广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终489号上诉人（原审被告、反诉原告）：茂名市龙泉房地产开发有限公司。法定代表人：严全发，该公司经理。委托诉讼代理人:朱忠实，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名市电白区聚力投资有限公司。法定代表人：黄猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁顺，广东民道律师事务所律师。上诉人茂名市龙泉房地产开发有限公司（以下简称龙泉公司）因与被上诉人茂名市电白区聚力投资有限公司（以下简称聚力公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙泉公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0904民初1892号民事判决第二、四项，改判龙泉公司返还投资款5075万元给聚力公司；2.本案的诉讼费用由聚力公司负担。后变更上诉请求为：1.撤销(2019)粤0904民初1892号民事判决，驳回聚力公司的诉讼，判令继续履行《项目合作开发协议书》；2.判令聚力公司支付违约金1000万元给龙泉公司；3.本案的诉讼费用由聚力公司负担。事实和理由：一审判决部分事实认定和适用法律错误，应予以撤销并纠正。一、一审判决将案涉《项目合作开发协议书》认定为借款协议，完全违背当事人意思表示，认定事实错误。首先，以下事实说明，当事人签订的《项目合作开发协议书》属于房地产合作开发协议，而不是借款协议：一是《项目合作开发协议书》内容中多次显示当事人的意思合意是合作开发房地产项目，而不是借款。比如：《项目合作开发协议书》第三条约定“剩余2000万元归甲、乙双方合作资金使用”、第五条约定“除双方投资成本后，该项目所得净利润，甲、乙双方分成各占50%”、第六条约定“甲方公司的印章和证件交甲、乙双方共管”、第八条约定“项目管理人员工资及其它项目相关运作费用计入项目成本，双方派出人员共同管理互相监督”、第九条约定“乙方负责工程建设、开发票和办理完税手续”、第十条“甲、乙双方商量确定工程发包价和房产销售价”等等，整个协议就是一个合作开发协议，聚力公司作为合作方，享有合作权利和义务。二是从聚力公司举证的微信记录看，证明其一直参与项目开发，对项目开发的工作进行指挥，包括一审庭审中所称的由其引进有关建设公司、设计公司。三是聚力公司据以提起诉讼的理由，龙泉公司变更股权、不将公司公章和账号共管及私自挪用资金，也说明其一直主张的是合作权利，而不是借款权利。其次，《民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”可见，当事人的真实意思是认定民事行为性质的依据。根据案涉《项目合作开发协议书》内容和当事人履行合同、主张权利的情况下，当事人真实意思表示是合作开发项目，而不是借款。再次，案涉《项目合作开发协议书》第五条约定“该项目所得净利润，甲、乙双方分成各占50%”、第八条约定“项目售楼收入达到满足支付工程进度款，优先支付8000万元投入成本，利润按比例支付，除投入成本及有关税费后，剩余现金甲、乙双方各提50%；双方收入8000万元利润后，再支付甲方土地成本1.05亿元”，据此可以说明，第七条约定甲方保证乙方投入8000万元资金收益8000万元，即投资完税后净利润率100%，并不是约定固定收益，从而不是一份借款协议。而是由于聚力公司作为资方参与项目合作，具有较强的经济地位，约定了其出资属于优先返还，且在返还出资后再享有50%的利润分红。最后，对于参照类似的合同，人民法院均系按照当事人真实意思合意来认定民事行为的性质，而不能轻易改变认定。综上几点，当事人对案涉《项目合作开发协议书》的真实合意为合作协议，而不是借款收息。一审判决将案涉《项目合作开发协议书》认定为借款协议，是曲解了当事人的意思表示，适用法律错误。二、退一步，即使案涉《项目合作开发协议书》被认定为借款协议，聚力公司负有出借借款的义务和享有依约接受借款本息的权利，龙泉公司享有接受借款的权利和依约返还借款本息的义务。在龙泉公司没有违反合同义务的情况下，聚力公司单方解除协议，构成违约，应依约承担违约责任。首先，根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。一方面，根据《项目合作开发协议书》的约定，还款的条件应是项目开发完成或售楼收款足以支付工程款。也就是说，龙泉公司起码在案涉项目产生了收款之后，才能有义务偿还借款。现聚力公司单方要求解除协议，要求龙泉公司提前偿还借款，应当承担违约责任。另一方面，聚力公司没有依约继续支付1900万元借款，致使该部分借款没有生效，也应对龙泉公司承担缔约过失责任。其次，《项目合作开发协议书》第十一条约定：“协议签订后，乙方三天内先支付1000万元合作开发保证金……保证金支付后4个月内完成方案审批，若未能批准方案，乙方可要求甲方无条件退回保证金；4个月内完成方案批准，乙方又放弃本项目的投资合作，则甲方可将该1000万元保证金没收。”