陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终766号 上诉人（原审原告）：徐家连，女，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢莉，女，汉族，住陕西省汉中市汉台区，现住浙江省宁波市慈溪市。委托诉讼代理人：徐超渝，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人徐家连因与上诉人谢莉侵害经营秘密纠纷、虚假宣传纠纷一案，均不服陕西省汉中市中级人民法院（2020）陕07知民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐家连的委托诉讼代理人徐伯杰，上诉人谢莉及其委托诉讼代理人徐超渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐家连上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：1.一审法院认定徐家连未提供证据证明因谢莉实施侵权行为导致自身受到多大经济损失或谢莉因此获得多大的利益，认定事实错误。徐家连一审提交的《散伙协议》约定了违约金30万元，散伙前每年经营收入数值，以及一审庭后提交的《经营收入记账本》均能证明徐家连实际损失。徐家连与谢莉在一审庭审时对双方散伙的经营收入进行确认，但一审法院在判决书中认定的损失远远低于庭审查明的事实，属于认定事实错误。2.徐家连与谢莉曾经系合伙关系，双方微信好友特别是有祛痘服务需求的客户好友高度重合，将导致被侵权人徐家连的很多潜在客户都会看到谢莉的朋友圈配图及宣传广告，如果侵权人谢莉无需消除影响并赔礼道歉，可能会持续给徐家连造成不可估量的影响及经营损失。一审法院认为徐家连未提交证据证明其经营活动受到了重大影响，本案的侵权范围仅限于朋友圈，未支持其消除影响和赔礼道歉的请求，属于认定事实和适用法律错误。谢莉辩称，谢莉发送图片后，在徐家连提醒后立即删除了图片，造成的影响很小，徐家连也没有足够的证据证明其受到的损失，主张30万元的赔偿不合理。关于消除影响及赔礼道歉，谢莉在收到徐家连提醒后立即删除了图片，不存在消除影响，且此事件达不到重大影响，不需要赔礼道歉。谢莉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐家连诉讼请求；一、二审诉讼费由徐家连承担。事实与理由：1.在双方均未提出新增“虚假宣传”案由，一审法院总结的争议焦点也未涉及虚假宣传的情形下，一审法院将案由 “侵害经营秘密纠纷”变更为“侵害经营秘密纠纷、虚假宣传纠纷”，违反了法律及相关司法解释的规定，属于程序违法。2.一审起诉状中及庭审辩论中均未涉及虚假宣传侵权责任，一审法院却认定谢莉存在虚假宣传，承担虚假宣传的责任，擅自变更了当事人的诉讼请求，剥夺了谢莉辩论权，并超出了当事人的诉讼请求，违反了不告不理的原则。3.谢莉使用的柯颜希祛斑产品与徐家连使用的华溪堂祛斑产品均委托同一生产厂家生产，上述产品无论是主要成分还是治疗效果均是相同的。谢莉并未将商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。并且在徐家连提出后，谢莉及时删除了相关图片，不存在主观恶意，因此，谢莉不构成虚假宣传，无须支付赔偿金。徐家连辩称，关于谢莉主张一审法院剥夺了其辩论权，在一审审理过程中，徐家连的主张一直是谢莉在其朋友圈配发涉案产品治疗效果明显的照片，并打上柯颜希的水印，做引人误解的宣传，恶意抢夺客源的虚假事实，双方进行了充分辩论，不存在剥夺谢莉辩论权的情况，一审法院审理程序合法。谢莉关于一审法院超越徐家连诉讼请求的主张，徐家连一审要求谢莉停止影响并赔礼道歉，赔偿30万元适当，徐家连只是希望法院参照散伙协议约定的30万元认定侵权责任，一审不存在任何超越徐家连诉讼请求的情形。