湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终552号上诉人（原审被告）：随州市福源置业有限公司，住所地广水市应山办事处双桥社区。法定代表人：朱俊霖，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭海兵，湖北神农律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕新星，湖北神农律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭小波，男，1991年8月13日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：柳建明，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人随州市福源置业有限公司（以下简称福源公司）因与被上诉人彭小波商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）商品房预售合同鄂1381民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福源公司的法定代表人朱俊霖及其委托诉讼代理人彭海兵、吕新星，被上诉人彭小波的委托诉讼代理人柳建明、王飞鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福源公司上诉请求：1.撤销原判或发回重审；2.本案诉讼费用由彭小波负担。事实和理由：1.一审法院认定补充协议第五条系格式条款且无效错误。该条是双方沟通、协商后签订的，不是格式条款。该条没有免除福源公司义务且已报原广水市房产管理局审查备案，该条款有效。2.对于人民政府采取的措施，福源公司虽能预见，但没有能力避免和克服。福源公司主张的宗地拆迁及军民路拆迁符合约定的免责情形。该条款系约定免责事由，不是法定免责事由。3.小区外的供水及配套设施属于市政工程、公共设施，福源公司无权建设，不能依据福源公司的出资行为认定系其建设行为。4.本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审判决适用第十七条规定错误。该司法解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案双方已约定违约金，在没有约定违约金的情况下，才应适用第十七条规定。彭小波辩称：福源公司的上诉理由无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.补充协议第五条系无效格式条款。福源公司未与彭小波进行协商。该条款含有免除福源公司责任，加重彭小波责任的内容。合同备案时，原广水市房产管理局并不审查合同效力。2.宗地拆迁及军民路拆迁并非合同约定的免责事由。宗地拆迁及军民路拆迁均发生在合同签订之前，故并非福源公司在签订合同时不能预见、不能避免、不能克服的事项，福源公司在签订合同时可以做出交房安排。3.供水及配套设施建设并非市政工程，系企业行为，不能以此作为福源公司的免责事由。4.一审判决引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是为了说明约定的违约金标准不存在高于租金标准的情形，并非法律适用错误。彭小波向一审法院起诉请求：1.判令福源公司向彭小波支付逾期交房违约金，金额截止到2019年10月16日为14975.3元，后续违约金以391000元为基数，按日万分之一的标准自2019年10月17日计算至福源公司交房之日止；2.福源公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月17日，彭小波与福源公司签订《商品房（预售）买卖合同》，约定彭小波购买福源公司开发的位于广水市应山办事处双桥社区地块的山河帝景2栋2单元13层1301房屋一套，该房为毛坯房，面积116．32㎡，总价款391000元。合同第七条约定：“买受人采取贷款方式付款，买受人应当于2017年6月14日前支付首期房价款人民币191000元，余款200000元向银行申请贷款支付”。合同第九条约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件。1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、该商品房以监理、设计、施工单位及开发建设单位共同签署的《工程竣工验收报告》为验收合格依据”。合同第十一条约定：“出卖人应当在2018年9月28日前向买受人交付该商品房”。合同第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理。1、按照逾期时间，分别处理。……逾期超过60日，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金”。彭小波与福源公司在签订《商品房（预售）买卖合同》的同时，又签订《补充协议》，该协议第五条约定：“买受人须按合同约定或通知书确定的交房之日收房。同时本合同项下的风险转移到买受人，并承担相应的物业管理费。……因政府相关部门进行的与该项目相关联的市政工程或采取的临时措施以及社会突发事件导致的延期交房，不视为出卖人违约，则出卖人不承担任何责任”。合同签订后，彭小波依约支付首付款并办理相应的银行按揭贷款。截止本案起诉之日，福源公司未能完成工程竣工验收，也未能依约向彭小波交付使用房屋，由此成诉。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是福源公司是否逾期交房，是否应承担违约责任。彭小波与福源公司签订的商品房买卖合同、补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约定履行各自义务。本案中，彭小波与福源公司在合同中约定，涉案房屋应当于2018年9月18日前交付，福源公司至今尚未将涉案房屋交付使用。