南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）赣71行终292号 上诉人（原审原告）南昌格兰云天国际酒店有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江北大道1号，统一社会信用代码：913601006984940135。 法定代表人张立诚，该公司董事长。 委托诉讼代理人戈皖莉，该公司工作人员。 委托诉讼代理人谢华，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）南昌市市场监督管理局，住所地江西省南昌市红谷滩新区丽景路666号，统一社会信用代码113601003276528442。 负责人徐云辉，该局局长。 委托代理人章越翔，该局执法稽查局副局长。 委托代理人李俊，江西豫章律师事务所律师，执业证号： 13601201020918783。 南昌格兰云天国际酒店有限公司（以下简称南昌格兰云天酒店）诉南昌市市场监督管理局（以下简称南昌市监局）行政处罚一案，不服南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初52号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年6月26日，南昌市监局执法人员对南昌格兰云天酒店进行监督检查，在原告官方网址为××的手机端上发现有“南昌格兰云天国际酒店……，是管理公司旗下第一家五星级商务酒店”的字样，另在电脑端上发现有“处于南昌市最具发展潜力的红谷滩新区凤凰洲”“是您商务洽谈、旅游下榻的首选场所”“无敌的江景”“绝佳的机会”“绝佳场地”等字样。在南昌格兰云天酒店副总经理胡松松在场的情况下，执法人员现场进行取证，南昌格兰云天酒店对上述取证过程予以了确认。同日，南昌格兰云天酒店对官网页面上的相关内容进行了修改。南昌市监局先后于2019年6月26日、6月27日、7月3日对南昌格兰云天酒店副总经理胡松松进行询问并制作笔录,胡松松陈述××为南昌格兰云天酒店的官方网址，南昌格兰云天酒店系深圳格兰云天酒店管理有限公司的子公司，由深圳格兰云天酒店管理有限公司负责原告官方网址的运营，不存在广告费用，且无法提供相关资料证明原告系“五星级商务酒店”。据此，南昌市监局决定对南昌格兰云天酒店违法行为予以立案。2019年9月23日，南昌市监局作出（洪）市监（产）广罚告〔2019〕1号《行政处罚／行政处罚听证告知书》,并向南昌格兰云天酒店邮寄送达。经南昌格兰云天酒店要求，南昌市监局于10月8日作出（洪）市监听通字〔2019〕3号《行政处罚听证通知书》，并于同日向南昌格兰云天酒店送达听证通知书。10月15日,南昌市监局举行公开听证。鉴于案情复杂,南昌市监局不能在规定的九十日期限内作出处理决定,经南昌市监局负责人批准,延长办案期限三十日。11月28日，南昌市监局作出《处罚决定书》，认为南昌格兰云天酒店在××官网中标有虚假内容及绝对化用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第九条第一款第（三）项的规定。对原告发布含有虚假内容的广告的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款及《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第一百七十条的规定，责令南昌格兰云天酒店改正违法行为并作如下处罚：1.责令停止发布含有虚假内容的广告；2.责令在相应范围内消除影响；3.处罚款人民币200000元上缴国库。对南昌格兰云天酒店发布含有绝对化用语的广告的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款及《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第一百七十一条的规定，责令南昌格兰云天酒店改正违法行为并作如下处罚：1.责令停止发布含有绝对化用语的广告；2.责令在相应范围内消除影响；3.处罚款人民币200000元上缴国库。上述两项罚没款合计：400000元。南昌格兰云天酒店不服处罚决定，遂诉至法院。另查明，南昌格兰云天酒店已于2019年12月16日缴纳罚款400000元。 原审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”的规定，南昌市监局具有本行政区域的广告监督管理职责。南昌格兰云天酒店对其在官网使用了“五星级商务酒店”“绝佳的机会”“绝佳场地”等字样，以及对南昌市监局作出行政处罚符合法定程序，并无异议，该院予以确认。本案争议焦点为：一、涉案网站上的相关信息是否属于商业广告?二、处罚决定是否有法律依据，以及处罚是否适当? 焦点一：涉案网站上的相关信息是否属于商业广告? 根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”、第二款“本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”《互联网广告管理暂行办法》第三条“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”的规定，本案中,南昌格兰云天酒店官网显示的相关信息均属于为了商业利益直接或者间接地介绍该酒店及相关服务的内容,上述信息的发布属于商业广告活动,应适用上述法律、规章进行规制。南昌格兰云天酒店通过其官网，为推销服务自行发布广告，应认定为广告主。 焦点二：处罚决定是否有法律依据，以及处罚是否适当? 根据《中华人民共和国广告法》第四条第二款“广告主应当对广告内容的真实性负责。”、第二十八条第一款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”、第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”的规定，本案中，南昌格兰云天酒店发布“南昌格兰云天国际酒店……，是管理公司旗下第一家五星级商务酒店”广告用语,无法提供“五星级商务酒店”行业认证的证据,属于发布虚假广告。