河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2836号上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司。法定代表人：蔡典维，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙贺威，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳粤源建设股份有限公司南京分公司。负责人：高华，该分公司经理。委托诉讼代理人：姜珍光，河南观止律师事务所律师。原审被告：湖南建工集团有限公司中原分公司。负责人：倪朝晖，该分公司经理。委托诉讼代理人：张宜敬，男，该分公司员工。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工集团公司）因与被上诉人深圳粤源建设股份有限公司南京分公司（以下简称深圳粤源建设南京分公司）及原审被告湖南建工集团有限公司中原分公司（以下简称湖南建工集团中原分公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省安阳市文峰区人民法院于2017年12月4日作出（2016）豫0502民初2586号民事判决，深圳粤源建设南京分公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日作出（2018）豫05民终809号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。河南省安阳市文峰区人民法院于2020年3月30日作出（2018）豫0502民初1799号民事判决，湖南建工集团公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人湖南建工集团公司委托诉讼代理人张迎辉、被上诉人深圳粤源建设南京分公司委托诉讼代理人姜珍光、原审被告湖南建工集团中原分公司委托诉讼代理人张宜敬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南建工集团公司上诉请求:撤销安阳市文峰区人民法院(2018)豫0502民初1799号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系错误，本案中,上诉人在2011年12月已经退场,有生效的判决书能够证明,同时作为承包方的上诉人与发包人河南昊澜置业有限公司的诉讼案件中,双方的工程量鉴定中并不包含此案所涉及的钢结构(埋件),也就是说,发包方并没有向上诉人支付此项费用,一审判决上诉人向被上诉人支付上述费用没有任何事实和法律依据。认定137176元施工款更是依据不足。该案中,虽然一审法院进行了司法鉴定,但被上诉人是否进行施工,以及哪些是被上诉人的施工项目,所谓的鉴定必要性、基础性认定材料根本也没有得到上诉人的认可及质证,一审法院启动司法鉴定、选定鉴定机构及鉴定过程均没有征得上诉人的同意或认可，一审法院单方委托进行司法鉴定的程序违法。上诉人始终不认可双方存在施工合同关系，被上诉人在主张设计费时也没有向上诉人主张过预埋件施工费用，按照法律规定，只有双方进行工程款结算或工程完工实际验收后，才能支付相应款项和存在发包人延迟支付工程款时才会支付利息，一审判决上诉人支付工程款及利息缺乏事实和法律依据，判决的证据不足。深圳粤源建设南京分公司辩称，一审判决认定双方存在施工合同关系正确，答辩人在完成设计后又应原审被告的要求进行预埋件施工的事实客观真实，有生效民事判决予以证明。一审法院委托进行鉴定程序合法，上诉人及原审被告当时指派有其公司员工在场，但由于其公司员工没有上诉人的委托手续才导致未能参加相应程序，一审审理及鉴定程序合法有效，认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。湖南建工集团中原分公司述称，一审判决错误，没有证据能够证明被上诉人进行施工的事实，也没有监理公司对其施工情况的认可记录，而且预埋件施工是具有严格要求的施工项目，被上诉人在没有任何能够证明上诉人认可其施工事实或提供证据证明的情况下，一审判决明显错误，不予认可。深圳粤源建设南京分公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即支付工程款150000元及利息（自2015年5月12日至实际履行完毕之日止，按照中国银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告深圳粤源建设南京分公司因被告湖南建工集团中原分公司、湖南建工集团公司欠付原告安阳迎宾馆8#楼项目中的钢结构及外装饰设计工程的设计费，诉至文峰区法院，经文峰区法院委托高庄社会法庭对该案进行调解，该社会法庭因无法通知被告于2013年7月5日作出建议立案的申报表，原审法院作出（2014）文高民初字第29号民事判决书，其中查明，湖南建工集团中原分公司系湖南建工集团公司的分公司，不具有法人资格，2010年11月26日，被告湖南建工集团公司承包了昊澜置业有限公司开发的安阳迎宾馆8号楼建设工程。