江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终557号上诉人（原审原告）：彭云瑞，男，1964年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：杨秋琴，福建首嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈月辉，福建首嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建四海建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路169号4F。法定代表人：宋勇进，该公司董事长。委托诉讼代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋凌，福建联合信实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安明发房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区深圳东路5号明发星悦城8-1幢。法定代表人：黄焕明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘迪，该公司法务。委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人彭云瑞、上诉人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）因与被上诉人淮安明发房地产开发有限公司（以下简称明发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭云瑞上诉请求：撤销一审判决，依法改判四海公司从2015年1月22日起给付工程款利息；四海公司给付诉讼保全责任保险费22605.03元；明发公司在欠付工程款范围内对四海公司的上述债务承担连带付款责任；本案一、二审诉讼费、保全费均由四海公司、明发公司承担。事实与理由：1、彭云瑞借用四海公司名义与明发公司签订建设工程施工合同，该合同项下的所有权利义务均由彭云瑞和明发公司履行，明发公司对彭云瑞实际履行合同的事实明知且认可。一审既认定彭云瑞系涉案项目实际施工人，又认为彭云瑞和明发公司之间未形成事实上的建设工程施工合同关系，自相矛盾。2、彭云瑞和四海公司签订的两份内部经营承包合同均约定，彭云瑞确保四海公司（扣除业主指定分包及甲供材造价）本工程结算总造价5%的保底利润，规费、手续费、税金、办理施工许可和开工、竣工等一切费用由彭云瑞承担；彭云瑞根据四海公司与明发公司签订的合同付款约定向明发公司收工程款，必要时四海公司给予协助。在（2015）思民初字第7480号案件中四海公司确认彭云瑞挂靠其施工，并主张施工过程中采购钢材的货款由彭云瑞承担。表明四海公司亦确认现场施工均由彭云瑞实际履行。3、（2017）闽02民初44号、（2018）闽02民初56、57、58、59号案件中，现场施工各类班组均确认是与彭云瑞发生施工合同关系。4、虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有明确针对借用资质挂靠施工的问题作出规定，但借用资质的情况下实际施工人和发包人的联系更为紧密，合同项下的权利义务更为直接，因此赋予实际施工人直接将发包人作为被告请求支付工程款是上述司法解释“举重以明轻”的当然结果。因此，作为涉案工程的实际施工人，彭云瑞有权以自己名义对发包人明发公司提起诉讼，明发公司应当在欠付工程价款范围内对彭云瑞承担责任。另外，彭云瑞的诉讼主张是四海公司支付工程款、明发公司在未付工程款范围内承担责任。一审认定彭云瑞直接向明发公司主张工程款与事实不符。5、一审认定明发公司是最终责任主体，但又认为明发公司不应承担付款责任，自相矛盾。彭云瑞向明发公司主张工程款并非基于合同，而是基于双方事实上形成的建设工程施工合同关系，涉案合同因挂靠而无效，根据合同法第五十八条的规定，涉案工程的收益人明发公司也应当向彭云瑞支付工程款。一审判决四海公司向彭云瑞支付工程款，而四海公司却需另行向明发公司主张工程款，使得原本可以在一个案件中解决的问题，却让当事人引发多个诉讼，给当事人制造讼累、浪费司法资源。6、一审在彭云瑞下属的木工班组人员诉彭云瑞、四海公司、明发公司案件中，判决明发公司在未付工程款范围内承担连带责任。本案中又以违反合同相对性原则为由认为彭云瑞无权向明发公司主张工程款，导致同案不同判。