山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1083民初196号原告：乳山市大陶家房地产开发有限公司，住所地乳山市市白沙滩镇大陶家村。诉讼代表人：王传生，乳山市大陶家房地产开发有限公司管理人之负责人。委托诉讼代理人：张选辉，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏家慧，山东东方未来律师事务所实习律师。被告：陶贵和，男，1965年7月13日生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：于航，乳山三顺法律服务所法律工作者。原告乳山市大陶家房地产开发有限公司（以下简称大陶家公司）与陶贵和劳动争议纠纷一案，本院受理案件后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大陶家公司委托诉讼代理人张选辉、苏家慧、被告陶贵和委托诉讼代理人于航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大陶家公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须给付陶贵和235083.33元经济赔偿金及13370元基本生活费；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2019年3月28日，乳山市人民法院作出(2018)鲁1083破申6号民事裁定书，裁定受理大陶家公司破产清算申请，并指定山东东方未来律师事务所担任管理人。自2004年起至2018年，陶贵和担任中共乳山市大陶家村党支部书记、乳山市大陶家村民委员会主任等职务，其一直在乳山市干部的收入，与此同时，其也在大陶家公司担任执行董事、经理职务。2018年5月3日，大陶家公司召开股东会会议，会议由陶贵和主持，经全体股东一致同意，决议免去陶贵和的董事长、法定代表人职务。根据公司法规定，经理由董事会聘任、解聘，没有设立董事会的，执行董事行使董事会职责，但大陶家公司新任执行董事未作出免去被告陶贵和经理职务的决定，未解除对其的聘任，未申请办理经理任职人员变更登记，被告陶贵和也认为其一直担任经理职务。作为公司高级管理人员，被告负责公司日常经营管理事务，其应当勤勉尽责、按时上班，管理好公司日常事务，但从2018年3月起，被告陶贵和未上班，亦未尽到经理职责，大陶家公司自2018年3月起未向其发放工资、2019年1月停止为其缴纳社会保险费，陶贵和应对其不上班、不尽经理职责的后果自行承担责任，因此大陶家公司无须给付陶贵和235083.33元经济赔偿金及13370元基本生活费。原告对乳山市劳动人事争议仲裁委员会作出的乳劳人仲案字（2019）第455号仲裁裁决不服，向贵院提起诉讼。被告陶贵和辩称，乳山市劳动人事仲裁委员会，认定事实清偿，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：大陶家公司成立于2003年7月30日，经营范围为房地产开发、销售、房屋租赁。自2003年8月6日，被告陶贵和到大陶家公司工作担任执行董事兼经理,并担任大陶家公司法定代表人职务。2018年5月3日大陶家公司召开股东会会议，会议由陶贵和主持，经全体股东表决，一致同意陶贵和辞去执行董事长兼法定代表人职务。2018年5月23日大陶家公司申请变更工商登记信息，变更后的工商信息显示，大陶家公司新任执行董事兼法定代表人为陶新，陶贵和仍担任大陶家经理职务。2018年12月31日大陶家公司出具《关于陶贵和同志与单位解决劳动关系的证明》，载明：陶贵和因个人原因于2018年12月提出辞职，经公司研究决定，自即日起与大陶家公司解除劳动合同，自愿托管。2019年3月28日，乳山市人民法院以(2018)鲁1083破申6号民事裁定书，裁定受理大陶家公司破产清算一案，2020年8月18日本院以(2019)鲁1083破2号之十二民事裁定书裁定认可大陶家公司和解协议；终止大陶家公司和解程序。《和解协议草案》载明职工债权清算方案为：职工与债务人达成协议的，可以继续履行劳动合同，达不成协议的，按照职工债权数额清偿债权债权，拖欠的工资及解除劳动关系职工的经济补偿金，在乳山市人民法院裁定认可和解协议之日起一年内以货币方式清偿。破产受理前一年内，大陶家公司职工平均工为4235.66元。另查明，山东润丰典当有限公司成立于2015年5月15日，公司注册资本金2000万元，法定代表人刘照阳，公司住所地山东省威海市环翠区鲸园街道戚谷疃小区北区612。陶贵和在该公司担任监事职务。再查明，被告陶贵和其曾于2019年2月向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求大陶家公司公司支付违法解除劳动合同赔偿金272000.00元；2.大陶家公司向其支付生活费13370.00元。乳山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月10日作出乳劳人仲案字（2019）第455号仲裁裁决书，裁决：1、大陶家公司在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人陶贵和在本裁决书生效之日起15日内支付申请人陶贵和赔偿金235083.33元和基本生活费13370.00元。原告大陶家公司不服乳山市劳动人事争议仲裁委员会作出的乳劳人仲案字（2019）第455号仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据《公司法》和《劳动合同法》的相关规定，高级管理人员，一方面受制于企业的管理，付出劳动获取报酬接受管理，形成劳动关系。另一方面基于高管的委任制度，企业作为自治组织有权按照章程委任和解聘高管，形成委运关系。公司法赋予公司董事会或执行董事对高管解聘的权力仅意味着岗位的调整，董事会或执行董事对高管职务的任免决议，不当然解除公司与高广之间的劳动关系。公司解除与高管的劳动关系，应当遵守劳动法及劳动合同法的相关规定。本案中，被告陶贵和主张对大陶家公司出具的《关于陶贵和同志与单位解决劳动关系的证明》并不知情，文件中签字不是本人所签，系大陶家公司伪造。大陶家公司亦未提交证据证实其通过合法程序依法与原告解除劳动关系，应当承担举证不能的法律后果。故本院对大陶家公司违法解除劳动合同的主张予以认可，认定大陶家公司违法解除劳动合同事实成立。按照上述法律规定，大陶家公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向陶贵和支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，被告陶贵和自2003年8月6日一直担任执行董事兼经理职务。2018年5月3日大陶家公司召开股东会同意陶贵和辞去大陶家公司法定代表人及执行董事职务，但新任执行董事陶新免去陶贵和经理职务，工商登记信息显示变更登记后被告陶贵和仍担任大陶家公司经理。但大陶家公司已于2019年3月28日被本院以（2019）鲁1083破申6号民事裁定书裁定破产清算。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第二款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，被告陶贵和作为大陶家公司高级管理人员应当以职工平均工资作为计算标准。综上，大陶家公司应向陶贵和支付赔偿金的数额为131305.46元（4235.66元*15.5月*2倍）。依据《企业破产法》第十六条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定，破产企业不得对原告的债权进行个别清偿，大陶家公司应当按照大陶家公司破产和解方案确定的清偿时间及清偿率予以清偿。被告陶贵和除在大陶家公司担任高级管理人员之外，还同时兼任多个企业的高级管理人员，陶贵和主张未安排工作期间的生活费，不符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条“企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作”的规定，故原告主张大陶家公司无需向陶贵和支付生活费13370元的诉讼请求本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第一百一十三条第二款之规定，判决如下：确认原告乳山市大陶家房地产开发有限公司应向被告陶贵和支付的经济补偿金数额为131305.46元。原告乳山市大陶家房地产开发有限公司应当按照乳山市大陶家房地产开发有限公司和解协议草案规定的清偿时间、方式、清偿率予以清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告乳山市大陶家房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员 郝 强二〇二〇年八月二十五日书记员 崔楠楠