浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终321号上诉人（原审被告）永嘉县公安局，住所地浙江省温州市永嘉县上塘镇南城街道沙门路1号。法定代表人林志佩，局长。委托代理人陈久梯。上诉人（原审第三人）金炳华，男，汉族，1957年6月25日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。委托代理人颜一渊，浙江和乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金爱飞，女，1962年7月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）金送平，男，1968年1月7日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。被上诉人（原审原告）金送南，男，1972年6月5日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。被上诉人周建多，男，1965年4月22日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。被上诉人周小峰，男，1987年4月11日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。被上诉人周青峰，男，1996年2月6日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。上述被上诉人的共同委托代理人甘细平、刘红梅，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告永嘉县人民政府，住所地浙江省温州市永嘉县县前路94号。法定代表人林万乐，县长。委托代理人金生。委托代理人吴永恒，浙江永瓯律师事务所律师。上诉人永嘉县公安局、上诉人金炳华因金爱飞、金晓飞、金送平、金送南诉永嘉县公安局、永嘉县人民政府治安行政处罚与行政复议一案，不服瑞安市人民法院(2019)浙0381行初249号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。诉讼过程中，金晓飞于2020年6月9日死亡，其法定继承人周建多、周小峰、周青峰申请作为本案被上诉人继续参加诉讼。本案现已审理终结。2019年3月22日，永嘉县公安局作出永公（岩）不罚决字［2019］50037号《不予行政处罚决定书》，主要内容：2018年12月14日8时左右，金某1与金炳华在永嘉县岩头镇菜场因土地问题发生纠纷。民警接到报警后立即赶到现场，后金某1称自己胸口被金炳华打了一拳，左腿膝盖处也被金炳华踢了一脚。经鉴定，金某1左腿膝盖处的损伤程度达到轻微伤标准。经调查，无充分证据证明金炳华有殴打金某1的行为。金炳华殴打金某1的违法行为无法成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，决定对金炳华不予行政处罚。2019年8月14日，永嘉县人民政府作出永政复决〔2019〕27号《行政复议决定书》，维持了上述《不予行政处罚决定书》。原判认定：2018年12月14日上午8时许，第三人金炳华与原告金某1在岩头镇菜场因宅基地建设问题发生纠纷，并发生肢体冲突。被告永嘉县公安局岩头镇派出所出警后进行处置。当日9时许，岩头镇派出所对金某1进行体表检查时，金某1及其儿媳妇陈某对民警称金某1被第三人殴打的部位仅为胸口，金某1还称其脚原来就有痛。当日中午12时许，原告金某1到温州市中医院进行检查，初步诊断为：胸腹部外伤、多处软组织挫伤，经体检左膝关节部青紫，活动稍受限。次日，岩头镇派出所对金某1谈话询问时，金某1称，在与第三人的冲突中，除胸口被打，左脚也被踢一脚。被告对金某1膝盖部位进行补充伤势检查，并委托永嘉县公安局公安司法鉴定中心对其损伤程度进行鉴定。2018年12月20日，该中心经检查鉴定，出具鉴定结论，认为被鉴定人金某1左膝一片状软组织挫伤，面积达20.0ｃｍ？以上，其损伤程度评定为轻微伤，金某1脑急性脑梗塞，与本次外伤无直接因果关系。