广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1323民初1154号原告（反诉被告）：惠东县建筑工程总公司，住所地惠东县新平大道648号第五层楼。法定代表人：梁**。委托诉讼代理人：钟春华，广东广惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯建惠，系该公司员工。被告（反诉原告）：惠州市捷壳工贸有限公司，住所地惠东县大岭镇××村。法定代表人：汤波。委托诉讼代理人：曾咏雪，广东凯扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷秀佳，系该公司员工。第三人：刘娘投，男，汉族，1960年8月26日出生，户籍地广东省惠来县。原告惠东县建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）与被告惠州市捷壳工贸有限公司（以下简称捷壳工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案受理。2017年4月25日，被告捷壳工贸公司向本院提起反诉，并申请追加刘娘投为本案第三人，本院予以准许后，分别于2017年6月30日、2018年1月22日、2020年4月26日公开开庭对本案进行审理。本案现已审理终结。原告建筑总公司向本院提出诉讼请求：请求判决被告立即偿还工程款人民币3829980.75元及利息（从起诉之日起至偿清之日止，按银行同期贷款利率计算）。诉讼过程中，原告惠东建筑工程总公司向本院提出撤诉申请，本院经审查，依法作出（2017）粤1323民初1154号之三民事裁定书，裁定准许原告惠东建筑工程总公司撤诉。被告捷壳工贸公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告建筑总公司向反诉原告赔偿因逾期完工所造成的原告租金损失共计3221760元（从2015年6月起计至2016年10，每月租金201360元）；2、判令第三人对反诉原告的以上损失与反诉被告承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由反诉被告和反诉第三人承担。事实与理由：2014年2月28日，反诉原告和反诉被告签订了合同编号为（捷）字14第002号、003号、004号《广东省建设工程施工合同》，反诉原告将位于惠东县大岭镇××村的公司厂房D栋、员工宿舍A、B、C栋工程发包给反诉被告，合同第3页第四款关于合同工期的约定:本工程合同竣工备案工期总日历天数：330天（交房工期为210天）……具体开始施工时间以发包方开工令为准。合同第25页竣工日期33.1款约定：发包人承包人应在协议书约定工期计划竣工日期，因承包人原因导致实际竣工日期迟于计划竣工日期的，承包人应承担相应责任。签订合同后，反诉原告确定2014年7月18日为开工日，也就是说反诉被告必须在2015年6月13日前竣工备案，而直至2016年8月30日，反诉被告仍未完全完工。在反诉原告的多次催促下，反诉被告才在2016年10月施工至能使用，但至今未为反诉原告办理竣工验收手续。在施工过程中，反诉原告方得知反诉第三人刘娘投为实际施工人，但为了工程能顺利进行，反诉原告经反复考虑没有更换承包人。2014年12月25日，反诉原告与惠州市××精密机械有限公司（以下简称惠州××）签订了《广东省房屋租赁合同》，将以上施工合同中的厂房D栋、员工宿舍A、B、C栋房屋出租给惠州××，建筑面积为13424平方米，租赁期限为2015年6月1日至2020年5月31日，租金每月201360元。双方还就付款方式、付款日期、违约责任进行了约定。由于反诉被告迟迟不能向反诉原告交付房屋，导致反诉原告与惠州××的租赁合同无法按期履行。2016年6月1日，反诉原告与惠州××达成《广东省房屋租赁合同补充协议》，约定：由于反诉原告延迟交楼，反诉原告免除惠州××四个月租金予以补偿。综上，反诉原告认为，反诉被告与反诉第三人恶意串通，提供虚假资质与反诉原告签订建设工程合同，反诉被告和反诉第三人违反建设工程合同约定的竣工日期，逾期交付房屋，导致反诉原告租金损失16个月共计3221760元，依据合同法第107条规定，反诉被告和第三人影响反诉原告连带承担因此造成的租金损失。