广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1485号上诉人（原审原告）：梁定铭，男，1969年7月28日出生，汉族，住广东省四会市***************。委托诉讼代理人：梁婉华，广东承芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄仕强，男，1968年7月20日出生，汉族，住广东省四会市***************。被上诉人（原审被告）：赵彩萍，女，1969年8月23日出生，汉族，住广东省四会市***************。上诉人梁定铭因与被上诉人黄仕强、赵彩萍民间借贷纠纷一案，不服四会市人民法院作出的（2019）粤1284民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁定铭的委托诉讼代理人梁婉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁定铭上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.本案一审、二审案件诉讼费由黄仕强、赵彩萍负担。事实和理由：一审认定34312.71元属于民间借贷缺乏事实与法律依据系事实认定错误。虽然案涉34312.71元没有黄仕强出具的借据，但该笔款项确实是黄仕强向梁定铭借款。梁定铭与黄仕强、赵彩萍在另案房屋买卖合同纠纷中关于位于四会市***********、78号房地产的确权中，双方达成诉前调解，但由于黄仕强拖欠中国农业银行端州支行的购车分期付款34312.71元，造成肇庆市端州区人民法院查封了上述房产，进而导致法院不能出具民事调解书，只有在上述房产不存在查封、抵押等情况下才能出具调解书。由于黄仕强、赵彩萍没有资金，便恳求梁定铭借款先把拖欠中国农业银行端州支行的款项结清，顺利将上述房产过户给梁定铭。待房产过户后，黄仕强再与梁定铭对账确认尚欠的具体款项，并向梁定铭重新立具借条。梁定铭为了房产能顺利过户，只能答应黄仕强的请求，让案外人冯海燕去中国农业银行端州支行结清全部欠款。但在房产过户完成后，黄仕强与梁定铭对账时，双方发生分歧，梁定铭要求黄仕强出具人民币13万元整的借据，但黄仕强只同意出具10万元的借据，最终因双方没有达成一致导致黄仕强未向梁定铭提供借据，而黄仕强在本案中对34312.71元属于借款没有任何异议，只是对违约金、律师费存在异议。在梁定铭向一审法院立案提交资料后，诉前调解期间，黄仕强仍同意按照人民币10万元进行调解，这足以证明黄仕强对34312.71元属于借款的认可。且黄仕强、赵彩萍两人不出庭答辩就应承担不利的后果。因此，本案中的34312.71元属于借款是无可否认的事实，一审认定是错误的，请求二审法院依法予以纠正。黄仕强、赵彩萍没有到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。梁定铭向一审法院请求：1.判令黄仕强、赵彩萍归还借款56241.71元及违约金240000元，合计296241.71元；2.本案全部诉讼费、律师费均由黄仕强、赵彩萍承担。一审法院认定事实：梁定铭与黄仕强、赵彩萍为朋友关系，黄仕强与赵彩萍为夫妻关系。2015年7月2日，梁定铭与黄仕强签订《借款协议》，约定黄仕强因生意经营缺乏资金周转，向梁定铭借款600000元，该款项黄仕强已收取；借款期限为1个月，自2015年7月2日至2017年8月8日止；利息按每月2%计算，黄仕强每月终结后两天内将应付利息支付给梁定铭。2018年1月1日，黄仕强向梁定铭出具《欠条》，主要内容为本人黄仕强于2015年7月2日向梁定铭借款600000元，每月利息为120000，截止今日为止，本人共欠梁定铭本金600000元，利息300000元，共计900000元；本人承诺自签订本欠条之日起180日内归还上诉全部欠款，若本人逾期未归还，则每逾期一日，按欠款总额的千分之一支付利息，且梁定铭因追偿上述欠款而产生的一切费用，包括但不限于律师费（律师费不超过诉讼标的的30%）、差旅费、评估费、诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、执行费等费用均由我本人承担。