广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1587号上诉人（原审原告）：葛延岭，女，1987年9月11日出生，汉族，住河南省鄢邻县**********。上诉人（原审原告）：葛发顺，男，1958年12月15日出生，汉族，住河南省鄢邻县**********。上诉人（原审原告）：葛艳粉，女，1985年3月8日出生，汉族，住河南省周口市川汇区********。上诉人（原审原告）：葛彦东，男，1983年10月28日出生，汉族，住河南省鄢陵县**********。共同委托诉讼代理人：熊震世，广东铭兴律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：陈路芳，广东铭兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山伟立纺织品有限公司，住所地广东省中山市三乡镇第二工业区。法定代表人：王台光，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈经文，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖晓康，广东雅商律师事务所律师。上诉人葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东因与被上诉人中山伟立纺织品有限公司（以下简称为伟立公司）福利待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判伟立公司向葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东支付丧葬补助费19795.75元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×3个月＝19795.75元）；三、改判伟立公司向葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东支付供养直系亲属一次性救济金39591.5元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×6个月＝39591.5元）；四、改判伟立公司向葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东支付一次性抚恤金共计39591.5元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×6个月＝39591.5元）；以上合计98978.75元。事实与理由：一、一审以周香菊死亡时超过退休年龄为由不认定双方为劳动关系属于认定事实不清，适用法律错误。（一）申请工伤认定必须提交存在劳动关系的证明材料，既然中山市人力资源和社会保障局受理了工伤认定申请，那么周香菊与伟立公司之间的关系应当视为劳动关系，否则没有理由受理工伤认定申请。（二）根据《劳动合同法》第四十四条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，劳动者是否开始依法享受养老保险待遇为划分劳动关系与劳务关系的依据。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定是对《劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提，劳动者达到法定退休年龄后依法享受养老保险待遇的，即劳动关系不存在。本案中，周香菊虽达到了退休年龄，但由于没有购买养老保险，无法享受养老保险待遇，所以其劳动关系应当受到法律保护，不应当因为到了退休年龄就认定为劳务关系。（三）《劳动法》第十五条规定了劳动者的年龄下限，但未规定劳动者的年龄上限。劳动者达到法定退休年龄并不意味着丧失了劳动能力，大龄劳动者仍可享有宪法赋予的劳动权，可以与用人单位建立合法的劳动关系。（四）根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，可推定没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的用工争议按劳动关系处理。（五）《最高院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用请示的答复》[（2010）行他字第10号]对超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当依法认定工伤。因此，劳动者与用人单位建立劳动关系的主体资格不受退休年龄的限制。（六）关于法定退休年龄，我国基于不同的政策作出了差异性规定，并且根据劳动者从事的工作内容、劳动能力状况区分不同的法定退休年龄，故对于劳动者是否已达法定退休年龄，应以相关行政机构审核为准。本案中，伟立公司未依法为周香菊购买社会保险，其达到退休年龄后也没有依法享受养老保险待遇。周香菊向伟立公司提供劳动，对此伟立公司没有提出异议，也向周香菊支付了劳动报酬，并不违反劳动关系的成立要件。且从平衡保护劳资双方合法权益出发，应视为双方属于劳动合同关系。二、退一万步来讲，伟立公司未为周香菊办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东无法享受案涉社会保险待遇，葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东有权要求伟立公司赔偿案涉社会保险待遇。伟立公司辩称，一、伟立公司于2018年3月8日与周香菊签订了《劳务合同书》，该合同书明确周香菊已不具备劳动法律关系的主体资格，双方通过签订《劳务合同书》确认双方为劳务关系。二、葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东请求支付的丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金以及一次性抚恤金的基础是双方具有劳动关系。一审法院认定双方形成的用工关系按劳务关系处理，因此葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东的诉讼请求没有法律依据。一审法院认定的事实和适用法律正确。三、关于葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东上诉请求第三项中的供养直系亲属一次性救济金，周香菊三个子女都属于成年人，没有证据证明三个子女需要周香菊供养（或者抚养）。周香菊的丈夫葛发顺至本案起诉时已经达到法定退休年龄，也没有任何证据证明需要周香菊供养（或扶养）。因此，葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东的此项请求没有事实依据。四、葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东的请求依据2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算，而伟立公司是民营企业，属于私营单位，因此葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东请求的计算标准没有事实和法律依据。综上所述，一审判决正确，请求二审法院驳回葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东的全部上诉请求。葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东向一审法院起诉请求：1.伟立公司向葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东支付丧葬补助费19795.75元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×3个月=19795.75元）；2.伟立公司向葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东支付供养直系亲属一次性救济金39591.5元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×6个月＝39591.5元）；3.伟立公司向葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东支付一次性抚恤金共计39591.5元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×6个月＝39591.5元）；以上合计98978.75元。一审法院认定事实：葛延岭、葛艳粉、葛彦东系周香菊的子女，葛发顺系周香菊的丈夫。周香菊系伟立公司的员工。2018年8月6日21日时左右，周香菊下班后途经中山市三乡镇鸿埠园信佳超市路段处晕倒。事情发生后，周香菊被送往中山市三乡医院抢救，于当日23时5分左右经抢救无效死亡，死亡原因为心源性猝死。2018年9月18日，葛延岭就其母亲周香菊的死亡向中山市人力资源与社会保障局申请工伤认定。