浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0104民初4346号原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司，住所地浙江省杭州市江干区财富金融中心2幢1904室。负责人戴良杰，区域总监。委托代理人（特别授权）倪旭栋，员工。被告李赛汇，男，1990年9月22日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市。原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司（以下简称友而信四分公司）诉被告李赛汇劳动合同纠纷一案，原告于2020年6月29日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员黄亮独任审判，于2020年8月10日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告友而信四分公司起诉称，一、原告依据《劳动合同法》第三十九条规定依法解除与被告的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，无须支付赔偿金。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定与事实不符，原告不予认可。被告于2017年7月3日与上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第二分公司（以下简称友而信二分公司）签订劳动合同，2019年11月1日，被告劳动主体变更至上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第三分公司（以下简称友而信三分公司），因友而信三分公司职场到期不再续租，2020年3月1日，暂时将被告异动至原告处。被告入职时，友而信二分公司已向被告公示、宣导、培训了原告及友而信二分公司统一适用的《员工手册》制度内容及其相关规定。友而信二分公司向被告宣导、培训的《员工手册》经过向全体员工征集意见后于2016年7月12日公布执行，并公示在OA系统中供全体员工查看，该制度的制定符合法定程序，应属合法有效，对全体，员工具有约束力。被告签署《员工声明（二）》表示其已收到并且学习了《员工手册》的内容，承诺遵守《员工手册》的全部规定。根据《员工手册》考勤管理部分第56条规定，考勤方式为“工作日上班、下班刷卡考勤”；该部分第60条规定：“正常工作日员工不请假或请假未批准而缺勤的，视为旷工”；员工行为规范纪律处分部分第27条规定“员工有下列行为之一的，视为严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同：……⑴年度累计旷工2天……”。因公司有明确的考勤管理制度，同时为避免员工春节长假遗忘，公司于2月9日进行了全员通知，复工后的疫情期间考勤采取无接触式蓝牙打卡，并附有详细的操作流程图。根据原告考勤系统导出的被告考勤记录显示，2020年1月22日、2月24日、2月25日、3月2日、3月4日、3月5日、3月13日被告未到原告处打卡上班，也未在原告考勤系统提交相应休假申请，其累计旷工7个工作日。被告在2月26日返岗后，并未对2月24日、2月25日旷工行为做有效的解释说明、未提供请假证据，并于3月2日、3月4日、3月5日再次旷工，3月6日返岗后仍未对之前旷工行为做有效的解释说明，未提供请假证据，其情形属严重违反公司规章制度，同时符合《员工手册》纪律处分部分第27条规定的两种公司可解除劳动合同情形，故原告依《劳动合同法》第三十九条第二项及《员工手册》规定解除被告的劳动合同，应属合法解除，无需向被告支付赔偿金。二、原告认为，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决主要存在以下错误：1.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人（即被告）虽签订了《员工声明（二）》，但该份证据独立于《员工手册（2016）》存在，且手册制定、公示时申请人尚未入职，未征求申请人意见。审理过程中，被申请人（即原告）未能举证证明《员工手册（2016）》经过工会部门审议通过以及对申请人进行了相关培训”为由，否认了员工手册的效力。首先，通过《员工声明（二）》的内容，可看出其系依附于员工手册存在，并非与《员工手册（2016）》相互独立，被告在《员工声明（二）》上签字，在无相反证据证明的情况下，应当视为其对《员工手册（2016）》已经收悉认可，自愿受其约束，其应当对自己的签署行为负责；其次，原告及原告所属总公司并未成立工会，在此种情况下，员工手册经全体职工通过即可，原告已在仲裁阶段提供充分的证据证明员工手册经过向全体员工征集意见并发布公示，应当认可《员工手册（2016）》的效力。2.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会以“因疫情原因各地均采取了不同程度的防疫管制措施，致使身处外地的劳动者无法及时到杭州工作属疫情导致的客观不可抗力”为由，认可被告旷工行为的合法性，但被告从未提供任何证据证明其未到岗系受当地疫情管制措施所限，即便真的存在疫情管制措施，当地主管部门也会出具相关书面通知或其他形式的书面文件，对此被告应负举证责任，而被告在仲裁阶段并未提供，仲裁委在被告未提供相关证据的情况下即认定被告旷工行为合法，有违法律规定及程序正义。