北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初3062号原告：北京日报报业发行有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街20号。法定代表人：李波涛，董事长。委托诉讼代理人：董云霞，北京庞标律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞帅，北京庞标律师事务所律师。被告：姚先元，男，1968年11月13日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。原告北京日报报业发行有限公司（以下简称北京日报）与被告姚先元劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京日报之委托诉讼代理人董云霞、被告姚先元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京日报向本院提出诉讼请求：1.确认北京日报与姚先元于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在非全日制劳动关系；2.北京日报无需向姚先元支付2013年1月1日至2019年2月28日期间的法定节假日出勤工资差额10000元。事实与理由：被告于2011年12月1日入职北京日报，自2011年12月1日起至2012年4月30日与原告建立非全日制劳动关系，被告的岗位是发行员，是非全日制员工，原告自始就明确的对此进行了说明，被告也对此知晓。原告对被告的管理是相对松散的，未签订劳动合同，被告在2013年1月1日又重新入职，由此可以看出被告是相对自由的，入职与离职并不需要按照全日制员工一般需要严格的申请与审批。被告在仲裁庭审中明确表示2011年12月1日至2012年4月30日与2013年1月1日至2019年2月28日这两段劳动关系的工作内容、时间、地点、性质完全相同。因此，2011年12月1日至2012年4月30日期间双方应当也属于非全日制劳动关系，我国劳动法并未规定非全日制劳动关系也必须要书面形式确认，仲裁委不能仅根据劳动合同的有无来判断劳动关系的性质。2019年8月22日，被告向东城区劳动仲裁委提起仲裁，在仲裁请求中并未提出法定节假日工资差额的主张。仲裁委认为被告关于法定节假日加班费的主张应等同于工资差额的请求，但是法定节假日加班费与法定节假日出勤工资差额系不同法律概念，请求权基础也不同。依据相关规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录，并至少保存两年备查，劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议的，在二年保存期内，由用人单位对是否足额支付劳动报酬承担举证责任，超出这一范围的，应当由劳动者举证证明用人单位未足额支付劳动报酬，这其中包括未足额支付法定节假日出勤工资。因北京日报用工人数众多，从客观上无法举证证明两年之外的工资发放记录，不应当在2013年至2019年长达6年之久的不利后果均由北京日报承担，被告未举证证明法定节假日工资存在差额，应当由被告在两年之外承担举证不能的后果。另外，仲裁委自行酌定节假日出勤工资差额无法律依据。被告姚先元辩称，不同意原告的诉讼请求。被告2011年12月1日入职北京日报，岗位是发行员，工作时间是由投递报纸的份数多少来决定，被告每天的工作时间都超过了4小时，从原告的支付记录来看，支付时间间隔也超过15天，这不符合非全日制劳动关系的特征，劳动法第72条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天，因此仲裁委认定双方于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在全日制劳动关系，并无不妥。被告向仲裁委请求的第一项内容为确认双方于2011年12月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，第四项是支付2011年12月1日至2019年2月28日法定节假日及周六日加班工资。被告向仲裁委提交了双方符合全日制劳动关系的证据诉求第一项后，才有第四项诉求。仲裁委裁定双方2011年12月1日至2012年4月30日为全日制劳动关系,2013年1月1日至2019年2月28日为非全日制劳动关系，在此基础上，认定被告对节假日加班费的请求应等同于工资差额的请求，是对诉请者真实意愿的变通，避免双方再次诉累，不违反裁判规则。仲裁庭审中，原告提交了2017年1月起的工资支付记录，仅显示工资实发数额，并未拆分至具体的小时工资。被告提交了2013年1月至2019年2月工资银行流水，也仅有工资实发数额，并无工资分项，也就是没有节假日出勤工资的发放记录，被告已经就原告此期间没有发放节假日出勤工资进行了举证，仲裁委并没有把举证责任分配给一方，不违反相关规定。仲裁委是根据倒数两年的工资核算，每月存在不等的工资差额，鉴于被告的出勤方式未曾改变，具有连续性与一惯性，结合双方的证据、庭审辩论，仲裁委酌情裁定数额不违反法律规定。本院经审理查明，姚先元主张，其于2011年12月1日入职北京日报，2012年4月30日离职，后于2013年1月1日再次入职北京日报，任投递员。北京日报对姚先元上述关于入职情况及工作岗位的主张无异议，但是认为姚先元上述两段劳动关系期间均是与单位建立非全日制劳动关系。北京日报向本院提交了其与姚先元签订的生效日期为2013年1月1日的非全日制劳动合同书，合同书第五条约定，工作时间为“每日工作不超过4小时，每周工作累计不超过24小时”。