山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1528号上诉人（原审原告）：刘加艳，男，1969年4月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李子浩，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东乐成建设园林有限公司，住所地日照市大连路368号，统一社会信用代码91371100726209380E。法定代表人：高绍东，总经理。委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照望海房地产开发有限公司，住所地日照市海曲东路（望海小区35号），统一社会信用代码913711007424278393。法定代理人：刘宇新，总经理。委托诉讼代理人：李健，山东锐境律师事务所律师。上诉人刘加艳因与被上诉人山东乐成建设园林有限公司（以下简称乐成公司）、日照望海房地产开发有限公司（以下简称望海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘加艳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于上诉人刘加艳所施工涉案工程的工程款总额以及被上诉人乐成公司超付上诉人工程款的认定，属于事实不清，证据不足。1、涉案工程在工程量有大量增加的情况下，结算金额却只有施工设计审定额、施工许可证载明额和施工合同额的80%不到，不符合工程施工实际。本案最大的争议焦点是被上诉人乐成公司是否拖欠上诉人刘加艳工程款，而要解决这个问题，就需要查明两个问题：一是上诉人刘加艳所施工的涉案工程工程款总额；二是被上诉人乐成公司已经支付工程款的数额。而一审法院在没有查明事实的情况下，就直接认定被上诉人乐成公司已经支付全部并且超付上诉人刘加艳工程款，明显属于事实认定不清。涉案工程中标价为固定总价款60257007.02元(山东省建设工程施工图设计文件审查合格书记载的预算投资款为7165万元)，两被上诉人提供的咨询报告书记载的施工面积与中标通知书、施工图设计文件记载的面积相差无异，两被上诉人在没有任何证据证明工程量大幅度削减且上诉人处存有大量工程量增加的签证的情况下，对涉案工程结算总价款为4800余万元，足足比中标价少了1200万元。根据一审证据可以证实上诉人施工的工程量占全部工程量的55%左右，按照中标价上诉人工程款在3300万左右，而被上诉人乐成公司单方确定上诉人工程款为2400万元。2、上诉人一审中已经提出抗辩证据证实两被上诉人所谓的结算变相扣减了上诉人工程八九百万元，而这还不包括上诉人的签证和设计变更工程价款。一审中，上诉人刘加艳提交了山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见并咨询了多名业内人士，仅仅是查看两被上诉人的所谓的结算结果等书面材料就可以看出其实质上变相扣减了上诉人工程八九百万元，两被上诉人之间的结算存在诸多问题。同时，两被上诉人涉案工程的项目经理均为同一人，结合两被上诉人涉案工程款结算明显不合理的实际情况，上诉人完全有理由认为两被上诉人存在恶意串通的行为。上诉人在一审中多次提出申请请求一审法院委托专业机构对上诉人刘加艳所施工的涉案工程工程款总额鉴定，但一审法院却仅仅以合同约定为由不予同意，导致上诉人施工的工程款总额至今无法予以明确。二、一审判决认定两被上诉人2014年6月25日签订的合同系其双方于2014年6月20日签订的合同的补充合同，是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条和第十条的规定，如果中标合同实质性条款与招投标文件和中标通知书不一致的，应以招投标文件和中标通知书为准。在一审庭审中，上诉人已经请求法庭要求被上诉人提供，但是一审法庭并未要求对方提供，上诉人在此仍请求二审法院依职权调取。被上诉人于2014年6月25日的施工合同直接改变了涉案工程价款结算方式、甲供材等，属于对于合同价款实质性变更。而据上诉人所知招投标文件合同价格为固定价格合同，不是可调价格合同。两被上诉人在施工合同关于合同价款的约定实质性变更招投标文件及中标通知书确定的固定总价条款。同时，两被上诉人在中标通知书出具后短短五天内就签订两份实质条款截然不同的两份建设工程施工合同，再加上二者的项目负责人都是卜现纯的客观事实，更加证实了存在双方恶意串通。因而，根据上述司法解释第十条的规定，应当以招投标文件和中标通知书为准。三、一审判决未查明两被上诉人在2014年6月25日签订的施工合同是否对上诉人产生约束力，就依据2014年6月25日签订的施工合同中两被上诉人约定的结算方式确定的工程总价直接认定上诉人予以认可是错误的。