浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终219号上诉人（原审原告)：海口湘铁铁路器材有限公司。住所地：海南省海口市国贸路国贸大厦A栋1101房。统一社会信用代码91460100780715081M。法定代表人：邓吉龙，董事长。被上诉人（原审被告）：恩施州通龙燃气有限责任公司。住所地：湖北省恩施市高新区松树坪硒谷路米迪家具工业园办公大楼四楼。统一社会信用代码91422800795945015L。法定代表人：郑小帆，董事长。委托诉讼代理人：钟儒锋，四川永靖律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾迎春，女，该公司员工。原审第三人：王俨，男，1972年1月28日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。上诉人海口湘铁铁路器材有限公司（以下简称湘铁公司）因与被上诉人恩施州通龙燃气有限责任公司（以下简称通龙公司）、原审第三人王俨建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。湘铁公司上诉请求：撤销（2018）浙0411民初4764号民事判决，依法改判。事实和理由:《工程施工协议》第六条6.7项约定：合同签订后，乙方（湘铁公司）付甲方（通龙公司）工程保证金500000元。如乙方退出工程，甲方可以扣留保证金。如果甲方不能拿到此工程或达不到二十公里，乙方有权退出，甲方应加倍赔偿乙方保证金，并按原价收购乙方添置的设备、设施。实际情况是湘铁公司只焊接了12.24663公里的工程，故通龙公司应双倍返还保证金并收购湘铁公司购买的设备、设施。通龙公司辩称，《工程施工协议》第六条6.7项的约定是附条件的约定，只有湘铁公司退场才可以选择适用。湘铁公司既然已经进场施工，则无权要求通龙公司加倍赔偿保证金及返还设备添置款。湘铁公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王俨述称，邓吉龙支付与其的500000元并非工程保证金，是邓吉龙想独家参与该项目分包，支付给王俨用于该项目的投标活动经营费用，最终摊入了施工成本。王俨和邓吉龙约定，刨除施工成本和管理费所产生的利润一人一半。通龙公司未收到过邓吉龙支付的工程保证金。湘铁公司向一审法院提出诉讼请求：要求通龙公司归还1396000元及利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2007年9月8日，湘铁公司与通龙公司签订了中石化川气东送管道工程施工协议一份，约定中石化川气东送管道工程第四十二标段（嘉兴—上海）由双方共同合作，工程量暂定20公里，多完成的工作量以实际完成的工程量清单为准，工程单价暂定500000元/公里；湘铁公司在合同签订后支付通龙公司工程保证金500000元，如湘铁公司退出工程，通龙公司可以扣留工程保证金，如通龙公司不能拿到此工程或达不到20公里，湘铁公司有权退出，通龙公司应加倍赔偿湘铁公司保证金，并按原价收购湘铁公司添置的设备、设施，等等。10月7日，湘铁公司以银行卡转账存款方式将500000元工程保证金存入了第三人王俨（系通龙公司时任法定代表人）的个人银行账户。合同签订后，湘铁公司于2007年10月进场施工，于2008年6月初施工完毕。2014年1月16日，双方签订转付款协议一份，确认通龙公司分包的中国石油天然气管道局管道投产运行公司川气东送第42标秀洲区至桐乡段管道焊接安装工程12.246633公里，系由湘铁公司实际施工完成。2018年10月5日，湘铁公司向通龙公司发出了欠款催收通知书一份，要求通龙公司按中石化川气东送管道工程施工协议第六条6.7项的规定，立即双倍返还工程保证金1000000元，并支付湘铁公司添置设备款396000元。然通龙公司未按湘铁公司要求付款，遂成讼。另查明，2011年12月7日，邓吉龙、株洲市湘铁钢模制造有限公司以王俨、通龙公司为被告，向湖南省株洲市芦淞区人民法院提起诉讼[案号为（2011）芦法民二初字第375号]，要求上述两被告偿还欠款1040000元，赔偿利息218400元。该法院于2012年5月31日作出两被告共同偿还两原告投资款1040000元并赔偿利息损失的民事判决。2017年7月13日，湖南省株洲市芦淞区人民法院作出（2018）湘0203民监1号民事裁定书，认为已生效的（2011）芦法民二初字第375号民事判决书确有错误，裁定该案由该院再审。湖南省株洲市芦淞区人民法院经再审，于2018年11月13日作出（2018）湘0203民再4号民事裁定书，认为邓吉龙、株洲市湘铁钢模制造有限公司在再审中明确表示，2007年10月7日邓吉龙通过银行卡转账的形式支付王俨的500000元，是支付2007年9月8日通龙公司与湘铁公司签订的中石化川气东送管道工程施工协议的保证金，并要求撤回该诉讼请求，通龙公司不同意湘铁公司撤回诉讼请求，该法院亦不准许湘铁公司撤回该诉讼请求，但邓吉龙、株洲市湘铁钢模制造有限公司均非中石化川气东送管道工程施工协议的合同主体，株洲市湘铁钢模制造有限公司无权主张该权利，故裁定驳回邓吉龙、株洲市湘铁钢模制造有限公司要求王俨、通龙公司支付500000元的起诉。同日，该法院又作出（2018）湘0203民再4号民事判决书，判决裁撤本院（2011）芦法民二初字第375号民事判决书，王俨支付邓吉龙工程项目款450000元及利息180000元，驳回株洲市湘铁钢模制造有限公司、邓吉龙的其他诉讼请求。通龙公司对上述民事裁定和民事判决均不服，提起上诉。湖南省株洲市中级人民法院经审理于2019年8月7日作出（2019）湘02民再25号民事裁定书，认为邓吉龙在一审庭审中要求对500000元保证金部分诉讼请求撤回，其意思表示系对原诉讼请求的变更，并非部分撤回起诉，一审法院对变更诉讼请求另行裁定驳回起诉系适用法律错误，依法予以纠正，裁定撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2018）湘0203民再4号民事裁定。