甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终228号原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）何琪，曾用名何小兵，男，1983年12月25日出生，汉族，初中文化，住甘肃省张掖市甘州区。2019年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。因刑期届满于2020年6月6日被兰州市城关区人民法院取保候审。原审被告人马木海麦，男，1976年3月1日出生，回族，初中文化，住甘肃省积石山自治县。2019年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，因刑期届满于2020年7月6日被兰州市城关区人民法院取保候审。原审被告人杨庭玉，男，1969年3月6日出生，汉族，小学文化，住甘肃省兰州市城关区。2018年7月10日因犯容留他人吸毒罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元。2018年9月26日刑满释放。2019年3月13日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。因刑期届满于2020年7月12日被兰州市城关区人民法院取保候审。原审被告人贺维伟，男，1987年5月9日出生，汉族，初中文化，住甘肃省临洮县。2019年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。因刑期届满于2020年6月6日被兰州市城关区人民法院取保候审。原审被告人杨文虎，曾用名杨小军，男，1982年2月2日出生，汉族，初中文化，住甘肃省张掖市甘州区。2013年1月22日因犯参加黑社会性质组织罪及故意伤害罪被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑五年十个月，2017年5月15日刑满释放。2019年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。因刑期届满于2020年7月6日被兰州市城关区人民法院取保候审。原审被告人周波，曾用名周兵，男，1985年4月16日出生，汉族，初中文化，住甘肃省张掖市甘州区。2019年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。因刑期届满于2020年6月6日被兰州市城关区人民法院取保候审。原审被告人赵之强，男，1971年1月16日出生，汉族，初中文化，住甘肃省武威市凉州区。2019年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。因刑期届满于2020年5月6日被兰州市城关区人民法院取保候审。原审被告人马爱平，男，1982年10月24日出生，汉族，初中文化，住甘肃省漳县。2017年3月6日因犯开设赌场罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金5000元。缓刑考验期自2017年3月17日起至2019年3月16日止。2019年3月7日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。甘肃省兰州市城关区人民法院审理甘肃省兰州市城关区人民检察院指控原审被告人马木海麦、杨庭玉、贺维伟、杨文虎、周波、何琪、赵之强、马爱平犯赌博罪一案，于2020年4月17日作出（2019）甘0102刑初851号刑事判决。原审被告人何琪不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人马木海麦伙同被告人杨庭玉、贺维伟、杨文虎、周波、何琪、赵之强、马爱平于2019年3月5日19时许，在兰州市城关区，以摇骰子、猜单双数、猜点数的方式聚众赌博时被警方查获。当场抓获参赌人员25人，查获赌资11360元及赌具等物品。原审认定上述事实的证据有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的查处及抓获经过、辨认笔录、扣押决定书及扣押清单、证人证言、被告人供述等。原判认为被告人马木海麦、杨庭玉、贺维伟、杨文虎、周波、何琪、赵之强、马爱平无视国法，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人杨庭玉、杨文虎曾属累犯，依法从重处罚；被告人马爱平在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人马木海麦伙同杨庭玉、贺维伟、杨文虎、周波、何琪、马爱平积极进行聚众赌博活动，是主犯；被告人赵之强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人马木海麦纠集其他被告人在居民院落内聚众赌博谋利，现场不仅有被告人进行赌博，还对到场观望人员发给一定的资金，制造声势、吸引他人参与赌博，对查获的现场25名人员均应视为参与赌博人员，对现场查获的用于赌注的资金均属赌资，综上，该赌博团伙人员较多，分工明确，该赌博场所已形成一定规模，严重毒害社会风气，属犯罪情节较重。各被告人均能自愿认罪，酌情从轻处罚。为维护社会管理秩序和净化社会风气，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十五条，第七十七条，第六十九之规定，以被告人马木海麦犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金5000元；被告人杨庭玉犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金5000元；被告人贺维伟犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金5000元；被告人杨文虎犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金5000元；被告人周波犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金5000元；被告人何琪犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金5000元；被告人赵之强犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金5000元；被告人马爱平犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金5000元；撤销前罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金5000元的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年十个月，罚金10000元。