海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）琼民终298号 上诉人（原审原告）：上海瑞新恒捷投资有限公司，住所地上海市浦东新区康士路23号216室，统一社会信用代码：913101156624936174。 法定代表人：肖某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱某，上海创远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建材股份有限公司，住所地北京市海淀区复兴路17号国海广场2号楼（B座），统一社会信用代码：91110000100003495Y。 法定代表人：曹某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田某，该公司员工。 委托诉讼代理人：王某，北京市汉卓律师事务所律师。 上诉人上海瑞新恒捷投资有限公司（以下简称瑞新恒捷公司）因与被上诉人中国建材股份有限公司（以下简称中国建材公司）对外追收债权纠纷-案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民初873号民事裁定（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月28日召开听证会审理了本案。上诉人瑞新恒捷公司的委托诉讼代理人钱某，被上诉人中国建材公司的委托诉讼代理人田某、王某到场参加听证会。本案现已审理终结。 瑞新恒捷公司上诉请求：撤销一审裁定，并指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、一审裁定适用法律错误。（一）《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）下的债权人代位追收债务人财产的代位权系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称破产法解释二）第二十一条第一款第一、第二、第三项下的请求权基础之一，其来源于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）下的债权人代位诉讼。依据合同法第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条的规定，债务人不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权即构成怠于行使其到期债权，而且次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的应当承担举证责任。因此，本案中，在受理债务人破产清算之前，若债务人不以诉讼或仲裁方式向其债务人即中国建材公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权即构成怠于行使其到期债权，则瑞新恒捷公司有权提起《破产法解释二》第二十一条第一款规定的诉讼，而且中国建材公司不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的应当承担举证责任。另外，破产清算程序中，债权人享有的代位诉讼权利并未消灭，只不过是以代表全体债权人起诉并归于债务人财产为前提，次债务人不认为债务人管理人有怠于行使其到期债权情况的应当承担举证责任。（二）对比《破产法解释二》第二十三条第二款、第三款规定，第二款在“拒绝追收”前规定“无正当理由”，第三款在“不予追收”前未规定“无正当理由”。《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》对于上述两款的理解包括但不限于“除非经督促管理人仍不作为的，个别债权人可以代表全体债权人进行追收。”因此，一审裁定将第三款解释为“无正当理由不予追收”，构成不当限缩司法解释，属于适用法律错误。二、一审裁定认定基本事实错误。一审裁定未按照法定程序全面、客观地审核证据，径行在“本院经审查认为”部分错误载明“仅凭原告提供的两份督促函，不能证实管理人不予追收。且从本院受理的（2018）琼01破1号一案中反映出管理人有和债权人进行沟通和答复，管理人不存在无正当理由拒绝追收，不予追收的情形。综上，原告提供的证据不能证实有管理人无正当理由拒绝追收，不予追收债务人财产的情形。”一审裁定遗漏查明基于《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款规定的赔偿请求权系上诉人的请求权基础之一，以及管理人是否请求法定主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。 中国建材公司辩称：一、上诉人瑞新恒捷公司既不是破产案件管理人，亦未通过债权人会议或者债权人委员会要求管理人追收本案诉请金额，无权依据《破产法解释二》第二十三条规定提起本案诉讼，其不具备本案的诉讼主体资格，一审裁定认定事实及适用法律正确。二、中国建材公司作为海南健翔船务有限公司（以下简称健翔公司）出资人，依法足额出资，且从未收取过健翔公司任何利润，对健翔公司不存在任何出资不实、抽逃出资或负有债务的情形。因此，中国建材公司不是本案适格被告，与本案不存在法律关系，瑞新恒捷公司对中国建材公司的起诉没有事实和法律依据。三、此前其他几个案件的生效判决已经认定中国建材公司对健翔公司不存在出资不实、抽逃出资或负有债务的情形，管理人也作为第三人参加了这些诉讼，因此其也认为中国建材公司不存在瑞新恒捷公司本案所诉的责任，那么就不存在其有无正当理由不进行追收债务的情况。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，瑞新恒捷公司的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。 瑞新恒捷公司向一审法院起诉请求：1.中国建材公司给付健翔公司58681元的60%即35208.6元及其利息损失（自1994年3月4日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2.中国建材公司给付健翔公司123698元的60%即74218.80元及其利息损失（自1998年1月16日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；3.中国建材公司给付健翔公司100000元的60%即60000元及其利息损失（自1994年4月25日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；4.中国建材公司给付健翔公司173769.07元的60%即104261.44元及其利息损失（自1998年1月16日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；5.中国建材公司给付健翔公司8155元的60%即4893.00元及其利息损失（自1994年4月23日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；6.