云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终221号原公诉机关云南省蒙自市人民检察院。上诉人（原审被告人）段睿涵（绰号：家宝），男，1994年3月9日生，云南省个旧市人，回族，高中文化，居民，住个旧市。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，2018年10月26日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人杨煜峰、王洁，云南亚尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）丁锐，男，1977年12月12日生，云南省个旧市人，汉族，中专文化，居民，住个旧市。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，2018年10月26日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人杨明江，云南正朗律师事务所律师。原审被告人李学伟（绰号：国民党），男，1967年7月27日生，云南省昆明市人，彝族，小学文化，居民，住石屏县。曾因犯故意伤害罪，于2001年12月11日被个旧市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，2018年10月26日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告人段睿涵、丁锐犯赌博罪、非法持有毒品罪、非法收购珍贵濒危野生动物制品罪，原审被告人李学伟犯非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物种子罪一案，于二Ｏ二Ｏ年二月十一日作出（2019）云2503刑初334号刑事判决，原审被告人段睿涵、丁锐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月23日在本院公开开庭审理本案，红河州人民检察院检察员白洲红、代理检察员杨士霆出庭履行职务，上诉人段睿涵、丁锐，原审被告人李学伟，辩护人杨煜峰、王洁、杨明江出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、赌博事实2018年4月至8月期间，被告人段睿涵、丁锐先后组织、协助中国公民刘某1、万某、刘某2等人到越南老街、岘港等地赌场赌博。同时，被告人段睿涵、丁锐在2018年6月初至2018年9月中旬，通过与德晋、太阳城等境外赌场人员电话联系购买赌博筹码、预订赌台、代下赌博筹码等事宜后，利用笔记本电脑与境外赌场架构网络视频，采取通过视频远程观看赌台现场情况，用电话指挥赌场人员代为投注的方式组织刘某1、万某、刘某2等人多次进行网络赌博，并通过段睿涵提供的账户为参赌人员与赌场之间提供资金结算服务。在组织赌博过程中，段睿涵主要负责与境外赌场联系赌博筹码购买、预订赌台、资金结算等事情；丁锐主要负责与境外赌场之间架构网络视频，并根据刘某1等人投注的情况，电话联系境外赌场人员进行投注；段睿涵、丁锐为参赌人员“洗码”，获取赌场给付的“洗码费”及“汇率托”（赌资结算过程中产生的汇率差）。经昆明旭坤司法鉴定所鉴定，2018年4月1日至2018年9月21日期间，参赌人员刘某1、万某、刘某2、吴某2、吴某1、陈某2使用银行账户因参与赌博产生的资金往来共计113笔，支付赌博资金合计24526750元。二、非法持有毒品事实2018年8月至9月期间，被告人段睿涵让丁锐购买鸦片给李学伟制作“卡苦”。后丁锐从向黎（另案处理）处购买鸦片，购买毒品的费用从段睿涵、丁锐组织赌博所得的“洗码费”中支付。丁锐将毒品买来后交李学伟。2018年9月20日，公安机关从李学伟位于石屏县汇源路148号家中查获毒品可疑物830.5克。经红河州公安司法鉴定中心鉴定，李学伟被查获的毒品可疑物中检出吗啡（含量为3.8%）、甲基苯丙胺（含量分别为0.1%、1.0%）、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分。