浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终575号上诉人（原审原告、反诉被告）：程力栋，男，1968年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：彭建新、吴军威，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江永乐影视制作有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1500号3幢919室。法定代表人：程力栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭建新、董冬，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：当代北方（北京）投资有限公司。住所地：北京市朝阳区西大望路63号院7号楼1至2层107内04。法定代表人：王聪明，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐琼、王钦，上海建纬（杭州）律师事务所律师。原审第三人：当代东方投资股份有限公司。住所地：山西省大同市口泉。法定代表人：王玺锭，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭旭。上诉人程力栋、浙江永乐影视制作有限公司（以下简称永乐公司）、当代北方（北京）投资有限公司（以下简称北方公司）因与原审第三人当代东方投资股份有限公司（以下简称东方公司）合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初363号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人程力栋委托的诉讼代理人彭建新和吴军威，上诉人永乐公司委托的诉讼代理人彭建新和董冬，上诉人北方公司委托的诉讼代理人徐琼、王钦,原审第三人东方公司委托的诉讼代理人谭旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程力栋、永乐公司共同上诉请求：（1）撤销原审判决第二、三项，改判北方公司向程力栋、永乐公司支付违约金1亿元。（2）诉讼费用由北方公司承担。事实和理由：（1）违约金1亿元系双方约定，由于北方公司违约导致程力栋和永乐公司合同预期利益损失及股权回购损失远超过1亿元，原审判决无故调低错误。北方公司在原审民事反诉状中认为1亿元违约金是合理的，且其没有就违约金过高进行举证。北方公司的违约行为导致程力栋和永乐公司无法实现巨大的履行利益，直接造成巨大经济损失。（2）北方公司与东方公司故意拖延并寻找机会制造事由终止本次重大资产重组，构成违约。东方公司聘请的评估机构并未出具过《资产评估报告》，导致没有交易价格的基础，东方公司公告称以交易各方无法对标的资产的估值及交易价格等核心条款达成一致为由终止重组，东方公司的事由不能成立。北方公司故意提起诉讼冻结股权，然后东方公司以此为借口终止重组，故意制造终止事由。东方公司早在2019年3月4日董事会决议前即已于2018年12月21日书面通知程力栋和永乐公司终止重组，纯属利用重组炒作股价。北方公司答辩称：（1）北方公司不存在违约行为，不应支付违约金。程力栋没有证据证明北方公司与第三方签署与《重大资产重组框架协议》（以下简称框架协议）下交易性质相同的法律文件，即并未证明北方公司违约。北方公司一直善意履行合同义务并承担5000万元保证金等巨额资金成本，还促成东方公司与程力栋方签订《框架协议》，北方公司已完成框架协议的主要义务，不存在违约行为。北方公司在杭州市拱墅区人民法院返还3000万元及利息之诉，已经得到法院判决支持，不存在故意制造终止重组事由。而程力栋方与南京雪人文化传播有限公司（以下简称南京雪人）、宁波皓望股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称宁波皓望）等多个第三方签订关于永乐公司股权转让协议，违反了《框架协议》；其没有返还给北方公司剩余的3000万元保证金；永乐公司2016年至2018年经营业绩均没有达到其承诺的标准，程力栋方存在违约行为并导致案涉重组的失败。