广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3439号上诉人（原审原告）：胡永君，男，1973年2月4日出生，汉族，身份证住址广东省中山市西区*****************。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东湘银投资股份有限公司，住所地中山市东区******恒隆豪苑16-2幢26层1卡之一。法定代表人：谭腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡双全，广东泰力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建湘，男，1963年7月21日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区***************。被上诉人（原审被告）：贺红清，男，1968年9月19日出生，汉族，身份证住址湖南省娄底市双峰县甘塘镇。上诉人胡永君因与被上诉人广东湘银投资股份有限公司（以下简称湘银公司）、李建湘、贺红清民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡永君上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持胡永君的全部诉讼请求。事实和理由：一、胡永君与湘银公司之间的借款合同合法有效，双方应当妥善履行。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。关于如何判断是否是属于效力性强制规范，最高院王闯法官认为：第一，如果法条在“应当”“不得”“禁止”等用语后，明确规定违反该条文的合同无效的，或者在法律责任的部分明确规定违反规定的合同无效的，则可以认定该条文是效力性强制规定；第二，如果没有出现“该合同无效”或者相同意思的语句，且法官无法判断该条文性质的，可以通过层报最高法或者向立法机关征求意见的方式来确定是否是效力性规范；第三，如果不能层报或者不能像立法机关征求意见，则不能认定合同无效。王利明教授认为：第一，法律法规已经明确指明违反这种规定将导致合同无效的，或者明确指明了一旦违反这种规范，合同将不成立或无效；第二，需要借助立法目的的解释来判断，如果单纯只是出于行政管理的需要，实质上也不涉及公共利益的，不能将其看做是效力性规范；第三，如果违反了公共利益、公序良俗、社会公德，也可以将它看作是违反了效力性规范。然而，公司法第一百四十八条第四款中并未明确规定董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的，该合同或交易行为无效。且该条款的规定仅是为了管理公司董事，以免公司董事利用自身职务便利损害公司权益，但即便违反该规定，并不损害国家、社会公共利益。最高人民法院作出的（2016）最高法民申1951号民事裁定书认为“公司法第一百四十八条第一款第四项并没有明确规定违反该规定的合同是无效合同，即违反该规定并不必然导致案涉协议无效”。因此公司法第一百四十八条第四款并非效力性强制性规定，而仅是管理性规定，即便胡永君与湘银公司之间的借贷合同尚未经得股东会、股东大会同意，但并不导致合同无效，一审判决以该条规定认定合同无效，适用法律错误。二、公司法第一百四十八条的立法本意是防止董监高损害公司或小股东利益。本案中，胡永君向湘银公司出借借款并未损害公司或小股东的利益。湘银公司内部存在多个股东向公司出借借款的情形，即股东向湘银公司出借借款是大多股东所认可的。同时，湘银公司经营不善，存在资金链断裂的风险，若胡永君不向湘银公司出借借款，那么湘银公司也将向其他股东或其他第三借款，即胡永君出借借款实为解决湘银公司的资金需求，有利于湘银公司维持正常的运营状态。众所周知，向他人借款支付利息是十分合理及常见的方式，即便湘银公司向银行借款，贷款利率也将在中国人民银行同期同类贷款利率进行上浮，若湘银公司向其他贷款公司贷款，借款年利率24%也是常见的。依据民间借贷司法解释，借款年利率24%属于合法范围，并不属于高利贷。结合至本案，胡永君与湘银公司约定借款月息1.5%属于民间借贷司法解释规定的法律保护的范围。退一步说，即使法院认为约定的月息1.5%属于高利贷，那么在现有法律规定未禁止股东向公司出借借款的情况下，在贷款基准利率的范围内，股东向公司出借借款是公允的，对公司有利的，应当予以支持。因此，胡永君与湘银公司签署借款合同，不存在损害公司或小股东的权益。