安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖18刑终100号原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴永红，男，1970年11月23日出生于湖南省邵阳市，回族，初中文化，无业，住邵阳市双清区。曾因吸毒，于2014年10月10日被上海市公安局宝山分局行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年；曾因吸毒，于2019年7月3日被宁国市公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年7月18日被宁国市公安局刑事拘留，同年8月19日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。指定辩护人华洪涛，安徽众远律师事务所律师。安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人吴永红犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月7日作出（2020）皖1881刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人吴永红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2019年1月至7月期间，被告人吴永红多次通过快递邮寄方式贩卖毒品，共计贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）17.59克，贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）4颗。具体事实如下：1、2019年1月23日至1月29日，吴某（另案处理）通过支付宝和微信共计转账人民币3950元给被告人吴永红，用于购买毒品。同年1月24日，被告人吴永红通过快递邮寄的方式贩卖给吴某6克甲基苯丙胺；2、2019年5月1日至4日，吴某通过微信共计转账人民币2250元给被告人吴永红，用于购买毒品。同年5月3日，被告人吴永红通过快递邮寄的方式贩卖给吴某3克甲基苯丙胺、3颗甲基苯丙胺片剂；3、2019年5月23日，吴某通过支付宝转账人民币2250元给被告人吴永红，用于购买毒品。当日，被告人吴永红通过快递邮寄的方式贩卖给吴某4克甲基苯丙胺。2019年7月3日，宁国市公安局禁毒大队民警将被告人吴永红抓获，从其居住的房屋内查获疑似甲基苯丙胺晶体2袋（编号1号、2号）、疑似甲基苯丙胺片剂1颗（编号3号）。案发后，经称重：上述1号检材净重4.2克，2号检材净重0.39克，3号检材净重0.09克；经鉴定：从上述1-3号检材中均检出甲基苯丙胺成分。2019年6月27日13时许，公安机关在湖南省邵阳市双清区东风路街道宝庆东路1285号将被告人吴永红抓获。公安机关从被告人处依法扣押VIVO牌手机一部。一审法院认定上述事证据有：一、书证1、受案登记表、立案决定书证实：2019年5月8日，公安机关在工作中发现吴某于2019年4月26日在西津街道办事处城东路以4000元价格贩卖给吸毒人员胡某。当日公安机关对“4.26”贩卖毒品案立案侦查。2、户籍证明证实：被告人的身份信息情况，案发时已达刑事责任年龄。3、百世快递查询信息证实：2019年1月24日，快递单号为70204907338222的包裹（寄件人手机号152××××2553）从湖南省邵阳市大祥区敏州西路寄往宁国市锦宁花苑1期门卫室，收件人姓名为潘某某，快递于2019年1月28日签收；2019年5月3日，快递单号为70204905368861的包裹从湖南省邵阳市大祥区敏州西路寄往宁国市锦宁花苑1期门卫室，收件人姓名为潘某某，快递于2019年5月5日签收；2019年5月23日，快递单号为70204900379739的包裹从湖南省邵阳市大祥区敏州西路寄往宁国市锦宁花苑1期门卫室，收件人姓名为潘某某，快递于2019年5月26日签收。4、扣押物品、文件清单证实：案发后，公安机关依法扣押被告人吴永红持有的VIVO牌手机1部、现金人民币600元、疑似冰毒白色可疑晶体2袋、疑似毒品麻果可疑物1袋。5、归案情况说明证实:2019年6月27日13时许，公安机关在湖南省邵阳市双清区东风路街道宝庆东路1285号将被告人吴永红抓获。