福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1486号 上诉人（原审原告)：爱美景（厦门）模特衣架有限公司，住所地福建省厦门市同安区碧云南路31-32号2-3层。 法定代表人：苏安娜，总经理。 委托诉讼代理人：**华，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪思丹，福建尚圭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈桥妹，女，1973年6月19日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：刘伯戡，江苏瑞格律师事务所律师。 上诉人爱美景（厦门）模特衣架有限公司（下文简称“爱美景公司”）因与被上诉人陈桥妹劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人爱美景公司的委托诉讼代理人**华、洪思丹与被上诉人陈桥妹及其委托诉讼代理人刘伯戡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 爱美景公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院未能正确认定陈桥妹长期旷工且多次找人代打卡行为属于严重违纪，且在爱美景公司已经根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，履行通知工会程序情况下，仍认定爱美景公司违法解除，属认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下： 一、爱美景公司系根据《劳动法》第二十五条规定与陈桥妹解除劳动关系，一审法院对爱美景公司解除事由认定错误。爱美景公司根据《劳动法》第二十五条第二项规定“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”及第三项规定“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，与陈桥妹解除劳动关系，但一审法院却将“严重违反规章制度”作为解除事由进行审查，属于事实认定错误。 二、陈桥妹长期旷工并多次找人代打卡行为属于严重违纪行为，爱美景公司与其解除劳动关系具有事实依据。首先，劳动者按时到岗上班应属于基本的劳动纪律，但陈桥妹在2019年4月1日至2019年5月22日期间下午未到岗，并找人代打下班卡，累计旷工达18.5日，代打卡次数37次。该事实已由陈桥妹自认。陈桥妹违纪行为持续时间长、次数多、行为性质恶劣，已明显构成严重违反劳动纪律行为。其次，陈桥妹通过找人代打卡，虚构考勤记录，获取劳动报酬，该行为也违反了诚信原则，且属于营私舞弊，给公司造成经济损失，同时严重冲击了公司的考勤管理制度。综上，爱美景公司以陈桥妹严重违反劳动纪律，同时营私舞弊，给公司造成了重大损失为由，与陈桥妹解除劳动关系，具有事实依据及法律依据。 三、爱美景公司已经在起诉前补正通知工会程序，劳动关系解除程序合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。陈桥妹提起仲裁是2019年6月6日，爱美景公司在2019年5月30日即补正相关程序。因此，爱美景公司解除劳动关系程序合法。 四、陈桥妹2019年5月1日至2019年5月21日下午无故旷工，爱美景公司不需要支付该期间工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第七十四条、第七十六条的规定，陈桥妹已自认2019年4月1日至2019年5月22日期间，下午未来上班，并找人代打下班卡，即陈桥妹旷工事实及代打卡事实已由陈桥妹自认，爱美景公司无需再举证。但一审法院仍认定爱美景公司因无法举证其未到岗而判定需支付陈桥妹该期间工资，属于事实认定不清，适用法律错误。退一步讲，即使考虑到爱美景公司无法证明陈桥妹上午未到岗，也只需要支付陈桥妹2019年5月1日至2019年5月21日期间上午的工资，并不需要支付下午的工资。 陈桥妹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 爱美景公司向一审法院起诉，请求判决：1.爱美景公司无需向陈桥妹支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；2.爱美景公司无需向陈桥妹支付2019年5月1日至2019年5月21日的工资2590.9元；3.本案诉讼费由陈桥妹承担。 一审法院认定如下事实： 2011年8月1日，陈桥妹入职爱美景公司。2019年5月23日，爱美景公司以陈桥妹让他人代打卡为由作出辞退陈桥妹并不予赔偿的处罚。2019年6月13日，陈桥妹作为申请人，以爱美景公司为被申请人，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：“1.被申请人支付申请人赔偿金40000元；2.