湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终576号上诉人（原审被告）：随州市福源置业有限公司，住所地广水市应山办事处双桥社区。法定代表人：朱俊霖，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭海兵，湖北神农律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕新星，湖北神农律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谌继忠，男，1961年12月5日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：柳建明，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人随州市福源置业有限公司（以下简称福源公司）因与被上诉人谌继忠商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福源公司的法定代表人朱俊霖及其委托诉讼代理人彭海兵、吕新星，被上诉人谌继忠的委托诉讼代理人柳建明、王飞鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福源公司上诉请求：1.撤销原判或发回重审；2.本案诉讼费用由谌继忠负担。事实和理由：1.一审法院认定补充协议第五条系格式条款且无效错误。该条是双方沟通、协商后签订的，不是格式条款。该条没有免除福源公司义务且已报原广水市房产管理局审查备案，该条款有效。2.对于人民政府采取的措施，福源公司虽能预见，但没有能力避免和克服。福源公司主张的宗地拆迁及军民路拆迁符合约定的免责情形。该条款系约定免责事由，不是法定免责事由。3.小区外的供水及配套设施属于市政工程、公共设施，福源公司无权建设，不能依据福源公司的出资行为认定系其建设行为。4.本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审判决适用第十七条规定错误。该司法解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案双方已约定违约金，在没有约定违约金的情况下，才应适用第十七条规定。谌继忠辩称：福源公司的上诉理由无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.补充协议第五条系无效格式条款。福源公司未与谌继忠进行协商。该条款含有免除福源公司责任，加重谌继忠责任的内容。合同备案时，原广水市房产管理局并不审查合同效力。2.宗地拆迁及军民路拆迁并非合同约定的免责事由。宗地拆迁及军民路拆迁均发生在合同签订之前，故并非福源公司在签订合同时不能预见、不能避免、不能克服的事项，福源公司在签订合同时可以做出交房安排。3.供水及配套设施建设并非市政工程，系企业行为，不能以此作为福源公司的免责事由。4.一审判决引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是为了说明约定的违约金标准不存在高于租金标准的情形，并非法律适用错误。谌继忠向一审法院起诉请求：1.判令福源公司向谌继忠支付逾期交房违约金，金额截止到2019年10月16日为15327元，后续违约金以390000元为基数，按日万分之一的标准自2019年10月17日计算至福源公司交房之日止；2.福源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月27日，谌继忠与福源公司签订一份《商品房（预售）买卖合同》（合同编号：GS17005356），合同第六条约定福源公司将其开发的山河帝景2栋1单元8层801房（毛坯房）出售给谌继忠，该商品房建筑面积113.29㎡，每平方米3442.49元，房屋总价款为390000元。买受人应当于2017年12月26日前支付首期房价款300000元，余款90000元向银行申请贷款支付。合同第八条约定，买受人逾期付款60日内，按照逾期应付款日万分之一计算违约金。买受人逾期付款超过60日的，出卖人有权解除合同，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款1%向出卖人支付违约金。合同第十一条约定，出卖人应当在2018年9月18日前向买受人交付该商品房。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人逾期60日内，出卖人按日计算向买受人支付全部价款万分之一的违约金。逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日前期，按照同期银行活期存款利率（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时出卖人按照全部房价款1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同第二十八条约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订补充协议（补充协议见附件十），补充协议中含有不合理的减免或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。同时谌继忠与福源公司签订一份补充协议（附件十），补充协议第五条约定，买受人须按合同约定或通知书确定的交房日收房。同时本合同项下的风险转移到买受人，并承担相应的物业管理费。若因买受人原因，不能按时收房，每逾期1日，按所收房总价款的万分之一向出卖人支付违约金，并开始计算房屋保修期。因政府相关部门进行的与该项目相关联的市政工程或采取的临时措施及社会突发事件导致延期交房，不视为出卖人违约，则出卖人不承担任何责任。2017年12月26日前，谌继忠向福源公司支付购房款300000元，并在湖北广水农村商业银行股份有限公司广水城南支行办理了2018年1月25日至2023年1月25日一手房按揭贷款。谌继忠与福源公司签订一份《商品房（预售）买卖合同》合同第十一条约定，出卖人应当在2018年9月18日前向买受人交付该商品房。截至2019年12月5日开庭审理时，福源公司未向买受人谌继忠交付销售的商品房。一审法院认为，谌继忠与福源公司签订一份《商品房（预售）买卖合同》及补充协议（附件十）是双方真实意思表示，不违背法律的强制性规定，是有效合同。