呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2378号上诉人(原审原告)：刘众荣，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郝飞，内蒙古益鑫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区爱民路205号物资供应大厦4楼、8楼。法定代表人：余久力，该公司总经理。委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧威，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：余久力，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧威，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汤晓清，女，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧威，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人刘众荣因与被上诉人汤晓清、余久力、内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎立公司）民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘众荣的委托诉讼代理人郝飞，被上诉人汤晓清，余久力，金鼎立公司的共同委托诉讼代理人石智超、张婧威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘众荣上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市回民区人民法院(2019)内0103民初1415号民事判决并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由金鼎立公司、汤晓清，余久力承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。本案双方是在内蒙古华奕投资管理咨询有限公司(以下简称“华奕公司”)的中介服务前提下形成的民间借贷关系，余久力是金鼎立公司的法定代表人。2010年10月8日其因房地产开发经营向刘众荣借款400万元,实际借款386万元,按月利率1.5%计息,(2011年8月7日重新签订合同,利息变更按年利率24%计息)，其妻子汤晓清为共同还款人。在借款时余久力与华奕公司签订了《服务协议》约定余久力以借款金额、借款期限按月利率1.5%支付服务费,如逾期还款,余久力需继续向华奕每月支付服务费。余久力先后累计向刘众荣偿还借款本息合计4027500元，向华奕公司支付服务费1914800元。在一审第一次开庭时,刘众荣就明确说明向刘众荣本人账户的打款予以认可,除此之外不予认可,第一次庭审时法庭要求刘众荣庭后核实收款人许妍、苏静、陈永清的身份情况,后经刘众荣核实,许妍等三人是华奕公司的工作人员,其代表的是华奕公司收取的服务费,华奕公司对此予以认可,收到该服务费。而一审法庭错误的理解为刘众荣对许妍等三人收到相应款项予以认可是代表刘众荣本人,所以在计算还款时将包括服务费在内的全部还款均计算在偿还刘众荣的借款本息中,最终得出错误的结论是借款已还清。为了进一步说明许妍等三人代表华奕公司收取服务费的事实,刘众荣还向一审法庭提供了余久力与华奕公司签订的《服务协议》。如果是许妍等三人是代表刘众荣收款,那还强调其是华奕公司的工作人员又何意义,举证《服务协议》又有何必要。余久力向法庭提供的部分还款凭证中明确写的是收到服务费,也就是余久力认可且已向华奕公司支付服务费,许妍等三人代表华奕公司收取了相应服务费,这和刘众荣无关。在2013年9月26日,双方进行核算,余久力尚欠刘众荣借款本息100多万元未付,为此余久力以其金鼎力公司开发的位于呼和浩特市××区、102两套房屋折价120多万元抵顶尚欠借款本息,为此双方对该两套房屋签订了《商品房买卖合同》,还向刘众荣收取房产过户的税费3万多元。但是其他债权人早已将该房屋占有,导致以房抵债的目的无法实现。如果汤晓清，余久力已付清借款本息,又为何会出现以房抵债的情形。综上，请求二审法院查明事实，依法支持刘众荣的上诉请求。余久力、金鼎立公司辩称，1、一审庭审过程中法官对余久力的还款逐笔向刘众荣进行了核对，当时刘众荣的委托诉讼代理人对全部的还款都进行了确认，现在又诉称其中包含向华奕公司支付的服务费，违背禁反言规则及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三第五条的规定。2、华奕公司与本案无关，一审证据可以证明许妍代刘众荣向余久力支付了借款116万元，故刘众荣述称许妍的收款与其无关系虚假陈述，违背诚信原则。3、刘众荣在一审中陈述余久力应向华奕公司支付的服务费为95.5万元，上诉中又称余久力的还款中有1914800元为服务费，刘众荣陈述前后不一致，其主张的1914800元服务费没有事实依据。2013年9月26日之后，余久力又向刘众荣偿还了100多万元。4、本案诉讼时效已经过，应驳回刘众荣的全部诉讼请求。