谢莉认为两款产品成分相同，因此不存在虚假宣传是混淆事实，本案的争议焦点是谢莉将客户使用华溪堂产品后效果明显的照片发布出去，且在照片上打上柯颜希的产品名称，没有任何证据证明两款产品成分相同，即使相同，也与本案无关。一审证据表明，徐家连在短信中多次提醒谢莉删除照片，谢莉删了又发，主观恶意明显，并且谢莉于2020年7月份在徐家连美容店附近开设了柯颜希实体店，更能体现谢莉存在不正当竞争的主观恶意。徐家连向一审法院起诉请求：1.判令谢莉停止侵权、消除影响、赔礼道歉，并向徐家连支付违约金30万元；2.判令谢莉赔偿徐家连律师费损失40000元及公证费损失1020元，以上款项共计341020元；3.判令本案的全部诉讼费用由谢莉承担。一审法院认定事实：徐家连与谢莉此前系合伙关系，主要合伙经营宁波杭州湾新区XX店（以下简称“佳俪店”），后更名为宁波杭州湾新区XX店，及宁波杭州湾新区XX店（以下简称“美伽店”），后更名为宁波杭州湾新区XX店。2019年6月15日二人签署《散伙协议》，徐家连为乙方，谢莉为甲方，该协议第五条约定，甲方承诺自美伽店、佳俪店两店散伙之日起在佳俪店和美伽店方圆六公里内不得参与从事美容、化妆品等与佳俪店有竞争关系的相关事宜。甲方应当向乙方交接并披露美伽店、佳俪店的经营信息包括并且不仅仅限于客人产品信息、商铺信息、客人信息等。甲方散伙后仍应当保守商业秘密，商业秘密包括并且不仅仅限于客人产品信息，商品信息，客人信息，经营信息等，且不得恶意抢夺客源和背后损害乙方的利益。若甲方违反上述约定，甲方应当就违约行为向乙方支付违约金叁拾万元。散伙后，因谢莉在其朋友圈配发原美伽店、佳俪店客户图片宣传柯颜希祛斑产品，徐家连与其产生纠纷，徐家连诉至法院提出前述诉请。徐家连为本案已支付律师费1万元、公证费1020元。徐家连在2019年10月已将宁波杭州湾新区XX店转让，未再经营。一审法院认为，本案争议焦点是：1.徐家连作为原告主体是否适格；2.谢莉是否存在侵权行为；3.如侵权行为客观存在，谢莉应如何承担侵权责任。依据最高人民法院法[2011]42号《关于引发修改后的的通知》，“3、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。依据查明的事实，本院将本案的案由确定为侵害经营秘密纠纷、虚假宣传纠纷。关于徐家连是否主体适格的问题。本案涉及的配图系徐家连与谢莉合伙经营期间，涉案的几位客户在佳俪店或美伽店消费时所拍摄，在徐家连与谢莉散伙前二人均在朋友圈为宣传经营产品发过配图，但谢莉在签订散伙协议后，在自己朋友圈配发相关图片并打上柯颜希水印，用于宣传柯颜希相关产品，客观上侵害了徐家连的合法利益，徐家连作为原告起诉请求赔偿主体适格。关于谢莉的行为是否构成侵权。《反不正当竞争法》第九条对于商业秘密的定义，即指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款中更是明确了六种情形，在该六种情形下，应当认定权利人所主张的信息不属于不为公众所知悉，包括（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。经过徐家连与谢莉的举证质证以及本院庭审调查，案涉客户的图片在徐家连与谢莉合伙期间，徐家连亦为宣传华溪堂祛斑产品在朋友圈发图宣传过，显然不属于法律界定的不为公众知悉的情况，且对于该图片的获取只要属于徐家连或谢莉微信联系人，基本上均可以截图下载至自己手机，获取方式容易。所以上述图片依法不属于经营秘密，谢莉的行为不能认定为侵害经营秘密。但上述照片系消费者在消费华溪堂祛斑产品时进行的拍摄，谢莉却在照片上打上柯颜希的水印，符合我国《反不正当竞争法》第八条规定的，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。谢莉利用此前客户照片宣传柯颜希产品客观上符合虚假宣传的行为。