河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4198号上诉人（原审原告）：洛阳鑫森置业有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区南昌路兴隆花园207幢2-302。法定代表人：赵建森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘罡，该公司员工。委托诉讼代理人：郁鹏，河南金义丹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司洛阳供电公司，住所地河南省洛阳市西工区凯旋西路12号。负责人：徐建，该公司总经理。委托诉讼代理人：王旭辉，该公司员工。委托诉讼代理人：贾亚敏，河南开物律师事务所律师。上诉人洛阳鑫森置业有限责任公司（以下简称鑫森公司）与被上诉人国网河南省电力公司洛阳供电公司（以下简称洛阳供电公司）委托合同纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2018年7月5日作出(2018)豫0311民初522号民事判决，鑫森公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日作出（2018）豫03民终4945号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。一审法院经审理，于2020年4月16日作出(2019)豫0311民初6319号民事判决，鑫森公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫森公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫森公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，鑫森公司在起诉时已经提交司法鉴定申请，该鉴定可印证洛阳供电公司未按《新建住宅配电工程项目建设协议书》的约定范围完成施工义务及洛阳供电公司已完成的工程实际价值，一审法院未委托鉴定错误。美基（洛阳）置业有限公司、河南六建建筑集团有限公司实施的电力工程是否与洛阳供电公司协议施工范围有关联性需要专业的司法鉴定机构评审确认，一审法院未进行鉴定就判定该证据所载明的电力工程与洛阳供电公司协议施工范围没有关联性错误。二、一审法院适用法律错误。双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》及该协议第八条依法应属无效。第一，鑫森公司与洛阳供电公司签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》系建设工程发包与承包的各项约定，一审法院认定双方系委托关系缺乏依据。一审法院认定洛阳市人民政府于2011年6月10日施行的洛政（2011)69号《洛阳市新建住宅项自配电工程建设与维护管理办法（试行）》现行有效错误。洛阳市人民政府于2013年9月25日下发《洛阳市人民政府关于印发洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法的通知》洛政（2013)92号，该通知附带的《洛阳市人民政府关于印发洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法》第二十九条规定：“本办法自2013年10月1日施行。洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》(洛政（2011)69号）同日废止。”一审法院将已经废止的《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》认定为现行有效错误。鑫森公司与洛阳供电公司签订的是《新建住宅配电工程项目建设协议书》，洛阳供电公司没有依照已经废止的《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》第七条与鑫森公司签订委托建设合同，而是签订了建设工程施工合同，洛阳供电公司不具备施工资质，案涉合同没有进行招投标，违反法律强制性规定，应属无效。而且，《河南省供电条例》第九条规定：“供电企业不得有下列损害用电人权益的行为：为用电人指定电力设计、施工和设备材料供应单位。”