上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7149号上诉人（原审原告）：陈敏，女，1973年1月30日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：夏永清，上海永乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王健，男，1990年12月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：上海西盒信息科技有限公司，住所地上海市青浦区天辰路2801-2809号5幢3层Z区307室。法定代表人：李雅江，董事长。委托诉讼代理人：胡燕，上海朋洋律师事务所律师。上诉人陈敏因与被上诉人王健、上海西盒信息科技有限公司（以下简称“西盒公司”）健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初49366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈敏上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持陈敏误工费人民币（以下币种相同）95,348.5元，并依据华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，支持残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元。事实和理由：1.关于误工费，事发后，陈敏是因为工作单位不允许长时间休息的规章制度的原因，在家休息3天后就带伤工作，所以才会按时发放工资。即便实际误工损失没有产生，但司法鉴定意见给予了陈敏以休息期，就应该按照休息期的时间支持相应误工费。2.华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，科学客观，法院应该采信该份鉴定意见书，并据此支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金。当时，西盒公司申请重新鉴定，陈敏并不同意。而复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，存在诸多问题，如鉴定报告中的法医周某仅仅是拍照，并未实际参与鉴定，但在落款上签字，违反鉴定程序；鉴定过程没有录音录像；检验过程中引用了《法医临床检验规范》，但实际检验过程中违反了相应标准，检测手段不规范，等等。对其鉴定结论，陈敏也有异议。西盒公司辩称：1.关于误工费，陈敏在受伤后三天即开始工作，根据陈敏提供的证据，其实际没有误工损失，对此陈敏也予以认可。在这样的情况下，陈敏再主张误工费没有依据。2.关于鉴定意见。一审中，西盒公司认为华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，存在委托主体不当、鉴定资料不完整、鉴定结论中部分伤情没有材料支撑等问题，而且首次鉴定是在受伤后很短时间就做了，无法全面反映伤情情况，故提出了重新鉴定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，是在经过诊疗一段时间后作出，更能客观反映伤情。至于陈敏提到的问题，鉴定报告上有两人签名，已经符合法律规定；关于鉴定手段，系符合常理。故西盒公司要求二审法院驳回上诉，维持一审判决。王健辩称：其同意西盒公司的意见。陈敏向一审法院起诉请求：1.王健、西盒公司共同赔偿陈敏各项损失：医疗费44,126.56元（已扣除伙食费22元、33元）、住院伙食补助费200元（20元/天X10天）、误工费95,348.50元（19,069.70元X5个月）、营养费2,250元（30元X75天）、护理费3,000元（40元X75天）、交通费500元、鉴定费2,400元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、律师费5,000元。2.诉讼费由王健、西盒公司负担。一审法院认定事实：2017年9月13日17时30分，王健骑行电动自行车行驶在上海市浦东新区浦建路锦绣路口西10米，因未确保安全与骑行自行车的陈敏发生相撞，造成陈敏受伤的交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，王健承担全部责任，陈敏无责任。事发后，陈敏被送往医院治疗，花费医疗费共计44,126.56元（已扣除伙食费22元、33元）。2018年1月26日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为陈敏因交通事故致右桡骨远端纵形骨折并累及关节面，现右踝关节活动受限，评定十级伤残；酌情给予伤后休息120日，营养60日，护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。