湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1525号上诉人(原审被告)：武汉市新盛利源广告有限公司，住所武汉市黄陂区天河街赵岗村大喻湾，统一社会信用代码914201165683583129。法定代表人：喻志远,系该公司董事长。被上诉人(原审原告)：吕文龙，男，1991年8月25日出生，汉族，住所湖北省大冶市，委托诉讼代理人：徐振兴，黄石市经济开发区汪仁法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。执业证号：31702181100075。上诉人武汉市新盛利源广告有限公司（以下简称新盛公司）因与被上诉人吕文龙建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。新盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未对上诉人垫付的款项49054元进行扣减明显有误。上诉人已经履行了合同义务是事实，按照合同结算，上诉人所垫付的款项应当抵扣工程款，扣减后上诉人不欠被上诉人工程款。二、一审判决将上诉人为被上诉人履行业务支付款项等共计49054元作为质量问题认定属于另一重法律关系有误。本纠纷系因合同履行产生的纠纷，不能分开处理。如另行起诉，会增加当事人诉累。吕文龙在法定期限内未提供答辩意见。吕文龙向一审法院起诉请求：1．判令新盛公司向吕文龙支付工程款48548．8元；2．案件受理费由新盛公司承担。诉讼中，吕文龙认为司法评估报告确定的施工面积为2302．15平方，吕文龙实际已制作的61．76平方没有纳入评估范围，应实际纳入，故将上述第1项诉讼请求变更为49700．2元。另增加一项诉讼请求即评估费用3000元由新盛公司承担。一审法院认定事实：2019年度，新盛公司承接了浠水锋行天下实业有限公司发包的位于浠水县散花工业园区的钢结构施工工程。同年2月23日，吕文龙与新盛公司签订钢结构工程安装协议书。其中第一条工程名称约定：锋行天下实业有限公司8号、10号厂房钢结构项目。第三条工程概况约定：钢结构厂房一间建筑面积1173．2㎡，两间计2346．4㎡（据实结算）。第五条承包范围和内容约定：1．按甲方提供的设计施工图纸，所有的钢结构件、屋面及墙面安装一次性包干，最终以竣工面积（按单价每平方米42元据实结算）；5．甲方委派赵守海为现场代表，对工程质量进行监督，负责签证，核实工程量、进度报表以及负责甲方应该承担的有关事宜，乙方委派吕文龙为现场代表，负责工程施工质量、安全文明施工，提供工程进度报表以及负责与甲方代表衔接；6．工期双方约定为45个工作日，2019年2月23日乙方进厂开始施工至2019年4月8日前完成全部施工任务，并确保验收合格，配合甲方交付投资商；9．工程竣工后：乙方按规定对工程实行保修。保修时间从验收之日算起，钢结构屋面保修一年。其中第六条工程进度款支付约定：本工程安装费用分三项支付（1．钢梁钢柱安装30％；2．屋面安装50％；3．墙面安装20％）乙方代表向甲方派驻代表申报单项完工项目，甲方代表到现场核查、属实后，甲方按照预算表单项总额支付进度款80％，工程竣工验收合格后30天内付至结算总价95％，其余5％作为质量保证金，一年期满无质量遗留问题一次性付清保证金。合同订立后，吕文龙即组织人员进行了施工。在施工期间，新盛公司已向吕文龙支付工程款5万元。吕文龙另给新盛公司施工了部分合同外的项目，价款为5200元，新盛公司委派的现场代表赵守海已在项目清单上签字确认。吕文龙因下错材料给新盛公司造成了6000元的损失，吕文龙已予以确认。工程完工后，新盛公司未组织验收，但已将案涉工程向业主进行交付。2019年6月25日，吕文龙委托湖北东楚律师事务所向新盛公司发出律师函，要求新盛公司对8号、10号厂房钢结构项目进行验收，并支付下欠的工程款。新盛公司于同年6月28日通过微信向吕文龙回复称只要屋面板漏水问题解决，余款就会支付给吕文龙。吕文龙认为漏水问题已经进行了修复，双方因此产生纠纷，吕文龙遂于2019年8月6日提起本次诉讼。诉讼中，吕文龙就案涉钢结构工程建筑面积申请司法鉴定，并支出鉴定费3000元。经一审法院司法技术科对外委托，湖北麻城致远建设工程造价有限公司已于2019年11月1日作出致远价鉴（2019）008号鉴定报告，结论为：依据建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2013），吕文龙、新盛公司签订的施工合同及结合现场测量，委托鉴定范围内的浠水县散花工业园锋行天下实业有限公司8号、10号厂房钢结构项目总建筑面积为2312．