广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5012号上诉人（原审原告）：东莞市歌浪电子有限公司。住所地：广东省东莞市****温塘横岭工业区二街15号6栋201室。法定代表人：王斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。委托诉讼代理人：林雪玲，广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞企云网络科技有限公司。住所地：广东省东莞市********************。法定代表人：李玉珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗正龙，广东经致律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯，广东经致律师事务所律师。上诉人东莞市歌浪电子有限公司（以下简称歌浪公司）因与被上诉人东莞企云网络科技有限公司（以下简称企云公司）服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。歌浪公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认歌浪公司与企云公司签订的《网店运营托管服务合同》已解除；三、企云公司退回歌浪公司已支付的服务费5万元；四、本案一审、二审诉讼费用由企云公司承担。事实和理由：一、以下事实，一审未能认定，致歌浪公司诉请的合同解除事宜，一审未能审查和释明及作出明确处理。1.《网店运营托管服务合同》第二条约定“网店运营服务费为5万元/4个月”。2.歌浪公司已于2019年3月23日向企云公司转账5万元。3.《网店运营托管服务合同》第三条约定了服务期限，明确记载开始日期从确认款式起开始计算，但到期日留白。现无证据证明已确认款式，故合同约定的服务期限应属尚未开始计算。4.合同第七条第6点约定“甲方在服务期内单方面提前终止合作…需支付合同总金额20%的违约金”。5.2019年4月27日歌浪公司以微信方式通知企云公司停止合作，终止合同，要求退款。6.2019年5月13日歌浪公司委托律师再次以律师函方式通知企云公司终止合同，要求退款。对于以上事实，一审并未查明，对歌浪公司提出已终止合同，企云公司已收到的事实也未作出认定。对歌浪公司提出解除合同一事，一审未作任何认定和释明，显然是遗漏了歌浪公司诉请事项，明显错误。对于终止合同事宜，一审应予确认。歌浪公司认为，服务期尚未开始，歌浪公司已提出终止合同，如果理由成立，企云公司应全额退回服务费。如果理由不成立，因歌浪公司已提出终止合同且双方事实上已终止合同，合同已处于解除状态，而合同第七条第6点对于服务期内甲方（即歌浪公司）单方面提前终止合作也有约定，即歌浪公司承担合同总金额20%（即1万元）的违约金，故扣除1万元，企云公司也应将余额4万元退还歌浪公司。退一万步讲，即使按企云公司所讲的服务期是从签订合同日2019年3月19日起计算，歌浪公司2019年4月27日于提出终止合同，按服务期4个月算，企云公司也应向歌浪公司退还50000元-（39天÷120天×50000元）=33750元。二、一审认为企云公司已履行合同义务，属事实认定错误。一审认为企云公司提供的QQ群内文件、QQ聊天记录、运营计划及相关文案证明其履行了相关的合同义务，是明显错误的。合同第一条第2项、第3项约定企云公司有下列义务，现无证据证明企云公司已完成。1.日常维护。无证据证明企云公司有履行此义务，包括连销售情况的一点反馈都没有。2.活动策划与实施，包括官方活动、天天特价、试用中心、手机活动类目活动、新品中心、第三方活动等，无证据证明企云公司有履行此义务，既未制订计划，更未实施。3.新品上传。无任何证据证明企云公司有履行此义务。4.推广营销。无证据证明企云公司有履行此义务。既无针对性计划，更未实施。关于广告投放，企云公司既未联系广告商或广告平台，也未提供广告样式、广告价位推荐、广告效果分析。5.数据分析，包括活动效果反馈数据，活动中优势产品分析数据等。现无任何证据证明企云公司有履行此义务。歌浪公司未收到也不了解网店销售的任何确切数据，企云公司未提供过网店浏览量、成交量、成交比例、二次成交、从浏览到成交平均耗时数据。6.分销管理，歌浪公司未得到企云公司有进行分销管理的任何信息，更未得到任何数据，无证据证明企云公司有履行此义务。7.销售落实，包括落实销售业绩，落实销售目标、主力产品选择，哪些活动带来流量及销量，所有这些，企云公司均未提供过任何意见。特别是销售目标，经多次询问，企云公司一直回避。8.投诉、维权处理，网络销售用户的投诉量，具体哪些投诉、如何处理、对产品有哪些改进意见，现无证据证明企云公司进行了此项服务。9.文案策划，企云公司提供的证据，最多的就是产品图片，并不能证明企云公司已履行合同义务。企云公司一审提供的文案与本案无关，文案中网店名称是“Geerl影音品牌店”，该店铺并非歌浪公司网店名称。歌浪公司原本想要申请的企业店网店名称是“歌耳乐数码官方旗舰店”，因申请不了企业店，故只能申请个人店，歌浪公司个人店网店名为“qujuan7669”。