山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5661号 上诉人（原审原告）：山东宝都房地产开发有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区天目山路46号。 法定代表人：张闰航，总经理。 委托诉讼代理人：杜春华，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱小玲，女，1980年1月9日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人（原审被告）：青岛蕴金工贸有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区天目山路28号。 法定代表人：耿绪杰，总经理。 委托诉讼代理人：赵永亮，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞文峰，山东道安律师事务所律师。 原审第三人：青岛同方药业连锁有限公司第一百九十一连锁店，住所地：山东省青岛市黄岛区天目山路28号商铺。 负责人：李凤玲，职务经理。 委托诉讼代理人：孟强，山东和春律师事务所律师。 上诉人山东宝都房地产开发有限公司因与上诉人青岛蕴金工贸有限公司、原审第三人青岛同方药业连锁有限公司第一百九十一连锁店房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东宝都房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书第二项并改判为青岛蕴金工贸有限公司支付山东宝都房地产开发有限公司租金517991.7元；2、依法撤销一审判决书第三项并改判为青岛蕴金工贸有限公司支付山东宝都房地产开发有限公司以517991.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月3日起至2019年5月5日的违约金；3、依法撤销一审判决书第四项并改判为青岛蕴金工贸有限公司支付山东宝都房地产开发有限公司占有使用费1556627.092元；4、本案一审、二审诉讼费、保全费等费用均由青岛蕴金工贸有限公司承担。事实与理由：2016年10月9日，双方就青岛蕴金工贸有限公司承租的位于青岛开发区商铺签订《租赁合同》。按照《租赁合同》第九条约定“租赁期间内商铺所产生的一切费用由乙方全部承担，与甲方无关。乙方应按照相关部门要求及时缴纳水、电、暖、物业费等各项应交费用，若因乙方欠交费用造成无法正常使用商铺或无法正常营业的，与甲方无关，甲方不因此减免乙方租金或顺延租期”。因此，因青岛蕴金工贸有限公司未按时缴纳相关费用造成的停水停电后果，应由其自行承担，但一审法院错误的将此责任归咎于山东宝都房地产开发有限公司，并扣减两个月租金支持合同违约方，属于事实认定错误。双方合同依法解除后，青岛蕴金工贸有限公司不但不及时腾房，反而继续非法占用山东宝都房地产开发有限公司合法所有的商铺，非法侵占山东宝都房地产开发有限公司合法权益，山东宝都房地产开发有限公司多次发函要求腾房，青岛蕴金工贸有限公司视之不见，山东宝都房地产开发有限公司迫于无奈只能依法诉讼维护自身合法权益。涉案商铺处于“落锁”状态系青岛蕴金工贸有限公司单方面违法违约所为，与山东宝都房地产开发有限公司并无直接关联，一审法院将此责任按照40%的比例要求山东宝都房地产开发有限公司承担，属于责任划分错误，显失公平，并无事实和法律依据，一审法院应当查明事实真相，依法改判。 青岛蕴金工贸有限公司辩称，应当驳回山东宝都房地产开发有限公司的上诉请求，涉案租赁合同系无租赁许可证所改建成的宾馆，租赁合同违反法律规定无效。山东宝都房地产开发有限公司向青岛蕴金工贸有限公司主张租金于法无据，请求驳回。 青岛蕴金工贸有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初8597号民事判决书，依法改判驳回山东宝都房地产开发有限公司的全部诉讼请求(争议标的额为1599741.7元)；2、一二审诉讼费、保全费及鉴定费全部由山东宝都房地产开发有限公司承担。事实与理由：1、一审法院认定青岛蕴金工贸有限公司无权行使先履行抗辩权的事实依据不清，法律依据错误。(1)山东宝都房地产开发有限公司隐瞒涉案建筑物规划用途为羽毛球练习场以及层数仅为一层，属于小区配套设施，根本不能用于开设宾馆，因而青岛蕴金工贸有限公司无法实现租赁涉案建筑物用于宾馆经营的合同目的。(2)保证房屋适租是出租人即山东宝都房地产开发有限公司的基本义务，青岛蕴金工贸有限公司作为承租人不应承担变更规划许可的义务，亦不应负有深入调查建筑规划的义务。双方磋商之时，山东宝都房地产开发有限公司明确告知以三层出租，其后双方签订的租赁合同也明确约定，租赁物为三层，只能做宾馆，不得用于其他用途山东宝都房地产开发有限公司在签订租赁合同时未提供规划图纸，未告知涉案租赁物不能搭建后用于宾馆经营。另外，在得知青岛蕴金工贸有限公司无法办理消防手续后，山东宝都房地产开发有限公司仍向青岛蕴金工贸有限公司提供虚假的符合规划用途的规划图纸，使山东宝都房地产开发有限公司认为涉案租赁物为三层。另外，一审法院在计算租金以及占有使用费时是按照租赁物为三层进行计算，如果按照一审法院认定，青岛蕴金工贸有限公司在签订合同时认为租赁物仅有一层且二、三层是其自己擅自组织施工，那么在计算租金以及占有使用费时也应当对二、三层的相应费用进行扣减。