贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔26刑终157号 原公诉机关三穗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周杰，男，1994年10月28日出生，侗族，中专文化，中共党员，住三穗县。因涉嫌聚众斗殴罪，2019年12月11日被三穗县公安局取保候审，2020年1月9日被本院取保候审，现在家。 指定辩护人潘海洋，贵州财团律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨国钏，绰号杨国栋，男，1996年5月5日出生，侗族，初中文化，无业，住三穗县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年10月7日被三穗县公安局刑事拘留，同年11月12日被执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。 辩护人张磊，贵州道交律师事务所律师。 原审被告人田波，男，1995年6月3日出生，侗族，初中文化，务工人员，住三穗县。因犯故意伤害罪，2014年6月23日被本院判处有期徒刑一年六个月；因参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，2018年7月12日被三穗县人民法院判处有期徒刑三年六个月；因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年10月10日被三穗县公安局刑事拘留，同年11月12日被执行逮捕。先羁押于三穗县看守所。 原审被告人王炳力，曾用名王景，男，1989年6月7日出生，侗族，初中文化，务工人员，住三穗县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年11月4日被三穗县公安局刑事拘留，同年11月12日执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。 三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人杨国钏、田波、王炳力、周杰犯聚众斗殴罪一案，于2020年4月8日作出（2020）黔2624刑初9号刑事判决。一审宣判后，原审被告人周杰不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2019年10月7日凌晨1时许，杨国钏与杨秀钏（另案处理）在三穗县九龙精品酒店前台发生口角纠纷，而后杨秀钏与杨国钏发生争执的事情告知了周杰、周某等人，随后杨秀钊、周杰、周某等人到九龙精品酒店对面马路找杨国钏理论，双方再次发生口角。而后杨国钏离开走到三穗县贵州银行门口，以电话方式纠集田波、王炳力等人，并叫田波携带械具菜刀，之后杨国钏、田波、王炳力等人来到九龙精品酒店对面马路再次与周杰等人发生争执后进而引发打架斗殴。过程中，田波用菜刀将周杰、周某等人砍伤，而田波也被周杰打伤。经鉴定，田波、周某的损失程度为轻微伤，周杰的损伤程度为轻伤二级。 原判认定上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍证明、刑事判决书等书证；证人杨某、田某等人的证言；四被告人的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验检查、辨认笔录及照片、视听资料等证据予以证明。 原判认为，被告人杨国钏无视国家法律，因琐事与他人发生矛盾而邀约多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人田波、王炳力、周杰积极参加斗殴，田波并用刀将人砍伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人田波因参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2018年7月2日被凯里市人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；案发后，被告人王炳力、田波自动投案，如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚；被告人杨国钏案发后如实供述其犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚；被告人周杰案发后如实供述其犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。三穗县人民法院根据四被告人的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决： 一、被告人杨国钏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 二、被告人田波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 三、被告人王炳力犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。 