贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终967号上诉人（原审被告）：袁万方，男，1980年12月24日生，汉族，贵州省织金县人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：戴昌艳，贵州同舆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：肖琴琴，女，1970年4月8日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：柏清边，贵州勤维律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：林显贵，男，1966年3月21日生，穿青人，贵州省织金县人，住贵州省织金县。上诉人袁万方与被上诉人肖琴琴、原审被告林显贵提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初4730号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁万方的上诉请求：撤销原判并依法改判；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十条第二款属于适用法律错误，上诉人不应承担连带责任，应该是按份责任。另外，本案的雇主不是林显贵，一审遗漏重要当事人，存在程序错误。而且肖琴琴在受伤时自己也存在一定过错，其自身也应该承担一定的责任。肖琴琴二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林显贵二审陈述：案外人付军是肖琴琴的雇主，肖琴琴在作业过程中也有一定过错，应当由付军和肖琴琴承担责任。本人最多承担10%的责任。肖琴琴向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决二被告连带赔偿原告各项损失共计162610.44元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年4月29日，被告袁万方与被告林显贵签订《承包合同》，被告袁万方将其位于安顺市西秀区房屋部分建造工程交由被告林显贵完成，按223元／平方米计算价格。2018年6月，原告肖琴琴到被告林显贵承包的工地上做杂工，报酬由被告林显贵向原告支付。2018年7月2日，原告肖琴琴在做工时，被在建房屋倒塌的墙体砸伤。原告伤后被送至贵航三0二医院住院治疗2天，安顺市胡正华骨伤专科医院住院治疗24天，经诊断为：1、左胫骨多段性骨折；2、左桡骨远端骨折；3、左腓骨上段骨折。原告住院期间共产生医疗费33996.44元。2018年11月28日，贵州警察学院司法鉴定中心接受原告肖琴琴的委托，对肖琴琴伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费进行评定。2018年12月19日，该中心作出贵警院司鉴中心［2018］法临鉴字第2528号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、肖琴琴之损伤评定为十级伤残。2、肖琴琴之损伤，其误工期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日。3、肖琴琴后续需行内固定取出治疗费用为10000元至12000元之间。鉴定费1900元由原告支付。同时查明：原告肖琴琴户籍所在地为贵州省普定县。原告肖琴琴自2016年3月起居住生活于安顺市西秀区华西办事处黑石头村委会。另查明：原告肖琴琴受伤后，被告袁万方支付3000元，被告林显贵支付2000元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。被告袁万方将自己房屋的建造工程交由被告林显贵完成，被告袁万方提供材料，被告林显贵按被告袁万方的要求完成工程后由被告袁万方向被告林显贵支付工程款，双方形成承揽关系。原告肖琴琴在被告林显贵承包的工地做杂工，并由其向肖琴琴支付报酬，双方形成雇佣关系。肖琴琴在劳动中被倒塌的墙体砸伤，其本身不存在过错，故原告肖琴琴在雇佣活动中所受之伤，应由雇主林显贵承担赔偿责任。被告袁万方所建房屋为五层，根据相关规定，除农民自建两层半以下住宅的建设活动可采取以为农民提供技术服务和指导为主要工作方式外，对于两层半以上的建设活动则应遵从建筑法的相关规定即从业单位及从业人员必须具备相应的资质，而被告袁万方却将其房屋的建设交由没有相应资质的被告林显贵完成，故被告袁万方应当与被告林显贵承担连带赔偿责任。根据有效证据，原告的经济损失为：1、残疾赔偿金，按2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准31592元/年×20年×10%计算为63184元；2、医疗费，凭票据确认为33996.44元；3、误工费，原告主张按建筑行业标准计算，但审理中并未提交证据证实原告长期从事建筑行业及其实际收入的证据，故对原告的误工费，本院确定按照2018年度居民服务及其他服务行业收入标准43654元/年，以误工期限180日计算为21528元，原告诉请超出部分不予支持；4、护理费，按照2018年度居民服务及其他服务行业收入标准43654元/年，以护理期限90日计算，原告诉请9510元不超此限，本院予以支持；5、营养费，按30/天的标准，以营养期限90日计算为2700元；6、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员在本辖区内出差的伙食补助标准每天60元以其住院天数26天计算为1560元，原告诉请超出部分不予支持；7、交通费，原告虽未提交交通费票据，但基于交通费产生的必要性，本院酌定为500元；8、鉴定费，凭票据认定为1900元；9、精神损害抚慰金，因本次事故造成原告十级伤残，故精神损害抚慰金酌定2000元；10、后续治疗费，按鉴定意见酌定为11000元；上述共计人民币147878.40元。被告袁万方、林显贵已支付的5000元，应在原告的损失总额中予以扣除，故被告林显贵应赔偿原告肖琴琴的金额为142878.44元，被告袁万方承担连带赔偿责任。原告肖琴琴述称，林显贵在医院结算后将预交费余款2000余元留用的事实，审理中未提交证据证实，本院不予确认。被告林显贵不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、被告林显贵于判决生效之日起十日内赔偿原告肖琴琴损失人民币142878.44元；二、被告袁万方对本判决第一项被告林显贵的赔偿义务承担连带赔偿责任。案件受理费人民币3552元，减半收取1776元，由原告肖琴琴负担216元，被告袁万方、林显贵负担1560元。（该款原告肖琴琴已预交，被告袁万方、林显贵于本判决生效之日起十日内直接支付予原告，原告不再向本院退取）。二审中，林显贵申请证人王某、林某、刘某、宋某出庭作证，拟证实肖琴琴系案外人付军雇佣的，其与肖琴琴之间不存在雇佣关系。本院认为，林显贵没有上诉，视为其对一审判决服判，故本院对其该证明目的不予认可。本院经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：袁万方对肖琴琴产生的损失是否因承担连带责任;肖琴琴自身是否需要承担部分责任。本院认为：关于袁万方是否应对肖琴琴的损失承担连带责任的问题。对此,本院认为,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中,肖琴琴在涉案房屋施工现场受伤,该房屋系袁万方所有,肖琴琴受雇佣,从事该涉案工程施工,上诉人袁万方将涉案工程自行发包给不具有资质个人的事实清楚,故一审法院认定袁万方作为发包人,应当与雇主承担连带赔偿责任,具有法律依据。另,上诉人认为其与林显贵系承揽合同关系，而非建筑工程施工合同纠纷,对此,本院认为,根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条关于“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”的规定,除抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动外,其他建筑活动的发包与分包均需发包给具有资质的单位,本案中涉案建筑房屋显然不属于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅,上诉人与林显贵之间系建设工程施工合同关系，因此,上诉人关于其与林显贵是承揽合同纠纷，应与林显贵按照过错承担责任的上诉理由,依法不能成立,本院不予支持。关于肖琴琴自身是否需要承担部分责任的问题。根据本案的现有证据不能证实肖琴琴对损害的发生存在过错，袁万方上诉称肖琴琴存在过错的上诉理由不能成立。关于一审是否遗漏当事人的问题。因一审判决认定肖琴琴的雇主是林显贵并认定由林显贵对肖琴琴承担赔偿责任，林显贵对此没有提出上诉，视为其服判，故本案二审对该问题不作审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3552元，由上诉人袁万方负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 廖美娟审判员 陈雯贞二〇二〇年八月二十一日法官助理周愿垚书记员熊心怡