黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2017号上诉人（原审原告）：哈尔滨冠发金属材料有限公司，男，1962年6月2日出生，住哈尔滨市道外区东棵街副57号。法定代表人：李西卿，经理。委托诉讼代理人：王国臣，男，1963年1月29日出生，该单位员工，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人:何乃民，黑龙江贯通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨市铁房建筑工程有限公司，男，住哈市道外区曲线街75号。法定代表人：杨福光，总经理。委托诉讼代理人：钟东，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：安东生，黑龙江鼎通律师事务所律师。上诉人哈尔滨冠发金属材料有限公司（以下简称冠发公司）因与上诉人哈尔滨市铁房建筑工程有限公司（以下简称铁房公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初7604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冠发公司的委托诉讼代理人王国臣、何乃民，上诉人铁房公司的委托诉讼代理人钟东、安东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金额48万元；2.一、二审诉讼费由铁房公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案中违约金约定明确，通过双方之间对账的《销售汇总表》可以确认此事实，销售汇总表中明确约定为：资金占用费由货到第二个月起每日每吨加收五元直到还款结束，所以一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定系法律适用错误，该规定仅为在双方当事人对违约金没有约定时适用，本案不属于此情况通过双方每日每吨加收5元约定视为对违约金已约定明确。本案中冠发公司因铁房公司不按时给付货款的违约行为，而产生固有损失已是事实，在双方明确约定违约金计算方式前提下，应按约定违约金计算方式计算，不属于冠发公司举证证明遭受实际损失及数额的情形。一审法院认定违约金计算方式错误，虽然违约金约定过高，超过法律规定，但一审法院应该对此予以调整至法定30%以内，而不应适用买卖合同解释24条规定计算违约金，因为每笔违约金计算均是按欠款时间计算得出。一审双方已经约定逾期付款违约金的计算方法，即使约定过高，需要调整也应该在考虑维护冠发公司实际损失的计算依据和对违约方惩罚原则，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。所以，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。所以调整后的违约金，应按照未付款的年利率24%再加30%的利息计算违约金。二审庭审中，冠发公司补充意见为：冠发公司与铁房公司在销售汇总表中，备注资金占用费，由货到第二个月起，每日每吨加收5元直到还款结束的约定，性质上是双方对于赊购钢材价款调整方法的约定，而不是对逾期付款违约金的约定。首先，赊购钢材导致冠发公司资金被占用、需要对外融资，经营成本增加，所以赊购价格高于一般现金购货价格，且赊购时间越长价格越高。双方约定在供货第二个月起，每吨每日加收5元，是对钢材赊购单价的调整。随着赊购时间的增加，赊购单价也在现价基础上按每吨每日上涨5元，折合成每吨钢材每赊购一个月单价上涨150元，合情合理。该备注内容并未对铁房公司付款日期进行约定，只是约定了付款时钢材价款的确定方式，即：根据赊购时间确定钢材赊购价格。所以一审认为资金占用费是违约金的认定缺乏事实根据。一审判决将钢材赊购价款的调整方法错误认定为违约金，进而按照违约金过高的调整机制予以调整错误。人民法院应尊重当事人的自愿和意思自治，不能妄加干涉。备注内容具体、明确且具有可操作性，是当事人对自己权利义务自由行使之后的表象，也符合赊购价款高于现购价款的常理，人民法院应予尊重和支持。