山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1406号上诉人（原审被告）：纪传朋，男，1979年1月17日出生，汉族，建筑行业从业者，住日照市东港区（山东路南兖州路以西）。委托诉讼代理人:朱先永，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人:范佳佳，山东律苑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐玉兵，男，1977年6月16日出生，汉族，建筑行业从业者，住日照市东港区。委托诉讼代理人：许京伟，山东博特律师事务所律师。上诉人纪传朋因与被上诉人徐玉兵建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。纪传朋上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定被上诉人与上诉人建立劳务合同关系，并据此判决上诉人偿还被上诉人工程欠款，上诉人认为该判决认定事实错误，从而导致判决错误。一、被上诉人在原审提交的证据并不能证实其与上诉人建立劳务合同关系。1.被上诉人提交的证据之一是其银行交易明细，首先，该证据中载明上诉人向其转账8000元，对该事实上诉人并不否认，但并不能以此来证明上诉人与被上诉人之间建立了劳务合同关系，因为涉案工程是2012年开工，2013年下半年完工，而上诉人向被上诉人转账时间是在2016年2月5日和2018年4月21日，时间间隔近三年和五年；涉案工程款共计133330元，而上诉人转账金额仅仅是3000元和5000元，共计8000元，如果被上诉人与上诉人建立劳务合同关系，付款时间和付款金额完全不符合建筑行业结算惯例，更不符合常理。上诉人在庭审中对其转账给被上诉人8000元解释为双方系朋友关系，当被上诉人向施工单位索要工程款遭遇困难时，就会寻求上诉人的帮助，上诉人碍于情面，特别是2016年2月5日向被上诉人转账3000元，这是在农历腊月二十七，临近年关，被上诉人没有向施工单位索要到工程款，上诉人非常同情，而且上诉人考虑到与施工单位关系不错，才主动为施工单位垫付了少部分款项，上诉人的解释是合情合理的。其次，被上诉人提交的银行交易明细中还载明2012年6月26日山东筑邦建筑装饰工程有限公司向其银行账户转账30000元；2013年7月8日，日照京泰房地产开发有限公司向其银行账户通过转账支票存入50000元，这两笔款项与涉案工程的施工时间相吻合，而且金额合计80000元，占总工程款的60%，根据建筑行业结算惯例，这两笔款项的实际付款人才可能是真正拖欠被上诉人工程款的债务人，但该付款人并非是上诉人，而是山东全筑建筑装饰工程有限公司日照分公司（以下简称山东全筑日照分公司）。山东筑邦建筑装饰工程有限公司与山东全筑日照分公司的实际控制人为同一人，均系山东筑邦建筑装饰工程有限公司的法定代表人张晓东，山东全筑日照分公司企业登记信息中显示的负责人为张纪庆，该人系张晓东之父，其实际上并不参与公司经营管理，所以，2012年6月26日，山东筑邦建筑装饰工程有限公司向被上诉人转账的行为，实际上就相当于山东全筑建筑装饰工程有限公司日照分公司向被上诉人付款行为。2013年7月8日，日照京泰房地产开发有限公司向被上诉人银行账户通过转账支票存入50000元，这也是山东全筑日照分公司向被上诉人的付款行为，因为日照京泰房地产开发有限公司与被上诉人并不存在债权债务关系，所以该公司开具的银行支票的收款人不可能是被上诉人，根据涉案工程的发包方是日照京泰房地产开发有限公司，承揽方是山东全筑日照分公司，所以，银行支票载明的收款人应该是山东全筑日照分公司，之所以该笔款项最终存入被上诉人的银行账户，应当是山东全筑日照分公司将该支票背书给了被上诉人，所以该笔款项实际上是山东全筑日照分公司付款给被上诉人的工程款。综上，原审判决分析被上诉人收到的88000元工程款均无以山东全筑日照分公司的名义付款是错误的。2.被上诉人提交的证据之二是上诉人为被上诉人出具的欠款证明，该证明的顶部书写的“欠款证明”及上诉人签名处左侧书写的证明人，均表明该书证的作用是书面证言，而非书证出具人的对外欠款，该证明右上部书写的“山东全筑日照分公司”系证明拖欠被上诉人工程款的债务人，上诉人之所以能在该证明中详细准确的描述被上诉人施工的内容、工程量、价格、总价款等内容，是基于上诉人系负责涉案工程的质量及进度的管理人员，对证明内容知情了解，而且也只有知情了解证明内容的人才可能有出具证明的资格和能力，原审法院的知情人就是欠款人的逻辑是讲不通的。