南昌格兰云天酒店广告是在深圳格兰云天酒店管理有限公司运营的集团官网的子项目下进行发布，南昌格兰云天酒店自认未支付过广告费用，鉴于该网站由深圳格兰云天酒店管理有限公司运营，其广告设计、制作、维护等费用均无法独立进行核算，南昌市监局根据相关规定，认定广告费用无法计算，依法处以最低二十万元的处罚，并无不当。根据《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;第五十七条第(一)项规定，发布有本法第九条规定的禁止情形广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下罚款。本案中，南昌格兰云天酒店官网发布“绝佳的机会”、“绝佳场地”等广告用语，违反上述法律规定。南昌市监局据此对南昌格兰云天酒店处以最低二十万元的处罚，并无不当。本案原告在其官网发布的广告中具有两处违法行为，南昌市监局依据《广告法》第五十五条、第五十七条针对南昌格兰云天酒店违法广告中的两处违法行为分别作出了不同的两个行政处罚并合并执行，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，南昌格兰云天酒店提出南昌市监局系重复处罚的主张不能成立。综上，南昌格兰云天酒店的诉讼请求均不能成立，该院不予支持。南昌市监局作出的《处罚决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回南昌格兰云天国际酒店有限公司的诉讼请求。 南昌格兰云天酒店不服原审判决，上诉称，南昌市监局对其作出的行政处罚决定明显不当，应予撤销。主要理由有：1.上诉人合法经营秉承央企服务国家贡献社会的经营理念。开业至今没有任何违法经营被处罚的记录。2.上诉人的情节显著轻微，没有造成实际危害后果，主要是工作错误或过失，及时纠正了错误，未在其他任何地方进行类似宣传。3.被上诉人南昌市监局处罚明显过重，过错失衡。被上诉人机械按照《广告法》中的最低处罚标准给予处罚，没有根据本案实际情况，即违法情节显著轻微的特点，根据《中华人民共和国行政处罚法》总则第二十七条第一款第四项“减轻行政处罚的”或第二款的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成严重后果的，不予行政处罚”规定，对上诉人给予免于行政处罚或减轻处罚，违反了惩罚与教育相结合、处罚力度与违法行为相适应的行政处罚基本原则。综上，请求二审法院：1.撤销原审法院作出的（2020）赣7101行初52号行政判决;2.撤销南昌市监局作出的行政处罚决定；3.判决南昌市监局重新作出行政行为。 被上诉人南昌市市场监督管理局答辩称：上诉人撤销对其行政处罚决定的理由不能成立。主要理由有：1.上诉人提出其“合法经营秉承央企服务国家贡献社会的经营理念”，与本案认定的违法事实没有任何关联性，本案存在案涉违法广告行为事实清楚、证据确凿，其本身也承认。2.上诉人提出其行为情节显著轻微，没有造成实际危害后果的主张不能成立。一审判定案涉信息发布属于广告行为，上诉人未实际支付广告费用，广告费用无法计算，案涉广告活动构成两个广告违法行为，对“发布虚假广告”违法情形处以20万罚款已是法定最低标准罚款，对“使用绝对化用语”处以20万元罚款也已是法定最低标准罚款，对两违法行为已是依照法定幅度最低标准罚款，对案涉行政处罚适用法律并无不当。上诉人认为其已积极改正、案涉违法广告行为没有产生危害结果，要求不予处罚或在法定最低罚款标准之下减轻处罚的主张不能成立。3.上诉人认为案涉行政处罚属机械执法并无依据，行政机关不能随意免除处罚或在法定标准之下减轻处罚。上诉人实施的广告宣传行为在广告发布之后危害结果就已产生，对相关消费者必然产生影响，上诉人没有相关依据证实其案涉广告违法行为没有任何危害结果，案涉行政处罚并不违反《行政处罚法》第27条相关规定。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判决。 本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是南昌市监局对南昌格兰云天酒店作出的行政处罚是否适当的问题。 根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”、第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”的规定；根据《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;第五十七条第(一)项规定，“发布有本法第九条规定的禁止情形广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下罚款”等规定。，上诉人南昌格兰云天酒店不具备“五星级商务酒店”行业认证的标准而对外发布其为五星级商务酒店,属于发布虚假广告，同时，上诉人在其官网发布的介绍该酒店情况信息时使用了“绝佳的机会”、“绝佳场地”等广告用语，违反了禁止使用绝对化用语的规定。针对上诉人存在的两处不同违法行为，被上诉人南昌市监局分别向上诉人作出法定处罚最低标准二十万元的处罚决定。上诉人提出其违法情节显著轻微、没有造成严重后果，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》相关规定免于行政处罚或减轻处罚的主张，本院认为，《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。上诉人就上述违法行为进行了整改，被上诉人将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限处罚标准，适用了从轻处罚。上诉人在其官方网站公开发布虚假广告后即产生了误导消费者的后果和影响，上诉人没有相关证据证实其案涉广告违法行为没有产生危害结果，并无减轻处罚或免于处罚的法定情节，上诉人南昌格兰云天酒店的上诉理由不能成立，被上诉人作出的行政处罚并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 康 审 判 员  胡少林 审 判 员  熊爱武 二〇二〇年八月七日 法官助理  杨 勇 书 记 员  李兴强