河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再318号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：郑州昶豫建筑机械租赁有限公司。住所地：河南省郑州市上街区新乡路中段。法定代表人：安天佑，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨得欣，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚晶晶，河南元慧律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：包道安，男，1966年1月16日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南京都建筑安装有限公司。住所地：河南省林州市茶店市场路5号。法定代表人：付现林，该公司总经理。委托诉讼代理人：许林强，郑州市上街区工业路法律服务所法律工作者。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：**利，男，1971年6月26日出生，汉族，住河南省郑州市。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：韩海岗，男，1973年6月15日出生，汉族，住河南省偃师市。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：李傲然，男，1986年6月10日出生，汉族，住陕西省合阳县。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张军，男，1970年5月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张斌武，男，1966年12月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。以上四人的共同委托诉讼代理人：**利，男，1971年6月26日出生，汉族，住郑州市上街区新安东路3号院4号楼40号。一审被告（二审被上诉人）：郑州兴联置业有限公司。住所地：河南省郑州市上街区新安路18号院504室。法定代表人：**，该公司总经理。委托诉讼代理人：许林强，郑州市上街区工业路法律服务所法律工作者。再审申请人郑州昶豫建筑机械租赁有限公司（以下简称昶豫公司）因与被申请人包道安、河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都公司）、**利、韩海岗、李傲然、张军、张斌武，一审被告郑州兴联置业有限公司（以下简称兴联公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12166号民事判决，向本院申请再审。本院2020年6月29日作出（2020）豫民申1669号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。再审申请人昶豫公司的委托诉讼代理人杨得欣、尚晶晶，被申请人包道安的委托诉讼代理人杨根喜，被申请人京都公司、一审被告兴联公司的共同委托诉讼代理人许林强，被申请人及韩海岗、李傲然、张军、张斌武的共同委托诉讼代理人**利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昶豫公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）本案的实际借款主体是鼎创公司，不是包道安个人。《借款协议》合法有效，鼎创公司应履行还款义务。包道安、李艳艳的行为系职务行为。鼎创公司收到该笔借款后出具收据应视为昶豫公司向鼎创公司履行了出借义务,鼎创公司依借款协议应履行还款义务。（二）鼎创公司股东瑕疵出资,在公司注销后应承担连带责任。鼎创公司成立时登记注册资本为1666万元,出资均为认缴,股东包道安、张斌武、**利、韩海岗、张军、李傲然直至鼎创公司注销时实缴出资仍均为0元。依据相关法律可否定法人人格，包道安、张斌武、**利、韩海岗、张军、李傲然应在其未缴的出资范围内对案涉200万元借款承担连带责任。鼎创公司清算时故意不通知昶豫公司申报债权,属逃避债务恶意注销。包道安、张斌武、**利、韩海岗、张军、李傲然应对昶豫公司未得到清偿的200万元债务承担赔偿责任。包道安于2017年2月25日出具的承诺书，200万元债务由包道安个人承担，该承诺书系内部协议,未得到昶豫公司的追认,对外不产生法律效力。（三）京都公司应在过错范围内承担担保责任。