云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1666号上诉人（原审原告）：核工业华东建设工程集团公司。统一社会信用代码：91360000158260849Q。住所地：江西省南昌市新建区望城新区玉壶山大道188号。法定代表人：江慧元，公司董事长。委托诉讼代理人：王学文，男，1973年9月21日生，汉族，大专文化，四川省泸州市江阳区人，系核工业华东建设工程集团公司员工，住四川省沪州市江阳区。特别授权代理。委托诉讼代理人：何萧，云南联亚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：张高春，男，1964年6月14日生，汉族，小学文化，昭通市盐津县人，住云南省昭通市盐津县。上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称华东建设公司）、上诉人张高春因建设工程施工合同纠纷一案，均不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2020）云0328民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭于2020年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人华东建设公司的委托诉讼代理人王学文、何萧、上诉人张高春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华东建设公司上诉请求：1.撤销(2020)云0328民初293号民事判决第二、三项；2.改判张高春返还华东建设公司超额支付的费用98302.86元;3.改判张高春承担拖延工期违约金255000元；4.由张高春承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定事实不清，严重损害华东建设公司的利益。(一)张高春应返还华东建设公司超额支付的98302.86元，一审判决对该笔费用不予认可系认定事实错误。华东建设公司提供的《模板工程结算单》已明确各项费用:华东建设公司已支付的工程款共788449元,张高春实际施工量合计615305.5元，工程质量问题扣除55159.36元，扣除张高春代付架子班组李继平工程款130000元，最终华东建设公司超额支付张高春合计98302.86元。在一审庭审中，张高春认可华东建设公司提供的结算单中支付给张高春的50万元，结算单中支付的农民工工资288449元，系经过张高春签字确认的农民工结算单计算，张高春未提出相应的异议，证明张高春对华东建设公司支付的788449元无异议，张高春对华东建设公司在结算单中应付张高春的金额615305.5元、扣除的工程质量款55159.36元未作具体质证，也未申请第三方进行评估。一审判决不予支持是错误的。(二)一审判决认定工期延期7天系认定事实错误。双方于2019年8月20日签订的《模板工程(含钢管外脚手架)劳务承包合同》，工程计划工期为2019年11月30日，后由于张高春负责的工程部分未按计划完成导致整个工期拖延，华东建设公司于2019年12月5日收到监理公司的《监理工程师通知单表B1(监B1)》，于当日向张高春发出《通知单》，明确了工期要求、施工要求、工程进度款发放要求以及延期处罚等。但张高春对《通知单》内容视若无睹，仍然消极怠工。2019年12月10日华东建设公司再次发出《通知单》要求张高春积极组织施工，但张高春仍未积极组织工人施工，严重导致工期延误，同月13日还设置路障，阻碍工程车辆施工，严重浪费施工时间，随后也未按照施工要求组织施工；华东建设公司在工期即近的2019年12月18日与张高春协商要求其积极组织工人施工，但张高春在协商过程中仅想着私人利益，要求华东建设公司在未拿到工程进度款的时候先支付款项给张高春，拒绝组织施工。因协商不成又迫于建设方催促压力，华东建设公司向张高春发出《通知单》按照双方的合同约定解除合同。由此可见，建设方要求的工期为2019年11月30日，从2019年12月1日起至12月18日张高春消极怠工，未积极组织工人施工并阻碍施工，导致工期后延，工期延期时间自12月1日至12月17日共计17天，张高春应赔偿华东建设公司的损失255000元。二、本案全部诉讼费用应当由张高春承担。本案是由于张高春的原因导致的，应由其承担全部诉讼费用。上诉人张高春对上诉人华东建设公司的上诉请求、事实和理由未作答辩。上诉人张高春上诉请求：1.撤销(2020)云0328民初293号民事判决，判决驳回华东建设公司的诉讼请求或将本案依法发回重审。2.本案诉讼费由华东建设公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.双方当事人签订的《模板工程(含钢管外脚手架)劳务承包合同》没有对施工工期进行明确具体的约定。2.合同未约定明确具体的工期，华东建设公司另行通知的工期应视为补充协议，但该案不存在达成补充协议的事实。根据合同的相对性原理，华东建设公司欲变更主合同内容，应通知张高春本人。华东建设公司未将约定具体工期的通知送达张高春，而是通知张高春的临时工张勇，张勇未将约定工期的通知事项告知张高春。