贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终1117号 上诉人（原审原告）：安顺市第三建筑工程总公司，住所地：贵州省安顺市西秀区塔山路。统一社会信用代码：915204022156711271。 法定代表人：肖春元，公司总经理。 委托代理人：刘松，贵州磐正律师事务所律师。 委托代理人：郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：镇宁自治县兴镇城市建设投资有限责任公司，住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县三合路。统一社会信用代码：91520423683956916K。 法定代表人：程发文，公司董事。 委托代理人：程云凌，贵州巨人律师事务所律师。 委托代理人：师国康，贵州巨人律师事务所律师。 上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称“三建司”）因与被上诉人镇宁自治县兴镇城市建设投资有限责任公司（以下简称“城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 三建司上诉请求：一、请依法判决撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初78号民事判决，并依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》为包工包料大包干、《镇宁公安消防大队消防站营房建设项目（二标段）结算审计报告》（以下简称：审计报告）已经明确双方结算金额，上诉人已签字确定为由判决驳回上诉人诉讼请求认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽约定形式为包工包料大包干，但该约定仅针对合同约定中的22万立方米的工程方量，且该工程在实际施工过程中坐标位移，实际工程量已经发生了变化，故工程结算的实际方量应以生效判决书确认的362618.7立方米为准。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽约定形式为包工包料大包干，但该约定仅针对合同约定中的22万立方米的工程方量。因案涉工程施工期间镇宁县人民政府于2015年8月21日出具：镇府专议(2015)167号专题会议纪要，在该纪要中注明同意将案涉工程（西南外环西侧县消防大队营房）建设用地南侧界线向西南平移15米，北侧界线向西南平移10米。因此导致实际施工工程量发生了变化。但被上诉人却依然以《审计报告》确定的工程量300327立方米为依据结算工程价款，与实际工程量严重不符。故，为追索工程款，案涉工程实际施工人向玉松向人民法院起诉上诉人、上诉人授权的案涉项目管理人朱卫强及被上诉人。后经法院审理后作出的（2018）黔0423民初1650号、（2019）黔04民终435号判决书确定，案涉工程土石方回填总方量为362618.7立方米（该审计报告上诉人在案件中已经作为证据提交，但未被法院采纳）。上述一、二审判决认定的实际工程量比《审计报告》多出62291.7立方米，且上诉人已向实际施工人向玉松支付了该部分的工程价款。那么，在已有生效判决书认定本案案涉工程实际工程量为362618.7万立方米的情况下，本案一审法院却依然以《审计报告》确定的工程量为300327立方米为依据结算工程价款，该认定与事实严重不符，极大的损害了上诉人的合法权益。2、《审计报告》成立在先，而确认案涉工程实际施工量为362618.7立方米的生效判决成立在后。显然，生效判决所认定的事实，其证明效力高于《审计报告》，一审法院在没有新证据或者新的工程量确认依据的情况下，仅以此前未被人民法院采纳的《审计报告》，便否定人民法院生效判决所确定的事实，草率的认定了本案案涉工程实际工程量为300327立方米，实属对案件事实认定不清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，人民法院生效判决所确认的基本事实即为免证事实。那么，在本案中，一审法院在没有足以推翻生效判决相反证据（如新的工程量审计报告）的情况下，仅以并未被法院采纳的《审计报告》便推翻了生效判决所认定的事实，草率的认定了本案案涉工程实际工程量，实属案件事实认定不清，严重损害上诉人合法权益。3、恳请二审法院对案涉工程进行鉴定，以确定实际工程量，上诉人希望二审法院能够重新核实案涉工程的实际方量。 被上诉人城投公司二审未作书面答辩。 原审原告三建司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款人民币3052293.3元并支付资金占用利息（利息以3052293.3元为基数，起止日期自2018年10月29日起至工程款实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截止起诉之日暂计为175188.91元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明的事实：2015年6月，招标人贵州省镇宁自治县公安消防大队委托深圳市建星项目管理顾问有限公司代理招标“镇宁县消防站建设项目训练场和室外景观工程（二标段）三次施工招标”工程项目，于贵州省住房和城乡建设厅网及贵州省招标投标网公示，三建司投标并中标该工程。