内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内民终223号上诉人(一审原告)：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市。法定代表人：匡建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：薄艳荣，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐谣，内蒙古陀力律师事务所实习律师。上诉人(一审被告)：内蒙古库布齐房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。法定代表人：高升吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝占峰，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静娴，内蒙古东日律师事务所律师。上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称四川星星公司）因与上诉人内蒙古库布齐房地产开发有限公司（以下简称库布齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川星星公司的委托诉讼代理人薄艳荣、唐谣，上诉人库布齐公司的委托诉讼代理人郝占峰、李静娴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。四川星星公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初880号民事判决书第二项，依法改判库布齐公司支付四川星星公司逾期付款违约金3000万元；2.库布齐公司承担本案一、二审全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、财产保全保险费）。事实和理由：（一）一审判决关于《建筑安装施工补充协议》的签订视为双方对付款方式及条件达成了新的合意，即视为对《建设工程施工合同》关于违约责任的变更或免除的认定不能成立，双方签订该补充协议之前库布齐公司逾期付款的违约责任应继续承担。《建筑安装施工补充协议》对已结算工程款及给付时间作出了分期支付的安排，并没有变更或免除该补充协议签订之前逾期付款的违约责任，在该补充协议第1条、第8条明确作出了不因此而免除原合同责任承担的约定；（二）一审判决关于库布齐公司交付1300万元承兑汇票视为已完成支付的认定、第2-4期款项支付未逾期的认定不能成立。出票人及出票银行拒绝兑付，经四川星星公司交涉，库布齐公司收回了该汇票，后于2018年8月14日-16日另行向四川星星公司支付500万元、400万元、400万元款项，共计1300万元；（三）一审判决关于库布齐公司最后一期已结算工程款的支付，有权行使先履行抗辩权的认定不能成立。《建筑安装施工补充协议》第2条第五项约定的最后一期结算价款的支付条件已经成就，逾期支付应承担逾期付款的违约责任。库布齐公司因资金短缺，要求停止施工，各方于2017年11月15日签订了《停止施工确认书》，并于2017年底库布齐公司将在建工程房屋交付业主使用。该交付行为视为四川星星公司已完成竣工验收，补充协议约定的最后一期已结算工程款支付条件已经成就。库布齐公司辩称，（一）库布齐公司已如期履行给付工程款义务，不存在违约情形。1.库布齐公司和四川星星公司签订的《建筑安装施工补充协议》对工程款给付期限进行了变更，且库布齐公司已如期履行；2.《建筑安装施工补充协议》中最后一笔款项的给付时间的前置条件为“于2018年1月28日前所施工的后续工程竣工验收交付使用并将钥匙交于甲方后”，一审庭审中四川星星公司自述现尚有部分未完工，且未经验收，因此最后一笔款项的给付时间尚未成就；3.《建筑安装施工补充协议》中双方对四川星星公司的损失进行了确定即100万元，并且库布齐公司已支付该笔款项，四川星星公司主张违约金属于重复主张。且该补充合同中取消了总造价下浮4%计算工程款；4.《建筑安装施工补充协议》第四条和四川星星公司出具的《富升帝豪小区进度计划一览表》，确定竣工日期为2017年8月31日，四川星星公司于2017年7月8日至2017年7月24日无故停工，25日、26日、27日为部分工种做复工准备，四川星星公司未能于2017年8月31日竣工。2018年1月份库布齐公司组织节能验收，四川星星公司拒绝验收。四川星星公司未按时竣工且拒绝验收，构成违约。由于四川星星公司的过错导致最后一期已结算工程款给付条件未成就。（二）库布齐公司于2017年8月17日前已将承兑汇票交给四川星星公司，四川星星公司亦认可该事实，承兑汇票作为市场流通的有价票据，经签收即具有流通价值。同时，该承兑汇票的到期期限为一年，在承兑汇票即将到期之日即2018年8月16日，四川星星公司将承兑汇票发回，库布齐公司将款项支付给四川星星公司亦是承兑汇票的兑付方式。