四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12266号 上诉人（原审原告）：申效成，男，1965年7月29日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。 委托诉讼代理人：贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都赛法姆体育科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段666号B座38楼3801号。 法定代表人：龚翔，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗丹琦，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人申效成因与被上诉人成都赛法姆体育科技有限公司（以下简称赛法姆公司）肖像权纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院作出的（2020）川0193民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人申效成上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持申效成在一审中提出的全部诉讼请求，2.一、二审费用由赛法姆公司承担，包括申效成在维权中所有产生的费用和损失。事实与理由：一、在一审庭审中，赛法姆公司并未向法庭出示任何证据证明其已经停止侵权行为，一审法院仅凭赛法姆公司的口头陈述就认定赛法姆公司停止侵权缺乏证据支持。二、在一审庭审中，申效成提供的聊天记录中载明，赛法姆公司在使用申效成肖像权期间发展了代理商4000多人，其通过招商获得的实际利润就达到了三百多万元，该事实是赛法姆公司产品负责人雷灏绮在产品群聊天过程中予以认可的，人民法院应当予以采信。而赛法姆公司之所以能够发展4000多人的代理商，四个月获利三百多万元很大程度上就是因为使用了申效成的肖像，因此，一审法院认定申效成未能举证证明赛法姆公司因使用申效成的肖像图片实际获得的利益系认定事实错误。三、申效成作为残疾人一直都是通过代理卡瘦产品来维持生计，申效成也是在利用自己的肖像销售卡瘦产品，但赛法姆公司在未经申效成同意的情况下擅自使用了申效成的肖像，造成申效成同时为卡瘦和趣多滋两个产品代言的局面，严重损害了申效成的商业信誉，致使申效成代理的卡瘦产品滞销。因此，赛法姆公司的侵权行为对申效成造成的损失非常严重，一审法院认定赛法姆公司侵权行为情节轻微、尚未造成严重后果缺乏证据支持且与客观事实不符。赛法姆公司应当对申效成的直接损失和间接损失负全部责任。四、基于上述事实，因赛法姆公司的侵权行为导致申效成商誉受损、卡瘦产品无法销售，使得申效成饱尝精神折磨和煎熬，加之申效成是残疾人，比常人在精神上更加感到痛苦不堪。因此，赛法姆公司应当向申效成支付精神损害赔偿金并在《四川日报》上公开道歉以消除影响。 被上诉人赛法姆公司辩称，一、赛法姆公司在收到申效成要求停止侵权的律师函后，已经停止侵权行为，且申效成在一审庭审中也表述，其在穷尽各种方案后，已经没有看到其肖像出现在赛法姆公司的宣传PPT中，赛法姆公司也就没必要进行举证。二、肖像权赔偿范围是根据侵权人的过错、具体情节、后果、影响来确定，赛法姆公司的宣传PPT共有上百页，申效成肖像图片所占比例很小，且PPT仅用于代理商之间一对一宣传，其侵权范围小，加之赛法姆公司已经及时停止侵权，消除影响，未造成严重后果。雷灏绮在微信群中所称的代理人数量和盈利额都是宣传行为，赛法姆公司提供的盈利报表显示赛法姆公司在侵权期间处于亏损状态，并未实际盈利。故一审判决酌情认定的金额符合法律规定，应当予以维持。三、申效成已承认在网络上找不到侵权的图片，如果在《四川日报》上公开道歉，那么之前不知晓的人也会知晓，将导致侵权范围与道歉范围不一致。 申效成向一审法院起诉请求：1.判令赛法姆公司立即停止侵权；2.判令赛法姆公司在《四川日报》公开道歉、澄清事实并消除影响；3.判令赛法姆公司向申效成赔偿各项损失共计人民币120000元。申效成在一审庭审举证阶段将损失120000元确认为：交通费、住宿费、机票等在维权当中产生的费用11078元；借条80000元；律师费4000元。在一审庭审质证完毕后又将120000元确认为：100000元的精神损害赔偿金；10000元的差旅费、律师费；误工费10000元。 一审法院经审理查明，申效成原系卡瘦的员工和代理商，赛法姆公司在宣传、对外招商过程中使用的申效成的肖像图片（PPT第35页八组图之一，侧面身形对比照）原系卡瘦产品对外宣传资料，是申效成为宣传卡瘦产品所拍摄，后卡瘦负责人雷灏绮到赛法姆公司工作，将原卡瘦宣传资料带入变更成赛法姆公司的趣多滋产品介绍资料继续使用。现趣多滋产品介绍中已无申效成图片。 