浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终34号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁伟，男，1979年2月10日出生，汉族，安徽省阜阳市人，初中文化，无业，户籍地阜阳市颍州区。因本案于2019年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押浙江省杭州市富阳区看守所。 辩护人汪贻江，北京盈科（上海）律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人丁伟犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）浙01刑初135号刑事判决。丁伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）有关诈骗的事实 2015年4月28日，被告人丁伟伙同蔡怀保（已判刑）、“郑坤”等人经事先预谋，谎称为他人办理银行承兑汇票贴现，与从事银行承兑汇票贴现中介业务的徐某取得联系，并使用电脑软件篡改账户余额后截图出示给徐某，骗取徐的信任。经徐某介绍，杭州永利纸业有限公司（简称“永利公司”）将人民币2000万元（下同）电子银行承兑汇票交付给蔡怀保控制的安徽省淮南市明磊建筑工程有限公司（简称“明磊公司”）贴现。蔡怀保等人收到汇票后背书给上海普兰商业保理有限公司（简称“普兰公司”），获得1908.96万元，款项全部汇入明磊公司账户。后经被害单位多次催讨，蔡怀保仅支付给永利公司608.9万元贴现款，实际骗得1300.06万元，部分款项被蔡怀保用于还债及个人消费。蔡怀保将事先承诺的给予“郑坤”、丁伟10%的好处费200万元转到丁伟提供的任常峰的银行账户，丁伟实际分得赃款41.9万元。案发后，公安机关冻结赃款450.51万元并发还给永利公司。 （二）有关信用卡诈骗的事实 2013年3月、4月，被告人丁伟先后在中国农业银行阜阳分行以其本人、父亲丁某和岳母崔某的名义办理信用卡三张，明知没有还款能力而大量透支，经发卡银行多次电话、邮寄催收函催讨，超过三个月仍未归还。截至案发时共恶意透支计人民币355075.9元。 原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：被告人丁伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十一万元。 被告人丁伟上诉及其二审辩护人提出：1.关于诈骗罪。（1）原判认定丁伟持有的银行账户收到的200万元是好处费没有充分证据证实，丁伟与蔡怀保存在借款、欠款等经济往来，该200万元系蔡怀保归还丁伟欠款。（2）只有蔡怀保一人供述其与郑坤、丁伟共谋诈骗。蔡怀保的供述前后不一，其供述付给郑坤等人中介费、郑坤让其签下大量借条无证据佐证，且不合常理，不能采信。（3）徐某证言前后矛盾，徐某、朱某关于蔡怀保付给中间人200万元的证言全部来自蔡怀保，不能采信。（4）丁伟经济状况较好，蔡怀保向丁伟借贷数百万元并出具借条，可以合理解释，且与周某2、周某1证言相印证。丁伟为催债威胁过蔡怀保的儿子，蔡怀保诈骗后被迫归还丁伟债务，不能完全排除蔡怀保虚构郑坤、诬陷丁伟的可能性。2.关于信用卡诈骗罪。（1）丁伟办理信用卡时具有还款能力，在使用信用卡前期有充足的资金流，按时偿还透支款项，透支的款项主要用于日常生活开支和公司的资金周转，而非肆意挥霍，没有恶意透支的主观故意。（2）丁伟不能及时归还信用卡透支款是因为资金全部投入经营活动导致现金流断裂，其尽力偿还透支的款项，始终与银行沟通还款事项，没有拒绝还款或逃避还款的意图和行为，没有非法占有款项的客观行为。（3）崔某、丁某信用卡交给丁伟使用后逾期的行为属持卡人崔某、丁某与银行之间的民事纠纷，不能认定实际使用人信用卡诈骗，且对崔某的两次催收仅间隔15天，不符合间隔30天的法律规定。综上，丁伟不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，请求改判丁伟无罪。二审辩护人还提出：（1）蔡怀保供述郑坤和丁伟到安徽省淮南市一宾馆内给其账号，让其转200万元好处费，有证人张某、陈某1以证明丁伟此时在几百公里之外。（2）蔡怀保供述郑坤和丁伟将其约到安徽省六安市一宾馆出具给丁伟近200万元借条，但本案诈骗发生到完成不到24小时，在此期间不可能去安徽六安写这些借条，且蔡怀保不可能事先知道能诈骗到2000万元，正好按10%比例出具借条。（3）蔡怀保的财务王从维、司机李伟、儿子张欣及丁伟与蔡怀保的共同朋友钱发峰、朱启良可证实蔡怀保与丁伟之间的经济往来。（4）2017年6月份，银行信用卡部门负责人将丁伟名下一辆价值超过40万元的宝马车收走，足以证明丁伟没有非法占有目的。