广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1433号上诉人（一审被告）：伍国荣，男，汉族，1995年7月1日出生，身份证住址肇庆市端州区********。委托诉讼代理人：罗伟佳，广东途龙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：肇庆市高要区人民医院，住所地肇庆市*******。法定代表人：杨朝华，该医院院长。委托诉讼代理人：黄炳培、梁雯敏，均为广东刚钲律师事务所律师。上诉人伍国荣因与被上诉人肇庆市高要区人民医院（以下简称高要医院）医疗服务合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（以下简称一审法院）(2020)粤1202民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。伍国荣上诉请求:1.撤销一审判决，并依法改判，支持伍国荣的一审诉讼请求；2.本案的一审、二审案件受理费由高要医院承担。事实和理由：一、高要医院误诊行为证据确凿，向伍国荣赔礼道歉理应作为其应承担的违约责任和补救措施，伍国荣的请求具有充足的法律依据，且合情合理，恳请二审法院能予以改判和支持伍国荣的诉讼请求。对于一审判决确认案涉纠纷的案由为医疗服务合同纠纷，伍国荣没有异议，但认为，既然一审判决认定高要医院在诊断中确存在误诊情节，那么，在高要医院未能依据双方之间建立的医疗服务合同关系提供准确的医疗服务的前提下，高要医院理应按照合同的约定和法律的规定承担相应的违约责任。根据《中国人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条之规定，既然采取补救措施为违约方承担违约责任的方式之一，那么，由于高要医院误诊行为给伍国荣及其家人造成的精神困扰和精神折磨，高要医院就理应为其误诊行为向伍国荣进行赔礼道歉。单纯的金钱赔偿责任，根本不足以惩戒高要医院的误诊行为，也不能引起高要医院的重视。从高要医院的答辩观点足可反映，高要医院由始至终都在狡辩，一直都不认为误诊，在为其误诊行寻找籍口，根本未能认识到其误诊行为的错误性。如果只是判决高要医院承担伍国荣的医疗费用支出，明显是纵容高要医院的误诊行为。高要医院为此误诊行为而支付的犯错成本，也未免太廉价，最终只会纵容高要医院的一再犯错，最终受害的只是广大的老百姓和真正的患者。因此，必须判决要求高要医院在西江日报、羊城晚报、肇庆率性网等各种媒体刊登声明，向伍国荣赔礼道歉，否则根本不足以平民愤和告诫、惩戒高要医院。二、高要医院误诊行为对伍国荣造成的精神损害客观存在，请求二审法院可不局限于法律的机械规定，依据客观事实判决要求高要医院赔偿伍国荣的精神损失费。针对高要医院的误诊行为，虽然《合同法》等相关法律法规没有可赋予伍国荣可依法索赔精神损失等权利，但既然一审判决认定高要医院在诊断中确存在误诊情节，那么，众所周知，误诊给“患者”所带来的精神困扰和精神伤害是多么折磨人。况且，高要医院对伍国荣误诊的结论更是离谱，为(鼻咽部)恶性肿瘤，考虑未分化型非角化癌。此荒缪的误诊结论，给伍国荣本人以及其家人所带来的精神折磨，根本不是文字所能形容和描述。三、一审判决割裂理解伍国荣去肇庆市第一人民医院检查的前因后果，不支持伍国荣在肇庆市第一人民医院的医疗费用支出明显不当，请求二审法院依法予以纠正。伍国荣去肇庆市第一人民医院做MRI检查，完全是依据中山大学附属肿瘤医院的诊断报告书所作的进一步检查。虽然中山大学附属肿瘤医院于2019年11月11日的补充报告认定伍国荣符合粘膜慢性炎，但由于考虑到高要医院的病理诊断结果，为慎重考虑，故中山大学附属肿瘤医院的前述补充报告还“建议进一步检查”，故此，为准确辨别伍国荣所患之疾病，在中山大学附属肿瘤医院的建议下做进一步的MRI检查。而由于中山大学附属肿瘤医院的医疗水平先进，医患供需关系也十分紧张，排期检查的等待时间十分漫长，因此，伍国荣只能根据主治医生的建议，到拥有同等医疗设备的肇庆市第一人民医院做MRI检查。MRI检查并非治疗鼻咽部炎症所需，而是为辅助诊断、确定伍国荣所患之疾病是否是高要医院所误诊的(鼻咽部)恶性肿瘤。因此，伍国荣在肇庆市第一人民医院为做MRI检查所支出的医疗费用，理应由高要医院承担，一审判决割裂理解伍国荣去肇庆市第一人民医院检查的前因后果明显不当，请求二审法院依法予以纠正。高要医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，伍国荣要求撤销一审判决依据不足。一、伍国荣主张赔礼道歉、精神抚慰金的请求于法无据。本案是医疗服务合同纠纷，应严格适用《合同法》有关规定。《合同法》第一百零七条规定的承担违约责任的种类中，并没有赔礼道歉这一方式。《合同法》规定的“补救措施”适用于产品缺陷的重作、修补等情形，赔礼道歉也不属于《合同法》中规定的补救措施。