四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终341号 上诉人（原审被告）：四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区黄田坝纬一路6号附1号。 法定代表人：周东梅，公司总经理。 委托诉讼代理人：任亚云，四川盛豪律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：四川华远建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117-3121号。 法定代表人：张绍云，公司经理。 委托诉讼代理人：李健丽，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司（以下简称圣泓公司）因与被上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人圣泓公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原告诉讼请求。事实与理由：一、关于被上诉人是否向上诉人提供了实际可供施工的工作面，一审未结合案件事实进行判断。合同签订之后，上诉人多次与被上诉人联系并到现场了解可供施工情况。一审审理中，上诉人向法庭出示了图片、视频材料证明被上诉人无法向上诉人提供可供正常施工的工作面。上诉人在进场后发现案涉场地无法正常施工，经与被上诉人协商后，作出退场止损的决定，并发函与被上诉人解除合同。上诉人已支付到场期间工人人工费、住宿费、伙食费等正常开销。二、一审对于上诉人所称苗木价格变更认定事实不清。上诉人所称苗木价格上涨原因一为被上诉人拖延交付可供施工的工作面，导致在此期间内相应种类的苗木价格上涨，二为被上诉人中途提出变更苗木种类。如被上诉人按时提供工作面不会导致苗木价格变化等情况。之后，被上诉人想变更苗木种类，向上诉人通过短信方式发送了新的要求苗木品种：澳洲火焰木。我方多次跟对方协商出具书面的变更文件，对方均置之不理。三、由于被上诉人、业主、园林局、政府多次变更方案和苗木品种合同造价上涨。上诉人多次要求被上诉人签订方案变更、品种变更增加费用的补充协议和签证，被上诉人拒不签署任何文字性的东西，拒绝对以上事实进行书面确认。方案、苗木品种变更后合同造价增加，上诉人根据实际情况向被上诉人对变更方案、苗木品种变更等情况提供合理建议，说明因被上诉人原因导致造价变更事实，但被上诉人强行要求上诉人按照378万完成700-800万才能完成的工程。四、中国华西工程设计建设有限公司设计的方案(即上诉人合同378万方案)预算价超出原合同价200多万元，显示公平。五、上诉人为项目的顺利履行花费的各项费用共计50万元左右，对方支付的第一笔费用371800元，上诉人已向对方返还了212097.22元，尚余159702.78元。六、被上诉人存在违约行为。合同于2018年5月16日签订，按照合同约定被上诉人应当于合同签订之后7个工作日内支付第一笔费用，也就是2018年5月25日前就应当支付第一笔费用，但是被上诉人支付第一笔费用的实际时间为2018年6月5日，被上诉人构成违约。请二审法院改判上诉人无需向被上诉人退还案涉费用。 被上诉人华远公司辩称，被答辩人的上诉理由完全不能成立的。首先，被答辩人没有证据证实施工现场不具备施工条件，该理由其在解除合同前一天才提出，与事实不符，不是其解除合同的理由。双方《市政绿化施工合同》明确约定了开工时间为2018年6月1日，被答辩人向答辩人发文《望海大道绿化苗木规格、品名变更申请》、《建设工程调价函》均明确开工日期为2018年6月1日。不论是合同还是被答辩人单方发文均为明确的开工日期，而非计划开工时间。被答辩人称答辩人未向其出具书面开工文件与事实不符。被答辩人反复在文中强调答辩人多次催促其进场施工和工期延误的事实，在上诉又称答辩人在2018年11月才指令其进场施工，明显违反“禁反言”原则。