江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3364号上诉人（原审原告）：苏州爱康金属科技有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇南庄村。法定代表人：赵剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆许勇，江苏陆陈单律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶集团武汉勘察研究所有限公司，住所地湖北省武汉市青山区冶金大道17号（二十五街坊）。法定代表人：朱小友，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈章富，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。上诉人苏州爱康金属科技有限公司（以下简称爱康公司）因与被上诉人中冶集团武汉勘察研究所有限公司（以下简称武汉勘察研究院）承揽合同纠纷一案,不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初15226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。爱康公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判武汉勘察研究院支付所欠货款3574592元及相应的利息损失；2.一、二审诉讼费用由武汉勘察研究院承担。事实和理由：一、一审法院未能查清相关事实，爱康公司已经交付货物支架共计3344套，武汉勘察研究院确认其中1600套已经安装，但对于使用数量，剩余数量均未作任何清点，一审法院认定实际未使用的支架为1744套没有依据。二、一审法院认定项目所在地的支架系由爱康公司提供没有依据。鉴定机构现场拍摄的标签不清晰，武汉勘察研究院提供的叉车最终使用时间也查超过爱康公司最后交货时间，说明现场存在货物二次调运的情况。三、一审法院认定案涉合同系承揽合同，但直至2018年1月15日爱康公司起诉追索价款，武汉勘察研究院始终没有提出货物存在质量问题，也没有要求爱康公司承担修理责任，一审法院在判决中要求爱康公司自行取回货物没有法律依据。四、双方在合同中列举的《钢结构工程施工质量验收》是国家标准，应以此为标准判定货物质量是否合格，一审法院未适用该标准对货物质量进行判定是不正确的。五、鉴定报告中存在抽样不符合国家标准，检验方法违反标准规定等一系列错误，故该鉴定报告不应被采纳。六、一审判决没有对货物进行处理，对于爱康公司如何自行取回未能予以明确。武汉勘察研究院辩称，一、双方之间的合同，图纸、爱康公司的送货单、产品出厂证明等证据均足以证明现场的货物是由爱康公司提供的，爱康公司主张不是其货物，应承担相应的举证责任。二、未安装的1744套支架存在质量问题，不符合支付条件，鉴定报告客观真实，与事实相符，依法可以采信。三、未安装的支架虽然堆放在工地，但仍然可以进行清点。爱康公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令武汉勘察研究院立即支付货款3574592元、利息损失188231元及以3574592元为基数自起诉之日至实际付清之日按银行同期贷款逾期罚息利率即年利率6.525%计算的利息损失；2.本案诉讼费用由武汉勘察研究院承担。一审法院认定事实：2016年10月18日，武汉勘察研究院（买方）与爱康公司（卖方）签订《长丰县左店乡20MW渔光互补光伏发电项目总承包工程物资采购合同（支架）》（以下简称《采购合同》），约定武汉勘察研究院向爱康公司购买光伏组件支架，用于长丰县左店乡20MW渔光互补光伏发电项目的建设；固定单价为1520元/套（含税），合同总价为5082880元（含税）；前述合同价格包括设备/材料购置费、试验费、运杂费、卸货费、调试费、保险费、技术服务费、管理费、税金等内容；买方违反合同约定迟延支付合同价款的，买方将按下述比例支付违约金：1、延付1-4周，按照应支付金额的0.5‰计算违约金；2、延付5-12周，按照应支付金额的0.8‰计算违约金；3、延付13周至半年内，按照应支付金额的1%计算违约金；4、延迟付款违约金累计不超过应付金额的5%；本合同付款方式：按1:4:4.5:05比例支付；预付款：合同生效后，卖方提供金额为合同总价10%的收据和发票