广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4700号上诉人（原审原告）：深圳市从安达机电有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道浪心社区XX物流中心主楼202，统一社会信用代码：9144030059303095XM。法定代表人：李嘉伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴卓才，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：肖伟红，男，汉族，1974年2月14日出生，住所地：广东省连平县。委托诉讼代理人：王济明，广东中圳律师事务所律师。上诉人深圳市从安达机电有限公司（以下简称从安达公司）因与上诉人肖伟红劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。从安达公司上诉请求：1.改判无须支付解除劳动关系经济补偿金104,082元；2.改判无须支付2016年1月1日至2018年11月8日年休假工资差额6046.23元；3.肖伟红承担本案全部案件受理费。事实和理由：（一）一审法院依据从安达公司向惠州市特种设备安全检验研究院发函表示中止在惠州片区维保电梯业务，认为肖伟红调至新岗位后将无法从事电梯维保工作，视为未提供劳动条件，该认定存在事实错误。从安达公司与惠州市XX商业有限公司同属于XX集团旗下关联子公司，因经营调整，集团决定将从安达公司原经营的业务拆分直接交由XX旗下各门店的设备维护部分别独立负责。从安达公司虽不再负责惠州区域的维保，但XX集团旗下在惠州区域仍有多间门店正常经营，需要相关人员负责对日常运营电梯及其他设备进行维护保养，且肖伟红也未提交证据证明从安达公司未提供劳动条件迫使其无法上班，故支付解除劳动关系经济补偿金缺乏事实及法律依据。（二）从安达公司的调岗行为不具有侮辱或惩罚性，亦没有改变肖伟红的岗位性质和降低其工资待遇。在职期间，肖伟红具有在惠州、广州、东莞、深圳区域集团子公司设备维护部任职的经历，其完全有能力胜任调入岗位的工作，且肖伟红的工作地点仍然在惠州市惠城区辖区内，从安达公司的调岗行为，并没有对肖伟红的利益造成根本性影响，完全在自主用工权的合理范畴内。肖伟红拒绝返岗上班并申请仲裁，属于以申请仲裁的方式提出解除劳动合同，不属于须支付经济补偿金的情形。肖伟红上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判；2.改判从安达公司支付肖伟红2016年1月1日至2018年11月8日的年休假工资差额11,081.93元；3.改判从安达公司支付肖伟红2016年11月1日至2018年11月8日的周末加班工资、节假日加班工资差额合计60,544.58元。事实和理由：（一）关于年休假工资，在劳动仲裁时双方已确认每月工资为5478元，应当以此为基数计算年休假工资，一审法院计算错误。从安达公司从未支付过加班费，工资表是从安达公司单方制作，没有肖伟红签名确认，肖伟红提交该表也只是为证明应发工资与实发工资的金额，一审法院直接认定加班费金额是主观推断，没有任何根据。（二）关于周末加班工资、节假日加班工资，如上所述，从安达公司没有任何证据证明其支付过加班费，其作为用人单位应当负有保存两年的工资支付记录、考勤记录的法定义务，而从安达公司在劳动仲裁及一审中均未提交上述证据，应当承担不利法律后果。劳动仲裁认定事实正确，一审法院认定每月正常工作时间工资为2130元是主观认定，完全没有根据。从安达公司向一审法院起诉请求：1.无须支付解除劳动关系经济补偿金104,082元；2.无须支付2016年1月1日至2018年11月8日年休假工资差额11,081.93元；3.无须支付2016年11月1日至2018年11月8日周末加班费工资、节假日加班工资差额60,544.58元；4.肖伟红承担本案全部案件受理费。一审法院认定事实：（一）肖伟红的入职时间为2000年3月7日，岗位为电梯设备维护技师，双方已签订书面劳动合同，期限从2016年11月3日起至2019年11月2日止。肖伟红离职前12个月的平均工资为每月5478元。2017年11月20日至25日，肖伟红请休年休假6天。双方确认肖伟红未休年休假天数为22天。（二）2018年10月9日，从安达公司的关联公司深圳市XX商业有限公司向肖伟红发出调动通知，通知肖伟红到广东华贸店（位于惠州）担任设备维护技师，要求肖伟红在2018年10月17日前到新单位报到。10月12日，肖伟红回函表示不同意调动。10月18日，从安达公司向肖伟红发出返岗通知，要求肖伟红在10月24日前按调动通知返岗上班。2018年10月29日，肖伟红通过EMS向从安达公司发函称10月25日上下班考勤无法使用，请求从安达公司予以解决。从安达公司拒收该函件。11月8日，肖伟红通过EMS向从安达公司发函称，从安达公司未经肖伟红同意违法调动肖伟红工作，并停止考勤卡，拒不提供劳动条件，故解除与从安达公司的劳动关系。从安达公司拒收该函件。（三）双方均提供了工资表，从安达公司提交的工资表期间为2017年10月至2018年9月，肖伟红提交的工资表期间为2017年5月至2018年4月。