福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终626号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王鸾平，男，1971年7月4日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省屏南县。2011年7月25日因犯盗窃罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，2011年9月14日刑满释放。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张金伙，男，1986年1月17日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽侯县，住所地福州市晋安区。2013年5月10日因阻碍执行职务被福州市公安局晋安分局行政拘留五日；2018年3月27日因赌博被福州市公安局台江分局行政拘留十日。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张后伙，男，1988年9月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽侯县。2018年5月29日因殴打他人被福州市公安局仓山分局行政拘留十日。因本案于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）曹灿，女，1991年10月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省郴州市永兴县。2010年3月16日因吸毒被湖南省永兴县公安局城南派出所行政拘留五日。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈昊宇，福建智德律师事务所律师。 辩护人陈志雄，福建智德律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）吴文宝，男，1979年2月8日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省古田县。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）钱明，男，1989年9月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地安徽省宿州市灵璧县。2010年11月19日因赌博被福州市公安局台江分局行政拘留十日，并处罚款五百元。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）姚常英，女，1962年7月5日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地山东省日照市五莲县。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人赵亚洲，男，1985年12月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地安徽省宿州市灵璧县。2008年8月15日因犯强迫交易罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2008年11月15日刑满释放。因本案于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人毛忠铭，男，1989年11月12日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地福建省闽清县。因本案于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人兰传兴，男，1985年10月4日出生，畲族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省罗源县。因本案于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张碧香，女，1978年7月15日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省连江县。2014年9月16日因赌博被福州市公安局茶园派出所罚款二百元。因本案于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人肖世金，男，1989年3月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽清县。因本案于2019年5月7日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人黄赐兴，男，1990年5月5日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽清县。因本案于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人冯昭作，男，1983年12月19日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地福建省闽侯县。2013年9月3日因犯故意伤害罪被福州市台江区人民法院判处拘役五个月，2013年9月14日刑满释放。因本案于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人李凯，男，1986年2月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地安徽省宿州市埇桥区。2014年7月29日因赌博被福州市公安局台江分局行政拘留十日，并处罚款一千元。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。2020年6月18日被取保候审。 原审被告人王奎，男，1990年10月1日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地安徽省宿州市埇桥区。