从签订合同后至被答辩人单方解除合同前，其向答辩人多次发函，发文内容从签订合同后开工前的变更申请开始，到开工日期后要求调价、提出设计变更和仅承担苗木种植的方式，再到将不具备进场施工条件作为理由之一，最后以造成公司巨大损失解除合同。而此前被答辩人从未向答辩人提出现场不具备施工条件或要求答辩人为其提供施工条件。其次，被答辩人所称苗木价格上涨亦无证据证实，且也不能作为其解除合同的理由。被答辩人作为施工方，应按照施工图完成施工，但却在合同签订后13日就提出变更申请。而工程一旦变更就会产生计量、计价的变更，从而导致工程价款的变更，由此可判定被答辩人有通过变更提高工程价款的意图。被答辩人本应在2018年6月1日就应进场施工，但其未进场施工，造成工期延误，继而在2018年6月22日明确向答辩人提出提高苗木价格。而此时距离双方签订合同时间仅一月，合同签订前，被答辩人向答辩人提交《投标总价》，该文件详尽列举了各分部分项工程价款，文件中的工程价款已包含了工程利润。被答辩人作为专业的绿化工程公司，对施工过程中存在的风险应是能充分预估和承担的。被答辩人上诉称答辩人中途提出变更苗木种类与其向答辩人发文内容矛盾，被答辩人发文内容已经表明变更是由其提出，且一再发文要求变更，但均未得到答辩人的同意。被答辩人还以政府多次变更方案和苗木品种造成合同造价上涨，但无证据证实。答辩人向被答辩人提供了施工图纸，答辩人从未通知图纸变更，也未接到任何单位通知图纸变更。第三被答辩人无权单方解除合同。被答辩人单方解除合同的理由不成立，依法不享有解除权。被答辩人单方解除合同已经构成违约，应当承担违约责任。被答辩人单方违约解除合同，答辩人不得另行组织人员完成了全部绿化施工。双方签订的为绿化施工合同，被答辩人未种植任何苗木，答辩人依约向被答辩人支付的预付款因被答辩人未实际履行合同应当全部退还答辩人，且由于被答辩人的违约解除行为，其还应当承担违约责任。被答辩人提及其支出的各项费用并要求赔偿损失不属于对本案的抗辩理由，是被答辩人的主张，不应在本案中处理。且被答辩人主张的各项费用根据其陈述均是因其违反合同约定要求变更和提高苗木价格过程中产生的支出，与履行合同内容没有任何关联，应由其自行承担。 原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即向原告返还剩余预付款159702.78元，并向原告支付违约金和赔偿损失446170.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告华远公司是西昌市望海大道及周边连线道路工程的承包方，被告圣泓公司在得知西昌市望海大道及周边连线道路工程的绿化工程项目后，按照原告华远公司提供的该道路绿化工程《绿化设计图》计算了投标总价3718087.80元，并向原告华远公司递交了《投标总价》参与竞标。原告华远公司同意了被告圣泓公司前述报价，原（甲方、发包方）、被告（乙方、承包方）双方于2018年5月16日签订《市政绿化施工合同》，该合同约定：工程名称：西昌市望海大道及周边连线道路工程。工程地点：西昌市高枧乡。工程内容：望海大道及建昌水镇路、横一、二、三路绿化工程。工程总价：3718087.80元。开工时间：2018年6月1日至2018年11月31日止。该合同约定：“二、施工工期：2、如遇下列情况而影响工程之开工或竣工时间者，工期按实际影响相应顺延。①因调整承包范围、施工工序及施工图纸（甲方提出修改），重大设计变更增加工程量而影响施工进度的；②甲方图纸确认不及时或工程现场不具备施工条件；③因遇不可抗力（如台风、水灾、暴雨、地震、大雪、自然原因发生火灾等）造成停工，经甲方签证后可顺延工期；④因建设方资金不到位原因造成工期延误。三、开工准备：甲方前期为施工现场具备施工条件，在施工前准备好施工图纸、技术交底等工作，乙方接到图纸后尽快做出材料计划及工程进度计划。四、施工设计变更：1、甲方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。2、当修改图纸属于甲方设计错误、设备变更、结构改变、标准提高、工艺变化、地质条件与设计不符实际等因素时，其增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁、材料、构配件积压的实际损失）由甲方负责并调整合同造价。