河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9531号上诉人(原审原告)：北京东方汉盛投资管理有限公司，住所地北京市丰台区造甲街110号2号平房（新村企业集中办公区）。法定代表人：林秀宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王涌，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋孟瑶，北京乾成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州华南城有限公司，住所地新郑市人民路西段南侧。法定代表人：梁丽仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王增奎，该公司法务副经理。上诉人北京东方汉盛投资管理有限公司（以下简称东方汉盛公司）因与被上诉人郑州华南城有限公司（以下简称华南城公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。东方汉盛公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省新郑市人民法院(2020)豫0184民初734号民事判决书，发回重审或者查清事实后改判，支持上诉人一审的诉讼请求，即解除上诉人与被上诉人签订的《郑州华南城合作协议书》，被上诉人返还定金3000万元；2、请求依法判决被上诉人承担本案上诉费用及一审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《郑州华南城合作协议书》(以下简称“《合作协议书》”)系对《郑州华南城团购房屋预定协议书》(以下简称“《预定协议书》”)的变更，一审法院将二者割裂判定，属基本事实认定不清。一审法院对《合作协议书》、《预定协议书》及其内容分别加以认定，但在两份协议内容、时间高度重合的前提下，并未探寻上诉人与被上诉人先后签订两份高度相似协议的真实意思，更未对两份协议之间的关系作出相应认定。然而，本案的基本事实为上诉人与被上诉人通过后达成的《合作协议书》对在先的《预定协议书》全部内容进行了变更。理由如下:1.从签订时间上看，《预定协议书》签订于2015年5月11日，《合作协议书》虽在文本上呈现为2015年5月11日，但双方实际签订时间为2019年5月23日。2.从内容上看，两份协议的内容具有高度的一致性，合同主要标的物，如:合同金额3000万元、房屋位置、面积、单位面积价款等均未发生变化，由此可以看出《合作协议书》承继了《预定协议书》中的主要权利义务。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第七十七条第一款之规定，当事人协商一致，可以变更合同。双方于2019年5月23日签订《合作协议书》即是对《预定协议书》进行变更，其中，《预约协议书》约定的上诉人向被上诉人支付的3000万元团购保证金亦因合同的变更而转为《合作协议书》中的定金。据此，上诉人不再负有重复支付的义务。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人未履行合同主要义务即未取得8＃区的房屋预售许可证，已构成根本违约，加之在合同履行过程中被上诉人单方面对4＃区、6＃区、8＃区商场业态进行调整的行为致使合同目的不能实现，上诉人对《合作协议书》依法享有解除权。一审法院认为上诉人与被上诉人签订《合作协议书》时，上诉人对被上诉人于2015年5月5日已取得郑州华南城4＃区-1＃栋1-4层、6＃区-1＃栋1-4层仓储(综合物流)用房预售许可证和尚未取得郑州华南城8＃区房屋预售许可证的现状是了解的，不能证明被上诉人属于根本违约。但本案真实的事实情况是，双方签订《预定协议书》中约定上诉人负责售卖4＃区、6＃区、8＃区部分区域，其中，4＃区共511间，计2.36万平米，6＃区共546间，计2.34万平米，4＃区、6＃区合计价值4.7亿元，8＃区共1256间，计5万平米，价值5.6亿元。结合被上诉人对华南城商场的宣传册上看，8＃区无论从面积、位置、单价等上看，较4＃区、6＃区相比均具备极高的商业价值，可以认为8＃区为双方签订《预定协议书》的核心内容，但至今为止，被上诉人仍未取得8＃区的房屋预售许可，直接导致上诉人负责出售的8＃区1256间房屋均未售出。