1、根据上诉人与被上诉人乐成公司签订的合同，合同附件中明确了三份附件，并不包括两被上诉人在2014年6月25日签订的施工合同，上诉人也不知道2014年6月25日合同的存在，一审判决直接就认定2014年6月25日签订的施工合同对上诉人产生法律约束力，是没有事实与法律依据的。2、上诉人与被上诉人乐成公司合同中关于结算方式以两被上诉人的为准的规定，仅仅是约定按照两被上诉人6月20日签订的中标合同中的结算方式进行两者之间的结算，是关于结算方式的约定，并不涉及到结算结果的约定。一审法院直接以对于上诉人没有约束力的两被上诉人私下签订的合同约定的结算方式来认定上诉人与被上诉人乐成公司之间工程款是错误的。四、一审判决认为可调价格就是对于全部合同价格进行调整是错误的。一审判决依据两被上诉人2014年6月20日建设工程施工合同第三部分的专用合同条款第11.1约定因市场波动调整合同价格采用以工程签证为准的价格调整，就认定全部合同价格为可调价格是错误的。可调价格并不是说对于全部合同价款在结算时都按照市场价进行调整，对于合同签订时的确定的清单项目是不进行调整的，只是对于因为法律法规及政策性变化、税费变化、工程造价管理部门公布的价格调整以及停工等情形如何调整相关费用所作的事前约定。五、一审判决存在严重的程序错误。建设工程与其他领域不同，更加复杂，特别是涉及到工程款结算问题，稍微的工程价款结算方式变动或者项目增减都会导致工程价款差别悬殊。一审中上诉人已经提交了山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见，对于该份说明，是上诉人对两上诉人的抗辩意见，并不存在超过举证期限一说。即使超过举证期限，根据民事诉讼法规定以及公平正义原则，人民法院对于与事实密切相关的证据，仍应进行调查核实，但一审法院对于上诉人提交的上述材料以超过举证期限为由不予采信，程序严重错误。乐成公司辩称，望海公司与乐成公司2014年6月20日签订的合同第57页3.5.4条明确约定，分包工程价款由承包人与分包人结算（发包人直接发包的除外），乐成公司只是分包了望海公司涉案工程的部分项目，望海公司有部分项目进行了另外的分包，因此，乐成公司与望海公司的结算价款肯定要低于工程原定造价的数额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。望海公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。刘加艳向一审法院起诉请求：1.判令乐成公司给付工程款4609808元（具体数额以法院委托鉴定为准）及利息；2.判令望海公司在欠付乐成公司工程款范围内承担责任；3.判令刘加艳享有施工范围内工程的建筑工程优先受偿权；4.诉讼费用、保全费用及担保费用等费用由乐成公司、望海公司承担。一审审理过程中，刘加艳明确第一项诉讼请求中的利息计算方式为以欠付工程款数额为基数，自2016年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%，计算至款项清偿之日止；并主张本案没有保全，放弃对保全费及保全担保费的主张。一审法院认定事实：乐成公司原为日照铁路建筑工程处。2014年6月19日，建设单位望海公司、招标代理机构山东中方建筑工程咨询有限公司、招标管理机构备案日照市建设工程招标向日照铁路建筑工程处出具中标通知书，载明：望海公司的幸苑小区1#-A、1#-B、1#-C、1#-D商住楼、2#、3#住宅楼及地下车库工程，建设规模48254.67平方米，其中1#-A、1#-C共11331.29平方米；1#-B、1#-D共8622.54平方米；2#住宅楼6389.61平方米；3#住宅楼12615.53平方米；地下车库9295.7平方米，结构类型为框剪结构，层数1#-A、1#-C地上16层地下2层，1#-B、1#-D地上17层地下2层，2#地上17层地下2层，3#地上23层地下2层，于2014年6月13日开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标单位；中标价为（大写）陆仟零贰拾伍万柒仟零柒元零角贰分（小写）60257007.02元，总工期780天；工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准；项目负责人卜现纯；你单位收到中标通知书后，须在2014年7月18日前到望海公司与招标人签订合同。2014年6月20日，望海公司（发包人）与日照铁路建筑工程处（承包人）签订建设工程施工合同，第一部分合同协议书：双方就幸苑小区1#-A、1#-B、1#-C、1#-D商住楼、2#、3#住宅楼及地下车库工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况，1.