歌浪公司一审提供的证据《网店申诉图片》可证明此点，该证据显示“亲爱的qujuan7669……，收到出售假冒商品的处罚”，这里的“qujuan7669”就是歌浪公司网店的名称。歌浪公司提交的《QQ群聊天记录（歌耳乐耳机工作交流群）》中的序号65-66、68、69的聊天记录也可证明歌浪公司的网店名称是“qujuan7669”，而不是所谓的“Geerl影音品牌店”。这些图片并非在歌浪公司起诉前已提前给歌浪公司，有的图片记载上市时间为2019-04-28，此时歌浪公司已通知解除合同。这些图片并非企云公司制作，有多张图片一看就是网络盗图，如果采用，将给歌浪公司带来侵权风险。有图片记载2019-03-18，此时双方还未合作。歌浪公司的代理商也有多家在网上销售，这种图片一看就知道不是企云公司制作和提供。三、企云公司不专业也不负责。1.歌浪公司网店刚开始装修时，企云公司为歌浪公司网店其中2款产品（该产品适用于苹果手机）所作的产品描述/图片极不专业，才被淘宝网判定违规侵权并扣分，企云公司就此申诉两次，一款成功一款不成功，不成功的经歌浪公司自行申诉，一次即获成功。一审法院认为该两次侵权后经申诉淘宝已经撤销处罚，企云公司对此无过错，明显认定事实错误。若不是企云公司所作的产品描述/图片极不专业，歌浪公司的网店也不会被判定侵权，企云公司有过错。并且，同一事件，企云公司作为专业公司，申诉不成功，而歌浪公司作为非专业公司，自行申诉反而成功，说明企云公司不专业。2.关于网店设计装修，歌浪公司讲某个店的装修好看时，企云公司即照搬他人的装修，从不针对歌浪公司产品作针对性设计，极不负责。四、企云公司对待歌浪公司态度消极，应对迟缓拖延。对于歌浪公司提出的问题和意见，企云公司应对拖延、迟缓，很晚才回答甚至不回答，根本不能为歌浪公司提供良好的运营托管服务。企云公司的表现显然已难以符合歌浪公司的要求，应认定为不履行合同主要义务。1.合同签订后，企云公司一直未为歌浪公司指定专业的工作团队为歌浪公司网店提供服务，也迟迟未建立工作群与歌浪公司对接。2.合同签订后，经歌浪公司一再请求，企云公司一直未就歌浪公司网店的销售额作出承诺或预期目标预估。双方签订的《网店运营托管服务合同》第一条第3点表格中“销售落实”一栏，明确约定企云公司要落实销售业绩：包括落实销售目标、主力产品选择，哪些活动带来流量及销量。企云公司要落实销售额、销售目标，歌浪公司才能提供准备好相应数量的产品。歌浪公司委托企云公司运营网店也是因为网店运营最重要的是要有销售业绩，而企云公司号称是专门的运营公司，有丰富的运营销售经验，歌浪公司因此才委托企云公司，但企云公司一直未落实销售目标，未提出销售预估，歌浪公司多次请求，企云公司也一直未跟歌浪公司协商过此事。3.2019年3月23日向企云公司转账5万元后，歌浪公司就网店问题向企云公司咨询要求提供服务时，企云公司总是拖延直至拒绝履行义务。歌浪公司2019年4月19日提出问题，企云公司经办人4月19日回复说“现在在外面回去看一下”；4月21日歌浪公司催促，企云公司经办人又回复说“在让他们做个系统方案”，说会让一个店长跟歌浪公司对接，但无下文；4月22日歌浪公司再催，企云公司经办人说“今天不在公司会打电话问下”，但无下文；4月23日歌浪公司再催，企云公司还是无下文，直到4月27日仍未有任何回复，根本不履行合同义务。4.2019年3月19日合同签订后，歌浪公司多次追问企云公司制定工作计划表，但直至签约后24天，企云公司才于2019年4月12日中午发送一份运营计划给歌浪公司，但该运营计划不是工作计划表，没有具体时间节点的安排和人员布置、费用预算、目标业绩、执行措施，只是简简单单的一个流于形式的、可用于任何产品的格式文档，没有任何针对性，一看就是套用和照搬。5.企云公司补充提供的证据《QQ群聊天记录（歌耳乐耳机工作交流群）》恰恰可以证明企云公司的不专业，怠于履行合同义务，总是需要歌浪公司再三催促。企云公司辩称，一、一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回歌浪公司的上诉请求。二、歌浪公司提出款式尚未确认，但是根据一审时双方提交的证据可以证明在2019年4月24日企云公司在店铺中上传的商品弹窗耳机因涉嫌侵权被下架，但在通过企云公司向淘宝申诉后，该侵权被撤销，足以证明至少在2019年4月24日之前，双方就部分产品已经确认款式，并已经上传到淘宝店铺上。三、关于活动策划实施方面，包括官方活动、天天特价等，上述活动项目需要店铺达到3钻以上才能实施。四、推广营销，根据双方的合同明确约定推广营销是需要歌浪公司支付广告费用后，企云公司才进行广告投放和推广。在整个合作过程中，歌浪公司并未支付任何的广告推广费用。五、分销管理，因淘宝店铺不存在分销概念，因此不存在歌浪公司分销管理的数据。在合同签订时以及在合同履行过程中，企云公司已经履行。六、关于店铺的名称，根据双方QQ工作群聊天记录中，企云公司向歌浪公司发送的产品方案中，有店铺的英文LOGO“GEERL”，歌浪公司对产品方案是予以认可的，足以证明企云公司为歌浪公司运营管理的淘宝店铺是GEERL品牌店。歌浪公司所称网店名“QUJUAN7669”仅仅只是淘宝账号，而非店铺名称。在整个合同履行过程中，企云公司以专业的技术、积极的态度为歌浪公司提供店铺运营代管服务。