山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2914号上诉人（原审原告）：赵宏，男，1970年12月31日生，汉族，户籍所在地江苏省昆山市，现住山东省菏泽市单县。委托诉讼代理人：曲洪忠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳科飞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省阳信高科置业有限公司，住所地：山东省阳信县信城街道办事处阳城三路西首路南。法定代表人：吴玲霞，该公司经理。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭颖颖，山东君讼律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东省滨州乾元工程有限公司，住所地：山东省阳信县阳城幸福一路（劳阳路交叉路）。法定代表人：周哲明，该公司经理。委托诉讼代理人：冯玉波，山东君讼律师事务所律师。上诉人赵宏、上诉人山东省阳信高科置业有限公司（以下简称高科置业公司）因与被上诉人山东省滨州乾元工程有限公司（以下简称乾元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵宏上诉请求：1.撤销山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初598号民事判决，依法改判支持赵宏的原审诉讼请求；2.依法判令高科置业公司、乾元公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决在事实认定和适用法律上均存在错误，依法应当予以撤销，赵宏在原审中的全部诉讼请求具有事实和法律依据。一、原审判决认定赵宏与高科置业公司于2018年11月2日签订的《玉兰花园项目补充合同》无效于法相悖。《玉兰花园项目补充合同》是在双方当事人协商、由赵宏退出施工的情况下签订的，该合同实际上是双方当事人仅就赵宏施工的玉兰花园项目土建部分达成的一份结算协议。众所周知，在建设工程施工合同无效的情况下，发包人与承包人达成的结算协议仍然具有法律效力，这早已成为司法实践中的共识。由此可见，原审认定《玉兰花园项目补充合同》无效明显于法相悖，在此情形下，对赵宏主张的违约金、已经发生及预期发生的律师代理费、保全费未予支持显属不当。二、赵宏未与高科置业公司就玉兰花园项目进行全部结算，仅就土建部分进行了结算。原审判决错误地将赵宏与高科置业公司于2018年11月2日签订的《玉兰花园项目补充合同》认定为“原、被告双方对工程价款的总额达成一致，应按这一数额进行结算”、“采用固定价格方式计价的工程”，与事实不符，严重错误。《玉兰花园项目补充合同》明确载明，玉兰花园项目土建按照壹仟柒佰万元结算，另外补贴五十万元，共计壹仟柒佰伍拾万元整。也即，1750万元仅指土建部分的工程款，双方未约定采用固定价格方式计价。根据建筑行业的惯例，土建仅指建筑工程的主体框架部分，不包含地暖、水电安装、消防、安防等部分。原审判决无视合同双方的明确约定，擅自对合同内容进行曲解，严重错误。三、原审判决无视《玉兰花园项目补充合同》的明确约定，肆意选取部分无效合同，错误认定地暖、门、水电安装包含在原施工图纸内，进而认定该部分工程款项应由赵宏承担。赵宏与高科置业公司先后签订的四份合同对承包范围均有明确约定，原审判决仅选择对高科置业公司有利的《施工建设合同》和《玉兰花园项目补充合同》，并且片面错误的理解《玉兰花园项目补充合同》，忽略了备案合同明确约定的“工程范围：施工图纸范围内的土建、一般装饰、安装工程（弱电只计埋管）”以及补充补充合同规定的“甲方（高科置业公司）参与的分项工程……（如门窗、外墙保温真石漆、地暖等）”。四份合同中，双方后期签订的备案合同和《玉兰花园项目补充合同》明显系双方意思的更改，原审判决根据司法解释可以参照合同约定支付价款，却不尊重双方的意思表示，错误认定工程范围，片面、自相矛盾且有失公允。四、原审判决存在超范围裁判。赵宏因高科置业公司拖欠玉兰花园项目土建部分工程款而起诉，原审判决却肆意扩大赵宏承包工程的范围，错误认定双方关于土建部分的结算协议包括地暖、门和水电安装部分，剥夺了赵宏要求高科置业公司继续追偿该部分工程款的权利，系超范围裁判。五、原审判决漏判高科置业公司多付马玉同的十万元混凝土款。原审法院庭前组织双方核对案涉工程款数额并先后制作了四份询问笔录，高科置业公司在2019年12月25日第2份询问笔录第五项承认多付马玉同10万元混凝土款，但无证据证明是受赵宏之托垫付，主审法官也认可这一点却未判，属漏判无疑。