宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终486号上诉人（原审原告）：孙旭，男，1965年1月28日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区永宁县。委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：苏克宁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，男，1985年5月6日出生，汉族，系该公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：何文涛，宁夏方和圆律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏阳光矿业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市太阳山移民开发区。法定代表人：曹青少，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丁自贵，男，1967年4月15日出生，回族，系该公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：王占军，宁夏麟祥律师事务所律师。（特别授权代理）上诉人孙旭、宁夏第一建筑有限公司（以下简称宁夏一建）因与被上诉人宁夏阳光矿业有限公司（以下简称阳光矿业）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2018）宁0303民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙旭及其委托诉讼代理人胡开云、宁夏一建的委托诉讼代理人刘鹏、何文涛、被上诉人阳光矿业的委托诉讼代理人丁自贵、王占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙旭的上诉请求:1、请求撤销红寺堡区人民法院(2018)宁0303民初1238号民事判决书第二项、第三项，依法改判支持上诉人一审第三项诉讼请求,判令两被上诉人依法返还工程保证金150000元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。首先一审法院遗漏了部分客观事实，导致驳回了上诉人要求被上诉人返还工程保证金的诉讼请求。一审判决书对于庭审中三方当事人均予以认可的涉案工程缴纳过投标保证金和履约保证金的事实，在判决书中没有予以认定，属于遗漏认定事实。被上诉人阳光矿业在庭审中己经承认涉案工程缴纳了保证金的事实，一审法院就应当将该事实予以认定。其次，一审法院认定缴纳保证金的数额无法确定，实属错误判定。一审中阳光矿业己经出示相关记帐凭证、收据证实将20万元投标保证金及履约保证金10万元退回给了宁夏一建，宁夏一建也认可收到上述款项。涉案工程上诉人孙旭只是借用资质进行施工，上述投标保证金和履约保证金均是上诉人孙旭缴纳，应当予以退还。一审法院认定数额无法确定，实属错误。综上所述，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人宁夏一建辩称：一、孙旭要求宁夏一建返还工程保证金的上诉请求没有事实及法律依据，且违背民事诉讼两审终审的原则，应依法驳回。首先，孙旭并没有证据证明其曾向宁夏一建缴纳过工程保证金，孙旭在一审中也自认其是向阳光矿业缴纳工程保证金250000元，因此，相关保证金的退还问题应当在孙旭与阳光矿业之间解决，与宁夏一建无关。孙旭要求宁夏一建返还工程保证金的上诉请求没有事实及法律依据。其次，孙旭向一审法院递交的民事起诉状中，诉讼请求第三项为“判令被告阳光矿业公司退还工程保证金150000元”，孙旭在一审时仅诉请阳光矿业退还工程保证金，并没有诉请宁夏一建退还工程保证金。因此，孙旭上诉要求宁夏一建返还工程保证金实际上是对一审诉讼请求的变更，违背民事诉讼两审终审的原则。综上，孙旭要求宁夏一建返还工程保证金的上诉请求没有事实及法律依据，且违背民事诉讼两审终审的原则，应依法驳回。二、孙旭上诉状所述事实不真实。第一，孙旭在上诉状中称庭审中三方当事人均予以认可案涉工程缴纳过投标保证金和履约保证金，该说法不真实。宁夏一建在案涉工程中仅是出借资质，相关保证金缴纳及退还事宜在孙旭与阳光矿业之间发生，宁夏一建并未认可孙旭缴纳过相关保证金的事实。