库布齐公司上诉请求：撤销呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初880号民事判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）四川星星公司至今未履行竣工验收义务、未向库布齐公司提供竣工验收资料并且涉案工程尚有部分未完工的情况下，四川星星公司主张库布齐公司支付工程款没有事实依据和法律依据。即使四川星星公司未按《建设工程施工合同》的约定交付案涉工程办理竣工验收手续，在四川星星公司主张的14283537元工程款条件未成就的情况下，库布齐公司仍然向四川星星公司支付了工程款5107592元，因此按《建设工程施工合同》的约定库布齐公司欠付四川星星公司工程款数额为9175945元，并非四川星星公司主张的1018万元；（二）四川星星公司无故停工未能按约定时间竣工，构成根本违约，四川星星公司主张工程款没有事实和法律依据。四川星星公司辩称，（一）关于四川星星公司没有组织验收，未提交验收资料，部分工程未完工，不具备支付工程款条件的问题。1.组织竣工验收应为建设单位库布齐公司，而非四川星星公司。四川星星公司已于2017年11月16日前向库布齐公司提交验收报告，组织验收系库布齐公司的责任和义务，但库布齐公司至今未组织验收，恶意拖延工程款支付；2.验收资料在建设方组织验收时提交，四川星星公司从未拒绝交付验收资料，因库布齐公司未组织验收，所以四川星星公司才未提交验收资料；3.关于部分工程未完工问题。2017年11月，库布齐公司陆续向四川星星公司发送通知，因库布齐公司资金问题，地下车库卷帘门、灯具、消防部分设施不做，2017年11月15日，双方签订《终止施工确认书》，双方同意以工程现状作为交付状态，不再继续施工；4.一审认定库布齐公司欠付工程款数额正确。一审中库布齐公司提供的付款记录未认定为已结算工程款均标明“二次结构进度款”、“工程进度款”、“模板款”，均认定为支付的是后续工程的进度款，与已结算部分工程无关。（二）关于库布齐公司主张四川星星公司延期交工的问题。1.双方合同中并未明确约定工程竣工日期，四川星星公司何时完工均不违反合同约定；2.四川星星公司施工过程中，库布齐公司一直迟延支付工程进度款，提供的材料迟延进场，指定的分包工程迟延完工等原因造成迟延交工，四川星星公司不需承担违约责任。（三）四川星星公司已于2017年11月16日前向库布齐公司提交验收报告，涉案工程已交给库布齐公司，库布齐公司未依约组织验收，且已交付业主使用，应视为案涉工程已竣工验收合格，合同约定的付款条件已成就，库布齐公司应承担支付工程款的义务，并承担相应违约责任。四川星星公司向一审法院起诉请求：1.判令库布齐公司向四川星星公司支付已结算工程款1018万元及逾期付款违约金人民币3000万元并优先受偿；2.判令库布齐公司承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、财产保全费、财产保全保险费。一审认定事实:2014年4月9日，库布齐公司（作为发包人）与四川星星公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定主要内容包括：第一部分协议书：一、工程名称为富升帝豪小区，工程地点为呼和浩特苏力德街南，工程内容为商住小区5#楼、6#楼、酒店及相连的地库、商业楼；二、工程承包范围：按图纸承办土建、安装及装饰装修工程（电梯、消防弱电及附属工程除外）；三、计划开工日期以开工令为准；计划竣工日期为2015年9月30日，合同工期总日历天数533天；五、合同价款金额暂定68000000元，具体结算方法按本合同专用条款的有关约定执行。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其应当支付的款项。此外，双方又签订了《“富升帝豪”商住小区施工补充合同》，约定工程承包范围补充增加1#商务酒店；2#、3#、4#商业楼；5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼及整个小区地下室的消防工程。2014年7月之前，涉案工程开工建设。2017年4月27日，建设单位库布齐公司、施工单位四川星星公司、审核单位山西瑞驰项目管理有限公司共同盖章，出具了《工程结算审核定案表》，该定案表显示富升帝豪小区2#、5#、6#及地下车库及酒店地下部分审定金额为45903537元。2017年5月8日，库布齐公司（甲方）与四川星星公司（乙方）就2014年富升帝豪住宅小区项目2#商业楼、住宅5#、6#楼建筑安装施工合同及其补充合同履行的实际情况，达成补充协议，签订了《建筑安装施工补充协议》，约定：1、2017年4月28日审定并经双方确认，四川星星公司2014-2016年已完成工程结算金额为46903537元（其中实际施工经咨询公司审定的直接工程费为45903537元，停工期间双方商定的损失赔偿为100万元）。此结算金额为四川星星公司2014年-2016年已完成施工工程部分和损失赔偿部分的确定结算价（下称已结算价款），双方不得以任何理由任何形式任何一方对确定结算价再审计。