两张工资表重合部分内容一致，显示工资结构为：正常工作时间工资2130元、加班费及补助2420元、餐补150元、房补100元、全勤奖100元、岗位津贴225元，还包括部分加班费、其他应发等。从安达公司提交的2018年7月至9月工资表显示，肖伟红的工资构成为：正常工作时间工资2200元、加班费及补助2350元、餐补150元、房补100元、全勤奖100元、岗位津贴225元、其他应发391.67元。（四）从安达公司提供了员工手册节选，称员工不服从调动可以解除劳动合同，另外加班需要批准。（五）2018年10月8日，从安达公司向惠州市特种设备安全检验研究院发出《电梯维保业务中止函》，表示中止在惠州片区的维保电梯业务。（六）肖伟红于2018年11月15日申请劳动争议仲裁，请求从安达公司支付：1.被迫解除劳动关系经济补偿金104,098.2元；2.2018年1月1日至2018年11月8日年工资2015.2元；3.2017年年底双薪工资5125元；4.2016年1月1日至2018年11月8日未休年休假30天的年休假工资15,114元；5.2016年11月1日至2018年11月8日周末加班工资78,624元、节假日加班工资24,948元。深宝劳人仲(石岩)案[2018]1480号仲裁裁决书裁决从安达公司向肖伟红支付：1.解除劳动关系经济补偿金104,082元；2.2016年1月1日至2018年11月8日年休假工资差额11,081.93元；3.2016年11月1日至2018年11月8日周末加班工资、节假日加班工资差额合计60,544.58元。一审法院认为，2018年10月8日，从安达公司向惠州市特种设备安全检验研究院发函表示中止在惠州片区维保电梯业务，即从安达公司在惠州地区的电梯维保业务已经暂停，而从安达公司将肖伟红调至的岗位是位于惠州XX广东华贸店的设备维护技师，表明肖伟红调至新岗位后将无法从事电梯维保工作，视为从安达公司未向肖伟红提供劳动条件，肖伟红据此提出解除双方劳动关系并主张从安达公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应支付金额为104,082元（5478元/月×19个月）。关于2016年1月1日至2018年11月8日的年休假工资差额，双方提交的工资表显示的工资结构一致，重合期间的金额也一致，一审法院对从安达公司提交的工资表予以采信。根据该工资表测算，肖伟红在离职前12个月剔除加班工资后的工资总额为35,865.15元（2130元/月×9个月+2200元/月×3个月+100元/月×12个月+150元/月×12个月+100元/月×12个月+225元/月×8个月+150元/月×3个月+120元+391.7元/月×4个月+391.67元/月×5个月），折算月平均工资为2988.76元（35,865.15元÷12个月）。双方确认肖伟红未休年休假天数为22天，因此，从安达公司应向肖伟红支付2016年1月1日至2018年11月8日的年休假工资差额6046.23元（2988.76元÷21.75天×22天×200%）。关于2016年11月1日至2018年11月8日的周末加班工资、节假日加班工资差额，根据双方提交的2017年5月至2018年9月工资表，肖伟红每月正常工作时间工资为2130元（2018年7月至9月为2200元），每月加班费及补助为2420元（2018年7月至9月为2350元），部分月份还有数额不等的加班费。即便肖伟红所称的每周双休日加班1天、节假日上班属实，按正常工作时间工资为基数计算加班费，肖伟红工资构成中的加班费及补助已经足以涵盖肖伟红应得的加班费。因此，从安达公司主张不支付周末加班工资、节假日加班工资差额，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决：一、深圳市从安达机电有限公司在判决生效之日起十日内向肖伟红支付解除劳动关系经济补偿金104,082元；二、深圳市从安达机电有限公司在判决生效之日起十日内向肖伟红支付2016年1月1日至2018年11月8日年休假工资差额6046.23元；三、驳回深圳市从安达机电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由深圳市从安达机电有限公司负担3元，由肖伟红负担2元。本院经审理查明：（一）肖伟红一审提交的双方劳动合同约定：用人单位为从安达公司，肖伟红的工作内容（岗位或工种）为“电梯工”，工作地点为“广东省”；月工资4300元，“加班工资、假期工资及特殊情况下的工资支付按有关法律、法规的规定执行”；合同期限从2016年11月3日起至2019年11月2日止。该合同加盖有从安达公司印章，签署时间为2016年11月3日。（二）深宝劳人仲（石岩）案[2018]1480号仲裁裁决书记载，双方在仲裁时均确认肖伟红的每月劳动报酬为5478元。该仲裁裁决认定从安达公司已支付的加班工资合计2924.66元。（三）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方当事人的上诉意见，本案二审争议的焦点在于：（一）从安达公司应否向肖伟红支付解除劳动合同的经济补偿金；（二）一审判决对周末、节假日加班工资及未休年假工资差额的认定处理是否正确。