湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终7191号 上诉人（原审原告）：湖南华凯文化创意股份有限公司，住所地长沙市岳麓区桐梓坡西路229号厂房101。 法定代表人：周新华，董事长。 委托诉讼代理人：李征，湖南如金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖莎玲，湖南如金律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:上海创星数码网络开发有限公司，住所地上海市崇明区新河镇新申路921号。 法定代表人：吴立凡,总经理。 委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周戈墨，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。 上诉人湖南华凯文化创意股份有限公司（以下简称华凯公司）与上诉人上海创星数码网络开发有限公司（以下称创星公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华凯公司上诉请求：一、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14086号民事判决书第二项并依法改判，即被上诉人除应退回预付款896326元，还应再退回预付款1436804元，同时应向上诉人支付逾期退还预付款的利息。二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、根据上诉人与被上诉人的合同约定，合同解除时，除上诉人向被上诉人支付已完工的并经上诉人及业主方验收合格部分工程价款外，被上诉人不得向上诉人进行索赔，其中就包括被上诉人与供应商解除合同所发生的费用。而被上诉人所提交的证据均未经上诉人认可，且上诉人与被上诉人的合同中也约定了差旅费由被上诉人自行承担，因此上诉人无需向被上诉人支付任何款项。因被上诉人逾期退还预付款，应当支付利息。二、被上诉人未提交任何工作成果及其提供的合同相对应的发票，且其提供的合同、付款凭证前后矛盾，根本不能够形成完整的证据链来支撑被上诉人的支出，一审法院却判令上诉人承担被上诉人转账凭证载明的款项，对上诉人而言十分不公。（一）被上诉人与东莞携创数字科技有限公司签订的《机电设备设计制作服务合同》。1、合同载明签订时间为2016年9月5日，约定签订之日支付合同价的50%即53152元，设计成果经被上诉人及上诉人验收合格后支付尾款53152元，共计106304元。意味着尾款的支付前提条件为上诉人与被上诉人验收合格后支付，被上诉人在庭审中却声称该笔款项已于2017年1月19日全款支付给东莞携创数字科技有限公司，并提供载有备注为“货款”的转账截图。2、上诉人认为，合同签订时间与付款时间时隔半年之久，不符合常理，且上诉人在2016年9月3日通知被上诉人暂缓履行合同后，被上诉人应当采取合理手段及时止损，不应该在2017年再将该笔款项付出。同时，上诉人从始至终并没有对该电缸进行过验收，也从没有看到该批货物，根本达不到被上诉人向该公司支付全部款项的条件。被上诉人没有及时止损，且在没有达到合同付全款条件下支付款项，其应当自行承担损失。（二）被上诉人与合肥大旻科技有限公司签订的《炭河里西周VR委托制作合同》。1、合同载明的签订时间为2016年9月1日，约定合同签订后三日内支付134250元，而付款时间为2016年9月12日，付款金额为10万元，与约定的付款金额不一致，且被上诉人向该公司转账的备注却为“采购费”，既不是“委托费”也不是“制作费”等与该合同能够对应上的类别，不符合交易习惯，不排除该公司与被上诉人之间有其他的交易往来。2、合同约定脚本应当经被上诉人确认后继续制作，但被上诉人根本未向上诉人确认过脚本，因此该合同也无法继续履行，被上诉人根本无法向上诉人交付合格的工作成果（实际也并未交付任何确认脚本或方案改造的记录）。因此不能仅凭被上诉人与该公司的所谓合同以及转账记录断定该转账为炭河古城项目的实际支出；合同中还约定了收款该公司应当开具相应的发票，但被上诉人并未提供该公司开具的发票，更加不能证明该笔款项的实际用途。3、一审法院就该份合同提供的相关证据认定为：“系被告创星公司单方制作，能证明其为履行合同项下义务已完成的工作内容，对此事实予以采纳，但不能达到其证明目的”，意味着并不能够证明实际产生的费用，而在“本院认为”中一审法院却以“创星公司自认与合肥大旻公司已协商解除合同，已支付的款项10万元，华凯公司应予以赔偿”完全不符合逻辑。该费用的支出并没有经上诉人确认，却由上诉人承担，若所有的供应商均以“协商解除并已经支付款项”为由要求上诉人承担未经上诉人确认的费用而均被法院支持，那么将导致上诉人的权益遭受到损失，也纵容了虚假诉讼的出现。4、上诉人还查询到，合肥大旻科技有限公司的股东之一为被上诉人的法定代表人吴立凡，与被上诉人之间有利害关系，上诉人认为该公司的相关证据并不能够作为认定事实的依据。（三）被上诉人与上海邈云信息技术有限公司签订的《长沙炭河里西周王宫馆媒体制作合同》。合同总金额共计46万元，约定于合同签订之日预付23万元，且约定除VR展项以外的所有设计费为4万元，也就意味着如果没有提交相应的成品，仅提供了经上诉人确认的设计内容，那么所产生的费用仅为4万元，何况上诉人并没有确认过任何方案，被上诉人更无从与上海邈云信息技术有限公司进行方案确认，因此该合同实际上并没有履行。被上诉人提供的“工作成果”仅为一些文字打印稿，完全不符合“23万元”的相应价值（未提供流光剪影系统、西周马车3D雕刻、西周军事装备和攻防设备等），其没有提供相关的书面沟通方案的证据，无法确认该“工作成果”实际形成时间。而被上诉人解除与该公司的合同违约责任仅为合同总金额的10%，即4.6万，远低于23万元，在被上诉人无法证明该公司的实际损失的前提下，根本不应当由上诉人承担该23万元的违约金，而即便由上诉人承担违约责任，该违约金也过高。