浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3101号上诉人（原审原告）：潘丽萍，女，1961年2月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：金辉，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈小川，男，1976年2月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈小曼（系陈小川哥哥），住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审第三人）：张丽霞，女，1975年9月23日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：翁定勋，上海普世（温州）律师事务所律师。上诉人潘丽萍、陈小川与被上诉人张丽霞因相邻关系纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初8669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘丽萍上诉请求：1.改判支持潘丽萍一审第一至四项诉讼请求；2.二审上诉费用由陈小川承担。事实与理由：一、一审遗漏了阳台、书房（北面房间）、走廊的预埋管、给水管及排污管的清理。预埋管是整体工程，一旦漏水，可能通过未清理的管道向所有房间渗透，使楼下各个房间都存在被渗漏的可能。若未全面清理修复，楼下404室又会发生渗漏、霉变的损害结果出现，再次出现纠纷。二、一审判决将恢复范围限定在“客厅、南卧室及卫生间”，显有不妥。必须将上堡公寓9幢504室结构及使用功能全面恢复原状，将可见的结构及使用功能以及隐蔽工程恢复至未改变之前的状态，才能一次性定纷止争，避免侵权事件再发生。三、原审第三项诉讼请求应当予以支持。四、79837.73元系实际损失。1、直接损失29358元，以评估报告结论为准，一审认定正确。2、维修期间住宿费用34000元。房屋装修期间无法继续居住生活，需要在外暂时居住，参照浙江省公务人员出差住宿340元/人/天的标准计算，潘丽萍家人居住50天费用合计34000元（340元*2人*50天=34000元）。3、医疗费2719.74元。病历中明确有记载“因屋内潮湿加重，引发湿疹”，说明潘丽萍身体受损与陈小川侵权行为之间存在因果关系。医疗费损失虽有社保报销，但仍系个人财产损失，不能作为赔偿义务人减免赔偿金额的理由。4、羽绒被（2条）损失8760元。陈小川的侵权行为导致羽绒被发霉无法继续使用，有视频照片为证，羽绒被价格有卖方出具的收据为证。5、精神损失5000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，陈小川将房屋出租，未尽管理义务，潘丽萍因此生病，身心痛苦，陈小川应给与精神赔偿。陈小川辩称，一、客厅、南卧室的管子，是原审第三人张丽霞经手，陈小川毫不知情。张丽霞称2016年行政执法以后已经拆除了排污管，陈小川不承担任何责任。卫生间于2018年6月份经一审法院同意以后修复，做过闭水实验，现在已经没有漏水，潘丽萍也没有新证据证明卫生间仍然存在漏水。2019年7月一审法官与温州瓯江资产评估有限公司在潘丽萍家勘查时，潘丽萍女儿称卫生间已经没有漏水。一审法院针对卫生间的判决没有事实依据。关于客厅、南卧室房屋的结构功能，潘丽萍及一审法官都曾来过现场，现今不存在结构及使用功能改变，浙江元本检测技术股份公司出具的《鉴定报告》亦找不到陈小川房屋存在结构及功能改变证据。阳台、走廊及北面房间不存在预埋管及排污管所谓隐蔽工程，一审法院认定正确。二、关于经济损失。1、所谓直接损失，是依据浙江元本检测技术股份有限公司出具《鉴定报告》再经温州瓯江资产评估有限公司出具《资产评估报告》确定，陈小川对上述两个司法鉴定报告不认可，已经依法上诉。