福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3092号 上诉人（原审被告）：福建省立医院，住所地福建省福州市东街134号。 法定代表人：朱鹏立，院长。 委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周道琦，男，1977年4月27日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：杨春治，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄娟，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省立医院（以下简称“省立医院”）因与被上诉人周道琦医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 省立医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周道琦的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由周道琦承担。事实和理由：一、从鉴定人出庭的结果来看，中山大学法医鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》的鉴定人存在跨专业认识的误区，且诸多的鉴定意见均无医学科学依据，该鉴定不能作为本案的定案依据，一审法院予以采纳，是错误的。1.省立医院提交的《肿瘤科术前谈话记录单》第19条第（5）明确记载“甲状旁腺功能减退、低钙、抽搐”，该谈话记录单已囊括侵权责任法中规定的病情及医疗措施及医疗风险，省立医院显然不存在未告知甲状旁腺损害后果的情况。鉴定人认为省立医院存在“医方未告知可能出现或潜在的风险医生将采取什么预防方案或者提前做好哪些保护性措施，未清晰告知患者”的过错，缺乏医学和法律依据。2.送检病理足以鉴别甲状旁腺是否存在误切，鉴定人所谓的病理送检不能完全判断甲状旁腺是否存在误切的观点，并无依据。3.鉴定人未提供所谓的医方手术结扎方式错误的医学依据，省立医院均是按照医学操作规范实施诊疗行为，并提交了相关的医学依据，一审认定省立医院未提交相关的依据，采纳了鉴定人的观点，是错误的。二、明源司法鉴定所作出的【2017】临鉴字第287号《鉴定意见书》得出的伤残等级、护理期限及护理依赖程度是明显错误的，一审法院予以采纳是错误的。1.周道琦一直在上杭蛟城高速公路工作，且曾在2018年福建省全民健身运动会的羽毛球赛中获奖，与周道琦所述其都在家中，一直心悸、在没有他人陪同的情况下害怕外出相矛盾。基于上述情况，周道琦的伤残等级所依据的鉴定前的血检存在虚假的可能性，应重新进行血检。2.鉴定人并未明确鉴定结论中护理期评定具体依据的是《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的哪一条款。周道琦现在并未在医院接受治疗，仅需定期服用钙片，其甲状旁腺属于终身不可逆损伤，不存在功能康复问题，且周道琦现正常上班工作，还在业余时间打羽毛球获奖，四肢肌力完全正常，不存在生活自理困难的情况，不符合《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的护理期的适用期限标准。3.鉴定人所述即使定期服用钙片也仍然会发生危及生命的情况，并无依据。即便周道琦服用的是进口钙片，也不足以说明其体质恶化的事实，即使存在恶化，也与其自行工作及剧烈运动有关，应由其自行承担后果。4.周道琦至今都无法提交相关的护理费支出凭证，也进一步印证其根本不存在护理的情形。三、本案诊疗行为发生在2008年，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行评定，一审采纳2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》的标准对伤残等级、护理医疗程度及护理期限进行评定是错误的。四、一审法院支持的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、出院后的护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费无法律依据，应当予以改判。1.医疗费均系检查是否甲状腺复发的相关费用，与本案无关，一审法院予以采纳是错误的。2.周道琦明显存在工作，不存在误工或者工资减少的情况，一审对误工费予以支持明显是错误的。3.其他费用均无事实和法律依据，一审法院予以支持是错误的。综上，一审认定事实和适用法律明显错误，应改判驳回周道琦的全部诉求，以维护省立医院的合法权益。 周道琦辩称，一、中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见符合科学，程序合法，省立医院存在明显诊疗过错。二、因为周道琦后期服用进口钙片，效果比较好，所以才经朋友介绍到公司做一些临时的工作。周道琦在身体允许的情况下参与羽毛球运动，不能因此就认为其不需要护理，故鉴定意见认为周道琦需要护理是正确的。三、省立医院主张按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》处理，但该评定标准在2017就已废止，且新的伤残评定标准也认可了旧的标准，周道琦的伤残标准完全符合5级伤残评级标准，故应当适用《人体损伤致残程度分级》。四、周道琦受伤后一直都在吃药并未康复，故才委托鉴定机构进行鉴定，该情形是持续的，所以本案并未过诉讼时效。一审对各赔偿项目的认定也是正确的，应维持原判。 