陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终8181号 上诉人（原审被告）：陕西省会展中心。负责人：李建义，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宝，陕西泽界律师事务所律师。委托诉讼代理人：贡瑶佳，陕西泽界律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐文波。委托诉讼代理人：段振涛，陕西浩策律师事务所律师。上诉人陕西省会展中心因与被上诉人徐文波劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9197号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人陕西省会展中心上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项；2、变更第二项为陕西省会展中心支付徐文波未休年休假工资2351元，变更原审判决第三项为陕西省会展中心支付徐文波失业保险赔偿金14580元；3、维持原审判决第四项；4、一、二审诉讼费由徐文波承担。事实与理由：：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人的入职时间是2010年6月，不是2007年11月1日。被上诉人为证明自己的主张，提供了中国民生银行的对账单和东亚银行历史交易流水。上诉人在一审庭审过程中，已对中国民生银行的对账单的证明目的不予认可，因为被上诉人提供的中国民生银行的对账单未显示工资发放主体是上诉人，并且工资的发放不是每月连续的，被上诉人提供的民生银行对账单无法证明被上诉人是2007年11月1日入职的。上诉人在一审庭审过程中，为了证明被上诉人是2010年6月入职的。提供了东亚银行历史交易流水，并且与被上诉人在一审提供的东亚银行历史交易流水一致，被上诉人在一审庭审质证中也认可上诉人此证据的证明目的，但一审法院却认为被上诉人的入职时间是2007年11月1日是完全错误的，此也导致计算支付未休年休假的工资及失业保险赔偿金的错误，二审法院应予纠正。2、被上诉人离职前十二个月的平均工资不是6138.26元，而是5114元。被上诉人的工资包括基本工资、加班费、年终双薪、年终奖金，但是年终双薪、年终奖金是2018年度的，因此应将年终双薪3200元和年终奖金23399元平均分配到2018年12个月里，即（3200+23399÷12≈2217元。因此，被上诉人离职前十二个月的货币性总收入为基本工资38400元（3200元/月×12个月）+加班费3020.15元+9个月（即2018年4月至12月共计9个月）的年终双薪、年终奖金19953元（2217元×9个月）=61373.15元。因此，被上诉人离职前十二个月的月平均工资为5114元（61373.15元÷12个月）。综上，被上诉人自2010年6月入职至2019年3月离职，共计8年9个月，不满10年。上诉人应支付被上诉人未休年休假工资为2351元【（5114元/月÷21.75天/月）×5天/年×200%=2351元】。二、一审法院适用法律错误，不应判决上诉人支付被上诉人经济补偿金。被上诉人在2019年6月19日，在西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，未申请经济补偿金61963元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，除非诉讼时增加的诉讼请求与仲裁申请事项具有不可分性，未经仲裁前置的请求人民法院不能直接审理。所谓不可分性是指增加的诉讼请求与仲裁事项是基于同一事实而产生，相互之间具有依附性。本案中，被上诉人在仲裁时提出的仲裁请求为要求支付违法解除劳动合同赔偿金，但在一审诉讼时又增加要求支付经济补偿金的诉讼请求，由于经济补偿金是用人单位按照相关法律、法规的规定解除或者终止劳动合同时对劳动者的一种补偿行为，是合法行为下所要付出的代价，其目的在于补偿；而违法解除劳动合同经济赔偿金则是用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同时的一种惩罚性的赔偿，二者具有本质的区别，故被上诉人在诉讼中增加的经济补偿金的诉讼请求，系独立的请求，因未经仲裁前置程序，一审法院不应处理，应予驳回此项诉讼请求。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人全部失业赔偿金30780元，不合理。在一审庭审过程中，被上诉人并没有提供目前失业的相关证据就算是上诉人认可被上诉人现处于失业状态，一审法院应出于公平考虑，应判决上诉人支付被上诉人自2019年4月离职至判决做出之月的失业保险赔偿金，判决做出之后的失业保险金损失，应根据被上诉人的失业情况，由上诉人按规定每月支付被上诉人为宜。若法院一次性判决支付失业保险陪偿金，如果被上诉人找到工作，其每月既可以拿到一份失业保险赔偿金又可以拿到一份工资收入，对上诉人来说不公平，也违背国务院《失业保险条例》第一条：“为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例。”制定的宗旨。因被上诉人是2010年6月入职，根据《陕西省〈失业保险条例实施办法》第二十二条第一款第（五）项“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月：（五）累计缴费时间5年以上不满10年的，领取18个月失业保险金；”的规定，被上诉人离开上诉人后，可领取18个月的失业保险金。