浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终538号 上诉人（原审原告）：章铁生，男，1960年4月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：汤丹君，浙江兴衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王璐璐，浙江兴衢律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王利兴，男，1970年12月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余艳婷，浙江三善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宇丰建设有限公司，统一社会信用代码91330681668310965P，住所地浙江省绍兴市诸暨市暨阳街道城新村诸新路28号。 法定代表人：金叶华，董事长。 委托诉讼代理人：周建信，男。 上诉人章铁生因与被上诉人王利兴、浙江宇丰建设有限公司（以下简称宇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 章铁生上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持章铁生的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王利兴、宇丰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定章铁生自认了工程款结算款的所有权归王利兴所有，属于认定事实错误。一审开庭中章铁生从未表示过结算来的工程款归王利兴所有，只是承认根据协议约定由王利兴负责去结算去收取款项，收取的工程款项再由章铁生和王利兴之间进行结算。宇丰公司回答的意思是工程款由王利兴去结算，结算来以后章铁生和王利兴怎么结算是双方的事情，足以说明结算来的工程款肯定不是归王利兴一人所有的，而是在结算来之后双方要另行结算的。一审法院认定章利兴在庭审中自认了案涉工程款结算款归王利兴所有的事实，明显与庭审笔录和同步录音录像不符，从而认定的事实存在严重错误。二、章铁生已实际支付周建宏19万元土方工程款，有相关汇款凭证和《协议书》相互印证，但一审法院认定章铁生支付的19万元与案涉工程无关，存在明显的偏袒。章铁生于2014年1月26日、1月30日分别支付周建宏土方工程款11万元和8万元，共计19万元。章铁生和王利兴三方签订的《协议书》第三条第2、3款就是针对该19万元作的约定，对土方工程存在亏损或盈利时，该19万如何退还或补足作了约定，并且约定了相应的利息。一审法院认定章铁生支付19万元与本案无关，明显与事实不符。三、一审法院认定双方于2014年3月25日移交工程后，王利兴向继续施工的土石方、木工班、钢筋班、泥工班支付款项，按先付前债的交易习惯，可推定双方属于整体移交，移交当时已结算清楚，不存在章铁生主张的约定不明需另作解释。一审法院作出上述推定缺乏证据支持。双方移交后，王利兴确实继续支付了土方、木工、钢筋班、泥工班等费用，王利兴作为接收后续工程的一方，当然只支付移交后产生的施工费用、不用支付移交前的费用，按照先付前债的一般交易习惯，可以说明移交前产生的施工费用章铁生已经支付完毕了，当然不需要王利兴再重复支付，但并不等于章铁生在移交前已经支付掉的施工费用就不需要从业主方结算来的工程款中予以结算回来。而在移交前后以及在本案的审理过程中，章铁生从未表示过移交前的施工费用自移交之日起不用王利兴从业主处结算回来的工程款中结算回来。四、一审法院对章铁生提出的审计要求不予采纳，武断地认定王利兴仅需支付440700元就能受让章铁生已经实际支付施工费用高达2587993元的前期工程，缺乏证据支持。