广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2667号上诉人（原审原告）：谭治林，男，1987年2月15日出生，土家族，住重庆市石柱县临溪镇高建街上组23号。委托诉讼代理人：付成树，女，系谭治林的妻子。被上诉人（原审被告）：广州粤安消防工程有限公司，住所地广东省广州市天河区********希尔顿阳光北塔601室，统一社会信用代码914************579。法定代表人：陈思发，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州粤安消防工程有限公司中山第一分公司，住所地广东省中山市**********厂房一B段19卡，统一社会信用代码914************132。主要负责人：刘毅，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张绍红，女，1980年12月15日出生，汉族，住广东省梅州市梅县******司马弟。三被上诉人共同委托诉讼代理人：邹葵阳，广东品政律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐沙龙，广东品政律师事务所律师。上诉人谭治林与被上诉人广州粤安消防工程有限公司（以下简称粤安公司）、广州粤安消防工程有限公司中山第一分公司（以下简称粤安中山分公司）、张绍红建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谭治林上诉请求：撤销一审判决第三项，改判粤安公司、粤安中山分公司、张绍红归还已扣除的8493.8元，并支付3800元增加工程人工费，共计12293.8元。事实与理由：一、消防部门验收合格后收款90%，经结算粤安公司要扣除8493.8元，谭治林不同意，工程结算并移交建设单位后就扣款一事未达成一致，所以对一审法院认定的双方协商达成材料用超扣款协议的说法不认同。二、谭治林已明确了诉讼请求目的与要求，因公司要求其做增加工程且不在合同范围内，做完后公司以平台关闭找不到资料为由不支付该笔工程款3800元。一审期间法官反复询问3800元是否包含在21822元中，由于谭治林第一次接触庭审、经验不足，就回答“包含”，但在第二次庭审中已明确表示了3800元不包含在21822元里面。粤安公司、粤安中山分公司、张绍红辩称：一、关于8493.8元。一审判决认定双方经协商达成了相关扣款协定，扣款原因在2016年12月27日扣款审批表中已有说明。谭治林已支付扣款金额并取得收据，证明其对扣款没有异议。且2019年2月25日的进度款申请及以往的单据均证明谭治林对扣款没有提出异议，可知其同意该笔扣款。二、关于3800元增加工程，根据双方施工结算单及涉案合同可知，总工程款为213420元，加上4800元增加工程款才是全部工程款218220元，还有一笔扣款1000元，一共增加工程为3800元，增加的款项已包含在总的款项中。一审期间谭治林是真实自由表达自己的意见，其已承认3800元包含在总款中，而且其也没有证据证明3800元属于额外增加工程。谭治林向一审法院起诉请求：粤安中山分公司归还已扣除的8493.8元，并结算余下工程款21822元，支付增加工程人工费3800元。一审诉讼中，谭治林明确诉讼请求为：1.粤安中山分公司、张绍红向谭治林返还扣除的材料费用8493.8元；2.粤安中山分公司、张绍红向谭治林支付剩余工程款21822元，该款项包含了增加工程款3880元。一审庭审中，谭治林要求粤安公司对涉案债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1.2016年2月29日，谭治林与粤兴器材经营部签订消防工程施工合同，约定：工程名称为御龙山花园三期二阶段一组团，工程承包范围为御龙山花园三期二阶段一组团自动报警设备安装及保修期间的维修保养，具体工程范围为业主提供的施工图为准；本工程人工费及辅材总价为213420元；每月根据工程实际进度付70%工程款（只包括人工费及辅材部分），工程竣工后付至合同价款的80%，消防部门验收合格后付至合同价款的90%，待工程结算并移交建设单位后，支付至结算金额的95%，其余5%作为保修金，质保期满后付清；本工程自消防部门验收合格并移交建设单位使用之日起，保修期为两年；合同还约定了其他事项。