黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3970号上诉人(一审原告）：郭文宝，男，1978年5月23日出生，汉族，哈尔滨华云科技有限公司软件工程师，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：施楠，黑龙江嵘斗律师事务所律师。上诉人(一审被告)：哈尔滨华云科技有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区嵩山路高科技开发区5号楼3层。法定代表人：王万波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杨，黑龙江仁泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：关京京，黑龙江仁泽律师事务所律师。上诉人郭文宝因与上诉人哈尔滨华云科技有限公司（以下简称哈华云公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人郭文宝及其委托诉讼代理人施楠，上诉人哈华云公司的委托诉讼代理人张杨、关京京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭文宝上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项，撤销第二项，改判支持郭文宝的诉讼请求，按每月12749.2元的标准补发2019年9月10日起至恢复劳动关系之日止的工资；2.判令哈华云公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：虽然在被非法解除劳动合同到恢复劳动关系期间，郭文宝没能提供劳动，但是其责任不在劳动者，而在哈华云公司，哈华云公司没有为郭文宝提供从事劳动的条件。哈华云公司违法解除双方劳动合同而减少的收入，属于郭文宝的损失。按照《劳动法》的规定，哈华云公司应当支付工资。哈华云公司辩称，不同意郭文宝的上诉请求。其并没有在华云公司实际付出劳动，且双方劳动关系已于2019年9月16日解除，无需支付其劳动报酬。华云公司现处于待注销状态，并将所有员工解散，原公司已经没有任何员工，郭文宝恢复劳动关系已经不能实际履行。哈华云公司上诉请求：1.解除郭文宝与哈华云公司签订的《劳动合同书》；2.哈华云公司不支付郭文宝2019年9月10日至2019年9月16日工资；3.哈华云公司不支付郭文宝2019年3月24日至6月2日的休息日加班工资；4.一、二审诉讼费用由郭文宝承担。事实和理由：哈华云公司不是非法解除劳动合同，是郭文宝所从事的职务及岗位均因部门取消而不存在，郭文宝也无法胜任其他部门工作。哈华云公司已经将所有员工解散，公司现处于待注销状态，郭文宝的诉讼请求已经不能实际履行。郭文宝自2019年9月10日至2019年9月16日没有打卡，不应当计算工资，计算的工资应为丧假三天1758元。关于加班工资应当适用谁主张谁举证，由郭文宝证明加班时长，如果其不能提供应当承担不利后果。郭文宝辩称，哈华云公司是违法解除劳动关系。哈华云公司应当给付郭文宝2019年9月10日至2019年9月16日的加班工资。关于加班工资，郭文宝举示的钉钉考勤截图，能够证实郭文宝存在休息日加班的事实，但钉钉系统由华云公司管理，经一审法院释明拒不提供应当承担不利后果。郭文宝向一审法院起诉请求：1.继续履行双方的劳动合同；2.请求哈华云公司按每月13000元的标准补发2019年9月10日起至恢复劳动关系之日止的工资；3.请求哈华云公司支付2019年3月至2019年9月的加班工资10790元；4.本案诉讼费由哈华云公司负担。一审法院认定事实：郭文宝于2019年3月1日入职哈华云公司，双方签订了书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2019年3月1日至2022年2月28日，无试用期；工作内容是在软件工程师岗位从事软件开发工作；郭文宝的工资标准为10000元/月；双方执行标准工时制，即每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周工作5天，每天早八点上班打卡、晚17点下班打卡。哈华云公司通过“钉钉”软件对员工进行考勤管理。2019年9月9日，郭文宝通过“钉钉”软件向哈华云公司请事假1天（2019年9月9日）、丧假3天（2019年9月10日至9月12日），均已经过哈华云公司审批通过。