铁房公司辩称，“资金占用费”并非是双方真实意思表示，是无效约定，冠发公司认为违约金约定明确与事实不符。首先，铁房公司没有约定“资金占用费”的意思表示。双方买卖钢材没有签订书面合同，事前没有约定付款期限，更没有约定“资金占用费”。根据冠发公司提供的证据，冠发公司先后48次供应钢材，铁房公司先后12次集中按月付款，因此集中按月付款是双方真实意思表示和实际约定，且所有钢材款已给付完毕，根本不存在迟延付款的意思表示和约定。所谓的“资金占用费”只是体现在2012年11月12日、2013年5月13日、2013年7月14日三张“销售汇总表”中，该表的目的是双方定期核对买卖钢材的数量。如果铁房公司有约定“资金占用费”的意思表示，则不可能一直有规律地集中按月全额付款，不可能明知要承担高额“占用费”还迟延付款，这明显违背生活常理和交易习惯。“销售汇总表”是铁房公司技术人员签字，加盖的是铁房公司的“内业专用章”，已明确是“数量已核”，该表无权设定“资金占用费”这样重大的权利义务。如果只是简单地以形式来认定“资金占用费”事实，不考察集中按月付款的实际约定，不考察铁房公司已完全履行付款义务的实际，不考察当事人的真实意思表示，对已完全履行合同义务的铁房公司明显不公平。其次，冠发公司也没有约定“资金占用费”意思表示。在定期核对买卖钢材数量的“销售汇总表”中“资金占用费”是货到第二个月起计算。如果冠发公司有约定“资金占用费”的意思表示，则在每笔钢材延期付款时，冠发公司应当积极向铁房公司主张“占用费”，督促铁房公司履行约定，减少损失，但事实是冠发公司在每笔钢材延期付款时从未向铁房公司主张“占用费”，而是一直接受铁房公司的集中按月付款。同时，根据冠发公司自认，最后一次收货时间是2014年11月2日，诉讼时效也应当止于2016年12月2日。冠发公司既未在每笔钢材延期付款时主张“占用费”，也未在诉讼时效期限内起诉，而是在事发四年后、超过诉讼时效两年后的2018年11月12日才第一次向法院起诉主张“资金占用费”后又撤诉，这充分证明“销售汇总表”就是双方核对数量，其中的“资金占用费”并不是冠发公司的初衷和本意，只是冠发公司的后起之意。在铁房公司按实际约定已集中按月全额给付钢材款的情况下，如果根据冠发公司的后起之意再要求铁房公司承担双方根本未约定的高额“占用费”，则超出了双方买卖钢材的真意，既额外加重了铁房公司的负担，更使冠发公司明知能够减损而未减损、通过不善意延长“占用费”期限而获得高额不当利益等不诚信行为得到保护，这违背交易秩序，违背公平正义，违背公序良俗。同时冠发公司在庭前承认占用费是违约金，当庭又承认占用费是钢材价格，冠发公司对占用费性质根本不清楚，前后矛盾，进一步证实占用费并非是冠发公司真实意思表示，双方对此根本没有约定。冠发公司在一审中法庭询问时问铁房公司是否拖欠冠发公司货款，冠发公司称不欠货款，故此在二审中提出的资金占用费属于双方赊购钢材条款的约定，违反了禁止反言的法律规定，前后矛盾。故此冠发公司上诉请求不应得到法律支持。综上，“资金占用费”并非双方真实意思表示，是无效约定，铁房公司认为违约金约定明确与事实不符，其主张按未付款的年利率24%再加30%的利息计算违约金没有事实基础和法律依据。请求法院依法驳回冠发公司的全部诉讼请求，维护铁房公司的合法权益。铁房公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，予以改判驳回冠发公司的诉讼请求；2.由冠发公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误。冠发公司在一审提供的证据中自认铁房公司向冠发公司最后一笔货款给付的时间为2015年2月8日，金额为581,350元。一审判决书附表第3页显示铁房公司向冠发公司支付最后一笔货款的给付时间是2015年的2月13日。上述两个时间均与一审判决中认定的时间不符，属事实认定错误。一审认定铁房公司与冠发公司就所谓的资金占用费做过约定属事实认定错误，冠发公司提供的销售汇总表只是双方对销售钢材数量的确认，而且没有经过双方协商同意，也没有加盖铁房公司的公章，不能视为是买卖合同中违约金条款。