山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终371号 原公诉机关永济市人民检察院。 上诉人（原审被告人）靳春换，女，1971年3月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省运城市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年4月11日被永济市公安局刑事拘留，同年5月17日被永济市公安局取保候审，2020年4月30日被永济市人民法院取保候审。 永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人靳春换犯贩卖毒品罪一案，永济市人民法院于2020年6月19日作出（2020）晋0881刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人靳春换不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人靳春换的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了靳春换，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年9月3日前及2019年3月9日后，朱汝江（已判刑）通过微信两次从被告人靳春换处以每包9至10元的价格购买外包装标注为“香飘飘”字样的毒品“片片”。2017年3月24日至2019年3月11日之间，朱汝江分8次向被告人靳春换微信转账12000元，其中2019年3月11日转账5000元。2019年4月1日，永济市公安局民警在朱汝江家中查获并扣押“片片”14包。后经运城市公安局司法鉴定中心鉴定，在朱汝江家中扣押的“片片”中检出咖啡因成分。 原判认定上述事实的证据有： 一、证人证言 1、朱汝江2019年4月1日、4月11日、4月18日、11月29日的讯问笔录，证明：我从2018年下半年开始卖“片片”。我和微信名为“沵不是姐的菜”（靳春换）是通过微信认识的，我们聊天提到的货就是她给我提供“片片”，转账记录就是我买她的“片片”给她的钱。我想要“片片”的时候都是微信向她要“片片”，然后靳春换就让人把“片片”给我送到朱家庄村或者其他村路口，然后有人打电话让我去取东西，我再叫别人给我取回来。最近一次是2019年3月8、9号的样子，我通过微信向“沵不是姐的菜”要了30包“片片”，截止到今天你们公安机关到我家来我已经卖了16包，剩下14包。我从“沵不是姐的菜”那里一包9元或者10元的价格购买的，然后以一包12元、13元或者15元的价格向他人出卖。我从“沵不是姐的菜”买“片片”是通过微信支付转账给她付的钱。 我和“沵不是姐的菜”是2018年通过微信认识的，认识以后我就让靳春换给我送“片片”，靳春换就安排别人给我送“片片”。每次都是我微信转账给她钱，我商店“片片”快没有的时候，我就通过微信问她有没有货，每次都是她让别人给我把“片片”送到我商店门口，给我送“片片”的人我没有见过，我共给她要了多少次“片片”，一共多少“片片”我记不清了。我和“沵不是姐的菜”（靳春换）之间没有债务关系，2019年3月11日给“沵不是姐的菜”微信转账5000元，其中一部分是替我表弟还账的，还有一部分是向她购买“片片”的钱。2018年11月22日给她转账1000元、2018年11月20日转账1000元、2018年9月13日转账400元、2018年7月9日转账1000元、2018年5月17日转账2000元、2018年4月15日转账1100元、2017年3月24日转账500元，我给她转账的这些钱，有一部分是替我表弟谷雨还账的，还有一部分是我购买“片片”的钱。 2017年3月24日至2019年3月11日之间，我共分8次向“沵不是姐的菜”微信转账12000元，这些钱其中9000元到10000元是谷雨让我替他向“沵不是姐的菜”转账的钱，具体多少钱我记不清了。还有200元是用来给我买水果和其他食物的钱，剩余的钱是我向“沵不是姐的菜”购买“片片”的钱。 微信好友“沵不是姐的菜”（靳春换）本人没有给我送过“片片”，她每次都是让别人给我送的“片片”，给我送“片片”的人到我家商店后把“片片”送到我家商店门口，说给我捎个东西，放下东西就走了，我没有见过给我送“片片”的人。 