丁伟的恶意透支数额最多只能认定2016年1月26日透支的75990元。辩护人提供了因丁伟信用卡欠款、银行工作人员扣押丁伟的车辆而引起民事纠纷的部分诉讼材料、银保监会收到周某1举报材料后发送的举报事项告知书等材料，欲证明丁伟欠款系民事纠纷，并申请本院传唤张子民、陈素芳出庭作证，向张欣、王从维、李伟、朱启良、钱发峰等人调查取证。 经审理查明，原判认定被告人丁伟诈骗、信用卡诈骗的事实，有证人徐某、李某1、刘某1、陈某2、朱某、郭某、鲍某、姚某、秦某、刘某2、周某2、周某1、李某2、丁某、崔某、谢某等的证言，同案犯蔡怀保的供述，明磊公司、普兰公司、任常峰、姚某、丁伟等银行账户的交易明细、转账业务凭证，借条复印件，信用卡申办资料、催收记录、刷卡小票，明磊公司等企业基本信息等证据证实。丁伟对部分事实亦供述在案。 关于上诉理由、辩护意见，经查： 1.关于诈骗罪。（1）蔡怀保关于其伙同“郑坤”、丁伟等人经预谋实施诈骗，支付给丁伟等人“中介费”200万元的供述与徐某、朱某、姚某、秦某等证人证言、银行账户交易明细、蔡怀保向丁伟出具的借条等证据能相印证，其供述将诈骗所得款项用于还债亦与相关证人证言、银行账户交易明细相印证，供述的主要内容前后一致，足以认定。徐某、朱某证言相互印证证实徐某、陈某2等人到明磊公司催讨贴现款，蔡怀保告知朱某有200万元已支付给中间人，上列证言亦与陈某2证言及蔡怀保供述等能相印证，足以认定。（2）丁伟辩称蔡怀保在其与周某2合伙期间欠其与周某2数百万元砂石款。蔡怀保对此予以否认；周某2亦证实其与丁伟合伙期间蔡怀保并不欠其与丁伟共同的砂石款。（3）在案证据证实丁伟在2013年至2016年期间靠信用卡透支等维持日常支出，并无稳定的生产经营收入，至2016年因无力偿还信用卡透支款而被银行催债，丁伟称其经济状况较好，有大量资金出借给蔡怀保的理由与事实不符。银行交易记录显示，蔡怀保支付给丁伟等人的200万元先转入丁伟所控制的任常峰账户，再从任常峰账户转入姚某账户，再从姚某账户转账给丁伟41.9万元、转账给杨欢乐115万元、转账给孙海浪40万元，余款转给刘某2等人。上述资金转账情况异常。丁伟对转账给杨欢乐、孙海浪、刘某2等人的款项不能作出合理解释，辩解前后矛盾，且与蔡怀保供述以及其他证据不符。丁伟及其二审辩护人称认定蔡怀保支付给丁伟等人200万元好处费证据不足，该200万元系蔡怀保归还丁伟欠款，不予采信。 2.关于信用卡诈骗罪。（1）丁伟供述、周某1证言证实，丁伟在本案信用卡透支发生期间仅经营一家为他人代办信用卡、贷款，员工仅2、3人的小公司，未从事正常的生产经营活动，没有稳定的生产经营收入。丁伟办理本案信用卡时，提供了丁伟年收入100万元、崔某年收入60万元、丁某年收入80万元的虚假资信证明，其使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还，足以认定其具有非法占有目的。丁伟对银行工作人员于2016年催收时，其没有能力还款亦供认在案。丁伟及其二审辩护人称丁伟没有非法占有目的和非法占有行为与事实不符，不予采信。（2）崔某、丁某证言证实丁伟带其办理信用卡后，信用卡由丁伟使用。丁伟以他人名义申领信用卡用于恶意透支，系信用卡诈骗行为，并非民事纠纷。丁伟及其二审辩护人称崔某、丁某信用卡欠款属民事纠纷与事实不符，不予采信。（3）银行于2016年12月28日、2017年1月12日向崔某登记地址两次邮寄催收信函，该两次催收间隔不足一个月。但是，催收记录显示，除该两次催收外，银行还进行了多次催收，丁伟对银行工作人员多次催款亦供认，丁伟及其二审辩护人称银行对崔某信用卡的催收不属有效催收与事实不符，亦不予采信。 3.关于辩护人提供的材料及申请。丁伟的二审辩护人提供民事诉讼等材料证明银行工作人员于2017年6月扣留丁伟的宝马车一辆，该事件发生在丁伟恶意透支未归还之后，且车辆系银行工作人员扣留，并非丁伟主动还款，不影响丁伟非法占有目的的认定，故辩护人提供的材料与本案事实不具有关联性，不应采纳为证据。综合全案证据，对二审辩护人提出的证人出庭及向相关人员调查取证的申请不予准许。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人丁伟伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。丁伟还以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予二罪并罚。丁伟在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判已依法减轻处罚。丁伟及其二审辩护人要求从轻改判的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周德金 审判员  虞伟华 审判员  何爱珠 二〇二〇年八月二十一日 书记员  魏奇华