失业保险金为14580元，自2019年4月至2019年12月共9个月。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，故上诉人特向二审法院依法提起上诉，恳请二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐文波答辩称，1、根据我国法律规定，关于员工工作年限的争议，用人单位应当承担举证责任，但是陕西省会展中心拒不提供职工花名册，应当由陕西省会展中心承担不利后果；2、经济赔偿金本身就包括经济补偿金，一审适用法律正确；3、其提供的证据足以证明其平均工资水平；4、依法为劳动者购买失业保险是用人单位的法定义务，陕西省会展中心不履行法定义务，一审判决赔偿符合法律规定。综上，请求维持原判，驳回上诉。徐文波一审诉讼请求：1、判令陕西省会展中心支付违法解除劳动合同赔偿金129551.64元；2、判令陕西省会展中心支付解除劳动合同经济补偿金76728.25元；3、判令由陕西省会展中心支付未休年假补偿金8460元；4、判令陕西省会展中心赔偿失业保险金30780元。一审法院经审理查明，徐文波2007年11月入职陕西省会展中心担任司机，未签订劳动合同。2019年4月4日陕西省会展中心给徐文波发《解聘通知书》，随后徐文波未上班，陕西省会展中心也未给徐文波发放工资报酬。此期间陕西会展中心未给徐文波办理失业保险，徐文波也未休过年休假，陕西省会展中心也未给徐文波付未休年休假工资。2019年因公务用车改革，陕西省会展中心于2019年4月4日与徐文波解除劳动关系，解聘前12个月徐文波月平均工资为6138.26元。以上事实有中国民生银行对账单和东亚银行历史交易流水、解聘通知书、陕西省会展中心工会签发的会员证、陕车改发[2018]4号《陕西省省属国有企业公务用车制度改革实施方案的通知》、陕国资分配发[2018]69号陕西省国资委《关于做好省属国有企业公务用车制度改革有关事项的通知》、陕会展发[2019]3号《陕西省会展中心公务用车制度改革实施方案》、《解聘通知书》、西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字【2019】172号裁决书、《陕西省会展中心2018年增加职工工资实施办法》、东亚银行（中国）有限公司西安分行《代发业务交易结果清单》、徐文波社会保险报销凭证、徐文波离职前十二个月工资银行流水、工资发放表及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。双方劳动关系于2007年11月至2019年4月4日存续。陕西省会展中心与徐文波于2019年4月4日后不存在劳动关系，理由为2019年4月4日徐文波签字确认收到陕西省会展中心《解聘通知书》行为应认为双方协商解除劳动关系。故徐文波请求违法解除劳动关系无事实依据，该诉讼请求不予支持。关于徐文波请求解除劳动关系并支付经济补偿金请求，陕西省会展中心因公用车改革，导致司机职位过剩解聘，陕西省会展中心应按《劳动合同法》第四十六条第二款之规定给徐文波支付经济补偿金，具体数额为（6138.26元*11.5=70589.99元），徐文波请求数额有误，应予以纠正，该请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。徐文波请求未休年休加工资，受仲裁时效限制，认定为有事实依据，应为6138.28元/21.75（月工作日）*10天*200%=5644.3元，徐文波计算数额有误，应予以纠正。该请求有事实、法律依据，一审法院予以支持。关于徐文波请求赔偿失业保险金。根据《陕西省实施办法》（2003年7月12日）陕西省人民政府令第88号第十九条、第二十二条之规定，陕西省会展中心未给徐文波办理失业保险手续，应承担赔偿责任。计算办法为24个月*（西安市2019年失业保险金标准每月1620元=38880元），徐文波请求有事实依据，唯徐文波请求失业金为30780元一审法院予以确认。陕西省会展中心辩称非违法解除劳动关系，一审法院予以采信，其他辩称一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、陕西省人民政府2003年7月12日《陕西省实施办法》第十九条、第二十二条之规定，判决：一、被告陕西省会展中心于本判决生效后十日内支付原告徐文波经济补偿金70589.99元；二、被告陕西省会展中心于本判决生效后十日内支付原告徐文波未休年休假工资5644.3元；三、被告陕西省会展中心于本判决生效后十日内支付原告徐文波失业保险赔偿金30780元；四、驳回原告徐文波其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西省会展中心负担（原告已预交，被告随上述款项直付原告）。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，陕西省会展中心提供陕西省会展中心文件陕会展【2008】20号，关于印发《陕西省会展中心收入分配制度改革方案》的通知，用以证明陕西省会展中心发放年终奖金。年终双薪明细表，证明给徐文波3200元的年终双薪是经过陕西省会展中心批准的。关于徐文波一案的情况说明。陕西省会展中心认可2007年至2009年4月都是民生银行代发工资。2007年10月至2008年5月，陕西省会展中心雇佣徐文波为第12届中国东西部合作与投资贸易洽谈会执委会办公室司机。陕西省会展中心与徐文波之间是雇佣关系，不存在劳动关系。徐文波对上述证据的真实性均不予认可，认为是陕西省会展中心单方出具。