重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1208号上诉人（原审原告、反诉被告）：易先丹，男，1973年10月5日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：黄红艳，重庆浩志律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：巫溪县天行健装饰工程有限公司，住所地重庆市巫溪县马镇坝春申大道泰和洒店一号楼，注册号5002380046674421-1-1。管理人：重庆渝万律师事务所。委托诉讼代理人：黄磊，重庆渝万律师事务所律师。原审第三人：重庆三正热工工业有限公司，住所地重庆市南岸区南坪区西路27号，统一社会信用代码915001087093468269。法定代表人：乔刚，总经理。上诉人易先丹因与被上诉人巫溪县天行健装饰工程有限公司（以下简称“天行健公司”）、原审第三人重庆三正热工工业有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2018）渝0238民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易先丹上诉请求：1．撤销一审判决第三项，查明事实依法改判易先丹支付被上诉人工程款58856.24元；2．一、二审诉讼费用由被上诉人天行健公司承担。事实和理由：一、一审确认我方欠付被上诉人工程款为391371元属于事实认定错误。因被上诉人股东将我方预付的工程款挪作他用，导致材料供货商多次找我方催要。经双方协商，工人工资及材料款由我方垫付，后与被上诉人所派现场施工人员钱毅于2016年元月28日办理结算，确认我方垫付金额为448610元。被上诉人只认可224095.24元，一审据此认定垫付金额为224095.24元，与我方提交证据的证明内容明显不吻合。根据民事诉讼证据高度盖然性规则，我方已完成举证义务，应认定垫付费用为448610元，即我方已付工程款共计2841620元。对于质保金10.8万元，因装修工程存在质量问题，被上诉人拒不履行维修义务，质保金应予扣除。另因空调款591523.76元须扣除，故我方欠付的工程款应为58856.24元（3600000-2841620-108000-591523.76）。二、在2016年1月试营业期间，发现经营场所出现严重漏水现象，我方多次联系被上诉人维修，后在法院审理过程中，被上诉人明确表示不予维修，故我方委托第三方进行维修客观上支出了相应费用，这部分费用应由被上诉人承担，并从应付款中作品除处理，一审以我方未提交正式发票为由不予支持是错误的。被上诉人在庭审中并未提交任何关于装饰装修的设计及施工图纸，一审认为我方没有提供证据证明存在男浴室质量不合格的问题，但首先，应由被上诉人举证证明质量合格，其次，连设计图纸都没有的工程不能认定为合格，第三，现实状况表明存在渗水漏水的严重质量问题。天行健公司辩称，一、关于上诉人垫付工人工资及材料费用的问题，以有效证据为准，我公司只认可224095.24元，一审对此处理正确。二、关于上诉人主张的因其自行维修所产生的费用及男浴室质量问题，我方赞同一审处理意见。原审第三人未到庭参加诉讼。易先丹向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告已产生的维修费用30万元；二、赔偿男泳池以及大门进出挡雨棚漏水（以2016年12月25日的现场勘察为准）的修复费，以鉴定结论为准；三、空调系统折价品除682265元；四、支付工期延误违约金196.20万元（2015年10月30日至2016年2月16日，3600000元×109天×5‰）以及迟延维修违约金14.60万元，同时扣除质保金10.80万元。天行健公司向一审法院提出反诉请求：一、判决易先丹支付下剩的工程款1890297.8元及利息（利息自2016年2月8日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、判决易先丹支付违约金2016年1月8日至2016年2月7日，一个月的违约金即1890297.8元×1‰×30天。一审法院认定事实：2015年6月30日，易先丹（甲方）与天行健公司（乙方）签订了《天行健公司装饰装修工程施工合同》，合同约定乙方以包工、包全部材料的方式承包甲方在巫溪县赵家坝帝景豪庭A座二楼的装饰装修工程，工程套内施工面积1695㎡，工期为120天，开工日期为2015年7月1日。约定工程造价为360万元，同时载明若需变更施工内容、材料或实际工程量增减、工程款按实际产生量结算。合同第六条第（一）项，关于工程变更约定，工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期。合同第七条第（二）项，关于材料的供应约定，按合同约定由乙方提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管。如未经甲方验收或不符合要求的，应禁止使用；若已使用，对工程造成的损失，责任由乙方承担。关于工程的验收，合同载明，工程按时竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知之日起三日内组织验收，验收合格后办理移交手续。