山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2646号上诉人（原审原告）：黄铁福，男，1964年5月29日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：许林禁，北京盈科（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷玉强，男，1963年1月20日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：李孟，山东恒信德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市历下区经十路北侧、省博物馆东侧华润中心写字楼49层至52层。负责人：李军凯，总经理。委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人黄铁福因与被上诉人殷玉强、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安财险山东公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄铁福上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄铁福的一审诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由殷玉强、平安财险山东公司承担。事实和理由：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定了保全制度保障申请人判决得以执行的同时平等保护被申请人的合法权益，如果生效判决驳回对被申请人的诉讼请求，就可以认定申请保全存在错误。一审将申请保全错误等同于过错，并扩大解释为要求申请人具有通过财产保全侵害被保全人权益的故意或重大过失，减轻了申请人谨慎提出财产保全的注意义务，加重了被保全人的举证责任，一审认定殷玉强不存在保全错误，认定事实错误，适用法律错误。殷玉强起诉福建联丰机械有限公司（以下简称联丰公司）买卖合同纠纷一案，案号为（2017）鲁1428民初2110号，在该案中殷玉强申请追加黄铁福为被告，并且申请冻结了黄铁福银行账户120万元，冻结金额巨大，其对该项财产保全措施给黄铁福造成的影响应系明知。然而，殷玉强对黄铁福的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，最终被判决驳回，意味着殷玉强未在合理可预见的范围内申请财产保全措施，未尽到相应审慎注意义务，应当认定殷玉强的保全申请存在错误。二、一审遗漏认定殷玉强超标的保全、重复保全、恶意续行保全等事实，一审认定殷玉强追加黄铁福参加诉讼并申请保全不存在过错，属认定事实错误。1.殷玉强在另案中诉请联丰公司支付货款935700元明显缺乏住所，这种情况下追加黄铁福参加诉讼并申请财产保全未尽到合理的审慎义务。第一，《清算报告》证明路虹设备厂对外无债权债务，联丰公司未拖欠其货款。2015年6月23日，路虹设备厂办理注销登记，由殷玉强进行清算，注销登记材料中的《清算报告》明确载明：“企业已于清算开始日前还清所有债务，收回所有债权，因此未有任何债权、债务。”上述《清算报告》系殷玉强对路虹设备厂依法清算后得出的，内容真实合法。即使对外仍存在债权，《清算报告》可视为殷玉强对路虹设备厂债权的放弃处分。《清算报告》已报工商登记部门备案，并办理了注销登记，对殷玉强具有法律效力。而后，殷玉强又起诉联丰公司，并追加黄铁福为被告参加诉讼，明显与《清算报告》内容自相矛盾，显属滥用诉权，恶意诉讼。第二，殷玉强主张联丰公司欠付货款，未能提供合法有效的买卖合同、送货单、收货单等交易凭证证明买卖合同成立及履行情况，更没有结算单、对账单等证明联丰公司欠付其货款，殷玉强诉请联丰公司支付货款935700元明显缺乏依据。第三，根据殷玉强提供的买卖合同结算条款约定，殷玉强诉称的最后一笔交易（2013年12月25日）约定：“签订合同后付定金2万元，14年3月份付货款5万元，4月份付货款5万元”，诉讼时效至2016年4月届满。双方在之后并未进行对账结算，也没有其他导致诉讼时效中断的情形，殷玉强于2017年11月起诉已超过诉讼时效。综上，殷玉强主张联丰公司欠货款935700元明显缺乏依据，在此情况下，追加黄铁福为另案被告并且保全120万元具有过错。2.殷玉强主张黄铁福出资不实，并保全黄铁福银行账户120万元，存在明显错误。第一，殷玉强主张黄铁福存在出资不实，未提供证据予以证明。