山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1101号上诉人（原审被告）：刘×，山西省汾阳市人，现住汾阳市。委托诉讼代理人：王×，山西绥民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼×，男，汉族，山西省汾阳市人，现住汾阳市。上诉人刘×因与被上诉人呼×合伙纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。刘×上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初1053号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及有关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。1.太原市普祥会计师事务所有限公司并普法鉴(2019)第190001号司法鉴定意见书存在以下问题，不应作为本案判决的依据。该鉴定意见书载明的行为依据为太原市公安局迎泽分局鉴定聘请书错误。鉴定意见书中资金往来明细记录记载被上诉人2016年9月出资100000元错误，依据庭审所查明事实，上诉人与被上诉人于2007年6月即不再合伙，不可能发生被上诉人在2016年仍出资的事实。对于上述明显问题，鉴定人出庭接受询问时解释是笔误。上诉人对此不认可，该鉴定意见不能作为裁判的依据。关于被上诉人的出资数额在本案历次审理中双方均不存在争议，即被上诉人共出资400000元。但鉴定人却通过所谓的计算得出被上诉人出资为502000元的意见。上诉人认为该鉴定意见偏袒被上诉人。亏损额按平均比例处理不符合法律规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条规定，鉴定意见采取平均承担的做法不符合法律规定。2.被上诉人出资的事实应由人民法院依法认定，而不应依赖司法鉴定意见。合伙人对合伙出资是诉讼中的事实问题，而不是需要鉴定的专业技术问题，该事实应由人民法院按照《民事诉讼法》之规定，遵循证据规则认定。从另一个角度讲，鉴定人应当是在人民法院认定相应事实后依据该事实进行分析，而不是由鉴定人认定事实。上诉人认为一审违背基本证据规则，错误地将本应由人民法院依法认定的事实推诿于鉴定机构，在鉴定意见明显与案件事实不符的情况下，错误采信，上诉人不能接受。3.关于本案合伙盈亏，上诉人认为通过简单的计算即可得出结论，由于被上诉人应承担的亏损额与其已取走的款项相加后已远超出了其出资，其诉讼请求依法应驳回。即使依据鉴定意见，被上诉人仍欠上诉人21196元(39312元)。综上，请求二审公正审理。二审公开询问时，上诉人刘×补充称，案件事实部分补充，原审判决查明事实部分载明鉴定意见书根据上诉人提供的原始账本作出错误，双方没有账本，只是流水。事实与理由部分补充，1.上诉人认为本案的鉴定意见书超出了委托鉴定的范围，从鉴定意见书记载一审法院委托鉴定的范围是对合伙账目进行清算，但鉴定意见书对当事人之间合伙盈亏进行了处理，超越了委托的范围，且盈亏的分担是法院依法裁决的，不是鉴定意见书进行鉴定的问题。2.一审对本案的基本事实未认定，人民法院应根据合伙协议和法律规定依法进行裁决，而不是直接照抄鉴定意见书，一审回避了基本事实的认定，上诉人认为导致这种状况的原因是一审非常清楚被上诉人的合伙出资款是400000元，而不是鉴定意见书的502000元，第一次审理过程中，都已经明确。呼×提交书面答辩状辩称，1.上诉人贪得无厌，通过多次诉讼，已经将130000元借款本金加9万余元利息共计210000元，改变为7万余元退资，仍不满足。2.在上诉人自己保管的双方结算的账本上记载的07年6月11日（欠壹拾伍万元整），难不能是假的？在公安局笔录中上诉人所承认的6月11日（我二人间算账后我欠他150000元），难道也是欺骗公安？3.这么多年先是刑事报案，又是打官司，被上诉人已是身心俱疲，花费无数，因惧怕疲劳才免于上诉，如连一审判决的这些钱都保不住，此事将没完。呼×向一审法院起诉请求：1.依法判令被告归还原告借款本金130000元及从2007年6月11日至2015年5月4日止的利息98660元（应为100160元，扣除2007年6月30日已付利息1500元），共计228660元；2.本案诉讼费用由被告承担；3.要求被告负担在太原进行鉴定的费用20000元，2007年6月11日之后的利息。一审法院认定事实：原告呼×与被告刘×原是学校同事关系。2006年初，原被告口头协商合伙做核桃仁生意，原、被告分别出资，被告负责经营和记账。2007年6月11日，被告为原告出具“今收到呼×手人民币计壹拾伍万元整（二人合伙做买卖贷款所取），刘×，2007年6月11日”字据一张；原告在被告保管的“本账2006.11.15号记录”账本上的“6月11号付给呼老师50000元贷款还贷，伍万元，呼×”下方书写“现欠壹拾伍万元正（整）”，此后双方未再合伙经营核桃生意。