吉林省长岭县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)吉0722民初3163号 原告：江苏丰华建筑系统集成有限公司。住所地：江苏省扬州市。 法定代表人：陈士金，总经理。 委托诉讼代理人：布和，吉林臣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张辉，男，1983年6月13日生，汉族，该公司副总经理，住扬州市。 被告：松原松发城开农业产业发展有限公司。住所地：吉林省。 法定代表人：孙永举，董事长。 委托诉讼代理人：高志富，吉林车宏伟律师事务所律师。 原告江苏丰华建筑系统集成有限公司诉被告松原松发城开农业产业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人布和、张辉，被告委托诉讼代理人高志富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 江苏丰华建筑系统集成有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告间的工程承包合同。2.判令被告给付原告实际支出1789842.38元。3.由被告承担诉讼费。事实与理由：被告2017年7月对其75万头生猪项目工程公开招标，原告为最终中标单位，因该项目需分批执行，原、被告于2017年8月15日签订了“松原松发城开农业产业发展有限公司长岭县三团乡1号地5200头种猪项目”勘察、设计、土建、钢构工程合同，合同总金额4990.2082万元（其中勘察费7万元，设计费49.8844万元，土建3385.8702万元，钢构1547.4536万元），合同签订后，原告支付了招标的经费，进行了进场临时设施、场地排水、施工及部分钢结构构件加工制作。上述工程，原告共计投入资金596.75万元，现因被告原因无法履行与原告签订的建设施工合同，故向法院诉请，解除双方签订的合同。又因被告无法履行合同，致使原告的先期投入无法收回，故诉请判令被告给付原告实际支出工程款178.984238万元。 松原松发城开农业产业发展有限公司辩称，一、被答辩人提出的实际支出工程款596.75万元没有证据证明，不应被支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被答辩人主张答辩人应给付其实际支出工程款596.75万元，该款项为被答辩人的单方面主张，且被答辩人于2019年1月3日发给答辩人的联系函以及2019年3月25日委托江苏琼宇律师事务所出具的律师函中均主张为项目实际花费320万元，与起诉状中主张的596.75万元相差巨大。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号，第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。被答辩人主张工程款应提供相应的证据证明其工程量的发生，被答辩人如不能提供有效证据证明其主张的款项实际发生，则应当承担举证不能的不利后果，其所主张的款项不应被支持。二、被答辩人向答辩人主张支付款，根据双方签订的《建设项目工程总承包合同》及《招标文件》的约定，结算工程款应经过财政审计，工程款的支付条件未成就。根据被答辩人与答辩人签订的《建设项目工程总承包合同》第一部分合同协议书第五条约定：本合同项下的承包费用最终以回购单位或审计部门的审定值为准进行最终结算。根据《前郭县年出栏75万头生猪及精准扶贫项目工程总承包》招标文件第二章3.2.4条的约定：勘查、设计费结算以财审和审计部门的审定值为准，根据《中华人民共和国合同法》（1999）第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，如被答辩人确实对案涉工程进行了施工，也应当是先行提报财审所需材料，经过财审审核后确定工程款数额，目前被答辩人并未提供相关材料申请财审，因此案涉工程结算付款前提条件尚未成就，被答辩人无权要求答辩人支付工程款。并且《工程总承包中标通知书》中被答辩人的中标价格为勘查设计费（下浮系数）：下浮3%、建安工程费（下浮系数）：下浮3%。