福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020闽07民终1087号 上诉人（原审被告）:福建邵武经济开发区建设发展有限公司，住所地邵武市华光路科技馆六楼。 法定代表人：黄斯勇，经理。 委托诉讼代理人：陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张仙有，男，1985年11月19日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：刘建平，福建齐欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴建辉，男，1976年8月28日出生，汉族，住邵武市。 上诉人福建邵武经济开发区建设发展有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人张仙有、吴建辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2020）闽0781民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建设公司的上诉请求：撤销邵武市人民法院作出的（2020）闽0781民初328号民事判决第一项，改判驳回张仙有对建设公司的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。第一，建设公司支付给吴建辉的报酬分两部分，一部分是每月定额报酬，经济开发区的简易零星电力线路维护、维修由吴建辉实施，这些内容较为琐碎，故以包干的形式支付。另一部分是临时性项目报酬，如遇其他临时性涉电项目，由吴建辉自行安排，自行组织实施，在交付工作成果后，相应报酬按吴建辉自行申报的天数、人员、单价进行计算，由吴建辉领取并自行分配。一审认定吴建辉的每月定额包干报酬为固定工资、认定临时性项目报酬为点工报酬明显错误。第二，一审法院认定吴建辉负责记工没有任何依据。临时性涉电项目是由吴建辉自行安排，是否需要第三人完成由吴建辉自行决定，记工不是建设公司指派完成的工作内容。第三，一审法院认定张仙有与其父亲张礼山居住于邵武市金山碧水7幢3层303室房屋内的依据不足。第四，一审法院遗漏认定案涉项目所需工具由吴建辉、张仙有自行提供的事实。第五，一审法院遗漏认定张仙有在作业时未佩戴安全绳、安全帽等防护装置，吴建辉也没有要求张仙有佩戴，未尽自身安全注意义务。第六，一审法院遗漏认定张仙有当时站在较高的脚手架上工作，高中华移动脚手架时没有观察，在张仙有对高中华说脚手架已碰到墙壁，不要再移动的情况下，高中华仍继续移动脚手架，致使脚手架倾倒，张仙有从脚手架上跌落受伤的事实。二、一审判决对本案各方法律关系的定性错误。吴建辉具备电工作业资质，以自己的设备、技术和劳力，按照建设公司的要求完成会展中心的电力线路架设工作，以交付工作成果计取报酬，建设公司与吴建辉之间是承揽合同关系。吴建辉自行决定并召集张仙有、高中华等人共同完成案涉项目工作，建设公司对此毫不知情。在交付案涉项目工作成果后，相应报酬是按吴建辉自行申报的天数、人员、单价的计算方式进行结算，由吴建辉领取并自行分配。三、一审判决适用法律错误。建设公司与吴建辉之间是承揽合同关系，建设公司对定作、指示或者选任没有过失，不应承担本案赔偿责任。高中华移动脚手架是导致张仙有受伤的主要原因，实施侵权行为的直接责任人是高中华，张仙有在本案中未向高中华主张权利，应视为其放弃对高中华的诉讼请求，如有其他共同侵权人的，则对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担责任。张仙有在本案中登高作业，未按规定佩戴安全绳安全帽等保护装置，未尽自身安全注意义务，也存在一定的过错。四、一审判决超出张仙有的诉讼请求，属于程序错误。一审中张仙有诉请的误工费为41500元，一审判决支持张仙有误工费41709.65元。张仙有诉请的残疾赔偿金为95452元，一审判决认定的残疾赔偿金为100364元。此外，残疾赔偿金按照城镇居民标准计算明显证据不足，应当按农村居民人均可支配收入计算。 张仙有辩称，一、建设公司在邵武市城郊工业园区黄峭广场二楼会展中心室内电缆线安装项目是由建设公司的电工吴建辉专门负责，并由吴建辉代表建设公司雇佣张仙有、高中华等人在会展中心室内从事电缆线安装工作。张仙有与建设公司之间形成雇佣关系。张仙有在提供劳务过程中受到伤害，各项损失应由建设公司承担赔偿责任。吴建辉长期以来就是建设公司的电工，每月有固定向吴建辉发放工资。吴建辉一人无法完成电工作业的工作，就由吴建辉负责购买材料和代表建设公司雇佣其他电工来完成工作任务，材料费和雇佣点工报酬均由建设公司支付。