安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2107号上诉人（原审原告）：宣城先达建设工程有限公司。法定代表人：张发兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴健，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉燕，北京市盈科（常州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许从明。委托诉讼代理人：许玄，安徽润深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽恒业建设工程有限公司。法定代表人：李涛，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：芜湖县农业技术推广中心。法定代表人：董根生，该中心主任。委托诉讼代理人：陶定云，该中心副主任。委托诉讼代理人：崔翔，安徽崔翔律师事务所律师。上诉人宣城先达建设工程有限公司（以下简称先达公司）因与被上诉人许从明、安徽恒业建设工程有限公司（以下简称恒业公司）、芜湖县农业技术推广中心（以下简称农技推广中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。先达公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初187号民事判决，依法予以改判；2.本案一、二审的诉讼费用由许从明、恒业公司、农技推广中心承担。事实和理由：一、一审法院认定许从明支付给邱三春的五万元款项为案涉工程款系属事实认定错误。先达公司对王胜云的授权仅限于代表先达公司与许从明签订案涉《建设工程施工合同》，王胜云作为业务员无权决定将工程款支付给先达公司以外的其他人，先达公司也没有对其进行授权，邱三春虽为先达公司的前股东，但先达公司从未授权其在任职期间可代先达公司收取工程款，且王胜云出具的收款说明上也没有先达公司的公章，先达公司对此事并不知情。二、一审法院认定恒业公司在许从明不能给付的范围内对先达公司承担给付责任不当，恒业公司与许从明属于违法转包，依据法律规定，恒业公司应对欠付实际施工人的工程款承担连带给付责任。三、一审法院认定农技推广中心扣留30%工程款有事实和法律依据，现有证据也不能显示农技推广中心是否拖欠许从明应付工程款及工程款数额不当。四、一审法院认定许从明可依据双方签订的合同约定扣留质保金（质量保证金为87371元）不合理，该项目在2016年9月24日竣工，质保期一年，质保金应在保修期结束后付清，先达公司已对保修期内路面锈迹瑕疵进行处理，并无质量问题，本案的鉴定结论也是工程本身不存在质量问题，许从明未提起质量问题的反诉，也未提交其自行修复的费用凭证，一审法院直接判决在工程款中扣除质量保证金87371元，系属不合理，应予以改判。五、本案的鉴定费用不应由先达公司承担。根据苏交科集团检测认证有限公司出具的《鉴定意见书》可知，案涉工程路面整体状况良好，不影响路面的正常使用功能，路面出现锈斑是因为沥青混凝土中石料含铁量较高，经雨水侵蚀氧化而成，《公路沥青路面施工技术规范》并未对石料的含铁量进行规定，且雨水属自然气象是不可避免的，因此案涉工程路面出现锈斑不属于质量问题，一审法院认定本案鉴定费产生的原因系先达公司施工工程存在瑕疵所致是不当的。许从明辩称，一审认定许从明支付给邱三春的5万元为案涉工程款系属正确，案涉合同系许从明与先达公司所签，根据合同的相对性原则，恒业公司不应承担任何责任，一审依据双方签订的合同约定扣留质保金87371元符合法律规定，本案鉴定费用应当由先达公司承担。农技推广中心辩称，案涉工程出现质量问题后，施工单位未能按时整改、维修，导致工程一直无法进行审计，工程价款尚不能确定，财政无法拨款，根据建设工程施工合同司法解释二第二十四条的规定，农技推广中心不应向先达公司承担给付工程款的责任，鉴定费用是农技推广中心预付，该费用产生的原因是先达公司施工的工程存在质量瑕疵，该笔费用当然应当由先达公司承担。恒业公司没有提交书面答辩意见。先达公司向一审法院起诉请求：1.判令许从明、恒业公司、农技推广中心支付工程款343710元，违约金68224元；2.本案的诉讼费用由许从明、恒业公司、农技推广中心承担。