从2017年3月24日至2019年3月11日之间，共分八次给微信名为“沵不是姐的菜”微信转账12000元，其中9000元到10000元是谷雨让我替他向“沵不是姐的菜”转账的钱，还有200元是给我买水果和其他食物的钱，剩余的钱是我向“沵不是姐的菜”买“片片”的钱。 2、朱应科的询问笔录，证明：系朱汝江父亲，我不清楚之前有没有人给我儿子送过东西。 3、谷雨的询问笔录，证明：我和朱汝江之间有债务关系，我欠他一万元，这钱我还了一部分，剩余多少我记不住了。我和靳春换之间没有债务关系，我没有到靳春换处借过钱。我没有用朱汝江手机微信给靳春换转过账，也没有让朱汝江帮我给靳春换转过账，因我和靳春换之间没有债务关系。我微信里之前有朱汝江的微信，但是没有靳春换的微信。 我欠靳春换4万到5万元，之前没有敢说，是因为我孩子在外面欠别人钱太多了，给靳春换还钱有时候我给靳春换钱，有时候我通过朱汝江微信转账给靳春换。我通过朱汝江还给靳春换每次500元到2000元不等。 二、辨认笔录 朱汝江的辨认笔录，证明：辨认人朱汝江拿上照片后指出7号（靳春换，女，户籍地山西省运城市盐湖区）照片中的女子就是其微信好友“沵不是姐的菜”朋友圈中自拍照的那名女士，两者为同一个女人。 靳春换在2019年4月10日第二次讯问笔录中供述其在2019年3月16日手机朋友圈发了带有本人的一张自拍照片和一些文字。 三、书证 扣押决定书、扣押清单，证明：2019年4月1日永济市公安局从朱汝江处扣押名为“片片”的毒品14包，包装为红白相隔的塑料袋，袋上印有“香飘飘”字样。 四、鉴定文书 运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（理化）字[2019]**号检验报告，证明：在朱汝江家商店西侧桌子上查获的13包“片片”均检出咖啡因成分。 五、电子证据 1、朱汝江与微信名为“沵不是姐的菜”的微信聊天记录截图，证明：2018年9月3日，朱汝江说“这几天再准备弄些货，小心一点，记着看一下，不敢再少了，这次的已经很少了；靳春换回复“知道了哥，最近查的紧没有，他有了给打电话”。 2018年10月17日，朱汝江：“这几天再准备点货，小心一点，弄好了说声”，靳春换：“好的，哥哥，我问了没货”，朱汝江：“慢慢弄，还能坚持一段时间”。 2018年10月24日，朱汝江：“抓紧”，靳春换：“没有，最近查的严没货”，朱汝江：“没有了，你看着办吧，尽量弄有消息了立刻告诉我”，靳春换：“知道了哥哥”。 2018年10月27日，朱汝江：“什么时候说什么话，不要太苛刻，退一步海阔天空”，靳春换：“有了我立马给你送过去”。 2018年11月7日，朱汝江：“有机会就再弄点货”，靳春换：“我今天还打电话，没有，最近严，不敢做”。 2018年11月16日，朱汝江：“有消息立即回话”，靳春换：“以前咱弄得没有，另外联系一包15太贵，没法要”，朱汝江：“东西多，包包大也能接受”，靳春换：“和咱以前一样，你一点都没有了吗”，朱汝江：“没有了”，靳春换“最近太紧都没人敢做，我再问问”。 2019年1月19日，朱汝江：“妹子你再联系点货，不过价格要低，太贵不好卖，有便宜的联系我，没有就算了”，靳春换：“嗯，我看以前那家还有吗，哥过年了要多少”，朱汝江：“你看着弄，到时候看价格，合适就多点”，靳春换：“最近还没有东西，我让他尽量给咱联系”。 2019年2月13日，朱汝江：“妹子想办法弄点货，一点都没有了”，靳春换：“哥说是过了15”。 2019年2月25日，朱汝江：“赶紧催催”，靳春换：“哥刚给他又打电话，没有原料”。 2019年3月9日，靳春换：“哥总算有消息了明天晚上我去取，准备要多少”，朱汝江：“你看着拿”，靳春换：“好的，后天我给你送过去”。 2、朱汝江与微信名为“沵不是姐的菜”的微信转账记录截图，证明：朱汝江2018年11月22日给微信名为“沵不是姐的菜”转账1000元、2018年11月20日转账1000元、2018年9月13日转账400元、2018年7月19日转账1000元、2018年5月17日转账2000元、2018年4月15日转账1100元、2017年3月24日转账500元，2019年3月11日转账5000元。 3、朱汝江涉嫌贩卖毒品的现场照片，证明：朱汝江贩卖毒品地点的现场情况。 六、被告人靳春换前科劣迹调查表，证明：2009年12月11日靳春换因故意毁环财物被运城市公安局盐湖分局陶村派出所调解处理。 