云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1681号上诉人：（本诉被告、反诉原告）：曲靖市正邦商贸有限公司。住所地云南省曲靖市麒麟区白石江紫云路东昇花园。法定代表人：李惠玲，总经理。统一社会信用代码：91530302697650046。委托诉讼代理人：孙鸿波，云南精茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人：（本诉原告、反诉被告）：云南乐歌太阳能科技有限公司。住所地云南省昆明经济技术开发区阿拉乡白水塘工业区187号。法定代表人：唐波，总经理。统一社会信用代码：91530100597140355L。委托诉讼代理人：吴江昆。代理权限：特别授权代理。上诉人曲靖市正邦商贸有限公司（以下简称曲靖正邦公司）因与被上诉人云南乐歌太阳能科技有限公司（以下简称云南乐歌公司）买卖合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初8154号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲靖正邦公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销麒麟区人民法院（2019）云0302民初8154号《民事判决书》，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决多处事实认定错误。1、原审判决认定本案“水箱经验收确定合格”事实错误。虽然《太阳能设备供货协议》并未直接约定货物验收方式，但依据协议第二条第2项“……双方对水箱进行试水检验，验收合格后……”的约定，可以明确双方对于“水箱验收”的真实意思表示中，至少应当是由“双方共同进行”。现本案被上诉人根本没有向法庭提交任何双方签字确认的“验收合格证明”依据，且在上诉人明确提出“经检验不合格”的主张的前提下，原审法院毅然认定本案争议水箱系“验收确定合格”“双方当事人按照合同之约定予以验收合格”明显缺乏事实依据，且与客观事实不符。2、原审判决认定“被告在原告安装后曾两次向原告提出对太阳能设备做相应处理。原告应被告要求予以相应处理事实错误。首先，自被上诉人安装完毕后，上诉人经检验发现水箱与合同约定的标准不符，就多次要求被上诉人予以更换处理，且明确提出，不予更换就拒绝支付尾款的观点。并在安装完毕至起诉之日长达两年的时间里，双方一直就此问题揪扯，故被上诉人自认的“两次要求”显然与常理不相符。其次，原审判决认定“原告应被告要求予以相应处理”与客观事实不符，上诉人自始至终要求被上诉人对问题水箱予以更换，如若已经“相应处理”，又何来今日之诉？而被上诉人所谓的处理，仅仅是在保温水箱底层加装泡沫板的行为。二、原审判决对“标的物在使用过程中发生问题，属保修期间，应当由原告作相应处理的事宜，不属于质量问题”的说理认定错误。上诉人认为，《中华人民共和国产品质量法》并没有对“产品质量问题”作出保修期与非保修期的区分，原审判决据以“保修期”来认定本案争议标的不属于质量问题显然缺乏事实依据及法律依据。三、上诉人一审庭审中要求对质量作出鉴定的申请应当得到采纳。一审中，上诉人向法庭提交了照片、业主方的通知、联系单以证实被上诉人交付的产品与合同约定不符，但一审法院坚持以“产品质量问题”作为审理重点。为此，上诉人一审拟向法院申请作出产品质量鉴定，但被法院予以拒绝。上诉人认为，本案属于典型的合同违约（本诉亦然）本无需鉴定，但法院既然坚持以“产品质量”为审理重点，则针对“水箱保温层”该类专业的问题，即应当由专业评估机构予以评估认定。四、上诉人的上诉请求依法应当得到支持。首先，依据《合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，…，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，经上诉人实际测量，被上诉人交付的水箱明显达不到《太阳能设备供货协议》第一条“供货要求”的约定，即“设备保温层厚度不低于50mm,外壳为不锈钢板”,据此，被上诉人显然已构成先行违约，上诉人当然可以依约要求更换，并拒绝予以支付尾款。