湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1232号上诉人（原审原告）：巴东县鑫發旅游开发有限公司，住所地：湖北省巴东县沿渡河镇孔堡村二组。统一社会信用代码：91422823098219763C。法定代表人：陈华，董事长。委托诉讼代理人：李秀碧，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢艳军，男，1972年12月20日出生，汉族，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。上诉人巴东县鑫發旅游开发有限公司因与被上诉人谢艳军物权保护纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴东县鑫發旅游开发有限公司上诉请求：撤销巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1510号民事判决第二项,改判被上诉人将其强占的山水国际B栋商品房805室、14-5室恢复原状后归还上诉人,自2018年5月1日至实际退还之日向上诉人支付房屋占有使用费（按每套每月500元计算）。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、基本事实。2013年11月23日，与上诉人签订《房地产项目开发转让协议书》的当事人是巴东县艳军农贸有限公司。上诉人在巴东县孔堡村二组修建的商品房120套（含203、805和1405室）现已取得鄂（2019）巴东县不动产权第0000701号不动产权证书。2019年4月22日，上诉人向被上诉人送达了《立即腾退归还房屋通知》；二、一审判决认定上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系，且双方的债权债务尚未结算完毕，被上诉人为有权占有属于认定事实错误。一审法院对上诉人与被上诉人之间就涉案商品房没有抵债约定、上诉人实际支付的工程款远远多于被上诉人应得工程款以及被上诉人收到《立即腾退归还房屋通知》后拒绝腾退房屋，主观上属于恶意占有的事实没有查明。上诉人属于房地产开发企业，销售商品房是主要的经营活动和收入来源，上诉人主张占有使用费合情合理，理应得到支持。谢艳军辩称，巴东县鑫發旅游开发有限公司的股东陈华和杨红明同意用涉案两套住房抵扣工程款，被上诉人拿到房屋钥匙后，装修了房屋，才搬入涉案房屋居住。上诉人已经同意被上诉人占有使用涉案两套住房，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。巴东县鑫發旅游开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告将山水国际B栋商品房203室归还原告，将山水国际B栋805室和14-5室恢复原状后归还给原告；2、判令被告自2018年5月1日至实际退还之日向原告支付房屋占有使用费（按每套每月500元计算）。一审法院认定事实：被告谢艳军系巴东县艳军农贸有限公司法定代表人，2013年11月23日，巴东县艳军农贸有限公司作为甲方与杨洪明签订《房地产项目开发转让协议书》，协议书中乙方为利川诚信房地产开发有限公司，协议约定：巴东县艳军农贸有限公司将位于巴东县艳军农贸中心项目转让给乙方开发建设，乙方成立项目公司负责管理项目建设与销售；甲方负责办理项目前期的土地出让、土地用途变更为商业开发、规划审理、施工许可等相关手续变更至项目公司名下，在此基础上甲方收乙方人民币450万元，作为甲方开展上述工作的前期费用（土地出让金除外）。费用的支付方式：1、合同签订后在2013年底前乙方支付甲方50万元人民币，2、2014年3月底前乙方支付甲方100万元人民币；3、甲方把所有具备合法的商业开发的手续办理完整并交付或过户给乙方后再支付给甲方100万元，余下100万元在三年内支付给甲方。甲方负责办理土地出让、招拍挂，土地用途变更具备商业开发的手续，土地出让金由乙方负担，以正式发票为准，但总金额不能超出180万元，如有超出部分由甲方负担。如甲方不能办理土地出让、招拍挂、土地用途变更为具备商业开发手续，给乙方造成一切经济损失及法律责任均由甲方承担。