山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1611号上诉人（原审原告、反诉被告）：周立国，男，1974年7月10日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：邢瑞莲，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：日照城基公司建设有限公司，住所地日照市东港区烟台路16号，统一社会信用代码91371100054983444B。法定代表人：张安杨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。上诉人周立国因与上诉人日照城基公司建设有限公司（以下简称城基公司）承揽合同纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周立国上诉请求：改判鉴定费40000元全部由城基公司承担。事实和理由：一审法院非法进行多次鉴定，且未采纳鉴定结论，但由此产生的鉴定费40000元，却判决周立国承担20000元错误。城基公司辩称，城基公司作为本案的上诉人已经在上诉状中对一审判决的不合理之处进行了阐述。城基公司认为本案的焦点在于涉案工程是否存在质量问题以及城基公司对质量问题进行的补救措施，是否应当由周立国承担责任。城基公司上诉请求：1.改判驳回周立国要求城基公司支付工程款107960元及利息的诉讼请求；2.改判周立国向城基公司支付延期违约金130000元、经济索赔123995元并补齐鉴定费20000元。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。一、城基公司与周立国之间根本没有进行正式的、最终的结算，一审法院按照周立国提供的复印件直接认定双方的工程款结算数额错误。在案件一审过程中，周立国向法庭提交的唯一涉及工程款数额的证据系其主张的结算单(复印件)，而城基公司不予认可并一再澄清说明：第一，该结算单实际为城基公司内部走申请流程的结算审核单，只有对原预算数额进行全面审核确认后才能确定最终的结算数额。因周立国的施工存在重大质量问题，故该结算审核单中技术人员、质量安全员及单位负责人都未予签字认可原预算额，因此该结算审核单的流程至今处于中止状态，不具备作为直接确认最终应付工程款的证据效力。第二，城基公司与周立国未进行最终结算，周立国是如何获取了尚在城基公司内部流程中的结算审核单复印件，其未予明确说明。故双方之间既没有确认最终结算额的合意，城基公司最终也没有直接或另行授权他人对该结算审核单复印件中的预算数额予以单方确认。二、城基公司申请进行的鉴定能够证实周立国的施工存在严重质量问题并且修复成本极高，再结合城基公司向一审法院所提交的有关已修复情况的证据，可以证实城基公司现有修复花费。山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的《鉴定报告》系本省最权威的工程质量鉴定中心经实地勘察后所出具，既权威又贴合现场实际，该报告明确确认了周立国承揽的瓷砖铺贴工程的施工存在严重质量问题。对于因周立国拒绝前来修复而由城基公司自行修复完毕的部分，因已经实施了修复，故该报告没有将该部分纳入到鉴定范围内。因此，该报告可以证实周立国的施工存在严重质量问题且城基公司已经实施了部分修复工作，因此城基公司的自行修复具有客观性、合理性，对于该部分修复费用周立国应当予以赔偿。至于其他尚未修复部分的花费，城基公司保留对周立国的诉权。另，一审法院认定对于周立国施工质量问题由城基公司承担同等的过错责任而只要求周立国承担鉴定费的一半即2万元，既无事实依据，也无法律依据。周立国辩称，周立国受雇于城基公司出力、出劳务，工程完工时，城基公司负责人及法定代表人均签字确认工程合格，并对工程款数额签字确认。一审法院对于鉴定费负担部分事实不清，适用法律错误，鉴定费40000元应由城基公司全部承担。周立国向一审法院起诉请求：判令城基公司支付工程款107960元及相应利息，并承担诉讼费用。城基公司向一审法院提出反诉请求：1.判令周立国支付工程延期违约金130000元；2.判令周立国赔偿城基公司经济索赔款123995元（周立国拒绝修复，城基公司另行组织他人施工修复的成本费）。