3.被上诉人提交的证据之三系手机存储的《工程款结算汇总表》，该证据首先不符合证据形式，因其是复印件，依法不能作为证据使用，虽然该图片中显示上诉人在“施工单位”处签名，但这只能证明上诉人主张的系涉案工程的质量及进度管理人员，而且说明该汇总表并非是严格的工程类法律文书，另外，既然是施工单位，就不可能是作为自然人的上诉人，所以，该证据不能达到被上诉人的证明目的。二、原审法院认定上诉人以个人名义从上家分包工程，转包给被上诉人施工，该认定毫无事实和法律根据。原审判决认定山东全筑日照分公司与日照京泰房地产开发有限公司签订承包合同，承揽了涉案工程，因上诉人未提供证据证明与山东全筑日照分公司不存在借用资质、分包等关系，以此认定上诉人分包了涉案工程，并转包给被上诉人施工。原审法院既然知晓建筑行业存在借用资质、分包等多种关系，在无任何证据排除其他关系可能性的前提下，在判决中就确定无疑认定为分包关系，这是毫无事实和法律根据的错误认定，而且该认定颠倒了举证责任，本案中承担举证证实被上诉人与上诉人建立劳务合同关系的是被上诉人，而不是上诉人，另外，原审法院以上诉人不能举证证实不存在借用资质、分包等关系，就要认定存在借用资质、分包等关系，这种推理是荒谬的。三、被上诉人曾就涉案工程款提起过诉讼，案号为(2019)鲁1102民初2668号，后申请撤诉，在该案诉状中，被上诉人列山东全筑日照分公司为第一被告，上诉人为第二被告，在事实与理由部分陈述“二被告承揽日照京泰盘龙湾工程时，……”，可见，被上诉人自认山东全筑日照分公司承揽了涉案工程，并拖欠其工程款的事实，被上诉人的自认事实与本案请求及事实依据相矛盾。被上诉人将(2019)鲁1102民初2668号撤诉，原因并不是错列了山东全筑日照分公司为被告，而是因该公司经营异常，无法联系到该公司实际负责人及公司其他人员，导致送达困难，所以被上诉人才违背诚信，单独起诉上诉人索要工程款。需要说明的是，山东全筑日照分公司的现状，也是导致上诉人提供证据困难的客观原因。综上所述，原审法院基于错误的事实认定，判决上诉人偿还被上诉人工程款明显错误，为此，上诉人现根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，具状至贵院，请求贵院依法裁判。徐玉兵辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一、通过上诉人找被上诉人让其承揽涉案工程的劳务部分，被上诉人又对涉案工程施工进行管理，又通过银行转账的方式向被上诉人支付涉案工程款，可以看出，双方已经形成了完整的建设施工劳务合同关系。二、上诉人称其系涉案工程的质量及进度管理员，是施工单位的人员，其到2015年就不在施工单位工作，但其支付被上诉人劳务费时间为2016年、2018年，时间间隔如此长的时间仍向被上诉人支付两笔劳务费，明显不是基于简单的“朋友关系、关系不错、同情”而代为支付。而且在2018年的日照京泰房地产开发有限公司关于涉案工程的工程款计算汇总表上施工单位处为上诉人纪传朋，如果上诉人仅是涉案工程的质量及进度管理员，则无权利义务在2018年的工程款计算汇总表施工单位处签字，上诉人所述前后矛盾，不能自证其说。三、上诉人出具的证明，并未有任何表示其是施工单位职工、人员的内容，也未有施工单位加盖的公章，落款处只有其本人签字，其出具的证明是其个人行为，是其对欠付被上诉人劳务费的结算证明。四、日照京泰房地产开发有限公司以支票形式向被上诉人转款50000元，以及山东筑邦建筑装饰工程有限公司向被上诉人银行转款30000元，该两笔款项均是在被上诉人向上诉人要求支付劳务费后，经过纪传朋的授意，被上诉人才收到以上款项的，被上诉人从未因涉案工程向日照京泰房地产开发有限公司、山东筑邦建筑装饰工程有限公司、山东全筑建筑装饰工程有限公司要求支付过劳务费。五、对于(2019)鲁1102民初2668号一案向山东全筑建筑装饰工程有限公司、纪传朋共同主张权利，是因其二者存在借用资质、违法分包的行为，山东全筑建筑装饰工程有限公司应对纪传朋欠付劳务费的行为承担连带责任。而本案中只要求纪传朋承担责任，是被上诉人对自身诉讼权利的合法处分。徐玉兵向一审法院起诉请求：判令纪传朋给付工程欠款45330元并承担本案费用。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。