呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1874号上诉人（原审原告）：辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司（原名称为营口绿源锅炉有限责任公司），住所地中国（辽宁)自由贸易试验区营口片区新联大街121号。法定代表人：郭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘焕成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张忠，辽宁西方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：呼和浩特市燃气热力有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路23号呼和浩特市城乡建设委员会办公南二楼。法定代表人：刘秀清，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴政，内蒙古恩科赛律师事务所律师。原审第三人：呼和浩特中燃城市燃气发展有限公司，住所地呼和浩特市回民区海拉尔西街工农兵路55号。法定代表人：匡晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周亮，男，该公司员工。上诉人辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司（以下简称辽宁绿源公司）与上诉人呼和浩特市燃气热力有限公司(以下简称呼市燃气热力公司)、原审第三人呼和浩特中燃城市燃气发展有限公司(以下简称呼市中燃公司)建设工程施工合同纠纷一案，双方上诉人均不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁绿源公司的委托诉讼代理人刘焕成、张忠，上诉人呼市燃气热力公司的委托诉讼代理人裴政，原审第三人呼市中燃公司的委托诉讼代理人周亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁绿源公司上诉请求：1.查清事实,改判支持辽宁绿源公司一审要求呼市燃气热力公司给付增量工程款403092元及4台锅炉及附属设备价款550000元的诉讼请求;2.呼市燃气热力公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决对部分事实的认定错误、适用法律不当。1.一审判决对辽宁绿源公司在《建设工程施工合同》约定范围外新增工程量及增量工程款的事实认定错误,且适用法律不当。辽宁绿源公司在一审诉讼中向法院提交了4份工程变更申请单、工程变更(新增)工程量申请表及3份增量部分工程款结算单,证明辽宁绿源公司在《建设工程施工合同》约定范围外的新增工程量及增量工程款403092元,一审判决以“呼市燃气热力公司及呼市中燃公司提出异议,只有辽宁绿源公司及监理方签字盖章,没有发包方签字盖章”为由,不予采信,属于认定事实错误。依照《建设工程施工合同》第二部分通用条款1.7条款约定,监理单位是由发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单位。监理单位及监理工程师对辽宁绿源公司的工程变更申请单、工程变更(新增)工程量申请表的签章确认是受发包方委托行使工程监理职责的行为,其签章的效力等同于发包方确认。而且呼市燃气热力公司及呼市中燃公司一审当庭承认工程增量发生在《建设工程施工合同》权利义务转让给被上诉人之前,呼市中燃公司也当庭承认监理单位对工程变更单、工程变更(新增)工程量申请表的签章,是对变更部分工程量的确认。以上足以证明辽宁绿源公司一审诉请的合同范围外新增工程量事实的存在。对于增量工程款结算,按照《建设工程施工合同》12.1条款约定,工程量的变更以签证的形式确认,单价以承包方工程量清单中的报价为准,辽宁绿源公司一审举证的3份投标总价增量部分工程款结算单决算的增量工程款403092元,即是辽宁绿源公司按照工程量清单中的报价决算的,符合《建设工程施工合同》12.1条款的约定。因此,辽宁绿源公司诉请呼市燃气热力公司给付增量工程款403092元,法院依法应当予以支持。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条,“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证单等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”,认定辽宁绿源公司要求增加的工程量的请求,无事实和法律依据,明显属于适用法律不当。