山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1768号 上诉人（原审原告）：张伟，男，1970年10月24日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：赵亮，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓园，山东圣德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴保健，男，1978年2月8日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人张伟因与被上诉人吴保健民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张伟及其委托诉讼代理人赵亮、张晓园到庭参加诉讼，被上诉人吴保健经传票依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张伟上诉请求：1.二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或本案发回重审；2.一、二审诉讼费用及律师费等其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法查明事实后改判或发回重审。上诉人和被上诉人系同事关系，当初都在张店农村商业银行工作，2011年8月份，被上诉人向上诉人借款10万元，上诉人从银行提出现金支付给被上诉人，有提款凭证为证，当时被上诉人也给上诉人写有借条，被上诉人当时每月给上诉人现金，以支付上诉人的银行利息。此段时间，被上诉人正常还着利息，上诉人比较信任他，2013年3月7日，被上诉人以购房用款为由，再次向上诉人借款20万元，并给上诉人写欠条，把欠款总数改为30万元，之前的欠条收回，被上诉人让上诉人把20万元转账到其妻子张琳在农商银行的卡上（卡号90×××66，上诉人不知道他们刚办理离婚手续）.被上诉人多次约定还款期限和利息，但被上诉人始终不予履行。其中2015年6月2日，约定还款期限为2015年6月10日付清，并将其购买的张店区钱裕园C区2号楼1单元102号作为抵押借款，并约定双方解决纠纷的方式为：协商不成，提交张店区人民法院受理。被上诉人未能按时还款；2015年7月27日，被上诉人向上诉人出具《保证书》一份，保证书的内容基本和2015年6月2日的条款基本一致，还增加了利息的计算方式以及如果上诉人起诉，被上诉人承担律师费用和不得提管辖权异议、并将其购买的上述房产的原始合同、房屋钥匙交给上诉人保管等内容。此后，被上诉人也未按时还款，并于2017年3月20日向上诉人出具《利息及违约金证明》一份，把2015年6月1日至2017年3月31日的利息和违约金计算出来，共计欠上诉人利息和违约金124410元。被上诉人长期拖欠上诉人本金、利息和违约金未付，并和上诉人玩失踪，联系不到被上诉人，给上诉人造成巨大损失，一审法院查明以上事实，但是未对上述事实进行确认，并驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，吴保健多次给上诉人出具欠条以及保证书的行为，对借款的事实具有高度的盖然性，再就是双方系同事关系，都在银行工作，对借款的事实双方不可能不清楚，不是随意打借条的；再者上诉人有新的证据向二审法院提供：一是，上诉人2011年8月17日从农村商业银行个人账户内分2次提取90000元现金的证据，二是2018年1月16日张伟与被上诉人通话录音证据一份，证实上诉人给被上诉人提取现金和被上诉人承认欠款30万元的事实；试想一下，如果借款不属实，被上诉人不会将钥匙交给上诉人保管，并把房产交给上诉人作抵押。二、关于被上诉人指定上诉人于2013年3月7日将20万元借款转账到张琳账号中，上诉人也不知道被上诉人与张琳2013年2月20日办理了离婚手续，既然离婚了，为何被上诉人指示上诉人把款项打到张琳的账户，或者他们是假离婚，真逃债，上诉人怀疑被上诉人是在欺骗上诉人，一审判决书因为张琳出借账号，存在过错，致使上诉人被法院驳回诉求，给上诉人造成重大损失，为此，依据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条规定“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（四）出租、出借银行结算账户。”，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。依据上述规定，上诉人认为张琳系必要共同被告，应参加一审而未参加，属于遗漏当事人的情形，为此在二审中申请追加张琳为被告共同参加诉讼，承担还款的连带责任，法院可以调解处理，调解未果，也可发回重申，以上诉求，请二审法院予以准许。根据有关判例，在民间借贷活动中，在当事人未另行签订借款合同或有特别约定的情况下，借款人签署并交由出借人收执的借条应视为当事人对借款事实已实际发生的确认，具备债权凭证的法律性质。出借人提供借条应视为已完成对存在借贷关系以及已将款项交付给借款人等事实的举证责任。借据是证明诉争双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。除非有确凿的相反证据足以推翻借据中所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。