黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9575号上诉人（一审被告）：黑龙江省中民房地产开发有限公司，住所地哈尔滨开发区南岗集中区闽江路33缤纷假日大厦A栋12层E号。法定代表人：耿健，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿金勇，男，1963年2月20日生，汉族，该公司总经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：毕敬，广东国晖（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨华韵文化娱乐有限公司，住所地哈尔滨市南岗区天顺街75号。法定代表人：李亮，职务董事长。委托诉讼代理人：宋婉凝，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚南，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人黑龙江省中民房地产开发有限公司（以下简称中民公司）与被上诉人哈尔滨华韵文化娱乐有限公司（以下简称华韵公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初9639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中民公司的委托诉讼代理人耿金勇、毕敬，被上诉人华韵公司的委托诉讼代理人宋婉凝、王亚南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中民公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审人民法院重审或者查清事实后，改判驳回华韵公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用及二审阶段律师费10万元，由华韵公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。在一审程序中，中民公司举示了六份证据，证明未按时开工的原因系政府政策多次调整至2018年9月3日才对该项目审批完毕。中民公司不存在违约行为。2.借款金额仅50万元而非290万。依据双方签订的《合作协议》，第三条、第2项之规定：“中民公司根据项目提前三天提出资金使用计划，华韵公司按工程需要支付给中民公司，最终以中民公司收款票据累计为准。”中民公司收款票据累计也只有50万元，其余的240万元，华韵公司未依约支付。一审法院既然已认定：“290万元是用于项目建设”以及“中民公司借款290万元用途是开发涉案项目”。那么根据双方所签订的“合作协议”第三条、第一项之规定：“华韵公司作为本项目的合作开发方，负责项目的整体投资。”所以，只要是该项目所用的款项，就应该由华韵公司进行投资。该290万元就是华韵公司的投资款，而非借款。3.华韵公司存在违约行为一审未予认定错误。华韵公司应投入金额为22,343,821.66元，按协议约定该款项应由华韵公司负担,但华韵公司并未投入。4.一审法院认定，中民公司赔偿华韵公司1,668，949.00元损失，没有事实依据。华韵公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请二审法院予以维持。1.中民公司上诉理由恰恰被其所提交的证据所否定，由此说明，一审法院根据中民公司提交的证据，认定其虽“抗辩系政府政策调整原因导致，但未能举证”是对事实的正确认定。中民公司所提交的证据的形成时间分别为：证据1：《哈尔滨市人民防空办公室文件》2012年12月4日。证据2：《黑龙江省人民防空办公室文件》2013年1月11日。证据3：《调整人防工程平时使用功能的批复》2013年3月20日。证据4：《建设项目选址意见书》等2016年9月8日。证据5：《人防工程调整面积的说明》2016年12月6日。证据6：《可行性研究报告的批复》2016年12月23日。双方签订《合作协议书》时间为2013年3月22日，协议第二条约定，由中民公司“办理项目政府相关审批、设计、会签、规划与许可证等相关手续”。