云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1430号上诉人（原审被告）：威信县大商汇建材广场，住所地：云南省昭通市威信县扎西镇龙泉路扎西尚城三楼。经营者：雷勇。上诉人（原审被告）：李东翠，女，1962年9月24日出生，汉族，云南省威信县人，住威信县。上诉人（原审被告）：郑涵丹，男，1988年4月28日出生，汉族，云南省威信县人，住四川省成都市锦江区。被上诉人（原审原告）：威信县天源物业管理有限公司，住所地：云南省昭通市威信县扎西镇麒麟小区麒麟路999号扎西尚城小区一楼。法定代表人：陶帮龙。委托诉讼代理人：张萌，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：黄高攀，男，1986年10月14日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。原审被告：王兴洪，男，1984年12月13日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。原审被告：周旭梅，女，1988年1月23日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。原审被告：周铮，男，1967年4月25日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。原审被告：朱良萍，女，1972年6月24日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。原审第三人：云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司。住所地：威信县扎西镇麒麟新区麒麟路。统一社会信用代码：915306295993157026。负责人：李建华，经理。原审第三人：云南润红房地产开发有限责任公司。住所地：昆明市度假区滇池路西贡码头7号楼三楼。统一社会信用代码：915301005848367914。法定代表人：倪尉东，董事长。上诉人威信县大商汇建材广场（以下简称大商汇）、李东翠、郑涵丹与被上诉人威信县天源物业管理有限公司（以下简称天源物业）、原审被告黄高攀、王兴洪、周旭梅、周铮、朱良萍、原审第三人云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（以下简称润红公司威信分公司）、云南润红房地产开发有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2019）云0629民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理后，依法组成合议庭书面对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人大商汇、李东翠、郑涵丹上诉请求：撤销原判或依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决存在以下采信证据错误且违法的情形。1、涉诉合同未经云南润红房地产开发有限责任公司授权或者同意，合同未生效，属于无效合同；2、一审采信的交接班记录、消防巡查台账未予以质证；工作联系函未核实签收人；3、被上诉人出具的第四组证据不能证实上诉人于2018年开始使用商铺；4、原审判决对被上诉人出具的十组证据未完全作出认定，有证据遗漏情形。二、一审判决存在认定事实不清的情形。1、一审判决认定《前期物业服务合同》合法有效，属于认定事实不清；2、涉诉小区至今未将房屋和商铺交付业主的原因是原审第三人导致，第三人未在销售房产和商铺时告知过业主对物业的使用、维护，上诉人使用商铺后不知道小区物业情况及未享受过被上诉人提供的物业服务，被上诉人不能举证证明其履行了物业服务事项；3、根据被上诉人与第三人签订的《前期物业服务合同》第十九条约定，已竣工但未出售的物业以及甲方未交付给业主的物业，物业服务费由甲方全额交纳，第三人与被上诉人均认可涉诉小区全部房屋及商铺均未交付给业主的事实，物业管理费应由第三人承担。被上诉人天源物业未作答辩。原审被告黄高攀答辩认为，上诉人不是本案适格主体，一审判决遗漏当事人，应将本案发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求。原审被告王兴洪、周旭梅、周铮、朱良萍、原审第三人润红公司威信分公司、云南润红房地产开发有限责任公司未作陈述。天源物业向一审法院起诉请求：1、判令大商汇支付天源物业2018年物业服务费32,915.10元、二次加压费4,800元、水池清洗费1,200元，共计38,915.10元；2、判令大商汇按银行同期贷款利率支付天源物业自逾期缴费之日起至实际结清之日止的资金占用损失；3、判令李东翠、郑涵丹对大商汇所欠缴费用及资金占用损失承担连带责任。一审法院经审理确认的法律事实：天源物业与第三人润红公司威信分公司于2017年6月30日签订威信县扎西尚城商住小区《前期物业服务合同》，约定第三人润红公司威信分公司委托天源物业对该小区提供前期物业服务。2017年7月2日，威信县发展和改革局以威发改复【2017】75号《关于威信县扎西尚城小区物业服务收费标准的批复》，该小区商铺物业服务费每月每平方米2.50元，自来水二次加压费每月每户20元，化粪池清掏和水池清洗费每月每户5元。2017年12月起，李东翠、郑涵丹占有扎西尚城三楼商铺，并于2018年6月4日通过张朝举将三楼部分商铺出租给大商汇股东胡光位，商铺范围包括316-325号、351-360号共1,097.17平方米。