贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终925号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中扶在线投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街23号楼2层2027。法定代表人：安宏超，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩建明，北京市奕明（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州天宝矿产资源咨询服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路贵银大厦（世纪商务城一幢14层4号）。法定代表人：余伦秀。委托诉讼代理人：郭涛，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓代雪，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。原审被告：贵州强明丰泰农业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路贵银大厦1单元14层5号。法定代表人：刘道明。委托诉讼代理人：俞松康，该公司员工。原审被告：中国扶贫开发服务有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街23号楼6层6020。法定代表人：黄勇嘉。上诉人北京中扶在线投资管理有限公司（以下简称中扶在线公司）因与被上诉人贵州天宝矿产资源咨询服务有限公司（以下简称天宝公司）、原审被告贵州强明丰泰农业开发有限公司（以下简称强明公司）、中国扶贫开发服务有限公司（以下简称中扶公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中扶在线公司上诉请求：1．撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8485号民事判决或依法改判；2．判令驳回被上诉人全部诉讼请求；3．判令支持上诉人全部反诉请求；4．律师费、差旅费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院以“中扶在线公司收取了原告天宝公司的服务费，并向天宝公司出具服务费发票行为，表明认可与天宝公司之间的口头合同关系”缺乏事实和法律依据，仅凭开具发票的行为不能认定“口头协议”。第二，被上诉人天宝公司与强明公司共同发出的《律师函》中要求和中扶公司退款的理由是“中扶公司和没有向强明公司提供协议约定的服务事项”，因此上诉人没有向被上诉人天宝公司提供服务的义务。另外，被上诉人是依据《中国扶贫开发服务有限公司与贵州强明丰泰农业开发有限公司产业扶贫战略合作协议》、《产品扶贫服务合作协议》替强明公司向天宝公司付款，并非与天宝公司建立合作法律关系或服务协议法律关系；第三，“口头协议”及强明公司称天宝公司系“自愿加盟”都均为强明公司与被上诉人共同捏造，且强明公司与天宝公司达成的合意不代表上诉人同意该协议。第四、一审法院无权管辖本案。案涉合同约定强明公司与中扶公司如双方产生纠纷，由北京市朝阳区人民法院管辖，一审法院明显超越审理范围对案件进行审理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人一审中提出的反诉请求。被上诉人天宝公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。理由如下：中扶在线公司没有向天宝公司提供咨询服务的义务。双方仅存在口头协议，被上诉人天宝公司无法提供书面合同。但是天宝公司支付40万元咨询费后，上诉人向天宝公司出具咨询费发票，足以证实双方之间存在咨询合同关系；诉讼过程中，强明公司明确表示其与中扶公司、中扶在线公司签署的合同与天宝公司无关联，中扶在线公司没有证据能够证实天宝公司是替强明公司支付咨询费。案涉《律师函》所载内容无法得出天宝公司与中扶在线公司之间不存在口头协议的结论，且《律师函》属于认识范畴，不能作为认定本案事实的唯一依据。最后，强明公司与上诉人约定的管辖与天宝公司无关。综上，天宝公司与上诉人之间存在口头咨询服务合同，上诉人没有履行提供咨询服务义务，应当向天宝公司退还咨询费。原审被告强明公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。一、强明公司、天宝公司分别向中扶在线公司打款后，中扶在线公司的确分别出具发票，并于2017年3月底以参加黔西南州万峰林会议为由，分别对两公司进行考察。