2008年5月、6月临时人员工资表以及工资发放通知，证明陕西省会展中心2008年6月以后未给徐文波发放工资。徐文波对2008年5月份工资表真实性认可，证明目的不予认可，对6月份工资表及工资发放通知不予认可。徐文波提供就业创业证，证明徐文波是失业状态。陕西省会展中心对真实性认可，对证明目的不予认可。本院认为，综合双方当事人的诉辩理由，本院对争议焦点总结如下：一、关于徐文波的入职时间问题， 陕西省会展中心主张徐文波在一审中主张其入职时间为2007年11月，其提供民生银行交易流水，证明其入职时间。陕西省会展中心认可2007年12月至2008年5月期间通过民生银行为徐文波发放劳动报酬，但认为双方之间形成的是劳务关系。关于劳务关系问题，陕西省会展中心未提供任何证据予以证明，其该项辩称理由本院不予采纳。本院认定2007年12月至2008年5月期间陕西省会展中心与徐文波之间存在劳动关系。陕西省会展中心主张其与徐文波建立劳动关系时间为2010年6月。至于2008年6月至2010年5月期间双方是否存在劳动关系，因徐文波未提交此期间的依据，陕西省会展中心也不认可徐文波此期间提供劳动，其提供此期间盖有民生银行印鉴的工资发放表及工资发放通知证明未给徐文波发放工资的事实。因此，本院认定徐文波与陕西省会展中心2007年12月至2008年5月，以及2010年6月以后存在劳动关系。关于徐文波离职前12个月平均工资标准问题，根据陕西省会展中心关于印发《陕西省会展中心收入分配制度改革方案》的通知第五部分第一项年度奖的规定：“陕西省会展中心根据年度经营目标的审限情况确定是否发放奖金以及发放奖金的额度，再根据各部门目标责任的完成状况，结合当年两次绩效考核结果，由陕西省会展中心党委会研究确定年度奖的分配办法和数额”。结合《陕西省会展中心2018年增加职工工资实施办法》的相关规定，本院认定，陕西省会展中心2019年1月发放工资应为徐文波2018年度奖金23399元。徐文波主张该笔款项为其多劳多得的报酬并没有相关依据。陕西省会展中心主张年底双薪不应计算在平均工资内，证据并不充分，本院不予支持。根据徐文波2018年4月至2019年3月工资银行流水，以及2018年相应月份的奖金，本院计算徐文波离职前十二个月平均工资为5234.10元。关于经济补偿金问题。陕西省会展中心上诉认为不应当支付经济补偿金，但庭审中表示愿意支付经济补偿金，但应当从2010年6月开始计算工作年限。徐文波2007年11月至2008年4月在陕西省会展中心工作，后并无任何证据证明双方之间劳动关系存续。因此，应当从2010年6月开始计算徐文波工作年限，直至2019年4月，陕西省会展中心应当支付徐文波经济补偿金47106.90元（5234.10*9）。关于未休年休假工资问题。徐文波入职陕西省会展中心虽然不够十年，但其进入陕西省会展中心时并非第一次入职。因此，原审计算陕西省会展中心应当支付徐文波10天未休年假工资并无不当。但一审依据的计算标准有误，本院予以纠正。陕西省会展中心应当支付徐文波未休年休假工资5234.10元/21.75（月工作日）*10天*200%=4812.97元。关于失业保险赔偿金问题。陕西省会展中心未给徐文波办理失业保险手续，应承担赔偿责任。依照《陕西省实施办法》第二十一条：“失业保险金的发放，由失业保险经办机构按月开具领取失业保险金单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金”之规定，徐文波应该是按月领取失业保险金，至一审开庭时徐文波可以领取的失业保险金应为7个月，故陕西省会展中心应赔偿徐文波未缴纳失业保险造成的损失11340元。其余时间徐文波是否存在失业状态，是否应该领取失业金，一审已经无法审查，根据两审终审制，二审法院不能对一审审理后发生的法律事实审理，否则剥夺当事人通过二审终审制进行救济的权利。但陕西省会展中心愿意支付至2019年12月，即支付徐文波失业保险金14580元，本院予以确认。徐文波其余月份未缴纳失业保险的损失其可另案再诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9197号民事判决第四项；二、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9197号民事判决第一项为：陕西省会展中心于本判决生效后十日内支付徐文波经济补偿金47106.90元；三、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9197号民事判决第二项为：陕西省会展中心于本判决生效后十日内支付徐文波未休年休假工资4812.97元；四、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9197号民事判决第三项为：陕西省会展中心于本判决生效后十日内支付徐文波失业保险赔偿金14580元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元负担不变，二审案件受理费10元，由被上诉人徐文波负担。本判决为终审判决。审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                    二○二○年八月二十四日                        书  记  员   王     萌   202001818191610000727343864197106072141610103197106070032201901029197202005272019010291972019010291972019010291971