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则，殷玉强对于黄铁福存在出资不实的主张未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果。诉讼中，殷玉强辩称黄铁福作为股东要提供证据证明已履行出资义务，错误地将举证责任倒置。而且，黄铁福在诉讼中已提供了《资产评估报告》、《验资报告》、《审计报告》等能证明黄铁福已出资到位。殷玉强未能提供反驳证据推翻上述证据，主张黄铁福出资不实纯属主观臆断，缺乏事实依据。第二，殷玉强诉称的联丰公司与路虹设备厂的买卖关系发生于黄铁福股权转让后，要求黄铁福承担支付货款责任缺乏依据。2006年3月13日，黄铁福将全部股权转让给陈青松，《股东会决议》明确载明“黄铁福将股权转让，黄铁福承揽股权转让前的债权债务”。殷玉强诉称路虹设备厂与联丰公司之间的交易发生于2011年2月至2013年12月，黄铁福已退出联丰公司数年，要求黄铁福承担货款责任明显不能成立。第三，根据公司法解释三第十三条第二款规定，即使股东存在出资不实，股东对于公司不能清偿的债务仅承担补充赔偿责任，即殷玉强应先起诉联丰公司，并在该公司财产被强制执行无效果之后才能要求股东承担责任，殷玉强径直跳过对该公司起诉及执行程序，直接追加并保全黄铁福财产缺乏法律依据，明显错误。3.殷玉强超标的保全、重复保全及恶意续行保全，明显申请保全错误。第一，殷玉强超标的申请保全、重复保全。殷玉强起诉货款935700元，却申请保全冻结黄铁福、陈青松等人120万元财产，远远超出了其诉求。而且殷玉强在冻结黄铁福银行账户120万元之前，已查封了陈青松名下位于南安市顶新埕土地一宗，查封期限三年。该土地价值足以保证判决的执行。而后，殷玉强再冻结黄铁福银行账户120万元显属重复保全，恶意保全。第二，殷玉强申请续行保全是错误的，具有过错。2019年3月5日，一审作出的（2017）鲁1428民初2110号判决书判令联丰公司偿还殷玉强货款408600元，驳回殷玉强对黄铁福的诉讼请求。后，殷玉强提出上诉，但就一审认定的欠付货款408600元事实并未提出异议，在已查封陈青松土地一宗的情况下，仍申请保全黄铁福银行账户120万元，显然是错误的。综上，殷玉强主张联丰公司欠付货款935700元，股东黄铁福出资不实对联丰公司债务承担责任明显依据不足，申请追加黄铁福为被告并保全黄铁福银行账户120万元及续保全存在过错。三、殷玉强申请保全错误，应当赔偿给黄铁福造成的损失，一审未支持黄铁福的一审诉讼请求是错误的。黄铁福因殷玉强的错误保全申请，在2017年12月27日至2020年3月31日长达2年多的期间里无法使用被冻结的存款120万元，对经营资金周转必然造成困难，由此造成黄铁福的损失是不争的事实，依法应由殷玉强承担赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条对资金占用期间利息损失的规定，黄铁福资金被冻结期间的损失按照年利率6%计算，考虑到被冻结的120万元款项在冻结期间银行仍按照年利率0.35%支付活期利息，损失数额以被冻结的120万元为基数按年利率6%与中国人民银行同期活期存款利率0.35%之差计算，即1200000元×（6%-0.35%）÷365天×825天=155375元。另外，因殷玉强错误追加黄铁福，并错误保全了黄铁福的银行账户，黄铁福不得不委托律师远赴千里应诉，为此支出律师费35000元及差旅费5000元，上述费用是黄铁福因殷玉强错误追加诉讼当事人及保全产生的合理费用，属于黄铁福的损失范畴，殷玉强应予赔偿。四、平安财险山东公司为殷玉强申请保全提供担保，应当在保险责任范围内承担赔偿责任。综上，一审认定殷玉强申请保全具有事实依据，驳回了黄铁福的一审诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实后，支持黄铁福的请求。殷玉强辩称，黄铁福的上诉请求与事实不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，恳请二审法院驳回黄铁福的上诉。平安财险山东公司辩称，同殷玉强的答辩意见一致。黄铁福向一审法院起诉请求：1.判令殷玉强赔偿黄铁福因诉讼、财产保全错误造成的损失159518.33元（以被冻结存款1200000元为基数，自2017年11月27日起至被保全的银行存款1200000元解除冻结之日止，按年利率6%与中国人民银行同期活期存款0.35%之差计算的存款冻结期间的损失，暂计算至2020年3月23日为159518.33元）；2.判令殷玉强赔偿黄铁福支出的律师费35000元及差旅费5000元；3.判令平安财险山东公司对殷玉强的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；4.