河南省新野县人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1329行初10号原告河南百动源食品有限公司。社会统一信用代码91411329397938944B。地址新野县溧河铺镇工业园区。法定代表人王红霞，董事长。委托代理人齐海涛，河南大统律师事务所律师。被告新野县市场监督管理局。地址新野县政府街中段北侧。法定代表人时海定，该局局长。出庭负责人王江伟，该局副局长。委托代理人梁川，该局工作人员。原告河南百动源食品有限公司与被告新野县市场监督管理局为不服行政处罚一案，于2020年2月19日向我院提起诉讼，我院受理后依法组成合议庭，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告河南百动源食品有限公司的委托代理人齐海涛，被告新野县市场监督管理局的出庭负责人王江伟，委托代理人梁川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2019年8月23日，新野县市场监督管理局以河南百动源食品有限公司生产经营的百动源真趣苏打水风味饮料中脱氢乙酸及其钢盐、茵落总数两项目不符合食品安全国家标准为由，对河南百动源食品有限公司作出新市监食罚字[2019]001号行政处罚决定书，对河南百动源食品有限公司作出行政处罚：“1、没收脱氢乙酸钠97袋（1kg/袋）；2、没收违法所得（787-91）件×（10.7-9.6）元/件=765.6元；3、罚款人民币五万五千元。”原告河南百动源食品有限公司诉称，2019年8月23日，被告新野县市场监督管理局以原告生产经营的百动源真趣苏打水风味饮料中脱氢乙酸及其钢盐、茵落总数两项目不符合食品安全国家标准为由，对原告作出新市监食罚字[2019]001号行政处罚决定书，对原告作出行政处罚：“1、没收脱氢乙酸钠97袋（1kg/袋）；2、没收违法所得（787-91）件×（10.7-9.6）元/件=765.6元；3、罚款人民币五万五千元。”原告认为被告作出的处罚决定存在程序违法，适用法律错误，处里不适当。理由如下：1、被告在调查处理过程中未依法告知原告对检验报告享有复检相关权利、没有对原告生产该批次产品指标进行复验或进厂抽检，被告未依法送达行政处罚事先听证告知书等法律文书以及未对原告负责人调查询问等不符合法定程序行为，作出的行政处罚决定程序违法。2、被告作出的处罚决定适用法律错误，被告作出行政处罚未依法准确引用《行政处罚法》的有关规定，认定原告违反《食品安全法》第34条第13项规定，属于定性不准，适用法律依据错误。3、原告在被告进行行政处罚立案调查前，就已经及时通知经销商停止销售涉案批次产品，立即召回产品，并进行销毁，同时对公司生产环节及使用食品原材料进行检查，整改规范使用食品添加剂，未造成任何危害后果，且违法所得只有765.6元，根据《行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”从违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度综合考量，本案原告符合不予处罚的法定条件，因此，被告对原告做出的行政处罚不当。综上所述，被告做出的行政处罚决定存在程序违法，适用法律错误和处罚不当，为此，原告特向贵院提出诉讼，请求依法撤销被告新野县市场监督管理局做出的新市监食罚字（2019）001号行政处罚决定书，返还没收的脱氢乙酸钠97袋（1kg/袋）。审理中，原告河南百动源食品有限公司向法庭提交以下证据：一、企业营业执照、食品生产许可证复印件各一份；证明原告的基本身份信息情况。二、新野县市场监督管理局行政处罚决定书一份；证明被告作出被诉具体行政行为的事实。三、食品安全抽样检验结果通知书二份；证明原告接到的是对准经销商的抽样结果通知书，并未收到被告对准原告的抽样结果通知书，被告提供的送达对象为原告抽样结果通知书不存在，程序违法。四、行政处罚事先告知书一份；证明被告提交的行政处罚告知书内容与原告收到的行政处罚告知书内容不一致，被告提交的告知书拟作出行政处罚第三项为罚款伍万伍仟元。原告收到告知书拟作出行政处罚第三项为罚款八万元，与行政处罚决定书处罚内容不一致，应视为被告未履行处罚告知义务，程序违法的事实。五、新野县市场监督管理局没收物品凭证及没收物品清单各一份；证明被告在2019年8月23日作出行政处罚决定书当日以当事人王红霞/贾顺军为对象，没收原告的脱氢乙酸钠97袋，未经当事人签字及保管人、见证人签名或盖章及签署日期，也未提供合法送达证据，程序明显违法。六、召回证明；证明原告在被告立案调查前就及时召回销毁涉案问题产品，纠正消除涉嫌违法行为，没有造成危害后果，应当不予行政处罚。七、原告法定代表人王红霞情况说明、王某的书面证言及身份证复印件各一份；证明本案行政处罚过程中涉及授权委托书不具有真实性合法性，被告相关检查调查及作出处罚程序违法。