浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑初33号 公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 被告人叶项南，男，1984年1月6日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，户籍地安徽省望江县。因本案于2019年8月9日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人陈治全，北京盈科（广州）律师事务所律师。 被告人庞汉舟，男，1991年5月15日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，户籍地安徽省淮南市田家庵区。因本案于2019年9月5日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人徐明，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。 被告人胡斌，男，1985年2月24日出生于安徽省望江县，汉族，中专文化，务工人员，户籍地安徽省望江县。2012年3月因犯危险驾驶罪被浙江省浦江县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元;2013年7月因犯危险驾驶罪被浙江省浦江县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。因本案于2019年8月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月12日被取保候审。 辩护人崔婕，浙江佳兆律师事务所律师。 浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检一部刑诉（2019）287号起诉书指控被告人叶项南、庞汉舟、胡斌犯诈骗罪，于2020年1月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，后于同年5月9日提起变更起诉。本院立案后，因本案不符合适用简易程序审理条件，故依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员张建国出庭支持公诉。被告人叶项南、庞汉舟、胡斌及辩护人陈治全、徐明、崔婕到庭参加诉讼。在审理过程中，因新型冠状病毒肺炎疫情防控的需要，诉讼活动不能正常进行，本院于2020年1月23日裁定本案中止审理，同年6月8日恢复审理。现已审理终结。 浙江省宁波市海曙区人民检察院指控：2018年10月左右至2019年8月期间，被告人叶项南、庞汉舟经商量后在本市海曙区联丰中路499号宁波古玩城Ｅ区3楼开办浙江得晟文化传播有限公司。该公司以可以参加国内外拍卖活动、高价帮助客户拍卖藏品为诱饵，由业务员将持有藏品的被害人诱骗到公司。经由鉴定人员作出虚假或者虚高的鉴定后，让被害人认为自己的藏品具有极高的价值，再由业务总监或老板等人进一步和被害人沟通，以参加拍卖活动、展会、进行私下交易等需要收取鉴定费、服务费等为由骗取被害人财物。被告人叶项南、庞汉舟等人雇陶善东（另案起诉）等人为业务总监，雇佣柯悦珑（另案起诉）协助叶项南等人管理公司，雇佣杨一平（另案起诉）担任鉴定人员。张军（另案起诉）自2019年7月初开始担任该公司管理人员，被告人胡斌自2019年7月底开始担任该公司总经理，负责公司经营管理。袁林（另案起诉）负责将从网络上的客户信息传达给总监等人，张艳（另案起诉）负责撰写藏品宣传文案、自媒体宣传以及制作虚假的鉴定文书等工作。该公司还雇佣许刚、王思平、沈侃俊、蒲林儿、王妙娜、占倩倩、林彩青、陈文俊、王大帅（均另案起诉）为业务员，共同参与该诈骗活动。经查证，该公司共计骗取王某、李某等被害人金额共计人民币1372780元。被告人胡斌在案期间涉及金额人民币23600元。具体报案被害人金额详见附表1。 2019年4月起，被告人叶项南和宋世杰（另案处理）经商量后，在广东省佛山市禅城区佛山××道××号××座××楼××楼开办佛山南晟艺术品有限公司。