山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4771号上诉人（原审被告）：烟台宝德装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市福山区大旺路399-39号。法定代表人：蔡德光，总经理。委托诉讼代理人：陈甜，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦华，山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马贞义，男，1971年10月15日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市城新建筑开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环山路3号润利大厦3层。法定代表人：邢新强，总经理。委托诉讼代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐琳琳，山东鑫士铭律师事务所律师。原审被告：烟台市正源防水保温工程有限公司，住所地山东省福山区门楼工业园。法定代表人：孙江涛，总经理。委托诉讼代理人：林燕，山东福阳律师事务所律师。上诉人烟台宝德装饰工程有限公司（以下简称宝德公司）因与被上诉人马贞义、烟台市城新建筑开发有限公司（以下简称城新公司）、原审被告烟台市正源防水保温工程有限公司（以下简称正源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝德公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销烟台市芝罘区人民法院作出的(2019)鲁0602民初2841号民事判决书，并依法直接改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定马贞义施工的工程造价为136930.4元，属于认定事实错误，宝德公司仅欠付马贞义一万余元。一审法院认定马贞义施工部分工程款的依据为2018年1月21日宝德公司与马贞义共同签署的《外墙保温施工费用表》，但该费用表上关于线条施工部分的单价处明确写明“暂按20元计算”，可见双方在书写该费用表时，关于线条施工部分的市场单价是没有确定的，当时又急于先明确一个数，计算付款进度，所以双方暂时按照20元的单价进行了计算。后期，经过了解市场行情，线条施工一般情况下单价为10元，即线条施工部分的工程款应为27607元，而非55214元。宝德公司在一审中反复主张，马贞义主张的工程款高于实际应付金额，涉案工程款应据实结算，宝德公司仅欠付马贞义一万余元，但一审法院仍然按照当时在不了解市场行情情况下，暂定的金额进行认定，明显显失公平，属于认定事实错误，请求二审法院在依法查明事实的基础上，予以纠正。二、一审法院关于城新公司向宝德公司支付工程款的金额、付款进度，是否还欠付工程款等事实均审查不清，在此基础上，其关于城新公司无需承担付款责任的认定明显有误。1、城新公司付款进度滞后，直接导致了民工上访事件，其责任应由城新公司承担。一审中，城新公司关于涉案工程向宝德公司支付了多少工程款，是否符合合同约定的付款进度，均未举证证明。实际上，城新公司并未按照合同约定的进度支付工程款，一直拖欠宝德公司的工程款，正是由于城新公司屡次拖延工程款的行为，导致宝德公司没有工程款支付给马贞义等人，造成了民工上访事件，因而，城新公司在一审中所主张的因为民工上访事件，可按照合同约定扣除宝德公司的工程款是没有事实和法律依据的。换言之，如果城新公司及时、足额向宝德公司支付工程款，宝德公司便能及时、足额向马贞义等人支付工程款，就不可能存在民工上访事件。因此，城新公司应对欠付马贞义工程款承担连带责任。2、城新公司至今仍欠付宝德公司工程款，依法应在欠付工程款范围内承担责任。城新公司在一审中陈述的付款金额高于实际付款金额，至今尚未全额支付工程款，而且在一审中关于其是否及时、足额支付工程款并未实质审查。即便按照其陈述的付款金额，也远远未足额支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因而，城新公司应在欠付工程款范围内对马贞义的工程款承担责任。一审法院关于其无需承担付款责任的认定是没有事实及法律依据的。三、马贞义并未放弃向城新公司主张工程款的。一审法院以其放弃权利为由进行判定属于认定事实错误，且也无法律依据。马贞义在一审中明确陈述，其当时书写承诺书是在工人投诉上访的情况下，为了得到工程款才出具的，并非其真实意思表示。而且在庭审过程中，马贞义也明确表示不愿意放弃追究城新公司的付款责任，因而，在当事人否认承诺书真实意愿的情况下，一审法院不应单纯以承诺书为依据免除城新公司的付款责任，这既违背了马贞义本人的意愿，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。