云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终813号上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪恩昊信息技术有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区抚仙路33号。法定代表人：杜杨，经理。委托诉讼代理人：吴丹溪，云南溪达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州华域文化传媒有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道长河路590号4幢3楼B4座。法定代表人：张梅艳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：褚汉杰，浙江志和律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪恩昊信息技术有限公司（以下简称恩昊公司）因与被上诉人杭州华域文化传媒有限公司（以下简称华域公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。恩昊公司上诉请求：1、撤销玉溪市红塔区人民法院作出的（2020）云0402民初645号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人一审提出的全部反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人提交的证据不能证明20ml烟酰胺眼部提亮精华液在双方约定的保价期间内价格曾以58元的价格对外销售过，从而驳回上诉人主张违约金的诉求错误。1、此次直播双方自2019年12月起开始协商直播广告合作事宜，并于2019年12月14日签订《活动合作协议书》。双方签订协议后，上诉人便开始组织人员、投入财物、与签订《独家主播经纪合同》牙可石嗡吧吧网络科技有限公司联系、组织、配合公司主播（散打哥、小沈龙、散打家族）开始前期的活动策划、直播前准备工作等期间必然产生相关费用支出。双方的合作因被上诉人提供的营销产品“mixxlaboratory旗舰店，20ml的烟酰胺眼部提亮精华液”违反双方确认的历史最低价88元、直播价60元约定，在双方合作期限，即2019年12月10日至2020年1月10日的前30日，即2019年11月11日以最低价58元销售此款产品导致被上诉人提供的参与活动的价格不是历史最低价，在上诉人提交的证据中均能显示。且上诉人提交的证据六中已显示被上诉人已将mixxlaboratory旗舰店20ml的烟酰胺眼部提亮精华液上架销售过，并且在上诉人2020年1月3日发出《告知书》后的2020年1月5日下架，月销量达1297件。故一审法院认定错误。2、上诉人在一审中已提交因被上诉人违约给上诉人造成损失的证据，但一审法院认为该证据不足以证明上诉人实际发生的损失数额，也不能证明该损失全部由被上诉人造成。上诉人认为被上诉人的违约行为属恶意违约，故上诉人依据《活动合作协议书》第七条、第八条以违约金的形式要求赔偿上诉人最低可得利益120万元销售额的20%支付违约金24万元的主张是以实际损失为基础，充分考虑了双方履约情况、被上诉人恶意违约过错、双方缔约时对可得利益损失的预见及公平、诚信原则等综合因素提出的。故一审法院认定被上诉人不存在违约情形，不支持上诉人主张的违约金与事实不符。二、一审法院判决由上诉人退还被上诉人活动报名费30万元及违约金无事实和法律依据。上诉人己按约定为该直播营销活动进行前期宣传、开播前工作等，实际付出了大量的人力、物力、财力，系因被上诉人存在违反双方确认的营销产品历史最低价等情形才造成合同无法顺利履行完毕。上诉人及时停止直播是为了避免给各方造成更大经济和严重社会后果的止损行为。一审法院判决退还报名活动费未考虑上诉人的前期履约情况、被上诉人违约情况等，处理错误。被上诉人华域公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恩昊公司向一审法院起诉请求：1、判决华域公司赔偿因违约给恩昊公司造成的经济损失240000元（1200000元×20%=240000元）；3、本案因诉讼产生的相关费用由华域公司承担。华域公司向一审法院反诉请求：1、请求判令恩昊公司返还华域公司活动报名费300000元并支付自2020年1月16日起按该款日万分之五即每日150元计算至实际履行之日止的违约金；2、请求判令恩昊公司赔偿华域公司律师费20000元；3、请求判令本案诉讼费由恩昊公司承担。