广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)桂0702刑初36号 公诉机关：广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。 被告人周经纬，男，1988年2月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地:广东省陆丰市，租住钦州市钦南区。 辩护人吴昊，广西源群律师事务所律师。 被告人周浩瀚，男，1992年5月5日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：广东省陆丰市，租住钦州市钦南区。 辩护人黎云，广西金湾律师事务所律师。 被告人周文柯，男，1997年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省陆丰市，租住钦州市钦南区。 辩护人梁声宝，广西金湾律师事务所律师。 上述三被告人因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月31日被钦州市公安局刑事拘留，同年9月4日，经钦州市人民检察院批准逮捕，次日由钦州市公安局执行逮捕。被告人周经纬、周文柯现押于钦州市看守所；被告人周浩瀚寄押于钦州市第二人民医院龙湾分院。 广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉[2019]473号起诉书指控被告人周经纬、周浩瀚、周文柯犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。期间，公诉机关建议延长审限，后递交新证据。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。钦州市钦南区人民检察院指派检察员吴福全出庭支持公诉，被告人周经纬、周浩瀚、周文柯，辩护人吴昊、黎云、梁声宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年7月14日至2019年7月29日期间，被告人周经纬在没有办理烟草专卖许可证的情况，与他人在防城港市、钦州市合伙经营卷烟。在该期间，购进价值人民币5097430元卷烟并销往广东普宁。 被告人周浩瀚、周文柯于2019年3、4月先后受周经纬雇请来到钦州市打包卷烟。其中2019年6月4日至7月29日期间，二人共计非参与法经营卷烟价值人民币4072000元。 2019年7月30日中午，三被告人在周经纬钦州市钦南区文峰南路华信花园四幢8号一楼铺面装卸卷烟时被钦州市烟草专卖局执法人员查获，当场查扣ESSE卷烟共计1500条，涉案车辆桂Ｐ×××××东风日产小型轿车一辆。 经物价部门鉴定，被查扣的卷烟价值人民币185790元。 对指控的事实，提供了相关物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。认为被告人周经纬、周浩瀚、周文柯违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，其三人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其三人刑事责任。 三被告人的行为属于“情节特别严重”的情形，三被告人有认罪认罚情节，周经纬是主犯，周浩瀚、周文柯为从犯；建议判处周经纬有期徒刑五年至六年，并处罚金；判处周浩瀚、周文柯有期徒刑二年至三年，可以宣告缓刑，并处罚金。 被告人周经纬、周浩瀚、周文柯对指控的犯罪事实、罪名和证据没有异议，并认罪认罚。 三辩护人均认为本案被告人被烟草部门执法人员抓获后接受询问时均已如实供认其罪行，具有可视为“自首”，依法可以从轻或者减轻处罚。 辩护人吴昊还提出如下辩护意见：1、被告人周经纬参与“二哥”等人的团伙犯罪，只是其中起中转作用，没有参与卖家和销售，故认定是从犯；2、周经纬没有实际销售卷烟的行为，是犯罪未遂；3、缴获的账本不能证实涉案香烟的价值；4、认罪认罚、是初犯；5、被告人离异、母亲患病、其孩子没人照顾。综上被告人具有法定依法可以从轻或者减轻处罚的情节及酌定从轻处罚情节，建议法院对被告人周经纬处三年以下的刑罚。 辩护人黎云还提出的辩护意见归纳如下：1、被告人周浩瀚是本案从犯，归案后认罪认罚；2、被告人周浩瀚受雇参与本案时间三、四个月，只领取每月固定的报酬，故犯罪主观故意不大；3、银行的细账来往情况是周经纬所为，与周浩瀚无关，缴获的账本不能证实涉案香烟的价值，应当以当场查获的香烟价值185790元作为被告人的量刑依据；4、与周经纬是亲兄弟，因涉案一起入狱，其身患重病、母亲身体也患病，有意向缴纳一定的罚金。基于被告人周浩瀚具有以上法定依法可以从轻或者减轻处罚的情节及酌定从轻处罚情节，建议法院对被告人周浩瀚从宽减轻处罚，在二至三年幅度内处以刑罚，适用缓刑，罚金刑适当。 辩护人梁声宝还提出如下辩护意见：被告人周文柯的量刑情节与周浩瀚的犯罪情节一致，故同意辩护人黎云第1至3点意见，建议法院对被告人周文柯从宽减轻处罚，在二至三年幅度内处以刑罚，适用缓刑，罚金刑适当。 