文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝03刑终77号公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）周刚渝，男，1985年6月23日出生于重庆市南岸区，汉族，大专文化，原金科物业服务有限公司涪陵分公司经营部负责人，住重庆市南岸区，户籍所在地重庆市南岸区。因本案，于2019年6月21日被抓获，当日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人陈浩，重庆佳士律师事务所律师。重庆市涪陵区人民法院适用简易程序审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人周刚渝犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2020年4月16日作出（2020）渝0102刑初66号刑事判决。原审被告人周刚渝不服，提出上诉。本院于2020年5月18日受理后，经送重庆市人民检察院第三分院阅卷，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官张劲松出庭履行职务，上诉人周刚渝及辩护人陈浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪事实2017年至2019年，被告人周刚渝在金科物业服务有限公司涪陵分公司（渝东片区公司）工作期间，向被害人高某1等人虚构招投标及发包项目，骗取被害人人民币共计33万元，用于偿还个人债务及挥霍。具体犯罪事实如下：1.2017年11月，被告人周刚渝向被害单位重庆西亚新型装饰材料公司、重庆伊莱卡实业有限公司虚构金科公司在广西南宁、柳州的金科楼盘有精装房橱柜招投标项目，并以收取投标保证金为由，骗取重庆西亚新型装饰材料公司（以下简称西亚公司）10万元、重庆伊莱卡实业有限公司（以下简称伊莱卡公司）10万元，用于偿还个人债务及挥霍。2019年1月25日，被告人周刚渝退赔重庆伊莱卡实业有限公司5万元。2.2019年2月，被告人周刚渝向被害人高某1虚构丰都金科黄金海岸有精装房项目分包，可以帮忙报名投标，并以收投标报名费为由，骗取高某1人民币10万元，用于个人消费等。3.2019年5月，被告人周刚渝向被害人石某隐瞒南川世锦城水泥、河沙及五金销售已发包的事实，私刻金科物业服务集团有限公司印章，与石某签订合同，并以收取保证金、管理费为由，骗取石某人民币8万无，用于偿还个人债务。另查明，2018年2月，被告人周刚渝谎称公司规定没有本科学历的员工要被下放到项目上工作，自己有渠道可以办理本科毕业证，骗取被害人张某、向某、乐某每人3800元人民币，合计11400元人民币。案发前全部退还。上述事实，被告人周刚渝在开庭审理中亦无异议，且有经一审庭审质证、认证的刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息资料、付款申请单、支付业务收款回单、微信转帐记录、银行流水及打款记录、微信聊天记录截图、住房登记信息查询证明、存款信息、认罪认罚具结书；渝公鉴（文）[2019]175号鉴定书；金科物业涪陵分公司出具的“证明”；被害人高某1、石某、张某、向某、乐某的陈述；证人唐某的证言、王某1、邓某、李某1、周某1、谭某、洪某、王某2、戴明中、罗某、刘某、廖某、杨某的证言；被告人周刚渝的供述和辩解等证据在案证明。二、挪用资金罪事实金科物业服务集团有限公司于2000年7月18日登记成立，该公司为有限责任公司，经营范围为物业管理服务等。2011年6月2日，金科物业服务集团有限公司成立涪陵分公司，住所地为重庆市涪陵区滨江大道2段58号金科黄金海岸3号楼。2014年6月3日，涪陵分公司更名渝东片区公司（内部使用，工商备案及营业执照名称仍为涪陵分公司），管辖涪陵、长寿、云阳等地的金科物业项目。2017年1月4日，被告人周刚渝与金科物业服务集团有限公司涪陵分公司签订劳动合同。2017年8月23日金科物业服务有限公司任命周刚渝为渝东公司经营管理公司负责人，负责合同谈判与签订，并催收、代收合同款项。2018年6月至2018年9月27日，被告人周刚渝利用担任渝东公司经营管理负责人，负责合同谈判与签订，催收、代收合同款项的职务之便，在代收曹波应缴纳给金科物业服务集团有限公司的业务推广费及合同履约保证金61.5万元人民币后，挪作己用，用于偿还个人债务及挥霍。案发前，被告人周刚渝筹集资金，投入到金科物业服务集团有限公司承担的巫山金科城业主装修扫尾工作，全部退还犯罪所得。2019年6月21日，被告人周刚渝在重庆市涪陵区滨江大道2段58号金科黄金海岸3号楼2-3被公安民警抓获，其到案后自愿如实供述了自己的罪行。上述事实，被告人周刚渝在一审开庭审理中亦无异议，且有经一审庭审质证、认证的刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息资料、营业执照、劳动合同、重庆社会保险参保证明、人事任免决定、岗位职责、借条、银行流水；证人周某1、周某2、郑某、高某2、张某、李某2、曹波、王某2、李某3、赖某、廖某2、黄某、李某4、邹某、李某5的证言和被告人周刚渝的供述和辩解等证据证明。原审法院认为，被告人周刚渝以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大,其行为已构成诈骗罪；利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。周刚渝如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。周刚渝一人犯数罪，应当数罪并罚；周刚渝在案发前全部退还挪用资金款项，可酌情从轻处罚。周刚渝认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十二条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人周刚渝犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人周刚渝退赔被害单位重庆伊莱卡实业有限公司被骗损失人民币15万元、退赔被害人高某1被骗损失人民币10万元、退赔被害人石某被骗损失人民币8万元。