文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1051号上诉人（原审被告）：湖北益华建设工程有限公司，住所地湖北省恩施市清江凤凰城小区天怡园5号楼1单元204号。法定代表人：曾祥华，公司总经理。委托诉讼代理人：鄢靖，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅永成，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李瑞昌，男，1962年4月30日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：谌章余，湖北图盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盾，湖北图盛律师事务所实习律师。上诉人湖北益华建设工程有限公司与被上诉人李瑞昌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖北益华建设工程有限公司的法定代表人曾祥华及委托诉讼代理人鄢靖、傅永成、被上诉人李瑞昌及委托诉讼代理人谌章余到庭参加诉讼，本案现已审理终结。湖北益华建设工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、一审认定工程总价款为49779352.14元的鉴定结论的作出程序违反最高人民法院有关需组织双方核实的规定。在一审中，上诉人对鉴定初稿提出异议后，鉴定人和某法院有意回避，不按规定通知双方当事人进行核对和质证，一审法院在收到上诉人的书面意见后，鉴定人复核时仍然不通知上诉人质证核实，一审明知作为核心证据的鉴定报告的取得程序违反了须经双方当事人核实的规定，却执意下判，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院对总的工程价款的认定事实不清，鉴定报告中有大量购买钢材的单证系被上诉人伪造，涉及金额多达300余万元。二、一审判决认定上诉人尚欠被上诉人保证金200万元与事实和证据不符，纯属错误。一审中双方提交了《对账确认书》一份，已载明上诉人已退还被上诉人保证金600万元，但一审却臆想认定尚有200万元保证金未退还。三、一审故意将被上诉人因该工程项目在上诉人处的尚欠借款610万元不予认定抵销，完全错误。被上诉人因承接该工程在上诉人处借款610万元，有双方签订的《对账确认书》足以证明，双方在庭审质证中明确表示可以抵销应付工程款，而一审判决却不予认定。综上，一审鉴定报告所依据的部分单证未经上诉人参与进行质证审核，一审认定工程总价款的依据的作出程序违反了最高人民法院关于组织双方核实的规定，导致一审认定事实不清。一审认定并判决返还保证金200万元明显与事实不符。一审不予冲抵被上诉人因实施该工程所欠的借款610万元，明显违反法律关于债务应相互抵消的规定。被上诉人承接的该项目是恩施市政府的安置房项目，国家审计署的审计结果为4300多万元，一审判决明显比国家的审计多出500余万元，足以说明原判依据的鉴定报告错误。被上诉人李瑞昌辩称，一、一审判决认定事实客观，采信证据充分，判决结果恰当，请求依法予以维持。二、上诉人的上诉理由缺乏相应的事实依据和法律依据，其上诉请求应当依法予以驳回。1.一审判决中采用的鉴定结论是基于上诉方的申请形成的，并且该鉴定结论通过了法定的质证程序应当作为诉讼证据，而且一审判决第8页第3行的认定以及第9页倒数第7行至倒数第4行的认定有足够的事实依据。2.上诉人上诉请求中的600万元履约保证金中的200万元未予退还与事实不符没有事实依据。一审判决第10页第6-9行认定具有事实依据。一审卷宗中明确显示上诉人故意拖延时间，对一审法院需要核实的事实问题不予配合也不提供事实依据，导致一审判决直接认定600万元中的200万元保证金未予退还，具有合理性和客观性。3.上诉人认为被上诉人向上诉人借款610万元应当在工程款中进行抵消没有法律依据。610万元属于民间借款，上诉人与被上诉人争议的款项属于工程款，基于上诉人与被上诉人就610万元没有形成约定抵销的协议，且民间借款与工程款属于不同种类的债权，不具备法定抵销的基本条件，所以一审判决610万元属另一法律事实不予抵销是正确的。4.被上诉人与上诉人之间涉及的建设工程，上诉人与恩施城市建设投资有限公司存在BT合同关系，而且该BT合同中就建设工程的定额、标准、取费标准有详细约定，但是上诉人与被上诉人就建设工程也订立了《建设工程施工合同》，该合同就建设工程的定额、标准、取费标准等与上诉方的BT合同约定不一致，按照合同相对性原则，上诉方以BT合同约定的工程结算标准对应上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》产生的工程结算标准是违背客观事实的，也没有法律依据。这一点在一审判决进行了认定，该认定是合法的。基于上述事实和理由，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。