高要医院并没有对伍国荣造成名誉侵权的严重后果，且本案非侵权纠纷，因此，赔礼道歉和精神抚慰金不属于医疗服务合同法律关系中高要医院应当承担的违约责任，不适用于本案。二、伍国荣主张肇庆市第一人民医院医疗费用与伍国荣的诊疗行为不存在因果关系，不应由高要医院承担该部分医疗费用。伍国荣到中山大学附属肿瘤医院被诊断为鼻咽部炎症之后，继续到肇庆市第一人民医院就诊治疗，其在肇庆市第一人民医院医疗费用是其治疗鼻咽部炎症所支出的费用，并非辅助确认是否为鼻咽部肿瘤。伍国荣既然患上鼻咽部炎症，终须治疗，高要医院没有理由承担其后续的治疗费用。伍国荣称是在中山大学附属肿瘤医院检查报告的建议下而到肇庆市第一人民医院做MRI检查，理由是不成立的。从肇庆市第一人民医院MRI检查诊断报告可以看出，即使伍国荣做完该项目的检查，其结果仍是“考虑炎症可能，请结合临床，建议随诊复查”。可见，伍国荣到其认为具有先进医疗水平的两家医疗机构就诊后，得出的结论还是需要继续检查、复查等，可见其后续检查并非由于高要医院先前对伍国荣事实的诊疗行为所导致。因此，伍国荣在肇庆市第一人民医院治疗费用与高要医院的诊疗行为不存在因果关系，伍国荣也没有举证证明其损失结果与高要医院行为存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，高要医院无需承担伍国荣在肇庆市第一人民医院的医疗费用。伍国荣向一审法院起诉请求：1.判令高要医院在西江日报、羊城晚报、肇庆率性网等各种媒体显著位置刊登声明，就其误诊行为向伍国荣赔礼道歉；2.判令高要医院赔偿伍国荣各种损失合共16063.59元；3.该案的全部诉讼费用由高要医院承担。一审法院认定事实：伍国荣到高要医院耳鼻喉科检查，高要医院于2019年10月28日作出《耳鼻喉内窥镜检查报告单》，镜检诊断：1.鼻咽性质带待查，2.鼻中隔偏曲；建议：待病理。高要医院于同日作出《病理检查报告》，病理诊断：(鼻咽部)恶性肿瘤，考虑未分化型非角化癌，建议联系我科做免疫组化协诊。2019年11月4日，高要医院出具《肇庆市基本医疗保险异地就医转诊凭证》，拟转入的异地定点医院名称为中山大学附属肿瘤医院。2019年11月4日，中山大学肿瘤防治中心分子诊断科华南肿瘤基因诊断中心作出《基因分子诊断报告单》，检测方法为实时荧光定量PCR法，检测结果为0copymL，参考值一审法院认为，伍国荣于2019年10月28日在高要医院处就诊，双方已经形成了医疗服务合同关系。该案争议的焦点：高要医院是否存在误诊行为及是否应当向伍国荣赔礼道歉和赔偿伍国荣的损失问题。一、关于高要医院是否存在误诊问题。一审法院认为，切片活检是肿瘤检查中最通用的方法，高要医院对伍国荣所作的病理切片诊断“(鼻咽部)恶性肿瘤，考虑未分化型非角化癌，建议联系我科做免疫组化协诊”，而中山大学附属肿瘤医院出具的《病理会诊意见报告书》中补充报告确认伍国荣的送检组织符合粘膜慢性炎，即排除了恶性肿瘤的可能，高要医院在诊断中确存误诊情节。未分化型非角化癌只是说明癌细胞的类型，高要医院在确诊伍国荣(鼻咽部)恶性肿瘤下对癌细胞的分类是考虑未分化型非角化癌，并非是对伍国荣(鼻咽部)恶性肿瘤的不确定。故，对高要医院关于其非误诊的抗辩，一审法院不予采纳。二、高要医院是否应当向伍国荣赔礼道歉和赔偿伍国荣的损失问题。1.该案中，高要医院虽误诊伍国荣(鼻咽部)恶性肿瘤，但伍国荣并未提供证据证明高要医院有就其病情到处传播，造成其名誉权受到侵害。故，伍国荣要求高要医院在西江日报、羊城晚报、肇庆率性网等各种媒体显著位置刊登声明，向其赔礼道歉，依据不足，一审法院不予支持。2.伍国荣在中山大学附属肿瘤医院共产生医疗费1997.13元，该费用是伍国荣排除其病情属(鼻咽部)恶性肿瘤的举证费用，原审法院予以支持。考虑伍国荣就诊次数、居住地与就诊地的距离、公共交通等情况，交通费酌情支持600元。一审法院认为中山大学附属肿瘤医院已就伍国荣的鼻咽部作出“送检组织符合粘膜慢性炎”的结论，该结论已排除其患恶性肿瘤的可能，伍国荣在肇庆市第一人民医院就诊是治疗鼻咽部炎症所需，故其主张由高要医院承担在肇庆市第一人民医院产生医疗费2066.46元，依据不足，一审法院不予支持。该案为医疗服务合同之诉，伍国荣主张精神损害抚慰金10000元，依据不足，一审法院不予支持。判决：一、高要医院自判决发生法律效力之日起七日内赔偿伍国荣2597.13元；二、驳回伍国荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计101元(伍国荣已交纳)，由高要医院负担，并在履行判决义务时径付给伍国荣。二审期间，伍国荣、高要医院都没有向法院提交新证据。经审查，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。另查明，高要医院在2019年11月27日《关于伍国荣投诉病理科误诊的回复》中称“在此，我们对伍国荣先生就此次在我院不愉快的就医经历表示深深的歉意！