河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10400号上诉人（原审原告）：天恩智慧能源科技有限公司，住所地郑州高新区瑞达路96号科技创业广场二号楼六层B601号。法定代表人：孙合会，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘阳，河南得益律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利华，河南得益律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国电建集团郑州泵业有限公司，住所地郑州市管城区陇海东路九号。法定代表人：杨德柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。委托诉讼代理人：付伟，男，该公司员工。上诉人天恩智慧能源科技有限公司（以下简称天恩公司）与上诉人中国电建集团郑州泵业有限公司（以下简称泵业公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天恩公司上诉请求：1.一审法院部分认定事实错误，请求二审法院依法改判，确认泵业公司退赔天恩公司光伏组件损失2866523元；2.一、二审诉讼费由泵业公司承担。事实和理由：案涉工程至今未竣工、未验收，且存在严重质量问题，经天恩公司数十次致函并协调，泵业公司拒不修复更换，根据我国《合同法》、《产品质量法》之规定，天恩公司可依法选择由泵业公司退赔光伏组件损失。经上海新蓦尔鉴定，退赔光伏组件损失2866523元。一审法院对退赔光伏组件损失应认定而未认定，属于事实认定部分错误，二审法院应依法改判。1.对于光伏组件损失，泵业公司依法应予退赔。本案中，泵业公司承建的涉案工程，经上海新蓦尔公司鉴定光伏板不合格率达51.6%，其他光伏系统设备逆变器、线缆、动力箱、汇流箱均存在严重质量瑕疵与缺陷，均为不合格产品。按照光伏电站验收标准，结合本项目招投标文件及双方合同约定，光伏电站应当质保正常发电25年以上，如果泵业公司选购合格的产品进行标准化施工，其承建的电站不致于在运行1-3年后即面临灾难性报废，给业主造成巨大经济损失。光伏发电系统的核心是光伏组件，而双方涉案电站经鉴定存在严重质量问题，光伏组件不合格率达51.6%。且每年随着时间发展，光伏板质量进一步损坏，经国家太阳能光伏产品质量监督检验中心出具的《检验检测报告》，刘寨镇王咀村光伏系统农业大棚顶上光伏组件不良率达92.5%。损失持续扩大，天恩公司合同目的及发电量均不能实现。而本案自2015年双方首次发现电站质量问题后，天恩公司及时向泵业公司及洛阳尚德公司反映质量问题，经协调，泵业公司与洛阳尚德公司仅对一少部分光伏板进行了更换，剩余光伏板未做更换。但由于超过一半的光伏板存在严重质量问题，导致涉案光伏电站发电量严重受损，电站面临灾难性报废。天恩公司为挽回损失，数十次致函、协调、磋商、维权，要求泵业公司修复、更换，但泵业公司怠于履行义务，拒不修复、更换。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十四条，《合同法》第一百一十一条规定，天恩公司依法要求泵业公司退赔存在质量问题的光伏组件损失。2.鉴定机构出具的回复函系对原《质量鉴定报告》及《损失评估报告》的补充、补正，无论是回复时间还是回复内容均符合法定程序，且与法院委托鉴定事项相一致，与原鉴定报告具有同等法律效力。而一审法院不予认定，明显错误。鉴定机构于2020年4月1日出具了《质量鉴定报告》及《损失评估报告》。在鉴定异议期内，天恩公司对鉴定报告有异议，认为鉴定报告对光伏板损失鉴定评估不全面，仅就光伏板更换、修理损失鉴定，未对退赔光伏板损失价值进行明确，于是在异议期内通过一审法院向鉴定机构递交《鉴定评估报告异议书》，鉴定机构于2020年4月13日就此出具了函，进一步明确了退赔光伏组件损失为2866523元。综上，请求二审查清事实，依法纠正原审判决。泵业公司辩称：一、双方于2013年9月签订合同中明确约定，因光伏组件质量问题造成的经济损失由天恩公司承担。2013年9月份合同中第七章明确约定：光伏组件由天恩公司指定无锡尚德、英利集团提供正A级组件，若出现质量问题即经济问题天恩公司负相应责任。依据该条款天恩公司应当承担质量问题的全部责任。天恩公司在另案中认可双方签订履行的是2013年9月份合同，按照该份合同约定，光伏组件供应商系天恩公司指定的，且在泵业公司与天恩公司签订合同时，天恩公司已经自行采购部分光伏组件，泵业公司作为施工方，处于弱势地位，望法院对此予以考虑。二、鉴定意见书中已对光伏组件的损失进行评估，评估范围包含：设备损失+电缆损失+光伏组件的总损失金额。三、光伏发电系统的重要指标，不是看光伏发电的理论发电量，而是要看光伏系统的实际发电能力。组件的外观问题，并不能反映太阳能系统的实际发电能力。天恩公司声称电站几乎报废，严重扩大损失，夺取了法院的同情心以及获取不正当索赔的目的。目前涉案电站处于正常发电状态，每组发电单元均可在当地的光照条件下达到正常的发电能力。天恩公司只要及时地维护电站并保证电站发电量进入电网，在组件厂商质保的承诺下，涉案的电站完全可以达到使用的寿命期。涉案的电站已经经国家相关部门的验收合格，而且天恩公司获得了国家相应的资金补助，加上涉案电站的所有组件均是天恩公司指定，天恩公司在获得国家补偿的利润之后，把指定的法律责任由泵业公司承担，完全背离了案件的客观事实，违背了诚信原则。一审法院把天恩公司的行为产生的法律责任由泵业公司承担，完全背离了基本认识和法律精神。对于指定组件产生的质量问题，理应由指定人天恩公司承担，而不是由泵业公司来承担。综上，请求依法审理后驳回天恩公司的上诉请求。泵业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回天恩公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审的案件受理费、鉴定费、鉴定人员出庭费由天恩公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）一审判决适用法律错误。依据案涉公司备案内容，案涉工程系天恩公司自筹资金建设，政府资金未参与，也非政府融资项目，一审判决依据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，将涉案项目判定为属于部分使用财政资金的太阳能发电项目，必须进行招投标，于法无据，属法律适用错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关解释，同一项目，签订两份内容不同的合同，应当以后签合同确定双方权利义务。（二）一审判决认定双方2013年9月10日签订的《总承包合同》所有条款无效错误。1.双方在该合同中约定的工程所需光伏太阳能电池板由天恩公司指定厂家，且由天恩公司承担质量和经济责任，非招标建设工程合同的实质性内容。2.太阳能电池板的生产厂家、价格、质量标准均系天恩公司指定。2013年8月28日，天恩公司已和洛阳尚德公司签订《尚德太阳能组件销售合同》，洛阳尚德公司已向天恩公司部分送货，天恩公司已向洛阳尚德公司部分付款。