浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4600号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王晓韬，女，1960年2月16日出生，汉族,住杭州市富阳区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州启银投资管理有限公司。住所地：杭州市江干区尊宝大厦银尊1916室。 法定代表人：马倩。 上诉人王晓韬因与被上诉人杭州启银投资管理有限公司（以下简称启银公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 王晓韬上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项判决，改判驳回启银公司的一审诉讼请求，判令支持王晓韬的一审反诉请求，一、二审诉讼费用由启银公司承担。事实和理由：一审法院判决王晓韬向启银公司支付138000元的费用，无事实、法律依据。一、王晓韬认为启银公司因其在《抵押贷款委托协议书》中的约定而放弃了向王晓韬请求支付从事居间活动支出的必要费用的权利。虽合同法第四百二十七条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”该法律规定了启银公司在居间不成功时享有向王晓韬请求支付从事居间活动支出的必要费用的权利。而双方签订的《抵押贷款委托协议书》第六条：“乙方在对甲方委托抵押贷款办理不成功时，则乙方需在三个工作日内退还甲方所预付的全额费用及相关材料。”从该条款可以看出，在居间不成功时启银公司应当退还全额费用，即不包括扣除为从事居间活动支出的必要费用后退还剩余款项。因此，启银公司在合同中已经放弃了请求支付从事居间活动支出的必要费用的权利。故法院判决王晓韬向启银公司支付从事居间活动支出的必要费用无事实、法律依据。退一步讲，即使法院认为王晓韬应当向启银公司支付从事居间活动支出的必要费用，也应当查明启银公司为居间付出了具体哪些必要费用，也需要在判决中明确，该必要费用具体为多少，不然无法判断该费用是否合理、是否过高。二、一审法院认为王晓韬私下与第三方联系从而构成违约，不符合事实。法院判决王晓韬违约时依据的是双方签订协议书的第七条“甲方在委托乙方办理抵押贷款期间，不得私下与乙方合作银行或第三方联系，因此造成本次委托无法继续履行的，由甲方全额支付服务费”。而该协议书第二条、第三条、第四条、第五条对第三方的描述的作用为“审批贷款额度，办理贷款、放贷相关事宜，确定受理时支付评估费用”，故该“第三方”是银行及其他能提供抵押贷款的单位，而不包括第三方垫资公司。该协议第七条约定的目的是为了防止王晓韬跳开启银公司，直接与银行及能提供抵押贷款的第三方签订合同从而不支付抵押贷款居间费的情况。所以协议书第七条约定的“第三方”并不包提供括垫资服务的第三方。其次，从双方协议签订的实际情况来看，先是由启银公司打印了由其起草的《抵押贷款委托协议书》，而该协议书上启银公司提供的抵押贷款居间服务本不包含提供介绍第三方垫资公司的服务。后因为王晓韬有垫资需求，启银公司能提供垫资方信息，故在合同中手写了“支付乙方贰万元垫资费”。故该协议书使得双方分别有两个独立的对待给付义务。故即使王晓韬私自与垫资人联系垫资事宜跳过启银公司，也仅仅是能免于支付20000元的垫资费，对于138000的服务费，一旦后续贷款完成，王晓韬一样需要向启银公司支付对应的服务费。并且，即使王晓韬私自联系垫资人进行垫资事宜，也不会导致协议第七条的“委托贷款事宜无法进行”。再者，一审法院就王晓韬违约而需承担的违约金具体为多少未作明确，从而导致王晓韬无法判断违约金是否合理、是否过高。事实上，启银合同提供垫资居间服务的垫资费本身只有2万元，法院即使认为王晓韬私自联系垫资公司构成违约，应承担违约责任，则该金额也不应高于2万元。且王晓韬不支付2万元垫资费，是因为其提供的垫资方收取的垫资费按利率计算为年利率50.7%，远高于法律保护的利率，因启银公司提供居间的民间借贷不合法，故王晓韬有权不支付相应的居间费用。三、一审法院认为“启银公司与王晓韬之间就协议约定的8月23日前完成放款已达成变更放款完成时间的协议”与事实不符。