河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3679号 上诉人（再审被申请人、原审原告）：夏德福，男，1955年7月15日出生，汉族，退休职工，现住天津市蓟州区。 委托诉讼代理人：李树魁，河北群望律师事务所律师。 被上诉人（再审申请人、原审被告）：杨茂军，男，1962年11月15日出生，汉族，农民，现住河北省唐山市玉田县。 委托诉讼代理人：杨帆（系杨茂军之女），女，1989年5月8日出生，汉族，农民，现住。 委托诉讼代理人：孙立鹏，河北润昌律师事务所律师。 上诉人夏德福因与被上诉人杨茂军合伙协议纷一案，河北省唐山市玉田县人民法院2015年2月26日作出(2014)玉民初字第366号民事判决。判决生效后，被上诉人杨茂军不服，向河北省唐山市玉田县人民法院申请再审。河北省唐山市玉田县人民法院于2017年5月17日作出（2017）冀0229民申2号民事裁定，裁定再审本案，同年12月5日作出（2017）冀0229民再9号民事判决。上诉人夏德福不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月28日作出（2018）冀02民终892号民事裁定书，裁定撤销（2017）冀0229民再9号民事判决，发回河北省玉田县人民法院重审。2020年3月20日河北省玉田县人民法院作出（2018）冀0229民再8号民事判决，判后，上诉人夏德福仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人夏德福上诉请求：撤销原判，依法改判维持玉田县人民法院(2014)玉民初字第366号民事判决，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、再审判决认定事实严重错误。1、再审判决认定“夏德福投资632301.86元，其出资比例占出资总额的84.61%，杨茂军投资115000元，其出资比例占出资总额的15.39%”完全错误。被上诉人杨茂军投资数额115000元正确，但上诉人实际投资数额为782301.86元。在原审卷87页记载的是原始账册，该账册明确记载夏德福投资782301.86元，杨茂军投资115000元，该账页有双方签字予以确认。至于该账而上后加上去的内室“-15万挤塑板机子款=632301.86元”不是在记录账页当时形成的，且没有经过双方当事人签字认可，是无效的。从事实上说，夏德福的全部出资中有30万元用于购买挤塑板机子，双方认可这30万元属于夏德福的投资，但是后来机器没买回来，通过诉讼只回来了15万元，亏损了15万元，亏损的15万元属于合伙企业的亏损，不是夏德福的个人亏损，会计消减时未有双方的签字确认。另外在原卷111页至113页是会计在合伙企业于2011年6月停产后，对于合伙账目做出的汇总，在该汇总中明确列出了双方的出资比例即夏德福占87.18%(相当于认可夏德福实际出资782301.86元)、杨茂军占12.82%(相当于认可杨茂军实际出资11.5万元)。在该汇总表中损失157800元，其中列出挤塑板机子损失15万元，也证明双方在最后算账时，按照合计的汇总表，夏德福的出资仍然是782301.86元，并没有将亏损的15万元计算在出资之外。2、再审判决将所谓的对宏发建材的119万元债权予以认定并计入总资产数额之内没有足够的证据予以支持。再审判决认定上诉人夏德福在蓟县经营宏发建材商店从合伙企业中进行货，合伙企业对宏发建材享有119万余元的债权，是缺少足够证据的。事实是以宏发建材商店名义向外销售合伙的产品确实有过，但是有些货款已经直接由客户转账到了合伙企业，没有经过宏发建材。所谓的119万元债权在证据上仅仅是合伙企业会计的一个账页，属于债权人单方的记载，根本没有债务人的任何签字确认，该账页不属于债权凭证，无法证明119万元债权的存在。3、关于上诉人与被上诉人分别与村委会签订的两份土地承包合同的效力问题，再审判决的认定存在明显的瑕疵。两份承包合同均系书面形式，并且两份承包合同均有双方当事人的签字和村委会的公章，合同内容完全一样，因此上诉人认为两份承包合同均合法有效。结合在履行承包合同过程中系双方共同合伙办企业，用合伙的款项缴纳的承包费用，所承包的土地也是两个人共同经营使用，故涉案的土地应是上诉人与被上诉人共同承包。二、再审判决在适用法律上明显错误。再审判决将评估报告中10项房屋等固定资产在判决解除合伙后，归被上诉人杨茂军所有，在适用法律上错误的。上诉人认为在对合伙期间不可分割的固定资产的归属问题上，应当考虑双方的出资比例，本案上诉人的出资比例远远大于被上诉人，故在双方散伙时，应当优先考虑将不可分割的固定资产归属占比大的一方即上诉人。