山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1556号上诉人（原审被告、反诉原告）：马先东，男，1955年9月24日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：李镇江，山东剑琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉敏，山东剑琴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牟鹏飞，男，1987年2月1日出生，汉族，住山东省栖霞市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丛龙敏，男，1958年6月18日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙少雷，男，1973年10月12日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：何建阳，山东荣顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：许双武，山东荣顺律师事务所律师。原审被告：荣成市汇鑫新型建材有限公司，住所地荣成市斥山街道办事处高家齐山村。法定代表人：刘岩，经理。委托诉讼代理人：李镇江，山东剑琴律师事务所律师。原审第三人：于金华，男，1960年4月10日出生，汉族，住山东省临沂市高新区。上诉人马先东因与被上诉人牟鹏飞、丛龙敏、孙少雷及原审第三人于金华、原审被告荣成市汇鑫新型建材有限公司（以下简称汇鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马先东上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或依法驳回被上诉人一审的诉讼请求，并判决被上诉人向上诉人支付违约金100万元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院对案涉《合作协议书》认定错误，上诉人不应支付三被上诉人90万元。1.《合作协议书》中的乙方系丛龙敏，孙少雷、牟鹏飞、于金华系丛龙敏一方的内部股东，因此，孙少雷、牟鹏飞作为本案原审原告主体不适格。2.依照《合作协议书》中第十三条“……本合作协议终止时进行彻底清算，根据清算结果，先留出乙方的壹佰万元后按利润分配比例各承担盈亏”的约定，上诉人与被上诉人解除合作时应进行清算，而原审法院委托威海朗普联合会计师事务所所出具的审计报告错误。其中，A、审计报告中“二、审计情况（一）资产主要科目8、长期待摊费用”中的改造费（2）”……2017年4月以前未计入产成品的工人工资381,335.61元……，该笔工资381,335.61元未经上诉人及被上诉人确认，而且依据《企业会计准则应用指南》、《企业会计准则应用指南》的相关规定，维修改造费用不可以计入长期待摊费用，应该直接计入当期制造费用中。B、审计报告中（二）负债主要科目2、应付职工薪酬为248,080元，审计报告未向上诉人及其他职工落实情况便不予采纳，原审法院也未就此项进行法庭调查，而实际情况是上诉人、被上诉人、第三人及其他职工直到2017年7月17日均产生职工工资，造成该部分费用未确定。基于以上两点，不能视为彻底清算，因此，不应先留出90万元给被上诉人，上诉人保留起诉威海朗普联合会计师事务所的权力。二、关于《合作协议书》违约问题，被上诉人构成违约，上诉人并未违约。1.被上诉人启动资金的投入迟延造成项目无法正常开展，系被上诉人的过错，依照《合作协议书》的约定“二、乙方在与甲方签署协议后投入100万元资金做为本次双方合作的启动流动资金使用……，说明该100万元应于合作初始就应全部到账，而被上诉人应投入的启动资金达半年之久才全部到位，严重影响合作的进程。2.依照《合作协议书》的约定，被上诉人均在合作项目担任管理、技术职务，其中丛龙敏担任总经理、孙少雷担任生产经理、牟鹏飞担任销售经理，被上诉人实际控制合作项目的开展。被上诉人无故离开生产场所，造成项目停止，上诉人及相关人员多次沟通，被上诉人均拒绝回生产场所进行生产。被上诉人的行为违反合作协议书的约定，应当承担违约责任。经初步计算，按照2017年3月30日双方会议决定的每月最低生产轻质砖6000立方米，原审法院联系丛龙敏时丛龙敏确定每个月纯利润能达到60万元，至合作协议解除，被上诉人的损失近70万元，所以，被上诉人应向上诉人支付违约金100万元。3.一审判决中关于审判人员对于金华电话落实内容的记载与当庭出具的内容不符，与于金华2019年5月11日签署的书面《合作经营情况说明》不符，于金华与被上诉人存在内部股东关系，也在《合作协议书》的乙方处签字，与本案存在利害关系，其出具的书面材料客观公正，法院应当予以认定。4.一审法院对合伙期间原材料是否满足生产需要，没有依法调查，推定因马先东的原因导致启动生产经营的资金不足，证据不足。5.劳务外包工人离场的责任在丛龙敏等人，并非马先东。按照案涉合作协议的约定，丛龙敏主持生产、技术、销售的全面工作，孙少雷系生产经理，负责车间生产的全面工作。在劳务外包协议履行过程中发生争议时，丛龙敏、孙少雷有责任和义务及时出面协调解决，并应采取积极措施。案涉协议解除的根本原因系丛龙敏等人消极怠工，与马先东存在矛盾所致，并非资金不足，因此，丛龙敏等三人违约在先。