一审法院认定事实：2015年7月24日，农技推广中心与恒业公司签订《建设工程施工合同》，工程名称芜湖县2014年增粮项目田间工程建设项目（一标段）、工程地点南坝村、新福村；工程内容砼路面、砂石路、衬砌斗沟、过沟桥、涵闸等。合同第二部分通用条款15.1条约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2条约定：双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。第三部分专用条款26工程款（进度款）支付约定：完成工程量50%，付合同价款的20%；完成工程量80%，付至合同价款的40%；竣工验收合格后付至合同价款的70%；审计后付至审计价款的90%，余款作为质量保证金，验收合格满一年，无质量争议一次性付清。恒业公司作为承包人，将工程转包给许从明施工。许从明与先达公司签订一份《工程合同》，许从明将沥青路面摊铺工程分包给先达公司。合同约定了工程名称、工程地点、工程承包范围、工程结构范围、主要工作量、结算单价等。工程款的支付约定：合同签订，机械进场，甲方（许从明）付给乙方（先达公司）十五万元作为启动资金，自工程结束之日起一个月内付至总工程款的70%，2017年1月27日前付至总工程款的90%，余款一年质保期到期后付清。甲方支付的工程款须为现金或转账支付，不得为承兑支付。质量与安全部分约定：乙方的施工质量应满足国家或地方的相关质量验收标准要求，确保达到合格工程，本工程适用的质量标准和规范为。就违约、索赔及争议约定：协议生效后，双方必须严格履行协议约定，任何一方违约必须承担对方提起诉讼的全部费用，如甲方未按合同约定支付工程款的应承担日万分之四的违约金；乙方因单方质量问题违约的应赔偿甲方的实际损失。签字栏为许从明与先达公司合同专用章，并由公司业务代表王胜元作为乙方代表签字。2017年3月30日先达公司向许从明出具对账单，载明截止2017年3月27日，许从明欠先达公司款项373710.20元。许从明在对账单上签字确认并注明：已付伍拾伍万元整，其中邱三春汇款伍万元整，涉案工程款共计873710元。2017年9月19日，许从明委托安徽润深律师事务所向先达公司发出律师函，称芜湖县增粮项目田间工程一标段项目路面沥青工程于2016年10月开工建设，2017年1月27日通过竣工验收。从2017年6月开始，路面石子开始粉化，并出现锈水和小坑，随着时间增长，情况越来越严重。要求先达公司按照业主单位要求整改，在原路面上铺设一层三公分厚的沥青，并在2017年9月30日前完成。否则将另行委托，所产生的一切费用由先达公司承担。2018年6月8日，先达公司出具承诺书，称该道路整体结构未出现质量问题，只是部分石子含有铁矿石成分致使路面产生锈迹，并不影响道路正常运行。该公司已对锈迹进行处理，后期如出现中华人民共和国行业标准CJJ1-2008《城镇道路工程施工与质量验收规范》中的其他问题，由其负责整改并承担与沥青施工相关的一切费用。2018年6月13日，先达公司出具沥青道路面层点状铁锈迹处理整改方案，称自沥青摊铺结束投入使用近两年，在使用中除表面锈斑外并未发现常见沥青道路病害，不影响正常使用，并提出整改方案及进行了整改。先达公司整改之后，因为路面仍旧生锈。2018年8月30日，许从明向先达公司再次发出维修通知单，要求先达公司按照业主单位要求整改，否则将委托第三人整改，由先达公司承担产生的一切费用。2019年9月18日，农技推广中心出具情况说明，因该沥青摊铺在质保期内出现质量问题，在责令整改维修后，施工单位至今未维修到位，故对30%的工程款予以扣留，没有给付。先达公司要求支付工程款起诉至法院后，经许从明及农技推广中心的申请及各方的同意，一审法院于2019年4月24日委托苏交科集团检测认证有限公司对生锈路面进行鉴定。苏交科集团检测认证有限公司鉴定后出具鉴定意见书认为沥青路面产生锈斑的原因是由于路面沥青混凝土中部分石子含铁量较高，经过雨水侵蚀形成二价铁，二价铁经过与氧气接触表面产生氧化反应产生铁锈。目前路面整体状况良好，不影响路面的正常使用功能，但影响路面的整体美观。为此花费鉴定费96400元（由农技推广中心支付）。一审另查明，邱三春原系先达公司股东，王胜元为该公司业务员。2016年10月19日，许从明通过中国建设银行尾号2387账户转账伍万元给邱三春。