第二，孙旭在上诉状中称宁夏一建认可收到阳光矿业公司退回的20万元投标保证金以及10万元履约保证金，该说法不真实。在一审中，孙旭在起诉状中自认阳光矿业于2014年9月4日向其退还了工程保证金100000元，对于该事实宁夏一建予以认可，但宁夏一建并没有认可收到阳光矿业公司退回的20万元投标保证金以及履约保证金10万元。综上所述，孙旭的上诉请求没有事实及法律依据，不能成立，原审判决没有支持孙旭要求返还保证金的诉请是正确的。故请求二审法院依法驳回孙旭针对宁夏一建的上诉请求。被上诉人阳光矿业辩称：阳光矿业从未收取过孙旭的相关保证金，阳光矿业收到的保证金是宁夏一建缴纳的，现已经将全部的30万元保证金退还给了宁夏一建，相关证据已经在一审中提交。孙旭主张的保证金与阳光矿业无关，且孙旭在一审法庭辩论中陈述，他将保证金交给了宁夏一建，在一审中孙旭并没有讲将保证金交给阳光矿业，更没有任何证据。上诉人宁夏一建的上诉请求:一、撤销吴忠市红寺堡区人民法院作出的（2018）宁0303民初1238号民事判决书，改判阳光矿业公司承担付款责任、上诉人不承担付款责任或将本案发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决在已经认定孙旭作为借用宁夏一建资质的实际施工人与阳光矿业公司签订工程承包合同的前提下，判决上诉人承担付款责任，属于适用法律明显错误。（一）案涉工程承包合同系无效合同，一审认定无误。本案的基本事实是，在案涉工程承包合同签订之前，孙旭已经自行与阳光矿业就涉案工程项目进行接洽、谈判，并提前与阳光矿业公司约定本案工程项目由其承包建设。孙旭与阳光矿业将承包工程相关事宜协商一致后，阳光矿业要求按照相关法律规定，与具有资质的建筑企业签订工程承包合同，于是孙旭找到宁夏一建，要求借用宁夏一建的资质与阳光矿业签订工程承包合同。宁夏一建答应孙旭借用资质的要求，并让孙旭以宁夏一建的名义与阳光矿业公司签订了案涉工程承包合同。因此，本案工程承包合同系孙旭借用宁夏一建资质与阳光矿业签的，为无效合同，一审法院在判决书中对该事实也做出了认定。（二）阳光矿业与孙旭之间成立了事实上的建设工程施工合同关系。根据前述可知，宁夏一建并没有实际参与本案工程建设活动，与阳光矿业之间的工程承包合同为双方虚假意思表示，是无效的合同，上诉人仅为名义上的承包方。本案工程项目从招投标、签约到组织工人实际施工全过程，都是孙旭一手筹划、实施的。在一审庭审过程中，孙旭与阳光矿业也认可，工程签证单等相关工程手续资料是在孙旭与阳光矿业之间直接办理。孙旭借用宁夏一建资质，以项目部经理的名义进行建设工程活动，是本案的实际施工人，阳光矿业公司对该情况是完全清楚的。因此，在本案中，上诉人与阳光矿业公司之间不存在建设工程施工合同关系，而阳光矿业公司与孙旭建立了事实上的建设工程施工合同关系，阳光矿业公司为发包人，孙旭为事实上的承包人，该事实上的建设工程施工合同权利义务关系直接约束阳光矿业与孙旭。（三）宁夏一建已将收到的阳光矿业支付的案涉工程款全部支付给了孙旭，剩余未付工程款应由阳光矿业直接向孙旭支付。在孙旭借用宁夏一建资质承包本案工程后，阳光矿业通过宁夏一建的账户向孙旭支付了部分工程款。截止目前，阳光矿业公向宁夏一建支付案涉工程款共计2,292,268元，上诉人向孙旭支付的案涉工程款数额为2,314,155.4元，上述已付工程款数额一审法院也作了认定。由此可知，上诉人已将收到的阳光矿业公司支付的案涉工程款全部支付给了孙旭，还存在替阳光矿业公司垫付21,887.4元的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，实际施工人可以转包人、违法分包人与发包人作为案件当事人主张支付工程款，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，不属于转包或违法分包的情形，不适用上述规定。根据该司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据合同相对性原则，应以实际施工人孙旭与发包人阳光矿业之间成立的事实上的工程承包合同关系为准，由孙旭直接向阳光矿业公司主张工程价款，宁夏一建不承担合同责任。综上，上诉人已将收到的阳光矿业公司支付的案涉工程款全部支付给了孙旭，剩余工程款应由孙旭直接向阳光矿业主张，上诉人不应承担支付工程款的责任。一审法院认定本案属于无资质的个人借用（挂靠）有资质的单位与发包方签订承包合同的行为，属于认定案件事实正确，但认为“原告无法突破合同相对性直接向被告阳光矿业公司主张建设工程合同权利”属于适用法律错误，判决上诉人向孙旭支付工程款是完全错误的，应予以纠正。