贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民再43号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：开阳福缘商贸有限公司。住所地：贵州省开阳县城关镇开州大道91号。法定代表人王寓，该公司总经理。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：贵州盐业集团房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市筑东巷1号。法定代表人孟德峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师。被申请人邹胜忠（系一审原告、二审被上诉人邹习军之父亲），男，1955年11月27日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：邹习分，女，1985年9月10出生，汉族，住贵州省开阳县，系邹胜忠次女。被申请人欧安群（系一审原告、二审被上诉人邹习军之母亲），女，1952年10月29日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：邹习菊，女，1982年9月12日出生，汉族，住贵州省开阳县，系邹胜忠长女。被申请人邹某1（系一审原告、二审被上诉人邹习军之长女），女，2006年10月3日出生，汉族，住贵州省开阳县。被申请人邹某2（系一审原告、二审被上诉人邹习军之二女），女，2013年10月20日出生，汉族，住贵州省开阳县。被申请人邹某3（系一审原告、二审被上诉人邹习军之三女），女，2017年5月3日出生，汉族，住贵州省开阳县。邹某1、邹某2、邹某3之共同法定代理人：刘小芳，女，1982年5月30日出生，汉族，住贵州省开阳县，系以上三人之母亲。邹某1、邹某2、邹某3之共同委托诉讼代理人：李庆祝，贵州典正律师事务所律师。再审申请人开阳福缘商贸有限公司（以下简称福缘公司）、贵州盐业集团房地产开发有限公司（以下简称盐业房开）因与被申请人邹胜忠、欧安群、邹某1、邹某2、邹某3房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2519号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2017年11月30日作出（2017）黔民申2651号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。本院审理过程中，邹习军去世，本院依法通知其法定继承人邹胜忠、欧安群、邹某1、邹某2、邹某3参加诉讼。再审申请人福缘公司的法定代表人王寓，盐业房开的委托诉讼代理人杨林兰，被申请人邹胜忠的委托诉讼代理人邹习分，被申请人欧安群的委托诉讼代理人邹习菊，被申请人邹某1、邹某2、邹某3的共同委托诉讼代理人李庆祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福缘公司申请再审称：1、有新的证据。在本案二审判决后，福缘公司获得了邹习军于2014年10月12日与案外人签订的《合作协议》，该协议足以证实邹习军的损失并非2479177.50元。2、二审认定的事实证据不足。邹习军所主张的部分损失费用为超市销售商品，不能证实为损失，部分费用为消耗类商品，且已实际使用了多年，应考虑折旧费用，且邹习军投资的部分商品可以取回再次使用。3、适用法律错误。赔偿损失是以实际损失为依据的，但是原审仅以邹习军的陈述为依据，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定判决错误。故请求：撤销原一、二审判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求。欧安群、邹胜忠辩称：原审判决正确，要求维持，其他事情不清楚。邹某1、邹某2、邹某3辩称：原审认定事实清楚，请求驳回再审请求。盐业房开辩称：认可申请人意见，我们在原审提供鉴定，但是王寓同意后又拒绝。盐业房开申请再审称，1、一、二审法院认定事实缺乏证据，认定案涉物业由商业变成停车场，邹习军的合同目的不能实现错误。首先邹习军的超市正常经营，证照齐全，系合法经营，其次，邹习军的合同目的是开办生鲜超市，房屋产权登记的性质改变，并没有对其开办生鲜超市产生影响，该案涉物业的外部环境及现状没有改变，亦没有哪个权力部门责令邹习军停业。2、认定邹习军的损失错误。