江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终2329号上诉人（原审被告）：周建军，男，1974年5月9日生，汉族，户籍所在地江苏省无锡市新吴区，现住江苏省无锡市锡山区。上诉人（原审被告）：孙亚萍，女，1972年4月24日生，汉族，户籍所在地江苏省无锡市新吴区，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：周建军，系孙亚萍丈夫。被上诉人（原审原告）：朱美英，女，1965年1月12日生，汉族，户籍所在地江苏省无锡市锡山区，现住江苏省无锡市梁溪区。原审被告：李为东，男，1981年11月7日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。上诉人周建军、孙亚萍因与被上诉人朱美英、原审被告李为东民间借贷纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初5975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建军、孙亚萍上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：其与朱美英之间存在四份借款协议总计25万元的借款，朱美英认可前期双方借款全部结清，其有新的证据证明2017年7月19日转给朱美英银行账户8000元，以及向朱美英拆借资金的朋友刘某转入三笔共计54000元，本案其借款已还清。朱美英答辩称，借款是事实，10万元是一次交付的现金。所谓新的证据与本案10万元的借款无关，请求维持原判。李为东未作答辩。朱美英向一审法院起诉请求：1、判令李为东、周建军、孙亚萍归还借款10万元并支付利息、违约金（以10万元本金为基数，自2016年4月1日起按年利率12%计算至10万元本金实际归还之日止）；2、判令朱美英有权对李为东名下无锡市XX（锡房权证字第××号）房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年12月28日，朱美英与李为东、周建军、孙亚萍签订《房屋抵押借款协议》，由朱美英出借现金10万元给李为东、周建军、孙亚萍，约定借款期限自2015年12月28日起至2016年3月31日止，如果到期没有及时还款，被告需支付违约金，违约金按每天3000元计算。《房屋抵押借款协议》还约定李为东以其合法拥有的无锡市XX房产抵押给朱美英。后被告拒不还本付息，至今分文未付，其违约行为严重损害其合法权益，故诉至法院，请求判如所请。李为东、周建军、孙亚萍均辩称：10万元借款已还清。一审认定事实如下：一、2015年12月28日，李为东、周建军、孙亚萍向朱美英出具《借据》，《借据》载明：今借到朱美英10万元，期限三个月，从2015年12月28日至2016年3月31日，本借据连同协议一起生效。朱美英提交《房屋抵押借款协议》,证明《房屋抵押借款协议》约定李为东将XX房产抵押给朱美英，如逾期还款，借款人愿意承担违约金。该《房屋抵押借款协议》甲方为朱美英，乙方为李为东，内容为：甲方一次性借款10万元给乙方，期限三个月，借期内不计利息；乙方自愿将无锡市惠山区XX住房抵押给甲方，产权证由甲方保管，房产证号为锡房权证字××，建筑面积149.87㎡；如乙方在借款到期时，没有及时归还甲方10万元，乙方自愿将此房屋转让给甲方，由甲方购买、转让或者拍卖，甲方有优先购买权，甲方如未购买，到中介机构交易，所得房屋转让款及拍卖款由甲方优先受偿，乙方不得有异议；乙方如不及时归还，会严重影响甲方的投资收益，在房屋处理买卖交易过程中给甲方造成的损失，由乙方赔偿甲方违约金，按每天3000元计算（从借款到期日开始，一直到房屋买卖结束，甲方拿到本金截止）；乙方到期如不能及时归还甲方借款，并且不积极配合甲方将此房屋转让或者拍卖，甲方可以到人民法院申请强制执行。但执行期、拍卖期、转让期内，乙方还要按每天3000元支付甲方违约金。该《房屋抵押借款协议》下方乙方签名处由李为东签名，甲方签名处朱美英未签名。