工程名称为幸苑小区，2.工程地点济南路北、环翠路东，3.工程立项批准文号日发改审〔2013〕59号，4.资金来源自筹，5.工程内容幸苑小区1#-A、1#-B、1#-C、1#-D商住楼、2#、3#住宅楼及地下车库，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1），6.工程承包范围土建、装饰、安装；二、合同工期，计划开工日期为2014年6月25日，计划竣工日期为2016年8月15日，工期总日历天数780天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准，工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准；四、签约合同价与合同价格形式，1.签约合同价为人民币陆仟零贰拾伍万柒仟零柒元零角贰分，60257007.02元；其中（1）安全文明施工费壹佰贰拾万伍仟壹佰肆拾元1205140元，（2）材料和工程设备暂估价金额/元，（3）专业工程暂估价金额/元，（4）暂列金额/元；2.合同价格形式可调价格合同（据实结算）；五、项目经理，承包人项目经理卜现纯；六、合同文件构成，本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分；上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于一类内容的文件应以最新签署的为准；专用合同条款及其附件须经合同当事人签或盖章；七、承诺，1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同定的期限和方式支付合同价款；2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；八、词语含义，本协议书中词语汉语与第二部分通用合同条款中赋予的含义相同；九、签订时间，本合同于2014年6月20日签订；十、签订地点，本合同在望海公司签订；十一、补充协议，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；十二、本合同自签订之日起生效；十三、合同份数，本合同一式5份，均具有同等法律效力发包人执3份，承包人执2份；望海公司在发包人处加盖公司公章，日照铁路建筑工程处在承包人处加盖公司公章。2014年7月2日，日照市住房和城乡规划建设委员会在该合同上加盖日照市住房和城乡规划建设委员会合同备案章。双方签订的以上合同中第二部分为通用合同条款，第三部分为专用合同条款，该专用合同条款第11条为价格调整，11.1市场价格波动引起的调整，市场价格波动是否调整合同价格的约定：按合同约定调整；因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整；第3种方式：其他价格调整方式：以工程签证为准；专用合同条款并就其他相关内容进行了约定。2014年6月25日，望海公司（甲方）与日照铁路建筑工程处（乙方）签订工程施工承包合同，约定：一、工程概况，1.工程名称幸苑小区1#a、1#b、1#c、1#d楼及地下车库，2.工程地址济南路北、日照港中学东；二、工程承包范围：1.土建、装饰、水电安装等工程；2.甲方外包项目（包括但不限于）：门窗、楼宇对讲机、防盗门（入户/地下室）、防火门、外墙保温/外墙乳胶漆、消防工程、防水工程、通风空调工程、无负压供水系统、楼梯扶手护栏、天然气系统、干挂大理石、弱电工程、采暖工程、抗浮锚杆工程、电梯、土石方及基坑支护等工程（另需外包的项目甲方通知乙方）；3.甲方供材：商品混凝土、钢材、开关/插座、电线/电缆、洁具系列、给排水系列、水、电、暖计量表，内外墙瓷砖、配电箱、太阳能等；…四、结算方式，1.执行国家标准，建筑工程类别按二类工程；2.按实结算，执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》（2003年版）及2011年《山东省建筑工程价价目表》、《山东省安装工程价目表》，取费执行《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、《定额补充册》及相关配套费率；定额综合工日单价土建、装饰、安装均按50元/工日调整，零星用工单价按110元/工日；…五、付款方式，1.各月度拨款计划受控于以下各节点拨款计划…第八次进度拨款：结算及备案完成后，工程款拨付工程总造价的95%，其余5%作为保修金，期满后按保修合同及有关规定按比例付清（在甲方向乙方发出配合审核通知30日内，乙方若没及时配合即视为乙方认可该审核意见）…八、其他，本合同在履行过程中如发生争议时由双方当事人协商解决，此协议与其他合同有冲突时，以此协议为准。