福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3043号 上诉人（原审原告）：泉州东海万誉物业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾太古广场（二期）6号楼B栋5层。 法定代表人：项凌云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈龙，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：郭菁菁，女，该公司职员。 上诉人（原审被告）：许礼源，男，1980年8月2日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人泉州东海万誉物业服务有限公司（以下简称万誉公司）与上诉人许礼源物业服务合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万誉公司委托诉讼代理人陈龙、郭菁菁，上诉人许礼源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万誉公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持万誉公司违约金1,762.74元及水电公摊费用265.55元的诉讼请求，以上费用共计2,028.29元；2、本案一审、二审诉讼费用全部由许礼源承担。事实和理由：一审认定许礼源无需支付违约金无事实和法律依据。违约金是物业服务合同中明确约定的，万誉公司提供物业服务并不存在瑕疵；且业主拖欠物业费影响了万誉公司现金流，间接影响了物业公司工作开展，物业公司损失也是实际存在的。原审判决认定许礼源提交的证据可证实万誉公司的物业服务存在一些不足，因存在不足的情况，对万誉公司的违约金请求不予支持无事实及法律依据。一审驳回水电公摊费用无事实和法律依据。小区中水电公摊费用是使用、维护公共设备、设施所产生的水费及电费，总体上御花园小区的水电公摊费用是由万誉公司代垫，再向业主收取。物业服务合同第六条第十款约定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、通讯、有线电视等有关费用应当由最终用户承担：公共使用的由业主按实分摊(注：未入住也需承担)，分摊办法暂由乙方制定实施，待小区成立业主委员会时由业主委员会制定。”可知，水电公摊方案方法双方约定暂由乙方制定。许礼源于庭审时称未看见公示的水电公摊方案，万誉公司已履行公示义务，不能因许礼源主观上认为没看见即认定不存在。 针对万誉公司的上诉，许礼源答辩称：以自己的上诉意见为准。 许礼源上诉请求：对一审判决第一项予以撤销，具体诉求如下：1、停止对许礼源侵害，对“两违”场地予以审查和裁决，查封场所，责令万誉公司禁止使用及提供水电服务，恢复绿化；在持续侵权解除之前，暂缓缴纳物业费；2、万誉公司存在伪造证据行为，影响案件事实，恳请法院予以认定，依法做出处理；3、投诉2年半拒绝修理空调外机安全挡板，导致室内渗水，要求立即修复并赔偿维修费200元；4、对应缴纳物业费，对照标准，予以重新估定；5、许礼源家庭遭受无端侵扰，要求万誉公司予以赔偿；6、一、二审诉讼费由万誉公司承担。事实和理由：许礼源依法行使双务合同履行抗辩权，万誉公司物业服务并非仅仅存在一些不足和瑕疵，而是违约在先、损人利己、违法提供服务、乃至恶意违约、故意损害许礼源权益。一、故意改变物业设施用途牟利，侵扰许礼源，明知场地“两违”，坚持使用，恶意违约。许礼源住宅位于2号楼207，临近小区东北角两个网球场最近距离仅20米。2017年9月，物业将其中一个网球场变更为篮球场，并于9月18日主办篮球赛，2018年3月起，另一个网球场开始被部分业主作为广场舞场地使用。