包道安作为京都公司在景园工程的项目负责人,京都公司并未委派公司财务人员对项目的建设资金来源以及建设资金的使用进行规范化财务管理,特别是为鼎创公司的借款提供担保,监管不力,存在过错。京都公司应依其过错承担相应的民事责任。另外京都公司授权包道安作为景园项目负责人,对包道安以项目部名义为景园施工建设所实施的一切行为均予以认可,昶豫公司有理由相信包道安作为项目部负责人对案涉借款提供担保得到了京都公司的授权。包道安辩称：（一）借款属实，包道安系以鼎创公司的名义借款，包道安为该公司法定代表人，所借款项确实用于景园项目。（二）鼎创公司成立目的即是为承建文创大厦，但最终未能获得该项目，公司存在已经没有意义，之后将该公司注销。在此过程中确系以鼎创公司名义向昶豫公司借款，并同意将款项汇至景园项目财务李艳艳账户。鼎创公司的成立以及注销均是由包道安来操作。原审适用法律错误，本案款项最终用于景园项目，应由景园项目的最终受益人京都公司、兴联公司承担。京都公司辩称：（一）京都公司未以任何方式授权任何人包括鼎创公司向第三方提供借款保证，京都公司也从未刻制项目部印章，对包道安与昶豫公司之间的借款亦不知情且无过错，京都公司不应承担任何法律责任。（二）原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。请求驳回昶豫公司的再审申请。**利辩称：（一）**利、张斌武、韩海岗、张军、李傲然几位股东所签的《股权代管协议》的日期在鼎创公司之前，是应包道安要求所签，鼎创公司自始至终均是包道安一人公司，其在借款200万元后亦未告知几位股东，《股权代管协议》并非虚假制作。（二）案涉借款并未转至鼎创公司账户，公司股东并不知晓包道安借款事宜，昶豫公司放任包道安将款项转至鼎创公司以外的个人账户，没有尽到审慎义务，有悖常理，昶豫公司应承担主要责任。（三）昶豫公司在向包道安出借款项时，扣除了其与包道安承包工程中签订的一份机械租赁协议的租赁费，借款合同中明确约定了借款用于文创大厦项目，昶豫公司自己改变了借款用途，并用于支付自己的租赁费，且昶豫公司知晓借款用于景园项目，其对于借款系包道安个人借款是明知的，与鼎创公司其他股东没有关系。（四）包道安向几名股东出具承诺书，愿意自己承担该笔借款。在鼎创公司注销时，案涉几名股东并不知晓昶豫公司已经起诉鼎创公司，包道安亦未通知昶豫公司申报债权，说明包道安亦认可该笔借款系其所借。鼎创公司在报纸上进行了公告，昶豫公司未关注是其自身原因，其起诉**利等股东存在恶意，亦应由昶豫公司自行承担责任。（五）鼎创公司的注销遵循了所有法律流程，不存在恶意注销，昶豫公司自身缺乏资金监管及风险干预，应自行承担风险。在昶豫公司放任借款用途改变时，昶豫公司应意识到包道安的行为已经超出其职权范围，**利等名义股东并未为景园项目提供担保，昶豫公司滥用公司法人人格否认制度，曲解表见代理。请求驳回昶豫公司的再审申请。兴联公司辩称，兴联公司从未与昶豫公司签订任何书面借贷协议，依据合同相对性，请求依法驳回昶豫公司对兴联公司的诉讼请求。2017年10月10日，昶豫公司向河南省郑州市上街区人民法院提起本案诉讼，请求:（一）依法判令各被告连带偿还借款200万元,并自2016年5月9日起以年利率18%支付借款期间的利息;（二）判令自2017年5月8日起,由被告连带承担逾期付款月利率2%的责任,直到实际履行之日;（三）诉讼费由被告承担。河南省郑州市上街区人民法院一审认定事实:（一）借款及担保过程。昶豫公司提交了2016年5月9日其作为贷款方(甲方)与借款人(乙方)鼎创公司签订的200万元《借款协议》原件,以证明双方签订《借款协议》的事实,《借款协议》的主要内容:乙方借款用途作为“郑州文创大厦项目”开发基建周转金使用,向甲方分批借款人民币200万元,自每笔借款时间(乙方借据日期为准)算起一年,利息为年18%,每半年结算一次利息;乙方应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利息;乙方无能力偿还甲方借款的情况下,也可以用所承建的上街第一城景园的工程款折抵的房产偿还甲方的借款及利息;乙方保证借款到期如约偿还,如到期未能偿还甲方借款,乙方需承担延期付款额的日万分之五的滞纳金并另承担月息2%的违约责任,担保方负有连带偿还责任,担保期限为主债务到期后两年;乙方在承建上街第一城景园或其他项目时,必须使用甲方昶豫公司所经营的建筑租赁物资,甲方租赁价格随行就市,保障乙方的工程需要,具体双方另行签订租赁合同。乙方在所建文创大厦的工程范围内确定消防和防水工程给予甲方昶豫公司完成,按预算价88%结算,该合同条款中显示有乙方即借款方鼎创公司关于文创大厦开发协议复印件等。