河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2892号上诉人（原审原告）：王百顺，男，1971年11月3日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：蔡志猛，河南彪炳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张何林，男，1963年6月7日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：张文娟，系张何林女儿。被上诉人（原审被告）：张志新，男，1989年2月24日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：张文娟，系张志新姐姐。被上诉人（原审被告）：安阳县总医院，住所地安阳县水冶镇文明路南段路东。法定代表人：李国强，职务院长。委托诉讼代理人：王红兵，河南同享律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，职务董事长。委托诉讼代理人：李盈澍，河南鼎维律师事务所律师。上诉人张何林因与上诉人王百顺、被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、张志新、安阳县总医院建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初5769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王百顺上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司、张何林、张志新承担连带责任，被上诉人安阳县总医院在上诉人起诉的时间点未支付完毕的工程款范围内承担补充责任；2、判决被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司、张何林、张志新、安阳县总医院承担本案的上诉费用。事实与理由：一、程序存在问题。一审中多次开庭，由于审判人员没有查清，又让上诉人撤诉重新起诉，十分混乱，并且当时让上诉人撤诉的时候，还口头承诺上诉人说重新起诉也是一个案子，之前的保全没有问题，在这种情况下，上诉人配合撤诉重新起诉。结果判决时却说由于不是一个案子，保全费和保险费不予支持，这种做法，降低了法院和法官的威信。二、事实认定错误。1、认定建工集团已经支付完毕张何林工程款没有事实依据。2、认定医院给建工集团支付了相应的工程款没有事实依据。三、法律适用错误。1、擅自缩小法律概念的范围。《建设工程司法解释一》第二十六条明确规定，“实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。2、混淆合同相对性原则。上诉人签订合同的相对人是张志新，上诉人当时并不清楚谁和建工签订的合同，一直以为是张志新而且平时也是张志新给付工程款，现在张志新不承认任何责任，置上诉人与张志新签订的合同于何地。3、忽视了违法转包分包的合同无效性。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规[2019]1号文件，建工公司把工程违法分包转包给张何林等人以后，实际施工人是上诉人。那么建工公司、张何林等人是没有权利获得对应工程款的，发包人无论给了建工公司和张何林等人多少工程款，都是无效的，张何林由于没有实际施工，对于已取得的工程款属于不当得利，应予返还。发包人应该直接支付实际施工人王百顺工程款。综上，应撤销原判，发回重审。建工集团钱都是打给张志新，提供的电子汇款单没有一张是张合林的名字，全部是转给张志新，并且签署工程款收据的也全部都是张志新，没有一张是张合林签署的。并且一审提供的付款的项目也涉及到一二十个项目，可以看出张志新、张合林父子与建工集团长期合作，不能认定为工程款系本案项目。医院一审承认由于建工集团有800多万税票没开，还有800多万工程款未支付，所以他应该承担补充责任。另外，所有的建工提供的资金分配单上现场负责人的签字全部都是张志新。一审我们提供的证据建工劳务公司给王百顺指定的人王强只（音）的农信社的转账明细，时间是2014年11月28日，金额是6万元，证明建工劳务直接转给实际施工人指定人。证明其知道实际施工人是王百顺，一审中建工集团说和建工劳务是不同的法人，但是其提供的所有给张志新的工程款转账记录转账人均是建工劳务，说明对于张志新的工程款转账都是建工劳务公司完成的。建工集团辩称，该项目的工程款转账皆是凭张合林指示进行，具体转给张志新还是其他人不影响工程款是转给张合林的事实。其他同一审答辩意见。张合林、张志新辩称，本案欠付工程款仅3万多。安阳县总医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求及理由无事实及法律依据。依法应不予支持，请求维持原判。建工集团与县医院之间的款项不是上诉人所说的1170万，这个数字不知从何而来。张何林上诉请求：1、依法改判给付王百顺58564.9元；2、一审二审期间的一切费用由王百顺承担。事实及理由：一、被上诉人王百顺依法不能按涉案《门窗分包工程合同》约定的工程量及合同约定的价格诉求工程结算款。