其次，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的。本案中，上诉人的合同目的重点包括了“保温水箱”，为此，双方才特别对水箱的保温层厚度作出约定，现被上诉人交付的水箱正是基于保温层厚度不够，导致水箱随着天气变化忽冷忽热，达不到“保温”的性能。因此，上诉人才自始要求更换，并拒绝付款。被上诉人云南乐歌公司辩称：对水箱验收合格事实这一项，合同约定已经明确，我们检验试水的目的是看水箱有无漏水，有漏水就要重新制作，通过试水没有漏水，所以与质量没有关系，双方约定付尾款，水箱没有问题就要付尾款。水箱保温层有50mm。上诉人一审提交的照片是安装后2年的照片，会存在一定的尺寸减缩。对于保温箱底部正常我们安装的是没有保温层，因为底部是进冷水的。后来按照上诉人要求我们安装了一层材料。保温水箱是现场由上诉人见证下安装的。如果没有上诉人的验收就不会有后面的施工，也就不会有使用。云南乐歌公司一审起诉请求：请求判决由被告支付原告货款65100.00元；被告按双方协议第四条约定支付原告违约金18600.00元；诉讼费用由被告承担。曲靖正邦公司一审反诉请求：请求判决由原告立即更换合同约定的4个（70吨）太阳能保温水箱；由原告承担违约金18600.00元；反诉诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：2017年6月11日，经原、被告双方协商签订太用能设备供货协议，约定：1、联箱外壳尺寸160mm×180mm拉丝银；2、联箱内胆材料304-2B不锈钢，厚度0.31mm；3、镀锌板支架，厚度不低于1.2mm；4、太阳能真空管采用乐歌牌紫金钻高效集热管，规格φ58mm×180omm；5、工程型拼装保温水箱，内胆材料为SUS304-2B，保温层厚度不低于50mm,外壳为不锈钢板（模块）。供货数量及货款：1、被告向原告采购工程型太阳能集热器（含连接器、真空管，支架），预计17000管，每管22.00元，不含支架的每管19.00元；2、工程型装保温水箱20吨3个，10吨1个，共70吨，每吨1300.00元，保温水箱支架加高2个（20吨1个，10吨个），每个加高1.5米，支架加高总费用2000.00元，保温水箱总货款93000.00元。原告免费按10‰的比例为被告进行破损补管，预计补真空管170支；4、以上数量由被告按实际情况分批采购及支付相应货款。付款方式：1、在太阳能集热器发货前由被告支付本次发货数量实际货款，原告收到货款后安排发货，原告负责协助找车将设备运送至被告指定地点，运费由被告承担；2、协议签订后，对工程型拼装保温水箱由被告支付工程型总货款9.3万元的30%作为定金，根据被告通知时间由原告将工程型保温水箱材料运送至指定地点（运费由被告承担），并组织进行拼装施工，拼装完成后，双方对水箱进行试水检验，检验合格后，被告在检合格之日起4日内将工程型拼装保温水箱剩余货款65100.00元付清；3、以上货款含税，由原告开具17％的增值税发票给被告。供货时间：被告需提前2天通知原告发货时间及地点；2、运费由被告负责，原告有责任帮助被告办理物流相关事宜；3、设备除不可抗力和人为因素造成的损坏外整机质保三年。另约定：1、本合同如发生争议，双方协商不成，向曲靖市麒麟区人民法院起诉；2、如有违约，由违约方赔偿另一方合同总价20％的违约损失费。因原告原因到货延误及价格上调，视为违约。协议签订后，被告依约于2017年6月15日向原告支付定金27900.00元。原告随后按照被告的要求将协议约定的工程型拼装保温水箱、太阳能集热器5000支（含连接器、真空管、支架）运至被告指定的师宗县人民医院。2017年6月23日被告向原告支付太阳能集热器5000支（含连接器、真空管、支架）对价款11万元。2017年7月原告就工程型拼装保温水箱拼装完毕予以安装，被告在原告安装后验收确定合格并投入使用至今。2018年11月18日师宗县人民医院以工作联系单致函被告：巡查发现太阳能真空管破裂、水管保温不规范、水箱未按要求四面保温、且外观生锈、空气源热泵未安装，要求被告落实完工。2019年9月18日师宗县人民医院以整改通知书致函被告：发现太阳能真空管经常性爆管（夏天及冷冻天出现）、水管保温不规范、保温水箱保温效果不好（忽冷忽热）、保温水箱外观生锈、空气源热泵未安装，要求被告落实完工。