贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2943号上诉人（一审原告）：凯里市萝卜装饰工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市凯开大道73号凯里农机五金机电大市场3栋202号。统一社会信用代码：91522601MA6HJPKW4E。法定代表人：饶志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙桃云，男，系公司职工。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）：杨骑通，男，1991年9月24日出生，侗族，住贵州省三穗县。上诉人凯里市萝卜装饰工程有限责任公司（以下简称“萝卜装饰公司”）因与被上诉人杨骑通劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人萝卜装饰公司的委托诉讼代理人龙桃云、被上诉人杨骑通到庭参加质证询问。本案现已审理终结。上诉人萝卜装饰公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决。二、请求二审法院改判上诉人与被上诉人之间在2019年5月15日至2019年10月18日不存在劳动合同关系.三、请求二审法院改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金1500元，不支付工资16673元，不支付双倍工资2100元。四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《劳务合同》无效是错误的，上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系。二、一审判决认定工资、提成、双倍工资等事项错误。被上诉人杨骑通未作二审书面答辩。萝卜装饰公司向一审法院起诉请求：一、判决原告与被告之间2019年5月15日至2019年10月18日不存在劳动合同关系，原告不向被告支付经济补偿金1500元；二、判决原告不向被告支付2019年5月15日至2019年10月18日期间工资以及提成24661元；三、判决原告不向被告支付2019年6月15日至2019年7月5日期间的第二倍工资2100元。以上合计28261元。一审法院认定事实：2019年5月15日，被告杨骑通应聘到原告萝卜装饰公司工作。2019年7月6日，原、被告签订一份劳务合同，合同约定原告雇佣被告为其提供劳务，合同期一年，每月报酬未确定，每月15日前支付上一个月的报酬，还约定合同期内被告不得同时为其他雇主提供劳务，不享有劳动法律法规规定的社会保险及福利待遇。2019年10月16日左右杨骑通申请离职，2019年10月18日左右经公司同意后离开原告公司。杨骑通入职到离职期间，双方未签订有书面劳动合同。后杨骑通向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：杨骑通与原告公司于2019年5月15日至2019年10月18日期间存在劳动关系；原告公司支付杨骑通经济补偿金3000元；原告公司支付杨骑通2019年5月15日至2019年10月18日期间工资11881元、延时工作时间加班费1609元、休息日加班费13283元、法定节假日工资2247元；原告公司支付杨骑通于2019年6月15日至2019年7月6日期间未签订劳动合同第二倍工资2328元；原告公司支付杨骑通提成工资20803元；原告公司为杨骑通补缴5月至10月的社会保险费3398元。2020年1月2日，凯里市劳动人事争议仲裁委员会作出凯劳人仲案字[2019]第166号仲裁裁决书，裁决：一、原告公司与杨骑通于2019年5月15日至2019年10月18日期间存在劳动关系；二、原告公司支付杨骑通经济补偿金1500元；三、原告公司向杨骑通支付2019年5月15日至2019年10月18日期间工资以及提成共计24661元；四、原告公司向杨骑通支付2019年6月15日至2019年7月5日期间的第二倍工资2100元；五、驳回杨骑通的其他仲裁请求。另查明，原告公司系2019年2月26日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为室内外装饰工程、水电工程、机电工程、园林绿化工程设计、施工，装饰材料、家具用品销售。原告公司于2019年6月15日支付杨骑通2019年5月份工资1235元；2019年7月15日支付2019年6月份工资1349元；2019年8月15日支付2019年7月份工资1848元；2019年9月15日支付2019年8月份工资2040元；2019年10月15日支付2019年9月份工资1551元；2019年11月支付2019年10月份工资729元及提成4130元。工资条中记载基本工资为2000元，并享有话补福利100元（每月视到勤情况扣减）；同时还记载缺勤、迟到、忘打卡等扣罚款情况。杨骑通在原告公司工作期间，洽谈成数笔业务，依照被告公司规定享有提成。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。我国劳动合同法所述的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原、被告之间虽未签订有书面劳动合同，但从原告向被告按期发放工资，被告接受原告安排的工作及考核等查明的事实来看，原、被告于2019年5月15日至2019年10月18日期间应存在事实劳动关系。原、被告之间虽签订一份劳务合同，从该合同内容看，明显系原告企图通过劳务关系的形式掩盖劳动关系的实质，侵害劳动者的合法权益，故该劳务合同无效。双方争议焦点之一为被告的工资情况。被告在仲裁时自述月平均工资3000元，仲裁裁决按此计算。本案审理过程中，原告提供了被告的工资条及转账记录，被告未举证予以反驳，故认定被告2019年5月15日至2019年10月18日期间的工资收入（不含提成）为8752元。被告的工资收入应为基本工资、补贴、提成等，被告提供了提成的初步证据，原告对此未提供相应证据予以反驳，也未有证据证明被告的提成实际低于被告主张的20803元，故被告的提成收入应认定为20803元。在2019年10月份的工资条中记载已支付提成4130元，故原告尚欠被告提成16673元。