广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终168号原公诉机关佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）范伟岐，男，1992年11月13日出生，身份证号码441************913，汉族，初中文化，群众，无业，户籍地广东省佛冈县***************，现住广东省佛冈县***************。因本案于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。辩护人何奕龙，广东易之堃律师事务所。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄泽辉，男，1988年7月30日出生，身份证号码441************413，汉族，中专文化，群众，无业，住广东省佛冈县*********。因本案于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。原审被告人邓敏斐，男，1985年8月13日出生，身份证号码441************037，汉族，初中文化，群众，无业，户籍地广东省佛冈县**************，现住广东省佛冈县**************。因犯抢夺罪于2005年8月23日被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑一年，2006年4月14日刑满释放；因犯故意伤害罪于2006年8月28日被广东省佛冈县人民法院判处有期徒刑七年，2011年3月13日刑满释放。因本案于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人邓敏斐、范伟岐、黄泽辉犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月20日作出（2020）粤1821刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人范伟岐、黄泽辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，1.2019年2月11日，被告人范伟岐于佛冈县石角镇某酒店门前以4000元的价格贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）10克给刘志强。2.2019年3月8日晚，被告人范伟岐接到吸毒人员刘志强和卢键辉向其购买毒品的电话，遂让被告人黄泽辉送毒品给刘志强，并将刘志强的手机号码给了黄泽辉。3月9日凌晨，被告人黄泽辉驾驶一辆白色轿车去到佛冈县************诺亚手机配件城旁将毒品氯胺酮10克交给刘志强和卢键辉，收取现金4000元交给范伟岐。3.2019年7月10日15时许，被告人范伟岐约定向被告人邓敏斐购买价值138000元的毒品氯胺酮500克，范伟岐通过微信转账5000元毒资给邓敏斐。21时许，邓敏斐携带毒品前往佛冈县*******************，将毒品氯胺酮504.9克交给范伟岐，范伟岐通过微信转账3000元毒资给邓敏斐，并将余款130000元毒资现金支付给邓敏斐。交易完成后，佛冈县公安局民警到场将邓敏斐、范伟岐、黄泽辉等人抓获。当场在该商铺阁楼沙发上搜查出1包毒品疑似物（净重504.9克），随后，民警在邓敏斐驾驶的粤R*****雷克萨斯小汽车搜查出10包白色透明密封袋包装的白色晶体状毒品疑似物（净重共210.64克）、52包橙黄色塑料袋包装的淡黄色粉末状毒品疑似物（净重75.83克）、103包银色塑料密封袋包装的淡黄色粉末状毒品疑似物（净重155.38克）以及100包银色塑料密封袋包装的淡黄色粉末状毒品疑似物（净重149.90克）。经鉴定，在佛冈县*******************的阁楼沙发上查获的1包毒品疑似物检出氯胺酮成分，净重504.9克；在邓敏斐驾驶的粤R*****雷克萨斯小汽车内查获的10包白色晶体状毒品疑似物均检出氯胺酮成分，净重共210.64克；查获的255包淡黄色粉末状毒品疑似物均检出MDMA成分，净重共381.11克。综上，被告人邓敏斐贩卖毒品氯胺酮715.54克、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）381.11克；被告人范伟岐贩卖毒品氯胺酮524.9克；被告人黄泽辉贩卖毒品一次，贩卖氯胺酮10克。上述事实，有经一审庭审出示、质证、确认的毒品等物证，受案登记表、立案决定书、微信聊天记录、通话记录、刑事判决书等书证，证人黄杰锋、刘志强、卢键辉等人的证言，被告人邓敏斐、范伟岐、黄泽辉的供述与辩解，鉴定意见、检验报告，现场勘验、检查笔录，指认、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人邓敏斐、范伟岐、黄泽辉违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人销售，其中被告人邓敏斐贩卖毒品氯胺酮715.54克和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）381.11克，被告人范伟岐贩卖毒品氯胺酮524.9克，两被告人贩卖毒品数量大，被告人黄泽辉贩卖毒品氯胺酮10克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于被告人邓敏斐、范伟岐归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人黄泽辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关对三名被告人指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑建议符合法律规定，予以支持采纳。对于被告人邓敏斐的辩护人提出邓敏斐贩卖毒品的重量应将在其车上搜获的毒品重量予以扣减的辩护意见。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品…”的规定，本案在案证据可证实被告人邓敏斐向被告人范伟岐贩卖氯胺酮504.9克，另在被告人邓敏斐车上查获毒品氯胺酮210.64克和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）381.11克，依法应当认定氯胺酮715.54克和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）381.11克为被告人邓敏斐贩毒的数量。