浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2002号上诉人（原审原告）：麻文东，男，1973年9月21日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：孙晓华，女，1975年10月3日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：秦锋,浙江震瓯律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：潘瑞翔,浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张敏霞，女，1979年5月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：张勇，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙韩丹，浙江六和律师事务所律师。上诉人麻文东、孙晓华、张敏霞因民间借贷纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、何士锋参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。麻文东、孙晓华上诉请求：1.撤销一审判决；2.直接改判支持麻文东、孙晓华一审诉讼请求或发回一审法院重审；3.本案一、二审诉讼费、保全费由张敏霞承担。事实和理由：一、一审证据采信错误。一审中麻文东、孙晓华提交了双方往来的3个银行账户流水清单、《资金往来及计息表》、《注册会计师执行商定程序的报告》、四位证人证言等证据。一审除银行账户流水清单外，其余均不予采信，明显错误。《资金往来及计息表》虽由麻文东、孙晓华单方制作，却是对银行流水清单的汇总、统计、计算过程，用以确认双方之间的资金往来余额，一审仅以“系原告单方制作”而“不予确认”错误。《注册会计师执行商定程序的报告》是第三方专业机构出具的合法报告，该报告主体合格、程序合法、披露事实真实，具有法律效力。其次，该报告中明确了注册会计师执行该项审计实施的步骤及其工作结果，与麻文东、孙晓华提交的其他几份证据资料完全印证，将该报告同其他证据进行核对，就能确定其真实性。一审四位证人中的三人，均是麻文东和张敏霞在苏州碰面时的在场人，其证言属直接证据，且三人经合议庭、麻文东、孙晓华、张敏霞各方询问，相关主要事实的陈述高度一致，能证明双方之间债权债务的事实；另一证人系麻文东、孙晓华的资金管理人，往来的资金均由她经手，且其中一个银行账户就是她的，她对本案的相关事实也是知情的，该些证人证言客观、真实，同本案的其他证据相互印证，应予采信。证人张某虽然在“先冲本”还是“先冲息”问题上一直在回忆，先称“先冲息”，后修改称“先冲本”，同麻文东、孙晓华陈述事实一致，同时，这一过程更能说明其作证的客观性。一审仅以“均与原告具有利害关系”否定证人证言，明显错误。二、一审证据采信程序不当。一审对《资金往来及计息表》、《注册会计师执行商定程序的报告》不予采信，其程序明显不当。即使一审法院前述理由成立，也应该提示麻文东、孙晓华申请司法鉴定，而不应未经释明直接不予采信。一审确认了双方之间的资金往来属于借贷关系，即应对双方的往来结果（即债权债务余额）做出认定。麻文东、孙晓华已提交《资金往来及计息表》，若合议庭认为双方100多笔往来复杂，应释明通过司法鉴定审计确认。三、一审举证责任分配及后果归属不当。一审判决认可双方之间的资金往来属于借贷关系，麻文东、孙晓华也已完成举证义务。若张敏霞对此有异议，应对其主张事项负有举证责任。但张敏霞虚假陈述，不承认是双方的借款资金往来，谎称是受刘时松指令付款，没有对往来资金提供任何具体说明，更无证据，应由张敏霞承担举证不能的不利后果。四、一审事实认定错误。一审认定麻文东、孙晓华提供的现有证据只能证明双方曾存在借贷关系，但不能证明对双方互借资金进行结算错误。双方确实没有书面结算资料，但麻文东、孙晓华提交的证据可以相互印证，客观真实，符合法律规定，完全可以证明截止2011年11月双方资金往来停止后，张敏霞尚欠麻文东、孙晓华300万元这一事实。一审未履行释明义务，径行判决，程序违法，对张敏霞的虚假诉讼行为未予处罚，与诚实信用原则不符，助长虚假诉讼的不良风气，同当前严厉打击虚假诉讼的背景相悖。