故应承担影响原告徐家连业务发展，损害徐家连利益的后果，应当承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的民事责任。侵权行为如客观存在，谢莉应如何承担侵权责任。本案中，徐家连与谢莉双方签订的散伙协议中约定了谢莉在散伙后负有保守秘密并不得恶意抢夺客源的义务，但根据查明的案件事实，谢莉客观上实施的行为，既符合散伙协议中约定的违约行为，也符合《反不正当竞争法》上规定的侵权行为，在法院向徐家连释明其可就谢莉的行为在违约责任和侵权责任中择一主张的情况下，徐家连明确表示坚持本案的诉讼请求。故对于谢莉应承担怎样的赔偿责任，应依据《反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。但徐家连在本案中提交的证据仅证实谢莉存在侵权行为，对于因谢莉实施侵权行为导致自身受到多大经济损失或谢莉因此获得多大利益均未提供证据证实。但考虑到双方在散伙协议明确约定了相关义务后，谢莉仍然实施相关侵权行为，其侵权行为的主观恶意较为明显，本院酌定由谢莉赔偿徐家连经济损失30000元，且为维护自身权益，徐家连确定支出：案件预交诉讼费6415元，律师服务费用10000元，公证费1020元，共计17435元。基于案件诉讼费最终按照诉讼请求的支持情况，徐家连与谢莉按比例负担，且法律服务委托合同中约定的后续阶段收费标准等因素，本院对徐家连为维权支出费用确定为15000元。对于徐家连起诉请求谢莉停止侵权、消除影响与赔礼道歉的请求，对停止侵权行为的请求本院依法予以支持，但对于消除影响与赔礼道歉的请求，因徐家连并未提交证据证明其经济活动受到了重大影响，结合本案侵权范围仅限于微信朋友圈的客观因素，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条之规定，一审判决：一、谢莉于本判决生效之日立即停止对徐家连的不正当竞争行为;二、谢莉于本判决生效之日起十五日内赔偿徐家连经济损失30000元，制止侵权行为而支出的合理费用人民币15000元；三、驳回徐家连的其他诉讼请求。如谢莉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6415元，由徐家连负担5452元，谢莉负担963元。 本院二审期间，徐家连提交了三份证据，证据一为案涉美容店2018年经营收入记账本，用以证明涉案美容店在2018年的经营收入有70万元左右。证据二为涉案美容店2018年11月至2020年4月向华溪堂进货的打款记录，用以证明谢莉于2019年7月实施侵权行为后，给上诉人造成了巨大的经济损失。证据三为谢莉新开设的柯颜希品牌店铺的宣传广告、店铺照片及百度地图位置，证明谢莉在距离案涉美容店不远的位置新开设了柯颜希品牌的店铺，恶意抢夺客源，严重损害了徐家连的利益，谢莉实施不正当竞争侵权行为的主观恶意极大，将会持续给徐家连造成巨大的经济损失，应当对徐家连进行足额赔偿。谢莉质证意见认为，证据一、证据二为徐家连单方制作，对其真实性不予认可。对证据三的证明目的不认可，经过测量，两美容店之间的距离为7.5公里，大于《散伙协议》约定的距离，未违反协议约定。谢莉提交了五组证据，证据一为宁波一泽化妆品有限公司营业执照信息、“肌颜之谜”商标注册信息，证明徐家连与谢莉共同注册成立了宁波一泽化妆品有限公司，申请了“肌颜之谜”商标，注册公司和申请商标的目的是为了生产与华溪堂相同的产品。证据二为委托加工合同书，证明宁波一泽化妆品有限公司与广州洋辰圣妆化妆品有限公司签订委托加工合同，生产与华溪堂相同的产品，洋辰公司也是华溪堂产品的生产厂家。证据三为微信聊天记录、账单详情、销售记录，谢莉和徐家连向昕钰颜报货购买昕钰颜的产品，昕钰颜的产品也是洋辰公司生产的，说明其不但在用华溪堂产品，还在用其他产品。证据四为产品信息、委托加工合同及产品实物，证明谢莉使用的柯颜希产品与徐家连使用的华溪堂产品均由洋辰公司生产，品质与效果均相同，故谢莉不存在虚假宣传的情形。