2018年9月14日，王胜元出具说明：我是先达公司业务员，“芜湖县2014增粮项目田间工程”沥青混凝土摊铺由我负责。2016年10月，我叫许从明支付伍万元工程款给邱三春（邱三春是先达公司的股东），该款项包括在总工程款内。2016年9月20日、2017年7月11日，许从明通过中国建设银行尾号2387账户分别转账壹拾万元、叁万元给柏广春，先达公司认可许从明该笔款项的支付。本案的争议焦点为：1.许从明应王胜元的要求支付邱三春的伍万元是否应从案涉工程款中扣除？一审法院认为，案涉《工程合同》中承包方为先达公司，签字盖章处有先达公司合同专用章和“王胜元代”字样，该工程在施工过程中各种事务，全部由王胜元代表先达公司与许从明联系及处理，许从明支付给先达公司的工程款中，部分款项按先达公司委托的王胜元的要求，支付给先达公司以外的与公司有关联的人员，其中有邱三春、柏广春，许从明有理由相信王胜元让其支付给先达公司以外人员的款项为工程款，且一审庭审中先达公司方亦认可王胜元为该公司员工，虽然邱三春已不是公司的股东，但结合王胜元出具的说明和许从明转账邱三春伍万元的时间亦在案涉工程施工期间内，故许从明支付的伍万元款项应认定为工程款，至于邱三春未将5万元工程款交付给公司，先达公司可与其另行协商处理。2.先达公司施工的沥青路面是否存在质量问题？案涉工程的路面质量采用的是《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004），根据该规范的规定和鉴定意见可知，该规范4.8条仅对施工用粗集料的适用和规格等作出规定，规范4.8.2条对沥青混合料用粗集料质量技术要求和4.8.3条沥青混合用粗集料规格作出要求，没有对石料中含铁量作出规定，但案涉工程的确出现路面锈迹情况，且经苏交科集团检测认证有限公司鉴定，虽路面生锈不影响路面的正常使用，但影响路面的整体美观，该瑕疵也是质量存在问题的一个表现，故先达公司施工的沥青路面是存在质量瑕疵；3.本案的鉴定费96400元，应由谁负担？许从明向一审法院提出鉴定申请，内容为“芜湖县人民法院，在贵院受理的先达公司诉许从明建设工程合同纠纷一案中，由于涉案工程沥青摊铺存在质量问题，故申请贵院给予鉴定，以确定涉案工程是否存在质量问题”。农技推广中心亦向一审法院提出鉴定申请，内容为“请求贵院委托司法鉴定机构对申请人与先达公司建设工程合同纠纷涉案工程——沥青路质量进行司法鉴定：1.对L02路宽5米长400.6米、L04路宽5米长601米、L08路宽3.5米长1176米、L09路宽3.5米1156米，共计3333.6米的锈斑沥青路面质量问题进行司法鉴定；……”。先达公司、许从明及农技推广中心三方协商同意由苏交科集团检测认证有限公司对案涉工程进行鉴定，一审法院予以准许。经一审法院委托，苏交科集团检测认证有限公司确认鉴定事项为“实施路面平整度、压实度、弯沉强度、沥青层厚度、沥青级配、油石比等检测项目，鉴定费用为96400元”。鉴定机构到现场后，先达公司与许从明及农技推广中心就鉴定机构确认的鉴定事项发生争议，后上述三方重新确定了鉴定项目为“对涉案工程锈斑产生的原因及锈斑对沥青路面质量有无影响”。鉴定机构考虑到鉴定申请人之前已缴纳鉴定费用，对由于临时变更导致的微量检测费用予以免除，并做出了鉴定报告。鉴定最终结论，生锈影响路面的整体美观，该质量瑕疵应归责于施工方即先达公司，故该项费用由先达公司负担。一审法院认为，恒业公司承建芜湖县2014年增粮项目田间工程建设项目工程后，又将该工程转包给许从明施工，许从明将上述工程中的沥青混凝土生产与摊铺工程分包给先达公司施工，恒业公司与许从明之间，许从明与先达公司之间形成建设工程合同转包、分包合同关系，许从明不具备相应的建筑施工资质，故恒业公司与许从明之间，许从明与先达公司之间的建设工程合同均属无效合同，但先达公司分包的工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，先达公司有权要求支付工程款。根据合同相对性原则，许从明应当向先达公司支付工程款，恒业公司应承担合同无效的过错责任，根据恒业公司的过错程度，应在许从明不能给付工程款的范围内，对先达公司承担给付责任。后经一审法院调解，先达公司同意，若许从明在一审判决确定之日起两个月内将涉案工程款支付给先达公司，不要求许从明支付违约金，若许从明不能在上述期限内支付工程款，其同意自2017年1月28日起按月利率1.2%以尚欠工程款为基数向先达公司支付违约金，一审法院认为，先达公司与许从明之间的约定，系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。