河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终349号原公诉机关河南省确山县人民检察院。上诉人（原审被告人）李连成，男，1974年8月10日出生于河南省确山县，汉族，初中文化，无业，系中共党员，户籍所在地确山县。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年1月8日到案，次日被刑事拘留；于2019年2月3日被逮捕。辩护人张鸽，河南精锐律师事务所律师。河南省确山县人民法院审理确山县人民检察院指控被告人李连成犯虚假诉讼罪一案，于2020年6月30日作出（2019）豫1725刑初252号刑事判决。被告人李连成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年3月，曾某与赵春华（现刑拘在逃）合伙出资开发确山县任店镇“龙凤城小区”。2014年12月28日该小区工程基本竣工并开始对外销售，后因利益分配等问题二人发生纠纷。2015年4月28日，赵春华与李连成在曾某不知情的情况下签订买卖合同书，将龙凤城小区的房屋、相关配套设施及小区东侧尚未开发的23.3亩土地等以2143.1803万元的价格卖给李连成，并在买卖合同中约定：签订买卖合同10日内第一阶段李连成向赵春华支付910万元，第二阶段赵春华为李连成在政府相关管理部门办理完房产证后10日内支付剩余款项；赵春华如未在买卖合同签订后一年内为李连成办妥房产证，自动放弃李连成支付剩余款项。李连成于2015年4月28日佯装接管该小区，又伙同赵春华于2015年4月29日至5月8日期间，使用卡号62×××47农村商业银行卡（户名李连成）、卡号62×××66农村商业银行卡（户名赵春华）、卡号62×××98邮政储蓄银行卡（户名李连成）、卡号62×××34邮政储蓄银行卡（户名赵春华）、卡号62×××44邮政储蓄银行卡（户名高某）五张银行卡，通过循环转账的方式生成向赵春华转账共计910万元的转账流水记录和转账汇款凭证。曾某发现赵春华将“龙凤城小区”转卖给了李连成，于2015年6月4日以赵春华为被告、李连成为第三人向确山县人民法院提起确认合同无效之诉。李连成提出反诉，请求确认合同有效。确山县人民法院并案审理，经审理认定买卖合同中转让的房产及土地在曾某与赵春华合伙施工建设及销售、诉讼中未取得《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房销售（预售）许可证》，属小产权房，作为买卖合同标的物违法，买卖合同无效。赵春华向李连成出卖合伙财产，没有证据证明曾某知情，且赵春华所提及证据不足以证明其有权转让该共同财产，因此该转让合同无效。于2015年10月14日作出（2015）确民初字第00748号民事判决：一、确认被告赵春华与第三人李连成于2015年4月28日所签订关于原、被告共同开发建设位于确山县任店镇龙凤城生活小区的尚未出售的全部房屋及该小区东侧尚未开发的北菜园村民组的23.3亩土地的买卖合同无效。二、第三人李连成于本判决生效之日起十日内返还依据上述无效合同所取得的原、被告共同共有财产；三、驳回反诉原告李连成的诉讼请求。宣判后，李连成不服该判决，提起上诉，称其支付的910万元应当判决返还，请求改判。赵春华答辩称，其收到的购房款结算后已经与曾某按比例分配了，大部分款项用于偿还本项目的借款及工程款，已经无力再向李连成返还。驻马店市中级人民法院经审理查明，本案买卖合同款项910万元李连成已履行完毕，收款人是赵春华，二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。认为910万元应当由赵春华承担返还责任，原审判决漏掉李连成已支付的910万元的返还问题，应予以纠正。于2016年2月3日作出（2015）驻民二终字第606号民事判决：一、维持确山县人民法院（2015）确民初字748号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、被上诉人赵春华于本判决生效之日起十日内返还依据上述无效合同所取得的款项910万元。该判决生效后，被告人李连成向确山县人民法院申请强制执行，确山县人民法院于2016年8月12日立案执行。执行人员经询问赵春华有无财产可供执行，赵春华认为“910万元钱用于龙凤城小区级购买土地了，现在这些房子和土地都在，只有用这些财产抵判决内容。”因赵春华未履行生效法律文书所确定的返还910万元、案件受理费200元、执行费72900元的义务，确山县人民法院于2016年9月7日作出（2016）豫1725执652号执行裁定：一、查封被执行人赵春华名下位于确山县任店镇街北龙凤小区内的商品房79套、门面房9套、车库46间、储藏室38间、电梯3部、土地使用权23.3亩龙凤城东侧、土地使用权50平方米龙凤城南侧道路一条、小区内水电大门及相关设备（详见清单）；二、被执行人赵春华负责保管被查封的财产。