。洛阳供电公司将工程设计、施工和设备材料交由洛阳供电公司指定第三方的行为系为用电人指定电力设计、施工和设备材料供应单位，该合同仍属无效。第二，双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》第八条应为无效，该协议第八条第一款及第六款第二项依据的洛发改价管（2011）19号文件于2012年8月已经到期，双方签订协议时间为2013年3月13日，此时该文件已到期失效，不能作为取费依据使用。国家就配电工程施工费用有明确的取费标准，洛发改价管（2011）19号文件及（2013)6号文件中所列平均建设成本均无国家相应法律授权及上位法支持，不应采信。洛阳市政府相关文件及规范性文件存在违法性，应依法选择不予适用。三、一审法院认定事实不清。洛阳供电公司并未依照合同约定工程量施工，合同中的部分工程施工由鑫森公司出资交由美基（洛阳）置业有限公司、河南六建建筑集团有限公司完成。而且，鑫森公司和洛阳供电公司双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》第八条计价标准条款属无效条款，洛阳供电公司完成的工程量依照市场价值远远低于鑫森公司预交的工程款金额，应依照市场价对洛阳供电公司已完成工程价值进行评定，鑫森公司多交工程款应予返还。一审法院以《新建住宅配电工程项目建设协议书》签订面积结合计价条款约定认定洛阳供电公司完成约定工程施工工程量与事实不符。洛阳供电公司提交的第三方合同，鑫森公司并不知情，其提供的第三方合同约定工程量是否完成及该第三方合同中的工程量是否与《新建住宅配电工程项目建设协议书》一致并无证据证明。鑫森公司提交的洛阳供电公司负责与鑫森公司对接人员张渊涛的对话录音中，张渊涛就洛阳供电公司未按《新建住宅配电工程项目建设协议书》约定范围足额施工予以承认，并且也认可洛阳供电公司未施工部分由鑫森公司出资由第三方完成，双方仅就洛阳供电公司未施工部分的价值未达成一致。一审法院以张渊涛的身份无法确认为由对该录音不予认定错误。综上，请求二审法院依法改判。洛阳供电公司辩称，一、鑫森公司和洛阳供电公司签订《新建住宅配电工程项目建设协议书》时，《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》[洛政（2011）69号]（以下简称《办法》）处于合法有效状态，适用于案涉协议的签订及本案的审理。二、根据《办法》的规定和案涉协议约定，案涉协议性质属于“工程委托建设合同”而不是“建设工程施工承包合同”，洛阳供电公司的义务和职责是受托组织实施新建住宅配电工程项目，洛阳供电公司不直接对该新建住宅配电工程项目进行施工建设，无需具有建设工程施工资质证书，案涉协议合法有效。三、案涉协议第八条不违反《关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》（洛发改价管[2013]6号）、《办法》第二十五条的规定，合法有效。洛阳市发展和改革委员会《关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》（洛发改价管[2011]19号）文件虽然规定该文件试行期一年，但同时规定“试行期满后，我委将根据市场物价变动情况对成本进行测算并公布”。在试行期满后至2013年3月7日，洛阳市发展和改革委员会印发《关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》（洛发改价管[2013]6号）之前，洛阳市发展和改革委员会没有对成本进行新的测算和公布，该两份文件对“小高层、高层建筑”的新建住宅项目配电工程社会平均建设成本规定完全一样，案涉协议第八条虽然引用的规定名称为洛发改价管[2011]19号文件，但约定的成本标准与洛发改价管[2013]6号文件的规定完全一致，不违反《办法》第二十五条第一款“新建住宅项目建设单位与市供电企业签订配电工程建设合同后，按照由市发改委委托有资质的中介机构测算出的新建住宅项目配电工程建设成本和开发住宅项目的建筑面积缴纳配电工程建设费用，建筑面积以规划部门出具的总平面图所核定的总面积（地上、地下面积之和）为依据。”的规定。因此，案涉协议第八条合法有效。四、洛阳供电公司受托后完成了案涉协议约定的义务，不存在其他案外主体对协议范围内的工程进行施工的情形，洛阳供电公司没有义务退回鑫森公司任何费用。