湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1352号上诉人（原审被告）：武汉新宇建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街街道办事处康裕街。法定代表人：张文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈则，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周敏，男，汉族，1970年10月29日出生，住宜昌市。委托诉讼代理人：陈俊，宜昌市夷陵区龙泉法律服务所法律服务工作者。原审被告：湖北三峡灵芝产业发展有限公司，住所地远安县花林寺镇三峡灵芝谷产业园。法定代表人：叶明米，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅清宇，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：熊朝军，男，汉族，1962年3月13日出生，住远安县，系该公司副总经理。上诉人武汉新宇建设集团有限公司（以下简称新宇公司）与被上诉人周敏、原审被告湖北三峡灵芝产业发展有限公司（以下简称灵芝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服远安县人民法院（2019）鄂0525民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人新宇公司的委托诉讼代理人陈则，被上诉人周敏及其委托诉讼代理人陈俊，原审被告灵芝公司的委托诉讼代理人梅清宇、熊朝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新宇公司上诉请求：1、撤销远安县人民法院（2019）鄂0525民初1211号民事判决，发回重审或驳回起诉。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。1、本案与灵芝公司签订合同的相对人是王德智而非新宇公司。首先，一审期间上诉人新宇公司反复向原审法院强调其没有在远安县承接工程，其与王德智没有任何关系。若王德智与原审被告灵芝公司签订有新宇公司盖章的施工合同，该合同加盖的印章则系王德智伪造。王德智伪造新宇公司公章与灵芝公司签订合同，该合同的相对人不再是新宇公司，而是王德智本人。其次，即便按照原审法院推定的王德智挂靠了新宇公司资质，仍然应当认定与灵芝公司签订合同的相对人是王德智本人。原审法院查明，王德智连续代表新宇公司和深圳市翔大装饰公司两家公司与灵芝公司签订了《湖北省建设工程施工合同》和《湖北省建筑装饰工程施工合同》两份合同，承包了该公司工程项目。该查明事实说明灵芝公司明知王德智无工程建设资质，分别挂靠在两家公司，仍然与其签订了两份施工合同。原审法院在已经查明以上事实的基础上，仍将承包人认定为新宇公司错误。我国《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本条立法目的是按照合同双方的真实的意思表示来确定合同的主体。本案中，灵芝公司明知王德智挂靠两家不同公司，仍然与其签订两份施工协议，说明灵芝公司意在与王德智达成施工合同。两份合同的主体均是灵芝公司与王德智个人。发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方的，对此种情形的合同，最高人民法院主流观点认为，应认定挂靠人与发包人直接成立建设工程施工合同关系。因此与灵芝公司签订合同的相对人是王德智而非新宇公司。2、劳务合同的当事人是被上诉人周敏和王德智，应结算的劳务费金额需要劳务合同双方当事人进行核对后确认。原审法院认定的差欠劳务费金额系周敏提供，没有证据表明欠款金额得到过王德智认可。同时，王德智盗用新宇公司和深圳市翔大装饰公司名义与灵芝公司分别达成两份施工合同，原审法院却将劳务费确定在新宇公司一家名下。按照施工顺序，应当先完成基础施工和钢结构，然后才能进行装饰施工，王德智却仅欠周敏的前期款项，后期款项却分毫无差，这种结算方式有悖常理。因此原审判决认定差欠的劳务费金额不属实。二、原审法院遗漏了当事人。本案系周敏与王德智之间因差欠劳务费而发生的纠纷。原审法院查明，劳务合同系口头约定，作为公民的王德智与周敏之间的约定，约束范围只能是两个公民之间。按照合同的相对性，周敏只能向王德智主张权利。即便按照最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》第26条规定，突破合同相对性，周敏也不能直接向新宇公司主张权利。本案缺少了劳务合同的相对人王德智，因此原审法院在审理过程中程序违法。三、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款，所适用的情形时实际施工人在无法向转包人或违法分包人主张权利时，可以向发包人主张权利。上述第一条已经阐述了王德智以新宇公司的名义与灵芝公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的合同双方应为灵芝公司和王德智个人。因此本案的发包人是灵芝公司，承包人及转包人是王德智。实际施工人周敏应当向王德智主张权利，确因客观原因无法向王德智主张权利时，可以向发包人灵芝公司主张权利。原审法院判令新宇公司承担连带责任于法无据。综上所述，原审判决事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。请求依法支持上诉人的诉讼请求。周敏辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。灵芝公司述称，本案工程承包人是上诉人新宇公司，不是王德智，王德智仅是挂靠其名下的一个实际施工人，所以周敏直接向工程承包人主张权利并无不当。因工程的发包人三峡灵芝公司与周敏无直接的合同关系，不是合同的相对人。按《最高院关于审理建设工程施工合同解释》第二十六条之规定，三峡灵芝公司只在欠付工程款的范围内承担有限责任，一审查明三峡灵芝公司已付清了全部工程款，周敏无任何法律依据向工程发包人灵芝公司主张权利。