谭治林陈述，虽然其与粤兴器材经营部签订前述合同，但涉案工程的所有流程及施工管理均由粤安中山分公司负责，涉案工程于2015年6月进场施工，2017年1月完工并结算。粤安公司、粤安中山分公司、张绍红称张绍红系粤安中山分公司的员工，应粤安中山分公司的要求设立粤兴器材经营部，并认为涉案债务应由粤安中山分公司承担，与张绍红无关；确认涉案工程于2018年2月12日交付使用；双方确认涉案工程结算款为218220元，已付款196398元，尚欠工程款21822元，已付款项全部由粤安中山分公司支付。谭治林认为涉案工程的竣工验收时间为2016年10月左右，粤安公司、粤安中山分公司、张绍红称竣工验收时间为2016年底。2.粤兴器材经营部于2015年5月19日登记成立，经营者为张绍红，2017年9月6日登记注销。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。由于谭治林个人并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，谭治林与粤兴器材经营部签订的消防工程施工合同属于无效合同。涉案工程已经双方签署结算单确认竣工验收，但粤兴器材经营部已经依法注销，故粤兴器材经营部的民事责任应由其经营者张绍红承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，谭治林仍可请求张绍红参照双方签订的合同、结算单支付相应的工程款。双方一致确认尚欠涉案工程21822元，一审法院予以确认。关于质量保证金的问题。因粤安公司、粤安中山分公司、张绍红确认涉案工程于2016年底竣工验收，根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。……”之规定，缺陷责任期即合同约定的质保期，结合合同约定的质保期为两年的事实，一审法院认定涉案工程的缺陷责任期限届满，质保金支付条件成就，一审法院对粤安公司、粤安中山分公司、张绍红关于质保金的相应抗辩意见不予采纳。据此，谭治林主张张绍红支付剩余工程款21822元，理据充分，一审法院予以支持。因粤安中山分公司系粤安公司的分支机构，根据结算单由粤安中山分公司负责人签字确认、粤安中山分公司向谭治林支付工程款的事实，且粤安中山分公司、粤安公司均同意对本案债务承担连带责任，故一审法院对于谭治林要求粤安中山分公司、粤安公司对涉案债务承担连带责任的诉求予以支持。关于扣款8493.8元的问题。根据张绍红向谭治林出具收取扣款8493.8元的事实，结合双方的陈述，足以认定双方经过协商并达成谭治林支付材料用超的相应扣款的协议，且谭治林实际已经履行支付义务。据此，谭治林要求粤安中山分公司返还该扣款，无事实及法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张绍红于一审判决发生法律效力之日起七日内向谭治林支付工程款21822元；二、粤安公司、粤安中山分公司对上述债务承担连带责任；三、驳回谭治林的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费653元（谭治林已预交），由谭治林负担203元，粤安公司、粤安中山分公司、张绍红负担450元（粤安公司、粤安中山分公司、张绍红于一审判决生效之日起七日内迳付谭治林）。本案二审期间，谭治林提交录音证据一份，拟证明粤安公司已承认存在3800元增加工程，但以时间太长为由拒绝付款。粤安公司、粤安中山分公司、张绍红未提交新证据，其质证称：不确认该录音证据的真实性、合法性、关联性，录音内容简短，未注明录音对方身份信息，也没有提及是否为涉案工程以及谭治林主张的金额，无法确定为本案合同内容；即使证明双方之间存在其他工程合同关系，也与本案无关。经查，谭治林提交的上述通话录音形成于2020年3月30日，无法核实对方当事人身份，录音内容不够明确具体，无法直接体现与诉争的增加工程款3800元的关联性，本院不予采信。对于当事人二审争议事实，本院查明如下：一、关于8493.8元扣款问题谭治林一审提交的扣款审批有“赵存宝添加评论（现场黄工对此电线扣款有异议，12月30日来对，ZR-RVS-2*1.5电线，现场用NH-KVV-2*1.5电缆来做，此处超出预算6035元不应对施工队扣款，现场桥架变更及增加电房多用电线659.3元，因此应扣除施工班组15188.1-6035-659.3=8493.8元）2017-01-0509：05：47”等内容。