河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1489号上诉人（原审被告）：许昌擎正建材有限公司。住所地：河南省许昌市建安区将官池镇南石庄。法定代表人：徐宝凤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐宝玉，男，回族，1961年6月26日出生，住河南省漯河市源汇区，系公司职工。委托诉讼代理人：周华果，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南永盛金属结构有限公司。住所地：河南省临颍县皇帝庙乡商桥村。法定代表人：雷宁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：雷水金，男，汉族，1954年2月23日出生，住河南省临颍县，该公司员工。委托诉讼代理人：王永浩，河南帝豪律师事务所律师。河南永盛金属结构有限公司（以下简称永盛公司）诉许昌擎正建材有限公司（以下简称擎正公司）承揽合同纠纷一案，临颍县人民法院于2019年6月3日作出（2019）豫1122民初1414号民事裁定书，裁定驳回原告永盛公司的起诉。永盛公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院作出（2019）豫11民终1563号民事裁定书，裁定撤销原裁定、发回重审。临颍县人民法院重审后，于2020年6月30日作出（2019）豫1122民初2863号民事判决。擎正公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人擎正公司的委托诉讼代理人徐宝玉、周华果，被上诉人永盛公司的委托诉讼代理人王永浩、雷水金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。擎正公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误且适用法律错误。一审判决认定赵青国是上诉人的发起人并认定其与徐宝玉是上诉人的共同发起人属于认定事实错误。从上诉人工商登记信息来看，上诉人的股东是徐宝凤，高管为徐宝凤与马文博。赵青国并没有出现在工商登记信息中，与上诉人的股东也没有任何合伙协议，因此，其并不是上诉人的发起人。赵青国在与被上诉人签订合同时，上诉人还没有成立，赵青国在与被上诉人签订合同时是以其自己的名义，因此，赵青国与被上诉人之间的合同纠纷与上诉人没有任何关系。上诉人已经将承包给赵青国的工程的工程款全部支付给了赵青国，如果赵青国未将承包给被上诉人工程的工程款全部结清，那么被上诉人应当起诉赵青国，而不是起诉上诉人。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。永盛公司辩称，擎正公司的委托代理人在一审庭审中已明确表示其公司系与赵青国合伙成立，赵青国在其公司成立后任经理职务，无论其公司工商注册登记信息是否显示赵青国在公司的地位，并不影响赵青国作为公司设立人和发起人的身份。擎正公司在一审中也认可永盛公司承建的钢结构工程实际由擎正公司使用。以上足以说明，赵青国是作为擎正公司的设立人和发起人与永盛公司签订的钢结构工程，根据民法总则第七十五条的规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承担。擎正公司设立后应当依法承担作为合同当事人的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果公正，应依法予以维持。永盛公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿付拖欠原告的加工费70737元及逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告偿还原告加工费140737元及逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月4日，赵青国（甲方）与永盛公司（乙方）签订《钢结构承揽合同》一份，约定乙方承揽甲方的钢结构制作和安装工程，工程建筑总面积为4550平方米，工程单价为每平方米160元，总金额为728000元，工期自2013年5月6日至2013年6月25日，有效工期为50天。该合同第五条约定付款方式为：合同签订后，甲方预付定金总额的30%,金额218000元，乙方人员设备，钢结构大梁，柱子进入工地，甲方预付工程款总额的30%,金额218000元，钢结构檩条、风撑、水平支撑全部安装齐全，再付总额的30%,金额21800元，下余5%,金额36400元为保证金，一年内无质量问题付清，其余5%工程款待工程全部竣工后经甲乙双方验收合格后按实际占地面积在壹月底前一次付清。该合同第十条第三款约定：如甲方拖欠工程进度款或尾款，应向乙方支付拖欠金额每日万分之三的违约金。合同签订后，永盛公司按约定履行完毕自己的义务，擎正公司在2013年5月8日至2014年10月期间累计支付永盛公司工程款587263元，下欠工程款140737元未清结。另查明，徐宝玉、赵青国系擎正公司的共同发起人，2013年5月27日擎正公司注册成立，成立后赵青国担任公司经理职务。永盛公司将完成的承揽工程交付后由擎正公司进行使用。永盛公司、擎正公司对该事实均予以认可。上述事实有钢结构承揽合同、证明、付款清单、当事人陈述等在卷证明。一审法院认为，本案争议的焦点问题是擎正公司对下欠的140737元工程款应否承担还款责任。依据《中华人民共和国民法总则》第七十五条:“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承担；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。本案中涉及的《钢结构承揽合同》虽然系赵青国以自己的名义与永盛公司签订，但赵青国作为擎正公司发起人，承担着自开始设立公司到公司设立完成而具有法律人格前的筹办事务。合同签订后永盛公司履行自己的义务，按时交付承揽的工程，该工程由依法设立后的擎正公司使用，擎正公司以自己的行为表明其实际享有了合同权利，同意成为合同当事人，依法应承担作为合同当事人的法律后果。永盛公司要求擎正公司偿还工程款140737元的诉求，于法有据，依法予以支持。擎正公司的抗辩理由不成立，不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，永盛公司与擎正公司约定2013年6月25日完工，永盛公司要求擎正公司自2013年6月26日起至实际履行完毕之日止，按日万分之三支付违约金，已超过永盛公司实际损失的30%,综合考量永盛公司的实际损失，当事人的过错程度，合同的履行情况等因素，根据公平和诚实信用原则对双方约定的违约金进行调整，酌定违约金为42221.1元（140737×30%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，判决：一、被告许昌擎正建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南永盛金属结构有限公司工程款140737元及违约金42221.1元；二、驳回原告河南永盛金属结构有限公司的其他诉讼请求。如未按法院指定的期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3115元，由被告许昌擎正建材有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，涉案《钢结构承揽合同》虽系赵青国与永盛公司签订，因赵青国系擎正公司的发起人，且赵青国在擎正公司成立后任经理职务，且永盛公司将签订涉案《钢结构承担合同》后完成的工程交付由擎正公司使用，故一审法院以此认定赵青国为设立擎正公司签订的涉案《钢结构承揽合同》，其法律后果由成立后的擎正公司承担，判决擎正公司向永盛公司支付工程款140737元及违约鑫42221.1元，并无不当，本院依法予以维持。擎正公司上诉称赵青国并不是其公司的设立发起人，与事实不符，其以此上诉主张其公司不应对涉案工程欠款承担清偿责任，应由赵青国承担清偿责任，本院依法不予支持。综上，擎正公司上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3115元，由上诉人许昌擎正建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年八月十四日法官助理裴蓉书记员任艳茹