辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9539号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：方明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金佳兴，（该公司员工）男，汉族，1994年9月3日出生，住址：辽宁省兴城市。被上诉人（原审原告）：郑成礼，男，1963年11月1日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：单忠明，系辽宁沈南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商海波，男，1980年3月5日出生，满族，住沈阳市于洪区。上诉人渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人郑成礼、商海波机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员刘小丹、任江共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判减少赔偿84202.63元或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人商海波在驾车发生本案事故时，没有取得道路运输从业资格证，而根据本案双方签订的商业保险合同关于责任免除第二十四条第二款第9项明确载明：驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门合法的许可证书或其他必备证书、保险人不符赔偿责任，故本案上诉人在本案商业三者险责任范围内不应承担赔偿责任；2.一审法院对于被上诉人郑成礼的误工费判决过高，被上诉人郑成礼出院诊断休息并非198天，其中一审法院重复计算了21天，诊断休息时间应为177天。被上诉人郑成礼辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。被上诉人商海波辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。原告郑成礼向一审法院提出诉讼请求：一、医疗费125963.47元（医药费106543.47元、120急救费420元、伙食补助14500元、营养费4500元）、误工费49529.2元、护理费32820.8元、交通费5000元、辅助器具325元、复印费19.2元，合计213657.67元，被告承担179124.8元。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月30日，商海波驾驶辽Ａ×××××小型轿车，沿葵松二路由西向东行驶至沈阳市苏家屯区百合街路口时与郑成礼驾驶由南向北行驶的两轮电动自行车发生交通事故，原告受伤，两车损坏。此案经沈阳市公安局交通警察支队苏家屯大队认定原告负次要责任、被告商海波负事故主要责任。原告2017年3月31日至2017年8月1日在沈阳市苏家屯区中心医院第一次住院治疗123天，2017年12月19日至2018年1月3日取内固定装置第二次住院15天、2018年3月6日至2018年3月13日取外固定装置第三次住院7天，三次住院共住院145天，重症监护17天、一级护理10天，二级护理118天，出院开具休息诊断198天。三次支付医疗费106957.47元，第一次住院开具141天护理费28200元。被告商海波驾驶车辆在渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司投保机动车交通事故责任强制保险并投保机动车商业第三者保险限额50万元含不计免赔。事故发生在保险期限内。一审法院认为：公民的生命健康权、财产权利受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险责任限额内予以赔偿。本案原告事故中承担次要责任，因此保险公司在交强险赔偿限额外的损失，由保险公司在商业险限额内承担70%。保险公司辩称事故发生时驾驶人商海波没有从业资格证，根据商业险条款属于商业险免责范围，不同意在商业险范围内赔偿的问题，出租车在营运时，驾驶人需有从业资格证，在不从事营运时，出租车亦是普通车辆，具有驾驶资格的人，均可驾驶。本案驾驶人商海波否认正在营运，是替正在喝酒的出租车营运人将车送回家过程中发生的事故，保险公司未能提供驾驶人商海波事故发生时，正在营运的证据，故保险公司的辩解本院不予采信。原告主张赔偿医疗费106957.47元、伙食补助费14500元、辅助器具325元、复印费19.2元要求合理，应予支持。原告要求给付营养费，考虑原告多出多次手术，且原告住院时间较长，虽然医嘱中未注明加强营养，流食半流食字样，但需增加营养是必然，故原告要求给付营养费4500元，应予支持。原告误工费，按居民服务业标准索要，应予支持。误工费为住院（145天+休息198天）×144.4元即49529.2元。原告护理费，第一次住院123天，应扣除其中重症监护17天护理费，其开具索要雇工141天护理费不妥，雇工护理费按106天每天200元给付，为21200元。第二次、第三次住院一级护理10天、二级护理12天，均为家属护理，护理费为（10×2+12）×144.4元即4620.8元，合计25820.8元。原告索要交通费，结合住院时长，三次手术及复诊情况，酌定给付3000元。以上原告医疗费106957.47元、伙食补助费14500元、营养费4500元，计125957.47元，由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，余款115957.47元，由保险公司在商业险限额承担70%即81170.23元。