反诉被告建筑总公司答辩称：1、被告反诉已经超过反诉期限。2、房子还没有建好情况下与他人签订租赁合同，并约定了没有及时交付房屋应该承担的违约责任，被告并凭此约定计算出所谓的损失不符合双方本诉合同的约定。反诉第三人刘娘投答辩称：一、被告还欠工程款没有支付答辩人。答辩人是挂靠原告惠东建筑工程总公司承建被告惠州市捷壳工贸有限公司位于惠东县大岭镇××村（工业园B区）的公司厂房D栋工程、员工宿舍A、B、C栋工程。签合同时合同总价是15185639.35元，但在施工中由于被告变更原签合同时的涉及和施工图纸，出现更多附加和隐蔽工程，发生重复施工，增加了工程量，加上前期看守工地费用，实际工程总价2000多万元（至今被告不肯与答辩人结算）。被告支付了11355658.6元到原告处，为了方便施工和采购原材料等原因，答辩人直接从被告处领取了7431118.9元，则被告还欠工程款不肯结算支付给答辩人，由于答辩人与原告系挂靠关系，则余额工程款依法应当由被告直接与答辩人结算并支付给答辩人。二、本案工程不存在逾期完工。1、合同规定是按被告提供的图纸施工，由于被告提供的签合同时的施工图纸系2014年以前的规划设计图纸，2014年政府规划建设部门要求重新规划设计图纸，原签合同时的施工图纸无法报建施工，只是被告必须变更施工图纸（重新提供设计、施工图纸），虽然监理公司在2014年7月18日发出了《开工令》，但是原被告签订的三份合同政府部门尚未备案（在2014年11月12日才备案），无图纸可供施工。后来是边施工边赶图纸，被告在2015年的十月份还在向答辩人提供设计施工图纸，完整的设计、施工图纸陆续在2015年年底才确认，2016年初在报建成功，建设局有档案可查。答辩人提供的《设计变更通知》和变更后的涉及、施工图纸及本案的三份合同的备案登记注明也足以证明被告变更涉及、施工图纸的事实。2、由于在施工中被告变更原签合同时的涉及、施工图纸，出现更多的附加工程和隐蔽工程，发生重复施工，增加了工程量（有变更。增加工程量图纸证实），使得施工时间延长，则原合同中约定的施工期内容无效并且已发生变更，按照合同第31.2条的规定，施工期限必须发生顺延。3、答辩人是在2016年6月将房屋交付给被告使用，并非10月份，之后出现的少量施工时验收期间的工程维修和增加工程量范围，并非逾期完工。因此，答辩人在2016年6月将整个工程交付给被告使用，没有逾期完工，被告要求答辩人承担逾期完工责任没有事实和法律依据，请驳回全部反诉请求。反诉原告捷壳工贸公司围绕其反诉请求向本院提交以下证据：1、惠东建筑工程总公司和惠州市捷壳工贸有限公司营业执照，证明反诉原、被告诉讼主体资格；2、反诉原告与反诉被告签订的三份《广东省建设工程施工合同》，证明第三人刘娘投为合同约定的原告代表人，以及合同约定的工期为开工令确定的时间后330天前交付；3、开工令，证明开工日期为2014年7月8日，反诉被告应在2015年6月13日前向反诉原告交付竣工房屋；4、会议纪要，证明反诉被告迟迟未能交付房屋，直至2016年8月30日仍未完全竣工；5、反诉原告与惠州市××精密机械有限公司签订的《广东省房屋租赁合同》、《广东省房屋租赁补充合同》，证明反诉原告因反诉被告迟延交付，损失租金为3221760元，反诉被告与第三人应向反诉原告连带承担租金损失的赔偿责任。第三人刘娘投针对其反诉答辩意见向本院提交以下证据：1、惠州市捷壳工贸有限公司涉及变更通知，证明监理公司在2014年7月18日发出了开工令后，被告因提供签合同时的2014年以前涉及施工图不能报建施工，被告于2014年11月通知原告及第三人该工程的涉及施工图要变更，之后无制图可供报建施工，不存在逾期完工的事实；2、涉案的大岭镇××村（工业园B区）公司厂房D栋工程、员工宿舍A、B、C栋工程、配电房工程的设计、施工变更图纸（仅抽出部分图纸16页），证明由于在施工中被告变更原签合同时的设计施工图纸，出现更多的附加工程及隐蔽工程，发生重复施工，又增加了工程量配电房等工程量，施工图在2015年10月份才提供给原告和刘娘投，使得施工时间延长，原合同中约定的施工期已经发生变更无效，按照合同第31.2条的规定，施工期限发生顺延，在2015年6月份将工程交付给被告使用，不存在逾期完工的事实。