浙江省宁海县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0226刑初264号 公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 被告人余子烁，男，1992年10月29日出生于广东省饶平县，汉族，中专文化程度，无业，住广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月21日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人李卓群，广东凡立律师事务所律师。 辩护人郑凌佳，广东凡立律师事务所律师。 被告人李铃娜，女，1992年5月10日出生于广东省饶平县，汉族，高中文化程度，无业，住广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月21日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人王志刚，北京普盈律师事务所律师。 浙江省宁海县人民检察院以宁检刑诉〔2020〕945号起诉书指控被告人余子烁、李铃娜犯非法经营罪，于2020年6月1日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案，因被告人余子烁当庭对起诉指控犯罪事实提出异议，不宜适用简易程序审理，于同年6月24日将案件转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁海县人民检察院指派检察员张涛出庭支持公诉，被告人余子烁、李铃娜及辩护人李卓群、郑凌佳、王志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年12月16日至23日，被告人余子烁在未取得烟草专卖许可证的情况下，在其经营的淘宝网店内，销售“Fiit”“Marlboro”“HEETS”等品牌的电子烟弹，非法经营数额共计人民币4万余元。 2019年2月12日至8月20日，被告人余子烁在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信销售“Fiit”“Marlboro”“HEETS”等品牌的电子烟弹，非法经营数额共计人民币140万余元，部分电子烟弹销售至浙江省宁海县。期间，被告人李铃娜为被告人余子烁销售电子烟弹提供包装、邮寄、联系客户等帮助行为。 2019年8月21日，民警对被告人余子烁位于广东省广州市番禺区××镇××村××街××号××室的住处进行搜查，查获“ＨＥＥＴＳ”牌电子烟弹19包、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”牌电子烟弹80包、“Ｆｉｉｔ”牌电子烟弹94包，经鉴定，上述查获的电子烟弹均系真品卷烟。同日，被告人余子烁、李铃娜被传唤到案。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言、电子证物检查工作记录、电子数据、鉴定意见、视听资料、书证等证据。 公诉机关认为，被告人余子烁、李铃娜违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，均应以非法经营罪追究刑事责任，被告人李铃娜系从犯，提请本院依法判处。 被告人余子烁对起诉指控其非法经营电子烟弹无异议，但辩称其通过微信销售电子烟弹的金额未达人民币140余万元，因为其记录在电脑中的发货单有部分发货记录是其虚假记载，没有真实交易。其辩护人李卓群、郑凌佳提出，起诉指控被告人余子烁销售电子烟弹数额为140余万元的证据不足，理由为：1.侦查人员仅对部分购买人进行询问，而未全部询问，不能形成完整证据链；2.扣押电脑硬盘及提取电子发货单程序存在瑕疵；3.电子发货单与微信、支付宝收款不能完全对应；4.李铃娜的讯问笔录部分记载内容与审讯视频不一致。另，被告人余子烁系初犯，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且具有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，建议对其从轻处罚。 被告人李铃娜对起诉指控其为被告人余子烁销售电子烟弹提供帮助无异议，但辩称其曾在部分时间段内因家人生病等原因回老家潮州，未提供帮助。其辩护人王志刚提出，被告人李铃娜犯罪情节轻、作用小，系从犯，部分时间段内未提供帮助，应当扣减犯罪金额或者酌情从轻量刑，家庭经济困难，建议减轻处罚，并宣告缓刑。 经审理查明： 2018年12月16日至23日，被告人余子烁在未取得烟草专卖许可证的情况下，在其经营的淘宝网店内，销售“Fiit”“Marlboro”“HEETS”等品牌的电子烟弹，非法经营数额共计人民币4万余元。 2019年2月12日至8月20日，被告人余子烁在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信销售“Fiit”“Marlboro”“HEETS”等品牌的电子烟弹，非法经营数额共计人民币140万余元，部分电子烟弹销售至浙江省宁海县。期间，被告人李铃娜将其本人微信及支付宝账户交由被告人余子烁用于收取电子烟弹销售款，并在部分时间段内为被告人余子烁销售电子烟弹提供包装、邮寄、联系客户等帮助。 2019年8月21日，民警对被告人余子烁位于广东省广州市番禺区××镇××村××街××号××室的住处进行搜查，查获“ＨＥＥＴＳ”牌电子烟弹19包、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”牌电子烟弹80包、“Ｆｉｉｔ”牌电子烟弹94包，经鉴定，上述查获的电子烟弹均系真品卷烟。同日，被告人余子烁、李铃娜被传唤到案。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明，本院予以确认。 1.被告人余子烁的庭前供述及辨认笔录，供认其自2018年12月起在淘宝网销售“Fiit”“Marlboro”“HEETS”等品牌的电子烟弹，约一个月后，淘宝网不允许其销售。