浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1867号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）娄益松，男，1962年2月9日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，经商，户籍所在地浙江省瑞安市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人余萍，浙江迦金律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人娄益松犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年10月24日作出（2018）浙0381刑初1116号刑事判决。娄益松不服，提出上诉。本院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。瑞安市人民法院于2019年11月10日作出（2019）浙0381刑初255号刑事判决，娄益松不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员吴晓节等二人出庭履行职务，被告人娄益松及其辩护人余萍到庭参加诉讼。本院审理期间，向浙江省高级人民法院申请延期审理一次，温州市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2008年以来，被告人娄益松以经营红枣、核桃等生意需要资金周转为由，以月利率2.5%-6%的高额利息或以分红的名义向林某1、金某1、周美娟、潘某、项某等40余人借款，用于偿还之前借款及借款利息支出，累计金额达人民币3400余万元，现尚有560余万元未归还。具体如下：1.2008年至2016年间，被告人娄益松陆续向林某1借款共计1100余万元，后陆续还本付息1600余万元。2.2012年开始，被告人娄益松陆续向金某1、周美娟借款共计320余万元，后陆续还本付息共计460余万元。3.2010年开始，被告人娄益松陆续向潘某借款共计193.3万元，后陆续还本付息共计192.23万元。4.2012年开始，被告人娄益松陆续向项某借款共计135万元，后陆续还本付息203.735万元。5.2013年开始，被告人娄益松陆续向卢某借款共计312.7405万元，后陆续还本付息262.2194万元，现尚欠50.5211万元。6.2012年开始，被告人娄益松陆续向蒋某1借款40万元，已还本付息44.25万元。7.2013年开始，被告人娄益松陆续向丁某借款31万元，后陆续还本付息35.83万元。8.2013年5开始，被告人娄益松陆续向尹某、黄领芬夫妻借款共计45万元，后陆续还本付息38.22万元。9.2012年开始，被告人娄益松陆续向李某借款共计235万元，后陆续还本付息259余万元。10.2013年开始，被告人娄益松陆续向吴某借款139.9万元，后陆续还本付息60万元，2016年5月10日，经双方结算，被告人娄益松重新出具了一份70万元的借条交吴某收执。11.2014年上半年开始，被告人娄益松陆续向金某2借款244.1846万元，陆续还本付息189.266万元，后又向金某2借款9.8万元。12.2014年2月开始，被告人娄益松陆续向张某借款75万元，后支付利息10.8万元。13.2016年6月24日、7月11日，被告人娄益松二次共向金某3借款7万元。14.2015年间，被告人娄益松陆续共向陈某1借款105万元，后还本付息46.3万元。15.2016年6月14日，被告人娄益松向陈某2借款2万元，已支付利息0.05万元。16.2016年5月16日、6月16日，被告人娄益松二次共向郑某1借款12万元，已支付利息3.59万元。17.2014年5月，被告人娄益松向魏某借款20万元，后支付利息6.86万元。18.2016年8月9日，被告人娄益松向马某借款0.5万元。19.2015年3月开始，被告人娄益松陆续向陈某3借款共计49万元，后支付利息9.5万元。20.2016年5月，被告人娄益松向娄某1借款2万元。21.2016年7月，被告人娄益松向娄某2借款1万元。22.2016年3月18日，被告人娄益松向蒋某2借款5万元，后支付利息0.4万元。23.2016年3月以来，被告人娄益松陆续向余某借款96万元，后陆续还本付息44.3万元。