四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终749号上诉人（原审原告）：罗文，男，1956年1月21日出生。委托诉讼代理人：熊鹰，重庆肃鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷爱，男，1966年5月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：田文茂，四川星源律师事务所律师。原审第三人：肖章军，男，1967年3月21日出生，汉族。原审第三人：贵州欣晨餐饮投资服务有限公司，住所贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦1幢12层5号。法定代表人：陈华，经理。委托诉讼代理人：陈冬明，公司职工。原审第三人：贵州省剑河民族中学，住所剑河县革东镇清江路1号。法定代表人：龙家菊，校长。上诉人罗文因与被上诉人冷爱、原审第三人肖章军、贵州欣晨餐饮投资服务有限公司（以下简称欣晨公司）、贵州省剑河民族中学（以下简称剑河中学）合伙协议纠纷一案，四川省大竹县人民法院于2018年5月23日作出（2017）川1724民初3531号民事判决。罗文不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月18日作出（2018）川17民终1242号民事裁定，撤销四川省大竹县人民法院（2017）川1724民初3531号判决，并发回该院重审。该院重审中，追加欣晨公司和剑河中学为第三人参加诉讼，后于2019年10月8日作出（2019）川1724民初231号民事判决。罗文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人罗文及其委托诉讼代理人熊鹰、被上诉人冷爱及其委托诉讼代理人田文茂、被上诉人肖章军、被上诉人欣晨公司法定代表人陈华及委托诉讼代理陈冬明到庭参加诉讼；被上诉人剑河中学经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗文上诉请求：1、撤销四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初231号民事判决；2、改判被上诉人冷爱将剑河中学食堂的承包经营权将付给上诉人，判决上诉人自2016年7月20日起至2032年8月31日享有剑河中学食堂的承包经营权；3、改判被上诉人冷爱向上诉支付剑河中学投资款57万元本金，63万元本金及利息（以63万元为基数，按年利率24%计算，从2012年7月20起至被上诉人冷爱将剑河中学食堂经营权交付给上诉人时止），减出被上诉人冷爱已支付给上诉人的资金利息48万元；4、本案一、二审案件受理费用由被上诉人冷爱承担。事实和理由：一审认定了欣晨公司与剑河中学签订的《食堂投资经营合同》的合法性；认定了2007年5月18日欣晨公司法定代表人代表公司与上诉人罗文、被上诉人冷爱签订的《食堂经营赢利分红合同》的合法性；还认定了2012年7月16日上诉人罗文与被上诉人冷爱签订的《剑河民中食堂经营管理协议》及《补充协议》合法有效，因此上诉人罗文对剑河食堂享有的租赁经营权或者内部承包经营权应受法律保护。被上诉人冷爱应按照合同约定将剑河中学食堂的承包经营权交付给上诉人罗文。一审判决被上诉人冷爱支付上诉人投资款本金及利息的数额不符合双方当事人协议约定的内容，计算明显错误。不计息的57万元应判决被上诉人冷爱偿还；63万元本金也应偿还，并应自2012年7月20日按年利率24%计息至被上诉人冷爱将食堂经营权交付给上诉人时止；被上诉人冷爱支付给上诉人的48万元应抵减63万元的利息。被上诉人冷爱辩称，本案是合伙协议纠纷，合伙协议纠纷不涉及承包经营权问题，只涉及合伙人之间的合伙事项问题。冷爱本身没有承包经营权，只有欣晨公司才有经营权，上诉人主张经营权，损害了第三人欣晨公司、剑河中学的合法权益。上诉人的上诉请求超出了原审诉讼请求，不应审理。原审第三人欣晨公司述称，公司与剑河中学签订的食堂投资经营合同，经营权是公司的，公司没有转包经营权的权利。