湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1204号上诉人（原审原告）：湖北宇星置业发展有限公司，住所地宜昌市点军区五龙一路5号。法定代表人：李爱军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘毅，该办公室主任。委托诉讼代理人：毛汝节，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖北五三建设有限公司，住所地荆门市东宝区白云大道101号。法定代表人：周霞光，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢东，湖北普济律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少熠，湖北普济律师事务所律师。上诉人湖北宇星置业发展有限公司（以下简称宇星公司）因与被上诉人湖北五三建设有限公司（以下简称五三公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初1008号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上本案现已审理终结。宇星公司上诉请求：一、判令撤销葛洲坝人民法院(2019)鄂0592民初1008号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定的事实中，遗漏主要案件事实。1、遗漏点军法院院长肖中年向宇星公司转发的信息内容。2017年9月6日，在宇星公司与五三公司建设工程施工合同纠纷一案中，肖中年（点军法院院长）向李爱军（宇星公司法人)转发谢东（五三公司代理人）信息，信息阐明“1、工程款加损失910万元”。该证据足以证明，五三公司及其代理人明知，工程余款远远低于第一次起诉时的近2000万元。2、五三公司第一次变更诉讼的原由，原审没有阐明。在建设工程施工合同纠纷案中，五三公司第一次变更诉讼请求，诉讼标的从近2000万元变更为近1100万元，说明五三公司也知道应该按双方实际履行的合同计算工程量及工程价款。这进一步证明五三公司故意虚高诉讼标的，恶意保全。二、五三公司明知实际欠付工程款600至900万元左右，虚高标的，恶意保全，过错明显，应当承担赔偿责任。1、五三公司及代理人明知实际欠付工程款不足800万元的情形下，按近2000万元起诉，主观恶意明显。首先，根据双方实际履行的的建设工程施工合同，工程总价款3200万元，起诉前宇星公司已支付工程款2400多万元，欠付工程款不足800万元；其次，无论是起诉前，还是诉讼中，五三公司及其代理人通过短信等方式，向宇星公司主张的工程欠款也不足800万元；再其次，在建设工程案鉴定过程中，双方有争议的工程告价仅16万多元，实际欠付工程款仅500多万元。由此可见，五三公司在明知工程欠款不足800万元的情况下，虚高标的，按近2000万元起诉，主观恶意明显。2、以实际履行的合同作为结算依据，无论是最高院司法解释，还是司法实务，已是定论。五三公司已聘请专业律师诉讼，辩称是在第一次庭审后才知道应该按实际履行的合同作为结算依据，并降低诉讼请求，不能让人信服。3、诉讼权利不能滥用。为了保障生效判决的执行，设立诉讼财产保全制度。但，任何诉讼权利不能滥用，否则，必将给另外一方当事人造成损害。根据法律规定，一方当事人恶意财产保全，应当赔偿因保全所遭受的损失。三、本案涉及点军区“江南星城”团购房案件，五三公司虚高标的，恶意保全，给宇星公司造成重大损失。五三公司辩称：一、关于一审判决遗漏主要案件事实的问题。1、院长短信。五三公司申请法院对宇星公司的财产采取保全措施之后，点军区政府的主要领导都高度重视，担心引起连锁反应，购房人和其他债权人都来起诉和保全宇星公司，造成烂尾楼，增加社会不稳定因素。因此，点军区政府和法院的主要领导亲自出面，给双方当事人做了大量工作，并提出910万元了结前述案件的调解意见，五三公司接受该调解意见，但宇星公司没有同意。这一事实并不能作为认定五三公司及其代理人明知所欠工程款远远低于2000万元的证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼过程中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。本案不存在例外情形，因此，宇星公司以五三公司在调解中的表态证明五三公司明知所欠工程款远远低于2000万元的推理不成立。2、宇星公司上诉称一审判决没有阐明五三公司第一次变更诉讼请求的原由。