湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终351号上诉人（原审原告、反诉被告）：喻志祥，男，1964年11月28日出生，汉族，大学本科文化程度，无业，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：郭思思，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中基建设有限公司。住所地：天门市竟陵镇陆羽大道西。法定代表人：刘耀军，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊少明，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵莉，女，该公司员工。上诉人喻志祥因与被上诉人中基建设有限公司（以下简称中基公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。因本案疑难复杂，延长审限1个月。本案现已审理终结。喻志祥上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持喻志祥的诉讼请求，驳回中基公司的反诉请求。事实和理由：喻志祥挂靠中基公司的行为违法，中基公司收取管理费没有合法依据，属于中基公司非法所得。中基公司在工程中没有实际投入管理，挂靠协议被认定无效后，应当恢复到合同之前的状态，同时因挂靠协议取得的管理费属于不当得利，应当返还。成都市青羊区法院作出（2013）青羊民初字2627号判决，判决张建军、张玉成偿还中基公司借款本金157.8万元及利息。喻志祥在2009年3月12日至2013年8月5日期间作为中基公司成都分公司负责人，以中基公司成都分公司名义承接的工程支付出去的款项实际资金来源于喻志祥，张建军、张玉成应向中基公司偿还的款项，属于喻志祥垫付的款项，无论中基公司是否收到该笔款项，均应对喻志祥有返还的义务。喻志祥客观上无法得知中基公司是否收到该笔款项。中基公司拒绝与喻志祥沟通案件进展情况，在判决生效后也未申请强制执行来追讨该笔款项，怠于行使对张建军、张玉成的债权，有意不履行返还垫付款的义务。故中基公司向喻志祥返还垫付款1578000元及利息，并非取决于中基公司是否获得该笔款项，而是基于中基公司行使追偿权。喻志祥没有中基公司的公章，而涉及赔偿款的工程均系由中基公司与第三方签订《内部承包经营责任书》，盖有中基公司公章，承担责任的主体应为中基公司。黄志、熊建勇与中基公司签订《内部承包经营责任书》，由中基公司将资质借给黄志、熊建勇，黄志、熊建勇与中基公司形成挂靠关系。在工程质量争议中，向发包人承担责任的主体为黄志、熊建勇、中基公司。中基公司承担责任后应向黄志、熊建勇根据过错比例主张权利，而不是向喻志祥主张权利。中基公司未提供成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第892号民事调解书，无法确定该调解书何时做出，该案（2014）金牛执字第161号通知的时间为2014年6月17日，此时喻志祥已离开中基公司成都分公司。喻志祥离开中基公司成都分公司后的纠纷和损失与喻志祥无关。中基公司与四川法银律师事务所签订《聘请法律顾问合同》、《委托代理协议》等产生的费用，且该费用享有利益方为中基公司并非喻志祥个人，有关判决以及执行也是发生在喻志祥不再担任中基公司成都分公司负责人之后，因此不应当由喻志祥承担四川法银律师事务所的代理费及违约金。中基公司辩称，1.喻志祥要求返还管理费没有事实和法律依据，即使认定喻志祥与中基公司签订的《内部承包协议》无效，但中基公司并未因该协议获得任何利益。相反，喻志祥与中基公司签订《内部承包协议》后，即开始经营中基公司成都分公司，期间喻志祥以中基公司成都分公司的名义承担数百个建筑工程项目，并违规设立了10个办事处，主要靠三级挂靠获利。中基公司为维护公司资质和配合进行以公司名义承接项目的相关事项，需要支出管理成本。包括但不限于项目所需技术人员资质证照的人员费用、施工合同签约、业绩、荣誉证书的维护等。中基公司向喻志祥收取管理费不足以支付因此付出的各项成本，并无余款返还。喻志祥上交管理费的款项以及经营中基公司成都分公司的款项并不是自有资金，而是来自其非法收取的挂靠管理费，依法不应返还给喻志祥。2.喻志祥并非自己承接工程施工，而是再次进行分包和挂靠，向实际施工人收取管理费，中基公司成都分公司银行账户系项目工程款的收款账户之一。因此，在对喻志祥经营中基公司成都分公司期间的工程款、债权债务未清算前，中基公司成都分公司银行账户中款项并不等同于喻志祥个人的合法财产。（2013）青羊民初字第2627号民事判决书显示，张建军向中基公司成都分公司借款。喻志祥并未提供该笔出借款项系其本人垫付的证据，在对喻志祥经营中基公司成都分公司期间的资产及债权债务未清算前，中基公司成都分公司对张建军享有的债权也不是喻志祥的个人财产。喻志祥自行委托律师处理（2013）青羊民初字第2627号案件，在喻志祥因违规经营被解除职务之后，喻志祥并没有就此案情况告知中基公司并进行交接，中基公司至今未收到该案民事判决书。