二、即使原审认定孙旭有权向上诉人主张剩余工程款正确，上诉人也已向孙旭支付了全部工程款，且存在超付的情况，上诉人不应再承担任何付款责任。（一）一审判决计算欠付工程款的方法错误，未扣除孙旭应缴纳的工程款税金，应予以纠正。案涉工程承包合同约定的工程价款为2,605,000元，一审过程中孙旭与被上诉人阳光矿业均同意扣除屋面防水返工费200,000元。扣除屋面防水返工费后工程价款为2,405,000元，孙旭作为实际施工人应当开具金额为2,405,000元的工程款发票。但本案中阳光矿业公司向上诉人支付案涉工程款时，对工程款税金已代扣代缴，相应上诉人向孙旭转付工程款时也应代扣2,405,000元的工程款税金72,871.5元（2,405,000元×3.03%）。因此，本案一审判决在计算欠付孙旭工程款时，除了扣除屋面防水返工费200,000元、1.5%的管理费39,075元之外，还应扣除2405000元按3.03%税率计算的工程款税金72,871.5元，一审判决没有扣除税金。扣除上述应扣款项后，应付孙旭款项为2,293,053.5元。一审判决在已经认定上诉人向孙旭付款2,314,155.47元的情况下，应认定宁夏一建已经超付孙旭工程款，进而驳回孙旭的诉讼请求。但一审判决在计算欠付工程款时，没有扣除阳光矿业公司代扣代缴的工程款税金，应予以纠正。综上，即使按照一审查明和认定的事实，在扣除工程款税金后，宁夏一建应付孙旭工程款数额共计2,293,053.5元，实际支付孙旭工程款数额为2,314,155.4元，已经超付了21,102元，不存在拖欠孙旭工程款的情况，一审判决上诉人向孙旭付款是错误的。（二）宁夏一建有新证据可以证实，除一审法院已认定的上诉人支付给孙旭工程款2,314,155.4元之外，上诉人还通过其他途径向孙旭付过10000元工程款。上诉人收到一审判决后，在核对案涉工程项目账目时发现，除了一审判决认定的上诉人已向孙旭付款2,314,155.4元之外，宁夏一建还于2019年1月31日通过一建公司三分公司副经理史建忠向孙旭付款10000元。加上一审已经确定的向孙旭付款数额，宁夏一建一共就案涉工程项目向孙旭付款2,324,155.4元。因此，结合一审认定的数额与判决作出后发现的新证据，宁夏一建实际上超付案涉工程款31,102元，不应再向孙旭支付任何款项。（三）阳光矿业公司未足额支付应付工程款一审法院未予认定错误。本案案涉工程总价款经各方确认为2405000元，阳光矿业向宁夏一建付款时扣除工程款税金72,871.5元后，应付金额为2332128.50元。一审已经认定阳光矿业公司仅支付了2,293,053.5元，则阳光矿业公司仍欠本案工程款39075元未付。即使判决孙旭还应获得工程款，该39075元也应判决阳光矿业公司向其支付。三、一审判决关于宁夏一建人要求孙旭提供工程价款80%的成本材料发票的请求，举证责任分配错误。在孙旭借用宁夏一建资质承建阳光矿业公司发包的案涉工程后，阳光矿业公司并没有直接向孙旭支付工程价款，而是通过宁夏一建的账户走账。在支付工程进度款过程中，由阳光矿业支付给宁夏一建，再由宁夏一建支付给孙旭。因为付款次数较多，阳光矿业公司后期会向宁夏一建付款，所以在向孙旭付款的过程中存在超付的情况。在宁夏一建向孙旭付款后，孙旭仅提供了极少数材料成本发票，仍有大部分材料成本发票没有提供。为此，在一审诉讼过程中宁夏一建要求孙旭向上诉人提供工程价款80%的成本材料发票。孙旭称其已将全部成本材料发票交给宁夏一建，但并不能出示任何证据证明交付成本材料发票的事实。一审法院错误适用举证责任与交易习惯，错误地推定孙旭已付工程款的成本材料发票已经交付，应予纠正。孙旭不能证明其已将全部成本材料发票交给宁夏一建，应推定其未向上诉人提交材料成本发票，在计算工程款时应当扣除材料发票金额,具体金额为115440元。综上所述，一审判决认定案件事实基本清楚，但适用法律不正确、认定欠付孙旭工程款数额不正确、判决上诉人承担付款责任主体错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担付款责任或裁定将本案发回一审法院重审。上诉人孙旭辩称：一、宁夏一建上诉状前后陈述矛盾，宁夏一建在第一项上诉理由中陈述施工合同的双方是孙旭和阳光矿业，后面上诉理由又认可其收到过工程款并扣除税金，既然认为其与阳光矿业不存在合同关系，就不会发生税金及管理费的事情，因此，宁夏一建的上诉理由前后矛盾，不成立。