文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终961号上诉人（原审原告）：恩施荆南建设工程有限公司，住所地恩施市舞阳坝办事处金子寨小区2单元。法定代表人：蒋红俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华，湖北震邦华广律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣欣，湖北震邦华广律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宣恩县和兴科技发展有限公司，住所地宣恩工业园区和平制造产业园。法定代表人：何良迎，该公司经理。委托诉讼代理人：姚福坤，宣恩县法律援助中心律师。上诉人恩施荆南建设工程有限公司(以下简称恩施荆南公司)与上诉人宣恩县和兴科技发展有限公司(以下简称宣恩和兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人恩施荆南公司的委托诉讼代理人张华、张欣欣、上诉人宣恩和兴公司的法定代表人何良迎及委托诉讼代理人姚福坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩施荆南公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院未就工程变更和增加的事实审理查明。二、一审法院只注重自由裁量的权利，而不注意执法公正。恩施荆南公司提出变更和增加工程内容的核算报告因没有评估资质，后恩施荆南公司向一审法院提出评估的申请却被拒绝，导致罔顾事实、执法不公。三、一审法院对证据认定有偏见。四、一审法院判决没有事实依据和法律依据。庭审中恩施荆南公司补充上诉理由：一审不支持我方申请鉴定是错误的，根据相关的证据，能够证实我公司增加了工程量，对增加的工程价款应当进行评估。一审认定事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判或者发回重审。针对恩施荆南公司的上诉，宣恩和兴公司辩称，一、针对恩施荆南公司上诉状第一项，原判决在工程款方面不存在除基础之外按268万元的认定，宣恩和兴公司也没有自认变更和增加工程的内容；二、恩施荆南公司主张其证据三即补充协议的真实性，事实上该协议是真实的，该协议具备合法性有效性，除了协议上手写的工程面积这一部分有争议外，其他打印内容应作为本案工程款结算的依据；三、本案在诉讼之前也即2016年2月3日达成了关于工程款结算的补充协议，双方应按照该协议履行。宣恩和兴公司上诉请求：请求二审法院改判确认宣恩和兴公司只需要支付下欠的工程款36万余元，而不是48万元，且不用支付利息。事实和理由：一、涉案工程完工后，恩施荆南公司的代理人周军与宣恩和兴公司签订了《关于工租房承建补充协议》，协议明确约定了结算办法：以建筑面积1200元每平方米结算……以房产证面积进行结算。而房产证面积是2139.82平方米，该工程价款应是二者的积数2567784元。一审法院却认定周军签订的该补充协议无效显然不当。恩施荆南公司在一审开庭时明确表示周军是原施工合同签订者的电话号码系周军所有，宣恩和兴公司向相关单位和人员支付工程款时也要周军签字同意，可见，周军是签订合同及施工管理的实际参与人、经办人，无论恩施荆南公司有没有书面委托，前述事实足以表明周军具有该项目的合同签订代理权，宣恩和兴公司也有足够的理由相信周军具有代理权，构成表见代理。且双方当事人对该补充协议只是在结算标准方面存在理解分歧，对其效力均不持异议。一审法院对双方都认可的协议，且不违反强制性规定的情形下认定为无效，显然没有事实和法律依据。庭审中宣恩和兴公司补充上诉理由：关于周军的身份问题，因为在《关于公租房承建补充协议》中有周军的签名，在施工和结算过程中，周军作为该项目现场负责人，多次签署领条及同意付款的结算文书，同时，在补充协议签订的当天，与高永胜一起又签署了承诺书，以此说明周军对该项目施工有足够的管理权、代理权。针对宣恩和兴公司的上诉，恩施荆南公司辩称，宣恩和兴公司的上诉理由不能成立，因为恩施荆南公司在原协议的基础上实际增加了相应的工程以及工程量，应当结算相应增加的工程量的工程款，这是客观事实，所以恩施荆南公司在一审一直要求对工程量及工程价格申请司法鉴定，但是一审法院没有支持，根据一审证据和多次协调，也能够证实恩施荆南公司在原协议的基础上增加工程量的事实。