李瑞昌向一审法院起诉请求：1、依法判决湖北益华建设工程有限公司支付工程款人民币24608587.70元（最终数额以双方实际对账为准），并判决湖北益华建设工程有限公司支付延期付款利息（延期付款利息以未付工程款为基数，按照双方合同约定的付款进度与时间，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付至全部款项付清之日止）；2、本案诉讼费用、保全费用由湖北益华建设工程有限公司承担。审理中，李瑞昌将“并判决湖北益华建设工程有限公司向李瑞昌支付延期付款利息（延期付款利息以湖北益华建设工程有限公司未付工程款为基数，按照双方合同约定的付款进度与时间，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付至全部款项付清之日止）”变更为“并判决湖北益华建设工程有限公司向李瑞昌支付延期付款利息（延期付款利息以湖北益华建设工程有限公司未付工程款为基数，自工程竣工验收之日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付至全部款项付清之日止），李瑞昌增加要求湖北益华建设工程有限公司返还履约保证金200万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年7月23日,湖北益华建设工程有限公司与恩施城市建设投资有限公司签订《恩施市松树坪经济适用房小区一标段BT项目投资建设协议》，约定恩施城市建设投资有限公司为回购人即甲方，湖北益华建设工程有限公司为投资人即乙方。工程移交：按照分栋验收分栋移交的原则，竣工验收一栋移交一栋。竣工验收：本项目竣工验收是指由甲方组织、以项目批准的设计文件及国家颁发的施工验收规范和质量检验评定标准为依据，按照规定的程序和手续对项目建设工程竣工验收，同时报质检部门备案。工程名称：恩施市松树坪经济适用房小区一标段。工程主要技术指标：1、3、6、8、9号楼和幼儿园及对应的地下室，总建筑面积168858.3平方米。工程建设期限：计划24个月。2013年7月30日，李瑞昌、湖北益华建设工程有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，相关内容为：第一部分协议书湖北益华建设工程有限公司为发包人，李瑞昌为承包人；双方对工程概况、工程承包范围、合同工期等进行了约定；工程名称：恩施市松树坪经济适用房小区一标段3号楼；总建筑面积26208.5平方米，以实际竣工验收、决算为准。工程承包范围：设计图纸及工程量清单所包含的全部内容；开工日期：2013年9月1日（以正式开工令为准），竣工日期：2015年8月31日。第二部分通用条款60.2工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价或监理工程师递交由承包人代表签署的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份；60.3造价或监理工程师应在收到承包人按60.2款约定递交的文件和资料后的28天内进行核实，并向承包人提出核实意见，同时抄报发包人，造价或监理工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，视为造价或监理工程师对承包人递交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和结算工程文件已核实无误；60.5发包人应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款，逾期支付的，承包人有权依据约定取得延迟支付的利息。同时对监理工程师、造价工程师、工程担保、工期、竣工验收、造价、工程价款支付等进行了约定。第三部分专用条款发包人代表为何源国，监理工程师和造价工程师无，承包人代表为李瑞昌；23.1承包人于2013年8月5日前向发包人提供工程担保金600万元；51.1工程计量和计价的依据：工程量清单、涉及图纸、现场计量签证，按工程定额套用现行适用的2008年《湖北省建筑、安装、市政、土石方、园林工程消耗量定额及统一基价表（单位估计表）》及配套费用定额和恩施市同期信息指导价执行，以直接费为基础，按14%的综合费率取费，其中包含应交公司2%的工程管理费；58.2.1工程价款支付：工程开工完成基础工程至正负零时，支付第一期工程款，按实际完成工程量的70%支付工程进度款，主体工程按每完成五层梁、板、柱混凝土浇筑工序后支付一次进度款，按实际完成工程量的70%支付工程进度款，完成砌体后，按实际完成工程量的70%支付工程进度款，工程竣工验收，经审计决算后，预留5%的工程质保金，结清余款；60.1结算的程序和时限按通用条款60.2款至60.7款的规定办理；61.2质量缺陷责任期为二十四个月；70补偿条款6.工程履约金的返还：基础工程完成至正负零后返还300万元，完成主体封顶后返还200万元，工程竣工验收后返还100万元，不计利息。合同签订后，李瑞昌组织施工。