三、虽然涉案借款合同的借款利息仅通过了董事会决议，而未通过股东会决议。但是，现代公司制度采取资本多数决，湘银公司的董事会成员均为公司股东，而董事会成员合持股已经超过半数。虽然程序上存有瑕疵，但是即便按照程序召开股东会，结果也是一样，湘银公司股东会同样会通过涉案借款利息的约定。综上，请求二审法院查明事实，支持胡永君的上诉请求。湘银公司答辩称，《中华人民共和国公司法》第148条属于禁止性规定，违反该条款规定与公司发生交易的收入应当归入公司所有，最高人民法院的裁判规则和相关判例认为目前国家没有统一标准将《中华人民共和国公司法》作为效力性强制性规定，但是如果一审法院认为属于效力性强制性规定对合同做出无效判决，不属于法律适用错误。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。李建湘未进行答辩。贺红清未进行答辩。胡永君向一审法院起诉请求：一、湘银公司向胡永君偿还借款本金2415400元，及利息（以2415400元为本金，按月息1.5%，自2016年10月26日起至实际清偿之日止，暂计至2019年1月25日为人民币991521.70元）。以上两项暂计3406921.7元；二、李建湘、贺红清对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年4月1日，湘银公司出具一份《应分红未支付确认清单》，清单上说明湘银公司应分红但未支付胡永君2013年度分红款人民币壹佰玖拾伍万元整。2016年1月21日，湘银公司出具一份《借款余额对账单》，对账单上说明截至2016年1月21日止，湘银公司共借胡永君款余额人民币壹仟伍佰叁拾万元整（小写：1530万元），对账单落款处有债务人湘银公司的盖章。2016年8月11日，湘银公司作出2016年公司临时董事会决议，决议内容为讨论大夜晚土地拍卖回款归还债务问题，董事会决定“1.公司对外借款800万本金优先归还；2.股东借款部分：将借款本金余额和未领分红合计为借款总额，股东借款5807万-90万=5717万，可供支配还股东借款4200万（含应付分红部分），分配计划为：(1)许晓峰：90万与借款冲抵。（2）张祖平：247×0.7=172.9万（3）李建湘：525万×0.7=367.5万（4）胡永君：1725万×0.7=1207.5万+200万（公司余额转）+242.5万（贺红清转）=1650万……（9）贺红清1775万×0.7=1242.5万（转胡永君242.5万）以上合计：4001.9万，余200万（专项归还胡永君）；3.应付股东2013年度分红部分，自2014年4月1日起按月息1.5%计息，直至清还为止。”董事会还约定了其他事项，董事会协议落款处有各股东的签名。2016年8月11日，湘银公司就2016年8月11日临时董事会决议进行了补充，补充协议约定：“在胡永君副董事长同意对公司借款事项起诉撤诉，并各股东保证决不能以任何理由起诉公司及冻结公司回款账户的前提条件下，公司董事长贺红清、副董事长张祖平同意作出让步，将决议通过应分配归还的借款中分别拿出100万元、50万元专项用于先期归还胡永君借款，即本次土地拍卖回款中总计归还胡永君借款改为1800万元，贺红清改900万元，张祖平改122.9万元，其他还款计划不变，公司欠付借款部份按月1.5%计息，直到还清为止，公司各董事一致同意，后期公司催收及商铺处置回款中优先归还本次调剂的贺红清（342.5万）、张祖平（50万）的借款本息，其次，即按董事会决议归还公司欠付贺红清等所有股东余下的借款本息及分红。”董事会还约定了其他事项，董事会协议落款处有各股东的签名。2016年8月12日，湘银公司出具一份《关于成立湘银清算小组的决议》，决议约定“1.考虑湘银实际情况，决定采用‘内部清算’的方式实施公司清算并于清算结束后注销；2.清算小组由5人组成：董事会派出单春光、胡永君、肖泽松作为代表，监事派出刘华代表，普通股东一名由股东大会推选；”决议还约定了其他事项，决议落款处有各股东的签名。2016年8月17日，广东省中山市第一人民法院作出（2016）粤2071民初14135号之一民事裁定书，准许胡永君撤回对湘银公司的起诉。胡永君提交一份广发银行股份有限公司账户交易明细，明细上显示李建湘分别于2015年2月16日、2015年3月13日、2015年4月22日、2015年6月12日2015年7月13日、2015年8月14日、2015年10月15日、2015年12月1日、2015年12月15日、2016年12月6日向胡永君转账229500元；贺红清分别于2015年6月8日、2015年9月15日、2015年11月18日向胡永君转账229500元。