北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2790号上诉人（一审原告）：火山映画（北京）影视文化有限公司，住所地北京市朝阳区半截塔村55号31幢。法定代表人：王溥，董事长。委托诉讼代理人：杨莉，北京同清律师事务所律师。委托诉讼代理人：马旭，北京同清律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：舟山市东沙横街渔市旅游开发有限公司，住所地浙江省舟山市岱山县东沙镇山咀头二路3号。法定代表人：孔嘉琪。上诉人火山映画（北京）影视文化有限公司（简称火山映画公司）因与被上诉人舟山市东沙横街渔市旅游开发有限公司（简称横街渔市公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初21094号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。火山映画公司的委托诉讼代理人杨莉、马旭到庭参加了询问。横街渔市公司经本院传唤，未出庭接受询问。本案现已审理终结。火山映画公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由横街渔市公司承担。事实和理由：一、横街渔市公司侵权行为情节恶劣，一审判决的赔偿数额过低。横街渔市公司未经权利人许可，擅自下载并使用涉案作品，其主观上完全知晓自身侵权行为的性质。截至2019年5月30日，火山映画公司通过查看横街渔市公司微信公众号，发现其仍未删除涉案图片，侵权行为已持续近两年时间，而横街渔市公司始终谎称已第一时间撤销涉案作品，充分证明了其主观的恶意性和情节的恶劣。二、涉案作品价值被严重低估，一审判决的赔偿数额过低。多年来，涉案作品著作权人王晓艺女士凭借自己独特的艺术修养，唯美飘逸的画风，独立创作完成了一系列“无脸画”美术作品，在行业内及互联网领域具有较高知名度，新浪微博粉丝量过百万，商业合作项目众多，其同类型作品许可费用远超一审判赔数额。三、一审判决的赔偿数额未包括合理开支，适用法律错误。火山映画公司虽未单独提出有关合理开支的诉讼请求，但实际已经进行了公证并提交了公证书，且根据案件专业性和复杂程度委托专业律师参与诉讼。根据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十九条第一款的规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，故一审判决的赔偿数额未包括合理开支属于适用法律错误。横街渔市公司未向本院提交书面答辩意见。火山映画公司向一审法院起诉请求：1.判令横街渔市公司停止使用侵犯火山映画公司著作权的作品；2.判令横街渔市公司在其微信公众号上赔礼道歉；3.判令横街渔市公司赔偿火山映画公司经济损失10000元。一审法院认定事实：王晓艺在本案一审审理过程中演示了其登录微博的过程，登录后显示其微博昵称为呼葱觅蒜，2015年10月31日微博上发表了《无脸古装群像》中的小李飞刀系列美术作品，其中一张为集体像，其余为单人或两至三人像。2016年3月1日，其出具《权利声明》，其中载明：《小李飞刀群像系列》美术作品系其2015年10月18日独立创作，署名为呼葱觅蒜。2016年3月1日，王晓艺与火山映画公司签订了《授权委托书》，其中约定王晓艺将《无脸古装群像》群像系列美术作品的著作权维权的一切事宜授权给火山映画公司，授权期限为2017年3月1日至2020年12月31日。2017年5月10日，王晓艺与火山映画公司签订了《著作权授权许可使用协议》，其中约定王晓艺将《小李飞刀》群像系列美术作品授予火山映画公司；许可权利范围为除署名权之外的全部著作权；许可方式为独家排他性使用；许可使用地域范围为中华人民共和国大陆地区；许可使用期限为2017年5月10日至2018年5月9日。东沙旅游微信公众号的账号主体是横街渔市公司。其中，2017年7月1日发布的《预告|乐游古渔镇.暑假见面会》一文中使用了《小李飞刀群像》系列中的集体像，图片右下角标有东沙旅游@呼葱觅蒜。火山映画公司于2017年8月2日申请公证处对横街渔市公司上述使用涉案作品的情况进行了证据保全。另查，在本案一审审理过程中，上述微信公众号中的涉案作品仍未删除。上述事实，有《授权委托书》、《著作权授权许可使用协议》、《权利声明》、公证书以及当事人一审陈述等在案佐证。一审法院认为，根据《著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，根据王晓艺演示的微博登录过程及微博中发表的作品及署名情况、《权利声明》及作品的电子版，在无相反证据的情况下，可以认定王晓艺是涉案作品的作者。根据《授权委托书》、《著作权授权许可使用协议》可以认定火山映画公司被授予该作品2017年5月10日至2018年5月9日除署名权之外的著作权，及2017年3月1日至2020年12月31日。根据著作权法的相关规定，除法定情形外，使用他人作品应当经过许可，为其署名并向其支付报酬，否则，应承担相应的法律责任。