河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终391号抗诉机关河南省新野县人民检察院。原审被告人贾振波，男，1980年3月12日出生于河南省新野县，汉族，初中文化程度，农民，现住河南省新野县。2000年10月10日因犯盗窃罪被河南省新野县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；2008年4月20日因犯盗窃罪被河南省唐河县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；2019年3月14日因犯危险驾驶罪被河南省新野县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。指定辩护人王东，河南通天路律师事务所律师。原审被告人王清党，男，1970年7月10日出生于河南省新野县，汉族，初中文化程度，个体经营，现住河南省新野县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。现在家。河南省新野县人民法院审理河南省新野县人民检察院指控原审被告人贾振波、王清党犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月29日作出（2020）豫1329刑初40号刑事判决。河南省新野县人民检察院提出抗诉。原审被告人贾振波、王清党服判不上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员宋珂、贺静出庭履行职务。原审被告人贾振波及其辩护人王东，原审被告人王清党等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定:一、被告人贾振波、王清党寻衅滋事的事实2015年8月，新野县泰兴棉纺厂老板赵某因资金周转向被告人王清党和庄兴（已死亡）高息借款80万元，后因借款到期赵某未按时还款、结息，被告人王清党和庄兴纠集被告人贾振波等人多次向赵某索要债务。2017年3月3日上午，在新野县金鑫源小区大门外，被告人王清党看见赵某后，纠集庄兴及庄兴的司机被告人贾振波等人前来索要债务，贾振波到场后辱骂并推搡赵某，后赵某被王清党等人带至新野县泰兴棉纺厂协商债务问题，并于当日双方签署了泰兴棉纺厂转让协议。2017年4月，赵某又将泰兴棉纺厂转给袁某1经营，在袁某1对机器进行维修期间，被告人王清党及庄兴等人多次进行阻挠，后在新野县公安局汉华派出所二楼民警办公室，被告人王清党与庄兴等人与赵某正在调解债务纠纷时，被告人贾振波到场后对赵某进行辱骂并欲推搡赵某，被制止。2017年6月8日，泰兴棉纺厂准备正式生产时，被告人王清党、贾振波及庄兴等人到泰兴棉纺厂门口阻挠该棉纺厂正常生产，被告人王清党进入厂房将电闸拔下，被告人贾振波等人持械示威，后工人被遣散回家，棉纺厂停止生产。直到2018年，袁某1与王清党协商，每年支付王清党7万元抵赵某的欠款后，才开始正常经营该棉纺厂至今。2017年8月，赵某驾驶豫Ｒ×××××轿车行驶至新野县人民路与汉城路交叉口时，被被告人王清党将车开走用以抵账。案发后，被告人王清党与赵某达成和解协议。原判认定上述事实的证据有：借条、转让协议、和解协议、谅解书、辨认笔录、到案经过、户籍信息；证人刘某、董某1、张某1、李某1、袁某1、王某、齐某1、袁某2、李某2等人的证言，被害人赵某的陈述，被告人贾振波、王清党的供述辩解等。二、被告人贾振波个人的寻衅滋事的事实1、2014年2月1日,在新野县施庵镇施南大道施庵老工商所门口,被害人董某2(女,45岁)驾驶电动三轮车因躲车与驾驶轿车的被告人贾振波发生争执,后被告人贾振波对董某2进行殴打。后经施庵派出所治安调解,双方达成调解协议。2、2014年3月14日14时许,在新野县汉城街道办事处汉城路与解放路交叉口,被告人贾振波驾驶的轿车和被害人钞某（男，58岁)驾驶的三轮车发生剐蹭,随后贾振波驾车将钞某驾驶的三轮车逼停,并对钞某进行殴打。2014年3月15日,被告人贾振波被新野县公安局行政拘留9日,并处罚款500元。2014年3月23日,被告人和被害人双方以15000元达成民事调解协议。3、2016年2月14日12时许,在新野县健康路口壹加壹饭店前,庄兴与被害人吕某(男，33岁)因停车问题发生争执,后庄兴纠集被告人贾振波等人到场殴打吕某,造成吕某右耳耳膜穿孔。经鉴定,吕某右耳部的损伤构成轻微伤。2016年4月15日,被告人方赔偿吕某各项损失20000元。4、2016年12月24日下午2时许,在新野县人民路中段中南陶瓷门市门口,被害人齐某3(男,36岁)的三轮摩托车在辅路上停着准备拉货，被告人贾振波开车路过时称齐某3的三轮摩托车挡住路,持刀将齐某3的三轮摩托车倒车镜、仪表盘等砸坏，后齐某3报警,贾振波纠集他人对齐某3进行殴打。2016年12月25日,被告人方赔偿齐某315000元并达成协议,同日,被告人贾振波以寻衅滋事被新野县公安局行政拘留14日,并处罚款1000元。5、2017年7月20日17时许,在新野县文化路林业局门口,被告人贾振波酒后驾驶豫Ｒ×××××车辆到林业局找樊某要账未见其人,贾振波无故将值班室门口的四、五个花盆摔到地上,又将院内乔某停放的车辆踹了一脚。