广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2074号上诉人（一审原告）：李洪军，男，1986年11月6日出生，汉族，住湖北省荆州市荆洲区********，公民身份号码为500************115。委托代理人：李舒蕾，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托代理人：韩晓霞，湖南人和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：石磊，男，1976年10月23日出生，汉族，住广东省东莞市南城区**************住宅楼2单元301房，公民身份号码为612************158。委托代理人：何惠玲，广东鹏派律师事务所律师。委托代理人：黎杰文，广东鹏派律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市众品一装设计工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区*******************，统一社会信用代码：914************760。法定代表人：盛建国，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：深圳市众品一装设计工程有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市*****************，统一社会信用代码：91441900MA4UM3PE3X。负责人：邱鹏，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托代理人：高欢胜，广东启盟律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托代理人：姚明，广东启盟律师事务所辅助人员。上诉人李洪军因与被上诉人石磊、深圳市众品一装设计工程有限公司（以下简称众品一装公司）、深圳市众品一装设计工程有限公司东莞分公司（以下简称众品一装东莞分公司）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初13296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李洪军起诉请求：1.石磊、众品一装公司、众品一装东莞分公司赔偿李洪军住院期间医疗费41000元、伙食补助费3100元、误工费37168.57元、住宿费360元、伤残鉴定费2245元、伤残赔偿金81950元、被扶养人生活费77004.9元、精神损害抚慰金5000元，共计247828.47元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，于2019年12月19日判决如下：驳回李洪军的诉讼请求。一审案件受理费2509元（李洪军已预交），由李洪军承担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初13296号民事判决书。李洪军不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决。二、判令石磊、众品一装公司、众品一装东莞分公司赔偿李洪军住院期间伙食费、营养费、伤残赔偿金、抚养和赡养费、误工费、精神损失费共计214566.97元。事实与理由：一、根据常识在雇佣关系中若需要劳动工具及劳动防护工具应当由雇主提供。实际操作中没有贴瓷砖人员佩戴针对头部（包括眼睛）的劳动防护器具，加之针对“贴瓷砖”这一工种，未见有相关法律规定关于“佩戴劳动防护工具”的强制性规定，一审将提供防护工具并佩戴作为雇用人的义务并以此认定李洪军承担80%的责任有失公允。二、没有证据证明众品一装东莞分公司与石磊存在协商或对装修合同补充协议，一审认定错误。石磊越过众品一装东莞分公司向李洪军提供劳动报酬，应认定众品一装东莞分公司与石磊共同雇佣李洪军，石磊对本案的赔偿金额承担连带责任。三、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条。根据该法条第一款可知被扶养人生活费的计算标准应当先参照丧失劳动能力的程度来确定，该法条第二款结尾的“年赔偿总额”应当乘以伤残等级比例系数后的金额，一审法院未参考李洪军伤残等级将该金额作为“年赔偿总金额”与“上一年度城镇居民人均消费性支出额”作比较，明显适用法律错误。四、一审法院直接将团体意外伤害保险理赔款作为众品一装公司、众品一装东莞分公司的赔偿，属于认定有误。众品一装公司、众品一装东莞分公司并非购买雇主险，不能直接抵扣其赔偿责任。李洪军获得保险赔偿与众品一装东莞分公司、众品一装公司对李洪军的赔偿，并不属于同一法律关系，不能以保险金直接抵扣赔偿金额。五、误工费认定有误。一审认定误工费计算标准不合理，应当按照广东省城镇私营单位就业人员2019年度年平均工资62577元计算李洪军的误工费。李洪军的出院医嘱虽然未载明其需全休疗养，但有载明“注意休息”，应当结合李洪军的受伤程度认定误工时间，误工时间不应低于60天。六、一审认定精神损害抚慰金有误，结合李洪军的伤情，精神损害抚慰金应为5000元至10000元。石磊答辩称：一、一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求予以维持。二、石磊与李洪军不存在任何劳务或承揽关系。石磊与众品一装东莞分公司签订装修合同，委托众品一装东莞分公司进行装修，李洪军与众品一装东莞分公司是劳务关系，与石磊无关。虽然存在增加工程量的情况，但该要求是石磊直接向众品一装东莞分公司提出的，是针对整个装修工程而言的，未指定任何工作人员，因此，李洪军装修期间发生事故造成自身损害其责任与石磊无关。