河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17知民初77号原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号，统一社会信用代码91310120607375028C。法定代表人：吴坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘巡，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被告：临沂健生堂医药生物科技有限公司，住所地山东省临沂县泰石路12号，统一社会信用代码91371323773152292X。法定代表人：吴春山，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春森，山东甘同律师事务所律师。被告：驻马店市驿城区刘花副食品店，经营场所驻马店市驿城区宏源市场（华联B03号）。经营者：刘花。原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与被告临沂健生堂医药生物科技有限公司（以下简称健生堂公司）、驻马店市驿城区刘花副食品店（以下简称刘花副食品店）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月8日公开开庭审理了本案。原告冠生园公司委托诉讼代理人刘巡、被告健生堂公司法定代表人吴春山及其委托诉讼代理人吴春森、被告刘花副食品店经营者刘花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠生园公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告停止生产或销售与原告“大白兔-百花牌”花生牛轧糖特有包装装潢相近似的商品的行为；2、判令被告健生堂公司赔偿原告经济损失及为制止侵权开支30万元；3、判令被告刘花副食品店赔偿原告经济损失及为制止侵权开支2万元；4、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是中华老字号企业，创造了“大白兔”、“百花”等诸多具有中国民族特色的品牌，享誉国际国内市场。原告拥有的第214653号“百花”商标早在1984年就申请注册成功，国家商标局1993年7月8日认定“大白兔”商标为驰名商标。自上世纪八十年代至今，大白兔百花牛轧糖荣获多项荣誉称号，在国内占据了较大的市场份额。经过持续推广和销售，大白兔百花牌花生牛轧糖已经成为被市场及消费者接受的知名商品，其两边蓝白相间棋盘格、中间两枚“入”字状花生壳的包装、装潢在消费者心中留下了深刻的印象，成为识别产品来源的标志。2019年1月22日，原告代理人从被告刘花副食品店购买由被告健生堂公司生产的花生牛轧糖一包，并对相关购买事实进行公证。被告健生堂公司生产的被控产品包装装潢与原告大白兔百花花生牛轧糖的装潢及原告的第214653号“百花”商标近似，极易使普通消费者产生误认。刘花副食品店还销售与原告“大白兔”奶糖相似的“小白兔”奶糖。综上，健生堂公司与刘花副食品店擅自使用与原告知名品牌近似的包装装潢，构成不正当竞争，给原告造成巨大的经济损失和商誉损害，请求依法判决支持原告的诉讼请求。庭审中，原告明确其诉请的侵权产品为被告健生堂公司生产的、刘花副食品店销售的“雀舞喜坊”花生牛轧糖。健生堂公司答辩称，1、其生产的“雀舞喜坊”花生牛轧糖跟原告生产的“百花”商标、“大白兔-百花”花生牛轧糖的包装、装潢不具有近似性，冠生园公司牛轧糖所标明的价格远远高于其生产的牛轧糖价格，消费者在选择购买时不会造成公众将健生堂公司的产品误认为是冠生园公司的产品或与其存特定联系，不构成对冠生园公司的侵权。2、健生堂公司没有因为冠生园公司的投诉受过行政处罚。经过沂水县市场监督管理局调查，未认定健生堂公司的行为构成对冠生园公司的侵权。3、从上个世纪90年代，包装纸两侧格子式样已成为花生牛轧糖的常用包装装潢，冠生园公司没有证据证明格子式样是其最早使用、唯一使用。健生堂公司红色商标字体明显地表明其产品与众不同，牛图形更能表明牛轧糖特点，一般消费者只要略加注意，就能做出区分。