被答辩人主张答辩人支付的工程款应按此规定执行。综上所述，答辩人未能提供证据证明其主张的工程款实际发生，即使该工程款实际发生支付条件也尚未成就，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。 庭审中，原告为证明其诉讼请求向本院提交如下证据： 一、2017年8月15日的《建设项目工程总承包合同》，发包人是被告，承包人是扬州牧羊钢结构工程有限公司（现更名为江苏丰华建筑系统集成有限公司），证明原、被告间存在承包关系。被告辩称，对合同的真实性没有异议，对双方承包关系存在也没有异议。在本合同第一部分合同协议书第五条合同价格和付款货币中约定“本合同项下的承包费用最终以回购单位或审计部门的审定值为准进行最终结算……”。说明本合同约定的价款仅为暂定价款，案涉工程应当以审计部门的审定值为结算值。 二、1.《松原松发城开农业产业发展有限公司年出栏150万头生猪项目工程总承包项目招标代理服务费收取》（三方协议），签订于2017年8月15日，签订方的招标人本案被告，招标代理机构是中科高盛咨询集团有限公司，中标单位是扬州牧羊钢结构工程有限公司（现更名为江苏丰华建筑系统集成有限公司），项目名称为松原松发城开农业产业发展有限公司年出栏150万头生猪项目工程总承包。此证据说明招标代理服务费由原告支付。2.《松原松发城开农业产业发展有限公司年出栏150万头生猪项目工程总承包项目招标代理服务费收取协议书》，签订于2017年12月20日，协议甲方是中科高盛咨询集团有限公司，乙方是扬州牧羊钢结构工程有限公司（现更名为江苏丰华建筑系统集成有限公司），协议约定：（1）2018年1月1日至2018年12月31日期间，乙方先行向甲方缴纳47万元招标代理服务费，在这期间无论工程完成多少，代理费不得增加，为合计47万元。甲方不得要求乙方支付更多服务费。（2）2019年1月1日至2019年的12月31日期间，乙方根据完成的工程额度，产生的招标代理服务费计算执行计价格[2002]1980号文件的费率标准计取。从该份协议可以确定2018年的代理费是47万，2017年定的是40万后补交了7万。被告质证认为，对第一份协议证明的事项有异议，该三方协议当中体现出的项目名称、项目编号以及该项目开标的时间，与案涉工程的招标时间和编号均不一致，无法证明与本案的关联性。对第二份协议的真实性有异议，被告不是该协议的当事人，无法对真实性发表意见。对证明的事项也有异议，该协议中的项目名称及项目编号与案涉工程招标的编号、时间以及项目名称均不一致，无法证明关联性。退一步讲，即使该两份协议与案涉工程相关，原告方也应当提供履行该两份协议的证据来证明其已经实际支付了招标费用，并且本案原告在起诉状中要求的596.75万元，其已经明确为支出的工程款，因此招标代理费与本案无关。 三、《建筑工程施工合同》，签订于2017年8月25日，合同发包单位是扬州牧羊钢结构工程有限公司（现更名为江苏丰华建筑系统集成有限公司），承包单位是辽宁建工集团有限公司。证明双方存在承包关系，合同中对工程概况、工程承包范围、工期、合同价款、结算方式、付款方式等进行了明确约定。被告质证认为，对该证据的真实性有异议，合同签订的时间为2017年8月25日，而案涉工程项目最终开标的时间是在2017年的9月25日，合同签订于案涉工程开标之前，明显与事实不符，与案涉工程无关，并且原告应当提供其已经实际履行了该合同的证据予以证明。同时根据双方签订的总包协议第三部分3.3.1条的约定，合同项下的全部工程禁止转包或违法分包。原告分包工程的行为已经违反合同约定，属于违约。同时根据总包合同第三部分7.1.3的约定，承包人的进厂日期应当是在发包人下达开工令7.2.2条、7.2.3条、7.2.4条的约定，承包人开始临时施工应当在入场前30日提供，水电应该是入场前60日，该合同时间与总包合同约定的时间均不一致，系原告方自行开展的工作，因此所产生的损失应当由原告自行承担。同时，虽然该合同约定了工程总价款，但是根据案涉工程总包合同约定案涉工程的工程款应当以财审审计部门的审计值为准，因此，即使原告约定了固定总价，也不能够当然的就认为案涉工程发包方应向承包方支付的工程款就是该数额。 