山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2143号 上诉人（原审原告）：刘超，男，1978年10月16日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：淄博渔洋劳务有限公司，住所地：山东省淄博市张店区金晶大道168甲18号楼0101号。 法定代表人：于秀兰，总经理。 委托诉讼代理人：王俊玲，女，系该单位职工。 被上诉人（原审被告）：山东中外运弘志物流有限公司，住所地：山东省淄博市张店区中心路299号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：孟燕，山东诚迈律师事务所律师。 上诉人刘超因与被上诉人淄博渔洋劳务有限公司（以下简称渔洋公司）、山东中外运弘志物流有限公司（以下简称中外运弘志公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘超上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法判令两被上诉人向上诉人支付2019年1月至11月拖欠工资21582元；3.依法判令两被上诉人向上诉人支付经济补偿金35750元(7150元/月×5月=35750元)；4.依法判令两被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资23883元(7150元/月÷30天×100天=23883元)；5.依法判令两被上诉人向上诉人支付加班工资26216元(7150元/月÷30天×110天=26216元)；6.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提交的工资表和考勤表是虚假证据，一审判决不应采信，不能以此否认被上诉人存在克扣和拖欠工资的事实。首先，一审时双方都认可2019年11月26日解除劳动关系，上诉人也提供了2019年11月26日前一直在职工作的证据，被上诉人提交的工资表中显示最后一次发放工资是2019年10月份的工资，没有11月份的工资，明显存在拖欠工资行为，所以一审认定事实不清。其次，根据《山东省工资支付条例》第十九条的规定，该工资表、考勤表是被上诉人自己制表打印后盖章，没有上诉人刘超签字确认，并不是最原始的考勤记录和工资发放情况，其真实性无法认定，不应认定为有效证据。2、一审法院以上诉人无证据证明每月显示有“报销”字样的中国银行转账是工资性质，而不认定是该转款是上诉人的工资，系认定错误。首先，被上诉人山东中外运弘志物流有限公司每月都通过 中国银行转账，存在长期性。其次，既然是“报销”，被上诉人山东中外运弘志物流有限公司就应该有上诉人给付的报销单据，但被上诉人山东中外运弘志物流有限公司一审庭审时明确表示没有报销单据，此后也没有向一审法院提交任何有效报销单据，存在自相矛盾。既然被上诉人山东中外运弘志物流有限公司每月都按时转款，那么以报销名义的转款是不是上诉人的工资，应有转款人即被上诉人山东中外运弘志物流有限公司来证明，而不是由上诉人刘超提交证据证明。根据《山东省工资支付条例》第四十三条的规定，被上诉人是否拖欠工资及工资由哪几部分组成及数量多少，应有被上诉人举证，一审法院存在举证责任分配错误的问题。3、一审法院认定被上诉人的违法用工行为，不属于《劳动合同法》第四十六条经济补偿金的范围，判决被上诉人不支付经济补偿金，适用法律错误。上诉人在民事起诉状及一审庭审时，表述了被上诉人存在多次、持续违法用工的行为，并提交了相关证据证实。但一审判决只是简单的表述被上诉人按排上诉人超载运输这种违法用工行为不属于《劳动合同法》第四十六条经济补偿金的范围，明显是对法律错误的理解。根据《劳动合同法》第三十八条第六项、第四十六条第一项，被上诉人如果存在违章指挥、强令冒险作业危的违法用工行为的，属于经济补偿金的范围，所以，上诉人主张经济补偿金是有法可依的。4、一审法院对被上诉人是否支付加班费情况，事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误。根据《劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，证明上诉人加班事实的证据是由被上诉人掌握管理的，应当由被上诉人提供，而一审中被上诉人虽提供了考勤表、工资表，但该证据是虚假证据，一审法院未查清事实就判决，严重损害了上诉人的合法权益。 被上诉人渔洋公司提交书面答辩意见称，1、答辩人提交的工资表与上诉人提交的工商银行流水一致，工资表是真实的。2、上诉人未提供证据证明自己加班，应承担举证不能的责任。3、上诉人系自己主动解除与渔洋公司的劳动关系，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的情形。 被上诉人中外运弘志公司提交书面答辩意见称，1、上诉人主张其工资由中外运弘志公司和渔洋公司共同发放没有事实和法律依据。2、被上诉人不存在违章指挥、强令上诉人冒险作业的情况。 原审原告刘超向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付2019年1月至11月拖欠工资21582元；2.判令两被告向原告支付经济补偿金35750元(7150元/月×5＝35750元)；3.判令两被告向原告支付带薪年休假工资23883元(7150元/月÷30天×100天＝23883元)；4.