双方移交后，王利兴向章铁生支付了440700元，这些费用指向的并非章铁生前期已经支付掉的施工费用，主要指向章铁生因施工而投入的钢筋棚、电缆线、电箱、食堂设施等临时辅助设施设备的费用。一审过程中，章铁生认为应当根据《工程造价咨询报告书》计算移交前其施工部分的工程造价，应为2587993元，因双方对此存在重大争议，为查明案件事实，章铁生遂向一审法院申请对该涉案工程量的工程造价进行审计，将章铁生和王利兴各自应获得的工程款做个审计鉴定，以准确认定章铁生的前期施工工程造价数额并作出判断，但一审法院武断地认定涉案工程款全归王利兴所有而拒绝了章铁生要求对涉案工程委托司法审计的申请，理由无法成立。一审法院作出的认定既与一般社会常识不符，也与建筑市场的一般商业规律不符，更于情理不符。 王利兴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。一、关于工程结算款所有权问题，一审庭审中法官多次询问章铁生工程款的结算模式，章铁生自认全部由王利兴结算，也确认本案工程款之后分项结算双方的结算情况，王利兴也举证全部款项均由王利兴支付。王利兴与章铁生全部结算完毕。二、关于章铁生支付周建宏19万元土方工程款问题。一审庭审中明确章铁生还承接了涉案工程的大小会所工程，承认挖土方就是周建宏。涉案土方工程由王利兴与周建宏结算，王利兴根据协议书签订次日向周建宏支付20万元土方工程款，因此本案19万元款项是周建宏与章铁生其他的债权债务往来，与本案无关联。三、一审认定王利兴向继续施工的土石方、木工班、钢筋班、泥工班支付款项，按照交易习惯推定章铁生与王利兴属于整体移交，认定事实清楚。根据一审出示的证据，章铁生也认可在移交工程后王利兴又和宇丰公司单独签订了建设工程施工合同，所有土石方、木工班、钢筋班、泥工班都签订合同，结算也是王利兴与各班组结算。章铁生均未提供向土石方、木工班、钢筋班、泥工班等所有班组人员支付的相应凭证。章铁生的陈述没有证据支持。四、关于款项的支付情况。被上诉人承接工程后，所有款项是分项与章铁生结算，章铁生在前期支付混凝土款项，包括临时设备的搭建，在王利兴与章铁生进行核算之后，双方对支付的款项予以确认总共440700元。一审中章铁生混淆了支付往来的凭证再来主张相应的工程款，即使清单中的工程款有二百多万元，王利兴已经向章铁生支付了44万元的前期款项，钢筋款40多万元以及所有班组人员和其他的一些费用也都是由王利兴支付的。所以章铁生在没有实际支付的情况下不存在对这个工程主张权利的事实，一审查明这些事实后才对鉴定申请予以驳回。请求驳回章铁生的上诉请求。 宇丰公司答辩称，王利兴与章铁生签订协议，假如工程验收合格结算以后亏损的话，由章铁生付王利兴19万元加每月两分利息，假如有利润的话，王铁兴付章铁生19万元加利息。之后的结算宇丰公司就不知道了。但这19万元双方都没有支付。同意一审判决。 章铁生向一审法院起诉请求：1.判令被告王利兴支付原告工程款2199052.86元及利息（自起诉之日开始计算至款项付清时止）；2.判令被告宇丰公司在欠付被告王利兴工程款范围内将上述款项直接支付给原告；3.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：衢江方园房开公司将衢州市九九红玫瑰湾半岛度假村一标段工程发包给被告宇丰公司施工，被告宇丰公司将土建工程转包给原告章铁生施工。2013年11月30日，原告章铁生以宇丰公司衢州办事处名义（九九红玫瑰园三期别墅项目部）与案外人周建宏签订《土方承包协议》，约定由周建宏承包九九红玫瑰园三期别墅在项目部承包范围内的所有别墅的基础土方开挖、回填及室外土方回填；工程量均按实际施工发生的土方量计算，工程量计算只计开挖方量，土方回填部分不再另计工程量，单价按土方25元/㎡、岩石45元/㎡计算（此价格包括土方开挖、搬运、基础土方回填、地梁土方回填、室外土方回填）；工程施工至2014年1月25日为止，支付已完工程量的50%，剩余工程款在主体结顶后一个月内付清，中间时段不再另行支付任何费用。