对于被告人范伟岐的辩护人提出范伟岐求购毒品的数量与实际查获交易的毒品不相符，量刑时予以考虑的辩护意见。经查，公安民警当场查获范伟岐与邓敏斐交易的毒品氯胺酮净重为504.9克，该被查获的毒品数量应认定为范伟岐贩毒的数量。其所贩卖的毒品在交易中被查获，未继续流入社会造成更大危害，量刑时可酌情考虑该情节。对于被告人黄泽辉及其辩护人提出被告人黄泽辉的行为构成运输毒品罪而不是贩卖毒品罪的辩解辩护意见。经查，被告人范伟岐辩称叫黄泽辉去送的毒品是用红色利是封包装的，其并没有对黄泽辉言明利是封内装有毒品。购买毒品人员刘志强、卢键辉则称黄泽辉交付的毒品是用白色透明密封袋包装的，卢键辉在黄泽辉的车上对毒品进行“验货”后才支付毒资4000元。在案证据通话记录显示被告人范伟岐、黄泽辉在2019年3月8日晚上至3月9日凌晨期间与刘志强之间有多次通话，被告人范伟岐的供述与证人刘志强、卢键辉的证言能够相互印证，向刘志强、卢键辉送毒品的人就是黄泽辉。黄泽辉、范伟岐平时有吸食毒品。从上述情况分析，黄泽辉应当知道范伟岐要其送的是毒品，卢键辉“验货”后支付的4000元黄泽辉应当知道是贩卖毒品的所得，黄泽辉虽未参与商定毒品价格，但其明知是毒品交易仍为贩毒分子交接毒品，收取毒资，其是范伟岐贩卖毒品的帮助犯，其行为应以贩卖毒品罪定罪。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓敏斐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币80000元。二、被告人范伟岐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币60000元。三、被告人黄泽辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。四、依法扣押的作案工具手机邓敏斐苹果智能手机X系列1台、范伟岐苹果智能黑色手机1台及OPPOA57金黄色手机1台、黄泽辉苹果智能黑色手机X系列1台（详见扣押清单）予以没收，查获的毒品予以销毁（详见扣押清单），由佛冈县公安局执行。五、没收依法扣押的毒资130000元，上缴国库。上诉人范伟岐上诉提出，其在毒品交易过程中被抓获，尚未支付毒资给上家，应认定为贩卖毒品未遂或者非法持有毒品。其归案后主动交代罪行，自愿认罪，是初犯，涉案毒品没有流入社会，可以从轻或减轻处罚。即使认定其构成贩卖毒品罪，其贩毒数量与邓敏斐的贩毒数量差距大，但量刑一致，明显对其量刑过重。请求二审改判其较轻刑罚。其辩护人辩护提出，对公诉机关指控范伟岐构成贩卖毒品罪无异议，范伟岐是初犯，具有坦白情节，当庭认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚。涉案毒品没有流入社会，且范伟岐对其中4.9克毒品没有购买动机，量刑时应予以考量。上诉人黄泽辉上诉提出，1.其没有贩毒的故意，2019年3月8日晚范伟岐电话联系其送东西给刘志强，但范伟岐没有告知其所送物品是毒品，且所送物品是用红色利是封装的，从外观上无法判断是毒品，其在刘志强等人验货时才知道是毒品的，出于侥幸心理没有终止交易，请二审予以减轻或从轻处罚。2.其归案后如实供述，应认定为坦白，且其当庭表示认罪，不能因其对行为性质进行了辩解而否认其认罪。3.其是从犯，一审在量刑建议幅度内选择了较重刑罚对其量刑，没有体现对其从轻处罚。4.一审判处没收其手机不当，该手机是其在2019年6月购买，与本案犯罪无关，应依法发还。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人范伟岐上诉提出其行为应认定为非法持有毒品或贩卖毒品未遂的意见。经查，在案证据证实，范伟岐是贩毒人员。对于被查获的504.9克毒品氯胺酮，邓敏斐已将上述毒品交给范伟岐，范伟岐亦已向邓敏斐支付了毒资，毒品交易已经完成，故应认定范伟岐构成贩卖毒品罪，且既遂。上诉人范伟岐的该意见没有事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人范伟岐的量刑问题。经查，范伟岐归案后如实供述自己犯罪事实，涉案毒品没有流入社会等从宽处罚情节，一审已准确认定并在量刑时予以考虑。范伟岐贩卖毒品氯胺酮共524.9克，属于贩卖其他毒品数量大，依法应判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审已在法定最低刑对范伟岐判处刑罚，量刑适当。上诉人范伟岐不具有其他减轻处罚情节，其上诉要求改判其较轻处罚的意见没有依据不足，不予采纳。关于上诉人黄泽辉上诉提出其没有贩毒故意，是从犯，具有坦白情节，且当庭认罪，一审对其量刑过重的意见。经查，范伟岐的供述和证人刘志强、卢键辉的证言互相印证，证实黄泽辉帮范伟岐送毒品氯胺酮给刘志强和卢键辉并收取毒资的事实。黄泽辉归案后及一审庭审过程中均没有供述上述事实，且当庭辩解称其行为构成运输毒品罪，一审不认定其具有坦白、认罪等从宽情节符合客观事实。一审已准确认定黄泽辉是从犯的事实，且在公诉机关量刑建议幅度内对其量刑，量刑适当。上诉人黄泽辉认为一审量刑过重的依据不足，不予采纳。关于上诉人黄泽辉提出一审没收其手机不当的意见。经查，扣押清单证实，公安机关抓获黄泽辉后扣押了其号码尾数为4554的IPhoneX手机一台和号码尾数为2416的IPhone7手机一台。在案通话记录证实，黄泽辉为范伟岐送货给刘志强、卢键辉等人时，多次使用号码尾数为4554的电话联系刘志强等人。一审庭审过程中，审判长就上述二台手机用途进行调查，黄泽辉拒绝回答。一审将黄泽辉使用的号码尾数为4554的手机作为作案工具予以没收，符合法律规定。上诉人黄泽辉提出该手机在指控的犯罪行为实施后购买的，但没有提供相应证据，故对其该意见不予采纳。本院认为，上诉人范伟岐、黄泽辉、原审被告人邓敏斐违反国家毒品管制规定，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且上诉人范伟岐、原审被告人邓敏斐属于贩卖毒品数量大。上诉人黄泽辉在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人范伟岐、原审被告人邓敏斐归案后如实供述自己犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 刘建华审 判 员 胡巧玲二〇二〇年八月七日法官助理 郑外国书 记 员 金 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。