广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1766号 上诉人(原审被告):秦勇军，男，1964年5月15日出生，瑶族，住广西龙胜各族自治县。 委托诉讼代理人：陈建明，广西桑江律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：代永清，男，1967年8月15日出生，瑶族，住广西龙胜各族自治县。 委托诉讼代理人：曾祥东，广西中远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎荣清，广西中远律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告):兰立标，男，1974年7月13日出生，苗族，住广西龙胜各族自治县。 委托诉讼代理人：舒彬，龙胜各族自治县龙胜镇法律服务所法律工作者。 原审被告:蒙政炳，男，1964年11月2日出生，苗族，住广西龙胜各族自治县。 上诉人秦勇军因与被上诉人代永清、兰立标及原审被告蒙政炳健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2019）桂0328民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦勇军及其委托诉讼代理人陈建明，被上诉人代永清的委托诉讼代理人曾祥东、黎荣清，被上诉人兰立标及其委托诉讼代理人舒彬到庭参加诉讼。原审被告蒙政炳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案经批准延长三个月审限，现已审理终结。 上诉人秦勇军的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2019）桂民初339号民事判决；2、驳回一审原告代永清的诉讼请求，判令兰立标承担主要责任；3、由代永清承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人代永清本人都讲不清被钢索打击的部位，医院的病历资料和记录也没有反映其被钢索打击的位置，法院在案发现场作的调查笔录可以证明这一事实。可以推定代永清的受伤并不是钢索打倒的，也可能是由于其本身患有癫痫复发或者假象避让倒地受伤。2、有新的证据可以证实代永清头部受的伤为陈旧性伤，并非这次受伤的结果。通过调取2016年代永清在龙胜县人民医院的病历及CT诊断报告，比照2018年11月25日的CT诊断报告，结论大同小异，均显示代永清脑部硬膜下出血及蛛网膜下腔出血，根据医生的解释出现过蛛网膜出血，脑部受损，今后只要有轻微触碰会导致再次出血。由此可见，代永清的九级伤残并非所谓的钢索打击结果，而是2016年受伤所致。3、上诉人并没有雇请代永清到现场，代永清是被上诉人兰立标带去现场，如果兰立标没有带代永清到现场，就没有本案纠纷，法院判决兰立标完全不承担责任是错误的。二、一审判决存在程序上的错误，应当撤销判决发回重审或直接驳回一审原告的诉讼请求。因为一审后，上诉人得知一审主办法官与被上诉人兰立标的代理人过去曾经是同事，关系特别好，法官应当主动回避而没有回避，违背了法定程序，故提出上诉，要求重新判决，驳回原告的诉讼请求或发回重审。 被上诉人代永清答辩称：一审判决认定事实清楚，有兰立标的陈述和受伤后的照片及医院诊断证明书佐证。一审法院应当判决兰立标与上诉人秦勇军一起承担责任才正确。 被上诉人兰立标答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。上诉人秦勇军在上诉状提出的“被告兰立标的代理人与一审主审法官曾经是同事，且关系很好，这是兰立标的代理人亲自告诉上诉人的”不是事实。因为兰立标的代理人没有对秦勇军讲过该话，对此兰立标的代理人将可能另案追究秦勇军涉嫌诽谤的法律责任。 