山东省鄄城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1726民初1698号原告：赵某某，女，汉族，1970年11月20日出生，住鄄城县。委托诉讼代理人：张广善，鄄城县法律援助中心律师。被告：山东富泽建筑安装有限公司。住所地：鄄城县。法定代表人：郑祥财，该公司总经理。委托诉讼代理人：王景亮，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。被告：李某某，男，汉族，1965年3月7日出生，住鄄城县。委托诉讼代理人：刘希锋，山东敬人律师事务所律师。被告：宋某某，男，汉族，1987年7月11日出生，住鄄城县。委托诉讼代理人：梁伟，山东亘古律师事务所律师。原告赵某某与被告山东富泽建筑安装有限公司（以下简称富泽公司）、李某某、宋某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵某某的委托诉讼代理人张广善、被告山东富泽建筑安装有限公司的委托诉讼代理人王景亮、被告李某某及其委托诉讼代理人刘希锋、被告宋某某及其委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计250000元；诉讼过程中，原告赵某某增加伤残赔偿金、被扶养人生活费，精神损害抚慰金、鉴定费共计531126.25元，诉讼请求总金额变更为781126.25元。2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告受雇于被告宋某某从事房屋防水工作，被告宋某某承包的防水工程系被告富泽公司发包给被告李某某后又转包给被告宋某某的。2019年6月14日10时许，原告在被告宋某某承揽的旭帝鑫城工地车库顶从事防水施工时，从该车库顶面上一洞中跌落下去。事故发生后，被告宋某某将原告送往鄄城县第二人民医院进行救治，因伤势严重，转入菏泽市立医院进行救治。经菏泽市立医院诊断，原告胸骨骨折、截瘫、肋骨骨折。原告在菏泽市立医院住院救治了46天后，转入鄄城县中医院进行康复治疗，花费了大量的医疗费。综上，被告富泽公司作为建设工程的发包人，对施工现场负有提供符合安全规定的场所的义务，但其提供的施工场所不符合安全规定。被告李某某、宋某某作为承包人、承揽人，对其劳务人员施工环境负有安全保障义务，但其也没有尽到应尽的安全保障义务，致使原告在施工中受到伤害。这不仅给原告的身体造成损害，也给原告亲属造成因护理原告产生的误工损失。被告宋某某为原告垫付了部分医疗费用后，三被告之间就赔偿事宜相互推诿。原告为维护自身的合法权益向法院起诉，望判如所请。被告李某某辩称：1.本案中原告由于自身疏忽，没有尽到安全防范义务，自身具有重大过错，应当承担不少于70%的责任；原告在诉状中称，从车库库顶面上一洞中跌落下去，正是原告本人没有尽到安全防范义务，自身作为防水施工专业技术人员，应当对工作环境谨慎识别，确保安全的情况下才可以施工，但原告却疏忽防范，在倒料过程中倒退着向后方走，不看路，结果跌落下去，这是基本事实。2.该工程的施工方没有对预留的洞加装安全防护设施或者将工程做危险标记，本身有一定的过错，应当承担相应的责任；根据《建设工程安全生产管理条例》第二十八条规定，施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、空洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。本案中工程施工单位没有对预留的洞口加装安全防护设施或者将工程做危险标记，这也是原告造成伤害的另一个原因，施工单位应当承担相应的赔偿责任。3.本案属于劳务分包，并不是工程分包，不能适用工程转包或者分包连带赔偿责任的相关规定，本案应当由实际雇主承担责任，被告李某某不应当承担连带赔偿责任；没有资质的工程转包属于法律法规明确禁止的无效行为，而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效，劳务分包双方互相按照合同约定承担相应责任，并不共同承担连带责任，根据以往惯例和双方口头约定，实际分包人应当对其工人受伤承担赔偿责任；综上，被告李某某不应当承担责任，请求法院驳回原告对李某某的诉讼请求。被告宋某某辩称，2019年6月14日，在旭帝鑫城四号楼施工时，原告在施工倒灰时忘记了洞口，失足掉进洞里受伤。