2013年9月5日，泵业公司、天恩公司和洛阳尚德公司三方协议将上述协议的付款方由天恩公司变更为泵业公司。从以上可以看出，泵业公司在作为施工方地位被动，太阳能电池板的生产厂家、价格、质量标准均系天恩公司确定。因此，双方合同约定工程所需光伏太阳能电池板由天恩公司指定厂家，且由天恩公司承担质量和经济责任，非对招投标文件的实质性内容的变更，系双方对工程所需组件质量问题由谁承担的特别约定，系双方真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效，由电池质量不合格产生的各项损失应由天恩公司承担，一审判决由泵业公司承担属认定事实错误，适用法律错误。（三）天恩公司有过错。天恩公司作为业主方，强烈要求泵业公司在2013年3月9日双方签订的《总承包合同》后，另行签订2013年9月10日的《总承包合同》，泵业公司作为施工方，没有任何主动权利，因此，即使2013年9月10日双方签订的合同无效，法院也应综合考虑导致合同无效的过错责任，判决合同无效的不利后果全部由天恩公司承担。二、一审判决认定由泵业公司承担涉案工程的各项损失错误。一审法院完全参照鉴定机构出具的鉴定意见作出判决，有失公正。一审中泵业公司申请鉴定专家出庭接受询问，但根据询问情况，鉴定机构并未就专业问题给予下面答复，不能依法依理服人，不具有客观性。比如发电器损失问题，影响发电量的K值受到很多因素的影响，其中较为关键的即为光伏组件的质量问题，结合泵业公司上诉状第一项，因组件质量问题产生的一切不利后果，应由天恩公司自行承担；逆变器、汇流箱系易损耗产品，早已超过质保期，正常使用产生的损耗，泵业公司可以维修，依据合同约定维修费用由天恩公司承担等问题。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，望二审审理查明，判决支持泵业公司的上诉请求，以维护泵业公司作为施工人的合法权益。天恩公司辩称：泵业公司上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉，维持原审判决正确部分。一、涉案工程项目属于必须招标的财政补贴项目，依法适用《招标投标法》的规定，一审判决对此适用法律正确。涉案工程项目是河南省2012年“光电惠豫”工程项目，按照河南省财政厅《关于对河南省2012年“光电惠豫”工程项目名单进行公示的通知》（豫财建函【2012】26号）第一条：“本次实施“光电惠豫”工程，我省按照光伏总装机容量给予6元/瓦补助，其中：省财政按总装机容量给予4元/瓦补助，项目所在地市（县）财政按总装机容量给予2元/瓦补助。”，同时根据财政厅公示的《河南省2012年“光电惠豫”工程项目名单》，本涉案项目财政补贴共计800万元。因此根据《招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：。（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标:（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。”规定，因涉案工程属于部分使用财政资金的太阳能发电项目，且属于财政补贴超过2O0万元以上项目，是法律规定的“必须依法进行招标的项目”。一审法院适用法律正确。二、2013年9月份的总承包合同未经招投标程序，且约定的内容与招投标文件相矛盾，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因涉案工程项目属于必须招标的财政补贴项目，2013年9月份原、被告签订的《系统集成总承包合同》未经招投标程序，且约定的工程范围、工程期限、工程质量与招投标文件相矛盾，是对2013年3月份合同的实质性变更，应属无效合同。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案双方2013年3月份合同为中标合同，9月份合同对3月份合同内容进行了实质性变更，且约定的内容与招投标文件相矛盾，一审法院据此判定应以中标合同即2013年3月份合同内容确定双方权利义务，适用法律正确。三、泵业公司为涉案工程EPC总承包方，依法负有保质保量完成建设工程的义务，而本案中，经一审鉴定机构鉴定，涉案工程存在严重质量问题，给天恩公司造成了巨大经济损失。根据双方2013年3月份总承包合同第六章第十六条：“被告提供的材料、设备的规格、种类、型号、数量、单位、质量等级和提供的时间、地点、应与清单和本合同相符，所有线材、型材达到国标要求。原告验收时发现数量、质量、参数不符的，由被告负责补齐或更换设备，并且工期不得顺延。给原告造成损失的，由被告负责赔偿”的约定，质量不符合标准导致天恩公司遭受损失的，泵业公司应当进行赔偿。双方9月份合同第7页第五章：“。被告应按本合同工程内容的要求提供材料设备。提供合格的材料设备，并承担由自身原因导致材料设备更换的费用。因材料质量或验收程序不符合要求，必须进行返工。给原告造成损失的，由被告承担赔偿。”合同第9页第七章“被告提供的材料、设备的种类、规格、型号、数量、单位、质量等级和提供时间、地点应与清单和本合同相符。光伏组件由原告指定无锡尚德、英利集团提供正A级组件。逆变器由阳光电源或国内知名厂家提供，所有线材、型材达到国标要求。”泵业公司为涉案工程EPC总承包方，提供的各材料质量应符合国家标准、招投标约定及双方合同约定。而泵业公司却诉称9月份合同约定的工程所需光伏太阳能电池板系天恩公司指定厂家，从而免除其提供合格光伏组件的义务，该上诉理由不成立，应依法驳回：首先，该9月份合同因违反招投标法及最高院司法解释的规定，违反招投标文件的规定，且与3月份合同内容相矛盾，是无效合同。其次，天恩公司无论在3月份合同还是9月份合同，均约定了必须提供合格的材料设备，提供的光伏组件必须是正A级的。所谓正A级光伏组件，即为符合国标的优良合格光伏组件，而涉案工程中泵业公司提供的光伏组件，经鉴定不合格率达51.6%，为不合格产品，不符合双方合同约定的合格的、正A级的、优良的质量要求。且泵业公司在施工安装过程中存在的暴力安装、不规范安装与搬运也是导致光伏组件受损的重要因素。最后，天恩公司虽然于2013年8月28日与洛阳尚德公司签订了《尚德太阳能组件销售合同》，但天恩公司与泵业公司及洛阳尚德公司三方于2013年9月5日就上述销售组件合同进行了变更，合同权利义务均转移至泵业公司，泵业公司作为EPC总承包方理应有义务提供符合国标要求的光伏组件，且应对尚德公司提供的光伏组件是否符合国标要求进行查验，不能以天恩公司前期选择了厂家就免除泵业公司在施工过程中应当采购符合标准的光伏组件的义务。涉案工程经上海新骞尔检测技术有限公司鉴定，光伏组件、逆变器、线缆、开关柜等均为存在严重质量问题的不合格产品，不是一种、两种不合格，而是整个光伏系统不合格。故此，泵业公司以天恩公司指定光伏组件厂家而逃避责任，是一种推卸责任的行为，应依法驳回其上诉。四、泵业公司因工程质量给天恩公司造成的损失，依法应予赔偿。2015年双方首次发现电站质量问题后，天恩公司及时向泵业公司及洛阳尚德公司反映，经协调，洛阳尚德仅对一少部分光伏板进行了更换，剩余光伏板未做更换。但由于超过一半的光伏板均存在严重质量问题，导致涉案光伏电站发电量严重受损，电站面临灾难性报废。