广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4507号上诉人（原审被告）：中山市民众镇城乡建设服务中心，住所地广东省中山市民众镇政府大院内，统一社会信用代码124***********545A。法定代表人：宋某1。委托诉讼代理人：何卉，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家文，广东凯行律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市番安交通设施工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区**********、399、401、403号铺，统一社会信用代码914***********886G。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：陈岗，广东尚宽律师事务所律师。上诉人中山市***********（以下简称民众服务中心）因与被上诉人广州市番安交通设施工程有限公司（以下简称番安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。民众服务中心上诉请求：依法撤销一审判决，驳回番安公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对于工程质量问题的争议事实认定错误，双方举证责任分配不公平、不合理，一审法院仅截取了部分对番安公司有利的证据进行分析，并未全面分析涉案工程实际情况，因而作出了错误的判决。番安公司向民众服务中心主张支付拖欠的工程款，称其于2015年8月30日完工并撤场，但其并未提供证明已经向番安公司提交过申请验收报告的任何资料，这不符合建设工程验收流程和通常做法，而一审法院并未查明该事实并要求番安公司举证。一审法院据以认定涉案工程质量合格的证据是在开庭过程中在民众服务中心整理归档的整套工程资料中当庭要求民众服务中心复印其中的部分资料，并从该部分资料中摘出2016年4月22日的监理月报中的监理单位的单方表述来确认涉案工程质量合格，该认定与事实严重不符。一则，监理月报仅仅是监理机构的内部资料，其与第三方检测公司出具的检测报告、现场图片所反映的工程质量严重不相符，存在矛盾之处。二则，即便一审法院认为民众服务中心作为被告不会提供对自己不利的证据而要求民众服务中心将归档相关资料提供，也应当综合查明涉案情况才做出判断，而不是摘取部分资料提取其中不利于民众服务中心的证据进行判决。根据涉案合同第七条第一款约定，涉案工程质量需符合“相关规定”（即行业标准）才能视为验收及格，且结合涉案工程具体的施工图（2015-SY-33）4.4.2.6、4.4.2.7中载明的“委托有资质的相关部门进行检测”可知，涉案工程有明确约定对于涉案工程的验收检测机构以及检测标准。据此，番安公司在庭审中主张监理月报中记载的关于检测合格结论，仅是监理公司针对涉案工程的现场施工情况、施工材料以及施工进度的表面判断，结合该份监理月报中的《处理情况表》的内容亦可知，监理公司对涉案工程的表述为“现场施工质量良好，相关材料检测结果均达到合格要求，满足验收要求”仅是对涉案工程的使用材料如路面标线涂料、标志牌、标志杆的表面材料的分析处理，而非针对工程质量【关键性检测要素如路面标线逆反射系数、标志板厚度、交通标志逆反射系数路面标线涂层厚度】的检测，而该些路面标线逆反射系数、标志板厚度、交通标志逆反射系数路面标线涂层厚度等检测是肉眼无法直接看到的，也并非对材料是否合格的评价，而是要结合番安公司的施工工艺及用料多少才能进行精确检测，并且该些检测项目是《公路工程质量检验评定标准（JTGF80/1-2004）》（即涉案工程的行业规定）规定的涉及结构安全和使用功能的重要实测项目，该些项目涉及到道路行车安全，必须要合格才能投入使用，否则将给道路安全造成极大隐患。按照涉案合同以及施工图纸上的约定，最终的检测报告必须由有资质的第三方机构出具才能作为验收依据。一审法院在民众服务中心归档的整本工程资料中，没有见到任何针对番安公司存在涉案工程问题的整改措施文件以及整改后通过第三方机构检测合格的报告资料，亦没有向番安公司核实整改情况、整改措施和整改后是否要求验收等情况。另，根据交通部发布的《公路工程质量检验评定标准（JTGF80/1-2004）》中3.2.1规定，涉及结构安全和使用功能的重要实测项目为关键项目（在文中以△标识），其合格率不得低于90%。标志面反光膜等级及逆反射系数、标志金属构件镀层厚度、标线厚度均为△标识项目，合格率不得低于90%。