陈敏为此花费鉴定费2,400元。2016年2月16日，陈敏与上海A有限公司（以下简称“A公司”）签订劳动合同书，约定该公司聘请陈敏从事会计（财务经理）工作，基本月薪（税前）18,000元，合同期限自2016年1月18日至2018年1月17日。2017年4月1日，陈敏与Z公司（以下简称“Z公司”）签订劳动合同书，约定该公司聘请陈敏从事财务副总监工作，月基本工资（税前）23,800元，合同期限自2017年4月1日至2020年3月31日。一审审理中，Z公司、A公司出具收入证明：陈敏系Z公司员工，A公司系Z公司的控股子公司，2016年1月至2017年3月陈敏任职于A公司，其中2016年9月至2017年8月，陈敏工资性收入共计228,836.67元，其中XX集团支付74,610.01元，A公司发放35,326.66元，A公司委托上海B有限公司（以下简称“B公司”）发放118,900元。陈敏工资发放模式是当月发放上月工资。陈敏名下上海浦东发展银行账户及招商银行账户的交易明细显示，自2016年10月1日至2017年4月30日（7个月），交易类型为“工资”的进账款项金额合计31,075.33元，另由B公司共计支付89,600元；自2017年5月1日至2017年9月30日（5个月），交易类型为“工资”的进账款项金额合计34,428.71元，交易类型为“汇入外”的进账款项金额合计40,100元；2017年12月6日，交易类型为“费用报销”的进账款项金额为35,400元。2017年10月1日至2018年4月30日，交易类型为“工资”的进账款项金额合计46,804.49元，交易类型为“汇入外”的进账款项金额合计50,515.50元，2018年2月9日，交易类型为“费用报销”的进账款项金额为23,745元，上海C有限公司共计支付38,000元。陈敏为本案诉讼聘请律师，花费律师费5,000元。一审审理中，经西盒公司申请，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及休息期、护理期、误工期进行重新鉴定。2019年12月12日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：陈敏因交通事故所致右桡骨远端骨折累及右腕关节面，目前遗留的右腕关节活动丧失未达25%，未构成伤残等级。伤后可予以休息210日、营养90日、护理90日。西盒公司为此支出鉴定费3,150元。陈敏对该鉴定结论有异议，并于2020年1月9日申请要求相关鉴定人员出庭作证。一审审理中，双方当事人对陈敏发生的下列损失达成一致意见：医疗费44,126.56元、住院伙食补助费200元。一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人身体造成损害的，应当承担相应赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，经交警部门认定，确定王健承担全部责任，陈敏无责任。鉴于王健、西盒公司均确认双方系雇佣关系，而事发时王健在送餐过程中因未确保安全（超车）与陈敏发生碰撞，对本次事故存在重大过错。因此，对于陈敏的各项损失应由王健与西盒公司承担连带赔偿责任。关于伤残等级。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的重新鉴定结论改变第一次鉴定机构作出的伤残等级，及对休息期、营养期、护理期限进行了调整。陈敏对于重鉴意见书提出异议：1、重鉴意见书中第2页第2段记载“……2019年9月25日，陈敏因右桡骨骨折内固定术后一年取除内固定入院”表述存在错误。实则应为2018年9月25日进行内固定取出术。2、意见书第2页记载“（二）检验过程，活动度表述中掌屈、背屈、尺屈测量中左、右手均有15-25度的差异，但桡屈左、右手均为20度没有差异。”理论上或逻辑上，损伤的部位不应由三处有差异而一处无差异现象。陈敏认为重鉴检测过程中，对活动度的测量有瑕疵。3、重鉴意见书中检验方法、分析说明不符合报告中引用的相关法律、法规。重鉴意见中按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）,而该规范的3.2.1和3.2.2规定“鉴定应尽可能在损伤早期检验并记录；原则上在损伤后3-6个月进行”……4、重鉴意见书片面性，不符合客观事实情况。报告中按照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，活动度丧失19%，未达到25%作为认定伤残的唯一标准，未考虑其他客观其他情况。而该分级附则6规定，遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。