被告新野县市场监督管理局辩称，我局2019年8月23日作出的《行政处罚决定书》新市监食罚字（2019）001号行政处罚决定书，事实清楚、证据确凿、程序合法、裁量适当，请求法院维持该处罚决定。被告对原告提供证据的质证意见为，对原告提供的第一组证据，无异议。对原告提供的第二组证据，无异议。对原告提供的第三组证据，真实性无异议。对原告提供的第四组证据，真实性无异议，根据原告递交的减轻处罚申请我们最后决定罚款5.5万。对原告提供的第五组证据，无异议。对原告提供的第六组证据，无异议。对原告提供的第七组证据，有异议，王红霞在委托时向我们提供了身份证复印件、联系电话、受委托人的基本情况并加盖公司的印章。我们认为授权委托是合法有效的。在法定期限内，被告向法庭提交以下证据：1、行政处罚决定书。2、立案审批表。3、检验报告2份、检验报告结果通知书2份及送达。4、王红霞身份证明、王某、贾顺军授权委托书及身份证。5、现场检查及讯问笔录。6、送达地址确认书。7、减轻处罚申请书。8、食品生产许可证复印件。9、企业名称变更证明。10、食品安全检查整改报告。11、行政处罚告知书及送达。12、行政处罚决定书送达回证附照片，快递单号。13、行政处罚决定履行催告书、送达回证、快递单号。14、责令改正通知书。15、财物清单、入库单。16、脱氢乙酸及其钠盐适用范围。17、生产经营不合格百动源真趣苏打水风味饮料367件凭证（批号20190310）。18、生产经营不合格百动源真趣苏打水风味饮料420件凭证（批号20190415）。19、成本核算证明。20、召回91件证明。21、法律适用条款。以上证据证明我局做出的行政处罚决定，程序合法，事实清楚，符合法律规定。在处罚时已经考虑了原告配合执法的情况，作出了相对从轻的处罚。原告对被告提供证据的质证意见为：1、行政处罚决定书；行政处罚决定书系本案争议标的，不应作为证据使用。该份行政处罚决定书合法性有异议，原告认为被告作出行政处罚存在程序违法适用法律错误处理不适当。2、立案审批表；对该份证据合法性有异议，具体如下：（1）从立案审批表上显示2019年7月2日被告执法人员申请立案，2019年7月11日审批立案，从该表核查情况及立案理由栏显示2019年6月26日即对原告存放的脱氢乙酸钠97袋进行扣押，下达整改通知书，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第30条，被告如认为证据可能灭失，可以采取先行登记保存措施，然后再根据情况采取查封扣押措施，本案被告未立案直接采取强制措施，程序违法。（2）立案审批表办案机构负责人意见是报法制审核，但缺少法制审核具体意见及审核人员签字，程序违法。（3）立案审批环节未依法确定行政处罚案件主办人，违反《河南省食品药品监督管理行政处罚案件主办人制度》第3条规定。3、检验报告2份、检验报告结果通知书2份及送达；对该组证据合法性有异议，检验报告不合法：（1）其中编号为GC19410000443031234检验报告显示抽样日期2019年5月24日，样品到达日期2019年5月31日，根据《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》第1条第3款第9项规定，被抽检样品送至检测机构时间超过法定期限。（2）没有证据证明抽样时向被抽检单位出示《国家食品安全抽样检验告知书》《国家食品安全抽样检验任务委托书》；（3）根据《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》1.3.3，无法证实是否从食品生产者成品库待销产品或经营者仓库用于经营食品中随机抽样；（4）未显示样品购置费发票或《国家食品安全抽样检验样品购置费用告知书》；（5）现有证据无法证明分类无菌保存运输，（6）根据《食品检验工作规范》第18条，检验报告未经法定复验程序，且未附检验机构资质证书及检验人员资格证书。因此，检验报告不具有合法性，不应作为行政处罚证据定案。两份检验报告、检验报告结果通知书的送达不合法，两份送达回证上受送达人均为原告公司及王红霞，但受送达人王红霞未签字，2019年6月26日受送达单位王某签字和2019年7月5日送达回证上收件人王某签字均未经过王红霞的书面委托，且2019年7月5日送达回证见证人由王某签字见证违法。原告接到的是两份对准经销商南阳市卧龙区大强商行的GC19410000443031234抽样检验结果通知书，并未收到被告对准原告的抽样结果通知书，而被告提供的食品安全抽样食品检验结果通知书送达对象为生产商原告，且其中1份抽样结果通知书落款日期2019年6月26日，但对应的检验报告出具日期为2019年6月28日，程序明显违法。