福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4326号 上诉人（原审原告）：郑庆波，男，1965年10月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：李文泊，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州顺福汽车施救服务有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路53号1号楼二层204。 法定代表人：陈振国，总经理。 委托诉讼代理人：赵钦锦，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅智清，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 上诉人郑庆波因与被上诉人福州顺福汽车施救服务有限公司（以下简称“顺福公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初6374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑庆波上诉请求：撤销一审判决，改判支持郑庆波一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误，应予纠正。一、一审判决认定郑庆波与顺福公司之间不存在劳动关系，明显错误。1.2019年2月12日，郑庆波入职顺福公司处，担任大拖车司机职务。2019年2月12日至7月31日期间，郑庆波具有大量按顺福公司指示代收服务费并将该服务费转账给顺福公司法定代表人陈振国、调度王金梅及支付高速费等工作记录，可以充分证明郑庆波、顺福公司存在劳动关系。一审判决以2019年7月19日“东鑫汽车救援拖车”向郑庆波支付550元，认定郑庆波兼职其拖车业务，于法无据。2.顺福公司通过其法定代表人陈振国的微信和支付宝等方式向郑庆波支付工资，可证郑庆波、顺福公司存在劳动关系。一审判决以顺福公司发放的工资金额不具有规律性和稳定性为由，否定款项的劳动工资属性，于法无据。3.顺福公司通过其工作人员王金梅向郑庆波转账支付加油钱、拖车费，可证郑庆波、顺福公司存在劳动关系。考勤记录的有关凭证应由作为用人单位的顺福公司承担举证责任。但一审判决在顺福公司未提供考勤证据的情况下，认定郑庆波未举证证明考勤应承担举证不能的法律后果，属适用法律错误。4.顺福公司主张其与郑庆波系临时雇佣关系且郑庆波每天200元报酬，但2019年5月20日、2019年8月8日顺福公司支付的工资分别为5020元、7208元，均不是200元的自然倍数，说明顺福公司主张与事实相悖。二、郑庆波一审诉讼请求，于法有据，应予支持。1.顺福公司未依照法律规定与郑庆波签订劳动合同，依照《劳动合同法》第八十二条规定，顺福公司依法应当支付自2019年3月12日起至2019年7月31日期间的每月二倍工资工资差额32666.67元。2.顺福公司无合法依据扣发郑庆波工资1000元，应予返还。3.依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，解除劳动关系的举证责任在用人单位，至今顺福公司未能证明其解除与郑庆波的劳动关系合法，应承担不利后果。又依照《劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定，顺福公司应支付赔偿金7000元。 顺福公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，郑庆波与顺福公司法定代表人陈振国以及公司调度王金梅的转账费用主要都是郑庆波拖车期间产生的高速过路费、加油费、客户支付的拖车服务费以及饭钱，只能证明郑庆波与顺福公司有经济上的往来。其次，陈振国转给郑庆波每个月的酬劳分别为2400元、5000元、5020元、5000元以及7208元，不具有劳动关系中发放工资的规律性和稳定性。且以上金额包含了郑庆波代垫的油费、过路费等，所以有些数额不是日酬劳200元的自然倍数。虽7月酬劳7208元的转账说明备注为“7月工资”，但仅凭该备注无法证明双方存在劳动关系。第三，从《微信支付交易明细证明》可知，郑庆波与陈振国、王金梅之间的转账没有任何规律性。其在2019年7月19日的转账记录可以推定郑庆波还在其他拖车公司兼职。最后，郑庆波在顺福公司提供劳务期间，工作时间由其自由掌握并不固定，顺福公司未对其考勤管理，故而无法提供考勤记录。 郑庆波向一审法院起诉请求：1.顺福公司向郑庆波支付自2019年3月12日起至2019年7月31日未签订劳动合同的二倍工资差额32666.67元；2.顺福公司向郑庆波支付扣发的工资1000元；3.顺福公司向郑庆波支付赔偿金7000元。 一审法院认定事实：2019年3月14日，顺福公司向郑庆波支付2019年2月酬劳2400元；2019年4月17日，顺福公司向郑庆波支付2019年3月酬劳5000元；2019年5月20日，顺福公司向郑庆波支付2019年4月酬劳5020元。2019年7月16日，顺福公司向郑庆波支付2019年6月酬劳5000元；2019年8月8日，顺福公司向郑庆波支付2019年7月酬劳7208元（转账说明备注为“7月工资”）；此外，顺福公司通过微信、支付宝等方式零散、多次向郑庆波支付饭钱、加油钱等。此外，因拖车过程中发生事故，故顺福公司扣了1000元酬劳尚未发放给郑庆波。 