山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1641号上诉人（原审被告）：文登宝陆旅游文化传播有限公司，住所地山东省威海市文登区文山东路19-1号。法定代表人：毕梦逸，执行董事。被上诉人（原审原告）：林倩，女，1987年11月9日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：吕宁，山东德平律师事务所律师。上诉人文登宝陆旅游文化传播有限公司（以下简称宝陆文化公司）因与被上诉人林倩劳务合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初5682号民事判决定，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝陆文化公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。1.林倩提供的证据一，即游泳小票和林倩个人的部分银行流水，二者之间的差额，即是本案诉讼标的，证据不足。理由是：第一，不能证实游泳小票是上诉人出具，这些小票没有上诉人工作人员的签名或盖章，任何pos机都能打印；第二，不能证实林倩个人的银行流水系全部的个人银行流水，完全可以只出具部分的流水；第三，即便根据以上两个证据之差，也不能得出林倩诉讼标的数额。因此，原审据此作出的判决显然错误。2.林倩提供的证人于某是上诉人的主管会计，上诉人的账目都是该证人制作。除了第一次庭审中该证人当庭声称账目中记载欠付林倩的提成款，还明确说明2016年账本并没交付给上诉人，然而在以后的两次庭审中上诉人提交2017年的账本让其质证时均拒绝到庭质证。关键问题是，根据该证人制作的2017年账本的上年结转数字，明显可以看出上诉人并不欠付2016年的游泳培训费。对此，一审法院根本没有做出任何判定或解释。3.原告诉讼请求是依据2016年和2017年两份合同，应当依据两个合同的约定和履行情况分别审查，2016年的小票最后时间为2016年8月15日，至本案一审立案时间2019年10月10日，2016年的合同纠纷明显己经超过诉讼时效，另外，根据证人证言，被上诉人在此时间段内并没有向上诉人索要2016年度的欠款。而2017年根据林倩提供的证据计算，上诉人还多支付了提成款，根本不能形成完整的证据链，但是一审法院却只根据林倩提供一个证人王某2即认定林倩在2016-2017年期间主张过权利，而对上诉人提供的两个证人（王某1、周某）证言不予理睬，也拒不评价王某2和王某1当庭对质的过程。作为证人来某，王某2一人作为局外人出庭作证，属于孤证，显然没有任何说服力。况且，在2016年欠付大额培训费的情况下，2017年反而不欠付培训费，林倩还一直与上诉人合作，根本不符合常理。综上，上诉人根本不欠2016年度款项，即使欠付也超过诉讼时效，上诉人亦不欠2017年度款项，应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，经一审法院随机抽取部分学员进行核对以及出庭作证，均可证实被上诉人提交的游泳小票是由上诉人提供，并由上诉人收费，该小票一式二份，一份保留在上诉人处，一份由被上诉人持有进行学员身份核对，因此该游泳小票是真实的。第二，上诉人所称的被上诉人没有提供全部银行流水与事实不符。从上诉人向被上诉人自2016年至2017年的转账凭证可以看出，上诉人向被上诉人支付培训费提成均是汇至被上诉人提供的银行卡账号。第三，上诉人一直纠结2016年、2017年两份合同的诉讼时效问题，实际上是忽略了上诉人与被上诉人之间的培训合同是持续的。自2015年9月至2017年11月，虽然上诉人与被上诉人之间仅有两份书面合同，但通过上诉人向被上诉人的汇款可以看出，上诉人与被上诉人之间的培训合同是持续性的，因此，被上诉人要求上诉人支付培训费提成，并没有超过诉讼时效期间。上诉人的证人王某1在一审庭审过程中也自称被上诉人曾向上诉人主张过2016年学费提成，因此没有超过诉讼时效。第四，上诉人在一审庭审过程中对被上诉人的证人于某进行大声训斥，导致于某不再出庭作证。被上诉人在一审中的证人周某在作证时对其他事情均称记不清楚，仅对2017年7月6日两笔汇款的学费提成记忆清楚，并自称包含7月份提成，明显系虚假陈述，该证人的证明效力较低。林倩向一审法院起诉请求：判令宝陆文化公司支付游泳培训费34000元，庭审中，增加诉请，要求宝陆文化公司支付自起诉之日起至实际支付之日止以34000元为基数按同期银行贷款利率计算利息。