浙江省温州市洞头区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0305行初5号 原告张建春，男，1977年2月11日出生，汉族，住温州市龙湾区××街道××村××巷××号。 被告温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处。住所地：温州市龙湾区蒲州街道办事处蒲江北路67号。 负责人王颖，主任。 委托代理人叶楚白（特别授权代理），浙江六和律师事务所律师。 委托代理人陈豪（特别授权代理），浙江六和律师事务所律师。 被告温州市龙湾区综合行政执法局，住所地：温州市龙湾区永中街道龙湾便民服务中心5-6楼。 负责人陈升，局长。 出庭应诉负责人吴家强，副局长。 委托代理人王萍萍（特别授权），女。 委托代理人张友谊（特别授权），男。 原告张建春与被告温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处办事处（以下简称“蒲州街道办事处办事处”）、温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称“龙湾区执法局”）城建行政强制与行政赔偿一案，温州市中级人民法院于2020年2月17日移送本院审理。本院于同日立案后，于2020年2月21日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理了本案。原告张建春、被告蒲州街道办事处委托代理人叶楚白、被告龙湾区执法局副职负责人吴家强及委托代理人王萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张建春诉称：原告在温州市龙湾区××街道××村××巷××号享有合法的房屋所有权及土地使用权，该房屋及土地在蒲州街道城中村改造工程项目征收范围内。温州市政府于2017年7月24日作出2017年第124号《征收土地公告》，被告龙湾区执法局于2018年9月10日作出温龙城法限拆字【2018】第02-005号限期拆除决定。温州市人民政府、被告蒲州街道办事处、被告龙湾区执法局于2018年9月29日违法强制拆除了原告的上述房屋（以下简称被诉强拆行为），严重侵害了原告合法权益。综上，请求判决确认被诉强拆行为违法，并判令被告恢复房屋原状或异地重建。原告当庭增加诉讼请求要求判令被告返还宅基地。 为证明主张的事实，原告向本院提交了如下证据： 1、征收土地公告、征收集体土地房屋补偿方案公告、市政府公布2017年温州市城中村改造工作计划、2017年温州市城中村改造及安置房建设计划安排表、姚高员检查市区道路综合整治和城中村清零工作报道，证明温州市人民政府主体适格； 2、限期拆除决定书，证明被告综合执法局主体适格； 3、强拆照片、视频（视频开庭当日提供），证明原告的房屋被强拆； 4、户口本，证明涉案房屋系原告所有； 5、行政复议决定书，证明限期拆除决定书被判违法。 被告蒲州街道办事处辩称：1.原告主张的确认行政行为违法与恢复原状或异地重建的请求不应合并立案;2.涉案房屋视为合法面积129.93平方米，其余58.12平方米系未经登记的违法建筑物；3.涉案房屋所在土地已被征收，涉案房屋中的58.12平方米系违法建筑物，依法应当予以拆除,2018年9月29日，被告蒲州街道办事处在温州东南公证处见证下，对涉案房屋内财物进行清点登记并运送他处存放，后对涉案房屋违法建筑物部分予以拆除，拆除时导致原二层房屋出现危险，为消除安全隐患，故将该部分一并拆除，该拆除行为并无不当;4.被告蒲州街道办事处已根据补偿政策将原告可享受的合法补偿款进行货币提存，原告的合法权益并未受到侵害，原告的请求恢复原状或异地重建于法无据，因涉案建筑物所在土地已被征收，原告的恢复原状诉请不具有可行性；5.原告增加诉讼请求要在举证期限届满前提出。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告蒲州街道办事处在举证期限内向本院提交的证据、依据： 1、征收土地公告，证明涉案房屋所在土地已被依法征收； 2、调查登记表、年限鉴定表、未登记房屋认定书，证明涉案房屋94段视为合法面积为129.93平方米，后原告在未取得任何规划许可手续的情况下，擅自将原二层房屋进行扩建，新建58.12平方米系违法建筑物； 3、限期拆除决定书，证明被告龙湾区执法局已认定新建58.12平方米系违法建筑物，并责令原告限期拆除； 4、责令交出土地决定方案告知书，证明温州市国土资源局已作出告知书，责令原告限期对房屋补偿方式作出选择，但原告一直未作出选择； 5、关于限期腾空、自行拆除的通知书及照片，证明被告蒲州街道办事处于2018年9月28日催告原告限期腾空、自行拆除涉案房屋，但原告未腾空拆除； 6、网银电子回单、评估报告、装修补偿表，证明被告蒲州街道办事处已根据房屋补偿政策将原告可享受的合法补偿款进行货币提存； 7、房屋租赁合同，证明被告蒲州街道办事处已承租相应房屋供原告过渡期限临时安置周转； 8、公证书，证明被告蒲州街道办事处在温州市东南公证处的见证下，将涉案房屋内财物进行清点登记，并运送他处存放。 9、中华人民共和国城乡规划法第四十条,温州市区违法建筑认定标准（试行）第三、四、五条,温州市区整治和查处违法建筑暂行办法第二、六、十四条,作为被诉行政行为的法律依据。 被告龙湾执法局辩称：1.涉案房屋确实存在违法建设行为，被告龙湾执法局已作出责令限期拆除决定，认定原告在未取得建设工程规划许可的情况下于2000-2008年间擅自在上江村张家牌前巷42号原二层房屋（1994年航拍确定面积129.93平方米）上新建了第三层及第四层气亭，并封闭了南侧阳台，存在违法建筑物58.12平方米；2.