湖北益华建设工程有限公司制作《工程款支付报审表》及项目监理机构制作的《工程款支付证书》载明：2014年10月21日，1、3号楼正负零以下工程的施工已完成，施工单位应得款为30342573元(16410993元+13931580元)，应扣款为6068514.60元，应付款为24274058.40元；2014年11月10日，正负零至第五层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4288293.46元，应扣款为1286488.04元，应付款为3001805.42元；2014年12月5日，第六至十层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4386096.32元，应扣款为1315828.90元，应付款为3070267.42元；2015年1月19日，第十一至十五层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4335164.01元，应扣款为1300549.20元，应付款为3034614.81元；2015年1月26日，第十六至二十层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4335164.01元，应扣款为1300549.21元，应付款为3034614.80元；2015年2月7日，第二十一至二十三层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为2601098.77元，应扣款为780329.63元，应付款为1820769.14元；2015年6月25日，砌体工程的施工已完成，施工单位应得款为4592408.54元，应扣款为1377722.56元，应付款为3214685.98元。2017年9月26日，恩施市安置房建设办公室对案涉工程出具了《建筑工程竣工验收报告》，同意该工程竣工验收，李瑞昌将该工程交付给湖北益华建设工程有限公司。2017年11月1日，李瑞昌向湖北益华建设工程有限公司的工程造价员傅永成递交了《松树坪棚户区改造项目3号楼工程竣工结算书》，该结算书确定的工程总价款为55392057.20元，后湖北益华建设工程有限公司未就该结算书向李瑞昌作回复。2017年11月15日，新增工程量计价25300元，湖北益华建设工程有限公司在《工程量现场签证单》上签字盖章予以确认。2018年5月7日，李瑞昌、湖北益华建设工程有限公司签订《对账确认书》，双方对工程履约金、工程进度款的支付及借款进行了核对，载明工程履约金600万元湖北益华建设工程有限公司已全额退还给李瑞昌（以上详见对账明细表）；截止2018年5月7日，湖北益华建设工程有限公司共支付李瑞昌工程进度款31718025.64元（以上详见湖北益华恩施松树坪经适房一标段3号楼工程进度款结算对账情况表），即2014年10月31日10710000元，2014年11月18日1000000元，2015年1月13日500000元，2015年1月16日500000元，2015年2月3日3000000元，2015年2月15日2000000元，2015年5月5日1500元，2015年7月10日1997764.35元，2015年8月3日642324元，2015年8月28日500000元，2015年12月11日1500元，2015年12月25日1100元，2016年1月8日750元，2016年1月26日854899.29元，2016年12月13日2000000元，2017年1月24日3000000元，垫付2017年1-10月水电费8188元，2018年2月12日5000000元；李瑞昌向湖北益华建设工程有限公司借款610万元。另查明，2013年9月5日，湖北益华建设工程有限公司代表人何源国对3号楼的土石方开挖工程量确认为75031.2平方米，其中±0.0以上为27665.1平方米，±0.0以下为47366.1平方米。2018年5月7日的《对账确认书》中无工程履约金的“对账明细表”相关内容，审理中，李瑞昌认可湖北益华建设工程有限公司已返还工程履约金400万元，下欠工程履约金200万元，双方同意在第二次开庭审理后一星期内就工程履约金的退还问题进行再次对账，后湖北益华建设工程有限公司未与李瑞昌对账，且未就工程履约金已全部退还给李瑞昌的事实提供相应证据证实。湖北益华建设工程有限公司未就2017年11月15日新增工程量不是李瑞昌施工完成的主张提供证据证实。一审法院根据湖北益华建设工程有限公司的申请，委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行了鉴定，湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出《关于恩施市松树坪经济适用房小区（一标段）3号楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：确定性金额48169583.18元，不确定性金额2027324.52元，对于不确定性金额，请李瑞昌和湖北益华建设工程有限公司提供确定性依据据实调整。后湖北恒基建设工程项目管理有限公司根据李瑞昌提供的证据作出《关于恩施市松树坪经济适用房小区（一标段）3号楼项目工程补充鉴定意见书》，对不确定性金额中的1609768.96元认定为确定性金额，确定性金额调整为49779352.14元。