一审判决依此认定辽宁绿源公司已实际发生且呼市中燃公司认可的新增工程量及辽宁绿源公司依照合同约定决算的增量工程款无事实法律依据,是对辽宁绿源公司的极端不公。2.一审判决对于辽宁绿源公司要求呼市燃气热力公司给付4台锅炉及附属设备价款550000元的诉请,以与本案不是一个法律关系,可另行起诉为由,不予支持,与最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由的规定》的通知(以下简称最高法通知)规定不符。呼市燃气热力公司向辽宁绿源公司增加采购的4台锅炉及附属设备的价格550000元,是辽宁绿源公司的授权经办人周权与呼市燃气热力公司的单位负责人李宝义(呼市燃气热力公司一审诉讼代理人)双方在发货前协商确定的。李宝义也是4台锅炉及附属设备交货时的签字收货人。李宝义一审当庭承认当时因项目急用,要求辽宁绿源公司先供货后签合同付款,但呼市燃气热力公司在收货后,却既没有与辽宁绿源公司签合同也没有给付设备价款。辽宁绿源公司与呼市燃气热力公司之间锅炉设备买卖合同法律关系事实清楚。辽宁绿源公司诉请给付设备价款,虽然与诉请给付工程款分属买卖合同法律关系和建设工程施工合同法律关系,但是按照最高法通知,基于不同法律关系的多个诉讼请求可以一案合并审理。本案涉及的两个法律关系的当事人为共同的原告及被告,而且买卖合同法律关系事实清楚,并案处理即可以减少司法成本,提高司法效率,也可以减少当事人的诉累。综上,一审判决部分事实认定错误,适用法律不当,请查清事实,依法改判支持辽宁绿源公司的上诉请求,维护辽宁绿源公司合法权益。呼市燃气热力公司辩称，第一，就所谓增量工程403092元事宜。首先，认可一审判决的观点，该增量工程未经呼市中燃公司和呼市燃气热力公司确认，不具有相应的法律效力。其二，即使确有该增量也属于建设工程项下工程量，应当综合进行审计确认，而不应当单独提出。故辽宁绿源公司该诉求缺少事实和法律依据。针对辽宁绿源公司提出的设备款55万元的诉求，首先该法律关系属于买卖合同关系，而呼市燃气热力公司承接的是建设工程施工合同项下的权利与义务，并没有承接买卖合同项下的权利与义务。故辽宁绿源公司要求呼市燃气热力公司承担责任没有事实和法律依据。同时，也认可一审判决对此的观点。认为不属于同一法律关系，不应在本案中合并审理。综上所述，辽宁绿源公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。呼市燃气热力公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回辽宁绿源公司的诉求。2.判令辽宁绿源公司承担本案一二审的诉讼费用。事实和理由：2014年9月26日，呼市中燃公司为了完成呼和浩特市政府委托代建的“2013年呼和浩特市锅炉拆并整合、燃气化改造及既有供热管网更新改造工程项目”,经招投标程序与辽宁绿源公司签订了建设工程施工合同),中标合同价款为8096471元，双方对承包范围合同工期、质量标准、合同价款、保修期限、违责任等内容做了明确。合同生效后，呼市中燃公司先后向辽宁绿源公司支付了414万元合同价款，但是辽宁绿源公司却未能严格按照合同约定要求完成涉案工程。2017年1月12日，呼市中燃公司与呼市燃气热力公司、辽宁绿源公司三方签订《合同权利义务让与协议书》,约定呼市中燃公司将其在《建设工程施工合同》项下的权利义务让与呼市燃气热力公司承接。之后，呼市燃气热力公司以承兑汇票的方式，向辽宁绿源公司又支付合同价款225万元，但是，直到2017年3月10日，辽宁绿源公司才向呼市燃气热力公司提交竣工验收报告，而且因其完成的工程存在严重质量问题，主要指锅炉质量问题，致使涉案工程至今仍未通过政府要求的竣工验收标准;辽宁绿源公司于2019年6月17日才向呼市燃气热力公司提交工程决算资料，且未按约定开具增值税发票，一审期间，工程造价审计结果尚在审计过程中。近期审计报告结果刚出具，该报告确认的审定价为人民币7454952元。根据双方合同第六条的约定，结合本案实情，最高付款额度不会超过80%即7454952×80%=5963961元，而现在辽宁绿源公司已实际收到工程共计639万元，故其诉求无事实和法律依据。辽宁绿源公司向一审法院提起诉讼，认为2017年9月，呼市燃气热力公司又向辽宁绿源公司采购了价值55万元的4台锅炉，应当并案处理，但一审法院认为不属于同一法律关系，可另案起诉，呼市燃气热力公司认为从单纯法律适用上讲没有问题，但该锅炉本身系因辽宁绿源公司原本合同项下锅炉存在质量问题，故而进行的补救性更换，辽宁绿源公司对此根本不应具有诉权。