由此可见，聚力公司没有依约支付后续借款，而是单方解除协议，明确放弃投资合作。龙泉公司根据以上规定，可将该1000万元保证金没收。三、因为聚力公司的违约行为，龙泉公司主张扣除其保证金1000万元，具有事实和法律依据。首先，聚力公司既没有依约支付后续投资款，又通过诉讼的方式单方解除合同，已经严重违约，应当承担相应的法律责任。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从《项目合作开发协议书》第十一条的约定看，聚力公司承担违约责任需要两个：一是1000万元保证金支付后4个月内方案通过规委会审议，二是聚力公司不能放弃合作。虽然协议约定的是“保证金”，但所约定的“保证金”具有担保的作用，聚力公司保证其诚实守信地履行合作，否则，承担1000万元被没收的责任。根据以上法律规定，协议的以上约定合法有效，应予遵守。本案中，聚力公司2018年8月16日支付1000万保证金，本项目的修建性详细规划方案于2018年10月10日通过了茂名市规划委员会的审议通过。聚力公司违约解除合同，龙泉公司根据约定应当有权没收保证金。其次，《合同法》第一百一十三条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行以后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”聚力公司的违约行为使得龙泉公司项目开发处于无法推进的状态，造成了龙泉公司巨大的经济损失、商誉损失，乃至面临行政处罚风险，龙泉公司要求扣除1000万元合理合法。另外，龙泉公司所主张的各项损失具有充分的事实和法律依据，应予扣除，且由于聚力公司的违约而造成后续损失的，龙泉公司将继续追讨。综上，扣除1000万元保证金和各项损失后，龙泉公司应返还给聚力公司的投资款应为5075万元。为了维护自身合法权益，龙泉公司特提起上诉，请求法院判如所诉。龙泉公司补充上诉理由：1.龙泉公司变更上诉请求与原来一审反诉状和上诉状基于同一事实和理由，就是聚力公司既未依约履行合同，又单方诉讼解除合同，构成违约。各项的诉求文字表述不一，但都是基于以上事实。2.龙泉公司在一审庭审已经明确，在回答是否同意解除合同的问题上，龙泉公司的答辩是满足龙泉公司诉求及保证龙泉公司答辩状所列明损失的情况下解除合同，意思有两点，第一，龙泉公司认为聚力公司违约，其无权单方解除合同。第二，龙泉公司并不同意解除合同，而是在满足龙泉公司所要求的聚力公司承担违约责任情况下，才同意解除。3.本案的合同不存在约定不明，即使存在约定不明，应补充协议，补充协议不成的，依照《合同法》第六十二条确认的双方义务，因此，聚力公司以约定不明解除合同，不符合法律的规定。聚力公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，依法应予维持。龙泉公司上诉无任何事实依据与法律依据，依法应驳回其上诉请求。一、一审法院认定《项目合作开发协议书》属借款协议符合法律规定，并无任何错误。民事法律行为的定性，是基于法律规定而决定的。依《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人认定的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共同利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”规定，合作开发合同的法律特征必须是共同投资、共享利润、共担风险，三者互相统一，缺一不可。另依上述司法解释第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应认定为借款合同”规定可见，只要合同约定提供资金一方不承担风险收取固定货币的，则应当认定为借款合同。本案的《项目合作开发协议书》第七条约定“为确保乙方8000万元投资收益，即投资定税后净利润率100%，如分成利润乙方达不到收益，甲方愿意在甲方的分成利润中补足8000万元给乙方。如乙方最终达不到8000万元收益，甲方同意在甲方作价的土地投资中扣足给乙方”，由此约定可见，聚力公司投资8000万元，固定收益8000万元，即使项目亏损，龙泉公司亦应以其土地投资款扣足8000万元收益款给聚力公司。此约定显然是聚力公司完全不承担风险，收取固定利润的约定。故此，本案的《项目合作开发协议书》属于借款协议。至于在协议书中的约定内容，比如：《协议书》第三条约定第三条约定：“剩余2000万元归甲、乙双方合作资金使用。”第三条约定：“甲方公司的印章和证件交甲、乙双方共管。”第八条约定：“项目管理人员工资及其它项目相关适作费用代入项目成本，双方派出人员共同管理互相监督”等等。此些内容的约定并不影响聚力公司不承担经营风险的这个法律特征。此些约定是聚力公司为了保障所投资的8000万元及收益的8000万元能够收回及获取，事实上仅是获取固定收益的保障多款及保障措施。故此，龙泉公司在上诉状中所陈述的其他约定并不能否定本案协议书的属于借款协议的法律性质。二、本案的借款聚力公司可以要求偿还。本案协议名为合作开发合同实为借款协议。