四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11849号 上诉人（原审被告）：陈定波，男，1981年9月10日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李一冰，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘崇文，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟晓慧，女，1966年2月26日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：张伟，四川展华律师事务所律师。 上诉人陈定波因与被上诉人钟晓慧委托合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈定波上诉请求：1．撤销一审判决，确认诉讼双方签订的“保底条款”无效，改判上诉人应当承担的赔偿金额不超过119,411.41元；2.本案二审诉讼费由被上诉人负担，一审诉讼费由诉讼双方依法分担。事实和理由：案涉双方签订《代客理财协议》，委托上诉人操作投资账户进行股票炒作即“代客炒股”。证券市场存在极大风险，钟晓慧为转嫁风险与陈定波签订协议约定“保底条款”，将证券市场的风险几乎全部转嫁陈定波承担，即发生证券亏损风险后由陈定波承担95%的投资损失，该“保底条款”虽属当事人意思自治的范畴，但将这种客观存在的风险几乎全部分配给陈定波，有违公平原则，应属无效。陈定波承担因证券市场风险导致“代客炒股”的赔偿金额应当根据公平原则按约定盈利比例承担。且钟晓慧违反“应由陈定波独立操作股票账户”的约定，擅自操作股票账户将后期一直上涨的“中兴通讯”股票予以卖出，痛失弥补亏损的机会，这种经济活动中的违约行为司法应予以正确评判。 钟晓慧辩称，案涉委托代理合同合法有效，合同约定钟晓慧也要承担本金一定比例的亏损，关于亏损承担的约定不属于保底条款，不应以此认定合同无效，陈定波应按照合同约定承担责任。案涉合同中关于盈利分配和亏损承担的约定公平合理，陈定波对钟晓慧的资金享有绝对的决定权，基于民法中权利义务一致原则，其权力越大，应当承担的责任也应当更重，故案涉合同约定其承担大部分亏损的内容不违反公平原则。陈定波接受委托并承诺按照合同承担亏损系其在综合考虑投资市场风险及自身理财技能水平等因素后的真实意思表示。钟晓慧对“中兴通讯”股票的操作符合合同约定，不是违约行为。 钟晓慧向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决陈定波立即赔偿给钟晓慧造成的投资损失367,730.74元以及资金占用损失（以367,730.74元为基数，按照银行逾期贷款利率从2020年1月7日起计算至实际付清之日止）；2、请求法院判决本案的诉讼费、保全费、财产保全担保保险费等费用由陈定波承担。 一审法院认定事实：2018年4月22日，钟晓慧作为甲方（下同）与陈定波作为乙方（下同）签订《代客理财协议》，约定：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在光大证券公司开立的投资账户，起始资金为805,716元。经双方协商约定在2018年4月22日到2019年4月22日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代客理财。二、交易：开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码），由乙方进行交易；三、利润的分配：1、甲方本金最大可以允许亏损5%，超过5%的亏损部分由乙方承担。2、盈利部分乙方可获得盈利部分的30%，委托方甲方获得盈利部分的70%。3、甲方账户为融资融券账户，若乙方使用融资融券，盈亏均按本金计算。4、甲方的追加投资金单独计算；四、协议的终止：1、本协议期满后自动终止。2、在合约未到期时甲方单方面提前停止委托则甲方违约，因本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按30%分配给乙方，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任。3、若出现乙方单方面违约，则本协议终止，在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，由乙方承担结算期出现的全部亏损；五、双方配合：乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划。甲方只需要随时查看并监控自己的资金情况即可。 