山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2620号 上诉人(原审被告)：淄博金狮王科技陶瓷集团有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区建材城南路。 法定代表人：袁东峰，执行董事。 委托诉讼代理人：于龙，孙秀娟，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王元霞，女，汉族，1976年11月14日出生，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：熊家林，山东齐桓律师事务所律师。 上诉人淄博金狮王科技陶瓷集团有限公司（以下简称淄博金狮王公司）因与被上诉人王元霞劳动争议一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博金狮王公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人王元霞的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案原审判决以上诉人单方解除劳动合同，没有事先通知工会为由，认定上诉人解除劳动合同程序违法，并判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金86962元，无事实和法律依据。一、原审判决认定被上诉人于2003年入职上诉人处工作，系事实认定错误。1、被上诉人于2009年8月入职上诉人处工作，其入职当月，上诉人即与其签订劳动合同，并缴纳社会保险，原审判决在不存在任何其它证据佐证的情况下，仅以单一的录音证据，直接认定上诉人于2003年入职，系事实认定错误。2、被上诉人于2009年8月入职上诉人处工作，在职期间曾担任仓库保管员、开票员等工作，其自2019年1月7日起在未履行任何请假手续的情况下连续旷工多日，期间，上诉人多次通过微信、发送EMS邮件通知等形式通知被上诉人尽快上班，但是被上诉人却不予理睬。上诉人穷尽各种通知途径，在被上诉人均不予理睬的无奈之下，上诉人才通过登报公示的方式与被上诉人解除了劳动合同，双方解除劳动合同的程序合法。二、原审判决依据《劳动合同法》第四十三条的规定判决上诉人解除合同程序违法，系适用法律错误。《劳动合同法》第四十三条虽规定了“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”。该条规定的前提是设立了工会组织的用人单位，与劳动者单方解除劳动合同的，没有履行通知工会的程序，属于违法解除。因上诉人未设立工会，自然不能依据上述规定履行通知工会的程序，同时，相关法律法规并没有限制未设置工会的企业，单方解除劳动合同违法，原审法官仅以自己推论的观点进行判决，违背了以法律为准绳的原则。且上诉人也依据原审判决，咨询过淄川区总工会，淄川区总工会回复从没有收到过辖区内相关解除合同的通知，亦没有任何单位咨询过相关的问题。由此可见，在用人单位未设立工会的情况下，通过向当地总工会发送解除通知的程序不合情理，且根据《工会法》第二条的相关规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，职工自愿参与。上诉人没有成立工会并不违反相关的法律规定，因此，在审理本案时应考虑实际情况，《劳动合同法》第四十三条规定，根本不适用于本案。三、我国是社会主义法制体系国家，而不是判例法国家，法院的判决应当“以事实为依据，以法律为准绳”，原审判决竟然以山东省高院的某单一裁判观点，作为本案的判决依据，完全违背了社会主义法制体系的原则。且上诉人通过案例检索发现，山东省高院审理的未设立工会组织的企业与职工单方解除劳动合同，没有通知工会的案件中，除原审判决列明的案件外，其他判决皆不认定公司不通知工会的行为违法。因此，即便要以山东省高院判例为依据进行判决，也应当以多数法官的判决观点进行裁判。 王元霞向一审法院起诉请求：被告支付经济赔偿金86962元。 一审法院认定事实：王元霞原系淄博金狮王公司职工，于2003年3月入职，双方订立的书面劳动合同的终止时间为2020年9月1日。2019年1月7日，淄博金狮王公司将王元霞辞退。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。该条规定是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，在用人单位未成立工会组织，也未提供证据证明依法不需要成立工会组织的情形下，可以采取听取职工代表意见或者征求当地总工会意见的变通方式履行上述法定程序，山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1662号裁定书即持此观点。淄博金狮王公司以未成立工会为由抗辩，无法采纳，其单方解除违法，应当支付经济赔偿金。关于王元霞的工作年限，其在录音中王元霞多次陈述其于2003年入职，被告均未明确否认且本案终局裁决书中确认了该事实，被告亦未申请撤销、提出异议，故采纳王元霞入职时间为2003年3月的主张，据此计算工作年限2003年3月至2019年1月，共15年10个月。双方对解除前平均工资为2717.58元均无异议，故经济赔偿金为86962.56元（2717.58×16×2）。