湘银公司提交一份工商登记，工商登记上显示李建湘、贺红清、胡永君、张祖平等人为公司的董事会董事。湘银公司提交两份湘银公司章程上约定股东大会依法行使审议批准董事会的报告等职权；董事应保证除经公司章程规定或者股东大会批准，不得同本公司订立合同或者进行交易；董事会依法行使决定和执行公司的利润分配方案和弥补亏损方案，公司章程还约定了其他事项。胡永君认为，湘银司经营的状况胡永君也清楚，湘银公司于2012年5月29日成立，胡永君主张的公司分红为2013年度分红，依公司法第166条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东持有的股份比例分配或章程规定的比例分配利润。湘银公司一时称2014年4月1日的195万元为投资项目分红，一时又称为借款给光耀集团的利息，其前后说法不一，又未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。并且湘银公司加章确认的未支付确认单中，已明确195万元为2013年度分红，湘银公司作为市场经营主体，不可能不知道分红的具体含义，更不可能将公司年度分红与借款利息两个词语混淆。胡永君借款给湘银公司，二者形成借贷法律关系，胡永君作为债权人，湘银公司作为债务人，胡永君有权向湘银公司情况借款本息。关于借款利息的问题，湘银公司在开庭过程中先肯定其支付了750000元的利息，后又否定借款存在利息，其前后表述显然是自相矛盾的。胡永君提交的证据显示，双方确认的借款总额为1725万元，但湘银公司分别于2016年10月20日、21日、24日及26日共向胡永君支付了人民币1800万元，若不存在借款利息，为何借款总额为1725万元，但湘银公司却支付1800万元？显然湘银公司称借款无利息是故意隐瞒事实。另《公司临时董事会决议》清晰载明该笔借款按月利率1.5%计算利息。湘银公司2015年1月至2016年1月向胡永君每月定额支付229500元，数额与1530万元月利息额相同。根据2016年8月16日作出的补充决议内容，因双方对借款等事宜达成一致意见，故胡永君于2016年8月17日撤诉，双方的证据正好能形成一条证据链，证明董事会决议内容是真实的。根据相关法律的规定，胡永君有证据证明《董事会决议》、《董事会补充决议》均是真实存在的，并且在湘银公司处，若其拒不提供，应推定胡永君主张以月1.5%计算利息成立。根据公司法第一百四十八条之规定，胡永君与湘银公司是合作方，更是投资方关系，不仅担任湘银公司董事长，更是湘银公司的股东，相关法律法规并未禁止股东向公司出借资金，法无禁止即可为，胡永君向湘银公司出借资金并无不当。根据公司法第16条之规定，该法条调整的是公司向其他企业投资或提供担保的情形，而董事会决议的是清偿股东借款及利息等问题，与该事宜有关的股东及董事参加会议并无不妥，湘银公司称参加董事会决议人员于表决事项有利益相关，致使董事会决议无效的辩解缺乏法律依据，不应采纳。依照湘银公司所称先本后息的计算方法，湘银公司尚欠胡永君的数额为：2014年4月1日至2016年10月19日195万元的欠款利息为908700元，本息合计共2858700元；2016年1月1日至2016年10月19日1530万元的欠款利息为2233800元，本息合计共17533800元；2016年10月20日，湘银公司向胡永君支付5000000元，故剩余15392500元未支付。2016年10月20日至2016年10月21日15392500元的利息为7696.25元，本息合计15400196元；2016年10月21日湘银公司向胡永君支付5000000元，故剩余10400196元未支付。2016年10月21日至2016年10月23日10400196元的利息为10400.2元，本息合计10410596.2元；2016年10月24日湘银公司向胡永君支付5000000元，故剩余5410596.2元未支付；2016年10月24日至2016年10月26日5410596.2元的利息为5410.6元，本息合计5416007元；2016年10月26日，湘银公司向胡永君支付3000000元，故剩余2416006元未支付。后是否计算利息由法院裁定。