冷爱与罗文没有取得食堂的经营权，二人签订的合同应属无效合同。冷爱、罗文投资是公司委托他们管理，他们可以随时向公司算账，公司随时可以让他们走。原审第三人肖章军述称，其与罗文的借贷已由冷爱从罗文那里扣了60多万元进行了清偿。原审第三人剑河中学书面述称，其并未将食堂经营权发包给罗文、冷爱，二人之间的合伙经营属内部纠纷与其无关；并建议由欣晨公司授权指派冷爱继续经营管理。原告罗文起诉请求：1.依法判决被告将剑河中学的学生食堂的经营权交付给原告，满足原告四年的经营权。被告从2016年7月之后经营的期限顺延给原告经营，到期后，每四年一轮换，由原、被告各自独立经营；2.依法判决被告以原告投入剑河中学学生食堂的资金120万元为基数，按月息3分计算，从2012年7月20日起至被告将该学校学生食堂经营权交付给原告经营之日止，减出被告已支付给原告资金利息48万元，被告应支付原告的资金利息183万元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2007年5月15日，剑河中学学生食堂的投资商通过招标确定为贵阳欣星餐饮投资服务有限公司（以下简称欣星公司）。2007年5月18日，陈华作为非经营方代表与作为经营方的代表罗文、冷爱签订《食堂经营赢利分红合同》，合同主要约定：剑河县民族中学学生食堂由冷爱、罗文投资经营管理，自负盈亏，在经营过程中的一切事务由经营方全权负责协调处理；陈华代表非经营方做前期协调工作和前期启动有关资料的提供，但不参加食堂任何经营管理；经营期限从2007年9月1日至2032年9月1日共25年；非经营方利润分红每年按照最低分利人民币50000元，由冷爱代表经营方每年9月前支付给非经营方。2007年5月29日贵州省剑河中学（甲方）与欣星公司（乙方）签订了《食堂投资经营合同》，合同主要约定：乙方一次性投入248万元对甲方学生食堂进行建设，并对甲方的学生食堂从2007年9月1日至2032年8月31日进行经营，经营内容包括师生餐饮、副食品、开水、超市、洗浴等生活项目；甲方对乙方有领导、管理的权利；发现乙方在合同期内转让经营权，甲方有中止合同和收回经营权的权利。王槐奎、冷爱分别代表甲乙双方在该合同的法定代表人处签字，并由甲方加盖单位印章，由乙方加盖欣星公司合同专用章。2008年6月18日，欣晨公司登记成立，陈华担任法定代表人并持股80%，赵华敏持股20%。2008年7月28日，剑河中学与欣晨公司签订《剑河民族中学食堂投资经营公司名称变更协议》，协议主要记载：鉴于欣星公司已注销的原因，2007年5月29日签订的《食堂投资经营合同》终止履行；剑河中学接受陈华注册的欣星公司更名为欣晨公司的事实，公司名称改变而法人不变，更名后以欣晨公司与剑河中学重新签订食堂投资经营合同，原合同中明确的义务和权利由欣晨公司承接；双方重新签订食堂投资经营协议，签订协议时间仍以原来所签订协议时间为准（即2007年5月29日）。该协议签订后，剑河中学（甲方）与欣晨公司（乙方）按约定重新签订《食堂投资经营合同》，合同落款时间为2007年5月29日，合同约定内容与剑河中学、欣星公司签订的《食堂投资经营合同》一致，王槐奎、陈华分别代表甲乙双方在该合同的法定代表人处签字，并加盖双方单位印章。2011年11月24日，罗文（甲方）与作为乙方冷爱、肖章军签订《协议书》，该协议书主要载明“经甲乙双方协商，为北京硅谷敬老院项目土石方工程事宜达成一致协议如下：一、如果北京硅谷敬老院项目之土石方工程是假的，甲方用剑河县民族中学伙食团经营权抵押给乙方;二、时间定于2011年12月31日之前（含12月31日）。三、如果北京硅谷敬老院项目土石方工程是真实的，乙方无权收回为此工程所支付给甲方的一切经费，并补偿给甲方人民币伍佰万元整。补偿此款项时间限于2012年3月30日之前。”2011年11月24日，原告罗文向被告冷爱、第三人肖章军出具借条，该借条载明“今借到冷爱、肖章军现金630000元整…”事后，甲乙双方并未实际获得该项目的承包经营权。审理中第三人肖章军陈述该款项已由被告冷爱偿还。