（2）即便北方公司违约，原审法院亦有权要求双方提交损失的证据，程力栋方原审中没有提交损失的依据，二审主张的宁波安丰众盈创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称宁波安丰）、上海匀艺投资合伙企业（有限合伙）（以下简称上海匀艺）的所谓股份回购损失，与本案无关，而合同履行后可获得的收益也不存在。原审法院已兼顾合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素综合对违约金进行调整。程力栋和永乐公司上诉理由不能成立。北方公司上诉请求：（1）解除双方《合作框架协议》；（2）撤销原审判决第二项，改判程力栋、永乐公司共同向北方公司支付违约金3000万元；（3）一、二审诉讼费及保全费均由程力栋和永乐公司承担。事实和理由：（1）原审法院遗漏查明事实。原审法院第一项判决解除的四个协议外，双方还于2007年达成《合作框架协议》，该协议是因《框架协议》存在与事实不一致和不合规范的约定而签订的，是对《框架协议》的修正，应为合法有效的协议，原判遗漏了对《合作框架协议》的认定，该协议应一并予以解除。（2）原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。北方公司并未违反《框架协议》。相反，程力栋、永乐公司则存在违约行为，应对北方公司承担违约责任。（3）即便之前程力栋、永乐公司能证明北方公司有违约行为，本案北方公司证明程力栋、永乐公司存在违约行为，北方公司在原审庭审中已经主张双方违约金抵销，希望予以采信。其在代理词中还称:永乐公司一直正常经营，并无实际损失，程力栋方主张的违约金明显过高，而北方公司主张违约金有事实和法律依据，北方公司存在3000万元的利息损失、专业团队投入重组项目二年时间薪酬损失、促成重组预期的可得利益损失。程力栋和永乐公司答辩称：（1）原判将1亿元违约金调整为1000万元，系违背双方真实意愿，也违背法律程序。（2）北方公司重组永乐公司其实是炒作股价。东方公司聘请的评估机构至今未出具《资产评估报告》，标的资产的估值及交易价格不存在协商确定的基础；北方公司故意起诉冻结永乐公司股权，东方公司以此为借口终止重组，故意制造终止事由。（3）程力栋和永乐公司不存在违约行为。永乐公司小股东与南京雪人、宁波皓望间股权转让属于为了顺利实现资产重组的安排，北方公司明知且认可，且东方公司公告已经认可。东方公司重组永乐公司经过中介机构核查，符合上市公司发行股份购买资产的条件。东方公司聘请的审计机构一直未出具《专项审核报告》，北方公司所称永乐公司业绩不达标没有依据。（4）《合作框架协议》并未实际履行，也不是双方真实意思。该协议系应北方公司的要求应付深交所和中介机构关于停牌前核查内幕信息知情人的要求而后补，并不是真实履行的协议；双方真实履行的是《框架协议》及三份补充协议。三份补充协议均迟于《合作框架协议》签订，但名称和内容均为《框架协议》的补充协议，说明双方履行的是《框架协议》及其三份补充协议；东方公司重组预案与《合作框架协议》亦完全不符。东方公司针对程力栋和永乐公司上诉请求和理由，答辩称：同意北方公司答辩意见，此外，涉案项目重组终止的原因是永乐公司业绩虚假，达不到双方签订框架协议的条件，且不同意按照合理水平进行估值调整，是永乐公司违约在先。针对北方公司上诉请求和理由，答辩称：一是永乐公司股东与南京雪人、宁波皓望等多个第三方签订股权转让协议，违反《框架协议》相关约定，永乐公司方违约在先。二是由于永乐公司数据造假，审计报告一直无法出具，而永乐公司一直不同意审计事务所按真实的数据进行审计，也是终止重组的重要原因。程力栋、永乐公司向原审法院提出诉讼请求：（1）解除程力栋、永乐公司、北方公司于2016年11月12日签署的《框架协议》及2017年1月8日签署的《框架协议之补充协议》、2017年3月28日签署的《框架协议之补充协议二》、2017年4月15日签署的《框架协议之补充协议三》；（2）北方公司支付程力栋、永乐公司违约金1亿元；（3）本案诉讼费用由北方公司承担。北方公司向原审法院提出反诉诉讼请求：（1）解除《框架协议》《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》《合作框架协议》；（2）程力栋、永乐公司共同向北方公司支付违约金3000万元；（3）本案诉讼费用（含保全费用）由程力栋、永乐公司承担。原审法院经审理查明：2016年11月12日，程力栋（乙方）、永乐公司（丙方）与北方公司（甲方）签署《框架协议》，约定：鉴于北方公司是东方公司的控股股东，程力栋是永乐公司的控股股东及实际控制人，程力栋及其一致行动人合计持有66.57%的股权。