辽宁绿源公司将《建设工程施工合同》和《维修施工合同书》合并一案提起诉讼，要求呼市燃气热力公司支付其合同价款及迟延支付的违约金,《建设工程施工合同》和《维修施工合同书》的缔约主体在最初是一个主体，均为呼市中燃公司，但是在2017年1月12日后，根据约定《建设工程施工合同》项下权利义务转移给呼市燃气热力公司，而《维修施工合同书》是呼市中燃公司在锅炉运行过程中与辽宁绿源公司签订的合同，其并没有一并让与至呼市燃气热力公司，因此这是两个完全不同的法律关系和不同的诉。根据《中华人民共和国民事诉法》第52条之规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。因此本案中维修合同纠纷与本案纠纷不属于法律规定的共同诉讼范畴，不应当合并审理。呼市燃气热力公司在一审已经提出异议，一审法院应当根据《中华人民共和国民事诉法》第154条之规定，驳回辽宁绿源公司的起诉，责令其另行起诉，但是一审法院将应当拆分的两个诉合并审理，因此在程序上违反了法律规定。呼市中燃公司与上诉人《建设工程施工合同》约定，辽宁绿源公司应于2014年9月30日前峻工。但是，由于辽宁绿源公司并没有按照双方的约定时间将符合符合质量工程交付呼市中燃公司。2017年1月12日，呼市燃气热力公司依照合同约定开始承接呼市中燃公司在《建设工程施工合同》权利义务，要求辽宁绿源公司解决工程质量问题未果，直到2017年3月10日辽宁绿源公司才向呼市燃气热力公司提交峻工验收报告，直到2019年6月17日才向呼市燃气热力公司提交工程决算资料，直到目前为止，其完成的工程仍未通过竣工验收，其提交的工程结算资料经审计，近期出具的结论确认工程量为7454952元，也就是说其实际完成的工程量并非辽宁绿源公司主张的8096471元。而且，辽宁绿源公司诉请的46240元的维修价款，是呼市中燃公司基于其运行锅炉房与其签订的合同所产生的价款，与本案的《建设施工合同》并不是一个法律关系，但是一审法院将其纳入一审判决并判令呼市燃气热力公司支付属于认定事实错误。由于辽宁绿源公司的锅炉在质保期内就屡次出现漏水等质量问题，至今仍未解决，因此支付质保金的条件也未成就。如果辽宁绿源公司无法解决其锅炉的质量问题，呼市燃气热力公司有权将其质保金扣除并要求其承担违约责任。同时由于辽宁绿源公司并未按照合同约定按时提供结算资料，导致工程无法及时审计，因此呼市燃气热力公司不应当承担所谓迟延履行利息等违约金。综上所述，一审法院将两个不同法律关系的诉合并审理，并合并判决呼市燃气热力公司支付合同款属于程序错误。辽宁绿源公司因交付的工程存在严重质量问题至今没有通过竣工验收，辽宁绿源公司没有及时提交竣工结算资料，导致工程决算至今没有结果，因此，其要求支付合同价款及迟延支付利息的诉请没有事实基础和法律依据，属于认定事实不清，证据不足、适用法律错误。可见一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)、(三)、(四)项规定的相关情形，故恳请二审法院依法予以纠正。辽宁绿源公司辩称，呼市燃气热力公司上诉请求无事实和法律依据，请驳回事实和理由。一、关于给付工程款及承担利息的起算时间问题。辽宁绿源公司按2014年9月26号与呼市中燃公司签订的建设工程施工合同约定的工期，完成机油管的管网改造工程并交付呼市中燃公司，呼市中燃公司一审庭审中也认可辽宁绿源公司在约定时间完成并交付了建设工程项目。一审庭审笔录也有记录，按约定的付款方式，呼市中燃公司应在完工后支付达到合同总价款80%，即按约定的总价809.6471万元。在不含增量工程款情况下，呼市中燃公司至少应付辽宁绿源公司工程款647.7万余元。实际上直到2017年1月合同权利义务转让于呼市燃气热力公司时，总共才支付了414万元，远未达到合同价款的80%。呼市中燃公司未按约给付工程款，不按约组织竣工验收，2014年11月在工程未经竣工验收情况下，投入供暖运行。建设工程未经组织验收而投入使用是发包方对承包方交付的建设工程项目成果的认可。呼市燃气热力公司在2017年1月12日受让建设工程项下的权利义务后，也未按约履行给付工程款义务。在辽宁绿源公司多次催要下，从2018年1月至2019年1月才陆续给付了225万元，也未按约组织竣工验收，直到2017年3月，呼市燃气热力公司才以审计结算工程款的需要通知上诉人两人绿源公司递交竣工验收报告，在辽宁绿源公司递交竣工验收报告后，呼市燃气热力公司既不组织验收，也不结算工程款。2018年4月，辽宁绿源公司又按呼市燃气热力公司的要求，递交竣工结算资料，递交的竣工决算资料报审金额含增量部分工程款820.836968万元（该结算资料呼市燃气热力公司一审已向法庭提交），呼市燃气热力公司认可辽宁绿源公司递交结算资料。