安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1057号 上诉人（原审原告）：张术月，女，1967年11月11日出生，汉族，住安徽省广德市。 上诉人（原审原告）：徐甜甜，女，1992年2月9日出生，汉族，住安徽省广德市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王祖军，安徽一悦律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王婷婷，安徽一悦律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：刘廷兵，男，1980年11月4日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑贤国，男，1962年11月23日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。 上诉人张术月、徐甜甜因与上诉人刘廷兵，被上诉人郑贤国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院(2019)皖1822民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张术月、徐甜甜及其委托诉讼代理人王祖军、王婷婷，上诉人刘廷兵及其委托诉讼代理人张世强，被上诉人郑贤国及其委托诉讼代理人罗永胜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张术月、徐甜甜上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、受害人徐建龙系在正常工作中受害，其无法预知吊机是否会断裂，吊机的断裂是突发事件，刘廷兵作为吊机的提供者应对吊机质量负责。事故发生的原因是刘廷兵提供的吊机断裂而非受害人操作不当所致。二、刘廷兵、郑贤国辩称受害者在事故中存在过错并无直接证据证明。本案证人与刘廷兵系父子关系，其证言可信度低；本案接访会议记录可以证实，当时刘廷兵、郑贤国并未抗辩徐建龙操作具有过错；与会律师亦明确表示受害人无明显过错，该证据的形成时间早，能较客观反映徐建龙不存在过错的事实。原审法院认定受害人自行承担50％的责任主观性过大。 刘廷兵辩称，一审法院对徐建龙过错责任的认定具有事实及法律依据，比例确定恰当，张术月、徐甜甜的上诉理由不能成立。 郑贤国辩称，徐建龙系长期从事农村建筑的瓦工，对低空作业应有安全意识。坠落处与地面仅两米多高，若安全作业完全可避免事故发生。同时徐建龙事发时未佩戴安全帽，事故原因系徐建龙操作吊机不当所致，一审判决其自行承担50%的责任符合法律规定。 刘廷兵上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审认定刘廷兵与郑贤国之间形成承包关系系事实认定错误。其与受害人均为郑贤国提供劳务。刘廷兵虽从事过建筑行业瓦工承包工作，但不能就此推定此次房屋建造仍系承包，其会综合建造房屋的建造难度、获利等因素决定是承包建造还是提供零工。案涉房屋较小且刘廷兵与郑贤国间又系亲戚关系，承包建造该房屋并不能获得相应的经济利益，故刘廷兵无论是从主观上还是客观上均不会去承包建造该房屋。另，若其承包建造房屋，根据工作习惯会与房主签订承包合同，而本案中其与房主并无相关合同。刘廷兵收取郑贤国的4000元仅因与其系亲戚关系且常年从事瓦工工作，熟悉相关行情，出于好心代其够买材料，为其节省成本。二、刘廷兵与徐建龙均常年从事瓦工工作，会相互介绍工活。一审仅因房主与受害人间不相识就否认受害人为房主提供劳务的零工不符合事实。刘廷兵与受害人建造案涉房屋的工钱均为日工资300元，均由房主负担，而非像包工头承包房屋收取承包费后另行结算，故双方间仅为为房主提供劳务的工友关系，并非法院认定的雇佣关系。三、一审判决刘廷兵与郑贤国承担连带赔偿责任存在错误。一审认定刘廷兵与房主间形成承包与发包的关系并与其承担连带赔偿责任，严重损害了刘廷兵的利益。 张术月、徐甜甜辩称，刘廷兵与郑贤国之间形成承包关系，刘廷兵与徐建龙之间形成雇佣关系，郑贤国与徐建龙应对张术月、徐甜甜的损失承担连带责任。 