重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4579号上诉人（原审原告）：北京企巢简道科技发展中心（有限合伙），住所地北京市海淀区花园路2号牡丹创业楼1层3125室，统一社会信用代码91110108MA004JA63K。执行事务合伙人：北京简道创客投资有限公司（委派邹晓春为代表）。委托诉讼代理人：邹晓春，男，1969年11月27日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。被上诉人（原审被告）：姜国清，男，1957年9月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：汪倩，女，1971年2月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审第三人：重庆瑞阳科技股份有限公司，住所地重庆市江北区建新东路90号第一层，统一社会信用代码91500105745316210G。法定代表人：姜国清，董事长。委托诉讼代理人：蔡月凡，男，1991年10月8日出生，汉族。上诉人北京企巢简道科技发展中心（有限合伙）（以下简称企巢中心）因与被上诉人姜国清、汪倩，原审第三人重庆瑞阳科技股份有限公司（以下简称瑞阳公司）股权回购合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人企巢中心的委托诉讼代理人邹晓春，原审第三人委托诉讼代理人蔡月凡到庭参加诉讼。被上诉人姜国清、汪倩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。企巢中心上诉请求：撤销原判，改判支持企巢中心的全部诉讼请求。事实与理由：1.姜国清、汪倩有充足的承诺时间，应视为其默示接受了企巢中心的要约；2.姜国清、汪倩经一审法院合法传唤无正当理由未出庭应诉，应承担败诉的法律后果。姜国清未答辩。汪倩未答辩。瑞阳公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。企巢中心向一审法院起诉请求：判令姜国清、汪倩向企巢中心支付367.5万元（即35万股×10.5元/股）以作为回购企巢中心持有瑞阳公司35万股票的款项，姜国清、汪倩向企巢中心支付利息（以367.5万元为基数，自2018年11月15日摘牌的次日按照年利率8%计算至本清时止）。一审法院认定事实：瑞阳公司系全国中小企业股份转让系统的挂牌企业。企巢中心于2016年11月14日到2016年12月20日期间先后在全国中小企业股份转让系统购入瑞阳公司17.5万股股份，买入成本合计2971237.42元（含成交金额、佣金、过户费）。2017年3月14日，企巢中心在全国中小企业股份转让系统购入瑞阳公司25万股股份，买入后企巢中心合计持有瑞阳公司42.5万股。2017年9月22日，瑞阳公司根据企巢中心购买的前述42.5万股，向企巢中心赠送42.5万股作为分红，至此企巢中心合计持有瑞阳公司85万股。2018年7月4日，瑞阳公司在全国中小企业股份转让系统发布《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告》（公告编号：2018-032），内容为：“为配合瑞阳公司经营发展战略调整及发展规划，经公司董事会慎重讨论决定，拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌。公司已于2018年7月3日召开了第一届董事会第三十八次会议，审议通过了《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》等相关议案，上述议案需提交公司股东大会审议。公司及控股股东、实际控制人、相关负责人已就公司拟申请终止股票挂牌相关事宜与公司股东进行了充分沟通与协商，并已就该事项达成了初步一致意见。为了充分保护公司异议股东的利益，公司控股股东、实际控制人承诺，若相关股东存在异议，实际控制人会妥善解决股东的诉求，并根据对方的股份出售意向进行收购，具体收购价格及收购方式由双方协商确定为准。异议股东所持股份数量以公司审议终止挂牌事项的2018年第三次临时股东大会股权登记日，由中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券持有人名册》记载的信息为准。异议股东申报股份转让期限为自公司2018年第三次临时股东大会决议公告之日起至公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌后10个转让日止，异议股东需在此期限内将异议股东盖章、签字的书面回购申报文件以亲自送达、邮寄送达等方式交付至公司，上述期限内未向公司提交书面申请的异议股东视为同意继续持有公司股份，公司控股股东、实际控制人将不再承担上述义务。