李瑞昌对该鉴定结论无异议。湖北益华建设工程有限公司认为该鉴定结论在程序上和实体处理上均存在问题。湖北益华建设工程有限公司认可在收到鉴定机构发出征求意见函后未向鉴定机构反馈意见。该鉴定需交纳鉴定费38万元，湖北益华建设工程有限公司已支付鉴定费8万元。根据李瑞昌的财产保全申请，一审法院裁定扣留湖北益华建设工程有限公司在恩施城市建设投资有限公司的工程款2500万元。一审法院认为，本案争议的焦点：1.李瑞昌、湖北益华建设工程有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》效力的认定；2.对案涉工程价款的认定；3.对工程履约金的认定；4.借款的问题。1.合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”的规定，本案中，湖北益华建设工程有限公司作为恩施市松树坪经济适用房小区一标段BT项目的施工承包人，将该工程以分包的名义分别转包给李瑞昌等人，且李瑞昌不具有建筑施工企业资质，违反了法律禁止性规定，故李瑞昌、湖北益华建设工程有限公司于2013年7月30日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计算。第三人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”的规定，故李瑞昌请求湖北益华建设工程有限公司按照合同的约定支付工程价款及自竣工验收之日起至工程款支付之日止以下欠工程款为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的主张成立，予以支持，利息的起算日为李瑞昌向湖北益华建设工程有限公司递交《松树坪棚户区改造项目3号楼工程竣工结算书》之日即2017年11月1日。2.工程价款的认定。工程竣工验收后，李瑞昌、湖北益华建设工程有限公司理应及时办理工程结算事宜。但湖北益华建设工程有限公司在收到李瑞昌递交的《松树坪棚户区改造项目3号楼工程竣工结算书》后，未与李瑞昌进行工程结算，其行为侵害了李瑞昌的合法权益。因湖北益华建设工程有限公司的原因需要对工程的价款进行鉴定，鉴定费用应由湖北益华建设工程有限公司承担。根据湖北益华建设工程有限公司的申请，委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程依法进行的鉴定，在程序和实体的处理上并无不当，湖北益华建设工程有限公司在收到湖北恒基建设工程项目管理有限公司发出征求意见函后未向鉴定机构反馈意见，是对自己权利的处分，应视为没有意见反馈，故湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程的价款作出的鉴定结论，予以采信，即工程总价款认定为49779352.14元，减去湖北益华建设工程有限公司已支付的工程款31718025.64元，下欠工程款为18061326.50元。案涉工程是否需要进行审计是湖北益华建设工程有限公司与他方之间的关系，对李瑞昌不具有约束力，故湖北益华建设工程有限公司主张以业主方即恩施市安置房建设办公室进行审计的结果作为认定工程价款的依据的理由不能成立，不予采信。3.工程履约金的认定。李瑞昌、湖北益华建设工程有限公司于2018年5月7日签订《对账确认书》虽然载明湖北益华建设工程有限公司已退还李瑞昌工程履约金600万元，因无对账明细表，且双方同意再次就工程履约金进行对账，而湖北益华建设工程有限公司既不与李瑞昌对账亦未提供证据证实已将600万元的工程履约金全部退还给李瑞昌的事实，故李瑞昌主张湖北益华建设工程有限公司尚有200万元的工程履约金未予退还的盖然性较大，予以采信。4.借款的问题。李瑞昌向湖北益华建设工程有限公司借款610万元属于另一法律事实，湖北益华建设工程有限公司未同意抵付相应工程款，故在本案中不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖北益华建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李瑞昌工程款18061326.50元，并支付自2017年11月1日起至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、湖北益华建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还李瑞昌工程履约金200元。三、驳回李瑞昌的其他诉讼请求。案件受理费164842元，申请保全费5000元，鉴定费380000元，合计549842元，由湖北益华建设工程有限公司负担。二审中，上诉人湖北益华建设工程有限公司向本院提交如下证据：第一组证据：借支单复印件9份，是一审审理中双方当事人在法庭要求下进行对账确认，所形成对账确认书的附件，拟证明借支都是与被上诉人承包3号楼施工直接有关，并不是民间借贷，而是为施工所产生的借支。第二组证据：案涉工程履约金对账明细表复印件一册，是双方在一审中签署对账确认书的附件和来源，里面有李瑞昌签字确认，拟证明这些附件所有金额与对账确认书第一条所表述的“湖北益华建设工程有限公司已全额退还乙方（李瑞昌）履约保证金”完全一致。