江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0582民初3135号原告：胡娟，女，1985年3月7日出生。被告：张家港市盛润商贸有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇南苑五村23幢6号。法定代表人：何明远，总经理。委托诉讼代理人：位礼建，公司员工。委托诉讼代理人：陈晓路，江苏诚鑫律师事务所律师。胡娟与张家港市盛润商贸有限公司(以下简称盛润公司)劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案，盛润公司与胡娟劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月14日立案[（2020）苏0582民初3679号]。本院裁定将（2020）苏0582民初3679号案件并入本案，并适用简易程序公开开庭进行了审理。胡娟及盛润公司的委托诉讼代理人位礼建、陈晓路均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡娟向本院提出诉讼请求，并对对方起诉答辩如下：1、确认双方于2017年12月至2019年10月期间存在劳动关系；2、盛润公司支付2018年1月至2019年10月期间的双休日加班工资62895元、法定节假日加班工资差额18531元。事实与理由：我于2017年12月入职盛润公司，盛润公司使用钉钉软件进行打卡考勤。用工期间，盛润公司安排我在双休日及法定节假日进行加班，且未依法足额支付加班工资。后盛润公司以降低油补为由逼迫我离职，为此我至仲裁委申诉，仲裁审理中，盛润公司为隐瞒事实，拒不提供钉钉打卡记录，且伪造工资表意图掩盖其拖欠我加班工资的事实，仲裁委虽然支持了我加班工资的请求，但仅以基本工资4500元作为计算基数，我对此不服，故来院起诉。盛润公司向本院提出诉讼请求并对对方起诉答辩如下：判令我公司无需支付胡娟加班工资。事实与理由：胡娟于2019年10月主动辞职，与我公司解除劳动关系，其于2019年12月31日提起仲裁，故其主张2019年1月1日之前的加班费已过仲裁时效。我公司也不存在拖欠其加班工资的事实。现我公司不服仲裁裁决，故来院起诉。本院经审理认定事实如下：2017年12月20日，胡娟进入盛润公司工作。2019年12月31日，胡娟至仲裁委申诉，要求：1、确认双方于2017年12月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系；2、盛润公司支付2018年5月工资差额6000元、2018年12月工资差额5875元、2019年10月工资差额2200元；3、盛润公司支付2017年12月至2019年10月期间双休日加班工资57379元、节假日加班工资9103元。庭审中，胡娟撤回第2项仲裁请求，同时变更仲裁请求：1、确认双方于2017年12月至2019年10月期间存在劳动关系；2、盛润公司支付2018年1月至2019年10月期间双休日加班工资62895元、法定节假日加班工资18531元。2020年3月18日，仲裁委作出张劳人仲案字[2020]第103号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认双方于2017年12月至2019年10月期间存在劳动关系。2、盛润公司应支付胡娟2018年1月至2019年10月期间的加班工资43628.8元。之后，双方均不服，均来院起诉。审理中，因双方意见不一，调解未成。另查明，仲裁审理中，胡娟提供了一份合同期限为2017年12月1日至2018年12月31日的劳动合同（以下简称劳动合同1）。盛润公司提供了合同期限为2018年1月7日至2018年12月31日期间的劳动合同（以下简称劳动合同2）和合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日期间的劳动合同（以下简称劳动合同3）。双方一致确认劳动合同1、劳动合同2系为补缴社会保险而后补的，当时胡娟签名时，劳动合同系空白，劳动合同中手写的内容由用人单位填写。仲裁庭审中，双方一致确认盛润公司采用钉钉打卡考勤。胡娟作如下陈述：我并未主张延时加班工资，只要求用人单位支付周末及法定节假日加班工资。我所主张的加班工资以4500元作为计算基数。我每月休息4天，其余均在上班，法定节假日除春节外其余时间均上班，10月出勤至15日，中间休息1天。并提供了如下证据：1、2019年3月至9月的钉钉打卡考勤表。胡娟表示该考勤表是其从钉钉考勤中拉出来的，因其已被用人单位移出钉钉，故无法提供原始载体，但其曾将考勤表发给单位会计，故其能提供上述考勤表。