黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1457号上诉人（原审被告,反诉原告）：华清柏，男，1979年7月18日出生，汉族，公司经理，现住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：邹海良，黑龙江天扩律师事务所律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）：王志强，男，1953年8月21日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：李江，依安县解放乡法律服务所法律工作者。上诉人华清柏因与被上诉人王志强建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院(2018)黑0223民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。华清柏上诉请求：1.依法撤销原判发回重审或查清事实后依法改判，支持上诉人一审的抗辩事由及反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.华清柏主张(2018)黑0223民初字868号判决应付工程款1,212,055.00元应当在下欠工程款4,188,984.00元中冲减的抗辩是正确的，一审判决没有支持是错误的。因为对应付的工程款1,212,055.00元属于9＃、10＃的工程款，双方是没有异议的。对于双方结算时以房抵债中没有6号楼2、3号门市房，双方也是没有异议的。在双方确定总工程价款20,547,481.00元不变的情况下，通过2016年7月7日双方结算已付的工程款明细，不难看出下欠工程款4,188,984.00元包含着应付工程款1,212,055.00元，这是非常明显事实，所以华清柏主张冲减下欠工程款4,188,984.00元应予支持；2.华清柏主张违约金200,000.00元应予支持。2016年7月7日双方在结算时，王志强和实际施工人代宝良认可各担违约金100,000.00元，但当时没有结算在下欠工程款4,188,984.00元中，王志强和代宝良是应当另行支付的。这一事实通过结算明细上就能够体现出来。因华清柏与代宝良不存在直接结算关系，所以违约金200,000.00元理应由王志强承担。一审判决认定违约金双方已结清的事实是错误的；3.王志强未完工部份应当扣减工程款141,900.00元。根据施工图纸可以看出，施工范围包括屋顶油毡瓦，可是王志强并没有按约定施工。事后是华清柏雇人完工，并支付了费用141,900.00元。所以，该笔费用应当在下欠应付工程款中予以扣减；4.华清柏主张施工期间罚款62,700.00元应当支持。华清柏在一审中反诉王志强应当承担施工期间的罚款，该罚款与法律上的罚款性质是截然不同的。所谓的“罚款”就是违约赔偿款。因施工过程当中，王志强的工人违规操作影响了工程质量和原材料浪费，是王志强应承担的赔偿款，只是冠以罚款名称而已。因“罚款”据上的数额是双方赔偿真实合意，故法院应当给予支持，不能单以罚款字义解释来否定上诉人的合理主张；5.王志强应承担9#楼8门商服贬值损失210,000.00元。由于9＃楼8门商服存在严重的质量问题，上诉人不得已低价将房屋置换转让出去，与同地价房屋相比造成房屋贬损210,000.00元。这完全是由于王志强施工质量瑕疵所致，王志强应当予以赔偿。王志强辩称，1.对于第一项上诉请求中的1,212,055.00元不应该从下欠工程款4,188,984.00元中扣减，理由是华清柏在2016年6月30日用明珠国际小区6栋2、3门商服，抵扣工程款1,212,055.00元，而华清柏与王志强工程款结算日期为2016年7月7日，华清柏给王志强出具欠据时间是2016年8月2日，所以华清柏主张的1,212,055.00元不应该在下欠工程款4,188,984.00元扣减；2.对于第二项请求中200,000.00元，在2016年7月7日《明珠9-10楼工程结算单》的第七项中最后经协商实际扣除200,000.00元，在一审证据卷宗一第45页，有一张收款人为王志强、经手人为刘亚军（系华清柏的会计）的10万元的收据，收据中记载“上款为罚款180万元自己认可10万元县里领导在场”。该收据证实王志强从华清柏欠其工程款总额中扣除10万元；3.对于第三项请求中的141,900.00元，我们不认可这笔钱。因为按照合同约定华清柏将原来的材料更换为新型材料，这笔钱是材料差价款。在2016年7月7日《明珠9-10楼工程结算单》中根本没有体现出，对方对此内容是没有异议的；4.对于第四项请求中的62,700.00元，罚款是无效罚款，华清柏没有权利对我方进行罚款，他没有罚款的资质。