2、维修期间住宿费，一审法院的认定及判决正确。3、医疗费。本案为财产侵害而非人身侵害，确诊一种疾病需要严格的系统论证，没有直接证据能够证明医疗费属于张丽霞装修侵权造成。潘丽萍在公费医疗情况下再谋求医疗费赔偿与法相悖。4、羽绒被，一审法院认定及判决正确。5、关于精神损失费，本案涉及财产侵权，一审法院认定及判决正确。张丽霞述称，关于其是否存在侵权的问题，与本案无关，不在本案审理范围。主要意见与陈小川的答辩意见一致。可以按照法律要求修复渗水部位，但不能具体到修理方式。如果按照潘丽萍要求的方式修复，不能保证最终的结果不再漏水。潘丽萍的上诉请求超越了原审诉讼请求，原审诉讼请求是恢复漏水前的原状，并非是恢复房屋原先的状态。关于住宿费用、医疗费用、精神损失费均没有提供相应的依据，一审不予支持是正确的。陈小川上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判张丽霞承担责任，并驳回潘丽萍除卫生间以外全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由潘丽萍承担。事实与理由：一、一审判决陈小川承担赔偿责任与事实不符。陈小川早在2011年就将涉案房出租给张丽霞，其再对外出租。租赁合同约定不得进行违法活动及改变租赁房的结构功能，如违约造成损失照价赔偿。对外涉及到四邻的侵害，必须由实际使用人承担，陈小川不应当对张丽霞的侵权责任承担任何赔偿责任。陈小川因本案的诉讼致使涉案房空置已达二年了，造成租金收入损失。二、一审认定浙江元本技术检测股份有限公司出具的《鉴定报告》是错误的。1、《鉴定报告》认定陈小川房屋结构及功能改变是罔顾事实。2016年4月张丽霞装修，同年的5、6、7月间已经被行政执法整改恢复。一审提交了施工图纸及最初的平面图纸，完全可以依图对比有没有存在结构及功能改变。2、原审法院在2018年1月，首先委托浙江大合技术检测公司进行漏水鉴定，潘丽萍拒绝预交鉴定费，请求更换鉴定机构，属于举证不能理应承担相应后果，原审法院同意更换鉴定人于法无据。两家鉴定机构鉴定方法是一样的，变更后的浙江元本检测技术股份有限公司不具备省高院司法鉴定备案资质，潘丽萍仍然拒绝拆除吊顶，严重妨害司法秩序。现场勘查期间，检测人员拒绝陈小川及张丽霞进入现场，违反《民事诉讼法》第八十条相关规定，鉴定程序严重违法。鉴定过程没有按照既定鉴定方案检查，涉嫌帮助伪造证据。《鉴定报告》不真实，不公正，不客观，依法不能作为本案的证据使用。三、温州瓯江资产评估有限公司凭《鉴定报告》出具《资产评估报告》，不适用本案。1、外卫生间部分，第22项木质壁柜位置本属于卫生间，易受到湿气的侵蚀，说是张丽霞装修导致没有确切证据给予证实，这项损失1960元应当给予排除。2、阳台部分，柜子损害情形可排除是下漏形成，这部损失赔偿不能由上诉人方承担。3、客厅部分，霉变是卫生打扫抹布或者拖把拖过留下方形痕迹，而方灯只需要换个灯泡。这些损害不会是漏水造成。4、室内过道部分，石膏板漆面霉变由外卫的湿气造成，墙体油漆脱落是门洞改造自然龟裂形成，不是外因导致。5、西边书房部分，没有照片，现场也没看过。6、西边主卧包括内卫部分，顶棚乳胶漆霉变，多属卫生打扫乳胶漆与打底腻子产生化学反应及南方气候与通风不畅导致。墙体起泡，在地板附近出现，只能是其卫生间冲洗缘故。内卫吊顶金属扣板生锈，是排风扇金属边缘自然产生锈迹，不属于漏水造成。卫生间墙体修复，是一块瓷砖的裂痕破损，而上下面的瓷砖却是完好无损，不是楼上漏水造成。照片拍自2019年7月，而陈小川的内卫于2018年8月间修复后已经不存在漏水。主卧东边墙体修复，没有照片。木质壁柜，主要在壁柜与吊顶之间缝隙有霉斑，吊顶中间没有霉斑，推理是抹布打扫壁柜沾到吊顶产生，只能是室内往上产生，不是楼板往下漏水产生。壁柜门关不齐整，系自然产生缝隙，换个合页就能够焕然一新，不应牵连到是漏水造成。7、次卧部分，吊顶石膏板霉变痕迹与主卧的吊顶一样。