王晓韬在庭审中表示的愿意继续履行合同的前提是基于启银公司表示可以在920万元抵押贷款外可以额外获得100万元的信用贷款（至少部分信用贷款），并且王晓韬从未表示过放弃追究启银公司违约责任的权利。从一审法院查明的事实可以看出：双方签订协议约定的贷款方式为房产抵押贷款(不包含信用贷款)，协议签订后，王晓韬向启银公司提交了抵押贷款所需材料，8月20日双方微信确定了北京银行预审批的房屋抵押贷款的额度只有920万元，且放款时间已经显然不能按协议履行（8月28日才拿到审批意见表）。而在此情况下，启银公司出于对不能按时履行合同的补救才向王晓韬提出可以由其向北京银行争取个人信用贷款。虽然启银公司工作人员在8月20日表示“100以上我不敢保证的”，但从该陈述中可以推定启银公司在当时向王晓韬承诺了至少可以取得部分信用贷款，也正因此，王晓韬才未在8月23日终止、解除合同，并在8月25日，8月26日王晓韬的儿子王政才通过微信向启银公司提交了本人及其妻子的收支证明（该材料是为申请北京银行信用贷款，与房产抵押贷款无关）。然而在8月28日，北京银行出具的审批意见表上面除了920万元房产抵押贷款外，没有任何信用贷款。一审法院以王晓韬在8月25、26日仍向启银公司提供信用贷款材料为由，认为王晓韬无条件的同意变更付款期限，本末倒置。四、启银公司未完成协议约定的“要求在8月23日前完成放款”已经构成违约，应当按约向王晓韬支付7万元违约金。首先，虽然协议书第三条约定了“…具体放款时间以银行为准”，但该协议书为启银公司起草并出具的合同，该条款系格式条款，且内容为打印，为明确8月23日完成放款的重要性，双方在该协议书中手写了“要求在8月23日完成放款”。按法律规定，合同中存在打印合同内容和手写内容有冲突的，以手写内容为准。故双方在签订合同当时对于8月23日完成放款并不存在异议，双方自当按约履行，而启银公司未按约履行合同。根据《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”即使王晓韬当时同意继续履行合同，但并不当然免除启银公司承担违约责任的义务，并且因为8月23日未完成放款，即使继续履行合同，启银公司之后的履行行为也属于迟延履行。而协议书第七条“…如有违反本合同的约定情形，违约方应当向守约方支付违约金7万元…”，启银公司迟延履行的行为显然属于违反合同约定的情形，违约金7万元当然也包含了迟延履行违约金，所以即使王晓韬同意继续履行，也有权向启银公司主张违约金。一审法院认为：“8月23日前完成放款，预订贷款金额1000万元、年限3年、年化5.3%均属贷款条件，最后能否达成，取决于北京银行出具的审批意见，启银公司作为居间方仅是联系、作用并不能对此做主…王晓韬可选择终止、解除合同，但不构成启银公司违约”。从双方签订的协议书来看，启银公司所提供的服务内容主要为向王晓韬报告符合双方协议约定的订立合同的机会，系提供报告居间，而非媒介居间。其作为居间方虽不能决定贷款条件，但向王晓韬报告能提供符合协议书约定贷款条件的银行是其主要合同义务。并且按协议书约定，王晓韬需支付的服务费为贷款金额的1.5%，银行市场上同类银行贷款的利差往往远远不到1.5%。而依据一审法院的观点，无论在协议书签订时约定什么条件，无论是否能够完成协议内容，启银公司均不需要承担任何违约责任，如按此逻辑，则王晓韬签订该合同除了增加自身负担外，丝毫没有办法来制约对方积极履行合同从而保护自己的合同目的得以实现，王晓韬的合理信赖利益也完全无法得到保障。综上，请求二审法院支持王晓韬的诉讼请求。 启银公司未向本院提交书面答辩意见。 启银公司向一审法院诉讼请求：1、王晓韬支付合同服务费138000元及利息（从立案之日计算至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、王晓韬支付违约金70000元；3、王晓韬支付启银公司支出的律师费20000元；4、本案的诉讼费由王晓韬承担。王晓韬向一审法院反诉请求：1、解除王晓韬与启银公司签订的《抵押贷款委托协议书》；2、启银公司向王晓韬支付违约金70000元；3、启银公司向王晓韬支付本诉律师费6000元，反诉律师费6000元，共计12000元；4、启银公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。 一审法院查明：2019年8月12日启银公司与王晓韬签订《抵押贷款委托协议书》，协议约定：王晓韬委托启银公司办理抵押贷款。