一审法院认定事实：2017年5月1日，周立国与城基公司签订《碧水华庭贴瓷砖合同》，由周立国承揽城基公司承包的莒县城阳街道东关二街碧水华庭2#、3#号住宅楼工程中的室内铺贴地板砖及墙砖项目。合同载明施工工期从2017年5月8日至2017年6月22日，包工不包料，施工内容为室内的地砖、厨房、卫生间、阳台墙砖及上料。约定单价为室内地砖16.5元/平方米、墙砖及小地板26.5元/平方米、踢脚线5元/平方米（以上价格不含税价）。工程款支付根据周立国进度情况，按节点付至已完工程量的90%，本工程全部完成经城基公司及建设监理单位共同验收合格后付清。2017年7月26日，周立国与城基公司签订《古佛寺贴瓷砖合同》，由周立国承揽城基公司承包的莒县古佛寺C8、C9、C11、C12、D3住宅工程的室内铺贴地板砖及墙砖项目。合同载明施工工期从2017年7月26日开始，一个月，包工不包料，施工内容为室内的地砖、踢脚及上料。约定单价为室内地砖17.5元/平方米、踢脚线5元/平方米、地漏和挡水台10元/个（以上价格不含税价）。工程款支付根据周立国进度情况，按节点付至已完工程量的90%，本工程全部完成经城基公司及建设监理单位共同验收合格后付清。同时，上述两合同中均约定“根据城基公司的排砖要求铺贴，排砖的拼缝及相邻砖表面平整度必须符合要求。因周立国原因导致工程达不到规范、标准要求，造成返工所发生人工费等经济损失由周立国承担，城基公司不予计算工作量。必须在规定工期内完成所有工程量，如不能按计划工期完成，每拖延一天罚款1000元/天幢。如因不可抗力和工作面问题展不开造成的延误，工期顺延。”碧水华庭贴瓷砖项目中，2017年11月21日，城基公司工程负责人张安杨（现为公司法定代表人）及施工队长、预算员在一份“工程量结算单”上签字，该结算单中载明工程名称为“碧水华庭安置楼及地下车库工程”，项目名称为“2#3#内瓷地板铺贴”，合同名称及编号处载明“周立国”，计算内容处列明各项施工明细，总额330739元。该施工中，城基公司已支付给周立国240580元，剩余90159元未付。另，涉案碧水华庭楼房均已交付用户入住使用。古佛寺贴瓷砖项目中，施工款项共计170801元，城基公司已经支付给周立国153000元，剩余17801元未付。针对涉案碧水华庭（2#、3#楼）贴瓷砖，一审法院根据城基公司申请，依法委托鉴定评估机构对施工质量及修复费用进行鉴定评估。山东省建筑工程质量监督检验测试中心作出鉴定报告，该报告中鉴定意见内容如下：“经检测鉴定，莒县碧水华庭2#楼的地砖缝格直线度和接缝高低差、墙砖的表面平整度和接缝高低差符合规范要求，地砖的表面平整度和墙砖的立面垂直度不符合规范要求；部分瓷砖有空鼓现象。3#楼的地砖缝格直线度和接缝高低差、墙砖的表面平整度符合规范要求，地砖的表面平整度和墙砖的立面垂直度、接缝高低差不符合规范要求；部分瓷砖有空鼓现象。产生不符合规范要求问题的原因在于施工质量控制不严。”一审法院根据上述鉴定报告，先后委托日照信益达价格评估有限公司、山东天诺价格评估有限公司对修复费用进行评估，两评估机构均以无法科学、合理、客观的出具修复费用结论为由予以退回。以上质量鉴定报告、两次退回说明分别经周立国、城基公司质证。双方对报告及退回说明真实性均未提出相反证据予以反驳。针对碧水华庭涉案项目的鉴定评估情况，山东省建筑工程质量监督检验测试中心于2019年8月20日作出的鉴定报告中对前述“施工质量控制不严”解析如下：“报告中的‘产生不符合规范要求问题的原因在于施工质量控制不严’是一个概括的表述，因为导致瓷砖墙面垂直度偏差的因素既有瓷砖铺贴施工过程中的施工质量控制不严导致偏差超限，也不排除原始基层墙面的垂直度偏差过大的影响。在现场勘验过程中被申请人（周立国）曾经向鉴定人反映过原始墙面垂直度偏差过大导致施工困难、不得不剔凿墙面后再铺贴瓷砖。但限于现场条件，鉴定人无法准确判断到底是何种因素导致墙面垂直度偏差超限（事实上也无法在剔凿墙面瓷砖后再准确界定原始墙面的垂直度偏差），因此只能客观地表述为产生不符合规范要求问题的原因在于施工质量控制不严。”针对修复方案情况，鉴定报告载明内容如下：“3.本工程修复方案分析本工程除个别住户尚未入住以外，绝大部分已入住并正常居住使用。所出现的地砖的表面平整度和墙砖的立面垂直度、接缝高低差等不符合要求之处，从技术层面分析除拆除重做之外并无其他可行的技术处理措施。