河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终759号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市西太康路121号。负责人：彭永恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云英，女，1940年12月5日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济源市神州旅行社有限公司，住所地：济源市文昌中路鸿运楼三楼。法定代表人：张争争，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称财保郑州市分公司）因与被上诉人王云英、被上诉人济源市神州旅行社有限公司（以下简称神州旅行社）旅游服务合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初8790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财保郑州市分公司的委托诉讼代理人周国森、被上诉人王云英的委托诉讼代理人吴秋栓、被上诉人神州旅行社的法定代表人张争争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财保郑州市分公司上诉请求：改判其公司在一审判决基础上减少赔偿4874元。事实与理由：一审认定财物损失事实错误，判决护理费标准适用法律错误。1、一审认定财物损失的事实错误。首先，一审中，王云英携带贵重物品出团前没有向旅行社进行申报或登记，是否携带贵重物品无法核实。其次，王云英没有证据证明因事故造成手镯、衣物等损失，事发后就贵重物品也没有报案处理，就主张所谓贵重物品损失的事实难以成立。一审法院认定上述物品损坏，认定损失2500元的事实不成立，认定事实错误，应当予以纠正。2、一审计算护理费适用法律错误。首先，本案中，王云英主张护理费标准适用新疆地区法院的判决标准，违反法律规定，本案受诉地在河南，并非新疆。其次，参照河南省高院（2018）372号文规定，护理费适用居民服务业收入标准，前期护理费计算即45677/365×27天=3378.85元。综上所述，请求二审依法改判，支持其公司的上诉请求。王玉英辩称：一、财保郑州市分公司的上诉请求不能成立。第一，财保郑州市分公司称，王云英携带贵重物品出团前没有向旅行社进行申报或登记。王云英查阅了2017年8月6日与神州旅行社签订的《团队境内旅游合同》，合同中未约定携带贵重物品应当向旅行社申报或登记，反而，在合同书第八条“旅行者的义务”第六项中约定：妥善保管自己的行李物品，随身携带现金、有价证券、贵重物品，不在行李中夹带。以上充分说明，现金、有价证券、贵重物品必须随身携带，并且无须向任何人申报。况且，神州旅行社也没有口头要求王云英申报。第二，财保郑州市分公司称事发后未就贵重物品报案处理，实属不切实际的强词夺理。交通事故是由于车辆发生侧翻引起的，是突如其来的横祸，当时车上37人全部被甩出，现场一片狼藉，王云英由于年龄大，加上腰椎爆裂性骨折，哪里顾得着去找手机、钱和物品。试想，作为一个正常人，在保命都是未知数的前提下，谁会去顾及钱和物品？再者，交警到达现场后，怕车辆发生爆炸造成二次伤害，要求所有的人全部退到比较远的地方，就连路过车辆想救援、拍照，交警都不让使用手机。并且事故发生后，神州旅行社也到医院进行丢失物登记，王云英当时也进行了登记，范素芬与导游的录音也证实丢失了手镯、现金等贵重物品。第三，王云英由于需要手术到医院后，医院将王云英衣服剪开，衣服损失也是事实。王云英真正物品损失已达8000余元，一审法院酌定2500元，还远不够王云英的物质损失。但王云英未上诉是因为不想再提及此事，并不是对该损失的认可。二、王云英在新疆住院期间应适用新疆地区的护理标准。由于是突来横祸，王云英在新疆受伤住院后，雇佣了新疆的护工，一审时，王云英已经向法庭提供了护工出具的收条，该护理费用的产生，是神州旅行社违反合同造成王云英受伤后，王云英实际已经支出的费用。难道王云英受伤受疼，还要为神州旅行社的行为买单吗？况且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，因此，一审法院对王云英在新疆住院期间适用新疆地区法院的判决标准，符合最高人民法院的规定，更符合立法精神，是正确的，应当予以维持。综上，财保郑州市分公司的上诉理由不成立，没有事实、法律依据，应当驳回上诉，维持原判。