金某1对鉴定结论未持异议。被告经对相关证人进行调查询问，于2019年3月22日作出涉案不予处罚决定书，金某1不服，于2019年5月17日向被告永嘉县人民政府申请行政复议，永嘉县人民政府于2019年8月14日作出维持涉案不予处罚决定书。原判认为：本案的争议焦点是第三人是否存在对金某1殴打的治安违法行为，被诉不予处罚决定书认定第三人对金某1不存在殴打行为的依据是否充分。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对行政行为的合法性负有举证责任，也即对涉诉决定书中的事实认定承担举证责任。对于双方有否发生肢体冲突的殴打行为，分两部分，一是第三人金炳华有否殴打金某1胸部，二是第三人有否脚踢金某1左脚。对于第三人有否殴打金某1胸部的事实，不仅有金某1陈述，并且有陈某、林某、邵某、谷某、周某、李莲翠等六位证人证言印证，还有发生纠纷当日的病历记载为证，形成完整的证据链条；从相关证人的陈述内容，陈某、林某均陈述到，金某1遭对方拳击或推的过程中有站立不稳，该陈述与金某1陈述一致，符合客观事实；且证人陈某、邵某还出庭作证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（八）项规定，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，其证言的可信性较强。上述证据能互相印证，符合证据的真实性、合法性，相对于第三人否认对金某1有殴打行为及部分证人陈述未看到有发生殴打行为的陈述，属于优势证据，应予以认定。至于不同证人陈述中出现第三人对金某1胸部进行“拳打”“推”“挥”等肢体动作的描述，是基于证人的不同感受与表述方式，并不能说明证人陈述之间存在矛盾。被告根据原告提供的证人清单进行调查，并不能据此认为证人与本案存在利害关系而推翻证言的真实性。故此，第三人殴打金某1胸部的事实，可以予以认定。被告认为认定第三人对金某1胸部有殴打行为依据不足的理由不能成立。对于第三人有无脚踢金某1左脚的事实，虽然金某1就医时病历记载，左膝盖存在青紫，但就医前约三个小时，岩头镇派出所对金某1进行体表检查时，金某1及其儿媳妇陈某对民警称金某1被第三人殴打的部位仅为胸口，金某1还称其脚原来就有痛。当日下午，陈某在派出所明确陈述，第三人除推金某1身体一下及双方争夺拐杖外，其后双方没有再动手了。鉴于体表检查距案发时间最早，证据固定作用很强，作为当事人一方，对自身遭受伤害的陈述，应该记忆较为清晰，陈述较为客观真实，且陈某作为其儿媳妇，系涉案现场的亲临者，涉案冲突发生时就站在金某1旁，故该两人陈述及有金某1签字确认的体表检查记录符合客观真实性，可信度高。因金某1在检查时称脚部其原来就有痛，并且仅胸口一处受殴打，说明难以排除其事前已受伤的可能性，同时，客观上阻却被告第一时间对其脚部进行检查从而固定证据的机会，使金某1脚受伤是否与第三人的行为存在因果关系难以查明。从证人证言看，仅有少数证人对该事实进行陈述，大部分证言没有涉及。综上分析，虽有病历记载，鉴定结论，以及被告对相关证人证言进行调查时形成的部分证言，但尚不足以推翻上述相反证据，故被告认定第三人没有对金某1左脚进行脚踢行为，并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；…”据上所述，在涉案纠纷中，认定第三人对金某1左脚进行脚踢的事实依据不足，但第三人殴打金某1胸部的事实，可以予以认定。被诉不予处罚决定认为第三人不存在对金某1殴打行为的结论，依据不足。据此，判决撤销涉诉的不予处罚决定及行政复议决定，并责令永嘉县公安局于判决生效后六十日内重新作出决定。上诉人永嘉县公安局诉称：一、原审法院采信证据不客观不严谨，导致不能正确认定案件事实。1.金某1、陈某、林某、谢某、邵某、金送平、谷某、李某、周某等人的陈述不客观，真实性存疑。陈某是金某1的儿媳妇，邵某等证人系某提供，事前有被影响导致不会客观陈述且不利于金炳华的可能。