2、库布齐公司于2014年-2016年拨付四川星星公司的工程施工款为1562万元，剩余31283537元，经双方共同协商，库布齐公司作出工程欠款资金拨付承诺如下：（1）甲方于2017年5月5日前拨付乙方工程款500万元；（2）甲方于2017年8月30日前拨付乙方工程款400万；（3）甲方于2017年10月1日前拨付乙方工程款300万元；（4）甲方于2017年12月30日前拨付乙方工程款500万元；（5）剩余已结算价款14283537元，甲方于2018年1月28日前在乙方将所施工后续工程竣工验收交付使用并将钥匙交于甲方后一次性付清。6、由于甲方的原因致使工程耽误的情况发生或甲方不能按时支付工程款（包括已结算工程款和后续工程款），甲方承担违约责任。甲方每耽误一天或每迟延一天付款，则甲方赔偿乙方的全部损失并承担所欠工程款的日5‰的违约金。《建筑安装施工补充协议》签订后，四川星星公司继续对涉案工程进行建设。2017年11月15日，施工单位四川星星公司、监理单位内蒙古清圆建设监理有限责任公司、建设单位库布齐公司共同在《终止施工确认书》上盖章，其中四川星星公司的意见为“本工程已完成，确认终止”、库布齐公司的意见为“工程已完成，同意终止施工”。2017年11月16日，内蒙古库布齐房地产开发有限公司工程技术部盖章确认的《关于5#、6#楼交工验收报告回复》中载明“四川星星公司提交的交工验收报告已收到”。庭审中，库布齐公司自认5#、6#已部分交付业主，已有业主入住。另查明，2017年4月19日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司分两次转账付款共260万元，用途为“2017年2#楼5#楼6#楼启动资金”；2017年5月3日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司转账付款240万元，用途为“2017年2#楼5#楼6#楼启动资金”；2017年6月6日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司转账付款200万元，用途为“富升帝豪项目主体工程款”。2017年8月17日，由河北银行股份有限公司唐山迁安支行开立三张商业承兑汇票，三张汇票的出票人均为内蒙古中创能源有限公司，该公司于当日进行了承兑，三张汇票承兑信息处均标注“本汇票已经承兑，到期无条件付款”，三张汇票的收票人均为四川星星公司，付款日均为2018年8月16日。2019年10月2日，内蒙古中创能源有限公司出具了《关于我公司给付四川星星建设集团有限公司1300万元电子商业承兑汇票的情况说明》，该说明内容为“2017年8月17日，我公司受内蒙古库布齐房地产开发有限公司的委托，给付四川星星建设集团有限公司三张电子商业承兑汇票，共计1300万元，用于内蒙古库布齐房地产开发有限公司支付四川星星建设集团有限公司工程款，并于到期日前全额支付”。庭审中，四川星星公司自认2017年12月4日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司转账支付用途为“工程款”110万元，属于《建筑安装施工补充协议》约定的已结算工程款31283537元之中，故该院予以认定。庭审中，库布齐公司举示了该公司向四川星星公司支付如下款项：2017年7月3日160万元、7月19日200万元、7月21日220万元、8月1日150万元、8月4日150万元、9月5日150万元、9月9日160万元、9月16日120万元、9月30日80万元、10月23日2.7万元、10月27日150万元、10月30日0.9万元，以上款项的银行回单或四川星星公司出具的收据上“用途”标注为“二次结构进度款”，或“工程进度款”，或“模板款”。另查明，2018年1月20日、1月22日，内蒙古晨报两次对富升帝豪小区的开发商将房屋交付业主，已有业主进行装修的情况进行了报道。2018年11月5日，内蒙古安宜消防电气监测有限公司出具的富升帝豪小区《踏勘现场实况》载明，“5#、6#楼火灾自动报警系统只安装设备底座”。2019年3月18日，赛罕区洪德技术咨询服务部出具《富升帝豪小区2、5、6#二次结构已完工程造价核定情况说明》，载明“2#商业楼、5#住宅楼、6#住宅楼装修工程基本达到交工条件，部分工程达不到交工条件。安装部分未安装的有，烟感、温感、报警按钮、消火栓箱内配件等。地下车库负二层地面未施工，消防、喷淋、通风、照明等安装工程未完工，达不到交工条件”。涉案项目的监理人内蒙古清圆建设监理有限公司于2019年12月16日出具《证明》，载明“2017年12月监理公司提议年底前进行2#、5#、6#楼节能验收工作，而四川星星公司要求在2018年进行节能验收，2018年1月24日四川星星公司并未进行节能验收”。庭审中，双方当事人均认可涉案工程未完工，四川星星公司自认涉案工程未进行验收。