湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1232号 上诉人（原审被告）：肖乾兴。 委托诉讼代理人：杨志遥，城步苗族自治县正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周定青。 被上诉人（原审原告）：张松云。 被上诉人（原审原告）：银超群。 被上诉人（原审原告）：肖友军。 被上诉人（原审原告）：吴立群。 被上诉人（原审原告）：毛华。 被上诉人（原审原告）：邓辉勇。 被上诉人（原审原告）：邓云华。 被上诉人（原审原告）：谭春木。 上述九被上诉人的诉讼代表人：吴立群、张松云、周定青。 肖乾兴与周定青、张松云、银超群、肖友军、吴立群、毛华、邓辉勇、邓云华、谭春木（以下简称周定青等九人）合伙协议纠纷一案，湖南省武冈市人民法院于二○一九年四月三日作出（2018）湘0581民初63号民事判决。周定青等九人不服，向本院提起上诉。本院于二○一九年六月二十一日作出（2019）湘05民终944号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省武冈市人民法院重审后，于二○二○年六月九日作出（2019）湘0581民初2034号民事判决。肖乾兴不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 肖乾兴上诉请求：1、撤销原判，改判驳回周定青等九人的全部诉讼请求；2、上诉费由周定青等九人承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，双方当事人没有进行合伙结算，严重影响了合伙财产的认定和处理。武冈方总投资应是327万元，原判只按股金231万元，超投资58.40万元，总计289.40万元进行分配，武冈方总投资还有37.60万元却不翼而飞，明显认定事实不清。合伙股金2005901元已经全部付清，毛华的父亲毛某某多领了260500元股金。肖乾兴担任煤矿出纳时，处理坏账29713元，原判没有剔减该部分金额。周定青担任煤矿煤炭销售员期间，客户打来的煤炭款165453.50元被周定青截留，后以支付工人工资款为由抹平了该款。原判对2010年武冈方承包某某煤矿的办证费用4万元和开支费6万元，既没有剔减肖乾兴库存也没有补平这10万元的开销，导致肖乾兴多出了10万元，也没有对肖乾兴担任煤矿出纳时，周定青所借176117元的借款、张松云从肖乾兴账户支出的47600元、曾某甲借肖乾兴的15.80万元、周定青给肖乾兴开具收款收据的30万元进行查明、处理。2、湖南天勤会计师事务所作出的司法检验报告书不能作为本案定案依据。该报告书没有将涉案煤矿溆浦方与武冈方的合伙账目往来理顺，那么肖乾兴应付的1306814.28元及毛华、毛某某应付45678.56元、银超群应付的610190元，就应是溆浦方曾某乙、曾某甲和武冈方共同所有，而非周定青等九人单独所有。该报告书第6页第4行载会计账簿往来账中周定青、廖某某妹夫实收资本金额共计222576元，两者相差391470元，但根本没有廖某某妹夫这个人；第6页第8行会计凭证中肖乾兴实收资本金额共计496514元，而会计账簿往来账中肖乾兴实收资本金额共计887984元，相差391470元，差异原因系会计谭某某未计入相应记账凭证导致；第6页第22行会计凭证中邓辉勇实收资本金额共计72340元，会计账簿往来账中邓辉勇实收资本金额11.10万元，两者相差38760元；第7页第13行综上所述，结算资料投资金额合计2315901元，会计凭证资料投资金额为1746591元，相差569310元。依据委托方提供的会计凭证资料，某某煤矿各类收入总额共计11949963元，各类支出合计12677744.45元，现金余额-727781.45元，很明显会计账簿资料与会计凭证资料矛盾，相差1799674.48元。这样的会计账簿资料与会计凭证的真实性、合法性确实值得怀疑，不能作为定案依据。该报告书还遗漏了如下内容：周定青2007年库存16.60万元、周定青借肖乾兴17.60万元、曾某乙借支25万元、从肖乾兴库存取走8万元打官司，均无体现；溆浦方21万元应由银超群支付；2011年承包人的投资款不能参与利润分配，承包期间的亏损和借款80多万元不能到合伙人中拿钱；2013年重新组建某某煤矿15.80万元和张松云借给曾祥云17.60万元的税款，亦无体现。因此，该鉴定结论不能采信。3、原判遗漏当事人肖某某。肖某某2005年至2017年在涉案煤矿参与经营并入股2万元，根据周定青等九人提供的凭证，涉案煤矿应付肖某某12851元，其应系本案当事人。 