江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终600号上诉人（原审被告）：张仁东，男，1978年7月9日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹青珍（曾用名曹青美），男，1973年2月26日出生，汉族，住宝应县经济开发区。委托诉讼代理人：高学勤，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。原审被告：雍军，男，1971年6月26日出生，汉族，住宝应县。上诉人张仁东因与被上诉人曹青珍、原审被告雍军民间借贷纠纷一案，不服宝应县人民法院（2019）苏1023民初7542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张仁东上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，判决驳回曹青珍对上诉人张仁东的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由曹青珍承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，1.上诉人于2018年9月29日向被上诉人曹青珍出具了30万元的借条一张属实，但曹青珍并没有向上诉人提供借款。借贷合同系实践性合同，曹青珍应当提供向上诉人交付30万元款项的证据，但曹青珍并没有该证据，因此该30万元借条不发生法律效力。2.曹青珍陈述的款项形成的理由没有证据证实，虽然雍军没有异议，但二人系同学，曹青珍陈述有的借条早己还清，但却未收回借条，可见二人之间的关系不一般，故不能以雍军陈述为准。3.曹青珍提供的条据上没有注明利息，应视为无利息，故曹青珍陈述的还款均应当冲抵本金。另外，曹青珍陈述的款项中有5万元现金出借，并没有任何证据予以证实，应当不予采信。雍军一审开庭并没有到庭，一审法院是否在庭后找雍军进行核实，上诉人不清楚，如果核实后应当就其核实的证据组织双方进行开庭质证，否则程序违法，对雍军的陈述不应当作为证据予以采信。被上诉人曹青珍答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告雍军二审未答辩。曹青珍向一审法院提出诉讼请求：1、判令张仁东、雍军还款30万元；2、本案的诉讼费由两人承担。事实和理由：张仁东、雍军做建材生意，因资金需要于2017年7月向曹青珍借款50万元，约定还款65万元，后经多次催要还了部分款项，到2018年9月结账时两人尚有55万元未还。雍军于2018年9月28日出具25万元的借条，张仁东于2018年9月29日出具30万元的借条，并约定于2018年10月30日前归还，由雍军签字担保。后雍军还了25万元借款，但30万元的担保借款一直没有归还。经曹青珍多次催要未果，为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。一审法院认定事实：2017年6月15日，雍军向曹青珍借款，并出具借款金额为130万元的借款，后实际借款50万元，其中，曹青珍分别于2017年7月8日、2017年9月20日通过转账至雍军账户30万元、15万元。后雍军陆续还款10万元。2018年9月,曹青珍与张仁东、雍军结算，雍军出具借条一份，载明：“今借到曹青美人民币贰拾伍万元正，春节前还清，今借人：雍军，2018.9.28”；被告张仁东出具借条一份，载明：“今借到曹青美人民币叁拾万元正（300000.00），于2018.10.30前归还，今借人：张仁东，2018.9.29”，雍军以担保人身份在该份借条上签字。曹青珍认可雍军已向其归还借款36.5万元（含2018年9月前还款10万元）。现曹青珍向张仁东、雍军催要诉争款项未果，遂引起本诉。一审法院认为：债务应当清偿。张仁东、雍军向曹青珍借款，后部分清偿，经结算后，重新出具借条，应按双方约定及时履行还款义务，张仁东、曹青珍未能全部履行，应承担本案的民事责任。张仁东认可其向曹青珍出具借条，否认曹青珍有款项交付行为，但未能提供证据证明其主张，结合雍军的陈述，曹青珍的陈述达到高度盖然性，故对张仁东的该项辩称不予采信。经综合审查，一审法院采信曹青珍所述，借款本金为50万元，约定还款金额为65万元，曹青珍自2017年出借款项至今，张仁东、雍军未能全部偿还，现曹青珍主张按结算后的借条归还借款，符合法律规定，该院予以支持。曹青珍认可雍军已还款36.5万元，故张仁东应再偿还借款28.5万元，根据借条约定，雍军自愿提供担保且未写明担保方式，应对上述借款承担连带保证责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、张仁东于判决生效后十日内偿还曹青珍人民币28.5万元；二、雍军对上述借款本息负连带清偿责任；三、雍军承担连带清偿责任后，有权向张仁东追偿；四、驳回曹青珍的其他诉讼请求。