山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2433号上诉人（原审被告）：滕州市安居工程开发建设中心，住所地滕州市善国南路80号。法定代表人：李茂公，经理。委托诉讼代理人：高宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史效臣，男，1961年10月16日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：刘廷，山东五蕴律师事务所律师。原审被告：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地滕州市新兴南路42号。法定代表人：程杰，经理。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。上诉人滕州市安居工程开发建设中心（以下简称安居中心）因与被上诉人史效臣及原审被告滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安居中心上诉请求：1.依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误且违背原民事证据规定。原审判决认定“诉讼时效应从合同被确认无效之日起算比较合理，故本案史孝臣没有超过诉讼时效主张权利。况且史某系史孝臣的儿子，亦证明每年过春节都与其父史孝臣去大力公司及安居中心催要工程款，故大力公司、安居中心以史孝臣超过诉讼时效作为抗辩事由，理由不当，不予支持”错误。首先，上述认定与原审判决对关于逾期付款利息损失的认定相矛盾。从原审判决认定逾期付款利息损失证明，原审法院是确认了施工合同约定的付款节点为有效约定，且认定了原审被告大力公司应按该节点付款，因逾期支付故承担逾期付款责任的。而认定诉讼时效时，却把工程款的支付认定为不当得利的返还，已法院确认合同无效之日起计算诉讼时效。按此观点，那么本案在法院未确认合同无效和返还不当得利时，大力公司不存在返还的法定义务，故而本案不存在逾期付款的问题。原审判决认定事实相互矛盾。其次，原审判决适用被上诉人儿子史某的证言认定案件事实，违背原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定即“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”。原审判决在没有其他证据证明史某证言真实的情况下，适用该证言认定未超诉讼时效，违背民事证据规定。二、根据原审判决认定工程款应付逾期付款利息的时间证明，本案已超诉讼时效，法院应驳回被上诉人诉讼请求。原审判决原审被告大力公司自2007年2月22日起支付逾期付款利息。证明原审认定原审被告大力公司应付工程款的时间为2007年2月22日。现被上诉人没有有效证据证明，自2007年2月22日起，被上诉人向上诉人及原审被告大力公司主张工程款的事实。原审以被上诉人的儿子的证言认定主张过工程款，是违背民事证据规定的。因此，原审判决在明确认定应付款节点的同时，仅仅依据被上诉人儿子的陈述和自相矛盾的事实认定，即认可该案并未超过诉讼时效，判决原审被告承担逾期付款利息，明显缺乏证据支持，于法无据。综上，请求二审法院在依法查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。史效臣辩称，一、大力公司拖欠史效臣工程款事实清楚，证据充分，安居公司对欠付大力公司工程款的事实无争议，系自认事实。安居公司和大力公司以诉讼时效为由拒付工程款明显有违诚信原则；二、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.史效臣作为案涉工程的实际施工人，不具备施工资质，其与大力公司签订的合同应为无效。合同无效后，当给付的是无形劳务时，发生不当得利返还请求权。诉讼时效从合同确认无效时起算合法合理，因为当事人并不享有确认合同无效的法定权利，只能由仲裁机关和人民法院有权确认合同是否有效。合同被确认无效后，才产生不当得利的财产返还请求权，这是法院确认合同无效的法律后果。该请求权的诉讼时效以法院或仲裁机构确认合同无效的时间为起算点，既符合常理又易于实践操作。因此一审认定诉讼时效从合同被确认无效时起算比较合理；2.史效臣一直向大力公司主张权利。在2012年6月大力公司六分公司注销之前，史效臣一直向其催要工程款。此后一直向大力公司催要，且在2017年年初，大力公司支付了5000元，因此本案并未超过诉讼时效；3.利息的起算点与诉讼时效起算点之间并无直接法律关系。利息属于法定孳息，与工程款具有附随性。史效臣履行完毕合同约定的交付工程的义务，安居公司占有取得建设工程的利益，作为对价，史效臣应获得案涉工程款。一审对于利息的判决并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大力公司未到庭陈述意见。史效臣向一审法院起诉请求：1.依法判令大力公司向史孝臣支付工程款268669.03元及利息（以268669.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2006年11月22日起计算至实际履行完毕之日止）；2.判令大力公司向史孝臣返还保证金7430元及利息（以7430元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2006年11月22日起计算至实际履行完毕之日止）；3.判令安居中心在欠付工程款的范围内对史孝臣承担付款责任；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年5月10日，大力公司、大力公司六分公司与安居中心签订了《建设工程施工合同》，合同约定：安居中心将荆西花园二期工程5#楼的建设工程发包给大力公司施工。付款方式为按工程形象进度付款，工程竣工结算审计后，三个月付至结算审计值的95%，留5%作保修金待保修期满后28日内，余款无息一次付清。屋面及卫生间等防水、防渗漏保修期5年，其他保修期2年。2005年5月27日，史孝臣与大力公司六分公司签订了《工程劳务用工承包合同》。合同约定：大力公司六分公司将荆西花园二期工程5#楼西的土建、整体工程承包给史孝臣施工，人、财、物由史孝臣支配。大力公司六分公司按拨款比例随时提取2.6%的管理费。付款方式及工程期限按大力公司与建设方（安居中心）签订的施工合同执行。合同签订后，史孝臣按照合同约定履行了施工义务。