24.2015年年底，被告人娄益松向肖巧花借款人民币1.5万元。25.2015年年底，被告人娄益松向金某4借款10万元，后已归还本金5万元。26.2015年下半年开始，被告人娄益松陆续向娄某3借款42.15万元，后陆续还本付息28.193万元。27.2015年至2016年间，被告人娄益松共向娄某4借款15万元。28.2016年3月8日，被告人娄益松向陈某4借款3万元，后支付利息0.2万元。29.2016年2月开始，被告人娄益松向娄某5借款21.4万元，后还本付息20.87万元。30.2013年开始，被告人娄益松向江某、娄兰钗夫妻共借款25.4万元，后还本付息19.214万元。31.2016年3月，被告人娄益松向林某2借款4万元。32.2015年8月，被告人娄益松向林某3借款4万元。33.2015年，被告人娄益松向林某4借款8万元。34.2015年1月开始，被告人娄益松共向金某5、娄翠兰夫妻借款40万元，后还本付息15.3万元。35.2016年5月9日，被告人娄益松向金某6借款8万元，后支付利息2万元。36.2015年11月，被告人娄益松向林某5借款2万元。37.2016年1月4日、2月7日，被告人娄益松二次共向娄某6借款10万元。38.被告人娄益松二次共向郑某2借款49万元，后还本付息37.5万元。证明上述事实的证据有，被告人娄益松的供述，被害人林某1、金某1、潘某、项某、卢某、蒋某1、丁某、尹某、李某、吴某、金某2、张某、金某3、陈某1、陈某2、郑某1、魏某、马某、陈某3、娄某1、娄某2、蒋某2、余某、金某4、娄某3、娄某4、陈某4、娄某5、江某、林某2、林某3、林某4、金某5、金某6、林某5、娄某6、郑某2的陈述，证人金某7的证言，接受证据材料清单、借条、银行账户交易明细、银行客户回单、还款承诺书、房屋“低压”书，瑞安市不动产登记信息查询记录，情况说明，人口信息等。原审法院根据以上事实和相关法律规定，认定被告人娄益松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金150000元；责令被告人娄益松退赔人民币5609627元，返还各被害人。娄益松上诉称，（1）一审认定的部分借款金额与实际金额不符，出借人存在虚报、多报的情况，其向13个人的还款已超过本金；（2）部分资金来自其本人担保的银行贷款，不应计入非吸金额；（3）所借款项用于支付高额利息，没有挥霍，归案后如实供述，系初犯。请求二审法院从轻改判。娄益松的辩护人提出，（1）本案不构成非法吸收公众存款罪。从借款对象看，娄益松与出借人是关系紧密的亲友、邻居，不属于向社会不特定对象借款；从借款时间看，2008年至2014年间，仅向14人借款且用于生意资金周转。2015年至2016年间，出借人数较少，金额较小，部分为银行贷款；从借款方式看，都是一对一借款，并未通过向社会公开宣传方式吸收存款。请求二审法院改判无罪。（2）即使娄益松构成非法吸收公众存款罪，不应将临时借款计入非吸金额。本案借款涉及面较小，对金融管理秩序破坏有限，且娄益松到案后如实供述，认罪悔罪态度好，至案发时已归还大部分借款，原判量刑畸重，请求二审法院从轻改判。温州市人民检察院出庭意见认为，一审定性准确，证据确实充分，但在非吸金额的认定上存在偏差，量刑仍然适当。建议二审对非吸金额依法予以纠正后，维持一审量刑。二审根据一审在案的证据以及二审调取的娄益松的供述，卢某、蒋某2、余某、娄兰钗、金某5、娄翠兰、郑某2的陈述以及银行业务凭证、银行客户回单等新证据，经审理查明部分事实与一审认定的不一致，具体如下：1.借款开始时间。根据银行账户交易明细以及娄益松的供述，可以证实娄益松向金某1、卢某借款始于2010年，向潘某借款始于2008年，向项某借款始于2011年12月，向吴某借款始于2011年9月，向金某2借款始于2012年12月，向娄某3借款始于2013年2月。一审认定的娄益松与上述被害人借款开始时间，与实际情况存在偏差，应予以纠正。2.借款金额部分。（1）遗漏计算的借款。娄益松于2008至2009年期间向林某1借的270万元，向潘某借的110万元，于2013年1月向丁某借的9万元，均早于双方银行账户交易明细最早记录；娄益松向周美娟借的50万元，向郑某1临时借的3万元（由还款3.05万元推定临时借款3万元），向魏某临时借的6万元，向余某借的两笔8万元和10万元，向江某、娄兰钗夫妻借的20万元，向娄某3借的23万元，向娄某5借的23万元，向郑某2借的18万元，系通过现金交付或者他人账户转账等途径获得。