河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4026号 上诉人（原审原告）：卢学凯，男，1953年12月6日出生，汉族，住河北省黄骅市。 被上诉人（原审被告）：于洪成，男，1970年9月28出生，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：张高玮，河北鼎佳律师事务所。 被上诉人（原审被告）：祁永军，男，1968年8月22日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。 上诉人卢学凯因与被上诉人祁永军、于洪成运输合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢学凯、被上诉人于洪成的委托诉讼代理人张高玮、被上诉人祁永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卢学凯的上诉请求：一、依法撤销黄骅市人民法院（2020）冀0983民初258号民事判决，依法改判或发回重审；二、追加祁永军的侵占责任；三、起诉费、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院对卢学凯的诉求和案件事实认定不清，适用法律错误。二、一审程序不合法。三、一审判决属无证据判决，判决不合法。四、本案的诉讼时效不应成为卢学凯败诉的理由。一、在本案起诉书中，卢学凯的诉求是通过起诉，对祁永军、于洪成在支付卢学凯运费过程中的错误行为进行追究。而不是要求祁永军、于洪成来履行合同，如果按合同纠纷，被告只能是于洪成，与被告祁永军扯不上关系，本案是因债权问题而涉及的祁永军，所以卢学凯才把于洪成、祁永军二人列为共同被告。本案的事实是于洪成错把卢学凯的运费给了祁永军。使得卢学凯的利益受到受损，祁永军、于洪成的交易行为是对卢学凯利益的一种侵害，即损害了卢学凯的经济利益。也不意味着卢学凯与于洪成债务关系的终结，卢学凯起诉的目的是维权，如果诉求成立，一审法院就应支持卢学凯的诉讼请求，依照《侵权责任法》的条款规定，对本案定性审理，而一审法庭则是依合同纠纷为本案定性，属定性错误；适用《合同法》审理此案，属适用法律错误。所以，卢学凯认为，一审判决书适用法律错误，判决错误。二、审判程序不合法。在庭审记录中，有均同意调解的记录，但是主审法官从开庭到宣判前，一直没有组织调解，卢学凯也没有收到法院“被告不同意调解的通知”，所以缺少了调解程序的判决结果不合法，上诉法院应依法裁决为无效。三、一审判决书属无证据判决，不合法。本案开庭后，法官宣布要求当事人举证，举证不能将承担对自己不利的法律后果。在本案中，没有出示任何证据的是祁永军、于洪成。主审法官并没有让其承担不利的判决结果，却让诉讼主张合法、证据确实充分的卢学凯承担了不利的法律后果。法官口口声声交换证据，结果祁永军、于洪成一样证据都没有，卢学凯认为有零口供判决的案例，没有零证据判决的案例，本案就是无证据判决的案例。四、本案的时效不能成为判卢学凯败诉的理由，因为本案的发生是于洪成错误发放卢学凯的运费。祁永军携款逃逸造成的。卢学凯认为祁永军携款逃逸，玩失踪，才是于洪成证据灭失的原因，如果祁永军领款后诚实守信，及时尽告知义务，本案的诉讼就不会发生，正是祁永军领款后心生贪念、不诚实守信，加之于洪成不知人情险恶，太大意自信，轻率地把卢学凯运费交给祁永军代领，才使祁永军见财起意，携款逃逸，失踪长达13年，独吞侵财的意图明显，导致找不到祁永军这个当事人。本案之所以拉这么长时间，完全是祁永军携款逃逸造成的，属特殊情况，本案的时效应从找到祁永军并支付部分赃款之日算起。值得一提的是，一审法官虽判我败诉，没有认为过诉讼时效。卢学凯认为于洪成、祁永军是本案的共同被告，是一个案子的共体，在事实和证据上有密不可分的关联，只要有一人不过诉讼时效，受其连带应一并定性为不过诉讼时效。增加证据，卢学凯与于洪成通话录音两次。（证明于洪成诉前两次与卢学凯通话，承认他已支付了卢学凯运费）。 被上诉人于洪成辩称，1、卢学凯主张的运输行为发生在2004年，至今已经16年之久，已过诉讼时效。2、卢学凯因运输合同主张于洪成承担运费，应证实双方存在合同关系，但一审中卢学凯所提交的证据中既没有于洪成的签字确认，也不能证实运费的数额，且一审中卢学凯也认可所诉运输费是和祁永军追要，因此双方不存在运输合同关系，卢学凯无法证实运费数额及运费的支付主体是于洪成。综上，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，请驳回上诉。 被上诉人祁永军辩称，结算运费，运费不是祁永军收的，是秦玉阳委托祁永军转交的，因为卢学凯的联系方式联系不到他，也不知道其住所，所以运费就没有送到。在2009年-2010年期间，祁永军和卢学凯在一起共事两年，卢学凯的车辆买祁永军的柴油买了多次，双方之间的车辆也存在过交通事故，也赔付给卢学凯钱，所以说卢学凯说我失踪、侵权是不成立的。