在辽宁绿源公司递交竣工结算资料后，呼市燃气热力公司对结算资料即不确认，也不予结算工程款。由此可见，呼市燃气热力公司和呼市中燃公司一直竣工验收和未完成审计结算为由拖延给付工。辽宁绿源公司将合同工程交付至今已近6年，发包方却至今不按约结算工程款，构成严重违约，已严重损害辽宁绿源公司利益。辽宁绿源公司在建设工程施工合同约定工期2014年9月3号之前就完成了工程项目建设并交付发包方，发包方随即将工程投入了供暖运行。建设工程实际投入使用是发包人对承包人交付的，向我们变成成果的认可，辽宁绿源公司原本有权请求在工程交付日付清工程款，一审诉请呼市燃气热力公司从建设工程合同权利义务之日起2017年1月13号付清，包括增量部分维修，增量部分工程款及维修部分工程款在内的全部工程款，并承担违约责任符合法律规定。第二，关于工程资料问题。辽宁绿源公司按约定工期完成工程项目建设并交付，但是未按约组织竣工验收。未竣工验收情况下，即投入使供暖运行，从工程交付投入供暖运行至今已6年有余，建设工程实际投入使用是对承包人建设交付的建设质量工程成果的认可。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的。尽管法律有如此规定，但实际上在建设工程进行中出现的问题，尽管与辽宁绿源公司无关，但辽宁绿源公司还是及时进行了维护，保证了呼市千家万户的冬季供暖，呼市燃气热力公司所谓工程存在质量问题无事实和法律依据。第三，关于给付道北锅炉房维修工程合同书项下的维修工程款及承担逾期付款责任的问题。根据2017年1月12日道北锅炉房维修工程合同书的约定，呼市中燃公司委托辽宁绿源公司进行了维修施工项目，是对双方建设工程施工合同项下以质保期满的，道北锅炉房内的锅炉设备进行的维修、施工。因此，包括在2017年1月12号三方签订的合同权利义务，让与协议约定的呼市燃气热力公司受让承接的范围内。呼市燃气公司维修，给付维修工程款毋庸置疑。而且三方签订的合同权利义务转让协议中，呼市燃气热力公司与呼市中燃公司2016年11月29号签订煤改气项目协议书，呼市中燃公司受让承接的是包括建设工程施工合同在内的。市109幢煤改气项目工程。因此退一步讲，即使辽宁绿源公司维修的服务是建设施工合同项下的工程，那也是在呼市燃气热力公司受让的109度煤改气项目工程范围内，因此一审判决呼市燃气热力公司给维修工程款。第四，关于呼市燃气热力公司上诉状中提到的审计报告，是呼市燃气热力公司单方作出的，不能作为结算工程款的依据，没有作为结算工程款的合同依据和法律依据，而且该报告给出的工程造价是7454952元。而按照辽宁绿源公司中标合同总价是8096471元，加上发包方认可的增量施工款。同时按照2018年4月辽宁绿源公司递交的庭审项目报表、工程结算书，工程总价，包括增量工程结算书，包括增量共8208369.68元。因此呼市燃气热力公司提交的审计报告既是是单方的，又与事实客观、工程总价的事实严重不符，辽宁绿源公司不认可也不能接受。对双方项目工程合同的结算，应按中标合同价加增量工程款来结算。退一万步讲，也应当由双方共同委托的或第三方指定的鉴定机构对该工程造价进行鉴定，以此为依据来结算工程款。综上，呼市燃气热力公司的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回。呼市中燃公司述称，针对辽宁绿源公司在上诉状中写到呼市中燃公司在一审当庭承认工程量增量申请单的签章是对变更部分工程量的确认，关于这个与一审是不符的，一审中呼市中燃公司对辽宁绿源公司提供的证据认为与事实不符，不认可。关于辽宁绿源公司增量问题是直接与呼市燃气热力公司交接的，与呼市中燃公司无关。辽宁绿源公司向一审法院起诉请求：1.判令呼市燃气热力公司立即给付合同价款2705803元;2.判令呼市燃气热力公司承担延期付款的违约责任,以未付价款2705803元为基数,自2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息,直至付清之日,计算至2019年1月10日利息为357356元;3.判令呼市燃气热力公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2014年9月26日,辽宁绿源公司承包人与呼市中燃公司发包人签订《建设工程施工合同》。一、工程内容:锅炉采购及工艺电气采暖安装,本工程为交钥匙工程。三、开工日期2014年8月25日,竣工日期2014年9月30日。五、合同价款8096471元。12.1本合同价款采用可调价格合同方式确定,工程量的变更已签证的形式确认,单价以承包方工程量清单中报价为准,清单中没有的项目,以当期信息价格定额为准。对当事人的真实性、合法性、关联性无异议。