黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终24号上诉人（一审被告）：陈世军，男，1964年2月26日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：成亮，黑龙江李易桐律师事务所律师。上诉人（一审被告）：哈尔滨利民经济技术开发区自来水有限公司，住所地哈尔滨市利民经济开发区。法定代表人：张敬良，经理。委托诉讼代理人：陈雪松，黑龙江善行律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱英华，女，1936年5月10日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：吴红伟（朱英华女儿），女，1966年8月15日出生，汉族，黑龙江同济股份有限公司会计，住哈尔滨市道里区。被上诉人（一审被告）：黑龙江峰泉建设集团有限公司，住所地哈尔滨市动力区文景街29号。法定代表人：孙学峰，经理。委托诉讼代理人：孙德仁，黑龙江建文律师事务所律师。上诉人陈世军、哈尔滨利民经济技术开发区自来水有限公司（以下简称自来水公司）因与被上诉人朱英华、黑龙江峰泉建设集团有限公司（以下简称峰泉公司）侵权责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初14961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈世军的委托诉讼代理人成亮、上诉人自来水公司的委托诉讼代理人陈雪松，被上诉人朱英华的委托诉讼代理人吴红伟、被上诉人峰泉公司的委托诉讼代理人孙德仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈世军上诉请求：一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初14961号民事判决第一项、第二项（合计金额67670元）；二、驳回朱英华对陈世军的诉讼请求；三、诉讼费由朱英华承担。事实和理由：一、本案的案由为财产损害赔偿纠纷，并非合同纠纷，陈世军与朱英华是承揽合同法律关系，陈世军与朱英华之间的因承揽关系所发生的1700元（台班费及拖车费）合同纠纷，法院不应在本案中进行审理。一审法院将财产损害赔偿纠纷与合同纠纷一并审理，明显不当，望二审法院纠正。另外，本案中，是朱英华所雇佣的司机操作存在重大过失，挖断自来水管线，因司机自知是其自身原因造成，所以弃车逃跑。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，朱英华作为雇主应当向自来水公司承担赔偿责任，又因司机存在重大过失，司机与朱英华承担连带赔偿责任。朱英华承担连带责任后可以向司机追偿。二、本案的侵权人为自来水公司，而非陈世军。朱英华的挖掘机是自来水公司扣押，而非陈世军，陈世军对朱英华未实施侵权行为，一审判决陈世军承担20%责任，毫无事实根据，自来水公司私自将朱英华的挖掘机扣押，扣押行为未经陈世军或朱英华同意，且在扣押过程中陈世军也未实施任何帮助行为，为自来水公司的扣押行为提供便利。就本案中所发生的财产损害赔偿纠纷，是朱英华与自来水公司双方之间发生，与陈世军无关。因此，陈世军不是侵权主体，一审判决认定陈世军对扣押挖掘机所产生的后果承担责任错误。三、黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司的鉴定结论不能作为本案定案依据。第一，朱英华购买挖掘机才花费23万元，即使该挖掘机全部损毁，对朱英华造成的损失也不会高于购买价格，但鉴定意见中朱英华只是未使用281天，所造成的损失却已经是挖掘机价值的1.5倍；第二，鉴定结论并未按照委托事项进行鉴定，而是私自扩大了鉴定范围；第三，鉴定意见未扣除冬季等休工期不能使用挖掘机的合理期间；第四，鉴定意见未考虑挖掘机属经营性质，并非每天都可以产生盈利。可见，鉴定机构不顾法律与客观事实，为提高鉴定费用，肆意夸大鉴定结论，结论亦不能客观反映朱英华因挖掘机被扣押可能发生的损失，故不应作为本案的定案依据。综上，一审法院将陈世军与朱英华的承揽合同纠纷与本案的财产损害赔偿纠纷一并进行审理明显不当。一审判决陈世军承担因自来水公司侵权行为造成朱英华的挖掘机所产生的损失的20%责任，没有任何事实和法律依据，显属错误。请求二审法院予以纠正，并判决驳回朱英华对陈世军的诉讼请求。朱英华辩称，1.自来水公司扣押朱英华小松挖掘机行使留置权的行为是违法的；我国法律明确规定留置权仅适用于双方存在同一合同关系，本案中自来水公司与朱英华没有合同关系，并不适用留置权。2.自来水公司非法扣押朱英华挖掘机的行为是故意侵权，《物权法》第37条，侵害物权造成权利人损害的，权利人有权依法请求损害赔偿，也可请求承担其他民事责任。