由于属于借款协议，故双方合作开发房地产的目的不能实现；且在合同履行过程中，龙泉公司亦不按合同约定将公章交出共同管理；协议书中相关基本多款约定不明确，而双方又未能重新协商一致，亦导致合同根本无法履行。所以，并不能按协议书的约定来对抗聚力公司请求归还借款。另外，在一审庭审期间，龙泉公司亦同意解除协议书，亦表明协议书根本是无法履行下去。故此，聚力公司要求龙泉公司偿还借款既有事实依据亦有法律依据。三、本案聚力公司并不构成违约，龙泉公司不能没收1000万元保证金。首先，由于本案的《项目合作开发协议书》属于借款协议性质，则双方合作开发房地产的目的不能实现，协议中所约定的涉及合作的条款及内容属于无效。故此，并不存在违约的情形。其次，虽然《项目合作开发协议书》第六条约定其余2000万元汇入共管账户，但是并无约定该2000万元汇入账户的时间，双方又并未有约定共管账户如何设立、如何共管，且双方又未能补充协议进行明确。而双方签订协议后不久龙泉公司就采取逃避态度而引起了纠纷。另外，该2000万元的目的是用于合作资金，即用于办理工程建设报建、招标工程建设单位等一系列运作资金，按协议约定工程建设由聚力公司负责。故此，必须龙泉公司将公章交出共管才能运作上述工作，该2000万元才可汇入作为运作资金。但签订协议后龙泉公司不肯将公章交出共管而引起纠纷。故此，该2000万元未能汇出亦存在先履行抗辩的情形。故此，本案尚余的1900万元未汇并不构成违约。另外，依《项目合作开发协议书》第十一条约定：“甲、乙共同办理本项目修建性详细规划方案……设计如方案报入规划部门审批，4个月内完成方案审批，若未能批准方案，乙方可要求甲方无条件返回保证金。”在本案中，龙泉公司无任何证据可证实规划部门已审批通过了项目的修建性详细规划。按茂名市自然资源局电白城乡规划办公室于2019年8月26日出具的证明，显示《地块规划设计要点及要求》是于2019年3月26日才通过审核，而修建性详细规划至目前均未经规划部门审核通过。另协议书第十一条约定：“4个月内完成方案审批，乙方又放弃本项目的投资合作，则甲方可将该1000万元保证金没收。显然，本案的方案审批已超出4个月，且依上述约定，“如果方案批准”与“乙方又放弃本项目”属于并列内容，均属同一宾语“4个月内”所统领，也即是聚力公司要在4个月内放弃本项目才符合上述约定。且本案中聚力公司是因龙泉公司以其行为表明不履行协议且因协议约定不明确导致产生纠纷才提出解除合同，并不是主动放弃本项目。故此，本案龙泉公司主张依协议书第十一条约定没收1000万元保证金无任何事依据与法律依据。四、本案合同约定不明，且双方产生纠纷，己根本无法履行，一审法院判令解除合同正确。本案合同是由龙泉公司起草并不同意聚力公司修改，在合同中约定对2000万元工程报建费等资金进行共同监管，但并无约定具体监管方式。合同约定龙泉公司应将公章交付共管，但交付时间、交付方式、共管方式均不进行约定，导致龙泉公司拒绝交付公章而导致本案合同无法履行。合同约定由聚力公司负责工程建设，但办理施工许可、工程价款、施工时间、完工时间、工程标准等等均不予约定，导致双方在工程建设方面产生纠纷，导致合同无法履行。故此，本案合同约定不明，且龙泉公司以不肯交付公章来进行资金监管及开展工程建设事项的行为明显拒绝履行合同，依《合同法》第九十四条规定应予解除。且龙泉公司一审中亦同意解除合同。五、本案龙泉公司以其行为明确表示拒绝履行合同，存在严重违约；且拖延、拒绝履行合同并预谋恶意拟侵占聚力公司1000万元的情形。本案龙泉公司通过中间人联系到聚力公司称准备开发其名下的土地，但其无资金且土地已抵押贷款，需聚力公司进行投资。龙泉公司将草拟好的合同交付给聚力公司，当时聚力公司要求对合同进行修改，但龙泉公司及中间人讲合作是讲信用，合同是形式，且中间人讲其会督促龙泉公司履行合同，并不同意修改合同，聚力公司基于信任中间人才签订了合同。但签订合同后，双方前期申请办理规划方案的时候龙泉公司还予以配合，但自从《茂名市城乡规划局电子报批审查报告书》出来后，龙泉公司就开始消极应对项目开发。聚力公司多次在微信中与龙泉公司沟通处理项目开发事宜，但龙泉公司开始是消极对待，最终对聚力公司的微信采取不理不睬的态度，并且打电话也不接。为此，聚力公司就与中间人联系，要求中间人与龙泉公司沟通尽快落实好项目开发事宜。因为项目开发需要利用龙泉公司公章进行办理规划、报建、签订施工合同等一系列法律手续，但龙泉公司不肯将公章交出共同管理导致项目无法开展。据中间人与龙泉公司沟通后龙泉公司认为合同并无约定公章交付时间且亦无约定项目开发的起止时间，并且无约定不交付公章的违约责任，故此不肯交公章出来开发项目，要待其有了资金及政府开通水东大道后才进行开发。龙泉公司正是基于这种有恃无恐的心态，认为其不交公章无须承担违约责任，合同不履行对其并无任何损失，反而赚了大利益（己由聚力公司代为偿还其银行贷款，不用支付银行利息），而聚力公司因为己融资6000多万元，需承担融资利息的损失，聚力公司拖不起。故此，聚力公司肯定会提出退回投资款，那么龙泉公司就认为可以完美地利用一次签合同的行为就赚取银行贷款利息及收割1000万元的保证金，这就是龙泉公司的预谋，认为可以钻法律空子谋占1000万元及银行贷款利息。