三、案涉合作协议第十三条的约定，系保底条款，为无效条款。合伙法律关系的基础为共同投资、共同经营、共担风险。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于保底条款的规定，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。保底条款违反了共担风险的规定，有悖于合伙法律关系的特征，不仅损害合伙合同相对方的利益，也损害合伙体的债权人利益。案涉合作协议第十三条的约定，属于法律所禁止的合伙协议中的保底条款，应属无效。四、即使案涉合作协议第十三条不属于保底条款，在合伙事务未经清算的情况下，一审法院判决马先东返还丛龙敏等人投资款90万元，明显错误。合伙清算不仅仅是财务审计，也需要通知债权人对债权债务进行处理，处理与清算有关的合伙期间未了结的事务等。本案合伙关系虽然解除，但是各方未清算，财务审计不能替代合伙清算程序。五、一审判决关于合伙财产范围的认定错误，汇鑫公司的资产不应作为合伙资产。本案系马先东与丛龙敏等五个自然人之间的合伙，汇鑫公司并非合伙人。签订合伙协议时马先东虽然为汇鑫公司的股东，但该公司并非一人公司，马先东无权私自处分该公司的资产。因此合伙清算时不应将汇鑫公司的资产纳入审计范围。六、一审法院法律适用错误。本案系个人合伙关系，不属于合伙企业，不应适用合伙企业法的相关规定。被上诉人丛龙敏、孙少雷、牟鹏飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、丛龙敏、孙少雷、牟鹏飞作为本案的诉讼主体适格。根据威海朗普联合会计师事务所出具的审计报告，汇鑫公司净资产为6939427.07元。根据案涉合作协议书第十三条的约定，上诉人必须先留出被上诉人等人的100万元投资后按利润比例承担盈亏。因此，丛龙敏、孙少雷、牟鹏飞作为本案的原告，主体适格。二、审计报告系根据马先东的申请，一审法院对外委托汇鑫公司出具，该报告内容真实、依据充分。马先东在一审中仅对长期待摊费用的审计处理提出异议，审计人员也出庭进行了合理的解释，因此该审计报告应当作为本案合伙终止时合伙财产清算的依据。三、丛龙敏等三人在合伙过程中投入了启动资金90万元，对汇鑫公司的生产线进行维修并改造升级，使其恢复生产且使生产线得到增值。同时汇鑫公司取得B04级等3种产品的《建筑节能技术与产品应用认定证书》，丛龙敏等人的投入依附在设备等资产中无法带走。本次合伙无法继续的原因是马先东没有进行后期融资，违反合伙初衷，其对合伙失败有不可推卸的责任。四、案涉合作协议书，没有违反法律的强制性规定，属于民事主体在法律允许的范围内意思自治的表现，合法有效。协议书中明确约定了合伙解散时先行留出乙方的100万元后，按利润分配比例各承担盈亏。根据本案的审计报告显示，完全符合该条件，另外，对马先东与汇鑫公司的关系，原审中被上诉人已经进行了陈述，马先东系实际控制人，有权决定汇鑫公司的相关情况。合伙期间以汇鑫公司名义重新开设了一套会计账簿，进行相关会计处理。会计账簿对合伙资产情况有详细记载。上诉人多次表示称提供了足够的生产资料，未影响公司的正常生产，但是事实上本次合伙根据账簿上面记载只有丛龙敏等人投资的100万元，马先东未按协议书的约定进行后续的融资。马先东在原审中陈述可以去借等理由，丛龙敏等认为马先东的陈述并非正常企业应该有的实际情况。而且根据原审的调查，双方就资金问题多次沟通，丛龙敏在最后一次交谈中仍然提出要马先东提供50万元的流动资金，解决生产问题，但是马先东没有提供。本次合伙失败的原因，不应该归结于马先东等人。原审被告汇鑫公司述称，同马先东的意见。丛龙敏、孙少雷、牟鹏飞向一审法院起诉请求：1.判令解除丛龙敏等三人与马先东签订的《合作协议书》；2.判令马先东、汇鑫公司返还丛龙敏等三人投资款人民币90万元；3.判令马先东、汇鑫公司向丛龙敏等三人支付违约金人民币90万元；4.诉讼费用等由马先东与汇鑫公司承担。诉讼过程中，丛龙敏等三人自愿撤回第3项要求马先东、汇鑫公司向丛龙敏等三人支付违约金人民币90万元的诉讼请求。马先东反诉请求：1.判令丛龙敏等三人支付违约金人民币100万元；2.判令丛龙敏等三人支付经济损失人民币66万元；3.判令丛龙敏等三人负担合作期间费用及亏损327693元；4.本案诉讼费用由丛龙敏等三人承担。诉讼过程中，马先东、汇鑫公司自愿撤回了第2、3、4项反诉请求，仅保留第1项反诉请求，要求丛龙敏等三人支付违约金人民币100万元。一审法院认定事实：汇鑫公司于2007年5月25日登记成立，法定代表人原系马先东，股东原为马先东（占股55%）、鞠军强（占股45%），马先东为公司执行董事。2008年4月11日，股东变更为马先东（占股55%）、马源（系马先东之女，占股45%），马先东为公司执行董事、经理。2018年12月11日，股东再次变更为马艳艳（亦系马先东之女，占股47.5%）、马源（占股45%）、马先东（占股7.5%）.2018年12月11日，公司法定代表人变更为刘岩，刘岩为公司执行董事，马先东仍为公司经理。2016年10月6日，马先东为甲方，丛龙敏等三人及第三人于金华共同为乙方，双方共同签订《合作协议书》，决定合作启动甲方原有的汇鑫公司的蒸压加气混凝土砌块生产销售事宜，并做如下约定。一、甲方将汇鑫公司的厂房、场地、生产设备设施与乙方合作经营，生产经营期间，设备不产生折旧费用。