因此该案如因未及时申请执行而产生损失，责任在于喻志祥。由于中基公司及中基公司成都分公司未取得该民事判决书中确定的款项，即使该民事判决生效，中基公司也仅依该判决书享有对张建军债权，并未获得该笔款项，不具有向喻志祥返还款项的义务。3.中基公司与喻志祥签订的相关协议被一审法院认定无效，不能免除喻志祥对中基公司的损失赔偿责任。中基公司提交的赔偿款项所涉争议均因喻志祥承包经营期间承接的工程项目引发，由喻志祥以中基公司成都分公司名义与施工人签订合同，承包合同上有中基公司成都分公司的盖章和喻志祥的署名。喻志祥在承诺书中，承诺对其经营中基公司成都分公司期间的项目向中基公司承担责任，理应由喻志祥承担最终责任。本案系承包经营合同纠纷，基于合同的相对性，应解决中基公司与喻志祥之间因内部承包关系在双方之间的损害赔偿问题，不应及于喻志祥与案外人的权利义务关系。喻志祥在对中基公司承担责任后，如果其认为应与黄志、熊建勇等案外人进行责任分担，应另行解决。喻志祥向一审法院起诉请求：1、判决确认喻志祥与中基公司于2009年3月12日、2012年3月16日签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》等企业承包经营合同无效；2、判令中基公司向喻志祥返还管理费1260000元及利息64686.50元，该利息还应以1260000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年3月24日起计算至返还之日止。一审诉讼中，喻志祥以计算错误为由将返还的管理费变更为1677150元，利息以1677150元为基数自2009年3月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至返还之日止；3、判令中基公司向喻志祥返还垫付款1578000元及利息157800元，该利息还应以1578000元为基数，按照年利率24%，自2013年5月6日起计算至返还之日止；4、判令中基公司向喻志祥返还中基公司成都分公司银行账户存款32513.02元及利息11473.40元（暂计算至2018年10月10日），该利息还应以32513.02元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年10月11日起计算至返还之日止。中基公司反诉请求：1、判令喻志祥向中基公司赔偿经济损失737.4万元，并以737.4万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率承担利息至实际付款之日止；2、判令喻志祥向中基公司移交中基公司成都分公司所有印章及其2009年至2013年承包经营期间各项目工程资料和财务账簿。一审法院认定事实如下：喻志祥担任成都分公司负责人及双方合作的基本情况2002年3月16日，中基公司登记成立。2007年3月6日，中基公司成都分公司（企业非法人）登记成立，负责人为吴书华。2009年3月10日，中基公司以（2009）11号文件下发《关于对吴书华、喻志祥两位同志职务任免的通知》，任命喻志祥为中基公司成都分公司负责人，免去吴书华的职务。2009年3月12日，中基公司与喻志祥签订《四川地区责任人责任书》，主要约定有：1、在经营管理方面：中基公司负责提供中基公司成都分公司的工商注册和资质备案等资料，配合喻志祥投标事宜，中基公司行政章和法定代表人私章、中基公司相关证照原件等由中基公司人员负责管理；喻志祥以中基公司成都分公司名义开展经营，自主经营、自负盈亏，承担其自身的全部运作和经营费用；喻志祥以中基公司成都分公司名义经营的工程项目所有收益为喻志祥所有；喻志祥签订本责任书后以中基公司成都分公司名义购置的机械设备、办公设备、交通工具及固定资产属喻志祥所有；喻志祥负责其自身的市场开发和业务经营，组织日常的招投标工作，承担相关费用等。2、在投标管理方面：中基公司负责提供招投标工作所需的资料文件、证照、图章，并由中基公司人员专业管理，资料文件、证照、图章的使用由喻志祥负责；喻志祥以中基公司的名义按照招标文件程序要求进行工程项目的投标报名、资格审查和投标书的编制与递交，自行承担期间的全部费用。3、在项目管理方面：由喻志祥经营承接的工程项目，由中基公司与业主签署工程承包合同。喻志祥负责配备完整的项目管理机构履行合同并承担工程施工过程中的经济、税收、质量、安全、工期等责任和义务。喻志祥负责建立工程项目完整的资料档案，并做好归档、备案工作。4、在财务管理方面：中基公司负责向业主提供专业发票，开具发票所需缴纳的税费由喻志祥承担；业主资金支付到中基公司指定账户，中基公司扣掉应代扣代缴的税费后，剩余款项转到中基公司为喻志祥开立的专门账户。喻志祥按第一年8万元、第二年20万元、第三年30万元的包干承包费上交中基公司。并就交付时间和以后合作等进行了约定，责任书有效期3年。2009年3月15日，中基公司与喻志祥签订《连带担保责任合同书》，主要内容有：中基公司将中基公司成都分公司承包给喻志祥；喻志祥承诺对其承包经营过程中，中基公司成都分公司给中基公司造成的全部损失，对中基公司承担无期限的、无条件的、不可撤销的连带担保责任。