洛阳供电公司是“阳光双溪布洛10#、11#新建商住楼”新建住宅配电工程项目建设的受托组织实施主体，完全按照协议约定组织实施了勘查、设计、施工、监理、设备采购相关工作的招标工作以及安装、调试、验收、管理维护等工作，相关中标单位也均为有相应资质的单位。本项目于2013年11月8日开始施工，2014年1月13日全部通过竣工验收，不存在施工主体未完成施工义务的情形。鑫森公司的司法鉴定申请缺乏依据，一审判决程序合法。五、一审判决不存在适用法律错误的情形。鑫森公司和洛阳供电公司之间是委托合同关系，洛阳供电公司依据协议约定受鑫森公司委托通过招投标方式确定设计、施工、材料供应单位，并非洛阳供电公司直接指定相关单位，不违反《河南省供用电条例》。本案所涉配电工程按照《招投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定的设计、施工、监理、材料供应等主体，不违反《招投标法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定。六、鑫森公司在一审中提供的证据不能证明其他案外主体施工了应当由洛阳供电公司组织施工的工程，也不能证明洛阳供电公司未组织完成合同义务。案涉协议第三条约定，洛阳供电公司施工的范围不包括低压电缆及以下部分，也不包括临时施工电源工程、住宅项目相关涉电管沟及配电设备用房等土建工程。协议第十条约定，鑫森公司应负责“按照乙方电器设计布局要求建设相关配电设施的土建工程，包括电缆管沟、开闭所房屋、配电室房屋及箱变基础和电缆分接箱基础等土建工程”。《办法》第四条规定“本办法所称配电工程建设范围是指从上级公共电源网接入点至住宅项目内各住户‘一户一表’电表箱（含表箱和电表）间的供配电设施及供电线路的土建部分。住宅项目内非居民用电项目从上级公共电源网接入点至住宅项目内的开闭所、环网柜、配电室（100千伏安及以上需安装专变）间的配电设施，该配电设施以下的配电工程由住宅项目建设单位负责”。鑫森公司与美基（洛阳）置业有限公司于2013年8月30日签订的《补充协议》及美基（洛阳）置业有限公司出具的双溪部落三起高压预留工程费用汇总表，根据协议约定和《办法》规定，结合施工设计图纸，上述高压用电路径、桥架、电缆沟、电缆过路保护管预埋、二期地下室开闭所至阳光双溪布洛三期10#、11#商住楼至阳光双溪部落二期地下室地埋部分土建及安装施工都属于鑫森公司应当完成的项目，不在洛阳供电公司应当组织施工的范围内。鑫森公司与河南六建建筑集团有限公司于2013年9月2日签订的《建设工程施工补充协议》、高压桥架部分施工工程款10万元结清的《证明》，第二条“承包范围及承包内容”中约定的“户表配电室至住宅分户表箱所有洞口防火封堵及收尾”，结合第三条“工程造价”的约定，可以看出仍属于桥架、高压设施过路部分土建及安装工程（实际上就是电缆管沟）等，按洛阳供电公司和鑫森公司协议的约定，仍属于鑫森公司应当完成的内容。美基（洛阳）置业有限公司与洛阳龙羽集团有限公司洛南分公司于2008年4月24日签订的《工程施工协议》、2008年4月22日《工程预算书》、2010年和2011年的9张发票。上述工程的发生日期是2008年，与本案无关，且证据中的工程内容并非洛阳供电公司合同中应当完成的内容。七、洛阳供电公司不认可张渊涛是其员工，张渊涛也没有代表洛阳供电公司对相关事项进行表态或谈判的权力，鑫森公司提供的录音也并不能证明洛阳供电公司有未完工程由鑫森公司寻找其他案外主体完成。综上，请求维持一审判决。鑫森公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原被告双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》（阳光双溪部洛10#11#商住楼项目）无效。2、请求依法确认原被告双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》（阳光双溪部洛10#11#商住楼项目）第八条无效。3、请求依法判令被告返还原告100万元（该数额为暂定，待司法评估鉴定出具后另行确认）。4、本案诉讼费司法鉴定评估费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订编号为2013-03-13的《新建住宅配电工程项目建设协议书》一份，该协议书第2页第一段载明：“受洛阳市人民政府委托,依据洛政[2011]69号文件《洛阳市人民政府关于印发洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法试行的通知》的要求,为使新建住宅配电工程项目建设顺利实施,明确双方的责任、权利和义务,便于工程建设实施,经双方友好协商,达成如下共识共同遵守”。