恩施荆南公司向一审法院起诉请求：判令宣恩和兴公司支付下欠工程款1487366.87元，并按照年利率6%计算支付从竣工验收之日起的利息损失，本案诉讼费由宣恩和兴公司承担。一审法院认定事实：2015年2月4日恩施荆南公司与宣恩县和兴矿业有限责任公司（2016年1月变更为宣恩县和兴科技发展有限公司，即原审被告）签订工程施工合同，约定:工程名称为宣恩县和兴矿业有限责任公司公租房项目，工程承包范围为基础、主体、室内外装修，工程内容为施工图纸，工期180天，合同价款为2629615.00元。恩施荆南公司、宣恩和兴公司、勘查单位、设计单位、监理单位于2015年3月18日共同对工程地基进行了验收，于2015年10月26日对公租房项目进行了验收，《建筑工程竣工验收报告》载明：工程面积2181.95平方米，工程总造价268万元，工程完成情况为按照图纸设计要求及合同约定内容全部完成。工程竣工验收后接受并投入使用，宣恩和兴公司共支付工程款220万元。2015年11月2日宣恩和兴公司办理了房屋产权证：登记建筑面积为2139.82平方米。2016年2月3日宣恩和兴公司与周军签订了《关于公租房承建补充协议》，约定：以建筑面积1200元每平方米结算，严格按图纸施工，以房产证面积进行结算，以设计图纸和工业园区同类型公租房作参考。恩施荆南公司认为在施工期间，宣恩和兴公司有变更设计和工程量增加的事实，就应结算工程款总额与宣恩和兴公司发生争议，经宣恩县工业园区管委会多次协议未果，诉至一审法院。一审法院认为，恩施荆南公司、宣恩和兴公司签订的关于宣恩县和兴矿业有限责任公司公租房项目的施工合同，对工程内容、工程价款等主要内容均进行了约定，合法有效。双方争议的焦点为是否存在宣恩和兴公司要求变更设计和增加工程量，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定处理，因恩施荆南公司没有提交证据证实在施工过程中宣恩和兴公司有同意增加工程量的行为，且《建筑工程竣工验收报告》载明工程完成情况为按照图纸设计要求及合同约定内容全部完成，未注明存在变更设计和增加工程量的情形，故恩施荆南公司主张宣恩和兴公司在施工过程变更设计并增加了工程量、总工程款为3687366.87元，证据不足，不予支持。关于工程款的数额问题，一是恩施荆南公司、宣恩和兴公司施工合同约定为262.9615万元，二是《建筑工程竣工验收报告》载明工程总造价268万元，三是2016年2月3日宣恩和兴公司与周军签订了《关于公租房承建补充协议》约定的工程款结算方法。宣恩和兴公司与周军于2016年2月3日签订的《关于公租房承建补充协议》，因周军在接受恩施荆南公司委托诉讼代理人调查时陈述自己不是实际施工人，也没有证据证实周军在签订《关于公租房承建补充协议》时系恩施荆南公司的代理人，故周军与宣恩和兴公司签订的《关于公租房承建补充协议》不能对恩施荆南公司产生约束力，宣恩和兴公司主张应按该协议结算工程款，不能成立，不予认定；恩施荆南公司、宣恩和兴公司、勘查单位、设计单位、监理单位于2015年10月26日共同验收时制作的《建筑工程竣工验收报告》载明了工程面积为2181.95平方米、工程总造价为268万元，应视为参与验收各方对工程面积和工程价款的重新确认，因此，宣恩和兴公司应按268万元向恩施荆南公司支付工程款，因恩施荆南公司、宣恩和兴公司均确认已支付工程款220万元，故宣恩和兴公司应支付下欠工程款为48万元，并自2015年10月26日工程验收交付之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，恩施荆南公司主张按年利率6%支付利息没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、宣恩县和兴科技发展有限公司在判决生效后一个月内向恩施荆南建设工程有限公司支付工程款480000元，并自2015年10月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回恩施荆南建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18186元，由恩施荆南建设工程有限公司负担12316元，宣恩县和兴科技发展有限公司负担5870元。本院二审期间，为支持其上诉请求，上诉人恩施荆南公司向本院提交如下证据：证据1.情况说明一份（周军与宣恩和兴公司的张程出具）；证据2.宣恩工业园区管委会杨少雄主持的协调会的会议记录两份；证据3.