吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1662号上诉人（原审被告）：吉林市兆隆房地产开发有限公司。法定代表人：邢某，执行董事。委托诉讼代理人：朱某，男。委托诉讼代理人：艾某，吉林权维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市杰克尔松江混凝土有限公司。法定代表人：胡某。委托诉讼代理人：郭某，吉林江城律师事务所律师。上诉人吉林市兆隆房地产开发有限公司（以下简称兆隆公司）因与被上诉人吉林市杰克尔松江混凝土有限公司（以下简称杰克尔公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兆隆公司的委托诉讼代理人朱某、艾某，被上诉人杰克尔公司的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆隆公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回杰克尔公司的全部诉讼请求；二、由杰克尔公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、一审法院对“以房抵债”条款的效力认定错误，“以房抵债”条款对双方当事人有约束力。依据双方于2018年4月22日签订的《吉林市商品混凝土销售合同》(以下简称《销售合同》）第4.3条约定，合同价款的结算方式为每浇筑2000立方米混凝土结算一次，且以70%现金、30%抵房款结算。4.3条中还详细列明了抵账房源的房号、类型、面积、单价及总价。这意味着杰克尔公司在签订合同时已明知仅能以现金方式取得70%货款，剩余30%货款应等待兆隆公司完成案涉工程的建设施工后才能取得抵账房源。兆隆公司已付的1,557,188.50元即是按每次结算额70%支付的。因此，杰克尔公司有权以现金方式向兆隆公司主张且兆隆公司尚未支付的货款数额仅应为708,298.50元，而其余970,923元货款并非兆隆公司因违约而发生的欠款，系因抵账房源尚未竣工验收，尚未满足抵账条件，故杰克尔公司应按双方约定的方式等待兆隆公司向其交付房屋。一审法院认定“以房抵债”条款均需要自“约定房屋实际交付给杰克尔公司使用或更名过户至杰克尔公司名下”开始生效，无任何事实及法律依据。首先，双方未在《销售合同》中将“以房抵债”条款附生效条件或生效时间，杰克尔公司在《销售合同》上签字盖章即表示其认可以特定房屋抵顶货款。其次，一审法院论理自相矛盾，如其认为“以房抵债”条款无效，则无需论述约定不明应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条的问题，因为适用该条款的前提是既有条款有效。因此，兆隆公司认为“以房抵债”条款自《销售合同》签订之日起成立并生效，对双方当事人有约束力。二、一审法院对杰克尔主张的违约金判项错误。首先，兆隆公司并无违约行为，因为尚未达到付款条件。依据双方签订的《销售合同》第2条第3款约定，合同价款构成为含3%税，每次付款前由卖方先开具增值税普通发票后再付款。因此，双方已在合同中对付款与开具发票的先后顺序进行了明确约定。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，兆隆公司对此享有先履行抗辩权，在杰克尔公司未向兆隆公司开具发票前，兆隆公司并无付款义务，故不存在逾期付款违约行为，杰克尔公司无权要求兆隆公司先付款并支付违约金。其次，即使一审法院认为兆隆公司存在欠付70%现金结算款的违约行为，杰克尔公司主张的违约金亦畸高，一审法院应依法予以调整。杰克尔公司于2018年10月31日结束供货，截止到杰克尔公司2020年1月初起诉时，仅经过14个月，如以708,298.50元为基数计算，要得出违约金为503,766.45元的结果，相当于贷款年利率已达到60.96%，显著高于中国人民银行同期贷款利率，即杰克尔公司不可能受到年利率60.96%的利息损失，一审法院计算违约金的基数不应包括以房抵债部分的欠付货款。故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，兆隆公司有权请求法院根据公平原则和诚实信用原则衡量杰克尔公司的实际损失并作出调整。综上，对“以房抵债”部分因所涉房屋尚未达到交付条件，杰克尔公司无权要求兆隆公司交付；欠付现金部分因兆隆公司未收到杰克尔公司开具的发票亦未达到付款条件；故请求二审法院纠正一审法院的上述错误，驳回杰克尔公司的全部诉讼请求。杰克尔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回兆隆公司的上诉请求。杰克尔公司向一审法院起诉请求：一、判定兆隆公司偿还混凝土欠款1,679,221.50元，违约金503,766.45元，共计2,182,987.95元；二、诉讼费由兆隆公司承担。一审法院认定事实：2018年4月22日，杰克尔公司与兆隆公司签订《销售合同》，约定由杰克尔公司向兆隆公司提供混凝土用于吉林市兆隆城市广场项目建设。合同预计供货总量为18,000立方米，总价人民币约666万元，供货时间自2018年4月22日至2018年10月30日。合同第4.3条约定“双方应在卖方对每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起7日内办理完毕价款结算确认手续。合同价款支付时间及方式：分批次结算，每浇筑2000立混凝土结算一次，以70%现金30%抵房款结算”。同时合同载明抵账房源为2套住宅(1.A3-2-607：面积80.87平米，单价6,118元/平米，总价为494,763元。