天恩公司为挽回损失，数十次致函、协调、磋商、维权，要求被上诉人修复、更换，但泵业公司怠于履行义务，拒不修复、更换，更没有向产品供应方尚德公司主张质量赔偿权利。根据我国《合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《中华人民共和国产品质量法》第四十二条:由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。被告应对原告损失承担赔偿责任。第四十三条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。第四十四条：因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。同时，根据国家太阳能光伏产品质量监督检验中心《检验检测报告》，涉案电站光伏板存在严重质量问题。其中刘寨镇王咀村光伏系统中，现场随机抽取农业大棚顶上40块光伏组件进行EL检测，其中有问题组件37块，不良率为92.5%。足以证明，随着时间的推移，光伏系统损失进一步扩大。故此，泵业公司应依法退赔、退还质量不合格产品，并赔偿天恩公司各项损失共计6663188元。综上所述，泵业公司上诉理由不成立，应依法驳回其上诉。天恩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项经济损失6663188元；2.被告承担本案的鉴定费及诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月4日，河南省信人工程造价咨询有限公司在中国采购与招标网发布了《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目招标公告》主要内容为：“本招标项目2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目，已由上级主管部门批准建设，建设资金来源财政补助资金及企业自筹，招标人为河南天恩太阳能科技有限公司，招标代理机构为河南省信人工程造价咨询有限公司。项目已具备招标条件，现对本项目施工进行国内公开招标。一、项目名称与招标编号：项目名称：2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目，招标编号：201212。二、项目概况与招标范围2.1项目概况：建设地点为新密市昌源电力集团有限公司，总装机容量2MWp。2.2招标人：河南天恩太阳能科技有限公司。招标范围：2MWp用户侧屋顶光伏发电系统集成，含设计、施工、设备供应、安装、调试、试运行、总体验收及售后服务等工作。2.3计划工期：45日历天。2.4资金来源：财政补助资金及企业自筹。2.5质量要求：合格……”。2013年1月24日，河南省信人工程造价咨询有限公司在中国政府采购网发布了《河南天恩太阳能科技有限公司2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目招标中标公示》内容为：“河南省信人工程造价咨询有限公司受河南天恩太阳能科技有限公司的委托，就2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目进行公开招标，并按规定程序进行了开标、评标、定标工作，评标结果如下：一、招标项目名称及编号：1、招标项目名称：2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目；2、招标编号：TE-201212。二、招标公告媒体及日期：2012年12月4日在《中国采购与招标网》、《河南省招标采购综合网》同时发布。三、评标信息：评标日期：2013年1月18日下午14：30分，评标地点：郑州市财政干部学校五楼会议室，评标委员会名单：王黎……第一中标候选人：许继集团有限公司，投标报价：1710万元，项目经理：杨令喜，工期：89日历天，质量：优良。第二中标候选人：郑州电力机械厂，投标报价：1720万元，项目经理：张宏伟，工期：45日历天，品质：合格……”。2013年3月9日，河南天恩太阳能科技有限公司（甲方）与郑州电力机械厂（乙方）签订《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》（合同编号为ZDXY201303）一份：“为加快太阳能光电技术的推广应用。甲、乙双方经友好协商，就2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目工程达成如下条款：第一章：工程概况：第一条、工程名称：2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目，工程地点：新密市昌源电力集团有限公司。第二条、工程内容：1、设备与材料提供：本项目所有相关设备均由乙方采购，包括但不限于太阳能电池板、光伏逆变器、智能光伏防雷汇流箱、交直流配电柜、升压变压器、电线电缆等。2、工程施工：包括但不限于2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成安装、本项目系统调试，以及按照国家光电惠豫工程太阳能发电项目验收标准通过竣工验收工作。3、乙方按照甲方指定地点和建筑屋顶建设电站。第三条：开工日期：合同签订后7日内开工（以甲方下达的开工令为准）。第四条、完工工期：合同签订后70天……第六章材料设备供应：第十六条：乙方供应材料设备：1、乙方按附件《主要设备材料参数及清单》、《技术规范书》和本合同约定的期限（具体期限按施工组织设计）提供材料设备。乙方提供的材料、设备的种类、规格、型号、数量、单位、质量等级和提供时间、地点应与清单和本合同相符，所有线材、型材达到国标要求，并向甲方提供材料、设备的质量合格证明，经甲方和监理认可后方可使用。按照河南省光电惠豫工程质量监督规范需要做各项实验，乙方须根据相关规范执行。乙方未按清单供应材料、设备，或供应时间迟误，工期不顺延……”。2013年8月28日，洛阳尚德太阳能电力有限公司（卖方）与河南天恩太阳能科技有限公司（买方）签订《尚德太阳能组件销售合同》一份：“……2.1本合同采购的太阳能组件总计金额为850万元，货物明细及价格详见附件一……2.4上述货物适用下列第A种技术和质量标准（A）按同类产品国家标准；（B）按同类产品行业标准；（C）按双方签订本合同前确认的样品由双方（确认后封存）标准执行……第五条交付、开箱检验及验收……5.2买方指定的地点及收货人：其中1.5MW送货到新密市××化镇新密昌源电力集团院内；其中0.5MW送货到新密市××王咀村。收货联系人均为孙合会。5.3买方变更交货地点和收货人的，应提前15天书面通知卖方。5.4卖方交货后，买方和／或买方指定收货人应立即进行到货检验，应在货到后2天内完成数量清点，外观标志和包装，如无误应及时在收货单上签字确认。5.5买方在收到货物后10日内完成到货检验，并签署一个详细的检验（验收）报告，该报告应详细列明检验结果，包括检验合格或发现的任何货物短缺、毁损或与合同规定有不符之处。对检验中发现货物短缺、毁损或与合同规定有不符之处的，买方和／或买方指定收货人有权应在3日内立即书面通知卖方，卖方应免费修理、更换或补足以上货物，具体详见第六条约定。