福建省厦门市思明区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽0203执异186号 异议人（被执行人）：陈庆荣，男，1973年7月18日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 申请执行人：美囯建东银行有限公司厦门分行，住所地福建省厦门市思明区鹭江道2号2006室，2007室，2008室，2009室，统一社会信用代码91350000X12006485X。 主要负责人：林琳 委托诉讼代理人：陈昱，康嘉盈，福建联合信实律师事务所律师。 被执行人：捷慕（厦门）商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔中路323号莲前集团大厦22层2-A45单元，统一社会信用代码91350203737855695D。 法定代表人：李明华。 被执行人：淄博淄川永丰建设发展有限公司，住所地山东省淄博市淄川区双杨镇牛家村淄河大道2099号中国财富陶瓷城五期A11号楼，统一社会信用代码91370302746598707P。 法定代表人：吴慈仁。 被执行人：安慈实业控股有限公司，住所地ROOM604，6/F，EaseyCommercialBuilding，Nos253-261HennessyRoad，WanchaiHONGKONG，内地联系地址：福建省厦门市云顶中路515号加州建 材城C栋13楼，公司编号1627711。 负责人：李明华 被执行人：漳州华之宝实业有限公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块8幢703号。统一社会信用代码91350600669296595Y。 法定代表人：蔡丽娟 被执行人：王琼，女，1972年12月27日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 本院在执行申请执行人美国建东银行有限公司厦门分行与被执行人捷慕（厦门）商贸有限公司、淄博淄川永丰建设发展有限公司、安慈实业控股有限公司、漳州华之宝实业有限公司、陈庆荣、王琼金融借款合同纠纷一案中，申请执行人美国建东银行与被执行人淄博淄川永丰建设发展有限公司之间达成执行和解（案号分别为（2019）闽0203执7397、7398、7399号），即被执行人淄博淄川永丰建设发展有限公司分期支付1705万元给申请执行人，申请执行人放弃对被执行人淄博淄川永丰建设发展有限公司提供的抵押物的执行，现被执行人陈庆荣对此不服，向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人陈庆荣称，申请执行人美国建东银行有限公司厦门分公司与被执行人王琼、陈庆荣、淄博淄川永丰建设发展有限公司、捷慕（厦门）商贸有限公司、漳州华之宝实业有限公司、安慈实业控股有限公司金融借款合同强制执行一案，案号为（2019）闽0203执7397、7398、7399号。该三个强制执行案中，2020年6月15日异议人接受厦门市思明区人民法院执行局何锋法官的传唤及询问，告知被执行人淄博淄川永丰建设发展有限公司与申请执行人美国建东银行有限公司厦门分公司达成执行和解，并口头告知和解内容主要为淄博淄川永丰建设发展有限公司作为抵押人同意在1400万元内承担偿还责任，申请执行人同意不对淄博淄川永丰建设发展有限公司提供的抵押物进行拍卖。法官未提供执行和解协议复制件，但告知可以去厦门市思明区人民法院档案馆查询。异议人去思明法院询问，被告知档案馆需要预约，无法直接去查询，而所提供的档案馆电话不知为何一直处于忙线状态无法预约，导致截至异议申请书出具之日无法得到该文件。淄博淄川永丰建设发展有限公司所提供的抵押物当时评估6000万余元，正是基于第三人物保足以偿还债务，异议人才同意做担保。如果该公司仅承担1400万元债务，显然是建东银行放弃了抵押物足额清偿的权利。根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中美国建东银行有限公司厦门分公司实质上是放弃抵押权，本人作为担保人对其放弃的范围应当免除保证责任，也即在1400万元承担担保责任。如果淄博淄川永丰建设发展有限公司已经偿还了1400万元，那么应当免除异议人的担保责任，解除对异议人的执行措施。据此，异议人请求免除被执行人陈庆荣在美国建东银行有限公司和淄博淄川永丰建设发展有限公司厦门分公司签订的执行和解协议金额外的债务偿还责任。 申请执行人美国建东银行有限公司厦门分行答辩称，陈庆荣应对被告捷慕（厦门）商贸有限公司之判决所述债务承担连带清偿责任，其无权要求免除申请执行人和淄博淄川公司（以下简称“淄博淄川公司）签订的执行和解协议金额之外的债务偿还责任。1.（2019）闽02民初76、77、78号生效判决如下：“三、被告安慈实业控股有限公司、陈庆荣、王琼、漳州华之宝实业有限公司对被告捷慕（厦门）商贸有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、原告美国建东银行有限公司厦门分行有权就拍卖、变卖淄博淄川永丰建设发展有限公司下列不动产所得价款享有优先受偿权：1.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道29号楼4号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2013）第Ｃ04817号）；6.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道17号楼4号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2016）第Ｃ00208号）”，即根据上述生效判决，申请执行人有权选择就任一保证人直接承担保证责任，也可选择拍卖淄博淄川公司提供的抵押物就拍卖款优先受偿，债权实现顺序的选择权在于申请执行人处，处置抵押物并非是保证人承担保证责任的先决条件。据此，申请执行人与淄博淄川公司签订的和解协议并不影响申请执行人要求保证人陈庆荣就捷慕（厦门）商贸有限公司之全部债务承担保证责任，并未加重陈庆荣的保证责任。