根据相关法律法规规范性文件达成协议：第一条重大资产重组，各方就东方公司以发行股份及现金支付的方式购买永乐公司100%股权，达成一致，实施本次重大资产重组，交易方案由发行股份购买资产、支付现金购买资产及配套募集资金三部分构成。三部分互为前提，若其中一项未能达成，各方可就交易方案另行协商。各方确认将估值不超过30亿元的标的资产置入上市公司。上市公司发行股份购买资产，完成后上市公司持有永乐公司100%股权。本次重组支付永乐公司股东现金对价不超过10.5亿元。程力栋承诺丙方2017、2018、2019、2020四年完成扣非后净利润分别不低于3.0亿、3.6亿、4.32亿、4.32亿，如永乐公司不能完成该业绩，则程力栋及其主要股东同意按中国证券监督管理委员会有关指引的规定进行业绩补偿。如未能通过审核，则在上市公司收到审核结果后30日内由北方公司或北方公司指定的上市公司向永乐公司股东按照本次估值的8.5折现金收购永乐公司51%的股权，完成后再择机发行股份购买剩余49%股权。本次重组完成后，北方公司向永乐公司提供不低于10亿元的资金支持，用于投拍新剧及购买IP或发展产业链上下游新业务。本协议签署后，北方公司安排人员或指定重组相关中介机构对永乐公司进行尽职调查，初步结论确定不存在本次重组的障碍性事项后，北方公司按照本协议促使上市公司启动重组程序。第二条生效及排他条款，本协议在永乐公司与案外人签署重大资产重组终止协议后即刻生效。排他性条款，本协议签署后立即生效。北方公司保证本协议签署后，公司及其雇员不再与任何第三方就非本次重组事项及本协议约定的其他事项进行任何接触或磋商。北方公司同意在上市公司资产重组事项董事会与股东大会上投赞成票。如上市公司或其他任何一方在本协议约定排他期内提起与本协议约定内容不一致的资产重组事项或影响本协议执行之事项，北方公司在有表决权的情况下，应在股东大会上投反对票，否则视为违约。本协议签署后，北方公司及其雇员，不再与任何第三方就非本次重组事项及本协议约定的其他事项进行接触或磋商，并应确保上市公司及其任何雇员不得与任何第三方进行接触或磋商。程力栋和永乐公司保证，本协议签署后，其及雇员不再与任何第三方就转让永乐公司股权及永乐公司参与上市公司重组事宜或类似安排，并确保不与任何第三方进行接触或磋商，如未能履行本款保证，即视为程力栋违约。第2.4条约定“本排他期期限为本协议签署后六个月，如六个月内上市公司已启动重组程序，则排他期延续至本次重大资产重组终止”。第四条，本协议签署后经程力栋确认将与案外人签署重大资产重组的终止协议，在收到书面确认书后五日内北方公司或指定方向程力栋开立的共管账户汇5000万元保证金。程力栋应在支付保证金后15个工作日内促使永乐公司及其股东与案外人签署重大资产重组终止协议。如15个工作日内未签署终止协议或签署后不履行本框架协议下的义务，怠于完成本次重组交易，北方公司有权单方终止本框架协议，程力栋应向北方公司双倍返还保证金，并于书面通知后5个工作日内完成支付。如永乐公司签署终止协议后，北方公司不履行本框架协议，程力栋有权扣收保证金。上市公司与程力栋、永乐公司签署协议并公告后2日内，保证金返还北方公司。排他期内，一方无故不启动本次重大资产重组，或在重组过程中单方面无故提出终止本次重组，或故意违背或不遵守本协议的，视为违约。程力栋保证丙方经营情况符合IPO标准，经营合规合法，不存在重组上市公司的瑕疵。程力栋承诺2个月内完成永乐公司股权结构调整和规范，并确保其他股东同意本次交易并放弃优先购买权。如因永乐公司存在不合规、不合法或者财务造假行为或程力栋违反保证、承诺，导致重组方案无法通过审核，则视为程力栋违约。北方公司保证，截至本合同签署日，上市公司不存在影响重组的违法违规事项。如存在，视为违约。违约金1亿元。本协议为原则性约定，各方应当根据需要签署具体实施协议，相关协议不应违反本协议的原则性约定。2016年12月22日，北方公司指示案外人向永乐公司设立的监管账户支付5000万元。2017年1月8日，程力栋、永乐公司与北方公司三方签署《补充协议》，确认永乐公司已向北方公司发出与案外人终止合作并将尽快完成后续程序的确认函。北方公司同意就共管账户内的5000万元定金释放，专项用于新开机影视项目的支出。上市公司与永乐公司全体股东签订重组交易文件并公告前，程力栋可以无偿使用该资金，不影响定金条款的效力。在上市公司与全体股东签订重组协议并公告后，如继续使用该笔资金，则自公告之日起按年化10%向北方公司支付利息。5000万元在重组完成后程力栋获得上市公司资金支持时一并支付给北方公司，但最晚不晚于2017年12月31日，但经北方公司同意的除外。