宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终525号 上诉人（原审被告）：宁夏斯达建筑工程有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。 法定代表人:王红炜，系公司经理。 委托诉讼代理人：张永宏，男，1965年9月29日出生，汉族，系宁夏斯达建筑工程有限公司项目经理，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨学良，宁夏灵州律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告):王新军,男,1969年2月2日出生,汉族,无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏斯达建筑工程有限公司（以下简称斯达公司）因与被上诉人王新军建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人斯达公司的委托诉讼代理人张永宏、杨学良，被上诉人王新军的委托诉讼代理人蔺化平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 斯达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回王新军一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王新军负担。事实和理由：因案涉工程尚未完工，对已完成工程量也未经过鉴定，支付工程款的条件尚不成就。王新军未完成案涉工程，其应对未完成工程量承担举证责任。王新军完成的部分工程存在质量问题。 王新军辩称，斯达公司将工程肢解分包给多个自然人施工，由各自然人自行垫资承建，斯达公司只陆续支付部分工程款。斯达公司与实际发包人未就工程款的支付以及工程的整体竣工交验进行协商沟通，导致整体工程无法竣工交验，工程实际于2016年年底竣工交验。因斯达公司拖延支付工程款造成王新军生活困难，请求驳回斯达公司上诉请求。 王新军向一审法院起诉请求：1.斯达公司支付王新军工程款150万元、支付违约金7.50万元,以上共计157.50万元；2.本案诉讼费由斯达公司负担。 一审法院认定事实：2015年5月8日，斯达公司中标了中卫市沙坡头区2013年福兴苑保障性住房工程,包括14#、26#、31#、42#、48#、49#、55#共计7栋楼,总建筑面积40513.16平方米中标价83003362元。2015年5月12日，斯达公司与发包人宁夏某房地产有限责任公司就上述工程的相关事项签订了《建设工程施工合同》，约定：工程款(进度款)支付的方式和时间为:本工程竣工前发包人支付工程项目进度款的70%，项目竣工验收合格并交付使用,剩余工程款审定后一年内付清。保修款留工程总价的5%，待工程保修期满结算后半年内一次性无息付清。质保期自竣工验收合格之日起计算。装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程质量保修期为2年。供热与供冷系统质量保修期为2个采暖期、供冷期。双方还对其他相关事项进行了约定。斯达公司又将上述工程中的水暖安装工程分包给王新军进行施工。2015年4月20日，斯达公司中卫市福兴苑项目部（甲方）与王新军（乙方）签订了《劳务分包协议》，约定：付款方式为：按甲方与公司签订的大合同方式付款,每次支付工程款按所完成的工程量支付进度款(注:按完成工程按平米计算支付工程进度款),(班组负责人垫资发农民工工资)。甲方收到工程款3日内向乙方支付进度款按照建设单位所付的工程量款比例支付,以本工程签定的大合同为节点依据支付。单项工程竣工后,甲方支付给乙方工程进度款80%,本工程竣工决算后扣除5%保修金,并在3个自然月内付清剩余的工程款项。合同尾部甲方处加盖了斯达公司中卫福兴苑保障性住房二标段项目部专用章，王新军在乙方处签名。2015年4月20日，王新军与斯达公司又签订《劳务分包协议》1份，约定：乙方承包的本工程结算按政府最终决算审计价为准，甲方提取乙方最终决算审计价的15%作为税金及管理费。上述协议签订后，王新军按照约定进行施工，但有部分未完工，王新军于2017年10月份停止施工。斯达公司预算员吉某于2018年12月26日给王新军出具了6张工程结算单，结算单尾部均备注：本次结算是最终结算，王新军均在施工负责人处签名，涉案应结金额为2884418.36元，6张结算单均约定按照15%扣减管理费及税金并按照5%暂扣质量保修费。斯达公司陆续向王新军支付工程款1300522.88元。后王新军哥哥王某出具证明1份，载明：55号楼5个单元消防(卷盘、消防带、灭火器、玻璃铜阀门)没有干；48号楼、49号楼5个单元消防(卷盘、消防带、灭火器、玻璃、铜阀门)没有干；42号楼3个单元、31号楼3个单元、26号楼3个单元14号楼3个单元消防(卷盘、消防带、灭火器、玻璃)没有干；31号楼26号楼14号楼热计量表没有干。以上这些没干不在预算里计算。王新军认可以上未施工工程量的价格为373091.02元。刘某受王新军雇佣到斯达公司承建的中卫市福兴苑二标段、三标段工地从事炊事员的岗位，在工作过程中受伤。2018年10月24日，沙坡头区人民法院受理了斯达公司与刘某劳动争议一案，经审理作出(2018)宁0502民初4049号民事判决书，判决：一、解除斯达公司与刘某之间的劳动关系；二、斯达公司向刘某支付工伤赔偿费用81257.61元。该判决生效后，刘某于2019年4月16日申请强制执行。 