2.A3-2–507：面积80.87平米，单价6,088元/平米，总价为492,337元)和1套商业门市(A19-16：面积44.72平米，单价23,500元/平米，总价为1,050,920元)。以上抵账房源总价为：2,038,020元。另合同9.4.1条约定，当施工使用量达到2000立混凝土时，买方未能按合同约定付清混凝土款时，则易货抵房条款无效，所发生混凝土款全部以现金形式支付。第9.4.2条约定“如买方施工结束，未能按合同约定结清所发生的混凝土款，按施工总价款的30%承担违约责任”。截至2018年10月31日供货完毕，经双方七次对账，杰克尔公司实际向兆隆公司提供混凝土8,720立方米，共发生货款3,236,410元。从供货开始至今，杰克尔公司已陆续开具发票金额总计2,964,210元，其中2018年9月6日后开具发票金额739,655元。至2018年9月6日，兆隆公司通过现金方式支付杰克尔公司货款1,557,188.50元，尚欠货款1,679,221.50元（约定现金结算部分708,298.50元、约定以房抵账部分970,923元)。自2018年9月6日至今，兆隆公司未再支付任何货款，以房抵账房屋也未实际交付。另查明，以房抵账房屋涉及工程至今未竣工。一审法院认为，杰克尔公司与兆隆公司签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方签订合同后，均应当按照合同约定履行义务。杰克尔公司按照合同约定向兆隆公司提供混凝土，兆隆公司应该支付杰克尔公司相应货款。合同中关于付款方式的约定为：分批次结算。每浇筑2000立混凝土结算一次，以70%现金30%抵房款结算。该约定系双方当事人对付款方式的约定，即兆隆公司用房屋抵偿部分混凝土的货款，该约定属于双方当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议。以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案买卖合同中虽然约定混凝土货款的30%以房抵账，并明确了抵账房屋的房号、类型、面积、单价及总价，但是关于抵账房何时交付，交付的条件、方式、程序等均没有明确约定，属于约定不明，双方亦没有就此达成补充协议。按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。合同约定的以房抵账条款由兆隆公司将约定房屋实际交付给杰克尔公司使用或更名过户至杰克尔公司名下开始生效。本案抵账房屋为兆隆公司所建工程“城市广场”项目一部分，该工程时至今日仍未竣工验收，现客观上以房抵账无法履行，兆隆公司未履行以房抵偿的约定即实际交付，故未产生消灭原金钱债务的法律效果，原金钱给付债务仍然有效。另，双方合同中第9.4.1条约定“当施工使用量达到2000立混凝土时，买方未能按照合同约定付清混凝土款时，则易货抵房条款无效，所发生混凝土款全部以现金形式支付。”本案杰克尔公司已开具发票，金额总计2,964,210元，但是兆隆公司在2018年9月6日后未再支付货款，故兆隆公司已构成违约，易货抵房条款无效。庭审中杰克尔公司与兆隆公司对欠付货款总金额为1,679,221.50元无异议，故杰克尔公司有权要求兆隆公司以现金形式支付剩余货款。关于杰克尔公司主张的违约金，合同中9.4.2明确约定“如买方施工结束，未能按合同约定结清所发生的混凝土款，按施工总价款的30%承担违约责任。”本案杰克尔公司要求支付违约金数额为未支付货款的30%即1679221.50×30%=503,766.45元，低于合同约定的标准且不违反法律法规的强制性规定，系其公司对自身权利的处分，对该违约金予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兆隆公司于一审判决生效之日起七日内一次性支付杰克尔公司混凝土欠款1,679,221.50元；二、兆隆公司于一审判决生效之日起七日内一次性向杰克尔公司支付逾期付款违约金503,766.45元。案件受理费12,132元，由兆隆公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明：杰克尔公司与兆隆公司签订的《吉林市商品混凝土销售合同》第3条约定，合同价款构成：含3%增值税普通发票，每次付款之前，由卖方先开具增值税普通发票后再付款。本院认为，本案二审争议焦点为：一、“30%抵房款结算”约定条款的性质、是否成立及法律效力；二、杰克尔公司是否有权要求兆隆公司支付全部欠付货款；三、一审判决“30%抵房款结算”部分的货款以现金方式支付是否有事实及法律依据；四、一审判决确定的违约金数额是否过高，是否应予调整。一、关于“30%抵房款结算”约定条款的性质、是否成立及法律效力的问题。杰克尔公司与兆隆公司在订立《销售合同》时即约定付款方式为70%现金、30%抵房款结算，并明确约定抵账房源，故“30%抵房款结算”条款系双方在买卖合同的支付货款履行期限届满前约定的以物抵债协议，且抵债房屋并未进行权属变更的公示，故该约定在性质上属于债权性质的担保。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因合同法调整的合同类型中，以诺成合同为一般原则，以要物合同为特别规定，但以物抵债协议并非特别规定的有名合同，故依据合同法一般原则确定，且参照与其最相类似的买卖合同，本院认为，以物抵债协议系诺成合同，故该约定自双方达成意思表示一致时成立。因双方并未约定履行期届满后抵债房屋的所有权归杰克尔公司所有，故该约定并未违反流押条款以及其他法律、行政法规的强制性规定，未损害第三人合法权益，合法有效，具有法律约束力。