云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云01刑终385号原公诉机关云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）俞凤，女，1965年3月6日出生于云南省寻甸县，汉族，初中文化，农民，住云南省寻甸县。2008年10月23日因犯贪污罪被寻甸县人民法院判处有期徒刑九年，2012年10月10日被昆明市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2015年12月27日。2019年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人丁章浩，云南泰榕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张世争，男，1983年2月24日出生于云南省禄劝县，彝族，初中文化，农民，中共党员，住云南省禄劝县。2013年6月4日因犯非法采矿罪被寻甸县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。2019年6月19日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。上诉人（原审被告人）赛家顺，男，1977年6月10日出生于云南省嵩明县，回族，小学文化，农民，住云南省嵩明县。2019年6月15日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。辩护人唐毅，云南万成（寻甸）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李先志，男，1995年8月27日出生于安徽省太湖县，汉族，初中文化，农民，住安徽省安庆市太湖县，现住云南省昆明市盘龙区。2019年6月12日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。云南省寻甸回族彝族自治县人民法院审理云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院指控被告人俞凤、赛家顺、张世争、李先志犯盗窃罪一案，于2020年4月13日作出（2019）云0129刑初455号刑事判决。宣判后，被告人俞凤、张世争、赛家顺、李先志不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2019年4月份的一天，被告人赛家顺、俞凤到禄劝县转龙镇找到被告人张世争表示想拉堆放在三界村委会吴家槽子的磷矿出去卖。被告人张世争向赛家顺、俞凤说明三界村委会吴家槽子的磷矿系非法采矿所得，已被公安机关查封。被告人赛家顺、俞凤自称能找到相关领导疏通关系将三界村委会吴家槽子的磷矿拉到外面卖，后双方商定磷矿变卖所得被告人俞凤、赛家顺、张世争平分。当天，被告人张世争安排被告人李先志负责缴纳超限罚款、联系装载机和拉矿大车，被告人李先志从运输费中每吨抽5元提成。2019年4月12日，被告人赛家顺等人从寻甸到达联合乡三界村委会吴家槽子准备拉矿。被告人赛家顺在被告人张世争家中拿了4万元现金给被告人李先志让其缴纳超限罚款，同时自己联系了拉矿车辆，被告人俞凤向被告人张世争提供的杨某4账户转入5万元。当晚被告人赛家顺、俞凤等人因担心受到法律制裁没有拉吴家槽子的磷矿。2019年5月12日，被告人俞凤、张世争、赛家顺商定拉矿事宜后，被告人张世争与寻甸县公路路政管理大队支部书记杨某3对接拉矿大车超限罚款事宜，并安排被告人李先志联系拉矿车辆，安排罗某、毕某到现场协调、记录装矿车辆。2019年5月13日22时许，被告人赛家顺、俞凤等人到现场组织拉矿，至次日凌晨拉了十六车共计923.26吨磷矿到富民县，并以161570.5元的价格卖给云南富民世翔饲料添加剂有限公司。5月14日晚上，被告人赛家顺、俞凤再次到吴家槽子组织拉矿。21时许，民警在联合乡辖区查获到吴家槽子拉矿的四辆车辆。经称量，四辆车所拉磷矿净重242.28吨。经寻甸县发展和改革局价格认证中心认定，上述1165.54吨磷矿价值人民币174800元。案发后，被告人俞凤、赛家顺、张世争、李先志在金所多次商议推人顶包，但由于双方意见分歧较大协商未果。原审另查明，2019年5月13日，被告人赛家顺及云南富民世翔饲料添加剂有限公司主动退赔涉案款161570.5元至公安机关。2013年6月4日被告人张世争因犯非法采矿罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元，本案涉案磷矿系其非法开采后堆放在寻甸县联合乡三界村委会吴家槽子，其被判处后至案发该堆磷矿未发生过变动。原审认定上述事实的证据有被告人俞凤、张世争、赛家顺、李先志的供述及辩解，证人蔡某、杨某1、徐某、余某、周某、张某1、马某1、罗某、朱某、马某2、马某3、毕某、杨某2、杨某3、龙某、邓某、邵某、张某2得、李某1、彭某1、杨某4、张某3、赵某、杜某、肖某、谢某1、张某4、李某2、谢某2、李某3、钱某、金某、李某4、彭某2、包兴祥、刘某、浦某、李某5、杨某5、杨某6、付某的证言，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，提取笔录及照片，司法鉴定意见书，价格认定结论书，过磅单复印件，磷矿检验报告单，赛家顺2019年入厂往来帐，银行账户明细，通话记录，扣押决定书及清单，前科材料，到案经过，抓获经过，户籍证明，情况说明等证据。原审认为被告人俞凤、张世争、赛家顺、李先志以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，价值人民币17.48万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人俞凤、张世争、赛家顺起主要作用系主犯；被告人李先志起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人俞凤因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人赛家顺到案后能够配合公安机关追回涉案赃款，可酌情对其从轻处罚。