（四）被上诉人与上海锦蓝信息技术有限公司就多媒体设备签订的《多媒体采购合同》以及《多媒体项目服务合同》。1、同一项目的合同完全可以签订为一份合同，在同一天签订为两份合同完全不符合常理，而其就两合同支付的款项更加不符合常理。2、根据上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人采购的设备及软件的品牌、规格、参数、数量等应严格按照与上诉人的合同附件一致，未经上诉人同意不得使用与报价明细表有差异的设备。而被上诉人与上海锦蓝信息技术有限公司签订的《多媒体采购合同》，价格差异极大，品牌规格参数也不一致。如音响的品牌不符，价格比对上诉人的报价高1000元/台，背影成像膜与上诉人签订的是1900元/平，与上海锦蓝签的是12800元/平，高了近20倍，被上诉人与上诉人签订的拼接屏价格为23000元/套，被上诉人与上海锦蓝签订的拼接屏是28750元/套，高了5750元/套，这份与上海锦蓝的合同对于被上诉人而言是“亏本合同”，加之该合同并未注明为炭河古城项目所签订，在订购产品价格不一致、型号不一致的情形下，上诉人有合理的理由认为该合同并非被上诉人为炭河古城项目所签订的，被上诉人应当自行承担该合同签订的全部后果。3、《多媒体采购合同》约定合同签订之日支付合同价款的50%即362500元作为定金，《多媒体项目服务合同》约定合同签订之日起三日内支付预付款137500元。按常理，两个合同应当分开支付，但被上诉人却于2016年9月12日支付了50万元，作为两份合同前期款项的付款凭证，该付款凭证的备注却是“采购费”，并不能够印证《多媒体项目服务合同》的“服务费”。4、两合同同样约定需提供相应的发票，但一审法院在两个合同使用同一份付款凭证作为依据且被上诉人未提供相应发票的前提下，便认定该事实成立，损害了上诉人的合法权益。其次，一审法院认定的“定金罚则”并未按照法律规定，定金不应当超过合同总价的20%，而《多媒体采购合同》的定金已经达到合同总价的50%，一审法院却判令上诉人全额承担，违反了法律规定。（五）被上诉人与上海闻筑模型设计有限公司签订的《模型制作合同书》。1、合同载明签订时间为2016年9月1日，约定签订后7日内支付10万元，但被上诉人提供的转账凭证为78000元，备注为“采购费”，该支出与合同约定应付金额不符，且上诉人未提供相应发票，合同也没有载明为炭河古城项目所签订，不能够认定为该合同的实际履行。2、在上诉人提供的2018年3月7日与被上诉人法定代表人吴立凡的录音中，吴立凡已经认可该战车模型部分已经丢失，意味着被上诉人无法向上诉人交付任何工作成果，那么即便该合同为真实的，在被上诉人无法向上诉人交付工作成果的前提下，上诉人也不应当承担该项损失。（六）被上诉人与湖南美景创意数字科技有限公司签订的《咨询服务合同》。1、合同载明签订时间为2016年8月，但此时上诉人与被上诉人还并未签订合同。2、合同约定湖南美景创意数字科技有限公司为被上诉人提供商务咨询、策划案咨询、实施方案咨询服务，该公司需在1个工作日内响应，在5个工作日内提供咨询服务的解答意见；最终工作成果应当以电子稿的方式交付给被上诉人；在完成项目约定的全部工作后，被上诉人支付全部款项，2016年9月19日被上诉人转账40万元至该公司。如果按照合同约定，意味着该公司完成了项目全部工作，理应有相应的工作成果，但被上诉人在庭审中从未提供过该公司任何书面的工作成果，根本不能证明该合同的真实性及是否实际履行。更为重要的是，转账记录备注为“往来款”，根本不是“咨询费”，而在上诉人提供过的2018年3月7日录音中，湖南美景创意数字科技有限公司的法定代表人钟兵兵已经认可该公司与被上诉人有其他交易往来。在付款备注不一致、未提供任何工作成果及发票的前提下，一审法院认定该费用实际支出与事实相悖。3、该合同的联系人为杨红爵，此人又以个人名义与被上诉人签订了一份《专家咨询协议书》，完全是同一性质，此行为让上诉人更加难以相信该合同的真实性。（七）被上诉人与杨红爵签订的《专家咨询协议书》。1、合同载明签订时间为2016年8月，但此时上诉人与被上诉人还并未签订合同。2、被上诉人没有提供任何杨红爵的工作成果，且付款凭证为林静个人转账15万元给杨红爵，备注为“费用”，根本不能够证明该款项由被上诉人支出，用于炭河古城项目，一审法院仅凭借此合同以及林静个人的转账记录认定该费用由上诉人承担无事实及法律依据。三、一审法院遗漏了上诉人提交的2018年3月7日与被上诉人法定代表人吴立凡关于炭河古城项目沟通的录音证据，没有对该证据内容进行审查，该份录音证据中谈及到了被上诉人就该项目支出的实际情况。上诉人提交的录音证据中，吴立凡已经认可在2016年9月3日收到上诉人电话通知因火灾事故暂停履行合同，但一审法院没有审查该份证据，却直接认定上诉人没有在2016年9月3日通知被上诉人暂停履行合同。吴立凡在录音中已经明确表明所有的软件、多媒体影片等没有经上诉人确认，甚至很多事情还没有开始做，一审法院忽略该份证据，对被上诉人的实际支出认定有实质性的影响。四、一审法院在判决书中载明的“975500元费用是否实际发生及其实际支出金额均需等待被告创星公司与案外公司协商才能确定，待该笔费用实际发生后，被告创星公司可另行主张权利”的认定无任何事实、法律依据。1、上诉人与被上诉人的合同已经解除，且上诉人已经多次告知被上诉人合同无法继续履行，被上诉人也已知晓，被上诉人应当对此及时止损，而非再去实际发生一审法院认定的975500元。2、一审法院将该笔费用的实际确定权交给了被上诉人及其供应商，完全没有考虑到上诉人将承担的责任，相当于只要被上诉人与案外公司协商好，或提供所谓的合同及转账凭证，在没有发票、没有相对应金额、没有与合同内容一致付款备注的情形下，那么上诉人就将承担该笔费用，此判决方式可能会使被上诉人以合法的形式来掩盖非法目的，从而获取不当利益，造成上诉人极大的损失。