4、上海禧虎食品有限公司现在使用的自然人张京涛取得外观设计专利证书的花生牛轧糖包装纸看上去更似冠生园公司的外包装，却属于取得设计专利的包装纸。说明类似的包装纸设计，健生堂公司不存在侵权行为。5、冠生园公司在起诉状中提及健生堂公司的雀舞花生牛轧糖，但没有提交证据支持，不能证实雀舞品牌侵权。6、健生堂公司投资小、规模小，注册资本五十万元，季节性生产，租赁厂房和设备，生产工人10人以下，2018年秋季投入案涉花生牛轧糖生产，产后发现市场行情不好，很快停产，销售金额总计11205元。即使认定健生堂公司侵权，冠生园公司要求赔偿30万元也没有依据。根据冠生园公司在全国各地开展的诉讼来看，是职业打假人代其进行诉讼。综上,请求驳回冠生园公司的诉讼请求。刘花副食品店答辩称，1、其销售的“雀舞”花生牛轧糖包装、装潢标识与冠生园公司主张的“百花”花生牛轧糖包装、装潢标识有明显区别，不会造成消费者对两者的混淆。两者的区别主要在：“百花”花生牛轧糖包装色彩与“雀舞”花生牛轧糖的包装色彩差异较大，后者包装上的花生牛轧糖字体为黑体，两者给人的整体感觉完全不同。花生牛轧糖为商品的通用名称，“雀舞”花生牛轧糖可以在包装上使用该字样。“雀舞”花生牛轧糖的包装中间位置未使用与“百花”花生牛轧糖相似或近似的百花图文、大白兔图文及“PEANUS”字样。“百花”花生牛轧糖包装上是两粒交叠的花生壳与花生仁，“雀舞”花生牛轧糖包装上是两粒带壳花生。“雀舞”花生牛轧糖包装上明确标注了“雀舞喜坊”字样，注明了制造商和地址，完全可以与冠生园公司的产品相区分。2、刘花副食品店从未长期大量销售“雀舞”花生牛轧糖，冠生园公司诉称与事实不符。其在2019年元旦前后有业务员推销“雀舞”花生牛轧糖，仅从业务员处留了一箱。2019年1月22日，其从原告代理人处得到其销售的“雀舞”花生牛轧糖涉嫌侵害他人知识产权后便再未购进该糖果。冠生园公司在未提供其长期大量销售被诉产品相关证据情况下称其大量销售与客观事实严重不符。3、即便“雀舞”花生牛轧糖构成侵权，冠生园公司主张的高额赔偿也没有事实及法律依据。刘花副食品店仅试销了一箱，获利60元。刘花副食品店系驻马店市一家个体工商户，从原告取证过程中拍摄的照片也证明店铺内上架销售的产品繁多，单是散装糖果也有几十种，刘花副食品店不可能对每一种散装糖果进行仔细认真研究其是否侵权，对刘花副食品店不能过分苛求。加之刘花副食品店得知相关情况后，主动及时停止销售案涉产品，事实上未给原告造成较大的经济损害，甚至可以忽略不计。综上，请求法院依法查明案件事实，公正裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。冠生园公司为支持其诉讼请求，提交了以下证据：第一组证据，1、（2017）沪黄证经字第1807号公证书；2、（2018）沪黄证经字第2811号公证书；3、原告2010年前后使用的花生牛轧糖装潢平面照片；4、（2018）京73民终1251号民事判决。证明原告拥有第273338号、第214653号注册商标，“百花”牛轧糖市场占有率高，消费者广泛认可。第二组证据，5、上海世博会大白兔系列产品广告宣传图；6、（2018）湘邵庆证字第7958号公证书，档案机读材料，准予变更（备案）登记通知书，企业名称预先核准通知书，上海大白兔广告有限公司股东决定，与星尚传媒公司签订的合作合同，与上海经贸广告有限公司签订的广告投放合同书，与星尚传媒公司签订的合作合同，与星尚传媒公司签订的补充协议，与上海经贸广告有限公司签订的广告投放合同书，与晋伟公司签订的地铁数字大屏媒体策划制作及发布合同，与上海外经贸广告有限公司签订的广告投放合同书，与晋伟公司签订的互联网广告发布合同，与晋伟公司的《LED》及千县电视台广告发布合同及联播清单；7、湘邵庆证字第7956号公证书，2010年上海世博会赞助合同；8、（2018）湘永潇证字第1170号公证书，与上海酷媒有限公司签订的户外广告发布合同，与上海东创文化传媒公司签订的停车停广告发布合同，与上海德峰广告传媒公司签订的广告发布合同，广告费支付发票。证明冠生园及大白兔百花花生牛轧糖的美誉。