湖北省竹山县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0323民初1588号原告：中国路桥集团西安实业发展有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：爨春耕，经理。委托诉讼代理人:许赟，该公司员工。委托诉讼代理人：范菊香，湖北文润律师事务所律师。被告：何邦荣，男，1968年1月9日出生，汉族，居民，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：滕秀兵，湖北弘亚律师事务所律师。第三人：万军，男，1981年8月16日出生，汉族，居民，住湖北省竹山县。原告中国路桥集团西安实业发展有限公司（以下简称西安路桥公司）与被告何邦荣、第三人万军执行异议之诉一案，原告西安路桥公司不服本院（2019）鄂0323民初字第2713号民事裁定，提起上诉，十堰市中级人民法院作出（2020）鄂03民终1336号民事裁定，裁定撤销（2019）鄂0323民初2713号民事裁定，指令本院审理。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告西安路桥公司的委托诉讼代理人范菊香、许赟，被告何邦荣及其委托诉讼代理人滕秀兵到庭参加了诉讼，第三人万军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告西安路桥公司向本院提出诉讼请求：请求竹山县人民法院撤销（2019）鄂0323执异85号执行裁定，判令不得提取竹山县××古镇人民政府应拨付给原告西安路桥公司的工程款200万元。事实与理由：2016年10月12日，原告西安路桥公司中标了竹山县××古镇人民政府发包的竹山县××古镇大堰至小河撤并村公路建设项目，西安路桥公司与竹山县××古镇人民政府签订了竹山县××古镇大堰至小河撤并村公路《建设工程施工合同》，西安路桥公司将工程劳务分包给十堰华墺建设工程有限公司，双方签订了《清包劳务合同》，西安路桥公司组织十堰华墺建设工程有限公司进行了工程施工，经竣工结算，工程价款1200余万元。竹山县人民法院在执行被告何邦荣申请执行第三人万军民间借贷纠纷一案中，裁定冻结西安路桥公司在竹山县秦古镇政府应结算的工程款200万元，而西安路桥公司与第三人万军没有法律意义上的权利义务关系，且工程款不是收入，而是到期债权，竹山县人民法院提取该款无事实和法律依据，适用法律错误，竹山县人民法院对该工程款的执行，损害了西安路桥公司及其他权利人的合法权益。为保护西安路桥公司的合法权益,特具状起诉,请求判如所请。被告何邦荣辩称：应驳回案外人路桥公司的异议请求。虽然竹山县××古镇大堰至小河撤并村公路建设工程名义上是西安路桥公司中标的，但被告有充分证据证明该工程是第三人万军挂靠西安路桥公司实际投资施工的，万军是该工程的实际施工人，也是该工程款的实际控制人、所有权人。被告申请执行第三人万军，法院在执行过程中依法冻结、提取万军应取得的财产，符合法律规定，西安路桥公司要求排除执行，仅仅可能存在拖欠挂靠费的问题，而该挂靠费也是一种普通债权，西安路桥公司完全可以依照合同向第三人万军另行主张权利。西安路桥公司的诉讼主张与客观事实不符，请求驳回西安路桥公司的诉讼请求。第三人万军未到庭应诉。本院视为其自愿放弃到庭陈述事实，举证、质证、辩论的诉讼权利，本院依据庭审查明的事实综合认定。本院经审理认定事实如下：竹山县××古镇人民政府为建设秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程，进行了公开招、投标，原告西安路桥公司中标，并于2016年10月8日签订施工合同。该工程中标价格908.94万元,现已竣工验收,结算工程价格1200余万元,秦古镇人民政府已支付了大部分工程款,尚应付约200余万元工程款。本院在审理被告何邦荣与第三人万军民间借贷纠纷一案中，于2019年3月27日作出(2019)鄂0323民初27-3号民事裁定书,裁定对秦古镇人民政府应付的200万元工程款进行保全，并于同年10月16日作出(2019)鄂0323执1347号民事裁定书，裁定提取秦古镇大堰至小河撤并村公路建设的工程款200万元。原告西安路桥公司以对秦古镇大堰至小河撤并村公路建设的工程款200万元享有实体民事权益，于2019年11月13日对本院(2019)鄂0323执1347号民事裁定提出执行异议，本院于2019年11月22日作出（2019）鄂0323执异85号民事裁定书，裁定驳回原告西安路桥公司的异议请求。原告西安路桥公司对（2019）鄂0323执异85号民事裁定书不服，依法提起本案诉讼。原告西安路桥公司以其是该工程项目中标人及施工合同签订人，对发包方应付的工程款享有实体权利为由，请求不予执行本院(2019)鄂0323执1347号民事裁定书。被告何邦荣以本案第三人万军是该工程实际施工人，其所借款项用于该工程，第三人万军作为实际施工人对发包方欠付的工程款享有请求权。对于原、被告关于第三人万军是否是秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目的实际施工人，即第三人万军对秦古镇人民政府欠付的工程款是否享有民事权利，本院分析认定如下：经查，原告西安路桥公司中标秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目、签订施工合同后，并未实际向工地派出投标文件上确定的材料员、施工员、安全员和技术员等人员，其未实际组织施工。