若买方未在上述日期内向卖方签署并提交检验报告的，则视为买方对上述货物无异议……”。2013年9月5日，郑州电力机械厂、洛阳尚德太阳能电力有限公司、河南天恩太阳能科技有限公司三方共同签署《变更说明》一份：“河南天恩太阳能科技有限公司与洛阳尚德太阳能电力有限公司于2013年8月28日签订的《尚德太阳能组件销售合同》，因河南天恩太阳能科技有限公司与郑州电力机械厂签订有工程总承包合同，经三方协商同意付款单位变更为：郑州电力机械厂，变更后，合同权利和义务相应转移至付款单位。付款单位的银行账户如下：付款人名称：郑州电力机械厂……合同权利义务转让后，河南天恩太阳能科技有限公司将就郑州电力机械厂履行合同的义务向洛阳尚德太阳能电力有限公司承担不可撤销的连带保证责任，河南天恩太阳能科技有限公司将督促郑州电力机械厂根据合同及时履行其各项义务；洛阳尚德太阳能电力有限公司收到款项后，将货物发到以下地点：［其中1.6MW组件按郑州电力机械厂要求送至指定地点：0.4MW组件送货到新密市昌源电力有限公司。收货联系人：付伟］。同时向付款人郑州电力机械厂开具增值税专用发票，发票信息如下：名称：郑州电力机械厂……”。2013年9月3日，河南天恩太阳能科技有限公司向郑州电力机械厂发出《中标通知书》一份：“贵单位对新密市昌源电力2MWp（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目工程总承包和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目总承包的投标，已中标，成交金额为1938万元。请接到本通知后，与业主签订正式合同”。2013年9月10日，河南天恩太阳能科技有限公司（甲方）与郑州电力机械厂（乙方）签订《新密市昌源集团电力有限公司2MW（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目总承包合同》一份：“甲乙双方经过友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其它相关法律法规的规定，就新密昌源电力2MWp（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能发电项目工程总承包和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目总承包合同达成如下协议，并由双方共同恪守。项目合同单价定为7.6元／瓦（组件容量），以系统组件总容量计算总价。可分批进行，具体施工进度以甲乙双方协商确定为准。在项目分批次进行之前双方可再针对分批次进行的项目容量签订补充合同协议，若价格发生变动，可另行签订补充协议。分批次进行的项目合同金额以合同补充协议为准。第一章工程概况：1、工程名称：新密昌源电力2MWp（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能发电项目工程总承包和新密市××王咀村2MWp光伏农业大棚项目。2、工程安装地点：（1）河南省新密市昌源集团电力有限公司院内，安装容量约为0.55MW。（2）河南省新密市××王咀村30亩农业大棚顶，安装容量约为2.0MW（以设计容量为准）。3、工程内容：现场勘查、工程设计、设备采购（包括光伏组件、大棚组件支架及基础、逆变器、汇流箱）施工、安装、调试等工作……合同总价款：19380000元。10、乙方应负责设备采购、安装（至变压器低压侧）、调试、验收、并网技术指导等。11、在试运行期间，乙方应按甲方要求派有关技术人员负责指导，并保证长期的售后服务……第五章：材料设备质量与验收：验收标准：光电项目的验收按照以下要求进行：1、国家有关光伏发电的设备、设计、施工技术规范。2、工程内容：检查和返工：乙方应按本合同工程内容的要求提供材料设备，随时接受甲方代表或其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，并按甲方代表或其委派人的要求提供合格的材料设备，并承担由自身原因导致材料设备更换的费用。若乙方因材料质量或验收程序不符合要求，必须进行返工，且工期不顺延；给甲方造成的损失，由乙方承担赔偿……验收程序：1、每个分部工程工前必须进行材料验收，分部工程事后必须进行质量验收。上道工序不验收，不得进行下道工序……3、验收环节包括以下方面：（1）基础工程；（2）安装支架；（3）光伏组件安装；（4）电缆、汇流箱及安装；（5）配电柜、逆变器安装……（14）电缆采用阻燃交联聚乙烯铝芯电缆。甲方代表不能按时参加验收可书面委托代理人，或在验收24小时前向乙方提出延期要求，延期不得超过两天。否则，乙方可自行组织验收，甲方应承认其验收记录有效。第六章、合同价款与支付：工程合同总金额：（大写）壹仟玖佰三拾捌万元整，￥19380000；（1）合同签订之后乙方进场施工之日起10日内，甲方向乙方支付200万元作为预付款；（2）第一批电池组件到货后15日内，甲方向乙方支付200万元进度款……第七章：材料设备供应：乙方供应材料设备1、乙方按本合同工程内容和本合同约定的期限（具体期限按施工组织设计）提供材料设备。乙方提供的材料、设备的种类、规格、型号、数量、单位、质量等级和提供时间、地点应与清单和本合同相符。乙方未按清单供应材料、设备、或供应时间迟延，工期不顺延。光伏组件由甲方指定无锡尚德、英利集团提供正A级组件，若出现质量及经济问题甲方负相应责任，若组件价格上浮，总承包单价相应变动。逆变器由阳光电源或国内知名厂家提供，所有线材、型材达到国标要求，向甲方提供材料设备的质量合格证明。2、乙方在运抵材料、设备到场后通知甲方在3日内验收，未经甲方验收合格，乙方材料、设备不得安装。甲方逾期不验收，视为验收合格。3、乙方必须按合同要求的质量标准选材……”。2013年9月11日，河南天恩太阳能科技有限公司向郑州电力机械厂发出《开工通知》一份：“贵单位与我方签订的新密市昌源电力2MWp（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目工程总承包和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目总承包合同，其中在新密昌源电力的施工场地及周边环境已由我方按合同要求处理完毕，现场已具备合同要求的施工条件，请贵单位在接到本通知两日内安排人员及材料进场施工”。2013年12月19日，河南省电力勘测设计院监理部、新密市财政局经济建设科、新密市发展和改革委员会、新密市科技和工业信息化局、新密市墙材革新与建筑节能领导小组办公室、郑州电力机械厂新密市昌源2MW光电惠豫项目部出具了《财政基本建设项目验收情况表》一份主要内容为：“申请验收单位：河南天恩太阳能科技有限公司，项目所在地：河南省新密市，批准文号：豫财建［2012］385号、郑财预［2012］776号，工程效益：本工程安装2MWp光伏发电系统，年发电量约200万千瓦时，减少标准煤约782.3吨，减少二氧化碳1872吨，减少二氧化硫6.12吨，创造年经济效益200余万元。开工日期：2012年12月，竣工日期：2013年12月。评定级次：合格。