张敏霞辩称，一、一审认定麻文东、孙晓华主张借款证据不足予以驳回，对此张敏霞没有异议。二、关于一审证据认定。一审对麻文东、孙晓华提交的三组证据，经审查认定后认定不符合证据三性，不予采信，张敏霞没有异议。首先，《资金往来及计息表》系由麻文东、孙晓华单方制作，不属于法定的民事证据形式。且《资金往来及计息表》的内容、计算方式、计算结果均存在问题，不应予以采信。其次，《注册会计师执行商定程序的报告》是单方意见，不属于司法审计报告，也并非由法院委托，不具有相应的证明力。再次，关于四位证人证言。一审中麻文东、孙晓华起诉主张欠款本金307万，庭审后变更为267万元，但是四位证人均陈述欠款本金300万元，与麻文东、孙晓华陈述不一致，说明四位证人之间存在相互串通，证人证言不应采信。三、关于一审举证责任分配。麻文东主张与张敏霞之间存在借款关系，并主张尚欠本金269万元，利息37万余元，麻文东、孙晓华应提供相应的证据予以证明。一审要求张敏霞举证证明涉案银行流水往来不是借贷关系，而是借用账户，或者受刘时松指令付款等，属分配举证责任错误。因为当时民间借贷操作不规范，张敏霞难以举证，但是麻文东一审提交证据可以反映出，本案有10笔款项是张某与张敏霞之间的往来，该些款项不归属麻文东，而是属于公司，可证明张敏霞的账户被借用的事实。故应由麻文东进一步举证，其主张的款项往来系借贷关系，而不是借用账户。张敏霞上诉请求：1.撤销一审判决认定的“张敏霞与麻文东、孙晓华之间存在互相借贷关系的可能性远远大于其他关系的可能性，符合麻文东、孙晓华陈述观点，即属‘短牵’现象”，改为认定“张敏霞与麻文东、孙晓华之间不存在借贷关系”；2.撤销一审判决认定的“麻文东、孙晓华曾向张敏霞主张过权利，本案诉讼时效中断，麻文东、孙晓华于2019年8月提起诉讼，未超诉讼时效三年的规定”，改为认定“即便张敏霞与麻文东、孙晓华之间存在借贷关系，多年来麻文东根本没有联系过张敏霞，更没有证据证明麻文东、孙晓华在2019年7月之前向张敏霞主张过权利，麻文东、孙晓华于2019年8月提起诉讼，也早已超诉讼时效”；3.本案一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用均由麻文东、孙晓华承担。事实和理由：一、张敏霞与麻文东、孙晓华之间不存在民间借贷法律关系。（一）一审判决不符合举证责任分配的相关法律规定，且未引用实体法条文，其裁判说理或自由心证明显缺乏实体法依据，裁判不公。（二）首先，麻文东、孙晓华仅提供了金融机构的转账凭证，未提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的书面证据。案涉转账凭证上也无任何能证明借贷关系的备注、摘要等书面说明。麻文东、孙晓华也未提供其他证据证明张敏霞曾就借款和欠款事实作出了自认或默认。其次，一审庭审中，麻文东、孙晓华及其证人陈述，“合伙体”或“公司”对外借款均是以“股东”个人名义、个人账户进行的。且一审法院在审查麻文东、孙晓华证据《银行存款日记账》时，发现案涉银行流水中包含2011年1月4日两笔合计2016000元的款项，但该两笔钱却记载于公司记账本中，显然非麻文东个人款项。换言之，麻文东将公司款项当做自己个人款项，以个人借款名义向张敏霞主张虚构的借款权利。同时，麻文东、孙晓华在一审中拒绝张敏霞查阅该《银行存款日记账》的整册内容，仅是节选了小部分对其有利的内容作为证据出示，既不符合举证规则，也印证其试图掩盖对其不利的相关事实。再次，案涉银行流水中还包含了案外人张某与张敏霞之间的款项往来。庭审中，麻文东、孙晓华自认，张某是合伙体及华逸控股有限公司的出纳。麻文东庭审中还陈述，2010年、2011年，公司通过张敏霞收取案外人苏余丰10笔利息合计5075000元，该款由张敏霞转汇款给公司出纳张某，且在公司记账簿上有记载。既然如此，必然存在公司借款本金通过同样路径进行转账的事实，即刘时松指示麻文东或张某将借款本金转账给张敏霞，再由张敏霞支付给他人。此外，证人黄某出庭作证时也明确提到，合伙体与案外人苏余丰的借贷往来，合伙体都是由刘时松负责出面与苏余丰进行对接。在2012年出现风险之后，各合伙人才开始直接向苏余丰催讨。麻文东、孙晓华的前述相关证据及自认事实，与张敏霞在一审时主张“案涉金融转账凭证系张敏霞代为资金转账”相互印证。