一审判决书第7页倒数第10行载明：五三公司依据中标合同第一次提出的诉讼标的额为18109883.73元，…，后又依据双方实际履行的合同降低诉讼标的额为10962960.62元。白纸黑字写得清清楚楚，怎么视而不见说一审没有阐明呢？二、关于五三公司是否虚高标的、恶意保全、过错明显的问题。1、五三公司按中标合同计算，宇星公司欠工程款1810万元。按双方实际履行的合同计算，宇星公司欠工程款1096万元。在诉讼过程中，在法律的强制力下，宇星公司不得不与五三公司办理结算，其结果是宇星公司欠工程款600余万元。如果不是通过诉讼程序，宇星公司恐怕至今也不会与五三公司办理结算。2、应当以哪份合同结算问题。宇星公司称理论界和实务界均以实际履行的合同结算已是定论，其实不然。本案双方当事人订立了两份实质内容不一致的合同，即“黑白”合同。五三公司第一次向法院提出诉讼请求时，根据双方当事人签订的中标合同计算诉讼标的额为1800余万元，申请财产保全金额2000万元，并非恶意保全，而是有事实依据的。在案件的进程中，随着案件事实的不断查清，法律关系越来越清晰，五三公司依据双方实际履行的合同主张工程价款，诉讼标的额变更为约1100万元，并主动申请降低财产保全金额为1200万元。在双方经过对帐确认工程造价后，五三公司再次及时降低诉讼标的额为600万元左右，降低财产保全的金额为628万元。从整个诉讼过程的发展来看，五三公司在向法院申请财产保全的问题上，完全做到了谨慎和善意。3、诉讼权利没有滥用。在原诉讼中，五三公司两次主动降低诉讼标的额，两次主动申请减少财产保全金额，三次主动申请解除宇星公司银行账户8个，完全同意以案外人的6套房产置换冻结宇星公司的银行存款547万元，主动向法院申请解除对宇星公司地下停车位、案外人提供的担保房产查封。最终保全的财产刚刚能满足生效判决的执行，不存在权利滥用。三、关于宇星公司所称本案涉及团购房案件，对其造成重大损失的问题。在第一次财产保全中，法院冻结了宇星公司银行账户12个，存款金额1516万元，扣除其不能动用的保证金账户上的资金364万元，实际控制资金1152万元。仅仅在10天后，五三公司就同意以案外人的6套房屋置换其4个银行账户的资金，于是法院解冻资金547万元，剩余冻结的969万元中扣除保证金364万元，实际只造成宇星公司605万元资金不能使用，比最终执行标的额还小。其他查封的财产在诉讼过程中五三公司均已向法院申请解除。本案不是民间借贷纠纷，宇星公司将这些财产按月息2%计算资金占用费无法律依据。综上所述，宇星公司的上诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。宇星公司向一审法院起诉请求：1.判令五三公司赔偿宇星公司因保全错误造成的损失2617323.04元，具体包括：2017年8月25日至2018年4月4日共222天计算为（20000000-5676516）×24%×222/365=2119875.63元；2018年4月4日至2018年7月31日共118天计算为（12000000-5676516）×24%×118/365=497447.41元。2.本案诉讼费用由五三公司承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，五三公司因与宇星公司建设工程施工合同纠纷向宜昌市点军区人民法院提起诉讼，要求宇星公司支付工程款18109883.73元及相应的利息。同年8月24日，五三公司向宜昌市点军区人民法院申请财产保全，要求对宇星公司名下价值20000000元的财产采取保全措施。宜昌市点军区人民法院于2017年8月25日作出（2017）鄂0504民初416号民事裁定，裁定：冻结宇星公司银行存款20000000元；或者查封、扣押、冻结其他等值财产。依据该裁定，宜昌市点军区人民法院于2017年8月28日冻结宇星公司银行账户12个（具体包括：三峡农村商业银行西陵支行82×××72账号1543634.69元、三峡农村商业银行西陵支行82×××43账号53471.64元、中国农业银行三峡五龙分理处17×××06账号8081.78元、中国农业银行三峡东山支行17×××12账号891.77元、中国银行葛洲坝支行57×××25账号109694.45元、工商银行三峡分行营业部18×××42账号1709647.79元、中国建设银行江海路支行42×××97账号2400760.99元、中国建设银行江海路支行42×××29账号5464607.80元、中国建设银行江海路支行42×××29账号229891.62元、中国建设银行江海路支行42×××08保证金账号2408432.09元、中国建设银行高峡支行42×××62保证金账号283852.01元、三峡农村商业银行枝江马家店支行82×××77保证金账号948666.03元），账户内资金合计15161632.66元，其中保证金账户内资金3640950.13元，并于2017年9月5日查封了宇星公司开发的“江南星城”项目1号楼、2号楼地下停车位。