2014年6月25日，日照铁路建筑工程处（甲方）与刘加艳（乙方）签订工程名称为幸苑小区1#a、1#b、1#c楼及地下车库的工程项目施工合同，约定：一、工程概况，1.1工程名称为幸苑小区1#a、1#b、1#c，1.2工程地点济南路与环翠路交汇处，1.4承包范围为土建、装饰、水电安装等，1.5工程工期：开工日期2014年6月25日（以实际开工日期为准），竣工日期2016年6月25日（以与建设单位达到的竣工日期为准），总日历工期天数730天（按照与甲方签订的施工合同补充协议执行）；1.6合同价款：约＿元；1.7结算方式：按照甲方与建设单位签订的施工合同约定的相关结算条款为准；1.8质量标准：市级优良；二、项目施工（承包经营）管理规定，2.1经营管理，甲方与望海公司（建设单位）签订的《建设工程施工合同》及相关协议乙方已阅知（见附件），乙方应无条件执行。乙方负责按建设工程施工合同及相关协议约定的各项条款，对本工程的施工、经营、管理全面负责。承担其相关经济责任和法律责任。乙方必须合法对外分包工程，合法签订相关书面分包合同或协议，经甲方审核同意、备案；…2.8机械设施，本工程使用的机械设施除甲方安排的以外其余由乙方自行购买或租赁，购买或租赁的机械设施须完全符合国家质量的合格产品，乙方应将机械设施的购买或租赁清单（租赁协议、合格证等）报公司备案；…2.11工程变更，若在施工中发生设计变更影响工程造价的，乙方提出工程签证，经公司审核同意后，方可报建设单位、监理单位审批，经建设单位、监理单位同意的签证纳入结算，执行与建设单位签订的总承包合同有关计价和本合同管理费的规定，若建设单位拒绝乙方有关签证的要求，则甲方对乙方亦无任何补偿；…三、税费管理，3.1本工程按照“核定项目费用，包定上交税费，亏损自负”的原则，由乙方承包经营的管理模式；3.2甲方按照本工程竣工结算数额（含参加取费的甲方供材、不含甲方分包项目）、上缴甲方管理费10%，（不含税金及本工程开工手续费、其他有关费用等全部由乙方缴纳）；3.3乙方在工程经营期内，甲方根据建设单位拨款及数额扣除甲方管理费及应上缴的有关费用后，向乙方拨付劳务、材料、机械等使用款项；3.4本工程的招投标运作费用、招投标交易费、代理费，施工人员意外伤害保险费用由乙方承担，涉及本工程的处罚款额由乙方全部承担；给乙方造成元-20000元的违约金，造成经济损失的，该损失由乙方全部承担，并参照上述收取一定数额的违约金；…3.7经建设单位确认的工程竣工结算价款，扣除本合同约定的甲方收取的管理费（含营业税）以及根据本合同约定应由乙方承担的其他费用和违约罚款之后，才是乙方应得的合同价款；四、付款程序，4.1建设单位付款全部进入甲方财务部门账户统一管理，乙方用款到甲方办理拨款申请手续，经公司审核同意后，按甲方拨款程序办理；有正规发票须提供发票，人工费须提供工资单，其他无发票支出必须到税务机关开出发票并代扣个人所得税后方可支款；发票提供齐全后方可拨款；乙方必须积极配合税务机关查税工作，如查出本工程违规账单，税务部门的罚款及额外缴纳的企业所得税，由乙方承担所发生的一切费用；…4.3甲方有权利监督乙方本工程所付款项的使用，确保甲方拨付的款项用于支付本工程的人工、材料、机械等费用；在工程施工期间，若发生拖欠人工费债权人（或债权单位）投诉到政府劳动局、市建委清欠办或市长电话、行风在线等，乙方要积极处理；对事实清晰的，甲方必要时有权利先行垫付，垫付款额从乙方拨款中扣回；若乙方处理不积极，甲方有权根据实际情况进行处理，垫付款额从乙方拨款中扣回；甲方垫付款额加收利息（按照同期银行贷款利息并上浮2个点）；对于乙方严重拖欠人工费导致甲方多次（超过3次）被投诉的，或者垫付数额较多（一般超过5万元），甲方对乙方采取措施，所有后果由乙方承担；工程竣工后，因本工程人工、材料、机械等费用拖欠的法律纠纷，乙方要积极处理，并且承担全部责任，并承担由此导致的一切经济赔偿或违约责任，若造成公司财务冻结或被法院强制执行影响公司日常经营的，按照冻结或执行款额的5%-15%向乙方收取违约金（建设单位违约造成纠纷除外）；因本工程导致甲方信誉或经营管理造成重大损失或严重影响的，甲方追究乙方相应的责任；4.4工程竣工后30天内上报甲方该工程清算表，其内容包括：成本构成明细，各种材料、人工费、租赁费等的应付款金额、已付款金额、欠款金额等；如果不按规定及时准确清算上报的，甲方有权停止拨付工程款，直至上报为准；并就其他相关内容进行了约定。本附件载明附件一为与建设单位签订的《建设工程施工合同》复印件壹份，附件二为与建设单位签订的《施工安全协议》复印件壹份，附件三为乙方承诺书。刘加艳提交2016年4月业主王俊庆、张波与乐成公司卜现纯与刘加艳签订的补充协议复印件壹份，主张原件在乐成公司处，其无法提交原件，该补充协议约定刘加艳施工的内容仅按照440元/平方米支付刘加艳工程款，其他与刘加艳无关。