在张敏霞已就款项往来作出合理解释，并与麻文东、孙晓华的证据及陈述相互印证的情况下，麻文东、孙晓华依法应当就双方存在借贷合意及借贷事实负有继续举证的责任。（三）麻文东、孙晓华提供的证据尚不能形成完整证据链，应承担举证不能的不利后果，而非由张敏霞“自证清白”，一审法院举证责任分配错误。由于案涉款项形成时间久远，当时刘时松指示张敏霞收款及转款，客观上并未形成正式的书面授权文件，故张敏霞无法就代理关系进行举证。一审据此认定本案双方之间更有可能形成了相互借贷关系。明显不合理地加重了张敏霞的举证责任。二、综合本案各项证据及当事人陈述，可认定双方存在借贷关系的可能性非常小，而张敏霞抗辩主张涉案银行流水是因当年其银行账户被利用协助收款和转款的可能性更大。首先，麻文东、孙晓华自认合伙体或公司与苏余丰之间存在借贷事实，而借款均通过股东个人账户出借。因此，涉案麻文东、孙晓华银行流水更可能为公司出借的资金，而非其个人出借的私有资金。张敏霞对款项性质的抗辩符合情理。其次，麻文东、孙晓华除银行流水，未能提供任何借贷合意的证据，其诉称拖欠借款本金金额307万余元存在的明显虚构痕迹。再次，麻文东、孙晓华主张的利息约定以及还款方式不具有合理性。麻文东、孙晓华陈述借款是按照月息3分进行结算，但其未能提供任何有效证据佐证双方有此约定。麻文东、孙晓华陈述2011年7月1日之后，因为温州当地爆发了民间借贷危机，所以双方约定从此停息，也不符合常理。同时，麻文东、孙晓华对借款偿还顺序的描述不合常理、自相矛盾。最后，若存在借款关系，8年期间从未催讨，也不合乎常理。因此，麻文东、孙晓华主张存在借贷关系，不符合一般生活经验，也未达到高度盖然性的证明标准。三、一审认定本案诉讼时效未超期，无事实依据，法律适用错误。本案中，即使存在借贷关系，但是除麻文东、孙晓华举证证明2019年8月曾到张敏霞居住处及杭州主张所谓借款外，别无任何证据证明其之前曾主张过权利。一审认定麻文东、孙晓华提起诉讼未超过诉讼时效，缺乏事实依据。麻文东、孙晓华辩称，一、根据本案银行流水记录，2010年1月27日到2011年11月1日之间，双方有141笔款项往来，麻文东、孙晓华另提供公司u盘、证人证言、账册等材料，可证明双方之间存在民间借贷关系。二、关于诉讼时效问题。2013年4月下旬，麻文东前往苏州与张敏霞结算借款本金，当时张敏霞没有出具借条，双方未对利息进行结算，也未约定还款日期。因为当时民间借贷崩盘，麻文东前往苏州的目的也仅系与张敏霞进行借款结算，不能视为麻文东要求张敏霞履行义务，因此本案诉讼时效应从麻文东通过短信催讨借款时起算，本案诉讼时效未过。麻文东、孙晓华向一审法院起诉请求：1.张敏霞向麻文东、孙晓华偿还借款本息3073912元（其中本金2694905元，利息379007元）及利息（以3073912元为基数，按月利率2%从2013年5月1日起计算至张敏霞实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由张敏霞承担。一审法院认定事实：麻文东、孙晓华系夫妻关系。麻文东、孙晓华经朋友介绍认识张敏霞。2010年-2011年间，双方互有借款往来。一审法院认为，根据麻文东、孙晓华的诉讼请求及张敏霞的答辩意见，本案双方存在以下几个争议焦点：一、双方之间是否存在借贷关系问题；二、张敏霞有否欠麻文东、孙晓华本金2694905元及利息379007元问题；三、本案是否超诉讼时效问题。对于第一个问题，该院认为，双方之间存在借贷关系，并且互为借贷关系。理由是，首先，从麻文东、孙晓华提供的银行流水来看，2010年1月27日至2011年11月1日，双方之间频繁地进行资金往来。在此期间，有时出现张敏霞打款的总金额大于麻文东、孙晓华打款的总金额，有时相反，交替进行。再根据麻文东、孙晓华提供的其他证据，结合当时温州本地的实际情况，双方存在互相借贷关系的可能性远远大于其他关系的可能性，符合麻文东、孙晓华陈述的观点，即属“短牵”现象；其次，从张敏霞发表的抗辩意见来看，张敏霞辩称，张敏霞的打款是受案外人刘时松的指示，打款的法律后果与张敏霞无关。然而，张敏霞未能提供证据证明张敏霞与案外人刘时松存在代理关系，亦未能证明麻文东、孙晓华与张敏霞存在其他法律关系;尤其是,张敏霞一直未能说明打款款项的来源与性质。对于第二个问题，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。