河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终524号 上诉人（原审原告）：韦森，男，1968年1月11日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：邹业宏，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：卢成奎，男，1964年2月13日出生，汉族，住天津市河西区。 上诉人（原审被告）：天津市海腾高修工程有限公司，住所地天津市河东区十一经路90号。 法定代表人：卢成奎，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：高碑店市隆创集中供热有限公司，住所地高碑店市北环路21号。 法定代表人：杨志强，该公司经理。 委托诉讼代理人：李建辉，该公司法务。 上诉人韦森、卢成奎、天津市海腾高修工程有限公司（以下简称海腾公司）因与被上诉人高碑店市隆创集中供热有限公司（以下简称供热公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海腾公司、卢成奎上诉请求：一、请求法院依法撤销一审判决改判驳回被上诉人韦森一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人韦森系工程合作以及委托代理关系，并非转包合同关系。一审单纯的认定上诉人与被上诉人供热公司系建筑安装工程施工合同关系，忽略了在双方签订的合同中，被上诉人韦森在涉案合同代表人签字处进行了签字，且上诉人和被上诉人韦森均认可签字的效力。该签字说明，上诉人与韦森之间对于涉案的工程项目系委托关系，而非工程转包的法律关系。故上诉人与韦森之间的协议约定应当有效。其次，即使上述协议因违反法律强制性规定无效，导致该协议无效的原因也并非上诉人一人的过错，被上诉人韦森对全部的情况均明知并认可，即使该协议无效也系双方共同过错导致，故，涉案工程款项应当按照过错比例进行支付。针对上述两项事实，一审适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条以及第二十六条的规定均属适用法律错误。二、一审程序严重违法，导致认定被上诉人供热公司应当给付的工程款总额错误。一审在认定被上诉人供热公司应当给付的工程款数额时，未针对供热公司提出的违约金数额的抗辩主张进行充分的审理，在其未提供任何证据证明的情况下，直接将该事实和具体数额进行了认定，存在严重的程序违法。一审庭审中，上诉人已经提供了供热公司对于工程竣工的验收单，该验收单能够表明供热公司对于工程最终的结果无论是质量还是完成时间均认可，虽然双方在合同中对于工期有约定，但随着工程的推进，系供热公司停水停电等客观原因导致了工期顺延，故双方在最终代表着工程量、工程款、工期确认的验收单上，均作出了新的约定，供热公司对于工期认可，上诉人已经完成了举证义务。针对这样的事实认定，供热公司应当就违约的事实以及违约金的计算方法进行全面的举证，而非仅以合同中约定的竣工时间作为违约金确定的依据。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，并存在严重的程序违法、请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 供热公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。工程质量验收合格单是对工程质量合格的确认，而海腾公司与卢成奎对该表单故意曲解，工程款已经结算完毕，一审判决正确。韦森说是因为道路问题导致工期延误是错误的，厂区的道路是我们委托第三方建的，与本案无关。卢成奎与韦森没有证据证明是我我方造成的工期延误。我方与海腾公司签订的施工合同里第十三条约定保修期为两个供暖季，本案工程于2014年11月20日进行的验收，质保期已有三年多，此期间上诉人并未向我方主张过任何权利，对方要求我方支付质保金的权利不应支持。 韦森答辩称，工程款应由海腾公司承担，卢成奎也应承担连带给付责任；一审法院扣除违约金是错误的。 韦森上诉请求：一、一审法院驳回韦森要求被上诉人卢成奎在未支付67.5万元工程款范围内承担连带偿还责任的诉讼请求没有道理。韦森与被上诉人海腾公司签订实际施工合同，该合同签订时被上诉人卢成奎在该合同上签了字，该合同的第二条结尾处，明确约定如有违反，一切责任都由被上诉人卢成奎承担。