贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1750号 上诉人（原审被告）：贞丰贵耀安达物流运输有限公司，住所地贵州省贞丰县龙场镇工业园区。 法定代表人：郭萍，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：卢达胜，贵州驰炫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡霜，男，1978年5月18日生，汉族，现住湖北省房县。 上诉人贞丰贵耀安达物流运输有限公司（以下简称贵耀安达公司）因与被上诉人胡霜劳动争议一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵耀安达公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销（2020）黔2325民初173号民事判决；二、依法驳回被上诉人的一审第一、第三、第四项诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，证据不足，应依法予以撤销。一、双方不存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，存在劳动关系的前提是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的行政隶属关系，劳动者的工作内容系用人单位的业务组成部分，劳动者接受用人单位支付的劳动报酬。本案被上诉人在起诉状中诉称其劳动报酬是“被告法人委托李民、李飞发放工资给原告”，上诉人予以否认，被上诉人并没有举证证明该事实。上诉人法定代表人郭萍除在被上诉人所举的第三组证据工资结算记录上签字外，其余证据均未签字。被上诉人的报酬由李民、李飞发放，相关证据不能证实上诉人与被上诉人存在管理与被管理关系。因此，认定双方存在事实劳动关系的证据不足。 二、一审判决双倍工资、经济补偿金计算错误。一审认定被上诉人的工资领取情况为：“2019年2月及3月工资为6000元，2019年4月工资为8600元，2019年5月工资为12000元，2019年6月工资为9600元，2019年7月工资为10452元，2019年8月工资为11419元，2019年9月工资为2000元，共计60071元，月平均工资为8581.57元。”上诉人认为，该认定情况与事实不符。从被上诉人第二组证据工资记录证实，被上诉人2019年2月工资应为1000元、3月工资为2000元，9月工资为1800元，其月平均工资应为62817元÷8个月=7858.875元。因此，双倍工资、经济补偿金计算错误。 三、被上诉人所举第10组证据，不客观，不应采信。在（2020）黔2325民初172号劳动争议一案中，证人戟太敬陈述时，其证言是虚假的，不应采信作为定案的依据。 综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，证据不足，请二审法院在依法查明事实的基础上，予以纠正，支持上诉请求。 胡霜二审辩称，一、一审法院认定案件事实清楚，证据充分，适用法律准确，应予维持该判决，依法驳回该上诉。（一）答辩人与被答辩人之间是事实劳动关系，被答辩人符合法律规定的用人单位、答辩人符合劳动者主体资格。答辩人被聘为被答辩人的驾驶员工作岗位，由被答辩人提供车辆，为其运输玻璃到其指定的各个地方，吃、住均在被答辩人处；双方符合法律规定的主体资格，被答辩人规定的规章制度适用于答辩人，答辩人受被答辩人的劳动管理，从事被答辩人安排的有报酬的劳动；原告提供的劳动是被告业务的组成部分，双方之间形成的事实劳动关系符合劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，以及答辩人提供的证据、证人均可证明答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系。双方之间自2019年2月18日至2019年9月5日期间的劳动关系成立，一审法院判决解除答辩人与被答辩人之间的事实劳动关系于法有据，应予维持。（二）答辩人入职被答辩人处工作，被答辩人应该与答辩人签订书面劳动合同而未签订的，应支付双倍工资。答辩人于2019年2月18日至2019年9月5日在答辩人处从事驾驶员职位，仅有7个月，并非被答辩人所说的8个月。根据答辩人提交的工资记录可知，由于答辩人是2019年2月18日开始工作，被答辩人都是在每月19日左右发放工资，总计发放7次工资，分别为2-3月3000.00元、4月8600.00元、5月12000.00元、6月9600.00元、7月10452.00元、8月11400.00元、9月2000.00元（8、9月以双方于2019年9月10日的工资最后结算单为准），7个月共计57052.00元，月平均工资为8150.29元、6个月双倍工资差额为48901.71元，1个月的经济补偿金为8150.29元。一审法院虽在“本院认为”处将2、3月份工资计算错误为6000.00元，但在判决处判决的双倍工资差额、经济补偿金均未超出答辩人的诉请的金额。一审法院判决并无不妥，应予以维持。（三）答辩人申请的证人戢某出庭作证，是在被答辩人的聘请下作为被答辩人的工作人员，其在2019年2月12日就开始在被答辩人处工作，工作时限比答辩人还要早6天。其证明答辩人于2019年2月18日至2019年9月5日期间在被答辩人处工作的证言属实，这也可以依据答辩人提供的工资记录、工资结算记录、微信聊天记录照片、运单照片等证据与被答辩人提供的微信聊天记录照片里的开票信息可以佐证。一审法院对该证言予以采信，于法有据，应予维持。 综上，被答辩人的上诉理由纯属是生拉硬拽，为拖延支付履行义务的时间，该行为明显属于无理缠讼。一审法院认定案件事实清楚，证据充分，适用法律准确，请贵院依法驳回该上诉，维持一审判决。 胡霜向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告之间的事实劳动关系；2、判决被告支付原告工资2,000元；3、判决被告支付原告共计6个月的双倍差额工资48,901.71元；4、判决被告支付原告经济补偿金8,150.29元；5、判决被告赔偿未给原告从2019年2月18日至2019年9月5日期间缴纳单位应缴纳的社会保险费15,187.15元。 一审法院认定事实：2019年2月18日，原告胡霜入职被告贵耀安达公司从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定，原告每月工资为12,000元。原告入职后，被告没有为原告参保社会保险。原告在被告处工作的工资，由被告委托其法定代表人郭萍之子李飞、丈夫李民以现金或微信支付方式支付给原告。原告入职后的工资领取情况为：2019年2月及3月工资为6,000元，2019年4月工资为8,600元，2019年5月工资为12,000元，2019年6月工资为9,600元，2019年7月工资为10452元，2019年8月工资为11,419元，2019年9月工资2,000元，共计60,071元，月平均工资为8,581.57元。原告于2019年9月5日从被告处离职。2019年9月10日，原告与被告的法定代表人郭萍结算，被告应当支付原告2019年8月和9月工资10,852元，被告支付8,852元给原告，扣发原告工资2,000元作为处理原告所驾驶车辆违章所交罚款。