公司以虚构新闻发布、3Ｄ视频及展览展销帮客户推广藏品为诱饵，由业务员通过打电话等方式将持有藏品的被害人诱骗到公司，由鉴定师对被害人持有的古玩藏品做出虚假或者虚高的认定，让被害人误以为本人所有的收藏品价值不菲，后由部门总监或者叶项南等人和被害人沟通，以推广需要收取推广费为由骗取被害人鉴定费、服务费等相关费用。被告人叶项南等人雇佣许刚、李毕龙、莫异斌（均另案起诉）等人为公司总监或副总监，雇佣陈戌东（另案起诉）担任公司鉴定人员。钟国春（另案起诉）主要负责从事从网络上寻找和购买客户相关信息，并将有关信息传递给总监或者业务员，柯燕萍（另案起诉）主要负责书写合同、保管鉴定文书和给收藏品拍照，钟文瑜（另案起诉）负责出合同、保管收藏品、给收藏品拍照以及收取鉴定费、服务费等。被告人叶项南等人还雇佣蔡海云、任明达、刘炳坤、韦统远、莫异勇、黄思维（均另案起诉）等人为业务员，共同参与该诈骗行为。现经查证，该公司骗取被害人张某、胡某等人共计金额人民币882360元。具体报案被害人等情况详见附表2。 案发后，被告人胡斌退缴赃款人民币23600元。 为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了到案经过、扣押决定书、扣押清单、公司业绩表、户籍资料、银行明细清单等，被害人王某、李某、张某、胡某、陈某等人的陈述，被告人叶项南、庞汉舟、胡斌和同案参与人陶善东、许刚、柯悦珑、张军、杨一平、张艳、袁林、王妙娜、沈侃俊、蒲林儿、王思平、林彩青、占倩倩、陈文俊、王大帅、钟国春、钟文瑜、陈戌东、柯燕萍、李毕龙、莫异斌、蔡海云、任明达、刘炳坤、韦统远、黄思维、莫异勇等的供述与辩解等相关的证据材料，认为被告人叶项南、庞汉舟、胡斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，与人合伙骗取他人财物，其中被告人叶项南、庞汉舟诈骗数额特别巨大，被告人胡斌诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪；同时认为，被告人胡斌系从犯，应从轻处罚；被告人叶项南、胡斌自愿认罪认罚，建议判处被告人叶项南有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，判处被告人胡斌有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条之规定，予以惩处。 被告人叶项南对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议无异议。其辩护人提出叶项南系初犯、认罪态度好、自愿认罪认罚、积极退赃，恳请法院对其从轻处罚的辩护意见。 被告人庞汉舟提出自己于6月离开公司，对离开后的诈骗金额不应负刑事责任。其辩护人提出：1、本案系单位浙江得晟文化传播有限公司与被害人签订《展柜租赁合同书》，以公司名义收取展柜租赁费用，且收取的费用用于公司的运行及员工工资，本案定性为单位的合同诈骗罪，而不是诈骗罪；2、庞汉舟刚到公司的十多天对诈骗行为完全不知情，且于2019年6月20日与叶项南进行了清算并退出公司，因此其参与诈骗的金额应不足100万元；3、被告人庞汉舟认罪态度好，可从轻处罚。 被告人胡斌对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议无异议。其辩护人提出胡斌系从犯，且认罪认罚，恳请法庭对其适用缓刑的辩护意见。 经审理查明：2018年10月左右，被告人叶项南、庞汉舟经商量后在本市海曙区联丰中路499号宁波古玩城Ｅ区3楼以他人名义注册成立浙江得晟文化传播有限公司（以下简称“得晟公司”），同时雇佣陶善东（已判决）等人为业务总监，柯悦珑（已判决）协助叶项南等人管理公司，杨一平（已判决）担任鉴定人员，袁林（已判决）负责收集网络上的客户信息，张艳（已判决）负责撰写藏品宣传文案、自媒体宣传以及制作虚假的鉴定文书等工作，许刚、王思平、沈侃俊、蒲林儿、王妙娜、占倩倩、林彩青、陈文俊、王大帅（均已判决）为业务员。因被告人庞汉舟于2019年6月下旬离开公司，被告人叶项南遂雇佣张军（已判决）于同年7月初开始担任公司管理人员，雇佣被告人胡斌于同年7月底开始担任该公司总经理，负责公司经营管理。