宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终582号 上诉人（原审原告）：宁夏中宁农村商业银行股份有限公司。 法定代表人：王某，该行董事长。 委托诉讼代理人：罗某，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：李某，宁夏辅德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：谢某，大学文化，住宁夏回族自治区中宁县。 原审第三人：殷某1，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：殷某2，小学文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县,系殷某1儿子。代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏中宁农村商业银行股份有限公司（以下简称中宁农商行）为与被上诉人谢某，原审第三人殷某1案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2020）宁0521民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 中宁农商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中宁农商行的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由谢某承担。事实与理由：1.中宁农商行与殷某1及其配偶张淑花已在房屋登记机关办理了抵押登记手续，中宁农商行的抵押权在办理登记之日已经取得，中宁农商行对案涉房屋享有优先受偿权。中宁农商行与殷某1及其配偶张淑花于2019年10月15日签订了借款合同及相应的抵押合同并于2019年10月16日到中宁县不动产登记中心申请办理抵押登记手续，并取得了抵押登记受理凭证，载明殷某1及配偶张淑花所有的的位××县、11号2户房屋办理抵押权登记已经受理，权利人为中宁农商行，并载明5个工作日后凭该凭证领取他项权利证书。双方抵押登记所有事项已经办理完毕，根据物权法第187条规定的“抵押权自登记时设立”，中宁农商行自2019年10月16日办理抵押登记手续之日便对房屋享有抵押权，因此中宁农商行对该房屋具有优先受偿权。2.殷某1及其配偶张淑花已将涉案两套房屋的产权证书交于中宁农商行，中宁农商行对两套房屋有优先受偿权。根据最高院关于适用担保法问题的解释第59条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。本案中中宁农商行与殷某1及其配偶张淑花均按抵押登记流程向不动产登记中心申请办理抵押登记，经过递交材料、现场签字及材料审核等程序后取得了业务编号为201910160065的受理凭证，同时，该凭证单也是5个工作日后领取他项权利证书的凭证，从这一点上看，中宁农商行及殷某1的抵押登记所有手续已经完成，没有领取到他项权利凭证不是中宁农商行的原因，而是登记部门的业务办理流程等原因造成，且涉案两套房屋从2018年10月19日始一直交由中宁农商行作为抵押物进行保管。因此中宁农商行对涉案两套房屋享有抵押权，中宁农商行对上述两套房屋享有优先受偿权。补充以下意见：一是对于抵押权设立条件，无论中宁农商行提交的贷款合同、抵押合同是否签署了日期，依据中宁农商行提交的不动产业务受理单可知，中宁农商行与殷某1早已于2019年10月16日前就已经达成了贷款合意和抵押合意，且已经将案涉的房产证等权利证书交抵押权人保管，依据物权法第180条规定的范围，担保法第38条规定需签署书面合同，并依据物权法第187条规定办理抵押登记，则中宁农商行以齐备上述条件，抵押权有效设立。二是关于抵押权的设立：第一、中宁农商行一审提交的证据明确显示案涉抵押物为原贷款办理抵押登记时间有效期间为2018年10月18日起至2019年10月30日，则在此期间内中宁农商行对涉案房屋享有抵押权及优先受偿权；第二、中宁农商行已于2019年10月16日将涉案抵押物办理抵押登记的资料递交给中宁不动产登记中心，申请办理抵押权登记手续，却因登记机关内部受理流程的原因导致中宁农商行未如期取得他项权证，中宁农商行未办理抵押登记的原因不是中宁农商行主观原因所致。综上，从意思表示看抵押权人、抵押人双方具有贷款、抵押的合意；从时间上看注销前一笔抵押登记的原因是为了办理新贷款所对应的抵押物的登记，正常情况下该流程应无缝衔接，但由于不动产登记中心在中宁农商行申请办理登记当日将未到期的前一笔抵押登记进行注销，却未及时办理新的抵押登记，导致中宁农商行拥有抵押权和优先受偿权的抵押物被谢某查封，自中宁农商行将抵押登记申请递交不动产登记中心并收到受理通知单之日起，中宁农商行即对取得该抵押物他项权证享有期待权，未取得的原因非中宁农商行造成，同时中宁农商行所发放的贷款属于借新还旧，在事实上并未偿还所谓旧债，从双方签订借新还旧真实意思上看，借新还旧只是一种特殊形式的展期，并不涉及其他法律关系的变更，依据九民会议纪要第57条规定，中宁农商行对抵押物享有抵押权。 