周定青等九人辩称，原判系通过多次开庭质证、专职会计在现场核对解释，又通过二次司法鉴定而作出的正确判决，肖乾兴称101万元的发票和溆浦方的结算事项，2009年曾某乙担任出纳时就在肖乾兴担任出纳的账户上扣减了，曾某乙借支25万元与肖乾兴的出纳账无关联，该借款与利息在武冈方与溆浦方结算时已收回清结。周定青销售煤炭属于其个人承包期间，与合伙财务无关联，周定青的合伙财务库存均已结算清楚。肖乾兴与张松云4.76万元、曾某甲15.80万元的账目，属于个人债务，与合伙债务无关联。周定青开出的30万元收据是虚开之票，目的是肖乾兴想与溆浦方结算时虚报投资和计算利息，被溆浦方发现不认可后，已被全体合伙人否定。肖乾兴的上诉主张，在司法鉴定中均有体现，其拖延时间进行缠诉，完全是浪费司法资源。请求驳回上诉，维持原判。 周定青等九人向一审法院起诉请求：1、判令肖乾兴支付周定青等九人合伙股金、合伙收益共计1853932.28元；2、判令肖乾兴按照合伙约定支付占用合伙资金利息916841.78元；3、本案诉讼费、财产保全费由肖乾兴承担。 一审法院认定事实：2005年4月，肖乾兴与毛华等人受让了溆浦县某某煤矿45%的股权，后周定青、张松云、银超群、肖友军、吴立群、邓辉勇、邓云华、谭春木等人合伙参股，双方共占某某煤矿50%的股份，其中肖乾兴出资887984元、邓辉勇出资111100元、毛华出资339800元、吴立群出资91110元、肖友军出资111110元、张松云出资111111元、周定青出资222576元、银超群出资31万元，邓云华出资55555元，谭春木出资55555元、肖某某出资2万元，以上合计2315901元。合伙期间，武冈方合伙人聘请谭某某为合伙事务会计，肖乾兴以合伙负责人的身份参与煤矿经营管理，期间肖乾兴、周定青等人担任过出纳。2006年，在周定青担任出纳期间，因煤矿经营需要需增加投入资金，部分股东增加投入了资金，并支付了部分利息。煤矿在经营期间于2010年1月承包给银超群，当月又整体转让给陕西老板，陕西老板在支付600万元转让款后因股东纠纷终止了合同，煤矿又由转让方接管。600万元转让款武冈方股东占300万元，该款转账至银超群的账户。煤矿开采经营至2015年，由于政策性原因而关闭，当地政府按政策对煤矿进行补偿，补偿款到账后，与溆浦方合伙人已结算清结。双方合伙所占的款项全部打入肖乾兴个人账户。经会计和全体合伙人结算，因双方存有争议结算未果。本案发回重审后，湖南省武冈市人民法院委托湖南天勤会计师事务所对合伙期间财务账目进行司法审计。2020年4月20日，湖南天勤会计师事务所作出湘天勤会所鉴字（2020）第027号司法检验报告书，结论：1、肖乾兴手上有某某煤矿库存现金1860480.28元，另借某某煤矿5000元，按其出资496514元应得利润558666元，抵减后应付某某煤矿1306814.28元；2、邓辉勇向某某煤矿借81770元，按其出资应得利润111585元，抵减后某某煤矿应付其29815元；3、毛华手上有某某煤矿库存现金29037.56元，另借某某煤矿260200元，按其出资应得利润243559元，抵减后应付某某煤矿45678.56元；4、吴立群按其出资应得利润113897元，即某某煤矿应付其113897元；5、银超群手上有某某煤矿库存现金835000元，按其出资应得利润224810元，抵减后应付某某煤矿610190元；6、肖友军按其出资应得利润84791元，即某某煤矿应付其84791元；7、张松云按其出资应得利润119047元，即某某煤矿应付其119047元；8、周定青另借某某煤矿1500元，按其出资应得利润157896元，抵减后某某煤矿应付其156396元；9、邓云华按其出资应得利润34950元，即某某煤矿应付其34950元；10、谭春木手上有某某煤矿库存现金125650.33元，按其出资应得利润48350元，抵减后应付某某煤矿77300.33元；11、肖某某按其出资2万元应得利润12581元，即某某煤矿应付其12581元；12、某某煤矿应付承包期借款本金及利息共计608713元；13、某某煤矿另应付周定青等资金56218.8元、张松云代付费用348392元、张松云代付水泵款3000元、张松云代付税331518元、吴立群代付费用3648元、谭某某工资1900元、2006年承包利润95058元、后段未付金额36017元。另外，2017年10月22日吴立群从肖乾兴账户支出8万元。因提供的结算资料中与武冈各合伙人借款、利息相关的“利息清单”中缺少明细情况，且该资料无某某煤矿前任会计谭某某或武冈合伙人股东代表确认签字，故未能通过结算资料对武冈各合伙人领取利息情况及占用公家（合伙资金）资金情况及按合伙人约定应付利息情况进行分析说明。 另查明，湖南省武冈市人民法院委托湖南天圣司法鉴定所作出湘天圣司鉴（2018）会鉴字第10号司法检验报告书用去鉴定费5万元，本次委托湖南天勤会计师事务所作出湘天勤会所鉴字（2020）第027号司法检验报告书用去鉴定费6.50万元。 