黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1749号上诉人（原审被告）：哈尔滨市道里区民政局，住所地哈尔滨市道里区工程街126号。法定代表人：唐子安，局长。委托诉讼代理人：邴卓，女，1974年9月30日出生，汉族，哈尔滨市道里区民政局副局长，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：谢文宇，黑龙江龙洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨市道里区卫生健康局，住所地哈尔滨市道里区西五道街34号。负责人：孙向军，局长。委托诉讼代理人：李雪松，女，1972年12月2日出生，汉族，该局工作人员，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王欢，女，1987年8月13日出生，汉族，该局工作人员，住哈尔滨市道里区（户籍地黑龙江省绥棱县）。被上诉人（原审原告）：哈尔滨市家家通便民服务有限公司，住所地哈尔滨市道里区斜角街34号1层107号。法定代表人：张雅婷，总经理。委托诉讼代理人：马云波，女，1970年1月20日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：张剑峰，黑龙江太一律师事务所律师。上诉人哈尔滨市道里区民政局（以下简称道里区民政局）、哈尔滨市道里区卫生健康局（以下简称道里区卫健局）因与被上诉人哈尔滨市家家通便民服务有限公司（以下简称家家通公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人道里区民政局委托诉讼代理人邴卓、谢文宇，上诉人道里区卫健局委托诉讼代理人李雪松、王欢，被上诉人家家通公司委托诉讼代理人马云波、张剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道里区民政局、原哈尔滨市道里区老龄工作委员会办公室（下称原道里区老龄委）上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回家家通公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由家家通公司负担。事实和理由：首先，根据《老龄办科室会议记录》记载:“决定家家通公司有优先权运营平台，原因如下……3.有自己的软件并可无偿使用。注:以上内容有待于核实，对其软件进行验证，达到我方要求，可使用状态后，方可进行合作。”由于《道里区高龄津贴系统检测确认书》中内容所示，在缔约过程中家家通公司的软件经验证不符合道里区民政局、原道里区老龄委的要求，不具有使用功能，故双方并未进行合作。其次，道里区民政局、原道里区老龄委在《12349》养老服务平台项目中本着由竞谈企业无偿提供软件的合作方式与符合要求的企业进行合作，《老龄办科室会议记录》和相关参会企业证言均可证实。但家家通公司违背会议中作出的无偿承诺，会后要求有偿提供软件，这与原道里区老龄委、道里区民政局主张无偿使用意向不符，就算双方存在合同关系，但是合同的存在不代表必须支付对价，况且对价的支付也要综合考虑该软件是否具备使用功能。再次，家家通公司多次信访中均对软件的价格提出明确要求,即软件的研发成本为280万，作为软件的研发机构，对于软件的成本必然是了然于胸，可是鉴定机构却认定473万元。在原审中，道里区民政局、原道里区老龄委提出了各种疑问，《居家养老管理系统和高龄津贴管理系统》“6+2”模块（以下简称“6+2模块”)是在2014年10月30日民政部、国家发展和改革委员会等六部门下发关于开展养老服务和社区服务信息惠民工程试点工作的通知后，道里区民政局作为试点单位才开始准备实施，也就是说原审鉴定确定的起始日期为2012年8月是不可能的。国家没有政策,道里区民政局不是试点单位，不可能2014年10月刚刚开始试点，2012年8月民政局就开始实施了，鉴定起算时间错误，导致软件研发成本计算错误。鉴定报告第15页表述，软件开发费用直接成本中，2012年、2013年工资费用分别为192,670元、464,018.7元，双方还未就“6+2”模块开始合作的情况下，就将工资记为直接成本，导致在软件开发费用应分摊的公共费用及能源费用上计算错误。鉴定报告第16页载明在2012年、2013年分摊17,300元、36,100元的费用，这是鉴定报告第一点错误。鉴定报告对软件著作权(第8页）有开发完成日和首次发表日的表述，首次发表日系指以赠送、销售、发布和展示等方式向公众提供软件的日期。未发表是指,软件完成之后没有投入使用、公之于众。图中表述的未发表的软件，连发表都未完成，更谈不上使用。最后，道里区智慧养老服务中心没有启动，道里区民政局、原道里区老龄委并未使用该软件，爱建街道办事处《关于爱建街道收回爱建东社区二楼智慧养老服务中心办公场所的请示》记载“鉴于目前使用爱建东社区二楼办公室的道里区智慧养老服务中心没有启动，现恳请贵局协调，将该办公室收回，设立多功能活动室，解决居民就近活动诉求”可证实。