贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1051号上诉人（原审被告）：安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司。住所地安顺市平坝区，统一社会信用代码：91520421095028574A。法定代表人：焦敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈华磊，贵州能盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州仓达建筑有限公司。住所地贵州省毕节市，统一社会信用代码915205223373883976。法定代表人：顾千敏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。上诉人安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司（以下简称金世纪房开）与被上诉人贵州仓达建筑有限公司（以下简称仓达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。金世纪房开上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审严重违反法定程序。本案工程系案外人罗文、鄢学琴挂靠被上诉人签订，二人才是案涉工程的真正权利义务人，属于必须参加诉讼的当事人，根据民事诉讼法第一百三十二条以及民事诉讼法司法解释第五十四条的规定，应当追加为本案的当事人。上诉人在一审提交了追加第三人申请书，根据民事诉讼法司法解释第七十三条的规定，人民法院不予准许的，应当裁定驳回，但一审法院未作任何回复或处理，剥夺上诉人权利，属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的情形，本案应当发回重审。2、一审适用法律错误。其一，案涉施工合同系案外人罗文、鄢学琴挂靠被上诉人签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应予认定无效。其二，案涉建设工程根据当时的规定，属于必须进行招投标的项目。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项、第二款、第三款，以及原国家发展计划委员会经过国务院2000年4月4日批准于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准通知》第三条第五项的规定，案涉《建设工程施工合同》签订于2016年10月1日，属于必须进行招投标的工程项目，因未进行招投标，也应认定为无效合同。其三，因施工合同无效，其《补充协议》也当然无效。合同无效后，双方只能在工程质量合格的基础上进行价款结算，不存在工程进度款的问题，被上诉人的诉请应予驳回。同时，上诉人就已向挂靠人罗文、鄢学琴支付的价款享有抵消权，而不是让上诉人对同一笔款项支付两次。3、一审认定基本事实不清。2016年10月1日至2018年4月10日期间，案涉工程由罗文挂靠被上诉人负责施工，后罗文因资金问题于2018年4月10日与鄢学琴签订《平坝金世纪房地产有限公司一期项目原建方和续建方协议》，约定罗文将该项目转给鄢学琴。2018年4月8日，鄢学琴与被上诉人签订了《贵州仓达建筑有限公司内部承包合同》，根据最高人民法院（2014）民申字第1277号案件裁判规则，应当认定双方之间是挂靠关系，罗文、鄢学琴系案涉项目的实际施工人，故应当追加罗文、鄢学琴为本案的当事人，一审遗漏项目存在挂靠关系的基本事实。其次，上诉人为罗文融资担保及借款，鄢学琴与上诉人及股东姚贺琛之间的资金往来也应计入工程价款。上诉人为罗文担保融资及借款的承诺书中，均载明罗文承包案涉工程，而被上诉人出具的授权委托书也载明代表其进行工程管理、工程款拨付等事项。鄢学琴自2018年4月承接工程以来，陆续向上诉人借支款项。虽然上诉人股东姚贺琛与鄢学琴同为龙里乡飞物流公司的股东，但不能证明双方有其他业务合作或资金往来，结合借款发生时间以及授权委托书的内容，该部分款项也应计入工程款。而上诉人先行支付案涉工程劳务班组肖建的20万元也应计入工程款项，同时上诉人垫付罗文、鄢学琴欠缴的水电费用71972.50元也应计入工程价款。上诉人与被上诉人约定，凭建安发票申领工程进度款，上诉人支付3000多万元，而被上诉人仅提供1000多万元的发票，在被上诉人未提交发票之前，上诉人有权拒绝支付对应的工程价款。二审中，被上诉人未提交书面答辩状。仓达公司在一审诉请：1.判令被告立即支付工程进度款8530826.72元。2.确认原告在上述进度款范围内对被告的金世纪佳园1期项目享有优先受偿权。3.本案全部诉讼费由被告承担。一审法院查明：2016年10月1日，双方签订《建设工程施工合同》，对金世纪佳园1期商住楼建设相关条款进行约定。同年10月6日，双方再次签订施工合同，并将后合同至建设局备案。2018年3月，双方签订《建设工程施工合同（补充协议）》，约定对双方于2016年10月1日签订的施工合同进行修改及补充，明确2016年10月6日签订的施工合同不是双方真实有效的施工合同为无效合同，双方以2016年10月1日签订的合同作为履行权利、义务依据。