广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2582号上诉人（原审原告）：何增发，男，1984年11月3日出生，汉族，住广东省连州市**************。公民身份号码：44188*****11036911。委托诉讼代理人：石赋，北京市中银(珠海)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门美吉特置业有限公司，住所地：广东省江门市新会区*********洲(土名)。法定代表人：许承员，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁彧健，国信信扬(江门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志浩，国信信扬(江门)律师事务所律师。上诉人何增发因与被上诉人江门美吉特置业有限公司(以下简称美吉特公司)商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019)粤0705民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何增发上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除何增发与美吉特公司签订的《商品房买卖合同》，并由美吉特公司向何增发退还购房款195000元及利息(暂计至上诉时为23565.08元)；3.改判美吉特公司向何增发支付违约金6600元；4.本案全部诉讼费由美吉特公司承担。事实和理由：一、美吉特公司承诺并负有向金融机构办理按揭贷款支付购房余款的义务，而一审判决错误地将未能办理银行贷款的责任强加给何增发。1.何增发准备购买涉案商铺时，已将自己的经济与贷款状况如实地告知了美吉特公司，美吉特公司认为何增发可以通过银行按揭贷款方式解决购房款不足问题。何增发基于该前提才决定购买房屋。2.美吉特公司主张系何增发的原因导致银行贷款未能办理成功，需要何增发自行筹集资金支付剩余款项，但是没有提供证据予以证明。相反，是美吉特公司的原因导致贷款无法办理。美吉特公司向有关金融机构所提交的何增发提供的办理银行按揭贷款的资料是符合要求的，而美吉特公司因自身的土地使用权长期抵押，信誉下滑，额度受限等等原因遭到了多个金融机构拒绝。另美吉特公司手中持有各金融机构拒不贷款的手续或文件，记载了不予办理的原因，美吉特公司不主动提交该证据，说明何增发的主张属实，但一审法院没有依法查明办理贷款不成功的原因。二、美吉特公司声称何增发提高首付比例至六成就可以办理银行按揭，说明何增发提供的资料符合要求、美吉特公司资金紧张。三、一审法院认定合同效力问题错误。1.美吉特公司在与何增发签订合同时隐瞒了土地使用权已经抵押的重要事实。2.何增发在与美吉特公司签订《商品房预购合同》当日与江门美吉特广场经营服务有限公司签订了《CCMALL商铺委托经营管理合同》，同日返租，违反有关强制性规定。2017年7月29日该广场开业，美吉特公司正式出售给何增发之前就已出租第三方，违反有关强制性规定。何增发是被强迫与承租方签订《CCMALL商铺委托经营管理合同》，美吉特要求必须出租给该承租人，证明美吉特公司与该承租方是一个实际控制方，这种包租或变相包租返租无效。四、涉案《商品房买卖合同》已无继续履行的必要或可能。1.无效自始没有法律效力，不再继续履行，美吉特存在过错，责任应由其承担。2.2019年5月5日，美吉特公司向何增发发出解除合同的《律师函》，并于2019年8月15日向法院起诉，且何增发通过反诉、起诉明确地提出解除该合同的诉讼请求，该合同如有效也已解除。2.美吉特公司原因导致办理不了银行贷款，何增发也无法自筹资金支付剩余房款，可见所签的合同实际上已无法继续履行。五、美吉特公司强加各种格式条款给何增发，免除或者减少了自己的责任义务。六、何增发一审提起反诉，一审法院违法拒绝。美吉特公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、双方签订的商品房买卖合同约定何增发如无法获得银行贷款或放贷的金额少于申请贷款金额，由何增发自行筹集资金支付，美吉特公司仅协助何增发整理办理银行贷款所需的资料，并转交与美吉特公司合作的商业银行，但是否同意放贷以及放贷的金额均由银行决定，美吉特公司没有义务保证贷款获得审批，美吉特公司没有违约，没有义务支付违约金或利息，要求继续履行合同符合法律规定。三、《商铺委托经营管理合同》主体为何增发与江门美吉特广场经营服务有限公司，不存在何增发所称的返租情形。即使存在返租，也不会影响商品房销售合同的效力。四、支付房款属于何增发的主要义务，合同条款并未加重何增发的合同主要义务。何增发没有提交证据证明因美吉特公司的原因导致其贷款无法获得银行的审批，应承担举证不能的相关后果。根据合同约定，何增发应当先以按揭的方式支付剩余房款，如果因银行无法放贷或放贷的金额少于申请贷款金额，应由何增发自行筹集资金支付房款。何增发向一审法院起诉并在诉讼中变更请求为：1.判令解除双方于2018年6月21日签订的《商品房买卖合同》，美吉特公司向何增发返还购房款195000元及利息[暂计起诉日为21264.35元（195000×4.35%/365×915）]；2.美吉特公司向何增发支付违约金6600元（330000×2%）；3.判令美吉特公司承担本案一审诉讼费用。