四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终729号 上诉人（原审原告）：李泽刚，男，1975年2月6日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：王燕，四川万卷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴勇，四川原石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：眉山市金府房地产开发有限公司，住所地：眉山市东坡区一环北路328号金府丽景金府会所6楼。 法定代表人：王忠，董事长。 委托诉讼代理人：黄利胜，四川达宽（成都）律师事务所律师。 上诉人李泽刚因与被上诉人眉山市金府房地产开发有限公司（以下简称金府公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李泽刚向本院上诉请求：撤销原判，改判支持其在一审中所提出的诉讼请求。事实和理由：一、在案涉房屋的销售中，金府公司确实存在购63.85㎡实得88㎡的宣传允诺，原判对此事实认定及证据采信均存在错误。“首付十几万买公园独栋大三房”、“公园独栋收官热销”的巨幅楼盘广告应当采信，该广告指向清晰，就是9栋。其在一审中提供的《置业计划表》可以证明金府公司有购63.85㎡实得88㎡的宣传承诺，虽该批计划表并不是其所购房号，但却是不同楼层同一户型的5号房屋的计划表，因9栋所有楼层5号房屋的户型和面积均相同，且均是同样的宣传销售模式，所以应当认定金府公司做出过相应的宣传承诺。二、一审应当对购买该户型的购房者为何选择该房，选择购房决定性因素有哪些进行实质审查。玉龙半岛9栋业主维权案为集体诉讼，本案应当审查其余业主为何选择购买该房。三、63.88㎡房屋不能称为大三房，金府公司交房不符合合同约定构成根本违约。广告及置业计划表加之销售人员的讲解，对当事人订立商品房买卖合同具有重大影响，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当视为要约，而不是一审认定的要约邀请，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容。即使该广告为要约邀请，但因金府公司有欺诈行为，给善意相对人造成信赖利益的损失，其也应承担法律责任。 金府公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。李泽刚的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李泽刚向一审法院起诉请求：判令金府公司向其支付所购房屋面积不足的赔偿款205275元。 一审法院认定事实：2018年4月13日，李泽刚作为买受人与出卖人金府公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》（合同签约备案号：5013080），主要约定：买受人购买出卖人开发建设的金府•玉龙半岛9幢1单元4层5号房屋，房屋建筑面积63.85平方米，总价款546340元。买受人于2018年4月13日前支付首付款166340元，余款38万元向银行申请贷款支付。第十四条面积差异处理：（二）关于面积差异的处理买卖双方约定如下：建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，根据合同总价除以预测建筑面积之单价，按实测建筑面积结算房价款；实测建筑面积大于预测建筑面积时，建筑面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款买受人不承担，产权归买受人所有；实测建筑面积小于预测建筑面积时，建筑面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人退还买受人，超出3%部分的房价款由出卖人双倍退还买受人。建筑面积误差比的计算公式为：（实测建筑面积－预测建筑面积）/预测建筑面积*100%。第十八条交付时间和手续：（一）出卖人在2020年1月31日前向买受人交付该商品房。合同附有房屋平面图。合同签订后，李泽刚按约定支付了房屋首付款166340元。后金府公司通知收房，李泽刚认为涉案房屋面积不符合当初约定实得面积88平米，故未予收房。金府公司提交的测绘报告显示，李泽刚购买的涉案房屋建筑面积为63.88平米。李泽刚主张赔偿款计算为205275元[（88－63.85）×8500元/㎡]。 李泽刚申请的证人宋某到庭陈述：李泽刚购买案涉房屋是我介绍的，因我买的是金府公司开发的金府城市之星的房屋，房子是张兴宇销售给我的，我和李泽刚是朋友，因我们小区没有房屋卖了，刚好李泽刚要买房，看到打的广告就介绍李泽刚去了。当时带我们看房的也是张兴宇，当时9栋的房屋没有修，张兴宇带我们去看的其他楼栋的修好的房屋。张兴宇给我们说李泽刚买的房屋的户型与我的是一样的，唯一一点变化就是出来的走廊的生活阳台有变化。李泽刚购买63.85平方后通过赠送实得88平方的方案我不清楚。当时张兴宇说是和我的房子差不多，我的房屋产权证登记的建筑面积是79.64平方，套内面积是64.75平方，公摊面积是14.89平方。当时看房后李泽刚没有订房，是几天后才去签订的合同，我同李泽刚一起去的，也是张兴宇接待的，张兴宇给我们说房屋没有了，最后几套给李泽刚便宜，直接说的一套房屋一口价多少钱，没有谈具体的面积、单价。张兴宇是否给李泽刚出具了置业计划表等我不清楚。 一审法院认为，李泽刚与金府公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使各自权利、履行各自义务。