参加验收单位：新密市财政局、新密市发改委、新密市科工信局、新密市住建局。验收结论：1、工程数量为2MWp，符合标准。2、工程所用光伏组件、光伏线缆、支架、逆变器等，均有合格证及金太阳认证，符合省财政文件要求。3、工程质量合格”。本案诉讼过程中，原告天恩公司于2019年5月16日向该院提交鉴定申请要求：“1、对EPC总承包建设的光伏电站，包括设计、施工、安装、采购材料进行总质量鉴定。对光伏电站是否符合国家规范标准进行鉴定。2、对光伏电站是否达到国家规定的发电量进行鉴定。3、对被告对光伏电站的设计方案是否合格进行鉴定。4、对被告施工中各种安装施工是否合格，是否符合国家安装规范标准进行鉴定。5、对光伏组件质量是否合格，是否符合正A级产品标准进行鉴定。6、对逆变器质量是否合格进行鉴定。7、对线缆质量是否合格进行鉴定。8、对开关柜质量是否合格进行鉴定。9、因被告负责建设的电站不合格及供货材料不合格或存在质量瑕疵，给原告造成的经济损失进行鉴定，给电站造成的每年发电量损失及总发电量损失进行鉴定。10、对被告因缺失建设410kw光伏电站，给原告造成的经济损失进行鉴定，给电站造成的每年发电量损失及总发电量损失进行鉴定。”2020年4月1日，上海新蓦尔检测技术有限公司出具了[2019]审字070050号质量鉴定报告，鉴定意见为：“1、涉案光伏组件存在质量问题，经过检测，其不合格率为51.6%。2、涉案逆变器存在如下质量问题：外壳带电、总电量显示不正常、启动时黑屏不能进行操作、EERPROM读写失败的故障。存在质量问题的产品为不合格产品。3、涉案线缆存在如下质量问题：使用铝芯线缆代替铜芯电缆、绝缘老化；使用铝芯线缆及绝缘老化的电缆为不合格产品。4、涉案汇流箱存在如下质量问题：汇流箱内空开跳闸后不能合上，空开跳闸后不能合上的汇流箱为不合格产品。涉案动力箱存在如下质量问题：柜体没有外引专用接地线、动力箱内主母线排接头被削尖，存在质量问题的产品为不合格产品”。同日，上海新蓦尔检测技术有限公司出具《损失评估报告》一份，损失评估意见为：“1、因被告负责建设的电站不合格及供货材料不合格或存在质量瑕疵，给原告造成经济损失1863272元。给电站造成的2016-2018年度三年平均年度发电量损失金额为578800元；给电站造成的2015-2019年度的发电量损失为3385943元。2、对申请人主张的被告因缺失建设410KW光伏电站的经济损失，无法对其进行核实，不予计算，只对单位造价进行评估计算，其单位造价为7.83元/W。缺失410KW逆变器，给电站造成的2016-2018年度三年平均年度发电量损失金额为118654元；给电站造成的2015-2019年度的发电量损失为694118元”。2020年4月13日，上海新蓦尔检测技术有限公司向该院出具了编号为SH19070050-05的《上海新蓦尔检测技术有限公司函》主要内容为：“我单位已收到贵院转寄的天恩智慧能源科技有限公司鉴定评估报告异议书，对异议书逐一回复如下：1、我公司申请对不合格光伏发电系统光伏组件产品的损失，应当根据产品质量法退赔的不合格产品损失做出评估价值，予以明确认定，请予以补正，或补正后更换鉴定原文。回复如下：《损失评估报告》中并未遗漏该评估事项。如申请人主张光伏组件按退赔不合格产品进行损失评估，则按《损失评估报告》中单个组件损失A剔除拆卸费、安装费和残值计算光伏组件损失，即A＝原价－折旧＝4.25×245－4.25×245×6/25＝791.35元，则光伏组件的总损失＝总数×不合格率×单个光伏组件的损失＝7020×51.6%×791.35＝2866523元，其它各项经济损失费用（设备损失＋电缆损失）不变。退赔光伏组件的损失2866523元。2、请对410KW光伏发电系统的当时总体建设价格，做出总评估价格，请予以补正。回复如下：根据《光电惠豫工程审核报告》P2页：涉案光伏电站实际安装容量为2009KW,该项目总投资为1573.06万元，则410KW光伏发电系统当时的总体建设价格＝1573.06万元×410/2009＝321.0327万元。410KW光伏发电系统的当时总体建设价格为3210327元。3、请对410KW光伏发电系统的2015年2月到2019年2月四年发电量损失作出评估。回复如下：《损失评估报告》中涉案2MWp光伏电站平均年发电量＝1887413kwh。则410KW光伏发电系统四年发电量＝1887413kwh×410/2000×4＝1547679kwh。410KW光伏发电系统的四年发电量为1547679kwh”。2020年5月22日，上海新蓦尔检测技术有限公司向本院出具了编号为SH19070050-06的《上海新蓦尔检测技术有限公司函》内容为：“我单位已出具的编号：SH19070050光伏电站《损失评估报告》中4.2、电缆损失评估表6所列的不符合约定的5种规格铝导线，更换为合格新铝导线方案的损失补充说明如下……综上，采用合格铝电缆更换方案电缆损失＝购置合格新铝电缆费用＋敷设合格新铝电缆费用＋清除旧铝电缆费用－旧铝电缆的残值＝72006.2＋57496＋5749.6－28400＝106851.8元”。一审法院另查明，原告申请鉴定支出鉴定费200100元。2018年7月11日，河南天恩太阳能科技有限公司更名为天恩智慧能源科技有限公司。2018年1月19日，郑州电力机械厂更名为中国电建集团郑州泵业有限公司。一审法院认为，一、关于原、被告双方签订的2013年3月9日《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》与2013年9月10日签订的《新密市昌源集团电力有限公司2MW（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电总承包合同》之间的关系问题。1、关于2013年3月9日《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”。涉案工程属于部分使用财政资金的太阳能发电项目，依照招投标法的上述规定，必须依法进行招标。本案中，原告天恩公司依法组织招标，被告泵业公司积极投标，经过评标委员会评审后确定泵业公司为第二中标单位，双方之间根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条之规定，于2013年3月9日就涉案工程签订的《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。2、关于2013年3月9日双方签订的《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》是否实际履行的问题。原告在庭审中主张：“原告曾于2013年6-7月份向被告转款的210万元就是用于支付2013年3月9日的合同款，因此，2013年3月9日的合同已经实际履行。”被告对此不予认可，认为：“因2013年3月份的合同预付款金额为516万元，而2013年9月份合同的第一笔预付款为200万元，故原告于2013年6-7月份支付的210万元并非支付2013年3月份合同的预付款”。