二、乙方在与甲方签署协议后投入100万元资金作为本次双方合作的启动资金使用，公司经营生产以后若流动资金不足时有甲方向银行融资信贷，费用由公司承担。三、合作期间产生的利润甲方按51%、乙方按49%的比例分配（合作期间任何一方不得单方违约，违约金为100万元）.结算时间在2018年3月30日前，在留足流动资金后可分配剩余利润，以后以此类推。四、甲方同意聘任乙方丛龙敏为该项目的总经理，主持生产、技术、销售的全面工作（总经理所有权限由董事会决议授权）。五、双方同意聘任孙少雷为该公司的生产经理，受总经理的领导，负责车间生产的全面工作；聘任牟鹏飞为该公司销售经理，受总经理领导，负责产品销售和回收资金等工作。六、财务人员设主管会计、出纳会计各一人，受总经理领导（原则上在当地招用）。七、各种印章管理：公章由办公室专人管理，财务章由主管会计管理，法人代表章由出纳会计管理，用章需申请签字使用。八、该项目投产后，产品定位为专门生产高品质的沙蒸压加气混凝土砌块（B04、B05级产品和B06级优等品）.九、该公司合作以前的所有债权债务均由甲方自己负责，与乙方无关联。十三、自该项目合同签署之日起，合作时间暂定为五年。如继续合作另行协商.如有国家或地方政府行为收回租地时，甲乙双方无条件服从。本合同协议终止时进行彻底清算，根据清算结果，先留出乙方的壹佰万元后按利润分配比例各承担盈亏。在上述合作协议签署前，汇鑫公司已经停产若干年，设备设施等资产均需进行改造完善。协议签署后，丛龙敏等三人及于金华即搬至厂内居住，开始负责设备设施的改造、修缮、购买等，期间丛龙敏等三人及于金华开始陆续投入约定数额的合作启动资金，主要用于设备设施的改造及部分人工费。其中丛龙敏自2016年11月7日至2017年3月25日合计投入资金60万元，该60万元中有55万元在12月27日前已到位。孙少雷于2016年11月20日投入资金12万元，于2016年12月1日投入资金3万元，合计15万元。牟鹏飞自2016年11月20日至2017年1月15日合计投入资金10万元。于金华自2016年11月20日至2017年3月6日合计投入资金10万元。同时经丛龙敏介绍，烟台飞东人力资源有限公司为汇鑫公司提供生产人员的劳务派遣。2017年3月底4月初，双方当事人开始在汇鑫公司试生产，产出的蒸压加气混凝土砌块经威海市建筑工程质量检测站检测后，分别获得符合强度级别A5.0B06、A3.5B05、A2.0B04的检测报告。2017年4月1日，省住房和城乡建设厅依据上述检测报告向汇鑫公司颁发了干密度分别为B06、B05、B04的《建筑节能技术与产品应用认定证书》。当时蒸压加气混凝土砌块的市场需求量大，销售火爆，行业前景很好，双方遂准备投入生产。但在生产初期双方就因为公司流动资金问题产生矛盾，劳务派遣的生产工人也因为扣发工资问题停止生产劳动。2017年4月下旬左右，在丛龙敏等三人不在公司期间，劳务派遣工人经挽留无果，于2017年4月25日最终离开汇鑫公司，公司因此也进入停产状态。丛龙敏等三人也于4月份先后离开了公司。与丛龙敏等三人相比，于金华是最后离开公司的人。此后，经公司张会计联系，丛龙敏等三人及于金华于2017年5月2日回公司协商恢复生产等问题，但双方就停产原因、继续合作的模式等问题意见不一致，故该次开会未能解决双方矛盾。后双方于5月、6月又多次碰面开会讨论如何继续合作的问题，各方亦向对方提供了自己起草的补充协议，但始终未能达成一致。期间公司张会计与丛龙敏多次短信（或微信）联系，张会计认为生产资料已到位，且只有生产恢复了，银行才能办理融资贷款，所以一直劝告丛龙敏等三人尽快回公司协商恢复生产事宜，以免耽误当时很好的市场行情。但丛龙敏认为正常生产每天最少需3万元流动资金，当时市场情况按周期20天计算，也得流动资金五六十万元，而马先东合作时承诺的周转资金一直不到位，仅凭着赊借生产资料从事生产，导致生产干干停停，无法进行正常生产，如要继续合作，马先东必须准备好除托盘以外模箱、浆料罐等合计50万元的生产资料等，否则其到公司也没有用。另外，在此期间丛龙敏亦曾与其哥丛龙国一起到汇鑫公司协商继续合作事宜。事后，丛龙国也与马先东进行了沟通。丛龙国希望双方能摒弃前期矛盾，继续合作。马先东原则上同意，但提出三个模式供丛龙敏等三人选择：一是搞承包制，年租金是80万元/年，二是将前期矛盾全部打个包签字放一边，继续合作但分别配比例改为70%、30%，三是将前期矛盾全部打个包签字后继续合作经营，分配比例还是51%、49%，但要有50万元以上的保证金，待合作期满后全部退回。对此丛龙国委婉表示出马先东提出的继续合作方案“没能展现出摒弃前嫌的宽厚，诚望马先东以向前看的眼光再斟酌考虑”。此后双方仍未能协商一致。在双方产生矛盾后，与丛龙敏等三人相比，第三人于金华是最后离开汇鑫公司的人。2017年6月6日，马先东先行向丛龙敏等三人发出律师函，以“你方（丛龙敏等三人）虽对部分生产设备予以改造，进行了小批量生产，但由你方组成的管理层人员、技术人员、工人于2017年4月初离开汇鑫公司，造成公司停产至今，造成巨大的经济损失”为由，函告丛龙敏等三人：一、由于丛龙敏等三人根本违约，《合作协议书》已于2017年4月9日终止并解除，丛龙敏等三人不得再进入汇鑫公司进行施工，也不能影响汇鑫公司正常生产；二、为了避免增加巨大的经济损失，马先东决定自本律师函发出之日，自行组织人员、原料，尽早投入生产，生产所得相关利润归马先东；三、请丛龙敏等三人自收到本函之日起7日内，至迟不超过2017年6月30日与马先东清算，如丛龙敏等未到场清算，视为对马先东清算予以认可”。