江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1794号上诉人（原审原告）：沈素琴，女，1971年2月6日出生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：孔俐，阜宁县城北法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：顾爱军，男，1971年8月2日出生，汉族，住射阳县。上诉人（原审被告）：谷先明，男，1963年5月19日出生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：房统，射阳县特庸法律服务所法律工作者。原审被告：顾红红，女，1973年1月12日出生，汉族，住射阳县。原审被告：翟玉春，女，1965年4月24日出生，汉族，住射阳县。上诉人沈素琴与上诉人顾爱军、谷先明、原审被告顾红红、翟玉春产品销售者责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初116号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。沈素琴的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。谷先明与沈素琴之间并非委托代购关系，而是销售关系。谷先明主动向沈素琴推销所谓“促长素”，并且承诺了优点，其从顾爱军处拿货后，加价后以240元的价格出售给上诉人。谷先明的行为应认定为销售。2.谷先明指导用药存在重大过错，应承担全部责任。谷先明明知喹乙醇不是正常市场销售的兽药却推荐出售，导致沈素琴按照谷先明的指导用药后出现了饲养的鸡死亡的情形。3.顾爱军作为鱼药销售者，明知喹乙醇禁用在禽、鱼类，却依然销售，应与谷先明承担连带责任。4.上诉人沈素琴是消费者，对于谷先明推荐的促长素不具备辨别能力，在本案中无责。一审法院认定沈素琴未尽到谨慎注意义务，明显错误。5.一审法院认定死亡鸡的数量为3577只，明显错误。上诉人死亡鸡的数量有吴滩兽医站的记录可以证明，该时期也没有其他的养殖场发生疫情死鸡的情况，全部鸡死亡的损失均应支持。另外，一审法院认定上诉人主张的鸡蛋损失为间接损失，亦明显错误。上诉人饲养的是种鸡，依靠产蛋取利。同时，上诉人也付出了六个月的劳务，该有关损失均应支持。6.一审法院诉讼费分担错误，谷先明、顾爱军应承担全部诉讼费。谷先明针对沈素琴的上诉辩称，沈素琴的上诉事实和理由不成立，其是在谷先明上诉后为了维持一审裁判而上诉。二审法院应驳回其上诉，支持谷先明上诉。顾爱军针对沈素琴的上诉辩称，其不认识沈素琴，与沈素琴中间无买卖关系，也不认可沈素琴的上诉，请求二审法院驳回其上诉，支持顾爱军的上诉。谷先明的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回沈素琴对谷先明的诉讼请求。事实和理由：1.没有证据证明沈素琴饲养的鸡死亡系服用“喹乙醇”所致。2016年9月12日，谷先明已发现沈素琴饲养的鸡存在死亡的情况。虽然沈素琴主张鸡死亡是因为鸡饲料中拌用了“喹乙醇”，但该陈述未得到谷先明和顾爱军的认可。沈素琴除口头陈述外，没有提交喂养的鸡饲料中加入“喹乙醇”的证据。2.沈素琴主张鸡死亡的时间从2016年9月20日起至2017年3月28日止，前后持续6个多月，且其陈述在2016年9月28日左右即停止使用拌有“喹乙醇”的饲料。由此可见，鸡死亡并非由于进食了拌有喹乙醇的饲料所致。3.“喹乙醇”虽然是禁药，但不超量使用不会导致鸡死亡。结合沈素琴饲养鸡的场所未进行防疫处理的情况，本案中鸡死亡的原因应为未正常实施防疫所致。4.沈素琴具有较强的证据意识，却将本案中最为关键的证据——死亡的鸡未能保存，导致鸡的死亡原因无法查清。而且，沈素琴也未将剩余的喹乙醇和拌有喹乙醇的饲料保存，明显不符合常理。