广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2643号 上诉人（原审被告）：吴豪，男，1995年7月6日出生，毛南族，上汽通用五菱汽车股份有限公司员工，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：韦雄，柳州恒益法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：汪桂升，男，1974年3月28日出生，壮族，无固定职业，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：李华升，广西可以律师事务所律师。 原审第三人：言喜妹，女，1976年5月16日出生，汉族，户籍地：广西壮族自治区柳州市柳北区，现在广西壮族自治区女子监狱服刑。 上诉人吴豪因与被上诉人汪桂升、原审第三人言喜妹民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 吴豪上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。当庭变更第一项上诉请求为：撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、上诉人和被上诉人签订《抵押借款协议书》，该协议是无效合同。2016年1月28日第三人言喜妹称可以为上诉人办理购房补贴，叫上诉人携带《房屋所有权证》到房产局，言喜妹介绍被上诉人是办理房产补贴的银行工作人员，《抵押借款协议书》、《借条》都是言喜妹遮挡内容的情况下催促上诉人签订的。上诉人对于办理借款抵押完全不知情。之后言喜妹与上诉人和被上诉人共同到银行，并与被上诉人操作完毕后，才将银行卡交给上诉人，称卡内几千元余额是上诉人的购房补贴。当时上诉人并不知道被上诉人向该卡转账300000元，以及言喜妹己经取现和转走多少钱。2019年8月30日柳州市柳北区人民法院作出（2018)桂0205刑初197号刑事判决书，确认言喜妹的行为构成诈骗罪。上诉人与被上诉人素不相识，没有向被上诉人借款的主观意愿，被上诉人与言喜妹谎称办理购房补贴，共同欺骗上诉人签订《抵押借款协议书》，因此该协议是无效，上诉人并未实际收到被上诉人的借款。二、被上诉人与言喜妹相互勾结，骗取上诉人签订《抵押借款协议书》和《借条》的事实已被柳州市中级人民法院认定。柳州市中级人民法院（2019)桂02刑终460号刑事裁定书第三页认定：2016年2月至4月期间，言喜妹对汪桂升谎称其有房源，邀汪桂升出资和其合伙收房再转手高价卖出，赚取中间差价，并允诺所得利润二人平分，骗取了汪桂升的信任。随后，言喜妹先后虚构了11套房源信息，以需要向卖家支付购房定金及去房产局办理房屋买卖手续为由，让汪桂升出资。为了使汪桂升不断地与其“合作”，言喜妹还于每次汪桂升“出资”后，与之签订《合作协议》并向其出具收条。2016年2月26日至2016年4月28日期间，汪桂升先后分多次向言喜妹银行账户存入“定金”共计164.5万元；期间，言喜妹向汪桂升银行账户转回33.67万元。综上所述，言喜妹骗取汪桂升共计130.83万元。综上所述，上诉人认为被上诉人与言喜妹相互勾结，打着办理房产补贴的名义，骗取上诉人签订《抵押借款协议书》和《借条》以达到共同侵占骗取上诉人房产所有权的目的。依照法律规定，该《抵押借款协议书》是无效的，请二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 汪桂升辩称，一审法院判决正确，程序合法。一、双方签订《抵押借款协议书》是合法有效的，该协议书是双方真实意思的表示，被上诉人已经实际将300000元借款通过转账的方式转入上诉人指定的银行账户，而且在办理抵押登记时，是在房管局工作人员的询问和指引下办理的房屋抵押登记手续，在整个办理抵押登记过程中，房管局工作人员已经对协议的条款进行详细询问和确认，而且上诉人在协议中均进行按手印确认，说明上诉人对协议内容是确认的。上诉人认为是在言喜妹遮挡和催促下签订协议，对办理抵押登记协议内容完全不知情不符合事实。上诉人认为其疏于审查合同内容，不能因此免除其缔约行为民事责任，也不能作为否认真实意思表示的理由。