被告在原告安装后曾两次向原告提出对太阳能设备做相应处理。原告应被告要求予以相应处理。2017年9月7日，原告向被告出具货款额203000.00元发票。一审法院认为，原告云南乐歌公司与被告曲靖正邦公司签订的太用能设备供货协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。原告云南乐歌公司按约履行交货及安装义务，被告曲靖正邦公司应当按照合同约定向原告云南乐歌公司完全支付货款，其未完全支付已构成违约，应当继续支付。原告云南乐歌公司主张被告曲靖正邦公司给付下欠货款65100.00元的请求理由成立，该院予以支持。根据审理确认“双方当事人于2017年7月就标的物予以验收合格并投入使用”法律事实与合同约定，被告应当及时支付其余货款65100.00元，其未支付已属违约，应当承担相应违约责任。违约须承担合同价款20%的违约损失，根据双方当事人就违约后损失计算方式之约定，按此计算，损失为18600.00元（被告逾期支付达33个月，折算月利率为0.86%），原告请求的损失额具有合理性，且符合合同约定与法律规定，该院予以支持。标的物在使用过程中发生问题，应当属保修期间应当由原告作相应处理的事宜，不属于质量问题。一是标的物已经被长期使用；二是双方当事人按照合同之约定予以验收合格；三是被告提交的证据不足以证明标的物有质量问题。原告的辩解理由成立，被告反诉请求的理由不成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由被告曲靖市正邦商贸有限公司向原告云南乐歌太阳能科技有限公司给付尚欠货款65100.00元，并给付逾期付款违约损失18600.00元，合计83700.00元，限于判决生效后15日内履行。二、驳回被告曲靖市正邦商贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1892.00元，由被告曲靖市正邦商贸有限公司承担。反诉案件受理费133.00元由被告曲靖市正邦商贸有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人云南乐歌公司提交照片两张，证明其所提供的保温层材料厚度符合双方合同约定的50mm的要求。被上诉人曲靖正邦公司质证后认为，不能确定系争议水箱所用材质，不予认可。且显示厚度测量方法不应将外层钢板计算在内。本院认为，上诉人提交的照片所示材料内边至外边的厚度为50mm，但不能证实系与案涉争议水箱所用材质一致，本院依法不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案双方签订《太阳能设备供货协议》后，由被上诉人云南乐歌公司向上诉人曲靖正邦公司供货并进行安装，安装后，实际使用人师宗县人民医院于2018年11月18日出具的工作联系单及2019年9月18日出具的整改通知书均能够证实案涉项目存在保温不规范、真空管破裂等问题，但属于可修复或维修更换的范畴。本案相关太阳能设施系在工地现场制作安装，从工程配套建设的角度，被上诉人在对太阳能相关设施安装过程中，上诉人应当对项目使用材料等进行检查核实，现项目已经投入使用2年多，上诉人主张案涉太阳能设施材质不符合约定与实际使用情况不符，一审不予支持并无不当。从本案双方陈述看，上诉人曲靖正邦公司并未将师宗县第一人民医院反馈的情况向被上诉人云南乐歌公司进行反映，在项目安装完毕后，被上诉人在经上诉人口头通知后，到现场进行了整改。本案上诉人曲靖正邦公司提交的证据尚不能证实被上诉人云南乐歌公司提供的案涉太阳能设备存在根本违约的情形，上诉人应就下欠款项进行支付。但被上诉人亦应依照上诉人的要求做好质量保修期间的维修维护工作。就案涉设备的总款额及已支付款项双方均无异议，本院依法予以确认。综上，上诉人云南乐歌太阳能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1892元，由上诉人云南乐歌太阳能科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 高体所二〇二〇年八月二十一日书记员 张雪怡