甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2388号上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：齐玉卓，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柴某，女，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：田璐，甘肃惠普律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人柴某房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10726号民事判决；2.本案诉讼费由柴某承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。赵某与柴某签订转让合同时，由于原房主不同意与赵某重新签订房屋租赁合同，赵某因没有房屋租赁合同而无法办理营业执照，柴某告知赵某可以暂用其营业执照，并承诺其已向工商部门询问过，可以使用柴某的营业执照，但在仅仅开业三天后市场监督管理局就因赵某经营烧烤超出柴某营业执照的经营范围为由，将涉案店铺查封，导致赵某无法经营，合同目的无法实现。赵某因店铺被查封，需要重新办理营业执照，柴某应当积极与原房主协商使得原房主与赵某重新签订房屋租赁合同，协助赵某办理营业执照，但其并未进行协助，反而任由赵某无法经营的状态持续，赵某以合同目的无法实现为由提出解除转让合同，柴某拒绝解除合同，任由损失不断扩大。二、一审判决在认定赵某的损失方面避重就轻，显失公平。依据法律规定，柴某应当退还转让费。一审判决认定转让费是桌椅板凳的转让费不合常理，赵某支付给柴某转让费的目的是为了能够使用柴某的营业执照进行经营，现合同目的不能实现，应将转让费退还给赵某。租金、押金也应全部退还给赵某。赵某为经营烧烤店而准备的食材、人工费等费用的支出是必然发生的，由于无法经营，该部分损失柴某应当予以赔偿。三、一审判决认定合同期间已满，转让合同无解除的必要，对赵某要求解除合同的诉请不予处理明显错误。四、一审开庭时，柴某并未到庭参加诉讼，一审程序违法。柴某辩称，其与赵某签订的《房屋转让租赁合同》系双方真实意思表示，该合同已经履行完毕，不存在法定或约定的解除事由。赵某店铺无法经营的原因以及无法经营状态的持续和损失的扩大均系赵某自身原因导致，赵某对转让费的解读不符合基本的案件事实。赵某向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除赵某、柴某签订的房屋转让租赁合同；2.判令柴某返还赵某转让费79000元；3.判令柴某赔偿赵某的经营损失33177.5元；4.判决柴某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月15日赵某作为乙方与柴某作为甲方签订房屋转让租赁合同一份，约定甲方将位于兰州市城关区20号一楼铺面房（水电暖齐全，已装修为餐厅，并配有桌椅）一次性转让给乙方并将房屋转租给乙方使用。乙方接受甲方的转让，并承租该房屋。租赁期限自2019年7月15日至2020年4月10日止。租赁期限届满后，合同自动解除，如需继续签订，则由乙方与房东重新签订。上述房屋每月租金为3600元，合同期内租金一次性付清。租期内的水电暖等费用由乙方自行承担。该合同还约定，因特殊情况，甲乙双方协商，乙方暂用甲方原店营业执照暂时经营。合同还约定了其他事宜。2019年7月5日至7月11日期间赵某通过微信转账的方式向柴某共转款79000元，其中含转让费43600元、房屋租金31800元、押金3600元。合同签订后柴某将上述房屋交付赵某经营。赵某未办理新的营业执照，继续使用柴某的营业执照。2019年7月22日兰州市城关区市场监督管理局以赵某经营范围与实际经营不符为由将商铺予以查封，致使赵某无法经营，双方遂产生本案之纠纷。另查明，涉案房屋系柴某从倪莹处承租的房屋，双方约定的租赁期限自2019年4月11日至2020年4月11日。再查，庭审后，赵某将店铺内的物品搬走并将房屋交付房东。现房东已将涉案房屋收回。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中赵某与柴某签订的房屋租赁合同，是双方真实意思表示，双方对房屋出租、使用、租金等条款内容的约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。因该合同第六条约定，柴某将其营业执照借与赵某使用，该约定于法相悖，致使涉案房屋被行政管理部门查封，导致双方合同目的最终无法实现，也是本案纠纷产生的直接原因。因该约定是双方共同协商决定，故赵某、柴某对引起本案之纠纷双方均有责任。关于赵某主张要求柴某向其退还转让费79000元，庭审中双方均认可该79000元包含转让费43600元、房屋租金31800元、押金3600元。