而且在2016年7月7日《明珠9-10楼工程结算单》中双方对于罚款14万元（根据罚款单明细实际应为62,700.00元）有异议，并约定后行处理；5.对于第五项请求中的210,000.00元，我方不认可，因为根据一审鉴定，我方已经承担了9号楼8门商服修复预计费用120,091.26元，所以我方就不再承担损失。王志强向一审法院提出诉讼请求：1.要求华清柏给付工程款1,829,000.00元及利息至实际给付之日止；2.诉讼费由华清柏承担。华清柏向一审法院提出反诉请求:1.延期违约金100,000.00元；2.施工期间罚款62,700.00元；3.9#楼地下室北侧回填费用109,200.00元；4.擅自减少工程量141,900.00元；5.9#楼1门、8门商服因质量不合格造成的损失；6.9#、10#楼外墙涂料掉色，重刷人工涂料费用；7.9#楼地下车库横梁楼板有裂缝，鉴定的损失和加固费用；8.以上1至7项所有金额均主张利息，时间从工程验收合格之日起计算至本判决的履行期止，1至4项的计反诉金额413,800.00元，5至7项待鉴定结果出来后再确定金额。一审庭审中，华清柏变更反诉请求为：1.延期违约金200,000.00元；2.实施工期间罚款62,700.00元；3.擅自减少工程量141,900.00元；4.鉴定取样人工费4,400.00元，鉴定费45,000.00元；5.9#楼8门商服工程质量不合格，维修费用120,000.00元；6.9#楼8门商服置换损失为210,000.00元。一审法院认定事实，华清柏挂靠并以依安县平安房地产开发有限责任公司名义开发建设依安县明珠国际花园二期9#、10#工程。2014年4月8日，王志强与华清柏签订《施工合同》，王志强承建依安县明珠国际花园二期9#、10#楼土建工程，合同第五条约定，“工程款由施工方（王志强）整体垫付至工程竣工验收合格入户一个半月内付清，如甲方（华清柏）不能按时支付工程款，工程款顺延，以下两种还款方式由乙方选择其一：（1）甲方将相应数量的房屋以市场价格作价抵交乙方；（2）验收合格一个半月后支付银行利息。工程竣工后，于2015年1月13日验收合格。2016年6月30日，双方当事人协商以依安县明珠国际花园的6#商服2-3门面积186.47平方米以6500元/平方米的价格抵顶王志强，从而抵顶华清柏欠王志强部分工程款1,212,055.00元，但华清柏未向王志强办理不动产权属变更登记，亦未给付王志强相应工程款1,212,055.00元。2016年7月7日，双方当事人及代宝良对依安县明珠国际花园二期9#、10#楼工程款进行结算，总工程款20,547,481.00元，实际支付16,358,497.00元，尚欠工程款4,188,984.00元，双方当事人及代宝良签字确认。2016年8月2日，华清柏给王志强出具金额为4,188,984.00元的工程款欠据1张，并签字确认。2017年1月10日，经依安县劳动和社会保障监察局处理，华清柏替王志强支付劳动者人工费750,000.00元。2017年12月1日，华清柏用依安县明珠国际花园小区3#楼5单元701室、702室作价203,000.00元替王志强抵给刘忠生水泥款。2018年9月10日，依安县人民法院（2018）黑0223民初1038号判决书判决华清柏给付王志强1,398,000.00元。王志强一审起诉后，华清柏在一审中提出反诉并提出对依安县明珠国际花园小区9#楼8门商服质量进行司法鉴定请，2019年8月25日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见：按建议的修复方案进行修复，修复费用预计为120,091.26元，华清柏支付鉴定取样费4,400.00元，鉴定费45,000.00元。一审法院认为，华清柏挂靠并以依安县平安房地产开发有限责任公司名义与王志强签订《施工合同》，双方当事人均已履行了该合同义务，工程经验收合格，双方当事人进行结算，双方当事人对尚欠工程款数额4,188,984.00元均无异议并在结算单上签字确认，华清柏给王志强出具金额为4,188,984.00元欠据并签字确认，其应按欠据约定及时履行给付王志强工程款的义务，现华清柏通过垫付人工费、水泥款以及法院判决的形式仅履行部分给付义务，华清柏对尚欠的工程款1,829,000.00元应承担继续履行的义务，一审法院对王志强主张华清柏给付尚欠工程款1,829,000.00元的诉讼请求予以支持。《施工合同》中第五条对付款方式约定，本工程的工程款由施工方整体垫付至工程竣工验收合格入户一个半月内付清，如甲方不能按时支付工程款，工程款顺延，以下两种还款方式由乙方选择其一：（1）甲方将相应数量的房屋以市场价格作价抵交乙方；（2）验收合格一个半月后支付银行利息。