海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2000号   上诉人（原审被告）：海南国强教育科技有限公司，住所地海南省海口市龙华区海濂路三友新村A2-601室。统一社会信用代码：91460100MA5RDCEC19。   法定代表人：侯某。   委托诉讼代理人：吴某1，海南大兴天泰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邱某，男，1968年8月5日出生，汉族，现住海南省海口市。公民身份号码：×××。   原审被告：彭某，男，1981年1月1日出生，汉族，现住海南省海口市。公民身份号码：×××。   原审第三人：吴某2，男，1977年4月17日出生，汉族，现住海南省海口市。公民身份号码：×××。   原审第三人：杜某，男，1970年7月15日出生，汉族，现住海南省海口市。公民身份号码：×××。   上诉人海南国强教育科技有限公司（以下简称国强公司）因与被上诉人邱某、原审被告彭某以及原审第三人吴某2、杜某建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初7047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   国强公司上诉请求：1.撤销海口市龙华区人民法院作出的（2019）琼0106民初7047号判决中的第一项、第二项，并对上述两项诉讼请求中认定错误的部分进行纠正；2.一、二审诉讼费由邱某承担。   事实和理由：1、一审法院作出的判决第一项认定国强公司向邱某退还履约保证金176736.4元属于事实认定错误。国强公司与邱某于2017年4月1日签订的《建筑工程挂靠协议》第四条“管理费及履约风险金收取”中约定了履约保证金为200000元，第五条“安全责任”、第六条“工程质量”中均约定了如出现工程质量问题，国强公司有权从邱某缴纳的履约保证金中扣除相应部分。2018年6月14日，国强公司、邱某、吴某2和案外人海南金昌金矿有限公司（以下简称“金昌金矿公司”）召开工程结算会议，各方达成了《办公楼验收结算会议纪要》，其中第五条约定因工程量、工期、工程质量问题扣减55000元。该会议纪要是国强公司、邱某与建设单位金昌金矿公司之间的会议安排。本案中，金昌金矿公司将工程款拨付给国强公司，再由国强公司与邱某进行结算，因此该会议纪要的内容并非国强公司与邱某结算的依据，国强公司与邱某之间的结算应依据双方签订的《建筑工程挂靠协议》的约定及其他双方达成的约定。依据《办公楼验收结算会议纪要》及国强公司提交的证据目录（二）中“昌江金矿办公大楼施工队（吴、邱）账目表”中的内容可以看出，因工程质量及工程进度的扣款为55000元，结合上述两项证据，国强公司从邱某的履约保证金中扣除的款项应当为55000元，实际应返还的履约保证金为145000元，并非一审法院认定的176736.4元。2、一审法院认定国强公司向邱某支付工程款利息起算日期为2018年6月14日属事实认定错误。根据国强公司与金昌金矿公司2017年4月1日签订的《建设工程施工合同》约定工期为140天，自合同签订7天后起算，即合同约定工期为2017年4月8日至2017年8月26日。因邱某工期延误，2018年6月14日各方召开结算会议并签署了《办公楼验收结算会纪要》，其中明确了工期延长一个月，即工期延迟到2018年9月25日。即使国强公司欠付邱某工程款，计算利息的时间也应当从2018年9月26日开始，因此一审法院认定2018年6月14日为欠付工程款的利息起算日期属事实认定错误，应予以纠正。   邱某辩称：1、一审判决认定事实清楚。国强公司提出应按照《建筑工程挂靠协议》第四、五、六条的约定进行结算，但2018年6月14日达成的《办公楼验收结算会议纪要》第五项明确写明：“工程质量存在问题和第二项、第三项应扣款共计扣除55000元”，第二项：“减少工程量应减费用双方确认共计31736.40元”。显然，这笔款项不属于“安全责任”或“工程质量”的范围。所以，一审法院认定应返还履约保证金为176736.40元是正确的。此外，《办公楼验收结算会议纪要》第三项“工期延长一个月，按合同约定297万元×万分之五＝1485元/天，充分协商双方确认按10天扣费执行计14850.00元”，工期延长的主因是由于国强公司、彭某没有按时支付工程款，造成工程材料无法及时购进、工人工资无法及时发放而造成的，该扣款理应由国强公司、彭某承担。2、一审法院认定国强公司支付工程款利息起算日期为2018年6月14日，已经是对国强公司的袒护和宽容。按照《建筑工程挂靠协议》的约定，国强公司在金昌金矿公司每次拨款后，必须在扣除9%的管理费后及时支付给邱某，但金昌金矿公司拨款后国强公司多次截留工程进度款，造成工程材料无法及时购进，工人工资无法按时发放，严重影响了工程进度。国强公司截留的工程款本应在该款到账后合理时间（不超过10天，按10天）起算利息，而国强公司所说的延长工期一个月，责任也应由国强公司负责。一审法院经过两次开庭审理，综合考虑了《建筑工程挂靠协议》及项目的操作过程，将2018年6月14日作为利息起算点是正确的。