湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0802民再11号再审申请人（原审被告）张欣。委托诉讼代理人（特别授权）：赵艳丽，湖北京中金律师事务所律师。被申请人（原审原告）刘广东。原审被告：程华。原审被告：兰业勤。原审被告：刘俊。再审申请人张欣与被申请人刘广东及原审被告程华、兰业勤、刘俊民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）鄂0802民初561号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月14日作出（2019）鄂0802民申2号民事裁定，裁定再审本案。2020年7月9日，本院依法适用普通程序另行组成合议庭对本案公开开庭进行审理，再审申请人张欣及其委托诉讼代理人赵艳丽、原审被告刘俊到庭参加了诉讼，被申请人刘广东、原审被告程华、兰业勤经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人张欣向本院提出再审请求：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初561号民事判决第一项，依法驳回被申请人刘广东对再审申请人张欣的起诉；2、本案诉讼费用被申请人刘广东承担。事实和理由：原审法院在未穷尽其他送达方式的情况下，直接以公告送达的方式对再审申请人进行送达，以至再审申请人未收到起诉状副本、证据材料和开庭传票，无法参加诉讼。而（2017）鄂0802民初561号民事判决认定事实所依据的合同编号为XXXX《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》中共同借款人签字处“张欣”字样及指纹，均系伪造，并非再审申请人张欣亲笔签名及捺印，因此上述合同约定不应对再审申请人产生效力，申请人不应承担任何责任。被申请人刘广东未答辩，亦未提交证据。原审被告程华述称，1、程华确认2018年5月21日出具的《情况说明》内容属实，张欣未在本案中的《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》等文件上签字及捺印；2、刘广东属于职业放贷人，本案《借款协议》无效，程华仅承担返还借款本金的法律责任。刘广东实际出借金额为4295000元，程华已偿还1200000元，实际返还金额为3095000元。原审被告刘俊述称，1、2013年12月13日，在签订《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》等文件时，张欣不在场，也未在上述文件上签名，文件中“张欣”的名字系应冠群驰骋投资公司工作人员现场要求，由刘俊所签；2、刘广东属于职业放贷人，本案《借款协议》无效，借款本金余额应为3095000元；3、请求撤销原判决，刘俊与刘广东出借款项无关，不应承担责任。原审被告兰业勤未答辩，亦未提交证据。原审原告刘广东向本院提出诉讼请求：1、判令被告程华、兰业勤、刘俊、张欣偿还原告借款本金4000000元及利息399000元，本息合计4399000元；2、判令被告程华、兰业勤、刘俊、张欣向原告支付逾期违约金及罚息，自逾期之日起按照年利率24%计算至清偿之日止；3、判令被告程华、兰业勤、刘俊、张欣共同承担本案诉讼费用及其他费用。本院原认定事实：2013年12月13日，被告程华、兰业勤、刘俊、张欣签署《借款协议》（合同编号：XXXX）向原告借款500万元，约定分12期（即借期12个月）还款，自2014年1月15日起至2014年12月15日止。同年12月13日，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与被告程华、兰业勤、刘俊、张欣签署《信用咨询及管理服务协议》，四被告签名并捺印后，加盖冠群驰骋投资管理（北京）有限公司印章。当日，四被告在还款管理服务说明书借款人处签名捺印。同年12月13日，原告依约向被告程华账户转账4295000元，被告程华向原告出具5000000元的收条，并在收款人处签名捺印。2013年11月28日，四被告共同向原告出具共同还款承诺书。同年12月13日，原告与四被告签订关于保证金退还或罚没的说明书，约定借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的2%，即100000元作为保证金。冠群驰骋投资管理（北京）有限公司收取服务费605000元。被告自约定还款的第5期（即2014年5月15日）起逾期未还款。本院原审认为，被告程华、兰业勤、刘俊、张欣与原告签订借款合同，且原告已向被告履行转款义务，双方形成合法有效的民间借贷关系。现原告主张要求被告程华、兰业勤、刘俊、张欣偿还借款本息，本院予以支持。出借本金应扣除预先扣除服务费及保证金，刘广东实际出借金额为4295000元。被告按约偿还了4个月的款项，共计1200000元。借款利息以年利率24%计付。本院原审判决：一、被告程华、兰业勤、刘俊、张欣于本判决生效之日起十日内偿还原告刘广东借款本金3374642.86元及利息（利息以本金3374642.86元为基数按照年利率24%自2014年5月16日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人张欣围绕其再审请求向本院提交了《借款协议》（合同编号为XXXX）、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》、《共同还款协议书》、《关于保证金的退还或罚没的说明书》、程华出具的《情况说明》及刘俊出具的《情况说明》，拟证明涉案《借款协议》（合同编号为XXXX）、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》、《共同还款协议书》、《关于保证金的退还或罚没的说明书》中“张欣”字样以及指纹非其本人书写或捺印。原审被告刘俊提交了本院（2017）鄂0802民初562号民事判决书及南京市公安局鼓楼分局立案告知单（告知联），拟证明原审原告刘广东作为法定代表人的北京冠群投资有限公司已因涉嫌非法吸收公众存款被立案，刘广东属于职业放贷人，涉案《借款协议》无效。