山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5112号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂经济技术开发区人民医院,住所地:临沂经济技术开发区华夏路与沃尔沃路交汇。 法定代表人：邵春江，院长。 委托诉讼代理人：刘宗耀，山东图文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东旭洋建筑科技有限公司，住所:临沂市兰山区红旗路59号。 法定代表人：刘方春，董事长 委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏廷珂，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人临沂经济技术开发区人民医院（以下简称经开区医院）因与被上诉人山东旭洋建筑科技有限公司（以下简称旭洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 经开区医院上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本诉部分，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金并按日万分之三计算至实际支付之日止明显不当。根据《财政部、国家卫生计生委、国家中医药局关于加强公立医院财务和预算管理的指导意见（财社〔2015〕263号）》、临沂经济技术开发区管委会办公室关于印发《临沂经济技术开发区政府投资项目审计监督暂行办法》的通知要求，公立医院实行财务预算编制、审批、执行、监控、调整、决算、分析和考核等制度，财政部门对公立医院全部收支纳入其业务主管部门的部门预算、决算统一批复，各项支出均要进行核定。本案消防工程于2017年6月21日经临沂经济技术开发区财政局委托山东同泰建设项目管理有限公司进行结算审核后，上诉人也多次向经开区财政局申报涉案消防工程款的支付，被上诉人也曾多次到经开区财政部门要求拨付，但财政部门迟迟未予批复同意支付，上诉人并非无正当理由不支付工程款，被上诉人对此也是明知的，因此上诉人不存在违约的问题。而且剩余工程款未及时支付，被上诉人的损失也就是利息，并不存在其他方面的经济损失。被上诉人在起诉时，第一项请求是要求支付全部工程价款，第二项请求是要求支付利息，第三项请求是要求支付违约金。被上诉人要求全部工程价款和相应利息损失后，就不应再要求支付违约金。因为我国法律在合同法领域规定的损害赔偿是以“损失填补”为原则的，当事人获得的赔偿不应优于合同履行时的状态。特别是被上诉人在庭前与上诉人多次调解的过程中也表示不主张违约金，利息也可以协商减免。在一审判决之后双方又进行了沟通调解，被上诉人仍同意放弃违约金的主张。但一审法院却不顾双方当事人的真实意愿，径直判决上诉人承担违约责任并支付违约金。这样的判决结果，即不符合当事人希望早日“案结事了”的真实意愿，也不符合法律的明确规定。我国《合同法》及合同法司法解释（二）明确规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。约定违约金过高的，当事人可以要求调整。可见，我国法律在合同法领域并不支持惩罚性的违约金。但一审判决上诉人向被上诉人支付违约金并“按日万分之三计算至实际支付之日”，显然属于惩罚性违约金，本案未支付的工程结算款是893,287.91元，以此为基数，按日万分之三计算，至一审判决时的违约金数额就接近30万元，这个数额是未付工程结算款的30%。事实上，上诉人未及时支付全部工程结算价款，被上诉人的实际损失就是利息。法律规定违约金的计算是以实际损失为基数的，并且规定违约金的数额也不得超过实际损失的30%。而一审判决以全部未支付的工程结算价款为基数，按日万分之三计算至实际支付之日，违约金的数额必将超过未支付全部工程结算款的30%，这样的判决结果显然是不适当的。二、关于反诉部分，认定被上诉人不存在工期延误证据不足。双方签定的《建筑消防设施安装施工合同》明确约定工期为60天，虽然合同中注明”消防工程为综合验收系统工程，若同其它施工方联合消防试车，发包方应主持并积极协调同其它施工单位的关系，确保消防工程一次联合试车成功。其它单位影响消防联合试车的工期顺延”，但《建筑消防设施安装施工合同》通用条款第13.2明确约定：承包人在13.1款情况下发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。一审认定“涉案工程在施工过程中发生了项目的增加和变更，且系综合验收工程，需要同其他施工方联合消防试车，且经开区医院存在协调不力的情况，故根据合同约定，相应工期顺延”，那么，即使有增加和变更，所有的变更事项是否必然会导致工期顺延？工期顺延到多少天呢？被上诉人又是以什么证据证明“经开区医院存在协调不力的”？被上诉人在一审提交的证据中，以2011年7月4日和2011年10月24日向经开区医院邮寄相关施工资料来证明工程量增加和变更以及要求协调施工各方并进行完工结算，但被上诉人并未证明邮寄的资料送达到上诉人或有上诉人指定的负责人签收。一审判决认定“发包方派驻人员为蒋树晓，系基建科主任。联系人李世伟”，但从被上诉人邮寄的材料内容来看，绝大部分并没有蒋树晓或李世伟的签字确认。