六、原审判决适用法律错误。本案系赵宏起诉高科置业公司支付玉兰花园项目土建部分工程款，一审判决错误认定土建部分1750万元系固定价格结算整个工程，进而根据最高院判例判定不予支持赵宏的诉讼请求，适用法律错误。建设工程施工合同无效，不影响双方签订的结算协议即《玉兰花园项目补充合同》的效力。原审判决认定赵宏与高科置业公司签订的四份合同无效，进而认定案涉合同有关违约责任的条款相应无效，不予支持，系适用法律错误。高科置业公司作为玉兰花园项目的建设方，在明知赵宏没有建筑施工资质的情况下仍同意赵宏全不垫资施工并允许借用乾元公司资质，其过错明显大于赵宏，原审判决按照缔约过错平均分配责任，判决赵宏与高科置业公司平均分担一审的律师费和诉讼保全担保保险金，明显不当。高科置业公司早在2018年底就开始陆续将玉兰花园房屋交付业主使用，属擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。赵宏向法庭提交了现场照片及12份住宅工程质量分户验收表，能够证明案涉工程已经交付业主使用，根据上述规定应认定涉案花园已经竣工。然而，原审判决却认定赵宏出示的证据未能证明竣工验收合格的具体日期，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定认定2019年9月24日工程竣工验收备案之日为工程验收合格的日期，采信证据错误，认定事实错误及适用法律错误。综上所述，原审判决逻辑错误，认定事实错误，适用法律错误，错判漏判，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判支持赵宏的诉讼请求。高科置业公司辩称，第一点，双方当事人的涉案四份合同均为无效合同，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。赵宏关于《玉兰花园项目补充合同》效力的上诉意见，无法律和事实依据，应依法不予采信。赵宏作为涉案工程的实际施工人，明知其不具备施工资质，而主动承揽承接工程，存在明显过失，结合涉案合同的履行情况，也正是基于赵宏的技术力量欠缺，垫资能力欠缺等，导致合同未能按约定履行完毕，这也印证了其不具备真实的施工资质和能力的事实。一审判决依据合同法及相关司法解释之规定，认定涉案四份合同无效客观公正。第二点，赵宏与高科置业公司之间的施工范围具体明确，赵宏单方主张的施工范围仅为图纸一部分的观点，与合同约定及客观事实不符，对其该上诉理由应依法不予采信。具体理由如下：关于双方的具体施工范围，应当综合前后四份合同的约定，公平予以认定，双方合作之初，约定的赵宏施工范围为图纸范围内的全部工程，在后续结算过程中，于2018年11月2日达成了书面的补充协议，《玉兰花园项目补充合同》第三条，仅是将涉案的消防设施、围墙、绿化、安防设施、停车位等，约定为甲方承担费用的范围，也就是说，本案工程中的合同图纸范围减去《玉兰花园项目补充合同》第三条约定范围，全部应为赵宏一方的施工范围，该施工范围内经双方协商，按总价款1750万元予以认定，这才是双方交易的真实经过。赵宏一方基于建筑法规知识的匮乏，导致施工进度缓慢，并且在诉讼过程中错误理解，对其错误上诉内容，应依法不予支持。第三点，结合一审双方的举证，争议范围为消防设施是否包含在涉案赵宏施工范围之内，《玉兰花园项目补充合同》第三条约定的其他范围，一审庭审过程中双方均无争议，就是围墙、绿化案、防设施、亮化设施等，结合一审的庭审审理双方是无争议的。根据建筑法规的相关规定，建筑消防设施是指的建筑防火及书房设施、消防及给水等建筑消防设施，依据建筑灭火器配置设计规范、建筑设计防火规范，七层以下的住宅才需要设置消防栓系统，六层以下的住宅可以不设置消防栓。根据上述建筑法规的规定，本案的工程均为六层以下住宅建筑，不存在专业的消防设施，对此一审判决存在部分认定事实错误，具体意见同我方的上诉状内容。第四点，涉案合同履行过程中，赵宏应当承担合同无效及施工工期超期的违约赔偿责任。一审判决把合同无效的过错由双方分担，我方认为系不公平的，具体意见详见我方的上诉状内容。第五点，其他答辩意见详见上诉状意见。乾元公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高科置业公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1622民初598号民事判决，改判高科置业公司支付赵宏的工程价款2703651元，责令赵宏向高科置业公司提供相对应的工程款税务发票；2.