三、非法持有毒品原植物种子事实2018年9月28日，公安机关从被告人李学伟位于石屏县汇源路148号家中查获黄色编织袋内的罂粟种子可疑物（编号为1号，提取检材为1号可疑物检材），经称量，净重3293.5克；查获一印有“香辣菜”字样的纸箱内装着的植物罂粟壳可疑物（编号为5号，提取检材为5号可疑物检材）经称量，净重510.5克；查获一白色编织袋内的罂粟种子可疑物（编号为6号，提取检材为6号可疑物检材），经称量，净重6058克。经云南省农业科学院经济作物研究所鉴定，送检果壳符合罂粟属罂粟种的果实形态特征描述，确定该样品（5号可疑物检材）为罂粟科罂粟属植物罂粟（PapaversomniferumL.）的干燥成熟果壳；送检种子符合罂粟属罂粟种的种子形态特征描述，确定该2份样品（1号可疑物检材、6号可疑物检材）均为罂粟科罂粟属植物罂粟（PapaversomniferumL.）的干燥种子。发芽率依次为11.3%、0%。四、非法收购珍贵、濒危野生动物制品事实2018年8月期间，被告人段睿涵让丁锐购买犀牛角。丁锐遂联系越南籍男子“阿腾”，购买了犀牛角二块。后丁锐将购买来的二块犀牛角交给段睿涵。段睿涵将犀牛角带回石屏，将二块犀牛角分别送给了万某、刘某1。红河州公安局民警分别在万某家中搜获疑似野生动物制品两件（另一件是绰号为“胖子”赠予的疑似犀牛角吊坠，另案处理）；从刘某1家中搜查疑似犀牛角。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，涉案的疑似动物制品两件，均为来源于奇蹄目犀科白犀属白犀（白犀列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》），两件犀牛角边皮料制品的经济价值合计13464元。原审法院根据上述认定事实和采信的证据，认为被告人段睿涵、丁锐以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；段睿涵、丁锐、李学伟违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品混合物，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；李学伟违反国家对毒品的管理制度，非法持有未经灭活的罂粟原植物种子，其行为已构成非法持有毒品原植物种子罪；段睿涵、丁锐非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。段睿涵、丁锐、李学伟在判决宣告前，一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人段睿涵、丁锐、李学伟到案后，能如实供述其罪行，可对三被告人从轻处罚。被告人李学伟有犯罪前科，对其酌情从重处罚。被告人丁锐、李学伟自愿认罪认罚，可以从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、三百四十八条、第三百五十二条、第三百四十一条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：1.被告人段睿涵犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金200000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金8000元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。总和刑期有期徒刑四年零四个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金218000元。2.被告人丁锐犯赌博罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金180000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金8000元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。总和刑期有期徒刑三年零十个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金198000元。3.