李某某在富泽公司手里接的该防水工程，宋某某是替李某某领着人干活的，李某某按每平方3元给宋某某，宋某某按每天100元工钱给原告赵某某。案涉洞口是施工单位留下的，有八十公分宽一米长，应该是观察口，工地上应该提前把护栏做好标记。宋某某领着原告干活，原告自己不注意掉进洞里，原告应该有责任，宋某某有一部分责任，施工单位也有责任。被告富泽公司辩称：1.原告赵某某与富泽公司无劳务关系，不应承担赔偿责任；在起诉状中原告明确承认富泽公司为鄄城旭帝鑫城小区建筑工程的承包人，被告李某某从富泽公司处转包案涉防水工程后，又将该防水工程转包给被告宋某某，原告受雇于被告宋某某，在为宋某某从事防水施工时受伤；被告李某某与被告宋某某有各自独立的劳务人员队伍和管理制度，上下班、请假、工资标准和发放等由他们与劳务人员自己协商解决，因此，富泽公司与原告之间不存在劳务关系，富泽公司也不应承担赔偿责任。2.富泽公司没有施工安全过错，不承担过错赔偿责任；首先，案涉洞口为预留的车库通风洞口，不是因为涉及或施工过错形成的安全隐患；其次，富泽公司在施工区四周设有安全护栏、警示标示，并要求承包人做好安全预防和教育工作，同时要求施工人员佩戴安全帽等，按照规范操作，注意施工安全等，富泽公司尽到了职责，没有过错，不承担过错责任；最后，原告在施工时，明知该预留通风洞口的存在，但却无视现场管理人员的反复安全教育和警告，疏忽大意，倒行施工，跌落摔伤。因此，原告因自己的过错造成自身损伤，应自担全部责任，富泽公司没有过错，不应承担赔偿责任。原告赵某某为证明其主张向本院提交以下证据：第一组证据，宋某某和宋某某在申请工伤时出具的证言以及证人李某的证言，拟证明原告是在从事雇佣活动中受到伤害，施工场所不符合安全规定；第二组证据，原告的住院病历及医疗费单据，拟证明原告受伤后在鄄城县第二人民医院、菏泽市立医院、鄄城县中医院进行了治疗，花费227328.41元，该证据也作为计算住院伙食补助费的依据；第三组证据，原告护理人员许某某、赵某某户籍信息原件两份，拟证明原告与许某某系夫妻关系，且许某某为农林牧业人员，同时，赵某某与原告系姐妹关系，以上户籍信息作为计算护理费的依据；第四组证据，菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，拟证明原告受到的伤害构成两个级别伤残，分别为七级和十级，原告二次手术费为12000元；第五组证据，原告次子许某某的户籍信息和鄄城县古泉街道办事处虹桥社区出具的原告母亲白某某的身份信息及子女情况说明，拟证明原告有两人需要扶养，并以此作为被扶养人抚养费的计算依据。被告李某某对以上证据的质证意见如下：第一组证据，证人宋某某没有出庭，该证据不应采纳；另外，该书面材料中部分内容不属实，其中“工作回走时不慎跌入洞内”的表述与事实不符，本案的基本事实是原告在倒着倒料时，没有注意观察周围的洞口，以致发生意外；对所称宋某某的证言，因其本人为本案被告，故该书面材料不属于证人证言；对于李某的证言，被告李某某认为该证人与原告系亲属关系，且其证言与原告在诉状中的陈述相互矛盾，因此，该证人做了虚假陈述。第二组证据，对菏泽市立医院的病历真实性没有异议，对鄄城县中医院的两次病历均提出异议，出院中医诊断为瘘病和脾胃虚弱症，这两种疾病与原告提供劳务受伤没有因果关系，与这部分相关的费用均应由原告承担，不属于本案的赔偿范围；同时，原告提交的住院费票据显示的大部分数额属于中草药，这些药与原告实际受伤骨折不属于用药范围，这部分费用应当由原告承担；另外，鄄城县第二人民医院的住院费收据（黄色）没有注明患者姓名，数额也看不清楚，菏泽市立医院的部分单据原告姓名写错。被告李某某对第三组证据没有异议。第四组证据，该鉴定意见书程序违法，没有经过被告的选择，鉴定伤残级别过高。第五组证据，对许某某的户籍证明没有异议，但原告要求的被扶养人的扶养费在计算时没有乘以伤残系数，扶养费数额计算错误；对虹桥社区出具的被扶养人白某某的证明有异议，原告应当提交白秀花的户籍相佐证。被告宋先运对原告提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据的证人证言没有异议，原告是在倒着倒料时不慎掉入洞中的；对第二组和第五组证据的质证意见同被告李某某；对第三组证据没有异议；第四组证据，鉴定时，被告宋某某接到鉴定通知，但没有去。