东面墙体相连客厅，从第19项壁柜照片见到东面墙体并无污迹。西边的壁柜，顶部吊顶黑点与主卧差不多。北边壁柜，吊顶周边污迹是抹布打扫壁柜沾到吊顶产生，在门洞附近的壁柜与墙体缝隙是年久自然龟裂形成，不是漏水造成。潘丽萍房屋除去餐厅厨房，都在漏水，不符合逻辑。四、鉴定费，一审判决20000元，后又裁定30000元，没有事实依据。浙江元本检测技术股份有限公司《鉴定报告》项目负责人黄战胜在鉴定现场时说的鉴定费为10000元。温州瓯江资产评估有限公司《资产评估报告》项目负责人程承红也说评估费10000元。一审期间，潘丽萍没有出具上述两项对外司法活动预交费证据，一审法院依法需提供相关预交款项在鉴定日期之前的银行进账单。2018年1月一审确定鉴定项目之前，卫生间的漏水已经获得张丽霞确认，涉及卫生间的鉴定已经没有必要，涉及卫生间鉴定的费用应当排除。潘丽萍辩称，一、针对张丽霞侵权问题。1、张丽霞有无侵权，除其存在利害关系的自认以外，无其他直接证据，从陈小川一审提供的行政执法大队处罚决定书上看，侵权人仍为陈小川，非张丽霞，从赔偿能力判断，不排除张丽霞故意与陈小川串通担责的可能。2、上堡公寓9-504室存在改造情形，即使非陈小川所为，潘丽萍曾多次投诉，但直至行政执法大队出面制止，陈小川均未采取补救措施，推定其明知且放任。3、所有权人发现租赁物使用人存在违法情形，可随时收回所有权，放任不管只能说明所有权人即陈小川存在侵权合意。4、根据《物权法》第九十一条，不动产权利人使用不动产不得危及相邻不动产安全，陈小川作为本案被告主体适格，判其担责并无不当。二、针对鉴定报告违法问题。1、依据法定程序，陈小川应当申请重新鉴定，其一审中怠于行权未申请，两份鉴定报告可以作为本案定案依据。2、重新鉴定应提供相应证据，陈小川同样没有提供。3、陈小川还应当证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的4类情形，才能推翻原鉴定予以重新鉴定，但本案中均不存在。三、关于预缴鉴定费。首先，潘丽萍鉴定过程中缴纳鉴定费均已取得预缴鉴定费收据，且相关证据已提交原审法院。其次，原审判决认定20000元系笔误，后裁定补证为50000元，符合法定程序。四、针对陈小川自称已经恢复原状问题。1、鉴定报告中只涉及使用功能已还原，但结构是否恢复未提及，若结构未恢复，恐存在安全隐患。2、通过照片可知，行政执法大队制止陈小川的违建行为后未进行修复，更没有出具认定陈小川已经恢复原状的证明。3、根据日常经验法则，建筑物结构、使用功能改变后，确有可能造成建筑物整体质量受损，所以潘丽萍提议在恢复原状施工过程中引入监理机构全程监督工程质量，已保证施工结果达到定纷止争的目的。五、针对陈小川要求潘丽萍赔偿损失的问题。依据法定程序，其应在原审中提出反诉。现在二审中主张，只能另案处理。而且陈小川所谓的损失系其自己造成。潘丽萍曾多次申请原审法院予以证据保全，要求陈小川立即停止侵权，但陈小川均置之不理，导致潘丽萍损失扩大。张丽霞辩称，其与陈小川之间是房屋租赁合同关系，本案是相邻关系纠纷，一审也没有释明变更法律关系，对张丽霞是否存在侵权关系未做评判是正确的。关于陈小川提出的鉴定报告违法的问题，同意陈小川的意见。鉴定报告的鉴定目的是404室房屋漏水、渗水、发霉情况与504室的装修是否存在因果关系。原审中张丽霞一直提出房屋受损并非是单独的装修原因，也有受梅雨季节天气的影响，且上堡公寓的房屋外墙一直存在修复问题。鉴定报告没有充分考虑涉案房屋的多种原因，审查方向产生偏差。鉴定报告明确504室房屋使用功能已还原，潘丽萍关于恢复房屋结构的请求是不合理的。关于行政执法的问题，当时现场有相应的照片证明还原，至于有无恢复到潘丽萍的要求，是另外的问题，举证责任也不在于陈小川。关于鉴定费用，由20000元变成了50000元，而本案损失赔偿只有2万余元，鉴定费用缺乏合理性。潘丽萍向一审法院起诉请求：1.