2017年6月27日，丛龙敏等人向马先东回函如下：一、丛龙敏等人按合作协议投入100万元启动资金和相关技术，现己将马先东废弃的设备维修好、生产出合格产品，于2017年办理处《产品推广证》，并成功实现了产品销售。按协议约定，马先东应当负责筹集后续流动资金，但马先东一直推诿，直接导致两个月未能拿到工资的工人停工，企业停产。二、从2017年4月初开始，由于马先东违约引发的一系列问题日益突出，企业不再具备继续生产的条件，但丛龙敏等人仍然在公司坚持到4月底，希望马先东能尽快解决资金问题，但久等未果。无奈之下我方只能于5月初暂时离场。离场后丛龙敏等人仍与马先东积极沟通协商，希望能尽快解决后续流动资金问题，但马先东始终未能履行协议。综上，丛龙敏等人在签订协议后积极履行合同，但马先东违约在先才造成现在的局面，希望马先东收到函件后能够积极履行合同。此后丛龙敏等三人到汇鑫公司拿走了私人物品，双方之间再无往来。双方函件往来无果后，丛龙敏等三人及于金华共四人作为原告并共同委托诉讼代理人，于2017年7月18日向一审法院提起了（2017）鲁1082民初4062号案件，要求解除合作协议，判令马先东及汇鑫公司返还投资款100万元，并支付违约金100万元。该案审理过程中，马先东亦同意终止合伙关系，但以于金华并未在原告出庭律师的授权委托书上签字为由提出异议。后一审法院经查实于2018年10月29日以诉讼主体不适格为由驳回了丛龙敏等人的起诉。双方对该裁定均未提出上诉。现丛龙敏等三人以解除合作协议、返还投资款为由再次提起本案之诉。在本案审理过程中，丛龙敏等三人主张其与涉案合作项目系其与马先东个人之间进行的合作，而非与汇鑫公司之间的合作。马先东、汇鑫公司对此亦予认可。但丛龙敏等三人与马先东对《合作协议书》中第十三条“本合同协议终止时进行彻底清算，根据清算结果，先留出乙方的壹佰万元后按利润分配比例各承担盈亏”的约定理解不同。丛龙敏等三人认为：无论双方是否合作满五年，只要散伙该条款就应当适用。因为丛龙敏等三人主要以技术出资，散伙时技术成果都依附在设施设备上，而设备设施是属于马先东及其公司的，丛龙敏等三人不能拿走，从公平角度出发，所以双方约定无论经营状况如何，先从合伙资产中拿出丛龙敏等人的投资款后，双方再根据约定的利润比例分配盈利或亏损。但马先东对此理解为：首先，第十三条适用的前提是双方合作满五年，但丛龙敏等三人在试生产阶段就离厂不归，导致无法继续合作，不符合第十三条约定的终止条件。其次，第十三条约定的本意是在解散时公司要经过清算，如清算结果显示利润超过100万元，这时才从中留出丛龙敏等人投资的100万元。否则，双方就应当按利润比例分配盈利或亏损即可。在双方就第十三条散伙条款存在上述分歧的情况下，马先东预交审计费50,000元，向一审法院申请对合作协议履行期间发生的财务状况进行审计。对此丛龙敏等三人以其离厂后马先东实际继续在使用合伙改造设备进行生产为由，主张应对截至本案诉讼时的公司财务状况进行审计。马先东则以丛龙敏等三人于2017年4月离厂，后于5、6月份又到厂协商继续合作事宜，期间也帮公司少干了点活为由，仅同意审计截至2017年5月30日的公司财产状况。后一审法院决定对汇鑫公司自2016年10月至2017年7月17日经营期间的盈亏情况委托审计。在审计过程中，马先东提交了2017年前的公司账簿及记账凭证。公司账簿显示：汇鑫公司是从2016年10月开始启用账簿，总账及明细账的所有会计科目在2016年10月期初数均为0.账面显示：实收资本700万元，其中固定资产为600万元，启动资金为100万元，主要用于购买设备、原材料、发放工资、支付各种费用等。在审计过程中，因账面记载“实收资本-固定资产-马先东6,000,000元”无附件及明细，审计人员曾就该固定资产在合作时的评估问题对双方当事人进行过释明。双方当事人一致同意账面记载结果。故审计机构对涉及短期投资的资产不做评估，按账面值确认。2019年11月25日，威海朗普联合会计师事务所向一审法院出具了审计报告，审计结论为：一、汇鑫公司自2016年10月至2017年7月17日期间经营亏损60,572.93元；二、汇鑫公司在2017年7月17日的净资产为6,939,427.07元（资产总计7,711,648.02元-负债772,220.95元）。对该审计结论，丛龙敏等三人表示无异议，但其认为在合作期间丛龙敏等三人贡献自己的技术使汇鑫公司获得了B04级等3种产品的《建筑节能技术与产品应用认定证书》，但审计时其并要求对这种技术贡献予以认定，现其也不申请鉴定，只是希望马先东能认可其作出的贡献。马先东认为双方合作关系已经解除，自合伙时起至审计时已经超过3年时间，审计报告中确定的长期摊销费用608,188.20元应当一次性摊销完毕，即应从审计确定的公司净资产6,939,427.07元中扣除长期摊销费用。同时主张其提交审计的公司账册中记载的公司资产600万元仅是一个空数，马先东只是经汇鑫公司同意提供了资产使用权，并未实际出资，双方合伙的实收资本就是100万元，根据审计结论，合伙净资产实际应为270,665.94元（审计净资产6,939,427.07元-长期摊销费用608,188.20元-账面记载合作时公司资产价值6,000,000元-亏损60,572.93元）。庭审质证时，马先东预交出庭费1400元，申请审计人员出庭质询。审计人员出庭后，对上述问题述称，3年摊销完毕是指企业正常经营的情况下，但是截至法院委托的审计截止时间2017年7月17日，本案合伙不但未正常经营满3年，而且在试生产阶段就散伙，所以损耗少，应当把长期待摊费用列入资本类科目。