卢学凯不诚实，在诉状中应该如实诉说事由，不应该胡编乱造。 卢学凯向一审法院起诉请求：判令于洪成、祁永军支付卢学凯的运费30327.68元（大写：叁万零叁佰贰拾柒元陆角捌分）；二、支付运费本金所产生的利息10000元（大写：壹万元整）；三、诉讼费用由于洪成、祁永军承担。 一审法院认定事实：2004年，由案外人秦玉阳联系卢学凯、祁永军等人共同承揽过钢材运输业务，因未签订书面运输合同，无法确认托运人系于洪成或以其为法定代表人的公司。祁永军认可在2005年、2006年期间和秦玉阳一起找于洪成结算过运费，秦玉阳收到运费后在结算单中签字确认，其中包括卢学凯3900元、张长旭3100元、秦玉阳2300元的运费，因秦玉阳欠祁永军钱所以就把包括秦玉阳自己在内的运费全部交给祁永军抵债，并委托祁永军分别将卢学凯、张长旭的运费转交本人。2018年2月15日，在卢学凯的追要下，祁永军将3900元运费交于卢学凯。卢学凯当庭提交的22份送货单中均注明了运输货物的名称及数量，运输时间均发生在2004年度，运输车辆车号均为36814，且均盖有黄骅市昌运物资运销有限责任公司的财产专用章，但送货单中未注明运输数额。 一审法院认为，卢学凯因运输合同起诉于洪成、祁永军要求支付运费，应证实双方存在事实上的运输合同关系，一方面卢学凯主张的运输行为发生在2004年，至今已经16年之久，卢学凯称无法找到于洪成不是诉讼时效中断的理由，故卢学凯对于洪成的诉讼已经超过诉讼时效；另一方面卢学凯提交的证据无法证实运费数额且不能证实运费的支付主体为本案的于洪成、祁永军，《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第二条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第二条之规定，判决：驳回卢学凯的诉讼请求。案件受理费减半收取279元，由卢学凯承担（限判决生效之日交纳）。 本院二审期间，卢学凯提交电话录音四段。 于洪成的质证意见是：1、对录音的真实性、合法性、关联性均不认可。2、该录音不属于新证据，不应当采纳。3、该录音系单一证据，无其他证据相互印证，不能作为定案依据。另，录音中卢学凯一直认可其是与祁永军存在运输合同关系，与于洪成不存在合同关系，这与一审中卢学凯根本不认识于洪成的自认能够印证，证实于洪成与卢学凯不存在任何关系。因此，卢学凯所提交的录音不能作为定案依据。 祁永军的质证意见是：1、对录音的合法性不认可，卢学凯始终称不知道于洪成的住址和电话，但祁永军带着卢学凯去找过于洪成。2、卢学凯在电话录音中说钱给祁永军了，但是卢学凯的对账单在自己手中，要是他与于洪成不认识，怎么把他的钱款给祁永军。事实是，卢学凯在录音中一开始就蛊惑于洪成作伪证诬陷，运费总计是一万两千元左右，有张长旭3200元，秦玉阳是2300元，卢学凯是3900元，张长旭和秦玉阳的钱是当时交付，卢学凯是因为联系不到其本人，所以当时没有将钱款交付。祁永军找到卢学凯后，就将卢学凯的3900元已经转给他了，所以现在不欠卢学凯的钱。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卢学凯提交的送货单并未显示运费单价、数额等信息，也未显示于洪成、祁永军的签字确认，且送货单显示经手人存在不同，为“高”、“于”、“窦”、“王”，另，卢学凯一审陈述“当时运费不是现拉现结，被告于洪成暂时给打了一个对账单，车主拿着对账单和老板对账后结算运费”，卢学凯未提交对账结算的证据，故，卢学凯提交的送货单不能证实于洪成、祁永军欠付其运费30327.68元，应承担不利后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条之规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”，第一百九十五条之规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时其，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）、权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”，本案中，祁永军于2018年2月14日自愿交付卢学凯运费3900元，故，祁永军不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。因卢学凯未提交证据证实其向于洪成主张过运费，于洪成亦未同意履行，于洪成主张超过诉讼时效的抗辩成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费558元，由上诉人卢学凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二〇年八月七日 书记员  张军莉