同时，双方签订《预定协议书》时，4＃区、6＃区、8＃区的业态均为服装市场，上诉人与被上诉人签订《预定协议书》正是基于对该区域的市场预期。但在《预定协议书》履行过程中，在未与上诉人协商的情况下，被上诉人单方面强行将4＃区、6＃区、8＃区的业态从服装市场变为家具、家居广场，导致原定4＃区、6＃区的商户无法继续达成合作，致使4＃区只售出346间，6＃区只售出385间，给上诉人的售卖工作造成严重困难，且造成原商户陆续向上诉人主张退款，给上诉人造成巨大的损失。被上诉人违背《预定协议书》订立时的规划单方面强行将4＃区、6＃区、8＃区的业态从服装市场变为家具、家居广场，具有核心价值的8＃区至今尚未取得预售许可证。根据双方合意，《合作协议书》对《预约协议书》进行了变更，因此，被上诉人未履行《合作协议书》的主要义务(取得8＃区的房屋预售许可)，已构成根本违约，加之在合同履行过程中被上诉人单方面对4＃区、6＃区、8＃区商场业态进行调整致使合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条第(四)项规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。据此，上诉人对《合作协议书》享有法定解除权。三、一审法院在庭审过程及判决中并未总结争议焦点，未组织双方充分辩论，致使本案基本事实不清，适用法律错误，导致一审法院错误的对上诉人增加的诉讼请求不予批准。综合一审法院的查明及认定情况，本案的争议焦点应为:1、《合作协议书》是否合法有效;2、《合作协议书》与《预约协议书》的关系为何；3、被上诉人的行为是否构成根本违约致使合同目的不能实现。一审法院应围绕上述三项争议焦点，组织双方进行辩论，查明重实，出具判决。一审法院认定《合作协议书》系双方真实意思表示，其不违反国家相关法律法规的内容，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务并无不当。但根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》之要求，判决书应当根据当事人诉讼请求和争议焦点，说明法庭采信证据、认定事实的理由。而一审法院在庭审及判书中均未体现对本案争议焦点的归纳，庭审程序及文书制作上存在瑕疵。同时，因《合作协议书》对《预定协议书》进行了变更，而使得相应管辖权发生变更，一审法院据此应对上诉人同时主张的两份协议具有管辖权，故一审法院作出对上诉人一审中增加的诉讼请求不予准许的认定，既是事实认定错误，又属适用法律错误。综上所述，为维护上诉人的合法财产权益，请二审法院根据现有事实、相关证据及法律依据，在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。华南城公司辩称，合作协议书签订于2019年5月23日,虽然双方印章是真实的，但是合作协议书并不是双方真实意思的表示，也并没有实际履行。根据民法146条的规定，应属无效合同。2019年5月份以后双方仍然按照预定协议书履行。上诉人向被上诉人出具的更名申请书中的依据依然是预定协议书，说明合作协议书在签订后根本没有实际履行。预定协议书里约定了800元每平米的装修款，是上诉人的重大权利，但是合作协议书中却并未体现，如果上诉人所述合作协议书是对预定协议书的全部变更，针对该项重大权利却未写入合作协议书，显然是不符合常理的。至2019年5月份合作协议书签订时，上诉人明知8号交易广场未取得预售许可证，却写入合同范围也是不符合常理的，唯一的解释是合作协议书是在预定协议书的基础上经过删减而制作出来的，其目的是用于平息购房人舆论和维权。因为在预定协议书中约定了被上诉人要向上诉人支付800元每平米的装修款，实际购房人认为其本人应当享有这800元每平米的装修补贴，所以双方在2019年为了应对购房人的维权，以虚假的意思表示制作出来合作协议书。双方之间真实的法律关系的载体是预定协议书，也是双方一直履行的协议，被上诉人为上诉人预订销售房屋设定了前提条件，那就是房屋正式开盘或取得预售许可证，8号交易广场未取得预售许可证，不属于可销售的范围。上诉人未经被上诉人的许可，擅自收取客户的购房款，然后又对客户进行退款，这样的后果应当由上诉人自己承担。