此外，单从承诺书本身来看，该承诺书明显是城新公司为了转嫁责任，以书写承诺书为付款条件，强制马贞义书写的，承诺书内容与事实不符，不可能是马贞义的真实意思表示。承诺书中载明，马贞义“系正源公司外墙保温工程作业组班长，因分包公司项目经理蔡德光擅自挪用工程款…”首先，马贞义是与宝德公司签订的施工合同，并非正源公司的班长，马贞义本人对这一事实是明知的，不可能如此虚假陈述；其次，未足额支付工人工资是因为城新公司未及时、足额支付工资，并非因为蔡德光挪用工程款；再次，该份承诺书是用于在住建局撤销投诉使用的，但并未载明，马贞义不可以依据法律规定向司法机关依法主张权利。因此，上述承诺书的内容与事实不符，本质非出具人本人的真实意愿，况且马贞义已经明确表示要继续追究城新公司的付款责任，承诺书不具法律效力。四、一审法院以承诺书为由免除城新公司的付款责任，也间接侵害了上诉人的合法权益。在城新公司未足额向上诉人支付工程款的情况下，依据相关法律规定，城新公司应在欠付范围内向实际施工人承担付款责任，这不仅仅保障实际施工人的合法权益，也间接保障了上诉人的合法权益，而在发包人并未全额支付工程款的情况下，一审法院仅以承诺书为由免除其付款责任，明显也侵犯了上诉人的合法权益。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，且查明事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原审判决并将其发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，并驳回对上诉人的诉讼请求。被上诉人马贞义辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。城新公司是否拖欠上诉人工程款，在一审时也是听上诉人所述，原一审中对是否拖欠工程款并未审查清楚，因此马贞义也不清楚实际是否拖欠。因马贞义未上诉，就要求城新公司在欠付工程款范围内承担连带责任二审中无法主张了，请求法院依法判决。被上诉人城新公司辩称：本案中城新公司是与正源公司签订了合同，城新公司不欠付正源公司任何工程款，马贞义同时也出具承诺书明确放弃向城新公司主张工程款，故上诉人要求城新公司在欠付工程款范围内承担付款责任理由不当，一审法院审理事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告正源公司述称：一审法院判决涉案工程款与我方无关，事实认定清楚，但一审法院未审理查明城新公司是否向上诉人付清涉案工程款，就判决城新公司不在欠付工程款范围内承担责任违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，属认定事实错误。马贞义向一审法院起诉请求：1、被告宝德公司支付工程欠款47534元及逾期利息3274元（自2017年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年2月11日）；并自2019年2月11日起继续按上述标准计付利息至款项付清之日止；2、被告正源公司和城新公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；3、诉讼费由三被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：被告宝德公司支付工程欠款39900元及逾期利息3274元（自2017年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年2月11日）；并自2019年2月11日起继续按上述标准计付利息至款项付清之日止。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，一审法院依法认定如下：2017年5月17日，被告城新公司与正源公司签订《外墙保温施工合同》（以下简称施工合同），约定：正源公司为城新公司芝罘区玺萌小区C-2#幼儿园（以下简称涉案幼儿园）施工聚氨酯发泡保温层、2厘米厚颗粒砂浆找平、聚苯板造型线条、网格布抗裂砂浆找平、真石漆工程；施工方式为包工包料；合同价款为固定包干价，聚氨酯保温120元/平方米，真石漆75元/平方米，聚苯板45元/平方米，网格布砂浆找平45元/平方米；工程验收合格后付至工程总款70%，余款需在年底前付至95%，5%质保金工程满两年后一次性付清。该合同备注载明：若该项工程发生任何农民工上访事件，造成城新公司代为支付农民工工资，城新公司将十倍于正源公司工程款中扣除。该合同正源公司签章处加盖了正源公司的公章以及被告宝德公司法定代表人蔡德光的签名。