5.江苏省兽药饲料检验所系沈素琴单方委托的鉴定，无法确定鉴定检材的来源，鉴定意见不足以采信。沈素琴提交的通话录音摘录，谷先明从未认可其真实性，不能作为证据使用。谷先明是受沈素琴的委托购买药品，委托购买和代购是不同的概念。6.一审法院仅凭沈素琴的陈述和投诉报告、报案记录等认定死鸡数量是3577只。而且，关于死亡鸡重量的认定，既不严肃也不符合客观事实。7.一审法院根据二审法院的指令作出判决，明显不公正。沈素琴针对谷先明的上诉辩称，1.从沈素琴提交的鸡饲料检验报告和与谷先明的通话录音可以证实，谷先明认可购买喹乙醇提供给沈素琴。沈素琴养殖的鸡在死亡前食用了拌有谷先明提供的所谓“促长素”实为“喹乙醇”饲料，鸡死亡与喹乙醇之间存在因果关系。2.原农业部已明确将喹乙醇列为禽类禁药。谷先明在和顾爱军的通话录音、2019年9月18日的开庭审理中的陈述，均说明谷先明事先知道其向顾爱军购买的是喹乙醇。3.其他答辩意见同沈素琴的上诉意见。顾爱军针对谷先明的上诉称，认可谷先明的上诉意见。顾爱军的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回沈素琴对顾爱军的诉讼请求。事实和理由：1.顾爱军从未向谷先明出售“喹乙醇”，出售的是“促长素”。本案中仅沈素琴口头陈述，没有证据证明顾爱军向谷先明出售喹乙醇。顾爱军、谷先明均未认可该事实。2.一审判决凭推定认定鸡死亡的原因系服用喹乙醇。沈素琴主张鸡死亡的时间从2016年9月20日起至2017年3月28日止，前后持续6个多月，且在2016年9月28日左右即停止使用拌有“喹乙醇”的饲料。而且，“喹乙醇”虽然是禁药，但不超量使用不会导致鸡死亡。结合沈素琴饲养鸡的场所未进行防疫处理的情况，本案中鸡死亡的原因应为未正常实施防疫所致，并非由于进食了拌有喹乙醇的饲料所致。4.沈素琴具有较强的证据意识，却将本案中关键证据死亡的鸡未能保存，导致鸡的死亡原因无法查清。沈素琴也未将剩余的喹乙醇和拌有喹乙醇的饲料保存，明显不符合常理。5.江苏省兽药饲料检验所系沈素琴单方委托的鉴定，无法确定鉴定检材的来源，鉴定意见不足以采信。同时，沈素琴提交的通话录音摘录，顾爱军、谷先明从未认可，不能作为证据使用。谷先明是受沈素琴的委托购买药品，委托购买和代购是不同的概念。6.一审法院仅凭沈素琴的陈述和投诉报告、报案记录等认定死鸡数量是3577只，显然既不严肃也不符合客观事实。7.一审法院根据二审法院的指令作出判决，明显不公正。沈素琴针对顾爱军的上诉辩称，1.顾爱军知道出售给谷先明的是喹乙醇。2.其他答辩意见同沈素琴的上诉意见。谷先明针对顾爱军的上诉称，认可顾爱军的上诉意见。顾红红、翟玉春二审中未到庭陈述意见。沈素琴向一审法院起诉请求：1.请求判令顾爱军、谷先明、顾红红、翟玉春赔偿饲养鸡死亡4221只的损失192055.5元；赔偿鸡饲料款116335元；赔偿六个月的鸡蛋价款400908.9元，合计709299.4元。诉讼中，沈素琴将诉讼请求变更为：判令顾爱军、谷先明、顾红红、翟玉春赔偿4221只鸡死亡损失192055.5元、6个月鸡蛋损失400908.9元、6个月人工费损失18000元,合计610964.4元。一审法院认定的事实：谷先明开办一家饲料生产厂，顾爱军开办一家鱼药经营部。沈素琴在阜宁县家养殖场，从事种鸡养殖。另外，沈素琴家还从事鱼塘养殖，从谷先明处购进过饲料。2016年9月10日左右，谷先明到沈素琴养殖场购买鸡子时向沈素琴介绍一种促长素对鸡有好处，沈素琴决定试用委托其购买。后谷先明在顾爱军处购买了2公斤散装黄色药粉即喹乙醇交付给沈素琴，沈素琴向谷先明支付了价款。同年9月20日左右，沈素琴养殖场的鸡在食用含有上述药粉的饲料后出现死亡，沈素琴告知谷先明，并将部分死鸡送至谷先明处。沈素琴使用上述饲料喂养鸡前后一周时间即停用。同年10月28日，沈素琴将喂养的鸡饲料送至江苏省兽药饲料质量检验所进行检验，该检验所于2016年12月2日出具检验报告，检验结果为送检饲料中喹乙醇含量为517㎎/㎏。