四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终720号 上诉人（原审原告）：汪家利，男，1975年1月19日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：卢永（曾用名卢永尤），男，1968年9月11日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王巡，巴中市巴州区平梁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：巴州区清江镇新百惠超市。 经营者：刘彬（曾用名：刘明川），男，1992年1月5日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 上诉人汪家利因与被上诉人卢永、巴州区清江镇新百惠超市（以下简称新百惠超市）劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪家利上诉请求：撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初785号民事判决第二项，并依法改判：一、判令两被上诉人支付上诉人自2017年5月11日至2017年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额3742.4元；二、判令两被上诉人支付上诉人2016年2月至2017年5月每周公休日的加班工资19052.3元、法定节假日加班工资8675.6元；三、判令两被上诉人支付上诉人自2013年11月至2016年1月法定节假日的加班工资11737.6元，支付上诉人自2013年11月1日至2016年1月每周公休日加班工资40146元；四、判令两被上诉人支付上诉人2015年1月1日至2017年5月31日未休年休假的工资12247.9元；五、判令两被上诉人支付上诉人自2013年11月至2017年5月交通补贴每月80元，共计3440元。事实和理由：一审法院认定部分事实错误，适用法律错误。一、2017年4月11日，巴中市巴州区清江镇百惠超市（以下简称百惠超市）（经营者卢永）注销，同日新百惠超市注册成立（登记经营者为刘彬），上诉人继续在新百惠超市工作，新百惠超市也未与上诉人签订劳动合同。一审法院认定“用工主体均为被告卢永”认定错误，以致处理不当，无形中纵容关联单位逃避法律责任。新百惠超市与百惠超市人格混同，应当对上诉人承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条以及第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条等规定，因卢永是新百惠超市的实际经营者，故被上诉人卢永与新百惠超市应当支付上诉人自2017年5月11日至2017年5月31日未签劳动合同的二倍工资差额3742.4元。二、一审法院认定上诉人应发工资为3500元（扣除200元养老保险费），作为计算加班基数，认定错误。上诉人未与两被上诉人协议每月领取200元养老保险费而放弃参加社会保险，是两被上诉人单方面划分工资组成，事实上两被上诉人也未给上诉人购买社会保险，并且《工资表》里已载明上诉人在百惠超市及新百惠超市工作期间月应发工资为3700元，即每天工资为3700元÷21.75天=170.11元/天。故上诉人2016年2月至2017年5月期间，应获得每周公休日的加班工资为170.11元/天×56天×2=19052.3元（未计算2016年2月和2017年1月每周加班工资应获得法定节假日加班工资为170.11元/天×17天×3=8675.6元。三、关于2013年11月至2016年1月公休日、节假日加班的事实，上诉人提交了（2019）川1902民初2805号案中提交的证据中含有以下证据：（一）2016年2月至2017年5月的工资表，该组工资表来源于被上诉人卢永在（2019）川1902民初2137号案中提交，证明百惠超市和新百惠超市掌握管理工资表，掌握未支付公休日、节假日加班费的证据；（二）百惠超市三名员工证明上诉人每月休息不超过4天，其余时间加班的事实；（三）《2013年11月至2016年2月百惠超市未结款给汪家利款项》证据，该证据来源于被上诉人卢永在（2019）川1902民初2137号案中提交，结合上诉人在百惠超市和新百惠超市工作期间的工资流水，证明2013年11月1日至2016年1月也是月应发工资3700元，未支付公休日和节假日加班费。工资支付凭证、社保记录、考勤记录等由用人单位负举证责任，用人单位未能提供的，由用人单位承担不利后果。四、关于未休年休假的工资。上诉人在2017年8月9日向新百惠超市、巴州区星昶超市、卢永、卢星臣发出《关于解除劳动关系的通知》，向两被上诉人主张权利，并于2018年8月3日提起仲裁，仲裁时效分别于2017年8月9日和2018年8月3日中断。