本案中，横街渔市公司在其开办的微信公众号中使用了火山映画公司享有权利的美术作品，且无证据证明其使用该作品具有合法授权，故其侵害了火山映画公司对该作品所享有的信息网络传播权，应当承担停止使用、赔偿经济损失的侵权责任。就赔礼道歉而言，因为火山映画公司并不享有涉案作品的署名权，且本案中火山映画公司主张横街渔市公司侵犯信息网络传播权，故横街渔市公司就此不应向火山映画公司承担赔礼道歉的责任，对于火山映画公司要求横街渔市公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予以支持。关于赔偿数额，因火山映画公司未举证证明其应涉案侵权行为遭受的损失及横街渔市公司因此的获利，故一审法院根据涉案作品的独创性程度、横街渔市公司使用涉案作品的方式、侵权行为情节、主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额，火山映画公司主张赔偿金额过高，一审法院不予全额支持。横街渔市公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上依法作出判决。综上，一审法院依照《著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、横街渔市公司于一审判决生效之日起立即停止使用涉案作品；二、横街渔市公司于一审判决生效之日起十日内赔偿火山映画公司经济损失1500元；三、驳回火山映画公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，火山映画公司于一审阶段提交的公证书显示，横街渔市公司所使用涉案作品的相关文章《预告|乐游古渔镇.暑假见面会》中页面底部显示阅读量753，点赞数12。二审中，火山映画公司补充提交了如下新证据：1.火山映画公司与北京劳雷影业有限公司签订的《图片许可使用合同》；2.火山映画公司与重庆博多物流有限公司签订的《呼葱觅蒜插画授权合同》，以及重庆博多物流有限公司付款的网上银行电子回执证明。火山映画公司于二审阶段当庭认可其于一审阶段提交的起诉状所列诉讼请求中没有明确合理开支部分，且于一审开庭审理时亦未明确区分经济损失和合理开支部分，但火山映画公司认为其所主张的经济损失即包括了合理开支部分，并主张本案合理开支应当为公证费1500元和律师费3000元，合计4500元。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及的焦点问题在于：一审判决确定的经济损失赔偿数额是否合理，以及一审法院未对合理开支部分进行判决是否属于适用法律错误。《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。著作权受到侵害而遭受的损失属于可得利益的损失，与物权受到侵害不同，并不存在权利载体遭受损害的情形，因此，在主张实际损失方面具有难以举证的特点。为此，法律赋予了法官在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的前提下，进行酌定赔偿数额的权力，这既是对法官司法裁量权的赋予也是对司法裁量权的限制，避免法官拒绝裁判的尴尬，同时也是快捷解决纠纷的需要。与此同时，法官在确定最终赔偿数额时应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节进行综合确定。本案中，火山映画公司补充提交的证据1形成时间在本案一审立案时间之前，且无履行证据予以佐证，证据2中涉及的作品与本案美术作品并非同一作品，签订时间和履行实际亦与涉案侵权行为发生时间相隔较远，在前述证据并不具有充分的参考性，且本案在案证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额。横街渔市公司所发布的涉案文章中仅使用了王晓艺创作的《小李飞刀群像》系列作品中的集体像，该文章的阅读量和点赞数较少，侵权行为影响力有限，故一审法院综合考虑涉案作品的独创性程度、横街渔市公司使用涉案作品的方式、侵权行为情节、主观过错程度等因素酌情确定的经济损失赔偿数额并无不当，本院予以确认。此外，合理开支与权利人主张侵权人应予赔偿的经济损失属于两项不同的诉讼请求，即使权利人主张侵权人应当赔偿其为制止侵权支出的合理开支，该项内容亦应在损失赔偿数额之外单独列出，火山映画公司于一审阶段起诉状中未明确区分经济损失和合理开支部分，及至一审庭审中亦未最终单独主张合理开支数额，故一审判决未予判定合理开支部分亦无不当。火山映画公司于二审中主张的合理开支数额属于新增加的诉讼请求，已经超出二审审理范围，本院不再单独予以评述。综上，火山映画公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由火山映画（北京）影视文化有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  章 瑾审 判 员  崔宇航审 判 员  李志峰二〇二〇年八月二十八日法官助理  宋雅颖书 记 员  周 圆