7、四海公司现已进入破产重整阶段，其管理人聘请的会计师事务所作出的审计报告载明四海公司近年来的项目均采用挂靠模式，工程款属于挂靠的实际施工人，故涉案工程款未列入破产债权。一审法院的判决将导致明发公司应支付的工程款直接支付给四海公司，而彭云瑞只能向四海公司主张，将本专属于彭云瑞的工程款很难从四海公司的破产资产中析出，严重损害彭云瑞的合法权益。8、四海公司并非涉案工程施工方，却与明发公司签订工程价款审定单。四海公司不仅怠于向明发公司主张属于彭云瑞的债权，还故意与明发公司恶意串通损害彭云瑞的合法权益。在此情况下，如果不允许彭云瑞向明发公司主张权利，彭云瑞的利益将得不到保护。9、明发公司欠付的工程款利息性质上属于法定孳息。根据物权法第一百一十六条第二款的规定，该收益并不以合同有效为前提。只要建设工程施工合同法律关系存在，即使合同无效，工程款的支付时间一旦明确，则产生相应的法定孳息。本案中，明发公司于2015年1月21日向彭云瑞出具了审计报告，故应从审计报告出具的次日支付欠付工程款利息。一审判决从彭云瑞起诉之日计算利息错误。10、彭云瑞通过保险公司出具保函的形式为其诉讼保全提供担保符合法律规定，彭云瑞为此交纳的诉讼保全责任保险费属于支出的合理必要的费用，应当予以支持。上诉人四海公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；彭云瑞承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：1、彭云瑞与四海公司在2010年-2014年签订两份劳动合同，四海公司为彭云瑞交纳社会保险至今，彭云瑞相关资质证书均注册登记在四海公司，故彭云瑞和四海公司之间系劳动关系，一审认定双方系挂靠关系错误。2、彭云瑞和四海公司签订的内部经营承包合同约定彭云瑞确保四海公司的保底利润与公司以盈利为目的相符。一审认定保底利润实质上是管理费错误。3、四海公司对涉案工程投入资金并尽到一定的监督管理义务。四海公司根据内部经营承包合同约定指派项目经理、技术负责人、施工员等人到项目部进行技术指导和监督，公司高管不定期到涉案项目检查。4、四海公司和明发公司长期合作，且涉案工程是四海公司与明发公司先签订战略合作框架协议后签订建设工程施工合同，若彭云瑞和四海公司系挂靠关系，无需签订战略合作框架协议。5、（2015）思民初字第7480号民事判决认为，四海公司与彭云瑞的内部承包关系对外不能约束他人并对抗他人的主张，说明该判决认定彭云瑞和四海公司之间为内部承包关系。一审时四海公司对（2018）闽02民初56、57、58、59号四份判决书的质证意见为上述判决未生效，现上述四案二审已审理结束，但二审对彭云瑞和四海公司之间的关系未作认定。6、四海公司不欠彭云瑞工程款，相反，因彭云瑞资金困难，四海公司部分保底利润未收回继续投入涉案项目，彭云瑞和四海公司约定资金占用成本按月利率1.5%计算。四海公司还通过融资等方式为涉案项目采购材料提供资金支持，经双方确认，截止2015年5月31日彭云瑞欠付四海公司保底利润及资金占用费27333704.22元。7、涉案项目对外负有巨额债务，部分债权人向四海公司管理人申报债权，部分债权人起诉四海公司且法院已判决四海公司承担债务，若认定四海公司向彭云瑞支付工程款，将会导致重复主张。还有部分未起诉的债权人将来起诉也会构成重复主张。8、即使认定四海公司应承担责任，根据特别法《中华人民共和国企业破产法》及《最高人民法院关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，本案应为确认债权之诉，一审判决给付之诉系适用法律错误。且厦门市中级人民法院虽于2016年1月27日裁定批准四海公司重整计划草案，终止四海公司的重整程序，但涉案A地块主体分部工程质量已验收合格，发生在厦门市中级人民法院2015年5月5日受理破产重整之前，应当按照破产债权处理，不属于共益债务。被上诉人明发公司辩称：1、一审认定彭云瑞和四海公司之间系挂靠关系，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。2、审定表确认结算总造价为375438568元，扣减人防和消防工程、A区的付款节点后，明发公司应付款为346308091.1元，而截止2016年11月15日明发公司已付款351489814.97元。3、即使按照彭云瑞举证的A地块总产值为40809033元和C地块已付款为303886615.82元，而明发公司已付A地块工程款47603199.15元（351489814.97元-303886615.82元），明发公司也超付A地块工程款6797166.15元（47603199.15元-40809033元）。