青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终90号 上诉人（原审被告反诉原告）：兴海尕曲水电开发有限公司。 法定代表人：饶某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：崔某，青海泰宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）：甘肃省水利水电工程局有限责任公司。 法定代表人：巩某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某。 委托诉讼代理人：龚某。 上诉人兴海尕曲水电开发有限公司（以下简称尕曲水电站）因与被上诉人甘肃省水利水电工程局有限责任公司（以下简称甘肃水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省兴海县人民法院（2019）青2524民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。尕曲水电站的委托诉讼代理人崔某，甘肃水电公司的委托诉讼代理人李某、龚某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尕曲水电站上诉请求：1.撤销（2019）青2524民初178号民事判决书第二项；2.甘肃水电公司赔偿“特殊试验”费用150万元；3.甘肃水电公司承担一、二审案件受理费。 事实和理由：结算单是对已完工程量、价格的确认，没有合同已履行完毕的意思表示。“特殊试验”是合同载明的承包人义务，被上诉人应当依约全面履行，上诉人就“特殊试验”的履行问题亦不断地敦促过被上诉人。总包价格380万元中包括“特殊试验”费用是当事人意思自治的范畴，不应主观推定合同总价不包括“特殊试验”费用。“特殊试验”需要资质的规定并非法律、法规的效力性强制规定。被上诉人未履行“特殊试验”义务，造成上诉人增加150万元履行成本的损失，根据《合同法》第一百一十三条规定，被上诉人应当赔偿该损失。 甘肃水电公司辩称，现有结算是在工程完工后进行，结算确定的甘肃水电公司的工程款债权事实清楚，案涉工程亦已投入使用，根据结算时未提及“特殊试验”事项的情形，应当认定合同中记载的“特殊试验”义务不是双方真实意思的表示。尕曲水电站支出的150万元应为检修费用，与案涉合同约定的“特殊试验”无关。甘肃水电公司无“特殊试验”资质，“特殊试验”义务不应出现在安装合同中，该记载亦无效。三个水电站的“特殊试验”费用已达450万元，而合同约定的总价款仅380万元，如果“特殊试验”费用应由甘肃水电公司承担，则明显是不合理的格式合同。 甘肃水电公司向一审法院起诉请求：尕曲水电站支付工程款1605887.5元，诉讼费由该水电站负担。 尕曲水电站向一审法院反诉请求：甘肃水电公司赔偿损失2902380.19元，后变更反诉请求为要求甘肃水电公司支付“特殊试验”费用150万元，本诉、反诉诉讼费由甘肃水电公司负担。 一审法院认定事实：甘肃水电公司与尕曲水电站于2014年2月20日签订《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》。甘肃水电公司承建尕曲水电站机电设备安装工程，合同约定总价款380万元。 合同签订后甘肃水电公司组织施工，完成了尕曲水电站机组安装（交接试验）工程，另完成新增项共计81837.5元，部分项目扣款27237.5元，最终经双方结算确认工程款为385.46万元（结算时段：2016年6月26日至2016年8月25日）。尕曲水电站已给付甘肃水电公司工程款2248712.5元，尚欠1605887.5元。 2016年6月3日，尕曲水电站开始发电。尕曲水电站分别于2016年11月25日、2017年2月15日、4月12日向甘肃水电公司发送律师函称，甘肃水电公司完成的机组安装部分存在严重质量问题，且未做电力公司规定的“特殊试验”，要求甘肃水电公司及时解决该问题。 西北电网（2016）37号文件三十四条第四项规定：新建机组进入商业运行前，在运机组改造或大修，调速系统及一次调频相关设备改造或检修，参数变更后，发电企业应根据技术标准有关试验要求，组织并委托有资质的电力试验单位进行一次调频试验。国标电网运行准则中规定：大型发电厂的接入系统设计，包括接入系统、升压站、发电机组带负荷能力、调峰性能、励磁及调速系统的性能、高频及低频特性、继电保护及安全稳定控制措施、通信机自动化系统设计等，由该发电企业委托具备资质的设计单位完成。 甘肃水电公司未按合同约定完成电力公司规定的“特殊试验”。 2017年3月，尕曲水电站与青海电研科技有限责任公司（以下简称电研科技公司）签订《技术服务合同》，由电研科技公司进行“特殊试验”。合同约定技术服务地点为兴海尕曲水电站，服务内容为发电机一次调频试验、发电机组调速系统参数实测及建模认证、发电机组进相试验、发电机组PSS参数实测及建模认证、发电机组励磁系统参数实测及建模认证、AGC试验、AVC试验，服务费总额为150万元。 一审法院认为，甘肃水电公司与尕曲水电站签订的《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》中约定了“特殊试验”即发电机一次调频试验、AGC试验、AVC试验等，2015年11月10日，双方进行了工程结算，结算时尕曲水电公司并未就“特殊试验”问题提出异议，应视为其对合同已履行完毕的认可。 