三、再审法院违法适用法律，故意偏袒被上诉人一方。在评估报告中所列的10项固定资产，评估价值为85万余元，上诉人认为评估价值过低，上诉人愿意以95万元的价值接收上述固定资产，如果被上诉人可以出更高的价值，双方可以采用竟价的方式决定固定资产的归属。再审中上诉人提交了书面的申请，请求在固定资产归属问题无法达成一致时，采取竟价方式确定，但再审法院不予任何答复，故意偏袒被上诉人一方。 上诉人杨茂军主要答辩称，第一、关于双方出资比例的问题，通过再审听证、第一次再审、第二次再审上诉，第二次再审的庭审过程中及庭审笔录中上诉人夏德福均承认了挤塑板机没有按照双方约定投入，返回的15万元也没有投入到合伙财产中，因此按照现有证据再审判决认定的投资数额及比例正确。而且挤塑板机不应当算作合伙财产的亏损，因为当时夏德福承诺的是以购买挤塑板机来作价30万元投资款投资到合伙企业当中，并不是合伙之后以合伙的名义购买挤塑板机。第二、关于上诉人所称的对宏发建材的119万元利润一事，在原审中上诉人自己提交的账册中也非常明确记载了厂子停产时的净利润为1349492.9元，在原审笔录中也记载了双方均认可此事，与再审中被上诉人提交的黄翠军于2011年6月20日厂子停产时所作的账面结余还有1349492.9元的利润报表也相互印证。在再审之后的多次庭审过程中，上诉人也均承认该剩余利润数额为1349492.9元，并且对其个人经营以个体工商户形式经营的宏发建材的钱也没有交回合伙企业，故再审判决认定事实清楚，适用法律正确。第三，关于上诉人提出的土地承包合同的问题，经过再审法院向村委会负责人的调查，已经非常清楚的证明了关于两份合同如何形成，杨茂军的合同为原始合同，目的也是承包土地。且本案多次庭审上诉人均不能提交其所有的承包合同的原件。在原审及再审法院的多次判决均没有将土地的租赁权益列为合伙企业财产，因此由被上诉人继续享有承包的土地权益。根据土地上的固定资产和土地的不可分割性及便于日后的生产经营，判决归杨茂军所有适用法律正确。第四，关于固定资产的评估。固定资产的评估是上诉人在原审的时候单方提出的，并且在原审判决将固定资产判决给上诉人后，上诉人也没有提出任何异议，反而在法院将固定资产判决给被上诉人之后却对自己申请的并且对评估价格没有任何异议的评估报告提出异议，实在矛盾。 上诉人夏德福原审中向一审法院起诉，请求：1、终止双方的合伙关系；2、依法分割双方合伙期间的财产；3、由杨茂军承担诉讼费用。 一审法院原审查明，夏德福与杨茂军系姐夫、妹夫关系。2008年8月，夏德福与杨茂军口头协议合伙经营玉田县海洋保温材料厂，未订立书面合伙协议，未约定个人投资数额及盈亏分担情况。二人合伙经营后，至2011年底，夏德福与杨茂军产生矛盾，厂子停产。2008年8月20日开始建立合伙账目至2011年12月30日记账结束，账面余额6.9元，记载了合伙经营期间的收支情况。其中夏德福投资782301.86元，杨茂军投资115000元，在合伙经营期间，夏德福从合伙企业支取现金68041元，杨茂军从合伙企业支取现金136276元。2014年8月25日经唐山中元诚信资产评估事务所鉴定，二人合伙所有的固定资产价值989650元，其中10项房屋建筑价值856475元，7项机械设备价值133175元。综上，夏德福与杨茂军合伙的财产总价值（账面余额+支取现金+固定资产）为1193973.9元。 一审法院原审认为，夏德福要求与杨茂军解除合伙关系，杨茂军亦同意解除合伙关系，本院应予准许。夏德福与杨茂军合伙时未签订合伙协议，亦未约定个人的投资数额及盈亏的分担，夏德福的投资比杨茂军的多数倍，按照通常惯例，应按照投资比例分割合伙财产为妥。即夏德福、杨茂军合伙投资总额为897301.86元，原告投资782301.86元，占投资总额的87.18%，应分得合伙财产价值1040906.45元，剔除其已支取的68041元，实际应分得972865.45元。杨茂军投资115000元，占投资总额的12.82%，应分得合伙财产价值153067.45元，剔除其已支取的136276元，实际应分得16791.45元，夏德福实际分的财产价值比杨茂军实际分的财产高数倍，因实物的不可分割性，夏德福与杨茂军的合伙财产应归夏德福所有，由夏德福给付杨茂军财产折价款。夏德福与杨茂军均主张继续使用合伙企业所使用的土地，因该宗土地地上附着物与土地的相依附性，为了便于生产经营，企业的用地应由夏德福继续使用为宜。杨茂军要求平均分割合伙财产及主张投资数额不属实，另主张在合伙企业停业后有为厂子垫付费用开支的情况，均未向本院提供证据，本院不予采信。