2、2018年12月、2019年6月至10月的工资表打印件（除2019年10月的基本工资为3000元，其余月份的基本工资均为4500元；除2018年12月的油费补贴500元，其余月份油费补贴均为1000元；其余的收入构成为相应品牌的销量、指标、达成率及提成的数据）及与财务蔡亚娟的微信聊天记录。胡娟表示该工资表是其自行制作的，从2018年3月起其所带团队的员工的工资都是由其制作后发给财务蔡亚娟，之后单位再根据其制作的工资表发放工资，其的基本工资是4500元。财务会审核绩效工资、销售总量、个人销售情况以及个人考勤情况，但不会动工资的结构，与基本工资无关。双方约定的工资构成为基本工资4500+油补1000+销售提成。3、2018年1月至2019年10月期间的银行交易流水。胡娟表示以此证明其工资发放的情况，其中2017年12月的工资是和2018年1月的工资一起发放的。盛润公司质证如下：证据1的真实性予以认可。证据2是由胡娟自行制作，发送给财务，但财务会进行审核，再由财务自行制作工资表后发放，主要审核销售总量、个人销售情况及个人考勤情况，再根据数据制作工资表发放工资。证据3无异议，和我公司发放的工资一致。双方约定的工资构成为基本工资2500元+销售提成+其他，其他中包含了加班工资、资金、工作年限、绩效工资等。胡娟实际工作至2019年10月12日，10月中间无休息。实际每月上班26-27天，并不存在周日加班的事实，且法定节假日均休息。其主张劳动者实施不定时工作制，但没有相关部门的审批材料。并提供如下证据：证据4、2018年1月至2019年10月期间由财务审核后制作的工资表（系打印件，无劳动者的签名确认，劳动者的工资构成为基本工资、品牌业务提成及法定节假日加班费及其他，只要当月有法定节假日的，胡娟的工资中基本上每月都有法定节假日加班费发放的记载），证明审核的劳动者的工资结构及考勤情况。胡娟对此不予认可。审理中，盛润公司表示，虽然其在仲裁庭审中认可胡娟提交的钉钉打卡记录，但其提供的并不是原始记录，仲裁庭审后，用人单位向钉钉公司申请，钉钉公司给用人单位提供了相应的原始记载，根据钉钉公司的原始记载，劳动者实际上他每次打卡考勤的时间都不在工作岗位上，均是在家中或者其他地方所作的打卡记载。我们公司是做卖化妆品、洗发水等日用品的，主要做苏州地区11家大润发的生意，就是借大润发的柜台进行销售。胡娟是督导，负责大润发里面的销售员的管理和一些业务上的沟通，以及和超市之间的沟通，2017年12月至2018年12月期间，胡娟负责11家大润发，2019年胡娟负责4家大润发。胡娟是住在苏州的，没有具体的办公地点，就是要到大润发门店上班，他的考勤是以他每天到第一家大润发开始钉钉考勤的。为此，盛润公司提交如下证据：证据5，2018年1月至3月，公司工作群（盛润-华兴隆管理层群）发布的管理规定以及对员工的要求。盛润公司主张每一位督导及销售人员上班时应当在门店打卡，并且要拍照上传。胡娟现已不在该群中，因为她不干了，所以我们就把她出踢出去了。该群显示2018年2月1日，胡娟还报了“今日行程：休息”，2月1日10：39，我们向大家发了一个2018年度的日常管理通知的文档，要求所有的BA（促销员、导购）用水印相机拍照，报岗上下班，督导每天考勤和签到还是用钉钉执行，工作总结报表私发给何总，用微信的形式，少一条扣工资，一天10元，总结以量化数据为主，当日督导沈晓燕、高英鹤、张美玲都回复收到了，2月2日8：40，胡娟还报务了今日行程：日报表、保代及苏福（均为大润门店名称）。3月17日，公司向6名业务经理重申要求查看自己的邮箱中关于规章制度和发票核销要求（其中《报岗标准》中载明业务经理、主管报岗标准为每日到第一家门店钉钉定位签为准，同时本人加门店自拍照上传到管理群，下班时间为每日离开最后一家门店钉钉定位签为准，同时本人加门店自拍照上传到管理群；其中《基础工作管理》中载明所有人员文件往来都要发邮件，公司的各项规章制度和管理规定都会通过邮件发到业务经理邮箱，由业务经理再传达给督导或业务，沈晓燕、高云鹤、杜雪梅、小施、姜楠都表示收到，胡娟是姜楠的手下，3月18日，胡娟作为督导，还在群里报务了他今日行程相城驻店。姜楠已离职，姜楠有无把文件送达给胡娟的证据无法提交。制定该文件的程序性证据也没有。劳动者的工作时间是弹性工作制，加班要单位安排了才有，没有相关的规定。基于劳动者岗位的特殊性，我们约定是没有加班费的，除了基本工资之外就是支付业务提成。6、从钉钉公司所提取的劳动者考勤打卡的详细情况（2018年2月至2019年10月期间）。盛润公司表示，该组证据是在仲裁后才调取的，之前在钉钉系统中是看不到打卡有效、无效的结果的，只能看到有没有打卡，至于在哪里打的卡我们是不知道的。