陕西省高级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2018）陕刑终238号   原公诉机关陕西省西安市人民检察院。   上诉人（原审被告人）张涛，男，1979年2月11日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化程度，户籍所在地甘肃省兰州市城关区路X号X室，系兰州大仓商贸有限公司实际负责人，2015年7月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于西安市安康医院。   辩护人张雪、王琛，陕西斯莱沃成律师事务所律师。   西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张涛犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年十一月四日作出（2016）陕01刑初65号刑事判决。宣判后，被告人张涛不服，提出上诉。本院经审理，认为事实不清，证据不足，于二〇一七年四月十二日裁定撤销原判，发回重审。西安市中级人民院另行组成合议庭重新审理后，于二〇一八年五月九日作出（2017）陕01刑初250号刑事判决。宣判后，被告人张涛仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。陕西省人民检察院建议书面审理，本院经讯问上诉人，听取辩护人及被害单位的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。    原审判决认定，2014年陕西泉石实业发展集团有限公司（以下简称泉石公司）法定代表人吕某甲经他人介绍结识了上诉人张涛。同年年底，泉石公司因经营资金周转困难需要借款，张涛在其实际控制的兰州大仓商贸有限公司（以下简称大仓公司）及本人有巨额外债尚未偿还的情况下，表示可以向泉石公司借款，但要求泉石公司提供抵押担保的资产。2014年12月25日泉石公司与大仓公司签订《担保借款合同》，约定由大仓公司向泉石公司出借3000万元，期限1年，利率13%；泉石公司以其名下土地及地上房产作为担保抵押给大仓公司。2014年12月22日大仓公司与兰州市七里河区奔马小额贷款股份有限公司（以下简称奔马公司）签订《借款合同》，约定奔马公司向大仓公司出借1800万元，借款期限三个月，月利率1.8%。2014年12月28日，在张某某积极运作下，奔马公司在未征得泉石公司同意，且不了解泉石公司房产现状的情况下，诱使泉石公司与其签订了《房地产抵押合同》，将泉石公司的房产作为大仓公司向奔马公司借款1800万元的抵押担保物，并办理了房屋抵押权登记。接着奔马公司让张涛将大仓公司的公章、财务专用章、网银U盾、密码等物交给奔马公司。2015年1月4日，在西安房产部门以泉石公司名下房产为奔马公司1800万元债权抵押权登记和他项权利证书办好的当日，经张涛授意，奔马公司通过关联公司兰州奔马汽车出租有限公司账户转入大仓公司账户1800万元，同日又自行操作将上述转入大仓公司款项中的1300万元分两次转回兰州奔马汽车出租有限公司账户，归还了大仓公司此前拖欠奔马公司的债务，又向顾某某在中信银行兰州分行的账户转款500万元，归还了大仓公司此前向甘肃九和投资管理有限公司的借款。大仓公司始终没有履行与泉石公司签订的《担保借款合同》，后泉石公司反复催要，张涛一直躲避不见。上述事实，有泉石公司的报案材料及法定代表人吕某甲的陈述、证人张某甲、董某某、陈某某、吴某甲等人的证言；借款协议、抵押合同及抵押房地产清单、房地产他项权利证书复印件；银行支付凭证、账户明细对账单、电子凭证、业务结算书、辨认笔录、照片及被告人张某某供述和辩解等证据证明。据此，原审法院认为，大仓公司在其实际背负巨额债务，并无履行借款能力的情况下，以非法占有为目的，隐瞒真相，以能为泉石公司提供巨额借款为诱饵，骗取泉石公司信任，继而与其签订《担保借款合同》；在办理抵押担保手续过程中，被告人张涛及奔马公司业务员张某甲谎称大仓公司、奔马公司均由张涛实际控制，欺骗泉石公司将房产抵押给奔马公司，并将以该抵押的房产从奔马公司获取1800万元巨额资金用于归还大仓公司所欠奔马公司的债务，欺骗泉石公司无故承担该1800万元债权的担保责任，犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张涛作为大仓公司的实际控制人，系大仓公司合同诈骗罪直接负责的主管人员，依法构成合同诈骗罪。