安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2167号 上诉人（原审被告）：刘学传，曾用名刘莲花，男，1969年1月20日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：彭兵，安徽尊崇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王建华，男，1967年12月13日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：冯高荣，安徽省砀山县法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）：刘建，男，1986年6月21日出生，汉族，住安徽省砀山县。 被上诉人（原审被告）：董玉宝，男，1955年6月13日出生，汉族，住安徽省砀山县。 被上诉人（原审被告）：徐福平，男，1957年5月6日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审被告：李传军，男，1949年7月1日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审被告：张献峰，男，1966年8月10日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审被告：王理想，男，1978年6月3日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审被告：徐杰，男，1978年11月5日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审被告：王开乾，男，1965年9月26日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审被告：刘振文，男，1954年11月19日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审被告：王怀传，男，1954年6月15日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上诉人刘学传因与被上诉人王建华、刘建、董玉宝、徐福平、原审被告李传军、张献峰、王理想、徐杰、王开乾、刘振文、王怀传健康权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘学传上诉请求：撤销原判，改判驳回王建华的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由王建华、刘建、董玉宝、徐福平承担。事实与理由：1、董玉宝作为本案房屋工程发包人，应对王建华受伤损失承担相应赔偿责任。刘学传为董玉宝建设房屋提供劳务，所需建设材料由董玉宝自行购买，一审认定刘学传包工包料不当。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条，刘建、徐福平应作为具体侵权人承担相应责任，一审判决仅认定刘建承担20%责任、徐福平无责任不当。刘建无相应资质，刘建操作吊车作业向二楼平台放料时操作不当致斗转动碰到王建华使其受伤，故刘建存在重大过错。徐福平与刘建配合进行接料(放料)，该项作业本身不需要专业技能，一般人都能具备接料时控制吊斗转向的意识和能力，该过程无需刘学传指挥，有人接料还有人指挥不符合常理，刘建与徐福平的混合过错致王建华被扫落。3、一审判决王建华承担10%责任不当。王建华作为完全民事行为能力人，且长期从事农村建房施工，可以预见到吊车作业存在危险性并应吊车保持安全距离，其在施工中未尽安全注意义务，应当对自身损害后果承担相应责任。4、住院期间误工费已足以弥补王建华的误工损失，一审法院另行酌定90日误工期不当。5、一审认定刘学传垫付医药费34500元不当，王建华签字确认数额为38580元。 王建华辩称，董玉宝不存在选任过错，不应承担责任。刘建虽无相应资质，但操作过程中受刘学传指挥，吊料过程中吊车是静止的，徐福平拉料斗放料导致料斗打到王建华，导致其受伤落地，一审认定刘建承担20%的过错责任认定事实及适用法律正确。徐福平受雇于刘学传，徐福平的过错行为应由雇主承担责任。一审没有判决徐福平承担责任适用法律正确。一审认定王建华承担10%过错责任符合常理，王建华是施工过程中在后墙施工，离料斗很远，一审法院认定王建华没有注意安全义务与事实不符。一审另行酌定90天误工期符合法律规定。一审认定刘学传垫付34500元正确。综上，应维持原判。 