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。2020年5月18日被取保候审。 原审被告人梅超辉，曾用名梅辉超，男，1990年7月29日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地湖北省麻城市。2019年1月19日因赌博被福州市公安局茶亭派出所行政拘留十五日并处罚款三千元。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2020年6月4日被取保候审。 原审被告人毛行娜，男，1989年9月11日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地福建省福州市仓山区。2018年3月5日因犯危险驾驶罪被福州市台江区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，2018年4月7日刑满释放。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。2020年4月18日被取保候审。 原审被告人叶元东，男，1985年4月9日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省南平市建阳区，住所地福建省福州市闽侯县。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。2020年4月18日被取保候审。 原审被告人翁亮，男，1971年4月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省福州市台江区。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，同年11月27日被取保候审。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人王鸾平、赵亚洲、张金伙、毛忠铭、张后伙、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、曹灿、冯昭作、吴文宝、钱明、姚常英、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮犯开设赌场罪一案，于2020年3月24日作出（2019）闽0103刑初625号刑事判决。宣判后，被告人王鸾平、张金伙、张后伙、曹灿、吴文宝、钱明、姚常英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人王鸾平、张金伙、张后伙、曹灿、吴文宝、钱明、姚常英，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9月起，被告人赵亚洲、张金伙、毛忠铭以营利为目在台江区六一中路439号红星商住楼2座102单元、世贸外滩楼下的东方大院麻将馆、君临闽江农行楼上会所、新港苑旁破庙边自建民房、三十路公交总站背后连发里21号2楼民房、长乐南路公交站后面尚书庙等场地开设赌场，分别拉入被告人肖世金、黄赐兴、兰传兴、张后伙等人入股该赌场，并召集被告人钱明、姚常英等工作人员到赌场上班。该赌场以扑克牌九、比大小等方式进行赌博，不断变换场地开设经营，一个月经营二十几天，每次经营五小时以上，每天赌客数量二十至五十人不等，直至2019年1月17日被公安机关查获，现场共查获37人，其中赌客26人，现场及赌客随身携带的赌资30400元人民币，现已上缴国库。查扣到的赌场账本显示2019年1月14日至1月16日赌场共抽水12万余元，除去看场、卫生、车费等支出后赌场盈利5万余元。 该赌场股东12人，股份共12成，其中： 被告人赵亚洲作为赌场组织者，占股2.5成，委托被告人王鸾平寻找合适场地供赌场使用，并从赌场收入中向王鸾平支付高额场地费，起初3900元/天发展至后期7900元/天，并约定赌场经营每超过三小时场地费加收1000元。被告人张金伙占股1成，负责赌场现场管理、记账、结算费用。被告人毛忠铭占股1成，负责管理马箱，向庄家抽取水钱，安排小弟走马。被告人张后伙2018年9月加入赌场，被告人兰传兴2018年9、10月加入赌场，被告人张碧香2018年11月加入赌场，吴卫军（另案处理)2018年11月跟着张碧香加入赌场，被告人曹灿2018年11月底加入赌场，被告人吴文宝2018年12月加入赌场，以上股东均占股1成；被告人肖世金2018年9月加入赌场，被告人黄赐兴2018年9、10月加入赌场，被告人冯昭作2018年11月加入赌场，以上股东均占股0.5成。所有股东均不同程度的在赌场里开庄、赌博、划小船炒热场子吸引赌客。 为日常运营赌场，该赌场还以高额固定工资聘请多名工作人员，其中:被告人钱明系赵亚洲小弟，赌场一成立就加入赌场，负责看场、望风、管理望风的小弟等，每天工资400元；被告人姚常英2018年9月加入赌场，负责转换场地时提前布置赌场的桌椅，安排赌场里饮用水和吃饭、宵夜，每天工资300元；被告人王奎、李凯2018年11月加入赌场，负责看场、维持赌场的经营秩序，每天工资各300元；被告人梅超辉2018年11月26日加入赌场，负责望风、偶尔清点马箱，每天工资300元；被告人毛行娜2018年11月加入赌场，是毛忠铭小弟，前期负责走马，后期与吴文宝等人一起开庄，每天工资300元；被告人叶元东2018年11月底加入赌场，在场子里帮助张金伙做些琐碎的事，每天工资300元；被告人翁亮2018年10月加入赌场，负责望风，2018年12月生病住院没来上班，2019年1月又来上班，每天工资300元。 2019年11月20日毛行娜的妻子替毛行娜退出违法所得7000元、翁亮的妻子替翁亮退出违法所得2100元、叶元东的妻子替叶元东退出违法所得6000元，现均暂扣于公安机关。审理过程中，被告人吴文宝亲属替吴文宝退出违法所得24000元在案待处。 