朱美英于2015年12月28日向周建军现金交付10万元借款。经质证，周建军、孙亚萍对《借据》、《房屋抵押借款协议》无异议，称《房屋抵押借款协议》系由李为东出具给朱美英，周建军、孙亚萍当时也在现场，10万元借款是周建军收到的。朱美英提交XX室的房产证，证明该房屋登记在李为东名下，共同共有人为邱某。周建军、孙亚萍对房产证无异议。朱美英、周建军、孙亚萍陈述《房屋抵押借款协议》签订后，XX房屋的房产证一直放在朱美英处，但未办理抵押登记手续。二、周建军、孙亚萍提交中国农业银行卡交易明细清单（2016年1月1日至2017年12月31日），证明自2016年4月1日起至今，周建军通过银行转账共向朱美英还款111330元；周建军、孙亚萍提交微信转账记录，证明自2016年4月1日起至今，周建军通过微信转账共向朱美英还款17400元。上述两项还款合计128730元，周建军、孙亚萍陈述该款是对2015年12月28日10万元借款本息的还款。经质证，朱美英对该证据的真实性无异议，但认为该128730元并非是对2015年12月28日借款的还款，是对朱美英与周建军、孙亚萍之间其他借款的还款。周建军、孙亚萍陈述：其与朱美英之间最早从2014年开始就有借款往来，2015年12月28日的借款之前，其向朱美英借款有5-6次，每次借2-3万元，具体借了多少已经记不清了。关于还款，基本都是由周建军以转账的形式还款，另有小部分现金还款。朱美英陈述：周建军、孙亚萍从2013年、2014年开始向其借款，2015年12月28日的借款之前，周建军、孙亚萍向其借款许多次，具体记不清了。关于还款，都是周建军以转账的形式还款的。朱美英提交日期为2016年1月12日的《房屋抵押借款协议》和《借据》，证明2016年1月12日周建军、孙亚萍向其借款6万元。朱美英提交日期为2016年1月14日的《房屋抵押借款协议》和《借据》，证明2016年1月14日周建军、孙亚萍向其借款4万元。朱美英提交日期为2016年3月10日的《房屋抵押借款协议》和《借据》，证明2016年3月10日周建军、孙亚萍向其借款5万元。经质证，周建军、孙亚萍对3份《房屋抵押借款协议》和《借据》无异议，认可于2016年1月12日收到了朱美英交付的6万元现金、于2016年1月14日收到了朱美英交付的4万元现金，于2016年3月10日收到了朱美英交付的5万元现金，周建军、孙亚萍陈述该15万元借款均已还清。朱美英陈述：其与周建军、孙亚萍之间的其他借款，周建军、孙亚萍均已还清，目前就只剩下2015年12月28日的这笔10万元的借款未还清。三、在朱美英提交3份《房屋抵押借款协议》和《借据》后，周建军、孙亚萍陈述：中国农业银行卡交易明细清单中2016年1月13日至2016年3月26日周建军转账给朱美英的72200元，也是对2015年12月28日的借款及后面3份《房屋抵押借款协议》、《借据》中借款的还款（即对4份《房屋抵押借款协议》和《借据》的借款的还款）。朱美英提交周建军于2015年3月30日出具的借条一张（系照片），证明周建军于2015年3月30日向其借款5万元。借条内容为：今借朱美英现金5万元，在2015年4月30日前归还，利息1000元整……朱美英提交周建军于2015年6月5日出具的借条一张（系照片），证明周建军于2015年6月5日向其借款4万元。借条内容为：今借朱美英现金4万元，在2015年7月6日归还，利息2%……朱美英提交周建军于2015年7月9日出具的借条一张（系照片），证明周建军于2015年7月9日向其借款3万元。借条内容为：今借朱美英现金3万元，利息2%……朱美英陈述：周建军向其转账还款后，一般会将借款凭证收回，但也有还款后没有及时收回借款凭证的情形。2015年12月28日之前，周建军、孙亚萍向其借款的次数较多，具体笔数、金额记不清了，但均已清偿。2015年12月28日之前借款的借条都已还给周建军，目前只能提供上述3张借条的照片，其他借条没有留照片，无法提交。周建军72200元的还款是对2015年12月28日以前借款的还款，并非是对4份《房屋抵押借款协议》和《借据》的借款（合计25万元）的还款。