李泽刚主张金府公司工作人员在销售房屋过程中宣传、承诺涉案房屋建筑面积63.85平米，实得面积88平米，现涉案房屋实得面积不足88平米，金府公司存在虚假宣传、欺诈销售的行为，要求其承担相应违约责任。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李泽刚应当对自己提出的主张提供证据加以证明。其提交的销售宣传广告，其内容为“首付十几万买大盘大三房”，该销售广告或宣传资料的内容并不明确、具体，无法指向具体房屋、房号，从性质来看仅是金府公司作为开发商向不特定的他人发出的要约邀请，目的是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此，该宣传广告不能认定为是金府公司向李泽刚作出的承诺。李泽刚提交的置业计划表，均不是其购买的涉案房号置业计划表，因此对该证据关联性不予认可；退一步讲，即使按李泽刚陈述其中房号为9－1－02房屋户型、面积与其购买的涉案房屋相同，但也不能当然推定销售人员在销售过程中也对其进行了相同内容的宣传。李泽刚申请的证人宋某也未证实金府公司销售人员在销售过程中对李泽刚进行了购买案涉房屋建筑面积65.85平米实得面积为88平方的相关宣传和承诺。故李泽刚提交的销售宣传广告、置业计划表、证人到庭证人证言均不能充分证明金府公司在向其销售涉案房屋过程中宣传、承诺涉案房屋实得面积为88平米的事实，其应当承担举证不能的不利法律后果。根据庭审查明的事实，涉案房屋建筑面积65.88平米，与双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》约定的房屋面积基本一致，故李泽刚主张金府公司有违约行为，无事实与法律依据，依法不予支持。 遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回李泽刚的诉讼请求。案件受理费4380元，减半收取计2190元，由李泽刚负担。 二审中，李泽刚提交了玉龙半岛9栋广告、置业计划表、9栋及8栋业主的聊天截图，拟证明金府公司关于9栋的广告宣传客观存在、公司销售人员在销售时编制的置业计划表将63.85㎡房屋的面积宣传为加上赠送为88㎡、8栋业主69㎡房屋通过赠送实得面积为100多㎡，金府公司兑现了赠送面积的承诺。金府公司质证认为，其对广告真实性及关联性持异议；对置业计划表真实性有异议，该表放在售楼部，由谁填写不清楚，且房号也与本案无关；微信聊天记录中聊天人身份不能确定，即使8栋送下来达到100多㎡也与9栋无关。本院认为，广告的真实性应予确认，能够证实金府公司曾经发布过“首付十几万买公园独栋大三房”的广告，应予采信；置业计划表及微信聊天记录因其真实性无法核实，故不予采信。 经审理查明，金府公司在其开发的玉龙半岛的9栋挂有巨型条幅广告，内容为“首付十几万买公园独栋大三房”。李泽刚陈述，其签订合同时，9栋楼房修到了3层，其到该小区的其他楼栋看过房屋。金府公司主张加上赠送面积案涉房屋面积约83.09㎡，李泽刚主张无赠送面积。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案争议焦点为李泽刚所购买的商品房面积可否认定为88㎡。李泽刚主张其所购买的“金府.玉龙半岛”第9栋1单元4层5号虽合同约定为63.85㎡，但因金府公司存在“首付十几万买公园独栋大三房”的广告宣传，以及销售人员在销售时允诺通过赠送实得面积为88㎡，该允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立有重大影响，应当视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容。金府公司认为，其在销售时所作的“首付十几万买公园独栋大三房”的广告宣传并非针对第9栋，且销售人员并未对李泽刚允诺通过赠送实得面积为88㎡，故该商品房面积应以合同约定为准。对此争议，本院认为，虽金府公司在销售其开发的“金府.玉龙半岛”时曾经在第9栋发布过“首付十几万买公园独栋大三房”巨型广告，但并无充分证据证明该广告仅针对第9栋，且即使该广告为金府公司针对第9栋发布，如其构成虚假广告且误导买受人，市场监督管理部门依照《广告法》规定可对其进行相应的处罚，买受人亦可基于合同存在重大误解或者被欺诈为由依照《民法总则》规定请求撤销。事实上，李泽刚提起本案诉讼是基于合同有效而提出，其并未请求撤销该合同。虽李泽刚主张金府公司销售人员允诺购买面积63.85㎡住房通过赠送实得面积为88㎡，但李泽刚并未举证证明其本人签订合同时金府公司销售人员曾经向其做出过该允诺，且即使有过该允诺，因该允诺并未载入商品房买卖合同，并不能当然将此视为合同内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该规定的“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”应理解为该物业相关的配套设施设备，比如小区绿化率、景观设施、电梯、车库等，而非所购买的的商品房本身，且所购商品房的具体楼栋号以及面积等内容已经在合同中做出了明确约定，故李泽刚以金府公司广告以及销售人员允诺主张应适用该规定将其所购商品房面积认定为88㎡的理由不能成立，本院不予支持。 综上，李泽刚所购商品房的面积应以合同约定为准，其主张该商品房面积应认定为88㎡无相应的事实及法律依据，其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4379元，由李泽刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  辛利平 二〇二〇年八月二十八日 书记员  申雪梅