二、言喜妹从未向上诉人说过被上诉人是办理房产补贴的银行工作人员。对于这一点，（2018)桂0205刑初197号刑事判决书第38页有所表述和认定。被上诉人也从未认可自己是办理房产补贴的银行工作人员。三、（2018)桂0205刑初197号刑事判决书已经对言喜妹诈骗上诉人的事实和经过作出全面认定，并且该刑事判决书要求言喜妹将诈骗上诉人所获钱财退还上诉人，那么上诉人借被上诉人的钱应该由上诉人还给被上诉人。四、法院从未认定被上诉人与言喜妹相互勾结、骗取钱财。因此上诉人在上诉状中列明的事实和理由是不成立的。 汪桂升向一审法院起诉请求：1.判令吴豪偿还汪桂升借款本金300000元，利息198000元（利息从2016年1月28日起按月利率2%暂计算至2018年10月28日，之后的利息以300000元为本金按月利率2%计算至还清全部借款本息之日止）；2.判令吴豪承担该案律师费22910元；以上1、2项费用合计520910元；3.判令以吴豪抵押给汪桂升的位于柳州市柳北区房屋，以折价、变卖或者拍卖该房屋所得价款优先清偿上述借款本息以及发生的相关费用；4.判令吴豪承担该案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月28日汪桂升与吴豪在柳州市房产管理局（现名柳州市自然资源和规划局）签订一份《抵押借款协议书》，约定：吴豪以其坐落于柳州市房屋作抵押向汪桂升借款300000元，月利率3%；借款期限自2016年1月28日起至2017年1月27日止；如吴豪未按约定期限支付利息、归还借款，则构成违约，汪桂升有权向法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师费等由吴豪承担。当日，吴豪向汪桂升出具一份《借条》，载明借到汪桂升300000元用于生意周转。同日，双方办理了抵押登记。汪桂升已在柳州市房产管理局领取了《房屋他项权证》。2016年1月29日，汪桂升将300000元借款转入吴豪名下的中国建设银行账户。现汪桂升以吴豪未按约定期限支付利息，借款期限届满亦未返还借款为由诉至该院，提出如上诉讼请求。 另查明，汪桂升向吴豪转账后，吴豪转出250000元至言喜妹的银行账户。柳州市柳北区人民法院于2019年8月30日作出（2018）桂0205刑初197号刑事判决书，判决言喜妹犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金100000元，言喜妹退赔吴豪经济损失247000元。该刑事判决书已经生效。根据判决书第23页顺数第十七行至第二十三行认定：2016年1月28日，该案吴豪与汪桂升签订《抵押借款协议书》,以位于柳州市柳北区房屋作抵押，向汪桂升借款300000元。汪桂升于2016年1月29日将300000元存入吴豪银行账户，吴豪于同日将250000元存入言喜妹建设银行账户。2016年3月11日，言喜妹向吴豪银行账户转款3000元。综上，言喜妹从吴豪处骗得247000元。根据判决书第38页顺数第二十二行至第二十四行查明：言喜妹归案后从未承认其曾虚构国家政策可以领取住房补贴的事实，而是辩称系吴豪等受害人以房屋作抵押向他人借款后转借给她。判决书第39页顺数第三行至第四行认定：言喜妹所谓的“借”钱，实际是其骗取被害人钱财的手段，名为“借钱”，实为“骗钱”。判决书第42页顺数第十二行至第十六行认定：言喜妹以非法占有为目的，在明知无偿还能力的情况下，虚构其从事二手房买卖需要资金周转的事实，邀请他人出资合伙收房或者向他人“借款”收房，并许诺支付高额利息，骗取多人钱财，其行为构成诈骗罪。 又查明，汪桂升为维护其合法权益，与广西可以律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托该所律师作为其在该案的委托诉讼代理人，并支付律师费22910元。 上述事实，有汪桂升提交的《抵押借款协议书》、《借条》、《交通银行客户回单》、《房屋他项权证》、《委托代理合同》、《收款收据》、《柳州市房地产抵押登记申请表》、《律师费发票》以及吴豪提交的柳州市柳北区人民法院《（2018）桂0205刑初197号刑事判决书》、柳州市中级人民法院《（2019）桂02刑终460号刑事裁定书》在卷予以佐证，该院确认上述证据的证明力。