乐成公司对该复印件真实性不予认可，且即使真实也因没有乐成公司法人签字或公章也不生效。2014年6月26日，刘加艳向乐成公司出具诚信承诺书，载明“本人刘加艳，身份证：3728021969××××××××，作为望海房产幸苑小区1#A、1#B、1#D、1#C工程的实际施工人，向公司郑重承诺：本工程一定做到规范施工，完全按照施工合同和国家、省、市级本地区现行法律法规、标准规范、规章及政策文件等组织好施工。本工程实现独立核算，自负盈亏，发生的任何人工费、材料费、机械费、租赁费等全部由我承担，与本工程有关的合同或协议不管是否以公司的名义还是以我本人的名义签订的，是我本人的自主行为，与公司无任何关系，全部由我承担支付责任，并承担违约责任的经济赔偿。与本工程有关书面协议、合同或欠条等，保证不出现公司名称的文字内容，若出现全部由我本人承担责任，与公司无关。如有外欠款找到公司或公司被起诉影响到公司的经营和名誉，公司将按欠款金额的20%罚款。工期按合同执行如拖延一天罚款壹万元。”2016年9月13日，日照市建筑设计研究院有限公司、日照岩土工程勘察院分别对幸苑小区1#-A、1#-C商住楼，幸苑小区1#-B、1#-D商住楼，幸苑小区地下车库进行检查，并均出具检查意见为同意竣工交付，并均经过竣工验收。2017年10月18日，望海公司向乐成公司发出配合工程结算审核通知函，载明“贵公司承包的幸苑小区工程，根据工程施工进度已到结算备案阶段。依据我公司与贵公司签订的工程施工承包合同第五条（在甲方向乙方发出配合审核通知30日内，乙方若没有及时配合即视为乙方认可审核意见）之约定，现致函你处，自收到本通知之日起30日内（即2017年11月20日前），携带相关材料到我公司配合工程结算审核以便结算及备案，若在告知期限内不及时配合，我公司将按照合同约定视为你公司认可原定工程结算审核意见。特此通知”。2017年10月19日，乐成公司向刘加艳发出配合工程结算审核通知，载明“由你具体施工的我处承包的1#a、1#b、1#c、1#d楼及地下车库建筑施工工程，根据工程施工进度已到结算及备案阶段，望海公司为备案等需要已催促我公司配合其进行工程结算审核，现特通知你自收到通知之日起30日内（即2017年11月20日前），携带相关资料去望海公司配合进行工程结算审核。特此通知”。2017年10月29日，刘加艳向乐成公司发出通知书，载明“本人已经收到贵公司发送的配合工程结算审核通知，该通知书通知我在2017年11月22日前携带相关资料去望海公司配合进行工程结算审核，现依据合同贵公司已经严重违约，造成我方损失，对本次工程结算审核，本人双手欢迎，因贵公司是纳入失信人名单的失信人，为防止出现失信，但请明确携带资料的范围及明确的配合时间、地点及主持人。望贵公司在收到本通知书三日内答复本人，逾期本人不承担责任。特此通知”。2017年9月23日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】239号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区地下车库工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价4678673.00元，核定1306310.81元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减3372362.19元。2017年10月20日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】250号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区南区地下车库工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价3948262.37，核定2015715.15元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减1932547.22元。2017年10月20日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】251号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区1#BD楼工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价5962233.20元，核定3973547.59元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减1988685.61元。