山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1948号 上诉人（原审原告）：张尊功，男，1992年3月22日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：刘传国，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶才发，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城南郊名都置业有限公司，住所地山东省聊城市开发区中华路当代财智大厦7楼0707室。 法定代表人：孙成磊，总经理。 委托诉讼代理人：苏强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王衍康，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人张尊功与被上诉人聊城南郊名都置业有限公司（以下简称聊城南郊名都）商品房预售合同纠纷一案不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张尊功的委托诉讼代理人刘传国、叶才发，被上诉人聊城南郊名都的委托诉讼代理人苏强、王衍康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张尊功上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初912号民事判决，改判支持张尊功的一审诉讼请求；2.本案一、二审费用均由聊城南郊名都承担。事实与理由：一、一审法院认为“聊城南郊名都在未取得B、C两地块规划手续和使用权的情况下对外宣传并承诺配套设施，存在夸大宣传行为，但是考虑到聊城南郊名都在前期基于和当地政府和建设主管部门之间的承诺书和合作协议，基于对政府的信赖，主观上不构成虚假宣传的故意，故聊城南郊名都不构成虚假宣传”是完全错误的。1.《聊城湖南湖综合开发项目合作开发协议》(以下简称合作开发协议)的签订时间是在2011年12月1日，根据《合作协议》的约定，在2012年5月1日被上诉人就已经知道其不会取得B、C地块，所以，在2012年5月1日后再以B、C两地块对外宣传很明显就是故意。通过聊城南郊名都提交的证据《合作开发协议》的约定“四、出让时间甲方(聊城市住房和城乡建设委员会)负责在本协议签订后2个月内发布该首期地块出让招拍挂公告；在本协议签订后5个月内发布二期地块出让招拍挂公告；在本协议签订后10个月内发布三期地块出让招拍挂公告”，该协议在2011年12月1日签署，但聊城市住房和城乡建设委员会在合同约定的期限内并没有发布二期和三期地块出让招拍挂公告，也就是说自2012年5月1号聊城市住房和城乡建设委员会没有发布二期和三期地块招拍挂，被上诉人就已经知道其没有取得B、C地块，在知道聊城市住房和城乡建设委员会没有招拍挂时被上诉人仍以A、B、C三地块对外宣传，足以见得被上诉人虚假宣传、欺诈购房者的事实。在庭审期间，一审法官问聊城南郊名都的代理人，在政府没有按照《合作开发协议》约定的时间对B、C地块进行招拍挂，聊城南郊名都没有找政府吗？聊城南郊名都的代理人的回答是由于合作开发协议一方是政府，聊城南郊名都作为开发商不敢找，也就是说2012年2月1日的时候，被上诉人就已经知道政府未按照《合作开发协议》约定的时间对B、C地块进行招拍挂，那个时候就涉及到违约及聊城南郊名都不能取得B、C地块了，在知道聊城市住房和城乡建设委员会没有招拍挂的时候被上诉人仍以A、B、C三地块对外宣传，足以见得被上诉人虚假宣传、欺诈购房者的事实。在上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》时，被上诉人明知道政府违约，其无法取得B、C地块的情况下仍然以B、C地块及相关的配套设施对外宣传，很明显属于虚假宣传、欺诈购房者。2.聊城南郊名都在没有取得《国有土地使用证》的前提下对购房者宣传B、C地块属于聊城南郊名都，明显属于虚假宣传、欺诈购房者。