6、行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息证实：被告人吴永红曾因吸毒于2014年10月10日被上海市公安局宝山分局行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年；曾因吸毒于2019年7月3日被宁国市公安局行政拘留十五日。7、情况说明证实:因被告人吴永红患有高血压病，公安机关将从被告人处扣押的现金人民币600元均用于为其购买治疗高血压的药物。二、证人吴某的证言证实:其与被告人吴永红是在强制隔离戒毒所里认识的。其从2019年1月份开始向吴永红购买冰毒，到2019年5月份，其大概向吴永红购买了六次冰毒。第一次是2019年1月23日至29日，其通过微信、支付宝合计向吴永红转账3950元，吴永红收到前后通过快递给其发了6克冰毒；第二次是2019年2月18日至20日，其通过微信、支付宝合计向吴永红转账1900元，吴永红收到钱后通过快递给其发了3克冰毒；第三次是2019年3月23日至26日，其通过微信、支付宝合计向吴永红转账4000元，吴永红收到钱后通过快递给其发了6克冰毒；第四次是2019年4月23日至24日，其通过微信、支付宝合计转账给吴永红2250元，吴永红收到钱后通过快递给其发了3克冰毒、3克麻果；第五次是2019年5月1日至4日，其通过微信、支付宝合计转账给吴永红2200元，吴永红收到钱后通过快递给其发了3克冰毒、3颗麻果；最后一次是2019年5月23日，其通过微信、支付宝合计向吴永红转账2250元，吴永红收到前后通过快递给其发了4克冰毒。其从吴永红处购买的毒品分别贩卖给了绩溪县的胡雄威、“晶晶”和“小桶”。其与吴永红之间都是其通过微信或者电话跟吴永红联系好购买多少冰毒，再通过微信和支付宝把钱转给吴永红，吴永红通过快递的方式把冰毒放在快递盒内邮寄给其。其提供的收货地址就是其住家的门卫室，即宁国市城东路锦宁花苑门卫室，收件人姓名和电话都是乱编的，其记得最后两次用的是“潘新华”这个名字，发件地址都是湖南邵阳，确切地址其记不清了。吴永红每次都是将冰毒藏在其他物品（有巧克力糖、辣椒酱、饼干）袋子里面，最后一次是三瓶辣椒酱，其中一瓶里面放着冰毒，用一个大点的塑料袋包装的，里面是冰毒和4个小塑料袋，冰毒是4克，倒数第二次是两瓶辣椒酱，冰毒放在其中一个瓶子里，里面是一点冰毒和三个小塑料袋，再加上三个小袋，每个里面有一颗麻果，有红色的、黄色的，这次是3克冰毒。这两次的快递盒子其还没有扔。前四次的情况其记不清了，但每次寄来的冰毒配几个空塑料袋就说明是几克。吴永红给其邮寄冰毒后会把快递单号告诉其，其通过快递查询发现快递到宁国后就会上门去取，其记得的快递有韵达、申通、百世，具体快递单号其现在记不清了。其和吴永红之间没有其他的经济往来，其没有向吴永红借过钱，仅有一次是2019年4月份，吴永红通过微信向其借钱买手机，但其没有答应。三、被告人吴永红的供述和辩解证实:2014年其从上海市戒毒所转到南湖戒毒所后认识了吴某。2019年5月份，吴某问其有没有冰毒，其说能买到，吴某让其帮忙买几克，并通过微信或者支付宝转给其2200元。之后其找“三伢子”花1400元钱买了5克冰毒，自己吸食了1克，又花30元钱买了三瓶辣椒酱，将4克冰毒放在其中一瓶辣椒酱里面，再用盒子将辣椒酱包好，按照吴某给的地址邮寄过去。还有一次，其将0.2到0.3克冰毒和1颗麻果用小塑料袋包好，放在一瓶辣椒酱里面，再和另一瓶辣椒酱一起，用纸盒子包好邮寄给了吴某。但这次其没有收吴某钱，是送给吴某的。四、现场勘验、检查笔录1、辨认笔录证实：2019年5月30日，经吴某辨认3号照片男子是贩卖冰毒给其的被告人吴永红。2、搜查笔录及照片证实：2019年5月30日，公安机关在吴某居住的宁国市西津街道办事处锦宁花苑小区7幢1单元401室住宅内，搜查出电子秤1台、百世快递盒2个（单号70204905368861、70204900379739）、自制冰壶1个、吸管1袋；2019年6月27日，公安机关在被告人吴永红居住的邵阳市双清区宝东社区宝庆东路1285号3栋2单元401室住宅内搜查出手机1部、现金人民币600元、疑似冰毒物品2袋、疑似麻果物品1袋。3、称重笔录及照片证实:2019年7月3日，公安机关使用电子秤分三次，每次先置零，对编号为1-3号的毒品疑似物进行了称重。1号疑似冰毒的白色晶体净重4.2克，2号疑似冰毒的白色晶体0.39克，3号疑似麻果的红色颗粒净重0.09克。五、宣城市公安局物证鉴定中心检验报告证实:宁国市公安局送检的标号1-3检材中均检出甲基苯丙胺成分。