协议约定：新建住宅配电工程项目工程名称为原告开发建设的阳光双溪布洛10#、11#商住楼项目住宅区第一期配电设施建设工程项目；该住宅项目总建筑面积为53980平方米；被告负责建设从上级公共电源接入点至小区各住户电表箱（不含表后线）、至小区公建项目及经营性用房、办公用房配电间低压屏（不含低压电缆及以下）的所有配电设施。不包括临时施工电源工程、住宅项目相关涉电管沟及配电设备用房等土建工程（市政府文件另有规定的，以政府文件为准）。协议第八条约定的新建住宅项目配电工程建设费用：“（一）依据洛发改价管[2011]19号文件《洛阳市发展和改革委员会关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》要求,经计算本项目本期新建住宅配电工程建设费用为(5991780元)伍佰玖拾玖万壹仟柒佰捌拾元人民币。（二）新建住宅配电工程建设费用的最终费用以洛阳市住房与城乡建设委员会核准的建筑面积为依据,据实结算。(三)本次新建住宅配电工程建设费用包括新建住宅配电工程的设计、咨询、设备材料购置、安装、调试等费用以及新建住宅配电工程建设发生的相关招标、施工、监理、管理费用和各项税费支出,不包含高可靠性供电费、施工用电工程建设费、住宅项目相关涉电管沟配电设备用房等土建费、建筑设计要求必备的应急供电系统(如自备发电机、UPS等)等费用。（四)甲方要求：1.提高容量配置标准为：/；2.采用小型化设备、进口设备和非标设备,具体为：/；3.其他要求：/；上述要求经双方测算,共需增加费用：/元人民币(大写)。(五)新建住宅项目配电工程必须统一规划,外部供电工程一次建设到位,新建住宅项目分期建设时,将后续住宅建设工程建筑面积的/%计入前期建筑面积中,计算面积为/平方米,费用为/元人民币(大写),该费用在后期建设费用计算时予以扣减。(六)分期建设时,首期已提前缴纳的费用在本期进行扣减,扣减费用为/元人民币(大写)。上述第(一)、(四)、(五)项费用总计(5991780元)伍佰玖拾玖万壹仟柒佰捌拾元人民币(大写)。(七)新建住宅项目配电工程建设费用,在具体执行过程中,若遇到上级政府部门调整新建住宅项目配电工程社会建设成本,本协议内包含的建筑按协议签订(已缴纳部分)时价格执行,本协议内未包含(未缴纳部分)的建筑按届时上级政府政策变动价格执行”；协议并约定工程建设费分四次支付：第一次费用的支付，在住宅项目基建施工电源送电前由甲方缴纳(599178元)伍拾玖万玖仟壹佰柒拾捌元人民币(大写)到乙方指定的账户；第二次费用的支付，客户建筑主体工程封顶,正式供电方案通过业扩报批会,物资招标前(图纸会审合格后),由甲方缴纳(2396712元)贰佰叁拾玖万陆仟柒佰壹拾贰元人民币(大写)到乙方指定的账户；第三次费用的支付，在正式电源设备安装前，由甲方缴纳(2396712元)贰佰叁拾玖万陆仟柒佰壹拾贰元人民币(大写)到乙方指定的账户；第四次费用的支付，在工程竣工验收合格，正式用电送电前，由甲方缴纳剩余费用(599178元)伍拾玖万玖仟壹佰柒拾捌元人民币(大写)到乙方指定的账户。该协议书第十条并对双方权利和责任进行约定：原告（甲方）负责向市规划局申请供电项目的外部供电电源的路由批复，负责按照乙方电气设计布局要求建设相关配电设施的土建工程，包括：电缆管沟，开闭所房屋，配电室房屋及箱变基础和电缆分接箱基础等土建工程，并为乙方在现场开展工作提供必要条件；被告（乙方）负责组织实施协议书项下工程项目的新建住宅配电工程项目建设，严格按照国家相关法律法规组织工程建设的设计、监理、材料、施工的招标工作。提供优质的服务，实现办理报装手续、配电工程的设计、安装、送电一条龙服务，及时解决质保期（一年）内发生的因质量问题引起的缺陷或故障。上述协议书签订后，被告即委托招标代理机构河南中建工程管理有限公司，对涉案工程项目的设计、施工、监理、配套物资采购开展进行了招投标工作。河南琛源电力工程设计有限公司作为项目设计单位、洛阳鼎和电力建设有限公司作为项目施工单位、河南立新监理咨询有限公司作为项目监理单位、洛阳精迪达电器有限公司作为项目配套物资提供采购单位先后中标，并与被告分别签订了相关合同。