由于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的相关事宜尚需公司股东大会审议，故关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌事宜尚存在不确定性，敬请广大投资者注意投资风险。”2018年11月12日，瑞阳公司在全国中小企业股份转让系统发布《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告的补充说明公告》（公告编号：2018-053），内容为：“瑞阳公司董事会于2018年7月4日在全国中小企业股份转让系统上发布了《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告》。该公告中，为保护异议股东的权益，实际控制人会妥善解决股东的诉求，并根据对方的股份出售意向进行收购，具体收购价格及收购方式由双方协商确定为准。异议股东所持股份数量以公司审议终止挂牌事项的2018年第三次临时股东大会股权登记日，由中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券持有人名册》记载的信息为准。异议股东申报股份转让期限为自公司2018年第三次临时股东大会决议公告之日起至公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌后10个转让日止，异议股东需在此期限内将异议股东盖章、签字的书面回购申报文件以亲自送达、邮寄送达等方式交付至公司，上述期限内未向公司提交书面申请的异议股东视为同意继续持有公司股份，公司控股股东、实际控制人将不再承担上述义务。为更好地保护公司异议股东（异议股东包括未参加审议终止挂牌事项的股东大会的股东和已参加本次股东大会但未投赞成票的股东）的权益，公司控股股东、实际控制人承诺：若相关股东存在异议，实际控制人会妥善解决股东的诉求，并根据对方的股份出售意向进行收购，回购价格拟不低于异议股东取得公司股份时的成本价格，具体收购价格及收购方式由双方协商确定为准。异议股东所持股份数量以公司审议终止挂牌事项的2018年第三次临时股东大会股权登记日，由中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券持有人名册》记载的信息为准。异议股东申报股份转让期限为自公司2018年第三次临时股东大会决议公告之日起至公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌后10个转让日止，异议股东需在此期限内将异议股东盖章、签字的书面回购申报文件以亲自送达、邮寄送达等方式交付至公司，上述期限内未向公司提交书面申请的异议股东视为同意继续持有公司股份，公司控股股东、实际控制人将不再承担上述义务。”瑞阳公司向企巢中心发送《瑞阳公司终止挂牌征求意见函》向企巢中心征求意见，询问是否同意摘牌、是否需要申请公司回购股票，如若申请回购，需按照公告的要求将异议股东盖章、签字的书面回购申报文件以亲自送达、邮寄送达等方式交付至公司；具体要求为异议股东需在规定期限内（异议股东申报股份转让期限为自公司2018年第三次临时股东大会决议公告之日起至公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌后10个转让日止）将加盖证券营业部公章的交易流水单和《瑞阳科技异议股东股份回购申请书》这两份书面文件快递至本公司，再协商下一步的回购事宜。瑞阳公司将前述《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股权转让系统终止挂牌的提示性公告》、《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告的补充说明公告》以及《异议股东股份回购申请书》作为附件，一并送达给了企巢中心，并写明瑞阳公司的详细地址为：重庆市渝北区。企巢中心于2018年7月25日回函瑞阳公司，表明不同意摘牌，并向瑞阳公司申请回购股票，并向瑞阳公司说明以下内容：“我中心从股转系统于2016年11月14日至2016年12月20日期间按市价购17.5万股（除权除息后为35万股），根据公司及控股股东应公平对待全体股东尤其是中小股东的原则，我中心认为应按终止挂牌前最后一次定增价21元／股（除权除息后为10.5元／股）并以2017年3月10日完成该次定增之日起加计年化8%利息回购我中心从股转系统购入的现35万股；我中心参加该次定增以21元／股的25万股（除权除息后为50万股），因与控股股东有三年业绩承诺协议，暂不要求回购，但我中心保留在履行三年业绩承诺后要求回购的权利。另外我中心于2018年7月16日顺丰快递书面投票反对摘牌的股东大会材料。”同时，企巢中心一并向瑞阳公司回寄的《异议股东股份回购申请书》内容经企巢中心填写后内容为“股东名称／姓名：企巢中心，统一社会信用代码：91110108ＭＡ004ＪＡ63Ｋ，联系电话：138×××××××3，电子邮箱：138×××＠163.