2、涉案建筑物内部搭建为三层属于承揽合同法律关系，承揽人按照山东宝都房地产开发有限公司指示完成工作，亦不负有审查建筑规划许可的义务。在订立租赁合同时，山东宝都房地产开发有限公司即明确要按照三层出租。其时涉案建筑物为已经竣工的封闭建筑物，层高11米，且内部已经按照三层的要求留好了搭建的圈梁，安好了三层的暖气片。山东宝都房地产开发有限公司要求耿绪杰在内部搭建为三层，并为此支付了60万元工程款。该60万元工程款已经在第一年的租金中扣除。在承揽合同中，青岛蕴金工贸有限公司按照山东宝都房地产开发有限公司要求完工即可，主要施工是在室内搭建，作为承揽人无需对规划用途进行考察。依照山东宝都房地产开发有限公司后来又提供给青岛蕴金工贸有限公司虚假规划图纸的情况，即使承揽人在法律规定的义务之外向山东宝都房地产开发有限公司索要规划图纸，山东宝都房地产开发有限公司也会提供虚假的符合规划用途的图纸。且加盖二、三层是承揽合同法律关系，与本案并非同一法律关系，无论如何一审法院都不能依据承揽合同法律关系来认定房屋租赁法律关系中青岛蕴金工贸有限公司的义务，即一审法院不能依据涉案租赁物是青岛蕴金工贸有限公司依照山东宝都房地产开发有限公司要求实际搭建从而认定青岛蕴金工贸有限公司在房屋租赁合同法律关系中负有考察租赁物规划用途是否为羽毛球场的义务。综上，山东宝都房地产开发有限公司作为涉案房屋的所有权人，对于涉案房屋的规划用途为羽毛球练习场，且作为小区的配套设施不能对外出租的事实是完全清楚的，山东宝都房地产开发有限公司故意隐瞒，仍与青岛蕴金工贸有限公司签订租赁合同，并在租赁合同中明确约定涉案租赁物的用途为经甲方(被上诉人)确认的非油烟餐饮类、房屋中介类、宾馆，违反了诚实信用原则，直接导致青岛蕴金工贸有限公司签订租赁合同的目的无法实现，构成根本违约，山东宝都房地产开发有限公司应当将青岛蕴金工贸有限公司已经支付的租金全部返还、赔偿损失且青岛蕴金工贸有限公司无需支付第三年租金、违约金以及占有使用费。此外，青岛蕴金工贸有限公司得知因规划用途无法办理消防证、无法正常经营后，多次与山东宝都房地产开发有限公司交涉协商，但是被上诉人明知可以变更规划用途(一审庭审中明确记载)却仍未协助青岛蕴金工贸有限公司办理变更规划用途事宜，在能够及时止损的情况下，山东宝都房地产开发有限公司仍未积极履行适租义务，放任损失扩大。3、一审法院认定20号部分商铺“自2019年4月25日之后一直处于落锁状态”属于认定事实不清。且对于山东宝都房地产开发有限公司落锁的20号部分商铺的责任比例的划分也是错误的。（1）因涉案商铺的规划用途问题一直得不到解决且山东宝都房地产开发有限公司私自停电，2019年4月25日晚上，山东宝都房地产开发有限公司突然强行进入上述商铺，毁坏青岛蕴金工贸有限公司物品，并将商铺落锁，派专人看守。青岛蕴金工贸有限公司在一审时已经提交相关视频证据，且曾在另一案件中申请法院调取了报警记录。青岛蕴金工贸有限公司选择报警处理，后来也多次到相关部门文明上访，青岛蕴金工贸有限公司不可能效仿山东宝都房地产开发有限公司强行破锁并强行进入搬出自己的物品，因此一审法院认定青岛蕴金工贸有限公司放任锁门、未将自己的物品腾出须承担60%的责任是完全错误的。（3）20号部分商铺属于涉案租赁物的一部分，因山东宝都房地产开发有限公司的根本违约行为导致上述商铺无法正常使用，因此产生的损失本就应当由山东宝都房地产开发有限公司全部承担。4、一审法院因山东宝都房地产开发有限公司对涉案商铺进行停电的行为，酌定扣减两个月的房租，扣减期限过短，与山东宝都房地产开发有限公司实际停电时间不符。（1）山东宝都房地产开发有限公司没有交付符合约定用途的租赁物，且多次停电，致使青岛蕴金工贸有限公司无法获得占有利益，青岛蕴金工贸有限公司无需支付任何租金。（2）至2019年12月底，山东宝都房地产开发有限公司对涉案商铺的停电时间累计长达个19个月。青岛蕴金工贸有限公司与案外人签订的租赁合同、补充协议以及因停电扣减的租金应考虑计入青岛蕴金工贸有限公司因停电须扣减的租金内，一审扣减过短。（3）青岛蕴金工贸有限公司统计的停电时间是完全符合客观情况的。能够在系统中统计停电时长的宝都物业公司实际上是由山东宝都房地产开发有限公司实际控制，其应当提交。青岛蕴金工贸有限公司仅能提供自行统计的停电时长以及案外人的陈述。 山东宝都房地产开发有限公司辩称：1、租赁合同因青岛蕴金工贸有限公司违约而解除，一审对解约原因认定正确。房屋租赁时，青岛蕴金工贸有限公司曾实地查看房屋，知悉房屋仅为一层，自愿现状租赁，承租后自行按照经营宾馆的需求加建隔层并装修。青岛蕴金工贸有限公司将二、三层用作宾馆经营，取得了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，已实际经营。第一层以高于承租价格转租赚取差价。从以上合同签订、履行过程可见，不存在合同目的不能实现。青岛蕴金工贸有限公司所称拖欠房租是行使先履行抗辩权的说法不成立。承租人承租房屋后的经营问题与房屋能否被正常使用是两个不同法律关系。本案出租房屋是经过审批合法建造，取得了建设工程规划许可证并通过竣工验收备案，房屋是可以被正常使用的合法建筑，合同目的能够实现。青岛蕴金工贸有限公司所称的宾馆经营手续属于承租人利用承租房屋进行经营的风险自我把控。出租人对此不负有任何约定或法定义务。第二租赁年度（2017年10月3日至2018年10月2日）租金，青岛蕴金工贸有限公司于2018年1月16日陆续缴纳，如果真如其所称“2017年5月才得知租赁物不能用于商铺经营和开设宾馆”，其不会陆续向出租人缴纳房租。双方不存在承揽合同关系。