关于本案事实，本院认定如下：原告建筑总公司系于1981年10月4日注册成立的全民所有制企业，经营范围为房地产开发、市政公用工程，并取得建筑工程施工总承包贰级的建筑业企业资质，有效期至2020年12月20日。被告捷壳工贸公司系于2008年1月8日注册成立的有限责任公司，经营范围为生产、销售机械产品、机电设备及配件，物业管理。2014年2月28日，原告建筑总公司（承包人）与被告捷壳工贸公司（发包人）分别就涉案位于惠东县大岭镇××村（工业园B区）惠州市捷壳工贸有限公司厂房D栋工程签订《广东省建设工程施工合同》【合同编号：（捷）字14第002号】（以下简称002号施工合同）及相关附件、针对惠州市捷壳工贸有限公司员工宿舍B、C栋工程签订《广东省建设工程施工合同》【合同编号：（捷）字14第003号】（以下简称003号施工合同）及相关附件，以及针对惠州市捷壳工贸有限公司管理人员宿舍A栋工程签订《广东省建设工程施工合同》【合同编号：（捷）字14第004号】（以下简称004号施工合同）及相关附件，原告建筑总公司通过包预算金额、包工、包料、包税票方式承包上述三项工程的建筑工程、给排水、电气（含防雷）、消防安装工程、钢构屋面安装及报建验收备案全部内容。关于工程价款及费用的结算依据和付款办法问题，002号施工合同约定作为结算依据的承包工程款为2409429元；003号施工合同作为结算依据的承包工程款为9397862元；004号施工合同约定作为结算依据的承包工程款为3378348元。如因涉及变更导致工程量增减，经甲方现场代表、施工监理方共同签证确认后，按承包方投标文件中的综合定额及相关取费标准、税前优惠率（10%）、税率（3.14%）计算方法计算应当增加或减少的结算金额。2、本工程不支付预付款。承包方每月25日前对上月工程实际完成的形象进度编制报表和预算书并经发包方、现场监理师签证认可后，发包方5日内按上月工程款总额的80%支付给承包方。竣工验收质量标准评定达到合格后，承包方编制竣工结算书，经发包方、监理方审定确认本工程款总值（工程结算款）。发包方一次向承包方支付工程款总值到90%（含此前已支付款项）。余款（工程结算款）在两年（730天）内，按每半年2.5%的比例分期等额付清。报建到竣工验收包干费原则上由发包方按总包干一次性付给施工方。上述三份合同签订后，均于2014年11月12日在惠东建设工程造价管理站办理了备案登记。经第三方监理公司汕头市统诚工程监理有限公司审核并作出《开工令》，通知涉案工程可于2014年7月18日开工。庭审中，双方均认可在在施工过程中，涉案工程量有变更，原告实施了超出合同约定范围的建设工程量。2016年6月1日，原告已将涉案工程交付被告使用，被告辩称虽然已经交付使用，但是也只是勉强适用，因为每栋厂房、宿舍均存在质量问题。截至本案辩论终结之日，涉案建设工程均未办理竣工验收手续，双方也未对涉案工程量进行整体结算。2014年12月25日，被告捷壳工贸公司（甲方，出租人）与案外人惠州市××敬慕机械有限公司（乙方，承租人）签订《广东省房屋租赁合同》，约定由原告将涉案厂房及三栋宿舍出租给乙方使用，租赁期限自2015年6月1日至2020年5月31日，月租金为201360元，未按约提供房屋的，每逾期一日，由甲方按月租金0.3%支付违约金。而后，双方于2016年6月1日另行签订了一份《广东省房屋租赁合同（补充协议）》，约定：甲乙双方于2014年12月25日签订厂房租赁合同，合同约定2015年6月1日交付使用，但由于甲方原因延迟交楼，致使乙方于2016年6月1日才能勉强局部开始使用，造成交楼时间延误整整一年，由于延迟并非甲方主管故意行为，经甲方双方友好协商，甲方免除乙方四个月房租予以补偿乙方，乙方不再追究甲方其他责任，即原合同起租日变为2016年10月1日。因双方对涉案工程量及工程价款存在争议，经原告建筑总公司申请，本院依法摇珠选定惠州市××工程造价事务所有限公司为本案鉴定机构，对涉案工程的实际施工工程款进行造价评估，评估意见为：1、有资料支持部分的评估造价为16155911.15元，其中合同承包部分的评估造价为14702842元，有资料支持的变更或未施工工程及材料价格调差的评估造价为1453069.15元。