云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终847号上诉人（原审原告）：熊安全，男，1983年2月19日出生，汉族，云南省西畴县人，住西畴县。委托诉讼代理人：张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：蔡先丽，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：王绍文，男，1992年10月13日出生，壮族，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：熊恩江，云南君山律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王明超，云南君山律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：代荣文，男，1971年4月15日出生，壮族，云南省文山市人，住文山市。上诉人熊安全因与被上诉人王绍文、代荣文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月7日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人熊安全及其委托诉讼代理人张仕龙、蔡先丽，被上诉人王绍文的委托诉讼代理人熊恩江、王明超到庭参加诉讼。被上诉人代荣文经传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。熊安全上诉请求：1.撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初372号民事判决，并依法改判支持熊安全一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由王绍文、代荣文负担。事实和理由：一、一审认定事实存在严重错误，依法应予撤销。1.王绍文与代荣文之间属于工程建设承包关系，一审认定二人之间属于承揽关系属认定事实错误。根据《合同法》第二百六十九条规定，2019年5月17日，经平等协商，王绍文与代荣文签订《外墙涂料施工合同》，合同约定：代荣文将自己建房外墙涂料施工工程发包给王绍文，工期从2019年5月17日至2019年7月17日，合同总价为18600.00元。从上述合同内容看二人之间完全符合工程建设承包法律关系，一审认定为承揽关系与事实不符，依法应予纠正。2.一审认定熊安全与代荣文、王绍文之间属于加工承揽关系毫无事实依据。本案中，代荣文建盖房屋要刷外墙涂料，经协商后发包给王绍文施工，王绍文与代荣文签订承包合同后，经代荣文同意，雇佣熊安全及刘某、杨丽娟等工人进行施工，由王绍文、代荣文按每平方米7.00元进行计算，由此可见，熊安全及其他工人都是给王绍文做工，为其粉刷外墙涂料，由王绍文、代荣文将劳务费支付给所有做活的工人，双方之间属于劳务合同关系，而不是承揽关系，一审认定熊安全与王绍文、代荣文之间属于承揽关系错误。综上，代荣文与王绍文之间属于工程承包关系，熊安全与王绍文之间属于劳务关系。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，本案代荣文应对其将工程违法发包给没有任何施工资质的王绍文承担连带赔偿责任。综上所述，一审认定事实错误，导致适用法律错误，恳请二审法院查明事实后，改判支持熊安全的上诉请求。王绍文辩称，王绍文与代荣文之间不属于工程建设承包关系而是承揽关系。建设工程施工合同与承揽合同有很大区别，工程建设是指建筑工程、线路管道和设备安装工程、建筑装饰装修工程等工程项目的新建、扩建和改建，是形成固定资产的基本生产过程及与之相关的其他建设工程总称。本案是农村低层自建房的墙面粉刷承揽问题，与工程建设无任何关系。熊安全与王绍文、代荣文之间是承揽关系而不是劳务合同关系。望二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。代荣文未到庭也未提交书面答辩。熊安全向一审法院起诉请求：1.依法判令王绍文、代荣文连带赔偿熊安全的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、评估鉴定费，共计156,391.43元；2.案件受理费由王绍文、代荣文负担。