该协议第四条约定“工程结算总额等于合同工价+补贴金额+罚款金额”；第八条约定“施工单位完成承包范围内的所有装饰工程量需经发包人与监理公司验收后30天内支付本工程总造价的80%”；第十二条约定“发包人为承包人担保的所有款项，开工前需全部结算清楚，项目竣工之前发包人不再为承包人提供任何方式的担保”。2017年4月21日仓达公司进场施工，施工过程中因天气等原因，工期顺延至2019年11月30日。仓达公司完成案涉工程施工内容后，于2019年11月27日向金世纪房开申请竣工验收，金世纪房开同意竣工验收。同时查明，双方2016年10月1日所签订的合同第一部分第一条“工程概况”第5款明确“工程内容为金世纪佳园1期商住楼28287.02平方米工程……”；第一部分第四条“合同价款”明确“固定包干单价为1420元/平方米”，第二部分第六条“合同价款与支付”第24条明确约定“发包人不向承包人预付工程款”；第26条约定“承包人全额垫资至主体结构封顶开始支付工程进度款”，该条A款“工程进度及工程款支付时间及比例”部分a项明确“主体结构封顶后20日内发包人支付承包人560元/平方米的工程款，之后按月进度支付80%”，B款“工程款支付其余说明”中c-f项明确“承包人申领工程进度款时必须向发包人提供与所申请工程款金额相对应的建安发票”、“必须向发包人及监理单位提交农民工工资支付证明”、“必须按发包人的工程款支付程序及财务领款程序完善《工程款支付审批表》、《领款申请单》”。另查明，2016年12月1日，仓达公司向金世纪房开出具授权委托书，明确罗文可代表仓达公司对案涉项目进行工程管理、工程款拨付等事项；双方签订补充协议后仓达公司曾向金世纪房开出具授权委托书，明确由鄢学芹负责案涉工程一却事务。还查明，至诉讼之日金世纪房开应向仓达公司支付进度款为32134054.70元，已付进度款为28014886.27元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，应围绕建设工程施工合同的双方约定和相关法律法规、司法解释的规定认定案件事实并进行裁判。（一）关于两份案涉建设工程合同的效力与进度款给付条件，虽第二份合同对第一份合同价款等内容进行了变更，但双方又在补充协议中明确以第一份合同（2016年10月1日）作为权利义务的履行依据，故一审法院认为本案的法律关系基础是该合同及补充协议。该合同中明确约定了工程量、计价方式、工程进度款支付的条件，且根据查明的工程进度，给付条件已成就，故金世纪房开应按约定给付进度款总计为1420×28287.02×80%＝32134054.70元。（二）关于已给付的进度款认定：1、对双方认可的对公账户的25748886.27元，予以确认。2、对金世纪房开借给案外人罗文或为其担保的295万元，从双方2016年10月1日签订的合同有关工程预付款、进度款的约定及补充协议关于“担保约定补充”可知，罗文虽为仓达公司明确的项目负责人，但双方已于合同中约定金世纪房开不预付工程款，且进度款需在主体封顶后20日内凭建安发票并完善金世纪房开财务领款程序才能领款，故罗文的以上款项并不符合上述有关约定，且双方签订补充协议时罗文已退场，重新开工前金世纪房开就应按补充协议第十二条“担保约定补充”对罗文的有关款项或担保进行三方清理结算，而不是由罗文与鄢学芹或仓达公司进行另行协议，故金世纪房开关于该部分应作为进度款扣除的主张不予支持。3、关于案外人肖建的款项，从肖建的借款承诺书、收款收据记载时间看，也在双方签订补充协议之前，因此相关进度款的申领也应符合2016年10月1日合同的约定，金世纪房开提供的证据仍不足以证明肖建有申领进度款的权限及其申领进度款符合双方告的合同约定，且肖建在当庭证言中已明确该款是要还金世纪房开的，故对该笔20万元款项不认可为进度款。4、关于案外人鄢学芹的款项，对仓达公司认可的110万元予以确认；对其余款项，不符合双方的进度款申领约定，且因经手人姚贺琛与鄢学芹有相关业务，不能排除款项非案涉工程款的合理怀疑，不予认可为金世纪房开给付的进度款。5、关于案外人吴道生的款项，按仓达公司认可为116.6万元，予以确认。以上款项认可为工程进度款共计28014886.27元，故金世纪房开仍应给付仓达公司进度款32134054.70-28014886.27＝4119168.43元。以上不认可部分金世纪房开可通过与案外人、仓达公司三方协商解决，或在有新证据足以证明确系进度款时另行诉讼。（三）关于仓达公司请求的180万元奖励，一审法院认为系双方之间工程总结算中的补贴金额，而非工程进度款，故不予支持，双方可在总结算中进行处理。（四）仓达公司关于在欠付进度款范围内对案涉项目享有优先受偿权的主张，符合法律规定，予以支持。我国《公司法》明确规定，公司应当依照法律、行政法规等建立本公司的财务、会计制度，这既是为了防范公司的财务风险，也是为了保障公司的健康发展和财产安全。从全案看，双方关于进度款的认定纠纷，主要因金世纪房开在日常经营中的财务款项未严格落实公司财务管理规定和未按合同约定的财务手续程序处理。本案双方均为财务独立于个人的公司法人，均应当有健全的财务管理规定，而从金世纪房开所提交的有关票据看，从几万元至上百万元的款项流动均无公司财务人员印章，且有的是从个人账户经手和以简易票据为凭证，仓达公司不予认可也于情有理、于法有据，金世纪房开对此应吸取教训，以避免在今后的市场经营中再发生纠纷和产生损失。一审判决：一、被告安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性向原告贵州仓达建筑有限公司给付案涉工程进度款余款4119168.43元。