对于汪桂升所提交的《柳州市档案馆查询结果》、《非税收入一般缴款书（收据）》、柳州市房产档案馆出具的《发票》的真实性予以采信，虽然这些证据不能当然证明办理抵押登记的相关费用系吴豪缴纳，但可以证实办理抵押登记手续相关费用已实际缴纳。对于吴豪所提交的《中国建设银行银行卡客户交易查询单》、《没收证明》真实性予以采信，但并不能证明其证明目的。对于吴豪提交的《个人贷款补助金》落款处加盖的是柳州市好年华投资管理有限公司印章，与该案不具有关联性，该院不予认定为该案的定案依据。 一审法院认为，该案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”汪桂升与吴豪在柳州市房产管理局签订了《抵押借款协议书》，并办理房产抵押登记。该院确认《抵押借款协议书》自双方签字时成立，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。2016年1月28日汪桂升与吴豪就该案抵押物办理了抵押登记，2016年1月29日，汪桂升按照协议约定向吴豪名下的银行账户转账了300000元，该院确认汪桂升与吴豪的借贷关系成立。吴豪未按协议约定期限向汪桂升支付利息、返还本金，现还款期限届满，吴豪应当返还汪桂升借款本金300000元，并按月利率2%从2016年1月29日起支付利息直至借款清偿完毕之日止。 《抵押借款协议书》约定吴豪违约造成汪桂升以诉讼方式实现债权支出的律师费由违约方承担。汪桂升据此主张吴豪承担其支出的律师代理费22910元，有《委托代理合同》、《收款收据》、《律师费发票》为凭，该院予以支持。 吴豪以坐落于柳州市房屋为汪桂升的债权设立了抵押权，现汪桂升主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿，有事实和法律依据，该院予以支持。 关于吴豪辩称汪桂升与言喜妹共同以办理购房补贴为由欺骗吴豪签订的《抵押借款协议书》无效，该院认为，言喜妹骗取吴豪款项的行为构成犯罪，已经生效刑事判决书确认，应当由言喜妹向吴豪退赔，该刑事判决书对此亦作出判决由言喜妹退赔吴豪经济损失247000元。而言喜妹对吴豪实施的诈骗行为，并不必然导致汪桂升的借贷行为违法。根据（2018）桂0205刑初197号刑事判决书查明的事实可以确认，关于言喜妹称有“国家政策，可以领取房产补贴”，以及汪桂升是“办理房产补贴的银行工作人员”都只是吴豪的单方陈述，言喜妹在刑事审理过程、汪桂升在该案审理过程中均不予认可，吴豪亦未就其陈述提供证据证实。关于吴豪辩称对其签署的《抵押借款协议书》、《借条》，以及未收到汪桂升的借款，言喜妹使用吴豪银行卡取现金及转入自己的账户在仅剩余几千元作为购房补贴才将银行卡交还给吴豪，该院认为，吴豪作为完全民事行为能力人，与其所称素未谋面的汪桂升在房产管理部门办理涉及房产的民事交易行为时，应当对涉及自身大额财产处分的合同主要内容尽到审慎审查义务，更应当妥善保管自己的银行卡和交易密码，确保资金账户的安全。吴豪辩称言喜妹遮挡合同内容并催促签约，该辩解理由没有法律意义。吴豪疏于审查合同内容，不能免除其缔约行为的民事责任，也不能作为否定其真实意思表示的理由。因此，吴豪上述关于合同无效的辩解理由不能成立，该院不予采纳。 关于吴豪所称在办理抵押登记手续后其得到的房产证为假证的问题，吴豪在庭审中陈述，假房产证系由言喜妹交还的，并不能证明汪桂升利用假房产证欺骗吴豪办理所谓的购房补贴，亦不能证明《抵押借款协议书》无效。 另外，虽然言喜妹在《借条》上以担保人身份签字，但是否要求保证人承担保证责任，汪桂升有自行选择的权利，该案中，汪桂升并未要求言喜妹承担保证责任，系其真实意思表示，该院从其选择。 言喜妹虽然正在广西壮族自治区女子监狱服刑，本人无法前来该院开庭，但其可以委托诉讼代理人代理其参加诉讼，鉴于（2018）桂0205刑初197号刑事判决书已对言喜妹诈骗吴豪的事实、经过已经作出认定，该案处理结果同她也没有法律上的利害关系，故该院依法对其进行缺席审理。 一审法院判决：一、吴豪应于本案判决生效之日起十日内返还汪桂升借款300000元并支付该款利息（利息计算方式：以本金300000元为基数，按月利率2%，从2016年1月29日起计算至借款清偿完毕之日止）；二、吴豪应于本案判决生效之日起十日内支付汪桂升律师费22910元；三、汪桂升享有以吴豪抵押的位于柳州市房屋（房屋所有权证号：柳房权证字第××号）折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿的权利。