另“特殊试验”需相应资质，甘肃水电公司称其无该资质，而尕曲水电站在庭审中亦认可签订合同前并未审查甘肃水电公司在该方面的资质。双方当事人签订的合同中针对“特殊试验”的内容与合同其他内容相比较，是相对独立的，该部分与合同其他部分具有可分性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故案涉合同中“特殊试验”部分的条款无效。 尕曲水电站与甘肃水电公司签订的合同第2.7.1及2.7.10项中载明甘肃水电公司需进行尕曲水电站、党村电站及尕科河小电站的交接试验、“特殊试验”等，而尕曲水电站委托电研科技公司进行尕曲水电站的“特殊试验”就花费了150万元，可见如真按照合同约定履行，“特殊试验”的价款就有可能超越双方合同总价，加之结算甘肃水电公司已完成工程量的价款为385.46万元，已突破合同约定价款，故对尕曲水电站辩称与甘肃水电公司约定的合同总价380万元中包含“特殊试验”费用的意见不予采信。 判决：一、尕曲水电站于判决生效后一个月内给付甘肃水电公司工程款1605887.5元；二、驳回尕曲水电站的诉讼请求；本诉案件受理费19252元、反诉案件受理费30019元，均由尕曲水电站负担。 本院对一审认定的事实予以确认。一审已经查明，但一审判决书未记载的事实有： 1.2014年2月20日双方当事人签订的《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》第2条约定的是合同工作范围。第2.7.1条的内容是，机组试验，含……特殊试验及电力公司规定的特殊试验；第2.7.2条的内容是，励磁参数测试及PSS试验；第2.7.3条的内容是一次调频性能试验。 该合同第13条约定的是合同价格和合同款支付。第13.1.1条的内容是，本合同总价为380万元。第13.1.2条的内容是，合同价格包含合同范围内所有项目安装、调试、试验（含规范规定或电网规定的特殊试验项目），所有设备卸车、二次转运、保管、所有消耗性材料，保险等一切费用；第13.1.4条的内容是，合同总价包含党村电站及尕科河小电站电气试验（交接试验、特殊试验及机组稳定性试验）。 2.双方确认的结算时段为2016年6月26日至8月25日的“外包结算明细表”记载，机组安装单价380万元，累计结算金额为380万元；合同外新增累计结算金额5.46万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审无争议的事实，本院认定如下： 1.履行前述《技术服务合同》，进行“特殊试验”后，电研科技公司分别在2017年11月和12月出具了相应的检测报告、技术报告。 2.甘肃水电公司二审提交的编号为DL/T1040-2007的《中华人民共和国电力行业标准》的第4.1.1.4第C条记载，大型水、火电厂的接入系统设计、包括接入系统、升压站、发电机组带负荷能力、调峰性能、励磁机调速系统的性能、高频及低频特性、继电保护及安全稳定控制措施、通信及自动化系统设计等，由该发电企业负责委托有资质的设计单位完成。经电网企业组织技术评审通过后，可作为该发电企业项目报批、建设及签订《并网调度协议》和《购售电合同》的依据。 3.党村电站、尕科河小电站均未开工建设。案涉双方当事人未成立上述电站设备安装合同。 双方有争议的事实有： 甘肃水电公司主张，2014年2月20日双方当事人签订的《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》文本是尕曲水电站提供，双方并未对合同条款逐一商洽，双方商洽合同时未提及“特殊试验”事项。尕曲水电站主张，上述合同文本是甘肃水电公司提供，双方对合同条款逐一进行了商洽，合同的所有内容都是双方商洽形成的合意。 就争议事实，双方均未提供证据证实各自的主张。 本案双方争议的焦点是，案涉合同记载的“特殊试验”义务是否真实，该约定是否有效，甘肃水电公司未实施该“特殊试验”，应承担何责任。 本院认为： 一、2014年2月20日，双方当事人签订的《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》的工作范围部分和合同价格部分均明确、醒目地记载了“特殊试验”事项，且对“特殊试验”的内容进行了明确的记载，甘肃水电公司称双方商洽合同时未提及“特殊试验”事项，该主张与合同内容明显不符；该公司亦未提交足够证据证实双方商洽合同时未提及“特殊试验”事项的事实，故该公司主张案涉《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》中记载的“特殊试验”事项不是双方合意的意见，本院不予采信。 甘肃水电公司二审提交的编号为DL/T1040-2007的《中华人民共和国电力行业标准》的第4.1.1.4第C条也记载了相关电厂带负荷能力、调峰能力、励磁机调速系统的性能等的设计要求和电网评审要求；该标准开始执行于双方签订案涉合同之前，甘肃水电公司是具备相应资质的公司，应当知悉上述规定，也应当在建立相关电站工程机电设备安装合同时，对上述规定涉及的电厂相关能力的事项有足够的关注。在无足够相反证据的情况下，该公司辩称因疏忽签署了被尕曲水电站添加了“特殊试验”内容的合同的意见，不足采信。应当认定案涉《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》中约定的甘肃水电公司负有完成“特殊试验”义务的条款是双方真实意思表示一致的结果。 