该工程竣工验收后，2006年11月22日，经滕州求实工程造价咨询事务所审计：工程审定工程造价为1425808.47元，净结值976109.03元。之后，安居中心为该工程计入配套费24603.07元，于2006年12月31日给付工程款705440元，2009年1月21日给付工程款50000元，至2010年6月7日扣除部分垫付砖款、维修费用后，安居中心应付大力公司工程款205597.05元。诉讼中，史孝臣对安居中心欠付工程款数额205597.05元表示认可。双方各执一词，调解无果。另查明，大力公司六分公司隶属于大力公司，成立于2002年5月21日，2012年6月21日注销。大力公司于2005年7月15日收取史孝臣安全保证金3430元，2005年10月7日收取质量保证金4000元，合计收取保证金7430元。还查明，诉讼中，史孝臣申请证人史某出庭作证。证人史某系史孝臣的儿子，证明在2012年大力公司六分公司解体之前，每年与其父史孝臣到大力公司六分公司催要工程款。2012年之后，每年春节前都与其父史孝臣去大力公司及安居中心催要工程款，大力公司与安居中心相互推拖。2017年1-2月份，大力公司付给了史孝臣5000元的保证金。一审法院认为，大力公司、大力公司六分公司与安居中心签订的建设工程施工合同，双方意思表示真实，内容合法，应为有效合同。大力公司六分公司已经注销，六分公司的权利义务应由大力公司承受。根据史孝臣与大力公司六分公司签订的工程劳务用工承包合同约定，大力公司六分公司将荆西花园二期工程5#楼西的土建、整体工程的承包给史孝臣施工，人、财、物由史孝臣支配。故史孝臣应为该项工程的实际施工人。史孝臣作为自然人不具备施工资质，所签涉案合同应认定为无效合同，但其施工的工程已通过竣工验收，并交付使用，双方对工程质量均没有异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，史孝臣有权向大力公司按照合同的约定请求支付工程价款。诉讼中，安居中心表述欠付大力公司工程款205597.05元，史孝臣对该欠付工程款款数额亦表示认可。按照大力公司与史孝臣关于工程款结算“按大力公司与安居中心施工合同执行”的约定，该院能够认定大力公司尚欠史孝臣工程款数额为205597.05元，扣除已经给付的保证金5000元，尚欠史孝臣安全、质量保证金2430元，两项合计欠款208027.05元。至于大力公司从拨款比例中提取2.6%管理费的问题。该院认为，大力公司与史孝臣签订合同无效，大力公司亦未提交相关证据证明该公司对该项工程进行了管理义务。故大力公司提取2.6%管理费，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，史孝臣诉请安居中心应在欠付工程价款范围内承担责任，理由正当，应予支持。关于逾期付款利息损失问题。按照“工程竣工结算审计后，三个月付至结算审计值的95%，留5%作保修金待保修期满后28日内，余款无息一次付清”的合同约定，既2007年2月22日前大力公司应该向史孝臣给付工程款的数额为134306.63元（205597.05元扣减审定工程造价1425808.47元×5%），大力公司没有按照约定付款对史孝臣已构成违约，应当向史孝臣承担逾期付款的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因双方对逾期付款利息没有约定计算标准，故可按照该规定计算逾期付款利息。关于史孝臣要求返还保证金利息的诉求，因双方合同对于保证金的交付及返还日期没有具体约定，史孝臣的该项主张该院不予支持。史孝臣及大力公司是否应向安居中心提供增值税发票问题，双方合同对此没有约定，且不属于本案审理范围。关于史孝臣是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。在建设工程施工合同被确认无效后，按照无效合同的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因实际施工人的履行行为已固化于建设工程中，无法予以返还，应当由发包人、转包人或违法分包人折价予以补偿。这种折价补偿并非合同上的责任，而是由发包人、转包人或违法分包人对取得实际施工人工作成果的补偿，该项请求权其实质为不当得利返还请求权。又因当事人基于无效合同产生的返还财产和赔偿损失的请求权系法院判决确认合同无效后所产生的法律后果。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”的规定，诉讼时效应从合同被确认无效之日起算比较合理，故本案史孝臣没有超过诉讼时效主张权利。况且，证人史某系史孝臣的儿子，亦证明每年过春节前都与其父史孝臣去大力公司及安居中心催要工程款。故大力公司、安居中心以史孝臣超过诉讼时效作为抗辩事由，理由欠当，不予支持。综上，涉案合同约定的工程保修期已过。史孝臣诉请大力公司给付工程款及逾期付款利息、返还保证金，并要求安居中心在欠付工程款的范围内承担清偿责任，理由正当，证据充分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条之规定，判决：一、被告滕州市大力建筑安装工程有限公司于判决生效后10日内向原告史孝臣给付工程款205597.05元及保证金2430元；二、被告滕州市大力建筑安装工程有限公司于判决生效后10日内向原告史孝臣支付逾期付款利息（以134306.63元为基数，自2007年2月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告滕州市安居工程开发建设中心在欠付工程款的范围内向原告史孝臣承担清偿责任；四、驳回原告史孝臣其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由史孝臣承担1760元，被告滕州市大力建筑安装工程有限公司承担2640元。二审中，双方均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，史效臣主张支付工程款的请求权是否已过诉讼时效期间。对此本院认为，2017年1-2月份，大力公司又支付史孝臣5000元，结合证人证言佐证史效臣存在催要工程款的事实，故本院认定史效臣主张支付工程款的请求权并未超过诉讼时效期间。综上，安居公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人滕州市安居工程开发建设中心负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年八月十二日书记员 吴 凡