2017年5月31日，被告宝德公司与原告签订了施工合同，约定宝德公司将涉案幼儿园的2厘米厚颗粒砂浆找平、聚苯板造型线条、网格布抗裂砂浆找平、真石漆部分工程交由原告施工，聚氨酯保温颗粒砂浆找平单价为35元/平方米，真石漆25元/平方米；工程竣工验收合格后付至工程总款的95%，另5%的质保金工程满一年后付清。2017年12月9日，原告、被告宝德公司法定代表人蔡德光共同确认了《玺萌幼儿园外墙工程量》，载明：线条为2760.7米、发泡为1600平方米、抹保温颗粒420平方米、挂网847.42平方米、真石漆2867.42平方米。该表下方甲方处加盖了城新公司技术专章及“梁志军”、“邹旭东”的签名，施工方处有原告及蔡德光的签名。2018年1月21日，原告与被告宝德公司共同确认了外墙保温施工费用表，确定原告施工的工程造价为136930.40元，截至2018年1月21日已支付24000元。2018年1月21日之后，被告宝德公司又陆续向原告支付了工程款共计73000元。另查，涉案工程现已实际使用，关于实际使用时间原、被告双方均表示不清楚，但被告宝德公司自认涉案工程于2017年9月28日验收合格。诉讼中，为证明抗辩主张，被告城新公司提供如下证据：1、被告正源公司2018年5月10日出具的授权委托书1份。该委托书载明：本公司承建的玺萌橘子洲幼儿园外墙保温工程相关工程量和价款均已明确清楚，我方予以签认，现委托城新公司将工人工资直接发放到每个人的账户，保证今后不再有关涉案幼儿园外墙保温工程的任何投诉上访和经济纠纷，如再发生我公司承担一切责任。原告称该证据与原告无关不予质证，但该证据可以看出被告正源公司系保温工程的承包方之一，而非借用资质。被告正源公司质证称，该委托书系因被告宝德公司借用其资质施工，故受宝德公司委托出具了该份授权委托书。被告宝德公司认可该证据的真实性。2、2018年5月15日原告签字出具的承诺书1份。该承诺书载明：原告系正源公司外墙保温工程作业组班长，因分包公司项目经理蔡德光擅自挪用工程款，造成工人没有工资才到住建局投诉上访，现经正源公司委托，城新公司先行垫付工人工资六万元，故申请烟台市住建局撤销投诉，以后再发生关于烟台玺萌橘子洲外墙保温工程的工程量与价款及其他纠纷，与城新公司无关。原告认可该承诺书真实性，但辩称城新公司系发包人，应依法在欠付工程款范围内承担付款责任，该付款责任不因原告意志而免除；该承诺是在工人投诉上访的情况下为得到工程款才出具的，并非原告真实意思表示。被告正源公司对原告称其为该公司工作人员不予认可。被告宝德公司认可真实性，但辩称原告系与被告签订的合同，与正源公司无关。为证明其抗辩主张，被告宝德公司出具如下证据：1、2018年1月18日加盖被告正源公司、城新公司及监理公章的工程款支付报审表，证明涉案幼儿园外墙保温及真石漆的工程总造价596721.90元，被告城新公司仅支付了220000元，尚欠付不到十万元的工程款。原告、被告城新公司、正源公司均认可该报审表的真实性，但城新公司辩称，该报审表可以证明被告城新公司系与正源公司进行结算。后，庭审中，被告城新公司称，该工程系其第十分公司的工程，在结算过程中有第十分公司与正源公司、宝德公司的结算，也有城新公司的结算；被告向蔡德光支付的款项190000元，根据正源公司的授权向王燕燕付款200000元、向李志雷付款20000元，向王军伟等工人付款23000元，向原告付款60000元。2、2018年1月10日、2018年9月23日、2018年3月24日被告宝德公司法定代表人蔡德光与被告城新公司涉案工程的负责人梁志军的儿媳妇徐惠研的通话录音，证明梁志军欠被告关于涉案工程的工程款，并承诺付款。原告及被告正源公司对上述证据的真实性及证明内容没有异议。被告城新公司质证称，从电话录音当中无法确认通话人的身份信息，通话内容也无法证明是本案的工程款；即使为真，2018年1月以后就涉案工程被告向正源公司以及被告宝德公司的法定代表人蔡德光、包括原告在内的农民工累计支付了几十余万元，现在已经不欠付工程款。3、有被告城新公司技术专用章、“梁志军”及“马贞义”签名的《玺萌幼儿园外墙工程量》，该表中载明：线条为2760.7米×45=124231.50、发泡为1600平方米×120=192000、抹保温颗粒420平方米×75=31500、挂网847.42平方米×45＝38133.90、真石漆2867.42平方米×75=215056.50元。被告城新公司称，上述工程量及单价其与上手写内容都是法定代表人手写的，经过被告城新公司工作人员梁志军核实确认后盖章，出具该表时原告不在现场，当时就出具了一份，给原告的是另行书写的，因为被告宝德公司与原告的结算单价和被告城新公司和宝德公司结算单价是不一样的。该证据证明被告宝德公司与城新公司之间就玺萌幼儿园的施工合同总造价已经确认。