被告人李学伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金8000元；犯非法持有毒品原植物种子罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。总和刑期有期徒刑二年零二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金18000元。4.作案工具：随案移送的从被告人段睿涵处扣押的黑色苹果手机（串号：356721084065300）一部、金色华硕牌笔记本电脑（型号：Ｓ5100）一台、Ｕ盾三个；从被告人丁锐处扣押的金色苹果6ＰＳ手机一部、银色苹果6ＰＳ手机一部、暗金色笔记本电脑（型号：Ｓ5100）一台、Ｕ盾一个、棕色笔记本一本；从被告人李学伟处扣押的黑色苹果手机（手机串号：353058097454848）一部、烟筒二只；从许某处扣押的苹果手机（串号：354382062592955）一部；从万某处扣押黑色海信牌电视机一台、笔记本一本，均依法予以没收。赌资：被告人段睿涵被扣押的现金3917元、其农业银行62×××78账户内冻结的75297.75元及其孳息、工商银行62×××32账户内冻结的2151072.23元及其孳息，王某建设银行62×××77账户内冻结的2010479.2元及其孳息；被告人丁锐被扣押的现金2502元、100美元、1610港元、6120泰铢、农业银行62×××79账户内冻结的738439元及其孳息，均依法予以没收，由扣押、冻结机关红河哈尼族彝族自治州公安局上缴国库。违法所得：被告人李学伟农业银行62×××11账户内冻结的160000元及其孳息，陈某1被扣押的违法所得46600元，刘军被扣押的24000元，均依法予以没收，由扣押、冻结机关红河哈尼族彝族自治州公安局上缴国库。赃物：随案移送的从被告人段睿涵处扣押的白色保时捷车辆（车牌号：云Ｇ×××××、车架号：ＷＰ1ＡＡ29ＹＱＫＤＡＱＱ824，发动机号：ＤＣＢ012768）一辆及车钥匙一把、驾驶证一本、行驶证一本；扣押于红河哈尼族彝族自治州公安局的毒品混合物830.5克，罂粟种子3293.5克、6058克，罂粟壳510克，金属盆一个，热风枪一支、烟筒二支，依法予以没收。违禁品：随案移送的从刘某1处扣押的犀牛角一块，从万某处扣押的犀牛角一块，从陈某1处扣押的犀牛制品六块、象牙项链一条，依法予以没收。被告人丁锐违法所得376000元继续追缴后，上缴国库。宣判后，原审被告人段睿涵以“原判认定事实不清、证据不足。1.无证据证实其构成非法持有毒品罪；2.认定其构成非法收购珍贵濒危野生动物制品罪证据不足；3.没收涉案赌资和赃物时扩大范围，损害了合法权益人的利益”等为由，提出上诉，请求二审法院撤销原判对上述两罪名的认定和量刑，以赌博罪对其在有期徒刑两年以下判处刑罚，并处罚金人民币20万元，另改判王某的建设银行卡（尾号34077）账户内1021769.5元不属于赌资、白色保时捷车辆属合法车辆，对该两项财物不予没收。辩护人杨煜峰、王洁认为，1.段睿涵在赌博罪中系辅助作用，未积极主动参与，应客观评判其犯罪地位并在量刑时予以考虑；2.段睿涵与李学伟之间没有非法持有毒品的共同犯意，在案证据未证实查获毒品来源于段睿涵，不应认定其构成非法持有毒品罪，且认定毒品的数量证据不足；3.认定段睿涵犯非法收购珍贵濒危野生动物制品罪的证据不足；4.原判没收段睿涵价值516万元的财物属判无所据，请求二审法院审查后对不属于赌资的财产予以返还。原审被告人丁锐以“原判认定事实和适用法律错误。1.原判认定其犯赌博罪与事实不符，其仅为赌博者提供帮助，在未处罚实际赌博者的情况下，应对其免予处罚；2.其向越南籍男子购买犀牛角，涉嫌罪名不是收购珍贵濒危野生动物制品罪，而应当是走私珍贵动物制品罪，且情节显著轻微危害不大，不应以犯罪论处”等为由，提出上诉，请求二审法院撤销原判对上述两罪名的认定和量刑，以非法持有毒品罪对其判处有期徒刑一年零四个月以下刑罚并适用缓刑。辩护人杨明江认为，1.段睿涵、丁锐的行为不构成赌博罪，二人未组织赌博，而是在赌客需要时为其服务，现无证据证实赌客的赌博行为构成犯罪，故段、丁二人的服务行为也不构成犯罪。2.在案证据没有形成完整的证据链，不能证实从李学伟家查获的毒品可疑物是丁锐购买的，故认定丁锐构成非法持有毒品罪的证据不充分。3.在案的物证犀牛角未经丁锐确认，不能证实系其购买，而丁锐通过越南人从境外购买犀牛角，涉嫌罪名也不应当是非法收购珍贵濒危野生动物制品罪，根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，本案属情节显著轻微，可以不作为犯罪处理。