上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6378号上诉人（原审原告）：薛卫根，男，1959年6月4日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：张雯华，上海浦望律师事务所律师。委托诉讼代理人：于彩霞，上海浦望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海奥林匹克俱乐部有限公司，住所地上海市徐汇区中山南二路1800号。法定代表人：衷明，执行董事。委托诉讼代理人：马金株，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓立，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人薛卫根因与被上诉人上海奥林匹克俱乐部有限公司（以下简称奥林匹克公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理，上诉人薛卫根的委托诉讼代理人，被上诉人奥林匹克公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。薛卫根上诉请求：撤销一审判决，改判支持薛卫根一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院不予开具调查令，导致本案关于薛卫根1996年到1998年社保金缴纳情况未查清，系程序瑕疵；2.一审证据《职工调配介绍信》中抬头为“上海奥林匹克俱乐部（汽车服务公司）”，对汽车服务公司加括号，说明汽车服务公司并不是独立的企业或部门，主体应当是上海奥林匹克俱乐部；3.薛卫根系争期间服从上海奥林匹克俱乐部二车队管理，营业款上交上海奥林匹克俱乐部二车队，使用发票联是上海奥林匹克俱乐部的，上海奥林匹克俱乐部有限公司为薛卫根缴纳了11个月养老金，因此，双方之间存在事实劳动关系。奥林匹克公司辩称，不同意薛卫根的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛卫根向一审法院起诉，请求确认薛卫根与奥林匹克公司自1995年1月30日至1998年12月29日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：1995年1月，上海市沪东汽车运输公司开具《职工调配介绍信》，内容为：“上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司：兹介绍薛卫根同志前来你处报到……”上海市交通运输局室内工人商调联系表显示，薛卫根要求调往“上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司”。1995年1月30日，薛卫根与上海奥林匹克汽车服务有限公司签订《全员劳动合同》,期限自1995年1月30日至1998年12月29日。在《劳动合同鉴证书》上，合同双方分别系薛卫根据、上海奥林匹克汽车服务有限公司。同日，薛卫根与上海奥林匹克俱乐部二车队签订《上海奥林匹克俱乐部二车队租赁合同》,期限自1995年1月30日至1998年1月29日，双方约定薛卫根向上海奥林匹克俱乐部二车队租用桑塔纳小客车一辆，从事出租汽车营运服务等。1995年1月，薛卫根在《上海奥林匹克汽车服务有限公司、上海奥林匹克俱乐部二车队职工登记表》填写信息。1995年2月，《上海职工养老保险关系转移单》显示，薛卫根转出单位系“上海市沪东汽车运输公司”，转入单位系“上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司”。1999年1月5日,上海奥林匹克汽车服务有限公司为薛卫根办理退工手续，退工通知单写明：“薛卫根自95年1月30日调动进我单位工作，现因合同终止……99年1月5日退工。”2019年10月23日，上海市杨浦区控江路街道出具《情况说明》，内容为：“2019年7月下旬,居民薛卫根……来控江路街道社区事务受理服务中心反映他办理退休时工龄有误,通过调阅档案,显示其19950130-19990105在上海奥林匹克汽车服务有限公司上班〔档案显示1995年1月单位名为:上海奥林匹克俱乐部(汽车服务公司),1997年8月单位名为上海奥林匹克汽车服务有限公司〕,在此期间单位缴金不全,现其要跟这家单位劳动仲裁……”一审法院另查明，1985年7月，上海市体育运动委员会核发上海奥林匹克俱乐部汽车队营业执照，性质系全民所有制。1992年10月17日，上海市体育运动委员会出具关于《关于我部与上海XX贸易公司合租“上海奥林匹克俱乐部第二车队”的报告》的批复，内容为：“上海奥林匹克俱乐部：……经研究，同意你部与上海XX贸易公司合租‘上海奥林匹克汽车服务公司’，经营出租汽车业务……”。1993年10月26日，上海奥林匹克俱乐部二车队更名为“上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司”，并领取营业执照。一审又查明，1993年的《上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司章程》第四条写明：“‘汽服公司’由上海奥林匹克俱乐部和上海XX贸易公司联合经营。”第七条写明：“核算形式：独立核算，自负盈亏。”第十三条写明：“董事会暂定五名成员组成，上海奥林匹克俱乐部三人，上海XX贸易公司二人；董事长、法定代表人由上海奥林匹克俱乐部总经理顾某担任；副董事、总经理由上海XX贸易公司总经理方某担任。”第十七条写明：“‘汽服公司’的劳动用工制度，根据按劳分配、按劳取酬的原则，经人事局、劳动局同意向社会公开招聘原从事出租汽车服务的有关人员五百二十名……凡经招聘考核合格录用的职工，一律实行全员劳动合同制并有权享受养老保险、医疗保险、人身保险等福利待遇，其工资、奖金支付按市财办有关规定执行……如遇严重违章违纪，严重损害企业信誉，企业有权辞退、除名。”第十八条写明：“……每年取利润的3%-10%赞助上海的体育事业后，投资双方各半分配。”