上述协议签订时,借款方鼎创公司加盖公章并由该公司代表人包道安和李艳艳签字,贷款方昶豫公司加盖公章并由该公司代表人安天佑签字,担保方“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”加盖本部印章并由该项目部代表人包道安签字。包道安对该《借款协议》无异议。京都公司对上述《借款协议》质证认为,其公司未给借款人鼎创公司向昶豫公司借款200万元提供担保,《借款协议》未加盖公司印章,也没有负责人签字。根据昶豫公司提交的证据,包道安以借款方鼎创公司名义于2016年5月8日向贷款方昶豫公司出具委托书一份,特此委托并要求昶豫公司将上述200万元借款转入李艳艳个人账户,并声明由此产生的一切经济及法律责任由借款方鼎创公司负责。落款处加盖鼎创公司公章并由法人代表即股东包道安签字。但该委托书没有担保方的印章或签字。根据昶豫公司提交的证据原件显示,鼎创公司于2016年5月9日向昶豫公司出具了200万元收据一份;根据银行流水单显示,2016年5月9日16时19分昶豫公司通过杜花丽个人银行账户向李艳艳同行个人账户付款98万元,2016年5月10日昶豫公司通过杜花丽个人银行账户向李艳艳同行个人账户付款95.6万元;另昶豫公司自述2016年5月9日借给鼎创公司银行承兑汇票一张金额1万元,并且双方口头约定抵扣鼎创公司此前欠昶豫公司租赁费5.4万元,以上合计200万元。（二）关于包道安承包京都公司承建的上街第一城景园项目工程的情况。京都公司(甲方)提交其于2015年12月31日与包道安个人(乙方)签订的《建筑工程内部承包经营合同书》复印件,以证明其公司未授权包道安对鼎创公司200万元借款进行担保。《建筑工程内部承包经营合同书》的主要内容:甲方已于2015年12月29日与建设方即兴联公司签订上街第一城景园小区一期工程《建设工程施工合同》,为便于该工程施工,甲方特成立京都公司上街第一城景园项目部;甲方同意建设单位推荐的包道安获得上街第一城景园的承包经营权;本合同生效后,乙方为上街第一城景园项目负责人,总承包方式包括但不限于包工包料、包安全、包质量、包项目盈亏等;甲方按照乙方的工程进度和用款计划及建设单位拨付的工程款向乙方拨付工程款,有权对乙方使用的工程款情况进行监督、审查,乙方需要在使用工程款之前的五个工作日向甲方申报工程款使用计划,乙方每月28日之前须向甲方书面申报工程款的回款计划、项目负债情况及负债的还款计划;乙方应执行甲方的财务管理规定,建立健全项目经理部的财务管理制度,甲方委派的财务人员负责管理乙方的财务,该财务人员有权监督、审查乙方对工程款的使用计划、使用情况及该项目的资产负债情况;甲方不向乙方提供印章,如乙方因项目需要签订合同及其他文件使用公司印章的,乙方需携带文件材料到公司盖章,乙方无权私自以项目部的名义刻制公章或其他印章,否则甲方有权追究乙方的法律责任并要求乙方承担产生的一切损失。上述合同落款处加盖有甲方京都公司合同专用章并有该公司代表人付现林印章,乙方包道安个人签名。（三）与本案相关联的其他情况。2015年9月29日，昶豫公司曾作为出借人与借款人九冶上街工程项目部代表人包道安、担保人兴联公司签订了300万元的《借款协议》。昶豫公司提交上述协议以证明包道安代表九冶上街工程项目部借款300万元用于兴联公司上街第一城景园项目,兴联公司应当承担本案的还款责任。庭审中,京都公司提交包道安于2018年4月18日出具的承诺书复印件一份,主要载明:包道安于2015年12月31日承包了京都公司承建的景园建设施工工程,双方签订有承包合同,后因本人经营管理不善等原因,致使该工程无法继续进行,经与京都公司协商,于2017年2月21日双方解除并终止了建设工程承包合同。后经双方委托河南硕华工程造价咨询事务所有限公司对包道安退场前实际完成的工程量进行评估鉴定,包道安完成的工程量价款为7617.2552万元。截止2018年4月京都公司已分期分批支付完毕该款项。因此,包道安承诺:包道安承建工程期间所欠的所有材料款(包括钢筋、商砼等材料)以及其他任何经济纠纷,均由工程承包人包道安承担,与京都公司无关。京都公司另提交京都公司支付包道安景园工程(结算总价7617.2552万元)的付款汇总表一份,以证明包道安收到合同约定的价款。包道安质证认为承诺书系包道安被迫书写的,内容不真实,京都公司并未与包道安进行结算,付款汇总表系京都公司单方制作,且无付款凭证予以印证。庭审中,京都公司又提交郑州市公安局上街区分局新安路派出所出具的立案决定书和情况说明,以证明2018年5月15日京都公司控告包道安涉嫌伪造京都公司项目部印章和九冶建设有限公司项目部印章，并案处理。但截至本案开庭,京都公司并没有提交公安机关处理结果。另查明,鼎创公司的股东为包道安、**利、张斌武、韩海岗、李傲然、张军。