（1）根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。《中华人民共和国土地管理法》第十三条，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护。也就是说是否有土地的所有权和使用权的法律依据是依法登记，聊城南郊名都是否具有B、C地块是以是否具有国土资源局核发《国有土地使用证》为准，而不能以《聊城湖南湖综合开发项目合作开发协议》约定为准，这一点被上诉人作为专业的开发公司是明知的，因为协议有可能履行有可能没有履行，如果合作开发协议最终没有履行，那被上诉人都就无法取得《国有土地使用证》，那聊城南郊名都就不能对外宣传B、C地块属于聊城南郊名都。举个例子，一购房者只是跟开发商签订了《商品房买卖合同》，约定购房者购买开发商房子，那房子就属于购房者吗？肯定不是，因为只是签订了《商品房买卖合同》，合同不一定能够履行。现实生活中，开发商因为种种原因签了《商品房买卖合同》不卖的、购房者也因为种种原因不买的案例大量存在。所以，签订了《商品房买卖合同》房子不一定属于购房者，只有开发商和购房者双方按照《商品房买卖合同》约定履行了，购房者按照约定支付了购房款、办理网签及房屋所有权登记证等手续才完全属于购房者。本案中就是这种类型，本案聊城南郊名都在济南市仲裁委第一次庭审中也认可所涉及的B、C地块未进行招拍挂，自始至终没有实际取得B、C地块的《国有土地使用证》，所以，B、C地块就不属于聊城南郊名都。然而，聊城南郊名都在没有取得《国有土地使用证》的前提下就对普通购房者宣传B、C地块是聊城南郊名都的并宣传其配套设施，作为普通的购房者，没有专业的辨别能力，在聊城南郊名都宣传B、C地块时，作为普通的购房者就认为B、C地块就是聊城南郊名都的，所以，聊城南郊名都在未取得《国有土地使用证》的情况下宣传B、C地块属于聊城南郊名都并在B、C地块进行宣传配套设施时，明显属于故意，肯定属于虚假宣传、欺诈购房者。（2）聊城南郊名都一直在强调是因为聊城住建委原因才导致未取得B、C地块是错误的，在未取得《国有土地使用证》前，聊城南郊名都就不应对外宣传B、C地块属于自己。根据《合作协议》约定，在签订《合作协议》后，需要聊城南郊名都与土地管理部门办理《国有土地使用证》，也就是说《合作协议》只是双方签订的意向性协议，需要聊城南郊名都办理了《国有土地使用证》后，B、C地块才可以真正属于聊城南郊名都。在未取得《国有土地使用证》前，聊城南郊名都本就不应对外宣传B、C地块属于其所有。故聊城南郊名都在未取得《国有土地使用证》前对上诉人宣传B、C地块，明显属于欺诈。3.在上诉人提交的《东昌府区人民政府聊城市规划局给恒大名都业主的答复信》第一条中明确表述“规划批前公示目的是审批前向社会征求意见，未经正式审批，不生效。”，该条可以看出被上诉人自始至终就知道自己没有取得B、C地块，在批前公示无效的情况下，仍据此予以宣传，明显是虚假宣传；第三条“变更原恒大名都地块规划图的意义何在？”“答：对于没有批准生效的规划方案，不存在变更问题”，既然批前公示无效，政府规划方案没有变更，但为何在判决中仍然认为“聊城南郊名都是基于对政府和批前公示的信赖，基于对政府信任以及政府变更土地规划等相关事实”，认为聊城南郊名都不构成虚假宣传，不构成欺诈，该认定明显与上诉人提交的证据相矛盾，但一审法院并没有给予合理解释，更甚至连上诉人的该组证据都没有提及，一审法院明显是枉法裁判。二、一审法院以《商品房买卖合同》附件八补充协议第十二条第5款约定的销售资料和宣传资料仅供买房人购房时参考，不视为正式要约为由认定不构成欺诈是完全错误的。《商品房买卖合同》附件八补充协议第十二条第5款约定的销售资料和宣传资料仅供买房人购房时参考、不视为正式要约等理由，属于格式条款，排除、限制上诉人权利的条款，故应视为要约邀请的答辩意见为其进行虚假宣传提供了方便，堂而皇之地逃避自己的责任，其内容与法律规定相抵触，为无效条款。1.根据《中华人民共和国合同法》第十五条，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。2.合同附件为格式条款，排除、限制对方权利的属无效条款。