浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终264号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈国军，男，1983年2月13日出生，汉族，山东省兰陵县人，初中文化程度，务工，户籍地山东省兰陵县。因本案于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 上诉人（原审被告人）王海涛，男，1993年1月22日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，务工，户籍地安徽省颍上县。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人王官、沈晖，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李臻，女，1996年7月27日出生，汉族，山东省济南市人，大专文化程度，务工，户籍地山东省济南市莱芜区。因本案于2019年7月1日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人刘亚平，浙江天之涯律师事务所律师。 原审被告人徐涛，男，1991年3月2日出生，汉族，安徽省金寨县人，大学文化程度，务工，户籍地安徽省金寨县。因本案于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人韦显军，男，1991年7月15日出生，土家族，重庆市人，中专文化程度，务工，户籍地重庆市黔江区。因本案于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人霍腾飞，男，1995年5月30日出生，汉族，安徽省六安市人，初中文化程度，务工，户籍地安徽省六安市裕安区。因本案于2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人张远方，男，1995年9月20日出生，汉族，安徽省铜陵市人，初中文化程度，务工，户籍地安徽省铜陵市铜官区。因本案于2019年3月4日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人贾小玉，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人季浩乐，男，1995年7月25日出生，汉族，浙江省青田县人，高中文化程度，务工，户籍地浙江省青田县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人丁卫采，男，1995年4月9日出生，汉族，浙江省青田县人，中专文化程度，务工，户籍地浙江省青田县。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人王建，男，1997年1月1日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，务工，户籍地安徽省颍上县。因本案于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，2020年4月8日被取保候审。 原审被告人刘心雨，女，1999年5月4日出生，汉族，山东省兰陵县人，初中文化程度，务工，户籍地山东省兰陵县。因本案于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月15日被取保候审。 原审被告人姬颍，女，1998年3月4日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，务工，户籍地安徽省颍上县。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人王梅，女，1982年5月9日出生，汉族，安徽省颍上县人，小学文化程度，务工，户籍地安徽省颍上县。因本案于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人白向阳，男，1998年9月14日出生，回族，安徽省颍上县人，初中文化程度，务工，户籍地安徽省颍上县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2020年4月8日被取保候审。 原审被告人邵宇航，男，2000年2月23日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，务工，户籍地安徽省颍上县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2020年4月8日被取保候审。 原审被告人陈国芳，男，1997年1月14日出生，汉族，浙江省青田县人，初中文化程度，务工，户籍地浙江省青田县。