因此，被上诉人卢成奎应该对该协议未履行的67.5万元工程款承担连带清偿责任。二、一审法院驳回韦森要求被上诉人供热公司在未支付的19.8万元工程款范围内承担连带责任的诉讼请求也没道理。1．被上诉人供热公司欠海腾公司19.8万元无异议。2．该涉案工程完工后，被上诉人供热公司一直都未向韦森和被上诉人海腾公司以及被上诉人卢成奎提出过工程延期的情况，更没有主张过违约责任。韦森一审起诉时，被上诉人供热公司在庭审答辩时也没有提出工程延期要求承担违约责任，直至庭审快结束时在有关人员的提示下，才提出工程延期而应承担违约责任的说辞。3．被上诉人供热公司要求被上诉人海腾公司承担延期完工的违约责任，必须要另案提起诉讼，而不能在本案中一并处理。4．被上诉人供热公司的供热工程，韦森在承做时，因被上诉人在合同约定的开工期限后延期通知韦森开工，在开工中又要求韦森停工，让其修理厂内道路。从而导致该供热工程延期完工。因此，工程延期的根本原因在被上诉人供热公司。该工程完工后被上诉人供热公司还向海腾公司支付了部分工程款，如果存在本案中如被上诉人供热公司所说的因被上诉人海腾公司延期完工，而要求被上诉人海腾公司承担违约责任的事实。那首先，在工程完工后，被上诉人供热公司就不应再向海腾公司支付工程款，其次，被上诉人供热公司应向被上诉人海腾公司提出延期完工应承担违约责任的请求或相关通知以及向法院提起承担违约责任的诉讼。故本案中，不存在海腾公司延期完工而承担违约责任的情形。违约责任只能向人民法院提起民事诉讼或提起反诉。而不能适用留置的情形，即使适用留置的情形，也应当对当事人明确告知，因此，本案中供热公司应当向海腾公司支付尚欠19.8万元工程款。5．即使供热公司提出海腾公司延期完工，要求海腾公司承担违约责任，该请求也超过了诉讼时效。综上，请求撤销一审判决，改判卢成奎对未支付的工程款67.5万元承担连带清偿责任，改判供热公司在未支付的19.8万元工程款范围内承担连带清偿责任。 供热公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1．我方与海腾公司签订的合同，不承担对韦森的付款责任。故一审认定韦森相对于海腾公司是实际施工人，有权要求海腾公司而不是我方支付工程款；2．因海腾公司延期完工，韦森在一审已经承认，我方将剩余工程款扣除作为延期工程的违约金并且已结算完毕。 海腾公司、卢成奎答辩称，韦森代理我们公司与供热公司签约；工期延误是供热公司造成的；工程款没有结算完，要求质保金并没有超过诉讼时效。 韦森向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告一、被告二给付原告工程款人民币66.5万元。2、请求法院判令被告三在未给付的工程款范围内承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。后韦森变更诉讼请求为67.5万元。 一审法院认定事实：被告高碑店市隆创集中供热有限公司（甲方）与被告天津市海腾高修工程有限公司（乙方）于2013年7月2日签订了建筑安装工程施工合同，合同约定由被告海腾公司承建高碑店市隆创集中供热项目100米烟囱工程，开工日期2013年8月1日，完工日期2013年11月18日，工期110天，合同价款2,980,000元，为一次性包死，所涉价款均为含税价款。付款方式为基础完工验收合同后付已完工程量的75%，50米结构完工并验收合格后付已完工程量的75%，100米结构验收合格付已完工程量的75%，内保温及其他完工验视冒烟合格后付已完工程量的75%，工程完工验收合格后，乙方将所有资料移交给甲方，甲方在15个工作日内给乙方办理工程总结算，结算完成后支付至结算总价款的95%，付款前乙方需提供项目所在地建筑安装业发票。工程结算时扣除结算总价5%作为保修金，保修期自工程结束经甲方验收合格后至期满2个供暖期，保修期满后，扣除甲方维修费并办理相关手续后30日内无息返还保修金。2013年7月23日，二被告与原告签订了合作协议，约定将上述工程转包给原告，全部施工均由原告负责，工程竣工验收合格后被告卢成奎除应得利润30万元（含支付武红桂劳务费6万元）剩余款项全部由原告所得。合同签订后原告进行了施工，工程于2014年11月20日竣工并经验收合格，已投入使用至今。被告供热公司共支付给被告海腾公司工程款278.1万元，另为其支付修路款5万元，被告海腾公司为其开具了283.1万元的发票。原告认可共收到被告海腾公司给付的工程款206.5万元，并变更诉讼请求为67.5万元。上述事实有建筑安装工程施工合同、工程质量验收合格单、合作协议、转账凭证、发票及庭审笔录予以证实，本院予以确认。 