经审理查明：2018年7月11月14日至2019年7月29日期间，被告人周经纬与“二哥”、李某（“阿细”）、方某（“小林）”、方尹某（“小方”）等人合伙购进卷烟，先后在防城、钦州建立中转窝点接驳卷烟，通过物流公司将卷烟寄运回广东普宁销售。 2018年年底，被告人周经纬将卷烟窝点从防城转移到钦州后租用钦州市钦钦南区文峰路华信花园4栋8号一楼作为接收并中转卷烟的仓库，租住在钦州市钦南区文峰南路天城嘉园3栋902室。 2019年3月、4月，被告人周经纬雇请其胞弟周浩瀚、堂弟周文柯参与经营非法卷烟活动，同住钦州市钦南区五马路天成嘉园3栋902室，支付每人每月4000元的报酬。期间，周经纬组织安排周浩瀚、周文柯二人专门在钦州驻点对上家派送来的卷烟接收、分拣打包、更换包装、联系物流寄运卷烟及支付现金购烟款等工作，“二哥”、李某、方某、方尹某等人则负责在广东进行销售非法卷烟活动。 2019年7月30日中午，钦州市烟草专卖局执法人员根据群众举报后到达钦州市钦南区文峰南路华信花园四幢8号一楼铺面，发现从一辆桂Ｐ×××××东风日产小型轿车（运送卷烟的）装卸和在室内包装卷烟的三被告人当场抓获，当场查扣涉案的ESSE卷烟共计1500条及桂Ｐ×××××东风日产小型轿车一辆，同时查获周经纬手写的经营卷烟记录明细账目24张。当日，经钦州市烟草专卖局调查（询问），三被告人如实供认其参与非法经营的事实。 2019年7月31日，钦州市烟草专卖局以三被告人的行为涉嫌非法经营犯罪，将三被告人随案件移交钦州市公安局治安支队处理。 当日，公安机关对该案立案侦查，查扣周经纬的IPhone手机２部，银行卡７张、桂Ｐ×××××东风日产小型轿车一辆，查扣周浩瀚的IPhone6s手机和小米手机共２部、银行卡８张，查扣周文柯的IPhone6s手机hemeizu手机共２部。 当日，公安机关依法对三被告人讯问并采取刑事拘留。 以上涉案卷烟、扣押的车辆（经查是刘某1经营的东兴正鑫汽车自驾租赁部的车辆）经公安机关委托由钦州市城区烟草专卖局保管，银行卡15张（其中冻结未被转移走的购烟款49058.36元）、手机6部由钦州市公安局治安支队保管。 经物价部门鉴定，被查扣的卷烟价值人民币185790元。 被告人周经纬与他人在防城港市、钦州市合伙涉非法经营的卷烟价值经查证确认为人民币5097430元；经查证，被告人周浩瀚、周文柯于2019年6月4日至7月29日期间涉参与非法经营卷烟的价值为人民币4072000元，周经纬分别给付其二人16000元和12000元。 另查明：三被告人归案后均如实供述，在起诉期间均认罪认罚并签署了认罪认罚具结书。 在审理期间，被告人周经纬缴纳罚金50000元，被告人周浩瀚和周文柯各缴纳罚金25000元；周浩瀚还退缴其违法所得人民币16000元，周文柯退缴其违法所得人民币12000元。 以上事实，有第移交物品清单、先行登记保存物品清单、案件照片、抽样取证物品清单、广西烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟售价的通知（桂某计[2018]10号）、涉案烟草专卖品核价表、先行登记保存物品处理通知书、案件移交函、移交物品清单、现场检查及先行登记保存笔录、案件调查报告、购进卷烟明细汇总表、购进证明、购销卷烟记录，被告人指认查扣的涉案卷烟的照片及签字确认的照片，周经纬指认其手写的卷烟经营账单、手机、银行卡、微信转账给周浩瀚和周文柯的工资记录等的照片，调取证据通知书、周经纬的建行账户信息清单、周某的建行账户信息清单、李銮娇的建行账户信息清单、李銮娇的农行账户信息清单、周某的农行账户信息清单、周经纬的邮政账户信息清单、李銮娇的工行账户信息清单，协助冻结财产通知书、周经纬现金取款表；受案登记表、立案决定书、涉案人员照片、周经纬指认物品照片，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、抓获经过、租车协议，鉴定意见和鉴定意见通知书，证人刘某1证言，三被告人的询问笔录、供述与辩解等证据证实。 以上证据均经法庭程序查证属实，足以认定指控的事实，依法可以作为定罪量刑依据，本院予以确认。 本院认为，被告人周经纬、周浩瀚、周文柯的行为构成非法经营罪，公诉机关的指控成立，本院予以支持。 关于量刑方面，评判如下：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（本案简称《解释1》）第三条第二款第（一）规定，非法经营数额25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的情形属于“情节特别严重”。本案被告人涉非法经营数额属刑法第二百二十五条规定的“情节严重”的情形，依法对被告人处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 《解释1》规定：明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件的，均应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。 经查证，本案被告人为获取不法利益而为他人非法经营香烟提供仓储、保管的行为，应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。