按合同约定总价8096471元,呼市中燃公司已支付639万元,如有变更需有签证确认。对该组证据的真实性予以采信。2.2014年10月2日,三份《投标总价》,金额分别为118328元、179507元、105257元。呼市燃气热力公司及呼市中燃公司对该组证据有异议,只有辽宁绿源公司和监理方签字盖章,没有发包方签字盖章。不予采信。3.2016年2016年12月19日《锅炉维修委托函》和《维修施工合同书》,工程质保期满后,呼市燃气热力公司和呼市中燃公司委托辽宁绿源公司进行维修合同价46240元。呼市燃气热力公司对委托书有异议,对施工合同的真实性认可。合同书和委托函均有呼市燃气热力公司盖章,呼市燃气热力公司未提供相反证据,对该组证据的真实性予以采信。4.2017年1月12日,辽宁绿源公司、呼市燃气热力公司及呼市中燃公司签订《合同权利义务让与协议》。呼市中燃公司将与辽宁绿源公司签订的施工合同项下的权利义务转让给呼市燃气热力公司。双方对真实性无异议,予以采信。5.2014年9月20日及12月2日二份《锅炉安装监督检验合格报告》,经内蒙检验研究院检验合格。对该组证据的真实性,予以采信。6.2017年10月20日,锅炉行车单,呼市燃气热力公司有异议,不予采信。7.支付凭证,呼市燃气热力公司与呼市中燃公司共支付合同价款639万元,当事人对真实性无异议,予以采信,8.2014年9月10日《中标通知书》,中标价8096471元,双方当事人无异议,予以采信。9.2017年3月10日《建设工程竣工报告》、报审表、快递回单、工程结算单,双方当事人对真实性无异议,予以采信。10.2014年10月21日到2015年,呼市中燃公司先后支付414万元,呼市燃气热力公司又支付四笔工程款225万元,合计639万元。双方当事人无异议,予以采信。11.2016年4月17日《发函》、《回复函》、《锅炉存在问题的通知函》及呼燃热办字(2017)134号、149号、138号、140号、170号文件,因工程质量存在问题,呼市燃气热力公司多次要求更换和修复。辽宁绿源公司有异议,不予采信。12.照片11张,辽宁绿源公司有异议,不予采信。一审法院认为，辽宁绿源公司与呼市中燃公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效。在合同的履行过程中,呼市中燃公司将合同项下的权利义务转让给呼市燃气热力公司,转让亦经过辽宁绿源公司同意,该转让合法有效。中标通知及合同约定总价为8096471元,呼市燃气热力公司及呼市中燃公司支付工程款639万元,尚欠1706471元。涉案工程于2014年9月30日完工并交付使用,在合同履行过程中,呼市燃气热力公司出具锅炉维修委托函,同意付款46240元。所以呼市燃气热力公司共欠付工程款及维修费1752711元。所以辽宁绿源公司主张呼市燃气热力公司支付工程款的合理部分1752711元的诉讼请求,予以支持。关于验收问题,呼市燃气热力公司认为因工程质量问题未通过验收,辽宁绿源公司于2017年3月10日出具《建设工程竣工报告》、《评审报审表》有施工单位、建设单位及项目主管单位人员签字盖章。结合本案,涉案工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。呼市燃气热力公司的抗辩理由不能成立。关于工程增量的问题,辽宁绿源公司只提供了三份工程变更申请单,只有监理机构签字盖章,呼市燃气热力公司或呼市中燃公司未签字盖章。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证单等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。辽宁绿源公司要求增加的工程量的请求,无事实和法律依据,不予支持。关于2017年9月,呼市燃气热力公司又向辽宁绿源公司采购锅炉4台机节能器,与本案并非同一法律关系,辽宁绿源公司可另行起诉。关于延期付款的违约责任,根据《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。辽宁绿源公司的该项诉讼请求,合理合法,予以支持。以欠付工程款为基数,从《建设工程竣工报告》、《评审报告表》次日2017年3月11日开始计算。