另查明，2019年10月23日，郑庆波向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁部门以郑庆波未提供有效证据证明其与顺福公司之间存在劳动关系，故决定不予受理。郑庆波对仲裁部门作出的不予受理通知书不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，本案中郑庆波诉请“未签订书面合同的双倍工资”“违法解除劳动关系经济赔偿金”均基于一个共同的前提，即郑庆波与顺福公司之间存在劳动关系。顺福公司对此存在争议，辩称双方之间为仅为松散的雇请关系，关于此案件争议焦点，一审法院具体分析如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可看出，隶属性系劳动关系的本质特点，即劳动者和用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者和用人单位之间是否存在劳动法意义上的隶属关系进行综合判断和考量。本案中，郑庆波主张其在顺福公司处每月工资大概为7000元左右，除了通过微信支付宝支付的酬劳之外，还有采现金方式支付，鉴于郑庆波并未提交证据予以佐证，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院不予采信，一审法院依照郑庆波提交的微信支付宝转账流水予以认定郑庆波的酬劳。依照郑庆波提交的微信支付宝转账流水可看出，郑庆波在顺福公司处正常提供劳务期间每月的酬劳分别为5000元、5020元、5000元、7208元，金额不具有劳动关系中所发放工资的规律性和稳定性，此外，郑庆波主张顺福公司没有要求郑庆波进行打卡，但是口头要求郑庆波必须每天8:30左右到达公司待命，下午6点左右才可以离开公司，即使没有出外勤，也必须在公司待命。顺福公司对此有异议。鉴于郑庆波作为原告方，并未提交证据证明其上述主张，依照民事诉讼证据规则，依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院对郑庆波关于顺福公司要求其必须遵守公司考勤制度的主张不予采信。此外，依照郑庆波提交的微信转账记录可看出，2019年7月19日，“东鑫汽车救援拖车”向郑庆波支付550元，经庭审询问郑庆波主张是因为东鑫公司与顺福公司之间有合作关系，顺福公司指派其到东鑫公司进行拖车，从而产生账目往来，但是郑庆波并未提交相应证据予以佐证，依照上述微信转账记录，一审法院依法推定郑庆波在顺福公司处提供拖车劳务期间，同时还兼了东鑫汽车救援拖车的拖车业务。结合上述分析，一审法院依法认定郑庆波与顺福公司之间并未建立隶属性、人身依附性的各项规章制度，如工作安排、奖惩纪律、出勤管理、请休假制度、工资支付、社医保缴纳等各项制度，考虑到普通民众的法律素质，仅凭顺福公司在7月酬劳中关于“7月工资”的备注不足以证明郑庆波与顺福公司之间存在隶属性、人身依附性的劳动关系本质属性，故郑庆波主张其与顺福公司之间存在事实劳动关系，进而郑庆波主张顺福公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动关系的经济赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。 关于郑庆波主张的顺福公司向其支付扣发的工资1000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，郑庆波系在从事雇佣活动中发生拖车事故，但是顺福公司并未举证证明郑庆波在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，因此顺福公司主张造成的相应损失由郑庆波承担，据此向郑庆波扣发了1000元酬劳，于法无据，因此郑庆波主张顺福公司向其支付扣发的工资1000元，一审法院予以支持。 综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、福州顺福汽车施救服务有限公司于本判决生效之日起十日内向郑庆波支付1000元；二、驳回郑庆波其他的诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑庆波负担8元，福州顺福汽车施救服务有限公司负担2元，福州顺福汽车施救服务有限公司负担部分应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。财产保全费496元，由郑庆波负担486元，福州顺福汽车施救服务有限公司负担10元 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，郑庆波提供的证据只能证明其有收到顺福公司支付的报酬，而根据相应微信、支付宝转账记录，顺福公司向郑庆波支付报酬的时间没有规律性，金额及项目没有确定性，期间甚至还有其他拖车公司向其支付过报酬，因此仅凭顺福公司在7月酬劳中备注“7月工资”尚不足以证明双方间存在劳动关系。郑庆波未能提供有效证据证明其与顺福公司间存在事实劳动关系，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定郑庆波与顺福公司间不存在劳动关系并无不当。综上所述，郑庆波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑庆波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二〇年八月六日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