被上诉人李瑞昌未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证，经审查，本院对上诉人湖北益华建设工程有限公司所提交上述证据的真实性予以确认，本院对上诉人提交的上述证据予以采信。二审庭审后，为查明案件事实，本院组织双方当事人对李瑞昌在工程施工过程中向湖北益华建设工程有限公司的借支事实及履约保证金退还事实进行了调查核实。一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。补充查明如下事实：2018年5月7日，李瑞昌、湖北益华建设工程有限公司签订《李瑞昌个人借款对账明细表》，明细表中载明：1.2016年1月27日李瑞昌借款200万元；2.2016年2月3日李瑞昌借款100万元；3.2016年8月26日李瑞昌借款100万元；4.2016年8月29日李瑞昌借款100万元（公司担保宏迈借款）；5.2017年8月15日李瑞昌借款50万元；6.2017年8月30日李瑞昌借款30万元；7.2017年9月8日李瑞昌借款20万元；8.2017年10月23日李瑞昌借款10万元。明细表备注栏载明“以上借款系李瑞昌在湖北益华建设工程有限公司的个人借款，借款本金共计人民币陆佰壹拾万元整。双方约定月利率为30‰，利息计算自借款之日起到还款之日止。本次对账，尚未计息。”上述借款，双方当事人在二审审理过程中确认如下：1.2016年1月27日湖北益华建设工程有限公司扣除一个月利息6万元后实际向李瑞昌转账194万元；2.2016年2月3日湖北益华建设工程有限公司扣除一个月利息3万元后实际向李瑞昌转账97万元；3.2016年8月26日湖北益华建设工程有限公司转账100万元；4.2016年8月29日李瑞昌向姚羽借款100万元，湖北益华建设工程有限公司作为担保人在《借款/担保合同》上签字，姚羽于同日向李瑞昌转账100万元，截止本案二审庭审辩论终结，湖北益华建设工程有限公司并未履行担保责任代为向姚羽偿还该笔借款；5.2017年8月15日湖北益华建设工程有限公司转账50万元；6.2017年8月30日湖北益华建设工程有限公司转账30万元；7.2017年9月8日湖北益华建设工程有限公司转账20万元；8.2017年11月23日湖北益华建设工程有限公司转账10万元。上述借款，李瑞昌认可未偿还本金及利息。李瑞昌认可与湖北益华建设工程有限公司对账时，同意是用2014年6月5日向湖北益华建设工程有限公司借支的300万元抵扣应予退还的保证金，涉案工程履约保证金已全部退还完毕。本院认为，因李瑞昌不具有建筑施工企业资质，双方当事人签订的《湖北省建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效，一审法院对涉案合同效力的认定准确。综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审审理焦点为：一、湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书能否作为认定涉案工程价款的依据；二、李瑞昌向湖北益华建设工程有限公司的借款能否在本案中予以抵销。关于第一个焦点，工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书系一审法院委托具备资质的鉴定部门作出的鉴定结论，当事人予以反驳的，需提供充分的相反证据和理由。湖北恒基建设工程项目管理有限公司的补充鉴定意见书的鉴定过程明确载明：“2019年2月18日给被告方发出征求意见函，要求被告2019年2月25日前必须反馈意见”，二审庭审中，湖北益华建设工程有限公司亦认可未在鉴定机构限定的时间内反馈意见，且明确表示对工程造价鉴定意见书没有异议，系对后来的补充鉴定意见将原鉴定意见中不确定金额160多万元补充进确定金额有异议。本院认为，湖北益华建设工程有限公司在鉴定机构规定的时间内未反馈意见，应视为其对鉴定结论的认可。鉴定机构在李瑞昌提出异议后，调增土石方工程量为24666.30m3，补充鉴定金额为1609768.96元，鉴定机构作出上述补充鉴定意见系依据《松树坪经适房小区一标段土石方开挖工程量统计表》作出，该统计表有湖北益华建设工程有限公司代表人何源国签字确认，该补充鉴定意见的作出系根据湖北益华建设工程有限公司对工程量的签证作出的，有充分的依据，湖北益华建设工程有限公司没有提供充分的相反证据和理由来反驳该补充鉴定意见。湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书应该作为认定涉案工程价款的依据。关于第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人互负债务且达到法定抵销的成立要件时，主张抵销的一方当事人应当通知对方，通知自到达对方时生效。本案中，湖北益华建设工程有限公司在上诉状中明确主张债的抵销，因形成权的行使需形成权人通过单方法律行为进行，法院不能依职权行使，其需就其抵销权行使通知义务，同时抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时。