一审法院认定事实：2019年5月17日，王绍文与代荣文签订《外墙涂料施工合同》，约定：王绍文承揽代荣文位于文山市杨梅山庄的房屋的外墙涂料施工工程，工期从2019年5月17日至2019年7月17日，合同总价款18600.00元，在施工过程中所产生的一切安全问题由王绍文负责，合同还对工程价款支付方式等进行约定。合同签订后，王绍文又将外墙涂料粉刷工程发包给熊安全，双方口头约定价款完工后按每平方米9.00元统一结算。熊安全到代荣文家后，单独与代荣文协商，双方口头约定：代荣文将位于文山市杨梅山庄的房屋的内墙粉刷发包给熊安全，价款完工后按每平方米7.00元统一结算。熊安全与王绍文、代荣文协商一致后，熊安全找刘某、何世祝、熊安全的妻子杨丽娟一起合伙来承做代荣文位于文山市杨梅山庄的房屋外墙涂料施工及内墙粉刷，四人口头约定，工程完工统一结算后，所得价款四人平均分配。熊安全等人在施工过程中，上班时间完全由熊安全等人自己决定，生活费由熊安全等人自行承担。粉刷内外墙的工具由熊安全等人自行提供，外墙架子由代荣文搭建（外墙架子外围有遮阳网），内墙架子由熊安全自己提供，粉刷内外墙所用的砂石料、水泥由代荣文提供。2019年5月23日，熊安全在三楼吊二楼粉墙沙过程中，从三楼摔下一楼，当日熊安全被送往文山市人民医院住院治疗，入院诊断为：左侧颞顶枕部创伤性硬膜外血肿；颅底骨折；颅内积气；颞顶枕骨骨折；左侧颧骨骨折；肺挫伤；全身多处软组织挫伤。住院期间实施了左侧额部硬膜外血肿清除术。2019年6月13日因病情好转，熊安全办理了出院手续，出院诊断与入院诊断结果一致。出院医嘱为：注意休息，1月后门诊复查，不适随诊。住院期间共产生医疗费28335.98元，包含入院时王绍文支付的5000.00元医疗费。出院后熊安全先后到文山州人民医院门诊进行复查，共计支付医疗费322.40元。2019年11月19日，熊安全委托云南文山七都司法鉴定所对伤残程度鉴定，2019年11月27日，云南文山七都司法鉴定所作出云文都司鉴【2019】临鉴字第3079号司法鉴定意见书，鉴定意见为：熊安全伤残程度鉴定为十级。熊安全支付鉴定费2600.00元。另查明，熊安全与王绍文、代荣文对具体施工期限没有明确约定。在施工过程中，刘某又找了两个人来做，工钱按300.00元一天计算，由刘某、熊安全支付。熊安全受伤前，已在代荣文房屋做了三天，事发当天，有杨丽娟、何世祝在场。熊安全受伤后，代荣文家房屋的外墙涂料施工工程继续由王绍文承做，内墙粉刷工程代荣文又重新找人来做。2019年5月31日，代荣文支付了杨丽娟2000.00元工程款。熊定友（1955年2月22日生）与王正莲（1954年8月5日生）共生育熊安全、熊安永二人。熊安全与杨丽娟于2011年12月14日生育长女熊云苹，于2015年6月17日生育次女熊云美。一审法院认为，本案从查明的事实可以看出，熊安全与王绍文、代荣文达成口头协议后，熊安全又找他人来合伙承做代荣文家房屋外墙涂料施工和内墙粉刷工作，王绍文、代荣文对熊安全如何来完成外墙涂料施工和内墙粉刷没有要求，对熊安全每天上下班时间没有要求，熊安全每天的工作并不受王绍文、代荣文的控制，王绍文、代荣文要求的是熊安全最终将外墙涂料施工及内墙粉刷完工交付即可，且外墙涂料施工和内墙粉刷所需原材料由王绍文、代荣文提供，熊安全只需提供相应的加工工具，从双方实际履行合同的方式看，熊安全与王绍文、代荣文之间属于加工合同关系，不属于劳务合同关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，熊安全作为承揽人未提供证据证明定作人王绍文、代荣文对定作指示或者选任有过失，在工作过程中自身受到损害的，定作人王绍文、代荣文不承担赔偿责任，熊安全要求王绍文、代荣文连带赔偿各项经济损失共计156,391.43元的诉讼请求，不予支持。判决：驳回熊安全的诉讼请求。案件受理费3,430.00元，减半收取1,715.00元，由熊安全负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，王绍文无异议。熊安全提出如下异议：1.对一审认定“王绍文又将外墙涂料粉刷工程发包给熊安全”有异议，事实是王绍文雇请熊安全做工，不是发包；2.对一审关于“熊安全到代荣文家后，单独与代荣文协商”的认定有异议，事实是王绍文找熊安全粉刷，双方去现场看了以后，熊安全认为面积小不划算做，王绍文将熊安全介绍给代荣文，熊安全与代荣文协商，协商价格时王绍文、代荣文、熊安全都在场；3.