安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1209号 上诉人（原审被告）：安徽战圣股权投资管理有限公司，住所地安徽省肥西县高新区深港产业园8栋A301室。 法定代表人：李莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方李义，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽亿人安股份有限公司，住所地安徽亳州经济开发区亳菊路916号。 法定代表人：支允坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董献礼，安徽（亳州）安泰达律师事务所律师。 上诉人安徽战圣股权投资管理有限公司（以下简称战圣投资管理公司）因与被上诉人安徽亿人安股份有限公司（以下简称亿人安公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 战圣投资管理公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回亿人安公司对战圣投资管理公司的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用亿人安公司承担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定错误。(一）亿人安公司无权要求解除《新三板挂牌顾问协议》，案涉合同目的并非无法实现，一审法院认定亿人安公司解除合同通知函到达战圣投资管理公司合同即解除，是错误的。一审法院判决书第四页认定，“……战圣投资管理公司的人员解散的挂牌服务群，致使不能实现合同目的，自亿人安公司解除合同通知函到达战圣投资管理公司时，双方的合同即解除”，该认定没有合同依据与事实依据，是错误的。理由有两点：一是，根据双方之间的《新三板挂牌顾问协议》第七条第二款的约定，该协议只有经双方协商一致以书面的方式方能变更或者解除。显然，双方自始至终没有协商书面解除合同。二是，“挂牌服务群”并非战圣投资管理公司的人员解散，也并非因战圣投资管理公司的原因解散。事实上，解散该群的是与战圣投资管理公司合作的中介机构（律所和会所）人员，解散群的原因是亿人安公司一直迟迟不告知进场开展挂牌服务的时间。此外，该工作群的解散，也不能够当然地认为合同目的无法实现，案涉的亿人安公司新三板挂牌服务是否继续进行，并不取决于该工作群的存废。战圣投资管理公司在庭审中也一直表态愿意继续履行案涉《新三板挂牌顾问协议》，始终没有表达过不愿意继续服务和终止合作的意向。一审法院根据《合同法》第九十四条认定亿人安公司单方解除通知到达战圣投资管理公司，合同即解除是错误。因为亿人安公司没有单方解除权，合同目的也并非无法实现。退一步说，即使现在合同目的无法实现，那么，导致合同目的无法实现的原因也并非战圣投资管理公司一方。本案实际上是亿人安公司存在诸多问题，亿人安公司不准备继续新三板挂牌服务而迟迟不通知战圣投资管理公司开展工作，案涉合同不能继续履行的原因在于亿人安公司一方。(二）一审判决要求亿人安公司向战圣投资管理公司支付违约金2万元，没有依据。一审庭审中，亿人安公司代理人陈述其主张2万元违约金的诉请依据在于案涉合同第九条第一款，该条款约定“甲乙双方未按本协议之要求支付款项，每逾期一日，承担未付款千分之五的违约金”。案涉合同性质属于服务合同，亿人安公司为接受服务、支付款项的一方，战圣投资管理公司为提供服务、接受款项的一方。该合同条款很显然只约定了接受款项一方对于支付款项一方的逾期付款违约金，即亿人安公司逾期付款，战圣投资管理公司可向其主张违约金。但是，并未约定亿人安公司违约金主张的条件，所以亿人安公司没有主张违约金的权利。亿人安公司参照该条款主张违约金2万元没有事实与法律依据。二、一审法院关于战圣投资管理公司提交的“证人证言”的认定错误。战圣投资管理公司在一审中提交了两份证人证言，该证人证言均是参与亿人安公司新三板挂牌服务的中介服务人员，他们对事情的经过十分清楚，也以书面形式向一审法院进行了陈述。虽然，两位证人因为时间原因，未能在庭审当天出庭作证，但是，战圣投资管理公司庭审中一再向法庭表示，两位证人在证言中均留有联系电话，如法庭有需要，随时可以联系并确定时间出庭作证。一审法院开完庭后未有任何联系，却在判决书忠直接予以否定，明显是错误的。三、一审法院程序不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。根据一审判决书，本案于2018年7月4日立案，但战圣投资管理公司直至2019年10月28日方才收到一审法院判决结果，显然超过了法律规定的审限。同时，在这期间，战圣投资管理公司也没有收到一审法院及亿人安公司任何关于案件调解、协商的通知。一审法院显然程序违法。 亿人安公司答辩称，1.一审判决认定双方合同解除具有事实依据和法律依据。战圣投资管理公司在履行合同的过程中，擅自单方变更服务费支付数额和方式，在亿人安公司未同意的情况下解散工作群，终止一切履约行为，至亿人安公司提起诉讼时时间长迗半年，致使亿人安公司原定合同目的根本无法实现，构成了根本违约，根据合同法94条规定，亿人安公司提出解除合同具有事实依据和法律依据，一审对此事实的认定完全正确；2.一审判决战圣投资管理公司支付违约金具有协议依据。双方《新三板挂牌顾问协议》第九条明确约定：任何一方违约，需承担违约责任，违约责任按照每逾期一日，承担未付款千分之五违约金，该约定既适用于亿人安公司，也同样适用于战圣投资管理公司，一审以此进行判决，没有任何不妥；3.证人未出庭接受双方以及法庭的质询，其证言当然不能被采纳；4.一审程序完全正确。综上，一审认定事实清楚、正确，判决适当，程序合法，战圣投资管理公司上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。 亿人安公司向一审法院起诉请求：1.解除亿人安公司与战圣投资管理公司于2016年5月6日签订的《新三板关牌顾问协议》；2.判令战圣投资管理公司返还亿人安公司返还的前期顾问费10万元，赔偿经济损失1.398064万元，支付违约金2万元；3.本案的案件受理费由战圣投资管理公司承担。 一审法院查明事实：亿人安公司、战圣投资管理公司均系依法成立的企业法人。