吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2459号上诉人（一审原告）：谢春伟，女，1965年1月6日出生，汉族，住长春净月开发区。委托诉讼代理人：孙柏松，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴月华，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐文亮，男，1962年6月19日出生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（一审被告）：邓彦秋，女，1980年6月30日出生，汉族，住长春市绿园区。上诉人谢春伟因与被上诉人邓彦秋、徐文亮不当得利纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人谢春伟及其委托代理人孙柏松、吴月华，被上诉人徐文亮、邓彦秋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢春伟上诉请求：1.撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5403号民事判决书，将案件发回重审；2.案件受理费由徐文亮、邓彦秋承担。事实和理由：第一，原审法院事实认定不清。首先，原审法院未查明案涉财产及资金流转具体金额，即或是未明确认定谢春伟与谢春伟、邓艳秋间实际发生的资金往来金额，或是所涉及的各项金额相互矛盾，致使本案中谢春伟的主张金额及缘由未予查清。其次，徐文亮、邓彦秋与案外人于艳岭为何种法律关系，谢春伟与徐文亮、邓彦秋为何种法律关系，各方间所发生的有关于谢春伟主张款项金额流转具体明细等重要事实，原审法院均没有查清。再次，徐文亮、邓彦秋在没有证据的情况下，仅凭口头陈述称其已将全部款项转交给案外人于艳岭，不应承担返还责任却能得到原审法院认可，这不仅与所涉及刑事案件的各笔差额相矛盾，更与证据规则相冲突。依据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，徐文亮、邓彦秋应当对自己提出的主张提供证据加以证明，否则应当承担不利后果。一审法院在加重谢春伟举证责任，免除徐文亮、邓彦秋举证责任的情况下，仍以谢春伟不能准确说明情况为由，驳回诉请，存在明显错误。第二，原审法院适用法律错误。首先，本案并非不当得利法律纠纷，谢春伟与徐文亮、邓彦秋存在明确的合同关系，而非无合同约定或法律依据取得利益。谢春伟与徐文亮、邓彦秋虽无书面合同约定，但通过原审查明可知，双方存在明确的口头约定，且已经实际履行。原审法院依照不当得利法律关系审理案件，既是与案件事实不符，更是导致适用法律出现错误。其次，徐文亮、邓彦秋是否在此过程中获益与其应否承担谢春伟所主张的权利无关。谢春伟与徐文亮、邓彦秋既已建立合同关系，便应当基于合同相对性原则成为彼此权利义务的相对方，谢春伟在原审中基于徐文亮、邓彦秋未履行合同关系中应履行之义务，故而主张其依法承担责任，法律依据及事实基础均确实充分，原审法院以不能证实徐文亮、邓艳秋是否获益为由，免除基于双方约定的义务，没有法律依据。第三，原审法院审理程序违法。原审审理中谢春伟依法向原审法院申请调取案外人于艳岭所涉及的刑事案件卷宗材料，用以查明案件相关事实及法律关系。原审法院在未对谢春伟的申请给与任何答复，且未将上述证据依法出示、举证、质证的情况下，直接将部分证据作为审理甚至是定案依据，导致谢春伟诉讼权利被侵害，原审程序违法，其诉讼过程及结果早已丧失公正性。综上，原审法院所查明的事实、适用法律及审理程序均存在重大瑕疵，原审判决不具有客观性及公正性，望二审法院依照法律规定依法将案件发回重审。徐文亮辩称，谢春伟的上诉没有道理，原审判决正确。邓彦秋辩称，其不清楚谢春伟与徐文亮之间的往来，徐文亮只是用其银行卡进行转账，其认为没有参与投资返利过程，对于承担责任不认可。谢春伟向一审法院起诉请求：1．判令徐文亮、邓彦秋连带返还谢春伟款项1，549，776元及利息（自2016年1月23日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算），利息至2019年8月16日暂计266，034.12元，合计1，815，810.12元；2．本案诉讼费用由徐文亮、邓彦秋承担。一审法院认定事实：2015年初，徐文亮告知谢春伟案外人于艳岭可以办理大额车险垫付保险金并返还高额利息。谢春伟于2015年4月至2016年1月期间，多次向徐文亮妻子邓彦秋账户转款及以现金形式交付徐文亮240万元（共计243万，其中3万元已还），另于2015年4月23日向于艳岭账户转款30万元。2016年3月10日，徐文亮向谢春伟出具收条两份，内容为收到谢春伟投入现金270万元。徐文亮于2015年4月至2016年1月多次给付谢春伟利息。另查明，案外人于艳岭诈骗一案，原审法院于2018年9月29日作出（2018）吉0104刑初523号刑事判决书，认定2015年4月至2016年2月间，于艳岭在长春市朝阳区、绿园区等地，以在平安保险公司办理大额车险垫付保险金并返还高额利息名义，通过银行转账和现金方式，通过中间人徐文亮骗取被害人谢春伟、李智共计1，896，499元，并判决：被告人于艳岭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；责令于艳岭按比例退赔被害人谢春伟一百一十五万二百二十四元，退赔被害人李智人民币七十四万六千二百七十五元。