兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0191民初2932号 原告：甘肃某市政工程有限公司，住所地甘肃省。 法定代表人：张某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨健麒，甘肃圣方舟律师事务所律师。 被告：兰州某园林绿化工程有限公司，住所地甘肃省。 法定代表人：常某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：折某某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。 原告甘肃某市政工程有限公司（以下简称某市政公司）与被告兰州某园林绿化工程有限公司（以下简称某绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某市政公司委托诉讼代理人杨健麒，被告某绿化公司委托诉讼代理人李世军、折某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某市政公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款 3745840元并承担自2018年7月8日起至清偿之日期间年利率6%的利息；2.判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由:2018年3月21日，原告与被告签订《水稳层、沥青路面工程分包协议》，协议约定原告承包施工被告所承建的兰州亚太澳泊智能设备立体停车库厂区内的水稳层、沥青路面工程，工程量及单价为施工工程量以完工后实际完成量为准，实测实量，水稳层及沥青路面（通算）175元/㎡等作了约定。协议签订后，原告及时履行合同义务，完成水稳层及沥青路面的施工。2019年7月，原告所施工的停车场均已投入使用，经原告依据施工图纸及现场测量施工面积约为28228㎡，其他部位面积为636㎡，工程总价为4975840元，被告陆续支付123万元，尚余3745840元推脱未付，给原告造成经济损失。故原告诉至本院。 某绿化公司辩称，某市政公司施工的路面沥青厚度不够，只完成了案涉工程的45%左右就于2018年8月5日离场，根据双方协议，案涉工程要实测实量，某市政公司私自撤场，经多次联系未果，现某市政公司完成的工程量不确定，且某市政公司施工时并不遵守结构图，仅仅凭平面图不能作为施工依据。某市政公司无施工日志、影像资料、工程资料等证明其公司施工的量，虽然现在案涉工程厂房厂区已经投入使用，但现场沥青路面并非某市政公司完成。本案付款条件未成就，根据协议，工程款45%要用亚太公司的住宅抵顶，剩余5%作为工程保证金。 某市政公司围绕诉讼请求提交了以下证据： 1.《水稳层、沥青路面工程分包协议》（以下简称《分包协议》）。拟证明原、被告于2018年3月21日签订了合同，约定被告将兰州新区某智能车库厂区内的水稳层、沥青路面分包给原告施工，施工工程量以工程完工后实际完成量为准，实测实量，结算单价为水稳层及沥青路面（通算）175元每平方米。某绿化公司对于《分包协议》的真实性无异议，认为某市政公司在未完成工程的情况下擅自离场，某市政公司完成45%左右，且双方未进行结算。 2.照片12张。拟证明原告施工的水稳层及沥青路面已经完工，并交付被告，现某智能车库已经投入使用。某绿化公司对于照片的真实性无异议，认为某市政公司在2018年8月5日擅自离场，后续工程是其公司委托其他公司施工，并不是某市政公司施工完成。 3.施工平面图和工程量计算单一份。拟证明某市政公司依据某绿化公司交付的图纸进行施工，并且已经施工完毕。某绿化公司对平面图的真实性无异议，但认为结算表是某市政公司单方制作，结算日期2018年7月5日是虚假的，某市政公司施工量远远达不到结算量，结算单没有发包方签字，不能作为结算依据。 4.发票30张。拟证明某市政公司施工完毕后向某绿化公司开具了金额300万元的增值税发票。某绿化公司认为开具增值税发票与工程是否完工没有关系，也不能证明原告完成的工程量。 5.银行付款凭证。拟证明被告已向原告支付工程款123万元。某绿化公司对此无异议。 6.鉴定意见书一份及鉴定机构的答复。拟证明原告完成的案涉工程量为沥青路面25968.24平方米，水稳层26719.63平方米。某绿化公司认为，某市政公司因擅自离场只完成了部分工程，鉴定意见书是对全部工程量进行的鉴定，不能反映出某市政公司完成的工程量。 某绿化公司提交了以下证据： 1.原、被告签订的《分包协议》。拟证明原、被告约定双方结算应实测实量，某绿化公司在某市政公司交付工程后支付核定工程款的50%，45%工程款双方协商由某住宅抵顶，5%为质保金。某市政公司擅自离场，某绿化公司可以拒绝支付工程款。某市政公司认为其公司并未擅自离场，工程质量也没有问题，某绿化公司应该支付工程款。 2.某绿化公司与甘肃某环境建设工程有限公司（以下简称某环境公司）签订的《分包协议》、沥青混凝土购销合同、结算表。拟证明某市政公司离场后无法联系，被告只能委托其他单位进行施工，《分包协议》合同价款是220万元，同时某环境公司为了履行协议，向福田交通物资公司购买沥青混凝土花费120万元。