经质证，周建军、孙亚萍对2015年3月30日、2015年6月5日、2015年7月9日的借条无异议，认可收到借条中的借款，其认为该3张借条中的借款都已还清了，72200元还款是对4份《房屋抵押借款协议》和《借据》的借款（合计25万元）的还款。周建军、孙亚萍陈述：周建军向朱美英还款后，一般会将借款凭证收回撕毁，但也有还款后没有收回借款凭证的情形。四、朱美英提交2019年7月16日其与周建军的通话录音，证明其向周建军催讨10万元借款，周建军在电话中表示会与李为东联系，然后想办法解决还款的事，即周建军承认2015年12月28日的10万元借款未还。通话录音部分内容为：周建军：“我把那个老李也叫上啊，最好是三方坐在一起。”朱美英：“三方坐在一起？我跟你说啊，我就是要这个十万元钱，必须要还的，我现在都急死掉了，你怎么弄啊，这个十万元钱。”周建军：“你现在在哪里？”朱美英：“你一直不打电话，就这样不了了之了啊？钱就不给啦？不还啦？就这样啊？”周建军：“那不可能。”朱美英：“那个光头（李为东）连电话都不接。”周建军：“我去一趟，我把他叫过来。”朱美英：“你叫上他有什么用呢？他不给钱有什么用啊？”周建军：“我给你想办法。”周建军：“要不这样，我这二天和他联系一下，我跟你打电话，然后看他怎么说。”朱美英：“你要问他，他给不给，还是不给，这个钱要不要给我。因为那么长时间了，你就跟他说男人讲话要算数的呀。”周建军：“对。”朱美英：“你说呢？”周建军：“那行，我弄好了，我跟你联系，我明后天就给你消息。”经质证，周建军、孙亚萍对通话录音的真实性无异议，但认为当时的情况是朱美英老是找周建军，周建军想找三方见个面，当面算一下之前到底还了多少钱，还剩多少钱没有还，通话录音的内容并不能证明其没有归还这10万元借款。朱美英、周建军、孙亚萍均陈述：涉及李为东的借款，就只有2015年12月28日的一笔10万元借款，其他借款均发生在朱美英和周建军、孙亚萍之间。所有借款，系周建军、孙亚萍因经营无锡四季木语家具有限公司资金需要而借。无锡四季木语家具有限公司法定代表人为孙亚萍。朱美英提交周建军与孙亚萍的结婚证，证明周建军、孙亚萍于2005年6月24日登记结婚，现在仍是夫妻关系，借款发生在夫妻关系存续期间。周建军、孙亚萍对此无异议。一审法院向朱美英、周建军、孙亚萍法律释明，要求双方进一步举证朱美英和周建军、孙亚萍之间的其他借款和还款的笔数、金额及其他借款和还款的凭据，朱美英、周建军、孙亚萍未能予以举证。除4份《房屋抵押借款协议》和《借据》、3份借条之外，朱美英、周建军、孙亚萍均表示无法再提交其他借款凭据。以上事实，有上述所列各项证据、当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。双方对2015年12月28日朱美英向李为东、周建军、孙亚萍出借10万元借款的事实均无异议，且有《借据》、《房屋抵押借款协议》予以证明，应当予以确认。一、关于2015年12月28日的10万元借款是否已清偿。周建军、孙亚萍提交中国农业银行卡交易明细清单，证明自2016年4月1日起至今共向朱美英转账128730元，该款是对2015年12月28日10万元借款的还款。朱美英提交通话录音以及2016年1月12日、2016年1月14日、2016年3月10日的《房屋抵押借款协议》、《借据》，证明128730元并非是对2015年12月28日10万元借款的还款，是对2015年12月28日10万元借款以外其他借款的还款。在朱美英举证2016年1月12日、2016年1月14日、2016年3月10日的《房屋抵押借款协议》、《借据》后，周建军、孙亚萍陈述中国农业银行卡交易明细清单中2016年1月13日至2016年3月26日周建军转账给朱美英的72200元，也是对4份《房屋抵押借款协议》、《借据》中25万元借款的还款。朱美英提交2015年3月30日5万元借条照片、2015年6月5日4万元借条照片、2015年7月9日3万元借条照片，证明2015年12月28日之前，周建军、孙亚萍与其有很多借款往来，72200元是对2015年12月28日以前借款的还款，目前周建军、孙亚萍与其之间的其他借款均已结清，就只剩下2015年12月28日的10万元借款未清偿。