而且根据合作协议书上面所写的签订日期2015年5月11日，这是双方有意为了掩盖真实的预订协议书，然后在长达四年的合同履行期间，上诉人均未对8号交易广场未取得预售许可证提出异议，仅在4号、6号交易广场的范围内进行销售，视为对8号交易广场未开盘或未取得许可证的这一现状的认可，双方以实际行为改变了协议书的履行范围。在履行预定协议书的过程中，上诉人虽然交纳了3000万元的保证金，但是并没有在预定协议书约定的时间节点前签订全部可销售房屋的买卖合同，并支付全部房款，这属于上诉人违约在先。后四号、六号交易广场的销售情况并不理想，上诉人才想解除合同，要求被上诉人退还保证金。被上诉人认为上诉人应该继续履行预定协议书，继续销售四号、六号交易广场的房屋，即便是其认为已经达到解除合同的条件，也应当依据预定协议书约定的仲裁条款，申请仲裁而不是向法院起诉。北京东方汉盛投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除东方汉盛公司与华南城公司之间签订的《郑州华南城合作协议书》；2、判令华南城公司向东方汉盛公司返还定金3000万元。一审法院认定事实：2015年5月11日，华南城公司（甲方）与东方汉盛公司（乙方）签订《郑州华南城团购房屋预定协议书》，约定的主要内容如下：一、物业概况。1.1乙方在认真了解了甲方位于郑州新郑市龙湖镇双湖大道与郑新快速路交汇处郑州华南城“4#区、6#区、8#区”的现状后，决定购买4#区西区1-3层，6#区西区1-3层，8#区1-2层，共约2311间房屋（以下简称该等房屋），总建筑面积约9.7万平方米（最终以政府主管部门的批复为准）。1.2乙方需在甲方有关该等房屋正式开盘（或取得预售许可证）后在2015年12月31日前，前往甲方处与甲方签订正式的《房屋买卖合同》（含补充协议及相关合同、文书等，详见附件2，下同），并依约支付相关款项。1.3该等房屋的交付时间和具体买卖条件，以甲、乙双方签订正式的房屋买卖合同为准。该等房屋交付前的占有、使用、收益等权益均归甲方享有。三、保证金及返还。3.1为保证双方顺利签订有关该等房屋的全部单个《房屋买卖合同》，乙方同意向甲方交付保证金共计人民币叁仟万元整（￥30000000.00）。其中，乙方在签订本协议之前支付人民币叁仟万元整（￥30000000.00）。3.2甲乙双方签订完毕有关该等房屋的全部单个《房屋买卖合同》，乙方依约支付完毕相关款项之后30日内，甲方一次性无息返还保证金给乙方。3.3……四、更换买受人。乙方在签订本协议后，在甲方关于该等房屋开盘后，签订单个正式《房屋买卖合同》之前，乙方可对该等房屋的部分或全部单个房屋向甲方申请办理买受人更名手续，在符合以下条件的前提下，甲方应予同意：1、更名后的买受人必须为东方汉盛公司指定成员，并通过甲方资格审核。2、更名后的买受人保证在取得所购房屋房产证后三年内不得将产权转让。3、更名后的买受人接受甲方与乙方有关该房屋的价格政策。4、更名后的买受人同意附件2：《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》的约定并同意按此版本签订合同。八、争议解决。发生争议，双方应友好协商解决，协商不成的任何一方均可向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。九、其它。9.1未尽事宜，甲乙方双方可另行签订补充协议。9.2本协议一式四份，双方各执二份，双方盖章签字后生效。9.3甲乙双方盖章签字后，视为甲乙双方同意附件1、2的约定。对销售价格及优惠、商业秘密、违约责任、通知及联系方式等内容，双方也进行了详细约定。在该协议书的落款处，加盖有华南城公司合同专用章及有授权代表人签字，加盖有东方汉盛公司合同专用章及有授权代表人签字。2015年7月10日，东方汉盛公司向华南城公司支付团购保证金3000万元。在本案庭审中，东方汉盛公司与华南城公司均认为该协议书有效并正在实际履行中。2019年5月23日，华南城公司（甲方）与东方汉盛公司（乙方）签订《郑州华南城合作协议书》约定的主要内容如下：一、物业概况。1.1乙方在认真了解了甲方位于郑州新郑市龙湖镇双湖大道与郑新快速路交汇处郑州华南城“4#区、6#区、8#区”的现状后，决定组织其商户会员购买4#区西区1-3层，6#区西区1-3层，8#区1-2层，共约2311间物业（以下简称该批物业），总建筑面积约9.7万平方米（最终以政府主管部门的批复为准）。