第三次庭审中，被告宝德公司又陈述，其施工的工程总造价为600921.90元，梁志军共支付了483000元，其中包含了给原告的60000元、给李志雷的23000元，尚欠付被告宝德公司117921.90元。原告及被告正源公司对真实性及证明内容均无异议。被告城新公司质证称，对该文件的真实性无法确认，被告城新公司与正源公司未进行最终结算，被告宝德公司法定代表人蔡德光在其和正源公司签订的施工合同中是作为正源公司的项目负责人签字，城新公司对于正源公司与宝德公司、蔡德光之间的关系不清楚。按照正源公司与城新公司签订合同的约定，如果发生农民工上访事件，城新公司所垫付的工资将10倍从工程款中扣除，而城新公司先后垫付了李志雷23000元、原告60000元共计83000元，按照十倍扣除的话被告正源公司实际欠付城新公司工程款，故被告城新公司不欠付任何公司的工程款。另查，关于被告正源公司及宝德公司的关系。被告正源公司与宝德公司认可一致，宝德公司并无施工资质，其借用正源公司的资质与城新公司签订了施工合同。为此，被告宝德公司提交了《烟台正源防水保温工程有限公司联合体合作协议书》一份，载明：就烟台市玺萌幼儿园工程施工，正源公司只出具施工资质，不承担任何费用及主合同约定的任何责任，不承担任何因出具施工资质而导致的法律责任。原告及被告城新公司则表示不清楚，城新公司认为因宝德公司法定代表人蔡德光在其与正源公司之间的施工合同的承包人处签字，故蔡德光系正源公司工作人员，其对正源公司将涉案工程非法转包的行为不知情。关于被告正源公司、城新公司责任承担。原告主张，正源公司及城新公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任，但欠付工程款数额不清楚；被告正源公司与城新公司签订承包合同，付款层层支付，故从合同相对性来看正源公司亦应作为付款主体。关于利息起算时间为2017年12月20日。原告主张系自被告城新公司、宝德公司确认工程量之后的次日开始起算。一审法院认为，被告宝德公司借用被告正源公司资质承包被告城新公司涉案幼儿园外墙及真石漆等工程，后转包给原告对部分工程进行实际施工之事实清楚，鉴于被告宝德公司及原告均无施工资质，故被告宝德公司借用被告正源公司与城新公司签订的施工合同以及被告宝德公司与原告签订的施工合同，违反法律法规的强制性规定，应为无效。本案中，涉案幼儿园已实际使用，应视为三被告对原告施工工程的认可，故可参照合同约定支付工程款。原告施工的工程造价经被告宝德公司确认为136930.40元，被告宝德公司已支付97000元，尚欠付39930.40元之事实清楚，故原告关于被告宝德公司向其支付工程款39900元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告宝德公司虽辩称仅欠付一万余元工程款，但未能提供充分证据佐证，故对其抗辩理由不予采纳。本案中，被告宝德公司是以自己的名义与原告签订了施工合同，且确认了原告施工的工程总造价，故原告要求被告正源公司承担连带付款责任没有依据，一审法院依法不予支持。关于原告主张被告城新公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，因原告在其出具的承诺书中明确放弃向城新公司主张工程款，系其对自身权利的处分，故现原告要求被告城新公司在欠付工程款范围内承担付款责任，理由不当，一审法院不予支持。关于利息起算时间。根据宝德公司与原告之间的施工合同，工程竣工验收合格后付至工程总款的95%，另5%的质保金工程满一年后付清。本案中，被告宝德公司自认涉案工程于2017年9月28日验收合格，故此时应支付至95%的工程款即130083.88元（136930.40元×95%），余款5%即6846.52元应于2018年9月28日支付；故原告主张利息自2017年12月20日以39900元为基数计算，一审法院仅能支持33053.48元（39900元-6846.52元）为基数自2017年12月20日计算至2018年9月28日，以39900元为基数自2018年9月29日计算，超出部分一审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告烟台宝德装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告马贞义支付工程款39900元，并自2017年12月20日起以33053.48元（39900元-6846.52元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2018年9月28日，以39900元为基数自2018年9月29日按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月20日，2019年8月21日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止；二、驳回原告马贞义的其他诉讼请求。