郑贤国辩称，一、一审判决认定刘廷兵与徐建龙之间形成雇佣关系事实清楚、证据充分。郑贤国与徐建龙不认识，刘廷兵与徐建龙认识且其劳务报酬系与刘廷兵商定；徐建龙的劳务报酬系从刘廷兵处领取；徐建龙听从刘廷兵安排从事劳务；致徐建龙死亡的吊机系刘廷兵提供。二、一审认定郑贤国与刘廷兵之间构成承包关系与事实不符，应当认定为承揽关系，涉案建房工程规模很小，建筑面积仅七八个平方米，高度两米出头，不属于建设工程项目，仅为简易民房；因建筑面积不大，且材料费由郑贤国本人购买，故郑贤国支付给刘廷兵的施工费用仅4000元，合每平米造价500元，符合农村简易民房建房行业惯例，故应认定承揽关系，而非建设工程施工承包合同关系。三、一审判决适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不当，应当适用该解释第十条；郑贤国不应承担连带赔偿责任，而应承担《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条选任过失责任；另，根据一审原告诉称，事故原因系刘廷兵提供的吊机后端断裂，故本案存在产品缺陷侵权责任，根据《侵权责任法》第四十三条规定，吊机的生产者、销售者应承担赔偿责任。综上所述，一审判决确实存在不当之处，请求二审法院依法改判。 张术月、徐甜甜向一审法院起诉请求：请求原审被告赔偿其各项损失936358元。 一审法院认定事实：徐建龙生前从事建筑行业的瓦工工作多年，刘廷兵也一直从事建筑行业瓦工承包工作，刘廷兵与徐建龙经常在一起做活。郑贤国与刘廷兵系亲戚关系，因郑贤国需要建造一间七八个平房的小房子，然后联系刘廷兵帮忙建造。刘廷兵答应帮忙建造该房屋后，联系徐建龙等人前去做活，工钱为300元天。徐建龙等人于2019年8月17日开始施工，其中用于吊送建筑材料的吊机系刘廷兵提供，所有施工人员未佩戴安全帽。2019年8月22日，徐建龙当日在屋顶进行操作吊机吊装建筑材料时，因操作不当，其本人连同吊机一起从屋顶摔下。徐建龙受伤后被立即送往广德市人民医院进行住院治疗，经诊断为特重型颅脑损伤、脑疝，右额颞顶部硬膜下血肿，脑干挫伤伴广泛脑挫伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左枕部硬膜外血肿；左侧肋骨骨折伴肺挫伤，全身多处皮肤擦伤，肺部感染。后又转院至湖州南太湖医院、广德健桥康复医院进行住院治疗，于2019年9月25日出院，共计住院34天，徐建国共计花费医疗费138324.3元。因徐建龙伤势严重，最终于2019年9月28日死亡。徐建龙于1969年8月14日出生，张术月、徐甜甜系徐建龙第一顺序法定继承人。另查明，事故发生后，郑贤国支付了4000元给刘廷兵，支付给张术月、徐甜甜15000元。刘廷兵支付给张术月、徐甜甜53000元。安徽省自2019年12月16日起已经就人身损害赔偿标准进行城乡统一。安徽省2018年度全年城镇居民人均可支配收入为34393元；居民服务、修理和其他服务业年平均工资为45070元，日工资为123.48元;建筑业年平均工资为60785元，日工资为166.53元；城镇非私营单位就业人员年平均工资74378元。原审法院对本案合理损失的确认：1、其诉请的医疗费为138260元、住院伙食补助费34天30元1020元、营养费34天30元1020元、护理费37天123.48元4568.76元、死亡赔偿金34393元20年687860元、丧葬费37189元、精神抚慰金50000元，上述费用符合规定，予以确认。2、其诉请的误工费及家属办理丧葬事宜误工费、交通费。张术月、徐甜甜主张误工费按300元天计算，但未能提供充分的证据予以证明，虽然刘廷兵与徐建龙约定了工钱为300元天计算，但考虑到徐建龙不是每天都有这种瓦工活可做，不能认定其日工资为300元。原审法院可参照安徽省2018年度建筑业的年平均工资计算其误工费，即37天166.53元6161.61元。对于家属办理丧葬事宜产生的交通费与误工费，原审法院酌定交通费1000元、误工费2500元。综上，张术月、徐甜甜的总损失为929579.37元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是徐建龙与刘廷兵、郑贤国之间的法律关系认定。