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。彭云瑞向一审法院起诉请求：一、四海公司支付工程款8977987元及利息(自2015年1月22日起按同期银行贷款利率计算至付款日止)；二、四海公司支付停工期间垫付的工资费用977860元及利息(自起诉日起按同期银行贷款利率计算)；三、明发公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费、保全担保费均由四海公司、明发公司承担。一审法院确认如下事实：彭云瑞（乙方）与四海公司（甲方）签订《明发商业广场（A地块）一标段内部经营承包合同》、《明发商业广场（A地块）二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》，分别约定彭云瑞作为内部承包人承包淮安明发商业广场A地块一标段、二标段2#-18#楼工程，承包价：乙方必须确保甲方本工程结算总造价（扣除业主指定分包及甲供材造价）的5%保底利润，有关税收由乙方承担，有关履约保证金、规费及前期费用、预付保函费用、低价风险金以及一切规费、手续费、税金、办理施工许可和开工、竣工手续等其他费用由乙方自行承担和缴纳。2011年6月28日，淮安市国土资源局向明发公司发出淮国土分停字（2011）86号《责令停止违法行为通知书》，该通知书载明：你（单位）于2011年6月28日未经合法批准，擅自占用开发区广州办黄元邱圩等集体土地约70亩进行明发商业广场建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属非法占地行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定，现责令你（单位）立即停止上述违法行为，听候处理。2011年11月2日，明发公司向四海公司A地块项目部发出《复工通知》，称淮安明发商业广场A区南地块现已取得土地使用权，即日同意你单位复工，希施工期间加强安全、质量管理。2012年5月至9月，淮安明发商业广场A地块2#楼、4-1#楼、4-2#楼、4-3#楼、4-4#楼、5-1#楼、5-2#楼、5-3#楼、5-4#楼、6#楼、9#-17#楼，经建设、施工、监理、设计等四家单位验收，主体分部工程质量合格。2012年7月，明发公司与四海公司签订《明发淮安商业广场A区工程施工补充协议》，约定四海公司承包明发淮安商业广场A区土建、安装工程，承包方式包工包料，开工日期按实际甲方通知的开工日期为准，目前该工程主体结构已封顶且工程已暂停，后期建筑装修工程工期为6个月，具体竣工时间以复工时间向后推算6个月。2013年11月5日，明发公司集团监察审计中心出具明审字[2013]20号《关于明发淮安公司总包工程进度款的审计报告》，载明明发集团淮安公司A、C区总包单位为四海公司，主要施工范围为四块，其中A区总包工程建筑面积为49730平方米，经现场察看，A地块土建工程除散水、台阶、阳台地面、卫生间地面水泥砂浆、槽钢、卫生间防水、瓦屋面外全部完成，A地块安装工程除配电箱、防雷、灯具、开关面板、插座、电线、电缆、水龙头、阀门、地漏、消防箱、消防管、喷淋管外全部完成。A区总包工程完成产值40809033元。2014年7月30日，明发公司集团监察审计中心出具明审管字[2014]18号《关于明发淮安公司总包工程进度款的匡算审计报告》，载明A地块施工完成情况及完成产值情况同以上审计报告，已付款为31831046元。2015年1月21日，明发公司集团监察审计中心出具明审管字[2015]5号《关于明发淮安公司AC地块总包工程结算价款审计报告》，载明A区总包工程完成产值为4080万元。2017年11月11日，彭云瑞经过福建省厦门市鹭江公证处公证，向明发公司发出文件，主要内容为：2011年3月15日本人以四海公司名义与贵司签订一份建设工程施工承包合同，合同编号为HA-GCZB-11-G-001，合同约定，由本人挂靠四海公司承包贵司所建设的址于淮安市威海东路南、广州路西、厦门东路北、徐州路东的淮安明发商业广场C地块的工程。由于当时贵司拟对C地块对面的约70亩土地(A地块)进行开发建设，但是并未取得施工许可。为此，贵司要求本人于2011年4月进行施工,2011年6月28日淮安市国土资源局向贵司发出《责令停止违法行为通知书》要求停止对A地块的开发建设。后贵司向淮安市国土资源局办理土地出让手续，取得了A地块的土地使用权，遂于2011年11月2日通知本人复工。