云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7424号上诉人（原审被告）：张林，男，1987年11月5日出生，汉族，住河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：蒋建武，云南雁序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石明国，男，1966年8月24日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陶乃增，云南行动律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐荣彩，云南行动律师事务所律师。原审被告：云南追乔商贸有限公司，住所：云南省昆明市呈贡区三岔口昆明城东医院对面。法定代表人：王丹丹，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张林，男，该公司厂长。上诉人张林因与被上诉人石明国、原审被告云南追乔商贸有限公司（以下简称“追乔公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人张林及其委托诉讼代理人蒋建武，被上诉人石明国及其委托诉讼代理人陶乃增、徐荣彩，原审被告追乔公司的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张林的上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系。被上诉人自身造成的损失，上诉人依法不承担民事赔偿责任。1.本案系上诉人购买钢筋，交由被上诉人加工承揽为成品，再将成品出售给第三方的过程。尽管被上诉人是上诉人叫来加工承揽的，但双方之间并非雇佣关系，上诉人系按照被上诉人完成的加工承揽量，按月支付其加工承揽费用，并非向被上诉人支付人工工资。从上诉人向被上诉人转账支付的款项，可以证实双方系按量月结算被上诉人上个月所完成的加工承揽量款，均为几万元不等，若是支付人工工资，则每月最多几千元。且被上诉人接受上诉人的加工承揽业务后，其又雇佣其他工人，并由其自行发放所雇佣的人工工资，对此，被上诉人雇佣多少人，发放多少人工工资，上诉人在所不问，上诉人只按被上诉人完成的加工承揽量，支付其加工承揽费用。2.一审中，上诉人系在没有法律常识的情形下，误认为由其叫被上诉人来做活，即以为具有雇佣关系，该不恰当的自认行为，与本案事实和法律关系不符，不应成为具有法律效力的事实自认，应以查明的事实与法律关系为准。二、《鉴定意见书》鉴定程序违法、缺乏公正性与客观准确性，依法不能作为认定被上诉人伤残等级的依据。1.《会泽县中平司法鉴定所鉴定意见书》系由被上诉人单方委托鉴定机构鉴定，对鉴定所依据的证据，没有经过上诉人质证。鉴定机构对被上诉人的鉴定过程中，并未通知上诉人现场参与。因此，鉴定程序违法。2.原则上，申请鉴定或重新鉴定，应由当事人向人民法院申请，人民法院同意后，再行委托鉴定机构鉴定或重新鉴定。而被上诉人事发地点在昆明，亦在昆明住院治疗，其应当选择昆明当地鉴定机构申请鉴定，然其选择其住所地的会泽县鉴定机构申请鉴定，不排除其基于通过熟人关系作出对其偏护的鉴定结论。因此，鉴定缺乏公正性。3.《会泽县中平司法鉴定所鉴定意见书》中载明“被鉴定人石明国目前仍处于康复期”。为此，对于尚在康复期的被上诉人出具鉴定为十级伤残的鉴定结论，显然缺乏客观准确性。4.一审中，上诉人提出另选其他鉴定机构重新鉴定的申请，但一审法院以会泽县中平司法鉴定所自行作出了答复《书面回复》，拒绝了上诉人的重新鉴定申请，实属不妥。综上，请求二审法院支持上诉人的如上诉请。被上诉人石明国答辩称，一、上诉人张林与被上诉人之间是雇佣关系，非承揽关系。1.张林要求石明国到指定地点工作，工作内容是扎钢筋，设备、工作场地、住宿均由张林提供，石明国只是付出劳动力。2.石明国的工作时间、内容由张林安排，张林要求加班，石明国就按照要求加班，石明国有事不能上班，要向张林请假，因此，石明国与张林之间有很强的人身依附关系。3.张林提供住宿，安排石明国及其他工人居住在工地简易房内，并接受张林的管理。4.张林向石明国支付的系劳务工资。石明国在工地系带班工人，工资以班组为单位发放。张林要求石明国向其报工资结算表，张林按工资结算表发放工资。偶尔一次，张林把石明国所在班组的工资统一打给石明国，安排石明国帮其发放。工资按月发放，以现金发放时，由张林亲自发给石明国及其他工人。5.石明国为本班组的工人，同工同酬，张林另外发放29元的带班津贴。6.张林为石明国等人购买团体意外伤害保险，张林与追乔公司系什么关系不清楚，在石明国及其他工人被雇佣到追乔公司的工地干活时，张林以追乔公司的名义为石明国及其他工人购买了团体意外伤害险。石明国受伤后张林向保险公司报销医疗费后，该医药费由保险公司打入石明国账户，由石明国取出交给张林，试想，如果是承揽关系，有为承揽人购买意外伤害保险的必要吗？不是你的员工，为何为他们购买保险？二、上诉人没有任何证据证明《鉴定意见书》鉴定程序违法，缺乏公正性与客观性，上诉人的上诉理由应当依法驳回。1.没有规定委托鉴定必须是双方委托。2.没有规定鉴定过程中应当通知相对方到现场参与，且一审审理过程中，张林对鉴定已经认可。3.没有规定，鉴定必须由人民法院委托。