安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终633号 上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区同芹烟酒商行，经营场所安徽省合肥市蜀山区合作化路9号101室。 经营者：张同芹，女，1969年10月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：李明，系张同芹丈夫。 被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。 法定代表人：梁金辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：佟宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辉，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人合肥市蜀山区同芹烟酒商行（以下简称同芹烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同芹烟酒商行委托诉讼代理人李明，被上诉人古井公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同芹烟酒商行上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由:一、现有证据不能证明涉案被控侵权商品购自同芹烟酒商行。公证过程没有第三方参与，公证书中所附的室外照片随时可以拍到，该公证书是古井公司欺骗公证人员取得，真实性可疑。古井公司也没有向同芹烟酒商行索取销售单据。二、同芹烟酒商行销售的酒品均来自安徽君悟商贸有限责任公司（以下简称君悟公司），案涉被控侵权商品是自称君悟公司业务员的汪文兵送来的。 古井公司答辩称：一、同芹烟酒商行并无证据推翻公证书内容和商标权利人的鉴定意见，一审法院就涉案被控侵权商品与正品进行了比对，两者差异显著，一审法院结合案情采信公证书和鉴定意见并无不当。且同芹烟酒商行在一审期间对于公证书和鉴定书的三性均无异议、予以认可，其在上诉期间提出相反的意见，不符合禁反言原则。二、同芹烟酒商行关于涉案被控侵权商品具有合法来源的主张没有法律和事实依据，其提供的销售单和领料单上印章真实性不能确定，既没有同芹烟酒商行所称的君悟公司合同、发票相佐证，也不能体现单据所载酒品与涉案被控侵权商品之间的关联，证据材料之间没有形成完整的证据链条。且同芹烟酒商行此前已经销售过侵犯古井公司商标权的侵权产品被处罚，现仍在销售假冒注册商标的商品，应当认定其主观状态为明知，不符合合法来源的成立要件。综上，请求二审法院维持一审判决。 古井公司向一审法院起诉请求：1．判令同芹烟酒商行立即停止销售侵害古井公司第7196668号注册商标专用权的行为；2．判令同芹烟酒商行赔偿古井公司经济损失30，000元；3．同芹烟酒商行支付古井公司因本案指出的合理费用5，000元（包括但不限于调查处理费、律师代理费、交通费等）；4．诉讼费用由同芹烟酒商行承担。 一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日。涉案第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标注册人为古井公司，有效期自2010年7月7日至2020年7月20日，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等。 2018年6月14日，安徽省合肥市庐州公证处工作人员与古井公司的工作人员一起来到位于合肥市合作化南路与望江路交口北五百米左右（合作化南路上）、门头标记有“李林烟酒”字样的商店，在公证人员的见证下，古井公司的工作人员以消费者的身份用240元购买了两瓶“古井贡酒年份原浆”古5白酒（包装盒上印有“古井贡酒年份原浆”等），并拍摄了照片、对商店位置进行了定位。购买后，公证人员对购买的物品予以加封并对上述购买行为出具了（2018）皖合庐公证字第1324号公证书。 同芹烟酒商行系个体工商户，于2014年6月27日核准注册，经营范围包括：烟零售、日用百货、酒批零兼营。 一审法院认为，古井公司作为涉案商标的注册商标权利人，依照法律规定享有注册商标专用权，并有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。本案中，安徽省合肥市庐州公证处（2018）皖合庐公证字第1324号公证书及封存的被控侵权物品，能够证明同芹烟酒商行销售了被控侵权产品，且被控侵权产品包装上的“古井贡酒原浆5年”标识与古井公司的第7196668号注册商标构成相同，造成一般消费者的混淆。经古井公司鉴定，案涉被控侵权产品系假冒注册商标的商品，结合古井公司提供的本案证据，足以证明被控侵权产品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同或近似的注册商标的侵权商品。同芹烟酒商行擅自销售侵犯注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井公司的注册商标专用权。同芹烟酒商标关于被控侵权物品的合法来源抗辩，因证据不足，不予采信。因公证保全行为不以当面告知公证保全行为的进行和拍摄店内购买过程照片为必要性要件、古井公司关于被控侵权物品的鉴定也不以告知及当事人共同参与为有效要件，故同芹烟酒商行关于公证及鉴定的答辩意见，缺乏法律依据。则依据现有证据，能够认定同芹烟酒商行销售了被控侵权产品，且合法来源抗辩不能成立，则古井公司要求同芹烟酒商行停止侵权、赔偿损失的主张，具有事实和法律依据，予以支持。