根据被告提供的设计单位作出的《设计说明及主要设备材料表》、施工单位作出的《结算书》、监理单位作出的《监理报告》等材料可查，各个中标单位均履行了各自的合同义务。2013年4月11日，原告转账支付给被告599178元；2013年6月21日，原告转账支付给被告2396712元；2013年11月4日，原告转账支付给被告2396712元，共计5392602元。原告第四次应付给被告的款项599178元，至今未付。涉案工程均已竣工，并投入使用。该协议书中涉及的政府文件的查明情况：1、2011年5月30日，洛阳市人民政府作出洛政[2011]69号《河南省洛阳市人民政府关于印发洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法试行的通知》载明：《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》已经市政府2011年第十三次常务会议研究通过，要求各县（市、区）人民政府，市人民政府有关部门，洛阳高新技术产业开发区管委会，洛阳新区管委会办公室，各有关单位，认真贯彻执行。2、《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》第二条：本办法适用于洛阳市城市规划区内新建住宅建设项目的配电工程建设与维护管理；第五条：配电工程应当按照国家标准及规范进行建设，实行统一规划、统一收费、统一标准、统一建设、统一管理、统一电费直抄到户；第六条：配电工程应由具有相应资质的设计、施工、监理单位进行设计、施工、监理；第七条：新建住宅项目建设单位应与市供电企业签订配电工程委托建设合同，明确权利和义务，保证配电工程按标准建设和维护管理；第八条：市发改委负责定期核算新建住宅项目配电工程社会平均建设成本，并向社会发布；第十一条：供电企业应按合同要求，确保在项目开发建设单位交房前完成配电工程建设；第十二条：市供电企业商新建住宅项目建设单位委托有资质的中介机构，按照有关法律法规，公开、公平、公正，择优选择设计、物资供应、施工、监理单位。任何单位和个人不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的设计、物资供应、施工、监理单位参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。3、2011年8月19日，洛阳市发展和改革委员会作出洛发改价管[2011]19号《洛阳市发展和改革委员会关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》，称按照洛政[2011]69号《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法》中“市发改委负责定期核算新建住宅项目配电工程社会平均建设成本，并向社会发布”的要求，结合洛阳市实际情况，组织中介机构测算出了洛阳市新建住宅项目配电工程社会平均建设成本,通告内容为：“一、洛阳市新建住宅项目配电工程社会平均建设成本，多层建筑（7层及以下）为70元/平方米，小高层、高层建筑为111元/平方米。二、经济适用房、廉租房、公租房、棚户区改造等保障性安居工程的配电工程建设成本按照有关规定执行。三、本标准自发布之日起执行，试行期一年。试行期满后，我委将根据市场物价变动情况对成本进行测算并公布。如遇上级政策变动从其规定”。4、2013年3月7日，洛阳市发展和改革委员会作出洛发改价管[2013]6号《洛阳市发展和改革委员会关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》，称按照洛政[2011]69号《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法》中“市发改委负责定期核算新建住宅项目配电工程社会平均建设成本，并向社会发布”的要求，结合洛阳市实际情况，组织中介机构测算出了洛阳市新建住宅项目配电工程社会平均建设成本,通告内容为：“一、洛阳市新建住宅项目配电工程社会平均建设成本，多层建筑（7层及以下）为70元/平方米，小高层、高层建筑为111元/平方米。二、经济适用房、廉租房、公租房、棚户区改造等保障性住房及安置房配电工程建设成本按照有关规定执行。三、该成本自洛发改价管[2011]19号文件到期之日起执行。我委并将根据市场物价变动情况，定期对成本进行测算并公布。如遇上级政策变动从其规定。”。