甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2376号上诉人（原审被告）:王某某，女，1983年12月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵和康，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙涛，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路308号信托大厦2楼营业厅。负责人：方鲁刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张月浪，贵州氧源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾某某，女，1986年12月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。上诉人王某某、中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司（以下简称太保兰州支公司）因与被上诉人贾某某因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。王某某上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初109号民事判决，改判驳回贾某某的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由贾某某承担。事实和理由：一审判决认定王某某在（2017）甘0102民初6543号民事判决生效后，未申请法院解除对贾某某财产的保全措施存在主观过错于法无据且无事实依据，贾某某因房屋交易不能向案外人支付违约金的行为与王某某没有法律上的因果关系。第一，（2017）甘0102民初6543号案件中，王某某依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定对郑文雄及其配偶贾某某提起诉讼并申请诉讼保全措施符合法律规定，该案最终认定该笔债务为夫妻共同债务还是郑文雄个人债务，均不影响王某某申请诉讼财产保全的合法性；第二，现行有效的法律规定中并无任何条款规定申请解除诉讼财产保全只能由保全申请人提出申请，（2017）甘0102民初6543号民事判决书生效后，王某某、贾某某均可以依法申请解除对查封财产的保全措施，人民法院在生效判决作出后亦可依职权解除保全措施。贾某某于2018年10月22日自行申请解除对其名下财产保全措施的行为亦证明了其在向王某某发出律师函之前完全能够自行申请解除保全措施；第三，案涉房屋已于2015年5月12日抵押给中国农业银行甘肃省分行营业部，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，贾某某在未取得抵押权人同意的情况下无权转让案涉房屋，其与案外人侯盛凯签订的《房屋买卖协议》因违反该条法律规定应属无效。并且案涉房屋于2017年9月11日被（2017）甘0102民初6543号案件保全查封，贾某某在明知案涉房屋被查封的情况下与案外人于2017年12月30日签订购房合同，明知房屋无法交易而签订合同，导致交易无法完成，这一过程中，存在过错的是贾某某，并非王某某；第四，贾某某与案外人侯盛凯存在多笔资金往来，其在一审中提交的证据不能证明侯盛凯向其支付的500000元系购房定金，也不能证明其向案外人侯盛凯支付的1000000元系房款违约金。太保兰州支公司辩称，其同意王某某的上诉意见。太保兰州支公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初109号民事判决的判项之一；2.依法驳回贾某某的诉讼请求；3.本案的诉讼费、上诉费均由贾某某承担。事实和理由:第一，一审判决适用法律错误。首先，本案案由为财产保全损害责任纠纷，根据一般侵权责任的归责原则及本案案情，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，而一审判决仅适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条不当。其次，一审判决仅依据（2017）甘0102民初6543号案件的判决结果推定保全措施错误，违背了侵权的过错归责原则，最高人民法院公报的判例中已明确“不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件”。