被上诉人邮寄材料的时间离合同约定的竣工期也相差甚远，而且，被上诉人在一审中提交的山东省广安消防技术服务中心《检验报告》的时间是2013年11月8日，并且检验过程中，山东省广安消防技术服务中心于2013年6月15日出具的《建筑自动消防系统检测情况反馈表》中，显示出被上诉人仍有大量施工内容不合格而被要求进行整改。因此，一审判决认定被上诉人不存在延误工期的违约行为明显系证据不足。综上所述，一审判决认定部分事实不清、证据不足，判决结果不当。 旭洋公司答辩请求维持原判。 旭洋公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还工程款893,287.91元；2、依法判令被告自2013年11月23日起按照银行同期贷款利率支付利息；3、依法判令被告自2013年11月23日起按照日千分之三支付违约金；4、诉讼费由被告承担。 经开区医院向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告支付违约金113,000元；2、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月15日，临沂旭洋消防装饰有限公司（承包人）与经开区医院（发包人）签订《建筑消防设施安装施工合同》，旭洋公司承揽经开区医院门诊楼消防工程安装施工工程，承包范围：集中报警系统、区域报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统、消火栓系统。合同工期60天，自2010年4月23日至6月23日（若同装饰交叉施工，工期为装饰工程完工顺延30天。消防工程为综合验收系统工程，若同其他施工方联合消防试车，发包方应主持并积极协调同其他施工单位的关系，确保消防工程一次联合试车成功。其他单位影响消防试车的工期顺延）。合同价款2,260,000元，固定合同价格加变更价款。工程款拨付：工程开工后每月5日前按监理工程师批准的或经招标人认可的工程款金额60%拨付进度款，工程全部完工拨付合同价的80%，待工程竣工验收合格、审计完毕后付到结算总价款的95%，余款作为工程质量保证金在保修期满日一次性无息付清。发包方派驻人员为蒋树晓，系基建科主任。通信地址为临沂经济开发区327国道与205国道交汇，联系人为李世伟。违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并按每日支付合同造价的万分之三承担违约责任。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人按每日支付合同造价万分之三的违约金，最高不超过工程总造价的5%。工程质量保修书中双方约定消防工程质量保修时间为二年。 2014年5月9日，临沂旭洋消防装饰有限公司变更名称为山东旭洋建筑科技有限公司，即本案原告。 合同签订后，旭洋公司进场施工，施工过程中发生了变更、增加喷淋管道拆除施工等项目及与其他施工单位协调不力的情况。2011年10月24日，旭洋公司按照合同约定的通信地址向经开区医院邮寄《工程完工交接单》，载明旭洋公司已经完成全部具备施工条件的施工内容，督促经开区医院协调地下室防排烟系统和新风系统、泵房和高位水箱间泵的电源、联合试车等工作。但经开区医院未收到该邮件。直至2013年6月，涉案工程才整体完工，由第三方山东省广安消防技术服务中心（以下简称：广安消防服务中心）对消防系统进行检测，并将检测到的火灾自动报警系统、消防给水灭火系统等存在的问题作出反馈，并要求作出限期整改。旭洋公司遂对照排查的问题逐一整改，同年11月8日，经广安消防服务中心检测，涉案工程已达到标准DB37/242-2008《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格。2015年6月2日，经临沂市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，综合评定验收合格。2017年6月21日，经山东同泰建设项目管理有限公司审核，确定涉案工程造价为2,756,887.91元。施工过程中，经开区医院支付部分工程款，余款893,287.91元旭洋公司催要未果诉至法院。 一审法院认为，双方对于旭洋公司的施工事实、工程总造价2,756,887.91元均无争议。旭洋公司已经按照合同约定完成施工并交付经开区医院，工程造价已经审核确定，根据广安消防服务中心出具的检测报告、临沂市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书，能够认定旭洋公司施工工程已经验收合格，且已经经过质保期，经开区医院即负有按合同约定支付工程款的义务。经开区医院辩称未付款项中包含质保金，因涉案工程在审核确定工程造价时，其质保期已经届满，故至2017年6月21日经开区医院应付清全部工程款，现经开区医院未按合同约定付款，构成违约，应按合同约定的日万分之三承担违约责任。旭洋公司要求的利息，经开区医院不认可，且违约金已足以弥补其损失，故对该诉求，不予支持。 关于反诉，根据《建筑消防设施安装施工合同》、《工程完工交接单》、广安消防服务中心出具的检测报告等证据及庭审查证，能够认定涉案工程在施工过程中发生了项目的增加和变更，且系综合验收系统工程，需要同其他施工方联合消防试车，且经开区医院存在协调不力的情况，故根据合同约定，相应工期应顺延。