2017年9月27日，因宇星公司提供案外人高玲的房屋六套作为担保，申请解除对宇星公司名下建设银行江海路支行账号为42×××29的冻结，宜昌市点军区人民法院作出（2017）鄂0504民初416号之二民事裁定，裁定：查封高玲的六套房屋；解除对宇星公司名下建设银行江海路支行账号42×××29的冻结。依据该裁定，宜昌市点军区人民法院于2017年9月27日查封了高玲名下的六套房产，并解除了对宇星公司名下中国建设银行江海路支行账号42×××29的冻结。2017年11月13日，宜昌市中级人民法院作出（2017）鄂05民辖71号民事裁定，指定该五三公司与宇星公司建设工程施工合同纠纷一案由葛洲坝人民法院审理。葛洲坝人民法院于2018年1月3日立案后，五三公司于2018年2月7日向法院提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求的第一项变更为要求宇星公司支付工程款10962960.62元及相应利息。同日，五三公司向法院提出解除部分财产保全措施的申请，申请解除对宇星公司开发的江南星城住宅小区1号楼、2号楼全部地下停车位的查封。2018年2月8日，葛洲坝人民法院作出（2018）鄂0592民初26号民事裁定，裁定：解除对宇星公司开发的宜昌市点军区江南星城住宅小区1号楼、2号楼全部地下车位的查封。2018年2月12日，经审查后认为五三公司的保全标的仍然超出变更之后的诉讼请求，遂作出（2018）鄂0592民初26号之一民事裁定，裁定：解除对宇星公司名下中国建设银行江海路支行账号为42×××08、中国建设银行宜昌高峡支行账号为42×××62、枝江农村商业银行马家店支行账号为82×××77银行账户的冻结。2018年4月4日，经宇星公司向法院提出申请，葛洲坝人民法院作出（2018）鄂0592民初26号之二民事裁定，裁定：解除宇星公司名下在中国建设银行江海路支行账号为42×××97超过2410000元资金及在中国工商银行三峡分行营业部账号为18×××42超过2100000元资金的冻结。2018年7月17日，五三公司根据与宇星公司在诉讼过程中办理工程造价结算的结果，变更诉讼请求为要求宇星公司支付工程款5676516元及相应的利息。2018年7月27日，五三公司向法院提出部分解除财产保全措施及续冻结的申请，葛洲坝人民法院于2018年7月31日分别作出（2018）鄂0592民初26号之五、（2018）鄂0592民初26号之六民事裁定。（2018）鄂0592民初26号之五裁定：解除对宇星公司提供的案外人高玲名下六套房屋的查封；解除对宇星公司名下三峡农村商业银行西陵支行账号为82×××43、中国银行葛洲坝支行账号为57×××25、中国农业银行五龙分理处账号为17×××06、中国农业银行三峡东山支行账户为17×××12银行账户的冻结。（2018）鄂0592民初26号之六裁定：续冻结宇星公司名下银行存款6280000元（中国建设银行江海路支行账号为42×××97的2410000元、中国建设银行江海路支行账号为42×××29的230000元、三峡农村商业银行西陵支行账号为82×××72的1540000元、中国工商银行三峡分行账号为18×××42的2100000元）。2018年9月12日，葛洲坝人民法院对五三公司与宇星公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）鄂0592民初26号民事判决，判决宇星公司向五三公司支付工程款5676516元及相应的利息。双方均不服该判决，提起上诉，后宜昌市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）鄂05民终3180号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年2月6日，葛洲坝人民法院扣划宇星公司上述账户内资金6124123.41元并交付给五三公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款的规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”和第一百零五条的规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全制度设立的目的是保障将来生效判决得以执行，防止被申请人转移财产规避执行。