江苏省常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0404刑再1号原公诉机关常州市钟楼区人民检察院。原审被告人李洪平，男，1970年4月26日出生于湖北省竹山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省竹山县。2016年5月26日因犯盗窃罪被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元。2017年4月18日因盗窃罪被本院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；连同前罪有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币八千元。现在江苏省龙潭监狱服刑。常州市钟楼区人民检察院指控原审被告人李洪平犯盗窃罪一案，本院的（2016）苏0404刑初507号刑事判决已经发生法律效力。2019年1月22日，本院作出（2018）苏0404刑监3号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。常州市钟楼区人民检察院检察员杨恒建出庭履行职务，原审被告人李洪平到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控，被告人李洪平于2016年2月9日凌晨，在本市钟楼区荆川东路仓厅街104号后门处，用砖块将被害人黄田法停放在此的车牌号为苏Ｄ×××××的奥迪Ｑ7轿车的后挡风玻璃砸开，窃得车内“黄金叶”（硬天叶）香烟2条、“中华”（软红）香烟3条、苏烟（硬金砂2）香烟1条、苏烟（软金砂）香烟1条、面额共计人民币185000元的承兑汇票5张。经鉴定，上述香烟共计价值人民币4272元。窃后，被告人李洪平将窃得的3张面额共计人民币145000元的承兑汇票进行销赃，得款人民币141370元。案发后，李洪平如实供述了犯罪事实。原审审理中被告人李洪平对起诉指控的盗窃事实存在异议，提出其没有盗窃香烟及承兑汇票的辩解意见。原审经审理查明，被告人李洪平于2016年2月9日凌晨，在本市钟楼区荆川东路仓厅街104号后门处，用砖块将被害人黄田法停放在此的车牌号为苏Ｄ×××××的奥迪Ｑ7轿车的后挡风玻璃砸开，窃得车内“黄金叶”（硬天叶）香烟2条、“中华”（软红）香烟3条、苏烟（硬金砂2）香烟1条、苏烟（软金砂）香烟1条、票号为3130005135586663的承兑汇票（票面金额为人民币50000元）1张、票号为1040005227557677的承兑汇票（票面金额为人民币45000元）1张、票号为3140005128472240的承兑汇票（票面金额为人民币20000元）1张、票号为1030005225639682的承兑汇票（票面金额为人民币50000元）1张、票号为1030005224870874的承兑汇票（票面金额为人民币20000元）1张，上述5张承兑汇票面额共计人民币185000元。经鉴定，上述香烟共计价值人民币4272元。窃后，被告人李洪平将窃得的票号为3130005135586663的承兑汇票、票号为1040005227557677的承兑汇票、票号为1030005225639682的承兑汇票共3张（票面金额共计人民币145000元）进行销赃，得款人民币141370元。案发后，被害人黄田法已追回票号为1030005224870874的承兑汇票的损失人民币20000元。原审审理中，被害人黄田法就其被砸车辆车损部分放弃提起刑事附带民事诉讼。原审另查明，被告人李洪平因盗窃于2016年2月27日被天宁警方刑事拘留，同月28日被取保候审。2016年5月26日，常州市天宁区人民法院以被告人李洪平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元。被告人李洪平于2016年11月2日被投监于江苏省龙潭监狱。原审认为，被告人李洪平以非法占有为目的，采用破坏性手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应从重处罚。被告人李洪平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对发现的罪作出判决，实行数罪并罚。公诉机关指控被告人李洪平犯盗窃罪，应当数罪并罚；采用破坏性手段实施盗窃，应从重处罚的意见予以采纳。