根据上述事实，原、被告于2013年3月13日签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》第八条中引用的、洛发改价管[2011]19号文件（《洛阳市发展和改革委员会关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》）的试行期已于2012年8月19日期满，但其通告中的“洛阳市新建住宅项目配电工程社会平均建设成本，多层建筑（7层及以下）为70元/平方米，小高层、高层建筑为111元/平方米”标准，在2013年3月7日的洛发改价管[2013]6号文件中继续适用，其起始时间从洛发改价管[2011]19号文件的期满时间开始。本案原审中，原告提供其与美基（洛阳）置业有限公司于2013年8月30日签订的《补充协议》及《双溪部落三期高压预留工程费用汇总表》、与河南六建建筑集团有限公司于2013年9月2日签订的《建设工程施工补充协议》和河南六建建筑集团有限公司出具的《证明》，以此证明被告未按《新建住宅配电工程项目建设协议书》履行完自己的义务，造成了原告的另外经济支出。对此，被告不予认可，认为原告与美基（洛阳）置业有限公司、河南六建建筑集团有限公司之前约定的工程项目与其无关。重审中，原告向一审法院提交美基（洛阳）置业有限公司与洛阳龙羽集团洛南分公司于2008年4月24日签订的工程施工协议和洛阳龙羽集团洛南分公司为美基（洛阳）置业有限公司出具的工程预算书及工程发票，以此证明原告所开发的双溪布洛三期的配电工程，被告并未施工，并且该已完成的三期配电工程，包含于原、被告签订的建设协议中，该部分费用654586.13元，被告应予退还。被告对此不予认可，认为原告所提交的该证据无原件，从证据的内容上看不能证明其主张，也不能证明原告承担了654586.13元。原告并提交邢琰与张渊涛的对话录音一份，证明被告没有完成的工程是由美基公司和六建公司完成的。被告对此录音的真实性、合法性、关联性均不认可，认为原告没有任何证据证明张渊涛系被告公司员工，也没有证据证明张渊涛有权利代表被告，更不能证明被告没有完成工程量。本案原审中，原告申请对《新建住宅配电工程项目建设协议书》项下阳光双溪布洛10#、11#商住楼项目新建住宅配电工程项目中被告完成的工程量造价进行司法鉴定评估。对此，被告提出异议，认为不符合司法鉴定的要件，不同意进行司法鉴定。经一审法院审查对原告的鉴定申请不予准许。重审中，原告再次提出司法评估鉴定申请要求：1、请求依法对阳光双溪布落10#、11#商住楼项目新建住宅配电工程项目的总工程范围及总工程造价依照2013年适用的国家标准《河南省通用安装工程预算定额》进行司法评估鉴定；2、请求依法对阳光双溪布落10#、11#商住楼项目新建住宅配电工程项目中哪些是由洛阳供电公司施工完成的工程范围及价值（价值依照2013年适用的国家标准《河南省通用安装工程预算定额》）进行司法评估鉴定。对此，被告提出异议，认为不应当进行鉴定也不同意鉴定。一审法院通过对原、被告在原审及重审中出示的相关证据进行审查分析，对原告的该次鉴定申请亦不予准许。重审中，双方均认可该配电工程于2014年1月已交付使用。因原、被告双方的意见分歧较大，致调解不能。一审法院认为，依据洛阳市人民政府于2011年6月10日施行的洛政[2011]69号《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》，结合原被告签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》的内容可以看出，原、被告之间不是简单的建设工程施工合同关系，而是基于国家对特殊行业的监管需要，在符合国家产业政策的情况下，便于被告对其所属行业统一管理，由其与有配电需要的企业签订委托合同，由被告负责统一组织管理、监督施工单位施工，并保证配电工程按标准建设和维护管理，根据国家的政策进行收费。故原、被告之间系委托建设的委托合同关系，而非原告主张的建设工程施工合同关系，被告无需具备建设施工资质，本案原告以双方之间存在建设工程施工合同关系为由提起诉讼，没有法律依据。