二、案涉合同成立于2014年2月20日，当时并无须凭资质从事案涉“特殊试验”的规定，甘肃水电公司以资质需求为由主张案涉“特殊试验”条款无效，缺乏法律依据，本院不予支持。 甘肃水电公司主张案涉《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》是尕曲水电站提供的格式合同，该合同约定的“特殊试验”条款明显不合理的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。 三、双方约定了“特殊试验”义务，双方当事人又无“视为默认”的合同约定，法律亦无在此种情况下“视为默认”的规定，此时，双方将已完成的合同内工作量的结算价确定为合同约定的总价款，不足以认定尕曲水电站放弃要求甘肃水电公司履行合同约定的“特殊试验”义务的权利。甘肃水电公司仍应当履行合同约定的“特殊试验”义务，且应当认定履行该义务的对价，因合同价款的约定方式而无需另行支付。即甘肃水电公司继续履行合同约定的“特殊试验”义务，不增加已经结算确定的工程价款。 四、根据双方已经提供的证据，案涉《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》成立生效时，并无约定的“特殊试验”义务需由有资质的单位履行的规定。合同履行期间出现该规定，应当认定为合同基础条件发生了变更。该变更显然是双方当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变更，且该变更应归属为发包方对合同履行标准的提高的变更，要求甘肃水电公司全部承担因该变更产生的不利后果，缺乏法律依据和合同依据，不应支持。 甘肃水电公司无案涉“特殊试验”资质，尕曲水电站、甘肃水电公司应当本着公平原则，妥善协商处理如何继续履行该项合同义务，和如何处理合同价款的事项。因双方未能协商处理该事项，尕曲水电站亦已指定其他单位完成了相关“特殊试验”，案涉《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》约定的“特殊试验”条款应予解除，与该“特殊试验”条款相应的对价，应从合同总价中扣减。 合同订立时甘肃水电公司和尕曲水电站能够预见到的履行合同约定的“特殊试验”的成本和合同风险，与合同履行中出现上述变更后，委托有资质的单位从事“特殊试验”时支付的对价显然不会一致。尕曲水电站与电研科技公司又是自行约定了“特殊试验”的内容和价款，该价款更不应当然视为甘肃水电公司因未履行案涉合同约定的“特殊试验”义务而减少的履约成本。 设备的安装是案涉合同的核心内容。案涉合同约定，还需进行尕曲水电站、党村电站及尕科河小电站共计三个水电站的“特殊试验”。在合同约定的总价款是380万元的情况下，甘肃水电公司与尕曲水电站签订案涉合同时，双方预见到的尕曲水电站、党村电站及尕科河小电站的“特殊试验”对价不可能达到380万元。双方确认的结算时段为2016年6月26日至8月25日的“外包结算明细表”记载，机组安装单价380万元，累计结算金额为380万元，并未强调“特殊试验”尚未完成的事项。综上，应当认定双方在订立案涉合同时预见到的尕曲水电站、党村电站及尕科河小电站的“特殊试验”对价应远低于尕曲水电站诉称要求甘肃水电公司承担的150万元。 又因双方在签订案涉《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》时，未特别约定“特殊试验”价款金额，双方亦未提供订立合同时，约定的“特殊试验”的市场价格证据、政府定价或者政府指导价证据，无法准确认定甘肃水电公司未履行合同约定的“特殊试验”义务应当扣减的工程款金额。综合前述合同基础变更的原因、双方当事人订立案涉《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》时的合理预期、以及党村电站、尕科河小电站均未开工建设的事实，本着公平确定双方权利义务的原则，本院酌情认定甘肃水电公司未履行合同约定的“特殊试验”义务，应扣减工程价款20万元；双方签订的《青海省兴海县尕曲水电站工程机电设备安装合同》中，党村电站及尕科河小电站的“特殊试验”条款亦终止。 反诉案件受理费应减半收取，一审判决认定的反诉案件受理费金额亦应予以纠正。 综上所述，尕曲水电站的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第九十七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省兴海县人民法院（2019）青2524民初178号民事判决第一条； 二、维持青海省兴海县人民法院（2019）青2524民初178号民事判决第二条； 三、兴海尕曲水电开发有限公司于本判决生效后一个月内给付甘肃水利水电工程局有限责任公司工程款1405887.5元。 一审本诉案件受理费19252元，甘肃水利水电工程局有限责任公司负担2398元，兴海尕曲水电开发有限公司负担16854元；一审反诉案件受理费15010元由兴海尕曲水电开发有限公司负担。 二审案件受理费18300元，甘肃水利水电工程局有限责任公司负担2440元，兴海尕曲水电开发有限公司负担15860元。 本判决为终审判决。 审判长 李 益 成 审判员 董 万 祥 审判员 李 德 吉 二〇二〇年八月六日 书记员 才让东主 书记员 关却多杰