陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终908号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司。住所地:江苏省盐城市。统一社会信用代码：913209008401502470。负责人：宋建新，该公司经理。委托诉讼代理人：王西子，上海申申律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周传根，男，生于1981年3月18日，汉族，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：欧阳，汉中市148法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：**勇，男，生于1996年7月13日，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：范小刚，汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司(以下简称“人保财险盐城分公司”)与被上诉人周传根、**勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初2493号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险盐城分公司上诉请求：1、撤销一审判决中对于上诉人保险责任的承担，改判扣除无责车辆交强险限额后，剩余部分由上诉人依法承担保险责任；2、撤销一审判决中对于伤残赔偿金的系数认定，依法启动重新鉴定；3、撤销一审判决中对于非医保的认定，改判上诉人不承担非医保用药的费用；4、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未依法追加无责车辆及其保险公司作为诉讼参加人并依法承担无责范围内的保险责任，认定事实不清，适用法律不当。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、二十三条之规定，无责车辆仍应在交强险无责范围内承担责任，上诉人在一审中提出了该抗辩意见，但一审法院未予采纳，适用法律错误。二、一审判决对被上诉人周传根伤残事实的认定，缺乏事实和法律依据。1、根据周传根的病史资料，其自身存在颈椎轻度骨质增生、颈椎间盘突出、颈椎病等自身疾病，这些疾病与交通事故并无直接关联性；2、根据周传根的入院体查，其双上肢、双下肢反映均可；3、根据传根的病史资料记载，是否存在损伤并未确认，检查中并未明显提及伤者存在外伤性颈椎受损的病理基础；4、根据周传根2018年5月25日入院记录中的专科查体记载内容，参照《人体损伤致残程度分级标准》第5.7.1.5的规定，周传根的四肢肌力未达到4级以下，故其伤残并未达到七级伤残；5、周传根的伤残鉴定系单方委托鉴定，鉴定时并未通知上诉人及实际侵权人前往，鉴定意见存在低残高估的情况，不能作为认定伤残的依据。上诉人在一审中已经提出重新鉴定的申请，但一审法院并未准许，一审法院未综合考虑周传根的伤情和周传根自身疾病参与度的因素，直接采纳周传根提交的鉴定意见，于法相悖。三、一审判决非医保用药、鉴定费由上诉人承担，适用法律错误。根据保险合同的约定，非医保用药应予扣除。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。周传根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。**勇辩称，1、上诉人如果认为其多承担了保险责任，待理赔后可以依据法律规定向无责车辆投保的保险公司追偿，不影响其在本案中承担全部的赔偿责任；2、根据法律规定，除非上诉人有足以推翻原鉴定结论的证据，才能支持其重新鉴定的申请，且本案中并非周传根单方委托鉴定，而是交警队依职权委托的；3、关于自身疾病参与度，一审认定为轻微参与度，但也只有在被侵权人自身存在过错，才减轻侵权人的责任，而疾病不属于被侵权人的过错；4、伤者接受治疗是被动状态，用药由医院决定，上诉人主张扣除非医保用药，无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周传根向一审法院起诉请求：一、判令**勇和人保财险盐城分公司赔偿周传根医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计538029.25元：二、本案诉讼费用由**勇和人保财险盐城分公司负担。一审法院认定的事实：2018年4月30日22时30分许，**勇驾驶苏JXXXXX号小型轿车沿汉中市汉台区北一环路由东向西行驶至变压器厂附近路段，越过道路中心线超越前车过程中，遇对向来车而采取紧急避让措施，先后与同向前方李某某驾驶的陕FXXXXX号小型普通客车载周传根，及王莉驾驶的陕FRX016号小型普通客车发生碰撞，致**勇、案外人李某某、周传根受伤，三车受损的交通事故。汉中市公安局交通警察支队一大队道路交通事故认定书认定：**勇负本次事故的全部责任；李某某无责任；王丽无责任；周传根无责任。