判令两被告向原告支付加班工资26216元(7150元/月÷30天×110天＝26216元)；5.本案的诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月1日，原告与被告渔洋公司签订劳动合同，2017年2月28日到期后续签至2021年2月28日，原告系由被告渔洋公司派遣至被告中外运弘志公司从事驾驶员工作，其工资发放由被告渔洋公司通过银行卡发放，原告与被告渔洋公司于2019年11月26日解除劳动关系。原告于2019年12月3日向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认：一、依法于2019年11月26日解除刘超与渔洋公司的劳动关系；二、依法裁决中外运弘志公司支付刘超2019年1月至11月拖欠工资21582元；三、依法裁决中外运弘志公司支付刘超经济补偿金35750元；四、依法裁决渔洋公司、中外运弘志公司支付刘超2015年3月至2019年11月带薪年休假工资23833元；五、依法裁决渔洋公司、中外运弘志公司支付2015年3月至2019年11月的法定节假日加班工资26216元。2020年1月3日，该委作出裁决：一、确认刘超与渔洋公司于2019年11月26日解除劳动关系；二、中外运弘志公司支付刘超2015年3月至2019年11月带薪年休假工资8513元；三、驳回刘超的其他仲裁请求。现原告对该委仲裁不服，向法院提起诉讼，遂引发此案。庭审过程中，原告刘超与被告渔洋公司对双方于2019年11月26解除劳动关系均无异议。 一审法院认为，原告刘超与被告渔洋公司均认可双方于2019年11月26日解除劳动关系，对此法院予以确认。关于是否拖欠工资的问题。原告主张其收入系从两被告处获取，但被告中外运弘志公司系以“报销”的名义通过银行向原告支付款项，原告提供的证据不足以证实该款项系工资性质，故对原告主张的被告拖欠其工资的诉请证据不足，不予支持。原告诉称被告中外运弘志公司安排其从事超载运输行为，但该主张并不符合《劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的情形，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。原告主张2015年至2019年被告未安排原告带薪年休假，也未支付相应的工资，被告中外运弘志公司虽然提供了休假申请表，但该证据仅能证实原告存在请假的情形，对被告抗辩原告已休过带薪年休假的意见，不予采纳。原告要求支付工作期间内带薪年休假工资的诉请，予以支持，但其应休天数应为2015年4日、2016年5日、2017年5日、2018年5日、2019年4日，根据被告渔洋公司为原告支付工资的数额支持8513元(2015年1643元、2016年1855元、2017年2064元、2018年1562元、2019年1389元)。关于原告主张被告支付加班工资的诉请，因其未提供有效证据予以证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十五条，《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告刘超与被告淄博渔洋劳务有限公司于2019年11月26日解除劳动关系；二、被告山东中外运弘志物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘超2015年3月至2019年11月带薪年休假工资8513元；三、驳回原告刘超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东中外运弘志物流有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于刘超主张渔洋公司、中外运弘志公司拖欠工资的问题。刘超主张渔洋公司、中外运弘志公司在一审中提交的工资表和考勤表等证据系虚假证据，但并未提供相反证据证实其主张成立，二审中亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对刘超要求渔洋公司支付其2019年11月工资的上诉主张，本院不予支持。一审中，中外运弘志公司系以“报销”的名义通过银行向刘超支付款项，刘超在二审中未提交新证据证实该款项系工资性质，故刘超要求中外运弘志公司支付其拖欠工资的上诉理由亦不成立，本院依法不予支持。 关于刘超主张渔洋公司、中外运弘志公司支付经济补偿金问题。渔洋公司与刘超解除劳动合同证明书中载明，双方劳动合同系由刘超个人提出申请解除，因此，一审判决未支持刘超的该诉讼请求于法有据。刘超未能提交证据推翻一审判决对本案上述事实的认定。故对该上诉主张，本院依法不予支持。 关于刘超主张渔洋公司、中外运弘志公司支付加班费问题。《最高人民法院》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。刘超所提交的车辆行驶轨迹等证据能够证明车辆的行驶情况，与其是否存在加班并无直接关联性，因此，一审判决认定刘超主张存在加班行为的证据不足，未支持其诉讼请求，符合上述法律规定。二审中刘超亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对该项主张，本院依法不予支持。 综上所述，刘超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  郭东辉 审 判 员  马清华 二〇二〇年八月十七日 代理书记员  巩俊杰