贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1512号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贺天礼，男，1971年1月2日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何啟忠，男，1962年5月23日生，汉族,贵州省平塘县人,住平塘县。 委托诉讼代理人:吴**高，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人:魏李霞，贵州北斗星律师事务所律师。 上诉人贺天礼与被上诉人何啟忠农村建房施工合同纠纷一案，贵州省平塘县人民法院于2017年12月18日作出（2017）黔2727民初1019号民事判决后，何啟忠不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日作出（2018）黔27民终1066号民事裁定，将该案发回一审法院重审。该院重审后，于2019年12月12日作出（2018）黔2727民初1606号民事判决，贺天礼不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 贺天礼的上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.改判被上诉人赔偿上诉人损失273975元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决既然已经认定双方的法律关系非雇佣关系，而是农村建房施工合同关系，在没有解除合同的情况下，房屋也没有完工，判决上诉人支付工程款没有法律依据。且，双方达成的口头协议因被上诉人无资质应为无效合同。2.一审判决引用双方没有签订的《合同》作为判决上诉人承担责任的依据是错误的，双方并没有就《合同》文本达成合意。被上诉人修建的工程尚未竣工，双方尚未结算，不符合付款的条件。3.一审不能鉴定的原因系被上诉人拒不提供施工图纸，也拒不认可上诉人提供的施工图纸，应当承担不利的后果。4.对于要求支付工程款的前提即工程质量合格的举证责任应由被上诉人承担，一审判决并没有依据证据采信的规定进行办案。5.本案被上诉人所修建的在建工程不符合质量要求和使用标准是客观存在的，上诉人根据村委会和调解组织的要求进行加固也是客观存在的，一审判决不予支持没有事实和法律依据。综上，上诉人与被上诉人并未签订任何书面的合同，对于合同价款、质量保证、付款期限等未进行约定，被上诉人所建工程尚未竣工，且已建成的部分不符合质量要求和使用要求。 何啟忠二审辩称：1.根据上诉人在庭审中的陈述及其提供的《证明》，陈述被上诉人交付的房屋经查存在质量问题，说明被上诉人已经履行完毕建房义务并交付上诉人，上诉人应当支付剩余建房劳务款。2.一审认定本案为农村建设施工合同纠纷，上诉人应为其选择没有质证的个人建房而产生的法律后果承担责任。本案中，上诉人将房屋交由被上诉人修建时，已修好屋基，图纸设计、材料采购都是上诉人自己进行的，被上诉人按照上诉人提供的图纸、现场指导提供劳务完毕，获得的仅是每平方米100元的工钱，若还有对工程质量负责，有悖于农村建房的市场交易习惯。3.上诉人称施工质量不合格，被上诉人应承担赔偿责任的主张，因其未举证证明房屋质量问题与被上诉人的施工行为存在因果关系，也未举证证明修复费用所产生的依据，其应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。 何啟忠向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务费113428元（重审中变更为109948元）；本案的诉讼费用由被告承担。 贺天礼向一审法院起诉请求：1.判令何啟忠支付房屋加固费273975元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月9日，贺天礼在平塘县（地名）购得地基一块，在与何啟忠协议建房事项前，已修好屋基。2016年7月，何啟忠与贺天礼约定由何啟忠为贺天礼在原地基上修建房屋，建房时何啟忠“包工不包料”。何啟忠所施工的两层房屋的工程量为：建筑面积1560.48平方米，厕所数量13个。房屋建设过程中，贺天礼共支付了6万元工程款。因该房屋不能正常使用，双方因此发生纠纷，贺天礼拒绝继续向何啟忠支付工程款，另请左付兵对房屋进行了加固处理。在审理过程中，一审法院委托的鉴定机构不能对房屋不能正常使用的原因作出鉴定结论。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.该工程价款未付工程款是否应当支付及如何支付；2.贺天礼的反诉请求是否可以得到支持。何啟忠在建房过程中，自行雇请木工、钢筋工的特征表明，何啟忠与贺天礼之间是农村建房施工合同，而非雇佣合同。在建房合同中，贺天礼有向何啟忠支付工程款的义务，何啟忠有向贺天礼交付符合要求的工作成果的责任。