05平方米，明细如下：1、8号厂房：18．33×63．05=1155．71㎡；2、10号厂房：18．34×63．05=1156．34㎡；合计2312．05㎡。本案争议焦点及法律适用问题分别论述如下：焦点一、案涉合同的效力如何认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。”住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：㈠施工单位将工程分包给个人的；……”本案中，新盛公司作为施工单位，违法向吕文龙个人分包，故案涉钢结构施工合同违反了上述行政法规效力性强制性规定，应认定为无效合同，自始不发生法律效力。焦点二、吕文龙主张由新盛公司支付工程款49700．2元及鉴定费3000元，共计52700．2元的理由是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，吕文龙按照约定完成了案涉工程的施工，新盛公司已将案涉工程向业主进行了交付，在客观上已接受、占有了吕文龙的施工成果，但新盛公司未向吕文龙支付相应的工程价款，故吕文龙主张由新盛公司支付下欠工程款的理由成立，一审法院予以支持。关于质量问题，因属另一法律关系，本案不予审理，新盛公司可另案主张。根据本案查明的事实，一审法院核定案涉工程项目总价款为97106．1元（2312．05㎡×42元／㎡），加上另行施工的5200元，共计102306．1元，故工程质量保证金为5115元（102306．1元×5％），新盛公司实际下欠的工程款为46391．1元（102306．1-50000-6000-5115＋5200），加上鉴定费3000元，共计49391．1元。吕文龙主张由新盛公司支付下欠工程价款及鉴定费合计52700．2元中，超出49391．1元的部分为3309．1元（52700．2元-49391．1元），该部分请求因证据不足，一审法院不予支持，予以驳回。判决如下：一、新盛公司于本判决生效之日起三日内向吕文龙赔偿工程价款及鉴定费损失合计49391．1元。二、驳回吕文龙其他的诉讼请求。二审中，新盛公司提供了一组新证据。喻志远与吕文龙的微信聊天记录、2019年12月18日喻志远拍摄的案涉工程漏水视频、2019年4月7日和2019年4月14日吕文龙、赵守海之间的录音及录像资料，拟证明：涉案工程没有做完，工程存在漏水的质量问题。吕文龙对微信的聊天记录的拟证明目的有异议，微信记录中说到的屋面漏水的问题，正好与吕文龙提交的证据是吻合的，吕文龙是在2019年5月19日、2019年6月4日和新盛公司的赵守海一起处理屋面漏水。新盛公司没有提交屋面漏水情况还存在的证据，并且新盛公司承诺屋面不漏水了就把下欠款支付给吕文龙。对于新盛公司所提交的视频的证明目的有异议，拍摄的现场只有零星的水点，不能证明屋面漏水，拍摄的时间是2019年12月18日，2019年12月18日以前新盛公司已经交付业主，没有相关证据证明涉案工程存在漏水，不能达到拟证明目的。经双方质证，本院认为，该组证据可以证明工程存在漏水现象。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，新盛公司上诉请求还应当扣除其垫付的49054元，但是其所诉请要求扣除的款项均系新盛公司单方制作的明细，未得到吕文龙的认可。故《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，新盛公司应承担举证不利的法律后果，其上诉要求扣除49054元的请求不成立。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。的规定，新盛公司已将未经验收的工程交付给第三人使用，又以工程存在质量问题为由拒绝向吕文龙支付工程款违法了上述法律规定。故一审判决新盛公司向吕文龙支付工程款和鉴定费49391.1元并无不当，本院依法予以维持。本案系承揽合同纠纷，新盛公司主张该工程存在严重质量问题确系另一法律关系，一审未合并审理并无不当，新盛公司可以另行起诉。综上所述，武汉市新盛利源广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1014元，由武汉市新盛利源广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年八月二十七日法官助理闫思书记员朱思源