而且冠发公司只提供了2012年11月12日、2013年5月13日和2013年7月14日这三张销售汇总表，没有提供2014年的销售汇总表，因此不能当然由此推出2014年铁房公司与冠发公司之间就所谓的资金占用费做过约定，铁房公司在一审已经提供证据可以证明2014年双方没有过所谓资金占用费的约定，一审判决中分别计算出2012年、2013年、2014年三年的所谓资金占用费显然属事实认定错误。一审判决中认定冠发公司知道或者应当知道权利受到损害之日为最后一笔货款的给付时间属事实认定错误。如果按照一审冠发公司所述，铁房公司与冠发公司对所谓的资金占用费的付款时间进行了约定即货到第二个月起每日每吨加收5元，那么从冠发公司一审中提供的证据可以得知，冠发公司向铁房公司最后的供货时间是2014年11月2日，那么在2014年12月2日，铁房公司就应该向冠发公司支付所谓的资金占用费，如果不按时支付，则冠发公司的权利即受到损害，因此，这个时间即2014年12月2日才是冠发公司知道或者应当知道权利受到损害之日，而不是一审判决书中认定是最后一笔货款的给付时间，一审判决认定事实错误。一审判决中认定冠发公司于2015年8月8日暂向铁房公司主张支付资金占用费属认定事实错误，冠发公司在一审中提交的2017年8月8日录音证据中是冠发公司的员工王国臣与铁房公司的员工孙喜之间的通话录音，而且在录音没有提及任何有关资金占用费的问题。王国臣与孙喜之间的纠纷不等同于铁房公司与冠发公司之间的纠纷，他们两个个人之间是否存在经济纠纷也与本案没有任何关联性，因此，一审中认定王国臣与孙喜之间的通话导致铁房公司与冠发公司之间的诉讼案件时效中断，属事实认定错误。一审判决适用法律错误，一审判决中认定在2017年8月8日导致本案诉讼时效中断，属适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。根据上述法律规定，本案应适用2年的诉讼时效。根据一审中冠发公司提交的证据来看，冠发公司最晚的供货时间是2014年11月2日，如果冠发公司所陈述的事实属实的话，那么根据原《民法通则》的规定，其权利受到损害之日应为2014年12月2日，冠发公司至少应该在2016年12月2日向铁房公司主张权利或提起诉讼，否则就超过了法律规定的诉讼时效，胜诉权消灭。一审中冠发公司没有任何证据能够证明其在2016年12月2日前向铁房公司主张过权利，冠发公司对其所主张的权利未在法定诉讼时效期间行使，故该主张现已超过法定的诉讼时效，一审认定冠发公司的起诉未超过诉讼时效属法律适用错误。一审认定本案违约金标准应按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算，属适用法律错误。买卖合同司法解释第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息、利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；按照上述法律规定，买卖合同的违约的计算方法应该是以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上加收30%-50%，而不应该是按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%。而且根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》可知：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”本案是在2019年11月份审结，应适用于上述法律规定。冠发公司辩称，1.2015年2月8日是冠发公司给铁房公司开具发票之日，而并非其付款之日。实际付款日是2015年8月21日支付。2015年2月13日付款并非最后一笔付款而是针对2014年11月2日这批货物的付款时间。此后货物的资金占用费也即赊购差价款冠发公司没有主张。2.冠发公司销售汇总表中，不仅有品名、钢材规格以及重量的内容，还有金额以及关于资金占用费的内容，双方对该表的确认是对全部内容的确认，铁房公司认为该表仅是对销售钢材数量的确认与事实不符。冠发公司与铁房公司货物购销行为是持续进行的具有连续性，只是为了计算数量方便而按年统计，一审根据前期双方对资金占用费的约定，认定2014年也应支付资金占用费是正确合理。3.冠发公司索要赊购货物的权利直到2017年8月8日催款未果后才被侵害。