判令陈小川立即停止侵害，排除妨害（清理上堡公寓9-504室现用隐蔽工程全部预埋管、给水管及排水（污）管，并对9-504室现用隐蔽工程重新铺设；对9-504室卫生间防漏水措施进行重作及闭水试验）；2.判令陈小川将上堡公寓9-504室房屋结构、使用功能恢复原状；3.上述工程由有资质的第三方监理公司全程参与，验收时由双方及监理公司签字确认，陈小川逾期不履行排除妨碍业务，由法院指定有资质的装修公司予以修复，修复费用与监理费用由陈小川承担；四、判令陈小川赔偿经济损失79837.74元；4.本案诉讼费、鉴定费、评估费、后期监理费用等由陈小川承担。一审法院认定事实：坐落温州市鹿城区××路××公寓××幢××室房屋系潘丽萍所有，坐落温州市鹿城区××路××公寓××幢××室房屋系陈小川所有。2011年开始，陈小川将其上述房屋出租给第三人张丽霞。2016年4月，第三人张丽霞对其承租的上述房屋进行改装，在客厅东北增设卫生间，南卧室增设卫生间，将主卧室内卫生间分割成2个卫生间，并将该卫生间的北墙拆除，将外卫生间分割成2个卫生间，并将该卫生间的东墙拆除。后潘丽萍发现其房屋顶部存在多处漏水、渗水、墙体发霉等。为此，潘丽萍多次向物业、街道、行政执法部门反映。后行政执法部门对陈小川房屋内增设的卫生间及内外卫生间内隔墙予以拆除。第三人张丽霞于2018年4月搬离了陈小川的房屋。后陈小川又将房屋出租给他人使用。在使用过程中，潘丽萍的房屋顶部仍存在渗水。2019年7月，承租人搬离了陈小川的房屋。本案在审理过程中，经潘丽萍申请，一审法院委托浙江元本检测技术股份有限公司对坐落于上堡公寓9-404室房屋漏水、渗水与上堡公寓9-504室的装修之间有无存在因果关系，上堡公寓9-504室有无存在改变房屋结构及使用功能进行鉴定。浙江元本检测技术股份有限公司于2018年8月22日作出《鉴定报告》，鉴定结论为上堡公寓9-504室存在改变房屋结构及使用功能用途，上堡公寓9-404室房屋漏水、渗水发霉情况与上堡公寓9-504室的装修、使用功能改变及防水措施不到位之间存在因果关系。经潘丽萍申请，一审法院委托浙江瓯江资产评估有限公司对潘丽萍位于温州市鹿城区××公寓××室房屋因漏水、渗水造成的财产和装潢等损失进行鉴定。浙江瓯江资产评估有限公司于2019年9月5日作出《资产评估报告书》，评估结论为温州市鹿城区××公寓××室因漏水、渗水造成的财产和装潢直接损失在2019年7月26日的市场价值评估结果为29358元。另查明：潘丽萍有参加基本医疗保险，因湿疹等疾病于2017年4月至2018年10月在温州医科大学附属第一医院就医，医疗费为3035.56元。一审法院认为，浙江元本检测技术股份有限公司作出的《鉴定报告》，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论符合客观实际，可以作为认定本案事实依据。陈小川作为潘丽萍不动产相邻一方，因其房屋改变结构及使用功能，造成潘丽萍房屋漏水、渗水及财产损失，陈小川应承担侵权责任。由于潘丽萍房屋仍存在漏水、渗水，潘丽萍现要求陈小川停止侵害、排除妨碍以及对其房屋进行修理，于法有据，予以支持。关于潘丽萍的经济损失。1、直接经济损失，按浙江瓯江资产评估有限公司《资产评估报告书》认定的29358元，予以确认。2、维修期间的住宿费，本案是对陈小川的房屋进行维修，潘丽萍要求陈小川赔偿维修期间的住宿费，依据不足，不予支持。3、潘丽萍要求医疗费2719.74元，潘丽萍有参加基本医疗保险，其医疗费是由基本医疗基金支付，即使潘丽萍治疗的疾病与本案侵权有关，潘丽萍也没有请求权，故对该项请求不予支持。4、羽绒被损失，潘丽萍提供的证据不能证明其存在羽绒被损失8760元，故不予支持，5、精神损失抚慰金，本案系财产侵权，潘丽萍要求赔偿精神损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条的规定，判决如下：一、陈小川于判决生效之日起十日内委托有相关资质的装修公司对坐落于温州市鹿城区××路××公寓××幢××室××室的预埋管、水管、排水管予以清除，恢复客厅及南卧室的结构及使用功能；对二间卫生间的水管重新铺设，并做防漏水措施及闭水试验，以完成对上述房屋漏水的修复；并由有相关资质的监理单位予以监理、确认，相关费用由陈小川支付；二、陈小川于判决生效之日起十日内赔偿潘丽萍经济损失29358元；三、驳回潘丽萍的其他诉讼请求。