湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘05刑终248号 原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马程升，男，1990年3月15日出生于新邵县，汉族，初中文化，无业，住新邵县。因犯寻衅滋事罪于2010年1月8日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期限自2010年1月23日起至2012年1月22日止。因非法携带管制刀具于2011年6月11日被行政拘留十日。因犯非法持有枪支罪、非法拘禁罪于2015年1月6日被判处拘役八个月。因殴打他人于2016年7月31日被行政拘留五日，并处罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月14日被抓获后羁押，同年3月16日被刑事拘留，2019年4月2日被指定居所监视居住，2019年4月16日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。 辩护人戴毓琦，湖南湘华源律师事务所律师。 辩护人赵佳俊，湖南湘华源律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）王骙，曾用名王骥，男，1984年10月4日出生于邵东县，汉族，小学文化，务工，住邵东县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月9日被抓获后羁押，同年3月12日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。 辩护人曾昭富，邵阳市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）罗桑成，男，1990年7月6日出生于邵东县，汉族，初中文化，无业，住邵东县。因犯聚众斗殴罪于2018年6月8日被判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，缓刑考验期限自2018年10月11日起至2020年10月10日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。 辩护人游卫平，湖南邵长律师事务所律师。 湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人马程升犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，原审被告人王骙犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，原审被告人罗桑成犯聚众斗殴罪，于二○二○年四月二十九日作出（2020）湘0521刑初572号刑事判决。原审被告人马程升、王骙、罗桑成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马程升、王骙、罗桑成及其辩护人到庭参加诉讼，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王晟芳出庭履行职务。本案经合议庭合议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 湖南省邵东县人民法院审理查明：2009年8月以来，被告人马程升除单独多次实施违法活动外，还与杨卫清等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。具体事实如下： 一、聚众斗殴、非法持有枪支 2016年2月24日11时许，姚布谷（已判决）因放在李文武（已判决）之妹李丽东超市的赌博机不见了，便在该店内与李文武发生争执。后姚布谷离开，李文武打电话给姚布谷，双方约定到邵东县邦盛凤凰城“谈判”。李文武遂纠集被告人罗桑成、黄峰（另案处理）、刘洲茂（另案处理）、刘玉磊（另案处理）、孙志平（另案处理）、邓兴（另案处理）和两名年轻伢子（未查明身份），其中李文武驾驶湘Ｅ2ＶＺ77东风日产小车搭载罗桑成及2个年轻伢子并携带2把“管杀”，黄峰驾驶黑色凯美瑞小车搭载刘洲茂、刘玉磊、孙志平并携带了1把猎枪，一起前往邦盛凤凰城。姚布谷将约架的事告知被告人马程升，马程升纠集杨卫清（另案处理）、刘怀德（在逃）等人乘坐逍客越野车前往邦盛凤凰城。因马程升有2把猎枪放在被告人王骙那里，马程升又联系王骙将2把猎枪带至邵东大田车站会合。王骙驾驶湘Ａ07Ｅ39奥迪Ａ6小车携带2把猎枪到大田车站后，马程升拿了1把猎枪继续乘坐姚布谷驾驶的逍客越野车，刘怀德拿着另1把猎枪乘坐王骙驾驶的奥迪车，一起前往邦盛凤凰城。在交叉路口附近，双方的车辆相遇，马程升持猎枪对着李文武所驾驶的东风日产小车开了2枪。随后姚布谷驾驶逍客越野车在前面快速行驶，李文武和黄峰驾车在后面追赶，3台车在的邦盛凤凰城地段掉头后，李文武驾驶东风日产小车加速撞向姚布谷所驾逍客越野车尾部，致逍客越野车尾部和其自驾的小车前部损毁。姚布谷继续驾车逃窜，黄峰驾车继续追击，在的红绿灯附近，黄峰车上的孙志平朝姚布谷的车开了1枪，后两车分开逃离。李文武驾驶的东风日产小车损毁后，王骙车上的刘怀德趁机朝李文武开了1枪，李文武等人往邦盛凤凰城小区逃跑。后王骙在1814线接上马程升和杨卫清等人返回邵东县城。 二、寻衅滋事 2011年6月10日12时许，被告人马程升因兑分与邵东大田车站附近的“大田游戏厅”老板罗某发生纠纷，并拿出随身携带的弹簧跳刀将罗某、羊某刺伤，造成羊某轻伤、罗某受伤。