中山市人力资源与社会保障局于2018年11月6日作出中人社不予工认〔2018〕00246号不予工伤认定决定书，决定周香菊于2018年8月6日23时5分左右的死亡不予认定或者视同工伤。一审另查明：葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东于2019年9月20日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决伟立公司支付：1.丧葬补助费19795.75元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×3个月＝19795.75元）；2.供养直系亲属一次性救济金39591.5元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×6个月＝39591.5元）；3.一次性抚恤金共计39591.5元（按照2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79783元计算，6598.6元/月×6个月＝39591.5元）；以上合计98978.75元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月28日作出中劳人仲不字〔2019〕1950号不予受理通知书，以葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东遂起诉至一审法院，主张前述实体权利。一审又查明：周香菊于1965年2月3日出生，并于2015年5月3日年满50周岁。一审法院认为，本案系福利待遇纠纷。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。周香菊于2015年5月3日已达退休年龄，周香菊与伟立公司之间形成的用工关系为劳务关系。因此，葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东基于周香菊与伟立公司之间存在劳动关系而主张的非因工死亡丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东负担。二审中，当事人没有提交证据。本院经审理查明，周香菊于2013年2月入职伟立公司，一直工作至2018年8月6日死亡时。周香菊于2015年2月3日年满50周岁。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月20日作出中劳人仲不字〔2019〕1950号不予受理通知书。除与本院上述查明事实不一致外，一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东上诉的理由有二，一为周香菊达到法定退休年龄后仍与伟立公司存在劳动关系，故其应享受死亡抚恤待遇；二为即使周香菊达到法定退休年龄后与伟立公司不存在劳动关系，但伟立公司未为周香菊参加社会保险，导致周香菊无法享受社保待遇（死亡抚恤待遇），伟立公司亦应以赔偿。对此，本院析判如下：一、关于周香菊达到法定退休年龄后与伟立公司是否存在劳动关系的问题。首先，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）对劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同是否成立劳动关系作出了规定，其中第一条规定了成立劳动关系的必要条件，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是双方成立劳动关系的必要条件之一。又，《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）明确答复，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，周香菊在伟立公司工作至2015年2月3日年满50周岁时，已达到法定退休年龄，此后周香菊已不具备法律、法规规定的劳动关系主体资格。虽然周香菊仍然为伟立公司提供劳动，接受伟立公司的监督管理，并由伟立公司支付相应报酬，但其与伟立公司之间不能形成劳动关系。其次，《劳动法》未对劳动者何种年龄退出劳动力市场作出限制性规定，《劳动合同法》则有所规定，其中第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项劳动合同终止的具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是其中之一，同时第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院可以以制定行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形进行规定。《劳动合同法实施条例》即为国务院颁布的行政法规，其中第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，并没有将未享受基本养老保险待遇的劳动者排除在外，系基于《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权对劳动合同终止的其他情形进行规定，与《劳动合同法》并不相抵触。因此，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，周香菊在伟立公司工作至2015年2月3日年满50周岁时，双方劳动关系即终止。再次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的法律关系性质认定问题，不能反推得出达到法定退休年龄但未开始依法享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位构成劳动关系的结论。葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东对此规定理解有误。另外，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］是关于超过法定退休年龄务工人员工伤认定的批复意见，而非认定劳动关系的依据，葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东依据该批复意见认为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位仍构成劳动关系不能成立。综上所述，周香菊因达到法定退休年龄自2015年2月3日起与伟立公司不存在劳动关系，即周香菊2018年8月6日死亡时与伟立公司不存在劳动关系，葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东以周香菊死亡时与伟立公司存在劳动关系为由请求伟立公司承担死亡抚恤待遇没有事实依据，本院不予支持。二、关于伟立公司未为周香菊参加社会保险是否给葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东造成死亡抚恤待遇损失的问题。周香菊于2013年2月入职伟立公司，在年满50周岁即2015年2月3日前与伟立公司成立劳动关系，该期间伟立公司作为用人单位未为周香菊参加社会保险，有违法律强制性规定。周香菊因病死亡，因未参加社会保险给周香菊的遗属葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东造成死亡抚恤待遇损失的，伟立公司依法应承担赔偿责任。根据《社会保险法》第十七条规定，职工因病死亡的抚恤待遇规定在社会保险中的基本养老保险中。周香菊因病死亡，若周香菊参加了基本养老保险，在符合法定条件的情况下，其遗属可以从养老保险基金领取丧葬补助金和抚恤金等死亡抚恤待遇。但根据《广东省社会养老保险条例》第十五条第一款“被保险人经社会保险经办机构资格审查，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。被保险人达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入城乡居民社会养老保险，按照规定享受相应的养老保险待遇”以及第二十条“被保险人退休后死亡的丧葬费、供养直系亲属救济费、生活困难补助费由社保经办机构按国家和省有关规定发给”的规定，即使伟立公司为周香菊参加了基本养老保险，周香菊达到法定退休年龄时即2015年2月3日累计缴费年限仅为2年，若周香菊继续缴费至其死亡时即2018年8月6日累计缴费年限亦仅为5年余，未达到累计缴费满十五年，周香菊不属于可领取养老保险待遇的退休人员，其遗属亦不符合领取丧葬补助金和抚恤金等死亡抚恤待遇的法定条件。葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东请求伟立公司赔偿损失没有事实依据，本院不予支持。综上，葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人葛延岭、葛发顺、葛艳粉、葛彦东负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年八月五日书记员 张志欣