但是，合同虽无约定项目开发期限，但法律规定在合同无约定期限的情况下，合同应在合理期限内履行，并且《合同法》、《民法总则》均规定合同行为应遵守诚实信用原则，《项目合作开发协议书》第十二条规定：“甲、乙双方必须本着诚实、守信、保守项目利益、秘密和务实合作的原则，若存在欺骗和出卖项目共同利益的行为，而造成对方损失的，另一方必须承担相关法律和经济责任。”本案合同的签订目的就是对合同土地的开发，按照合同的目的及龙泉公司的合同义务，龙泉公司就应当积极予以配合提供公章及相关证件办理涉及土地开发的相关法律手续，而龙泉公司采取拖延、拒绝的方式，显然不诚实守信且存在欺骗。另外，龙泉公司在签订合同后，并不及时完善公司税务登记，导致公司共管账户接收资金存在法律风险，且在聚力公司预存100万元到公司共管账户后，龙泉公司人未经聚力公司同意擅自划走共管账户的资金，且龙泉公司在签订合同后私自变更公司股权登记。故此，龙泉公司的行为已导致合同履行存在极大风险。亦同时导致2000万元共管资金无法履行。故此，龙泉公司已以其行为表明不再履行合同，已构成违约。综上所述，本案依法应予驳回龙泉公司的上述请求，予以维持一审判决。聚力公司补充答辩：龙泉公司要求撤销一审判决的第二、四项，并改判龙泉公司返还投资款5075万元给聚力公司。但于2019年12月30日又变更上诉请求为：1.撤销(2019)粤0904民初1892号民事判决，驳回聚力公司的诉讼，判令继续履行《项目合作开发协议书》；2.判令聚力公司支付违约金1000万元给龙泉公司。”为此，聚力公司特对本案提出如下补充答辩意见：一、龙泉公司提出的变更上诉请求不符合法律规定，依法应不予审查或予以驳回。1.龙泉公司在《民事上诉状》所提的上诉请求与其在《变更上诉请求申请书》所提的上诉请求是互不包容、互相独立的诉讼请求。《变更上诉请求申请书》中的诉讼请求不能视作是对《民事上诉状》的诉讼请求的补充或完善，而是一个独立的、另行的诉讼主张，依法应遵循上诉期限的规定。《民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。”而本案龙泉公司于2019年12月30日后才提出变更上诉请求，已超出上诉期限，故人民法院依法应不予审查该变更的上诉请求。2.龙泉公司在一审期间提出的反诉请求为判令确认龙泉公司有权没收聚力公司的1000万元，无需将该1000万元返还给聚力公司。此为确认之诉。而变更上诉请求中第一项请求龙泉公司在一审期间并无提出，第二项请求是属于合同违约之诉。显然可见，龙泉公司所提出的变更上诉请求完全是变更了其一审期间的反诉请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。依《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就该增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故此，依照上述法律规定，龙泉公司在二审期间提出新的诉讼请求无任何法律依据，依法应予驳回。二、本案龙泉公司己丧失上诉资格，依法应驳回其上诉，维持一审判决。1.龙泉公司在向法院提出变更上诉请求申请书的同时，已视同撤回其在上诉期限内所提出的“撤销(2019)0904民初1892号民事判决第二、四项，改判龙泉公司返还投资款5075万元给聚力公司”的上诉请求。此上诉请求人民法院依法不得再予以审查，且补充上诉请求依法亦不应审查或应予驳回。故此，龙泉公司己根本丧失上诉资格，依法应驳回其上诉。2.龙泉公司在《民事上诉状》中提出的上诉请求与其在一审期间所提出的反诉请求的诉讼标的物亦不相同，亦属于变更诉讼请求。故依《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定亦不应予审查。三、龙泉公司要求继续履行合同及支付1000万元违约金亦无任何的事实依据与法律依据。1.关于合同是否应继续履行的问题。(1)聚力公司一审起诉要求解除合同，龙泉公司提出反诉请求是没收保证金及返还土地证原件。没收保证金及返还土地证原件的法律条件均是在合同解除的基础上才能成就。故此，龙泉公司反诉的请求亦是明确要求解除合同的。另外，一审庭审过程中，龙泉公司亦明确表示同意解除合同。由此可见，“解除合同”亦是龙泉公司在本案的诉讼主张。而龙泉公司对于该主张在一审终结前并无提出变更，而是二审才提出变更，显然是不能成立的。另外，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，当事人对自认的事实的法院依法应予确认的。本案中龙泉公司自认合同应予解除，故此，法院应予确认解除。(2)本案合同因约定不明，且双方产生纠纷无法达成补充协议，己根本无法履行，依法亦应予解除。2.本案聚力公司亦并无违约，根本不存在承担违约责任的问题。综上所述，本案应依法驳回龙泉公司的上诉。聚力公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除聚力公司与龙泉公司于2018年8月13日签订的《项目合作开发协议书》；2.