据此，一审法院认定事实清楚，应予以维持。   彭某、吴某2、杜某、未参加诉讼，未提交书面答辩意见。   邱某向一审法院起诉请求：1.国强公司偿还邱某代缴的200000元履约保证金及利息(利息自2018年10月1日暂计至2019年7月1日，按中国人民银行基准年利率6%，计为10000元，实际计算至清偿之日止)；2.国强公司偿还邱某应得工程款347907.28元及利息（自金昌金矿公司拨付工程款之日即2017年9月10日起至还款之日止，按中国人民银行基准年利率6%，暂计至2017年7月为38269.8元，实际计算至清偿之日止）；3.诉讼费用由国强公司承担。   一审法院认定事实：2017年3月30日，国强公司向彭某、吴某2出具《法人授权委托书》，主要内容为：该司委托彭某、吴某2代表该司与金昌金矿公司签订办公大楼二层框架建筑工程合同及施工。2017年4月1日，彭某、吴某2代表国强公司，与金昌金矿公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：1.金昌金矿公司将矿区内办公大楼一幢二层框架结构，建筑面积1847.36平方米的工程发包给国强公司施工。2.合同签订生效后三天内，承包人向发包人交纳200000元的工程履约保证金，其中工程质量占50%，安全文明施工及工期各占25%，待竣工验收合格后一周内返还给承包人。3.因承包人原因造成工程质量问题不及时整改，发包人有权处以每次2000元至4000元罚款，款项在履约保证金中扣除。4.以签订合同之日起7天后开始计算开工日期，总工期为140天。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人原因造成的工期延误，每延误一天按签约合同总价的万分之二支付违约金，发包人有权直接从履约保证金中的工期保证金中扣除。因天气原因无法施工，由发包方确认签字，按影响的工作日，总工期作相应的延期。5.工程款结算按图纸面积，每平方造价1608元，总价为2970554.88元。地基基础完成后支付合同总价20%的工程款，主体二层框架完成后再支付合同总价20%工程款，主体结构完成并通过验收合格再支付合同总价15%工程款，内、外墙装饰水电预埋走线涂料打底、地砖铺设完成后支付合同总价20%工程款，验收合格后一个月内退还200000元履约保证金；余额7%作为工程保修款（不计息），保修期一年，一年后无质量问题付清。   上述合同签订当日，国强公司另向彭某出具一份《授权委托书》，主要内容为：该司委托彭某处理代办该司与金昌金矿公司二层框架办公大楼工程施工合同及个人挂号（靠）合同的相关事项。半年内签署的有关文件，该司均承认，由此造成的一切责任由该司承担。同日，彭某代表国强公司（甲方），与邱某及吴某2（乙方）签订《建筑工程挂靠协议》，主要约定：1.甲方同意乙方挂靠在甲方进行金昌金矿公司办公大楼建筑工程的经营，工程造价2970554.88元，工程地点海南省××县。2.本工程建设资金管理采取通过甲方的基本账户以银行转账的方式，乙方在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，盖由乙方负责。否则甲方有权扣留乙方建设资金用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济与社会损失。3.本工程乙方向甲方交纳合同总价款9%管理费，包含本项目乙方所交一切税和费，管理费共计267349.86元。每次建设方拨款到账交纳当期管理费，管理费按每次拨款到账金额的9%收取。4.合同签订之日乙方向甲方交纳履约风险保证金26万元，其中200000元是交到金昌金矿公司作为本挂靠工程的履约保证金，60000元作为本项目劳务中介费。乙方在履行完本协议全部条款和合同约定条款后待发包方退款当日一次性退还乙方200000元。   2017年4月6日，邱某通过银行向国强公司转账26万元。   根据国强公司提交的中国建设银行单位客户专用回单，2017年5月19日至2018年1月16日期间，金昌金矿公司合计转账支付给国强公司2404110元；2017年5月19日至2017年7月19日期间，国强公司合计转账支付给邱某865000元。根据国强公司提交的中国农业银行业务凭证，2017年5月1日至2017年9月30日期间，国强公司转账支付给邱某30000元，合计转账支付给杜某767000元，合计转账支付给吴某2110000元。根据国强公司提交的中国农业银行交易明细清单，2017年10月1日至2018年3月31日期间，国强公司转账支付给吴某235000元，转账支付给杜某5000元。根据国强公司提交的微信转账记录，2017年7月24日至2017年10月21日期间，其通过微信向杜某合计转账55000元。   2018年2月6日，邱某出具1份付款委托书，及3份同意扣款书面意见，内容为邱某同意从工程履约保证金之外的工程款中支付30928元五金材料购销款给案外人邱溪展，支付15700元给案外人黄清文，支付20500元给案外人钟东柳，支付32800元给案外人吴江明，以上合计99928元。