陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终510号 上诉人（原审原告）：河南省交通建设工程有限公司。住所地：河南省郑州市高新区. 法定代表人：李郑斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱超博，北京市尚公(西安)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司。住所地：陕西省安康市旬阳县。 法定代表人：王宝荣，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：王宝荣，男，1973年5月3日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县 上诉人河南省交通建设工程有限公司因与被上诉人旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司、王宝荣建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院(2019)陕0928民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省交通建设工程有限公司的委托诉讼代理人侯超芳、朱超博到庭参加诉讼，被上诉人旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司、王宝荣经公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 河南省交通建设工程有限公司的上诉请求：1.撤销陕西省旬阳县人民法院（2019）陕0928民初564号民事判决，依法改判确认河南省交通建设工程有限公司欠付旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司工程款286734元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司、王宝荣承担。事实与理由：1.一审查明事实不清，遗漏诸多事实，未将法院委托所作的鉴定意见、双方签订的建设工程专业分包合同以及其他系列证据进行逐一核实、分析、论证其中的关联性与证明目的，片面地认为因旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司、王宝荣下落不明，无法核实上诉人提交的证据，进而以证据不足为由判决驳回上诉人的诉讼请求，有失司法公正。⑴原审判决遗漏上诉人起诉的部分事实和理由。①旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司以及法定代表人王宝荣在签订涉案建设工程专业分包合同时即存在恶意，试图通过项目施工侵占农民工的工资和材料商的运费、物资款，在未清点结算之时擅自撤离现场，引发农民工工资拖欠上访、材料商恶意诉讼、法定代表人王宝荣私自借款等诉讼，继而导致法院查封上诉人的银行账户，引起众多法律诉讼，给上诉人造成经济损失和负面影响。②对上诉人诉请前后的变更情况未予载明。上诉人起诉之时因涉及质保金、工程总造价结算、陆续向农民工代付工资、业主方安康市交通局扣款、向第三方行政部门付款等问题，导致诉请由21039.94元变更为286734元（质保期虽两年未届至，但上诉人自行选择确认金额后待质保期满后加以支付），原审未对其中变更的缘由阐述清楚，导致判决内容前后矛盾。③原审法官审理案件种类单一、首例，导致上诉人在原审立案时就曾主张扣除质保金后实际已超付工程款，但原审认为未审理过超付工程款的案件，要求上诉人主张欠付，上诉人无奈把部分本该扣除的款项在计算时就未计算，才主张欠付工程款。⑵本案立案的背景、特殊性及鉴定过程。①原审法院在立案之时，明知该案的特殊性，即旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司仍在正常运营，法定代表人王宝荣仍在当地活动，但拒收法律文书。立案后，在法院的组织下，鉴定机构、合议庭成员、上诉人的律师、上诉人的项目现场负责人、旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司的项目部负责人、下游班组人员、部分农民工参与现场勘察、测量，上诉人按照法院和鉴定机构的要求提交系列材料，以证明旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司实际施工的工程量，鉴定的检材原件与复印件经过了法院和鉴定机构的一一核对，鉴定意见书是根据合同、图纸、现场以及其他证据综合考虑后出具的，任何一个鉴定机构作出的鉴定结论对于人民法院的司法裁判而言，均为参考性意见，鉴定机构已将选择性意见列出，上诉人在庭审中已加以排除，原审认为鉴定总造价不具备参考性，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。②即便鉴定的涉案工程总造价与上诉人原主张的涉案工程总造价存在一定的差异，但上诉人本着解决问题的态度，按照鉴定的结果重新计算了工程款的支付情况，变更了诉请并当庭陈述了变更的原因以及计算的依据，变更后的诉请金额把本不应支付的质保金计算进去，原审判决仅对变更后的诉请金额作了载明，置涉案工程的造价与支付情况于不顾，不但未解决涉案争议，还给上诉人造成不必要的麻烦与隐患。③原审在同意进入鉴定程序，且鉴定程序合法、鉴定过程合理、鉴定结论有理有据的情况下，以鉴定报告载明内容为参考性意见为由不予采纳，又未提出合理解释。2.原审在上诉人举证及证据采信上，未按照涉案合同约定、事实情况、上诉人所举证据之间的关联性加以查清事实，将庭审中已经核查确认的事实在本院查明部分未予载明，对其他部分提出异议后，上诉人已提交相关证据加以佐证。⑴关于已付工程款部分、项目部供应混凝土、砂子、柴油、挖掘机材料款项部分：上诉人已提交付款凭证、借条、收据、出库单、欠条等证据，原审亦在判决中认定该部分证据的来源合法，内容真实，与本案有关联性，并予以采信，但却未在判决书中对该部分涉及的工程款金额进行载明，导致有可能在被上诉人涉及的下游诉讼中，牵涉到上诉人。⑵关于法院扣划部分的款项：上诉人提交了旬阳县人民法院的执行裁定书和协助扣划存款通知书、银行回执，足以载明因被上诉人及其法定代表人涉及到的诉讼，导致上诉人被法院扣划了540036.65元款项，本应该被原审法院确认后，根据双方签订的合同直接约定的，却未对该部分款项做任何载明。⑶关于行政处罚部分：虽然案涉工程标段施工队涉及多方，但每份处罚文件均载明了本次处罚的具体原因，并能对应到各个不同的施工队，不存在涉及多方施工队无法划分责任的情况，原审未认真审查处罚文件，简单以涉及多方不予采信。