一审法院判决：驳回何增发的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取2321.48元，由何增发负担。二审期间，何增发提交由美吉特公司出具的承诺书，拟证明商铺形式上是出租给经营公司，实际上经营公司与美吉特公司为一体，美吉特公司存在包租或者返租的事实。经质证，美吉特公司对该证据的真实性、关联性、合法性不予确认，假设存在包租情形，也不能以此否定房屋买卖合同的效力。经审查，上述证据与本案有关联，本院予以采纳。美吉特公司没有提交新证据。本院依职权向江门市*******新会分中心调查涉案商铺所在土地的抵押情况，该中心向本院出具不动产登记信息证明。经质证，何增发认为抵押情况显示的星号不能改变抵押的事实，并影响办理银行贷款，责任在于美吉特公司；美吉特公司没有提交质证意见。经审查，上述证据与本案有关联，本院予以采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对何增发的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案《商品房买卖合同》及《补充协议》是否有效；2.涉案《商品房买卖合同》及《补充协议》是否应予解除，美吉特公司是否应向何增发返还购房款并支付利息和违约金？关于第一个焦点。何增发与美吉特经营服务公司签订《商铺委托经营管理合同》，委托该公司经营管理何增发购买的涉案商铺，而美吉特经营服务公司并非本案房地产的开发企业，何增发亦未能举证证明美吉特经营服务公司与美吉特公司为同一主体，难以认定本案存在建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定的售后包租情形。况且，《商品房销售管理办法》属于部门规章，并非法律法规，即使作为房地产开发企业的美吉特公司承诺售后包租违反了该规定，也应由行政管理部门予以处罚，并不必然导致其与何增发签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》无效。故何增发以美吉特公司采取包租或变相包租的方式销售涉案商铺，违反了《商品房销售管理办法》的强制性规定为由主张涉案合同无效，理据不足，本院不予支持。双方签订的《补充协议》第四条虽然为格式条款，但该条款约定因何增发自身的原因，或者非归责于美吉特公司的原因致使未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，何增发同意继续履行合同并自筹资金补足差额，并非针对因不可归责于双方的事由进行的约定，没有违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，而支付购房款是何增发应履行的合同义务，故上述第四条约定不存在提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。综上，涉案《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应严格履行合同义务。关于第二个焦点。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条及《补充协议》第四条的约定，何增发选择银行贷款的方式支付购房款余额，并于合同签订之日起三十日内办理银行贷款手续。鉴于双方没有对银行贷款手续的具体办理进行约定，而何增发未能举证证明为其办理银行贷款手续是美吉特公司应履行的合同义务。虽然涉案商铺所在的土地曾抵押给银行，但何增发未能举证证明该抵押行为导致其贷款手续不能办理，且江门市*******新会分中心出具的不动产登记信息证明没有显示涉案商铺所在的土地存在抵押的情形，故何增发主张其未能办理贷款手续的责任在于美吉特公司，依据不足，其据此主张解除涉案合同，并请求美吉特公司返还购房款及支付利息和违约金，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，因一方当事人的原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人享有合同解除权，以及因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，双方当事人均享有合同解除权。如上所述，何增发既未能举证证明因美吉特公司的原因导致其未能办理贷款手续，也未能举证证明其存在不可归责于自身的事由导致未能办理贷款手续，故何增发不享有法定的合同解除权，其依据上述规定主张解除涉案合同，并请求美吉特公司返还购房款及支付利息和违约金，本院不予支持。虽然美吉特公司向何增发发出《律师函》，要求何增发付清剩余的购房款，逾期解除与何增发签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，但何增发逾期支付购房款后，美吉特公司并无通知何增发解除合同，故上述合同并未因何增发逾期支付购房款而解除，双方应当继续履行。何增发主张上述合同已经解除，其无需继续履行，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，何增发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4642.56元，由何增发负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年八月十九日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