四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终636号 上诉人（原审被告）：尹艳薷，女，1989年10月19日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：刘敏，四川府城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张黎明，女，1980年8月23日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 原审被告：陈义，女，1979年11月29日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 上诉人尹艳薷因与被上诉人张黎明、原审被告陈义合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 尹艳薷上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回张黎明的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、已有生效文书确认陈义和尹艳薷为合伙关系，对于盈利和亏损需要共同承担，一审依据合同相对性判决陈义承担支付义务，但陈义承担后必然需要与尹艳薷进行分担，故尹艳薷对判决结果有直接关系。2、张黎明未尽到合同约定义务导致合同目的未实现，应当承担全部责任，张黎明自己曾表示不分配前期利润。张黎明承诺2栋房源共200多套由她们销售，5,099,048元的认购款滚动认购，结果只卖了14套，也没有做到所保证认购金在1个月内全数退还。3、张黎明与陈义的合作更符合居间法律关系，张黎明获得50%利润的前提是100万出资和提供居间服务，且出资明显是主要义务。张黎明没有出资，不能要求50%的利润分配。4、张黎明认可收到115,000元，该款的性质应当为其分配的利润。5、张黎明未按期退回5,099,048元，应当支付此期间的资金占用利息。6、张黎明一审庭审中主张利润372,500元调为33万元。 张黎明辩称：双方对认购款的退回时间没有限制，其没有表示过是否放弃利润。 陈义辩称：一审判决后，其认为应当支付张黎明钱，故未提起上诉。同意尹艳薷的上诉主张。 张黎明向一审法院起诉请求：判令陈义、尹艳薷向其支付33万元及利息（利息计算方式：从诉讼之日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述款项付清为止），并承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，张黎明曾与陈义协商合作经营贵阳市乐湾国际城云栖谷组团15号、16号楼及相关车位的销售项目。之后，二人于2018年12月初开始合伙经营案涉楼盘及相关车位的销售，由陈义与案涉项目开发商贵州宏德置业有限公司（以下简称宏德公司）签订“房屋认购合同”及补充协议。2018年12月15日，通过张黎明的银行账户向宏德公司转款1,200,000元，通过尹艳薷的银行账户向宏德公司转款2,800,000元，通过陈义的银行账户向宏德公司转款1,099,048元，共计5,099,048元。陈义、尹艳薷陈述张黎明所转款项系尹艳薷于2018年12月6日、7日分别以现金350,000元、850,000元支付给原告的方式组成，张黎明并未实际出资。对此，张黎明予以否认。 2018年12月18日，尹艳薷向张黎明转款200,000元。次日，张黎明与陈义签订《合作协议书》一份，其中第一条“合作项目”载明：“1、甲（陈义）乙（张黎明）双方共同出资合作，贵阳市乐湾国际城云栖谷组团15号、16号楼及相关车位的销售项目；2、由甲方代表与融创贵阳乐湾国际城项目签订认购转卖合同”；第二条“共同出资人的出资额和出资方式”载明：“1、甲方出资人民币4,099,048元，占股49%；2、乙方出资人民币100万元整和劳务出资两种出资方式，占股51%”；第三条“利润分配”载明：“1、本项目销售利润的分配甲乙双方各分50%，不按占股比例分配……”；第四条“支出”载明：“1、该项目前期120万元的服务费已由甲方支付……”；第六条“权利与义务”载明：“1、乙方负责与本项目开发商的对接工作，协助整个销售过程……5、乙方保证5,099,048元房款的资金安全，后期如果出现任何原因导致房源不能继续销售的情况下，保证认购金在1个月之内全数退还”。 2019年3月30日，陈义、尹艳薷签订“合作协议书”一份，该协议第二条确认尹艳薷出资3,099,048元，陈义出资2,200,000元，另外第四条“利润定义”约定：“该项目销售所得的全部金额（即车位费用）除去项目一切费用，包括但不限于（营销费用、员工工资、车马费、生活费），以及张黎明所得部分，其余部分全部为利润”。 2019年4月3日陈义、尹艳薷向宏德公司提出解除“房屋认购合同”及补充协议。