河北省邢台市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀05刑终180号 原公诉机关河北省清河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）项王君，男，1985年7月17日出生于湖南省石门县，汉族，小学文化，户籍所在地及住址湖南省常德市石门县。2019年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被石门县公安局太平派出所抓获，羁押于石门县看守所，2019年6月16日被清河县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于清河县看守所。 上诉人（原审被告人）宋元福，男，1988年9月4日出生于湖南省石门县，土家族，小学文化，户籍所在地及住址湖南省常德市石门县。2019年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被麻阳苗族自治县公安局抓获，羁押于麻阳苗族自治县看守所，2019年6月16日被清河县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于清河县看守所。 辩护人赵玉兰、燕鹏，河北正邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李强，男，1995年4月19日出生于河南省桐柏县，汉族，初中文化，户籍所在地及住址河南省南阳市桐柏县。2019年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被长沙市公安局岳麓分局银盆岭派出所抓获，羁押于长沙市第一看守所，2019年7月6日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于清河县看守所。 原审被告人徐磊，男，1997年8月5日出生于云南省昆明市，汉族，初中文化，户籍所在地及住址云南省昆明市东川区。2019年7月4日因涉嫌犯诈骗罪被广州市公安局花都分局新雅派出所抓获，2019年7月6日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于清河县看守所。 原审被告人伍计载，男，1991年11月3日出生于湖南省石门县，土家族，高中文化，户籍所在地及住址湖南省常德市石门县。2019年6月15日因涉嫌犯诈骗罪被河北省清河县公安局抓获，6月16日被刑事拘留，同年7月19日被河北省清河县公安局执行逮捕。2020年1月23日被清河县人民法院取保候审。 河北省清河县人民法院审理河北省清河县人民检察院指控原审被告人徐磊、项王君、宋元福、李强犯诈骗罪，原审被告人伍计载犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年1月23日作出（2019）冀0534刑初211号刑事判决，原审被告人项王君、宋元福、李强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，因新型冠状病毒疫情发生，本院于2020年4月22日作出（2020）冀05刑终180号-1刑事裁定，中止审理本案。2020年7月20日作出（2020）冀05刑终180号-2刑事裁定，恢复审理本案。2020年7月24日公开开庭审理了本案，河北省邢台市人民检察院指派检察员杨胜出庭履行职务，上诉人项王君、宋元福、李强及宋元福的辩护人赵玉兰、燕鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年10月份左右，被告人徐磊、项王君、宋元福、李强在广州市对面的饭店（项王君和宋元福合伙开）内预谋一起搞刷单诈骗，四人商定宋元福前期出钱购买淘宝店铺及元配套信息、徐磊和李强负责实施刷单诈骗，然后由项王君和宋元福负责取钱。在被告人徐磊、项王君、宋元福、李强实际完成诈骗犯罪行为之后，由被告人宋元福安排被告人伍计载取钱。被告人徐磊、项王君、李强参与的共同诈骗数额为192600元，被告人宋元福参与的共同诈骗数额为102600元，被告人伍计载掩饰、隐瞒犯罪所得数额为102600元；被告人徐磊违法所得共计52000元，被告人项王君违法所得共计28200元，被告人宋元福违法所得共计15700元，被告人李强的违法所得共计19500元，被告人伍计载违法所得为10000元。