山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1306号上诉人（原审被告）：山西环宇建筑工程有限公司，住所地山西省临县三交镇。法定代表人：闫×，董事长。委托诉讼代理人：王×，男，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：李×，山西晋凯（临县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西吕梁离石王家庄煤业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区滨河街道办事处王家庄村。法定代表人：冯×，矿长。委托诉讼代理人：刘×1，女，系该公司法务专员。委托诉讼代理人：刘×2，山西语成律师事务所律师。上诉人山西环宇建筑工程有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人山西吕梁离石王家庄煤业有限公司（以下简称王家庄煤业）建设工程合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。环宇公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2119号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审公开询问时，上诉人环宇公司明确诉请称，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审庭审程序违法。第一次庭审时间为2019年9月11日15时，当日庭审程序，如举证、质证、辩论程序已全部终结。2019年12月19日一审法院再次通知开庭，称王家庄煤业又有了新证据（该证据是在一审结束后制作而成），对此环宇公司己向法庭提交了《质证及答辩意见》载明了三点：王家庄煤业举证行为属逾期举证，法庭不应组织质证；王家庄煤业举证行为系庭审结束后，基于庭审出现对自身不利的证据而重新制作的证据，该证据不属于民事诉讼规定的新的证据；王家庄煤业未在法定举证期限内提供证据，应视为放弃举证和承担不利的法律后果，且环宇公司明确表示不同意法院组织质证。但一审组织质证，且对不属于新证据的证据予以认定并采信，明显违反了法律程序。2.一审鉴定程序违法。工程结算审核报告系一审庭审结束后王家庄煤业自行委托山西大地工程造价咨询有限公司作出的，公证书系在一审庭审结束后在吕梁公证处作出的。上述证据均不属于法定的新证据，也非逾期举证，而均是庭后基于自身证据利益重新制作的，该情形法院不应采纳，提请二审法院注意。庭审过程中如需鉴定，当事人应当申请并委托法院进行，无权自行鉴定。根据《民事诉讼法》第七十六条鉴定程序启动方式规定，本案是在一审庭审结束后，王家庄煤业自行委托第三方组织鉴定，且待鉴定意见出来后，再提请法院组织二次质证，一审法院明显偏袒王家庄煤业。山西大地工程造价咨询有限公司的鉴定不具有合法性、合理性、客观性。王家庄煤业诉请主张返还多收金额1462480.14元，一审庭审结束后委托山西大地工程造价咨询有限公司的鉴定金额与该主张1462480.14元一致，明显存在基于主张标的成立而伪造鉴定。该鉴定系王家庄煤业单方主张，无法成为合法、中立、客观的鉴定意见。综上，请求二审纠正一审判决并支持环宇公司的上诉请求。王家庄煤业提交书面答辩状辩称，1.一审程序合法，适用法律正确。本案在第一次庭审中被上诉人向法院提交了《基本建设工程结算审计报告情况说明》以及《工程造价咨询审定单》各两份，但上诉人以未提前告知为由拒绝认可。为了查明案件事实，被上诉人向法院申请第二次开庭，同时通过公证送达的形式再次向上诉人送达工程结算审计通知，并给了其充分的时间提供工程结算审计资料，但上诉人消极对待放弃了权利。被上诉人只能依据现有资料委托有资质的第三方工程造价咨询公司出具了权威性的《审计报告》，而该份证据在起诉前就已经客观真实存在，并非上诉人所称一审结束后制作的。根据《民事诉讼法司法解释》第九十九条第三款之规定，本案中《审计报告》是对《审计报告情况说明》从证据形式上进行补正的结果。2.上诉人称一审鉴定程序违法无事实和法律依据。本案中上诉人存在多次拒不提供完整的施工资料的情形，从上诉人拒绝提供可以看出是上诉人将工程分包后，无专业人员管理导致施工资料不完整不齐全，无法向被上诉人提供。在本案中被上诉人未启动鉴定程序，根据合同中双方对工程价款结算方式的约定，被上诉人只是按照合同约定履行了结算审计义务，因此上诉人所提及的鉴定程序违法不存在。根据《建设工程价款结算暂行办法的支付规定》第十四条二款之规定，经过多次协商，上诉人仍拒不配合结算审计后，上诉人委托具有资质的第三方工程造价咨询公司结算审计合理合法。3.被上诉人提供的《审计报告》系合法的证据材料，也是被上诉人提出诉讼请求时所依据的事实，该证据符合证据的相关规定，应作为定案的依据。综上，一审程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王家庄煤业向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多收的工程款1462480.14元；2.判令被告赔偿给原告造成的损失156548元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月7日，原告王家庄煤业（原山西七里滩煤业有限公司）与被告环宇公司签订GF-2010-0006号《王家庄煤矿联合建筑楼、食堂土建安装工程施工总承包合同》，工程内容为，煤矿联合建筑类、食堂土建安装工程，合同工期183天，从2010年4月1日开工到2010年9月31日竣工。合同价款暂定价为1888.77万元。2011年4月1日，原告与被告签订GF-2011-0006《施工总承包合同》，工程内容附表《王家庄煤矿地面工程施工项目及开竣工日期汇总表》，承包范围：山西吕梁离石王家庄煤业有限公司地面工程（以发包人提供的施工图纸为准），合同价款暂定价为20000000元。上述合同签订后，被告环宇公司按照合同约定履行了施工义务，案涉工程已于2014年投入使用，原告支付了被告工程款47465775.29元，但双方对工程尚未进行结算。2015年12月，被告提起诉讼，要求原告支付工程欠款11142940.22元，原审经审理认为，欠款事实存在，酌情判决先行支付部分工程款，待双方结算后再另行主张，于2016年7月6日，作出（2015）离民二初字第1568号民事判决书，判决由山西吕梁离石王家庄煤业有限公司支付山西环宇建筑工程有限公司工程欠款5000000元及从2015年12月8日起至实际支付之日的利息。