河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1958号 上诉人（原审原告）：周林娟，女，1990年10月14日出生，汉族，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：逯鹏，河北自清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹佳伟，河北自清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邢台职业技术学院，住所地邢台市桥西区钢铁路552号。 法定代表人：马东霄，该学院院长。 委托诉讼代理人：魏明辉，河北律己律彼律师事务所律师。 上诉人周林娟因与邢台职业技术学院（以下简称职业学院）劳动争议一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周林娟的委托诉讼代理人绿鹏、曹佳伟、上诉人职业学院的委托诉讼代理人魏明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周林娟上诉请求：1、请求依法改判支持周林娟一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由职业学院承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律不当。一审判决内容与周林娟的上诉请求（及一审诉讼请求）差别在于：认定职业学院解除与周林娟的劳动关系是合法还是违法，即职业学院应当向周林娟支付经济补偿金还是经济赔偿金。一审法院认定职业学院单方解除与劳动者的劳动关系，符合依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，系合法解除，不是事实，也没有任何证据支撑，职业学院径直通知周林娟不用来上班了，技术学院在决定对文印中心进行解散后，并没有就变更劳动合同内容与劳动者进行过任何协商，职业学院也没有任何证据能证明就变更劳动合同内容与劳动者进行过协商，更不要说协商后没有达成协议了。职业学院提交的自己单方制作的没有被谈话人签字的《谈话记录》，没有任何证明效力，不能证明与上诉人进行过转岗协商；如果用人单位在劳动关系解除后，恶意向劳动者账户支付资金，然后再认为劳动关系已于恶意支付资金前解除，要求劳动者返还该资金，并且还因此认为自己与劳动者进行了转岗协商，系合法解除，严重违背诚实信用原则。一审法院据此认定职业学院系合法解除劳动关系严重不妥，因职业学院系违法解除，应当依法向周林娟支付违法解除劳动合同经济赔偿金。综上，一审法院判决部分事实认定错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实。依法认定证据效力，支持上诉人的上诉请求。 职业学院辩称，1、文印中心因学院依据上级改制要求已停业，我院已于2019年4月29日向对方发出停业通知，并依据劳动合同法第四十条第三款的规定，向其额外支付了一个月工资，但对方并未与我方实际解除劳动关系，对方从我方处领取工资至2019年11月1日。所以周林娟主张的经济赔偿金没有法律依据，不能支持。周林娟主张的加班费已经包含在工资中，不应重复主张。2、根据职工带薪年休假条例第四条的规定，周林娟享有在学校带薪寒暑假，且休息时间多于周林娟应享受的年休假时间，不应再享受年休假待遇。 职业学院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由周林娟承担。事实和理由：一审裁判认定事实不清。适用法律错误。二审应予撤销。1、2019年4月技术学院虽然向周林娟发出停业通知，但职业学院并未与其实际解除劳动关系，积极协商安排周林娟重新转岗，2019年10月职业学院接到邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会通知后，方知其申请仲裁。在2019年4月至11月1日期间一直向周林娟发放工资。周林娟申请仲裁的行为表明其主动与职业学院解除劳动关系的意愿。其不愿重新转岗。从事职业学院工作安排并申请仲裁行为，属于主动辞职。根据劳动合同法相关规定，劳动者主动向用人单位提出解除劳动关系。不享有主张经济补偿金的权利。此外，周林娟在向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提交的仲裁申请书请求事项中，其主动明确提出与职业学院解除劳动关系。周林娟的以上行为，佐证了其主动辞职，不应享有经济补偿金的事实。2、鉴于周林娟在原文印中心的工作性质，其加班工资属于劳动报酬构成范围，周林娟不应重复主张。一审中，职业学院提交的证据能充分证明周林娟在寒暑假期中，已享受带薪休假待遇，根据《职工带薪年休假条例》第4条规定，其不应再享受年休假待遇。 周林娟辩称，同我方一审起诉意见和二审上诉意见。 周林娟向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金30034.5元；2.依法判决被告向原告支付年休假工资920.6元和周末加班工资4083元；3.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2012年3月原告到被告文印中心工作，双方建立劳动关系，但未签订书面劳动合同。2019年4月29日邢台职业技术学院后勤集团作出《邢台职业技术学院后勤集团文印中心停业通知》，通知载明：根据学院2019年4月29日《院长办公会议纪要》精神要求，为进一步推进后勤集团改革，结合上级有关文件要求，经会议研究决定取消学院文印中心。