四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5181号 上诉人（原审被告）：罗春蓉，女，1973年10月1日出生，汉族，住四川省崇州市。 上诉人（原审被告）：黄伟，男，1970年9月19日出生，汉族，住四川省崇州市。 上诉人（原审被告）：成都名奥汽车服务有限公司，住所地四川省崇州市崇阳街道金盆地大道279-293号。 法定代表人：沈洪，经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：徐平伦，四川平伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋文国，男，1974年12月23日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：刘钟，四川经川律师事务所律师。 原审被告：杨海珑，男，1988年2月11日出生，汉族，住四川省雅安市名山县。 上诉人罗春蓉、黄伟、成都名奥汽车服务有限公司（以下简称名奥公司）因与被上诉人蒋文国，原审被告杨海珑民间借贷纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗春蓉、黄伟、名奥公司上诉请求：撤销原判第一项，第二项、第三项，改判罗春蓉、黄伟、名奥公司归还蒋文国借款本金111500元，利息依法计算。事实和理由：1.蒋文国长期向不特定公众发放贷款及收取高息，其在一审法院起诉5件案件、案涉借款合同上也有编号，根据最高人民法院《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，应当被认定为职业放贷人，其与罗春蓉、黄伟、名奥公司签订的合同属于无效合同。借款实际支付764000元，扣除已归还的652500元，尚欠111500元。2.关于利息部分，因合同无效，罗春蓉、黄伟、名奥公司已归还的款项若认定为利息，也应将超过利息部分抵扣本金。即使蒋文国不是职业放贷人，超出月利率3%的部分也应抵扣本金。 蒋文国答辩称，案涉借款发生于2015年，罗春蓉、黄伟、名奥公司提及的相关规定在此之后，请求驳回上诉，维持原判。 杨海珑未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。 蒋文国向一审法院提出诉讼请求：1.判令罗春蓉、黄伟、名奥公司、杨海珑连带偿还蒋文国借款600000元，并按合同约定承担违约金及资金占用费；2.判令杨海珑向蒋文国支付违约金240000元；3.判令黄伟、罗春蓉向蒋文国支付违约金240000元；4.判令罗春蓉、黄伟、名奥公司、杨海珑支付律师费30000元；5.判令本案诉讼费由罗春蓉、黄伟、名奥公司、杨海珑承担。 一审法院经审理认定事实如下：罗春蓉与黄伟是夫妻关系，2015年7月23日，蒋文国与罗春蓉和黄伟签订了《借款合同》约定蒋文国向罗春蓉和黄伟借款800000元，借款期限为2个月，自2015年7月23日至2015年9月22日。如乙方未能按期偿还该笔借款，应当按照借款总额的30%向甲方支付违约金，并自逾期之日起按照逾期未还金额每月百分之二向甲方支付资金占用费，并且承担甲方实现该债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保险费用、律师费用、评估费用、拍卖费或处理费、公证费用、执行费用等）。同日，蒋文国通过网上银行转账764000元至罗春蓉账户。 另查明，2015年7月23日，蒋文国与罗春蓉和黄伟、杨海珑签订了《质押担保合同》，约定乙方罗春蓉和黄伟将名奥公司60%的股权、丙方杨海珑持有名奥公司40%的股权提供质押担保，担保金额为800000元的本金及资金占用费、乙丙方应支付的违约金以及甲方蒋文国实现债权的一切费用，质押期限为自借款到期后2年。同日，蒋文国与杨海珑签订《个人提供不可撤销连带责任保证承诺》，提供保证担保金额的范围为800000元借款本金及资金占用费、违约金、损失赔偿金等及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、强制执行费、抵押物评估费和拍卖费或处置费等），自愿用杨海珑的车牌号为川Ａ×××××的奥迪提供担保。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。同日，蒋文国与名奥公司签订《提供不可撤销连带责任保证承诺》提供保证担保金额的范围为800000元借款本金及资金占用费、违约金、损失赔偿金等及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、强制执行费、抵押物评估费和拍卖费或处置费等），保证期间为主债务履行期届满之日起两年。签订担保合同及承诺后，双方未对质押股权和抵押物进行登记备案。杨海珑于2015年10月28日将其持有的名奥公司股权转让给黄伟，黄伟于2018年8月1日将其持有的名奥公司股权转让给案外人黄英，罗春蓉于2018年8月1日将其持有的名奥公司股权转让给案外人沈洪。 2015年8月25日、2018年5月8日、2018年6月22日蒋文国与黄伟、罗春蓉三次签订《借款展期协议》。2018年6月22日的展期协议约定，蒋文国同意对罗春蓉、黄伟在原借款合同项下的借款本金进行展期，展期金额为600000元，展期12个月，展期后，新借款期限为2018年6月1日至2019年6月22日止，原借款期限与展期期限之和为47个月。2018年6月22日，名奥公司再次出具《个人提供不可撤销连带责任责任保证承诺》，保证期间为2019年6月23日至2021年6月22日。 在2015年8月20日至2018年2月13日期间，罗春蓉、黄伟陆续向蒋文国、戚铮共转账还款648000元，其中包括庭审中蒋文国认可罗春蓉、黄伟于2016年2月归还本金200000元。黄伟、罗春蓉申请追加戚铮为本案第三人，因蒋文国认可了罗春蓉、黄伟向戚铮的转账是归还的借款及利息，故黄伟、罗春蓉撤回追加戚铮为本案第三人的申请。 2019年7月30日，蒋文国与四川经川律师事务所签订了《委托代理合同》，约定四川经川律师事务所为蒋文国代理费用为30000元，蒋文国于2019年11月4日已给付代理费。 一审法院认为，蒋文国与罗春蓉、黄伟签订的《借款合同》，系双方真实的意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于罗春蓉、黄伟、名奥公司辩称，蒋文国系职业放贷人，其借款行为构成非法经营，蒋文国与罗春蓉、黄伟签订的《借款合同》应无效。一审法院认为，按照2019年10月21日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第八条规定“在意见出台前，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）的规定，拟适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。罗春蓉、黄伟出示的判决书、裁定书均系2019年10月21日之前生效，且法院支持的利息未超过年利率24%，不属于非法经营行为，不能直接适用上述《意见》。