河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2568号 上诉人（原审被告）：刘玉镯，女，1970年2月19日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：李淑想，河北旭天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁爱涛，男，1984年6月7日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：李俭，河北磐丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史坤峰，男，1979年7月9日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：辛国安，蠡县天平法律服务所法律工作者。 上诉人刘玉镯、丁爱涛因与被上诉人史坤峰退伙纠纷一案，均不服河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘玉镯上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，对本案予以改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发还重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院违反了不告不理的原则，被上诉人诉求的是解除合作协议，但一审法院却判决退出合伙关系。2.双方在2018年2月6日签订的合作协议中，虽一致同意指定史广营工商银行账户，但在2018年7月10日被上诉人与丁爱涛、上诉人签订的补充协议中只是约定了三人共同指定的账号，即三方认可的账户，均为三人共同指定的账户。而一审法院却推定补充协议中约定的共同指定账户与合作协议指定账户一致，是无任何根据的。在2018年5月11日、2018年5月29日，被上诉人就增加了收款人账户名称为蠡县坤峰粮食农民专业合作社的账号为60×××16,曾接收合伙的客户河南益常青生物科技有限公司的两笔货款23198.4元、22113元。在2018年12月19日，被上诉人还用自己的账户接收了合伙客户给付的货款14247元。在2018年7月1日，丁爱涛与金玉荣签订增加账户的补充合同时间在签订的补充协议（时间是2018年7月10日）之前。史广营在2018年12月10日，仍旧在管理合伙经营的资金。可见，对三人共同指定的账号并没有固定一个账户。3.一审法院一方面认定上诉人、丁爱涛违约，却同时让作为违约方的上诉人、丁爱涛返还被上诉人股金380000元。是对签订补充协议的错误理解。该内容是让违约方自动退出合作，在清算账目后承担亏损，并将剩余股金退回违约方。退一步说即便有违约的存在，也得先清算合伙的账目，才能涉及股金的退还问题。对合伙亏损，被上诉人应承担40%的责任。4.依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定，退伙人退伙，必须按照法律的规定进行清算账目。5.上诉人签订合伙协议后，按照协议，陆续投资了40万元，占20%的股份，在2018年8月1日后，不再参与合伙经营事宜，合伙经营事宜由丁爱涛、被上诉人管理。上诉人没有违约。丁爱涛增加账户的事，上诉人并不知情，被上诉人打入上诉人账户的钱，系丁爱涛让上诉人还史广营的债务。 丁爱涛针对刘玉镯的上诉，以与己方上诉意见一致进行了答辩。 丁爱涛上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回解除双方的合作协议的判决；丁爱涛、刘玉镯不承担返还史坤峰出资款365726元或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人丁爱涛、刘玉镯与被上诉人史坤峰为合伙关系，自2018年2月6日合伙经营玉米轴加工业务，合伙期间，通过三人合作协议及补充协议确定丁爱涛出资20万元及经营场所、厂房和部分设备占合伙事务40%股份；刘玉锡出资40万元占合伙事务20%股份：史坤峰出资38万元占合伙事务40%股份。