启银公司对王晓韬提供的抵押物预定贷款金额为1000万元（最终以银行或第三方审批额度为准），年限3年，利率按银行规定;王晓韬按银行要求提供贷款资料,启银公司负责落实贷款银行或第三方,协商办理贷款、放贷事宜,具体放款时间以银行为准;王晓韬自愿按贷款金额的1%+0.5%作为咨询服务费支付启银公司，计人民币10万元+5万元，在银行或第三方放款的同时，按实际贷款金额与启银公司据实结算；如王晓韬在银行或第三方受理后单方提出终止委托协议，王晓韬应当向启银公司支付全额服务费；王晓韬委托启银公司办理抵押贷款期间，不得私下与启银公司合作银行或第三方联系，因此造成本次委托无法继续履行的，由王晓韬全额支付服务费；如有违反本合同约定的情形，违约方应向守约方支付违约金7万元，并承担因此给对方造成的损失，同时承担包括律师费等所有费用。该协议中，王晓韬还特别要求在8月23日前完成放款，要求银行年化5.3%以内，王晓韬应支付启银公司垫资费2万元。合同签订后，启银公司为王晓韬联系北京银行杭州分行科技城支行办理授信贷款事宜。2019年8月20日，王晓韬得知北京银行的预审贷款额度为920万元。启银公司工作人员微信询问王晓韬之子王政：“920万元有没有问题我要回复银行”；王政回复：“那么信用100以上有没有问题”；启银公司工作人员回复：“100以上我不敢保证的”；王政回复：“弄半天才920…那信用要碰头以后才知道吗”；启银公司工作人员回复：“嗯半小时出来”。2019年8月21日，王晓韬在启银公司工作人员陪同下至北京银行办理抵押贷款申请。8月22日王晓韬获知其以杭州翊灿贸易有限公司为申请人在浙江农信获得1000万元授信贷款额度。8月23日下午10：25分，王政微信询问启银公司工作人员：“怎么样？”启银公司工作人员回复：“客户经理会沟通的我们还是要求按照原来的方案办明天我们再跟进一下”。8月25日，26日王政通过微信向启银公司工作人员传输本人及妻子的收支明细证明。8月28日北京银行杭州分行科技城支行对王晓韬以杭州翊灿贸易有限公司为申请人提请的贷款申请出具审批意见表，同意给予其授信额度为920万元，单笔业务期限不超过12个月，业务定价不低于央行LPR报价基础上加0.7525%的授信贷款。2019年9月2日，王晓韬向启银公司为其推荐的第三方借款人郑*支付借款利息43800元，并获得了郑*的借款730万元，用于归还其前贷款。2019年9月27日，王晓韬之子王政打电话给启银公司工作人员许翰霖，王政：“当时跟你们签合同的时候，我不是已经跟你说了么，我第一次去你们那边签合同的时候，我不是说我已经拿到1000万元的额度加上利息，已经预审批都过了，就剩去办了……”。许翰霖回答：“对啊”。2019年12月23日，启银公司与浙江康城律师事务所签订委托代理合同，约定由浙江康城律师事务所指派张燕平律师为启银公司本诉、反诉的一审和二审代理人，代理费分阶段付款，第一阶段为12月30日调解，在本合同签订后3日内支付10000元，如能调解结案，无需支付第二阶段费用。第二阶段为诉讼开庭代理，在第一次调解不成后5日内另行支付10000元。2019年12月23日、2020年3月16日启银公司通过马倩的账户向浙江康城律师事务所各支付了10000元。2019年12月24日、3月31日，浙江康城律师事务所向启银公司出具票面金额分别为10000元的浙江增值税普通发票各1份。2019年11月19日，王晓韬与北京盈科（杭州）律师事务所签订委托代理合同，委托该所代理与启银公司合同纠纷本诉、反诉一案法律事务。2019年11月20日，北京盈科（杭州）律师事务所向王晓韬出具票面金额为12000元的浙江增值税普通发票1份。庭审中，王晓韬代理人陈述：只要启银公司为其联系的北京银行出具的贷款方案能达到其贷款要求的，王晓韬还是同意在8月23日之后由启银公司继续为其办理贷款。 一审法院认为：启银公司与王晓韬签订的《抵押贷款委托协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于双方争议的《抵押贷款委托协议书》系居间合同还是承揽合同的争议焦点，该院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，根据启银公司与王晓韬签订的《抵押贷款委托协议书》，约定的内容是王晓韬委托启银公司为其办理抵押贷款，启银公司为王晓韬提供的抵押物预定贷款金额为1000万元，最终以银行或第三方审批额度为准，年限3年，利率按银行规定。