一审法院认定事实：2015年9月17日，宝陆文化公司与林倩签订游泳培训协议，约定宝陆文化公司提供培训场地，林倩在该游泳馆开展游泳培训，林倩从宝陆文化公司收取的培训学费中按实收金额提取40%,每月25日发上个月提成，培训期合作期限自2015年9月17日至2016年9月17日。2016年12月13日，双方再次签订游泳培训协议，期限自2016年12月13日至2017年12月12日，主要内容同上一份合同的约定。对于宝陆文化公司应支付林倩2016年6月至8月、2017年6月至8月的培训费提成，一审法院查明如下：林倩提供宝陆文化公司为学员出具的游泳学费小票，载明2016年6月至8月的学员学费总额为188460元，林倩应提取40%即75384元；2017年6月至8月的学员学费总额为159100元，林倩应提取40%即63640元。宝陆文化公司对上述小票的真实性提出异议，林倩提供证人于某（主管会计）及学员家长出庭作证，证实上述小票的真实性，一审法院予以采信。林倩主张其仅保存2016年6月至8月、2017年6月至8月部分的游泳学员小票，对于林倩主张该段时间还有其他应付的培训费提成，其未提交证据。对于宝陆文化公司实际已支付林倩2016年6月至8月、2017年6月至8月培训费提成情况，一审法院查明，根据林倩提供的其在威海市商业银行流水记载，宝陆文化公司在2016年2月6日支付5792元（学费分成）、2016年7月8日支付720元（游泳学费提成2016.1-4.29）、2016年8月8日支付14160元（游泳学费）、2016年8月26日支付20000元（游泳教练提成）、2016年9月8日支付22420元（游泳学费）、2017年2月28日支付2240元（游泳学费提成1月）、2017年4月21日支付2100元（游泳学费分成）、2017年7月6日支付3200元（4-5月游泳学费提成）、2017年7月6日支付3920元（6月游泳学费提成）、2017年7月24日支付13076元（2017第一期学员分成款）、2017年8月7日支付23680元（第二期游泳学费分成款）、2017年8月18日支付17280元（第三期游泳学费分成款）、2017年8月31日支付13020元（第四期游泳学费分成款），共计141608元。对于其中2016年2月6日公司支付的5792元（学费分成）、2016年7月8日支付的720元（游泳学费提成2016.1-4.29）、2017年2月28日支付的2240元（游泳学费提成1月）、2017年4月21日支付的2100元（游泳学费分成）、2017年7月6日支付的3200元（4-5月游泳学费提成），林倩主张系宝陆文化公司向其支付其他时间段的培训提成，与其在本案诉请主张的2016年6月至8月、2017年6月至8月的培训费提成无关，2017年7月24日、8月7日、8月18日、8月31日支付的款项，备注标明系2017年一、二、三、四期学员分成，不与2016年欠付的提成发生关系。同时林倩主张，打款备注的内容系宝陆文化公司工作人员进行的，属于自认，要求宝陆文化公司提供2016年账本。宝陆文化公司陈述，2016年账本在公司会计于某处保管，没有交给公司，于某系为林倩出庭作证的证人，应由对方提供该账本。同时公司提供证人周某出庭作证，该证人证称，其自2014年至2017年在宝陆文化公司干出纳会计，付款备注的内容系其所书，其根据会计交给她的有经理签批的单据进行付款，因为单子上写有时间，为了能够清楚区分打款的情况，证人就在打款备注上标明月份、培训期等信息，小票上写的是第几批培训，证人在备注上就标明是第几批，2017年7月6日付给林倩的3200元，备注标明是4-5游泳学费提成，实际是4月、5月、7月的提成款在一起支付的，4月、5月的提成款肯定是付清了，备注标明是6月份学费，应该是指6月、7月的，至于备注写明是17年1月是否就是因为单子上写的17年1月等问题，该证人表示记不清楚。一审法院认为，根据双方签订的游泳培训协议约定每月25日发上个月提成（实收金额40%），可以认定宝陆文化公司是先收取培训费，再根据实收金额的40%对林倩发放提成。银行打款备注的内容系宝陆文化公司工作人员所书，证人周某亦认可其根据单子的内容进行标识，其主张虽然备注中标注的是4-5游泳学费提成、6月游泳学费提成，但所支付的款项包含7月份的一部分学费提成，未能提供原始凭证等予以证明，一审法院不予认定。