验收不合格，乙方负责在约定的期限内返工，甲方不得使用，否则由此造成的损失由甲方承担。工程竣工验收合格后，乙方负责提供材料的，应向甲方提交所提供材料的说明书、保修单等资料。合同约定工程自竣工验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下，除有防水要求的区域和因装修施工引起的外墙面的防渗漏保修为二年，其余项目的保修期为一年。就工程价款的支付，合同约定分四次支付，即合同签订三日内支付50万元；吊顶工程、墙砖工程、水管及线管布线完工支付180万元；木工和泥工基本完工、漆工进场支付119.2万元；竣工验收合格之日起1年内支付工程质保金10.8万元。关于违约责任，约定因施工质量不合格，乙方不予整改、未在约定期限内整改，或经整改后仍不合格的，甲方可另请他人整改，与整改有关的一切费用由乙方承担。就甲方责任约定，甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款5‰的违约金。工程竣工后未按约定期限支付工程余款的，根据余款额度月息（银行或金融机构贷款利率的3倍）计算。同时约定工程未经验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担。就乙方责任约定，乙方所采购主材必须根据预算书标注的数据向甲方提供产品质量合格证和产品技术参数书并经甲方签字认可，否则，甲方有权拒绝支付或扣除工程中相应的款项额度。同时约定，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价5‰的违约金。合同分别确定易先丹与钱毅为甲、乙方的代表，并就其他事宜一并进行了约定。合同签订后，天行健公司组织人员进场施工。2015年7月2日至2016年2月6日期间，易先丹分七次向天行健公司支付工程款2393010元。2016年1月8日易先丹在未对工程进行验收的情况下，将装修工程投入使用。使用过程中，因工程质量问题与天行健公司发生争议。根据易先丹的申请，法院委托重庆金汇房地产土地资产评估事务所对案涉工程经双方共同确认的部位修复所需费用进行评估，估价总额为3.94万元。产生评估费用8000元。巫溪县人民法院于2019年8月8日裁定受理天行健公司破产的申请，并选定重庆渝万律师事务所为管理人。另对有争议的证据和事实，一审认定如下：一、天行健公司是否存在延误工期的情形。案涉工程约定工期为120天，载明开工日期为2015年7月1日，竣工日期合同载明为2015年11月30日。双方对竣工时日期是2015年10月30还是11月30存在争议，庭审查明该合同由天行健公司提供，结合合同约定的工期总天数120天及开工日期为2015年7月1日计算可知，竣工日期应为2015年10月30日。易先丹称天行健公司完工日期为2016年2月16日，但未提交证据予以证实，天行健公司自认的实际完工日期为2015年12月30日，但案涉工程未经竣工验收，易先丹于2016年1月8日使用，故该案涉工程的竣工日期为2016年1月8日。天行健公司称，在施工过程中有683307.8元的增加工程并导致工期的延长，按合同约定，工程项目及做法的变动，需以双方签订的书面变更单为准，同时调整相关工程费用及工期。而天行健公司所述的增加工程，仅有其自行制作的清单予以证明，并无易先丹的签字认可，故对此增加工程及款项难以认定，对超出约定竣工日期之后的68天，应视为天行健公司延误工期的天数。二、易先丹是否已按期足额支付了工程价款的问题。案涉工程总价款为360万元，易先丹分七次向天行健公司直接付款2393010元。易先丹称代天行健公司向案外人支付了553010元，按易先丹提交的证据材料显示，天行健公司的代表钱毅出具证明时写明相关款项的支付，需以“谭总与易总的审核为准”，但易先丹并未提交相关人员审核的证据材料，故仅对庭审中天行健公司认可的224095.24元予以认定。根据合同的约定，最后一期工程款应于竣工验收合格之日起1年内付清，易先丹在未对工程进行验收的情况下，于2016年1月8日将工程投入使用，依法以转移占有建设工程之日即2016年1月8日为竣工日期。自此起算1年，易先丹应于2017年1月8日前付清工程价款，其实际支付金额为2617105.24元（2393010元+224095.24元），下欠工程款982894.76元未支付，故易先丹并未按期足额支付。三、关于空调系统价格是否应当在应付款中扣除的问题。双方在合同中约定，乙方所采购主材必须根据预计书标注的数据向甲方提供产品质量合格证和产品技术参数书，并经甲方签订认可，否则甲方有权拒绝支付或扣除工程中相应的款项额度。天行健公司2018年12月24日向法庭提交合格证复印件，于2019年11月20日才向法庭提交控制说明书及合格证原件（产品型号JK80WR/LK33WR），但易先丹不认可，且该合格证所载明的型号与实物型号（JK31RR）不一致。之后，法院将情况告知重庆三正热工工业有限责任公司，该公司又补出型号为JK31RR合格证，易先丹仍不认可。根据合同约定，易先丹有权在应付工程中扣除。庭审中，天行健公司以违约金过高为由，要求将双方的违约金调整为月利率2%，但易先丹不同意。一审法院认为，本案系建设施工合同纠纷。