3.陈世军与朱英华双方系租赁合同关系，非承揽合同关系。4.陈世军作为施工单位峰泉公司分包人，在未到自来水公司报备、办理会签手续的情况下违规指挥施工，没有遵守隐蔽工程《施工方案》谨慎原则。指挥施工人员没有隐蔽工程施工资质。5.一审鉴定机构系一审法院委托，具有省内司法评估价格鉴定最高资质，鉴定项目、内容经原、被告各方协商确定，一审被告对该评估结论在一审中均未提出重新鉴定及未提出有力相反证据反驳。6.本庭证据（一）自来水公司维修清单列示，陈世军微信“自来水抢险时1天钩机向陈世军索赔10500元。1天按3个台班量每台班3500元”，佐证说明自来水公司清楚挖掘机租赁市场价格，对一审法院认定挖掘机日损失核定为1173元给予受害人赔偿不予认可，其理由不成立。7.案涉进口小松挖掘机价值145万元（带破碎锤），是主要进行冬季施工的大型机械设备。本庭证据（二）包含5个冬季施工邀约租车事宜（第五个至第九个录音是11月-12月冬季）。8.本庭证据（二）第八个邀约电话（2017年12月1日9点44分33秒）可佐证冬季施工情况，因有些工程项目是夏天无法施工的原因，譬如（1）河道清淤工程，项目在夏天无法施工，施工条件必须在冻土层达到几米深以上才能上设备施工；（2）河道修堤、护堤、筑堤工程必须在枯水季节即冬季至春季进行施工。冬季施工还包括冬季冰雪游乐项目工程、大型湿地滩涂淤泥清理工程、农业园、园林开荒、冬季冰雕雪雕、滑雪场施工、铁路工程、地铁沿线工程、供暖热网冬季抢险工程等。9.大型湿地园林农业园植树季节是3月末4月初，房地产开发工程前期平整土地、地基开槽，都要在3月末之前完工。另，扣车当年2017年哈尔滨市哈站工程、地铁工程、城建绿化、亮化工程，挖掘机需求旺盛。从客观事实出发，我方提供大量租车邀约电话、微信、合同，可佐证扣押期间正处于我方施工旺季。10.我方1台日立220钩机2017年冬季、2018年春节期间在工地施工的录像。11.小松挖掘机是日本进口大型施工设备，不仅仅局限于黑龙江省内施工。12.本案是侵权纠纷，违法占用停运损失鉴定原则即鉴定视角从占有人的角度核算确定无权占有人应该给付其占有全部期间内的占有费。13.一审提供挖掘机侵权扣押《哈尔滨法院案例》3个，侵权财产损害赔偿中施工期包含冬季损失，法院判决包括冬季索赔天数，所得利益损失赔偿额均包含侵权全部期间。综上所述，答辩人朱英华认为一审判决体现了对受害人的保护及对侵权人的制裁惩戒功能。符合法律及事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。自来水公司辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，自来水公司扣押挖掘机的行为是因挖掘机和陈世军破坏自来水管线不承担赔偿责任而行使的权利，扣留期间的损失由陈世军和朱英华承担。峰泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。自来水公司上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初14961号民事判决书；2、改判自来水公司不赔偿朱英华284480元。3、一、二审诉讼费用由朱英华承担。事实和理由：1.自来水公司扣留挖掘机属于行使留置权峰泉公司及陈世军雇佣朱英华的挖掘机进行施工作业时未与自来水公司签订会签协议，在不了解水管位置情况下擅自施工，造成自来水公司一根区域主管线损坏。自来水公司工作人员到达现场后现场没有任何人对本次事故承担责任，自来水公司无奈之下对损坏水管的挖掘机进行依法留置，等待事故方进行处理，并将挖掘机放置在较为安全的自来水公司水厂中。因此自来水公司属于依法行使留置权，并非侵占或非法扣押行为；2.鉴定意见不符合客观事实，黑龙江仁杰房地产资产价格评估公司未进行市场调查走访，在不了解挖掘机日常使用特殊情况下对损失作出鉴定，鉴定意见不符合客观事实及东北地区挖掘机行业的特殊作业规律。因我省冬季时间地面存在1.2米至1.5米的冻土层，这时挖掘机是无法进行作业的，而且整个建筑行业在冬季期间也会停工，但该鉴定意见将全年365天都计算成作业期不符合客观规律，鉴定意见不能让人信服。因违背客观规律鉴定意见不应被采纳；3.一审法院不应将鉴定意见作为判决的依据，一审法院只依据鉴定公司的鉴定意见，从而判决支持鉴定意见的全部损失属于认定事实不清。自来水公司认为一审法院审理案件不能机械且单纯依据鉴定结论，同时还应考虑客观事实以及进行必要的市场走访调查。本案中，一审庭审时当事人均提出挖掘机冬季无法进行施工作业，不应采纳鉴定意见。冬季休息属于建筑行业以及设备租赁行业的行规，该行业人员都是按此进行遵守的。但一审法院对此置之不理，机械采纳鉴定意见作出裁判。综上，自来水公司不应承担赔偿责任，鉴定意见脱离现实，不符合客观规律。请求二审法院撤销一审判决，支持自来水公司上诉的请求。