、合同总价5%的履约保函以及生产计划表给买方，买方审核无误后10个工作日内支付合同总价10%的预付款；到货款：全部货到现场，买方对单据及产品验收合格后10个工作日内支付合同总价40%的到货款（付款时间不晚于全部货到后1个月内）；调试款：设备安装运行正常，整体调试可靠性运行之后，买方凭卖方提供经总包方代表签字确认的《工程设备材料调试验收单》、收据，10个工作日内支付合同总价45%的调试款（付款时间不晚于全部货到后4个月内）；质保金：剩余合同总价的5%作为合同设备质保金（无利息），质保一年后，提供下一年度与质保金等额的银行保函后，卖方到买方办理相应手续，买方审核无误后办理质保金付款（付款时间不晚于全部货到后12个月内）。合同通用条款中还约定：卖方保证其供应的合同货物是全新的，安全的、技术水平先进的、成熟的、质量优良的，未侵犯任何第三方的知识产权及其他一切权利，设备的选型符合安全可靠、经济运行和易于维护的要求，合同货物的技术规范、技术经济指标和性能应符合《技术协议书》的约定；设备到达后，买方对外包装检验合格不代表卖方设备质盘验收合格。设备在交付买方使用前，非因买方责任而造成受损或灭失或者造成第三者受损时，由卖方承担相应损失或负责赔偿；如果双方其中任何一方对检验结果持有异议，有异议的一方有权申请双方认可的有资质的检验机构进行检验，费用由责任方承担，以检验结果为最终标准；本合同货物由买方根据卖方提供的技术资料、检验标准、图纸及说明书进行安装（除专用合同条款另行约定外），卖方应充分配合指导买方安装并采取一切必要措施，使合同货物尽快投产；在合同货物质量保证期内，如发现卖方提供的合同货物有缺陷（无法维修或经维修、更换后仍无法达到质量标准不符合合同约定，买方可向卖方提出索赔，如卖方对索赔有异议，应在收到索赔通知后的7曰内(含本数)书面提出，否则视为承认买方的索赔请求，如果卖方未对买方的索赔提异议或卖方的异议不成立，卖方应按买方要求进行更换，或赔偿买方的损失，由此产生的全部费用由卖方承担；在合同货物质量保证期内，由于卖方责任需要修理、更换有缺陷的设备导致合同货物停运时，质量保证期自卖方消除该缺陷后重新计算,由此产生的所有损失由卖方承担卖方有违反或拒绝执行合同约定的行为时，买方有权书面通知卖方，卖方应在接到通知后5个工作日内（含本数）对违反或拒绝执行合同的行为进行纠正，如果认为在5个工作日内（含本数）来不及纠正时，应在此期限内向买方提出纠正计划，如果卖方未在上述期限内对违反或拒绝执行合同的行为进行纠正，亦未提出纠正计划，买方有权暂停履行本合同，对于此种暂停，买方无需另行通知卖方,由此而产生的一切费用、损失由卖方承担，买方行使暂停权利后，有权停付到期应向卖方支付的暂停部分的舍同价款，并有权索回已支付给卖方的暂停部分的合同价款。合同专用条款中约定交货日期为2016年10月8日货到现场（中标通知书下发后7日内首批2MW配套到货，首批后15日内全部到货，交货进度按照具备施工条件3日内到场）；交货方式为安装就位；交货地点为项目所在地施工现场；本合同货物的质保期为2年,从整体工程竣工,验收合格之日起算。在合同签订前，即2016年9月30日，武汉勘察研究院（买方）与爱康公司（卖方）还签订了《长丰县左店乡20MW渔光互补光伏发电项目光伏组件支架技术协议书》，约定本技术要求中设备的设计、制造应符合（但不限于）下列要求与标准，其随后所有的修改单（不包括勘误的内容）或修订版均不适用于本标准，然而，鼓励根据本标准达成要求的各方研究是否可使用这些文件的最新版本，凡商不注日期的引用文件，其最新版本适用于本标准，其中光伏发电站设计规范为GB50797—2012，碳素结构钢、热轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差为GB/T700—2006，金属覆盖层钢铁制件热镀锌层技术要求及试验方法为GB/T13912—2003，钢结构设计规范为GB50017—2003，其它未注标准按国际、部标或者行业标准执行，投标人应将采用的相应标准和协议的名称及版本在标书中注明。合同签订后，爱康公司陆续发货，至2016年12月24日全部货物发货完毕。2016年11月18日，武汉勘察研究院通过银行转账方式支付爱康公司508288元；2017年4月26日，武汉勘察研究院通过银行承兑汇票方式支付爱康公司100万元。2016年12月29日，爱康公司向武汉勘察研究院开具了3张增值税发票，总金额为2541440元；2017年3月9日，爱康公司向武汉勘察研究院开具了3张增值税发票，总金额为2541440元。