郑贤国因需要建造房屋找到刘廷兵，不论刘廷兵与郑贤国是否基于亲戚关系存在帮忙的成分，在其承诺帮忙建造房屋后，双方实际上形成了发包与承包的关系。在刘廷兵答应帮忙建造房屋后联系徐建龙等人做活，而徐建龙在此之前并不认识郑贤国，郑贤国也未联系徐建龙来做活。故徐建龙与刘廷兵实际上形成了雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，刘廷兵对徐建龙在从事雇佣活动中受伤死亡对张术月、徐甜甜造成的经济损失承担赔偿责任。同时，郑贤国作为发包人，明知刘廷兵作为个人，并没有相应的施工资质，也未提供相应的安全生产条件，应当与刘廷兵对张术月、徐甜甜的损失承担连带赔偿责任。考虑到徐建龙常年从事瓦工工作，应当知道吊机工作的相关原理，也知道在房顶上高空作业具有一定的危险性，应当采取佩戴安全帽等安全防护措施。而其本人在单独操作吊机过程中未采取任何安全防护措施，也未尽到谨慎注意的义务，由于其个人的疏忽大意和过于自信导致本案的发生。故徐建龙本人主观上也存在重大过错，依法应减轻刘廷兵、郑贤国的赔偿责任。根据徐建龙的过错程度酌定其自行承担50％的责任，刘廷兵、郑贤国应承担50％的赔偿责任，即929579.37元×50％=464789.68元，扣减郑贤国已经赔偿的15000元和刘廷兵已经支付的53000元，刘廷兵、郑贤国仍需连带赔偿张术月、徐甜甜各项经济损失396789.68元。对于张术月、徐甜甜认为刘廷兵提供的吊机存在严重安全问题，但未能提供证据予以证明，故对该主张不予认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条之规定，判决：一、郑贤国、刘廷兵于判决生效之日起二十日内连带赔偿张术月、徐甜甜各项经济损失396789.68元；二、驳回张术月、徐甜甜的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13160元由张术月、徐甜甜负担5500元，郑贤国、刘廷兵负担7660元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的证据及事实，本院认证意见与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案争议焦点之一：本案受害人徐建龙系与刘廷兵构成雇佣关系，抑或徐建龙与刘廷兵均与郑贤国构成雇佣关系。根据本案查明的事实，案涉房屋系郑贤国提供建筑材料由刘廷兵负责承建，刘廷兵联系徐建龙等人建造房屋工资亦由刘廷兵发放，徐建龙系按照刘廷兵的指示从事劳务活动，故刘廷兵与郑贤国实际形成发包与承包的关系；徐建龙与刘廷兵实际形成雇佣关系。刘廷兵上诉认为其与徐建龙均与郑贤国构成雇佣关系的上诉理由不能成立，对此本院不予采纳。 关于本案争议焦点之二：一审认定本案受害人徐建龙在事故发生过程中存有过错并承担50％的责任是否适当。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案受害人徐建龙常年从事瓦工工作，应知吊机作业的危险性，应按照操作规范使用吊机，但其在吊机的配重设置及安全帽佩戴上未尽谨慎注意义务，对本案事故的发生及所产生的后果具有重大过错，依法应承担相应的过错责任。刘廷兵作为案涉工程的承包者，案涉吊机由其提供，徐建龙亦系按照其指示从事劳务活动，刘廷兵对案涉工程的施工具有管理职责，但其并未全程管理案涉工程，对徐建龙的死亡亦存在过错应承担相应的赔偿责任。一审判决根据徐建龙及刘廷兵的过错程度，酌定由其双方各自承担50％的责任，并无不当，同时，一审认为郑贤国作为发包人，明知刘廷兵施工过程中未提供相应的安全生产条件，判令其与刘廷兵在应承担责任的范围内对张术月、徐甜甜的损失承担连带赔偿责任亦无不当。综上所述，上诉人张术月、徐甜甜与上诉人刘廷兵的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9194元，由上诉人张术月、徐甜甜负担4597元，由上诉人刘廷兵负担4597元。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年八月七日 法官助理刘莉荣 书记员汪思璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……