根据一审庭审查明的事实，以及一审法院对证据的认定，许从明尚欠先达公司工程款共计293710元。先达公司主张农技推广中心在未支付工程款的范围内承担连带责任，农技推广中心主张因工程质量存在问题，扣留许从明30%的工程款未支付。一审法院认为，根据一审庭审查明的事实，沥青路面确实存在质量瑕疵，农技推广中心依据与恒业公司之间签订的合同，扣留30%工程款，有事实及法律依据，现有证据也不能显示农技推广中心是否拖欠许从明应付工程款及工程款数额，先达公司主张证据不足，对该主张不予支持。关于本案的鉴定费96400元，产生的原因系先达公司施工工程存在瑕疵所致，应由先达公司负担。许从明辩称，先达公司施工的沥青路面存在问题，有权拒付工程款，一审法院认为，即使先达公司施工存在质量瑕疵，许从明可依据双方签订的合同约定扣留质保金（质量保证金为87371元），而不应是拒付工程的理由，就本案而言，许从明未提出反诉，也未明确其损失的具体数额，即使许从明扣留的质量保证金仍不能弥补其损失，就该损失双方可以另行协商，故一审法院对许从明的该辩解意见不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、许从明于判决生效后六十日内给付先达公司工程款206339元；二、恒业公司在许从明不能给付的范围内对先达公司承担给付责任；三、若许从明未能在上述协议内履行义务，许从明应自2017年1月28日起以206339元为基数按月利率1.2%向先达公司支付违约金；四、先达公司于判决生效后十五日内向农技推广中心支付鉴定费96400元；五、驳回先达公司其他诉讼请求。一审案件受理费3964元，由先达公司负担1138元，许从明负担2826元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于许从明支付给邱三春五万元款项的性质认定，综合该笔款项系支付于案涉工程施工期间、邱三春在接受该笔款项时系先达公司股东、代表先达公司与许从明签订合同的王胜云（一审认定的王胜元实为王胜云）出具的案涉工程是由其负责，该五万元系其让许从明支付给邱三春，该款应包含在总工程款的说明以及许从明就案涉工程的相关事务均是与王胜云进行接洽，信赖其能代表先达公司等事实能够认定许从明支付给邱三春的五万元系属案涉工程款，一审对此认定并无不妥。二、关于恒业公司应否承担付款责任，案涉合同系许从明与先达公司签订，恒业公司既非合同相对人，也非案涉工程的发包方，根据合同相对性原则，恒业公司不应对先达公司承担付款责任，一审对此认定有误，但基于恒业公司就一审法院判决其在许从明不能给付的范围内对先达公司承担付款责任未提起上诉，故本院不再予以纠正。三、关于农技推广中心应否承担付款责任，农技推广中心称案涉工程因存在的质量瑕疵未经修复而尚未进行审计，最终工程价款没有予以确定，其与恒业公司所约定的剩余款项的支付条件尚未成就，现其并不欠付恒业公司工程款。针对农技推广中心的前述辩称意见，先达公司并未提供相应反证，农技推广中心所述案涉工程未能审计的原因即存在质量问题亦属事实，故本院对农技推广中心的上述辩称意见予以采纳，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，先达公司主张农技推广中心承担付款责任，缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于质保金及鉴定费用，案涉工程路面生锈虽经鉴定并不影响路面正常使用，但其确系先达公司在施工材料选用上的责任而造成的明显可见的质量瑕疵，现双方就该质量问题未能予以解决，一审对双方约定的质保金暂予扣留，并无明显不妥。同上，本案鉴定费用产生的原因是先达公司施工的工程存在质量瑕疵，故一审法院判决该笔费用由先达公司承担也无不当。综上，先达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7479元，由宣城先达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年八月二十一日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。