原审审理中，爱康公司认为双方在合同中约定的违约金过低，不足以弥补资金的利息损失，故要求按照银行同期贷款的逾期罚息年利率6.525%计算利息损失。利息损失的计算方法为：到货款2033152元，最迟付款日为2017年1月28日，迟延付款352日，利息损失为127938.18元；调试款2287296元，最迟付款日为2017年4月28日，扣除武汉勘察研究院于2017年4月26日支付的100万元，以1287296元为基数计算逾期262日的利息损失为60293.07元；以上两项利息损失合计188231元。爱康公司并陈述质保金的利息本案中不作主张。武汉勘察研究院为证明爱康公司交付的货物质量存在问题、质保金的付款条件未成就，提交了安徽省产品质量监督检验研究院于2018年4月4日出具的《检验报告》，载明：产品名称为立柱焊接件，型号规格为8#槽钢、8mm底板、Q235B热镀锌，生产单位为爱康公司，受检单位和委托单位为武汉勘察研究院，检验日期为2018年3月28日至2018年4月3日，检验类别为委托检验，样品数量为1件，到样日期为2018年3月26日，检验结论为该样品按GB/T700-2006、GB/T706-2016、GB/T13912-2002标准检验不合格。以上事实，有《长丰县左店乡20MW渔光互补光伏发电项目总承包工程物资采购合同（支架）》、发货单、《江苏增值税专用发票》、中国农业银行苏州分行电子回单、收据、《检验报告》及庭审笔录等予以证实。一审审理中，武汉勘察研究院陈述：其抗辩付款条件不成就，本案争议的货物，退还给爱康公司，其不支付对应的货款，因质量问题给其造成的损失，其保留诉权，本案中不做主张，对于已安装使用的货物，其不持异议；由于本案争议的货物存在质量问题，工程无法完成；其未向其他厂商订购剩余所需支架；业主方在与其交涉违约；其是2017年6月份发现问题的，项目经理申涛与爱康公司市场部主管潘井法电话沟通的，没有书面通知，爱康公司就起诉了。爱康公司则认为：武汉勘察研究院的陈述完全背离了事实，停工是武汉勘察研究院自身原因，故找理由拒付款项，武汉勘察研究院从未向爱康公司说过有质量问题，2018年1月份起诉之前还沟通过，武汉勘察研究院要求分期付款，其没有同意；爱康公司购买的材料利用自己的技术、生产力量进行了加工生产，所以双方之间是承揽合同关系。武汉勘察研究院则认为其在网上发出招标公告，讲明了所有技术条件，然后爱康公司根据技术条件拿出的设计图纸，通过其审定以后，双方签订了购销合同，所以双方是买卖合同。为查明案涉货物是否存在质量问题，根据武汉勘察研究院的申请，一审法院委托浙江方圆检测集团股份有限公司对案涉货物是否符合双方约定的标准进行鉴定。2019年8月7日，浙江方圆检测集团股份有限公司作出浙方圆鉴定[2019]质鉴032号质量鉴定报告，其现场勘察和取样栏载明：2019年6月17日，本公司组织相关专家到达鉴定对象所在地安徽省长丰县，在双方当事人的配合下，对鉴定对象进行了勘察和取样，情况如下：1、鉴定对象相关组件均露天堆放，部分有塑料薄膜包覆，其余组件裸露存放于田间，未见保护措施（见照片1、2）；2、有部分组件还未拆封外捆钢带，在成捆组件上部分可见“苏州爱康金属科技有限公司”纸质标识（见照片3、4）；3、专家组根据现场堆放的组件情况，与买方共同确认本次鉴定所抽样品如下：1)前斜撑(Q235B,C50*30*10*2.0,长度760mm）:用“前斜撑（短）”表示;2)后斜撑（Q235B,C50*30*10*2.0,长度1445mm）:用“后斜撑（长）”表示;3)立柱（Q235B,8#槽钢80*43*5.0）:用“立柱”表示；4)横梁2Q235B,C90*40*15*2.0,长度5500mm）:用“横梁2（长）”表示）；5)横梁1（Q235B,C90*40*15*2.0,长度4844mm）:用“横梁1（短）”表示；6)抱箍（Q235B,T=6）:用“抱箍”表示；4、专家组根据实际情况现场制定了抽样方案：1）每个组件各抽取两捆(编号1#和2#)；2）每捆组件各抽三件；5、根据现场实际抽取的样品情况，带回实验室进行进一步检测和分析。鉴定结论一栏为：1、鉴定对象立柱产品质量不符合双方约定的国家标准GB/T700-2006《碳素结构钢》和GB/T706-2016《热轧型钢》的要求；2、鉴定对象横梁有部分产品拉伸试验不符合双方约定的国家标准GB/T700-2006《碳素结构钢》的要求；部分产品镀锌层厚度达不到双方约定的不小于65μm的要求；3、鉴定对象斜撑有部分产品拉伸试验不符合双方约定的国家标准GB/T700-2006《碳素结构钢》的要求；4、鉴定对象抱箍产品符合双方约定的国家标准GB/T700-2006《碳素结构钢》的要求。