湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂13刑终13号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨昆，男，1984年1月12日出生，汉族，高中文化，住湖北省随州市曾都区。2017年7月28日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局地铁分局抓获，2017年8月8日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年8月23日由该局决定取保候审。2019年3月8日由随州市曾都区人民检察院决定逮捕，同年3月14日被逮捕。现羁押于随州市看守所。指定辩护人周晓俊，湖北五合律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人杨昆犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）鄂1303刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人杨昆提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人杨昆及其辩护人周晓俊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年12月以前，杨昆欠吴某1、王某1等人巨额债务。杨昆为偿还债务，同年12月上旬的一天，杨昆通过其舅舅冯某1找到郑某，向某晓斌隐瞒个人欠款的真相，以资金周转为由，提出借款300万元（人民币，下同），约定借款期限半年，利息三分五，前三个月利息在借款时扣除，期限过半支付下三个月利息，借款到期一次性归还本金。2013年12月13日，郑某自筹资金179万元，从庹炜为处筹资金35.5万元、9.25万元，郑某将179万元和35.5万元通过转账给杨昆，9.25万元以现金的方式交给杨昆，共计223.75万元，明确这些钱为借给杨昆的250万元，其中扣除了前三个月的利息。2013年12月18日，杨昆向某晓斌出具了借据，内容:“今借到郑某人民币现金贰佰万元整，期限为6个月，利息按月息3.5%，息借款日第4、5、6/3个月计算（为一次性），先付后用，自银行到款之日起生效。备注：以如下账号为准，中国农业银行随州北郊支行杨昆6228493270010677510，实际到账日期2013.12.13。借款人：杨昆。日期：2013年12月18日。担保人：冯某1”。同日，杨昆向庹炜为出具了借据，内容：“今借到庹炜为人民币现金伍拾万整，￥500000.00元，借款期限为6个月，利息按月息3.5%，息借款日第4、5、6/3个月计算（为一次性），先付后用，自银行到款之日起生效。备注：以如下账号为准，中国农业银行随州北郊支行杨昆6228493270010677510，实际到账日期2013.12.13。借款人：杨昆。日期：2013年12月18日。担保人：冯某1”。杨昆收到郑某借款后，用该款归还了他人借款及个人消费。2014年2月底，郑某因资金紧张，要求杨昆提前还款。同年3月初，杨昆离开随州。2014年3月5日，郑某拨打杨昆的电话，发现杨昆139××××2380的手机号已被报停，而另一个137××××6789的手机号呼叫转移到报停的139××××2380的手机号上，后郑某通过杨昆137××××6789的手机号与其短信联系，期间杨昆有回复，直到2014年7月2日，郑某给杨昆发短信，杨昆不再回复。郑某于2014年7月7日向随州市公安局曾都区分局刑事侦查大队一中队报案。2017年7月28日晚10时许，杨昆在杭州市地铁站被杭州市公安局地铁分局抓获。另认定，2016年4月3日，冯某1代杨昆向庹炜为还款3万元；2017年8月24日，王阳光通过银行转账代杨昆向某晓斌还款5万元。