一审法院认为，本案系合伙纠纷。合伙期间的财务结算应以湖南天勤会计师事务所作出的司法检验报告书为准，至于肖乾兴对该司法检验报告书的异议意见，因其没有提交相关证据予以证实，不予采纳。根据该司法检验报告书，肖乾兴手上有某某煤矿库存现金1860480.28元，另借某某煤矿5000元，按其出资496514元应得利润558666元，抵减后应付某某煤矿1306814.28元，减去吴立群从其支取的8万元，肖乾兴还应支付某某煤矿1226814.28元，即肖乾兴应返还给周定青等九人现金1226814.28元。周定青等九人要求肖乾兴按月息3分承担从2008年起占用合伙资金利息916841.78元的诉讼请求，虽然双方当事人有约定，但周定青等九人没有证据证实肖乾兴是个人私自占用，对该诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：一、肖乾兴于判决生效之日起30日内返还周定青、张松云、银超群、肖友军、吴立群、毛华、邓辉勇、邓云华、谭春木合伙财产人民币1226814.28元；二、驳回周定青、张松云、银超群、肖友军、吴立群、毛华、邓辉勇、邓云华、谭春木的其他诉讼请求。案件受理费21900元，原审鉴定费5万元，本次鉴定费6.50万元，合计13.69万元，由周定青、张松云、银超群、肖友军、吴立群、毛华、邓辉勇、邓云华、谭春木承担6万元，肖乾兴承担7.69万元。 二审中，肖乾兴提交了如下证据：1、湖南天勤会计师事务所于2020年4月28日向湖南省武冈市人民法院出具的《关于对“肖乾兴的〈司法检验报告书〉异议申请书”相关问题的说明》复印件一份，拟证明鉴定机构鉴定时无法明确区分溆浦方和武冈方的账目；2、某某煤矿2005-2009年财务结算表复印件一份，拟证明应收回的钱，谭某某没有将资料提供给鉴定机构；3、某某煤矿（武冈方）肖乾兴经手现金收支平衡表复印件一份，拟证明毛某某支款260200元，谭某某没有将资料提供给鉴定机构；4、工资表复印件一份，拟证明没有减去周定青等九人应收的钱。周定青等九人质证认为，该四份证据在鉴定意见和谭某某的报表中都有体现，溆浦方和武冈方的账目已经结算，101万元的问题在鉴定意见第13页中已经说明，26万元的问题在鉴定意见第18页、第15页有说明，均已经在肖乾兴收支表中剔除。本院经审查认为，证据1系重复提交的证据，本院不予采信；证据2、3、4均不能达到证明目的，本院均不予采信。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案二审争议焦点为：一、湖南天勤会计师事务所出具的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；二、原审是否遗漏当事人。湖南天勤会计师事务所系由一审法院指定，肖乾兴及周定青等九人同意后选定的鉴定机构，鉴定意见系依据双方当事人提交的资料、凭证作出，并经双方当事人质证，肖乾兴未申请重新鉴定，仅提交了《司法检验报告书异议申请书》，异议内容与其本次上诉时提交的上诉状中关于鉴定意见不能作为认定案件事实依据的理由基本相同，尔后湖南天勤会计师事务所对肖乾兴提出的14项异议逐条作出了合理解释。在一审审理期间，涉案煤矿原会计谭某某出庭作证，认为该鉴定意见数据与原始依据和来源相符。综上，湖南天勤会计师事务所出具的鉴定意见系由专业人员运用专业分析方法作出，是在双方未进行清算情况下唯一能确定各合伙人投资、盈利、应收应付等情况的专业依据。一审法院采信该鉴定意见，并据此确定合伙期间财务结算，判令肖乾兴返还占用的合伙财产1226814.28元并无不当。肖乾兴在未提交充分反驳证据的情况下，提出一审法院采信该鉴定意见不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院是否遗漏当事人的问题。肖某某于2018年3月1日向一审法院提交了由其本人签名的证明，说明其原挂靠肖乾兴名下在某某煤矿入股2万元，2015年已从肖乾兴手中领取了2万元，自愿放弃2015年以后涉案煤矿所有利益分配。鉴于肖某某2015年已退出合伙，并自愿放弃此后的相关权利，本案不存在遗漏当事人的情形。因此，肖乾兴的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，肖乾兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16533元，由上诉人肖乾兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李文明 审 判 员  颜锦霞 审 判 员  申 杰 二〇二〇年八月二十八日 法官 助理  刘毓娴 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……