刘建辩称，刘学传说的不属实，他指挥吊车时，吊车没有动，有录音为证，应驳回上诉，维持原判。 徐福平辩称，一审判决正确，公平公正。刘学传上诉讲的话有些不真实，应维持原判。 张献峰辩称，维持原判。 徐杰辩称，我们只是干活的，应维持原判。 董玉宝、李传军、王理想、王开乾、刘振文、王怀传未答辩。 王建华向一审法院诉请：1、判令刘学传、刘建、董玉宝、徐福平、李传军、张献峰、王理想、徐杰、王开乾、刘振文、王怀传赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计191165.52元；2、诉讼费用由刘学传、刘建、董玉宝、徐福平、李传军、张献峰、王理想、徐杰、王开乾、刘振文、王怀传负担。 一审法院认定事实：董玉宝为建造自家农村住房将建房工程大包给刘学传，并由刘学传向董玉宝结算建房款。刘学传以每天130元至150元不等的工资雇佣包括王建华在内以及李传军、张献峰、王理想、徐福平、徐杰、王开乾、刘振文等人开工建设，刘建自备吊车为工地吊料。王怀传没有参与建房。2018年6月26日，王建华在二层北面砌砖，刘学传指挥刘建操作吊车向二层吊料，工人徐福平在二层放料，即把建筑材料从吊斗里卸下。在放料过程中吊车吊斗转动，把王建华从二层平台扫落，致王建华受伤。王建华受伤后，被送至砀山县人民医院住院治疗，诊断为多部位损伤、双侧肺挫伤、左侧肋骨多发骨折、左侧肱骨骨折、左侧腰椎横突、骶椎左侧及右侧耻骨多发骨折，行左肱骨髁部粉碎性骨折切开复位内固定术，住院57天。2019年8月21日王建华到砀山县人民医院住院治疗，行左侧肱骨骨折术后愈合内固定物取出术，住院7天。2019年10月19日，安徽梨都律师事务所委托安徽永泰司法鉴定所鉴定，王建华伤残构成十级伤残，花费鉴定费1300元。一审庭审中刘学传、刘建虽然提出重新鉴定，但至今没有提交书面申请，刘学传在一审法院向其电话核实时明确表示不再申请鉴定。王建华第一次住院支付医疗费43828.2元，门诊费1596.1+11=1607.1元，已经新农合报销15164.1元，自负30271.2元；第二次住院医疗费8389.9元，新农合报销5051.65元，自负3338.2元，王建华医疗费自负共计33609.4元。王建华两次住院共计57+7=64天，住院伙食补助费为50元×64天=3200元，王建华伤情构成十级伤残，误工期酌定住院期64+90=154天，以此计算误工费为安徽省2019年农林牧渔业人员年平均工资41274元÷365天/年×154天=17414.3元；护理费为安徽省2019年居民服务业人员年平均工资45070元/年÷365天/年×64天＝7902.7元；伤残赔偿金为安徽省2019年度城镇居民人均可支配收入37540元×20年×10%=75080元，王建华诉请68786元，予以认可；王建华诉请精神抚慰金5000元，鉴定费1300元，均予以认可；王建华诉请交通费500元，酌定300元。王建华诉请营养费因没有提供医嘱不予计算。王建华诉请的损失为医疗费33609.4元+误工费17414.3元+护理费7902.7元+住院伙食补助费3200+伤残赔偿金68786元+精神抚慰金5000元+鉴定费1300元+交通费300元，共计137512.4元。王建华第一次住院时刘学传垫付部分医疗费，刘学传提供自己书写合计并由王建华签字认可的数字为41080元，王建华不认可是自己签字认可；本次诉讼王建华认可29500元，但在一审法院（2018）皖1321民初4073号案卷中，王建华自己书写认可刘学传垫付34500元，其中包括工资1350元；据此确认王建华自认刘学传已向其支付34500元，其中垫付医疗费33150元，工资款1350元。 一审法院认为：刘学传承建董玉宝农村自住房，董玉宝并无选任过失，因此董玉宝对王建华损失，不应承担赔偿责任。刘学传与包括王建华在内以及李传军、张献峰、王理想、徐福平、徐杰、王开乾、刘振文等人形成雇佣关系。刘学传不认可与刘建之间系雇佣关系，结合刘建自备吊车以及本地农村建筑的通常做法，刘建与刘学传之间应为承揽关系。王怀传没有参与建房，与王建华受伤不存在法律关系。王建华请求同为雇佣关系的李传军、张献峰、王理想、徐福平、徐杰、王开乾、刘振文承担赔偿责任也没有法律依据。在本案中，王建华既请求刘学传承担雇主责任，又请求徐福平、刘建承担侵权责任，因此本案系雇主责任混合第三人过错的健康权纠纷。刘建操作吊车，虽在刘学传的指挥及徐福平的配合下，但存在疏忽和操作不当，对损害的发生具有相应的过错，应承担一定的责任。徐福平在放料过程中没有尽到安全注意义务，存在一定过失，但因其受雇于刘学传，其应承担的责任依法应由雇主刘学传负担。王建华虽作为雇工，但其本身在二层平台操作，对其所处环境的危险性认识和防范不足，对损害发生也存在一定过失，应承担相应责任。