协调会录音光盘及书面整理材料。拟证明：恩施荆南公司承建的工程有增加的工程量以及应当支付增加的工程量工程款。上诉人宣恩和兴公司向本院提交如下证据：证据1.承诺书一份，由高永胜和周军出具，拟证明：周军在涉案工程施工中有充分的代理权。证据2.11份领条复印件，拟证明：恩施荆南公司承包涉案工程后，未向建筑材料供应商、施工人员支付货款及工资，由宣恩和兴公司代为支付，周军签署同意支付，周军在涉案工程施工中有充分的代理权。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，经审查，上诉人恩施荆南公司所提交证据能够证实恩施荆南公司主张存在变更和增加工程量的事实，并就应结算工程款与宣恩和兴公司发生争议后宣恩工业园区管委会主持双方进行协调的事实，但主持协调的宣恩工业园区管委会主任杨少雄在协调会记录后明确附言：会议记录内容属双方口述后记录，不一定完整。且审查协调会记录及通话录音内容，双方并未对案涉工程存在变更及增加工程量的事实以及工程价款进行最终确认，上诉人恩施荆南公司所提交证据不能充分证明其所主张事实，本院决定对上诉人恩施荆南公司举示上述证据的证明目的不予采纳。上诉人宣恩和兴公司所提交证据虽然恩施荆南公司对真实性予以认可，但仅能证实周军参与了案涉工程的实际施工和管理，对于周军与宣恩和兴公司签订的补充协议的效力以及能否作为认定工程价款的依据这一审理焦点本院将结合其他证据及相关事实综合予以认定。二审审理期间，上诉人恩施荆南公司申请对涉案工程中增加及变更项目的工程量和房屋建筑面积进行鉴定，本院认为，上诉人恩施荆南公司未举出充分的证据证实案涉工程存在变更及增加工程量的事实，因欠缺充分的证据及理由在二审程序中有启动鉴定程序的必要性及可行性，本院对上诉人恩施荆南公司的鉴定申请不予准许。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，综合双方当事人上诉及答辩意见，本案二审审理焦点为案涉工程是否存在变更及增加工程量的情况以及如何确定认定工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。恩施荆南公司主张案涉工程有变更和增加工程量的情况，其应提供施工过程中就变更和增加工程所形成的签证等书面文件。在没有签证文件的情况下，恩施荆南公司亦应举证证实就变更和增加工程与宣恩和兴公司达成合意，并且应提供出能够确认变更和增加工程的工程量的其他证据。恩施荆南公司、宣恩和兴公司、勘查单位、设计单位、监理单位于2015年10月26日共同验收时制作的《建筑工程竣工验收报告》中明确载明恩施荆南公司按照图纸设计要求及合同约定内容全部完成，并且确认工程面积为2181.95平方米、工程总造价为268万元，此时应视为双方当事人对案涉工程进行了总的竣工结算，按照常理，案涉工程如有变更和增加工程量的情况，双方当事人应一并进行确认和结算，验收报告中并未就案涉工程有变更和增加工程量进行确认，恩施荆南公司对案涉工程存在变更及增加工程量的事实未完成举证责任，理应承担举证不力的法律后果，一审法院依据工程竣工验收报告确定工程价款为268万元并无不当。上诉人宣恩和兴公司主张应该以周军与其公司签订的《关于公租房承建补充协议》作为认定工程价款的依据，主张以该协议约定的房产证面积按照1200元每平方米进行结算，本院认为，该补充协议中虽然约定了以房产证面积来进行结算，但同时亦约定以设计图纸作参考，以工业园区同类型公租房作参考，而双方当事人对“以设计图纸作参考，以工业园区同类型公租房作参考”这一合同约定内容的意思表示的解释出现分歧，再结合双方发生争议后宣恩工业园区管委会主持协调时的记录及通话录音内容，可以确定双方对部分工程中建筑材料的规格、档次等均有过磋商和变更，只是最终未能达成一致意见。而《建筑工程竣工验收报告》系恩施荆南公司、宣恩和兴公司、勘查单位、设计单位、监理单位五方共同验收后出具，且验收报告中明确载明工程总造价为268万元，验收报告相较补充协议更权威，也没有合同条款的解释分歧，意思表示明确，应作为认定工程价款的依据。综上，上诉人恩施荆南公司、上诉人宣恩和兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5870元，由上诉人宣恩县和兴科技发展有限公司负担；二审案件受理费13866元，由上诉人恩施荆南建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年八月十一日书记员 欧顺恩