广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终256号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于文英，女，1958年3月10日出生于广西柳州市，蒙古族，大学文化，柳州市景宏房地产开发有限责任公司负责人，住柳江区。曾因犯贪污罪、行贿罪，于2003年10月28日被广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控被告人于文英犯合同诈骗罪一案，于2020年5月20日作出（2019）桂0202刑初82号刑事判决。被告人于文英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经过查阅全部案件材料，讯问了上诉人，听取了柳州市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，采纳检察机关的建议，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人于文英系景宏公司（以下简称景宏公司，后变更为锦宏公司）的股东、法定代表人，实际控制人。亦系柳江县亨宝投资有限公司（以下简称亨宝公司）控股股东。 2016年12月初，姚某得知广西桂林地建拟总承包景宏公司开发的柳州市雒容镇南庆村水闷屯三产用地内“东冠•碧水湾”项目，与阳某接洽。2016年12月9日，阳某、姚某至景宏公司找到于文英，于文英使用2015年6月景宏公司的营业执照，虚假的土地使用证、建设工程规划许可证以及交费单据、项目图纸等相关文件，取得阳某与姚某的信任。阳某以桂林地建公司名义与景宏公司签订了工程总承包合同，约定缴纳500万保证金给景宏公司。后阳某又以桂林地建公司名义与萍乡源康建筑劳务有限公司（姚某为代表）签订工程土建施工劳务分包合同书，约定缴纳保证金。景宏公司及于文英亦在该合同上作为开发商签字盖章。2016年12月16日姚某通过萍乡市文亮建材有限公司向景宏公司转款100万元。景宏公司将款主要用于归还之前所借、收他人的款项及公司日常经营支出。 2018年5月30日，被告人于文英在本市柳南区柳邕路荣昌宾馆被公安人员抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、建设工程施工意向协议、工程土建施工劳务分包合同书、补充协议、建设工程施工总承包合同、合作开发水闷屯三产安置一期用地项目合同书、项目转让协议、告知函、建设工程规划许可证、土地使用权证、水闷屯三产安置50.4亩图、地块坐标表、柳东新区管委会经济发展局《关于南庆村水闷屯生产安置项目可行性研究报告批复》、景宏公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、于文英身份证等复印件、景宏公司农行交易流水、收据、不可撤销工程项目承诺书、柳州市规划局柳某分局复函、查档结果证明书、电脑咨询单、工商登记材料、归案经过、户籍证明、前科材料、景宏公司农行账户流水，被害人姚某的陈述，证人阳某、黄某、韦某1、韦某2、胡某1、胡某2、吴某、肖某、欧某、罗某的证言，被告人于文英的供述与辩解等。 关于公诉机关指控其他涉及丰光环保处理项目、半塘屯生产安置项目、柳某新区金瑞新城项目（南寨屯）的三起合同诈骗的事实，原判经审理查明： 1.2015年4月至5月，被告人于文英以丰光环保垃圾处理厂项目第一责任人和项目总承包人的身份，以分包该项目水电、消防安装工程为由，与广西永攀消防工程有限责任公司柳州分公司（以下简称永攀公司）的覃某签订建设工程施工合同，永攀公司按于文英要求将10万元支付至柳州市竹裕有限责任公司（简称竹裕公司），并将5万元支付至于文英个人账户。 此起事实，有下列证据所证实：建设工程施工安全质量承包责任书、建设工程施工合同、合同履约保证金转存通知、银行交易流水、被害人覃某的陈述,于文英的庭审中辩解等。 2.2015年5月12日，亨宝公司以分包某区雒容镇半塘屯生产安置项目（一期、二期）消防安装工程为由，与永攀公司覃某签订建设工程施工合同，收取覃某支付合同履约金和好处费20万元。 认定此起事实的证据如下：建设工程施工合同、银行回单、银行流水、被害人覃某的陈述，证人陈某、证人罗某，中技新公司提供有关中技新公司催促亨宝公司缴纳6500万用地款、解除协议等、借款清单、授权委托书、确认书、借条，于文英的庭审中辩解等。 