神州旅行社辩称，同意王云英答辩意见。王云英向一审法院起诉请求：财保郑州市分公司赔偿王云英医疗费8151.83元、护理费20159.7元（新疆住院期间护工费用7020元、王云英儿子护理费3378.78元、济源市人民医院住院期间护理费1751.96元、出院后护理费8008.96元），住院伙食补助费2050元、营养费2100元（住院期间营养费820元、出院后营养费1280元）、残疾赔偿金34200.97元、精神损害抚慰金2万元、交通费11911.5元、病历复印费182元、住宿费3250元、物损费7500元、鉴定费1900元，共计111406元。一审法院认定事实：王云英等23人与神州旅行社于2017年8月6日签订《团体境内旅游合同》，神州旅行社向王云英等23人提供旅游服务，双方确定旅游线路为新疆天山十日游，行程时间为2017年8月9日-2017年8月18日。在旅游的过程中，2017年8月15日王云英等人被安排乘坐郑琦驾驶的众驰旅游汽车公司新Ａ×××××号大型普通客车，途中发生交通事故，王云英等30多人受伤，该事故经富蕴县公安交通警察处理，作出富公交认字【2017】第8号道路交通事故认定书，认定郑琦操作不当导致车辆驶下南侧路基发生侧翻，负事故全部责任，王云英等乘坐人不负事故责任。当天王云英等人被送到新疆富蕴县人民医院救治，诊断为：腰4椎体爆裂性骨折等，后转入新疆医科大学第六附属医院诊断为：腰1椎体压缩性骨折，腰4椎体爆裂性骨折，腰3椎体左侧横突骨折。××搭桥术后，心功能II级，原发性高血压3级，右侧枕叶脑梗死。在该院行内固定术，出院医嘱：避免腰部损伤。门诊随访，平卧休息3个月，住院期间I级护理，住院27天，于2017年9月11日出院。2017年9月14日王云英到济源市人民医院住院治疗，诊断为：腰椎骨折术后，其他诊断为：××。入院后完善相关检查，予以对侧处理卧床休息，积极行肢体功能锻炼，抗凝药物治疗，预防下肢深静脉血栓形成。出院医嘱：预防感染、血栓，正规抗骨质疏松，避免摔倒，双下肢肌肉收缩锻炼，腰背肌功能锻炼，戴腰部支具少量下床行走，定期复查，在该院住院14天后好转出院，医嘱陪护1人。诉前经中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司申请，经一审法院委托，王云英伤情经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，2018年6月27日作出洛鑫正司鉴所【2018】临鉴字第501号鉴定意见书，认定王云英因交通事故导致第1腰椎椎体压缩性骨折、第4腰椎椎体爆裂性骨折，椎体明显变扁，构成9级伤残。经一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，2019年8月12日作出洛鑫正司鉴所【2019】医评字第345号医疗评估意见书，王云英出院后护理期限为44-64天，营养期限为44-64天，王云英共计支出鉴定费1900元，病历复印费182元，上述合计2082元。王云英的各项损失依据相关证据及有关标准计算如下：医疗费为在济源市人民医院支出4051.83元，王云英在郑州大学洛阳中心医院检查（鉴定期间）支出拍片费140元。在新疆住院期间购买医用外固定支架花费3000元、轮椅车支出960元，上述合计8151.83元。护理费根据病历医嘱住院期间陪护1人，经审核为：王云英在新疆住院期间按新疆当地陪护人员1名计算护理费，根据当地法院参照在岗职工平均工资水平计算（76709元/年÷12个月÷30天×27天）5753元。在济源市人民医院住院14天，根据鉴定结论王云英出院后的护理期限为44-64天，按74天计算【按照2019年河南省居民服务业和其他服务业年均收入45677元计算（45677元÷365天×74天）】9261元。上述护理费合计15014元。王云英住院期间的住院伙食补助费每天按照规定标准50元计算住院期间41天为2050元。营养费住院期间计算41天，根据鉴定结论王云英出院后的营养期限为44-64天，计算60天，合并计算101天每天20元为2020元。残疾赔偿金根据2019年河南省城镇居民年可支配收入标准计算为（34200.97元×5年×20%）34200元。王云英的交通费有郑州至乌鲁木齐之间的机票6张，保险费3张，根据相关规定经一审法院审核认定，因事故发生后，考虑到王云英家属心情急切急于赶往新疆，故前去新疆处理及护理的人员计算1人交通费，计算机票1人为1740元加保险费30元，计算1770元，返程计算2人火车票，按照单程软卧价格814.5元计算2人为1629元，另王云英提出在新疆前往火车站由新疆贴心陪护服务有限公司派救护车送往车站，支出费用400元，在洛阳××济源市租用救护车费用500元，王云英系腰部受伤客观上不能坐立，王云英雇佣救护车，确属需要，予以支持，上述交通费合计4299元，超出部分不予支持。