在本案中，合同附件是聊城南郊名都为所有的业主所提供格式合同，均为打印件适用人员广泛，所有购房人员均要签订附件，是聊城南郊名都公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条明确规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其贵任的条款”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条，“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”聊城南郊名都免责或限制责任条款应以醒目的字体特别标识在合同书的显著位置并能够被对方识别。聊城南郊名都违反合同法第三十九条第一款的规定，且具有合同法第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形之一的格式条款无效。“第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；。第五十三条合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”综上所述，即使在商品房买卖合同中约定以销售广告和宣传资料等形式发布的广告内容仅作为要约邀请，不作为开发商对消费者的要约或双方确定各自权利义务的依据，约定双方同意以实际交付现状为准，该约定也因违反法律规定而无效，所以开发商也不能以提前约定的形式免除自己的违约责任，更何况聊城南郊名都对该约定并未尽到相应的提示及说明义务。三、聊城南郊名都虚假宣传、欺诈上诉人事实清楚，证据确实充分。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，致使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，所谓故意，是指明知会使对方陷入错误的认识，而故意放任这种结果发生。本案中，聊城南郊名都为了促销，在其广告和宣传资料中对其占地面积、规划总建筑等进行了一系列的虚假宣传、欺诈购房者。首先，根据庭审聊城南郊名都在2019年4月4日庭审时认可其从未取得过B、C地块即未取得《国有土地使用证》及聊城市规划局2018年2月27日《信访事项处理意见书》“经查，我局仅对聊城南郊名都置业有限公司已经取得的土地使用权的部分土地批准了相应的规划建设。片区其余地块土地使用权尚未出让。不存在规划变更问题”及2017年12月15日聊城市东昌府区人民政府和聊城市规划局《给恒大名都业主的答复信》第一条“批前公示未经正式审批不生效，截止目前，市规划局仅对该片区聊城南郊名都取得土地使用权的部分批准了相应的规划，其余地块没有批准的建设规划”，第三条“对于没有批准生效的规划方案，不存在变更问题”，第七条“该宗土地(B、C块)将由国土部门严格依法依规出让。欢迎监督”等证据，充分证明聊城南郊名都实际上只有A地块经过了相关部门的批准，这是聊城南郊名都明知的，但是聊城南郊名都在宣传资料的宣传为项目总占地面积766亩，规划总建筑191.4万平方米，这足以让购房者误认为上述A块、B块、C块地均属于聊城南郊名都公司所有，明显属于虚假宣传、欺诈上诉人。其二，通过上诉人提交的证据《聊城湖南湖综合开发项目合作开发协议》的约定“四、出让时间甲方(聊城市住房和城乡建设委员会)负责在本协议签订后2个月内发布该首期地块出让招拍挂公告；在本协议签订后5个月内发布二期地块出让招拍挂公告；在本协议签订后10个月内发布三期地块出让招拍挂公告”，该协议在2011年12月1日签署，但聊城市住房和城乡建设委员会在合同约定的期限内并没有发布二期和三期地块出让招拍挂公告，即自2012年5月份被上诉人便已得知得不到B、C地块，上诉人的购房协议都是在2012年5月份以后签订的，但在其后的宣传资料中被上诉人仍以A块、B块、C块三个地块对外宣传，足以见得聊城南郊名都虚假宣传、欺诈购房者的事实。第三，聊城南郊名都在没有取得土地使用权证的前提下对购房者宣传B、C地块属于聊城南郊名都明显属于虚假宣传、欺诈购房者。