2018年12月17日，梁定铭（甲方）与黄仕强与赵彩萍（乙方）签订《还款协议书》，主要内容为：第1条欠款的基本情况：1.1、2015年7月2日乙方因鱼塘承包经营需资金周转而向甲方借款600000元，约定月利率为2%，月利息12000元。2018年1月1日，乙方黄仕强立具欠条一份，确认共欠甲方900000元[详见附件《借款协议》、《欠条》]；1.2、2018年7月10日乙方向甲方归还欠款100000元；1.3、2018年11月27日上午因乙方须归还第三方黄伟成欠款向甲方借款438420元，该笔款项直接由甲方银行转账至第三人黄伟成个人账户，当日下午乙方黄仕强以现金方式向甲方归还38420元；1.4、截止签订本协议之日，乙方共欠甲方1200000元。第2条欠款的归还及还款期间的利息计算：1、2018年12月24日前，乙方须向甲方归还本金400000元及利息6000元，合计人民币406000元；2、2019年7月16日前，乙方须向甲方归还余款800000元；3、利息按实际欠款总金额的万分之五每日计收，即月利率1.5%。第3条担保条款：3.1为保证甲方权益，乙方同意以其所有的位于四会市***********.78号的房地产抵押给甲方，抵押方式为最高额抵押，并到相关部门办理抵押登记，抵押期限为2年……第4条违约责任：4.2甲方因乙方违反协议第2条规定，逾期向甲方归还欠款，则甲方有权提前一次性收回剩余的全部欠款，且乙方须按照欠款总额的20%向甲方承担违约责任。梁定铭（甲方）、黄仕强、赵彩萍（乙方）分别在落款处签署名字并按捺指印。2018年12月19日，黄仕强向梁定铭出具《借条》，内容为兹借到梁定铭227729元，其中8484元用于交法院执行费，余款219245元由梁定铭银行转账至第三人黄伟成个人银行账户。黄仕强在借款人处签署名字并按捺指印。2019年2月3日，黄仕强、赵彩萍（甲方）与梁定铭（乙方）签订《二手房买卖合同》，约定：乙方同意购买甲方所有的坐落于四会市***********、78号的房地产，建筑面积为386.5平方米……上述房地产的交易价格为1405800元。甲、乙双方同意以一次性付款方式付款，由于甲方截止签订本协议之日尚欠乙方1427729元，因此甲方同意以购房款1405800元抵扣欠乙方的欠款1427729元，经抵扣后，甲方尚欠乙方21929元；甲方同意在办理上述房地产过户手续之日将尚欠乙方的21929元支付给乙方……。另查明，黄仕强与中国农业银行股份有限公司肇庆端州支行（下称：农行端州支行）签订《中国农业银行股份有限公司广东省分行金穗贷记卡购车抵押担保分期付款合同》，后因黄仕强未按约履行还本付息的义务，案外人农行端州支行向肇庆市端州区人民法院提起诉讼，2016年6月20日，肇庆市端州区人民法院作出（2016）粤1202民初811号民事判决书，判决如下：……二、黄仕强自本判决发生法律效力之日起七日内偿还中国农业银行股份有限公司肇庆端州支行信用卡购车分期付款资金本金68924.22元、已过期利息902.95元、滞纳金1195.72元……四、赵彩萍对上述第二判项确定的债务承担连带清偿责任。另，案外人黄伟成与黄仕强、赵彩萍及案外人黄浩斌因民间借贷纠纷，案外人黄伟成于2017年4月1日向该院提起诉讼，该院于2017年5月19日作出（2017）粤1284民初642号民事判决书，判决如下：一、黄仕强应于本判决生效之日起15日内偿还借款本金60万元给黄伟成，并从2016年11月22日起按月利率1.5%支付利息至还清本金之日止；二、赵彩萍、黄浩斌对黄仕强第一判项的借款本息承担连带清偿责任。赵彩萍分别于2019年4月16日、2019年4月24日向四会市国土资源局申请查询，《不动产登记资料查询结果证明》载明：权利人为赵彩萍，坐落于四会市***********、78号不动产，一、【不动产权证号：四国用（2012）第005442号】，土地用途为商住综合用地，宗地面积为103平方米；抵押情况：无抵押；查封情况：1、查封文号（2017）粤1284民初642号；查封期限2017年4月6日至2020年4月5日；查封单位为：四会市人民法院；申请执行人：黄伟成；被执行人：赵彩萍；查封顺序为首封。