山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4774号 上诉人（原审原告）：吕宏光，男，1962年8月19日生，汉族，住广州市海珠区。 委托诉讼代理人：丁万星，山东青天成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会，住所地青岛市崂山区中韩街道办事处枯桃社区。 法定代表人：曲森先，该社区主任。 委托诉讼代理人：胡建永，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚阳，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：青岛中韩橡塑厂，住所地青岛市高科园枯桃社区。 法定代表人：潘显恭,厂长。 上诉人吕宏光因与被上诉人青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会（以下简称枯桃社区）、原审第三人青岛中韩橡塑厂（以下简称橡塑厂）加工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初6633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 吕宏光上诉请求：撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6633号民事判决书，依法改判支持吕宏光的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、一审判决第7页的裁判理由部分称“《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张对其公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本院认为，该条规定的使用主体为有限责任公司和股份有限公司，而本案第三人橡塑厂性质为集体所有制企业，不同于依据《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司及股份有限公司，原告在该厂被吊销营业执照的情形下依据上述规定要求枯桃居委会承担连带清偿责任，其依法不足，本院不予支持”。但是，第一，《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十六条规定“企业分立、合并、停业或者终止时，必须保护其财产，依法清理债权、债务”。第二，2017年10月1日实施的《民法总则》第七十一条规定“法人的清算程序和清算组织权，依照有关的法律规定，没有规定的，参照适用公司法的有关规定”。据此，在《民法总则》实施之后，拥有法人资格的集体企业也应适用公司法的有关规定。第三，集体所有制企业具有法人资格，应适用《中华人民共和国城镇所有制企业条例》进行规范。该条例第十八条规定“集体企业终止，应当依照国家有关规定清算企业财产”。第六十三条规定“集体所有制的各类公司的管理，按照国家有关公司的法律、法规执行”。依据上述规定，集体所有制企业的清算应适用公司法的相关规定处理。四是，最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照公司法的有关规定”。据此，对于集体企业的清算，《城镇集体企业所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》有规定的适用该规定，没有规定的适用有关公司的法律法规。其次，原审判决书在第8页中称“《中华人民共和国民法总则》第七十条规定，法人解散的，出合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算；法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员未清算义务人；法律、行政法规另有规定的，依照其规定；清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，本院于2012年3月作出（2011）崂民二商初字第433号民事判决后，原告于2012年5月即依照该判决申请了强制执行，当时橡塑厂并未被吊销营业执照，而橡塑厂未按生效判决履行相应的义务，该厂于2013年被工商管理部门吊销营业执照，即使枯桃居委会应当作为清算义务人，根据上述规定，本案中并无充分证据证明系因清算义务人未及时履行清算义务而对原告造成的损害”。一审法院认定，与事实不符。第四，一审法院于2012年3月作出（2011）崂民二商初字第433号民事判决已认定上诉人的损失。在申请强制执行中，橡塑厂没有履行能力，充分证明枯桃居委会没有及时履行清算义务，才造成橡塑厂不能履行生效判决义务。 枯桃社区辩称：一、上诉人根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》要求枯桃社区承担连带清偿责任错误。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的适用主体为有限责任公司和股份有限公司，而本案第三人橡塑厂性质为集体所有制企业，不应适用公司法解释的规定。二、枯桃社区依据（2011）崂民二商初字第433号民事判决主张的债权无法执行与枯桃社区无关。