关于被告人李洪平提出的辩解意见，因被害人的陈述与被告人李洪平在侦查阶段的供述基本一致，且有被告人李洪平的辨认笔录及相关证据相互印证，被告人李洪平当庭翻供的理由不符合常理，缺乏客观事实依据，且证人严某,4、周某,4出庭作证，证实侦查机关取证合法，故认定被告人李洪平实施盗窃的事实清楚，证据确实、充分，该辩解意见不予采纳。被告人李洪平于2016年2月27日至2016年2月28日被羁押的期间可折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款第（一）项、第五条、第十一条第（一）项、第十四条之规定，遂判决如下：一、被告人李洪平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；连同前罪有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月2日起至2024年6月29日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳。）二、继续追缴被告人李洪平的犯罪所得共计人民币三十一万零六百四十二元，其中人民币十六万九千二百七十二元发还被害人黄田法；人民币十四万一千三百七十元予以没收，上缴国库。再审审理查明，李洪平于2016年2月9日凌晨，在本市钟楼区荆川东路仓厅街104号后门处，用砖块将被害人黄田法停放在此的车牌号为苏Ｄ×××××的奥迪Ｑ7轿车的后挡风玻璃砸开，窃得车内“黄金叶”（硬天叶）香烟2条、“中华”（软红）香烟3条、苏烟（硬金砂2）香烟1条、苏烟（软金砂）香烟1条、票号为3130005135586663的承兑汇票（票面金额为人民币50000元）1张、票号为1040005227557677的承兑汇票（票面金额为人民币45000元）1张、票号为3140005128472240的承兑汇票（票面金额为人民币20000元）1张、票号为1030005225639682的承兑汇票（票面金额为人民币50000元）1张、票号为1030005224870874的承兑汇票（票面金额为人民币20000元）1张，上述5张承兑汇票面额共计人民币185000元。经鉴定，上述香烟共计价值人民币4272元。另查明，窃后，李洪平找到常州市长江塑化市场8-07号常州龙虎塘秉祥装饰材料经营部负责人王云娟，欲出售上述五张承兑汇票。因票号为1030005224870874的承兑汇票印章不清晰，王云娟告诉李洪平，如此外观的汇票无法兑现，李洪平遂只出售其余四张汇票（该张汇票被李撕毁扔进绿化带），四张汇票面额价值为165000元，李洪平与王云娟商定按照票面价值扣2.5个点进行交易，王云娟实际支付其160870元。王云娟将票号为3140005128472240的承兑汇票用于支付客户，其余自留。2016年4月，因其客户发现该汇票已被黄田法挂失而不能兑现，王云娟遂电话联系李洪平，要求退还该张汇票的出售所得。李洪平遂退回王云娟该张汇票所得价款19500元并销毁该张汇票。在公安机关审讯过程中，李称之所以退回19500元，系因“这个女的（王云娟）有我的身份证复印件，上面有我的家庭地址，我怕这个女的找到家里去，我就去把票退了……”。即最终李洪平售出三张承兑汇票，得款141370元。盗窃发生后，被害人黄田法分别就上述五张承兑汇票向出票人所在地法院公示催告和向银行挂失。票号为3140005128472240的承兑汇票因无人主张权利于2016年9月7日取回20000元；票号为1030005224870874的承兑汇票（票面金额为人民币20000元）因无人主张权利于2016年7月15日取回20000元。常州市公安局钟楼分局于2016年7月20日通知南京银行宿迁分行冻结了票号为3130005135586663的承兑汇票、于7月22日通知中国银行股份有限公司太仓分行冻结了票号为1040005227557677的承兑汇票、于8月3日通知中国农业银行股份有限公司常州新北支行冻结了票号为1030005225639682的承兑汇票。因原审判决生效后我院刑庭移送我院执行局执行原审判决内所涉财产项，目前上述承兑汇票所涉款项共计145000元已由执行局冻结于我院帐户。至此黄田法目前因盗窃造成的损失为香烟价值与该三张承兑汇票共计149272元。再查明，被害人黄田法系溧阳市濑城漆业经营部（个人独资企业）的投资人。上述三张被公安机关冻结的汇票持有人向我院起诉溧阳市濑城漆业经营部，要求确认票据权利。我院经审理，已作出（2018）苏0404民初4431、4432、4433号民事判决，三份判决书确认“原告与李洪平之间的票据贴现行为违反了国家关于金融业务特许经营的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序，损害了社会公共利益，应当认定为无效行为。