上诉人何琪提出其没有组织他人提供场地进行赌博等行为，不应认定其伙同他人犯罪，其与周波、杨文虎以营利为目的，参与构建“点子公司”营利不足5000元，且仅参与一次，不应认定其构成犯罪。公安机关扣押清单记录的数额与事实不符，原判对其量刑过重的上诉理由。经审理查明：原判认定上诉人何琪伙同原审被告人马木海麦、杨庭玉、贺维伟、杨文虎、周波、赵之强、马爱平聚众赌博的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、查处及抓获经过等，证明兰州市公安局城关分局五泉派出所在巡逻中发现，2019年3月5日15时许，被告人马木海麦、杨庭玉、赵之强等人在本市城关区鲁家沟73号以“摇骰子”的方式聚众赌博，当场抓获被告人马木海麦、杨庭玉、贺维伟、杨文虎、周波、何琪、赵之强、马爱平及参赌人员共计三十余人。该局于2019年3月6日对该案立案侦查，八名被告人到案后对所涉犯罪事实予以供述。2.扣押决定书、扣押清单等，证明侦查机关从被告人马木海麦、周波、杨文虎、何琪、马爱平、贺维伟处扣押涉案赌资、赌具。3.证人吴某、周某、桑某、杨某、朱某、王某等证言，证明案发时，到兰州市城关区红泥沟一间民房看三、四十人赌博，被警察抓了。过去是混领工资，因为只要到赌场，玩与不玩散场后都会给钱。4.证人薛某证言，证明之前在红泥沟一个院子赌博一次，案发时其和李纲到赌博地点，看了几分钟警察来了。5.证人关某证言，证明案发时，其刚到赌博房间门前警察来了，其主要看赌博，也帮“大饼”买东西挣小费。6.证人张某1、闫某、顾某、张某2等证言，证明2019年3月5日在兰州市城关区红泥沟一院子平房内，以摇骰子、猜单双数、猜点数的方式赌博时被警方查获。7.行政处罚决定书，证明公安机关对参与赌博的25人给予行政处罚的情况。8.辨认笔录及照片，证明原审被告人马木海麦、杨庭玉、周波、杨文虎、马爱平、贺维伟、赵志强、上诉人何琪相互进行了辨认；参赌人员耿忠民、李纲、关某、陈永森等对部分被告人进行了辨认；原审被告人马木海麦、周波、杨文虎、贺维伟等对案发地点兰州市城关区进行了确认。9.前科判决及释放证明书等，证明原审被告人杨庭玉、杨文虎、马爱平被判处刑罚及释放情况。10.原审被告人马木海麦供述，2019年3月5日17时许，有三、四十人在其租赁的杨庭玉位于兰州市城关区院内，以摇碗子、猜单双进行赌博，其从每一把的500元以上赢家的赌资中抽头。赌具是开“公司”的人拿的，刚开始赌时人不多，后来都是相互介绍，口口相传来赌博的。这次参与赌博共带了800元，后从身上查获3000元。昨天组织了一次赌博，没挣上钱，今天赌博时被抓获。今天前一个“公司”是马队长和其他人开设的，后面玩的一个“公司”里只认识周波，周波一起的两个人不认识。杨庭玉放哨、赵之强帮忙望风，小何收钱。11.原审被告人杨庭玉供述，其是城关区鲁家沟73号房东，2019年2月27日，“大饼”租其房子组织赌博一次，其负责放哨。3月5日16时许，“大饼”组织三十几人来家赌博，其中有两个“公司”的四人，卖点子的一人。19时许，警察来了抓了三十多名参赌人员。“大饼”共租其房子赌博四次，小何帮“大饼”收钱，“武威”负责开门。12.原审被告人周波供述，2019年3月4日，其和杨文虎、何琪一起到“大饼”赌博的场子红泥沟一个院子，敲门后有一白胡子男子确认其是“大饼”叫来的人后开门，有几十人在一间平房里进行赌博。3月5日17时左右，“大饼”又叫其去，其和杨文虎、何琪又来到红泥沟院子，赌场里大概有三、四十人。之前一个叫马队长的男子和几个人以“公司”名义玩了会，他们走后，其三人铺了3000元开始赌博，玩了30分钟左右警察来了，杨文虎赶紧将钱装起来。赌博用的碗是其与杨文虎、何琪一起买的，骰子我们放一个，“大饼”放一个。13.原审被告人杨文虎供述的犯罪事实与周波基本一致。14.原审被告人贺维伟供述，其帮“大饼”抽头子，赌博的房子是“鱼儿”的，“大饼”用房给“鱼儿”支付费用，“鱼儿”负责放哨，“大饼”摇骰子，“老武威”负责开门、烧水，公司都是“大饼”联系的。15.原审被告人马爱平供述，其到兰州后，和小马到红泥沟赌博的院子赌博。小马他们是“公司”的人，其帮小马收了一会钱，小马他们走了。后一个新“公司”接上了，其押了几把，后被警察抓了。“公司”相当于是大户，其他参与赌博人相当于散户。抓的这些人，多数是来赌博的，也有领饭钱的，组织赌博的人最后会给大家每人发二、三十元。16.原审被告人赵之强在侦查阶段称其不知道他人赌博，其只是在院子里捡啤酒瓶。在一审庭审中自愿认罪。17.上诉人何琪供述，2019年3月4日其与周波、杨文虎到“大饼”红泥沟院子的场子做“公司”，当时有三十多人在赌博，当天没赢钱三人离开。次日17时许，三人再次去红泥沟的场子，当时场子有五十多人，有个公司正在玩。18时30分许接手做公司，上个公司一个叫“马队长”的人继续玩。上述证据，在一审开庭审理时均已当庭出示并质证，二审期间上诉人未提出新的证据。经审查一审认定的证据来源合法，内容客观、真实，能够形成完整证据链，本院予以确认。关于上诉人何琪所提上诉理由综合评判如下：上诉人何琪与原审被告人周波、杨文虎共同出资作为“公司”提供赌具参与原审被告人马木海麦组织的聚众赌博活动的事实清楚，上述事实有辨认笔录、扣押清单、各被告人的供述等予以证明，何琪的行为符合赌博罪的构成要件，应依法追究刑事责任，所提其不构成犯罪的上诉理由不能成立。根据原审被告人周波、杨文虎及上诉人何琪的供述，三人分别于2019年3月4日、5日两次参与聚众赌博，何琪辩称仅参与一次的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。原判综合考虑上诉人何琪在共同犯罪中的地位、作用，在法定刑幅度内已从轻判处，其所提量刑过重的上诉理由不能成立。本院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁婕审判员邴健锋审判员马岩二〇二〇年八月十二日法官助理金凤书记员杨阳