原判认定上述事实的证据有证人蒋某、李某、刘某、黄某等人的证言、辨认笔录、到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询记录、刑事判决书及刑满释放证明书、行政处罚决定书、指认照片、微信照片截图、房产证复印件、租赁协议、赌场平面图、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴［2019］151号检验报告、福建省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告数据光盘、被告人赵亚洲、张金伙、毛忠铭、王鸾平、张后伙、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、曹灿、冯昭作、吴文宝、钱明、姚常英、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮的供述等。 原判认为，被告人赵亚洲、张金伙、毛忠铭、王鸾平、张后伙、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、曹灿、冯昭作、吴文宝、钱明、姚常英、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮以营利为目的，在闹市区不断变换场地持续数月开设赌场或为赌场提供服务，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控以上各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵亚洲、张金伙、毛忠铭组建赌场并按各自分工对赌场进行管理；被告人王鸾平提供赌场场地、对外做关系保障赌场安全；上述四人在共同犯罪中起的作用较大，系主犯。被告人张后伙、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、曹灿、冯昭作、吴文宝、钱明、姚常英、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，依法应予以从轻或减轻处罚；被告人赵亚洲、张金伙、张后伙、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、曹灿、冯昭作、吴文宝、钱明、姚常英、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮归案后能如实供述自己的罪行，庭审中亦认罪、悔罪、系坦白，可予以从轻处罚。被告人毛忠铭庭审中认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人毛行娜、翁亮、叶远东、吴文宝均有退出违法所得待处，可酌情从轻处罚。综上，对被告人赵亚洲、张金伙、毛忠铭予以从轻处罚；对被告人张后伙、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、曹灿、冯昭作、吴文宝、钱明、姚常英、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮予以减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人王鸾平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人赵亚洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人张金伙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人毛忠铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人张后伙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人兰传兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元。七、被告人张碧香犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。八、被告人曹灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10000元。九、被告人肖世金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。十、被告人黄赐兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。十一、被告人冯昭作犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。十二、被告人吴文宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元。十三、被告人钱明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元。十四、被告人姚常英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元。十五、被告人李凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。十六、被告人王奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。十七、被告人梅超辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。十八、被告人毛行娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。十九、被告人叶远东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。二十、被告人翁亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。