案件受理费1796元，由潘丽萍负担1262元，由陈小川负担534元，鉴定费20000元，由陈小川负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，一审法院于2020年3月27日作出（2018）浙0302民初8669号民事裁定，对原审判决中鉴定费数额的笔误予以补正，将鉴定费20000元更正为鉴定费50000元。本院认为，关于浙江元本检测技术股份有限公司《鉴定报告》的认定。浙江元本检测技术股份有限公司具备建设工程质量相关的检验检测资质，其接受原审法院的委托后，审查了涉案房屋及建筑的相关图纸，并对建筑使用历史及现状进行调查，采用局部拆开、直接观察法检测防水措施，对渗漏水情况进行分析鉴定，进而作出上堡公寓9-504室房屋存在改变房屋结构及使用功能用途，上堡公寓9-404室房屋漏水、渗水发霉情况与上堡公寓9-504室的装修、使用功能改变及防水措施不到位之间存在因果关系的鉴定结论。浙江元本检测技术股份有限公司的鉴定方法科学、客观，鉴定程序并无违法，鉴定意见依据充分，原审法院对其《鉴定报告》予以采信，并无不当。上诉人潘丽萍请求停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失，事实与法律依据充分，应当予以支持。关于责任承担主体，潘丽萍系以相邻关系纠纷为由提起本案诉讼，且其关于停止侵害、排除妨害的诉讼请求涉及到对上堡公寓9幢504室房屋结构及装修部分的调整，现其将上堡公寓9幢504室房屋所有权人陈小川作为被告，要求其承担相应责任，并无不当。陈小川上诉主张其无需承担任何责任，不应予以支持。至于其与张丽霞之间的责任划定，可由其另案主张。关于本案停止侵害、排除妨害的具体措施，原审根据《鉴定报告》对于潘丽萍房屋主要渗漏水部位的勘验及渗漏原因的分析，对潘丽萍一审提出的部分诉讼请求予以支持，符合法律规定。潘丽萍要求对上堡公寓9幢504室房屋全屋隐蔽工程进行清理重做，缺乏合理必要性，本院不予支持。关于潘丽萍的经济损失。一、关于直接损失，已由温州瓯江资产评估有限公司的《资产评估报告》予以确定。温州瓯江资产评估有限公司及评估人员具有资产评估资质，其评估方法科学、客观，评估程序合法，评估结论依据充分，应当予以采信。陈小川上诉主张该报告中部分损失与其房屋渗漏水不具有因果关系，仅系其主观推测，缺乏专业性及客观性，且未提供相反的证据予以反驳，其关于该报告不适用于本案的上诉理由不能成立。二、关于维修期间住宿费用，本案现有证据不足以证明该费用系必然发生的费用，一审未予支持，尚属妥当。三、关于医疗费、精神损害抚慰金，潘丽萍主张因陈小川房屋渗漏水而引发健康问题及精神损害，证据不足，本院不予支持。四、关于羽绒被损失，潘丽萍未能举证证明系因房屋渗漏水导致，亦不予支持。关于鉴定费50000元，潘丽萍已提供发票予以证明，一审按照发票金额予以认定并无不当。陈小川主张浙江元本检测技术股份有限公司、温州瓯江资产评估有限公司相关人员称鉴定费用各为10000元，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。陈小川关于鉴定费数额的上诉理由不能成立。综上所述，潘丽萍、陈小川的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2346元，由上诉人潘丽萍负担1062元，上诉人陈小川负担1284元。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年八月六日书记员  叶冰夫