黑龙江省鹤岗市工农区人民法院民 事 判 决 书(2018)黑0403民初235号原告:大庆珑达建筑安装工程有限公司，住所地大庆市高新区新兴大街2号国际石油资讯中心大厦B栋第20层01室。法定代表人：**，职务经理。委托诉讼代理人：李子君，系黑龙江龙凤律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯卫国，系该公司副经理。被告：黑龙江新凯龙置业股份有限公司，住所地鹤岗市工农区北红旗路飞鹤商务大厦6号别墅。法定代表人：曾宪坤。委托诉讼代理人：刘国强，系湖南一星（株洲）律师事务所律师。原告大庆珑达建筑安装工程有限公司（以下简称大庆珑达公司）诉被告黑龙江新凯龙置业股份有限公司（以下简称新凯龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大庆珑达公司委托诉讼代理人李子君、冯卫国到庭参加诉讼，被告新凯龙公司经本院合法送达，委托诉讼代理人刘国强到庭参加第一次庭审诉讼，无正当理由拒不到庭参加第二、三次庭审诉讼。本案现已审理终结。原告大庆珑达公司起诉时向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的建筑工程施工合同及附件一协议书；2.被告给付原告工程款5071502.63元；3.被告赔偿因停工及违约给原告造成的各种损失2096487.68元；4.确认原告在被告应付工程款及损失范围内就鹤岗市新凯龙国际商业广场销售中心的项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.被告承担诉讼费用。后在诉讼期间变更诉讼请求为：1.解除原、被告签订的建筑工程施工合同及附件一协议书；2.被告给付原告已完成工程的工程款4905253.92元；3.被告赔偿因停工违约给原告造成的损失合计2096487.68元（钢筋损失301013元、2017年4月1日至11月17日租赁脚手管及配件租金321810.68元、2017年4月1日至11月17日租赁40塔吊租金83160元、返还脚手管及塔吊运费46800元、租赁50搅拌机及钢筋机械租金69300元、返还搅拌机及钢筋机械运费5200元、2016年11月至2017年11月管理人员工资1023000元、木方模板损失246204元）；4.被告给付上述款项合计7001741.6元的利息，自2016年11月起至实际给付之日止按年利率6%计算；5.鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月30日，原告与被告签订建筑工程施工合同及附件一合同协议书，按照合同协议书约定：原告承包了被告发包的工程名称为鹤岗新凯龙国际商业广场销售中心。工程地点鹤岗市主干道育才路东侧工农区政府对过，工程内容、工程范围、合同价格等详见合同协议书。计划开工日期2016年9月3日，计划竣工日期2017年6月10日。合同签订后，2016年9月3日被告委托的监理单位向原告下达了开工令，原告按照被告的要求履行了合同义务。2016年11月21日被告委托的监理单位向原告下达了停工令，此时该工程原告已经按照合同的约定，工程施工达到正负零，且经发包方、承包方、监理单位三方验收合格。依据双方签订的建设工程施工合同专用合同条款25、补充条款11，工程进度款按节点进行拨付，共拨款五次，第一次在工程施工达到正负零时按已完成工程量的80%付款。现原告施工完的工程已经达到正负零，但被告拒绝支付工程款，被告的行为构成违约，导致合同无法履行，依法应当解除。原告施工完的工程造价为5071502.63元，该工程自2016年11月21日被告委托的监理单位向原告下达了停工令后至今没有复工，完全是被告的原因造成的，因被告的原因停工及违约给原告造成的各种损失（包括管理人员停工工资、租赁费、运费、材料损失等）合计2096487.68元。原告认为，被告行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益，故提起本案诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告新凯龙公司辩称：请求驳回原告的全部诉讼请求，双方签订的建筑施工合同合法有效，原告要求解除没有事实和法律依据，原告方虽完成了部分工程量，但双方至始至终没有就已完成工程量进行核对和结算，故要求被告支付工程款没有事实依据。工程款必须由双方依据已完工程量进行结算，在结算达不成一致的时候应进行鉴定，原告要求以单方提出的结算数额进行判决没有法律依据。原告提出的损失数额同样是单方没有任何证据的情况下所提出，该土地使用权至今仍为工业用地，没有规划许可证，也没有施工许可证，故工程停工并非被告一方的原因，原告在没有施工许可和规划许可的情况下未经相关行政部门许可施工本身存在过错，原告作为专业建筑施工单位，对造成的损失自身应当承担一定的责任。原告围绕诉讼主张依法提交了证据，被告未提交证据。对证据和事实，本院认定如下：2016年9月3日，被告新凯龙公司与原告大庆珑达公司签订建设工程施工合同及附件一合同协议书，合同约定被告将位于鹤岗市主干道育才路东侧、工农区政府对过的鹤岗新凯龙国际商业广场销售中心建设工程施工项目发包给原告，暂定建筑面积4000平方米，工程范围包括营销中心主体工程、地下室防水及土方开挖回填工程、砌筑工程等；工程计划开工日期2016年9月3日、竣工日期2017年6月10日，工期总日历天数按实际天数，自监理人（东北林业大学工程咨询设计研究院有限公司）发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程暂定金额1200万元，结算计价采用黑龙江2010年定额，相关取费执行施工期省市费用定额；由原告自筹资金，被告按节点分五次拨付工程进度款，第一次为工程施工达到±0，按已完成工程量的80%付款，第二次……；被告对原告递交的竣工结算文书确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并按合同总造价0.01‰承担违约责任；发包人指定接收地点鹤岗市工农区飞鹤商务大厦6号栋纽约号，指定接收人杨清涛。同日，原告根据监理人发出的开工令开始工程施工。2016年11月21日，原告、被告、监理人三方共同确认原告已完成工程进度为±0以下结构、防水、保温、回填土全部完成（其中楼贴未施工）、±0以下随主体预埋电气配管、防雷接地及各专业穿外墙套管完成，质量合格。