二、本案中涉及两个合同关系，阳光矿业与宁夏一建签订的建设工程施工合同是合法有效的，双方应当依照合同履行相关的权利和义务，另一个合同是宁夏一建和孙旭之间形成的事实上的工程转包关系，对于孙旭和宁夏一建之间形成的工程转包关系是无效的，虽然该合同无效，宁夏一建也应该依照合同内容支付工程款，因此一审中认定阳光矿业和宁夏一建之间签订的合同无效是错误的，阳光矿业应当在欠付工程款的范围内承担清偿责任。三、实际施工人孙旭在宁夏一建领取每一笔工程款时已经被扣除了税金和管理费，不存在另外扣除管理及税金的情形，对于材料发票，孙旭已经向宁夏一建提供了材料发票，一审对该事实不予查证是正确的宁夏一建认为超付工程款与客观事实不符，如果存在超付的情况一建就不会在2019年再次付款，因此一建对尚未支付的工程款应当承但直接付款的责任，阳光矿业应当承担连带责任。被上诉人阳光矿业辩称：阳光矿业与孙旭不存在任何合同关系，即便是孙旭早期参与到案涉工程，孙旭也仅仅是代表宁夏一建作为项目部经理参与，至于阳光矿业与宁夏一建签订合同后宁夏一建将案涉工程交给谁施工，与阳光矿业无关，阳光矿业从工程的结算、分项验收、工程款的支付、收取和退还保证金的主体均是宁夏一建，合同的双方当事人是宁夏一建和阳光矿业，不是孙旭。如果欠孙旭的工程款属实，也应当由宁夏一建支付给孙旭，阳光矿业已经支付工程款包含保证金274万元，已经超额支付，无论宁夏一建是否欠孙旭工程款，阳光矿业都不应该再向孙旭支付工程款。孙旭向一审法院起诉请求：1.判令被告一建公司支付剩余工程款2414818.43元，支付逾期付款利652000.86元（利息以年利率6%计算，自2013年11月1日计算至2018年4月30日）从2018年5月1日起至被告实际付款之日的利息；2.判令被告阳光矿业在欠付工程款范围对上述款项承担连带清偿责任；3.判令被告阳光矿业公司退还工程保证金150000元；4.判令被告阳光矿业公司赔偿逾期进行竣工验收给原告造成的损失425000元；5.本案诉讼费由被告承担。庭审中孙旭撤回要求被告支付增加工程量的工程款1700000元。一审法院予以准许。一审法院认定事实：2010年，被告阳光矿业公司就永安矿井第一批地面建筑工程第2标段和第3标段工程进行公开招标。原告孙旭挂靠被告宁夏一建，并以被告宁夏一建的名义进行招投标，于2010年6月中标涉案工程第2标段。2010年7月20日，被告宁夏一建与被告阳光矿业公司签订《宁夏阳光矿业有限公司永安矿井第一批地面建筑第2标段工程承包合同》。合同约定工程范围为永安矿井35KV变电站、区队库房和坑木加工房的土建、水暖、电照等工程，合同工期自2010年7月20日至2010年11月7日。合同总价款为2605000元。合同通用条款中约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”合同专用条款中约定，涉案工程的项目部经理为原告孙旭。工程款分期支付：工程基础部分完工后14天内，支付合同价款的10%，主体完工后14天内支付工程进度款的50%，竣工验收合格后28天内支付合同价款的20%，竣工验收时承包人向发包人递交竣工验收结算资料，发包人进行结算审核后28天内支付至工程结算价款的95%，留5%的质保金。质保金在竣工验收合格之日起一年后无质量问题一次性支付。工程变更均应有中煤西安工程设计有限公司出具或认可并经发包人同意，否则无效。合同签订后，原告孙旭与被告宁夏一建达成口头协议，涉案工程由原告孙旭负责施工，双方按照被告宁夏一建与被告阳光矿业公司签订的合同执行，被告宁夏一建扣除1.5%的管理费后，将剩余的工程款全部支付给原告孙旭。原告按照被告阳光矿业公司的要求进行施工，在施工过程中，部分工程量发生了变更，但因部分房屋的屋顶存在雨水渗漏的情况，双方因此发生纠纷导致工程一直未进行验收，就变更的工程量及工程造价也未进行核算。被告宁夏一建向原告支付2314155.4元，最后一笔工程款34000元支付时间为2018年2月份。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、本案中是原告挂靠（借用）被告宁夏一建资质与被告阳光矿业公司签订的工程施工合同还是被告宁夏一建承包涉案工程后违法转包给原告；二、保证金的数额及返还主体；三、原告主张工程款是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，一审法院认为，认定一项工程系借用资质（挂靠）承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程合同的订立及是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，虽然原告庭审中陈述，其是从被告宁夏一建处转包的涉案工程，但在法庭调查中，原告孙旭明确表示其向被告宁夏一建缴纳过投标保证金，被告宁夏一建也认可原告向其支付投标保证金的事实，说明原告是直接参与了招投标，在被告宁夏一建还未中标之前已经提前介入了涉案工程，且原告也认可被告宁夏一建并未实际参与涉案工程的施工或者管理，被告宁夏一建并没有承建涉案工程的意思表示，故本案属于典型的无资质的个人借用（挂靠）有资质的单位与发包方签订承包合同的行为，而非非法转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,本案中被告宁夏一建与被告阳光矿业公司签订的建设工程施工合同无效。