第四，聊城南郊名都在报建A地块时，未对B、C地块报建，但是被上诉人在宣传内容，包括宣传资料中有A块B块C块土地开发，配有双语幼儿园、50000㎡欧陆风情皇家园林、20000㎡运动天地(包括500㎡旱冰场、60余中种健身器材、设有羽毛球、篮球、乒乓球、壁球管等)、5200㎡奢华会所、1500㎡儿童游乐配套、6000㎡奢阔中央御湖、1500㎡运动健身休闲区、三所幼儿园等等宣传内容具体，使购房者认为可以享受聊城南郊名都宣传的配套设施和商业配套。聊城南郊名都进行的规模、规划、配套设施的宣件与实际严重不符，该事实并非是由于广告、宣传资料宣传后客观情况变化导致(如政策变化、不可抗力)，而是聊城南郊名都明知、预见或主观可控范围内，因而隐瞒事实属于故意。聊城南郊名都应当知道隐瞒的事实情况必然影响购买者的购买意图，但是聊城南郊名都仍通过广告、媒体虚假宣传，可见意在诱使或放任购房者陷入错误的认识，聊城南郊名都虚假宣传行为已经构成了民事上的欺诈。四、一审法院程序违法。1.在一审法院审理过程中，上诉人提交了一组证明被上诉人虚假宣传的重要证据，该组证据中包括十几份虚假宣传单页、销售广告等材料，还有聊城市东昌府区人民政府、聊城市规划局给恒大业主的答复信、处理意见等，通过上述证据足以看出聊城南郊名都的虚假宣传、欺诈消费者的行为，尤其是在《东昌府区人民政府聊城市规划局给恒大名都业主的答复信》第一条中明确表述“规划批前公示目的是审批前向社会征求意见，未经正式审批，不生效。”，该条可以看出聊城南郊名都自始至终就知道自己没有取得B、C地块，在批前公示无效的情况下，仍据此予以宣传，明显是虚假宣传；第三条“变更原恒大名都地块规划图的意义何在？”“答：对于没有批准生效的规划方案，不存在变更问题”，既然批前公示无效，政府规划方案没有变更，但在判决中仍然认为“聊城南郊名都是基于对政府和批前公示的信赖”“基于对政府信任以及政府变更土地规划等相关事实”认为聊城南郊名都不构成虚假宣传，不构成欺诈。但在判决书中对于上诉人提交的如此重要证据并没有列明，更没有在认定事实部分予以阐述，因此，一审法院在没有认定上诉人证据的情况下就随意判决聊城南郊名都不构成虚假宣传、不构成欺诈，明显属于程序违法，枉法裁判。综上，聊城南郊名都虚假宣传、欺诈上诉人事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 聊城南郊名都辩称，1.双方书面约定，宣传资料不属于合同内容。《商品房预售合同》附件八补充协议第十二条第5款约定：“出卖人针对买入所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传材料（包括但不限于宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。”该约定意思表示真实，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。最高人民法院(2017)最高法民申3886号陈刚商品房销售合同纠纷再审监督民事裁定书，以及福建省高级人民法院(2015)闽民申字第1422号高孔贺、陈莲金与福州市万科房地产有限公司商品房预售合同纠纷再审民事裁定书的裁判观点为：签订的《商品房预售合同》对销售资料及宣传材料的性质和效力作具体的约定的情况下，应当以合同约定为准，不宜再适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定。故，双方约定的宣传资料不属于合同内容，聊城南郊名都不应承担赔偿责任。2.聊城南郊名都不存在侵权行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条之规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这是认定民事欺诈的基本原则，首要因素是一方当事人主观上有欺诈的故意。聊城南郊名都在营销宣传过程中不存在虚假宣传行为，更谈不上主观上有欺诈消费者的故意，因此上诉人称聊城南郊名都有欺诈行为，毫无事实和法律依据。