广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终210号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴家旺，男，1964年5月1日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，中共党员，大专文化，北海市第六中学职工，住北海市海城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月1日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人刘业光，广西汇百川律师事务所律师。 北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控原审被告人吴家旺犯诈骗罪一案，于2020年6月2日作出（2019）桂0503刑初138号刑事判决。原审被告人吴家旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人吴家旺，听取了辩护人刘业光的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人吴家旺自2018年5月至8月期间，以帮助办理子女转学、入学及办理营业执照为由，收取13名家长共计429500元，具体事实如下： 1.2018年5月15日，被告人吴家旺以帮助被害人周某1办理刘某睿入读北海市第七小学为由，在北海市北海大道与上海路交汇处南方苑小区00数码手机维修店，收取了周某1现金7000元。 2.2018年5月31日至6月15日期间，被告人吴家旺分别在北海市银海区云南路创新港工地、北海市北海大道与四川路交汇的金湾大厦附近，以帮助办理梁晓梦、杨某、陈庭洋、黄某入读北海市银海区和兴小学、北海市外语实验学校、北京师范大学北海附属中学为由，收取了郑某1现金共计97000元。后吴家旺将其中3000元交给陈某3、10000元交给蔡某，请托二人帮忙办理入学事宜。 3.2018年6月7日19时至8日16时许，被告人吴家旺先后在北海市银海区四川路海洋之窗旁边、北海市海城区北京路水果市场门口等地，以帮助许某办理李昊远入读北京师范大学北海附属中学为由，收取了许某现金共计30000元。 4.2018年6月20日19时许，被告人吴家旺在北海市大润发对面，以帮助谷某办理张中良入读北海市第九中学为由，收取了谷某现金9000元。 5.2018年7月12日上午，被告人吴家旺以帮助被害人吴某1办理潘某转学到北海市就读为由，在北海市海城区花园街处，收取了吴某1现金16000元。 6.2018年7月25日，被告人吴家旺以帮助被害人梁某1办理其外甥裴某从北海市第九中学转读北海市第七中学为由，在北海市海城区旧址门口，收取了梁某1现金20000元。 7.2018年7月份期间，被告人吴家旺在北海市银海区英基陶瓷店，以帮助办理马成功、戴某入读北海市为由，收取周里凤通过陈某1转交的现金共计52000元；以帮助办理张嘉怡、张某入读北海市第九中学为由，收取冯桂兰通过陈某1转交的现金共计45000元。 8.2018年8月份期间，被告人吴家旺以帮助办理林呈俊、林某、吴某3、韦某等人入学读书为由，收取了罗某微信转账款及在北海市北海大道的农业银行处交付的现金共计83000元。后被告人吴家旺将其中25000元交给周某2请托其帮忙办理入学事宜。 9.2018年8月2日，被告人吴家旺在北海市银海区馨乐餐馆，以帮助办理营业执照为由，通过微信转账收取了李某14500元。 10.2018年8月14日15时许，被告人吴家旺在北海市海城区石子岭交汇的农业银行门口，以帮助办理冯懿文入读北海市外语实验学校为由，收取了王某现金38000元。 11.2018年8月27日21时许，被告人吴家旺在北海市北海日报社门口，以帮助李某2办理裴日姿入读北海市第十一小学为由，收取了李某2现金10000元。 12.2018年8月28日16时至29日20时许，被告人吴家旺分别在北海市海城区花园街处、北海市海城区土地局旁边，以帮助办理赵亚飞的两名外甥孙入读北海市十二小学为由，收取了赵亚飞通过万某转交的现金共计18000元。 案发后，被告人吴家旺通过微信转账给其妻子沈某代为退还给被害人的20000元，以及其交给周某2帮忙办理入学事宜的费用25000元，均已被公安机关依法扣押。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过证明，收条，手机微信聊天记录照片，办案说明，情况说明，扣押物品清单，被害人许某、梁某1、吴某1、万某、李某1、谷某、周某1、李某2、罗某、陈某1、郑某1、王某的陈述，证人陈某2、梁某2、谭某、沈某、周某2、蔡某、陈某3、梁某3、李某3、骆某、吴某2的证言，被告人吴家旺的供述与辩解,以及李某1、郑某1的辨认笔录等。 原判认为，被告人吴家旺明知自己没有为被害人的孩子办理入学、转学手续的相应职务、能力的情况下，向各被害人承诺帮助办理孩子的入学、转学手续，致使被害人主动交出巨额钱款，然后将其中的大部分钱款用于个人消费及归还高利贷，在明知未能成功办理相关事宜时以及案发后均未及时退还被害人的钱款，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为已构成诈骗罪。吴家旺共收取被害人429500元，但其收取郑某1、罗某分别交付的97000元、83000元钱款中大部分交给周某2、蔡某、陈某3，用于请托三人帮忙办理入学事宜，应认定吴家旺在该两起事实中并没有非法占有他人财物的主观目的，因此该二笔款项应不计入诈骗数额，故吴家旺的诈骗数额应为249500元，属数额巨大。