西安市人民检察院指控被告人张涛犯罪事实成立、罪名及适用法律正确，惟未指控大仓公司系单位犯罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、三十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元。二、涉案赃款、赃物依法追缴。   张涛上诉及其辩护人辩护提出，张涛没有犯罪的故意，泉石公司明知其财产抵押给奔马公司，用于大仓公司借款1800万元，不存在受骗的事实；奔马公司转账的1800万元借款始终在奔马公司控制之下，张涛对该款没有控制力，亦没有与奔马公司预谋或授意此款用于偿还债务；泉石公司没有实际损失，其承担担保责任的败诉风险与张涛没有因果关系。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求宣判张涛无罪。   经审理查明，2014年夏天泉石公司法定代表人吕某甲通过朋友介绍与张涛相识。同年年底，泉石公司因资金周转出现困难，准备融资。张涛明知其所控制的大仓公司欠巨额债务到期没有能力偿还，并没有融资的能力，却谎称大仓公司可以向泉石公司提供借款。吕某甲信以为真，并愿意以泉石公司名下的房产、土地作担保，由大仓公司向泉石公司提供借款。与此同时，张涛与奔马公司商定，大仓公司以泉石公司的房产、土地做抵押，办理他项权利证为条件，向奔马公司借款。同年12月22日张涛以大仓公司名义与奔马公司签订借款合同，约定大仓公司向奔马公司借款1800万元，月利率1.8%，期限三个月。同年12月25日张涛又以大仓公司名义与泉石公司签订了《担保借款合同》，承诺向泉石公司提供借款3000万元，期限1年，年利率13%，分两笔在2015年1月30日前全部转入泉石公司指定账户，否则担保借款合同不生效。同时泉石公司将其名下土地[土地证号：西经国用（2010出）第022号]及地上房产(房产证号110XXXXXXX-3-1-10101,110XXXXXXX-3-2-10101)作为担保抵押给大仓公司，并办理他项权利证书。后张涛邀奔马公司的人员到西安查看泉石公司的房产，此期间奔马公司既不与泉石公司进行沟通，也不核实抵押房产的权属情况，便自行填写了奔马公司与泉石公司的抵押合同，内容为：泉石公司为确保大仓公司从奔马公司的借款1800万元，用其房产作为抵押担保。同年12月28日，在张某某积极运作、配合下，奔马公司在未征得泉石公司同意，且不了解泉石公司房产现状的情况下，诱使泉石公司与其签订了《房地产抵押合同》，将泉石公司的房地产作为大仓公司向奔马公司借款1800万元的抵押担保物，并办理了房屋抵押权登记。2015年1月4日经张涛同意，奔马公司的张某甲拿走了大仓公司的公章、张涛私章及网银U盾、登录密码等银行支付工具。当天奔马公司通过关联企业兰州奔马汽车出租有限公司转入大仓公司账户1800万元，同日下午又利用大仓公司的网银U盾、密码等支付工具自行操作，将转入大仓公司账户的上述款项中1300万元分两笔转回奔马汽车出租有限公司的账户，以“借新还旧”方式，归还了之前大仓公司欠奔马公司的借款500万元及由大仓公司员工王某某担保、白某某以白文祥的名义从奔马公司所借的800万元，同时按照张涛指示将剩余500万元转入中信银行兰州分行顾某某账户，归还了之前大仓公司向甘肃九和投资管理有限公司的借款。泉石公司多次催促张涛履行与其签订的《担保借款合同》，支付借款，张涛没有实质性融资行为，大仓公司及其本人根本就没有履行合同的能力。泉石公司遂要求张涛解除以其公司房地产所作抵押担保，张涛无法办到，便以各种理由推脱，继而藏匿不见，随后泉石公司向公安机关报案。   上述事实，有下列经过一审庭审举证、质证的证据证明：   1、泉石公司报案材料及立案决定书证明，2015年2月13日泉石公司法定代表人吕某甲报案称，2014年12月25日，一名叫张某某男子以大仓公司的名义和他们签订了一份《担保借款合同》，约定泉石公司以土地及房产作为抵押，从大仓公司借款3000万元。但合同签订后，张涛没有履行合同，却以泉石公司的土地和房产作为抵押，为其大仓公司从奔马公司贷款1800万元，之后便躲避不见。公安机关接到报案后，经初查认定此案涉嫌合同诈骗犯罪，并于2015年3月25日立案展开侦查。    