因此，福源公司属于逾期交房。关于福源公司主张免责的问题。福源公司辩称其于2013年8月取得土地使用权，但该宗地直至2016年9月才完成拆迁。同时由于广水市政府未完成拆迁工作，导致军民路工程不能如期施工，从而造成福源公司施工工期延误。故依据《补充协议》第五条约定的“因政府相关部门进行的与该项目相关联的市政工程或采取的临时措施以及社会突发事件”，福源公司不应承担违约责任。经审查认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。彭小波与福源公司签订补充协议（附件十）属于预先拟定的、重复使用、没有协商选择的条款，属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“……，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”彭小波与福源公司签订的《商品房（预售）买卖合同》第二十八条约定：“对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订补充协议（补充协议见附件十），补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”彭小波与福源公司签订《补充协议》第五条的约定属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，且在签订《补充协议》时，福源公司并未采用足以引起彭小波注意的文字、符号、字体等特别标识，让彭小波注意到该条款，福源公司未尽到法定的合理提示及说明义务。故该条款无效。同时，福源公司在与彭小波签订《商品房（预售）买卖合同》时理应知晓宗地拆迁及军民路拆迁建设情况，此类设施建设并非不能预见、不能避免和不能克服。并且供水及配套设施的建设并非政府行为，而是企业行为，约束的是建设方与相关企业之间的施工期限问题，并不约束建设方与买房方的交付期限问题。故福源公司抗辩其违约免责的主张，不予支持。关于福源公司辩称合同约定的每日万分之一的违约金明显过高，并要求予以调整的意见。一审法院经审查认为，根据合同法及相关司法解释的规定，合同双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中双方当事人未能提供充分证据证明彭小波的实际损失数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，在商品房买卖合同中一方违约时，如没有约定违约金数额或损失赔偿额计算方法，购房者违反合同主要义务需按照逾期贷款利率承担违约责任，出卖方违反合同主要义务需按照房屋租金标准承担违约责任。本案中，彭小波与福源公司约定的逾期交房的违约金计算标准为日万分之一，该标准系房地产开发商在签订合同时对购房人经济损失的预先设定，该设定一方面体现了对购房人相应损失的赔偿性质，另一方面也体现了对违约方的惩罚性质，其目的在于督促当事人依约履行合同义务，而从具体约定来看，该标准也符合通常的商品房预售合同的约定标准，且结合本案案情及广水市房屋租金标准来看，该约定违约金标准也无证据证明过分高于上述租金标准。故对福源公司要求调整违约金的请求不予支持。彭小波主张的逾期违约期间为从2018年9月28日计算至2019年10月16日共383天的违约金14975.3元（391000元×383天×0.1‰）。同时，由于福源公司至今尚未交付房屋，应当自2019年10月17日继续计算至福源公司实际交付房屋止。故对彭小波的上述诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：随州市福源置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付彭小波逾期交付房屋违约金14975.3元（从2018年9月28日计算至2019年10月16日），后续违约金自2019年10月17日计算至随州市福源置业有限公司交房之日止（以391000元为基数，按日万分之一的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174元，由福源公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年10月20日，广水市应山街道办事处迎宾大道工程建设指挥部出具《证明》，内容为：该辖区双桥社区的原广水市棉花加工厂37.91亩土地，经市政府批准，由广水市国土资源局以挂牌方式出让。由福源公司进行房地产开发。根据《出让公告》规定，该宗地临规划路有一栋住宅楼，占地面积约500平方米，已纳入该宗地整体规划，该住宅楼由竞得人负责拆迁，拆迁费用由市政府补偿300万元，不足部分由竞得人承担。福源公司在该宗地上开发的山河帝景项目开工后，经政府部门协调，该栋住宅楼由广水市应山街道办事处迎宾大道工程建设指挥部于2016年9月拆迁。2016年8月15日，广水市鑫源投资有限公司与安陆市鑫罡房地产开发有限责任公司广水市分公司（以下简称鑫罡广水分公司）、福源公司经协商签订《军民路拆迁建设协议书》，约定：广水市鑫源投资有限公司负责联合“一河两岸”建设指挥部一起，协调应山街道办事处及双桥社区在2016年10月底前完成征地拆迁任务；同时负责协调相关单位在2016年9月底前启动道路、桥梁等主体工程招投标，在不违规的前提下，广水市鑫源投资有限公司尽可能协调由鑫罡广水分公司、福源公司施工。2017年11月20日，广水市城市发展投资有限公司与福源公司签订《军民路建设补充协议》，约定：军民路桩号210--860路段，由福源公司山河帝景项目部出资实施路政施工，施工期间接受政府相关职能部门对道路建设的监管和验收。在施工期间，由政府相关部门出具道路规划设计图纸，协调解决道路土地征收拆迁和原来建设二路还建房已经完成的约200米道路基础事项和给排水管网的接口并网工作的协调事项，直至能使福源公司正常施工为止。2018年10月18日，福源公司作为投资方与广水市润通水务工程有限公司签订《山河帝景小区外供水主管道施工合同》，约定：小区外DN300供水主管道安装工程由广水市润通水务工程有限公司承接。