河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1800号 上诉人（原审原告）：关慧霞，女，1978年6月2日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：逯鹏，河北自清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹佳伟，河北自清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邢台职业职业学院，住所地邢台市信都区钢铁北路552号。 法定代表人：马东霄，该学院院长。 委托诉讼代理人：马超玲，女，该院员工。 委托诉讼代理人：魏明辉，河北律己律彼律师事务所律师。 上诉人关慧霞、上诉人邢台职业技术学院（以下简称职业学院）因劳动争议纠纷一案，不服原河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关慧霞的委托诉讼代理人逯鹏、曹佳伟，上诉人职业学院的委托诉讼代理人马超玲、魏明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 关慧霞上诉请求：1、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律不当。一审判决内容与上诉人的上诉请求（及一审诉讼请求）差别在于：一、认定被上诉人解除与上诉人的劳动关系是合法还是违法，即被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金还是经济赔偿金；二、2019年4月29日前12个月，上诉人的月平均工资具体数额是多少。一审法院认定被上诉人单方解除与劳动者的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，系合法解除不是事实，也没有任何证据支撑，被上诉人径直通知上诉人不用来上班了，职业学院在决定对文印中心进行解散后，并没有就变更劳动合同内容与劳动者进行过任何协商，被上诉人也没有任何证据能证明就变更劳动合同内容与劳动者进行过协商，更不要说协商后没有达成协议了。被上诉人提交的自己单方制作的没有被谈话人签字的《谈话记录》，没有任何证明效力，不能证明与上诉人进行过转岗协商；如果用人单位在劳动关系解除后，恶意向劳动者账户支付资金，然后再认为劳动关系已于恶意支付资金前解除，要求劳动者返还该资金，并且还因此认为自己与劳动者进行了转岗协商，系合法解除，严重违背诚实信用原则。一审法院据此认定被上诉人系合法解除劳动关系严重不妥，因被上诉人系违法解除，应当依法向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。上诉人与被上诉人双方对关慧霞解除劳动合同前12个月的平均工资为2580.75元无异议，对周末加班工资和年休假工资，均是以此基数为计算依据，一审法院认定月平均工资为2500元没有依据。综上，一审法院判决部分事实认定错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，依法认定证据效力，支持上诉人的上诉请求。 职业学院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审裁判认定事实不清，适用法律错误，二审应予撤销。1、2019年4月上诉人虽然向被上诉人发出停业通知，但上诉人并未与其实际解除劳动关系，积极协商安排被上诉人岗前培训和重新转岗，2019年10月上诉人接到邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会通知后，方知其申请仲裁。在2019年4月至11月1日期间一直向被上诉人发放工资。被上诉人申请仲裁的行为表明其主动与上诉人解除劳动关系的意愿，其不愿重新转岗，从事上诉人工作安排并申请仲裁行为，属于主动辞职。根据劳动合同法相关规定，劳动者主动向用人单位提出解除劳动关系，不享有主张经济补偿金的权利。此外，被上诉人在向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提交的仲裁申请书请求事项中，其主动明确提出与上诉人解除劳动关系。被上诉人的以上行为，佐证了其主动辞职，不应享有经济补偿金的事实。2、鉴于被上诉人在原文印中心的工作性质，其加班工资属于劳动报酬构成范围，被上诉人不应重复主张。一审中，上诉人提交的证据能充分证明被上诉人在寒暑假期中，已享受带薪休假待遇，根据《职工带薪年休假条例》第4条规定，其不应再享受年休假待遇。综上一审裁判认定事实不清，适用法律错误。二审应予撤销，并将本案发回重审或依法改判驳回上诉人的一审诉请。 关慧霞辩称，除了认定上诉人与被上诉人之间是合法解除还是非法解除外，一审法院其他事实认定清楚，适用法律正确。 职业学院辩称，被上诉人与上诉人并未解除劳动关系，其工资一直照常发放至2019年10月份。二、根据企业职工带薪休假管理办法，关慧霞已经享受了寒假待遇，不应再主张年休假。三、被上诉人发放给上诉人的工资中已经包含加班费，上诉人不应重复主张。 关慧霞向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金113553元；2、请求依法判决被告向原告支付未休年休假工资3559.7元和周末加班工资5262.7元；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：1997年9月，关慧霞到职业学院文印中心工作，双方未签订书面劳动合同。2019年4月29日，邢台职业学院后勤集团作出《邢台职业技术学院后勤集团文印中心停业通知》，载明：“根据学院2019年4月29日《院长办公会会议纪要》精神要求，为进一步推进后勤集团改革，结合上级有关文件要求，经会议研究决定取消学院文印中心。