周传根的伤经汉中市中心医院诊断为：脊髓损伤ASIA：D级；2、颈椎内固定术后。住院治疗54天，于2018年6月24日出院，医疗费54140.48元(其中**勇垫付2018年5月25日至6月24日住院治疗费7594.24元，门诊治疗费5658.87元)。住院期间，**勇雇请护工护理21天，支付护理费2520元，支付周传根生活费6700元。2018年11月27日，汉中市公安局交通警察支队一大队委托陕西汉中中心医院法医司法鉴定所对周传根的“伤残程度；误工期、护理期、营养期；二次手术费用”进行鉴定。该法医司法鉴定所鉴定意见为：周传根，颈部脊髓损伤，行“颈前路颈椎间盘切除、椎管减压、取髂骨植骨融合内固定术”治疗后，为七级伤残。周传根，颈部脊髓损伤，行“颈前路颈椎间盘切除、椎管减压、取髂骨植骨融合内固定术”治疗，综合评定误工209日，护理209日，营养209日。周传根，行“颈前路颈椎间盘切除、椎管减压、取髂骨植骨融合内固定术”后，内固定物一般不取出；后期发生感染、内固定松动、排异反应、植骨不愈合、脊髓受压进一步加重等异常情况需特殊治疗，其医疗费用建议以实际发生为准。**勇所驾驶的苏JXXXXX号小型轿车为韩玉城所有，并在人保财险盐城分公司投保交强险和不计免赔第三者责任险100万元，本案事故发生在两保险期间。周传根之父周昌明，生于1954年2月14日，其母李本莲，生于1956年6月19日，周传根父母共育有子女2人。周传根之子周某乙，生于2012年6月5日。一审另查明，在案外人李某某与人保财险盐城分公司的诉讼中，双方达成协议，由人保财险盐城分公司在苏JXXXXX号机动车保险范围内向**勇理赔其垫付李某某的医疗费4681.5元，另赔付李某某住院期间的营养费160元、住院伙食补助费160元、误工费640元、护理费800元、交通费200元，以上共计6641.5元。一审审理中，人保财险盐城分公司申请对周传根颈椎病理性疾病与伤残之间的参与度进行鉴定。一审法院委托陕西公正司法鉴定中心予以鉴定，该鉴定中心鉴定意见为：周传根本次车祸存在颈部脊柱的退行性改变，是车祸伤致残的一个不良的病理学基础(占轻微参与度)。一审法院认为，周传根因交通事故受到损害，其损失应依法赔偿。针对双方举证、质证的情况，对损失情况认定如下：1、医疗费发票。人保财险盐城分公司对正规发票无异议，但对双乳镇出具的处方笺合计金额为12406元认为是非正规发票，业务、相关病史、合理性不存在，不予认可。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。周传根仅凭处方笺主张医疗费，不予支持。2、司法鉴定意见书。人保财险盐城分公司提出异议，并申请对周传根伤残等级以及三期重新鉴定。理由为：(1)、周传根擅自启动鉴定程序，且鉴定时并未通知相关权益方到场参与及质证，故程序违法。（2）、结合伤者的病史资料，明确其存在颈椎疾病，但原鉴定报告未考虑病理基础，同时对于伤者的伤情并未进行复检，并未查明伤者目前的损伤程度，故鉴定结论存在高估的可能。关于周传根提交的陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书系汉中市公安局交通警察支队一大队在对交通事故调解前委托司法鉴定所所作鉴定，鉴定程序不违法，司法鉴定意见书内容符合规定。人保财险盐城分公司对鉴定结论有异议，但没有证据足以反驳，其申请重新鉴定不予准许。3、村委会证明。人保财险盐城分公司不予认可，认为仅能证明周传根父母及父母所生子女情况，并不能证明周传根父母无劳动能力需要被抚养。劳动法律规定，男年满60周岁，女年满55周岁，视为无劳动能力，退出劳动关系，享受退休待遇，故其异议不成立。4、租房合同、居住证明、进城居住卡、收支记录。人保财险盐城分公司对证据的形式、内容以及关联性等提出异议。周传根证明目的为其虽系农村户籍，但在城镇居住、且主要收入来源于城镇，应按城镇标准计算相关费用。结合人保财险盐城分公司无异议的就读证明以及营业执照等证据，可以认定周传根居住城镇且主要收入来源于城镇，且依据陕高法﹝2019﹞239号陕西省高级人民法院关于印发《关于在全省机动车事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见(试行)》的通知精神，应当适用城镇标准计算。5、交通、住宿明细及票据。人保财险盐城分公司认为交通费和住宿费不合理，明显过高，不予认可。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。故周传根住宿费以及与就医治疗无关的其他费用，不予支持。综上，对周传根的损失，核定如下：1、医疗费：54140.48元，其中住院费(1张)计39223.35元；门诊费(12张)计1664.02元。**勇垫付住院治疗费7594.24元，门诊治疗费5658.87元，计13253.11元。2、营养费：20元/天×209天=4180元;3、住院伙食补助费:30元/天×54天=1620元;4、护理费:120元/天×54天+（209-54）×60元=15780元；5、误工费:40783÷365×201天=22458.58元;持续误工的，计算至鉴定前一日，即201天。