山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终306号原公诉机关山东省招远市人民检察院上诉人（原审被告人）温晨童，男，1996年7月22日出生于山东省招远市，汉族，高中文化，无业，住招远市。2019年6月12日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月18日因涉嫌犯危险驾驶罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于招远市看守所。原审附带民事诉讼原告人臧某，男，2000年11月19日出生，汉族，山东省招远市人，学生，住招远市。系本案被害人。原审附带民事诉讼被告天安财产保险股份有限公司淄博中心支公司，地址淄博市张店区张周路七号汇美大厦，统一社会信用代码：913703007433926072。负责人王祝辉，经理。山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人温晨童犯危险驾驶罪、诈骗罪一案，于2020年6月17日作出（2020）鲁0685刑初76号刑事附带民事判决。原审被告人温晨童不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉人温晨童的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、危险驾驶罪2017年10月6日20时36分许，被告人温晨童酒后驾驶晋Ｂ×××××轿车沿招远市迎宾路由东向西行驶至魁星路口处，与卢某驾驶的电动车相撞，致电动车乘车人臧某受伤。经鉴定，被害人臧某右膝部损伤构成轻伤一级。经检测，被告人温晨童血液内乙醇浓度为141mg/100ml，达到醉酒驾驶标准。经交警部门认定，被告人温晨童醉酒后驾驶机动车、未取得机动车驾驶证驾驶机动车承担事故的主要责任，卢某驾驶非机动车未按规定左转弯承担事故的次要责任，臧某不承担事故责任。2019年6月12日，被告人温晨童主动到招远市公安局投案。另认定，案发后，被告人温晨童在招远市人民医院住院治疗9天。经烟台信恒祥司法鉴定所鉴定，被害人臧某右膝部损伤构成十级伤残；建议伤后1人护理60日，营养期60日。本案肇事车辆在附带民事诉讼被告天安财产保险股份有限公司淄博中心支公司投保交强险，肇事时仍在保险有效期内。因被告人温晨童的犯罪行为给附带民事诉讼原告人臧某造成的经济损失有，医疗费8138.62元、营养费3000元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金84658元、膝关节支具费1200元、护理费3820元、交通费酌情考虑1000元、鉴定费3820元、电动车损失685元，共计经济损失人民币106771.62元。上述事实，有被害人臧某的陈述，证人卢某的证言，招远市公安局受理道路交通事故案件登记表、事件单、人口信息、前科查询、驾驶人及机动车信息查询结果单、机动车交通事故责任强制保险单、到案说明、住院病历及医疗费单据，招远市公安局道路交通事故认定书、乙醇检验鉴定报告书、法医学人体损伤程度鉴定书、烟台信恒祥司法鉴定所司法鉴定意见书，勘验、检查笔录，视听资料及被告人温晨童在侦查机关的供述等证据证实。原审法院认为，被告人温晨童在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。被告人温晨童能够主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。给附带民事诉讼原告人造成的经济损失106771.62元，应当由附带民事诉讼被告天安财产保险股份有限公司淄博中心支公司在交强险内赔偿101363元[其中医疗费用10000元（医疗费8138.62元、营养费部分1861.38元），伤残赔偿金90678元（残疾赔偿金84658元、膝关节支具费1200元、交通费1000元、护理费3820元）、财产损失685元]，其余损失5408.62元按照被告人温晨童在交通事故中的作用承担80%即赔偿4327.9元。二、诈骗罪从2016年至2019年，被告人温晨童以投资采矿等为由，先后骗取林某1万元、刘某2.4万元、杨秀霞2.6万元、迟丽萍10万余元、姜某18.3万余元、盛艳清20万余元，共计54.3万余元用于个人消费。上述事实，有公诉机关提交并将法庭质证确认的下列证据予以证实：1、被害人陈述（1）林某陈述，他和温晨童是朋友关系。2019年4月30日15时30分左右，他收到温晨童的微信，内容是温晨童银行卡无法正常存钱，要把在矿上工资47893元先转到他的卡上，让他提出来后再还给温晨童。16时29分，温晨童通过微信发给他转账凭条，凭条上提示24小时后到账。22时02分，温晨童打电话说急用钱，让他先转10000元给他。到第三天这47893元一直没到他卡上。再后来他便联系不上温晨童，知道自己被骗了。（2）刘某陈述，2017年11月中下旬，他和同学宋某等人一起吃饭时，一个叫“温某”的人加了他微信。2017年12月份的一天，“温某”在微信上说需要从他处先拿钱还信用卡款。他给了“温某”一张光大银行的信用卡，当天下午“温某”拿着他的信用卡刷出了最少8000元。几天以后，他让温晨童还款，温晨童说开了个金矿，需要资金周转，这钱肯定能还他。过了没几天，“温某”以开金矿需要钱向他借了现金5000元，加上从他的民生银行、平安银行、浦发银行信用卡内取款共计11000元，过了一段时间后，他便联系不上“温某”。后他通过打听宋某，知道“温某”的真实姓名叫温晨童。（3）杨秀霞陈述，2017年年初，她认识的温晨童。从2017年5月28日至6月14日，温晨童以在金矿包工程和朋友要结婚给份子钱，从她处借了6次钱，共29300元。过了没几个月她便联系不上温晨童。听说温晨童还用相同的方法从其他人处借钱，她才知道被骗。（4）迟丽萍陈述，她和温晨童自2016年确定情侣关系，温晨童以家里开的厂子需要钱向她借款。