华东建设公司在超过举证期、一审判决下达前三天提交的关于工期约定的微信通知中，张高春并未在微信中承诺履行该通知的工期，也证明双方当事人并未就具体工期达成了补充协议。3.一审判决认张高春拖延工期的行为已构成违约错误。张高春不存在拖延工期的前提条件，也就不存在违反工期的违约行为。4.一审判决认定的违约金计算错误。即使按一审判决认定工程延期7天，违约金也应为5000元×7天＝35000元，而不是105000元。5.本案不具备法定解除合同和约定解除合同的事实，一审判决解除双方签订的合同没有事实根据。6.华东建设公司还拖欠张高春工程款，工程接近收尾时，华东建设公司拖欠张高春工资，又将该工程另行承包给他人施工，才是严重的违约行为。二、一审审理程序违法。一审法院在判决书下达的前三天，通知张高春对华东建设公司提交的微信通知工期的图片进行质证，未向张高春释明该证据已过举证期是否同意质证。上诉人华东建设公司答辩称，判决解除合同符合法律规定；一审审理程序合法，法庭仅是组织双方对微信图片进行补充质证；拖延工期有证据证实，只是一审判决少认定了天数；张高春上诉称华东建设公司尚欠其工程款，但未提交证据予以证实。华东建设公司向一审法院起诉请求：1.判令解除华东建设公司与张高春签订的《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》；2.判令张高春返还华东建设公司因张高春拖延工期而超额支付费用98302.86元；3.判令张高春承担拖延工期违约金255000元；4.本案诉讼费由张高春承担。一审法院认定事实：2018年7月25日，原告华东建设公司与云南省中安监狱签订了《建设工程施工合同》，云南省中安监狱作为发包方将云南省中安监狱改扩建项目独立监区组团、伙房监区组团工程承包给原告。2019年8月20日，原告与被告张高春签订《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》，约定由被告负责原告承包的“云南省中安监狱改扩建项目独立监区、伙房监区组团工程”的模板工程。合同还约定，“如乙方（张高春）不能满足甲方（华东建设公司）的工期要求，按照主合同每延期1天罚款1万元累计计算；同时赔偿甲方相应的损失，按每延期1天5000元赔偿金累计计算。”被告的施工进度没有达到该工程工期即2019年11月30日屋面混凝土全部浇筑完成的要求，导致工程延期7天。一审法院审理认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，被告张高春拖延工期，致使原告不能实现合同目的，原告依法可以解除合同。被告拖延工期的行为已构成违约，原告有权要求被告按照合同约定承担违约责任。综上所述，原告华东建设公司要求解除其与被告签订的《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》的请求，事实清楚，理由正当，予以支持；原告华东建设公司要求被告返还因被告拖延工期而超额支付的费用98302.86元的请求，证据不足，不予支持；原告华东建设公司要求被告承担拖延工期的违约金的请求，符合法律规定，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除原告核工业华东建设工程集团公司与被告张高春签订的《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》。二、由被告张高春于判决生效之日起三十日内支付原告核工业华东建设工程集团公司违约金105000元。三、驳回原告核工业华东建设工程集团公司其他的诉讼请求。案件受理费3075元（已减半收取），由被告张高春负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，上诉人华东建设公司（承包人）于2018年7月25日与云南省中安监狱（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定华东建设公司承建云南省中安监狱改扩建项目独立监区组团、伙房监区组团工程。2019年8月20日，上诉人华东建设公司以“核工业华东建设工程集团公司云南省中安监狱独立监区伙房监区组团工程项目部”（甲方）（以下简称华东建设公司项目部）的名称及印章，与上诉人张高春（乙方）签订《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》，合同约定张高春承包工程范围为独立监区单位工程（主体框架结构：二层柱开始，到屋面梁板结束。二次结构：从二层开始至屋面）、伙房监舍楼单位工程（主体框架结构：基础地框梁顶开始，到屋面梁板结束。二次结构：从基础地框梁顶开始，到屋面附属结构结束）施工设计图纸和设计变更等包含的模板制安及搭拆工程、钢管外脚手架搭拆工程。工程承包方式为劳务承包（包含辅料、工具、机械设备等）。工期要求：承包合同工期以施工现场甲方、建设单位、监理单位等要求，按实际为准。