一、二审诉讼费用由赵宏承担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，导致作出错误的判决，现依法提出上诉，请二审法院依法改判：高科置业公司已经支付的工程价款总额为1479.6349万元，剩余未付工程价款总额为270.3651万元，一审法院对此认定事实错误，应依法予以纠正。1.依据一审审理过程中，高科置业公司与赵宏一方的对账明细可以证实，高科置业公司已付工程价款的金额为1479.6349万元。一审中双方针对高科置业公司提交的工程款支付说明一份（附件91张）大部分予以认可，一审开庭前双方关于已付工程价款经对账制作形成了对账笔录四份，依据双方对账结论，高科置业公司一审所主张的工程款1476.7149万元不包含高科置业公司一方吴正友代为支取的工程款10.92万元、高科置业公司针对部分工程项目经协商同意赔偿赵宏损失8万元。上述款项折抵后，高科置业公司向赵宏支付的工程款总额应为1479.6349万元。按照1750万元的总工程价款计算，高科置业公司剩余未付工程价款金额为270.3651万元。2.一审判决将防火门价值210860元认定为消防设施款项，从高科置业公司已付款项中予以扣除，属于认定事实错误，应依法予以更正。依据一审判决认定的《玉兰花园防盗门系列供货安装调试工程合同》约定：水电井门104760元，储藏室门100800元，该两部份款项合计计款210860元，虽然合同清单中该两项标注为防火丙级门、防火乙级门，但该标注仅是门的质量要求，该两项不是消防设施，依据建筑法规，包含于土建工程范围内，不属于《玉兰花园项目补充合同》中约定的消防工程范围。涉案工程均属于十一层以下的多层建筑，在设计图纸中就无专业的消防设计，该设计符合法定规范要求。一审判决对此存在认知错误，应依法予以纠正。对于该两项具备防火质量要求的土建工程款项合计210860元应认定为高科置业公司的已付款项予以公正认定。二、依据《玉兰花园项目补充合同》约定，高科置业公司不存在迟延付款行为，无需承担违约和过错赔偿责任。相反，因赵宏一方的迟延施工行为导致监管账户迟迟不能解除监管，致使款项迟迟不能支付。一审判决责令高科置业公司承担赵宏一方损失30710元，并承担一审诉讼费用无事实及法律依据，应依法予以纠正。三、高科置业公司应付剩余工程价款，同时赵宏应提供足额工程税票，该义务属于附随义务，符合税法规定及双方当事人约定，对此请二审改判时，依法予以确认。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，现依法提出上诉，请求二审法院依法公正审理。赵宏辩称，第一、高科置业公司实际支付的工程款不是1479.646349万元，双方在庭前已经经过多次对账并形成了四份笔录，以笔录为准。第二，防火门是否属于消防设施，需要说明的是，在双方《玉兰花园项目补充合同》第五条明确约定，高科置业公司参与的分项工程包括门窗，但是我方根据合同的具体的履行情况，仅主张了消防门这一部分，并得到一审法院的支持是正确的，基于事实相符，也符合双方的合同约定。并且，该第五条明确载明地暖也属于高科置业公司参与的分项工程，其相对应的费用应该由高科置业公司承担，一审法院判决由我方承担明显不当。一审判决双方平均承担诉讼费，在我方看来对于责任的分配明显不当，具体理由详见我方上诉状。关于工程税票问题，本案中，乾元公司已经实际向高科置业公司支付了1500多万元的税票，实际税金60余万元已由我方承担，已经远超其实际支付的1400多万元，在其没有支付剩余工程款的情况下，我方没有提供剩余工程款发票的义务。同时，我方要求查看高科置业公司已经收到的发票原件。乾元公司述称，驳回上诉，维持原判。赵宏向一审法院起诉请求：1.判令高科置业公司支付赵宏工程款450万元及违约金933000元；2.判令高科置业公司承担赵宏的律师代理费（首期代理费55000元，后期代理费按本案生效法律文书确定的高科置业公司应付款数额的20%计算）及差旅费等因本案诉讼发生的费用（按实际发生数额计算）；3.判令乾元公司对上述债务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由高科置业公司、乾元公司共同承担。一审法院认定事实：2015年8月16日，高科置业公司与赵宏签订《施工建设合同》一份，双方约定：由赵宏全部垫资建设高科置业公司开发的阳信玉兰花园小区项目。施工承包范围及工期为：建设施工图纸内的所有项目，含市政配套。至本项目竣工验收，但不包含绿化和小区围墙。