具体犯罪事实如下： 一、2018年11月底，宋元福在广州市，后徐磊通过易店无忧网络平台，宋元福支付11000元钱购买淘宝店铺及配套信息（淘宝店铺的注册人为陈某1），并将购买来的淘宝店铺进行伪装，淘宝店铺的账号为：千裳服装，淘宝店铺的名称为：惠威音响耳机店，淘宝店铺上架的货物为两种：一种是顺丰免息ＡＵＤＩＯＴＥＣＨＮＩＣＡ／铁三角ＡＴＨ-ＭＳＲ7陌生人妻头戴式耳机耳麦，价格为1530元钱。一种是ＨＩＶＩ惠威Ｄ1080ＭＫＩＩ＋光纤同轴数字蓝牙音响手机电脑电视2.0有源，价格为：849元钱。徐磊在新浪微博上寻找刷单的主持（中介人），由主持建立微信群，往微信群内拉刷手，每单25元的佣金，徐磊会向群内刷手们发布确认收货返款信息，刷手们确认，收款后，直接转到淘宝店铺对应的支付宝内，徐磊不再返款，而是直接将淘宝店铺对应的支付宝账户内的钱直接转到宋元福提供的银行卡（该银行卡由伍计载提供，一张中国邮政储蓄银行的银行卡：开户名为陈某2，卡号为：62×××62两张中国农业银行的银行卡，一张开户名为：陈某2，卡号为：62×××79。另一张卡户名为：贺某，卡号为：62×××19）内，伍计载再安排钟某2去将钱取出，2018年12月份左右，钟某2总共取款7万元钱现金交给伍计载。 伍计载将这7万元交给宋元福。宋元福给伍计载跑腿费1万元，伍计载给了钟某2500元钱跑腿费，剩余6万元诈骗所得赃款，徐磊分到赃款15000元钱，项王君，宋元福每人分到赃款8700元钱，李强未实际分得赃款。 徐磊等人诈骗完后，将实施诈骗的作案工具手机，手机卡，淘宝店铺转让合同等全部销毁。 二、2019年12月底，被告人项王君伙同徐磊、李强、宋元福，用宋元福和李强的身份在佛山市顺德区，项王君购买了三张手机号，一张项王君自己用，一张给了徐磊，一张给了宋元福，这三张手机号方便其三人之间联系。徐磊利用米某的身份（该身份信息系徐磊通过ＱＱ群购买）通过麦淘网（中介）从清河县刘某（已起诉）手中购买清河县吴某的淘宝店铺及配套信息。2018年12月30日，四被告人项王君、徐磊、李强、宋元福协商用第一次诈骗所得剩余赃款进行前期投资，支付给麦淘网客服8100元，淘宝店铺及配套信息价格为9000元钱，具体由宋元福的账户支付。徐磊、李强在网上利用吴某的淘宝店铺进行诈骗，实施诈骗的淘宝店铺账号为：前方一片光明2028，淘宝店铺的名称为：太和羽绒服，淘宝店铺的上架物品为：ＴＡＨＡＮ／太和2018冬季新款撞色绒面横条纹连帽羽绒服ＳＴＡＨ41Ｗ241，单价为906元钱，徐磊利用手机号（手机号正在核查中）注册的微信号（微信号为：×××，昵称为：阿拉丁）在刷单群内散布“20元钱一单，佣金立返”信息，招募刷手，刷手确认收货，徐磊和李强直接将到账的钱转至吴某的邮政储蓄银行卡内，用此方式诈骗122600元。 其中，徐磊将诈骗所得赃款转入宋元福提供的账户内32600元，宋元福提供的账户是由伍计载提供的中国农业银行贺某的银行卡：62×××19，伍计载负责用该银行卡在自动取款机取款，将32600元全部取出交给宋元福，宋元福实际交给项王君6000元，项王君、徐磊，李强三人每人分摊犯罪开支2000元钱。转入项王君提供的账户90000元，项王君称是由一名叫“明哥”（具体姓名不详）的人提供的中国农业银行周玉林的银行卡：62×××11，“明哥”收取了项王君18000元钱的取款费，徐磊分了35000元，剩余37000元项除去开支费用2000元，剩余款项王君、李强每人分得17500元。 诈骗完成后，项王君将实施诈骗时所使用的作案工具手机号、淘宝店铺转让合同、吴某银行卡、Ｕ盾等集中销毁。 另查明，在审理期间，被告人项王君退缴违法所得28200元，被告人宋元福退缴违法所得15700元，被告人李强退缴违法所得19500元，被告人伍计载退缴违法所得10000元。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证徐磊第一次实施诈骗所使用的淘宝店铺材料、米某2018年1月份到2019年5月份生活记录及学历证明、淘宝订单、打款证明、受案登记材料、刘华玉的订单详情打印页、李开会的订单详情、账单详情、中国农业银行江苏分行交易明细打印页、陈某1的店铺基本信息、顺德三洲湘缘住宿证明、贺某的银行卡记录、陈某2的银行卡记录、周玉林的银行卡记录、吴某的银行卡记录、网店转让合同、邮寄单号、清河县公安局情况说明、在逃人员登记表、抓获经过、羁押证明、户籍信息等，证人吴某、刘某、米某、贺某、钟某1、钟某2、陈某2的证言，被害人幺立双、苏某等人的陈述，辩认笔录，电子数据被害人支付宝流水、陈某1的支付宝转账记录、微信截图、转款记录及微信聊天截图等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人徐磊、项王君、宋元福、李强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