第一，2012年3月崂山法院作出（2011）崂民二商初字第433号判决后，2012年5月吕宏光依照判决申请了强制执行，当时一审第三人并未吊销营业执照，已无可执行财产。所以，无法实现债权与枯桃社区是否履行了清算义务无关。第二，一审第三人实际控制人为潘显恭，财产，账册都由潘显恭控制，橡塑厂的清算义务人为潘显恭，而非枯桃社区，社区无法对橡塑厂进行清算。三、《民法总则》第七十一条规定了法人的清算程序和清算组织权在没有规定时,参照适用公司法的有关规定。该条未规定对于法人怠于清算的责任适用《民法总则》。且根据《民法总则》第七十条，吕宏光未能证明枯桃社区怠于履行清算义务与债权损害具有因果关系。四、橡塑厂曾发生火灾，导致财产账册灭失。橡塑厂在（2011）崂民二商初字第433号判决生效后，因火灾导致财产，账册灭失，无法进行清算。且橡塑厂为集体所有制企业，其财产为劳动群众集体共有，对该企业的权利义务认定对整个村集体影响重大，应审慎判决。 被上诉人橡胶厂辩称：本案应依法改判枯桃社区承担青岛中韩橡塑厂的全部责任，并且承担全部诉讼费用。一、已经生效的（2011）崂民二商初字第433号民事判决已经认定吕宏光主张要从橡塑厂运回成品和原料时，遭到枯桃社区阻拦。几天后，橡塑厂厂房被枯桃社区拆除。对此，吕宏光和橡塑厂均予以认可，但是枯桃社区拒不承认事实。判决审理查明部分陈述、庭审笔录、辩论意见，共同证明当初未能认定枯桃社区对橡塑厂合同违约承担主要责任、回避争执焦点是案件审理的主要错误，未能认定枯桃社区拆除厂房并且抢夺原料和设备的事实。二、本案一审判决回避了橡塑厂被枯桃社区拆除和厂房被收回的事实。既然枯桃社区未经审计拆除、收回了橡塑厂，橡塑厂所有债务自然由其承担。三、此前与本案相同案情、被告同为枯桃社区、第三人也是橡塑厂的案件，均认定枯桃社区承担责任，既包括一审法院自己做出的判决，也包括山东其他法院作出的判决（山东省广饶县人民法院（2014）广大商初字第77号民事判决）。 吕宏光向一审法院提出诉讼请求：一、判令枯桃社区连带清偿中韩橡胶所欠吕宏光原材料及设备456687元、违约金16984.26元、（2011）崂民二商初字第433号民事案件受理费13367元；二、加倍支付迟延履行期间的债务利息363700元（自2012年4月3日至2019年4月2日止，自2019年4月3日至本案生效时止仍需加倍支付）；上述两项金额合计850738.26元；三、本案诉讼费用由枯桃社区承担。 一审法院认定事实：橡塑厂原系成立于1991年的集体所有制企业，开办单位为枯桃社区，2013年12月，该厂被工商管理部门吊销营业执照。 2011年10月，吕宏光将橡塑厂起诉至一审法院，第三人为枯桃居委会，吕宏光要求判令橡塑厂返还其材料及机器设备（价值456687元）并赔偿吕宏光经济损失50万元。一审法院经审理后于2012年3月7日作出（2011）崂民二商初字第433号民事判决，判决如下：一、橡塑厂于本判决生效之日起十日内返还吕宏光合成胶A料6800公斤、合成胶B料2200公斤、样品胶137公斤、助剂A200公斤、助剂B250公斤、助剂C150公斤、特种混炼胶200公斤、活性剂200公斤、35立升密炼机一套、单刀切胶机一台、挤出机一套以及35立升密炼机、单刀切胶机、挤出机的配套零部件，如不能返还应按以上物品的平均单价予以赔偿；二、橡塑厂应于判决生效后十日内支付吕宏光吕宏光违约金，该违约金以456687元（即吕宏光原材料以及设备的总价款）为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自吕宏光起诉之日计算至本判决生效之日止；案件受理费13367元，由青岛中韩橡塑厂承担。该判决生效后，吕宏光于2012年5月向一审法院申请强制执行，该案尚在执行阶段。 另查明，2014年8月，山东省广饶县人民法院作出（2014）广大商初字第77号民事判决，判决橡塑厂支付东营市振民橡塑厂货款343640元，限于判决生效后十日内付清，枯桃社区对该欠款承担连带清偿责任。 再查明，2016年10月，梁泽财作为原告将枯桃社区起诉至一审法院，被告是橡塑厂，梁泽财要求判令枯桃社区连带清偿橡塑厂所欠货款20万元及至还清本息时止利息、滞纳金86091元（暂主张）。 一审法院经审理后认为，本案中，依据生效的民事判决可以认定，橡塑厂欠付梁泽财加工费20万元及利息，枯桃社区作为橡塑厂的开办人，在该厂被依法吊销后，未对该厂进行清算，现该厂财产、账册下落不明。枯桃社区作为橡塑厂的开办人，应及时履行清算义务，现因其怠于履行清算义务，致使橡塑厂财产、账册灭失，无法进行清算，按照有关法律及参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，枯桃社区应对橡塑厂的债务承担连带责任。枯桃社区主张其不是橡塑厂的实际出资人及清算义务人，并主张橡塑厂与梁泽财涉嫌虚假诉讼，但未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。同时，法律规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人，因此，即使枯桃社区并非橡塑厂的实际出资人，也应在承担责任后另行向实际义务人主张权利。综上，吕宏光的诉讼请求应予得到支持。2017年12月，一审法院作出（2016）鲁0212民初4065号民事判决，判决如下：枯桃社区于判决生效之日起十日内连带清偿橡塑厂欠付梁泽财的加工费20万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年1月5日起计算至判决生效之日止）；案件受理费5591元，由枯桃社区负担。