徐玉兵提交如下证据：证据一、由纪传朋给徐玉兵出具的欠款证明一份，该证明详细记载徐玉兵所干工程的楼号、工程量、工程单价、已付款项及徐玉兵所主张的所欠款项；证据二、由徐玉兵到日照银行打印的纪传朋通过银行给付徐玉兵涉案部分工程款的记录三张；证据三、手机原始载体存储的照片2、3号楼的工程款结算汇总表，该表的施工单位为纪传朋，证明纪传朋即为本案工程的承揽人。纪传朋质证认为，对证据一真实性无异议，该证明确实由纪传朋为徐玉兵出具，但仅起到证明作用，包括纪传朋签名之前的证明人记载，该证明也明确写明了涉案工程名称是京泰盘龙湾，记载的山东全筑日照分公司是真正的欠款人，也是涉案工程的承包方和建筑方，该证据记载的工程量、工程总额以及已付款项事实属实，纪传朋为徐玉兵出具该证明是基于纪传朋在山东全筑日照分公司担任工程质量及进度管理人员，并不是纪传朋欠徐玉兵的工程款，纪传朋也没有能力承揽该工程；对证据二真实性无异议，明细查询中记载了纪传朋于2016年2月5日和2018年4月21日分别向徐玉兵付款3000元，该事实客观存在，这是由纪传朋代替山东全筑日照分公司履行了部分付款，徐玉兵勾画的2013年7月8日收款5万元，付款单位是日照京泰房地产开发有限公司而不是纪传朋，结合徐玉兵主张的已收款88000元的事实可见给徐玉兵付绝大部分款项的是另有其人，所以徐玉兵提交的上述证据不足以证实其主张；对证据三认为通过证据印章颜色为黑色来判断该证据系复印件，不符合证据的形式要求，另外施工单位也不应是个人，即便是纪传朋签名也只是履行职务行为并不能以此确认纪传朋是承揽人，施工单位应该是法人不应该是自然人。纪传朋未提交证据。一审法院依法调取关联案件（2019）鲁1102民初2668号案件卷宗中的《外墙保温工程及涂料工程承包合同》一份，合同载明发包方为日照京泰房地产开发有限公司、承揽方为山东全筑日照分公司。徐玉兵质证认为，对该合同相关情况不清楚；纪传朋质证认为，对该证据无异议，徐玉兵先后作出矛盾陈述。经审查，一审法院对徐玉兵提交的证据一、二均予以确认，并在卷佐证；对证据三，一审法院将在事实部分结合当事人陈述及其他证据予以综合认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实:2012年，徐玉兵为日照市东港区京泰盘龙湾小区2#、3#楼做外墙保温，并于2013年下半年完工。2012年6月26日，山东筑邦建筑装饰工程有限公司向徐玉兵账户转账30000元；2013年7月8日，日照京泰房地产开发有限公司向徐玉兵账户通过转账支票存入5万元，诉讼中，徐玉兵称该支票系从纪传朋处拿到；2016年2月5日，纪传朋向徐玉兵账户转账3000元；2018年4月21日，纪传朋向徐玉兵账户转账5000元；以上共计88000元。2018年11月3日，纪传朋为徐玉兵出具书面材料一份，载明：“京泰盘龙湾：（徐玉兵）山东全筑日照分公司：合同签定人：代浩然2#3#外墙涂料1、……2、……3、总量合计:133330.00元（壹拾叁万叁仟叁佰叁拾）4、已付给徐玉兵88000元（捌万捌仟元正）注：具体拨余额待财务确认后方为最终余额！特此证明证明人：纪传朋2018.11.3”。另查明，2011年9月22日，案外人日照京泰房地产开发有限公司（发包方）与山东全筑日照分公司（承揽方）签订《外墙保温工程及涂料工程承包合同》，双方对京泰盘龙湾2#37#高层住宅外墙保温及涂料工程承揽事项进行了约定。徐玉兵向一审法院提交《工程款计算汇总表》照片打印件载明楼号3#（新37#）楼、4#（新2#）楼项目、单价、总价等，汇总表下方，纪传朋在“施工单位”处签字，另有“工程部：段洪海成本控制部：韩慰慰2018.9.26”等字样。诉讼中，徐玉兵称系纪传朋找其到京泰盘龙湾小区实施外墙保温工程，对此，纪传朋不予认可。另，徐玉兵称纪传朋借用山东全筑日照分公司的资质在京泰盘龙湾小区揽活，纪传朋则称其与山东全筑日照分公司的法定代表人系朋友关系，纪传朋作为管理人员到该工地具体负责质量以及进度管理，其与山东全筑日照分公司系单位从属关系，徐玉兵具体施工涉案工程系与上述公司协商洽谈并开具工程款发票，对此，纪传朋未提交证据予以证明。一审法院认为，本案争议焦点为，徐玉兵是否与纪传朋建立劳务合同关系，分析如下：第一，徐玉兵称纪传朋找其到涉案工地施工，且徐玉兵提交的银行交易明细载明，纪传朋以其个人名义向徐玉兵支付了部分工程款；第二，纪传朋以个人名义为徐玉兵出具证明，该证明对徐玉兵施工的内容、工程量、价格、总价款、已付及未付款项都有详细准确的描述；第三，徐玉兵提交的关于涉案工程的《工程款计算汇总表》中的“施工单位”处有纪传朋签名；第四、纪传朋抗辩自己作为公司质量及进度管理人员出具相关证明，但无能够证明纪传朋身份和权限的相关证据佐证;第五、徐玉兵收到的全部88000元款，均无以山东全筑日照分公司的名义付款。