广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5000号上诉人（原审原告）：东莞市光泰混凝土有限公司，住所地：广东省东莞市**************。法定代表人：刘振文，董事长。委托诉讼代理人：赖声平，广东莞祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁妲妲，广东莞祥律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：阙成发，男，汉族，1975年3月22日出生，住福建省上杭县**************，公民身份号码：350************418。委托诉讼代理人：李玉彤，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑艳，广东普翼律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄林育，男，汉族，1972年5月14日，住福建省上杭县*******上25-1号，公民身份号码：352************433。上诉人阙成发、东莞市光泰混凝土有限公司(以下简称光泰公司)与被上诉人黄林育买卖合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。光泰公司向原审法院提出诉讼请求：1.阙成发向光泰公司支付货款964671.2元；2.阙成发支付光泰公司逾期付款违约金（以964671.2元为基数，从2017年2月1日起按每日千分之一计算至实际清偿之日止）；3.阙成发承担本案的全部诉讼费用。第二次庭审时，光泰公司变更诉讼请求如下：１.阙成发、黄林育连带向光泰公司支付货款964671.2元。2.阙成发、黄林育连带支付逾期付款违约金（以货款964671.2元为基数，从2017年2月1日起按每日千分之一的标准计算至实际清偿之日止）；3.阙成发、黄林育承担本案的全部诉讼费用。原审法院判决：一、阙成发应于判决发生法律效力之日起五日内向光泰公司支付货款964671.2元；二、阙成发应于判决发生法律效力之日起五日内向光泰公司支付逾期付款违约金（以964671.2元为基数，自2017年2月11日起按每日千分之一的标准计至实际清偿之日止，以不超过本金为限）；三、驳回光泰公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费19576元、财产保全费5000元，由阙成发负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2368号民事判决书。光泰公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判阙成发、黄林育连带向光泰公司支付剩余货款964671.2元、拖欠货物的逾期违约金，逾期利息以所拖欠的货款964671.2元为本金，自2017年2月1日起按每日千分之一计算，直计至实际清偿之日止（至起诉之日，暂计逾期违约金559509.29元），违约金以不超过本金为限。二、由阙成发、黄林育连带承担本案一审、二审一切诉讼费用。事实理由：一审判决认定案涉尚欠货款余额的本金及逾期违约金正确，但对于承担责任主体的认定错误。黄林育是本案的施工合伙人和合同的相对方，应当承担共同清偿责任。一、企石上截工程送货单及对账单均注明施工单位为黄林育，显示黄林育是买卖合同的相对方，而该工程付款的是阙成发，可见黄林育与阙成发系平等的关系，共同施工，均是合同的买方。二、案涉富亮厂工程黄林育与阙成发均与光泰公司签订买卖合同，两份合同均没有否认另一份合同的法律效力，黄林育签订在前，并已经开始送一些货了，后来黄林育说阙成发是真正的老板，故光泰公司又与阙成发签订了一份合同，但前面的合同并没有取消，一直也是由黄林育对账，且根据《关于调整商品混凝土价格的联系函》显示，黄林育是作为确认人即合同的相对人签名的。此外，案涉工程所有的对账单黄林育均是作为需方核对人的名义签字的，而非作为阙成发的代表签名的，故黄林育也是合同买方，参与了合同履行全过程，且直到光泰公司追讨货款时，阙成发还要光泰公司找黄林育对账。