工期处罚：如果因承包方原因造成工期延误，所造成的损失按照甲方同业主签订的主合同有关条款进行处罚和索赔；如乙方不能满足甲方的工期要求，按照主合同每延期1天罚款1万元累计计算，同时赔偿甲方相应的损失，按每延期1天5000元赔偿金累计计算；如果乙方故意拖延工期，即甲方要求乙方施工，乙方在甲方要求开始施工之日起，3日内不组织施工或派几个人做样子，视为乙方故意拖延工期；乙方按期完成奖励1000元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同履行过程中，华东建设公司项目部于2019年11月14日向张高春发出《通知书》，通知要求张高春认真组织施工人员，将损失的工期赶上，认真履行甲乙双方签订的协议内容。2019年12月5日，华东建设公司项目部向张高春发出《通知书》，通知要求张高春（1）认真组织施工作业人员进行屋面模板分项工程施工。（2）屋面梁板模板安装（A-L轴段与11-21轴段范围）必须在2019年12月15日完成；屋面梁板模板安装（A-L轴段与1-11轴段范围）必须在2019年12月20日完成。（3）如果木工班组继续拖延工期，项目部将严格按照合同工期约定执行。（4）如果木工班组影响工程进度，导致该工程进度款不能按时支付，造成工人工资不能按时发放，及拖欠农民工工资事件，按国家法律裁定结果自己承担。2019年12月10日，华东建设公司项目部向张高春发出《通知书》，通知称：由于木工班组人员组织不到位，每日上班人员人数不能满足施工要求，导致工作严重延误；张高春向项目部所写《申请》要求违背甲乙双方签订的合同；建设单位要求张高春与八标项目部现场负责人郎春华2019年12月10日下午2点到现场指挥部协调解决。2019年12月18日，华东建设公司项目部向张高春发出《通知书》，通知称：2019年12月18日在现场项目部会议室进行最后一次协商，由于木工班组人员组织不到位，每日上班人员人数不能满足施工要求，导致工作严重延误；张高春拒绝组织施工作业人员，严重违背双方签订的合同；项目部根据合同约定，正式通知张高春到现场项目部签订解除《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》协议。2019年12月18日现场会议后，张高春撤离了施工现场，未再履行双方签订的《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》。本院认为，上诉人张高春作为自然人，不能取得建筑施工企业资质或劳务承包企业资质。上诉人华东建设公司将其承建工程中的独立监区单位工程、伙房监舍楼单位工程的施工设计图纸和设计变更等包含的模板制安及搭拆工程、钢管外脚手架搭拆工程，以劳务承包（包含辅料、工具、机械设备等）方式承包给张高春施工，违反了法律、法规的效力性强制性规定，双方签订的《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》无效。因双方签订的合同无效，没有请求解除合同的前提，华东建设公司诉请“解除华东建设公司与张高春签订的《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》”的诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人华东建设公司主张的张高春拖延工期的问题。双方当事人在《模板工程（含钢管外脚手架）劳务承包合同》中约定的工期要求为“承包合同工期以施工现场甲方、建设单位、监理单位等要求，按实际为准”，应认定双方当事人在签订合同时未约定明确的工期起止时间，而是约定以施工现场甲方、建设单位、监理单位等按实际情况发出的要求为准。上诉人华东建设公司先后四次向上诉人张高春发出《通知书》，其中2019年12月5日发出的《通知书》中明确了工期要求的最后时间，即“屋面梁板模板安装（A-L轴段与11-21轴段范围）必须在2019年12月15日完成；屋面梁板模板安装（A-L轴段与1-11轴段范围）必须在2019年12月20日完成”，但张高春于2019年12月18日现场会议后即按照华东建设公司的通知要求撤离了施工现场，未再履行合同，故华东建设公司所提交的证据不能证实张高春拖延工期17天的事实，其要求“张高春承担拖延工期违约金255000元”的诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人华东建设公司主张的张高春应返还超额支付费用98302.86元的问题。双方当事人在本案诉讼中均陈述双方尚未对张高春已经完成的工程进行结算，因此尚不能确定华东建设公司应付工程款的总数额，华东建设公司所举证据不能证实已经超额支付费用的事实，对该诉讼请求本院不予支持。上诉人张高春提出一审审理程序违法。经审查，华东建设公司在一审庭审中已经提出庭后补交微信截图，故一审法院对华东建设公司在庭审结束后提交的微信截图组织双方当事人进行质证，并不违反法律的规定。综上所述，上诉人华东建设公司的一审诉讼请求及二审上诉请求均不能成立，应予驳回；上诉人张高春的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2020）云0328民初293号民事判决；二、驳回核工业华东建设工程集团公司的诉讼请求。一审案件受理费3075元（已减半收取），由核工业华东建设工程集团公司负担。二审案件受理费6150元，由核工业华东建设工程集团公司负担；张高春预交的二审案件受理费6150元予以退还。本判决为终审判决。审判长  杨兴惠审判员  敖显外审判员  刘招银二〇二〇年八月二十七日书记员  者 莉