上诉人认为，既然被上诉人主张损失，那么就应该提供相应的证据，如果不能提供证据，或提供的证据无法形成证据链，根据“谁主张、谁举证”的原则，其主张就不应当被支持，而非一审法院认定的另行主张的方式。 创星公司辩称，一、华凯公司向创星公司已经支付的“预付款”不应予以返还。1、本案所涉的《多媒体设备采购与安装调试合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同条款履行。2、本案所涉的合同内容为室内陈列布展设计施工一体化项目的项目承包，创星公司采用包工、包料、包验收、包施工图纸、包质量、包质保的承包方式，华凯公司按施工进度进行付款，并非一般性的买卖合同关系，双方应按照合同条款内容履行。3、华凯公司依据合同约定支付首期预付款，创星公司签订合同后积极履行合同义务，完成了第一进度的各项工作。后因华凯公司的违约造成创星公司无法继续履行合同约定的“工程执行完成安装调试部署，甲方向乙方指定账户支付30%工程款”的第二阶段工作。华凯公司支付首期款项后，创星公司已经按照合同约定完成了相应的工作，因华凯公司违约造成合同无法继续履行后续合同，第二进度工作条件无法成就，第一阶段的工作已履行，华凯公司当然无权要求创星公司返还第一进度已经支付的款项。4、创星公司为积极履行合同对外签订合同，支付款项与本案所涉的《多媒体设备采购与安装调试合同》系不同主体的不同性质款项。创星公司损失应指因华凯公司违约造成创星公司对外签订合同所应支付的合同金额、违约金、附加产生的解决成本费用以及创星公司从《多媒体设备采购与安装调试合同》所获取的可得利益等各项损失。5、原审法院应当围绕华凯公司的诉请进行审查，预付款系华凯公司按合同条款进度进行支付，创星公司为履行合同签订合同并支付款项，创星公司并没有因华凯公司违约而产生扩大的损失，故华凯公司要求返还第一进度的款项完全无事实和法律依据。二、原审法院判令涉案合同解除属于事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。被上诉人华凯公司不符合法律规定的解除合同条件。1.华凯公司无合同约定的解除权。合同并未约定华凯公司享有解除合同的权利。2.未出现法定的合同可以解除的情形。①本案中火灾经官方确认属于安全责任事故，有明确的侵权第三人，不属于不可抗力；②华凯公司与业主方合同无效是华凯主观过错，明知没有法律保障，为了利益甘愿承受的商业风险行为，不属于不可抗力。③华凯公司与创星公司签订合同时，明知其与业主方签订的框架协议没有法律保障，自愿签订承诺书，是自愿承受商业风险的行为，不属于签订合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化的情势变更情形。3.华凯公司无权以其与第三人之间合同无效或者被解除为由解除合同。4.如果华凯公司坚持解除合同，属于违约行为，应赔偿给创星公司造成的损失，损失赔偿额应当因违约所造成的实际损失，以及包括合同履行后可以获得的利益。三、原审法院认可涉案合同及附件的真实性，却未按照涉案合同认定创星公司的相关损失，属于事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。1.涉案合同附件《炭河里西周王宫多媒体展项施工进度表》中明确了施工项目，制作方式，制作时间。工期一共32天（8/25-9/25），其中主要工作在9/15日完成，9/16-9/25主要是运输和现场安装调试。所有项目的深化设计图时间是要求在9/5日前全部完成，占总项目进度的37.5%，金额占比1,749,847.5元。创星公司提交的费用清单中，这一块的总费用为1,718,020元，在预计费用内，理应得到支持。2.涉案合同第三条约定：创星公司包工包料包设计，包所有费用，包括赶工费，人工费等所有包干。原审法院未审慎考虑实际履行中创星公司大量的现场人工费用支出，在双方约定所有包干的大前提下，认定双方缔约时未就相关收费标准进行约定，直接认定制作和运营费1,718,020元中包含的相关人工费、深化设计费、制作费等由创星公司承担。如果合同正常履行，这些当然是算在创星公司自己的成本控制。但是现在是华凯公司违约，合同已不能继续履行，再让守约方创星公司承担该部分费用属于事实严重认定不清，法律适用错误，应予纠正。3.华凯公司针对创星公司提供的为本项目实施而签订的一系列合同的抗辩主要异议要么是付款时间问题、要么是对合同内的条款断章取义。商事交往中比合同约定的时间延后付款，如果在合理期间内是非常正常的情况，而且创星公司的一系列合同、付款凭证、往来凭证能形成的完整相互印证证据链，证明创星公司在积极充分的履行合同义务。在被华凯公司和创星公司就合同是否解除的问题开始诉讼后，创星公司也积极地和供应商协商解决相关问题避免损失扩大。作为合同的守约方，原审法院仅认定了部分付款事实和协商解决的金额，属于事实认定不清，应予以纠正。4.因为工程时间很短，创星公司必须在签订合同后立即履行合同义务；在双方的合同第16条第3项明确约定：“因乙方（创星公司）原因，未按合同约定时间完成项目内容的，每逾期一天，按本合同总价的1%向甲方（华凯公司）支付逾期违约金；逾期累计超过5天的，甲方有权解除合同，乙方除按合同总价的15%向甲方支付违约金并返还甲方已支付款项外，还应赔偿给甲方造成的全部损失（包含因工期延误影响展厅整体验收而导致业主方向甲方主张的违约责任）。”可见，双方合同对创星公司的违约责任很重，创星公司不敢怠慢，在合同签订后马上就已经履行了很大的一部分合同内容，现因华凯公司违约造成了创星公司也会违约，因此，对创星公司的违约责任华凯公司必须全部承担。四、原审法院认可创星公司已经完成的工作内容清单，确认创星公司与华凯公司就完成工作内容的相关联系邮件真实性，确认（2017）湘0124民初5424号案件的真实性，但是却未按照工作内容确认创星公司的相关损失，属于事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。