安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终6481号 上诉人（原审被告）：吴家静，女，1982年1月6日出生，汉族，住安徽省合肥市滨湖区。 委托诉讼代理人：焦楠，安徽徽航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤伟，男，1962年5月14日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：吴香涛，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人吴家静因与被上诉人汤伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初862号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴家静上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：2017年3月10日，汤伟与吴家静、李厚勇签订一份《借款借据》，从汤伟处借款50万元，在借款人处由吴家静和李厚勇两人签名。同日，胡配芳与吴家静、李厚勇签订一份《借款借据》，从胡配芳处借款20万元，在借款人处由吴家静和李厚勇两人签名。虽然后来胡配芳出具情况说明陈述是替汤伟付款的，但也不能更改借款人为吴家静和李厚勇两人的事实。此次借款还本付息及事前的洽谈均是李厚勇运作的，汤伟知晓实际借款人是李厚勇。此笔借款付息时间截止到2018年7月，只是汤伟自认，由于实际借款人李厚勇未参加诉讼，具体还款金额是多少无法确定。此笔借款的实际出借人为安徽旭鸿投资管理有限公司（以下简称旭鸿投资公司），只不过是以汤伟、胡配芳名义出借，违法收取履约保证金和服务费，都不是正常民间借贷行为，故本案有涉嫌“套路贷”可能。 汤伟辩称，李厚勇并非必须参加诉讼的当事人，李厚勇作为保证人，是否起诉其承担责任是一审原告的权利。关于还款情况，汤伟不负有举证证明责任，但为了查明案件事实，还是提供了相应银行交易流水证明利息仅支付至2018年7月。汤伟、吴配芳均是将自有资金出借给吴家静，一审时一审法院也将相应材料移送给公安机关侦查，公安机关调查后也出具了说明，后一审法院才进行了判决。 汤伟向一审法院起诉请求：1.判令吴家静立即向汤伟偿还借款本金70万元、逾期利息及违约金计5.6万元，共计75.6万元（逾期利息及违约金合计按月利率2%，自2018年9月16日起暂计算至2019年1月15日，之后顺延计算至款清之日止）；2.判令吴家静立即支付汤伟为实现债权而产生的律师费5000元；3.判令汤伟对吴家静名下的位于安徽省合肥市滨湖区房屋（皖2017合不动产权第0044582号、皖2017合不动产证明第0033762号）经法院拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由吴家静承担。 一审法院认定事实：2017年3月10日，因缺少资金，吴家静通过旭鸿投资公司筹措资金。双方为此于2017年3月10日签订了《委托协议书》及《补充协议》，约定由旭鸿投资公司代为办理与第三方的相关借贷事务，吴家静支付履约保证金2.1万元及履约服务费3.5万元，履约保证金不用于利息垫付，在借款人还本付息后予以退还，如借款人支付利息第一次违约，则需支付履约保证金总额的10%作为违约金，第二次违约需要支付履约保证金总额的50%作为违约金，第三次违约需支付履约保证金总额的100%作为违约金等。 2017年3月10日，借款人（抵押人）吴家静同出借人（抵押权人）汤伟、保证人李厚勇签订了一份编号为皖房借字第××号的《借款抵押合同》。根据该合同约定，吴家静向汤伟借款50万元用于资金周转；借款期限为六个月，自2017年3月16日至2017年9月15日；借款利息为月利率1.2%，月利息为6000元，按月付息；还款来源为经营收入；吴家静提供其本人所有的位于安徽省合肥市滨湖区房屋（所有权证号合产字第××，建筑面积93.09平方米）作为抵押担保；抵押担保的范围包括本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及抵押权人实现债权所产生的律师费等；借款若发生逾期支付，吴家静每日按所欠借款本金的日千分之二支付违约金，并承担因实现债权所产生的律师费等。