王云英要求住宿费，提供的住宿费票据显示住院天数25天，总计3250元。考虑到王云英一家三人在该事故中同时受伤，需要三名陪护人员，确需住宿休息，故住宿费3250元在本案中予以计赔，其他案件不再计赔。王云英提出的手镯价值7500元在事故中丢失，衣服在医院被剪掉，损失200多元现金，要求赔偿7500元，但未提供手镯的购买发票，且手镯已经不存在，价值难以确定，且上述损失系王云英陈述，考虑到王云英衣物等实际情况，一审法院酌情确定2500元，超出部分，不予支持。王云英的女儿范素芬、范平怡在本次事故中一同受伤，范素芬、范平怡另案处理。中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司在第一次庭审中提供的证据有：25笔付款银行流水，证明事故发生后，其公司向富蕴县人民医院支付46万元，新疆医科大学第六附属医院支付184752元，向众驰旅游汽车公司支付23万元，其中支付另案原告范平怡在新疆医疗费9万元。审理中，王云英因以旅游服务合同纠纷主张诉权，撤回了对新疆众驰旅游汽车有限公司、郑琦、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司的起诉。神州旅行社在财保郑州市分公司购买有旅行社责任保险（保单号PZFW201741010094E00132），每次事故责任保险200万元，每人责任限额70万元。一审法院认为，王云英与神州旅行社之间存在旅游合同关系，王云英作为旅游者以人身受到伤害提起本案旅游纠纷诉讼，根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案存在责任竞合，对于侵权构成的违约行为，王云英有权选择神州旅行社承担合同之诉的违约责任或侵权之诉的侵权责任。王云英选择神州旅行社承担合同违约责任，符合法律规定。为保障旅游者的合法权益，国家强制旅游经营者投保旅行社责任保险，本案系交通事故造成的人身伤害，按照旅行社保险责任条款第三条的规定，财保郑州市分公司作为保险人应当按照保险合同约定承担保险责任。王云英的损失有医疗费8151.83元、残疾赔偿金34200元、鉴定费用2082元、住院伙食补助费2050元、营养费2020元、护理费15014元、交通费4299元、住宿费3250元、其他财产损失2500元，共计73566.83元。另王云英要求赔偿精神损害抚慰金，因王云英以旅游业服务合同纠纷主张诉权，财保郑州市分公司承担的是违约责任，故该项请求，一审法院不予支持。因神州旅行社在财保郑州市分公司购买有责任保险，该事故属于保险理赔范围且不超出保险限额，故应当由财保郑州市分公司在保险限额内承担保险理赔责任。因王云英损失保险限额已足以赔偿王云英损失，故神州旅行社不再承担赔偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决：一、财保郑州市分公司在判决书生效后十日内支付王云英73566.83元。二、驳回王云英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2377元，王云英负担677元，财保郑州市分公司负担1700元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于王云英财物损失的问题，财保郑州市分公司上诉称王云英携带贵重物品没有向旅行社申报或登记，但是王云英与神州旅行社之间的合同中并未约定，王云英携带贵重物品需要向旅行社申报或登记。案外人王云英的女儿范素芬在事故发生不久与神州旅行社领队人员之间的通话录音中，双方对于事故发生时的财物损失其中包括手镯进行了商谈，考虑到本案交通事故的严重性及事故发生时的现场实际情况，一审酌定王云英的财物损失为2500元，并无明显不当。关于王云英在新疆住院期间的护理费标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案事故发生在新疆，王云英在当地受伤住院，相关的护理人员费用也是发生在新疆，因此一审法院判决按新疆地区相关标准计算护理费并无不当。综上所述，财保郑州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年八月二十八日书记员 常亚梅