因为双方对货物具体付款时间并未明确约定，只是约定了不同的付款时间，货款结算价格不同，实际上是约定了赊购钢材价格的可调机制。所以铁房公司越晚支付货款，其支付单价越高，货款也就越高，冠发公司的利润点也就越高，不存在权利从最后一批付货或者付款时即被侵害的问题。直到2017年8月8日冠发公司催款未果后，其收回货款的权利才受到损害，所以本案没有超过诉讼时效。4.冠发公司同意铁房公司最后一点关于1.95倍计算违约金属于适用法律错误主张。当事人双方约定内容明确为资金占用费且根据付款时间不同确定了付款价款的不同，只字未提违约金，只字未提付款时间，实际是对赊购钢材价款调整方法的约定，本案冠发公司主张的80余万元实则钢材赊购价款，应当按照当事人约定计算方法确定支持冠发公司全部诉讼请求。5.资金占用费双方在赊购钢材明细表中明确写明，但是该占用费在性质上是赊购价款还是违约金，是双方对约定资金占用费法律性质的理解，当事人可以有不同认识，不适用于事实认定的禁止反言规则，是法院根据证据和事实予以确认。6.钢材销售明细表中有孙喜的签字，孙喜作为铁房公司一审代理人是该项目负责人，并且该销售汇总表还有铁房公司内页专用章予以确认，况且案涉的钢材买卖事项从购买到付款以及最后到催款都是孙喜出面代表铁房公司与冠发公司洽谈，所以孙喜的确认行为对铁房公司具有法律效力，销售汇总表中另一签字人聂永琴是孙喜的妻子，所以其签字盖章效力及与铁房公司，铁房公司按照销售汇总表确定价格支付前期钢材货款。所以双方关于资金占用费明确约定，只不过是对性质有分歧。冠发公司向一审法院起诉请求：1、请求判令铁房公司给付冠发公司资金占用费825,591元；2、诉讼费由铁房公司承担。一审法院认定事实：铁房公司向冠发公司购买钢材，双方约定资金占用费由货到第二个月起每日每吨加收5元，直到还款结束。冠发公司分数次向铁房公司提供货物，铁房公司分次向冠发公司支付货款（详见附表），铁房公司于2015年8月21日向冠发公司支付最后一笔货款335,502元。冠发公司曾于2017年8月8日向铁房公司主张支付资金占用费，铁房公司至今仍未给付冠发公司资金占用费。另查明，冠发公司曾于2018年11月12日向一审法院起诉过铁房公司要求给付资金占用费，后又撤回起诉。一审法院认为，冠发公司向铁房公司购买货物，双方形成买卖合同法律关系。因当事人约定资金占用费由货到第二个月起每日每吨加收5元，表明双方对付款时间进行了约定，即应为货到后的一个月内付款，当时铁房公司未按约定时间给付货款，构成违约，冠发公司要求铁房公司按约定支付资金占用费，该资金占用费实际为铁房公司逾期付款对冠发公司造成的损失，本案当事人约定的资金占用费实际就是约定的违约金条款。故对冠发公司要求铁房公司支付违约金的诉讼请求，予以支持。对于当事人约定违约金是否过高的判断，合同法司法解释第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。由于冠发公司并未举证证明其遭受实际损失的种类及数额，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，可以按逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失，即最高以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%作为损失，因此案涉违约金标准应为中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%（即同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍）。冠发公司主张的违约金825,591元明显高于法律允许的按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍，故一审法院将对违约金标准调整至前述标准（具体计算详见附表）。关于铁房公司抗辩冠发公司诉讼请求已经超过诉讼时效的意见，一审法院认为，因最后一笔货款的给付时间为2015年8月21日，冠发公司于2017年8月8日向铁房公司主张支付资金占用费且铁房公司同意用房屋顶账，属于诉讼时效的中断。冠发公司曾于2018年11月12日向一审法院起诉过铁房公司要求给付资金占用费，后又撤回起诉，引起诉讼时效的中断。