昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初1694号原告（反诉被告）：昆明三建建设（集团）有限公司住所：云南省昆明市五华区人民中路富春商业区C座7-8楼法定代表人：杨彦委托诉讼代理人：邹卫华、管念，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：云南省第一监狱住所：云南省昆明市盘龙区人民东路王大桥负责人：施锦峰委托诉讼代理人：王智敏、张学宁，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）昆明三建建设（集团）有限公司诉被告（反诉原告）云南省第一监狱建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人、被告（反诉原告）委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠付工程款2052925.65元、质保金的80%即1575225.28元、漏算的总承包管理费393806.31元；2、判令被告向原告支付以欠付工程款、质保金为基数计算的逾期利息：（1）竣工结算款逾期支付利息；（2）质量保证金的逾期利息：自2019年3月26日起至工程质保金实际退还之日止以1969031.6元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、判令被告支付因逾期支付工程款给原告造成的损失1120908.53元；4、判令被告向原告支付因被告原因造成的工期延误给原告造成的窝工损失1090493.08元；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告经过合法招投标程序选定原告作为承建单位，原被告双方于2014年2月28日共同签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告“云南省第一监狱改扩建项目主体工程第七标段14#楼（劳务厂房）”项目，并对工程概况、承包范围、质量与验收、合同价款与支付，竣工验收与结算以及双方权利义务等进行了详尽的约定。合同签订后，原告按照约定进场施工，但由于被告专项工程方案迟迟未定、设计变更、土石方工程量增加等原因，造成工期延误长达932天，给原告造成了巨大损失。截止2017年3月25日，原告已根据合同的约定按质按量完成了全部施工内容，工程已经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位及施工单位统一验收合格。2019年1月16日，该工程竣工结算终审完毕，第三方审计单位出具了审计结果，审定造价为39380631.94元，但被告一直未按照合同约定履行支付进度款和工程结算款义务，导致原告资金压力剧增，导致原告无力支付协作单位款项及农民工工资，被起诉列入黑名单并承担利息，造成公司无法正常运行。工程质保期到期后，被告也未按照合同约定返还质保金。截止原告起诉之日，被告拖欠原告的工程款4021957.25元及相应的损失赔偿费用。故起诉讼。被告答辩称：被告已经按照合同的约定按时支付了工程价款的90%，不存在欠付工程款和逾期付款的情况；剩余工程款的支付条件未成就，该工程资金来源系中央财政，应以政府审计部门的终审结果为依据，现在终审尚未进行；至于质保金的80%，时间上满足退还的条件，但是由于原告在初审中审减金额较高，原告自己承诺质保期满后暂不退换质保金，待终审完毕后一次性退还；质保金的20%需要满五年才退还，现在尚不满五年；不存在因为被告的原因导致该工程窝工的情形，原告自身组织不力、缺席例会，工程进度不掌握、整改拖延是导致工期延误的直接原因，此外设计变更、工程量增加、南博会、高考是工期延误的其他原因。被告提出反诉请求：1、判令原告向被告支付审减罚金83894.07元；2、判令原告向被告支付项目经理和技术负责人缺席周例会、专题会的罚金291000元；3、判令被告有权在支付工程款过程中直接扣除前述原告应承担的罚金374894.07元；4、反诉费由原告承担。