三、《工伤认定申请不予受理决定书》并没有对他们是否为存在劳动关系进行认定，仅是因为超过申请时间而无法认定，且造成这个结果是众品一装东莞分公司逾期为李洪军提交申请导致的。众品一装公司、众品一装东莞分公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求予以维持。二、李洪军作为具有完全民事行为能力的人成年人且常年从事装修行业，明知在作业时存在受伤的危险仍不按规定做好自我安全防护措施，其自身没有尽到安全注意义务，对事故的发生存在重大过错，根据公平责任原则，李洪军应承担事故主要责任。二、石磊施工过程中擅自改变了瓷砖的规格导致粘贴工艺较为复杂需要用到玻璃胶进行粘贴，且无法接受众品一装东莞分公司的新报价。石磊为了节省工程款私自委托李洪军进行施工并直接将工程款支付给李洪军，就该单项变更的工程而言，石磊与李洪军已经构成了新的劳务关系，李洪军正是因为该变更的工程而导致受伤，因此石磊应当承担相应的法律责任。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，李洪军二审提交：疾病证明书、入院须知，拟证明李洪军还需要进行眼角膜移植手术，还需要治疗费30000元。2.医疗费发票及医疗费清单，拟证明李洪军支付的后续治疗费7259.1元。众品一装公司、众品一装东莞分公司、石磊均对上述证据真实性确认，但认为入院押金30000元是预交的，未实际使用。李洪军提交的发票联没有该30000元的押金。后续治疗费应由李洪军在实际发生后另案主张。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据李洪军的上诉以及众品一装公司、众品一装东莞分公司、石磊的答辩，本院分析如下：关于众品一装东莞分公司、众品一装公司、石磊的责任划分。首先，石磊与众品一装东莞分公司签订装修合同，委托众品一装东莞分公司为其进行装修。石磊虽就增加工程直接向李洪军付款，但增加工程是向众品一装东莞分公司提出，仍属于整个装修工程的一部分，并未与李洪军另外形成雇佣或承揽关系。一审认定石磊无需对李洪军受伤承担责任，并无不当。其次，众品一装东莞分公司雇佣李洪军进行装修，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。众品一装东莞分公司作为雇主，未向李洪军提供劳动工具和相关防护器具，存在过错。李洪军未在安全条件下施工，亦存在过错。考虑双方的过错以及众品一装东莞分公司购买了团体商业险的实际，本院酌情认定众品一装东莞分公司对李洪军的损失承担50%责任。一审对众品一装东莞分公司、李洪军的责任认定有失公平，本院予以纠正。众品一装东莞分公司为众品一装公司的分支机构，众品一装东莞分公司应负赔偿责任应由众品一装公司承担。关于李洪军的损失。1.医疗费27818.64元。一审认定李洪军因伤支出住院费、手术费、门诊医疗费共计27818.64元，有证据佐证，本院予以确认。李洪军二审主张其还产生后续治疗费7259.1元，但其提供的发票显示该费用为2019年3月至2020年6月，即大部分属于一审期间已经产生。李洪军认为该部分属于后续治疗产生的费用，考虑到李洪军还需后续治疗，因此，该7259.1元可待后续治疗完成后一并主张，本院在本案中不予支持。2.误工费3938.1元。一审根据出院医嘱认定李洪军的误工时间，并无不当。李洪军上诉提出医嘱载明的“注意休息”期间等同于误工期，缺乏法律依据，本院不予采信。李洪军未能提供证据证明其受伤前的收入情况，一审酌情按照2018年东莞市劳动力市*建筑装饰人员工资指导价50分位数3823元/月认定李洪军的收入标准，合理有据，本院予以维持。3.被扶养人生活费46640.8元。一审根据李洪军需要扶养的人数、被扶养人的扶养人数以及按照广东省2017年城镇居民人均消费支出标准认定被扶养人生活费，并无不当。李洪军所主张的被扶养人生活费计算方法有误，本院不予采纳。4.精神损害抚慰金1000元，一审根据一装东莞分公司的过错程度，东莞当地消费水平以及李洪军的伤情，酌情认定精神损害抚慰金1000元，并无不当，本院予以维持。各方对住院伙食补助费3100元、检查费289元、鉴定费1956元、残疾赔偿金81950元、住宿费360元，未提提异议，本院予以维持。综上，众品一装公司应赔付李洪军（医疗费27818.64元+误工费3938.1元+被扶养人生活费46640.8元+住院伙食补助费3100元+检查费289元+鉴定费1956元+残疾赔偿金81950元+住宿费360元）×50%+精神损害抚慰金1000元=84026.27元。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定，“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”，故李洪军获保险金不影响其向各众品一装公司主张权利。李洪军依据团体商业险获得的保险金，具有人身属性，与众品一装公司所承担的赔偿责任属于不同性质款项。一审以李洪军获得的保险金抵扣众品一装公司的赔偿责任，属于法律适用有误，本院予以纠正。综上所述，李洪军的上诉请求成立部分，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初13296号民事判决。二、深圳市众品一装设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李洪军支付84026.27元。三、驳回李洪军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2509元（李洪军已预交），众品一装公司负担850元，李洪军负担1659元。二审案件受理费4518.50元（李洪军已预缴），众品一装公司负担1700元，李洪军负担2818.5元。基于李洪军同意，众品一装公司直接向李洪军支付二审案件受理费1700元。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年八月二十四日书记员  陈佩君周洋