湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2671号上诉人（原审原告）：张方春，男，1962年12月3日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：刘林森，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张广学，男，1981年7月18日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人张方春因与被上诉人张广学合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张方春及其委托诉讼代理人刘林森，被上诉人张广学接受本院询问。本案现已审理终结。张方春上诉请求：撤销湖北省襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初1515号民事判决，改判支持张方春一审诉讼请求。事实和理由：l.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条规定，和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以中止执行，但并非必须中止执行。一审法院认为张方春就履行执行和解协议提起诉讼不具备法律规定的前提条件是适用法律错误。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。张方春提起和解协议之诉符合法律规定。2.张方春起诉的是办理转移登记手续并非确权之诉，一审法院依据《中华人民共和国物权法》的规定认为和解协议没有法律效力亦为错误。3.张予阳与张广学协议离婚时除本案案涉房产外，俱予以了分割，在张予阳明知存在本案案涉房产的情况下未予以分割，应视为其默认该房为张广学个人财产。再者，其离婚至本案审理时，已过四年，早已超过了其主张权利的期限，法院应驳回其请求。一审法院在未加审理的情况下支持张予阳的主张于法无据。且张广学早已于其离婚前将该房屋抵偿了其欠张学兵的欠款，房屋权利证书及房屋也早已交付张广学占有，张予阳作为该房屋的登记共有人，不可能不知道。张方春也是从张学兵手中接收的房屋并占有使用至今。4.一审法院涉嫌滥用职权，房屋价格并非法院想当然的认为，且一审法院在未经调查或者评估的情况下断然认为损害了张广学的合法权益没有法律根据。且张广学本就欠张学兵100万元，其用该房抵张学兵债权时也是以100万元的价格抵偿的，这本就是张广学真实的意思表示，没有证据证实张广学是受到胁迫。5.本案系和解协议之诉，一审法院按债务承担合同纠纷审理，属案由错误。张广学辩称，1.张广学与张方春没有任何债务关系。2.签订案涉协议，系受到张方春和张学兵的欺骗，当时签订案涉协议时，张广学坚持对其与张学兵之间的债务进行核算，张学兵同意后，张广学在协议上签字，但事后张学兵又不与张广学核算了。张方春向一审法院提出诉讼请求：判令张广学将与张予阳共有的位于襄阳市××新区××路××广场写字楼××室的房屋[房权证：襄阳市房权证樊城区字第××号，土地使用权证：襄阳国用（2011）第330612200-4-17号]办理转移登记给张方春。一审法院认定事实：2016年6月2日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2016）鄂民终646号民事判决，判决任顺帆支付张方春工程款1040000元；湖北筑龙建设工程有限公司（以下简称筑龙公司）对上述债务承担连带赔偿责任。判决生效后，任顺帆、筑龙公司未履行，张方春申请一审法院强制执行。2016年10月28日，一审法院以未查到被执行人可供执行财产，申请执行人也不能提供被执行人可供执行的财产，申请执行人同意一审法院终结本次执行程序为由，裁定终结本次执行程序。终结本次执行程序后，申请执行人如发现被执行人有可供执行的财产，可以再次申请执行，再次申请执行不受申请执行期间的限制。后张方春再次申请执行，一审法院于2017年4月12日立案执行，在执行过程中，张方春与张学兵、张广学于2017年7月24日达成和解协议：一、截止2017年7月24日，筑龙公司尚欠张方春工程款1000000元。张广学欠张学兵（筑龙公司股东）借款1000000元，张学兵自愿用张广学欠其的1000000元债权代筑龙公司偿还，张广学亦自愿代张学兵向张方春偿还1000000元欠款；二、张广学于2019年8月31日前向张方春支付1000000元，同时，张广学将其与张予阳共有的位于襄阳市××新区××路××广场写字楼××室的房屋抵偿给张方春，并于签订协议之时将房屋交付给张方春。