其所称的不正常打卡是根据该组证据中显示的打卡地点，如果没有调取原始记录，是发现不了他的打卡地点，因为涉及卫星定位。胡娟质证后表示：管理文件我没有收到，没见过，证据5所涉的工作群的真实性没有异议，我在仲裁后已被移出该群。对于证据6的真实性没有异议，但我前期在单位是做督导的，2018年5月起，我的上级姜楠离职了，由我做业务经理，督导是负责导购的日常管理以及招聘，上下班没有特别规定，工作性质比较复杂，主要做客情维护，跟门店对接，然后是导购的日常管理招聘，没有固定的办公室，也没有固定的办公场所，所以不应该以在大润发范围内打卡为准，我干了两年，如果一直显示打卡异常，也不会让我干两年。由于我没有固定的办公室，只能在家里完成相关表格的制作发给财务，包括导购的工资表、档期费用的申请表、核销费用表、差旅费表等。打卡记录这只是门店签到，并不是上班的打卡时间，我每天早上8：00左右做一份日报表发在导购群里，我会在钉钉系统上打卡，日报表是每天都要做的，接下来我会根据每天不同的安排，到相关的大润发店以及广告公司等不同的地点，也会用钉钉签到，因为我的工作任务与最后单位与我结算的费用核销是相关的，所以我会在钉钉群中就不同的工作场所、地点进行签到，不能以此断定我的考勤是不符合要求的。上述事实，有仲裁裁决书及庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，双方对于劳动关系存续期间并无异议，本院予以确认。双方的争议焦点在于盛润公司有无足额支付胡娟双休日及法定节假日的加班工资。盛润公司认为胡娟所主张的2019年1月1日之前的加班工资已过仲裁时效的主张，因劳动者在解除劳动关系后及时就双方劳动关系存续期间的工资事宜向用人单位提出主张，未过诉讼时效，盛润公司的该主张本院不予采纳。盛润公司认为由于胡娟岗位的特殊性，双方事先约定胡娟没有加班费，胡娟不予认可，且与盛润公司自行制作的工资表中有法定节假日加班工资发放的情况相矛盾，本院不予采信；盛润公司还表示胡娟的工作时间是弹性工作制，加班要单位安排了才有，未能提供证据，本院亦不予采信。对于胡娟的工作时间，审理中盛润公司提交了在仲裁阶段之后其向钉钉公司调取的原始的打卡记录，胡娟对该记录的真实性没有异议，本院以此记录上载明的时间作为胡娟的2018年2月至2019年10月期间的出勤时间。对于2018年1月的出勤情况，根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。胡娟主张每月4天，除春节处法定节假日不休息，虽然盛润公司不认可，但其未能提供考勤记录，由盛润公司承担不利的后果，本院采信胡娟关于2018年1月出勤的陈述。盛润公司在审理中主张胡娟未能有效打卡考勤，故对于胡娟上述时间不能计算为出勤时间的主张，从盛润公司在仲裁后才向钉钉系统调取的打卡原始记录的行为可以看出，盛润公司在职期间并未就上述主张向胡娟提出过异议，而其主张的提交的规章制度也没有经民主程序制定的手续，也未有已送达胡娟的证据，故盛润公司的该主张本院难以采信。对于加班工资的计算基数，胡娟在仲裁阶段主张按其基本工资4500元计算，审理中，又表示对于仲裁委以基本工资4500元作为计算基数不服，前后主张矛盾，且其也自认其工资中除基本工资4500元外还有的工资系业务提成、油费补贴等，故本院仍以4500元作为计算加班费的基数。对于盛润公司是否已向胡娟支付加班费，虽然盛润公司自行制作的工资表中包含了法定节假日的加班工资，但该表格系用人单位自行制作，且未得到胡娟的认可，与胡娟每月发给财务审核的工资表构成也不同，在胡娟与财务的微信聊天记录中财务也从未提出过异议，故本院对于盛润公司自行制作的工资表的真实性难以采信，也难以认定盛润公司已向胡娟支付过加班费。经计算，盛润公司应支付胡娟2018年1月至2019年10月期间的加班工资36617.76元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，判决如下：一、确认胡娟与张家港市盛润商贸有限公司于2017年12月至2019年10月期间存在劳动关系。二、张家港市盛润商贸有限公司应于本判决生效后十日内支付胡娟加班工资36617.76元。（款项可自行支付至当事人账户，如需汇入本院账户，户名：张家港市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州张家港分行营业部，账号：62×××62）三、驳回胡娟的其他诉讼请求。四、驳回张家港市盛润商贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，本院予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审判员  路骊珠二〇二〇年八月三十一日书记员  周雪妍