被告富泽公司对原告提交的五组证据发表质证意见如下：第一组证据，宋某某没有出庭作证，无法核实其署名证明的真实性，该证据应为无效证据；对宋某某署名的书面材料，因其为本案被告，故该书面材料不是本案证据；此外，该书面材料内容不实，富泽公司将工程包给被告李某某时已经在案涉洞口加盖了水泥板，尽到了安全职责，是宋某某、李某某在施工时将水泥盖板挪走，且该工程是宋某某或李某某负责施工，施工安全设施的设置和施工人员的安全教育应当由他们二人负责，富泽公司不应承担责任；关于书面材料中“工作回走时不慎跌入洞内”的表述的质证意见同被告李某某；对于证人李某的证言，富泽公司认为该证人与原告及被告李某某系亲属关系，其证言与被告李某某对于工资报酬的陈述相互矛盾，且该证人“通风洞口没有加盖盖板”的陈述与事实不符。第二组证据，鄄城县中医院2020年4月18日至2020年7月14日的住院病历中显示，原告存在明显的挂床情况，病历显示住院时间为87天，但原告没有提供相应的87天的医嘱单，只有两页医嘱单且不能证明原告实际住院天数，2019年7月31日至2019年12月31日的住院病历中存在同样的情况，故原告住院天数不实；其他同被告李某某对该组证据的质证意见。富泽公司对原告提交的第三组证据没有异议。对第四组证据，富泽公司认为该鉴定意见程序违法，在鉴定时没有接到通知，且伤残鉴定评级过高。对第五组证据的质证意见同被告李某某。被告李某某为证明其主张向本院提交证据一组，即被告宋某某出具的收据五份，拟证明被告李某某为原告垫付了10000元的医疗费，被告富泽公司为原告垫付了53000元医疗费。对该组证据原告质证称，原告没有收到那么多，实际收到58000元，是被告宋某某给的。被告宋某某对该组证据没有异议。被告富泽公司对该组证据的真实性没有异议。被告宋某某为证明其主张向本院提交证据如下：证据一，施工现场照片4张；证据二，收款证明一份，拟证明被告宋某某垫付医疗费40000元。原告及被告李某某对以上两份证据没有异议。被告富泽公司称，第一份证据同时可以证明事故发生时，原告和被告宋某某进行防水施工，富泽公司加盖的水泥板，在施工时被施工人员挪走；对第二份证据没有异议。被告富泽公司向本院提交证人孙某、王某、李某某的证言，拟证明原告赵某某受伤的过程、通风口盖板的情况和被告李某某承包防水施工的价格。证人孙某称，是其在防水施工前发现通风口并让队长李某某用模板盖住通风口。证人李某某称，王某聘用其为工地安全员兼施工队长，事故发生前预留的通风口是用盖板盖着的。证人王某称，防水工程是公司口头上每平方6元钱包给李某某的，没有签订书面合同，至于李某某有没有相应的资质不清楚；富泽某某没有给过被告宋某某和原告赵某某医疗费，分四次给被告李某某的53000元是工地上欠他的钱；富泽公司将防水工程包给李某某时要求其自己做并不准转包。原告对富泽公司提交的证人证言质证称，上述证人和富泽公司系同一单位的工作人员，其陈述不能作为有效证据认定。被告李某某质证称，对孙某、王某二证人所述盖板在施工前已经盖上的情况不属实，对王某所称支付的费用非医疗费的情况也不属实，富泽公司实际支付医疗费共53000元。被告宋某某称，孙某与富泽公司存在经济利益，李某某为富泽公司的雇佣工人，因此，二证人与被告富泽公司存在利害关系，其证言效力偏低；二证人称用木板盖住洞口，这明显不符合安全施工标准，同时，二证人称防水作业不需要挪动盖板的，所以防水作业人员不存在故意挪动盖板的可能性和必要性；案涉防水作业属于高空作业，标准是坠落高度基准面2米以上的都属于高空作业，因此，证人李某某所称案涉防水工程非高空作业，这明显违反了高空作业的操作规范，这同时反映出李某某根本不具有安全管理的能力，防水施工人员也没有得到应有的安全防护措施，根据高空作业的规定，预留洞口需要80公分以上的方形防护栏或者防护网进行防护，因此，富泽公司并没有尽到安全保障义务。根据原、被告提交的证据以及双方当事人的诉辩意见，本院认定事实如下：原告赵某某受雇于被告宋某某，在鄄城县旭帝鑫城从事防水作业。该防水工程是被告宋某某从被告李某某处承接而来，富泽公司为该工程的总承包商。2019年6月14日10时许，原告赵某某在施工过程中由于疏忽防范，倒退倒料，以致跌入工地预留洞口。事故发生后，原告赵某某被紧急送入鄄城县第二人民医院进行救治，后因伤势严重于当日转入菏泽市立医院，在菏泽市立医院住院治疗45天后又转入鄄城县中医院进行为期152天的康复治疗。