光泰公司虽在第一次开庭时陈述黄林育说阙成发是真正的老板，但并未确认黄林育与案涉货款无关，况且，阙成发在第二次开庭时提交的证据《银行流水》证明，阙成发在一年三个月的时间内转账了大量的工程款给黄林育，足以说明其二人合伙共同施工的法律关系，而不可能是雇佣与被雇佣的关系。三、黄林育与阙成发虽然辩称二人系劳务分包关系，其两人有能力却均没有提供任何证据，且根据录音显示其二人持有工程账本（或账目）却拒不提供。根据民诉法的规定，一方持有书面证据而拒不提供的，可以推定另一方的主张成立，故应认定两人不存在劳务分包关系，而是共同施工的关系。四、案涉富亮厂的对账中一直是黄林育自己签名，且并无注明其仅是阙成发的代理人，可见阙成发、黄林育是案涉工程平等主体的共同施工人。五、第一次开庭时，光泰公司的代理人虽然曾主张黄林育是现场工程师、施工负责人，但实际上合伙关系中的合伙人也可以同时是施工负责人、现场工程师，并不构成自认。其次，退一步说，在阙成发提供了新的证据《银行账户流水》后，光泰公司发现阙成发大量的密集的转账给黄林育，其两者不可能是雇佣与被雇佣的关系，可见此前黄林育隐瞒了事实，故光泰公司申请追加黄林育为本案被告，并明确阙成发、黄林育系合伙关系，要求其承担共同清偿责任。且阙成发、黄林育就这些转账有能力举证而没有提供任何证据，可见其陈述不能直接采信。退一万步说，构成自认必须是双方的陈述完全一致，才可能免除另一方的举证责任，即便第一次开庭，光泰公司代理人曾陈述黄林育是现场工程师、施工负责人，而阙成发、黄林育却陈述黄林育系劳务分包人，即阙成发与黄林育系平等的承揽关系，与光泰公司陈述也完全不一致，不能免除阙成发、黄林育的举证责任，更不能直接认定黄林育是雇员，故光泰公司第一次开庭的相关陈述不能作为自认采信，即便可以视为自认，也被当事人自己否定，及被新的证据及案件调查的事实否定。综上所述，本案中，黄林育作为需方签订了买卖合同，对账时也未注明仅系代理阙成发，阙成发也一再要求光泰公司与其对账。阙成发在案件事实发生时，大量转账至黄林育账户，可证明两人并非雇佣关系，两人主张劳务分包合同关系，有能力却拒不提供任何证据，完全可以认定黄林育系案涉工程的共同施工人，黄林育收到了案涉的工程款，其也是受益人，从公平正义的角度而言，其不能只是得到工程款收益而不承担工程开支。从上述任何一个角度而言，黄林育均应当承担案涉货款的共同清偿责任。黄林育答辩称：一、一审认定事实清楚，黄林育在2015年下半年开始跟阙成发承包的工地包工来做。2016年3月黄林育在富亮厂工地包工时，光泰公司的业务员到工地找阙成发签购销合同，阙成发没在工地，光泰公司的业务员就让黄林育代表阙成发签字，黄林育告知业务员阙成发才是老板，业务员后面再去找阙成发签订了正式的购销合同。黄林育并不是本案购销合同交易的相对方，不应当承担本案的付款义务。二、黄林育与阙成发不是合伙关系，黄林育与阙成发有签订《包工合同》，黄林育是帮阙成发承包的工地包工，黄林育组织工人帮阙成发做工，黄林育跟着阙成发做了多个工地，就帮着在阙成发不在工地的时候，管理工地的事情，接收阙成发购买的建材，并协助清点数目，材料不够的时候还会帮着买一些急用的建材。从光泰公司一审提交的两份录音可以看出，黄林育只是个做工的，在工地管理现场并没有任何决定权。黄林育和阙成发不是合伙关系。三、阙成发转账给黄林育的资金用于支付模板、钢筋、钢管、泥水工等工人的工资及平时工人的伙食费用。黄林育和阙成发不是合伙关系。阙成发未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。阙成发上诉请求：一、撤销原审判决并发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由光泰公司承担。事实理由：一、原审法院认定阙成发与光泰公司存在企石镇上截工程的混凝土买卖关系是事实认定错误。企石镇上截工程的混凝土并非阙成发采购，该部分货款不应由阙成发承担。（一）光泰公司陈述企石镇上截工程的送货时间、货款交付时间表明，光泰公司自供货之日，在阙成发分文未支付货款的情况下，仍持续为阙成发供货一年有余，显然于常理不符，故企石镇上截工程的混凝土并非阙成发采购。光泰公司提供的送货单均只有黄林育的签名，没有阙成发的签名。而黄林育是包工头，其承接的工程不计其数，阙成发委托的工程只是其承包的工程之一，故不能根据黄林育的签名从而认定工程的承接方系阙成发。且黄林育在第三次庭审中明确陈述企石镇上截工程不是阙成发做的，与阙成发无关。（二）光泰公司声称企石镇上截工程的混凝土是阙成发采购，但从未提交购销合同佐证。