现王志强主张按验收合格一个半月后支付银行利息请求华清柏支付利息，应予支持，对其所请求的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，因该工程虽是2015年1月13日验收合格的，但双方当事人是2016年7月7日进行结算的，所以按双方约定，应从2016年7月7日开始计算利息。王志强承建华清柏发包的依安县明珠国际花园小区9#楼、10#楼的土建工程，该工程虽经验收合格，但王志强作为施工方，应对施工质量负瑕疵担保责任，现经司法鉴定，王志强施工的9#楼8门商服存在质量缺陷，鉴定机构提出了修复方案及按照修复方案修复预计费用120,091.26元，该修复费用应由施工方即王志强承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、华清柏于一审判决生效后五日内给付王志强工程款1,829,000.00元及利息（以1,829,000.00元为基数，自2016年7月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的自动履行期限内的实际给付之日）；二、王志强于判决生效后五日内给付华清柏依安县明珠国际花园小区9#楼8门商服质量缺陷修复费用120,091.26元。一审案件受理费21,261.00元，由华清柏负担；一审反诉费6,028.00元，王志强负担1,350.00元，华清柏负担4,678.00元；鉴定费45,000.00元、鉴定取样费4,400.00元，由王志强负担。于判决生效后五日内给付。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，依安县人民法院于2018年10月15日作出的（2018）黑0223民初868号民事判决书中认定如下事实：王志强与华清柏双方于2016年8月2日结算的下欠工程款中不含用6#商服2门、3门抵顶的1,212,055.00元工程款。本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩意见及查明的事实，本案的争议焦点问题如下：第一，关于华清柏主张(2018)黑0223民初字868号判决应付工程款1,212,055.00元应当从下欠工程款4,188,984.00元中冲减的问题，华清柏用6#楼2门、3门商服作价1,212,055.00元抵给王志强的日期是2016年6月30日，之后在2016年7月7日华清柏才与王志强对案涉工程进行结算，并于2016年8月2日给王志强出具欠据。双方当事人是先用部分房屋抵顶部分工程款之后再进行的结算，因此能够确定华清柏用以抵债的6#楼2门、3门商服不包含在4,188,984.00元当中，且该事实已被依安县法院（2018）黑0223民初868号民事判决书所认定，该判决书生效后华清柏并未对该判决书申请再审。故华清柏此上诉理由无事实依据，本院不予支持。第二，关于华清柏主张违约金200,000.00元应当从下欠工程款4,188,984.00元中冲减的问题，华清柏在上诉状中陈述称在2016年7月7日双方结算时，王志强和实际施工人代宝良认可各自承担因延期交工而产生的违约金100,000.00元。而根据一审证据卷（一）第45页日期为2016年7月7日有王志强签字、经手人为刘亚军（华清柏会计）的10万元的收据以及同日各方签字确认的《明珠9-10楼工程结算单》第七项“交工拖延造成的损失……最后经协商，实际扣200,000.00元”的表述，可以认定双方当事人对违约金已结算完毕。故华清柏此上诉理由无事实依据，本院不予支持。第三、华清柏主张王志强未完工部份工程款141,900.00元以及施工期间罚款62,700.00元应当从下欠工程款4,188,984.00元扣减的问题，因华清柏主张王志强未完工的工程款产生时间早于2016年7月7日双方对工程款结算时间，华清柏称是因为遗漏了而没有计算在《明珠9-10楼工程结算单》中，其陈述明显不符合常理。华清柏亦未提供充分、有效的证据证实其所主张王志强未完工部分的价值。对于罚款问题，因华清柏未提供证据证实其具有罚款资格，亦未提供正规的罚款票据，且在双方当事人进行结算时对罚款有疑问，均同意后行处理，故华清柏此上诉理由无事实依据，本院不予支持。第四，华清柏主张9#楼8门商服贬值损失210,000.00元应当从下欠工程款4,188,984.00元扣减的问题，华清柏主张该损失是在置换过程中产生的，该置换行为是其自主行为，与王志强无关。且其主张的损失是自行计算得出的金额，而非通过具有资质的第三方机构认定或取得了王志强的认可，故华清柏此上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，华清柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,289.00元，由上诉人华清柏负担。本判决为终审判决。审判长  董春良审判员  李立新审判员  于 剑二〇二〇年八月十日书记员  田博聪