2012年7月16日，原告罗文（乙方）与被告冷爱（甲方）签订《剑河民中食堂经营管理协议》，协议主要载明：经过双方协商，从2012年7月20日起，剑河中学伙食团由乙方移交给甲方经营管理，由甲方独自全权负责剑河中学伙食团的经济和法律等一切事务；乙方投资到剑河民中食堂的资金241万元，甲方已经向乙方支付111万元；下余130万元投资款扣除应由甲方向陈华交付的两年管理费10万元后，下余120万元，由甲方于2012年12月30日前支付给乙方，并按月息3分计付利息；如甲方在2012年12月30日前向乙方付清了120万元投资款，乙方将剑河民中伙食堂以后16年的经营股份无偿转让给甲方；如果甲方在2012年12月30日前未将120万元投资款付给乙方，则从2012年7月20日起，甲方可就其中的57万元不计息使用，就余下的63万元由甲方按月息三分向乙方支付利息，且从2012年7月20日至2016年7月20日期间由甲方经营学生食堂，乙方对剩余16年的经营股份保留经营权，如学生食堂被学校收回，所支付的补偿费乙方有权分配。当日，原、被告双方还签订了《补充协议》，该协议载明“经罗文、冷爱商量，罗文留下的120万元投资款冷爱最迟在2013年9月10日前付清，此补充协议与正本协议具有同样效力，冷爱应支付利息，签字生效。”原、被告签订《剑河民中食堂经营管理协议》后被告共给付原告48万元，其中包括被告分别于2013年7月4日、8月12日代原告偿还给**琼、张晓富的借款20万元、2万元。另查明，罗文于2010年10月20日向陈华转款50000元，于2011年11月27日再次向陈华转款50000元。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案应着重研判的争议焦点为：1.原、被告是否享有对第三人剑河中学学生食堂的承包经营权；2.原、被告签订的《剑河民中食堂经营管理协议》及《补充协议》的性质认定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，当事人未签订书面合伙协议,结合冷爱自书的投资情况证明、剑河中学的证据以及原、被告签订《剑河民中食堂经营管理协议》《补充协议》等案件实际情况判断，该院对原、被告系个人合伙关系的事实予以认定。因原、被告均未在审理中举示足够证据证明双方在合伙事务中的出资数额、盈余分配、债务承担等事项，该院无法确定原、被告的具体合伙约定，但因其与本案诉讼标的无直接关系，且不影响本案事实认定和裁判，故该院在本案中不予处理。该院认为，依法成立的合同，自成立时生效，合同成立后权利义务关系在特定当事人之间随即设定。本案中欣晨公司与剑河中学签订的《食堂经营合同》以及原、被告与陈华签订的《食堂经营赢利分红合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应依法成立且生效。依法成立的合同在缺乏法律规定或者当事人约定基础之时，任何一方当事人都应遵守约定，受合同约束。原告罗文诉称剑河中学同意欣晨公司将案涉食堂的承包经营权转让给原、被告。剑河中学辩称罗文、冷爱之间的合伙经营属于与欣晨公司的内部承包关系，与该校无任何关系，学校未将食堂经营权发包给原、被告，亦未同意欣晨公司转让食堂经营权。该院认为，根据《食堂投资经营合同》约定，剑河中学对欣晨公司享有领导、管理的权利，发现其在合同期内转让经营权，有中止合同和收回经营权的权利。即若未经剑河中学同意，欣晨公司将合同权利义务转让对剑河中学不发生法律效力，原合同权利义务主体、内容、责任均不发生变更。反之，则发生变更。亦即，本案中原、被告是否直接享有案涉学生食堂的经营权需要建立在剑河中学是否同意的基础上。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示”之规定，剑河中学在欣晨公司将食堂经营权向原、被告转包后，未以口头或者书面的形式明示其同意欣晨公司的转包行为，从现有证据仅能证明剑河中学知晓原、被告在实际经营管理学校食堂的事实，综合各方当事人的意见及证据，特别是在剑河中学持明确否定意见的情况下,该院无法以剑河中学的系列行为推定出该校以默示的意思表示同意了欣晨公司向原、被告转包食堂经营权的结论。