事实和理由：原告在被告省一监改扩建项目主体工程施工14#（劳务厂房）第七标段中标，双方于2014年2月28日签订《建设工程施工合同》，对工程承包范围、合同工期、结算方式等进行约定，双方三次签订补充协议，对施工合同的部分内容进行了变更调整。该工程于2017年3月25日竣工验收，造价公司于2019年1月16日出具审核结算书，原被告及造价公司三方签字盖章确认审核定案表，明确原告送审造价为44228426.99元，审定造价为39380631.94元，审减金额为4847795.05元，审减率达到10.96%。根据合同条款的约定审减率超过7%，超过部分的5%作为违约金被告有权直接从工程结算中扣除，原告应该向被告支付审减罚金83894.07元；2014年3月3日，原被告及各参建方共同签订了《参建各方工作制度》，约定每周一的监理例会由施工单位项目经理、技术负责人、监理单位人员和建设单位主要负责人参加，未提前请假缺席一次支付罚金500元，拖延不交双倍扣除。原告的项目经理陈俊杰、技术负责人纳曼红共计缺席145次、146次，按照每次1000元的标准，原告应该向被告支付291000元罚金。原告答辩称：被告自相矛盾，一方面说没有终审，一方面又主张审减金额；被告的诉讼请求出现重复主张；被告从未要求原告支付缺席例会的罚金，诉讼时效已过；原告参加了例会，没有给被告造成任何损失；本案已经第三方审计，相关部门已经明确不能以审计机构的结果作为依据，而且合同也没有约定。被告的反诉没有事实依据。经审理，本院确认如下法律事实：2014年2月28日，原被告签订协议，由原告承建位于昆明市盘龙区监狱改扩建项目主体工程14＃楼（劳务厂房），工程内容为14＃楼一栋建筑、结构、电气、给排水、暖通，具体工程图纸及工程量编制涉密，工程的资金来源为中央补助、省内预算及监狱自筹。承包范围是14＃劳务厂房施工图范围内，土建计算至室外散水及坡道、台阶；电气部分从2＃变电室低压柜出线算起，管线配置按管线表；给排水从水表处算起；排水管道、雨水管道分别算至污水井、雨水井；有线电视从前端箱以内算起、网络及电话从配线架以内算起。不包含消防安装工程、电动门、电梯、防护网、太阳能等。合同价款采用固定综合单价的方式确定，暂定价款为35818051.01元，结算依据合同约定结算。在该协议的专用条款中，约定合同价款的调整因素，其中设计变更等引起工程量的变化，据实结算；关于工程进度款的拨付，约定工程竣工验收合格经结算审计后（初审）并入工程结算款，支付到审定后价款的75%，同时承包范围内的工程资料包括声像资料必须取得法定城建档案馆的移交回执，同时递交三份给发包人才能办理支付业务。该协议约定本工程的竣工结算（终审）以第三方的审计单位出具的结算审计报告为准；发包方自审计报告出具之日起28日内将工程款付至95%，剩余5%作为质保金，满两年退还80%，满5年退还20%，为无息退还；如果承包人送审的结算价审计比例小于等于7%，无责任，如果超过7%，超过部分的5%作为违约金在工程结算款中扣除；协议约定每延期一天，承包人承担罚金5000元；协议确定了承包方原告的项目经理陈俊杰及技术负责人纳曼红以及周例会制度，如果缺席处以罚金。2015年6月26日，原被告双方签订补充协议，将原定符合拨付条件即初审的付款比例由95%降至90%，并确认2015年9月26日之前，发包人不存在违约行为，发生的付款符合合同的约定。2016年1月27日，原被告双方再次签订补充协议，将新增工程量银付工程款比例确定为80%，并约定施工过程中发生的工程变更、签证等变化在发生时由承包人负责施工。该协议同时约定，发包人的管理制度和办法作为本合同的附件，具有同等效力。该工程2014年3月10日开工建设，承包人在开工前五天向发包人提交施工组织设计，承包人当月报下个月进度计划，每周提供本周进度计划，报监理方和发包人批准后实施，每周例会检查汇报，逾期应承担约定的责任。发包人被告按照合同约定对承包人实行考勤管理并制定相应制度，规定每缺席周例会一次一人罚款500元，如果拖延不交，从工程款中加倍扣除。工程施工过程中，2017年3月25日，原告向被告提交工程延期，要求将工期由原来的2014年9月5日延迟至2017年3月25日，原因为现场专项方案在确定及相关设计变更增项等原因，被告同意延期。