一审法院认定事实如下：2019年12月14日，恩昊公司与华域公司签订一份《活动合作协议书》，协议约定：恩昊公司承办“百位明星名人为澳门回归祖国20周年点赞”活动，该活动中含有公益售卖活动；双方约定合作期限为2019年12月10日至2020年1月10日；销售方式为由快手散打家族直播销售产品；华域公司参加此次活动报名费为300000元；华域公司的合作店铺为mixxlaboratory旗舰店，拟售卖商品为20ml的烟酰胺眼部提亮精华液，售价为60元每瓶，并附赠品；活动期间产品销售额的20%作为恩昊公司的佣金；华域公司保证提供产品的销售价系直播销售活动的前30天和后30天内的最低价格，如隐瞒最低价格或降价销售应按照推广单品活动销售额两倍赔偿恩昊公司；恩昊公司承诺保证华域公司提供的产品播出后销售额可达1200000元，若合作时间结束，销售额未能达到1200000元，恩昊公司必须在合作时间结束后三个工作日内按比例退还华域公司活动报名费用，华域公司不按期退还活动报名费用的，每逾期一日按应退报名费的日万分之五支付违约金，直至退还全部应退费用。华域公司依约于2019年12月14日向恩昊公司支付了300000元报名费。2019年12月31日上午双方就保价承诺函的内容进行了协商，但双方协商没有取得一致意见，最终华域公司没有在保价承诺函上签章。当日恩昊公司组织了快手散打家族直播销售活动，但至合同约定的合作期限届满恩昊公司均没有在快手散打家族直播销售产品的活动中销售华域公司提供的20ml烟酰胺眼部提亮精华液。一审法院认为，恩昊公司与华域公司于2019年12月14日签订的《活动合作协议书》是双方在平等自愿的基础上签订的，不违反法律、法规，系合法有效的合同。恩昊公司主张华域公司提供给恩昊公司的20ml的烟酰胺眼部提亮精华液的销售价格为每瓶60元，并承诺在保价期内不低于该价格对外销售同样的产品，华域公司却违反约定在保价期内以每瓶58元的价格对外销售上述产品，其行为构成违约，但恩昊公司提交的证据不能证明在保价期内华域公司曾以每瓶58元的价格对外销售20ml的烟酰胺眼部提亮精华液，恩昊公司不能证明华域公司存在违约行为，故恩昊公司要求解除《活动合作协议书》并要求华域公司支付因违约给恩昊公司造成的经济损失240000元的诉讼请求均没有依据，本院不予支持。双方在《活动合作协议书》中约定若恩昊公司不能在活动结束时让被告的产品销售额达到1200000元，其必须在合作时间结束后三个工作日内按比例退还华域公司活动报名费用，逾期退还则按日万分之五支付违约金给华域公司。恩昊公司至今未直播销售华域公司提供的产品，没有产生销售额，恩昊公司按约定应在合作期结束后三个工作日（即2020年1月16日）退还华域公司全部报名费300000元，故对华域公司要求恩昊公司退还300000元报名费的诉讼请求本院予以支持。双方在合同中约定按日万分之五计算违约金，恩昊公司认为违约金的约定过分高于违约行为造成的实际损失，请求法院依法调减。本院认为恩昊公司迟延支付华域公司报名费给华域公司造成的损失主要系利息损失，故依法确定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算违约金。律师费不是因诉讼产生的必要费用，双方对因诉讼产生的律师费由谁承担没有明确的约定，华域公司要求恩昊公司赔偿律师费20000元的诉讼请求没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司报名费300000元，并以未退还报名费为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算支付被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司自2020年1月16日起至上述报名费付清之日止的违约金；二、驳回原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4900元，减半征收2450元，由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司负担；反诉案件受理费3050元，由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司负担2859元，由被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司负担191元”。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。