周敏向一审法院起诉请求：1、判令新宇公司、灵芝公司立即支付劳务费45070元；2、诉讼费由新宇公司、灵芝公司承担。一审法院认定事实：王德智个人无建筑施工资质，其以新宇公司名义于2014年1月10日与灵芝公司（原名为湖北三峡龙灵实业有限公司）签订《湖北省建设工程施工合同》，承包灵芝公司灵龙工业园一期生产车间混凝土框架结构及钢结构车间工程（以下简称土建工程）施工，约定合同包干价为3936000元。王德智以深圳市翔大装饰工程有限公司湖北分公司名义另于2014年6月9日与灵芝公司签订《湖北省建筑装饰工程施工合同》，承包灵芝公司灵龙工业园一期生产车间整体装饰工程（以下简称装饰工程）施工，约定合同暂定价为5000000元，结算金额以实际完成工程量为准。在土建工程施工中，王德智向当时无建筑施工劳务资质的周敏分包部分劳务，周敏按照口头约定完成劳务施工后王德智未付清劳务工程款，而于2015年1月30日向周敏出具书面说明载明欠周敏劳务工程款120000元，其后王德智未付该款，周敏向远安县劳动保障监察局投诉，该局对欠付劳务工程款情况予以核实并组织灵芝公司进行协调，灵芝公司将未向王德智支付的部分工程款打入该局账户，该局用该款向周敏支付了59930元，由此余欠周敏劳务工程款60070元，其后周敏诉至一审法院向新宇公司、灵芝公司主张劳务工程款60070元，经该案承办法官协调后由王德智承揽的其他建设工程的发包人将未向王德智支付的款项直接向周敏支付15000元，周敏撤回起诉，自此仍欠周敏工程款45070元，至今未支付，周敏提起本案诉讼。另查明，土建工程及装饰工程已经竣工验收合格并投入使用，灵芝公司已付清土建工程及装饰工程的全部工程款。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，王德智无资质而借用有资质的新宇公司名义与灵芝公司签订的《湖北省建设工程施工合同》《湖北省建筑装饰工程施工合同》均为无效合同，当时无资质的周敏承揽土建工程部分劳务的行为亦属无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，土建工程经竣工验收合格，周敏请求按照约定支付劳务工程款，予以支持。对于新宇公司，授权王德智以其名义与灵芝公司签订合同并进行施工，且王德智的工程分包、结算、支付等行为均以“武汉新宇建设集团有限公司”“项目部”名义对外进行，即以新宇公司名义从事法律行为，构成表见代理，新宇公司作为合同相对人应承担向周敏支付劳务工程款的义务。对于王德智，作为挂靠人在此情形下是否承担连带责任尚无明确法律规定，但挂靠交易中挂靠人不仅享有交易利益，而且对相对人债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理，且从《中华人民共和国建筑法》第六十六条立法精神掌握，作为挂靠人的王德智应对周敏劳务工程款承担连带清偿责任。周敏选择向新宇公司主张欠付劳务工程款，予以支持。对于灵芝公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为发包人的灵芝公司仅在欠付工程款范围内突破合同相对性原则对周敏承担责任，而据查明认定灵芝公司已付清工程款，因此灵芝公司无需对周敏劳务工程款承担责任，周敏向灵芝公司主张欠付劳务工程款，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、武汉新宇建设集团有限公司于判决生效后五日内向周敏支付劳务工程款45070元；二、驳回周敏对湖北三峡灵芝产业发展有限公司的诉讼请求。（执行账户名：远安县人民法院；开户行：中国银行股份有限公司远安支行；账号：55×××88）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费927元，减半收取计464元，由武汉新宇建设集团有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、王德智以新宇公司的名义与灵芝公司签订《湖北省建设工程施工合同》，承包灵芝公司灵龙工业园一期生产车间混凝土框架结构及钢结构车间工程施工，该合同加盖了新宇公司印章，并且王德智以委托代理人的身份在合同落款处签字，并在签订合同时向灵芝公司出具加盖有新宇公司公章的营业执照及资质证书，灵芝公司也主张承包涉案工程的合同相对方为新宇公司，且远安县劳动保障监察局协调处理周敏等人所诉欠付劳务款纠纷中，出具的基本情况说明载明系新宇公司、灵芝公司、项目经理王德智拖欠工资，欠薪汇总表上也载明系新宇公司远安灵芝园项目部及王德智欠付周敏等班组负责人工资。新宇公司虽称王德智伪造印章盗用公司名签订合同承接涉案工程，但一审法院释明后新宇公司并未对合同印章申请鉴定，其依法应承担举证不能的法律后果，本院可以认定本案系王德智借用新宇公司的资质承接涉案工程。2、王德智将土建工程部分劳务分包给周敏，周敏按照口头约定完成劳务施工后王德智未付清劳务工程款，王德智于2015年1月30日向周敏出具书面说明载明欠周敏劳务工程款12万元，因王德智迟迟未支付剩余工程款，遂引起纠纷，经远安县劳动保障监察局和一审法院协调处理，由远安县劳动保障监察局用灵芝公司未向王德智支付的部分工程款向周敏支付了60070元，由王德智承揽的其他建设工程的发包人将未向王德智支付的款项直接向周敏支付15000元，尚欠周敏45070元未付，新宇公司上诉称欠付周敏劳务款未经核对无事实和法律依据。3、王德智借用新宇公司的资质与发包方灵芝公司签订建设工程施工合同，新宇公司出借资质的行为违反法律规定，新宇公司为本案建设工程施工合同形式上的承包人，本案因欠付建设工程劳务款所产生纠纷，为保护农民工的利益，根据劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，新宇公司作为名义上的承包方应对王德智欠付周敏的劳务费承担连带清偿责任。现周敏选择向新宇公司主张欠付劳务工程款，本院予以支持。综上所述，新宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费927元，由武汉新宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  关俊峰二〇二〇年八月二十四日法官助理张宽红书记员彭先悦