本案中，导致房屋不能正常使用的原因，除了由何啟忠施工的部分外，贺天礼提供的建材质量、先前修建的地基是否合格，均有可能导致。因鉴定机构认为“现场无鉴定条件”，不能对房屋不能正常使用的具体原因进行鉴定，故不确定造成房屋不能正常使用的责任是否全部是何啟忠的施工行为导致，因此，贺天礼需要向何啟忠支付相应的工程款，贺天礼所提出的反诉请求，不予支持。本案已经查清了建筑面积为1560.48平方米，厕所数量为13个，建筑工价为100元/平方米，厕所单价为300元/个，现双方均未提出解除合同，从计价方式看，何啟忠提出的每层免1个厕所工价的约定，较贺天礼提出的每100平方免2个厕所工价的约定更符合现实，故按何啟忠提出的计算方式计算，总工程价款应为：156048元（建筑面积工程价）+3900元（13个厕所工程价）-600元（共2层，每层送1个厕所）=159348元。虽然贺天礼应向何啟忠支付工程款，但何啟忠作为农村建房施工合同中房屋施工的承揽者，应承担对于施工质量的担保责任。现贺天礼的房屋因不能正常使用而进行加固的事实存在，而何啟忠同样不能证明自己的施工完全没有问题，故何啟忠应以适当方式对施工质量提供担保。在何啟忠向一审法院提交的合同中对于质量担保的保证方式为“乙方达不到甲方提出的施工质量要求，甲方有权扣除乙方施工款的30%作为翻工费用”，该保证方式与一般的质量保证责任相当，在计算款项支付时予以采纳。在何啟忠施工质量出现问题时，按照何啟忠向一审法院提供的合同中相关质量保证责任，贺天礼只应向何啟忠支付总工程款的70%，即111543.60元。鉴于本案中“施工质量”问题尚无鉴定结论，而且贺天礼所提供的“施工图”确实存在不能查明的争议，故关于质量保证中30%的责任，酌情各承担50%，即贺天礼应向何啟忠支付工程款的85%，计135445.80元。关于由贺天礼向何啟忠支付的工程款，原告何啟忠在起诉书中认可收到6万元，在庭审中认可直接经手5万元，有1万元未直接经手，而是贺天礼直接支付给工人。因本案中相关证人证言均表明，施工工人为何啟忠雇佣，故在没有证据证明该工人所从事的是贺天礼另外交办的工作前，这1万元应计入向何啟忠支付的工程款范围。故贺天礼应支付给何啟忠的工程款，扣除已经支付的6万元后，还应支付75445.80元。其余作为质量保证部分款项的支付，待何啟忠有证据证实施工质量合格后可另行主张权利。贺天礼向何啟忠支付工程款后，如有证据证明何啟忠的施工质量确实不合格，也可以通过另行提出赔偿之诉来维护自己的权益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贺天礼在判决生效后三十日内向原告（反诉被告）何啟忠支付工程款柒万伍仟肆百肆拾伍元捌角（75445.80元）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）何啟忠其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）贺天礼的反诉请求。本案案件受理费2568元，由原告（反诉被告）何啟忠承担770元，被告（反诉原告）贺天礼承担1798元。反诉案件受理费5410元，由被告（反诉原告）贺天礼承担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于双方口头达成的建房协议是否有效的问题。因上诉人贺天礼发包给被上诉人何啟忠承建的房屋建筑面积较大，承包方需具备相关建筑施工资质，但被上诉人何啟忠系个人，不具备相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方口头达成的建房协议应为无效合同。虽然该口头建房协议无效，但考虑到双方发生争议后至今仍未履行剩余合同义务，已实际解除该口头协议，且在经鉴定机构确定对房屋质量不能鉴定的情况下，一审法院判决上诉人贺天礼先行向被上诉人何啟忠支付工程款并无不当，应予以确认。关于工程款如何确定的问题，鉴于本案双方当事人不能协商结算，故一审法院结合证人证言、双方当事人陈述及相关证据等确认本案工程款为156048元，有事实和法律依据，应予以确认。关于工程款扣减的问题，一审法院在考虑到现无法确定房屋质量是否存在问题的情况下，参考本案双方当事人曾经讨论过的《房屋修建与施工合同书》中有关质量保证的约定，酌情扣减15%的工程款作为工程质量保证金，符合本案实际情况，应予以确认。关于房屋质量鉴定的问题，鉴定机构贵州正建兴业工程质量检测有限公司已出具《回函》，其经现场勘查后确定本次现场无鉴定条件，客观上不能进行鉴定，故上诉人贺天礼主张不能鉴定的不利后果应由被上诉人何啟忠承担的理由不成立，本院不予支持。 另外，对于房屋质量问题，如今后上诉人贺天礼有证据证实案涉房屋存在质量不合格的情况，其可另行主张权利。 据此，上诉人贺天礼的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6541元，由上诉人贺天礼承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年八月二十五日 书记员  蒋岸霖