综上，本院认定，杰克尔公司与兆隆公司关于“30%抵房款结算”的约定成立并合法有效，系债权性质的担保，杰克尔公司有权对抵债房屋请求变价、并对房款进行受偿。一审法院认为“合同约定的以房抵账条款由兆隆公司将约定房屋实际交付给杰克尔公司使用或更名过户至杰克尔公司名下开始生效”，属适用法律不当，本院予以纠正。二、关于杰克尔公司是否有权要求兆隆公司支付全部欠付货款的问题。兆隆公司上诉称，兆隆公司因杰克尔公司未按约定先行开具增值税发票而未支付货款，杰克尔公司开具发票的义务在先，兆隆公司支付货款的义务在后，故兆隆公司不存在逾期付款的违约行为。本院认为，杰克尔公司与兆隆公司约定，杰克尔公司先开具增值税普通发票后兆隆公司再付货款，在二者之间明确约定了开具发票义务与支付货款义务的履行顺序；但杰克尔公司已于2018年10月31日全部供货完毕，截至2018年9月6日已开具发票金额2,224,555元，而兆隆公司截至2018年9月6日仅支付货款1,557,288元，杰克尔公司开具发票的金额大于兆隆公司支付货款的数额；此后，杰克尔公司陆续开具发票金额739,655元，至此已开具发票金额总计2,964,210元，未开具发票的金额仅为272,200元；而兆隆公司此后并无付款行为，尚欠货款总计1,679,221.50元，故已开发票未付货款的数额仅为1,407,021.50元，杰克尔公司已经履行了大部分开具发票的义务，且双方已于2018年10月31日完成对账确认欠付货款总数额，故兆隆公司主张的先履行抗辩权不成立，杰克尔公司有权要求兆隆公司支付全部欠付货款。一审法院认定兆隆公司存在违约行为，有事实及法律依据；兆隆公司主张其不存在违约行为的上诉理由，本院不予支持。三、关于一审判决“30%抵房款结算”部分的货款以现金方式支付是否有事实及法律依据的问题。因双方关于“30%抵房款结算”的约定系债权性质的担保条款，与买卖合同之间系从合同与主合同之间的关系，杰克尔公司有权选择债权实现方式是依据买卖合同向兆隆公司主张支付货款，抑或依据债权担保条款向兆隆公司主张以抵债房屋变价款偿还货款。现因抵债房屋所涉工程至今未竣工，杰克尔公司选择依据买卖合同向兆隆公司主张以现金形式支付货款，有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院判定兆隆公司向杰克尔公司以现金方式支付全部欠付货款结果正确；对于兆隆公司主张30%部分货款应按照以房抵债方式支付，且抵账房屋未竣工验收、抵账条件未满足，杰克尔公司应等待兆隆公司交付抵账房屋的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。四、关于一审判决确定的违约金数额是否过高，是否应予调整的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少，违约方支付违约金后，还应当履行债务；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，杰克尔公司与兆隆公司约定，若兆隆公司逾期付款，按总价款30%承担违约责任；但杰克尔公司按照兆隆公司实际欠付的全部货款数额主张违约金，而兆隆公司仍认为以全部欠付货款数额为基数计算的违约金过高，违约金计算基数中不应包含30%以房抵债部分的欠付货款。本院认为，根据双方关于付款方式的约定，双方并未明确约定以房抵债的履行期限，可知双方已经达成合意，杰克尔公司作为卖方，其预期领受货款的期待中，明知30%部分的货款需待抵账房屋所涉工程竣工验收之后才能变价受偿，而抵债房屋所涉工程并未竣工验收，且杰克尔公司并未举证证明兆隆公司对所涉工程未竣工验收存在过错，故本院认定，杰克尔公司的预期利益损失是70%现金支付这一部分；结合双方完成供货、对账的时间是2018年10月31日的实际履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院认定，以欠付货款的70%即以708,298.50元为基数、按照30%标准计算违约金，即兆隆公司应当向杰克尔公司支付违约金212,489.55元。一审法院判定兆隆公司承担的违约金数额过高，超过双方所预期的利益损失，本院予以调整。综上所述，兆隆公司的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百一十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初79号民事判决第一项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初79号民事判决第二项；三、吉林市兆隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向吉林市杰克尔松江混凝土有限公司一次性支付逾期付款违约金212,489.55元；四、驳回吉林市杰克尔松江混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,132元，由吉林市兆隆房地产开发有限公司负担10,918.80元，由吉林市杰克尔松江混凝土有限公司负担1,213.20元；二审案件受理费24,263元，由吉林市兆隆房地产开发有限公司负担21,836.70元，由吉林市杰克尔松江混凝土有限公司负担2,426.30元。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  李 寅审 判 员  孙海波二〇二〇年八月二十四日法官助理  张宗洁书 记 员  王英惠