人是本案唯一债权人。申屠荣勇既不是本案债权人也不是本案债务人，与本案债权债务无关。 其他当事人未向本院提交意见。 本院对婺城法院查明的事实予以确认。另查明，在（2017）浙0702执4248号案件执行过程中，上海浦东发展银行股份有限公司金华分行以其与被执行人杜亚南达成执行和解协议，杜亚南已依约向该行支付了第一期保证金为由，向婺城法院书面申请解除对杜亚南位于东阳市××街道××路××号【房产权证：东房权证白云字第1××1、1××2号；土地证号：东阳市国用（2012）第3-××9号】房地产的查封。2017年12月5日，婺城法院裁定解除了上述房地产的查封。 又查明，徐月星、申屠敏芳与浙江元力建设有限公司、利辛县鼎立置业有限公司、吕勤耕、卢康君、广汇建设集团有限公司、杜亚南追偿权纠纷，浙江省东阳市人民法院审理后，于2019年5月6日作出（2018）浙0783民初14889号民事判决，判决：一、浙江元力建设有限公司于该判决生效后十天内偿还徐月星、申屠敏芳5562790.96元，并支付利息损失（自2018年6月26日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计付至实际还清之日止，以不超过年利率6%为限）。二、如浙江元力建设有限公司不能偿还，利辛县鼎立置业有限公司、吕勤耕、卢康君、广汇建设集团有限公司、杜亚南在浙江元力建设有限公司不能偿还部分的范围内各自承担七分之一的清偿责任。三、驳回徐月星、申屠敏芳其他诉讼请求。浙江元力建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉，审理过程中，因未在法定期限内缴纳二审受理费，本院于2019年9月5日作出（2019）浙07民终5133号民事裁定，裁定该案按浙江元力建设有限公司自动撤回上诉处理。一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力。依申请，浙江省东阳市人民法院于2020年4月27日立案执行，案号为（2020）浙0783执2384号。该案执行过程中，浙江省东阳市人民法院于2020年5月8日裁定查封了杜亚南登记所有的坐落于东阳市××街道××路××号的房产，并于2020年6月2日裁定拍卖该房产。 本院认为，依据生效的（2017）浙0702民初5637号民事判决，被执行人徐月星、申屠敏芳以杭州市××路××号房地产在最高额抵押范围内承担抵押担保责任，同时对浙江元力建设有限公司涉案债务在最高额担保范围内承担连带清偿责任。现杭州市××路××号房地产虽已拍卖处置，但该案尚未执行完毕，婺城法院依据生效判决裁定拍卖被执行人徐月星、申屠敏芳名下股权符合法律规定。复议申请人主张依据杜亚南签署《最高额抵押合同》第四条第一款的约定本案应优先处置其他抵押物，但该约定系抵押权人实现抵押权的情形，并未明确第三人物保与人保并存情形下担保权实现规则，且本案杜亚南的抵押财产已被浙江省东阳市人民法院另案查封并裁定拍卖，申请执行人亦未明示放弃相应抵押债权。复议申请人主张本案实际债权人为杜亚南父亲申屠荣勇，应按照担保人代偿权利范围向各担保人在应分担份额内求偿，该主张并未在异议审查期间提出，且申请执行人浙越资产管理有限公司明确予以否认，复议申请人在复议审查中提供的证据亦不足以证明其主张的事实。复议申请人关于暂缓执行股权的申请，不属于执行异议复议审查范围。综上，复议申请人徐月星、申屠敏芳的复议理由不成立，其复议申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人徐月星、申屠敏芳的复议申请，维持浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702执异42号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 桦 审 判 员  金卓颖 审 判 员  陈晓欢 二〇二〇年八月三十一日 代书记员  郑梦婷