原告主张86962元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决为：被告淄博金狮王科技陶瓷集团有限公司支付原告王元霞经济赔偿金86962元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由淄博金狮王科技陶瓷集团有限公司负担。 二审中，上诉人淄博金狮王公司提交证据一：淄博金狮王公司的管理制度文件一份，拟证明王元霞违反了公司规章制度第三条的规定，依据劳动合同和规章制度的规定与其解除劳动合同，程序合法。证据二：淄博金狮王科技陶瓷集团有限公司员工花名册一份，拟证明王元霞于2009年8月1日入职上诉人处工作。王元霞质证称，对证据一的真实性有异议，该份证据是上诉人单方制作，同时也不能证实向全体员工传达、所有员工均认可该规章制度。对证据二员工花名册有异议，该份证据同样是上诉人单方制作，其无法证实被上诉人实际入职时间，在劳动仲裁及一审阶段，其未按规定提交2003年至今考勤表、工资表及工资发放原始凭证。被上诉人王元霞提交被上诉人中国农业银行、中国银行银行流水，拟证实2003年起，被上诉人系在上诉人处工作，上诉人向被上诉人支付相关劳动报酬，其中2008年的3月17日、6月19日直接显示工资表述，因此，上诉人主张与被上诉人建立劳动关系时间是2009年8月与事实不符。该银行流水支付方账户被上诉人在打印该份流水时已要求银行出具，但银行以时间久需要申请而未能出具相应的支付方信息。上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但是对于证明内容有异议，该份证据中显示的2008年3月17日、6月19日等摘要处虽为工资，但是并未显示转账账户的名称，无法体现上诉人为被上诉人支付工资，更无法体现2003年至2009年之间双方存在劳动关系。上诉人与被上诉人提交的证据与双方拟证明的主张均无直接关联性，故对上诉人与被上诉人提交的证据，本院均依法不予认定。 根据上诉人一审提交的微信联系记录一宗、上班通知一份、邮寄单一份、劳动合同一份、报纸公告一份、解除终止劳动合同证明书一份、社保缴纳记录一份、养老保险明细一份、社保职工增减情况一份以及被上诉人一审提交的仲裁申请书一份、仲裁裁决书两份、录音及其文字稿等证据，二审确认以下事实，被上诉人自2019年1月7日不再到上诉人处工作，2019年2月7日，上诉人通过微信通知被上诉人于2月10日到公司上班，2月10日再次通知，12日、13日对被上诉人未到公司上班进行询问。上诉人于2月15日通过EMS向被上诉人发出书面通知，内容为：“王元霞：请接到通知后两日内来公司上班。”，EMS退回后信息显示为收件人拒收。2019年2月28日，上诉人以被上诉人自2019年2月10日后旷工，严重违反公司管理规定及双方签订劳动合同第十九条的约定等为由，登报与其解除劳动合同。被上诉人以上诉人与其解除劳动合同违法为由提起劳动争议仲裁，要求上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金86962元。2020年3月2日，淄川区劳动人事争议仲裁委员会作出[川劳人仲案字（2020）第265-2号]仲裁裁决书，驳回被上诉人的该仲裁请求。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案系上诉人淄博金狮王公司与被上诉人王元霞因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由》的规定，本案案由应为劳动争议，一审判决认定案由为劳动合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于上诉人应否支付被上诉人经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第十七条：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，上诉人淄博金狮王公司未成立工会，并不违反法律及行政法规。一审判决以上诉人与被上诉人单方解除劳动合同未通知工会，在其没有成立工会的情形下未以其他变通方式履行该程序，以及依据山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1662号裁定书即持此观点为由，认定上诉人与被上诉人王元霞解除劳动合同违法，于法无据，本院予以纠正。上诉人根据被上诉人未履行请假手续无故不上班的旷工行为，依据双方签订劳动合同及公司的规章制度，单方与其解除劳动合同符合上述法律规定。据此，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，淄博金狮王公司的上诉请求成立，应予支持。依照中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初804号民事判决书； 二、驳回王元霞的诉讼请求。 一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，共计15元，由王元霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马清华 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年八月五日 代理书记员  巩俊杰