吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4246号上诉人（原审原告）柳向东，男，1973年10月6日出生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人柳向越，男，1972年2月3日出生，汉族，住长春市二道区，系柳向东哥哥。上诉人（原审被告）长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地吉长春市九台区东湖镇双山村。法定代表人苑凤岐，该公司董事长。委托诉讼代理人柳春风，该公司职工。上诉人柳向东与上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议一案，均不服长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1261号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柳向东向法院提出诉讼请求：诉讼请求:1.判决支付劳动合同终止经济补偿金75240元;2.判决支付一次性伤残医疗补助金118422元，一次性伤残就业补助金105264元;3.判决按2508/月元标准支付伤残津贴，自申请仲裁日开始至法律文书生效日止。4.判决出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移等手续。事实及理由:柳向东于1991年3月1日入职双顶山公司处，从事井下一线采掘工作。工伤后按月享受定期伤残津贴。2018年伤残津贴涨到2508元/月。双顶山公司现今拒绝支付伤残津贴。依据国发〔2016〕7号文《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》;吉林省安全生产监督管理局2017年第1号通告，长九府发[2016]15号令，现双顶山公司已经拆除了供电线路、设备、拆除矿井生产设备。生产矿井已经封闭填实，矿场平整土地并恢复地貌，公司已经彻底关闭。依据《劳动合同法》第四十六条第(六）项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，双顶山公司关闭应当依法向柳向东支付经济补偿金。国家7部委《关于在化解钢铁煤炭行业过剩产能实现脱困发展过程中做好职工安置工作的意见》三、妥善处理劳动关系（二）企业在被依法宣布破产、责令关闭或决定提前解散等情形下主体消亡的，应与职工依法终止劳动合同。（三)企业与职工解除或终止劳动合同的，应依法支付经济补偿金，偿还拖欠职工在岗期间的工资，补缴欠缴的社会保险费。同时，辽宁省，黑龙江省煤矿去产能关闭文件均规定，员工经济补偿金给付标准是自入职日起至煤矿关闭日止。法院大量生效判决书证明，柳向东原工作单位长春市双顶煤矿于2003年8月名称由原长春市双顶煤矿变更为长春市双顶山矿业股份有限公司。依据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高院审理劳动纠纷案件司法解释四》第五条规定，企业名称发生改变，企业名称改变前后工龄连续计算。依据《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。申请人自1991年3月入职日工作至申请仲裁日共计工龄29.5年，折合应支付经济补偿金为30月。应支付经济补偿金为75240元（2508元/月×30个月）。吉林省实施《工伤保险条例》办法)第四十条规定，五级伤残应支付18个月一次性伤残医疗补助金及16个月一次性伤残就业补助金。柳向东月伤残津贴低于社平工资60%。故，应以上年度社平工资60%工资额3946元/月[（78919/12=6577)×60%]。据此，应支付一次性医疗补助金为71028元，一次性就业补助为金63136元。基于以上事实，为维护工伤职工合法权益不受侵害，依据《民事诉讼法》规定提起诉讼，恳请你院依法判决。双顶山公司原审辩称，(一）关于经济补偿金不应当支付。柳向东系自己主动提出离职的，并非单位辞退的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，因此，不应当支付经济补偿金。(二）关于一次性工伤医疗补助金不应当支付。双顶山公司巳经为柳向东缴纳了工伤保险，单位不应当支付一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条（二）的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”。