甲方负责项目围墙施工、项目永久用电和永久用水。本项目完成后，甲方共收取该项目450万元前期投资费用。谢艳军在该协议上签名，巴东县艳军农贸有限公司加盖公司印章，乙方杨洪明在该协议上签名，利川诚信房地产开有限公司未在该协议盖章。后杨洪民与陈华签订公司筹建协议，巴东县鑫發旅游开发有限公司成立，在巴东县艳军农贸中心项目土地上进行房地产开发及旅游开发等项目。后被告谢艳军收到部分房地产项目开发转让款。2016年5月23日，巴东县国土资源局与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》，将巴东县孔堡村二组4839平方米土地出让给原告用于住宿餐饮及普通商品住房用地，后原告缴纳了相应国有建设用地使用权出让价款。2017年12月1日巴东县鑫發旅游开发有限公司作为甲方与被告谢艳军作为乙方签订《沿渡河镇山水国际A栋C栋D栋车库建筑承包合同》，约定：谢艳军承包巴东县山水国际A栋、C栋、D栋基础工程、A栋、C栋、D栋车库及小区车库承包，A栋车库外墙、D栋车库外墙，邻B栋挡土墙的外墙，小区车库外墙，小区车库的独立柱基和基础，沟槽、化粪池和排污沟，乙方不承包消防、水电。采用包工包料方式，甲方只提供建房土地、图纸，其余一概由乙方负责提供。付款方式为：自合同签订时支付乙方50万元，2017年年底甲方同意转让两套房子抵扣工程款，余款分两次支付，2018年6月30日、2018年12月31日两次各付一半。合同还对其他内容进行了约定，后谢艳军进行施工，现尚未施工完毕，双方未进行结算，原告巴东县鑫發旅游开发有限公司向被告谢艳军支付了部分工程款，被告谢艳军收取了部分房屋出售款抵付工程款。后被告谢艳军将自己原住房售出，2018年3月被告谢艳军取得水山国际B栋203、805及1405室钥匙，2018年3月至10月被告谢艳军将水山国际B栋805及1405室进行装修，经原告同意，被告谢艳军借用水山国际B栋203室作为装修期间的临时住所。装修完毕被告谢艳军将1405室交由其子谢文田及儿媳李欢居住，805室由被告谢艳军及其妻子、女儿共同居住使用。居住期间巴东县鑫發旅游开发有限公司向被告及被告儿媳收取805、1405室电费。山水国际B栋一楼原告公司门口张贴有以B栋805及1405室室内装修图片的广告，并附有“山水国际欢迎您”字样。2019年1月28日，原告取得鄂（2019）巴东县不动产权第0000701号不动产权证书，本次登记的不动产为该公司B栋住宅，并取得包括本案所涉的203、805、1405室在内的房屋不动产权证书。后原、被告双方因项目转让款、工程款及其他事宜发生分歧，2019年4月22日，原告向被告发出《立即腾退归还房屋通知书》，认为谢艳军于2018年4月强占该公司水山国际B栋805、1405、203室，并提供给其家人居住使用，限其在收到通知书2日内腾退和归还房屋，并据实支付相应的水电费。2019年4月25日谢艳军向原告发出回函，内容为：一、山水国际B栋1405、805两套房屋，是原告用于抵偿债务的，谢艳军并无强占公司商品房的事实。上述房屋是谢艳军与陈华、杨洪明于2017年协商一致，用于部分抵偿公司及杨洪明一直拖欠谢艳军的项目转让款等各类款项，按照单价20.7万元/套计算，合计抵减公司41.7万元债务。上述房屋已经由谢艳军实际耗资40余万元装修并使用至今。在双方债权债务关系通过调解或者诉讼最终确认之前，公司应保持冷静与克制，不要擅自采取行动以免扩大损失。二、山水国际B栋203室系谢艳军装修时临时借用，也是征得陈华、杨洪明同意的，鉴于公司、杨洪明尚欠谢艳军240万元债务（项目转让款）至今未偿，建议仍用于部分抵偿公司、杨洪明所欠债务。三、督请公司在接此回函后30日内，配合谢艳军完善山水国际B栋805、1405房屋的相关手续，协助办理房屋权属证书。四、督请公司在接此回函后30日内，及时清偿240万元项目转让款或者提出有诚意的还款计划，逾期不清偿或者提出还款计划不能被谢艳军接受，谢艳军将通过司法程序追讨，届时按照银行同期贷款利率的4倍计算逾期付款利息。2019年4月28日，原告向本院提起诉讼，要求判如所诉。