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十九条的规定,判决如下:一、被告呼和浩特市燃气热力有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告营口绿源锅炉有限责任公司工程款1752711元,并承担利息损失(以1752711元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2017年3月11日开始计算);二、驳回原告营口绿源锅炉有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33305元,由被告呼和浩特市燃气热力有限公司负担19749元,原告营口绿源锅炉有限责任公司负担13556元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。辽宁绿源公司二审新举示了3张图片，拟证明其向呼市燃气热力公司交付了4台锅炉及附属设备，现存放在呼市燃气热力公司经营场所院内。辽宁绿源公司称4台锅炉是2017年的9月份和10月份送过去的。呼市燃气热力公司质证意见：真实性、合法性、关联性不认可，仅凭图片无法确定位置，如果交付应以双方交接手续签字盖章为准，据代理人了解收到过四台锅炉。具体时间不清楚。呼市中燃公司质证意见：对二审证据不发表质证意见，该四台锅炉是在当事人将原合同权利义务转移给呼市燃气热力公司之后产生的，与呼市中燃公司无关。呼市燃气热力公司二审新举示了内佳字基审[2019](2)第028号《结算审核报告书》，拟证明：1.依建设工程施工合同约定对涉案工程实际完成的工程量审定确认辽宁绿源公司目前完成的全部工程量价值为7454925元；2.依建设工程施工合同约定辽宁绿源公司目前可获取的工程款最高额不超过工程造价80%即5963961元，现因已领取工程款639万元故无权再超额度请求。该报告中的增量、减量都有。且该报告的报审价一并审计，因为审计基础就是辽宁绿源公司报审价8208369元。辽宁绿源公司质证意见：1.该结算审核报告书是一方作出，不能作为双方工程价款的结算依据，建设工程施工合同也未明确约定以审核结算报告书作为结算工程款依据；2.该审核结算报告书与辽宁绿源公司报审的8208369.68元这一事实严重不符，不客观不公正，辽宁绿源公司不接受不认可；3.结算审核报告书从未向辽宁绿源公司送达。该项目工程2014年完工交付，而结算审核报告6年后才出具，不仅不能作为结算依据，也不符合法律规定，不具有时效性。呼市中燃公司质证意见：不发表质证意见，与呼市中燃公司无关。二审查明，2014年9月《材料设备采购中标通知书》,中标价8096471元，建设单位呼市中燃公司。辽宁绿源公司承包人与呼市中燃公司发包人签订《建设工程施工合同》，呼市中燃公司落款时间2014年9月26日,合同中载明的订立时间2014年9月14日。合同约定，（第一部分协议书）一、工程概况：工程名称2014年呼和浩特市锅炉房拆并整合、燃气化改造及既有供热管网更新改造工程项目第二批。工程内容锅炉采购及工艺电气采暖安装,本工程为交钥匙工程。详见技术协议及工程量清单及承包方的投标清单报价。资金来源政府投资。三、开工日期2014年8月25日,竣工日期2014年9月30日。五、合同价款8096471元。（第二部分通用条款）“33、竣工结算”中约定“33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（第三部分专用条款）六、合同价款与支付：本工程合同价8096471元为中标价。由于中燃公司是受政府委托的“煤改气”项目实施主体，款项由政府承担，中燃公司开通“煤改气”专用账户，审批资金有专门的程序和手续，待城建委财务部门资金拨入专户后三个工作日且合同生效后支付工程款。第一次支付合同价款的30%预付，工程完工后支付合同价款的50%，开具全额增值税发票后，审计完成支付合同价款的10%，其余10%为质保金，质保期满且无质量问题一次付清。12.1本合同价款采用可调价格合同方式确定,工程量的变更以签证的形式确认,单价以承包方工程量清单中报价为准,清单中没有的项目,以当期信息价和定额为准。合同的附件3房屋建筑工程质量保修书中“二、质量保修期”约定“……7、其他项目保修期限约定如下：设备、工程质保期自工程竣工验收之日算起，质保期为二年，质保期内，发现不合格产品，发包人应及时通知承包人，承包人在10日内免费更换，同时质保期相应延长。质量保修期自工程完工之日起计算”。2017年1月12日,辽宁绿源公司、呼市燃气热力公司及呼市中燃公司签订《合同权利义务让与协议》，呼市中燃公司将与辽宁绿源公司2014年9月26日签订的《建设工程施工合同》权利义务转让给呼市燃气热力公司。辽宁绿源公司2017年3月10日出具《建设工程竣工报告》。根据辽宁绿源公司与呼市中燃公司、呼市燃气热力公司的往来函件，2016年9月辽宁绿源公司对案涉工程中三角线锅炉房两台锅炉进行了大修，但同时辽宁绿源公司不认可锅炉出现问题系由于质量问题导致；之后呼市中燃公司、呼市燃气热力公司主张维修后锅炉又出现问题，辽宁绿源公司不认可存在产品质量问题，建议由第三方机构进行鉴定，呼市燃气热力公司同意联系第三方检测。