贵州省遵义市播州区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔0321行初214号 原告吴家雄，男，汉族，1968年9月13日出生，贵州省金沙县人，住址贵州省金沙县。 委托代理人朱阳，贵州恒发律师事务所律师。 委托代理人黄钦。 被告遵义市人力资源和社会保障局。住所地：遵义市汇川区广州路256号。统一社会信用代码：11520300560919015T。 法定代表人王长林，局长。 出庭负责人汪义娟，副局长。 委托代理人王树婷。 委托代理人宋世劲。 第三人四川广元雄英建筑劳务有限公司。住所地：剑阁县下寺镇剑门大道南段伯爵江山164号1幢1单元4楼806号。统一社会信用代码：91510823MA6253PQ7P。 法定代表人王丕甫，公司执行董事。 委托代理人周建英，贵州于道律师事务所律师。 原告吴家雄不服被告遵义市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出的遵工认字﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定（以下简称“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”）向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月27日立案后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。原告吴家雄及其委托代理人朱阳、黄钦，被告市人社局负责人汪义娟及委托代理人宋世劲、王树婷，第三人四川广元雄英建筑劳务有限公司（以下简称广元雄鹰建筑劳务公司）委托代理人周建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市人社局于2019年9月29日作出“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”，认定吴家雄于2019年6月15日与广元雄鹰建筑劳务公司签订《接木方施工协议》，在遵义实地·蔷薇国际XP-19地块项目工地承包接木方工程，其与单位不存在劳动关系，吴家雄2019年3月13日受到的事故伤害,不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）第四条、人力资源社会保障部制定的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，属于不得认定工伤的情形。决定不予认定为工伤（与用人单位不存在劳动关系）。 原告吴家雄诉称，2019年3月13日中午1点左右，原告在遵义市新蒲新区遵义实地·蔷薇国际XP-19地块一期、二期土建总承包工程项目做木工工作时，发生意外事故导致右手拇指被锯断。经新蒲康华医院诊断为右手拇指离断伤。但被告市人社局在未调查清楚事实的前提下，作出“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”属于认定事实不清、证据不足。原告认为，其在该工程项目做木工期间的工作时间、方式等实际已经受到第三人四川广元公司支配管理，其行为方式并不符合承揽合同关系的行为特征，该行为方式应当属于管理与被管理的关系，实际应当属于劳动关系的行为特征。故原告因此次事故受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的规定，符合工伤的认定条件。综上，特诉请法院，依法撤销“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”、重新作出《工伤认定决定书》并由被告承担本案诉讼费。 原告向本院申请调取证据，经本院向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司调取了第三人投保平安安全生产责任险保单、事故说明及用工合同。原告用以证明其与第三人签订用工合同，第三人向保险公司投保的事实，事故发生在保险期内。 被告市人社局辩称，一、原告提起工伤认定申请后，第三人提交了《遵义实地蔷薇国际二期项目主体结构及二次结构粗装修劳务工程分包合同》、《接木方施工协议》、《关于吴家雄不属于工伤意见书》，称与原告不属于劳务关系，是承揽关系。经调查核实情况后，于2019年9月29日作出“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”并分别送达原告及第三人。二、针对申请人事实与理由部分观点的答辩意见：（一）根据第三人与原告签订的《接木方施工协议》，原告与第三人之间是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，原告在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤；原告是承包人（也是实际施工人），认定承包人因工伤亡为工伤没有法律依据。（二）根据《工伤保险条例》规定，劳动法上的工伤主体只能是用人单位的职工，包括企事业单位的职工和个体工商户的雇工，也即工伤认定必须以劳动关系的存在为前提。原告不是第三人的职工，其与第三人之间存在的是工程承包或承揽关系而非劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是包工头招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条否定，不能再作为确认劳动关系和认定工伤的依据。（三）劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案原告虽然也从事实际劳动，但不能否认其是接木方工程承包人的身份，故原告本质上应认定为承包人，其在工作中所受伤害，不属于上述司法解释和规范性文件规定的情形，故不能认定为工伤。 综上所述，“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请依法维持。 