认定上述事实,有以下经一审庭审质证核实的证据予以证实：1.书证（1）受案登记表；（2）被告人杨昆的人员基本信息；（3）抓获经过、羁押证明、出所证明；（4）杨昆向某晓斌、庹炜为出具的借据复印件；（5）转账明细。证实郑某和庹炜为向杨昆转账交易明细，杨昆骗取借款后向他人还款交易明细；（6）郑某手机短信截图；（7）借款合同、支付凭证。证实杨昆向他人借款情况；（8）银行转账凭证、收条。证实杨昆还款情况。2.被害人陈述被害人郑某的报案陈述，其主要内容为：2013年12月上旬的一天，我的表妹夫冯某1打我电话说，他的亲外甥杨昆在钟祥做的项目较多，现杨昆又中标了钟祥的一个垃圾填埋场的市政建设工程项目，中标价一亿多元，资金有缺口，想找我谈合作或融资。后我选择以月息3.5%提供300万资金借给杨昆，借款期限为半年，前3个月的利息借款时提前扣回，在借款期限过半时，（2014年3月12日以前）支付后三个月的利息，到期后一次性归还本金。2013年12月13日，我在随州市星工贸公司筹措了179万元，从随州农村商业银行十里铺分理处的公司账户开具转账支票给了杨昆。同时我说服我亲戚庹炜为从随州农村商业银行滨湖支行个人卡上转账了35.5万元，转入杨昆指定的账号，后庹炜为又借了9.25万现金，由我交给了杨昆，杨昆对我本人和庹炜为分别出具了200万和50万元的借据，冯某1分别在两份借据上签了担保人。2014年2月底的一天晚上，我电话约请杨昆、冯某1，我们三人在上岛咖啡二楼卡座。我以资金周转困难为由，要求杨昆3月12日（提前三个月）还款，杨昆口头答应说“好的，我来想办法。”又到了2014年3月5日，我再次联系杨昆时，发现他留给我的两个手机号码均为停机状态。我立马将这一情况告知了冯某1，让冯务必联系上杨昆并回复我。同时我从移动公司查询获知，杨昆在杭州他主动申请移动客服报停了139××××2380，然后将正常使用的137××××6789呼叫转移到报停的139××××2380上，导致这两个手机都成了停机状态。针对这一情况，我一方面积极短信联系杨昆，同时督促冯某1迅速赶到杭州催款。冯某13月6日乘火车前往杭州，冯到杭州后我联系了他一次，后打冯某1的电话就一直关机，我找杨昆和冯某1的家属，他们都说无法联系上杨昆和冯某1等事实。3.证人证言（1）证人庹炜为的证言，其主要内容为：2013年12月份，我的亲戚郑某找到我，他说他有一个亲戚找到他，要借一部分钱，短时间用，利息可观，郑某问我愿不愿意借，当时我手里正好有现金，然后我就拿了50万，因为借款期限是半年，前三个月利息先行支付，我当时按郑某的要求，在农商行滨湖支行往杨昆的一个账号转款30多万，具体是杨昆哪个行的账户我忘了，后我又给现金给了郑某9万多，郑某又把现金给了杨昆。2013年12月18日，杨昆向我出具一张50万、借款期限为半年、担保人为冯某1的借条。郑某让我借钱的时候，我问过借款人借钱干什么，郑某说借款人在钟祥市搞工程，需要资金周转，借款人向某晓斌借钱时，郑某还看了对方的工程合同，合同上面有红头章子。到期后，我就问郑某是怎么回事，郑某说杨昆跑路了，失去联系。2016年四五月份，我在武汉买房子要钱，还是担保人给我转了3万元。（2）证人冯某1的证言，主要内容为：2013年底，我外甥杨昆找到我说项目上缺钱，要我想办法筹点钱。我没问杨昆什么项目缺钱，也没有考察，只晓得那段时间他在钟祥，我以为他说的是真的。他听说我的亲戚郑某有钱，让我找下郑某。杨昆给我说了以后，我想到我的老舅代某是郑某的亲老表，平时他们走动多一些，我就给代某打电话想让代某找下郑某。过了几天，杨昆又问我怎么搞得，我就给代某打电话，代某让我自己找郑某，后我就直接给郑某打电话，说我的亲戚杨昆在钟祥做事缺钱，想找他借点钱，如果同意双方见面具体谈，当时郑某也同意了。后杨昆就和郑某在城区的一个酒店见的面，除了他俩，还有我和杨昆的一个朋友，有没有其他人我忘了。当时是杨昆和郑某具体谈的，具体怎么谈的我不清楚。