该院认为，本案的争议焦点为：一、四川星星公司诉请库布齐公司支付工程款1018万元的主张是否能够成立；二、四川星星公司诉请库布齐公司支付逾期付款违约金3000万元的主张是否能够成立。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；第四十四条规定：依法成立的合同自成立时生效；第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定：当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任；第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。库布齐公司与四川星星公司于2017年5月8日签订的《建筑安装施工补充协议》是双方的真实意思表示，属合法有效合同，双方当事人应当全面适当履行各自的合同义务。该《建筑安装施工补充协议》第2条约定：2014年-2016年剩余已结算工程款31283537元应于2017年5月5日前、8月30日前、10月1日前、12月30日前分别支付500万元、400万元、300万元、500万元，剩余已结算价款14283537元应于2018年1月28日前在四川星星公司将所施工后续工程竣工验收交付使用并将钥匙交于库布齐公司后一次性付清。库布齐公司主张后续工程未完成也未经竣工验收，《建筑安装施工补充协议》第2条约定的最后一期已结算工程款的付款条件未成就。该院认为，2017年11月15日，库布齐公司在《终止施工确认书》上注明确认意见为“工程已完成，同意终止施工”，并盖章。2018年1月20日及1月22日的内蒙古晨报报道了开发商已将房屋交付业主的情况，且库布齐公司在庭审中自认5#、6#已部分交付业主，虽工程有遗留未完成的部分，亦未经竣工验收，但库布齐公司确已接收，并已向部分交付业主使用。此外，本案诉争的工程款是对2014年-2016年四川星星公司所施工工程进行结算后的工程款，而截止2018年1月28日，尚未完成的仅为消防、节能、通风等辅助性工程，故库布齐公司应按照合同约定履行付款义务，应支付2014年-2016年的剩余已结算工程款。关于已支付工程款数额双方存在争议，库布齐公司主张其支付四川星星公司工程款数额为36743592元，其所举向四川星星公司于2017年7月3日至10月30日支付12笔共1543.6万元，因上述款项的银行回单或四川星星公司出具的收据上“用途”标注为“二次结构进度款”，或“工程进度款”，或“模板款”，故与本案诉争的2014年-2016年涉案项目未支付已结算工程款无关，故该院对库布齐公司向四川星星公司支付以上款项与本案的关联性不予确认。综上，库布齐公司已支付剩余已结算工程款的数额为2110万元，故还应支付10183537元。四川星星公司诉请库布齐公司支付10180000元，该院予以支持。针对第二个争议焦点，甲方库布齐公司与乙方四川星星公司于2017年5月8日签订的《建筑安装施工补充协议》第6条约定了库布齐公司的如下违约情形及违约责任：“由于甲方库布齐公司的原因致使工程耽误的情况发生或甲方不能按时支付工程款（包括已结算工程款和后续工程款），甲方承担违约责任。甲方每耽误一天或每迟延一天付款，则甲方赔偿乙方的全部损失并承担所欠工程款日5‰的违约金”。该《建筑安装施工补充协议》第2条约定的2014年-2016年工程结算金额、已付工程施工款的金额及按照分期支付的方式支付未付工程款的具体日期及数额，视为双方对付款方式及条件达成了新的合意，为双方对《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》付款条款的变更。故2017年5月8日以前库布齐公司所付诸笔款项不论是否存在逾期付款的违约情形，四川星星公司主张该部分违约金的诉请不能成立。《建筑安装施工补充协议》签订之后，约定第一期付款时间和金额为2017年5月5日前支付500万元，库布齐公司于2017年4月19日、2017年5月3日支付共500万元；约定第二期付款时间和金额为2017年8月30日前支付400万元，库布齐公司于2017年6月6日付款200万元，于2017年8月17日通过委托内蒙古中创能源有限公司出具已承兑汇票1300万元，因四川星星公司并未对以商业承兑汇票支付已结算工程款的方式提出异议，且承兑汇票的流通价值已于2017年8月17日实现，故库布齐公司于该日向四川星星公司付款1300万元，截止该日超付1100万元；约定2017年10月1日前支付300万元，库布齐公司截止该日超付800万元；约定2017年12月30日前支付500万元，库布齐公司截止该日超付300万元。故以上前四期库布齐公司并不存在未按时支付已结算工程款的情形。关于最后一期，四川星星公司于2018年1月28日仍遗留部分工程未完成、工程未竣工验收，库布齐公司主张有权行使先履行抗辩权，不按时支付最后一期已结算工程款的理由，符合实际事实。综上，本案不存在《建筑安装施工补充协议》第6条约定的由于甲方库布齐公司的原因致使违约的情形，故该院对四川星星公司请求库布齐公司支付3000万元违约金的诉讼请求不予支持。