被告人吴家旺虽不认罪，但归案后能够如实供述其犯罪事实，其亲属亦已代其退出部分赃款，依法可以从轻处罚。对于被告人吴家旺退出的赃款，应按比例返还给各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决:一、被告人吴家旺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元；二、被告人吴家旺退出的诈骗所得45000元，返还给被害人周某11263元、许某5411元、谷某1623元、吴某12886元、梁某13607元、周里凤9379元、冯桂兰8116元、李某1812元、王某6854元、李某21804元、赵亚飞3245元；三、责令被告人吴家旺退赔被害人周某15737元、许某24589元、谷某7377元、吴某113114元、梁某116393元、周里凤42621元、冯桂兰36884元、李某13688元、王某31146元、李某28196元、赵亚飞14755元。 上诉人吴家旺及其辩护人提出：1.吴家旺在教育系统工作多年，熟悉学生入学、转学情况，并乐于帮助朋友或者朋友介绍的人办理相关事宜，其不具备相应职务、能力不能认定其主观上具有诈骗故意的理由；2.本案被害人均是主动联系、请求吴家旺帮助解决孩子入学、转学问题，其收取被害人的钱款后均出具收据，承诺如办不成全额退还，之后其转托他人帮助办理相关事项并将绝大部分费用交给受托人，案发前除许某外其他被害人均未要求退款，而且吴家旺归案时各学校均未开学，相关请托事项未有结果，不能认定其主观上具有非法占有被害人费用的目的和行为；3.被害人罗某称吴家旺曾向她自称是北海市教育局领导的陈述是孤证，且原判已认定罗某涉案的83000元不计入诈骗数额，不能依据该陈述认定吴家旺实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；4.证人梁某3、李某3、骆某、吴某2否认吴家旺将被害人的钱款交给他们，该四位证人有一定的职位和工作，与吴家旺之间存在法律上的利害关系，对他们的证言应当综合其他证据予以认定和采信，但原判没有依法通知上述证人出庭，并在“一对一”的情况下采信了相关证言，而且未对请托入学、转学的学生就读情况进行详查，认定吴家旺犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求本院撤销原判，宣告吴家旺无罪。 在二审审理期间，上诉人吴家旺及其辩护人均未提交新的证据。上诉人吴家旺向本院申请通知证人海强、李某3、骆某、吴某2出庭，本院经核查，该四名证人在侦查阶段已经就所知道的案件事实作出详细的证言，故不予同意。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人吴家旺及其辩护人提出吴家旺不构成诈骗罪的上诉和辩护意见，经查，2017年吴家旺曾以承诺能够办理小孩入学、转学手续等为由收取余某等多人的巨额费用，之后未能办成请托事项亦未能退款，于当年的3月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，后因其家属退还部分费用并承诺代为分期退款而未被进一步追究。2018年5月至8月间，吴家旺又以相同的方式向周某1等被害人承诺帮助办理入学、转学手续和营业执照，获取被害人的信任，让被害人主动交给其巨额钱款，其收款后声称已将大部分钱款交给转托人帮忙办理入学事宜，但除了证人蔡某、陈某3证实收到少部分款项外，证人梁某3、李某3、骆某均否认接受吴家旺的请托帮忙办理入学事宜和收到吴家旺交给的钱款，吴家旺也不能提供证据证明其将钱款交给了上述人员，其本人还供认已将其中的部分钱款用于个人消费和归还高利贷，在明知未能成功办理相关事宜时以及案发后均未能及时退还被害人的钱款。上诉人吴家旺明知自己没有办理学生入学、转学的相应职务和能力的情况下，向各被害人承诺通过非正常途径帮助办理孩子的入学、转学手续，让被害人向其交付巨额钱财用于“打点关系”，该承诺事项涉嫌行贿、向有影响力的人行贿或者介绍贿赂，不是合法、正常的民事居间代理，其行为触犯刑律，如吴家旺确实通过给予国家机关人员巨额钱款的方式办理请托事项，依法应以上述贿赂犯罪论处。本案现有的证据未能证实吴家旺实施了相关贿赂行为，但能充分证实其采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的财物，其被抓获归案后仅通过亲属退还了少量钱款，其余大部分赃款至今未能退还，给被害人造成巨额经济损失，由此可见其主观上具有非法占有的主观故意，客观上实施虚构事实骗取他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，本院对上诉人吴家旺及其辩护人提出的该项上诉和辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人吴家旺以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取多名被害人的钱财共计249500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人吴家旺归案后通过家属退出部分赃款，该款应按比例返还给各被害人，不足部分应责令吴家旺退赔给各被害人。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年八月十三日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。