一审法院认为，王新军与斯达公司之间的建设工程施工合同关系依法成立，但因王新军无施工资质，双方之间的合同依法无效。但王新军按照约定完成了相应工程，双方也进行了结算，斯达公司应当按照约定向王新军支付工程款。本案争议的焦点为：一、斯达公司向王新军支付工程款的问题；二、斯达公司向王新军支付违约金的问题。 一、斯达公司向王新军支付工程款的问题。王新军与斯达公司经结算，王新军所施工工程的价款为2884418.36元。斯达公司提出王新军未完成施工的辩解意见，并提供王新军哥哥王某出具的证明，王新军予以认可，故对斯达公司的该辩解意见予以采纳。但该证明中未载明具体的工程量和价款，对此斯达公司未提供其他证据佐证，也不申请鉴定，由斯达公司承担不利的后果，王新军认可该证明中未完成施工的工程价款为373091.02元，应按照王新军认可的价款进行核减。因此，王新军实际完成施工的工程价款应当为2511327.34元（2884418.36元-373091.02元）。双方《劳务分包协议》及结算单中均约定按照15%扣减管理费及税金，该约定是双方的真实意思表示，且斯达公司在涉案工程施工过程中也进行了相应管理工作，双方应当按照约定履行，故2511327.34元工程款扣减15%的管理费及税金后，2134628.24元为斯达公司应当向王新军支付的工程款。 关于付款期限的问题。双方约定单项工程竣工后支付到工程款的80%，本工程竣工决算后扣除5%，并在3个自然月内付清剩余工程款。但双方未约定质量保修期，斯达公司与发包方约定的涉案工程的质量保修期为两年、两个采暖期和供冷期从工程竣工验收合格之日起计算，王新军、斯达公司也约定以本工程签订的大合同为节点依据支付，故涉案工程的质量保修期应参照斯达公司与发包方的约定从双方结算之日2018年12月26日开始计算，现涉案工程未过质量保修期，对于质量保修金王新军可在保修期满后另行主张。但按照合同约定除5%质量保修金125566.37元（2511327.34元×5%）外的工程款付款期限已到期，斯达公司应当向王新军支付，现斯达公司已经向王新军支付1300522.88元，下剩工程款708538.99元（2134628.24元-1300522.88元-125566.37元），斯达公司应当向王新军支付，予以支持。 二、斯达公司向王新军支付违约金的问题。王新军要求斯达公司支付违约金7.50万元，但未明确计算方式。斯达公司逾期向王新军支付工程款，存在违约行为，依据法律规定，应当向王新军支付逾期付款利息。按照双方约定，斯达公司应当于双方结算后2018年12月26日付清80%的工程款，于2019年3月26日付清除质保金外的15%的工程款，斯达公司未按约定支付，依据法律规定，应当参照中国人民银行同期贷款年利率4.75%向王新军支付工程款利息。本着公平合理的原则工程款利息计算至2020年3月26日。其中320194.24元（2134628.24元×15%）工程款从2019年3月26日计算至2020年3月26日，工程款利息为15209.23元（320194.24元×4.75%）。其中388344.75元（708538.99元-320194.24元）从2018年12月26日计算至2020年3月26日，工程款利息为23057.97元（388344.75元×4.75%÷12个月×15个月），以上利息合计38267.2元，斯达公司应当向王新军支付，予以支持。 斯达公司提出丽子园工程超付工程款应当在本案工程款中扣减的辩解意见，王新军不认可，该工程与本案无关不予处理，对此斯达公司可另行解决。斯达公司还提出斯达公司与刘铭欣劳动争议一案中判决由斯达公司支付的款项应当在向王新军支付的工程款中扣减的辩解意见，王新军不认可，因斯达公司与刘某劳动争议一案中承担责任的一方为斯达公司并非王新军，斯达公司如认为其向刘某支付的款项应当由王新军承担，斯达公司可通过其他方式另行解决。判决：一、斯达公司于判决生效之日起30日内向王新军支付工程款708538.99元，支付工程款的利息38267.20元；二、驳回王新军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19730元，由王新军负担10848元，由斯达公司负担8882元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，王新军与斯达公司就王某未完工的内容陈述不一致，但双方均认可王新军哥哥出具的证明，该证明明确载明未完工的工程内容，结合斯达公司提供的具体单价，能够确认王新军未完工的工程价款为373091.02元。斯达公司提交的其他证据均为其单方制作，无其他证据印证，故一审从王新军所施工工程总价款2884418.36元中核减王新军未完工工程价款373091.02元，从而确认王新军的实际完工价款，处理正确，不存在举证责任分配错误的问题。斯达公司提出案涉工程未整体竣工交验，不应向王新军支付工程款的意见。经查，除合同约定5%质量保修金外的工程款付款期限已到期，一审判决由斯达公司向王新军支付工程款并无不当。斯达公司一审时就王新军完成的部分工程存在质量问题未提出反诉，二审中提出该请求，王新军不同意调解，斯达公司应另行主张。 综上，斯达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11268元，由上诉人宁夏斯达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕广飞 审判员  施秀琴 审判员  马博文 二〇二〇年八月六日 书记员  惠昀燕 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。