武汉勘察研究院对该鉴定结论无异议，爱康公司则认为：无法确认鉴定对象是否爱康公司所供货物，现场可以确定鉴定对象上并无爱康公司标识，鉴定报告称部分鉴定对象上有爱康公司标签实际是武汉勘察研究院人员现场摆放，该情况系爱康公司工作人员汪小磊亲眼所见，武汉勘察研究院确认最后一批货物到货时间是2016年12月24日，其同时提供的2017年3月25日的《叉车租赁费结算单》显示2016年12月至2017年3月叉车仍在进行装卸作业，因此，爱康公司所供的货物完全可能进行了调拨、转运，现场完全可能装卸了其他单位供应的货物；鉴定机构抽样方式、抽样数量不符合规定，在没有约定的情况下，应该适用GB/T2828《计数抽样检验程序》，按一般标准水平确定样本数量，本次鉴定对象为光伏支架1744套，而每套有立柱、斜梁、前支撑、后支撑、横梁1、横梁2各有4个，半抱箍8个、檩托16个，按前述国标一般检验2的水平，抱箍应抽取样本数为315个，立柱等其余取样数为200个，在没有确定可接收范围的情况下，每种仅取6件明显样本过少，不能代表整体品质；抽样应该是双方各自抽取代表货物的编号中随机抽取，但实际是由鉴定机构从货堆表面取样，违反了随机抽取的原则；未严格按国家标准明确规定的适用范围、检测方式检测，仅套用国家标准数值进行判断，违反了国家标准的规定，鉴定适用的GB/700-2006、GB/T706-2016、GB/T709-2006三个国标均规定了原料的各项标准及检验方式、原则等，但适用范围均是钢铁企业生产出来的未经二次加工的原料，爱康公司交付给武汉勘察研究院的支架中，立柱、斜梁、横梁都经过冲压及热镀锌处理，斜梁、横梁还经过冷弯处理，抱箍还经过拉伸处理，钢铁的力学性能在热处理、冷弯、拉伸后均有所变化，以原材料标准检测制成品质量是否符合上述国标完全是混淆概念，GB/T6725-2008《冷弯型钢通用技术要求》1范围明确规定了该标准适用于“冷加工变形的冷轧、热轧或涂层（镀层）钢板和钢带在连续辊式冷弯及组上生产的冷弯型钢，更能证明对斜梁、横梁经冷弯加工后已经有对应的国标，完全不应该适用武汉勘察研究院申请鉴定所依据的几个国标，因此如果鉴定机构仅套用武汉勘察研究院申请的上述几个国标的屈服强度、断后伸长率等数值来判定检材是否符合，而并不考虑国标的适用范围，也不按国标规定抽样，其得出的鉴定结论必然是错误的；根据技术协议、图纸，镀锌层厚度为平均值为65um，鉴定报告使用的是磁吸法，但并未在现场检测立柱等平均膜厚，而是将截取后的立柱等带回鉴定机构测量，限制了样品的尺寸，也即限制了检测范围，本身不科学，根据GB/T13912-2002《金属覆盖层钢铁制件热镀锌层技术要求及试验方法》7.2.3规定“若产生争议，则应采用称量法仲裁。”鉴定机构已经截取样品，应当按称量法进行检测；取样及试样的制作不同导致检测结果发生巨大差异，如GB/T706-2016中“6试验方法”表5注：工字钢、槽钢在腰部取样，目前无法确定鉴定机构按规定位置取样；GB/T706-2016中7.3款规定：型钢的复验和验收规则应符合GB/T2101的规定，而GB/T2101《型钢验收、包装、标志及质量证明书的一般规定》“4.5冲击试验结果的评定”、“4.6复验与判断规则”分别规定了评定方式及复验方法；JG/T490-2016《太阳能光伏系统支架通用技术要求》“8.2.3判定于复验规则”规定：尺寸偏差和材料壁厚的检验，有1件试样不符合要求时，应从原批中加倍复验此检验项目，复检项目全部合格，判定该批产品合格，GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》3.0.7款也规定质量不符合时的复验办法，但鉴定报告中对不符合项目并未按对应的标准进行复验；鉴定机构应提供合格实验室出具的检测报告；鉴定机构对影响检测结果的因素未做任何提示，导致结论误导，如镀锌层衰减，国际标准ISO12994：1998《色漆和清漆防护漆体系对钢结构的腐蚀防护》“5.2水和土壤腐蚀性分类”表1“大气环境腐蚀性分类和典型案例”根据腐蚀级别给出了镀锌层厚度损失的数值，也即在各种环境下镀锌层厚度衰减的数值，宝山钢铁股份有限公司供货技术条件“热镀锌/锌铁合金镀层钢板及钢带”证明原料钢材即使出厂时符合技术标准，因经过高温镀锌及存储时间的延长，原料钢的力学性能会变差，本案应适用JG/T490-2016《太阳能光伏系统支架通用技术要求》及GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》来判断爱康公司货物质量；武汉勘察研究院已经安装使用了其中1600套支架，时间已近三年，完全认可上述支架产品的质量。