一审庭审中，谭治林称，其一审期间提交的8493.8元扣款收据是粤安公司出具以证明暂扣款事实，并非其出具的。粤安公司、粤安中山分公司、张绍红称，该款系现场一些器材可能被谭治林挪到其他工地导致器材不合适，就达成口头协议并于2017年1月11日就该扣除款项以谭治林出具收据的形式予以确认。经查，该扣款收据“出纳”处签署“张绍红”，该签名字迹与收据内容字迹基本相似，与谭治林的书写习惯明显不同。二审调查期间，谭治林明确其主张的8493.8元并未实际支付，是粤安公司强制扣除的，其不同意扣减；其实系要求粤安公司支付强制扣除的8493.8元，该款项对应的材料是原工地负责人黄丁贵未经谭治林同意从涉案工地拿走电线用于其他工地，都是粤安公司的财产，不应扣除。粤安公司、粤安中山分公司、张绍红明确表示愿意支付剩余10%工程款，但谭治林以不同意扣除8493.8元为由表示不同意收取该剩余工程款。二、关于3800元增加工程款问题谭治林一审提交的施工结算申请单载明“工程完成情况已经完成，并通过消防验收；增加工程签证1份，合计4800元；申请结算金额共计218220元”、“项目经理意见：本项目已完成，并通过消防验收，同意按213420+4800=218220元结算黄丁贵2016-12-20”等内容，并经粤兴工程部相关工作人员核算，于2016年12月28日同意按218220元结算，并于2017年1月5日加注“成本核算时，电线超出8493.8元，付进度款扣除”；2018年1月29日扣款申请载明“御龙山三二一物业移交，因电房气体灭火系统气溶胶没安装……班组不配合安装……共有5工人，200/工*=1000元。扣款金额1000元。”一审庭审笔录显示，谭治林第一次庭审中明确诉求时称“21822元包括了3880元的增加工程款”，第二次庭审中称“（诉讼请求、事实与理由）按照上次庭审意见”，并没有“明确表示了3800元不包含在21822元里面”。二审调查期间，粤安公司、粤安中山分公司、张绍红称，该款实际在双方签订的消防施工合同中已有约定，约定增加工程款原为4800元，后因谭治林班组在该工程交接验收时出现班组人员不在场等原因（详见2018年1月29日扣款单），粤安中山分公司扣除其1000元（实际已扣除），遂增加工程款为3800元，已包含在总合同款中。谭治林称，结算申请单中的签证增加工程4800元是其帮忙做的原本应由他人完成的其他工程，因粤安公司找不到其他对方账，就将该款项计入涉案工程；其主张的增加工程款3800元与上述签证增加工程4800元是不同的工程，不在双方合同约定的款项范围内，属于已结算后的合同外的钱，对方没有给，但其也没有书面单据或者签证；粤安公司所称的扣除1000元是在2018年1月29日，而结算单打印时间为2019年4月10日，增加工程在2016年已结算完毕，不可能在2019年再扣除。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。谭治林作为个人无相关施工资质，但涉案工程已通过验收，故其有权主张相关工程价款。双方确认谭治林已收取90%工程进度款196398元，并对一审判令粤安公司、粤安中山分公司、张绍红应向谭治林支付10%的工程余款21822元的处理结果均未提出异议，本院予以确认。以上合计工程款218220元，与双方确认的施工结算申请单所载结算金额一致，并不存在谭治林所称材料用超扣款8493.8元的情形，谭治林也没有证据证明其主张的该笔扣款独立存在于前述结算金额之外，故在粤安公司、粤安中山分公司、张绍红已同意支付工程余款的情况下，谭治林诉请其另行返还该笔扣款的理据不足，本院不予支持。谭治林称在本案合同关系以外还存在3800元增加工程款未支付，但其一审期间确认该工程款已包含于前述结算金额中，该自认事实与施工结算单等证据相符，二审期间提交的录音证据不足以推翻该自认，亦无其他充分证据对其主张予以佐证，粤安公司、粤安中山分公司、张绍红对此不予确认，应由谭治林承担举证不能的不利后果，一审法院对其相应诉求不予支持并无不当，本院予以维持。综上，谭治林的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费653元（谭治林已交纳），由谭治林负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  马燕清二〇二〇年八月五日书记员  高 丽