关于被告2019年5月15日至2019年10月18日期间提成外的工资是否已支付完毕，根据查明的事实及被告的自认，应认定已支付完毕。基于原、被告之间建立的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，原告应当在2019年6月15日前与被告签订书面劳动合同。双方未订立劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资”。因原、被告协商一致解除事实劳动合同关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，原告应向被告支付经济补偿金。仲裁裁决根据被告自述及请求，裁决原告支付被告2019年6月15日至2019年7月6日期间第二倍工资为2100元及经济补偿金1500元，并未超过实际情况。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定,判决：一、原告凯里市萝卜装饰工程有限责任公司与被告杨骑通在2019年5月15日至2019年10月14日期间存在劳动关系；二、原告凯里市萝卜装饰工程有限责任公司向被告杨骑通支付经济补偿金1500元；三、原告凯里市萝卜装饰工程有限责任公司向被告杨骑通支付2019年5月15日至2019年10月18日期间的工资（即提成）16673元；四、原告凯里市萝卜装饰工程有限责任公司向被告杨骑通支付2019年6月15日至2019年7月5日期间的第二倍工资2100元；五、驳回原告凯里市萝卜装饰工程有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告凯里市萝卜装饰工程有限责任公司负担。二审期间萝卜装饰公司当庭提交《杨骑通报酬统计情况（时间2019年5月15日-2019年10月18日）》，并提供工资转账凭证（共六份）拟与前述《杨骑通报酬统计情况》相印证，拟证明合计发放工资为12882元，未付金额11673元（提成）。杨骑通的当庭质证意见为对该报酬统计表5-10月份实发工资是无异议的，已经发放的工资跟实际约定的工资发放不一致。提成计算也不一致。实际约定工资是3500元，实发工资是上诉人提交的报酬统计表，招聘广告上面的约定的工资是5000元（一审提交过该招聘广告），提成应该是按照产值来计算的，如果超过产值的话再重新计算，提成是分段计算的。我们只知道客户跟公司签订的合同金额是我们提成的主要依据。被上诉人杨骑通未提交新证据材料。本院经审查认为，因上诉人萝卜装饰公司当庭提交《杨骑通报酬统计情况（时间2019年5月15日-2019年10月18日）》系其单方制作的自书材料，不符合证据的来源要求，且杨骑通经当庭质证对该报酬统计表上的未付金额不予认可，故本院对萝卜装饰公司的该证据材料的证明目的不予采信。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据上诉人萝卜装饰公司的上诉请求，事实和理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、本案萝卜装饰公司与杨骑通履行的是劳务合同还是劳动合同？二、萝卜装饰公司应否向杨骑通支付工资（提成）、经济补偿金、双倍工资？如支付，金额如何认定？关于争议焦点一，本案萝卜装饰公司与杨骑通履行的是劳务合同还是劳动合同的问题。劳务合同与劳动合同的区别如下：（1）主体资格不同。劳动合同的主体一方是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，即用人单位，另一方则是劳动者个人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民。（2）主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间存在经济关系，彼此之间不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。除此之外，还存在雇主的义务不同，调整的法律不同，不履行合同的法律责任不同，纠纷的处理方式不同等区别。就本案而言，从萝卜装饰公司与杨骑通双方实际履行事实合同的情况来看，符合行政隶属人身依附性这一核心要件特征。具体体现在双方签订的所谓《劳务合同》中包括而不限于第四条双方权利义务第1点“乙方……遵守甲方的各项规章制度”，第4点“乙方……接受甲方的工作考核”以及第5点“本合同期内乙方不得同时为其他雇主提供劳务”，第七条福利第3点“3个月可以进行一次晋升考核”对此有明确规定，以及工资条上载明实行打考勤上下班，出现迟到、忘打卡等则扣罚工资等内容上均对这一行政隶属人身依附性有相应体现。本院认为，萝卜装饰公司属于以签订“劳务合同”之名，恶意规避国家劳动法、劳动合同法等强制性规定，侵害劳动者的合法正当利益。因此，一审法院据此认定本案萝卜装饰公司与杨骑通双方履行的是事实劳动合同关系，涉案双方签订的《劳务合同》归于无效并无不当。上诉人萝卜装饰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，萝卜装饰公司应否向杨骑通工资（提成）、经济补偿工资金、双倍工资？如支付，金额如何认定的问题。本院认为，本案在卷有杨骑通申请凯里市劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁所提交的证据并由该仲裁委作出的仲裁裁决书，且前述经劳动仲裁的相关证据再次经一审法院庭审查明，据此得出萝卜装饰公司应向杨骑通支付工资（提成）、经济补偿金、双倍工资及支付的具体金额。现萝卜装饰公司提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，萝卜装饰公司并未对其上诉主张提供充分证据加以证实，也未能否定前述一审判决所作出的认定，其应当承担举证不能的不利法律后果。故上诉人萝卜装饰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人萝卜装饰公司的上诉理由不能成立，本院二审予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人凯里市萝卜装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年八月二十一日法官助理罗维书记员杨正英