山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2251号上诉人（原审原告）：张士俊，男，1963年4月16日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：赵国军，灌南县五队法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：方业涛，男，1971年10月4日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：徐晨光，山东京杭律师事务所律师。上诉人张士俊因与被上诉人方业涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张士俊上诉请求：1.撤销原判决，改判被上诉人支付上诉人工程剩余款212207元及违约金20000元。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：2016年12月20日，被上诉人以河南省捷达路桥工程有限公司名义与上诉人签订了施工协议，将京杭大运河枣庄市台儿庄区涧头集镇万年闸下游停靠段的二分之一的块石基床工程承包给上诉人施工。2018年5月23日的施工期间，被上诉人将上诉人已完成工作量以及因环境导致的转运费和补差价款等用微信发给上诉人进行核对。2020年1月22日上诉人完成全部填石工程，2020年1月23日，被上诉人又制作一张“张士俊抛石帐明细”，用微信发给上诉人。明细上注明总工程款为1066950元-1059080元=7870元，并在当天用微信红包转7870元给上诉人。上诉人就对自己所做的工作量进行核对，并对被上诉人历次付款总数进行相加，发现少第一次工作量明细表上的补差价33276元和转运费15051元，第二次的“张士俊抛石帐明细”上少了当地工人工资10000元。按照被上诉人自己认可的工作量，共计少给付上诉人工程款合计212207元。在一审庭审时，被上诉人多次明确表示，施工工作量就是他第二次用微信发给上诉人的“张士俊抛石帐明细”的工作量，工程款最后剩余的尾帐7870元已用红包转给上诉人。而上诉人则认为，对被上诉人第二次发的工作量无异议，就是第一次微信发上诉人的工作明细中少了差价款和转运费两项。以及第二次“张士俊抛石明细”中少工人工资10000元。更没有完全接收到被上诉人所给付全部工程款1059080元，被上诉人在法庭上只举证了自己的现金日记帐，根本没有拿出上诉人历次付款凭证和银行转帐记录。而一审法官却对双方都认可的工作量进行审查，而对上诉人要求被上诉人提供付款凭证和银行转帐便于双方进行核对只字不提，却以上诉人提供以两份证据无法证明其主张等措词裁定驳回了上诉人诉讼请求，明显偏向于被上诉人，致该案枉下裁判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。方业涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法予以维持。根据双方签订的施工协议约定，工程量以被上诉人设计的图纸量为准，设计的图纸量的总工程款是83万余元，2020年1月22日上诉人完成了全部工程，1月23日被上诉人对工程量及付款经核算后，尚欠上诉人7870元，通过微信支付给上诉人，已全部结清了工程款，上诉人主张的所谓欠款没有事实及法律依据，其上诉无理，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。张士俊向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付工程余款212207元及违约金20000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2016年12月20日，被告方业涛以河南捷达路桥工程公司名义与原告张士俊签订协议，将京杭大运河枣庄市台儿庄区涧头集镇万年闸下游的远调站停靠段二分之一的块石基床工程发包给原告施工。协议约定，施工工程量以甲方的设计图纸量为准；施工价格按每立方米块石66元计算，如需用小车转运的，另加10.8元；施工单价不因为市场价格变化而变化；乙方（即原告）自行组织材料、挖机、前期的材料款以及生活上的一切事情，乙方挖机配合甲方平整运输道路，费用已包含在综合单价中，不另计工作量；付款方式为按照材料款每10万元结一次账，其他余款到工程结束30日内一次性付清；如有乙方违约，则向对方赔偿2万元。协议签订后，原告按照约定进行了施工。施工完成后，原被告双方并未进行结算。2020年1月23日，被告通过微信向原告发送“张士俊抛石账明细”照片一张，明细中最后载明“合计总款1066950元-1059080元=7870元”。随后，被告通过微信向原告转账付款7870元，原告收款后未表示异议。一审法院认为，原告张士俊与被告方业涛签订的协议，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。根据协议约定，施工工程量以甲方的设计图纸量为准，施工价格按每平方米块石66元计算，原告张士俊完成工程后，被告方业涛应在工程结束30日内付清全部工程款。原告于2020年1月22日完成了填石全部工程，被告方业涛在次日即通过微信将抛石账明细发送给原告并将按照明细计算的未付工程款7870元支付给原告，其并不存在违约的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告拖欠其工程款212207元，但被告已提交工程设计图纸、抛石账目明细及微信转账记录等证据证实其已付清全部工程款。原告作为工程施工人应提供施工日志、签证单或其他结算文件等证据以证明其实际完成的工程量及应付工程款等事实，但其仅提交了两份微信聊天截图，其中一份截图模糊不清、无法辨认，另一份即被告发送的抛石账明细，该两份证据均无法证明其主张，故对其主张该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张士俊的诉讼请求。案件受理费4784元，减半收取2392元，由原告张士俊负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交：1.上诉人收到方业涛工程款明细，共57笔888970元，包含方业涛直接打到上诉人卡上的、方业涛打到张建（上诉人儿子）卡上的、张传旭转给上诉人的五笔。2.上诉人银行卡的交易记录，证明方业涛向上诉人付款的记录。3.方业涛转给张建的银行卡交易记录。被上诉人质证认为，这只是工程款的部分，张士俊说他没有手机银行，他让我转给卖石头的钱，还有付给工程机械的，都是上诉人安排被上诉人付的。被上诉人提交：1.张士俊书写的单子一张，上面载明张传旭付给上诉人十笔款，这张单子是张士俊写给张传旭的，张传旭转给被上诉人的。2.微信截图一张，载明上诉人转给被上诉人工程尾款7870元，注明了尾款结清。上诉人质证认为，1.单子是被上诉人写的；2.微信截图属实。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系上诉人张士俊认为被上诉人方业涛欠付工程款提起诉讼。上诉人张士俊作为实际施工人没有提交施工日志、签证单等证明其施工的工程量的证据，其仅提交了微信截图、付款明细及银行对账单等证据证明自己的主张。被上诉人方业涛为证明已经付清涉案工程款，提交了工程设计图纸、抛石账目明细及注明最终结算、账款结清的微信转账记录等证据证实其已付清全部工程款。本院认为，综合本案案情，一审法院以张士俊提交的证据不足以证明其主张，驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张士俊的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4784元，由上诉人张士俊负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年八月三日书记员 吴 凡