现决定自2019年4月30日起，停止文印中心一切经营服务活动，额外支付原文印中心职工一个月工资”。职业学院提交2019年5月9日的《后勤集团文印中心停业会议记录》，主要内容是通报取消学院文印中心的决定，并协商安排转岗工作事宜。该会议记录未有参加人的签字。之后，关慧霞没有再到职业学院上班，但职业学院持续发放2019年5月至10月工资，其中5月份的工资3000元，6月至10月工资每月1590元。双方对解除劳动合同关系前12个月平均工资为2500元无争议。双方发生争议后，关慧霞向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月13日作出邢市劳人仲案（2019）317号裁决，由职业学院向关慧霞支付年休假工资3559.7元、周末加班工资5262.7元，驳回关慧霞其他仲裁请求。关慧霞不服该裁决诉至本院。一审法院认为，职业学院对仲裁确认的年休假工资3559.7元、周末加班工资5262.7元没有提起诉讼，视为对该款项的确认，且关慧霞对此款项无异议，故本院予以确认。双方均认可解除劳动合同的时间为2019年4月29日，本院予以确认。关于是否存在违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条其中规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，双方解除劳动合同关系的原因系“文印中心取消”，符合上述“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形；关慧霞虽然对职业学院提交的谈话记录提出异议，但通过职业学院持续支付工资至2019年10月份的事实，可以印证双方协商过转岗事宜，因此也符合上述“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形；而且职业学院已按上述规定向关慧霞额外支付了一个月的工资3000元。综上所述，职业学院解除劳动合同关系符合上述法律规定的情形，关慧霞主张违法解除劳动合同没有事实和法律依据，本院不予支持。职业学院解除劳动合同关系虽然符合上述规定，无需支付经济赔偿金，但是应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第三项的规定，向关慧霞支付经济补偿金。关慧霞实际工作时间为21年8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，职业学院应当支付22个月的经济补偿金。根据其平均工资2500元计算，经济补偿金应为55000元（2500元/月×22个月），扣除职业学院已付的2019年6月至10月的工资7950元，还应当支付47050元。经调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条的规定，判决：一、被告邢台职业职业学院于本判决生效之日起十日内向原告关慧霞支付经济补偿金47050元、年休假工资3559.7元、周末加班工资5262.7元；二、驳回原告关慧霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告邢台职业职业学院负担。 本院二审期间，职业学院提交一组证据，2018年6月至2019年4月工资发放明细表、工资明细表、银行转账记录。拟证明关慧霞的工资中包含有加班工资的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关慧霞质证称认可收到过职业学院发放的加班工资，但根据相关规定，周末加班工资应不低于日常工资的200%支付。上诉人主张的是另外一倍的加班工资，一审已认定清楚。因职业学院提交的证据所证明的事实与关慧霞的诉请不是同一事实，本院不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，职业学院文印中心取消，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形；停业通知上关慧霞已签字，2019年5月9日会议记录虽未经与会人签字，但与关慧霞在仲裁中所述一致，通过职业学院持续支付工资至2019年10月份的事实，可以印证双方协商过转岗事宜，因此也符合上述“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形；且职业学院已向关慧霞额外支付了一个月的工资，因此，一审判决认定职业学院系合法解除双方劳动合同并无不当。故关慧霞请求职业学院支付违法解除合同赔偿金，本院不予支持。职业学院主张关慧霞主动辞职，不享有主张经济补偿金的权利，本院不予支持。职业学院解除劳动合同关系虽然符合规定，无需支付经济赔偿金，一审法院认定应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第三项的规定，向关慧霞支付经济补偿金并无不当。关于关慧霞主张解除劳动合同前12个月的平均工资为2580.75元，在一审卷宗正卷第123页关慧霞陈述月工资平均2500元，一审判决并无不当。关于加班工资和年休假工资，职业学院提交的证据证明发放过加班工资，但上诉人主张周末加班工资应不低于日常工资的200%支付，请求被上诉人支付另外一倍的加班工资。职业学院并未按一审法院要求提交考勤记录，且职业学院未对仲裁裁决提起诉讼，故一审判决职业学院向关慧霞支付上述两项工资并无不当。 综上所述，关慧霞、邢台职业职业学院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由关慧霞、邢台职业职业学院各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年八月二十八日 书记员  邱 岳