四、汇款凭证复印件，因汇款凭证已经在原告处归档，所以只有复印件。1.付给辽宁建工集团有限公司的一张付款凭证，总价款是1319842.38元。2.付给中科高盛咨询集团有限公司松原分公司的代理服务费两张付款凭证，总额为470000元。被告质证认为，对该组证据的真实性有异议，该组证据属于原告自行保留的证据，应当提供原件来予以证明真实性。对证明的事项有异议，原告除了提供汇款凭证以外，还应当提供相应的发票，来证明合同的履行，仅凭复印的转款凭证无法说明其已经实际履行了合同。 五、临建的施工照片，三团乡场地施工的部分照片12张，包括道路、排水都有，是为了正式施工做准备。被告质证认为，对该组证据的真实性有异议，原告应当提供原始载体证明其真实性，对证明的事项有异议，该组证据中照片本身并未体现出时间、地点以及照片的具体内容，无法证明与本案案涉工程相关，更加无法证明其实施的是设施排水等工程的施工，也无法证明其施工的工程量。原告对于其已完工程部分应当提供设备、人工材料等相关或施工日志证明其已完工程确实进行了施工以及已完工程量。 六、原告与辽宁建工集团有限公司2017年10月8日的工程决算单及相关内容清单、施工照片。原告欲证明临建及道路排水工程总造价是165万元，2017年9月1日开工，2017年10月3日完工，2017年10月8日进行结算。被告质证认为，对原告提供的这组证据的真实性有异议，因为案涉工程原告在2017年9月25日中标，但原告却在2017年9月1日即投入临建施工，与合同记载事实不符，并且该工程在2017年10月就已经完工进行决算完毕，那么在第一次开庭时属于原告方能够举证的证据，根据证据的形式看，有伪造嫌疑。 被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据： 一、1.《前郭县年出栏75万头生猪及精准扶贫项目工程总承包》招标文件；2.《工程总承包中标通知书》；3.《建设项目工程总承包合同》。证明①招标文件第二章3.2.4条约定，本项目勘查、设计费结算最终以财审核审计部门的审定值为准。建安工程费以财审部门审定的工程造价作为取费基数，以投标填报的折扣系数打折后的金额作为工程结算金额。②《工程总承包中标通知书》中的中标价格为勘查设计费（下浮系数）：下浮3%、建安工程费（下浮系数）：下浮3%。③《建设项目工程总承包合同》第一部分合同协议书第五条约定：本合同项下的承包费用最终以回购单位或审计部门的审定值为准进行最终结算。因此，本案所涉工程已完工程部分应当经过财审审计后结算工程款，目前未进行财审审计不具备付款条件，原告无权要求被告支付工程款。在该总包合同当中第3.3.1条约定，案涉工程禁止转包或违法分包。第4.3条约定采购相关材料的时间为2018年的3月份第7.1.3-7.2.4条约定，承包方施工前是有一定的前提条件和时间限制的，同时根据总包合同第一部分约定的工程内容包含了勘察设计施工土建及钢结构以及第三部分4.4.1条约定的付款内容可以看出原告所主张的前期施工以及钢结构的制作采购均包含在本合同的总价款当中，应当按照合同的约定进行财审审计后进行结算。同时勘察设计的工作是承包方进行前期准备工作以及施工工作的前提条件，原告并未提供其已经进行勘察设计工作的证据来证明，其可以进行施工。原告质证认为，对被告提供的证据没有异议。需要说明的是，因为这个合同刚开始履行就被被告无条件的叫停，被告通知原告停止施工了，至于什么原因到现在不清楚。我们所有的工程量是基于图纸出来后按照图纸进行预算的，有图纸了有工程量了就说明我们的地勘已经完成了。地勘有地勘报告，图纸有蓝图都给被告了。 二、1.联系函；2.律师函。证明①2019年1月3日扬州牧羊钢结构工程有限公司（现更名为江苏丰华建筑系统集成有限公司）向我方发送联系函，主张其为案涉建设工程项目实际花费人民币320万元。②2019年3月25日扬州牧羊钢结构工程有限公司（现更名为江苏丰华建筑系统集成有限公司）委托江苏琼宇律师事务所向被告发送律师函，主张扬州牧羊钢结构工程有限公司为案涉建设工程项目实际花费人民币320万元。说明，原告诉请金额与其自己之前的主张不相符，原告主张没有法定及约定的依据，不应被支持。