广西壮族自治区防城港市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)桂06执异15号 申请执行人：赵最香，男，汉族，1968年4月28日出生，住湖南省邵阳市双清区。 委托代理人：刘艳容，广西维冠律师事务所律师。 被执行人：金红，女，汉族，1968年10月28日出生，住辽宁省营口市西市区。 第三人：由贵利，男，汉族，1957年12月23日出生，住沈阳市铁西区。 委托代理人：黄贤锦，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 本院在执行申请执行人赵最香与被执行人金红股权转让合同纠纷一案中，申请执行人赵最香于2020年7月10日向本院申请追加第三人由贵利为本案被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 申请执行人赵最香称，案号为（2019）桂06执192号的案件进入执行程序后,第三人由贵利自愿为被执行人金红提供连带担保责任,故申请执行人与被执行人签订了执行和解协议。然而至今被执行人都未按照执行和解协议的约定予以履行。 基于第三人由贵利在执行过程中自愿为被执行人提供连带担保责任,根据最高人民法院《民诉法意见》第270条规定：被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。故请求追加第三人由贵利为被执行人。 第三人由贵利称，执行和解协议中，第三人由贵利是一般授权，其无权代理金红签订的和解协议，该协议并没有经过金红的追认，因此该协议无效。即使和解协议和承诺书是有效的，由贵利提供的承诺和保证是附条件的，如果金洪不履行义务，第三人才承担保证责任。金红已经根据和解协议第一条先向申请执行人支付50万元。但是第二条暂时无法履行，原因是受到疫情的影响，中越海关的海产品无法通关，造成海鲜市场无法经营，本案虽然金红以及相关人员申请银行贷款，也通过审核，但是银行暂停贷款，金洪无法履行和解协议是因为疫情引起的，是不可抗力，并不是金红拖延履行。承诺书是普通的民事担保，并非执行担保，因此不能作为由贵利被追加为被执行人的依据。由贵利出具的承诺书并非执行担保，法院不应当直接裁定执行第三人的财产，理由是，执行担保和普通民事担保有本质的区别，并不是执行阶段提供的担保就是执行担保，执行担保必须满足以下条件：（1）执行担保申请必须由被执行人向法院提出，且提交书面的申请；（2）被执行人的担保申请必须得到申请人执行人的书面同意；（3）须经法院的许可；（4）担保人应向法院提交合格的担保书。从本案申请执行人提交的证据材料以及结合本案的事实来看，第三人仅仅出具一份承诺书，未满足执行担保的条件，第三人出具的承诺不能认定为执行担保，只是民事担保，根据民事诉讼法的规定不能执行第三人的财产，而是应当在金红拒不履行和解协议的时候，由申请人恢复执行或者起诉保证人，要求保证人承担保证责任。 本院查明，原告赵最香与被告金红、广西北部湾融昌投资管理有限公司（以下简称融昌公司）、第三人东兴美越进出口贸易有限公司、赵磊、赵攀股权转让合同纠纷诉至本院。本院作出（2018）桂06民初118号民事判决：一、被告金红于判决生效之日起十日内支付原告赵最香股权转让款1000万元，并支付逾期利息（以本金1000万元为基数，按月利率2%自2018年7月18日起计算至清偿之日止）；二、被告融昌公司对被告金红上述债务承担连带责任；三、驳回原告赵最香的其他诉讼请求。金红、融昌公司、赵最香不服该判决，提起上诉。2019年8月20日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2019）桂民终522号民事判决：一、维持（2018）桂06民初118号民事判决第一项；二、撤销该判决第二项；三、驳回金红、赵最香的其他上诉请求。 因金红未主动履行生效判决确定的义务，赵最香向本院申请强制执行，本院于2019年10月25日立案执行，案号：（2019）桂06执192号。在本案执行过程中，2019年12月19日，申请执行人赵最香与被执行人金红达成和解协议：一、申请执行人同意与被执行人达成执行和解，同意被执行人于2019年12月27日前，向申请人支付50万元；2020年1月31日前，向申请人支付1050万元，共计1100万元。二、鉴于广西北部湾融昌投资管理有限公司已将房产证号为桂（2017）东兴市不动产权第0000777号的房产转让给东兴市天茂利达贸易有限责任公司，新的房产证号为桂（2019）东兴市不动产权第0012211号。东兴市天茂利达贸易有限责任公司为被执行人实际控制，被执行人承诺将以该房产向银行申请抵押贷款，所贷款项必须专款专用用于偿还申请执行人的款项1100万元，如被执行人违背承诺，则视为抽逃资金、转移资产行为，将追究拒绝执行的相关刑事责任。三、如被执行人按照上述款项予以履行，申请人自愿放弃生效判决中判定被执行人应承担的利息及迟延履行期间的债务利息。四、如被执行人按照本协议条款履行完毕，视为被执行人履行完毕。如不能按上述期限支付款项，申请人可申请恢复对原生效判决的执行，已付款项抵减相应的债务。五、诉讼费82000元、执行费80373.25元依法由被执行人承担。和解协议由双方的委托代理人刘艳荣、由贵利签署，并提交一份给本院留存。当日，由贵利单方出具承诺书，自愿为上述执行和解协议作担保，并表示如金红不按照执行和解协议履行，由贵利本人愿承担连带担保责任。 本院认为，执行担保和执行和解中的担保具有不同的法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”该法律条文规定了执行担保的法律特征，即具备的条件和法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，执行和解是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确认的法律关系的实现程度和方式形成协议，作为执行依据，并将该协议提交人民法院，从而中止或终结案件强制执行程序的法律行为。对于执行案件，申请人民法院强制执行和执行和解是权利人的自由选择。和解协议履行未果的情况下，权利人只能申请恢复对原生效法律文书的执行，而不是申请强制执行执行和解协议。由于具有合同性质的执行和解协议没有执行效力的情况下，从属于执行和解协议的担保条款或担保合同也自然没有执行的基础。本案中，申请执行人赵最香与被执行人金红自行签订了执行和解协议,并提交本院，第三人由贵利向赵最香出具一份承诺书作为该和解协议的担保，该承诺书是与和解协议无关的第三人向协议的债权人出具的，第三人明确表示承担保证责任，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定,属于执行和解中的担保，而不是执行担保。由于执行和解协议中担保人由贵利的法律地位和责任未经法定程序确认，且由贵利亦未向本院承诺在被执行人不履行和解协议时自愿接受直接强制执行,故赵最香申请追加由贵利为被执行人的请求不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条“直接裁定执行担保财产或者保证人的财产”的条件。 终上所述，申请执行人赵最香申请追加第三人由贵利为被执行人的请求理由不成立，本院依法予以驳回。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条、第三十条的规定,裁定如下: 驳回申请执行人赵最香申请追加第三人由贵利为被执行人的请求。如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内,向广西壮族自治区高级人民法院申请复议。 审判长  李洪波 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇二〇年八月十二日 书记员  冯镜光