甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1515号上诉人（原审原告）：苗某，男，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：邵清照，甘肃邓有军律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区九州通西路70号（科技孵化大厦19层1901室）。法定代表人：袁伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，住甘肃省永登县。上诉人苗某、上诉人甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司（以下简称“鸿翔盛公司”）因与被上诉人刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗某上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初124号民事判决，支持苗某的一审诉讼请求；2.上诉费由鸿翔盛公司、刘某承担。事实与理由：一、一审判决确定苗某承担20%的责任明显不当。鸿翔盛公司承接涉案工程后违法将部分劳务分包给刘某，苗某在工作过程中从脚手架上坠落受伤，该事故的发生完全是鸿翔盛公司为减少成本、忽视安全生产，不培训安全设备使用造成的，并非一审判决认定的苗某从事危险作业不系安全带导致的，苗某的全部损失应由鸿翔盛公司、刘某承担。二、一审判决在赔偿标准计算上明显偏袒鸿翔盛公司、刘某。苗某属于兰州新区人，事发前一直以进城务工收入为主要生活来源，一审判决依据农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金明显不当。事发后，鸿翔盛公司支付了苗某全部住院医疗费和部分复查费及交通费等费用，该部分费用苗某并未主张，一审判决在最终的赔偿数额中扣除已经支付的全部费用明显错误。三、一审法院对营养费不予支持明显错误。鸿翔盛公司针对苗某的上诉请求及理由辩称，苗某上诉所述事实不属实，一审法院判定的责任承担比例与本案事实不符，苗某受伤系其自身行为所致。刘某针对苗某的上诉请求及理由没有答辩意见。鸿翔盛公司上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初124号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由苗某、刘某承担。事实与理由：一、一审法院认定赔偿责任与事实不符。苗某认可其在拆除脚手架时以为脚手架要倒，所以自行跳下，而且拆除脚手架也不是苗某的工作内容，其在拆除时没有采取安全防护措施，苗某应对其受伤承担全部责任。涉案工程由刘某承包，依据双方签订的合同约定，刘某应对工人违规受伤承担全部责任。二、本案其他费用的计算错误。关于误工费。苗某的误工时间计算错误，苗某2018年5月16日结束治疗出院，司法鉴定是一年以后做出的，并且也没有法律规定的相关医疗机构出具的误工时间证明，一审法院酌定240天违反法律规定，与事实不符。关于护理费。苗某是否需要护理没有医院医嘱，对于护理费的计算不应依照农林牧渔业的人均收入计算。本案鉴定机构给出的护理为一级护理每天25元，且苗某的父亲已超过65岁，依法不应计算护理费。三、一审程序违法。苗某一审诉讼请求工伤保险待遇，但一审判决却将苗某的诉讼请求进行了变更，也未给鸿翔盛公司明示并给予举证期限。苗某针对鸿翔盛公司的上诉请求及理由辩称，苗某当时站在脚手架上，因地基下陷脚手架倾斜导致苗某跌落受伤，并非鸿翔盛公司所述的苗某自己跳下。关于误工费，苗某在该事故中受伤的部位是左侧跟骨粉碎性骨折等，一审法院依据法律规定酌定误工期为240天并无不当。关于护理费，苗某受伤需要人护理，一审法院支持其护理费的诉讼请求符合法律规定与客观事实。关于一审程序，苗某在一审开庭法庭辩论终结前提出变更诉讼请求，符合法律规定。刘某针对鸿翔盛公司的上诉请求及理由没有答辩意见。苗某向一审法院提出诉讼请求：1.判决鸿翔盛公司、刘某赔偿苗某一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、康复治疗费、鉴定费共计222464元；2.本案诉讼费由鸿翔盛公司、刘某承担。庭审中，苗某变更其第1项诉讼请求为：依法判令鸿翔盛公司、刘某赔偿苗某医疗费1222元、残疾赔偿金65905.4元、误工费96600元、护理费4088元、住院伙食补助费2800元、营养费560元、交通费800元、鉴定费3400元、后续治疗费11215.6元、精神损害抚慰金4000元，共计190591元。一审法院认定事实：2018年4月份，苗某受刘某雇佣，在刘某从鸿翔盛公司承包的兰州新区秦川镇国家区域性公路交通应急装备物资储备中心项目中从事安装墙面工作。2018年4月18日，苗某在拆卸脚手架的过程中从脚手架上摔下受伤。后苗某被送至甘肃省中医院救治，被诊断为左侧跟骨粉碎性骨折、右pilon骨折，住院治疗28天，经左跟骨粉碎性骨折、右pilon骨折切开复位内固定术等治疗手段，于2018年5月16日出院，住院期间刘某及鸿翔盛公司支付医疗费用68412.37元。出院后苗某先后多次进行复查，其中鸿翔盛公司支付复查费及车费共计2265.7元；苗某自行支付复查费共计1222元。2018年8月8日，鸿翔盛公司通过保险理赔向苗某支付理赔款34046.39元，并支付生活费1000元。后双方因其他费用赔偿问题未能达成一致意见，遂形成本诉。