河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5247号上诉人（原审被告）：内蒙古青杉汽车有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区包头装备制造产业园区新规划区。法定代表人：宋德胜，总经理。委托诉讼代理人：周科军，该公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：凯迈（洛阳）机电有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区涧西区丽春西路。法定代表人：齐新，董事长。委托诉讼代理人：王乙妃，河南翰法律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘芮杉，该公司员工，特别授权。上诉人内蒙古青杉汽车有限公司与被上诉人凯迈（洛阳）机电有限公司买卖合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2933号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。内蒙古青杉汽车有限公司上诉请求：1、请求依法裁定撤销洛阳市涧西区人民法院于2020年6月5日作出的(2019)豫0305民初2933号民事判决书。2、重新审理上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，改判上诉人支付被上诉人货款1081040元及违约金108104元，即在一审判决基础上减少225000元货款及22500元违约金，合计减少247500元。3、判令一审、二审上诉的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案情有重大遗漏。上诉人与被上诉人曾于2015年5月15日签订一份《设备采购合同》，约定上诉人向被上诉人采购一台发动机测试台架及测试系统，合同金额25万元；上诉人就该合同向被上诉人支付了22.5万元预付款，被上诉人交付设备；之后，双方签订补充协议，约定被上诉人同意上诉人退回设备，并将22.5万元预付款作为后期其他设备采购货款的一部分。2015年7月2日，上诉人将设备退回给被上诉人，上诉人已接收完成。之后，双方再未就后期其他设备采购达成一致，而被上诉人亦未将上诉人已付22.5万元预付款退回。此后，上诉人多次就该22.5万元预付款向被上诉人发送《询证函》对账确认该笔款项。截止到2017年12月31日，被上诉人在《往来款项询证函》中确认，上诉人欠被上诉人1281040元，该金额系原审案件中上诉人所欠被上诉人买卖合同金额减去22.5万元的余额(截止到2017年12月31日)，并已由被上诉人予以确认。上诉人就22.5万元预付款与被上诉人多次沟通要求冲抵买卖合同货款，但被上诉人以内部不同管理部门对接为由，一直怠于处理。直到2020年6月15日上诉人发函，对方仍未予以处理。鉴于上述事实情况，请求法院对上诉人向被上诉人支付22.5万元予以确认，并抵减原审买卖合同货款及违约金。二、一审法院事实认定不清。一审答辩中，上诉人辩称根据《采购合同》第8.1条约定：若任何一方向另一方明确书面表示不能或不再履行本合同，则另一方有权立即解除合同，并有权要求另一方(违约方)承担本合同项下生效的未执行部分总金额百分之十的违约金；乙方并应退还甲方支付费用。据此约定，尽管被上述人所能主张的违约金应按未付金额的10%计算，即130604元，但于此同时，被上诉人还应向上诉人退还已支付的1131160元。但在一审《民事判决书》中，未就上诉人答辩事实情况(即应退还上诉人1131160元的合同依据)予以审查说明，因此，一审法院事实认定不清。综上所述，上诉人认为：一审法院对本案审理存在重大事实遗漏，对本案事实认定不清，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。凯迈（洛阳）机电有限公司答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回青杉汽车公司的上诉请求，维持原判。1、一审判决查明事实清楚，不存在案情重大遗漏的情况。青杉汽车公司认为其与答辩人于2015年5月15日签订的《设备采购合同》中已经支付的22.5万元应予以退回，但在一审过程中，青杉汽车公司未就该事实提出任何答辩意见，也未就该事实向法庭提供任何证据材料证明。因此，青杉公司的该项主张依法不属于二审法院审理的范围，同时，青杉汽车向二审法院提交的证据早已存在，不属于民事诉讼法规定的新证据的范围，依法不应作为定案证据使用。2、对于青杉汽车公司认为《采购合同》第8.1条的约定：若任何一方向另一方明确书面表示不能或者不再履行本合同，则另一方有权立即解除合同，并有权要求另一方（违约方）承担本合同项下生效的未执行部分总金额百分之十的违约金；乙方并应退还甲方支付费用。而认为答辩人应当退还青杉汽车已经支付的1131160元，该说法显然不能成立。限制答辩人的违约条款是在答辩人出现明确书面表示不能或者不再履行合同时的违约情况下，答辩人应当承担的违约责任。在本案合同履行过程中，答辩人并未出现违约，就不存在青杉汽车公司认为的应退还已支付的货款情况。基于以上事实，请求二审法院依法驳回青杉汽车公司的上诉请求，维持原判。