江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2240号上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：常文华，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：深装总建设集团股份有限公司，住所地深圳市福田区福田保税区广兰道6号。法定代表人：申明，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐畅，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘为友，江苏典筑律师事务所律师。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下除判决主文外简称广西五建）因与被上诉人深装总建设集团股份有限公司（以下除判决主文外简称深装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程延期交付是事实，一审判决认为工期延长是上诉人原因造成，但根据双方合同约定：“如属不可抗力或发包人原因造成工期延误，由承包人提交报告，经发包人据实认可后，可以顺延工期”，一审中，被上诉人并没有提供办理顺延工期的手续，依约定，被上诉人就应承担延期交付违约金，即使存在一审判决认定的材料询价、混凝土圆柱及方柱变更等事实，也是被上诉人与建设方之间的事宜，上诉人不应承担责任；2、上诉人延期支付节点工程款，为此，上诉人已经承担了相应违约责任，被上诉人延期交付工程，亦应承担相应的违约责任；3、质保期内，被上诉人应承担维修义务，质保期内产生的47801.12元的维修费系建设方自行维修产生的费用，该维修费用应由被上诉人负担。深装公司答辩称，根据涉案合同专用条款11.4条约定，逾期竣工违约金的计算标准为若因承包方原因造成的总工期延误，承包方向发包方支付违约金。而涉案工程在2016年9月22日竣工，上诉人承包工程于2018年4月3日竣工，故无论是否是被上诉人原因造成涉案工程延误，均未对总工期造成影响，且涉案工程的延期并非被上诉人原因造成，由于工程设计变更，5根混凝土圆柱及1根方柱变更为30厚芝麻白石材干挂、迟延付款等原因，造成工期延误均非被上诉人原因所致，被上诉人不应承担责任。质保期内，被上诉人从未收到上诉人要求维修通知，上诉人亦未能提供47801.12元的维修费与被上诉人有关联的证据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。广西五建一审诉讼请求：1、判令深装公司承担因工期违约产生的违约金共计1328353.04元；2、深装公司承担幕墙维修费用47801.12元，并履行其施工过程中存在渗水、漏水等质量问题的保修义务；3、诉讼费用由深装公司承担。一审法院经审理确认如下事实：江苏护理职业学院（原淮阴卫生高等职业技术学校）图文信息中心、学生宿舍楼相关施工工程由广西五建总承包。2014年9月，广西五建向深装公司发出中标通知，确定其为该校图文信息中心、学生宿舍楼幕墙工程中标人，中标价为13283530.41元。当月，双方签订合同约定，广西五建将上述工程发包给深装公司施工；计划开工时间（以实际开工报告为准），工期总日历天为90天；工程价款为固定单价，计价方式为工程量清单计价；合同价为13283530.41元。关于付款，合同约定：A、框料及背挂系统安装结束付至合同总价的15%；B、玻璃、石材主要材料进场安装后，付至合同价的40%；C、安装完成80%后付至合同价的55%；D、安装全部结束付至合同总价的60%；F、竣工验收合格后付至合同总价的70%；G、工程审计结束付至审定价的90%；H、审计结束一年后30日付至结算价的95%。余款为质保金，自竣工验收之日，无质量问题，在质保期满后30天内无息退还。关于工程开工和竣工，合同约定：如属不可抗力中发包人原因造成工程延误，由承包人提交报告，经发包人据实认可后，可以顺延工期；其他按通用条款执行；因承包人原因，延误工期则每天从工程总造价中扣除5000元违约金。