2、证人吕某甲（泉石公司法定代表人）证言证明，2014年夏天她通过朋友介绍与张涛认识。2014年12月份她公司急需一笔资金周转，张涛说可以借钱给她，但需要财产抵押。她听朋友说张涛曾在兰州融资过，就相信了张涛。2014年12月25日她公司与大仓公司签订了一份《担保借款合同》，约定用他公司名下的土地及地上房产作抵押，大仓公司于2015年1月30日前给他公司借款3000万元。但相关手续办完后，大仓公司并未履行合同，后她发现公司的房地产被抵押给了兰州奔马公司，就联系张涛，但张涛一直躲着不见。公司的土地和房产原本是为了借钱才抵押给大仓公司的，她让董某某去办理抵押手续，董某某回来说办手续期间，张涛说大仓公司和奔马公司是一个老板，让把土地和房产直接抵押到奔马公司，董某某就配合将房产抵押给了奔马公司。她没有见过房管局备案的“泉石公司股东会决议”，协议上面股东的签名不是她签的。她公司的房地产评估价值约8千多万元，抵押给大仓公司是准备为自己借款3000万元，不可能为了大仓公司的借款抵押给其他公司。她开始并不知道财产被抵押给了奔马公司，直到董某某办完手续后告诉她房产被抵押给了奔马公司，她立刻就和张涛联系，张涛说奔马和大仓都是他的。后来她多次催促张涛履行《担保借款合同》，张涛总以各种理由拖延，到 2月10日他们就联系不上张涛了。   3、董某某（泉石公司职工）证言证明，他主要从事打印文件和领导交办的其他工作，当时吕某甲和大仓公司的人关于借款合同已经谈的差不多了，泉石公司就和大仓公司签订了一份借款合同，内容为泉石公司用房产给大仓公司做抵押，大仓公司给泉石公司借款3000万元。吕某甲让他配合大仓公司，将房产抵押给大仓公司办理他项权证。在房管局办抵押时，他发现借款金额、期限和抵押对象都发生了变化，但张某甲当时给他说大仓公司和奔马公司都是张某某，这样做好解押，还说这事领导之间都知道。他以前没有接触过办理他项权证的事情，就想着尽快把吕某甲交代的事情办好，便信以为真了，就在张某甲事先准备好的一份抵押合同上加盖了印章。办理他项权证过程中，张涛也来到现场。房地局工作人员当时说抵押合同上写明的房地产是抵押给奔马公司的，但泉石公司股东会决议却说是抵押给大仓公司的，决议上没有奔马公司，让把这句话加上，才能办理他项权证，他便在决议上手写了这一段话，还加盖了公司的公章。抵押手续办完之后，他向对方要奔马公司的资料，开始对方不给，他就拦住不让他们走，后来张涛给吕某某打电话，吕某某让他把奔马公司的名称和有关信息抄一下，他就记在受理通知单的下面。2015年1月7日，房管局发信息告知他项权证已经办好，他将该信息汇报给了吕某甲，就没有再管，也不清楚谁去取的他项权证。    4、证人张某甲（奔马公司业务员）证言证明，2014年12月22日，吴某甲让他带着一份借款合同找张涛签字，合同内容是大仓公司向他公司借款1800万元，借款期限为3个月，利息为月息1.8%。当时并没有签署约定抵押物的合同或者文件。吴某甲说张涛有一笔借款还没有偿还，现在还要借款，公司要求张涛提供抵押物，现张涛已经联系好抵押物，让他准备材料去办理相关手续。他并不清楚抵押物的情况，12月24日他和吴某甲到西安，第二天张涛带他们到泉石公司门口，说抵押物就是这家公司院子里面的房产。他没有和泉石公司的人谈过，不清楚是谁和泉石公司谈的，也不清楚他们给大仓公司的借款，为何会抵押泉石公司财产。后张涛公司一个姓陈的会计给了他泉石公司董某某的电话。12月26日早上八点多，他按照张某某指示，将抵押合同和房地产抵押物品清单交给张涛朋友，由张涛找泉石公司法定代表人签字。合同的内容是他填写的，泉石公司的签字是张涛派人去找人签的，他没有见过吕某甲本人，也没有核实合同及文件上的签字是不是吕某甲本人签的。大约早上10点多他、董某某一起到西安市房屋管理局。合同的内容是他填写的，泉石公司的签字是张涛派人去找人签的，他没有见过吕某甲本人，也没有核实合同及文件上的签字是不是吕某甲本人签的。因资料不全，当天没有办成。12月29日他和董某某又到西安市房屋管理局办理房产抵押手续。当时，他只填写了一份西安市房地产抵押合同交给房管局备案，合同内容是他写的，签字是领导签的，他不清楚泉石公司法定代表人的签字是谁签的，董某某带着泉石公司的公章和吕某甲的私章，现场加盖的印章，但泉石公司签字盖章下面的时间是他倒签在了2014年12月22日。他没有和泉石公司的人谈过，也不清楚是谁和泉石公司谈的。大仓公司与奔马公司是债务关系，他没有说过大仓公司和奔马公司是一个老板。