浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙09刑终52号 原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林军，男，1976年9月8日出生于浙江省岱山县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地岱山县，住舟山市普陀区。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人王永国，浙江蓬星律师事务所律师。 原审被告人刘孟凤，女，1980年12月21日出生于浙江省舟山市，汉族，高中文化，个体，住舟山市普陀区。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。2020年6月30日变更为取保候审。现在原籍。 原审被告人俞杰，男，1978年1月31日出生于浙江省岱山县，汉族，大学文化，务工，户籍所在地岱山县，住岱山县。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2020年3月30日被取保候审。现在原籍。 浙江省岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告人林军、刘孟凤、俞杰犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）浙0921刑初15号刑事判决，原审被告人林军不服，提出上诉。本院于同年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年下半年至2019年6月，被告人林军伙同被告人刘孟凤在岱山县××镇××广场××栋××室，以“零用贷”小额贷款公司名义对外宣传，以低息、无抵押、快速放贷为诱饵，实施了相关“套路贷”诈骗活动，具体如下： 一、诈骗陈某的犯罪事实 2017年12月左右，被害人陈某以其所有的位于岱山县高亭镇蓬莱××村××小区××幢××单元××室房××次抵押（即余额抵押），向被告人林军借款。被告人林军、俞杰商议合伙出资，由俞杰出面，与陈某办理房屋二次抵押手续。之后，由被告人刘孟凤准备借条，让陈某签订借款人为陈某，借款金额分别为人民币20万元（以下币种均为人民币）、10万元及2万元的借条三张。同月29日，林军通过刘孟凤交给俞杰13万元作为其出资，俞杰出资2万元，并通过俞杰的手机银行转账至陈某尾号9430工商银行卡内15万元。随后，林军、俞杰陪同陈某到岱山县××大厦工商银行网点，从该卡内取现15万元交给被告人俞杰，再由俞杰将15万元存入陈某的同一银行账户，制造交付给陈某30万元的虚假银行流水。后林军通过刘孟凤又交付给陈某7万元。 2018年1月12日至1月23日，陈某通过微信转账给刘孟凤9450元用于归还上述借款。同年3月13日，在林军指使下，俞杰以20万元和10万元的两张借条对陈某提起诉讼，虚构陈某向其借款30万元，故要求陈某归还借款30万元及利息，并向法院提供30万元虚假银行流水。同年5月31日，俞杰向法院申请撤诉。 2018年11月6日，在林军再次指使下，俞杰以20万元和2万元的两张借条对陈某提起诉讼，虚构陈某先向其借款30万元后归还8万的事实，并提供30万元虚假银行流水和虚假证言，要求陈某归还剩余借款22万元及利息。2019年6月10日，岱山县人民法院开庭审理后以俞杰涉嫌虚假诉讼为由驳回起诉。 二、诈骗华某的犯罪事实 2017年10月10日，被告人林军、刘孟凤借给被害人华某2万元，双方约定利息0.2万元，借款期限100天，并提前收取10天本金0.2万元、利息0.02万元、押金0.2万元。在此过程中，二被告人趁机诱骗华某出具了金额为2.2万元和4万元（月利息均为2%）的两张借条，华某实际得款1.58万元。之后，华某归还了2万元的10天本息共计人民币0.22元。后因华某未全部还款，林军指使刘孟凤以虚高的2.2万元借条和虚假的4万元借条对华某提起诉讼，要求华某归还剩余的借款5.76万元及利息。在岱山县人民法院开庭审理过程中，因华某提出异议，刘孟凤于2018年4月3日向法院申请撤诉。 综上，林军、刘孟凤、俞杰诈骗被害人陈某8万元（未遂）；被告人林军、刘孟凤诈骗被害人华某4.62万元（未遂）。 2019年7月30日，被告人林军、刘孟凤、俞杰分别被抓获。 原审法院根据上述事实及法律规定，作出如下判决：（一）被告人林军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（二）被告人刘孟凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。