2016年5月6日，亿人安公司与战圣投资管理公司签订《“新三板”挂牌顾问协议》，该协议约定：亿人安公司（甲方）聘请战圣投资管理公司（乙方）担任亿人安公司股改、新三板挂牌及后续融资、并购、转创业板或中心办上市等资本运作付顾问，战圣投资管理公司亦有意受聘担任亿人安公司股改、新三板挂牌及后续融资、并购、转创业板或中心办上市等资本运作付顾问；乙方承诺将及时服务，并在2017年12月底前向全国中心企业股份转让系统申报材料；改制及挂牌顾问费用（含税）为200万元，签订合同时预付10万元，出具审计报告期三个工作日内支付38万元，券商递交材料至转股系统内审核合格起三个工作日内支付57万元，余款95万元在甲方取得挂牌通知之日起三个工作日内付清等内容。2017年8月25日，亿人安公司支付战圣投资管理公司预付款10万元，后双方均按照协议履行了各自的权利义务。2017年10月9日，战圣投资管理公司申请亿人安公司追加挂牌审计费用10万元，并申请预支付挂牌费用50万元，后双方因资料的报送内容等问题发生纠纷，战圣投资管理公司的人员解散的挂牌服务群。2018年3月6日，亿人安公司向战圣投资管理公司递交退款函；2018年3月22日，亿人安公司向战圣投资管理公司递交解除合同通知函。后双方协商未果，亿人安公司即提起了民事诉讼。 一审法院认为，1.关于买卖合同当事人的权利与义务问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，亿人安公司与战圣投资管理公司签订《“新三板”挂牌顾问协议》后，双方均应履行各自的合同义务。2.关于合同的解除和合同解除的法律后果的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，双方因资料的报送内容等问题发生纠纷，战圣投资管理公司的人员解散的挂牌服务群，致使不能实现合同目的，自亿人安公司解除合同通知函到达战圣投资管理公司时，双方的合同即解除，合同解除后，战圣投资管理公司应返还亿人安公司预付款100000元。3.关于违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案中，双方在协议违约责任中约定，甲乙双方未按照本协议之要求支付款项，每逾期一日，承担未付款千分之五的违约金，违约金可自合同解除之日起参照年利率24%计算至预付款还清之日止，以20000元为限。综上所述，亿人安公司与战圣投资管理公司签订《“新三板”挂牌顾问协议》后，双方均应履行各自的合同义务。双方因资料的报送内容等问题发生纠纷，战圣投资管理公司的人员解散的挂牌服务群，致使不能实现合同目的，自亿人安公司解除合同通知函到达战圣投资管理公司时，双方的合同即解除，合同解除后，战圣投资管理公司应返还亿人安公司预付款100000元。违约金可自合同解除之日起参照年利率24%计算至预付款还清之日止，以20000元为限。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、安徽战圣股权投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内，返还安徽亿人安股份有限公司预付款10万元；二、安徽战圣股权投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内，支付安徽亿人安股份有限公司违约金（违约金自2018年3月23日起按照年利率24%计算至预付款还清之日止，以20000元为限。）三、驳回安徽亿人安股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，由安徽战圣股权投资管理有限公司负担2500元，由安徽亿人安股份有限公司负担480元。 二审中，双方均未提供新证据；本院查明的事实除服务群解散的主体外，其他同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：1.亿人安公司的一审诉求应否予以支持；2.一审审理程序是否合法。 关于焦点1，亿人安公司以战圣投资管理公司要求增加10万元审计费并预支50万元费用、解散项目群停止工作为由，主张对方违约，要求解除合同，返还已付款项、赔偿损失并支付违约金。经审查，战圣投资管理公司曾于2017年10月9日向亿人安公司发送《关于亿人安挂牌追加审计和费用预支申请》的文件，对费用数额及支付节点调整作出申请，亿人安公司的法定代表人支允坤于2017年10月9日22点22份通过微信回复战圣投资管理公司的工作人员方李义，内容为“方总好，我们下午开会对照原合同讨论通过了这次付款调整，但提出增加一条要求你在申请后面加上"乙方承诺：全国股转中心材料审核通过前不再向甲方申请付款"。”方李义回复：“好的”。故以上付款调整系经过双方协商达成的一致意见，亿人安公司诉状中称其公司未同意该调整与事实不符，本院不予采信。关于项目群解散问题，从亿人安公司举证的手机截图看，其系被群昵称为“王炅律师”的人移出群聊，未有证据证明该人系战圣投资公司的工作人员，且战圣投资公司提供服务的方式亦不仅限于微信服务，故亿人安公司主张系战圣投资管理公司终止相关工作构成违约的意见缺乏事实依据，本院亦不予支持。因亿人安公司未能举出充分证据证明案涉合同存在法定解除或者约定解除条件，故其要求解除合同、返还已付款项、赔偿损失并支付违约金的主张，本院不予支持。 关于焦点2，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定，双方当事人申请庭外和解的时间，不计入审限。经审查一审卷宗，庭审笔录中记载双方当事人均同意调解，一审法院组织双方庭外调解，故战圣投资管理公司上诉称一审超审限审理、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，战圣投资管理公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初4701号民事判决； 二、驳回安徽亿人安股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2980元，二审案件受理费2300元，均由安徽亿人安股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 马 超 审判员 周甜甜 二〇二〇年八月二十五日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