山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4537号上诉人（一审原告）：烟台华盛工业有限公司，住所地烟台市莱山区宝源路西侧。法定代表人：赵凯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢美洁，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：任贺，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：烟台三水置业有限公司，住所地烟台市芝罘区北马路75号。法定代表人：王洪范，董事长。委托诉讼代理人：宫明路，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔婷，山东君孚律师事务所律师。上诉人烟台华盛工业有限公司因与被上诉人烟台三水置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台华盛工业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序错误，适用法律错误。在一审中，双方当事人均同意就涉案工程价款据实结算，但因对已安装工程量及对应造价存在争议而无法确定金额。根据建设工程合同纠纷相关司法解释，法院认为需要鉴定的，应向负有举证责任的当事人释明，一审未予释明，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人请求二审法院依法对涉案工程工程量及对应造价进行司法鉴定，并依法改判，或将本案发回重审，进行司法鉴定。被上诉人烟台三水置业有限公司答辩称，本案审理的系上诉人、被上诉人之间的买卖合同纠纷，上诉人上诉状中依据的审理建设工程合同纠纷的司法解释不适用本案，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一审原告烟台华盛工业有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告工程款877218.52元，并自起诉之日起至实际付清之日以欠付工程款877218.52元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍向原告支付违约金。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程款784908.52元，并自起诉之日起至实际付清之日以欠付的工程款784908.52元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍向原告支付违约金。一审法院认定事实如下：2009年4月10日，烟台高新区华盛工业有限公司变更为烟台华盛工业有限公司即原告。2009年6月13日，原告以烟台高新区华盛工业有限公司的名义与被告签订买卖合同，约定被告购买原告的137樘人防门，总金额为1333000元，原告必须保证产品质量、安装质量达到国家人防办设备制作的标准，保证在被告要求的时间内及时安装和验收合格，质保期自验收合格之日起两年；交货地点为被告在芝罘岛“三水·合一”项目工地；原告负责现场安装、调试至人防办验收合格。结算方式、支付时间为：1.合同签订后被告预付定金6%，门框进场安装完毕被告付至总价款的20%，门扇全部进场付至总价款的30%，全部安装完毕付至总价款的80%（含以房抵款的60%），验收合格一个月内付至总价款的95%，余款工程竣工质保期满后10日内付清；2.被告以“三水·合一”项目住宅按开盘价优惠4%的价格抵顶给原告合同总价款的60%，被告与原告或原告指定以上房屋的买受人另行签订《商品房买卖合同》，该买卖合同仅为以房抵款之表现形式，原告及其指定的房屋买受人均不得以该买卖合同单独向被告主张权利。抵顶商品房办理产权转移登记所需税费由原告及其指定的房屋买受人承担，被告积极协助办理有关手续。工期从2009年6月起至2010年6月止。原告如延误工期，每拖延一天按总造价的0.5%支付给被告违约金，并承担延误其他工序造成的停工损失。合同签订后，原告运送了部分人防门到合同约定的项目工地，并进行安装。被告于2009年7月8日预付了合同总价款6%的定金79980元，后分别于2010年2月付款34204.8元、2012年2月24日付款80000元、5月24日付款161596.68元和10月16日付款100000元，后又支付92310元，累计支付工程款548091元。2011年9月26日，原、被告签订协议，约定被告以其开发建设的坐落于烟台市芝罘区烟台航标处西侧的三水合一工程项目中的3号楼1904号房屋一套用于抵顶欠付原告的等额工程款；预抵顶房产建筑面积151.81平方米、单价6424元/平方米，总价948508.88元下浮4%，房款计人民币910568.52元，以核定面积为准，价款多退少补，据实核算；协议签订后，被告与原告或原告指定的上述房屋买受人另行签订《商品房买卖合同》，但该买卖合同仅为原、被告以房抵款的表现形式，原告及原告指定的房屋买受人均不得以该买卖合同为据向被告主张任何权利；抵顶商品房办理产权转移登记时，被告积极协助办理有关手续，所需税费规费均由原告或原告指定的买受人与被告按国家规定承担；协议所约定以房产抵顶工程欠款部分，自办理房屋产权转移登记之日起失效。后，该协议未实际履行。2012年10月30日，山东省人民防空工程竣工验收备案表显示，被告建设的三水合一项目的人防工程经竣工验收。2013年1月21日，原告向被告发出工作联系单，载明关于三水合一人防门工程，其已按合同要求全部安装完毕，现将因现场原因无法安装的门扇以及配件，已同被告工程部现场确认，并协定原告尽快安排运放至工地，并将未到货清单附后，请被告工程部予以确认。该联系单载明原告将于2013年3月底将清单所列未安装门扇运到工地。