结合上述证据时间可以看出，中民公司仅能证明合同签订前（2013年3月22日）工程发生变化，不能证明合同签订后政策有什么变化，也不能证明在之后的3年半的时间里，其履行合同义务曾着手办理过相关审批、设计等手续，更不能证明政府不受理、不审批的事实。因此，仅从中民公司提交的证据形成时间来看，中民公司已经构成违约，一审法院判决其承担举证不能的责任有充分的事实依据。2.一审法院认定，中民公司“借款290万元用于开发涉案项目，因涉案项目由中民公司自行开发，应予返还。”中民公司为华韵公司出具的290万元借据在卷为证；华韵公司实际支付借款的流水凭证在卷为证；2013年9月21日中民公司当时的法定代表人耿金勇回复邮件，向华韵公司“澄清实际借款是290万元，分别是130万元、100万元、10万元、50万元”的回复函在卷为证。华韵公司是基于双方合作协议向项目借款，在双方解除合同的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，无论290万元是借款还是投资款，中民公司均应返还基于合作协议取得的款项，这是合同解除效力条款的应有之意。以上证据，已经形成完整证据链，能够证明中民公司借款290万元的事实，一审法院据此判决，证据确实充分。中民公司的此点上诉理由不成立。3.中民公司上诉称其对项目进行投资2234余万元，更加印证中民公司的违约事实。合作项目因中民公司未办理审批手续而停滞3年半之久，中民公司构成违约。项目获得审批可以建设时，中民公司并未通知华韵公司，而是自行（或与第三方合作）进行投资建设，再次构成违约。按照合作协议第三条约定，中民公司应当“根据项目提前三天提出资金使用计划，华韵公司按工程所需支付”，但中民公司并未向华韵公司提出资金使用计划，剥夺了华韵公司继续履行合同的权利，中民公司再三违约。直至华韵公司起诉之前，中民公司仍未向华韵公司说明项目审批情况及建设进展。事实上，中民公司已经以实际行为表明其不再履行合同。据此，中民公司在未通知华韵公司的情况下直接投资的行为，恰恰是中民公司违约的表现，而华韵公司并无违约。中民公司虽对华韵公司损失数额以及证据的认定提出异议，但未提出足以推翻的证据予以反驳，一审法院认定华韵公司的损失数额有充足的证据支持。根据合作协议第四条约定，双方共同组建项目部和财务管理机构，中民公司任项目总指挥，并派遣人员参与财务管理及销售等各项工作，根据合作协议第3条2项项目资金，华韵公司按照工程需要支付，最终以华韵公司票据累计为准。2013年6月30日，因审批原因项目迟迟未开工，华韵公司即向中民公司通报费用明细，中民公司签收并予以认可。顾建国是项目部聘请的财务主管，费用票据上均有其签名，包括中民公司借款290万元的票据上也有其作为项目财务负责人的签名确认。华韵公司将所有票据原件均携带到庭，由中民公司核对并质证，一审法院是在双方举证和质证的基础上，对该票据进行认定并确定证据效力，符合的程序规定。因中民是项目开发主体，华韵公司系合作方，发票名称是中民公司，是基于财务要求，票据须纳入开发成本中。虽中民公司称“发票上的金额均为中民公司所支付”，但其未提供任何证据证明。综上，华韵公司提交的证据以及全案情况查明华韵公司损失为1,668,949.00元，认定事实正确。请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。华韵公司向一审法院提出的诉讼请求:1.判令解除华韵公司、中民公司双方于2013年3月22日签订的《哈尔滨“买卖天街”合作协议书》；2.判令中民公司向华韵公司返还借款290万元；3.判令中民公司向华韵公司支付上述借款利息（自借款之日起至2019年4月30日止按照年利率6%计算的借款利息1,052,133.33元;自2019年5月1日至实际给付之日止的利息按照年利率6%继续计算）；4.判令中民公司赔偿因其违约导致华韵公司支出的差旅费1,356元、房租50,000.00元、顾问费800,000.00元、车辆费1,883.00元、办公费362,521.30元、装修费200,000.00元、固定资产购置费79,559.00元、招待费567.00元、餐费185,452.70元、指挥部员工工资236,876.00元，合计支出1,918,215.00元；5.本案诉讼费由中民公司承担。