另，国强公司提交的证据《金昌金矿公司代付款》显示其代付5项材料款合计545953.18元，邱某在庭审质证过程中表示对该代付明细及金额无异议。   2018年5月13日，邱某与彭某签订《项目完成设计外或变更增加工程量清单》，主要约定：根据甲方指示增加金昌金矿公司二层办公楼工程项目，共计增加工程款211800元。   2018年6月14日，彭某、吴某2，与金昌金矿公司相关代表，国强公司相关代表共同出席办公楼验收结算会议，并在会议纪要上签名。会议纪要主要内容为：1.增加工程量双方确认共计211800元，减少工程量应减费用双方确认共计31736.4元。2.工期延长一个月，按合同约定，充分协商，双方确认按10天扣费执行14850元。3.工程质量存在问题，和第二项（减少工程量31736.4元）、三项（工期延长一个月扣费14850元），共计扣除55000元。   2019年8月4日，吴某2开具一份《证明》，主要内容为：其本人于2017年7月10日至2018年3月20日收到国强公司支付的工程款共计287550元。   邱某为证其代国强公司交纳了涉案工程税费，提交了海南农信社通知短信及税收完税证明作为证据。短信显示邱某在他行刷卡消费合计58690元；税收完税证明加盖昌江县国家税务局征税专用章，纳税人国强公司，税费合计68699.32元。   在2019年8月7日庭审过程中，邱某表示其个人已收到工程款为895000元，其认为吴某2收到的工程款数额应为135000元。其认可彭某代付资料费8000元，窗帘定金5000元、董事长卫生间窗帘1800元，向陈兴林支付太阳能费用26000元，向陈昌江支付5000元及工程泥工人工费3000元，向龚举福支付踏步工程款中的10000元，门锁费500元，以上合计59300元；不认可办公楼验收结算会议扣减55000元。   吴某2及杜某共同表示其二人与邱某共同合作涉案工程。杜某另表示其与邱某、吴某2、彭某在做工程时商量好钱由邱某出，账户由邱某管理。在施工过程中有些钱需要及时支付，所以彭某代付部分款项。杜某认可其从国强公司处收取了工程款846900元。   一审法院认为：案件的争议焦点1.彭某是否为本案适格被告；2.邱某各项诉请是否有事实及法律依据。调查重点1.邱某、国强公司、彭某、杜某、吴某2之间的法律关系；2.涉案工程的总价款及支付情况。   一、关于彭某的主体问题。彭某根据国强公司出具相应的授权委托书，代表国强公司分别与金昌金矿公司签订《建设工程施工合同》，与邱某及吴某2签订《建筑工程挂靠协议》，故彭某与国强公司构成委托代理关系。根据国强公司在授权委托书中所作的承诺，并依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，国强公司是涉案合同主体。彭某在本案中因缔约、代付款项等行为产生的权利及义务，应由国强公司享有及承担。   二、关于邱某与吴某2、杜某的之间的法律关系。虽与国强公司签订《建筑工程挂靠协议》的是邱某与吴某2，但吴某2与杜某共同认可由其二人与邱某共同合作涉案工程，且国强公司实际向杜某支付了较大金额的工程款，邱某对此未提出异议。据此，邱某与吴某2、杜某已实际形成合作关系并已实际按合作关系履行，一审法院对该事实予以确认。   三、关于履约保证金。涉案办公楼验收结算会议确认涉案工程增加工程量211800元，减少工程量31736.4元，工期延长一个月扣费14850元，工程质量问题扣费8413.6元（55000元-31736.4元-14850元）。虽邱某对减少工程量、工期延长一个月及工程质量问题扣费合计55000元不予认可，但吴某2作为施工方代表已出席该会议，相应的会议纪要已经过金昌金矿公司、国强公司出席讨论决定，属于三方充分协商后达成的合意。据此，一审法院对会议纪要的扣费事项予以认可。55000元中的工期延长扣费14850元及质量问题扣费8413.6元，属于履约保证金的事项，扣减之后剩余履约保证金的金额为176736.4元（200000元-14850元-8413.6元），国强公司应足额返还给邱某。《建筑工程挂靠协议》约定履约保证金在发包方退款当日一次性退还，邱某作为挂靠方无从得知发包方金昌金矿公司向国强公司退款的情况，而国强公司在本案中并未提交证据证明金昌金矿公司的退款时间，应承担举证不力的后果。据此，邱某主张履约保证金利息自2018年10月1日起算，一审法院予以支持。计算方式：1.以176736.4元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自2018年10月1日计算至2019年8月19日；2.以176736.4元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日。   四、关于工程款。根据《建设工程施工合同》的约定，以及办公楼验收结算会议确认的工程增减量，涉案工程总金额为3150618.48元（2970554.88元+211800元-31736.4元），依合同约定扣减9%的管理费，邱某及吴某2、杜某应得工程款金额为2867062.82元。邱某承认其已收到895000元，吴某2出具《证明》承认其收到287550元，杜某承认其收到846900元，对上述直接支付给邱某及吴某2、杜某的款项，一审法院予以确认。