上述事实，有吕宏光及橡塑厂提交的上述证据及当事人陈述在案为凭。 一审法院认为，首先，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。一审法院认为，该条规定的适用主体为有限责任公司和股份有限公司，而本案橡塑厂性质为集体所有制企业，不同于依据《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司及股份有限公司，吕宏光在该厂被吊销营业执照的情形下依据上述规定要求枯桃居委会承担连带清偿责任，其依据不足，一审法院不予支持。其次，《中华人民共和国民法总则》第七十条规定，法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算；法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人；法律、行政法规另有规定的，依照其规定；清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，一审法院于2012年3月作出（2011）崂民二商初字第433号民事判决后，吕宏光于2012年5月即依照该判决申请了强制执行，当时橡塑厂并未被吊销营业执照，而橡塑厂未按生效判决履行相应的义务，该厂于2013年12月被工商管理部门吊销营业执照，即使枯桃社区应作为清算义务人，根据上述法律规定，本案中也并无充分证据证明系因清算义务人未及时履行清算义务而对吕宏光造成的损害。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回吕宏光的诉讼请求。案件受理费12307元，减半收取6153.5元，由吕宏光自行承担。 二审中，橡塑厂提交新证据青岛银行电子交税付款凭证四份，其中土地使用税每个季度将近4000元，房产使用税每个季度200元。如果枯桃社区没有强拆橡塑厂，根本不存在债务问题。 吕宏光对证据无异议。 枯桃社区对证据真实性无异议，对关联性不认可。2012年5月吕宏光申请强制执行时，橡塑厂已经无财产可供执行。 本院对证据真实性予以采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,吕宏光和橡塑厂之间加工合同关系成立，橡塑厂欠付吕宏光原材料和设备款456687元、案件受理费13367元、违约金16984.26元和迟延履行期间的利息损失共计850738.26元，对此各方均未提出异议。本案争议焦点是枯桃社区是否应对橡塑厂债务承担连带清偿责任。橡塑厂系企业法人，2013年12月被吊销营业执照，根据《民法总则》第六十九条第四款规定，法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销，法人应解散。第七十条规定，法人解散的，清算义务人应当及时成立清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。故橡塑厂的执行机构或者决策机构负有及时清算义务。枯桃社区作为橡塑厂唯一出资人，同时也是工厂所在地，属于法律规定的清算义务人；未履行清算义务，造成损害的，应承担民事责任。虽然橡塑厂清算事由发生在2013年，也就是本案债权发生后，但是认定未履行清算义务和债权损害之间的因果关系，最重要的证据不是时间先后顺序，而是根据清算结果或者其他证据证明债务人有能力清偿而未清偿。但是清算结果要通过清算程序获得，清算程序的启动应由清算义务人负责。应当履行清算程序，而未履行，导致清算不能、没有清算结果，进而存在损害债权人利益的可能。除非，清算义务人有证据证明在清算事由发生之前，债务人已经资不抵债；即使履行清算手续，清算结果也必然是无法清偿债务。故，枯桃社区未履行清算义务，则不能确定清算结果，进而无法证明清算与债务清偿之间不存在损害，应承担不利后果。本案中，对橡塑厂债务850738.26元，枯桃社区应民事责任。对于责任形式，法律并未明确规定。但是同样作为企业法人，本案参照适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，即有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张对其公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，本院认定枯桃社区对橡塑厂债务承担连带清偿责任。 综上，上诉人吕宏光上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销（2019）鲁0212民初6633号民事判决； 二、青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会对于青岛中韩橡塑厂欠付吕宏光的850738.26元承担连带清偿责任，于本判决生效后十日内支付。 一审案件受理费12307元，减半收取6153.5元，由青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会负担；二审案件受理费12307元，由青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年八月五日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