综上，原判在事实认定和适用法律上均存在严重问题，请求二审法院公正裁判。经审理查明：原判认定上诉人段睿涵、丁锐于2018年4月至8月期间先后组织、协助中国公民刘某1等人到越南老街、岘港等地赌场赌博，于2018年6月初至2018年9月中旬组织刘某1等人多次进行网络赌博，段睿涵联系境外赌场并提供账户为参赌人员与赌场之间进行资金结算，丁锐架构网络视频并电话联系境外赌场人员进行投注，二人为参赌人员“洗码”获取赌场给付的“洗码费”及“汇率托”（赌资结算过程中产生的汇率差）；经昆明旭坤司法鉴定所鉴定，2018年4月1日至2018年9月21日期间，参赌人员刘某1、万某、刘某2、吴某2、吴某1、陈某2使用银行账户因参与赌博产生的资金往来共计113笔，支付赌博资金合计人民币24526750元。2018年8月至9月期间，丁锐在段睿涵授意下，由二人组织赌博所得“洗码费”支出，从向黎（另案处理）处购买鸦片，并将毒品交原审被告人李学伟制作“卡苦”，2018年9月20日，公安机关从李学伟位于石屏县汇源路148号家中查获毒品可疑物830.5克；经红河州公安司法鉴定中心鉴定，李学伟被查获的毒品可疑物中检出吗啡（含量为3.8%）、甲基苯丙胺（含量分别为0.1%、1.0%）、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分。2018年9月28日，公安机关从李学伟家中查获两袋罂粟种子可疑物，经称量，分别净重3293.5克和6058克，另查获一箱植物罂粟壳可疑物，经称量，净重510.5克；经云南省农业科学院经济作物研究所鉴定，送检果壳符合罂粟属罂粟种的果实形态特征描述，为罂粟科罂粟属植物罂粟的干燥成熟果壳；送检种子符合罂粟属罂粟种的种子形态特征描述，均为罂粟科罂粟属植物罂粟的干燥种子，发芽率依次为11.3%、0%。2018年8月间，丁锐在段睿涵的授意下购买犀牛角二块，后段睿涵将犀牛角带回石屏并分别送给万某、刘某1。红河州公安局民警分别在万某、刘某1家中查获疑似野生动物制品。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，涉案的疑似动物制品两件均为来源于奇蹄目犀科白犀属白犀（白犀列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》），两件犀牛角边皮料制品的经济价值合计人民币13464元的事实清楚。上述事实，有受案登记表、立案决定书，户口证明、刑事判决书，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片、指认物证的照片，销售合同、收据，现场检测报告书，现场勘验笔录及照片、提取痕迹物证登记表、现场方位图、现场勘查照片，云南省石屏县公安司法鉴定中心鉴定书，人像辨认笔录及照片等综合证据证实。其中，赌博的事实，另有从万某处提取扣押的记账笔记本复印件、丁锐的记账本复印件，银行交易记录查询、转码记录、微信聊天记录，电子证物检查工作记录及照片，现场辨认笔录及照片，关于丁锐等人被核查情况回函、出入境记录查询，银行协助冻结通知书回执，昆明旭坤司法鉴定所司法鉴定意见书，证人许某、万某、刘某1、刘某2、吴某1、吴某2、郑某、何某、陈某1、车某1、车某2、陈某2、聂某、陈某3、刘某3、杨某、卢某、王某的证言，段睿涵、丁锐的供述等证据证实。非法持有毒品的事实，另有毒品可疑物称量、提取笔记及照片，红河哈尼族彝族自治州公安司法鉴定中心检验报告，证人万某、吴某1、何某、缪某、陈某1、许某的证言，段睿涵、丁锐、李学伟的供述等证据证实。非法持有毒品原植物种子的事实，另有毒品可疑物称量、提取笔记及照片，云南省农业科学院经济作物研究所鉴定意见书，李学伟的供述等证据证实。非法收购珍贵、濒危野生动物制品的事实，另有云南濒科委司法鉴定中心鉴定报告，证人万某、刘某1、刘某2的证言，段睿涵、丁锐、李学伟的供述等证据证实。上述证据系侦查机关依法取得，取证程序合法，内容客观、真实，且能相互印证、形成完整的证据链，在一审庭审已予举证、质证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定本案事实，本院予以确认。