贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1093号 上诉人（原审原告）：冯帮豪，男，1971年12月15日生，汉族，住织金县。 被上诉人（原审被告）：曹家坤，男，1987年1月12日生，汉族，住长顺县。 被上诉人（原审被告）：蔡奎，男，1975年8月1日生，汉族，住长顺县。 被上诉人（原审被告）：蔡松，男，1991年10月18日生，汉族，住长顺县，系被告蔡奎儿子。 上诉人冯帮豪因与被上诉人曹家坤、蔡松、蔡奎合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2019）黔2731民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯帮豪上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审认定事实不清。一审判决认定本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人签订《修建乡村路协议》为无效合同，但没有从合同无效是谁导致、过错程度大小的角度进行审查，导致判决明显不公平。1、被上诉人蔡松、曹家坤从始至终都向上诉人承诺有《矿山开采许可证》，直到去购买员工保险时，才知道根本没有相关资质证书和许可证。上诉人是在被上诉人的谎言欺骗之下才签订的合同，被上诉人有严重过错；2、上诉人在签订合同后，投资购买了设备，招聘了员工，并为员工购买生活用品和工地住房家具，请人将场地清空，但曹家坤却迟迟不予结算发工资，以上诉人未购买保险为由，要求上诉人停工，不履行协助提供开采许可证的义务，后又以更低的价格将工程交给第三人做。导致合同无效系被上诉人单方面的原因，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任于法有据；3、被上诉人擅自把工程再次转包给其他人的行为严重侵犯了上诉人的权益，并且使用的都是上诉人的机械设备，导致部分机械设备损毁，理应赔偿上诉人的损失。二、一审判决适用法律错误。一审判决在认定合同无效的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条作出判决，是对该条文的错误理解，应当适用《合同法》第五十八条的规定，支持上诉人要求支付赔偿的诉讼请求。 原告冯帮豪向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告曹家坤于2017年12月31日签订的《修建乡村路协议》；2、判令被告支付原告损失453208元；3、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中：原告将第2项诉讼请求变更为：具体赔偿金额以赔偿清单为准（即购货清单:11550元，收据收条：5315元，收条：256573元，车辆过路加油费：600元，工人工资：74500元，违约金及逾期可得利益损失52646元，损失共计401184元）。 一审法院审理查明：2017年10月16日，被告曹家坤与被告蔡松签订《乡村道路修建及石材开采合同》，由被告蔡松将其父蔡奎（另一被告）承包的位于长顺县的工程分包给被告曹家坤承建。同年12月31日，原告与被告曹家坤签订《修建乡村路协议》，约定：“1、工作地点：芦山镇牛角冲。2、施工工期：跟随甲方（即被告曹家坤）。3、工作内容：开采、清理场点、石料装车、废料转运、杨梅关水泥路至施工场地，道路维护。4、单价：按厂家回单为准，单价为每立方米人民币壹拾伍元整。5、结算方式：每月结算一次，28日前结算，次月8日前发工资。6、安全：乙方（即原告）办理好全部人员的保险手续（按甲方要求购买保险）......。7、住宿及生活由乙方自理。8、施工工序：开采设备必须用圆盘锯，所有设备由乙方自带及人员安排，规格要求每块需壹立方米以上（长为2米，宽为1.5米）,根据实际情况为准......壹立方米以下运输到厂方，补助乙方50元每立方（以厂方回单为准）。壹立方以上按厂方回单为准，开采出的石料中，有自然裂缝或不合格的石料，经厂方、甲方需验收，不得装上车、不计量。9、甲方要求：乙方必须做到工程量第一个月为6000立方米，第二月起每月为12000立方米，除下雨天及人力不可抗拒除外。乙方必须服从甲方施工人员指挥......。”。合同签订后，原告自行购买设备及组织工人进场施工，从事石头开采工作。合同履行过程中，因被告曹家坤未提供开采许可证、安全生产许可证以便原告为工人购买保险，为此原告施工过程中停工多次。原告前后共计施工4个月，于2018年4月10日左右停工。停工后，原告将用于施工所购买的机械设备停放在施工现场至今，现该设备部分毁损。2018年7、8月，被告将争议工程重新转包给案外人江再昌，现江再昌又转包给案外第三人。原告施工期间所开采的成品、半成品经原告同意已出售，所的价款已转至案外人史登林账户（史登林系原告派驻工地最后看场的人）。原被告双方未对原告所开采的石头方量进行核对。双方因涉案工程多次发生纠纷，为此，原告特起诉至人民法院，诉请如前。