2015年8月11日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2017年3月8日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元。因本案于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕，2020年4月8日被取保候审。 原审被告人邓科科，男，1997年9月26日出生，汉族，安徽省六安市人，高中文化程度，务工，户籍地安徽省六安市裕安区。因本案于2018年12月16日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，2020年5月15日被取保候审。 原审被告人李祖龙，男，1997年8月1日出生，汉族，安徽省六安市人，大专文化程度，务工，户籍地安徽省六安市裕安区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，2020年4月20日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人陈国军、王海涛、徐涛、霍腾飞、韦显军、季浩乐、张远方、丁卫采、李臻、姬颍、白向阳、王梅、邵宇航、陈国芳、李祖龙、邓科科、王建、刘心雨诈骗犯罪一案，于2020年4月8日作出（2019）浙0110刑初919号刑事判决。原审被告人陈国军、王海涛、李臻不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2018年8月初，被告人陈国军、王海涛伙同他人为骗取他人财物，合伙出资在杭州市余杭区××街道分别注册成立杭州琳隆文化发展有限公司（以下简称琳隆公司）、杭州茂威检测技术有限公司（以下简称茂威公司）。同年8月至同年10月底，被告人韦显军、张远方、季浩乐、丁卫采、李臻、姬颍、王梅、白向阳、邵宇航、陈国芳、邓科科、李祖龙等人陆续在琳隆公司担任业务员，向被害人谎称可以高价收购藏品，诱骗被害人携带藏品等到琳隆公司，并从各自诈骗金额中获取提成。被告人徐涛、霍腾飞在琳隆公司担任经理和助理，伙同业务员诱骗被害人前往茂威公司制作鉴定证书，后又以藏品系民间私铸等为由不收购、帮被害人代某等，进而骗取被害人支付的鉴定费，从诈骗总金额中获取提成。被告人王建在茂威公司担任制证员，制作虚假的鉴定证书，被告人刘心雨在琳隆公司担任前台接待员，接待被害人和联系业务员，均获取固定工资。至案发，从被害人处骗得钱款共计人民币（以下币种同）270余万元，所骗得的钱款部分已退还被害人（其中已退还被害人王某31000元，退还被害人胡某12500元等，部分被害人被骗钱款金额详见附表）。 具体如下： 被告人徐涛、王建、刘心雨全程参与，涉及的诈骗金额270万元左右，被告人徐涛个人骗取7万元左右。 被告人韦显军担任业务员参与实施诈骗，个人骗取43万元左右，帮助被告人丁卫采骗取约13000元。 被告人霍腾飞于2018年8月底左右开始参与实施诈骗，涉及的诈骗金额200万元以上，个人骗取约33000元。 被告人张远方担任业务员参与实施诈骗，个人骗取29万元左右，帮助被告人丁卫采骗取约13000元，帮助王二梅骗取约9600元。 被告人季浩乐担任业务员参与实施诈骗，个人骗取26万余元，帮助他人骗取约46500元。 被告人丁卫采担任业务员参与实施诈骗，个人骗取26万余元，帮助被告人张远方骗取约7500元，帮助被告人白向阳骗取约8500元，帮助被告人李臻骗取约40500元。 被告人李臻担任业务员参与实施诈骗，个人骗取17万元左右，帮助被告人姬颍骗取约7000元。 被告人姬颍担任业务员参与实施诈骗，个人骗取约15万元，帮助王二梅骗取约43500元。 被告人王梅担任业务员参与实施诈骗，个人骗取14万元左右，帮助被告人白向阳骗取约13000元。 被告人白向阳担任业务员参与实施诈骗，个人骗取14万余元。 被告人邵宇航担任业务员参与实施诈骗，个人骗取12万元左右，帮助被告人张远方骗取约14500元，帮助被告人王梅骗取约29000元，帮助王二梅骗取约13500元。 被告人陈国芳担任业务员参与实施诈骗，个人骗取约10.35万元，帮助被告人王梅骗取约15500元。 被告人邓科科担任业务员参与实施诈骗，个人骗取约73500元。 被告人李祖龙担任业务员参与实施诈骗，个人骗取约67500元，帮助被告人张远方骗取约12500元，帮助被告人李臻骗取约13500元。 案发后，被告人陈国军、霍腾飞、李祖龙分别主动到案，归案后被告人陈国军未如实供述自己的罪行，被告人霍腾飞、李祖龙均如实供述自己的罪行。 原判还认定，杭州市公安局余杭区分局从被告人王海涛处扣押犯罪工具OPPO手机1部，从被告人韦显军处扣押苹果手机1部，从被告人张远方处扣押OPPO手机1部，从被告人王建处扣押华为手机1部，从被告人刘心雨处扣押苹果手机1部，从被告人姬颍处扣押vivo手机1部，从被告人邓科科处扣押三星手机1部，从被告人李祖龙处扣押苹果手机1部。