2017年10月20日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】252号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区1#AC楼工程，咨询业务类别为结算审核，审核情况为施工单位（乐成公司）原报价7086425.52元，核定4437583.78元，扣甲供材超供款及含税甲供材共核减2648841.74元。2017年12月23日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具山东中方【2017】240号咨询报告书，咨询报告名称为幸苑小区2#3#及北区车库后期签证楼工程，咨询业务类别为结算审核，核定525261.3元。2019年7月1日，山东中方建筑工程咨询有限公司出具证明，载明“望海公司幸苑小区1#A、1#B、1#C、1#D楼及地下车库工程的审计结算及有关资料，是由工程承包人刘加艳的预算员汤善晓报送到我单位的，是我公司的王汝则接收的，审计人员梁心悦、徐春峰负责审计。汤善晓也到我公司领导苑芳波办公室进行过沟通。在审计过程中我单位审计人员梁心悦多次打电话给汤善晓让他来审计公司配合审计结算，但一直未来。我公司依据工程施工承包合同及有关资料，根据有关规定，公平、公正、合理的对本工程项目进行了结算。特此证明。联系人：苑芳波，联系电话：133××××6228。”乐成公司提交其与路斌签订的工程项目施工合同以及望海公司与乐成公司之间关于幸苑小区2#、3#楼的地下车库结算报告，证实其将幸苑小区2#、3#楼及地下车库分包给路斌且对幸苑小区2#、3#楼的地下车库不算签证的情况下核定价格为4462937.41元，与刘加艳在诉状中主张的其承包所有的地下车库不符。刘加艳对以上证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为与其无关，并认可并非所有的地下车库都是由其施工的，认为其施工了1#abcd楼及1号楼的地下车库，但是具体干的应以图纸为准，并申请对其施工的涉案总工程造价进行鉴定。乐成公司认为根据其与刘加艳签订的工程施工合同第2.1及3.7条约定以及乐成公司与望海公司的进度拨款约定，刘加艳应当认可乐成公司与望海公司之间的结算，即认可与刘加艳施工的山东中方建筑工程咨询有限公司出具的山东中方【2017】250、251、252号咨询报告书。刘加艳对此不认可，认为以上结算报告性质上属于乐成公司向刘加艳出具的结算数据，其不认可，认为乐成公司主张的合同条款2.1条是涉及到经营管理方面的，关于3.7条约定是要求结算在合理合法的基础上且不能侵害刘加艳的利益，且2.1条及3.7条都是要求合同的合法有效，认为望海公司、乐成公司后签订的施工合同无效，应以招标文件、投标文件及中标通知书为准，刘加艳主张的进度拨款约定为放弃权利性质的条款，因涉及到刘加艳的利益，必须有刘加艳签字确认，而刘加艳对该合同不知情，故该条款对刘加艳不产生法律效应。望海公司、乐成公司主张两公司之间的工程已经结算，总造价为48310791.63元，望海公司已经付清以上工程款，且超付乐成公司工程款20万元。刘加艳对此不予认可，认为望海公司于2012年11月22日成立幸苑分公司，负责人为卜现纯，与乐成公司的项目负责人卜现纯是同一人，进一步证明望海公司、乐成公司存在严重的利益关系，其结算是虚假的。刘加艳认可乐成公司已经支付其工程款295万元，后又主张支付到刘加艳手里300万左右，其他款项是乐成公司对外支付，主张涉案工程是由望海公司供材。乐成公司主张其已向刘加艳拨款9948063元，建委代扣款为851361元，超供甲供材款为1523208.84元，代扣税金为421502.4元，代交电费、代交意外伤害保险费、代交招标代理费、审计费、管理费等费用，认为乐成公司超付刘加艳工程款；对于以上主张，乐成公司提交付款流水、代付证明及收据一宗、刘加艳项目工程款拨付申请表、相关票据、情况说明等，其中对于厉建美代乐成公司转账的银行转账记录，乐成公司主张厉建美虽非其公司员工，但因乐成公司账户被查封，公司财务人员借用厉建美银行账户为乐成公司收付款项，并提交厉建美出具的证明“今由厉建美（身份证号：3728021958××××××××）卡号62×××83的银行卡2014年11月19日至2017年2月14日支付刘加艳工程款9765679元人民币，此款为乐成公司承办的刘加艳具体施工的幸苑小区工程款”。刘加艳否认厉建美系乐成公司的员工，但认可其与厉建美没有其他经济纠纷、业务往来；另认为转包仅仅涉及到人工费、材料费、机械费、租赁费等，不涉及到税金及意外伤害保险费用，在实际施工过程中，乐成公司将应由刘加艳提供的钢材水泥等供应权益收回，刘加艳实际上只是做人工劳务，双方已实际变更施工合同和施工范围、内容以及价款计算、结算方式，刘加艳认可涉案工程供材由望海公司供材；此外，认为咨询报告书中认定的工程款过低，远远低于中标通知书中的数额，并于举证期限届满后提交其单方委托的山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见。