刘学传在本案中既是王建华、徐福平的雇主，又在吊车致伤王建华的事故中具体负责指挥吊车，对王建华的损失，在扣除刘建和王建华相应责任后，其余损失由刘学传以雇主责任承担。结合本案实际情况，王建华损失137512.4元，由王建华自负10%即13751元，被告刘建赔偿20%即27502元，其余损失96259元由刘学传赔偿，扣除刘学传已付的33150元，刘学传还应赔偿63109元。其余人员不应对王建华的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、刘学传于判决生效之日起20日内赔偿王建华63109元；二、刘建于判决生效之日起20日内赔偿王建华27502元；三、驳回王建华其他诉讼请求。一审案件受理费628元，由王建华负担128元，刘学传负担400元，刘建负担100元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：王建华同意扣除刘学传垫付款38580元。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审法院对本案责任比例的划分是否正确；二、一审法院对王建华误工期及刘学传垫付数额的认定是否正确。 关于争议焦点一 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，董玉宝系定作人，刘学传系承揽人，双方构成承揽关系。定作人的过失系针对承揽人而言，刘学传未举证定作人董玉宝对定作、指示或者选任存有过失，故依据上述规定，董玉宝不应承担责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘学传辩称其没有指挥刘建操作吊车，但其没有提供证据佐证，对其辩称本院不予采信。刘学传指挥刘建操作吊车向二层吊料，其存在指挥不当，对损害的发生具有过错，应承担相应的责任。徐福平在放料过程中没有尽到安全注意义务，存在一定过失，但因其受雇于刘学传，其应承担的责任依法应由雇主刘学传负担。王建华在二层平台操作，对其所处环境的危险性认识和防范不足，对损害发生存在一定过失，应承担相应责任。刘建虽在刘学传的指挥及徐福平的配合下操作吊车，但存在疏忽和操作不当，对损害的发生具有相应过错，应承担相应责任。刘学传在本案中既是王建华、徐福平的雇主，又在吊车致伤王建华的事故中具体负责指挥吊车，依据上述法律规定，对王建华的损失，在扣除刘建和王建华相应责任后，其余损失由刘学传承担。综上，一审判决对本案责任比例的划分并不不当。 关于争议焦点二 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。中华人民共和国公安部发布的GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.3条规定，肱骨骨折b手术治疗误工期90-270天。本案中，王建华存在双侧肺挫伤、左侧肋骨多发骨折、左侧肱骨骨折等伤情，住院共计64天，其中左肱骨髁间粉碎性骨折且行手术治疗，王建华虽未提供其因伤致残持续误工的具体时间及因误工而减少的收入，但参照上述评定规范，一审法院酌定其误工期154天（住院期64天+90天）并无不当。 王建华因本次受伤的各项赔偿合计137512.4元，由王建华自负10%即13751元，刘建赔偿20%即27502元，其余损失96259元由刘学传赔偿，扣除刘学传已付的38580元，刘学传还应赔偿57679元。 综上所述，刘学传的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，本院查明事实后予以改判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初528号民事判决第二项即刘建于判决生效之日起20日内赔偿王建华27502元； 二、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初528号民事判决第一项、第三项； 三、被上诉人刘学传于判决生效之日起20日内赔偿王建华57679元； 四、驳回被上诉人王建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费628元，由王建华负担128元，刘学传负担400元，刘建负担100元；二审案件受理费431元，王建华负担50元，刘学传负担381元。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二〇年八月三十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。