二审期间，上诉人段睿涵向法庭提交了其母王某账号为62×××54和62×××77的建设银行卡流水打印件十页、涉案保时捷车的保险单原件一页，上述证据已在庭审中予以举证、质证，证据来源和形式合法、内容客观真实，但不能证实尾号为34077的建设银行卡内资金及购买保时捷车的资金来源合法，故本院不予采信。本院认为，上诉人段睿涵、丁锐以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；段睿涵、丁锐和原审被告人李学伟违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品混合物，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；李学伟违反国家对毒品的管理制度，非法持有未经灭活的罂粟原植物种子，其行为已构成非法持有毒品原植物种子罪；段睿涵、丁锐非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。段睿涵、丁锐、李学伟在判决宣告前，一人犯数罪，应当实行数罪并罚。三人到案后，能如实供述其罪行，可对三人从轻处罚。在案证据证实，上诉人段睿涵、丁锐组织他人到赌场参与赌博，或通过与境外赌场架构网络视频、联系赌场人员电话下注的方式组织他人进行网络赌博，提供账户进行赌资结算并从中获取“洗码费”“汇率托”，其主观上以获取非法利益为目的，客观上实施了组织他人赌博的行为，主客观方面均符合我国刑法关于赌博罪的犯罪构成要件，原判对二人构成赌博罪的定罪准确。丁锐及其辩护人杨明江关于“丁锐不构成赌博犯罪”的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。在案证据刘某1、万某等人的证言，段睿涵、丁锐的供述能相互印证，证实本案中各赌客进行网络赌博须通过段睿涵和丁锐架构网络、下注和结算，否则无法顺利进行，可见二人在犯罪中起主导作用、处于主要地位，段睿涵及其辩护人关于“段睿涵在犯罪中仅起辅助作用”的上诉和辩护意见与查明的案件事实不符，本院不予采纳。经审查，在案的段睿涵、丁锐、李学伟的供述及微信内容截图等证据能相互印证，证实为笼络赌客，段睿涵授意丁锐购买生鸦片交由原审被告人李学伟加工成“卡苦”以供赌客吸食，丁锐根据其授意用“洗码费”支付费用购买鸦片并交给李学伟，该毒品虽最终在李学伟家被查获，但来源于段、丁二人，系三人共同持有，原判关于本罪的定性准确，量刑适当。段睿涵及其辩护人、丁锐的辩护人关于“原判认定二人构成非法持有毒品罪证据不足”的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。经审查，在案的段睿涵、丁锐的供述证实，段睿涵确有授意丁锐购买犀牛角的行为，丁锐也确实根据其授意买来犀牛角，段睿涵供述曾向证人刘某1赠送犀牛角，而证人万某、刘某1的证言及云南濒科委司法鉴定中心鉴定报告亦共同证实段睿涵赠送的物品确为犀牛角，在案证据已经形成完整的证据链证实段、丁二人非法收购珍贵濒危野生动物制品罪的事实，原判对二人构成非法收购珍贵濒危野生动物制品罪的定罪与量刑均无不当，段睿涵、丁锐及其辩护人关于“在案证据不足，二人不构成本罪”的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。在案的段睿涵的供述及银行交易记录、鉴定报告等证据证实，王某尾号为34077的建设银行卡被段睿涵用于赌资结算，卡上的资金系赌资，应当予以没收，涉案的保时捷车系段睿涵用赌博犯罪获利购买，亦应予以没收。二审期间，段睿涵向法庭提交的其母王某账号为62×××54和62×××77的建设银行卡流水打印件及涉案保时捷车辆保险单，虽能证实王某尾号为37554的建设银行账户于2018年5月7日向其尾号为34077的建设银行账户汇入人民币100万元、涉案的保时捷车辆购买时间系2018年7月8日，但不能证实被扣押的卡内资金及购买保时捷车的资金来源合法。汇入尾号为34077的建设银行卡的100万元资金，被段睿涵用于赌资结算，卡内资金均系赌资，应当依法予以没收。段睿涵及其辩护人关于“原判对涉案财产的判处扩大了范围，部分财产不应没收”的相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 许 兵审判员 张智忠审判员 原 昕二〇二〇年八月二十五日书记员 白章凡