用通信工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗活动，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；被告人伍计载明知是他人犯罪所得，仍帮助他人使用非本人银行卡多次取现予以转移，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控被告人徐磊、项王君、宋元福、李强犯诈骗罪，被告人伍计载犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，认罪认罚的量刑建议适当，予以采纳；但是指控被告人宋元福犯诈骗罪的犯罪数额192600元、被告人徐磊违法所得58600元、项王君违法所得43366元及李强的违法所得33000元数额不当，在案证据可以证实被告人宋元福对第二起诈骗行为中的9万元不知情，该9万元不能认定为被告人宋元福的犯罪数额，被告人宋元福的犯罪数额为102600元；被告人徐磊、项王君、李强的违法所得应该是他们因犯罪行为实际取得的钱款，被告人徐磊违法所得52000元、项王君违法所得28200元、李强的违法所得19500元。 对被告人宋元福的辩护人关于宋元福对起诉书指控的第二起诈骗金额9万元不知情，这些犯罪金额与宋元福无关，应予以扣除；起诉书指控两起诈骗行为前期出资均由被告人宋元福支付事实不清证据不足的辩护意见，经查，被告人徐磊、项王君、宋元福、李强的供述内容基本一致，可以相互印证，证明被告人宋元福对起诉书指控的第二起诈骗金额9万元不知情，故对被告人宋元福的辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人徐磊、项王君、宋元福、李强的供述内容基本一致，可以相互印证，证明起诉书指控的第一起诈骗行为中，前期出资由被告人宋元福支付；但是第二起诈骗行为中，出资购买店铺的钱是第一次诈骗行为所获赃款后预留的钱，故对被告人宋元福的辩护人与本案查明事实证据相符的部分辩护意见予以采纳。 对被告人徐磊的指定辩护人关于徐磊在共同犯罪过程中属于从属地位；被告人项王君的辩护人关于项王君在该案中仅是协助取钱，应认定为起次要作用的辩护意见；被告人宋元福的辩护人关于宋元福在该案中属于从犯，分赃少，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见；被告人李强的指定辩护人关于李强只是听从其他人安排帮忙买饭、填写快递单，属于从犯，获利少的辩护意见，经查，被告人徐磊、项王君、宋元福、李强共同预谋一起搞刷单诈骗，宋元福前期出钱购买淘宝店铺及配套信息、徐磊和李强负责实施刷单诈骗，然后由项王君和宋元福负责取钱，四被告人均积极参与诈骗犯罪，虽然分工不同，但是作用无主次之分，均是主犯，上述辩护意见均不能成立，不予采纳。 被告人徐磊、项王君、宋元福、李强、伍计载自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；均系初犯，项王君、宋元福、李强、伍计载积极退赃，可以酌情从轻处罚，对被告人徐磊的指定辩护人、被告人宋元福的辩护人、被告人项王君的辩护人、被告人李强的指定辩护人、被告人伍计载的指定辩护人的该辩护意见予以采纳。 对被告人徐磊、项王君、宋元福、李强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，对被告人伍计载考虑其认罪悔罪态度较好，无再犯罪危险，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人徐磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币15000元；二、被告人项王君犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；三、被告人宋元福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；四、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；五、被告人伍计载犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。六、对被告人项王君、宋元福、李强、伍计载退赃的人民币73400元，返还给被害人幺立双等88人（后某）；不足部分继续向徐磊、项王君、宋元福、李强追缴，追缴的人民币35352元，继续返还给被害人幺立双等88人；对被害人不明确的赃款83848元向徐磊、项王君、宋元福、李强追缴后上缴国库。 