2019年5月12日，双方签订了《代客理财补充协议》，约定：一、本协议作为2018年4月26日双方所签协议的补充，经双方协商，将乙方操作甲方股票账户的日期延长至2019年12月30日截止；二、到2019年12月30日根据账户资金余额情况进行清算，补偿及清算规则按2018年4月26日协议内容进行，甲乙双方应履行赔偿及利润分配的承诺；三、本补充协议与2018年4月26日的协议配合使用，其它相关约定以2018年4月26日所签协议为准。 双方签订上述协议后，陈定波于2018年4月25日开始利用上述账户进行股票交易。根据《汇总对账单》，截止到2019年12月30日，案涉账户的余额为325,654.76元，包含产生的账户利息1,982.33元，在此期间，因“中兴通讯”的股票停牌造成损失89,349.94元。2019年12月29日至2020年1月6日，陈定波仍利用账户进行股票买卖，钟晓慧多次要求陈定波对账户进行结算。截止到2020年1月7日，陈定波才将全部股票卖出。在2019年12月31日至2020年1月7日期间，盈利5,511.02元，亏损10,855.41元。最终截止2020年1月7日，全部清算完毕的账户余额为320,310.37元。庭审中，陈定波认可上述金额。 钟晓慧主张其损失具体如下，1、2018年4月22日至2019年12月30日期间，案涉账户的期初余额为805,716元-89,349.94元=716,366.06元，总共亏损金额：716,366.06元＋1,982.33元-325,654.76元=392,693.63元，因《代客理财协议》约定钟晓慧本金最大可以允许亏损5%，钟晓慧承担的亏损为716,366.06元×5%=35,818.30元，陈定波承担的亏损：392,693.63元-35,818.30元=356,875.33元；2、2019年12月31日至2020年1月7日期间的亏损金额为10,855.41元。综上所述，陈定波应承担的金额为367,730.74元。 上述事实，有《代客理财协议》、《代客理财补充协议》、《汇总对账单》、微信聊天记录及当事人的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，钟晓慧与陈定波签订的《代客理财协议》、《代客理财补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属有效，双方均应按约全面履行合同义务。双方约定由钟晓慧提供资金并委托陈定波进行股票交易，双方按照约定的比例分享收益，分担亏损，双方形成合法有效的有偿委托合同关系。本案争议的焦点为陈定波应承担赔偿的具体金额。一审法院认定如下，1、合同期内，钟晓慧自认账户的期初余额为扣除因“中兴通讯”股票的损失后的金额716,366.06元，一审法院予以认可，根据《代客理财协议》约定的损失分配条款，钟晓慧承担的最大损失为5%的本金，具体为716,366.06元×5%=35,818.30元。合同期内，损失的金额为716,366.06元（期初余额）＋1,982.33元（利息）-325,654.76元（期末余额）=392,693.63元，故陈定波应承担损失为392,693.63元-35,818.30元=356,875.33元；2、合同期外，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”的规定，钟晓慧要求陈定波及时清算账户并告知账户的具体损益情况，但陈定波继续进行股票操作，造成损失（10,855.41元-5,511.02元=5,344.39元），已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，故钟晓慧有权要求陈定波赔偿损失5,344.39元。综上所述，陈定波应向钟晓慧赔偿362,219.72元。关于钟晓慧主张的资金占用损失，应以362,219.72元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从2020年1月7日起计算至全部款项付清之日止。 陈定波辩称，1、保底条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，陈定波所主张合同条款无效应满足该条规定，但陈定波未举证证明保底条款存在法定无效的情形。且双方的法律关系属于有偿委托合同关系，双方作为完全的民事行为主体，在钟晓慧提供资金的情况下，陈定波接受钟晓慧委托进行股票交易，在明确约定了陈定波可享有30%的收益，钟晓慧可承担5%的本金损失的情况，双方的权利义务并未严重失衡，民法规范尊崇当事人的意思自治，不宜轻易否定双方的约定，故有关“钟晓慧最大可承担5%本金损失”的条款合法有效，陈定波的该抗辩理由不成立；2、陈定波称钟晓慧擅自卖出的“中兴通讯”股票在后期一直上涨，若不卖出，可以弥补钟晓慧的亏损。