相反，淄博淄川公司的陆续还款，减轻了陈庆荣应还债务。2.根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案中，陈庆荣与申请执行人签订的《最高额保证合同》第六条甲方声明与保证6.5款已明确约定：甲方（即“陈庆荣”）承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的保证人承担保证责任的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人和／或第三人提供物的担保、保证、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需事先行使其他担保权利（包括但不限于先行处置主合同债务人和／或第三人提供的物的担保）；如本合同的担保范围包含多笔债权的，乙方有权决定债权之间的清偿顺序及比例，即申请执行人有权根据合同约定，直接要求陈庆荣在其担保范围内承担担保责任，无需事先行使其他担保权利。再者，淄博淄川公司提供的抵押担保属于“第三人提供的物的担保”，该物的担保与保证人陈庆荣的担保更是不存在履行顺序之说。二、陈庆荣提出的依据《担保法》二十八条规定免除其保证责任，毫无事实及法律依据，依法不能成立。陈庆荣就本案适用《担保法》二十八条规定，适用法律错误，况且，该条不属于效力性强制性规定且已被《物权法》所修改，在本案保证合同有效的情况下应适用当事人意思自治原则，充分尊重双方已达成的合同约定。1.《担保法》二十八条规定应结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”适用，《担保法》二十八条规定中的物的担保应指债务人提供的物的担保，而本案抵押物为第三人物的担保，并不适用该条款规定。况且，该条早就被后颁布的《物权法》第一百七十六条规定所修改，根据新法优于旧法原则，《担保法》二十八条已不再有效。2.陈庆荣与申请执行人签订的《最高额保证合同》第六条甲方声明与保证6.6款明确约定：“乙方（即申请执行人）因任何原因放弃其享有的其他担保权利（不论该担保是由债务人提供或是由第三人提供），变更前述担保权利的顺位或内容，造成乙方在前述担保权利项下的优先受偿权丧失或减少时，甲方（即陈庆荣）承诺对乙方承担的保证责任不因之而免除或减少”据此，双方已达成申请执行人若放弃抵押权，陈庆荣对申请执行人承担的保证责任不因之而免除或减少之约定。根据《物权法》第一百九十四条“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，债权人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人承诺仍然提供担保的不免除担保责任。更何况，本案抵押物属于第三人提供之抵押物，亦达成了“抵押权人放弃抵押权，其他担保人不免除担保责任”之约定，据此，申请执行人有权直接要求陈庆荣在其担保范围内直接承担保证责任，申请执行人是否与淄博淄川公司达成和解协议并不影响申请执行人直接向陈庆荣主张其保证责任。综上，陈庆荣的执行异议理由依法、依约均不能成立，请求人民法院依法驳回陈庆荣的异议，依法执行陈庆荣的财产，以维护申请执行人的合法权益。 申请执行人美国建东银行有限公司厦门分行2020年7月3日补充答辩称，根据2019年9月案涉抵押物之评估报告，案涉抵押物价值仅为1010.58万元。陈庆荣主张淄博淄川公司提供的抵押物价值6000万余元，其基于第三人物保足以偿还债务才同意做担保的说法严重与事实不符。申请执行人与抵押人达成和解协议，抵押人愿意承担的债务本金1705万元远远超过案涉抵押物价值。申请执行人与淄博淄川公司达成和解协议前，申请执行人于2019年9月向北京仁达房地产评估有限公司申请对淄博淄川公司名下的本案抵押物价值进行评估，北京仁达房地产评估有限公司于2019年9月25日出具了《房地产抵押估价报告》（详见附件1），本案中淄博淄川公司提供的抵押物（面积共3966.22㎡）估价结果为房地产价值净值总额仅为1010.58万元，与陈庆荣主张的6000万余元相差甚远，更不足以足额偿还本案债务。淄博淄川公司抵押物同地段的房地产当前在淘宝司法拍卖网上多次流拍，拍卖价低至2772.87元/㎡仍无人购买（详见附件2），流通、变现能力差。因此，申请执行人与抵押人于2019年11月达成和解协议，抵押人愿意承担本案债务本金1705万元远远超过案涉抵押物价值，并未损害债务人及保证人的利益，加快了债权回收速度，保障了申请执行人作为债权人的利益，减轻了保证人的还款责任。依照保证合同之约定，双方已达成申请执行人若放弃抵押权，陈庆荣对申请执行人承担的保证责任不因之而免除或减少之约定，陈庆荣主张其基于第三人物保足以偿还债务才同意做担保的说法更是与合同约定不符，明显系为逃避其应承担的保证责任的虚假说辞，且依照合同之约定，无论第三人物保是否足以偿还债务，陈庆荣都应当在其担保范围内直接承担保证责任。综上，陈庆荣的执行异议理由不能成立，申请执行人有权直接要求陈庆荣在其担保范围内直接承担保证责任，请求人民法院依法驳回陈庆荣的异议，依法执行陈庆荣的财产。申请执行人美国建东银行有限公司厦门分行提供《房地产抵押估价报告》、淘宝司法拍卖查询页面证明其主张。 本院查明，原告美国建东银行有限公司厦门分行与被告捷慕（厦门）商贸有限公司、淄博淄川永丰建设发展有限公司、安慈实业控股有限公司、漳州华之宝实业有限公司、陈庆荣、王琼金融借款合同纠纷一案中，厦门市中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）闽02民初76号，判决：“一、被告捷慕（厦门）商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告美国建东银行有限公司厦门分行贷款本金1300万元、利息、复利【利息以借款本金1300万元为基数，按照年利率7.1775%计至2018年12月29日为101169.78元（扣除已还利息2505.22元），2018年12月30日起利息以借款本金1300万元为基数，按照罚息利率10.76625%计至全部借款本息清偿之日；复利以未付利息101169.78元为基数按罚息利率10.76625%自2018年12月20日计至借款本息还清之日】；二、被告捷慕（厦门）商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告美国建东银行有限公司厦门分行支付律师费199448元；三、被告安慈实业控股有限公司、陈庆荣、王琼、漳州华之宝实业有限公司对被告捷慕（厦门）商贸有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、原告美国建东银行有限公司厦门分行有权就拍卖、变卖淄博淄川永丰建设发展有限公司下列不动产所得价款享有优先受偿权：1.