浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民终3861号上诉人（原审原告）：上海隆源建设工程有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢E1085室，统一社会信用代码91310112596458214H。法定代表人：杨绍坤。委托诉讼代理人：孙建，上海大邦律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴鹏彬，上海大邦律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：上海建工集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号，统一社会信用代码91310000631189305E。法定代表人：徐征。原审被告：上海志龙建筑劳务有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路2号24幢1530室，统一社会信用代码91310115585263032K。法定代表人：曹宏礼。上诉人上海隆源建设工程有限公司（以下简称隆源建设）与被上诉人上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工）、原审被告上海志龙建筑劳务有限公司（以下简称志龙劳务）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院作出的（2020）浙0305民初420号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。隆源建设上诉请求：请求撤销原审裁定，指令温州市洞头区人民法院继续审理本案。事实与理由：1.上海建工并非仲裁条款的缔结者，其在签约合同中选择的争议解决方式是通过诉讼，一审法院裁定《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条错误。该条款核心内容是“被告以有书面仲裁协议为由提出异议”。但在本案中，上海建工在争议前，并没有与志龙劳务或隆源建设之间形成“以仲裁方式解决争议”的意思表示，而是选择通过法院诉讼方式解决。上海建工作为被告，本身没有签署订立过仲裁协议，无权据此提出异议，一审法院适用此条款错误。而签署仲裁条款的志龙劳务反而没有提出异议，接受通过法院上诉方式解决三方之间的争议。理解与适用该司法解释条款的前提是“双方当事人达成书面仲裁协议”。本案中，上海建工作为其中一方，并未与志龙劳务或隆源建设任意“双方”达成仲裁协议。实际上，本案诉讼涉及三方主体，三方主体之间对仲裁解决争议，也未达成一致意思。2.隆源建设可以向上海建工主张权利，一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条支持了这一诉讼路径，忽视了上下游整体关系，片面看到下游关系，没有依法继续审理。从法律层面，隆源建设可以突破合同相对性向上游企业上海建工主张工程款。事实依据是，从上海建工到志龙劳务再到隆源建设的上下游发承包关系，以及隆源建设完成相应的施工内容。案件的基础关系是三者之间的上下游发承包关系。一审法院断章取义，只关注志龙劳务与隆源建设之间的关系，从而对程序问题作出错误认定。另根据相关指导案例的精神，上游合同的争议解决方式诉讼能约束下游合同的争议解决方式仲裁，本案也应通过诉讼解决。从事实层面而言，上海建工早已知晓隆源建设的存在，涉案工程施工过程中，隆源建设完成相应施工内容，所形成的《工程计量表》当即交付给上海建工。在志龙劳务与隆源建设签订的下游合同中，很多内容直接摘抄或者仿照上游合同，下游合同履行过程中诸多具体问题需依托于上游合同，上海建工对下游合同签订履行中的诸多问题均知晓。为有利于查明案件事实与分配法律责任，也需要上海建工作为被告参与法院诉讼，便于综合解决纠纷。3.（2019）沪仲案字第1197号仲裁案件对本案没有任何约束力和影响力，法院应当独立行使审判权。本案争议主体、具体请求、规范依据等与仲裁案件均不同，不属于重复提起争议，本案是一个独立的案件，不应受到仲裁案件及仲裁结果的影响，而应根据《民事诉讼法》第六条之规定，独立审判，不受任何行政机关、社会团体和个人干涉。本案所涉合同效力、合同履行、款项支付、责任分配等问题，只有通过法庭审理才能明确。一审法院裁定结果限定隆源建设只能以志龙劳务为对象申请仲裁，在没有依法独立行使审判权的同时，也剥夺了隆源建设对伤害建工主张工程款的法定诉权。如果隆源建设仅以志龙劳务为被告起诉至法院，法院应当驳回起诉。但隆源建设依据法定赋予突破合同相对性的权利，以上海建工、志龙劳务为被告，提起新的诉讼，上海建工并未与任一主体形成仲裁解决争议的意思表示，反而约定诉讼解决争议，故人民法院具有诉讼审判的管辖权，应当独立行使审判权。另，隆源建设曾尝试以上海建工、志龙劳务为对象申请仲裁立案，上海仲裁委员会明确告知不予立案，只能受理隆源建设与志龙劳务之间的仲裁案件。因此隆源建设对上海建工行使法定权利，只能通过诉讼解决。一审裁定驳回起诉，变相剥夺隆源建设向上海建工的诉权，且限定隆源建设维权的争议解决方式。假设隆源建设在一审法院仅以上海建工为被告，一审法院肯定会依据司法解释之规定，追加志龙劳务为被告。只要将上海建工作为合法的追诉对象，无论一审立案时列入两被告，法院依法均应追加被告，殊途同归。本案各方均为适格当事人，法院具有诉讼审判管辖权。志龙劳务辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回隆源建设的上诉。志龙劳务与隆源建设之间签署的《专业施工内部考核合同》明确约定争议解决方式为向上海仲裁委员会申请仲裁。隆源建设已依照仲裁协议提起仲裁，仲裁机构已经确认仲裁协议有效，并裁决驳回隆源建设的所有仲裁请求。2.隆源建设并非实际施工人，无权向上海建工主张权利。依照（2019）浙03民终5595号生效民事判决认定，隆源建设承接涉案工程后，并未实际施工，而是将工程发包给上海得翰建筑工程有限公司，实为将涉案工程转包，由上海得翰建筑工程有限公司实际完成涉案工程，隆源建设并不符合实际事实供认身份，其无权向没有合同关系的上海建工主张任何权利。综上，请求驳回隆源建设的上诉。上海建工未发表答辩意见。隆源建设向一审法院起诉请求：1、判令志龙劳务支付工程款6329165元及逾期利息损失268990元（以6329165元为基数从2019年6月8日起按利率4.25%计算至实际支付之日止）；2、志龙劳务返还履约保证金100万元及孳息损失42500元（以100万元为基数从2019年6月8日起按利率4.25%计算至实际支付之日止）；3、上海建工在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院经审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法条确定了实际施工人工程款请求权的一般规则为依据合同相对性可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人，但又规定了例外救济，即可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，隆源建设作为实际施工人以转包人志龙劳务为被告起诉，并将上海建工作为共同被告要求其在欠付工程款范围内承担连带责任，隆源建设主张工程款的基础法律关系是依据其与志龙劳务签订的《专业施工内部考核合同》，而双方已在合同中约定了仲裁条款，且上海仲裁委员会已确认该仲裁协议有效，故排除了法院的管辖权。现隆源建设将志龙劳务与上海建工作为共同被告诉至法院，违背了隆源建设与志龙劳务约定的仲裁协议。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，裁定如下：驳回原告上海隆源建设工程有限公司的起诉。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，隆源建设以志龙劳务、上海建工为被告提起本案诉讼，虽然三方并未达成书面仲裁协议，隆源建设系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定突破合同相对性对上海建工提出诉请，但隆源建设对两被告诉请的基础是隆源建设与志龙劳务之间的合同关系，上海建工对隆源建设承担责任的前提是志龙劳务欠付工程款，而隆源建设与志龙劳务已在合同中约定了合法有效的仲裁条款，关于隆源建设与志龙劳务之间建设工程合同纠纷应通过仲裁机构申请仲裁。现仲裁机构并未裁决认定志龙劳务对隆源建设存在欠付工程款，因此，若法院受理本案，将变相排除双方之间合法有效的仲裁条款，有违双方之间的仲裁条款。故原审裁定驳回本案隆源建设的起诉，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年八月十三日书记员  江佳颖