同日，监理人根据原告提交的工程停工报告发出停工令，因气温已不具备工程正常施工条件决定从即日起停止现场施工。冬季停工期过后，原告再未收到被告或监理人的开工令，工程至本案起诉时仍处于停工状态。就原告已完工程量的工程价款，双方始终未进行结算，被告亦未向原告支付过工程价款。本案审理期间，经原告申请，本院依法委托，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出哈工大[2019]造价司鉴字第F315号司法鉴定意见书，对原告已完成工程量的工程造价鉴定意见为4905253.92元，原告因申请鉴定垫付鉴定费35000元。另，本案所涉工程至起诉前仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。以上事实，有建设工程施工合同及附件一合同协议书、2016年9月3日至2016年11月21日实际施工期间的工程进度及施工内容证明材料（包括开工令、停工令、工程进度确认单、工程洽谈记录、涉及变更通知等）、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据及双方当事人陈述为证，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的用以证实已完成工程造价的证据工程结算书，因已另行申请工程造价司法鉴定，并认可鉴定意见确定的已完成工程造价，故对该证据不予采信。对原告提供的用以证实各项损失的证据项目部管理人员一览表及工资表，因系原告单方制作，且无劳动合同、纳税证明、社保证明等能够佐证真实性的其他材料，故不予采信；证据收废钢材收据、租赁费收据、运费收据、租金结算清单、材料入库（进场）验收单，因未提供证据中载明设备材料进场、撤场证明或其他能够证实与本案所涉工程相关的佐证材料，也未提供发票、转账凭证等能够证实支付项目、金额真实性的佐证材料，故不予采信。本院认为：一、对原告要求解除案涉建筑工程施工合同及附件一合同协议书的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”规定，因案涉建设工程在起诉前仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故原、被告签订的建筑工程施工合同及附件一合同协议书依法均属无效合同，自始没有法律约束力。二、对原告要求被告给付已完工程量的工程价款4905253.92元的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定，合同无效后，原告仍有权参照合同约定向被告主张工程价款。虽案涉建设工程尚未竣工，但根据原、被告举证及陈述，案涉工程无法继续施工并非原告责任所致，且原告已完工程量经三方验收质量合格，故对原告主张已完工程量的工程价款的请求予以支持。哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定依据符合合同约定，对该司法鉴定意见即原告已完工程量的工程造价4905253.92元予以确认。三、对原告要求被告赔偿因停工违约给原告造成的损失合计2096487.68元的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，乙方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，案涉建设工程施工合同及附件一合同协议书系在被告未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且原告明知的情况下签订的，对合同无效的后果，被告应承担主要过错责任，原告亦应承担部分过错责任。就合同无效造成的损失，原告有权要求被告承担相应比例的赔偿责任。但因原告提供的证据不足以证实各项损失金额的真实性及与案涉工程的关系，且其中部分损失主张如设备返程运费等已包含在司法鉴定意见已完工程量工程造价中，故原告的损失请求因证据不足，不予支持。四、对原告要求被告给付按年利率6%支付已完工程价款及损失合计7001741.6元自2016年11月起至实际给付之日止的利息请求。其中损失利息因损失请求本身未予支持，故损失利息亦不予支持。就欠付工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计收。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定,原告主张的欠付工程价款利息计付标准及起算时间均无事实和法律依据，依法应予调整。因案涉建设工程未交付,工程价款也未结算，故欠付工程价款利息应从原告起诉之日即2018年1月25日起算，计付标准根据上述法律规定结合自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的客观实际，依法确定为自2018年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上,被告经本院合法送达，无正当理由拒不到庭参加本案第二、三次庭审诉讼，本院依据已查明事实缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定,判决如下:一、被告黑龙江新凯龙置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大庆珑达建筑安装工程有限公司已完工程量工程价款4905253.92元及利息（自2018年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告大庆珑达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费35000元由被告黑龙江新凯龙置业股份有限公司负担；案件受理费60812.19元，由原告大庆珑达建筑安装工程有限公司负担18208.61元，被告黑龙江新凯龙置业股份有限公司负担42603.58元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。审 判 长  白 梅审 判 员  孙建业人民陪审员  王 强二〇二〇年八月十四日书 记 员  姜莉莉