在开发名都项目前，聊城南郊名都的股东（恒大地产集团济南置业有限公司，下称“恒大济南置业公司”）与聊城市人民政府、山东省南郊集团总公司于2011年12月1日签订《聊城恒大名都开发项目双方承诺书》。同日，恒大济南置业公司与聊城市住房和城乡建设委员会（下称“聊城市住建委”）、山东省南郊集团总公司签订《聊城恒大名都开发项目合作协议》（下称“合作协议”）。承诺书及合作协议中明确约定：项目总用地面积约766亩，其中综合开发用地面积646亩，首期地块（即A地块）净用地面积约155亩，二期地块（即B地块）净用地面积约215亩，三期地块（即C地块）净用地面积约215亩；地上总建筑面积约120万平方米；项目建设不少于10万平方米以上商业，超五星级酒店面积不少于5万平方米。济南置业支付定金2000万元，聊城市住建委在合作协议中承诺不与其他单位或个人再行签署该地块的投资、招商协议。合作协议第一条、第二条、第四条、第五条都明确约定了合作内容包括A/B/C三个地块。聊城南郊名都按照与政府签订的合作协议对名都项目进行规划设计。2013年1月1日，聊城市规划局在其官方网站上发布恒大名都规划方案批前公示（含A、B、C三个地块），其中包含52栋高层住宅、大型商业综合体、运动中心、五星级酒店、幼儿园等配套设施。2017年11月23日，聊城市东昌府区棚户区改造办公室在前罗村拆迁现场张贴《关于前罗安置区规划方案的说明》及《前罗回迁区规划草案总平面图》图中原规划B地块现调整为前罗回迁安置区，原规划C地块现调整为聊城市政务中心。综上，聊城南郊名都在名都项目宣传过程中即使宣传过项目包括A、B、C地块三身并有相关配套建设，也是根据与聊城市人民政府及聊城市住建委签订的相关承诺书和合作协议的具体明确的约定来进行的宣传，是基于对聊城市人民政府及政府部门公信力的信赖进行的宣传，并无任何虚假之处。直至2017年11月，聊城市政府对该区域规划进行调整，不再将土地出让给聊城南郊名都，聊城南郊名都无法竞得B、C地块土地并进行开发建设，也并非聊城南郊名都原因造成。3.聊城南郊名都不存在违约行为。适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条应满足三个条件：第一，应是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的宣传，这是适用的前提条件；第二，宣传所作的说明和允诺必须具体确定；第三，宣传内容对合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。聊城南郊名都的宣传资料并不符合以上条件。理由如下：首先，上诉人诉称的聊城南郊名都构成虚假宣传的内容是对名都A、B、C三个地块的宣传，并非对涉案房屋开发规划范围内的房屋及相关设施所作的宣传。聊城南郊名都与聊城市政府及相关政府部门签订三地块的承诺书及合作协议后，取得了A地块的国有土地使用权，并取得了A地块的规划手续。B、C地块因政府一直未拆迁完毕完成挂牌出让，且2017年11月后出现B、C地块的政府规划调整。因此，虽然合作协议中包括B、C地块，但一直未完成挂牌出让。涉案房屋位于名都A地，但聊城南郊名都所做的广告宣传中的相关配套设施是针对名都A、B、C三个地块的总体配套设施的宣传，并非对开发规划范围内的A地块配套设施的宣传。聊城南郊名都提交的(2013)鲁民提字第321号民事判决书及(2018)川01民终6696号民事判决书裁判观点为：适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的前提条件是销售广告是对开发规划范围内房屋及相应设施的宣传，如销售广告指向的对象并非开发规划范围内的房屋及设施则不适用本条规定。其次，聊城南郊名都对房屋及相关设施所作的说明和允诺并未达到具体确定的程度。聊城南郊名都销售广告宣传中关于配套设施的内容只是一般性的说明及允诺，更未明确是名都A地块上建设的配套设施，而是对三个地块配套设施的总体性介绍，达不到具体明确的程度。再次，上诉人起诉的广告宣传内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定并不存在重大影响。