第三组证据，9、（2019）湘永潇证字第1498号公证书，2015年与南昌同利贸易有限公司购销合同，2015年与宁波丰大贸易有限公司购销合同，2015年与郑州天丰食品有限公司合同；10、（2019）湘永潇证字第1499号公证书，2016年与昆明百家利食品有限公司购销合同，2016年与昌同利贸易有限公司购销合同，2016年与南京新翰韵食品贸易有限公司经销合同，2016年与天津金达食品有限公司经销合同，2016年与武汉金海讯食品有限公司经销合同，2016年与郑州天丰食品有限公司经销合同，2016年与家乐福连锁超市全国44个连锁店经销合同；11、（2019）湘永潇证字第1500号公证书，2017年与常州市新丰食品有限公司经销合同，2017年与贵州新民贸易食品有限公司经销合同，2017年与杭州荣盛食品贸易有限公司经销合同，2017年与南昌同利贸易有限公司经销合同，2017年与武汉金海迅食品有限公司经销合同，2017年与郑州天丰食品有限公司购销合同；12、中华全国商业中心网页；13、大白兔糖果市场占有率证明；14、上海糖果市场占有率证明；15、冠生园产品价格表。证明百花牛轧糖市场占有率高。第四组证据，16、湖南省律联商标事务所有限公司营业执照；17、知识产权代理合同；18、制止侵权开支票据。证明原告制止侵权所花费的合理开支。第五组证据，19、全国企业信用信息公示（网页·被告一）；20、食品招商网与行政处罚（网页·被告一）；21、全国企业信用信息公示（网页·被告二）；22、（2019）湘永潇证字第623号；23、（2018）冀石平证经字第6406号公证书；24、（2018）冀石平证经字第6412号公证书；25、（2019）湘永潇证字第921号；26、比对意见。证明被告实施了侵权行为。庭审中，原告提交公证封存的样品一份（在确认样品封存完好的情况下，原告对封存样品进行拆封，内装含“雀舞喜坊”花生牛轧糖在内的糖果数颗、名片一张、付款收据一张）拟证明被告生产的雀舞喜坊花生牛轧糖与原告生产的大白兔百花牌花生牛轧糖装潢构成近似。对冠生园公司提交的上述证据，健生堂公司的质证意见为：第一组证据，证据的1、2、3无异议，证据4与本案没有关联性，我国不是判例法国家，以前的相关的类似的判决，不可以作为本案的判决依据；对第二组证据中的5、6、7、8均有异议，该组证据不能达到其证明目的，原告即使投入了一定的宣传，也不能说明原告的牛轧糖在全国范围内拥有重大影响；对第三组证据，证据9、10、11，与本案没有关联性。这些合同只能代表原告与经销商之间的合意，是否真正履行、是否达到合同目的无法看出，且原告不能提供合同标的所应该支付税费的发票，不能证实合同已得到实际履行；对证据12、13、14、15均有异议，证据12、15是复印件，对证据13、14关联性有异议，这些证据不能证实原告的大白兔牛轧糖在全国所占有的市场率，不能证实其证明目的；对第四组证据，证据16、17表明原告委托湖南省律联商标事务所有限公司进行维权，但湖南省律联商标事务所有限公司的法定代表人曾建林不属于原告的员工，不能作为原告的代理人，从中也可以看出曾建林是专业打假人；证据18属于复印件，这些发票均不能证明是为公证本案相关内容或本案相关的法律事项所开具，与本案没有关联性，不能证实其证明目的；对第五组证据，证据19，20、21无异议，证据22为复印件，证据23、24中公证事项含健生堂公司产品之外的其他公司产品，公证费用不应由其承担；证据25不能证实冠生园公司证明目的；对证据26及原告庭审中提供的封存商品，原告的百花牌大白兔产品，包装底色为奶白色，图形及文字颜色为淡蓝色，左右两侧均为蓝白相间的棋格图形，该包装产品为上中下三部分，上部分为大白兔商标以及文字信息，中间为“百花”文字，无奶牛图案，只有一朵花及棋格花纹，下部为“入”字形花生及两颗花生仁和花生牛轧糖字样，两侧棋格图案左右相同，宽窄度也相同，产品信息与生产商信息文字均为淡蓝色。健生堂公司生产的雀舞喜坊花生牛轧糖外包装产品外形为长方体砖式折叠包装，这种包装是花生牛轧糖的通用包装，底色为纯白色，图形及文字颜色为宝石蓝色。整个糖纸不平均的分为上中下三部分：该图上方为企业生产产品信息，中间左上侧为鲜红色“雀舞喜坊”，极其突出且醒目，左侧为“花生牛轧糖”文字，中间右侧有大奶牛图案，中间右下侧有两颗相连呈“X”形的带壳花生图案和一颗花生米，两侧方格状图案左右大小、宽窄度均不同且有光标条，下部分为产品信息与生产商信息，文字均为宝石蓝色。刘花副食品店的质证意见为：其对上述证据的质证意见同健生堂公司的质证意见。