对一审关于“熊安全找刘某、何世祝、熊安全妻子杨丽娟一起合伙来承做代荣文位于文山市杨梅山庄的房屋的外墙涂料施工及内墙粉刷”的认定有异议，事实是熊安全、刘某、何世祝、杨丽娟不是合伙来做，是一起来做工；4.对一审关于“在施工过程中，刘某又找了两个人来做，工钱按300.00元一天计算，工钱由刘某、熊安全支付”的认定有异议，事实是刘某找的两个工人是根据工程需要，是刘某按照王绍文要求去找的，两个工人的工钱是由王绍文支付。代荣文经传唤未到庭参加诉讼，视为其对一审认定事实无异议。关于熊安全提出的事实异议，本院认为，首先，关于熊安全与王绍文之间属于什么法律关系的问题，是王绍文发包还是雇请熊安全，涉及到本案争议焦点问题，本院将结合全案证据和事实予以综合评判；其次，关于“熊安全到代荣文家后，单独与代荣文协商”的事实，从熊安全关于该事实的陈述，熊安全与代荣文协商内墙粉刷的事实存在，熊安全也认可内墙粉刷的工钱是其与代荣文谈的，一审表述为“单独与代荣文协商”并无不当；第三，关于熊安全、刘某、何世祝、杨丽娟合伙来做外墙涂料施工和内墙粉刷的事实是根据证人刘某的证言，熊安全对刘某的证言质证时是认可的，一审对该事实的认定并无不当；第四，关于“在施工过程中，刘某又找了两个人来做，工钱按300.00元一天计算，工钱由刘某、熊安全支付”的认定是根据证人刘某的证言，熊安全对刘某的证言质证时是认可的，一审对该事实的认定并无不当。故熊安全关于第二、第三、第四项事实异议，本院不予采纳。经二审审理，本院除对“合同签订后，王绍文又将外墙涂料粉刷工程发包给熊安全”表述为“合同签订后，王绍文将外墙涂料粉刷工程叫熊安全来做”外，对一审认定的其余法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.王绍文与代荣文之间是属于建设工程承包关系还是承揽关系，王绍文、代荣文、熊安全三者之间是属于什么法律关系；2.王绍文、代荣文对熊安全受伤造成的损失是否应承担赔偿责任。一、关于王绍文与代荣文之间是属于建设工程承包关系还是承揽关系，王绍文、代荣文、熊安全三者之间是属于什么法律关系的问题。本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，建设工程合同的发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。而承揽合同则不然，承揽人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。本案中，代荣文自建的房屋仅二层半，属于农民自建的低层住宅，不适用建设工程施工合同调整的范畴。虽然代荣文与王绍文签订了《外墙涂料施工合同》，但结合农村自建房特点，王绍文属于个人且无相应资质，代荣文将其自建房的外墙涂料施工工程以包工不包料方式承包给王绍文承做，双方之间应属于一种承揽关系。王绍文承揽了外墙涂料工程后，叫熊安全来做，双方约定外墙涂料工作按每平方米9.00元计算报酬，根据王绍文与代荣文约定的合同总价款18600.00元计算，王绍文与代荣文双方之间约定的外墙涂料工程价款是每平方米9.00元以上，说明王绍文在与熊安全约定的价款中从中赚取差价，而熊安全本身做工，与其他工人是平分报酬，并未从中赚取差价，故王绍文不是将外墙涂料工程发包给熊安全，而是雇请熊安全做工，王绍文与熊安全之间属于雇佣劳务关系。熊安全和代荣文均认可房屋内墙粉刷工作是双方协商由熊安全做，工钱是按每平方米7.00元计算，结合做工工人刘某、何世祝的证言，熊安全、刘某、何世祝、杨丽娟是合伙来做外墙涂料和内墙的粉刷工作，四人是平均分配外墙约定的每平方米9.00元和内墙约定的每平方米7.00元，虽然其中请了二个零工，但二个零工的工钱也是从每平方米7.00元和每平方米9.00元中支出，剩余的熊安全、刘某、何世祝、杨丽娟四人平均分配，熊安全从中并未赚取差价，故熊安全与代荣文之间不属于承揽关系，而是属于雇佣劳务关系。一审认定熊安全与王绍文、代荣文之间属于承揽关系不当，应予纠正。熊安全关于王绍文与代荣文之间属于建设工程承包关系的上诉主张不能成立，本院不予支持；熊安全关于其与王绍文之间属于雇佣劳务关系的主张成立，本院予以支持。