虽然温州市龙湾区人民政府确认被告龙湾执法局作出的限期拆除决定违法，但是并未撤销该决定；3.被告龙湾执法局仅作出责令限期拆除决定，并未组织实施被诉强拆行为，原告也未能举证其参与了强拆行为，故其不属于适格被告；综上，请求依法驳回原告对龙湾执法局的起诉。 被告龙湾执法局在举证期限内向本院提交的证据、依据： 1、限期拆除决定书，证明被告龙湾执法局就涉案房屋作出过行政处置决定，认定其中58.12平方米为违法建筑物； 2、蒲州街道办事处办事处证明，证明涉案房屋的基本情况； 3、调查登记表，证明合法建筑、违法建筑具体部位、面积等事实情况以及建设时间等。 经庭审质证，被告蒲州街道办事处对原告证据1的征收土地公告三性无异议，能够证明涉案房屋已被征收，原告提交的其余四份文件为了证明温州市人民政府主体适格，但省高院、市中院的生效裁定已经认定温州市人民政府不是本案适格主体，因此该四份文件证据与本案无关；证据2限期拆除决定书的真实性、合法性认可，能够证明涉案房屋部分是违法建筑，被告龙湾执法局责令原告限期拆除，但不能证明被告龙湾执法局是本案适格主体；证据3中照片、视频的真实性无异议，但关联性有异议，无法证明原告主张的证明对象，不能支持原告诉请；证据4三性均无异议；证据5真实性无异议，但龙湾区人民政府复议认为龙湾执法局送达程序瑕疵，不能证明限期拆除决定违法。被告龙湾执法局对原告提交的证据的质证意见同蒲州街道办事处一致，且其认为原告提交的证据不能证明被告龙湾执法局参与了被诉行政行为。 原告对被告蒲州街道办事处提交的证据1真实性无异议，但无法证明涉案房屋已被依法征收；证据2调查登记表、年限鉴定表、未登记房屋认定书，未给原告陈述、申辩的权利；证据3限期拆除决定书，被告执法局没有查处违法建筑的职权，作出该决定超越职权，已被龙湾区人民政府复议认定违法；证据4责令交出土地决定方案告知书，国土部门违反土地管理法，剥夺了原告选择宅基地或者货币补偿的权利，评估机构的选定也违反了征收评估规定，作出的方案价格远低于周边房地市场价格，也没有提供房屋征收前的补偿费资金到位证明；证据5限期腾空、自行拆除的通知书及照片，被告蒲州街道办事处未给原告陈述、申辩的权利，9月28日贴的通知，29日早上就过来强拆了，违反了行政处罚法的相关规定；证据6网银电子回单、评估报告、装修补偿表，被告蒲州街道办事处无权提存并严重违法；证据7与本案无关，被告蒲州街道办事处迫于压力才租给原告租的房子，也违反了实施房屋征收应先补偿后搬迁的规定；证据8公证书，没有送达给原告，也没有在册清单，公证处违法公证。被告龙湾执法局对被告蒲州街道办事处提交的证据三性均无异议。 原告对被告龙湾区执法局提交的证据1限期拆除决定书合法性有异议，该认定书认定事实不清且超越职权，是无效的；证据2蒲州街道办事处证明，与事实不符，原告的房屋是合法建筑；证据3调查登记表，认定的事实与实际不符，原告的房屋是合法建筑。被告蒲州街道办事处对被告龙湾执法局提交的证据三性均无异议。 本院对上述证据认证如下：原告的证据1中的征收土地公告与被告蒲州街道办事处的证据1一致，可以证明涉案建筑物所在土地在征收范围内，其他四份文件不能证明原告主张的待证事实，本院不予采信；证据2与被告蒲州街道办事处的证据3、被告综合执法局的证据1一致，结合原告的证据5中“本机关认为”部分能够证明涉案房屋存在违法建筑58.12平方米；证据3的真实性，本院予以采信，可以证明涉案建筑物的拆除情况，但不能证明被告龙湾执法局参与了涉案建筑物的拆除；证据4、5本院予以采信；被告蒲州街道办事处的证据2结合原告本人陈述，可以证明涉案房屋建设情况；证据4、6、7系征收过程中的材料，因土地征收与违法建筑拆除属不同行政程序，本院在本案中不对其合法性作出认定；证据5的真实性、关联性本院予以采信，至于能否证明被诉行为合法本院将在本院认为部分予以阐析。被告龙湾执法局的证据2能与被告蒲州街道办事处的证据2相印证，本院予以采信；证据3即为被告蒲州街道办事处证据2中的调查登记表，本院予以采信。 经审理查明，原告张建春有坐落于温州市龙湾区××街道××村××巷××号房屋。该房屋视为合法建筑面积129.93平方米，违法建筑面积58.12平方米。2018年9月10日，被告龙湾执法局作出限期拆除决定，责令原告在收到决定书之日起五日内自行拆除超建面积58.12平方米。2018年9月28日，被告蒲州街道办事处在涉案房屋上张贴限期腾空、自行拆除通知书。2018年9月29日，被告蒲州街道办事处拆除了涉案房屋。原告不服，以温州市人民政府、蒲州街道办事处与龙湾区执法局为被告向温州市中级人民法院提起行政诉讼。温州市中级人民法院作出（2019）浙03行初379号行政裁定，裁定：一、驳回张建春对温州市人民政府的起诉；二、本案移送温州市洞头区人民法院审理。原告不服该裁定，向浙江省高级人民法院上诉。浙江省高级人民法院作出（2019）浙行终1783号行政裁定，维持了温州市中级人民法院的上述裁定。 另查明，2017年7月24日，温州市人民政府发布2017年第214号征收土地公告，原告的涉案房屋坐落于征收范围内。 再查明，2019年1月27日，温州市龙湾区人民政府作出温龙政行复[2018]61号复议决定书，以被告龙湾执法局送达上述限期拆除决定书存在程序瑕疵为由确认该决定书违法。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，原告当庭提出增加诉讼请求要求被告返还宅基地，无正当理由，本院不予准许。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，原告主张龙湾执法局实施了被诉行政行为，但龙湾执法局予以否认。