一审认定上述事实主要采信了当事人身份信息、PPT宣传资料、当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，赛法姆公司未经申效成同意擅自将申效成肖像图片使用于本公司趣多滋产品介绍中，其使用肖像图片具有明确的商业宣传用意，属于营利性的宣传活动，已构成对申效成肖像权的侵害。现趣多滋产品介绍中已不再使用申效成图片，赛法姆公司已停止侵权行为，申效成有权要求赛法姆公司向其赔礼道歉并赔偿相应损失，但道歉适用的范围应该和侵权行为发生的范围相对应，一审法院确定赛法姆公司以书面形式直接向申效成道歉。申效成未能有效举证证明因赛法姆公司不当使用其肖像图片所受到的财产损失，也未能证明赛法姆公司使用其肖像图片而实际获得的利益，故一审法院综合考虑知名度、过错程度、侵权行为的情节、侵权行为所造成后果等情况酌情认定赛法姆公司赔偿申效成维权成本、误工费等各项损失共计10000元。对申效成在质证完毕后又将诉请中的损失确定为精神损害赔偿金100000元，因赛法姆公司侵犯其肖像权的行为虽造成其生活上的一定困扰，但情节轻微，尚未造成严重后果，且一审法院已确定赛法姆公司向申效成书面赔礼道歉，并已考虑侵权行为的各项因素确定相应经济赔偿，故对申效成主张因肖像权受到侵害要求精神损害赔偿100000元的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赛法姆公司于判决生效之日起十日内赔偿申效成损失10000元。二、赛法姆公司于判决生效之日起十日内以书面形式直接向申效成赔礼道歉。三、驳回申效成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计500元，由申效成负担300元，赛法姆公司负担200元。 二审审理中，申效成向本院提交了以下4组新证据：1.住宿、交通费票据（共计4页），包括一审遗漏的2019年11月25日到12月5日的住宿费1188元，及一审判后的往返机票、火车票等交通费及住宿费，共计3851元，拟证明申效成因维权还产生了3851元的费用。2.黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区益人食品超市的营业执照复印件一张，拟证明申效成因维权产生了雇佣雇员的费用。3.黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区卡瘦保健中心的营业执照复印件、租房合同、卡瘦产品的图片，拟证明申效成在代理销售卡瘦的产品，因赛法姆公司的侵权行为造成申效成商誉受损及许多可期待的利益受损。4.申效成的残疾人证明材料复印件，拟证明申效成为残疾人，于情于理都应当得到照顾。 经本院组织质证，赛法姆公司质证认为，1.对住宿费、交通费票据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，住宿费等费用标准过高，已经超出合理范围，且一审法院已经合理考虑了申效成的维权成本支出，其在一审后二审期间新产生的相关费用已经超出一审诉讼请求范围和二审审理范围，不应得到支持。2.对益人食品超市的营业执照复印件的真实性无异议，但对证明目的有异议，该营业执照不能证明申效成因此产生了损失，也无任何证据证明相应的损失金额。3.对卡瘦保健中心的营业执照复印件的证据三性不予认可，因该证据为复印件且达不到申效成的证明目的；对租房合同的证据三性不予认可，首先赛法姆公司成立于2019年7月31日，但房屋租赁期限是在2018年2月至2019年2月，其与本案不存在关联性，其次租房合同上并无手印，不符合一般租房合同形式；对卡瘦图片的三性不予认可。4.对申效成的残疾人证明材料的关联性不予认可。 经本院审查后认为，1.对申效成提供的第1组证据，因申效成在一审庭审中已经对差旅费的损失金额予以了确定，其在二审中主张的住宿费和交通费，已经超出其一审的诉讼请求范围，不属于二审审理范围，故，本院对上述票据不予采纳。2.对申效成提供的第2组证据，申效成仅提供了益人食品超市的营业执照，不能证明其雇佣员工的事实，其也未提供证据证明其系因为维权才雇佣员工，故对该组证据的证明力，本院不予认可。3.对申效成提供的第3组证据，申效成提供的卡瘦保健中心的营业执照系复印件，本院不予认可；租房合同上约定的租赁期限在赛法姆公司侵权行为发生之前，与本案无关联性，故，本院对该证据不予采纳；对卡瘦产品的图片，因一审已经查明申效成在代理销售卡瘦产品，故本院对该份证据的真实性予以采信，对该份证据的证明力，本院在“本院认为”部分再予以详细阐述。4.对申效成提供的第4组证据，因申效成是否是残疾人与本案并无关联性，故对该份证据，本院不予采纳。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据申效成的上诉理由及赛法姆公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审法院认定的赔礼道歉方式及相应的损失赔偿数额是否适当。