还款期间，上述房屋的经营使用由张方春享有，物业费由张广学支付。该房屋剩余的180000元按揭贷款由张广学继续支付；若张广学按期偿还完毕欠款，张方春返还上诉房屋，并将经营房屋所得从还款总额中扣减。三、还款期间，张学兵、张广学、张方春都可以在底价1000000元的基础上出售上述房屋，售房的价款在偿还张方春欠款后，剩余部分归张广学所有；四、若张广学未按期偿还张方春欠款，上诉房屋正式抵偿给张方春，张广学应当协助张方春办理上述房屋的转移登记手续，拒不配合的，由法院强制办理转移登记手续；五、上述协议执行完毕后，张方春与筑龙公司，张广学与张学兵之间的债权债务即时清结，再无纠纷。2017年8月9日，一审法院根据上述和解协议制作执行裁定书，查封案涉房屋，查封期限为三年。协议签订当日，张广学将房屋权利证书及钥匙交付给张方春，由张方春占有使用至今。协议约定的付款时间到期后，张广学未履行付款义务，也没有协助张方春办理上述房屋产权转移登记手续。一审法院另查明，本案案涉房屋于2013年10月17日进行权属登记，登记为张广学与张予阳共同共有，建筑面积119.24平方米。2016年3月28日，张广学与张予阳在襄阳樊城区民政局协议离婚，离婚协议书未涉及对案涉房屋的处理。张方春将张学兵、湖北中先建设工程有限公司、张广学列为被告，向一审法院提起诉讼，要求张广学协助将案涉房屋权属转移登记至张方春名下。一审法院以张方春对张学兵、湖北中先建设工程有限公司没有具体诉讼请求为由，裁定驳回张方春对张学兵、湖北中先建设工程有限公司的起诉。一审法院认为，关于张方春能否提起本案诉讼。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。根据上述司法解释可知，在被执行人一方不履行执行和解协议情况下，申请执行人只能在强制执行程序、诉讼程序两种程序中选择一种程序作为权利救济途径。张方春与张广学及张学兵在一审法院执行程序中达成的和解协议，属执行和解协议。张方春就履行执行和解协议提起诉讼的前提是执行程序处于中止状态。一审法院于2017年4月12日就张方春与任顺帆、筑龙公司再次立案执行后，就该案未作出中止执行裁定，故张方春就履行执行和解协议提起诉讼不具备法律规定的前提条件。关于和解协议约定的以物抵债的效力。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。根据和解协议约定张广学将案涉房屋交张方春占有、使用，还款期限届满后，张广学未偿还债务，则张广学协助将案涉房屋所有权转移登记张方春名下。因此，案涉房屋虽未办理抵押登记，但以转移占有的方式担保债务履行，故案涉房屋仍为本案债务担保物，参照《中华人民共和国物权法》上述规定，张方春与张广学于2017年7月24日约定，张广学2019年8月31日前未履行偿还1000000元债务，则案涉房屋归张方春所有，和解协议约定的上述内容违反了《中华人民共和国物权法》禁止流押的规定，不具有法律效力。即便本案和解协议约定的以房抵债有效，以房抵债的协议能否履行。根据《中华人民共和国物权法》九十七条规定，处分共有的不动产应当经全体共有人同意，案涉房屋系张广学与案外人张予阳夫妻关系存续期间购买，登记为张广学与张予阳共有，依法属共同共有。2016年3月28日，张广学与张予阳协议离婚时未分割案涉房产，故本案和解协议签订时案涉房屋仍为张广学与张予阳共同共有，张予阳未在和解协议上签名，张方春也未提交证据证实张予阳同意处分案涉房产。本案审理中，张予阳向一审法院提交书面意见，不同意处分案涉房产。张方春诉请张广学协助办理案涉房产权属转移登记，该请求属非金钱债务，因案涉房产共同共有人张予阳不同意办理权属转移登记，依法不能转移案涉房产权属，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定，一审法院不予支持。根据和解协议约定，协议各方可以在底价1000000元的基础上出售案涉房屋，参考目前本地万达广场房价，案涉房屋价值应超过张广学约定承担的1000000元债务，案涉房屋未经评估、拍卖，张方春主张以房抵债也可能损害了张广学的合法权益。基于上述分析，张方春诉请张广学协助办理案涉房屋权属转移登记，一审法院不予支持。和解协议约定，张广学代他人偿还张方春1000000元，对当事人仍有约束力，张方春可另行通过合法的方式维护自己的合法权益。