1.2该批物业的交付时间和具体买卖条件，以甲方与乙方组织的商户会员签订正式的《房屋买卖合同》为准。该批物业交付前的占有、使用、收益等权益均归甲方享有。三、保证金及返还。3.1为保证双方顺利签订有关该批物业的全部单个《房屋买卖合同》，乙方同意向甲方交付定金共计人民币叁仟万元整（￥30000000元）。其中，乙方在签订本协议之前支付人民币叁仟万元整（￥30000000元）。3.2甲方与乙方组织的商户会员双方签订完毕有关该批物业的全部单个《房屋买卖合同》，并依约支付完毕相关款项之后30日内，甲方一次性无息返还定金给乙方。七、争议解决。发生争议，双方应友好协商解决，协商不成的任何一方均可向甲方所在地（郑州市）有管辖权的人民法院起诉。八、其它。8.1未尽事宜，甲乙方双方可另行签订补充协议。8.2乙方承诺，乙方有义务严格按甲方要求协助甲方督促更名后的买受人按时办理入伙手续和开业。8.3本协议一式四份，双方各执二份，双方盖章签字后生效。8.4甲乙双方盖章签字后，视为甲乙双方同意附件1的约定。对销售价格及优惠、商业秘密、违约责任、通知及联系方式等内容，双方也进行了详细约定。在该协议书的落款处，加盖有华南城公司印章及有授权代表人签字，加盖有东方汉盛公司合同专用章。在本案庭审中，东方汉盛公司认为《郑州华南城合作协议书》与《郑州华南城团购房屋预定协议书》内容不相同的部分，属于双方变更约定；华南城公司认为《郑州华南城合作协议书》没有实际履行，东方汉盛公司也没有交付定金3000万元，该协议书不是双方真实的意思表示而属无效。东方汉盛公司提交该院(2019)豫0184民初12487号民事判决书，拟证明华南城公司尚未取得郑州华南城8#区房屋预售许可证属于根本违约，导致东方汉盛公司组织的买受人在认购后又退购房屋；华南城公司认为虽然该民事判决书尚未生效，但双方实际履行的是《郑州华南城团购房屋预定协议书》。华南城公司提交2015年4月13日至2019年8月6日期间向买受人出具的收据、房屋更名申请书、销售预订单、按揭流程表及置业计划，拟证明其与东方汉盛公司一直按《郑州华南城团购房屋预定协议书》约定内容履行；东方汉盛公司对该证据的真实性无异议，但认为《郑州华南城团购房屋预定协议书》与《郑州华南城合作协议书》属于一个整体。另查明：1、2015年5月5日，华南城公司取得郑州华南城4#区-1#栋1-4层、6#区-1#栋1-4层仓储（综合物流）用房预售许可证[（2015）新房管预字第C150002号]。2、截至本案庭审时，华南城公司尚未取得郑州华南城8#区房屋预售许可证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。华南城公司与东方汉盛公司签订的《郑州华南城合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其不违反国家相关法律法规的内容，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。双方签订《郑州华南城合作协议书》的实际日期为2019年5月23日，而非2015年5月11日。华南城公司在2015年5月5日已取得郑州华南城4#区-1#栋1-4层、6#区-1#栋1-4层仓储（综合物流）用房预售许可证和尚未取得郑州华南城8#区房屋预售许可证，东方汉盛公司对此现状是了解的，即东方汉盛公司仅提交原审法院（2019）豫0184民初12487号民事判决书尚不能证明华南城公司属于根本违约。因此，东方汉盛公司请求解除与华南城公司签订的《郑州华南城合作协议书》，缺乏事实和法律依据，该院对其该项诉请不予支持。《郑州华南城合作协议书》约定，东方汉盛公司向华南城公司交付定3000万元。根据2015年7月10日的收据上面记载的内容可知，东方汉盛公司向华南城公司支付了团购保证金3000万元，属于其履行《郑州华南城团购房屋预定协议书》约定的义务。同时，东方汉盛公司诉称该团购保证金3000万元属于《郑州华南城合作协议书》约定的定金，而华南城公司对此不予认可；在缺乏相应的证据予以佐证的情况下，该院对东方汉盛公司的该项诉称不予支持。所以，东方汉盛公司请求华南城公司返还定金3000万元，于法无据，该院对此亦不予支持。