2019年10月21日，原告向贞丰县劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。贞丰县劳动争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字［2019］065号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人胡霜的仲裁请求。该仲裁裁决书送达给双方当事人后，原告不服在法定期限内起诉，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，原告胡霜入职被告贵耀安达公司从事驾驶员工作，双方符合法律规定的主体资格；被告制定的规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动；原告提供的劳动是被告业务的组成部分，双方之间形成的事实劳动关系符合劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方之间自2019年2月18日至2019年9月5日期间的劳动关系成立。原告入职被告处工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，被告没有与原告签订书面劳动合同，违反法律规定，同时，被告没有为原告参保基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险以及生育保险等社会保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，依法应承担相应的法律责任。现原告起诉请求判决解除双方的劳动关系，因被告作为用人单位违反劳动法规及社会保险法规的相关规定，导致原告被离职，依照《中华人民共和国合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”对原告的该项请求，予以支持。因被告未与原告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告应当向原告支付自2019年3月至2019年9月期间双倍工资差额51,489.43元（8,581.57×6=51,489.43元）。原告请被告支付双倍工资差额48,901.71元，符合法律规定，予以支持。原告入职被告处工作7个月，因被告没有为原告参保社会保险，损害了原告的合法权益，导致原告请求解除双方的劳动合同，原告请求判决被告支付1个月的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告应当支付给原告的经济补偿金为8,581.57元，原告请求判决被告支付经济补偿金8,150.29元，并未超过法律规定，予以确认。原告请求判决被告赔偿没有给原告缴纳社会保险费15,187.15元，该争议属于社会保险费缴纳争议，依照《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险费由社会保险费征缴机构责令被告缴纳或补足，原告只能就不能补缴社会保险费造成的损失起诉请求被告赔偿，现原告请求判决被告支付未缴纳的社会保险费给原告于法无据，不予支持。原、被结算时，被告依照双方约定扣发原告工资2,000元，经庭审核实，原告所驾驶的车辆至原告离职时无违章，不需要原告承担相应罚款，因此，被告应当将扣发的工资2,000元支付原告。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款，第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，判决：一、原告胡霜与被告贞丰贵耀安达物流有限公司的事实劳动关系于2019年9月5日解除；二、被告贞丰贵耀安达物流有限公司于本判决生效后十五日内向原告胡霜支付扣发的工资2,000元；三、被告贞丰贵耀安达物流有限公司于本判决生效后十五日内向原告胡霜支付2019年3月至2019年9月期间双倍工资差额48,901.71元；四、被告贞丰贵耀安达物流有限公司于本判决生效后十五日内向原告胡霜支付经济补偿金8,150.29元；五、驳回原告胡霜的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贞丰贵耀安达物流有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审基本一致。另查明，胡霜入职后的工资领取情况为：2019年2月工资为3600元，2019年4月工资为8,600元，2019年5月工资为12,000元，2019年6月工资为9,600元，2019年7月工资为10452元，2019年8月工资为11,419元，2019年9月工资2,000元，2019年3月工资不明。按照以上工资计算，胡霜2019年2月至2019年9月总工资为57671元，平均工资为8238.71元。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、贵耀安达公司与胡霜之间是否存在劳动关系；2、一审计算双倍工资、经济补偿金是否正确。 本院认为，关于二审争议焦点一。贵耀安达公司上诉主张与胡霜之间不存在劳动关系，认为胡霜并未举证证明双方存在事实劳动关系，其报酬均是由李民、李飞发放，不能证实贵耀安达公司与胡霜之间存在管理与被管理关系。本院经审查认为，从本案胡霜提交的证据分析，虽然在2019年2月至2019年9月期间，胡霜工资由李民、李飞发放，从胡霜工资计算情况结合证人戢某出庭作证情况来看，此期间胡霜是按照贵耀安达公司的指派工作，并根据工作情况领取劳动报酬。胡霜工资的发放形式，不影响双方劳动关系的建立。贵耀安达公司主张戢某在（2020）黔2325民初172号案件中的陈述为虚假陈述，但未能提出相应证据证明该主张，且经本院审查该案庭审笔录，与本案陈述基本一致，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由贵耀安达公司就此承担举证不能的不利后果，本院对此上诉理由不予采纳。 关于二审争议焦点二。根据本院二审查明的事实，胡霜入职后的工资领取情况为：2019年2月工资为3600元，2019年4月工资为8,600元，2019年5月工资为12,000元，2019年6月工资为9,600元，2019年7月工资为10452元，2019年8月工资为11,419元，2019年9月工资2,000元，2019年3月工资不明。按照以上工资计算，胡霜2019年2月至2019年9月总工资为57671元，平均工资为8238.71元，双倍工资差额为8238.71元×6月=49432.26元。结合胡霜一审中提出的诉讼请求，其诉请双倍工资差额48,901.71元，经济补偿金为8,150.29元，均未超过本院核算金额。一审法院虽然对平均工资的认定不当，但判决支持的双倍工资金额及经济补偿金，均未超出本院二审核实的数额，故本院对此上诉理由不予支持。 综上，上诉人贞丰贵耀安达物流运输有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贞丰贵耀安达物流运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年八月二十八日 书记员 刘蓉唯