随后，周建宏进行土方施工，原告组织人员进行临时设施建设、钢筋绑扎、混凝土浇筑等工程施工。 2014年3月，原告、被告王利兴经协商，议定原告将案涉工程整体转移给被告王利兴承包施工，双方清点交接原告已实际施工完成的工程量。2014年3月25日，原告章铁生、被告王利兴在《九九红—玫瑰湾半岛度假村已完成工程量清单》签字确认工程量：3#楼一层结构A—D轴楼面钢筋绑扎完成，D-G轴梁柱绑扎完成；4#楼一层结构A—D轴楼面钢筋绑扎完成，D-G轴梁柱绑扎完成；5#楼A-E轴一层楼面钢筋绑扎完成，F-H轴承台钢筋绑扎全部完成；6#楼A-E轴一层楼面钢筋绑扎全部完成，F-H轴承台钢筋绑扎全部完成；8#楼基础地梁钢筋绑扎完成，地梁支模完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎；9#楼基础地梁钢筋绑扎全部完成，地梁支模完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎；17#楼地梁钢筋全部完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎，F-G轴承台钢筋未扎；18#楼地梁钢筋全部完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎，F-G轴承台钢筋未扎；19#楼A-D轴承台全部完成，短柱砼浇至地梁底，F-G轴承台未做；21#楼地梁钢筋全部完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎，B轴承台钢筋全部完成；22#楼地梁钢筋全部完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎，B轴承台钢筋全部完成；23#楼地梁钢筋全部完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎，B轴承台钢筋全部完成；24#楼地梁钢筋全部完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎，B轴承台钢筋全部完成；25#楼地梁钢筋全部完成，剪力墙主筋完成，分布筋未扎，B轴承台钢筋全部完成，止水钢板未完成。原告当即将清单上工程及一标工地安装在用材料电缆线、钢筋棚、止水钢板等移交给被告王利兴施工，自己仍单独承包施工玫瑰园大会所、小会所工程。 2014年4月2日被告王利兴转账被告宇丰公司临时设施款100000元并委托宇丰公司转支付给原告。2014年4月14日被告王利兴转账被告宇丰公司商品混凝土款150000元、工地临时设施款30000元并委托宇丰公司转支付给原告。2014年4月25日，原告章铁生、被告王利兴、原钢材供应商舒建平签订协议，约定原钢材供应商舒建平提供到一标工地的钢材款440000元全部转由一标项目后承包负责人王利兴负责支付给舒建苹，原章铁生与舒建苹在一标工地的钢材债权债务关系取消，事后各方按协议履行。原告在《一标工地安装在用材料及相关费用》上签字确认“本账单已收到人民币壹拾万元正（100000元转卡上）”，此清单列明电缆线计26587.9元、钢筋棚计11000元、止水钢板11264元、止水钢板安装人工费4224元、电费3000元、民工工资60000元，总计116075元，被告王利兴2014年5月17日、6月19日、7月27日分别支付原告上述清单款100000元、10000元、6200元合计116200元。 2014年4月25日，章铁生、王利兴、原钢材供应商舒建苹、签订《协议》，载明“根据原玫瑰湾半岛度假村一标段施工负责人变更情况，经协议当事人协商同意，对原钢材供应商舒建苹提供到一标的钢材款共计肆拾肆万元整（440000元），全部转由一标项目现承包负责人王利兴负责支付给舒建苹，原章铁生与舒建苹在一标工地的钢材债权债务关系取消”，事后各方按协议履行。 