一审法院认定事实：2013年3月22日，华韵公司（乙方）与中民公司（甲方）为分工合作开发哈尔滨市道里区买卖街地下人防工程商业街（透笼街至工厂街段）项目，就分工合作开发、投资营销等相关事宜签订《哈尔滨“买卖天街”合作协议书》，主要约定，中民公司作为项目的责任主体，负责组织项目施工建设等事宜，并负责办理项目政府相关审批、设计、会签、规划与开工许可证等相关手续，与华韵公司共同组建工程项目指挥部，分工合作推进项目实施；华韵公司作为合作开发方，负责项目的整体投资，以华韵公司为主，双方协商策划、销售、运营等方案，资源共享、风险共担，中民公司根据项目提前三天提出资金使用计划，华韵公司按工程需要支付给中民公司，最终以中民公司收款票据累计为准，协议签订后华韵公司即进入双方实际合作阶段开始实施投资，如因中民公司责任造成项目无法进行，中民公司承担一切责任和损失，根据项目进程需要，在不影响资金使用的情况下，中民公司同意华韵公司分期投入资金，如因华韵公司资金不到位影响了项目进度，将视为华韵公司违约，中民公司有权另行引资或引入新的伙伴来完成本项目，华韵公司将承担一切责任和损失并赔偿由此给中民公司造成的经济损失，华韵公司派遣人员参与监督，监管设计及施工，财务管理和销售等各项工作；该项目开工建设前，双方共同组建项目开发指挥部，中民公司出任建设项目的总指挥，华韵公司出任项目副总指挥，协议签订后，双方共同组建财务管理机构；工程开工日期预定于2013年5月1日至2014年1月1日竣工营业，总工期240天；关于违约责任的约定为，如因违约方的审批手续不健全、不完备或者不合法等原因，致使工程不能按时开工或者工程无法再建的，违约方应向对方支付违约金并赔偿对方的实际损失（以投资总额为计算依据），因政府政策原因及不可抗力将不视为违约。合作协议签订后，中民公司分四次向华韵公司借款共计290万元用于项目建设，具体为：2013年4月1日借款130元办理人防前期开工手续，可研论证及安全论证，协调管线单位（环评、地灾），规划图、设计图；2013年5月28日借款100元办理工程前期费用；2013年7月22日借款10万元用于消防论证；2013年7月24日借款50元办事用。因工程未能如约（2013年5月3日）开工，华韵公司于2013年5月7日向中民公司发出《关于“买卖天街”工程开工事宜的函》，主要内容为：华韵公司与中民公司合作开发的工程在双方共同努力下取得一定进展，项目销售处装修完毕并入驻，销售团队已组建培训完毕，销售策略已签订，营销推广计划也按部就班，如期进行之中。请中民公司接函15天内启动“买卖天街”项目正式开工，反之，由于延期开工造成的财务损失及由此产生的直接和间接费用等如何处理，请中民公司提出解决方案。2013年5月8日，中民公司回函：“关于原计划2013年5月3日计划开工事宜，由于政府原因开工手续未能按时办理完毕并拖延了工期，为此，我公司正在积极协调沟通政府相关部门，尽早开工，由此造成的损失，我公司可以承担自5月3日起至正式开工日止时间段的相应的实际损失。”2013年6月30日，华韵公司向中民公司发出《关于“买卖天街”工程延期开工造成损失的通报》，主要内容为，根据2013年5月8日中民公司致函精神，中民公司承诺承担因延迟开工造成的实际损失，通报内附2013年5月3日至2013年6月20日延迟开工期间费用明细，16项费用金额共计2,928,435.33元。中民公司当时的法定代表人耿金勇在上述通报上签字确认。2013年7月10日，华韵公司向中民公司发出《违约告知函》，提出如下要求：1.解除与中民公司签订的合作协议；2.因中民公司已出现重大违约行为，依据双方所签订的合作合同，中民公司应立即返还华韵公司为该项目所垫付的各种费用500万元（以财务章为准）；3.依据双方所签订的合作合同所约定的违约条款，中民公司应赔偿华韵公司经济损失一千万元。上述两项给付款项，须于2013年8月5日前给付。2013年8月10日，中民公司回函，意见如下：1.哈尔滨市道里区买卖街地下人防工程，是根据市政府专题会议2010年第155号文件讨论通过的，是由省、市人民防空办公室黑人防发[2011]56号文件批准立项；按照人防报审规定程序，已经完成了部分相应相关的手续并取得了规划选址意见书、项目可行性研究经过省人民防空学会专家论证通过。所以该项目是合法、合规有效的，中民公司没有虚伪、瑕疵，所以不视为违约。2.如果华韵公司愿意继续与华韵公司协商合作，中民公司会积极配合，共同努力攻关争取早日完成项目建设，并愿意承担相应的责任和损失。3.如华韵公司予以按着2013年7月10日发来的违约告知函，解除合作协议，中民公司为此感到遗憾，但是会尊重华韵公司意见，按着合约履行执行法律程序。