四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终785号 上诉人（原审被告）：四川省第一建筑工程有限公司。住所地四川省成都市马鞍西路1号。统一社会信用代码915100002018029740。 法定代表人：谌**，董事长。 委托诉讼代理人：胡培冰，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都皋南科技有限公司。住所地成都市武侯区置信北街2号B幢1单元502号。统一社会信用代码9151010758002143X7。 法定代表人：丁林华，总经理。 委托诉讼代理人：段凤丽，四川天授律师事务所律师。 上诉人四川省第一建筑工程有限公司（以下简称四川一建司）因与被上诉人成都皋南科技有限公司（以下简称皋南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川一建司向本院上诉请求：撤销原判第三项关于违约金的判决，改判将违约金调整为7万元。事实和理由：本案中皋南公司的实际损失为该笔工程款的资金占用利息，分阶段计算其实际损失为62954.24元。一审法院认定的违约金为154204元，超该损失的145%，依照《合同法》第一百一十四条第二款以及《合同法解释（二）》第二十九条第二款规定，一审法院认定的违约金过高，应调低未调低，违法公平原则。 皋南公司辩称，四川一建司所计算的利息错误，其拖欠的工程款并非只有359883元，自2016年年底至2018年2月、3月其支付工程款60万元、40万元前，拖欠金额为1359883元，在此期间也应计算利息，利息按照同期贷款利率计算约77000元。加之此后继续拖欠的利息，经计算约为119845.71元，如上浮30%，该利息为155799.41元，合同约定的违约金154204元未超过此金额。且皋南公司作为民营企业，其自筹资金以解决材料费及工人工资，对外融资成本高，短期拆借利息均在年息20%以上，四川一建司逾期付款给其造成的损失远超合同约定的违约金。四川一建司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 皋南公司向一审法院起诉请求：1.判令四川一建司立即支付其工程款359883元；2.判令四川一建司退还其保修金154204元；3.判令四川一建司支付违约金154204元。 一审法院认定事实：皋南公司、四川一建司于2014年经协商一致签订了“防排烟施工承包合同”，约定由皋南公司承包位于眉山市彭山区“首创成南郡”项目新一期“207号、208号楼及地下车库工程中的通风排烟系统工程”、“201、202、205号楼工程中的通风排烟系统工程”、“203、206及207、208楼地上及地下车库工程中的通风排烟系统工程”的制作安装工作，合同采用固定综合单价方式。合同签订后，皋南公司依照约定进场施工，全面适当的履行完毕合同约定义务，通风排烟系统如期完成施工并经消防验收合格。合同第四条的约定，工程经消防部门验收合格，竣工结算完毕后，支付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修期为两年。双方于2019年11月20日以对账单形式结算确认：四川一建司应向皋南公司支付到期工程款359883元，应退还保修金154204元。四川一建司未履行履行付款义务，皋南公司遂提起诉讼。 四川一建司承认皋南公司在本案中主张的事实，对皋南公司主张的工程款及保修金无异议。但认为，根据《合同法解释》（二）第二十九条的规定，皋南公司主张的违约金过分高于其损失，请求人民法院依法予以调整。 一审法院认为，四川一建公司承认皋南公司在本案中主张的事实，故对皋南公司主张的事实予以确认。因四川一建公司对皋南公司主张的工程款及保修金无异议，故对皋南公司的这两项请求依法应予支持。 对双方争议的违约金问题，根据法庭查明的事实并结合双方举证、质证情况及法庭辩论意见，依法作如下分析与认定： 首先，双方签订的“防排烟施工承包合同”及补充合同中对违约金有明确约定（合同金额的10%，后调整为5%）。本案中，案涉工程的总价款为308.4万余元，根据皋南公司提供的“工程竣工结算确认表”及“建设工程消防验收意见书”，截止2016年12月20日，案涉工程的所有通风排烟系统工程已全部竣工，已经达到双方“防排烟施工承包合同”第四条约定的支付95%工程款292.98万元（308.4×95%）的条件，但截止到2016年12月底，四川一建司支付的工程款仅为157万元，远低于其应当支付的工程款。即四川一建司在履行案涉“防排烟施工承包合同”过程中存在逾期支付工程款的违约行为，故皋南公司要求四川一建司支付违约金的请求依法应予支持。 其次，对违约金是否应予调整。虽然违约金的性质为补偿功能，但是，基于四川一建司的上述违约行为，不仅给皋南公司造成了实际损失，同时其作为企业，也直接影响其资金流动及预期利益等。故在综合考虑案涉合同履行、过错程度等因素情况下，根据公平原则和诚实信用原则，对皋南公司主张的违约金154204元（308.4万×5%）依法予以支持。 遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:一、四川一建司于本判决生效之日起十日内支付皋南公司工程款359883元；二、四川一建司于本判决生效之日起十日内退还皋南公司工程保修金154204元；三、四川一建司于本判决生效之日起十日内支付皋南公司违约金154204元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5241元，诉讼保全费3861元，共计9102元，由四川一建司负担（此款皋南公司已垫付，由四川一建司在支付上述款项时一并支付给皋南公司）。 二审中，双方均未提供新证据。 经审理，二审查明事实与原判认定一致，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为双方在合同中约定的违约金是否可以调减。四川一建司主张双方约定的违约金已经远超中国人民银行同期同类贷款利率，或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，该违约金应予调减。皋南公司对此主张不予认可。对此争议，本院认为，四川一建司可以依照《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条规定请求人民法院对其认为过高的违约金进行调减，但人民法院是否调减，还应考虑约定的违约金是否过分高于实际损失。因四川一建司长期拖欠工程款150余万元，皋南公司作为民营企业，其主张其民间融资成本远高于中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率符合社会实际情况，故单纯以中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所计算的利息认定为拖欠工程款给非违约方造成的损失既不科学，也不合理。且即使依据该计算方式所计算的利息，四川一建司只考虑其诉讼时所拖欠的工程款，并未将合同履行过程中曾经拖欠的工程款计算在内，其主张因拖欠工程款所造成的利息损失只有6万余元并不准确。根据本案查明事实，从应付未付工程款之日开始计算，依照前述的以中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所计算的利息近12万元，合同约定的违约金154204元并未超过该损失的30%，依法并不能认定该违约金过分高于实际损失。四川一建司请求调减违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3384元，由四川省第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  李建伟 二〇二〇年八月二十七日 书记员  申雪梅