本案冠发公司的起诉时间为2019年8月15日，未超过诉讼时效，故对铁房公司提出的诉讼时效抗辩意见不予采纳。判决：一、铁房公司于本判决发生法律效力后，立即给付冠发公司违约金184,585.44元；二、驳回冠发公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冠发公司提交证人耿某出庭的证人证言。拟证明：在2013年、2014年冠发公司资金被占用期间冠发公司向证人耿某借款，但是约定月利率2%，可以说明冠发公司因资金被占用存在实际经济损失，标准是月利率2分。钢材市场销售的钢材有现款价格和赊购价格，赊购价格高于现款价格。可以说明本案关于资金占用费约定是对钢材赊购价款确定方式约定，而不是对违约金的约定。冠发公司质证认为，对证人真实性无异议，说明在2013-2014年冠发公司法人王国臣因公司资金周转困难向外借款支付2分利事实。证人也说明了在钢材市场存在赊购价和现金购货价两种方式，本案关于资金占用费约定即是对赊购钢材价款约定，是符合钢材市场交易习惯。铁房公司质证认为，对该证人证言的真实性、合法性、关联性有异议，通过询问证人不了解铁房公司和冠发公司之间的买卖关系，证人不了解到底是王国臣个人借款还是冠发公司借款，证言是推断的，不是其亲身经历、亲身感知的。基于合同具有相对性，冠发公司王国臣与证人之间关系与本案无关，不能证明案件的事实。本院确认：铁房公司对证人耿某的证人证言的真实性有异议，该证人证言与本案待证事实无关联，不能证明待证事实，本院对该证人证言不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，冠发公司与铁房公司之间的买卖合同关系成立且有效。双方虽未签订书面的钢材买卖合同，但冠发公司已向铁房公司供应了钢材，铁房公司也确认收到案涉钢材。双方均认可案涉钢材货款已全部支付。冠发公司主张铁房公司尚欠其资金占用费未予给付。关于冠发公司主张案涉钢材货款资金占用费的性质问题。在双方确认的销售汇总表备注中约定“资金占用费由货到第贰个月起每日每吨加收五元直到还款结束”，供货单位确认处加盖冠发公司公章，收货单位确认处加盖铁房公司内业专用章及员工聂永琴签名。该销售汇总表应视为双方对资金占用费进行了约定。冠发公司在一审庭审中自认案涉资金占用费就是违约金及上诉状中亦自认案涉钢材货款的违约金约定明确，但认为一审违约金计算错误，二审中又主张案涉资金占用费的性质为赊购钢材价款。案涉钢材货款资金占用费具有担保债权履行、补偿守约方损失等功能，应当认定为违约金条款。双方均已确认案涉钢材货款已全部支付完毕，冠发公司主张资金占用费为赊购钢材价款的主张不成立。根据已经查明的事实,铁房公司未按照约定期限支付钢材款,故冠发公司主张铁房公司按照约定的违约金条款承担相应的违约责任,有事实和法律依据。对于该约定的违约金是否过高,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。判断违约金是否过高属于人民法院依据案件实际情况的自由裁量范畴,一审对违约金予以调整并无不当。冠发公司与铁房公司均认可沟通双方买卖钢材的具体事项是由冠发公司的原法定代表人王国臣与铁房公司的项目负责人孙喜之间口头沟通，孙喜亦自认其与王国臣个人之间无债权债务纠纷，铁房公司向冠发公司支付最后一笔货款时间是2015年8月21日，2017年8月8日冠发公司原法定代表人王国臣向铁房公司的项目负责人孙喜主张权利，孙喜同意用房屋抵账，应视为诉讼时效中断。冠发公司于2018年11月12日向一审法院提起诉讼，后又撤诉，引起诉讼时效的中断，因此一审认定本案未超过诉讼时效并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对哈尔滨冠发金属材料有限公司、哈尔滨市铁房建筑工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,492元，由上诉人哈尔滨冠发金属材料有限公司负担8,500元，由上诉人哈尔滨市铁房建筑工程有限公司负担3,992元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  徐 茁审判员  李秀艳（）二〇二〇年八月三十一日书记员  陈思佳