江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1448号上诉人（原审原告、反诉被告）：解辉，男，1987年2月19日出生，项目经理，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：孙国忠，江苏法之衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：盱眙阿亮酒业经营部，住所地盱眙县盱城街道五洲国际广场A区ABCD段1层B112号。经营者：崔玉亮，男，汉族，1982年4月1日出生，住盱眙县。委托诉讼代理人：史进，江苏淮海潮（盱眙）律师事务所律师。上诉人解辉因与被上诉人盱眙阿亮酒业经营部（以下至判决主文前简称阿亮酒业）装饰装修合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2020）苏0830民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人解辉上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审，或在查清事实后改判被上诉人给付上诉人装修款114473.60元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人就案涉工程从磋商至签订合同前关于工程范围、工程价款是通过微信聊天的方式完成的。其次，在合同履行过程中，由于被上诉人施工图纸交付迟延事宜、小区物业协调以及工程做法等等也是通过微信聊天的方式联络的。所以，微信聊天这一电子证据为本案最主要证据形式。一审中，上诉人向法庭提交的微信聊天内容均能够证明增加的工程量是因被上诉人的要求进行施工的。因此，一审法院未依法认真、细致审核微信聊天内容，认定事实不清。二、一审判决适用法律不当、违反法定程序。（一）通过微信聊天，能够认定工程量的增加是被上诉人要求而进行的，但工程量及其价款即一审判决陈述的所谓“增加项目及价款”虽为上诉人举证义务，但当事人举证方式亦可通过司法鉴定来完成。上诉人提交了鉴定申请，法庭应当依法审查，然而一审法院当庭即行口头告之不予准许，违反法定程序。（二）本案案由为装饰装修合同纠纷，该纠纷为建设工程合同纠纷项下的三级案由，所以审理该类纠纷首先应适用建设工程合同有关法律、司法解释，在法律、司法解释没有规定的情况下再予适用承揽合同的有关规定。本案争议的焦点为“工程量及其价款”的确定，该焦点应当首先适用建设工程合同及司法解释的有关规定，而一审判决未予适用上述有关规定，显属不当。被上诉人阿亮酒业辩称：在涉案合同中明确约定工程增减应当签订补充合同，并由被上诉人负责开具施工变更令，通知施工工地负责人，增减项目的价款，当场结清，上诉人和被上诉人之间除了一份装饰装修合同之外，双方没有签订任何的补充合同，也没有对增减的项目作出约定，上诉人提交的聊天记录中所谓的增减项目也是不明确的，上诉人要求进行工程量鉴定没有鉴定的依据和鉴定所需的工程资料，没有鉴定的基础，应当驳回上诉人的上诉请求。解辉向一审法院起诉请求：请求判令原审被告阿亮酒业支付装修工程款114473.60元；2、本案的诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2019年5月28日，原审原告与原审被告签订《装修合同》，约定原审原告为原审被告在盱眙县五洲国际广场A区ABCD段一层B112号房屋进行装修，合同价款为124000元，施工工期从2019年5月29日至6月24日。合同第5.2条约定：施工过程中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方（原审原告）负责开具施工变更令，通知施工工地的负责人；增减项目的价款，当场结清。合同第6.1条约定：如果因乙方原因延迟完工，每日按工费的1％作为违约金，支付给甲方（原审被告）直至工费扣完为止；如果因甲方（原审被告）而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1％作为误工费支付给乙方；合同对工程价款给付、质量要求及验收等事项进行约定。合同签订后，原审原告按原审被告提交图纸进行装修。期间因高考，原审原告停工休息3天；因施工与小区物业进行了交涉。原审被告于2019年5月29日、6月4日、6月20日分别给付原审原告工程款2万元、3万元、3万元，计8万元。施工过程中，原审被告认可原审原告增加一个盆，价值400多元；对一张桌子使用5公分的钢管，而图纸上标注10公分要求原审原告返工。