判决龙泉公司向聚力公司返还投资款6100万元及承担占用期间的利息1987347.00元[利息按月利率0.5%计算，从2018年8月16日暂计至2019年5月9日为1987347.00元(具体计算方式详见附件②)，2019年5月10日以后龙泉公司承担的利息以6100万元为基数，计至还清欠款之日止；3.本案的诉讼费由龙泉公司承担。龙泉公司向一审法院反诉请求：1.判令确认龙泉公司有权没收聚力公司的1000万元保证金，无需将该1000万元返还给聚力公司；2.判令聚力公司立即返还土地使用证原件(证号：电国用2010第X号)给龙泉公司；3.本案的诉讼费用由聚力公司负担。一审法院认定事实：2018年8月13日，聚力公司与龙泉公司签订《项目合作开发协议书》。该《项目合作开发协议书》主要内容为：“甲方：龙泉公司，乙方：聚力公司。甲方位于X路附近有商住用地约50亩，国土证号：电国用2010第X号，容积率3.0，准建销售面积约10万平方米(未含地下室)。经甲、乙双方友好平等协商，达成本项目合作开发协议如下：一、甲方土地作价面积约50亩(以最终拿到土地证面积为准)，每亩定价330万元，折合人民币(以下提及的资金均为人民币)约为1.65亿元，甲方为取得该地块的土地使用权所需支付的一切款项、费用(包括但不限于项目开发的前期三通一平费)、债务、责任，由甲方承担，不因本协议的生效而转移(以最终房产登记面积为准)；二、乙方暂定出资现金8000万元参股合作开发(最终出资额以实际投入资金数为准，以下提及的8000万元均为本意)；三、在乙方投入的8000万元中先支付6000万元给甲方作为还贷及甲方的其他费用，剩余的2000万元归甲、乙双方合作资金使用；四、甲、乙双方实际投资金额为1.85亿元，甲方投入土地作价1.65亿元，除6000万元后剩下实际投资1.05亿元，乙方实际投资金额为8000万元；五、占股比例，除双方投资成本后，该项目所得净利润，甲、乙双方分成各占50%；六、乙方出资款6000万元汇入甲方指定账户，其余2000万元汇入甲方公司共管账户，甲方保证在一周内将已抵押的土地解押出来质押给乙方担保8000万元的出资风险，并保证该土地再无其它融资抵押及担保贷款事项，甲方公司的印章和证件交甲、乙双方共管，直到项目开发销售、完税、清算结束；七、为确保乙方8000万元投资收益，甲方保证乙方投入8000万元资金收益8000万元，即投资完税后净利润率100%，如分成利润乙方达不到收益，甲方愿意在甲方的分成利润中补足8000万元给乙方，如乙方最终还达不到8000万元收益，甲方同意在甲方作价的土地投资款中扣足给乙方；八、项目管理人员工资及其它项目相关的运作费用计入项目成本，双方派出人员共同管理互相监督，项目售楼收入达到满足支付工程进度款，优先支付乙方8000万元投入成本；利润按比例支付，除投入成本及有关税费后，剩余现金甲、乙双方各提取50%；双方收入8000万元利润后，再支付甲方土地成本1.05亿；九、乙方负责工程建设、开发票和办理完税手续，办理完税手续及其它费用支出由甲、乙双方共同负责和完税清算工作；十、甲、乙双方商量确定工程发包价和房产销售价，双方要无条件配合完税清算事项，清算后的房产如有滞销，甲、乙双方共同承担，利润共享；十一、甲、乙双方共同找关系办理本项目修建性详细规划方案，协议签订后，乙方三天内先支付1000万元合作开发保证金给甲方指定账户，剩余5000万元待方案通过规委会审议后支付；保证金支付后十天内设计好方案报入规划部门审批，4个月内完成方案审批，若未能批准方案，乙方可要求甲方无条件退回保证金；4个月内如果方案批准，乙方又放弃本项目的投资合作，则甲方可将该1000万保证金没收；十二、甲、乙双方必须本着诚实、守信、保守项目利益、秘密和务实合作的原则，若存在欺骗和出卖项目共同利益的行为而造成对方损失的，另一方必须承担相关法律和经济责任；十三、本协议如有不足之处，双方可补充协议，补充协议与本协议有同等法律效力；十四、本协议一式六份，甲、乙双方各执二份。甲方签章(法人)：严全发，盖有龙泉公司的公章。乙方签章(法人)：黄猛，盖有聚力公司的公章。2018年8月13日。”聚力公司与龙泉公司签订该《项目合作开发协议书》后，聚力公司于2018年8月16日将1000万元汇入龙泉公司法定代表人严全发名下的账户(账号：X)，作为聚力公司先支付的合作开发保证金，龙泉公司于2018年8月18日向聚力公司出具《收据》，确认收到聚力公司支付的合作开发保证金1000万元。聚力公司于2018年11月5日将3000万元汇入指定其法定代表人严全发在化州市农村信用联社城郊社的账户(账号：X)，龙泉公司于2018年11月7日向聚力公司出具《收据》，确认收到的合作投资款3000万元。聚力公司于2018年11月5日将100万元汇入龙泉公司在中国农业银行茂名市茂东支行营业部开设的账户(账号：X)。聚力公司于2018年11月9日将1600万元汇入龙泉公司指定的徐娜在中国农业银行茂名市河东支行开设的账户（账号：X）。同日，聚力公司将400万元汇入龙泉公司指定的罗扬东在中国工商银行电白支行开设的账户（账号：X）。龙泉公司于2018年11月12日向聚力公司出具《收据》，确认收到的合作投资款2000万元。上述聚力公司向龙泉公司汇入的款项共计6100万元。