安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)皖11刑再2号原抗诉机关安徽省滁州市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵小五（曾用名赵永伍），男，1977年2月3日出生，汉族，安徽省凤阳县人，小学文化，农民，住安徽省凤阳县。因本案于2006年7月４日被刑事拘留，同年7月31日被天长市公安局取保候审。2007年8月16日被天长市人民法院取保候审。2007年8月23日因犯故意伤害罪被安徽省天长市人民法院作出（2007）天刑初字第123号刑事判决判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年（已执行）。2019年11月27日被逮捕，现羁押于凤阳县看守所。辩护人黄厚国，安徽凤明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵红山，男，1977年9月10日出生，汉族，凤阳县人，小学文化，农民，住安徽省凤阳县，因本案于2006年7月４日被刑事拘留，同年7月31日被天长市公安局取保候审。2007年8月16日被天长市人民法院取保候审。2007年8月23日因犯故意伤害罪被安徽省天长市人民法院作出（2007）天刑初字第123号刑事判决判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年（已执行）。2019年11月27日被逮捕，现羁押于凤阳县看守所。辩护人孟锦，安徽同川律师事务所律师。安徽省天长市人民检察院指控原审被告人赵小五、赵红山犯故意伤害罪一案，安徽省天长市人民法院于2007年8月23日作出（2007）天刑初字第123号刑事判决。该判决发生法律效力后，安徽省滁州市人民检察院以有新证据证明原判决认定事实错误、适用法律定性错误量刑畸轻为由，以滁检一部审刑抗［2019］3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年10月16日作出（2019）皖１１刑抗６号再审决定书，指令安徽省凤阳县人民法院对该案进行再审。安徽省凤阳县人民法院再审后于2019年12月１9日作出（2019）皖１１２６刑再３号刑事判决。原审被告人赵小五，赵红山不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员徐某出庭履行职务。上诉人赵小五，赵洪山及其辩护人黄厚国、孟锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤阳县人民法院再审查明，原审被告人赵小五、赵红山因采矿与受害人王某1等人发生纠纷，二人遂和赵红永、赵兴树，赵德军，赵德思，赵兴雷等赵拐村二十余人事先商议将受害人王某1等人打跑，并且事先准备了木棍、铁锹等作案工具。2005年5月21日９时许，被告人赵小五、赵红山伙同纠集赵兴树、赵德思、赵德军、赵兴雷等二十余人持棍棒、铁锹等工具至天长市冶山镇境内冶山铁矿危险区附近，对正在此地挖矿的王某1、王某2、王某3、王某4、王某5、王兴喜实施殴打，致王某1、王某2、王某3、王某4、王某5、王兴喜等多人受伤，经鉴定，王某1系左腓骨骨折、左上臂多处皮肤锐器创、右小腿多处皮肤挫裂创，腰背部及四肢多处皮肤软组织擦挫伤，属轻伤；王某2、王某3、王某4、王某5属轻微伤。2006年1月16日被告人赵小五、赵红山赔偿王某1、王某2、王某3、王某4、王某5，王兴喜医药费、营养费、误工费、护理费、差旅费103000元及开采矿石所得款57000元。200６年7月３日原审被告人赵小五、赵红山到公安机关投案。上述事实，有原审被告人赵小五、赵红山的供述，证人吴某的证言，被害人王某1、王某2、王某3、王某4、王某5的陈述，刑事科学技术鉴定书，现场勘验检查笔录，辨认笔录，共同犯罪嫌疑人赵红永、赵兴树、赵德军的供述，被害人出具的收条、撤诉书，公安机关出具的到案经过、情况说明等证据在卷佐证，足以认定。凤阳县人民法院再审认为：原审被告人赵红山、赵小五主观上具有实施聚众斗殴的故意，客观上实施了聚集二十余人持戒斗殴的行为，并导致人员受伤结果，其行为符合聚众斗殴罪的构要件成。对于抗诉机关提起的因本案出现的新证据，原审被告人赵小五、赵红山的行为构成聚众斗殴罪，其法定刑应是三年以上十年以下有期徒刑。天长市人民法院（2007）天刑初字第123号刑事判决书认定赵红山、赵小五构成故意伤害罪，分别判处二人有期徒刑一年，缓刑一年，适用法律、定性错误，量刑畸轻；以及原审被告人赵小五、赵红山自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的条件。