判令殷玉强、平安财险山东公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月27日，被告殷玉强因与联丰公司买卖合同纠纷一案，以黄铁福作为联丰公司股东出资不实为由，将黄铁福追加为（2017）鲁1428民初2110号案件的被告，并向一审法院申请对黄铁福的财产采取保全措施；一审法院作出（2017）鲁1428执保557号之一裁定，于2017年12月27日冻结黄铁福银行存款1200000元；黄铁福对保全措施申请复议，一审法院裁定驳回其复议请求。平安财险山东公司为殷玉强的前述财产保全提供了1200000元的担保，约定如财产保全申请人殷玉强申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决申请人承担的损害赔偿责任，由保险人向被申请人在限额内进行赔偿。2019年3月5日，一审法院作出（2017）鲁1428民初2110号民事判决“被告福建联丰机械有限公司于本判决生效后十日内偿还原告殷玉强货款408600元及利息……；驳回原告殷玉强的其他诉讼请求”；殷玉强不服判决，提出上诉。山东省德州市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）鲁14民终3033号民事判决“驳回上诉，维持原判”。2019年10月9日申请续行冻结。还查明，2002年11月28日，南安德信有限责任会计师事务所为联丰公司的设立登记出具的南德会所验字[2002]第375号《验资报告》载有“截至2002年11月27日止，以实物资产出资的产权、数量及价值已经南德会所评报字[2002]第217号资产评估报告书评估并经全体股东确认，尚未办理产权过户手续，但出资者与贵公司（筹）已承诺按照有关规定在公司成立后半年内办妥所有权过户手续，并报公司登记机关备案”；2004年4月14日，南安德信有限责任会计师事务所为联丰公司的变更登记增加注册资本实收情况出具的南德会所验字[2004]第200号《验资报告》载有“截至2004年4月7日止，以实物资产出资的产权、数量及价值已经南德会所评报字[2004]第85号资产评估报告书评估并经全体股东确认，尚未办理产权过户手续，但出资者与贵公司已承诺按照有关规定在公司成立后半年内办妥所有权过户手续，并报公司登记机关备案”“由于贵公司未能提供前期验资的相关资料及完整的财务资料，我所未能对前期实收资本是否抽逃情况进行审核……”上述事实有原告提交的原告黄铁福的身份证复印件、国家企业信用信息网公示信息、（2019）鲁14民终3033号民事判决案件的《民事起诉状》《追加被告申请书》、（2017）鲁1428执保557号之一《民事裁定书》、财产保全复议申请书及《民事裁定书》、被告提交的《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单保函》、南德会所评报字（2004）第085号《陈青松、黄铁福、陈安南、陈清廉资产评估报告书》、南德会所验字（2004）第200号《验资报告》、2110号案件卷宗中南德会所验字[2002]第375号《验资报告》、南德会所评报字（2004）第085号《陈青松、黄铁福、陈安南、陈清廉资产评估报告书》、南德会所验字（2004）第200号《验资报告》、原被告提交的（2017）鲁1428民初2110号民事判决书、（2019）鲁14民终3033号民事判决书、当事人当庭陈述相互印证，在案佐证。原被告提交的其他证据不能够证明本案相关事实，一审法院不予采信。一审法院认为，申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利，其目的是保障判决得以执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此，关于因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即应当以申请人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为承担损害赔偿责任的前提。申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利，其目的是保障判决得以执行。从设立财产保全制度的目的考量，认定申请财产保全错误与否不能简单地以诉讼请求能否得到支持为判断依据。