建设公司安排吴建辉对邵武市城郊工业园区黄峭广场二楼会展中心室内电缆线负责安装和管理，吴建辉代表建设公司雇佣张仙有、高中华等人安装电缆，点工的报酬由吴建辉记工并向建设公司上报复核后由建设公司支付。二、建设公司与吴建辉之间不存在承揽合同关系。建设公司与吴建辉之间并未签订书面的承揽合同，也没有约定承包给吴建辉的报酬，在安装电缆线安装时，张仙有及雇佣电工只是随身携带小样工具，安装项目的材料是由建设公司提供，脚手架的租赁费用是建设公司结算和支付的，工人的工资亦由建设公司支付。三、张仙有一审提供的证据足以证明在事故发生前一年以上即居住生活在邵武市区，建设公司主张张仙有的残疾赔偿金按照农村标准计算不能成立。建设公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴建辉辩称，吴建辉从2009年起都是在建设公司做电工及维护安装，安装电缆的工作是建设公司的领导叫吴建辉去安排的，只是口头指示吴建辉去安排工作，吴建辉代表的是建设公司在施工。工人的工资都是按人口以点工计算，材料都是由建设公司提供，脚手架等大样工具都是建设公司提供或者租赁的。建设公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张仙有向一审法院起诉请求：吴建辉、建设公司赔偿张仙有各项损失共计207560元（医疗费1787.92元、住院伙食补助费2280元、护理费12240元、误工费49800元、交通费200元、营养费10800元、鉴定费1800元、残疾赔偿金95452元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费30000元）。 一审法院认定事实：吴建辉持有国家安全生产监督管理总局监制的特种作业操作证，作业类别：电工作业，准操作项目：高压电工作业，初领日期是2010年5月1日，有效期限从2019年4月19日至2025年4月19日。建设公司每月向吴建辉发放固定工资，吴建辉负责为建设公司做邵武经济开发区管辖范围内的电工作业方面的维修、管理工作。此外，如有较为复杂的电工作业方面的工作，建设公司另外按点工向吴建辉支付报酬，2017年至本案事故发生前的点工报酬为180元／天或200多元／天；如吴建辉一人不能完成，由吴建辉负责召集人员完成，吴建辉负责记工，并向建设公司领取报酬后发放给召集的人员。2019年4月9日，吴建辉召集张仙有、高中华等人为建设公司做邵武市城郊工业园区黄峭广场二楼会展中心室内的电缆线安装。次日16时许，张仙有站在4.5米高的脚手架上工作时，高中华移动脚手架，脚手架倾倒，张仙有从脚手架上摔倒在地受伤。张仙有受伤后即被送往邵武市立医院住院治疗，入院诊断：1.右股骨颈骨折；2.右跟骨骨折；3.跖骨骨折（右2-4跖骨骨折）。4月23日，张仙有在麻醉下行“右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定＋右跟骨、2-4跖骨骨折切开复位内固定术”，术顺。住院38天后，张仙有于5月18日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1.患肢至少3个月内避免负重，定期复查Ｘ线，视骨折愈合情况决定负重时间；2.注意休息，在医师指导下进行患肢功能锻炼；3.待骨折坚强愈合后行内固定物取出术；4.后期如有出现右股骨头坏死需再次手术治疗；5.门诊随访，如有不适及时就诊。张仙有的住院医疗费75817.89元由吴建辉支付，其中68000元系吴建辉向建设公司借款。张仙有自付门诊医疗费共计1788.52元（755.92元＋1032.6元）。受张仙有委托，福建武夷司法鉴定所于2019年12月20日出具［2019］残鉴字第154号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）伤残程度：张仙有因外伤所致：1.右股骨颈骨折遗留右髋关节活动功能部分受损，评定为十级伤残；2.右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为十级伤残；（二）三期：张仙有损伤所需误工期评定为受伤之日起至评残前一日、护理期为90日、营养期为180日。张仙有因此支付鉴定费1800元。另查明，1.张仙有持有南平市职业技能鉴定指导中心发放的维修电工证。2.本案事故发生前，张仙有与其父亲张礼山居住于邵武市金山碧水7幢3层303室房屋内。2019年8月20日，张仙有与鄢振琳共同买受邵武市八一南路256号金贸大厦1幢2125室房产，并于2019年8月26日取得不动产权证。 一审法院认为，关于张仙有的损失是多少的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，针对其诉讼请求，对其各项损失确认如下：1.