公司采取由业务员寻找目标客户，以公司参加国内外拍卖活动、可帮客户高价拍卖藏品为诱饵，诱使持有藏品的被害人到公司，经公司鉴定人员作出虚假或虚高的鉴定后，让被害人误认为自己的藏品具有极高价值，再由业务总监或老板等人进一步沟通，最后以参加拍卖活动、展会、进行私下交易等需要为由收取相关的鉴定费、服务费等费用，骗取被害人财物，至案发共骗取王某、李某等被害人金额人民币1372780元（具体报案被害人金额详见附表1）。其中，被告人庞汉舟参与诈骗金额为人民币100余万元，被告人胡斌参与诈骗金额为人民币23600元。 2019年4月起，被告人叶项南和宋世杰（已判决）经商量后，在广东省佛山市禅城区佛山××道××号××座××楼××楼开办佛山南晟艺术品有限公司。公司以虚构新闻发布、3Ｄ视频及展览展销帮客户推广藏品为诱饵，由业务员通过打电话等方式将持有藏品的被害人诱骗到公司，由鉴定师对被害人持有的古玩藏品做出虚假或者虚高的认定，让被害人误以为本人所有的收藏品价值不菲，后由部门总监或者叶项南等人和被害人沟通，以推广需要收取推广费为由骗取被害人鉴定费、服务费等相关费用。被告人叶项南等人雇佣许刚、李毕龙、莫异斌（均已判决）等人为公司总监或副总监，陈戌东（已判决）担任公司鉴定人员，钟国春（已判决）主要负责从网络上寻找和购买客户相关信息，并提供给总监或者业务员，柯燕萍（已判决）主要负责书写合同、保管鉴定文书和给收藏品拍照，钟文瑜（已判决）负责出合同、保管收藏品、给收藏品拍照以及收取鉴定费、服务费等。被告人叶项南等人还雇佣蔡海云、任明达、刘炳坤、韦统远、莫异勇、黄思维（均已判决）等人为业务员，共同参与诈骗行为。经查证，该公司从被害人张某、胡某等人处共骗得人民币882360元（具体报案被害人等情况详见附表2）。 案发后，被告人胡斌退缴赃款人民币23600元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.抓获经过证实，被告人叶项南、庞汉舟、胡斌的归案情况。 2.刑事搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录证实，从叶项南等人处查扣合同、话术单、收据、藏品、电脑主机、硬盘、手机、笔记本等物品。 3.宁波市公安司法鉴定中心电子物证检验报告证实，从查扣的手机、硬盘等处提取了微信、短信、EXCEL文档等数据内容。 4.电脑文档资料、话术单等证实，相关业务员的业绩情况。 5.被害人王某、刘某、李某等的陈述、辨认笔录、展柜租赁服务合同书、委托服务协议书、收据、转账记录、微信聊天记录等证实，已报案145名被害人身份信息、被骗金额、时间、接待业务员等情况。 6.全国常住人口证实，被告人叶项南、庞汉舟、胡斌的身份情况。 7.刑事辨认笔录证实，被告人叶项南等人对同案参与人的指认情况。 8.同案参与人张军的供述：2018年8、9月份，庞辉和李姓老板等人到古玩城谈租赁事项、签订合同，庞辉当即支付了3000元的定金。过了一个月，李姓老板不做了，古玩城就和庞辉带来的自称王化义的男子重新签订租赁合同。因其所在的古玩城招商办和得晟公司在同一楼层，对该公司情况比较了解。得晟公司刚开始以庞辉为主，他是董事长，叶项南是总经理，柯悦珑是行政、人事等的负责人，邓隐是电脑部。2019年7月初，叶项南和庞辉吵架，叶项南给了庞辉几十万元，两人分家。因为庞辉离开，叶项南很难管理公司，就让其帮忙管理。十几天后叶项南让胡斌接替其来管理公司。同时供述了得晟公司的诈骗模式。 9.同案参与人柯悦珑的供述及辨认笔录：2018年10月，叶项南带着其、陶善东等人一起从杭州到宁波的得晟公司，庞辉是该公司老总。2019年6月底7月初，庞辉和叶项南因分配产生分歧，庞辉离开。其从2019年7月1日开始担任公司财务。同时供述了得晟公司的诈骗模式。经其指认，庞汉舟就是庞辉。 10.同案参与人杨一平的供述及辨认笔录：庞总于2019年6月份离开后，柯悦珑被调到财务。其刚去得晟公司时，是庞总接待的，也是庞总跟其谈待遇和工作等情况，还让其尽量跟客户说文物好，这样公司才能向客户多收钱。同时供述了得晟公司的诈骗模式。经其指认，庞汉舟就是庞总。 11.