天长市法院原审判决认定二人构成自首，属认定事实错误的抗诉意见，该院予以采纳，对辩护人的原审被告人赵小五、赵红山不构成聚众斗殴罪的相关辩护意见，该院不予采纳，原审被告人赵小五、赵红山主动投案，积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，确有悔改表现，可以酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第五十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款，第三百八十六条，第三百八十九第三款的规定，判决：1、撤销天长市人民法院（2007）天刑初字第123号刑事判决：（一）被告人赵晓武犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）（二）被告人赵洪山犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）2、原审被告人赵小五犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年4月29日止。）3、原审被告人赵红山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年4月29日止。）赵小五上诉称：其已经得到被害人的谅解，感觉量刑过重，愿意认罪，请求法院从轻判。其辩护人认为：对一审法院认定的事实和罪名无异议，但一审法院量刑过重，请求二审予以改判。1、一审法院认为赵小五没有自愿认罪，在此次庭审中，赵小五自愿认罪的态度很明确，2、本案在2007年经过天长法院判决定的是故意伤害罪，后刑罚已执行完毕，缓刑也是一种刑罚的措施，也是被告人部分丧失人身自由，3、本案发生在2005年，到现在已经十几年了，案发后赵小五一直在安分守己生活，说明当事人已经认识到自己的错误，有悔改表现予以从轻处罚。赵红山上诉称：其也感觉判得比较重，是共同犯罪其也不是主犯，已经得到被害人的谅解了,不应该判这么重，愿意认罪，请求判轻一点。其辩护人认为：赵红山认罪认罚，希望法庭能从轻处理，1、建议滁州市中级人民法院对该案撤销，这个案件是2005发生的，已经发生了十几年了，是一群农民为了讨生活，因经济纠纷引起的矛盾；2、之前按故意伤害罪定性，现在定性按聚众斗殴罪来处罚，其量刑的结果是差不多的，3、现在全国上下在扫黑除恶，依法文明处理此案，更能彰显法治的公平正义。滁州市人民检察院指派检察员在本院二审审理中向本院提交了赵红山、赵小五于2020年7月20日分别签署的认罪认罚具结书。出庭检察员提出的量刑建议是：本案的从宽幅度可控制在百分之五左右，建议改判，以聚众斗殴罪判处有期徒刑三年四个月。本院二审查明的事实和证据与凤阳县人民法院再审查明的事实和证据一致，对凤阳县人民法院再审查明的事实和证据予以确认。本院认为：原审被告人赵小五、赵红山因采矿与他人发生纠纷后聚集二十余人持戒殴斗他人，致一人轻伤、四人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。原审被告人赵小五、赵红山系共同犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行处罚。凤阳县人民法院作出的再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于原审被告人赵小五、赵红山自动投案、积极赔偿被害人的损失并取得了被害人的谅解，可以依法从轻处罚；二审期间原审被告人赵小五、赵红山自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；故对检察员关于“本案的从宽幅度可控制在百分之五左右，建议改判，以聚众斗殴罪判处有期徒刑三年四个月”的量刑建议及辩护人相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126刑再３号刑事判决第一项,即:1、撤销天长市人民法院（2007）天刑初字第１２３号刑事判决：（一）被告人赵晓武犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（二）被告人赵洪山犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。二、撤销安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126刑再３号刑事判决第二、三项；即:2、原审被告人赵小五犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月;3、原审被告人赵红山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、原审被告人赵小五犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年2月28日止。）四、原审被告人赵红山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年2月28日止。）本判决为终审判决。审判长  贺建国审判员  司武山审判员  朱 红二〇二〇年八月五日书记员  韦梦妮附：本案适用的法律规定《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；