汤晓清辩称，汤晓清对该笔借款不知情，借款未用于家庭共同生活，不属于夫妻共同债务，刘众荣也未向汤晓清主张过债权，诉讼时效已经过。一审时汤晓清以邮寄方式向一审法院递交了答辩状，一审法院认定汤晓清未答辩属于认定事实错误。请求驳回刘众荣对汤晓清的诉讼请求。刘众荣向一审法院起诉请求：一、判令汤晓清，余久力、金鼎立公司共同偿还刘众荣借款本金1124345元，利息1191805元，合计2316150元（计息时间自2014年3月28日至2018年8月27日）；二、判令汤晓清，余久力、金鼎立公司按年利率24％支付自2018年8月28日之后的利息，直至付清借款之日止；三、本案诉讼费用全部由汤晓清，余久力、金鼎立公司承担。一审法院认定事实：1、2010年10月8日,余久力向刘众荣借款,双方签订《借贷合同》,约定借款金额为4000000元,期限为2010年10月8日至2011年1月7日,月利率1.5%。刘众荣于当日通过王峻账户向余久力账户转账1160000元,并由内蒙古荣氏房地产开发有限责任公司(刘众荣时任该公司法定代表人)向呼和浩特市金鼎立房地产开发有限责任公司以背书转让方式支付余久力借款2700000元,故实际借款金额为3860000元。2、2011年1月7日,余久力(借款人)与刘众荣(贷款人)续签《借贷合同》,约定贷款用途为生产经营,金额为4000000元,期限为2011年1月7日至2011年6月6日,月利率为1.5%,付息方式为:自合同签订之日起,一个月内付清第一期利息,于2011年2月7日付清第二期利息,以此类推,于2011年5月7日付清第五期利息(共五期,每期陆万元整)。2011年1月7日,余久力为刘众荣出具借条一份,载明借到刘众荣人民币4000000元,期限为2011年1月7日至2011年6月6日。2011年6月6日,余久力为刘众荣出具补充协议,载明由于资金周转困难,借款延期一个月,于2011年7月6日前还清本息。由于未能按期偿还,余久力于2011年7月7日再次出具补充协议,将还款期限延长至2011年8月6日。3、余久力系金鼎立公司的法定代表人。2011年4月6日,呼和浩特市金鼎立房地产开发有限责任公司名称变更为金鼎立公司。4、由于余久力无力还款,刘众荣与余久力于2011年8月7日签订《民间借贷合同》(201101141号)及《借款借据》,约余久力向刘众荣借款3000000元,期限为2011年8月7日起至2012年3月6日止,按照年利率24%计息。同日,余久力与汤晓清共同出具《共同还款声明》,载明双方系夫妻关系,自愿对201101141号《民间借贷合同》承担还款责任。5、经双方对账,余久力于2010年11月9日还款60000元、2010年12月8日还款60000元、2011年1月7日还款140000元、2011年2月10日还款140000元、2011年3月8日还款140000元、2011年4月8日还款140000元、2011年5月17日还款140000元、2011年6月8日还款140000元、2011年7月7日还款140000元、2011年8月10日还款1105000元、2011年9月7日还款105000元、2011年10月8日还款105000元、2011年11月7日还款105000元、2011年12月7日还款105000元、2012年1月9日还款105000元、2012年2月7日还款105000元、2012年4月1日还款105000元、2012年4月13日还款105000元、2012年4月18日还款700000元、2012年6月8日还款161000元、2012年9月4日还款241500元、2013年1月29日还款222000元、2013年3月19日还款161000元、2013年4月28日还款200000元、2013年5月15日还款100000元、2013年5月24日还款100000元、2013年6月29日还款100000元、2013年11月13日还款500000元、2014年1月13日还款121800元、2014年3月21日还款130000元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点为汤晓清，余久力、金鼎立公司是否应当偿还刘众荣借款及利息。刘众荣自认借款实际金额为3860000元，结合刘众荣提交的证据，一审法院予以确认。根据刘众荣与余久力签订的《民间借贷合同》，2011年8月7日前按照月利率1.5％计息，2011年8月7日后按照月利率2％计息。经双方对账认可，余久力于2010年11月9日还款140000元、2010年12月8日还款60000元、2011年1月7日还款140000元、2011年2月10日还款140000元、2011年3月8日还款140000元、2011年4月8日还款140000元、2011年5月17日还款140000元、2011年6月8日还款140000元、2011年7月7日还款140000元、2011年8月10日还款1105000元、2011年9月7日还款105000元、2011年10月8日还款105000元、2011年11月7日还款105000元、2011年12月7日还款105000元、2012年1月9日还款105000元、2012年2月7日还款105000元、2012年4月1日还款105000元、2012年4月13日还款105000元、2012年4月18日还款700000元、2012年6月8日还款161000元、2012年9月4日还款241500元、2013年1月29日还款222000元、2013年3月19日还款161000元、2013年4月28日还款200000元、2013年5月15日还款100000元、2013年5月24日还款100000元、2013年6月29日还款100000元、2013年11月13日还款500000元、2014年1月13日还款121800元、2014年3月21日还款130000元，应予核减。