因合伙期间2018年6月份，经营场所被作为违法建筑拆除，三人购进的四千余吨玉米轴露天堆放，因此时正值雨季，玉米轴部分变质，合伙事务遭受巨大损失，在合伙事务遭遇困境的情况下，被上诉人提出退伙，被上诉人父亲史广营要求三人偿还借款，因此时合伙事务未恢复生产玉米轴没有卖出，尚不能计算出损失金额，此事被暂时搁置。但被上诉人史坤峰及其父史广营对合伙事务消极息工，经常找丁爱涛讨要投资款和借款。2018年7月1日，上诉人丁爱涛为减少合伙事务损失，对外联系客户销售玉米轴。为防止合伙事务款项被史坤峰及其父史广营私自转走，影响合伙事务的正常经营，在对外签订合同时不再使用史广营的银行账户，上诉人丁爱涛对外增加账户的行为实为维护合伙事务的正常经营，不得已而为之。后三人协商被上诉人继续参加合伙经营，被上诉人的父亲史广营的借款继续由合伙事务使用。2018年7月10日，三人签订补充协议恢复生产，但协议签订后，被上诉人又提出要退出合伙并要求退还投资款38万元，同时被上诉人父亲史广营向三人讨要借款50万元借款及利息（实际借款本息为37万元），因三人投资款和向史广营的借款已全部购买玉米轴，且刚恢复生产，此时仍无法确定合伙事务亏盈状况，上诉人不同意被上诉人退出，上诉人提出将来停止生产，清算后三人散伙。因合伙事务恢复生产后，上诉人及其父亲违背当初的约定提出退还投资款讨要借款，且上诉人丁爱涛已于三人协议前对外签订了增加账户的协议，上诉人仍无法通过史广营的账户对外转款。在一审中上诉人提出了自己增加账户为“情势变更”并非违约。被上诉人以合伙事务款项未汇入自己父亲账户为由，主张上诉人违约，应承担损失的主张不能成立。根据三人2018年7月10日签订的补充协议，在被上诉人史坤峰消极怠于合伙事务的情况下，应按少数服从多数的原则进行，且补充协议第三条承担违约责任承担损失退出合伙的是违约人，一审法院既然认定上诉人违约，那么退出的应是违约人，而不是被上诉人。一审法院判决被上诉人退出合伙，属于认定事实错误，应予纠正。上诉人刘玉镯在恢复生产后，一审法院认定其将合伙事务委托上诉人丁爱涛处理，即使一审法院认定违约，因上诉人刘玉镯并未实际参加管理，被上诉人史坤峰又怠于合伙事务管理，实际处理合伙事务的是丁爱涛，因此若认定违约存在，因违约退出合伙的也应是丁爱涛而非史坤峰。在上诉人、被上诉人签订补充协议恢复生产后，应认定三人继续合伙全今，在合伙事务没有清算，并按照合伙协议约定的份额承担亏盈之前，一审法院即轻率判决被上诉人退出合伙，并由上诉人支付被上诉人投资款365726元，为事实认定不清，适用法律错误。另外被上诉人在一审中提出的诉讼请求是解除合作协议，而非退出合伙。一审法院主观的认定其主张为退出合伙，属于超出诉讼请求进行裁判，应予纠正。根据合伙的相关法律规定，退出合伙或者散伙，应先结清合伙组织的债权债务即清算后进行，现在合伙事务未经清算，即作出上述判决，适用法律错误。合伙协议及补充协议为上诉人、被上诉人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应视为有效的合伙协议，不存在解除的理由。一审法院应驳回被上诉人在一审中的请求，但却错误的改变了这一请求的内容，并作出上述判决。请二审法院督促其纠正。 刘玉镯针对丁爱涛的上诉，以与己方上诉意见一致进行了答辩。 史坤峰针对刘玉镯、丁爱涛的上诉，统一答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉、维持原判。 史坤峰向一审法院起诉请求：1.解除双方的合作协议；2.刘玉镯、丁爱涛返还出资款38万元；3.刘玉镯、丁爱涛给付违约金50000元；4.本案诉讼费用由刘玉镯、丁爱涛承担。 一审法院认定事实：史坤峰、丁爱涛、刘玉镯于2018年1月12日合伙经营玉米轴颗粒加工业务，后于2018年2月6日史坤峰（作为乙方）与丁爱涛（作为甲方）、刘玉镯（作为丙方）签订合作协议，约定：“1、三方每人投资50万元，丙方占20%股份，甲方、乙方各占40%股份，共150万元。另有史广营帮忙借款50万元，月息1分，由三方按股份偿还本、息。2、甲方提供经营场地、厂房和部分设备……3、甲方负责购销货、生产加工、质量管理，三方一致同意史广营管理合伙经营的所有资金和银行卡。