3.2016年12月，景宏公司以其是柳某新区金瑞新城项目的建设单位，可分包金瑞新城工程项目土石方工程为由，与被害人邹某签订土石方施工协议，收取邹某履约保证金20万元。后将该款用于偿还债务和公司日常开支。 认定此起事实的证据有：土石方施工协议书、缴款凭证、收据、景宏公司农行账户、情况确认函、授权委托书、项目转让协议、收条、银行支付回单据,被害人邹某陈述、于文英庭审中的辩解。 对于公诉机关的上述三起指控，原判认为因于文英及景宏公司非法占有的故意、客观上虚构项目的事实不清，证据不足，故不予认定。 对于控辩双方所提出的意见，原判评析如下： 1.于文英及景宏公司是否虚构项目，隐瞒真相的问题。 雒容镇南庆村水闷屯三产用地内“东冠•碧水湾”项目。经查，2014年2月8日泓天房开与水闷投资公司签订合同，约定成立公司合作开发。2015年7月13日柳州市东健房地产开发有限公司（简称东健房开）与景宏公司订立项目转让协议，约定将其所拥有东冠公司80%股份转让给景宏公司（同时将与水闷投资公司协议项目转让），定金400万。2016年5月25日东健房开要求景宏公司缴纳项目转让履约保证金，于文英亦在告知函件签字，至10月9日东健房开登报解除转让协议并未收保证金，景宏公司亦未有对此作出应对，上述事实证实东健房开与景宏公司的合同已不能履行。在此情况下，景宏公司还于2016年12月9日与桂林地建阳某订立合同，并在阳某与萍乡源康公司订立合同时以项目建设单位的名义见证，明确施工时间，收取保证金。之后到2017年9月7日于文英还以恩胜房开名义与阳某等人订立补充协议，约定所收房款双方按三七开分配，保证9月10日进场开工。从上述证据看出，作为景宏公司控制人的于文英明知其与东健房开的合同不能履行，仍以提供虚假工程许可证等证照方式，虚构项目工程收取他人保证金，从开始有欺诈之故意和行为，且款项用于其个人控制的公司，一直未归还，故指控此起构成合同诈骗。 2.本案系个人犯罪或单位犯罪的认定。本案中的景宏公司系经工商登记依法成立，于文英为实际控制人，对外公司名义从事民事活动。本案中指控的收取姚某的100万元，合同系以单位名义所签订，所收取款项均进入单位，现有证据不能证实诈骗所得款项归于文英个人所得，故应作为单位犯罪处理。于文英作为直接负责的主管人员和直接责任人员，在合同诈骗中起主要作用，应依法予以惩处。此外，经查于文英的个人财产与单位的财产存在混同情况，故于文英亦对单位犯罪所导致他人财产受损后果应承担连带赔偿责任。 原判认为，景宏公司以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取他人财物，被告人于文英作为单位主管人又是直接责任人，具体实施合同诈骗行为，其构成合同诈骗罪。公诉机关指控于文英犯合同诈骗罪成立，但未认定为单位犯罪不当，部分指控事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人于文英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人于文英对应退赔被害人姚某的人民币一百万元承担连带赔偿责任。 于文英上诉称，1.其已通过本人账户及公司账户向某高及其控制的账户交足合同履约金，景宏公司具有水闷屯项目开发经营权，且还开发该项目；2.景宏公司与姚某没有合同关系，景宏公司仅以合同见证人的名义盖章签字，景宏公司与姚某是民事纠纷，其不构成合同诈骗罪，请求本院宣告其无罪。 柳州市人民检察院提出以下检察意见：1.于文英及景宏公司并未实际取得雒容镇南庆村水闷屯三产用地“东冠•碧水湾”项目的经营开发权。本案无证据证明东健房开与景宏公司在继续履行该项目的转让协议；2.于文英作为景宏公司的实际控制人虚构项目工程，与他人签订合同，骗取工程保证金的事实成立，其具有非法占有他人财物的主观故意并客观上实施了诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于于文英所提其不构成合同诈骗罪的相关上诉意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1.于文英所提“东冠•碧水湾”项目真实存在，景宏公司具有水闷屯三产安置用地项目经营开发权的相关上诉意见。 首先，“东冠•碧水湾”项目系虚构，并未获得行政审批。