房管局的受理单上开始留的是董某某名字和电话，后来他去房管局改成了他的名字和电话。他项权证办好后，他们担心大仓公司将钱转出去，吴某甲让他在放款之前将大仓公司的网银密码、U盾及公章等拿到手。2015年1月4日他拿了大仓公司的网银密码、U盾和公章等，当天公司就通过兰州奔马汽车出租有限公司账户给大仓公司账户上转款1800万元。因大仓公司之前欠他公司的钱，所以在给大仓公司放款当天，他就按吴某甲的指示又将其中的1300万元分两笔从大仓公司的账户划回他公司的账户，归还了大仓公司借款，剩余的500万元按张某某指示转到顾某某的账户。张涛把大仓公司的网银密码、U盾和公章都交给他，应该知道他们将大仓公司账户上的1300万元转回的情况。   5、证人陈某某（大仓公司员工）证言证明，张涛是大仓公司的实际负责人。她知道大仓公司向奔马公司借款的事情，但她没参与。2014年12月23日张涛让她陪着到西安签一个借款合同，到西安后让她将整理好合同后发给泉石公司的吕某某，吕某某看后嫌利息太高，后张涛又与吕某某就借款利息的问题进行沟通。24日晚上七点左右，张涛带她去西安机场接了奔马公司的吴总和张某甲，张涛说吴总来西安是为办理泉石公司房产的他项权证。25日下午三点多，她到泉石公司代表大仓公司与泉石公司的吕某某、小董签订了《担保借款合同》，内容是泉石公司向大仓公司借款3000万元，泉石公司用名下土地及地上房产进行担保。签完合同当晚她便坐飞机回了兰州，后面事情不清楚。她和泉石公司签合同时，吴某甲和张某甲并没有到场，她不清楚泉石公司的土地及房产为何会抵押给奔马公司。大仓公司没有按合同约定给泉石公司提供借款。奔马公司给大仓公司转了1800万元，但不知道谁又将这1800万转了出去。张涛曾让张某甲拿走了大仓公司的公章、张涛私章、网银U盾和密码等，何时还的已记不清了。张某甲拿走这些东西就是为了转账用。另2014年9月份，张涛以圣固公司的名义从银行贷款2000万元到期，就从奔马公司借了2000万元，但期限很短，主要用于给银行还款，张涛原计划还款后银行会续贷2000万元，但因银行领导更换就没有再续贷，于是张涛四处找钱偿还奔马公司借款。白某某曾在奔马公司借过钱，是张涛让王某某担保的，具体借了多少钱、是否偿还她不清楚。   6、证人施某某（大仓公司出纳）证言证明，大仓公司从奔马公司借过几次钱，但她不清楚具体借了多少。2014年9月份张涛以圣固公司名义从银行贷的2000万元到期了，就从奔马公司借款给银行还，但后来银行没有再续贷，张涛又开始四处找钱给奔马公司还款。2014年12月30日公司在中国银行有一笔贷款到期，当时差500万元，后来从一个叫顾某某的账户上转来500万元，偿还了该笔银行贷款。2015年1月份一天，奔马公司的张某甲拿走了大仓公司的公章、张涛私章和网银U盾，陈某某还将公司网银的客户号、用户名、登录密码给了张某甲，过了两三天奔马公司的人才把这些东西送回来。张某甲取这些东西，应该是张涛同奔马公司谈好的。后来她才发现奔马公司给大仓公司的账上转过1800万元，但入账的当天，又将这1800万元全部转了出去，其中1300万元转回到奔马公司的账户，另500万元打到顾某某的账号上，这个钱为何这样转，张涛应该清楚。另白某某曾从奔马公司借过钱，听王某某说是张涛让其担保的，具体借了多少钱她不清楚。    7、证人王某某（原大仓公司会计）证言证明，大仓公司是个皮包公司，没有多少实际业务，而且大部分资金往来是从张涛个人账户上走的，她只负责报税。大仓公司与奔马公司有融资业务。2014年大仓公司从奔马公司融资有四、五笔。2014年9月中下旬张涛以圣固公司名义从银行贷的2000万元到期，就从奔马公司借了2000万元还给银行。张涛计划给银行还款后再从银行续贷2000万元偿还奔马公司，但后来银行没有续贷。2014年10月13日张涛从甘肃朗赛投资管理有限公司借款1100万，让她将1000万转给奔马汽车出租有限公司。2014年9月20日左右金泰祥商贸有限公司（法定代表人白文祥）从奔马公司借款800万元，期限为一个月，兰州银行秦安路支行的信贷部主任白某某是具体的经办人，但合同上注明的借款人是白文祥。张涛让她给白某某担保，合同到期后，白某某没有给奔马公司还款。因张涛和白某某之间有很多经济纠纷，起初他俩说好此款由张涛还，但张涛一直没有还这笔款，后她离职了，不清楚该笔款项最终有没有偿还给奔马公司，但白某某说张涛承诺会在3月份还款。    