二、原审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”道里区民政局、原道里区老龄委与家家通公司之间虽然未签订合同，但是道里区民政局、原道里区老龄委委托当时已明确告知企业是无偿提供软件，订立合同的目的就是如此，所以不存在支付合同对价的情况，原审法院适用法律错误。原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持原道里区老龄委、道里区民政局的上诉请求。家家通公司辩称，一、一审法院认定事实清楚正确。《道里区高龄津贴系统检测确认书》中内容显示“如家家通公司在规定期限内验收不通过，道里区老龄工作委员会办公室将终止与其合作”，道里区民政局、原道里区老龄委均没有向法庭提供相关证据证实对家家通公司研发的软件在规定的期限内进行了验收，并且验收没有通过。反而证实了双方存在缔约合意的客观事实。原道里区老龄委、道里区民政局单方面提供的《老龄办科室会议记录》不能证实家家通公司作为营利企业无偿提供软件进行合作，而且更不能证实家家通公司研发的软件不具备使用功能。当时软件已投入运营。一审法院依据家家通公司的申请对《居家养老管理系统和高龄津贴管理系统“6+2”模块整套软件的研发工时价格》进行了价值评估鉴定，并采信该鉴定结论是正确的。该鉴定对软件的研发成本评估为301万元;软件维护费用评估为172万元。该评估鉴定结论在一审中经双方多次质证，且依据道里区民政局、原道里区老龄委申请，鉴定人出庭接受了质询。而且，道里区民政局、原道里区老龄委没有对该鉴定申请重新评估鉴定，故该鉴定是客观的、真实的。道里区民政局、原道里区老龄委单方面提供的《关于爱建街道收回爱建东社区二楼智慧养老服务中心办公场所的请示》不能证实养老服务中心没有启动、更不能证实道里区民政局、原道里区老龄委未使用家家通公司开发的软件。并且该请示中没有提到软件的事宜，与本案无关联性。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据《合同法》第六十条和第一百零七条规定裁判本案，适用法律正确。道里区民政局、原道里区老龄委无充分地证据证实家家通公司为其无偿提供软件，因家家通公司作为有限责任公司经营过程中以追求营利为目的，不是非营利法人单位。故一审法院适用法律正确。家家通公司向一审法院起诉请求：1．依法确认家家通公司与道里区民政局、原道里区老龄委存在合同关系；2．道里区民政局应向家家通公司支付“6＋2”模块整套软件的研发费用30万元（待评估后确定具体数额变更诉讼请求），并从2015年8月31日起至实际支付止（按同期银行贷款利率支付利息）；3．判令原道里区老龄委对上述费用及利息承担连带责任。诉讼过程中家家通公司变更诉讼请求：1．依法确认家家通公司与道里区民政局、原道里区老龄委存在合同关系；2．道里区民政局应向家家通公司支付“6＋2”模块整套软件的研发费用473万元，并从2015年8月31日起至实际支付日止（按同期银行贷款利率支付利息）；3．判令原道里区老龄委对上述费用及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2012年8月，家家通公司与道里区民政局经过口头协商合作共建《12349》养老服务平台项目。2015年4月14日，家家通公司与原道里区老龄委签订《道里区高龄津贴系统检测确认书》，主要内容：1．家家通公司开发的“高龄津贴系统”共有17个功能板块，经过数据测试、验证，确定“高龄津贴审批”、“高龄津贴变更”、“高龄津贴月增”、“高龄津贴月减”、“津贴发放记录”、“津贴补发记录”及“动态复查管理”7个功能板块可以暂时使用，但个别板块还会出现数据遗漏、偏差、运行不稳定等问题；2．其余“政策法规发布”、“系统短信通知”、“老人基础档案”、“津贴返款记录”、“津贴发放汇总”、“提醒警示管理”、“系统查询统计”、“操作人员设置”、“系统基本设置”、“老人指纹采集”10个功能板块未能达到我方预期使用效果，无法投入使用，故请你公司将其余板块重新研发，结束全部开发工作；3．请贵公司对“高龄津贴系统”限期进行调整、修改和后续开发，加快工作进程、畅通板块功能流程、完善统计分析功能，并于2015年4月30日前将“高龄津贴系统”全部功能完善正常使用，达到预期效果；4．系统全部开发工作结束后，须由家家通公司向原道里区老龄委提出验收申请，原道里区老龄委将组成高龄津贴系统验收小组对其进行验收测试，如家家通公司在规定的期限内验收不通过，原道里区老龄委将终止与家家通公司合作。嗣后，家家通公司向道里区民政局、原道里区老龄委提交研发管理系统软件的价格表，道里区民政局未予以答复和确认。家家通公司拟定《合作协议书》的文本，约定：家家通公司与道里区民政局为合作关系，2012年起，双方达成合作意向，道里区民政局使用的办公软件由家家通公司研发，道里区民政局有偿使用，研发费一次性支付，2014年7月已使用家家通公司高龄津贴程序；道里民政局提供12349信息智慧养老服务中心的办公场所，2015年9月16日，家家通公司进入道里区民政局提供的办公场所内，办公地址为道里区爱建路12-3号二楼，占地面积约为200平方米，房屋使用年限为5年。