健生堂公司围绕其答辩意见，提交了以下证据：1、健生堂公司营业执照、法定代表人身份证复印件、法定代表人证明、商标注册证。证明建生堂公司信息以及案涉商品商标注册情况。2、案涉双方产品第一次视觉印象比对、整体比对、价格比对。证明其公司产品对冠生园公司产品不构成侵权。3、禧福记作品登记证书、禧福记花生牛轧糖外观设计专利证书、禧福记花生牛轧糖外观设计图。证明上海禧福记食品有限公司使用的取得外观设计专利证书牛轧糖外包装设计与案涉牛轧糖外包装设计很相似，但是该设计已取得专利，进一步证明被告生产牛轧糖的外包装设计对原告构不成侵权。4、产品销售数量、金额，证明其公司案涉产品总销售额产能低、销售差，销售额仅为11205元。5、沂水县市场监督管理局沂水市监市监处字（2018）20号行政处罚决定书，证明沂水县市场监督管理局已对被告公司进行的处罚并非是关于案涉产品侵权的处罚。6、河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初312号民事裁定书，证明曾建林与原告不存在劳动合同关系，原告曾经委托曾建林在河北省石家庄市中级人民法院以相同理由起诉被告，该法院要求曾建林提交原告为之交纳养老保险证明，曾建林拒交，视为撤诉。7、关于摘转上海市高级人民法院关于职业打假人相关答复的通知，证明原告委托职业打假人故意诉讼达到敲诈被告公司的目的。8、雀舞喜坊花生牛轧糖作品登记证书、雀舞喜坊花生牛轧糖外观设计图，证明公司信息及案涉商品商标注册情况。9、沂水县劳动和社会保障局实体吸纳下岗失业人员认定证书，编号：09132300001。证明其公司企业规模小、人员10人以下。对健生堂公司提交的证据，冠生园公司质证意见为：对证据一无异议；对证据二，被告提交的比对意见，为被告单方面陈述，不能作为证据；对证据三，对专利权证书真实性有异议，该权利证书以及作品登记证书为拍照件，权利人与健生堂公司没有任何关联。其次，该外观专利权设计证书，从授权公告日可以看出该专利权授予时间晚于原告所持有的商标权专利时间，该外观设计专利证书为在后权利，侵犯了原告涉案的在先权利，没有证明效力；对证据四，所有的销货单时间均在2018年9月份至10月份，但是根据健生堂公司提交的营业执照以及原告提交的网上健生堂公司的宣传官网信息可以看出健生堂公司存在时间久，销货单仅为健生堂公司在2018年9-10月份两个月期间的销售记录，不能完全反映被告销售量；对证据五真实性没有异议，证明目的有异议。该证据恰好可以证明健生堂公司曾经存在侵犯他人著作权、专利权的行为，健生堂公司在侵权之后继续生产侵权产品，主观态度恶劣；对证据六真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据七真实性无异议，与本案无关；对证据八，与证据三的质证意见一致，该证据为在后权利；对证据九真实性无异议，但与本案无关。刘花副食品店质证意见为：认可健生堂公司提交的证据。刘花副食品店围绕答辩意见，提交了以下证据：营业执照、食品经营许可证各一份，商丘市质量技术监督检测测试中心检测报告四页，濮阳永旺食品有限公司营业执照及检验报告一份，证明其店铺销售的糖是合格的。对刘花副食品店提交的证据，冠生园公司质证意见为：对食品经营许可证和检测报告有异议，检测报告若是真实能证明糖是合格的，但与本案无关，刘花副食品店销售了侵犯冠生园公司商标的商品构成不正当竞争行为。健生堂公司质证意见为：对刘花副食品店提交的证据无异议。对各方当事人提交的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据规则的规定，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，根据各方当事人的质证意见，结合其他证据综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1986年12月30日，上海冠生园食品厂经核准注册取得第273338号“大白兔”（图形+文字）注册商标，核定使用商品为第38类糖、糖果、南糖、蜂蜜、面包、饼干、糕点、茶食、属于本类的其他商品，并核准续展在商品国际分类第30类，有效期经续展至2026年12月29日。2012年5月27日，上海冠生园食品有限公司经受让取得该商标。