中国建材公司给付健翔公司10708.99元的60%即6425.39元及其利息损失（自1994年12月12日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；7.中国建材公司给付健翔公司130000元的60%即78000元及其利息损失（自1994年3月1日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；8.中国建材公司给付健翔公司450000元的60%即270000元及其利息损失（自1994年11月17日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；9.中国建材公司给付健翔公司50000元的60%即30000元及其利息损失（自1995年2月4日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；10.中国建材公司给付健翔公司50000元的60%即30000元及其利息损失（自1995年4月22日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；11.中国建材公司给付健翔公司50000元的60%即30000元及其利息损失（自1996年2月8日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；12.中国建材公司给付健翔公司250000元的60%即150000元及其利息损失（自1996年6月25日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；13.中国建材公司给付健翔公司100000元的60%即60000元及其利息损失（自1997年5月29日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；14.中国建材公司给付健翔公司100000元的60%即120000元及其利息损失（自1997年6月2日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；15.中国建材公司给付健翔公司50000元的60%即30000元及其利息损失（自1997年8月4日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；16.中国建材公司给付健翔公司100000元的60%即60000元及其利息损失（自1997年11月14日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；17.中国建材公司给付健翔公司100000元的60%即60000元及其利息损失（自1997年12月3日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；18.中国建材公司给付健翔公司358000元的60%即214800元及其利息损失（自1997年12月29日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；19.中国建材公司给付健翔公司658000元的60%即394800元及其利息损失（自1994年10月30日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；20.中国建材公司给付健翔公司烟台海关保证金500000元的自1994年3月4日起至1994年12月15日止利息损失43017.53元的60%即25810.52元；21.中国建材公司给付健翔公司其迟延履行（2000）烟经初字第327号民事判决产生的截至2017年11月14日加倍部分债务利息损失1752737.92元。 一审法院认为：2017年11月14日，该院根据瑞新恒捷公司的申请，裁定受理健翔公司破产清算一案，并于2018年2月26日作出（2018）琼01破1号民事决定书，指定海南嘉天律师事务所担任健翔公司的管理人。《破产法解释二》第二十三条规定：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。”本案中瑞新恒捷公司以自己的名义起诉对外追收债权纠纷，应当提供证据证明其通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，但管理人无正当理由拒绝追收，不予追收。本案中，仅凭瑞新恒捷公司提供的两份督促函，不能证实管理人不予追收。且从该院受理的（2018）琼01破1号一案中反映出管理人有和债权人进行沟通并答复，管理人不存在无正当理由拒绝追收，不予追收的情形。综上，瑞新恒捷公司提供的证据不能证实有管理人无正当理由拒绝追收，不予追收债务人财产的情形，瑞新恒捷公司的起诉不符合《破产法解释二》第二十三条第三款规定的情形，故瑞新恒捷公司不具备本案原告诉讼主体资格，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回瑞新恒捷公司的起诉。瑞新恒捷公司已预交案件受理费55351.52元，予以退还。 本院认为：《破产法解释二》第二十一条第一款规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”同时，该司法解释第二十三条第一款规定：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。”第二款规定：“债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。”第三款规定：“管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。”本案一审法院已受理对健翔公司的破产申请，健翔公司已进入破产程序，故瑞新恒捷公司请求中国建材公司承担其本案所诉之义务，应依照《破产法解释二》第二十三条的规定行使权力。《破产法解释二》第二十三条的三款条文为有机统一的整体，即个别债权人主张向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产的，应通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法履行追收职责，管理人怠于追收的，个别债权人可以代表全体债权人提起相关诉讼进行追收。但本案瑞新恒捷公司并未能提供有效证据证明管理人怠于追收，一审法院受理的（2018）琼01破1号案件亦反映管理人有和瑞新恒捷公司进行沟通答复，而且，瑞新恒捷公司也不能提供证据证明其已通过债权人会议或者债权人委员会要求管理人进行追收，故其提起本案之诉不符合上述司法解释规定的前提条件，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。瑞新恒捷公司的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭龙滨 审 判 员 程 序 审 判 员 王芸芸 二〇二〇年八月五日 法官助理 文 献 书 记 员 王闻珠 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十一条第二审人民法院对不服第原审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。