北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9082号上诉人（原审被告）:北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区后南仓32号楼108。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：吴梦娇，女，1990年11月27日出生，满族，北京富力通达房地产开发有限公司职工。委托诉讼代理人：唐薇，女，1991年8月17日出生，汉族，北京富力通达房地产开发有限公司职工。被上诉人（原审原告）：廊坊市臣闵商贸有限公司，住所地廊坊市广阳区北旺乡李庄村村南（南数5排6号）。法定代表人：梁晨生，经理。委托诉讼代理人：韦忠俊，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖钟菁，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人廊坊市臣闵商贸有限公司（以下简称臣闵公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人富力公司的委托诉讼代理人吴梦娇，被上诉人臣闵公司的委托诉讼代理人韦忠俊、廖钟菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.请求在北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2426号民事判决书第三项所列金额中增加190436.7元；2.上诉费及一审诉讼费均由臣闵公司承担。事实和理由：一审法院酌定的违约金数额无法弥补富力公司的实际损失，对富力公司显失公平。一审法院既判决解除合同，则臣闵公司作为违约方和过错方,理应按照编号为Y1977XXX的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）附件九《补充协议》第6条、《预售合同》第十一条约定向富力公司支付商品房总价款10%及逾期应付款3%的违约金。臣闵公司辩称，1.一审法院按照法律及司法解释的规定，依据公平原则并综合合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金，符合法律规定。2.一审法院判令解除合同，认定事实和适用法律正确，在合同履行存在明显履约现实困难的情形下，一方当事人愿意以承担违约金作为代价要求解除合同，人民法院应当予以支持，并且合同履行现实困难的根本原因系富力公司引诱销售、炒作市场行为致使的，所以，富力公司应承担相应过错责任。3.购房者在富力公司的引导和帮助下，注册公司购买涉案房屋。一审法院认定臣闵公司无具体经营业务及资产，事实认定正确。臣闵公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除臣闵公司与富力公司签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》,要求富力公司配合办理注销网签手续；2.请求判令富力公司返还臣闵公司已付房价款人民币2709367元以及印花税1930元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自买受日起至合同解除日的利息；3.案件受理费由富力公司承担。一审法院认定事实：2016年11月25日，富力公司与臣闵公司签订《预售合同》，约定富力公司向臣闵公司出售通州区运河核心区IX-09、08、13-A地块F3其他类多功能用地项目B01办公楼15层1529号房屋，房屋所在土地用途为办公，预测建筑面积共76.8平方米，房屋总价款3859367元。《预售合同》第十一条“逾期付款责任”约定：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。预售合同附件九“补充协议”第6条约定：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。预售合同附件五“付款方式及期限的约定”载明了分期付款的时间和金额，并约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据合同第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。《预售合同》签订后，臣闵公司、富力公司双方办理了涉案《预售合同》的联机备案，臣闵公司共向富力公司支付购房款（含定金）2709367元及代收印花税1930元，后未再向富力公司支付剩余房款。本案在审理过程中，臣闵公司称购房时富力公司工作人员作出涉案房屋可用于商住两用的虚假宣传，其在签署《预售合同》之后才发现涉案房屋土地用途为办公。就前项主张，臣闵公司提交了富力公司涉案楼盘的样板间照片、收房实景照片及信访材料等予以佐证。就后一主张，臣闵公司未提交证据。臣闵公司称在富力公司工作人员的要求下其法定代表人注册公司购买涉案房屋，公司至今无实际经营业务与资产，并明确表示无能力继续履行涉案《预售合同》，对此提供了臣闵公司2016、2017、2018年度公司《利润表》、《现金流量表》、《资产负债表》加以证明。富力公司对臣闵公司的上述主张均不予认可。富力公司称臣闵公司在签署《预售合同》时知悉涉案房屋性质为办公且将作为办公用途使用。经法院询问，臣闵公司表示愿意承担违约金以解除《预售合同》，但要求调低《预售合同》约定的违约金。一审法院认为，本案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及是否支持臣闵公司的解约请求。具体分析如下：第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，臣闵公司主张富力公司有涉案房屋可用于商住两用的虚假宣传的违约行为。法院认为，首先，臣闵公司、富力公司双方订立的《预售合同》第一条即对商品房所在土地性质为办公进行了明确约定，所谓办公类项目，即在此所建房屋只能用于商业用途，不可改变规划用途为居住。故臣闵公司在签订《预售合同》时对涉案房屋只能用于办公用途应当是明知的，富力公司即便在缔约时曾有涉案房屋可商住两用的宣传与承诺，亦不足以使臣闵公司对于涉案房屋的用途产生误解。其次，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传的行为，臣闵公司均应对于应否签约进行审慎思考，臣闵公司选择签约，即应受《预售合同》条款约束。故上述臣闵公司主张富力公司存在违约行为依据不足，法院不予支持。臣闵公司未按照《预售合同》约定支付房款，其行为已经构成违约。第二，是否支持臣闵公司解约请求的问题。法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合合同法第一百一十条规定情形的除外。合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，臣闵公司明确表示不同意继续履行涉案《预售合同》，并愿意以承担相应违约金为代价解除《预售合同》，理由是其不具备继续履行预售合同的能力，涉案《预售合同》事实上已不能继续履行。经查，涉案《预售合同》是分期付的房屋买卖合同，付款方式为自行支付，预售合同总标的额为3859367元，臣闵公司迄今为止仅支付2709367元（含定金）及印花税1930元，公司至今无具体经营业务与资产，并明确表示不再支付剩余房款。法院认为，涉案《预售合同》在事实上已难以强制继续履行，故对于臣闵公司要求解除《预售合同》并要求富力公司退还已付款及印花税之诉求，法院予以支持，并且基于《预售合同》所办理的联机备案手续亦应予以注销，故臣闵公司要求富力公司配合办理注销网签手续的诉求法院予以支持。臣闵公司表示愿意支付解除《预售合同》违约金，法院不持异议，具体数额由法院按照《预售合同》的具体约定，兼顾《预售合同》的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为230000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、解除廊坊市臣闵商贸有限公司与北京富力通达房地产开发有限公司于二〇一六年十一月二十五日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，北京富力通达房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内配合廊坊市臣闵商贸有限公司办理上述合同的联机备案注销手续；二、北京富力通达房地产开发有限公司返还廊坊市臣闵商贸有限公司已付房款2709367元、代收印花税1930元，以上共计2711297元，于判决生效之日起七日内执行清；三、廊坊市臣闵商贸有限公司赔偿北京富力通达房地产开发有限公司违约金230000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回廊坊市臣闵商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：富力公司对原审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对原审法院认定的违约金的数额提出上诉，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。首先，关于臣闵公司应否承担违约责任的问题。臣闵公司以签订合同过程中富力公司存在虚假宣传及其现在已经不具备继续履行合同的能力为由，要求解除《预售合同》。一审法院经审查，认定事实上合同已经不能继续履行而解除；臣闵公司不具备履行能力是导致解除合同的原因，因此，臣闵公司应当按照合同约定承担解除合同的违约责任。其次，关于违约金如何确定的问题。富力公司主张按照《预售合同》附件九《补充协议》第6条的约定，臣闵公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由臣闵公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九《补充协议》第7条约定“买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。再次，关于违约金数额是否酌减的问题。原审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定的违约金数额符合本案事实和法律规定，并无不当。富力公司上诉主张一审法院酌定的违约金过低，但其未能举证证明其实际损失的具体情况，故本院对此不予采纳。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7606元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  闫 慧二〇二〇年八月二十一日法官助理  肖萌萌书 记 员  李星月