二审期间，上诉人张仁东提交其妻子杨军华银行账户流水明细一份，拟证明其在2018年11月1日向张仁东转账6万元，该款项系受雍军委托偿还。被上诉人曹青珍提交以下证据证明其观点：1.雍军中国农业银行账户的转账记录明细清单，拟证明曹青珍将款项转给雍军后，雍军将款项转给了杨军华；2.张仁东与杨军华结婚登记审查处理表，拟证明张仁东与杨军华系夫妻关系；3.曹青珍中国农业银行账户个人账户明细，拟证明雍军借款后向曹青珍还款的事实。被上诉人曹青珍对上诉人张仁东提交证据的真实性无异议，但认为系偿还其他款项。上诉人张仁东对曹青珍提交的证据1中雍军的银行转账记录清单的合法性有异议，对结婚登记处理表的真实性、合法性和关联性无异议，对曹青珍提交证据2的真实性无异议。雍军对曹青珍、张仁东二审提交的证据未到庭发表质证意见，系对自身诉讼权利的放弃。因被上诉人曹青珍对上诉人张仁东提交银行账户流水明细的真实性无异议，上诉人张仁东对曹青珍提交的证据2、3的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。对曹青珍提交的证据1，因该证据系曹青珍在一审审理期间申请法院调取，二审期间经过上诉人的质证，本院对该证据的真实性和合法性予以采信，对上诉人张仁东与被上诉人曹青珍二审期间提交证据的证明效力在说理部分予以综合阐述。本院二审查明：一、关于本案所涉借条出具的事实：2017年6月15日，雍军向曹青珍出具借条一份，内容为“今借到人民币壹佰叁拾万元正。借到人：雍军2017.6.15”。2018年9月，雍军、张仁东分别向曹青珍出具借条，内容分别载明：“今借到曹青美人民币贰拾伍万元正，春节前还清，今借人：雍军，2018.9.28”、“今借到曹青美人民币叁拾万元正（300000.00），于2018.10.30前归还，今借人：张仁东，2018.9.29”，雍军以担保人身份在张仁东出具的借条上签字。二、关于本案所涉款项往来的事实：2017年7月8日、2017年9月20日，曹青珍通过其尾号为3112的中国农业银行账户向雍军尾号为3019的银行账户转款，金额分别为30万元、15万元。2017年7月8日，雍军尾号为3019的中国农业银行账户收到曹青珍转账的30万元后，当天即向杨军华转账22万元。张仁东与杨军华系夫妻。2017年10月27日、2018年12月12日、2019年1月8日、2019年8月17日，雍军通过其尾号为0560的银行账户分别于向曹青珍银行账户转账，金额分别为15万元、10万元、4万元、5万元。曹青珍主张除了雍军转账还款34万元外，雍军还向其还款2.5万元，张仁东并未向其还款。另，曹青珍于2018年9月20日向杨军华转账2万元。2018年11月1日，杨军华的银行账户向曹青珍转账共计6万元，张仁东称该款项系雍军委托其向曹青珍偿还的款项。三、本案各方当事人的陈述：曹青珍在一审期间陈述：其原准备出借100万元借款，后实际向张仁东、雍军出借借款50万元，其中以转账方式交付45万元，以现金方式交付5万元。曹青珍称借款时未约定利息，但雍军、张仁东承诺给其15万元回报，故该两人应向其偿还65万元，后雍军在2017年至2018年期间向其还款10万元，其与雍军、张仁东在2018年9月进行结账，针对剩余55万元由雍军和张仁东分别出具了金额为25万元和30万元的借条。对于雍军还款的方式，曹青珍陈述“有现金也有转账”。在二审期间，曹青珍又称雍军在案涉两张借条出具前已还款15万元，后雍军和张仁东答应再给其5万元好处费，遂该两人出具了金额共计55万元的借条。张仁东陈述：其向曹青珍出具的30万元借条系其向曹青珍借款，但曹青珍并未实际交付借款，其也未向曹青珍还过款。对于出具借条后未收到款项，张仁东称其曾致电给曹青珍索要借条，但并未提交证据予以证实。张仁东还称除本案30万元借条之前其与曹青珍还有其他往来。对于雍军收到曹青珍转账30万元后，雍军向其妻子杨军华转账22万元的事实，张仁东称该款项系其与雍军之间的资金拆借，并称该款项已经偿还。雍军一审、二审均未到庭参加诉讼，一审庭审后雍军向一审法院陈述其与张仁东合伙做生意，共同向曹青珍借款，钱款两人共同使用。借款后雍军与张仁东共计偿还41.5万元，其中其共计还款36.5万元、张仁东还款5万元。二审期间，雍军接受本院询问时称陈述其从未向曹青珍借取现金，双方之间仅有转账往来。本案争议焦点为：1.曹青珍与张仁东之间的案涉借款有无实际交付？2.如果借款合法有效，双方有无利息约定，曹青珍认可的还款是否应当冲抵本金？3.一审法院程序是否违法？本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中曹青珍主张雍军、张仁东共同向其借款，后经结算，雍军和张仁东分别向其出具了落款时间分别为2018年9月28日、9月29日，借款金额分别为25万元和30万元的借条。