2016年3月20日,包道安(甲方)分别与**利、张斌武、韩海岗、李傲然、张军(乙方)签订《股权代管协议》,约定甲方自愿将其全额组建的鼎创公司其中的一部分股份委托乙方作为甲方对上述组建公司出资入股的委托代理人,乙方系甲方的名义股东,乙方代表甲方行使公司的相关股东权利。2017年2月25日,包道安向**利、张斌武、韩海岗、李傲然、张军出具承诺书一份,载明:以鼎创公司向昶豫公司借款200万元,因当时工程建筑急用,包道安未向鼎创公司的其他股东张军、**利、韩海岗、李傲然、张斌武等通报及协商,应由包道安负全责。2017年6月6日,包道安、**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军形成鼎创公司关于成立清算组的股东会决议。2017年7月9日,鼎创公司在河南经济报上发布注销公告,载明:鼎创公司经股东会决议,即日起解散公司,本公司已成立清算组进行清算,请各债权人自接到本公司通知书之日起30日内,未接到通知书的,自本公司此公告发布之日起45日内,到本公司清算组申报债权。2017年8月25日,包道安、**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军签订清算报告,载明在清算过程中,清算组共收到和登记公司债权人申请的债务为零。2017年8月29日,郑州市上街区工商管理和质量技术监督局向鼎创公司下发准予注销登记通知书,决定准许鼎创公司注销登记。再查明,2017年3月2日,昶豫公司曾经以鼎创公司、包道安、京都公司、兴联公司为被告提起诉讼,诉请四被告连带偿还借款200万元,上街区法院于2017年4月27日作出(2017)豫0106民初325号民事判决书,认定涉案借款尚未到偿还期,判决驳回昶豫公司的诉讼请求。河南省郑州市上街区人民法院一审认为，（一）关于担保效力和责任。包道安对2016年5月9日的《借款协议》及协议中的担保内容无异议,只能证明包道安以鼎创公司的名义对借款200万元数额的认可,以及包道安本人对以“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”名义为该笔借款担保行为的认可,但《借款协议》上并没有京都公司的印章,借贷双方也没有提供证据证明京都公司授权包道安或者相关项目部的对外借款行为由京都公司进行担保,且京都公司在与包道安签订的《建筑工程内部承包经营合同书》中约定,京都公司不向包道安提供印章,如包道安因项目需要签订合同及其他文件使用公司印章的,包道安需携带文件材料到公司盖章,包道安无权私自以项目部的名义刻制公章或其他印章,否则京都公司有权追究包道安的法律责任并要求包道安承担产生的一切损失。该内容表明京都公司已经对包道安尽到风险提示义务,京都公司没有过错。包道安自行加盖“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”印章进行担保的行为,对京都公司不具有法律约束力。另,昶豫公司对外出借大额款项应当履行最基本的核查、风险防控等审慎义务,昶豫公司应当知道包道安自行负责的“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”不应当具有独立承担担保责任的法律资格,昶豫公司在没有向京都公司核实的情况下,仍默认该项目经理部为被告包道安名下的鼎创公司借款提供担保,对造成担保风险存在明显过错。综上分析,包道安实际是自己借款,自己为自己担保。借款协议中明确约定鼎创公司借款用途是用于“郑州文创大厦”项目开发基建周转金,但昶豫公司放任包道安以鼎创公司名义将大额款项转至李艳艳个人账户,并用于其他事项,缺乏必要的资金监管和风险干预,而且包道安特别以鼎创公司名义向昶豫公司出具的委托转款事项说明中也没有担保人盖章签字,并且实际借款金额中扣除了包道安在此前关联事项中拖欠昶豫公司的建筑器械租赁费5.4万元,实际借款不足200万元。上述借贷双方对借贷主合同中主要事项擅自变更,即便在有实际担保人的情况下也增加了担保人不能预见的风险,况且借贷双方均没有书面通知京都公司,也没有经过京都公司或者相关担保人的同意,故京都公司不应当承担担保责任,所以昶豫公司主张京都公司对上述借款承担连带保证责任的诉讼请求,不予支持。（二）关于实际借款主体的认定。包道安既是鼎创公司的法定代表人,又是鼎创公司的股东,对于鼎创公司涉案的200万元借款应当提供有效的公司财务记账凭证,且在鼎创公司注销时公司系零债务,如果该借款不是包道安个人借款,包道安应当有足够的条件、积极的理由和对自己有利的义务通知债权人昶豫公司向鼎创公司申报涉案债权。另根据包道安向鼎创公司的其他股东**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军承诺书内容显示,包道安自愿承诺该债务系其个人负责。