1984年10月30日，上海华山糖果厂经国家工商行政管理局商标局核准取得第214653号“百花”（图形+文字）商标，核定使用商品为第38类花生牛轧，后经续展核准在商品国际分类第30类，经续展有效期至2024年10月29日。1989年11月，该商标经核准变更注册人名义为上海华山食品厂。1998年2月28日，冠生园（集团）有限公司受让取得该商标。2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标。百花牌花生牛轧糖曾被评为上海市名牌产品，1991年荣获第二届北京国际博览会金奖，1994年被推荐为全国食品行业优秀产品，1995年、1997年分别荣获全国焙烤食品糖制品行业优质名牌产品金奖、首届全国焙烤食品糖制品工业展览会金奖。2007年9月，大白兔牌糖果被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品，并成为2010年上海世博会指定糖果（含牛轧糖）。经中华全国商业信息中心企业联络部、全国连锁店超市信息网对其所属全国范围内的网员超市进行的零售终端商品监测，“大白兔”品牌糖果在2015年-2017年市场占有率分别为4.46%、4.59%、4.6%。经上海市东方世纪消费品发展促进中心调查，2015年-2017年，“大白兔”品牌糖果在上海同业市场上市场占有率均在15%以上，排行第一。冠生园公司控股的上海冠生园食品供销有限公司在2015年-2017年间分别与南京、郑州、武汉、杭州等多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应包含花生牛轧糖在内的大白兔牌糖果；且在2013年-2018年期间，原告全资设立的上海工微所科技有限公司（原企业名称为大白兔广告有限公司）为大白兔品牌投入大量广告宣传。冠生园公司称其生产的花生牛轧糖1996年至2010年世博会之前使用的包装、装潢为：糖纸上标明的厂名、厂址为上海冠生园食品有限公司，使用的商标是第214653号“百花”（图形+文字）商标、“生”字图形商标及第100285号商标；2010年世博会至今开始使用现有包装、装潢：即在原有包装、装潢基础上添加了273338号“大白兔”（图形+文字）商标。冠生园公司生产的花生牛轧糖现有包装、装潢为：糖体使用长方体砖式折叠包装；糖纸底色为白色，图形及文字均为深蓝色，整个糖纸系由第214653号商标（该标识分为左中右三部分，左右两侧为蓝白相间的棋盘格纹图案，中部为第100285号百花图文组合商标）作为主体，在中间空白区域添附有两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案、第273338号商标中的大白兔图形和文字、“PEANUTSnougat”、“花生牛轧糖”字样以及生产商“上海冠生园食品有限公司奉贤分公司”等内容。2018年11月19日，申请人湖南省律联商标事务所有限公司的委托代理人罗军波向河北省石家庄市平安公证处申请证据保全。同日12时30分，公证员俞某、公证员助理王程捷和罗军波来到位于河北省石家庄市华北食品城2区24-26门市，罗军波支付65元购得糖果一袋、一盒，其中一盒为“雀舞喜坊花生牛轧糖”，外包装标示制造商为临沂健生堂医药生物科技有限公司。2018年11月19日，申请人湖南省律联商标事务所有限公司的委托代理人罗军波向河北省石家庄市平安公证处申请证据保全。同日14时55分，公证员俞某、公证员助理王程捷和罗军波得到位于河北省石家庄市建国食品城西院A-111号门市，罗军波支付30元购得糖果三袋，其中第一袋为“雀舞喜坊花生牛轧糖”，外包装标示制造商为临沂健生堂医药生物科技有限公司。第二袋为“雀舞花生牛轧糖”，外包装标示制造商为临沂健生堂医药生物科技有限公司。2019年1月20日，冠生园公司的委托代理人何友文向湖南省永州市潇湘公证处申请证据保全。2019年1月21日，潇湘公证处公证员邓某、公证员助理陈文随何有雯来到位于驻马店市驿城区富强路宏源大市场B03的进财糖果批发店，何友文以消费者的身份购得糖果一袋，其中一种糖果名为“花生牛轧糖（雀舞喜坊）”，外包装标示制造商为临沂市健生堂医药生物科技有限公司。何友文将微信付款的账单信息进行了截图保存。该门市出具的名片和货单由公证员邓某保存。