被告市人社局在举证期限内向本院提交下列证据，并说明其证明目的。第一组：工伤认定申请书、证人证言、疾病证明书、病历记录等材料，证明提出工伤认定申请。第二组：原告与第三人签订的《接木方施工协议》，证明原告与第三人系承揽关系。第三组：询问笔录，证明对原告工作情况的询问。第四组：工伤认定举证通知书，证明向第三人送达《工伤认定举证通知书》。第五组：不予认定工伤决定书及送达回执，证明作出《不予认定工伤决定书》并送达原告及第三人。 第三人广元雄鹰建筑劳务公司述称，与原告系承揽关系，被告作出的不予认定工伤决定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求驳回原告诉请。 经庭审举证质证，被告对原告提交的保险单无异议，对事故说明及用工合同的真实性、合法性、关联性均有异议；第三人对原告提交证据真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。 原告对被告提交的第一、三、四、五组证据的真实性无异议；对第二组证据的“三性”及证明目的均有异议。第三人对被告提交的证据“三性”均无异议。 本院对原告提供的证据，因系其受伤后广元雄鹰建筑劳务公司向保险公司索赔时提供的材料，对其“三性”应予确认，能够达到原告的证明目的；对被告提供的证据，原告无异议的部分予以确认，也能够证明本案部分案件事实，对有争议的证据及证明目的综合全案予以认定。 经审理查明，中建三局集团有限公司（甲方或总承包方）与广元雄鹰建筑劳务公司（乙方）签订《合同协议书》（未落款时间）约定，乙方分包总承包方遵义实地蔷薇国际二期项目工程，工程分包范围为钢筋工程、模板工程、砼工程、脚手架工程、预埋件工程、预留洞口、安全施工、文明施工、二次结构、砌筑工程、抹灰工程、外墙贴砖、屋面瓦、基础土石方工程、楼地面工程、其他零星工程等。2018年6月15日，广元雄鹰建筑劳务公司（甲方）与吴家雄（乙方）签订实地·蔷薇国际二期《接木方施工协议》，甲方将该期工程的接木方施工委托乙方施工，并对施工内容、工程量、承包方式、质量、工期、综合单价、工程量确认方式、付款方式、安全文明施工等进行了约定。2018年12月10日吴家雄进场施工。2019年3月13日13时许，原告吴家雄在遵义实地·蔷薇国际XP-19地块项目工地接木方施工时，不慎被电锯锯伤右手拇指，当即送遵义新蒲康华医院治疗，于2019年3月19日出院。入院、出院诊断为：1、右手拇指电锯伤；2、右手拇指开放性骨折；3、右手拇指离断伤。2019年9月5日，吴家雄向被告申请工伤认定。2019年9月29日，被告认为原告系向第三人承包接木方工程，系承包人，与第三人不存在劳动关系，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条、人力资源和社会保障部制定的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，认定吴家雄属于不得认定工伤的情形，故作出“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”。吴家雄不服，提起本案诉讼。 另查明，第三人广元雄鹰建筑劳务公司就遵义实地·蔷薇国际一期项目以100人从业人员向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司投保平安安全生产责任保险（投保员工人数：100），保险期限自2018年9月29日00时起至2020年8月8日24时止，共23个月。吴家雄于2019年3月13日受伤后，广元雄鹰建筑劳务公司于2019年3月15日作出《事故说明》：“四川广元雄鹰劳务有限公司承建遵义实地蔷薇国际一期主体结构工程，兹有木工吴家雄（性别：男，身份证号：5224241968××××××××）在2019年03月13日中午在13＃西侧施工作业过程中不幸被木工电动台锯切伤右手大拇指，通过现场车辆送往遵义市红花岗区新蒲新区中建幸福城康华医院就诊，经过诊断为‘右手拇指离断伤’。于当日入院进行治疗。”并附2019年2月18日“汪冰”代表甲方广元雄鹰建筑劳务公司（加盖“四川广元雄鹰建筑劳务有限公司第四项目专用章”）与吴家雄（乙方）签订的《用工合同》向保险公司索赔。该用工合同载明，吴家雄为广元雄鹰建筑劳务公司临时劳务用工，工种为木工，自2019年2月18日起至工作（任务）完成即终止合同等内容。 本院认为，本案争议的焦点是，原告吴家雄与第三人广元雄鹰建筑劳务公司是加工承揽合同关系还是劳动用工合同关系。从《接木方施工协议》看，似乎具备承揽合同的相关特征，但结合双方签订的《用工合同》看，显然为用工合同关系。吴家雄于2019年3月13日在工作时间和第三人案涉项目工地内从事专业性较强的接木方施工工作受伤，符合《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”的规定。被告仅从《接木方施工协议》之表面现象对其作出不予认定工伤决定，属主要证据不足，适用法律法规错误，认定不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；”的规定，对被告作出的“﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定”，依法应予判决撤销。 综上所述，对原告的诉讼请求依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决如下： 一、撤销被告遵义市人力资源和社会保障局于2019年9月29日作出的遵工认字﹝2019﹞0300021号不予认定工伤决定。 二、由被告遵义市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告遵义市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  潘嘉品 人民陪审员  李 静 人民陪审员  杨先伦 二〇二〇年八月十七日 法官助理李丽莎 书记员刘玉