2019年9月10日，哈华云公司员工张金雪通过“钉钉”软件向郭文宝发送《解聘通知书》，内容为：“郭文宝，今天公司正式给你下解聘通知书，等你休完丧假回来找我，进行签字确认，办理手续。”2019年9月16日，哈华云公司向郭文宝送达书面《解聘通知书》，内容为：“郭文宝同志：兹因你在工作期间不符合岗位要求，现经公司商议决定，自2019年9月10日起解除与您的聘雇劳动关系。请在收到通知书二日内到公司办理离职手续。逾期不来，视为你默认与我司自动解除《劳动合同》终止劳动关系”。2019年9月17日，哈华云公司取消郭文宝的门禁打卡，郭文宝无法正常出入哈华云公司。2019年11月15日，郭文宝向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求哈华云公司继续履行双方劳动合同，恢复郭文宝的软件开发工程师的工作；请求哈华云公司按照每月13000元的标准补发2019年9月10日起至恢复劳动关系之日止的工资；请求哈华云公司支付2019年3月至2019年9月周末休息日加班费10790元。哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月11日作出哈平劳人仲字﹝2019﹞第1656号仲裁裁决书，裁决哈华云公司自2019年9月16日起恢复与郭文宝之间的劳动关系；哈华云公司自本裁决生效之日起十五日内支付郭文宝2019年9月10日至2019年9月16日的工资共计2298.85元；驳回郭文宝的其他仲裁请求。郭文宝和哈华云公司均对该仲裁裁决不服，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，根据郭文宝举示的哈华云公司“钉钉”考勤截图记载，郭文宝于2019年3月24日（周日）打卡2次（上班时间08:56，下班时间16:34），工时共计7.6小时；2019年4月7日（周日）打卡2次（分别为07:06、17:01），工时共计8.9小时；2019年4月27日（周六）打卡2次（分别为07:54、17:01），工时共计8.1小时；2019年4月28日（周日，正常上班）打卡2次（分别为07:25、17:59），工时共计9.6小时；2019年5月3日（周五，串休）打卡2次（分别为07:25、17:59），工时共计9.6小时；2019年5月4日（周六）打卡2次（分别为07:42、17:01），工时共计8小时19分；2019年5月11日（周六）打卡2次（分别为07:54、17:01），工时共计9.1小时；2019年6月1日（周六）、6月2日（周日）出差；2019年6月9日（周日）打卡2次（分别为07:33、17:08），工时共计9.6小时；2019年6月15日（周六）打卡2次（分别为07:47、17:00），工时共计9小时13分；2019年6月22日（周六）打卡2次（分别为09:43、17:09）；2019年6月29日（周六）打卡2次（分别为07:52、17:01），工时共计9.2小时；2019年7月20日（周六）打卡2次（分别为09:08、18:33），工时共计9.4小时；2019年7月27日（周六）打卡2次（分别为07:05、17:06）；2019年7月28日（周日）打卡2次（分别为07:02、17:05），工时共计10.1小时；2019年8月3日（周六）打卡2次（分别为07:09、17:01）。再查明，2019年7月31日，哈华云公司作出《关于民营项目终止研发通知》，内容为：《零售管理系统》、《营销管理系统》之民营项目，自今年3月份启动以来，进展并不理想；目前，公司根据市场需求做经营战略调整，现将《零售管理系统》、《营销管理系统》之民营项目终止研发，该研究项目组就此解散。由于公司其他项目组人员短缺，各项目组负责人将民营项目组人员根据岗位性质按需求调转到本组内工作，此选择方式为由项目组自主选择、自主组合，不满足岗位调转的员工双方协商解决。又查明，双方当事人一致认可，郭文宝在哈华云公司工作期间的月平均应发工资数额为12749.20元。一审法院认为，哈华云公司单方解除与郭文宝的劳动合同是否合法，关键在于其解除时的理由是否符合法律规定。根据哈华云公司举示的《关于民营项目终止研发通知》，哈华云公司于2019年7月31日已作出根据市场需求调整经营战略、终止研发民营项目，并就此解散郭文宝所在的民营项目组的决定，但并未根据其《通知》要求将作为原民营项目组成员的郭文宝调转到人员短缺的其他项目组，未与郭文宝进行协商变更劳动合同，也未直接与郭文宝解除劳动合同，郭文宝仍继续在该公司工作一个月有余。