刘加艳提交山东省日照市中级人民法院作出的（2019）鲁11民终223号民事判决书，该生效判决认定“日照望海房地产开发有限公司幸苑分公司将幸苑小区项目发包给乐成公司，乐成公司将该项目的01AC#、01BD#楼及地下车库工程发包给刘加艳”，并认为“山长江、宋兴同的签字行为系作为刘加艳雇员的职务行为，其行为后果应由刘加艳承担”。一审法院认为：刘加艳与乐成公司签订的工程项目施工合同系双方当事人真实意思表示，予以确认。双方当事人均应严格按照合同的约定履行自己的义务。乐成公司与望海公司于2014年6月20日签订、于2014年7月2日备案建设工程施工合同；于2014年6月25日再次签订工程施工承包合同。涉案工程竣工后，山东中方建筑工程咨询有限公司对该工程作出咨询报告书核定工程款，但刘加艳不认可该咨询报告书中核定的工程款，并认为望海公司、乐成公司存在严重利益关系，损害刘加艳合法权益。对此一审法院总结争议焦点为：1.乐成公司与望海公司签订的两份工程施工合同是否有效，若存在不一致，应以何份为准；2.刘加艳是否应当认可山东中方建筑工程咨询有限公司作出的咨询报告书中的工程款数额，以及刘加艳能否对涉案总工程造价申请鉴定；3.乐成公司已支付刘加艳施工的工程款金额。对于焦点1，分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，应以备案的中标合同作为结算依据。本案中，乐成公司与望海公司于2014年6月20日签订建设工程施工合同并于2014年7月2日将该合同备案；于2014年6月25日再次签订工程施工承包合同，若两份合同存在实质性内容不一致，应当以于2014年6月20日签订、于2014年7月2日备案的建设工程施工合同作为依据。若两合同并非实质性内容不一致，则后签订的合同应为备案合同的补充合同。乐成公司与望海公司于2014年6月20日签订的建设工程施工合同中虽明确签约合同价为60257007.02元，但合同价格形式中也约定为可调价格合同（据实结算），并在该合同第三部分的专用合同条款第11.1约定了价格调整，约定因市场波动调整合同价格采用以工程签证为准的价格调整，故该合同并非固定总价合同，而是价格可调合同。望海公司、乐成公司于2014年6月25日签订的工程施工承包合同中明确了工程承包范围以及望海公司的外包项目及甲方（望海公司）供材，以及拨款进度中明确及时配合审核，否则视为乐成公司认可审核意见；故以上约定并非与备案合同存在实质性内容的不一致，而是补充约定。刘加艳认为望海公司成立的望海公司幸苑分公司的负责人卜现纯与乐成公司中项目经理卜现纯系同一人，故认为望海公司与乐成公司存在严重的利益关系，存在恶意串通，望海公司、乐成公司的咨询报告书严重损害原告的利益。一审法院认为不能据此认定望海公司、乐成公司存在严重的利益关系，且刘加艳未提交证据证实望海公司、乐成公司存在恶意串通情形，故刘加艳也不能据此认为望海公司、乐成公司于2014年6月25日签订的工程施工承包合同为无效合同。对于焦点2，分析如下：刘加艳与乐成公司签订的工程项目施工合同中第2.1条约定，乐成公司与望海公司签订的建设工程施工合同及相关协议刘加艳已阅知，刘加艳应无条件执行。对于望海公司、乐成公司签订的两份合同，一审法院已作上述分析。刘加艳应当遵守以上两合同的约定。刘加艳在庭审中认可在施工工程中均系望海公司供材，并主张转包仅仅涉及到人工费、材料费、机械费、租赁费等，不涉及到税金及意外伤害保险费用，在实际施工过程中，乐成公司将应由刘加艳提供的钢材水泥等供应权益收回，刘加艳实际上只是做人工劳务，双方已实际变更施工合同和施工范围、内容以及价款计算、结算方式，但又主张咨询报告书中核定的工程款过低，损害其合法权益，并于举证期限届满后提交其单方委托的山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见，并要求根据补充协议的价格计算。对此，一审法院认为，刘加艳提交的其单方委托山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见系举证期限届满后提交，已经超过举证期限，对此不予采信；对于刘加艳主张的补充协议，刘加艳仅提交复印件，乐成公司不予认可，亦不予采信。另外，出具咨询报告书的山东中方建筑工程咨询有限公司已经出具证明证实刘加艳的工作人员向其提供刘加艳施工的审计结算及相关资料，视为刘加艳应当认可其出具的咨询报告书；此外，刘加艳认为核定的工程款过低，望海公司、乐成公司主张因工程款核减甲供材超供款及含税甲供材，另因望海公司外包部分项目，辩解成立，予以采纳。故刘加艳应当根据合同约定认可该咨询报告书中的工程款。