天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终540号上诉人（一审原告）：尹秀磊。委托诉讼代理人：谭绍君，天津泰世天铖律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫，天津泰世天铖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津克运物流发展有限公司，住所地天津市滨海新区开发区南海路12号A3栋1008室。法定代表人：梁松。委托诉讼代理人：贾逸鸥，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：王悦，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（一审第三人）：张士坤。被上诉人（一审第三人）：杨政涛。一审第三人：廊坊坤磊家具有限公司，住所地河北省霸州市堂二里镇津保路南侧（堂二里镇丰林村东）。法定代表人：杨政涛。上诉人尹秀磊因与被上诉人天津克运物流发展有限公司（以下简称克运公司）、张士坤、杨政涛，一审第三人廊坊坤磊家具有限公司（以下简称坤磊公司）执行异议之诉一案，不服天津海事法院(以下简称一审法院)(2020）津72民初167号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹秀磊委托诉讼代理人谭绍君、赵鑫，被上诉人克运公司委托诉讼代理人王悦到庭参加诉讼，被上诉人张士坤、杨政涛，一审第三人坤磊公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹秀磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判尹秀磊不作为被执行人，无需承担债务给付责任；2.由克运公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审认定事实有遗漏，部分事实认定错误。《验资报告》证明尹秀磊已货币出资60万元，经尹新鹏账户转出的款项，随后归还坤磊公司，不构成抽逃出资；坤磊公司的《记账凭证》和《情况说明》证明尹秀磊已履行完900万元出资义务，尹秀磊不欠坤磊公司任何款项；坤磊公司与尹秀磊、岳瑞丛等个人账户频繁资金往来是为资金周转暂时使用，且已归还，并未使用复杂手段频繁划转资金；从坤磊公司成立到2016年7月6日，尹秀磊支付给坤磊公司的金额减去坤磊公司支付给尹秀磊的金额，结余1300多万元。（二）一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条认定尹秀磊未履行出资义务，又适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定认定尹秀磊构成抽逃出资，相互矛盾；《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定适用的前提是，应由公司债权人请求认定相关股东在转出出资时，损害公司权益的，才可以认定该股东抽逃出资。本案克运公司是在2019年经生效民事调解书才成为坤磊公司的债权人，而在2016年7月6日尹秀磊转让股权之前，尹秀磊转入坤磊公司账户的金额大于坤磊公司支付给尹秀磊的金额，当时不存在尹秀磊抽逃出资损害公司权益的情形，一审判决不应适用该条规定。（三）尹秀磊未抽逃出资。尹秀磊在股权转让之前不欠坤磊公司任何款项，尹秀磊及其亲属转给坤磊公司的金额多于坤磊公司支付给尹秀磊及其亲属的金额，尹秀磊不存在抽逃出资；坤磊公司将867万元转给岳瑞丛是借贷关系，不能认定尹秀磊抽逃出资；尹秀磊转让全部股权后，尹秀磊从坤磊公司转走的款项属于借贷往来款，不应认定抽逃出资。克运公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由为：尹秀磊在完成注资义务后的1至2天内即利用其近亲属的账户将出资款转出，属于抽逃出资行为；从坤磊公司与尹秀磊及其近亲属的全部银行往来情况看，尹秀磊等人自坤磊公司处取得的款项多于其汇入坤磊公司的款项；尹秀磊虽于2016年7月起不再担任坤磊公司的股东，抽逃行为亦发生于尹秀磊与坤磊公司债权形成之前，但是尹秀磊的行为严重影响了坤磊公司的履约、偿债能力；尹秀磊是否已经出资到位应当以专业机构出具的验资报告为准。尹秀磊向一审法院起诉请求：1．撤销一审法院（2019）津72执异125号民事裁定书第一项，并判决尹秀磊不承担给付责任；2．一审诉讼费由克运公司承担。后经一审法院释明，尹秀磊将第一项诉讼请求变更为：判令尹秀磊不作为被执行人，无需承担债务给付责任。一审法院认定事实：克运公司与坤磊公司货运代理合同纠纷一案，一审法院作出（2019）津72民初562号民事调解书，确认：坤磊公司于2019年6月8日之前向克运公司付清代理费2151.4元、利息61.09元及诉讼费25元。该调解书已经发生法律效力。因坤磊公司未履行生效法律文书所确定的义务，该案已进入强制执行，案号为（2019）津72执257号。之后，克运公司于2019年10月31日向一审法院提出申请，追加尹秀磊、张士坤、杨政涛为被执行人。经审查，一审法院于2019年12月6日作出（2019）津72执异125号民事裁定书，裁定追加尹秀磊、张士坤、杨政涛为被执行人，并在尚未缴纳出资的范围内承担该案的债务给付责任。坤磊公司于2011年10月13日经河北省霸州市工商行政管理局以（冀廊）登记内名预核字［2011］第2595号企业名称预先核准通知书核准，由张士坤、尹秀磊共同出资组建，注册资本200万元。其中张士坤以实物出资100万元，占注册资本50%；尹秀磊以实物出资40万元、以货币出资60万元，占注册资本50%。尹秀磊于2011年12月6日将货币出资的60万元打入坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户后，于同年12月13日将其中599000元转出至尹新鹏个人银行卡中。2014年4月3日，坤磊公司召开股东会议通过决议，决定同意公司注册资本由200万元变更为2000万元。其中张士坤增加货币出资900万元，增资后共出资1000万元，占注册资本的50%。尹秀磊增加货币出资900万元，增资后共出资1000万元，占注册资本的50%。全体股东承诺在公司股东会议决议当日一次性缴足各自出资额。2014年5月26日，尹秀磊分三笔向坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户汇款1万元、499万元、400万元，合计900万元；5月27日，该账户分四笔将867万元转入岳瑞丛个人账户，账户余额7969.03元。