上诉人周刚渝提出：1.他主观上并不具有完全的非法占有为目的，所诈骗的钱不是个人挥霍或其他目的，而是用于其所在公司巫山项目，且有部分钱还涉及到亲情问题。2.愿意退赃退赔，请求对其从轻处罚。辩护人对原判认定周刚渝犯诈骗罪、挪用资金罪的事实和罪名以及挪用资金的量刑不持异议，提出周刚渝具有坦白情节，自愿认罪认罚，认罪态度好，其中诈骗西亚公司的10万元，是周刚渝妻子的舅舅王某1出面，王某1系该公司的股东，带有诈骗亲属的性质，主观恶性较小；诈骗石某的8万元未用于挥霍，投入了周刚渝正在做的巫山项目，主观意识还是想还钱，没有占有的故意，原判对诈骗量刑过重，请求二审从轻改判。出庭检察官的意见是，原判认定事实清楚，证据充分，上诉人周刚渝的行为构成了诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪。1.周刚渝提出诈骗西亚公司的10万元，西亚公司不是周刚渝妻子的舅舅王某1的公司，王某1只是代表公司出面，该10万元也是从公司账上打给周刚渝的，辩护人称周刚渝是诈骗亲属的钱的辩护意见与查明的事实不符，不能成立；2.周刚渝诈骗石某的8万元，系周刚渝在签订、履行合同过程中，私刻公司印章与石某签订虚假合同，以收取保证金、管理费为由，骗取石某8万元，该事实的定性应定为合同诈骗罪，原判认定该事实构成诈骗罪，属于定性错误；3.周刚渝及其辩护人提出，骗取的石某的8万元用于了周刚渝在巫山的项目工程，没有用于挥霍，周刚渝在骗取该8万元后，将该款用于什么地方只是赃款的用途问题，不影响周刚渝合同诈骗罪的构成；4.原判在判决退赔时，将本应责令退赔给西亚公司的10万元，一并判决退赔给了伊莱卡公司错误，应当改判。经二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人周刚渝以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大,其行为已构成诈骗罪；利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。周刚渝到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。周刚渝在案发前全部退还挪用资金款项，可酌情从轻处罚。周刚渝认罪认罚，可以依法从宽处理。周刚渝一人犯数罪，应当数罪并罚。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见、出庭检察官的出庭意见，本院综合评判如下：关于上诉人周刚渝是构成诈骗罪，还是诈骗罪和合同诈骗罪问题经查，上诉人周刚渝先后以向重庆西亚新型装饰材料公司、伊莱卡实业有限公司虚构在广西南宁、柳州有招投标项目为名，骗取二公司各10万元；向高某1虚构丰都金科黄金海岸有精装房项目分包，可以帮忙报名投标为名，收取高某110万元；隐瞒南川世锦城水泥、河沙及五金销售已发包的事实，私刻金科物业服务集团有限公司印章，与石某签订合同，收取保证金、管理费为由，骗取石某8万元的事实清楚，证据充分，周刚渝的前述行为，均属虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，周刚渝在一审期间认罪认罚和二审期间对指控犯诈骗罪均不持异议，一审法院认定周刚渝犯诈骗罪正确，本院予以确认。故，周刚渝的辩护人提出周刚渝犯诈骗罪的意见，本院予以采纳。二、关于上诉人周刚渝是否具有非法占有的诈骗故意和是否存在诈骗亲属的问题经查，原判认定上诉人周刚渝虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的事实，除有被害人高某1、石某、张某、向某、乐某的陈述，证人唐某、王某1、邓某、李某1等证言以及付款申请单、支付业务收款回单、微信转账、银行流水及打款记录等书证予以证明，认定的事实清楚，证据充分；虽然王某1系周刚渝妻子的舅舅、系被骗公司的股东，但王某1代表的公司，而非个人，不存在周刚渝诈骗亲属的事实。故，周刚渝及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察官提出本案不存在周刚渝诈骗亲属钱财的出庭意见成立，本院予以采纳。三、关于上诉人周刚渝诈骗的钱财没有用于挥霍是否构成诈骗的问题上诉人周刚渝及辩护人提出，周刚渝诈骗石某的8万元没有用于挥霍，用在了周刚渝负责的巫山的工程项目，主观上是想还钱，没有占有的故意。经查，周刚渝负责的巫山工程项目，与周刚渝诈骗的事实没有关联，即使周刚渝将诈骗来的钱用于了该项目，也只是对赃款支配，不影响周刚渝诈骗事实的成立。故，周刚渝及辩护人提出的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察官提出的周刚渝将诈骗的8万元用于巫山的工程项目，只是赃款去向，不影响周刚渝诈骗的构成出庭意见成立，本院予以采纳。四、关于原判对诈骗的量刑问题经查，原判根据上诉人周刚渝犯诈骗罪的事实和具有坦白、自愿认罪认罚、退赔了部分诈骗款项的量刑情节，对周刚渝判处的刑罚轻重适当；本院二审审理期间，周刚渝及辩护人均未提供周刚渝除一审认定的可以从轻、酌定从轻、依法从宽处理的量刑情节外，再可以依法从轻、酌定从轻、从宽的相关证据。故，周刚渝及辩护人提出原判对周刚渝犯诈骗罪量刑偏重的理由不能成立，请求二审对周刚渝从轻处罚的辩解、辩护意见，因相关量刑情节一审在量刑时已予以了考量，本院不再予以采纳。五、关于原判责令退赔伊莱卡公司15万元是否恰当问题经查，上诉人周刚渝诈骗西亚公司10万元、诈骗伊莱卡公司10万元，退赔了伊莱卡公司5万元；西亚公司监事会主席证人王某1证实，伊莱卡公司是西亚公司的子公司，伊莱卡公司的所有人员都是西亚公司的人员，原判将应责令退赔西亚公司的10万元责令退赔给伊莱卡公司，西亚公司的实际损失并不会受损，责令退赔给伊莱卡公司并无不当。故，原判责令退赔伊莱卡公司15万元适当。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程昔原审 判 员 谭 明审 判 员 杨 军二〇二〇年八月十四日法官助理 杨 淼书 记 员 瞿 霞