被告依据该办法第七条“新建住宅项目建设单位应与市供电企业签订配电工程委托建设合同，明确权利和义务，保证配电工程按标准建设和维护管理”的规定与原告签订协议书，协议书的内容系双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，被告已按照该办法的规定通过招投标程序选定了有资质的设计、施工、监理单位履行了自己的义务，现原告主张该协议书无效，缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张确认双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》（阳光双溪部洛10#、11#商住楼项目）第八条无效的诉求。从一审法院上述确认的事实可查，在原、被告双方于2013年3月13日签订《新建住宅配电工程项目建设协议书》时，洛阳市发展和改革委员会作出的洛发改价管[2013]6号文件已于2013年3月7日发布，而协议书第八条中仍然适用洛阳市发展和改革委员会作出的已过期的洛发改价管[2011]19号文件，显然不当。但该协议书第八条中引用洛发改价管[2011]19号文件的目的，系为了确定新建住宅配电工程的建设费用，而洛发改价管[2011]19号文件和洛发改价管[2013]6号文件中的新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的标准相同，均为“小高层、高层建筑为111元/平方米”，故适用文件名称的错误并不必然导致该协议书第八条的无效，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张被告返还100万元的诉求。根据《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法（试行）》和洛阳市发展和改革委员会作出的文件可查，洛阳市新建住宅项目配电工程社会平均建设成本是政府指导性收费，小高层、高层建筑为111元/平方米。涉案工程项目的面积为53980平方米，建设费用为5991780元，即为原被告双方在协议书中约定的金额，原告再次申请对涉案工程的施工范围及造价进行司法鉴定评估，无事实和法律依据。虽原告在原审中提供了与美基（洛阳）置业有限公司、河南六建建筑集团有限公司签订的补充协议，及在重审中提交美基（洛阳）置业有限公司与洛阳龙羽集团洛南分公司签订的工程施工协议和洛阳龙羽集团洛南分公司为美基（洛阳）置业有限公司出具的工程预算书及工程发票，但从该协议和工程预算书及工程发票中不能证明与被告存在关联性，且从被告提供的招标文件显示，本案中标施工的洛阳鼎和电力建设有限公司于2013年8月19日被通知中标，施工合同约定工期为60日，而原告与美基（洛阳）置业有限公司、河南六建建筑集团有限公司签订补充协议及的日期分别为2013年8月30日、2013年9月2日，即该时间尚在洛阳鼎和电力建设有限公司的施工工期内。同时，原告在重审中提交的美基洛阳置业公司与洛阳龙羽集团洛南分公司于2008年4月24日签订的工程施工协议，则更早于原、被告所签订协议的日期。重审中，原告虽提交邢琰与张渊涛的对话录音一份，但原告无证据证明录音中的张渊涛系被告公司的员工，被告也对此予以否认，故一审法院对该录音的效力不予认可。据此，原告要求被告返还100万元的诉求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经合议庭合议，判决：驳回原告鑫森公司的诉讼请求。本案受理费13800元，由原告鑫森公司负担。本院二审中，鑫森公司提交以下证据：河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单一份，证明：张渊涛自2006年起至今均系洛阳供电公司的职工，一直代表洛阳供电公司与鑫森公司对接供电工程各项事宜的人员，其录音承认洛阳供电公司未按协议内容足额完成工程量。洛阳供电公司质证认为，对该证据真实性无异议，对证明方向有异议。张渊涛虽然为洛阳供电公司的员工，但是其没有权限代表洛阳供电公司与鑫森公司进行对话和表态，该录音不能证明就是对张渊涛本人的录音。假设是对张渊涛的录音，其录音内容不能证明洛阳供电公司未完成合同内容。二审中，鑫森公司提交调取证据申请书一份，申请法院调取美基（洛阳）置业有限公司与洛阳龙羽集团洛南分公司之间签署的有关阳光双溪布洛项目配电建设工程的所有合同及施工预算、决算、付款凭证。同时，鑫森公司提交司法鉴定申请书一份，申请对阳光双溪布落10#、11#商住楼项目新建住宅配电工程项目的总工程范围及总工程造价依照2013年适用的国家标准《河南省通用安装工程预算定额》进行司法评估鉴定；对阳光双溪布落10#、11#商住楼项目新建住宅配电工程项目中由洛阳供电公司施工完成的工程范围及价值依照2013年适用的国家标准即《河南省通用安装工程预算定额》进行司法评估鉴定。