该事实有娄益松的供述、上述被害人的陈述以及银行账户交易明细、银行业务凭证、银行客户回单等证据证明，可以证实上述借款均不包含于双方银行账户交易明细中，应在银行账户交易明细之外补充认定。一审仅根据双方银行账户交易明细认定借款金额，导致遗漏计算，应予以纠正。（2）应剔除的借款。关于银行账户交易明细显示的娄兰钗在2015年1月10日向娄益松转账20万元，娄益松否认系借款，江某、娄兰钗二人在整个诉讼过程中亦均未提及该20万元系借款，一审在未查明该笔款项性质的情况下认定为借款不当，应予以剔除。（3）认定有误的借款。根据娄益松的供述和林某4的陈述，可以证实林某4从银行贷款18万元借给娄益松，原判认定娄益松向林某4借款8万元有误，应予以纠正。3.还款金额部分。（1）利息认定。经查，娄益松某期间内的利息支付情况无银行账户交易记录，但结合娄益松供述和相关被害人陈述，以及后续利息支付记录，可推定该期间内的利息支付金额，具体包括：娄益松于2008年至2013年1月，向潘某累计支付利息60万元；于2013年1月至2013年7月期，向丁某支付利息1.5万元；于2014年5月至2016年2月向魏某支付利息4万元。上述利息应计入还款金额中。（2）遗漏计算的还款。娄益松通过现金存款及他人账户转账等方式另付林某1114.5万元，另付卢某10万元。该事实有娄益松的供述、林某1的陈述和银行客户回单等证据证明，可以证实上述还款均不包含于双方银行账户交易明细中，应在银行账户交易明细之外补充认定。一审仅根据双方银行账户交易明细认定还款金额，导致遗漏计算，应予以纠正。同时，张某自认到2015年收取利息3万元，蒋某2自认收取现金利息0.4万元，该部分利息与银行账户交易明细记录的利息不冲突，应予以补充认定；吴某自认获得收益70万元，大于银行累计还款记录60万元，以吴某自认的为准。（3）应剔除的还款。银行账户交易明细显示，娄益松于2012年4月向金某2支付的1万元，于2011年9月至2012年10月期间向娄兰钗支付的1.5万元，于2013年3月向娄翠兰支付的9万元，于2014年11月向金某6支付的2万元，汇款时间均早于涉案借款时间，一审将上述款项认定为还款不当，应予以剔除；根据娄益松的供述和余某的陈述，证实娄益松于2016年4月6日向余某连续两次转账6万元系操作失误，娄益松已从余某处取回现金6万元。一审将两笔6万元重复计入还款金额有误，应将其中一笔6万元予以剔除。此外，娄益松辩称，其与娄某5的银行账户交易明细为娄某5向其借款、还款的记录，不应计入非吸金额。鉴于双方对银行账户交易明细外的借款23万元无争议，可仅对23万元借款予以认定。根据娄益松的供述和郑某2的陈述，双方银行账户交易明细中除2016年3月8日的20万元借款外，其余往来为已结清部分的借贷记录，与尚欠的38万元无关。鉴于已结清部分无法查明，但无支付利息，不影响退赔，可仅对双方无争议的38万元借款予以认定。综上，对原判部分事实纠正如下：1.2008年开始，娄益松向林某1累计借款1300余万元，累计还款1700万元以上。2.2010年开始，娄益松向金某1、周美娟夫妻累计借款370余万元，累计还款460余万元。3.2008年开始，娄益松向潘某累计借款303.3万元，累计还款252.23万元，现尚欠51.07万元。4.2011年12月开始，娄益松向项某累计借款135万元，累计还款200余万元。5.2010年开始，娄益松向卢某累计借款312.7405万元，累计还款272.2194万元，现尚欠40.5211万元。6.2013年1月开始，娄益松向丁某累计借款40万元，累计还款37.33万元，现尚欠2.67万元。7.2011年9月开始，娄益松向吴某累计借款139.9万元，累计还款70万元，现尚欠69.9万元。8.2012年12月开始，娄益松向金某2累计借款253.9846万元，累计还款188.266万元，现尚欠65.7186万元。9.2014年2月开始，娄益松向张某累计借款75万元，累计还款13.8万元，现尚欠61.2万元。10.2016年5月开始，娄益松向郑某1累计借款15万元，累计还款3.59万元，现尚欠11.41万元。11.2014年5月开始，娄益松向魏某累计借款26万元，累计还款10.86万元，现尚欠15.14万元。12.2016年3月18日，娄益松向蒋某2借款5万元，累计还款0.8万元，现尚欠4.2万元。13.2011年开始，娄益松向余某累计借款114万元，累计还款38.3万元，尚欠75.7万元。14.2013年2月开始，娄益松向娄某3累计借款65.15万元，累计还款28.193万元，现尚欠36.957万元。