2019年9月10月，哈华云公司在郭文宝经批准休丧假期间，通过“钉钉”软件告知郭文宝休完丧假回公司办理被解聘手续。2019年9月16日，哈华云公司向郭文宝送达书面《解聘通知书》，解聘理由为“在工作期间不符合岗位要求”。故不能认定哈华云公司解除合同的真正原因系劳动合同订立时的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行。哈华云公司解除劳动合同的真正原因系认为郭文宝“在工作期间不符合岗位要求”，因双方签订的劳动合同并未约定试用期间，且哈华云公司未对郭文宝进行培训或者调整工作岗位，亦未与郭文宝就变更劳动合同内容进行协商，故哈华云公司单方解除与郭文宝的劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因哈华云公司并未举证证明郭文宝的原软件工程师岗位已不存在或双方劳动合同已无恢复可能，故郭文宝诉请继续履行双方的劳动合同，具有事实根据及法律依据，一审法院予以支持。关于郭文宝诉请哈华云公司按照每月13000元的标准补发2019年9月10日起至恢复劳动关系之日止的工资。因哈华云公司对未支付郭文宝2019年9月10日之后工资的事实无异议，且哈华云公司自认双方劳动合同解除的时间为2019年9月16日，结合郭文宝于2019年9月10日至9月12日期间休丧假的事实，根据《劳动法》第五十一条之规定，劳动者在丧假期间，用人单位应当依法支付工资，故郭文宝自2019年9月10日至2019年9月16日期间仍属于在岗状态，哈华云公司应支付该期间的工资。因双方一致认可郭文宝在哈华云公司工作期间的月平均应发工资数额为12749.20元，故哈华云公司应支付郭文宝该期间的工资2930.85元（12749.20元/月÷21.75天×5天）。对于郭文宝诉请支付2019年9月16日至恢复劳动关系之日的工资，因此期间郭文宝已经被解除劳动合同，未实际在岗工作，其主张2019年9月16日之后的工资无事实根据及法律依据，故一审法院对于该部分诉讼请求不予支持。关于郭文宝诉请哈华云公司支付2019年3月至2019年9月的加班工资10790元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据郭文宝举示的钉钉考勤截图，能够初步证实郭文宝确实存在休息日加班的事实，但因该钉钉考勤系统由哈华云公司管理，哈华云公司经法庭释明仍拒不提供，故应承担对其不利的后果。郭文宝提供的钉钉考勤截图应予采信，其载明的加班事实应予认定。前已查明，郭文宝于2019年3月24日至2019年6月2日期间休息日加班合计142.4小时。因双方当事人一致认可郭文宝平均工资为12749.20元/月，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，故郭文宝小时工资为73.27元/小时﹝12749.20元÷（21.75天×8小时）﹞。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故郭文宝于2019年3月24日至2019年6月2日期间的周末休息日加班工资应为20867.30元（73.27元/小时×142.4小时×2）；对于郭文宝诉请的2019年6月3日至2019年9期间的加班工资，因其未举示证据加以证实，故不予支持。综上，因郭文宝仅诉请周末休息日加班工资合计10790元，属于当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利，应予准许，故一审法院支持其休息日加班工资10790元。判决：一、郭文宝与哈华云公司于2019年3月1日签订的《劳动合同书》自本判决生效之日起继续履行；二、哈华云公司于本判决生效之日起十日内给付郭文宝2019年9月10日至2019年9月16日期间的工资2930.85元；三、哈华云公司于本判决生效之日起十日内给付郭文宝2019年3月24日至2019年6月2日期间的休息日加班工资10790元；四、驳回郭文宝的其他诉讼请求。案件受理费10元，由哈华云公司公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。哈华云公司举示如下证据：证据一，黑龙江省人力资源和社会保障厅单位缴费信息。拟证明：截至2020年8月哈华云公司名下已没有参保人数;证据二，用人单位解除（终止）劳动合同信息备案册一份。