同时该判决记载，鸿铭司法鉴定字［2018］第116号司法会计鉴定报告书证明于艳岭骗取钱款（徐文亮、邓彦秋、谢春伟、李智等），于艳岭收益2，896，499元，邓彦秋收益873，501元，谢春伟损失168万元，李智和高洁损失109万元。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案双方争议主要在于徐文亮是否将其收到的谢春伟投入款240万元交付于艳岭，及徐文亮是否将于艳岭支付给谢春伟投入款的利息全部支付谢春伟，即徐文亮是否在款项收转中取得收益。经查阅（2018）吉0104刑初523号案件卷宗，鸿铭司法鉴定字［2018］第116号司法会计鉴定报告书确定于艳岭、邓彦秋、谢春伟、李智收益及损失情况，计算依据为以各自银行转账收支情况统计数额计算，其中于艳岭收到邓彦秋、李智、谢春伟、何方银行转账金额共计9，132，999元，支出金额6，236，500元，收益金额2，896，499元；邓彦秋收到谢春伟、于艳岭、李智、何力、何方、高洁银行转账金额10，181，500元，支出金额9，307，999元，收益873，501元；谢春伟通过银行向邓彦秋转账2，225，000元、向于艳岭转账30万元，谢春伟收到邓彦秋转账76万元、收到李智转账105，000元，另支付李智2万元，收入金额865，000元，支出金额2，545，000元，损失金额168万元。另外，于艳岭在公安机关供述称，徐文亮以银行转账或现金形式向其交付投入款，其通过银行转账或现金形式将利息给付徐文亮，但具体数额没有计算。综上，因谢春伟除以银行转账形式支付投入款外，尚有部分现金投入，而徐文亮也是以银行转账及现金形式向谢春伟支付利息，但于艳岭、徐文亮、谢春伟对现金收支情况均不能准确说明，故谢春伟主张徐文亮、邓彦秋在款项收支过程中取得不当收益，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，原审判决：驳回谢春伟的诉讼请求。案件受理费21，142元，由谢春伟负担。二审期间，徐文亮向本院提交中国建设银行，付款人为邓彦秋、收款人为谢春伟的转账凭证五张，分别记载：2015年11月14日，转账金额8.5万元，2015年11月23日，转账金额8.5万元，2015年10月23日，转账金额8.5万元，2015年10月12日，转账金额30万元、2015年12月14日，转账金额10.5万元，合计66万元。徐文亮称该五笔转账为对谢春伟的返利，剩余返利凭证已经在案外人于艳岭诈骗一案中作为证据提交给公安局，其无法向本院提交。谢春伟对该份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，称上述款项其中一笔2015年10月12日产生的30万元，并非投资回报或是利息，而是谢春伟出借给徐文亮的，该笔款项与本案争议项无关，为偿还借款的款项。其次按照徐文亮所述，此组证据所涉及款项是受谢春伟委托投资所得回报，如果徐文亮的该表示成立，则本案存在代理关系，本案各方当事人与原审法院认定并不一致，代理人法律责任应当由其本人承担，故原审法院主体及法律关系认定错误。对于该份证据，由于双方对于转账事实没有异议，故本院对该份证据的真实性予以认定，谢春伟称其中一笔30万元为徐文亮的借款，却没有提交证据证明对方存在借款事实，故本院对其主张不予支持，对徐文亮提交的该项证据予以采信。谢春伟本人当庭陈述，其向公安机关报案金额为270万元，该270万元与本案诉争款项为同一笔款项。本院认为，谢春伟等人经徐文亮介绍将270万元本金垫付案外人于艳岭所谓的大额保险单业务，用以获得高额利息，后因于艳岭无法继续给付利息，且未偿还本金，谢春伟向公安机关报案，经（2018）吉0104刑初523号刑事判决认定，于艳岭犯诈骗罪，作为中间人收到谢春伟270万元，并向谢春伟出具两份收条，但其称已将款项全部交与于艳岭，于艳岭亦为其出具收据，其已将转账凭证提交给公安机关作为证据。谢春伟仅依据刑事判决退赔金额与其所转金额存在差额主张徐文亮未将其款项全部用于所谓的投资，而于艳岭在公安机关供述其收到徐文亮的款项中有转账亦有现金，其说不清每笔款项具体数额及来源，谢春伟对其主张未提交足够证据证明，且其主张的事实已经刑事生效判决认定，本院对其请求徐文亮返还剩余款项不予支持。关于谢春伟二审主张原审漏列于艳岭为被告，且其认为本案案由是合伙协议纠纷或代理合同纠纷，而不应变更为不当得利纠纷，原审程序违法，应发回重审一节，因谢春伟与徐文亮、于艳岭之间未签订合伙协议，亦不具有合伙合意，不属于合伙协议纠纷，谢春伟亦未举证证明其与徐文亮建立了委托关系，也未就委托事项、代理范围作出合理解释，故其该项上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立。其将款项交与徐文亮，由徐文亮向其出具收条，且其在一、二审庭审中均称不认识于艳岭，其在原审诉请中亦未请求追加于艳岭为诉讼参加人，于艳岭诈骗其钱财的事实已由刑事案件受理并作出判决，故原审法院未追加于艳岭为被告并无不当。综上，谢春伟的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21，142元，由上诉人谢春伟负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  杨 海二〇二〇年八月二十八日书记员  周 彤