山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3010号上诉人（原审原告）：李兴雪，男，1954年11月21日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙启方，山东九一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李昭柱，男，1954年7月10日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：王兴旺，山东盛强律师事务所律师。上诉人李兴雪因与被上诉人李昭柱所有权纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初5342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兴雪上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定存在以下两个错误：1、一审判决认定诉前树已被采伐是错误的。虽然2019年4月26日双方签订了《三方协议》，但直到2019年4月29日才办出采伐证，4月30日树木购买人杜东升将树木款交付于李营街道保管后，树才被采伐而变为树木。也就是说河堤上的树是在诉讼过程中被采伐变价为树木款的，而不是一审法院认定的在立案之日树已被采伐；2、涉案河堤上的树是在签订《承包村东沟合同书》后上诉人与被上诉人又栽种的，在签订承包合同时树还不存在。故《承包村东沟合同书》的标的物是合同承包范围之内的东沟河堤土地的使用权，而不是本案诉争的树木，树木不过是合同标的物的孳息物而已。一审法院将树认定为《承包村东沟合同书》的标的物是错误的，将树被采伐变价的行为认定为“合同标的物灭失”更是错上加错。二、本案确实存在对诉争“树木所有权归属”需进行司法调解或判处的必要，因为只有据实依法裁决了诉争树木的所有权，才能将暂时提存于李营街道办事处的树木款予以支取。三、一审时被上诉人对双方共同承包东沟河堤这一事实不持异议，然后又提出了上诉人的承包权已消灭的主张，那么被上诉人对自己的这一主张依法负有举证责任。上诉人对所谓的收受转让款的书面证明直接予以了否认，并向法庭提交了李营村委出具的上诉人在2008年向李营村委交付2009年至2013年的河堤承包费2000元的收款收据，这一证据已足以证明不用对收受转让款书面证明的真伪进行司法鉴定，就可直接认定被上诉人的主张是虚假的。但一审法院还是要求被上诉人对所谓的“受让款收款证明”的真伪申请了司法鉴定。但在鉴定过程中鉴定机构依法终止鉴定，并出具了终止鉴定通知书，被上诉人未再申请委托新的鉴定机构进行鉴定。很明显，这属于被上诉人举证不能，被上诉人理应承担对其不利的法律结果，一审法院应依法判决支持上诉人的诉讼请求。李昭柱辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李兴雪向一审法院起诉请求：1、判决任城区李营街道办事处李营村东沟林屯路中小桥以南的树木所有权属原告所有；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1998年12月18日，原告李兴雪、被告李昭柱与济宁市任城区李营镇李营村村民委员会（以下简称李营村委）签订了《承包村东沟合同书》，约定原、被告承包李营村委村东东沟南起幸福路，通林屯路中小桥，北至孙桥的土地，包括东沟堤西岸710米，东岸南口110米，每年承包费400元，合同期为15年。合同履行期间，原、被告与案外人刘祥群等十人因承包合同发生纠纷，形成了（2001）任民初字第65号、（2001）济民终字第812号、（2006）济民再终字第100号民事判决书，判决确认了原、被告与李营村委签订的承包合同合法有效，同时认定：“合同签订后，李兴雪、李召柱又明确了界限，桥北的沟归李召柱，桥南的（十上诉人承包的土地的东部）归李兴雪。”因原、被告就上述判决中李兴雪所承包的堤段的树木的归属产生争议，原告李兴雪提起诉讼，要求确认李营村东沟林屯路中小桥以南的树木所有权归属原告。本案中原、被告对签订承包合同后二人就承包界限进行划分情况无异议，但被告李昭柱主张原告李兴雪已将上述承包河堤以2000元的价格转让给了自己，并于2004年4月4日出具了收到受让款2000元的证明。原告李兴雪不认可已将上述承包堤岸转让给了被告李昭柱，对被告李昭柱提交的收到受让款的证明真实性亦不予认可。被告李昭柱就该证明向该院申请笔迹鉴定，该院技术室依法委托山东金剑司法鉴定中心进行了笔迹鉴定。山东金剑司法鉴定中心于2019年12月2日出具了鲁金司法鉴定中心［2019］终字第150号《终止鉴定告知书》：因根据现有的李兴雪书写签名样本无法形成统一的鉴定意见，致使鉴定工作无法继续进行，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（一）款“发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的（发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的）、（鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的）”之规定，我中心决定终止此次鉴定工作。对于该《终止鉴定告知书》，被告李昭柱认为缺乏事实依据，不符合鉴定规则程序，鉴定结论明显依据不足，应当予以重新鉴定或补充鉴定。另查明，2019年4月26日，原、被告在济宁市任城区李营街道办事处的见证下签订了《三方协议》，原、被告均同意授权丙方办理采伐证，对涉案诉争树木所有权承包合同中的树木分成四部分进行估算后售卖，所售树款交由李营街道统一保管。所分成四部分具体如下：1、孙桥往南至孙营前路（谷家林路）东头小桥（033号桥）西河堤；2、033号桥往南至李营村北路东头小桥（385号桥）西河堤；3、385号桥往南至李营村幸福路（通林屯路）东头小桥（315号桥）西河堤；4、315号桥往北110米东河堤。原告于2020年3月7日提交了申请补充诉讼请求说明书，请求将诉讼请求中的判决任城区李营街道办事处李营村东沟林屯路中小桥以南的树木所有权属原告所有，变更为判决《三方协议》和《东沟树木报价单》所确定的第3段和第4段所售树木价款14.6万元归原告所有。一审法院认为，原、被告就本案诉争树木所有权纠纷，在2019年4月26日，即原告立案之日，当事人即已签订《三方协议》，约定将所涉案承包合同承包河堤上种植的树木委托第三方办理采伐证进行估算售卖，即合同标的物已灭失，因此原告再就诉争树木要求确认所有权，依法不予支持。虽然原告于2020年3月7日向本院申请变更诉讼请求，但根据相关法律规定，变更诉讼请求应于法庭辩论终结前提出；而且标的物灭失的事由亦非是在法庭辩论终结后出现，因此，原告提出变更诉讼请求不符合法律程序，不予支持。综上，原告要求确认所有权的树木在原告起诉时即已灭失，故原告要求确认所有权，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，判决：驳回原告李兴雪的诉讼请求。案件受理费减半收取即100元，由原告李兴雪负担。二审中，双方没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李兴雪在一审中主张对诉争树木享有所有权，但在诉讼过程中，李兴雪、李昭柱与济宁市任城区李营街道办事处于2019年4月26日签订了《三方协议》，李兴雪、李昭柱均同意授权济宁市任城区李营街道办事处办理采伐证，对涉案诉争树木分成四部分进行估算后售卖，所售树款交由济宁市任城区李营街道办事处统一保管。协议签订后，济宁市任城区李营街道办事处将涉案树木采伐并出卖给他人。案涉树木的所有权已转移，李兴雪对案涉树木已不享有所有权，其只能主张出卖树木的价款，鉴于案涉树木已由济宁市任城区李营街道办事处出卖，在济宁市任城区李营街道办事处不参加本案诉讼的情况下无法查清树木的价款，且李兴雪在一审法庭辩论终结前并未变更诉讼请求，一审法院判决驳回李兴雪要求确认李营街道办事处李营村东沟林屯路中小桥以南的树木归其所有的诉讼请求，并无不当。综上所述，李兴雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220元，由李兴雪负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇二〇年八月二十八日书记员  宋 颖