某市政公司对该协议的真实性有异议，认为协议法定代表人没有签字，不予认可。某环境公司和福田交通物资公司与本案无关联性。对结算表的真实性也有异议，结算表的时间过长，购买沥青混凝土时间与某绿化公司所述时间不符，且证据为复印件，不予认可。 3.照片17张。拟证明某市政公司未完成施工，由某绿化公司委托某环境公司完成后续施工。某市政公司对照片真实性无异议，但是照片反映不出来其公司完成的工程量和被告委托其他单位完成的工程量。 4.视频资料两份。拟证明被告在2019年4月份至6月份委托其他公司施工的现场场景。某市政公司质证认为其公司就是按照图纸施工的，被告是否委托其他公司施工不清楚，反映不出原告未施工完毕。 5.厂矿道路设计规范及施工图纸一套。拟证明案涉工程施工应该按照住建部的要求分层施工，基层最少应该6公分，面层最少应该3公分，某市政公司只完成了部分基层施工，没有达到国家标准，且擅自离场，剩余工程由甘肃某环境公司完成。图纸是由成都蜀汉园林有限公司设计，某市政公司并没有按照施工图纸的要求进行施工。某市政公司认为上述证据与本案无关，与待证事实没有关联性，对于证明目的不予认可。 本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2018年3月21日，某绿化公司与某市政公司签订《分包协议》，约定由某市政公司对某绿化公司承包的亚太澳泊智能设备立体车库项目中的厂区内水稳层、沥青路面进行施工。双方约定施工工程量以工程完工后实际完成量为准，实测实量，水稳层及沥青路面（通算）175元/㎡。并约定自某市政公司交付某绿化公司使用时某绿化公司向某市政公司支付双方核定工程款的50%，45%双方协商时间后抵顶兰州新区某住宅作为工程款，剩余5%质保金支付现金或支票。截止目前，某绿化公司向某市政公司已支付工程款123万元。对于争议的某市政公司是否完成全部工程的问题，本院认为，案涉的水稳层及沥青路面施工应当按照设计图纸施工规范进行施工，施工范围不仅包括施工面积还应当包括厚度，而且施工厚度是一项重要的施工指标。本案中，某市政公司施工至2018年8月5日后就因自身原因撤场，但双方未按照协议约定对完成的工程进行实际测量结算，某市政公司撤场后某绿化公司又另行委托某环境公司完成了后续未完工程。该事实有某绿化公司提交的《分包协议》、沥青混凝土购销合同、施工照片及双方当事人当庭陈述等证据证实。关于某绿化公司的应付款问题，本院认为，某市政公司虽然申请对案涉工程量进行了鉴定，但该鉴定仅证明了沥青路面为25968.24平方米，水稳层为26719.63平方米，不能证明某市政公司按照图纸设计的厚度完成施工，且双方没有就某市政公司完成的施工按照协议约定进行实测实量，不能仅按照面积乘以单价确定工程款。另，某市政公司提出向某绿化公司开具了300万元发票，以此要求作为结算依据，该发票并不能证明双方的实际结算款，与本案未付款金额无必然联系，不能作为确定工程款的依据。庭审中，某绿化公司认可某市政公司完成了案涉工程总量的45%，根据当事人自认原则，结合鉴定意见，涉案工程面积确定为26719.63平方米，某市政公司完成的工程量价款应为874170.86元（26719.63平方米×175元/平米×45%－1230000元）。因某市政公司撤场，双方未结算，工程未交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项关于利息“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本院从某市政公司起诉之日起开始计算利息。 本院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，某绿化公司与某市政公司签订的《分包协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。某市政公司应按期完成施工任务，某绿化公司应按时付款，但某市政公司未完成施工擅自撤场，且未与某绿化公司按协议约定就完成的工程量进行测量确认，后某绿化公司又委托其他公司施工。某市政公司现有证据不能证明自己实际完成的施工量，应承担举证不能的责任。鉴于某绿化公司认可某市政公司施工量为45%，根据现有证据，本院支持874170.86元。 综上，某市政公司的诉讼请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 兰州某园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起10日内向甘肃某市政工程有限公司支付工程款874170.86元，并自2019年10月18日起，以欠付工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 已减半收取的案件受理费18383元，由兰州某园林绿化工程有限公司负担4290元，由甘肃某市政工程有限公司负担14093元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 员 薛国锋 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 赵 潭 书 记 员 陈 乾