既然一审法院认为上诉人2016年的年休假工资仲裁时效起算点应为2017年1月1日，上诉人在2017年8月9日主张权利，在仲裁时效之内。人民法院应当支持上诉人主张的2016年至2017年5月未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条等规定，经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算，因此上诉人在2017年8月9日主张权利，2015年的年休假工资也在仲裁时效之内。故上诉人请求人民法院判令两被上诉人支付上诉人2015年1月1日至2017年5月31日未休年休假的工资12247.9元，符合法律规定。五、关于两被上诉人支付上诉人自2013年11月至2017年5月交通补贴的问题，上诉人在一审提交了（2019）川1902民初2805号案中提交的证据，含有《百惠乡镇区域店长李雪梅证言》、《百惠超市总部行政人事部经理证言》，《2017年5月汪家利向百惠超市、星昶超市总经理李素华主张社会保险、交通补贴等的微信聊天记录》等多组证据，证明根据超市制度规定，家在城区而在乡镇区域工作的店长每月应当享有80元交通补助。综上，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，请求维持一审法院第一项判决中两被上诉人退还上诉人缴纳的保证金3000元，撤销一审法院第二项判决，并依法改判支持上诉人全部上诉请求。 被上诉人卢永辩称：本案已经劳动仲裁且进入执行程序，上诉人基于同一事实再次诉讼不符合法律规定。一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上诉人的全部上诉请求。 新百惠超市未作答辩。 汪家利向一审法院起诉请求：1.两被告依法为原告补缴自2013年11月1日至2017年5月31日工作期间的城镇职工基本养老保险费（按3700元工资核算，单位缴31339元，个人缴12728元）、基本医疗保险费（按巴中市平均工资核算，单位缴8567.3元，个人缴2855.8元）、失业保险费（按3700元工资核算，单位缴954.6元，个人缴636.4元）；并由两被告承担在此期间未为原告缴纳社会保险费而产生的滞纳金、利息等费用，以系统出单为准；2.两被告支付原告自2013年12月1日至2014年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资余额40700元；3.两被告支付原告自2017年4月11日至2017年5月31日未签订劳动合同的二倍工资余额的差额6592元；4.两被告支付原告自2013年11月至2017年5月法定节假日的加班工资20413.8元，支付原告自2013年11月1日至2017年5月31日每周公休日加班工资63963元，支付原告2013年11月1日至2017年5月31日未休年假的工资17862元；5.两被告支付原告自2013年11月至2017年5月交通补贴每月80元，计3440元；6.两被告退还给原告保证金3000元。 一审法院认定事实：2013年11月1日，原告汪家利到百惠超市（经营者卢永尤）上班，未签订劳动合同，未参加社会保险。2014年8月15日，百惠超市收取原告汪家利保证金3000元。百惠超市注销后，2017年4月11日，被告巴州区清江镇新百惠超市（以下简称新百惠超市）注册成立（登记业主为刘彬，卢永为投资人），原告汪家利继续在新百惠超市工作。2017年5月24日，百惠超市总经办出具《调令函》，将原告汪家利调往巴州区星昶超市（登记业主为卢星臣）工作，工资由原来的3700元涨到4500元。2017年6月1日起，原告汪家利到星昶超市工作，双方没有签订书面合同，没有参加社会保险，没有支付工资。同时，原告汪家利提供2016年2月至2017年5月百惠超市员工工资表显示：应发工资项目包括基本工资、工龄工资、职务工资、养老保险、电话补助、补上月工资、加班、退押金、考核先进奖等；原告汪家利工资除2016年2月为2700元、2016年8月为3103.23元外，其余均为3700元；原告汪家利除2016年8月出勤天数为26天（总天数为31天），其余出勤天数与总天数相同；原告汪家利2016年2月领取加班工资220元、2017年1月领取加班工资309元，其余月份未领取。另有原百惠超市员工苟艳、杨莹、鲜俊华等人出具证明，证实原告汪家利自2013年11月1日至2017年5月底期间，每月休息时间为3至4天；原百惠超市员工杨希鹏出具证明证实按百惠超市有关规定，家住巴中城里的店长可享受每月80元的交通补助。2017年8月9日，原告汪家利向新百惠超市、巴州区星昶超市、卢永尤、卢星臣发出《关于解除劳动关系的通知》，载明“本人汪家利于2013年11月到你超市工作，岗位：店长，月工资4500元。2017年6月1日将我调往巴州区星昶超市工作至今。