文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2973号上诉人（原审原告）：李婕，女，1981年5月25日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：周恒心，山东泰泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东斯蒙特节能技术有限公司，住所地：山东省惠民县经济开发区乐安四路与孙武七路交汇处。法定代表人：王汝军，总经理。委托诉讼代理人：张立斌，山东海金沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：房凯，山东海金沙律师事务所律师。上诉人李捷因与上诉人山东斯蒙特节能技术有限公司（以下简称斯蒙特公司）劳动争议一案，不服山东省惠民县人民法院作出的(2020)鲁1621民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李捷上诉请求：1.撤销惠民县人民法院（2020）鲁1621民初208号民事判决；2.依法改判上诉人与斯蒙特公司于2019年6月30日解除劳动关系，并根据该解除劳动合同的时间重新计算斯蒙特公司应支付给上诉人劳动报酬的金额及经济补偿金的金额并予以改判；3.依法改判斯蒙特公司支付上诉人代通知金。事实与理由：一、一审确认上诉人与斯蒙特公司于2019年6月14日解除劳动关系缺乏事实依据，上诉人于2019年6月30日被用人单位解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，本案作为用人单位的斯蒙特公司应承担解除劳动关系时间的举证义务，斯蒙特公司不能提供的，应承担举证不能的法律责任。二、本案符合劳动合同法第四十条第三款的规定的支付代通知金的情形。一审法院以上诉人未能举证证明上诉人与斯蒙特公司双方解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条之规定，不予支持上诉人的请求是对法律的理解错误。代通知金在劳动合同法明确规定，而且本案斯蒙特公司没有提前30日书面通知上诉人解除劳动，符合劳动合同法第四十条第三款的规定的情形，斯蒙特公司须依法向上诉人额外支付一个月工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实后，依法予以改判，维护上诉人的合法权益。斯蒙特公司辩称，解除劳动合同时间计算正确，我方无需支付经济补偿金和双倍工资，上诉人无证据证明报销费用的情况。斯蒙特公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1621民初208号民事判决第三项，改判上诉人无需向李捷支付2019年4月6日至2019年6月13日期间双倍工资差额13494元；2.撤销（2020）鲁1621民初208号民事判决第四项，改判上诉人无需支付经济补偿金2849.5元；3.本案一切诉讼费用由李捷承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。李捷自2019年3月5日入职以来，上诉人多次主动要求李捷签订劳动合同，但是李捷总是以各种理由推脱，不同意签订劳动合同，正是因为李捷自身的错误，所以才导致双方未能签订劳动合同，相关不利的后果也应当由李捷自身承担。即便是李捷应当支付二倍工资，数额应为（4000+6000+1755）=11755元。二、一审法院适用法律错误。一审法院审理期间，李捷提出因上诉人主动解除劳动合同，故上诉人应当支付经济补偿金，但是经审理查明并非上诉人主动解除劳动合同，李捷提出的诉请理由不成立，不符合李捷所述的的支付经济补偿金的法律条件。一审法院自行适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条，属于适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。李捷辩称，斯蒙特公司应该支付报销费用。李捷向一审法院起诉请求：1.依法判令斯蒙特公司支付李捷2019年5月份工资10000元和6月份工资5000元；2、依法判令斯蒙特公司支付李捷经济补偿金4012.1元；3、依法判令斯蒙特公司支付李捷双倍工资差额22356.32元；4.依法判令斯蒙特公司支付代通知金8024.19元。一审法院认定事实：李捷自2019年3月5日至2019年6月14日在斯蒙特公司处工作，此期间斯蒙特公司没有与李捷订立书面劳动合同。2019年6月14日，李捷从斯蒙特公司离职。2019年8月8日，李婕向惠民县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2019年10月18日，惠民县劳动人事争议仲裁委员会做出（2019）惠劳人仲案字第246号裁决书，裁决主文为：1、确认申请人与被申请人于2019年6月14日解除劳动关系；2、由被申请人支付给申请人2个月的双倍工资11398元（5699元×2个月）；3、由被申请人支付给申请人经济补偿金2850元（5699元×0.5个月）；4、驳回申请人的其他仲裁请求。李捷不服仲裁裁决诉至一审法院。李婕离职前的平均月工资为5699元。一审法院认为，李捷所主张的拖欠工资15000元的问题，从李捷提交的工资发放情况来看，李捷的工资已发放至6月份，李捷对于其主张的工资高于已实际领取的工资未能提交相应证据证明，故李捷主张的拖欠工资数额缺乏相应证据支持。斯蒙特公司认可尚欠李捷6月份工资1755元，应予认定。斯蒙特公司主张系因李捷自身原因未订立劳动合同，缺乏相应证据；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资,故李捷要求斯蒙特公司支付2019年4月6日至2019年6月13日的双倍工资的主张应予支持。李捷自2019年3月至2019年6月14日在斯蒙特公司处工作期间，斯蒙特公司存在未及时支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，该情形属于劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金的情况；李捷在斯蒙特公司处工作不满半年，李捷要求斯蒙特公司支付经济补偿金2849.5元（半个月的工资）的主张，于法有据，应予支持。李捷主张的待通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故不予支持。李捷其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条之规定，判决：一、确认李婕与斯蒙特公司之间的劳动关系于2019年6月14日解除；二、斯蒙特公司于本判决生效之日起十日内向李婕支付所欠工资1755元；三、斯蒙特公司于本判决生效之日起十日内向李婕支付双倍工资差额（2019年4月6日至2019年6月13日的工资）13494元；四、斯蒙特公司于本判决生效之日起十日内向李婕支付经济补偿金2849.5元；五、驳回李捷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由斯蒙特公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方解除劳动关系时间的确定及举证责任应如何分配；2.李捷主张用工单位应支付代通知金的诉求应否支持；3.一审判决用工单位支付职工经济补偿金及双倍工资是否正确。第一，李捷自2019年3月5日在斯蒙特公司处工作，工作地点为济南，这证明李捷的工作较为灵活，无法每天到用工单位进行签到，因此用工单位无法准确记录其工作时间，用工单位斯蒙特公司也就无法掌握上诉人李捷工作时间的证据，所以应由上诉人李捷承担举证责任，就其在2019年6月14日至2019年6月30日期间的工作提供证据证明。一审及二审期间上诉人李捷均未能提供证据，因此应当承担举证不能的不利法律后果，一审判决将李捷的离职时间认定为2019年6月14日，认定事实清楚，适用法律正确。第二，李捷主张斯蒙特公司应支付其代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但是该条款具有法定的三种情形，分别为：“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”李捷未提供证据证实与斯蒙特公司解除《劳动合同》符合上述三款情形，因此对其主张本院不予认可。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，斯蒙特公司未及时足额支付劳动报酬，李捷有权要求其支付经济补偿金。因斯蒙特公司未与李捷签订书面的劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向李捷支付双倍工资。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李捷负担10元；由上诉人山东斯蒙特节能技术有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  唐顺江审判员  吴金魁            本件与原本核对无异      二〇二〇年八月七日法官助理刘德霞书记员盛美