出院后，原告于2020年3月27日向本院申请鉴定，经鉴定，原告赵某某截瘫为七级伤残，胸椎骨折术后为十级伤残，尚不构成护理依赖，二次手术费用约为12000元。2020年4月18日原告赵某某再次到鄄城县中医院进行康复治疗，住院期间为87天，现原告赵某某仍在后续治疗中。住院治疗期间，被告李某某收到富泽公司53000元，被告李某某交给被告宋某某医疗费用63000元，原告赵某某收到被告宋某某垫付医疗费58000元。另查明，原告赵某某有两个被扶养人，分别为次子许某某、母亲白某某，住院治疗期间由其妹妹赵某某、其丈夫许某某护理。本院认为本案争议焦点如下：一、案涉预留洞口在防水施工前是否已被采取安全防护措施；二、原告赵某某在鄄城县中医院康复治疗期间是否存在挂床现象；三、应当由谁承担原告赵某某受害责任，责任比例为多少；四、本案三被告为原告垫付医疗费实际数额为多少；五、本案具体赔偿范围及数额是多少。关于第一个争议焦点，案涉预留洞口属于明显的安全隐患，无论是哪一方当事人发现，均应果断采取相应安全保障措施，而不是任由其致人损害。根据事故发生时现场的洞口照片看，洞口周围没有采取任何安全防范措施，虽然证人孙某和李某某均称富泽公司在防水施工前已将洞口掩盖，但这二证人均与富泽公司存在利害关系，其证言不能作为有效证据采纳。故本院认为在防水施工前，该洞口未采取任何安全防范措施。关于第二个争议焦点，原告赵某某在鄄城县中医院两次住院期间是否存在挂床现象属于医疗方面专业问题，被告富泽公司在提出该异议后，既无合理专业解释，也未提出相关鉴定申请，故本院认为根据“谁主张、谁举证”的原则，认定该事实不存在；另根据日常生活经验法则，原告在鄄城县中医院进行的是康复治疗，非临床治疗，康复治疗方案包括物理疗法、作业疗法、言语疗法、心理疗法等，本案中原告赵某某接受鄄城县中医院的各种中医疗法并无不当。关于第三个争议焦点，被告宋某某为案涉防水工程的具体施工负责人，为原告赵某某的雇主，在发现洞口安全隐患后，没有履行任何注意义务，没有采取任何防范措施，应当负本次事故的主要责任；被告李某某作为案涉防水工程的第一承包人，同样应当在发现安全隐患时采取安全保障措施，由于其疏于防范，以致发生事故，应当同被告宋某某对本次事故承担连带责任；原告赵某某在施工时明知现场存在安全隐患，却疏忽大意，倒退施工，应对本次事故的发生负次要责任。原告诉请被告富泽公司承担赔偿责任，由于原告为被告宋某某的雇工，被告李某某将其承包的防水工程转包给被告宋某某，富泽公司对此并不知情，因此，被告富泽公司对被告宋某某的赔偿责任不具有法律义务，不应与其承担连带赔偿责任。关于本案第四个争议焦点，从在案证据可知，被告宋某某收到被告李某某“看病医疗费用”共计63000元，但原告赵某某称只收到宋某某58000元医疗费用，对此，被告宋某某虽然否认但未提交相关证据证明赵某某已收到63000元医疗费用；被告李某某称63000元中有富泽公司垫付的医疗费用53000元，但亦未向本院提交相关证据予以证明，同时，被告富泽公司辩称该53000元为富泽公司支付给被告李某某的欠款，并非垫付的医疗费；以上可知，被告李某某为原告垫付医疗费共计58000元，被告宋某某及富泽公司未垫付任何费用。关于本案第五个争议焦点，本案具体赔偿范围及数额如下：一、医疗费根据医院的住院收费票据和门诊收费票据，结合病历并依据鉴定意见书对二次手术费用的意见确定，医疗费为住院治疗期间的227328.41元+二次手术费12000元=239328.4元。二、住院伙食补助费参照山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准并结合本地实际确定，菏泽市立医院住院46天×100元/天=4600元；鄄城医院住院152天×80元/天=12160元；以上住院伙食补助费合计16760元。三、误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告于2019年6月14日受伤，2020年4月30日原告被鉴定机构评定为七级伤残，原告误工时间自受伤之日计算至定残日前一天共321天。原告系农村居民，未提供证据证明收入状况，原告除务农收入外，还靠打工从事防水装修增加收入，但收入并不固定，故原告误工费参照山东省农村居民人均可支配收入，结合本地实际，按每天100元计算，误工费为321天×100元/天=32100元。原告主张按城镇居民年人均可支配收入42329元计算误工费，依据不足，本院不予支持。