四、被告人周杰犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月。 本案宣判后，原审被告人周杰以原判认定事实及适用法律错误为由上诉至本院，希望本院从轻改判。原审被告人杨国钏以原判量刑过重，应在三年以下并适用缓刑为由向本院提出上诉。 上诉人周杰的辩护人从定罪和量刑两个方面提出辩护意见，定罪部分：一、一审法院认定周杰为积极参与者明显认定事实错误；二、周杰一方到现场参加打斗的人数没有达到三人以上；三、周杰打架构成正当防卫。量刑部分：一、上诉人周杰在主动给其所在的特战队的同事张某打电话后，仍然滞留在案发现场的行为依法应当认定为自动投案，自动投案后如实供述行为应当认定为自首；二、上诉人周杰表现好，聚众斗殴情节较轻，没有持械斗殴，依法可免于刑事处罚或者判处缓刑。 上诉人杨国钏的辩护人所提出的辩护意见为:一、本案应以寻衅滋事罪定罪处罚，即便认定为聚众斗殴罪，也不应认定杨国钏的持械行为，本案只有田波一人持菜刀对周杰等人进行殴打。田波的持械已超出共同犯意。杨国钏系初犯、偶犯，平时表现良好，未受到任何刑事处罚，且到案后如实供述构成坦白，应可从轻处罚，二审期间，在辩护人与杨国钏家属的共同努力下，对周杰因此次冲突造成的损失进行了积极赔偿，并取得了周杰出具的《刑事谅解书》，由此避免了因不能支付民事赔偿问题可能产生的恶劣社会影响，将此案社会影响降到了最低。综上，请求二审法院考虑杨国钏的认罪悔罪表现对其改判适用缓刑。 二审期间上诉人杨国钏的辩护人向本院提交收条及刑事谅解书各一份，证明在二审期间杨国钏已赔偿9000元给周杰，并且已取得周杰的谅解。 经审理查明：原判认定上诉人周杰、杨国钏犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述并经庭审查证属实，二审期间杨国钏的辩护人提交的证据对原判认定的案件事实没有构成影响。本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为：原审被告人杨国钏无视国家法律，因琐事与他人发生矛盾而邀约田波、王柄力等多人持械斗殴，杨田钏田波、王炳力的行为已构成聚众斗殴罪，上诉人（原审被告人）周杰等人积极参加斗殴，亦构成聚众斗殴罪，应依法追究其刑事责任。对周杰的辩护人提出的本案周杰方参与人数不到三人，未达聚众的辩护意见，经查：原审被告人杨国钏供述提到周杰这一方有周杰与老干（指周某），原审被告人田波提到周杰这一方有周杰与周阳，二人均称系周杰先动手。原审被告人杨秀钊提到参与斗殴的本方有周阳与周杰。现场视频阅看记录显示周杰方有周杰与周某、杨某等人。故周杰辩护人所提辩护理由不能成立。周杰方参与斗殴人数已达三人以上，符合聚众标准。杨国钏方供述周杰先动手。现场阅看记录显示案发当日1时45分15秒，在田波、杨国钏与周杰等人交谈中，田波与周某发生拉扯，田波推开周某后拿出菜刀挥舞。1时46分32秒，周杰冲上前用拳头殴打田波头部，随后杨钏、王柄力殴打周杰，田波用菜刀追砍周杰，杨某殴打王柄力，王柄力踢杨某一脚。通过该记录，田波与周某打扯过程中，可以得出系国波先拿出菜刀挥舞，周杰遂用拳头殴打田波头部这一客观事实。杨国钏方（杨国钏、田波、王柄力）先动手（用刀挥舞），杨秀钊方（杨秀钊、周杰、杨某）后动手（周杰用拳头殴打）时间相隔仅在77秒之内。考虑杨国钏之前邀约已方与对方斗殴的意思表示，对方（杨秀钊方）均有一定获知且等候在现场。故双方斗殴虽有短暂的先后，但均系明知对对方进行不法侵害。故辩护人所提周杰系正当防卫的辩护意见不能成立。根据证人张某的证言，案发当日，他是接到周杰的电话，但周杰只是喊了他一声，张某就挂电话了，之后周杰又打了第二次，但周杰那边很吵，周杰没有说话。通过张某证言可以得出，周杰所打电话并没有报警的明确内容。故辩护人所提周杰构成主动打电话报警进而构成自首的辩护意见不能成立。 对上诉人杨国钏的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查： 杨国钏叫田波持械参与斗殴，且具体的斗殴过程中，看见了田波的持械砍人的行为，故田波在聚众斗殴过程中的持械并未超出杨国钏方的共同犯罪故意，原判依法认定杨国钏构成持械斗殴正确。对持械参与斗殴的量刑为三年以上十年以下。故虽二审期间，杨国钏的辩护人所提交的收条及谅解书，证实了杨国钏的悔罪表现，但原判对其持械斗殴的量刑仅为三年，已是从轻处罚。故虽杨国钏在二审期间具有新的酌定从轻量刑情节，但基于原判已是在起点刑进行量刑，已足够从轻。故辩护人所提出改判缓刑及上诉认为原判量刑过重的意见，本院不予采纳。原判事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘年钢 审判员  张振宁 审判员  王家刚 二〇二〇年八月七日 法官助理吴朝益 书记员胡芮