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道29号楼4号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2013）第Ｃ04817号）；2.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道29号楼6号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2013）第Ｃ04819号）；3.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道29号楼10号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2013）第Ｃ04823号）；4.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道18号楼1号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2016）第Ｃ00201号）；5.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道17号楼3号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2016）第Ｃ00207号）；6.淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道17号楼4号房产（淄博市房权证淄川区字第××号）及土地使用权（淄国用（2016）第Ｃ00208号）。”该判决书已于2019年5月11日发生法律效力。由于捷慕（厦门）商贸有限公司、安慈实业控股有限公司、漳州华之宝实业有限公司、陈庆荣、王琼、淄博淄川永丰建设发展有限公司未履行生效法律文书规定的义务，美国建东银行有限公司厦门分行向本院申请强制执行，本院于2019年7月19日立案受理，案号为（2019）闽0203执7399号。 另查明，2019年11月29日，美国建东银行有限公司厦门分行与淄博淄川永丰建设发展有限公司达成《执行和解协议》，约定厦门市中级人民法院已就贷款合同相关的金融借款合同纠纷分别作出（2019）闽02民初76、77、78号民事判决书，现已进入强制执行程序，案号分别为（2019）闽0203执7397、7398、7399号，淄博淄川永丰建设发展有限公司自愿代捷慕公司向美国建东银行有限公司厦门分行偿还贷款项下的贷款本金人民币1705万元，若淄博淄川永丰建设发展有限公司按照执行和解协议约定按期足额履行全部款项，美国建东银行有限公司厦门分行应于收到淄博淄川永丰建设发展有限公司全部应付款项之日起十个工作日内负责申请为淄博淄川永丰建设发展有限公司办理抵押物的解押手续。 另查明，陈庆荣（甲方）与美国建东银行有限公司厦门分行（乙方）签订的《最高额保证合同》（合同编号：（2017）建东厦分高保字第034号）第六条6.5款甲方承诺记载：“当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的保证人承担保证责任的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人和/或第三人提供物的担保、保证、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需事先行使其他担保权利（包括但不限于先行处置主合同债务人和或第三人提供的物的担保）；如本合同的担保范围包含多笔债权的，乙方有权决定债权之间的清偿顺序及比例。”6.6款记载：“乙方因任何原因放弃其享有的其他担保权利（不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供）、变更前述担保权利的顺位或内容，造成乙方在前述担保权利项下的优先受偿权丧失或减少时，甲方承诺对乙方承担的保证责任不因之而免除或减少。” 另根据北京仁达房地产评估有限公司2019年9月25日出具的《房地产抵押估价报告》记载，淄博市淄川区中国财富陶瓷城财富会展大道29号楼4、6、10号、会展大道18号楼1号、会展大道17号楼3、4号（即本案抵押物），在扣除未来抵押物时可能发生的各项税费支出后的价值为1010.58万元。 本院认为，根据《物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，淄博淄川永丰建设发展有限公司并非债务人，其作为第三人提供物的担保的，美国建东银行有限公司厦门分行可以就物的担保实现债权，也可以要求陈庆荣等保证人承担保证责任。且陈庆荣（甲方）与申请执行人（乙方）签订的《最高额保证合同》第六条甲方声明与保证6.5、6.6款已明确约定，若申请执行人放弃其享有的其他担保权利，陈庆荣对申请执行人承担的保证责任不因之而免除或减少。申请执行人有权直接要求陈庆荣在其担保范围内承担担保责任，无需事先行使其他担保权利。综上，异议人陈庆荣异议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下： 驳回异议人陈庆荣的执行异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向厦门市中级人民法院申请复议。 审 判 长 蔡晓文 审 判 员 吕娜彬 审 判 员 俞伟强 二〇二〇年八月十七日 代书记员 易麦娜 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。