周道琦向一审法院起诉请求：判令福建省立医院赔偿周道琦各项损失共计1607612元（其中医疗费154446.97元，住院伙食补助费50元/天×15天=750元；营养费15000元；护理费150元/天×15天=2250元；误工费69029元/年÷365天/年×3382天（自2008年10月29日起至定残前一日2018年2月5日止）=639606元，残疾赔偿金42121元/年×20年×60%=505452元，出院后护理费69029元/年×15年=1035435元，被扶养人生活费25980元/年×（5年+13年）×60%÷3+25980元/年×8年×60%÷2=155880元，交通费30000元，鉴定费7200元，以上合计2546020元。经鉴定省立医院的过错参与度为50%左右，周道琦认为省立医院至少应按60%的责任比例赔偿1527612元，另加精神损害抚慰金80000元，共计1607612元）。 一审法院认定事实：周道琦因发现右颈上部肿物到省立医院就诊，2008年10月29日至11月13日住院治疗，并于2008年11月2日在全麻下行“全甲状腺切除+右颈改良根治术”，出院诊断：1.右侧甲状腺癌伴颈部淋巴结转移；2.右肺转移瘤待除；3.双侧少量胸腔积液；4.左侧乔—本氏甲状腺炎。福建八闽司法鉴定所于2014年7月23日对周道琦的伤残程度进行了鉴定，因该鉴定系周道琦自行委托，一审法院不予采纳。本案审理过程中，经省立医院申请，双方当事人抽签选定，一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心对省立医院的医疗行为是否存在过错，过错与周道琦目前的损害后果之间是否存在因果关系及其过错参与度进行鉴定；委托福建明源司法鉴定所对周道琦的伤残等级、护理依赖程度及护理期限进行鉴定。中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心（2016）医鉴字第Y0926号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.省立医院对周道琦的医疗行为中未尽到谨慎的注意义务和详尽的告知义务，存在过错；2.省立医院的医疗过错行为和周道琦甲状旁腺功能持久损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等因素，参与度拟50%左右。福建明源司法鉴定所作出（2017）临鉴字第287号司法鉴定意见书，鉴定意见为周道琦伤残等级为五级伤残，需要长期补钙，以维持血钙平衡，护理期目前暂评定为3-5年。省立医院对两份鉴定意见书均提出质询，两家鉴定机构均作出书面答复。后经省立医院申请，两家鉴定机构的鉴定人均到庭接受了质询。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿。医疗行为是一项科学性、技术性、专业性均很强的活动，发生医疗纠纷后，对于医疗行为因技术上的原因造成患者损害的，如何判定医务人员有无过失及过失行为与损害后果间有无因果关系，都是较为困难和复杂的，需要通过相关司法鉴定进行认定。此外，周道琦的损害后果是否构成伤残等级等，亦需要通过鉴定进行认定。本案中，一审法院依法委托两家鉴定机构分别进行鉴定是必要的，两家鉴定机构作出的鉴定结论符合民事诉讼证据规则的有关规定，一审法院依法予以采信；省立医院虽然对鉴定结论均有异议，但均未提交相关证据佐证，且鉴定机构已书面答复其质询，鉴定人亦出庭接受质询，故其异议意见一审法院不予采纳。根据鉴定分析说明，省立医院在诊疗过程中存在过错，该过错与周道琦损害后果之间有一定的因果关系，医疗过错参与度为50%左右。由于省立医院的过错，造成周道琦身体和精神的极大痛苦，且这种痛苦有可能将伴随其终生，一审法院结合患者自身病情、年龄、身体耐受力等因素，认定省立医院应对周道琦的各项损失承担50%的赔偿责任。关于赔偿标准，周道琦变更诉请均按最新标准计算，一审法院认为，结合本案实际情况，应按原审辩论终结时的上一年度数据计算。对周道琦所主张的各项赔偿数额，一审法院具体认定如下：1.医药费。周道琦提交了共计154446.97元医疗费票据，并有病历等材料予以佐证，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费。周道琦主张50元/天×15天=750元已臻合理，一审法院予以支持；3.营养费。周道琦主张15000元，根据其伤残情况，一审法院酌定10000元；4.护理费。周道琦主张住院期间护理费150元/天×15天=2250元已臻合理，一审法院予以支持；5.误工费。周道琦主张639606元。一审法院认为，周道琦于2014年7月23日自行委托鉴定机构对其伤残程度进行了鉴定，虽然该鉴定意见未被采纳，但当时已符合伤残评定时机，因此误工时间应计算至2014年。2018年3月28日周道琦原单位出具证明，证明因事业单位机构改革，周道琦属被分流对象，2004年后镇政府只给其交五险一金，不支付其余工资。一审法院酌定误工时间计算6年，即61973元/年×6年=371838元；6.残疾赔偿金。周道琦主张残疾赔偿金505452元，一审法院支持39001元/年×20年×60%=468012元；7.出院后护理费。周道琦主张1035435元，一审法院认为，自2008年11月周道琦出院至今已有11年，结合福建明源司法鉴定所2018年2月6日出具的护理期目前暂评定为3-5年的鉴定意见，酌情认定其护理期限13年。周道琦甲状旁腺功能重度损害，需长期补钙，以维持血钙平衡，其护理依赖程度属于部分生活不能自理，一审法院支持61973元/年×13年×50%=402824.5元；8.被扶养人生活费。周道琦主张被扶养人生活费155880元，因其无证据证明其父母无其他生活来源，故该部分主张不予支持；其育有一子，2004年9月12日出生，其生活费根据其丧失劳动能力程度，周道琦于2014年10月提起诉讼，被扶养人生活费为25980元/年×60%×8年÷2=62352元；9.