3.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人（即被告）在2020年1月份、2月份即存在旷工的行为，其（即原告）当时并未提出解除合同，还在之后的3月1日与申请人协商变更劳动合同主体事宜”为由，实质系由此认定原告对被告在2020年3月1日之前的旷工行为进行了谅解。但首先，法律并未规定劳动者严重违反规章制度的情况下用人单位何时解除劳动合同方为合法；其次，即便认定原告对被告2020年3月1日之前的旷工行为进行了谅解，但被告2020年3月2日、2020年3月13日仍未到岗，仍然符合《员工手册》规定的劳动者严重违反规章制度用人单位可以解除劳动合同的情形。4.杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会无视以上事实及法律规定、片面偏袒被告的行为，实质系对疫情期间员工违反规章制度行为的纵容，按其逻辑，员工若在疫情期间可不经提供证明文件即随意旷工，置用人单位管理制度及用人单位利益于何地？疫情期间，用人单位与员工面临同等困难，甚至用人单位为了维持公司运转，面临比员工更大的困难，在这种情况下，无视法律规定助长劳动者违反劳动纪律及规章制度的气焰，有违帮助企业度过时艰、稳定社会经济秩序的精神。综上，原告依《劳动合同法》第三十九条第二项规定解除被告的劳动合同，合理合法。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决有违事实及法律规定，原告不予认可，故诉至法院，请求判令：友而信四分公司无需支付李赛汇赔偿金29363.52元。被告李赛汇答辩称，李赛汇于2017年7月3日与友而信二分公司签订书面劳动合同，合同期限至2020年7月2日终止。签订合同同时，李赛汇签署了《员工声明（二）》，李赛汇对该员工手册内容并不知晓，友而信四分公司也未宣导与培训该员工手册。2019年11月1日，李赛汇劳动主体变更至上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第三分公司。2020年3月1日，李赛汇的劳动合同主体杭州第三分公司变更为友而信四分公司。以上变更也未与李赛汇签署书面变更协议，直接变更。2020年3月13日，友而信四分公司以劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由，于当日解除与李赛汇之间的劳动关系。李赛汇在职期间的劳动报酬由上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第一、第二、第三分公司支付，社会保险由案外人浙江中智经济技术服务有限公司缴纳。友而信四分公司直接以未打卡、旷工为由解除劳动关系，李赛汇认为不符逻辑，2020年1月的缺勤是得到李赛汇的团队主任以及门店经理允许提前放假，2月缺勤是受疫情影响未能正常返工，3月缺勤是门店经理告知李赛汇疫情期间政府及物业限制门店办公人数导致。友而信四分公司在解除劳动合同前也并未尽到告知李赛汇复工复产的义务，而是直接关门店，辞退员工了事，从6个门店只剩1个门店。另外突如其来的新冠肺炎疫情给用人单位和劳动者的生产与生活均带来了极大的影响和损失，劳动者和用人单位应当互相谅解、共克时艰，双方可就疫情期间的报酬、劳动关系等问题进行协商，友而信四分公司在未告知李赛汇前提下，直接以劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由，于当日解除与李赛汇之间的劳动关系，亦未尽到特殊时期用人单位“稳就业”“保就业”的社会责任。综上，友而信四分公司解除李赛汇的行为应当认定为违法解除。劳动仲裁委员会的裁决合法合理，请求驳回原告不合理的诉讼请求，依法维护被告的合法权益。经审理本院查明事实如下：李赛汇于2017年7月3日与友而信二分公司签订劳动合同，约定期限为2017年7月3日至2020年7月2日，职务为客户经理，从事销售工作。2019年11月1日，李赛汇被调整至友而信三分公司工作。2020年2月18日前，因新冠疫情影响，公司未复工。公司曾于2020年2月10日向“个贷直销”发送一份邮件，内容为个贷区域门店将启动临时无接触式蓝牙打卡以及相关操作流程，庭审中友而信四分公司陈述蓝牙打卡须在办公场所周围约十米的有效范围内进行。2020年2月18日，杭州市江干区疫情防控指挥部有序复工专班开具了友而信三分公司的复工证明。2020年3月1日，因公司内部调整决定不再续租友而信三分公司的场地，故将李赛汇调整至友而信四分公司工作。李赛汇于2017年7月3日签署《员工声明（二）》一份，内容为：“1.本人已经收到并且学习了《员工手册》的内容，承诺遵守《员工手册》的全部规定。2.本人已经清楚了解并承诺接受公司制定的考核方案，愿意遵守方案规定的考核淘汰机制；若未通过考核，本人承诺将向公司提出离职。3.我理解公司会根据法律法规或实际情况变化，更新和更改《员工手册》、考核方案等内容，包括政策，福利，或其他规定，公司在进行改动时会及时通知员工。”公司《员工手册（2016）》中关于“纪律处分”的内容中载明：“员工有以下行为之一的，视为严重违反公司制度，公司可解除劳动合同：……（10）年度累计旷工两天。”