后本人继续施工至2012年7月，因贵司的整体销售以及后续资金问题，工程再次停工。双方于2012年7月签订《明发淮安商业广场A区工程施工合同补充协议》，确认目前该工程主体结构已封顶且工程已暂停，后期建筑装修工程工期为6个月，具体竣工时间以复工时间向后推算6个月而得。工程造价4594万元，合同价内包含了消防、弱电等预埋，未含门窗、栏杆工程造价在内。补充协议签订后，贵司未再向本人发出复工通知，目前A地块仍然处于停工状态。本人多次向贵司询问复工事宜，但贵司均置之不理。现本人郑重致函贵司，请贵司在收到本函之日起七日内回复停工之前尚欠工程款的支付时间以及工程的具体复工日期。2017年9月28日，明发公司与江苏省建筑工程集团有限公司签订施工合同，由江苏省建筑工程集团有限公司承包明发商业广场项目施工。庭审中，明发公司认可其将涉案工程A地块除四海公司施工没完成部分的其他地块承包给江苏省建筑工程集团有限公司施工，当时因为四海公司没有施工能力。一审另查明：厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第7480号民事判决书载明，四海公司自认其就案涉工程与彭云瑞之间系挂靠关系，该判决确认四海公司与彭云瑞系挂靠关系。厦门市中级人民法院（2018）闽02民初56、57、58、59号民事判决确认彭云瑞与四海公司系挂靠关系。一审法院认为：彭云瑞与四海公司签订《淮安明发商业广场A地块一标段内部经营承包合同》、《淮安明发商业广场A地块二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》，经审查合同内容，结合各方庭审陈述及相关法院判决，上述合同名为内部经营承包合同，实质应为彭云瑞借用四海公司资质承揽工程，双方之间应系挂靠关系。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《明发淮安商业广场A区工程施工补充协议》的主体应认定为四海公司和明发公司，彭云瑞并未提供证据证明其与明发公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，彭云瑞虽系案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人明发公司主张建设工程合同权利。关于四海公司的权利义务,四海公司作为明发公司的合同相对方，其享有向明发公司主张工程款的权利，但基于合同权利义务对等原则，作为并非完成实际施工的合同主体，其亦应承担向作为实际施工人的彭云瑞支付工程款的义务。明发公司作为付款的最终责任主体，其审计报告中已确认案涉A地块产值为40809033元、已付款为31831046元，其欠付金额应为8977987元。四海公司应按8977987元的欠款金额向彭云瑞承担付款责任。关于逾期付款利息，彭云瑞主张自2015年1月22日明发公司审计报告出具的次日起算，缺乏事实及法律依据，一审法院确定自其起诉之日即2018年1月18日起按同期银行贷款利率计算至款项付清之日。关于彭云瑞主张的垫付工资费用977860元及利息，其未就此充分举证，故不予支持。彭云瑞主张保全担保费，缺乏法律依据，不予支持。彭云瑞与四海公司内部经营承包合同约定的5%保底利润，该款项实为管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对该5%费用不予扣除。关于四海公司在案涉工程中实际支出的税收等合法费用，其可依法另行主张。四海公司、明发公司对于案涉A地块工程造价、付款金额有异议，但未就此充分举证，不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、四海公司于判决生效之日起十日内支付彭云瑞工程款8977987元及利息（自2018年1月18日起按银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日）；二、驳回彭云瑞的其他诉讼请求。案件受理费89615元，由四海公司负担71184元，彭云瑞负担18431元，保全费5000元，由四海公司负担。上诉人彭云瑞在二审中提供新证据如下：1、执行通知书三份，证明彭云瑞下属班组主张工程款案件已进入执行程序，彭云瑞将面临支付工程款和垫付的工程款无法得到支持的双面压力。2、（2018）苏0891民初1027号民事判决书、（2018）苏08民终3851号民事判决书，证明李友信诉彭云瑞、四海公司、明发公司案件中，一、二审均判决明发公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3、裁判文书及案例一组，证明相关案件均判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。