河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3707号上诉人（原审原告）：郭东生，男，1983年9月3日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王娜，河南瀛汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓娜，河南瀛汉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，营业场所：新乡市红旗区新飞大道18号2号楼临街1-4层，统一社会信用代码914107007522890895。负责人：王英，总经理。委托诉讼代理人：郜红、王珂，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许红艳，女，1976年9月2日出生，汉族，住河南省。上诉人郭东生、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人许红艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。保险公司的委托诉讼代理人王珂，郭东生的委托诉讼代理人王娜、李晓娜，许红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭东生上诉请求：一、改判增加被扶养人生活费32298.21元;改判按照郭东生实际月平均工资计算误工费，增加21179.70元;上诉诉讼请求数额共计53477.91元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决被扶养人郭以诺、孙翠荣扶养年限计算错误，郭以诺扶养年限应为9年、孙翠荣扶养年限应为17年;一审判决未计算郭亮的被扶养人生活费实属错误。根据法律规定，被扶养人生活费应从定残之日起计算，郭东生的定残日为2020年4月20日，被扶养人郭以诺出生于2010年9月16日，从定残之日起计算，郭以诺的扶养年限应为9年。被扶养人孙翠荣出生于1956年6月28日，从定残之日起计算，孙翠荣的扶养年限应为17年，一审判决将郭以诺的扶养年限计算为8年是错误的，将孙翠荣的扶养年限计算为16年是错误的，二人的被扶养人生活费共少算2197.16元，二审法院应依法改判。被扶养人郭亮与郭东生系兄弟关系，××，××患者，郭亮本人无劳动能力、且无其他生活来源，日常生活需要监护。上述事实有村委会出具的《证明》、郭亮的《残疾人证》等证据予以证明。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问題的解释》第二十八条“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”之规定，结合本案，郭亮属于郭东生无劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，应认定为郭东生的被扶养人计算被扶养人生活费。一审判决认为郭亮的法定扶养义务人为其父母，但其父母年事已高，已成为被扶养人，丧失扶养能力，郭东生应对郭亮及其父母履行扶养义务，故郭东生主张郭亮的被扶养人生活费符合法律规定，且在庭审中，被上诉人对郭东生主张其弟郭亮的被扶养人生活费并未提出任何异议，一审法院没有理由不支持郭东生的主张。综上，一审法院共少计算被扶养人生活费32298.21元，二审法院应依法改判。二、郭东生的月平均工资能够确定，误工费应按郭东生实际误工损失据实计算。郭东生在一审中主张误工费损失，已提交了劳动合同、误工证明、银行流水证明其误工损失。郭东生的月固定收入为基本工资加业务提成，基本工资数额及业务提成数额在银行流水上均有显示，郭东生提交了9个月的银行流水明细，根据银行流水计算出月平均工资为10319.87元，误工期为8个月，误工费共计82558.96元。一审法院认为从银行流水中不能确定郭东生月平均工资是错误的，且郭东生月平均工资能够确定数额，属于有固定收入，一审法院却按照无固定收入并参照信息传输、软件和信息技术服务业的行业标准计算郭东生的误工费为79543÷365×240＝52302.25元实属错误，一审法院误工费少判21179.70元，二审法院应依法改判。综上所述，原审的错误判决，损害了郭东生的合法权益，恳请贵院依据事实和法律规定依法改判，维护郭东生的合法权益。保险公司辩称，第一，原审法院对郭以诺及孙翠荣的抚养年限及其他的被扶养人生活费的判决，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。××，无收入来源，但其父母至今尚在，郭亮的法定抚养义务人及监护人均为其父母。且被扶养人生活费计算的前提是具有抚养义务，而郭东生对郭亮不承担法定的抚养义务，且郭东生兄弟姊姝三人，原审法院对此特殊情况判决两人承担郭东生父母的抚养费，已充分考虑上述情况，因此郭东生该项请求无事实及法律依据。