安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0103民初5210号 原告：程冬平，男，1986年11月29日出生，汉族，住湖北省团风县。 委托诉讼代理人：黄鹏，安徽华人律师事务所律师。 被告：合肥市久环厨房设备制造有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路966号合肥久环给排水燃气设备公司2#厂房，统一社会信用代码913401005717842407。 法定代表人：姜金忠，总经理。 委托诉讼代理人：黄丹丹，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勇，北京中银（合肥）律师事务所律师。 原告程冬平与被告合肥市久环厨房设备制造有限公司（以下简称久环公司）劳动争议一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程冬平的委托诉讼代理人黄鹏，被告久环公司的委托诉讼代理人黄丹丹、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程冬平向本院提出诉讼请求：1.确认程冬平和久环公司的劳动关系于2020年2月29日解除；2.判决久环公司支付程冬平加班费38252元；3.判决久环公司支付程冬平经济赔偿金129996元（含经济补偿金64998元）；4.判决久环公司支付程冬平代通知金7692元；5.本案诉讼费用由久环公司承担。事实与理由：2011年8月，程冬平入职久环公司从事焊工工作，月薪7222元。工作期间久环公司拒不支付加班费，也拒绝为程冬平缴纳社会保险。2013年3月1日至2016年12月31日期间，程冬平和久环公司共签订三份固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定，双方应自2017年1月1日起建立无固定期限劳动合同关系。程冬平多次要求与久环公司签订无固定期限劳动合同，并要求久环公司支付加班费、补缴社会保险，但久环公司均不同意。2020年2月29日，久环公司单方面通知辞退程冬平且拒不支付任何经济赔偿。程冬平因此诉至本院。 久环公司辩称，1、程冬平于2020年1月17日因自身原因向久环公司提出辞职，根据劳动合同法的规定，劳动者因个人原因辞职无权主张赔偿金、经济补偿金或代通知金；2、程冬平并不存在加班的情形，其主张加班费无事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：程冬平在久环公司从事电焊工作。2013年3月1日，双方签订第一份劳动合同，约定合同期自2013年3月1日起至2014年3月1日止。2015年1月1日，双方签订第二份劳动合同，合同期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。双方第三份劳动合同约定的合同期自2016年1月1日起至2016年12月31日止。程冬平离职前12个月的月平均实发工资为7222元。根据程冬平与久环公司签订于2015年1月1日的《关于自愿放弃缴社保的协议书》及程冬平签署于2016年1月1日的《关于不要求办理社会保险等相关事项的请求与承诺》，程冬平放弃让久环公司为其缴纳社会保险，而要求久环公司将缴纳社保的费用1002元每月直接支付给自己。因此，程冬平的实际月平均工资应当扣除社保补贴费用，为6220元/月（7222元/月-1002元/月）。另根据程冬平与久环公司股东兼财务曹廷廷的微信聊天记录，程冬平2019年12月工作了24.4天。 程冬平从久环公司离职后，就其与久环公司之间的劳动争议向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日作出庐劳仲案字[2020]第395号仲裁裁决书。程冬平对该仲裁裁决不服，诉至本院。 本院对当事人有争议的事实质证和认定情况如下：一、程冬平的入职时间。程冬平主张其入职时间为2011年8月，并提供了三份书面证言为证。因该三份《证明》的证明人朱争论、姚传甫、杨祖健身份不明，且未出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。除却上述三份《证明》外，程冬平并无其他证据证明其入职于2011年8月，久环公司对此亦不认可，故本院对程冬平的该主张不予采信。本院根据程冬平与久环公司签订的第一份劳动合同的时间，认定程冬平的入职时间为2013年3月1日。二、程冬平的离职时间。2020年1月17日，程冬平在与曹廷廷的微信交流中表示过完年不再去上班，要求久环公司尽快结清工资。本院据此认定程冬平的离职时间为2020年1月17日，且系主动离职。因程冬平于2020年1月17日离开单位，此时合肥尚未发生新冠病毒疫情，故程冬平以疫情期间公司员工均未上班为由，主张其与久环公司的劳动关系于2020年2月29日解除，理由不成立，本院不予支持。 上述事实，由程冬平提供的三份《劳动合同书》、微信聊天记录、转款记录、仲裁裁决书及送达回证，久环公司提供的微信聊天记录、《关于自愿放弃缴纳社保的协议书》、《关于不要求办理社会保险等相关事项的请求与承诺》等证据以及当事人的庭审陈述予以证实。 本院认为，程冬平与久环公司在2013年3月1日至2020年1月17日期间形成劳动关系，双方的权利义务受劳动法保护和调整。2020年1月17日之后，程冬平未再向久环公司提供劳动，故本院确认双方之间的劳动关系于2020年1月17日解除。仲裁裁决久环公司应向程冬平支付未休年休假的工资报酬6640.92元，原、被告双方对此均未提出异议，本院亦予以确认。 关于加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。程冬平提交的微信聊天记录能够证明其2019年12月工作24.4天，比12月的正常工作日22天多加班2.4天，据此计算其加班费为1372.69元（6220元/月÷21.75天×2.4天×200%）。至于其他时间段的加班费，因无证据证明，本院不予支持。 关于经济赔偿金或经济补偿金。根据程冬平与曹廷廷的微信聊天记录，程冬平系主动离职，而非久环公司违法解除劳动关系，故对程冬平主张违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。久环公司与程冬平虽签订了《关于自愿放弃缴纳社保的协议书》，但该协议违反了法律的强制性规定，无论劳动者是否自愿放弃参保，均不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险的法定义务。鉴于久环公司没有依法为程冬平缴纳社会保险，且拖欠程冬平加班工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条以及第四十七条的规定，程冬平有权解除与久环公司之间的劳动关系并向其主张经济补偿。程冬平在久环公司工作的年限为6年10个月有余，由此计算经济补偿金为43540元（6220元/月×7个月）。 关于代通知金。本案系劳动者主动解除与用人单位的劳动关系，而非用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与劳动者之间的劳动关系。因此，程冬平主张代通知金于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告程冬平与被告合肥市久环厨房设备制造有限公司的劳动关系于2020年1月17日解除； 二、被告合肥市久环厨房设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程冬平未休年休假工资6640.92元； 三、被告合肥市久环厨房设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程冬平加班费1372.69元； 四、被告合肥市久环厨房设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程冬平经济补偿金43540元； 五、驳回原告程冬平的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取为5元，由原告程冬平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 员 胡世中 二〇二〇年八月十九日 法官助理 刘 佳 书 记 员 杨 冉 附本案适用的法律条文： 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第六十八条第三款无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。 4、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。