天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1791号上诉人（原审原告）：天津盛世联行投资管理有限公司，住所地天津市武清区王庆坨镇一纬路22号。法定代表人：沈小健，总经理。委托诉讼代理人：邱成浩，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李宝云，天津津孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学义，男，1974年4月11日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：刘云峰，天津众驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李云凤，女，1991年11月8日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：韩瑞刚（被上诉人李云凤之夫），住北京市大兴区。委托诉讼代理人：李悦，天津昊哲（北辰）律师事务所律师。上诉人天津盛世联行投资管理有限公司（以下简称盛世联行公司）因与被上诉人李学义、李云凤不当得利纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛世联行公司上诉请求：1.依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院将涉诉房产经过三次拍卖，作出的以物抵债裁定适用法律错误。在以物抵债裁定中以超低价抵偿给李学义明显没有事实和法律依据。该抵偿价与当时房产市场平均价的差价属于不当得利，应返还给上诉人。李学义、李云凤辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。盛世联行公司向一审法院起诉请求：1．李学义、李云凤连带给付原告楼房差价款465,044.32元；2．案件受理费由李学义、李云凤负担。一审法院认定事实：2012年12月20日，李学义与盛世联行公司民间借贷纠纷案件经法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院作出〔2012〕辰民初字第4634号、4635号民事调解书。〔2012〕辰民初字第4634号民事调解书记载调解协议主要内容为：盛世联行公司欠李学义借款5000000元，此款于2012年12月31日前付清；盛世联行公司支付以5000000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准，自2012年12月4日起计算至本金全部付清之日止的利息。〔2012〕辰民初字第4635号民事调解书记载调解协议主要内容为：盛世联行公司欠李学义借款6000000元，此款于2012年12月31日前付清；盛世联行公司支付以6000000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准，自2012年12月4日起计算至本金全部付清之日止的利息。上述调解协议生效后，盛世联行公司未能履行给付义务，李学义向法院申请强制执行，法院就〔2012〕辰民初字第4634号、4635号案件等其他案件生效法律文书所确定的履行内容合并执行。执行过程中，法院委托天津市圣维德房地产价格评估有限公司对盛世联行公司所有的，坐落在天津市武清区××镇××道××号楼××号楼××房××市场价值评估。涉及到本案天津市号房屋的评估结果为：单价3604元／平方米，总价342885元。评估报告有效期为一年，自2014年4月23日起至2015年4月22日止。后法院委托天津盘龙企业拍卖有限公司对上述正在建设的天津市武清区王庆坨镇×31号楼和32号楼中的29套在建工程房地产进行整体公开拍卖。经三次拍卖，天津盘龙企业拍卖有限公司分别于2014年8月13日、2014年9月30日及2014年12月12日向法院出具《拍卖流拍告知函》，告知最终无人缴纳竞买保证金，拍卖没有达成交易。其中，第三次即2014年12月12日的《拍卖流拍告知函》记载，拍卖起拍价为7826833元。2015年1月8日，盛世联行公司在法院的执行笔录中表示：以三次流拍后的十套房以物抵债给李学义，六个月后盛世联行公司用现金的方式买回（按照流拍价格）。2016年5月26日，法院作出〔2013〕辰执字第154、155号执行裁定书，载明：“本院于2012年12月20日作出的〔2012〕辰民初字第4634号、4635号民事调解书已发生法律效力，但被执行人至今未全部履行生效法律文书确定的履行义务。本院依法委托天津市圣维德房地产价格评估有限公司和天津盘龙企业拍卖有限公司对查封的被执行人所有的在建单元住宅房屋进行了评估和拍卖，经第三次拍卖未能成交……裁定如下：一、将被执行人天津盛世联行投资管理有限公司所有的房产以6472045.44元的价格抵偿给李学义。具体情况如下……武清区王庆坨镇庆广道南侧×31-1-1401号，抵偿价格246877.20元……；二、申请执行人李学义可持本裁定书到有关机构办理相关产权登记手续；三、因天津盛世联行投资管理有限公司不到场无法提供房屋相关的任何手续，由申请人李学义强制单方办理转移登记手续……”法院向武清区不动产登记分局出具协助执行通知书，请其协助执行上述〔2013〕辰执字第154、155号执行裁定书的上述事项。2016年8月19日，盛世联行公司与李学义在执行笔录中确认：就合并执行的〔2013〕辰执字第154、155号等执行案件，截止至2015年10月8日，被执行人盛世联行公司尚欠申请执行人李学义本金9582001元、违约金10174270元，共计19756271元。