此后双方始终未能就合同履行达成一致意见，华韵公司诉至法院，要求解除合同，中民公司偿还290万元借款并支付利息，中民公司赔偿华韵公司为履行合作协议支出的各项费用。又查明，经过核对，为合作开发涉案项目，华韵公司与中民公司组建的项目开发指挥部共支出各项费用共计1,668,949元（明细表附后）。另查明，根据中民公司提交证据，自2016年至华韵公司起诉时，涉案项目已开始报审、完成审批进入实际建设阶段，建设单位为本案中民公司。一审法院认为：华韵公司与中民公司签订的《哈尔滨“买卖天街”合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行合同义务。现华韵公司以合同目的已经不能实现为由要求解除合同，中民公司同意，故对于华韵公司的第一项诉讼请求，法院予以支持；中民公司答辩称双方已于2013年8月10日协议解除合同与事实不符，法院不予采纳。对于华韵公司要求中民公司返还借款290万元并支付利息的诉讼请求，结合本案案件事实，中民公司借款290万元的用途是开发涉案项目，现华韵公司与中民公司之间的合作协议书已解除，涉案项目由中民公司自行开发中，故华韵公司要求中民公司返还借款有事实及法律依据，法院予以支持；因上述借款的产生背景是双方之间的合作协议书，借款的性质不同于一般的民间借贷，华韵公司主张中民公司自借款之日起按照年利率6%支付利息于法无据，法院依法将利息起算时间调整为自华韵公司主张解除合同之日，即华韵公司起诉之日起，将计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率。对于华韵公司第四项诉讼请求，华韵公司主张涉案工程未按时开工的原因系中民公司没有办理前期相关手续、中民公司违约，中民公司对此不认可，抗辩称系政府政策多次调整、而非中民公司原因导致涉案工程未能如期开工，但中民公司未能举证证明。此外，2013年8月10日中民公司在对华韵公司的回函中称，“涉案工程已经完成了部分相应相关的手续并取得了规划选址意见书、项目可行性研究经过省人民防空学会专家论证通过”，而在中民公司提交的第一组证据中，2016年12月23日哈人防发〔2016〕100号《关于哈尔滨市道里区买卖街人防工程可行性研究报告的批复》内容为，“中民房地产公司：你单位《关于请求批复哈尔滨市道里区买卖街人防工程项目可研报告的请示》【黑中开（2016第002号）】收悉，经研究，同意可行性研究报告”，从中民公司提交可研报告请示的文件编号及该批复时间，均能看出中民公司直到2016年才请求政府部门批复可研报告，与其2013年8月10日回函所述不符；中民公司提交的第一组证据中两份哈尔滨市城乡规划局颁发的建设项目选址意见书核发时间均在2016年，同样能够表明中民公司在2013年8月10日回函中所述不属实，故华韵公司称中民公司未办理项目前期手续、存在违约行为的主张成立，中民公司应按照合同约定赔偿华韵公司的实际损失。华韵公司向法院提交了记账凭证及相应票据，结合“华韵公司派遣人员参与财务管理等各项工作”和“中民公司根据项目提前三天提出资金使用计划，华韵公司按工程需要支付给中民公司，最终以中民公司收款票据累计为准”的合同约定，及华韵公司向中民公司发出的通报和函件均有“抄报邱德光先生、顾建国先生”字样的事实，能够认定华韵公司保管的有中民公司现金付讫章及顾建国签字的账目能够体现出华韵公司为了项目合作实际支出的费用金额，故法院对于华韵公司支出的实际费用予以支持，金额为1,668,949元，对于华韵公司主张的指挥部员工工资236,876元，除发给中民公司的损失通报外，华韵公司未能提交其他证据，该项主张证据不足，法院不予支持。中民公司对华韵公司提交的证明实际损失的证据七：2013年3月至2013年7月支出费用的发票、记账凭证等均有异议，但未能提出相反证据证明其主张，且未向法院提交对上述账目进行审计的鉴定申请，中民公司的抗辩主张无事实依据，法院不予采纳。中民公司抗辩称华韵公司存在违约行为，但未能提交证据证明，法院对于该项抗辩不予采纳。判决：一、解除华韵公司与中民公司于2013年3月22日签订的《哈尔滨“买卖天街”合作协议书》；二、中民公司于本判决生效之日起十日内返还华韵公司借款2,900,000元；三、中民公司于本判决生效之日起十日内给付华韵公司上述借款的利息（以2,900,000元为基数，自2019年5月17日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；四、中民公司于本判决生效之日起十日内赔偿华韵公司损失1,668,949元；五、驳回华韵公司其他诉讼请求。