云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初6004号原告：云南地矿总公司（集团），住所地云南省昆明市白塔路131号。法定代表人：吴军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋丽铃、申秋敏，系云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南驰久房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区拓东路50号。诉讼代表人：袁仲斌。委托诉讼代理人：王秀云，特别授权代理。原告云南地矿总公司（集团）与被告云南驰久房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于二0一九年五月三十日立案后，依法适用普通程序，于二0一九年九月二十三日、二0二0年七月二十二日公开开庭进行了审理。原告云南地矿总公司（集团）委托诉讼代理人宋丽铃、申秋敏，被告云南驰久房地产开发有限公司管理人委托诉讼代理人王秀云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告云南地矿总公司（集团）向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付应回迁房屋的市场价2260000元；2、请求判令被告向原告支付违约金1000000元；3、本案诉讼费、公告费由被告承担。因诉讼过程中本院受理了被告云南驰久房地产开发有限公司的破产重整申请，原告变更诉讼请求为：请求确认原告对被告享有3260000元债权（包括回迁安置房屋市场价值2260000元及违约金1000000元）。事实与理由:2013年8月30日原告与被告签订了《盘龙区唐家营片区改造（B）地块》白塔大院临时建筑物、装修及供电设备拆迁补偿安置协议》（以下简称“补偿安置协议”），约定由被告进行拆迁改造，并向原告原址交付113平方米的回迁房屋。《补偿安置协议》约定原告将房屋移交给被告后30个月内被告应当将房屋回迁给原告，若被告超过约定时间6个月仍未向原告交付房屋的，应以回迁房屋的市场价值为标准向原告支付现金，同时向原告支付违约金100万元。原告于2013年11月26日向被告移交了房屋，但被告未按照约定时间向原告交付回迁房屋，经原告多次催告，被告始终不履行交付房屋的义务。被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，现原告特起诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告云南驰久房地产开发有限公司辩称，一、原告起诉破产债权确认纠纷不具备诉权，请求法院依法驳回原告起诉。破产债权确认纠纷是指在破产申请受理后，债务人、债权人对管理人审核编制的债权表或债权清单记载的债权有异议而提起的诉讼。该诉讼提起的前提条件是：1、债权人已经依法申请了债权；2、债权人申报的债权已经过管理人审查。本案中管理人尚未对该债权予以出具核查结果，破产债权确认诉讼的前提条件尚不存在，故债权尚无提起破产债权确认纠纷的诉权。根据2019年11月8日实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第110条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行。债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，人民法院应当继续审理，但是在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与企业破产法及其司法解释的规定相协调。上述裁判作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，但其作为债权尚未确定的债权人，原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额。上述裁判生效后，债权人应当根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，其对债务人享有的债权利息应当按照《企业破产法》第46条第2款的规定停止计算。本案原告起诉案由变更为破产债权确认纠纷，非给付之诉，因此不属于上述《九民纪要》中规定人民法院应当继续审理的范围，故恳请法院依法驳回原告破产债权确认纠纷的起诉。二、原告要求确认对被告享有326万元的债权没有依据。1、原告签署拆迁协议的时间为2013年8月30日，协议第四条第4款约定“上述回迁房的交付时间为房屋移交甲方之日起30个月内，双方在本协议签订后5日内进行房屋移交”；第五条第1款约定“乙方有权要求甲方按照应交付回迁房屋当时的市场价格（乙方可选择以该项目甲方商品房的开盘价或中介机构的评估价格为依据）向乙方以现金方式支付应得利益”。该回迁房应交付的时间为2016年3月5日左右，按照上述约定，中介机构评估价格应当以2016年3月作为评估基准日，而本案中的评估价值时间点为2019年5月28日，价格高于合同约定的评估时点。即使按照评估机构的价值计算看，根据（2020）盘法委鉴定字第9号，云昆名杰信（2020）房地评字第××号《评估报告书》，评估价格为2143045元，而非原告起诉的回迁安置房市场价226万元，故原告起诉要求按照226万元确认回迁安置房市场价没有依据。2、原告要求100万元违约金过高，依法应当予以调减。