又过了几天，我们在北郊转盘再见面的时候，杨昆给郑某出具了一张借条，借款250万，期限多长我忘了，利息好像是3分半，杨昆是借款人，因为是我介绍的，郑某让我签的担保人。杨昆出具借条后又过了几个月，郑某打我电话说联系不上杨昆，让我找杨昆，我打杨昆的电话也联系不上，这时我也知道郑某在找杨昆还钱。杨昆失去联系后，郑某让我找杨昆，我先后到北京、杭州多次找杨昆，都没有找到杨昆。中途杨昆的妈给了我3万元，我转到郑某的账上。（3）证人冯某2（系杨昆之母）的证言,主要内容为：杨昆向某晓斌借款的事我不知道，后来郑某要我们还钱我才知道，听说借了250万，借款的时候就把前三个月的利息（20多万）扣除了，实际到杨昆的手上没有250万。关于郑某打给杨昆的钱，杨昆都是从我尾号7470的农行卡上支出的。我不知道杨昆为什么事找郑某借钱。2016年4月份，郑某要担保人冯某1还款，冯某1还了3万元，后我又把这3万元还给冯某1。（4）证人冯某3（系杨昆之姐）的证言，主要内容为：杨昆当时向某晓斌借款我不清楚，后我才知道杨昆向某晓斌借款了。我不清楚杨昆向某晓斌借款干什么。我母亲冯某2的一张尾号为7470的农行卡，这张卡是我在购物中心对面的农行给我妈办的，留的是我手机号。我不清楚杨昆是否在参入投资钟祥垃圾填埋场的项目。（5）证人代某的证言,主要内容为：2013年年底，我的姐夫哥冯某1找到我，说他的外甥杨昆要用钱，找郑某借钱不知道借不借得到，我说这个情况不清楚，我要冯某1自己给郑某打电话。我问冯某1，杨昆借钱干什么，他说杨昆缺点资金，钟祥的项目上要用钱。后我听说郑某借了杨昆200多万，但后来杨昆没还钱，人跑了，郑某到公安机关报了案。（6）证人朱某1（系钟祥市城市生活垃圾无害化处理工程项目负责人）的证言，证实2014年钟祥市城市生活垃圾无害化处理场项目甲方是钟祥市市容环境卫生管理局，中标方（乙方、承包人）是中国市政工程中南设计研究总院有限公司，协议书是2013年11月份签的。中国市政工程中南设计研究总院有限公司中标后，我拿的中十治集团有限公司的资质与中南设计总院签订的分包合同（2014年8月份签订的），此垃圾项目具体是由我负责施工的，我认识杨昆，自从2014年初他跑路后我们就没联系了。杨昆与钟祥市城市生活垃圾无害化处理工程没有任何关系，合同是我签订的，工程是我做的，杨昆也没有投一分钱，也不存在他与我之间有什么协议。2013年的时候，那时我在随州，当时杨昆打我电话，说他老表回来了，在随州二桥头一酒店吃饭，杨昆让我过去作陪，我过去后，杨昆给我介绍我才知道那个人叫郑某。杨昆说我是他的朋友，在钟祥做事，期间也没有说合作钟祥项目的事，我在场的时候，杨昆没有向某晓斌出示什么合同，也没有向某晓斌说借款的事。（7）证人江某（系钟祥市城市生活垃圾无害处理场项目部工作人员）的证言，证实中十治集团钟祥市城市生活垃圾无害处理场项目部成立的时间是2013年12月份左右，成立的目的是承建钟祥市城市生活垃圾无害处理场项目。朱先峰是钟祥市城市生活无害处理场项目的负责人。此项目的总投资一个多亿，周期400天，我不认识一个叫杨昆的人，我是今年3月份到项目部的，到项目部后没有见过一个叫杨昆的。（8）证人刘某1（系湖北振兴置业有限公司项目经理）的证言，证实杨昆是我的合伙人，我们一起合伙开发过钟祥市香樟园雅居楼盘项目。前期的购置土地，我们分别出资，但是杨昆出资700万，购置土地的时间是2013年还是2014年我记不清了，楼盘还没有开工，杨昆的债务问题就爆发了，开工前，杨昆拿走了一部分资金，开工时间不长，杨昆把700万都抽走了，后杨昆因债务问题不能正常工作，且楼盘开工，杨昆又不能拿出钱投资，我和杨昆就终止了合作关系。我们协商，如果此楼盘有效益，可以考虑给杨昆一定收益，看后期销售情况。楼盘开售后杨昆本人未出现，他母亲2016年7月份左右过来的，当时楼盘未处理完，我们想到杨昆前期工作确实付出了努力，我们就给了五套房子杨昆母亲。