3、在工程施工中发生下列事实之一时，乙方在24小时内以书面通知甲方，要求确认：①设计图纸和说明文件与工程现场状况不一致，设计文件所标明的施工条件与实际不符；②设计图纸和设计文件表示不明确或有错误及遗漏，图纸与说明书不符；③设计图纸和说明文件中未标明的施工条件发生了预料不到的特殊困难等。确认的事实应在2天内解决，不能如期解决而造成停工的，工期损失由甲方承担。五、工程价款的支付方式：1、第一次预付款为甲乙双方签定合同后甲方应在七个工作日内向乙方支付此合同价款的10%；……5、甲方拖欠工程进度款或尾款，应按银行有关逾期付款办法的有关规定处理。……六、双方责任和义务（一）甲方的责任和义务：1、甲方委派为本工程现场代表，负责解决施工工程中出现的需要甲方协调的相关问题，并参与各种验收和签证工作。2、负责督促相关施工单位清除影响乙方施工的障碍物，及时提供工作面以便乙方进场施工，并提供有关隐蔽、障碍物资料；3、协助提供施工用水、用电的接点，其用水用电费用由甲方承担，指定乙方材料、苗木堆放场地，并保管妥当。4、按合同规定日期及时组织办理各种现场验收和签证。5、为保证良好的景观效果，甲方有权现场对设计进行调整，调整前与乙方充分沟通并向乙方出具变更通知单。（二）乙方的责任和义务：1、委派周伟成同志为施工现场项目管理负责人，处理和协调施工过程中相关事务，并接受甲方相关管理人员的监督。2、严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付。3、乙方必须严格管理本方工作人员，严格遵守甲方现场管理制度，服从甲方工作人员的管理，不得从事与本工程施工无关的活动，因违规违章作业而造成后果的由乙方自行承担。4、乙方必须根据经甲方确认的植物清单、施工图及国家有关的行业技术规范按现行的施工技术精心施工，并保持施工现场整洁有序，施工完毕应清理场地。5、提供竣工验收技术资料，参加竣工验收。……八、违约责任：1、合同签订后，甲乙双方应严格按照本合同要求执行，任何一方不得单方违约，否则，由违约方承担全部责任，守约方有权向违约方索取赔偿损失。2、违约金按日计算，每逾期一日，违约方应向守约方支付工程总价款千分之二的违约金。……十、附则：……2、其他合同未言明事项，一律按《中华人民共和国合同法》及有关规定执行。”合同签订后，原告华远公司于2018年6月5日向被告圣泓公司支付第一次预付款371800.00元。2018年5月29日，被告圣泓公司向原告华远公司提交《望海大道绿化苗木规格、品名变更申请》1份，载明：“我司承接贵司望海大道及周边连线道路工程，经双方友好协商于2018年5月16日正式签订合同，合同签订开工时间为2018年6月1日，后因甲方施工工序及施工图纸修改影响施工进度，确定乙方工期延后。经甲方要求同时结合乙方现场人员查勘对以下项目进行调整：经过甲方分析，原图纸上的灌木过于复杂，可能会影响景观效果，不能达到预期目标，结合我方组织对观海大道及周边线路的观摩、查勘、学习，此次苗木搭配上过于复杂，经我方分析，我方建议对望海大道及周边连线道路工程的部分时令草花更改为耐用的草本植物，如：紫娇花改为栀子花，今夜连翘改为金叶女贞，将镶边的细叶美女樱改为草（如：麦冬），多花的月季改为大叶黄杨，目的是对整个道路档次升级物有所值，提升该道路的影响力同时便于日常管理，让道路视角效果简洁明朗，我方的建议仅供参考，望贵司批复。”2018年6月1日被告圣泓公司未按《市政绿化施工合同》约定进场施工。2018年6月22日，被告圣泓公司提交《建设工程调价协商函》1份，载明：“……一、因苗木持续上涨及部分苗木断货需作相应货源调整。我公司有幸于2018年5月与贵公司签订了《市政绿化施工合同》，约定了工程工期为2018年6月1日开工。因客观原因目前开工期限已推迟20多天，而我公司与苗木供应商签订的采购合同已过期，并已造成采购合同违约。