罗春蓉、黄伟、名奥公司辩称合同有编号，说明有非法放贷，但是没有举出充分的证据加以证明，罗春蓉、黄伟、名奥公司辩称蒋文国系职业放贷人，其借款行为构成非法经营的理由不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”蒋文国转账764000元，出借了借款764000元，罗春蓉、黄伟应当履行还款义务。 关于借款金额问题。罗春蓉、黄伟辩称36000元的感谢费实为砍头息问题。一审法院认为蒋文国未提供证据证明实际给付了现金36000元，故36000元不应计入借款金额中，借款金额实际为764000元，罗春蓉、黄伟、名奥公司的辩称理由成立，一审法院予以支持。蒋文国确认罗春蓉、黄伟归还了借款本金200000元，故一审法院确认罗春蓉、黄伟尚余借款本金564000元未归还。 关于违约金及资金占用费问题。一审法院认为，《借款合同》约定“如乙方未按期偿还该笔借款，应当按照借款总额的30%向甲方支付违约金，并自逾期之日起按照逾期未还金额每月百分之二向甲方支付资金占用费”，资金占用费实为利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。故罗春蓉、黄伟应以未归还借款本金564000元为基数，在年利率24%以内支付利息，根据《最高人民法关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人给付不足以清偿全部债务时，当事人没有约定的，人民法院应按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，对于罗春蓉、黄伟已归还的448000元应认定为利息予以抵充。 关于罗春蓉、黄伟、名奥公司、杨海珑承担连带偿还责任问题。 对于杨海珑是否承担连带保证责任问题，根据《质押担保合同》《个人提供不可撤销连带责任责任保证承诺》《提供不可撤销连带责任保证承诺》约定保证期间均为借款到期后两年，《借款合同》约定的主债务履行期为2015年7月23日至2015年9月22日，因此保证期间为2015年9月23日至2017年9月22日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定“在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的（在一般保证中）或未要求保证人承担保证责任的（在连带责任保证中），保证人免除保证责任”。一审法院认为，蒋文国未能举证证明在该期间内向杨海珑主张过债权、担保权，并且蒋文国与黄伟、罗春蓉签订的《借款展期协议》中连带责任保证人杨海珑未签字确认，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。故杨海珑的连带保证责任因已超过《借款合同》约定的保证期间，不应承担连带保证责任。对蒋文国诉请杨海珑承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。 对于名奥公司是否承担连带保证责任问题，根据名奥公司于2018年6月22日签订的《提供不可撤销连带责任保证承诺》，明确名奥公司向蒋文国自愿提供不可撤销的个人连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期届满之日两年；另2018年6月22日蒋文国与罗春蓉、黄伟签订的《借款展期协议》约定的还款期间为2018年6月1日至2019年6月22日，故名奥公司对该债务的保证期间为2019年6月23日至2021年6月22日，因此名奥公司应对剩余未归还的借款本金及利息承担连带保证责任。对蒋文国诉请名奥公司对剩余借款本金及利息承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。 对于蒋文国请求判令杨海珑支付违约金240000元的诉讼请求。该诉请的依据是蒋文国与罗春蓉、黄伟、杨海珑签订的《质押担保合同》，该合同第八条约定“未经甲方(蒋文国)书面同意，乙（罗春蓉、黄伟）、丙方(杨海珑)若擅自处分质押财产的，其行为无效。甲方有权要求乙、丙方恢复质押物原状，且乙、丙方应按甲方为乙、丙方提供的担保额的30%向甲方支付违约金”。杨海珑于2015年10月28日将其持有的名奥公司股权转让给黄伟，未经过蒋文国书面同意，该行为已违反该合同，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，杨海珑应向蒋文国支付违约金，蒋文国主张按照《质押担保合同》约定的是以乙、丙提供的担保额的30%计算违约金，即240000元。一审法院认为应当以尚余借款本金564000元为基数计算更为合理，即杨海珑应当向蒋文国支付违约金169200元。 对于蒋文国请求判令罗春蓉、黄伟支付违约金240000元的诉讼请求。根据《质押担保合同》约定的保证期间应为2015年9月23日至2017年9月22日。黄伟于2018年8月1日将其持有的名奥公司股权转让给案外人黄英，罗春蓉于2018年8月1日将其持有的名奥公司股权转让给案外人沈洪，虽然罗春蓉、黄伟在未完全履行债务前将股权转让给案外人不当，但是因为质押保证期间为除斥期间，蒋文国在此期间未主张权利，现要求被告罗春蓉、黄伟支付违约金，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。 对蒋文国请求判令罗春蓉、黄伟、名奥公司、杨海珑支付律师费30000元的诉讼请求。根据双方签订的《借款合同》第六条约定：“如乙方未能按期偿还该笔借款，应当按照借款总额的30%向甲方支付违约金，并自逾期之日起按照逾期未还金额每月百分之二向甲方支付资金占用费，并且承担甲方实现该债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保险费用、律师费用、评估费用、拍卖费或处理费、公证费用、执行费用等）。”该条款明确约定了律师费属于蒋文国实现债权的费用。蒋文国与四川经川律师事务所签订了《委托代理合同》，约定的代理费用为30000元，该事务所向蒋文国开具了发票证明蒋文国实际支付了该笔费用，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，故蒋文国主张的30000元律师费有合同依据，且该费用金额符合四川省律师协会印发的《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》（川律协[2016]39号）的收费标准，系合理收费，应由罗春蓉、黄伟共同承担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、三十条，《最高人民法关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、罗春蓉、黄伟于判决生效后三十日内归还蒋文国借款本金564000元，并自2016年2月起以564000元为基数按年利率24%支付利息至借款清偿完毕之日止，名奥公司对剩余借款本金及利息承担连带保证责任，黄伟、罗春蓉已归还的 448000元予以抵充；二、杨海珑于判决生效后三十日内支付蒋文国违约金169200元；三、罗春蓉、黄伟于判决生效后三十日内支付蒋文国律师费30000元；四、驳回蒋文国其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7395元，由罗春蓉、黄伟承担6410元、杨海珑承担985元。