同时，根据已经查明的事实，陈华以“欣星公司”合同专用章与剑河中学签订《食堂经营合同》时该公司并未成立，且该院通过“企查查”“天眼查企业信用信息查询”APP查询，均未查询到欣星公司的任何登记信息。在2008年6月18日贵州欣晨餐饮投资有限公司成立后与剑河中学签订《名称变更协议》，并根据该协议约定补签《食堂经营合同》，前后两份《食堂经营合同》内容一致，且与陈华与原、被告签订的协议内容吻合。基于此该院虽无法有效识别陈华在与原、被告签订《食堂经营赢利分红合同》时的身份性质，但陈华、欣晨公司皆未举证证明其在合同签订前和签订后对案涉学生食堂实际投入资金进行经营管理，结合原、被告与陈华的约定、剑河中学总务处副处长的证言、罗文向陈华转款以及剑河县地方税务局稽查局的税务行政处罚决定书等事实，该院认为陈华以“非经营方代表”名义签订的《食堂经营赢利分红合同》对欣晨公司具有约束力，该合同具有租赁经营合同属性，可认定为欣晨公司将其享有的对剑河中学学生食堂的经营权租赁给本案原、被告使用并收取租金，具体表现为原、被告以合伙形式以欣晨公司名义共同经营管理案涉学生食堂。综上，剑河中学学生食堂的承包经营权应由《食堂投资经营合同》相对方即欣晨公司享有，罗文、冷爱仅可依据《食堂经营赢利分红合同》就剑河中学学生食堂享有合同权利。原告起诉要求判决被告将案涉食堂的经营权交付给原告以满足其四年的经营权，并要求被告将从2016年7月之后的经营期限顺延给原告，到期后每四年一轮换由原、被告各自独立经营。该院认为，民事主体有权利按照自己的意思设立民事法律关系，从事民事活动，原、被告作为个人合伙的参与者亦有权利协议处分合伙期间的相关权利。原告在审理中未举证证明原、被告在合伙期间内对食堂存在四年一轮换的合伙内容和经营方式约定，且原、被告并不享有案涉学生食堂的承包经营权。原、被告仅可基于《食堂经营赢利分红合同》对案涉学生食堂共同经营管理，故原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，该院对此不予支持。基于上述分析和认定，原、被告签订的《剑河民中食堂经营管理协议》《补充协议》约定了原告从合伙中退出的具体内容和条件，同时明确了原告继续共同经营管理的情形。该院认为，虽然原、被告双方均未举示足够证据证明各自的出资方式、合伙比例等，但双方签订的协议属于原、被告个人合伙事务的内部清算和退伙约定，是双方对合伙事务中的出资、劳务、盈余等的具体记载，系双方的真实意思，该院依法应当予以认定。罗文陈述并认可在协议签订后，冷爱共向其支付了48万元。冷爱陈述其向罗文支付的款项超过120万元，但其仅向该院提交了其自书的“罗文拿钱记录”，而未提交相应的转款凭证或收条等证据予以佐证，故该院对冷爱的该项主张意见该院不予采纳。2011年11月24日原告基于与冷爱、肖章军的合伙关系向冷爱、肖章军出具借条借款63万元，第三人肖章军认可冷爱已经向其偿还该借款，冷爱主张应将其偿还的款项从其应支付给罗文的款项中予以抵扣。肖章军以第三人身份参与诉讼并以案涉食堂经营权已经抵押的事实要求确认食堂经营权属其所有。该院认为原、被告与第三人肖章军的合伙关系以及债权债务关系与本案不属于同一事实和同一法律关系，不属于本案审理的范围，冷爱、肖章军可另案主张权利。据此，该院认为在原、被告签订协议后，被告实际向原告合计支付了48万元。根据原、被告的约定，冷爱未在约定的期限内向罗文支付完毕120万元，应按双方协议的第二条执行，即“从2012年7月20日起，罗文留下57万元给冷爱使用不计息，余下63万元由冷爱按月息三分向罗文支付利息。2016年7月20日以后的16年经营权仍由罗文、冷爱享有。”该院认为，因原、被告未在协议中明确利息给付的截止时间，该院结合协议文意及双方约定的在2016年7月20日以后仍共同经营的事实，将利息给付的截止时间确定为2016年7月20日。同时因双方约定的利息标准过高，该院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定将利率调整为年利率24%，即冷爱应从2012年7月20日起以630000元为基数按年利率24%向罗文支付至2016年7月20日期间的利息即604800元。