浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1155号 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈六水，男，1976年6月30日出生于福建省龙岩市，汉族，小学文化，个体工商户，家住龙岩市新罗区。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人张渊、潘亮亮，浙江浩诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张良魁，男，1995年7月1日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，无业，家住长汀县。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人陈雅萍、黄雅洁，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）涂健斌，男，1994年4月26日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，家住长汀县。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李荣清，男，1993年8月22日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，农民，家住上杭县。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，同年11月30日变更强制措施为取保候审，2019年10月30日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人李小强，福建杭川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李栢洹，男，1982年9月22日出生于福建省龙岩市，汉族，中专文化，无业，家住龙岩市新罗区。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日变更强制措施为取保候审，2019年10月30日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人钱忠诚，浙江浩诚律师事务所律师。 辩护人张欣，福建津都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范龙龙，男，1994年8月16日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，家住长汀县。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 原审被告人范文龙，男，1995年11月2日出生于福建省长汀县，汉族，大专文化，农民，家住长汀县。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2019年12月11日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人吴举（曾用名吴旺城），男，1994年8月6日出生于福建省长汀县，汉族，大专文化，务工，家住长汀县。2018年7月12日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2019年10月11日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人陈六水、李栢洹、张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举、李荣清犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）浙0781刑初108号刑事判决。被告人陈六水、张良魁、涂健斌、李荣清、李栢洹、范龙龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.被告人李栢洹明知他人利用信息网络实施诈骗，制作“来易贷”、“京多贷”、“钱贷”、“京小贷”及多款“京某贷”等诸多假贷款网站，通过“小赖”或直接销售给他人实施网络诈骗，同时租用服务器为他人实施网络诈骗提供互联网技术支持。其中2018年3月8日至5月24日，被告人李栢洹使用殷昭军的支付宝账户共收取违法所得人民币88640元。2018年4月至7月12日，被告人陈六水、张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举等人利用“来易贷”等多款假贷款网站实施网络诈骗；被告人李荣清利用“京多贷”假贷款网站实施网络诈骗。被告人陈六水等人及被告人李荣清骗取他人财物的部分数额为人民币157350元。 2.2018年4月，被告人陈六水提供电脑、手机、电话卡、“来易贷”等多款假贷款网站、京东商城支付二维码、手机号码等，组织被告人张良魁、涂健斌在福建省龙岩市新罗区××幢××楼××室等地实施电信诈骗犯罪活动。同年6月初、6月19日、7月上旬，被告人范龙龙、范文龙、吴举依次到福建省龙岩市新罗区××幢××楼××室，与被告人张良魁、涂健斌共同实施电信诈骗犯罪活动。2018年4月到同年7月12日，被告人张良魁负责管理南中·旭日新城5幢10楼1004室的电信诈骗犯罪活动。被告人张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举等人通过打手机号码，引诱被害人添加为微信、ＱＱ朋友，并向被害人发送二维码，诱骗被害人通过二维码下载“来易贷”等多款假贷款网站的ＡＰＰ“申请贷款”。被告人张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举等人根据被害人通过下载假贷款网站ＡＰＰ填报的贷款信息，要求被害人扫京东商城支付二维码支付贷款额度8%的包装费用。使用上述方法，2018年6月3日至6月8日，被告人陈六水、张良魁、涂健斌、范龙龙共骗取被害人人民币67550元，其中被害人王某被骗取人民币8100元。