后经我公司多方询证，甚至派专人到全国各地积极组织调度货源，但仍然不能满足贵公司绿化工程所需，尤其是同期同规格的云南樱花、大叶紫荆不属于常规乔木，目前在全国范围内已陆续出现断货无法采购，加之近段时间成都龙泉山城市森林公园及成都天府新区绿道建设开工造成近期苗木价格持续上涨，以致采购成本大幅上升，故建议贵公司对部分断货苗木作出相应的调整。特别是云南樱花和大叶紫荆，建议将云南樱花调整为晚樱或早樱，大叶紫荆调整为栾树。二、因苗木市场普遍价格上涨，我公司如约履行将承担更大损失。我公司于2018年4月30日前参加贵公司举办的投标活动而预算的价格，由于近两月苗木市场价持续上涨，我公司通过内部调整已无法克服价格持续上涨带来的成本压力，目前原材料价格已远远超过当初预算的成本价格，如按现在的市场信息价，我公司根本无法按贵公司的要求和设计采购并完成种植任务。依据《规范建设工程造价风险分担行为的规定》（川建造价发[2009]75号）文件规定：“投标人或承包人承担的材料价格风险幅度值在5%以内取定”，现价格风险幅度已超5%，因此恳请贵公司结合市场行情给予提高苗木价格，以便我公司按要求。”2018年7月3日，被告圣泓公司法定代表人周东梅向原告华远公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总早上好！请问你回西昌没有，上次（6月24日）给你打电话本想就项目上（苗木市场价格的增长事宜）的事情过来给你当面交流一下，因为我觉得这个事还是很重要，你说要出去几天，30号我又给你发微信不知你是否已看：如果你回西昌了，我还是想过来给你当面交流一下，以便下一步好开展工作，共同交上一份完美的答卷，不知可否？”2018年9月4日，被告圣泓公司法定代表人周东梅向原告华远公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总好！关于本次西昌项目栽种云南樱花之事，为了对贵方和业主方负责，前两天我和我司技术员专程为此事到云南进行实地考察，并对该品种进行核量核价，现将考察情况给你作个汇报，此云南樱花不属于常规乔木，据当地人反映目前基本断货，如果硬要找也最多能找到几十棵，而且价格很贵，并且不能保证我们现有规格和冠幅等，所以从目前看，只有和设计方和业主方商量走设计变更这条路。云南樱花变更为朴树，大叶紫荆变更为栾树较好。”2018年10月11日，被告圣泓公司法定代表人周东梅向原告华远公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总好！我们现在已过雅安，具体到达时间预计要下午13点左右，与业主方会谈就辛苦你安排一下哈！谢谢！”2018年10月22日，原告华远公司案涉项目负责人刘晓才向被告圣泓公司法定代表人周东梅发短信：“转自张之能：澳洲火焰木、米径≥15㎝、高≥6㎝、全冠≥2.5㎝，有骨干枝，树干直立挺拔、全冠，第一分支点高度≥2.5m袋苗”。2018年10月29日，被告圣泓公司法定代表人周东梅向原告华远公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总，晚上好！请问这次乔木变更，政府那边询价下来了吗？上次过来开会时听你说望海大道11月20日要完工，我担心政府那边迟迟下不来会影响你那边交工日期，如果有消息望提前告之，我这边好作好安排，谢谢！”。被告圣泓公司向原告华远公司提交《望海大道及周边连线道路绿化苗木规格、品名变更说明》1份，载明：“……鉴于目前全国范围内苗木出现供不应求的状况，导致原设计方案中的有关苗木出现无法采购的状况。为提高望海大道及周边连线道路视角效果及能保质保量的按期完成工程。2018年10月19日我司参加由贵司主持望海大道及周边连线道路的景观工程调整会议。经园林局、业主方、设计方、施工方、几方讨论决定对原设计方案部分进行如下调整：1、由于云南樱花不属于常规乔木，树形不美观，且目前不易购买，故将：⑴原设计方案中横一路与横三路种植的15公分云南樱花更改18公分冬樱，数量共计112株。⑵横二路及建昌水镇路原设计方案中16公分云南樱花更改为18公分晚樱共计522株。2、由于大叶紫荆树叶往下低垂，开花较疏散，上级领导认为将原设计方案中望海大道及横三路中的大叶紫荆更改为。