1、被上诉人王百顺递交涉案《门窗分包工程合同》不具有生效要件，依法系无效合同。该合同显示：甲方为建工集团水冶人民医院项目部，合同上没有项目部的公章，更没有建工集团公司的公章；乙方为中旭塑钢有限公司。该合同没有中旭塑钢有限公司的公章；合同未附有甲、乙双方法定代表人授权的委托书。故此，自然人张志新与王百顺签订的合同，依法对甲方建工集团水冶人民医院项目部、建工集团公司、乙方中旭塑钢有限公司不具有法律效力。2、张何林系该项目负责人，合同上没有张何林的签字，同时也没有张何林授权张志新的委托书。二、王百顺诉求给付工程款357487.4元系虚假诉讼。1、涉案《门窗分包工程合同》依法无效。鉴于王百顺实际施工，依法只能按张志新与王百顺达成的口头协议、双方签字确认的工程量结算工程款。张志新认订涉案口头协议为：（1）、断桥铝窗每平方米490元、平开门每平方米280元、百叶窗每平方米195元、玻璃幕墙每平方米900元；（2）、吊挂雨棚系增加工程。本案王百顺第一次起诉后撤诉，但在第一次审理中，认定吊挂吊挂雨棚应给付70000元。综上事实，王百顺应向法院提供项目部签字的工程量，并按约定结账，其诉求的单价均无事实依据。法院依法不予支持。2、依据上述事实及王百顺提供的工程量，王百顺的工程价款应为：断桥铝窗每平方米490元*1927.2平方米＝944328元、平开门每平方米280元*152.39平方米＝42669.2元、百叶窗每平方米195元*74.36平方米＝14500.2元、玻璃幕墙每平方米900元*284.5平方米＝256050元、合计1257547元。3、王百顺一审起诉书可以确认已取工程款1218982.1元。诉称工程总价为1576469.5元，拖欠357487.4元，由此可以确认：王百顺认可已取工程款应为1218982.1元（1576469.5元－拖欠357487.4元＝1218982.1元）。4、王百顺诉称工程系与他人合伙施工的工程，一审出示取款票据不齐全，故此，依法不能按王百顺提供的票据认定取款数额。依据上述事实可以确认：不算吊挂雨棚价款，王百顺超取11435.1元（1268982.1元－1257547元＝11435.1元）。按一审第一次开庭确认吊挂雨棚价款70000元，尚有王百顺70000元－超取11435.1元＝58564.9元。综上，王百顺一审诉求给付357487.4元系虚假诉讼。故此，依法应改判给付王百顺58564.9元。王百顺辩称，张志新签订的合同并且也是张志新是建工集团认可的现场负责人，建工集团没有提供任何证据证明张合林是承包人。王百顺认为张志新、张何林父子是家庭共同经营，但是由于门窗工程都是王百顺实际施工，所以王百顺和张志新之间的合同无效，最终结算应以建工集团的审计结果为准。王百顺起诉的单价和数量都少于其审计结果很多，所以应该支持王百顺的诉请。建工集团辩称，张志新和其公司之间没有任何关系，具体张志新在项目上是不是受张何林委托，建工集团不清楚。张志新同意张何林的上诉意见。安阳县总医院辩称，驳回上诉，维持原判。王百顺向一审法院提出诉讼请求：1、判令第一第二第三被告连带支付拖欠原告工程款357487.4元及利息，利息按同期银行贷款利息计算至本息还清之日止。（从2014年12月1日至2016年2月5日按557487.4元的本金暂记为41811元；从2016年2月6日起按357487.4元至2019年2月6日暂记为64347.7元，连同本金及以上两项利息共计463646.7元）2、第四被告在没有支付完毕工程款的范围内，对第一项诉请承担补充支付的责任。3、本案的诉讼费、保全费、保险费等费用由四被告承担。一审法院认定事实，2011年8月18日，发包方安阳县总医院与承包方建工集团就安阳县第一人民医院病房楼签订《建设工程施工合同》，内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、质量保修责任、如何支付工程款项等。该工程名称为安阳县第一人民医院病房楼，地点在安阳县××开发路与安林路交汇处，工程内容为框架结构，地上12层，建筑面积19603平方米，合同价款为48760132.08元。2012年12月12日，建工集团与张何林签订《工程项目承包合同》，该合同由张何林分包安阳县第一人民医院病房楼装饰装修工程。合同包括了工程概况、上缴费用及奖惩情况、双方的权利与义务、工程款拨付、合同附件等内容。约定了张何林向建工集团缴纳管理费，管理费金额为工程决算的10%。2013年6月27日，王百顺与张志新代表的建工集团水冶人民医院项目部签订《门窗工程分包合同》，工程内容为安阳县第一人民医院病房楼的全部隔热断桥铝内外门窗、防雨百叶等工程的制作、运输、安装全部内容，合同价款为：静电喷涂隔热断桥铝外墙门窗：510元/m2；12mm平板钢化玻璃门（无框）：280元/m2；普通铝合金百叶窗：195元/m2；普通铝合金内墙窗：260元/m2；玻璃幕墙：900元/m2。王百顺作为实际施工人对上述工程进行了施工，施工过程中，合同中约定的无框钢化玻璃门改成了断桥铝门，建工集团的分部分项工程量清单与计价表中显示断桥铝门价款为625.93元/m2，并新增加了吊挂雨棚工程（张志新支付王百顺吊挂雨棚工程70000元，已结清）。2015年1月30日，技术员楚会臣对王百顺所做的门窗、幕墙核对了工程量，具体为：一、外窗1927.2m2，二、门152.39m2，三、百叶窗74.36m2，四、幕墙284.5m2。