合同还约定了保证责任方式、保证范围及相关事项。同时，吴家静、李厚勇与汤伟签订一份《借款借据》，载明借款金额50万元、月利率1.2%、借款期限六个月、借款人自2017年3月16日至2017年9月15日按月付息6000元等内容。李厚勇亦在借款人一栏内签名。 2017年3月10日，借款人（抵押人）吴家静同出借人（抵押权人）胡配芳、保证人李厚勇签订了一份编号同样为皖房借字第××号的《借款抵押合同》。根据该合同约定，吴家静向胡配芳借款20万元用于资金周转；借款期限为六个月，自2017年3月16日至2017年9月15日；借款利息为月利率1.2%，月利息为2400元，按月付息。该合同约定的其他内容同上述《借款抵押合同》。同时，吴家静、李厚勇与胡配芳签订一份《借款借据》，载明借款金额20万元、月利率1.2%、借款期限六个月、借款人自2017年3月16日至2017年9月15日按月付息2400元等内容。李厚勇亦在借款人一栏内签名。 之后，借款人（抵押人）吴家静同出借人（抵押权人）汤伟签订一份落款日期为2017年3月10日的《借款抵押合同》。根据该合同约定，吴家静向汤伟借款70万元用于资金周转；借款期限为6个月，自2017年3月10日至2017年9月9日；借款利息为月利率1.2%，自借款之日起计息，按月付息，到期归还本金；吴家静提供其本人所有的位于安徽省合肥市滨湖区房屋（所有权证号合产字第××，建筑面积93.09平方米）作为抵押担保；抵押担保的范围为：本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，包括但不限于汤伟为实现权利而支付的律师费等。 2017年3月16日，双方到合肥市国土资源局办理了抵押登记手续，该局于当日向汤伟颁发了不动产登记证明，将吴家静名下的位于安徽省合肥市滨湖区房屋抵押给汤伟，登记的被担保债权金额为70万元。 2017年3月10日，汤伟向吴家静的银行账户汇款10万元；2017年3月16日办理抵押登记当日，汤伟向吴家静的银行账户汇款40万元，胡配芳向吴家静的银行账户汇款20万元，共计70万元。2017年3月16日，旭鸿投资公司向吴家静出具收据两份，分别载明收款事由为手续费3.5万元、履约保证金2.1万元。胡配芳先后于2019年1月7日、4月26日向汤伟出具了情况说明，言明吴家静向汤伟借款70万元，其中的20万元系其受汤伟委托向吴家静汇款，其与该20万元没有任何关系。 借款后，由于吴家静未按约返本付息，现汤伟以吴家静仅按照月利率1.2%标准按月支付利息8400元至2018年7月，履约保证金2.1万元抵扣后利息付至2018年9月，对于借款本金及之后利息索要未果为由诉讼来院，并为提起本次诉讼，支付北京盈科合肥律师事务所律师代理费5000元。 一审法院认为，汤伟同吴家静达成借贷合意后，已经按约交付借款，双方之间成立民间借贷关系。案涉70万元借款中的20万元最初虽以胡配芳的名义出借，但胡配芳已经出具情况说明，言明该20万元与其无关，系受汤伟的委托向吴家静汇款，并且吴家静与汤伟在2017年3月10日之后所订立的《抵押借款合同》中已将该20万元作为汤伟出借的款项，故汤伟主张该70万元款项均由其出借，证据充分，该院予以采信。双方最初订立借款合同时，李厚勇虽在借款借据中借款人一栏内签名，但吴家静是合同约定的借款人，李厚勇系作为保证人在合同上签名；之后，双方到相关部门办理抵押登记时，提交给相关部门的《借款抵押合同》中约定的借款人系吴家静，70万元借款亦汇至吴家静的银行账户，吴家静作为完全民事行为能力人，理应预见到作为借款人订立借款合同所产生的法律后果，故汤伟主张应由吴家静承担案涉借款的清偿责任，符合法律规定，应予支持。根据法律规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。吴家静未按照约定的期限返还借款，理应根据汤伟的要求及时返还借款。 借款发生时汤伟系旭鸿投资公司驾驶员，案涉借款的利息系通过旭鸿投资公司员工汪翠收取后再向其支付，其虽称旭鸿投资公司收取5%的款项3.5万元系中介手续费用，但其并无证据证明旭鸿投资公司收取该部分费用的合法依据，根据双方的陈述，从有利于借款人的角度考虑，该手续费3.5万元应从本金中予以扣减，故该院予以确认的借款本金数额为66.5万元。