无证据证明该检测实际进行。本案各方当事人认可案涉《建设工程施工合同》已付款639万元。受呼市燃气热力公司委托的内蒙古佳世达工程项目管理有限公司作出落款时间2019年7月9日的内佳字基审[2019](2)第028号《结算审核报告书》，对2014年呼市锅炉房拆并整合、燃气化改造及既有供热管网改造工程锅炉采购及附属设备安装（第二批）第一标结算进行了审核，审核结论为该工程报审值8208369元，审定值7454952元，核减值753417元，核减率9.17%。经二审询问，辽宁绿源公司认可其工程价款及增量的报审价与上述《结算审核报告书》所载报审值一致，但不认可审核结论。2016年12月19日，呼市中燃公司向辽宁绿源公司出具《道北锅炉维修委托函》，委托辽宁绿源公司进行维修，维修总价46240元。《道北锅炉维修工程施工合同书》载明呼市中燃公司一方签字日期2017年3月21日。经二审询问，辽宁绿源公司与呼市中燃公司确认案涉《道北锅炉维修工程施工合同书》系对案涉《建设工程施工合同》范围内项目进行维修；辽宁绿源公司称维修合同于2017年1月2日签订，此时权利义务未转移到呼市燃气热力公司，于1月2日至12日维修；呼市中燃公司认可其与辽宁绿源公司所签《道北锅炉维修工程施工合同书》中的维修工程辽宁绿源公司已维修，称维修原因应该是质量问题，已超过质保期。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉建设工程包括增项的部分总价款应如何认定，剩余未付部分的付款条件是否成就；2.辽宁绿源公司主张的维修款是否应予支持；3.辽宁绿源公司主张的四台锅炉的锅炉款是否应予支持。关于争议焦点一，鉴于辽宁绿源公司认可其案涉工程及增量的报审价8208369.68元与内佳字基审[2019](2)第028号《结算审核报告书》中的报审额一致，故应认定该《结算审核报告书》系对案涉辽宁绿源公司与呼市中燃公司所签《建设工程施工合同》的工程及增项工程进行的结算审核，结算审核结果为7454952元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”虽辽宁绿源公司二审庭后提交的重新整理的《民事答辩状》提出呼市燃气热力公司如对辽宁绿源公司递交的工程结算金额不认可辽宁绿源公司申请法院委托鉴定机构对本工程造价予以评估鉴定，二审庭审询问辽宁绿源公司对《结算审核报告书》不认可的具体原因系认为该审核结果存在何种问题，辽宁绿源公司未对此进行明确说明，在此情形下，应由辽宁绿源公司承担举证不能的不利后果，对《结算审核报告书》的审核结果7454952元予以采信。鉴于案涉《建设工程施工合同》专用条款“六、合同价款与支付”中约定审计完成支付合同价款的10%，该第六条12.1约定合同价款采用可调价格合同方式确定，工程量的变更以签证形式确认，单价以承包方工程量清单中报价为准，清单中没有的项目，以当期信息价和定额为准，故合同约定的8096471不能认定为最终价款，应以审计为准。该合同通用条款33.2、33.3、33.4并未明确约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件，故本案应以审计结果确定工程价款。案涉《建设工程施工合同》约定的“……第一次支付合同价款的30%预付，工程完工后支付合同价款的50%，开具全额增值税发票后，审计完成支付合同价款的10%，其余10%为质保金，质保期满且无质量问题一次付清”，附件3房屋建筑工程质量保修书中约定“设备、工程质保期自工程竣工验收之日算起，质保期为二年，质保期内，发现不合格产品，发包人应及时通知承包人，承包人在10日内免费更换，同时质保期相应延长。质量保修期自工程完工之日起计算”。鉴于《建设工程施工合同》明确将开具全额增值税发票作为支付10%工程款的付款条件，现辽宁绿源公司未证明其已开具全额增值税发票，故10%工程款的付款条件未成就。关于质保金10%，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”关于竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。经二审询问，辽宁绿源公司称案涉工程于2014年10月交付，供暖期内使用；呼市中燃公司对一审判决认定的涉案工程完工并交付使用时间2014年9月30日认可。根据一审庭审笔录，经一审法院询问工程完工和交付时间，辽宁绿源公司称2014年9月30日完工，2014年供暖期内如期供暖，合同期限内交付；呼市燃气热力公司随后称交付了，那个期间已经完工了；呼市中燃公司随后称交付了。