第二，关于误工费，在原审审理中，郭东生提供证据并不能证明其具体月收入及事发后的实际少发工资情况，其提供的银行流水差别巨大，且其中部分不属于工资收入，不可算入月平均工资内，另其工作所属行业也不属于信息传输、软件和信息技术服务业，也不应按照该标准计算，而其提交的劳动合同中显示月工资为3500元，应以该标准计算，请贵院予以纠正。许红艳辩称，同保险公司的意见。保险公司上诉请求：一、依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院(2020)豫0702民初3301号民事判决第一项，依法改判保险公司赔偿郭东生损失78730.83元(不服金额17236.71元)；二、本案诉讼费由郭东生承担。事实与理由：一、一审法院超出诉求进行损失认定错误，应当依法予以纠正。郭东生在一审中提交的医疗费主张损失金额为50532.8元，但是法院在认定医疗费损失时则按照50762.8元进行认定，明显对医疗费损失部分进行了超诉求的审理，且郭东生所主张的医疗费数额中尚有121.55元的票据不能证实与案件具有关联性。因此，一审法院超诉求认定郭东生损失严重错误，应当依法予以纠正。二、一审法院认定郭东生误工费标准错误，应当依法予以纠正。郭东生在一审中提交的劳动合同明确显示工资金额为3500元/月，且其提交的公司营业执照所显示经营范围能够证实其公司并不属于信息传输、软件和信息技术服务业，但一审法院按照信息传输、软件和信息技术服务业在岗职工平均工资进行认定明显错误，结合郭东生所提交的劳动合同能够证实郭东生的误工费应当按照3500元/月的标准进行认定，一审法院认定错误，应当依法纠正。综上所述，一审法院判决错误，应当依法予以纠正。郭东生辩称，一、一审判决认定医疗费损失金额正确。郭东生主张的医疗费金额为50762.8元，其中包括住院期问的230元的担架、轮椅使用费用，是郭东生住院期间产生的损失。在商业者险中，并未单独划分医疗费限额，一审法院在商业三者险责任限额内进行判决是正确的，并非保险公司所认为的超诉求审理。郭东生主张的医疗费数额中的121.55元的外购药票据，是因郭东生因此次交通事故产生的实际损失，与案件具有关联性，一审法院的判决正确。二、误工费不应按照3500元/月，应按郭东生实际误工损失据实计算。郭东生在一审中主张误工费损失，已提交了劳动合同、误工证明、银行流水证明其实际误工损失。郭东生的月固定收入为基本工资加业务提成，基本工资数额及业务提成数额在郭东生提交的银行流水上均有显示，郭东生提交了事故发生前9个月的工资银行流水，误工费以事故发生前的9个月平均工资作为参考较为客观，也是弥补郭东生误工损失较为公平公正的方式。因此，保险公司所称郭东生月工资为3500元/月与事实严重不符，郭东生的误工费应按每个月10319.87元计算8个月，此为郭东生的实际误工损失。综上所述，保险公司的上诉请求与事实不符，郭东生特提出上述意见，请贵院依法核实并予以采纳。许红艳辩称，同保险公司的意见。郭东生向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令原审被告共同赔偿郭东生医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、误工费等暂定10000元；2、伤残等相关费用待评残后追加；3、本案诉讼费由原审被告承担。诉讼中，郭东生将诉讼请求赔偿金额变更为151965.45元。一审法院认定事实：2019年2月13日10时37分许，在新乡市振中街与纺织路交叉口，许红艳驾驶豫Ｇ×××××号小型轿车沿新乡市振中街由南向北行驶至事故地点右转弯时，与郭东生驾驶的沿振中街东侧非机动车道由南向北直行的轻便摩托车发生碰撞，造成两车受损，郭东生受伤的道路交通事故。该事故经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队处理，于2019年2月28日出具道路交通事故认定书（简易程序），认定许红艳负主要责任，郭东生负次要责任。事故发生后，郭东生即到新乡市中心医院住院治疗，经诊断为：胸11椎体压缩性骨折；肺部感染；全身多处软组织损伤。郭东生经治疗于2019年2月27日出院，住院14天。2020年3月31日郭东生再次到该院住院进行胸椎骨折二次手术，经治疗郭东生于2020年4月5日出院，住院5天。郭东生两次住院共计19天，共计花费住院费49951.45（39449.07+10502.38）元，共计支出门诊费459.8元，外购药支出121.55元，住院期间支出担架费230元。综上，郭东生共计支出医疗费50762.8元。经郭东生申请一审法院委托河南国信司法鉴定中心对郭东生人体损伤后的伤残等级、误工期限、营养期限及出院后的护理期限、护理人数进行鉴定。该鉴定机构于2020年4月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郭东生：1、脊柱损伤后伤残等级为十级；2、误工期限拟定为240日；3、营养期限拟定为90日；4、出院后的护理期限拟定为90日，护理人数拟定为壹人。郭东生为此支出鉴定费2600元、鉴定检查费140元。郭东生的父亲郭庆皊出生于1958年2月25日，母亲孙翠荣出生于1956年6月28日。郭庆皊与孙翠荣育有子女三人，次子郭亮为贰级精神残疾。郭东生女儿郭以诺出生于2010年9月16日，儿子郭宇轩出生于2017年4月2日。