本案审理过程中，经兰州新区人民法院委托，甘肃科信司法医学鉴定所对苗某伤残等级和后续医疗费进行鉴定，鉴定意见为：苗某因本次损伤导致两处十级伤残，苗某需行内固定器取出术，后续治疗费11215.6元。为此，苗某支付鉴定费3400元。另查明，鸿翔盛公司将案涉工程劳务分包给刘某，而刘某作为个人，并不具备劳务工程承包施工资质。又查明，刘某雇佣苗某从事案涉工程劳务后，鸿翔盛公司和刘某均未对苗某进行过安全生产培训。再查明，事故发生时，苗某在四米多高的地方作业，配备了安全带但并未实际使用。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，苗某与刘某形成雇佣关系，苗某在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘某作为雇主应当承担赔偿责任，但苗某在从事危险作业时未采取防护措施，其自身存在一定的过错，故本案由刘某承担80%的赔偿责任，其余损失由苗某自行承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，鸿翔盛公司作为案涉项目的承包方，将该工程部分劳务分包给不具有劳务承包施工资质的刘某个人，没有尽到合理的审查注意义务，缺乏安全生产意识，违反了建设工程承包的相关法律法规规定，应当与刘某一起对在其工地上受伤的苗某的损失承担连带赔偿责任。关于苗某主张的各项经济损失如何确定之问题。法律规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据以上法律规定并参照司法鉴定意见书，对苗某的各项经济损失核定如下：1.医疗费1222元，有苗某提供的复查费用发票证明，予以确认；2.残疾赔偿金，苗某为农业户口，其所在村现虽属兰州新区管辖，但其并非土地被征收的失地农民，其主张长期在西固区租住房屋生活，但并未提交充分的证据予以证明，故其残疾赔偿金按照苗某伤残等级和2018年甘肃省农村居民人均可支配收入8804.1元计算为19369.02元（8804.1元/年×20年×0.11）；3.误工费，苗某主张每天工资按200元从受伤之日至定残前一日按483天计算。苗某并无固定收入，也未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，误工时间计算至定残前一日明显过长，根据其伤情参照公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，酌定其误工期为240天，故根据2018年甘肃省农林牧渔业人均工资53130元每年计算，误工费为34934.79元（53130÷365×240天）；4.护理费，苗某住院期间系其父亲进行护理，其父亲无固定工作，按照2018年农林牧渔业人均工资53130元/年之标准计算28天住院期间的护理费，计算标准及计算期间合理，予以支持护理费4075.72元（53130元/年÷365天×28天）；5.住院伙食补助费，住院伙食补助费2800元，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌定为40元每天，按住院28天计算为1120元；6.营养费,苗某按每天20元标准主张住院期间计560元，但医嘱无加强营养之意见，故不予支持；7.交通费,苗某主张800元，其未提交相关票据予以证明，但住院受伤后必然会产生交通费用，系苗某因受伤而支出的实际损失，酌定支持300元；8.苗某主张鉴定费3400元，该费用系其直接损失，予以支持；9.后续医疗费，苗某主张11215.6元，系后期手术所需费用，有鉴定报告作为依据，予以支持；10.精神损害抚慰金，苗某主张4000元，考虑到其伤残事实和年龄等因素，酌定予以支持2000元。此外，刘某及鸿翔盛公司在苗某住院期间支付医疗费用68412.37元、鸿翔盛公司支付复查费及车费共计2265.7元。综上，苗某因本次事故造成各项经济损失共计148315.2元。按照赔偿比例，刘某、鸿翔盛公司应当承担80%，即118652.16元，扣减刘某、鸿翔盛公司垫付及支付的费用共计105724.46元（68412.37元+2265.7元+34046.39元+1000元），还剩12927.7元未支付，刘某应当支付苗某，鸿翔盛公司对此承担连带清偿责任，苗某自己承担29663.04元（148315.2元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决：一、刘某于本判决生效之日起三十日内赔偿苗某各项经济损失共计12927.7元，甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回苗某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费2319元，由苗某负担1819元，刘某和甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司共同负担500元。二审期间，当事人提交了新证据。本院依法组织各方当事人对证据进行了质证。苗某提交其本人的工资流水，证明其一直在外打工，并未在家务农。鸿翔盛公司发表质证意见认为，该证据并不属于新证据，其不予质证。刘某对该证据不予质证。鸿翔盛公司提交《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，证明依据苗某的伤情，其误工时间应评定为140天。苗某发表质证意见认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该准则对苗某没有针对性，不能作为认定苗某误工期限的依据。刘某对该证据发表质证意见认为，对该证据予以认可。