广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再334号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄波（曾用名：黄金波），男，1972年10月14日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：黄桢茹，广东深宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：林超冰，广东深宝律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：普宁市建筑工程总公司。住所地：广东省揭阳市普宁市流沙大道建设局培训楼四楼。法定代表人：黄永星，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾永锟，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，广东金地律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：普宁市建筑工程总公司深圳福田分公司。住所地：广东省深圳市福田区美莲花园B栋付一楼1号B。法定代表人：翁汉义，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾永锟，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，广东金地律师事务所律师。一审被告：格第电子（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道朝阳路燕罗工业区。法定代表人：杨大和，该公司董事长。再审申请人黄波因与被申请人普宁市建筑工程总公司（以下简称普宁建筑总公司）、普宁市建筑工程总公司深圳福田分公司（以下简称普宁建筑福田公司），一审被告格第电子（深圳）有限公司（以下简称格第公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终23227号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月19日作出（2017）粤民申8214号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请黄波的委托诉讼代理人黄桢茹、林超冰，被申请人普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司的共同委托诉讼代理人曾永锟、刘雅雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄波申请再审请求：1.撤销二审判决第二项、第四项；2.维持一审判决第一项。事实和理由：（一）关于本案的诉讼时效，二审法院认为已过期明显错误。1.二审法院混淆了本案的实际讼争主体及涉案合同。本案讼争主体是黄波与普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司，讼争的合同也是双方签订的《普宁市建筑工程总公司项目责任人承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》），二审法院虽确认讼争主体正确，但却错误适用了普宁建筑总公司与格第公司约定的条款，导致作出错误判决。2.根据黄波与普宁建筑总公司签订的《承包经营合同》第四条第三款的约定，本案诉讼时效的起算点是双方之间完成结算之后的次日起算，而不是二审法院认定的标准。另外，本案属双方没有约定履行期限的情形，诉讼时效应自黄波提起诉讼时计算，二审法院认定已过诉讼时效错误。3.普宁建筑总公司的财务人员因刑事案件被羁押，黄波为了维护自身合法权益向法院申请涉案工程分包商出庭作证，为了证明黄波有多次催告的情形，二审法院却断章取义认定本案已过诉讼时效明显错误。（二）二审法院存在事实查明不清、法律适用错误的情形。普宁建筑总公司与格第公司签订的“给水安装工程”《工程承包合同》中工程尾款60000元，格第公司已于2013年2月21日向普宁建筑福田公司支付，普宁建筑总公司亦同意支付给黄波，二审法院对该笔款项没有确认，属查明事实错误。另外，该笔款项各方都确认属工程款，二审法院将其认定为质保金错误。综上，二审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持黄波的诉讼请求。普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司提交答辩意见称，（一）本案的讼争主体系黄波、普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司和格第公司，讼争合同应为《工程承包合同》，而非《承包经营合同》。1.格第公司在与普宁建筑总公司签订时就明知黄波借用资质；2.因黄波不具有建筑工程资质而导致其与普宁建筑总公司签订的《承包经营合同》无效，结合本案的实际情况，黄波据以起诉支付工程款的合同应为《工程承包合同》。（二）与格第公司实质发生建设工程关系的是黄波，黄波与普宁建筑总公司仅存在代理关系，不存在工程结算问题。1.本案中普宁建筑总公司为被挂靠人，黄波与普宁建筑总公司为代理关系，直接产生建设工程施工合同关系的应为黄波与格第公司。2.在格第公司明知黄波挂靠事实的情况下，被借用资质的普宁建筑总公司仅是格第公司与黄波的中介，工程实际结算还是回归到黄波与格第公司之间。（三）本案已过诉讼时效。1.黄波在普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司收到格第公司的结算款后，其对普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司仅享有普通债权，与对格第公司享有的工程款债权应当予以区分。2.在《承包经营合同》无效的前提下，即便黄波依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定向格第公司或普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司主张工程款，结算主体是格第公司，诉讼时效应当依照《工程承包合同》计算，但该合同未对结算、付款时间作出约定，故根据上述司法解释第十八条的规定，涉案工程实际验收合格时间2011年4月13日为应付款之日，故其起诉之日已超过两年诉讼时效。