根据双方当事人提供的证据及陈述，朱美英与周建军、孙亚萍之间自2013、2014年以来，存在诸多借款往来，均为周建军、孙亚萍向朱美英借款，由朱美英现金交付借款，后由周建军向朱美英归还借款（周建军、孙亚萍陈述大部分以转账方式归还，另有一小部分以现金方式归还，朱美英陈述均以转账方式归还）。周建军、孙亚萍借款的原因均系因经营无锡四季木语家具有限公司资金需要。本案中朱美英主张的借款为其与周建军、孙亚萍诸多借款中的一笔，而在该些借款中涉及李为东的借款只有2015年12月28日的一笔10万元借款，李为东并未还款。周建军、孙亚萍辩称自2016年4月1日起至今向朱美英转账的128730元是对2015年12月28日10万元借款的还款，但这与朱美英和周建军通话录音所反映的内容不符。通话录音发生在2019年7月16日，在通话录音中，朱美英称“我就是要这个十万元钱，必须要还的”、“就这样不了了之了啊？钱就不给啦”，周建军称“那不可能”、“我给你想办法”、“我这二天和他(李为东)联系一下”。从双方的通话录音的内容来看，周建军、李为东并未将这10万元借款还清，朱美英仍在催讨该10万元，如果周建军已将10万元借款还清，则其不可能在电话中称“我给你想办法”。在2015年12月28日的10万元借款之后，朱美英与周建军、孙亚萍之间仍有借款往来，从朱美英提交的后3份《房屋抵押借款协议》、《借据》来看，该三次借款金额共有15万元，而周建军提供的转账记录显示自2016年4月1日起至今其共向朱美英转账128730元，该金额未超过4份《房屋抵押借款协议》、《借据》的借款总金额25万元。结合上述通话录音，该128730元的转账记录无法证明2015年12月28日的10万元借款已还清，只能印证朱美英陈述的后3份《房屋抵押借款协议》、《借据》中的15万元借款已经还清。周建军、孙亚萍又辩称其2016年1月13日至2016年3月26日转账给朱美英的72200元，也是对4份《房屋抵押借款协议》、《借据》中25万元借款的还款。该陈述与其之前陈述的128730元是对2015年12月28日10万元借款的还款是存在矛盾的，两次陈述明显不一致，周建军、孙亚萍并未合理说明理由，故对该陈述不予采信。按照周建军、孙亚萍一开始的陈述“128730元是对2015年12月28日借款的还款”，由于72200元还款在先，因此朱美英陈述的“72200元是对2015年12月28日以前借款的还款”更为合理。朱美英与周建军自2013年、2014年开始就有借款往来，朱美英提交了其中的三张借条照片，金额共有12万元，朱美英陈述目前仅能找到该三张借条的照片，其他借条的照片没能保留。审理中，双方均表示除4份《房屋抵押借款协议》和《借据》、3张借条照片外，无法再提供其他借款凭证。周建军、孙亚萍除提交128730元和72200元的转账凭证外，也未再提交其他还款凭据，对此，周建军、孙亚萍应承担举证不利的法律后果。根据通话录音，并结合双方陈述、相应借款凭证及还款记录，一审法院对朱美英关于周建军、孙亚萍、李为东并未向其清偿2015年12月28日的10万元借款本金的意见予以采信，周建军、孙亚萍、李为东作为借款人，应向朱美英归还该10万元借款本金。二、关于利息。李为东、周建军、孙亚萍在向朱美英借款10万元时，未约定利息，但约定了借款期限。出借人与借款人既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，应予支持，故自借款到期日次日起，朱美英可向李为东、周建军、孙亚萍主张按年利率6%计算的利息。一审认定李为东、周建军、孙亚萍应向朱美英支付利息（以10万元本金为基数，自2016年4月1日起按年利率6%计算至10万元本金实际归还之日止）。三、关于违约金。2015年12月28日的《房屋抵押借款协议》中对违约金进行了约定，该《房屋抵押借款协议》由李为东签名，后交付给朱美英，且《借据》中写明《借据》连同《房屋抵押借款协议》一起生效，故《房屋抵押借款协议》系李为东真实意思表示，对李为东、朱美英产生法律效力。