湘银公司认为，2014年4月1日《应分红未支付确认单》上的公章不清楚，但是对于其所确定的数额确认，确认其真实性，确认单上的分红是2013年投资项目的分红，并于2013年4月1日确认，但这个分红在2016年8月11日时公司仍然没有钱支付，胡永君在起诉书的事实与理由已经表明双方在2016年10月26日确认因资金周转困难确认欠款1530万元是借款本金及利息；根据公司章程和公司法的规定，公司处于亏损状况，是不能分红的，分红是违法的，胡永君涉嫌利用董事（副董事长）身份和地位、影响公司董事会决议，采取分配存在坏账风险的应收账款的纸上收益进行分红并起诉索取分红利息违反公司法，应予以驳回。2016年1月21日《借款余额对账单》上的公章是公司盖的，确认其真实性，当时公章在其他工作人员上，胡永君作为副董事长要求工作人员写上债权人、债务人不合法。当时内部管理出现问题，把其他人写成债务人于法不合，与事实不符，借款没有约定利息，对账亦没有注明有利息。2016年8月11日《广东湘银投资股份有限公司2016年公司临时董事会决议》及《广东湘银投资股份有限公司2016年8月11日公司临时董事会补充决议》是复印件，真实性、合法性、关联性不予以确认，但是里面所写的内容、事实及分钱等是存在的。确认单与对账单借款的事实公司是确认的，但是实际上借款给公司的基本是董事，借款给公司时都没有约定利息，约定的红利只是账面上的红利，事实上2013年的分红是案外人光耀公司的借款可收回利息，计算可回收利息时还没有收回来，从2013年到2016年都没有钱可分红。2015年案外人光耀公司就宣布破产了。湘银公司认为公司不应当把利息计算给胡永君。决议是利益相关人作出的，利益相关人不应参与决议，参与决议程序违法。决议属于内部文件，不能证明具有合同义务，没有经过股东大会批准不发生法律效力。胡永君的证据与起诉状表明公司亏损，没有依法依公司章程弥补，没有提取法定公积金，胡永君的1530万元借款和195万元分红在2016年10月20日至2016年10月26日期间已收回，并收取750000元的利息，胡永君的诉讼请求应予以驳回。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷，胡永君为湘银公司的董事之一，双方的借款总额组成部分为2013年的分红195万元与胡永君出借给湘银公司的1530万元。有关2013年的分红，胡永君提交一份《应分红未支付确认单》拟证明湘银公司拖欠胡永君2013年度分红195万元的事实。湘银公司认为依据《中华人民共和国公司法》第34条、第166条之规定湘银公司未在提取法定公积金的前提下即决议分配公司利润，违反了法律法规，该确认单应认定为无效。湘银公司在庭审过程中确认湘银公司于2013年进行过一次分红，但是实际上公司没有钱进行分红，《应分红未支付确认单》只是确认纸上的收益。因湘银公司没有提交证据证明其于2013年在没有提取法定公积金及弥补公司亏损的前提下才做出分红的决定且其在庭审中亦承认2013年湘银公司进行过一次分红，故2013年湘银公司的分红确实存在，湘银公司应支付胡永君2013年度分红195万元。有关1530万元借款的问题，根据借款余额对账单上所显示的内容，湘银公司确认拖欠胡永君借款1530万元，该对账单上有湘银公司的盖章，湘银公司亦对对账单的真实性及关联性予以认可，即截止至2016年1月21日，湘银公司拖欠胡永君借款1530万元。有关《广东湘银投资股份有限公司2016年公司临时董事会决议》及《广东湘银投资股份有限公司2016年8月11日公司临时董事会补充决议》。胡永君认为两份董事会决议上清晰载明湘银公司尚欠胡永君借款1725万元且约定了2013年度分红从2014年4月1日起按月息1.5%计算，经公司分配之后未归还的借款部分继续按月息1.5%计算至清偿之日止；胡永君还提交了一份银行流水拟证明贺红清、李建湘每月按时支付利息给胡永君，故借款1725万元是有约定利息的；根据公司法第一百四十八条董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易之规定，胡永君与湘银公司是投资关系，相关法律法规并未禁止股东向公司出借资金，胡永君向湘银公司出借资金并不不当。湘银公司则认为法律上虽无规定公司董事、监事及高管不能与公司发生合同关系和交易，但是与公司发生合同关系和交易需要经过股东会、股东大会的同意；公司章程及公司法规定董事会的职权仅是制订利润分配方案，分配方案的通过还需报请股东大会批准，而参与董事会决议的董事都是利益相关人，该决议违反了公司章程及公司法且临时董事会决议属于内部文件，不能证明具有合同义务；根据公司法一百四十八条第四款之规定，涉案借款没有约定利息，对账单上亦无注明有利息，部分董事违反公司章程的规定或未经股东会股东大会决议与公司发生高利贷并将民间借贷风险留给公司，故这两份决议因违法而无效。