浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑再2号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。原审被告人郑祥波，男，1980年7月31日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化程度，无业，住温州市龙湾区。曾因赌博于2011年3月13日被行政拘留十一日，并处罚款人民币1500元；因赌博于2011年12月21日被行政拘留十二日，并处罚款人民币500元；因非法携带管制刀具于2016年9月3日被处罚款人民币500元；因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2013年8月28日被本院分别判处有期徒刑二年六个月、有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年。因涉嫌犯赌博罪于2018年7月3日被监视居住，2019年6月18日被逮捕。同年6月18日被本院以赌博罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元。现已刑满释放。辩护人王潮，浙江东瓯律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。原审被告人王浩然，男，1993年11月24日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化程度，无业，住温州市龙湾区。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月26日被取保候审。同年6月18日被本院以赌博罪判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金6000元。温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人郑祥波、王浩然犯赌博罪一案，本院于2019年6月18日作出(2019)浙0303刑初47号刑事判决，该判决发生法律效力。因本院院长发现该判决确有错误，提交审判委员会讨论提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院检察员李超文出庭履行职务。原审被告人郑祥波及其辩护人王潮到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2018年6月18日晚，被告人郑祥波、王浩然以营利为目的，经事先微信联系约定，利用世界杯赛事赌博。由王浩然在其位于温州市龙湾区××街道××路的住处利用微信接受他人投注，并在郑祥波提供的外围赌博网站上进行下注操作，后由郑祥波与赌球网站的负责人进行结算，再通过微信转账支付，郑祥波、王浩然分别获得下注金额的0.5%、2％作为返水。经查，2018年6月19日至6月26日期间，郑祥波、王浩然接受赌客三人以上投注金额达到169890元。期间，郑祥波获利849元，王浩然获利3397元。2018年6月26日，被告人王浩然被公安机关抓获并扣押手机一部。同年7月3日，被告人郑祥波主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人郑祥波协助公安机关抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的嫌疑人一名，被告人王浩然协助公安机关抓获涉嫌犯赌博罪的嫌疑人一名。在审理过程中，被告人王浩然退出违法所得3397元。原审认定的证据有：1、被告人郑祥波、王浩然的认罪供述；2、证人王某1、李某、“老王”的证言；3、微信聊天记录和交易记录截图；4、勘验笔录；5、搜查笔录；6、手机一部、扣押决定书及清单；7、行政处罚决定书；8、刑事判决书；9、退赃凭证；10、立功认定意见书；11、情况说明；12、辨认笔录；13、归案经过；14、身份证明。原审认为，被告人郑祥波、王浩然以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人郑祥波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人郑祥波有自首情节，被告人王浩然有坦白情节，依法予以不同程度的从轻处罚。被告人郑祥波、王浩然有立功情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑祥波犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元。二、被告人王浩然犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金6000元。三、扣押于公安机关的作案工具手机一部，被告人王浩然已退出的违法所得3397元，均予以没收；责令被告人郑祥波退出违法所得，予以没收。温州市龙湾区人民检察院在再审中提出：现有证据证实原审被告人郑祥波在他人帮助下虚假立功，原审判决认定其有立功情节属于事实确有错误，法律适用不当。原审被告人郑祥波认罪认罚，可从轻处罚。建议对原审被告人郑祥波判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。在再审审理过程中，温州市龙湾区人民检察院将原审被告人郑祥波的量刑建议调整为有期徒刑七个月二十日，并处罚金10000元。原审被告人郑祥波对上述事实无异议。其辩护人提出：郑祥波认罪认罚，且愿意退赃并缴纳罚金，建议对其从轻处罚。经再审查明：2018年6月18日晚，原审被告人郑祥波、王浩然以营利为目的，经事先微信联系约定，利用世界杯赛事赌博。由王浩然在其位于温州市龙湾区××街道××路的住处，利用微信接受他人投注，并在郑祥波提供的外围赌博网站上进行下注操作，后由郑祥波与赌球网站的负责人进行结算，再通过微信转账支付，郑祥波、王浩然分别获得下注金额的0.5%、2％作为返水。经查，2018年6月19日至26日，郑祥波、王浩然接受三名以上赌客投注，投注金额达169890元。期间，郑祥波获利849元，王浩然获利3397元。2018年6月26日，被告人王浩然被公安机关抓获并扣押手机一部。同年7月3日，被告人郑祥波主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人王浩然协助公安机关抓获赌博犯罪嫌疑人一名。在审理过程中，被告人郑祥波、王浩然分别退出违法所得849元、3397元。原审认定被告人郑祥波归案后有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，经再审核实，原审被告人郑祥波的立功表现，是在他人违法帮助下的虚假立功，不应认定为立功。上述事实，有原审证据及再审中出示的原审被告人郑祥波的供述，证人周某的证言及其对许某1、袁向洲、郑祥波、王某2、叶某、许某2的辨认，证人许某1的证言及其对郑祥波、周某的辨认，证人许某2的证言及其对郑祥波、周某的辨认，证人袁向洲的证言及其对叶某的辨认，证人叶某、王某2的证言，通话记录，退赃凭证等证据予以证实，足以认定。本院认为，原审被告人郑祥波、王浩然以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审被告人郑祥波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且另有赌博劣迹，故予从重处罚。原审被告人郑祥波有自首情节、认罪认罚，且已退出违法所得，故予从轻处罚。原审被告人王浩然有坦白、立功情节，且已退出违法所得，故予从轻处罚。原审判决认定的原审被告人郑祥波有立功表现有误，导致适用法律错误，应当依法纠正。辩护人王潮提出的意见合法有据，本院予以采纳。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持本院(2019)浙0303刑初47号刑事判决第二项，即被告人王浩然犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币6000元。罚金限本判决生效之日起十日内支付。二、撤销本院(2019)浙0303刑初47号刑事判决第一、三项，即被告人郑祥波犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元；扣押于公安机关的作案工具手机一部，被告人王浩然已退出的违法所得3397元，均予以没收；责令被告人郑祥波退出违法所得，予以没收。三、原审被告人郑祥波犯赌博罪，判处有期徒刑七个月二十日，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）四、被告人郑祥波、王浩然已分别退出的违法所得人民币849元、3397元，均予以没收；扣押于公安机关的作案工具手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王可可审 判 员 杨璧玮审 判 员 林振宇二〇二〇年八月五日法官助理 张海晓书 记 员 应雪杰附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。