后双方对沈素琴因鸡死亡造成的损失协商未果，沈素琴于2017年2月17日向阜宁县人民法院提起诉讼。审理中因沈素琴未在该院指定的期限内缴纳诉讼费，该院于2017年10月17日作出裁定，按自动撤诉处理。后沈素琴又诉至一审法院。另查明，董某系沈素琴同居男友。阜宁县吴滩兽医站兽医郭某成巡查董某户时制作的规模场监管巡查记录表载明：2016年9月20日鸡食物中毒死亡1503只、10月20日鸡中毒死亡1988只、11月25日死亡鸡482只，全年无害化处理3973只。2017年1月15日至3月27日，鸡亦有零星死亡。阜宁县人民法院向其调查时表示，其是负责防疫的，2016年9月份到董某家巡查时发现地上瘫一大片鸡子，董某告诉他鸡子食物中毒情况及鸡子具体死亡数量，其没有清点；该户2016年9月20日至12月10日期间未进行防疫；同时期其没有发现其他养殖户有这种大批量死亡现象。2016年12月11日，沈素琴向射阳县农业委员会投诉的报告中陈述鸡共死亡3577只。2016年12月23日，沈素琴向射阳县公安局长荡派出所报案。又查明，《农业部办公厅关于加强喹乙醇使用监管的通知》载明：喹乙醇为化学合成喹噁啉类广谱抗菌药物，具有蛋白质同化作用，可提高饲料转化率与瘦肉率，促进动物生长，鉴于该产品毒性随动物种属不同存在较大差异，特别对禽和鱼类，有明显蓄积毒性和一定遗传毒性，禽、鱼以及体重超过35公斤的猪禁用。《饲料药物添加剂使用规范》（农业部公告第168号）规定：兽用原料药不得直接加入饲料中使用，必须制成预混剂后方可添加到饲料中。审理中，一审法院先后到射阳县动物卫生监督所、盐城市农业局向相关人员咨询了解喹乙醇的使用和注意事项，均表示喹乙醇原粉国家明令禁止使用，允许使用的是喹乙醇预混剂，也只能用于35公斤以下的猪促进其生长，禁止用于禽类，因喹乙醇有毒副作用，在禽体内形成药物残留。至于禽类吃了多长时间死亡问题，他们表示与喹乙醇使用量及搅拌是否充分有关，但喹乙醇原粉在饲料中不容易搅拌充分。至于阿托品能否解毒问题，其表示阿托品只能用来解有机磷中毒，对其他因素引起的中毒，没有相应的治疗效果。再查明，事发之前，沈素琴已从事家禽养殖3年。案涉种鸡沈素琴是从2016年4月份开始饲养，至2016年9月20号左右出现死亡时，已养殖5个月左右时间。审理中，本院向本地其他种鸡养殖场咨询得知，草鸡种鸡饲养5个月左右时间平均体重每只3斤左右，当时市场价格11—12元/斤。沈素琴在阜宁县人民法院审理时主张其死亡的种鸡按每只3斤计算。还查明，鸡子发生死亡后，董某与谷先明通电话，其中董某陈述：你叫其他人去买，1公斤就几十块钱；鸡子昨天死了一千一百几，你赶快到现场来数鸡子，我们实在受不了了；我放的时候再三打电话给你，就是添加剂也只能放两把二两，你说不碍事，就是全放下去都不碍事；谷先明陈述：认不识的人去顾爱军不肯买，叫旁人去买，我打个电话他才肯卖。谷先明与顾爱军通电话，谷先明陈述：代我朋友带两公斤喹乙醇，既是朋友，又是熟人，现在发现鸡子死亡，她说药有问题；我跟你合作没得多少年，怕有十来年了吧；顾爱军陈述：不是你告诉他是这种的啊，你自己添加的，你要告诉他做呢；欠账就是这个结果呗，第一你就是违规；下回这些事情你赶紧不要那个带人家玩了，也不要带我玩；我告诉你啊，这个追究起来全烦死呢，你这个人不是没事找事做啦。谷先明与沈素琴通电话，谷先明陈述：你晓得，我替你带的，如果我是卖药门市你到我这买的，性质就不一样了；你说对不对，不是你家两口子请我带的吗，我带家来了，你来拿的，我也没有赚你钱；药是你两口子请我谷先明买的，他说促长素也好，喹乙醇也好，你去化验。沈素琴陈述：不对，我没有请你药鸡子。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.沈素琴饲养的鸡死亡与食用喹乙醇之间是否存在因果关系。2.沈素琴与谷先明及顾爱军之间在购买禽药上的关系及过错大小问题。