（9）证人王某1的证言，证实2013年10月份，杨昆从我这里借了300万元，当时给我说只借三个月，后陆续还了一部分，到2014年3月5日，我见到杨昆时，杨昆还差我260万元。3月5日之后我就没见到杨昆了，也联系不上了杨昆。（10）证人吴某1的证言，证实杨昆先后共欠我600多万，我不是一次给他的，当时都没有给我打欠条，后杨昆被公安机关上网追逃以后，我还专门到杭州去找他，找到他后，把我借给他的钱算了下，杨昆给我打了一张641万的欠条。（11）证人王某2的证言，证实我是通过我姨兄吴某1见过杨昆几面。我与杨昆之间没有经济往来。2013年12月29日杨昆通过尾号7470的农行卡向我尾号为919的农行卡转账20000元的事，是有一次在农行吴某1转2万元我的卡上，让我再转给别人，杨昆欠吴某1几百万，具体转给谁我忘了。我听吴某1说杨昆欠别人很多钱。（12）证人余某（系程力汽车公司小贷公司员工）的证言，证实杨昆找到我们老总程阿罗说想贷款300万，我们老总同意后，在2012年11月5日，杨昆在我们公司签订借款合同，借款300万，月息3分。自然人贷款最高贷50万，杨昆是以6个人的名义贷款，但收款账户都是杨昆的账户。从2012年11月5日杨昆签订合同，至2014年3月24日，杨昆还了部分利息，尚欠利息36万，中途听吴某1说已还的利息中有吴某1替杨昆还的十几万，在2014年3月24日我公司通过吴某1到杨昆，杨昆给我公司重新签订了一份336万的借款合同，用以偿还其原来的300万的借款合同（本金和利息），自从签订了336万的借款合同后，杨昆就失联了到现在，我公司已在法院起诉杨昆。（13）证人刘某2（系随州市金城汽配城负责人）的证言，证实2013年上半年，吴某1找到我说他的朋友杨昆要用钱，借300万用一个月，当时我不认识杨昆，我也不可能借钱给杨昆，是吴某1担的保，利息是四分。当时我在随州程力公司做事，我在程力公司拿的钱，一个月时间到后，我就找吴某1，吴某1说杨昆有点困难，一时还不了，要我延期，我就给吴某1说钱是程力公司的，让杨昆尽快还钱，二个多月的样子，吴某1就在他自己公司拿了300万打到白雪的账上，并还了18万的利息。杨昆这个人我不熟，但后来听说他骗了很多人的钱。（14）证人张某1（系湖北力威汽车改装厂员工）的证言，证实2013年10月8日，杨昆找到我说借30万用一个星期，说要付钟祥那边工地工人的工资，我想到吴某1借的有钱给他，他们的关系比较好，我就从公司的账上给杨昆转了30万。没想到时间不长，杨昆就跑路了，后我再联系杨昆，就联系不上了。（15）证人程某的证言，证实我和杨昆的姐姐冯某3是同班同学，杨昆姐姐带着杨昆找到我家，说杨昆在钟祥做房地产，要保证金，手头有点紧张，需要找我借100万，我想到情况还可以就借了杨昆100万。杨昆还了我100万以后，杨昆又从我这里5万、10万的借，说还银行的利息。现在还差我6万。（16）证人李某的证言，证实2013年左右，杨昆曾在我们金贷公司借款250万左右。2013年12月，杨昆向我尾号8899的银行卡打款2万余元应该是付息，杨昆应该还向我们公司其他业务员打过款，他在我们公司借款都还清了。（17）证人魏某的证言，证实2013年12月19日，杨昆向我尾号为6477的银行卡打款五十万是还金泰小贷公司借款。（18）证人张某2的证言，证实2013年12月19日，杨昆向我尾号0293银行卡同一天连转三笔5万元是还金泰小贷公司的本金。那段时间，杨昆那时在我手里拿的还有10万没有还。（19）证人徐某的证言，证实2012年至2013年时候，我与杨昆合作在钟祥市搞房地产开发，当时还有一个合作伙伴是钟祥的刘总，我的股份认在杨昆的名下，前期拿地跑手续，我拿了一部分资金，在项目进行途中，我发现杨昆华而不实，买了一辆200多万的奥迪A8W12豪车，当时我就对杨昆有点怀疑，觉得不能与他一起共事，然后我就找到钟祥的刘总，问杨昆在哪搞的钱买的车，刘总说杨昆投的钱基本上都抽走了，后我就找到杨昆说退出那个房地产项目，我前期的投入都算在杨昆名下，杨昆也认账，后来杨昆陆续还了我一部分钱，到现在还差我40万左右。