扣除冷爱已经支付的480000元，冷爱还应向罗文支付利息124800元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告冷爱在本判决书生效后十日内向原告罗文支付124800元；二、驳回原告罗文的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。庭审中，欣晨公司（原欣星公司）法定代表人陈华陈述其在《食堂经营赢利分红合同》作为非经营方代表签字，当时公司还未成立，系代表个人；并述称自己系该公司独资股东和法定代表人，公司系其个人财产，公司财产与个人财产是一体的；且冷爱、罗文均不是该公司职工。罗文陈述其于2008年至2012年7月实际经营管理剑河中学食堂；冷爱认可罗文实际经营管理的时间为2008年下半年至2012年7月，并确认本人于2012年7月经营管理食堂至今；欣晨公司法定代表人陈华陈述其不清楚该具体情况，其委托冷爱管理食堂经营，现在也是冷爱在管理。另查明，欣晨公司营业执照载明其经营范围为校园食堂投资、管理，酒店、饭店、饮食的文化策划等。诉讼过程中，冷爱、罗文均未举证证明其取得了食品生产经营许可。本案争议焦点为：1、上诉人罗文能否取得剑河中学食堂经营权；2、上诉人罗文请求的金钱给付是否予以支持。（一）关于上诉人罗文能否取得剑河中学食堂经营权问题本院认为，上诉人罗文能否取得食堂经营权，关键是《食堂经营赢利分红合同》、《剑河民中食堂经营管理协议》是否具有法律效力。《食堂经营赢利分红合同》系针对剑河中学的食堂投资经营管理。该合同载明陈华代表非经营方做前期协调工作和前期启动有关资料的提供等，后欣晨公司成立并取得剑河中学的食堂经营权；同时，陈华系欣晨公司独资股东和法定代表人，因此陈华在该合同上签字行为，有理由认为其代表欣晨公司。其辩称仅代表个人，证据不充分。故，《食堂经营赢利分红合同》的非经营方实为欣晨公司，经营方为冷爱、罗文。该合同约定，由经营方投资经营管理，自负盈亏；非经营方不参加食堂任何经营管理，每年最低分红人民币50000元。由于冷爱、罗文不是欣晨公司职工，故本案不属于公司内部承包经营性质；结合二人实际经营管理剑河中学食堂的事实及罗文交付管理费的实际情况，其性质应属于借用欣晨公司资质对剑河中学食堂进行投资经营管理。食品生产经营涉及社会公共安全，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售信用农产品，不需要取得许可”。诉讼中，实际经营者冷爱、罗文均未提供证据证明其取得了食品生产经营许可，且借用资质从事食品生产经营活动，该行为违反法律强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《食堂经营赢利分红合同》和《剑河民中食堂经营管理协议》均无效。罗文、冷爱均不能依据前述合同或协议取得剑河中学食堂的经营权。一审认定前述合同或协议有效，属适用法律错误，依法应予纠正；罗文此项上诉主张不能成立，依法应予驳回。（二）关于上诉人罗文请求的金钱给付是否予以支持问题本院认为，《剑河民中食堂经营管理协议》中关于罗文投资款的结算，系罗文、冷爱基于实际投资经营管理事实作出的真实意思表示。但上诉人罗文的上诉请求超出了一审诉讼请求，被上诉人亦提出抗辩，故本院不予审理；同时，《剑河民中食堂经营管理协议》为无效合同，罗文基于该协议有效提出的一审诉讼请求也应予以驳回，其可依法另行主张相应权利。综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销；罗文的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初231号民事判决；二、驳回原审原告罗文的诉讼请求。一审案件受理费21270元，由上诉人罗文负担；二审案件受理费21270元，由上诉人罗文负担。本判决为终审判决。审判长  陶先林审判员  谭 兴审判员  刘全明二〇二〇年八月五日书记员  熊书平