医疗费77606.41元（1788.52元+75817.89元）。2.住院伙食补助费1140元（邵武市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天×38天）。3.护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定，张仙有被鉴定为护理期90日，护理费标准136元/天未超过法定标准，对护理费损失12240元（136元/天×90天）予以支持。4.误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，张仙有的误工期应从受伤之日即2019年4月10日起计算至定残前一日即2019年12月19日共253天，误工费标准可按福建省2018年居民服务、修理和其他服务业60174/年计算，故误工费损失应为41709.65元（60174/年÷365天×253天）。5.交通费200元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，吴建辉、建设公司均无异议，予以确认。6.营养费。鉴于张仙有伤情较重，且参照鉴定机构关于营养期180日的鉴定意见，酌情支持营养费5400元。7.残疾赔偿金100364元（福建省2019年城镇居民人均可支配收入45620元/年×20年×11%）。以上各项损失共计245460.06元。张仙有主张的后续治疗费30000元未实际发生，不予支持，张仙有可待该费用实际发生后另行主张。关于张仙有的损失由谁承担的问题。从吴建辉陈述的“在现场指挥线路走向等，并协助做一些事情。”、“叫张仙有、高中华等几人必须两三天内完成，按点工计算报酬，张仙有是电工，200元/天，高中华是小工，150元/天。做工的时间一般早上7点30分或8点到11点半，下午1点半到5点半、6点，脚手架是吴建辉租的，但租赁费用与建设公司结算，由建设公司支付。”可看出，在本案邵武市城郊工业园区黄峭广场二楼会展中心室内的电缆线安装中，吴建辉代表建设公司管理张仙有、高中华等电工、小工，该些电工、小工的人身受吴建辉约束，工资由建设公司按天计算支付，可认定建设公司与张仙有之间形成雇佣关系。现张仙有在提供劳务过程中自己受到伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，张仙有的损失应由建设公司承担赔偿责任，故建设公司应赔偿张仙有各项损失共计245460.06元。因建设公司已通过借款给吴建辉的方式给付张仙有68000元，该款可认定为建设公司给付张仙有的赔偿款，故建设公司实际应赔偿张仙有177460.06元（245460.06元－68000元）。建设公司认为张仙有登高作业，未按规定佩戴安全绳等保护装置，未尽自身安全注意义务，其自身存在过错，可以减轻侵权人的责任，但从吴建辉陈述的“张仙有当时作业不方便系安全绳，因为四面是光滑的墙，脚手架带轮子可以推动，吴建辉也没有要求张仙有系安全绳。”可看出，张仙有未系安全绳不是因为其自身原因，张仙有不存在过错，不能减轻建设公司的责任，对建设公司的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决如下：一、福建邵武经济开发区建设发展有限公司应赔偿张仙有损失177460.06元，该款应于判决生效后十日内给付；二、驳回张仙有的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。建设公司对一审查明的事实中的“建设公司每月向吴建辉发放固定工资”提出异议。经查，结合吴建辉的陈述及建设公司的陈述，可以认定吴建辉自2009年起为建设公司做邵武经济开发区管辖范围内的电工作业方面的维修、管理工作，建设公司每月固定向吴建辉发放报酬，若有额外项目需要维修与维护，则额外支付给吴建辉相应的报酬。一审判决查明该节事实，并无不当，本院予以确认。 建设公司对一审查明事实中的“如吴建辉一人不能完成，由吴建辉负责召集人员完成，吴建辉负责记工”提出异议。经查，一审中建设公司提供了吴建辉领取报酬表，该表中体现多名工人的工资均系由吴建辉代领，均是按劳动的天数计算工资报酬，报酬表亦是由吴建辉自行书写，后交于建设公司负责人签字确认。因此，结合双方的陈述可以认定吴建辉负责召集人员完成工作，并负责记工的事实，一审判决认定该事实，并无不当，本院予以确认。一审查明的其余事实，有相关证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。 二审另查明，吴建辉、张仙有自身仅带螺丝刀之类的小工具，而铺设电缆的材料由建设公司提供，脚手架亦由建设公司从别处租用而来。张仙有在铺设电缆时其并未佩戴安全绳、安全帽等防护装置。 本院认为，关于建设公司上诉主张其与吴建辉之间构成承揽关系，张仙有、高中华系受吴建辉雇佣而从事本案涉案工程的问题。