关于从安达公司应否向肖伟红支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。本案中，肖伟红提交的劳动合同显示其工作岗位为电梯工，虽然在其接到调岗通知前，从安达公司已终止在惠州片区的电梯维保业务，但肖伟红调整后的岗位仍为“设备维护技师”，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第二款、第三十六条，电梯的运营使用单位应当配备专职的设备安全管理人员，肖伟红调岗后仍可从事相同或类似的设备维保工作，应非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的劳动者被迫解除合同情形。但是，从安达公司对肖伟红岗位的调整是将其调至关联公司工作，实质将终止与肖伟红之间的原劳动合同关系，而由肖伟红与关联公司建立新的劳动合同关系，鉴于肖伟红在表示不同意岗位调动后，亦于2018年11月8日发函提出解除劳动合同，可视为属《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的双方协商一致解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，从安达公司仍应按该法第四十七条规定的标准向肖伟红计付经济补偿金，一审判决相关实体处理结果正确。关于一审判决对周末、节假日加班工资及未休年假工资差额的认定处理是否正确的问题。本院认为，按一审法院采信的肖伟红提交的双方劳动合同，肖伟红的每月工资为4300元，“加班工资、假期工资及特殊情况下的工资支付按有关法律、法规的规定执行”，即该4300元应不包括加班工资，而双方分别提交的工资表中记载的“正常工作时间工资”2130元则明显低于前述合同约定的4300元，鉴于肖伟红并未在工资表中签名确认，且其在一审庭审中已明确表示双方提交的工资表均是从从安达公司管理系统打印，其提交仅是为证明工资金额而非确认工资表中的工资结构，故而工资表中金额为2420元或2520元的“加班费及补助”一项不应视为是肖伟红已确认支付的加班报酬。本案中，从安达公司不能提交肖伟红的考勤记录，在一审庭审中亦确认“因为被告工作岗位比较特殊，周六日可能存在一天加班的情况”，鉴于肖伟红岗位的特殊性质，其在法定节假日加班亦有高度可能性，本院对肖伟红关于法定节假日加班及每周双休日加班1天的主张予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项的规定，休息日与法定节假日加班的应支付加班报酬，参照原劳动部《对有关问题的补充规定》第二条的规定，用以计算加班报酬的基数为“劳动合同确定的正常工作时间工资标准”。按双方劳动合同约定的月工资标准，2016年11月1日至2018年11月8日期间双休日加班工资为36,772.41元（4300元/月÷21.75日/月×93日×200%）、法定节假日加班工资为13,048.28元（4300元/月÷21.75日/月×22日×300%），合计49,820.69元，扣除双方提交工资表中显示的合计已付“加班费”2924.66元，从安达公司应支付加班工资差额46,896.03元（49,820.69元-2924.66元）根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，用于计算未休年假工资的月工资基数是指前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，双方确认肖伟红在2016年1月至2018年11月8日期间未休年假共计22天，因双方均未举证2017年5月之前的平均工资，本院酌定剔除加班工资后的月平均工资按双方在劳动争议仲裁时共同确认的每月劳动报酬5478元计算，从安达公司应支付的未休年假工资差额为11,081.93元（5478元/月÷21.75日/月×22日×200%）。综上所述，从安达公司的上诉请求不成立，肖伟红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15260号民事判决第一项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15260号民事判决第二项为：深圳市从安达机电有限公司于本判决生效之日起十日内向肖伟红支付2016年1月1日至2018年11月8日的未休年休假工资差额11,081.93元；三、深圳市从安达机电有限公司于本判决生效之日起十日内向肖伟红支付加班工资差额46,896.03元；四、驳回深圳市从安达机电有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共计20元，由深圳市从安达机电有限公司负担。深圳市从安达机电有限公司应在本判决生效之日起十日内将肖伟红已预交的二审案件受理费10元迳付肖伟红。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年八月三十一日书记员（兼）  李开宇附本判决所适用法律：《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。