上诉过程公证人员使用本人手机进行了拍照。上述人员回到潇湘公证处后，公证人员对购买的产品抓取部分样品连同取得的名片和货单进行封存拍照，封存后的封存包由何有文保管。庭审中，在确认冠生园公司提交的公证封存包封存完好的情况下，冠生园公司对封存包进行拆封，封存包内装含“雀舞喜坊”花生牛轧糖、“振强小白兔”、“话梅糖”在内的糖果数颗、名片一张、付款收据一张。经当庭比对，“雀舞喜坊”花生牛轧糖的包装、装潢为：糖体为长方体砖式折叠包装；糖纸底色为纯白色，图形及文字颜色为宝石蓝色，左右两侧为蓝白相间的方格状图案，整个糖纸不平均的分为上中下三部分：上方为产品信息（品名、配料、保质期、产品标准号、生产日期等）；中间左侧为鲜红色“雀舞喜坊花生牛轧糖”文字，中间右侧为大奶牛图案及两颗相叠呈“入”形的带壳花生图案和一颗花生米，并有“上海工艺”、“中度充气混合型糖果”字样；下方为制造商信息，文字为宝石蓝色，显示为“制造商：临沂健生堂医药生物科技有限公司”等内容。2019年3月15日，冠生园公司的委托代理人欧阳菁萍向湖南省永州市潇湘公证处申请证据保全。同日，欧阳菁萍在潇湘公证处公证员邓某及公证员助理陈文的监督下，在潇湘公证处办公室，打开手机系统中的拼多多APP，在拼多多APP中，察看了一家店名为“零食家”的网店，在该网店商店中，一种商品名为“雀舞喜坊花生牛轧糖”，显示已拼2.9万件，该糖果外包装标示有制造商为临沂市健生堂医药生物科技有限公司。欧阳菁萍用手机截图的方式对上述网店中侵权商品的信息进行截图，截图共计九张，公证结束后，公证处理员陈文将截图拷贝至U盘，打印出一式四份。健生堂公司系有限责任公司，于2005年3月24日注册成立，注册资本50万元，经营范围为糖果制品生产、销售、医药技术开发、药食两用产品技术开发、收购农副产品等。2012年1月21日，健生堂公司经核准取得第9046320号“雀舞”注册商标，核定使用商品为30类，有限期限至2022年1月20日止。2018年10月17日，健生堂公司法定代表人吴春山对其作品“鹊舞喜坊花生牛轧糖包装”进行著作权登记，《作品登记证书》显示：作品类别为美术作品，著作权人吴春山，创作完成时间2016年9月10日，首次发表时间2016年9月16日。健生堂公司系案涉商品“鹊舞喜坊”花生牛轧糖的生产商，庭审中，健生堂公司自认其于2018年9月开始生产、销售“雀舞喜坊”花生牛轧糖，并当庭确认刘花副食品店销售的案涉商品“鹊舞喜坊”花生牛轧糖来源于健生堂公司。刘花副食品店系个体工商户，于2014年8月12日注册成立，经营范围为预包装食品兼散装食品零售。另查明，冠生园公司就案涉商品“鹊舞喜坊”花生牛轧糖于2019年5月27日在河北省石家庄市中级人民法院以侵害其商标权为由起诉过健生堂公司、案外人长安云辰食品商行，河北省石家庄市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）冀01知民初312号民事裁定书，裁定：按原告冠生园公司撤诉处理。本院认为，根据2018年1月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢或使用与他人有一定影响商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人有一定影响的商品相混淆，使购买者误认，损害竞争对手。本案中，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、冠生园公司主张权利的大白兔百花牌花生牛轧糖所使用的包装、装潢是否属具有一定影响的商品包装、装潢；2、健生堂公司生产的、刘花副食品店销售的“鹊舞喜坊”花生牛轧糖包装、装潢与冠生园公司的大白兔百花牌花生牛轧糖包装、装潢是否构成近似，是否构成市场混淆行为的不正当竞争；3、健生堂公司、刘花副食品店是否应当承担停止侵权行为、赔偿冠生园公司经济损失及制止侵权开支费用的侵权责任。关于本案第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条之规定，在中国境内具有一定的市场知名度，应当认定为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品。