2、查封文号为（2017）粤1202执363号之二；查封期限：2017年12月18日至2020年12月7日；查封单位为肇庆市端州区人民法院；申请执行人：中国农业银行有限公司肇庆端州支行；被执行人：赵彩萍；查封顺序为第一轮候。二、【不动产权证号：四0100024298】，土地用途为商住综合用地，宗地面积为386.5平方米；抵押情况：无抵押；查封情况：无查封。另，梁定铭为实现本案债权，聘请律师代理本案诉讼事宜，与广东承芳律师事务所签订《委托代理协议书》，协议约定代理费用为15000元。庭审中，该所指派梁婉华律师作为代理人参加庭审，并向该院提供律师费发票一份，确定本案代理费用为15000元。案外人冯海燕出具一份书面《证明》，内容为：本人冯海燕（公民身份号码：441************121）受梁定铭先生委托于2019年4月11日前往中国农业银行股份有限公司肇庆端州支行代为缴纳黄仕强逾期透支款34312.71元，该款项实际是梁定铭先生支付。案外人冯海燕在证明人处签署名字并按捺指印，注明日期为2019年7月23日。庭审中，梁定铭自述涉案房屋已完成过户手续，梁定铭仅想拿回借款，为了减少税费，三方协议将房产过户到案外人冯海燕名下。一审法院认为，黄仕强向梁定铭借款并自愿出具《借款协议》《欠条》及黄仕强、赵彩萍与梁定铭签订的《还款协议书》，内容不违反法律法规规定，双方的民间借贷关系合法有效，受法律保护，梁定铭已按约定向黄仕强、赵彩萍提供了相应的借款，黄仕强、赵彩萍应按约定归还。梁定铭自述本案诉请黄仕强、赵彩萍归还56241.71元是由抵扣房款后尚欠的21929元（截至2018年12月19日，黄仕强、赵彩萍尚欠1427729元，后经双方协商以房产抵扣1405800元），以及梁定铭代黄仕强、赵彩萍向农行端州支行还款的34312.71元组成。本案中，梁定铭与黄仕强、赵彩萍签订的《还款协议书》载明截至2018年12月17日，黄仕强、赵彩萍共欠梁定铭1200000元。2018年12月19日黄仕强出具《借条》确认向梁定铭借款227729元。上述款项共计1427729元。后梁定铭与黄仕强、赵彩萍于2019年2月3日签订《二手房买卖合同》，约定黄仕强、赵彩萍将坐落于四会市***********、78号房地产以1405800元出售给梁定铭，双方确认以购房款抵扣欠梁定铭欠款1427729元，经抵扣后，黄仕强、赵彩萍尚欠梁定铭21929元。梁定铭、黄仕强与赵彩萍自愿约定以房子抵扣债款的行为，并未违反法律的相关强制性规定。庭审中，梁定铭自述黄仕强、赵彩萍已将房产直接过户到案外人冯海燕名下，即确认双方的房屋买卖交易行为已完成，梁定铭据此主张剩余的欠款21929元，属梁定铭对其民事权利的自由处分，且黄仕强、赵彩萍未到庭就欠款事实及数额提出异议，视为放弃抗辩和质证的权利，对梁定铭的该部分诉求，该院予以支持。关于梁定铭诉请黄仕强尚欠的34312.71元。本案中，梁定铭自述代黄仕强偿还了欠中国农业银行端州支行的购车分期付款34312.71元，主张黄仕强直接向梁定铭归还该笔款项。对此，梁定铭仅提供冯海燕出具的《证明》及其转账凭证，未能提供借据等证明梁定铭与黄仕强就该笔款项达成借款合意。故梁定铭在本案中以民间借贷关系主张黄仕强返还该笔款项，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于违约金240000元。梁定铭主张黄仕强、赵彩萍支付违约金系根据梁定铭、黄仕强、赵彩萍于2018年12月17日签订的《还款协议书》，按照该《还款协议书》的约定，黄仕强、赵彩萍应在2018年12月24日前归还本金400000元及利息6000元，在2019年7月16日前归还800000元及利息，如黄仕强、赵彩萍违反上述约定，逾期向梁定铭归还欠款，则梁定铭有权提前一次性收回剩余的全部欠款，且黄仕强、赵彩萍须按照欠款总额的20%向梁定铭承担违约责任。后黄仕强、赵彩萍在2018年12月19日向梁定铭增加借款227729元，就增加的借款，双方未约定还款日期及违约责任。此后黄仕强、赵彩萍虽然未按约在2018年12月24日前归还本息406000元，但梁定铭亦未向黄仕强、赵彩萍主张一次性收回剩余全部欠款的违约责任。