1.原审法院和华凯公司均认可《炭河里西周王宫多媒体工程阶段汇报》内容，从阶段汇报中，可以看出创星公司已经完成了近2/3的工作量。原审法院一方面认可邮件真实性，认可创星公司已完成工作量，却未按照已完成工作量对应的占比判令华凯公司应支付创星公司的相对应费用。2.原审法院确认（2017）湘0124民初5424号案件的真实性。华凯公司在5424号案中主张且确认的损失是2,363,240元。对照华凯手中的费用清单和本次创星公司提交的费用清单，明目组成都一样，就是在采购待支出这一块（创星公司需要对第三方供应商承担的违约责任），华凯公司的清单中，采购待支出也列明了，注明需要支出/协商，这次只是这部分数据补充完了。可以看出，除去采购待支出费用目前不确定外，华凯公司认可创星公司的损失至少是2,363,240元。原审法院对该事实视而不见，不予认可创星公司基本的损失费用属于事实认定不清，法律适用错误。3.退一步讲，在双方基于在总金额不变的情况下，由创星公司根据自身专业经验周全考虑，全权设计，包干所有的大前提下，按照合同工作进度，截至9/9日，已经完成工作一半，且需要考虑采购相关产品和服务已经支出和需要向供应商承担的违约金；按照工作进度看，其中主要工作需要在9/15日完成，9/16-9/25主要是运输和现场安装调试等附属工作。按照工作量计算，创星公司完成了工作的2/3不为过。即使按照时间和工作量及总金额平均计算，创星公司请求的费用也在合理区间内，理应得到支持。五、原审法院只部分认定了创星公司的直接损失，但是未认定上海创新公司合同履行后可以获得的利益损失。依据商事惯例，创星公司愿意签订对卖方如此严苛的合同，必然是正常履行合同的利润率超过行业水平。参考行业利润率水平，即使只按20%利润率的计算，创星公司履行合同可以获得的利益也达933252元。一审法院只认定了创星公司的部分直接损失，而对未履行合同的可得利益未进行认定属于认定事实不清，应予补正。 创星公司上诉请求：1、撤销原审判决，并改判为“驳回湖南华凯文化创意股份有限公司的原审全部诉请”。2、判令由华凯公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、华凯公司向创星公司已经支付的“预付款”不应予以返还。1、本案所涉的《多媒体设备采购与安装调试合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同条款履行。2、本案所涉的合同内容为室内陈列布展设计施工一体化项目的项目承包，创星公司采用包工、包料、包验收、包施工图纸、包质量、包质保的承包方式，华凯公司按施工进度进行付款，并非一般性的买卖合同关系，双方应按照合同条款内容履行。3、华凯公司依据合同约定支付首期预付款，创星公司签订合同后积极履行合同义务，完成了第一进度的各项工作。后因华凯公司违约造成创星公司无法继续履行合同约定的“工程执行完成安装调试部署，甲方向乙方指定账户支付30%工程款”的第二阶段工作。华凯公司支付首期款项后，创星公司已经按照合同约定完成了相应的工作，因华凯公司违约造成合同无法继续履行，第二进度工作条件无法成就，当然无权要求创星公司返还第一进度已经支付的款项。4、创星公司为积极履行合同对外签订合同，支付款项与本案所涉的《多媒体设备采购与安装调试合同》系不同主体的不同性质款项。创星公司损失应指因华凯公司违约造成创星公司对外签订合同所应支付的合同金额、违约金、附加产生的解决成本费用以及创星公司从《多媒体设备采购与安装调试合同》所获取的预期利润等各项损失。5、原审法院应当围绕华凯公司的诉请进行审查，预付款系华凯公司按合同条款进度进行支付，创星公司为履行合同签订合同并支付款项，创星公司并没有因华凯公司违约而产生扩大的损失，故华凯公司要求返还第一进度的款项完全无事实和法律依据。二、原审法院判令涉案合同解除属于事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。被上诉人华凯公司不符合法律规定的解除合同条件。1.华凯无合同约定的解除权。合同并未约定华凯享有解除合同的权利。2.未出现法定的合同可以解除的情形。①本案中火灾经官方确认属于安全责任事故，有明确的侵权第三人，不属于不可抗力；②华凯与业主方合同无效是华凯主观过错，明知没有法律保障，为了利益甘愿承受的商业风险行为，不属于不可抗力。③华凯与创星签订合同时，明知其与业主方签订的框架协议没有法律保障，自愿签订承诺书，是自愿承受商业风险的行为，不属于签订合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化的情势变更情形。3.华凯无权以华凯与第三人之间合同无效或者被解除为由解除合同。三、原审法院认可涉案合同及附件的真实性，却未按照涉案合同认定上诉人的相关损失，属于事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。1.涉案合同附件《炭河里西周王宫多媒体展项施工进度表》中明确了施工项目，制作方式，制作时间。工期一共32天（8/25-9/25），其中主要工作在9/15日完成，9/16-9/25主要是运输和现场安装调试。所有项目的深化设计图时间是要求在9/5日前全部完成，占总项目进度的37.5%，金额占比1,749,847.5元。创星公司提交的费用清单中，这一块的总费用为1,718,020元，在预计费用内，理应得到支持。2.涉案合同第三条约定：创星公司包工包料包设计，包所有费用，包括赶工费，人工费等所有包干。原审法院未审慎考虑实际履行中创星公司大量的现场人工费用支出，在双方约定所有包干的大前提下，认定双方缔约时未就相关收费标准进行约定，直接认定制作和运营费1,718,020元中包含的相关人工费、深化设计费、制作费等不予认可，属于事实严重认定不清，法律适用错误，应予纠正。