一审审理期间，被告人徐涛亲属代为退出违法所得1万元，被告人霍腾飞亲属代为退出违法所得3万元，被告人张远方亲属代为退出违法所得5万元，被告人季浩乐亲属代为退出违法所得2万元，被告人丁卫采亲属代为退出违法所得1万元，被告人王建亲属代为退出违法所得15200元，被告人刘心雨退出违法所得12000元，被告人李臻亲属代为退出违法所得2万元，被告人白向阳亲属代为退出147000元，被告人邵宇航亲属代为退出122100元，被告人陈国芳亲属代为退出违法所得12500元。 原审法院认为，被告人陈国军、王海涛、徐涛、韦显军、霍腾飞、张远方、季浩乐、丁卫采、王建、刘心雨、李臻、姬颍、王梅、白向阳、邵宇航、陈国芳、邓科科、李祖龙均已构成诈骗罪，其中陈国军、王海涛、徐涛、霍腾飞、王建、刘心雨诈骗数额特别巨大；韦显军、张远方、季浩乐、丁卫采、李臻、姬颍、王梅、白向阳、邵宇航、陈国芳诈骗数额巨大；邓科科、李祖龙诈骗数额较大。陈国军、王海涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；徐涛、韦显军、霍腾飞、张远方、季浩乐、丁卫采、王建、刘心雨、李臻、姬颍、王梅、白向阳、邵宇航、陈国芳、邓科科、李祖龙在各自参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法分别予以减轻或从轻处罚。霍腾飞、李祖龙犯罪后自动投案，归案后如实供述了自己的主要罪行，系自首，依法予以从轻处罚。徐涛、季浩乐、丁卫采、王建、刘心雨、姬颍、陈国芳、邓科科均如实供述自己的罪行或自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。各被告人自愿认罪，本案中部分被害人的损失已得到弥补，徐涛、霍腾飞、张远方、季浩乐、丁卫采、王建、刘心雨、李臻、白向阳、邵宇航、陈国芳退出部分、全部违法所得，酌情从轻处罚，并对王建、刘心雨、白向阳、邵宇航、陈国芳均适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪，分别判处被告人陈国军有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人王海涛有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币十二万元；判处被告人徐涛有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人韦显军有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人霍腾飞有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张远方有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人季浩乐、丁卫采各有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人王建有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人刘心雨有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人李臻、姬颍各有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人王梅有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人白向阳有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人邵宇航有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人陈国芳有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人邓科科有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人李祖龙有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具，予以没收，上缴国库；被告人徐涛等人退出的违法所得共计人民币四十四万八千八百元，予以追缴，按比例发还相关被害人；责令被告人陈国军、王海涛、徐涛、韦显军、霍腾飞、张远方、季浩乐、丁卫采、王建、刘心雨、李臻、姬颍、王梅、陈国芳、邓科科、李祖龙在各自涉案金额范围内共同退赔其余违法所得，发还相关被害人。 上诉人陈国军上诉称，其认为诈骗金额200万元左右；王海涛在本案中作用大于其；其有自首情节；其认罪认罚，系初犯，家庭困难等，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人王海涛上诉称，原判认定诈骗金额过高；其在本案中作用比陈国军小，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人王海涛的辩护人提出，王海涛是作用较小的主犯，原判没有体现出王海涛作用远低于陈国军的事实；王海涛有立功情节，请求对王海涛从轻处罚。 