2013年1月25日的三水合一人防安装工程清单载明，人防门：规格型号GHFM1520，安装数量16，未安装门扇10樘；规格型号GHSFM2020，安装数量12;规格型号GHFM1220，安装数量18；规格型号GHFM2020，安装数量2；规格型号GHSFM6625，安装数量2；规格型号GHM0820，安装数量1；规格型号GHFM0818，安装数量1；规格型号HK1000，安装数量6，未安装门扇5樘；规格型号HK600安装数量4，未安装门扇2樘；规格型号HK800，安装数量1，未安装门扇1樘。封堵板：规格型号FMDB0606，安装数量2，隐蔽工程2未找到；规格型号FMDB0805，安装数量1，隐蔽工程1未找到；规格型号FMDB1006，安装数量1，隐蔽工程1未找到；规格型号FMDB1105，安装数量6，隐蔽工程2未找到；规格型号FMDB1106，安装数量10，隐蔽工程3未找到；规格型号FMDB1204，安装数量3，隐蔽工程3未找到；规格型号FMDB1304，安装数量6，无封堵板；规格型号FMDB1306，安装数量3，隐蔽工程3未找到；规格型号FMDB1404，安装数量3，隐蔽工程2未找到；规格型号FMDB1606，安装数量2，隐蔽工程2未找到；规格型号FMDB1607，安装数量1，隐蔽工程1未找到；规格型号FMDB1706，安装数量1；规格型号FMDB6625，安装数量6；规格型号LFDB2227，安装数量1；规格型号LFMB1706，安装数量2，隐蔽工程2未找到；规格型号LFMDB1021，安装数量4；规格型号LFMDB1221，安装数量7;规格型号LFMDB1821，安装数量4，隐蔽工程1未找到；规格型号LFMDB2415，安装数量1，隐蔽工程1未找到。规格型号LFMDB6625，安装数量1。安装数量合计125。该清单中手写部分载明：以上工程安装数量属实，所有临战封堵无封堵板，门无配件（人防门）。并附工作人员签字。落款日期为2013年1月25日。原告依据涉案项目的人民防空工程已经竣工验收合格，主张其已完全履行合同义务，被告应按合同约定的固定总价1333000元，扣除已付款，支付全部剩余货款。后，原告又主张其已安装125个框、46个扇，扣除没安装的17个扇，62个封堵板，框、扇或封堵板各按报价50%计算，得出实际安装金额为884004.08元，扣除被告已付542091.60元，被告尚欠付工程款341912.48元。被告则称，涉案的人防工程虽通过竣工验收审查，但原告却未按照合同约定履行全部安装义务。2013年1月25日原告向被告出具的清单可以证实，涉案工程内有多处人防门及封堵板未安装，原告保证于2013年3月底前将未安装门扇运到工地，但被告至今未收到。原告认为封堵板与本案买卖标的人防门不具有关联性，且涉案工程在2012年已竣工验收，即使出现问题，也与原告无关。2020年3月26日，法院组织原、被告至涉案项目现场进行勘察，原、被告一致确认现场查看的三十余套人防门均不完整。对此原告解释称，若全部安装所有配件将会影响人防工程平时的正常使用，为了项目验收，当时原、被告协商先不送货不安装，通过验收后需要安装时，原告再行供货安装，所以工程验收后双方共同出具工作联系单，工程联系单中载明的内容是双方确认后的结果，因现场不符合安装条件，原告未按工作联系单的约定于2013年3月底前将未安装的门扇运至工地。被告对原告所述不认可，认为工作联系单出具后，原告未将未安装的门扇运至工地；合同约定总价款为1333000元，原告未安装的80樘（包括框和扇）价款为591471元，故原告已安装部分的货款应为1333000元-591471元=741529元；因原告已安装的人防门未安装配件，应扣除20%的配件费用得出593223.20元，系原告已安装部分的工程款，兑除被告已付款项542091.60元，被告欠付原告工程款的总额为51131.60元。原告认为其起诉并未超过诉讼时效，因为买卖合同正在履行期间，尚未履行完毕。一审法院认为，原、被告于2009年6月13日签订的买卖合同系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。庭审中，原、被告一致认可被告已付工程款的数额为542091.60元，法院予以确认。庭审中，双方一致认可原告仅部分履行合同内容，涉案人防工程未完全安装完毕，人防门未安装完整、缺少配件，故工程款不能依据合同约定的总价款进行结算，应据实结算。原告主张实际安装金额为884004.08元，扣除已付款，被告欠付款额为341912.48元，对此被告不认可，认为实际安装金额为593223.20元，双方对已安装部分的价款存在争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告无法提交能够证明其主张的已安装部分价款成立的证据，亦未对已安装部分的工程价款申请司法鉴定，法院无法确定原告已安装部分工程款的具体金额，故对于原告主张被告给付其工程款及违约金的诉讼请求，法院不予支持。被告抗辩原告起诉已过诉讼时效，因买卖合同尚未履行完毕，故被告的该项抗辩法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年4月10日判决：驳回原告烟台华盛工业有限公司的诉讼请求。案件受理费12572元，由原告烟台华盛工业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案依庭审查明的事实看，当事人双方对上诉人仅部分履行合同内容并不持有异议，涉案人防工程未安装完毕、人防门未安装完整，双方持有争议的工程款应当据实结算；经庭审质证，上诉人主张实际安装金额与被上诉人主张实际安装金额存有较大差距，并致双方不能达成一致，据此上诉人依法并未完成举证责任，上诉人应承担不能的后果。一审据此判决驳回上诉人的诉讼请求，于法有据，也无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12572元，由上诉人烟台华盛工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年八月十日书记员  田欣琦