因陈敏在庭审终结前未申请鉴定人出庭，一审法院根据相关法律规定，对陈敏针对重鉴意见书提出的异议，由鉴定人员作出了书面回复。2020年2月10日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心周某法医师出具书面回复：1、重鉴意见书中第2页第5行存在文字错误，2019年应更改为2018年。2、有关伤者活动度测量问题。当时由两位鉴定人相互配合对伤者检查，一位鉴定人固定活动度，一位用量角器测量，检查过程中伤者很配合，不存在强度过大、粗暴的检查。3、关于对伤者评定伤残时机问题。3.2.1主要是针对损伤程度鉴定。3.2.2的前提是临床医疗终结后，并不是规定伤后6个月后不能进行鉴定。陈敏片面强调损伤后3-6个月进行。本次重新鉴定结果是对的，且三期评定包含第二次取内固定术的三期期限。4、陈敏虽然未构成伤残等级，但并不是代表伤者未留下后遗症。附则A10条款不能单独作为评残标准。一审法院认为，陈敏提交的第一次鉴定，系针对当时的伤情，结论并无不当，但该鉴定是在原告行二次手术前作出，并非伤者伤情治疗完全终结，而复旦大学上海医学院司法鉴定中心是在陈敏二次手术后即临床医疗终结后作出的鉴定，一审法院根据人体损伤致残相关规定，认为复旦大学上海医学院司法鉴定中心对陈敏二次手术完成后的实际损伤情况、个体恢复情况进行重新检查的基础上作出的伤残等级及三期更能客观准确地反映陈敏伤后康复及伤势后遗症的情况，故依据复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书认定陈敏右桡骨远端骨折未构成伤残等级。伤后可予以休息210日、营养90日、护理90日。本案中，对于双方当事人认可一致的医疗费44,126.56元、住院伙食补助费200元，依法予以确认。对于当事人争议的其他损害赔偿项目及数额，一审法院根据其主张、相关的事实及法律规定作如下确定：1、营养费。酌定为30元/天，计算90天，合计2,700元。2、护理费。酌定为40元/天，计算90天，合计3,600元。3、误工费。陈敏已提交劳动合同书、收入证明及银行账户交易明细对其误工损失予以佐证，故对于其因本次事故产生误工损失之事实，予以确认。对于误工费标准，应以陈敏事发前一年的平均收入为准。陈敏主张B公司汇入的钱款亦属于其工资收入，根据其提供的银行账户交易明细显示，B公司每月汇入的钱款金额系一致的，且汇款时间规律，结合陈敏所属Z公司的证明，认定B公司汇入钱款亦为陈敏工资收入的一部分。陈敏另主张2017年12月6日Z公司汇入的“报销款”35,400元实则为2017年6、7、8月的工资收入，即11,800元/月。结合陈敏的劳动合同书可以看出陈敏月薪应不低于18,000元，而交易流水中标注为“工资”的金额仅为4、5,000元，显然不符合常理。而根据计算，自2017年5月开始，陈敏均有来自Z公司11,800元/月的入账，故认为陈敏主张有理有据，依法予以采信，但根据计算该笔35,400元应为2017年7、8、9月的工资收入，予以调整。因此，陈敏的误工费标准应为上述账户的月平均收入之和，即19,217元/月。陈敏现主张误工费标准为19,069.70元/月于法不悖，予以采信。但事发后陈敏上述银行账户自2017年10月1日至2018年4月30日每月均有收入进账，除了XX集团汇入款项外，上海C有限公司亦有汇款，鉴于陈敏自认中裕公司汇入款项亦为其工资收入，故经过计算，陈敏事发后7个月的工资收入在不包含2018年2月9日费用报销款23,745元的基础上，共计金额为135,319.99元，月平均收入为19,331.43元，显然收入并未减少，故其主张误工损失，无法支持。4、交通费。酌定为500元。5、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。因陈敏未构成伤残，故其的两项主张无法支持。6、鉴定费。该项损失系陈敏主张权利救济支持的必要费用，且有票据为凭，陈敏现要求王健、西盒公司承担第一次鉴定费用2,400元，虽然重新鉴定结论对第一次鉴定结论有所更改，但考虑到结论更改的原因并非陈敏造成，且重新鉴定系西盒公司提出，故第一次鉴定费用和重新鉴定费用由王健、西盒公司负担。7、律师费。该项损失系陈敏主张权利救济支出的费用，酌情认定为5,000元。此外，王健经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视作为对自身诉讼权利的放弃，依法缺席审理。一审法院审理后，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2020年3月5日作出判决：一、王健、上海西盒信息科技有限公司共同赔偿陈敏应于判决生效之日起十日内赔偿陈敏医疗费44,126.56元、住院伙食补助费200元、营养费2,700元、护理费3,600元、交通费500元、鉴定费2,400元、律师费5,000元，合计58,526.56元；二、驳回陈敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,708元，由陈敏负担4,470元，王健、上海西盒信息科技有限公司负担1,238元。