3.沈素琴种鸡死亡的损失数额及由谁承担赔偿责任问题。一、关于争议焦点1，案涉死亡的鸡已全部处理，沈素琴送至谷先明处的死鸡谷先明也未封存，现已无法对鸡死亡的准确原因进行鉴定，但沈素琴提供的鸡饲料检验报告和与谷先明的通话录音，以及谷先明认可购买过喹乙醇提供给沈素琴等证据，可以证明鸡死亡前食用了拌有喹乙醇的饲料，结合喹乙醇对禽类有明显蓄积毒性，原农业部已明确将喹乙醇列为禽类禁用兽药，在谷先明、顾爱军未提供证据证明沈素琴养殖场的鸡系其他原因导致死亡的情况下，本院可以认定沈素琴养殖场的鸡死亡与食用喹乙醇之间存在因果关系。二、关于争议焦点2，沈素琴与谷先明之间应为委托代购关系，不是销售关系。1.谷先明买鸡时向沈素琴介绍一种促长素对鸡有好处，沈素琴决定试用，结合事后双方通话录音内容，可以证明系沈素琴委托其购买促长素；2.结合谷先明与沈素琴、董某、顾爱军的通话录音以及庭审中当事人的陈述，可以认定谷先明花费100元从顾爱军处购进，从沈素琴处收取的也是100元，其并未从中牟利。沈素琴主张谷先明收取其200元，未提供证据证明，且与董某电话中陈述“1公斤就几十块钱”相矛盾，不予认定。3.结合谷先明与董某通话录音，可以证明谷先明存在指导用药的事实。谷先明辩称其并未指导用药，明显不合常理，不予采信。4.从事后双方通话录音及沈素琴对鸡饲料委托鉴定分析，沈素琴委托谷先明购买的是促长素，应不是明确指示谷先明购买喹乙醇。虽喹乙醇也是一种促长素，但结合谷先明与董某、顾爱军通话录音内容，以及谷先明本身从事饲料加工行业，其应知道喹乙醇原粉不是市场上能正常销售的兽药，却仍向沈素琴介绍并代购，存在重大过错。谷先明辩称是沈素琴明确委托其向顾爱军购买喹乙醇，不合常理，不予采纳。而顾爱军作为鱼药销售者，其应知道喹乙醇禁用于禽、鱼类，却仍然销售，存在重大过错。至于顾爱军辩称其向谷先明销售的是促长素，不是喹乙醇，与谷先明和顾爱军的通话录音内容明显不符，本院不予采信。沈素琴作为从事家禽养殖多年的养殖户，对谷先明代购的无包装无使用说明书的药物，未尽到谨慎注意义务而使用，亦存在一定的过错。三、关于争议焦点3，1.沈素琴主张鸡死亡数量为4221只，本院认为，沈素琴庭审中陈述喂食含有喹乙醇的饲料前后仅一周时间，但鸡死亡前后持续半年时间，是因为期间其喂食鸡阿托品用以解毒，但经本院向相关专业人士了解，阿托品对鸡喹乙醇中毒起不到相应的治疗效果，故本院结合兽医规模场监管巡查记录表的记载、沈素琴事发后向有关部门的投诉报告及报案记录，酌情认定沈素琴养殖的鸡因食用喹乙醇造成死亡的数量为3577只。对鸡的重量及销售价格，本院结合养殖时间及对其他种鸡养殖户的调查，酌情认定沈素琴死亡的鸡按3斤/只、11.5元/斤计算，其鸡死亡损失数额为123406.5元。2.沈素琴主张的6个月人工费损失，因其鸡销售价格中已包含其在养殖过程中投入的所有成本，对该损失，不予支持。3.沈素琴主张的6个月鸡蛋损失，因该损失是间接损失，并非侵权造成的直接损失，故不予支持。对于上述损失，结合谷先明、顾爱军以及沈素琴的过错程度，酌情由谷先明赔偿49363元，顾爱军赔偿49363元，其余损失由沈素琴自行承担。至于沈素琴要求谷先明的妻子翟玉春、顾爱军的妻子顾红红承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、顾爱军于判决生效后10内赔偿沈素琴因鸡死亡造成的经济损失49363元；二、谷先明于判决生效后10内赔偿沈素琴因鸡死亡造成的经济损失49363元；三、驳回沈素琴的其他诉讼请求。案件受理费9910元（沈素琴交纳2893元，余款缓交，在执行中收取），由沈素琴负担7640元，顾爱军负担1135元，谷先明负担1135元。对一审法院查明的，各方当事人无争议事实，本院予以确认。二审中，当事人未提交新证据。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.