出租人是出租房屋，非委托施工，青岛蕴金工贸有限公司也不是建设工程施工单位，双方没有委托施工的真实意思。出租人更无向承租人支付工程款的意思表示及实际行为，减免的60万元系房租费。青岛蕴金工贸有限公司因经营不善拖欠房租至合同解除，其主张租赁合同目的不能实现无非想免除自己的违约责任，转嫁经营风险。2、停电期间租金应由青岛蕴金工贸有限公司全部承担。是否存在停水停电山东宝都房地产开发有限公司不清楚，即便存在停水停电主体也可能是物业公司所为，租金扣减主体错误，且扣减数额没有充分事实及法律依据。山东宝都房地产开发有限公司提供的公证书可知青岛蕴金工贸有限公司停水停电主张与事实不符，公证书后附图片显示有住客点评信息栏，其称停水停电两大时间段均处于正常营业状态，不存在持续停水停电。一审法院对停水停电原因认定错误，办事处的信访事项处理意见书并无调查人、被调查人的陈述及签字，调查经过不清，意见书结论是否与事实相符一审法院未经查实，仅凭一份信访事项处理意见书认定停水停电责任由山东宝都房地产开发有限公司承担40%,认定事实错误。3、落锁期间租金应由青岛蕴金工贸有限公司全部承担。因其欠交租金，曾多次向其催缴，催缴未果无奈于2018年10月10日发函通知解除租赁合同，要求其腾空房屋，返还出租人。青岛蕴金工贸有限公司既不支付租金也不向出租人腾退房屋，房屋被其长期占用。在一审诉讼期间，主审法官主持双方交接房屋，青岛蕴金工贸有限公司起初仍在拒绝腾退。落锁期间租金损失是因青岛蕴金工贸有限公司拒绝腾让房屋期间产生，且落锁不是山东宝都房地产开发有限公司所为，他人行为不应由山东宝都房地产开发有限公司承担责任。另，本案出租房屋是通过合法审批建造，手续齐全，本案合同有效。 山东宝都房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认当事人双方签订的《租赁合同》已经于2018年10月13日解除；2、依法判令青岛蕴金工贸有限公司立即向山东宝都房地产开发有限公司返还天目山路20#、28#商铺，并恢复原状；3、依法判令青岛蕴金工贸有限公司向山东宝都房地产开发有限公司支付欠付的租金223662.33元（计算至2018年10月13日）及违约金799988.72元（计算至起诉之日）；4、依法判令青岛蕴金工贸有限公司向山东宝都房地产开发有限公司支付房屋占有使用费（按租赁合同约定的租金标准，自2018年10月14日计至实际腾空并返还商铺日止，暂计至2019年4月30日1067636.64元）；5、依法判令各第三人腾空各自占用的天目山路20#、28#商铺并向山东宝都房地产开发有限公司返还；6、本案诉讼费用由青岛蕴金工贸有限公司承担。 一审法院认定的事实：1、2016年10月9日，山东宝都房地产开发有限公司（甲方）与青岛蕴金工贸有限公司（乙方）就青岛蕴金工贸有限公司承租山东宝都房地产开发有限公司位于青岛开发区商铺签订《租赁合同》。双方在合同中对租金标准和支付期限、租期、房屋用途、双方责任、费用承担、违约等都做了约定。合同第二条约定，甲方自商铺交付给乙方之日起为合同起始日，给予乙方90天的装修免租期，即2016年10月3日至2017年1月2日。在此期内，乙方无需承担租金，但必须承担水、电、燃气及物业管理费、垃圾清运费。合同第三条约定，甲乙双方确认，该场地的商铺计租面积（使用面积）为2641.76平方米，其中1层993.66㎡，2层1031.14㎡，3层616.96㎡，租金第一年至第四年度：一楼2.6元/平方/天，二楼1.8元/平方/天，三楼1.5元/平方/天；以年为一个缴租期，在后期年度每年9月9日前预付下一年度租金（5.2.2条）。乙方在该场地内经营项目为：一楼为经甲方确认的非油烟餐饮类、房屋中介类、二楼三楼为宾馆，乙方无权将该商铺场地全部或部分向第三方转租，也不得单方改变经营项目和用途，否则，甲方视乙方违约，有权单方解除合同，乙方所交的租金及履约保证金不退。合同第八条约定甲方仅提供商铺装修必要的基础设备对接口，乙方在此商铺内经营所用设备和装修，由乙方自付费用设计、购买、安装和施工，所有设计和施工必须通过政府相关部门验收合格并获得审批证书（如需要），同时所有装修方案、设备施工方案必须通过甲方实现审查同意并备案。合同第九条约定租赁期间内商铺所产生的一切费用由乙方全部承担，与甲方无关。乙方应按照相关部门要求及时缴纳水、电、暖、物业费等各项应交费用，若因乙方欠交费用造成无法正常使用商铺或无法正常营业的，与甲方无关，甲方不因此减免乙方租金或顺延租期。合同第十二条约定，本合同若因乙方违约而终止或被甲方解除的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金。若因甲方违约导致合同终止，甲方应无息双倍返还本合同项下之履约保证金。若乙方延迟缴纳本合同项下租费的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于所欠租金额3‰的延迟履行违约金，延迟超过10日，甲方有权单方解除合同，乙方按合同第十三条约定将商铺返还甲方。合同第十三条约定，乙方在本合同终止或被解除之前，必须自付费用使商铺主体、装修及设施设备恢复原状，并在本合同终止当日，或被解除后10日内，将该商铺交还甲方。双方均在合同上签字并加盖公章。 青岛蕴金工贸有限公司提交的2016年10月9日《商户服务协议书》，甲方为青岛蕴金工贸有限公司，乙方为青岛宝都物业管理有限公司，双方约定青岛蕴金工贸有限公司租赁青岛市黄岛区天目山路20、28号金沙滩壹号二期项目20、28号商铺，从事宾馆经营，使用面积为2641.76平方米，甲乙双方已经于2016年10月3日签订了物业服务协议一份。