另查明，案涉土地坐落于X，产权证号：电国用(2010)第X号，土地面积为29680.19平方米，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，土地用途为其它商服用地、城镇住宅用地。该土地的《国有土地使用权证》(产权证号：电国用(2010)第X号)的原件由龙泉公司交到聚力公司收执。又查明，根据聚力公司提出财产保全申请，一审法院于2019年6月12日作出(2019)粤0904民初1892号《民事裁定书》，裁定对登记在龙泉公司名下位于X的土地[产权证号为电国用（2010）第X号，面积为29680.19平方米]及位于X的土地[产权证号为粤（2019）电白区不动产权第X号，面积为3228.69平方米]价值62987347元的份额和登记在担保人茂名市电白区新建房地产开发有限公司名下位于X市场一楼市场[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积2110.91㎡]；位于X市场商业2-2[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积121.97㎡]；位于X市场商业2-3[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积206.11㎡]；位于X市场商业2-4[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积290.81㎡]；位于X市场商业2-5[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积187.86㎡]；位于X市场商业2-6[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积191㎡]；位于茂X市场商业2-7[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积300.18㎡]；位于X市场商业2-8[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积177.31㎡]；位于X市场商业2-9[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积446㎡]；位于X市场商业2-10[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积735.01㎡]；位于X市场商业3-1[产权证号为粤(2018)电白区不动产权第X号，房屋建筑面积191㎡]进行查封。一审法院认为：一、关于聚力公司、龙泉公司双方的法律关系如何认定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产基本内容的协议”及第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中聚力公司与龙泉公司双方签订的《项目合作开发协议书》约定提供资金的当事人(即聚力公司)不承担经营风险，虽双方约定了共同投资、共享利润，但约定了无论盈亏聚力公司均可获得8000万元的利润，不符合共担风险的形式，因此双方当事人之间的法律关系不具备共同承担经营风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同，一审法院认定聚力公司、龙泉公司的法律关系为借款合同关系。由于本案实为借款合同关系，双方合作开发房地产合同目的不能达到，聚力公司有权在合理期限要求龙泉公司返还借款并解除合同。故聚力公司请求解除《项目合作开发协议书》，一审法院予以支持，龙泉公司请求聚力公司返还《国有土地使用权证》的原件(证号：电国用2010第X号)，一审法院予以支持。龙泉公司提起反诉请求没收聚力公司的1000万元保证金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。二、龙泉公司应否返还聚力公司的合作保证金、合作投资款及利息。根据本案查明的事实及上述第一点作出的认定，聚力公司已按照《项目合作开发协议书》履行向龙泉公司支付合作保证金及合作投资款等款项共计6100万元，一审法院对聚力公司的投资款项予以确认。本案虽不属于合作开发房地产法律关系，但龙泉公司收取并占用了聚力公司的款项，龙泉公司应向聚力公司返还款项及实际占用款项期间的利息。本案中，应按龙泉公司实际收到聚力公司款项作为实际借款金额，故，本案聚力公司向龙泉公司实际借款金额为6100万元。对于聚力公司请求龙泉公司支付借款利息的问题，该借款利息应按龙泉公司实际占用的借款金额及占用的借款期间计算，由于双方没有约定借款利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，聚力公司的请求利息按月利率0.5%(即年利率6%)计算，合法有据，一审法院予以支持。关于龙泉公司称在与聚力公司签订《项目合作开发协议书》后，与双方的中介人茂名市电白区荣发投资咨询有限公司签订了《房地产项目盘活开发中介合作协议书》，向该公司支付了400万元并将公司印章交由中介人茂名市电白区荣发投资咨询有限公司保管，由中介人跟进整个项目合作事宜之辩称，因聚力公司不予认可，龙泉公司亦不能提供确实、充分的证据证明该说法，一审法院不予采信。