3.黄波主张其有催收行为的两份证据均不能证明其主张。（四）“给水安装工程”《工程承包合同》中工程尾款60000元属于质保金，普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司当庭同意还付该笔费用。综上，普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司认为本案已过诉讼时效，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。格第公司未作答辩，也未到庭参加庭审。黄波向一审法院起诉请求：1.普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司和格第公司共同支付拖欠黄波工程款2623245元及拖欠工程款部分应付利息408701元（自2011年8月17日起，暂计至2014年3月1日止，后期继续计算）；2.诉讼费由普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司和格第公司承担。一审法院认定事实：格第公司与普宁建筑总公司分别于2009年12月16日、2010年1月20日和2010年6月24日签订3份工程承包合同，约定由普宁建筑总公司承包格第公司的厂内给水环网及厂房内给水安装、水电安装、中央空调、无尘车间空调工程。普宁建筑总公司与黄波分别于2009年12月16日、2010年1月20日和2010年7月1日签订3份承包经营合同，约定由黄波负责普宁建筑总公司所承包的格第公司全部工程项目并施工，合同项下的工程款由黄波向普宁建筑总公司收取。工程质量保证金为工程款总额即23680000元的2%，473600元。2011年4月13日，工程验收合格。格第公司已将合同项下的工程款23266400元分批支付给了普宁建筑总公司及普宁建筑福田公司，剩余质保金413600元尚未支付。普宁建筑总公司在与格第公司签订《工程承包合同》后，又将该合同项下的项目全部交由黄波承包并实际施工。黄波未能提供相关施工资质。2014年12月4日，深圳市中级人民法院以诈骗罪、职务侵占罪判处原普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司的财务经理陈书俊有期徒刑15年。黄波主张，普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司、格第公司共已支付其工程款19280000元，按总价款23680000元扣减税款1465379元及管理费311376元后，尚欠工程尾款2623245元未支付。一审法院认为，一、关于普宁建筑总公司与黄波签订的《承包经营合同》的效力问题。普宁建筑总公司在与格第公司签订《工程承包合同》后，又将该合同项下的项目全部交由黄波承包并施工。黄波没有相关施工资质，其以挂靠、内部承包等形式使用普宁建筑总公司与发包方格第公司签订的建设工程施工合同，属于无效的合同。根据法律规定，无效的合同，自始无效。涉案建设工程施工合同虽然无效，但已经竣工并验收合格，实际承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、关于普宁建筑总公司是否拖欠黄波工程款的问题。普宁建筑总公司作为涉案工程的承包方，又同时将涉案工程一并转包给黄波，名为承包，实为挂靠，依法应属无效合同。但是由于涉案工程已经验收合格，黄波可作为实际施工方主张工程款，根据格第公司所提交的证据显示，涉案工程的所有工程款除部分质量保证金未支付外，其余工程款已经全部支付给普宁建筑福田公司。黄波主张普宁建筑总公司尚欠其工程款2623245元，并向法院提交了《黄波工程款实收情况一览表》《税金、管理费核算表》等证据予以佐证，但普宁建筑总公司对此不予认可，提交《格第电子水电工程（黄波）问题汇总》《支票存根》《网上银行电子回单》《转账凭证》等证据予以证明涉案工程款已经全部支付给黄波，按照双方的核算逻辑，黄波主张的欠款差额减去本案的质保金473600元（包含在普宁建筑福田公司账上的60000元）应当与普宁建筑总公司提供的《格第电子水电工程（黄波）问题汇总》及陈书俊的书证中“黄波的款付清，黄波有单余2013年转入工程款还没付”的金额相吻合。但经法院比对双方所提交的相关证据，黄波所主张的欠款与普宁建筑总公司所提交的已付给黄波的单据金额上不吻合，同时发现，普宁建筑总公司所提交的上述证据存在陈书俊“个人用”等字样及收款人与黄波无法显示关联性，黄波对于被告提交的上述证据亦不予认可。结合法院调取的深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第310号《刑事判决书》中所查明的事实，普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司的财务陈书俊存在利用职务之便制作假账单蒙骗普宁建筑总公司老板，从而挪用公司资金等情形，故对于普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司主张涉案工程款已经全部支付给黄波的抗辩不予认可。关于普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司尚欠黄波多少工程款的问题。黄波已经就其收款多少钱进行了举证，但普宁建筑总公司对此没有提出有效的相反证据予以佐证，法院认为，对于工程款是否已支付发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司未能举证证实已经足额支付黄波工程款，故对黄波主张被告尚欠其工程款2623245元予以确认，扣除格第公司尚未支付的质保金413600元，普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司还应支付黄波工程款2209645元。