之后，其通过微信销售电子烟弹，并通过其女朋友李铃娜及其本人的微信、支付宝账户收款，李铃娜帮忙联系客户、包装、发货等。自2019年2月12日起，其将销售电子烟弹的情况记录在电脑内，存储在“发货”文件内。案发后，经其核对，其通过淘宝网销售电子烟弹4万余元，通过微信销售电子烟弹140余万元，获利共20余万元。审讯视频对余子烁上述供述予以佐证。 2.被告人李铃娜的供述及辨认笔录，供认自2018年12月起，其男朋友余子烁在淘宝网销售电子烟具和电子烟弹，后因淘宝网不允许销售，便通过微信销售，并通过其微信、支付宝账户收取销售款。自2019年2月12日起，其开始与余子烁共同居住，并与余子烁共同联系客户、包装、发货等，但进货由余子烁单独负责。另，余子烁将销售电子烟弹情况记录在电脑里内。审讯视频对李铃娜上述供述予以佐证。 3.证人陈某、龚某、吴某、季某、毛某、王某等人的证言，证明2018年12月至2019年7月期间，上述证人通过淘宝网及微信向余子烁购买电子烟弹。微信聊天及转账记录对双方通过微信联系及支付款项情况予以佐证。其中，陈某购买的电子烟弹发货至宁海。 4.线索移送函等材料，证明2019年3月1日，宁海县烟草局向宁海县公安局移送本案犯罪线索并提供相关材料。 5.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明2019年8月21日，侦查人员对广东省广州市番禺区××镇××村××街××号××室余子烁住处进行搜查，查扣“ＨＥＥＴＳ”牌电子烟弹19包、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”牌电子烟弹80包、“Ｆｉｉｔ”牌电子烟弹94包及电脑硬盘等物品。 6.电子证物检查工作记录及电子数据，证明案发后，侦查人员对扣押的电脑进行检查，并提取到销售记录“发货”文件。该文件显示销售电子烟弹总金额为140余万元，获利28万余元。 7.淘宝网交易详情，证明2018年12月16日至23日，余子烁通过淘宝网销售电子烟弹4万余元。 8.微信及支付宝收款记录，证明余子烁通过其本人及李铃娜微信、支付宝账户收取电子烟弹销售款情况。 9.检验鉴别报告，证明扣押在案的“Fiit”“Marlboro”“HEETS”电子烟弹经检验均为真品卷烟，无“由中国烟草总公司专卖”字样。 10.烟草局证明，证明余子烁、李铃娜在广州市番禺区未取得烟草经营许可。 11.通讯记录，证明涉案期间，李铃娜在部分时间段内离开广州回潮州老家，佐证其在部分时间段内未提供包装、发货、联系客户等帮助行为。 12.到案经过，证明2019年8月21日，余子烁、李铃娜被侦查人员传唤到案。 13.人口信息表，证明余子烁、李铃娜的身份情况。 针对被告人余子烁、辩护人李卓群、郑凌佳提出的辩解、辩护意见，本院评判如下： 一、关于取证问题。庭审查明被告人李铃娜的部分讯问笔录记载内容与审讯视频记录确有出入，该部分笔录内容予以排除，不予采信。侦查人员持警官证、搜查证依法搜查被告人住处，扣押电脑硬盘等财物，制作清单并由被告人签字确认，后在见证人的见证下，对电脑硬盘进行电子数据提取，制作笔录并由相关人员签字确认，取证程序不存在明显瑕疵，应予确认。 二、关于犯罪数额。关于被告人余子烁、李铃娜非法经营电子烟弹数额达人民币140余万元的事实，有查扣的电子发货单予以证明，被告人余子烁在庭前亦多次稳定供认，且有微信与支付宝收款记录及部分购买人的证言予以佐证，能够形成完整证据链，应予认定。被告人余子烁当庭翻供辩称电子发货单存在部分不实记录，但未能作出合理解释，也无证据佐证，其辩解不能成立。发货时间与付款时间不一致导致发货清单与收款记录不能对应属网购常见情况，不能据此认定发货清单记录不实。综上，本院对被告人余子烁、辩护人李卓群、郑凌佳的相关辩解及辩护意见不予采纳。 三、关于立功表现。本院认为，被告人余子烁到案后如实供述同案人员的身份、住址及联系电话等基本情况，属被告人应如实供述内容，司法机关据此抓获同案人员的，不能认定具有立功表现。 本院认为，被告人余子烁、李铃娜违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人余子烁起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李铃娜起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人余子烁当庭翻供，量刑时酌情考虑。被告人李铃娜如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；在部分时间段内未提供包装、发货、联系客户等帮助，量刑时酌情考虑。辩护人王志刚提出的上述相关减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人李铃娜的犯罪情节，不宜宣告缓刑，相关辩护意见不予采纳。违法所得财物，予以追缴。对被告人余子烁，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定；对被告人李铃娜，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余子烁犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2025年10月20日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人李铃娜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2021年8月20日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人余子烁、李铃娜违法所得人民币二十八万元，予以追缴，上缴国库。 四、扣押的假烟，予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石坚强 审 判 员  胡小林 人民陪审员  高百字 二〇二〇年八月十九日 代书 记员  张 颖