朱英华辩称，与对陈世军的答辩意见相同。陈世军辩称，自来水公司无权对朱英华的挖掘机行使留置权，留置行为违法，扣押挖掘机的侵权行为是自来水公司造成，不应由陈世军承担损害赔偿责任。对于鉴定意见的上诉与自来水公司一致。峰泉公司辩称，与对陈世军的答辩意见相同。朱英华向一审法院起诉请求：1.陈世军、峰泉公司赔偿2017年8月31日，租用当日台班费1100元、挖掘机托运费600元，合计1700元；2.自来水公司赔偿358950元（含8500元鉴定费），其中：2018年6月8日返还挖掘机托运费600元、违法侵占281天挖掘机经济损失329850元、新颖公司违约金扣款20000元、鉴定费8500元；3.诉讼费4750元由自来水公司承担。一审法院认定事实：2015年12月7日朱英华与案外人谭贵东签订《挖掘机转让协议》，约定案外人将小松牌型号为PC270-7的挖掘机（编号DZ27991，发动机号26452159）转让朱英华，连车工具、部分配件、出厂合格证、发票等随挖掘机一并转让朱英华。2017年8月31日，被告峰呼兰在呼兰区“松花江避暑集城集中供热工程”进行施工，陈世军为该项目分包负责人，施工中现场因挖掘机暂无法使用，经其他人介绍与朱英华之子吴江（实际所有人）联系，租用朱英华的挖掘机进行施工，口头约定每日租金1100元，运费600元，施工过程中，陈世军雇佣人员关国中在现场指挥挖掘机施工，当日16时许，挖掘机的随车司机将自来水管线挖断，自来水公司自行于次日上午将管线进行了修复，并于2017年8月31日将案涉挖掘机扣留至2018年6月8日返还朱英华。另2017年8月27日朱英华之子吴江与案外人黑龙江省新颖环境设计工程有限公司签订挖掘机租赁公司，约定2017年9月6日至2018年5月5日租用朱英华挖掘机，约定租金36000元。因挖掘机被扣留导致上述合同无法履行，双方于2017年9月12日签订终止协议，朱英华赔偿案外人新颖公司违约金20000元。另查，朱英华曾于2018年1月29日向一审法院起诉陈世军、自来水公司、峰泉公司要求自来水公司返还案涉挖掘机，陈世军、自来水公司、峰泉公司连带赔偿朱英华损失。一审法院于2018年6月1日作出（2018）黑0103民初2004号民事判决，判令自来水公司于判决生效后十日内返还朱英华挖掘机；驳回朱英华的其他诉讼请求。朱英华不服判决，上诉于哈尔滨市中级人民法院，市中院于2018年8月25日作出（2018）黑01民终6052号民事裁定书，以朱英华有权根据《侵权责任法》主张自来水公司承担挖掘机被扣留停止工作期间所造成的经济损失，故将本案发回重审。另查明，自来水公司将案涉挖掘机于原审判决后于2018年6月8日已返还朱英华。审理中，朱英华要求对小松PC270-7挖掘机计量1.3m（自2017年9月1日起至2018年6月8日共计281天）期间内月停运经营收益损失（或日停运经济收益）价格进行鉴定。本院依法委托黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司进行鉴定，该鉴定公司的鉴定意见为：小松270-7挖掘机在价格鉴定基准日的停运损失价格为人民币329850元。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。案涉挖掘机为朱英华所有，陈世军租用朱英华挖掘机施工过程中，因工程未与被告峰泉公司签订施工合同，对施工区域的上下水等设施没有与相关部门会签，指挥不当，造成挖掘机将上水管线挖断，其有过错应承担责任。自来水公司与朱英华无任何关系，即使挖掘机将管线挖断其也无权长期将案涉挖掘机长期扣留，其行为已侵犯了朱英华的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵犯民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……财产权益”。第十五条“承担侵权责任的方式主要有：……（四）返还财产；……（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，虽自来水公司已返还了案涉挖掘机，但对扣留挖掘机期间的损失应承担赔偿损失的法律责任，故对朱英华请求赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。依据鉴定意见小松270-7挖掘机的停运损失为329850元（2017年9月1日至2018年6月8日）。朱英华与案外人黑龙江新颖环境设计工程有限公司签订租赁合同因案涉挖掘机被扣留合同无法履行，朱英华赔偿新颖公司违约金20000元，亦应由自来水公司承担，陈世军雇佣朱英华挖掘机每日1100元，运费600元，应由其承担，陈世军、峰泉公司非共同侵权行为人，无连带关系，故对朱英华要求承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。