该院认为，2013年3月9日双方签订的《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》并未实际履行，理由如下：（1）从两份合同约定的预付款金额来讲，虽然原告主张其于2013年6-7月份向被告支付的210万元系用于支付2013年3月9日合同的预付款，但根据2013年3月9日合同第十五条约定，原告应于该合同签订之日起7日内支付首批预付款516万元，而根据2013年9月10日双方签订的承包合同第六章约定的首批预付款为200万元，而原告向原审法院提交的转款凭证可以证实原告于2013年7月4日向被告转款200万元，该200万元转款与2013年9月10日总承包合同预付款金额具有一致性。（2）从实际施工地点来看，2013年3月9日合同约定的施工地点为：“新密市昌源电力集团有限公司”，2013年9月10日合同约定的施工地点为：“①河南省新密市昌源电力集团有限公司院内；②河南省新密市××王咀村2MWp光伏农业大棚项目”。而本案诉讼过程中该院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对被告已经安装施工的光伏组件、逆变器、线缆等质量进行鉴定时，鉴定报告现场调查部分显示的安装场地为新密刘寨镇王咀村和超化镇，由此可知，涉案工程的施工安装地点为位于超化镇的新密市昌源电力集团有限公司院内和刘寨镇的王咀村，施工地点与2013年9月10日的合同具有一致性。（3）从工程名称来看，2013年3月9日合同约定的工程名称为：“2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目”，2013年9月10日合同约定的工程名称为：“新密市昌源集团电力有限公司2MW（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目”，而工程监理单位河南省电力勘测设计院、建设单位河南天恩太阳能科技有限公司（本案原告）及施工单位郑州电力机械厂（本案被告）共同出具的《竣工移交证书》中显示的工程名称为：“新密市昌源集团电力有限公司2MW（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目”，竣工移交证书中显示的工程名称与2013年9月10日合同中约定的工程名称具有一致性。综上以上（1）、（2）、（3）项理由，该院认为，2013年3月9日双方签订的《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》并未实际履行，双方实际履行的合同为2013年9月10日双方签订的《新密市昌源集团电力有限公司2MW（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目总承包合同》。3、关于2013年9月10日原、被告双方签订的总承包合同是否构成对2013年3月9日总承包合同内容的实质性变更问题。根据对《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议……”的理解，招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。本案中，原、被告双方根据招投标文件于2013年3月9日签订了涉案工程的总承包合同后，并未实际履行中标合同，而是于2013年9月10日又签订了一份与中标合同内容不一致的其它合同，该合同是否构成对中标合同实质性内容的变更，应当从建设工期、工程质量、工程价款等内容的变化综合进行判定。（1）从建设工期来看，2013年3月9日合同关于建设工期的约定内容为两项即：“①开工日期为合同签订后7日内开工；②完工日期为合同签订后70天”，而2013年9月10日合同中关于工期的约定内容为三项即：“①开工日期为合同签订之日起一周内开工（具体以预付款到账，现场满足开工条件后，甲方发出开工通知单为准）；②竣工日期为全部设备到场且预付款到账并满足开工条件后70个工作日；③全部设备到场且预付款到账并满足开工条件后70个工作日”。从两份合同关于建设工期的约定可以看出，虽然单从数量上来看，两份合同约定的工期均为70天，但2013年3月份合同对工期的约定并未区分工作日和节假日，而9月份合同对建设工期的约定仅限定为70个工作日，相比较而言，9月份合同对3月份合同约定的工期进行了适当延长。从工期的起算时间来比较，2013年3月份合同对完工日期约定相对明确就是合同签订后70天，起算时间就是合同签订之日，而9月份合同对工期的起算附加了预付款到账并满足开工条件两个要件，这样工期的起算就增加了不确定性，什么时候预付款到账且满足开工条件什么时候开始起算工期，那么这就属于对2013年3月份合同关于工期起算时间的约定也进行了一定程度的变更。综合以上分析，从建设工期的角度来讲，2013年9月份合同对2013年3月份合同约定的工期进行了变更。（2）从工程价款及支付方面来看，①从两份合同约定的总价款对比来看，2013年3月份合同约定的工程总价为1720万元，2013年9月份合同约定的工程总价为1938万元，2013年9月份合同的总价款相较于2013年3月份合同（中标合同）增加了218万元；②从两份合同约定的工程价款支付方式的对比来看，2013年3月份约定的工程价款支付方式为：“合同签订后7个工作日内，原告向被告支付工程总价的30％作为工程预付款；在乙方设备材料全部到货后7个工作日内，原告再向被告支付工程总价的30％款项；在工程通过竣工验收7个工作日内或乙方完成工程调试运行后90天内，原告向被告支付工程总价的30％款项；剩余工程款的10％在工程质保期到期后7个工作日内一次性付清”。2013年9月份合同关于工程价款的支付方式，不但将2013年3月份合同每期应支付的金额降低为200万元，而且还特别约定如原告未按期支付任一期款项，则项目收益权归被告，原告以项目收益权偿还乙方，直至还完，由此可知，2013年9月份合同对价款支付方面的变更不但从分期付款金额上减轻了原告的付款义务，而且从支付形式上也由中标合同中约定的纯金钱支付变更为收益权偿还。综合以上分析，从工程价款方面来讲，2013年9月份合同不但从工程总价上进行了变更，而且从支付方式及支付工程款形式上也对2013年3月份的中标合同进行了重大变更，从而使支付工程款的条件相较于中标合同而言变得相对宽松和灵活，应当属于对2013年3月份合同中关于工程价款内容的实质性变更。（3）从工程范围及工程质量上来讲，2013年3月份合同约定的工程名称为2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目，工程地点在新密市昌源电力集团有限公司，而2013年9月份合同约定的工程名称为新密市昌源集团电力有限公司2MW（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目工程和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目总承包，工程地点为昌源电力公司院内和刘寨镇王咀村30亩农业大棚顶。由此可知，2013年9月份合同在工程名称及安装地点均对2013年3月份合同进行了重大变更。从工程质量标准来看，2013年3月份合同约定：“被告应按照《主要设备材料参数及清单》、《技术规范书》和合同约定的期限提供材料设备；本项目招标文件、投标文件具有同等法律效力”，而2013年9月份合同删除了2013年3月份合同中关于《主要设备材料参数及清单》、《技术规范书》以及招投标文件具有同等法律效力等相关内容的约定，属于对中标合同中关于质量标准约定的重大变更。