上诉人项王君上诉提出其能够认罪认罚，愿意退赔全部赃款，希望二审法院能从轻处罚。 上诉人宋元福上诉提出其愿意积极退赔受害人全部经济损失，希望二审法院能从轻处罚。其辩护人提出宋元福认罪态度好，愿意退赃退赔，希望二审法院从轻处罚。 上诉人李强上诉提出其在案件中是听从徐磊指挥，分赃少，属于从属地位，希望二审法院从轻处罚。 河北省邢台市人民检察院检察员的出庭意见是本案事实清楚，证据确实充分，被告人徐磊、项王君、宋元福、李强构成诈骗罪且均是主犯，被告人伍计载构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果被告人能够退赔可以酌定从轻处罚。 经审理查明，2018年11月、12月份，上诉人项王君、宋元福、李强伙同原审被告人徐磊在网络上实施刷单诈骗，共计诈骗金额为192600元。原审被告人伍计载帮助取钱7万元的事实与一审认定事实相同，并有一审、二审庭举证质证的相关证据予以证实。本院予以确认。 本院认为，上诉人项王君、宋元福、李强伙同原审被告人徐磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人伍计载明知是他人犯罪所得，仍帮助取款并予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在本院二审审理期间，上诉人项王君、宋元福的亲属代二上诉人退赔了本案剩余全部赃款119200元，其中项王君退款75000元，宋元福退款44200元（一审期间项王君、宋元福、李强、伍计载已退赃73400元），本案认定的犯罪数额192600元已经全部退赔。上诉人项王君、宋元福上诉及宋元福的辩护人辩护均提出的项王君、宋元福能够认罪认罚，退赔全部赃款，希望二审法院从轻处罚的意见予以采纳。本院委托湖南省石门县司法局对项王君、宋元福进行社会调查评估，该局认为二人符合社区矫正条件。鉴于上诉人项王君和宋元福的悔罪表现及宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对二人从轻处罚并适用缓刑。上诉人李强提出其在案件中是听从徐磊指挥，分赃少，属于从属地位的理由与一审查明的事实不符，一审对其定罪量刑是适当的，其上诉理由不予采信。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对被告人徐磊、李强、伍计载的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、驳回上诉人李强的上诉； 二、维持河北省清河县人民法院（2019）冀0534刑初211号刑事判决第一、四、五项，即：一、被告人徐磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币15000元；四、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；五、被告人伍计载犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元； 三、撤销河北省清河县人民法院（2019）冀0534刑初211号刑事判决第二、三、六项，即：二、被告人项王君犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；三、被告人宋元福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；六、对被告人项王君、宋元福、李强、伍计载退赃的人民币73400元，返还给被害人幺立双等88人（后某）；不足部分继续向徐磊、项王君、宋元福、李强追缴，追缴的人民币35352元，继续返还给被害人幺立双等88人；对被害人不明确的赃款83848元向徐磊、项王君、宋元福、李强追缴后上缴国库； 四、上诉人项王君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）； (缓刑考验期从判决确定之日起计算) 五、上诉人宋元福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）； (缓刑考验期从判决确定之日起计算) 六、被告人项王君、宋元福、李强、伍计载退还的108752元返还被害人幺立双等88人（一审判决书后某）；对被害人不明确的赃款83848元上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  汪义超 审判员  赵 力 审判员  张 江 二〇二〇年八月十七日 书记员  张函明