代永清在原审法院提出的诉讼请求：1、依法判决三被告共同赔偿原告各项损失共计150615元，三被告共同承担连带赔偿责任；2、本案案件受理费及鉴定费由三被告承担。司法鉴定意见书出台后，代永清变更诉讼请求为：1．依法判决三被告共同赔偿原告各项经济损失354721.71元（其中医疗费53506元，住院伙食补助费3700元、营养费3000元、护理费6840元、误工费20541.70元、残疾赔偿金45300元、精神抚慰金8000元、被扶养人生活费8173.01元、护理费204548元），三被告共同承担连带赔偿责任；2．本案受理费及鉴定费由三被告承担。 原审法院认定的案件事实：2018年11月25日上午，被告兰立标驾驶鄂Ｊ×××××号货车，从潘寨加油站前往甘甲鑫辉石材厂。车辆行驶过程中，遇原告代永清在路旁拦车，请求搭便车回家，于是，被告兰立标让其上车。行驶中，被告兰立标接到被告秦勇军的电话，请兰立标去茶冲（地名）帮忙用货车拉直一条运输木材出山的索道，并承诺给两包五十元一包的烟钱作酬劳，被告兰立标表示同意。车行驶至茶冲岔路口时，原告下车，被告兰立标将车开进大沙坪（地名），当时工地上有两名安装索道工人正在等待被告兰立标到达。被告兰立标到场后，在安装工人的指挥下，将车开到指定位置，之后一名工人将索道一端捆绑在兰立标货车尾部，并指挥兰立标开车拉直索道，另一名工人负责固定索道中部的滑轮支点在一株大树上。在此期间，原告代永清也步行至索道施工现场旁观望。在工人的指示下，兰立标驾驶货车慢慢前行，行驶一段距离后，指挥人员突然示意兰立标停车，兰立标下车后，看到索道中部的滑轮支点已经脱落，原告代永清昏倒在货车身后右侧一台铲车的轮胎边上，脱落的索道钢绳也落在一旁。见此，被告兰立标立即打电话给秦勇军，秦勇军接到电话后，拨打120电话，兰立标也打电话给加油站老板娘，让其联系伟江卫生院叫救护车。120救护车到达后，被告秦勇军也赶到了现场。之后被告秦勇军跟随救护车一起将被告代永清护送至龙胜县医院治疗。 经龙胜县医院入院诊断，原告的损伤为：1.急性闭合性重型颅脑损伤：左侧额部及右侧额颞顶部硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，顶部头皮挫伤、渗血；2.右腓骨近端闭合性骨折。入院性CT头颅检查提示：左侧额部及右侧额颞顶部硬膜下血肿（血量约25ml)。右侧腓骨近端骨折（对位对线好）。予以营养神经、止血、护胃等治疗。应原告病情复查，右侧肢体肌力差，考虑为颅内出血引起。但经复查头颅CT检查提示颅内血肿进一步吸收，腰穿检查可见脑脊液基本清澈，症状和检查结果矛盾，不排除因脑梗塞或者其他疾病引起，于是建议原告到上级医院进一步检查治疗。为此，原告于2018年12月9日办理出院手续，住院14天，支付医疗费11125.34元(803.08元＋10322.26元)。当天，原告代永清转入桂林医学院附属医院治疗，该医院对原告的入院诊断为为：1.左侧额部及右侧额颞顶部硬膜下血肿；2.外伤蛛网膜下腔出血；3.右侧腓骨近端闭合性骨折；4、癫痫；5.脑梗塞？入院后行头颅CT检查提示：两侧额部及右侧颞部硬膜下少量积液；左侧额叶、放射冠及基底节去多发脑梗死；左侧侧脑室增宽；颈部CTA提示：两侧颈内动脉交通段，左侧大脑中动脉M1、M2段、右侧大脑中动脉M1段，两侧大脑前动脉A1段，左侧大脑前动脉A2段、两侧大脑后动脉管腔多处轻度狭窄；两侧颈内动脉虹吸段少许钙化斑块形成；右侧大脑后交通动脉未见显示，考虑为先天性变异；右侧蝶窦慢性炎症。予以护胃、营养神经、更换尿管及石膏托固定等对位治疗。病情好转后，原告于2018年12月20日出院，住院11天，支付医疗费14750.45元。原告的出院诊断为：1.两侧额部及右侧颞部硬膜下少量积液；2.左侧额部及右侧颞顶部硬膜下血肿；3.外伤蛛网膜下腔出血；4.陈旧性脑梗塞；5.左侧侧脑室增宽；6.右侧腓骨近端闭合性骨折；7.癫痫；8.贫血；9.颅内动脉多处轻度狭窄；10.尿路感染？2019年1月19日，原告代永清到南溪山医院住院（桂林），南溪山医院对原告的入院诊断为：1.