广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终735号上诉人（原审原告）：马一明，男，1983年11月1日出生，汉族，住广东省南雄市古市*************。委托诉讼代理人：罗毅，广东天一星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦蓉，广东天一星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡洋洋，男，1982年10月27日出生，汉族，住广东省南雄市***************，现下落不明。被上诉人（原审被告）：饶壁英，女，1983年7月4日出生，汉族，住广东省南雄市***************，现下落不明。上诉人马一明因与被上诉人胡洋洋、饶壁英民间借贷纠纷一案，不服南雄市人民法院(2019)粤0282民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人马一明及其委托诉讼代理人罗毅到庭参加诉讼、被上诉人胡洋洋、被上诉人饶壁英经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马一明上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令胡洋洋、饶壁英偿还马一明借款本金380000元及其利息（利息以380000元为本金，从2015年11月14日起按月利息2%计算至借款还清之日为止）；3.一、二审案件受理费及公告费由胡洋洋、饶壁英负担。事实和理由：一、一审法院判决自相矛盾，严重违法。一审法院驳回马一明全部诉讼请求，又要求“如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”，该说法前后矛盾，违法了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。二、一审法院判决认定事实不清。1.关于双方的关系，马一明通过初中同班同学饶海华认识胡洋洋，而胡洋洋是饶海华妹夫，马一明基于对饶海华的信任，以及饶海华监狱警察的身份，完全信赖胡洋洋，不可能陷害胡洋洋及其配偶饶壁英。2.胡洋洋的资金需求和用途。胡洋洋成立了南雄市**********，但在经营过程中因资金周转困难，需要四处融资，饶海华得知马一明有闲置资金，故介绍马一明给胡洋洋认识，由马一明借款给胡洋洋，胡洋洋向马一明声称该项目前景乐观，但因其资金周转困难，希望马一明能借款。鉴于以上情况，胡洋洋同意借款给胡洋洋。3.关于借款的交付形式。马一明于2015年4月在胡洋洋的南雄市**********将现金26万元整交付给胡洋洋，借款期限为6个月，借款期限到后，胡洋洋提出该项目正在处于上升期，需要借款展期，同时还需再借款12万元，基于饶海华是马一明的同学，以及为了支持胡洋洋的事业，马一明再将现金12万元于2015年11月14日交付给胡洋洋。2015年11月14日，胡洋洋向马一明借款共计38万元并写下《借条》，约定月利息为借款金额的百分之二。以上法院认定涉案借条的真实性，该借条第三条记载：“签写借条时支付现金。”该条足以说明胡洋洋在签订借条时，马一明已交付现金借款给胡洋洋。若胡洋洋未收到借款，何以两次签订借条。从双方通话录音上看，胡洋洋承认借款并承诺两年内连本带息一起还清借款。至于一审法院认为胡洋洋未到庭认可上述事实的问题，实际上，马一明已告知一审法院胡洋洋的联系方式，一审法院已联系上胡洋洋，胡洋洋已经知道本案诉讼情况，按常理其应积极参加诉讼和抗辩，但却拒收诉讼材料，更不参加一审庭审，明确放弃了质证和抗辩的权利，恰恰证明其对借款事实的认可。4.关于胡洋洋的还款。2016年4月23日到期后，胡洋洋因为上述项目失败没有按时还款，马一明被迫向胡洋洋催收本金和利息，在双方的通话录音中，胡洋洋承诺每月还款2000元。从2017年6月8日至2018年11月11日期间，胡洋洋每月通过微信转账方式向马一明支付2000元。因此，上述还款记录与通话录音、借条相互印证足以证明马一明将借款交付给胡洋洋的事实。5.关于支付能力。一审法院认为马一明未举证其具备支付能力有误，一审法院既然认为马一明未充分举证证明具备支付能力，应要求马一明补充证据，或主动调查取证，但一审法院却未要求马一明补充证据或自行调查取证存在明显错误。6.一审法院认为借款到期后，马一明无法联系胡洋洋存在错误。胡洋洋与马一明的通话录音，以及胡洋洋的还款记录足以证明马一明一直可以与胡洋洋保持联系。一审法院要求马一明交纳公告费的时候，还表示胡洋洋的电话可以接通，只是胡洋洋称其在河北。三、一审法院适用法律错误。首先，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》只是法院内部通知，并非法律法规或者司法解释，一审以此作为法律依据有误。其次，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的前提是胡洋洋抗辩涉案借款行为尚未发生并能作出合理说明。但如前所述，胡洋洋无故不参加一审庭审活动，一审法院也没有主动调查马一明的支付能力等相关情况，明显违反了中立原则和举证规则。四、一审法院的庭审笔录存在多处记录错误，如《中华人民共和国民事诉讼法》的法律名称书写错误，如胡洋洋未到庭参加庭审，但庭审笔录却记录了询问胡洋洋意见的情况。胡洋洋、饶壁英未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。马一明向一审法院起诉请求：1.判令胡洋洋、饶壁英偿还借款本金380000元及利息（利息以380000元为本金从2015年11月23日起以月利息2%计算至借款还清之日止）；2.判令胡洋洋、饶壁英负担本案诉讼费用及公告费。一审法院认定事实：2015年11月14日，胡洋洋立下《借条》载明：“一、借款金额：人民币¥380000大写叁拾捌万元。二、借款用途：生意周转（注：本借款不得用于黄、赌、毒和其它任何违法行为。）三、支付方式：签写借条时支付现金。四、借款利息：月利息为借款金额的百分之二。五、借款期限：自2015年11月14日起至2016年4月23日止。六、到期未还款，每逾期一日，应支付所欠款的千分之五滞纳金，直至欠款还清。借款人：胡洋洋身份证号码：440************110借款日期：2015年11月14日”。借款到期后，马一明无法联系到胡洋洋。一审庭审中，马一明主张其是通过现金支付借款给胡洋洋，现金是来源于家里存放，马一明从事沙石运输生意的月收入为几万元，不动产出租的年收入为100000元左右。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：马一明的诉讼请求是否依法有据。关于马一明的诉讼请求是否依法有据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，马一明应对借款合同订立和生效的事实承担举证责任。