但根据第三方有资质的检测机构广东怡华交通工程检测有限公司对涉案工程经检测后出具的报告显示，涉案工程路面标线逆反射系数试验检测报告合格率为79%（证据第37页），不符合行业质量规定；标志板厚度检测报告合格率为76%（证据第38页），不符合行业质量规定；交通标志逆反射系数试验检测报告合格率为68%（证据第40页），不符合行业质量规定；路面标线涂层厚度试验检测报告合格率为48%（证据第41页），不符合行业质量规定。综上，结合监理公司于2016年1月18日向番安公司发出的整改通知可知，涉案工程从未经监理公司或者民众服务中心验收及格，在涉案工程根本不符合行业质量规定情况下，按照合同约定是不可能验收合格的，故合同约定的付款条件并未达成，民众服务中心有权拒绝支付工程款项。二、民众服务中心主张涉案工程价款的追讨已过诉讼时效，而一审法院认定番安公司主张工程款诉讼时效的起点为2017年4月22日错误。一则，番安公司自述在2015年8月30日交付工程，但并未办理竣工验收，为何完工了不办理竣工验收也不催收工程价款？这正是因为番安公司明知自己施工质量被检测后不合格所致。退一万步说，按照一审法院所认定的事实：监理月报记载的2016年4月22日整改完毕之日作为视为验收合格之日，但依据合同约定第十二条，完工后支付合同总价的90%，在2016年4月22日，番安公司就应当知道自此日起应向民众服务中心主张工程款，但番安公司从未主张过工程款项，这不符合一般常理。而事实是番安公司之所以没有向民众服务中心主张，就是因为其非常清楚涉案工程存在质量问题而不敢向民众服务中心主张，其亦没有依据向民众服务中心主张。事实上，自2016年1月18日监理方通知番安公司整改以来，番安公司就知晓不能按期获得工程款项，其至今也未予安排整改或向民众服务中心提供资料申请验收。番安公司怠于履行合同义务以致未能及时获得工程款，该情形属于知道或者应当知道未能及时收取工程款情形，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，本案的诉讼时效期间应为2016年1月18日至2019年1月18日，在此期间亦不存在番安公司向民众服务中心催要等中止、中断事由，且诉讼时效届满后民众服务中心也未作出同意履行的意思表示或者自愿履行的情形，故本案已超过诉讼时效。三、依据建设工程的相关法规及行业惯例，番安公司作为施工方，在涉案工程完工后应当向民众服务中心提供相关的工程竣工申请报告、监理单位工程质量评估报告等文件用于申请竣工验收，并在取得《建设工程竣工验收合格报告》、《工程质量评估报告》后向民众服务中心申请结算，这是番安公司作为施工方应当履行的义务。涉案工程不符合质量约定，不符合验收标准，并且番安公司自始未将上述任何一份文件交给民众服务中心用于对涉案工程进行验收和结算。另外，在民众服务中心委托第三方机构进行检测发现涉案工程质量不符规定后，最早于2016年1月18日已由监理公司通知番安公司进行整改，即番安公司于2016年1月18日就知晓不能按期获得工程款，至今已经过去将近4年，番安公司未对涉案工程进行整改亦从未对民众服务中心提出过验收申请或结算要求。番安公司要求民众服务中心支付工程款没有任何事实依据和法律依据。因此，在番安公司未提交书面验收材料的前提下，结合涉案工程的质量问题状态，民众服务中心对涉案工程不处理结算问题没有过错，不应当承担违约责任。四、涉案工程被检测不合格后至今已经4年，监理单位人员更替，已经难以找到当时开会、送达的相关资料，按照民事法律规则“谁主张、谁举证”的原则，番安公司作为诉求主张方，应当对涉案工程为何没有任何验收资料、结算资料，没有任何催款资料承担举证不利的后果，该举证责任不应由民众服务中心承担，民众服务中心已经尽可能将事实还原，并如实告知法院，一审法院未能充分查明本案事实，也未能充分考虑涉案相关疑点，一审判决所认定事实严重失实、错误，依法应当予以改判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。二审期间，民众服务中心补充事实和理由如下：经民众服务中心向监理公司核查，一审法院要求民众服务中心从整本归档资料中摘取提交的监理资料，监理月报中记载的2016年4月22日是笔误，应显示的是2015年10月的相关事宜。民众服务中心提交了由监理单位2020年8月出具的情况说明予以证实。涉案工程项目分三个片区，分别是东片区、西片区、南片区。因涉案工程时间久远，当时的监理工程师以及当时跟进工程的基层执行人员均已离职，民众服务中心只能对比东片区的资料还原当时的事实真相，因此民众服务中心提交了东片区的检测报告、竣工验收等资料用于佐证番安公司施工的南片区因工程不符合相关规定而未达到验收条件，未达到合同约定的付款条件。