8、证人吴某甲（奔马公司副总经理）证言证明，张涛和奔马公司一直有业务上的合作。2014年9月张涛曾向他们借过2000万元用于还银行贷款，期限是10天，实际放款了1800万元，最后张涛只还了1000多万，他们一直催其还款。同年12月中旬张涛又提出借款1800万元，但没有说借款的用途。他说借款必须要有抵押物，张涛称可以把西安一个朋友的一块地抵押给他，并说可以做他项权证，他就同意了。2014年12月22日他让张某甲和张涛签了一份借款合同，合同约定借款金额1800万元，期限为2014年12月22日至2015年3月20日，借款利率1.8%。2014年12月份的一天，他和张某甲到了西安，张涛说的张涛的的拐角上泉石公司的土地和厂房，还有几幢正在建设的高层，并带他们查看了泉石公司名下的土地。当时张涛称他买下这块地花了8000多万元，还差泉石公司2000万-3000万元就可以过户到他名下。他和张某甲没有和泉石公司的法定代表人、抵押物实际控制人见面，也没有商谈过。第二天张某甲去西安市房管局和泉石公司办理他项权证，因材料不全，当天没办成，后张某甲一人又去西安与泉石公司的人一起到房地局办理了抵押手续。2015年1月4日他们依照合同约定给大仓公司转账1800万元，放款之前，他告知了张涛。放款的当日大仓公司又给他们公司转回1300万元，偿还了之前欠他公司的借款500万元，还代一个朋友还了借款800万元。除了这1800万元外，张涛还曾想再向他们借2000万元，为了保证信誉，所以先把之前欠的账还了。2014年9月30日白文祥从他公司借了800万元，借款到期后，白文祥称钱是张涛用的，让他们找张涛要钱，张涛也曾给他说过由他来还这笔账，张涛用泉石公司财产抵押后，替白文祥还了这800万元。张涛曾找他们说过要用江苏的抵押物替换泉石公司的抵押物，他们同意了，但最后张涛又没消息了。张涛曾说过想奔马公司借一笔钱，同时会用该抵押物在银行办理贷款，银行放款后，给他们归还资金或者张涛自己找资金先给他公司还款，然后司再撤押，张涛再把抵押物给银行，但张涛在中信银行并有办成该笔抵押贷款业务。    9、证人刘某甲（奔马公司总经理）证言证明，2014年6月份开始，他和张涛、大仓公司有业务往来。2014年12月中旬，他找到张涛，让其必须在12月底之前还清公司的借款，张涛称他和亲戚在西安投资了一块地，价值8000万元到1.6亿，准备用该地到银行贷款，为了让他安心，先把地抵押在他公司。他们公司就和大仓公司签订借款合同，又和泉石公司签订了抵押贷款合同。当时张涛没有说该笔借款的原因，也没有说具体金额，只是说要用泉石公司的资产抵押，让他们在认可的风险范围内尽量给他多放点款。张涛还说过要用该抵押物到银行重新贷款，银行批复后，让他公司把抵押物解押，银行放款后先给他公司还款，但张涛去银行办理抵押贷款业务没办成。2015年1月4日兰州奔马汽车出租有限公司曾给大仓公司转账1800万元，这笔款项就是他们给张某某借款，放款之前他让吴某甲告知张涛，后大仓公司又给兰州奔马汽车出租有限公司转回1300万元，偿还了之前的欠款。他们公司怕大仓公司将钱挪作他用，所以派张某甲对大仓公司做资金监控。这笔抵押借款之前，张涛欠他公司的借款一直未归还，一笔是之前借款2000万的账，未归还金额有500多万元，还有一笔是张涛让白文祥借他公司800万元。另外2014年12月31日张涛说有一笔银行的欠款到期要还账，他就帮张涛联系了九和公司的李某甲，由他担保，李某甲借给张涛500万元去还账。2015年1月10日前后，张涛说想用其他的抵押物将泉石公司的抵押物替换出来，他说了两种方案，一种是张涛按之前约定的继续在银行办理贷款，一种是让张涛把新的抵押物拿过来。但张涛没有拿来新的抵押物，后来听说银行贷款的事情也黄了。    10、证人白某某（甘肃大德兴商贸有限公司法定代表人）证言证明，2014年9月张涛需要一笔500万元的资金还一笔贷款，就让他帮忙去奔马公司借款，他以他的名义从奔马小贷公司借了800万元，由张涛公司的会计王某某作担保，张涛承诺借款由他还。他和奔马公司并没有业务往来，借款具体是张涛和奔马公司谈的。钱转到白文祥的账户后，他给张涛提供的账户转了500万元，剩下的300万元付了几个月利息后，余下的都按张某某要求转到张某某个人账户上了。2014年11月底借款到期后，张涛说由他偿还。最终他不清楚张涛是否把钱还了，但奔马公司的人后来再没有催他还款。    