至于伍国荣先生向我院提出的索赔要求，我们建议您可根据《广东省医疗纠纷预防和处理办法》的要求采取以下几种方法解决……最后祝您及您的家人身体健康、家庭幸福！”。本案经调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案为医疗服务合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以确认。综合当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、高要医院是否需向伍国荣赔礼道歉；二、高要医院是否需向伍国荣赔偿精神损害抚慰金；三、在肇庆市第一人民医院产生的医疗费是否由高要医院承担。一、关于高要医院是否需向伍国荣赔礼道歉的问题伍国荣上诉主张依据《合同法》第一百零七条规定，高要医院应采取补救措施向伍国荣赔礼道歉。经查，虽然《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但本条所谓采取补救措施，一般是指在违约方给对方当事人造成损失后，为了尽可能实现对方当事人订立合同的目的，防止损失的进一步扩大，由违约方依法承担重作、修理、更换、补足数量等义务的一种责任形式。本案中，伍国荣确认对于一审判决确认本案为医疗服务合同纠纷没有异议，高要医院承担合同责任而并非侵权责任。高要医院虽误诊伍国荣(鼻咽部)恶性肿瘤，但没有使伍国荣病情加重，且伍国荣并未提供证据证明高要医院有就其病情到处传播造成其名誉权受到损害，或防止其损失进一步扩大而需高要医院承担相应赔礼道歉义务。另外，高要医院在2019年11月27日《关于伍国荣投诉病理科误诊的回复》中已向伍国荣“表示深深的歉意”并祝其“身体健康、家庭幸福”，且指引伍国荣解决本次医患纠纷的途径。因此，一审法院对伍国荣要求高要医院在西江日报、羊城晚报、肇庆率性网等各种媒体显著位置刊登声明，向其赔礼道歉不予支持并无不妥，本院予以维持。伍国荣上诉要求高要医院赔礼道歉的事实和法律依据不足，本院不予支持。二、关于高要医院是否需向伍国荣赔偿精神损害抚慰金的问题伍国荣上诉主张因高要医院误诊给其带来精神折磨，要求高要医院赔偿精神损失费，即精神损害抚慰金10000元。根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，患者对主张合同责任与侵权责任具有选择权，但行使了一种请求权后，另一请求权消灭。如上所述，本案是合同纠纷、医疗服务合同之诉，高要医院由于误诊，应承担相应的合同违约责任而非侵权责任，精神损害抚慰金属于侵权责任范畴，本案不适用精神损害抚慰金。另外，虽然《合同法》第一百零七条规定有赔偿损失的违约责任，但所谓赔偿损失，一般是指违约方给对方当事人造成损失后，依法承担支付赔偿金等义务的一种责任形式。本案中，伍国荣要求高要医院赔偿精神损失费，但没有提供证据证明其所受的精神损失状况及需要精神损害抚慰金10000元的相关材料，应承担举证不能的责任。因此，一审判决认为伍国荣主张精神损害抚慰金10000元依据不足是正确的，本院予以支持。伍国荣上诉主张高要医院需赔偿其精神抚慰金的理由不成立，本院不予支持。三、关于在肇庆市第一人民医院产生的医疗费是否由高要医院承担的问题伍国荣主张在肇庆市第一人民医院产生的医疗费2066.46元由高要医院承担。经查，伍国荣在中山大学附属肿瘤医院检查后，该医院对其鼻咽部作出“送检组织符合粘膜慢性炎”的结论，排除其病情属(鼻咽部)恶性肿瘤，故当时已可以确认高要医院误诊伍国荣(鼻咽部)恶性肿瘤。虽然中山大学附属肿瘤医院《病理会诊意见报告书》中“建议进一步检查”，但并没有说是进一步检查是否属(鼻咽部)恶性肿瘤，故伍国荣之后的到肇庆市第一人民医院就诊应是对鼻咽部“粘膜慢性炎”的检查及治疗，并非是用于排除(鼻咽部)恶性肿瘤或者举证所需。且伍国荣主张是在中山大学附属肿瘤医院建议下做MRI检查，但没有提供相应的书面证据予以证明。因此，一审判决认为高要医院无需承担伍国荣在肇庆市第一人民医院产生医疗费2066.46元并无不当，本院予以维持。伍国荣上诉请求由高要医院承担其在肇庆市第一人民医院产生医疗费2066.46元缺乏理据，本院不予支持。当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院二审不予审查。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。伍国荣的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201.6元，由上诉人伍国荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢肇雄审 判 员 吴国红审 判 员 陈俏颜二〇二〇年八月六日法官助理 陈希云书 记 员 何桂好