对购房合同的订立及房屋价格的确定有影响的因素有很多，比如开发商的品牌价值、房屋的区位地段、精装修或是毛坯的交付标准、物业服务水平等，配套设施也是其中一方面的因素，但远远达不到有重大影响的程度，上诉人提交的证据也不能证明这种重大影响的存在。最后，聊城南郊名都在宣传资料上都有提示性文字。聊城南郊名都的广告宣传材料上都有：“本材料相关内容、图片只是对项目所做的示意表现，仅供参考，最终以政府有关部门批准的文件、图则为准，本资料对项目周边道路规划、环境、交通、公共设施及各种产品文字介绍，旨在提供相关信息，不代表本公司对此作出任何承诺”的提示性文字，相应宣传内容不构成合同内容。4.上诉人并未因聊城南郊名都销售宣传行为遭受任何经济损失。首先，涉案房屋自上诉人购买后，房屋升值已达50%以上。根据知名二手房交易网站安居客上披露的信息，名都二手房均价为10600元／平米以上，比上诉人购买时的价格至少提升了50%，房屋价值升值明显，上诉人并未因购买涉案房屋存在任何经济损失。其次，按聊城市政府规划调整后的方案，未出让给聊城南郊名都的C地块现规划为聊城市政务中心。按常理而言，地级市政务中心位于家门口，必然对房屋价值仍有较大提升作用。再次，上诉人提交的周边楼盘的购房合同并不能证明上诉人遭受了损失。上诉人提交的购房合同涉及楼盘并非名都周边楼盘，从百度地图查询可知，上诉人提供的金柱大学城东苑距离名都6公里，明显非周边楼盘；从安居客上披露的该楼盘二手房同期均价为9600元／平米左右，低名都1000元／平米以上，也能证明该楼盘与名都不具有可比性。上诉人购买涉案房屋并不存在任何损失，因此更不存在所谓损失与被上诉人的广告宣传行为之间的因果关系。涉案房屋销售价格高出上诉人提供的楼盘价格有多方面原因，既有区位更优的原因，也有交房标准不同的原因（涉案房屋为精装修交付而上诉人提供房屋为毛坯交付）。另外，开发商的品牌价值、资质等级、土地成本、工程建设成本、融资成本及盈利要求都会影响房屋价格的确定，即使上诉人提供的是同等位置的楼盘，出现价格高低不同也符合市场规律。最后，聊城市人民政府调整B、C地块规划，导致聊城南郊名都无法再按与聊城市住建委签订的合作协议取得B、C地块并进行开发建设，根据聊城南郊名都与上诉人签订的《商品房预售合同》附件八第五条第四款约定：由于政府行政命令直接导致的规划设计变更，属于不可抗力。出卖人应在变更确立后30日内进行公示，但不承担违约责任、赔偿责任。综上，聊城南郊名都在营销宣传过程中无任何虚假宣传和欺诈行为，广告宣传内容也不构成要约，更未给上诉人造成损失，上诉人要求聊城南郊名都赔偿损失无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，以维护被上诉人的合法权益。 张尊功向一审法院起诉请求,1.判令聊城南郊名都向张尊功支付赔偿75120.52元；2.案件受理费由聊城南郊名都负担。 一审法院认定事实：2011年12月1日，恒大地产集团济南置业有限公司（下称恒大济南置业公司）、山东省南郊集团总公司与聊城市人民政府签订《聊城?恒大名都开发项目双方承诺书》，同日，恒大济南置业公司与聊城市住建委、山东省南郊集团总公司签订《聊城?恒大名都开发项目合作协议》（下称“合作协议”）。承诺书及合作协议中约定：根据聊城市城市总体规划和东昌府区产业调整及发展方向，恒大济南置业公司和山东省南郊集团总公司有意在聊城市东昌府区古运河以东、徒骇河以北，前罗村片区总占地约766亩土地范围内，投资建设超五星酒店、高档会所、运动中心及高档住宅为一体的高端商住综合项目。项目总用地面积约766亩，其中综合开发用地面积646亩，首期地块面积约155亩，二期地块面积约215亩，三期地块面积约275亩。双方承诺出让起始总价为10亿元人民币，一期地块约2.4亿元，二期地块约3.33亿元，三期地块约4.27亿元。恒大济南置业公司就该地块向聊城市住建委支付定金2000万元（协议签订后五个工作日内支付到指定账户），恒大济南置业公司报名参与该土地使用权竞买时，该定金转为竞买保证金。聊城住建委负责在协议签订后2个月内发布该首期地块出让招拍挂公告，在协议签订后5个月内发布二期地块出让招拍挂公告，在协议签订后10个月内发布第三期招拍挂公告。