2017年4月初，中扶公司、强明公司、天宝公司一同去兴义参加黔西南州万峰林会议，期间中扶在线公司工作人员安宏超等人费用均由强明公司、天宝公司承担。中扶在线公司收取天宝公司人民币40万元并向天宝公司出具发票、中扶在线公司在收取强明公司支付的10万元亦向天宝公司出具发票。中扶在线公司收款50万元后，既未给向天宝公司提供咨询服务、也未向强明公司提供咨询服务。天宝公司与中扶在线公司之间的40万元争议，与强明公司与中扶在线公司之间的合同纠纷无任何关系。原审被告中扶公司答辩称，一、中扶公司不应是本案的适格被告。天宝公司与中扶公司、中扶在线公司之间从未有过服务协议，一审庭审中被上诉人也未提交天宝公司与强明公司、天宝公司与中扶公司、中扶在线公司合作的证据，故本案与中扶公司无关；二、强明公司与中扶公司、中扶在线公司签订协议的时间与天宝公司付款时间一致，天宝公司系受强明公司指示进行付款；三、《律师函》将天宝公司向中扶公司、中扶在线公司代付款的法律关系错误理解为服务合同关系；四、天宝公司提供的韩苛的《情况说明》属于证人证言的犯错，韩苛未出庭，不符合证据的形式要求。案涉合同约定管辖法院为北京市朝阳区人民法院，一审法院无权审理本案纠纷。综上，请求驳回天宝公司全部诉讼请求。天宝公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告退还咨询费40万元，并以40万元为基数按照年息6％的标准从2017年3月3日起向原告支付资金占用费至40万元全部返还之日，两项费用暂计46万元；2、本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实，原告与被告强明公司之间在2017年1月就矿产山咨询、地热勘察等方面进行过合作。2017年3月3日，被告强明公司（乙方）与被告中扶公司（甲方）签订《战略合作协议》，协议主要约定：一、中扶公司是经国务院扶贫办主管，由原中国扶贫开发中心改制成立，服务于中国扶贫事业的实体企业，强明公司是贵州省内产业扶贫专业服务公司，双方的合作范围以重点扶贫为平台，发展特色产业、优化生态环境、拓展产业果园、乡村旅游等产业基地等等；二、产业扶贫项目由甲方提供指导、协调、咨询服务，乙方负责项目具体实施；三、甲方在扶贫项目的立项申报、市场搭建、金融服务、产业服务、规划咨询、整合资源等方面为乙方提供指导；四、乙方规划开发的项目有立体生态养殖、生态旅游等等；五、甲方为乙方开展业务提供服务产生的费用，由乙方承担；六、甲乙双方可就具体项目另行签订服务协议；七、协议有效期贰年，自2017年3月3日至2019年3月2日。同日，强明公司（甲方）与中扶在线公司（乙方）签订《服务合作协议》，约定乙方为甲方在贵州省开展的产业扶贫项目提供全面服务，包括规划咨询、产业引进、金融服务、市场交易、政策辅导、资源对接等方面；甲方规划开发的项目有立体生态养殖、生态旅游、茶园基地等等；甲方要求乙方提供相关服务，应提前一周通知乙方；甲方承担乙方服务费用，标准为人民币50万元整；本协议自签订之日起执行，服务期限为一年。2017年3月3日和3月6日，案外人韩苛根据原告法定代表人余伦秀的安排，通过自己的账户分两次共计向被告中扶在线公司转款40万元。被告中扶在线公司向原告开具了40万元的增值税普通发票。2018年3月29日，原告和被告强明公司共同委托贵州宏贯律师事务所律师冉孟明向被告中扶公司和中扶在线公司发送《律师函》，共同向中扶公司和中扶在线公司催款。律师函主要载明贵方没有向强明公司提供《战略合作协议》和《服务合作协议》的约定的服务事项，贵方应当将预收的咨询服务费50万元退还给强明公司。……为此，强明公司按照安宏超的要求，与中扶公司签订了《战略合作协议》，同时与管理公司签订《服务合作协议》，并按照两份协议的约定预付服务费50万元（其中40万元由天宝公司支付）。……2018年10月16日，原告和被告强明公司共同向被告中扶公司和中扶在线公司发送《致企业函》，载明2017年3月3日，贵公司与贵州强明公司签订了《战略合作协议》与《服务合作协议》。贵方没有向强明公司提供协议约定的服务事项，贵方应当将预收的咨询服务费人民币50万元（其中，强明公司10万元，天宝公司40万元）退还给强明及天宝公司。……另查明，被告中扶在线公司因委托律师参与本诉讼庭审，花费了律师费3.4万元；交通费、住宿费等费用共计9,423.5元。庭审中，被告强明提供了原告明道系统截图及接待明细表一组，拟证明原告与被告强明公司各自出资招待被告中扶公司和中扶在线公司的事实。原告对该组证据无异议。被告中扶公司和中扶在线公司认为该组证据的三性不予认可，且认为与本案无关。以上事实，有原被告的陈述、收款收据等在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案双方争议的焦点系原告与被告中扶公司及中扶在线公司之间是否存在合同关系。原告认为，其与被告中扶公司及中扶在线公司之间存在口头合同关系，并因此向两被告支付了服务费40万元。