2019年5月30日，张黎明出具《承诺书》一份，载明：“我因与陈义合伙经营贵阳市乐湾国际城云栖谷组团15号、16号楼及相关车位销售项目，现该项目已停止运营。我承诺在2019年8月15日前，如果贵州宏德置业有限公司没有将5,099,048元的款项退还给陈义，那么由我退还陈义的合作投资款5,099,048元”。2019年6月12日，陈义与宏德公司签订“终止协议”，确认“房屋认购合同”及补充协议未履行的部分不再继续履行。此后，宏德公司从2019年8月30日至2019年11月11日陆续将购房定金5,099,048元全部退还到陈义的个人银行账户。 另查明，尹艳薷曾于2019年12月2日以合伙协议纠纷为由对陈义提起诉讼。眉山市彭山区人民法院于2020年1月13日作出（2019）川1403民初2107号民事判决书。在该判决书中“审理查明”部分载明：“张黎明当庭陈述其在该项目中其只负责与开发商的衔接、协调，合伙项目的具体销售管理其并不参与，其只分配合伙项目50%的利润，并不承担合伙项目的债务”；在“本院认为”部分载明：“张黎明在该项目中仅仅负责与开发商的衔接、协调，合伙项目的具体销售管理其并不参与，其只分配合伙项目50%的利润，并不承担合伙项目的亏损及债务，因此其并不符合合伙人的基本特征”。现该判决已生效。 一审庭审中，当事人均认可案涉项目的利润为860,000元，但陈义、尹艳薷陈述已向张黎明支付了200,000元和115,000元，共计315,000元，张黎明已获取了利润，故不应再从860,000元中予以分配。张黎明否认收到115,000元，但认可该款项系经营项目期间的开支，同意在利润款中先行扣除，然后再按协议约定进行分配。至于200,000元，张黎明承认收到，但陈述该款已支付给了开发商。 一审法院认为，张黎明与陈义、尹艳薷与陈义分别签订的《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，两份协议书均合法有效。对双方争议的焦点作如下分析与认定： 一、张黎明在本次经营项目中是否实际出资。 张黎明主张其已实际出资的依据为2018年12月15日向开发商转款1,200,000元的中国银行交易流水明细，但从其提交的《承诺书》来看，其承诺“在2019年8月15日前，如果宏德公司没有将5,099,048元的款项退还给陈义，则由其退还陈义的合作投资款5,099,048元”，并未主动扣除本人的出资款。而且张黎明也未提交证据证明在宏德公司将5,099,048元退还给陈义后，陈义已将其交纳的出资款退还，现张黎明仅主张分配利润而未主张退还出资款，明显不符合常理。同时，若张黎明已按照协议约定实际出资1,000,000元，则在总金额5,099,048元不变的情况下，陈义、张黎明签订协议书时也不会再约定尹艳薷出资3,099,048元，陈义出资2,200,000元。再结合张黎明在（2019）川1403民初2107号案件庭审中的陈述：“其在该项目中其只负责与开发商的衔接、协调，合伙项目的具体销售管理其并不参与，其只分配合伙项目50%的利润，并不承担合伙项目的债务”，由此证明，张黎明并未实际出资，陈义、尹艳薷陈述相应出资款由两人代为支付更具可信性。对张黎明陈述其实际出资1,000,000元，不予采信。 二、在张黎明未实际出资的情形下，是否应该分得利润。 张黎明与陈义签订的《合作协议书》合法有效，该协议书中明确载明利润由双方各分得50%，在陈义明知张黎明未实际出资的情形下仍然作出此约定，视为陈义接受与张黎明的该种交易模式。而在之后陈义与尹艳薷签订的《合作协议书》中，也对“利润定义”作了明确约定，即在扣除相关费用及张黎明所得部分后，剩余部分才作为两人利润，此约定也应视为尹艳薷接受张黎明参与利润分配，对尹艳薷要求分得利润的主张，予以支持。虽然陈义、尹艳薷辩称张黎明并未真正做好与开发商的对接工作，也未协助整个销售工作，并导致经营项目的提前终止，但并未提供确实充分的证据予以佐证，且在张黎明与陈义的协议中也未就此情况下应承担何种责任作出约定，对该项辩称理由，不予采信。 三、张黎明应分得多少利润并由谁支付。 当事人均认可案涉经营项目的利润为860,000元，对该金额予以确认。虽然乐湾国际城15栋收款明细单中除载明利润860,000元外，还载明了支出费用，但因该明细单系尹艳薷单方制作，对支出费用既无相应证据佐证，也无张黎明的签字确认，对该明细单中载明的支出费用，不予确认。但因张黎明认可支出费用为115,000元，故在计算利润时应将此款项予以品迭。虽然陈义、尹艳薷辩称该115,000元系支付给张黎明的费用，但未提交证据予以佐证，对该辩称理由不予采信。尹艳薷在2018年12月18日向张黎明转款200,000元，因张黎明并未实际出资，故此款应视为张黎明领取的利润。因此，张黎明按照协议书约定应分得的利润为172,500元【（860,000元-115,000元）÷2-200,000元=172,500元】。 