桩基价款不包含在1180元里面，但是赵宏需要替高科置业公司支付一半的桩基工程款，桩基款按实际签订的合同价款双方各支付一半，赵宏所付桩基工程款在工程内外粉刷完成后高科置业公司支付给赵宏。小区围墙如果由赵宏施工，价款另行计算。施工建设工期300个工作日。双方约定的结算方式：因本项目的特殊性，所以本项目按建筑面积每平方米1180元结算，建设面积根据国家相关规定计算。双方约定的付款方式：1、项目工程施工建设后，每销售一套房屋的收入按高科置业公司分得50%，赵宏分得50%，赵宏所分得的房款不得超过完成工程量的95%等。双方约定的违约责任：任何一方违约则须承担项目总价的5%的违约金，并承担违约后的一切后果。2015年10月27日，高科置业公司作为发包方、乾元公司作为承包方、赵宏作为施工项目现场负责人签订《补充协议》一份，约定：高科置业公司指派赵宏作为玉兰花园工程的施工项目现场负责人，全面推行项目管理。施工过程中所需费用全部由赵宏自筹和承担。赵宏属风险性承包经营，额定上交，盈亏自理。上交指标中约定：本合同签订时由赵宏向乾元公司缴纳保证金10万元，待工程竣工验收交付使用，并结算完毕应交管理费用后，由乾元公司予以返还，本项目由赵宏向乾元公司交纳管理费用20万元整。2016年3月18日，为完成玉兰花园项目的开工及备案，高科置业公司作为承包人与乾元公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》一份，约定乾元公司承包高科置业公司阳信玉兰花园项目，工程内容为施工图纸范围内的土建、一般装饰、安装工程（弱电只计埋管），计划开工日期2016年3月18日，计划竣工日期2017年3月18日，签约合同价为1558万元，发包人指定的文件接收人为马玉同，承包人指定的文件接收人为赵宏。2016年4月26日，发包人高科置业公司在阳信县住房和城乡建设局办理了《建筑工程施工许可证》，赵宏开始进行工程施工。2018年11月2日，赵宏代表乾元公司玉兰花园工程赵宏项目部与高科置业公司签订《玉兰花园项目补充合同》一份，双方约定：一、玉兰花园项目土建按照壹仟柒佰万元计算，另外补贴伍拾万元，共计壹仟柒佰伍拾万元整。在2018年10月30日前已付工程款流水由赵宏签字确认；二、在2018年10月30日后付所有土建上的工程款必须由赵宏本人签字确认后方可支付，假如由高科置业公司付出由高科置业公司承担；三、消防设施、围墙、绿化、安防设施、厕所、停车位等不在合同范围内，由高科置业公司自行承担相关费用及验收。四、剩余工程分项中高科置业公司任何人不得参与供料、施工及其他；如果高科置业公司强行参与，该分项工程款项由高科置业公司自行承担支付，该分项工程款不得从赵宏工程款项中扣除。五、为保证项目尽快交房完工，高科置业公司参与的分项工程必须在2018年11月15日前达到验收标准，每延后一天罚款500元（如门窗、外墙保温真石漆、地暖等）。六、本补充合同签订后高科置业公司分别于2018年11月30日前支付陆拾万元（由赵宏单独施工的必须达到验收标准）、2018年12月30日前支付伍拾万元给赵宏。赵宏所有剩余工程款项在本工程监管账户解除监管后，一次性全部支付给赵宏。七（协议上写的是九）、如果双方未按照上述之约定执行，违约者按违约金额的日2%的违约金支付给对方。如造成打官司等所产生的一切费用，均由违约方承担（如律师费、诉讼费、差旅费等相关费用）。双方签订这一补充协议后，诉讼各方均未履行协议。2019年4月4日，赵宏向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，经双方共同施工，玉兰花园工程自2019年5月20日达到竣工验收条件，并按验收单位的要求进行整改验收合格，并于2019年9月24日办理了竣工验收备案。一审法院认为，赵宏与高科置业公司于2015年8月16日签订的《施工建设合同》，赵宏与高科置业公司、乾元公司于2015年10月27日签订的《补充协议》，高科置业公司与乾元公司于2016年3月18日签订的《建设工程施工合同》，赵宏与高科置业公司于2018年11月2日签订的《玉兰花园项目补充合同》均因合同违反法律、行政法规定的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效合同。以上四份施工合同被认定为无效后，处理的原则只能按照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案的性质，属法律规定的不能返还或者没有必要返还的情形，应当适用折价补偿的方法处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。