双方签订的合同对处罚费用的承担有相关约定，因被上诉人违反施工的原因导致上诉人被各监管单位处罚的，该处罚费用理应由被上诉人承担，故上诉人主张扣减该部分处罚费用有事实依据和法律依据。原审认为上诉人未就处罚费用与被上诉人进行确认或发出通知，与事实不符，一是涉案合同未约定该类费用需要双方确认，二是因被上诉人故意不与上诉人进行结算，且无法联系，上诉人无法就该类费用与被上诉人确认或通知，原审以上诉人未通知被上诉人为由不与采信该证据，加重了上诉人的义务。⑷关于环保整治款部分：上诉人已提交付款凭证，足以证明上诉人已经代付，按照双方签订合同的有关约定，因被上诉人违法施工的原因导致上诉人产生的费用理应由被上诉人承担，原审认为上诉人未就该部分费用与被上诉人进行确认或发出通知，与事实不符，一是涉案合同未约定该类费用需要双方确认，二是因被上诉人故意不与上诉人进行结算，且无法联系，上诉人无法就该类费用与被上诉人确认或通知。⑸关于代付弃土场征地费部分：上诉人在一审中提交了因被上诉人未兑付火烧沟土场临时征地费，导致村民阻工，关口镇政府、派出所、村委会、指挥部共同协商要求上诉人代被上诉人支付征地费的会议纪要，以及村委会出具的收据，完全可以证明该笔费用应从工程款中扣除，原审判决未载明该组证据。⑹关于代付事故赔偿款部分：上诉人在原审中提交了派出所出具的事故情况说明、被上诉人与死者家属签订的赔偿协议以及死者家属出具的收条，足以证明该笔赔偿款应从工程款中予以扣除。⑺关于代付爆破工程款部分：上诉人在一审中提交了爆破公司确认盖章的结算单和收款收据，可以证明该笔款项应从剩余工程款中扣除，且该部分工程款在一审法院另案进行了确认，但原审判决未载明该组证据。3.原审适用法律错误，上诉人提交的各组证据已形成完整的证据链，且互相印证，贯穿整个工程的始终，足以证明上诉人的主张，被上诉人恶意缺席庭审，应当由其承担不利后果。4.关于本案的程序问题：⑴上诉人在第一次起诉时，因一审法院开庭审理前临时变更开庭地点，且未提前通知上诉人，导致上诉人迟到一分钟，一审法院竟然按照撤诉处理，上诉人收到撤诉裁定后又重新提起了本次诉讼，一审在明知本案存在背景情况特殊，又同意进入鉴定，且鉴定程序合法，鉴定过程合理，鉴定结论有理有据的情况下，使得上诉人产生巨额鉴定费，但最终对鉴定结论不予采纳，提高了上诉人的诉讼成本，不符合司法公平、公正、诚实守信的原则。⑵原审审理中，上诉人多次按照法院的要求，对所举证据内容进行了全面详细的补充说明，足以证明上诉人主张的待证事实，即使原审认为证据存在瑕疵，也应当向上诉人依法释明，而不是简单的以证据不足为由驳回诉请，既未解决实际争议，又增加上诉人的诉累。 旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司、王宝荣未作答辩。 河南省交通建设工程有限公司向一审法院起诉请求：依法确认河南省交通建设工程有限公司欠付旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司工程款人民币21039.94元。2.本案诉讼费、鉴定费等由旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司承担。一审诉讼过程中，河南省交通建设工程有限公司变更第一项诉讼请求为：依法确认河南省交通建设工程有限公司欠付旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司工程款286734元。 一审法院认定事实：2016年1月，河南省交通XX沟XX公路改建工程XL-2标段部分工程分包给旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司，旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司进场开始施工。2017年7月1日，河南省交通建设工程有限公司（甲方）与旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司（乙方）就该标段部分工程签订《建设工程专业分包合同》。合同约定分包范围为K33+000-K35+000段土石方工程，合同第6.1条约定：甲方不向乙方支付工程预付款，进度款以建设单位支付甲方工程款的比例支付，剩余工程款待质保期满15日内一次性支付。6.4条工程竣工结算条件：（1）分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理单位、业主单位及验收单位验收合格；工程结算：土/石方数量×合同单价。甲方给乙方的结算必须有经办人、项目总监、项目副经理、项目经理、公司分管领导并加盖项目部公章方可生效，才能作为最终结算的依据。最终结算数量不得超过业主、监理签证认可的数量。乙方未实际参与施工的签证及涉及变更部分，不计入乙方结算。因原设计项目的数量发生改变的设计变更，甲方按本合同单价及条款进行支付。同日，河南省交通建设工程有限公司与旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司签订《建设工程专业分包合同（防护工程）》，合同约定分包范围为防护工程（挡土墙），合同第6.4条规定：分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理单位、业主单位及验收单位验收合格。工程结算：挡墙按实际砌筑（浇筑）方量×合同单价。在旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司完成合同约定的K33+000-K35+000段土石方工程后，经项目部同意，将K31+353-K33+000和K35+000-K38+000段土石方工程划分给旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司施工。 2016年4月25日至2018年2月12日，河南省交通建设工程有限公司向旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司账户及王宝荣个人账户转账共计5270000元。王宝荣以其个人名义出具4份借条，金额共计64000元。2018年11月9日至2019年2月3日，河南省交通建设工程有限公司向张某某、冯某某、张远斌付款共计139600元。 本案审理过程中，经河南省交通建设工程有限公司申请，旬阳县人民法院函请安康市中级人民法院司法技术室依法委托华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程（XX沟XX公路改建工程XL-2标）K31+353-K38+000段涉及旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司施工（土石方开挖工程、防护工程、涵洞工程）的工程造价部分进行司法鉴定。