2、缺资料支持部分的诉求造价为878024.06元，其中合同承包的竣工验收相关费用的诉求造价为482797元，缺资料支持的签证变更工程的诉求造价为395227.06元。经现场勘察项目完成情况为管理人员宿舍A栋、员工宿舍BC栋、厂房D栋的主体结构工程及装饰工程已整体完成，局部因使用功能用途调整变更发生变更，现在也存在承包范围内未完成施工的内容。原告与第三人对惠州市××工程造价事务所有限公司作出的上述鉴定意见提出异议以下异议并提出重新鉴定申请，本院依职权要求鉴定机构对当事人提出的异议进行书面答复，并依法送达给当事人。截至本案辩论终结之日，原告及第三人未提交实质证据反驳鉴定机构的意见，本院不予同意原告、第三人提出的重新鉴定申请。关于涉案工程款的支付情况。经三方确认，被告共支付了18605744.49元，其中向原告支付11174625.59元，向第三人刘娘投支付7431118.9元。至于为何未按约将全部款项支付给原告，被告称系因为第三人刘娘投拖欠工人工资未支付，工人到工地现场闹事，影响了正常经营，所以当时就将被告背书的承兑汇票交给了第三人刘娘投。关于原告与第三人之间关系。庭审中，原告与第三人刘娘投均确认其之间存在挂靠关系，第三人刘娘投是涉案工程原告方的施工代表。原告称其同样参与了涉案工程的管理过程中，建设工程也有派员参与管理。另查明：审理过程中，原告惠东建筑工程总公司向本院提出财产保全申请，请求冻结被告惠州市捷壳工贸有限公司在中国农业银行惠东支行开设的23700104009××××账户，冻结金额以400万元为限。本院依法作出（2017）粤1323民初1154号民事裁定书，裁定冻结。因冻结期限即将届满而案件尚未审结，依原告惠东建筑工程总公司向本院提出的延期冻结申请，本院分别作出（2017）粤1323民初1154号之一、（2017）粤1323民初1154号之二民事裁定书，裁定继续冻结上述银行账户。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条第一款“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理”之规定，对于原告建筑总公司在诉讼过程中提出撤诉申请，本院已作出（2017）粤1323民初1154号之三民事裁定书予以准许，对于反诉原告提出的反诉请求，本院经审理查明后分析如下：反诉原告捷壳工贸公司与反诉被告建筑总公司签订的涉案三份《广东省建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，系合法有效的，双方均应按约履行合同义务。根据本案查明事实，双方均确认涉案工程在实际过程中变更了设计、变更了工程量，导致原告在涉案合同原规定期限内无法完工交付被告。对于反诉被告建筑总公司是否需要承担逾期完工导致反诉原告租金损失的违约责任，首先，变更工程量系在实际施工过程中经双方协商同意共同增加的，与涉案工程系相关性的配套工程，但是双方并未签订补充协议或另行签订书面合同对变更的工程量内容以及最终完工交付时间进行约定，反诉原告主张反诉被告逾期完工的依据不足；其次，反诉原告在明知变更了工程量、完工时间待定且未实际接收使用涉案厂房及宿舍楼的前提下即将涉案建筑物出租给案外人使用，因此导致对外违约，由此产生的损失及违约责任应由反诉原告自行承担；最后，对于反诉原告主张的四个月租金损失，因反诉原告并未提交承租人租金支付流水等证据进一步佐证租金的真实性以及该租金损失确实已经发生的事实。综上，反诉原告诉请反诉被告逾期完工损害赔偿责任的依据不足。因此，本院不予支持反诉原告诉请反诉被告及第三人对其租金损失承担连带清偿责任的主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条规定，判决如下：驳回反诉原告惠州市捷壳工贸有限公司的全部反诉请求。案件反诉受理费16287元，由反诉原告惠州市捷壳工贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  刘振波审 判 员  黄新娣人民陪审员  张小勇二〇二〇年八月十八日法官助理詹颖书记员林妙儿