江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏05民终7039号上诉人（原审原告）:昆山市城建建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9132058372226290X0,住所地江苏省昆山开发区南浜路302号。法定代表人：张水龙，董事长。委托诉讼代理人：邵雪明，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯喆，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏长顺地产开发有限公司，统一社会信用代码9132058376651657XF,住所地江苏省昆山市张浦镇民营开发区长顺路288号。法定代表人：唐惠根，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:邓新建,该公司员工。上诉人昆山市城建建筑安装工程有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人江苏长顺地产开发有限公司（以下简称长顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2020）苏0583民初19323号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.撤销一审裁定并指令一审法院审理本案；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审裁定认定，上诉人的本案一审诉请与昆山市人民法院(2017)0583民初12358号判决书中以房抵债的内容存在重叠，该笔金额已在前案中处理，且苏州中院维持前案原判，因此本案系重复起诉。一审法院的该认定混淆了本案与前案的案件争议事实和争议焦点，对案件事实认定存在严重错误。1.前案昆山市人民法院(2017)0583民初12358号建设工程施工合同纠纷一审案件及苏州市中级人民法院(2019)苏05民终5511号二审案件涉及的争议事实和焦点问题是能否确认房产已折抵工程款的问题。2012年11月及2013年3月份，城建公司与长顺公司签订两份《建设工程施工合同》，由城建公司施工建设长顺公司开发的“锦溪锦湖湾二期”及“锦溪锦湖湾三期”工程。因长顺公司资金困难无法按约定支付工程款，从2013年4月份起，长顺公司及其关联公司与城建公司先后签订了11份《债权债务抵充协议》，约定长顺公司及其关联公司以部分在建房屋折抵欠付的工程款，并确定了抵债房屋所在小区、房号、建筑面积、单价、总价。2015年12月份，城建公司与长顺公司签订《确认函》，明确长顺公司现金支付工程款2504万元，房屋折抵工程款44909094.49元，合计69949094.49元，并确认“以上现金金额及抵房房源明细和金额均正确无误”。在上述纠纷案件审理期间，城建公司认为，《确认函》中涉及的价值25981116.09元的23套房屋及2个车位被长顺公司擅自销售给了他人，因此对于已销售的房产折抵工程的事实提出异议。但苏州中院二审判决认为，长顺公司为证明已支付的工程款数额，提供了双方当事人盖章确认的《确认函》，并明确载明双方核对确认以上现金金额及抵房房源明细和金额均正确无误，能够证明双方确认的长顺公司已支付的工程款数额，确认了《确认函》所附的抵房明细中的所有房产均已折抵了工程款。2.而本案争议的事实和焦点问题是，基于苏州市中级人民法院二审生效判决已确认《确认函》所附的抵房明细中的所有房产已折抵了城建公司工程款的事实，长顺公司擅自将《确认函》中涉及的价值25981116.09元的23套房屋及2个车销售给他人的行为是否构成对城建公司的侵权。城建公司向一审法院提交了昆山市不动产登记部门出具的《不动产(房屋)产权登记信息查询结果证明》及附件、《存量房买卖合同》等证据(见上诉人一审证据三组)，证明《确认函》中折抵工程款的房屋除了由城建公司指定了购房人的2套房屋及城建公司事后经诉讼取回的20套商铺外，其余价值25981116.09元的23套房屋及2个车位已被长顺公司擅自销售给了他人，并办理了不动产登记手续。城建公司认为，长顺公司的上述行为侵犯了城建公司作为抵债房屋所有权人的合法财产权益，已构成侵权。因此，城建公司的一审的诉讼请求并非是对建设工程施工合同项下的工程款再次结算，而是基于生效法律文书确认的财产权利主张的财产侵权损害赔偿。二、一审裁定适用法律不当。一审法院混淆了前案与本案的法律关系，将本案的侵权法律关系认定为建设工程施工合同纠纷，必然导致适用《最高人民法院关于适用的司法解释》第247条法律规定的错误。本案应根据我国《物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”及《侵权责任法》有关的规定，对长顺公司是否存在侵犯城建公司合法的财产权利等实体问题进行审理。三、一审法院的审理存在违反法定程序的情形。一审法院出具的《合议庭组成人员通知书》中，本案的合议庭组成人员为郑羚、张艳、张艳云。2020年4月2日的庭前调查程序的笔录中并未告知变更合议庭组成人员，但当日的开庭程序中，未告知合议庭组成人员变更为周方园、祁金、顾凤珍，一审法院的审理程序违反了《最高法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条“合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人”的规定。长顺公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。事实和理由：一、本案中城建公司的诉讼请求已经在长顺公司起诉城建公司的(2017)苏0583民初12358号案件中处理。在长顺公司起诉城建公司的案件中，城建公司就提出了抗辩意见，抗辩称其未收到抵充的房屋、长顺公司未将出售的房屋款交给城建公司、长顺公司未就抵充工程款的房屋与城建公司对账结算、长顺公司应当提供以房抵款的履行证明。前述抗辩意见和本案中城建公司的诉讼请求是一致的，而在长顺公司起诉城建公司的案件中，一审、二审法院均没有支持城建公司的抗辩请求。因此，事实上城建公司的诉请请求已经在(2017)苏0583民初12358号案件中处理处理结束。二、城建公司在本案中提供的证据是(2017)苏0583民初12358号案件中长顺公司提交的证据，该部分证据被一审、二审法院作为支持长顺公司全部诉讼请求的事实依据，同时也是驳回城建公司抗辩理由的事实依据。