11、证人李某甲（甘肃九和投资管理有限公司总经理）、闫昆龙（甘肃九和投资管理有限公司客户经理）证言证明，2014年12月31日由奔马公司的刘某甲介绍和担保，他们公司借给大仓公司的张涛500万元，期限为4天，利息为日息千分之三。借款人是大仓公司，保证人是刘某甲。他们从顾某某的个人账户给大仓公司转账500万元。2015年1月4日大仓公司账户通过转账给顾某某的个人账户归还了500万元。    12、证人顾某某（甘肃九和投资管理有限公司出纳）证言证明， 2014年12月31日闫昆龙将给大仓公司借款500万元的合同交给她，合同注明借款期限5天，闫昆龙说利息是6万元。利息到账后，她就通过网银分两次给大仓公司转了500万元。2015年1月4日，大仓公司转回来500万元偿还了借款。   13、甘肃九和投资管理有限公司客户经理闫昆龙的账户交易信息、保证借款合同、甘肃九和投资管理有限公司支款单、上诉人张涛出具的收据证明，大仓公司于2014年12月31日向甘肃九和投资管理有限公司借款500万元，并已于2015年1月4日归还的事实，与上述相关证人的证言内容一致。   14、证人李某乙（甘肃圣固混凝土工程有限公司董事长）张克珑（甘肃圣固混凝土工程有限公司法定代表人）证言证明，2012年年底李某乙、张克珑、南军、张红萍和张涛五人成立了圣固公司，每人占公司20%的股份，法定代表人是张克珑。他们均不知道张涛以圣固公司名义，用泉石公司资产抵押在中信银行兰州分行办理抵押贷款的事情，张涛没有给他们说过，也没有得到其他股东同意。   15、证人吴某乙（兰州奔马汽车出租有限公司财务主管）证言证明，他们公司是奔马公司的大股东。2015年1月4日奔马公司口头委托，临时拆借给大仓公司1800万元并说好拆借时间仅是一天。他们转款当天（2015年1月4日）下午，大仓公司就给她公司转回了1300万元，她不清楚大仓公司只归还了1300万元。   16、证人刘某乙（中信银行兰州分行营业部客户经理）证言证明， 2015年1月初，张涛想以圣固公司的名义，以泉石公司的土地及房产到他们银行办理抵押贷款，并给他递交了圣固公司的基本资料和泉石公司的房产证、土地证复印件、评估报告等资料。他对资料初评后，让张涛带他去圣固公司考察，张涛却一直推脱。因抵押物在西安，他让张涛到中信银行西安分行所在地的评估公司出具一份评估报告。他记得当时评估公司对抵押物的评估价值是1亿余元，他根据评估价值上报银行风险部的贷款额度4600多万，贷款年息7.8%。之后他们让张涛带他们去查看抵押物，但张涛一直没有来，他也没有见到过泉石公司的人。2015年春节后张涛把相关资料都撤走了，贷款业务就没有再办。按他们银行正常贷款程序，已经抵押出去的房产是不可能再次贷款的。另张涛递交的资料里没有圣固公司的股东会决议，圣固公司也没有人到他银行询问过此事。   17、证人张某乙（大仓公司法定代表人）证言证明，张涛是她堂哥，张涛成立公司时因银行信用卡有不良记录，就让她当大仓公司的法定代表人，实际上她只是挂了个名，并不参与公司实际运作、经营，大仓公司实际上是张某某。   18、侦查机关提取的泉石公司名下，位于西安市XX区XX路与张涛的十字西北角两处房产的房产证、国有土地使用证复印件在卷佐证。   19、泉石公司提供的担保借款合同证明，2014年12月25日泉石公司与大仓公司协商一致签订了抵押借款合同，约定泉石公司向大仓公司借款3000万元，大仓公司保证该笔借款在2015年1月15日前先将2000万元转入泉石公司指定账户，在2015年1月30日前将剩余1000万元转入泉石公司指定账户，否则合同不生效；借期一年（2015年1月15日至2016年1月15日），年利率13%；泉石公司同意将其名下土地作为担保。          20、西安市房地局房屋登记簿证明，泉石公司名下的两处房产被抵押给奔马公司。担保债权数额1800万元，债务履行期限2014年12月22日至2015年3月20日；他项权利人名称为：兰州市七里河区奔马小额贷款股份有限公司，登记时间2015年1月4日。   21、侦查机关从西安市张涛的提取的大仓公司与奔马公司签订的借款合同复印件及奔马公司与泉石公司抵押合同证明，（1）2014年12月22日，大仓公司从奔马公司贷款人民币1800万元，期限2014年12月22日至2015年3月20日，执行利率（月）1.8%（年利率21.6%），贷款仅限用于流动资金。