黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑02行终117号上诉人（原审原告）吴海峡，女，1985年2月25日出生，汉族，户籍地黑龙江省龙江县，现住河北省保定市。委托代理人冯鲲鹏（系吴海峡丈夫），男，1977年5月26日出生，汉族，住河北省保定市。委托代理人郭世乾，龙江县景星镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）龙江县公安局，住所地黑龙江省龙江县龙江镇县府街614号。法定代表人关利文，该局局长。委托代理人赵忠鹤，该局法制信访大队民警。委托代理人张清竹，龙江县公安局通达派出所副所长。原审第三人邵文弟，男，1969年7月21日出生，汉族，住黑龙江省龙江县。上诉人吴海峡因治安行政处罚一案，不服黑龙江省龙江县人民法院(2020)黑0221行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：吴海峡与王艳玲是母女关系。邵文弟与王艳玲是龙江县龙城世家小区10号楼2单元负层邻居关系。2019年7月1日21时许，邵文弟与王艳玲因楼梯间使用产生纠纷并相互厮打。王艳玲用手打邵文弟。吴海峡闻讯到场后用笤帚打邵文弟，用嘴咬邵文弟胳臂。致使邵文弟颈、面部有抓痕，右手腕被咬伤。邵文弟在厮打中用手拧王艳玲的胳臂并拽王艳玲和吴海峡的头发，造成吴海峡牙齿掉落、松动，王艳玲轻微伤。龙江县公安局分别对邵文弟、王艳玲、吴海峡三人作出了拘留十日罚款五百元的行政处罚决定。吴海峡因哺乳不满一周岁婴儿，龙江县公安局对其依法不予执行拘留决定。另查明，龙江县公安局根据治安管理处罚法相关规定，在案发现场依法将吴海峡口头传唤到公安机关后，于2019年7月1日23时36分开始至23时58分结束对其询问，询问时长22分钟，没有对吴海峡实施继续盘问行为。2019年7月21日11时12分，吴海峡在行政处罚决定事实、理由、依据告知笔录中，明确写明不提出陈述和申辩。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，龙江县公安局是县级以上人民政府公安机关，有权作出行政拘留决定是本案的适格被告。本案中，吴海峡与第三人邵文弟所受行政处罚种类和幅度一致，处罚决定对各自权利的限制和影响一致，其主张被告处罚行为显失公正滥用职权适用法律错误，理由不充分。综合邵文弟、王艳玲、冯喜录陈述和全案其他证据，龙江县公安局行政处罚决定事实清楚，证据确实。根据《公安机关办理行政案件程序规定》要求，办案民警在调查询问时，可以全程录音、录像，规定意旨是“可以”而不是“必须”或“应当”录音、录像。本案中，龙江县公安局没有提供或不能提供询问全程录音、录像，不影响其依法制作的询问笔录效力。龙江县公安局对报案及时进行受理登记并制作回执，对涉案人员依法进行调查询问，对案发现场和涉案人员受伤部位进行勘验检查，对涉案专门技术性问题进行鉴定和结论送达，对被处罚相对人进行决定前陈述、申辩权利告知，从受案到作出决定不超三十日法定办理时限，龙江县公安局行政处罚决定程序合法。吴海峡主张撤销龙江县公安局处罚决定没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条（二）项、第七十九条二款之规定，判决驳回原告吴海峡的诉讼请求。吴海峡上诉称：请求撤销一审判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.一审判决对吴海峡提供的光盘不予认定错误。第一，一审法院开庭之前曾与录像拍摄人冯鲲鹏联系，冯鲲鹏说明了与当事人的身份关系，并明确表示吴海峡在河北省，吴海峡及其委托代理人在疫情期间不能到庭参加庭审且有视频录像作为证据提交，视频录像用冯鲲鹏本人手机拍摄，拍摄手机也在河北省。冯鲲鹏为了配合一审法院的审理工作，委托当地律师代为参加诉讼，但因疫情原因不能当庭提供视频录像的原始载体，只能提供复制品，如法院需核实原始载体，当事人可随时配合。一审法院在形式方面对该证据不予认定是错误的。第二，该证据在内容方面能够证明公安机关行政处罚的程序违法，冯喜录作为唯一的第三人在视频中已经明确表示龙江县公安局办案民警未对其笔录进行宣读。因其子在龙江县公安局上班，办案民警对其认识而让其在未阅读的情况下在询问笔录上签字，作为公安机关行政处罚依据的证据取得程序违法。程序的违法及不公正势必引起实体的违法及不公正。一审法院在内容方面对证据不予认定是错误的。第三，该视频录像的取得时间是2019年12月25日，该视频录像取得时已超出行政程序陈述、申辩法定期限，一审法院以“该光盘没有在行政程序陈述、申辩法定期限内依法向处罚机关提供”为由对证据不予认定是错误的。2.一审判决对龙江县公安局提供证据予以认定错误。根据2020年3月25日8时45分庭审笔录显示，龙江县公安局当庭陈述有执法过程中的录音录像向法庭出示并当庭出示了光盘，但当日14时23分庭审笔录显示，龙江县公安局当庭陈述办案视频已经上传公安机关办案系统，因办案系统出现故障不能提供光盘。截止一审判决龙江县公安局也未提供办案视频。冯喜录、王艳玲、吴海峡的询问笔录是龙江县公安局作出行政处罚的关键证据，吴海霞对冯喜录所作视频录像证明龙江县公安局取证程序违法、询问笔录内容与其所述不符。