2014年5月21日，经被告宇丰公司协调，原告、被告王利兴签订《协议书》，约定九九红玫瑰湾半岛度假村土方工程章铁生与周建宏签订的土方承包协议已开挖3#、4#、5#、6#、8#、9#、17#、18#、19#、21#、22#、23#、24#、25#栋别墅（排屋）土方工程移交给王利兴；章铁生、王利兴、周建宏协商确定对原合同中的支付条款进行修改，由王利兴与周建宏履行合同；协议签订后，对建设方的结算、工程款的收取按宇丰公司的相关要求均由乙方王利兴负责，甲方章铁生只负责提供完整、有效的计量原始依据；“由于甲方原因（如分包单价偏高、分包石方计量太大等），土方工程总体存在着亏损风险，公司先保留甲方壹拾玖万元，如土方工程乙方与建设方结算有亏损，由甲方按实际金额对乙方进行补足；同时乙方支付给周建宏贰拾万元整，按月息贰分计息，由甲方向乙方支付利息，以上甲方向乙方支付的款项由公司担保代扣。如土方工程结算有利润，公司扣留甲方的壹拾玖万元由乙方向甲方支付月息贰分，但应保证乙方不亏损。以上乙方向甲方支付的款项由公司担保代扣”；协议签订前由于章铁生的原因造成的损失均由章铁生负责。2014年5月22日，被告王利兴按约转账支付周建宏九九红玫瑰园度假村土石方工程款200000元，王利兴与周建宏重新签订《土方承包协议》（落款原日期2013年11月30日）。2014年10月8日章铁生、周建宏签字《宇丰建设九九红玫瑰园半岛度假村章铁生与周建宏签订土石方合同全部工程款结算清单》，确认案涉工程土方491233.5元、石方395811元、台班费33982元，合计921026.5元移交到王利兴处结算，王利兴2014年10月11日签字同意接收。 2014年5月被告王利兴支付盛根龙原章铁生经手的木工班工资60000元（领款凭证未写具体日期但注明章铁生经手），2014年5月29日王利兴支付李一红民工工资50000元，2014年8月29日毛约贵从王利兴处签字领取人工工资及材料款计500000元，2014年11月19日王利兴支付刘加忠泥工班2014年10月30日前包括章铁生签证在内的工资64000元。2015年初原告未落款日期向被告王利兴出具收条“今收到王利兴付给别墅区沙石料款计肆万肆千伍佰元正（44500）”。 2017年7月8日，衢州港盛投资咨询有限公司作出衢港盛结审2017-189号《工程造价咨询报告书》，九九红玫瑰湾半岛度假村一标段工程土建工程审计书记载土石方工程：基础土方开挖、人工就地回填土夯实、天然级配砂石垫层、自卸汽车运土1㎞内3#楼小计278010.39元，4#楼小计325578.28元，5#楼小计109091.14元、6#楼小计83259.16元，8#楼小计83247.05元，9#楼小计83944.6元，17#楼小计72299.61元，18#楼小计85048.2元，19#楼小计77943.61元，21#楼小计117338.3元，22#楼小计111248.24元，23#楼小计110482.63元，24#楼小计100905.58元，25#楼小计100955.66元；混凝土工程决算525422元，土方工程决算1654668元，沙石垫层工程决算407903元。2019年6月24日，王利兴诉宇丰公司、衢江方园房开公司、浙江乔俊金农业科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）浙0803民初110号民事调解书：王利兴就其实际完成的案涉工程应享有的工程尾款3672824元由衢江方园房开公司直接承担付款义务；2019年6月24日前已由宇丰公司对外出具欠条或经诉讼程序确定由宇丰公司承担的材料款、人工工资等费用均由浙江宇丰公司承担，之外与案涉工程相关的人工工资、材料款等费用由王利兴予以承担…。该案2020年3月4日庭审中，原告章铁生、被告王利兴双方本人到庭确认2014年5月21日《协议书》“协议签订后，对建设方的结算、工程款的收取按（浙江宇丰建设）公司的相关要求均由乙方（王利兴）负责，甲方（章铁生）只负责提供完整、有效的计量原始依据”所述的工程结算款所有权归王利兴所有；双方还确认被告王利兴支付原告章铁生案涉款项合计440700元。 