本案中，被告人周经纬与他人合伙购进卷烟后先后在防城、钦州两地主要负责销售卷烟接收、记录、货款转账等交易事宜，还组织被告人周浩瀚、周文柯进行接驳、装卸、打包、以及联系物流部门装运卷烟到广东省普宁以便销售。由此可见，本案被告人完成了非法经营卷烟的既遂犯罪行为，同时也证实了被告人周经纬在本案共同犯罪过程中起主要作用的事实，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚；被告人周浩瀚、周文柯在本案共同犯罪过程中起主要作用起辅助作用，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚； 关于涉案卷烟的数额认定问题。经查证，涉案卷烟的数额，有被告人周经纬手写的经营卷烟记录明细账目予以证实，购进卷烟明细汇总表、涉案烟草专卖品核价表、购进账单、证明，以及在案的银行账户信息清单等证据予以佐证，三被告人的供述及对当庭对指控涉案卷烟金额的确认等证据予以证实。据此，指控三被告人所涉案卷烟的金额的认定依法有据，符合刑事案件证据标准，可以作为被告人的定罪量刑依据。 关于三被告人归案的情形是否构成自首问题。评判如下：法发〔2010〕60号《最高人民法院的意见》（以下简称《意见》）一、关于“自动投案”的具体认定,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（本案简称《解释2》）作出相关规定，《解释2》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。” 本案中，三被告人是在实施非法经营卷烟现场被烟草执法人员发现并当场被抓获，后移交公安机关处理。虽然被告人均如实供认其罪行，但不具有主动投案的主动性和自愿性。据此认定其归案情形不符合有关投案自首的规定，故不予认定为自首。辩护人提出本案被告人的归案情形可视为投案自首的辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。 三被告人归案后均如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理；涉案部分卷烟已经被查获，被告人均是初犯，缴纳了罚金，可以酌情从轻处罚。综上酌定情节，对被告人量刑时酌情从轻处罚。综合被告人犯罪的事实、法定及酌定的相关量刑情节，本院决定对被告人周经纬从轻处罚；对周浩瀚、周文柯减轻处罚，适用缓刑，实行社区矫正。公诉机关提出对被告人周经纬从轻处罚的量刑建议及对被告人周浩瀚、周文柯减轻处罚适用缓刑的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人提出要求法院对其从轻处罚的意见与查证的事实相符，本院予以采纳；辩护人提出被告人认罪认罚等方面的辩护意见与查证的事实相符，本院予以采纳；辩护人黎云和梁声宝分别提出对被告人周浩瀚、周文柯适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。 辩护人吴昊提出第1、2、3、5点的辩护意见，以及建议法院对被告人周经纬处三年以下刑罚的辩护意见没有事实依据和法律依据，故不予采纳；辩护人黎云提出第3点意见及有关周浩瀚自身患病、家庭困难等相关的辩护意见，经查没有事实依据和法律依据或与本案量刑无关，故不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项和第（四）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第三款的规定，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条的规定和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条的规定，判决如下： 一、被告人周经纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日起至2024年7月30日止。） 二、被告人周浩瀚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。） 三、被告人周文柯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。） 四、对已冻结的涉案赃款人民币49058.36元、缴获涉案ESSE卷烟共计1500条，以及查扣周浩瀚的IPhone6s手机和小米手机２部、银行卡８张，周文柯的IPhone6s手机hemeizu手机２部予以没收，上缴国库。 五、对三被告人缴纳的罚金数额及对被告人周浩瀚、周文柯已退缴的违法所得人民币16000元、12000元均上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈明耀 人民陪审员  黄振权 人民陪审员  汤荟元 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  黄文亮 附《中华人民共和国刑法》相关法律条款： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。