认定具有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度、地域范围，作为具有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。从冠生园公司提交的证据看，冠生园公司生产花生牛轧糖的历史悠久，自上世纪八十年代，“百花”、“大白兔”商标已问世并开始使用，花生牛轧糖销售持续时间长，销售的区域广，销量较高，并花费资金用于广告宣传。2010年世博会后，冠生园公司通过其控股的上海冠生园食品供销有限公司在2015年-2017年间分别与南京、郑州、武汉、杭州等全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，在全国范围内供应包含花生牛轧糖在内的糖果；2013年-2018年期间，冠生园公司全资设立的上海工微所科技有限公司（原企业名称为大白兔广告有限公司）为其品牌投入大量广告宣传，冠生园公司的花生牛轧糖以其稳定的产品质量获得了良好的荣誉。另，冠生园公司的花生牛轧糖曾作为知名商品受到上海、杭州等地工商行政管理部门的行政保护；近年，冠生园公司发现市场上有与其“大白兔”、“百花牌”花生牛轧糖近似的包装、装潢的糖果，多次向人民法院提起诉讼，要求对“大白兔”、“百花牌”花生牛轧糖包装、装潢进行司法保护，已获得支持。综合以上事实，冠生园公司的花生牛轧糖在全国具有一定的市场占有率，在全国范围内已具备了较好的知名度，在糖果行业内，可以认定为具有一定影响的商品。从冠生园公司花生牛轧糖的包装、装潢看，花生牛轧糖的糖果采用长方体砖体折叠式包装，包装后糖果整体分为左中右结构，两侧系蓝白相间的棋盘格纹图案，中间有两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案，以及“花生牛轧糖”字样。上述图案设计、位置排列、颜色搭配以及文字设计等均体现出一定的特色，构成显著的主体部分，形成特有的包装、装潢风格。虽然冠生园公司主张的包装设计与之前的设计有一定的变动，但延续使用两侧蓝白格纹图案、“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案、长方体包装等主要设计要素，该设计经过冠生园公司长时间使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与冠生园公司花生牛轧糖联系起来，具有了识别商品来源的作用，符合有一定影响的商品包装、装潢的特质。健生堂公司辩称花生牛轧糖包装纸两侧的格子式样为上世纪九十年代以来花生牛轧糖的常用包装装潢、不构成冠生园公司特有，其一，健生堂公司未举证证明其与其他经营者早于冠生园公司将上述装潢用于花生牛轧糖；其二，健生堂公司未举证证明冠生园花生牛轧糖现有上述装潢已成为花生牛轧糖装潢的行业标准或已成为花生牛轧糖的通用装潢，故对健生堂公司的该辩称意见不予采纳。关于本案第二个争议焦点，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，应当认定为不正当竞争行为。本案中，经对冠生园公司大白兔百花花生牛轧糖与健生堂公司“雀舞喜坊”花生牛轧糖当庭比对，被控侵权商品“雀舞喜坊”花生牛轧糖的糖纸两侧同样采取蓝白间隔格子图案设计，中间标注“花生牛轧糖”“上海工艺”中文以及英文”PEANUTMILKCANDY”，旁边有奶牛图案和“入”字状的带壳花生和一粒花生仁图案，虽然被控侵权商品两边采用的是宝石蓝色蓝白相间格子图案，但经包装折叠后整体仍为长方体蓝白相间砖块造型，间隔图案与冠生园公司花生牛轧糖相比区别不明显，整体颜色搭配、排列位置、图案设计元素及包装后的长方体块状形象等显著特征部分近似，构成近似包装、装潢。据此，对冠生园公司关于被控侵权商品的包装、装潢与其大白兔百花牌花生牛轧糖的包装、装潢构成近似的主张予以支持。健生堂公司、刘花副食品店辩称被诉侵权产品外包装、装潢与冠生园公司产品不构成近似混淆，在其主要设计要素的色彩、布局、图案、比例和组合关系均与冠生园公司花生牛轧糖近似的情况下，其该辩称理由不能成立。关于健生堂公司是否构成不正当竞争，由于健生堂公司生产、销售的被控侵权商品“雀舞喜坊”花生牛轧糖与冠生园公司的花生牛轧糖系同类物，在市场上具有竞争关系，而冠生园公司花生牛轧糖已经具有较高知名度，对相关公众而言，其包装装潢已经起到了区别商品来源的作用。