对此本院认为，鑫森公司在重审中提交的美基（洛阳）置业有限公司与洛阳龙羽集团洛南分公司于2008年4月24日签订的工程施工协议，日期明显早于案涉合同签订日期，与本案不存在关联性，本院对其调取证据申请不予准许。洛阳供电公司在本案中提交的证据证明其完成了合同中约定的义务，故鑫森公司提交的司法鉴定申请书不符合法律规定，本院不予准许。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于本案的案由定性及合同效力认定问题。鑫森公司与洛阳供电公司签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同内容可以看出，鑫森公司与洛阳供电公司之间不是简单的建设工程施工合同关系，而是基于国家对特殊行业的监管需要，由洛阳供电公司与有配电需要的企业签订委托合同，由洛阳供电公司负责统一组织管理、招投标、监督施工单位施工，并保证配电工程按标准建设和维护管理，根据国家的政策进行收费。故一审法院认定鑫森公司与洛阳供电公司系委托建设的委托合同关系而非建设工程施工合同关系并无不当。鑫森公司上诉称本案系建设工程施工合同纠纷，洛阳供电公司不具备施工资质，案涉合同没有进行招投标，违反法律强制性规定，应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。鑫森公司上诉称，其与洛阳供电公司之间签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》第八条应为无效。对此本院认为，上述合同第八条系双方关于新建住宅项目配电工程建设费用的约定，在双方于2013年3月13日签订案涉合同时，洛阳市发展和改革委员会作出的洛发改价管[2013]6号文件已于2013年3月7日发布，协议书第八条中适用洛阳市发展和改革委员会作出的已过期的洛发改价管[2011]19号文件不当，但该协议书第八条引用洛发改价管[2011]19号文件的目的，系为了确定新建住宅配电工程的建设费用，而洛发改价管[2011]19号文件和洛发改价管[2013]6号文件中的新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的标准相同，适用文件的错误并不必然导致该协议书第八条约定的配电工程建设费用产生变化，鑫森公司的该项上诉请求不能成立，一审法院不予支持并无不当。关于鑫森公司上诉主张由洛阳供电公司返还部分配电工程建设费用的诉求是否应支持的问题。鑫森公司上诉称洛阳供电公司并未完全按照合同约定完成合同义务，合同中约定的部分工程由案外人美基（洛阳）置业有限公司、河南六建建筑集团有限公司施工完成，并在一审中提交了相关工程施工协议、工程预算书及工程发票。但是，洛阳供电公司在本案中提交了招投标文件、洛阳鼎和电力建设有限公司的施工合同、工程结算书等证据证明洛阳供电公司已经通过招投标程序选定了有资质的设计、施工、监理单位履行了自己的合同义务。而且，从洛阳供电公司提供的招标文件显示，本案中标施工的洛阳鼎和电力建设有限公司于2013年8月19日被通知中标，施工合同约定工期为60日，而鑫森公司与美基（洛阳）置业有限公司、河南六建建筑集团有限公司签订补充协议及的日期分别为2013年8月30日、2013年9月2日，该时间尚在洛阳鼎和电力建设有限公司的施工工期内。鑫森公司就案涉项目配电工程与洛阳供电公司签订合同后又与其他公司签订施工合同不合常理，本院不予采信。鑫森公司在重审中提交的美基（洛阳）置业有限公司与洛阳龙羽集团洛南分公司于2008年4月24日签订的工程施工协议，日期明显早于案涉合同签订日期，与本案不存在关联性。鑫森公司虽提交邢琰与张渊涛的对话录音一份，但该录音内容不能证明洛阳供电公司认可其未完成合同中约定的部分义务。综上，鑫森公司在本案中提交的证据不能证明洛阳供电公司未完成合同中约定的义务，故其关于洛阳供电公司应返还其部分配电工程建设费用的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鑫森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人洛阳鑫森置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  付爱丽审判员  邱平平二〇二〇年八月三十一日书记员  蒋 超