2019年6月底、7月上旬，原审被告的设计师到现场对原施工图纸部分进行修改，2019年7月3日、16日、18日，原审原告施工过程中与原审被告的设计师以微信商讨图纸尺寸调整、沟通返修方案。2019年8月5日，装修工程基本完工，尚余部分扫尾，原审原告找原审被告商谈工程结算，要求原审被告增加工程价款2-3万元，原审被告有异议，双方没有谈妥，原审原告撤出场地。原审原告向原审被告索要工程款未果，引起本案诉争。一审庭审过程中，原审原告提交自己制作的工程增加项目表、聊天记录，向原审被告主张增加工程款70473.60元，原审被告对此有异议，原审原告未就其提交增加项目及价款得到原审被告认可的事实进行举证。原审被告反诉要求原审原告承担延期完工违约金75640元[合同约定的总价款124000元×61天（2019年6月25日至2019年8月24日）×1%]，原审原告对此有异议，原审被告未就其实际向原审原告交付施工图纸、协调联系小区物业工作、部分增加或返工时间、实际完工交付时间和工程人工费具体数额进行举证。一审法院认为：原审原告与原审被告签订《装修合同》，是双方真实意思表示，且已实际履行，不违反法律规定，是有效合同。原审被告按合同约定尚欠原审原告工程款44000元；原审被告一审庭审中认可增加一个盆，款项为400多元，未明确具体数目，原审原告未回应，一审法院综合认定为450元。原审被告应及时履行法定义务，拒不履行应承担本案民事责任。原审原告一审庭审中仅提交自己制作的工程增加项目表、聊天记录，不能证明其在施工过程中原审被告认可增加工程项目及结算工程款70473.60元，也没有就原审被告认可返修部分另外支付工程款进行举证，该部分的诉求因没有事实根据，一审法院不予支持。原审原告超过法律保护范围主张权利，其超出部分民事责任由自己承担。关于原审被告反诉要求原审原告承担延期完工违约金75640元，原审原告对此有异议。从合同约定违约责任看，如果因原审原告原因延迟完工，每日按工费的1％作为违约金，支付给原审被告直至工费扣完为止；如果因原审被告而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1％作为误工费支付给乙方，但双方未就工程人工费数额进行约定。从一审庭审查明事实看，2019年6月底和7月上、中旬，原审被告的设计师到现场对原施工图纸部分进行修改，2019年7月3日、16日、18日，原审原告在施工过程中与原审被告的设计师微信商讨工程图纸尺寸调整、沟通返修方案，该部分调整对合同约定施工期限产生影响，不能认定为原审原告因素造成工期延期，而之后双方没有对实际施工中影响因素进行结算。原审被告一审庭审中未就其实际向原审原告交付施工图纸、协调联系小区物业工作、部分增加或返工时间、实际完工交付的时间进行举证，原审被告反诉要求原审原告以合同总价款124000元为基础、按日1%计算从2019年6月25日至2019年8月24日逾期交付违约金，与合同约定计算违约金内容不符，且原审原告实际延期交付承担违约责任的证据不足，故原审被告该项反诉请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、原审被告阿亮酒业于该判决生效后10日给付原审原告解辉工程款44450元；二、驳回原审原告解辉的其他诉讼请求；三、驳回原审反诉原告阿亮酒业的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2589元，减半收取1294.50元，由原审原告解辉负担794.50元，原审被告阿亮酒业负担500元；一审反诉案件受理费846元，减半收取423元，由原审反诉原告阿亮酒业负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：上诉人主张双方之间的微信聊天内容能够证明增加和变更工程量得到了被上诉人的同意，而被上诉人则认为双方的微信聊天内容并没有谈到增加和变更项目，仅仅是针对施工工艺和方法进行商谈。本院认为，双方的微信聊天内容并不足以证明上诉人主张的增加与变更工程量。上诉人关于工程量增加和变更以及相应增加工程价款的主张，证据不足，本院不予支持。一审法院不予同意上诉人的鉴定申请并无不当。一审判决适用法律亦并无不当。综上所述，上诉人解辉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2589元，由上诉人解辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年八月十二日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