3、因紫娇花气味不佳，灌木地被需要精简，因此原设计方案中望海大道及横三路中的紫娇花、细叶美女樱（紫色）、钻石月季（粉色）及金边大花六道木取消。将原地被（金叶假连翘、红叶石楠、金叶女贞）数量增加。根据我司专业人员的市场调查以及周边线路的绿化状况的勘察，结合上级领导及专业人员的建议，现对望海大道及周边连线道路工程原设计方案进行部分调整，具体如下：1、将原方案中涉及到的刺桐，精简后仅保留望海大道326株；2、将原方案中涉及到的大叶紫荆更改为。；3、将原横一路与横三路中15公分云南樱花更改为18公分冬樱；4、将原横二路与建昌水镇路中15公分云南樱花更改为18公分晚樱；5、将原望海大道及横三路绿化隔离带中涉及的紫娇花、细叶美女樱（紫色）、钻石月季（粉色）及金边大花六道木取消。增加原地被（如：金叶假连翘、红叶石楠、金叶女贞）数量。”2018年11月12日，被告圣泓公司向原告华远公司提交《情况说明》，载明：“由我司承接施工的“西昌市望海大道及周边连线道路工程园林绿化项目”中涉及到的部分绿植因市场波动价格涨幅过大，以及业主方对设计图纸中的部分树木要求更换，按原合同价款执行已不能确保工程的顺利开展和施工。我司经过市场调研和多方询价，拟定的部分树木价格与甲方询价后出现分歧，经甲方决定晚樱、冬樱、红花楹统一由甲方购买，我方负责施工。为保证树木种植后的成活率，满足业主方、设计图纸要求，确保整个工程项目的顺利开展、进行和最终的验收，保障总包方和分包方的共同利益，甲方购买的树木需经我方技术人员现场验收合格后，再由我方施工人员进行种植施工。根据建设单位在工程项目中的变更管理，工程变更在工程项目的管理中难以避免的，包括设计变更、进度变更、施工条件变更及原招标文件和工程清单中未包括的新增工程量等，所有变更要在建设单位认可后才能发生，一旦发生将会引起工程造价、质量、进度的变化，甚至引发合作单位的相互索赔，造成纠纷。为了预防和控制工程变更，同时也为双方能顺利完成各自的工作，确保工程项目的成功实施，应按有关规定履行下列手续，协议及签证。一、1、因设计变更，根据《建设工程施工管理》，设计变更可由设计单位自行提出。建设单位提出，不论哪一方提出都必须征得建设单位同意并办理书面变更手续；凡涉及施工图纸审查内容的设计变更还必须报请原审查后再批准实施。2、设计变更还应严格控制设计变更的签批手续，以明确责任，减少索赔；3、由设计变更造成的工期延误或延期，则由监理工程师按照有关规定处理，没有经过监理工程师认可并签发的变更一律无效。二、部分乙供材料采购方变更，导致和原合同内容及价款的出入，按照《建设工程施工合同管理法》规定，业主方、总包方、施工方应签订相关补充协议，明确建设施工工程中三方当事人的权利和义务。”2018年11月16日，被告圣泓公司组织施工人员进入望海大道绿化工程工地施工。同日，被告圣泓公司向原告华远公司提交《西昌市望海大道及周边连线道路的绿化工程建设施工协商函》1份，载明；“我公司有幸于2018年5月与贵公司签订了《市政绿化施工合同》，约定于2018年6月1日开工，现因建设方土地未平整、未能提供有效的施工面，尚不具备进场施工条件，我公司无法全面开展工作，加之建设方设计变更、原材料更换等诸多原因，以至开工期限已推延5个多月。我公司曾分别于2018年6月22日和11月12日向贵公司发送《建设工程调价协商函》和《情况说明》及变更申请，我公司已于2018年11月16日安排技术人员和施工人员先行进场进行部分施工，恳请贵公司与建设方积极协商，就施工场地条件及合同价款调整等事宜及时函复我公司。特此函商，请予研究复函。”2018年11月17日，被告圣泓公司向原告华远公司送达《合同解除函》1份，载明：“我公司与贵公司于2018年5月16日签订了《市政绿化解除合同》，约定由我公司承建西昌市望海大道及周边连线道路的园林绿化工程，现因诸多因素，致使工期延误5个多月，由于现在市场苗木价格变化较大，若继续按照合同执行，将会给我公司造成巨大损失，因此经与贵公司友好协商，征得贵公司同意后，解除2018年5月16日签订的《市政绿化施工合同》，我公司技术人员和施工人员于2018年11月17日下午撤离工程场地。”