一审案件受理费9009元（汪桂升已预交），由吴豪负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人提交的柳州市中级人民法院（2018）桂02民终4287号民事裁定书、柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初4539号之一民事裁定书、柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1078、1079号民事判决书，来源真实合法，但与本案不具有关联性，故本院不予认定为本案定案依据。2.上诉人认为一审遗漏查明的事实未提供相应证据予以证实，且不是本案审理的焦点事实，故本院不予认定。 各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院二审予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、本案的民间借贷是否成立？应否驳回起诉，移送公安机关？二、上诉人是否承担还款责任和抵押担保责任？ 关于争议焦点一。首先，（2018）桂0205刑初197号刑事判决载明“因言喜妹否认其曾虚构相关被害人可以办理住房补贴的事实，该环节只有相关被害人的陈述，无其他证据予以佐证，故指控言喜妹虚构国家有政策可以领取住房补贴事实的证据不足，本院不予认定”；且刑事判决认定被告人言喜妹对本案当事人吴豪的诈骗事实是虚构其从事二手买卖需要资金周转向吴豪借款收房并许诺支付高额利息进行诈骗。该刑事判决书判令言喜妹对吴豪退赔的款项已含本案所涉的吴豪对言喜妹支付之款项损失，判令被告人言喜妹对吴豪予以退赔。故吴豪主张本案为言喜妹虚构住房补贴骗取其错误签订《抵押借款合同》并办理抵押登记的事实证据不足，本院不予支持。吴豪在签订该合同并收取汪桂升借款后并未申请撤销，又且该刑事判决认定被告人言喜妹对当事人汪桂升的诈骗事实为虚构合伙收买房屋转卖牟利，并认定发生汪桂升的受诈骗支出资金是发生在2016年2月26日-2016年4月28日期间，而本案汪桂升向吴豪支付借款时间为2016年1月29日，故两者之间亦无时间交叉。 其次，本案当事人在《抵押借款合同》签订并办理抵押登记后，汪桂升向吴豪转账并实际支付了款项300000元。至于吴豪称该款为汪桂升与言喜妹合伙对其进行欺骗，首先吴豪对此未能提供证据证明。其次，上述刑事判决已认定吴豪受言喜妹诈骗将款项借给言喜妹以此获取高额利息，该诈骗行为与汪桂升无涉，并在刑事判决中已经判令言喜妹将吴豪交予其的款项进行退赔。 故一审认定本案汪桂升与吴豪民间借贷关系成立且生效正确，本院予以维持。吴豪主张本案涉嫌刑事诈骗，应驳回汪桂升的起诉，将本案移送公安机关侦查，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。由于吴豪未按协议约定的期限向汪桂升支付利息、返还本金，现还款期限届满，汪桂升诉请要求吴豪返还借款本金300000元，并按月利率2%从2016年1月29日起支付利息，有事实和法律依据。吴豪以坐落于柳州市柳北区房屋为汪桂升的债权设立了抵押权，现汪桂升主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款按照抵押登记顺序优先受偿，有事实和法律依据。一审判决对汪桂升要求返还本金、支付利息、承担抵押担保责任、及支付律师代理费的诉讼请求予以支持，符合法律规定及当事人约定，判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，吴豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9009元，由上诉人吴豪负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 江 桢 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年八月二十五日 书记员 谭 玉