《房屋抵押借款协议》中约定了违约金，按照《房屋抵押借款协议》的整体文义理解，在逾期还款的情况下，违约一方自借款到期日起每日应支付的违约金为3000元。每日3000元的违约金金额已超过按年利率24%计算的违约金金额。朱美英主张按年利率12%计算，但因已认定了按年利率6%计算的利息，故应当认定由李为东支付朱美英违约金（以10万元本金为基数，自2016年4月1日起参照年利率6%计算至10万元本金实际归还之日止）。四、关于朱美英要求对李为东名下无锡市XX（锡房权证字第××号）的房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。虽然2015年12月28日的《房屋抵押借款协议》中约定将无锡市XX房屋抵押给朱美英，但实际未办理抵押登记手续，故一审对朱美英要求就该房屋拍卖、变卖所得价款由其优先受偿的诉讼请求不予支持。对于朱美英超出合理范围的请求不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李为东、周建军、孙亚萍于判决生效之日起十日内向朱美英归还借款10万元并支付利息（以10万元为基数，自2016年4月1日起至10万元实际归还之日止，按年利率6%计算）；二、李为东于判决生效之日起十日内向朱美英支付违约金（以10万元为基数，自2016年4月1日起至10万元实际归还之日止，参照年利率6%计算）；三、驳回朱美英的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由李为东、周建军、孙亚萍负担。二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，朱美英凭10万元借据和相应10万元的房屋抵押借款协议起诉，要求借款人李为东、周建军、孙亚萍偿还借款，应由上述被告提供证据证明借款已归还。经综合审查双方历次往来借据、庭审陈述、银行交易明细等证据予以判断，李为东、周建军、孙亚萍的还清之说并无充分证据，本院不予采纳，其理由为:一、周建军对于收到10万元借款无异议，周建军、孙亚萍抗辩已自2016年4月1日起向朱美英转账归还128730元，在朱美英举证2016年1月12日6万元、2016年1月14日4万元、2016年3月10日5万元的《房屋抵押借款协议》、《借据》后，周建军、孙亚萍又抗辩农行银行卡交易明细中有转账还款72200元，对此，被告陈述128730元系归还本案的10万元借款，但其陈述明显与2019年7月16日通话录音证据存在重大矛盾，在双方通话中周建军承诺对于10万元“我给你想办法”等回应原告催款的言语，故上诉人还清的主张无法得到合理印证。二、双方2015年12月28日前存在多份借条，双方之间2015年12月28日起存在四份《房屋抵押借款协议》的总金额25万元的借款关系，上诉人庭审时陈述还款72200元系对25万元借款的还款，但并不能明确是还四笔中的哪一笔，亦无法排除系归还2015年12月28日前的借款。而朱美英陈述除本案10万元外，另三份《房屋抵押借款协议》、《借据》总计15万元的借款已还清。朱美英陈述2016年除本案四份《房屋抵押借款协议》、《借据》外，双方还发生其它借款，而周建军并未否认。综合上述情形，朱美英提供的证据和陈述证明力高于上诉人。三、被告举证的还款在20万元出头，而双方的往来从朱美英举证的三张借条照片以及本案债权凭证来看应超过37万元（12万元+25万元），双方无法提供所有借款凭证，以及被告无法提供所有还款凭证之下，上诉人应承担举证不能的法律后果。四、二审上诉人亦未进而举证本案借款已还清，其称向第三方刘某的转款54000元系本案还款等理由，未得到朱美英认可，本院不予采信。综上所述，周建军、孙亚萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由上诉人周建军、孙亚萍负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇二〇年八月十七日书记员  王晓晨