湖北益华建设工程有限公司对李瑞昌所享有的债权未约定还款期限，可以随时主张，现湖北益华建设工程有限公司主张对该笔债务进行抵销，应视为其向李瑞昌主张还款，该笔债务现已到期。湖北益华建设工程有限公司对李瑞昌所负的债务系工程欠款，李瑞昌对湖北益华建设工程有限公司所负债务系借款，双方所负债务均已到期，且均为金钱债务，种类相同，符合债务抵销的法定条件。因湖北益华建设工程有限公司对李瑞昌所享有的债权未约定还款期限，同时还约定了利息，现湖北益华建设工程有限公司主张债的抵销后可以让双方互负债务在同等数额内消灭，该主张可以让李瑞昌对湖北益华建设工程有限公司所负债务本金及利息自抵销条件成就之时消灭，湖北益华建设工程有限公司主张债的抵销并不会损害到李瑞昌的权益，且可以减少双方当事人诉累，本院对湖北益华建设工程有限公司债的抵销的主张予以支持。因湖北益华建设工程有限公司的上诉状于2020年5月6日送达给李瑞昌，其抵销的意思表示自该日生效，同时抵销条件成就之时也即为上诉状送达之日。湖北益华建设工程有限公司欠付李瑞昌工程款18061326.50元，一审法院认定自2017年11月1日起至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，对该工程欠款的利息标准及起算时间，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。同时，对于2016年8月29日李瑞昌向姚羽借款的100万元，因湖北益华建设工程有限公司作为担保人并未履行担保责任代为向姚羽偿还该笔借款，其不享有追偿权。本院确认李瑞昌对湖北益华建设工程有限公司所负借款数额为501万元，每笔借款自出借之日起至抵销条件成就之时即2020年5月6日止按照年利率24%计息，其中借款194万元，自2016年1月27日起至2020年5月6日止按照年利率24%计息，利息为2018893元；借款97万元，自2016年2月3日起至2020年5月6日止按照年利率24%计息，利息为1004920元；借款100万元自2016年8月26日起至2020年5月6日止按照年利率24%计息，利息为899333元；借款50万元自2017年8月15日起至2020年5月6日止按照年利率24%计息，利息为331667元；借款30万元自2017年8月30日起至2020年5月6日止按照年利率24%计息，利息为196000元；借款20万元自2017年9月8日起至2020年5月6日止按照年利率24%计息，利息为129467元；借款10万元自2017年11月23日起至2020年5月6日止按照年利率24%计息，利息为59667元。综上，截止到抵销条件成就之时即2020年5月6日，李瑞昌对湖北益华建设工程有限公司所负借款本金及利息共计9649947元。湖北益华建设工程有限公司与李瑞昌就上述互负的债务在抵销条件成就之时即2020年5月6日在同等数额内予以抵销，因双方对还款顺序没有约定，按照法律规定，应该先行抵销利息。湖北益华建设工程有限公司应支付自2017年11月1日起至2019年8月19日止以18061326.50元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.75%）计算的利息1541893元，自2019年8月20日起至2020年5月6日止以18061326.50元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期4.25%）计算的利息546788元。抵销后，李瑞昌对湖北益华建设工程有限公司所负借款本金及利息归于消灭，湖北益华建设工程有限公司还应欠付李瑞昌工程款10500060.5元[18061326.50元－（9649947元－利息1541893元－利息546788元）]，并应支付自2020年5月7日起至支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，因二审出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、《最高人民法院》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初1994号民事判决；二、湖北益华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李瑞昌工程款10500060.5元，并以此款为基数支付自2020年5月7日起至支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回李瑞昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164842元，申请保全费5000元，鉴定费380000元，合计549842元，由上诉人湖北益华建设工程有限公司负担；二审案件受理费142106元，由上诉人湖北益华建设工程有限公司负担127895元，被上诉人李瑞昌负担14211元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年八月二十八日书记员 吴素云