同时，按照双方合同第7条的约定，乙方施工工程质量不符合约定的，甲方有权拒绝验收，但一审法院未对此条款进行摘抄说明。番安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。番安公司于2020年1月16日向一审法院起诉请求：1.民众服务中心支付拖欠的工程款428716.42元及利息86201元（自2015年8月30日起至民众服务中心执行完毕之日，为便于计算，暂计算至起诉之日，按人民银行同期同档贷款利率计算为86201元）；2.民众服务中心支付拖欠的工程款的违约金42871.64元；金额合计557789.83元。一审诉讼中，番安公司明确第1项诉讼请求中的利息计算至清偿之日，标准为银行同期同类贷款利率。一审法院认定事实：1.番安公司具有市政公用工程施工总承包叁级、公路交通工程（限公路机电工程分项）专业承包贰级、公路交通工程（公路安全设施）专业承包壹级的建筑业企业资质。2.2015年8月6日，番安公司作为乙方（承包人）与作为甲方（发包人）的民众服务中心签订采购合同，约定：工程名称为民众镇中心区-六百六路南片区交通标志标线项目；承包范围为交通标志标线、配套设施的制作及伴随服务，详见工程量清单、工程图纸；工期按照招标文件规定；甲方无正当理由拒绝验收，拒付款的，甲方向乙方偿付合同总金额的10%的违约金；合同价款为428716.42元；本项目不设预付款，完工后经监理单位（如有）和业主单位验收合格后支付合同总价的90%，余下的10%在缺陷责任期（保修期）满后无息支付；工程质量保修期1年，从工程验收合格当日起算。一审诉讼中，番安公司与民众服务中心一致确认，案涉工程于2015年7月31日开工，至今没有办理竣工验收，现场不具备质量鉴定的条件；案涉工程造价为合同价款428716.42元。番安公司称，其于2015年8月30日完工并撤场，工程系边施工边通车使用；民众服务中心称，工程至今没有完工，也没有投入使用。3.民众服务中心提供的监理工程师通知单显示，监理单位广州建筑工程监理有限公司中山分公司（以下简称广州监理中山分公司）于2015年10月9日作出监理工程师通知单，通知番安公司“1、旧标线清除工作未完成或清理不干净，存在明显痕迹，施工单位应依据图纸要求将其清除干净；2、新标线应满足图纸要求完成施工，做好相应的成品保护，一经发现质量缺陷施工单位应及时采取相应整改措施；3、标志牌、悬臂杆、警示柱施工，如若存在标志杆倾斜、基础稳定性较差等现象。施工单位应加强自检工作，做到及时发现，及时整改。针对以上未，施工单位应及时加快整改进度，如期完工，以便工程验收顺利”。民众服务中心提供的由广州监理中山分公司制作的中山市民众镇中心区-六百六路南片区交通标志标线项目监理月报显示，2015年10月28日的“本月施工现场施工进度及施工情况总结”部分注明“现场施工质量良好、相关材料检测结果均达到合格要求，满足验收要求”；2016年4月22日的“本月实际完成情况与计划进度比较表”部分注明“依据施工单位自行编制的总体施工计划横道图，现场施工情况基本良好，相关材料及施工完成后成品检测报告均为合格，对于未符合验收规范要求的项目已要求整改”；2016年4月22日的“本月工程质量安全情况分析、采取的措施及处理情况表”部分反映部分路面旧线清楚不干净的问题基本整改，部分新施工标线脱落现象整改完毕，部分路边安装完毕后损坏整改完毕。一审诉讼中，番安公司确认上述证据。4.民众服务中心提供由广东逸华交通工程检测有限公司出具的检测报告五份，其中报告日期为2016年1月2日的路面标线逆反射系数实验检测报告显示标线逆反射系数合格率为79%；报告日期为2016年1月4日的标志板厚度检测报告显示标志板厚度合格率为76.0%；报告日期为2016年1月4日的标志净空高度检测报告显示净空高度合格率为100%；报告日期为2016年1月4日的交通标志逆反射系数实验检测报告显示逆反射系数合格率为68.0%；报告日期为2016年1月4日的路面标线涂层厚度实验检测报告显示标线厚度合格率为48.0%。民众服务中心提供的监理工程师通知单显示广州监理中山分公司于2016年1月18日作出监理工程师通知单，通知番安公司“1、路面标线逆反射系数实验检测不合格。2、标志板厚度检测不合格。3、交通标志逆反射系数试验检测不合格。4、路边标线涂层厚度实验检测不合格”。一审诉讼中，番安公司不予确认，表示没有收到上述材料，也没有收到检测的通知。一审法院认为，案涉合同虽然名为采购合同，但主要约定了交通标志标线工程的工程内容及承包范围、合同工期、质量标准、价款、质保期等建设工程施工合同的相关内容，实为建设工程施工合同，故本案系建设工程施工合同纠纷。案涉合同系番安公司与民众服务中心的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。