如果按现在的时间点算，如果能正常经营已满3年，正常的话可以摊销完毕，从资本类科目转成成本类科目。对于丛龙敏等三人离开后汇鑫公司的经营状况，马先东于2019年9月10日庭审时陈述：“原告方离开公司带走了技术，我方无法继续生产，因此我们合作期间的账目就记录到2017年5月份，之后再未记录。后我方于2018年3月份承包给了案外人张建科进行经营。”马先东就其主张向一审法院提交了汇鑫公司与案外人张建科签订的《生产车间承包协议书》.丛龙敏等三人对马先东的陈述以及提交协议书的真实性均不予认可，并称“我们于2017年8月9日去拉私人物品时，被告方已经在生产了。当时熟悉的工人还说厂里正经营得兴隆，我们也看到地面上已经在焊接200多块铁盘，车间里也在冒烟生产着，明显比我们在那时生产得多。实际上后来我们倒是想继续在公司干，但被告连大门都不让进”。同时丛龙敏等三人认为，马先东将改造好的合伙财产对外承包经营，承包收益属于合伙财产，应当予以分割。丛龙敏等三人对其主张的马先东自行经营情况未举证证实。对于协议约定利润分配比例如何产生的问题，马先东于2019年8月9日庭审时陈述：“虽然汇鑫公司荒废了七八年，但是这么多厂房、资产也有七八百万元，原告方只投资100万元，按照常理，不应当给原告这么高的分配比例，但是考虑到厂子经营需要技术，原告方又有这样的技术，所以才给他们这么高的分配比例”。对于2017年4月双方发生矛盾时汇鑫公司的经营状况问题，马先东于2019年8月9日庭审时陈述：“虽然当时确实存在资金短缺，但不至于停产，被告方可以去借、去赊账，因为当时还在试生产状态，到正式生产到底需要多少生产资料，当时无法确定，不过当时市场太好了，试生产出来的产品马上就现金提走了”。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通试行意见）第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，《合作协议书》系丛龙敏等四人与马先东的真实意思表示，且内容不违反法律规定，应为合法有效。从《合作协议书》的记载看，无论是协议首部记载的合作双方身份，还是协议尾部各方签字处的签名，均系丛龙敏、于金华等四人与马先东个人。现丛龙敏等三人与马先东一致主张涉案合作项目是由丛龙敏等人与马先东，而非汇鑫公司进行的，汇鑫公司也未提出异议，故应当认定合作协议书的签订主体为丛龙敏、于金华等四人与马先东个人。合作协议明确载明“甲方将汇鑫公司的厂房、场地、生产设备设施与乙方合作经营，乙方在与甲方签署协议后投入100万元资金作为本次双方合作的启动流动资金”，可见，甲乙双方的合作投入在上述法律规定的合伙投入范围内。但现实中甲乙双方并未就合作经营事宜专门办理工商登记，而是继续沿用汇鑫公司的股东等工商登记信息，依据《中华人民共和国合作企业法》第九条“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”、第十一条“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”之规定，应当认定马先东与丛龙敏等四人之间的合作模式属于上述《中华人民共和国民法通则》及其试行意见中规定的个人合伙。关于涉案合伙资产的范围问题，从审计情况看，马先东提供的公司账簿显示，汇鑫公司是从2016年10月开始启用账簿，总账及明细账的所有会计科目在2016年10月期初数均为0，而双方当事人亦是从2016年10月签订协议开始合作，这种一致性可以充分说明汇鑫公司系自丛龙敏等四人与马先东进行合作时才开始生产经营，公司账簿内容系对二者合伙经营情况的记载体现。从查明的经营状况看，马先东与丛龙敏等四人在实际合作期间系在汇鑫公司内使用该公司资产进行合作生产，合作期间的财务也以汇鑫公司账簿的形式进行记载，对外也是以汇鑫公司名义进行招工，汇鑫公司对上述行为从未提出异议。结合马先东于2019年8月9日庭审时就利润分配比例如何形成时所作“虽然汇鑫公司荒废了七八年，但是这么多厂房、资产也有七八百万元，原告方只投资100万元，按照常理，不应当给原告这么高的分配比例，但是考虑到厂子经营需要技术，原告方又有这样的技术，所以才给他们这么高的分配比例”之陈述，应当认定马先东经汇鑫公司同意后以汇鑫公司的厂房、场地、生产设备设施为出资，丛龙敏等四人以启动资金100万元和技术为出资，二者以合伙经营的方式对汇鑫公司进行实际经营，该合伙内部属于个人合伙关系，对外则以汇鑫公司名义进行民事活动。关于马先东是以汇鑫公司设备等所有权还是使用权出资的问题，对此《中华人民共和国合伙企业法》第十六条尚且规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以劳务出资；合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。何况本案中马先东与丛龙敏等人仅形成了个人合伙关系，与合伙企业相比，法律对出资方式以及出资作价的限制更为宽松。故本案中马先东不管是以汇鑫公司设备等所有权还是使用权出资，基于个人合伙对外承担责任的无限性，只要双方能够对该出资协商作价，作价数额即为马先东对合伙的出资额，且该出资额可以参与确定盈亏分配比例。而且，从上述提到的马先东关于利润分配比例如何形成的陈述看，马先东之所以同意自己与丛龙敏等人的利润分配比例相当，实质上是因为马先东认为丛龙敏等人以启动资金100万元和技术出资，与其出资的约七八百万元公司资产的估价相当。