陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1271号上诉人（原审原告）：李平，男，1968年8月3日出生，汉族，住陕西省宁强县。委托诉讼代理人：严剑宏,四川川商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成德厚，男，1970年1月26日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区，现羁押于汉中市汉台区看守所。被上诉人（原审被告）：陕西国圣建设工程有限公司,住所地：西安市未央区未央路126号赛格国际商务港2601室。法定代表人:王卫民，该公司总经理。上诉人李平因与被上诉人成德厚、陕西国圣建设工程有限公司（以下简称国圣公司）民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李平上诉请求：1.依法撤销原判；2.改判由成德厚和国圣公司连带归还李平借款本金155万元，支付利息3万元，合计158万元；3.本案一审、二审诉讼费用由成德厚与国圣公司承担。事实和理由：1.原判认定实际借款金额为115万元错误，实际借款金额应为155万元。本案中李平向成德厚与国圣公司出借的款项为155万元，有下列证据证实：①成德厚、国圣公司于2013年6月17日向李平出具的借款金额为190万元的《借条》；②李平于2012-2013年间向成德厚转款514.8万元，而成德厚在2013-2014年间向李平转款为335.6万元（含月息为5%的利息），未还款额为179.2万元。这从银行转账凭证的角度，已经证明该190万元借款已经实际出借的事实；③成德厚在案发前的2014年7月30日、2014年8月19日，两次在《调查笔录》中自认该190万至今未还；4、李平与成德厚在庭审时一致认可，姜某某抵押的陕FB-99536号切诺基轿车折价35万元，从190万元中扣除。以上证据直接证明借款的现存金额为155万元。原判简单以李平在庭审中陈述的2013年12月31日的40万元借款没有相应的银行转款凭证为由否定借款190万元中的40万元没有出借，该认定忽视了双方存在滚动借款、借款时间与出具借条时间不具有同时性的客观事实。并且没有对前述李平举证的现存借款155万元的形成根据作出正确的认定，而得出与现有证据自相矛盾的结论，应予纠正。2.原判否定国圣公司应承担连带民事责任错误。首先，原判已经认定成德厚挂靠在国圣公司名下。而这是李平请求国圣公司承担连带责任的事实基础。其次，国圣公司将项目部公章交由成德厚使用，成德厚给李平出具的借条上加盖该项目部公章，进一步证明成德厚对以项目部名义借款具有代理权，国圣公司作为被代理人应承担法律后果。再次，成德厚借款的用途为该项目部的工程使用，说明借款的去向直接与国圣公司相关联。并且，成德厚在被刑拘失去工程的控制权后，国圣公司接手该工程，实际享有了项目部的工程成果，在事实上得到了成德厚借款所带来的利益。故国圣公司有义务承担还款责任。最后，成德厚向李平在其他工程项目的借款，均加盖有该其他工程项目部的公章。李平向一审法院提交的两份借条：2013年9月17日借款118万元，2013年9月29日借款90万元，均加盖有“陕西国圣建设工程有限公司洋县党水河防洪治理工程Ⅱ标项目部”的公章，说明国圣公司一直同意成德厚使用其项目部的公章，进一步证实国圣公司授予成德厚的代理权。因此国圣公司基于工程挂靠授予了成德厚代理权，成德厚属有权代理。退一步讲，成德厚的行为对李平而言，也应构成表见代理。故国圣公司应予承担该笔借款的连带还款责任。成德厚、国圣公司未答辩。李平向一审法院起诉请求：1.判令成德厚与国圣公司连带偿还李平借款190万元，并支付利息3万元；2.本案诉讼费由对方负担。一审法院认定事实：汉江综合整治项目洋县南坝段防洪工程项目工程系国圣公司招标中标后，由成德厚挂靠在国圣公司名下，成立国圣公司汉江整治项目部具体负责建设施工任务。从2012年起，成德厚即以其挂靠工程项目建设缺少资金为由，向李平提出借款。2014年6月，经双方对账后，成德厚以“汉江综合整治项目部”的名义给李平出具总金额为190万元，落款时间为2013年6月17日的借条，该借条上载明借款用于洋县汉江综合整治项目南坝段防洪工程，口头约定借款利息为年息五分，按月付息，还款时间为2013年9月17日。该借条上有成德厚签名，并在落款下加盖“汉江综合整治项目部”印章。在2013年7月25日至2014年4月18日期间，成德厚自己或通过自己的财务人员席惠、司机姜某某、前妻刘小丽以银行转款方式，按年息五分给李平还本付息，分22次给李平还款共计335.6万元。