张仁东抗辩认为案涉30万元借条并未实际交付，曹青珍向雍军交付的款项与其无关。对此本院认为，结合本案所涉证据以及各方当事人的陈述，能够证实曹青珍向雍军、张仁东出借借款的事实，具体分述如下：第一，曹青珍提交的借条和银行转账流水明细证明其与雍军、张仁东之间存在借贷关系存在高度盖然性。首先，曹青珍主张向雍军、张仁东出借50万元，其提交的银行转账明细能够证实其于2017年7月8日、2017年9月20日向雍军分别转账30万元、15万元、雍军收到曹青珍转款的30万元后当天向张仁东之妻杨军华转账22万元，此后雍军与张仁东于2018年9月分别向曹青珍出具借条的事实。双方款项往来在先，借条出具在后，曹青珍与雍军关于案涉两张借条出具过程的陈述相一致，上述内容能够印证曹青珍关于借条系双方结算形成的事实。其次，虽然张仁东认为曹青珍向雍军转账的款项与其无关联，但雍军在收到曹青珍转账的30万元当天即向张仁东之妻杨军华转款22万元，张仁东虽认为该款项系其向雍军拆借的款项，但对此并未提交任何证据予以证实。而且案涉由张仁东出具的借条，明确载明“今借到曹青美人民币叁拾万元整”，该借条不仅确认“借到”曹青珍的30万元借款，还约定了还款日期。张仁东在诉讼中抗辩借款未实际交付，但对于未收到款项却未收回借条的事实未作合理解释。第二，对于案涉借款金额，本院认为应以实际交付金额确定。曹青珍主张其向雍军、张仁东出借借款金额为50万元。对该主张曹青珍仅提交向雍军转账共计45万元的银行转账记录，对于另5万元，曹青珍主张系以现金方式交付，但并未提交任何证据予以证实。雍军二审期间明确陈述其并未收到曹青珍现金。对于现金交付的事实，曹青珍和雍军陈述矛盾，曹青珍亦未进一步提交证据予以佐证，故曹青珍主张现金交付5万元依据不足，本院不予采信。民间借贷合同系实践性合同，应以实际交付的金额认定借款本金，故本院认定曹青珍实际向雍军、张仁东出借借款45万元。第三，关于案涉借款是否约定了利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。案涉由雍军、张仁东出具的借条均未约定利息，曹青珍本人在本案审理期间也陈述其出借款项时未约定利息，超出借款金额的15万元系雍军、张仁东自愿给付的投资回报。因本案系曹青珍与雍军、张仁东两人之间的民间借贷纠纷，案涉借款应依法认定为无息借款。关于双方是否存在投资法律关系以及张仁东是否应向曹青珍给付相应的投资回报，曹青珍可以另案依法主张。第四，关于张仁东仍需偿还的借款金额。曹青珍与雍军一致认可借款后雍军共计偿还了36.5万元，雍军虽称张仁东另偿还了5万元，但张仁东对此予以否认，故本院对借款后雍军偿还的36.5万元予以确认。因雍军出具借条的时间早于张仁东出具借条的时间，曹青珍和雍军也认可雍军超出其出具借条金额给付的金额系代替张仁东偿还的款项，故雍军偿还的36.5万元应先偿还其自身的债务。冲减后案涉借款尚欠8.5万元，故张仁东还应向曹青珍偿还8.5万元。雍军作为担保人在张仁东出具的借条中签字，但并未约定担保方式，其对雍军尚欠的债务金额应承担连带保证责任。关于张仁东二审期间提交的其妻在2018年11月1日向张仁东转账6万元，张仁东主张系其受雍军委托向曹青珍的还款，但未提交证据予以证明，雍军在一审、二审期间亦未陈述其委托张仁东还款，而且张仁东二审期间陈述其与曹青珍之间除了本案之外还存在其他经济往来，故张仁东提交的该转账记录不能有效证实系针对本案借款的偿还。另，关于一审法院是否程序违法。一审法院在庭审后与原审被告雍军进行谈话并制作笔录一份，虽未交由其他当事人质证，但一审法院系依据曹青珍的主张及其提交的证据作出了判决,并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的违反法定程序的范畴，对张仁东的该上诉理由本院不予采信。综上，鉴于二审期间出现了新证据，一审法院认定的部分事实发生变化，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宝应县人民法院（2019）苏1023民初7542号民事判决；二、张仁东于本判决生效后十日内偿还曹青珍人民币85000元；三、雍军对上述借款负连带清偿责任，雍军承担连带清偿责任后，有权向张仁东追偿；四、驳回曹青珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由曹青珍负担2100元，由张仁东、雍军负担800元；二审案件受理费5800元，由曹青珍负担4200元，由张仁东、雍军负担1600元。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓珺审 判 员 蔡胜友审 判 员 邓 华二〇二〇年八月十七日法官助理 李 虹书 记 员 赵灿灿