（2）2014年12月22日为确保大仓公司与奔马公司之间签订的借款合同的有效履行，泉石公司愿意提供房产抵押给奔马公司，担保的主债权的数额为人民币1800万元，债务履行期限自2014年12月22日至2015年3月20日。   22、侦查机关从西安市张涛的提取的泉石公司2014年12月24日股东会决议复印件证明，泉石公司决定以名下两处房产作为向大仓公司借款的抵押物，同时有手写的“大仓公司向奔马公司借款人民币壹仟捌佰万元整，期限为叁个月”字样，并加盖有泉石公司的印章。    23、侦查机关从西安市张涛的提取的西安市房地产抵押合同、西安市房屋抵押权登记申请书及抵押房地产清单证明，鉴于奔马公司与大仓公司之间签订的借款合同，泉石公司将其名下位于西安市XX区XX路与张涛的十字西北角的两处房产抵押给奔马公司，担保的主债权的数额为人民币1800万元，债务履行期限自2014年12月22日至2015年3月20日，房地产的抵押价值为人民币1800万元。    24、奔马公司提供大仓公司向奔马公司借款1800万元的相关材料（大仓公司股东会决议、贷款申请表、信贷管理审查审批表、借款合同、借款凭证、付款承诺书、委托付款三方协议、张涛和张某乙出具的保证合同和保证人承诺书、房地产抵押物清单、西安市房屋所有权证书、西安市房屋他项权证书【西安市经济技术开发区房他证字第2015010618号，登记时间2015年1月6日】等）在卷佐证。    25、银行通用凭证、账户明细对账单、电子转账凭证、来账业务回单证明，2015年1月4日兰州奔马汽车出租有限公司向大仓公司转款1800万元，同日大仓公司又两次转回共计1300万元（500万元、800万元），并向中信银行兰州分行顾某某账户转款500万元。   26、侦查机关提取的白文祥借款合同、保证合同、还款说明证明，（1）白文祥向奔马公司借款800万元，期限自2014年9月30日至2014年10月30日，利率（月）1.8%，借款人一栏加盖有白文祥私章，但签名为白某某；借款保证人为王某某，并加盖有兰州金泰祥商贸有限公司的印章。（2）还款说明内容为：大仓公司于2015年1月向兰州奔马汽车出租有限公司转款800万元用于归还白文祥向该公司的借款，如发生纠纷与奔马公司无关，加盖有大仓公司的印章。    27、中国农业银行结算业务申请书、浦发银行客户卡对账单、银行业务凭证证明，2014年9月30日兰州奔马汽车出租有限公司转入白文祥浦发银行的账户800万元。    28、公司企业法人营业执照复印件证明泉石公司、大仓公司、奔马公司的基本情况。   29、泉石公司情况说明及西安恒达房地产价格评估有限公司房地产估价报告证明泉石公司房地产价值总计为8287.87万元。    30、辨认笔录及照片证明，董某某分别经过混杂辨认，从10张不同男子照片中，辨认出张涛就是2014年12月29日出现在西安市房管局办理抵押手续现场的“张总”；张某甲就是2014年12月29日代表奔马公司与他一起到房管局办理抵押手续的人。张某乙经混杂辨认，从10张不同男子的照片中辨认出张涛系其堂哥。   31、上诉人张涛供述，2014年夏天他通过姨夫与泉石公司法定代表人吕某甲认识，后来吕某甲问他能否从兰州帮忙贷点款。他说可以，但要有抵押物。大仓公司没有贷款业务及合同所约定的贷款实力，他同吕某甲商谈是以大仓公司为贷款主体，以泉石公司的资产为抵押物从银行贷款。后他给吕某甲说从银行贷款有点慢，吕同意他从其他渠道先帮忙解决一下。2014年12月份他找到奔马公司的刘某甲、吴某甲，提出以泉石公司的房产作抵押物，先从奔马公司借2500万元，等中信银行的贷款批下来，就先把奔马公司的借款还上，奔马公司同意。他没有给奔马公司说明借款原因和用途，只给说了抵押物是朋友的，人家愿意担保，做他项权证，他先借2500万元。后他在张某甲拿来的制式合同上只签了名字，金额、期限都没有写，他项权证办完之后，奔马公司却私自将借款金额变成了1800万元，为此他问过吴某甲，吴称抵押只是个形式，以前没有抵押也倒过钱。他没有说过泉石公司的房产是他的，如果他说抵押物是他的，奔马公司作为小额贷款公司，不可能不去调查、落实抵押物的具体情况。另外他不清楚奔马公司同泉石公司的抵押合同是在哪里签的，奔马公司、他、泉石公司三方就没有商谈过合同的内容。2014年12月底，他同陈某某到西安与泉石公司签订了抵押借款合同，第二天去机场接了吴某甲，然后就准备办抵押手续。奔马公司的张某甲同泉石公司的人一起去西安市房管局办理他项权证。因奔马公司手续不全，当天没有办成。又过了几天，泉石公司的小董和张某甲两人去房地局办理了他项权证，他也赶了过去。