经庭审质证，再审申请人及原审被告对对方提交的证据均无异议，本院认为上述证据可证明（2017）鄂0802民初561号民事判决中认定的关于再审申请人张欣在《借款协议》（合同编号为XXXX）、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》、《共同还款协议书》、《关于保证金的退还或罚没的说明书》中“张欣”签名、捺印并非再审申请人张欣本人签名及捺印，而是在再审申请人张欣不知情的情况下，由原审被告刘俊代为签名及捺印，因此原审中对此部分事实认定不当，本院予以纠正；对原审认定的其他事实，本院予以采信。同时因本案已无对涉案“张欣”笔迹及捺印进行鉴定的必要，本院对再审申请人张欣的鉴定申请不予准许。另查明，原审原告刘广东作为法定代表人的北京冠群投资有限公司已因涉嫌非法吸收公众存款罪被南京市公安局鼓楼分局立案。此外，通过在中国裁判文书网中输入关键字“刘广东”、“民间借贷”、“基层法院”、“判决书”后，查询到刘广东在2017年至2019年间存在2000余起民事案件（参见葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初1287号民事判决书、唐山市路北区人民法院（2018）冀0203民初526号民事判决书、鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1846号民事判决书等）。本院再审认为，民间借贷需借贷双方存在借贷合意才能成立合法有效的民事法律关系。因被申请人刘广东在原审中提交的《借款协议》（合同编号为XXXX）、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》、《共同还款协议书》、《关于保证金的退还或罚没的说明书》中“张欣”的字样以及指纹均非其本人书写或捺印，即上述证据无法证明再审申请人张欣存在向刘广东借款的意思表示，其亦未收到刘广东出借的款项，故双方之间并无借贷合意，不成立民间借贷法律关系。刘广东要求其承担偿还责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案《借款协议》的效力。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定属于效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，被申请人刘广东未经批准，在一定期间向不特定多数人出借资金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的亦具有盈利性，属于从事非法金融业务活动，由此产生的本案《借款协议》应属无效。据此，原审判决认定《借款协议》有效错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，虽然双方签订的《借款协议》无效，但对刘广东已经支付的款项，借款人应予返还。关于涉案借款本金。参照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第五条“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入”之规定，《借款协议》中约定借款金额虽为5000000元，但刘广东实际仅向程华转款4295000元，剩余705000元为服务费605000元、保证金100000元，因此本案实际出借本金为4295000元。根据本院查明的事实，涉案借款已返还120000元，故剩余应偿还金额为3095000元。关于涉案借款利息。鉴于本案《借款协议》系因被申请人刘广东职业放贷而无效，且其明知该无效事由，对因此发生的利息损失应由其自行承担，对其关于支付利息的主张，本院不予支持。关于原审被告刘俊主张其不应承担还款责任的问题。涉案借款协议及共同还款协议书等，均系被告刘俊真实意思表示。且其在庭审辩论终结前提出的上述请求并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第二款“被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理”规定的范畴。因此，原审被告刘俊的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，张欣再审请求理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百条第三项、第二百零五条、第二百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）鄂0802民初561号民事判决；二、原审被告程华、兰业勤、刘俊于本判决生效之日起十日内返还被申请人刘广东借款本金3095000元；三、驳回被申请人刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费41992元，由原审被告程华、兰业勤、刘俊负担29544元，由被申请人刘广东负担12448元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉人应当在提交上诉状时预交上诉案件受理费。上诉费汇至荆门市中级人民法院，开户行：中国农业银行荆门海慧支行，户名：湖北省荆门市中级人民法院，账号17570401040008989。上诉人上诉期届满后仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人如自动履行判决的，标的款汇至荆门市东宝区人民法院，收款人全称：荆门市东宝区人民法院，账号：42001666053059111666，开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。审 判 长  官成军人民陪审员  刘洪涛人民陪审员  娄鸿宾二〇二〇年八月二十七日法官助理刘薇书记员雷金鹏