邹习军对其主张的包括装修、强弱电工程、制冷设备、加工架等所谓的损失绝大部分没有提供相应的发票及支付凭证予以佐证，仅凭邹习军提供的不具有真实性的收据便对其主张的损失予以认定是错误的。本案超市的装修费用近100万，远超过一般超市的装修。并且装修属递延资产，一般按5年摊销，邹习军装修至今已2年多，装修部分即便计算损失也只是按原值不足60％计算，其他设备、设施作为固定资产同样也要折旧。3、福缘公司从一审开始便怠于行使权利甚至是放弃权利，任由邹习军将所谓的损失扩大，不排除二人企图通过诉讼手段谋取不正当利益，损害国有企业利益。福缘公司辩称：赔偿应该在公平合理情况下，关于对方的赔偿需要有关机构评估。被申请人辩称：原审判决正确，原审提供的收据发票已经能够反映损失。当时在原审中邹习军也是同意鉴定的，是开阳福缘公司没有提供鉴定的文件和费用，且房屋是交还了的，已不存在评估的可能性，是对方的原因才会导致鉴定终止。邹习军向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订《房屋租赁合同》、《商业资讯服务协议》、《商业设施管理合同》；2.被告赔偿原告投入超市装修、添置设备等经济损失2994772.8元及合同约定的违约金619900元；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月19日，原告与被告签订《房屋出租合同》、《商业设施管理合同》。《房屋出租合同》约定：被告将位于开阳县门面（产权证号00××09），用于经营生鲜超市；租赁期限十年，从移交房屋起给原告三个月装修期，三个月装修期满后开始计算房屋正式出租时间；租金及商业设施管理费第一年为200000元，从第二年开始至第十年，每年递增8%。被告将房屋移交给原告后，原告进行了装修，并配置了超市需要的设备开始经营超市。其中产生装修费934588元、强弱电工程286121元、制冷设备298000元、加工货架280000元、在贵州仁志超市用品有限公司购买60000元超市用品、安装收银系统75890元、向河南兄弟仪器设备有限公司购买片冰机22000元、向贵州索立得光电科技有限公司购买及安装ＬＥＤ灯具17868元、安装变压器66000元、在开阳县梦源广告制作经营部制作宣传广告及标识73192.50元，购买办公设备9540元。2016年3月9日开阳县房地产管理中心在贵州都市报刊登公告，公布筑房权证开阳字第××号（含原贵州盐业集团房地产开发有限公司持有的00065510）房屋所有权证作废。因原告经营超市的房屋用途变更，该房屋不能再经营超市，致使原告与一些合作商联合经营合同不能继续履行，通过一审法院主持调解已经确认原告赔偿的违约金356000元。原告的超市在处理完剩余商品后于2016年8月左右停止经营。一审法院认为，原告与被告签订《房屋租赁合同》，原告租赁被告的房屋用于经营超市，因该房屋的商业用房性质被取消，不能再用于经营超市，合同目的不能实现，原告要求解除《房屋租赁合同》、《商业设施管理合同》的理由充分，一审法院予以支持。因合同解除，给原告造成了损失。原告提供的证据能够证明的损失有装修费934588元、强弱电工程286121元、制冷设备298000元、加工货架280000元、在贵州仁志超市用品有限公司购买60000元超市用品、安装收银系统75890元、向河南兄弟仪器设备有限公司购买片冰机22000元、向贵州索立得光电科技有限公司购买及安装LED灯具17868元、安装变压器66000元、在开阳县梦源广告制作经营部制作宣传广告及标识73192.50元、购买办公设备9540元、经一审法院主持调解已经确认原告赔偿的违约金356000元，共计2479199.50元。造成合同解除的责任在被告提供的房屋性质发生改变，被告应当承担因此造成的损失，即被告应当赔偿原告各项损失共计2479199.50元。原告主张被告赔偿经营损失，但原告提供的证据是销售额，该证据不能证明原告经营期间的实际利润情况，对原告的该主张，一审法院不予支持。原告增加要求被告支付违约金619900元，因原告已经主张了违约造成的损失，原告又主张违约金属于重复主张，一审法院不予支持。原告要求解除《商业资讯服务协议》，但是与原告签订《商业资讯服务协议》不是被告，因此对原告的该主张，一审法院不予支持。被告称是房屋登记部门撤销了原来的商业性质的房屋产权证，过错不在被告。但房屋登记部门撤销的是被告的房屋权属证，如该行为侵害被告的权利，被告可以另行主张。