该部分支架经过武汉勘察研究院自检、电力并网检验，且已经承载三年没有任何质量问题，而武汉勘察研究院未投入使用的反而被鉴定出力学性能等不合格，明显有违常理，要么所检测产品非爱康公司提供，要么鉴定本身存在问题；武汉勘察研究院对支架及配套材料的钢材本身提出异议，只能在爱康公司加工开始前，一旦加工完成之后，上述标准即不再适用，对于加工完成后的支架质量判断，应按照JG/T490-2016《太阳能光伏系统支架通用技术要求》判定。JG/T490-2016《太阳能光伏系统支架通用技术要求》“7.4力学性能”明确规定了支架的力学性能采用静力法测试，试验方法在该标准的附录A中；支架系统就其本身而言是一种钢结构，GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》明确规定了钢结构的验收规范，应在本次检测中得到适用。综上所述，鉴定机构在错误抽样方式基础上套用原材料标准对爱康公司货物进行质量判定，不符合标准适用范围等相关规定，也不符合双方合同约定，且未考虑加工、使用、存放造成的各种影响因素，故鉴定结论不应被采纳。本案应采用JG/T490-2016《太阳能光伏系统支架通用技术要求》及GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》来判断支架的力学性能及其他质量是否符合合同约定。鉴定机构派员出庭接受了质询并提供了相关8份检测报告，其解答如下：由于现场产品是堆压的，我们无法准确清点数量，本来取样的数量是由双方协商确定的，由于爱康公司不配合，所以是鉴定机构决定的，我们是随机抽取的，不是表面抽取的，爱康公司当时也有人在场的；对于抽样的数量，根据试样均匀性的情况，均匀性一致的，我们一般做三根平行试样的结果就能够代表总量的情况，而且国家相关标准并没有对抽样数量进行规定，是根据现场情况、试样的均匀性情况进行确定的；现场的产品是适用原材料鉴定标准的，变化在镀锌前生产厂家应该先预估到，冷弯以后对材料的强度应该是提高的，但实际检测的结果是变低了，鉴定所用的标准是根据双方的技术协议书来确定的；对镀锌层的检测，我们在六米长的原样中截取了1米长的样，在1米长的样品上再取五个点测量，取这五个点的平均值，而且磁吸法是公认的测量镀锌层厚度的方法，磁吸法是非破坏性的检测方法，称量法是需要破坏的检测方法，在对我们检测结果有异议的情况下，可以使用称量法，实际上我们内部还使用了称量法进行校验，两种检测结果是差不多的，不影响判定结果；我们是按照GBT706-2016在腰部取样的，爱康公司所说的检验规则GBT2101不适用于本案鉴定，需要明确的是，我们是受法院委托对产品质量进行鉴定，而不是作为生产厂家对产品进行检验；对于检测报告，鉴定报告中已经载明了检测的数据，我们出具的是鉴定报告，如果法院需要我们提供相应的检测报告，我们也可以提供；鉴定报告只是反映现场的镀锌层的实际情况，无法考虑外界因素带来的对镀锌层的影响，按照我们的经验判断，镀锌层在大气环境中，一般不会有衰减的，没有大幅度的变化，在存放两年半内，不会对镀锌层产生很大的影响，这个时间对这个产品的时效性是可以忽略的，就算有变化，按照国家标准，这个产品就应该达到国家相应的要求，包括力学性能；鉴定是对组成结构件的各部分材料的本身质量进行鉴定，而不是对整个结构件进行鉴定；碳含量的波动大，根据我们经验，应该不是同一批钢材，而不是我们测量方法所导致的，对光谱法检测结果有异议的情况下可以使用碳硫法。我们内部检测时也用碳硫法校验过，但是我们只载明了光谱法检测结果的数据，两种方法结果相近，对判定结果没有影响；因为外型没有化学成分的改变、没有热处理的改变，所以我们认为爱康公司交付的产品就是适用于原材料的标准进行鉴定，本案当中的横梁、斜撑、斜梁等是冷弯型钢，有改变的仅仅是弯折处的力学性能，平面处的材料性能不会发生改变；冷弯型钢的产品标准是GBT6723，GBT6723是尺寸标准，GBT6725是性能标准，在2018年时新标准规定按GBT6725，双方约定的是GBT700，GBT6723中规定性能标准是延用原材料的标准，而双方协议书中也是约定按照GBT6723，性能按照GBT700；技术协议书中约定的GBT15957-1995，大气环境腐蚀性分类中，乡村环境对腐蚀性是最轻微的，不存在对鉴定结果有影响的可能。