四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7857号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川海洋园林集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区墨香路87号4栋2层2号。 法定代表人：谢明刚，总经理。 委托诉讼代理人：王全兵，四川铸信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓晓刚，四川铸信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：金牛区辛力不锈钢铁艺装饰经营部，经营场所四川省成都市金牛区洞子口路158号1栋11层6号。 经营者：周秀兰，女，1978年4月19日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：张帆，四川川达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘记新，男，1977年8月5日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：张帆，四川川达律师事务所律师。 上诉人四川海洋园林集团有限公司（以下简称海洋园林公司）因与被上诉人金牛区辛力不锈钢铁艺装饰经营部（以下简称辛力经营部）、刘记新追偿权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海洋园林公司上诉请求：1.撤销原判，支持海洋园林公司一审诉讼请求，驳回辛力经营部、刘记新反诉请求；2.一、二审诉讼费由辛力经营部、刘记新承担。事实与理由：一审判决认定海洋园林公司与辛力经营部、刘记新在对案外人刘建军的赔偿中，双方各承担50%的比例系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，结合已生效的（2019）川0106民初2310号民事判决（以下简称2310号判决），刘建军的雇主系辛力经营部、刘记新，承担赔偿责任的主体应为上述二者。尽管海洋园林公司对分包人的选择有错，但其对刘建军的赔偿应承担连带责任。连带责任为随附责任，不能独立存在。如海洋园林公司应承担的是按份责任，则应在2310号判决的案件中处理，而非本案。 辛力经营部、刘记新辩称，1.海洋园林公司应承担全部责任，其违法分包、转包是被法律严令禁止的，如果判决由辛力经营部、刘记新承担责任，实际会助长违法分包、转包行为不断发生。发包人或者分包一方违法转包工程，会造成其只享有利益而不承担责任，一个建设项目的总工程款是一定的，层层转包会造成利润占比增加，从而工程施工过程中的安全费用会被扣减。2.海洋园林公司本身违法，才会承担连带责任，连带责任应当根据双方之间的过错承担责任，一审判决承担连带责任就证明海洋园林公司存在过错。要杜绝违法转包行为，应当由分包方承担全部责任。3.辛力经营部、刘记新在成都市成华区人民法院另案起诉海洋园林公司要求支付工程款一案，该院判决在工程款中对海洋园林公司垫付的2万元予以扣除，但是本案中也处理了海洋园林公司垫付的2万元。该案一审判决后海洋园林公司上诉至成都市中级人民法院。如果按照各自承担一半的方式处理上述2万元，辛力经营部、刘记新只应当承担1万元。综上，请求驳回海洋园林公司的上诉请求，维持原判。 海洋园林公司向一审法院起诉请求：1.辛力经营部、刘记新共同向海洋园林公司返还559800.82元，并以该款为基数，自2019年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付资金利息至款项付清日止（截至2019年10月26日，利息金额为8098.66元）；2.案件受理费、保全费由辛力经营部、刘记新承担。 辛力经营部、刘记新向一审法院反诉请求：1.判令海洋园林公司全额承担因刘建军提供劳务者受害责任纠纷一案中辛力经营部、刘记新垫付的各项费用共计272664.43元；2、海洋园林公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月16日，海洋园林公司与辛力经营部签订《蓝润V客尚东城景观工程钢结构及玻璃安装协议》，约定：海洋园林公司将蓝润V客尚东城景观工程中钢构件及玻璃制作安装施工任务交予辛力经营部，由辛力经营部全面负责施工，承包方式为包工包料，工程总价406317元，辛力经营部在施工工程中对安全问题要有预见性，采取必要的安全措施，对工人进行安全技术交底，如果发生安全事故，由辛力经营部负责，海洋园林公司不承担责任。刘记新以负责人身份在辛力经营部盖章处签字确认。2017年10月13日，刘记新通过电话通知案外人刘建军等人到蓝润V客尚东二期景观工程从事雨棚玻璃安装工作。2017年10月18日，刘建军在该项目工地安装玻璃时，不慎从高处坠落受伤，当即被送至成都誉美医院急救，当天又转至四川大学华西医院住院治疗。 2019年2月13日，刘建军以提供劳务者受害责任纠纷将辛力经营部、刘记新、海洋园林公司起诉至一审法院，请求判令辛力经营部、刘记新、海洋园林公司连带赔偿刘建军1641986.4元。一审法院于2019年5月13日作出2310号判决。该民事判决认定刘建军因受伤产生的应由辛力经营部、刘记新承担的损失合计为824744.25元，扣除辛力经营部已支付的272664.43元和海洋园林公司已支付的20000元后，判令辛力经营部、刘记新还应向刘建军支付532079.82元，海洋园林公司对辛力经营部、刘记新前述债务承担连带赔偿责任。 关于辛力经营部、刘记新、海洋园林公司的责任认定问题，2310号判决认定：海洋园林公司与辛力经营部签订《蓝润V客尚东城景观工程钢结构及玻璃安装协议》，海洋园林公司将其承包的蓝润V客尚东城景观工程钢结构及玻璃安装分包给辛力经营部，但辛力经营部的经营范围中并无玻璃安装的内容。辛力经营部分包工程后又通过刘记新雇佣刘建军等人从事雨棚玻璃的安装，辛力经营部与刘建军之间形成劳务雇佣关系。刘建军从事的雨棚玻璃的安装系在离地面较高的地方，有一定的危险性。辛力经营部作为雇主没有向刘建军提供安全防护护具，给雇员提供安全保障，对此次事故的发生应当承担主要责任。而刘建军自己也没有采取相应的防护措施，自身对安全隐患存在疏忽大意的过失，也应当承担部分责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，酌定刘建军承担20%责任，辛力经营部承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”海洋园林公司将玻璃制作安装交与没有相应资质的辛力经营部，刘建军要求海洋园林公司承担连带赔偿责任，符合上述司法解释的规定，应予支持。