七、到案经过，证明：被告人靳春换于2019年4月10日在运城市盐湖区八一路l巷被办案民警抓获归案。 八、被告人靳春换的辩解和供述，主要内容：我的微信名是“沵不是姐的菜”，微信号记不住，朱汝江的微信名叫“冰火”。“雨”和我有经济往来，当时他借了我5万元。因为“雨”没有钱，就让我从他哥“江”跟前倒钱，认识之后我就从他跟前要过几次钱，有时候三千，有时候五千，截止到现在还差我两万元钱。“江”也让我从运城盐湖区给他捎买吃的，都是他同村人来运城后他联系我买好，让这些人捎回去给他。 对微信聊天记录的辩解：2018年9月3日“江哥”和我提到的货就是指毒品“片片”；2018年9月13日给我转400元是用来给他买床上用的海绵的钱；之后朱汝江一直通过微信和我催货，我和他说这段时间没有货，过了正月十五才有；“哥总算有消息了明天晚上我去取，准备要多少”、“后天我给你送过去”，这话我是用来推脱他的。 我忘记了江哥用微信给我转账多少次，转了多少钱我也记不清了，这些钱是替他兄弟“雨”还我的钱。 根据以上事实及证据，原审法院认为，被告人靳春换向他人贩卖含有咖啡因成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，永济市人民检察院指控的罪名成立。永济市人民检察院指控被告人靳春换多次向他人贩卖毒品，但朱汝江在供述中称记不清向靳春换买过多少次“片片”，而根据朱汝江与被告人靳春换的微信聊天记录，结合朱汝江的供述，可以认定被告人靳春换2018年9月3日之前、2019年3月9日之后向朱汝江卖过两次含咖啡因的毒品“片片”，再无其他证据可以证实被告人靳春换除此之外还向朱汝江卖过“片片”，故不能认定被告人靳春换多次向他人贩卖毒品。被告人靳春换及其辩护人辩称靳春换没有向朱汝江贩卖毒品，与本院查明的事实不符，故对被告人靳春换的辩解，及辩护人该的辩护意见本院不予采纳。辩护人认为朱汝江的供述前后矛盾，但朱汝江后期的供述与其和被告人靳春换的微信聊天记录能够相互印证，形成完整的证据链条；至于辩护人提出的侦查机关对朱汝江存在刑讯逼供，无相应证据证实，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人靳春换的违法所得，根据朱汝江的供述，应为1800元至2800元，但除对2019年3月9日之后购买的数量明确供述为30包外，对其余购买的次数及数量均没有明确供述，且朱汝江供述其从靳春换处购买“片片”的单价为每包9至10元，故根据有利于被告人的原则，应认定被告人靳春换的违法所得为270元，该违法所得依法应予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人靳春换犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。二、被告人靳春换违法所得270元，予以追缴，上缴国库。 判后，靳春换不服上诉提出，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。事实和理由：本案系零包贩毒案件，仅凭证人（购毒者）朱汝江的前后供述不一的证言和一份聊天记录，认定上诉人有贩毒行为，明显证据不足，与关于零包贩毒行为认定的相关规定相违背。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审一致，证据均经原审当庭举证、质证予以确认，本院审核属实，亦予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）靳春换向他人出售含有咖啡因成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人靳春换的上诉理由，经查，证人朱汝江（已判刑）的证言系公安机关依法取得，内容客观、真实，稳定可信，且上诉人靳春换与朱汝江的微信聊天记录和微信转账明细记录、辨认笔录等证据能相互印证，已形成证据锁链，足以认定上诉人靳春换向朱汝江贩卖毒品的事实，故上诉人靳春换的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人靳春换犯罪的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 瑞 泰 审判员 王 光 福 审判员 梁 向 英 二〇二〇年八月二十八日 书记员 令狐惠卿