安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终263号 抗诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建生，男，1988年2月11日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，捕前系济宁锦泰民安消防技术有限公司员工，户籍地淮安市淮安区，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2019年11月11日被萧县公安局刑事拘留，同年12月10日被萧县人民检察院批准逮捕，当日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人王启平，安徽君光律师事务所律师。 原审被告人刘凯，男，1992年3月28日出生于安徽省萧县，汉族，大学专科文化，捕前系济宁锦泰民安消防技术有限公司员工，住萧县。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2019年11月11日被萧县公安局刑事拘留，同年12月10日被萧县人民检察院批准逮捕，当日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人魏德才，江苏世纪青松律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人刘建生、刘凯犯招摇撞骗罪一案，于2020年5月20日作出（2020）皖1322刑初81号刑事判决。原审被告人刘建生提出上诉。萧县人民检察院在法定期限内提出抗诉，宿州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员邵彦龙出庭支持抗诉。上诉人刘建生及其辩护人王启平，原审被告人刘凯及其辩护人魏德才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2019年7月，被告人刘建生、刘凯与郭孝天（另案处理）在山东省济宁市共同成立济宁锦泰民安消防技术有限公司，后招聘张思（另案处理）为公司职员。为增加销售量，刘建生、刘凯与郭孝天商定假冒消防队名义对外开展业务，2019年8月至同年11月间，由张思以消防队组织消防培训的名义电话联系萧县张庄寨镇、黄口镇等乡镇的企业、个体工商户、行政村负责人，随后刘建生、刘凯、郭孝天分别穿着私自购买的制式服装，冒充萧县消防救援队、宿州市消防救援队工作人员到工厂、商铺等消防重点单位进行消防培训、消防安全检查，然后以其存在消防安全隐患为由高价售卖消防器材，获取的4万余元被刘建生、刘凯、郭孝天三人平分。 另查明，被告人刘建生于2019年11月10日向萧县公安局张庄寨派出所投案，并如实供述了犯罪事实。同日，被告人刘凯被萧县公安局办案民警电话传唤到案；一审期间，刘凯的近亲属于2020年5月20日向原审法院退缴刘凯违法所得1.4万元。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、到案及发破案经过、网上购买制式服装记录、服务派单复印件、账本复印件等书证，辨认笔录，萧县价格认证中心出具的价格认定结论书，被害人张某、梁某等人的陈述，证人徐某、王某的证言，被告人刘建生、刘凯的供述等。 原审法院认为：被告人刘建生、刘凯为谋取非法利益，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为构成招摇撞骗罪。被告人刘建生、刘凯均系自首，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。刘凯主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘建生犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年八个月；二、被告人刘凯犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年三个月；三、对被告人刘建生、刘凯的违法所得人民币四万元予以追缴，上缴国库（刘凯近亲属已缴一万四千元，余款二万六千元于判决书生效后三十日内缴纳）。 萧县人民检察院抗诉提出：被告人刘建生认罪具有稳定性，且在审查起诉阶段即认罪认罚，而被告人刘凯认罪不稳定，且系在审判阶段认罪认罚。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》相关规定，对被告人刘建生量刑从宽幅度应大于被告人刘凯。虽刘凯的近亲属退缴部分违法所得，但原判对其从宽幅度过大，致对同案被告人量刑失衡。 宿州市人民检察院支持抗诉意见：原审被告人刘建生在审查起诉阶段即认罪认罚，而原审被告人刘凯在一审庭审中才认罪。刘建生、刘凯均具有自首情节，两人在共同犯罪中所起作用基本相同，因刘凯不具有认罪认罚情节，对其判处的刑罚应重于刘建生所判刑期。原判量刑不当，建议二审法院依法改判。 刘建生上诉提出，其具有自首情节，且在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。其表示要退缴违法所得，因其他原因家人未能及时办理。在共同犯罪中，其与同案的刘凯作用相当，且刘凯在一审庭审时才表示认罪认罚，根据两人的犯罪事实、情节等，原判对其与刘凯的量刑不均衡。辩护人提出的辩护意见与刘建生的上诉理由基本相同，另提出，二审期间，刘建生的近亲属代为退缴其违法所得1.4万元，应从轻处罚。 原审被告人刘凯提出，原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，应维持一审判决。辩护人提出的辩护意见与之基本相同。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有一审判决列明并经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人刘建生的近亲属主动向本院退缴刘建生违法所得1.4万元。该缴款收据经当庭出示、质证，控辩双方均无异议。 对检察机关的抗诉意见，上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评述如下： 关于原判量刑失衡的抗诉意见及上诉理由、辩护意见。审理认为，刘建生、刘凯主动投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，可以从轻处罚。原审被告人刘凯当庭认罪认罚，且主动退缴违法所得1.4万元。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十九条规定：被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。据此，原判对刘凯从轻处罚，于法有据。虽上诉人刘建生在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，但在一审阶段未主动退缴违法所得。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第七条规定：“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。原判综合考虑刘建生、刘凯犯罪的事实、犯罪的性质、对社会的危害程度及具有的自首、认罪认罚等法定、酌定情节，所判处的刑罚适当，于法有据。检察机关的抗诉意见，本院不予支持。鉴于上诉人刘建生二审期间仍认罪认罚，并主动退缴违法所得1.4万元，依法对其从轻处罚。对刘建生的辩护人相关意见，本院予以采纳。 本院认为：上诉人刘建生、原审被告人刘凯为牟取非法利益，而伙同他人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为均构成招摇撞骗。刘建生、刘凯主动投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。原审被告人刘凯在一审期间主动退缴违法所得1.4万元，酌情从轻处罚。萧县人民检察院抗诉意见、宿州市人民检察院支持抗诉意见均不能成立，本院不予支持。二审期间上诉人刘建生主动退缴违法所得，认罪认罚，综合考虑本案的事实、性质、情节、社会危害程度、量刑均衡等因素，对上诉人刘建生的刑期予以调整。刘建生的辩护人提出的相关辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2020）皖1322刑初81号刑事判决第二项、第三项，即被告人刘凯犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年三个月；对被告人刘建生、刘凯的违法所得人民币四万元予以追缴，上缴国库（刘凯、刘建生均已退缴违法所得一万四千元，余款一万二千元于判决书生效后三十日内缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月10日起至2021年2月9日止）。 二、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322刑初81号刑事判决第一项，即被告人刘建生犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年八个月； 三、上诉人刘建生犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月10日起至2021年2月9日止）。 本判决为终审判决。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇二〇年八月二十一日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。