2012年3月16日，中基公司与喻志祥签订的《成都地区责任人责任书》及附件《中基公司关于下派分公司管理人员的协议书》、《承诺书》。《成都地区责任人责任书》在经营管理部分除同2009年的责任书外，增加了喻志祥承诺“对其承包经营分公司过程中，分公司给公司造成的损失，其对公司承担无期限的、无条件的、不可撤销的连带担保责任，担保范围为：分公司在负责人承包经营过程中给公司造成的全部损失”。在财务管理部分，承包费重新约定：不仅约定了第一年28万元、第二年28万元、第三年28万元的基本承包费，还约定了业绩超过基本业绩，对超过业绩部分另行按照一定比例上交承包费。增加下游合同管理约定等，对双方的基本权利义务的约定大致相同。《中基公司关于下派分公司管理人员的协议书》是中基公司与喻志祥就下派分公司管理人员的职责和薪酬待遇问题达成的协议，主要内容有：下派人员在印章、证照、资料、财务、安全管理方面的职责；喻志祥在对下派人员履职的协助、无权辞退、负责基本工资及食宿等。《承诺书》是喻志祥签署的承诺自愿接受《中基公司合作经营自律公约》的约束并严格执行。公约的主要内容有：严格遵守法律法规，合法经营；不搞传销式合作经营，杜绝第三级合作经营；重视施工安全、质量，杜绝重大特大质量安全事故；严格履行施工合同约定，不得有涉及农民工工资及材料款纠纷的法律事件等自律条款。同时约定违法自律条款的处理，有书面检查、罚款、直至变更分公司负责人等。2013年4月5日，中基公司与喻志祥签订的《责任人承包协议书》、《连带担保责任合同书》、《合作经营分公司自律公约》，主要内容均与此前的同名文件内容大致相同。2013年8月5日，中基公司出具一份《授权书》，授权刘耀军代表中基公司处理中基公司成都分公司各项事务，代行原中基公司成都分公司负责人喻志祥的一切职务和权利。2013年8月21日，中基公司成都分公司的登记负责人变更为刘耀军。中基公司为中基公司成都分公司喻志祥等人缴纳2009年6月-2013年10月期间的社会保险费。在喻志祥担任中基公司成都分公司负责人期间，与中基公司因业务上的往来有多种形式的交款，其中确定的管理费为97万元。双方对承包协议的履行情况及纠纷的产生喻志祥承包期间以中基公司及中基公司成都分公司的名义对外承接工程项目、在签订合同后，转包、分包工程，与具体工程项目的实际施工人再行签订责任书收取管理费等多种形式开展经营活动。因喻志祥负责的中基公司成都分公司关联下的工程引发多个纠纷和诉讼，中基公司单方终止合约，解除喻志祥中基公司成都分公司的职务，由刘耀军接手中基公司成都分公司，喻志祥与中基公司由此发生纠纷并诉至一审法院，因无法进行审计等多种原因而撤诉。喻志祥请求判令中基公司向其返还垫付款1578000元所涉及的事实：2011年，张建军与中基公司签订《内部承包经营责任书》，约定张建军为大旗聚业工业园A区一期项目负责人。在建设过程中，中基公司成都分公司多次向张建军本人和其指定的账户转款，张建军、张玉成向中基公司出具《借条》、《协议》、《借款协议》等。因张建军、张玉成未偿还借款，喻志祥以中基公司的名义向成都市青羊区人民法院起诉。该院以（2013）青羊民初字第2627号判决书认定了张建军、张玉成应偿还中基公司成都分公司借款本金157.8万元的事实，“因分公司不具备法人资格，其民事权利义务均由中基公司承担，故张建军欠中基公司成都分公司的债务，由中基公司向张建军主张”。遂判决张建军、张玉成偿还中基公司借款本金157.8万元和截至2013年5月5日的利息157800元，以及2013年5月6日至实际偿清之日的利息（按本金157.8万元，按每月2%计算）。中基公司请求判令喻志祥承担经济损失人民币737.4万元所涉及的事实：一、与成都市雨松建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷案2010年，喻志祥以中基公司成都分公司名义与熊建勇签订《内部承包经营责任书》，聘用熊建勇为总承包工程“香堤漫步住宅小区工程”项目负责人，实行项目独立核算、责任承包的形式。2010年4月，中基公司与成都市雨松建筑劳务有限公司签订了《劳务分包合同》，将部分建筑、装修、防水门窗等工程包干给成都市雨松建筑劳务有限公司。因工程款的结算发生争议，成都市雨松建筑劳务有限公司将中基公司诉至四川省眉山中级人民法院。四川省眉山中级人民法院为此做出了两份判决：一份是（2012）眉民初字第19号民事判决书，判令中基公司向成都市雨松建筑劳务有限公司支付工程劳务款994490.82元、违约金247000元、退还保证金200万元、租赁费24000元，并承担相应的资金占用利息。该案在执行中，中基公司已经向成都市雨松建筑劳务有限公司支付执行款1514000元（1300000元+214000元），第二份是（2013）眉民初字第49号民事判决书，判令中基公司向成都市雨松建筑劳务有限公司支付工程劳务款674025元及违约金。二、与王仕荣民间借贷纠纷案2012年，中基公司成都分公司向王仕荣借款65万元，喻志祥担保。因未按期还款，王仕荣以中基公司、中基公司成都分公司、喻志祥为被告起诉。该案在达成中基公司、中基公司成都分公司还款65万元及利息，喻志祥承担连带责任的协议后以成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第892号《民事调解书》结案。