广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2897号上诉人（原审原告）：张记荣，男，1979年9月19日出生，汉族，住中山市东区颐富苑2幢。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司中山分公司，住所地中山市东区********。主要负责人：程静雄，该单位总经理。委托诉讼代理人：黎小凡，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国强，广东香山律师事务所律师。上诉人张记荣因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司中山分公司（以下简称移动中山分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张记荣上诉请求：撤销一审判决，改判劳动关系持续存在，即“确认张记荣与移动中山分公司2008年8月1日至今存在劳动关系（除非出现新的劳动关系解除事实）”。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，2009年7月3日劳动关系并未解除。移动中山分公司的《违纪条例》第5.1.3条所定“B表解除程序”对解除程序、形式有特别约定，移动中山分公司是否按照《违纪条例》第5.1.3条履行完成应作为本案的判断标准。该条例是职工代表大会为了限制领导滥权所作的规定，有特别规定应从其特别规定，不能简单套用合同法领域通知解除相关法律。即移动中山分公司还需要提供“B表解除程序”已履行完成的证明，方能证明劳动关系已确实因违反违纪条例而完成解除，否则难以自圆其说。这也是张记荣2009年7月3日收到简单解除通知后，暂不仲裁不起诉的原因。且在双方纠纷过程中张记荣一直有要求移动中山分公司尽快按约履行。另外，移动中山分公司一直未通知张记荣办理工作交接等手续，也未见其开具解除劳动合同证明书，其辩称劳动关系已解除是不符合事实的。二、一审法院颠倒了举证责任，应由单位一方举证劳动关系中断。2009年7月4日起不劳动，不发薪的情况是因企业单方不提供劳动条件所致，不能证明已解除原有劳动关系。期间张记荣长期有向单位要求提供劳动条件等利益诉求，双方的纠纷一直存在，当地警方多次介入，张记荣以各种形式表示控诉。张记荣认为2009年7月4日起双方劳动关系至多处于中止履行状态，中止履行期间双方互不享有和承担实体权利义务关系，但原有劳动关系并未解除，持续存在。经诉讼确认双方劳动关系依然存在后，张记荣可以要求移动中山分公司继续提供工作，或任意一方依法依规重新解除劳动关系即可。三、一审法院违反了既判力，与已有判决意思相矛盾。移动中山分公司为了隐瞒管理混乱的事实，故意不执行单位所特定的违纪解除程序及形式，绕过限制，转而采用一般意义的通知解除方式，长期得不到当事员工认可，致长期存在纠纷，于是移动中山分公司主动提起仲裁诉讼以“自证其效力”，员工进行抗辩后胜诉，公司没有上诉继续坚持主张。但现在员工要求确认劳动关系时，一审又支持了移动中山分公司通知解除的效力，前后矛盾。说明一审法院仅凭“通知到达”就简单认定劳动关系已解除是根本错误的，应从企业对违纪解除执行程序、形式方面的具体规定、具体制度进行判断。用人单位有义务严格依法依规处理员工问题，单凭一份检讨书也不能认定错误有多严重，与单位制度宣传不到位，对相关操作进行非法授权等管理混乱情况密切相关，就算员工自认存在错误也不等同于必须解除劳动合同。综上，只要用人单位不能证明已执行《违纪条例》第5.1.3条所特定的“B表解除程序”，其“已经按违纪原因解除了劳动关系”的主张就应当不支持用人单位。移动中山分公司的解除合同行为是无效的。移动中山分公司辩称，张记荣于2009年5月16日因泄露客户个人信息做出了检讨书，证明张记荣违反移动中山分公司规章制度是事实，同年7月3日公司向张记荣送达了解除劳动合同通知书，张记荣也签名确认，所以移动中山分公司在7月3日解除了张记荣的劳动关系。张记荣的诉求已经超过一年的仲裁时效。请求驳回张记荣的上诉请求。张记荣向一审法院起诉请求：请求依法确认张记荣与移动中山分公司自2008年8月1日至今存在劳动关系。一审诉讼中，张记荣将其诉讼请求明确为：请求依法确认张记荣与移动中山分公司自2008年8月1日至起诉之日（2020年1月17日）存在劳动关系。一审法院认定事实：张记荣与移动中山分公司于2006年12月正式建立劳动关系。2008年8月1日，移动中山分公司（甲方）与张记荣（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限自2008年8月1日起至2011年7月31日止；乙方职务为网络技术管理。合同还约定了其他事项。