根据光泰公司的交易习惯，在供应混凝土前应当先与采购方签订购销合同后再进行供货。购销合同足以证明企石镇上截工程的买方是何人，但光泰公司却从未提供该购销合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，该购销合同由光泰公司持有，但光泰公司拒绝提供该重要证据，足以证明该工程并非阙成发采购的，故该部分货款不应由阙成发承担。（三）光泰公司提交的上截工地的送货单均是手写涂改增加了货款金额，原审法院根据光泰公司的单方陈述直接认定企石镇上截工程的货款为367525元，没有相应的证据证明，属于事实认定错误。二、光泰公司在庭审中明确承认曾收取阙成发以现金支付的货款，一审法院仅认定阙成发转账支付的款项1380000元，而否认现金支付的款项，是事实认定错误。阙成发已通过现金及转账支付的方式向光泰公司支付全部货款，无需再行支付。光泰公司、黄林育均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，黄林育向本院提交了包工合同，拟证明黄林育与阙成发不是合伙关系。光泰公司质证称：一、真实性、合法性、关联性不予以确认。二、合同没有提供原件，不排除事后补签捏造的可能。三、两个建设工程均没有结算单据，也没有每月完成工程量进度的对账单据，及每月工程请款的单据，很不正常，施工合同竣工时通常必须对完成的工程款进行结算。每月如按进度请款，应当有请款单，发包方要审核上月完成的工程量，汇款付款金额、进度也与合同约定的金额不同。四、黄林育称其收取阙成发的巨额款项是用以支付模板、钢筋、石仝、水工等工人工资，却没有提供相关支付凭证，如合同、送货单、收据、发票、原材料支出转账凭证、工人签名的工资表，工人工资支出转账凭证等。持有书面证据拒不提供的，应根据证据规则，推定对黄林育不利的事实成立，即应当认定合伙关系成立。阙成发未在指定期限内向本院提交书面质证意见。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，阙成发向本院申请调取光泰公司2015年8月至今的银行流水。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对光泰公司、阙成发上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点：一、案涉买卖合同的相对方；二、阙成发与光泰公司是否存在企石镇上截工程的混凝土买卖关系；三、阙成发尚欠货款金额。分析如下：光泰公司与阙成发、黄林育一审庭审中均陈述阙成发是真正老板，各方陈述基本一致，原审据此认定案涉买卖合同的相对方为阙成发并无不当，本院予以维持。光泰公司主张阙成发、黄林育均是合同的相对方没有依据，本院不予采信。黄林育二审提供的证据不影响本院的上述认定。结合光泰公司提供的电话录音，阙成发确认的工程货款及其主张已付款情况，黄林育的庭审陈述等，原审认定阙成发与光泰公司存在企石镇上截工程的混凝土买卖关系并无不当，本院予以维持。对于企石镇上截工程的混凝土货款，光泰公司主张货款为367525元，并提供有黄林育签名确认的《砼统计表》予以佐证，阙成发对货款数额有异议，但未能提供相反证据予以反驳，故原审采信光泰公司主张，认定该工程涉及的混凝土货款为367525元并无不当，本院予以维持。阙成发主张企石镇上截工程是案外人黄发进做的，并已向光泰公司支付货款，但没有提供任何证据予以佐证，对其要求调查光泰公司的银行流水的申请，本院不予同意。本案中，光泰公司诉请的是桥头镇富亮厂工程涉及的混凝土剩余货款。阙成发确认该工程的货款金额，但未能举证证明各个工程的付款明细，故原审采信光泰公司主张，认定阙成发已支付桥头镇富亮厂工程涉及的混凝土货款912500元，尚欠964671.2元并无不当，本院予以维持。阙成发主张有通过现金方式向光泰公司支付混凝土货款，但未能举证证明，在光泰公司不予确认的情况下，本院不予采信。综上所述，上诉人光泰公司、阙成发的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费39152元，由东莞市光泰混凝土有限公司、阙成发各负担19576元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二〇年八月十九日书记员 吴晓勇