监理月报反映案涉工程于2015年10月28日满足了验收要求，由此可知该工程最晚于2015年10月28日完工。民众服务中心关于案涉工程至今没有完工的辩解，与事实不符，一审法院不予采信。本案争议焦点是案涉工程的付款条件是否已经成就。首先，民众服务中心辩称案涉工程质量不合格，并提供检测报告、2016年1月18日的监理工程师通知单作为证据，但没有进一步提供已送达给番安公司或者番安公司有在检测现场且没有提出异议的相关证据，而番安公司又不予确认，故一审法院不予采信。其次，监理月报中2016年4月22日的“本月实际完成情况与计划进度比较表”“本月工程质量情况分析、采取的措施及处理情况表”相关内容证明了案涉工程的相关材料及施工完成后成品检测报告均为合格，未符合验收规范要求的项目已整改完毕。因此，即便检测报告属实，因检测报告发生在前，监理月报的相关内容记载在后，相关的问题也已整改完毕。最后，案涉工程为公路的交通标志标线，边施工边验收边使用是该类工程的一般习惯，案涉工程的施工距今已四、五年，民众服务中心未能提供证据证明案涉工程存在特殊情况至今未能投入使用，应视为工程验收合格。据此，案涉工程不存在质量问题，且已投入使用，工程款的付款条件已经成就。因一审法院无法查实民众服务中心投入使用的具体时间，根据公平合理的原则，一审法院以监理月报记载的2016年4月22日整改完毕之日作为视为验收合格之日，故民众服务中心最晚应于2017年4月22日前付清工程款。番安公司于2020年1月16日诉至一审法院，没有超过法律规定的三年诉讼时效，民众服务中心关于诉讼时效的抗辩，缺乏理据，一审法院不予以采信。民众服务中心至今没有付款构成违约，理应承担相应的违约责任。据此，番安公司请求民众服务中心继续支付工程款428716.42元，并按合同价款的10%支付违约金42871.64元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。因一审法院已支持了违约金，且没有证据证明番安公司的实际损失超过该违约金，故利息的请求，一审法院不予支持。综上，番安公司诉讼请求，合理的部分，一审法院予以支持，不合理的部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、民众服务中心于判决生效之日起七日内向番安公司支付工程款428716.42元及违约金42871.64元；二、驳回番安公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9378元（该款番安公司已预付），由番安公司负担1449元，民众服务中心负担7929元（民众服务中心于判决生效之日起七日内迳付番安公司）。二审期间，民众服务中心向本院提交以下新的证据：证据1.情况说明，拟证明监理月报所写时间“2016年4月22日”属于笔误；证据2.住房和城乡建设部关于印发《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的通知，拟证明涉案工程属于市政基础设施工程，其竣工验收依法应当遵守该规定，涉案工程因本案施工单位未按照合同约定达到质量合格，经要求整改拒不整改，未经法定程序竣工验收，施工单位多年后才提起诉讼要求支付价款，没有任何事实依据和法律依据；证据3.中山市民众镇中心区-民众大道东片区交通标志标线项目监理月报；证据4.监理工程师通知单（签发日期：2015年10月9日）；以上证据拟证明该监理月报与本案提交的监理月报内容、格式表述均一致，但东片区工程仍在收到整改通知后继续进行整改通过再次检测，相关数据、质量合格后方可进入竣工验收步骤达到付款条件；以上说明，一审法院据以定案判决的监理月报内容不能反映涉案工程已经竣工验收合格，一审法院认定事实错误。证据5.监理工程师通知单（签发日期：2016年1月18日）；证据6.【东片区】路面标线逆反射系数试验检测报告（检测日期：2015年12月31日，合格率：88.8%）；证据7.【东片区】路面标线涂层厚度试验检测报告（检测日期：2015年12月31日，合格率：57.5%）；证据8.【东片区】标志板厚度检测报告（检测日期：2015年12月31日，合格率：88%）；证据9.【东片区】交通标志逆反射系数试验检测报告（检测日期：2015年12月31日，合格率80%）；证据10.【东片区】交通标志逆反射系数试验检测报告（检测日期：2016年2月1日，合格率：90%）；证据11.【东片区】标志板厚度检测报告（检测日期：2016年2月1日，合格率：94%）；证据12.【东片区】路面标线逆反射系数试验检测报告（检测日期：2016年2月1日，合格率：93.8%）；证据13.