公司内部邮件显示《员工手册（2016）》曾于2016年1月1日至1月6日公开征求意见。根据友而信四分公司提供的李赛汇1至3月考勤异常明细表显示，李赛汇在2020年1至3月有数次单次打卡即仅有上班打卡无下班打卡的记录。对此李赛汇解释称1月17日系因其曾周六加班，可抵工作日一天；1月22日系因临近农历春节，其经过领导同意并按照门店规定交了150元钱之后提前请假回家，并不是旷工。2、3月份是因为疫情防控进入公司有限制，3月2日去了发现公司门锁着，3月13日是因为已经收到了公司的解除通知。庭审中友而信四分公司陈述该公司对销售人员的管理较为宽松，只要完成上下班打卡，其余时间可以离开门店发展业务。微信群“友信三店大群”2020年1月19日的聊天记录显示“董学林”发送了一张图片，并称“这是周六周日加班人员，只能门店内部调节。早会减两次或者提前回家减一天。”该图片显示“周六”“三组”中有李赛汇的名字。1月22日“董学林”发送以下信息：感谢以下人员提供资助：……李赛汇150……共计3180元。微信群“市民中心四组工作群”2020年1月20日的聊天记录显示，“信用借款咨询姚胜杰”曾发送以下信息：“姚胜杰3天150胡颖4天200赵选云4天200禹小婷1天50徐培赫2天100李赛汇3天150卢卫清3天150曹阳3天150沙弘伟4天200。”“@所有人看下没出入的就认缴”，“@友信李赛汇@信用贷款微粒贷放大小禹年假不行也算的年假我也有啊提早回去就是50一天”。微信红包截图显示“信用借款咨询姚胜杰”收取了李赛汇的150元红包。2020年3月13日，友而信四分公司以李赛汇严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由，单方面解除了劳动关系。李赛汇申请劳动仲裁，仲裁请求为：裁令友而信四分公司支付赔偿金32902.14元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日裁决：友而信四分公司于本裁决生效之日起十日内支付李赛汇违法解除合同的赔偿金29363.52元。另查明，李赛汇在被解除劳动关系前12个月即2019年3月至2020年2月实际收到工资合计58727.08元，平均每月4893.92元。以上事实有仲裁裁决书、劳动合同书、员工声明（二）、《员工手册（2016）》、邮件截图、解除（终止）劳动合同通知书、微信聊天截图、本案庭审记录等予以证实。本院认为，本案争议焦点为李赛汇是否存在严重违反公司规章制度的行为。《员工手册》（2016）规定年度累计旷工两天视为严重违反公司制度，公司有权解除劳动合同，李赛汇在员工声明（二）中签字确认收到员工手册，应遵守手册中的规定。友而信四分公司提供的考勤异常明细显示李赛汇2020年1至3月存在数次考勤异常情况。对此李赛汇做出了解释，本院认为微信聊天记录可以印证李赛汇关于门店存在周末值班可调休以及允许春节前请假提前回家的惯例，故其称已通过交罚金的形式向领导请过假的说法可信，结合友而信四分公司称对销售人员的管理较为宽松的陈述，故李赛汇1月份的考勤异常不应认定为旷工。关于2020年2月、3月的考勤异常，本院认为该段期间为我国新冠疫情防控最严密最艰难的时段，公司所在物业因疫情防控已规定只能8人进入，友而信公司四分公司提供的证据显示2020年2月26日公司已决定到期不再续租友而信三分公司的场地，诉状中亦自认从2020年3月1日起将李赛汇调整至友而信四分公司工作，而公司并未举证就此调整事项在2020年3月2日前通知过李赛汇，故李赛汇关于3月2日到达办公场所后发现公司关门的说法可信。本院认为在新冠疫情防控最严密最困难的阶段，在友而信四分公司并未完全恢复正常经营的情况下，李赛汇所述未打卡的原因符合当时情境，以其2020年2月、3月未正常打卡即认定为旷工，欠妥当。另外，友而信四分公司也未能举证证明解除劳动合同前通知过工会或履行了相应程序，亦存在不当。综上，友而信四分公司解除劳动关系不符合劳动合同法的规定，属违法解除劳动合同，应当依法支付赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额。李赛汇于2017年7月3日进入友而信二分公司工作，期间先后调整至友而信三分公司、友而信四分公司工作，均非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故工作年限应连续计算。根据李赛汇前十二个月平均工资计算，赔偿金应为4893.92元×3×2=29363.52元，与仲裁裁决金额一致，李赛汇对该裁决无异议，本院予以支持。综上，本院对原告友而信四分公司的诉请不予支持。原告友而信四分公司违法解除劳动合同，应支付被告李赛汇赔偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司的诉讼请求；二、原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司支付被告李赛汇违法解除劳动合同赔偿金29363.52元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司负担。原告上海友而信市场信息咨询有限公司杭州第四分公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员  黄 亮二〇二〇年八月二十一日法官助理  杨骏业代书记员  郭晓冬