（此款已由蒋文国预缴，在判决发法律效力之日起三十日内，罗春蓉、黄伟、杨海珑一并给付蒋文国）。 二审中当事人均未提交新证据。 二审另查明，罗春蓉向蒋文国还款648000元情况如下：2015年8月20日，向蒋文国转款36000元；9月23日，向蒋文国转款131500元，同日还向蒋文国转款31500元；11月20日，向蒋文国转款100000元；11月27日，向蒋文国转款27000元；2016年1月30日，向蒋文国转款27000元；4月24日，向戚铮转款24000元；6月2日，向戚铮转款24000元；7月6日，向戚铮转款24000元；8月10日，向戚铮转款24000元；12月9日，向戚铮转款24000元；2017年1月19日，向戚铮转款24000元；1月23日，向戚铮转款24000元；5月28日，向戚铮转款24000元；9月21日，向戚铮转款24000元；9月22日，向戚铮转款24000元；11月26日，向戚铮转款20000元；2018年1月19日，向蒋文国转款15000元；2月13日，向蒋文国转款20000元。其中，蒋文国认可2015年9月23日转款的131500元中有100000元、2015年11月20日转款的100000元均系归还本金，其余为利息。查明该事实的证据有当事人在一审中提交的转款凭证和双方一致陈述。 本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.蒋文国是否是职业放贷人；2.尚欠本息金额。评析如下： 一、2018、2019年蒋文国在一审法院起诉过5件案件，案涉借款合同上也有编号，但尚不足以证明其系职业放贷人，一审法院不予认定并无不当。 二、关于本息。 基于对蒋文国不是职业放贷人的认定，罗春蓉、黄伟、名奥公司上诉主张还款全部抵扣本金没有法律依据，不应支持。 关于本息计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，借款人归还的利息有超过按年利率36%计算的部分，应当抵扣本金。据此，借款人尚欠本息情况见下表：                            本金基数                       还款金额                       起算时间                       还款时间                       应付利息                       抵扣本金                       尚欠利息                               764,000.00                       36,000.00                       2015/7/23                       2015/8/20                       21,392.00                       14,608.00                       0.00                               749,392.00                       100,000.00                       2015/8/20                       2015/9/23                       25,479.33                       100,000.00                       0.00                               63,000.00                       37,520.67                       0.00                               611,871.33                       100,000.00                       2015/9/23                       2015/11/20                       35,488.54                       100,000.00                       35,488.54                               511,871.33                       27,000.00                       2015/11/20                       2015/11/27                       3,583.10                       0.00                       12,071.64                               511,871.33                       27,000.00                       2015/11/27                       2016/1/30                       32,759.76                       0.00                       17,831.40                               511,871.33                       24,000.00                       2016/1/30                       2016/4/24                       43,509.06                       0.00                       37,340.46                               511,871.33                       24,000.00                       2016/4/24                       2016/6/2                       19,962.98                       0.00                       33,303.45                               511,871.33                       24,000.00                       2016/6/2                       2016/7/6                       