她通过微信转款2000元给温晨童，后温晨童以相同的理由陆陆续续借她大约80000元，她都是通过微信转账和银行转账支付。过了一段时间后，温晨童以想开个茶馆为由，借她10000元。后以在栖霞承包了矿脉需要投资为由，借她8000元。之后温晨童又以矿上工人发工资、投保、矿上买材料等为由借了她大约50000元。她催温晨童还钱，温晨童以各种理由不还。2018年1月份以后她便联系不上温晨童。（5）姜某陈述，2017年6月的一天，她通过朋友介绍认识了温晨童，温晨童以在栖霞开的矿需要资金周转和工人受伤需要赔偿为由向她借款。她通过支付宝转至温晨童支付宝12万余元，转账到温晨童银行卡13000余元，微信转账给温晨童10000元，共给付温晨童现金4万至5万元。每次温晨童都承诺会将款及时还上，但一直没兑现。她在2017年年底2018年初便联系不上温晨童。（6）盛艳清陈述，2016年她认识温晨童。2017年1月17日温晨童以自己在招远北山开了个金矿，需要给工人发工资为由，向她借款20000元，当时承诺一个月内还清，一个月之后，温晨童以矿上的设备坏了没法开工为由未付款。2017年5月7日，温晨童以矿山资金紧张、设备不能出矿、需要钱给工人发工资、工人受伤住院等为由向她借钱，她为了让温晨童还钱，便一直借钱给温晨童，让温晨童赶紧把矿上的事处理好还钱，但从2018年7月23日，她便找不到温晨童。她总共通过微信转账和现金借给温晨童208000元。其中现金134000元，微信转账74000元。2、书证（1）招远市公安局受案登记表，证实本案系姜某于2018年11月15日报警。（2）人口信息，证实被告人温晨童作案时已达负完全刑事责任年龄。（3）招远市不动产登记查询结果单，证实被告人温晨童在招远范围内无不动产。（4）到案说明，证实被告人温晨童因涉嫌犯危险驾驶罪被公安机关网上追逃；2019年6月12日被告人温晨童主动到招远市公安局刑警大队投案。（5）前科查询，证实被告人温晨童无违法犯罪前科。（6）林某提供证明材料，证实被告人温晨童给林某发送一张图片，图片显示卡号62×××*1于2019年4月30日给卡号为62×××*1转账47893元，设置为24小时后到账。（7）杨秀霞提供微信转账单，证实杨秀霞于2017年6月2日转给温晨童（昵称“要呀”）2000元。（8）刘某提供光大银行、平安银行信用卡账户交易明细，证实银行卡内资金流动情况。（9）迟丽萍提供微信转账、建设银行卡、中国银行信用卡、民生银行信用卡转账及交易明细，证实迟丽萍微信及银行卡资金流动情况。（10）姜某支付宝转账、民生银行卡、招商银行卡、建设银行卡转账及交易明细，证实姜某微信支付及银行卡资金流动情况。4、辨认笔录辨认笔录及照片，证实姜某辨认出骗取其钱财的被告人温晨童。5、电子数据温晨童支付宝交易记录，证实被告人温晨童支付宝自2017年11月至2019年6月资金流动及转账情况。6、被告人供述被告人温晨童在侦查机关供述，2017年1月至同年12月，他和姜某处男女朋友关系期间，以在金矿“抠小线”需要资金周转，向姜某借钱26万或27万元左右，还了5、6万元，还欠20万元左右。他用刘某的光大银行、民生银行、平安银行、浦发银行信用卡刷过现金及借款共计24000元。他从林某处骗取10000元。他以各种理由取得迟丽萍信任后便向迟丽萍借钱，他让迟丽萍将款打到王某、杨某的银行卡上，实际钱都是他用了。他还有10万到11万未还。2016年的下半年，他从杨秀霞处借了4、5万元用作平时吃喝玩乐的消费。现在还有26000元未还。他没有在栖霞市投资开采过金矿，以在矿上需要钱为由从盛艳清处取得钱财约21万元，已还1万元。原审法院认为，被告人温晨童以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人温晨童在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。被告人温晨童诈骗的违法所得应退赔各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款、第六十七第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、二、三款、第六十四条、第三十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人温晨童犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六万三千元。判令附带民事诉讼被告天安财产保险股份有限公司淄博中心支公司在交强险范围内赔偿附带民事诉讼原告人臧某经济损失人民币101363元；被告人温晨童赔偿附带民事诉讼原告人臧某经济损失人民币4327.9元；驳回附带民事诉讼原告人臧某的其它诉讼请求；涉案赃款责令被告人温晨童于判决生效后三十日内退赔各被害人。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人及原审附带民事诉讼被告均服判，不上诉。原审被告人温晨童不服，以“其与各当事人仅为借贷关系，没有虚构事实，欺骗对方”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人温晨童虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；温晨童在道路上醉酒驾驶机动车，其行为还构成危险驾驶罪，应数罪并罚。关于温晨童提出“其与各当事人仅为借贷关系，没有虚构事实，欺骗对方”的上诉理由，经审查认为，该上诉理由没有任何证据予以支持，而温晨童在侦查机关的供述与各被害人的陈述相吻合，且有微信、银行卡等转账记录予以佐证，足以证实温晨童在个人没有收入来源的情况下，虚构事实，骗取各被害人钱财，用于个人消费，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇二〇年八月六日书记员  董雪婷