天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终535号上诉人（一审第三人）：孟广澎，女，1957年7月9日出生，汉族，住天津市和平区。上诉人（一审第三人）：马良，男，1984年12月18日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：孟广澎（母子关系），住天津市和平区。被上诉人（一审原告）：张福华，男，1957年9月5日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：范宏明，天津悦德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：马长生，男，1957年11月1日出生，汉族，住天津市红桥区。上诉人孟广澎、马良因与被上诉人张福华、马长生返还原物纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孟广澎、马良上诉请求：一、依法撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人张福华的全部诉讼请求;二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序严重违法,马长生现处于无民事行为能力的状态,原审法院对于开庭通知、民事诉状、法院告知等未能向马长生送达。马长生突然患病,经抢救后一直在天津市养老院接受治疗、护理,原审法院法官也前往养老中心亲眼看到了马长生的实际情况。第一,马长生并不是下落不明,无法找到,所以不适用公告送达的情形,即符合缺席审理的条件。第二,上诉人孟广澎看到法院张贴在大门的公告后,向法院及时说明了马长生的相关情况,提供了马长生的病历、视频,足以证明马长生身体无法活动,意识不清,无法语言表达和沟通。所以,马长生无法出庭应诉,更不可能委托授权他人出庭应诉。第三,原审法院在判决书中认定“确认马长生有思维状态及意思表达。”上诉人认为是与事实完全不符,属于原审法官的个人主观猜测。二、关于被上诉人张福华主张返还的天津市红桥区××公寓××室,确实是当时天津市交通管理局红桥支队分给马长生的,为什么会出现同一个地下储藏间分别给了马长生和张福华二人,那么也只有马长生和红桥支队最清楚,但这两方均没有出庭,原审也没有追加红桥支队,仅凭张福华一人的说法,显然是无法查明事实的。上诉人认为,只有等马长福身体状态好转,意识清醒,恢复语言能力后才能恢复对本案的审理,否则,就是严重违反《民事诉讼法》的相关规定。张福华辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉。1.任何人如果被认定为无或者是限制行为能力都应当经过特别程序。2.被上诉人张福华购买诉争商品房的合同上有明确的地下室的售价,因此被上诉人张福华是支付过相应的对价,取得了诉争的地下室，法院在向双方的工作单位核实的时候原工作单位也确认过从来没有将钥匙交付给过马长生。3.被上诉人张福华提供的物权登记含有地下室并且有房产证，但被上诉人马长生却没有。张福华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告腾退天津市红桥区福居公寓6-4-011地下室并交付给原告，及自2016年4月18日起支付至腾房之日止的使用费，截止到2018年11月17日共计15500元。2.诉讼费用由被告承担。原告于2019年5月22日撤回对被告马长生关于自2016年4月18日起支付至腾房之日止的使用费，截止到2018年11月17日共计15500元的诉请。一审法院认定事实：第三人孟广澎系被告马长生之妻，第三人马良系被告马长生之子。原、被告原均系天津市交通管理局红桥支队干警。1998年8月8日原告与天津红教建设开发公司签订天津市商品房买卖合同，购置坐落天津市红桥区××公寓××栋××室房屋一套，合同载明：销售建筑面积127平方米，半地下室南6-4-10，实际总售价为103250元。2016年4月18日原告自天津市国土资源局和房屋管理局领取了涉诉房屋的所有权证书，权利其他状况一栏载明：合同间号为福居公寓南区6-4-501／半地下室南6-4-10，补登011为非居住：面积20.25平米：501-505为居住：面积113.69平米，宗地号：0××-（12）-001智字21-。被告马长生居住天津市红桥区××公寓××号楼4门702室。现原告诉至一审法院，请求依法判令被告腾退天津市红桥区福居公寓6-4-011地下室并交付给原告。庭审中，原告表示诉争地下室是由原告购买的。原告购买的商品房房屋在2000年之后交付，涉诉地下室因为原、被告是红桥支队的同事，原告误认为涉诉的地下室是由单位另外一位同事使用，所以暂没有追究。2015年办理房产证时原告向误认为使用地下室的同事表明，该同事表示并没有使用原告的地下室，原告才认为发生了误会，2015年年底查证核实后是被告在使用，之后向被告主张返还，被告拒绝，让原告去找红桥支队解决。审理中，被告马长生之妻曾至一审法院，提交授权委托书（马长生委托孟广澎）、身份证复印件（马长生、孟广澎）、天津医科大学总医院住院病案（右侧丘脑出血破入脑室；脑积水）、诊断证明书（右侧丘脑出血破入脑室；高血压；糖尿病等。印章不明，显示神经外下字不清）、残疾人证（被告肢体残疾）、天津市养老院书面证明（现有马长生老人，男，身份证号120102195711××××.该老人现居住在我院养护二科，因脑出血造成肢体二级残疾并语言思维不清晰，生活不能自理）。马长生之妻于2019年7月24日提交情况说明一份内容为：本人于2019年7月6日回到天津市红桥区福居公寓702号住处时，发现了大门旁的天津市红桥区人民法院公告，才得知马长生被起诉的案件。随后，本人前往红桥法院查询得知，该案确实存在，但领取诉讼材料需要马长生本人或代理人提供委托书。因马长生于2017年7月8日突发脑溢血，至今未愈，现诊断结论为：现肢体二级残疾，语言思维不清晰，生活不能自理。