4、彭云瑞和四海公司总经理许南靖、明发公司实际控制人黄连春的录音资料及文字整理记录，证明明发公司知晓彭云瑞挂靠四海公司施工的事实，彭云瑞有权向明发公司主张工程款。5、转款凭证，证明2012年3月15日明发公司直接向彭云瑞的会计林雪融付款，明发公司明知彭云瑞实际施工涉案工程。6、2020年3月30日四海公司管理人致厦门市兴华成工贸有限公司函，证明四海公司破产重整程序无法进行，即将正式破产，一审判决严重侵害彭云瑞的合法权益。7、（2018）闽民终999号民事判决书，证明该判决认定彭云瑞负责涉案项目A、C地块的施工，彭云瑞和四海公司之间系挂靠关系，彭云瑞是涉案工程的实际施工人，明发公司应在欠付的工程款范围内承担付款责任。经质证，四海公司对上述证据的真实性无异议，但认为证据4中的文字记录不完整，明发公司已对（2018）闽民终999号民事判决书申请再审，最高人民法院已经受理，对彭云瑞所举证据的证明目的均有异议。明发公司对证据1、2、3、5、6、7的真实性无异议，对证据4的真实性有异议，并认为上述证据均与本案无关，其已对（2018）闽民终999号民事判决书申请再审，最高人民法院已经受理，明发公司向林雪融汇款219500元，是因为四海公司于2011年9月20日出具的授权书和2012年3月15日出具的委托收款函，授权林雪融代收该笔工程款，除此之外，明发公司均是向四海公司支付工程款。上诉人四海公司在二审中提供（2018）闽民终791、792、793、794、278号民事判决书，证明（2018）闽02民初56、57、58、59号和（2017）闽02民初44号民事判决均已被二审撤销，彭云瑞和四海公司之间不存在挂靠关系。经质证，彭云瑞、明发公司对上述证据的真实性无异议，但彭云瑞对四海公司的证明目的有异议。被上诉人明发公司在二审中提供（2015）扬民终字第002139号民事判决书，证明挂靠人不能突破合同相对性，向发包人主张权利。经质证，彭云瑞、四海公司对该判决书的真实性没有异议。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：《明发商业广场（A地块）一标段内部经营承包合同》和《明发商业广场（A地块）二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》第四条付款方式约定，由乙方根据甲方与建设单位签订的合同付款约定向建设单位收工程款，必要时甲方给予协助，收取后的工程款必须全数汇入甲方指定的银行账户；建设单位拨款入甲方账户后，甲方扣除5%数额、扣除因乙方原因建设单位或有关行政部门检查罚款，扣除甲方按公司规定等所产生的罚款，扣除公司代缴代付的税费后，甲方48小时后拨付给乙方工程款……。明发集团工程价款结算审计定案表载明淮安A区总包土建安装工程审定金额4080万元。该定案表加盖明发公司、四海公司和明发集团南京总部监察审计中心印章，许南靖在施工单位栏签名并签署日期为2016年10月27日。2017年2月9日，彭云瑞以明发公司、四海公司为被告向厦门市中级人民法院提起诉讼，要求四海公司给付涉案项目C地块工程款及利息等，明发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。该院于2018年6月11日作出（2017）闽02民初107号民事判决书，该判决认定以下事实：1、在（2015）思民初字第7480号民事判决中，四海公司陈述彭云瑞挂靠四海公司施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人。在（2015）淮中商初字第00119号及（2015）河商初字第0189号两个案件中，四海公司陈述其将淮安明发商业广场工程交给彭云瑞独立运作，并且还以自己的名义为彭云瑞在淮安开立项目专用账户，该账户专门用于淮安明发商业广场工程，至于彭云瑞如何使用该账户其不清楚，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人。2、2015年11月30日四海公司管理人委托厦门中联兴会计师事务所有限公司出具的专项审计报告中载明“四海公司经营模式都是采用内部承包经营模式（其实是项目挂靠），没有自营项目”。并判决四海公司向彭云瑞支付工程款41383565.74元及利息；四海公司向彭云瑞支付诉讼保全费5000元；明发公司在欠付工程款范围内对上述债务承担付款责任。