2018年10月10日大商汇以扎西尚城三楼为经营场所进行了注册。2018年12月28日，威信县人民法院将其中323号、324号、358号、359号分别执行移交给周铮、朱良萍、王兴洪、周旭梅，周铮、朱良萍、王兴洪、周旭梅将其所属商铺继续出租给大商汇使用。2018年期间，天源物业曾多次以公告、通知等形式催收，但大商汇、李东翠、郑涵丹、王兴洪、周旭梅、周铮、朱良萍未向天源物业缴付物业服务费用。一审法院认为，天源物业与第三人润红公司威信分公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，天源物业已为威信县扎西尚城商住小区业主和物业占有人提供了物业服务，业主和物业占有人应当按照行政主管部门批复的缴费项目和标准向天源物业缴付物业服务费用。大商汇、李东翠、王兴洪、周铮、朱良萍有关天源物业与第三人润红公司威信分公司签订的《前期物业服务合同》无效，威信县发展和改革局批复不合法主张缺乏事实法律依据，原审法院不予支持。李东翠、郑涵丹占有和使用商铺行为视为商铺已交付，对其有关未办理交房手续主张不予支持。大商汇、李东翠、郑涵丹、王兴洪、周旭梅、周铮、朱良萍逾期未缴纳物业服务费用，依法应承担资金占用损失，原审法院根据威信县发展和改革局批复按月计价原则确认应按月收费，当月应缴物业费用从次月1日起视为逾期，综合计算确认2018年1-5月欠缴物业服务费从2018年4月1日起计算资金占用损失，2018年6-12月欠缴物业服务费从2018年10月1日起计算资金占用损失。2018年1-5月物业服务费13,715元、二次加压费2,000元、水池清洗费500元共计16,215元，及从2018年4月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行贷款基准利率和商业银行贷款市场利率计算的资金占用损失应由李东翠、郑涵丹缴付。2018年6-12月物业服务费19,200元、二次加压费2,800元、水池清洗费700元共计22,700元，及从2018年10月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行贷款基准利率和商业银行贷款市场利率计算的资金占用损失应由大商汇缴付，李东翠、郑涵丹应承担连带责任，周铮、朱良萍、王兴洪、周旭梅分别应在152元、170元、155元、130元限度内承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款，《物业管理条例》第二十一条、第四十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由李东翠、郑涵丹在判决生效之日起十日内向威信县天源物业管理有限公司支付2018年1-5月物业服务费13,715元、二次加压费2,000元、水池清洗费500元共计16,215元，并按中国人民银行贷款基准利率和商业银行贷款市场利率支付从2018年4月1日起至判决确定的给付之日止的资金占用损失。二、由威信县大商汇建材广场在判决生效之日起十日内向威信县天源物业管理有限公司支付2018年6-12月物业服务费19,200元、二次加压费2,800元、水池清洗费700元共计22,700元，并按中国人民银行贷款基准利率和商业银行贷款市场利率支付从2018年10月1日起至判决确定的给付之日止的资金占用损失；李东翠、郑涵丹承担连带支付责任；周铮、朱良萍、王兴洪、周旭梅分别在152元、170元、155元、130元限度内承担连带支付责任。三、驳回威信县天源物业管理有限公司其余诉讼请求。案件受理费830元，由威信县大商汇建材广场负担484元，由李东翠、郑涵丹负担346元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三上诉人二审提交的《垃圾处理费收据》不能证实被上诉人未履行物业职责，对关联性本院不予采信。被上诉人一审提交的第七组证据视频光盘、第八组证据平面图和面积表、第九组证据物业服务工作记录、第十组证据二次供水设备和维护表、报修登记表，上诉人及原审被告不予认可，原审法院组织质证后未予认证不符合法律规定，本院认证如下：1、被上诉人一审提交的《视频光盘》系单方制作，本院不予采信；2、被上诉人一审提交的《平面图和面积表》能证实使用商铺的面积及位置，本院予以采信；3、被上诉人一审提交的物业服务工作记录、二次供水设备和维护表、水池清洗工作证实被上诉人提供物业服务的事实，但上诉人是否应缴纳二次加压费及水池清洗费，本院将结合其他证据综合予以认定。二审中，上诉人除对被上诉人提供物业服务的事实有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。对有争议的事实，本院认定如下：2017年12月起，李东翠占有扎西尚城三楼商铺，并于2018年6月4日通过张朝举将三楼部分商铺出租给大商汇股东胡光位，商铺范围包括316-325号、351-360号共1,097.17平方米。本院认为，归纳上诉人的主张，本案的争议焦点是：1、本案《前期物业服务合同》是否无效？2、一审判决大商汇、李东翠支付物业服务费及资金占用费、二次加压费、水池清洗费是否恰当？3、郑涵丹是否应对上述费用承担连带支付责任？本院认为，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”。本案《前期物业服务合同》的合同效力问题，判断合同效力的依据为是否违反法律和行政法规的效力性强制规定。《物业管理条例》系管理性规定，是否经过招投标方式选聘物业管理企业，属于行政机关是否应进行行政处罚的范畴，不影响合同的效力。