二十一、（一）1、从被告人张金伙身上查扣到的现金人民币2000元、ｖｉｖｏＸ9ｓＬ手机一部及其赌场账本一份；2、从被告人吴文宝身上查扣到的现金人民币200元及ｉｐｈｏｎｅ6Ｓ手机一部；3、从被告人曹灿身上查扣到的现金人民币1200元及ＯＰＰＯＲ17手机一部；4、从被告人钱明身上查扣到的现金人民币2100元、苹果6Ｐｌｕｓ手机一部及ＶＩＶＯＸ21ＵＤＡ手机一部；5、从被告人翁亮身上查扣到的现金人民币1465元及苹果Ｘ手机一部；6、从被告人姚常英身上查扣到的现金人民币2550元及华为牌手机一部；7、从被告人毛行娜身上查扣到的现金人民币600元及苹果8手机一部；8、从被告人叶元东的身上查扣到的现金人民币1400元及ＨＵＡＷＡＩｎｏｖａ手机一部；9、从被告人王奎身上查扣到的现金人民币100元、ｉＰｈｏｎｅ手机一部及三星手机一部；10、从被告人李凯身上查扣到的现金人民币2800元及华为ｐ20手机一部；11、暂扣在案的无主物现金人民币500元及杂牌手机一部；12、从被告人王鸾平的身上查扣到的中国联通定制手机一部及撕碎的电话本一份；13、从被告人黄赐兴身上查扣到的ＯＰＰＯＰＢＣＭ30手机一部；14、从被告人兰传兴身上查扣到的ＶＩＶＯＹ83手机一部；15、从被告人梅超辉身上查扣到的ＯＰＰＯＡ57手机一部；16、从被告人张碧香身上查扣到的ＶＩＶＯ牌Ｙ71型号手机一部；17、从被告人肖世金身上查扣到的ＯＰＰＯＲ15手机一部；18、从被告人张后伙身上查扣到的ＶＩＶＯＸ9手机一部；19、从被告人毛忠铭身上查扣到的华为荣耀8Ｘ手机一部；20、从被告人赵亚洲身上查扣到的华为ｎｏｖａ4ｅ手机一部；21、被告人毛行娜退出的违法所得人民币7000元；22、被告人翁亮退出的违法所得人民币2100元；23、被告人叶远东退出的违法所得人民币6000元；上述赃款赃物、犯罪工具及违法所得均予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。（二）责令被告人王鸾平退出违法所得人民币531000元；责令被告人赵亚洲退出违法所得人民币180000元；责令被告人张金伙、毛忠铭、张后伙各退出违法所得人民币72000元；责令兰传兴退出违法所得人民币64000元；责令被告人肖世金退出违法所得人民币36000元；责令被告人黄赐兴退出违法所得人民币32000元；责令被告人张碧香退出违法所得人民币40000元；责令被告人冯昭作退出违法所得人民币20000元；责令被告人曹灿退出违法所得24000元；责令被告人钱明退出违法所得人民币36000元；责令被告人姚常英退出违法所得人民币25000元；责令被告人王奎、李凯、梅超辉各自退出违法所得人民币15600元。被告人吴文宝退出的违法所得人民币24000元予以没收，上缴国库。（三）暂扣在案的被告人毛行娜驾驶的闽Ａ×××××雷克萨斯车及从该车副驾驶的储物箱及排挡格内查扣到现金人民币101000元予以返还给被告人毛行娜。 上诉人王鸾平提出上诉理由：原判量刑过重，罚金刑和退出违法所得数额过高，希望二审从轻处罚。 上诉人张金伙提出上诉理由：原判对其量刑过重，认定其违法所得过高，希望二审从轻处罚。 上诉人张后伙提出上诉理由：其不是赌场的组织者和策划者，原判量刑过重。 上诉人曹灿提出上诉理由：其在本案中属于从犯，原判对其量刑过重。其涉案金额没有判决书认定的那么高。愿意退出违法所得和缴纳罚金，希望从轻处罚。 上诉人曹灿的辩护人提出辩护意见：上诉人曹灿系从犯，具有认罪认罚等从轻情节。曹灿家属已代为退出违法所得并缴纳罚金合计人民币三万四千元。曹灿所犯罪行属非暴力犯罪，社会危害性较小，可酌情予以从宽。 上诉人吴文宝提出上诉理由：其法律意识淡薄，愿意退赃并缴纳罚金，原判量刑过重，希望二审从轻处罚。 上诉人钱明提出上诉理由：其在本案中属于从犯，原判量刑过重，原判认定其违法所得过高，希望二审从轻处罚。 上诉人姚常英提出上诉理由：其于2018年11月才加入赌场，其愿意配合退还赃款、缴纳罚金，原判量刑过重。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人曹灿退出违法所得二万四千元，并预缴纳罚金一万元。 本院认为，上诉人王鸾平、张金伙、张后伙、曹灿、吴文宝、钱明、姚常英、原审被告人赵亚洲、毛忠铭、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、冯昭作、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮以营利为目的，在市区变换场地持续数月开设赌场或为赌场提供服务，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王鸾平、张金伙、原审被告人赵亚洲、毛忠铭在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人张后伙、曹灿、吴文宝、钱明、姚常英、原审被告人兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、冯昭作、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人张金伙、张后伙、曹灿、吴文宝、钱明、姚常英、原审被告人赵亚洲、兰传兴、肖世金、黄赐兴、张碧香、冯昭作、王奎、李凯、梅超辉、毛行娜、叶元东、翁亮到案后如实供述自己的罪行，均认罪认罚，其中吴文宝、毛行娜、叶元东、翁亮并退出违法所得，予以从轻处罚。原审被告人毛忠铭于原审庭审中自愿认罪，酌定从轻处罚。关于上诉人王鸾平、张金伙、曹灿、钱明提出的原判认定其违法所得过高的上诉理由，经查，张金伙、赵亚洲、毛忠铭等人的供述均证明，王鸾平从赌场收入中收取高额场地费，前期为3900元每天，后期为7900元每天，超过约定时间并加收费用。张金伙、曹灿分别于赌场成立之初和2018年11月底成为赌场股东，各占股1份。钱明于赌场成立之初即参与本案，负责看场等工作，每天工资400元。上述供述并有查扣在案的赌场账本印证。原判综合在案证据，根据各上诉人参与本案的时间、平均获利情况，分别确定各上诉人依法应予退出的违法所得数额，并无不当。该上诉理由不能成立。关于上诉人王鸾平、张金伙、张后伙、曹灿、吴文宝、钱明、姚常英及曹灿辩护人分别提出原判对相关上诉人量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判综合上述上诉人的犯罪事实和量刑情节，所作量刑并无不当。上诉人张金伙、张后伙、曹灿、吴文宝、钱明、姚常英于一审均认罪认罚，对原公诉机关的量刑建议亦无异议。据此，该诉辩意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李舒 审判员  林伟 审判员  王坤 二〇二〇年八月七日 书记员  陈娜 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。