关于龙泉公司为项目开发而与广东建工审图咨询有限公司茂名分公司签订的委托协议，向其支付25万元之辩称，因聚力公司不予认可且支付款项时间发生在本案诉讼期间，不合常理，龙泉公司亦不能提供确实、充分的证据证明该说法，一审法院不予采信。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、解除茂名市电白区聚力投资有限公司与茂名市龙泉房地产开发有限公司于2018年8月13日签订的《项目合作开发协议书》；二、限茂名市龙泉房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向茂名市电白区聚力投资有限公司偿还借款本金6100万元及利息(利息按年利率6%计算，其中1000万从2018年8月16日计至还清欠款之日止；3000万从2018年11月5日计至还清欠款之日止；100万从2018年11月5日计至还清欠款之日止；2000万从2018年11月9日计至还清欠款之日止。)；三、限茂名市电白区聚力投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向茂名市龙泉房地产开发有限公司返还《国有土地使用权证》的原件(证号：电国用2010第X号)；四、驳回茂名市龙泉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费(本诉)356736元（茂名市电白区聚力投资有限公司已预交）、案件受理费(反诉)40900元（茂名市龙泉房地产开发有限公司已预交），财产保全申请5000元（茂名市电白区聚力投资有限公司已预交），由茂名市龙泉房地产开发有限公司负担。二审中，龙泉公司向本院提交新证据：证据一，电力建设工程施工合同两份；建设工程设计合同、环评服务合同、电子报批方案制作合同、设计文件审查委托协议书、中介合作协议书各一份，证明龙泉公司一直推进项目进展，签订了各种合同（其中的7份），由于聚力公司未能按时支付投资款，导致部分合同无法履行。证据二，缴费通知单一张、收据一张、发票十张，证明龙泉公司签订各种合同需付款1028万多元，已经支付了545万多元。聚力公司发表质证意见：一、对设计费的真实性、合法性不予认可，本案龙泉公司收到法院诉讼文书是2019年5月23日，双方对该项目产生纠纷是在2018年10月份，但龙泉公司支付相关的费用是在2019年4月份和6月份，所以，龙泉公司显然是恶意支付。该份合同是龙泉公司未交公章进行共管私自签订的，所造成的一切后果均应由龙泉公司承担。合同中所涉及的工作成果，目前在整个过程中都是不存在的。二、关于电力设计费，首先，既然龙泉公司承认聚力公司多次催促龙泉公司进行履行本案合同，那么由此可以证实，在本案项目合作开发协议中，聚力公司多次催促龙泉公司，但龙泉公司不予履行的事实。其次，本案合同因龙泉公司不予履行，导致电力相关的建设未能进行开展，根本不产生相关的费用。三、对环评服务合同支出的费用不予认可。四、对电子报批方案支出的费用没有意见。五、对设计文件审查委托协议书支出的费用不予认可，因为没有相关支出的凭证。六、关于中介服务费，《房地产项目盘活开发中介合作协议书》是由龙泉公司与聚力公司、罗扬栋三方在签订《项目合作开发协议书》的同日签订的，约定由龙泉公司支付500万元中介费，由聚力公司也支付中介费500万元。所以，龙泉公司所支付的400万元是该协议约定中由龙泉公司进行支付的。该中介费是合同签订之前由中介人联络双方所收取的中介费用，并不是履行本案合同过程中所花费的。该中介合同明确约定自双方签订合同之日就要支付1000万元的中介费，该费用明确不属于履行本案合同过程中的支出。再者，按照该中介合同的约定，聚力公司亦需要支付500万元中介费。故此本案中介费是否应该支付，支付是否合理，并不属于本案审理范围。该费用与聚力公司是无关的。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，本院在二审期间向龙泉公司行使释明权，释明如果法院认定本案为借款合同纠纷，龙泉公司认为应否计算利息及按何标准计算利息。龙泉公司主张若法院认定本案为借款合同纠纷，利息不应该计算，即使计算也应当以二审生效时间起按照中国人民银行的存款利率的一半来计算。再查明，一审法院于2019年11月20日向龙泉公司送达民事判决书，龙泉公司于2019年12月3日向茂名市电白区人民法院提交上诉状。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、《项目合作开发协议书》的性质。二、《项目合作开发协议书》是否有效，聚力公司是否享有解除权。三、龙泉公司的上诉是否超过上诉期限，其第二项上诉请求是否属于新增加的请求。四、一审法院对利息的处理是否正确。