这与丛龙敏等人关于该问题的陈述也相互吻合。再者，在审计机构就马先东出资固定资产的评估问题进行释明后，双方当事人一致同意按账面记载确定马先东出资固定资产的估价为600万元。由此足以说明，马先东与丛龙敏等。人就涉案合伙中的各自出资系经协商估价一致后确认价值相当。马先东虽辩称其未向双方合伙实际出资，公司账簿记载公司资产600万元仅系空数，但从其陈述看，其一方面认为自己系合伙人，另一方面又认为自己并未出资，显然相互矛盾，且既不符合合作协议的内容记载，也与合伙经营的常理逻辑相悖。故一审法院对马先东之该项抗辩不予采纳。关于散伙时间的问题，丛龙敏等人在马先东发出终止合伙的律师函时并未同意散伙，直至2017年7月17日其才以诉的方式要求解除合伙关系，变相同意了马先东要求散伙之主张。结合考虑双方自2017年4月发生矛盾后，5、6月份仍就继续合作问题相互沟通，在协商无果后丛龙敏等三人以及于金华才先后离开公司，于金华亦表示出不想再参与涉案合伙事宜等情况，应以认定涉案合伙系于2017年7月17日丛龙敏等人以诉的方式同意马先东的散伙主张而终止为宜，即涉案《合作协议书》于2017年7月17日解除。本案中威海朗普联合会计师事务所经一审法院依法委托，对汇鑫公司自2016年10月至2017年7月17日期间公司资产情况作出审计报告，该报告内容依据充分，且丛龙敏等三人无异议，马先东亦仅对报告中就长期摊销费用的处理提出异议，出庭的审计人员对此也作出了清晰合理的解释，故该审计报告可以作为认定涉案合伙终止时合伙资产清算问题的依据。关于马先东就合作协议第十三条的抗辩，首先，协议中合作期限暂定五年，与合作协议终止之间无明确关联性表述。故不应认定约定的协议终止内容以合作期满5年为适用前提。其次，“协议终止”内容即为对终止合伙的表述。该内容中明确约定“根据清算结果，先留出丛龙敏等人出资的100万元后，再按利润分配比例各承担盈亏”，该表述清晰明确地说明在合伙终止时，无论合伙经营盈亏与否，在分割合伙资产时均应从合伙资产中先留出100万元给丛龙敏等四人，然后再结合清算结果对合伙盈亏进行分配。再者，民通试行意见第54条规定，合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应当予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。据此可见，正常情况下，合伙人退伙时应当退还其原有出资，但判断出资如何取回，应当根据出资是否从权属上及实际处分权能上均归于合伙来判断。当出资已经办理所有权的转移，那么其归入合伙财产没有疑义，出资人欲取回，必然需要协商清算。本案中，合伙终止时丛龙敏等人的启动资金和技术出资已经转化为马先东出资设备设施经改造后的增加价值和汇鑫公司因丛龙敏等人提供技术而获得的产品生产资质，即其出资已实际归入合伙财产而无法取回，故丛龙敏等人欲取回该部分出资，客观上确实需要对合伙财产进行清算。这也合理解释了涉案合伙双方约定在协议终止时先进行清算，并根据清算结果先留出100万元给丛龙敏等四人的合意缘由。该缘由从第三人于金华接受调查时作出的“之所以如此约定，正是考虑到避免发生散伙时丛龙敏等人的技术。出资已经依附于设备等资产而无法带走的不公境地”之陈述中也能够给予体现。由此可见，无论从协议的真实合意及效力，还是公平合理的角度，散伙时均应当先将合伙资产折价后从中拿出100万元给与丛龙敏等四人，再按照约定比例分配盈亏。综上，在涉案合伙关系终止时，虽然包括丛龙敏等人被转化的出资财产在内的所有合伙资产位于汇鑫公司内，但马先东既系汇鑫公司大股东，又系汇鑫公司法定代表人，基于马先东对汇鑫公司的话语权，应当认定涉案合伙资产实际由马先东控制使用。即使马先东与汇鑫公司之间对合伙资产进行了处分，该处分行为也仅在其二者之间有效，并不能因此免除马先东就合伙资产对丛龙敏等三人负有的返还义务。现经委托审计，涉案合伙资产在散伙时扣除负债后的净资产达600余万元，故依据民通试行意见第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”之规定，按照合作协议的约定，无论是散伙还是丛龙敏等四人退伙，马先东均应当从其控制的合伙资产中拿出100万元给与丛龙敏等四人。现丛龙敏等四人内部中丛龙敏、孙少雷、牟鹏飞三人共同诉请支付90万元，第三人于金华对此亦无异议，故马先东应当向丛龙敏等三人支付散伙款项90万元。关于马先东提出的反诉请求，从双方当事人主张的违约情况看，丛龙敏等三人主张是马先东先违反承诺未提供充足的周转资金，导致生产不能正常持续进行，工人工资不能正常发放，从而导致工人罢工，生产停止；马先东则主张其是按照劳务派遣合同发放工资的，不存在欠发工资情形，相反丛龙敏等三人置公司生产不顾，先行违约离开公司且始终不归，由此导致工人无法开展生产而致公司最终停产。庭审中，双方均以口头陈述进行主张，未提供证据加以证实。对于上述争议问题，首先，从双方投入的状况看，丛龙敏等三人为公司既投入资金又提供技术，公司因此还取得了相关的生产资质证书，销售市场前景亦相当好。在这种情况下，就常理而言，如能正常生产，丛龙敏等三人不应该亦不能够罔弃自己的资金和技术投入不顾，全部离开公司。而马先东作为控制公司资产的一方，其出资的公司资产通过丛龙敏等三人的技术改造，资产价值得到了提升，公司亦取得相关生产资质证书。