但在工作期间超市至今未为本人参加社会保险，未依法按时支付足额工资，原承诺给予本人的待遇至今未兑现。超市的行为违反了双方的约定，违反了劳动合同法规定，侵害了本人的合法权益，特书面通知超市，自接到本通知之日起解除你我双方的劳动关系，并要求超市依法赔偿本人的工资、经济补偿金等。超市在接到本通知后3日内可来电与本人协商处理，逾期将通过法律程序解决”。2018年8月3日，原告汪家利以巴州区星昶超市作为被申请人，向巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、被申请人向申请人支付未依法缴纳社会保险费而解除劳动关系经济补偿15333.3元；2、被申请人依法为申请人补缴自2013年11月1日至2017年8月的社会保险费；3、被申请人支付申请人2017年6、7月两个月以及8月份4天的工资9827.6元；4、被申请人向申请人支付自2017年7月1日至2017年8月1日未签劳动合同的二倍工资差额5327.5元；5、被申请人支付申请人自2013年至2017年7月法定节假日的加班工资20413.8元及25%的经济补偿金5103.4元，支付申请人自2013年11月1日至2017年8月5日每周六加班工资66685元及25%的经济补偿金16671元，支付申请人2013年11月1日至2017年8月5日未休年休假的工资18372.4元；6、被申请人支付申请人自2013年11月至2017年5月交通补贴每月80元，计3440元；7、被申请人退还申请人保证金3000元。 2018年9月17日，巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会作出巴区劳人仲案（2018）39号仲裁裁决书，其裁决结果为：一、依据《劳动法》第五十条规定，被申请人巴州区星昶超市支付申请人汪家利工资9000元；二、依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，《劳动合同法实施条例》第十条规定，被申请人巴州区星昶超市支付申请人汪家利经济补偿12000元；三、依据《劳动合同法》第十条、第八十二条规定，《劳动合同法实施条例》第七条规定，被申请人巴州区星昶超市支付申请人汪家利未签订书面劳动合同二倍工资差额4500元；四、依据《劳动法》第七十二条规定，《社会保险法》第十条、第二十三条规定，被申请人巴州区星昶超市与申请人汪家利到社会保险经办机构共同参加从2017年6月至2017年7月的基本养老保险、基本医疗保险，缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费，具体缴费金额由社会保险经办机构核算；五、驳回申请人汪家利的其他仲裁请求。 巴区劳人仲案（2018）39号仲裁裁决书发生法律效力后，原告汪家利向一审法院申请了执行。在执行过程中，原告汪家利又于2019年4月28日以本案被告卢永、新百惠超市为被申请人，向巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、裁令被申请人向申请人支付未依法为本人缴纳社会保险费而解除劳动关系经济补偿金差额3333.3元；2、裁令被申请人依法为申请人补缴自2013年11月1日至2017年5月城镇职工各项社会保险费；3、裁令被申请人支付申请人自2013年12月1日至2014年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资余额40700元；4、裁令被申请人支付申请人自2017年4月11日至2017年5月31日未签订劳动合同的二倍工资余额的差额6592元；5、裁令被申请人支付申请人自2013年至2017年7月法定节假日的加班工资20413.8元及25%的经济补偿金5103.4元，支付申请人自2013年11月1日至2017年8月5日每周六加班工资66685元及25%的经济补偿金16671元，支付申请人2013年11月1日至2017年8月5日未休年休假的工资18372.4元；6、裁令被申请人支付申请人自2013年11月至2017年5月交通补贴每月80元，计3440元；7、裁令被申请人退还给申请人保证金3000元。其仲裁请求的项目、数额（扣除已被生效仲裁裁决部分）与2018年8月3日提出的仲裁请求一致。同日，巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会向其出具巴区劳人仲不（2019）33号不予受理通知书，原告汪家利遂向一审法院提起诉讼。 2019年5月8日一审法院受理后，于2019年7月12日作出（2019）川1902民初2805号民事裁定，驳回原告汪家利的起诉。原告汪家利不服该裁定，提起上诉。2019年11月12日，巴中市中级人民法院作出（2019）川19民终936号民事裁定书，裁定书中载明：二审查明的事实与一审裁定所查明的事实一致。本案庭审中，原、被告双方也未对（2019）川1902民初2805号民事裁定书中所查明的事实提出异议。