《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。原告损失应当以资金占用损失为依据，按照双方协议约定，被告应于2016年3月5日前向原告交付回迁房，资金占用损失按照银行同期贷款利率以及2019年11月8日的《九民纪要》第三条“自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率规定计算。根据《企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，被告破产重整案件受理日期为2020年5月7日，利息及损失于受理之日停止计算，暂按照评估价值2143045元计算为43万元左右。原告起诉要求100万元违约金，远远超过该损失，故恳请法院依法予以调减。综上，原告起诉破产债权确认诉讼没有诉权，要求确认享有326万元的债权缺乏法律依据，恳请法院依法驳回原告起诉，待管理人对该债权予以审核后，如债权人不认可则另行提起破产债权确认诉讼。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《关于履行拆迁补偿安置协议约定义务的催告函》，被告质证认为无公章不予认可，本院认为被告质证认可的《回函》能够证明被告已收到原告的催告函，因该催告函已交付被告，被告未证明该催告函与其收到的不一致，本院对上述证据予以确认。2、原告提交的《房价截图》，被告质证对三性不予认可，本院认为上述报价房屋并非《补偿安置协议》约定的合同标的物，且与协议约定确定房屋价值的依据不一致，本院不予确认。3、被告对云昆名杰信（2020）房地评字第××号《评估报告书》质证认为真实认可，合法性、关联性不予认可评估时标的物已丧失、按住宅进行评估错误、评估时间与合同约定不符。本院认为依据合同约定被告应向原告交付的是回迁房，该标的系因被告原因尚未建成并非标的物丧失，合同未对回迁房性质进行约定，原告已发函要求被告明确提供回迁房屋的具体楼层、户型、位置的书面材料，被告拒绝提供，并且也未举证证明回迁房性质为非住宅，鉴定机构按住宅进行评估并未违反《拆迁补偿安置协议》的约定，虽然评估时间点与合同约定不一致，但仍可为本案债权的确认提供参考，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月30日，原告（乙方）与被告（甲方）在盘龙区的鉴证下签订《盘龙区唐家营片区改造（Ｂ地块）白塔大院临时建筑物、装修及供电设备拆迁补偿安置协议》（以下简称“《拆迁补偿安置协议》”）约定：……，第二条乙方临时建筑物、室内装修及供电设备的拆迁补偿安置办法：1、乙方临时建筑物套内实测面积899.58平方米，甲方按每平方米900元给予乙方补偿，合计81万元（取整数）。2、乙方16套公有房屋的室内装修甲方按每套1.5万元给予乙方补偿，合计24万元。3、乙方的变压器、高低压开关柜等供电设备甲方按8万元给予乙方补偿。4、上述3项合计113万元，经双方协商一致，上述补偿款甲方不向乙方支付现金，而由甲方以向乙方原址交付回迁房屋的方式予以安置。甲方交付乙方的回迁房屋按照每平方米（套内实测面积）壹万元计价，该单价为确定性价格，不因该项目建设开发成本及市场变化而变化。该项下甲方应向乙方原址交付的回迁房屋为113平方米（套内实测面积）。5、因甲方应交付乙方的上述房屋面积为套内实测面积，交付乙方回迁房中涉及的公摊面积乙方无需另行支付费用。第三条甲方向乙方交付回迁安置房屋的相关要求：1、本协议项下甲方共计应向乙方交付套内实测面积为113平方米的回迁房屋，在10层以上楼层范围内安置。2、在尽量减少面积差额的原则下，如因不能分割之原因，甲方最终交付乙方的房屋面积超过实际应交付乙方113平方米（套内实测面积）回迁房屋的部分，乙方按照每平方米（套内实测面积）壹万元的标准向甲方支付款项。第四条回迁安置房的质量及交付：……3、甲方向乙方交付的房屋具体楼层、户型及位置在甲方经相关职能部门批准规划条件及户型图确定后，双方根据本协议约定，另行以附件方式确认。4、上述回迁房屋的交付时间为房屋移交甲方之日起30个月内，双方在本协议签订后5日内进行房屋移交，具体事宜详见《资产移交清单》。第五条违约责任:1、如甲方未按照本协议约定时间向乙方交付回迁房屋，甲方应向乙方支付逾期每日壹仟元的违约金，违约金累计计算。超过6个月仍未交付回迁房屋的，乙方有权要求甲方按照应交付回迁房当时的市场价值（乙方可选择以该项目甲方商品房的开盘价或中介机构的评估价格为依据）向乙方以现金方式支付应得利益，同时甲方应向乙方支付违约金壹佰万元。2、本协议签订后如乙方因自身原因擅自单方面终止本协议的，应向甲方支付违约金壹佰万元。《拆迁补偿安置协议》签订后原告于2013年11月26日向被告移交了约定的拆迁房屋。2017年8月3日，原告向被告发出《关于履行拆迁补偿安置协议约定义务的催告函》要求被告明确提供回迁房屋的具体楼层、户型、位置的书面材料，被告于2017年8月9日回函告知：……现阶段还不能提供，待我公司委托有资质的测绘公司（第三方）进行现场测绘、取得《测绘报告》后方能提供。经原告申请本院委托昆明杰信房地产评估咨询有限公司对“位于昆明市盘龙区唐家营片区改造（Ｂ地块）（昆明市白塔路131号）白塔大院内面积113平方米房屋2019年5月28日的市场价值”进行了评估，该评估机构出具云昆名杰信（2020）房地评字第××号《房产评估报告》，因项目尚未完工，回迁户尚未选房，导致估价对象基本事项无法确定，评估机构对估价对象进行了一定的假设来确定估价对象的基本事项，《房产评估报告》在对评估对象基本情况做以下假设的前提下对评估对象的估价为单价：18965元／㎡、总价2143045元。