被告和第三人主张原告没有按期缴纳房屋租金，但逾期缴纳租金并非该合同解除的理由，被告可以要求原告支付所欠租金，因此，被告和第三人以原告未交租金违约拒绝承担赔偿责任的理由不充分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决：一、解除原告邹习军与被告开阳福缘商贸有限公司于2014年7月19日签订的《房屋出租合同》、《商业设施管理合同》；二、被告开阳福缘商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告邹习军各项损失共计2479199.50元；三、驳回原告邹习军的其他诉请求。案件受理费42009元，由被告开阳福缘商贸有限公司负担23786元，原告邹习军负担18223元。贵州盐业集团房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初199号民事判决或依法改判；2、本案上诉费用由两被上诉人承担。二审法院认定事实：涉案的超市已经由邹习军移交福缘公司实际占有。二审中，二审法院向各方当事人释明，应当对超市内的装修、设备等进行价值鉴定。上诉人贵州盐业房开提出了鉴定申请，邹习军亦表示同意鉴定，但福缘公司法定代表人王寓书面表示不同意对超市进行评估。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实有对当事人的陈述，房屋租赁合同、房屋权属证书、消防移交清单、开阳县住房和城乡规划建设局开住建函【2015】5号、超市营业执照、《商业设施管理合同》、《贵州省装修工程合同》及结算表、付款凭证、发票等证据在卷佐证，并经质证，二审法院予以确认。二审法院认为，就上诉人贵州盐业房开的上诉权问题，虽然原审未判令贵州盐业房开承担赔偿责任，但是，由于本案所涉房屋系由上诉人出卖给福缘公司后，由福缘公司出租给邹习军经营，现因房屋性质发生变化，导致邹习军诉至法院，在人民法院判令福缘公司赔偿邹习军损失后，福缘公司仍然享有对贵州盐业房开的追偿权，也就是说，对邹习军的赔偿数额最终要由贵州盐业房开承担，本案中，福缘公司的赔偿数额与贵州盐业房开存在利害关系，故贵州盐业房开依法享有上诉权。就贵州盐业房开提出的房屋性质改变不影响超市经营、邹习军的合同目的仍然能够实现的问题，众所周知，超市属于公共场所，人员流动大，消防等级要求比停车场高，而且政府主管部门对不符合规划要求的房屋有权行使管理权，要求按照规划用途使用房屋。由于涉案房屋的用途变更为车库，按照物权法的规定，车库应当首先满足业主停车的需要，而作为超市使用，变更了服务的用途，不符合规划要求，也侵犯全体业主的权益，故邹习军已经不可能再将涉案房屋作为超市进行经营，其合同目的不能实现。对于邹习军是否欠付租金的问题，按照合同相对性原则，在邹习军主张赔偿的同时，福缘公司可以提起反诉，但福缘公司并没有提出。对于上诉人提出邹习军违约在先，无权主张赔偿的问题，因违约行为包括单方违约和双方违约，在双方违约的情况下，没有法律规定其中一方无权主张赔偿。本案中，邹习军享有主张赔偿的权利，福缘公司亦享有相应的抗辩权，福缘公司放弃该权利也不为法律所禁止，故上诉人称邹习军违约在先、福缘公司怠于行使权利、邹习军无权主张赔偿的理由不能成立。对于邹习军是否转租的问题，超市的经营有多种模式，其中包括与经销商联营的方式，本案中，邹习军即采用该种方式，而且，《房屋租赁合同》的相对方福缘公司并没有对邹习军的该种经营方式提出违约的主张，故上诉人提出邹习军转租违约的主张不能成立，上诉人提出人民法院民事调解书中的赔偿应当由邹习军个人承担的主张，二审法院不予支持。关于邹习军损失的认定，一审中，虽然福缘公司提出鉴定申请，但没有缴纳鉴定费，导致没能鉴定，原审按照邹习军所提供的票据作为定案依据确定赔偿数额，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求。原审判决后，福缘公司没有提起上诉。但由于福缘公司赔偿后享有向贵州盐业房开的追偿权，故贵州盐业房开提起上诉并申请鉴定符合法律规定。二审中，二审法院已经向各方当事人释明应当进行鉴定，且上诉人提出申请并愿意缴纳鉴定费，邹习军亦书面同意鉴定，但福缘公司作为本案的赔偿义务人，在实际控制超市的情况下，拒绝进行鉴定，使人民法院进行鉴定的要求不能够实施，故福缘公司应当承担不利的法律后果。人民法院不能因为一方当事人怠于行使权利而迟延对另一方当事人权利的保护，本案应当及时判决。但上诉人贵州盐业房开可在福缘公司向其行使追偿权时，就其怠于行使权利的程度和内容向福缘公司行使抗辩权。综上所述，一审法院基于现有证据查明的事实作出的判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26630元，由上诉人贵州盐业集团房地产开发有限公司负担。该判决发生法律效力后，福缘公司、盐业房开不服，向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院再审本案。