同案参与人张艳、袁林、许刚、王妙娜、沈侃俊、蒲林儿、王思平、林彩青、占倩倩、陶善东、莫异勇、陈文俊、蔡海云等人的供述证实，得晟公司、南晟公司的诈骗模式等具体情况。 12.被告人叶项南、庞汉舟、胡斌的供述与辩解。 对于控辩双方争议的焦点，本院评判如下： 1.关于被告人庞汉舟参与诈骗犯罪的金额认定问题。 首先，被告人庞汉舟曾供述其与叶项南合伙为骗取客户钱财于2018年9、10月份在宁波租赁场地、注册成立得晟公司，且该事实得到被告人叶项南及同案参与人张军等人的印证，其应对得晟公司成立之初所实施的诈骗金额负刑事责任，辩护人对此提出的辩护意见，与客观事实不符，不予采纳；其次，根据被告人胡斌及同案参与人张军、柯悦珑、杨一平的供述能证实，因庞汉舟于6月底7月初离开得晟公司，叶项南遂先后雇佣胡斌、张军管理公司、让柯悦珑接管财务的事实，与被告人庞汉舟关于自己于6月下旬离开公司的供述能相互印证，且根据现有证据不能证明被告人庞汉舟离开公司后仍参与了公司的利润分配或经营活动，故被告人庞汉舟仅对其实际参与诈骗的犯罪金额承担刑事责任，公诉机关对此指控不当，应予以纠正，被告人及辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。 2、关于本案定性应为单位的合同诈骗罪还是自然人诈骗罪的问题。 经查，被告人庞汉舟到案后曾对自己与叶项南为实施犯罪而设立得晟公司的事实供认不讳，且根据在案证据可证实得晟公司成立后以实施诈骗犯罪为主要活动，故依法不应以单位犯罪论处。本案中被害人与得晟公司签订的《展柜租赁合同书》系整个诈骗环节中的一环，签订合同也是导致被害人陷入错误认识并支付费用的诈骗手段之一，与传统的诈骗行为相比，更具有欺骗性。故签订合同系以合法形式掩盖非法目的的行为，本质上侵犯了他人的财产所有权，因此不属于民商事合同纠纷范畴。综上，被告人庞汉舟的辩护人提出本案应以单位的合同诈骗罪定罪处罚的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人叶项南、庞汉舟、胡斌与人合伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人叶项南、庞汉舟诈骗数额特别巨大，被告人胡斌诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。在共同犯罪中，被告人叶项南雇佣被告人胡斌为其管理公司，被告人叶项南起主要作用，系主犯；被告人胡斌起次要、辅助作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。被告人叶项南、胡斌自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人叶项南、胡斌案发后均有退赃行为，可酌情从轻处罚。综合被告人胡斌的犯罪情节，结合案发后的悔罪表现，可对被告人胡斌宣告缓刑。被告人叶项南、胡斌的辩护人提出上述从轻、从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人叶项南犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2030年8月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人庞汉舟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2029年12月4日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人胡斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。 四、被告人叶项南、胡斌退赔的赃款发还相关被害人；不足部分，责令各被告人予以退赔（各被告人的退赔金额为各自参与的犯罪所造成的损失金额）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  江 岚 人民陪审员  魏育红 人民陪审员  袁雪琼 二〇二〇年八月五日 代书 记员  何旦琛 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 ??2? ??1?