对于赔偿损失数额的确定，鉴于古井公司未能举证证明因同芹烟酒商行侵权行为所导致的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、规模、期间、后果、商标的声誉、涉案物品的价值以及古井公司为维权所支出的必要合理费用等因素，酌情确定赔偿损失与合理费用的数额为14，000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：一、同芹烟酒商行于判决生效之日起立即停止侵犯古井公司第7196668号注册商标专用权的行为；二、同芹烟酒商行于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失（含合理开支等）14000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。一审案件受理费675元，由古井公司负担200元，同芹烟酒商行负担475元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 同芹烟酒商行提交如下证据：证据一、2018年1月31日、6月11日、9月3日销货单，证明目的其所售酒品来自正规销售渠道。证据二、安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1640号传票，（2018）皖01民初1870号告知合议庭组成人员和诉讼权利义务通知书，证明古井公司曾两次起诉同芹烟酒商行，后又两次撤诉。证据三、箱体有君悟公司喷码的古井贡酒一箱，证明所售酒品来自君悟公司。证据四、汪文兵名片一张，证明其是古井公司的业务员。 古井公司质证认为，证据一不属于新证据，真实性无法确认，不能实现同芹烟酒商行的证明目的。其中一张销售单的日期为2018年9月份在案涉公证购买行为之后，其他单据上的商品不能证明是否实际送达同芹烟酒商行，也不能反映其与涉案被控侵权商品的关系。且2018年6月销售单等显示“五年原浆”进货价格是150多元/瓶，而同芹烟酒商行向古井公司工作人员出售的案涉被控侵权商品价格是120元/瓶，明显低于进货价格，可以推知被控侵权商品与销售单所载酒品不相关。证据二与本案不具有关联性，同芹烟酒商行没有提交两案的撤诉裁定，即便古井公司在该两案中撤诉，也是行使自身诉讼权利，且经过了法院的审查和准许，不影响古井公司实体权利的再次行使，对于本案审理没有影响。该两案所涉侵权行为与本案具有一致性，古井公司撤诉另有原因，并未与同芹烟酒商行达成任何调解协议或和解协议。证据三与本案不具有关联性，该酒与涉案被控侵权商品没有关联，且其本身是否是正品古井酒也不能确认。证据四与本案没有关联性，不能实现同芹烟酒商行证明目的，其上所载汪文兵所就职公司与销货单所载公司不一致。 古井公司提交如下证据：安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初3538号民事判决书，证明同芹烟酒商行曾因销售侵权的“古井贡”年份原浆献礼版、5年、8年，而被合肥市工商行政管理局予以行政处罚，并被合肥高新技术产业开发区人民法院判决承担民事赔偿责任。 同芹烟酒商行质证认为，其所售酒品均来自正规渠道，不认可古井公司的证明目的。 本院经审查认为，关于同芹烟酒商行提交的证据二为另案传票和告知合议庭组成人员和诉讼权利义务通知书，不能显示与本案关联性，本院不予采信。证据一、三、四涉及其合法来源抗辩是否成立问题，系本案争议焦点之一，故对其与本案的关联性和证明力在本院认为部分加以论述。关于古井公司提交的证据，该判决书认定事实中载明，“2015年9月，合肥市工商行政管理局出具合工商经检处字(2015)78号行政处罚决定书，该处罚决定书记载:张同芹于合肥市蜀山区经营场所经销的标称古井贡公司的“古井贡”年份原浆酒献礼版10瓶、5年8瓶、8年2瓶，经鉴定为假冒古井贡公司产品。”其中“古井贡”年份原浆酒献礼版5年与本案被控侵权商品系同一种商品，该证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。 二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉公证书能否作为认定同芹烟酒商行侵权事实的依据；二、同芹烟酒商行关于案涉被控侵权商品具有合法来源的抗辩能否成立。 关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，同芹烟酒商行不能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认，案涉被诉侵权商品应当认定系同芹烟酒商行销售。同芹烟酒商行作为销售者，在出售商品时应主动向消费者提供销售单据，其未履行销售者应尽的义务，反而上诉称古井公司工作人员购酒时未索要销售单据，进而否认被控侵权商品来自同芹烟酒商行，该主张有悖诚信原则，也有违客观事实，本院不予采信。一审法院依据案涉公证书，并结合庭审比对情况，认定同芹烟酒商行销售侵权商品并无不当。 关于争议焦点二。同芹烟酒商行经营范围包括酒类零售，其对所销售的商品是否侵犯了商标权人的注册商标专用权，应尽到合理的审查义务。本案中，同芹烟酒商行未举证证明其购进案涉白酒时查验了对方相关资质。其主张商品购自于古井公司代理商，但其所举证的三份销售单（证据一）中，2018年9月3日销售单销售时间在涉案公证购买行为发生后，2018年1月31日、6月11日销售单记载“五年原浆”进货价为每瓶150元、158元，明显高于涉案被控侵权商品每瓶120元的零售价格，零售价明显低于进货价，对此同芹烟酒商行并未作出合理的解释；所举证的酒品（证据三）与涉案被控侵权商品并非同一商品，与本案没有关联性；汪文兵名片（证据四）上记载公司为安徽鑫九源酒业有限公司，与同芹烟酒商行所称汪文兵来自君悟公司不符；名片上记载“古井贡酒合肥营销中心”，但不能证实该营销中心与古井公司关系。故同芹烟酒商行为证明其所售案涉侵权商品具有合法来源所举的证据，均与本案不具有关联性，不能实现证明目的。综上，同芹烟酒商行关于所售案涉侵权商品来自于古井公司代理商的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，同芹烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由合肥市蜀山区同芹烟酒商行负担。 本判决为终审判决。 审判长 霍 楠 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年八月二十八日 法官助理卢慎 书记员程芍