巴中市中级人民法院（2019）川19民终936号民事裁定书以巴区劳人仲案（2018）39号仲裁裁决书没有对清江镇百惠超市产生法律上的既判力。由于汪家利前后两次申请劳动仲裁的当事人、诉讼标的和诉讼请求不相同等为由，裁定：撤销（2019）川1902民初2805号民事裁定；指令一审法院审理。本案在审理过程中，原告汪家利依然坚持百惠超市注销后同日注册的新百惠超市以及巴州区星昶超市人格混同，实际控制人系卢永，被告对此亦不持异议。 一审法院认为：公民应当依法依规维护自己的合法权益。原、被告双方对建立、解除劳动关系的时间均未提出异议，一审法院予以确认。劳动关系解除后，原告汪家利享有的合法权利应当予以维护。百惠超市注销的同时注册成立了新百惠超市，原告汪家利继续在新百惠超市工作，后被百惠超市总经办调往巴州区星昶超市。从原告汪家利工作岗位的调整及工资的支付、新百惠超市登记业主刘彬2019年6月18日在庭审中的陈述、被告卢永庭审后提交的情况说明来看，之前的百惠超市注销后成立的新百惠超市及星昶超市均是被告卢永作为个体工商户在出资经营，三个超市之间人员统一调配，工资统一发放，因此，对原告汪家利主张三超市存在人格混同，一审法院予以确认。原告汪家利向巴州区星昶超市主张权利的效力及于百惠超市和新百惠超市。 关于原告汪家利主张的各项费用： 1、关于补缴自2013年11月1日至2017年5月31日工作期间的城镇职工基本养老保险、基本医疗保险、失业保险以及未缴纳社会保险费而产生的滞纳金、利息等费用的问题。 原告在原百惠超市、巴州区星昶超市及新百惠超市工作期间，请求用人单位为其购买基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等社会保险不属于人民法院管辖范围。对原告汪家利的此项诉讼请求，一审法院不予支持。 2、关于两被告支付自2013年12月1日至2014年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资余额40700元及2017年4月11日至2017年5月31日未签劳动合同的二倍工资余额的差额6592元的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。原告汪家利2013年11月1日进入百惠超市工作，因百惠超市未与其签订劳动合同，百惠超市应当自2013年12月1日至2014年10月31日支付原告汪家利双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因此，原告汪家利主张的2013年12月1日至2014年10月31日的双倍工资余额，其仲裁时效截止时间应为2015年10月31日，原告汪家利于2018年8月3日提出仲裁申请，已超过一年仲裁时效期限，且无证据显示存在时效中止、中断的情形，故对原告汪家利的此项诉讼请求，一审法院不予支持。2017年4月11日至2017年5月31日，原告汪家利在新百惠超市工作期间，新百惠超市也未与其订立劳动合同，但因新百惠超市与百惠超市人格混同，其用工主体均为被告卢永，故对其主张的此阶段双倍工资余额，一审法院不予支持。 3、关于两被告支付原告自2013年11月至2017年5月法定节假日的加班工资20413.8元、每周公休日加班工资63963元、未休年假的工资17862元的问题。 关于加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。原告汪家利2018年8月9日向巴州区星昶超市、卢永、新百惠超市发出解除劳动关系通知书，次年8月3日提出劳动仲裁，其申请的加班工资未超过诉讼时效。2016年2月至2017年5月的工资表显示，原告汪家利出勤天数与每月总天数相同，结合苟艳、杨莹、鲜俊华等百惠超市员工证明的其每月休息3至4天，以及原告汪家利主张一年52天的每周公休日加班等事实，一审法院综合认定原告汪家利每周加班时间为1天。其中，2016年2月、2017年1月，原告汪家利已领取加班工资，不再计算。故2016年3月至2017年5月周末公休加班时间共为56天。2016年2月至2017年5月期间的法定节假日共17天。原告汪家利在百惠超市及新百惠超市工作期间的应发工资为3500元（扣除200元养老保险费），即每天工资为3500元÷21.75天=160.92元/天。综上，原告汪家利2016年2月至2017年5月期间，应获得每周公休日的加班工资共为160.92元/天×56天×2=18023.04元；应获得法定节假日加班工资为160.92元/天×17天×3=8206.92元。因原告汪家利未提供证据证明2013年11月至2016年2月之前是否存在加班事实或是否领取加班工资的证据，对其主张的这一阶段的加班工资，一审法院不予支持。 关于未休年假的工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……”。