2016年8月24日，盛世联行公司与李学义就合并执行的〔2013〕辰执字第154、155号等执行案件达成执行和解协议，执行笔录中记载：2016年5月26日折抵房屋后，盛世联行公司于2016年8月25日前一次性给付李学义6600000元，不足部分李学义自愿放弃，申请执行人支出的费用由申请执行人自愿负担，至此〔2013〕辰执字第154、155号等执行案件全部了结，再无执行事项。2016年8月25日，盛世联行公司转账支付6600000元。2017年3月26日，李学义与李云凤签订《天津市存量房屋买卖协议》，约定：李学义将坐落在天津市武清区王庆坨镇庆广道南侧×31-1-1401号房屋出售给李云凤，房屋价款750000元。该房屋产权已变更过户。另查明，盛世联行公司认为法院执行〔2013〕辰执字第154、155号案件中存在违法情形，向天津市北辰区人民检察院申请监督。2018年7月20日，该院作出不支持监督申请决定书，载明：“该案不符合监督条件。理由如下：天津市北辰区人民法院在作出〔2013〕辰执字第154、155号裁定书后，天津盛世联行投资管理有限公司未对此提出执行异议。后在履行该裁定书的过程中，天津盛世联行投资管理有限公司与李学义达成执行和解协议，表明其对该裁定中以物抵债认可。综上，根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第一百零四条的规定，本院决定不支持天津盛世联行投资管理有限公司的监督申请。”后盛世联行公司向天津市武清区人民法院起诉李学义、李云凤，后该案移送一审法院处理。本案原审案件于2019年1月14日受理，定于2019年2月22日开庭。开庭前，盛世联行公司邮寄回避审理申请书，申请一审法院全体审判人员回避对此案件的审理。原审未对回避申请作出决定。2019年2月22日，盛世联行公司未到庭参加诉讼，原审以其经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法应按撤诉处理为由，裁定按盛世联行公司撤诉处理。一审法院再审认为，本案的争议焦点为：李学义依据法院生效裁判文书所确定的数额取得的抵债房屋是否构成不当得利。李学义与盛世联行公司原系借款合同关系，双方在法院主持下达成调解协议，因盛世联行公司未按协议履行，李学义申请强制执行，后法院委托评估机构对盛世联行公司所有的包括本案涉诉房屋在内的在建工程房地产进行价格评估，并委托拍卖机构先后三次拍卖，但均流拍未能成交，盛世联行公司未能清偿所欠李学义的债务，后盛世联行公司表示可以查封的房屋按流拍价格抵债。经双方确定，截止至2015年10月8日，盛世联行公司尚欠李学义共计19756271元。2016年5月26日，法院依法裁定将盛世联行公司所有的包括本案涉诉房屋在内的房产抵偿给李学义。李学义依据该裁定取得了本案涉案房屋。在折抵上述房屋后，因仍不足以抵偿剩余欠款，盛世联行公司与李学义于2016年8月24日达成和解协议，约定盛世联行公司一次性支付李学义6600000元，李学义放弃其余欠款。和解协议签订后，盛世联行公司依约按时履行了全部协议内容。依据上述事实，可以认定盛世联行公司对于所欠李学义的全部款项数额、以房抵债数额及抵债后剩余欠款数额均明确知晓，未对抵债数额提出异议，并在执行以房抵债后就剩余欠款达成和解并主动履行，表明其在2016年对以物抵债的认可。现盛世联行公司主张其已提出执行异议并申请人民检察院对执行案件进行监督被驳回后，另行以抵债房屋的价格在2014年与2016年存在差价为由主张李学义构成不当得利，并要求李云凤承担连带责任，无事实及法律依据，法院不予支持。原审时，盛世联行公司于原审案件开庭前提出回避申请，原审在未作出相关决定前，以盛世联行公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，裁定按盛世联行公司撤诉处理。对此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第二款“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外”，第四十七条“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人”的规定，申请回避是当事人的诉讼权利，并且在人民法院对回避申请作出决定后，有权通过复议进行救济，同时被申请回避人员在人民法院作出是否回避决定前，应当暂停参与案件工作。原审在未对回避作出决定前，未暂停参与案件审理并继续以盛世联行公司经传票传唤无正当理由拒不到庭为由裁定按撤诉处理，不符合法律规定，法院再审予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“一、撤销本院（2019）津0113民初545号民事裁定；二、驳回原审原告天津盛世联行投资管理有限公司的诉讼请求。原审案件受理费4138元，由原审原告天津盛世联行投资管理有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，盛世联行公司认为一审法院于2016年5月26日作出（2013）辰执字第154、155号执行裁定书适用法律错误，但上诉人盛世联行公司并未针对该执行裁定书行使自己的权利，之后上诉人与李学义就包括该执行裁定书在内的执行案件达成了执行和解协议，并且盛世联行公司与李学义已经全面履行了执行和解协议的内容，执行案件已经了结。现上诉人主张涉诉房产在2016年以物抵债时的价格不应采用2014年评估报告经过三次流拍的抵债价格，上诉人的主张并无事实和法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。上诉人的主张不符合不当得利的法律要件，其主张并不成立,一审认定并无不妥，二审予以维持。综上所述，盛世联行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8276元，由天津盛世联行投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二〇年八月十三日法官助理王兴哲书记员康文娟