判决被告湖南建工集团公司支付原告设计费、评估费共计408000元及利息；被告湖南建工集团公司不服，上诉至安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院作出（2015）安中民二终字第1224号民事判决，其中本院认为部分记载：湖南建筑工程总公司主张深圳粤源建设南京分公司未履行完毕设计义务，但深圳粤源建设南京分公司原审提交了工程设计合同、侯长兴证明、2011年6月2日收据、关于“30万元设计费收据”的说明、委托书、2011年12月29日工作联系函、关于安阳迎宾馆8楼顶钢结构会审纪要、2012年1月6日证明、设计图、工程设计参数、工作联系函、情况说明、电子邮件、传真文件、QQ聊天记录、设计费收到条、票据等一系列证据，且湖南建筑工程总公司中原分公司已支付了100000元设计费，深圳粤源建设南京分公司在设计之后又进行了钢结构(埋件)的施工，深圳粤源建设南京分公司提供的证据已形成证据优势，湖南省建筑工程公司虽有异议，但未提供业主单位系采用第三方设计的证据，也未提供其他反驳证据，故可以印证深圳粤源南京分公司已完成了安阳迎宾馆8号楼的钢结构及外装饰设计，并将设计成果交付给了湖南建筑工程总公司中原分公司，湖南建筑工程总公司应当支付深圳粤源建设南京分公司相应的设计费用。2、原告提交有袁文家于2011年12月16日在承包单位通用报审表签写的“货以到场”，原告与被告湖南建工集团中原分公司于2011年11月29日关于钢结构施工具体工作内容的盖章确认工作联系函，由郭新2012年1月6日签字的预埋件完工证明，显示由他人于2012年1月3日书写关于预埋件高度说明的钢结构设计施工图纸，该图纸的形成时间为2011年11月，并加盖有被告湖南建工集团公司安阳迎宾馆8号楼工程项目经理部印章，该说明日期笔迹上月、日显示为1月3日，年显示由2011改为2012。二被告对此均不予认可，称袁文家及郭新均不是被告员工，被告湖南建工集团公司于2011年12月份以后退场，工作联系函系复印件，钢结构设计施工图纸上的落款时间有改动，且系先盖章后写字，不能证明原告进行了施工。原告主张交通费4966元及住宿费5160元，提交交通费票据、住宿费票据，并称材料施工现场搬运费、南京到安阳的运输费及施工措施等费用未鉴定，二被告亦不予认可，称交通费、住宿费及材料运输费是为工程需要产生的必要支出，并非施工造价内容，该部分鉴定与本案没有关联。原告提供的营业执照显示其经营项目为：建筑幕墙工程、建筑装修装饰工程的设计、施工；钢结构工程施工。原告于2015年5月12日递交起诉状。3、经原告申请，原审法院依法委托高达建设管理发展有限责任公司作出高建管鉴（2019）第003号工程造价司法鉴定报告，鉴定结果：1.楼顶94.15米、98米处材料价款、钢结构材料价款、钢结构材料加工制作费：119421.65元；2.柱脚及柱脚以下钢结构埋件现场施工费:17754.35元；3.施工人员南京至安阳两次往返交通、住宿费用:申请人没有提供相关资料，无法计算；4.全部埋件、钢结构材料自工程地面至楼顶94.15米处人工搬运成本；高层建筑材料垂直运输一般采用机械运输，材料垂直运输人工搬运没有相应的计算依据，申请人没有提供相关资料，无法计算；5.钢结构材料自南京至安阳运费:钢结构材料价格执行《安阳建设工程造价信息》中的钢材价格，其价格为安阳运至现场的价格，申请人提出的自南京至安阳的运费没有提供相关资料，无法计算；6.应产生利润:柱和预埋件所产生的相关利润已计算在1.2项之中，其他利润申请人没有提供相关资料，无法计算。原告花费鉴定费2000元。一审法院认为，原告深圳粤源建设南京分公司主张要求被告湖南建工集团公司、湖南建工集团中原分公司给付材料款119421.65元、施工费17754.35元，原告提交的（2015）安中民二终字第1224号民事判决认定了原告在设计之后又进行了钢结构（埋件）的施工，原告又提交承包单位通用报审表、2011年11月29日的工作联系函、完成证明、钢结构设计施工图纸，二被告对原告的证据不予认可，称袁文家及郭新不是单位员工，工作联系函系复印件、但工作联系函在（2015）安中民二终字第1224号民事判决中亦作为证据进行了认定，二被告该意见不予采信，二被告又称钢结构设计施工图纸上的落款时间有改动，且系先盖章后写字，不能证明原告进行了施工，在钢结构设计施工图纸上确有被告湖南建工集团公司安阳迎宾馆8号楼工程项目经理部盖章，由于该图纸的形成日期为2011年11月，该说明日期笔迹上显示月、日为1月3日，年显示由2011改为2012，并无不当，并不能证明系原告所为，虽被告湖南建工集团中原分公司称其于2011年12月以后退场，未提交证据予以证明，但即使其退场，原告亦在与其对案涉工程进行联系确认情况下进行了钢结构预埋件施工，被告湖南建工集团中原分公司应支付原告施工费用，鉴定报告认定材料价款及加工制作费为119421.65元、现场施工费为17754.35元，两者之和为137176元，因湖南建工集团中原分公司系被告湖南建工集团公司设立的分公司，不具备法人资格，故应由被告湖南建工集团公司给付原告该工程款137176元。原告主张交通费4966元及住宿费5160元，提交交通费及住宿费票据，被告不予认可，且不能证明票据与费用产生时间、数额的合理性与一致性，故对其该主张不予支持。原告称材料施工现场搬运费、南京到安阳的运输费及施工措施等费用未鉴定，但鉴定报告记载均系原告作为鉴定申请人没有提供相关资料，无法计算，故对原告的该诉称意见不予采信。