另查明，许红艳驾驶的豫Ｇ×××××的小型轿车在阳光财产保险股份有限公司新乡中心支公司投保有交强险，该公司已在交强险责任限额内向郭东生赔付120000元。该车在保险公司投保有商业三者险（保险金额50万元），且不计免赔，事故发生在保险期间内。本次事故给郭东生造成的各项损失为：医疗费为50762.8元；住院伙食补助费以其住院19天每天50元计算为950元；营养费参照鉴定意见“营养期限拟定为90日”每天20元计算为1800元；以2019年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年为标准，郭东生实际住院19天，参照鉴定意见“出院后的护理期限拟定为90日，护理人数拟定为壹人”，护理费共计为45677÷365×（19+90）=13640.53元；以2019年河南省信息传输、软件和信息技术服务业在岗职工平均工资79543元/年为标准，参照鉴定意见“误工期限拟定为240日”，误工费为79543÷365×240=52302.25元；以2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年为标准，郭东生十级伤残，残疾赔偿金为34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；以2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元/年为标准，被扶养人生活费共计为21971.57×（18+16+8+15）年×10%÷2=62618.97元；结合事故责任及郭东生的伤情，精神损害抚慰金以3500元为宜；鉴定费为2600元、鉴定检查费为140元；交通费为380元。以上共计257096.49元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案交通事故经交警部门处理，认定许红艳负主要责任，郭东生负次要责任。许红艳驾驶的案涉车辆在阳光财产保险股份有限公司新乡中心支公司投保有交强险，交强险限额已赔付完毕；在保险公司投保有商业三者险，超出交强险责任限额的部分应先由保险公司按照保险合同（事故责任的70%）予以赔付，仍有不足的，由许红艳按照事故责任的70%予以赔付。综上所述，扣除交强险已赔付的120000元，郭东生下余损失137096.49元的70%即95967.54元由保险公司予以赔付。对于郭东生主张的其弟郭亮的被扶养人生活费应否支持的问题：《中华人民共和国婚姻法》第二十九条规定：有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务……。郭东生父母尚在，郭亮的法定扶养义务人应为其父母，且郭亮的残疾人证载明监护人为郭庆皊，即郭东生父亲。据此，对郭东生的该主张一审法院不予支持。对于郭东生主张的误工费，郭东生庭审中称其基本工资系3500元，另有业务提成收入，结合郭东生提交的银行流水可知，郭东生的月收入浮动极大，仅从其提供的银行流水并不能确定其月平均收入。根据郭东生的工作性质，按照信息传输、软件和信息技术服务业的行业标准计算更为适宜。对于郭东生其他过高的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国婚姻法》第二十九条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内赔偿郭东生95967.54元；二、驳回郭东生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3339元，减半收取1669.5元，由郭东生负担615.5元，由许红艳负担1054元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于医疗费，一审法院将住院期间的230元的担架、轮椅费用计入医疗费，一审计入医疗费并未超出郭东生的诉讼请求。关于郭东生主张的其弟郭亮的被扶养人生活费应否支持的问题。上诉人郭东生与其弟郭亮不具有法定扶养关系，也不符合《中华人民共和国婚姻法》第二十九条的规定，且郭东生父母尚在，一审法院对郭东生的该主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于其他人的被扶养人生活费，一审计算正确，本院予以确认。关于误工费，郭东生庭审中称收入包括基本工资加业务提成，从郭东生提交的银行流水看，郭东生的月收入浮动极大，仅从其提供的银行流水并不能确定其月平均收入。根据郭东生的工作性质，一审法院按照信息传输、软件和信息技术服务业的行业标准计算较为适宜，本院予以维持。综上所述，郭东生、保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1367.87元，由郭东生负担1136.95元，中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担230.92元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年八月二十三日书记员  贺 冰