许礼源不堪其扰，告知万誉公司业委会未成立，不得变更场地使用，万誉公司均以沉默应对、球架为业主自购、广场舞劝说无果等方式推脱，继续开放球场，提供灯光照明，故意纵容其他业主对许礼源的侵扰。许礼源从2017年9月开始数次于泉州市12345便民服务平台提交信访，丰泽区住房和建设局于2018年2月12日回复要求物业恢复原状，物业不予执行。2018年6月22日，许礼源与邻居到丰泽区滨海社区居委会，与物业、社区主任一同协商该场地使用，明确告知物业所提供御花园规划总平面图显示该场地涉及“两违”（违反土地规划，违反城市规划），物业依然照常使用场地，甚至举办活动。许礼源继续信访，泉州市城乡规划局于2018年8月30日答复信访，界定该场地为“两违”。直至2019年10月22日受到执法部门告诫可将物业列入信用黑名单，物业于10月28日发布球场关停通知，但2020年1月17日起，物业将球场重新开放，与物业沟通无果，直至2月26日，因疫情关闭，4月23日再次开放至今。二、放任违建，违法提供服务。万誉公司明知已擅自改变物业设施用途，依然提供开放场地、灯光照明、举办篮球赛等服务；明知两个场地已涉“两违”，万誉公司放任且未予以制止或及时报告有关执法部门；小区内数个楼栋2楼业主存在违法建设行为，破坏建筑外墙，自行搭建围栏，放置晾衣架等设施，影响小区美观，侵害其他业主权益，至今仍有在建，许礼源数次告知万誉公司，万誉公司均放任，未予以劝阻、制止或及时报告有关执法部门，至今还有继续违建行为。三、伪造证据，影响案件事实。万誉公司一审提供《违章举报》举证许礼源所提放任违建行为，即无举报内容文件，也无行政主管部门按期回复文件，伪造证据明显。万誉公司一审提供《赠送锦旗及发送表扬单》，所附说明将2-202业主楼下噪音最大的跷跷板移动到其他区域，恰恰是未经许礼源同意移动到许礼源楼下，万誉公司投诉一个多月方才移走，许礼源一审所提供违章搭建照片也正是2-202业主所为，万誉公司慷他人之慨，侵害许礼源及其他业主权益得来的锦旗不光彩，质疑该户业主与物业关系，存在证据造假嫌疑。四、投诉2年半拒绝修理空调外机安全挡板，导致许礼源室内渗水；置业主于安危不顾，拒绝提供安全服务保障。许礼源空调外机摆放区域的安全挡板，被风刮落，许礼源于2018年1月24日投诉要求整改，至今未修复，导致许礼源空调外机裸露，台风天空调排水口倒灌渗水，影响许礼源室内装修，维修后至今留有痕迹，台风天可能再次倒灌。小区多个楼栋空调外机摆放区域的安全挡板至今缺失，影响小区整体外观其次，但个别挡板摇摇欲坠，各个楼栋均不同程度存在以上情况，严重威胁小区内许礼源及其他业主步行时生命安全，向物业反映见到过台风天楼房高处有挡板掉下，数次反复要求整改，补充缺损并全面加固，均以开发商未及时维修为由拒绝处理。五、合同所约定应提供物业服务严重缺项，并非瑕疵，其他不达标数量众多。《泉州市物业管理服务收费指导标准最高五级标准与东海湾御花园常规服务标准内容对照表》为《物业服务合同》附件，效力等同。基本服务不达标。物业中心电话经常无人接听，甚至拒接业主来电，不能及时回复处理业主提出的问题等等，不符合服务标准中所说24小时处理报修，任何报修半小时内处理，对业主投诉24小时完成的承诺；没有做到每半年召开一次业主座谈会，反而都是业主自己主动到物业办公室与物业经理协调沟通事情，然而从2016年至今物业公司经理已更换5-6次，平均每半年更换一次，导致每次沟通确认的事情都因更换物业经理不了了之；在一些重大事务欺诈业主，如电梯改造征求意见统计数据造假，黑猫1号门禁改造征求意见未能给出令人信服数据强行推进改造；存在乱收费现象，如违规收取水电周转金，水电公摊是笔糊涂账。公用部位、共用设施设备维护不达标。