第二十三条写明：“投资双方权利、义务相等。联营双方（投资双方）平等投资，享有同样的权利和义务，即整个生产、经营中的执行权、决定权、监督检查权、利益分配权和承提投资、保护财产管理等义务。”一审再查明，1996年3月19日，奥林匹克公司（甲方）、上海XX实业投资公司（乙方）、上海XX国际旅行社（丙方）签订《上海奥林匹克俱乐部、上海XX实业投资公司关于联合经营上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司的合同转让书》，三方约定甲方将合同中规定的权利和义务全部转移给丙方，合同的内容和客体不变。乙方同意甲、丙方的转让行为，另约定“上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司”改制为“上海奥林匹克汽车服务有限公司”，有形资产、无形资产等都属于上海奥林匹克汽车服务有限公司所有。2019年9月18日，薛卫根向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认薛卫根、奥林匹克公司自1995年1月30日至1998年12月29日期间存在劳动关系。2019年11月7日，该仲裁委员会作出裁决：对薛卫根的申诉请求均不予支持。薛卫根不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。1993年10月26日，上海奥林匹克俱乐部二车队更名为“上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司”并领取营业执照，现有证据显示1995年1月，薛卫根通过商调进入上海奥林匹克汽车服务有限公司工作，双方签订劳动合同，1999年1月上海奥林匹克汽车服务有限公司为薛卫根办理退工手续。薛卫根所提供的现有证据无法证明其与奥林匹克公司有订立劳动关系的合意，因此薛卫根的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决驳回薛卫根的诉讼请求。案件受理费10元（人民币，下同），减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。二审中，薛卫根对一审查明事实提出如下异议：1.1995年1月，上海市沪东汽车运输公司开具《职工调配介绍信》，内容为：“上海奥林匹克俱乐部（汽车服务公司）：兹介绍薛卫根同志前来你处报到……”；2.1995年1月30日，薛卫根与上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司签订《全员劳动合同》,期限自1995年1月30日至1998年12月29日。在《劳动合同鉴证书》上，合同双方分别系薛卫根、上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司；3.1992年10月17日，上海市体育运动委员会出具关于《关于我部与上海XX贸易公司合租“上海奥林匹克汽车服务公司”的报告》的批复；4.1993年的《上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司章程》第十八条写明：“……利润分配在依法缴纳各项税款、提取基金，每年取利润的3%-10%赞助上海的体育事业后，投资双方各半分配。”奥林匹克公司对上述异议予以认可，认为上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司名称先后有变化，但主体是一致的。本院对薛卫根的异议予以确认。经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，上海市沪东汽车运输公司于1995年元月12日开具《上海市交通运输局市内工人商调联系表》显示，薛卫根调往单位为上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司。1999年1月5日，上海奥林匹克汽车服务有限公司为薛卫根办理了《上海市职工退工通知单》，其中记载“职工薛卫根（男）自1995年1月30日调动进我单位工作，现因合同终止于99（1999）年1月5日退工。”上述事实有在案的《上海市交通运输局市内工人商调联系表》《上海市职工退工通知单》等证据予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，薛卫根主张其与奥林匹克公司存在事实劳动关系，但其一，薛卫根提供的证据显示：薛卫根于1995年1月经商调，调往上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司（其后更名为上海奥林匹克汽车服务有限公司），薛卫根于1995年1月30日与上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司签订了自1995年1月30日至1998年12月29日止的《全员劳动合同》，上海奥林匹克汽车服务有限公司于1999年1月5日为薛卫根办理了《上海市职工退工通知单》。薛卫根提供的证据表明，其于系争期间存在劳动关系的是上海奥林匹克汽车服务有限公司，而非奥林匹克公司。其二，奥林匹克公司系上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司成立之初的联营单位，即使上海奥林匹克俱乐部汽车服务公司曾经使用奥林匹克公司的发票、租用奥林匹克公司的车辆、为薛卫根缴纳过社保，也不能证明薛卫根与奥林匹克公司存在事实劳动关系。因此，一审法院不予为薛卫根开具相关调查令，并无不当。本院对薛卫根的上诉主张，难以支持。综上所述，薛卫根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人薛卫根负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇二〇年八月三十一日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……