广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6957号上诉人（原审原告）：关志联,男,汉族,1968年6月24日出生,住广东省佛山市禅城区*************,公民身份号码440************059。委托诉讼代理人：陈志坚，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关志棉（曾用名关棉）,男,汉族,1968年3月23日出生,住广东省佛山市禅城区*************,公民身份号码440************015。上诉人关志联因与被上诉人关志棉民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初7566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。关志联上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持关志联的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由关志棉承担。事实与理由：一、一审判决程序错误。一审法院于2020年3月26日受理本案，于2020年4月22日开庭审理，开庭当日，由于出现了当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据，关志联依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定依法向一审法院提交调查取证申请书，但一审法院未按相关法律规定受理关志联的申请，亦未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款之规定向关志联送达通知书，导致关志联失去申请复议的权利。一审法院违反前述法律规定和审理程序，损害了关志联的利益，于2020年4月24日违规作出一审判决。二、一审判决认定事实和法律错误。借条不能等同于借款合同，依照民间交易习惯，通常情况下，只有债权人已将借款交予债务人，债务人才会出具借条。借条是表明债权债务的书面凭证，由债务人书写并签章，以表明债务人已欠下债权人相应金额的债务。借条中的“借”不单反映了借贷双方的借款合同关系，也反映了债权人已履行出借义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，关志棉于2012年6月13日出具了案涉借条，故可确认案件事实为：2012年6月13日前，关志棉因资金周转向关志联借款，关志联按照关志棉的要求出借46万元并分别转账至关志棉指定的“罗娜珊”、“许仕忠老婆”、“李文基老婆”、“罗伯照”、“罗祖劲”的银行账户，余款5万元关志联则以现金形式支付予关志棉。关志棉收到前述借款后于2012年6月13日向关志联出具案涉借条，一式两份，关志棉在借条中确认收到关志联出借的46万元并承诺于2012年6月13日至12月14日还清，到期如不能还清款项及利息，愿以邓岗村西八巷3号一栋房屋的房产证及土地使用权证作抵押，如违约则协助关志联办理过户手续。从前述事实可知，关志棉向关志联出具案涉借条，表明关志棉欠下关志联借条中注明的债务，且关志棉在借条中明确其已收到关志联借款46万元并承诺还款期限、设定抵押。若关志棉未收到案涉借款，则其房产证及土地使用证原件不会交予关志联。关志棉于2020年1月25日向关志联还款2000元也可予以佐证。因此，一审判决事实认定和法律适用均属错误，请求二审依法改判，支持关志联的上诉请求。如关志棉坚持辩称其未收到案涉借款，请求二审将本案移送公安机关处理。关志棉辩称：关志棉并未收到关志联任何款项。关志联向一审法院起诉请求：1.关志棉向关志联偿还借款本金458000元；2.关志棉向关志联支付利息219162.41元（以借款本金458000元为基数从2012年6月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率6.15%计至清偿借款本金为止，暂计至2020年3月23日止利息219162.41元）；3.关志棉从关志联起诉之日起至关志棉还款借款之日止加倍支付逾期利息；4.关志棉承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月13日，关志棉以周转不灵为由向关志联借款，关志棉向关志联出具《借条》。关志棉承诺所借款项于2012年12月14日还清，其以位于南庄吉利邓岗村西八巷3号房屋作借款抵押，并将相关房产证件交给关志联。关志联认为关志棉收到借款后没有清偿债务，仅于2020年1月25日偿还了借款本金2000元，余款本金458000元及利息一直拖欠，经关志联追收无果而引起诉讼。一审诉讼中，关志联称其向关志棉支付的款项中有一笔5万元是以现金方式支付，其余均按照关志棉的要求转账至关志棉所指定的“罗娜珊”、“许仕忠老婆”、“李文基老婆”、“罗伯照”、“罗祖劲”账户，但关志棉予以否认。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。关志联主张向关志棉借款46万元，关志棉否认。本案的争议焦点为：1.关志联、关志棉之间是否存在借贷关系；2.关志棉有无欠关志联借款及利息。根据“谁主张，谁举证”的原则（包括提供证据、证明事实两层内容），应由事实主张者承担举证责任，否则由其承担不利后果即其主张的事实不成立。关志联作为出借方有履行交付借款的义务，应举证其向关志棉履行交付了46万元借款的事实。第一，关志联提供的《借条》及关志棉相关的房产材料，只能证明双方约定借款，不能证实事后关志联向关志棉实际履行情况。第二，关志联提出其向关志棉所支付的款项中有一笔5万元是以现金方式支付，其余均按照关志棉的要求转账至关志棉所指定的“罗娜珊”、“许仕忠老婆”、“李文基老婆”、“罗伯照”、“罗祖劲”账户。这仅是关志联单方制作的，无关志棉的签字，且关志棉当庭否认，故不足为凭。综上，关志联举证不齐，待证事实不明，其证据远达不到高度可能性的证明标准，不能证明其向关志棉出借了46万元借款，应承担举证不能的不利后果，该事实主张不成立。故关志联的诉讼请求，因证据不足，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条第二款的规定，判决驳回关志联的全部诉讼请求。一审受理费减半收取5286元（关志联已预交），由关志联负担。双方二审均未向本院提交新证据经审查，一审判决认定“2012年6月13日，关志棉以周转不灵为由向关志联借款”系关志联的主张，该事实认定与一审判决裁判理由和裁判结论不符，亦无证据证实，本院予以撤销。本院另查明，1.关志棉辩称案涉借条因赌博而签订。2.关志联称其就本案纠纷曾于2014年起诉过两次（不含本次诉讼），第一次因其没有按时到庭被裁定按撤诉处理，第二次因其与关志棉达成了口头和解及其代理律师考虑到无法提供案涉借款的转账凭证而主动申请撤诉。本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点是双方是否存在真实、合法、有效的借贷关系。民间借贷合同属于实践性合同，自出借人向借款人提供借款时生效。根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，出借人应当对借贷双方达成借贷合意及其实际交付了借款的事实承担举证责任。本案中，关志联仅能提供借条，其主张借款部分现金支付，部分根据关志棉的指示将借款支付至“罗娜珊”、“许仕忠老婆”、“李文基老婆”、“罗伯照”、“罗祖劲”的银行账户，但其对上述主张无法提交相应的证据予以证实，依法应当承担举证不能的不利后果；此外，关志联一审诉讼中称现金给付5万元，二审诉讼中称现金给付10万元、8万元左右，可见其陈述存在矛盾之处。另，关志联在此前诉讼中以双方达成口头和解为由申请撤诉也有违常理，再结合关志棉的抗辩意见，本院无法根据关志联持有关志棉的相关房产材料而推定双方存在真实、合法、有效的借贷关系。关志联上诉主张借款人向出借人出具借条，即表明双方存在真实合法的债权债务关系，理据不足，本院不予支持。关志联上诉主张将本案移送公安机关处理，依据不足，本院不予准许。至于关志联上诉所称一审审理程序违法问题，本院认为，关志联申请法院调取自己的银行账户转账记录，此不属于人民法院调查取证的范围，一审法院未予准许并无不当。综上，一审审理程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。关志联的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10572元，由关志联负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二〇年八月十一日法官助理 吴奎霖书 记 员 麦换弟