再审审理中，被申请人邹胜忠、欧安群、邹某1、邹某2、邹某3曾经的委托诉讼代理人卢安龙提交以下新证据：1、落款时间为2018年4月30日的“居民死亡医学证明（推断）书”一份；2、落款时间为2018年7月6日的“村委会证明书”一份；3、邹某1、邹某2、邹某3三人的户口本和邹某3出生医学证明一份，欲证明邹习军死亡时间和死亡事实，以及其法定继承人情况。对于以上新证据，经庭审举证质证，各方当事人对以上证据的真实性均无异议。本院认为以上证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。申请人福缘公司提交以下新证据：1、2014年邹习军出具的投资款“收款收据”，2、2015年8月4日唐桂琼、刘雪莲、赵某签字的移交清单，3、赵某诉邹习军合伙纠纷民事诉状，4、赵某、邹习军签字的移交清单，5、刘雪莲、刘小芳签字的移交清单，6、邹习军出具的投资款及收益的欠条，7、刘雪莲出具的证明，8、邹习军与赵某签字的合同，9、贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121民初80号民事判决书，10、邹习军与赵某签字的合作协议，11、开阳县住房和城乡规划建设局出具给盐业房开的责令停止违法行为通知书，12、开阳县房地产管理中心出具给福缘公司的关于换领房屋所有权证的通知，13、开阳县房地产管理所出具给福缘公司的关于办理房屋所有权更正登记的通知，14、开阳县房地产管理所送达回执。证据1-10用以证明，福缘公司与邹习军不仅是合作关系，另邹习军出资与超市的投入并没有超过100万元，证据11-14用以证明案涉租赁房屋的规划用途从“商业用房”更正为“车库用房”。盐业房开质证认为，证据1-10的三性不认可，但认为从证据上看邹习军的损失不到100万元，且100万元中的55万元是否足额出资无法核实，结合原一审中邹习军用于证明装修设备设施等损失的依据大多数是单方制作的，可知邹习军所诉请的200多万元的损失无依据，证据11三性不认可，对于证据12-14，因是发给福缘公司的，所以真实性不能确认。被申请人邹胜忠等五人质证认为，以上证据真实性不能确认，无法达到福缘公司的证明目的。申请人福缘公司申请证人赵某出庭，用于证明邹习军超市投资未超过100万元，故邹习军诉请的损失金额不真实。盐业房开质证认为，通过作为超市合伙人的赵某的证人证言可知，邹习军原审诉请的损失200多万元无依据，超市合伙全部投资书面协议约定为100万元，且超市已经使用了几年，应当计算折旧。被申请人邹胜忠等五人质证认为，证人证言三性不认可，赵某不参与实际经营，并不清楚情况。本院认为证人赵某自述其不负责具体经营，合伙解散未经过结算，故其仅能证明超市合伙原始投资协议约定为100万元，并不能达到福缘公司认为超市投资不超过100万元的证明目的，故对于此证据本院不予采纳。另，在再审审理期间，二再审申请人均申请对原邹习军主张的如装修、强弱电工程、制冷设备等费用委托第三方评估机构进行评估，确认起诉时即2006年5月时超市的真实损失。对此评估申请，被申请人邹胜忠等五人表示不同意，因为原一、二审中福缘公司已经明确拒绝评估，再审中不应当再进行评估，本案的合同相对人邹习军已经去世，本案中五被申请人也不清楚相关情况，已经不再具备评估条件，故不同意进行评估。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，本案中因邹习军去世，且无相应证据证明案涉租赁房屋的现状与原审起诉时状态一致，在现阶段作出的评估结论已经无法达到查明起诉时涉案租赁房屋装修设备、设施损失的证明目的，故再审申请人的评估申请应不予准许。再审申请人盐业房开无新证据提交。再审审理查明，2015年11月9日，开阳县房地产管理所向福缘公司发出《关于办理房屋所有权更正登记的通知》载明，经开阳县住房和城乡建设局调查核实，案涉房屋规划许可用途为“车库用房”，房屋登记簿记载的规划用途与规划许可用途不符，请福缘公司自收到通知后5日内到开阳县房地产管理所办理变更登记。2016年1月19日，开阳县房地产管理中心向福缘公司作出《关于换领房屋所有权证的通知》，责令福缘公司在接到此通知后10日内到开阳县房地产管理中心处换领已更正的房屋所有权证。2016年3月9日开阳县房地产管理中心在贵州都市报上刊登《公告》载明：根据《贵阳市房屋登记条例》第四十七条的规定，我中心已于2016年1月27日通知福缘公司换领已更正的房屋所有权证。现公告福缘公司持有的“筑房权证开阳字第××号”（含原贵盐房开公司持有的00065510）《房屋所有权证》作废。另查明，邹习军与刘小芳于2012年9月17日办理离婚登记，邹习军于2018年4月25日死亡，其法定继承人为其父邹胜忠、其母欧安群、长女邹某1、次女邹某2、三女邹某3。