（三）被告人俞杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（四）责令被告人林军、刘孟凤、俞杰退出被害人陈某已归还的用于实施诈骗犯罪的资金人民币9450元，予以没收，上缴国库；追缴被害人陈某已实际获取的被告人林军、刘孟凤、俞杰用于实施诈骗犯罪的资金人民币210550元，予以没收，上缴国库。（五）责令被告人林军、刘孟凤退出被害人华某已归还的用于实施诈骗犯罪的资金人民币2200元，予以没收，上缴国库；追缴被害人华某已实际获取的被告人林军、刘孟凤用于实施诈骗犯罪的资金人民币13600元，予以没收，上缴国库。 林军上诉称，其参与诈骗陈某过程中，俞杰第一次向法院提起诉讼后主动撤诉，再次起诉也仅是要求陈某归还实际所借的22万元，该节犯罪应属犯罪中止；在诈骗华某过程中刘孟凤主动撤诉，也应属犯罪中止；其如实供述相关事实，认罪悔罪，原判量刑过重。其辩护人辩护称，林军等人诈骗陈某8万元及华某4万元均应认定为犯罪中止，原判认定犯罪未遂属适用法律错误；林军系初犯，且认罪态度好，犯罪危害后果相对较小，未对被害人造成其他伤害，原判量刑过重。 经二审审理查明，原判认定被告人林军、刘孟凤、俞杰诈骗事实，有被害人陈某、华某的陈述，证人沈某、董某、韩某、林某、俞某、邬某、贺某、费某、张某、金某、方某、祝某、胡某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录及照片，涉案人员微信、支付宝交易记录及银行转账记录，涉案民事诉讼相关材料（含民事起诉状、借条、抵押借款协议书、银行转账记录、询问笔录、谈话笔录、民事判决书、民事裁定书等），扣押笔录，不动产登记资料（陈某房产抵押登记），到案经过说明，户籍信息及被告人林军、俞杰、刘孟凤供述与辩解等证据证实。上述证据来源合法，并经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 关于林军的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查：（1）林军、俞杰、刘孟凤采用制造虚假银行流水，诱骗被害人陈某出具超出实际借款数额的借条，利用“套路贷”诈骗方式与陈某形成了虚假的债权债务关系，后又通过向法院提起虚假诉讼以达到非法占有陈某钱财的目的，其行为已侵犯了被害人的合法权益，也扰乱了正常的司法秩序，其后虽撤诉，但陈某与其、俞杰已形成的虚假债权债务关系并未消除，尔后林军又指使俞杰以虚假证据再次提起诉讼，被法院以虚假诉讼为由驳回起诉。被告人上述行为对于被害人并未消除双方之间的虚假债权债务关系，即并非自动有效地防止了诈骗犯罪结果的发生，也不是属于自动放弃犯罪，林军、俞杰、刘孟凤通过诉讼实际未能从陈某处非法占有8万元钱财，后因被害人报案，本案案发而诈骗未得逞，故依法不属于犯罪中止，原判认定诈骗未遂并无不当。（2）林军、刘孟凤利用“套路贷”方式诈骗华某钱财，向法院提起诉讼时因华某提出异议，刘孟凤才申请撤诉，两人因客观原因实际诈骗未得逞。故该节诈骗犯罪亦应认定为犯罪未遂。（3）林军等人在实施“套路贷”诈骗犯罪过程中，采用提起虚假诉讼的手段，企图利用法院裁判非法占有被害人钱财，妨害了正常的司法秩序，应酌情从重处罚，且林军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。原判根据本案事实及上述情节，对林军量刑适当。综上，林军及其辩护人相关上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人林军、刘孟凤、俞杰以非法占有为目的,采用“套路贷”、虚假诉讼方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。林军、刘孟凤诈骗数额巨大，俞杰诈骗数额较大，且系共同犯罪。被告人实施“套路贷”犯罪，后又以虚假诉讼的方式向被害人追索“债务”，企图通过法院判决占有被害人财产，破坏了司法公信力，应当酌情从重处罚。林军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘孟凤、俞杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。三被告人已着手实施犯罪,由于意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据本案情况，可对林军、刘孟凤减轻处罚，可对俞杰从轻处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。刘孟凤、俞杰认罪认罚，依法可以从宽处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回林军的上诉。 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二〇年八月二十五日 法官助理  徐晨馨 代书记员  陈 昶