判决：一、陈世军于本判决生效后十日内给付朱英华1700元（台班费及拖运费）；二、陈世军于本判决生效后十日内赔偿朱英华停运损失65970元（329850元×20%）；三、自来水公司于本判决生效后十日内赔偿朱英华停运损失263880元及运费600元；四、自来水公司于本判决生效后十日内赔偿朱英华给付案外人黑龙江省新颖环境设计工程有限公司的违约金20000元；五、驳回朱英华的其它请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6582元，陈世军承担1449元，自来水公司承担5133元，鉴定费8500元，由自来水公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案纠纷系因朱英华之子吴江雇佣的司机驾驶案涉挖掘机施工挖断自来水管线后，未履行赔偿义务，被自来水公司长时间扣留案涉挖掘机所引起的侵权责任纠纷。朱英华诉请陈世军、峰泉公司给付的案涉挖掘机一天的台班费1100元及该挖掘机当天的运费600元，合计1700元，此款系吴江、陈世军、峰泉公司三方之间另外的合同关系所产生，不属于本案侵权纠纷的审理范围，亦不属于朱英华就本案提出侵权诉讼的请求范围，吴江可通过另行诉讼解决。一审判令陈世军给付朱英华此款不当，本院予以纠正。另外，朱英华提起本案诉讼并未请求陈世军承担停工损失赔偿责任，一审判令陈世军承担20%责任不当，本院予以纠正。本案的侵权对于朱英华一方而言，其雇员的行为侵害了自来水公司的合法权益，造成了自来水公司的财产损害，朱英华一方作为雇主应当承担相应的赔偿责任。但是，自2017年8月31日侵权行为发生后，涉事司机当场逃逸，遗留在事发现场的案涉挖掘机被自来水公司扣留，直至今时今日，朱英华一方始终未履行自己所应承担的赔偿义务。并且，自2017年8月31日后至2018年2月13日其明确主张权利的《起诉状》副本送达到自来水公司时止，长达数月之久的期间内，朱英华提交的证据材料未明确显示其向自来水公司明确主张自己对案涉挖掘机享有的物权，以及委托他人代理朱英华向自来水公司主张物权。因此，可推定朱英华在此期间内其主观上存在了放任损害结果发生的故意。对于自来水公司一方而言，2017年8月31日，自来水管线被挖断，自来水公司的合法权益受到侵害，且自来水公司在到达现场后未见到涉事司机，无法锁定侵权人，在此情况下，自来水公司出于防止无法找到侵权人、避免自身遭受损害无法弥补的动机，扣押遗留在现场的案涉挖掘机的行为，属于合理的自助行为。但是，自来水公司并未在事后立即请求有关国家机关进行处理，且直至2018年2月13日，自来水公司收到朱英华的起诉状副本后，自来水公司仍未立即返还扣押的案涉挖掘机，自来水公司对案涉挖掘机的继续占有行为侵犯了朱英华的物权。综合上述观点，结合上述两方情况，本院取《司法鉴定意见书》中的248天一值作为时间计算、赔偿数额计算的计算标准。对2018年2月13日至2018年6月8日（93天）期间内朱英华所有的案涉挖掘机的停工损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，因自来水公司侵犯了朱英华物权，给朱英华造成停工损失，自来水公司应承担赔偿责任。对2017年8月31日至2018年2月13日（155天）期间内朱英华的停工损失，因朱英华对此期间内损害结果的发生具有放任的主观故意，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，此期间内的停工损失由朱英华自行承担，自来水公司不承担责任。综上所述，陈世军的上诉请求成立，自来水公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初14961号民事判决第四项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初14961号民事判决第一、二、三、五项；三、哈尔滨利民经济技术开发区自来水有限公司于本判决生效后十日内给付朱英华赔偿款123693.75元（329850元÷248天×93天）；四、哈尔滨利民经济技术开发区自来水有限公司于本判决生效后十日内给付朱英华挖掘机托运费600元（返还案涉挖掘机的托运费）；五、哈尔滨利民经济技术开发区自来水有限公司于本判决生效后十日内给付朱英华鉴定费8500元；六、驳回朱英华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6582元,由自来水公司负担3355元，朱英华负担3227元；二审案件受理费6582元，由自来水公司负担3355元，退还自来水公司1778元，退还陈世军1449元。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  王爱军审判员  张 宇二〇二〇年八月二十五日法官助理张恭允书记员张春天