4.石明国在昆明受伤，因张林在支付了5天的费用后不再交住院费，因石明国无能力支付住院费，被迫出院，只能到老家会泽县拖车镇找草药医生包草药。因往返昆明会增加经济上的压力，所以石明国在会泽县进行鉴定无可厚非。5.石明国的伤情经过相关医疗机构诊断，神经损伤属于不可逆转，无法恢复的功能性损伤，何况没有规定康复期不能鉴定，司法鉴定的前提是治疗终结，不是完全康复才能做鉴定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告追乔公司述称意见与上诉人张林一致。原审原告石明国向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告各项损失共计110032.78元（医疗费7116.78元、残疾赔偿金61992元、误工费33524元、护理费600元、住院期间伙食补助费500元、后期治疗费4000元、鉴定费1800元、交通费500元）；2.本案诉讼费由被告承担。后原告石明国申请变更第一项诉讼请求中的医疗费为320元，残疾赔偿金为66976元。一审法院认定事实：原告石明国于2018年9月29日在昆明市呈贡区维修轴承过程中，部分轴承掉落致其受伤，后原告石明国至昆明市中医医院住院治疗，2019年2月15日，经会泽县中平司法鉴定所鉴定，原告此次损伤构成十级伤残，需后期医疗费4000元，原告石明国支出鉴定费1800元。原告石明国认可被告张林垫付了医疗费6796.78元。昆明市官渡区小板桥街道办事处小板桥社区居委会一组就原告石明国在该社区自2013年2月25日起租房居住的情况出具了《居住证明》。经庭审询问，原告石明国及被告张林均认可原告石明国系被告张林雇佣。另查明，被告追乔公司为原告石明国等人在中国人寿保险股份有限公司云南省分公司购买了团体安心保保险。一审法院认为，对于本案争议的责任承担问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”原告石明国在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主承担损害赔偿责任，故本院认定原告石明国要求被告张林承担责任有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持。原告石明国主张被告追乔公司承担责任依据不足，一审法院不予支持。另因本案劳动过程中，原告石明国并未尽到合理的安全注意义务，对于损害事故的发生存在一定的责任。综上，一审法院结合事故发生情况以及各方过错程度认定原告石明国、被告张林各承担本案事故20%、80%的责任。关于原告主张的损失，一审法院认定为：医疗费6796.78元（被告张林垫付）、残疾赔偿金66976元、后期治疗费4000元、误工费31326元、护理费600元、交通费500元、住院伙食补助费500元、鉴定费1800元，合计112498.78元。结合上述责任认定，被告张林应当赔偿原告石明国89999.02元，扣除其已垫付的6796.78元，其还应当赔偿原告石明国83202.24元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告张林于本判决生效后十日内连带赔偿原告石明国因本次受伤造成的各项经济损失83202.24元；二、驳回原告石明国的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均无新的证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：1.张林与石明国之间是雇佣关系还是承揽关系？2.会泽县中平司法鉴定所的鉴定是否应予采纳？关于张林与石明国之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”经审查，从本案查证事实看，石明国的工作时间、场地、工作内容、工作设备、工资的发放等，均由张林决定，因此本案应认定石明国为张林的雇员，一审法院对此作出的认定符合本案事实及上述规定，本院予以维持。张林上诉双方为承揽关系，并无充分事实依据，本院不予采信。关于会泽县中平司法鉴定所的鉴定是否应予采纳的问题。经审查，石明国个人委托会泽县中平司法鉴定所对其损伤及后期医疗费作出了鉴定，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定所采用的病历真实及鉴定标准并无不当，且张林一审中对鉴定提出相关异议内容，已经通过书面说明的形式接受了其质询，因此该鉴定所的鉴定应作为本案证据采纳，一审法院根据鉴定内容，作出对残疾赔偿金及后期治疗费等费用的认定正确，本院予以维持。上诉人对该鉴定所作出的鉴定提出的上诉主张，本院予以驳回。另外，一审法院对其余事项的处理，各方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。综上所述，上诉人张林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2000元，由张林负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  刘 涛二〇二〇年八月十二日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