刘记新与辛力经营部的经营者周秀兰之间系夫妻关系，是该工程的实际参与者，刘建军也是基于刘记新的电话通知接受雇佣，故也应当视刘记新为雇主，刘记新与辛力经营部共同承担责任。 2310号判决作出后，海洋园林公司通过一审法院的强制执行程序向刘建军支付了案款532079.82元，并承担了执行费7721元。 另查明，成都市成华区安全生产监督管理局于2018年8月29日作出了一份《“2017.10.18”蓝润Ｖ客尚东二期景观工程项目高处坠落事故情况说明》，载明：2017年10月18日，在成华区圣灯街道民兴北一路蓝润V客尚东二期景观工程项目发生了一起高处坠落事故，伤者刘建军，身份证号：5109021975××××××××。成华区安监局通过笔录询问得知，海洋园林公司是成华区民兴北一路蓝润Ｖ客尚东二期景观工程项目的专业承包单位，主要负责绿植栽培、地砖铺贴、健身器材安装和车道雨棚玻璃安装等项目的施工，该公司把其中的车道雨棚玻璃安装项目部分分包给辛力经营部，该经营部负责人刘记新将雨棚玻璃安装劳务部分交由但小东负责，但小东找来了刘建军等人进行现场施工。刘建军受伤后，医疗费用由刘记新垫付。 一审法院认定上述事实采信了双方当事人身份信息、《蓝润V客尚东城景观工程钢结构及玻璃安装协议》、2310号判决、人民法院诉讼费专用票据复印件、银行转账凭证、收条、结案申请、执行完毕通知书、情况说明以及双方当事人陈述等证据。 一审法院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《建设工程质量管理条例》第七十八条“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。……”之规定，海洋园林公司将其分包的蓝润V客尚东二期景观工程再分包给不具有资质的辛力经营部，双方签订的案涉《蓝润V客尚东城景观工程钢结构及玻璃安装协议》违反了上述法律的禁止性规定，应属无效。一审法院向海洋园林公司释明案涉合同效力后，海洋园林公司明确表示不变更诉讼请求。 根据已生效的2310号判决，对于案外人刘建军的受伤，辛力经营部、刘记新承担共同责任，海洋园林公司对辛力经营部、刘记新的债务承担连带赔偿责任，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，海洋园林公司对刘建军的损失承担连带赔偿责任后，有权要求负有连带义务的辛力经营部、刘记新偿付其应当承担的份额。因双方之间签订的案涉《蓝润V客尚东城景观工程钢结构及玻璃安装协议》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，海洋园林公司与辛力经营部签订无效的《蓝润V客尚东城景观工程钢结构及玻璃安装协议》，双方均有过错，结合双方的过错程度，一审法院酌定由双方各承担50%的责任。根据查明的事实，辛力经营部在刘建军治疗过程中已支付272664.43元，海洋园林公司已支付20000元，2310号判决作出后，海洋园林公司又通过强制执行程序支付案款532079.82元及执行费7721元，总计金额为832465.25元。按照双方各自承担50%的责任比例，海洋园林公司及辛力经营部、刘记新双方各自应当承担的损失金额为416232.63元，扣除辛力经营部、刘记新前期已支付的272664.43元，辛力经营部、刘记新还应当向海洋园林公司支付143568.20元。关于海洋园林公司主张的资金利息，根据2310号判决确定的责任性质，海洋园林公司及辛力经营部、刘记新对刘建军的损失系承担连带清偿责任，故双方均有义务向刘建军支付款项，在海洋园林公司及辛力经营部、刘记新的内部责任划分比例确定之前，辛力经营部、刘记新未向海洋园林公司支付款项不构成违约，对海洋园林公司主张的资金利息损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、辛力经营部、刘记新于判决生效之日起十日内向海洋园林公司支付143568.20元；二、驳回海洋园林公司的其他诉讼请求；三、驳回辛力经营部、刘记新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9480元，因适用简易程序审理，减半收取4740元，由海洋园林公司负担2370元，辛力经营部、刘记新负担2370元。一审反诉案件受理费2695元，由海洋园林公司负担1347.5元，辛力经营部、刘记新负担1347.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，已生效的2310号判决认定，对案外人刘建军的受伤，辛力经营部、刘记新承担共同责任，海洋园林公司对辛力经营部、刘记新的债务承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，海洋园林公司承担了连带赔偿责任后，有权提起本案追偿权纠纷诉讼，请求负有连带义务的辛力经营部、刘记新偿付应当承担的份额。 本案争议焦点为双方责任比例的划分问题，本院认为，连带责任人责任大小的确定，应当综合考虑各方过错程度及原因力大小等因素予以划分。具体而言，海洋园林公司将其分包的蓝润V客尚东二期景观工程中的钢构件及玻璃制作安装施工任务再分包给辛力经营部施工，但辛力经营部的经营范围中并无玻璃安装的内容，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条及《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，其违法分包行为存在过错，而辛力经营部、刘记新在明知自己不具有相关资质的情形下，依然与海洋园林公司签订协议并安排其雇员刘建军从事玻璃安装工作，刘建军在该项目工地安装玻璃时，不慎从高处坠落受伤，辛力经营部、刘记新对案外人刘建军受伤的损害后果同样存在过错，一审酌定海洋园林公司与辛力经营部、刘记新各承担50%的责任比例恰当，本院予以确认。 综上，海洋园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9480元，由海洋园林公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邱 寒 审 判 员  邓凌志 审 判 员  陈丽华 二〇二〇年八月三日 法官助理  折 月 书 记 员  宋 杰