安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申2883号 再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：合肥汇宾娱乐管理有限公司，住所地合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心五楼。 法定代表人：解松朋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐继春，该公司副总经理。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：周靖，男，1977年8月31日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：卜明清，男，1972年2月8日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁辉，男，1981年1月20日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 再审申请人合肥汇宾娱乐管理有限公司（简称汇宾公司）因与被申请人周靖、卜明清、宁辉合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终784号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汇宾公司申请再审称：一、原审故意回避重要事实，隐瞒真相，汇宾公司有证据足以推翻原判决认定的事实。1.合同的保证金自签订合同以后，按合同约定的要求，由汇宾公司支付350万元给周靖、卜明清、宁辉，实际付款到位；2.核算:350万元-19615130元（自2018年7月开始至2019年2月11日止，实际在2月份仅上1日、10日、11日这三天的班）×10%（合同约定的进场费）-109742元（1、2月未领提成款）＝1428745元。周靖、卜明清、宁辉实际欠款应为1428745元；3.一审判决认定欠款为1094057元没有事实依据。周靖、卜明清、宁辉在汇宾公司的2019年1、2月份挂账是真实存在的，而且2019年1、2月份业绩日报表原件应法官要求已提交一审法院（至今未退回），另汇宾公司三个原收银员、三个原买单主管、财务都是铁的证据，该部分证据以录音和书面的形式随起诉卷提供。从录音内容看，周靖、宁辉明确认可上述结算，语气是肯定的，谈话的顺序和发生的事实是吻合的，合乎逻辑，应该予以认定。2019年5月份庭审时对方律师对挂账都未提出质证，但2019年11月8日一审法官又要求汇宾公司对周靖、卜明清、宁辉的挂账质证，汇宾公司再次根据涉案的录音证据联系证人及时某，但因客观原因无法联系到周靖、卜明清、宁辉的财务李晓梅。一审法官第二天就下判认定:汇宾公司主张挂账金额但并未举证证明，按照周靖、卜明清、宁辉认可的3万元计算。该认定本身不合逻辑，缺乏依据。二、原审脱离事实，规避法律，混淆责任。1.本案违约责任是存在的。根据双方2018年7月1日签订的《合作协议》约定:本协议期内如果有一方单方解除本协议需提前三十日书面通知对方并处以壹佰万元违约金补偿对方；协议第一条、第二条约定二年时间完成7000万业绩，周靖、卜明清、宁辉才完成2000多万就故意违约撤场。工资每月10日发放，也就是2019年2月10日发放2019年1月份工资；提成每月20日发放，也就是2019年2月20日发放2019年1月份提成。合同第六条第2款约定:甲方无故拖欠乙方工资及提成超过30日乙方有权单方解除协议并向甲方追讨欠款。周靖、卜明清、宁辉于2019年2月6号开始实施其违约行为至2019年2月12日已人去楼空；事后汇宾公司主动联系周靖、卜明清、宁辉来公司结算清账务及工资，返还汇宾公司剩余合同款，但原审认定，就汇宾公司而言，其逾期支付款项后周靖、卜明清、宁辉依约解除合同不属于违约，故其无权依据条款要求其支付违约金。该“逾期支付款项”的认定没有法律依据，违背了《中华人民共和国民法通则》规定的公开、公平、公正原则，把合同中的“无故拖欠”和汇宾公司事后主动联系周靖、卜明清、宁辉结算清账务及工资的事实混淆。2.对汇宾公司一审主要证据六，原审以双方身份无法核实就不予认定，实际上是有法核实，一可鉴定，二可司法鉴定就可以辨别。该录音证据证明的是周靖、卜明清、宁辉有明确不再履行合同的意愿，其后的微信证据证实该违约行为是经过深思熟虑的，至2月12日付诸实际行动。综上，汇宾公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项之规定，申请再审本案。 周靖、卜明清、宁辉未提交书面意见。 申请再审中，汇宾公司向本院提交了调取证据申请书、录音证据鉴定申请书、证人出庭作证申请书及关于一审证据情况补充说明。 本院经审查认为，汇宾公司再审申请主要针对案涉合同保证金的返还数额及违约责任的认定。关于保证金数额，双方对保证金总额为350万元均无异议，汇宾公司主张应返还1428715元，具体为350万元-19615130元(自2018年7月开始至2019年2月11日止，实际在2月份仅上1日、10日、11日这三天的班)×10%(合同约定的进场费)-109742元(1、2月未领提成款)=1428745元。而原审认为，周靖、卜明清、宁辉2019年1月份的业绩未达到240万元，故按照36%计算提成；2019年2月份系过年，按照总场5%+36%计算；汇宾公司主张挂账金额但并未举证证明，按照周靖、卜明清、宁辉认可的3万元计算，并据认定汇宾公司尚应支付周靖、卜明清、宁辉提成及工资合计2405943元（19615130元×10%+1137120元×36%+22810元×5%+22810元×36%-30000元+40000元+40000元×11天÷28天），以保证金抵扣上述费用后，周靖、卜明清、宁辉应退还汇宾公司1094057元。经查，案涉《合作协议》第三条第2款约定，第一年总提成54%，按照10%进场保证金、业绩36%、总场8%，总场8%按照签订合同每月业绩比例发放：起步240万总场按4%发放，260万按5%发放，280万按6%发放，300万按7%发放，320万按8%发放，第二年总提成按55%结算，业绩部门按37%发放，其他不变，过年两个月总场按5%发放。结合汇宾公司并未就其超过周靖、卜明清、宁辉认可而主张的挂账款完成举证责任的情况，原审法院对周靖、卜明清、宁辉的业绩提成及相关挂账款的认定，有合同依据，并无不当。 关于违约责任，案涉《合作协议》第五条“工资待遇与支付”约定：1.乙方完成业绩按实际金额从公司财务核算领取提成。2.公司每月20号发放提成。可见，双方并未约定业绩提成先以保证金抵扣，原审在周靖、卜明清、宁辉提起反诉的情况下，以汇宾公司先行支付的保证金抵扣相关提成款，并不表明汇宾公司没有违约，认定汇宾公司逾期支付款项符合本案实际履行情况，未支持其有关违约金的请求于法有据。 至于汇宾公司在再审审查期间提交的申请书及补充说明均非法律规定的再审新证据，亦不足以推翻原判决。 综上，汇宾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回合肥汇宾娱乐管理有限公司的再审申请。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年八月三日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。