福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终364号 原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈庆云，男，1978年3月21日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，个体户，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月26日被刑事拘留，同月30日被取保候审，经莆田市秀屿区人民法院决定，于2020年6月30日被莆田市公安局秀屿分局执行逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人卢琦峥、黄建章，福建日晖律师事务所律师。 原审被告人陈兴，男，1984年10月17日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月5日被抓获，次日被取保候审。 原审被告人陈星虹，男，1974年12月19日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，务工，住莆田市城厢区。2015年7月12日因为赌博提供条件被莆田市公安局城厢区分局处以行政罚款人民币500元（币种下同）。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月19日被取保候审。 莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人陈庆云、陈兴、陈星虹犯开设赌场罪一案，于2020年6月28日作出（2019）闽0305刑初339号刑事判决。原审被告人陈庆云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月份至2019年4月25日期间，被告人陈庆云、陈星虹、陈兴以牟利为目的，由被告人陈庆云向彩民收取六合彩赌注，后分别上报投注给被告人陈兴、陈星虹。被告人陈兴、陈星虹答应以被告人陈庆云押中金额的一倍作为被告人陈庆云的抽成。后被告人陈庆云在莆田市秀屿区处通过手机微信及当面收取的方式收取参赌人员陈某1、林某1、郭某、陈某2、陈某3、陈某4、林某2、黄某的六合彩押注金额共180160元。后被告人陈庆云将所收取的六合彩押注分成三部分，其中押给被告人陈兴的六合彩赌注共190235元、押给被告人陈星虹的六合彩赌注共126666元，另外一部分押给同案犯陈苍（已判决）的六合彩赌注共87505元。 被告人陈庆云于2019年4月26日在秀屿区埭头镇东林村坞底10号房屋被民警当场查获。被告人陈星虹经莆田市公安局秀屿分局依法进行刑事传唤，后于2019年6月19日主动到该局接受讯问；被告人陈兴经莆田市公安局秀屿分局依法进行刑事传唤，后于2019年6月5日主动到该局接受讯问。 原审另查明，公安机关于2019年4月26日将被告人陈庆云的作案工具苹果6手机一部予以扣押并随案移送；2019年6月5日将被告人陈兴的作案工具honor手机及OPPO手机各一部予以扣押。被告人陈庆云、陈兴、陈星虹均在原公诉机关自愿签署认罪认罚具结书，原公诉机关建议对被告人陈庆云判处有期徒刑一年一个月至一年三个月，若符合缓刑条件，则建议缓刑一年六个月，并处罚金20000元至25000元；建议对被告人陈兴判处有期徒刑一年至一年二个月，若符合缓刑条件，则建议缓刑一年至一年六个月，并处罚金10000元至15000元；建议对被告人陈星虹判处有期徒刑七个月至八个月，若符合缓刑条件，则建议缓刑一年，并处罚金10000元至15000元。 认定上述事实，有证人林某1、陈某1、郭某、林某2、黄某、陈某2、陈某3、陈某4的证言、辨认笔录及照片、证人林某2、陈某1、林某1、郭某的指认照片，同案人陈苍的供述及辨认笔录和照片，莆田市公安局秀屿分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、被告人陈星虹、被告人陈兴、同案人陈苍与陈庆云的银行交易明细、行政处罚决定书、人员基本信息、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、情况说明、抓获经过、提取的微信账户信息及聊天记录截图、被告人陈庆云的存款明细账及个人活期明细信息、被告人陈星虹的个人活期明细信息、被告人陈苍的银行卡交易明细清单及存款明细账、福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、被告人陈庆云、陈兴、陈星虹的供述、辨认笔录和照片、被告人陈庆云指认照片、三被告人的认罪认罚具结书等证据证实，且原审庭审时被告人陈庆云、陈兴、陈星虹无异议。 原审审理过程中，原审法院函请莆田市秀屿区人民检察院补充侦查被告人陈庆云的犯罪数额，莆田市秀屿区人民检察院依据在案证人证言对指控的犯罪数额未作变更。原审法院委托莆田市秀屿区司法局对被告人陈兴进行审前社会调查，该局出具审前社会调查评估意见书，结论为被告人陈兴具备社区矫正条件；委托莆田市城厢区司法局对被告人陈星虹进行审前社会调查，该局出具审前社会调查评估意见书，结论为被告人陈星虹符合社区矫正条件。被告人陈庆云、陈兴、陈星虹分别向原审法院预缴罚金20000元、15000元、10000元候判。 原判认为，被告人陈庆云以营利为目的，非法向多人进行“六合彩”赌博的收投注，被告人陈兴、陈星虹以营利为目的，收受被告人陈庆云的“六合彩”赌博的转投注，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈庆云、陈兴、陈星虹归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；三被告人均能预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。被告人陈兴应在判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局报到，接受社区矫正。被告人陈星虹应在判决生效之日起十日内到莆田市城厢区司法局报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陈庆云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。二、被告人陈兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。三、被告人陈星虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。四、随案移送的被告人陈庆云的作案工具苹果6手机一部，以及暂扣在莆田市公安局秀屿分局的被告人陈兴的作案工具honor手机及OPPO手机各一部，予以没收，依法处理。 原审被告人陈庆云上诉称，其认罪、悔罪，主观恶性小、社会危害不大，符合社区矫正条件，原判未对其适用缓刑是错误的，请求依法改判。其辩护人提出上述相同意见外，还提出上诉人陈庆云在本案中应认定为从犯。 经审理查明，原判认定上诉人陈庆云、原审被告人陈兴、陈星虹犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈庆云以营利为目的，非法向多人进行“六合彩”赌博的收投注，原审被告人陈兴、陈星虹以营利为目的，收受上诉人陈庆云的“六合彩”赌博的转投注，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈庆云、原审被告人陈兴、陈星虹归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；均能预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。对于上诉人陈庆云的辩护人提出上诉人陈庆云在本案中应认定为从犯的辩护意见。经查，本案的“六合彩”赌博的收投注中，原审被告人陈兴、陈星虹与上诉人陈庆云系上下线关系，不存在共同犯罪中的主从犯关系。故该辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人陈庆云及其辩护人提出请求对上诉人陈庆云适用缓刑的相关诉辩意见。经查，原判量刑时考虑其认罪、悔罪，已予以从轻处罚，并综合考虑其犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，未对其适用缓刑，并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王长生 审判员  林越峰 审判员  戴丽培 二〇二〇年八月十一日 书记员  许丽珊 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。