被控侵权商品上使用与冠生园公司花生牛轧糖相近似糖纸，该糖纸在实际使用状态中亦与冠生园公司花生牛轧糖的包装、装潢构成近似，虽然被控侵权商品标注的商标、生产商与冠生园公司花生牛轧糖存在差异，但相关公众施以一般注意力时，仍容易对两者产生混淆误认。因此，健生堂公司在被控侵权商品上使用与冠生园公司花生牛轧糖近似的包装、装潢，构成不正当竞争。健生堂公司辩称其法定代表人吴春山对被控侵权商品糖纸的包装享有美术作品著作权、其对冠生园公司不构成不正当竞争，从作品登记证书内容看，该美术作品的创作完成时间与首次发表时间均为2016年9月份，远远晚于冠生园公司花生牛轧糖糖纸的最早使用时间，对其该辩称理由，本院不予采纳。关于刘花副食品店是否构成不正当竞争，刘花副食品店作为糖果销售从业者，其理应知晓冠生园公司大白兔百花牌花生牛轧糖具有较高知名度，在其店铺中销售与冠生园公司案涉花生牛轧糖包装相近似的产品时，应当负有较高的注意义务。刘花副食品店未进行合理甄别，仍销售了案涉侵权花生牛轧糖商品，构成不正当竞争。刘花副食品店关于其销售“雀舞喜坊”花生牛轧糖不构成不正当竞争的答辩意见与审理查明事实不符，不予支持。关于本案第三个争议焦点，本案中，健生堂公司生产、销售案涉侵权商品的行为、刘花副食品店销售侵权商品的行为均构成不正当竞争，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，冠生园公司可以请求二被告停止侵权行为，故冠生园公司请求二被告立即停止生产或销售与原告“大白兔-百花牌”牌花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的商品的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。关于赔偿经济损失的诉讼请求，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，本案中，因健生堂公司、刘花副食品店因侵权行为所获得的利益及冠生园公司因被侵权所受到的损失均难以确定，本院综合考虑涉案相关因素确定赔偿数额。具体而言，主要有以下几项涉案事实可以作为本案损害赔偿数额的酌定因素：1.冠生园公司的“大白兔”、“百花”商标及“大白兔-百花牌”花生牛轧糖的包装、装潢享有较好的市场知名度；2.冠生园公司为维权支出的购买被诉侵权商品费用、公证费并委托律师出庭等合理费用；3.健生堂公司系涉案侵权商品流通环节开端的生产者；4.健生堂公司系有限责任公司，注册资本50万元，考虑其经营规模、经营范围；5.刘花副食品店系个体工商户，考虑其所在位置、经营规模、其是否尽到合理的审查注意义务及当地经济消费水平。综上，本院酌定被告健生堂公司的赔偿金额为人民币60000元（含制止侵权支出的合理费用）、被告刘花副食品店的赔偿金额为人民币2000元（含制止侵权支出的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告临沂健生堂医药生物科技有限公司立即停止生产、销售与原告上海冠生园食品有限公司的“大白兔—百花”牌花生牛轧糖包装、装潢相近似的商品；二、被告驻马店市驿城区刘花副食品店立即停止销售与原告上海冠生园食品有限公司的“大白兔—百花”牌花生牛轧糖包装、装潢相近似的商品；三、被告临沂健生堂医药生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失60000元（含制止侵权支出的合理费用）四、被告驻马店市驿城区刘花副食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失2000元（含制止侵权支出的合理费用）五、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由原告上海冠生园食品有限公司负担4000元，被告临沂健生堂医药生物科技有限公司负担2000元，被告驻马店市驿城区刘花副食品店负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  肖萌菊审判员  许卫卫审判员  翟冰冰二〇二〇年八月二十八日书记员  李宏辉