重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1480号上诉人（原审原告）：张云春，女，1963年6月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：丁道明（张云春之夫），住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：陈继才，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建明，女，1966年10月5日出生，汉族，住重庆市江北区。上诉人张云春因与被上诉人王建明合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张云春上诉请求：1.撤销一审判决，改判王建明将其名下位于云阳县XX街道XX大道XXX号XX幢X单元X-X房屋（以下简称案涉房屋）过户到张云春名下；2.案件受理费由王建明负担。事实和理由：其一，张云春与王建明于2017年3月20日签订《王建明用住房、车位抵偿张云春借款的协议书》（以下简称《以物抵债协议》），王建明于2017年4月24日就案涉房屋与重庆XX融资担保集团有限公司签订抵押合同，一审认定《以物抵债协议》签订于案涉房屋抵押期间并依照《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定作出判决，属于认定事实错误、适用法律错误。其二，本案系合同纠纷，一审认定《以物抵债协议》有效，就应当依照《合同法》相关规定判决王建明全面履行义务，即便案涉房屋后来设定有抵押权，也不存在履行不能的问题，而只是执行不能，而抵押权人可以在执行程序中主张权利或者提出异议，其权利并非没有救济途径。王建明在抵押债务中是担保人，所担保借款只有1000000元，该借款尚有其他债务人，抵押权未必不能实现，也不能因设定在后抵押权影响张云春作为合同相对人（相当于买受人）取得的合法权利，否则善意买受人将承担巨大风险。其三，抵押权人和消费者购房人的利益发生冲突时，应当从生存利益的角度出发，根据买受人享有的物权期待权，优先保护买受人的权利。王建明未作答辩，亦未提交书面答辩意见。张云春向一审法院起诉请求：判决王建明将登记在其名下的房屋（云阳县XX街道XX大道XXX号XX幢X单元X-X）过户登记在张云春名下；2.案件受理费由王建明负担。一审法院认定事实：自2011年起，王建明多次向张云春借款，张云春按照王建明的指示将借款打入王建明及王某梅、吴某、杨某成等人的账户。2013年9月10日，王建明给张云春出具借条一份，内容为：“今借到张云春人民币现金大写：贰佰万元整，小写2000000.00元。在此之前的所有借条作废。”王建明在借款人处签名。因王建明无力归还借款，双方于2017年3月20日签订《以物抵债协议》，其内容为：“甲方：张云春，身份证号512225196306098440。乙方：王建明，身份证号512225196610056560。一、乙方王建明于2013年9月10日找甲方张云春借款人民币贰佰万元，借款到期后，乙方没有钱偿还甲方的借款，甲乙双方协商，乙方自愿用XX广场“XX豪园”XX幢XX号车位抵偿甲方借款80888元，再用位于云阳县XX街道XX大道XXX号XX幢X单元X-X号住房一套，建筑面积228.79平方米（包括室内所有家电、家具在内）作价1419112元抵偿给甲方张云春借款1416112元。房屋和车位乙方已抵偿甲方张云春价款人民币共计1500000元。余下伍拾万元借款以另外协商偿还。二、住房和车位在签订抵偿协议书后，乙方在当日2017年3月20日已将住房、车位移交给甲方张云春使用所有，签订协议后，车位首先办理过户手续，房屋产权证乙方放在重庆，不在云阳，甲方在办理过户时，乙方再将房屋产权证交给甲方办理过户手续，在办理过户手续中乙方有义务协助甲方办理过户。如因乙方的责任不能及时办理过户手续，责任在乙方。所涉及过户费用由甲方承担，与乙方无关。三、违约责任：甲乙双方都要认真履约，若有违约，由违约方支付守约方违约金500000元。此违约金系甲、乙双方的约定违约金。”张云春在甲方处签名捺印，王建明在乙方处签名捺印，杨某琼、张某予作为在场人在该协议书上签名。协议签订后，王建明将房屋交付给张云春，后张云春一直在该房屋中居住至今。另查明，王建明已将争议房屋抵押给重庆XX融资担保集团有限公司，并办理了抵押登记，且该房屋还被重庆市江北区人民法院等多家法院查封。王建明还于2017年10月16日向张云春借款105万元。2018年5月15日，张云春以王建明为被告起诉至本院，要求被告归还借款本金105万元。同年5月23日，双方达成调解协议，即：“王建明欠张云春借款本金305万元已偿还200万元（被告用房屋及车位已抵偿150万元，另有50万元已抵偿另外借款），尚欠原告105万元，王建明自愿于2020年5月23日之前还清；并从2018年10月17日起，以本金105万元为基数按月利率1.5%支付利息至本金付清之日止。”一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，王建明向张云春借款200万元后，因无力偿还下欠借款，其自愿用其所有的房屋抵偿下欠借款，并与张云春签订了《以物抵债协议》，该协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，为有效合同。然而，涉案房屋已被王建明抵押给他人，并办理了抵押登记，且该房屋还被多家法院查封，现张云春在未取得抵押权人同意，或未代王建明向抵押权人清偿债务消灭抵押权的情况下，要求王建明办理房屋产权变更登记属于法律上的履行不能。一审法院已向张云春释明，告知其可请求解除合同，并要求王建明承担相应的违约责任，但张云春坚持不变更诉讼请求，故对张云春主张要求王建明办理变更登记的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张云春的诉讼请求。二审中，张云春向本院提交了重庆XX鑫电子商务有限公司的工商登记信息、王建明与重庆XX融资担保集团有限公司签订的《重庆市房地产抵押合同》，以证明案涉房屋抵债在先、抵押在后；重庆XX鑫电子商务有限公司的经营范围不包括从事贷款业务，且《重庆市房地产抵押合同》的真正债权人（贷款发放人）是重庆XX鑫电子商务有限公司，因此重庆XX融资担保集团有限公司对外贷款系以合法形式掩盖非法目的，《重庆市房地产抵押合同》应为无效。对前述证据的真实性本院予以确认，但不能达到其证明目的，也不能否定抵押登记的效力。本院查明，张云春与王建明于2017年3月20日签订《以物抵债协议》，王建明于2017年4月24日就案涉房屋与重庆XX融资担保集团有限公司签订抵押合同。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：张云春诉请由王建明就案涉房屋办理产权转移登记应否支持。现评述如下：首先，《以物抵债协议》属于诺成合同，张云春、王建明就该协议达成了合意，不违反法律禁止性规定，该协议成立有效。其次，虽然《以物抵债协议》有效，但双方未就案涉房屋办理产权转移登记手续，案涉房屋的物权并未发生变动，现张云春虽实际占有使用案涉房屋，但《以物抵债协议》作为履行原来金钱之债的方法，其本质仍属于一般债权，张云春上诉主张其基于该协议享有优先权，缺乏法律依据；张云春在二审中主张案涉抵押合同存在以合法形式掩盖非法目的的法定无效情形，而该主张不属本案调整范围，现案涉房屋已经办理合法抵押登记且该登记未被涂销，故对前述主张本院不予支持。再次，即使案涉房屋抵债在先、抵押在后，但在案涉房屋抵押权被涤除以及轮候查封被解除之前，张云春诉请由王建明将案涉房屋转移登记到其名下，也存在法律上的障碍，本院对此亦不予支持。综上所述，张云春的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张云春负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  刘丽苹审 判 员  李迪云二〇二〇年八月七日法官助理  刘 松书 记 员  章立立