从该约定的内容看，启银公司为王晓韬提供的是与贷款银行之间的介绍、撮合服务，至于王晓韬最终能否与贷款银行达成贷款协议，取决于贷款银行的贷款方案王晓韬能否接受，启银公司并不参与王晓韬与贷款银行之间的关系。而承揽合同则是由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，工作成果主要需承揽方自己完成。本案中，王晓韬与银行间贷款合同能否完全按王晓韬的要求达成，取决于银行作出的审批决定，启银公司并不能完全作主，故本案中王晓韬与启银公司签订的《抵押贷款委托协议书》不符合承揽合同的特点，该协议书应为居间合同。对于双方争议的王晓韬是否是在认可北京银行授信920万元额度的情况下去办理贷款申请一节。该院认为，根据王晓韬之子王政与启银公司工作人员8月20日的微信聊天记录，启银公司工作人员询问王政：“920万元有没有问题我要回复银行”；王政回复：“那么信用100以上有没有问题”，启银公司工作人员回复：“100以上我不敢保证的”。说明启银公司也不确定在其努力后，王晓韬的贷款额度能否从920万元变更至1000万元，而王晓韬也是出于对在启银公司的工作下，北京银行最终能出具给其1000万元的授信贷款抱有希望的情况下与启银公司工作人员于8月21日去北京银行办理贷款申请的。该对话亦与王晓韬之子王政在8月23日晚间还微信询问启银公司“怎么样”？启银公司工作人员回复：“客户经理会沟通的我们还是要求按照原来的方案办明天我们再跟进一下”对话意思相符。结合王政在8月25日、26日还有向启银公司提供收支明细的行为，说明王晓韬真正想获得的贷款额度还是1000万元，并未明确认可过向北京银行的贷款金额变更为920万元。故该院对于启银公司主张的王晓韬认可北京银行批复920万元一节不予采信。对于启银公司提出的王晓韬向其隐瞒了向农信银行贷款的事实，违反了合同约定，该院认为，根据王晓韬提供的王政与许翰霖的电话录音，王晓韬并不存在隐瞒该事实的行为，该院对启银公司的该项主张，亦不予采信。启银公司在与王晓韬签订《抵押贷款委托协议书》后，为王晓韬联系了北京银行办理授信贷款，并为其联系了周转资金的借款人，为其提供了居间服务，王晓韬应向启银公司支付服务费。关于服务费的金额，根据《抵押贷款委托协议书》约定：“如王晓韬在银行或第三方受理后单方提出终止委托协议，王晓韬应当向启银公司支付全额服务费”；“王晓韬委托启银公司办理抵押贷款期间，不得私下与启银公司合作银行或第三方联系，因此造成本次委托无法继续履行的，由王晓韬全额支付服务费”。可见，启银公司是基于为王晓韬办理抵押贷款及介绍借款人两项服务的基础上收取服务费138000元的。本案中，启银公司为王晓韬联系的北京银行出具的贷款审批意见最终未能达到王晓韬关于贷款金额1000万元、年限3年的要求，双方最终未能签订贷款协议，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。故启银公司就办理抵押贷款服务一项仅能向王晓韬收取从事居间活动支出的必要费用。而就介绍借款人的服务费一项收取138000元服务费，虽合同有约定，但王晓韬与启银公司签订合同的主要目的是获得北京银行的贷款，现其合同主要目的没有实现，仅就私下联系启银公司介绍的借款人借款需支付138000元的服务费，费用过高，且王晓韬私下与第三方联系，实际也是违约行为，协议中关于王晓韬私下与第三方联系，应支付全额服务费的约定虽明确是支付服务费，实质上也是王晓韬违反了合同约定应承担的违约责任。故根据本案实际情况，该院据情确认王晓韬应支付启银公司从事居间活动支出的必要费用、介绍的可提供资金周转的第三方服务费138000元，对启银公司主张的违约金70000元不再支持。启银公司主张的律师费20000元，因王晓韬确存在违约行为，该院据情支持10000元。关于利息，该院支持的138000元已可弥补启银公司的损失，对启银公司主张的利息，该院亦不再支持。