一审法院原审判决：一、解除夏德福与杨茂军之间的合伙关系；二、夏德福与杨茂军合伙所有的价值为989650元财产（以评估报告书中载明为准，包括：车间、西侧厂房及烘干间、锅炉房、厕所、警卫室、办公室、厨房、东侧简易车间、东侧厂房办公室、水井十项房屋建筑和板材切割机、板材成型机、发泡机、锅炉、压力罐、变压器、搅拌机七项机器设备）及现金6.9元归夏德福所有。于本判决生效之日起三日内履行；三、夏德福给付杨茂军合伙财产折价款16796.45元。于本判决生效之日起三日内履行；四、鉴定费21600元，由夏德福负担18831元，由杨茂军负担2769元，上述费用夏德福已预交，杨茂军于本判决生效之日起三日内给付夏德福2769元。 一审法院再审查明，夏德福与杨茂军系姐夫、妹夫关系，二人的妻子系同胞姐妹关系。2008年8月，夏德福与杨茂军口头协议合伙经营玉田县海洋保温材料厂，未订立书面合伙协议，未约定个人投资数额及盈亏分担情况。二人合伙经营至2011年6月，夏德福与杨茂军产生矛盾，厂子停产。原审卷宗中关于玉田县海洋保温材料厂工商登记的部分材料为复印件，经调查，无原件可以核对复印件的真实性。杨茂军提交了其与玉田县彩亭桥镇河西村村民委员会签订土地承包合同的原件，夏德福提交的其与玉田县彩亭桥镇河西村村民委员会签订的土地承包合同系复印件，结合玉田县彩亭桥镇河西村村民委员会时任村主任的证言，综上本院认定涉案土地系杨茂军承包，后该地用于玉田县海洋保温材料厂建厂占地。2008年8月30日，夏德福与杨茂军开始建立合伙账目至2011年6月20日，合伙的流水账目记载了合伙经营期间的收支情况：“其中夏德福投资632301.86元，杨茂军投资115000元。现金余额12818.9元+应收款300520元+应收夏德福门市部款1194054元-应付款157900元=1349492.9元。在合伙经营期间，夏德福从合伙企业支取现金68041元，杨茂军从合伙企业支取现金136276元”。2014年8月25日经唐山中元诚信资产评估事务所鉴定，二人合伙期间形成的所有的固定资产价值989650元，其中房屋建筑及附属（包括车间、西侧厂房及烘干间、锅炉房、厕所、警卫室、办公室、厨房、东侧简易车间、东侧厂房办公室、水井）价值856475元，机械设备（板材切割机3台价值11680元、板材成型机1台价值34608元、发泡机1台价值11248元、锅炉1台价值45000元、压力罐1台价值6283元、变压器1台价值20679元、搅拌机1台价值3677元）价值133175元，夏德福支付鉴定费21600元。综上，夏德福与杨茂军合伙的财产总价值（1349492.9元+支取现金+固定资产）为2543459.90元。另查明，2011年6月20日至今，夏德福对应收款300520元予以收取，对应付款157900元予以支付。夏德福对板材成型机1台、发泡机1台、锅炉1台、压力罐1台、搅拌机1台进行了变卖处理。 一审法院再审认为，夏德福要求与杨茂军解除合伙关系，杨茂军亦同意解除合伙关系，本院予以准许。夏德福与杨茂军合伙时未订立书面合伙协议，亦未对盈余分配、财产分割等事项作出约定，故应按照出资比例对合伙财产予以分割。夏德福投资632301.86元，其出资比例占出资总额的84.61%，杨茂军投资115000元，其出资比例占出资总额的15.39%。玉田县海洋保温材料厂财产总值为2543459.90元，按出资比例夏德福应分得财产价值2152021.42元，杨茂军分得财产价值391438.48元。玉田县海洋保温材料厂建厂所占土地系杨茂军与玉田县彩亭桥镇彩河西村村民委员会承包，杨茂军享有该厂占地范围内的土地使用权，且土地承包尚未到期，考虑到地上建筑物与土地的依附性，该厂现有厂房应归杨茂军所有为宜，另该厂现有设备中含变压器一套，为便于生产经营，亦应随房屋建筑归杨茂军所有为宜，设备类（变压器除外）归夏德福所有，杨茂军应给付夏德福分割财产折价款621991.52元。杨茂军主张修缮因大风而破损的厂房费用，夏德福不予认可，且修房期间厂房由杨茂军占有使用，故对该费用本院不予支持。另杨茂军主张2011年底之后产生的电费，夏德福不予认可，且该电费的使用电量不符合日常生活用电电量，故对该费用本院不予支持。