殷玉强申请对黄铁福的银行存款进行财产保全是基于黄铁福作为股东的联丰公司与殷玉强之间存在的买卖合同关系，且黄铁福等人作为联丰公司的股东，在公司设立登记及此后近一年半的变更增资登记中均未对实物出资在承诺的期限内办理产权过户手续，不能排除各股东对前期实收资本抽逃的合理怀疑，故殷玉强的财产保全申请符合《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、第二十条的规定，其主观上不具有通过财产保全侵害黄铁福权益的故意和重大过失，其向各股东主张在出资不实或抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求并提出财产保全申请并无不当。殷玉强对黄铁福提起民事诉讼并申请财产保全，有事实依据，其主张承担补充赔偿责任的诉讼请求未得到支持，系其对事实和法律适用的认识问题，并非故意滥用诉讼权利。原告所诉侵权不成立，因而被告平安财险山东公司无需对该涉案保全行为承担保险责任。综上，因殷玉强提起民事诉讼及申请保全主观上不存在故意或者重大过失，原告所诉侵权不成立，原告黄铁福以殷玉强滥用诉权、且恶意保全为由要求赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告黄铁福的诉讼请求。案件受理费减半收取2145元，由原告黄铁福负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。黄铁福提交以下证据：证据一，申请书一份，证明殷玉强于2017年11月27日提出财产保全申请，申请查封冻结黄铁福等人银行存款120万元或同等价值的财产。证据二，协助执行通知书、协助冻结存款通知书各一份，证明2017年11月28日殷玉强查封了陈青松名下土地使用权证号为01982767的一宗土地，查封期限为三年；2017年12月6日殷玉强申请冻结了黄铁福银行存款120万元，殷玉强存在超标的保全、重复保全行为。证据三，执行审批表一份，证明当时的执行财产标的为935700元。殷玉强质证认为：对于以上三份证据的真实性没有异议。以上申请系殷玉强依据法律规定合法行使自己的权利，向法院申请，三份证据不能够证明其目的。平安财险山东公司质证认为：对三份证据的真实性无异议，该三份证据不能证实黄铁福的主张，对土地的查封只是可期待的价值，对于是否能变现存在不确定，另外，该宗土地当时查封时是轮后查封，所以该土地的价值不能作为可期待价值。对于是否超标的保全，黄铁福可以向一审法院提出超标的查封的申请，由一审法院决定是否超标的，是否解除土地或资金的查封，被上诉人没有该权利作出解封的决定。对于法院的审批表是法院内部的操作流程，与被上诉人无关。对二审中当事人提交的证据，本院认证如下：对二审中黄铁福提交的三份证据，被上诉人对真实性无异议，本院对三份证据的真实性予以确认。本院查明：2017年11月22日，殷玉强以买卖合同纠纷为由，向一审法院起诉联丰公司，请求：判决联丰公司偿还殷玉强货款935700元及利息；诉讼费及其他费用由联丰公司承担。该案案号为：（2017）鲁1428民初2110号（以下简称为2110号案件）。殷玉强于2017年11月27日向一审法院提交申请书，以联丰公司股东黄铁福等人，存在出资不实情况为由，申请将陈青松、陈安南、陈清廉、黄铁福作为2110号案件中的被告参加诉讼。2110号案件，一审法院经审理于2019年3月5日作出（2017）鲁1428民初2110号民事判决书，一审法院认为武城县路虹设备厂与联丰公司存在买卖合同关系，该厂注销后其投资人殷玉强有权以个人名义进行起诉，联丰公司欠货款408600元；关于联丰公司股东黄铁福等人应否承担责任，一审法院认为黄铁福已出资到位，殷玉强无证据证明陈青松、陈安南、陈清廉出资不实，认定黄铁福等人不应承担责任。一审法院判决：被告联丰公司于本判决生效后十日内偿还殷玉强货款408600元及利息（自2017年11月22日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；驳回原告殷玉强的其他诉讼请求。殷玉强于2019年5月5日收到上述判决，其不服该判决，于2019年5月17日提起上诉，其上诉请求为请求依法撤销山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初2110号民事判决第二项，改判黄铁福等人在其应出资范围内承担补充赔偿责任。山东省德州市中级人民法院经审理于2019年11月5日作出（2019）鲁14民终3033号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月份，上述二审判决书送达殷玉强和黄铁福。2110号案件殷玉强在其起诉同时向一审法院申请查封冻结联丰公司银行存款120万元或相同价值财产。殷玉强于2017年11月27日追加黄铁福为被告时，同时申请查封冻结黄铁福等人银行存款120万元或相同价值财产。