同年1月18日，东方公司发布关于重大资产重组停牌公告。同日，永乐公司获得监管释放资金5000万元，并向北方公司返还2000万元。同年1月25日，永乐公司内部股东间签订股权转让协议并办理了工商登记。26日，永乐公司部分股权转让至案外人。同年3月8日，国金证券并购部东方项目组出具情况说明，认为尽职调查后对项目给出较为负面的意见，公司经营业绩存在不确定性，对能否获得国金证券内核没有把握，决定不再参与该项目。2017年3月28日，程力栋、永乐公司与北方公司三方签署《补充协议二》，确认中介机构对永乐公司进行了尽职调查，各方对永乐公司的历史业绩审计情况和2017年度业绩预测达成了初步共识，并在此基础上进行估值调整。2015年净利润1.58亿元，2016年1.44亿元，2017年预测约为2亿至2.5亿元，在评估报告定稿（预计2017年4月25日）之前根据取得可靠证据的情况具体确定，永乐公司的估值按2017年可实现盈利预测及业绩承诺的10倍确定，具体数字以评估报告为准。争取在2017年4月30日之前完成重组草案。同年4月15日，程力栋、永乐公司与北方公司三方签署《补充协议三》，确定了永乐公司2017年-2019年的业绩承诺（扣非后净利润）分别不低于2.55亿元、3.06亿元和3.672亿元。如2017年未能完成标的股权的交割，则业绩承诺顺延至2020年度，业绩承诺与现金回款挂勾。永乐公司的估值按2017年可靠盈利预测以及业绩承诺的10倍定为25.5亿元。同年6月9日，东方公司发布公告称华西证券不再作为本次重大资产重组的独立财务顾问，而改聘恒泰长财证券，同时也披露了法律顾问、审计机构、评估机构名称。2017年7月，东方公司与程力栋签订永乐公司股权转让框架协议，约定股权转让时标的公司估值按照2017年可实现盈利预测的10倍时行估值，最终以评估报告为准。先决条件包括受让方完成对标的公司的尽职调查，且双方就调查结果达成一致；本次转让获得标的公司和受让方公司董事会、股东大会的批准，政府批准及备案全部获得，签署正式的交易文件。转让方承诺业绩补偿。排他期为本协议签署之日起不与任何第三方就收购标的公司股份进行讨论、磋商、谈判或达成任何口头或书面约定。任一方不得单方解除协议，否则承担违约责任并赔偿损失。如果上市公司和标的公司存在交易的实质性障碍，则出现实质障碍的相对方有权单方面终止本次协议，并不负违约责任。2017年7月13日，东方公司与永乐公司各股东签订《发行股份购买资产协议》，约定如东方公司未能按照协议约定发行股份，则每延期一日，按其到期应付而未付对价总额的0.03%支付违约金。同月，东方公司与合计持有永乐公司75.0294%股权的股东程力栋和案外人签订《业绩承诺与盈利补偿协议》，承诺永乐公司2017年度净利润不低于2.15亿元，2018年不低于2.95亿元，2019年不低于3.65亿元，2020年不低于4.2亿元，签约各方确认由东方公司聘请审计机构对永乐公司业绩补偿期间各期期末累计实际净利润与累计承诺净利润之间的差异情况进行审核，出具《专项审计报告》，并10日内通知业绩承诺人，由业绩承诺人10日一次性汇入东方公司账户。任何一方不履行、不及时履行或不适当履行协议项下义务，应承担违约责任并赔偿对守约方造成的全部损失及相关费用，包括聘请中介机构的费用、追究违约责任的费用。业绩承诺人如未按照约定进行补偿，则业绩承诺人每日按补偿金额的0.03%支付违约金。2017年7月17日，东方公司通过深交所公告披露恒泰长财证券出具的东方公司《发行股份购买资产暨关联交易预案》。同年8月21日，东方公司回复深交所问询函称2017年1月25日、26日永乐公司股权转让履行了必要的审议和批准程序，符合法律法规和公司章程规定，不违反限制或禁止性规定而转让的情形。股权预估值显著增加系评估机构根据截至本次评估基准日永乐公司的综合情况重新预估而存在差异，具有合理性。同年12月29日，杭州永乐实业有限公司代永乐公司向北方公司的关联企业厦门当代控股集团有限公司支付了截至2017年12月31日的融资服务费1372602.74元。2018年5月起，东方公司与永乐公司因现金收购方案和公司估值产生不同意见。同年8月1日，东方公司发布收购案外人的公告，案外人的经营范围中包括广播电视节目制作。同年11月6日北方公司就涉案协议中的3000万元向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼并申请冻结程力栋在永乐公司的股权。