2011年6月11日，马程升被行政拘留十日。同年6月20日，马程升与被害人羊某、罗某达成调解协议，赔偿两人56500元。 三、被告人马程升另有如下违法犯罪事实： （一）2009年8月23日中午，被告人马程升因修电脑显示器与邵东两市镇龙桥路6－7号韩城电脑店的老板姜某发生争吵，后马程升伙同“晏伢子”、“亿伢子”（均未查明身份）携带凶器将韩城电脑店内的电脑设备砸坏，并将姜某砍伤。造成姜某轻伤、店内价值4900元的财物被损。案发后，马程升的亲属赔偿了姜某22000元。2010年1月8日，邵东县人民法院以寻衅滋事罪判处马程升有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （二）2014年7月22日，吴长社因赌博案在新邵县人民法院开庭，刘军勋纠集赵杰，赵杰又纠集张磊、陈宝粮在新邵县人民法院门口找到吴长社讨债未果。之后赵杰纠集被告人马程升及杨卫清、易炳军、黄冬祥等人，于当日下午1时30分许，在新邵县人民法院门口与刘军勋、赵杰等人碰头。众人一齐将吴长社劫持到刘军勋的黑色奔驰小车上。吴长社的儿子吴凯鹏见状便对易炳军等人开枪威胁，被告人马程升随即也从自己车上拿出枪朝天鸣枪示威。随后，被告人马程升及杨卫清等人迅速逃离现场。刘军勋和赵杰、张磊、陈宝粮押着吴长社往隆回方向驶离。2015年1月6日被告人马程升被新邵县人民法院以非法持有枪支罪、非法拘禁罪判处拘役八个月。 （三）吴长社被非法拘禁案案发后，被告人马程升与杨卫清商量好由杨卫清去帮马程升顶罪。2014年8月1日，杨卫清携枪到新邵县公安局，企图为马程升顶罪。 （四）2016年1月26日1时许，马程升在衡阳林隐大酒店吸毒。2016年1月26日衡阳市公安局蒸湘分局对马程升罚款五百元。 （五）2016年7月30日21时许，马程升在百富广场游戏厅与杨跃林发生争吵，并殴打杨跃林。2016年7月31日邵东县公安局对马程升行政拘留五日，并处罚款五百元。 原判采信了相关证人证言，被害人罗某、羊某的陈述，被告人马程升、王骙、罗桑成的供述，辨认笔录及照片，现场勘验笔录及照片，现场指认照片及涉案车辆照片，扣押决定书及扣押物品清单，提取笔录、照片、法医学鉴定书、调解协议、申请书、领条，到案经过、临时羁押证明，刑事判决书、执行通知书，行政处罚决定书及被告人户籍信息等证据证明上述事实。原判认为被告人马程升、王骙、罗桑成构成聚众斗殴罪，被告人马程升、王骙构成非法持有枪支罪。被告人马程升还构成寻衅滋事罪。马程升、罗桑成在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。在寻衅滋事犯罪中，被告人马程升赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上所述，对被告人马程升依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第一百二十八条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第二十六条第一款、第四款；对被告人王骙依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第一百二十八条第一款，第六十九条第一款，第二十六条第一款、第四款；对被告人罗桑成适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）邵东刑初字第101号刑事判决书对被告人马程升所判处的缓刑；二、撤销本院（2018）湘0521刑初187号刑事判决书对被告人罗桑成所判处的缓刑；三、被告人马程升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；与原判处的有期徒刑一年六个月合并，总刑期为十四年六个月，决定执行有期徒刑十四年；四、被告人王骙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；总刑期为七年六个月，决定执行有期徒刑七年；五、被告人罗桑成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原判处的有期徒刑一年十个月合并，总刑期为四年十个月，决定执行有期徒刑四年四个月。 上诉人马程升上诉及其辩护人辩护提出：马程升因与游戏厅老板发生纠纷才捅伤他人，且已被公安机关治安处理，不构成寻衅滋事罪；原判认定马程升非法持有枪支的证据不足，对其聚众斗殴量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人王骙上诉提出及其辩护人辩护提出：原判认定王骙非法持有枪支的证据不足，且其没有积极参加聚众斗殴的故意，不是积极参加者，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人罗桑成上诉及其辩护人辩护提出：罗桑成没有为李文武等人实施聚众斗殴出谋划策，没有实施具体行为，只起辅助作用，且悔罪态度好，原判量刑过重，请求改判。 出庭履行职务的检察员提出：马程升纠集他人持械聚众斗殴，王骙受马程升指使为打架斗殴准备枪支、驾驶车辆搭载人员持枪追逐、射击对方车辆，马程升系首要分子，王骙系积极参加者，均系持械聚众斗殴；马程升供述证明将2支枪交王骙保管，并要王骙送枪到斗殴现场，而杨卫清、阳厚秀则证明他们车上开始只有3把“管铩”，马程升打电话喊人送枪后，王骙独自开车来就有了2把枪，三人的言词证据能相互印证，并与证明马程升、王骙一方持枪射击的本案其他证人证言、被枪击的现场车辆照片等证据形成完整的证据链，马程升、王骙构成非法持有枪支罪，但本案能证明枪支是以火药为动力还是气体为动力的证据不充分，建议对2人非法持有枪支罪的量刑进行改判；马程升犯寻衅滋事罪、罗桑成犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分；马程升、罗桑成二审期间认罪认罚，建议从轻处罚。 