如被告烟台宝德装饰工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告马贞义。案件受理费1070元，由被告烟台宝德装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：证据一、2018年3月18日维修工人林晖出具的维修费收款收据，拟证明：涉案工程完工后，发生线条维修费用3600元，根据合同约定，该费用应该由被上诉人马贞义承担，故应该从涉案工程款中予以扣除；证据二、城新公司向宝德公司付款的银行记录复印件，拟证明：城新公司已付款487000元，至今未付清工程款，尚欠117921.9元，城新公司应在欠付工程款的范围内承担责任；另外从城新公司付款进度来看，城新公司严重违反合同约定，其拖延付款是导致农民工上访的根本原因。被上诉人马贞义质证称：对证据一的真实性无法确认，该收据涉及案外人，应到庭质证确认收据来源的合法性，同时该收据无法证实与涉案工程有关，缺乏关联性，对该份证据不认可；对证据二真实性以及证明事实均无异议。被上诉人城新公司质证称：对证据一不予认可，该份证据无法显示与本案有关；对于证据二，因付款凭证为复印件，真实性无法确认，即使是真实的，该份证据也不应在本案宝德公司与马贞义之间结算工程款纠纷中进行审查认定，该份证据与本案无关。原审被告正源公司质证称：对二份证据的真实性以及证明内容均无异议。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认宝德公司借用正源公司资质承包涉案工程，后又将涉案工程的部分工程交由马贞义施工，马贞义施工的工程价款为136930.40元，已支付97000元，尚欠付39930.40元，涉案幼儿园已投入使用，应视为对该工程的认可，宝德公司应当支付马贞义工程款。宝德公司主张只欠付一万余元，但并未提交充分证据证实，其应当承担举证不能的法律后果，对该主张本院不予支持。一审法院判令宝德公司向马贞义支付工程款39900元及相应利息，事实清楚，于法有据。宝德公司上诉主张涉案工程发生线条维修费用3600元，应由马贞义承担，并提交维修工人林晖出具的收款收据。该收据为林晖手写收据，马贞义及城新公司均不认可该证据的真实性，宝德公司未提交其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。本案中，马贞义一审诉请正源公司和城新公司在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院根据案件事实并未判决支持马贞义该项诉请，马贞义未对此提出上诉。宝德公司上诉主张城新公司欠付其工程款117921.9元，城新公司应当在该欠款范围内对马贞义承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。宝德公司主张的上述欠款，系其与城新公司之间的纠纷，双方可另案主张。关于本案利息的计算方式，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，因此，工程款利息应当以33053.48为基数自2017年12月20日起至2018年9月28日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，以39900元为基数自2018年9月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人宝德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是一审判决关于利息计算的方式应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2841号民事判决第二项；二、变更山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2841号民事判决第一项为：限上诉人烟台宝德装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人马贞义支付工程款39900元，并自2017年12月20日起以33053.48元（39900元-6846.52元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2018年9月28日，以39900元为基数自2018年9月29日按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1070元，二审案件受理费1070元，均由上诉人烟台宝德装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年八月十八日法官助理张素素书记员车丽翠