建设施工中，承包人原告的项目经理陈俊杰及技术负责人纳曼红分别缺席每周例会145次和146次。2017年3月25日工程竣工验收，验收结论为合格。2019年1月16日，云南双铭工程造价咨询有限公司由被告委托为本案工程进行结算审核，并出具结算审核书：该项目合同金额35818051.01元，送审金额44228426.99元、审定金额39380631.94元、审减金额4847795.05元，审减率10.96%。原被告及双铭公司按照上述数据在基本建设项目结算审核定案表上签字押章。此前，发包人被告已经向原告支付33511201.06元，比例为85.1%。2019年1月21日，原告向昆明市城市基本建设档案馆移交工程资料，当年10月22日，承包人将该工程资料移交发包人被告，10月28日原被告及造价审核单位双明公司共同确认竣工结算支付申请表，确认当时应付工程款为1847473.63元。10月30日，被告向原告支付该款，支付比例为89.79%。另查明，被告省一监称涉案工程款还应报云南省审计厅审计。涉案工程的资金来源为中央财政、地方财政及金马集团投资。上述事实有建设工程施工合同、补充协议、补充协议、补充协议、工程最终延期报审表、工程竣工验收证明书、基本建设项目结算审核定案表、档案移交记录、云南省第一监狱工商登记资料、及当事人的当庭陈述、询问笔录在卷佐证，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于双方当事人争议的焦点，评判如下：被告是否应当以审计厅的审计结果作为支付尾款的条件。原被告2014年2月28日签订的建设工程施工合同第一部分协议书第5.2条约定：合同结算价以第三方审计机构终审的审计结果为准；专用条款部分第15.2条约定：工程竣工验收合格，承包人必须完成相关的专项工程验收和工程竣工资料的编制，并送交监理方和发包人验收合格再办理结算。结算审核后工程款累计（初审）支付至审定价款（扣除发包人采购的材料价款或分包的工程款）的75%。在办理工程和结算款的支付业务前，工程竣工资料（含承包范围内的声像资料）必须取得相关法定城建档案馆的移交回执，同时送交发包人三份后才能办理工程结算款的支付业务；第15.3条约定：本工程竣工结算（终审）以第三方审计单位出具的结算审计报告为准；发包方自审计报告出具之日起28日内发包人计付至竣工结算造价的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金按工程质量保修书退换条件在五年内无息退还。可见原被告双方的确约定的工程竣工造价结算的二审审定事项。在竣工结算单中，清楚载明“预留审计金”的内容，可见原告对于双方约定已审计结果为准是明知的认可的；被告还向法庭提交了一份原告的声明，对该证据的真实性，原告认可。声明记载：现结合实际情况，我单位（乙方）特作出以下声明贵单位可将工程款支付至一审结算金额的90%后，若约定的质保期届满，贵单位可暂不返还质保金，待项目终审完毕后按合同约定一次性返还质保金。故本院认为，本案工程确需完成初审和终审，终审以第三方审计结果为准，目前只完成了初审。那么，该约定是否属于无效情形呢？通过对省一监审计负责人、涉案工程主办会计的询问，省一监要向云南省审计厅报送审计。结合云南省人民政府第213号令及《云南省政府投资建设项目审计办法》，确实有不以审计结果作为支付工程款的依据的规定，但是该办法是地方政府规章，原被告的约定没有违反法律和行政规章的规定，对双方都有约束力。关于原告主张的工期延期、窝工损失。原告称损失指的是设备租金的增加、人工工资的开支；被告称工期延长有设计变更、增加工程量的原因，还有南博会的召开、高考停工，工期报延也是原告根据自己的实际情况提出来的，由此造成的工期延长、工程款的增加，原告已经在工程款的报审过程中已经加进去了，并无损失可言。本院认为，南博会召开、高考期间停工原被告双方均认可，原被告均无过错。涉案工程存在设计变更、工程量增加，双方对此有约定，允许该情况的发生，原被告均不否认，同时约定在此情况下仍然由原告施工。原被告签订的合同包括补充协议里面对工程量变更之后，如何进行量的确认，如何进行价款累计，怎么结算、怎么支付都有明确的约定，说明双方对于该情况发生的时候，该怎么处理是有约在先的。