审理中被告谢艳军同意返还山水国际B栋203室房屋，巴东艳军农贸有限公司以巴东县鑫發旅游开发有限公司、杨洪明为被告向该院提起诉讼，要求被告支付土地转让款222.7万元，被告提起反诉，该案现尚未审理终结。一审法院认为，本案争议的焦点为：被告谢艳军是否有权占用使用山水国际B栋203室、805室、1405室房屋，巴东县鑫發旅游开发有限公司请求被告谢艳军支付自2018年5月1日至实际退还之日的房屋占有使用费是否应予支持。针对争议焦点，该院认为原告明知被告谢艳军将自己的住房出售，并同意被告谢艳军借用山水国际B栋203室作为临时住所，现原告起诉要求被告谢艳军返还山水国际B栋203室房屋，被告谢艳军同意返还，该院予以准许。对原告主张的该套房屋的占有使用费，因原告未举证证实双方约定了借用期限及占有使用费，且该套房屋原告认可系被告借用，因此对原告请求被告自2018年5月1日起至实际退还之日支付该套房屋占有使用费的诉讼请求该院不予支持。从本案查明的事实可以证实原、被告双方存在建设工程施工合同关系，且双方的债权债务关系尚未结算完毕，被告谢艳军取得山水国际B栋805室、1405室钥匙，原告未举证证实该两套房屋的钥匙系被告谢艳军盗取，原告在知晓被告谢艳军取得房屋钥匙后亦未向公安机关报警，在被告谢艳军对该两套房屋装修期间未与被告进行交涉，被告在该两套房屋居住后原告还向被告收取电费，且山水国际B栋一楼原告公司门口张贴有以B栋805室及1405室室内装修图片的售楼广告，原告的上述行为足以证明原告基于双方的债权债务关系默许被告谢艳军有权对山水国际B栋805室、1405室进行占有使用，被告谢艳军不是恶意占有，因此原告请求被告将山水国际B栋805室、1405室房屋恢复原状并返还的诉讼请求，该院不予支持。对原告主张的占用使用费，因系原告默许被告占用使用，该院不予支持。被告谢艳军辩称山水国际B栋805室、1405室房屋是用于抵付工程款41.4万元，但提供的证据不足以证实，该院不予采信。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告谢艳军于本判决生效之日起十日内将巴东县孔堡社区山水国际B栋203室房屋返还给原告巴东县鑫發旅游开发有限公司；二、驳回巴东县鑫發旅游开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由原告巴东县鑫發旅游开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，本案谢艳军与巴东县鑫發旅游开发有限公司签订的《沿渡河镇山水国际A栋C栋D栋车库建筑承包合同》中已经约定,2017年年底甲方(巴东县鑫發旅游开发有限公司)同意转让两套房子抵扣工程款。2018年3月谢艳军从巴东县鑫發旅游开发有限公司取得涉案两套住房的钥匙后,对涉案两套住房进行了装修，谢艳军及家人后又搬入涉案两套住房居住。巴东县鑫發旅游开发有限公司按照公司的规定收取了涉案两套住房使用的水、电等费用。2019年4月22日，巴东县鑫發旅游开发有限公司给谢艳军发出《立即腾退归还房屋通知书》，才对谢艳军占有使用涉案两套住房提出异议。本案二审中巴东县鑫發旅游开发有限公司认可用涉案两套住房低付谢艳军相关款项，只是没有明确抵付款项的数额的事实。巴东县鑫發旅游开发有限公司的上述行为已经表明该公司同意谢艳军占有使用涉案两套住房。因此，谢艳军占有使用巴东县鑫發旅游开发有限公司涉案两套住房并不够成侵权，一审判决驳回巴东县鑫發旅游开发有限公司要求谢艳军将山水国际B栋805室和14-5室恢复原状后归还给该公司，并向该公司支付房屋占有使用费的诉讼请求并无不当。至于巴东县鑫發旅游开发有限公司上诉所称该公司实际支付的工程款远远多于谢艳军应得工程款的问题，不属于本案审理的范围，巴东县鑫發旅游开发有限公司可另行主张其权利。巴东县鑫發旅游开发有限公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，巴东县鑫發旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由巴东县鑫發旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年八月二十四日法官助理彭小桐书记员(兼)  彭小桐