一审法院受理本案后，原告冯帮豪向一审法院申请，要求对申请人所开采的石头数量、申请人被迫停工（违约）后的预期可得利益损失、申请人的机器设备被侵占使用，导致申请人的设备损毁、毁坏的损失作鉴定，在一审法院联系鉴定机构后，原告却迟迟不回复是否鉴定的意见，最后要求不做鉴定。 一审法院认为，原告与被告曹家坤签订的《修建乡村路协议》，虽名为修建乡村路协议，但实质上系原告为被告开采石材的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，本案原告与被告曹家坤均不具有相应资质，被告曹家坤将其承包的位于长顺县牛角冲的石材开采工程再分包给原告的行为违反了合同法关于建设施工合同的强制性规定，双方签订的《修建乡村路协议》应属无效合同，自始不具有法律效力。故对原告请求解除与被告曹家坤于2017年12月31日所签订的《修建乡村路协议》的主张，一审法院不予支持。 关于原告诉请判令三被告支付原告损失共计401184元的诉求（即购货清单:11550元，收据收条：5315元，收条：256573元，车辆过路加油费：600元，工人工资：74500元，违约金及逾期可得利益损失52646元，损失共计401184元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告于2018年4月停工后，一直未将自己所购买的机械设备搬离施工现场或采取必要的保护措施，庭审中原告主张其设备被被告曹家坤及现在施工人使用及损毁，但其未提供相应证据予以证明，且被告曹家坤不予认可。另原告对其机械设备损失程度及损失额未进行鉴定，对其相应损失无法估计。故一审法院对原告按其购买价格来评定机械设备的主张不予认可。依据原告与被告曹家坤所签订的《修建乡村路协议》，应由原告自行购买机械设备组织工人施工，住宿及生活由原告自理，双方每月结算一次，28日前结算，次月8日前发工资。可知被告曹家坤是按工程量支付工程款给原告，由原告自行支付工人工资及生活费、加油费等，原告将其所支付的工人工资生活费、加油费作为损失进行主张，无事实法律依据，一审法院不予支持。关于原告所主张的违约金及逾期可得利益损失52646元，庭审中原告陈述该笔可得利益是按工程量800立方来计算的，后又陈述与工程款无关，前后陈述矛盾，于法无据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，结合本案原告对所造成的损失存在主观上过错。故一审法院对原告请求被告支付其所遭受的损失401184元的诉讼请求不予支持。 关于原告请求被告蔡松与被告蔡奎承担连带责任的问题。因该两被告与原告没有直接的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定可知，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，但本案庭审中原告变更诉请为赔偿损失，未包含工程款，故一审法院认定被告蔡松、蔡奎在本案中不承担赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告冯帮豪的诉讼请求。案件受理费4049元，由原告冯帮豪负担。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳冯帮豪的上诉主张，主要为：1、关于合同无效的责任问题；2、被上诉人对于上诉人的损失是否应当赔偿；3、一审判决适用法律是否错误。 关于合同无效的责任问题。本院认为，上诉人冯帮豪与被上诉人曹家坤签订的《修建乡村路协议》，实为开采石料的协议，而在该协议签订之前以及履行过程中，曹家坤并未到相关部门办理开采许可证，因此，本案属于违法开采，双方签订的协议为无效协议，对于协议的无效，曹家坤应当承担主要责任，上诉人冯帮豪在未查看曹家坤是否实际办理开采许可证的情况下，与曹家坤签订开采协议，本身亦有一定的过错，应承担相应的责任。 关于被上诉人曹家坤对于上诉人冯帮豪的损失是否应当赔偿问题。本院认为，双方签订的协议是以石料每立方米单价150元计算工程量进行结算，冯帮豪将工人工资等计算为损失，没有法律依据。另外，由于合同无效，冯帮豪主张违约金或预期可得利益损失，也没有相应的法律基础。对于冯帮豪主张的机械设备损失，未经过相关部门的鉴定，也无法确定具体的损失额。因此，一审判决驳回冯帮豪的诉讼请求，并无不当。 关于一审判决适用法律是否错误问题。本院认为，本案不属于建设施工合同纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》不当，应予纠正。但一审判决结果正确，应予维持。 综上所述，冯帮豪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8100元，由上诉人冯帮豪承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 陆育义 审判员 莫玉魁 二〇二〇年八月七日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