根据庭审质证及各方陈述确认，已由金昌金矿公司代付的款项有545953.18元，由彭某代付的款项有59300元，另经邱某同意扣款支付给案外人的款项有99928元。对上述款项进行扣减后，本案未付工程余款应为132431.64元（2867062.82元-895000元-287550元-846900元-545953.18元-59300元-99928元）。此外，邱某因涉案工程代国强公司支付了税费68699.32元，有税务部门加盖印章的税收完税证明为凭，一审法院予以确认。因《建筑工程挂靠协议》约定工程总价9%的管理费已包含本项目乙方（邱某及吴某2）所交一切税和费，故上述邱某代缴的税费，国强公司应支付给邱某。   因国强公司在本案中并未提交证据证明金昌金矿公司支付余款的时间，应承担举证不力的后果。据此，一审法院认定工程款（含代付税款）的资金占用利息，以三方达成扣费合意即办公楼验收结算会议纪要作出的时间2018年6月14日为起算日。计算方式：1.以201130.96元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自2018年6月14日计算至2019年8月19日；2.以201130.96元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：   一、限国强公司于本判决生效之日起十日内向邱某退还履约保证金176736.4元及利息（利息计算方式：1.以176736.4元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自2018年10月1日计算至2019年8月19日；2.以176736.4元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日）。二、限国强公司于本判决生效之日起十日内向邱某支付工程款201130.96元（含代付税款68699.32元）及利息（利息计算方式：1.以201130.96元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自2018年6月14日计算至2019年8月19日；2.以201130.96元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日）；三、驳回邱某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9761.77元，由邱某负担3574.77元，由国强公司负担6187元。   二审期间，各方当事人未向本院提供新证据。   本院二审查明事实与一审查明的事实一致。   本院认为,二审的争议焦点为：1.国强公司应退还邱某履约保证金的数额？2.国强公司支付邱某尚欠工程款利息的起算时间？   针对国强公司应退还邱某履约保证金的数额问题。国强公司认为各方确定的因工程量、工期、工程质量问题扣减的55000元应从履约保证金中扣除。经查，各方验收达成合意后确认涉案工程应扣减55000元，包含减少工程量31736.4元，工期延长一个月扣费14850元，工程质量问题扣费8413.6元三项。其中工期延长一个月扣费14850元及工程质量问题扣费8413.6元属于履约保证金的事项，而减少工程量31736.4元属于工程款事项，应从工程款总金额部分进行扣除。据此，一审法院认定国强公司应返还邱某的履约保证金的金额为176736.4元（200000元-14850元-8413.6元），于法有据，本院予以维持。此外，减少工程量31736.4元，一审法院在涉案工程总金额里亦进行了相应的扣减，据此，国强公司的上诉主张，与客观事实不符，本院不予支持。   针对国强公司支付邱某尚欠工程款利息的起算时间问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，涉案《建筑工程挂靠协议》为无效合同。但涉案工程经验收合格，各方当事人于2018年6月14日形成会议纪要，对工程量的增加，扣减事项达成合意。达成合意后各方应积极履行支付款项义务，国强公司至今仍未支付邱某拖欠的工程款，应支付占用该笔资金期间的利息。一审法院以三方达成扣费合意即办公楼验收结算会议纪要作出的时间2018年6月14日为起算日，并无不妥，本院予以维持。国强公司主张涉案《建设工程施工合同》约定工期为2017年4月8日至2017年8月26日，2018年6月24日的会议纪要明确工期延长一个月，即工期延至2018年9月25日，利息应从2018年9月26日起算，该主张于法无据，本院不予支持。   综上，国强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9761.77元，由海南国强教育科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 何 静   审判员 杜 蕾   审判员 张 慧      二〇二〇年八月十三日   书记员 陈麒吉   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。