一审法院认为，原告2020年3月4日庭审陈述不变更要求被告宇丰公司承担责任的诉讼请求，2019年12月9日原告提出撤回对被告宇丰公司起诉的申请，与其始终坚持的诉讼请求真实意思表示不符，不予准许。庭审中原告、被告王利兴均本人到庭确认2014年5月21日《协议书》约定案涉工程结算款归被告王利兴所有，原告2019年11月1日申请对案涉工程量进行司法鉴定，徒增诉累，不予准许。 原告、被告王利兴均为案涉工程的实际施工人，可以向合同相对方主张工程款。鉴于原告、被告王利兴2014年3月25日签字确认的《九九红—玫瑰湾半岛度假村已完成工程量清单》，原告、被告王利兴约定不以综合工程款计算即原告自认综合工程结算款归被告王利兴所有，从原告实际完成施工清单“3#楼一层结构A—D轴楼面钢筋绑扎完成及D-G轴梁柱绑扎完成…”分析，被告认为应分项确定原告完成工程量的抗辩意见，具有事实依据，予以采纳；原告庭审自认分项结算符合事实，后改变陈述无证据佐证。对原告、被告王利兴的工程款结算和支付，法院进行逐项分析。1.土石方工程款结算：首先，2014年5月21日《协议书》约定王利兴向周建宏支付200000元，未约定章铁生、王利兴间的工程款具体债权债务，王利兴次日便支付周建宏200000元；其次，章铁生、周建宏、王利兴签字的2014年10月8日《宇丰建设九九红玫瑰园半岛度假村章铁生与周建宏签订土石方合同全部工程款结算清单》确认案涉土石方工程款921026.5元移交王利兴处结算，此清单必然包含2014年5月21日《协议书》前章铁生完成施工的工程量，否则不需章铁生2014年10月8日再签字确认结算；再次，王利兴、周建宏签订的继续履行原土方承包协议的《土方承包协议》落款日期为2013年11月30日，足以说明土石方工程全盘移交，因此，法院认定原告、被告王利兴间土石方工程款已结算完毕，至于周建宏、王利兴间的工程款结算支付与原告无关，无需论述；原告认为2014年1月26日、1月30日支付周建宏土方工程款110000元、80000元与案涉工程相关，但原告与王利兴、周建宏的移交协议、清单中无此190000元债权债务记载，原告也未提供用于案涉工程（即排除用于大小会所）的证据，故对原告未结清土方工程款的主张不予支持。2.钢筋材料款结算，原告、被告王利兴、原钢材供应商舒建苹2014年4月25日签订的《协议》明确约定原钢材供应商舒建苹提供到一标工地的钢材款440000元全部转由王利兴负责支付给舒建苹，并载明原章铁生与舒建苹在一标工地的钢材债权、债务关系取消，故直接认定原告、被告王利兴间无钢筋材料款债权、债务关系。3.商品混凝土款、沙石料款的结算，2014年4月14日被告王利兴通过被告宇丰公司支付原告商品混凝土款150000元，2015年初支付沙石料款44500元，原告未提供被告王利兴出具的尚欠其他混凝土款、砂石料款的欠据，应视为双方已结清此项款，原告举证的单据不能排除已结算入上述已付款和其他工程。4.工地在用材料及人工费的结算，被告王利兴提供的原告签字的《一标工地安装在用材料及相关费用》涉及的电缆线、钢筋棚、止水钢板及人工费、单列电费、单列民工工资总计116075元，被告王利兴已支付原告116200元，应认定此清单双方债权、债务已结清。 原告、被告王利兴2014年3月25日移交工程后，被告王利兴向继续施工的土石方周建宏、木工班盛根龙、钢筋班李一红、毛约贵、泥工班刘加忠支付款项，按先付前债的交易习惯，可推定原告、被告王利兴2014年3月25日移交在建工程、在用材料、设施、债权、债务属于整体移交，双方当时已结算清楚，不存在原告主张的约定不明需另作解释，故本院认定被告王利兴支付原告总计440700元已履行完毕案涉工程款项。因原告另独立承包建设会所工程，在无其他证据佐证的情况下，原告诉讼中将未经被告王利兴当时确认的其他工程费用计入案涉工程，无事实依据，不予支持；被告王利兴认为案涉工程全盘移交且被告王利兴已向原告付清垫付款的抗辩意见，证据充分，理由正当，予以采纳。