至于汤伟主张的逾期利息、违约金，汤伟主张案涉借款利息按照月利率1.2%标准支付至2018年7月15日，之后利息未付，吴家静既未明确提出异议也未提供证据反驳，该院对汤伟主张的该节事实予以采信。双方约定的违约金属于逾期付款资金占用利息损失，鉴于双方约定的违约金标准过高，汤伟自愿调低标准，主张按照月利率2%计算，不违反法律规定，故对汤伟主张按照月利率2%标准支付逾期利息、违约金至借款还清之日止，该院予以支持。根据双方的陈述，截至2018年7月15日吴家静共计还款134400元，按照先息后本的原则，经核算，2017年3月16日至2018年7月15日共计16个月，吴家静应还利息127680元（66.5万元×1.2%×16），实际归还134400元，超出的6720元抵扣本金，即吴家静尚欠借款本金658280元，此后的利息（含违约金）按照月利率2%计算至款项还清时止。鉴于旭鸿投资公司同吴家静约定三次违约支付利息则需支付履约保证金总额的100%作为违约金，且结合汤伟关于利息系吴家静通过旭鸿公司支付给其的陈述，故吴家静已付的履约保证金2.1万元应予以扣除。关于实现债权的费用，双方于合同中约定若借款人逾期付款，除支付违约金外，还应承担因实现债权所产生的律师费，故汤伟主张吴家静承担其律师代理费5000元，符合双方约定，应予支持。吴家静同汤伟之间订立抵押合同后，已到合肥市国土资源局办理抵押登记，双方之间的抵押合同合法有效。由于吴家静未按约清偿债务，汤伟要求实现抵押权，主张对抵押物位于安徽省合肥市滨湖区房屋经拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴家静于判决生效之日起十日内返还汤伟借款本金658280元，并支付利息、违约金（以658280元为基数，自2018年7月16日起按照月利率2%标准支付至借款还清之日止，吴家静已付的履约保证金2.1万元应予以扣除）；二、吴家静承担汤伟律师代理费5000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、如果吴家静未按本判决确定的期限履行付款义务，则汤伟有权对其提供的位于安徽省合肥市滨湖区抵押房屋经拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；四、驳回汤伟其他诉讼请求。案件受理费11360元，减半收取计5680元，由汤伟负担80元，吴家静负担5600元。 双方当事人二审期间均未提交新的证据。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，吴家静作为借款人分别与汤伟、胡配芳签订《借款抵押合同》，约定分别从汤伟、胡配芳处借款50万元、20万元，后吴家静又与汤伟签订《借款抵押合同》，约定从汤伟处借款70万元，汤伟将该70万元（其中20万元通过胡配芳）转至吴家静账户，吴家静与汤伟达成借贷合意并已收取了汤伟交付的借款70万元，故双方之间的民间借贷法律关系合法有效。至于旭鸿投资公司收取服务费和保证金，可在还款时予以扣除，并不影响双方之间发生了真实的借款关系。吴家静作为借款人未按约还款，现汤伟作为出借人起诉要求吴家静向其清偿借款本息，符合法律规定，应予支持。吴家静主张李厚勇为实际借款人，但前两份《借款抵押合同》中李厚勇系作为保证人在合同中签名，后一份《借款抵押合同》中并无李厚勇的签名，因而不能认定其为本案借款的共同借款人，吴家静主张李厚勇为本案必要共同诉讼参加人，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上所述，吴家静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11360元，由上诉人吴家静负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年八月二十八日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……