被告人陈六水、张良魁、涂健斌使用上述方法对被害人吴某、农某实施诈骗。被害人吴某于2018年4月18日在浙江省兰溪市被骗取人民币1600元，被害人农某于2018年6月13日在广东省佛山市南海区被骗取人民币4000元。2018年7月9日，被告人陈六水、张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举使用上述方法骗取被害人李某1人民币9800元。 被告人陈六水、张良魁、涂健斌参与骗取他人人民币82950元；被告人范龙龙参与骗取他人人民币81350元；被告人范文龙、吴举参与骗取他人人民币9800元。被告人张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举等人按每日50元及赃款数额提成参与分赃。 3.2018年4月至7月，被告人李荣清使用向被告人李栢洹购得“京多贷”假贷款网站，通过打手机号码，引诱被害人添加为微信朋友，并向被害人发送二维码，诱骗被害人通过二维码下载“京多贷”假贷款网站的ＡＰＰ“申请贷款”。被告人李荣清根据被害人通过下载假贷款网站ＡＰＰ填报的贷款信息，要求被害人扫京东商城支付二维码支付贷款额度6%的包装费用。2018年4月至5月被告人李荣清使用上述方法共骗取被害人人民币72100元，其中被害人黄某被骗取人民币1800元。2018年6月8日、6月21日，被告人李荣清使用上述方法分别骗取被害人骆某人民币2000元、被害人李某2人民币600元。被告人李荣清骗取他人人民币74700元。 2018年7月12日，公安机关依法扣押被告人陈六水的笔记本电脑3台、手机3只、笔记本2本、人民币86855元、银行卡21张；依法扣押被告人张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举的笔记本电脑6台、银行卡4张、手机25只、手机卡23张、充值卡2张、打印机1台、人民币3275元；依法扣押被告人李栢洹银行卡5张、手机3只、笔记本电脑1台、硬盘3只、U盘2只、无线网卡2只；依法扣押被告人李荣清退出的赃款人民币60000元、ThinkPad笔记本电脑1台、手机5只、无线上网接收器2只、银行卡5张、无线上网卡10张、U盾2只、话术、手机号码清单。 被害人黄某、骆某、李某2、欧某已分别收到被告人李荣清的退赃款人民币1800元、2699元、600元、9000元，并对被告人李荣清的犯罪行为表示谅解。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈六水犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人张良魁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人涂健斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元。四、被告人李荣清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元。五、被告人李栢洹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元。六、被告人范龙龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人范文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人吴举犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。九、追缴被告人李栢洹的违法所得人民币88640元，予以没收并上缴国库。被告人陈六水、张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举供犯罪使用的笔记本电脑9台、手机28只、笔记本2本、手机卡23张、充值卡2张、打印机1台，被告人李栢洹供犯罪使用的手机3只、笔记本电脑1台、硬盘3只、U盘2只、无线网卡2只，予以没收并上缴国库；被告人李荣清供犯罪使用的ThinkPad笔记本电脑1台、手机5只、无线上网接收器2只、无线上网卡10张、U盾2只，予以没收并上缴国库。追缴被告人陈六水的违法所得人民币82950元，返还被害人；追缴被告人李荣清的违法所得人民币70300，返还被害人。 被告人陈六水上诉及其辩护人辩护提出，没有证据证明受害人的损失系被告人陈六水所造成，同案犯张良魁的证言是孤证，不能证明陈六水是团伙的老板，陈六水不构成诈骗罪；现有证据将资金流水直接认定为犯罪数额没有依据。请求二审依法改判无罪。 被告人张良魁上诉及其辩护人辩护提出，原判认定犯罪数额有误，存在重复认定的可能；被告人张良魁在团伙中不具有支配和主导地位，应当认定为从犯；原判量刑过重，请求二审依法从轻改判，适用缓刑。 被告人涂健斌上诉及其辩护人辩护提出，原判认定犯罪数额有误，部分数额没有被害人的陈述予以印证；被告人涂健斌离开团伙期间团伙所实施的犯罪数额应从涂健斌的犯罪数额中予以扣除。原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人李荣清上诉及其辩护人辩护提出，原判量刑过重，同案犯之间的量刑不平衡，请求二审依法从轻改判。 被告人李栢洹上诉及其辩护人辩护提出，被告人李栢洹主观上不知道陈六水使用软件进行诈骗，客观上未实际参与诈骗和参与分配诈骗所得，其行为应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处；其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯；归案后认罪态度好，原判量刑过重，请求二审依法从轻处罚，改判缓刑。 被告人范龙龙上诉及其辩护人辩护提出，被告人范龙龙参与诈骗应在六月中旬，此前诈骗团伙所骗的钱款应从其犯罪数额中予以扣除。