同年8月8日，湖南省株洲市中级人民法院又作出（2019）湘02民再25号民事判决书，认为一审法院针对邓吉龙变更后的诉讼请求作出判决，符合法律规定，通龙公司的上诉理由不能成立；但一审法院对邓吉龙变更诉讼请求的500000元保证金部分另行裁定驳回起诉，系适用法律不当，依法予以纠正，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，湘铁公司在与通龙公司签订了中石化川气东送管道工程施工协议后，将500000元保证金以银行卡转账存款方式存入王俨账户，虽未付至通龙公司的银行账户，但鉴于王俨系通龙公司公司时任法定代表人的身份，应当认定湘铁公司已按上述施工协议要求履行了保证金支付义务。施工协议约定“如果甲方（通龙公司）不能拿到此工程或达不到二十公里，乙方（湘铁公司）有权退出，甲方应加倍赔偿乙方保证金，并按原价收购乙方添制（置）的设备、设施”，即双方对保证金的赔偿和添置设备的收购作了附条件的约定，当条件成就时湘铁公司可以选择适用。然在协议履行过程中，湘铁公司实际于2007年10月进场施工，施工里程虽未达到约定的20公里，但湘铁公司并未选择退出协议，仍然进场施工，且于2008年6月初完成了管道焊接安装施工，在此情形下湘铁公司又请求通龙公司加倍赔偿保证金并支付新添置设备价款，与工程施工协议的相关约定相悖，湘铁公司的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。在受理本案前，邓吉龙、株洲市湘铁钢模制造有限公司就包括本案的500000元保证金在内的款项向湖南省株洲市芦淞区人民法院提起诉讼，该法院作出的（2011）芦法民二初字第375号民事判决生效后又进入再审程序，经一审、二审认定邓吉龙要求对500000元保证金部分诉讼请求撤回系对原诉讼请求的变更，即再审程序未就本案的500000元保证金作出处理，通龙公司辩称的重复起诉的情形已不复存在，应对本案作出判决。第三人王俨经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回湘铁公司的诉讼请求。一审案件受理费8682元，由湘铁公司负担。二审中，湘铁公司提供以下证据：1.工商银行借记卡账户历史明细清单，证明湘铁公司与通龙公司2017年1月20日还有经济往来，诉讼时效未满两年；2.《二机组申请撤场的报告》一份，证明由于案涉工程未到20公里，湘铁公司主动撤场。3.工商银行个人业务凭证三份，用以证明湘铁公司购买电焊机支出了150000元。通龙公司质证认为，对证据一、三的证明目的和关联性不予认可；对证据二的三性均不认可，实际上湘铁公司未退场而是继续施工完毕。本院认证认为，证据一与本案无关联，不予采信；证据二虽系复印件，但系湘铁公司对其退场原因的说明与自认，可予采信；证据三仅是付款凭证，没有买卖合同等相印证，不能证明湘铁公司为购买电焊机支出的费用，故对此亦不予采信。通龙公司、王俨在二审中未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2007年12月14日，邓吉龙和王俨签订《协议》一份，约定邓吉龙投资1000000元作为前期准备资金，王俨负责投标并中标川气东送站场管线工艺安装工程两座或站场土建和工艺安装工程一座，并负责中标后的启动资金。工程中标后由王俨负责协调和资金回笼，邓吉龙负责技术和现场施工、安装。工程利润双方各占50%。如果工程未中标王俨在一周之内退回邓吉龙投资的1000000元，并支付年息百分之十的利息。2007年12月18日，邓吉龙支付给王俨450000元。2009年8月25日，王俨和邓吉龙签订《还款协议》，约定王俨欠邓吉龙950000元，加上利息共计1040000元，王俨同意分两次返还等。（2018）湘0203民再4号案件再审过程中，邓吉龙称上述950000元中的500000元是2007年9月8日签订的工程施工协议中的保证金，450000元是邓吉龙依据2007年12月14日《协议》支付的钱款，故要求撤回500000元的诉讼请求。本院认为，湘铁公司称争议500000元系其按照工程施工协议第六条6.7项的约定支付给通龙公司的工程保证金，但从邓吉龙与王俨签订的《协议》及《还款协议》的约定来看，包含该500000元的950000元系邓吉龙为案涉工程投资的前期准备资金。并且，邓吉龙在湖南省株洲市芦淞区法院（2011）芦法民二初字第375号案件的起诉中亦称上述950000元系其依据《协议》支付的前期准备资金。故从目前的证据来看无法认定系争500000元为湘铁公司交纳的工程保证金，湘铁公司要求通龙公司返还的请求自应予以驳回。关于通龙公司是否应收购设施设备，根据工程施工协议第六条6.7项的约定，通龙公司按原价收购湘铁公司添置的设备、设施的条件是通龙公司不能拿到此工程或达不到二十公里。而虽然湘铁公司施工未满20公里，但根据其提交的《二机组申请撤场的报告》，其撤场的原因是“武警征地迟迟不能兑现承诺，造成我二机组无作业带施工，机组已无法承担停工造成的巨大经济损失”，可见湘铁公司系主动退场，并非是施工完毕才退场，不能仅以湘铁公司施工未满20公里就认定通龙公司未拿到二十公里的工程。更何况，湘铁公司亦未举证证明其实际支出的设施设备款项。故对此节请求和理由亦应予以驳回。综上，湘铁公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审对系争500000元款项性质认定有误，但判决结果是正确的，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17364元，由上诉人海口湘铁铁路器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年八月六日书记员 张叶娟