周传根没有证据证明其误工损失，故本院参照2018年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资40783元的标准确定。6、伤残赔偿金:33319元×20年×40%=266552元;7、被抚养人生活费:121201.2元，其中：父(64岁)10071元×16年×40%÷2=32227.2元；母(62岁)10071元×18年×40%÷2=36255.6元；子(6岁)21966元×12年×40%÷2=52718.4元；8、精神损害抚慰金:10000元;9、鉴定费:2400元;十、交通费:957元;合计：499289.26元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、周传根受伤所产生的赔偿费用共计499289.26元-2400元=496889.26元，由人保财险盐城分公司在交强险限额范围内赔偿113358.5元，余额383530.76元在商业三者险保险限额范围内予以赔偿；二、司法鉴定费2400元，由**勇赔偿；三、驳回周传根其他诉讼请求。(**勇垫付医疗费13253.11元、护理费2520元、支付生活费6700元，共计22473.11元，周传根从上述主文所判人保财险盐城分公司应支付的保险赔付款中冲减**勇应承担的鉴定费2400元和案件受理费1595元后，实际返还给**勇已垫支的费用计22473.11-2400-1595=18478.11元)。以上主文所判，限判决书生效后30日内履行清结。案件受理费3190元，减半收取1595元，由**勇负担。参与度司法鉴定费2500元，由人保财险盐城分公司负担。二审中，上诉人人保财险盐城分公司、被上诉人周传根、**勇均未提交新的证据。二审经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人要求无责车辆投保的保险公司在交强险范围内承担理赔责任的上诉请求，应否予以支持；2、一审判决依据该汉中市中心医院司鉴所【2018】临鉴字第654号《司法鉴定意见书》的鉴定意见确定周传根伤残赔偿等级、伤残赔偿金系数是否正确，上诉人要求重新鉴定的主张，应否予以支持；3、上诉人要求扣除10%的非医保用药费用的请求，应否予以支持。关于争议焦点一。本案中，**勇负本次交通事故的全部责任，**勇所驾驶的苏JXXXXX号小型轿车在上诉人处投保交强险和不计免赔第三者责任险100万元。一审中，周传根向全责车辆投保的保险公司主张保险赔付责任，符合法律规定，且周传根的损失并未超出全责车辆(苏JXXXXX号小型轿车)投保的责任险限额之和。另，无责车辆投保的保险公司并非人民法院依职权追加的必要共同诉讼参加人，一审未追加无责车辆投保的保险公司参加诉讼，不违反法律规定，故对上诉人要求将无责车辆在交强险范围内应予赔偿的范围纳入本案一并审理的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二。案涉汉中市中心医院司鉴所【2018】临鉴字第654号《司法鉴定意见书》是汉中市公安局交警支队一大队在处理交通事故过程中，依职权委托汉中市中心医院法医司法鉴定所对交通事故的伤者周传根进行的鉴定，鉴定程序符合法律规定，上诉人认为该鉴定意见结论存在低残高估的情形，但并未提交任何证据证明。上诉人认为根据颈椎病理学疾病与伤残之间因果关系参与度的鉴定意见，周传根在发生交通事故前即存在颈部脊柱的退行性改变，是车祸伤致残的一个不良的病理学基础(占轻微参与度)，但一审法院在计算周传根伤残赔偿金系数时，并未考虑该参与度情形。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析认定，若受害人在交通事故中没有过错，受害人自身的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本案中，受害人周传根的颈椎疾病虽然对损害后果的发生具有一定的影响，但并不属于周传根的过错，周传根不应自负相应的责任。综上，汉中市中心医院司鉴所【2018】临鉴字第654号《司法鉴定意见书》能够作为本案中认定周传根伤残赔偿等级、伤残赔偿金系数的依据，上诉人在未提交任何证据或理由足以反驳汉中市中心医院司鉴所【2018】临鉴字第654号《司法鉴定意见书》鉴定意见的情形下要求重新鉴定，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三。被上诉人**勇在上诉人处投保了不计免赔商业三责险，现上诉人要求按照10%的比例扣除医疗费中的非医保用药，但未能举证证明案涉费医保用药的具体项目、数量、金额以及该非医保用药与伤者周传根的治疗无必要性、合理性，对其该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担。多预交的二审案件受理费3000元(3190元-190元)予以退还，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年八月二十四日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1