二被告辩称原告诉讼超过诉讼时效，由于原、被告未签订有书面合同，结算时间无明确约定，双方未对该工程款进行结算，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算，原告有权向法院提起诉讼，要求被告进行结算，支付工程款，二被告该辩称意见不予采信。原告主张利息，按照中国银行同期贷款利率计算自2015年5月12日至实际履行完毕之日止，应按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算自2015年5月12日至2019年8月19日，自2019年8月20日起至本判决实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张鉴定费由被告承担，鉴定费花费2000元，应由被告湖南建工集团公司负担1829元，原告负担171元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳粤源建设股份有限公司南京分公司工程款137176元、鉴定费1829元及利息，利息以工程款137176元为基数、自2015年5月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告深圳粤源建设股份有限公司南京分公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由原告深圳粤源建设股份有限公司南京分公司负担282元，被告湖南建工集团有限公司负担3018元。二审期间，上诉人湖南建工集团公司没有提交新证据。本院审理查明的事实同一审判决认定的事实。本院认为，上诉人湖南建工集团公司对湖南建工集团中原分公司系其设立的分公司，由该分公司以集团公司名义承建安阳东区迎宾馆8号楼建设工程的事实没有异议。本案中，上诉人湖南建工集团公司及原审被告湖南建工集团中原分公司与被上诉人深圳粤源建设南京分公司之间虽没有签订书面的《钢结构施工合同》，但深圳粤源建设南京分公司与湖南建工集团中原分公司在2011年12月29日的《工作联系函》中的商谈内容足以表明双方就安阳迎宾馆8#楼楼顶钢结构工程部分的施工事项达成了相应合意，且上诉人湖南建工集团公司在与安阳昊澜置业有限公司、河南昊澜实业集团有限公司（2014）安中民一初字第71号建设工程施工合同纠纷一案中，郭新曾以上诉人湖南建工集团公司安阳迎宾馆8#楼项目技术负责人的身份参与2014年12月11日下午的施工现场勘验的事实清楚，证据充分，有当时各方当事人在现场勘验记录上的签字事实予以证实，故上诉人湖南建工集团公司本案中辩称郭新不是其公司该项目工作人员，郭新行为与公司无关的理由不能成立，与上述案件事实不符，故本院对其辩称郭新2012年1月6日以湖南建工安阳迎宾馆8#楼项目部经理出具证明不真实的理由不予采信，湖南建工集团公司、湖南建工集团中原分公司对此应承担举证不能的法律后果。同时，湖南建工集团公司在上述诉讼案件材料中就安阳迎宾馆8#楼工程预算待解决问题汇总材料中的第四部分其他问题项4.以上问题所需费用见下表中，明确写有“屋面钢结构已施工材料及安装费155600元”。河南昊澜实业集团有限公司2012年5月14日的回复意见“四、其他问题，屋面钢结构材料及安装费，我方未见具体的施工图纸，未见明确确认的资料，此项不计；五、钢结构设计费用，我方未见具体的施工图纸，未见我方明确确认的资料，此项不计”的内容及关于本院（2015）安中民二终字第1224号民事判决书中的“深圳粤源建设南京分公司在设计之后又进行了钢结构(埋件)的施工”的认定事实，湖南建工集团公司并未举证证明其对上述判决认定事实不予认可，或提交能够否定上述判决认定该部分事实错误的相应事实或证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项的规定，湖南建工集团公司未能否定深圳粤源建设南京分公司没有对上述钢结构工程进行了相应施工的事实，一审判决认定深圳粤源建设南京分公司提供的证据较湖南建工集团公司提交的证据形成了明显优势，据此判决湖南建工集团公司承担支付深圳粤源建设南京分公司相应的施工款及利息，合理有据。湖南建工集团公司上诉称双方不存在施工合同关系，其不应承担向深圳粤源建设南京分公司支付施工款的理由、证据不足，其所举证据不足以否定2011年12月29日的工作联系函、郭新2012年1月6日出具的证明及其在屋顶构架标高94.150（98.000）处预埋件平面布置图上签章的事实，且湖南建工集团公司也未举证证明其在2011年年底退场及退场时该部分钢结构工程尚未进行施工的相应事实，也与其在（2014）安中民一初字第71号案件中所提交的诉讼材料记录的事实不符。故湖南建工集团公司上诉称其不应承担给付被上诉人深圳粤源建设南京分公司安阳迎宾馆8#楼楼顶钢结构施工款的理由、证据不足，本院不予支持。一审法院依深圳粤源建设南京分公司申请委托鉴定机构对案涉施工款进行司法鉴定的鉴定程序合法，湖南建工集团公司上诉称一审判决审理及鉴定程序违法的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南建工集团公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年八月十八日书记员  郭培培