双方均认可姚先元休息日及法定节假日均需派送报纸。北京日报向本院提交了姚先元2017年1月起的工资支付记录，姚先元向本院提交2013年至2019年的北京日报支付工资的银行明细，上述两项证据仅显示工资实发数额，无法显示工资分项。姚先元于2019年8月22日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、确认双方于2011年12月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日解除劳动合同经济补偿金31800元；3、北京日报支付2012年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资13580元；4、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日期间法定节假日及休息日加班工资46754元；5、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日期间未签劳动合同二倍工资差额30000元；6、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日期间未缴纳失业保险农民工一次性生活补助费5000元。2019年11月26日，仲裁委员会作出京东劳人仲字[2019]第3881号裁决书，裁决：1、确认姚先元与北京日报于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在全日制劳动关系、2013年1月1日至2019年2月28日期间存在非全日制劳动关系；2、北京日报于裁决书生效之日起十日内一次性支付姚先元2013年1月1日至2019年2月28日期间法定节假日出勤工资差额10000元；3、驳回姚先元的其他请求。裁决后，北京日报不服裁决，向本院提起诉讼。姚先元同意仲裁裁决书。姚先元向本院提交了京东劳人仲字[2019]第3881号仲裁案件的庭审笔录，仲裁庭审笔录记载，双方均认可对姚先元不统计考勤，仲裁员询问：“每天送报纸时间？”姚先元表示“每天上午送大概4小时、下午大概4小时，任务量是200多份，但每天实际派送超过300份……”，北京日报表示“每天上午1至2小时，下午1至2小时，就可以配送完报纸，其他时间可以自由安排……”，随后仲裁员询问：“两段劳动关系期间工作状态是否一致？”北京日报与姚先元均表示一致。上述事实有当事人的陈述、裁决书、劳动合同、仲裁庭审笔录等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。北京日报认可姚先元于2011年12月1日入职该报，2012年4月30日离职，后于2013年1月1日再次入职，任投递员。北京日报主张姚先元在仲裁庭审中认可两段劳动关系期间的工作状态一致，因此2011年12月1日至2012年4月30日期间双方应为非全日制劳动关系。虽然姚先元表示两段劳动关系期间工作状态“一致”，但是依据姚先元在仲裁庭审中的陈述，该“一致”是指每天工作时间均已超过8小时，而非每天不超过4小时。因此，北京日报虽主张上述期间姚先元为非全日制劳动关系，但未就该主张提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对北京日报的该项主张不予支持，北京日报与姚先元于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在全日制劳动关系。《北京市工资支付规定》第十八条第二款规定：“用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。”根据上述规定，姚先元在节假日上班不应视为加班，故其加班费的请求应等同于工资差额的请求。同时北京市规定对于非全日制劳动关系的劳动者在节假日上班有单独的小时工资标准。本案中，双方均认可姚先元每个节假日均出勤，北京日报向本院提交2017年1月起的工资支付记录，姚先元向本院提交2013年至2019年的北京日报支付工资的银行明细，上述两项证据仅有实发工资数额，并未拆分至具体的小时工资，但经本院对工资数额核算，确实存在不等的工资差额，鉴于姚先元的出勤方式六年多未曾改变，具有连续性与一惯性，同时为了避免双方诉累，本院酌情确定北京日报应支付姚先元2013年1月1日至2019年2月28日期间的节假日出勤工资差额10000元。另外，对于京东劳人仲字[2019]第3881号裁决书其他仲裁结果，双方均无异议，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决如下：一、确认原告北京日报报业发行有限公司与被告姚先元于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在全日制劳动关系、2013年1月1日至2019年2月28日期间存在非全日制劳动关系；二、原告北京日报报业发行有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付被告姚先元2013年1月1日至2019年2月28日期间法定节假日出勤工资差额10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告北京日报报业发行有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 李成博二〇二〇年八月十八日法官助理 董 亮书 记 员 薛 欣