在这种情况下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建设工程法律关系，一是挂靠法律关系,根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别进行处理。涉案建设工程法律关系的合同当事人为宁夏一建与阳光矿业公司，原告及被告宁夏一建并未提供证据证实对于原告与被告宁夏一建之间的挂靠行为，被告阳光矿业公司是知情的，故原告并非涉案建设工程法律关系的合同当事人，原告无权突破合同相对性直接向被告阳光矿业公司主张建设工程合同权利，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条应当理解为对非法转包和违法分包的规定，不能适用挂靠情形。故原告只能依据其与被告宁夏一建达成的口头挂靠协议，向被告宁夏一建主张工程款。关于工程款数额，双方口头挂靠协议约定：参照宁夏一建与阳光矿业公司签订的合同价款，扣除1.5%管理费，剩余款项为被告宁夏一建应当向原告支付的工程款数额。宁夏一建与阳光矿业公司的承包合同虽然为无效合同，但就工程价款可以按照该合同中约定的价款2605000元计算，扣除1.5%的管理费39075元，宁夏一建应当支付原告孙旭的工程款数额为2565925元。但因原告在施工过程中，屋顶防水存在问题，被告阳光矿业公司要求扣除屋面防水返工费200000元，原告及宁夏一建对该费用均予以认可，故该费用应当在应付工程款中予以扣除。宁夏一建已经支付原告工程款2314155.47元，故被告宁夏一建尚欠原告工程款51770元（2565925元-200000元-2314155.47元）。关于争议焦点二，原告第一次庭审中陈述其向被告阳光矿业公司缴纳履约保证金250000元，第二次庭审中原告又陈述其向被告宁夏一建缴纳该保证金，虽然二被告均不认可收到原告履约保证金的事情，但被告宁夏一建认可其向原告退还过100000元的履约保证金，且根据合同的相对性原则，应当认定履约保证金的退还主体为被告宁夏一建。但因原告未提供证据证实其缴纳的保证金的数额，被告宁夏一建对原告主张的250000元保证金数额不认可，保证金的数额无法确定，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三，关于本案的诉讼时效问题，虽然涉案工程于2013年已经完工，但因为屋顶防水问题，工程一直未进行竣工验收，且被告宁夏一建最后一次付款时间为2018年2月份，原告于2018年5月10日起诉要求被告支付工程款，并未超过诉讼时效，故对被告宁夏一建的辩解理由，不予采信。关于原告要求二被告支付其逾期付款利息652000.86元的诉讼请求，根据二被告之间签订的工程施工合同，竣工验收合格后支付至总价款80%，结算后支付至95%，但涉案工程因防水问题一直未进行竣工验收，故并不存在被告逾期付款的问题，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告阳光矿业公司赔偿逾期进行竣工验收造成的损失425000元的诉讼请求，首先，原告并未提供证据证实损失的数额；其次，根据庭审查明，涉案工程未竣工验收是因为工程屋面防水存在问题，双方因维修及返工发生争议，而原告作为实际施工人未积极采取措施防止损失扩大，导致工程一直拖延至今未予验收，对扩大的损失，应当由原告自行承担，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告孙旭要求被告支付增加工程的工程款的诉讼请求，因其当庭已经撤回该部分诉讼请求，故不再处理。关于被告宁夏一建要求原告向其提供工程价款80%的成本材料发票的诉讼请求，原告陈述已经将全部税票交给被告宁夏一建，而被告宁夏一建辩称仅向其提供了极少数的税票，但其未提供证据证实税票数额，根据交易习惯，一般情况下均是先开具发票后付款，故一审法院推定已付工程款的税票已经交付，而未支付的51770元工程款，为工程价款的20%，该笔工程款无需向被告宁夏一建支付发票。