被申请人支付申请人2019年5月1日至2019年5月21日工资2590.9元。”2019年7月26日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳仲案[2019]532号裁决书，裁决：“一、被申请人爱美景公司应于本裁决生效之日起七日内一次性支付申请人陈桥妹2019年5月1日至2019年5月21日工资2590.9元、赔偿金40000元，合计42590.9元；二、驳回申请人陈桥妹的其他仲裁请求。”该裁决书送达后，爱美景公司对裁决结果不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 庭审中，双方对于仲裁认定的陈桥妹月均工资为4076.1元均无异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为爱美景公司解除与陈桥妹之间的劳动关系是否属于违法解除。爱美景公司主张陈桥妹系因存在旷工且让人代为打卡，违反公司的规章制度。然而，爱美景公司在本案中举示的公告、现场管理办法等证据均不能证明陈桥妹违反公司规章制度，更无法证明爱美景公司解除劳动关系的行为经过合法程序作出。因此，爱美景公司主张其解除劳动关系行为系合法解除，证据不足，不予采信。爱美景公司依法应当支付陈桥妹违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陈桥妹在爱美景公司工作期间为2011年8月1日至2019年5月23日，工作年限为7.8年，陈桥妹月均工资为4076.1元，赔偿金数额为65217.6元（4076.1元/月×8个月×2）。陈桥妹主张爱美景公司支付赔偿金40000元，系对自己权利的处分，予以照准。 关于陈桥妹主张的2019年5月1日至5月21日的工资问题。爱美景公司主张陈桥妹在2019年5月存在下午未到岗，另据员工反映，陈桥妹上午打完卡也有未到岗。然而，爱美景公司对此并未提供任何证据给予证实，对其意见不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”因此，爱美景公司依法应当支付陈桥妹2019年5月份的工资。陈桥妹主张的2019年5月份工资数额2590.9元，未超过法定标准，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、爱美景（厦门）模特衣架有限公司与陈桥妹之间的劳动关系于2019年5月23日解除；二、爱美景（厦门）模特衣架有限公司应于判决生效之日起七日内支付陈桥妹2019年5月份工资2590.9元、违法解除劳动合同赔偿金40000元，合计42590.9元；三、驳回爱美景（厦门）模特衣架有限公司的全部诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，陈桥妹未提交新证据，爱美景公司除申请证人冷某出庭作证外，亦未提交其他证据。 爱美景公司申请的证人冷某作证称，其是爱美景公司的工会主席，爱美景公司曾以陈桥妹没有上班，叫人代打卡考勤为由，解除与陈桥妹的劳动关系，并发函给工会，工会于2019年5月30日复函表示同意，但没有对爱美景公司所称的解除理由进行调查核实。 本院认为，爱美景公司称2019年4月1日至2019年5月22日期间，陈桥妹下午未上班，叫人代打下班卡37次，折合旷工18.5天，故以此为由解除与陈桥妹之间的劳动关系。但本案中爱美景公司对于上述解除理由并未提供充分的证据证明，而且在不足两个月的时间内，爱美景公司称陈桥妹37个下午旷工未上班，而爱美景公司作为管理方却从未发现，明显不符合常理。即使爱美景公司上述所称属实，亦可见爱美景公司未尽到管理职责，在此情况下，爱美景公司未先对陈桥妹采取警告、记过等教育惩戒措施，而直接解除与陈桥妹之间的劳动关系，让劳动者接受劳动法上最严厉的惩罚，亦缺乏正当性。从劳动关系解除程序角度分析，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据爱美景公司的陈述，其将与陈桥妹解除劳动关系的理由通知工会，要求工会在5个工作日提出意见，但爱美景公司在工会提出意见之前即与陈桥妹解除劳动关系，而且二审中爱美景公司申请的证人亦作证称，工会对解除理由并未调查核实，故本案中工会未发挥在劳动合同解除中对用人单位的监督作用，爱美景公司亦未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定切实履行通知工会的程序。综上，一审法院判决爱美景公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金及2019年5月工资，并无不当。 综上所述，爱美景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由爱美景公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年八月十三日 法官助理 庄维旸 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。