针对本案争议焦点，本院评析如下： 根据《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”之规定，赛法姆公司以销售宣传为目的，在未经申效成本人许可的情况下，擅自在其宣传用的PPT上使用申效成的肖像图片,侵犯了申效成的肖像权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”之规定，申效成有权要求赛法姆公司停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿相应损失。 关于停止侵权的问题。赛法姆公司主张其宣传PPT仅对代理商进行一对一传播，其在收到申效成的律师函后立即停止了对申效成的侵权行为，而申效成也庭审中自认其在网络上或赛法姆公司的宣传PPT上未再看到侵权图片。故，本院对赛法姆公司已停止侵权行为的事实予以确认。 关于恢复名誉、消除影响及赔礼道歉的问题。本院认为，因赛法姆公司已经停止侵权行为，附有侵权图片的PPT也再未在网络上传播，应视为对申效成的不良影响已经消除，赔礼道歉的方式也应该和侵权行为的影响范围相对应。故，一审确定赛法姆公司以书面形式向申效成赔礼道歉并无不当，本院予以确认。申效成主张赛法姆公司应当在《四川日报》上公开道歉的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于赔偿损失的问题。首先，申效成主张其也在利用自己的肖像宣传销售卡瘦产品，因赛法姆公司的侵权行为导致赛法姆公司获利、申效成商誉受损、其代理的卡瘦产品滞销，赛法姆公司应当对申效成的直接损失和间接损失承担全部责任。对此，本院认为，虽然赛法姆公司的产品负责人曾在产品推广微信群里称趣多滋产品已经发展了6000多名代理商，并在四个月内获利三百多万元，但该负责人并没有提供相应的销售数据予以支撑。因此，该产品负责人的陈述更多的应被视为赛法姆公司的一种营销手段，即使上述数据属实，但一件商品能否在市场上畅销，决定因素很多，市场定位、产品性能、外观设计、广告宣传、定价策略、销售渠道以及售前售后服务等都会有影响。在本案中，赛法姆公司仅仅在向其代理商发送的宣传PPT上附有申效成的肖像图片，传播范围有限，且图片在整个宣传PPT中所占篇幅较小，对宣传效果影响有限。因此，申效成不能将赛法姆公司的侵权行为归结为赛法姆公司盈利的唯一原因。同理，一件产品的推广，也需要遵从市场经济的运行和发展规律，宏观经济环境的变化、公司的营销策略的僵化、过度的商业竞争以及消费者的需求移位等原因，都会导致产品积压、商品滞销。申效成亦不能将赛法姆公司的侵权行为归结为导致其代理的卡瘦产品滞销的唯一原因。同时，申效成在一、二审提供的证据，仅能够证明其在代理卡瘦产品，但是其并没有提供证据证明其因赛法姆公司的侵权行为而导致的具体的财产损失数额。故，一审认定申效成既未能有效举证证明因赛法姆公司不当使用其肖像图片所遭受的财产损失，也未能证明赛法姆公司使用其肖像图片而实际获得的利益并无不当，本院予以确认。其次，关于维权所产生的费用和损失问题。本院认为，申效成的肖像权确因赛法姆公司的侵权行遭到侵害，其有权向赛法姆公司主张相应的维权成本，但维权成本也应该与侵权情节及后果相对应。故，一审综合考虑知名度、过错程度、侵权行为情节、侵权行为所造成的后果等情况酌情认定赛法姆公司赔偿申效成维权成本、误工费等共计10000元并无不当，本院予以确认。 关于精神损害赔偿金的问题。本院认为，精神损害赔偿，系因侵权人的行为给被侵害人造成的心理及肉体上的无形痛苦，从而要求侵权人给予被侵害人的一种赔偿。而精神损害赔偿最主要的功能就是填补和抚慰功能，是以填补被侵害人所遭受的精神损害为基本目的，并在一定程度上抚慰被侵害人的精神痛苦。因此，精神损害赔偿金该不该支付以及支付多少应当结合侵权情节、侵权行为造成的影响和后果以及已经给付的相应经济赔偿数额等因素来予以认定。本案中，虽然赛法姆公司擅自使用申效成肖像图片的行为，的确对申效成的生活造成一定困扰，但如前所述，考虑到侵权图片篇幅较小且传播范围有限，加之赛法姆公司已经及时停止侵权并消除影响，侵权情节轻微，尚未造成严重后果。故，一审法院在已确定赛法姆公司向申效成书面赔礼道歉，并已考虑侵权行为的各项因素确定了相应经济赔偿的情况下，不再支持申效成精神损害赔偿金并无不当，本院予以确认。 综上，一审法院结合本案侵权行为、侵权情节、影响后果等因素酌情确定的赔礼道歉方式及相应的损失赔偿数额并无不当，本院予以确认。 综上所述，申效成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由申效成负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  滕 洁 二〇二〇年八月十八日 法官助理  何琼琳 书 记 员  卢冠乔