马先东虽主张公司生产还需要丛龙敏等三人的技术指导，但从公司于2017年6月6日向丛龙敏等三人发出的《律师函》内容看，其上载明“为了避免增加巨大的经济损失，马先东决定自本律师函发出之日，自行组织人员、原料，尽早投入生产，生产所得相关利润归马先东”，由此可以看出，即使没有丛龙敏等三人，马先东也可以自行组织人员、原料进行生产，换言之，在公司已具备生产资质证书的情况下，公司生产并非受丛龙敏等三人是否提供技术指导的限制。其次，第三人于金华明确表达出双方之所以产生矛盾，主要因为马先东后续资金未跟上，导致工人因欠发工资而罢工。而于金华既是合作的牵线人，也是合作的参与者，而且从于金华的态度看，其不愿与马先东和丛龙敏等三人中的任何一方对簿公堂。就常理而言，于金华陈述应当较为真实可靠，故于金华所做陈述对双方当事人争议事实具有一定证明作用。再者，马先东于庭审中就合作时公司经营状况曾称“虽然当时确实存在资金短缺，但不至于停产，被告方可以去借、去赊账，因为当时还在试生产状态，正式生产到底需要多少生产资料，当时无法确定，不过当时市场太好了，试生产出来的产品马上就现金提走了”，该陈述也印证了丛龙敏等三人所称的“马先东未能提供充足资金，导致公司生产无法正常进行，总是干干停停”的主张。另外，从双方发生矛盾后的沟通情况看，丛龙敏等三人仍然要求马先东准备约50万元的生产资料等以备正常生产需要，该要求也反映出涉案合伙缺少启动正常生产经营资金的情况。结合上述分析可以看出，合作时涉案合伙的资金确实存在短缺事实，无法满足公司正常生产经营的需要。故无论马先东对何为流动资金作出怎样的解释，以及当时公司是否具备一定生产资料，均应认定马先东当时提供的资金无法满足正常生产经营所需包括工资、材料等在内各项费用的支出。据此可以认定，在双方合作期间，马先东未能按照合作协议约定，提供满足正常生产经营所需资金，构成违约在先。而丛龙敏等三人虽于2017年4月下旬离开公司，但当时公司因资金短缺无法启动正常生产，工人生产也因欠发3月份工资开始出现问题，且工人最终罢工直接导致了公司停产，本案中亦无证据证实工人罢工与丛龙敏等三人离开之间存在因果关系.而且在2017年4月1日公司取得相关生产资质证书之前，约定应由丛龙敏等人提供的启动资金已全部到位，且绝大部分款项在2017年之前即已到位，无法证实马先东提出的丛龙敏等三人注资缓慢影响生产之主张。同时在2017年7月17日双方散伙之前，丛龙敏等三人仍于5月、6月多次到公司，与马先东协商解决矛盾以求继续合作。由此可见，丛龙敏等三人既无违约的主观恶意，亦无违约的客观行为。故马先东以丛龙敏等三人违约为由主张反诉请求，缺少事实根据，理由不当，一审法院不予支持。综上，丛龙敏等三人之本诉请求，理由正当，应予支持。马先东之反诉请求，理由不当，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通试行意见）第46条、第54条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定》第二条、第七十三条规定，判决：一、丛龙敏、牟鹏飞、孙少雷及于金华四人与马先东签订的《合作协议书》于2017年7月17日解除；二、马先东于判决生效之日起十日内支付丛龙敏、牟鹏飞、孙少雷三人合计90万元；三、驳回丛龙敏、牟鹏飞、孙少雷对荣成市汇鑫新型建材有限公司的本诉请求；四、驳回马先东之反诉请求。本诉案件受理费21,000元，由丛龙敏、牟鹏飞、孙少雷三人负担8200元，马先东负担12,800元；反诉案件受理费6900元，由马先东负担；审计费用50,000元，由丛龙敏、牟鹏飞、孙少雷与马先东两方各半负担；审计人员出庭费1400元，由马先东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人马先东提交如下证据：证据一、2020年3月30日马先东与于金华的通话录音及整理文字资料，证明于金华与一审主审法官的通话内容系在法官的引导下做出，并非其真实意思表示。通过对比原一审主审法官与于金华的通话录音及书面整理材料，可以看出原一审法官对其与于金华的通话录音进行了摘抄，对有利于被上诉人的作出了书面记载，不利于被上诉人进行的删除，整个录音的过程具有相当的倾向性和引导性；证据二、汇鑫公司相关的检验报告，证明在上诉人与被上诉人、第三人合作之前，汇鑫公司已经取得了B04、B05等蒸压加气混凝土切块的相关资质，证实汇鑫公司原有设备、设施已具备了生产检验合格的相关增加加气砖的条件。只不过由于市场原因，汇鑫公司曾停产几年，在停产期间没有在每年报检。案涉合同签订后，为了组织合伙生产，按照相关主管部门的规定必须重新报检，故在此情况下，形成了合伙期间的检验报告，故该部分检验报告并不能证实系由于被上诉人的技术改造等原因才使汇鑫公司具备生产加气砖的能力，一审判决的相关认定是明显错误的。经质证，被上诉人对证据一有异议，认为该证据可能系在未经他人允许的情况下私自刻录。而且在该份录音中，马先东多次采用诱导的方式，其对陈述的事实多次询问于金华“对不对”，并且文字整理材料存在很多遗漏。正如于金华在与法院的录音中的陈述，其不想得罪两方人，所以其只能采用这种附和的方式回答问题。该份证据不客观真实，请求法院不予采纳。被上诉人对证据二的真实性没有异议，但认为该证据与本案缺乏关联性。上诉人提交的检验报告形成时间最晚的为2011年，可以看出涉案场地已经闲置7到8年，因此2017年才需要被上诉人投入的100万元作为启动资金进行设备整体大修。该证据并非新证据，也不应当被采信。