易先丹与天行健公司签订的《天行健装饰工程有限公司装饰装修工程施工合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。易先丹与天行健公司自愿就装饰装修工程签订了施工合同，双方应当严格按照合同的约定全面履行相应的义务。双方在合同的履行过程中，均未遵守合同的约定，并引发了系列纠纷，皆因双方无视合同，毫无契约精神。易先丹作为发包方，应当按约定的工程进度支付价款，按约定对工程先验收后使用，但在工程完工未验收时，易先丹即将工程投入使用，视为案涉工程合格。对易先丹要求天行健公司按施工方案对男浴室修复，因未提供相应的证据证明质量不合格，天行健公司又不认可，故不予支持。虽然易先丹在工程未验收即投入使用确有过错，但是按合同约定，天行健公司对工程所负的保修义务并不因工程未验收即投入使用这一事实行为而完全免除，天行健公司拒绝维修后，易先丹找人维修的费用，应当由天行健公司承担，但因易先丹并未提交正式的维修发票，故不予支持其诉求。天行健公司作为施工方，按约定提供相关材料并按期交付工程，是其应当履行的合同义务。根据合同约定及天行健公司的工程造价合同附表可知，中央空调-新风系统及热水系统材料是由天行健公司提供，天行健公司即应当在交付货物时提供相应的合格证和产品技术参数书。按合同约定易先丹有权拒绝支付或扣除工程中相应的款项额度。因天行健公司的工程总报价为4152309.04元，后与易先丹议定总价为360万元。报价表中确定中央空调-新风系统（517265元）及热水系统（165000元），合计682265元。按报价表与实际议定价之比，确定上述两项材料价款为591523.76元，易先丹有权予以在应付工程款中扣除。天行健公司延迟68天交付工程，应当按合同的约定承担相应的违约责任，合同约定按工程价款每日5‰的标准支付违约金，该标准明显过高，天行健公司申请降低，考虑案涉工程属经营性质，根据公平原则，酌情将违约金调整为每日1‰。对于易先丹主张迟延维修违约金以扣留质保金的诉讼请求不予支持。天行健公司反诉要求易先丹支付工程价款，已查明易先丹尚有982894.76元未支付，扣除其有权除的中央空调-新风系统及热水系统的相应价款591523.76元，对下剩工程款391371元（含质保金108000元），易先丹应予支付。根据合同约定，天行健公司可以对竣工前未付清的工程进度款主张违约金，对竣工之后的工程款按银行或金融机构贷款利率的3倍计算主张工程款的利息。天行健公司反诉要求易先丹自2016年1月8日至2016年2月7日按每天2‰的标准支付30天的违约金，与合同约定不符，故不予支持；天行健公司要求易先丹支付自2016年2月8日起至实际给付之日止，按月利率2%计算的诉讼请求，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，计付欠付工程价款的利息只能以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故对于超过部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认巫溪县天行健装饰工程有限公司欠易先丹违约金244800元（3600000元×1‰每天×68天）；二、确认巫溪县天行健装饰工程有限公司欠付原告维修费39400元；三、易先丹于判决生效之日起十日内支付巫溪县天行健装饰工程有限公司工程款391371元，并以283371元为基数，从2016年2月8起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；四、驳回易先丹及巫溪县天行健装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费80元，评估费8000元，由巫溪县天行健装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费21812.68元，易先丹负担15000元，巫溪县天行健装饰工程有限公司负担6812.68元。本院二审期间，上诉人易先丹围绕其上诉请求，提交了以下证据：证据1.巫溪法院2016年9月1日的庭审笔录复印件；证据2.巫溪法院2016年6月21日的现场勘查笔录复印件；证据3.巫溪法院2016年12月15日的现场勘查笔录复印件。拟证明男女浴室存在漏水等质量问题，设计施工图纸天行健公司向法院作为证据提交后又领回，目前在天行健公司手中，拒不提供导致维修费用评估不能。经质证，天行健公司认为，三份证据均不是新证据，真实性由法院审查，庭审笔录、勘查笔录并不完整，没有相应的结案文书等资料，只是与本案争议有关的其中一部分，不能达到上诉人的证明目的。本院审查认为，证据2、3在一审诉讼过程中已由当事人作为证据提供并经质证，故不属于新证据；证据1本身真实合法，但不能证明设计图纸目前掌握在天行健公司手中且拒不提供导致评估不能，只能够证明装修工程确实存在质量问题，但包括男浴室漏水等在内的7处质量问题已经纳入评估费用中处理，故不能据此证明上诉人易先丹关于男浴室还须修复的事实主张和诉讼请求。本院二审查明：在双方当事人此前诉讼过程中，经过了两次现场勘查。