恒大济南置业公司竞得地块后，根据《土地出让合同》缴纳土地出让金，项目各期地块工程在取得土地后1个月内开工并分别于124个月内竣工；恒大济南置业公司承诺项目中建设不少于10万平方米以上商业，大型综合商业面积不少于6万平方米，另外承诺项目中建设超五星级酒店面积不少于5万平方米。2012年3月28日，聊城南郊名都成立。聊城南郊名都作为涉案房产的开发建设方，对其开发建设的房产对外预售进行了大量宣传，包括媒体宣传、商业广告、发放宣传单页等多种形式，在宣传资料中，涉及了A、B、C地块的相关楼盘建设、配套设施等内容，此时聊城南郊名都尚未取得B、C地块的土地规划和使用权。2015年7月28日，张尊功与聊城南郊名都签订《商品房预售合同》（以下简称合同），约定张尊功购买聊城南郊名都开发建设的位于柳园街道办事处恒大名都第11幢1单元1902号商品房，房屋总价款751205.2元，房屋交付期限为2016年10月30日前，合同同时对逾期交房、逾期付款违约责任等情形进行了约定。合同补充协议第十二条第5款约定：“出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及附件内容不一致的，以本合同及附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息不构成合同内容，双方不受其约束。”签订合同后，张尊功按照合同约定交付了房款，聊城南郊名都也按合同约定向张尊功交付了房屋。 一审法院认为，张尊功与聊城南郊名都签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，合同的内容未违反法律、行政法规强制性规定。《商品房预售合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应严格按照合同约定履行自己的义务。现张尊功以聊城南郊名都存在虚假宣传和欺诈为由主张聊城南郊名都赔偿其损失，首先，聊城南郊名都是否存在虚假宣传？聊城南郊名都作为涉案房产的开发建设方，为其开发建设的房产对外预售进行了大量的宣传，宣传方式包括媒体宣传报道、商业广告、发放宣传单页等多种形式。聊城南郊名都的上述广告宣传中涉及其前期规划建设的土地开发建设商品房，其中包括了其尚未取得土地规划和使用权的B、C两地块。聊城南郊名都系基于其控股公司与聊城市政府、聊城市住建委签订的承诺书和合作协议，以及聊城市规划局发布的批前公示，将包括A、B、C三地块在内的全部土地进行前期的规划，并对外宣传。但因政府原因导致原土地规划发生了变更，即B地块改作拆迁安置，C地块改作政务中心，从而导致聊城南郊名都无法按照原土地规划对三地块一并开发建设，相应的小区整体配套设备(包括商场、幼儿园、健身设施等）无法按其规划、宣传的内容进行建设。聊城南郊名都虽在未取得B、C两土地规划手续和使用权的情况下，将上述两地块与A地块一并对外广告宣传，并承诺了相应的小区配套设施，后因政府原因致使上述宣传的内容部分无法实现。聊城南郊名都有为提高预售商品房营销力度、知名度，存在扩大宣传的行为，但同时考虑到聊城南郊名都在前期基于其与当地政府和建设主管部门之间的承诺书和合作协议，以及对当地政府的信赖，就三地块开发项目一并对外宣传，主观上不具有虚假宣传的故意，故不应认定聊城南郊名都存在虚假宣传行为。其次，聊城南郊名都是否存在欺诈？欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案《商品房预售合同》附件八补充协议第十二条第5款约定：“出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传材料（包括但不限于售楼处、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。”由此可见，张尊功、聊城南郊名都双方认可宣传资料仅供张尊功购房时参考，最终以双方签订的合同内容为准。张尊功作为A地块小区业主，其选择购买聊城南郊名都开发建设的恒大名都小区，不仅仅基于聊城南郊名都的广告宣传，更为重要的是综合考虑到开发建设单位的综合实力、楼盘的坐落位置、周边的环境、房屋的户型、面积、价款、交通便利等多方面因素。