该《前期物业服务合同》已经被本院（2019）云06民终1619号民事判决书确认有效，第三人云南润红房地产开发有限责任公司并未否认润红公司威信分公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》的事实，润红公司威信分公司经营范围为房地产开发，润红公司威信分公司在经营权限内与被上诉人签订的《前期物业服务合同》合法、有效，该合同已经实际履行完毕，一审认定该《前期物业服务合同》有效，符合法律规定，本院予以支持。根据《物业管理条例》第四十一条的规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”。一审查明上诉人李东翠在2017年12月实际占有商铺，2018年6月4日将其占有1,097.17平方米的案涉商铺出租给大商汇使用，大商汇进行了装修，无论李东翠是否系涉诉商铺实际产权人，其占有商铺并对商铺进行出租受益，对未出租之前（2018年1月1日至2018年6月3日）的商铺物业服务费用（1097.17×2.5×5个月3天=13,989元）应由李东翠承担，出租后的商铺（2018年6月4日至2018年12月31日）应由实际使用人大商汇承担物业服务费（1097.17×2.5×6个月27天=18,926元）支付责任。2018年12月28日威信县法院已经将323号（50.88平方米）、324号（58.14平方米）、358号（51.82平方米）、359号（43.91平方米）商铺移交周铮、王兴洪、朱良萍、周旭梅，对2018年12月28日移交之后商铺产生的物业服务费（204.75×2.5÷31×4=66元），李东翠不应承担连带支付责任，李东翠对2018年6月4日至2018年12月27日的物业服务费18,860元承担连带支付责任。二审中，上诉人大商汇认为2018年9月才入场进行装修，物业服务费计算错误的上诉理由，未提出合法、有效的证据予以证实且与2018年6月4日签订的租赁合同相悖，本院不予支持。对于天源物业主张的二次加压费、水池清洗费的问题。从《前期物业服务合同》第十八条的约定可以确定，商业部分的业主或物业使用人只需缴纳每月每平方米2.50元的物业服务费，无需缴纳二次加压费及水池清洗费，天源物业一审提交的《二次供水设备表》、报修登记表仅能证实其对设备进行维护，不能证实双方约定商铺业主或使用者需承担二次加压费及水池清洗费，威信县发展和改革局的批复是针对天源物业公司上报的《关于扎西尚城小区物业服务费申请》，商铺业主和使用人是否需要缴纳二次加压费及水池清洗费需以《前期物业服务合同》的约定为准，原审法院予以支持该笔费用，不符合本案客观实际及《前期物业服务合同》的约定，本院予以纠正。上诉人认为原审采信天源物业提交的工作联系函、交接班记录表、消防巡查台账违法，被上诉人实际未提供物业服务的上诉理由，经审查，工作联系函签收人姓名处有郑涵丹签名，郑涵丹系李东翠子女，其代母亲签收工作联系函符合常理；交接班记录表、消防巡查台账等工作记录情况能客观反映出物业公司对小区进行管理的情况，故原审法院综合全案，结合实际予以采信并无不当，该上诉理由，本院不予支持。上诉人认为涉诉物业系以物抵债，物业管理费应由第三人承担的上诉理由，经审查，第三人承担物业服务费的前提是其未将商铺移交业主或商铺尚未出售，但本案商铺于2017年12月已经由上诉人李东翠实际占有、使用，无论其是否是业主，均不影响其承担缴纳物业服务费的义务，其与第三人之间的债务关系与本案无关联性，该上诉理由，本院不予支持。本案中，因被上诉人未提供将催收欠付通知书送达给上诉人的证据，且双方对资金占用损失没有约定，原审法院支持资金占用损失不当，本院予以纠正。本案中，上诉人郑涵丹既不是业主，也不是商铺占有使用人，工作联系函中接收人为李东翠而非郑涵丹，郑涵丹基于与李东翠的母子关系代李东翠签收材料不等于其应对物业服务费承担连带支付责任。被上诉人未提供证据证实上诉人郑涵丹系商铺业主或实际使用人，原审法院判决上诉人郑涵丹承担连带支付责任，没有法律依据，本院予以纠正。同时，天源物业未起诉要求王兴洪、周旭梅、周铮、朱良萍承担物业服务费用，原审法院判决要求王兴洪、周旭梅、周铮、朱良萍承担责任超出天源物业的诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和民事义务。”的规定，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实不清，实体处理不当，大商汇、李东翠、郑涵丹的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销威信县人民法院（2019）云0629民初1878号民事判决；二、由李东翠在判决生效之日起十日内向威信县天源物业管理有限公司支付2018年1月1日至6月3日物业服务费13,989元；三、由威信县大商汇建材广场在判决生效之日起十日内向威信县天源物业管理有限公司支付2018年6月4日至12月31日物业服务费18,926元；四、李东翠对第三判项在18,860元范围内承担连带支付责任；五、驳回威信县天源物业管理有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费830元，由威信县天源物业管理有限公司承担161元，由威信县大商汇建材广场承担390元，由李东翠承担279元；二审案件受理费830元，由威信县天源物业管理有限公司承担161元，由威信县大商汇建材广场承担390元，由李东翠承担279元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇二〇年八月十三日书记员  刘苗苗