协议中载明钢结构自搭建物业费按照一层收取。2、2017年3月1日，山东宝都房地产开发有限公司就包含案涉商铺在内的商品房取得房地产权属登记证明，山东宝都房地产开发有限公司系涉案商铺所有权人。山东宝都房地产开发有限公司提交的建设工程规划许可证与青岛蕴金工贸有限公司申请调查令调取的许可证内容相同，显示羽毛球练习场1020.57平方米，位于山东宝都房地产开发有限公司开发的银沙滩路3号亚德里亚海湾二期之内；山东宝都房地产开发有限公司提交的房屋测绘报告书显示，2016年12月8日，山东宝都房地产开发有限公司委托测绘单位对房屋面积进行实测，银沙滩路3号内10幢20号468.31平方米，银沙滩路3号内6幢28号561.47平方米。3、山东宝都房地产开发有限公司提交其单方制作的租赁费明细及违约金明细，显示涉案商铺2016年10月3日至2017年10月2日，应付租金为1358558（此处系笔误）（1958228-600000）元，已付租金1358228元，支付时间为2016年10月2日，无欠付租金；2018年1月3日至2018年10月2日，应付租金为1464648（5365.01元/天*273）元，已付租金1300000元，欠付164647.43元；2018年10月3日至10月13日，应付租金为59015.11（5365.01元/天*273）元，欠付租金59015.11元；截至2018年10月13日，青岛蕴金工贸有限公司欠付租金223662.84元。山东宝都房地产开发有限公司主张2018年10月14日至2019年4月30日的房屋占有使用费1067636.64元。山东宝都房地产开发有限公司主张青岛蕴金工贸有限公司延期支付第二年度租金，产生违约金799988.72元，具体见明细表。山东宝都房地产开发有限公司称免租期租金当时约定的是在最后一年中扣除，本次诉讼中山东宝都房地产开发有限公司已经在第二年的租金中扣除。双方均提交了保证金及租赁费收据，显示2016年10月9日，青岛蕴金工贸有限公司缴纳1万元保证金；2016年10月9日青岛蕴金工贸有限公司支付1958228元，其中60万系抵扣工程款，实际支付租金1358228元；青岛蕴金工贸有限公司认为其按合同约定计租面积交纳的租金，未扣除免租期租金；自2018年1月16日至2018年9月17日，支付2018年1月3日至2019年1月2日租金共计130万元。4、山东宝都房地产开发有限公司提交2018年10月10日解除合同及清场通知，内容载明：因青岛蕴金工贸有限公司未按时交纳租金严重逾期，在我司多次催缴后，仍未及时缴纳。依据合同约定，山东宝都房地产开发有限公司有权单方解除合同。并正式函告青岛蕴金工贸有限公司在该通知送达2日内付清所欠本年房租658228元及违约金236962元，若未按时支付，将解除租赁合同，租赁保证金不予退还，并要求青岛蕴金工贸有限公司在3日内撤场，并将商铺恢复原状，交还给山东宝都房地产开发有限公司。青岛蕴金工贸有限公司称未收到该通知，并认为山东宝都房地产开发有限公司无权行使合同解除权。5、因青岛蕴金工贸有限公司对于租赁合同中约定的涉案商铺的使用面积不予认可，并申请司法鉴定，本院委托青岛二十二世纪勘察测绘有限公司进行鉴定，经实际测量天目山路20、28号商铺使用面积总计2462.25平方米，其中，天目山路20号一层使用面积407.38平方米；二层使用面积476.27平方米；三层使用面积273.74平方米；天目山路28号一层使用面积521.8平方米，二层使用面积521.8平方米，三层使用面积261.26平方米。山东宝都房地产开发有限公司对此不予认可，青岛蕴金工贸有限公司对此无异议。6、根据青岛蕴金工贸有限公司提交的停电明细，涉案商铺第一次停电时间为2018年1月4日至2018年1月16日，第二次停电时间为2018年2月19日至2018年2月20日，第三次停电时间为2018年4月12日至2018年7月31日，第四次停电时间为2018年9月17日至今。青岛蕴金工贸有限公司提交的2018年8月13日薛家岛街道办事处出具的青西薛信发[2018]65号信访事项处理意见书，载明青岛蕴金工贸有限公司曾因停水停电、无法经营，要求相关部门帮助解决恢复供电，经调查，问题的起因是双方因租赁合同发生争议引发纠纷，后山东宝都房地产开发有限公司不同意相关方的要求，令其物业公司断水断电，经协调达成的意见为青岛蕴金工贸有限公司保证陆续补交租金，物业给正常供电。青岛蕴金工贸有限公司提交企业信用信息公示报告，显示青岛阳光新天地物业管理有限公司的法定代表人为谭继芝，监事为魏继英。青岛宝都物业管理有限公司的唯一股东为青岛阳光新天地物业管理有限公司。7、关于商铺的交接。天目山路20号商铺一层分别由青岛风雅海宾馆有限公司、王宏波（东升百美超市）使用，二、三层由青岛风雅海宾馆有限公司使用。青岛蕴金工贸有限公司提交的录像证明天目山路20号中青岛风雅海宾馆有限公司经营的部分，于2019年4月25日晚被人上锁无法进入，山东宝都房地产开发有限公司称不清楚何人将商铺上锁，青岛蕴金工贸有限公司称系山东宝都房地产开发有限公司方将商铺收回，其物品无法处理。一审庭审过程中，经一审法院释明，双方于2020年1月17日对该20号商铺中青岛风雅海宾馆使用部分进行了交接。王宏波已于2019年5月1日与山东宝都房地产开发有限公司订立租赁合同。根据山东宝都房地产开发有限公司提交的公证书，从美团网上可以查询到青岛风雅海宾馆的经营信息。天目山路28号商铺一层分别由黄岛区五盛源商行、黄岛区高原红拉面馆二店、黄岛区总盛发商行、青岛同方药业连锁有限公司第一百九十一连锁店使用，二、三层由青岛风雅海宾馆有限公司使用。