平安财险山东分公司于2017年11月22日、2017年11月27日分别向一审法院出具诉讼财产保全责任保险保单保函一份，载明财产保全申请人均为殷玉强，财产保全被申请人分别为联丰公司及陈青松、陈安南、陈清廉、黄铁福，保险金额均为120万元；保险责任均为如殷玉强财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由殷玉强承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿；保函有效期为自殷玉强向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。2017年11月23日，一审法院作出（2017）鲁1428执保557号民事裁定书，裁定查封联丰公司银行存款120万元或同等价值的财产、查封殷玉强在平安财险山东公司保险利益120万元。2017年11月27日，一审法院作出（2017）鲁1428执保557号之一民事裁定书，裁定查封陈青松、陈安南、陈清廉、黄铁福银行存款120万元或同等价值的财产、查封殷玉强在平安财险山东公司保险利益120万元。2017年11月28日，一审法院查封陈青松名下位于南安市顶新埕土地使用权证号为01982767的土地一宗，查封期限三年。2017年12月6日，一审法院冻结黄铁福银行存款120万元。2017年12月18日，黄铁福以殷玉强主张黄铁福系联丰公司股东存在出资不实情形缺乏依据，申请查封黄铁福银行存款120万元损害了其合法权益等为由，向一审法院提交财产保全裁定复议申请书。2018年1月4日，一审法院就黄铁福提交的保全复议申请书作出（2017）鲁1428执保557号之二民事裁定书，裁定驳回黄铁福的复议请求。2019年10月9日，殷玉强向一审法院提出续封申请，一审法院于2019年10月9日作出（2017）鲁1428执保557号之二民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人联丰公司、陈青松、陈安南、陈清廉、黄铁福银行存款120万元或等值财产。2019年11月5日，黄铁福以2110号案件判决书认定黄铁福无须承担付款责任，财产保全数额超过诉讼请求标的额等为由，向一审法院提交财产保全裁定复议申请书，请求解除冻结银行存款120万元。一审法院于2019年11月8日作出（2017）鲁1428民初2110号之一民事裁定书，裁定驳回了黄铁福的复议请求。2019年11月15日，黄铁福向一审法院以（2019）鲁14民终3033号民事判决书已经生效，殷玉强对黄铁福的诉讼请求被生效判决全部驳回为由，提交解除财产保全申请书，并主张殷玉强滥用诉权，恶意保全申请人的财产，应承担保全错误责任。一审法院于2020年3月30日作出（2017）鲁1428执保557号之四民事裁定书，裁定解除了对黄铁福的财产保全措施。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”、第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全虽然是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产或者有争议标的物、保障生效裁判得以执行的诉讼权利，但权利行使应当审慎，若滥用权利，错误申请保全，造成被申请人损失，则需承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案为申请诉中财产保全损害责任纠纷，在案件类型上属于侵权责任纠纷案件的范畴，申请诉讼财产保全产生的损害赔偿责任，本质上为一般侵权责任，适用过错归责原则，判断保全申请是否有错误，是否构成侵权，应考量申请人的行为是否符合一般侵权行为的构成要件，即：主观上存在过错、行为具有违法性、存在损害事实、损害事实与违法行为之间有因果关系，而不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到支持来判断。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.殷玉强对黄铁福财产申请保全是否确有错误；2.黄铁福关于支持其一审诉讼请求的上诉请求是否成立，亦即：殷玉强应否赔偿黄铁福损失、平安财险山东公司是否应当在诉讼财产保全责任保险的责任范围内承担连带赔偿责任。对上述焦点问题，本院评析如下：关于殷玉强对黄铁福财产申请保全是否确有错误的问题：2110号案件审理中，殷玉强申请保全，并提供了相应的担保，殷玉强申请保全系行使其法律赋予的诉讼权利，其申请财产保全既不存在对象错误，申请保全的数额也未明显超出其诉讼请求的金额，其申请诉讼保全的行为符合法律规定，不存在违法性。