谢某针对中宁农商行的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：1.谢某于2019年7月15日起诉至中宁县人民法院，要求殷某1偿还欠款，但因殷某1拒不偿还欠款，2019年8月15日依法申请中宁县人民法院对殷某1名下房产强制执行。中宁农商行2019年10月16日才进行不动产登记，人民法院查封房产在前，不动产登记在后；2.依据2020年5月20日中宁县人民法院作出的（2020）宁0521民初623号判决书，2019年11月6日，中宁县人民法院经向中宁不动产登记中心查询涉案房产（XX号、XX号）无抵押信息。中宁县人民法院作出（2020）宁0521执异3号执行裁定书驳回中宁农商行的执行异议。3.中宁农商行不能提供涉案房屋2019年抵押权登记证书。4.依据物权法第187条规定，不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。中宁农商行出示的不动产受理登记凭证，仅能证明与殷某1申请办理抵押登记手续，但并未登记完成，抵押权未依法设立。5.依据最高院执行工作问题的规定第40条，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产可以采取查封、扣押措施，财产拍卖、变卖后所得价款应当在抵押权人、质押权人优先受偿后其余额部分用于清偿申请执行人的债权。中宁农商行对涉案房屋设立了抵押权也不能阻碍人民法院强制执行涉案房屋的查封扣押等执行程序。 原审第三人殷某1答辩称同意中宁农商行的上诉意见。 中宁农商行一审诉讼请求：1.依法停止对殷某1及其妻子张淑花所有的的位××县、11号两套房屋（不动产权证号：6XXXX、6401346226）的强制执行，并解除查封；2.依法确认中宁农商行对上述两套房屋享有抵押权，并有以该财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利；3.案件受理费由谢某承担。 一审法院审理查明：2019年10月15日，中宁县人民法院作出（2019）宁0521执2104号执行裁定书，并于次日依法对涉案房屋即第三人殷某1及其妻子张淑花所有的的位××县、11号两套房屋（不动产权证号：6XXXX、6401346226）予以查封；2019年11月6日，中宁县人民法院经向中宁县不动产登记事务中心查询，上述涉案房产无抵押信息。2020年1月15日，中宁县人民法院作出（2020）宁0521执异3号执行裁定书，驳回中宁农商行的执行异议。 一审法院认为，中宁农商行不能举出其对殷某1及其妻子张淑花所有的的位××县、11号两套房屋享有抵押权的证据，中宁农商行不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉求应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回中宁农商行的诉讼请求。案件受理费100元，由中宁农商行负担。 二审期间，双方均未向本院出示新的证据。 依据各方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。 另查明：2018年10月19日，中宁农商行与殷佳、万亚楠签订个人借款合同，殷某1、张淑花用二人所有的的位××县、11号营业房，XX号营业房为上述贷款提供抵押担保。2019年10月14日，殷佳、万亚楠向中宁农商行提交贷款申请书，双方签订了新的借款合同，约定所贷款项用于偿还前述贷款，殷某1在贷款申请书担保人一栏签字并与中宁农商行签订抵押合同，约定用殷某1、张淑花所有的的位××县、11号营业房，中宁县西环路宁宝红综合楼1-2层26号营业房为该笔贷款提供抵押担保。2019年10月16日，中宁县不动产登记事务中心向中宁农商行出具不动产登记受理凭证，记载收到××县等2户土地及房屋抵押权首次登记登记材料，办理时限为自受理之日起5个工作日凭该凭证及身份证明领取办理结果。 本院认为，对于中宁农商行提出其对涉案房屋享有抵押权，其权利足以排除执行的上诉意见，依照法律规定，用房屋设定抵押，抵押权自登记时设立，中宁农商行出示的证据仅能证明其于2019年10月16日向中宁县不动产登记中心申请办理抵押登记，无法证实不动产中心已为其完成了抵押登记，中宁农商行主张其对涉案房屋享有抵押权足以排除执行的相关意见不能成立，不予支持。 综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由宁夏中宁农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 瑶 审 判 员  蒋玉春 审 判 员  王 军 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  赵 鑫 书 记 员  洪海怡 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。