经开区医院也未提供证据证明在工期延误后其催告旭洋公司及时完工，故应认定双方对工期顺延均认可，经开区医院要求旭洋公司据此承担违约责任，与合同约定不符，不予支持。综上所述，旭洋公司要求经开区医院支付工程款893,287.91元及违约金，证据充分，理由正当，应予支持；其要求的利息，理由不当，不予支持。经开区医院要求旭洋公司承担违约金113,000元，证据不足，且与双方合同约定不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临沂经济技术开发区人民医院于本判决生效后十日内支付原告山东旭洋建筑科技有限公司工程款893,287.91元及违约金（违约金以893,287.91元为基数，自2017年6月22日起按日万分之三计算至实际支付之日止）；二、驳回原告山东旭洋建筑科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告临沂经济技术开发区人民医院的反诉请求。如临沂经济技术开发区人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,733元减半后收取6,367元，反诉费1,280元，均由临沂经济技术开发区人民医院负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 旭洋公司提交证据：证据一、设计变更、变更签证单、工作联系单一组17张，拟证明：在施工过程中，上诉人的消防工程施工内容，2010年-2011年3月9日期间多次变更，影响工期，应当顺延；证据二、工程完工交接单以及特快专递单一份，拟证明：2011年10月24日，旭洋公司将合同承包范围内的消防工程施工内容早已全部完成，要求上诉人需要抓紧协调或完成消防主管部门的备案验收、抓紧督促完成上诉人另行分包的防排烟系统以及新风系统等由空调施工方施工的消防工程，便于统一申报消防工程的整体验收工作，消防工程的迟延验收责任不在旭洋公司；证据三、建设工程消防设计审核意见书一份，拟证明：2013年2月21日，临沂市公安消防支队批复上诉人，下发临公消审字（2013）第0032号建设工程消防设计审核意见书，同意经开区医院门诊病房楼工程的消防设计图纸，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工，该批复是施工后消防部门进行竣工验收的前提，没有该批复，消防工程施工后，建设单位无法提起竣工验收，消防工程验收迟延责任是上诉人造成的，与旭洋公司无关；证据四、山东省建筑消防设施安装质量检测申请表，拟证明：2013年4月，上诉人经开区医院向就门诊楼的消防工程临沂市公安消防支队提出竣工验收，竣工验收是建设单位提出，是在上诉人于2013年2月21日获得临沂市公安消防支队临公消审字（2013）第0032号建设工程消防设计审核意见书批复后提出的，迟延验收的责任不在旭洋公司，同时该工程在2013年4月提出消防竣工验收，通过验收后，2013年11月8日出具竣工验收报告，两年的保修期间至2015年11月8日届满，上诉人至一审时提起工期迟延纠纷的反诉已经竣工超过6年之久，早过诉讼时效，丧失诉权。 经开区医院质证意见：对真实性无异议。证据一，不能证明被上诉人主张的工期延误的事实，被上诉人并未提供申请延误工期的签证书证；证据二,也不能证实上诉人已经收到而且该交接单也不属于应当交接的资料；证据三，关于审核意见书并不能证明被上诉人主张的竣工日期；证据四,也不能证明被上诉人未拖延工期的事实。 本院认定的其他事实，同一审法院查明事实。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决确定的违约金是否过高；二、经开区医院关于工期延误违约金的反诉请求能否成立。 关于焦点一，双方当事人签订的《建筑消防设施安装施工合同》明确约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并按每日支付合同造价的万分之三承担违约责任。”经开区医院在案涉工程已经结算确定工程价款后，仍不足额支付相应工程款，已经构成违约，按合同约定应承担按每日支付合同造价万分之三的违约责任，一审判决仅按照欠款数额且从结算后计算违约金并已经低于合同约定的标准，但鉴于旭洋公司并未提起上诉，本院对此予以确认；旭洋公司上诉主张一审判决确定的违约金过高，依据不足，且其在一审法院审理期间亦未提出调减请求，本院对其该项上诉请求不予支持。 关于焦点二，鉴于双方当事人对案涉工程存在项目设计变更的情形，且案涉工程的消防设计施工图纸直至2013年2月21日才经由临沂市公安消防支队进审核通过，旭洋公司作为施工方必须按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工，因消防设计报批造成的工期延误应由建设方即经开区医院承担，一审判决驳回经开区医院关于工程延误违约金的反诉请求正确，本院对经开区医院该项上诉请求不予采信。 综上所述，临沂经济技术开发区人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,013元，由上诉人临沂经济技术开发区人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年八月十七日 书记员  张 宁