计划开工日期为2019年1月6日，竣工日期为2019年2月26日。2020年3月30日，涉案商品房取得建设工程竣工验收备案证明。2020年5月12日，彭小波领取诉争房屋钥匙。本院认为，涉案商品房预售合同，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，对双方均具有约束力。合同明确约定，福源公司应于2018年9月28日前向买受人交付商品房。因福源公司未按合同约定期限交付房屋，双方由此引发纠纷。彭小波遂起诉要求福源公司承担逾期交房的违约责任。针对当事人二审诉辩意见，结合相关事实和证据，本院分析评判如下：（一）关于诉争免责条款的效力问题。双方在签订的《合同补充协议》第五条中约定：“因政府相关部门进行的与该项目相关联的市政工程或采取的临时措施以及社会突发事件导致的延期交房，不视为出卖人违约，则出卖人不承担任何责任。”该条约定是福源公司为便于其开发建设的商品房频繁交易，在合同签订前事先拟定，大量重复使用且未与购房者协商的免责条款，属于格式条款。对其是否具有法律效力，双方各执一词。彭小波主张该免责条款属于无效条款，福源公司则主张该条款有效。本院认为，诉争免责条款合法有效，理由为：其一，对于格式合同条款无效的情形，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”根据该法律规定，福源公司作为房地产开发企业，将上述不可归责于自身的事由导致的商业风险约定为免责条款，并非不合理的免除其责任的格式条款，不符合法定的无效情形。其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”福源公司未采取合理的方式提示对方注意诉争格式条款或按对方要求对其予以说明，该条款依法属于可撤销的格式条款。彭小波未在法定的一年除斥期间内行使撤销权，该条款依法应认定有效。福源公司在二审中申请追加广水市房产管理局（现广水市不动产登记局）、广水市国土资源局（现广水市自然资源和规划局）为本案被告。本院经审查认为，广水市房产管理局、广水市国土资源局与本案无法律上的利害关系，不属于必须共同进行诉讼的当事人，故对福源公司的申请，不予准许。（二）关于福源公司主张的事由是否属于诉争免责条款适用范围的问题。福源公司在本案中主张其逾期交房存在的三个免责事由为：1.涉案宗地于2016年9月才完成拆迁，延误福源公司的施工工期；2.因广水市人民政府未完成拆迁，军民路未能如期施工，造成福源公司工期延误；3.因属于小区外供水主管道的市政工程不到位导致福源公司不能完成工程验收和按期交房。本院认为，福源公司主张的免责事由不成立，理由如下：其一，诉争宗地上占地面积为435.9平方米的住宅楼于2016年9月拆迁。涉案宗地拆迁的事实发生在《商品房（预售）买卖合同》有效成立之前。本案双方对免责条款是否适用于订约前发生的事项发生理解上的争议。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是作出对相对方有利的解释。该法条体现了对相对方的信赖保护原则，对本案双方争议的免责条款的理解应当作出有利于购房者的解释。即诉争免责条款不适用于订约前发生的风险事项，只对订约后至合同约定交房期限前出现的风险事项具有效力。故宗地拆迁不属于免责条款约定的适用范围。其二，通过查看百度地图，山河帝景小区位于广水市××路。福源公司未提供证据证明军民路是通往山河帝景小区的唯一必经之路，即不能证明其出资建设的军民路相关路段工程与山河帝景小区工期延误之间存在关联性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”福源公司应当承担举证不能的不利后果，对其主张的军民路建设造成山河帝景小区工期延误的免责事由，不予支持。其三，福源公司与广水市润通水务工程有限公司于2018年10月18日签订《山河帝景小区外供水主管道施工合同》，约定由广水市润通水务工程有限公司承接小区外DN300供水主管道安装工程，计划开工时间为2019年1月6日。该合同约定的开工时间晚于福源公司与购房者约定的交房期间。福源公司未提供证据证明在《商品房（预售）买卖合同》订约后至约定的交房期限前发生不确定的风险事项造成福源公司工期延误，影响小区外供水主管道的安装。对于交房期限后实施的小区外主管道安装，不能成为福源公司主张的免责事由，不应适用诉争免责条款。（三）关于原判决对涉及违约金的法律适用是否正确的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因福源公司未提供证据证明双方约定的违约金高于购房者实际损失的30%，其一审辩称的理由不能成立，不应支持。一审法院适用该司法解释第十七条作为驳回福源公司上述答辩意见的法律依据，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。福源公司未按合同约定期限交房，存在违约行为，根据商品房预售合同约定应向彭小波支付违约金。彭小波从福源公司领取房屋钥匙之日即2020年5月12日，取得对房屋的控制、管理权，应视为房屋交付之日。福源公司逾期592天，每日按房屋总价款391000元的0.01%计算，违约金为23147.2元（391000元×0.01%×592天）。综上所述，因本案事实发生新的变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初3220号民事判决；二、随州市福源置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向彭小波支付逾期交房违约金23147.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174元；二审案件受理费175元，合计349元，由随州市福源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年八月二十八日书记员 赵曼曼