还款应优先偿还利息，超过应还利息部分认定为偿还本金。经核算，余久力已还清借款本息，故刘众荣的诉请于法无据，一审法院不予支持。刘众荣关于服务费的主张，因其提交的证据不能证明其主张，故一审法院不予采信。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条,《最高人民法院》第二十九条规定,判决:驳回刘众荣的诉讼请求。案件受理费25320元,由刘众荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘众荣新提交了如下证据：证据一：承诺书、商品房买卖合同、办理入住手续审核单、缴纳费用收据，拟证明借期届满余久力无法还款，于2013年9月25日承诺将于2013年12月7日之前偿还部分本金及利息129万元，如若不能按期支付则刘众荣有权对余久力位于呼和浩特市××区、102、301、302套房产自由买卖，为此双方第二日就101、102两套房屋签订了《商品房买卖合同》并出具收据。上述约定期限届满，余久力未如约还款，故在2014年6月6日向刘众荣交付了101、102号房屋，刘众荣支付了房屋过户的契税等费用，并支付了2015年的物业费。但因余久力一房二卖，双方发生纠纷，故提起诉讼。证据二：《补充协议》，拟证明2013年12月13日，双方签订《补充协议》，载明截止2013年11月13日，余久力尚欠刘众荣借款173.4万元未付，约定于2013年12月13日清偿完毕，证明余久力尚未清偿完毕。余久力、汤晓清、金鼎立公司质证意见为对证据一、证据二均不认可，均不属于新证据，不能作为二审法院裁判意见，且《承诺书》、《补充协议》载明内容不真实，与刘众荣自认事实不符。余久力、金鼎立公司、汤晓清新提交了如下证据：证据一：呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1415号案件庭审笔录，拟证明一审庭审中刘众荣对余久力的还款除2010年12月8日的6万元、2013年1月5日的10万元外均予以认可。且刘众荣多次陈述华奕公司的服务费为95.5万元。刘众荣陈述前后矛盾，余久力的还款应以一审庭审中核对及刘众荣确认过的为准。证据二：汤晓清向一审法院邮寄的快递单和答辩状，拟证明一审中汤晓清进行了答辩，借款与汤晓清无关，诉讼时效已经过。刘众荣质证意见为：对证据一真实性认可，但证明问题不认可。每一笔还款都包括利息和服务费，许妍等人代表的是华奕公司，支付给华奕公司的款项应予核减。对证据二不认可，刘众荣是以汤晓清承诺承担责任而向汤晓清主张债权，并非是以夫妻共同债务进行主张。另查明，2010年12月8日一审庭审中经刘众荣确认为还款为8万元。除以上事实外，二审法院查明事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为余久力借款是否清偿完毕。一审庭审中经法官逐笔核对，刘众荣确认收到余久力支付的如下款项：2010年11月9日的14万元、2010年12月8日的8万元,该笔款项一审庭审中经刘众荣确认为8万元，一审判决载明为6万元，本院予以纠正。2011年1月7日的14万元、2011年2月10日的14万元、2011年3月8日的14万元、2011年4月8日的14万元、2011年5月17日的14万元、2011年6月8日的14万元、2011年7月7日的14万元、2011年8月10日的110.5万元、2011年9月7日的102.5万元、2011年10月8日的10.5万元、2011年11月7日的10.5万元、2011年12月7日的10.5万元、2012年1月9日的10.5万元、2012年2月7日的10.5万元、2012年4月1日的10.5万、2012年4月13日的10.5万元、2012年4月18日的70万元、2012年6月8日的16.1万元、2012年9月4日的241500元、2013年1月29日的22.2万元、2013年3月19日的16.1万元、2013年4月28日的20万元、2013年5月15日的10万元、2013年5月24日的10万元、2013年6月29日的10万元，2013年11月13日的50万元、2014年1月13日的121800元、2014年3月21日的13万元。刘众荣既自认收到上述全部款项，但主张其中一部分款项收款人许妍、苏静、陈永清为华奕公司员工，故此部分款项为余久力向华奕公司支付的服务费而非还款,该抗辩意见不能成立。综上，刘众荣提交的证据不足以证明其主张，上述还款均应视为对本案所诉借款的偿还。一审法院经核算后认定尚欠款项已全部偿还完毕并判决驳回刘众荣全部诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，刘众荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25320元，由刘众荣负担。本判决为终审判决。审判长 王美春审判员 李 霞审判员 辛宗寿二〇二〇年八月三十日（法官助理 李元日书记员 辛雅楠