一、关于《项目合作开发协议书》的性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，本案中，从聚力公司与龙泉公司签订的《项目合作开发协议书》内容及实际履行情况来看，聚力公司仅投入资金，不承担任何经营风险，龙泉公司要确保聚力公司无条件收回投资成本，并在聚力公司优先收回8000万元成本后聚力公司还可享受50%的利润收益；而龙泉公司以案涉土地出资，以其公司的名义开发房地产，承担案涉房地产项目的风险。可见，聚力公司与龙泉公司虽名义上是合作开发房地产，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”规定的关于合作开发房地产的基本特征。聚力公司仅投入资金不担任何风险，并享有固定的无条件的高额回报，符合借贷法律关系的特征。协议约定的聚力公司在优先收回8000万元成本后还有额外收益虽与案涉房地产项目经营有一定关联，但不能改变双方之间不共担风险的事实，聚力公司不承担亏损并享有固定回报的本质特征，不影响双方之间借贷法律关系的认定。故，聚力公司与龙泉公司之间的法律关系，不符合合作投资的法律特征，应当认定双方为民间借贷关系。龙泉公司上诉主张双方构成房地产合作开发合同关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，本案案由应定性为民间借贷纠纷。二、关于《项目合作开发协议书》是否有效，聚力公司是否享有解除权。合同是否有效，要依据签订的合同是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法定情形“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定来进行审查，《项目合作开发协议书》并不具有该条款规定的情形，故协议合法有效。由于本案实为借款合同关系，双方合作开发房地产合同目的不能达到，聚力公司有权要求解除合同并要求龙泉公司返还借款。且双方的借款合同关系没有约定还款期限，聚力公司也主张双方是存在借款合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，聚力公司也可以随时要求龙泉公司履行债务，龙泉公司理应将收取的6100万元借款本金归还给聚力公司。双方约定如果聚力公司放弃项目的投资合作的，龙泉公司可将该1000万元保证金没收，而现在双方的合同实为借款合同，双方已无合作的可能，龙泉公司提起反诉请求没收聚力公司的1000万元保证金，不符合双方的约定，也没有法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。三、关于龙泉公司的上诉是否超过上诉期限，其第二项上诉请求是否属于新增加的请求。一审法院于2019年11月20日向龙泉公司送达民事判决书，龙泉公司于2019年12月3日向一审法院提交上诉状，龙泉公司的上诉未超过上诉期限。龙泉公司在2019年12月3日上诉状中提出了请求二审法院撤销一审判决第四项的请求，而一审判决第四项为驳回龙泉公司的反诉请求，龙泉公司在一审中反诉请求聚力公司支付违约金1000万元，龙泉公司在上诉状事实与理由方面也充分论述了聚力公司要支付1000万元违约金的理由，因此龙泉公司在《变更上诉请求申请书》第二项上诉请求“判令聚力公司支付违约金1000万元给龙泉公司”实际上只是对上诉请求的明确，且该请求亦是龙泉公司一审的反诉请求，不属于新增加的诉讼请求。四、关于一审法院对利息的处理是否正确。聚力公司与龙泉公司没有在《项目合作开发协议书》约定投资款的利息，聚力公司于2019年5月23日向一审法院提起本案诉讼，本案利息应从聚力公司主张权利之日起开始计算。中国人民银行为了深化利率市场改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，贷款利息的基本标准应该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此本案的利息以本金6100万元从2019年5月23日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院从款项出借日起计算利息不当，执行的利率标准错误，本院予以纠正。综上所述，一审认定事实部分不清，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1892号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1892号民事判决第二项；三、限茂名市龙泉房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向茂名市电白区聚力投资有限公司偿还借款本金6100万元及利息(从2019年5月23日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项日止)；四、驳回茂名市电白区聚力投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决确定的承担；二审案件受理费83300元，由茂名市龙泉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  江剑兵审判员  徐金信二〇二〇年七月三十一日书记员  区成秀