后该院以第161号执行裁定书等相关执行文书，扣划了中基公司执行款983183元，执行费8952元，共992135元。三、黑龙江汉能项目引发的系列纠纷案2012年，喻志祥以中基公司成都分公司名义与黄志签订《内部承包经营责任书》，聘用黄志为总承包工程黑龙江汉能太阳能电池生产项目负责人，实行项目独立核算、责任承包的形式。因项目部购买钢材、混凝土等建材、租赁塔机等分别被黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院以（2013）商初字第17号、25号、民初字第165号、193号、（2014）民初字160号共5份民事判决书判决中基公司承担142万余元，中基公司在被执行了123万元后，该5件案件已经执行终结。四、与四川法银律师事务所诉讼代理合同纠纷、叶建明的民间借贷案喻志祥担任中基公司成都分公司负责人期间与四川法银律师事务所签订《聘请法律顾问合同》、《委托代理协议》等，约定由四川法银律师事务所为其提供法律服务并约定了付款的标准等。因代理费发生争议，四川法银律师事务所将中基公司和中基公司成都分公司诉至成都市金牛区法院，一审（2014）金牛民初字第1710号判决后中基公司和中基公司成都分公司上诉，四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第6577号判决书判决认定四川法银律师事务所履行合同所涉案件总的代理费为1980492元，已支付1500000元，尚欠480492元。遂判令中基公司于判决书生效之日起十日内支付四川法银律师事务所代理费480492元及违约金（违约金以480492元为基数，从2013年8月11日其按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）。因中基公司成都分公司向叶建明借款150万元付律师代理费，叶建明以民间借贷纠纷将中基公司和中基公司成都分公司诉至成都市金牛区法院，一审（2015）金牛民初字第5104号民事判决书判决后，中基公司上诉，四川省成都市中级人民法院（2016）民终字第6751号判决书判决维持原判决，即中基公司于判决书生效之日起十日内归还叶建明借款150万元及利息(利息以借款本金为基数，按照每月2%的利率从借款之日起至付清为止)。因上述两案，成都市金牛区人民法院以（2016）川0106执1548号执行裁定书等文书将中基公司在四川日报招标比选网络技术有限公司开设的保证金账户上存款58万元予以扣划执行。一审法院认为：本案争议的焦点：一、喻志祥与中基公司之间的法律关系的性质及合同的效力喻志祥认为中基公司允许喻志祥承包中基公司成都分公司，使用其资质对外经营，以其名义承揽工程，双方之间属于挂靠性质。中基公司认为其与喻志祥之间是内部承包关系，喻志祥是其职工。一审法院认为：挂靠关系多表现为平等主体之间的法律关系，而内部承包却存在行政上的隶属关系。挂靠关系中的挂靠方利用被挂靠人的资质进行经营活动，是实体义务的履行者，对工程项目进行独立核算、独立组织工程施工，是盈亏的终极承接者。综合喻志祥和中基公司签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》及其附件和实际履行情况，可以看出：1、喻志祥个人无建筑资质，其通过签订责任书、承诺书等成为中基公司成都分公司负责人后即享有了使用中基公司建筑资质的资格；2、喻志祥依约每年向中基公司上交一定数额的管理费；3、双方资产独立。一般分公司其资产归总公司所有，而依约在喻志祥担任负责人后以中基公司成都分公司名义购置的财物均属喻志祥所有。4、虽然中基公司为中基公司成都分公司人员缴纳保险费，但双方并没有劳动合同，费用也是喻志祥上交了费用办理，故双方不存在严格规范的劳动关系。5、中基公司成都分公司以中基公司名义和资质参与工程投标、进行工程施工、分包、转包等建筑活动，自主经营、自负盈亏，承担分公司自身的全部运作和经营费用。所以，中基公司成都分公司在喻志祥担任负责人期间不符合一般意义的公司分支机构性质，实为喻志祥以中基公司成都分公司的名义挂靠中基公司，以分公司之名行借用建筑资质挂靠开展建筑施工活动之实，双方签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》及其附件等文书属于挂靠经营合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同无效。结合本案实际，喻志祥与中基公司的挂靠行为违反了建筑法建筑行业特许经营的强制性规定属于法律禁止性行为，双方签订的责任书等挂靠经营合同，依法应为无效合同。故喻志祥请求判令确认双方于2009年3月12日、2012年3月16日签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》等挂靠经营合同无效的诉讼请求，一审法院予以支持。二、喻志祥是否有权要求返还管理费、垫付款、账户存款1、喻志祥要求返还管理费的诉讼请求，因喻志祥明知借用他人资质从事建设行业系违法行为，仍然向中基公司缴纳管理费，现挂靠合同无效后，其要求返还管理费没有合法的依据，故对喻志祥要求中基公司返还管理费及利息的请求，一审法院不予支持。