本院对苗某提交的证据审核后认为，苗某提交的工资流水时间为2015年，本案事故发生在2018年4月，与本案不具有关联性，无法证明苗某的职业情况，故本院对该证据不予采信。本院对鸿翔盛公司提交的证据审核后认为，因该证据对本案的赔偿标准具有一定的参考性，故本院对鸿翔盛公司提交的证据的真实性予以认可，对证明目的本院结合本案具体情况决定是否予以采信。本院认为，因身体遭受侵害的，赔偿义务人应当承担赔偿责任。一审法院对刘某与苗某系雇佣关系认定准确，刘某作为雇主，依据法律规定，其应当对苗某在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。鸿翔盛公司陈述涉案工程由其承包后，将劳务部分分包给了刘某，双方签订了《工程施工合同》。鸿翔盛公司认为其与刘某签订的《工程施工合同》中明确约定刘某对安全生产负全部责任，因此，本案赔偿责任应由刘某个人承担。刘某承认其没有劳务分包的资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，鸿翔盛公司应当与刘某对苗某的人身损害承担连带赔偿责任，其以违反法律规定的合同内容进行抗辩，本院不予采纳。苗某在高处从事危险作业的情形下，配备了安全带但未实际使用，鸿翔盛公司与刘某在雇佣苗某后亦未对其进行安全教育，双方都应对其疏忽承担一定的责任，一审判决苗某承担20%的责任并无不当，本院予以确认。苗某认为鸿翔盛公司、刘某应当承担全部赔偿责任、鸿翔盛公司认为苗某应承担全部责任的上诉理由，本院均不予支持。关于赔偿标准的问题。苗某主张其为城镇户口，应以城镇户口的标准计算残疾赔偿金。苗某陈述其在兰州新区有家庭承包地，该承包地也没有被征收，其并非失地农民，且苗某的户籍信息显示其为农业户口，故一审法院以农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以维持。关于误工费的问题。鸿翔盛公司认为甘肃科信司法医学鉴定所出具的甘科信［2019］司鉴字第1088号《苗某法医临床学司法鉴定意见书》中并未对误工期作出明确说明，医疗机构也没有出具误工时间的证明，因此误工期应以《人身损害受伤人员损失日评定准则》为依据确定误工期为140日，一审判决认定的误工期240日明显过长。经审查，虽然鉴定报告及医疗机构均未对误工期进行确定，但结合苗某受伤情况及《苗某法医临床学司法鉴定意见书》中有关苗某“左踝关节活动受限、畸形愈合、局部骨质缺如”等伤情描述，一审法院认定误工期为240日并无不妥，亦未违反法律规定，本院对此予以确认。《人身损害受伤人员损失日评定准则》仅仅是对误工损失日的确定提供了评定标准，具体确定应以原发损伤及后果为依据结合治疗方法及效果，全面分析，综合评定，在个体之间存在差异的情况下，不能简单、机械地适用该准则，鸿翔盛公司主张误工期过长的上诉理由，本院不予采纳。关于护理费的问题。苗某的父亲已达到法定退休年龄，但根据常理，苗某的父亲已经实际付出了劳动，既然付出了劳动就应当得到相应的报酬，法律也并未剥夺达到法定退休年龄人员通过劳动获得报酬的权利，退一步讲，如果苗某的父亲不对其进行护理，那么苗某就需要雇佣护工护理，而雇请护工护理一样要支付护理费，因此，鸿翔盛公司认为不需要支付护理费的理由不能成立。鉴定报告中的护理费标准是针对后续医疗费的评估作出的，并非苗某受伤当时的护理费标准。苗某受伤后由其父亲苗世林照顾，苗世林的户籍信息显示其为农业户口，一审判决按照农林牧渔业的收入标准计算护理费并无不妥，本院予以维持。关于营养费是否应当支付的问题。苗某认为其受伤后遭受病痛折磨，应当支付相应的营养费，但法律规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医疗机构并未出具营养意见，故不需要对营养费进行赔偿。关于是否应当扣除已经支付的相关费用的问题。复查费及车费2265.7元、生活费1000元、保险理赔款34046.39元在一审开庭期间苗某表示对扣除该部分费用没有异议，视为对其自身权利的放弃，其现在主张不应予以扣除与事实不符，本院不予支持。由于苗某对其自身疏忽亦应承担20%的责任，一审判决其自行承担20%的医疗费并将相关费用扣除并无不妥，本院予以维持。关于本案审理程序是否违法的问题。鸿翔盛公司认为苗某当庭变更诉讼请求，一审法院未给予其答辩期和举证期，限制了其诉讼权利的行使。经查，本案适用简易程序进行审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，对于适用简易程序审理的案件举证期限由人民法院确定，也可由当事人协商并经人民法院同意，但不得超过十五日。本案一审开庭期间，法庭询问鸿翔盛公司是否另行需要举证期和答辩期，鸿翔盛公司并未明确回答，视为其不需要举证期、答辩期，系其对自身诉讼权利的处置，故一审程序并无不当。剩余费用各方当事人均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人苗某的上诉请求及理由不成立，依法应予驳回；上诉人甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司的上诉请求及理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人苗某预交的二审案件受理费3638元，由苗某负担；上诉人甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费123元，由甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 杨 蕾二〇二〇年八月十七日书记员 徐梦君