被告人李先志到案后能够如实供述其犯罪事实，庭审中当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。据此，原审根据四被告人的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人俞凤犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；二、被告人张世争犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人赛家顺犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人李先志犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；五、扣押在案的赃款人民币161570.5元及242.28吨磷矿依法予以没收。宣判后，原审被告人俞凤以原判认定事实错误、适用法律错误为由提出上诉。具体上诉理由：1、现有证据无法证实查获的磷矿系非法开采并被司法部门查封扣押的财产；2、上诉人俞凤向同案张世争支付了9万元购买磷矿的费用，双方是正常的买卖行为，上诉人也没有找任何关系；3、上诉人接电话后即到案如实供述，具有自首情节；4、上诉人主观上没有盗窃的故意，不构成犯罪。若构成犯罪仅只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。除上述理由外，辩护人还提出上诉人具有悔罪表现并能认罪认罚，查获的矿石已经追回，未造成损失。综上，请求本院对上诉人改判无罪或以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪定罪处罚。原审被告人张世争以原判认定事实错误、适用法律错误为由提出上诉。具体上诉理由：1、本案查获的磷矿权属不清，若系上诉人张世争非法开采的，应当以非法采矿罪处罚而不是盗窃罪；2、《寻甸联合乡三界村吴家槽子被盗磷矿石价值司法鉴定意见书》及《价格认定结论书》程序违法、鉴定不客观，不符合证据的客观性、合法性要件，不能作为定案依据。原审被告人赛加顺以原判适用法律错误、量刑过重为由提出上诉。其和辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、上诉人赛加顺主观上不知买的矿是查封的，他仅是出钱找同案张世争买矿且受张世争欺骗；2、上诉人即使构成犯罪，其行为也仅属于“销赃”行为，只能构成掩饰犯罪所得罪，而不是盗窃罪；3、原审未考虑上诉人具有自首、认罪认罚以及涉案赃款全部退还的事实，量刑过重。原审被告人李先志以原判量刑过重为由提出上诉。上诉人李先志认为其不知道所拉矿的性质，他作为一名员工仅是按照老板的要求参与拉矿，本人也没有分到多少钱。上诉人接民警电话前即到派出所并如实供述犯罪事实，具有自首情节。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审法院据以定罪的证据经庭审质证、认证，证据来源合法有效、内容客观真实，证据间能相互印证，证明案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人俞凤、张世争、赛家顺、李先志等人以非法占有为目的，秘密窃取磷矿，盗窃价值达17.48万元，系数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成盗窃罪，依法应予惩处。原审法院认定事实清楚、定性准确，本院予以确认。上诉人俞凤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案且应当判处有期徒刑以上刑罚，其属累犯，依法应从重处罚。上诉人赛加顺协助公安机追回涉案赃款，可从轻处罚。上诉人李先志到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。针对本案的定性，本院认为各上诉人在未办理合法手续的情况下，将非法开采的磷矿秘密窃取并对外销售牟利，上述行为符合盗窃罪的犯罪构成，应按盗窃罪定罪处罚。上诉人及辩护人所提原判定性错误，上诉人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或非法采矿罪的理由，本院不予采纳。本院认为，本案系共同犯罪，上诉人俞凤、赛加顺、张世争明知涉案磷矿系非法采矿所得，仍共谋将磷矿私自运出贩卖牟利，所得由三人平分，上述上诉人地位、作用相当，均系主犯；上诉人李先志受张世争的安排参与犯罪，其地位、作用辅助，系从犯。上诉人及辩护人所提俞凤、赛加顺和张世争系买卖关系，上诉人主观不知涉案磷矿系非法开采等上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为上诉人俞凤、赛加顺虽接电话通知后立即到案，但二上诉人未如实供述其以及同案的主要犯罪事实，依法不能认定为自首。上诉人李先志虽曾主动到派出所接受询问，但其未能如实供述犯罪事实，在被公安民警抓获后才如实供述，其依法不构成自首。故上诉人及辩护人提出具有自首情节的意见，本院不予采纳。针对上诉人张世争就本案价格鉴定提出异议的意见，本院认为原判对此意见已进行了充分阐述，本院不再赘述。本院认为，原审判决根据各上诉人的作用和犯罪情节，依法判处的刑罚适当，故其他请求对上诉人从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  程思进审判员  张 军审判员  张冲开二〇二〇年八月二十一日书记员  邓腾飞