麻文东、孙晓华提供的现有证据只能证明双方曾存在借贷关系，但不能证明对双方的互借资金进行结算。因此，麻文东、孙晓华提供的证据不足以证明张敏霞至今尚欠麻文东、孙晓华本金2694905元及利息379007元的事实。关于第三个问题，该院认为，根据麻文东、孙晓华提供的证据及陈述，可以证明麻文东、孙晓华曾向张敏霞主张过权利，本案诉讼时效中断，麻文东、孙晓华于2019年8月提起诉讼，未超诉讼时效三年的规定。综上所述，麻文东、孙晓华的诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于使用的解释》第九十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下：驳回麻文东、孙晓华的诉讼请求。案件受理费64832元、保全费5000元，共计69832元，由麻文东、孙晓华负担。本院二审期间，麻文东、孙晓华提交一组证据，证据一农业银行交易明细单，以证明张某账户收到的十笔款项合计5075000元并非麻文东、孙晓华与张敏霞之间民间借贷的款项往来，系张某代公司收取苏余丰的利息。张敏霞质证称，银行交易明细单上的印章模糊，真实性无法核实，不能证明系张某银行账户的流水记录，且该些资金往来不能证明待证事实，公司通过张某的银行账户发生巨额资金往来。本院认为，麻文东、孙晓华提交张某与苏余丰之间的银行往来明细，不能证明张敏霞汇至张某账户的款项其中十笔系代苏余丰支付利息，本院对银行往来明细不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、麻文东、孙晓华与张敏霞之间是否构成民间借贷关系，以及张敏霞是否尚欠麻文东、孙晓华借款本金2694905元及利息379007元问题；二、麻文东、孙晓华主张债权是否超过诉讼时效问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实主张或反驳对方诉讼请求所提出的事实主张均有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，麻文东、孙晓华为证明其与张敏霞之间存在借贷关系，提供了麻文东、孙晓华及案外人张某与张敏霞账户之间的往来明细。张敏霞抗辩称双方之间不存在借贷关系，其系受案外人刘时松指令汇款、收款。但张敏霞未能举证证明其与案外人刘时松之间存在代理关系，也未能对双方之间的款项往来作出合理解释，一审认定双方之间存在借贷关系符合高度盖然性，并无不当。关于张敏霞是否尚欠本金2694905元、利息379007元未还问题。依据麻文东、孙晓华提交的款项往来明细，麻文东、孙晓华、张某汇至张敏霞账户款项合计57764800元，张敏霞汇至麻文东、孙晓华、张某账户款项合计60488247元，双方对上述款项往来事实及金额均予以认可。麻文东、孙晓华主张张敏霞汇至张某账户中的十笔款项合计5075000元系替案外人苏余丰支付的利息，其余款项均系麻文东、孙晓华与张敏霞之间的借款往来，并据此计算得出张敏霞尚欠本金2694905元、利息379007元未还。麻文东、孙晓华应对其上述主张承担举证证明责任，但麻文东、孙晓华提交的《资金往来及计息表》系其单方制作；《注册会计师执行商定程序的报告》系其单方委托出具，报告明确注明仅是执行了与麻文东方商定的程序，这些程序经麻文东方同意，其充分性和适当性由麻文东方负责，故其报告结论不能约束相对人；而一审四位证人又与麻文东、孙晓华存在利害关系，上述证据及证人证言均无法证明本案双方当事人之间的结欠金额，一审未予采纳并无不当。故麻文东、孙晓华主张张敏霞返还借款本息依据不足，本院不予支持。关于诉讼时效问题。本案中，麻文东、孙晓华与张敏霞未约定还款期限，张敏霞关于即使双方之间存在借贷关系，麻文东、孙晓华于2019年8月提起诉讼已经超过诉讼时效期间的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，麻文东、孙晓华、张敏霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64832元，由麻文东、孙晓华负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年八月十二日法官助理 方如意代书记员 徐健磊