江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3662号上诉人（原审被告）：娄正云，男，1965年3月25日生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：徐广鸣，江苏格来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈正勇，男，1976年11月13日生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：王亚武，兴化市安丰法律服务所法律工作者。上诉人娄正云因与被上诉人陈正勇民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因新冠××疫情本院于2020年2月2日裁定中止审理本案，后于2020年7月16日恢复审理。本案现已审理终结。上诉人娄正云上诉请求：撤销(2019)苏1281民初6723号民事判决书，依法改判；一审、二审的诉讼费用由陈正勇承担。事实和理由：原审判决认为“因2015年借条与2017年借条载明的保证人均是娄正云，故对娄正云的抗辩不予支持”，属于事实认定错误。1.关于陈正勇在一审中提交的2015年的借条复印件的问题，娄正云明确表示其不知情该复印件，也不认可其真实性，并否认曾于2015年为陈正勇的借款提供过担保。该复印件不能作为证据，但原审法院直接将该复印件作为证据并直接采信，无任何事实与法律依据。2.原审判决认定2017年《借条》是由2015年借条转据而来无事实依据，并依据2015年的所谓借条复印件即认定娄正云于2015年就提供过担保更是无事实依据。从本案《借条》也就是2017年的《借条》来看，其所载明的内容根本看不出系由什么借款转据而来。娄正云当时签字担保时，也未有人明确告知娄正云这一情况。原审判决采信陈正勇的单方陈述即转据的说法，认为陈正勇与案外人翟葛红2017年的借款即符合“以新贷还旧贷”，娄正云作为担保人并不知情，因此不应当承担担保责任。被上诉人陈正勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。陈正勇向一审法院起诉请求：1.判令娄正云偿还陈正勇担保款50000元及利息（从2018年11月6日起按月利率1.25%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用及代理费由娄正云承担。一审法院经审理查明：2017年3月5日，翟葛红出具给陈正勇《借条》一份，其中载明翟葛红借到陈正勇50000元，借期一年，月息1.25%，并承担债权人为实现债权的代理费，娄正云提供担保。陈正勇陈述，讼争借条系2015年3月5日借条转据而来，并提供了2015年3月5日借条复印件及2015年3月6日50000元汇款凭证。另查明，2015年借条上担保人为娄正云。再查明，2017年3月5日至2018年3月5日的利息，借款人翟葛红已给付，2019年5月4日，借款人翟葛红偿还利息5000元。另陈正勇支付代理费4000元。一审法院认为，债务应当及时清偿。娄正云为翟葛红向陈正勇借款50000元提供担保，该事实有陈正勇提供的借条、汇款凭证、当事人陈述为证，予以认定。翟葛红偿还的5000元折抵利息，故陈正勇主张从2018年11月6日起按月利率1.25%计算资金占用期间的利息，符合双方之间的约定，予以支持。娄正云抗辩称并不清楚讼争借款系以新贷偿还旧贷，其不应承担保证责任。因2015年借条与2017年借条载明的保证人均是娄正云，故对娄正云的抗辩不予支持。双方对担保方式没有约定，视为连带担保，娄正云应对该笔借款承担连带清偿责任。陈正勇主张由娄正云承担代理费，符合双方之间的约定，予以支持，根据江苏省基层法律服务收费试行标准，依法认定委托代理费3200元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、娄正云于判决生效后七日内偿还陈正勇担保款50000元及利息（从2018年11月6日按月利率1.25%计算至实际给付之日止）以及代理费3200元。娄正云偿还上述款项后，可直接向主债务人翟葛红追偿。如娄正云未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈正勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取638元，由娄正云承担。二审中，上诉人娄正云未提交新证据。被上诉人陈正勇围绕其请求提交了两份由MP3录制的录音原件，其中一份录音拟证明本案借款系由2015年3月5日翟葛红向陈正勇借款50000元的借条转化而来，另一份录音拟证明2015年3月陈正勇向翟葛红借款时有娄正云、翟葛红、陈正勇、周庆道、黄红粉在场且娄正云在2015年3月5日借款时即为保证人。上诉人娄正云质证认为，该录音中是自己的声音但是事情记不清了，2015年的条子也记不清楚了。本院当庭向娄正云释明其有权对录音的真实性及形成时间等进行鉴定并告知了不申请鉴定的法律后果，娄正云当庭明确表示对两份录音的真实性及形成时间均不予鉴定。本院对上述证据审查后认为，因娄正云经本院释明后明确放弃鉴定两份录音的真实性及形成时间，故本院对该两份证据的真实性予以确认。二审中，上诉人娄正云对本案《借条》系由2015年3月5日的借据转据而来有异议，对一审判决查明的其他事实无异议；被上诉人陈正勇对一审判决查明的事实无异议。本院就双方当事人对一审判决中均无异议的事实予以确认。二审另查明：娄正云与翟葛红系邻居，娄正云与陈正勇相识。2017年3月份，娄正云在本案《借条》上签名时，翟葛红告诉娄正云自己已经收到了50000元借款。二审中，双方当事人的争议焦点：本案《借条》是否系由2015年3月5日借款转据而来？本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。”本案中，因2017年3月5日，翟葛红向陈正勇出具一份《借条》并由娄正云作为“担保人”签名，根据《借条》内容应当确认翟葛红与娄正云之间形成民间借贷关系，其中陈正勇是贷款人，翟葛红是借款人、娄正云是保证人。陈正勇主张本案《借条》系由2015年3月5日翟葛红向其借款后转据而来且娄正云在此次借款时即为保证人；娄正云予以否认，认为不存在自己于2015年3月5日为翟葛红借款提供担保的事实。本院认为，陈正勇所提供的落款时间为2015年3月5日的《借条》虽为复印件，但其提供了自己与娄正云等人的两份录音证明自己的主张，故应结合录音内容认定本案事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”陈正勇所提交的两份录音，并非系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方式获取该证据，故该两份证据合法有效且能够作为认定本案事实的证据。根据两份录音内容，足以认定2015年3月5日陈正勇向翟葛红出借50000元并由娄正云为翟葛红提供担保，后在2017年3月时又由翟葛红重新向陈正勇出具《借条》并由娄正云继续提供担保。又因陈正勇提交证据证明其已于2015年3月6日汇款50000元给翟葛红，故本案借款合同生效。而二审中娄正云当庭陈述其在本《借条》签名时翟葛红告诉了娄正云其已经收到了50000元借款，该陈述亦佐证了陈正勇已经向翟葛红交付本案借款本金的事实。现陈正勇要求保证人娄正云承担保证责任，于法有据，依法应予支持。综上所述，上诉人娄正云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1276元，由上诉人娄正云负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  丁万志审判员  程 岚二〇二〇年八月三十一日书记员  高 梅