广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2224号上诉人（一审被告）：东莞市达鑫江滨新城开发有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇达鑫路1号,统一社会信用代码为914419006886777995。法定代表人：钟琼兰，该公司总经理。委托代理人：傅杰顺，广东君强律师事务所律师。委托代理人：陈乐山，广东君强律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖南望新建设集团股份有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区星沙北路2号，统一社会信用代码为91430000707231240Q。法定代表人：陈超建，该公司董事长。委托代理人：陈海山，广东华文律师事务所律师。上诉人东莞市达鑫江滨新城开发有限公司（以下简称达鑫公司）因与被上诉人湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称望新公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初30369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。望新公司起诉请求：1.判令达鑫公司赔偿因诉讼保全错误给望新公司造成的经济损失452400元（以10400000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，从2018年3月19日起计至2019年3月18日止）。2.达鑫公司赔偿望新公司律师费损失33000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百四十二条的规定判决：一、东莞市达鑫江滨新城开发有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向湖南望新建设集团股份有限公司赔偿损失452400元。二、驳回湖南望新建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费4290.5元，望新公司已预交，由望新公司负担291.6元，达鑫公司负担3998.9元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初30369号民事判决书。宣判后，达鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决所有判项，改判驳回望新公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定达鑫公司构成保全错误的理由过于单一、机械，其论证分析的侵权要件与财产保全损害责任的构成要件严重不符，应当予以纠正。望新公司提起本案诉讼主张达鑫公司应承担保全错误法律责任的实质属于侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，望新公司要求达鑫公司承担侵权责任的前提是达鑫公司在（2017）粤1971民初27531号案件（以下简称27531号案）中存在故意或重大过错。具体判断标准为达鑫公司在27531号案中所提及的诉讼请求、事实理由是否合理以及达鑫公司对所申请保全的对象及方式是否适当。若达鑫公司所提的诉讼请求、事实理由合理且达鑫公司对所申请保全的对象及方式适当，则不构成侵权。一审法院仅依据达鑫公司所提的27531号案的诉讼请求未得到法院支持便认定达鑫公司保全错误并承担赔偿责任显然错误。二、达鑫公司提起的27531号案属于建设工程施工合同纠纷，所提的诉讼请求中违约金数额10400000元的主张系根据达鑫公司与望新公司、井冈山建设集团有限公司（以下简称井冈山公司）签订的《协议书》、《解除合同协议书》的约定计算出的违约金。违约金的构成为望新公司及井冈山公司拖延15天确认结算成果文件应支付的违约金1500000元、望新公司及井冈山公司拖延退场117天应支付的违约金11700000元、井冈山公司闹事上访四次应支付的违约金400000元，前述违约金之和扣减达鑫公司从第一期工程款中扣除的3200000元后为10400000元，具体理由如下：（一）达鑫公司27531号案中主张望新公司及井冈山公司拖延15天确认结算成果文件支付违约金1500000元是基于合同履行过程中对合同条款的不同理解而确定，其主张具有一定的合理性。根据2015年2月12日达鑫公司、望新公司、井冈山公司签订的《协议书》第三条第一项、第二项规定，望新公司及井冈山公司承诺他们每拖延一日核对成果文件即承担100000元/天的违约金。达鑫公司主张望新公司及井冈山公司迟延15天确认核对文件系根据事实作出的判断。达鑫公司根据建业公司2015年7月17日、2015年11月10日出具的两份《情况说明》认为：达鑫公司、望新公司、井冈山公司于2015年5月29日到建业公司处领取了结算书，望新公司及井冈山公司2015年6月11日盖章交予建业公司的结算认可书中的经办人一栏未签名。2015年6月19日望新公司及井冈山公司才在结算认可书的经办人一栏签名。达鑫公司认为对结算书的确认应当以三方盖章及经办人签字全部完成之日为判断标准。（二）达鑫公司认为，望新公司提供合法有效的等额发票给达鑫公司的具体时间是可以根据合同条款的体系解释予以确定，望新公司应在2015年7月3日之前提供而未提供，违反了先履行义务，达鑫公司享有先履行抗辩权。