原告质证认为，原来发的律师函，是其他律师事务所做的，320万元是一个大概数字，实际原告已经付出的是332万余元，本次诉讼还有原告应付未付的264万元，所以诉讼金额是596万元。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院对案件事实认定如下： 2017年7月，原告中标被告的松原松发城开农业产业发展有限公司年出栏150万头生猪项目，该项目包括前郭县和长岭县两项年出栏75万头生猪项目工程。2017年8月，被告作为招标人与招标代理机构中科高盛咨询集团有限公司签订《前郭县年出栏75万头生猪及精准扶贫项目工程总承包招标文件》，约定由中科高盛咨询集团有限公司负责项目工程招标工作，对招标范围、质量标准、联合体投标等内容进行了约定，其中1.3.1条招标范围为：包括测量、物探、勘察、初步设计和施工图设计、概预算、后续设计服务费等；按建设单位合同要求完成全部勘察、设计、施工、设备采购安装和工程交付。1.4.2条本项目接受联合体投标，联合体牵头人应由施工企业担任。3.2.4条勘察、设计、施工计价约定：本项目投标报价方式为填报折扣系数报价，1.本项目设计取费依据国家计划委员会、建设部颁发的《工程勘察设计收费标准》计算，参考发改价格（2015）299号文件，折扣系数由投标单位咨询投报，勘察、设计费结算最终以财审核审计部门的审定值为准。2.建安工程费报价下浮系数，建安工程费依据现行《工程量清单计价规范》，《房屋建筑工程工程量计算规范》及《吉林省房屋建筑工程计价定额》等法律法规计算。以财审部门审定的工程造价作为取费基数。以投标填报的折扣系数打折后的金额作为工程结算金额。3.4.1条投标保证金约定：投标保证金的金额40万元人民币。招标文件签订后，根据当时松原市政府的指示精神，要求加快施工速度，提前完工，因此，被告与招标对象的原告在进行招标工作期间，即2017年8月15日，被告与以原告为牵头人的联合体成员本案原告、吉林省广翰岩土工程有限公司、扬州大学工程设计研究院签订一份《建设项目工程总承包合同》，合同约定：工程名称：《松原松发城开农业产业发展有限公司长岭县三团乡1号地5200头种猪场项目》，工程内容及规模：长岭县三团乡1号地5200头种猪场项目施工图范围内的地勘、设计、土建、钢构。合同总金额4990.2082万元（其中地勘费7万元，设计费49.8844万元，土建3385.8702万元，钢构1547.4536万元）。并约定本合同项下的承包费用最终以回购单位或审计部门的审定值为准进行最终结算。同日，原、被告与招标代理机构中科高盛咨询集团有限公司签订一份《松原松发城开农业产业发展有限公司年出栏150万头生猪项目工程总承包项目招标代理服务费收取（三方协议）》，协议约定：代理服务费先由中标单位向招标代理机构支付人民币40万元，余下代理服务费待工程造价审核完毕最终确定后，采用多退少补的方式交代理服务费。2017年12月20日，原告与中科高盛咨询集团有限公司签订一份《松原松发城开农业发展有限公司年出栏150万头生猪项目工程总承包项目招标代理服务费收取协议书》，约定1.2018年1月1日至2018年12月31日期间，乙方先行向甲方缴纳47万元招标代理服务费，在这期间无论工程完工多少，代理费不得增加，为合计47万元。甲方不得要求乙方支付更多服务费。被告的工程于2017年9月19日进行公开招标，2017年9月25日，以原告为牵头人的联合体成员中标。原告于2017年11月24日通过工商银行支付给中科高盛咨询集团有限公司松原分公司招标费40万元，又于2017年12月25日支付招标代理费7万元，共计47万元。为履行建设项目工程总承包合同，2017年8月25日，原告与辽宁建工集团有限公司签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定，原告承建的松原市松发城开农业产业发展有限公司长岭县三团乡1号地5200头种猪场项目临建、临时道路、场区排水工程转包给辽宁建工集团有限公司承建，合同开工日期2017年9月1日，竣工日期2017年9月30日，合同总价款：临建69万元，临时道路及排水工程96万元。付款方式：完工后5个工作日内支付全部工程款。该合同签订后，辽宁建工集团有限公司进行了临建、临时道路和场区排水工程施工。