（20）证人吴某2的证言，证实经调阅杨昆使用的尾号7470的银行卡交易流水，发现2013年12月份，杨昆向我尾号为7470的银行卡转账15000元是他还别人的钱，别人要现金，杨昆把钱转给我，我又给别人现金。我知道的杨昆就在外面欠几千万，他的一辆奥迪A8抵给襄阳人了。4.被告人杨昆的供述，其对借郑某250万元予以供认，但其供认不是以钟祥市垃圾填埋场项目向某晓斌借款。关于起诉指控“被告人杨昆通过其舅舅冯某1找到被害人郑某，谎称自已中标了湖北省钟祥市垃圾填埋场项目，因资金有缺口，向某晓斌提出合作或融资”一事，原审法院认为，该事实虽有被害人郑某的陈述，但证人朱某1证实与杨昆、郑某、冯某1在餐馆吃饭时没有提及钟祥市垃圾填埋场项目之事，且该项目当时并没有签订合同，证人冯某1于2016年4月23日的证言已作非法证据排除，被告人杨昆也对该事亦予以否认，故起诉指控该事实证据不足，不予认定。另一审中被告人杨昆的辩护人在庭审中提供被告人杨昆持有的“1928年官方流通货币100万元”的服务合同附件和专家鉴定书，提出该证据证实被告人杨昆离开随州后的活动轨迹，同时证实被告人杨昆有向某晓斌积极还款的意图，无非法占有的故意。经庭审质证，被告人杨昆供述该货币在上海流拍，至今也未拍卖成功。经审理，被告人杨昆的辩护人在庭审中提供被告人杨昆持有的“1928年官方流通货币100万元”不能认定具备货币价值。故被告人杨昆的辩护人提出“被告人杨昆有还款能力”的辩护意见不能成立，应不予采信。原审法院认为，原审被告人杨昆以非法占有为目的，隐瞒个人债务真相，采取借债还债的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨昆在身欠巨额债务，无能力偿还债务的情况下，采取拆东墙补西墙的方法借债还债，且至今无法偿还被害人，非法占有的故意明显，应以诈骗罪追究被告人杨昆的刑事责任。故被告人杨昆辩解“其与郑某借款系民间借贷，不构成诈骗罪”、被告人杨昆的辩护人提出“被告人杨昆主观上没有非法占有被害人郑某钱财的故意，客观上没有实施虚构或隐瞒事实的行为，系典型的民间借贷纠纷，不构成诈骗罪”的辩解理由、辩护意见均不能成立，均不予采信。被告人杨昆犯罪所得依法应予以追缴并发还给被害人。为了保护公民的合法财产不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨昆犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、继续追缴被告人杨昆犯罪所得人民币215.75万元，发还给被害人。杨昆上诉称：其没有隐瞒债务真相，没有非法占有的目的，其不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。湖北省随州市人民检察院出庭检察员发表的意见为：原判认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定原审被告人杨昆犯诈骗罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨昆以非法占有为目的，隐瞒个人债务真相，采取借新债还旧债的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨昆及其辩护人提出其没有隐瞒债务真相，没有非法占有故意，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人杨昆在外欠巨额债务且无经济实体予以支撑，无力偿还外债的情况下，采取拆东墙补西墙的方法借债还债，以致于长期不能偿还被害人钱款，非法占有的故意明显，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年八月三日书记员  邓议牧