该裁定于当日向赵春华送达。2016年12月15日，被告人李连成委托夏某（曾系李连成雇佣的司机）申请撤回执行申请，确山县人民法院于当日作出（2016）豫1725执652号案件终结执行的执行裁定。河南省驻马店市中级人民法院于2020年3月3日作出（2019）豫17再111号民事裁定，撤销（2015）驻民二终字第606号民事判决及确山县人民法院（2015）确民初字748号民事判决，发回确山县人民法院重审。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书,刑事拘留、逮捕手续,户籍证明、前科查询证明，确山县人社局机关事业单位工资管理查询结果单、党员信息查询结果单、政治面貌查询证明，到案经过、调取证据通知书、银行查询交易明细，李连成、赵春华、涉案资金交易转账对照说明，不予立案通知书、检验报告，确山县人民法院确民初字748号民事诉讼卷宗材料曾某的民事诉讼状、李连成的民事反诉状及答辩状、赵春华的答辩状、开庭笔录、确山县人民法院（2015）确民初字748号民事判决书，驻马店市中级人民法院民事诉讼卷宗材料李连成的上诉状、赵春华的答辩状、开庭笔录及（2015）驻民二终字第606号民事判决书，确山县人民法院（2016）豫1725执652号执行卷宗材料李连成申请强制执行的申请书及询问赵春华的笔录、确山县人民法院（2016）豫1725执异10号执行裁定书、撤销执行申请书、执行裁定书、送达回证、确山县人民法院（2016）豫1725执652号执行裁定书、驻马店市中级人民法院（2019）豫17再111号民事裁定书，证人高某、夏某、李某、马某1、马某2、叶某、马某3、常某等人证言，被害人曾某陈述、被告人李连成供述、一审庭审被告人李连成的辩护人李根成提交载明李连成于2015年5月8日书写的欠（借）条等。根据上述事实和证据，确山县人民法院认为，被告人李连成伙同他人采取伪造证据、虚假陈述等手段，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，并侵害了他人的合法权益，其行为构成虚假诉讼罪，系共同犯罪，应当予以惩处。李连成伙同赵春华共同作案，因赵春华未到案，现有证据不能确认主从犯，按照已查明的事实对李连成予以处罚。关于公诉机关指控李连成的行为致使曾某投资的280余万元至今未收回，曾某和赵春华共有财产至今被查封并由赵春华保管，系情节严重一节，被法院查封的财产因系曾某与赵春华的共同共有财产，至今所有权没有转移，相关土地的所有权、使用权均没有变更，不存在财产损失的事实。曾某有280余万元的合伙投资没有收回，原因是合伙资产没有清算，二人的合伙资产依然存在，没有毁灭。曾某没有收回投资款280余万元与曾某遭受经济损失280余万元是两个不同的法律事实。不予认定李连成的行为造成他人经济损失一百万元以上的事实。本案亦不存在法律规定的其他应当认定系情节严重的情形。关于李连成辩称有自首的情节，已查明，公安机关电话传讯被告人李连成，其到案后，虽然如实供述了其与赵春华之间转账8次，累计数额910万元银行流水的行为及进行诉讼的经过，合同标的物房产等已经交接并由他本人雇佣李某等人看管，为此辩称该行为应认定为双方形成了债权债务关系，但是在案证据证实案涉财产系由赵春华雇人看管并由赵春华支付看管费用。李连成没有如实供述订立虚假买卖合同、虚假交接合同标的物的事实，不能认定其有坦白情节，更不能认定为有自首情节，不予采纳李连成的辩解意见。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项及第七项、第二条第二项及第三项的规定，判决如下：被告人李连成犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。李连成上诉称，请求撤销一审判决，依法作出新的判决。事实和理由：一、一审中公诉机关指控瑕疵明显，法庭视而未见。1、一审中公诉机关指控上诉人的行为致使曾某投资的280余万元至今未收回，曾某与赵春华的共有财产被查封并由赵春华保管与其向法庭提交的证据自相矛盾。2、公诉机关对公安机关非法扣押上诉人的不涉案的个人合法物品的行为不予纠正，亦不提请法庭一并判决处理。3、公诉机关先后对本案进行三次补充侦查，尤其在2019年8月开庭审理结束后，又两次要求延期审理，补充侦查。由此可见，公诉机关对本案的指控工作也是不够满意和缺乏信心的，正因如此，致使一审法院的审理期限严重超期。二、一审判决具有以下明显瑕疵。1、认定公诉机关于2019年7月19日对本案向一审法院提起公诉系明显错误。2、认定上诉人对公诉机关指控的罪名无异议系明显的错误。3、认定上诉人于2015年4月28日佯装接管该小区，事实是上诉人于2019年4月28日签订的合同，接管该小区应当是此后的十五日作用。