合同第11.4条还约定：若因乙方原因造成的总工期延误，承包人向发包人支付不低于工程造价万分之五每天的违约金，违约金直接从工程款中扣除；逾期竣工违约金的计算方法：逾期竣工总天数×0.0005/合同价格。逾期竣工违约金最高限额为合同价5%。关于工程质保期限，合同约定保修期为2年，自工程竣工验收之日起算；属于保修范围的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，费用从质保金中扣除。合同还约定了其他相关条款。合同签订后，深装公司于2014年11月22日，经工程监理审核进场施工。2016年9月26日，项目建设、监理、设计、施工总承包等参建方对深装公司承接的幕墙装饰工程进行了竣工验收，结论为现场验收合格，符合设计要求同意交付使用。2017年3月17日，深装公司依约向广西五建提交了合同、变更图、竣工图、投标文件、复印件、竣工资料决算、电子档等与项目有关的全部资料。合同履行期间，广西五建先后向深装公司支付了部分工程款。一审另查明，涉案工程施工期间，由于下列原因，导致深装公司施工工期延长：幕墙施工原设计预埋件部分调整为后置件需处理；工程主体分部至2014年12月28日才通过验收；2015年5月16日深装公司施工的外墙脚手架才拆至7层，尚未拆除完毕；报告厅顶石材幕墙底标高与屋面防水部分标高施工矛盾需处理；图文中心群楼幕墙收口等颜色需确认；因建设单位要求，图文中心主楼北立面铝板飘篷暂停施工；图文中心北立面混凝土柱干挂需进行石材询价，建设单位于2016年5月6日发布石材询价采购公告，2016年5月19日发出中标通知书，后由深装公司与石材中标供应商签订石材采购合同才进行安装；建设单位要求图文信息中心主楼北立面五根混凝土圆柱及一根方柱设计变更为30厚芝麻白石材干挂，至2016年8月1日，建设单位批准同意施工等。2017年7月3日，深装公司诉至一审法院，要求广西五建给付工程款及利息。因当事人对结算价款存在分歧，深装公司申请工程造价鉴定，经鉴定，深装公司承接涉案工程总价为15048288.26元。广西五建已付款6136010元。该案判决广西五建给付深装公司工程欠款8912278.26元及利息。广西五建不服上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。2018年4月3日，护理学院图文中心项目工程经参建的建设、施工、监理、设计及勘探单位的验收，意见为已完成设计和合同约定的各项内容，工程达到合格标准。关于广西五建主张深装公司施工工程存在渗水、玻璃损坏及承担维修费用的问题：1、广西五建提交2017年9月、12月及2018年3月三份监理通知书复印件佐证主张。深装公司对通知书真实性表示无法确认，其也未收到该通知。2、广西五建提交2018年4月、7月及8月三份通知深装公司维修函。其中4月份函中称“二层采光顶一直存在多处渗水问题；9层东侧玻璃破碎需更换”；8月的函中称“2018年8月16日，八层东立面幕墙玻璃发生自爆现象，高处坠落到二层裙房屋面采光井处，导致采光井处玻璃破损三块”以上函均要求深装公司进行维修。深装公司对此表示，函已收到，对属深装公司责任的部分已经进行了维修。3、广西五建提交2019年7月18日由护理学院致监理及广西五建的工程联系单。该单主要内容为：经现场查看，图文中心存在二楼层顶六块幕墙玻璃、八九楼东侧二块幕墙玻璃在质保期内破裂。我校就上述问题于2018年5月16日、2019年7月3日发函给施工单位，施工工单位回函同意由我校代为维修，费用从工程保修金中扣除。我校已经联系相关专业维修单位报价计47801.12元，我校近期实施……。我校另提醒此次仅对破裂幕墙进行更换，图书馆二楼屋面渗水问题，仍由施工单位负责。深装公司对此表示未收到该联系单，也无证据证明因深装公司原因导致该质量问题。广西五建表示对于上述工程维修事宜，是否进行了维修、何时维修及是否发生上述费用，在庭后七日内提交相关材料。但其后未提交有关维修所涉相关证据。深装公司对工程所涉相关问题提交了书面说明，其称于2016年对采光顶板、顶部玻璃进行了更换；2016年至2018年期间，对采光顶屋面进行过二次维修并更换玻璃。上述维修是无偿修复，修复后无需建设方及广西五建的确认。对于采光顶渗水、玻璃损坏等问题，经建设、施工、监理等到场确认是广西五建施工土建墙体和屋面防水未处理到位造成，窗户玻璃是人为暴力，均不在深装公司保修范围……。