昶豫公司也知道包道安向昶豫公司委托转款时,将约定款项支付给了个人账户,并且昶豫公司在诉状中自述包道安将该款用于其他事项即第一城景园项目,该项目并不是鼎创公司签订的《借款协议》约定的项目,而是包道安以个人名义承包的工程。根据上述情况综合判断,昶豫公司应当知道涉案200万元借款没有支付给鼎创公司,系包道安个人支配和使用,因此昶豫公司追加除包道安之外的鼎创公司其他股东**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军为被告偿还该200万元借款和利息的请求缺乏事实根据,不予支持。（三）关于利息的计算和认定。根据昶豫公司与鼎创公司2016年5月9日签订的《借款协议》中关于借款时间和利息的约定,借款期限为1年,年利率为18%,如乙方到期不能偿还借款,乙方需承担延期付款额的日万分之五的滞纳金并承担月息2%的违约责任,故昶豫公司按照年利率18%主张2016年5月9日至2017年5月8日借款期间的利息及按照月利率2%主张2017年5月8日至实际付款日期间的逾期利息,符合协议约定和法律规定,予以支持。（四）关于合同的相对性。在本案借贷关系中,兴联公司与京都公司、包道安、鼎创公司、昶豫公司等均没有设定或约定借贷合同方面的权利义务关系,故昶豫公司主张兴联公司偿还借款和利息的诉讼请求,不予支持。河南省郑州市上街区人民法院于2019年4月28日作出（2018）豫0106民初1746号民事判决:一、被告包道安应于本判决生效后十日内偿还原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司借款本金200万元及相应利息(以本金200万元为基数,自2016年5月9日至2017年5月8日,按照年利率18%计算;以本金200万元为基数,自2017年5月8日至实际付款日,按照月利率2%计算);二、驳回原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元,由被告包道安负担(与上述判决金额一并支付原告)。昶豫公司不服一审判决，提起上诉。请求：（一）撤销一审判决，改判被上诉人包道安、京都公司、**利、韩海岗、李傲然、张军、张斌武连带偿还借款200万元，且自2016年5月9日起以年利息18%支付利息；自2017年5月8日起，以月利息2%承担违约责任，直到实际履行；（二）一、二审诉讼费由包道安、京都公司、**利、韩海岗、李傲然、张军、张斌武承担。河南省郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审法院一致。河南省郑州市中级人民法院二审认为，关于京都公司与兴联公司应否承担连带担保责任问题。昶豫公司提交的《借款协议》上并没有京都公司的印章,昶豫公司亦未提交证据证明加盖的河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部得到京都公司的授权,可以对外承担担保责任,且该借款协议上乙方及担保方的签字均是包道安,昶豫公司亦不能证明包道安得到公司相关授权,也未提交证据证明京都公司存在过错,本案现有证据不能证明涉案借款与兴联公司有何法律关系,故昶豫公司要求京都公司与兴联公司承担相应的责任缺乏事实及法律依据,不予支持。关于鼎创公司**利等五位股东的责任问题。根据现有证据查明的事实,鼎盛公司在注销时,包道安并未通知昶豫公司申报债权,包道安向鼎创公司的其他股东承诺,其自愿承诺该债务由其个人负责。昶豫公司根据包道安委托,将约定款项支付给了个人账户,并且对包道安将该款用于以包道安个人名义承包的工程并未提出异议。故昶豫公司关于鼎创公司其他股东与包道安共同偿还该200万元借款和利息的请求缺乏事实和法律依据,不予支持。昶豫公司的上诉请求不能成立,应予驳回。河南省郑州市中级人民法院于2019年7月18日作出（2019）豫01民终12166号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费22800元,由昶豫公司负担。本院再审查明的事实与原审一致外，另查明，原鼎创公司，注册资本1666万元，其中包道安出资1082.9万元，李傲然出资83.3万元，张斌武出资83.3万元，**利出资83.3万元，韩海岗出资166.6万元，张军出资166.6万元，出资方式均为货币，首次出资0万元。庭审中**利承认韩海岗、李傲然、张军、张斌武、**利等公司股东均未认缴出资。本院再审认为，本案的争议焦点，一是民间借贷法律关系是发生在昶豫公司与包道安之间，还是发生在昶豫公司与鼎创公司之间；二是鼎创公司的名义股东**利、张斌武、韩海岗、张军、李傲然应否承担民事责任。综合全案的证据，结合当事人再审请求分析评判如下：（一）关于本案法律关系的主体认定问题。1.