综合双方以上意见，公司法第一百四十八条之规定实质是属于规范董事、高级管理人员的忠实义务，而忠实义务是指董事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。我国公司法第一百四十八条规定了违反忠实义务的具体表现形式，包括因自己的特殊身份而获取不当利益；利用职权收受贿赂或者其他非法收入；侵占和擅自处理公司的财产；未经法定程序与公司进行自我交易；篡夺公司的商业机会；擅自泄露公司秘密；违反接受质询、协助监事的义务以及其他违反对公司忠实义务的行为。董事、高级管理人员违反忠实义务，应当向公司承担相应的民事责任：第一，行为被确认无效。对于管理层违反受信义务作出的决议或行为，公司或股东有权请求法院确认该行为无效；第二，返还财产。董事侵占公司财产的，应当归还公司财产；第三，赔偿损失；第四，归入责任。指公司有权要求董事、高管人员将违反忠实义务的收入、报酬归于公司。虽然湘银公司与胡永君没有签订书面的借款合同，但是从胡永君提交的证据及湘银公司的答辩中可推出胡永君与湘银公司成立事实上的借款合同，因胡永君的身份是湘银公司的股东及董事，而湘银公司董事会作出的临时决议确认了借款的事实但没有经过股东会的确认，故胡永君与公司达成的借款合同属于违反公司法第一百四十八条禁止自我交易的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条之规定，胡永君与湘银公司达成的借款合同属于无效合同，湘银公司应返还胡永君借款1725万元，胡永君请求湘银公司支付利息的诉讼请求，不予支持。因双方在庭审中均确认湘银公司已归还1800万元，即湘银公司不存在拖欠胡永君借款的情形，故湘银公司请求湘银公司向胡永君胡永君偿还借款本金人民币2415400元、李建湘、贺红清对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。李建湘、贺红清经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证等诉讼权利，未应诉讼风险由其自行承担。综上，胡永君的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条,《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回胡永君全部诉讼请求。案件受理费34056元，诉讼保全费5000元，合计39056元由胡永君负担。本院二审期间，胡永君、湘银公司、李建湘、贺红清均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，湘银公司确认涉案款项中195万元是胡永君的分红，1530万元是胡永君出借给湘银公司的借款。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：湘银公司应否向胡永君偿还借款本金2415400元及利息。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；……”该条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。《湘银公司章程》第五章第六十八条第二项规定：“除经公司章程规定或者股东大会批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”。二审期间，湘银公司确认涉案款项中195万元是湘银公司应支付给胡永君的分红，1530万元是胡永君出借给湘银公司的借款，共1725万元。本案中，胡永君没有提交证据证明其已经股东会、股东大会批准与湘银公司订立合同或者公司章程对此另有规定，故胡永君违反上述法律及章程规定向湘银公司出借的款项利息应当归湘银公司所有。且湘银公司与胡永君在一审庭审中均确认湘银公司已向胡永君归还1800万元，即湘银公司支付的款项已经超出其应当向胡永君支付的分红及借款。综上，涉案借款本金1725万元的利息应当归湘银公司所有，而湘银公司已向胡永君清偿借款本金，故一审法院判决驳回胡永君主张湘银公司支付借款本金及利息的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人胡永君的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34056元，由上诉人胡永君负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年八月五日书记员  古莉娟雷媛