同年12月21日，东方公司以程力栋在永乐公司的股权被司法冻结和2017年业绩情况与承诺业绩目标差距较大为由，通知永乐公司全体股东解除《发行股份购买资产协议》和《业绩承诺及盈利补偿协议》。2019年3月4日东方公司以交易各方无法就标的资产的估值和交易价格达成一致、外部环境发生变化、程力栋在永乐公司的股权被司法冻结为由发布《东方公司关于终止重大资产重组事项的公告》。另查明，重组过程中，东方公司向中介机构支付过相关费用。从2018年11月6日至起诉时，仅有北方公司申请司法冻结程力栋在永乐公司的股权。涉案协议签署时北方公司的法定代表人王春芳系上市公司东方公司实际控制人，后北方公司更换法定代表人。原审法院认为，案涉《框架协议》《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》均系三方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立、合法有效。现三方均诉请解除以上合同，且重组事项已经停止，对以上合同解除予以支持，但合同解除不影响违约责任的承担。本案的争议焦点在于北方公司一方和程力栋、永乐公司一方是否存在违约行为以及是否能支持主张的违约金。程力栋、永乐公司主张北方公司在排他期内与第三方签署与框架协议项下相同交易性质的法律文件，以及北方公司不是东方公司的控股股东而进行忽悠式重组而构成违约。经审查认为，第一，根据程力栋、永乐公司与北方公司签订的框架协议中排他期期限的约定，排他期期限为“本协议签署后六个月，如六个月内上市公司已启动重组程序，则排他期延续至本次重大资产重组终止”，因此当2017年1月18日东方公司发布关于重大资产重组停牌公告，表明已启动资产重组程序，合同排他期延续至资产重组程序终止时。而在东方公司与永乐公司的重组程序未完成时，东方公司即已收购与永乐公司业务范围有所重叠的首汇焦点科技有限公司，表明北方公司违反了《框架协议》第二条中关于确保上市公司及其任何雇员在排他期不得与任何第三方进行接触或磋商的约定，构成违约。第二，上市公司东方公司的工商信息可以公开查询，程力栋、永乐公司与北方公司订立合同时应当知晓北方公司与东方公司是否存在关联关系，其应系基于北方公司的法定代表人为东方公司实际控制人的因素，自愿与北方公司订立合同，故其有关相对方提供虚假信息构成违约的主张，不予采纳。第三，为履行与北方公司的合同约定，程力栋、永乐公司终止了与案外人的重组协议，该事实已由《补充协议》予以证明，可以认为程力栋、永乐公司在合同履行中因北方公司的违约行为而受有损失。但对于程力栋、永乐公司提出的1亿元违约金的主张，北方公司认为定金与违约金不可同时主张，且违约金过高。该院认为，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，程力栋、永乐公司在本案中选择主张违约金，符合法律规定。因程力栋、永乐公司未举证证明具体的损失构成，故因未获得重组的资金支持，程力栋、永乐公司受有损失，但1亿元违约金过高，酌情调整至1000万元。北方公司反诉永乐公司财务管理不符合规范业绩达不到承诺数额，永乐公司的股东违反约定对外转让股权，程力栋所持永乐公司的股权已被法院司法冻结导致终止重组事项，未将3000万资金在最晚的截止时间2017年12月31日前返还，构成违约。该院经审查认为，第一，永乐公司承诺的业绩数额经框架协议约定，之后的三份补充协议又对此进行了变更，应以变更后的数额为准。重组启动后，东方公司与程力栋以及永乐公司其他股东签订了《业绩承诺及盈利补偿协议》，对2017年业绩进行了预估和承诺，亦由东方公司选派中介机构进行了评估和审计。故对于程力栋和永乐公司的业绩差额，根据双方合同履行的过程，应由专门机构的评估报告或《专项审计报告》予以证明，并可补偿。而对于股权的估值，东方公司回复深交所问询函时已向公众发布公告称具有合理性，故应可视为对估值的基本认可，现北方公司未提交评估报告或《专项审计报告》证明永乐公司的业绩和程力栋的补偿与约定有差额，对其该项主张不予采信。第二，北方公司提出永乐公司的股东向案外人转让了股权，构成违约，经审查，部分永乐公司的股权转让系原股东之间的转让，另部分转让虽系对外转让但已经东方公司公告认可，同时该转让行为未成为重组事项的实质性障碍，故对该项主张不予支持。第三，永乐公司股权被冻结，系由北方公司提起另案诉讼时向人民法院申请，东方公司以此为由认定构成重组的实质性障碍之一而声明终止重组，故该做法系北方公司所为，并非程力栋、永乐公司的违约行为。