2、喻志祥要求基于成都市青羊区法院（2013）青羊民初字2627号判决书判令中基公司返还其垫付款1578000元及利息的请求，因该借款是张建军担任中基公司大旗聚业工业园A区一期项目负责人，在建设过程中形成的，且该案没有证据证明已经执行，中基公司获得了该笔款项，返还义务尚未发生，故在本案中不能一并解决，喻志祥可以另行主张。3、因喻志祥没有充分的证据证明有账户余款，故喻志祥要求判令中基公司返还中基公司成都分公司银行账户存款32513.02元及利息的请求，一审法院不予支持。三、中基公司是否有权要求喻志祥承担经济损失、返还印章、工程资料和财务账簿在挂靠法律关系中，挂靠人在与他人发生的经济往来，通常是以被挂靠人的名义进行；挂靠人与他人产生纠纷时，通常是被挂靠人承担或双方负连带责任。被挂靠人在依据人民法院生效法律文书履行了支付义务，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人进行追偿。中基公司作为被挂靠人，在涉案法律关系明确、事实清楚并已实际履行人民法院生效法律文书的范围内，有权向喻志祥追偿。1、中基公司基于黑龙江省双鸭山市四方台人民法院的5份民事判决书，因该工程系喻志祥在挂靠经营期间以中基公司成都分公司的名义与黄志签订的《内部承包经营责任书》所产生，即该项目系喻志祥出借资质并收取管理费才形成，故中基公司要求喻志祥承担因此案中被执行1230000元的损失，一审法院予以支持。2、中基公司基于四川省眉山市中级人民法院的2份判决书，因该工程系喻志祥在挂靠经营期间以中基公司成都分公司的名义与熊建勇签订的《内部承包经营责任书》所产生，即该项目系喻志祥出借资质并收取管理费才形成。在中基公司被执行的数额中，其中（2014）眉执字第58号执行裁定书和（2013）眉执字第14号执行裁定书中数额为2050000元和950000元二笔执行款，因中基公司未向一审法院提交已经履行的依据，故一审法院不在本案中处理，中基公司可在履行后，另行主张。对该项目中基公司已经被执行的214000元和已实际履行的1300000元，共计1514000元，在本案中处理，故中基公司要求喻志祥承担因此案中被执行1514000元的损失，一审法院予以支持。3、中基公司基于成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第892号《民事调解书》请求喻志祥承担经济损失的请求，因为引发纠纷是喻志祥担任中基公司成都分公司负责人期间的借款未偿还，中基公司成都分公司和喻志祥是实际的权利和义务的承担人，中基公司在对外承担责任后对自身的损失可以向中基公司成都分公司和喻志祥追偿，喻志祥是中基公司成都分公司责任主体，故中基公司要求喻志祥承担因此案被执行的992135元的损失，一审法院予以支持。4、中基公司基于四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第6577号判决书、（2016）民终字第6751号判决书请求喻志祥承担经济损失的请求，因为引发纠纷是喻志祥担任中基公司成都分公司负责人期间与四川法银律师事务所签订《聘请法律顾问合同》、《委托代理协议》等未履行，中基公司成都分公司是实际的权利和义务的承担人。中基公司在对外承担责任后对自身的损失可以向中基公司成都分公司即喻志祥追偿。故中基公司要求喻志祥承担此案的损失580000元，一审法院予以支持。5、中基公司要求判令喻志祥向其移交中基公司成都分公司所有印章及其2009年至2013年承包经营期间各项目工程资料和财务账簿的请求，因未向一审法院举证证明公章及相关资料和财务账簿在喻志祥处，其要求返还的请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、喻志祥与中基公司于2009年3月12日、2012年3月16日签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》等挂靠经营合同无效；二、喻志祥在该判决生效之日起十日内赔偿中基公司损失4316135元（992135元+580000元+1230000元+1514000元）；三、驳回喻志祥的其他诉讼请求；四、驳回中基公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理32000元，由喻志祥负担30000元，中基公司2000元；反诉案件受理费31709元，由喻志祥负担20000元，中基公司负担11709元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：喻志祥所举的证据均系民事判决书，具有真实性和合法性，与本案的关联性将在评述部分进一步分析。中基公司所举的王仕荣案的卷宗档案材料，具有真实性和合法性，与本案的关联性将在评述部分进一步分析。二审查明，2012年3月16日，中基公司与喻志祥签订的《成都地区责任人责任书》，约定喻志祥负责承担中基公司派驻人员的工资及食宿。喻志祥应确保所承接的工程项目安全、质量等符合国家法律法规和规范，并承担全部经济的、政治的、法律的风险和责任，如就此给中基公司造成经济、荣誉方面的损失，喻志祥承担全部损失。