夏德福提交的天津顺通有限责任会计师事务所出具的报告书，系其个人单方委托，非本院依法委托，且杨茂军又予以否认，故本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，一审法院再审判决：一、维持本院（2014）玉民初字第366号民事判决第一项；二、撤销本院（2014）玉民初字第366号民事判决第二项，改判为夏德福与杨茂军合伙共有的房屋建筑及附属（包括车间、西侧厂房及烘干间、锅炉房、厕所、警卫室、办公室、厨房、东侧简易车间、东侧厂房办公室、水井）及变压器1台归原审被告杨茂军所有，夏德福与杨茂军合伙共有的板材切割机3台、板材成型机1台、发泡机1台、锅炉1台、压力罐1台、搅拌机1台及账面余额款1349492.9元（即现金余额12818.9元+应收款300520元+应收夏德福门市部款1194054元-应付款157900元）归原审原告夏德福所有，于本判决生效之日起五日内履行；三、撤销本院（2014）玉民初字第366号民事判决第三项，改判为原审被告杨茂军给付原审原告夏德福合伙财产折价款621991.52元，于本判决生效之日起五日内给付；四、撤销本院（2014）玉民初字第366号民事判决第四项，改判为鉴定费21600元，由原审原告夏德福负担18276元，原审被告杨茂军负担3324元，上述费用已由原审原告夏德福开支，原审被告杨茂军给付原审原告夏德福3324元，于本判决生效之日起五日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费12430元，由原审原告夏德福负担10517元，由原审被告杨茂军负担1913元，上述费用已由原审原告夏德福预交，执行时由原审被告杨茂军给付原审原告夏德福1913元。再审案件受理费12430元，由原审原告夏德福负担10517元，由原审被告杨茂军负担1913元，原审原告夏德福于本判决生效之日起五日内向本院交纳10517元。 二审法院经审理，查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人夏德福与被上诉人杨茂军自2008年8月合伙经营玉田县海洋保温材料厂至2011年6月，其中夏德福投资632301.86元，杨茂军投资115000元，二人合伙期间合伙财产总价值2543459.90元，其中包括净利润1349492.9元、固定资产989650元、夏德福支款68041元、杨茂军支款136276元，事实清楚。上诉人夏德福主张其投资782301.86元，但庭审中其认可双方签字确认的账目记载的投资款782301.86元中包含其出资购买挤塑板机的30万元。经查，因未采购成功，上诉人夏德福认可通过诉讼追回采购款15万元，尚有15万元采购款未追回，故原审认定其投资632301.86元并无不妥。上诉人主张亏损的15万元系合伙亏损，在原卷111页至113页会计在2011年6月停产后对账目做出的汇总中损失部分也明确将该15万元作为合伙亏损，故该15万元不应算作个人亏损。本院认为，原卷111页至113页汇总无会计签字，该汇总显示应收账款1548274元、应收账款172828元、净利润1214852.90元，与双方均认可的净利润1349492.9元、应收账款300520元、应付账款157900元不符，故对该汇总的真实性本院不予采信，对上诉人的该项主张，本院不予支持。庭审中上诉人夏德福认可其在天津蓟县经营宏发建材门市部。双方均认可该门市部从二人合伙的保温材料厂进货后以宏发建材门市部的名义对外销售，原审及再审中当事人提交的账目显示对宏发建材门市部尚有1194054元应收账款未结算。上诉人主张其销售的材料货款有些客户已经将货款转到合伙企业，该1194054元不应予以确认，也不应计入总资产数额之内，但未提交充足的证据予以支持，对其主张，本院不予支持。再审中，被上诉人杨茂军提交其与玉田县彩亭桥镇河西村村民委员会签订的土地承包合同原件，夏德福提交其与玉田县彩亭桥镇河西村村民委员会签订的土地承包合同复印件，结合再审法院对该村时任村民委员会主任的调查笔录，再审判决认定涉案土地系杨茂军承包并无不当。上诉人主张两份承包合同都是有效合同，涉案的土地系上诉人与被上诉人共同承包，理据不足，本院不予支持。涉案土地的承包人为被上诉人杨茂军，杨茂军享有二人合伙经营保温材料厂占地范围内的土地使用权，再审法院根据建筑物与土地的依附性，判决该厂现有厂房归杨茂军所有，由杨茂军折价补偿上诉人价款并无不当。上诉人主张其出资远远大于被上诉人，应当考虑双方的出资比例将固定资产归属上诉人，理据不足，本院不予支持。二人合伙资产系依法经资产评估机构进行评估，上诉人主张评估报告中所列的10项固定资产评估价值过低，但在法定期限内未申请重新鉴定评估，对其主张，本院不予支持。上诉人主张合伙资产归自己所有的情况下，法院应当组织双方进行竞价，因二审审理中被上诉人杨茂军明确表示不同意竞价，故对其主张，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12430元，由上诉人夏德福负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘群勇 审判员  徐万启 审判员  董媛媛 二〇二〇年八月十九日 书记员  赵亚征 ——