彭云瑞、四海公司、明发公司均不服该判决，分别向福建省高级人民法院提起上诉。该院于2019年12月31日作出（2018）闽民终999号民事判决书，判决四海公司向彭云瑞支付工程款44669860.67元及利息；明发公司在欠付工程款44669860.67元范围内对上述债务承担付款责任等。二审中，四海公司陈述“内部承包人承接工程后，承包人的工资及四海公司派驻项目的人员工资均由承包人承担，自主经营、自负盈亏，如果没有承接工程，四海公司也不另外向承包人发放工资”。彭云瑞和四海公司一致确认“四海公司为涉案项目成立了项目部，并在淮安开立账户，项目部账号、印章等所有手续全部由彭云瑞保管，明发公司的付款全部由彭云瑞领取”。本院认为：一、关于彭云瑞和四海公司之间系内部承包关系还是挂靠关系的问题。四海公司依据内部承包合同、劳动合同、为彭云瑞交纳社保费用等事实主张其与彭云瑞系内部经营承包关系，彭云瑞并非涉案工程实际施工人。彭云瑞主张其与四海公司之间名为内部承包实为挂靠关系，其系涉案工程实际施工人。对此，本院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，四海公司和彭云瑞是内部承包关系还是挂靠关系，应当从内部承包内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。首先，从内部经营承包合同的内容看。该合同第一条“乙方必须确保甲方本工程结算总造价（扣除业主指定分包及甲供材造价）的5%保底利润，有关税收由乙方承担，有关履约保证金、规费及前期费用、预付保函费用、低价风险金以及一切规费、手续费、税金、办理施工许可和开工、竣工手续等其他费用由乙方自行承担和缴纳”、第二条“承包方式包工包料”、第九条“若乙方因资金暂时不到位需甲方资金上支持时，其所产生的资金占用成本按双方签订的借款协议约定执行；乙方所开的有关票据必须真实可靠，否则造成有关损失由乙方承担；乙方原因造成工程质量、安全、文明施工、进度、劳资纠纷致使甲方受到损失由乙方承担”等内容，表明彭云瑞借用四海公司资质，以“内部承包”的名义承揽涉案工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，四海公司并不承担技术、质量、经济责任。虽然四海公司与彭云瑞曾签订过劳动合同、为彭云瑞代缴过社保费用，但四海公司从未向彭云瑞发放过工资，且四海公司在其破产案件中向法院申报的职工债权的名单中没有彭云瑞，结合四海公司管理人委托相关机构出具的专项审计报告载明的内容，四海公司都是采取以内部承包经营为名、实际为项目挂靠的经营模式。四海公司因其项目挂靠的经营模式需要，存在为挂靠人及其相关人员代缴社保费用的情形，四海公司和彭云瑞之间并不存在真实的劳动关系，双方仅是为履行建筑施工合同挂靠关系需要而签订劳动合同和代缴社保费用。其次，从工程施工过程及质量等监督管理关系看。四海公司认为其对涉案工程进行了施工管理，并根据内部经营承包合同第九条的约定和2014年10月22日纪要内容“占用公司承兑票据贴现费用彭云瑞负责，承兑票据占用资金成本为1.5%，工程款须优先确保公司收益部分，兼顾项目部实际需要”，主张其对涉案工程投入资金。但四海公司没有提交其对涉案工程采取措施、分派人员直接参与工程施工的证据，也未提供其对彭云瑞所施工工程过程及质量进行监督管理的证据。内部经营承包合同和2014年10月22日纪要仅表明双方约定四海公司对彭云瑞进行资金支持，即使存在四海公司提供资金的情形，双方之间形成的也是债权债务关系，并不符合内部承包的基本特征。再次，从实际履行行为看。根据另案多份生效判决，涉案工程由彭云瑞投入资金、组织人员和机械设备实际施工建设。涉案工程款绝大部分是由明发公司向以四海公司名义在淮安开立的账户支付，但该账户实际由彭云瑞支配使用，四海公司从未收到明发公司工程款。综上，彭云瑞和四海公司就涉案工程之间系挂靠关系，彭云瑞对外以四海公司名义从事经营活动，彭云瑞系涉案工程实际施工人。二、关于给付工程款责任主体的问题。本院认为，应由明发公司向彭云瑞支付工程款，理由如下：彭云瑞借用四海公司资质与明发公司签订涉案施工合同，四海公司作为被借用资质方，欠缺与明发公司订立施工合同的真实意思表示，四海公司和明发公司不存在实质性的法律关系。彭云瑞作为涉案工程的实际施工人与明发公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的权利义务关系，彭云瑞有权向明发公司主张工程款。