证据五为营业执照、“柯颜希”商标注册申请受理通知书，证明谢莉注册公司注册在宁波海曙区，没有违背散伙协议第五条方圆六公里内不得参与从事美容、化妆品等与佳俪店有竞争关系的事宜，不存在不正当竞争徐家连质证意见认为，宁波一泽化装品有限公司于2019年4月份注册，后因散伙，该公司在双方签字后就注销了，未正常运营。认为委托加工合同书只有广州公司的章子，一方是没有签字没有盖章的，该组证据与本案没有关联性。证据三看不出是华溪堂的打款记录，与本案没有关联。证据四与本案无关，没有证据证明两款产品成分相同，如果相同，为什么取两个不同的名字。认为证据五美容店实际注册地址和经营地址不一致很正常。上述证据不属于新证据。经审查，本院对双方当事人在质证中对真实性认可的证据予以采信，对当事人有异议的证据在接下的论述中予以详细论述。一审查明事实属实，本院予以确认。本案的焦点问题是：1.一审法院案由的认定是否违反法定程序；2.谢莉是否存在不正当竞争行为；3.一审法院判赔数额是否适当；4.谢莉是否应当承担消除影响、赔礼道歉的责任。关于一审法院案由的认定是否违反法定程序。根据最高人民法院法[2011]42号《关于引发修改后的的通知》第三项 “5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，本案中徐家连明确要求谢莉承担侵权责任，放弃违约责任，一审法院根据徐家连诉讼请求、辩论意见及案件事实认为谢莉构成虚假宣传，并增加了该案由，并且该案由属于不正当竞争案由项下案由，因此，一审法院对案由的认定并未违反法律规定。关于谢莉是否存在不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”本案中谢莉在使用“华溪堂”产品治疗的效果照片对其“柯颜希”产品进行宣传时，“柯颜希”产品尚未在经营过程中使用，该产品的功效在使用过程中才能得到体现，因此谢莉的行为属于虚假宣传。对作为普通消费者而言会认为照片呈现的状态系使用“柯颜希”产品所达到的效果，构成对消费者的欺骗。另，谢莉与徐家连经营行业相同，双方之间存在竞争关系，一审法院认定谢莉使用涉案照片进行虚假宣传，不可避免的损害了徐家连的合法利益，因此一审法院认定谢莉存在虚假宣传应当承担相应的责任正确。关于一审法院判赔数额是否适当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中徐家连虽然提交了其损失的证据，但其提交的合伙期间年收入帐目并不能证明全部系“华溪堂”产品的销售额，其提交的收入减少的证据也不能证明减少的原因全部因谢莉利用涉案争议照片宣传所导致，也并未考虑疫情客观因素。因此，徐家连提交的证据不能证明其具体损失数额，并且谢莉获利数额也无法确定，故一审法院考虑到双方在散伙协议明确约定了相关义务后，谢莉仍然实施相关侵权行为，其侵权行为的主观恶意较为明显，酌定的赔偿数额在自由裁量权范围之内，并无不当。关于谢莉是否应当承担消除影响、赔礼道歉的责任。本案谢莉在收到徐家连通知后，已在朋友圈对照片进行了删除，并且，宣传范围仅限于其朋友圈，故一审法院判决未支持徐家连主张的消除影响、赔礼道歉的请求并无不妥。综上所述，徐家连和谢莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6665元，由徐家连负担5740元，谢莉负担925元。本判决为终审判决。   审   判   长      胡晓晖                        审   判   员      黄宸瑞                        审   判   员      吴  娜                      二〇二〇年八月二十七日                     法 官 助 理      刘国强书   记  员      刘凯强 1