同日，被告圣泓公司组织施工人员撤场。2018年11月22日，被告圣泓公司法定代表人周东梅向原告华远公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总好！关于西昌项目预付款退款之事，我从西昌项目上回来后已给股东商量！我股东也同意退款，但退多少希望我们双方有待进一步商量！毕竟我们也为该项目付出了很多，包括人力、财力、物力、精力，甚至10月份我在生病期间也不惜自己的身体跑到西昌，目的是为更好的推进工作，我们也在这个项目中付出了不少财力，为了更能给贵方交一份满意的答卷，准确了解市场物价，我们先后跑到云南、攀枝花、泸州、宜宾等地，凡西昌项目涉及变更、开会等我们也按时到场，前前后后也跑了十来次，其间的辛劳你不是不知，差旅费、人工费、生活费、招待费用也花了10多万，加上勉哥那里又用去七万多（勉哥现在不退），前前后后就用了差不多二十万，你让我方全承担，肯定不是很合理，事情不发生已经发生了，但作为我方还是希望大家双方能友好来协商，望考虑！”，当天，原告华远公司案涉项目负责人刘晓才向被告圣泓公司法定代表人周东梅发短信回复：“周总预付款必须全部退回。今天已经星期四了，超过这个星期我公司将按违约处理。”2018年12月29日，被告圣泓公司法定代表人周东梅向原告华远公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总您好！打了你几次电话你都没接，无论出于什么原因，但请你一定要保重身体，西昌这次项目我们解约实属无奈，还请刘总包涵！另外，前面我方财务统计了一份西昌半年来我方所支费用，当时我也是疏忽没仔细看，便随手转发给你，有不当之处还请刘总见谅！因为一直没有你那边消息加上我手上的杂事也多也没怎么过问，这周一到四我都在参加成都市高级职称评审，我是这次的主审专家，昨天才结束。今天上午我已向财务核实了一下，并让财务将前面所列支的部分款项已剔除，剩余款项2112097.22元于今下午已如数返还给贵司，请贵司查收。烦请刘总向公司汇报时多站在我方角度考虑一下，报给你们的费用主要是差旅费、交通费及人员补助，其他这几个月为西昌项目配备人员的人工费都是我司承担。包括我个人也承担了一部分，甚至最后一次从西昌回成都时我的包还忘掉在了西宁加油站，当时里面有5000多元的现金也丢了，还好其他证件已找回，原本想这次把章带下来补签完手续后我就走，然后工人留在那里施工，所以就他们准备了点生活费在那里，可谁都没想到！还请刘总和贵司多解释、理解，以后如有需要小周帮忙跑路的地方，我会义不容辞的尽力去跑，再次感谢。”庭审中，被告圣泓公司确认，其法定代表人周东梅于2018年12月29日向原告华远公司项目负责人刘晓才发送的短信中存在笔误，被告圣泓公司已向原告华远公司实际退还预付款212097.22元。原、被告在庭审中均认可被告圣泓公司未实际履行案涉《市政绿化施工合同》。 一审法院认为，原、被告签订的《市政绿化施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性、禁止性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议焦点如下：1、被告是否享有案涉《市政绿化施工合同》解除权；2、案涉《市政绿化施工合同》是否已经解除；3、原告诉请要求被告返还剩余预付款及支付违约金及赔偿损失是否应支持。焦点1，被告辩称，原告存在如下违约行为：1、修改、变更绿化设计施工图纸行为，但迟迟不向被告交付变更签证导致工程延期；2、原告未向被告提供具备施工条件的施工面导致被告无法施工。因原告的违约行为导致工期拖延，期间苗木价格大幅上涨，被告以合同约定的工程总价履行合同无法实现合同目的，故被告依法享有合同法定解除权，亦依法解除了合同。但本院对被告提交的其法定代表人周东梅与原告案涉项目负责人刘晓才短信记录及原告自2018年5月29日至2018年11月17日期间向原告送达的各类函件、说明进行分析，原、被告于2018年5月16日签订《市政绿化施工合同》后，原告依约向被告支付了第一次预付款371800.00元，而被告自2018年5月29日起就以设计苗木复杂、苗木价格大幅上涨、苗木采购困难等为由，要求原告变更苗木品种、并要求原告向业主方要求变更绿化设计、从而变更《市政绿化施工合同》工程总价。