原告、被告王利兴2014年3月25日移交的仅为“钢筋绑扎完成…”的部分施工工程，原告却以《工程造价咨询报告书》整体完工工程造价2587993元为依据计算诉讼请求，显然与事实不符，不应支持。 综上所述，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告诉请被告王利兴支付工程款2199052.86元及利息并由被告宇丰公司在欠付被告王利兴工程款范围内将上述款项直接支付给原告，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告章铁生的诉讼请求。案件受理费24392元，由原告章铁生负担（已预交）。 二审中，上诉人章铁生向本院提交以下证据材料：一、开工报告、函、工作联系函各一份，拟证明案涉工程的大小会所也由章铁生承建，大小会所于2013年4月6日开工，2013年8月结顶，2013年9月份进入装修施工，以及章铁生投入的土方工程款和砂石料是用于案涉工程。二、建设工程施工合同一份，拟证明两幢样板房的开工时间为2013年11月28日，章铁生提供的土方工程款支付凭证是2014年1月，是案涉工程的土方工程款，不是大小会所的土方工程款。三、领（付）款凭证、入库单、收款收据、转账回单共15组22页，拟证明大小会所土方工程系由叶祥盛、蓝国华、杜某、邓莉娟等人实际施工，发生于2013年5月至11月期间，涉及金额306530元是由章铁生支付实际施工人，与章铁生支付周建宏的19万元无关。章铁生于2014年1月26日、1月30日支付周建宏的19万元系本案案涉工程的土方工程款，排除用于大小会所。四、转账回单一份，拟证明章铁生于2014年3月18日向舒建苹支付10万元钢筋款，另外10万元是宇丰公司的周建信支付给舒建苹，也相当于章铁生支付给舒建苹的钢筋款，即在移交之前章铁生支付20万元钢筋款给舒建苹。五、申请证人杜某出庭作证，拟证明大小会所的土方工程是由杜某实际施工，章铁生支付给周建宏的土方工程款19万元就是本案所涉工程的土方工程款，大小会所的土方工程款是由杜某、叶祥盛、蓝国华、邓莉娟实际施工，工程费用是306530元。 王利兴质证认为，章铁生在一审中未举证，二审询问前提交，已超过举证期限。对建设工程施工合同、领（付）款凭证、入库单、收款收据、转账回单的真实性有异议，与本案没有关联性。本案是章铁生主张对工程款的实际支出，应该出示直接的证据，而不是通过另案的材料来反证。即使排除了大小会所，关于章铁生与周建宏之间具体的债权债务关系以及是不是这个周建宏也不能判断。在周建宏与章铁生的债权债务关系里面应该由周建宏确认，而不是通过排除来证明。一审中王利兴出示的证据证明所有的土方款、材料款都清掉的，章铁生现在再来主张也不符合客观逻辑。宇丰公司质证认为对材料的真实性没有异议。本院认为，按照正常做法，款项在三方当面结算之时应当清楚明确，没有必要通过另外的材料来证明，上诉人章铁生所举证据与本案没有高度完整的关联性。 被上诉人王利兴、宇丰公司在二审中未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院对土石方工程款结算、钢筋材料款结算、商品混凝土款结算、砂石料款结算、工地在用材料及人工费结算逐项进行了分析，上诉人章铁生应当在三方结算时对自己已经支付的款项在结算清单中予以明确。本案双方当事人既有债权债务概括转移的性质，也有建设工程转包的性质，一审法院判定由负有举证责任的当事人承担不利后果，并无不当。债权债务转移中有未结清或者未列入的项目，如果有新的证据，可以另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人章铁生的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24392元，由上诉人章铁生负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  姜秀莲 审判员  熊 娟 二〇二〇年八月十八日 书记员  姚月红