【东片区】路面标线涂层厚度试验检测报告（检测日期：2016年2月1日，合格率：92.5%）；证据14.【东片区】竣工验收证书。以上证据拟证明广东顺通建设有限公司负责施工的东片区，在收到民众服务中心发出的监理工程师通知单后针对路面标线逆反射系数、路面标线涂层厚度、标志板厚度、交通标志逆反射系数等检测不合格问题按照要求进行整改，并于2016年2月1日再次经第三方检测相关数据均为合格，方才通过竣工验收，达到付款条款。同理，本案施工单位也应当已经收到监理通知单，但拒不进行整改的事实。经质证，番安公司质证意见如下：关于证据1，不认可该笔误说法，该情况说明与原始档案不符，存在作伪证行为；民众服务中心自述监理公司的原负责人、工作人员多次流失，故不能以现在的工作人员推翻当年的事实，与常理不符；监理公司委托工作人员出庭，并不涉及本案的工作，请求法庭不予准许；且请求追究民众服务中心的相关法律责任；关于证据2，本案应当适用建筑法，该通知与本案无关；关于证据3，第11页载明的施工完成后检测合格，恰恰证明涉案工程合格；关于证据4、5，番安公司并未收到该两份监理通知单；关于证据6、7、8、9、10、11、12、13，在进行鉴定时未组织双方到场，作出鉴定报告后，番安公司也未收到该文件；第29页显示的施工单位及施工材料与番安公司无关，且不能作为本案的参考。该证据在一审已提交，不属于新证据；关于证据14，番安公司在今日庭审才看到该竣工验收证书，工期为40日，载明所有的验收人员、承包单位、监理单位等签字确认为合格工程，恰恰证明番安公司的施工工程合格，民众服务中心至今无证据证明存在修复等情况，且使用多年。番安公司未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明,民众服务中心在二审中确认其未对涉案工程进行过修复或委托第三方重做。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据民众服务中心的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：一、民众服务中心以涉案工程存在质量不合格为由拒付工程款的抗辩理由是否成立；二、番安公司主张涉案工程款是否已超过诉讼时效。关于焦点一。监理月报反映案涉工程于2015年10月28日满足了验收要求，由此可知该工程最晚于2015年10月28日完工。民众服务中心关于案涉工程至今没有完工的辩解，与事实不符，本院不予采信。虽然双方对涉案工程未办理竣工验收手续，但考虑到涉案工程承包范围为民众镇中心区-六百六路南片区交通标志标线、配套设施的制作及伴随服务。该类工程属于民众镇中心区-六百六路的配套设施，而该交通道路已经正常开通使用。涉案工程至今完工已四、五年，作为交通道路的配套设施依附交通道路一并使用符合一般常理。而民众服务中心确认其未对涉案工程进行过修复或委托第三方重做；也未能提供证据证明涉案工程存在特殊情况至今未能投入使用。故本院认为，涉案工程已经实际投入使用，民众服务中心关于涉案工程未投入使用的抗辩意见，理据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。依据该规定，涉案工程虽未经竣工验收，但已实际使用，民众服务中心以此为由要求拒付工程款，于法无据，本院不予支持。因此，民众服务中心以涉案工程存在质量不合格为由拒付工程款的抗辩理由不能成立。关于焦点二。涉案合同约定涉案工程款完工后经监理单位（如有）和业主单位验收合格后支付合同总价的90%，余下的10%在缺陷责任期（保修期）满后无息支付；工程质量保修期1年，从工程验收合格当日起算。本案中，双方对涉案工程至今未办理竣工验收手续，也无法确定涉案工程整体投入使用的具体时间，一审法院根据公平合理原则，以监理月报记载的2016年4月22日整改完毕之日作为视为验收合格之日，并以此计算支付工程款期限，进而认定本案的诉讼请求未超过诉讼时效，并无不当。民众服务中心上诉主张监理月报记载的2016年4月22日属于笔误，并提交监理月报出具单位出具的情况说明予以证明，但未提交相反证据予以推翻监理月报记载的日期，故本院不予采信。另，对双方当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上所述，民众服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8374元（中山市民众镇城乡建设服务中心已预交），由中山市民众镇城乡建设服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年八月二十七日书记员 魏丹丹