二审审理查明的事实、证据与一审查明事实、证据的一致，本院予以确认。 另二审审理期间，上诉人马程升、罗桑成自愿认罪认罚，并向湖南省邵阳市人民检察院签署了认罪认罚具结书。 本院认为，上诉人马程升、王骙、罗桑成持械聚众斗殴，其中马程升系首要分子，王骙、罗桑成系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人马程升、王骙违反枪支管理规定，非法持有二支枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。上诉人马程升持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。在非法持有枪支共同犯罪中，上诉人马程升、王骙均系主犯，马程升在缓刑考验期内又犯寻衅滋事罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。马程升一人犯数罪，应当数罪并罚。罗桑成被判处缓刑后，在缓刑考验期限内发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。在寻衅滋事犯罪中，马程升赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。 关于上诉人马程升上诉及其辩护人辩护提出不构成寻衅滋事罪的理由和意见。经查，马程升因兑分与游戏厅罗某发生纠纷后，持随身携带的弹簧刀将羊某、罗某刺伤，其中羊某构成轻伤，其行为符合寻衅滋事的犯罪构成，故侦查机关对此进行刑事立案，并对马程升的非法持有管制刀具行为进行行政处罚。因此上诉人马程升及其辩护人提出的理由和意见与查明的事实不符，本院对出庭检察员的意见予以支持。 关于上诉人马程升、王骙上诉及其辩护人辩护提出构成非法持有枪支罪证据不充分及聚众斗殴罪中不是积极参加者、量刑过重的理由和意见。经查，王骙应马程升的要求送枪支、驾车搭载持枪斗殴的刘怀德跟随马程升参与斗殴，具有明显参与马程升等人聚众斗殴的故意，且系积极参加者，原判结合马程升、王骙的犯罪事实、情节对二人定罪量刑符合法律规定，但鉴于马程升二审期间认罪认罚，可酌情从轻处罚。本案马程升供述证明将2支枪交王骙保管，并要王骙送枪斗殴，而杨卫清、阳厚秀则证明他们车上原只有“管铩”，马程升打电话喊人送枪后，王骙独自开车来就有了2把枪，三人的言词证据能相互印证，并与证明马程升、王骙一方持枪射击的本案其他证人证言、被枪击的现场车辆照片等证据形成完整的证据链，马程升、王骙构成非法持有枪支罪，但本案能证明枪支是以火药为动力还是气体为动力的证据不充分，根据有利于被告人原则认定为气体为动力的枪支，对原判量刑予以纠正。故对上诉人马程升及其辩护人的理由和意见与查明的事实不符，本院对出庭检察员的意见予以支持。 上诉人罗桑成上诉及其辩护人辩护提出：罗桑成没有为李文武等人实施聚众斗殴出谋划策，没有实施具体行为，只起辅助作用，且悔罪态度好，原判量刑过重，请求改判。经查，罗桑成明知李文武纠集人员持械与他人聚众斗殴，仍到现场，其主观上有积极参加聚众斗殴的故意，客观上提振了参与斗殴人员的声势，系聚众斗殴的积极参加者，原判结合罗桑成的犯罪事实、情节对其定罪量刑符合法律规定，但鉴于罗桑成二审期间认罪认罚，可酌情从轻处罚。故上诉人罗桑成及其辩护人提出的理由和意见与查明的事实不符，本院对出庭检察员的意见予以支持。 综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款，第七十七条第一款，第二十六条第一、四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下: 一、撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521刑初572号刑事判决书第三、四、五项； 二、维持湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521刑初572号刑事判决书第一、二项； 三、上诉人马程升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月合并，决定执行有期徒刑十二年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月16日起至2031年3月26日止。） 四、上诉人王骙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月9日起至2024年3月8日止。） 五、上诉人罗桑成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原判处的有期徒刑一年十个月合并，总刑期为四年十个月，决定执行有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月22日起至2023年3月21日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  罗庆群 审 判 员  王彦懿 审 判 员  李东峰 二〇二〇年八月十一日 法官助理曾海洋 代理书记员  刘 薇 附相关法律条文： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。