二、关于王绍文、代荣文对熊安全受伤造成的损失是否应承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，熊安全是在粉刷外墙时从三楼摔下导致其受伤，而外墙涂料粉刷工作是王绍文跟代荣文承揽该工程后又雇请熊安全来为其提供劳务，熊安全在提供劳务过程中受伤，应由雇主王绍文承担责任，但熊安全作为做工工人且在高空作业，自身应尽到谨慎的安全注意义务，因其未尽到安全注意义务导致其从架子上摔落受伤，自身存在一定过错，依法可以减轻雇主王绍文的责任。而代荣文与王绍文之间是承揽关系，其将房屋外墙涂料施工承揽给无资质的王绍文，存在选任过失，对熊安全受伤造成的损失应承担选任过失的责任。据此，本院确定对于熊安全在提供劳务过程中受伤造成的损失，应由熊安全自行承担40%的责任，王绍文承担50%的责任，代荣文承担10%的责任。关于熊安全因伤造成的损失主张，本院结合熊安全伤情分述确认如下：1.医疗费。熊安全于2019年5月23日至2019年6月13日在文山市人民医院住院期间产生的医疗费是28,335.98元（包含王绍文垫付的5,000.00元），出院后先后到文山州人民医院门诊进行复查，支出医疗费322.40元，有医院出具的相关票据凭证，本院予以确认医疗费为28,658.38元（28,335.98元+322.40元）；2.误工费。熊安全实际住院21天，到文山州人民医院复查4天，医院出院医嘱为：1个月后门诊复查，不适随诊，结合熊安全受伤部位主要是头部的实际，熊安全未提交相应证据证实其因伤持续误工的事实，其主张按210天计算误工费无事实依据，本院不予支持。本院确定其误工天数为55天（21天+4天+30天）。因熊安全系农村居民，其未提供近三年的收入证明，也未提供其长期从事建筑业的证明，其误工费应按无固定收入人员以受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，误工费应为8,814.16元（58,494.00元÷365天×55天）；3.护理费。结合熊安全的伤情，其护理天数应以实际住院天数为依据，护理费为4,697.56元（81,648.00元÷365天×21天）。熊安全主张按150天计算护理费，本院不予支持；4.住院伙食补助费。熊安全住院21天，住院伙食补助费为2,100.00元（100.00元/天×21天），本院予以支持；5.营养费。因熊安全的出院证明中无需要加强营养的医嘱，熊安全关于营养费的主张，本院不予支持；6.交通费。熊安全未提交相关票据予以证实其实际发生了交通费的支出，本院不予支持；7.残疾赔偿金。熊安全的伤残经鉴定为十级，其属于农村居民，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算，其主张21,536.00元（10,768.00元×0.1×20年）的残疾赔偿金具有事实和法律依据，本院予以支持；8.后续治疗费。熊安全主张的后续治疗费因未实际发生，本院不予支持，待实际发生后，熊安全可另行主张权利；9.鉴定费。熊安全因伤进行鉴定的事实存在，其主张鉴定费2,600.00元，本院予以支持；10.被扶养人生活费。熊安全主张的被扶养人生活费24,175.95元具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，熊安全因伤造成的损失共计92,582.05元，熊安全承担40%的责任即37,032.82元，王绍文承担50%的责任即46,291.02元，扣除王绍文垫付的5,000.00元，还应赔偿熊安全41,291.02元，代荣文承担10%的责任即9,258.20元。一审认定熊安全、王绍文、代荣文三者之间的法律关系不当，处理不当，应予纠正。综上所述，熊安全的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初372号民事判决；二、由王绍文于本判决生效之日起三十日内赔偿熊安全因伤造成的各项损失41,291.02元；三、由代荣文于本判决生效之日起三十日内赔偿熊安全因伤造成的各项损失9,258.20元；四、驳回熊安全的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,430.00元，减半收取1,715.00元，由熊安全负担1,161.00元，王绍文负担479.00元，代荣文负担75.00元；二审案件受理费3,430.00元，由熊安全负担2,322.00元，王绍文负担958.00元，代荣文负担150.00元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾志萍审判员  贺雯琦二〇二〇年八月二十五日书记员  伊寿芬