黄波请求利息，虽然普宁建筑总公司与黄波之间签订的《普宁市建筑工程总公司项目责任人承包经营合同》属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格，黄波对此已实际施工，其留存在被告格第公司的质保金413600元在本案起诉时亦已到期，故法院对于黄波主张利息的请求予以部分支持，酌定以涉案款项2623245元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至有关款项偿清之日止。关于普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司的关系问题。普宁建筑福田公司系普宁建筑总公司的分支机构，普宁建筑福田公司作为普宁建筑总公司的工程款代收方，结合深圳市中级人民法院作出（2014）深中法刑二初字第310号《刑事判决书》查明的事实，认定普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司存在混同经营的情形，故法院确认普宁建筑福田公司应当为涉案工程款及利息与普宁建筑总公司承担连带责任。关于格第公司的承担责任的问题。经法院审理查明，格第公司作为发包方已经向普宁建筑总公司支付完毕涉案工程款，故其仅需对尚欠的工程质保金413600元及相应利息承担责任。三、关于本案诉讼时效的问题。工程质保金是工程总款的一部分，黄波所主张的工程款中包含工程质保金，双方合同无效，自始无效。本案工程验收合格的时间为2011年4月13日，格第公司与普宁建筑总公司约定最后一笔工程款给付时间为验收合格后7日内，即2011年4月20日之前。普宁建筑总公司和普宁建筑福田公司主张最后一笔工程款给付时间为2011年9月19日，2013年2月22日格第公司又支付工程质保金6万元，尚欠工程质保金316000元，法院认为，该工程款由格第公司连续向普宁建筑总公司支付，黄波于2014年3月10日起诉主张给付尚欠的工程款，并未超过诉讼时效，故对普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司抗辩已经超过诉讼时效的主张，无事实依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据该规定，法院可以作出收缴当事人非法所得的决定，但综合考虑近年来经济社会发展情况、市场因素及本案的实际情况，对普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司、黄波暂不作出处罚决定为宜。一审法院判决：一、普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司于判决生效之日起十日内支付黄波工程款2209645元及利息（以2209645元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年3月10日起计算至判决确定的支付之日止）。二、格第公司支付黄波工程质量保证金413600元及逾期付款利息（以413600元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年3月10日起计算至判决确定的支付之日止）。三、驳回黄波的其他诉讼请求。普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第一项，驳回黄波该部分的诉讼请求。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，关于本案是否超过了诉讼时效，涉及两个问题：一、工程款和质量保证金的诉讼时效如何起算；二、无效合同的诉讼时效如何起算。根据建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，质量保证金虽从工程款中预留，但质量保证金是以约定的缺陷责任期的工程是否有缺陷以及缺陷大小来确定该质量保证金是否返还或者返还的比例，即质量保证金对工程质量负有担保的功能，其质量保证金的发放也以工程质量是否有缺陷为条件，而工程款并无担保功能，其发放是以完成工程量的大小为结算依据，两种款项的性质并不相同。因此，不可将质量保证金与工程款混为一谈。建设工程施工合同的工程款支付请求权的诉讼时效期间应自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算，而工程质量保证金返还请求权的诉讼时效期间应该自质量保证金应返还日之次日起算。普宁建筑总公司与黄波签订的《承包经营合同》依法属于无效合同，且双方对该合同的效力也并无异议。关于无效合同的诉讼时效的起算问题，因合同无效，涉及到两种不同的权益，一种是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即工程款的请求权，该项请求权并不因为合同的无效而灭失。另一种基于无效合同而产生的返还财产和赔偿损失的请求权。对于工程款的请求权，双方是基于对合同有效的认识，签订和履行合同，任何一方对合同权利的实现及其期限均有明确、合理的预期。一方当事人未按照合同的约定履行合同义务，即构成了对合同另一方合同权利的侵害，权利人在意识到权利受到侵害，即应当依法保护自己的权利并及时提出权利主张。由于确认合同无效并非请求权，没有诉讼时效的限制，一旦权利方怠于行使，则双方的民事权利关系会处于不确定状态；如无效合同的诉讼时效均从合同被确认无效之后起算，则违背法律关于诉讼时效设立的本意。因此，对于无效的合同，合同未完全履行的，合同约定了履行期限，应当从合同约定的履行期限届满之日起算，没有约定履行期限的，应从一方向另一方主张履行合同，另一方拒绝履行之日起算，即按有效合同的诉讼时效起算方式处理。对于合同已经履行完毕，关于工程款的请求权则无法律依据，只能请求返还财产和赔偿损失，该请求则可从合同被确认无效或者损失实际发生之日起算。本案中，工程验收合格的时间为2011年4月13日，黄波在一审中主张最后一笔工程款的给付时间为2011年8月16日，至黄波起诉之日即2014年3月10日，已经超过了2年的诉讼时效。因此，普宁建筑总公司主张工程款（除质量保证金部分）已经超过诉讼时效，予以支持。关于涉案工程款是否支付完全，由于该款项的请求权已经超过诉讼时效，其是否支付完全的事实，法院不予查证。二审法院判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项、第三项；三、驳回普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司的其他上诉请求；四、驳回黄波的其他诉讼请求。