家家通公司提交给道里区民政局要求与其签订时，道里区民政局未予签署。2016年5月23日，原道里区老龄委向家家通养老服务中心发出“关于开通道里区智慧养老综合信息服务网的通知”，内容为：“道里区智慧养老综合信息服务网已经由道里区民政局老龄办办理完成中文域名、英文域名以及电信端80信息端口等相关手续，已于2016年5月20日正式开通，现需要你单位告知域名制作公司对域名做IP指向，并由你单位技术人员进行链接，请在三个工作日内（2016年5月23日-2016年5月25日）完成链接，保证在互联网上可以随时登陆使用该网站，望尽快落实并将落实情况向道里老龄委办进行书面报告”。2016年6月20日，家家通公司向道里区民政局发出《告知函》，主要内容为：自2012年起至今，道里区民政局所用的“六网合一”软件是由家家通公司根据道里区民政局的需求逐步研发完善，道里区民政局已承诺支付家家通公司研发的相关费用，拖欠费用已累计200多万元，但道里区民政局一直以未招标为借口，拖延付款，该笔款项已经超家家通公司财力、物力的承受范围；家家通公司不是为政府作慈善；智慧养老信息服务中心（紫园路12-3号）后门及机房钥匙全部交付家家通公司保管，否则，家家通公司将于两日后更换后门锁具（软件研发费用与信息平台的运营纠纷全部解决后，家家通公司撤出或与道里区民政局正式签订运营协议）。2019年1月21日，家家通公司与道里区民政局签订《试用买卖合同》，约定道里区民政局购买家家通公司平安通助老设备100台，价格38,000元，试用期2012年9月至2013年9月。嗣后，家家通公司马云波采取信访等方式向道里区民政局索要研发费用，道里区民政局以“无法还原真相，同时无法鉴别您所述情况真伪，建议您向司法部门提起诉讼”为由拒绝给付。本案审理中，2019年4月11日，家家通公司向法院提出鉴定申请，要求对“6＋2”模块整套软件的研发工时价格进行评估鉴定。法院依法委托连城资产评估有限公司进行鉴定。2019年8月29日，该公司出具连资评报字（2019）08205号价值评估鉴定报告，评估结论：依本次评估工作的评估目的、评估依据、经评估测算评估人员最后确定“道里区智慧养老平台6＋2模块软件平台”系统软件著作权无形资产的研发成本在评估基准日的评估值为人民币473万元；其中“道里区智慧养老平台6＋2模块软件平台”系列软件著作权开发费用在评估基准日的评估价值为人民币301万元，“道里区智慧养老平台6＋2模块软件平台”系列软件著作权维护费用在评估基准日的评估值为人民币172万元。道里区民政局对结论提出异议。2019年10月11日，该公司鉴定人员出庭接受了道里区民政局的质询。2019年10月22日，该公司进行了书面答复。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面合同形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。事实合同是指民事主体通过一定的法律行为或准法律行为相互达成缔约合意或符合法律规定的构成要件而成就。本案中，虽然家家通公司与道里区民政局之间合作共建《12349》养老服务平台项目，暨《居家养老管理系统和高龄津贴管理系统》之前未签订书面的合同，但从家家通公司与原道里区老龄委签订《道里区高龄津贴系统检测确认书》中涉及的内容看，能够确认道里区民政局、原道里区老龄委建设的《12349》养老服务平台项目，家家通公司投入人力进行研发，并测试相关模块软件相互达成缔约合意的客观事实存在，故彼此之间已经形成了事实合同关系，具有法律效力。家家通公司完成研发成果及维护相关软件后，道里区民政局、原道里区老龄委应当对家家通公司报出的价格明细进行审核和确认，道里区民政局未及时支付相关费用，应承担违约责任。家家通公司依据鉴定意见主张道里区民政局支付“6＋2”模块整套软件的研发费用473万元；原道里区老龄委承担连带责任的请求，符合法律规定，法院予以支持。关于家家通公司主张从2015年8月31日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率支付利息的问题。家家通公司与道里区民政局、原道里区老龄委对合作研发的项目实际费用支出的具体数额未实际结算，且对给付研发费用的期限亦未约定，故家家通公司要求给付自2015年8月31日起的利息，法院不予支持。道里区民政局、原道里区老龄委的抗辩理由与事实不符，且未举示相应的证据予以证实，法院不予采纳。据此判决:一、道里区民政局于判决生效之日起十日内给付家家通公司软件研发费用473万元；二、原道里区老龄委对上述第一项费用负连带责任；三、驳回家家通公司的其他诉讼请求。诉讼费94,640元（案件受理费44,640元、鉴定费50,000元）由道里区民政局负担。