重新鉴定费3,150元，由王健、上海西盒信息科技有限公司负担。本院二审期间，陈敏提交了徐汇区司法局2020第6号答复意见书、鉴定过程中的录音，用以证明复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书存在违法；同时申请华东政法大学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定人员出庭，对两份鉴定意见作出说明。西盒公司发表意见认为，关于答复意见书，真实性认可，但无法达到证明目的，答复并未撤销相应的鉴定意见，与本案无关；关于录音真实性不予确认，无法达到证明目的；关于申请鉴定人员出庭，西盒公司不同意，一审期间已经过两次鉴定，对陈敏的伤情已有较为充分的认识，且一审中复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定人员已书面作出回复。王健认为，其与西盒公司的意见一致。本院认为，关于答复意见书，徐汇区司法局确实对于鉴定过程中的一些不规范之处予以指出并作出答复，但据此尚不足以得出鉴定意见不科学客观之结论；关于录音，亦无法达到证明目的，故两份材料本院均无法采纳。关于申请鉴定人员出庭，一审过程中，陈敏在法院庭审终结后要求鉴定人员出庭，复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定人员周某出具了书面回复，对于陈敏所提异议作出了相应的回应；现二审中陈敏再次要求鉴定人员出庭，本院认为本案中已有鉴定人员的书面回复且未出现新的情况，鉴定人员亦无出庭之必要。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，予以确认。本院认为，本案二审中之争议焦点有二，一是复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，是否科学客观，一审法院采信其内容依据是否充分；二是陈敏主张的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否应予支持。关于焦点问题一，本案中，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，由一审法院委托鉴定，且经双方质证，一审法院作为证据采纳，应无不当。至于陈敏提到的鉴定人员、鉴定方法等问题，一审中周某法医师也出具了书面答复予以了说明。确实，本案中，复旦大学上海医学院司法鉴定中心在出具鉴定意见过程中，存在文字表述错误等问题，但该等问题并未导致程序严重违法、意见明显依据不足等情况，故陈敏据此提出该鉴定意见不应作为本案定案依据，本院难予采纳。至于华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，一审法院考虑到鉴定时伤者伤情治疗未完全终结等因素，已经重新进行鉴定，现陈敏主张应以华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作为定案依据，缺乏充分依据，本院亦难予支持。关于焦点问题二，本案系侵权类纠纷，当事人的损失应以“填补”为原则。关于误工费，根据已查明事实，陈敏的收入实际并未减少，在此情况下，其主张误工费，缺乏事实及法律依据，本院难予支持。至于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，根据复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，陈敏并未构成伤残等级，一审法院据此未予支持，亦无不当，本院予以认同。一审法院关于其余各损失项目之认定及金额之计算，均属妥当，本院亦予认同。在此，本院要特别指出，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作为专业的司法鉴定机构，在本案鉴定过程中，确实存在文字表述错误等一系列不规范之处。虽然，上述不规范，未必影响最终之鉴定意见，但势必会让当事人对鉴定机构、鉴定人员之专业性发生质疑，进而影响司法鉴定本身的公信力。望复旦大学上海医学院司法鉴定中心今后能引起重视，进一步强化专业意识，规范鉴定程序，避免再度出现类似本案中的不规范情形。综上所述，陈敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,846元，由陈敏负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  严佳维审判员  唐建芳二〇二〇年八月二十七日书记员  俞少琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……