四、护理费根据护理人数、护理期限和护理人员的收入确定。根据原告提交的住院病历，原告在菏泽市立医院住院46天，一级护理23天，二级护理23天；在鄄城县中医院住院共152天，二级护理；虽原告于2020年4月18日再次到鄄城县中医院住院，但鉴定意见显示原告不构成护理依赖，故原告实际护理期限为198天；护理人员许某某、赵某某均系农村居民，无固定收入，护理费按每天100元计算；因此，原告护理费为23天×100元/天×2人+175天×100元/天×1人=22100元。五、残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，自定残之日起按20年计算。经鉴定原告构成七级伤残一处，十级伤残一处，残疾赔偿金为42329元×20年×41%=347097.8元，原告主张按照42%伤残系数计算赔偿金于法无据，本院不予支持。六、被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照2019年度城镇居民人均消费支出26731元计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。现原告因伤致残，丧失部分劳动能力，其主张未成年次子和年迈母亲的生活费予以支持。次子许某某生于2009年2月8日，年满11周岁，计算至18周岁，应计算7年，原告夫妻共同抚养，原告应负担二分之一，次子生活费应为26731元×7年×41%÷2人=38359元；原告母亲白某某生于1941年10月15日，年满77周岁，计算5年，原告母亲共有四个子女，原告负担四分之一，原告母亲的生活费为26731元×5年×41%÷4人=13699.6元；原告以上扶养费合计52058.6元。鉴于原告诉请按照农村居民消费性支出计算扶养费，该诉请不违反法律规定且没有超出合理范围，故两名被扶养人扶养费按照农村居民消费性支出计算合计为23971.8元。该项费用依法计入残疾赔偿金项内，残疾赔偿金总额为347097.8元+23971.8元=371069.6元。七、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金30000元，明显过高，本院结合原告伤残等级以及相关过错比例确定2800元。八、鉴定费根据鉴定机构出具的发票认定2900元。以上本院认定的原告的医疗费239328.4元、住院伙食补助费16760元、误工费32100元、护理费22100元、残疾赔偿金371069.6元（含被扶养人生活费23971.8元）、鉴定费2900、精神损害抚慰金2800元，原告的各项经济损失总额为687058元。综上所述，原告赵东荣在从事雇佣活动中，造成自身损害，其自身存在较大过错，应负一定责任；接受劳务的雇佣人宋某某，未能提供安全生产条件，存在重大过错，应负该事故的主要责任。被告李某某将防水工程转包给被告宋某某，对被告宋某某的安全生产条件没有认真考察，所以对被告宋某某的赔偿承担连带责任。被告富泽公司将防水工程分包给李某某，李某某在未经被告富泽公司许可的情况下，又将防水工程转包给宋某某，因此，被告富泽公司对宋某某的赔偿责任不存在过错，不应承担任何法律责任。对原告的经济损失，按照当事人应承担的责任比例，依法由被告宋某某赔偿原告经济损失70%，即为684258元×70%+2800元=481780.6元，被告李某某承担连带赔偿责任；剩余经济损失由原告赵某某自行承担。原告认可被告李某某已垫付费用58000元，该费用应在李某某承担责任范围内予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告宋某某于本判决生效后十日内赔偿原告赵某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计481780.6元；二、被告李某某对被告宋某某以上赔偿债务承担连带赔偿责任，并在李某某赔偿范围内扣除其已垫付的医疗费用58000元；三、驳回原告赵某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11611元，减半收取计5805.5元，由李某某、宋某某共同负担4063.8元，由原告赵某某负担1741.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  车文起二〇二〇年八月二十九日书记员  罗庆英