综合以上分析，2013年9月份合同从工程价款、施工工期、工程范围及质量等方面对2013年3月份合同均进行了较大程度的变更，该变更涉及变相延长工期、增加中标合同价款、延长工程款支付期限、改变工程款支付形式、修改中标文件关于质量约定的内容等，这些变更事项导致双方当事人之间的权利义务关系发生较大变化，应当构成对2013年3月9日总承包合同内容的实质性变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案中，原、被告双方于2013年9月10日签订的总承包合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容方面对2013年3月9日合同进行了变更，应当按照2013年3月9日的中标合同确定原、被告双方的权利义务。二、关于原告要求被告赔偿原告各项经济损失6663188元的诉讼请求问题。1、关于原告要求被告退赔光伏组件损失2866523元的问题。原告主张根据上海新蓦尔检测技术有限公司出具的编号为SH19070050-05函，被告应当向原告赔偿光伏组件损失2866523元。被告对此辩称：“根据原、被告双方在2013年9月份签订的总承包合同第7章第1条约定，光伏组件由原告天恩公司指定无锡尚德、英利集团提供正A级组件，若出现质量问题及经济问题，由原告付相应责任，若真因质量问题产生纠纷，不利后果应当由原告自行承担”。该院认为，虽然原、被告双方分别于2013年3月9日和2013年9月10日签订了两份总承包合同，但2013年9月10日的总承包合同对2013年3月9日总承包合同（中标合同）中工程工期、工程价款、工程质量等实质性内容进行了修改，应当根据2013年3月9日总承包合同内容确定双方之间的权利义务。根据2013年3月9日双方签订的总承包合同第六章第十六条：“被告提供的材料、设备的规格、种类、型号、数量、单位、质量等级和提供时间、地点应与清单和本合同相符，所有线材、型材达到国标要求……原告验收时发现数量、质量、参数不符的，由被告负责补齐或更换设备，并且工期不得顺延。给原告造成损失的，由被告负责赔偿”的约定，质量、参数不符合标准导致原告遭受损失的，被告应当进行赔偿。虽然原告天恩公司于2013年8月28日与洛阳尚德太阳能电力有限公司签订了《尚德太阳能组件销售合同》，但原、被告及洛阳尚德太阳能电力有限公司三方于2013年9月5日就上述销售组件合同进行了变更，原告将其在组件销售合同中的所有权利义务均转移至被告，被告根据光伏组件销售合同有义务对尚德公司提供的光伏组件产品是否符合国标要求进行查验，不能以原告前期选择了尚德公司作为光伏组件供货商并与之签订有光伏组件销售合同，就免除被告在施工过程中应当采购符合标准的光伏组件的义务，现上海新蓦尔检测技术有限公司出具的质量鉴定报告显示，被告负责采购施工的光伏组件存在质量问题，不合格率达到51.6%，给原告造成了一定的经济损失，应当承担相应的赔偿责任。至于光伏组件损失的具体数额问题。根据上海新蓦尔检测技术有限公司出具的编号为SH19070050的损失评估报告第10-11页第4.3项内容显示：“……光伏组件的损失为A（原价－折旧＋拆卸费＋安装费－残值）或B（新组件价格＋拆卸费＋安装费－残值），取较小值为光伏组件损失。其中折旧按25年已使用6年，采用直线折旧法进行计算。单个组件损失A＝原价－折旧＋拆卸费＋安装费－残值＝4.25×245－4.25×245×6/25＋9＋12－120＝692.35元。单个组件损失B＝新组件价格＋拆卸费＋安装费－残值＝500＋9＋12－120＝401元。取401元为单个光伏组件的损失/块。光伏组件的总损失＝总数×不合格率×单个光伏组件的损失＝7020×51.6%×401＝1452550元”。由此可知，因光伏组件不合格给原告造成的损失数额应当为1452550元。至于原告主张的退赔光伏组件损失2866523元问题，原告主张光伏组件损失2866523元的依据是上海新蓦尔检测技术有限公司出具的编号为SH19070050-05的函件，该院认为，从时间上看该函出具的时间在SH19070050损失评估报告正式出具之后；从内容上看，该函是对原告提出的鉴定评估意见书的回复，并非是对损失评估报告的补正；从该院委托鉴定事项的角度来看，该院根据原告的申请委托鉴定机构鉴定的事项为：“因被告负责建设的电站不合格及供货材料不合格或存在质量瑕疵给原告造成的经济损失进行鉴定”，而该函中所计算的2866523元是光伏组件退赔不合格产品损失数额并非该院委托鉴定事项的范围，因此，该回复函是在鉴定机构已经针对委托事项作出鉴定结论的情况下，对委托鉴定事项之外的问题另行作出的回复函，并非是对委托事项鉴定意见的补充。综合以上理由，鉴定机构该回复函不能作为原告主张光伏组件损失的依据，光伏组件损失的具体数额应当以鉴定报告中的1452550元为准，因此，被告应当向原告赔偿光伏组件损失的数额应当为1452550元。2、关于原告要求被告赔偿逆变器、动力箱设备损失26599元及电缆损失384123元的诉讼请求问题。被告方投标文件第37-39页相关内容显示：“电缆芯的类型为铜芯，电力电缆宜使用阻燃铜芯交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆。”由此可知，被告应当按照投标文件的内容使用符合技术文件要求的铜芯电缆，但被告在实际施工过程中，擅自违背投标文件内容使用铝芯线缆代替铜芯线缆，而且实际使用的铝芯线缆还被鉴定机构认定为不合格产品，被告应当赔偿由此给原告造成的经济损失，上海新蓦尔检测技术有限公司出具的损失评估报告认定电缆损失＝购置铜电缆费用＋敷设铜电缆费用＋清除铝电缆费用－铝电缆的残值＝349277＋57496＋5749.6－28400＝384123元，因此，原告要求被告赔偿电缆损失384123元的诉讼请求，该院予以支持。上海新蓦尔检测技术有限公司出具的质量鉴定意见认定：“涉案逆变器、汇流箱存在质量问题的产品为不合格产品”，结合上海新蓦尔检测技术有限公司出具的损失评估报告第9页设备损失评估表5内容可知，被告在施工过程中使用不合格逆变器和汇流箱给原告造成的经济损失为26599元，现原告要求被告赔偿不合格逆变器和汇流箱给原告造成经济损失26599元，具有事实根据和法律依据，该院予以支持。3、关于原告要求被告2015年-2019年发电量损失3385943元的诉讼请求问题。原告主张：“被告系涉案光伏电站的总承包方，因其提供的各种材料不合格导致发电量的指标经专家鉴定为年发电量188万度，但实际发电量平均每年不到110万度，每年缺少将近80多万度，缺失的原因为被告提供各种不合格材料造成的，而且截止目前电站的建设容量仍缺失410KW，由此给原告造成的四年发电量损失为3385943元”。被告对此辩称：“发电量损失，鉴定机构是按照理论数据进行推算的，而电站的实际发电，除了电站本身以外，与电站外网输出及自身维护有很大关系，被告在多次对电站进行巡查时发现原告方在电站内部经常无人看管，而且在大棚设施上安装的组件经常被没有培训过的人员进行踩踏清理，大棚的内部也经常有农民无规范的进行种植有时会对组件进行伤害，而且电站所处地为农村，电网极为不稳定，经常出现停电现象无法进行正常发电，还时常有电网电压超过太阳能电站实际的承压能力，造成设备的损坏。