ｃｏｍ，证券账号：08×××42，持股数量：市场购入35万股、定增50万股，购买单价（元／股）：约8.5元／股、定增10.5元／股，购买成本：2971237.42元、5250000元，申请回购股份数（股）：申请回购市场购入35万股。”该《异议股东股份回购申请书》系瑞阳公司向企巢中心送达《瑞阳公司终止挂牌征求意见函》时一并送达给企巢中心的空白模板，该模板尾部载明：“注1：购买成本＝持股数量＊购买单价；注2：回购价格以不低于异议股东取得公司股份时的成本价格为依据，具体回购价格及回购方式由双方协商确定为准。”该函件企巢中心向瑞阳公司提供的重庆市渝北区地址邮寄，该函件瑞阳公司已签收。一审庭审中，瑞阳公司陈述：其实际控制人是姜国清、汪倩；已经有部分异议股东签署了股票回购协议，回购人都是姜国清、汪倩；现在姜国清、汪倩同意回购企巢中心的股票，但需要签订回购协议。瑞阳公司认可截至目前《证券持有人名册》载明的企巢中心持有的股份数量为85万股。关于“除权除息”是何含义，企巢中心陈述系除去股票含的权利和已经分配的利息，指的是股票本身对应的原始购买价；瑞阳公司陈述就是指成本价。企巢中心陈述其主张按10.5元/股计算，是因为这个价格是公司公开发行股份的价格，价格比较公平，企巢中心2017年3月14日定增的25万股，每股的价格就是21元/股，后面公司增资扩股，扩张了一倍，企巢中心持股的数量就增加了一倍，相当于50万股，每股的成本就只有10.5元了。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”本案中，瑞阳公司发布公告，告知各股东公司拟申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，“若相关股东对此存在异议，实际控制人会妥善解决股东的诉求，并根据对方的股份出售意向进行收购，回购价格拟不低于异议股东取得公司股份时的成本价格，具体收购价格及收购方式由双方协商确定为准。”此公告实际是向包括企巢中心在内的异议股东发出的要约邀请。企巢中心随后向瑞阳公司回寄的《异议股东股份回购申请书》等材料，实际是企巢中心希望瑞阳公司及其实际控制人与企巢中心按照企巢中心提出的10.5元/股价格订立股权回购合同的意思表示，该意思表示是企巢中心向瑞阳公司及其实际控制人发出的要约，需经受要约人（即瑞阳公司及其实际控制人）同意，才对要约人、受要约人产生法律约束力。但根据企巢中心举示的证据，受要约人并未作出同意按照要约人提出的价格进行回购的承诺，即双方尚处于协商阶段，该要约对瑞阳公司及其实际控制人尚未产生约束力。综上，在瑞阳公司及其实际控制人尚未作出承诺的情况下，企巢中心主张按照其提出的10.5元/股进行股权回购的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第十四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回企巢中心的诉讼请求。案件受理费36200元，由企巢中心负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，瑞阳公司发布《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告》、《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告的补充说明公告》，告知各股东该公司拟申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，并载明“若相关股东对此存在异议，实际控制人会妥善解决股东的诉求，并根据对方的股份出售意向进行收购，回购价格拟不低于异议股东取得公司股份时的成本价格，具体收购价格及收购方式由双方协商确定为准。”依照合同法第十五条规定，有关公告实际是向包括企巢中心在内的异议股东发出的要约邀请。而企巢中心随后向瑞阳公司回寄《异议股东股份回购申请书》等材料，实际是企巢中心希望瑞阳公司与企巢中心按照企巢中心提出的价格订立股权回购合同的意思表示，实系要约性质，需经受要约人即瑞阳公司同意，才对双方产生法律约束力。但企巢中心并未充分举证证明瑞阳公司作为受要约人作出了相应的承诺。瑞阳公司亦未以其实际行为表明其对前述要约进行了承诺。企巢中心上诉主张瑞阳公司以默示的方式接受了该中心发出的要约并予承诺，没有相应的事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决有关认定于法有据，裁判结果并无不当，本院亦予认同。姜国清、王倩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可作缺席审判。综上，企巢中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36200元，由上诉人北京企巢简道科技发展中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 张 毅审判员 余彦龙审判员 彭海波二〇二〇年八月十八日书记员 冉攀峰