因此，城建公司在本案中不能将上述证据作为请求法院支持其诉讼请求的证据使用。三、在长顺公司起诉城建公司的(2017)苏0583民初12358号案件中，一审、二审法院已经确定了所有抵充房屋实际已经完成交易并进行了不动产登记，且城建公司以确认函和通知函进行了确认的事实，同时城建公司“抵充房屋未履行”的抗辩理由未被一审、二审法院采信。四、一审开庭时向双方当事人告知了合议庭组成情况，且询问了双方当事人是否申请回避，双方当事人均表示没有异议，故一审裁定亦不存在程序问题。城建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令长顺公司归还城建公司抵债房屋价款11937896.05元(计算方式为25981116.09元-14043220.04元)。2.请求判令长顺公司因欠付房款赔偿城建公司从2015年12月24日起至2019年10月10日止的经济损失2797131.95元及从2019年10月11日起至实际支付日的损失(以11937896.05元为基数，按照中国人民银行发布的逾期贷款违约金计算)。3.请求判令长顺公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：2012年11月19日，长顺公司和城建公司签订建设工程施工合同，约定发包人为长顺公司，承包人为城建公司，工程名称锦溪锦湖湾三期，承包范围桩基、土建、水电安装。开工日期2012年11月30日，竣工日期2013年11月29日。合同价款51444800元。采用可调价方式，根据苏州工程造价信息指导价上涨或下降幅度5%以内的由承包人承担或受益，超过5%有发包人承担或受益。2012年12月1日，双方签订施工合同补充协议，就承包范围、施工工期、施工现场管理、付款方式等重新进行了明确。双方就锦溪锦湖湾二期土建工程和水电安装工程也订立了合同及补充协议。上述工程竣工验收后，双方对工程款进行了结算，确认二期土建工程款15935098.53元，二期水电安装工程款2498548元，三期水电安装工程款4373178元。对于三期土建工程款长顺公司委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行审计，审定价为33870960.29元，但城建公司不予认可。本案中长顺公司向一审法院申请对三期土建工程款进行鉴定，一审法院委托江苏天衡工程咨询管理有限公司进行鉴定，天衡公司于2018年5月23日出具（2018）第001号工程造价咨询报告书，经一审法院组织双方质证后，天衡公司于2018年7月19日出具修改后的工程造价咨询报告书，认定锦溪锦湖湾三期工程土建项目的工程造价为33099049.92元。本次鉴定费372600元。2015年12月15日，长顺公司和城建公司签署确认函，内容为：由城建公司施工的顺城锦湖湾12-19号住宅楼、3号地下车库、20-23号及1号地下车库和商业配套工程截止2015年12月15日，收长顺公司工程款现金25040000元，工程款抵房款44909094.49元，合计69949094.49元，附抵房明细。现经长顺公司和城建公司双方核对，确认以上现金金额及抵房的房源明细和金额均正确无误。2015年12月23日，城建公司向长顺公司发送通知函，内容为：由城建公司施工的顺城锦湖湾12-19号住宅楼、3号地下车库、20-23号及1号地下车库和商业配套工程截止2015年12月23日已和贵司确认收款69949094.49元，以后若还有房款抵工程款的事项均由我公司出具委托书委托专门人员来贵司办理房屋的产权确认手续，否则我方不予认可。城建公司就房款抵工程款的事实提出异议，一审法院审查抵房明细上的房屋均已在2015年12月23日前完成交易，故一审法院认定确认函和通知函系对已经交易完成的以房抵工程款。2017年6月29日，长顺公司起诉至一审法院，提出诉讼请求：1.判令城建公司返还多付的工程款14043220.04元。2.判令城建公司承担本案的诉讼费。2018年8月30日，一审法院出具(2017)苏0583民初12358号民事判决书一份：判令城建公司于判决生效后十日内返还长顺公司工程款14043220.04元。城建公司不服上述判决，上诉至苏州市中级人民法院，2019年9月11日，苏州市中级人民法院出具（2019）苏05民终5511号判决书：判决驳回上诉，维持原判。一审庭审中，城建公司陈述本案诉请金额与(2017)苏0583民初12358号民事判决书以房抵工程款44909094.49元存在重叠。以上事实有《建设工程施工合同》、不动产登记信息、判决书及原被告庭审陈述等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中城建公司诉请金额和前案判决书中以房抵款的内容存在重叠，该笔金额已在(2017)苏0583民初12358号民事判决书处理，且苏州中院维持原判。其诉讼请求符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的情形。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，一审法院裁定如下：驳回昆山市城建建筑安装工程有限公司的起诉。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，城建公司认为，2015年12月15日其与长顺公司共同签署的确认函所附的抵房明细中，除了由城建公司指定了购房人的部分房屋及城建公司事后经诉讼取回的房屋外，其余价值25981116.09元的房屋被长顺公司擅自销售他人且所得房款未支付给城建公司，故起诉要求长顺公司归还抵债房屋价款及赔偿损失。本院认为，城建公司的前述诉请实质上系对确认函中所涉抵房明细的房屋是否已经折抵长顺公司的工程款债务提出异议，亦即系对确认函中所确认的长顺公司是否已付工程款69949094.49元（其中工程款抵房款44909094.49元）提出异议，而在前案（2019）苏05民终5511号民事判决书中已经对涉案确认函所涉的长顺公司已付工程款数额（含工程款抵房款44909094.49元）进行了确认。在前案中对长顺公司已付工程款（含工程款抵房款44909094.49元）已经作出认定的情况下，城建公司在本案中提起的诉讼请求实质上否定了前案裁判认定的事实及裁判结果，根据前述法律规定，城建公司提起本案诉讼实质上构成了重复起诉，应裁定驳回起诉。综上，一审法院裁定处理结果正确，应予维持。城建公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员  祁 锋二〇二〇年八月二十四日法官助理  黄源榕书 记 员  徐 韬