本责任书终止后，如果尚有未完工工程，需要下派人员继续配合留守分支机构，喻志祥有义务按照《中基建设有限公司关于派驻分公司管理人员的协议书》中的约定，继续履行关于下派人员待遇的条款，但下派人员的工资可以减半。也可以终止该下派人员的协议书，不再继续履行关于下派人员待遇的条款，但对于需要公司配合的尚未完成的相关项目的管理，只能由喻志祥自己到公司办理。中基公司与喻志祥均认可喻志祥在2009年3月10日至2013年8月5日期间担任中基公司成都分公司的负责人。2011年1月25日，张建军与中基公司成都分公司签订《内部承包经营责任书》，中基公司成都分公司聘用张建军为总承包工程成都大旗汽配工业园项目负责人。黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院作出（2013）商初字第17号、25号、民初字第165号、193号、（2014）民初字160号共5份民事判决书，在该院认定的事实部分，均载明中基公司黑龙江汉能相关工程项目部为中基公司下属的工程项目部，不具备独立的法人地位和诉讼主体资格，黄志系该项目部的项目经理。黄志作为中基公司的委托代理人向相关权利人出具了欠据等凭证。四川省成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第6577号判决书，在该院认定的事实部分，载明2012年4月20日，四川法银律师事务所与中基公司成都分公司签订《聘请法律顾问合同》，约定中基公司成都分公司聘请四川法银律师事务所担任常年法律顾问。中基公司成都分公司就具体案件多次与四川法银律师事务所签订《委托代理协议》。喻志祥在二审中也认可从2009年3月10日至2013年8月5日期间，中基公司成都分公司均与四川法银律师事务所签订合同，聘请四川法银律师事务所担任常年法律顾问。另查明，成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2627号民事判决书，载明原告系中基公司，委托代理人为四川法银律师事务所黄继萍律师。中基公司认可在喻志祥担任中基公司成都分公司负责人期间，喻志祥向中基公司交纳的管理费为97万元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案首先要解决关于喻志祥与中基公司之间的法律关系是挂靠关系还是内部承包关系问题。挂靠方与被挂靠方的法律关系性质多表现为平等民事主体之间的法律关系，不存在行政上的隶属关系，挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者。因为实践中挂靠方欠缺相应资质，对外往往是以被挂靠人的分支机构或者代表的身份出现，利用被挂靠人的资质进行经营活动。被挂靠方为了降低责任风险，又对挂靠方进行了一定程度的管理和约束，但并非是实质性的管理。本案中，从喻志祥和中基公司签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》及其附件和实际履行情况，可以看出：1、喻志祥个人无建筑资质，其通过签订责任书、承诺书等成为中基公司成都分公司负责人后即享有了使用中基公司建筑资质的资格；2、喻志祥每年需向中基公司上交一定数额的管理费；3、双方资产独立。一般分公司其资产归总公司所有，而依约在喻志祥担任负责人后以中基公司成都分公司名义购置的财物均属喻志祥所有。4、中基公司与喻志祥之间没有劳动合同，中基公司没有给喻志祥发放工资，虽然中基公司为喻志祥缴纳保险费，但该保险费用也是用喻志祥上交的费用办理，故双方不存在严格规范的劳动关系。5、中基公司下派管理人员到中基公司成都分公司对印章、证照、资料等进行管理，由喻志祥承担下派人员的工资、食宿，系被挂靠方中基公司为了降低责任风险而进行的管理，并非实质性管理。6、中基公司成都分公司以中基公司名义和资质参与工程投标、进行工程施工、分包、转包等建筑活动，自主经营、自负盈亏，承担分公司自身的全部运作和经营费用，即中基公司并不对喻志祥经营的中基公司成都分公司的人、财、物进行全面实质性管理，双方之间也并无实际的劳动和管理上的隶属关系，故不能认定双方之间是内部承包关系，而应认定为挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同无效。本案中，喻志祥挂靠中基公司的行为，明显违背了上述法律规定，故喻志祥与中基公司于2009年3月12日、2012年3月16日签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》等挂靠经营合同依法应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案可以参照喻志祥与中基公司签订的《成都地区责任人责任书》等挂靠经营合同来确定双方的权利义务。本案的争议焦点为一、喻志祥是否有权要求返还管理费；二、喻志祥是否有权要求返还垫付款；三、中基公司是否有权要求喻志祥承担经济损失。