再次，因侵权造成的损失必须是实际损失，一审判决错误推定保全损失为350000元不当；第二，一审判决认定事实错误。王某某依据发生于贾某某与郑文雄婚姻关系存续期间的真实借款提起（2017）甘0102民初6543号案件的诉讼，申请保全无错误、无恶意。并且贾某某在本案一审中向法院提交的《房屋买卖协议》中，贾某某亦承诺买卖所涉房产系夫妻共同财产，而买卖所涉房产亦是王某某申请法院保全的房产，王某某申请法院保全并无错，一审判决认定“保全了贾某某婚前财产”错误；第三，一审判决漏查重要事实，导致错误支持贾某某的违法犯罪行为。（2017）甘0102民初6543号案件中被保全的房产无产权证，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，不可买卖。并且该房产已于2015年5月12日抵押给银行，在本案一审庭审中，贾某某自认该房屋现仍在抵押。而根据贾某某在本案一审中向法院提交的《房屋买卖协议》，贾某某向案外人虚假承诺买卖所涉房屋“未设置抵押权及其他他项权利”，故贾某某违法出售房屋导致的损失应由其自行承担。此外，贾某某在一审中向法院提交的《房屋买卖协议》是在法院保全措施之后签订的，贾某某及案外人均涉嫌拒不执行判决裁定罪、虚假诉讼罪、保险诈骗罪，因违法导致的扩大损失，应由贾某某自行承担，并请法院移送公安机关立案侦查。王某某辩称，其同意太保兰州支公司的上诉意见。贾某某针对王某某及太保兰州支公司的上诉请求一并辩称，第一，本案的归责原则以过错责任为基础，根据贾某某提供的证据，王某某在申请诉前保全时就具备过错。根据“共债共签、共签共债”的原则，王某某在借款案件中提起诉前财产保全时应当基于其持有证据和其与郑文雄之间存在的真实法律关系，尽到合理谨慎注意义务后提出保全申请，而该案所涉借条中无贾某某签名，王某某也无证据证明贾某某对郑文雄向其的借款知情，且借款数额超出家庭生活所必需，故王某某主观上存在过错。并且在王某某诉讼的借款案件中，贾某某未收到应诉通知，也未到庭参加诉讼，王某某对贾某某的诉讼请求被人民法院驳回后，其既不上诉也不主动解除错误的保全措施，并且在贾某某委托代理律师向王某某发送律师函后，其仍不及时向法院申请解封房屋，其主观过错明显。根据甘肃省高级人民法院作出的（2020）甘民终80号类案判决，对明显缺乏事实及法律依据的诉讼请求不上诉的行为也是推定其在主观上存在过错的标准之一。此外，王某某所诉的借款案件的标的额不足案涉房产价值的1/20，在此情形下，王某某对于超标的查封的事实明知，其过错明显。王某某的上述过错导致贾某某向案外人赔偿500000元损失，其侵权行为与损害结果间具有因果关系；第二，《中华人民共和国物权法》及相关判例早已确定抵押物未经抵押权人知情同意的情况下，仍然可被权利人有效处分的原则。王某某及太保兰州支公司援引“抵押物未经抵押权人同意不得转让”的规定，在逻辑上与王某某是否存在过错并无任何关系，也不是本案中王某某对其自身过错行为的免责事由。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定都明确了抵押物在抵押期间，并非绝对处分无效的原则。无论《中华人民共和国担保法》还是《中华人民共和国物权法》对担保物的规定都基于尽力发挥物之最大效用原则以及尽量保护债权人债权实现原则。王某某及太保兰州支公司援引法律断章取义，违背立法目的及初衷。此外，太保兰州支公司上诉中以“贾某某举证的《房屋买卖协议》中承诺该房产完全属于夫妻共同财产，故保全无错”为理由，缺乏基本法律依据。依据现行的法律规定，不动产物权的设立，有法定程序及相应规定予以规范，“对案外人的承诺”不能确认物权属于共同所有，更不是侵权法上的免责事由；第三，一审判决以“在本案首封案涉房屋之后另有一案也保全了案涉房屋”为由判令太保兰州支公司赔偿贾某某部分损失属认定错误，虽然贾某某为了息事宁人没有上诉，但请二审法院对一审判决中错误予以更正。根据兰州市不动产登记事务中心出具的不动产产权情况表记载的案涉房屋的查封冻结情况，共有两个案件冻结了案涉房屋的所有权手续，案号分别为（2017）甘0102执保697号和（2019）甘0102执保36号，前案为王某某申请冻结案涉房屋所有权手续的首封案件，（2019）甘0102执保36号为案外人侯盛凯因案涉房屋买卖定金与赔偿向人民法院申请的诉前财产保全，根据一审判决查明的案件事实，侯盛凯申请的保全措施不构成阻碍房屋交易的情况。贾某某向一审法院起诉请求：1.判令王某某、太保兰州支公司向贾某某赔偿损失500000元；2.