依照《中华人民共和国物权法》九十七条、一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定，判决：驳回张方春的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由张方春负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，张方春、张广学、张学兵、筑龙公司达成的执行和解协议，是当事人的真实意思表示，其中关于张广学自愿向张方春偿还筑龙公司所欠张方春债务的约定，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。因当事人约定筑龙公司所欠张方春债务由张广学偿还，但筑龙公司与张方春之间的债权债务关系并未因此协议而消灭，即该和解协议达成后，同时存在张广学向张方春偿还债务和筑龙公司向张方春偿还债务的新旧两债，新债的履行为旧债的清偿方式，新债履行完毕后，旧债方消灭。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十一条规定，“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行……”第十三条规定，“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”第十四条规定，“申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。”上述规定表明，当事人不履行执行和解协议时，申请执行人具有选择权，即申请执行人可以选择恢复旧债的执行，也可以选择对新债提起诉讼。张广学关于其与张学兵之间债务未经核算，签署执行和解协议系受张学兵和张方春的欺骗的抗辩理由，因张广学所称受到欺骗的理由是张学兵事后拒绝与其对双方债务进行核算，而张学兵事后拒绝与张广学结算的行为，并不能否定当事人之前的协议行为，且执行和解协议并未约定将张学兵与张广学的结算作为张广学代为清偿债务的条件，故张广学的该抗辩理由不成立，本院不予支持。关于案涉执行和解协议中约定以房抵债的性质认定。案涉执行和解协议约定“张广学将……房屋……抵偿给张方春，并于签订协议之时将房屋交付给张方春。还款期间，上述房屋的经营使用由张方春享有，物业费由张广学支付；若张广学按期偿还完毕欠款，张方春返还上述房屋”、“还款期间，张学兵、张广学、张方春都可以在底价1000000元的基础上出售上述房屋，售房的价款在偿还张方春欠款后，剩余部分归张广学所有；”“若张广学未按期偿还张方春欠款，上述房屋正式抵偿给张方春”，根据上述约定，张广学将案涉房屋以交付给张方春占有的方式形式上转移给张方春，若张广学到期清偿债务，张方春将案涉房屋返还给张广学，张广学将案涉房屋形式上转移给张方春，目的是为张广学按期还款提供担保，且签订协议时，新债履行期限尚未届满，该约定符合让与担保的特征。因让与担保属于非典型担保物权，当事人约定“若张广学未按期偿还张方春欠款，上述房屋正式抵偿给张方春，张广学应当协助张方春办理上述房屋的转移登记手续”，该约定实质上就是在张广学不能按期清偿债务时，房屋归张方春所有，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的禁止性规定，该部分约定无效，张方春关于将案涉房屋转移登记的诉请没有事实依据，本院不予支持。当事人关于让与担保其他部分的约定是当事人的真实意思表示，合法有效，因涉及张予阳的相关权利，该约定是否能够实际履行，不影响对该约定效力的评判。张方春关于案涉房屋为已经实际履行的以物抵债协议，不属于债的担保的上诉理由，与协议约定内容不符，本院不予采纳。关于张予阳应否参加诉讼，一审法院是否存在遗漏当事人的问题。张广学与张方春等约定用于担保的房屋，属张广学与张予阳共同共有，该担保行为与张予阳存在法律上的利害关系，张予阳有权申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，其亦有权选择在其他程序中保护自己的权利，即张予阳并非本案必要的共同诉讼参与人，张方春关于一审法院没有通知张予阳参加诉讼存在程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张方春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由张方春负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年八月二十八日书记员 刘 洋