（此款家家通公司已预付，道里区民政局、原道里区老龄委于判决生效之日起十日内给付家家通公司）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院认定如下：道里区民政局举示的证据一《中共哈尔滨市道里区委办公室哈尔滨市道里区人民政府办公室印发的通知》《中共哈尔滨市道里区委办公室哈尔滨市道里区人民政府办公室关于调整哈尔滨市道里区民政局职责机构编制的通知》《中共哈尔滨市道里区委机构编制委员会关于撤销道里区老龄工作委员会办公室的通知》可以证明原道里区老龄委已于2019年11月23日被撤销，其职能划归道里区卫健局，本院予以采信。证据二证人唐慧、杨莹、夏宁、王庆伟、姜艳、张瑶书面证人证言，因证人本人未出庭，真实性无法确认，本院不予采信。证据三《哈尔滨市家家通便民服务有限公司关于道里12349智慧养老紧急救援平台（12349便民工程）变更负责人决议》可以证明自2012年起，家家通公司已开始12349智慧养老平台项目工作，但不能证明道里区民政局欲证明的软件不能使用的问题，该决议表述为“项目至今未能正式运营”，而不是不能运营，且该决议未写明项目未能正式运营的原因。证据四申请一份不能证明道里区民政局欲证明的问题，本院不予采信。证据五《黑龙江省人民政府办公厅关于政府向社会力量购买服务的实施意见》《哈尔滨市道里区人民政府办公室关于印发哈尔滨市道里区2015年度政府集中采购目录和采购资金限额标准的通知》不能证明道里区民政局欲证明的问题，本院不予采信。证据六罗九东、杨光证人证言，只能证明二人公司参与案涉12349养老服务平台项目竞谈会的情况，不能证明家家通公司与道里区民政局最终协商研发项目为免费，二人证言本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2019年2月18日，《中共哈尔滨市道里区委办公室哈尔滨市道里区人民政府办公室印发的通知》载明组建卫生健康局，将原道里区老龄委的职能划归道里区卫健局，不再保留道里区老龄工作委员会办公室。2019年11月23日，中共哈尔滨市道里区委机构编制委员会发布《中共哈尔滨市道里区委机构编制委员会关于撤销道里区老龄工作委员会办公室的通知》，通知载明经2019年7月24日区委第四次编委会会议研究决定撤销道里区老龄工作委员会办公室。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面合同形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，家家通公司与道里区民政局、原道里区老龄委虽未签订书面合同，但根据原道里区老龄委在2016年5月23日向家家通公司发出的《关于开通道里区智慧养老综合信息服务网的通知》可以认定家家通公司已实际履行了双方约定的主要义务，道里区民政局、原道里区老龄委已接受了家家通公司提供的服务，双方服务合同法律关系成立。家家通公司提供了服务，道里区民政局、原道里区老龄委应给付服务费。双方虽未约定服务价款，但鉴定评估机构对家家通公司提供服务的价值进行了评估，根据该评估鉴定意见，道里区民政局、原道里区老龄委应给付家家通公司服务费473万元。因原道里区老龄委已被撤销，其职能划归道里区卫健局，故本案上诉人原道里区老龄委的诉讼主体地位由道里区卫健局继受，道里区卫健局应承担原道里区老龄委承担的上述给付责任。道里区民政局、原道里区老龄委关于项目未开通完成的上诉主张不成立，本院不予支持。道里区民政局、原道里区老龄委上诉主张案涉服务为家家通公司免费向其提供，证据不足，本院不予支持。一审鉴定程序、鉴定内容符合法律规定，道里区民政局、原道里区老龄委关于评估鉴定意见不能作为定案依据的上述主张不成立，本院不予支持。二审中，道里区民政局提出鉴定申请，申请对道里区智慧养老平台“6＋2”模块软件平台是否具备使用条件，软件的成熟度及完整度进行鉴定，因原道里区老龄委在2016年5月23日向家家通公司发出的《关于开通道里区智慧养老综合信息服务网的通知》可以证明家家通公司已完成了合同主要义务，该鉴定申请欲证明的问题无需鉴定，依据现有证据即可认定，故对道里区民政局的该申请，本院不予准许。综上所述，道里区民政局、原道里区老龄委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因原道里区老龄委的诉讼主体资格由道里区卫健局继受，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初3166号民事判决；二、哈尔滨市道里区民政局、哈尔滨市道里区卫健局于本判决发生法律效力之日起十日内给付哈尔滨市家家通便民服务有限公司软件研发费用473万元；三、驳回哈尔滨市家家通便民服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费44,640，由上诉人哈尔滨市道里区民政局、哈尔滨市道里区卫生健康局负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  徐 茁审判员  张丽丽二〇二〇年八月三十一日书记员  陈思佳