分析评判如下：一、喻志祥是否有权要求返还管理费根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因喻志祥与中基公司签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》等挂靠经营合同无效，喻志祥不应当因合同无效却获得比合同有效更高的利益，故喻志祥要求中基公司返还管理费，于法无据，本院不予支持。中基公司将资质出借给喻志祥，并从中赚取管理费，严重扰乱了建筑市场的秩序，应就其出借资质的行为承担风险和不利后果。根据中基公司与喻志祥签订《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》，均约定喻志祥负责承担中基公司派驻人员的工资及食宿。中基公司与喻志祥签订的《中基公司关于下派分公司管理人员的协议书》，也约定喻志祥在对下派人员负责基本工资及食宿等。中基公司收取管理费后，管理的成本基本上由喻志祥支付，中基公司不应取得双方合同约定的管理费，该项费用，本院在本案中暂不予处理，待本案判决生效后，本院将另行制作民事制裁决定书予以收缴。二、喻志祥是否有权要求返还垫付款喻志祥在2009年3月10日至2013年8月5日期间担任中基公司成都分公司的负责人。根据成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2627号民事判决书认定的事实，中基公司成都分公司在2012年多次向张建军本人和其指定的账户转款，共计157.8万元，履行了出借款项的义务，因中基公司成都分公司不具备法人资格，其民事权利义务均由中基公司承担，故张建军欠中基公司成都分公司的债务，由中基公司向张建军主张，遂判决张建军、张玉成偿还中基公司借款本金157.8万元和利息。该判决所涉及的款项系喻志祥担任中基公司成都分公司的负责人期间，中基公司成都分公司所支付的款项，参照中基公司与喻志祥于2012年3月16日签订的《成都地区责任人责任书》关于喻志祥以中基公司成都分公司名义开展经营，自主经营、自负盈亏，承担其自身的全部运作和经营费用的约定，该款项的实际权利人应为喻志祥。参照中基公司与喻志祥签订的《成都地区责任人责任书》，约定中基公司在经营管理方面负责提供中基公司成都分公司的工商注册和资质备案等资料，配合喻志祥投标事宜，喻志祥以中基公司成都分公司名义开展经营，自主经营、自负盈亏。该责任书终止后，如果尚有未完工工程，需要下派人员继续配合留守分支机构，喻志祥有义务按照《中基建设有限公司关于派驻分公司管理人员的协议书》中的约定，继续履行关于下派人员待遇的条款，但下派人员的工资可以减半。也可以终止该下派人员的协议书，不再继续履行关于下派人员待遇的条款，但对于需要公司配合的尚未完成的相关项目的管理，只能由喻志祥自己到公司办理。由此可见，在喻志祥与中基公司挂靠关系中，中基公司是协助配合喻志祥行使相关的权利。成都市青羊区人民法院作出（2013）青羊民初字第2627号民事判决生效后，存在申请强制执行的期限，喻志祥可以要求中基公司配合向成都市青羊区人民法院申请强制执行，并承担中基公司申请强制执行后的借款本息能否实际收回的执行风险。如果喻志祥在申请强制执行的期限内要求中基公司配合向成都市青羊区人民法院申请强制执行，而中基公司怠于履行协助配合义务未申请强制执行，导致在申请强制执行期限内未申请强制执行的后果应由中基公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，喻志祥未提交证据证明其在申请强制执行期限内向中基公司主张协助配合申请强制执行，喻志祥应承担该款项能否执行的风险，无权要求中基公司在未获得张建军、张玉成偿还借款本息的情况下，向喻志祥支付（2013）青羊民初字第2627号民事判决书所涉款项。三、中基公司是否有权要求喻志祥承担经济损失中基公司与喻志祥是挂靠合同法律关系，中基公司作为被挂靠人出借企业资质是为了收取管理费用，但也承担着没收违法所得、罚款、停业整顿、降低企业资质等级甚至吊销资质证书等行政处罚风险，与挂靠人连带对外承担民事责任的风险以及发生安全事故等被追究刑事责任的风险。喻志祥作为挂靠人借用资质是为了赚取除去管理费用外更大的收益。若中基公司不享有要求喻志祥在挂靠期间对其造成的经济损失要求赔偿的权利，将会导致挂靠人与被挂靠人承担的义务和风险严重不对等。故基于权利义务相一致原则，因喻志祥的行为造成中基公司损失，中基公司对内也应享有对喻志祥的追偿权。喻志祥以中基公司或中基公司成都分公司的名义与他人经济交往，权利人基于合同的相对性和挂靠主体的特殊性，通常选择向中基公司主张权利，中基公司依据人民法院生效法律文书履行了支付义务，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人喻志祥进行追偿。喻志祥自行处分自己的民事实体权利和程序权利，自愿做出的承诺应当信守。本案中，喻志祥与中基公司于2012年3月16日签订的《成都地区责任人责任书》，约定喻志祥应确保所承接的工程项目安全、质量等符合国家法律法规和规范，并承担全部经济的、政治的、法律的风险和责任，如就此给中基公司造成经济、荣誉方面的损失，喻志祥承担全部损失。中基公司与喻志祥于2013年4月1日签订的《责任人承包协议书》也有相同约定。