丙方刘玉镯负责管理来往账目……4、……需要用款时，三方必须在规定的时间内把款打入制定（原文如此，应为“指定”）的账户……5、经营期间的盈利和亏损三方按股分配和承担”。各方均在合作协议上签名。经营中，史坤峰出资380000元，丁爱涛出资200000元，刘玉镯出资400000元，共计980000元。三方将出资款以现金方式或转账方式，交付给史广营或汇至史广营的工商银行账户（尾号5708）中。各方均认可合作协议中指定账户是上述史广营工商银行卡号（尾号5708）。2018年5月底、6月初丁爱涛提供的厂房因违建被拆除。2018年7月10日史坤峰（作为乙方）与丁爱涛（作为甲方）、刘玉镯（作为丙方）签订补充协议：“三方于2018年2月6日签订了合作协议一份，现有未尽事宜，经协商，作出补充协议如下：1、……实际投资数额甲方出资20万元，乙方出资38万元，丙方出资40万元，股份分配不变。2、因原生产厂房是……3、再生产后，所有事宜必须三方协商后进行，任何个人不能自作主张以合作的名义作为，销售货物所得款项必须打入三人共同指定的账号，如擅作主张打入其他账户，一经发现，自动退出合作，承担亏损扣除5万元违约金后，剩余股金退回。退出者不得干预其他两人对合伙财产的处分。4、补充协议与原协议同等效力，三方签名按手印后生效”。原、被告均在补充协议上签名并按印。双方协商后生产地点选定在蠡县，后开始再生产。2018年8月1日前由刘玉镯管理来往账目。2018年8月1日后刘玉镯授权丁爱涛处理合伙事务，合伙账目和资金均由丁爱涛管理。现史坤峰处仍有合伙款14274元。2018年12月10日史广营出具证明，载明：2018年2月14号以前亏账19375元。2018年5月15日丁爱涛与金玉荣签订玉米芯采购合同，采购总金额为610000元，货款付至指定账户为史广营，开户行河北省保定市蠡县永盛支行，账号62×××08。2018年7月1日，丁爱涛与金玉荣就2018年5月15日签订的采购合同又签订补充合同，内容为：“一、增加收款账户：1、姓名丁爱涛，开户行：中国工商银行，账号：62×××44。2、姓名：丁爱涛，开户行：中国农业银行，账号：62×××76。3、姓名：坛永军，开户行：中国工商银行，账号：62×××77。4、姓名：丁永，开户行：中国农业银行，账号：62×××18。5、姓名：丁爱涛（150××××0188）名下微信及支付宝账户。注：补充合同是对原合同的补充，与原合同具有同等法律效力”。2018年9月11日，丁爱涛与金玉荣签订的玉米芯采购合同，采购总金额为170000元，货款付至指定账户：丁永，开户行河北省保定市蠡县永盛支行，账号62×××42。丁爱涛、坛永军等人根据上述采购合同及补充合同的银行账号，自2018年7月2日至2019年5月30日，收到客户金玉荣转付货款合计1938000元。2018年9月19日，丁爱涛通过农业银行账户（尾号4876）向坛永军账户（尾号9877）转款50000元。2018年11月7日，丁爱涛通过工商银行账户（尾号0344）向刘玉镯银行账户（尾号9415）转款150000元。2018年12月4日，丁爱涛通过农业银行账户（尾号4876）向坛永军支付宝转款两笔，共计10000元。 一审法院认为，各方所签合作协议、补充协议是真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合伙关系依法成立、合法有效。各方均应按照协议内容遵守履行。史坤峰要求解除合作协议，刘玉镯、丁爱涛对此不予同意。此主张应理解为要求退出合伙，其退出合伙即不参与合伙事务的经营活动，但丁爱涛、刘玉镯的合伙关系仍然存在，并不因史坤峰退伙而必然导致丁爱涛、刘玉镯之间的合伙关系同时解除。合伙事务的生产经营一直由丁爱涛负责，2018年8月1日前刘玉镯负责账目，2018年8月1日后刘玉镯授权由丁爱涛管理，故合伙事务由丁爱涛、刘玉镯继续经营为宜。关于要求刘玉镯、丁爱涛返还出资款380000元及支付违约金50000元的主张。在合作协议中各方已指定收款账户。2018年7月10日补充协议上约定销售货物所得款项必须打入三人共同指定的账户，即与合作协议上指定收款账户一致。