另查明，2014年4月2日，成德厚委托其司机姜某某将自己一辆陕FB-99536切诺基轿车抵押给李平，向李平借款350000元，该笔借款成德厚给李平另行出具借条。审理中，李平与成德厚均同意该笔借款包括在李平所诉190万元借款之内，因该笔债务已经通过宁强法院执行和解方式予以履行，双方均同意从190万元借款金额中扣除该笔债务。一审法院认为，李平与成德厚自2012年起到2013年6月17日止，成德厚累计向其借款，双方于2014年6月经过对账后，成德厚以国圣公司“汉江综合整治项目部”的名义给李平出具总金额为190万元落款时间为2013年6月17日的借条。在本案庭审过程中，存在两个争议焦点：第一个争议焦点为李平与成德厚之间实际借款数额；第二个争议焦点为国圣公司是否对成德厚的借款承担偿还责任。关于第一个争议焦点：本案实际借款数额问题。成德厚以姜某某名义借款的35万元，后姜某某以抵押的陕FB-99536切诺基轿车通过宁强县人民法院执行和解方式予以偿还，故李平与成德厚均当庭表示同意在190万元借款中扣除该笔借款数额。但李平与成德厚对现实际欠款金额是155万元还是115万发生争议，对此，李平在庭审中陈述190万借条系2013年6月17日前借款对账金额加上2013年12月31日的40万借款，共同构成190万元，但是成德厚陈述认为双方实际欠款至2014年6月实际对账时仅有150万，但这40万系为了向国圣建设公司索要欠款故意增加的借款数额。在审理中，李平提交的2013年12月31日的40万借款只有借条没有转账凭证同时结合原告李平与被告成德厚之间的借款往来均以银行转账方式支付，加之成德厚否认该笔40万借款的事实，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”的规定，对李平陈主张2013年12月31日的40万借款事实不予支持，同时成德厚承认2014年6月实际出具借条后再未偿还过借款，故李平与成德厚之间的借款金额实际应为115万元。庭审中查明李平与成德厚在借款时口头约定成德厚向李平按月利率5%支付利息，此约定虽已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%”规定，但李平现只要求成德厚支付30000元的借款利息，符合有关法律规定和双方约定的借款利率范围，一审法院依法予以支持。关于本案第二个争议焦点：国圣建设公司是否对成德厚借款承担偿还责任问题。李平主张190万元借条上加盖了国圣公司洋县南坝汉江整治项目部的印章。但是洋县南坝汉江整治项目部作为国圣建设公司临时设立的机构，其没有独立的法人资格，不对独立对外承担责任，项目部作为借款主体必须征得国圣公司的同意或明确授权，成德厚在2014年6月实际出具该借条时，既未征得国圣公司的同意，也未取得国圣公司的明确授权，同时成德厚也承认该借条上国圣公司洋县南坝汉江整治项目部的印章系通过工地人员拿取空白盖章信纸书写的借条，故本案借条借款只能认定为成德厚个人借款，李平要求国圣建设公司对借款承担共同偿还责任理由不能成立，对于该项诉讼请求不予支持。国圣公司因对“国圣建设汉江整治项目部”印章的真伪及其他有关事项提出司法鉴定，鉴定结论未能支持其主张，由此产生的鉴定费用23400元应由国圣公司负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》解释第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条以及第二十六条的规定，判决：一、成德厚在本判决生效后三十日内归还李平借款本金人民币115万元和借款利息30000元；二、驳回李平的其他诉讼请求。案件受理费22170元，由李平负担8868元，成德厚负担13302元；鉴定费23400元，由陕西国圣建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于李平与成德厚之间实际借款金额是115万元还是155万元的问题，因其中40万元的借条缺乏足够的提供资金的证据，全案证据之间亦存在矛盾，现有证据难以认定李平以现金方式提供了40万元的借款；关于国圣公司是否承担连带责任的问题，国圣公司洋县党水河防洪治理工程Ⅱ标项目部作为临时设立的机构，成德厚以项目部名义向李平借款，既无相应权限，亦无其他足以使相对人相信其可代国圣公司的外观表象，李平作为出借人，要求国圣公司承担连带责任理由不能成立。综上，李平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人李平负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年八月三十一日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1