本人得知该案需要委托书方能领取诉讼材料，因马长生无法交流，也无法表达自己的真实意思表示，在马长生意识不清的情况下，本人搬着马长生的手在委托书上按下手印，本人基于此委托书向法院领取的案件材料，但该委托行为是无效的。首先，该案情本人并不了解，因涉及马长生原单位及同事的情况，所以只有马长生和单位才了解具体情况。其次，经法律咨询得知，现马长生意识不清，无法交流的情况无法也无权委托代理人处理该案件，本人了解以后，及时和红桥法院负责该案件的法官进行沟通，告知了委托书是不合法的，不是马长生的真实意思表示，是在他意识不清的情况下完成的，本人无权代表马长生处理该案件。本人也向红桥区人民法院提供了马长生的病历、养老院的证明、残疾证及马长生现状的视频。以上情况能够证实，本案件的当事人为马长生，目前其身体状况为思维不清、无法交流、更不能出庭应诉、本人对法律程序不太了解，现本着实事求是、对法律程序尊重的精神，本人是无权代理马长生涉诉一案的。现已书面形式再次向贵院告知，为避免案件审理错误，损害当事人的合法权益，因此，本案需待马长生并且好转，意识清醒，恢复语言能力后，自行处理或届时委托律师及本人应诉。庭审中，一审法院依法向原告释明本案风险，一、本案追加其子马良及其妻子孟广澎为第三人参加诉讼，但被告马长生民事行为能力问题是本案关键，且目前无从判断马长生是否是无民事行为能力或者限制民事行为能力人，向原告释明可启动确认特别程序，确认被告行为能力及监护人，但原告拒绝，同时请求法院依法裁判。二、关于自力救济与公力救济，所有权人最佳保护原则等，原告选择公力救济。庭审中，一审法院庭前电话询问天津市交通管理局红桥支队丁字沽大队工作人员李德山，李德山电话回复此案涉及的房屋系商品房，不知什么原因，被告使用地下室，并非被告之妻陈述系李德山将钥匙交给马长生让其使用，但李德山经数次电话通知均未来院。庭审中，一审法院至马长生康复的养老院核查，工作人员答复马长生意识尚可，问话有反应，有时用表情反馈，但肢体受限。2019年6月25日依法在人民法院报刊登公告，向被告马长生公告送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票。原告支付公告费260元。一审法院认为，原告依据商品房买卖合同依法取得坐落天津市红桥区××公寓××室××号非居住房屋的所有权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条的规定，民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。是故原告享有诉请被告及二第三人返还占有的涉诉之坐落天津市红桥区××公寓××室××号非居住房屋的权利。被告及二第三人占有原告涉诉之地下室无事实及法律依据。原告诉请被告返还坐落天津市红桥区××公寓××室××号非居住房屋一审法院予以支持。审理中，原告撤回对被告马长生关于自2016年4月18日起支付至腾房之日止的使用费，截止到2018年11月17日共计15500元的诉请，对此一审法院不再予以分析。庭审中原告表示自愿在执行阶段，为被告及二第三人在天津市外环线以内（围绕红桥范围，租赁面积与涉诉地下室相当，亦或可存放涉诉之地下室中的物品为宜）租赁存放被告及二第三人在涉诉地下室内的物品，一审法院依法予以确认。租金由原告垫付，被告及二第三人负担。关于被告民事行为能力的释明，被告身患肢体残疾，卧床康复多年，无法出庭应诉，一审法院在此诉讼中虽不可裁判被告之民事行为能力，但可依据第三人孟广澎提交之书面材料及一审法院至被告康复之养老院询问护理医师及被告本人，以确认被告思维状态及意思表达。为保护原告之合法权益不受侵害，亦为减少诉累，一审法院依法追加被告之妻孟广澎与其子马良为本案第三人参加诉讼，以达到保护被告合法权益之目的。且二第三人亦为协助义务执行人。被告之妻即第三人孟广澎在知悉原告诉请被告返还涉诉地下室房屋，并在一审法院下发开庭传票后，以需待马长生好转，意识清醒，恢复语言能力后，自行处理或届时委托律师及本人应诉。显系拒绝应诉，拒不出庭，放弃保护自身之合法权益。且一审法院依职权追加孟广澎与马良为本案第三人，亦向二第三人下发开庭传票，二第三人亦无正当理由，拒不出庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。一审法院判决：一、自本判决生效之日起十五日内，被告马长生、第三人孟广澎、第三人马良向原告张福华返还坐落天津市红桥区××公寓××室××号非居住房屋，交原告张福华使用；二、被告马长生及第三人孟广澎、马良逾期未腾空坐落天津市红桥区××公寓××室××号非居住房屋，由原告张福华在天津市外环线以内（围绕红桥范围，租赁面积与涉诉地下室相当，亦或可存放涉诉之地下室中的物品为宜）租赁存放被告及二第三人在涉诉地下室内的物品。租金由原告垫付，被告及二第三人负担；三、驳回原告张福华其他诉讼请求。案件受理费3850元，由被告马长生负担。公告费260元，由被告马长生负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、张福华是否涉案房屋的权利人。关于焦点一，本案中，二上诉人认为马长生为无民事行为能力人，虽然提交了马长生的病例资料，但认定民事主体为无民事能力人需经民事诉讼特别程序由人民法院认定，二上诉人作为利害关系人在二审期间经本院释明，亦拒绝提起宣告马长生为无民事行为能力人的特别程序，据此，二上诉人主张一审程序违法，没有依据，本院不予支持。关于焦点二，法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。张福华为证明其为涉案房屋的权利人提供了购房合同及权属证书，证明其为涉案房屋的权利人，二上诉人虽主张马长生为涉案房屋的实际权利人，但并未提供相应的证据予以证实其主张，本院对其主张不予支持。综上所述，二上诉人孟广澎、马良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由孟广澎、马良负担。本判决为终审判决。审判长  苏庆松审判员  张 莹审判员  姚 琦二〇二〇年八月十四日书记员  王皓婵附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……