案件受理费52,875元，由中民公司负担43,352元，华韵公司负担9,523元。二审中，中民公司举示了如下证据。证据一、中民房地产开发公司与广东国晖（哈尔滨）律师事务所律师签订的委托代理合同（原件）。拟证明：中民公司二审阶段支付律师费10万元。证据二、2013年第83号《哈尔滨市人民政府专题会议纪要》、《哈尔滨市人民政府关于鼓励社会力量投资建设公共停车场的若干意见》（讨论稿）、关于哈尔滨市人民防空办公室《关于将道里区买卖街人防停车场工程纳入2015年静态交通计划的函》、《黑龙江省公安消防总队关于印发哈尔滨道里区买卖街人防工程机械式立体汽车库消防设计专家评审会会议纪要的通知》。拟证明：政府于2013年、2014年、2015年均对案涉项目进行政策上的调整，该项目的消防审核、消防验收和日常消防监督工作正在进行当中，进而证明中民公司一直在推进该项目的各方面进展。华韵公司的质证意见:对证据一真实性有异议，因为中民公司未提供发票和支付凭证，不清楚是否真实签订并履行，对关联性和合法性以及证明问题有异议，认为该证据与本案无关。对证据二中83号《会议纪要》无法确定真实性，因为是复印件，中民公司应向法庭提供原件，或证明其真实性的情况下，华韵公司认为该《会议纪要》只是政府部门听取人防建设情况汇报以及棚户区改造，根据不涉及本案项目的审批和建设，对证据二中哈尔滨市人民政府关于鼓励社会力量投资建设公共停车场的若干意见，真实性、合法性、关联性均有异议，该材料仅是讨论稿，且没有时间，不能成为证据。对证据二中的哈尔滨市人民防空办公室关于将道里区买卖街人防停车场工程纳入2015年静态交通计划的函真实性、合法性、关联性均有异议，且该函仅是纳入静态交通管理的计划，对该项目的审批、施工均没有任何影响。对证据二中的黑龙江省公安消防总队关于印发哈尔滨道里区买卖街人防工程机械式立体汽车库消防设计专家评审会《会议纪要》的通知真实性、合法性、关联性均有异议，华韵公司认为该文件内容仅能显示对于涉案项目，消防、设计召开了专家评审会，但中民公司并没有完成合同中约定相关审批义务。本院的认证意见：对证据一诉讼费用的问题，虽然签订的委托代理人合同，但不能证明已实际履行了合同，该项诉讼请求在一审程序中并未提出，属增加的诉讼请求，华韵公司不予认可。对该证据本院不予采纳。对证据二的真实性予以确认，但不能证明，中民公司为办理工程前期的相关手续与政府有关部门进行了沟通，与本案不具有关联性。华韵公司未举示证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。关于中民公司上诉称涉案工程未能按期开工的责任并非是中民公司自身造成的，而是因政府对工程多次调整所致的问题；本院认为，虽然中民公司在一审中，举示了六份证据，二审中举示了四份证据，预证明工程未开工主要原因系政府对工程进行调整，非中民公司造成延期开工的事实，但上述文件均系政府内部文件。不能证明中民公司为办理工程前期的相关手续与政府有关部门进行了沟通。该上述理由证据不足。本院不予支持。关于中民公司借款290万元是否应予返还的问题；本院认为，中民公司上诉状中只认可借款50万元，否认240万元的借款数额，一审中华韵公司举示的《资金使用申请表》、借据、记账凭证、招商银行的汇款回单、耿金勇出具的借据，中民公司给华韵公司的回复函均可证实中民公司收到了290万元的款项，现双方已解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。故无论290万元是借款还是投资款，中民公司因涉案项目取的290万款项，中民公司应予返还。中民公司该理由亦不能成立，本院不予支持。关于中民公司是否庆赔偿华韵公司1,668，949.00元损失的问题;本院认为，华韵公司因中民公司延迟开工，即向中民公司发送《关于“买卖天街”工程延期开工造成损失的通报》中民公司的耿金勇在《通报》上签字确认。应视为中民公司对华韵公司提供数额的认可。且一审中对相关的票据进行了核对。中民公司的理由不能成立，本院不予支持。综上，中民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,875.00元，由黑龙江省中民房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  杨大为审判员  陈 明二〇二〇年八月三十一日书记员  那 爽