一审法院认为，双方当事人签订的合同，依法成立并合法有效，当事人应按约行使权利并履行义务。涉案合同虽约定工期天数为90天，但涉案工程施工中，由于建设方工程设计变更、前期施工项目延后、装修方案调整及确认、中心主楼北立面五根混凝土圆柱及一根方柱设计变更为30厚芝麻白石材干挂，直至2016年8月1日，建设单位才批准同意施工等等因素。由于上述原因，深装公司承接的涉案工程未能于约定工期完工。造成工期延误，并非深装公司的主观过错或违约行为造成。此外，涉案合同履行中，广西五建未能依合同的约定，及时全面履行给付工程款的义务。合同约定，工程竣工应付至合同价70%的进度款，即应付929万多元，然广西五建至双方之前诉讼确认的付款仅为613万多元，广西五建欠付工程进度款达百分之三十四以上。广西五建未能依约付款也应为工期延误的主要因素。综上，深装公司不应承担广西五建所主张的工期延误的违约责任，也不应当承担工期逾期的违约金。广西五建的该项主张，没有事实依据，依法不予支持。关于广西五建主张深装公司承担维修费用47801.12元，深装公司作为涉案工程的施工方，依合同约定，负有对工程质量在保修期内进行维修的义务。虽然护理学院于2019年7月18日函告广西五建有关工程维修事宜，但最终相关问题是否维修，何时维修、维修费用多少，广西五建并未举证，应承担举证不能的不利后果。至于广西五建还主张工程存在的渗水等问题，也仅是护理学院函告广西五建提及的相关事宜，深装公司对此提出异议，主张不在其保修范围。对于广西五建所主张的相关维修事宜，因广西五建对此亦举证不足，尚需相关各方确认是否存在所述问题、形成原因，且可能涉及其他主体，故广西五建所主张的维修费，一审法院不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出判决：驳回广西五建的全部诉讼请求。案件受理费17186元，由广西五建负担。本院审理中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，涉案工程实际施工工期超出合同约定的施工时间，本院予以确认。根据双方当事人签订的《合同协议书》第11.4条的约定：“若因乙方（承包方）原因造成的总工期延误，承包方向发包方支付不低于工程造价万分之五每天的违约金”，故被上诉人延期交付工程原因是衡量违约责任的标准，对此，双方当事人均应对该事实负有举证责任。一审诉讼中，被上诉人提供了有建设、监理、设计、施工等单位的相关交底记录、验收报告、会议记录、工程联系单、签证单、深装公司与广西五建生效判决书等证据，证明施工期间存在工程设计变更、前期施工项目延后、装修方案调整、装饰材质更换等事实，证明工期延误并非深装公司主观过错或违约行为造成，且根据生效判决确认，上诉人存在未按节点支付工程款事实，也应是工程延期施工的重要因素，被上诉人证据充分，能够证明其抗辩主张。上诉人未能就被上诉人是导致延期责任的主体或者被上诉人对延期施工存在混合过错提供证据，故其要求被上诉人承担延期交付的违约责任，不符合双方合同约定，一审法院不予支持，法律适用正确。上诉人上诉称应根据双方当事人《合同协议书》第11.3条“如属不可抗力或发包人原因造成工期延误，由承包人提交报告，经发包人据实认可后，可以顺延工期”的约定，作为对被上诉人延期施工免责的条件。本院认为，该条款的约定仅是针对顺延工期履行的相关手续，不属工期延误责任推定的标准，故对该主张，本院不予采纳。上诉人关于质保期内产生47801.12元维修费主张，其仅持有护理学院就广西五建有关工程存在需维修事宜的函告，并未提供已履行向被上诉人通知义务的证据，且就发生47801.12元维修费的具体维修内容、费用组成及支付事实等均未能举证，不能证明实际发生维修事实及与被上诉人工程存在关联的事实，上诉人应承担举证不能的法律后果，故其主张47801.12元维修费，因证据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉证据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费17185.39元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  梁新星审判员  马玉宝二〇二〇年八月二十六日书记员  余宛蓉