小区水龙头经常开启，却不使用，草坪灌溉用水直接喷洒在道路上，浪费公共水资源，非物业管理范围开灯，导致超额收取公摊水电费；地下停车库墙壁漆面严重脱落，长期无人修复。小区多栋楼宇内消防烟感失灵，长期无人修理，存在火灾隐患。楼宇对讲系统画面不清晰，声音不清楚，甚至无法使用，属于无用摆设。小区车辆出入口长期无故封堵不开放，严重影响业主便利出行及驾车安全。公共秩序维护不达标。小区出入口经常无人执勤，大门敞开，车辆人员可以随意进出，没有做到24小时双岗执勤的服务承诺；小区出入口保安经常看手机娱乐，没有恪尽职守，更没有五星级服务形象；楼宇一楼入户大厅大门长期敞开，无需对讲系统确认，外来人员就可随意进出楼宇；外来车辆、人员没有严格筛查，经常有外部人员进入小区挨家挨户发放宣传广告，推销产品。更严重的是，随意放外来人员进入小区，破坏楼宇电梯井道，已导致电梯井长期漏水，电梯经常无法正常使用，并出现快速下坠，停梯等安全事故。公共区域保洁不达标。经常更换保洁人员，导致道路、楼道地面脏乱，经常随处可见蟑螂、泥土、等垃圾赃物无人清扫；一楼、负一楼的垃圾桶经常堆满垃圾无人清理、垃圾经常散落在地面上，垃圾的恶臭味随处飘，特别是一楼，本不宜放置垃圾桶，影响美观又易倒，物业只为自己清理方便，风一大，垃圾桶到处乱滚；楼宇负一楼大门前经常堆满建筑垃圾无人清理，阻碍业主正常出入通行；电梯轿厢因粘贴广告，不整洁，电梯门镜面没有每日擦洗不干净；一楼大厅公共吊灯全是蜘蛛网，无人清扫；小区泳池更衣休息室脏、乱、差，马桶内粪便污渍随处可见，蚊虫满天飞；擅自设立垃圾中转站，倾倒建筑垃圾和生活垃圾，导致小区老鼠、蟑螂、苍蝇、蚊子、蚂蚁等数量激增。公共绿化养护不达标。小区植被生长不旺盛，随处可见凋敝的树木、枯萎的花草；小区草坪长年大面积枯黄，枯黄率达到80%以上，而且随处可见裸露黄土，没有一点美感可言。冬季时，草坪、树木上随处可见晾晒衣服被褥，公共区域被随意占用；小区保洁人员随意采摘小区树上的花朵，景观树上水果；一年四次以上的花卉布置，四季有花的承诺没有达到；绿化工人随意在草坪上点燃杂草，破坏植被，无人管理；楼宇一楼大门前的灌木植被大量枯萎，无人修复。许礼源家庭遭受无端侵扰，要求万誉公司予以赔偿。基于许礼源家庭于2017年9月开始遭受各种无端噪音侵扰（篮球声、广场舞声、各类活动声）、与其他业主间造成不愉快、绿化被变更为球场，严重影响正常居住使用，许礼源要求万誉公司应对此作出赔偿，以每月500元计，2017年9月至2019年10月，历时26个月，总计13000元。综上，万誉公司物业服务过程存在大量违法行为，且明知故犯、损人利己，对业主区别对待，乃至拒绝服务，恶意违约、故意损害许礼源权益，合同所约定应提供物业服务严重缺项，其他不达标数量众多，以瑕疵界定有违诚实信用、公平合理的基本原则。 针对许礼源的上诉，万誉公司答辩称：万誉公司依据《物业服务合同》及《福建省物业管理条例》合法收取物业费，原审判决第一项适用法律正确。根据《物业服务合同》第六条第七款约定，业主需要按合同及法规的规定按时足额支付物业服务费用，许礼源作为御花园小区的业主，负有交纳物业费的义务。一审法院判决许礼源向万誉公司支付物业管理费无误，适用法律正确。许礼源上诉请求均已超出本案一审诉讼请求范围，且与本案无关。万誉公司一审诉讼请求法院判决许礼源支付2016年12月至2019年1月物业服务费、公摊水电费及违约金。本案为物业服务合同纠纷，许礼源上诉请求的内容均与本案无关，且部分上诉请求的相对方错误。许礼源主张物业公司故意改变设施用途，并且进行牟利，恶意违约等无事实及法律依据。物业公司从始至终均未改变过园区中设施用途，许礼源提及的网球场(变更为篮球场)，并非万誉公司进行变更，而是园区住户自行组建篮球队，自行采购篮球架，分批分次携带进入园区后进行搭建，并非物业公司行为，物业并未有恶意违约及牟利行为。场地从网球场变更为篮球场其实质用途并未发生改变，仍旧是业主用于娱乐活动场所，且仍旧可以作为网球场使用。