2019年2月3日，梁定铭与黄仕强、赵彩萍签订《二手房买卖合同》，在该《二手房买卖合同》中，梁定铭亦未请求黄仕强、赵彩萍承担违约金，并确认截至当天黄仕强、赵彩萍尚欠梁定铭1427729元，抵扣房款1405800元后，尚欠21929元，应视为梁定铭与黄仕强、赵彩萍就此前的欠款本息及违约责任进行了结算。现梁定铭再依据《还款协议书》的标准主张违约金，缺乏事实和法律依据。考虑到黄仕强、赵彩萍尚欠梁定铭借款21929元，按照《二手房买卖合同》的约定，黄仕强、赵彩萍应在签订《二手房买卖合同》之日起30日内协助梁定铭办理完成全部过户手续并在办理涉案房屋过户手续之日支付。为避免诉累，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的约定，该院支持以21929元为本金，从2019年3月6日起（签订《二手房买卖合同》之日+30日）按年利率6%的标准计付资金占用利息。但具体数额仍应以梁定铭主张的240000元为限。关于梁定铭主张的律师费15000元。由于梁定铭与黄仕强、赵彩萍在《还款协议书》中约定因黄仕强、赵彩萍违约而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师费、公告费等均由黄仕强、赵彩萍）承担，现梁定铭提供了《委托代理协议》及《律师费发票》，且上述律师费的数额亦符合律师费相关收费办法，故梁定铭要求仕强、赵彩萍承担律师费15000元的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。黄仕强、赵彩萍经该院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法作缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条的规定，判决：一、黄仕强、赵彩萍应当在判决生效之日起十日内，向梁定铭归还借款本金21929元及利息（利息以21929元为本金，从2019年3月6日起按年利率6%的标准计算至款项付清之日止，以240000元为限）；二、黄仕强、赵彩萍应于判决生效之日起十日内向梁定铭支付律师费15000元；三、驳回梁定铭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2872元（梁定铭已预交），由梁定铭负担2514元，黄仕强、赵彩萍负担358元。二审中，梁定铭向本院提交一份新证据：梁家航与黄仕强的通话录音，后申请证人梁家航出庭作证，拟证明黄仕强承认梁定铭代其偿还银行的购车款34312.71元为借款，并同意归还的事实。黄仕强、赵彩萍无正当理由拒不到庭参与调查，本院视为其放弃质证的诉讼权利。对于上述证据与证人证言是否采纳，本院在下文中论述。二审查明，关于案涉34312.71元款项，一审中梁定铭提交了案外人冯海燕的证明及取款凭证，并非转账凭证，一审对此认定错误，本院予以纠正。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是案涉34312.71元是否属于黄仕强向梁定铭的借款。梁定铭于一审中提交的案外人冯海燕的取款凭证及证明，虽然数额一致，但并不能直接证明冯海燕的取款用于支付黄仕强的购车贷款34312.71元。对于二审中提交的证据通话录音及证人梁家航的证言，通话一方难以确认为黄仕强，而且，就通话录音内容而言，并未出现双方当事人的名字，仅有“铭记”“司令”等称呼，不能确认为梁定铭，且录音内容并未体现具体金额，因此，对于梁定铭二审提交的录音本院不予采信。纵观本案全部证据，没有借据等证据直接证明梁定铭与黄仕强就案涉34312.71元达成了借款合意，也没有充分的证据证实梁定铭代黄仕强偿还了购车贷款，故梁定铭以民间借贷关系主张黄仕强、赵彩萍返还该款项，理据不足，一审处理正确，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，梁定铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费658元（梁定铭已预交），由梁定铭负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年八月五日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