爱康公司支付了鉴定人员出庭费用9280元，武汉勘察研究院则支付了鉴定费90000元。爱康公司就其主张还提供下列证据1、鉴定机构的现场勘查记录，主要是证明其在当时即提出来抽样方式不科学、抽样数量不予确认、现场标识不清楚。2、两张大门的照片，证明这个项目是在武汉勘察研究院的掌握之下，材料也是掌握也在武汉勘察研究院处，且大门上有锁。3、张家港检测中心于2019年9月2日出具的检测报告和两个立柱的照片，证明立柱的碳含量是符合规定要求的，鉴定报告当中应该是存在人为的误差，因为光谱法本身就有很大的误差。4、《金属材料与热处理》1份，爱康公司陈述该大学教材当中关于冷变形加工之后会出现性能变化以及碳素结构钢的分类，优质碳素结构钢的牌号及化学成分，证明即使按照鉴定报告，立柱的所用的钢材是高于Q235B，碳素结构钢分为碳素结构钢和优质碳素结构钢，由此看出优质碳素结构钢材标号从08F开始，按照检测报告上的数据、化学成分，立柱所使用的材料，性能指标接近30或35号钢，性能其实是高于Q235B的。5、申请证人单演炎作证，单演炎陈述的主要内容为：其是无锡市产品质量监督检验院高级工程师，从事产品质量检测，具体产品主要是光伏产品的原辅材料，包括光伏玻璃、盖板、EVA、背板、焊带、支架、边框等，其没有做过司法鉴定；鉴定报告中镀锌层厚度这一问题，依据的标准GB/T13912-2002，一般情况下是采用非破坏性的试验方法，若产生争议，则应采用称量法，而报告中都采用的是磁吸法；若双方对于抽样方案未协商一致，则应按照GB/T2828.1的规定，以1744套为数量，样本量是125套，若7套检测出不合格可接受，若8套检测出不合格可拒收，本案鉴定抽样量偏少；对于冲击测试，这项目我们中心做的也比较多，鉴定报告里有个技术要求，写的是大于等于7，我认为7没有出处，但根据GB/T700标准，壁厚大于25mm，冲击值不小于27，对于壁厚小于25mm的，国家标准中没有规定；关于横梁和斜撑加工后，我认为是属于冷弯型钢，其适用的标准应该是GB/T6725。武汉勘察研究院的质证意见为：对证据1真实性无异议，但是上方的字是爱康公司工作人员自己写上去的，并不能证明其写上去的就是事实；对证据2的真实性无异议，因为该部分立柱放在工地不宜保管，怕被偷，所以放在院子里，且工地上也是有立柱的；证据3是爱康公司单方面做的，不予认可；教材不能作为证据使用，法院认定的依据应该是鉴定报告；证人作为一个高级工程师而且专业不详，不具有鉴定人资格对鉴定报告作出评判，如果认为鉴定报告有问题的话，是有严格的法定程序进行救济的，且检测产品首先适用双方约定的标准。武汉勘察研究院对其抗辩还提供了下列证据：1、招标公告、招投标网上的截图3份，招标文件中标通知书，证明上述均为合同的组成部分，对货物质量有明确的要求，爱康公司所提供的《采购合同》的专用合同条款第3.4.2条有涂黑，而在招标文件中并没有涂黑部分的内容。2、技术协议和产品出厂合格证13份，证明了双方对货物的质量及技术服务有明确的约定。3、湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初1140号民事裁定书、缴纳诉讼费的收据、一审法院（2018）苏0582民初6732号开庭传票、一审法院（2018）苏0582民初6732号民事裁定书，证明其因设备的质量问题向湖北省武汉市青山区人民法院提起了诉讼，该案移送一审法院后，一审法院以其未交纳诉讼费用按撤诉处理，限制当事人的诉权，从而使爱康公司在原审中未提出鉴定申请。4、不合格未安装设备的1744套的照片、鉴定申请书，证明不合格产品的实物例证，货物质量不符合国家标准。5、现场拍摄的带有爱康公司标签的货物照片5张，证明在现场的货物是爱康公司交付的。6、申请证人周某出庭作证，周某陈述的主要内容为其是2016年9月份由武汉勘察研究院雇佣到长丰县左店乡淮光村工地上工作，工地是武汉勘察研究院的工地，雇佣其看守工地的材料；爱康公司送货过来的时候其就在工地；爱康公司的货物没有用完，还有很多，因为2017年开始用的时候发现材料不合格；看工地一共三个人，有书面合同，工资有时一个月发放一次，有时两个月发放一次，是现金发放的，但是2018年有一次是打卡的，是由工地负责人发放的；爱康公司单位送货来时我也在场，所以我知道是爱康公司的货；我看见现场施工人员对爱康公司的货物进行测量，测量结果不合格，所以我知道货物质量有问题，发电板、逆变器都是业主提供的。