截止2018年11月16日（被告向原告送达《合同解除函》前一天），被告向原告送达的《西昌市望海大道及周边连线道路的了绿化工程建设施工协商函》中，被告仍然要求原告与建设方积极协商绿化设计变更、合同工程总价变更事宜，由此可见，发起绿化设计变更、工程总价变更等案涉《市政绿化施工合同》变更事宜的是被告而非原告，原告已经按合同约定履行了交付第一次预付款义务。其次，截止2018年11月16日，原、被告就案涉《市政绿化施工合同》绿化设计变更、工程总价变更并未达成一致，被告亦未提交证据证明原告同意其合同变更请求，庭审中原告陈述从未同意被告绿化设计变更及工程总价变更的要求，并多次催促被告进场施工，而被告一直拖延。被告提交的《西昌市望海大道及周边连线道路的了绿化工程建设施工协商函》中，亦载明原告公司多次催促其进场施工。综上根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”、第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”之规定，原、被告在被告向原告送达《合同解除函》前，案涉《市政绿化施工合同》双方未就合同变更内容协商一致，该合同未变更，原、被告双方应当按照《市政绿化施工合同》约定继续履行合同。故被告称原告变更绿化设计施工图纸行为，但迟迟不向被告交付变更签证导致工程延期的反驳主张本院不予采信。被告称原告未提供符合施工条件的施工面违约在先，但案涉《市政绿化施工合同》中未对原告应提交施工面标准作明确约定，被告称由原告向其提供符合施工条件的施工面系行业交易惯例，不需要在合同中明确约定，但被告未举证证明该具体行业交易惯例，应当承担举证不利的法律后果。被告还辩称原告应当按照其交付给被告的《绿化设计图》，向被告提供符合条件的施工面，但根据案涉《市政绿化施工合同》第六条第二项乙方的责任和义务中第2款：“严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付”、第4款：“乙方必须根据经甲方确认的植物清单、施工图及国家有关的行业技术规范按现行的施工技术精心施工，并保持施工现场整洁有序，施工完毕应清理场地。”之约定，《绿化设计图》系原告交付给被告，其内容应是被告应当履行的合同义务，不是原告的合同义务。综上，被告称原告未履行提供符合施工条件的施工面的反驳主张，因被告举证不利故本院不予采信。对于被告称苗木价格上涨，导致其继续按合同工程总价履行合同无法实现其合同目的的辩解理由，被告亦未提交任何证据予以证明，本院对该辩解理由不予采信，综上，被告在未提交证据充分证明原告存在上述违约行为，也未提交证据证明存在苗木价格大幅上涨导致其无法实现合同目的的情况下，应当承担举证不利的法律后果，根据《中华人民合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，本院认定被告不享有案涉《市政绿化施工合同》法定解除权。原、被告对合同变更无法达成一致的情况下应当继续履行原合同义务，被告无法定解除权、未与原告协商一致而单方解除合同，并于当天撤场的行为系违约行为。焦点2，从原告在起诉状、代理词、庭审中陈述分析，在被告单方解除合同并撤场后，原告已经组织案外人对案涉绿化项目工程进行施工，原、被告双方已经无法实际继续履行案涉《市政绿化施工合同》合同，同时原告案涉项目负责人刘晓才在2018年11月22日与被告法定代表人周冬梅短信对话中，双方已经就合同解除后预付款返还等事宜进行协商，综上，原、被告双方均认可案涉《市政绿化施工合同》已经实际解除。焦点3，由于案涉《市政绿化施工合同》已经实际解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被告在未实际履行案涉《市政绿化施工合同》情况下应当全额返还原告已经交付的第一次预付款371800.00元，因被告已经返还原告212097.22元，尚欠原告159702.78元未返还，故本院对原告请求被告立即向其返还预付款159702.78元的诉讼请求予以支持。