2017年8月17日,被告人贾振波因故意损毁财物被新野县公安局行政拘留5日。6、2018年10月27日下午14时30分许,被告人贾振波在本村饭店吃饭时被狗咬伤,后贾振波到新野县溧河铺镇卫生院住院楼打狂犬疫苗,因值班医生不在,贾振波对值班护士张某2(女,31岁)进行辱骂。2018年12月14日,被告人贾振波以侮辱被新野县公安局罚款300元。原判认定上述事实的证据有：法医学人体损伤鉴定书、治安调解协议书、行政处罚决定书、刑事判决书、违法犯罪记录查询证明；证人白某、刘某、钞某1、李某3、齐某2、孙某等人的证言；被害人董某2、钞某、吕某、齐某3、乔某、张某2的陈述；被告人贾振波的供述及辩解。原审人民法院认为，被告人贾振波伙同他人拦截、恐吓他人，阻挠企业正常生产经营，强拿硬要，情节严重，又多次随意殴打他人，任意毁坏他人财物、辱骂他人，情节恶劣；被告人王清党伙同他人拦截、恐吓他人，阻挠企业正常生产经营，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。贾振波认罪认罚、个人连续多次寻衅滋事行为均不单独构成犯罪，能够赔偿被害人取得谅解，以前行政拘留的时间应折抵刑期。王清党无犯罪前科，庭审中认罪认罚，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人贾振波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零三个月。二、被告人王清党犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。河南省新野县人民检察院抗诉称，被告人贾振波于2008年4月20日因犯盗窃罪被唐河县人民法院判处刑罚，2011年4月26日刑满释放后，自2014年2月1日起多次寻衅滋事，构成寻衅滋事犯罪，属于在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。一审法院未认定贾振波的累犯情节，造成适用法律错误，量刑畸轻。河南省南阳市人民检察院认为抗诉机关意见正确，应当支持。原审被告人贾振波无辩解意见，认罪、悔罪。其辩护人的辩护意见是：贾振波在刑罚执行完毕后五年内的三次滋事行为达不到两年内三次的标准，不构成犯罪，不应认定为累犯，贾振波的滋事行为经过治安处罚，并有赔偿谅解等情节，建议维持原判。原审被告人王清党对原审判决无异议。经二审查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据一致，证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，能够相互印证，查证属实，本院予以确认。二审庭审时河南省南阳市人民检察院出示河南省信阳监狱证明一份，证实贾振波因犯盗窃罪被唐河县人民法院判处刑罚后在该监狱服刑，2011年4月26日刑满释放。本院认为，上诉人（原审被告人）贾振波单独或伙同他人破坏社会秩序，随意殴打他人，拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣；强拿硬要、任意毁坏他人财物，情节严重；其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人王清党伙同他人拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣；强拿硬要，情节严重；其行为已构成寻衅滋事罪。贾振波、王清党认罪认罚、能够取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。河南省新野县人民检察院抗诉称“2011年4月26日贾振波刑满释放后，自2014年2月1日起多次寻衅滋事，构成寻衅滋事犯罪，构成累犯，一审法院未认定贾振波的累犯情节，造成适用法律错误，量刑畸轻”。经查，自2011年4月26日贾振波刑满释放后五年内，分别于2014年2月1日、2014年3月14日、2016年2月14日分别实施了三次随意殴打他人的寻衅滋事行为，但每次的寻衅滋事行为均未达到“情节恶劣”的程度，且三次寻衅滋事行为的时间跨度超过二年，不属于多次寻衅滋事，因此，抗诉机关认为贾振波自2014年2月1日起多次寻衅滋事，构成寻衅滋事犯罪的理由错误，不能成立。贾振波自2016年2月14日起单独或分别伙同他人在二年内实施了三次以上寻衅滋事行为，属于多次寻衅滋事，应当追究刑事责任。此种累加型犯罪，计入犯罪事实构成的首次行为发生时虽在前罪刑罚执行完毕后五年内，但当时并未达到构罪条件，不构成犯罪，至第三次行为发生时，后罪才能成立，此时已超出了前罪刑罚执行完毕后五年内，不符合一般累犯的规定，不应当认定为累犯，故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。贾振波辩护人提出的“贾振波不应认定为累犯，且寻衅滋事行为均经过治安处罚，并有赔偿谅解情节，建议维持原判”的理由，与本院查明的事实相符，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 勇审判员 郑 峥审判员 王飞舟二〇二〇年八月三十一日法官助理赵莹书记员秦广东