《合作开发水闷屯三产安置一期用地项目合同书》证明，2014年2月泓天公司与水闷投资有限公司签订合同约定合作开发水闷屯三产安置用地，该协议在取得三产安置用地批复及缴纳土地回购款后生效，后该项目由东健房开负责。《柳州市规划局柳某分局复函》及证人吴某、肖某、胡某1的证言可以印证证明，开发水闷屯三产安置用地项目的开发协议仅是一个合作开发意向，至今未办理建设工程手续，未获得项目行政审批，并实际不存在建设工程项目。因此，“东冠•碧水湾”项目是于文英虚构的一个工程项目。 其次，于文英及景宏公司并未实际取得雒容镇南庆村水闷屯三产安置用地项目的经营开发权。2015年7月，通过签订协议，东健房开以股权转让方式将开发水闷屯三产安置用地项目转让给景宏公司，并约定定金（履约保证金）足额支付后生效。2016年5月25日，东健房开以出具《告知函》的方式要求景宏公司在15天内足额缴纳履约保证金，于文英亦在告知函上签字，于文英明知景宏公司未足额缴纳履约保证金，且能够认知在十五日内不足额缴纳的法律后果。后东健房开公告解除转让协议并没收保证金，双方的项目转让协议已经实际不能履行。另查明，于文英名下个人银行账户及其控制的景宏公司、亨宝公司账户在上述十五日内并未显示有任何缴纳保证金的记录。故景宏公司并未实际取得水闷屯三产安置用地项目的经营开发权。 再次，证人胡某1、胡某2的证言、借条、借款清单等其他书证证明，于文英控股的公司与胡某1持股的公司在同期还合作开发如半塘屯等其他项目，以及双方还存在债务等方面的资金往来。如前所述，东健房开以告知函的形式催缴合同履约保证金，景宏公司经催告后仍未能在限期内足额缴纳，景宏公司根据双方签订的合作协议解除合同，合同已不能履行，且本案亦无其他证据证明东健房开与景宏公司还在履行该项目转让协议。另，被害人姚某、证人阳某的证言均证明，该项目并未实际施工。故于文英以本人或控制的公司与胡某1、胡某2、嘉仁公司的资金往来作为景宏公司和东健房开还在继续履行合同的抗辩，证据不足。 因此，于文英的此节上诉意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。 2.于文英所提其和景宏公司没有诈骗姚某财物的故意，且与姚某不具有合同关系，不构成合同诈骗罪的相关上诉意见。经查，于文英明知水闷屯三产安置用地项目并没有实际获得审批，且景宏公司和东健房开无法继续履行项目转让协议，不可能实际获得项目经营开发权的情况下，其隐瞒了该重大事实。其虚构“东冠•碧水湾”工程项目，并提供虚假项目土地使用证、建设工程规划许可证、缴费单据等，骗取阳某、姚某的信任，参与阳某、姚某及景宏公司三者之间工程承包、分包合同的洽谈、签订环节，并以项目建设单位的名义在工程分包合同上签字盖章予以确认，后又通过签订建设工程施工意向协议，明确施工时间。最后姚某实际出资向景宏公司缴纳工程保证金100万元。景宏公司将该款项主要用于归还之前所借、收他人的款项及公司日常经营支出。景宏公司并未归还被害人损失，且于文英是在被害人报案后，公安机关将其列为网逃的情况下被抓获归案，结合其诈骗的手段、款项用途及得款后的表现，可以景宏公司有非法占有被害人财物的故意，于文英系作为景宏公司实际控制人通过参与签订合同的方式客观上实施了骗取了被害人的财物的行为，虽然景宏公司与姚某不是直接的合同相对方，但不影响本案的定性，应当以合同诈骗罪依法论处。于文英的该上诉意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。 本院认为，景宏公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，且数额巨大。上诉人（原审被告人）于文英是景宏公司主管人员及直接责任人，且具体负责实施诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。一审因事实不清，证据不足不予认定的部分，本院予以确认。原判根据于文英的犯罪事实、性质、犯罪数额、具体情节等在法定的量刑幅度内判处刑罚，量刑适当。责令退赔部分，处理正确。于文英有关其不构成合同诈骗罪的上诉意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。柳州市人民检察院关于驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 龙 审判员 罗艳梅 审判员 邓丽芳 二〇二〇年八月二十八日 书记员 戴 雪