爱康公司的质证意见为：对证据1不予认可，因为双方已经签订了书面协议和合同，且书面协议和合同形成时间在招投标之后，如有冲突，也是应在后的文件为准；对证据2的真实性无异议，但双方在技术协议里面也约定了产品的验收方式为国家强制性相关标准，故本案当中应该适用的国家强制性标准就是GB50205-2001钢结构工程施工质量验收规范，2017年3月15日合格证对眼货物是应爱康公司的要求进行补货，在原审庭审中，武汉勘察研究院已明确确认最后一批交货时间是2016年12月24日；对证据3的真实性无异议，案件移送到张家港市人民法院后，是因为武汉勘察研究院没有按照法院的通知在7日之内交纳诉讼费，按自动撤诉处理的；对证据4的真实性无法确定，也看不清楚是在什么地方、什么时间拍摄的，货物本身也没有什么特异性；证据5中仅有一张照片隐约看到有爱康公司的字样，但并不代表其他产品上也有爱康公司的标签，且不能证明现场的所有货物都是爱康公司的；证人作了虚假的陈述，在武汉勘察研究院起诉的案件中，其提供了四份合同，证实有四个人看工地，其提供的工资发放付款凭证显示个月发放一次，证人如果能陈述发电板、逆变器是谁提供的，说明他的陈述可能是真实的，否则都是他编出来的，而且证人本身跟武汉勘察研究院之间有利害关系。对上述证据一审法院认证如下：武汉勘察研究院对爱康公司提供的证据1、2的真实性无异议，爱康公司对武汉勘察研究院提供的证据2、3、5的真实性未提出异议，对上述证据一审法院予以采信，关联性具体后文中论述；爱康公司提供的证据3是其单方委托检测，证据4是教材，不能在作为本案认定事实的证据；爱康公司申请到庭的证人系代表爱康公司对鉴定意见进行质证的专家辅助人，其陈述的意见不足以推翻鉴定意见；虽然爱康公司对武汉勘察研究院提供的证据1不认可，但根据其他证据所反映的内容，上述证据的真实性可以确认；武汉勘察研究院提供的证据4无法反映其证明的内容，其提供的证据６为孤立的证言，一审法院难以采信。一审法院认为，虽然双方签订的合同名称为《采购合同》，但爱康公司根据武汉勘察研究院的要求进行设计制作，符合承揽合同的法律特征，故双方之间的合同性质为承揽合同。因此，本案结案案由应为承揽合同纠纷。双方之间的合同是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人应当按约履行各自的义务。关于浙江方圆检测集团股份有限公司所作出的质量鉴定报告。爱康公司认为无法确认鉴定对象是否是其所供货物，但双方之间的交易的是大宗货物，爱康公司送货地点也是鉴定的标的物所在地，即武汉勘察研究院工地，且部分标的物上确实有爱康公司的标签，综合上述情况，可以认定鉴定对象是爱康公司所供货物。爱康公司还对鉴定机构的抽样方法、数量、鉴定适用的标准等提出了异议，但浙江方圆检测集团股份有限公司具有法定资质，鉴定程序并不违反法律规定，且针对爱康公司对质量鉴定报告所提出的异议，其出庭人员逐一进行了解答，其解答内容正当合理，而爱康公司提供的张家港检测中心的检测报告是其单方委托的、专家辅助人单演炎的陈述不足以推翻鉴定意见、《金属材料与热处理》并非本案双方当事人约定的质量标准，综上，故一审法院对质量鉴定报告予以采信。质量鉴定报告载明争议标的物中立柱产品质量不符合双方约定，横梁、斜撑均有部分产品拉伸试验不符合双方约定，部分产品镀锌层厚度达不到双方约定的不小于65μm的要求，抱箍产品符合双方约定，根据鉴定结论，可以认定武汉勘察研究院提出的1744套货物不符合质量要求的主张成立。本案中，双方约定的付款方式为：武汉勘察研究院审核爱康公司提供的金额为合同总价10%的收据和发票无误后10个工作日内支付合同总价10%的预付款，收货后对单据及产品验收合格后10个工作日内支付合同总价40%的货款，设备安装运行正常，整体调试可靠性运行之后，武汉勘察研究院凭爱康公司提供的相关资料在10个工作日内支付合同总价45%的货款，剩余合同总价的5%作为合同设备质保金（无利息），质保一年后，提供下一年度与质保金等额的银行保函后支付。根据上述约定，武汉勘察研究院付款前提是爱康公司提供的货物质量合格。因此，在案涉1744套货物不符合质量要求的情况下，该部分货款的付款条件未成就，武汉勘察研究院有权拒付该部分款项。因武汉勘察研究院在审理中表示将有异议的1744套货物退还给爱康公司，不支付对应的货款，故爱康公司要求武汉勘察研究院支付该部分款项及利息的请求，一审法院难以支持，爱康公司可自行取回上述1744套货物。武汉勘察研究院对另外1600套货物无异议，该部分货物价款为2432000元，武汉勘察研究院已给付爱康公司1508288元，尚应支付爱康公司923712元。