但假定的事实与投资收益和亏损并无法律上的因果关系，陈定波不能以未发生的事实来减少其违约责任；3、陈定波认为陈定波应承担的亏损金额为119,411.41元。陈定波以盈利分配条款来确定损失，与《代客理财协议》的约定不符，该抗辩理由不成立。综上所述，一审法院对陈定波的抗辩意见不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈定波于判决生效后十日内赔偿钟晓慧362,219.72元及资金占用损失（资金占用损失以362,219.72元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从2020年1月7日起计算至全部款项付清之日止）；二、驳回钟晓慧的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,408元，减半收取1,704元，由陈定波负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，双方当事人对一审查明的事实无争议，本院予以确认。 根据一审在卷证据及各方当事人一致陈述，补充查明以下事实：一审审理过程中钟晓慧提交其与陈定波的微信聊天记录截屏，陈定波对其真实性无异议。聊天记录显示，《代客理财协议》签订前，陈定波提出“中兴通讯如果复盘后连续跌停，那个亏损要算到之前的亏损，也不一定跌停，说不定涨停呢，涨停也算以前的”，钟晓慧回复“复盘就卖三”“行”。2018年6月12日钟晓慧向陈定波发送东方财富网推送的“中兴通讯：6月13日上午开市复牌”的消息，陈定波回复“知道了明日你来操作这个买卖”“我在日本”，“这种停牌的不好说，不确定因素太多，开板就卖了算了”。 本院认为，本案的争议焦点为：1.关于案涉《代客理财协议》《代客理财补充协议》的效力；2.损失大小确定是否恰当。 1.关于案涉《代客理财协议》《代客理财补充协议》的效力问题。判断上述协议是否合法有效实质在于判断案涉协议中保底条款的效力及其对整个合同效力的影响。首先，钟晓慧与陈定波订立的《代客理财协议》系自然人之间订立，并非自然人与信托公司、商业银行、证券公司等金融机构作为受托人的金融委托理财行为，故不适用《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”之规定，同时《信托公司管理办法》等金融法律法规对保底或者刚兑条款无效的规定亦不适用于该行为。其次，现有法律、行政法规未有明确规定民间委托理财的保底条款约定无效，且自然人之间委托理财保底条款系平等民事主体之间设定权利、义务，通常并不涉及第三人的利益，亦不会对正常的金融秩序产生不利影响，不会导致社会公共利益受损，应当尊重其意思自治，保障合同的稳定性。再次，虽然《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”但是，该条规定主要针对的是代理人在代理权限内以被代理人名义与第三人实施民事法律行为时的法律后果承担问题，规范的是外部法律关系，但这并不影响代理人与被代理人之间通过委托代理合同对其内部权利义务进行约定，该内部约定亦不因被代理人需要对外向第三人承担法律后果而无效。另一方面，自然人之间的委托理财合同与一般的委托理财合同相比具有自身的特性，如受托人独立性、采取收益分配方式而非报酬等，故不宜以委托合同的委托人承担事务后果的一般原则作为判定民间委托理财合同中保底条款效力的原则。具体到本案中，陈定波具有独立操作股票买卖的权利，在其没有资金投入而可能依据协议约定的比例获取较高收益等前提下，案涉协议中保底条款体现了权、责、利的一致性，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。故一审法院认定案涉《代客理财协议》《代客理财补充协议》有效，并无不当。 2.关于损失大小确定是否恰当的问题。陈定波上诉称钟晓慧违反“应由陈定波独立操作股票账户”的约定，擅自操作股票账户将后期一直上涨的“中兴通讯”股票予以卖出，痛失弥补亏损的机会，应在损失中予以考虑。通过双方当事人一致认可的微信聊天记录足以证实，陈定波与钟晓慧协商一致案涉协议签订之前钟晓慧持有的“中兴通讯”股盘后的收益和亏损不计入《代客理财协议》中包含的损失和收益，同时陈定波亦认可由钟晓慧操作在复盘后卖出，故陈定波主张将“中兴通讯”若不卖出可能获得的收益弥补钟晓慧的亏损的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，陈定波的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费2,688元，由上诉人陈定波负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 寅 审判员 谢 芳 审判员 任文磊 二〇二〇年八月二十一日 书记员 陈廷露