一审法院认为，被告供热公司与被告海腾公司签订的建筑安装工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效，被告海腾公司承包工程后，并未对工程进行施工管理，而是将工程转包给原告，其行为违反了法律强制性规定，属于无效合同。本案原告进行涉案工程的施工，其相对于海腾公司应系实际施工人，原告将涉案工程施工完成并交付使用，有权要求其支付拖欠的工程款67.5万元。原告主张应由被告供热公司在欠付工程款范围内承担给付义务，因供热公司主张未付工程款部分系扣除的延误工期的违约金，本院采信其主张，对原告主张不予支持。被告卢成奎主张其与原告签订有结算协议，应支付原告工程款31万元，其提交的结算协议无原件证实，原告亦不认可，本院对其主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、被告天津市海腾高修工程有限公司于本判决生效后十日内向原告韦森支付工程款675,000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,275元，由被告天津市海腾高修工程有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，供热公司与海腾公司签订了建设工程安装施工合同，基于双方真实意思表示，后海腾公司将工程转包给韦森，虽然韦森不具有施工资质，但该工程竣工后经验收合格，韦森据此请求支付工程款应予支持。本案中，供热公司与海腾公司约定交工日期为2013年11月18日，工程造价为298万元，但工程实际于2014年11月20日竣工验收，期间供热公司陆续向海腾公司支付278.1万元工程款及5万元修路款。供热公司与海腾公司签订的建设安装施工合同中专章约定了违约责任，即如未按约定日期竣工，海腾公司需要向供热公司支付违约金。上述约定系基于双方意思表示，合同双方均应依约遵守，供热公司据此主张剩余工程款用于抵扣违约金，且实际抵扣金额远低于应缴纳的违约金数额，该主张合理有据，故此，供热公司付款义务已经完成。海腾公司、卢成奎提出的工期延误系隆创公司停水停电等客观原因所导致，但未提交证据证明，故不予采信。韦森提出的供热公司应在未支付的19.8万元工程款范围内承担连带清偿责任的主张不能成立。关于海腾公司、卢成奎提出，其与韦森系工程合作以及委托代理关系的主张并未提供证据证明，且在卷证据显示，韦森代替海腾公司在建设工程安装施工合同签字并加盖海腾公司印章确认，恰能够印证韦森系借用海腾公司的资质的实际施工人，故此，对海腾公司、卢成奎的主张不予支持。关于韦森提出的要求卢成奎在未支付67.5万元工程款范围内承担连带偿还责任的主张，经查，韦森、海腾公司及卢成奎、武红桂于2013年7月23日签订了合作协议，该协议加盖有海腾公司印章及卢成奎签名，因韦森未提供证据明据卢成奎的签名系其个人行为，且卢成奎身份系海腾公司经理，故此上述盖章及签名应视为海腾公司的公司行为，韦森的上述主张缺乏事实及法律依据，不予支持。关于涉案工程款的结算问题，韦森、海腾公司及卢成奎、武红桂签订的合作协议明确约定了关于利润的分配方法，且经三方签字盖章确认。在卷证据显示，海腾公司已向韦森支付206.5万元，对此数额双方均明确认可，本院予以确认。故此，依据上述合作协议，海腾公司尚欠韦森工程款为298万元-30万元-206.5万元=61.5万元。韦森请求海腾公司向其支付剩余工程款67.5万元，缺乏事实及法律依据，一审认定数额不当，应予纠正。综上所述，韦森、卢成奎、天津市海腾高修工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2351号民事判决第二项及案件受理费负担部分； 二、变更河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2351号民事判决第一项为天津市海腾高修工程有限公司于本判决生效后十日内向韦森支付工程款615,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费15,825元，由上诉人卢成奎、天津市海腾高修工程有限公司负担10,550元，由上诉人韦森负担5,275元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苗 审 判 员  杨玉龙 审 判 员  万丙申 二〇二〇年八月四日 法官助理  续婉君 书 记 员  赵 盼