办完手续小董索要一些资料，还拦住他的车不让他走。他同泉石公司签订的借款金额是3000万元，原计划先从奔马公司借款2000万元用于支付泉石第一笔借款（第一笔款2000万元于2015年1月15日之前到账），再从中信银行兰州分行借款用于支付泉石第二笔借款1000万元（于2015年1月30日前到账）。1月4日吴某甲打电话说奔马公司有一笔款要从大仓公司倒个账，他同意后，就让陈某某将大仓公司的网银、公章等交给张某甲。1月4日奔马公司给大仓公司转款1800万元的当天，张某甲又将此款分为800万元、500万元、500万元自行操作从大仓公司账上转走了，当时没有人告诉他这笔钱就是给他的借款。在以泉石公司资产作抵押前，他欠奔马公司借款加上由奔马公司担保的从顾某某账户借款，共有1000多万元没有归还，白文祥那笔800万元借款，与他没有任何关系。张某甲利用大仓公司网银给顾某某账户转500万元的事情，事前他是知道的，这500万元是奔马公司之前承诺借给他用于偿还顾某某的借款，他认为此笔款与本案以泉石公司房产抵押的借款不是一回事。之前他曾给中信银行递了一套资料，是以甘肃圣固混凝土公司作为贷款主体，以泉石公司房产作为抵押从中信银行贷款，银行对泉石公司的房产做评估后，说可以给贷款4600万元，后来听说泉石公司的人去中信银行闹事，他赌气就没有配合银行，贷款也没有办成。泉石公司没有与奔马公司就抵押担保合同洽谈过，但泉石公司知道他要先从奔马公司借款，再从银行贷款的事。泉石公司让他履行合同，他没有履行能力，吕某甲报了警，他就躲起来了。   本院认为，上诉人张涛作为大仓公司的实际控制人，明知大仓公司欠有巨额借款到期，没有能力偿还，亦没有融资能力，却隐瞒真相，谎称大仓公司能向泉石公司提供巨额借款，骗取泉石公司的信任后，与大仓公司签订《担保借款合同》，并在办理他项权利证的过程中，与奔马公司相互配合，诱骗泉石公司将房产抵押给奔马公司，从奔马公司获取1800万元资金以“借新还旧”方式归还了大仓公司之前的债务，欺骗泉石公司无故承担该1800万元债权的担保责任，其作为直接负责的主管人员，已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，应依法予以惩处。对于张涛提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，（1）张涛明知大仓公司欠有巨额债务到期且没有偿还能力，却隐瞒真相，谎称能为泉石公司提供巨额借款，骗取泉石公司的信任，与其签订《担保借款合同》，但在办理抵押担保手续过程中，又与奔马公司相互配合，恶意将泉石公司房产抵押给奔马公司，从奔马公司获取1800万元资金后归还了大仓公司之前的债务，欺骗泉石公司无故承担该1800万元债权的担保责任，张涛及大仓公司实施了诈骗行为；（2）2015年1月4日奔马公司经张涛同意，取得大仓公司的公章、网银U盾、登录密码等银行支付工具，自行操作以借新还旧方式分别归还了大仓公司之前所欠债务；而且大仓公司与奔马公司除了这1800万元借款合同之外，再没有其他新的借款合同或约定，张涛却将大仓公司支付工具交给奔马公司，并指使张某甲给顾某某账户转款500万元用以归还其之前债务，据此可以认定张涛对利用泉石公司房产抵押，从奔马公司借款后归还其之前借款的情况是明知的。而且张涛辩称奔马公司违约，没有履行他们之间的借款合同，但却并没有追究奔马公司责任，反而自己逃匿，也证明张涛对奔马公司“借新还旧”行为是予以认可的；（3）张涛在无能力履行大仓公司与泉石公司的借款合同后，予以逃匿，让泉石公司无端承担大仓公司借款的担保责任，完全置泉石公司的利益于不顾，明显具有非法占有泉石公司财产故意。综上，大仓公司及其实际控制人张涛主观上具有非法占有的故意，客观上在没用履约能力情况下，通过签订《担保借款合同》、《抵押担保合同》的方式，实施诈骗的行为，致使泉石公司无故承担1800万元债权的担保责任，严重扰乱了社会主义市场秩序，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，原审判决对其定罪处罚并无不当，故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审判长王海峰    审判员林群    审判员盛阳      二〇二〇年八月十二日     书记员任雨虹              1