虽然聊城南郊名都在前期宣传中存在扩大宣传，导致其对外宣传的部分配套设施无法实现，但考虑到聊城南郊名都基于其对于政府信任以及政府变更土地规划等相关事实，一审法院认为，聊城南郊名都在主观上并不存在欺诈的故意，客观上也未对购买A地块的小区业主产生误导，聊城南郊名都不构成欺诈。综上所述，聊城南郊名都不存在虚假宣传和欺诈的行为，张尊功以聊城南郊名都虚假宣传、欺诈为由主张按照其已交房款10%由聊城南郊名都进行赔偿，无事实依据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回张尊功的诉讼请求。案件受理费839元，由张尊功负担。 二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。聊城南郊名都提交济南市中级人民法院（2020）鲁01民特50号民事裁定书，拟证明聊城南郊名都不构成虚假宣传。张尊功质证认为，该裁定书是复印件，无法证明其真实性，即使该裁定书是真实的，也不能证明聊城南郊名都所陈述的事实。本院认为，济南市中级人民法院（2020）鲁01民特50号民事裁定书所涉案情与本案无关，本院对该裁定书依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷,双方当事人二审争议的焦点是：1.聊城南郊名都是否存在虚假宣传行为；2.聊城南郊名都是否存在欺诈行为;3.聊城南郊名都是否应向张尊功赔偿经济损失；4.一审是否存在程序违法行为。 关于聊城南郊名都是否存在虚假宣传的问题。2011年12月，恒大济南置业公司、山东省南郊集团总公司与聊城市政府、市住建委分别签订承诺书、合作协议，约定恒大济南置业公司、山东省南郊集团总公司取得包括BC地块在内的涉案地块开发权。基于承诺书、合作协议，聊城南郊名都作为恒大济南置业公司、山东省南郊集团总公司为开发涉案地块成立的企业，对获得A、B、C三个地块的土地使用权形成合理期待。聊城南郊名都对A、B、C三个地块进行规划，并在房产预售中进行宣传。2013年10月，张尊功与聊城南郊名都签订房屋预售合同。2017年11月，涉案地块规划变更，聊城南郊名都明确知晓该公司不能获得B、C地块开发权。但聊城南郊名都在与张尊功签订房屋预售合同之前的宣传行为，并没有虚构事实，不存在虚假宣传行为。因此，一审认定聊城南郊名都不构成虚假宣传并无不当，本院依法予以维持。 关于聊城南郊名都是否存在欺诈的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”前已述及，聊城南郊名都并不存在虚假宣传行为，且不存在故意隐瞒真实情况的情形，一审认定聊城南郊名都不存在欺诈行为并无不当，本院依法予以维持。 关于聊城南郊名都是否应向张尊功赔偿损失的问题。在聊城南郊名都不构成虚假宣传和欺诈的情况下，张尊功要求聊城南郊名都按照房屋价格10%赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据。而且，张尊功提交的证据也不能证明其因购买聊城南郊名都开发的商品房实际产生了经济损失。因此，一审驳回张尊功要求聊城南郊名都赔偿损失的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。 关于一审是否存在程序违法行为的问题。一审庭审中，张尊功提交聊城南郊名都宣传单页、销售广告及东昌府区人民政府、聊城市规划局给恒大业主的答复信、处理意见等，一审组织双方当事人对上述证据进行质证并附卷,但鉴于涉案证据较多，未在判决书中逐一列明，但该情形并不影响本案事实认定，亦不属于严重违反法定程序的情形。对张尊功一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，张尊功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1678元，由张尊功负担。 本判决为终审判决。 审判长 关 淼 审判员 杨 轲 审判员 范晓静 二〇二〇年八月二十六日 法官助理何德芳 书记员郎亚楠