根据一、二审中当事人陈述，应当认定案涉工程交付时间不晚于2014年10月。虽有辽宁绿源公司2017年3月10日出具的《建设工程竣工报告》，但鉴于工程早已于2014年交付并投入使用，故应以案涉工程交付时间为竣工时间，并作为质保金返还期限的起算时间。案涉《建设工程施工合同》约定质保期为2年，则质保期届满时间不晚于2016年10月。该《建设工程施工合同》亦有不合格产品10日内免费更换同时质保期相应延长的约定。根据当事人间往来函件，2016年9月辽宁绿源公司对案涉工程进行了修理，但同时亦不认可存在质量问题。本院认为，抛开2016年9月的修理是否基于存在质量问题不谈，假使自修理后质保期相应延长，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定的工程质量保证金的返还期限属于缺陷责任期，与保修期并非同一概念，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部《建设工程质量保证金管理办法》规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，即按该办法缺陷责任期最长不超过2年，在此情况下，案涉《建设工程施工合同》又未明确约定质保期延长的情况下缺陷责任期一并延长或质保金返还期限一并延长，故在2016年9月修理后，无证据证明在2016年10月底前呼市中燃公司或呼市燃气热力公司再次提出质量异议，在缺陷责任期届满时间不晚于2016年10月的情况下，应认定质保金10%的付款条件已成就，呼市燃气热力公司应予支付，同时需说明，该笔质保金10%系因缺陷责任期届满而使付款条件成就，辽宁绿源公司是否须承担工程保修义务仍应依合同约定及法律规定确定，二者并无必然联系。综上，呼市燃气热力公司应付款总额为7454952元×90%=6709456.8元，减去已付款639万元，呼市燃气热力公司还应支付319456.8元。一审判决利息从2017年3月11日计算未加重呼市燃气热力公司责任，二审对该起算时间不作变动。关于争议焦点二，根据二审询问，呼市中燃公司认可案涉《道北锅炉维修工程施工合同书》系对案涉《建设工程施工合同》范围内的项目进行维修，已超过质保期。本院认为，案涉《道北锅炉维修工程施工合同书》维修工程需支付对价，应视为独立的维修合同而非从属于案涉《建设工程施工合同》，维修原因即工程出现问题亦发生于呼市中燃公司使用案涉工程期间，无证据证明呼市中燃公司将案涉《建设工程施工合同》权利义务转让至呼市燃气热力公司的同时亦将案涉《道北锅炉维修工程施工合同书》的权利义务转让。故辽宁绿源公司要求呼市燃气热力公司支付维修款不予支持。关于争议焦点三，辽宁绿源公司主张的四台锅炉款系主张存在独立的买卖合同关系，一审对该主张不予处理并无不当，辽宁绿源公司可另行主张。综上所述，辽宁绿源公司的上诉请求不能成立，呼市燃气热力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初3102号民事判决；二、呼和浩特市燃气热力有限公司于本判决生效之日起十日内支付辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司工程款319456.8元并支付利息(利息以319456.8元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年3月11日计算至付清之日)；三、驳回辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33305元,由呼和浩特市燃气热力有限公司负担3495元,辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司负担29810元；二审案件受理费应收21969元（呼和浩特市燃气热力有限公司已预交33305元，应退还11336元），由呼和浩特市燃气热力有限公司负担4004元，辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司负担17965元；二审案件受理费9300元（由辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司预交），由辽宁绿源能源环保科技集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 窦  双审 判 员 鄂 晓 红审 判 员 额日德尼二〇二〇年八月二十五日（法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 王  昕