另，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，该条文要求借贷双方不仅要有真实意思表示，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效，因此，马一明应就与胡洋洋之间存在借款的合意以及已将借款实际交付给胡洋洋的事实承担举证责任。本案中，马一明举证了《借条》证明其与胡洋洋之间存在借款的合意，但未举证支付凭证，参照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条：“…对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”的意见，马一明应举证证明自己的交付凭证、支付能力。对于交付凭证即借款是否实际交付的问题，马一明虽称其无银行存款的习惯、家中常年放置大量现金，故380000元系以现金形式分两次交付给胡洋洋，但胡洋洋未到庭认可，且马一明举证胡洋洋分四次共向其转账的8000元，亦不能充分证明系胡洋洋对该份《借条》载明的借款进行还款。对于支付能力，马一明虽称其从事沙石运输生意，月收入几万元，且有不动产出租的年收入在100000元左右，但未向一审法院举证证明其上述主张。综上，马一明未能向一审法院举证足以证明已将380000元借款现金实际交付给胡洋洋。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，马一明应承担举证不能的不利法律后果，对于马一明的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。胡洋洋、饶壁英经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，一审法院视为其自愿放弃举证及质证的权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，不影响本案审理，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条之规定，于2019年9月23日作出（2019）粤0282民初760号民事判决：驳回马一明的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由马一明负担。本案二审期间，马一明提交证据如下：1.《工程承包合同》、《租赁合同》、存折以及银行流水资料，拟证明马一明有足够的资金支付涉案借款。2.饶海华的手机号码，拟证明马一明通过同学饶海华认识胡洋洋，基于对饶海华的信任，不会陷害胡洋洋以及饶海华的妹妹饶壁英。3.南雄市*************民专业合作社公示信息、南雄市招运农业发展有限公司公示信息以及韶关平安办的博客博文“南雄首家蔬菜配送中心开业”信息，拟证明胡洋洋有涉案项目，急需资金周转。4.《借条》、通话录音以及微信转账记录（共计24000元的转账记录），拟涉案借款真实发生，胡洋洋已于2017年6月3日至2018年11月11日期间还款共计24000元，并承诺两年还清涉案借款。胡洋洋、饶壁英未提交质证意见。本院经分析后认为，《工程承包合同》、《租赁合同》、存折以及银行流水资料可以证明马一明具备一定的经济实力以及支付涉案借款的能力，故对该证据予以采纳。饶海华的手机号码、《借条》、通话录音以及微信转账记录，形成了证据链，印证了马一明所述的借款事实，本院予以采纳。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将仅对马一明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辩意见，本案争议焦点是：一、胡洋洋应否偿还马一明涉案借款本金以及相关利息；二、饶壁英应否对上述债务承担连带责任。一、关于胡洋洋应否偿还马一明涉案借款本金以及相关利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款：“具有下列情形之一，可以视为合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……”的规定，马一明除提供胡洋洋于2015年11月14日出具的《借条》外，仍须提供证据证明曾向胡洋洋出借38万元现金。马一明声称分两次向胡洋洋支付现金，第一次在胡洋洋办公室向其支付了26万元，第二次在双方共同居住的小区向胡洋洋支付了12万元，结合双方在《借条》第三条约定的支付方式：“签写借条时支付现金。”、现已查明的马一明的经济状况和支付能力、胡洋洋在2017年6月3日至2018年11月11日通过微信转账方式向马一明的还款及马一明与胡洋洋的通话录音等证据分析，马一明主张其系以现金形式向向胡洋洋支付借款36万元较为可信。故对马一明的该主张，本院予以支持。关于利息计算问题，因双方已在《借条》中明确为月利息2%，故借款期内利息应按该约定予以计算，而逾期利率，双方在《借条》中约定为逾期1日支付欠款的千分之五，以此计算，年利率为182.5%，明显超过年利率24%的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，逾期利息应按年利率24%予以计算，故总利息应以38万元为本金，从2015年11月23日起以月利率2%计算至借款还清之日止，但应扣减胡洋洋已偿还的24000元。二、关于饶壁英应否对上述债务承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”、第二条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”以及第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，涉案《借条》由胡洋洋签订，并无饶壁英签名，没有证据反映饶壁英对此予以追认，且涉案借款为38万元，数额较大，明显超出了家庭日常生活所需费用，而马一明也没有提供充分证据证明涉案债务用于夫妻共同生活、共同生产经营，应由其承担举证不能的法律后果，故马一明主张饶壁英对涉案债务承担偿还责任依据不足，本院不予支持。综上所述，马一明的上诉主张部分成立，对其成立部分，本院予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南雄市人民法院(2019)粤0282民初760号民事判决；二、胡洋洋应于本判决生效之日起十日内向马一明支付借款本金380000元以及利息（利息以380000元为本金，自2015年11月23日起按月利率2%计算至借款还清之日止，该利息数额须扣减24000元）；三、驳回马一明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，公告费300元，由胡洋洋负担。马一明预交的7000元案件受理费，由一审法院予以退回。胡洋洋应向一审法院交纳7000元案件受理费，马一明交纳的公告费300元，由胡洋洋直接支付给马一明。二审案件受理费7000元，由胡洋洋负担。马一明预交的7000元案件受理费，本院予以退回。胡洋洋应向本院交纳7000元案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇二〇年八月十九日法官助理 丘 毅书 记 员 江伟炜