交通费。周道琦主张30000元，但未提供票据，考虑其到广东、上海治疗，一审法院酌定为5000元；10.鉴定费。周道琦主张鉴定费7200元，系其自行委托鉴定而产生的费用，该鉴定意见未被一审法院完全采纳，故一审法院不予支持。以上共计1477473.47元。省立医院应对周道琦的各项损失承担50%的赔偿责任，即应赔偿1477473.47×50%≈738736.74元。同时，由于省立医院的过错，导致周道琦构成五级伤残，给周道琦造成精神和肉体上的痛苦，应当赔偿其精神损害抚慰金，一审法院酌定精神损害抚慰金为50000元，上述两项合计788736.74元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、省立医院于判决生效之日起十日内赔偿周道琦各项损失共计788736.74元；二、驳回周道琦的其他诉讼请求。案件受理费16698元，由周道琦负担8349元，省立医院负担8349元；医疗过错鉴定费11100元、伤残等级鉴定费2600元、鉴定出诊费用1500元，均由省立医院负担；鉴定人出庭费用，由省立医院负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院认定的基本事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于鉴定意见的采信问题。中山大学法医鉴定中心系具有相应资质的鉴定机构，其接受一审法院依法委托作出的鉴定意见书系在召开听证会听取了医患双方陈述意见的基础上结合周道琦的病历资料等，经具有资质的鉴定人员分析作出，且中山大学法医鉴定中心已就当事人有异议的部分作出了合理说明，一审认为该鉴定意见符合民事诉讼证据规则的有关规定，对该鉴定意见予以采信，并结合周道琦的自身病情、年龄、身体耐受力等因素，认定省立医院对周道琦的损失承担50%的赔偿责任，并无不当。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告中载明“为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》”，故在福建明源司法鉴定所向一审法院致函说明周道琦甲状旁腺功能损害在《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》中没有相应条款而无法进行鉴定，但在已经开始施行的《人体损伤致残程度分级》标准中有相应条款，并征询一审法院是否可以适用后者标准进行鉴定后，一审法院决定可以适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，符合上述规定。福建明源司法鉴定所根据该标准，结合周道琦的病史资料，并至周道琦家对周道琦进行了检验，其所作出的鉴定意见可作为认定本案事实的依据，一审予以采信并无错误。 关于具体赔偿金额的认定问题。一、医疗费。周道琦主张医疗费154446.97元，有医疗费票据为证，一审予以确认并无错误。省立医院上诉主张医疗费与本案无关，缺乏依据，不予采纳。二、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、出院后护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费。一审法院对于上述赔偿项目具体金额的认定有事实和法律依据且在合理范围，本院予以确认。三、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”周道琦主张误工费损失，应举证证明其收入状况。但本案中，周道琦并未提交有效证据证明其于2004年被分流后有固定收入且因治疗导致收入的实际减少，也未提交证据证明其因案涉诊疗行为致害前最近三年的平均收入情况，甚至连被分流后至起诉时其所从事的具体行业都未举证证明，此种情况下，一审法院径直以61973元/年的标准计算其误工费，依据不足，本院对此予以调整。因没有证据证明周道琦患病后即完全丧失了劳动能力，综合考虑其病情及年龄状况，本院认为周道琦误工费以福建省最低工资标准1650元/月计算为宜，为1650元/月×12个月×6年=118800元。省立医院提供的照片不足以证明周道琦在误工期内不存在误工损失，对其关于周道琦不存在误工费的上诉主张不予采纳。综上，周道琦的各项经济损失共计应为1224435.47元，省立医院对周道琦的各项损失承担50%的赔偿责任为1224435.47×50%=612217.74元，加上应当赔偿的精神损害抚慰金50000元，省立医院应赔偿周道琦的各项损失合计应为662217.74元。 综上所述，省立医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初20号民事判决； 二、福建省立医院应于本判决生效之日起十日内赔偿周道琦各项损失共计662217.74元； 三、驳回周道琦的一审其他诉讼请求； 四、驳回福建省立医院的二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16698元，由周道琦负担9820元，福建省立医院负担6878元；医疗过错鉴定费11100元、伤残等级鉴定费2600元、鉴定出诊费用1500元，均由福建省立医院负担；鉴定人出庭费用，由福建省立医院负担。二审案件受理费11687元，由周道琦负担1875元，福建省立医院负担9812元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年八月十二日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