对于王晓韬提出的要求启银公司承担违约金及律师费的请求，该院认为，王晓韬在8月25日、26日还有向启银公司提供收支明细的行为，结合其庭审中认可的：“只要启银公司为其联系的北京银行出具的贷款方案能达到其贷款要求的，其还是同意在8月23日之后由启银公司继续为其办理贷款”的陈述，该院认为，启银公司与王晓韬之间就协议约定的“8月23日前完成放款”已达成变更放款完成时间的协议，加之“8月23日前完成放款”、“预定贷款金额1000万元、年限3年、年化5.3%”这些均属贷款条件,最终能否达成,取决于北京银行出具的审批意见,启银公司作为居间方仅是联系、介绍的作用,并不能对此作主,北京银行出具的贷款审批意见最终未能满足王晓韬提出的贷款要求,王晓韬可选择终止、解除《抵押贷款委托协议书》，但不构成启银公司违约，故该院对王晓韬提出的要求启银公司承担违约金及律师费的请求，不予支持。对于王晓韬提出的要求解除《抵押贷款委托协议书》的请求，该院认为，王晓韬已与其他银行签订了贷款协议，实际上已不可能再与启银公司为其联系的北京银行签订协议，故《抵押贷款委托协议书》已无继续履行的必要，该院对于王晓韬提出的解除《抵押贷款委托协议书》的请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百十四条、第二百五十一条、第四百二十四条、第四百二十七条之规定，判决：一、杭州启银投资管理有限公司与王晓韬签订的《抵押贷款委托协议书》于判决生效之日解除。二、王晓韬应支付杭州启银投资管理有限公司138000元，于判决生效后十日内付清。三、王晓韬应支付杭州启银投资管理有限公司律师费损失10000元。四、驳回杭州启银投资管理有限公司及王晓韬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的本诉案件受理费2360元，由杭州启银投资管理有限公司负担730元，王晓韬负担1630元。反诉案件受理费925元，由王晓韬负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：一、启银公司是否有权向王晓韬收取从事居间活动支出的必要费用。本案中，王晓韬与启银公司签订《抵押贷款委托协议书》，约定启银公司向王晓韬为办理贷款事宜，提供与贷款银行之间的介绍、协商服务。虽然王晓韬未能北京银行签订协议，但按照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，启银公司有权要求王晓韬支付从事居间活动支出的必要费用。王晓韬主张根据《抵押贷款委托协议书》第六条“乙方对甲方委托抵押贷款办理不成功时，则乙方在三个工作日退还甲方所预付的全额费用”，启银公司已放弃上述权利。本院认为，王晓韬实际并未向启银公司预付居间报酬，不存在退还全额费用的问题，且从该条也不能得出启银公司已明确放弃要求支付必要费用权利的结论。故王晓韬的该上诉理由，依据不足，本院不予采纳。二、关于王晓韬是否存在违约行为以及其向启银公司支付的款项数额。从《抵押贷款委托协议书》约定的居间服务内容来看，启银公司向王晓韬提供办理抵押贷款以及介绍垫资出借人等共计两项服务。《抵押贷款委托协议书》第七条约定，王晓韬委托启银公司办理抵押贷款期间，不得私下与启银公司合作银行或第三方联系，因此造成本次委托无法继续履行的，由王晓韬全额支付服务费。本院认为，该条中的“第三方”并未明确限定系指提供抵押贷款方，而不包括提供垫资服务方。退一步说，即使该“第三方”不包括垫资服务方，王晓韬私下与启银公司介绍的垫资方联系并获得借款730万元，企图不向启银公司支付垫资费2万元，也构成违约，应承担违约责任。综上，根据启银公司实际提供的居间服务，以及王晓韬存在的违约情形，原审酌情判令王晓韬支付启银公司138000元，并无明显不妥。三、关于启银公司是否构成违约。《抵押贷款委托协议书》约定启银公司应在“8月23日前完成放款”。本院认为，上述协议内容对启银公司完成居间服务的时间作了限制，如果启银公司逾期未完成居间服务，则王晓韬可以不接受居间服务，即有权终止、解除《抵押贷款委托协议书》，但双方并未明确约定，若启银公司未在“8月23日前完成放款”就应承担支付违约金的违约责任。从合同履行情况来看，王晓韬之子王政在8月25日、26日仍向启银公司提供收支明细证明，而北京银行于8月28日同意给予王晓韬授信额度920万元的贷款。王晓韬的行为表明其已认可在8月23日之后继续履行合同。王晓韬要求启银公司支付违约金7万元，依据不足，本院不予支持。综上所述，王晓韬的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人王晓韬负担。 本判决为终审判决。 审判员  夏明贵 二〇二〇年八月二十三日 书记员  边佳宁