以上五点相互印证，足以使徐玉兵相信其系为纪传朋施工的事实，徐玉兵举证责任完成，纪传朋抗辩其并未承揽京泰盘龙湾工程，也没有找徐玉兵做外墙保温，更不拖欠徐玉兵工程款的理由因无相关证据证明不成立，一审法院不予采信。山东全筑日照分公司虽与日照京泰房地产开发有限公司签订了承包合同，承揽了涉案工程，但本案无证据证明山东全筑日照分公司与徐玉兵之间存在合同关系，纪传朋亦无证据排除其与山东全筑日照分公司之间存在借用资质、分包等关系。徐玉兵未将山东全筑日照分公司列为被告，系对自己权利的处分。故徐玉兵与纪传朋之间成立劳务合同关系，一审法院予以确认。纪传朋以个人名义从上家分包工程，转包给徐玉兵施工，由于徐玉兵、纪传朋均无相关资质，故双方建立的合同关系无效，本案案由亦应定为建设工程劳务分包合同纠纷。合同虽无效，但徐玉兵进行了实际施工，纪传朋应当及时为徐玉兵结清工程欠款，徐玉兵要求纪传朋支付工程欠款45330元的诉讼请求，一审法院仍应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决：纪传朋于判决生效之日起十日内偿还徐玉兵工程欠款45330元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费933元，减半收取467元，由纪传朋负担。二审中，上诉人提交以下证据：证据一，日照京泰房地产开发有限公司的付款单一份，证明在2015年12月14日，日照京泰房地产开发有限公司向山东全筑日照分公司付款37万元的事实，从而证明日照京泰房地产开发有限公司与山东全筑日照分公司建立了工程承揽合同关系；证据二收据一份，证明在2015年12月14日，山东全筑日照分公司收到日照金泰房地产开发有限公司工程款37万元的事实。证明的目的同证据一的证明目的，这两份证据均是由上诉人纪传朋保管，保管的原因是在签署付款单过程中收据暂时找不到然后又另行办理了付款审批以及出具了收据，所以导致付款单和收据已经作废。证据三是山东全筑日照分公司的企业信用信息公示报告一份，证明该企业的企业信息情况及负责人张纪庆。证据四是山东筑邦建筑装饰工程有限公司的企业信息公示报告一份，证明该企业的企业信息情况，特别是法定代表人系张晓东，张晓东系张纪庆的儿子。被上诉人质证：证据一没有山东全筑日照分公司及日照京泰房地产开发有限公司的盖章，不能证明付款单的真实性；证据二收据，应是向日照京泰房地产开发有限公司开具并交付，且不能认定财务专用章的真实性；对上述两份证据的真实性不予认可，且该两份证据在一审时就已经存在，并不属于二审新证据，如以上诉人所述由上诉人保管，但上诉人自2015年就在山东全筑日照分公司工作，由其保管恰恰能够证实其是项目实际施工人。对于证据三、四的真实性无异议，但被上诉人对该两企业的情况并不知悉，与本案不存在关联性，对证据三四不予认可。本院认为，证据一是日照京泰房地产开发有限公司的付款单，证据二系山东全筑日照分公司的收据，按常理该两份证据不应由上诉人掌握，上诉人对于其掌握该两份证据的解释没有证据支持，上述两份证据不能证实上诉人的主张，本院不予采信；证据三、证据四，与本案没有关联性，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议主要问题是与被上诉人之间存在建设工程劳务分包合同关系的是上诉人还是山东全筑日照分公司。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人为证明其与上诉人之间存在建设工程劳务分包合同关系，提供了上诉人为其出具的证明、“施工单位”处有上诉人签名的《工程款计算汇总表》、上诉人向被上诉人支付工程款的银行交易明细，被上诉人已完成了初步证明责任。上诉人主张其出具证明、签名、付款是出于其是山东全筑日照分公司质量及进度管理人员，对于此上诉人未提供能够证明其是山东全筑日照分公司工作人员的相关证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据查明事实，确认上诉人与被上诉人之间存在建设工程劳务分包合同关系，继而判决上诉人支付被上诉人工程欠款45330元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费933元，由上诉人纪传朋负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月六日法官助理王莹莹书记员宋欢