本案诉讼费用由王某某、太保兰州支公司承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，贾某某与兰州碧桂园房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，贾某某购买了位于城关区29幢102号、建筑面积367.4平方米的房屋，以下简称案涉房屋。2015年5月12日，贾某某与郑文雄登记结婚，双方于2017年9月12日登记离婚。2017年8月17日，王某某向兰州市城关区人民法院申请诉前财产保全，并向太保兰州支公司购买了保险金额为617300元的财产保全责任保险为其保全申请提供担保，太保兰州支公司承诺如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。法院经审查于2017年8月17日作出（2017）甘0102财保28号民事裁定书，裁定冻结郑文雄、贾某某的银行存款人民币617300元或查封、扣押、冻结其同等价值的其他财产。依据该裁定，法院已实际冻结贾某某名下银行账户存款共计5377.97元，并冻结贾某某所有的案涉房屋所有权手续。2017年9月13日，王某某向兰州市城关区人民法院提起民事诉讼，诉请郑文雄、贾某某向其偿还借款本金及利息共计617300元。兰州市城关区人民法院于2018年6月25日作出（2017）甘0102民初6543号民事判决书，判决驳回王某某对贾某某的诉讼请求。2017年12月30日，贾某某与侯盛凯（案外人）签订《房屋买卖协议》，主要约定贾某某将案涉房屋出卖给侯盛凯，房屋价款1200万元，由侯盛凯向贾某某支付诚意定金50万元。2017年12月31日，侯盛凯通过银行转账向贾某某支付50万元。2018年10月12日，贾某某委托甘肃博龙律师事务所律师李俊明向王某某发出《律师函》，表明贾某某已将案涉房屋出售且收取定金的事实，督促王某某自收到律师函之日起5日内向法院申请解除对贾某某的诉前财产保全，以免影响房产按时交付，产生相应法律后果。2018年10月22日，贾某某自行向兰州市城关区人民法院申请解除对其名下财产的保全措施。2018年11月6日，兰州市城关区人民法院作出（2017）甘0102民初6543号之一民事裁定书，依法裁定解除对贾某某名下所有财产的保全措施。2018年12月5日，贾某某与侯盛凯签订《借款（抵押）合同》，其中载明：乙方（侯盛凯）共计出借给甲方（贾某某）人民币650万元，其中包含2017年12月31日向甲方支付的购房定金50万元，因甲方违约售房未成，故将该50万元转款及定金赔偿50万元合计100万元转为借款。2019年5月10日，贾某某通过银行转账方式向侯盛凯支付退房款违约金100万元。另，根据兰州市不动产登记事务中心出具的不动产产权情况表记载：案涉房屋的查封冻结情况为：2017年9月15日，依据（2017）甘0102执保697号民事裁定书整体查封案涉房屋，查封期限自2017年9月11日起至2020年9月10日止；2019年2月18日，依据（2019）甘0102执保36号民事裁定书轮候预查封案涉房屋，查封期限自2019年1月31日起至2022年1月30日止。一审法院认为，财产保全是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产或者有争议标的物、保障生效裁判得以执行的合法权利。但为了防止保全措施被滥用，法律同时规定了申请错误的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，申请保全错误的损害赔偿责任性质是以过错责任为归属原则的侵权责任。在（2017）甘0102民初6543号案件中，王某某主张郑文雄、贾某某偿还借款，并申请了诉前保全。但（2017）甘0102民初6543号判决书中判决贾某某不承担偿还责任，王某某的诉请未得到法院的支持，王某某在申请诉前保全时未尽到合理谨慎的注意义务，保全的涉案房产属于贾某某婚前购买，且判决书生效后贾某某委托律师向王某某发出了解除诉前保全的律师函，但王某某未申请法院解除对贾某某财产的保全措施，其行为在主观上存在过错，同时造成贾某某向侯盛凯支付退房款违约金500000元的损失，该损失应由王某某赔偿。因王某某在申请保全时向太保兰州支公司购买了财产保全责任保险为其保全申请提供担保，太保兰州支公司在保函中承诺经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿，故该赔偿责任应由太保兰州支公司承担。关于赔偿数额，根据不动产产权情况表记载，在本案首封涉案房屋之后另有一案（2017）甘0102执保697号也保全了涉案房屋，故应由太保兰州支公司赔偿贾某某部分损失。