依此条规定，在工程经竣工验收合格的前提下，承发包双方应参照无效施工合同中的有关工程结算标准、计算方法的约定内容结算。对发包人或承包人来讲，同时适用同一个折价补偿或者说是据实结算的标准。本案中诉讼各方为案涉工程先后签订了四份施工合同，均因其违法性而归于无效，赵宏在诉讼请求中是请求参照双方最后签订的《玉兰花园项目补充合同》结算建设工程价款的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故赵宏请求按照双方最后签订的合同结算工程价款的请求，一审法院应予支持，但前提条件是建设工程质量合格。赵宏与高科置业公司均同意按合同总价款1750万元的数额进行建设工程价款结算，视为诉讼各方对工程价款的总额达成一致，应按这一数额进行结算。采用固定价格方式计价的工程，建设工程全部完工是适用该计价方式的前提。在工程价款总额确定的情况下，赵宏与高科置业公司现争议的焦点问题就是地暖、门、水电安装三项是否包含在双方约定工程范围内。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可以参照合同约定支付价款，依据赵宏和高科置业公司签订的无效的《施工建设合同》约定的施工承包范围为：建设施工图纸内的所有项目，含市政配配套，至本项目竣工验收。但不包含绿化和小区围墙。赵宏与高科置业公司于2018年11月2日签订的无效的《玉兰花园项目补充合同》第三条约定：消防设施、围墙、绿化、安防设施、厕所、停车位等不在合同范围内，由高科置业公司自行承担相关费用及验收。根据赵宏与高科置业公司关于施工范围的两次约定，第一次约定的施工范围是除绿化和小区围墙外，建设施工图纸内的所有项目，含市政配套，至本项目竣工验收。最后一次的施工范围，双方又进一步约定了消防设施、围墙、绿化、安防设施、厕所、停车位等不在合同范围内，也就是除了绿化和围墙外，又排除了消防设施、安防设施、厕所和停车位等工程，但没有明确地暖、门、水电安装等三项工程排除在建设施工图纸内，故一审法院应认定地暖、门、水电安装等三项施工工程包含在原、被告约定的施工图纸内的所有项目中，为该三项工程支出的款项应由赵宏承担；但是诉讼各方既然约定了消防设施排除在总工程量中，对赵宏主张的防火门应属消防设施，不应包含在全部的购门款中的主张，一审法院予以支持，应从高科置业公司主张的支出购门款45.332万元中扣除不应由赵宏承担的消防门款210860元。赵宏主张签订最后的《玉兰花园项目补充合同》时水电安装工程还没有施工，不应包含在总工程款1750万元中的理由，一审法院认为，最高人民法院的判例规定，适用固定价结算工程的，其前提是完成整个工程，并且诉讼各方在2018年11月2日约定按1750万元结算工程款，其前提也是赵宏施工的工程达到竣工验收标准，并不是将工程范围截止到2018年11月2日止，赵宏的该项理由，是对最后合同的理解存在偏差，一审法院对此不予支持。至此，按照一审法院对赵宏与高科置业公司对工程款达成的协议计算，高科置业公司已支付赵宏工程款共计1438.5489万元，按1750万元的总工程价款计算，高科置业公司尚欠赵宏工程价款311.4511万元，高科置业公司应予支付。因诉讼各方签订的施工合同无效，因此案涉合同中有关违约责任的条款亦相应无效。赵宏关于高科置业公司应按合同约定支付违约金的请求没有相应的合同及法律依据，依法不能成立，一审法院不予支持。因履行无效合同造成的损失，应当按照缔约过错责任进行分担。赵宏因履行无效合同的损失如律师代理费55000元、诉讼保全担保保险金6420元，应按缔约过错责任进行分担。本案中高科置业公司明知赵宏无建筑施工企业资质，仍然与其签订案涉施工合同，应承担选任施工人员不当的责任，赵宏明知其不具备建筑施工企业资质，仍借用资质进行施工，双方对合同无效各应承担50%的责任。本案中赵宏为履行该无效合同已损失律师代理费55000元、诉讼保全担保保险金6420元，合计61420元，应由赵宏与高科置业公司各自负担30710元。因赵宏与其律师签订的风险代理合同约定后期代理费按本案生效法律文书确定的被告应付款数额的20%计算，现尚未实际发生，赵宏可在该费用实际发生后另行主张。