现决定自2019年4月30日起，停止文印中心一切经营服务活动，额外支付原文印中心职工一个月工资。2019年5月9日《后勤集团文印中心停业会议记录》主要内容是通知取消学院文印中心的决定，并决定自2019年4月30日起停止文印中心一切经营活动，额外支付原文印中心职工一个月工资，并协商安排转岗工作事宜。该会议记录上并没有包括原告在内参加人签字。之后原告没有再到被告处上班，被告向原告发放2019年5月至10月工资，其中5月份工资2000元，6月至10月工资每月1590元，原告收到被告发放6月至10月工资共计7950元。双方解除劳动合同关系前12个月，原告平均月工资为2002.3元。另，原告因经济赔偿金、年休假工资、加班费等争议向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月13日作出邢市劳人仲案字2019第319号仲裁裁决书，裁决：由邢台职业技术学院支付给周林娟年休假工资920.6元及周末加班工资4083元；驳回周林娟的其他仲裁请求。周林娟不服该仲裁裁决书，诉至本院。一审法院认为，原、被告自2012年3月建立劳动关系，2019年4月29日解除劳动关系。因被告并未对仲裁裁决书确认的年休假工资920.6元、周末加班工资4083元提起诉讼且被告提交证据不足以证明原告主张加班费已经包含在工资中和原告不应再享受年休假待遇，故原告主张被告支付年休假工资920.6元、周末加班费4083元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于是否存在违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，原、被告解除劳动合同关系的原因系“文印中心取消”，符合上述“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形；原告虽然对被告提交谈话记录提出异议，但通过被告持续支付工资至2019年10月份的事实，可以印证双方协商过转岗事宜，因此也符合上述“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形；而且职业学院已按上述规定向周林娟额外支付了一个月的工资2000元。综上所述，职业学院解除劳动合同关系符合上述法律规定的情形，周林娟主张违法解除劳动合同没有事实和法律依据，本院不予支持。职业学院解除劳动合同关系虽然符合上述规定，无需支付经济赔偿金，但是应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第三项的规定，向周林娟支付经济补偿金。周林娟实际工作时间为7年2个月左右，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，职业学院应当支付7.5个月的经济补偿金。根据其平均工资2002.3元计算，经济补偿金应为15017.25元（2002.3元/月×7.5个月），扣除职业学院已付的2019年6月至10月的工资7950元，还应当支付7067.25元。经调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条的规定，判决：一、被告邢台职业职业学院于本判决生效之日起十日内向原告周林娟支付经济补偿金7067.25元、年休假工资920.6元、周末加班工资4083元；二、驳回原告周林娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告邢台职业职业学院负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，职业学院文印中心取消，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形；停业通知上周林娟已签字，2019年5月9日会议记录虽未经参加人签字，但与周林娟在仲裁中所述一致，通过职业学院持续支付工资至2019年10月份的事实，可以印证双方协商过转岗事宜，因此也符合上述“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形；且职业学院已向周林娟额外支付了一个月的工资，因此，一审判决认定职业学院系合法解除双方劳动合同并无不当。故周林娟请求职业学院支付违法解除合同赔偿金，本院不予支持。职业学院主张周林娟主动辞职，不享有主张经济补偿金的权利，本院不予支持。职业学院解除劳动合同关系虽然符合规定，无需支付经济赔偿金，但一审法院认定应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第三项的规定，向周林娟支付经济补偿金并无不当。关于加班工资和年休假工资，职业学院提交的证据证明发放过加班工资，但上诉人主张周末加班工资应不低于日常工资的200%支付，请求被上诉人支付另外一倍的加班工资。职业学院并未按一审法院要求提交考勤记录，且职业学院未对仲裁裁决提起诉讼，故一审判决职业学院向周林娟支付上述两项工资并无不当。 综上所述，周林娟、邢台职业技术学院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由周林娟、邢台职业学院各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张志春 审判员  张庆格 二〇二〇年八月二十七日 书记员  张 雪