歌浪公司向一审法院起诉请求：一、确认歌浪公司、企云公司签订的《网店运营托管服务合同》已解除；二、企云公司退回歌浪公司已付服务费5万元；三、一审诉讼费用由企云公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回歌浪公司全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由歌浪公司承担。一审认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18467号民事判决书。二审期间，歌浪公司提交了（2020）粤1971诉前民调9386号案的传票、另案民事起诉状、网店运营托管服务合同，用于证明企云公司因同样的事由、同样的合同产生多个纠纷，企云公司根本不具备履行合同的能力，且签订合同带有明显欺诈和不公平，比如，企云公司提到天天特价等需要3钻以上才有，但在合同中根本没有进行说明。且企云公司还将营销效果不理想的责任推给客户，说客户没有投入广告费用，推卸责任。企云公司质证称：歌浪公司提交的证据与本案无关，对其真实性合法性、关联性不予确认，即使是内容相同的合同，但不同的主体，在履行过程当中总会产生纠纷，因此，不可能因为与案件无关的纠纷从而认定企云公司没有履行合同的能力。常识可知，任何的产品想取得一个良好的销售，在没有任何的名气情况下，必须投放广告，而投放广告必然会产生广告费用，这是产品销售方应承担的支出。企云公司没有提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明：一、歌浪公司成立于2019年7月18日，系由东莞市东城歌浪电子厂转型升级设立。案涉《网店运营托管服务协议》系由东莞市东城歌浪电子厂作为甲方、企云公司作为乙方于2019年3月19日订立。二、歌浪公司确认，解除合同的理由是企云公司没有履行合同义务，经歌浪公司催告后，依然不履行；如该理由不成立，则请求依照案涉《网店运营托管服务合同》第七条第一款第6项、第九条第4项，单方解除合同。《网店运营托管服务合同》第七条违约条款第一款第6项约定：（一）歌浪公司存在下列行为，歌浪公司应自行承担由此造成的一切损失：……6.歌浪公司在合同签订后付款前，或在服务期内单方面提前终止合作，或未按合同约定支付服务费和提点，歌浪公司需向企云公司支付不低于合同总金额20%的违约金。第九条合同终止条款约定：本合同于以下情形之一发生时合同可终止：1.双方协议一致同意终止本合同的；2.根据本合同第七条的违约责任终止的；3.根据本合同第八条的不可抗力终止的；4.若本合同一方严重违反本合同约定，致使本合同的履行和完成成为不可能，另一方有权单方以书面通知方式终止合同。本院认为，本案为服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对歌浪公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合歌浪公司的上诉理由和企云公司的答辩意见，本案的争议焦点有：一、歌浪公司能否以企云公司经催告后仍不履行义务为由要求解除合同；二、歌浪公司可否按《网店运营托管服务合同》第七条、第九条的约定单方解除合同。关于歌浪公司能否以企云公司经催告后仍不履行义务为由解除合同。因企云公司已提交了电子邮件、QQ群成员信息及群内发送的相关文件、QQ群聊天记录等证据，可以证明企云公司已在履行案涉合同约定的义务，一审法院认定企云公司未怠于履行合同主要义务处理并无不当。歌浪公司二审中提交的另案证据并不足以证明企云公司在向歌浪公司提供服务过程中不履行合同主要义务，歌浪公司以企云公司经催告仍不履行合同义务为由请求解除合同的主张不成立。关于歌浪公司可否按《网店运营托管服务合同》第七条、第九条的约定单方解除合同。案涉《网店运营托管服务合同》第七条违约责任条款约定：（一）歌浪公司存在下列行为，歌浪公司应自行承担由此造成的一切损失：……6.歌浪公司在合同签订后付款前，或在服务期内单方面提前终止合作，或未按合同约定支付服务费和提点，歌浪公司需向企云公司支付不低于合同总金额20%的违约金。第七条是关于违约责任的约定，并没有赋予歌浪公司单方解除合同的权利。该条款的约定并不等同于歌浪公司拥有随时解除合同的权利，也不能理解为歌浪公司支付20%的违约金即可解除合同。第九条合同终止条款约定双方协议一致同意终止合同，或一方严重违反合同，对方有权单方解除合同。歌浪公司与企云公司没有协商一致解除合同，企云公司也没有严重违反合同，歌浪公司主张根据合同第九条的约定有权单方解除合同缺乏依据。案涉《网店运营托管服务合同》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”双方均应按合同约定全面履行各自义务。在双方未达成解除合同的合意、歌浪公司又未能举证企云公司构成根本违约的情况下，歌浪公司主张按该约定单方面解除合同，理据不足，本院不予支持。综上所述，歌浪公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人东莞市东城歌浪电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年八月二十一日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。