同时，为防止申请人滥用诉权侵害被申请人的合法权益，设定财产保全损害责任。财产保全损害责任的性质属于侵权责任法上的一般侵权损害责任，其构成要件包括申请人的主观过错、因财产保全错误造成被申请人损害的事实，以及财产保全行为与损害事实之间存在因果关系三个方面。本案中，五三公司与宇星公司之间存在真实的建设工程施工合同关系，五三公司起诉宇星公司支付拖欠的工程款，并就其诉讼请求提供了相应的证据，且经法院两审认定，宇星公司确实存在欠付工程款的事实，故应当认为五三公司在本案诉讼过程中申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益得以实现，其申请行为不具有违法性。五三公司依据中标合同第一次提出的诉讼标的额为18109883.73元，并申请法院对宇星公司采取了20000000元的财产保全措施。后又依据双方实际履行的合同降低诉讼标的额为10962960.62元，并申请对宇星公司财产保全的金额变更为12000000元。在办理完工程款结算后，五三公司再次变更诉讼请求为5676516元，并同时申请部分解除对宇星公司的财产保全措施。从整个过程来看，五三公司要求法院裁判的金额随着案件进程而不断降低，并最终与法院裁判的金额一致，与之相对应的是其申请法院采取财产保全措施的金额也随之降低，并与其诉讼请求金额基本一致，故五三公司主观上不存在故意或者重大过失等过错的主观方面。虽然前两次的诉讼标的额与法院最终裁判的金额不一致，但由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，不能简单依据裁判结果来认定责任的成立与否。因此，五三公司依法向法院申请财产保全并提供担保，其行为过程中不存在主观过错，不符合一般侵权责任的构成，不属于宇星公司所称虚高诉讼标的、恶意保全。故对于宇星公司的诉讼请求，应当予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条的规定，经葛洲坝人民法院审判委员会讨论决定，判决：驳回湖北宇星置业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费27739元和保全费5000元，由宇星公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、经审查，一审法院查明事实清楚，宇星公司主张一审遗漏主要案件事实，本院不予支持。二、财产保全损害责任的性质属于侵权责任法上的一般侵权损害责任，其构成要件包括申请人的主观过错、因财产保全错误造成被申请人损害的事实，以及财产保全行为与损害事实之间存在因果关系三个方面。1.在五三公司与宇星公司建设工程施工合同纠纷案中，双方之间的建设工程施工合同关系是真实存在，五三公司起诉宇星公司支付拖欠的工程款，经法院两审认定，宇星公司确实存在欠付五三公司工程款的事实，故五三公司在该案诉讼过程中申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益得以实现，其申请行为不具有违法性。2.五三公司是否虚高诉讼标的、恶意保全问题。五三公司依据中标合同第一次提出的诉讼标的额为18109883.73元，并申请法院对宇星公司采取了20000000元的财产保全措施。后又依据双方实际履行的合同降低诉讼标的额为10962960.62元，并申请对宇星公司财产保全的金额变更为12000000元。在双方办理完工程款结算后，五三公司再次变更诉讼请求为5676516元，并同时申请部分解除对宇星公司的财产保全措施。从案件整个进展过程来看，虽然五三公司立案时和第一次变更的诉讼标的额与法院最终裁判的金额不一致，但当事人的法律知识及对法律关系的分析判断能力各不相同，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，不能简单依据裁判结果来认定是否虚高诉讼标的。且五三公司申请法院采取财产保全措施的金额始终是随其请求法院裁判的金额不断降低的，故五三公司主观上不存在故意或者重大过失等过错的主观方面。宇星公司主张五三公司及其代理人虚高诉讼标的、恶意保全，本院不予采纳。因五三公司申请财产保全行为过程中不存在主观过错，不符合一般侵权责任的构成，故对宇星公司要求五三公司承担财产保全损害责任并赔偿其损失2617323.04元的请求，本院不予支持。综上所述，宇星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27739元，由上诉人湖北宇星置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年八月二十六日书记员  袁昌芹