2019年12月27日，山东宝都房地产开发有限公司、青岛蕴金工贸有限公司就天目山路28号商铺中风雅海宾馆经营的第二、三层及一层五盛源商行部分进行了交接。黄岛区高原红拉面馆二店已于2019年9月20日与山东宝都房地产开发有限公司订立租赁合同；黄岛区总盛发商行已经与青岛蕴金工贸有限公司解除租赁合同，2020年1月17日，青岛蕴金工贸有限公司将该商铺腾退；青岛同方药业连锁有限公司第一百九十一连锁店使用的部分尚未腾退。8、关于青岛蕴金工贸有限公司将涉案商铺转租的问题。山东宝都房地产开发有限公司提交2017年12月7日向青岛蕴金工贸有限公司出具的关于私自经营油烟类项目的事宜的通知函，内容称青岛蕴金工贸有限公司在未经山东宝都房地产开发有限公司方许可的情况下，私自在一楼经营油烟餐饮类项目中国兰州拉面，不论是私自经营还是转租第三方进行经营，青岛蕴金工贸有限公司的行为严重违反了与山东宝都房地产开发有限公司签订的租赁合同的规定，山东宝都房地产开发有限公司要求青岛蕴金工贸有限公司在收到本通知函之日起2日内停止对中国兰州拉面的经营或转租。山东宝都房地产开发有限公司通过EMS快递将上述通知函送交青岛蕴金工贸有限公司，并显示已签收。青岛蕴金工贸有限公司对此不予认可，称未收到该通知。高原红拉面馆称没有收到上述通知函，另外应该是在此时间段内，由于临近的其他兰州拉面馆对其在该房屋开设拉面馆向山东宝都房地产开发有限公司提出交涉后，山东宝都房地产开发有限公司宝都招商部名为于青彦的工作人员，和宝都物业公司薛姓工作人员会同青岛蕴金工贸有限公司法定代表人耿绪杰，与其协商解决方案，后决定由其将店铺名称由“兰州拉面馆”更改为“传统拉面馆”，以此为由准许其与青岛蕴金工贸有限公司签订租赁合同继续经营拉面馆。该通知函即便真实，也是发生在该纠纷解决之前，山东宝都房地产开发有限公司是知道其从青岛蕴金工贸有限公司处转租房屋，并且认可的。根据青岛蕴金工贸有限公司与高原红拉面馆签订的租赁合同，青岛蕴金工贸有限公司向其出租天目山路28号商铺一层中的120平方米，租赁期限为2017年12月1日至2022年11月30日。2019年1月23日，双方签订补充协议，约定由于停电原因，耿绪杰免除租金50000元，2018年12月1日至2019年12月1日年租112000元，已交30000元，还剩32000元。一审庭审中山东宝都房地产开发有限公司确认高原红拉面馆二店自2019年9月20日起向山东宝都房地产开发有限公司支付租金，租赁面积为94.85平方米，但双方未签订书面合同。一审法院认为山东宝都房地产开发有限公司未提交相关证据证明其主张，青岛蕴金工贸有限公司提交的相关证据可以采信，该商铺计租面积应为120平方米。青岛蕴金工贸有限公司提交的耿绪杰与王宏波签订的房屋租赁合同，显示2017年2月16日，耿绪杰将黄岛区天目山路20号一楼网点商铺出租，面积约240平方米。一审庭审过程中，山东宝都房地产开发有限公司确认王宏波自2019年5月1日起向山东宝都房地产开发有限公司支付租金，租赁面积为240平方米。青岛蕴金工贸有限公司提交的耿绪杰与青岛同方药业连锁有限公司签订的房屋租赁合同，显示2016年12月20日耿绪杰将黄岛区天目山路28号一楼网点商铺出租，面积110平方米。2018年1月3日支付房租140000元。2018年12月29日支付租金140000元。青岛蕴金工贸有限公司未提交其与黄岛区总盛发商行之间的租赁合同，但自认租赁商铺的实际使用面积为130平方米，因山东宝都房地产开发有限公司未提交相反证据，一审法院认为应按照青岛蕴金工贸有限公司自认的该面积计租。青岛蕴金工贸有限公司提交原审第三人青岛同方药业连锁有限公司第一百九十一连锁店的水电费发票复印件、收款收据打印件，显示2017年12月26日该药店向青岛宝都物业管理有限公司缴纳水电费用40821元。2018年4月16日，黄岛区总盛发商行向青岛宝都物业管理有限公司缴纳物业服务费用3744元。9、山东宝都房地产开发有限公司提交青岛蕴金工贸有限公司2019年2月18日的民事反诉状，内容载明：2017年5月23日，青岛市公安消防支队经济技术开发区大队，出具了《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》，青岛蕴金工贸有限公司方知涉案房屋的规划及设计用途为室内网球、羽毛球练习场地，不能用于其他用途……，为减少损失，青岛蕴金工贸有限公司不惜花费巨大的人力物力于2018年9月14日，通过自己的努力，办理了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，最终扫除了障碍，可以将租赁房屋投入使用，进行正常经营了。青岛蕴金工贸有限公司提交2017年5月23日青岛市公安消防支队经济技术开发区大队出具的《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》，该通知书中载明的工程位于青岛市黄岛区，经检查认为建设工程消防设计文件检查不合格，主要存在问题为改变原建筑结构和使用性质未能提供规划许可证明文件。山东宝都房地产开发有限公司提交的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，显示2018年9月14日青岛风雅海宾馆有限公司就天目山路20号消防安全检查合格。10、一审法院调取（2019）鲁0211民初1072号案件材料，山东宝都房地产开发有限公司曾于2019年1月11日向法院提起诉讼，要求解除租赁合同。