对于原审认定的事实，上诉人恩昊公司认为：1、原审认定“2019年12月31日上午双方就保价承诺函的内容进行了协商，但双方协商没有取得一致意见，最终华域公司没有在保价承诺函上签章”存在错误，双方就保价承诺函已经取得了一致意见；2、原审遗漏认定未进行直播的原因系由于华域公司违反合同约定的保价条款，故恩昊公司终止了合同。对于其他事实，恩昊公司未提出异议。华域公司针对原审认定的事实未提出异议。本院认为，对于恩昊公司提出的异议1，虽然双方通过微信的方式对保价承诺函进行协商，但华域公司最终未在该保价承诺函上签章，且其也不认可该函件上的内容，故在无其他证据证实双方达成一致合意的情况下，对上诉人提出的上述异议，本院不予支持；对于上诉人提出的异议2，本院将在之后的“本院认为”部分一并予以评析说明，故对原审认定的事实，本院予以确认。结合双方诉辩主张，本院认为，双方二审的争议焦点为：1、在合同的履行中，华域公司是否存在违约行为？恩昊公司要求华域公司赔偿其经济损失240000元的主张是否成立？2、在合同的履行中，恩昊公司是否存在违约行为？华域公司要求恩昊公司退还报名费并支付违约金的请求是否成立？对于问题1，上诉人恩昊公司认为，华域公司在《活动合作协议书》的履行过程中，违反合同约定，在直播销售活动的前30天和后30天内以低于双方约定的直播价格（即60元），以58元的价格对直播产品进行销售，故其存在违约行为，应按照预期销售额120万元的20%进行损失赔偿。对此，本院认为，在恩昊公司与华域公司签订的《活动合作协议书》第八条第2项明确约定：“乙方（华域公司）必须保证销售前30天和后30天为历史最低价格，如果隐瞒最低价格或者降价销售应按照推广单品活动销售额贰倍赔偿甲方（恩昊公司）”，对于该约定，上诉人认为，由于双方之后又达成了保价承诺函，故应以保价承诺函中的约定，即播出当日前后60天为保价期，在该期间内，华域公司提供的直播产品的全网销售价格均应不低于直播价。华域公司则认为由于保价承诺函未最终达成一致意见，故应以该合同约定为准保价期为播出当日即（2019年12月31日）前后30天，在该期间内华域公司提供的直播产品的合作店铺销售价格均应不低于直播价。对此，本院认为，对于保价承诺函如上述分析，由于华域公司最终未在该函件上签章，故不应视为华域公司对该函件予以认可，保价期应按照《活动合作协议书》第八条第2项予以确定，即直播当日前后30天为保价期，对于保价对象，虽然华域公司主张仅为合作店铺销售的直播产品，但其亦认可，在其提供直播产品价格时尽量保证为全网最低价格，从而不至于产生直播价高于其他销售价而需赔偿对方违约金的风险，故该保价对象应当指向的为全网销售的同款直播产品。故双方之间形成的保价约定应认定为：在直播当日前后30天的区间段中华域公司提供的直播产品的全网销售价格均应不低于直播价。结合上述分析，本案中，恩昊公司所举用于证明华域公司存在违反上述约定的行为的事实证据为选品表以及精华液产品详情页，虽然基于上述选品表，双方均认可，约定直播的产品为烟酰胺眼部提亮精华液20ml，直播价格为60元，但恩昊公司提供的用于证实华域公司在直播当日前后30天内存在以58元销售直播产品的精华液产品详情页上仅能够显示商品下架时间为2020年1月5日，无法显示上架及销售时间，且从商品内容上来看其销售页显示的产品存在10ml及20ml两种，且相对应的年货价为98-128元，无法证实华域公司提供的直播产品存在低于60元进行销售的情况，而恩昊公司主张华域公司曾于2019年11月11日以58元销售直播产品的依据仅为该精华液产品详情页中涉及的价格数据表，但从该数据表中亦无法显示58元价格系10ml还是20ml产品的销售价，故在恩昊公司无充分证据证实华域公司存在违法保价约定的违约行为的情况下，其要求华域公司承担违约责任的主张亦不能成立，本院不予支持。对于问题2，本案中，双方当事人均认可，双方原预计进行直播的时间为2019年12月31日，但当天因第三人闹事，导致直播未能顺利进行，未对华域公司提供的案涉产品进行直播。之后在约定的期间内也未能通过补播的方式进行案涉产品的直播，对于未能补播的原因，虽然恩昊公司称系由于发现华域公司存在违法双方达成的保价约定，故该公司终止了与华域公司的合作，未再直播，对此，本院认为，结合前述争议问题1的分析，恩昊公司在无充分证据证实华域公司存在违约行为的情况下未能按照合同约定对相应产品进行直播，违反合同约定，故应按照合同约定承担退还华域公司报名费并并支付违约金的违约责任，原审处理正确本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5970元，由上诉人玉溪恩昊信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年八月二十五日书记员  顾维