相应地，华南城公司关于《郑州华南城合作协议书》属无效的辩称意见，该院对此不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告北京东方汉盛投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费191800元，减半收取计95900元，由原告北京东方汉盛投资管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：一、4#、6#、8#区域为服装市场的宣传、规划图，证明目的：1、上诉人与被上诉人达成合作时，双方合作的4#、6#、8#业态为服装；2、8#区域的商业价值远超4#、6#区域；二、4#、6#、8#区域为家居、家具市场的宣传图，证明目的：被上诉人在与上诉人合作的期间，未经上诉人同意，擅自将双方合作的4#、6#、8#区域商业业态进行调整，致使合同目的不能实现；三、客户退款单，证明目的：因被上诉人就具有核心价值的8#区域未取得销售许可证以及其擅自对双方合作的4#、6#、8#区域商业业态进行调整，导致上诉人组织的客户纷纷退款，被上诉人已构成根本违约。被上诉人质证称，第一组证据真实性有异议，该组证据来源不明，被上诉人无法核实真实性，即便四号、六号交易广场初始规划为服装，但是预定协议书中并没有约定房屋销售后只能用于服装，而且协议书约定的仅仅是销售房屋其价值所在。上诉人称因为改变业态导致房屋无法销售出现问题，这是不符合事实。由于上诉人销售四号、六号交易广场非常不理想，并没有形成服装规模优势，被上诉人在2019年不得已将四号、六号交易广场改变业态形势进行其他经营。第二组证据照片有异议，与本案无关。第三组证据真实性有异议，被上诉人无法核实报销单的真实性，即便报销单是真实的，这也说明上诉人私自收取客户资金，是违反合同约定的行为，上诉人在没有确定8号交易广场属于可销售范围的情况下，私自向购房人收取团购金或者是认筹金，其后的退款也应当由上诉人承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，2015年5月11日，上诉人东方汉盛公司与被上诉人华南城公司签订的《郑州华南城团购房屋预定协议书》，系双方的真实意思表示，该协议签订后，双方均按协议的约定开始履行各自的权利和义务，到2019年5月23日，双方又签订一份《郑州华南城合作协议书》，该《郑州华南城合作协议书》中的房屋具体位置、面积、单价与《郑州华南城团购房屋预定协议书》中的房屋完全相同，且此时双方并未终止或解除《郑州华南城团购房屋预定协议书》，因此，《郑州华南城合作协议书》是双方在履行《郑州华南城团购房屋预定协议书》中对《郑州华南城团购房屋预定协议书》的变更。由于华南城公司在2015年5月5日已取得郑州华南城4#区-1#栋1-4层、6#区-1#栋1-4层仓储（综合物流）用房预售许可证，但并未取得郑州华南城8#区房屋预售许可证，双方在2015年5月11日签订《郑州华南城团购房屋预定协议书》履行到2019年5月23日又签订《郑州华南城合作协议书》，被上诉人仍未取得郑州华南城8#区房屋预售许可证，所以，上诉人在与被上诉人签订《郑州华南城合作协议书》时，对被上诉人未取得郑州华南城8#区房屋预售许可证是明知的。故上诉人称被上诉人因未取得郑州华南城8#区房屋预售许可证根本违约而要求解除《郑州华南城合作协议书》的理由不成立。虽然4＃区、6＃区、8＃区的业态开始规划为服装市场，现变为家具、家居广场，但双方在《郑州华南城团购房屋预定协议书》、《郑州华南城合作协议书》中均没有明确约定变更业态可以解除合同，且被上诉人并未禁止上诉人以家具等业态对外销售，即业态的变更并不根本影响上诉人对外销售行为，因此，上诉人以4＃区、6＃区、8＃区业态调整为由要求解除合同，缺乏相应的事实和法律依据。在《郑州华南城合作协议书》不能解除的情况下，上诉人要求被上诉人返还定金3000万元，不符合合同约定，故原审对上诉人该项请求不予支持并无不当。本院二审中上诉人提交的证据，不能证明其要求解除合同及返还定金的理由成立，本院不予采信。综上所述，北京东方汉盛投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由北京东方汉盛投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年八月十八日书记员  娄杨杨