行政处罚机关提供处罚证据是行政机关应负的举证责任，办案视频是对龙江县公安局不利的证据，龙江县公安局在能够提供办案视频的情况下拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。3.一审判决认定：“……邵文弟与王艳玲因楼梯间使用产生纠纷并相互厮打。王艳玲用手打邵文弟”认定错误，龙江县公安局对此作出的处罚证据取证程序违法且内容断章取义。4.一审判决认定龙江县公安局没有提供或不能提供询问全程录音、录像，不影响其依法制作的询问笔录效力是错误的。第一，龙江县公安局已在一审当庭陈述有执法过程中的录音录像向法庭出示，陈述办案视频已上传公安机关办案系统，故该办案视频是已经存在的证据。第二，2020年3月25日8时45分，庭审笔录显示龙江县公安局当庭出示了光盘，而一审判决认定龙江县公安局没有提供或不能提供询问全程录音、录像，不影响其依法制作的询问笔录效力，一审判决与庭审笔录相互矛盾。第三，办案视频能够证明龙江县公安局办案程序是否合法、认定事实是否准确、行政处罚的证据是否合法客观，龙江县公安局在能够提供办案视频的情况下拒不向一审法院提供对其不利的证据，应当承担举证不能的法律后果。龙江县公安局答辩称，违法行为人吴海峡的行为具有违法性、社会危害性、应受处罚性。吴海峡殴打他人一案，违法事实清楚、证据确实充分、依据明确、程序合法、裁量得当，为了维护社会的公平与正义，彰显社会主义法治的惩戒性，请二审法院依法维持龙江县公安局对吴海峡作出的行政处罚决定。理由：1.吴海峡殴打他人的行为有本人陈述、邵文弟指认、王艳玲陈述、冯喜录的证言，民警现场拍照等证据予以证实。2.邵文弟虽未做伤情鉴定，但邵文弟所受损伤现场照片可见：邵文弟右侧面部抓伤、脖子处划伤、右胳膊处咬伤、鼻梁处抓伤。3.《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。邵文弟不属于殴打他人的加重情节，给予邵文弟的处罚为《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的上限处罚。王艳玲与吴海峡动手殴打邵文弟行为符合结伙殴打他人的构成要件，王艳玲、吴海峡所受处罚为《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项的下限处罚。4.《人体损伤程序鉴定标准》：鉴定时机4.2.1以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定。吴海峡2019年7月1日受伤，2019年7月9日到龙江县公安局司法鉴定中心依法做鉴定。鉴定意见为吴海峡所受损伤评定为轻微伤。2019年7月15日，吴海峡提出申请重新鉴定，民警在7月16日告知其第二次鉴定委托齐齐哈尔市公安局刑事技术支队，已经受理，7月19日民警联系吴海峡做鉴定，吴海峡称牙齿还在松动期，要求在受伤后满一个月再去做鉴定。8月1日、8月5日民警电话联系吴海峡，通知其随时可以做第二次司法鉴定，吴海峡没有与民警联系进行第二次司法鉴定，龙江县公安局不存在程序违法。5.王艳玲、吴海峡是违法嫌疑人，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条之规定，询问查证的时间不得超过八小时，龙江县公安局不存在违反法律规定情况。邵文弟同意龙江县公安局的答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。龙江县公安局具有对吴海峡作出行政处罚的法定职权。龙江县公安局对吴海峡询问时，吴海峡承认参与了厮打，并称用扫帚打邵文弟的肩膀并咬其胳膊、手。王艳玲、邵文弟、冯喜录的询问笔录及邵文弟受伤照片，能够形成完整的证据链条，足以认定吴海峡、王艳玲结伙殴打邵文弟的违法事实。龙江县公安局给予吴海峡行政拘留十日（哺乳不满一周岁的婴儿，行政拘留不予执行）并处罚款五百元的处罚符合法律规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条规定，询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读。……询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。龙江县公安局对冯喜录制作的询问笔录有冯喜录本人签名确认，龙江县公安局是否向其宣读笔录尚不构成程序违法，只是程序瑕疵，不足以否定吴海峡在询问笔录中的自认。龙江县公安局调查询问时制作的录音、录像在一审庭审时没有提供并不影响其制作的询问笔录的真实性及效力。龙江县公安局受理案件后依法进行了调查，告知吴海峡享有陈述、申辩等权利，程序符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人吴海峡的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第八十六条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴海峡负担。本判决为终审判决。审判长  单克杰审判员  郭春丽审判员  王春华二〇二〇年八月十七日书记员  贺鹭荻