一审法院对沈素琴损失的认定是否准确；2.顾爱军、谷先明是否应对沈素琴的损失承担赔偿责任，若承担责任，其责任比例如何？关于争点1，本院认为，本案系因沈素琴饲养的鸡死亡引发的赔偿纠纷。虽然，沈素琴在一审中主张鸡死亡数量为4221只，并提交了兽医规模场监管巡查记录表、投诉报告及报案记录等证据支持其主张，但是，沈素琴主张的4221只鸡死亡的时间持续超过半年，一审法院亦咨询了解到，沈素琴在此过程中饲喂阿托品等药品进行救济的措施，并不能起到相应的治疗效果。因此，一审法院根据查明的事实，酌情认定沈素琴养殖的鸡因食用喹乙醇造成死亡的数量，并不不当。关于对死亡鸡的重量及销售价格的确定问题，一审法院亦系结合养殖时间及对其他种鸡养殖户的调查情况，综合确定该有关事项，符合客观实际。另外，谷先明、顾爱军虽然在案件审理中对沈素琴损失的数额提出了异议，但其并未提交明确证据支持其主张，故本院对该有关异议不予支持。关于沈素琴提出的其付出的人工劳务成本以及鸡蛋损失能否支持的问题，本案系产品销售引发的侵权责任纠纷，确定损害赔偿责任的范围必须依据因果关系，与侵权行为无相当因果关系的损害，不应计算在损害赔偿范围之内。沈素琴付出的劳务成本和鸡蛋损失与案涉产品的销售之间并无相当因果关系，一审法院对此不予支持，于法并无不当。关于争点2，本案审理中，沈素琴在案件审理中提交了案涉鸡饲料检验报告和与谷先明的通话录音证据，结合沈素琴、谷先明在庭审中的陈述、谷先明与顾爱军的通话录音等证据，以及谷先明、顾爱军未提交证据证明沈素琴养殖的鸡系因其他原因死亡的事实，本院认为，本案现有证据能够认定案涉鸡死亡与食用拌有喹乙醇的饲料之间存在因果关系。农业部《关于发布的通知》(农牧发〔2001〕20号)中规定，兽用原料药不得直接加入饲料中使用，必须制成预混剂后方可添加到饲料中。从本案查明的情况来看，沈素琴使用的并非预混剂。顾爱军作为具备一定用药知识和经验的鱼药经营部负责人，向谷先明出售违反规定的药品，且未向使用者正确说明药品的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项等事项，过错明显；谷先明在接受委托购买药品的过程中，未能尽到受托人应尽的谨慎注意义务，亦存在过错；沈素琴作为一定规模养鸡场的管理人在没有认真审查案涉药品的使用说明书，没有接受专业用药指导的情况下，贸然、轻率对养殖动物使用药品，过错亦较为明显。根据本案实际以及各方过错程度，本院酌情认定顾爱军对沈素琴的案涉损失承担50%的赔偿责任即赔偿61703元（取整数），谷先明承担20%的赔偿责任即赔偿24681元（取整数），剩余30%的损失由沈素琴自行承担。一审判决关于各方当事人之间承担责任比例的分配，存在不当，本院二审予以纠正。至于顾爱军、谷先明提出的案涉通话录音以及饲料鉴定意见不应被作为定案证据的主张，因其未提交足以支持其主张的证据或理由，故本院对该上诉主张不予采信。综上，沈素琴、谷先明、顾爱军的上诉请求均部分成立，一审判决关于本案基本事实的认定事实清楚，但关于本案顾爱军、谷先明、沈素琴之间责任比例的划分，存在不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初116号民事判决书；二、顾爱军于本判决生效之日起10内赔偿沈素琴因本案纠纷造成的经济损失61703元；三、谷先明于本判决生效之日起10内赔偿沈素琴因本案纠纷造成的经济损失24681元；三、驳回沈素琴的其他诉讼请求。一审案件受理费9910元（沈素琴交纳2893元，余款缓交，在执行中收取），由沈素琴负担2973元，顾爱军负担4955元，谷先明负担1982元；一审案件受理费9910元，由沈素琴负担8700元，顾爱军负担693元，谷先明负担517元；本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇二〇年八月三十一日法官助理 张秀芳书 记 员 张筱涓