判后，原告不服提出上诉，吕梁市中级人民法院于2016年11月1日作出（2016）晋11民终1267号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院经审查认为，王家庄煤业提交的山西大地工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询审定单，系在本案二审终审后，王家庄煤业单方委托山西大地工程造价咨询有限公司作出的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十条第一款“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列条件之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，但因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定期间内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”的规定，工程造价咨询审定单是否认定为新的证据，应以是否无法据此另行提起诉讼为基础，本案一、二审判决均是因双方当事人未进行最终的结算，酌情判决王家庄煤业先行支付部分工程款，其余工程款待双方结算后另行主张，故对于案涉工程的结算是双方当事人的权利，王家庄煤业认为根据该工程造价咨询审定单可以认定为工程结算凭证，一、二审判决确定其支付的工程款过多，其可以据此向法院另行提起诉讼。故工程造价咨询审定单不符合逾期提供证据的理由，不能认定为新的证据。于是作出（2019）晋民申612号民事裁定书，驳回再审申请。依据上述裁判，原告支付被告工程款5000000元。在此期间，双方对案涉工程一直未予结算。原告委托山西大地工程造价咨询有限公司，依据现有材料对案涉工程结算进行审核，2018年9月27日该公司出具工程结算审核报告，其中，对2010年--2014年山西吕梁离石王家庄煤业有限公司山西环宇建筑工程有限公司工程结算审核（资料齐全项目），审定结算总造价是14334517.44元；对2010年--2014年山西吕梁离石王家庄煤业有限公司山西环宇建筑工程有限公司工程结算审核（资料未完善），审定结算总造价是36668777.71元。上述两项审定结果合计是51003295.15元。吕梁市公证处于2019年10月16日作出（2019）晋吕梁证字第058号公证书载明，原告将《关于配合进行工程验收审计结算的通知》、《2010-2014年度山西环宇建筑工程有限公司（资料未完善项目）工程结算审核报告书（第一册）》、《工程造价咨询审定单（结2018-012-028）》、《2010-2014年度山西吕梁离石王家庄煤业有限公司山西环宇建筑工程有限公司工程结算初审（资料未完善）汇总表》、《2010-2014年度山西环宇建筑工程有限公司（资料齐全）工程结算审核报告书（第一册）》、《工程造价咨询审定单（结2018-12-27）》、《2010-2014年度山西吕梁离石王家庄煤业有限公司山西环宇建筑工程有限公司工程结算初审（资料齐全）汇总表》通过邮寄方式邮寄给被告。记录显示2019年10月17日该邮件已签收。庭审中，原告陈述已给付被告工程款47465775.29元，并提交付款明细，被告对此予以认可。一审法院认为，原告王家庄煤业（原山西七里滩煤业有限公司）与被告环宇公司分别于2010年6月7日签订GF-2010-0006号《王家庄煤矿联合建筑楼、食堂土建安装工程施工总承包合同》，2011年4月1日签订GF-2011-0006《施工总承包合同》，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方均应按照约定全面履行自己的义务。工程完工后，被告未提供竣工验收资料，原、被告之间并未进行结算，造成诉讼。原告现已支付被告工程款47465775.29元和依照生效判决支付的5000000元，共计支付52465775.29元。依据原告提交的工程结算审核报告，上述两项工程审定结果合计是51003295.15元。被告对审核报告不予认可，但审核报告系依据被告竣工结算报告及结算资料之后作出，且被告未提出足以推翻的证据，故原审对该审核报告予以确认。即原告多给付被告工程款金额为1462480.14元，被告应予退还原告。原告诉请损失156548元，系被告先前起诉原告支付工程款产生的诉讼费用和执行费用，应当自行负担，故对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十九条、第二百八十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：（一）被告山西环宇建筑工程有限公司在判决生效之日起十五日内，退还原告山西吕梁离石王家庄煤业有限公司工程款1462480.14元；（二）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19371元，减半收取，由被告负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人诉争焦点为，案涉《审计报告》能否作为认定案件事实的依据。被上诉人（原审原告）王家庄煤业在向一审主张权利时提交了前述《审计报告》作为支持其诉请的主要证据，初步完成了举证义务。上诉人（原审被告）环宇公司对该《审计报告》不认可，但其在一审阶段未对案涉工程结算款项提出重新审计结算的鉴定申请，也未提供相反证据加以证明；其在二审审理阶段也未提供否定《审计报告》的其他相反证据，予以证明被上诉人的《审计报告》结论是不合理的。故一审对《审计报告》予以确认并无不妥。根据《审计报告》结论，案涉工程结算款最后的审计结果为51003295.15元。被上诉人已支付工程款47465775.29元和依照生效判决支付的5000000元，共计支付52465775.29元。即被上诉人多付上诉人工程款1462480.14元，上诉人应当退还被上诉人。综上所述，上诉人环宇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17962元，由上诉人山西环宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年八月十二日书记员 刘艳侬