对刘加艳主张对其施工的总工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准许。对于焦点3，分析如下：乐成公司主张山东中方建筑工程咨询有限公司出具的山东中方【2017】250、251、252号咨询报告书系刘加艳施工的工程款，该三份咨询报告书核减甲供材超供款及含税甲供材后的总工程款共计10426846.52元，一审法院予以确认。刘加艳主张其仅收到工程款300万元左右，其他款项是乐成公司对外支付。对此，乐成公司主张其已向刘加艳拨款9948063元，建委代扣款为851361元，超供甲供材款为1523208.84元，代扣税金为421502.4元，另代交电费、代交意外伤害保险费、代交招标代理费、审计费、管理费等费用，认为乐成公司超付刘加艳工程款。乐成公司主张的拨款9948063元，刘加艳虽否认厉建美系乐成公司的员工，但认可其与厉建美没有其他经济纠纷、业务往来，一审法院对刘加艳该辩解不予采纳，认为乐成公司提交的证据足以证实其主张，认定乐成公司已支付刘加艳工程款9948063元。对于乐成公司主张超供甲供材款1523208.84元，因该工程款已经核减甲供材超供款及含税甲供材，故乐成公司不应再次主张。但乐成公司提交证据证实其通过建委代扣款为851361元以及代刘加艳交纳约定本应由刘加艳承担的相关费用，数额已经超出工程款。综上，乐成公司已经超付刘加艳工程款，刘加艳提交的证据不足以证实其主张，故对其要求乐成公司支付工程款及利息并享有施工范围内工程的建筑工程的优先受偿权的诉讼请求，不予支持。望海公司并非乐成公司与刘加艳签订合同的当事人，根据合同相对性原则，其不对刘加艳承担责任。刘加艳减少部分诉讼请求，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回刘加艳对乐成公司的诉讼请求；二、驳回刘加艳对望海公司的诉讼请求。案件受理费43678元，由刘加艳负担。二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是乐成公司应否向刘加艳支付工程款。刘加艳与乐成公司约定，对于乐成公司与望海公司签订的施工合同及相关协议刘加艳已经阅知，刘加艳应无条件执行；经建设单位（望海公司）确认的工程竣工结算价款，扣除乐成公司收取的管理费（含营业税）以及应由刘加艳承担的其他费用和违约罚款后，才是刘加艳应得的工程价款。望海公司与乐成公司于2014年6月20日签订的合同虽然约定了合同价款，但同时约定据实结算，并非固定价款合同；望海公司、乐成公司与2014年6月25日签订的合同同样约定了据实结算，不是固定价款合同，一审法院认定后者与前者并不属于实质内容不一致并无不当。结合刘加艳认可在施工工程中均系望海公司供材，其实际上只是做人工劳务，以及望海公司与乐成公司约定门窗、防盗门、防火门、外墙保温/外墙乳胶漆、消防工程、防水工程、通风空调工程、无负压供水系统、弱电工程、采暖工程、抗浮锚杆工程、电梯、土石方及基坑支护等工程由望海公司外包，和望海公司、乐成公司约定的合同价款60257007元还包括涉案工程的2号楼、3号楼工程，而该2号楼、3号楼工程由案外人实际施工的客观情况，刘加艳主张按照望海公司与乐成公司2014年6月20日签订的合同价款为依据计算其应得工程价款无事实和法律依据。根据望海公司与乐成公司共同委托的山东中方建筑工程咨询有限公司出具的山东中方【2017】250、251、252号咨询报告书出具咨询报告书，刘加艳施工的工程核减甲供材超供款及含税甲供材后的总工程款共计10426846.52元。因山东中方建筑工程咨询有限公司作出上述咨询报告书所依据的审计结算及相关资料系刘加艳提供，刘加艳作为涉案工程实际施工人，虽对上述咨询报告书有异议，认为上述咨询报告书变相扣减工程款八九百万元，但并未提供充分证据证实其主张，亦未提供证据证实上述咨询报告书不能作为有效证据使用情形。因此，上述咨询报告书应对刘加艳有效。刘加艳一审中提交的山东安康建设项目管理有限公司日照分公司出具的专家意见，系由刘加艳单方委托，并不能推翻山东中方建筑工程咨询有限公司出具的报告书，一审法院不予采信并无不当。乐成公司提供的现有证据能够证实其已经支付刘加艳9948063元，另外乐成公司还通过建委代扣款851361元以及代刘加艳交纳约定本应由刘加艳承担的相关费用，上述数额已经超出上述工程款10426846.52元。因此，刘加艳无权要求乐成公司支付工程款及利息，一审法院判决驳回刘加艳的本案诉讼请求并无不当。综上所述，刘加艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43678元，由上诉人刘加艳负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年八月十八日书记员  陈飞羽