17,403.63                       0.00                       26,707.07                               511,871.33                       24,000.00                       2016/7/6                       2016/8/10                       17,915.50                       0.00                       20,622.57                               511,871.33                       24,000.00                       2016/8/10                       2016/12/9                       61,936.43                       0.00                       58,559.00                               511,871.33                       24,000.00                       2016/12/9                       2017/1/19                       20,986.72                       0.00                       55,545.72                               511,871.33                       24,000.00                       2017/1/19                       2017/1/23                       2,047.49                       0.00                       33,593.21                               511,871.33                       24,000.00                       2017/1/23                       2017/5/28                       63,983.92                       0.00                       73,577.12                               511,871.33                       24,000.00                       2017/5/28                       2017/9/1                       49,139.65                       0.00                       98,716.77                               511,871.33                       24,000.00                       2017/9/1                       2017/9/22                       10,749.30                       0.00                       85,466.07                               511,871.33                       20,000.00                       2017/9/22                       2017/11/26                       33,271.64                       0.00                       98,737.71                               511,871.33                       15,000.00                       2017/11/26                       2018/1/19                       27,641.05                       0.00                       111,378.76                               511,871.33                       20,000.00                       2018/1/19                       2018/2/13                       12,796.78                       0.00                       104,175.54                即截止到2018年2月13日，尚欠本金511871.33元、利息104175.54元，之后利息以尚欠本金为基数，按照年利率24%的标准计算（方法1）。 已归还的648000元中，借贷双方确认200000元系归还的本金，本院予以确认。本院注意到，原判虽未将已归还的448000元中超出3%的部分抵扣本金，但原判是以借款本金564000元为基数，自2016年2月起，按24%的标准计算应付利息并将448000元抵扣本息（方法2）。按方法2经粗略计算，448000元先抵扣利息，可以抵扣从2016年2月1日至2019年5月的利息，之后按本金564000元、年利率24%计算至2020年8月的利息约为169000元，本息合计约733000元。按方法1经粗略计算，截止到2020年8月，本金为511871元、2018年2月13日之前欠息104175.54元、2018年2月14日至2020年8月利息307000元，本息合计约923046元。加之按方法2计算的年利息较方法1仅高出12511元，故理论上，原判的方法2实际减轻了借款人的负担，而出借人蒋文国并未提起上诉，故本院对原判本息计算予以维持。 综上所述，上诉人罗春蓉、黄伟、名奥公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，对本息计算并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费7395元，由罗春蓉、黄伟、成都名奥汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  姚 兰 审判员  莫 雪 二〇二〇年八月十七日 书记员  杨 芹