中基公司与喻志祥于2013年4月1日签订《连带担保责任合同书》，也约定中基公司将中基公司成都分公司承包给喻志祥；喻志祥承诺对其承包经营过程中，中基公司成都分公司给中基公司造成的全部损失，对中基公司承担无期限的、无条件的、不可撤销的连带担保责任。故中基公司作为被挂靠人，在涉案法律关系明确、事实清楚并已实际履行人民法院生效法律文书的范围内，承担有关赔偿责任后依据喻志祥的承诺向其追偿，既符合双方的真实意思表示，又符合自愿原则、诚实信用原则和民事权利处分原则等法律原则。喻志祥上诉称，黄志、熊建勇与中基公司签订《内部承包经营责任书》，由中基公司将资质借给黄志、熊建勇，涉及赔偿款的承担责任主体应为中基公司。本院认为，喻志祥在担任中基公司成都分公司负责人期间，以中基公司成都分公司名义与黄志签订《内部承包经营责任书》，聘用黄志为总承包工程黑龙江汉能太阳能电池生产项目负责人，实行项目独立核算、责任承包的形式。黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院作为（2013）商初字第17号、25号、民初字第165号、193号、（2014）民初字160号共5份民事判决书，在该院认定的事实部分，均载明中基公司黑龙江汉能相关工程项目部为中基公司下属的工程项目部，不具备独立的法人地位和诉讼主体资格，黄志系该项目部的项目经理。黄志作为中基公司的委托代理人向相关权利人出具了欠据等凭证。黄志与中基公司成都分公司签订《内部承包经营责任书》后，获得黑龙江汉能相关工程项目，该5份民事判决所涉及的债务，是黄志作为黑龙江汉能相关工程项目实际施工的工程承包人时形成的。黄志的行为所产生的法律后果应由中基公司黑龙江汉能相关工程项目部承担，中基公司黑龙江汉能相关工程项目部不具备独立的法人地位和诉讼主体资格，其相应的民事责任应由中基公司承担。中基公司依据黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院生效法律文书履行了支付义务，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人暨承诺担责的喻志祥进行追偿。喻志祥在担任中基公司成都分公司负责人期间，以中基公司成都分公司名义与熊建勇签订《内部承包经营责任书》，聘用熊建勇为总承包工程香堤漫步住宅小区工程项目负责人，实行项目独立核算、责任承包的形式。中基公司基于四川省眉山市中级人民法院作出的2份民事判决而应向成都市雨松建筑劳务有限公司支付工程劳务款等责任，因该工程系喻志祥在挂靠经营期间以成都分公司的名义与熊建勇签订的《内部承包经营责任书》所产生，即该项目系喻志祥出借资质并收取管理费才形成。中基公司依据四川省眉山市中级人民法院生效法律文书履行了支付义务，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人暨承诺担责的喻志祥进行追偿。故本院对喻志祥该上诉理由不予支持。喻志祥上诉称，中基公司未提供成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第892号民事调解书，无法确定该调解书何时做出，该案（2014）金牛执字第161号通知的时间为2014年6月17日，此时喻志祥已离开中基公司成都分公司。喻志祥离开中基公司成都分公司后的纠纷和损失与喻志祥无关。本院认为，中基公司在一审中提交了成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第892号民事调解书，该调解书可以确认中基公司成都分公司于2012年向王仕荣借款65万元，喻志祥担保。故中基公司成都分公司向王仕荣的借款发生在喻志祥担任中基公司成都分公司负责人期间，而不是发生在喻志祥离开中基公司成都分公司后，故本院对喻志祥该上诉理由不予支持。喻志祥上诉称，中基公司与四川法银律师事务所签订《聘请法律顾问合同》、《委托代理协议》等产生的费用不应当由喻志祥承担，律师代理费用享有利益方为中基公司并非喻志祥个人。本院认为，根据四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第6577号民事判决书，载明与四川法银律师事务所签订《聘请法律顾问合同》和《委托代理协议》的合同相对方是中基公司成都分公司，而不是中基公司。喻志祥也认可其担任中基公司成都分公司负责人期间，中基公司成都分公司均与四川法银律师事务所签订合同，聘请四川法银律师事务所担任常年法律顾问。由此可见，四川法银律师事务所提供法律服务的利益实际享有者是喻志祥。以成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2627号民事判决书为例，原告系中基公司，委托代理人系四川法银律师事务所黄继萍律师，喻志祥依据该判决向中基公司主张返还垫付款，与喻志祥上诉所称的律师代理费用享有利益方为中基公司并非喻志祥个人相矛盾。故本院对该上诉理由不予支持。综上所述，喻志祥的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80928元，由喻志祥负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年八月七日书记员 李 佳