第四，对于3000万元款项的返还问题，因北方公司已另案提起诉讼，在此不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百十四条、第一百十六条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除北方公司、程力栋、永乐公司订立的《框架协议》《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》；二、北方公司于判决生效之日起十日内向程力栋、永乐公司支付违约金1000万元；三、驳回程力栋、永乐公司的其他诉讼请求；四、驳回北方公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费541800元，财产保全申请费5000元，由程力栋、永乐公司负担487620元；由北方公司负担59180元。反诉案件受理费95900元，由北方公司负担。本院审理过程中，程力栋和永乐公司提交下列证据：证据1.杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7333号民事判决书。拟证明：因北方公司的违约行为导致本次重组失败，程力栋需承担高额的股权回购款项；判决涉及的宁波安丰1800万元投资，程力栋、张辉等要以3198万余元回购相应股权。证据2.上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初3488号民事判决书。拟证明：因北方公司的违约行为导致本次重组失败，程力栋需承担高额股权回购款项。判决涉及的上海均艺1500万元的投资，程力栋、张辉、杭州永乐实业有限公司需对南京雪人支付的巨额股权回购款承担连带保证责任。证据3.宁波皓望要求回购股权的函及邮寄证明。拟证明：因北方公司的违约行为导致本次重组失败，宁波皓望要求程力栋回购股权。北方公司质证认为：上述三证据均不属于二审的新证据。证据1所涉永乐公司、程力栋与宁波安丰的股权增资协议存在对赌条款，在本次上市公司收购重组前理应清理解除，北方公司不知情，且永乐公司及股东已经提前取得并使用了增资款和溢价增资款，后因违约导致回购的损失与本案无关。证据2所涉南京雪人、程力栋与上海匀艺的股权转让协议亦存在对赌条款，在本次上市公司收购重组前理应清理解除，北方公司不知情，且股东已经提前取得并使用了股权转让溢价款，后因违约导致回购的损失与本案无关。证据3系本案《框架协议》签订后永乐公司股东与宁波皓望签订的股权转让协议，程力栋承诺回购条款，恰恰证实永乐公司股东利用重组提前套现和北方公司主张永乐公司违约的事实，其应向北方公司承担违约责任，而非其在本案损失的证据。东方公司质证认可证据1、证据2的真实性，不认可其合法性和关联性，证据3恰恰证明程力栋一方违反《框架协议》约定的永乐公司股东不得将股权转让给任何第三方、不得在排他期内与其他人进行股权交易等，其在此期间与宁波皓望签订股权转让协议，系违约行为。北方公司提交证据：杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初13744号民事判决书。拟证明：程力栋和永乐公司违反双方合同约定，拒不返还融资款3000万元及利息，另案法院已依法支持了北方公司诉请，并非北方公司故意制造诉讼为东方公司终止重组制造事由。程力栋和永乐公司质证认可该证据的真实性和合法性，但对其关联性和证明目的有异议。认为该判决解决程力栋、永乐公司是否返还给北方公司3000万元及利息，而本案争议是双方是否存在违约行为，两者没有关联。东方公司质证认可该证据的真实性、合法性、关联性。本院认为，对于程力栋和永乐公司提交了三份证据，北方公司和东方公司均不认可证据1和证据2与本案的关联性。本院亦认为该二份判决书反映的是永乐公司与他人签订的股权转让协议等事实，与本案无关，不能证明本案的待证事实。北方公司和东方公司认可证据3的关联性，但该证据材料仅是一份要求回购股权的函件，不能证明本案的待证事实。对于北方公司提交证据材料，由于程力栋和永乐公司不认可其关联性和证明目的，本院亦不认可其关联性，本案讼争焦点是涉案双方是否存在违约行为及违约金支付问题，与另案的3000万元返还没有关联。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：（1）北方公司一方和程力栋、永乐公司一方各自是否存在违约行为，如有违约，如何认定违约金数额；（2）原审判决是否遗漏对《合作框架协议》的认定。