御花园小区中场地有限，业主娱乐活动的开展一般基于公序良俗原则，依照先来后到的大众认知使用场地，并非万誉公司有意安排。且相应场地“两违”整改问题，物业公司均未接收到相关行政部门整改函件，许礼源提交的《信访事项处理答复意见书》中主要责任人为泉州东海开发有限公司(御花园小区地产公司)，而非物业公司；且《意见书》中亦告知信访人向国土部门及行政执法部门反映，但信访人未积极行使自己的权利与万誉物业公司无关，且与本案无关。万誉公司依据法律法规及《物业服务合同》约定，合法合理提供物业服务，许礼源主张物业服务不达标无事实及法律依据。万誉公司一审提交的证据材料显示已事实履行合同义务，提供物业服务。物业公司从未提供过违法服务。许礼源认为物业公司存在伪造证据仅是其主观推测，并无任何事实及法律依据；许礼源实际已进行违章举报，法院可向住建部门及行政执法部门进行核实。综上，万誉公司作为物业服务企业，遵纪守法，已合法合规履行相关合同约定义务，并且相关收费标准合法合规，许礼源的主张与事实不符，请求驳回许礼源的所有上诉请求。 万誉公司向一审法院起诉请求：许礼源立即支付拖欠的物业费等费用合计10,763.09元（其中2016年12月至2019年1月物业管理费8,729.76元，公摊水电费265.55元，违约金1,762.74元）；本案的诉讼费用由许礼源承担。 一审认定事实：万誉公司系址在泉州市丰泽区交汇处西南侧东海湾·御花园的物业服务企业，许礼源、李艳芳购买了址在上述小区Ａ组团2栋207室房产，房产建筑面积111.92平方米，许礼源作为业主与万誉公司签订《物业服务合同》约定：万誉公司为东海湾·御花园提供物业服务，物业服务费用按建筑面积计算，高层住宅3元／月·平方米，物业服务费用按月收取，每月5日前支付物业费，逾期支付物业服务费的，每逾期一日，应按应付未付金额千分之三支付违约金。 一审法院认为，许礼源提供的证据可以证实万誉公司的物业服务存在一些不足，但尚无法证实万誉公司的物业服务存在重大瑕疵，故对万誉公司主张的许礼源应支付自2016年12月1日至2019年1月31日期间拖欠的物业服务费8,729.76元予以支持，鉴于万誉公司存在的不足，对其关于违约金的请求不予支持。万誉公司主张许礼源应当支付上述期间的水电公摊费用265.55元，许礼源提出异议，万誉公司亦未能提供证据材料予以证实，故法院对万誉公司关于水电公摊费用的主张不予支持。许礼源主张万誉公司存在侵权行为，可另行提起诉讼。物业服务具有公共性，业主应及时交纳物业费。物业公司亦应增强管理和服务意识，双方应相互尊重，出现问题及时沟通交流，共同致力于营造良好的小区环境。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第八十三条第一款、国务院《物业管理条例》第七条第（五）款、第四十条、第四十一条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、许礼源应于判决生效之日起十日内向万誉公司支付2016年12月1日至2019年1月31日的物业管理费8,729.76元；二、驳回万誉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由许礼源负担。 二审期间，万誉公司与许礼源对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议：许礼源是否应当向万誉公司支付物业费及违约金；许礼源是否应当向万誉公司支付公摊水电费。 万誉公司向本院提供：公共水电费发票及公共水电费公示记录，证明万誉公司已代为垫付公共区域水电并进行公示。许礼源质证认为，篮球场的用电包括在其中，不应该计入公摊电费。 