关于四川星星公司主张的优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，对于剩余已结算工程款，应当自双方《建筑安装施工补充协议》约定的第一期付款日2017年5月5日起算，在六个月内四川星星公司公司有权主张优先受偿权。而四川星星公司并未提交相关证据证明在2017年11月5日前向库布齐公司主张过优先受偿权，故四川星星公司行使优先受偿权的期限已超过六个月，该院不予支持。综上，四川星星公司的诉讼请求，该院对其合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、库布齐公司于本判决生效之日起十五日内向四川星星公司支付2014年-2016年剩余已结算工程款10180000元；二、驳回四川星星公司的其他诉讼请求。案件受理费242879.46元（四川星星公司已预交），由四川公司负担180000元，由库布齐公司负担62879.46元。保全费5000元、保全保险费35892元，共40892元，由四川星星公司负担30532元，由库布齐公司负担10360元。二审审理查明事实与一审认定的基本事实一致，予以确认。另查明，2014年8月26日库布齐公司与招标代理单位作出《工程施工中标通知书》确定四川星星公司为中标单位，富升帝豪住宅小区及相邻地下车库工程中标规模77223.367平方米，中标价110429832元，中标工期为：2014年8月26日开工至2015年10月31日竣工完成，工程质量达到国家工程质量验评标准。一审庭审中四川星星公司陈述2014年5到6月份开工，库布齐公司陈述施工合同2014年7月份开工。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、关于应付工程款及已付款的事实及依据问题；三、库布齐公司迟延付款款违约金的问题。一、关于涉案合同的效力问题。涉案建设工程施工合同未经合法招投标程序签订，存在先施工、先签订施工合同后招投标的情形，违反法律、行政法规的禁止性规定，无效。二、关于应付工程款及已付款的事实及依据问题。案涉工程已经交付使用，应支付工程款。未履行竣工验收义务、未提供竣工验收资料、是否存在未完工程，不是支付工程款的前提条件。四川星星公司延期竣工，并不妨碍支付已完部分工程款。部分工程已交付使用且已经进行了结算，库布齐公司拒绝支付工程款的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不予支持。库布齐公司所举付款证据2017年9月5日付款150万元、2017年9月30日付款80万元、2018年2月14日付款207592元，意图证明其主张的欠付工程款数额为9175945元。经查，一审付款计算至2017年12月4日，一审中前两笔合计230万元，已经计入已付款，二审中207592元付款因其付款证据为复印件，四川星星公司不认可，付款207592元的证据，不予采信，库布齐公司的欠付款为9175945元的举证意图不能实现。综上，库布齐公司未能提供充分的证据推翻一审认定欠付款1018万元的事实。一审认定共欠付工程款1018万元，并无不当。库布齐公司主张2018年2月14日付款207592元，如有支付该207592元票据原件，可在后续结算时另行主张权利。三、库布齐公司迟延付款违约金的问题。《建筑工程施工合同》虽约定了违约金的承担条件，2017年5月8日双方又签订了《建筑安装施工补充协议》，该协议具有结算的性质，是对原有合同的延续和变更，也是对停工前债权、债务的确认。结算中对迟延付款停工损失违约部分约定，由库布齐公司赔偿四川星星公司100万元，对签订《建筑安装施工补充协议》前的违约损失责任已承担完毕。四川星星公司接受了1300万元的承兑汇票，对汇票不能及时兑现的后果应当明知，从其接受之日起视为库布齐公司债务清偿完毕，后期四川星星公司对汇票的处理行为，不影响库布齐公司对四川星星公司已经清偿的法律后果。2017年5月8日签订《建筑安装施工补充协议》之后库布齐公司不存在迟延付款的违约事实，且涉案建设工程施工合同无效，如有损失，可另行主张损失权利。四川星星公司要求库布齐公司承担违约责任的主张，不予支持。综上，上诉人四川星星公司、库布齐公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，不予支持。《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。四川星星建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费191800元，由四川星星建设集团有限公司承担；内蒙古库布齐房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费82880元，由内蒙古库布齐房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  武 菲审 判 员  萨仁娜审 判 员  武 杰二〇二〇年八月五日法官助理  何 欢书 记 员  赵 慧