(三）关于一次性伤残就业补助金标准计算错误。柳向东所主张的78919元是长春市城镇非私营单位就业人员月平均工资，该工资水平并不代表所有在岗职工平均工资水平，双顶山公司就是私营单位，适用非私营单位，而是应当由城镇非私营单位和私营单位加权计算的全口径就业人员平均工资计算工伤待遇，或者按照其伤残津贴的2508元为标准计算一次性就业补助金。根据最新的社保政策，“从2019年5月1日起，各地可将城镇职工基本养老保险单位缴费比例从原规定的20%降至16%。按照国务院常务会议明确的具体配套措施，核定调低社保缴费基数，各地由过去依据城镇非私营单位在岗职工平均工资，改为以本省城镇非私营单位和私营单位加权计算的全口径就业人员平均工资，核定缴费基数上下限，使缴费基数降低。”国家尚认为社保缴费所依据的城镇非私营单位在岗职工平均工资标准不合理，人民法院亦不能依次认定平均工资。(四）关于伤残津贴不应当支付。同样，对于伤残津贴部分《九劳人仲裁字（2017)第48号仲裁裁决书》巳经作出了处理，该部分属于重复起诉，此部分伤残津贴，一直在按照该仲裁裁决进行执行，九台法院一直在划扣双顶山公司在长春市社会医疗保险管理局参保的应给付的伤残津贴。综上，柳向东的诉求不合理也不合法，请法院依法驳回柳向东的诉讼请求，维护双顶山公司的合法权益。原审法院认定事实：柳向东1991年3月入职双顶山公司工作。1999年5月工作中受伤，2001年12月被评定为工伤五级。2016年11月双顶山公司因国家政策而关停，至柳向东本次诉讼前双顶山公司已彻底关停。柳向东工伤津贴在申请仲裁时为2508元/月。2020年4月28日柳向东向长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1.支付劳动合同终止经济补偿金75240元;2.支付一次性伤残医疗补助金71028元，一次性伤残就业补助金63136元;3.按2508/月元标准支付伤残津贴，自申请仲裁日开始至法律文书生效日止。4.出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移等手续。同日长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，柳向东即诉至法院并在庭审中变更诉讼请求为：1.判决支付劳动合同终止经济补偿金75240元;2.判决支付一次性伤残医疗补助金118422元，一次性伤残就业补助金105264元;3.判决按2508/月元标准支付伤残津贴，自申请仲裁日开始至法律文书生效日止。4.判决出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移等手续。原审法院认为，柳向东、双顶山公司双方劳动关系明晰，现柳向东因双顶山公司被实际关停而向法院提出：“被告支付劳动合同终止经济补偿金”问题，此应以双方解除劳动关系为基础，柳向东此种提出的方式既代表要求解除劳动关系亦代表要求支付解除劳动关系经济补偿金，符合相关法律规定。因柳向东系工伤人员，其在双顶山公司被关停前并未实际向双顶山公司提供劳动，柳向东的月收入是得到相关部门的工伤津贴，故其解除劳动关系前月平均工资应以统筹地区职工平均工资60%计算。柳向东提出的：判决支付一次性伤残医疗补助金118422元，一次性伤残就业补助金105264元问题。双顶山公司已为柳向东缴纳了工伤保险，一次性伤残医疗补助金应由工伤保险管理基金进行发放；一次性伤残就业补助金应以统筹地区职工平均工资60%计算，柳向东系五级工伤，一次性伤残就业补助金为16个月本人工资，对此予以支持。柳向东提出的：判决按2508/月元标准支付伤残津贴，自申请仲裁日开始至法律文书生效日止，此请求符合法律规定，予以支持。柳向东提出的：判决出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移等手续的问题。属双顶山公司的后合同义务，理应为柳向东出具，对此予以支持。综上，依据《中国人民共和国劳动合同法》第四十四条第四十六条第四十七条第五十条第九十七条第九十八条、《吉林省实施办法》第五十条规定，原审判决：一、解除柳向东与双顶山公司的劳动关系，双顶山公司于判决生效之日起十日内支付柳向东经济补偿金2508元×12年=30096元。二、双顶山公司于判决生效之日起十日内支付柳向东一次性伤残就业补助金（按照2018年长春市城镇非私营单位就业人员年平均工资计算）78919元/年÷12月×16个月=105225.33元。三、双顶山公司按2508元/月元标准向柳向东支付伤残津贴，自申请仲裁日即2020年4月开始至判决生效之日止。