更关键的是，根据本案调查材料（金送平提供的证据“协议书”及个人陈述等）和一审庭审对邵某的发问可以得知，在案发地有19间房子，19户人家协商达成一致意见，统一建造，由于金炳华的阻挠，影响了其他18户人家的建造进度，实实在在损害了他们的利益，而上述几位证人都是直接或间接的利益受损者，他们的证言明显有不利于金炳华的重大可能，没有其他证据印证的情况下不能单独作为定案根据。2.从某、金某2、郑某等人与双方当事人无利害关系，其证言相互印证，真实性高、证明效力强，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条、第71条之规定。况且，本案中证明金炳华没有殴打金某1的证据不仅有证人证言，还有现场处警执法记录等视听资料予以证实。3.出庭作证证人的证言真实性难以确认。证人邵某曾称第三人金炳华的阻挠行为阻碍了所有人统一建房施工的进度，而陈某又系金某1的儿媳妇，该二证人的证言明显会不利于第三人。4.病例等证据不能证实金某1有被殴打的事实。有关金某1的病例材料，包括被上诉人提供的医疗证明书，均不能证明金某1有“胸部被殴打”的事实，病例中“因与人纠纷遭受外力打击后出现胸闷”等记载，这仅是医生根据患者陈述所做的记录。二、原审法院在判决书中认定的案件争议焦点不当，导致对案件事实认识偏差。上诉人没有完全否认金炳华有殴打金某1的违法行为，综合所有调查情况和证据认定“无充分证据证明金炳华有殴打金某1的行为”，进而认定“金炳华殴打金某1的违法行为不能成立”。上诉人没有将金某1等人对于金炳华有殴打金某1的陈述予以完全排除，也没有将金炳华等人的陈述予以完全采纳。因为本案金炳华有无殴打金某1的行为确实事实不清、证据不足，上诉人对此作出了违法事实存疑不能成立的不予处罚决定，而非没有违法事实的决定。如果可以认定金炳华确实没有殴打金某1的行为的话，上诉人会对金某1被殴打的案件做《终止调查决定》而非《不予行政处罚决定》。实践中不是所有案件经过调查均是非黑即白的客观事实，也有很多是事实不清未能还原客观事实的情形。综上，本案证据无论从证据真实性、证据效力还是可否作为定案依据等规定要求来看，都没有充分理由和依据根据优势证据规则去证明金炳华有殴打金某1的违法事实，本案金炳华殴打金某1的违法事实证据不足，违法事实不能成立。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，上诉人所作决定正确。上诉人作为办理治安案件的专门行政机关所做的专业判断，理应得到法院尊重和支持。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。上诉人金炳华诉称：原审法院认定事实错误，认定证据存在重大瑕疵。原审判决在认定上诉人殴打金某1胸部的事实，采纳了金某1本人的陈述，以及陈某、林某、邵某、谷某、周某、李某六位证人的证言，而直接否定了其他证人证言，不符合行政诉讼的证据采信规则。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条、第63条、第71条规定，本案更应该从各证人之间的询问内容、各证人的利害关系以及对于“殴打”具体含义的文意理解上把握。1.从证人的询问内容来看，证人陈某、林某讲到上诉人在挖机上是推了一下金某1的胸口；证人邵某讲到上诉人和金某1双方在路中间，上诉人打了金某1胸口一下；证人谷某讲到上诉人用手挥了一下，正好挥到金某1的胸口；证人李某讲到上诉人就推了金某1一下，双方就摔倒地上相互殴打对方。很明显，从法院采纳的六位证人的证言在对于殴打胸口的事实存在重大矛盾。证人陈某和金某1本人在现场时根本未提及殴打的事实（执法记录仪录像为证），尤其是证人周某、李某的证人证言在2019年3月份形成，其所讲到的案件事实与其他证人所描述的事实严重不符。2.从证人的利害关系来看，六位证人与上诉人存在地基问题纠纷，都属于上诉人的对立面，很有可能做出对上诉人不利的证人证言，真实性存疑。3.原审法院认定证人证言中描述“拳打、推、挥”系证人的不同感受和表达方式，但是并未理解“殴打”的具体文意。“殴打”是指行为人以伤害他人身体为主观故意，利用肢体或工具直接施加于受害人身体且即时发生作用力的行为，可见“殴打”需要行为人的主观故意。本案中，行为人并没有主观殴打金某1的故意，即使金某1多次用拐杖击打上诉人，上诉人只是为了阻止金某1的击打行为。综上，永嘉县公安局作出的处理决定正确。