凯迈（洛阳）机电有限公司向原审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付剩余货款共计1306040元；2、依法判令被告依据供货时的约定向原告支付剩余货款10%的逾期违约金（共计130604元）。3、本案的诉讼费用、保全费等费用由被告承担。原审法院认定事实：原、被告双方于2017年6月30日签订了《采购合同》，约定被告向原告购买ATS总成设备共计196台，合同总价款为2437200元。被告应在合同生效后支付30%的预付款，经被告验收合格，原告提供全额发票后30日支付合同全款的40%，60日内支付合同全款的30%。被告未按照合同约定期限足额支付货款，延期付款达20日及以上的，原告有权要求被告承担未付款部分总金额百分之十的违约金。原告依约交付了全部货物，并经被告验收合格。截止2018年11月13日，经双方确认的对账函显示，被告尚欠原告货款1306040元。原审法院认为：依法成立的合同应受法律保护。原、被告双方于2017年6月30日签订了《采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同，本院予以认定。截止2018年11月13日，经双方确认的对账函显示，被告尚欠原告货款1306040元，被告予以认可，本院予以确认。故原告请求被告支付尚欠货款1306040元，本院予以支持。至于违约金，合同明确约定延期付款达20日及以上的，原告有权要求被告承担未付款部分总金额百分之十的违约金，故原告请求被告支付130604元违约金，证据充分，于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告内蒙古青杉汽车有限公司于本判决生效之日起十日内向原告凯迈（洛阳）机电有限公司支付货款1306040元及违约金130604元；逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。本案受理费17730元、保全费5000元，由被告内蒙古青杉汽车有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人内蒙古青杉汽车有限公司提交如下五组证据（均是复印件）：1、设备采购合同及补充协议，证明上诉人与被上诉人之间签订的设备采购合同合法有效，并约定设备返还的事实；2、国内支付业务付款回单，证明上诉人按设备采购合同约定支付了22.5万元的预付款；3、产品清单（设备返还接单），证明上诉人向被上诉人返还了设备；4、往来款项询证函，证明截止到2017年12月31日，上诉人与被上诉人之间的债权数额；5、企业询证函（编号：YS-022）,证明截止到2020年6月30日上诉人与被上诉人之间的债权债务数额是1081040元。被上诉人凯迈（洛阳）机电有限公司质证意见如下：对一组到四组证据，因该四组证据均是在一审庭审前就已经存在的证据，不属于民事诉讼法关于二审提交的新证据的范围，我方对该四组证据不予质证，该四组证据不能作为本案定案的依据，对于第五组证据上诉人提交的证据材料为复印件，对其真实性不予认可。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：本案为买卖合同纠纷。关于上诉人内蒙古青杉汽车有限公司上诉主张“一审案情有重大遗漏”问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。上诉人内蒙古青杉汽车有限公司上诉所称签订于2015年5月15日合同金额为25万元的《设备采购合同》所涉争议，与本案争议系不同的买卖合同关系，上诉人内蒙古青杉汽车有限公司未提交任何材料证明本案争议金额包含有签订于2015年5月15日《设备采购合同》的争议金额，且未提交任何材料证明被上诉人凯迈（洛阳）机电有限公司已同意该两宗不同的买卖合同争议可以在一案中一并解决，故上诉人内蒙古青杉汽车有限公司该上诉请求本院不予支持。关于上诉人内蒙古青杉汽车有限公司上诉主张的“一审法院事实认定不清”问题。买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。案涉内蒙古青杉汽车有限公司为甲方，凯迈（洛阳）机电有限公司为乙方的《采购合同》第8.1条条款虽载明：若任何一方向另一方明确书面表示不能或不再履行本合同，则另一方有权立即解除合同，并有权要求另一方(违约方)承担本合同项下生效的未执行部分总金额百分之十的违约金；乙方并应退还甲方支付费用。由于该条款载明的“乙方并应退还甲方支付费用”的内容不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款的规定，且凯迈（洛阳）机电有限公司在内蒙古青杉汽车有限公司未按约定及时支付剩余货款的情况下，并未行使合同解除权，而是主张要求内蒙古青杉汽车有限公司继续履行买受人支付价款的法定合同义务以及支付约定违约金的约定合同义务，故原审法院判决内蒙古青杉汽车有限公司支付货款及违约金130604元并无不当。综上所述，内蒙古青杉汽车有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5013元，由上诉人内蒙古青杉汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年八月二十一日法官助理白璐书记员马晓青