综合分析如下:案涉北方公司、程力栋、永乐公司签订的《框架协议》《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》均系各方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，对各方均有约束力。现涉案各方均诉请解除上述四份协议，且案涉重组事项实际已经终止，原审法院对以上四份协议的解除予以支持得当。1.原审判决没有遗漏对《合作框架协议》的认定。北方公司称原审判决遗漏对北方公司、程力栋、永乐公司于2016年12月20日签订的《合作框架协议》的认定，并要求一并解除。经查，（1）北方公司在原审提交了《合作框架协议》，拟证明《合作框架协议》是对《框架协议》的修正。程力栋和永乐公司在原审中质证认为《合作框架协议》是在《框架协议》签订之后，因北方公司要求永乐公司出具的，双方均没有原件，不是真实履行的协议。原审法院已经认证认为，北方公司提交的《合作框架协议》没有原件核对，在程力栋和永乐公司对内容有异议的情况下，不能认定为双方已经签署的合同，不予确认其证据的效力。（2）本院审理过程中，北方公司又提起《合作框架协议》的效力认定问题。程力栋和永乐公司抗辩认为，《合作框架协议》系应北方公司为特定目的应付深交所和中介机构关于停牌前核查内幕信息知情人的要求而后补，并不是真实履行的协议；双方真实履行的是《框架协议》及其三份补充协议。本院认为，综合全案来看，涉案三份补充协议均迟于《合作框架协议》，但名称和内容均为《框架协议》的补充协议，且东方公司重组预案与《合作框架协议》完全不符，重组项目是根据《框架协议》及其三份补充协议约定履行，说明各方实际履行的不是《合作框架协议》；北方公司提交的《合作框架协议》没有原件，不符合证据的形式要件，且程力栋和永乐公司不认可其真实性，又有合理的解释。故原审法院不认可其证据效力，没有作为事实予以认定得当，也不存在原审法院遗漏事实认定问题。北方公司相关上诉理由不能成立，不予采信。2.北方公司一方存在违约行为，程力栋、永乐公司不存在违约行为；原审判决对北方公司应支付的违约金金额得当。经查，（1）《框架协议》约定了排他期及延续排他期至涉案重大资产重组终止。在东方公司与永乐公司的重组程序未完成时，东方公司即已收购与永乐公司业务范围重叠的首汇焦点科技有限公司，证明北方公司违反了《框架协议》关于确保上市公司及其任何雇员在排他期内不得与任何第三方进行接触或磋商的约定，明显构成违约，程力栋、永乐公司主张北方公司构成违约能够成立。（2）北方公司没有足够证据证明程力栋、永乐公司履行《框架协议》中存在根本性违约。一是为履行与北方公司的合同约定，程力栋、永乐公司终止了与案外人之前的重组协议，该事实已由《补充协议》予以证明。二是永乐公司承诺的业绩数额经框架协议约定，之后的三份补充协议又对此进行了变更，东方公司与程力栋以及永乐公司其他股东签订了《业绩承诺及盈利补偿协议》，对2017年业绩进行了预估和承诺，亦由东方公司选派中介机构进行了评估和审计。永乐公司的业绩差额，根据双方合同履行的过程，应由专门机构出具评估报告或《专项审计报告》予以证明，并可补偿。而对于股权的估值，东方公司回复深交所问询函时已向公众发布公告称具有合理性，故应可视为对估值的基本认可，而北方公司未提交评估报告或《专项审计报告》证明永乐公司的业绩和程力栋的补偿与约定有差额。三是部分永乐公司的股权转让系原股东之间的转让，另外部分转让虽系对外转让但已经东方公司公告认可，同时该转让行为不影响涉案重组事项的推进。四是永乐公司股权被冻结，系由北方公司提起另案诉讼时向人民法院申请所致，并非程力栋和永乐公司所为，东方公司以此为由认定构成重组的实质性障碍之一而声明终止重组无理。同时，虽然相关协议约定违约金1亿元，但永乐公司和程力栋没有证据证实其因为涉案重组项目终止对其造成具体的损失，其在本院审理中提交证明重组失败造成损失的证据材料又与本案没有关联性，故原审法院综合本案事实和证据以其自由裁量权作出北方公司支付给程力栋和永乐公司1000万元违约金，没有明显不当，本院应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。程力栋、永乐公司和北方公司的上诉请求,均没有事实和法律依据,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费683600元，由程力栋、浙江永乐影视制作有限公司负担491800元，当代北方（北京）投资有限公司负担191800元。本判决为终审判决。审判长  何忠良审判员  李建宏审判员  金子明二〇二〇年八月十七日书记员  陈小青