15.2016年2月开始，娄益松向娄某5累计借款23万元，现尚欠23万元。16.2013年5月开始，娄益松向江某、娄兰钗夫妻累计借款25.4万元，还款17.714万元，现尚欠7.686万元。17.2015年，娄益松向林某4借款18万元，现尚欠18万元。18.2015年1月开始，娄益松向来金某5、娄翠兰夫妻累计借款40万元，累计还款6.3万元，现尚欠33.7万元。19.2016年5月，娄益松向金某6借款8万元，现尚欠8万元。20.2016年3月8日、14日，娄益松向郑某2累计借款38万元，现尚欠38万元。二审查明的其余事实，与一审认定的一致，本院予以确认。综上，娄益松向林某1、金某1、周美娟、潘某、项某等40余人非法吸收资金3900万元以上，未归还金额7246027元。针对被告人娄益松及其辩护人的上诉和辩护意见，本院综合评析如下：（一）关于娄益松是否构成非法吸收公众存款罪在案证据显示，娄益松系通过口口相传的方式传播吸收资金的信息，并以高息回报或者分红予以利诱。部分出借人员与娄益松并不认识，系通过朋友介绍或者在经营活动中与娄益松结识，本身不具有人情往来。本案符合非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性、社会性等四个条件，温州市人民检察院提出娄益松构成本罪的意见成立，予以支持。辩护人提出娄益松不构成本罪的意见不成立，不予采纳。（二）关于临时借款是否计入非吸金额的问题经查，娄益松多次以临时周转为由向多名被害人借款，承诺在短期内还款，并按照时间长短支付相应利息或者不支付利息。本院认为，有利息的临时周转仍属于承诺在一定期限内给付回报的非吸行为；无利息的临时周转，借款、还款均掺杂在银行交易流水中，无法识别剥离，即使计入非吸金额也不影响未归还金额的认定。因此，将临时借款计入非吸金额并无不当，辩护人提出的相关意见不成立，不予采纳。（三）关于银行贷款是否计入非吸金额的认定经查，娄益松吸收的部分资金由被害人从银行贷款而来，并由娄益松或者他人担保。本院认为，资金的来源不影响被告人犯罪行为的构成，娄益松或者他人为此担保并不消解被害人向银行的还款义务。因此，该种行为仍属于非法吸收公众存款，来自银行贷款的资金仍应计入非吸金额。娄益松提出的相关意见不成立，不予采纳。本院认为，被告人娄益松非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原判定罪准确。原判鉴于娄益松归案后能如实供述自己的罪行，已部分偿还，已予以从轻处罚。虽然经二审查明非吸金额和未归还金额有所增加，但原判量刑仍然适当，且鉴于上诉不加刑原则，不宜调整加重刑期。娄益松及其辩护人提出的从轻改判意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初255号刑事判决第一项，即被告人娄益松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元。二、撤销瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初255号刑事判决第二项，即责令被告人娄益松退赔人民币5609627元，返还各被害人。三、责令被告人娄益松退赔人民币7246027元，返还各被害人（详见附件）。款限本判决生效之日起十日内支付。本判决为终审判决。审判长  徐建伟审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇二〇年八月二十五日书记员  林丽姿?附件（以下以人民币为单位）潘某510700元、卢某405211元、丁某26700元、尹某67800元、吴某699000元、金某2657186元、张某612000元、金某370000元、陈某1587000元、陈某219500元、郑某1114100元、魏某151400元、马某5000元、陈某3395000元、娄某120000元、娄某210000元、蒋某242000元、余某757000元、肖巧花15000元、金某450000元、娄某3369570元、娄某4150000元、陈某428000元、娄某5230000元、江某76860元、林某240000元、林某340000元、林某4180000元、金某5337000元、金某680000元、林某520000元、娄某6100000元、郑某2380000元。?*ArabicDash???*ArabicDash??