一审法院认定打款备注中的内容可以作为认定公司据以支付林倩提成款的单据载明的时间，即2016年2月6日公司支付的5792元（学费分成）、2016年7月8日支付的720元（游泳学费提成2016.1-4.29）、2017年2月28日支付的2240元（游泳学费提成1月）、2017年4月21日支付的2100元（游泳学费分成）、2017年7月6日支付的3200元（4-5月游泳学费提成），以上五笔款项，不属于宝陆文化公司支付林倩2016年6月至8月、2017年6月至8月的提成款。据此，一审法院认定宝陆文化公司实际已支付林倩2016年6月至8月56580元、2017年6月至8月的提成款70976元。基于以上查明的事实，一审法院认定，宝陆文化公司应付林倩2016年6月至8月培训费提成75384元，实际已支付56580元，尚欠18804元未付。宝陆文化公司2017年实际已支付林倩2017年6月至8月的提成款70976元，而根据林倩提供的2017年6月至8月的小票计算，宝陆文化公司应付该段期间的提成为63640元。林倩主张其保留的小票不完整，未有证据提交，根据庭审查明的情况，一审法院认定，林倩主张宝陆文化公司尚欠其2017年6月至8月的提成款，证据不足，不予认定。宝陆文化公司提供证人王某1、周某出庭证实林倩当时曾口头表示2016年公司欠其款不再索要，基于此，双方才签订了2017年的协议，否则双方不会继续合作。林倩对上述证人证言不予认可。一审法院认为，放弃债权系处分个人财产的重要事项，需本人真实意思表示，宝陆文化公司提供的证人证言不能证实林倩本人放弃案涉2016年债权，一审法院不予采信。林倩提供证人王某2出庭证称，其在2016年至2017年受林倩委托向宝陆文化公司索要提成款，双方曾协商以物抵款，后未果。林倩主张其一直未放弃权利，案涉债权不超过诉讼时效。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案林倩与宝陆文化公司签订的两份游泳培训协议，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应严格履行。根据庭审查明的事实，宝陆文化公司尚欠林倩2016年6月至8月培训费提成款18804元，宝陆文化公司未按照合同约定支付款项，构成违约，应予以支付，林倩请求支付自起诉之日起的利息，一审法院予以支持。欠款期间林倩主张过权利，并未超过时效，该债权受法律保护。林倩超出合理部分的诉请，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宝陆文化公司于本判决生效后十日内支付林倩培训费提成款18804元，并以18804元为本金，自2019年10月10日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，上述款项汇至林倩在中国建设银行文登大观园分理处62×××54账户中；二、驳回林倩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由林倩负担380元，宝陆文化公司负担270元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人要求上诉人支付提成款是否具有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人与被上诉人签订游泳培训协议，约定被上诉人为上诉人提供游泳培训，该合同属于平等民事主体之间订立的劳务合同。在被上诉人已经证明存在劳务合同并已提供劳务服务的情况下，根据上述规定，上诉人应承担已结清劳务费用的举证责任，而上诉人仅提交其自行制作的2017年账本中记载的2016年的结转数字以证明2016年费用不存在，未提交相关付款证据，上诉人证据不足，故其关于不欠被上诉人2016年劳务费用的主张，本院不予支持。上诉人与被上诉人虽然签订两份劳务合同，但被上诉人提供劳务是连续的，且有证人证明曾向上诉人主张权利，故本案未超过诉讼时效，故上诉人关于超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。综上所述，宝陆文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人文登宝陆旅游文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年八月十八日书记员  刘亚萍