原告根据实际情况对工期报延、在工程竣工结算时据实提交，并无不妥，被告在这个环节上也无异议。至于在该项目上如何合理安排人员和设备、如何科学计算工期、对该工程继续进行是否有利可取，属于原告的内部事务，是原告自主决定的内容，并非被告可以越俎代庖的事项，整个工程施工过程中，原告也没有提出自己存在继续施工的困难等意见。因此，原告的该项主张没有事实和法律依据。关于原告提出的总包管理费。原告认为消防工程的价款，其应当按照合同的约定计取总包管理费。原被告签订的合同专用条款部分第26.9条约定：发包人对本工程专业分包工程的总包管理费由总包单位向分包单位计取，总包管理费费率以分包工程造价（扣除设备费）作为计算基数按费率2%取定。但是本案中消防工程并不在原告承包施工的范围内，而是由被告直接承包给了其他的施工方，也就是说原告并非消防工程的总包人，该工程不存在由原告分包的情况，因此原告并不能按照合同约定计取总包管理费。关于被告反诉请求的罚金的性质及其诉讼时效。原告认为罚金是刑法的一种，是财产刑的称谓。原被告系平等的民事主体，被告无权要求原告缴纳罚金。被告认为，双方约定过该事项，而且周例会专题会对于保证工程质量进度意义重大，应该按照合同约定履行。本院认为，原被告双方约定过管理制度作为合同附件具有同等效力。从主合同的相关条款来看，监理方、建设方、施工方、造价咨询方的三方会议承担着统筹工程施工内容、施工进度，协调各方工程匹配、提高解决进程中出现的困难和问题的效率等重要职责，因此各方共同确定了《参建各方工程制度》，其中第2.9.1条约定：周例会、专题会等，每迟到或早退一次承包人将接受发包人处罚金100元人民币，未提前请假每缺席一次支付处罚金500元/人。如拖延不交，处罚金将从工程款中加倍扣除。本院认为，该制度实际上是参建各方出于共同的目的达成的一致意见，是各方真实意思表示的约定，那么罚金二字不能仅从字面上教条地认为是刑法财产刑的一种，其实质是对参见各方违反约定，影响实现共同的工程目标的行为的一种惩罚，是违约金；原告认为被告的该项反诉请求已过诉讼时效，但是对该罚金的缴纳，约定的是从工程款中扣除，工程款初审时间是在2019年1月19日，终审尚未进行，工程款尚未审定，诉讼时效并未经过。综合上述评判，本诉部分：原告主张的工程款及其逾期利息，因双方约定在终审前支付至初审工程款的90%，现在的支付比例为89.79%原告主张被告支付的金额其实就是初审数字计算出来的审减罚金以及预留的审计金，由于双方约定以审计结果为准，现在尚未审计，最终的数字不能确定，原告主张的剩余工程款也不能确定，所以2052925.65元及利息，本院不予支持；原告主张的质保金的80%及利息，双方确有约定，但是原告也明文表示支付达到90%，可以在审计结果出来之前暂不主张，现在因为工程总价款不能确定导致质保金的数字无法确定，同时现在支付的工程款在审定金额中是否达到或者超过90%不能确定，对该诉讼请求，本院不予支持；原告主张的窝工损失，没有事实依据，本院不予支持；原告主张的逾期支付工程款造成的损失，由于原告所列举的证据不能证明与本案的关联性，本院不予采纳，原告的该主张，本院亦不予支持。反诉部分：被告主张原告支付的审减罚金，符合双方的约定，但是由于审计尚未进行，工程款具体数字不能确定，审减率不能确定，所以该审减罚金也属于不确定，该诉讼请求本院不予支持；被告主张在工程款中扣减该审减罚金，属于重复主张，本院不予支持；被告主张原告支付缺席会议的罚金，虽然符合双方约定，但双方约定的也是在工程款中扣减，现在工程款不能确定，因此该请求本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告（反诉被告）的全部诉讼请求；驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。本诉案件受理费人民币55870元由原告（反诉被告）承担，反诉案件受理费人民币3462元由被告（反诉原告）承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长 胡 萍人民陪审员 冯 博人民陪审员 刘河祥二〇二〇年八月二十四日书 记 员 彭华麒