但是，一审法院作出的（2017）鲁1428民初2110号民事判决书，判决联丰公司偿还殷玉强货款408600元及相应利息、驳回殷玉强的其他诉讼请求，殷玉强于2019年5月5日收到该判决后未就判决支持的金额提出上诉，于2019年5月17日上诉时仅上诉要求黄铁福等人承担补充赔偿责任。一审法院已经殷玉强提供担保的保全申请查封了陈青松名下土地及冻结了黄铁福银行存款120万元，不管殷玉强的上诉请求成立不成立，财产保全标的在殷玉强上诉时已明显超过诉讼标的，在此情况下，殷玉强未申请一审法院减少保全财产标的，在二审诉讼过程中申请对保全财产续封，对此，殷玉强明显未尽审慎义务，有明显过失之处。本院于2019年11月5日就殷玉强的上诉作出（2019）鲁14民终3033号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决于2019年11月份已经送达殷玉强，在一审判决已经生效，黄铁福不承担责任的情况下，殷玉强未提交证据证明其向一审法院申请过解除对黄铁福银行120万元存款冻结，至黄铁福提起本案诉讼起诉状载明的2020年3月26日，在（2017）鲁1428民初2110号民事判决书生效后四个多月的时间内仍未申请解除对黄铁福银行存款的冻结，足见殷玉强对黄铁福权利的漠视，明显得出殷玉强未尽到合理注意义务，有明显过失之处。反观黄铁福一方，在冻结其银行存款伊始2017年12月18日及2019年11月5日均提出了保全异议申请，并且提交了载明时间为2019年11月15日的解封申请书，黄铁福对于个人银行存款被冻结，积极地行使了诉讼权利。总之，客观上，殷玉强要求黄铁福等人承担责任的诉讼请求未被一审、二审两级人民法院支持，已被生效判决驳回，保全财产无法实现保障生效判决执行的目的；主观上，殷玉强提出保全申请后亦存在上述论述的几方面的未尽合理注意义务或过失之处，故，本院认定殷玉强对黄铁福财产申请保全确有错误。关于殷玉强应否赔偿黄铁福损失的问题：殷玉强申请保全错误，申请法院冻结黄铁福银行120万元存款二年有余，银行存款被冻结期间，黄铁福无法利用该款，影响其对该资金的使用收益，冻结银行存款必然给黄铁福造成损失，对于因保全申请错误造成的合理损失，殷玉强应予以赔偿。黄铁福主张参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条对资金占用期间利息损失的规定，以120万元为基数，按照年利率6%与银行活期存款利息0.35%之差，及冻结存款天数计算损失数额。考虑到保全黄铁福财产的为银行存款的特定性，本院认为损失计算的基数以120万元－408600元＝791400元为宜；损失计算标准以中国人民银行同期贷款基准利率与银行活期存款利息之差计算黄铁福损失数额为宜；损失计算的起算点以2110号案件送达殷玉强的时间2019年5月5日，终点以黄铁福要求计算至一审法院作出解除财产保全措施裁定的时间2020年3月30日为宜。经查中国人民银行同期贷款基准利率为4.35%，故计算损失数额为：791400元×（4.35%－0.35%）÷365天×330天＝28620元（四舍五入）。另外，黄铁福要求殷玉强赔偿律师费35000元及差旅费5000元，黄铁福提起诉讼主张权利，为维护自身利益，其选择委托诉讼代理人其应对诉讼选择购买法律服务支付相应的律师费用等，该费用系其自行选择而支出的诉讼成本，并非殷玉强申请保全错误所必然产生的损失，不属于诉中财产保全损害责任损失的范畴，亦无法律依据，本院不予支持。关于平安财险山东公司是否应当在诉讼财产保全责任保险的责任范围内承担连带赔偿责任的问题：平安财险山东公司自愿为殷玉强财产保全提供担保，其出具的保函经审查合法有效，故根据担保协议，对于殷玉强应承担的损害赔偿责任，平安财险山东公司应在保险限额内承担连带责任。综上所述，上诉人黄铁福的上诉请求部分成立，合理合法部分本院予以支持；一审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初583号民事判决；二、殷玉强于本判决生效后十日内一次性赔偿黄铁福损失28620元；三、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司对殷玉强的上述付款义务承担连带赔偿责任；四、驳回黄铁福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2145元，由上诉人黄铁福负担1887元，由被上诉人殷玉强负担258元；二审案件受理费4290元，由上诉人黄铁福负担3774元，由被上诉人殷玉强负担516元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年八月二十七日法官助理孔祥龙书记员周杰