四、双顶山公司于判决生效之日起十日内向柳向东出具解除劳动合同的证明，并在出具解除劳动合同证明后十五日内办理档案和社会保险关系转移等手续。五、驳回柳向东其他诉讼请求。宣判后，柳向东、双顶山公司均不服，向本院提起上诉。柳向东上诉请求撤销原审判决第一项并依法改判双顶山公司支付柳向东经济补偿金75240元，诉讼费由双顶山公司负担。主要理由为：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、改判支付经济补偿金75240元《劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。原审出示的《长春市双顶山矿业股份有限公司章程首页》及《章程总则》、《企业信用信息报告中信息变更记录》证明公司自2003年8月25日企业名称变更。大量判决可确认双顶山公司是由原长春市双顶煤矿变更而来。依据上述法律规定，柳向东劳动合同主体由原长春市双顶煤矿变更为新用人单位双顶山公司属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作情形，名称变更前工龄应合并计算为名称变更后单位工作年限。柳向东提出解除劳动合同原因是基于公司没有依法缴纳社会保险（在职期间部分年月未缴社保，2013年至今社保未缴纳），2018年至今伤残津贴没有支付。依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同。另外，公司自2016年末去产能政策性关闭。依据《劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的属于劳动合同终止。据此，双方之间劳动关系既属于解除又属于法定终止。依据《劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第六款“依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”应支付经济补偿金”。据此，诉求支付经济补偿金具有事实和法律依据。另外，依据7部委《关于在化解钢铁煤炭行业过剩产能实现脱困发展过程中做好职工安置工作的意见》三、妥善处理劳动关系。（二）企业在被依法宣布破产、责令关闭或决定提前解散等情形下主体消亡的，应与职工依法终止劳动合同。（三）企业与职工解除或终止劳动合同的，应依法支付经济补偿金，偿还拖欠职工在岗期间的工资，补缴欠缴的社会保险费。辽宁省，黑龙江省煤矿去产能关闭文件均规定，经济补偿金给付标准自入职日起至煤矿关闭日止。《劳动合同法实施条例》第十条及《劳动争议若干问题司法解释四》第五条是针对《劳动合同法》第九十七条支付经济补偿金工作年限条款的细化、补充与完善是新的规定。而《劳动合同法》第九十七条属于一般规定和旧规定，遵循《立法法》确立的特别规定优于一般规定，新规定优于旧规定的司法原则，案涉诉求经济补偿金应优先适用《劳动合同法实施条例》第十条及《劳动争议若干问题司法解释四》第五条，依法改判企业名称变更前工做年限合并为名称变更后被上诉人单位工作年限。原审出示的《职工因公伤、亡审批表》《劳动能力鉴定表》可以证明，上诉人自1991年3月入职长春市双顶煤矿工作13年。自2003年8月25日名称变更后至2020年4月20日仲裁日止期间工作17年。依据上述法律规定，柳向东在双顶山公司工作年限应依法核定为30年，应支付经济补偿金75240元（2508元/月X30年）。柳向东工作年限唯有依据《劳动合同法实施条例》第十条及《最高院审理劳动案件若干问题司法解释四》第五条规定合并计算即自1991年1月入职日至2020年4月解除日止合并计算30年经济补偿。针对柳向东的上诉主张双顶山公司二审辩称，柳向东的上诉请求及理由均不能成立。双顶山公司上诉请求撤销原审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费由柳向东负担。主要理由为：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。（一）经济补偿金不应当支付。柳向东系自己主动提出离职的，并非单位辞退的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，因此，不应当支付经济补偿金。柳向东常年不上班，单位停产与否对其根本没有任何影响，法院判令单位支付解除劳动关系经济补偿金没有事实与法律依据。（二）一次性伤残就业补助金标准计算错误。柳向东主张的78919元是长春市城镇非私营单位就业人员月平均工资，该工资水平并不代表所有在岗职工平均工资水平，上诉人长期不上班工资根本达不到6577元/月的水平，法院以此计算工伤待遇显失偏颇。