我们在交工之前由于原告拒不履行有关工程义务，在未完全交接的时候，强行使用电站，也使电站的很多设备，在未经保护的情况下，多次被损坏，这些都是造成实际发电量受影响的原因”。该院认为，因被告负责建设的电站不合格及供货材料不合格或存在质量缺陷给电站造成的年发电量损失应按年理论发电量与年实际发电量之间的差额计算。至于被告辩称：“发电量损失是鉴定机构按照理论数据进行推算的，而电站的实际发电，除了电站本身以外，与电站外网输出及自身维护有很大关系”的答辩意见，该院认为，原告申请鉴定的事项为：“因被告负责建设的电站不合格及供货材料不合格或存在质量瑕疵，给电站造成的每年发电量损失及总发电量损失进行鉴定”，现上海新蓦尔检测技术有限公司出具的质量鉴定报告已经认定被告方提供的光伏组件、逆变器、线缆、汇流箱属不合格产品，被告本应具有提供合格光伏组件等产品的义务，现被告使用这些不合格产品建设电站必然导致部分光伏组件不能正常发电，进而造成发电量损失。被告所说的电站外网输出及电站维护问题，外网输出影响的是上网电量，电站维护指的是使用正常合格的光伏组件产品建设的电站才需要日常维护，若光伏组件等设备本身就属于不合格产品，无论是否维护该部分不合格的光伏组件均无法发电，另外鉴定机构在计算正常合格电站年理论发电量时候已经综合了组件性能衰减、线路损失、遮阴和尘埃污渍损失、运维保养等因素综合考虑在内得出的理论数值，本身就具备合理性，而且最终的发电量损失是平均年理论发电量与实际电量之间的差额得出的，而不是理论发电量与上网电量的差额进行的计算，本身就不存在原告所说的外网输出问题，因此，被告的该项答辩意见，缺乏事实根据，该院不予采信。从上海新蓦尔检测技术有限公司出具的损失评估报告第11-13页内容来看，涉案光伏电站年理论发电量为2330140kwh，涉案光伏电站25年内的平均年发电量是光伏电站年理论发电量的约81%，平均年发电量＝0.81×2330140＝1887413kwh。2015年实际发电量为497757kwh、2016年实际发电量为1068266kwh、2017年实际发电量为1234671kwh、2018年实际发电量为1144241kwh，经计算后2015年的发电量损失为1295285kwh、2016年发电量损失为819147kwh、2017年发电量损失为649772kwh、2018年发电量损失为743172kwh。因涉案电站属光伏电站，根据《国家发展改革委关于发挥价格杠杆作用促进光伏产业健康发展的通知》（发改价格[2013]1638号）第二条第一项：“对分布式光伏发电实行按照全电量补贴的政策，电价补贴标准为0.42元/kwh，通过可再生能源发展基金予以支付，由电网企业转付”内容，涉案光伏补助单价为0.42元/kwh。因此，每年的发电量总损失金额＝上网电量损失金额＋发电量补助损失金额。根据上海新蓦尔检测技术有限公司出具的损失评估报告第13页显示的内容2015年发电量总损失金额为1070744元、2016年发电量总损失金额为634921元、2017年发电量总损失金额为508501元、2018年发电量总损失金额为592977元，因此，2015年-2018年四年的发电量总损失金额为2807143元。结合上海新蓦尔检测技术有限公司出具的损失评估报告第13页内容：“2019年度损失金额按照2016-2018年三个年度发电量损失金额平均值计算为578800元”，因此，2015年-2019年度总发电量损失金额＝2807143＋578800＝3385943元。综上所述，原告要求被告赔偿因电站不合格及供货材料不合格或存在质量瑕疵，给电站造成的总发电量损失3385943元，具有事实根据和法律依据，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条、《最高人民法院》第一条之规定，判决：一、被告中国电建集团郑州泵业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天恩智慧能源科技有限公司赔偿经济损失5249215元；二、驳回原告天恩智慧能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66906元，由被告中国电建集团郑州泵业有限公司负担48545元，原告天恩智慧能源科技有限公司负担18361元；鉴定费200100元，由被告中国电建集团郑州泵业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，案涉工程经招投标程序，泵业公司中标，天恩公司与泵业公司于2013年3月9日签订了《2MWp光电惠豫工程太阳能发电项目系统集成总承包合同》，该合同为有效合同。后双方在2013年9月10日再次签订《新密市昌源集团电力有限公司2MW（一期0.55MWp）光电惠豫工程太阳能项目和新密市××王咀村农业大棚2MWp太阳能发电项目总承包合同》，该合同对上述中标合同在工程价款、施工工期、工程范围及质量等方面进行了较大程度的变更。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。双方于2013年9月10日签订的合同违反了上述法律禁止性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，一审法院以2013年3月9日的中标合同确定天恩公司与泵业公司的权利义务并无不当。根据中标合同约定，泵业公司作为总承包人，应对采购的材料、设备等负责，给天恩公司造成损失的，应当进行赔偿。泵业公司称根据2013年9月10日签订的合同，天恩公司指定购买材料，产品的责任应由天恩公司承担的理由不足，不予支持。一审鉴定程序合法，经鉴定，案涉工程存在质量不合格情况，一审法院采纳鉴定机构的意见对天恩公司要求逆变器、动力箱设备损失、电缆损失、2015年-2019年发电量损失的认定说理充分，认定正确，本院予以采纳。关于光伏组件损失的问题。一审中，天恩公司向一审法院申请鉴定的其中一项为“因被告（泵业公司）负责建设的电站不合格及供货材料不合格或存在质量瑕疵，给原告（天恩公司）造成的经济损失进行鉴定”，一审法院亦是根据天恩公司的申请委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的损失评估正式报告中对光伏组件损失鉴定意见为1452550元，鉴定机构出具的该意见系基于一审法院委托作出的结论，并无不当。天恩公司称鉴定机构出具的回复函中光伏组件退赔损失2866523元系对评估报告的补正。根据该回复函内容，系鉴定机构针对天恩公司的异议进行的回复，且回复意见明确《损失评估报告》中并未遗漏该评估事项。一审法院认为该回复函系对委托鉴定事项之外的问题另行作出的回复函，并非是对委托鉴定意见的补充的认定正确，本院予以采纳。综上所述，天恩公司、泵业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66906元，由天恩智慧能源科技有限公司负担24046.5元、中国电建集团郑州泵业有限公司负担42859.5元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年八月三十一日书记员 赵凌杰