六、电子数据证实:1、吴永红手机号为152××××2553，微信账户×××，微信昵称“永”，支付宝账户152××××2553；吴某微信号×××，微信昵称为五个手臂图像；2、吴某于2019年1月23日通过微信向被告人吴永红转账1250元；2019年1月28日通过支付宝分两次共向被告人吴永红转账1300元，通过微信向被告人吴永红转账700元；于2019年1月29日通过微信向被告人吴永红转账700元；于2019年5月1日通过微信向被告人吴永红转账800元；于2019年5月3日通过微信向被告人吴永红转账900元；于2019年5月4日通过微信向被告人吴永红转账550元；于2019年5月23日通过支付宝向被告人吴永红转账2250元；2、被告人吴永红于2019年5月3日向百世快递转账18元；于2019年5月23日向百世快递转账12元。一审法院认为：被告人吴永红明知是毒品而予以贩卖，共计甲基苯丙胺（冰毒）17.59克、甲基苯丙胺片剂（麻果）4颗，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人吴永红提出公安机关在其住处搜查出的毒品系用于个人吸食的辩解意见，审理认为，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，被告人吴永红称住所中查获的毒品均用于个人吸食，但未有确切证据予以证实，且其向他人贩卖毒品非初次、偶次，故依据法律规定，在其住所中查获的毒品均定认定为其贩卖的毒品，被告人提出的该项辩解意见，理由不能成立。关于被告人吴永红的辩护人提出被告人系坦白的辩护意见，审理认为，虽被告人吴永红在庭审过程中承认了指控的全部犯罪事实，但其在侦查和审查、起诉阶段只如实供述其贩卖4克甲基苯丙胺的事实，对其大部分犯罪事实均未做供述，故不能认定被告人吴永红系坦白，辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。但鉴于被告人吴永红当庭承认指控的犯罪事实和罪名，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人吴永红多次向他人贩卖毒品，曾因吸毒二次被行政处罚，酌情从重处罚。被告人吴永红当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴永红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人吴永红违法所得人民币共计8450元，依法予以追缴并上缴国库；三、犯罪工具：VIVO牌手机一部，依法予以没收。吴永红上诉称：公安机关在其住所查获的计4.68克毒品系用于自己吸食，不应计算为其贩卖的毒品数量。由于认定的贩卖毒品数量错误，导致量刑过重。请求撤销原判，依法改判。其辩护人辩护称：1.吴永红有长期的吸毒经历，不排除以贩养吸，在其家中搜出的毒品不能盲目的认定为毒品犯卖的数量。2.上诉人在侦查阶段已就犯罪事实如实坦白，一审法院未认定其为坦白错误。3.一审判决未对涉案毒品作出相应判决，属裁判确有错误。请求撤销原判，将本案发回重。经审理查明：一审认定的案件事实有经一审举证、质证，并经认证的相应证据加以证实。二审中，上诉人未提举影响本案定罪量刑的新的证据，故一审认定的案件事实正确。本院认为：上诉人吴永红明知是毒品而予以贩卖，共计甲基苯丙胺17.59克、甲基苯丙胺片剂4颗，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人吴永红及其辩护人提出公安机关在其住处搜查出的毒品不应计入其贩卖毒品的数量的上诉理由及辩护意见，审理认为，上诉人吴永红多次向他人贩卖毒品，依据相关规定，在无证据证明从其住所查获的毒品确实不是用于贩卖的情况下，应认定从其住所查获的毒品系用于贩卖。一审法院将从其住处查获的毒品数量计入其贩卖毒品的数量并无不当。上诉人吴永红被抓获后仅供述了其贩卖4克甲基苯丙胺给吴某的事实，对其他贩卖毒品的行为未如实供述，依法不能认定为坦白，其辩护人关于吴永红是坦白的辩护意见不能成立。宁国市公安局禁毒大队于2020年7月1日出具情况说明：缴获的毒品已于2019年10月10送宣城市公安局禁毒支队销毁，因此，原判对缴获的毒品在判决中未予以处理，也无不当。上诉人吴永红多次向他人贩卖毒品，曾因吸毒二次被行政处罚，从重处罚。上诉人吴永红在一审庭审中当庭承认公诉机关指控的犯罪事实并自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。一审法院根据其贩卖甲基苯丙胺的数量、具有的法定、酌定从轻、从重处罚的情节，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡德明审判员  刘 燕审判员  潘成鹏二〇二〇年八月二十八日法官助理杨成林书记员高珺旻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……