四、原审法院认可上诉人已经完成的工作内容清单，确认上诉人与被上诉人就完成工作内容的相关联系邮件真实性，确认（2017）湘0124民初5424号案件的真实性，但是却未按照工作内容确认上诉人的相关损失，属于事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。1.原审法院和华凯均认可《炭河里西周王宫多媒体工程阶段汇报》内容，从阶段汇报中，可以看出创星已经完成了近2/3的工作量。原审法院一方面认可邮件真实性，认可创星已完成工作量，却未按照已完成工作量对应的占比判令华凯应支付创星的相对应费用。2.原审法院确认（2017）湘0124民初5424号案件的真实性。华凯在5424号案中主张且确认的损失是2,363,240元。对照华凯手中的费用清单和本次创星提交的费用清单，明目组成都一样，就是在采购待支出这一块（创星需要对第三方供应商承担的违约责任），华凯手中清单中，采购待支出也列明了，注明需要支出/协商，这次只是这部分补充完整数据了。可以看出，除去采购待支出费用目前不确定外，华凯认可创星的损失至少是2,363,240元。原审法院对该事实视而不见，不予认可创星基本的损失费用属于事实认定不清，法律适用错误。3.退一步讲，在双方基于在总金额不变的情况下，由创星根据自身专业经验周全考虑，全权设计，包干所有的大前提下，按照合同工作进度，截至9/9日，已经完成工作一半，且需要考虑采购相关产品和服务已经支出和需要向供应商承担的违约金；按照工作进度看，其中主要工作需要在9/15日完成，9/16-9/25主要是运输和现场安装调试等附属工作。按照工作量计算，创星完成了工作的2/3不为过。即使按照时间和工作量及总金额平均计算，创星公司请求的费用也在合理区间内，理应得到支持。 华凯公司辩称，一、创星公司几乎未提供任何工作成果，因此华凯公司不应当承担不合理、无依据的任何责任。1、根据湖南华凯与上海创星的合同约定，合同解除时，除湖南华凯向上海创星支付已完工的并经湖南华凯及业主方验收合格部分工程价款外，上海创星不得向湖南华凯进行索赔，其中就包括上海创星与供应商解除合同所发生的费用。而上海创星所提交的证据均未经湖南华凯认可，也未提交任何工作成果，湖南华凯无需承担没有任何工作成果的任何款项。上海创星所提供的合同签订的时间以及付款时间多数在湖南华凯告知其暂停履行合同后，上海创星的付款行为完全是在扩大损失，应当由其承担一切后果。在上海创星提供的费用清单中，有部分为差旅费用，而湖南华凯与上海创星的合同中也约定了差旅费由上海创星自行承担，上海创星也无权向湖南华凯主张差旅费。上海创星提供的付款凭证与合同的类型无法对应（详见附表及上诉状以及一审代理词内容），甚至连与供应商采购的数量与湖南华凯的合同不一致、与供应商的单价居然比与湖南华凯的单价都高，完全不符合逻辑。原审法院甚至将个人付款也认定为上海创星的支出，完全是不基于证据和客观事实的认定。2、在湖南华凯提供的2018年3月7日录音证据中，上海创星的法定代表人吴立凡在录音中已经明确表明所有的软件、多媒体影片等均未经上诉人确认，甚至很多事情还没有开始做，因此不应当在上海创星没有提供任何影片脚本的邮件、样片等相关证据情形下要求湖南华凯承担任何责任。而火灾事故发生后，湖南华凯多次与上海创星沟通，要求告知湖南华凯通知延期履行合同后其已履行合同情况及相关损失情况，在2016年9月12日及2018年3月18日上海创星通过邮件向湖南华凯送达了损失统计均为200余万元，而在起诉时上海创星却将损失变更为400余万元，明显在虚增支出。而在上海创星未提供证据证明其实际损失的前提下，湖南华凯数次前往上海与上海创星当面沟通要求其提供合同履行情况的实际证据，同时要求上海创星带湖南华凯代表前往工厂或仓库等地了解实际制作进度，但上海创星明确向湖南华凯表示除一个战车模型外，工厂或仓库并无其他工作成果可提供。二、湖南华凯与上海创星的合同已经履行不能，应当解除，且上海创星违反合同约定，在未经湖南华凯允许下进行分包的行为已经违约，本案合同也应当解除。1、湖南华凯与上海创星履行《西周王宫室内陈列布展设计施工一体化项目--多媒体设备采购与安装调试合同》（以下简称“涉案合同”）的前提条件已不成就，合同已经根本履行不能，事实上湖南华凯的承包范围已经由业主方改成了茶室，湖南华凯根本无法向上海创星确认下一步工作，如影片的制作方案、战车的数量确认等等，对于湖南华凯及上海创星而言，都将是一个不能继续履行的合同如继续履行涉案合同势必将扩大湖南华凯及上海创星两方的损失，因此不管是从合同法司法解释（二）第26条的规定，还是就解除涉案合同及时止损的目的考虑，涉案合同均应当依法解除。2、根据湖南华凯与上海创星合同第十六条第7款约定，上海创星在未经湖南华凯的允许下是不得将其承包范围内的工程全部分包或部分分包，否则湖南华凯有权解除合同，根据上海创星提供的所谓“合同”，也能够证明上海创星在未经湖南华凯的允许下将其承包范围分包，已经违反了合同约定，湖南华凯也能够解除合同。而上海创星在一审庭审中辩称湖南华凯交由上海创星根据自身周全进行包工、包料的方式进行承包，而上海创星是根据项目情况组成的专家团队，应当是给予了上海创星分包的权利，但是上海创星却忽略了“自身周全考虑”并不代表允许其分包，而湖南华凯与上海创星合同第十六条第7款已经明确约定，只有在湖南华凯允许的情形下上海创星才有权分包，很显然，上海创星签订的“合同”并未经湖南华凯同意，湖南华凯也可就此解除合同。三、既然上海创星公司按照比例进行换算已完工的工程量，上海创星也应当提供相应的证据证明其工程量，但其并未提供任何工作成果及工作过程中的确认邮件等，其换算也无任何事实依据，何况其提供的合同、付款记录还存在扩大损失甚至不符合逻辑的情形。而湖南华凯也从来没有如上海创星所称至少认可过2363240元，提交该表格只是证明上海创星公司提交的损失清单前后不一致，在虚增支出。 华凯公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除华凯公司、创星公司之间的《多媒体设备采购与安装调试合同》；2.