青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终152号原公诉机关西宁市城中区人民检察院。上诉人(原审被告人)胡隽强，男，1982年4月16日出生于湖北省通城县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省咸宁地区通城县，现住湖北省咸宁地区通城县。2019年3月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月8日被取保候审。2020年6月19日经西宁市城中区人民法院决定被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。上诉人(原审被告人)李水明，男，1982年8月16日出生于安徽省涡阳县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省亳州市涡阳县，住安徽省亳州市涡阳县。2018年11月2日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。2020年6月19日经西宁市城中区人民法院决定被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人周胜，青海诚嘉律师事务所律师。西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人胡隽强、李水明犯开设赌场罪一案，于2020年6月17日作出（2020）青0103刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人胡隽强、李水明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实本案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月被告人胡隽强、李水明商议开设游戏厅，二人租赁本市城中区人民街15号二楼商铺作为游戏厅的经营场所，并设置监控，之后前往广东购置游戏机，并通过微信发红包的方式对外宣传、招揽客人来游戏厅内赌博。2018年10月30日，侦查机关对该游戏厅进行突击检查，当场查获平台式8面“捕鱼机”4组，平台式8面“压分机”3组。2018年11月2日，经西宁市公安局城中公安分局认定，以上查获的7组平台式8面游戏机为56台。原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人胡隽强、李水明的供述；证人乌×、陈×1、孟×、李×、陈×2、卢×、曹×、任×、俞×等的证言；受案登记表、立案决定书、房屋租赁合同、治安消防安全责任经营户守则、身份证复印件、搜查证、扣押决定书、扣押清单、游戏厅摆设物证照片说明书、赌博游戏机认定情况说明、行政处罚决定书及回执、电子数据勘验检查记录、侦查人员让游戏厅工作人员演示上分的视屏、到案经过、人员基本信息等。原判认为，被告人胡隽强、李水明在本市开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。鉴于二被告人当庭自愿认罪，并且有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本案中二被告人分工不同，被告人李水明虽受雇于胡隽强，但在日常管理中起主要作用，其不符合从犯的构成要件，故对被告人李水明的辩护人提出的被告人李水明起辅助作用，应认定从犯及适用缓刑的辩护意见，不予采纳。根据被告人所犯罪行，在案件中的地位、作用，结合被告人在庭审中的认罪态度、犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条的规定，判决：被告人胡隽强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人李水明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。宣判后，上诉人胡隽强上诉称：1.上诉人开店前并不知道开设这个游戏厅违法，只是将它当作普通的生意经营，发现违法以后上诉人案发前一个月已经将店面及股份转让。2.证人陈×1、孟×、李×、曹×、任×的证言均有部分与事实不符。3.上诉人读书少、不懂法，违法后及时中止，未对社会造成危害，请求二审法院从轻判处。上诉人李水明上诉称：1.上诉人在店内只负责部分管理工作及机器维修，每月由老板胡隽强支付固定工资，无分成、无股份、无投资。2.原判对上诉人量刑过重，希望二审法院从轻判处。上诉人李水明的辩护人辩护提出：1.本案应当区分主、从犯，并认定上诉人李水明系从犯地位。2.上诉人的行为属于开设赌场的预备阶段，社会危害性不大。3.上诉人李水明犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，认罪态度好，系初犯、偶犯，恳请二审法院对其从轻或减轻处罚并能适用缓刑。经二审审理查明，原判认定的事实清楚，一审判决书列举的认定本案事实的证据确实、充分，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，二上诉人及其辩护人并未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认。关于上诉人胡隽强、李水明的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：1.关于上诉人胡隽强、李水明在开设赌场中是否系共同犯罪及二人的犯罪地位。经查，上诉人胡隽强、李水明相识以后，二人认为开设赌博游戏厅可以赚钱，由胡隽强出资，二人赴广东购买赌博游戏机，一同租赁位于本市××区商铺、装修租赁房屋并在电梯口加装第二道门、安装监控、向顾客提供免费矿泉水、饮料、香烟等；赌博的流程是赌客先到店以现金或微信转账方式换取充值卡积分，再持卡在店内游戏机上操作赚取或扣除积分，结束后再用积分结算现金；胡隽强向李水明支付每个月7000元的工资，由李水明负责游戏厅的日常管理、招募员工、机器维修等。2018年9月初游戏机调试好了，胡隽强在游戏厅待了大概十天后去新疆，离开前其交代李水明全权负责游戏厅的管理。任×、曹×负责上分，曹×系李水明妻子；卢×负责维持秩序，系李水明表弟。二上诉人建立微信群，通过发微信红包等方式对外宣传、招揽顾客来游戏厅内赌博。此节有上诉人胡隽强、李水明的供述、证人陈×2、任×、曹×、卢×、李×、俞×等的证言、房屋租赁合同、搜查证、扣押决定书、扣押清单、游戏厅摆设物证照片、赌博游戏机认定情况说明、电子数据勘验检查记录、游戏厅工作人员演示上分的视屏等证据证实。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为”；第二条的规定：“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的”；第三条的规定：“明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的”。二上诉人是共同犯罪，虽分工不同，但上诉人李水明系受雇于胡隽强，参与赌场管理并领取高额固定工资，二人的犯罪地位相当，不应区分主、从犯。对上诉人胡隽强、李水明及辩护人据此提出的上诉理由、辩护意见，不予采纳。2.关于辩护人提出“上诉人的行为属于开设赌场的预备阶段，社会危害性不大”的上诉理由。经查，上诉人胡隽强、李水明在赌博游戏机安装以后，确有调试及邀约朋友试玩的情形，但二人邀约朋友试玩也是为了扩大宣传、吸引顾客，通过宣传后已有赌客上门参赌，且构成开设赌场罪与开设者是否实际获得利润无关，一旦赌场开始正式营业，并有人实际参与，就成立本罪的既遂。辩护人据此提出的辩护意见不能成立。3.关于本案的量刑。经查，刑法第三百零三条第二款规定，“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。原判根据本案二上诉人所犯罪行及在案件中的地位、作用，结合二人的认罪态度、社会危害性，对其作出的量刑并无不当。对二上诉人及辩护人提出量刑过重的意见，不予采纳。本院认为，上诉人胡隽强、李水明以营利为目的，在本市开设赌场，扰乱社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人胡隽强、李水明及辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吕 勇审判员 李 俐审判员 郭明礼 二〇二〇年八月十二日（法官助理 何 杰书记员 林 岩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；