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁夏第一建筑有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告孙旭工程款51770元；二、被告宁夏阳光矿业有限公司不承担责任；三、驳回原告孙旭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22276元，原告孙旭负担21182元，被告宁夏第一建筑公司负担1094元。本院二审审理期间，上诉人孙旭提交（标书制作）发票、通话录音、银行转账凭证、证人王树清证言，上述证据上诉人宁夏一建及被上诉人阳光矿业均有异议。本院认定如下:发票系服务业发票，与本案诉请无关；银行转账凭证与证人王树清的证言相互矛盾，不足以证明系上诉人孙旭缴纳了工程保证金。上诉人宁夏一建提交了收条、欠条及证人史建忠的证言，上诉人孙旭予以认可。本院认定如下：该组证据证实，2019年1月31日宁夏一建委托史建忠向孙旭支付工程款10000元。一审法院审理查明的事实有一审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院另查明，2019年1月31日宁夏一建委托史建忠向孙旭支付工程款10000元。本院认为，上诉人孙旭借用宁夏一建的资质与阳光矿业签订建设工程施工合同，上诉人孙旭与宁夏一建是挂靠与被挂靠的关系。上诉人孙旭及宁夏一建并未提供证据证实阳光矿业明知上诉人孙旭与宁夏一建存在挂靠与被挂靠的关系，故不能认定孙旭与阳光矿业形成事实合同关系，上诉人孙旭不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人阳光矿业主张工程款。上诉人孙旭可依据其与宁夏一建公司的口头挂靠协议，向宁夏一建主张工程款。关于工程款数额，一审法院根据合同价款2605000元计算，扣除相应的管理费及屋面防水返工费以及已付工程款，宁夏一建尚欠孙旭工程款51770元正确，结合二审查明，再扣除宁夏一建委托支付的10000元，剩余应付工程款41770元。关于上诉人孙旭所提应当返还工程保证金的上诉理由，经审核，孙旭二审提交的银行电汇凭证显示系王树清向宁夏阳光矿业缴纳投标保证金35万元，王树清的证言与银行电汇凭证的记载相互矛盾，不足以证明该笔保证金系孙旭为本案所涉工程缴纳的保证金。故对上诉人孙旭所提该上诉请求，不予支持。关于上诉人宁夏一建所提一审计算工程款未扣除税金的上诉理由，经审核，一审根据先开具发票后付款的交易习惯，推定已付工程款的税票已经交付，并无不当。故上诉人宁夏一建所提该上诉理由，不予支持。综上所述，上诉人孙旭的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人宁夏一建的部分上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但二审查明上诉人宁夏一建向孙旭另支付10000元，应予扣减。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2018）宁0303民初1238号民事判决第二项、第三项，即“二、被告宁夏阳光矿业有限公司不承担责任；三、驳回原告孙旭其他诉讼请求。”；二、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2018）宁0303民初1238民事判决第一项，即“被告宁夏第一建筑有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告孙旭工程款51770元”；三、上诉人宁夏第一建筑有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人孙旭工程款41770元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22276元，上诉人孙旭负担21182元，上诉人宁夏第一建筑有限公司负担1094元。二审案件受理费4394元，由上诉人孙旭负担3445元，上诉人宁夏第一建筑有限公司负担949元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年八月九日书记员 闫文龙附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。