因该工程属市政工程，遂由镇宁城投公司将该工程以“包工包料大包干”的形式与三建司于2015年7月18日签订《建设工程施工合同》，该合同第六条第26项第2款约定“工程竣工验收合格，结算报经审计确定后，十五日内发包人支付完全部工程款，……。”2015年9月9日，三建司将该工程转包给朱卫强并签订《承包合同》，合同中约定朱卫强为三建司在施工项目上的管理者和执行者，需交纳以工程结算总额0.6%计算的承包费。期间被告朱卫强与案外人向玉松于2015年9月2日签订《建设工程劳务合同》，合同对场地填筑碎石土综合单价为17元/立方米，场地填筑总方量为246300方，并约定依据双方现场实测回填完成工程量及实际发生的工程量办理结算。涉案工程施工期间镇宁县人民政府于2015年8月21日出具：镇府专议（2015）167号专题会议纪要，在该纪要中注明同意将涉案工程（西南外环西侧县消防大队营房）建设用地南侧界线向西南平移15米，北侧界线向西南平移10米。因此导致实际施工工程量发生了变化，该工程于2016年8月10日完工，2016年12月正式竣工验收。经送审，审计报告审定金额为20768459.60元，被告已支付原告工程款为人民币20316799.78元。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对各方当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照合同的约定享有权利，履行义务。本案，原告与被告签订的《建设工程施工合同》为包工包料大包干、固定总价、增加工程由双方签证认可的方式，支付工程款的条件是工程竣工验收合同，结算报经审计确定后支付。《镇宁公安消防大队消防站营房建设项目（二标段）结算审计报告》已经明确双方结算金额为20768459.60元，原告对此进行签字确认。审计报告是双方约定的结算依据，在审计报告中，对增加工程量均认定属实，结算金额经原告三建司、被告城投公司、监理单位、审计单位签字盖章认可。原告三建司所诉金额无事实依据，本院不予支持。 关于工程尾款是否应当支付的问题。根据审计，审定的工程总价款为20768459.60元。截止2019年7月，被告城投公司已支付原告三建司的工程款为人民币20316799.78元，尚欠451659.82元未支付。被告行使抗辩，是因原告三建司未出具金额为10768459.6元的发票。被告城投公司行使的抗辩合法合理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告安顺市第三建筑工程总公司的诉讼请求。案件受理费32620元，减半收取16310元，由原告安顺市第三建筑工程总公司负担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为案涉工程的工程量是否能够按照《审计报告》来确定。 首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中双方明确约定，承包范围为包工包料大包干，合同价款确定总计金额17290182.32元，本合同价款采用固定价方式确定，工程竣工验收合格，结算报经审计确定后，十五日内发包人支付完全部工程款（保修金除外），在施工中业主根据需要调整设计内容的经设计监理同意后交由施工单位实施，发生的工程量增加应签证列入结算。从以上约定可知，双方的合同约定范围内的工程按照固定价支付，对于增加工程量列入结算。在上诉人、被上诉人均签字盖章的《基本建设工程结算审计定案表》上，各方已经结算审计案涉工程的审定金额为20768459.60元，案涉工程已经经过审计。在该审计报告中明确，审计依据有相关会议纪要等文件，合同外增加部分是计算了镇府专议【2015】167号文件所涉内容的。所以上诉人上诉所称的工程实际施工过程中发生坐标位移、实际工程量发生变化的问题，在审计报告中已经作出了计算。 其次，关于上诉人所称（2019）黔04民终435号判决中对工程量的确定与审计报告中的审计情况有差异的问题。该判决审查的是挂靠人朱卫强、被挂靠人三建司与施工人向玉松之间的基于双方签订的《建设工程劳务合同》而产生的合同关系，双方之间的《建设工程劳务合同》对本案被上诉人城投公司不产生约束力。（2019）黔04民终435号案件对于工程量的认定是基于当事人的自认，该自认并非城投公司的自认，所以该案对于工程量事实的认定与本案的认定并不矛盾。本案依据上诉人与被上诉人之间签订的合同约定和确认的审计结果作出事实认定正确。由于本案关于工程量和工程价款的待证事实已经由审计报告确定，无需鉴定，所以对于上诉人在上诉状中提出的鉴定申请，本院不予准许。 综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32620元，由上诉人安顺市第三建筑工程总公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 黎福伟 二〇二〇年八月五日 法官助理陈甜甜 书记员张颖（代）