对于原告主张的违约金及损害赔偿金446170.00元的诉讼请求，因被告存在单方违约解除合同行为，应当向原告承担赔偿其损失的责任，但被告在其代理词中提出原告应当赔偿其损失实则是通过抗辩方式请求本院依法调整违约金，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同权利义务终止、不影响合同中结算和清理条款的效力”、第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，本院酌定被告向原告支付损失赔偿金（此款以159702.78元未返还的预付款为基数，自2018年11月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息利率计算至该款项付清之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决，一、被告圣泓公司于本判决生效之日起15日内返还原告华远公司预付款159702.78元，并支付原告华远公司损失赔偿金（此损失赔偿金以预付款159702.78元为计算基数，自2018年11月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息利率计算至被告圣泓公司向原告华远公司付清预付款159702.78元之日止）；二、驳回原告华远公司其他诉讼请求。案件受理费9859.00元，减半收取计4929.50元由被告圣泓公司负担。 本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。 并查明，庭审中，上诉人圣泓公司陈述签订合同前上诉人到现场进行了勘查后根据施工图纸进行了报价。双方均认可在合同中对工作面没有具体的约定。 本院认为，上诉人圣泓公司上诉主张因被上诉人华远公司未能提供可供施工的工作面、并更换苗木种类造成合同成本价上涨致上诉人无法履行合同，同时上诉人为履行合同也花费了费用，因被上诉人存在违约行为，请求驳回华远公司的诉讼请求。 针对造成案涉合同无法履行的违约责任在谁的问题。经审理查明，上诉人圣泓公司是在勘查了现场按施工图纸向被上诉人华远公司进行报价并签订施工合同，对工作面双方在施工合同中并未作具体要求。应视为圣泓公司同意以现场工作面进行施工，同时在施工合同第四条第三款约定如圣泓公司在施工中发现图纸与现场状况不一致时应在24小时内书面通知华远公司。现上诉人圣泓公司未提供证据证明其向华远公司书面通知工作面不合格的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人圣泓公司上诉主张合同因华远公司未能提供合格工作面无法履行的理由依法不成立，本院不予支持。一审法院依据圣泓公司与华远公司的短信、函的内容，及圣泓公司在签订合同几天后就以苗木价格上涨、采购困难为由要求变更设计、变更合同价款并单方撤场认定造成合同解除的原因在上诉人的认定与本院审理查明事实相符，本院依法予以维持。因圣泓公司存在违约行为并单方解除合同，一审法院判决圣泓公司返还华远公司余下预付款并赔偿损失的认定符合法律规定，并无不当。综上，上诉人圣泓公司上诉主张因被上诉人华远公司未能提供可供施工的工作面、并更换苗木种类造成合同成本价上涨致上诉人无法履行合同，同时上诉人为履行合同也花费了费用，因被上诉人存在违约行为，请求驳回华远公司的诉讼请求的理由依法不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人圣泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9，859.00元，由上诉人四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇二〇年八月三十日 书记员  蒋欢