双顶山公司就是私营单位，适用非私营单位，应当由城镇非私营单位和城镇私营单位加权计算的全口径就业人员平均工资计算工伤待遇，或者完全按照私营单位平均工资，再或者按照其山残津贴的2508元为标准计算一次性就业补助金。根据最新的社保政策，社保缴费基数，已经由过去依据城镇非私营单位在岗职工平均工资，改为以本省城镇非私营单位和私营单位加权计算的全口径就业人员平均工资，国家尚认为社保缴费所依据的城镇非私营单位在岗职工平均工资标准不合理，人民法院亦不能依次认定平均工资。（三）关于伤残津贴不应当支付同样，对于伤残津贴部分《九劳人仲裁字（2017）第48号仲裁裁决书》已经作出了处理，该部分属于重复起诉，此部分伤残津贴，一直在按照该仲裁裁决进行执行，九台法院一直在划扣双顶山公司在长春市社会医疗保险管理局参保的应给付的伤残津贴。（四）增加部分的诉求未经仲裁前置本案属于劳动争议纠纷，劳动仲裁程序是必经前置程序，但是柳向东却在诉讼中变更诉讼请求，该变更诉求没有经过仲裁前置，法院应当以变更前的诉求进行审理，直接审理明显程序违法。（五）判决说理与判决结果相互矛盾。原审法院判决中：“本院认为......一次性伤残就业补助金应以统筹地区职工平均工资60%计算......”但是判决结果却是按照长春地区的非私营单位标准全额计算，没有按照九台区的标准的60%，相互矛盾冲突，严重损害的司法公信力。柳向东针对双顶山公司的上诉请求二审辩称，双顶山公司的上诉请求及理由均不能成立。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月7日作出生效的九劳人仲裁字（2017）第48号仲裁裁决书，裁决：双顶山公司给付柳向东2017年4月至2017年7月伤残津贴7988元（1997元×4个月），2017年8月及以后每月按照政策调整按月给付伤残津贴。本院认为，柳向东是双顶山公司的工伤职工，其通过申请仲裁的方式要求与双顶山公司解除劳动合同并支付经济补偿金，解除劳动合同的理由是双顶山公司被吊销营业执照、责令关闭，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定，双顶山公司应从2008年1月1日开始支付经济补偿金至2020年4月28日，双顶山公司应支付柳向东经济补偿金31350元（2508元×12.5年）。在2008年之前依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）认定是否需要支付经济补偿金，依照该规定柳向东提出的双顶山公司被吊销营业执照、责令关闭的理由不符合支付经济补偿金的规定。柳向东提出双顶山公司支付2008年之前经济补偿金的理由不能成立。依照《吉林省实施办法》第四十条规定，双顶山公司应向柳向东支付16月工资的一次性伤残就业补助金，因柳向东月的平均工资低于统筹地区职工平均工资60%，原审判决以长春市城镇非私营单位就业人员年平均工资的60%作为柳向东月工资并无不当。2020年4月以后的伤残津贴柳向东已于2017年向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出生效的（2017）第48号仲裁裁决书，裁决：2017年8月及以后每月按照政策调整按月给付伤残津贴，柳向东可直接向法院申请执行该仲裁裁决。柳向东再次向仲裁委申请仲裁主张伤残津贴属于重复仲裁，原审判决判令双顶山公司支付2020年4月之后的伤残津贴属于适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1261号民事判决第二项、第四项；二、撤销长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1261号民事判决第三项、第五项；三、变更长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1261号民事判决第一项为“解除上诉人柳向东与上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司的劳动关系，上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人柳向东经济补偿金31350元”；四、驳回上诉人柳向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人柳向东负担10元，上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 邵明福审 判 员 聂 莹审 判 员 高婧明二〇二〇年八月二十八日法官助理 竭海涛书 记 员 白雨函