高科置业公司辩称案涉工程尚款竣工验收，根据高科置业公司认可的，赵宏向一审法院举示的2019年9月24日颁发建设工程竣工验收备案证，能够证明案涉工程已通过有关部门的竣工验收合格，因赵宏举示的该证据未能明确竣工验收合格的具体日期，一审法院确定以该建设工程竣工验收备案证的日期为诉讼各方应结算工程款的日期，诉讼各方被确定无效的施工合同约定的工程款支付条件因合同无效而归于无效，不属于可以参照的适用范围，因此高科置业公司应付工程款时间变成了法定的工程交付日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定赵宏有权请求参照合同约定支付工程价款，前提条件是其承包的工程经竣工验收合格，否则其无权请求高科置业公司支付工程价款，故其承建的工程经有关部门验收合格后才具有工程款请求权。因高科置业公司欠付赵宏工程款的事实存在，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，高科置业公司应自2019年9月25日起向赵宏支付欠付工程款的利息。高科置业公司辩称因赵宏承建的工程迟延完工，依合同约定应赔偿其违约损失计款2029823元，且违约损失仍在持续增加，该款项应在赵宏主张的剩余未付工程款中予以抵销，因诉讼各方合同无效，其违约条款归于无效，高科置业公司的该项辩称理由因无合同和法律依据，不能得到法院的支持，并且高科置业公司庭审中对该项抗辩理由提出了反诉，但未在一审法院指定的期间向一审法院提交反诉状并交纳反诉费。高科置业公司对于履行无效合同产生的缔约损失，可按缔约过错责任另行主张。赵宏要求乾元公司对本案债务承担连带赔偿责任的请求，因乾元公司在本案中仅为被赵宏借用建设工程施工企业资质，收取一定的管理费用，现有的法律规定其应该与赵宏共同对外承担责任，但没有相应规定对内承担连带责任，故对赵宏要求乾元公司承担连带赔偿责任的请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（二）、（三）项、第二条、第六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第三条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、高科置业公司于本判决生效后十日内支付赵宏工程价款3114511元，并支付赵宏以3114511元为基数，自2019年9月25日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款利率至工程款付清之日止的利息；二、高科置业公司于本判决生效后十日内赔偿赵宏律师代理费、诉讼保全担保保险费30710元；三、驳回赵宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费50216元，保全费5000元，合计55216元，由赵宏承担22086元，高科置业公司承担33130元。本院二审期间，赵宏围绕上诉请求提交证据：商品房预售许可证（存根）照片打印件一份，证明：玉兰花园项目早在2016年11月7日就取得了商品销售资格，而《玉兰花园项目补充合同》是在2018年1月2日签订，据赵宏了解的玉兰花园项目已经大部分销售出去，《玉兰花园项目补充合同》明显是对这个项目已经大部分销售的情况下作出的结算协议。对于效力问题，第一，从时间上看，赵宏与高科置业公司在玉兰花园项目早已结束的情况下签订了合同，玉兰花园项目在2015年7月开始施工，2016年4月26日取得施工许可证，2016年11月7日取得预售许可证，2017年底1号楼取得预售许可证，2018年11月2日双方签订《玉兰花园项目补充合同》，结合施工日志，工程主体、装饰装修等早已完成并实际已经交付业主装修居住，这是双方签订《玉兰花园项目补充合同》的前提和背景。其次从内容上看，《玉兰花园项目补充合同》主要约定玉兰花园项目土建部分工程款合计为1750万元，工程范围方面，双方之前签订的建设施工合同明确约定施工范围为建设施工图纸内的所有项目含市政配套，但不包含绿化和小区围墙，《建设工程施工合同》（备案合同）约定工程承包范围为施工图纸范围内的土建、一般装饰、安装工程（弱电只计埋管），而《玉兰花园项目补充合同》第三条明确约定，消防设施、围墙、绿化、安防设施、亮化设施、厕所、停车位等不在合同范围内，由甲方自行承担相关费用及验收。本案中，赵宏具体施工范围以施工图纸为准，仅包含其中的土建、一般装饰和安装工程（弱电直接埋管），其余部分并不是赵宏的施工范围，安防设施和亮化工程，不在施工图纸内，自然不属于赵宏的施工范围，围墙和绿化部分本来就不属于赵宏的施工范围，厕所和停车位不在施工图纸内而在规划图纸中，所以也不属于赵宏的施工范围。也就是说《玉兰花园项目补充合同》实际上只是约定了消防设施由高科置业公司负责，并没有改变施工范围，仅仅是对原施工范围的再次强调。