2014年5月27日，张士坤向坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户汇款900万元，备注为实收资本；5月28日，该账户分四笔将854万元转入岳瑞丛个人账户，账户余额7353.53元。2016年7月6日，坤磊公司召开股东会，决议尹秀磊将其在坤磊公司的出资1000万元全部转让给张士坤。公司股东由尹秀磊、张士坤变更为张士坤。转让后，张士坤出资2000万元，占注册资本的100%。2018年9月10日，张士坤与杨政涛签订《股权转让协议》，约定张士坤将其在坤磊公司的出资2000万元，占注册资本的100%，全部转让给杨政涛。坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户以及中国建设银行尾号为07836的账户、中国银行尾号为70253的账户与尹秀磊、尹新鹏、尹新成、岳瑞丛个人有频繁的账户往来。庭审中尹秀磊自认尹新鹏、尹新成与其是叔侄关系，岳瑞丛与其是母子关系。一审法院认为，本案为执行异议之诉纠纷。本案的争议焦点为：是否应当追加尹秀磊为被执行人。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”尹秀磊于2011年12月6日将货币出资的60万元打入坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户后，又于同年12月13日将其中599000元转出至尹新鹏个人银行卡中；于2014年5月26日将增资900万元打入前述账户后，又于同年5月27日将其中867万元转出至岳瑞丛个人账户。前述两次将出资资本金转出至与其具有亲属关系的个人账户的行为均未经法定程序，已经构成尹秀磊是否出资到位的合理怀疑。尽管庭审中尹秀磊称这些款项为借款，但没有提供充分有效的证据予以证明。同时，从坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户与尹秀磊、尹新鹏、尹新成、岳瑞丛个人账户之间往来银行流水看，通常是在坤磊公司需要对外支付业务款时，由前述某个个人账户向该账户转入数额相当的款项，而公司账户收入大额款项后又将大部分款项转出至前述某个个人账户。此种情况下，尹秀磊主张前述个人账户自坤磊公司账户支出款项为借款，支入款项为还款的主张不能成立。从时间、款项金额、流向等方面考量，可以认定尹秀磊两次出资后又将出资资本金大部分转出的行为已经构成抽逃出资；从两次转款后公司账户余额看，该行为已经实质削弱了坤磊公司履约、偿债等能力，构成对坤磊公司权益的损失。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”尹秀磊作为公司原股东，其未依法履行出资义务即转让股权，其被追加为执行案件被执行人符合法律规定。综上，对于尹秀磊的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回尹秀磊的诉讼请求。一审案件受理费100元，由尹秀磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹秀磊补充提交证据一份：坤磊公司在河北省霸州农村商业银行股份有限公司的账户流水，拟证明尹秀磊及其亲属打入坤磊公司账户的金额多于坤磊公司打给尹秀磊及其近亲属的金额，超出金额为2700万元，尹秀磊已完成出资义务。克运公司对尹秀磊补充提交的证据质证意见为，对该证据真实性认可，关联性和证明目的不予认可，该证据应在一审期间提交，尹秀磊未在一审法院指定的补充提交证据时间内提交，应承担举证不能的不利后果，且对坤磊公司四个银行账户梳理后显示，尹秀磊及其近亲属向坤磊公司转入的金额低于支出的金额。本院经审查，认证意见如下：坤磊公司在河北省霸州农村商业银行股份有限公司的账户流水加盖印章，本院对其真实性予以认可，对其证明力将在裁判理由中予以阐述。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为执行异议之诉，争议焦点为：执行程序中，应否追加尹秀磊为被执行人。本案中，作为被执行人的坤磊公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，在此背景之下，克运公司申请追加坤磊公司原股东尹秀磊为被执行人，应符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定。首先，尹秀磊于2011年12月6日将货币出资的60万元打入坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户后，又于同年12月13日将其中59.9万元转出至尹新鹏个人银行卡中；于2014年5月26日将增资900万元打入前述账户后，又于同年5月27日将其中867万元转出至岳瑞丛个人账户。上述两次出资均是在出资资本金转入坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户后短期内又转出至与其具有亲属关系的个人账户，该行为均未经法定程序，已经构成尹秀磊是否出资到位的合理怀疑。故依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，尹秀磊应就其完成出资义务承担举证责任。其次，尹秀磊主张其与其亲属向坤磊公司打款的金额多于坤磊公司向其及其亲属打款的金额，以此来证明其已完成出资义务。而从坤磊公司中国农业银行尾号为10699的账户、中国建设银行尾号为07836的账户、中国银行尾号为70253的账户以及河北省霸州农村商业银行股份有限公司的账户来看，坤磊公司虽与尹秀磊、尹新鹏、尹新成、岳瑞丛个人有频繁的账户往来，但无法明确认定作为尹秀磊出资的款项，故不足以证明尹秀磊已完成出资义务。第三，从尹秀磊两次出资后又将出资资本金大部分转出及转款后公司账户余额看，尹秀磊的行为已经实质削弱了坤磊公司履约、偿债等能力，构成对坤磊公司权益的损失。故尹秀磊作为坤磊公司的股东未依法履行出资义务即转让股权，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的情形，应对被执行人坤磊公司的债务在未依法履行出资义务范围内承担责任。综上，尹秀磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人尹秀磊负担。本判决为终审判决。审判长 李 彤审判员 赵清泉审判员 张 昕二〇二〇年八月三十一日法官助理赵伟程旭丹书记员岳琰秋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。