4、王红霞身份证明、王某、贾顺军授权委托书及身份证；对该组证据中王红霞、王某、贾顺军身份证真实性没有异议，对两份授权委托书真实性合法性有异议，两份授权委托书上王红霞签字均不是本人所签，且委托期限6月26日两处均有涂改痕迹，王红霞对上述委托不知情，证人王某及贾顺军均可以证明，委托书不具有真实性，且行政处罚案件尚未立案，两份授权委托书属于接受行政处罚调查委托书，因行政处罚是行政法律活动而非民事法律活动，行政相对人是基于行政法律制裁性规定，这种制裁含有特定身份性质，当事人在行政处罚程序中活动具有不可替代性，依据《行政处罚法》第37条规定，当事人配合接受执法机关调查是一项法定义务，基于行政行为公定力和强制性，不允许委托。因此委托书不具有合法性。5、现场检查及讯问笔录；对该组证据合法性有异议，根据《国务院办公厅关于全面推行执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》第三条和《河南省人全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度实施方案》第三条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十一条规定，该组证据未采取同步录音录像方式取证记录，程序不合法。其次：2019年6月26日、2019年7月1日及2019年7月5日三份现场笔录：（1）这三份现场检查均在2019年7月11日立案之前进行，属于先调查后立案，程序违法。未依法通知当事人法定代表人到场，公司会计王某未经有效合法授权，也无权代表法定代表人王红霞到场，且见证人处无见证人在场签字。（2）在现场笔录上“通知当事人到场情况”处填写内容可以证明被告在现场检查时未依法通知法定代表人到场的事实。（3）当事人陈述和申辩均填写无，未能听取当事人陈述与申辩，程序违法。（4）无证据证明告知当事人享有的陈述权、申辩权，违反《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第18条规定。（5）根据被告提供的2019年6月26日授权委托书，委托权限中王某不享有行使申请回避权及陈述权、申辩权，也不享有放弃申请回避权及陈述权、申辩权。因此上述三份现场笔录均对重要的程序权利未告知当事人，剥夺当事人权利，程序违法。2019年7月23日现场笔录不合法，质证意见除了上述现场笔录质证意见第1至4项外，另外根据被告提供的对贾顺军授权委托书，委托日期为2019年7月26日，但该现场笔录时间为2019年7月23日，当时尚不存在委托关系，又未通知法定代表人到场，又无见证人，因此，现场笔录不合法。2019年7月1日、2019年7月16日两份询问调查笔录不具有合法性。（1）其中2019年7月1日询问调查笔录时间只有起始时间，没有询问结束时间，且在立案之前，程序违法。（2）未告知陈述申辩权，违反《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第18条规定；（3）涉及行政处罚案件调查笔录，当事人在行政处罚程序中活动具有不可替代性，王某无权以代表当事人名义接受调查，调查不合法；（4）按照被告提供的授权委托书，王某不享有行使申请回避权及陈述权、申辩权，也不享有放弃申请回避权及陈述权、申辩权。调查询问程序不合法。限期提供材料通知书未送达王红霞，王某代收不具有合法性。6、送达地址确认书；不具有合法性，受送达人为法人的，应当有法定代表人签收，王某未经法定代表人签字授权，签署相关文书无效。7、减轻处罚申请书；无异议。8、食品生产许可证复印件；无异议。9、企业名称变更证明；无异议。10、食品安全检查整改报告；无异议，证明原告及时检查整改，同时立即停止生产销售并立即召回问题产品的事实。11、行政处罚告知书及送达；该组证据也不具有合法性，存在：（1）对行政处罚裁量标准涉及的裁量阶次、违法行为表现情形及处罚标准均未告知，根据《河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》（豫政[2008]57号）第三条县级以上行政执法部门制作的《行政处罚事先告知书》，凡涉及行政处罚裁量的，应当向当事人告知本机关拟选择的处罚种类、处罚标准或者限制人身自由时间的事实、理由和依据；未履行行政处罚裁量告知义务的，行政处罚决定不能成立。（2）该行政处罚事先告知书告知对象为原告公司、王红霞、贾顺军，行政处罚决定被处罚人为原告公司，王红霞和贾顺军不是处罚相对人，告知对象错误。（3）被告提交的行政处罚告知书内容与原告收到的行政处罚告知书内容不一致，被告提交的告知书拟作出行政处罚第三项为罚款伍万伍仟元。原告收到告知书拟作出行政处罚第三项为罚款八万元，与行政处罚决定书处罚内容不一致，应视为被告未履行处罚告知义务，程序违法。12、行政处罚决定书送达回证附照片，快递单号；对该组证据中送达回证及所附照片真实性合法性有异议，照片显示内容是执法人员与贾顺军聊天场景，无法证明被告送达行政处罚决定书及贾顺军拒绝签收的事实。