综上所述，被上诉人向上诉人借款30万元属实，其每次给上诉人所写的欠条及保证书都是其真实意思表示，被上诉人长期在外，有家不归，逃避债务，也不到庭答辩，应视为放弃权利，法庭应当依法维护债权人的合法权益，不能让欠账不还的老赖逍遥法外，为非作歹，以彰显法律的公平正义。 吴保健未提交书面答辩意见。 张伟向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款300000元、利息124410元共计424410元，并支付自2017年4月1日起至付清全部本金时止按照年利率6%计算的利息；2.判令被告承担诉讼费用、律师费等费用。 一审法院认定事实：2013年2月20日，被告与案外人张琳经桓台县民政局登记离婚。2013年3月7日，原告转账支出300000元。2015年6月2日，被告（乙方）向原告（甲方）出具借条载有“乙方贷给甲方人民币叁拾万元正，甲方以其在张店区钱裕园C区2号楼1单元102室楼房为抵押，借款利息：月息1%。借款期限：十天。还款期限：2015年6月11日。”等内容的借条。2015年7月27日，被告向原告出具载有“保证人保证在2015年8月20日前还清借款叁拾万元正，逾期保证人自愿承担银行借款同期四倍的利息，并承担张伟起诉时的律师代理费”、“保证人在2015年8月20日前的借款利息，按双方约定结算。”等内容的保证书。2015年8月30日，被告向原告出具载有“2015年6月2日，保证人与张伟签订的《借条》作废，保证2015年9月30日前还清借款叁拾万元人民币，逾期按年借款总额的百分之叁拾计算利息支付给张伟，其他按原保证执行”的保证书。原告因本案诉讼支付律师费3000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告主张2013年3月7日被告向其借款300000元，但其本案中提供的银行卡历史交易明细载明的转账300000元（其中，100000元仅显示为行内转账，200000元即使如原告提交的业务凭证复印件所示收款人为张琳，亦发生在被告和张琳于2013年2月20日离婚之后）不能证明与被告具有关联性，故此时双方的借款合同并未生效；原告提供的其他证据，亦不能证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果。被告吴保健经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告张伟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理7666元、保全费3020元、公告费700元，由原告张伟负担。 二审期间，上诉人张伟陈述涉案借款分两次借给被上诉人吴保健，第一次于2011年8月出借被上诉人10万元，上诉人并提交两次各取款45000元的银行交易明细予以证明，第二次于2013年3月7日向被上诉人的前妻张琳转账交付（其时上诉人不清楚被上诉人与张琳已离婚）。上诉人提交电话录音一份，证明被上诉人承诺偿还借款本息；提交山东张店农村商业银行股份有限公司湖田支行银行交易明细一宗，证明被上诉人按期支付了借款期间的部分利息。 本院另查明，2017年3月20日，被上诉人向上诉人出具欠利息及违约金证明，载明：经与张伟计算，根据2015.7.27、2015.8.30保证书约定自2015年6月1日至2017年3月31日止，吴保健欠张伟利息9.57万元，计算方法，中国人民银行2017年3月份基准贷款利率年息4.35%×4倍×30万元×22个月=9.57万元，逾期违约金欠息9.57万元×30%=2.8710万元，以上两项共欠124410元正，不再计算利息。 本院认为，上诉人二审中提交的银行交易明细与其二审中关于涉案借款分两笔交付，被上诉人按期支付部分利息的陈述相吻合。被上诉人三次向上诉人出具借条及保证书，且被上诉人将其张店区钱裕园房屋买卖合同原件交付上诉人保存，该事实与借条内容相吻合，以上证据能够形成完整证据链，足以证明被上诉人向上诉人借款30万元。上诉人提交的欠利息及违约金证明客观真实，依法予以采信。上诉人与被上诉人约定本案借款按银行利率四倍计算利息，同时约定逾期违约金欠息，两者之和不超过年利率24%，依法予以支持。故上诉人关于被上诉人偿还借款30万元，利息95700元及律师费3000元的诉讼请求，具有事实及法律依据，被上诉人应予支付。上诉人主张被上诉人自2017年4月1日起按年利率6%支付利息，不超出双方的约定利率，亦不违反法律规定，依法予以支持。 综上所述，因二审中上诉人张伟提交新证据，张伟的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初2659号民事判决； 二、被上诉人吴保健自本判决生效之日起十日内支付上诉人张伟借款本息共计424410元、律师费3000元； 三、被上诉人吴保健以30万元为基数，自2017年4月1日至款项付清之日，按照年利率6%向上诉人张伟支付利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7666.00元、保全费3020.00元、公告费700.00元，二审案件受理费7666.00元，均由被上诉人吴保健负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇二〇年八月六日 书记员  王 琦