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、太保兰州支公司赔偿贾某某损失350000元；二、驳回贾某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由太保兰州公司负担6550元，由贾某某负担2250元。上述应由太保兰州支公司支付贾某某的款项共计356550元，由太保兰州支公司于本判决生效后十日内付清贾某某。本院二审审理期间,各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.王某某申请法院对贾某某名下案涉房屋进行诉前保全的行为是否存在过错；2.王某某申请法院对贾某某名下案涉房屋进行诉前保全的行为与贾某某向案外人支付违约金的结果之间是否存在因果关系。本案系因申请诉前财产保全损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据该条法律规定，申请保全错误的赔偿实质为侵权责任的承担，申请保全错误的认定应当适用侵权责任的一般归责原则，即以财产保全申请人在主观上存在过错为要件。而过错的认定除了要看申请保全人的诉求是否得到支持，还要看其诉求所依据的事实及理由是否具有合理性、申请保全额标的额、对象及方式等各方面。本案中，王某某于2017年8月17日向兰州市城关区人民法院申请诉前保全，请求法院依法查封、扣押、冻结郑文雄、贾某某银行存款61.73万元或同等价值的财产，法院对王某某的保全申请审查后认为符合法律规定，对其申请予以支持。王某某在向法院提出保全申请后亦以郑文雄、贾某某为被告提起了民间借贷诉讼，其诉讼的请求范围与申请保全的标的额相一致，且其为诉讼保全申请提供了担保，故王某某申请诉前保全的程序合法，并无不当。王某某诉郑文雄、贾某某民间借贷纠纷一案经兰州市城关区人民法院审理作出生效判决，该案生效判决虽认定该案所涉债务为郑文雄个人债务，仅判决郑文雄对该案所涉债务承担清偿责任，对王某某要求贾某某承担还款责任的诉请未予支持，但该案所涉借款确发生在郑文雄与贾某某夫妻关系存续期间，王某某在提起该案诉讼时也向法院提交了借条、借款借据、打款凭证、结婚证复印件等证据拟证明其诉讼主张。虽然在该案的审理过程中《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》开始施行，确定了“共债共签、共签共债”的夫妻共同债务认定原则，但在王某某提起该案诉讼时，该解释尚未颁布实施，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定仍有效适用，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。故王某某基于其持有的证据和了解的案件事实以该案所涉债务属夫妻共同债务为由起诉郑文雄及贾某某，并申请保全其二人的财产具有合理性，王某某尽到了谨慎合理的注意义务。至于其提交的证据能否证明其全部诉讼主张，有待于案件进入实体审理之后才能做出判断，并非是王某某在申请诉前保全时能够预见到的。此外，在王某某要求贾某某承担还款责任的诉请被驳回之后，王某某虽未向法院申请解除对贾某某名下房产的查封，但申请解除保全措施的主体并不仅仅限于申请保全人，作为被保全人的贾某某亦可申请解除保全，且在该案审理结束之后也实际是由贾某某向法院申请对其财产解除保全的，故王某某在该案生效判决作出后未申请解除保全的情形不能作为认定其在该案的诉前财产保全过程中存在故意或重大过失的依据。综合以上情况，本院认为，在王某某诉郑文雄、贾某某民间借贷纠纷一案中，王某某要求贾某某承担债务清偿责任的诉请虽未得到支持，但这并不等同于王某某在诉前申请保全贾某某名下财产的行为存在主观上的过错。作为民事诉讼的当事人，对其在诉讼中应尽的合理注意义务不应过分苛责，在其尽到普通人应尽的合理谨慎注意义务的情形下，不应认定其在申请诉前财产保全的行为上存在主观过错。一审判决认定王某某在诉前财产保全中未尽到合理注意义务、存在过错属认定事实错误，本院予以纠正。关于王某某申请法院对贾某某名下案涉房屋进行诉前保全的行为与贾某某向案外人侯盛凯支付违约金的结果之间是否存在因果关系的问题，本院认为，根据本案一、二审庭审调查，贾某某在本案中诉请的损失50万元系其基于与案外人侯盛凯于2017年12月30日签订的《房屋买卖协议》第四条第一项的约定向案外人侯盛凯支付的违约金。而贾某某与案外人侯盛凯签订的《房屋买卖协议》是在王某某申请诉前财产保全之后签订的，该《房屋买卖协议》第四条第一款约定，作为合同甲方的贾某某在该《房屋买卖协议》第一条第三项中所作承诺不实导致所售房产产权不明致使乙方侯盛凯权利不能实现时，贾某某除退还侯盛凯购房定金外，还应向侯盛凯支付50万元违约金。