2009年5月16日，张记荣写下检讨书，确认：其于2009年5月5日应其兄长要求查询一个客户短信内容及该短信发送成功与失败的情况，将相关资料拷贝到U盘上，次日其兄长将U盘带走；其犯了非常严重的错误，没有做到一个网维人员应有的职业操守。2009年7月3日，移动中山分公司以张记荣在任职期间违反了公司的劳动纪律条例为由，作出解除劳动关系通知书，从2009年7月4日起解除与张记荣的劳动关系。张记荣于当日签收了该通知书。张记荣被移动中山分公司解雇之后，没有通过申请劳动仲裁或诉讼的形式主张相关的权利。2020年1月15日，张记荣以移动中山分公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认其与移动中山分公司自2008年8月1日至今存在劳动关系，该会作出中劳人仲不字[2020]389号不予受理通知书，以张记荣的仲裁请求超过仲裁时效为由，决定不予受理。同年1月16日，张记荣向一审法院提起诉讼（一审法院于2020年1月17日正式立案），提出前述诉讼请求。一审诉讼中，一审法院询问张记荣2009年7月4日之后有无实际到移动中山分公司报到上班，张记荣回答：“2009年5月18日开始，被告就让我休假了，我就再也没有去公司报到了，之后都在家休息。”面对一审法院“2009年7月4日之后，原告有无向被告提供劳动？”的询问，张记荣回答：“被告让我休息我就休息。”一审法院询问：“2009年7月4日之后，原告有无到其他单位工作？”张记荣答：“有工作，但是没有建立劳动关系，只是劳务关系。”张记荣确认2009年7月3日之前的工资均已领取，之后，移动中山分公司再也没有向其支付过工资。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。由于双方对2008年8月1日至2009年7月3日期间存在劳动关系的事实并无争议，一审法院予以确认。移动中山分公司于2009年7月3日出具解除劳动关系通知书，从2009年7月4日起解除与张记荣的劳动关系。双方劳动关系解除之后，张记荣没有通过申请仲裁或诉讼的形式主张相关的权利，现其称移动中山分公司解除行为无效，一审法院不予采纳。从2009年7月4日起，张记荣再也没有为移动中山分公司提供劳动，移动中山分公司也不再为其发放工资，双方不再存在劳动关系。据此，张记荣要求确认其与移动中山分公司于2009年7月4日至2020年1月17日期间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张记荣与移动中山分公司在2008年8月1日至2009年7月3日期间存在劳动关系；二、驳回张记荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张记荣负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年4月16日移动中山分公司以张记荣为被申请人，申请确认其与张记荣解除劳动关系合法有效，中山市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出中劳人仲不字[2019]0687号不予受理通知书，移动中山分公司不服向一审法院起诉，请求确认其与张记荣解除劳动关系合法有效，张记荣辩称解除行为不合法，且移动中山分公司的请求已超过仲裁时效和诉讼时效。2019年7月4日一审法院作出（2019）粤2071民初10841号民事判决，认定移动中山分公司的请求已超过法定仲裁时效，并驳回移动中山分公司的诉讼请求。该民事判决已发生法律效力。本院认为，张记荣请求确认劳动关系的诉求所依据的理由主要是移动中山分公司的解除劳动通知书不符合该公司的解除程序因而无效，从该理由可知张记荣是对其于2009年7月3日收到的解除劳动关系通知书有异议，现张记荣于2020年1月15日就本案主张申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，张记荣申请劳动仲裁时已经超过一年的仲裁时效，其请求应予驳回。至于张记荣提出一审判决认定与另案民事判决存在矛盾，经查，双方纠纷所涉及的另案（2019）粤2071民初10841号民事判决是以移动中山分公司的请求超过仲裁时效为由驳回移动中山分公司的诉讼请求，两案并不存在矛盾之处。因此，本院对张记荣所持的该上诉理由不予采纳。因张记荣、移动中山分公司对一审确定的2008年8月1日至2009年7月3日期间双方之间存在劳动关系的事实并无异议，本院予以维持。综上所述，张记荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张记荣负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年七月二十九日书记员 李秀连