从必要性、合理性和可行性等方面综合考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的经济责任和接受处罚。对空鼓现象，可采用瓷砖空鼓专用修复剂进行修复处理。4.具体修复方案（1）瓷砖空鼓对出现空鼓的瓷砖，采用压力注射瓷砖空鼓专用修复剂的方法进行修复处理，其施工工艺应符合相应的产品说明书的要求。（2）表面平整度、立面垂直度、接缝高低差等，从必要性、合理性和可行性等方面综合考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的责任和接受处罚。”根据上述鉴定报告，日照信益达价格评估有限公司于2019年8月31日出具的工程修复费用鉴定退回说明中载明如下内容：“瓷砖空鼓所处部位具有不确定性，瓷砖中间部位空鼓注射空鼓剂难度较大；在实际施工过程中有可能造成瓷砖毁坏，造成二次损失；空鼓部分大小不能直观测量，所用空鼓剂的数量不易确定；楼房已交付使用，确定瓷砖空鼓部位及工程量相对较大且可能耗费较多时间，具有一定的不经济性；该修复方案能否满足要求具有较大的不确定性。根据该修复方案，我公司无法客观公正的出具鉴定结论。”山东天诺价格评估有限公司于2019年12月5日作出的退回说明中载明如下内容：“依据山东省工程质量监督检验检测中心出具的《检测报告》对涉案的2#、3#楼部分住户（因入住率较高无法实现逐户逐项清点核对）进行抽样勘验，且该《检测报告》涉及的工程施工项目质量不合格率为抽样点检测项目的概率（有概率重叠）而不是面积或工程量的概率。我公司依据该《检测报告》通过不合格率的综合权重进行平均核算时出现两个差异比较大的价格结论，因此考虑不合格率的重叠范围和重叠比例，无法通过现有材料予以准确分离并出具科学合理的评估结论。”一审法院认为，本案立案时案由为建设工程施工合同纠纷，但根据审理查明的涉案法律关系的性质，本案实为承揽合同纠纷。本案中，周立国从城基公司处承揽碧水华庭2#、3#楼及古佛寺部分住宅楼的瓷砖铺贴工作并施工完毕的事实清楚。对于古佛寺施工项目，城基公司认可尚欠周立国17801元未付，周立国要求城基公司支付该17801元欠款，符合法律规定，予以支持。碧水华庭施工项目中，对于周立国提供的“工程量结算单”，城基公司虽不认可该单据系结算单，称该单据系城基公司内部流程单，对单据内容真实性未提出相反证据予以反驳，一审法院对城基公司的辩解不予采信，结合该单据内容及当事人陈述，一审法院对该单据系双方之间针对碧水华庭涉案项目结算单予以确认，城基公司应当依照结算款项支付相关施工款。周立国主张城基公司已付碧水华庭项目施工款240580元，城基公司予以认可，一审法院对城基公司尚欠周立国90159元未付予以确认。以上城基公司共欠周立国107960元未付，周立国所主张的利息应从起诉之日起计算为宜，即从2019年3月26日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2019年8月20日起至欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于城基公司提出的碧水华庭铺贴瓷砖存在延期的反诉请求，城基公司仅提出一份联合检查整改通知，该通知不能有效证实存在仅因周立国方原因而导致涉案工程延期交工的事实。城基公司2017年5月1日与周立国签订碧水华庭施工合同后，于2017年7月26日又与周立国签订古佛寺施工合同，且在两合同施工间隔时间段内，2017年6月21日，周立国还以莒县国华装饰工程有限公司（法定代表人管西菊系周立国之妻）的名义与城基公司签订莒县长岭中小学教学楼贴瓷砖合同，工期约定从2017年6月22日至2017年7月20日（该工程中双方亦因工程款支付产生纠纷，已在另案中调解处理）。故，上述三合同施工期间前后相邻，城基公司未提供有效证据证实周立国存在延期施工，针对所诉工程延期违约金130000元，于法无据，不予支持。本案争议焦点问题在于涉案碧水华庭铺贴瓷砖施工是否存在与周立国施工有关的质量问题，首先针对山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的质量问题鉴定报告，结合鉴定意见及鉴定报告中的分析，该报告客观、合理，本院对该鉴定报告意见予以确认并采纳。该报告中客观、合理的对鉴定意见中表述的“产生不符合规范要求问题的原因在于施工质量控制不严”作出了解释。