颅脑损伤（恢复期）；交通性脑积水；脑脊液漏出；闭合性颅脑损伤恢复期；双侧额部硬膜下积血（慢性期）；2.右侧腓骨骨折（恢复期）。入院予以完善相关检查，于2019年1月23日行“右侧脑室-腹腔分流术”，术后予以改善脑循环、活血、消肿、抗自由基、护胃等处理。病情恢复，伤口拆线后，原告于2019年1月31日出院，住院12天，支付医疗费27636.30元。出院诊断为：1.交通性脑积水；2.闭合性颅脑损伤恢复期；3.脑脊液漏出；4.双侧额部硬膜下积液（慢性期）；5.高血压病3级（高危组）；6.右侧腓骨骨折（恢复期）。 另，原告于2019年1月17日11时20分、11时55分、2019年2月26日、2019年3月14日四次到龙胜县医院就诊，花去治疗费共计860.40元。上述诊疗，原告共计支付治疗费54372.49元。经鉴定机构鉴定，上述费用中有865.50元属于不合理的费用，故原告合理的医疗为53506.99元。 诉讼中，原告要求对其因伤造成的伤残等级，误工期、护理期、营养期，护理依赖程度进行司法鉴定，被告秦勇军则要求对原告的不合理用药进行司法鉴定。经本院委托，广西脑科医院司法鉴定所对原告的损伤进行伤残等级等进行鉴定，鉴定意见如下：1.被鉴定人代永清因本次受伤导致颅脑损伤致智能障碍伤残程度评定为九级伤残；2.被鉴定人代永清本次受伤导致颅脑损伤护理依赖程度评定为大部分护理依赖；3.被鉴定人代永清本次受伤导致全身多处损伤的误工期、护理期、营养期分别评定为：误工180天、护理60天、营养60天；4.被鉴定人代永清本次受伤住院的不合理费用为865.50元。原告因去柳州做伤残鉴定支付交通费211元、住宿费432元。支付鉴定费3460元、检查费2338元。根据鉴定意见，原告变更诉讼请求，要求三被告各项赔偿共计353608.71元(其中医疗费53506元，住院伙食补助费3700元、营养费3000元、护理费6840元、误工费20541.70元、残疾赔偿金45300元、精神抚慰金8000元、被扶养人生活费8173.01元、护理费204548元）。庭审中，原告增加交通费、住宿费、检查费及鉴定费的诉请。原告自认在鉴定过程中，被告秦勇军支付原告鉴定费2500元。 另查明，因出售的山场林木属于蒙政炳与弟弟蒙基生共有，而林权登记在蒙政炳名下，故虽以蒙基生的名义与秦勇军的儿子秦华美签订了买卖合同，实际上实际履行买卖合同的是蒙政炳和秦勇军。原、被告均没有追加蒙基生、秦华美为共同被告的意思表示。秦勇军辩称其将运输木材的工作承包给贵州人何龙辉(音），搭建索道是贵州人何龙辉等4人所为，但被告秦勇军未能提供任何证据证明。 原审法院审理认为，本案蒙政炳将三跳冲的山场作价135000元出售给秦勇军，双方约定杉树的采伐施工、断尾、制材、归堆、索道出山到公路等事宜皆由秦勇军负责，运输及索道安装等其他事宜与蒙政炳无关，原告的损伤是在安装索道过程中引发的，与出售杉木的被告蒙政炳无关，故原告要求被告蒙政炳承担赔偿责任，理由不充分，该院不予支持。原告认为蒙政炳与秦勇军是合伙关系，对此二被告不认可，原告无证据证实，该院不予采信。被告秦勇军辩称已将木材的运输（用索道运输）按每立方米300元承包给贵州人何某，其只是代理何某帮喊兰立标来拉直索道，但未能提供任何相关证据证明其与何某存在承包关系，故对于被告秦勇军的辩解该院不予采信。被告秦勇军买树，将树木运出山是其履行买卖合同的部分内容，在秦勇军无证据证实运输工作已承包给何某的情况下，安装索道运输木头应属于被告秦勇军的施工范围，兰立标是秦勇军喊来负责将索道拉直的，其与秦勇军属于雇佣关系。在索道安装过程中造成原告损害，其作为雇主应负赔偿责任。根据有关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，与雇主承担连带赔偿责任。本案被告兰立标是在其他工人的指挥下将车辆慢慢往前开的，不存在操作不当，而是由于索道中部的滑轮支点脱落才造成纲绳甩倒原告，被告兰立标不存在故意或者重大过失，不需要和雇主秦勇军承担连带赔偿责任。 