4、对被害人曾某的陈述定性错误。5、认定上诉人系共同犯罪是错误的。6、一审认定上诉人的行为侵害了他人的合法权益自相矛盾。7、认定上诉人的行为妨害了司法秩序明显缺乏事实和证据支持。8、一审判决认定上诉人伙同他人采取伪造证据、虚假陈述等手段，一审开庭时法庭没有对哪些所谓的“伪造的证据”、“虚假的陈述”进行质证和组织辩论，判决书又不阐明哪些证据是上诉人伪造的，上诉人又知道错在哪里。三、一审法庭违反合议制度，先入为主，即认定上诉人有罪2019年8月7日、2020年5月26日开庭时上诉人均当庭表示对公诉机关指控的罪名未认可，而审判长确当即说你的行为肯定是构成犯罪的，这没啥说的。四、一审判决违反罪刑法定原则，刑法明确规定了虚假诉讼罪成立的两个必要条件，一为捏造事实，二为提起诉讼，而本案中这两个前提条件都不可能成立。五、一审判决违反罪罚相当原则，一审判处上诉人有期徒刑二年，罚金五万元，如此重判重罚，与上诉人造成的社会危害后果极不相当。六、一审中法庭没有查明上诉人的目的和动机。基于上述所列事实和理由，上诉人有理由相信公诉机关对上诉人的指控是不成功的，一审判决认定上诉人的行为构成虚假诉讼罪也是不能成立的，对上诉人判处的刑罚也是错误的。其辩护人辩护称,一审判决李连成虚假诉讼罪系认定事实错误,适用法律错误,李连成的行为不符合虚假诉讼的主客观构成要件且现有证据不足,指控罪名不能成立,理由如下:一、李连成的行为是否是捏造事实。赵春华和曾某合伙开发龙凤小区，本案买卖合同的标的物客观存在，不是虚假的。后赵春华和曾某发生矛盾，赵春华找到李连成协商转让事宜，李连成感觉到赵春华给他的是成本价，且赵春华明确告知李连成，自己已经给曾某协商过，曾某同意赵春华单独卖房，然后二人于2014年12月28日签订了买卖合同。同时赵春华也将该事实告知曾某，至于卖出范围是部分还是全部，曾某和李连成没有见过面，仅根据赵春华的陈述，其有卖房权，对李连成来说，有出卖人、买受人、标的物、有价款，转让行为客观真实，接收龙凤小区是正常的商业行为，所以李连成同意接手，基础法律关系客观真实，李连成主观上不存在非法占有，故意捏造事实的想法。二、关于循环转账，由赵春华提出，李连成配合完成。李连成在公安机关的笔录中多次供述，其和赵春华之间还有一个五年内偿还赵春华剩余760万的借据。基于该事实，李连成出具的760万元欠条至今仍在赵春华手中，在赵春华未返还该借条的情况下，主张910万也并无不妥。同时循环转账是否违法，法无明文规定不违法，不能因此认定循环转账就是犯罪行为，否则违反罪刑法定原则。同时赵春华和李连成可以自主安排支付方式，无论在法律上，还是事实上，赵春华都明确承担了向曾某支付其应得份额的责任，故并不能以此否定二人之间转让龙凤小区的事实。三、李连成的诉讼行为没有损害司法程序。一审诉讼时，李连成作为第三人参与诉讼，二审虽其主动上诉，上诉原因是因为一审漏判诉讼请求，上诉权是李连成的合法权利，上诉行为本身没有错，同时李连成的身份在整个诉讼过程没有主动提起诉讼，二审是一审的延续，李连成诉讼是被动性的，可以看出其主观目的不是恶意。关于申请执行，因李连成的合法财产150万仍在赵春华手中，李连成仍有上诉和申请执行的权利，本案查封的是没有取得相关手续的非法建筑和土地，无法进行合法交易，即使查封也不存在对曾某造成任何经济损失，也没有浪费司法资源。综上，李连成不具备虚假诉讼的四要素，其行为不符合虚假诉讼的主客观要件，一审判决其构成虚假诉讼罪系事实错误，适用法律错误，应依法改判无罪。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李连成伙同他人采取伪造证据、虚假陈述等手段，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，并侵害了他人的合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪。关于李连成上诉称一审判决认定其行为构成虚假诉讼罪不能成立及其辩护人称一审判决李连成虚假诉讼罪系认定事实错误,适用法律错误,李连成的行为不符合虚假诉讼的主客观构成要件且现有证据不足,指控罪名不能成立的上诉理由及辩护意见，经查，李连成伙同他人以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼，在诉讼过程中向法院提交伪造的证据、并作虚假陈述，妨害了正常的司法秩序，其行为符合虚假诉讼罪的构成要件，故对李连成及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上所述，原判对李连成定罪准确，量刑适当，审判程序合法，李连成的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年八月二十七日书记员  戚凌光