送达回证仅注明拒绝签收不符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第74条规定既没有见证人在场，照片没有制作人、制作时间且照片内容无法证明送达拒签过程，不具有证明力，该送达不合法。对快递单证合法性有异议，送达回证显示是直接送达，但被告又采取邮寄送达，同时采取两种送达方式，违反《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第74条直接送达有困难，适用邮寄送达，且送达执法文书不明确，也无签收日期。13、行政处罚决定履行催告书、送达回证、快递单号；该证据合法性有异议。根据《行政强制法》第五十三条当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。第五十四条行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。本案被告做出行政处罚决定书的时间是2019年8月23日，起诉期限届满之日为2月24日，催告程序应当在行政复议权和司法救济权期限届满之后启动，被告在2020年2月14日催告，行政处罚决定尚处于待定状态，行政相对人依法享有的司法救济权尚未行使，该催告剥夺相对人司法救济权，因此不合法。14、责令改正通知书；合法性有异议，（1）王红霞不是责令整改通知的相对人，属于错列相对人；（2）对经查违法事实情况不具体明确，责令改正的依据是行政处罚条款食品安全法第124条第1款第3项，该法律依据没有责令改正内容，逾期不改，没有相关处罚后果告知。15、财物清单、入库单；对财务清单合法性有异议。财物清单上应由当事人核对无误后写明上述内容经核对无误，被告直接打印经核对无误字样，不符合国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚文书格式范本》使用指南的要求，且没有当事人法定代表人签字摁手印确认，见证人处只填写日期，没有见证人签字。先行登记保存还是扣押措施没有相关法律文书及负责人审批手续，不具有合法性。16、脱氢乙酸及其钠盐适用范围；无异议。17、生产经营不合格百动源真趣苏打水风味饮料367件凭证（批号20190310）；无异议。18、生产经营不合格百动源真趣苏打水风味饮料420件凭证（批号20190415）；无异议。19、成本核算证明；无异议。20、召回91件证明；无异议。证明原告及时纠正消除涉案问题产品，没有造成危害后果，应不予处罚。21、法律适用条款。对适用《食品安全法》第34条第13项规定，适用法律不当。以上证据经法庭审查，原告、被告提供的证据均合法有效，与本案有关联性，能反映客观事实，本院一并予以确认。依据以上有效证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：2019年3月10日，河南省市场监督管理局委托河南省口岸食品检测检验所对河南百动源食品有限公司生产经营的百动源真趣苏打水风味饮料监督抽样。经检验：检验报告编号及报告日期：GC19410000443031042,2019年6月24日。检验结论：脱氢乙酸及其钠盐和菌落总数两个指标不合格，检验结论为不合格。2019年6月26日，新野县市场监督管理局将检验结果送达给河南百动源食品有限公司并进行了现场检查，对检验室内存放的脱氢乙酸钠97袋（1kg/袋）进行了扣押，并下达了《责令整改通知书》责令该公司立即召回不合格百动源真趣苏打水风味饮料，立即改正违法行为。2019年8月23日，新野县市场监督管理局以河南百动源食品有限公司生产经营的百动源真趣苏打水风味饮料中脱氢乙酸及其钢盐、茵落总数两项目不符合食品安全国家标准为由，对河南百动源食品有限公司作出新市监食罚字[2019]001号行政处罚决定书，对河南百动源食品有限公司作出行政处罚：“1、没收脱氢乙酸钠97袋（1kg/袋）；2、没收违法所得（787-91）件×（10.7-9.6）元/件=765.6元；3、罚款人民币五万五千元。”本院认为，行政机关应依法履行行政管理职能，同时亦应保障当事人的正当权益，本案中，被告在行政处罚调查中对原告员工王某和贾顺军取证，被告提供的原告的授权委托书不符合法律规定，被告针对原告下发的行政处罚事先告知书与行政处罚决定书主要内容不一致应视为被告未履行告知义务。被告行政处罚程序不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销新野县市场监督管理局对河南百动源食品有限公司作出新市监食罚字[2019]001号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告新野县市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘永辉审 判 员  翟银奇人民陪审员  赵国强二〇二〇年八月十七日书 记 员  李 宁