综上，可以得出王百顺所做的工程的工程款510元/m2×外窗1927.2m2（外窗）＋625.93元/m2×152.39m2（断桥铝门）＋195元/m2×74.36m2（百叶窗）＋900元/m2×284.5m2（幕墙）＋70000元（吊挂雨棚）=1418807.67元。安阳县第一人民医院病房楼工程2016年11月结束验收，并与2018年投入使用。王百顺共收到工程款1100000元。安阳县总医院支付建工集团工程款，建工公司没有向其开具发票，安阳县总医院就相应工程款未支付给建工集团。建工集团与张何林之间的工程决算价款为23981814.47元，建工集团支付给张何林工程款为20399702.97元，张何林、张志新借支926272元，以及张何林、张志新负担税费4487768.89元，共计工程款为25813743.86元。张何林与张志新系父子关系，张志新在张何林分包的该项目上帮忙干活。一审法院认为，建工集团作为工程的总承包人，将工程分包给没有资质的被告张何林，王百顺与张志新代表的建工集团水冶人民医院项目部签订《门窗工程分包合同》，且王百顺作为实际施工人已完成了涉案工程。关于王百顺要求建工集团、张何林、张志新共同给付工程款357487.4元的诉求，因张何林与张志新系父子关系，张志新在张何林分包的该项目上帮忙干活。张志新与王百顺签订《门窗工程分包合同》，张何林对该合同也知情，但在王百顺提供劳务后未及时结清款项，张何林与王百顺双方形成了债权债务关系。张何林认可领取工程款25813743.86元的事实，对于原告要求张何林承担给付工程款的诉求，本院应予支持。涉案工程的工程价款为1418807.67元，王百顺已收到工程款1100000元，故尚欠318807.67元工程款，张何林应支付王百顺工程款318807.67元。因张志新在张何林分包的涉案工程上干活，王百顺要求张志新承担支付责任，没有法律依据，本院不予支持。建工集团提供证据证明已支付了被告张何林、张志新工程款，被告张何林对此予以认可，故建工集团不承担连带责任。王百顺要求安阳县总医院承担在没有支付完毕工程款的范围内的补充支付的责任，因安阳县总医院已支付建工集团相应的工程款，且建工集团已与张何林结清工程款，故原告要求安阳县总医院承担补充支付责任，本院不予支持。王百顺主张工程款利息，因双方没有约定，案涉工程于2016年11月竣工验收，根据法律规定，本院认定利息自2016年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王百顺要求四被告支付保全费、保险费等费用，因案涉保全与本案不是同一案件，故本院不予支持。被告张志新主张其已经向王百顺付清工程款未对账，其未提交证据证明，本院不予认可。张志新辩称王百顺提供的汇总的清单，有些是张海民收的钱，涉案工程不是王百顺一人所为。但王百顺称张海民只是涉案工程的介绍人，王百顺收到的1100000元的工程款中有些款项确是张海民代收了，之后就直接给了王百顺。张志新对该辩称也没有提供相应证据予以佐证，故本院对张志新的该辩称不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、张何林于本判决生效后十日内支付王百顺工程款318807.67元及利息（利息自2016年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回王百顺对张志新、安阳建工（集团）有限责任公司、安阳县总医院的诉讼请求；3、驳回王百顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8355元，王百顺负担2273元，张何林负担6082元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，本案中，建工集团作为工程的总承包人，将工程分包给没有资质的张何林，王百顺与张志新代表的建工集团水冶人民医院项目部签订《门窗工程分包合同》，且王百顺作为实际施工人已完成了涉案工程。王百顺要求参照合同约定计算工程款，应予支持。涉案工程的工程价款为1418807.67元，王百顺已收到工程款1100000元，故尚欠318807.67元工程款。王百顺上诉主张要求张志新承担支付工程款的责任，经审查，张何林与张志新系父子关系，张志新在张何林分包的该项目上帮忙干活，张志新与王百顺签订合同并非以个人名义签订，张何林对该合同也知情，王百顺提供劳务后未及时结清款项，王百顺要求张志新承担责任，不应予以支持。王百顺上诉主张建工集团、安阳县总医院应承担支付责任，一审中，建工集团、安阳县总医院均提交了支付工程款的证据，本院对此主张不予支持。张何林上诉主张应按照双方的口头约定计算工程款的理由不能成立，本院不予支持。一审法院据此判决张何林支付王百顺工程款318807.67元及利息，并无不当，应予维持。综上所述，王百顺、张何林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11287元，由王百顺负担6083元，张何林负担5204元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月十九日书记员 王 力