二、原告贵州仓达建筑有限公司在4119168.43元金额范围内对被告安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司开发的金世纪佳园1期商住楼的折价或拍卖价款优先受偿。三、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费减半收取35758元，由仓达公司承担17266元，金世纪房开承担18492元。二审中，被上诉人提交其与上诉人于2020年5月11日签订的协议书，拟证实案涉项目已经交付上诉人。上诉人对该证据三性无异议。二审经审理，确认一审查明的基本事实；同时查明，案涉项目于2020年5月11日交付上诉人。本院认为，本案争议焦点为：罗文、鄢学琴是否系借用被上诉人资质的实际施工人，一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人；案涉合同的效力如何认定；上诉人向罗文、鄢学琴出借的款项以及垫付水电费用应否抵扣被上诉人所主张的工程进度款；工程价款发票能否作为上诉人拒付工程价款的正当事由。第一，就借用企业资质而言，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，涉及的建设工程合同应予认定无效。本案中，上诉人主张案涉工程系案外人罗文、鄢学琴挂靠被上诉人实际施工，但被上诉人予以否认，上诉人所提交的内部承包合同并无原件可以核对，难以认定其真实性。其次，上诉人既然主张罗文、鄢学琴系实际施工人，但案涉工程的绝大部分工程价款，又是向被上诉人直接支付，项目的施工资料以及结算行为也系本案被上诉人完成，故仅凭上诉人一方陈述，难以认定上诉人关于罗文、鄢学琴系借用被上诉人资质承揽工程之事属实。同时，上诉人关于与罗文、鄢学琴之间的经济往来，皆采用借款合同方式进行，上诉人为罗文、鄢学琴提供借款或就案外人的借款提供保证担保，双方应为借款或保证合同关系。虽在借款合同或借条中载明款项用于案涉项目建设，但借款用途并不能改变各方法律关系，事前或事后也未取得被上诉人的同意或追认，一审法院认定应由上诉人另案向罗文、鄢学琴主张并无不当，不属于遗漏当事人的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，对于当事人申请追加必须参加诉讼的当事人参加诉讼，人民法院不予准许的应当裁定驳回，一审法院仅电话通知上诉人不予追加确有不当，但因该裁定不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第一、二、三项规定的可提起上诉的裁定书范围，故并未剥夺上诉人的权利，本院对此予以纠正即可。第二，就案涉合同的效力，2000年国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准通知》中规定商品房属于必须招投标的范围。《中华人民共和国招投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”，就必须招投标的范围，系招投标法授权行政部门制定，故国家发展计划委员会制定并经国务院批准发布的该通知，应当援引作为认定工程是否必须招投标的依据，违反该通知范围的即属违反招投标法。但上述通知已在2018年被《必须招标的工程项目规定》所废止，该规定中商品房已不再属于必须招标的范围。本院认为，法无溯及力是法律适用之原则，但仅指新法不应向前追溯适用于过去之法律行为，并不包括法律废止的溯及力，故对2018年《必须招标的工程项目规定》是否具有废止2000年《工程建设项目招标范围和规模标准通知》的效力，应当采肯定态度。同时，行政部门的相关规定因受国家政策影响不具有较长时间的稳定性，废止旧的规定也是符合市场规律和社会发展需要所发生，故并无必要适用已被废止的部门规章予以认定案涉合同无效，上诉人的该理由不予支持。第三，上诉人主张其向罗文、鄢学琴的借款或融资担保款项应予抵扣被上诉人的工程价款，因属其与罗文、鄢学琴以及案外人之间的借款及担保法律关系，即使用于案涉项目的建设，在被上诉人不予认可同意抵扣的情形下，其仍应依据借款及担保法律关系向罗文、鄢学琴主张权利。所谓债务抵消，是在债权人和债务人互负债务的时候方能实现，本案上诉人依据借款及担保法律关系依法享有对罗文、鄢学琴的债权，但其对被上诉人并不享有债权而是负有债务，其主张抵消缺乏基础和法律依据，故该理由不予支持。至于水电费用，其并无证据予以证实；其向肖建支付的20万元，一审已阐释理由，二审予以赞同。第四，就工程款发票的问题，双方合同补充协议确有约定应当提供。上诉人上诉主张被上诉人仅提供了1000多万元的发票，但据查明事实，其直接向被上诉人支付的工程款为25748886.27元，证实双方在履行合同中并未严格依据合同约定，现其以此主张拒付工程价款的，不应予以支持。同时，工程价款的支付与提供发票之间，双方约定也仅为同时履行，故被上诉人未提供发票并不是拒绝支付工程进度款的正当理由，其在执行中向被上诉人索取即可，对该上诉理由不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费39754元，由上诉人安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 黎福伟二〇二〇年八月二十七日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。