2018年12月19日的《合作协议书》的相对方系张黎明与陈义，根据合同相对性原则，陈义理应按照协议约定履行合同义务，即向张黎明支付案涉经营项目利润172,500元。尹艳薷不是该协议书的相对方，张黎明要求尹艳薷承担给付义务，于法无据，不予支持。陈义在承担给付义务后，可以另行就与尹艳薷处理利润分配事宜时主张权利。 对于张黎明的利息主张，因不违背法律规定，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：陈义于判决生效之日起十日内，给付张黎明利润款172,500元及利息（利息计算方式：以本金172,500元为基数，从2020年2月19日起至本判决所确定的实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止），息随本清；驳回张黎明对尹艳薷的诉讼请求；驳回张黎明的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费3,125元，由张黎明负担1,491元，陈义负担1,634元；财产保全费2,270元，由张黎明负担1,083元，陈义负担1,187元。 二审中，尹艳薷提交：1、录音资料；2、分销协议书及经纪人带房登记表；3、与刘晖微信聊天记录，拟证明张黎明收到115,000元利润，张黎明没有履行合同义务应当不分或少分配利润。经质证，张黎明对证据均不予认可，陈义认为录音资料无法听清内容，其余证据无异议，但认可经张黎明退回购房定金5,099,048元。本院认为，录音资料通话对象不明确，也未经确认，无法核实真实性，不予采信；其余两组证据不能达到证明目的，不予采信。 另查明，张黎明一审庭审中对其诉讼请求33万元的计算陈述：利润860,000元减去其认可的支出115,000元的50%共计372,500元即为其应分配利润，考虑到合伙有相应支出，只主张33万元。 二审审理过程中，本院向尹艳薷释明，询问其是否愿意就本案承担共同支付责任，尹艳薷明确表示不愿意。 二审经查明的其余事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明事实予以认定。 本院认为，本案中，张黎明诉请判令陈义、尹艳薷支付利润33万元及利息，一审判决陈义承担支付责任。一审判决后，张黎明与陈义均未提出上诉。尹艳薷虽提起上诉，但明确表示不在本案承担责任。首先，虽然一审判决认定张黎明应分配利润为372,500元，存在超诉讼请求多判决42,500元的情形，但因支付义务人陈义并未就此提出上诉，可视为陈义个人自愿向张黎明多支付42,500元利润。此并不影响尹艳薷与陈义合伙结算时对陈义怠于行使权利造成双方可供分配合伙利润减少42,500元的行为提出抗辩或另行主张权利。在陈义与尹艳薷合伙结算时，应由陈义自行对该多支付的42,500元承担责任。其次，张黎明应否获得利润的50%以及应否调减分配比例的问题。陈义与张黎明所签订合同对50%的分配比例有明确约定，此后，尹艳薷与陈义所签订合同对此也予以了确认。虽然张黎明未按合同约定履行出资义务，但根据审理查明事实，陈义与尹艳薷以实际行为变更了合同约定的张黎明出资义务。至于张黎明是否完成与开发商的对接以及协助销售工作，是否导致经营项目的提前终止，进而影响利润分配比例。一方面张黎明与陈义所签订的协议并未对此作出约定，另一方面主张降低利润比例的尹艳薷也未提供确实充分的证据予以佐证，故尹艳薷该主张不能成立。第三，针对115,000元的性质问题。一审中张黎明虽否认收到115,000元，但同意在860,000元利润中扣除115,000元的开支，主张应分配利润为（860000-115000）×50%=372,500元，并在此基础上主动减少42,500元的利润分配，主张利润分配33万元，其还应分配利润为330,000元-200,000元=1,300,000元。在尹艳薷举证并不足以证明向张黎明支付115,000元的情况下，一审予以认定系介于张黎明认可在利润中扣除115,000元的支出。二审中，张黎明认可收到尹艳薷支付的95,000元，其中20,000元为利润。一旦认定该95,000元为支付的利润，则不应再作为合伙开支扣减。张黎明还应分配利润为430,000元（860000×50%）-295,000元=135,000元。在此情况下，张黎明尚应分配的利润还高于其主张。根据现有证据，基于张黎明自认，一审将115,000元作为开支从利润中扣除后再行分配实际更有利于承担支付责任一方。由此，本案一审虽然存在超范围判决42,500元，但因相应义务主体并未提起上诉，系对其权利的放弃。此也不影响上诉人与陈义合伙结算时的权利救济。 综上所述，尹艳薷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,750元，由上诉人尹艳薷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 丹 审 判 员  罗 洁 审 判 员  孙春红 二〇二〇年八月二十五日 法官助理  沈晓娟 书 记 员  江 燕