被告强明公司认为其和原告分别与中扶公司和中扶在线公司之间都有合同关系，系不同的合同。中扶公司和中扶在线公司认为其与原告之间不存在任何合同关系，与其存在合同关系的系被告强明公司，至于开具给原告的发票，是依据强明公司的指示而为。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，被告中扶在线公司否认其与原告之间存在合同关系，称之所以向原告开具发票系根据强明公司的指示，但并未能出具证据予以证明，强明公司对此也予以否认，故一审法院对此不予采信。综上，中扶公司和中扶在线公司收取了原告的服务费，并向原告出具服务费发票的行为，表明其认可与原告之间的口头合同关系。退一步说，即便原告与被告强明公司系共同以强明公司的名义与中扶公司和中扶在线公司签订合同，但中扶公司和中扶在线公司收取原告的服务费并向原告出具发票，该行为表明其对原告系合同一方当事人的事实是知情的，现被告中扶公司和中扶在线公司未能提供证明其已经向原告或被告强明公司履行合同约定的服务义务，故应将已收取的服务费返还原告。关于返还服务费的主体，原告的款项系交付给被告中扶在线公司，且发票亦系被告中扶在线公司出具，故返还的主体应为中扶在线公司，原告主张中扶公司和强明公司返还服务费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的利息，虽双方没有约定，但被告长期占有原告的资金不返还，实际造成了原告资金的利息损失，故一审法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率从原告向被告发送《律师函》之日即2018年3月29日起开始计算。关于反诉原告中扶在线公司主张的律师费、交通费等费用。关于反诉原告诉请的律师费、交通费等，双方对此并没有约定，且不是诉讼的必然支出，同时，反诉原告作为合同的违约方，其应对违约行为承担相应的违约责任。综上，对反诉原告的反诉请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、本诉被告北京中扶在线投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还本诉原告贵州天宝矿产资源咨询服务有限公司服务费40万元及相应资金占用费（资金占用费以40万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年3月29日开始计算至款项退完之日止）；二、驳回本诉原告贵州天宝矿产资源咨询服务有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告北京中扶在线投资管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8,200元，减半收取4,100元，由本诉原告贵州天宝矿产资源咨询服务有限公司负担267元，本诉被告北京中扶在线投资管理有限公司负担3,833元，反诉案件受理费412元，由反诉原告北京中扶在线投资管理有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经本院二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人中扶在线公司是否应当退还被上诉人天宝公司服务费40万元及支付资金占用费。本案中，双方当事人没有签订书面合同，被上诉人天宝公司以上诉人出具的发票为据主张与上诉人存在口头的咨询服务协议。上诉人以律师函为由主张案涉40万元系被上诉人天宝公司代强明公司支付的咨询服务费。原审被告强明公司主张强明公司、天宝公司分别与中扶在线公司之间存在合同关系，诉争款项与强明公司无关。本院认为，当事人应当提交证据佐证其诉讼主张，提交的证据不足以证明其诉讼主张的依法应当承担举证不能的后果。按照经济交易的惯例以及国家相关规定，咨询服务的提供人应当向咨询服务的购买人出具发票。上诉人对其向天宝公司出具发票的事实及天宝公司向上诉人支付40万元的事实无异议，案涉发票证明天宝公司向强明公司购买40万元的咨询服务。上诉人主张受强明公司的指示向天宝公司出具发票，强明公司对该主张不予认可，上诉人也没有提交证据证强明明公司指示其向天宝公司出具发票。若与上诉人建立咨询服务的相对方为强明公司，即便强明公司指示上诉人向天宝公司出具发票，也违反了行政管理的规定。综上，原审判决以案涉款项系天宝公司支付给中扶在线公司，且中扶在线公司出具发票进行确认为由，判令中扶在线公司向天宝公司返还服务费及资金占用费合法、有据，本院予以维持。综上所述，上诉人中扶在线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用8,200元，由上诉人北京中扶在线投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年八月十二日书记员  黄桃