原审被告的质证意见同上诉人的意见。本院经审查认为，证据一系马先东与于金华的电话录音，形成于一审诉讼之后，通过当庭播放一审法官与于金华的电话录音，没有体现出一审法官对于金华的电话询问采取诱导的方式。于金华作为本案的当事人，其在电话录音中陈述内容不同，马先东未提交证据足以推翻第一次录音的前提下，应当以于金华第一次电话录音中的陈述为准。因此，对该证据本院不予采信。证据二系汇鑫公司之前取得的相关证书情况，与本案没有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、被上诉人孙少雷、牟鹏飞是否是合伙人之一，其作为本案一审原告的主体是否适格；二、丛龙敏、孙少雷、牟鹏飞要求马先东返还出资款90万元，有无事实和法律依据；三、被上诉人丛龙敏等人是否构成违约，上诉人马先东要求丛龙敏等人支付违约金100万元有无事实和法律依据。关于焦点一，被上诉人孙少雷、牟鹏飞是否是合伙人之一，其作为本案一审原告的主体是否适格。上诉人马先东主张孙少雷、牟鹏飞系丛龙敏一方的内部股东，其并非合伙人。对此，本院认为，从案涉合作协议书的内容来看，孙少雷、牟鹏飞作为合伙人的乙方在合伙协议中签字，该协议书中亦对合伙人之间的分工、职务等有明确约定，孙少雷、牟鹏飞也履行了出资义务，因此，马先东主张其二人并非合伙人，作为本案一审原告的主体不适格，缺乏事实依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，丛龙敏、孙少雷、牟鹏飞要求马先东返还出资款90万元，有无事实和法律依据。马先东主张案涉合作协议书第十三条规定系“保底条款”，违反法律规定，应属无效条款。对此，本院认为，案涉合作协议书第十三条约定“根据清算结果，先留出丛龙敏等人出资的100万元后，再按利润分配比例各承担亏损”，虽然约定了先将丛龙敏等人的100万元出资款预留，但丛龙敏等人仍需按照利润分配比例承担亏损，并未影响到丛龙敏三人作为合伙人对合伙经营期间亏损的承担，不属于法律所禁止的“保底条款”。马先东该上诉理由不成立，本院不予支持。马先东主张在未清算的情况下，丛龙敏等人无权要求返还出资款90万元。且汇鑫公司系有限责任公司，马先东作为股东未经法定程序，无权对公司资产进行处分，更无权以汇鑫公司的资产作价出资。对此，本院认为，马先东在与丛龙敏等人签订合作协议时系汇鑫公司的大股东及法定代表人，另一名股东系其女儿。此时汇鑫公司已经停产多年。马先东将汇鑫公司的资产用于出资，丛龙敏等人的投资及技术革新均用于汇鑫公司的资产，对内而言马先东、丛龙敏等人系合伙关系，对外其以汇鑫公司名义进行各种经营活动，汇鑫公司对此亦无异议。至于马先东将公司资产用于出资是否经过法定程序，不能约束和对抗丛龙敏等人。且马先东一审时陈述汇鑫公司虽然荒废七八年，但其厂房、资产也有七八百万元。丛龙敏等人出资100万元，加上技术出资，在此基础上确定了双方的出资比例。一审法院在委托审计机构进行审计时，就固定资产的评估双方均同意以账面记载的固定资产出资作价600万元。因此，马先东主张其无权以汇鑫公司资产出资，不应将汇鑫公司资产纳入审计范围的理由不成立，本院不予支持。本案中双方自合伙起独立建账，一审法院委托山东朗普联合会计师事务所对合伙期间的盈亏情况进行了审计。扣除负债，汇鑫公司的净资产为690余万元。根据上述条款的约定，丛龙敏等人要求返还的案涉投资款并不影响合伙事务清算，亦不影响其对合伙期间盈亏的承担。一审法院判决马先东向丛龙敏等人返还出资款，并无不当。关于焦点三，被上诉人丛龙敏等人是否构成违约，上诉人马先东要求丛龙敏等人支付违约金100万元有无事实和法律依据。马先东主张丛龙敏等人启动资金迟延投入，严重影响合作进程，且无故离场，导致合伙事务无法进行。丛龙敏等人对此不予认可，称系马先东后期周转资金不足，导致生产不能正常持续进行，工人工资不能正常发放，生产停止。对此，本院认为，首先，双方合作协议书虽然约定丛龙敏等人在协议签订后投入100万元作为启动资金，但并未约定该启动资金的投入时间。而丛龙敏等人在2017年1月份之前完成了大部分资金的投入。且2017年汇鑫公司取得该三种产品的应用认定证书。其次，从于金华的陈述来看，合伙事务进行过程中存在周转资金不足、工人因欠发工资而罢工的事实。马先东在一审庭审中亦称“虽然当时确实存在资金短缺，但不至于停产，被告方可以去借、去赊账……”，该陈述与丛龙敏等人的陈述相吻合，能够证实马先东未按协议约定后续提供充足的流动资金，构成违约。因此，马先东主张丛龙敏等人违约的依据不足，其要求丛龙敏等人支付违约金100万元，缺乏事实依据。一审法院予以驳回，并无不当。此外，关于上诉人主张本案系合伙关系，一审法院适用《合伙企业法》不当。本院认为，一审法院在论证双方法律关系时依据《合伙企业法》认为丛龙敏、马先东等人并未成立合伙企业，其合作模式应当属于个人合伙。在判决法律适用部分并未引用《合伙企业法》的规定，上诉人主张一审法律适用不当的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，马先东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人马先东负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年八月二十六日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