因转让费所指向的物品已由赵某自行处理，故对赵某要求柴某退还该转让费的诉讼请求不予支持。关于房屋租金部分，因赵某承租房屋后只实际经营了3天，故对该房屋租金的损失，因双方对造成损失都有责任，该部分损失应由赵某、柴某各自承担15900元。关于押金3600元，现合同已经届满，理应予以退还。由于双方对押金已协商处理，不再处理。关于赵某要求解除双方签订的房屋租赁合同的诉讼请求，因合同期限已经届满，已无解除之必要，故对该诉讼请求不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条之规定，判决：一、柴某于本判决生效后十日内向赵某给付19500元；二、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费1272元，由赵某负担1092元，柴某负担180元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向赵某支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，当事人提交了新证据。本院依法组织双方当事人对证据进行了质证。赵某申请证人高某出庭作证，并提交了高某与柴某的通话录音，证明柴某曾向赵某承诺其向工商局确认过，以其营业执照可以经营烧烤店。柴某对该份证据发表质证意见认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对该证据审核后认为，首先，依据法律规定，证人不得参加本案的庭审，经核实，高某在一审开庭期间参加了本案的庭审，其作为证人的资格不合适；其次，该通话记录中柴某并未明确承诺可以使用其营业执照经营烧烤店，且该通话记录形成于涉案商铺被查封后，并非房屋转让合同签订前。故本院对赵某提交的证据均不予采信。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。合同当事人应当依据合同约定履行各自的义务。营业执照是工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证，营业执照不得伪造、涂改、出租、出借、转让。本案中，赵某与柴某协商赵某借用柴某的营业执照进行经营，后被工商行政管理部门查封，导致赵某无法经营，无法实现合同目的，双方对此均存在过错、均应承担相应的责任。关于转让费是否应当退还。柴某陈述《房屋转让租赁合同》（以下简称“合同”）签订后，赵某向其转账支付了79000元，其中包括转让费43600元，赵某认为支付转让费是为了能够使用柴某的营业执照进行经营，现合同目的没有实现，转让费应当予以退还。双方签订的合同中明确约定涉案商铺水电暖齐全、已装修为餐厅、并配有桌椅，柴某一审期间陈述除了上述物品外，还包括后厨操作间的设施设备，赵某对此也予以认可。收取转让费是大多数商铺转让过程中的一种惯例，依据约定俗成转让费本身包括了店铺的装饰装修、桌椅板凳、商铺的位置、客源等内容，且在涉案合同到期后赵某已将涉案商铺中的物品自行处理，双方签订的合同中亦没有约定转让费针对的是营业执照的使用费，故本院对赵某要求退还转让费的诉讼请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。赵某主张柴某曾承诺过可以使用其营业执照经营烧烤店，但双方签订的合同中约定是暂用营业执照，赵某并未提供证据证明柴某对此作出承诺，其应承担举证不能的不利后果。赵某作为经营者，在涉案商铺被查封后其应积极补办相关手续，双方签订的合同中并未约定柴某要帮助赵某与原房主签订新的房屋租赁合同以及柴某协助赵某办理营业执照等附随义务。关于赵某上诉主张的各项损失是否应该予以支持。赵某提供的票据均为手写购货清单，没有使用人的名称以及使用的店铺，且这也是赵某应自行承担的经营风险，故一审法院对赵某诉请柴某赔偿其损失的请求不予支持符合法律规定，本院予以维持。关于租金是否应当退还。赵某在承租涉案房屋后只实际经营了3天，赵某在涉案房屋被查封后，其空置涉案房屋直到合同届满、原房主收回房屋，在此期间，其未及时止损，亦未向柴某发出解除合同的通知，任由损失扩大，赵某应承担一定的责任，但基于双方均存在过错，一审判决双方各自承担15900元并无不当，本院予以确认。关于押金是否应当退还。双方签订的合同中并未明确写明押金，但根据双方的陈述由原房主直接退给赵某，折抵物业费和损坏物品的费用，故本院对此不予处理。由于赵某与柴某签订的合同期限已届满，无解除之必要，故一审判决对赵某要求解除合同的诉讼请求不予处理符合法律规定，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定：“当事人有权委托代理人…。”，经查阅一审卷宗，柴某提交了委托手续，委托诉讼代理人也出庭参加了诉讼，一审程序并无不当。综上所述，上诉人赵某的上诉请求及理由不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 杨 蕾二〇二〇年八月二十四日书记员 杨 琦