假设内容：（1）估价对象位置为委托书所载的昆明市盘龙区唐家营片区改造（Ｂ地块）（昆明市白塔路131号）白塔大院内，现为在建的汇都国际三期；（2）根据《昆明市盘龙区人民法院司法鉴定、评估委托书》显示：估价对象价值时间点为2019年5月28日。根据对申请人的《调查询问笔录》显示：做价对象用途为住宅。本次估价对估价对象可能性状况作如下设定：ａ、假设估价对象土地用途为城镇住宅用地，使用权性质为出让；ｂ、估价对象规划用途为住宅，并已具备办理《不动产权证书》条件；（3）目前的房地产开发项目普遍以钢筋混凝土结构为主，本次估价假设估价对象建筑结构设定为钢筋混凝土结构；（4）本次估价对象成新率为100%；（5）根据《拆迁补偿安置协议》第三条第一项：“本协议项下甲方共计应向乙方交付套内实测面积为113平方米的回迁房屋，在10层以上楼层范围内安置”。据此，本次估价对象所在楼层设置在15层，套内建筑面积为113平方米。（6）估价对象朝向设定为东向。因上述评估原告支付评估费13280元并在庭审中要求被告承担。另查明，原告已向被告管理人申报了诉请的债权，并注明债权正在诉讼过程中。本院认为，原、被告双方签订的《拆迁补偿安置协议》系双方自愿协商签订，内容不违反法律规定，为有效合同。原、被告双方均应按合同约定履行合同义务。合同约定被告应于房屋移交被告之日起30个月内（2016年5月26日）向原告交付回迁房，被告未按约定时间向原告交付回迁房，原告有权要求被告承担违约责任。《拆迁补偿安置协议》第五条违约责任第1项约定:“如甲方未按照本协议约定时间向乙方交付回迁房屋，甲方应向乙方支付逾期每日壹仟元的违约金，违约金累计计算。超过6个月仍未交付回迁房屋的，乙方有权要求甲方按照应交付回迁房当时的市场价值（乙方可选择以该项目甲方商品房的开盘价或中介机构的评估价格为依据）向乙方以现金方式支付应得利益，同时甲方应向乙方支付违约金壹佰万元。”依据上述约定原告有权要求被告按应交付回迁房当时的市场价值（中介机构的评估价格为依据）以现金方式支付应得利益，并支付违约金100万元。本案经原告申请昆明杰信房地产评估咨询有限公司以比较法的估价方法对应付回迁房2019年5月28日的市场价值进行估价，估价结果为2143045元，结合2016年-2019年期间昆明房屋价格总体处于上升状态的情况，上述估价应包含2016年11月26日的市场价值及截止2019年5月28日期间的涨价损失，因原告未提交回迁房2016年11月26日的市场估价，本院综合以上情况认定截止2019年5月28日被告应向原告履行的支付义务及房屋涨价损失合计为2143045元。原告以此时间点要求被告履行支付义务，此后产生的损失应为逾期付款产生的资金占用损失。被告认为双方约定的违约金100万元过高，要求法院予以调减按银行贷款及贷款市场报价利率予以支持。综合原告的损失由截止2019年5月28日的房屋涨价损失和此后产生的资金占用损失共同构成的情况，因涨价损失已包含在原告诉请房屋价值中，对上述损失本院不作调整，对资金占用损失本院酌情按相应利率的1.3倍予以调整支持。另被告已于2020年5月7日进入破产重整程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产受理时停止计息”的规定，本院对资金占用损失支持至2020年5月6日。对被告认为其公司已进入破产重整程序，原告债权未向管理人申报，无权提起破产债权确认纠纷，应驳回原告起诉的主张，本院认为本案原告于2019年5月30日起诉，起诉时原告的诉请为给付之诉，被告尚未进入破产重整程序，被告进入破产重整程序后，原告依据云高法【2019】3号《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》第一百六十一条的规定“人民法院受理破产申请后，尚未审结的以债务人为被告所提起的给付之诉案件，人民法院应就《企业破产法》十六条规定向原告释明，将诉讼请求变更为债权确认之诉。当事人拒绝变更的，依法驳回起诉”，原告在本院释明下将诉讼请求变更为债权确认之诉符合规定，对被告驳回起诉的主张，本院不予支持。综上，对原告诉请要求确认原告对被告享有3260000元债权（包括回迁安置房屋市场价值2260000元及违约金1000000元）的诉讼请求，本院支持确认原告对被告享有2143045元债权及以上述债权为基数自2019年5月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算，自2019年8月20日起至2020年5月6日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算的资金占用费。本案产生的鉴定费13280元由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定判决如下：一、原告云南地矿总公司（集团）对被告云南驰久房地产开发有限公司享有破产债权2143045元及上述债权的资金占用利息（以2143045元为基数，自2019年5月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算，自2019年8月20日起至2020年5月6日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；二、驳回原告云南地矿总公司（集团）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费32880元、鉴定费13280元，由被告云南驰久房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  唐旭霞人民陪审员  李春英人民陪审员  史春敏二〇二〇年八月十八日法官助理田野书记员陈渝