创星公司退还华凯公司已支付的预付款2333130元及利息（利息以2333130元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日开始计算直至被告付清所有预付款及利息之日止）；3.判令创星公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实，2016年8月25日，华凯公司（甲方）与创星公司（乙方）签订了《西周王宫室内陈列布展设计施工一体化项目——多媒体设备采购与安装调试合同》（以下简称《多媒体设备采购与安装调试合同》），约定：创星公司承包炭河遗址公园外围配套设施建设项目第二十二标段（西周王宫室内陈列布展设计施工一体化项目）的设备采购、安装、调式、试运行（包含《展示馆多媒体采购合同》附件清单所列所有硬件的采购及所有软硬件的工程施工和安装调试）；多媒体内容制作及软件开发；系统集成安装调试；多媒体施工图、竣工图出具等等，布展面积6273平方米。工程承包方式采用包工、包料、包验收、包施工图设计、包安全、包质量、包质保的承包方式。合同工期约定开工日期为2016年8月25日，竣工日期为2016年9月25日，若甲方发生不可抗力事件（包括自然和人为的不可抗力，如火灾、台风、地震等）导致合同不能履行时，从不可抗力事件发生之日起工期予以顺延。本合同固定包干总价（含税）为：4666260元，本合同价已包含增值税税金（软件为6%的增值税，硬件为17%的增值税）、包乙方应缴纳的保险、人工费、赶工费、保险费等乙方完成本工程所需的一切费用。合同签订后3个工作日内，甲方向乙方指定账户支付50%预付款；工程执行完成安装调试部署，甲方向乙方指定账户支付30%工程款；工程结算验收完成，正式开馆前支付到结算总价的95%；余留5%作为质量保修金，在乙方无违约情况的则质保金在24个月质保期满后无息退还至乙方。验收标准为符合国家验收合格标准及符合业主方和甲方验收合格标准，达到业主方所要求的展示效果。在正式报业主方验收前，需经甲方（华凯）进行多媒体综合展项预验收，预验收合格后方可向业主方报验。所安装设备及相关软件的品牌、规格、参数、数量应严格按照本项目附件清单中的规定执行（附件清单中的项目包括礼、乐、书、数、射、御、祭祀、西周战争史、冲锋陷阵、神箭手、梓州军队编制和战阵、西周兵器和攻防设备、总控）。乙方所承接的软件工程以及内容制作及动画制作工程均必须严格按照业务方及甲方要求开发制作，且需随时接受甲方及业主方的检查检验。甲方应在收到乙方提交需经甲方确认的文件资料后的5各工作日内以书面形式确认并通知乙方。乙方为完成本合同所派出或派驻相关人员的工资、劳保、差旅食宿等费用由乙方自行承担。若因甲方与业主方合同的解除，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，除由甲方向乙方支付已完工的并经甲方和业务方验收合格工程部分的价款外，乙方不得向甲方索赔包括但不限于以下费用：（1）合同终结前，工期延期的损失、……（9）乙方与其供应商解除合同所发生的费用、（10）律师费、利息及逾期利益损失……。合同还对交货、验收标准、质量要求、违约责任等进行了明确约定。2016年9月2日，华凯公司通过银行转账向创星公司支付了2333130元。2016年9月3日，炭河里遗址公园外围配套设施建设项目第四标段（该标段分为1、2号栋）发生火灾。事故发生后，宁乡市安监局牵头成立了炭河里遗址公园外围配套设施建设项目“9·3”事故联合调查组，并认定该次火灾事故系生产安全责任事故。2016年9月9日，华凯公司授权其工作人员阙市业通过发邮件的方式向创星公司告知《多媒体设备采购与安装调试合同》将延后履行，具体时间再另行通知。同时，要求创星公司在收到邮件三天内通过邮箱告知华凯公司目前合同履行情况并提供相应证据，否则视为创星公司尚未履行合同并默认该合同由于前述原因延后履行不会造成违约责任。2016年9月12日，创星公司给华凯公司回函告知：其在接到任务之初就全力组织人力、物力和财力，协调推进该项目快速执行，并将项目进度情况统计后以附件形式发送给华凯公司。2016年9月13日，创星公司再次向华凯公司回函，告知：御Mapping视频也进行了建模和初步效果制作，并将相关图片以附件形式发送给华凯公司。 另查明：创星公司为履行上述合同义务，对外签订多份合同，具体为：（1）与东莞携创数字科技有限公司（以下简称东莞携创）签订了《机电设备设计制作服务合同》，货款共计106304元，约定合同签订后5个工作日内，支付合同总价50%即53152元，设计制作成果经创星公司及业主方验收合格后支付尾款50%即53152元，创星公司实际于2017年1月19日支付设计费106304元；（2）与合肥大旻科技有限公司（以下简称合肥大旻）签订了《炭河里委托制作合同》，货款共计268500元，约定合同签订后3日内支付合同总价的50%即134250元，创星公司实际于2016年9月12日支付费用100000元；（3）与上海邈云信息技术有限公司（以下简称上海邈云）签订了《长沙炭河里西周王宫馆媒体制作合同》，货款共计460000元，合同约定于签订之日起3日内支付预付款50%即230000元，创星公司实际于2016年9月6日支付230000元；（4）与上海锦蓝信息技术有限公司（以下简称上海锦蓝）签订了《产品订购合同》，货款共计725000元，合同约定签订之日支付定金50%即362500元；与上海锦蓝还签订了《多媒体项目服务合同》，货款共计230000元，合同约定签订之日起三日内支付预付款137500元。