2016年6月21日现场勘查时，易先丹指出25处须维修的质量问题，在2016年12月15日的现场勘查时，对于前述25处质量问题，易先丹已自行修复了8处，天行健公司认可仍未修复的质量问题有17处，其中包括本案中经双方当事人共同确认并纳入维修费用评估的7处受损部位质量问题，具体是大门进出口雨棚、鱼缸尺寸、木地板、男浴室瓷砖、男浴面盆的下水阀和弯头、男浴室楼下漏水以及门市漏水。易先丹在一审中提供了维修费用支出方面的证据，主要是收款收据，发生在2016年6月21日之后的，交款方名称、收款人签名齐备且与现场勘查反映的质量问题有关的票据有18张，合计金额69743元。另查明：天行健公司针对一审判决亦提出上诉，但并未在指定期限内预交二审案件受理费，经向本院申请缓交或者免交诉讼费，本院决定准许其缓交诉讼费，同时限其于二审开庭或听证之日起10日内缴清，但天行健公司在此指定期限内仍未缴清。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，因天行健公司未在指定期限内缴纳诉讼费，本院依法按其自动撤回上诉处理，对其上诉请求不作审理。围绕上诉人易先丹的上诉请求，根据查明事实，结合当事人诉辩意见，本案争议焦点有四，其一为易先丹垫付费用的认定问题，其二易先丹自行维修费用的认定问题，其三为男浴室的质量修复问题，其四为质保金的扣除问题。对此，分别评析如下：一、关于易先丹垫付费用的认定问题根据合同的相对性，易先丹应向天行健公司直接支付工程款，如代天行健公司向第三人付款，须征得天行健公司的同意或追认。易先丹主张因天行健公司的原因导致其代为垫付工人工资和材料货款共计金额448610元，依据是钱毅2016年元月28日出具的《证明》，但此份《证明》的内容不能证据其事实主张。因钱毅出具的《证明》上备注了“由谭总与易总审核为准”，表明此《证明》不具有确定的结算效力，左下方“金额确认为456830元-8220元”的内容由何人何时书写存疑，字体笔迹与钱毅的笔迹不一致，且此表述与前述备注内容相矛盾。因此，在不能将钱毅出具的《证明》作为认定易先丹代为垫付费用金额的有效证据的情形下，根据天行健公司的自认，一审确认易先丹垫付的费用为224095.24元，事实和法律依据充分。二、关于易先丹自行维修费用的认定问题根据查明事实，装饰装修工程确实存在一些质量问题，易先丹另找他人进行维修的情况也客观存在。但经审查其提供的维修费用支出的证据，期间跨度从2016年1月到2017年3月，从形式上和内容上看，主要都是收款收据，而发生在2016年6月21日之后的，交款方名称、收款人签名齐备且与现场勘查反映的质量问题相关的票据有18张，合计金额69743元。其余部分收款收据，无收款人签名、无交款方记载的，真实性存疑，部分收款收据上反映的支出内容（比如洗照片、修Wifi、锁牌快递费等）与案涉装修工程明显无关，其中多张收款收据还涉及空调维修费，而一审根据易先丹的主张和请求对空调的价款已做了整体品除处理，且空调本身有质保期，故对以上缺乏真实性、关联性及合理性的票据部分，本院不予采信和认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，经审查易先丹提供的证据并结合装饰装修工程确有质量问题天行健公司未予维修而易先丹自行维修的客观事实，从票据形式完备性、内容相关性和时间吻合性，并剔除涉及空调的维修费用，就易先丹主张的自行维修所支出的费用，本院认定为69743元。三、关于男浴室的质量修复问题经双方当事人共同确认并纳入维修费用评估的七处受损部位中，已经包括了男浴室的质量问题，具体有男浴室瓷砖、男浴面盆的下水阀和弯头、男浴室楼下漏水等，一审支持了易先丹此部分的维修费用。男浴室是否还存在其他未纳入鉴定评估范围的质量问题，易先丹并未提供确实充分的证据证明，故其要求天行健公司按施工方案对男浴室修复，缺乏事实基础。四、关于质保金的扣除问题基于2016年1月8日易先丹在未对工程进行竣工验收的情况下投入使用的事实，根据合同中关于质保期的约定，有防水和防渗漏要求的保修期为两年，其余的只有一年，至一审起诉时均已届满，质保金应予支付。另，如前所述，易先丹主张的因自行维修支出的费用有确实充分证据的已得到支持，而评估意见中涉及的修复费用也得到支持，故其关于10.8万元质保金应从工程款中予以扣除的主张则不应得到支持。综上所述，易先丹的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审对易先丹主张的自行维修费用一概不予支持，认定事实不全面，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市巫溪县人民法院（2018）渝0238民初2280号民事判决第一项、第三项；二、变更重庆市巫溪县人民法院（2018）渝0238民初2280号民事判决第二项为：确认巫溪县天行健装饰工程有限公司欠付易先丹维修费109143元（39400+69743）；三、撤销重庆市巫溪县人民法院（2018）渝0238民初2280号民事判决第四项；四、驳回易先丹和巫溪县天行健装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费7960.07元，由上诉人易先丹负担。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  杨继伟审判员  黄文革二〇二〇年八月十二日书记员  李 蕾