原告汪家利在百惠超市工作时间为2013年11月1日至2017年4月11日，其应当在2014年、2015年、2016年、2017年4月11日前分别享受上一年度的年休假。故原告汪家利2016年的年休假工资仲裁时效起算点应为2017年1月1日，2015年的年休假工资仲裁时效起算点应为2016年1月1日。未休年假工资系对劳动者未休年假的一种补偿，不属于劳动报酬性质，故劳动者主张未休年假工资适用一年的仲裁时效。原告汪家利2018年8月3日提起仲裁，其主张的未休年休假的工资补偿，均超仲裁时效，一审法院不予支持。 4、关于两被告支付原告自2013年11月至2017年5月交通补贴3440元的问题。证人应当出庭作证，原告汪家利仅提供杨希鹏手书的证明，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其应当享有每月80元交通补贴的事实。 5、关于两被告退还原告保证金3000元的问题。百惠超市现已注销，原告汪家利缴纳的保证金百惠超市理应退还。 上述费用共计29229.96元。 因百惠超市已注销，故上述应由百惠超市承担的付款义务，现由经营者卢永承担。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告卢永、巴州区清江镇新百惠超市于判决生效之日起十日内支付原告汪家利每周公休日的加班工资18023.04元、法定节假日加班工资8206.92元、退还其缴纳的保证金3000元；二、驳回原告汪家利的其他诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点是一审判决关于汪家利主张的相关费用的认定是否正确。 关于双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”用人单位因未签订书面劳动合同而向劳动者支付的二倍工资，属于劳动法对用人单位的惩罚性规定，并非劳动者正常提供劳动的工资所得，其不属于正常的劳动报酬范畴，应适用劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定。本案中，上诉人汪家利于2013年11月1日到被上诉人卢永经营的百惠超市上班，双方未签订劳动合同，至2014年10月31日满一年百惠公司仍未与汪家利签订劳动合同，上诉人汪家利从此时起应当知道其权利被侵害，其仲裁时效应当从2014年11月1日起计算一年即2015年10月31日止，上诉人汪家利于2018年8月3日才提出仲裁申请，已过仲裁时效，故一审认为上诉人汪家利要求被上诉人卢永（百惠超市）支付未订立书面劳动合同的双倍工资已过仲裁时效符合法律规定。因新百惠超市与百惠超市人格混同，实际经营者均是卢永，故上诉人汪家利要求其在新百惠超市上班期间双倍工资，于法无据，本院不予支持。 关于周末公休日加班工资和法定节假日加班工资的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……。”上诉人汪家利要求被上诉人支付2013年11月至2017年5月的每周公休日和法定节假日的加班工资，但向法院提供的2016年2月至2017年5月的工资表和苟艳等超市员工的证人证言，仅能证明2016年2月至2017年5月每周公休日加班1天和期间法定节假日加班的事实，在没有充分证据证明2013年11月至2016年1月存在加班事实的情况下，一审法院支持上诉人2016年2月至2017年5月的加班工资符合法律规定。同时，查明汪家利每月应发工资3500元（扣除200元养老保险费），故一审法院以3500元为基础计算加班工资并无不当。 关于带薪年休假工资问题。未休带薪年休假工资的实质是用人单位对未依法安排劳动者享受带薪年休假行为所付出的惩罚性赔偿，对于劳动者来说则是未享受到带薪年休假的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴，主张带薪年休假工资应当适用仲裁时效一年的规定。本案中，汪家利于2018年8月3日提起劳动仲裁，故其上诉主张2015年1月1日至2017年5月31日期间的带薪年休假工资，超过了法律规定的一年仲裁时效，应依法不予支持。 关于上诉人汪家利要求被上诉人支付交通补贴的问题。上诉人汪家利仅向法院提供了证人证言，在没有其他证据予以佐证的情况下，不足以证明上诉人汪家利每月享受交通补贴80元的事实，汪家利的该项上诉理由，本院不予支持。一审法院以证据不足为由，对汪家利交通补贴的诉请不予支持并无不当。 综上，上诉人汪家利的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变。 二审案件受理费10元，由上诉人汪家利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  杨 垚 二〇二〇年八月十一日 法官助理  黄 涛 书 记 员  雒 颖