武汉勘察研究院就无异议部分价款存在逾期，应当承担违约责任。双方在合同中约定延迟付款违约金累计不超过应付金额的5%，故爱康公司以约定的违约金低于造成的损失为由请求人民法院增加违约金，要求按年利率6.525%计算其利息损失，大致符合目前市场的融资成本且亦未违反法律规定，一审法院予以支持。其中：对应的到货款逾期金额为707712元，计算方式为2432000元×40%为972800元，再以972800元－（508288元－243200元），即707712元，最迟付款日为2017年1月28日，自2017年1月29日计算至2017年4月26日的利息为11006.86元；调试款802112元，计算方式价款2432000元×45%为1094400元，再以1094400元－（1000000元－707712元），最迟付款日为2017年4月28日，自2017年4月29日计算至实际给付之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第三款、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，判决：武汉勘察研究院于判决生效之日起10日内给付爱康公司货款923712元及逾期付款利息（到货款逾期的利息为11006.86元，调试款的逾期利息以802112元为基数自2017年4月29日起按年利率6.525%计算至实际付款之日止）。案件受理费36903元、保全费5000元，合计41903元，由爱康公司负担23756元，由武汉勘察研究院负担18147元。鉴定费90000元、鉴定人员出庭费用9280元，合计99280元，由爱康公司负担。二审中，双方未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，鉴定过程中形成的2019年6月17日调查笔录显示，爱康公司员工刘小磊称现场有标识的光伏组件支架由爱康公司提供。二审再查明，双方签订的《采购合同》第三部份专用条款第4条第4.1.1款显示，双方约定的交货方式为安装到位。本院认为，武汉勘察研究院与爱康公司之间的合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按约履行。现武汉勘察研究院提出爱康公司公司提供的1744套支架存在质量问题并据此向一审法院申请鉴定，一审法院委托鉴定机构浙江方圆检测集团股份有限公司进行鉴定并形成质量鉴定报告。关于爱康公司提出的一审法院认定项目所在地支架系其提供没有依据的主张，本院认为，鉴定标的物所在地即爱康公司送货地，该部分标的物上也确有爱康公司的标签，在爱康公司未明确其所供支架的具体特征且没有提供其他证据证明其主张的情况下，一审法院未予支持该抗辩意见，并无不当。关于爱康公司就鉴定机构的鉴定标准，检验方法等提出的异议，鉴定人员在一审过程中已经出庭逐一作出合理解答。浙江方圆检测集团股份有限公司是具有法定资质的鉴定机构，鉴定人员在鉴定过程中也没有违反鉴定程序，在最终鉴定结果为立柱、横梁、斜撑部分均不合格的情况下，足以认定案涉的支架不符合合同质量要求，武汉勘察研究院依据双方合同的约定，有权拒绝支付该部分货款。就爱康公司提出的无法认定武汉勘察研究院实际未使用支架数量为1744套的主张，本院认为，根据《鉴定报告》内容显示，鉴定对象确为1744套光伏组件支架及配套材料中的斜梁、立柱、横梁、抱箍。根据《采购合同》中约定，双方以安装就位作为交货方式，爱康公司在此情况下并未提供证据证明其已经为武汉勘察研究院安装的支架数量，一审法院据此认定未使用支架数量为1744套并无不当。因武汉勘察研究院在一审审理中表示将1744套支架退还给爱康公司，故该部分支架可由爱康公司自行取回，但武汉勘察研究院亦应当予以配合。若武汉勘察研究院在爱康公司要求取回时不能返还相应支架的，应折价赔偿，爱康公司可另行主张权利。综上所述，爱康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未对案涉合同进行清理，实体处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23756元，由上诉人苏州爱康金属科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年八月三十一日法官助理 王子悦书 记 员 刘 汐法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。