请求撤销一审判决。被上诉人金爱飞等人辩称：一、原审法院对证据的采信符合证据规则。关于认定金炳华击打金某1胸部的事实，有当事人金某1的陈述，证人陈某、林某、邵某、谷某、李某、周某的证言，以及现场照片、医疗证明书、病例等为证，形成了完整的证据链条，可以相互印证。上诉人认为上述证据应予排除没有事实与法律依据。二、原审法院关于金炳华击打金某1胸部的事实认定没有错误，但对金炳华脚踢金某1膝盖造成轻微伤的事实没有认定存在错误。证明金炳华脚踢金某1膝盖造成轻微伤的证据包括当事人的陈述，证人谢某、谷某、周某的证言，以及医疗证明书、病例、公安鉴定报告，证据充分。三、上诉人永嘉县公安局明显存在不作为、偏袒金炳华的情形。综上，金炳华殴打金某1且造成身体伤害的事实清楚，证据确实充分，上诉人永嘉县公安局作出不予处罚决定，明显错误。请求驳回上诉，维持原判。原审被告永嘉县人民政府陈述：一、被诉的行政复议决定认定事实清楚。根据本案现有证据，无法认定金炳华有殴打金某1胸部的行为。1.关于“殴打”的定性，必须要有主观故意；2.即使双方有身体接触，金炳华是基于自然反应；3.现场证人陈述到“推、挥”等，不属于殴打。4.原审所认定的殴打事实，证据认定存在偏差。原审证据材料中证人谢某、李某均未陈述到金某1胸口被打的事实，原审法院却予以认定。况且，原审认定证人证言或不可采信或存在利害关系，有关证人证言不能反映客观事实。故永嘉县公安局作出的不予处罚决定并无不妥。二、被诉行政复议决定，程序合法，适用法律正确。金某1于2019年5月17日提起行政复议，经释明，其于同年5月21日重新递交复议申请书。永嘉县人民政府当日受理后，依法通知了上诉人永嘉县公安局及金炳华。因案情复杂，本案于2019年7月15日延长办案期限30日。2019年8月14日，永嘉县人民政府作出被诉行政复议决定，符合行政复议法的相关程序规定。综上，请求撤销一审判决并依法改判。各方当事人在一审中提供的证据均随卷移送本院。经审理，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：上诉人、被上诉人及原审被告对本案一审认定的事实并无异议，且对一审确认金炳华脚踢金某1左脚的事实依据不足也没有提出上诉请求。现各方当事人争议的焦点在于本案现有证据的认证问题，进而影响到上诉人金炳华是否存在殴打金某1胸部的事实认定。从一审随案移送的证据来看，案发现场除去当事人金某1、金炳华外，还有证人陈某、林某、邵某、谷某、周某、李某、谢某、从某、金某2、郑某。上述证人中，林某、邵某、谷某、周某、李某在接受公安机关询问时均有陈述到上诉人金炳华有“打”“推”或“挥”金某1胸部行为；陈某作为案发现场离金某1最近的证人，亲身经历了事发经过，虽然其系金某1儿媳妇存在利害关系，但是与其他5位证人的描述也较为吻合，其证言的可信度较高；谢某、从某、金某2、郑某4位证人中，金某2虽明确讲到上诉人金炳华没有打金某1胸部，谢某、从某、郑某陈述的是没有看到是否有殴打行为，但从被上诉人金爱飞等人提供的有关证据看，证人金某2、郑某与金某1确实存在利害关系，故综合分析，证人陈某、林某、邵某、谷某、周某、李某之间的陈述能够相互印证，可以与当日的病历材料及当事人的陈述形成完整的证据链。一审认为不同证人陈述中出现金炳华对金某1胸部进行“拳打”“推”“挥”等动作是基于证人的不同感受与表述方式，进而采纳相关优势性证据认定上诉人金炳华有殴打金某1胸部的行为，并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为主要证据不足的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。被诉不予处罚决定认定金炳华殴打金某1的违法行为无法成立，显然依据不足。综上，一审判决撤销被诉决定及复议决定并责令上诉人永嘉县公安局重新作出决定，并无不当。上诉人永嘉县公安局及上诉人金炳华的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人永嘉县公安局、上诉人金炳华各半负担。本判决为终审判决。审判长  许旭东审判员  来 敏审判员  郑 宇二〇二〇年八月二十五日书记员  蒋 罕