但其作为个人，并无施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，涉案合同应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建筑工程具有特殊性，在无法返还原物的情况下，只能按照承包人投入的人力、物力、财力成本折价补偿。因此，彭云瑞请求明发公司支付工程价款，是基于合同无效后对其投入建设工程成本的返还请求权。四海公司没有证据证明其对涉案工程投入了资金或者人员、设备，从而不享有返还成本的请求权。关于四海公司应否承担责任的问题。内部经营承包合同约定，彭云瑞根据四海公司和明发公司签订的合同付款约定向明发公司收工程款，必要时四海公司给予协助，并没有约定四海公司对彭云瑞负有付款义务，彭云瑞也未提供其他证据证明四海公司应向其支付工程款，且彭云瑞也认可明发公司支付的工程款全部由其领取，彭云瑞主张四海公司给付工程款及利息没有事实依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但四海公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，一审适用上述规定判决四海公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。对四海公司要求驳回彭云瑞对其诉讼请求的上诉请求，本院予以支持。关于涉案A地块产值，明发公司认为应按2016年10月27日其和四海公司确认的审定表中的审定金额4080万元计算，彭云瑞认为应按2014年7月30日审计报告中的40809033元计算。本院认为，明发公司和四海公司确认的审定单不能作为彭云瑞结算工程款的依据，而应以明发公司出具且彭云瑞认可的2015年1月21日审计报告为依据，涉案A地块产值应按4080万元计算。关于涉案A地块已付款数额，彭云瑞和四海公司对此均没有提起上诉，明发公司也认可“A、C地块付款没有区分，总共付款351489814.97元”。故一审按照2014年7月30日审计报告认定的涉案A地块已付款数额为31831046元，并无不当。明发公司欠付涉案A地块工程款数额应为8968954元（40800000元-31831046元）。三、关于利息起算时间的问题。四海公司和明发公司签订的施工合同补充协议第8.1.4条、第8.1.5条约定“上报完整的结算资料，经双方核对后支付结算总价的97%”“余下的3%作为工程质量保修金”。而2015年1月21日审计报告中载明“……目前尚未上报结算资料……”，且审计报告中没有约定付款期限，故彭云瑞主张从2015年1月22日审计报告出具次日计算利息，没有事实和法律依据。一审法院酌定从彭云瑞起诉之日计算利息，并无不当。四、关于彭云瑞主张诉讼保全责任保险费22605.03元应否支持的问题。彭云瑞和四海公司签订的内部承包合同及四海公司和明发公司签订的施工合同中均没有对此进行约定，彭云瑞主张该项费用没有事实依据，本院不予采信。五、关于本案是确认之诉还是给付之诉的问题。《最高人民法院关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》适用范围是对人民法院审理企业破产法施行前受理的、施行时尚未审结的企业破产案件。破产法自2007年6月1日起施行，厦门市中级人民法院于2015年5月5日受理四海公司破产重整案件，是在破产法实施后立案，且该院于2016年1月27日裁定批准四海公司重整计划草案，终止四海公司重整程序，四海公司破产重整案件已经审理终结，该规定不适用于本案，本案应为给付之诉。四海公司主张本案应认定为确认之诉的理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初3092号民事判决第二项；二、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初3092号民事判决第一项；三、被上诉人明发公司于本判决生效后十日内支付上诉人彭云瑞工程款8968954元及利息（自2018年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）。一审案件受理费89615元，由彭云瑞负担18431元，明发公司负担71184元，保全费5000元，由明发公司负担；彭云瑞交纳的二审案件受理费89615元，由彭云瑞负担9615元，明发公司负担80000元，四海公司交纳的二审案件受理费74656元，由彭云瑞负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年八月十一日法官助理 王 敏书 记 员 毛 玥