谌继忠与福源公司签订一份《商品房（预售）买卖合同》合同第十一条约定，出卖人应当在2018年9月18日前向买受人交付该商品房。截至2019年12月5日开庭审理时，福源公司未向买受人谌继忠交付销售的商品房，福源公司逾期交房，构成违约，应当承担违约责任。福源公司抗辩，根据谌继忠与福源公司签订补充协议（附件十）第五条约定，福源公司因政府相关部门进行的与该项目相关联的市政工程或采取的临时措施及社会突发事件导致延期交房，不视为出卖人违约，则出卖人福源公司不承担任何责任。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。谌继忠与福源公司签订补充协议（附件十）属于预先拟定的，重复使用、没有协商选择的条款，属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“……，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”谌继忠与福源公司签订补充协议（附件十）第五条约定属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，故该条款无效。谌继忠与福源公司签订一份《商品房（预售）买卖合同》合同第二十八条约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订补充协议（补充协议见附件十），补充协议中含有不合理的减免或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。谌继忠与福源公司签订补充协议（附件十）第五条约定属于补充协议，补充协议第五条中含有免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同（主合同）为准。而谌继忠与福源公司签订一份《商品房（预售）买卖合同》（主合同）中没有约定福源公司违约免责的条款。故福源公司抗辩其违约免责的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“……对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。……。”双方签订的《商品房（预售）买卖合同》第二十八条约定和补充协议（附件十）第五条约定属于格式条款中对于违约免责有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，而按照《商品房（预售）买卖合同》第二十八条约定解释，福源公司违约不能免责。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”福源公司与广水市国土资源局、广水市鑫源投资有限公司、广水市城市发展投资有限公司、广水市润通水务工程有限公司、广水市第一自来水公司签订的合同中均明确了违约责任，因第三人的原因造成福源公司违约的，福源公司仍应当向买受人即谌继忠承担违约责任。福源公司与广水市国土资源局、广水市鑫源投资有限公司、广水市城市发展投资有限公司、广水市润通水务工程有限公司、广水市第一自来水公司之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。综上所述，福源公司以补充协议（附件十）第五条约定抗辩违约可以免责的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于有偿合同，我国采取的是严格责任，即无过错责任原则。根据无过错责任原则，只要违约就应当承担违约责任。福源公司抗辩没有造成谌继忠的实际损失而不承担违约责任的主张，不予支持。福源公司抗辩每日万分之一的违约金明显过分高于谌继忠的损失。一审法院认为每日万分之一的违约金，相当于年利率3.65%，低于现行银行一年贷款基准年利率4.35%。福源公司抗辩违约金过高的主张，不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定的以同地段同类房屋租金标准来计算谌继忠的实际损失适用的前提条件是合同没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法。本案中谌继忠与福源公司在主合同中明确约定了违约金的计算方式，故不适用该条款计算损失赔偿额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条第一款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、谌继忠与随州市福源置业有限公司签订一份《商品房（预售）买卖合同》及补充协议（附件十）为有效合同；二、随州市福源置业有限公司向谌继忠支付逾期交房违约金（以购房总价款390000元为基数，按日万分之一计算，自2018年9月18日计算至随州市福源置业有限公司交房之日止）。上述给付金钱义务，于判决书生效之日起七日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183元，由福源公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年10月20日，广水市应山街道办事处迎宾大道工程建设指挥部出具《证明》，内容为：该辖区双桥社区的原广水市棉花加工厂37.91亩土地，经市政府批准，由广水市国土资源局以挂牌方式出让。由福源公司进行房地产开发。根据《出让公告》规定，该宗地临规划路有一栋住宅楼，占地面积约500平方米，已纳入该宗地整体规划，该住宅楼由竞得人负责拆迁，拆迁费用由市政府补偿300万元，不足部分由竞得人承担。福源公司在该宗地上开发的山河帝景项目开工后，经政府部门协调，该栋住宅楼由广水市应山街道办事处迎宾大道工程建设指挥部于2016年9月拆迁。2016年8月15日，广水市鑫源投资有限公司与安陆市鑫罡房地产开发有限责任公司广水市分公司（以下简称鑫罡广水分公司）、福源公司经协商签订《军民路拆迁建设协议书》，约定：广水市鑫源投资有限公司负责联合“一河两岸”建设指挥部一起，协调应山街道办事处及双桥社区在2016年10月底前完成征地拆迁任务；同时负责协调相关单位在2016年9月底前启动道路、桥梁等主体工程招投标，在不违规的前提下，广水市鑫源投资有限公司尽可能协调由鑫罡广水分公司、福源公司施工。2017年11月20日，广水市城市发展投资有限公司与福源公司签订《军民路建设补充协议》，约定：军民路桩号210--860路段，由福源公司山河帝景项目部出资实施路政施工，施工期间接受政府相关职能部门对道路建设的监管和验收。