再审查明的其余事实与原一、二审查明的事实一致，再审予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点有两个：一、案涉合同是否存在合同目的不能实现而解除的事实，二、邹习军损失金额如何认定，由谁承担。关于焦点一，案涉合同是否存在合同目的不能实现而解除的事实。案涉租赁房屋产权证号为：00××09号产权证用途为商业用房，现开阳县房地产管理中心将房屋用途变更为车库用途，开阳县住房和城乡规划建设局对案涉租赁房屋出具了《责令停止违法行为通知书》，要求停止擅自改变案涉房屋为商业（超市）使用的违法行为，被申请人租赁房屋开办超市的商业用途不能实现，合同不能继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（五）法律规定的其他情形。”、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”之规定，原一、二审判决解除双方签订的《房屋出租合同》、《商业设施管理合同》并无不当，本院予以维持。焦点二，邹习军损失金额如何认定，由谁承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，本案中邹习军对其损失享有主张赔偿的权利。因案涉房屋已经于2016年移交福缘公司实际占有，而福缘公司无证据证明房屋现状与移交时一致，现阶段进行评估已经不能达到确定真实损失的目的，本案二审中，二审法院已经向各方当事人释明应当进行鉴定，且盐业房开提出申请并愿意缴纳鉴定费，邹习军亦书面同意鉴定，但福缘公司作为本案的赔偿义务人，在实际控制超市的情况下，拒绝进行鉴定，使二审法院进行鉴定的要求不能够实施。原一审依现有证据确定的邹习军的各项损失总金额为2479199.50元，并无不当，本院予以确认。但对其中装修费934588元、强弱电工程286121元、制冷设备298000元、加工货架280000元、在贵州仁志超市用品有限公司购买60000元超市用品、安装收银系统75890元、向河南兄弟仪器设备有限公司购买片冰机22000元、向贵州索立得光电科技有限公司购买及安装LED灯具17868元、安装变压器66000元、在开阳县梦源广告制作经营部制作宣传广告及标识73192.50元、购买办公设备9540元，共计2123199.5元，原审法院对邹习军此部分装修、设备、设施损失全部按其提供的单据予以认定，没有根据使用年限进行折旧不当，应予以纠正。本案双方签订合同时间为2014年7月19日，结束经营时间为2016年8月，经营时间满二年，福缘公司与邹习军签订的房屋租赁合同租赁期为十年，故此部分按支出费用年度分摊，酌情判决福缘公司对此部分按损失金额80%赔偿给邹习军。而关于损失中经一审法院主持调解已经确认原告赔偿的违约金356000元，是基于合同解除导致的无法继续履行联营协议产生的损失，原审认定正确，应予以确认。综上，福缘公司应赔偿邹习军各项损失应为2123199.5x80%+356000=2054559.60元。另，因原审判决第三项“驳回原告邹习军的其他诉请求”的内容和范围发生变化，故应撤销原一审该项判项，重新作出驳回其余诉讼请求的判项。综上所述，再审申请人的再审请求部分成立，对成立部分予以支持。一、二审判决认定事实有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2519号民事判决和贵州省贵阳市开阳县人民法院（2016）黔0121民初199号民事判决第二项、第三项；二、维持贵州省贵阳市开阳县人民法院（2016）黔0121民初199号民事判决第一项，即解除原告邹习军与被告开阳福缘商贸有限公司于2014年7月19日签订的《房屋出租合同》、《商业设施管理合同》；三、再审申请人开阳福缘商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被申请人邹胜忠、欧安群、邹某1、邹某2、邹某3各项损失共计2054559.60元；四、驳回邹胜忠、欧安群、邹某1、邹某2、邹某3其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42009元，由再审申请人开阳福缘商贸有限公司负担23786元，被申请人邹胜忠、欧安群、邹某1、邹某2、邹某3负担18223元，二审案件受理费26630元，由上诉人贵州盐业集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红审判员  何艳审判员  赵曜二〇二〇年八月五日法官助理王昱书记员王元鑫