法院于2019年1月23日向青岛蕴金工贸有限公司送达了诉讼材料。11、本案一审审理过程中，山东宝都房地产开发有限公司自愿撤回对青岛风雅海宾馆有限公司、黄岛区五盛源商行、黄岛区总盛发商行、王宏波、黄岛区高原红拉面馆二店腾退房屋的诉求。 一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。山东宝都房地产开发有限公司系涉案天目山路20、28号商铺的所有权人，山东宝都房地产开发有限公司与青岛蕴金工贸有限公司于2016年10月9日签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效合同，对双方均具有约束力。根据原青岛蕴金工贸有限公司及第三人提交的证据及庭审查明的事实，一审法院认为双方争议的焦点问题为：一、涉案租赁合同是否应当被解除；二、涉案商铺租金如何确定，青岛蕴金工贸有限公司是否欠付山东宝都房地产开发有限公司租金，青岛蕴金工贸有限公司是否需要支付违约金，是否应支付占有使用费；三、租赁合同解除后第三人是否需要腾退承租的房屋。关于合同解除的问题。根据原青岛蕴金工贸有限公司签订的租赁合同，涉案商铺租金的支付方式为预付，青岛蕴金工贸有限公司应于后期年度每年9月9日前向山东宝都房地产开发有限公司预付下一年度租金，延期超过十日，山东宝都房地产开发有限公司有权单方解除合同。从庭审中双方提交的租金计算明细，一审法院认为双方均认可青岛蕴金工贸有限公司已支付第一、二年度租金，双方对于青岛蕴金工贸有限公司已支付租金的数额无异议，只是对于租金支付对应的租期时间以及租金计算方式存在争议，但青岛蕴金工贸有限公司未提交证据证明其已于2018年9月19日之前预交第三年度即2018年9月9日至2019年9月8日的租金，故青岛蕴金工贸有限公司未按合同约定履行预付2019年度租金的义务。青岛蕴金工贸有限公司抗辩称山东宝都房地产开发有限公司隐瞒涉案商铺的规划用途、未履行变更规划审批手续致使合同目的不能实现，其行使的是先履行抗辩权。根据查明的事实，双方在签订合同时青岛蕴金工贸有限公司对于房屋仅有一层的状况是清楚的，二三层由青岛蕴金工贸有限公司自己组织施工，青岛蕴金工贸有限公司在租赁房屋前应尽到合理谨慎的考察义务，且双方在租赁合同中并未约定山东宝都房地产开发有限公司有履行相关行政审批手续的义务，故青岛蕴金工贸有限公司据此迟延履行支付租金的义务，不属于行使先履行抗辩权，而属于违约行为，山东宝都房地产开发有限公司根据合同约定，享有合同单方解除权。山东宝都房地产开发有限公司提交的2018年10月10日解除合同及清场通知，因青岛蕴金工贸有限公司称未收到该通知，山东宝都房地产开发有限公司提交的证据不足以证明其何时将该通知送至青岛蕴金工贸有限公司处，故一审对于该解除通知的效力不予确认。山东宝都房地产开发有限公司曾于2019年1月11日向一审提起诉讼，明确提出解除合同的诉求，应视为其通过诉讼的方式行使合同单方解除权，青岛蕴金工贸有限公司于2019年1月23日收到诉讼材料，该时间应确定为青岛蕴金工贸有限公司收到解除通知的时间，故确定双方于2016年10月9日签订的《租赁合同》依法应予以解除，解除时间为2019年1月23日。关于租金的计算问题。双方在租赁合同第三条中约定的计租面积为使用面积，而双方在租赁合同中所约定的使用面积并非实际测量面积，青岛蕴金工贸有限公司认为实际使用面积小于合同约定的面积，并申请司法鉴定，一审委托青岛二十二世纪勘察测绘有限公司对涉案商铺的使用面积进行实地测量，认为双方在签订租赁合同时约定的面积并非实际测量，应根据鉴定机构实际测量结果确定使用面积为2462.25平方米。根据测量结果，经计算20号商铺一层的日租金为1059.19元（407.38×2.6），二层的日租金为857.29元（476.27×1.8），三层的日租金为410.61元（273.74×1.5）；28号商铺一层的日租金为1356.68元（521.8×2.6），二层的日租金为939.24元（521.8×1.8），三层的日租金为391.89元（261.26×1.5）；按照该测量结果计20号、28号商铺年租金为1830438.5元（2327.09×365+2687.81×365）。青岛蕴金工贸有限公司已付租金应根据该结果进行调整。根据查明的事实，双方均认可青岛蕴金工贸有限公司第一年即2016年10月3日至2017年10月2日已支付租金1358228元（1958228-600000），支付时间为2016年10月2日，双方在租赁合同中约定给予青岛蕴金工贸有限公司90天的装修免租期，即2016年10月3日至2017年1月2日，但双方均认可第一年中并未扣除该期限；故第一年应付租金为1230438.5（1830438.5-600000），多付部分为127789.5元，应转为下年度租金。一审中山东宝都房地产开发有限公司称合同约定的免租期90天在第二年度中予以扣除，因不损害青岛蕴金工贸有限公司利益，故一审法院予以准许。涉案商铺第二年即2017年10月3日至2018年10月2日，应付租金为1379097.5[5014.9元/天×（365-90）］元，青岛蕴金工贸有限公司已付租金1300000元及第一年多付部分127789.5元，故第二年的租金剩余部分为48692元。青岛蕴金工贸有限公司未支付第三年度即2018年10月3日至2019年10月2日租金，因双方合同于2019年1月23日解除，故青岛蕴金工贸有限公司应支付2018年10月3日至2019年1月23日的租金566683.7元（5014.9元/天×113），扣除第二年度租金剩余部分48692元，尚欠租金517991.7元。