故，鉴定中所述质量问题无法确定为仅系周立国包清工施工导致。根据举证规则，双方当事人针对存在的质量问题均有义务承担举证责任，本案中双方均未提供有效证据证实涉案鉴定存在的质量问题全部归因于对方，作为承揽关系双方，应由周立国及城基公司承担同等责任，因此，对于城基公司支出的鉴定费40000元，应由双方平均分担为宜。因在修复费用鉴定中，日照信益达价格评估有限公司与山东天诺价格评估有限公司均无法作出有效评估，两评估公司分别作出退回说明，退回理由均客观、合理。对于城基公司要求周立国赔偿工程存在质量问题的经济损失123995元，城基公司提供的现有证据不能有效证实上述损失的实际支出情况，且无鉴定评估机构客观、合理的修复费用评估意见，上述损失无有效依据予以衡量，故本院对城基公司所诉上述损失暂不予支持，城基公司有确凿有效的证据后可另行主张。综上，周立国诉讼请求合理，予以支持；城基公司反诉请求于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、城基公司于判决生效后十日内支付给周立国107960元及利息（利息以107960元为基数，从2019年3月26日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2019年8月20日起至欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回城基公司的反讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费40000元，由周立国负担20000元，由城基公司负担20000元。本诉案件受理费2460元，由城基公司负担；反诉案件受理费2555元，由城基公司负担。二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，周立国与城基公司签订先后签订《碧水华庭贴瓷砖合同》、《古佛寺贴瓷砖合同》，针对《古佛寺贴瓷砖合同》的履行及工程款欠付情况，双方当事人均无异议，双方当事人仅就《碧水华庭贴瓷砖合同》的履行及工程欠款存在争议。一审中周立国为主张工程欠款，提供了碧水华庭贴瓷砖项目的工程量结算单，虽然城基公司认为该工程量结算单为城基公司内部流程单，因周立国施工存在质量问题，最终结算数额并未确定，不能作为工程款结算单。但该工程量结算单中有城基公司工程负责人张安杨（现为该公司法定代表人）及施工队长、预算员签字，列明施工明细及计算内容，能够反映周立国的实际工程量及工程价款，一审法院基于该单据记载内容并结合周立国的陈述等确认该单据作为城基公司与周立国就碧水华庭贴瓷砖项目的结算单并无不当，城基公司主张的施工质量问题与工程款并非同一法律关系，不能因城基公司主张周立国的施工质量问题否定周立国应得的工程款数额。至于碧水华庭贴瓷砖项目的工程延期及工程工程质量等问题，城基公司提起反诉，要求周立国支付工程延期违约金及经济索赔款，但城基公司并未提供有效证据证实周立国存在延期施工情形；虽然经山东省建筑工程质量监督检验测试中心鉴定，涉案工程存在瓷砖墙面垂直度不符合规范要求等的问题，但导致瓷砖墙面垂直度偏差的因素既有瓷砖铺贴施工过程中的施工质量控制不严导致偏差超限，也不排除原始基层墙面的垂直度偏差过大的影响，因现场条件所限，鉴定机构无法准确判断何种因素导致。基于上述鉴定机构意见，一审法院认定涉案工程质量问题无法确定仅系周立国原因导致并无不当。对于涉案工程的修复费用，一审法院委托先后委托两家鉴定机构进行鉴定，但均无法做出鉴定结论，而城基公司主张的因质量问题造成的经济损失123995元，并未提供充分有效证据证实该损失确已实际发生。一审法院判决驳回城基公司的相关诉讼请求并无不当。城基公司申请鉴定，支出鉴定费40000元，系为查明案件事实发生的实际支出，一审法院根据本案具体情况决定上述鉴定费用由周立国与城基公司均担并不违反法律规定，亦符合本案实际。综上所述，周立国、城基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7329元，由上诉人周立国负担300元，上诉人日照城基公司建设有限公司负担7029元。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年八月七日书记员  陈飞羽