庭审中，原告提供了2017年10月8日双方的《工程决算单》，决算金额165万元。2017年10月13日，原告通过工商银行支付辽宁建工集团有限公司工程款1319842.38元。被告的工程项目因资金紧张等原因下马，致使原告的工程施工被迫停止，之后原、被告双方就终止履行合同产生的损失问题未能达成和解，原告遂向本院提起诉讼。 另查明，审理中，原告对其诉讼请求进行变更，撤回沈阳美拓钢结构有限公司的钢构件采购款384.75万元，及辽宁建工集团有限公司临建、临时道路、排水工程款未支付款项33.015762万元两项诉讼请求，并要求法院对撤回的417.765762万元诉讼请求对应的诉讼费予以退回。 本院认为，原、被告双方争议的主要焦点问题：1.原、被告签订的工程承包合同应否解除；2.被告应否给付原告实际支出的招标代理费和工程款178.984238万元。针对双方争议的主要焦点问题，现评述如下： 一、关于原、被告之间签订的《建设项目工程总承包合同》应否解除问题。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。原、被告签订的《建设项目工程总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，该工程承包合同合法有效，但合同履行过程中因被告的原因致使合同无法履行，现双方协商一致解除合同，依法应予解除。 二、关于合同解除后，原告支出的实际费用应否由被告承担赔偿责任的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，被告因故终止合同履行，根据上述法律规定，应承担违约责任，赔偿被告因此支出的实际损失。 1.原告支出的招标代理费47万元，属于原告履行总承包合同支出的合理费用，被告应予赔偿。 关于招标代理费用，2017年8月15日，原、被告及中科高盛咨询集团有限公司三方签订的协议对此进行了约定，该协议是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，协议合法有效。在此份合同签订之后，原告又与中科高盛咨询集团有限公司签订一份招标代理服务费收取协议书。两份协议书签订后，原告为此向中科高盛咨询集团有限公司支付代理费47万元，该笔费用是原告履行总承包合同支出的必要的合理的费用，因被告违约，故应由被告承担赔偿责任。 2.关于原告支出的辽宁建工集团有限公司的临建、临时道路、场地排水工程款应否予以赔偿的问题。 虽然原告没有按照总承包合同的约定，提前进行了建设猪场的前期临建施工，但其行为是在被告同意，政府部门要求加快工程进度等情况下进行的，是履行总承包合同的前期准备工作，且临建、临时道路、场地平整、排水等费用是安全文明施工费，总承包合同中没有明确约定该费用属于建安工程费，不应受建设工程总承包合同第五条关于“本合同项下的承包费用最终以回购单位或审计部门的审定值为准进行最终结算，”的约定及下浮系数3%的限制，另外，原告已经与辽宁建工集团有限公司进行了工程决算，并实际支付给辽宁建工集团有限公司工程款1319842.38元，故原告的实际支出费用应由被告予以赔偿。 综上，原、被告双方协商一致，可以解除合同。合同解除后，原告为履行合同实际支出的合理费用，被告应予赔偿。故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、解除原告江苏丰华建筑系统集成有限公司与被告松原松发城开农业产业发展有限公司签订的《建设项目工程总承包合同》。 二、被告松原松发城开农业产业发展有限公司于本判决生效后立即给付原告江苏丰华建筑系统集成有限公司实际支出费用1789842.38元。 被告如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20909元，由被告负担，多收取的32663元，由本院退还给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审 判 长  李贺廷 人民陪审员  宋绍丽 人民陪审员  沈 郑 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  吴莹莹