本案再审过程中，各方当事人均未提交新的证据。一、二审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院再审认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。综合黄波的再审理由，本案争议的焦点为：一、黄波能否向普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司请求支付工程款；二、黄波的起诉是否已过诉讼时效；三、普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司是否尚欠黄波工程款。关于黄波能否向普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司请求支付工程款的问题。根据一、二审法院查明的事实，格第公司与普宁建筑总公司分别签订3份《工程承包合同》，约定由普宁建筑总公司承包格第公司的工程。合同签订后，普宁建筑总公司将合同项下的项目全部交由黄波承包并实际施工，双方分别签订3份《承包经营合同》，约定由黄波负责普宁建筑总公司所承包的格第公司全部工程项目并施工，合同项下的工程款由黄波向普宁建筑总公司收取。2011年4月13日，涉案工程验收合格。格第公司已将合同项下的工程款23266400元分批支付给了普宁建筑总公司及普宁建筑福田公司，剩余质保金413600元尚未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因黄波未能提供相关施工资质，但涉案工程经验收合格，且普宁建筑福田公司为普宁建筑总公司的分支机构和工程款代收方，故黄波请求普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司参照《承包经营合同》支付工程款，具有事实与法律依据。关于黄波的起诉是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”根据本案一、二审查明的事实，黄波与普宁建筑总公司于2010年7月1日签订的《承包经营合同》中明确约定：“甲方（普宁建筑总公司）在工程进度款中扣除经费、税款和其他须上缴的规费，由甲方向税务机关办理纳税登记及向其他主管部门办理有关手续后统一缴纳，并及时与乙方（黄波）结算。”因此，本案属双方对合同履行期限约定不明的情形，根据上述司法解释的规定，本案的诉讼时效期间应从黄波要求普宁建筑总公司履行付款义务，普宁建筑总公司明确表示不履行义务之日起计算。二审法院以黄波收到普宁建筑总公司支付最后一笔工程款的时间起算诉讼时效，处理不当，本院予以纠正。本案中，普宁建筑总公司并未明确表示不履行约定的付款义务，故黄波于2014年3月10日向一审法院提起诉讼，要求普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司、格第公司支付工程款，并未超过诉讼时效。普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司主张与黄波仅存在代理关系，不存在工程结算问题，以及普宁建筑总公司收取格第公司工程款并支付给黄波的行为属于代收行为，并据此主张黄波的诉讼请求已过诉讼时效，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司是否尚欠黄波工程款问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起施行）第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司未能充分证明已向黄波支付工程款的具体数额，而黄波已对其收款数额进行了举证，但普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司对此并未提交充分证据予以反驳，且黄波主张的数额与普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司提交的有关证据相吻合。因此，一审法院采信黄波主张的数额，并认定普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司还应支付黄波工程款2209645元，具有事实依据，本院予以确认。其次，关于黄波主张的利息问题，虽然黄波与普宁建筑总公司签订的《承包经营合同》无效，但黄波已实际施工，涉案工程经竣工验收合格，其留存在格第公司的质保金在本案起诉时亦已到期，故一审法院酌定以普宁建筑总公司欠付黄波的工程款为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至有关款项偿清之日止计付利息，处理并无不当。最后，关于普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司之间的关系问题。如前所述，普宁建筑福田公司为普宁建筑总公司的分支机构，亦为普宁建筑总公司的工程款代收方，结合二审法院（2014）深中法刑二初字第310号刑事判决查明的事实，一审法院认定普宁建筑总公司、普宁建筑福田公司存在混同经营的情形，并确认普宁建筑福田公司应当为涉案工程款及利息与普宁建筑总公司承担连带责任，处理亦无不当。综上，二审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。黄波的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终23227号民事判决；二、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民重字第6号民事判决。如果普宁市建筑工程总公司、普宁市建筑工程总公司深圳福田分公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币31056元，由黄波负担4186元，普宁市建筑工程总公司、普宁市建筑工程总公司深圳福田分公司负担22640元，格第电子（深圳）有限公司负担4230元。二审案件受理费24477元，由普宁市建筑工程总公司、普宁市建筑工程总公司深圳福田分公司负担。本判决为终审判决。审判长 羊 琴审判员 林小娴审判员 李 磊二〇二〇年八月十七日书记员 曹丽霞