创星公司就上述两合同实际于2016年9月12日一共支付500000元（即支付了《产品订购合同》的定金362500元，《多媒体项目服务合同》预付款137500元）；2018年8月30日，创星公司与上海锦蓝公司经协商同意以已支付的50万元（含定金362500元、预付款137500元）作为双方合同解除的违约金及仓库管理费，已生产的库存货由上海锦蓝公司转为代售；（5）与上海闻筑模型设计有限公司（以下简称上海闻筑）签订了《模型制作合同书》（战车模型10辆），货款共计200000元，合同约定签订后七日内支付合同总额50%即100000元，创星公司实际于2016年9月12日支付78000元；（6）与湖南美景创意数字科技有限公司（以下简称美景创意）签订了《咨询服务合同》，咨询费共计400000元，创星公司实际于2016年9月19日支付400000元；（7）与案外人杨红爵签订了《专家咨询协议书》，咨询费共计150000元，并于2016年9月3日支付150000元。另，创星公司主张其单独采购了VR眼镜支出77600元，实际发生差旅费15416元，制作和运营费用1718020元（含咨询服务费55万元），采购还需支出975500元，管理费225000元，税费135000元。 再查明，1.涉案炭河古城西周王宫项目已被取消，华凯公司与创星公司涉案缔约目的根本不能实现；2.创星公司于2018年8年23日收到诉状副本。 一审法院认为，华凯公司与创星公司签订的《多媒体设备采购与安装调试合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。本案争议焦点为：1.西周王宫室内陈列布展设计施工一体化项目（以下简称西周王宫项目）因火灾事故原因停工后，双方签订的涉案合同是否应予解除；2.关于华凯公司已经支付的预付款是否应予返还及其返还金额大小问题。 首先，关于合同解除问题。由于华凯公司承建的西周王宫项目已经被取消，涉案合同项下的缔约目的已根本不能实现，华凯公司继续履行合同已实际不能，故对华凯公司主张解除《多媒体设备采购与安装调试合同》的诉讼请求，该院予以支持。解除时间应为创星公司收到诉状副本之日即2018年8月23日；对华凯公司的相应诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，已经履行的部分，当事人可以根据履行情况及合同性质要求返还，然违约方应对守约方的损失承担赔偿责任。本案中，涉案项目发生火灾后仅为合同中止履行的原因，并未直接导致合同实际上履行不能，故在华凯公司未能按约继续履行合同的情况下，其作为违约方应当对创星公司由此造成的损失承担相应的损害赔偿责任。 其次，关于创星公司具体损失的认定问题，涉案合同解除后，创星公司为履行合同对外已支付的且无法收回的款项，华凯公司应予赔偿；尚未支付的费用，应由创星公司与案外公司协商后，另行处理。该院具体认定如下：1、其与东莞携创签订的《机电设备设计制作服务合同》，并于2017年1月19日支付设计费全款106304元。华凯公司抗辩在其于2016年9月3日口头通知创星公司暂缓项目时，创星公司就应暂停履行涉案合同。然华凯公司一直未向创星公司发函通知终止履行合同，现设计已完成费用亦已实际支出，华凯公司应予赔偿；2、其与合肥大旻签订的《炭河里委托制作合同》，并于2016年9月12日支付费用100000元；华凯公司抗辩该笔费用备注用途与合同约定不符，且该《西周VR》成品并未经过华凯公司验收，对其成果不予认可。经查，合肥大旻公司依约制作了“VR战车：《西周战歌》”脚本内容，创星公司自认与合肥大旻公司已协商解除合同，已支付的款项100000元，华凯公司应予赔偿；3、其与上海邈云签订的《长沙炭河里西周王宫馆媒体制作合同》，并于2016年9月6日支付230000元。华凯公司抗辩涉案合同只需支付合同总额10%的违约金即可解除合同。然涉案合同除了违约金条款外，另约定对已完成部分工作的款项，仍应赔偿相应的损失。故对该笔费用，华凯公司应予赔偿；4、其与上海锦蓝签订的《产品订购合同》《多媒体项目服务合同》，并于2016年9月12日支付500000元；华凯公司对该笔费用提出异议：首先，认为创星公司与上海锦蓝协商《产品订购合同》项下已支付的362500元冲抵违约金及仓储费用，产品由上海锦蓝转为代售，不符合常理。其次，《多媒体项目服务合同》项下已支付的137500元作为前期费用及因合同取消产生的违约金，而该合同义务主要为通用设备安装调试（含支架、转接头、附件、安装、工程调试、投影机和定制设备安装），该合同并未实际履行，已支付的预付款抵作违约金明显不合理。该院认为，《产品订购合同》的合同款50%即362500元合同约定为定金，根据定金罚则，创星公司不履行上述合同时，其已支付的定金上海锦蓝可不予退还。华凯公司应予赔偿该笔费用。《多媒体项目服务合同》项下已支付的预付款137500元，创星公司与上海锦蓝公司协商解除合同并将该笔预付款抵作前期费用及违约金。然预付款并非定金，其在合同正常履行的情况下实为应付价款的一部分。当事人双方协商解除合同时，已支付的预付款能够返还的，应予返还。涉案《多媒体项目服务合同》的主要内容为通用设备安装调试，然协议签约后次日工地项目发生火灾。根据上海锦蓝公司出具的两份《催促函》可知该公司截至2017年1月6日尚未进场安装调试。该案创星公司亦未提交证据证明上海锦蓝针对该合同项下已履行的相关内容。火灾事故发生后，创星公司亦负有相应的减损义务，其自愿将该笔预付款作为其与上海锦蓝公司解约的前期费用及违约金，由此产生的预付款损失不应由华凯公司承担。故对华凯公司相应抗辩理由，该院予以采纳；5、其与上海闻筑签订的《模型制作合同书》，并于2016年9月12日支付78000元；与美景创意签订的《咨询服务合同》及与案外人杨红爵签订的《专家咨询协议书》，已于2016年9月19日前实际支出咨询服务费550000元；上述三份合同项下的费用均已实际发生且与该案有关联，华凯公司应予赔偿；6、另创星公司主张采购VR眼镜支出77600元，然其未提交相应采购票据或合同或其他辅助证据证明采购实际发生，对此费用不予认可；7、差旅费15416元，结合创星公司实际履约情况以及相应差旅费票据，该院酌情确定为1万元；8、制作和运营费用1718020元，该笔费费用主要由深化设计费、展品设计费、软件制作费、制作打样费、场外测试费、现场勘测费、CAD制图费、前期施工费、咨询服务费、专家咨询费等十大类费用组成，其中咨询服务费及专家咨询费共计55万元有相应的合同及实际付款依据（认定理由已阐述，在此不赘述），华凯公司应予赔偿。