《玉兰花园项目补充合同》其他部分，关于高科置业公司不能插手施工纠纷，付款进度及条件、违约责任等约定，并不是对之前三份合同主要条款进行了实质性变更。第三，从法律上讲，《玉兰花园项目补充合同》是对玉兰花园项目主体完成情况下，土建部分工程款数额，给付时间和违约责任的约定，可以脱离原合同而独立存在，应认定为有效协议。案涉工程部分完工时双方签订的工程款《玉兰花园项目补充合同》，在建设施工合同无效的情况下应被解释为双方关于合同无效后不当得利返还范围，期限及违约责任的约定，尽管其产生是基于法律规定及无效合同的履行，但并不妨碍当事人在该债务产生后对其履行期限违约责任另行作出约定。也就是说，不当得利返还之债，在此不利于无效合同，《中华人民共和国建筑法》及最高院相关司法解释关于施工企业必须具备相应施工资质，否则合同无效的规定主要是调整施工企业的资质问题，也即主要调整建设施工合同缔约过程中，但针对已完工工程价款的数额、给付期限及违约责任的约定，显然已经超出了《中华人民共和国建筑法》的调整范围。故《玉兰花园项目补充合同》不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围，在性质上独立于无效的建设工程施工合同，不受建设工程施工合同无效的影响，应认定为有效。高科置业公司质证称，该证据虽然为打印件，我方对其真实性不持异议，但对其证明效力有异议。具体理由如下：1.该商品房预售许可证的取得时间为2016年11月份，该证的颁发仅能说明前期施工正常，后期因赵宏一方的技术实力欠缺，资金实力欠缺，导致工期一再拖延，虽然双方发生诉讼至今，涉案工程尚未全部竣工验收，至今因赵宏的原因导致了涉案的工程监管账户仍处于查封监管状态，该过错应当由赵宏一方承担。2.玉兰花园项目《玉兰花园项目补充合同》是前期合同的组成部分之一，从法律效力角度分析，该合同属于无效合同。但是，合同中约定的工程施工范围、价款计算方式，应当作为本案的定案依据，一审判决对此认定是正确的。结合《玉兰花园项目补充合同》第三条、第五条、第六条的约定，与本案一审争议工程款项有关联的仅是防火门部分，也就是说防火门、地下室门是否属于法律意义上的消防设施，如果属于消防设施，按照《玉兰花园项目补充合同》第三条的约定，该款项应当由我方承担。如果不属于法律意义上的消防设施，应当由赵宏一方承担。《玉兰花园项目补充合同》的第五条，约定的甲方参与的分项工程，按照双方合同的履行情况是指的在建设过程中经甲方介绍，由赵宏一方项目部与实际施工单位或者个人签订施工承揽合同后，由赵宏一方实际承担付款义务的分项工程，包含的是门窗、真石漆和地暖等。与该条约定相关联的地暖工程以及其他工程在双方一审对账时，赵宏一方已经作出了自认，按照第五条的约定，甲方参与的分项工程，工程款项，应当由赵宏一方承担支付义务，该条约定与第三条约定对应理解，结合一审中双方的四次对账笔录内容可以证实。3.赵宏一方代理人的陈述与现行的建筑法规及本案合同签订履行的真实目的相悖，其单方的理解不应当作为本案定案的依据。在涉案合同履行过程中，特别是《玉兰花园项目补充合同》签订后，我公司不存在任何违约行为，导致款项不能支付的原因，系赵宏一方的迟延施工行为，其行为直接导致了监管账户不能解封，我方在监管账户中的款项不能正常用于支付剩余款项，到目前为止还是这种状态。因此，赵宏一方主张的履约金、保全费等由我方承担的观点不应当予以支持。另外，在一审诉讼过程中双方对账时，我方公司称作出自认，自愿赔偿对方损失8万元，假设说二审法院认定涉案存在过错，我方应当承担过错责任的话，前期的8万元的损失赔偿应当综合予以计算考虑。乾元公司经法庭询问后表示不发表质证意见。本院认为，赵宏提交的该份证据内容显示：商品房预售许可证，编号：阳房开预字2016010号，房屋预售单位：山东省阳信高科置业有限公司，项目名称：玉兰花园。虽然该证据为打印件，但是高科置业公司作为房屋预售单位表示认可其真实性，本院对真实性予以确认，但是该证据不能证明《玉兰花园项目补充合同》可以脱离原合同而独立存在，从而认定为有效协议，故对其证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、2018年11月2日签订的《玉兰花园项目补充合同》的效力应如何确定。二、地暖、门、水电安装部分所涉及的款项是否包含在涉案款项中，一审所确定的涉案工程款项数额是否正确，涉案工程竣工日期一审所确定的日期是否正确，一审判令高科置业公司承担律师代理费及诉讼保全担保保险费30710元是否正确。