拟证明：原与郭文宝一个小组及相同岗位的人员因哈华云公司无法继续提供岗位解除劳动关系；证据三，情况说明一份。拟证明：哈华云公司现没有员工；证据四，哈华云公司与李扬等11人劳动合同书11份。拟证明：哈华云公司原同等岗位员工已全部解除劳动合同。经质证，郭文宝对以上四份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。郭文宝认为与郭文宝同岗位的职工均调转至哈华云公司的关联公司，之前郭文宝也是这样在同一法人名下的不同公司之间调转，哈华云公司就是通过这样的方式逃避法律责任。本院认证意见为：证据一系网上打印件没有黑龙江省人力资源和社会保障厅的公章，且该份证据上没有哈华云公司的名称，对该份证据本院不予采信。对证据二、证据三、证据四，因均是哈华云公司单方制作，不符合证据要件形式要求，本院不予采信。郭文宝未举示新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。另查明，哈尔滨市社会保障事业管理局南岗分局的哈华云公司单位收缴台账显示截至2020年5月以后哈华云公司名下没有参保信息。哈尔滨市社会保险事业管理局的哈华云公司缴费台账显示哈华云公司在2020年5月以后没有为职工缴纳社会保险相关信息。本院认为，本案的焦点集中体现在：1.哈华云公司是否应与郭文宝恢复劳动关系；2.哈华云公司是否应当支付郭文宝2019年9月10日至恢复劳动关系之日的工资。关于哈华云公司是否应恢复与郭文宝劳动关系的问题。首先，哈华云公司虽然主张在向郭文宝发出《解聘通知书》前双方曾经因订立《劳动合同书》时的客观情况发生重大变化就合同变更事宜协商过，因无法达成一致才对郭文宝予以辞退，但哈华云公司没有举证证明自己提出的主张，本院对此不予支持。其次，哈华云公司陈述公司现现处于待注销状态，原公司已经没有任何员工，郭文宝恢复劳动关系已经不能实际履行。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。在哈华云公司尚未注销的情况下，在劳动关系中依然具有单位的主体身份，哈华云公司的待注销状态并不影响与郭文宝的劳动关系恢复，亦不能由于哈华云公司的此种状态而使其摆脱承担违法解除劳动关系的法律责任。即使按照哈华云公司陈述恢复劳动关系后也无法实际履行，哈华云公司也需要在劳动关系存在的基础上按照法定程序对郭文宝与公司的劳动关系进一步进行处理。故对于哈华云公司关于解除郭文宝与哈华云公司签订的《劳动合同书》的上诉请求本院不予支持。关于哈华云公司是否应当支付郭文宝自2019年9月10日至恢复劳动关系之日的工资问题。对于2019年9月10日至2019年9月16日的工资，由于哈华云公司自认双方劳动合同解除时间为2019年9月16日，则郭文宝自2019年9月10日至2019年9月16日期间仍属于在岗状态，一审认定哈华云公司应支付该期间工资正确。对于2019年9月17日至恢复劳动关系之日的工资，本院认为仲裁程序是劳动争议案件前置程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”郭文宝在法定期限内向一审法院提起诉讼，则仲裁裁决书失去法律效力。在诉讼过程中，由于诉讼双方的权利义务均处于不确定状态，双方的劳动关系也处于不确定状态，故郭文宝要求哈华云公司给付自2019年9月17日至恢复劳动关系之日的工资的诉讼请求没有法律依据，一审判决对该部分工资主张不予支持并无不当。关于哈华云公司是否应给付郭文宝加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郭文宝对于自己加班的事实通过举示的钉钉考勤截图初步证实，由于该钉钉考勤系统由哈华云公司管理，应由哈华云公司负担举证责任，哈华云公司经一审法院释明仍不予提供，应承担举证不能的不利后果。故对于哈华云公司主张不支付郭文宝2019年3月24日至6月2日的休息日加班工资的上诉请求，本院不予支持。综上所述，郭文宝、哈华云公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由郭文宝负担10元，由哈尔滨华云科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵晓波审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二〇年八月二十八日书记员  刘 晶