关于原告自身是否有过错。原告代永清作为具有完全民事行为能力的成年人，应明知搭建索道的施工现场存在一定危险，仍前往施工现场观望，且不确保安全距离，其自身的安全防范意识薄弱也是造成本次事故的原因之一；其次，原告除了在此次事故中受伤之外，还患有陈旧性脑梗，癫痫，多处动脉狭窄、高血压病3级（高危组）等疾病，虽然鉴定机构没有作出残疾参与度的分析，但不能排除原告的脑部残疾与其陈旧性脑梗等脑疾病无关。综合上述因素，该院确定原告代永清应自负50%的责任。 根据法律法规相关规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，因误工减少的收入可支持误工费，造成残疾应支付残疾赔偿金及被扶养人生活费。原告是农村居民，其请求参照2018年广西农村标准计算各项损失，理由充分，该院予以支持。原告的损失包括以下几个方面：1.医疗费，代永清3次住院及4次门诊的治疗总费用为54372.49元，扣除不合理的费用865.50元，故原告合理的医疗费为53506.99元；2.误工费，根据鉴定意见,代永清的误工期为180天，参照2019年广西农、林、牧、渔业年平均工资为41654元，故代永清的误工费为20541.70元（41654元/年÷365天×180天）；3.营养费,根据医院证明及鉴定意见，确定原告的营养期为60天,营养费酌情以50元一天计算,故原告代永清治疗期间的营养费为3000元；4.护理费，代永清住院期间由其妻子负责护理照料，其妻子是农村居民，可参照2018年广西农、林、牧、渔业年平均工资41654元计算，即每天114元，根据鉴定意见，代永清的护理期为60天，故护理费为6840元（41654元/年÷365天×60天）；5.伤残赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。代永清是农村居民，其受伤时51岁，应当按农村标准计算20年，经鉴定，代永清的本次受伤导致伤残程度为九级伤残，赔偿比例应为20%。2018年度广西农村居民年人均可支配收入为11325元，故代永清的伤残赔偿金45300元（11325元/年×20年×20%）；6.被扶养人生活费，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出或农村居民人均消费支出标准计算至年满18周岁。60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，75周岁以上的按五年计算。被扶养人代敏韬事发时13周岁，应再扶养5年，因代永清妻子对女儿亦负有抚养义务，故被扶养人生活费总额应除以二。2018年度广西农村居民人均消费支出为9847元，被扶养人代敏韬的生活费应为4923.50元（9847元/年×5年÷2×20%）。被扶养人代志事发时78周岁，应按5年计算生活费，因代永清的其他两个兄弟对父亲代志亦有扶养义务，故被扶养人代志的生活费总额应除以三。被扶养人代志的生活费应为3282.33元（9847元/年×5年÷3×20%），被扶养人代敏韬及代志的生活费共计8205.83元；7.住院伙食补助费，参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目标准》，住院伙食补助费用每人每天100元，原告代永清共住院37天，住院伙食补助费为3700元（100元/天×37天）；8.鉴定费、检查费、交通费，原告因去柳州做伤残鉴定支付鉴定费3460元、检查费2338元、交通费211元、住宿费432元，共计6441元，属于因伤产生的合理开支，应予支持。上述8项共计147535.52元，由被告秦勇军赔偿50%，即赔偿原告损失73767.76元。 关于精神抚慰金，原告代永清的损伤构成了九级伤残，的确给其造成了一定的精神损害，但是由于原告自身也有过错，故原告请求赔偿精神抚慰金8000元过高，综合被告秦勇军的过错程度，当地平均生活水平，原告的伤害程度，本院确定原告精神抚慰金为3000元。