2019年9月20日，华春建设工程项目管理有限责任公司出具工程造价鉴定意见书，载明因本案旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司下落不明，无法对相关证据资料进行有效质证，本次鉴定范围以现场勘验时河南省交通建设工程有限公司主张的旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司所施工工程的范围进行造价鉴定，对涉案工程造价作出如下参考性意见：1、参考性意见：经鉴定，XX沟XX公路改建工程XL-2标段中旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司施工工程的总造价为10796550.08元。2、供选择性意见（是否应扣减由委托人判定）（1）弃土场整平涉及工程造价为3235.17元；（2）涵洞工程的进水口、一字墙及帽石工程涉及工程造价为42725.15元。 一审法院另查明：涉案工程未经竣工验收，但现已投入使用。 一审法院认为：鉴定机构出具的工程造价意见载明因旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司下落不明，本次鉴定范围以现场勘验时河南省交通建设工程有限公司主张的旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司所施工工程的范围进行造价鉴定，鉴定意见明确仅为参考性意见及供选择性意见。河南省交通建设工程有限公司、旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司签订《建设工程专业分包合同》（土石方工程、防护工程），旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司进场施工完成了部分工程后，由于旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司下落不明，完工工程未经双方当事人结算，双方合同约定的工程量和旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司实际施工的工程量出入较大，且旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司施工的涵洞工程双方并未签订合同，依据现有证据不能确定旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司完工工程的总量及工程款额。河南省交通建设工程有限公司关于合同约定的部分工程非旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司施工应予以扣减及河南省交通建设工程有限公司代付事故赔偿款、各类罚款等应予以扣除的主张亦未提供充分有效的证据，故河南省交通建设工程有限公司主张确认欠付旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司工程款为286734元的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定，一审判决：驳回河南省交通建设工程有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，河南省交通建设工程有限公司提交了一份新证据，即爆破工程款发票，该证据作为补强证据，与原提交的爆破公司结算单、收款收据共同证明上诉人为被上诉人代付爆破工程款255545.40元，该款应当从工程款中扣减。本院审查认证意见为：真实性、合法性、关联性予以确认，但缺乏相关证据佐证，故对其证明目的不予认定。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，河南省交通建设工程有限公司提起的本案诉讼属于确认之诉，人民法院对于当事人主张存在某种法律关系的确认，应当建立在案件事实清楚、证据确实充分的基础上。本案中，河南省交通建设工程有限公司与旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司签订了两份合同，即土石方工程分包合同、防护工程（档土墙）分包合同，但旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司实际施工的工程除了两份合同约定的工程外，还包含未签订施工合同的涵洞工程，且涉案工程标段内，除了王宝荣的旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司进行施工外，还有李小东、邓昌军的施工队在进行施工，因旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司未施工完成全部工程，河南省交通建设工程有限公司将尾留工程交由第三方施工完成，本案工程亦未经河南省交通建设工程有限公司与旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司结算。旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司和王宝荣因下落不明未参加本案诉讼，其作为涉案工程的施工方，大部分的施工资料系其保管。河南省交通建设工程有限公司在原审中申请工程造价鉴定，原审法院已将涉案工程存在的前述复杂情况以及鉴定风险和问题明确告知了河南省交通建设工程有限公司，而河南省交通建设工程有限公司坚持要求鉴定，鉴定机构在施工方旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司和王宝荣均缺席本案诉讼且不能对鉴定检材进行质证的情况下，根据河南省交通建设工程有限公司单方提交的鉴定资料和单方指认的施工范围所作的涉案工程参考性鉴定意见，原审以此为由未予采信，并无不当。由此产生的鉴定费，因河南省交通建设工程有限公司在鉴定启动前明确表示知晓并自愿承担鉴定风险，故鉴定费亦应由其自行承担。因河南省交通建设工程有限公司的诉讼请求是确认其欠付旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司工程款，在涉案工程总造价尚无法确定的前提下，对其主张应当从涉案工程款中扣减的各类代付款以及罚款等款项，因未经旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司和王宝荣确认，依据现有证据亦无法进行认定。 综上所述，河南省交通建设工程有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费324元，由上诉人河南省交通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  张代亮 二〇二〇年八月五日 书记员  刘彩艳 1