安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终123号 抗诉机关淮北市相山区人民检察院。 原审被告人吴娟，女，汉族，1974年7月14日出生于安徽省泗县，小学文化，户籍地安徽省淮北市相山区，住淮北市相山区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年10月11日被淮北市公安局相山分局抓获，同日被刑事拘留，同年10月18日被取保候审，2020年1月2日被淮北市相山区人民法院决定监视居住，同年7月27日被本院取保候审，由淮北市公安局相山分局东黎派出所执行取保候审。 辩护人王清源，安徽北方之光律师事务所律师。 淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人吴娟盗窃一案，于2020年4月22日作出（2020）皖0603刑初10号刑事判决。宣判后，淮北市相山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案，淮北市人民检察院指派检察员王昌锋出庭履行职务，原审被告人吴娟及辩护人王清源到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院查明：2019年10月1日5时许,任某2在淮北市相山区惠黎夜市附近捡到被害人郑某遗失在此的手机后交给被告人吴娟，吴娟在未输入密码的情况下打开该手机及支付宝ＡＰＰ，得知该支付宝蚂蚁花呗额度为5800元,欲将该钱占为己有。后吴娟安排其子任某1将钱款转至其支付宝，任某1通过修改支付宝支付密码，将花呗额度内的5000元支付至吴娟支付宝账户内。 被告人吴娟于2019年10月11日被抓获归案，其到案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人吴娟退赔了被害人郑某的损失并取得了被害人的谅解。 上述事实，有下列证据证实： 1、户籍信息、犯罪嫌疑人员前科情况核实证明：吴娟出生于1974年7月14日；经查询，未发现其有违法犯罪记录。 2、郑某提交的支付宝截图：支付宝安全中心信息显示郑某的支付宝于10月1日10时20分、10时30分修改了账号支付密码。郑某支付宝于2019年10月1日10时20分以花呗付款方式向吴娟付款5000元，状态交易成功。 3、扣押决定书、扣押清单、发还清单：淮北市公安局相山分局于2019年10月12日从任清运处扣押人民币5000元，备注为吴娟家人退赃款；该5000元于同日发还被害人郑某。 4、谅解书：郑某于2019年10月12日出具谅解书，对吴娟的行为表示谅解。 5、淮北市公安局相山分局责任区一队民警张洋、李天成出具的抓获经过：吴娟于2019年10月11日被该队民警抓获归案。 6、被害人郑某的陈述：2019年9月30日晚上其与他人发生纠纷时，其的铂金色ｖｉｖｏ手机被对方抢走没有归还，不知道是被拿走了还是扔在了附近。其手机没有设置锁屏密码，支付宝也没有加密，支付宝是用手机号注册的，实名登记叫郑某。到10月2日其补办了手机卡、买了新手机后，登录支付宝后发现其的花呗于2019年10月1日10时20分被人刷走了5000元，对方商铺名叫“吴娟”。根据其的支付宝安全中心消息显示其的手机在2019年10月1日10时20分、10时30分分别修改了支付宝密码，其拨打支付宝客服电话，客服回复说对方拿着其的手机，可以通过验证码的方式修改其的密码。 7、证人任某1的证言：2019年10月1日9点多，其按其妈（吴娟）的要求到朝阳医院菜市场找她，她让其把一部屏幕烂了的ＶＩＶＯ手机支付宝里的5000元转到她摊点收款的二维码上，其按她的意思操作。其从设置里面找到修改密码，忘记密码，然后收到短信验证码，输入验证码重新设置了密码，之后输入新密码把钱转走。转账的手机和支付宝账号都不是吴娟的，她没有告诉其，她让其转其就转了。吴娟的支付宝账号是150××××0971，昵称吴娟。 8、证人任某2的证言：其负责淮北社保局附近路面卫生清洁。十一假期的一天凌晨三四点，其打扫卫生时在社保局下面的南北路路西公交站附近绿化带拾到一个屏幕烂了的手机。当天上午其到菜市街把手机给了其儿媳，让她看看可管用，她把手机放在旁边的篮子里，其就走了。 9、被告人吴娟对上述犯罪事实供认不讳。 原审法院认为：被告人吴娟将他人支付宝花呗余额转至自己账户的行为显已构成犯罪，关于其行为的定性，综合评析如下：支付宝账户是在第三方支付平台的账户，花呗是服务商为支付宝账户所有人提供的消费信贷产品。花呗服务商根据支付宝账户所有人的消费习惯等大数据针对不同客户设定额度，支付宝账户所有人在与花呗服务商签订花呗用户服务合同后获取相关服务。根据服务合同的约定，花呗服务商仅同意支付宝账户所有人本人或本人授权的人使用，且正是因为担心有人会冒用他人支付宝账户才作出此规定。本案中，被告人吴娟在未经被害人授权的情况下，重置支付宝密码，冒用被害人支付宝账户向花呗服务商发出申请服务指令，花呗服务商在接收到其输入的密码等正确指令后，默认其系支付宝账户所有人，进而按照指令将款项转至其指定账户的行为，系花呗服务商基于被告人吴娟实施的行为，对其身份陷入错误认识后处置被害人财产的行为。被告人吴娟的行为系以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为，其行为已构成诈骗罪。被告人吴娟归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，且其退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人吴娟犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元。 淮北市相山区人民检察院抗诉提出：原判适用法律错误,量刑畸轻。原判认定花呗服务商系吴娟诈骗的对象,花呗服务商基于对账户使用者身份的错误认识,处置被害人郑某的财产，系适用法律错误。尽管我国刑法和相关立法、司法解释规定了ＡＴＭ机可以成为信用卡诈骗的被骗对象,但由于上述规定属于法律拟制性规定,是基于对金融秩序的特殊保护而设立,对ＡＴＭ机以外的智能技术性程序设置,不能作类推解释或扩大解释,得出所有机器或智能程序系统均可以成为诈骗类犯罪的犯罪对象的结论。支付宝花呗平台系统不能成为诈骗对象,不会陷入错误认识，故吴娟的行为不符合诈骗罪的构成要件。吴娟利用被害人遗失的手机作为工具,采取密码重置的方式破解密码,转移他人花呗内财物,符合盗窃罪的犯罪构成,应认定为盗窃罪。 吴娟对原判认定的事实无异议，自愿认罪。 其辩护人提出：原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审期间，控辩双方均未提供新证据，对原判认定的事实及证据本院予以确认。 本院认为：原审被告人吴娟以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定罪名不当，本院依法予以纠正。对抗诉机关及辩护人关于本案定性问题的相关意见，经查，盗窃罪与诈骗罪都属于财物占有转移的犯罪，盗窃罪行为人获得财物的方式是一种积极主动的取得行为，无需介入处分人处分财物的因素，即可完成非法占有财物；诈骗罪是行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方式，使被害人产生错误认识而“自愿”将财物转移给行为人。故行为人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分行为，是区分二者的关键。本案中，被害人并未基于错误认识处分财物，支付宝公司不能成为诈骗罪的犯罪对象，吴娟采取密码重置的方式破解密码,转移他人支付宝花呗内财物,符合盗窃罪的犯罪构成要件，应认定为盗窃罪。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持，对辩护人的相关辩护意见本院不予支持。吴娟到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，赔偿被害人的损失并取得谅解，对其可以从轻处罚。吴娟犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初10号刑事判决，即被告人吴娟犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元； 二、原审被告人吴娟犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 赵 威 审判员 吴 静 审判员 郑泽恩 二〇二〇年八月二十五日 法官助理王莹莹 书记员孙雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;