前期施工费未提交合同或费用实际支出凭证，本院不予认可。剩余七类费用均系创星公司自行制作的现金发放表记录支出费用明细，双方当事人缔约时并未就上述七类费用的收费标准进行约定，且无收款人签字确认，亦无相应银行流水明细证明该类费用实际支出，另依约创星公司为履行涉案合同项下的派出或派驻人员工资、劳保等费用均由创星公司自行承担，故此对该七类费用，该院不予认可；9、管理费225000元以及税费135000元，双方未明确约定该项费用，且无证据证明该费用已实际支出，该院不予认可；10、采购待支出975500元，因该笔支出是否实际发生及其实际支出金额均需等待创星公司与案外公司协商后才能确定，待该笔费用实际发生后，创星公司可另行主张权利，故该院对该笔费用，不予认可。综上分析，本院认定创星公司因涉案《多媒体设备采购与安装调试合同》解除后产生的损失为1436804元（106304元+100000元+230000元+362500元+78000元+550000元+10000元）。华凯公司已付预付款与创星公司损失相抵扣后，创星公司还应当返还给华凯公司的款项为896326元（2333130元-1436804元）。由于华凯公司系违约方，创星公司未返还预付款事出有因，故对华凯公司主张的利息诉求，该院不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决如下：一、确定华凯公司与创星公司签订的《西周王宫室内陈列布展设计施工一体化项目——多媒体设备采购与安装调试合同》于2018年8月23日解除；二、限创星公司于本案判决生效之日起七日内向华凯公司返还预付款896326元；三、驳回华凯公司其他诉讼请求。如果未按照该判决履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费25465元，财产保全费5000元，以上共计30465元，由华凯承担18761.2元，由创星公司承担11703.8元（此款已由华凯公司先行垫付，创星公司在支付上述案款时一并支付给华凯公司）。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，华凯公司作为买受人向创星公司进行设备采购及安装调试，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律或者行政法规的禁止性规定，双方之间的买卖合同成立并生效，双方均应按合同全面履行各自的义务。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：一、华凯公司要求解除与创星公司签订的《多媒体设备采购与安装调试合同》是否合法有据。二、如创星公司需向华凯公司退还预付款，则退还的预付款金额如何确定。 关于本案的第一个争议焦点，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第四十八条规定了违约方不享有单方解除合同的权利，但符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。本案中，华凯公司提出解除《多媒体设备采购与安装调试合同》，实属违约，根据上述《会议纪要》的规定，华凯公司不存在恶意违约的情形，其承建的西周王宫项目已经被取消，涉案合同项下的缔约目的根本不能实现，合同继续履行对其显失公平。据此，华凯公司要求解除与创星公司订立的《多媒体设备采购与安装调试合同》的主张，本院予以支持。但同时，华凯公司亦应承担相应的违约责任。 关于本案的第二个争议焦点，如前文所述，华凯公司作为违约方起诉解除本案买卖合同，其应依法承担相应的违约责任。关于具体的损失认定，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。创星公司主张按照工期占比和工作量占比来计算损失，没有法律和合同依据，对该主张本院不予采纳。华凯公司则主张创星公司未提交任何工作成果及合同相对应的发票，华凯公司不应承担创星公司转账凭证载明的款项。本院认为，华凯公司于9月9日以《工作联系函》通知创星公司合同延后履行，创星公司在此之前为履行涉案合同对外签订的一系列合同，与本案具有关联性，因华凯公司违约导致涉案合同不能继续履行，创星公司为此解除对外签订合同所支出的费用应当由华凯公司承担。对华凯公司提出异议的合同，具体分析如下：1、创星公司与东莞携创签订的《机电设备设计制作服务合同》，该设计已完成，成品也已制作完成，创星公司为履行该合同支出的费用106304元，应当由华凯公司承担。2、创星公司与美景创意签订的《咨询服务合同》及与案外人杨红爵签订的《专家咨询协议书》，因《炭河里西周王宫深化设计方案》已经完成，创星公司亦将该方案以电子邮件的方式发送给华凯公司，华凯公司对该方案一直怠于答复，应当视为同意该设计方案，创星公司为此支出的费用55万元应当由华凯公司承担。3、其他有争议的合同，截至2016年9月9日，合同工期均未届满，合同未履行完毕，创星公司为此解除合同，系违约解除，理应承担违约责任，创星公司为解除合同已经实际支出的费用应当计入总损失。 综上所述，华凯公司、创星公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上海创星数码网络开发有限公司上诉案件受理费25465元，由上海创星数码网络开发有限公司承担。湖南华凯文化创意股份有限公司上诉案件受理费17731元，由湖南华凯文化创意股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘应江 审判员  高 进 审判员  常晓华 二〇二〇年八月十三日 法官助理何麟 书记员詹毅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。