上诉人李臻上诉称，有1.6万元后已退还给被害人；其在诈骗中所起作用较小，且已退赃，真心悔罪，原判量刑偏重，请求从轻改判并适用缓刑。 上诉人李臻的辩护人提出，李臻获赃较少且不是主犯，犯罪情节较轻；李臻认罪态度、悔罪态度较好，建议改判两年以下有期徒刑或宣告缓刑。 原审被告人张远方的辩护人提出，原判认定张远方的涉案金额证据不足；张远方愿意认罪认罚，已退出全部赃款，悔罪表现好，社会危险性小，请求对张远方适用缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人陈国军、王海涛、徐涛、霍腾飞、韦显军、季浩乐、张远方、丁卫采、李臻、姬颍、白向阳、王梅、邵宇航、陈国芳、李祖龙、邓科科、王建、刘心雨诈骗犯罪的事实有经庭审质证的被害人徐某1、邢某、张某1、张某2、郭某1、郝某1、黄某1、徐某2、卢某、李某1、丁某、钟某、饶某、姜某、丁某、刘某1、孟某、廖某1、车某、廖某2、郝某2、郭某2、杨某1、许某、程某、秦某1、姚某1、郎某、祝某、牛某、叶某1、李某2、沈某1、李某3、孙某、姚某2、陈某1、徐某3、李某4、马某1、鞠某、梁某、郝某3、汪某、袁某、景某、张某3、杨某2、叶某2、王某1、凌某、王某2、朱某、沈某2、何某、石某、房某、陈某2、唐某1、张某4、陈某3、赵某、苏某、肖某、王某3、王某4、杨某3、葛某、江某、唐某2、黄某3、施某、陆某、张某5、林某、玉某、史某、李某4、的某、严某1、张某5、严某2、周某、阮某、金某、李某5、吴兵、旦某、陈某4、魏某、彭某1、彭某2、王某7、李某6、戴学军的陈述，证人王某5、杨某4、秦某2、吕某、刘某2、王某6、李某5、沈某3、练某、马某2、黄某2等人的证言，辨认笔录及照片，接受证据清单，微信账号截图，转账记录，银行流水，暂放单，银行卡照片，照片截图，收据，发票图片，手机截图照片，手机支付宝截图，身份证复印件，租赁合同，收条，支付宝转账记录，微信聊天记录，支付宝账户信息，聊天记录、信息，营业执照，公司登记基本信息，租房协议，光盘，微信号信息，好友列表，交易记录，提取笔录、邮件截图、微信号信息、好友列表，扣押决定书、扣押清单、通讯设备检查笔录，提取笔录、照片，情况说明，查询截图，票据，户籍证明，说明，情况说明，解除取保候审决定书、刑事判决书，抓获、归案、破案经过，被告人陈国军、王海涛、徐涛、霍腾飞、韦显军、季浩乐、张远方、丁卫采、李臻、姬颍、白向阳、王梅、邵宇航、陈国芳、李祖龙、邓科科、王建、刘心雨的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人陈国军提出其诈骗金额200万元左右、上诉人王海涛提出原判认定诈骗金额过高、上诉人李臻提出有1.6万元后退还给被害人、原审被告人张远方的辩护人提出认定张远方的涉案金额证据不足等相关诉辩意见。经查，原审被告人丁卫采供认其受指派记录公司业务员每天业绩，并与冒秋菊对过账，相关账目数据是真实准确的。该供述得到王海涛、徐涛等多人供述的佐证，原审被告人张远方一审亦当庭供认丁卫采记账是真实的，且对指控金额无异议。原判根据从丁卫采处调取的邮件截图记录的每天各业务员业绩情况，结合在案被害人的陈述、证人证言、交易记录、光盘，以及各原审被告人的供述等，认定陈国军、王海涛、李臻、张远方诈骗金额并无不当。对陈国军、王海涛、李臻及辩护人上述相关诉辩意见，不予采纳。 本院认为，上诉人陈国军、王海涛、李臻、原审被告人徐涛、韦显军、霍腾飞、张远方、季浩乐、丁卫采、王建、刘心雨、姬颍、王梅、白向阳、邵宇航、陈国芳、邓科科、李祖龙结伙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。陈国军归案后未能如实供述，不符合自首的条件，对其所提有自首情节的意见不予采纳。王海涛辩护人所提王海涛有立功情节的事实和法律依据均不足，不予采纳。本案共同犯罪中，陈国军、王海涛均系涉案公司出资人，结伙组织实施诈骗犯罪，原判认定二人均系主犯，并根据作用大小在量刑时予以考虑并无不当。对陈国军、王海涛及辩护人所提相关诉辩意见不予采纳。原判根据本案犯罪事实和社会危害性、各原审被告人在共同犯罪中作用大小、退赃等情节，结合归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对各原审被告人量刑并无不当。陈国军、王海涛、李臻及辩护人就原判量刑所提相关意见理由不足，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陈国军、王海涛、李臻之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年八月二十一日 书记员  钟 黎