根据查明的事实，山东宝都房地产开发有限公司在青岛蕴金工贸有限公司拖欠租金的情况下，应通过合法途径向青岛蕴金工贸有限公司主张权利，但其通过物业公司对涉案商铺停水停电的消极方式向青岛蕴金工贸有限公司催要租金，不符合法律规定，故因停电导致青岛蕴金工贸有限公司不能正常使用承租房屋，应对租金进行相应扣减，因青岛蕴金工贸有限公司未提供能够确定停电时长的证据，一审法院酌定扣减二个月租金即300894元（5014.9元/天×60）。综上，青岛蕴金工贸有限公司欠付山东宝都房地产开发有限公司租金217097.7元。关于违约金问题。双方约定所欠租金的延迟履行违约金为日3‰，但该约定过高，山东宝都房地产开发有限公司主张的违约金，应以违约造成的实际损失为基础，山东宝都房地产开发有限公司未提交相关证据，故其实际损失无法确定，综合本案，青岛蕴金工贸有限公司虽然迟延支付第二年度租金，但山东宝都房地产开发有限公司并未拒绝青岛蕴金工贸有限公司的分期支付租金行为，故应视为山东宝都房地产开发有限公司予以认可；青岛蕴金工贸有限公司迟延支付2018年10月3日至2019年1月23日的租金217097.7元，一审法院酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算该违约金，从2018年10月3日起计算起诉之日即2019年5月5日。关于占有使用费的问题。青岛蕴金工贸有限公司在合同解除后继续占用涉案商铺，应按照原租赁合同约定的标准支付占有使用费。天目山路20号部分商铺的腾退时间为2020年1月17日，但因该部分商铺自2019年4月25日之后一直处于落锁的状态，山东宝都房地产开发有限公司作为出租人未能保证涉案商铺适租、行使单方解除权而不止损，青岛蕴金工贸有限公司作为承租人，放任锁门导致商铺无法正常使用而不开锁、亦未将自己的物品搬出腾退商铺，故一审法院认为双方对于该部分损失的扩大均存在过错，酌定山东宝都房地产开发有限公司、青岛蕴金工贸有限公司对于该损失按照40%、60%的比例进行承担，即自2019年4月26日之后的占有使用费损失应由山东宝都房地产开发有限公司承担40%。故青岛蕴金工贸有限公司应支付山东宝都房地产开发有限公司自2019年1月24日至2019年4月25日的占有使用费214092.28元（2327.09×92）；落锁部分商铺自2019年4月26日至2020年1月17日的占有使用费272835.02元[（2327.09-240×2.6）×267×60%]；王宏波租赁的240平方米商铺，自2019年5月1日开始向山东宝都房地产开发有限公司交付租金，故青岛蕴金工贸有限公司应支付该部分商铺自2019年4月26日至2019年4月30日的占有使用费3120元（240×2.6×5）。天目山路28号商铺的腾退时间为2019年12月27日，故青岛蕴金工贸有限公司应支付自2019年1月24日至2019年12月27日的费用908479.78元（2687.81×338）。黄岛区总盛发商行的130平方米商铺，自2019年12月28日至2020年1月17日的占有使用费为7098元（130×2.6×21）。高原红拉面馆二店租赁的120平方米商铺，自2019年9月20日至2019年12月27日的租金为30888元（120×2.6×99），应当予以扣除。关于原审第三人的腾退问题。原审第三人青岛同方药业连锁有限公司第一百九十一连锁店在一审庭审过程中，表示愿意继续使用涉案商铺，但截至一审法院判决之日，其尚未与山东宝都房地产开发有限公司签订租赁合同。因本案审理的系山东宝都房地产开发有限公司、青岛蕴金工贸有限公司之间的租赁合同纠纷，山东宝都房地产开发有限公司与原审第三人之间并无直接的合同关系，故山东宝都房地产开发有限公司要求青岛同方药业连锁有限公司第一百九十一连锁店腾退涉案商铺的诉求已突破合同的相对性，该诉求与本案审理的法律关系并非同一法律关系，故本案中不予处理，山东宝都房地产开发有限公司可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百一十二条、第二百一十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，一审判决：一、解除山东宝都房地产开发有限公司山东宝都房地产开发有限公司与青岛蕴金工贸有限公司于2016年10月9日签订的《租赁合同》；二、青岛蕴金工贸有限公司青岛蕴金工贸有限公司于判决生效后十日内支付山东宝都房地产开发有限公司租金217097.7元；三、青岛蕴金工贸有限公司于判决生效后十日内支付山东宝都房地产开发有限公司以217097.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月3日起至2019年5月5日的违约金；四、青岛蕴金工贸有限公司于判决生效后十日内支付山东宝都房地产开发有限公司山东宝都房地产开发有限公司占有使用费1374737元；五、青岛蕴金工贸有限公司于判决生效后十日内向山东宝都房地产开发有限公司腾退天目山路28号商铺一楼未腾退部分；六、驳回山东宝都房地产开发有限公司其他诉讼请求；案件受理费23530元，保全费5000元，合计款28530元，山东宝都房地产开发有限公司已预交，由山东宝都房地产开发有限公司负担9710元，由青岛蕴金工贸有限公司负担18820元；鉴定费5022元，青岛蕴金工贸有限公司已预交，由山东宝都房地产开发有限公司承担2511元，青岛蕴金工贸有限公司承担2511元。 二审审理期间，青岛蕴金工贸有限公司对一审中规划验收许可证提交说明：其租赁地房屋系室内羽毛球练习场，宝都将羽毛球场改建无规划许可，系违法建筑，实际作为宾馆进行招租。