鉴于限期拆除决定与强制拆除属不同行政行为，被告蒲州街道办事处认可涉案房屋系其所拆，原告提交的现有证据无法证明龙湾执法局实施或参与了强拆，经本院释明后原告拒绝变更本案被告，故对原告的该项主张，本院不予确认，其对龙湾执法局的起诉应当予以驳回。 1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。在本案庭审中，原告陈述涉案原两层房屋大约建于1987年，第三层与第四层气亭建于九几年，加建的第三层与第四层气亭未办理规划许可，故对其陈述的涉案房屋均为合法建筑，本院不予支持。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在依法对建筑物、构筑物、设施等作出行政处理决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务；经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，蒲州街道办事处并未作出强制执行决定，在无履行催告、公告等程序的情况下，即强制拆除涉案房屋，其行为明显违法。鉴于该行为已实施完毕，不具有可撤销内容，故对原告提出的请求确认该行为违法的诉请，本院予以支持。另，虽然被告蒲州街道办事处辩解其对原告原二层房屋的拆除，系因在对违法部分拆除过程中原二层房屋出现险情，故予以一并拆除。但根据原告提供的视频，明显可以看出其系直接拆除原二层房屋，故对其该项辩称，本院不予采纳。 《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。可见，行政行为违法与行政赔偿可一并审理，故对被告蒲州街道办事处提出的两者不应合并立案的辩称，本院不予采纳。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利；国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，被告蒲州街道办事处违法强制拆除涉案房屋，原告主张赔偿损失，对涉案房屋视为合法部分损失的赔偿，本院予以支持。因涉案房屋已被纳入城中村改造征迁范围且已被拆除，原告要求恢复房屋原状和异地重建不具有现实性，对其该赔偿请求，本院不予支持。但从切实保障原告应享有的合法权益角度，行政机关仍有提供产权安置房或者支付赔偿金的义务，以保障原告的赔偿方式选择权，进而保障原告所享有的实际居住权益。为体现对违法拆除行为的惩戒，对原告的相应赔偿不应低于其原应得到的相关拆迁安置补偿权益。还应当考量其他被拆迁户以及当地其他项目的类似补偿方式与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。并结合赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值，确保原告获得的损失赔偿不低于依法征收所应得到的补偿。被告蒲州街道办事处应积极与原告协商损失赔偿问题，如双方无法达成一致，应及时作出行政赔偿决定。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项，判决如下： 一、确认被告温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处于2018年9月29日拆除原告张建春坐落于温州市龙湾区××街道××村××巷××号房屋的行政行为违法； 二、责令被告温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处在本判决生效之日起六十日内对原告张建春依法予以行政赔偿。 本案受理费50元，由被告温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  朱成杰 人民陪审员  苏友杰 人民陪审员  黄玲玲 二〇二〇年八月十三日 代书 记员  林晓岚 附：本判决适用的相关法律依据 中华人民共和国城市规划法 第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。 中华人民共和国行政强制法 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式 （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 中华人民共和国国家赔偿法 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第九条赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。 赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 中华人民共和国行政诉讼法 第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。 复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。 两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。 行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。 行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第七十条起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。