贾某某在该《房屋买卖协议》第一条第三项中承诺买卖所涉房屋完全属于夫妻共同财产，其上未设置抵押及其他他项权利。而根据本案一、二审庭审调查，该份《房屋买卖协议》所涉房屋，即也是王某某申请法院诉前保全的贾某某名下的房产，已于2016年1月15日抵押给中国农业银行股份有限公司甘肃省分行营业部，并办理了抵押登记手续。据此事实可以看出贾某某在与案外人侯盛凯签订的《房屋买卖协议》第一条第三项中的承诺本身就是不属实的，也就是说在贾某某与案外人侯盛凯签订《房屋买卖协议》时就已存在协议第四条第一款约定的违约情形和风险。无论王某某是否申请法院对贾某某名下的该套案涉房屋进行保全，合同约定的贾某某应当向案外人侯盛凯支付违约金的情形都已存在，贾某某向案外人侯盛凯支付违约金的结果与王某某的申请保全行为之间并无关联关系。贾某某虽以该《房屋买卖协议》系案外人侯盛凯提供的格式合同为由主张该协议第一条第三项中所作承诺并非其真实意思表示，但依据该协议的内容和形式，该协议并不符合格式合同条款定型化的特征，贾某某亦未提供证据证明该协议已为案外人多次重复使用，故其该项主张缺乏事实依据，依法不能成立，亦不能作为否定该《房屋买卖协议》条款内容的依据。此外，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，已经设定抵押的房屋在转让时，只能先将转让价款清偿债务、注销抵押权后，再转移房屋所有权。而本案中案外人侯盛凯虽于案涉《房屋买卖协议》签订次日通过银行转账方式向贾某某支付了50万元，但贾某某收到该笔款项后是否将该笔款项用于清偿与抵押权人的债务，贾某某并未提供证据予以证明。并且根据上述法律规定，贾某某与案外人侯盛凯签订的《房屋买卖协议》能否实际履行、合同权利能否得以实现的前提为案涉房屋的抵押权能否及何时注销，在案涉房屋的抵押权一直未注销的情形下，王某某申请法院对该《房屋买卖协议》所涉房产进行保全查封的行为并不影响《房屋买卖协议》双方合同权利义务的实现。在本案二审庭审调查中，贾某某陈述案外人侯盛凯是因为案涉房屋有查封，故不愿意继续履行案涉《房屋买卖协议》的。贾某某亦陈述其与案外人侯盛凯达成不再继续履行案涉《房屋买卖协议》并支付违约金合意的时间是双方签订借款（抵押）合同时，即2018年12月5日。而根据一审卷宗的内容，贾某某于2018年10月22日就已向兰州市城关区人民法院提出解除对案涉房屋保全的申请，兰州市城关区人民法院也于2018年11月6日作出解除保全裁定书，故在贾某某已向法院申请解除案涉房屋的保全且人民法院对贾某某的解除保全申请已予以支持的情形下，贾某某与案外人侯盛凯于2018年12月5日达成不再继续履行案涉《房屋买卖协议》的合意并约定由贾某某向侯盛凯支付违约金的结果与王某某申请法院对案涉房屋进行财产保全的行为并无关联关系。并且贾某某在二审中陈述的案外人侯盛凯不愿意继续履行《房屋买卖协议》的理由并不符合案涉《房屋买卖协议》第四条第一项中约定的贾某某应当支付违约金的情形，而根据定金罚则的规定及房屋买卖交易惯例，交付定金的一方无法定及合同约定事由不继续履行合同的，所交付的定金不予退还。本案中，依据贾某某所述情形，《房屋买卖协议》的买受人一方侯盛凯不愿继续履行该协议的理由非法定事由，也无合同约定，在此情形下，作为出卖人的贾某某不仅向其退还定金，还向其支付违约金，该行为与定金罚则的规定及房屋买卖交易惯例不符，亦不符合常理。贾某某与案外人侯盛凯达成退还定金及支付违约金的合意系其意思自治的结果，但该结果并不能归责于王某某的申请保全行为，亦与王某某的申请保全行为无关。综合以上情况，本院认为，王某某申请法院对贾某某名下案涉房屋进行诉前保全的行为与贾某某向案外人侯盛凯支付违约金的结果之间并不存在因果关系，一审判决对本案所涉因果关系的认定错误，本院予以纠正。综上所述，王某某及太保兰州支公司的上诉请求均成立，本院予以支持。一审判决对案件事实认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定,判决如下:一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初109号民事判决；二、驳回贾某某的诉讼请求。一审案件受理费8800元及王某某预交的二审案件收费6550元、中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司预交的二审案件受理费6550元均由贾某某负担。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 刘 宝 成审判员 谷 元 元二〇二〇年八月十一日书记员 ?贺蓉蓉