上述被告秦勇军应赔偿原告损失共计76767.76元，被告秦勇军已赔付2500元，应再赔偿74267.76元。 关于护理费，原告根据鉴定意见，主张护理费204548元。本院认为，鉴定机构的鉴定意见属于书证范畴，证据客观真实予以采信，不客观的不予采信。原告代永清意识清楚，行动自如，可以去柳州做鉴定检查，能出庭参加诉讼，故对于鉴定机构仅仅凭原告主诉，评定原告属于大部分护理依赖，该院不予采信。原告无证据证明其日常的吃喝拉撒需要人照顾护理，故对其主张的护理费204548元，该院不予支持。综上，公民享有健康权，侵害公民身体造成损害的，应承担赔偿责任。被侵权人有过错的，可以减轻侵权人的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、被告秦勇军赔偿原告代永清各项损失74267.76元；二、驳回原告代永清的其他诉讼请求。案件受理费5104元，由原告代永清负担3981元，由被告秦勇军负担1123元。 本案经二审审理，上诉人秦勇军、被上诉人代永清、兰立标对原审查明的案件事实没有异议。在二审中，上诉人秦勇军提供了代永清于2016年3月15日在龙胜县人民医院的入院记录及CT、DR报告单，以证明医院的检查报告与2018年的检查结果基本一致，代永清在2016年已经存在旧伤。被上诉人代永清、兰立标对秦勇军提供的证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议，同时认为一审判决中已经认定代永清存在旧伤，重新提交病历资料，没有必要。 本院对秦勇军提供2016年代永清病历相关资料的分析与认定：秦勇军举证目的是说明代永清有旧伤，而一审法院在实体处理的理由表述中已经认定和考虑了旧伤存在的因素，故不属于新证据。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人代永清受到的伤害是否与上诉人秦勇军安排拉钢索脱落行为有关联，秦勇军是否应当承担过错赔偿责任；2、被上诉人兰立标应否承担本案赔偿责任；3、该案在一审是否存在程序违法情形。 本院认为，原审被告蒙政炳将自有的三跳冲山场作价135000元出售给上诉人秦勇军，树木砍伐的一切工作和收益与蒙政炳无关，林木权属和收益为秦勇军享有，故上诉人秦勇军在砍伐林木过程中造成的人身伤害的法律责任与蒙政炳无关，原审被告蒙政炳不承担本案民事赔偿责任。被上诉人兰立标身为个体货车司机，与上诉人秦勇军是朋友关系，兰立标是通过电话接受上诉人秦勇军要求到砍伐现场帮助拉索道，钢索绑捆及车辆行驶均由上诉人的人员完成并指挥，兰立标本身也是慢速行驶，钢索摔落属于绑捆不牢的原因造成。被上诉人代永清因钢索脱落横摔飞出，不管是钢索打中还是受到惊吓导致受伤，均与上诉人的人员在现场没有规劝代永清远离现场，在指挥汽车行驶过程中没有注意周边情况，疏忽大意所致，兰立标没有过错，不应承担赔偿责任。再者，兰立标是由上诉人秦勇军雇佣做事，受雇者在雇佣活动中致人受害，赔偿责任依法也应当由雇佣者承担。被上诉人代永清作为完全民事行为能力人，自身没有尽到安全防范注意义务，同时其本人曾经患有癫痫和脑梗疾病，其受伤的伤残级别形成与疾病有一定的关联性，一审法院在划分责任时，酌定上诉人秦勇军与被上诉人代永清各承担50%的责任是公平、合理的。在原审法院审理本案时明确告知当事人有申请回避的权利，上诉人并没有提出回避申请，上诉人也不能证明被上诉人兰立标的代理人与法官存在利害关系，其认为法官应当回避而不回避，原审存在程序违法的理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，程序合法，本院应予维护。上诉人秦勇军的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收取受理费1657元，由上诉人秦勇军承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年八月十三日 书记员 熊玉珍