2019年7月6日，太原普祥会计师事务所有限公司受原审委托、依据被告刘×提供的原始账本作出并普法鉴（2019）第190001号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：“一、呼×、刘×合伙核桃仁生意期间运营情况如下：1、投入资金：刘×投入资金193546元；呼×投入资金502000元；2、收入情况：销售核桃仁收入496878元；3、成本情况：销售核桃仁成本555000元；4、费用支出情况：销售核桃仁共支付费用46046元；5、利润情况：销售核桃仁亏损104168元；6、现金金额：220266元；7、应付投入资金情况：应付刘×投入资金193546元；应付呼×投入资金130888元。二、呼×、刘×合伙核桃仁生意清算如下：1、呼×、刘×合伙核桃仁生意双方共同负担营业亏损104168元，其中：呼×负担营业亏损52084元，刘×负担营业亏损52084元。2、应付呼×投入资金130888元，应减去呼×应负担营业亏损52084元。3、实际应付呼×投入资金78804元。”为此，原告呼×支出鉴定费用20000元。一审法院认为，原被告之间订立口头合伙协议，出资经营核桃仁生意，共享收益，共当风险，双方对合伙事实均无异议，原审对原被告之间的合伙关系予确认。诉讼过程中，原审委托太原普祥会计师事务所有限公司对原被告双方合伙期间的合伙账目进行了清算，原审认为太原普祥会计师事务所有限公司是经山西省财政厅、太原市工商行政管理局批准设立的从事财务审计、会计业务服务的专门机构，鉴定人赵卫东、闫淑茹持有合法有效的从业证书，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，对该会计师事务所有限公司出具的并普法鉴（2019）第190001号司法会计鉴定意见书中所认定的被告刘×实际应付原告呼×投入资金78804元的结论，原审依法予以采信；对于原告要求被告归还130000元的请求，原审依法予以支持78804元。对于原告提出的由被告给付其从2007年6月11日至2015年5月4日止利息98660元的请求，原审认为，双方为合伙关系，而非借贷关系，虽被告曾给付原告部分利息但不能视为双方对合伙投资款项的利息约定，且在原告主张利息的上述期间内合伙事宜尚未清算，合伙关系是否终止及资金占用数额无法确定，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，经原审审判委员会讨论决定，判决：（一）被告刘×于判决生效之日起十五日内给付原告呼×78804元；（二）驳回原被告的其他诉讼请求。案件受理费4730元，由原告呼×负担3100元，被告刘×负担1630元；鉴定费20000元，由原告呼×负担6000元，被告刘×负担14000元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人和被上诉人从2006年起合伙经营核桃生意，这一事实没有异议。2007年6月11日上诉人为被上诉人出具的收据，内容载有“二人合伙贷款所取”，该收据为投资往来款项，不能证明双方进行了合伙清算或者成立借贷关系，双方的合伙关系应理解为一直存续。故被上诉人呼×原审主张且原审均以双方当事人诉争法律关系认定为民间借贷纠纷，不能客观真实反映当事人双方诉争法律关系。本案双方诉争法律关系应认定为合伙纠纷为宜。关于太原市普祥会计师事务所有限公司出具的“并普法鉴（2019）第0001号”司法鉴定文书，能否作为本案认定案件事实的依据？通过双方当事人陈述及二审进一步核实，该鉴定意见其形式存在瑕疵，内容与法院在该案审理时查明的事实有矛盾，特别是在被上诉人的出资数额认定上有错误（从被上诉人呼×与上诉人刘×的合伙期间的投资款几次陈述均为400000元，刘×也无异议），该鉴定意见也明确载明由于“登记流水账不够完整，所以不能够全面准确地确定该案件涉及收支情况”、“从现有资料看进货数量与实际销售的数量相差很大，建议委托方进一步查证、核实”等内容。因此，一审法院对于该鉴定书予以全部采信是错误的。综合本案其他情况，该合伙生意的亏损是一定的，且经过两级法院几次审理，确实难以厘清双方合伙生意的具体亏损数额。该合伙生意从2007年就实际停止运营，到2015年提起诉讼，中间时间跨度大，对于当事人来说举证难度明显加大，导致具体事实难以查明，这种举证不利的后果应主要由债权人自己承担，同时这么长的时间跨度提起诉讼也在一定程度上说明了债权人对于债务现状的自认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、撤销山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初1053号民事判决；二、驳回被上诉人呼×的原审诉讼请求。一审案件受理费4730元，鉴定费20000元，二审案件受理费1770元，均由被上诉人呼×负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年八月四日书记员 刘艳侬