但2018年7月1日玉米芯采购合同的补充合同上增加丁爱涛、坛永军等人收款账户，擅自增加收款账户的行为，未征得史坤峰同意，史坤峰对此未予追认。在签订补充协议后刘玉镯、丁爱涛未按照协议履行，依然通过增加账户接收客户给付的货款，丁爱涛还将货款给付刘玉镯、坛永军。刘玉镯、丁爱涛抗辩因史广营索要借款，出现情势变更。各方在签订合作协议时同意由作为债权人的史广营管理合伙现金和银行卡，刘玉镯、丁爱涛所辩并非属于当事人在订立合同时无法预见，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，不属于情势变更的情形，故对该抗辩意见不予采纳。根据补充协议第3条约定，出现违约时由违约方承担亏损。该约定系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对此予以认定。丁爱涛、刘玉镯未按照补充协议履行，构成违约，合伙事务的亏损由其承担，理应返还出资款380000元。因史坤峰仍有合伙款14274元，应予以扣除，由刘玉镯、丁爱涛返还出资款365726元为宜。根据补充协议第3条约定，违约方应支付50000元违约金。但违约金应赔付给谁，是给付其他合伙人个人还是归于合伙财产，协议约定并未明确，属约定不明，故对给付违约金50000元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、史坤峰于本判决生效之日起退出与丁爱涛、刘玉镯的合伙关系。二、丁爱涛、刘玉镯于本判决生效后十日内共同返还史坤峰出资款365726元。三、驳回史坤峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3875元，由丁爱涛、刘玉镯共同负担3424元，由史坤峰负担451元。” 本院二审期间，上诉人刘玉镯提交证据1.客户回单，拟证明三方指定的账户并不唯一，甚至在2018年7月10日签订补充协议后该合作社还在收取合伙货款；证据2.2018年12月10日史广营支款单，拟证明史广营支取了合伙款8470元，条上的户进庄曾向蠡县法院和保定中院提起过诉讼，要求要这8470元，起诉的是史广营，但是被驳回，被上诉人方手中还有合伙款8470元；证据3.2018年12月10日的支款单，拟证明被上诉人手中还有合伙款1245元。上诉人丁爱涛认可上述证据的真实性，并主张能证明三人合伙关系的持续及未做清算的事实。被上诉人史坤峰则对上述证据均不予认可，认为都与本案无关系，也不是合伙款项。上诉人丁爱涛、被上诉人史坤峰均未提交新证据。一审卷宗57页的庭审笔录显示史坤峰主张2018年8月1日结算过手里现金，外欠账不清，债权债务不清，上诉人刘玉镯、丁爱涛则主张未彻底结算清。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，一审法院认定本案为退伙纠纷，但二上诉人与被上诉人均认可账目尚未结算清，在此情况下，一审法院依据补充协议第3条约定，由上诉人刘玉镯、丁爱涛承担亏损，却由被上诉人退出合伙，而该条款约定的是违约方退出合伙并承担亏损，这一认定显然与该条款约定不符，对此本院予以纠正。鉴于案涉合伙发生较大分歧，即使退伙，亦应在对全部合伙账目清算的前提下，计算盈亏数额并考虑违约责任进行，而不应片面依据该条款仅退还本金，故而在各方未对案涉合伙清算的情况下，退伙条件并不成就，被上诉人史坤峰单就补充协议主张返还出资款，不应予以支持，其可在诉请清算合伙账目的前提下另行主张退伙问题。关于二上诉人与被上诉人是否违约的问题，亦可在另行主张时再予认定，本院不再评述。综上所述，刘玉镯、丁爱涛的上诉请求均成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初2431号民事判决； 二、驳回被上诉人即原审原告史坤峰的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取计3875元，二审案件受理费13633元，均由被上诉人史坤峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 岚 审判员 陈道忠 审判员 张 力 二〇二〇年八月十九日 书记员 刘 淼