《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该规定反映了合同相对性原则，依法成立的合同对合同当事人具有法律拘束力。本案中，2016年5月9日，昶豫公司作为贷款方（甲方）与借款人（乙方）鼎创公司签订200万元的《借款协议》，加盖鼎创公司印章，由法定代表人包道安个人签字，是依法成立的合同，自成立时生效。该协议签订方为昶豫公司与鼎创公司，昶豫公司与鼎创公司应为借款合同的当事人，借款合同的当事人是鼎创公司而非包道安个人，合同对二公司具有约束力。2.款项是否直接支付给鼎创公司不影响合同义务的承担。鼎创公司向昶豫公司出具书面委托书,要求昶豫公司将借款转入李艳艳个人账户,且承诺由此产生的一切法律责任由鼎创公司独自承担。昶豫公司将款项支付至李艳艳个人账户符合鼎创公司的要求，双方当事人之间对于款项支付方式的约定并无违法之处，亦不能成为改变合同当事人权利义务的因素。借款协议有鼎创公司的付款指示，昶豫公司已经全面履行了借款合同约定的出借义务。3.款项是否为鼎创公司实际使用不影响其承担合同义务。原判查明案涉借款是包道安实际用于其承包的景园项目工程。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”根据上述司法解释规定，对于企业法定代表人以企业名义与出借人签订的民间借贷合同，即使出借人知道是企业的法定代表人个人使用借款，也不影响本案债权债务关系主体的认定，不产生法定代表人直接替代借款主体的效果，鼎创公司仍应是本案借款合同的债务人。包道安将该借款用于其承包的景园项目，不能免除鼎创公司的还款责任。案涉借款协议约定鼎创公司逾期还款时，以景园项目的房屋折抵工程款，也不能认定昶豫公司就同意将包道安个人作为借款、还款主体。4.包道安向鼎创公司其他股东出具的承诺书，系公司股东之间关于公司债务最终承担的内部约定，该约定对公司之外的昶豫公司没有拘束力，亦不应成为免除鼎创公司责任的依据。综上，昶豫公司提供证据证明其与鼎创公司之间存在案涉借款合同，即便存在鼎创公司法定代表人包道安以鼎创公司名义借款归其个人使用，原判以此为由免除合同相对方鼎创公司的合同主体地位及合同义务没有法律依据，直接把包道安个人作为责任主体，适用法律错误。（二）关于**利、张斌武、韩海岗、张军、李傲然应否承担责任的问题。原判认为该几位股东是名义持股人，包道安承诺个人承担借款责任，所以名义股东不应承担责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。包道安认可没有实际认缴出资，即名义股东**利、张斌武、韩海岗、张军、李傲然亦没有实际出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司解散时，股东未缴纳的出资应作为清算财产，包括认缴未实际缴纳的出资。鼎创公司在债务未清偿的情况下，在案件审理期间注销，其名义股东应按照法律规定承担相应的补充赔偿责任。内部的约定不能对抗外部责任。在鼎创公司应作为债务人承担还款责任的前提下，该公司在诉讼中清算注销，具有逃避债务的故意。各股东在出资不到位的范围内应对公司债务承担相应补充赔偿责任，即使名义股东也不能例外。原判以股东内部的代持股协议及包道安的承诺认定名义股东不承担责任适用法律错误。（三）原审判决京都公司与兴联公司不承担责任并无不当。虽然借款协议加盖京都公司项目部印章，但从包道安与京都公司承保协议看，京都公司明确要求包道安不得私自刻制项目部印章，即包道安加盖京都公司项目部印章是个人行为。而昶豫公司没有证据证明包道安有京都公司担保的授权，也构不成表见代理。兴联公司更是与本案借款担保没有任何关系。综上，昶豫公司的再审请求部分成立，本院予以支持。一、二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12166号民事判决和河南省郑州市上街区人民法院（2018）豫0106民初1746号民事判决；二、包道安、**利、韩海岗、李傲然、张军、张斌武于本判决生效后十日内在原郑州鼎创实业有限公司各自未出资额范围内赔偿郑州昶豫建筑机械租赁有限公司借款本金200万元及相应利息(以本金200万元为基数,自2016年5月9日至2017年5月8日,按照年利率18%计算;以本金200万元为基数,自2017年5月9日至实际付款日,按照月利率2%计算);三、驳回郑州昶豫建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，由包道安、**利、韩海岗、李傲然、张军、张斌武负担。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇二〇年八月二十一日法官助理张翼书记员马珊珊