许礼源向本院提供：篮球赛广告栏、临近高考时间段为例业主微信群留言、万誉公司经理问答视频第4分18秒，证明万誉公司故意改变物业设施用途牟利，侵扰许礼源，明知场地“两违”，坚持使用，恶意违约；违章搭建照片、微信投诉跷跷板记录，证明万誉公司伪造证据，影响案件事实；室内透水痕迹、楼栋空调外机摆放区域的安全挡板缺失情况，证明投诉2年半拒绝修理空调外机安全挡板，导致许礼源室内渗水，置业主安危不顾，拒绝提供安全服务保障；《对照表》及服务缺项说明、其他不达标材料汇总，证明合同约定应提供服务严重缺项，并非瑕疵；《泉州市普通住宅物业服务指导性收费标准》，证明物业费取值参考。万誉公司对此进行了质证，主要意见是其不存在违约以及已经履行了物业服务合同并提供了相应的安全保障义务。 本院认为，本案系物业服务合同纠纷，万誉公司向一审法院起诉许礼源拖欠物业费，许礼源仅辩称其逾期支付物业费是依法行使双务合同履行抗辩权，对拖欠的物业费，许礼源除主张球场用电不应由业主承担和应扣除外，并未提出异议，亦未提出反诉，因此，本案的审理范围仅限于许礼源是否应向万誉公司支付物业费（包括违约金和公摊水电费），对许礼源在上诉状中主张的停止侵害、赔偿维修费等，均不在本案审理范围，本院对此不予审查处理。关于球场用电问题，许礼源一审提供的泉州市城乡规划局泉规信访〔2018〕118号《信访事项处理答复意见书》载明：“…该立交用地不在东海开发公司项目用地红线范围内，东海公司未经批准，占用规划立交用地作为小区球场及绿地。…”球场是小区开发商泉州东海开发有限公司占用的。万誉公司作为物业管理公司，按照其与许礼源签订的《物业服务合同》第二条委托管理事项约定第（四）项约定：“…（四）本物业规划红线内的专属配套服务设施的维修、养护和管理；”即万誉公司提供物业服务的范围为小区红线范围内，但球场不在小区红线范围内，东海公司对该球场提供用电，已经超出《物业服务合同》的委托管理事项范围，在没有将该球场用电从水电公摊中分开的情况下，许礼源有权拒绝支付东海公司主张的公摊水电费。从许礼源提供的业主群聊天记录可以看出万誉公司在小区物业的维修、管理上，未完全尽到勤勉、妥善义务，未能完全按《物业服务合同》约定提供物业服务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”本院酌情对许礼源应支付的物业费予以适当减少，即按80%予以认定，许礼源现应支付万誉公司2016年12月1日至2019年1月31日的物业费为8,729.76元×80%=6,983.8元。万誉公司二审提供的证据，不能支持其要求许礼源支付公摊水电费的主张；许礼源二审提供的证据，除支持其主张万誉公司提供物业服务不到位成立外，其他证明主张与本案无关。综上，万誉公司上诉主张许礼源应支付违约金和公摊水电费，本院不予支持；许礼源上诉主张其有权拒绝支付物业费，本院不予支持，但对许礼源应支付的物业费，本院予以适当减少。原审认定事实清楚，但处理不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1715号民事判决第二项； 二、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1715号民事判决第一项为许礼源应于本判决生效之日起十日内向泉州东海万誉物业服务有限公司支付2016年12月1日至2019年1月31日的物业管理费6,983.8元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25元，由泉州东海万誉物业服务有限公司负担5元，许礼源负担20元；二审案件受理费50元，由泉州东海万誉物业服务有限公司负担10元，许礼源负担40元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年八月二十四日 书记员  金雅琳