山东宝都房地产开发有限公司称，签订合同时，已将涉案房屋所有的材料向青岛蕴金工贸有限公司出示，涉案房屋手续齐全；青岛蕴金工贸有限公司承租后，根据自己经营对房屋加建和装修，行为都是在承租房屋后，责任由其自行承担。 青岛蕴金工贸有限公司提交2020年5月11日青岛市黄岛区综合行政执法局出具的《限期拆除事先告知书》，欲证明涉案房屋未取得规划许可证，系违法建筑，被该执法局要求拆除。同时，涉案房屋属公共配套设施，不应对外出租及变更使用用途，合同无效，无法实现作为宾馆的合同根本目的。山东宝都房地产开发有限公司质证称，该证据不是原件，其真实性有待核查；青岛蕴金工贸有限公司系自行将房屋改变用途，该文件能够证明责令拆除的主体是青岛蕴金工贸有限公司，违法行为人系青岛蕴金工贸有限公司，其应承担相应责任。 青岛蕴金工贸有限公司提交报警记录，以证明山东宝都房地产开发有限公司落锁相关情况。青岛蕴金工贸有限公司称，有当时的录像、照相和报警记录，在其他案件中提交过。山东宝都房地产开发有限公司质证称，当时看过一段，录像无法显示是山东宝都房地产开发有限公司落锁，与其无关。 经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，涉案房屋原规划系层数为一层的羽毛球练习场，面积1020.57平方米，其并不含有二、三层，而双方合同约定“计租面积（使用面积）为2641.76平方米，其中1层993.66㎡，2层1031.14㎡，3层616.96㎡，租金第一年至第四年度：一楼2.6元/平方/天，二楼1.8元/平方/天，三楼1.5元/平方/天……乙方在该场地内经营项目为：一楼为经甲方确认的非油烟餐饮类、房屋中介类、二楼三楼为宾馆”，可见，双方在签订租赁合同时对涉案房屋约定的使用系以对该房屋进行改扩建为基础的。结合2017年5月23日青岛市公安消防支队经济技术开发区大队出具的《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》所记载的内容（即涉案房屋因改变了原建筑结构和使用性质未能提供规划许可证明文件），可见并无证据显示该改扩建行为系取得了建设工程规划许可证的行为，故双方租赁合同系违反建设工程规划所进行的租赁行为，该租赁合同应依法认定为无效合同，一审认定对合同效力认定错误，本院对此予以纠正。 我国合同法规定，无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故，本案双方的租赁合同因无效而不存在合同解除的问题，因此对山东宝都房地产开发有限公司要求确认双方租赁合同解除的诉讼请求应当予以驳回；因无效合同自始无约束力，故其关于违约金的主张缺乏法律和合同依据，因而依法应当予以驳回；其关于返还涉案房屋的诉讼请求符合法律规定，一审判决对此处理结果正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持，故山东宝都房地产开发有限公司本案主张青岛蕴金工贸有限公司应当向其支付租金和占有使用费，依法应予支持。至于具体的租金以及占有使用费的数额，一审法院在参照双方租赁合同约定的基础上，根据实际停水停电和落锁的相关事实自由裁量进行了酌减和过错责任分担，并无明显不妥，并未显失公平，本院对此予以维持。山东宝都房地产开发有限公司主张称其不存在停水停电和落锁行为，但青岛蕴金工贸有限公司提交的信访事项处理意见书及报警证据能够证明其相关主张具有较高的盖然性，山东宝都房地产开发有限公司对此否认，但就其反驳未提交充分的证据加以证明，因而，一审法院对此认定并无不当。青岛蕴金工贸有限公司抗辩主张其应当免交该部分租金和占有使用费，但青岛蕴金工贸有限公司欠缴租金在先，亦存在未及时处理落锁纠纷、未及时通过合法途径搬出自己物品的过错，故一审判决对其相关抗辩不予支持，并无不当。青岛蕴金工贸有限公司主张其对涉案房屋规划情况及改扩建不存在过错，但涉案租赁的房屋面积较大，所涉费用数额较高，而其在明确租赁房屋以做宾馆经营等之用的情况下，作为正常理性的市场主体，其对涉案房屋是否适租，是否存在不能办理相关手续的风险等有审慎审查的义务，一审对其其欠缴租金系行使不安抗辩权的主张不予采信，认定其对此存在过错，符合常理，并无不当。综上，一审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8597号民事判决第二、四、五项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8597号民事判决第一、三、六项； 三、确认山东宝都房地产开发有限公司与青岛蕴金工贸有限公司于2016年10月9日签订的《租赁合同》无效； 四、驳回青岛蕴金工贸有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费23530元，保全费5000元，合计款28530元，由山东宝都房地产开发有限公司负担14265元，由青岛蕴金工贸有限公司负担14265元；鉴定费5022元，由山东宝都房地产开发有限公司承担2511元，由青岛蕴金工贸有限公司承担2511元。二审案件受理费42595元，由山东宝都房地产开发有限公司负担25317元，由青岛蕴金工贸有限公司负担17278元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 张晓华 审判员 于 梦 二〇二〇年八月十七日 法官助理 徐鹏 书记员冯文静 书记员祁康