原告误工费49529.2元、护理费25820.8元、交通费3000元、辅助器具325元、复印费19.2元，计78694.2元，由保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，判决如下：一、渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险医疗费限额赔偿郑成礼10000元，在商业险限额赔偿81170.23元，计91170.23元。二、渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残限额赔偿郑成礼其他损失78694.20元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元，已减半收取，由商海波承担。本院二审中，上诉人提供了机动车商业保险投保单、商业险免责声明、渤海保险条款各一份，证明：上诉人保险公司已对第三者责任险的责任免除条款部分向投保人尽到了提示告知义务，投保人以及被保险人知道免责条款部分。被上诉人郑成礼质证意见：对真实性没有异议，但该证据不是新证据，在一审中上诉人并没有提供，且没有就此问题进行抗辩。被上诉人商海波质证意见：我不懂这些保险的事宜。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院对被上诉人郑成礼出院后诊断休息时长重复计算了14天。本院认为：本案机动车交通事故已经公安交警部门认定被上诉人商海波负事故主要责任，被上诉人郑成礼负次要责任，又因被上诉人商海波驾驶的机动车在上诉人保险公司投保了交强险、商业三者险，故上诉人保险公司应当在保险范围内承担相应的保险赔偿责任。关于上诉人保险公司主张被上诉人商海波没有从业资格证而驾驶出租车的行为属于商业三者险免责情形，上诉人保险公司不应在商业三者险保险范围内承担相应保险赔偿责任的问题。因在一、二审法院审理时，被上诉人商海波均主张是因车主喝酒了，所以其帮助将车开回家，但并未从事营运活动，对此本院认为，因出租车亦是机动车，只有在从事营运活动时才具备出租车的属性，上诉人保险公司未能提供证据证明发生交通事故时，被上诉人商海波驾驶的车辆正在从事营运活动，根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人保险公司承担举证不能的法律后果，即不应认定被上诉人商海波驾驶肇事车辆的行为属于商业三者险免责情形，故一审法院判决上诉人保险公司在商业三者险范围内赔偿被上诉人郑成礼的相应损失，并无不当，本院对上诉人保险公司提出的该项上诉请求，不予支持。关于上诉人保险公司提出的一审法院对被上诉人郑成礼出院诊断休息时间重复计算了21天的问题。根据被上诉人郑成礼提供的住院病案、门诊病历、医院出具的13张诊断书等证据看，其出院诊断休息时间分别为：2017年8月1日“休息壹个月”、2017年9月4日“休息贰周”、2017年9月15日“休息贰周”、2017年9月29“休息贰周”、2017年10月16日“休息贰周”、2017年10月30日“休息贰周”、2017年11月14日“休息贰周”、2017年11月29日“休息贰周”、2017年12月18日“休息贰周”、2018年1月3日“休息贰周”、2018年1月26日“休息贰周”、2018年2月23日“休息贰周”、2018年3月13日“休息贰周”。因2017年12月19日被上诉人郑成礼再次住院治疗，即2017年12月18日的诊断书所载明的休息时间与其再次住院的时间有重合，一审法院在计算被上诉人郑成礼误工时长时，未将该部分时间予以扣除，即一审法院对被上诉人郑成礼出院后诊断休息时长重复计算了14天，故本院据此对被上诉人郑成礼的误工费数额予以调整。因一审法院是按每天144.40元计算被上诉人郑成礼的误工费，其出院后诊断休息184天，故其误工费应为（145天+184天）×144.40元/天，计47507.60元，即一审法院对被上诉人郑成礼的误工费多计算了2021.60元。又因根据相关法律规定，误工费应由保险公司在交强险死亡伤残限额内予以赔付，且本案的交强险死亡伤残限额未用尽，故应由保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿额扣除2021.60元，即76672.60元（78694.20元-2021.60元）。因一审法院对被上诉人郑成礼出院诊断时间的计算存在错误，故对上诉人保险公司提出的该项上诉请求，本院予以部分支持。综上所述，上诉人保险公司提出的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实略有不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初3092号民事判决的第一项及案件受理费负担部分；二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初3092号民事判决的第二项为：上诉人渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残限额内，赔偿被上诉人郑成礼的其他损失76672.60元。如上诉人渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司的其他上诉请求。四、驳回被上诉人郑成礼的其他诉讼请求。二审案件受理费842元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司辽宁分公司承担792元，由被上诉人郑成礼承担50元。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 刘小丹审判员 任 江二〇二〇年八月二十五日法官助理韩雪书记员王天秀本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；