根据2015年2月12日达鑫公司、望新公司、井冈山公司签订的《解除合同协议书》第二条第一项、第三项的规定，自建业公司2015年6月19日出具最终成果文件之日后10个工作日内（即2015年7月3日前）望新公司应当向达鑫公司提供合法有效的等额发票领取已完工费用的80%的工程款。达鑫公司多次催促望新公司提供合法有效的等额发票，但望新公司收到达鑫公司于2015年7月13日发送的《工作联系单》要求其按《解除合同协议书》之约定履行义务后，直至2015年7月17日才向达鑫公司提供了发票。根据《解除合同协议书》第三条第一项的规定，井冈山公司应当在2015年7月8日前退出工程现场，但实际上其退出现场的时间为2015年11月2日。因望新公司未在2015年7月3日前开具发票给达鑫公司，导致井冈山公司拖延退场117天，基于望新公司的过错，况且望新公司与井冈山公司之间系挂靠与被挂靠的关系，达鑫公司要求井冈山公司及望新公司承担拖延退场的违约责任有事实和合同依据。（三）虽然达鑫公司与望新公司于2013年11月1日签订的《建筑工程施工合同补充协议》无效，但补充协议中对工人闹事的违约责任条款并不当然无效。达鑫公司、望新公司、井冈山公司于2015年2月12日签订的《解除合同协议书》系《建筑工程施工合同补充协议》的延续，在《解除合同协议书》有效的前提下，应当认可两协议中关于工人闹事的违约责任约定有效，且从始至终达鑫公司未免除望新公司、井冈山公司工人闹事的违约责任，反而更加严格，27531号案件的工人闹事事件发生在2014年7月至2015年2月之间，共计4次，根据《解除合同协议书》的约定，井冈山公司与望新公司应共同承担工人闹事的违约金。三、达鑫公司在27531号案中所提的财产保全申请及对被保全人所申请保全的对象及方式亦属于适当的方式，不影响望新公司的生产经营。四、一审应增加阳光财产保险股份有限公司为被告。达鑫公司在申请财产保全前，已向阳光财产保险股份有限公司（以下简称阳光保险）购买了诉讼财产保全责任保险。根据阳光保险出具的《诉讼财产保全责任保险投保单》第三条第七项可知，该保函为不可撤销保函。同时，根据阳光保险制定的《阳光财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险B款条款（2016版）》第三条的规定可知，即使法院认为达鑫公司所提供的财产保全错误，该责任应由阳光保险最后承担。因此，一审应追加阳光保险为本案的共同被告。望新公司答辩称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，因为达鑫公司的申请错误导致望新公司的损失，因此达鑫公司应当承担赔偿责任。达鑫公司财产保全有明显的故意和过错，理由是根据三方在2013年11月1日签订的联营协议书，前言部分明确约定案涉工程是由达鑫公司定标给井冈山公司承建，而望新公司是应达鑫公司的要求给第三方挂靠施工的，同时该协议书第12条明确约定了达鑫公司与井冈山公司在该工程中因施工所产生的全部责任与望新公司无关，即望新公司在该工程施工中是免责的。另，三方在2015年2月12日所签订的解除合同协议书中第3条第9点明确约定了合同解除后达鑫公司与井冈山公司在案涉工程的任何纠纷即施工过程中任何责任及债权债务均与望新公司无关。其双方不得以任何理由任何方式向望新公司主张权利及索赔。根据上述两点的约定清楚看到达鑫公司不能向望新公司主张任何权利及索赔。证明了达鑫公司对望新公司的起诉及财产保全措施没有事实依据，是错误的。另，在上述的解除合同协议书中，对达鑫公司主张的拖延确认结算成果、拖延退场工人闹访等违约责任承担的事项中，望新公司不是违约责任的承担主体。2018年4月23日基础案件中一审已经判决达鑫公司败诉，即该违约责任的承担已经在法律的程序上对达鑫公司的主张进行了否定，但达鑫公司没有主动解除对望新公司的财产保全措施，放任查封结果继续导致望新公司损失加重。综上，说明达鑫公司在基础案件中对望新公司的诉讼及财产保全措施是错误的，且是达鑫公司故意实施的，具有明显错误，其应当承担责任。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系申请诉中财产保全损害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对达鑫公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：达鑫公司是否应向望新公司承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案的关键在于判断达鑫公司对保全错误是否有过错，在（2017）粤1971民初27531号案件中，法院驳回了达鑫公司的全部诉讼请求，本院作出的终审判决，对该判决结果予以维持。在该27531号案诉讼中，达鑫公司主张的事实及理由与已生效判决认定的事实相违背，且达鑫公司没有证据推翻生效判决认定的内容，故本院认为达鑫公司在申请财产保全时未尽到合理谨慎的注意义务，存在主观过错或重大过失，应向望新公司赔偿损失。一审结合本案案情认定达鑫公司应向望新公司支付2018年3月19日至2019年3月18日的利息损失，并无不当，本院予以维持。另，达鑫公司请求追加保险公司为本案当事人的主张，因与本案不属同一法律关系，本院不予支持。综上所述，达鑫公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8086元，由上诉人东莞市达鑫江滨新城开发有限公司负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年八月二十五日书记员  李敏肖