从已查明的事实看，建设公司未提供相应的证据证明其与吴建辉之间对案涉工程签订了承揽合同，且案涉工程的工作内容安排系由建设公司指定，对案涉工程所需的材料及主要工具均系由建设公司提供。对案涉工程的报酬，双方虽未结算，但结合吴建辉之前领取报酬表看，吴建辉及其他工人系按劳务天数予以计酬，对案涉工程的结算若不同于以往的结算方式，则建设公司应提供相应的证据予以证明，但建设公司未提供相应证据证明，故张仙有、吴建辉主张二人与建设公司对案涉工程报酬的结算仍是按照劳务天数予以计酬有证据可以证明。结合以上事实可以认定吴建辉系受建设公司雇佣而从事案涉工程的劳务，并受建设公司的指示召集张仙有、高中华从事案涉工程的劳务。故一审判决认定张仙有、高中华均与建设公司之间构成劳务关系，有事实依据。 关于建设公司上诉主张高中华对张仙有的受伤应承担相应责任的请求。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，建设公司作为雇主，对雇员张仙有登高作业存在疏于安全管理的过错，应对其自身过错承担相应责任。至于本案中，张仙有、高中华均系受建设公司雇佣而从事铺设电缆的劳务，即使按张仙有所述，高中华推移脚手架不当导致张仙有摔落受伤，按照前述法条的规定，张仙有亦可请求由雇主建设公司对高中华的过错承担替代责任。故建设公司上诉主张由于张仙有未起诉高中华而视为张仙有放弃了对高中华的实体权利，缺乏依据，本院不予采纳。 关于建设公司上诉主张张仙有对其自身损害存在过错应减轻建设公司侵权责任的请求。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张仙有在操作铺设电缆工程时，其作为从业多年的电工，对铺设电缆过程中登高作业，应当预见到要采取相应的安全保护措施。但张仙有在操作过程中未佩戴安全绳、安全帽等保护措施，未尽到一定的安全注意义务，对自身的受伤存在一定的过错。按照前述法条的规定，则可以减轻建设公司的侵权责任。结合张仙有的过错程度，本院酌定张仙有对其自身损害承担20%的责任。故建设公司上诉应减轻其赔偿责任的请求，于法有据，本院予以支持。 关于建设公司上诉主张一审法院超出张仙有的诉讼请求问题。经审查，一审中张仙有提交的损失清单中载明的误工费为49800元，一审判决在归纳张仙有的上诉请求中存在笔误。一审判决认定张仙有的误工费为41709.65元，并未超出张仙有的诉讼请求。一审中张仙有诉请的残疾赔偿金为95452元，一审判决支持张仙有的残疾赔偿金为100364元，超出了张仙有的诉讼请求，二审依法应予以纠正，则张仙有的残疾赔偿金为95452元。 综上，张仙有因本次事故造成的损失有：1.医疗费77606.41元（1788.52+75817.89元）；2.住院伙食补助费1140元；3.护理费12240元；4.误工费41709.65元；5.交通费200元；6.鉴定费1800元；7.营养费5400元；8.残疾赔偿金95452元；以上共计235548.06元。由建设公司承担80%的赔偿责任，则建设公司应赔偿张仙有各项损失共计188438.45元。此外，张仙有因本次事故致二处十级伤残，一审判决认定其精神损害抚慰金5000元，基本适当。故建设公司应当赔偿张仙有各项损失193438.45元，扣除建设公司已支付给张仙有的赔偿款68000元，建设公司尚应赔偿张仙有各项损失共计125438.45元。 综上所述，建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销邵武市人民法院（2020）闽0781民初328号民事判决； 二、福建邵武经济开发区建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张仙有医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计125438.45元； 三、驳回张仙有的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4413元，减半收取2206.5元，由张仙有负担802.5元，由福建邵武经济开发区建设发展有限公司负担1404元；二审案件受理费3849.2元，由张仙有负担1040.4元，由福建邵武经济开发区建设发展有限公司负担2808.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈荣富 审 判 员 黄晓健 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 李清萍 书 记 员 张素珍 本案依据的主要法律条文 《侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。