在施工期间，由政府相关部门出具道路规划设计图纸，协调解决道路土地征收拆迁和原来建设二路还建房已经完成的约200米道路基础事项和给排水管网的接口并网工作的协调事项，直至能使福源公司正常施工为止。2018年10月18日，福源公司作为投资方与广水市润通水务工程有限公司签订《山河帝景小区外供水主管道施工合同》，约定：小区外DN300供水主管道安装工程由广水市润通水务工程有限公司承接。计划开工日期为2019年1月6日，竣工日期为2019年2月26日。2020年3月30日，涉案商品房取得建设工程竣工验收备案证明。2020年5月8日，谌继忠领取诉争房屋钥匙。本院认为，涉案商品房预售合同，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，对双方均具有约束力。合同明确约定，福源公司应于2018年9月18日前向买受人交付商品房。因福源公司未按合同约定期限交付房屋，双方由此引发纠纷。谌继忠遂起诉要求福源公司承担逾期交房的违约责任。针对当事人二审诉辩意见，结合相关事实和证据，本院分析评判如下：（一）关于诉争免责条款的效力问题。双方在签订的《合同补充协议》第五条中约定：“因政府相关部门进行的与该项目相关联的市政工程或采取的临时措施以及社会突发事件导致的延期交房，不视为出卖人违约，则出卖人不承担任何责任。”该条约定是福源公司为便于其开发建设的商品房频繁交易，在合同签订前事先拟定，大量重复使用且未与购房者协商的免责条款，属于格式条款。对其是否具有法律效力，双方各执一词。谌继忠主张该免责条款属于无效条款，福源公司则主张该条款有效。本院认为，诉争免责条款合法有效，理由为：其一，对于格式合同条款无效的情形，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”根据该法律规定，福源公司作为房地产开发企业，将上述不可归责于自身的事由导致的商业风险约定为免责条款，并非不合理的免除其责任的格式条款，不符合法定的无效情形。其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”福源公司未采取合理的方式提示对方注意诉争格式条款或按对方要求对其予以说明，该条款依法属于可撤销的格式条款。谌继忠未在法定的一年除斥期间内行使撤销权，该条款依法应认定有效。福源公司在二审中申请追加广水市房产管理局（现广水市不动产登记局）、广水市国土资源局（现广水市自然资源和规划局）为本案被告。本院经审查认为，广水市房产管理局、广水市国土资源局与本案无法律上的利害关系，不属于必须共同进行诉讼的当事人，故对福源公司的申请，不予准许。（二）关于福源公司主张的事由是否属于诉争免责条款适用范围的问题。福源公司在本案中主张其逾期交房存在的三个免责事由为：1.涉案宗地于2016年9月才完成拆迁，延误福源公司的施工工期；2.因广水市人民政府未完成拆迁，军民路未能如期施工，造成福源公司工期延误；3.因属于小区外供水主管道的市政工程不到位导致福源公司不能完成工程验收和按期交房。本院认为，福源公司主张的免责事由不成立，理由如下：其一，诉争宗地上占地面积为435.9平方米的住宅楼于2016年9月拆迁。涉案宗地拆迁的事实发生在《商品房（预售）买卖合同》有效成立之前。本案双方对免责条款是否适用于订约前发生的事项发生理解上的争议。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是作出对相对方有利的解释。该法条体现了对相对方的信赖保护原则，对本案双方争议的免责条款的理解应当作出有利于购房者的解释。即诉争免责条款不适用于订约前发生的风险事项，只对订约后至合同约定交房期限前出现的风险事项具有效力。故宗地拆迁不属于免责条款约定的适用范围。其二，通过查看百度地图，山河帝景小区位于广水市××路。福源公司未提供证据证明军民路是通往山河帝景小区的唯一必经之路，即不能证明其出资建设的军民路相关路段工程与山河帝景小区工期延误之间存在关联性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”福源公司应当承担举证不能的不利后果，对其主张的军民路建设造成山河帝景小区工期延误的免责事由，不予支持。其三，福源公司与广水市润通水务工程有限公司于2018年10月18日签订《山河帝景小区外供水主管道施工合同》，约定由广水市润通水务工程有限公司承接小区外DN300供水主管道安装工程，计划开工时间为2019年1月6日。该合同约定的开工时间晚于福源公司与购房者约定的交房期间。福源公司未提供证据证明在《商品房（预售）买卖合同》订约后至约定的交房期限前发生不确定的风险事项造成福源公司工期延误，影响小区外供水主管道的安装。对于交房期限后实施的小区外主管道安装，不能成为福源公司主张的免责事由，不应适用诉争免责条款。（三）关于原判决对涉及违约金的法律适用是否正确的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因福源公司未提供证据证明双方约定的违约金高于购房者实际损失的30%，其一审辩称的理由不能成立，不应支持。一审法院适用该司法解释第十七条作为驳回福源公司上述答辩意见的法律依据，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。福源公司未按合同约定期限交房，存在违约行为，根据商品房预售合同约定应向谌继忠支付违约金。谌继忠从福源公司领取房屋钥匙之日即2020年5月8日，取得对房屋的控制、管理权，应视为房屋交付之日。福源公司逾期598天，每日按房屋总价款390000元的0.01%计算，违约金为23322元（390000元×0.01%×598天）。综上所述，因本案事实发生新的变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初3177号民事判决；二、随州市福源置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向谌继忠支付逾期交房违约金23322元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费183元；二审案件受理费153元，合计336元，由随州市福源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年八月二十八日书记员 赵曼曼