双方因该无效行为获得的财产应互负返还义务。”，判决驳回了原告要求确认票据权利归其所有的诉讼请求。原告未上诉，目前判决已经生效。再审审理中李洪平认可其盗窃事实，但认为不应当再对追缴犯罪所得发还被害人后还要将违法所得上缴国库。本案再审中，原公诉机关认为对原审被告人李洪平1、判决认定事实错误。（1）判决认定犯罪事实错误，可能影响量刑。原审认定盗窃承兑汇票的数额是145000元，但实际上李洪平将4张承兑汇票均转让给王云娟，共计得款160870元，其中一张面额为20000元、票号为3140005128472240的承兑汇票王云娟受让后，因被害人挂失导致该承兑汇票不能使用，王将该汇票退回李洪平，李退给王19500元。对于该承兑汇票李的盗窃犯罪已经实施终了，故盗案承兑汇票的数额应当为165000元。（2）判决认定追赃事实有误。原审只认定被害人黄田法追回了票号为1030005224870874的承兑汇票的损失人民币20000元，事实上判决之前被害人又追回了票号为3140005128472240的承兑汇票的损失20000元。2、判决对涉案财物的认定处理不当。（1）未对冻结财物作出处理。李洪平在侦查阶段时已冻结了部分涉案承兑汇票，在审理时未调查其权属，也没有作出相应处理。（2）原审判决“继续追缴被告人李洪平的犯罪所得共计人民币三十一万零六百四十二元，其中人民币十六万九千二百七十二元发还被害人黄田法；人民币十四万一千三百七十元予以没收，上缴国库”表述不当，其中一是将销赃所得与犯罪所得合并表述为犯罪所得不妥，二是判决销赃所得没收上缴国库欠妥，涉案汇票权属尚未明确，不宜将销赃所得径行判决没收上缴国库。本院再审认为，原审根据原起诉书，在查明事实中认定李洪平销售三张汇票得款141370元，未表述上述再审查明的李洪平先销赃得款160870元、再退回19500元事实，属于事实表述的遗漏。但原审中系根据李洪平实际盗得财物价值“在三万元至十万元以上”属于刑法规定的“数额巨大”进行量刑，故该事实表述的遗漏并不影响定罪量刑。被害人黄田法在判决之前除了追回原审认定的20000元，还追回另一张汇票20000元，上述金额应当从黄田法损失中予以扣除。另外三张票据持有人起诉黄田法的诉讼请求已被我院驳回，判决已经生效，故目前冻结在我院的票据款项应当交付黄田法。在原审审理时该三张汇票的权属还有待民事诉讼程序认定，故未在刑事判决中作认定并无不当。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。根据该规定，犯罪分子违法所得，既包括其偷盗的实物，也包括实物销赃后的犯罪所得，对于偷盗的实物应当追缴发还被害人，不能追缴的应当折价退赔；对其销赃所得应当上缴国库，故关于此原审判决并无错误，但因再审中产生的上述新情况，对于折价退赔被害人的金额应当重新计算为香烟价值4272元。综上，经院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款第（一）项、第五条第（二）项、第十一条第（一）项、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款、第二百五十六条、最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持（2016）苏0404刑初507号刑事判决书中第一项，即被告人李洪平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；连同前罪有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月2日起至2024年6月29日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳。）二、撤销（2016）苏0404刑初507号刑事判决书第二项，即继续追缴被告人李洪平的犯罪所得共计人民币三十一万零六百四十二元，其中人民币十六万九千二百七十二元发还被害人黄田法；人民币十四万一千三百七十元予以没收，上缴国库。三、被告人李洪平犯罪所得共计二十九万零六百四十二元，其中十四万九千二百七十二元发还被害人黄田法；人民币十四万一千三百七十元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 刘 霞审判员 贺晓梅审判员 吴 奕二〇二〇年八月二十八日书记员 刘 欣