原告西安路桥公司诉称其将工程劳务分包给十堰华墺建设工程有限公司，同时自行采购水泥、石料等工程材料，但未向本院提交其与十堰华墺建设工程有限公司签订的分包合同等其他合同，其所提交的《清包劳务合同》系“西安路桥公司竹山县××古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”与十堰华墺建设工程有限公司（法定代表人周某）签订，该《清包合同》无签署日期，无劳务结算单价约定，无价款支付时间约定；十堰华墺建设工程有限公司法定代表人周某在《清包合同》上签字，“西安路桥公司竹山县××古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”在合同上无具体经办人签字；“西安路桥公司竹山县××古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”是否是依法成立、是否具有独立的民事权利义务能力的法人资格、其与原告西安路桥公司是否有民事权利义务关系均无证据证实。其所提交的《石料供应合同》，也是“西安路桥公司竹山县××古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”（无具体经办人）与竹山县航盛石料厂负责人周思航签订，也无具体签订日期。而十堰华墺建设工程有限公司法定代表人周某陈述：“十堰华墺建设工程有限公司与原告西安路桥公司有生意往来，秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目是十堰华墺建设工程有限公司以原告西安路桥公司名义中标，十堰华墺建设工程有限公司交由万军施工。”而第三人万军在一审、二审相关诉讼和执行活动中多次陈述，原告西安路桥公司系出借工程经营资质中标，并签订合同，其是实际施工人，是该工程款的实际权利人。竹山县××古镇财政所所长朱某证实是万军到财政所办理秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目工程款领款事宜，并在转账支票存根上签字；秦古镇时任纪委书记、秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目的副指挥长吴某证实是万军在秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目现场负责工地机械设备租赁、施工人员招募及现场施工人员组织、协调管理工作，系工程实际施工人。根据原告中标工程项目签订合同后未实际派人施工，其作为证据提交的劳务分包合同、石料采购合同形式上和实质内容上均不具备合同成立的要素，再综合第三人万军的多次陈述，结合证人周某、朱某、吴某的证言，结合第三人万军在财政所提交的请款报告、转账存根上签字及秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目银行账户交易流水等书证，本院认定原告西安路桥公司中标秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目、签订施工合同，但其未实际履行施工义务，认定第三人万军系秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程工地上的实际施工人，是第三人万军出资并实际负责工地机械设备租赁、施工人员招募及现场施工人员组织、协调管理工作，已经结算的工程款是万军以西安路桥公司原法定代表人解炳坤名义向秦古镇政府申请拔款、转账签字，并径行支付工程相关费用的。本院认为，本案为执行异议之诉纠纷。案件争议焦点是原告西安路桥公司是否在本案中享有足以排除强制执行的民事权益。庭审查明第三人万军实际履行了秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程施工任务，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》明确规定实际施工人可以向发包人主张建设工程欠款，本案执行的也是实际施工人万军向发包人秦古镇人民政府请求拨付的工程欠款，且第三人万军对执行也未提出异议。因此，本院认定原告西安路桥公司虽然中标秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目，但其未实际进行工程施工和财务投入，未实际履行工程建设的合同义务，其开具工程款发票只是为了过账并因此获得名义中标利益的一种手段，其对秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程的工程款不享有“足以排除强制执行的民事权益”。原告西安路桥公司名义中标而未实际施工，其与实际施工人的权利义务纠纷可另案向相对人主张权利。综上，原告西安路桥公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告中国路桥集团西安实业发展有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由西安路桥公司中国路桥集团西安实业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审判长  熊彩平审判员  邵忠明审判员  方治平二〇二〇年八月十九日书记员  方 敏