对于争议焦点一，诉讼各方在本次涉案工程中签订了多份建设工程施工合同，包括2015年8月16日签订的《施工建设合同》，2015年10月27日签订的《补充协议》，2016年3月18日签订的《建设工程施工合同》，以及2018年11月2日签订的《玉兰花园项目补充合同》，上述几份合同的签订主体相同，在时间上存在延续性，在内容上均是对玉兰花园项目建设施工作出的约定，同时几份合同之间内容相继可以明显的看出《玉兰花园项目补充合同》是对相关补充事项进行了再次约定，以上几份合同属于当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同。《玉兰花园项目补充合同》属于诉讼各方关于玉兰花园项目签订的总的建设施工合同的有机组成部分。一审法院以上述几份合同违反法律、行政法规规定的强制性规定认定其为无效合同，本院予以确认。赵宏主张《玉兰花园项目补充合同》是脱离原合同而独立存在的，应认定为有效协议，本院不以支持。对于焦点二，首先，关于地暖、门、水电安装部分所涉及的款项是否包含在涉案款项中的问题。本案中诉讼各方在多份合同中，没有明确排除地暖、门、水电安装等三项工程在建设施工图纸外，2016年3月18日签订的《建设工程施工合同》约定工程内容及工程承包范围为：施工图纸范围内的土建、一般装饰、安装工程（弱电只计埋管）。应认定暖、门、水电安装三部分所涉及的款项（与消防设施重合部分的款项除外）包含在涉案款项中，应由赵宏承担。赵宏主张该部分费用由高科置业公司承担，本院不予支持。《玉兰花园项目补充合同》第三条约定：“消防实施、围墙、绿化、安防设施、亮化设施、厕所、停车位等不在合同范围内，由甲方自行承担相关费用及验收。”防火门属于消防设施，所产生的款项应由高科置业公司负担，高科置业公司主张该笔款项应由赵宏负担，本院不予支持。其次，关于一审所确定的涉案工程款项数额是否正确的问题。诉讼双方对一审所确定的涉案工程款数额存在争议主要主张有：1.赵宏主张高科置业公司多支付马玉同10万元混凝土款，一审法院漏判该笔款项；2.高科置业公司主张其一审所主张的工程款1476.7149万元不包含高科置业公司一方吴正友代为支取的工程款10.92万元、高科置业公司针对部分工程项目经协商同意赔偿赵宏损失8万元，上述款项折抵后，高科置业公司向赵宏支付的工程款总额应为1479.6349万元。对于工程款数额争议1，在2019年12月25日一审法院作出的第二份询问笔录中，关于该事项的表述如下：“对于第1项被告认可2018年9月29日10万元混凝土款未实际支付。原告赵宏仍坚持被告山东高科置业有限公司多支付马玉同混凝土款10万元，被告山东高科置业有限公司坚持是受原告赵宏支托垫付。”通过该询问笔录内容，可以看出高科置业公司承认的是该笔款项并未实际支付，而非承认多付马玉同10万元混凝土款。赵宏主张高科置业公司多付马玉同10万元混凝土款但是未提供其他证据予以支持，根据谁主张谁举证原则，赵宏应当承担举证不能的责任，一审法院对该笔款项并非漏判。对于工程款数额争议2，高科置业公司在未提供相关证据证明吴正友是受赵宏所托领取工程款的前提下，吴正友作为高科置业公司的员工支取部分涉案工程款，不能证明该部分工程款已经由赵宏实际领取。高科置业公司主张赔偿赵宏损失8万元，应与吴正友领取的工程款进行折抵，仅是高科置业公司自行陈述，而无证据证明，本院不予支持。再次，关于一审所确定的涉案工程竣工日期是否正确的问题。赵宏以一审提交的证据验收日期为2019年5月20日的住宅工程质量分户验收表12份复印件及现场照片为主要依据，主张应将2019年5月20日转移占有的日期确认为工程竣工日期。因该组证据为复印件及照片，其真实性无法确认，一审法院对其效力不予认可，并无不妥，又因赵宏提交的2019年9月24日建设工程竣工验收备案证，不能明确竣工验收合格的具体日期，一审法院将该建设工程竣工验收备案证的日期确定为实际的竣工验收日期，并无不当。最后，一审判令高科置业公司承担律师代理费及诉讼保全担保保险费30710元是否正确的问题。赵宏因履行无效合同产生的损失，一审法院按照缔约过失责任进行分担，判令高科置业公司承担部分损失并无不妥。对高科置业公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上，赵宏、高科置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58139.55元，由上诉人赵宏负担50216元，上诉人山东省阳信高科置业有限公司负担7923.55元。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年八月十三日法官助理杨群群书记员翟钰琪