请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人陈六水、李栢洹、张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举、李荣清犯诈骗罪的事实，有被害人吴某、农某、王某、李某1、黄某、骆某、欧某、李某2的陈述，证人潘某、钟某雯的证言，接受证据清单，微信聊天记录，受案登记表，立案决定书，调取证据通知书，北京风起云飞科技有限公司的电子数据，网银在线（北京）科技有限公司电子数据，广州网翼计算机科技有限公司电子数据，通话明细，支付宝交易清单，电子证物检查工作记录，电子数据，情况说明，京东商城、支付宝数据整理，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，执法暂扣款票据，搜查扣押经过视频资料，辨认笔录，被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，谅解书，抓获经过，户籍信息，被告人陈六水、张良魁、涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举、李栢洹、李荣清的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查，1.话单查询内容、情况说明，证明公安机关从被告人张良魁等人处扣押的手机内查获通话记录，该通话记录与被害人的手机号码一一对应，且通话时间与被害人被骗时间相吻合，足以证明张良魁等人系实施电信诈骗的实际操作人；研判报告、情况说明，证明被害人被骗下载时所使用的APP需要支付相应费用，而被告人陈六水系该下载费用的实际支付人；网银在线（北京）科技有限公司电子数据、京东商城、支付宝数据整理与被告人张良魁、涂健斌等人的供述相互印证，证明被告人陈六水将下载APP的链接发送给被害人，被害人填写“申请贷款”资料后，被告人张良魁等人会以被害人需支付贷款额度8%的包装费用为由，将自己在京东商城已下单的虚拟产品卡支付链接发送给被害人，被害人扫码支付后该虚拟产品卡即归陈六水等人所有，陈六水再将此虚拟产品卡低价回收给他人获利，并以现金方式经由张良魁给参与人员发放提成。前述证据相互印证，足以证明被告人陈六水、张良魁等人利用虚假的贷款APP和京东商城支付系统骗取被害人财物的事实，故被告人陈六水在诈骗过程中系犯意的发起者和实际操作者，为实施犯罪提供资金且从中非法获利，地位作用明显，依法应以诈骗论处，被告人陈六水及其辩护人所提陈六水不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；另各被害人系因扫京东商城支付二维码而受骗造成财产损失，故原判以京东商城销售的货款金额认定各被告人的实际诈骗金额亦并无不当，故被告人陈六水、张良魁、涂健斌及其辩护人据此所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.被告人李栢洹的供述，曾供称其应他人所求制作假的贷款网站用于诈骗，实际用于以贷款名义骗取手续费，其将该类贷款APP卖给三四个人，还租用了服务器供贷款诈骗的人将诈骗网站放在服务器上，因为怕警察通过支付宝找到其，其还从网上买了殷昭军的支付宝账号用于收取卖网站所得钱款；另有扣押清单及照片、情况说明，证明被告人李栢洹系殷昭军的支付宝的实际使用者和诈骗网站的域名、服务器费用的实际支付者，被告人李荣清亦有资金汇入殷昭军的支付宝用于购买服务。前述证据相互印证，足以证明被告人李栢洹明知他人购买其制作的APP用于电信网络诈骗犯罪活动，而提供恶意网络程序予以支持，依法应以电信网络诈骗犯罪的共犯论处，故被告人李栢洹及其辩护人所提不构成诈骗罪而应以帮助信息网络犯罪活动罪论处的上诉理由和辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。3.被告人张良魁、涂健斌的供述，证明两人系受被告人陈六水指使在福建省龙岩市实施电信诈骗犯罪活动；同案犯范文龙、吴举及证人潘某、钟某雯的证言，亦证明被告人张良魁在团伙中负责管理，系积极参加人员。前述证据相互印证，足以证明被告人张良魁积极参与犯罪并在其中起主要作用的事实，依法不应认定为从犯，故被告人张良魁及其辩护人所提构成从犯的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.被告人张良魁、涂健斌的供述，均供称两人从2018年4月份在龙岩凤凰城的住所开始实施诈骗，之后来的就是被告人范龙龙，再之后才是被告人范文龙；被告人范文龙的供述，曾供称被告人范龙龙比其早加入诈骗团伙，其加入的时间是在六月中旬；另有被告人范龙龙的供述，曾多次供称其是在2018年6月初到达龙岩开始实施诈骗。故原判在综合考虑在案证据后，按有利于被告人的原则将被告人范龙龙自行供述的2018年6月初认定为其参与犯罪时间并无不当。被告人范龙龙及其辩护人所提的原判认定其参与诈骗时间有误的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.被告人涂健斌因生病离开团伙，之后又返回该团伙继续积极参与诈骗活动，其参与犯罪的行为具有时间和空间上的延续性，故其离开期间团伙所实施的犯罪数额亦不应从其犯罪数额中予以扣除，故被告人涂健斌及其辩护人据此所提上诉理由和辩护意见，依法不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈六水、张良魁、涂健斌、李栢洹、范龙龙、李荣清、范文龙、吴举以非法占有为目的，利用电信网络，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人陈六水、张良魁、涂健斌、李栢洹、范龙龙、李荣清诈骗数额巨大，被告人范文龙、吴举诈骗数额较大。被告人陈六水、张良魁系主犯。被告人涂健斌、范龙龙、范文龙、吴举系从犯，依法应予从轻处罚。被告人吴举、李栢洹、李荣清归案以后能如实供述自己的罪行，被告人李荣清归案后向被害人退还部分赃款并取得谅解，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判依照各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑适当，被告人张良魁、涂健斌、李荣清、李栢洹及其辩护人所提从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周巧慧 审 判 员 李 晔 二〇二〇年八月十八日 法官助理 江菊敏 代书记员 吴燕华