浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终1120号 上诉人（原审被告）：王凤英，女，1955年9月25日出生，汉族,住浙江省杭州市江干区，现住址浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审被告）：潘建军，男，1951年9月18日出生，汉族,住浙江省杭州市江干区，现住址浙江省杭州市下城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：肖环，浙江鼎和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶绍忠，男，1967年12月31日出生，汉族,住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：唐侃洋，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人王凤英、潘建军为与被上诉人叶绍忠民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王凤英、潘建军上诉请求：撤销杭州市江干区人民法院作出的（2019）浙0104民初2757号民事判决，依法改判驳回叶绍忠的一审诉讼请求或发回重审，并判定此抵押合同无效。事实与理由：一、一审法院送达程序违法。1、叶绍忠向一审法院提交民事起诉状时向一审法院提交了王凤英的电话，但是在一审法院向王凤英、潘建军寄送文书材料的快递单中却没有提供联系电话。一审法院通过邮政专递两次向王凤英、潘建军寄送诉讼材料，地址分别是王凤英、潘建军的户籍地址（快递单号为1008683035693）与现居住地址（快递单号为1008683013593）。通过查询信息显示，两份快递在寄送过程中均没有实际派送的信息。快递单号为1008683035693的查询信息多次显示未联系上收件人，多条未联系上收件人的系统纪录后，于2019年13点31分43秒显示查无此人单位，且无法联系收件人，无法确认投递员是否上门确认快递单所载地址及收件人情况。快递单号为1008683013593的查询信息显示2019年3月23日8点48分33秒安排投递员孙翔辉投递，8点57分31秒已显示退回妥投。从快递状态信息可知送往王凤英、潘建军居住地的快递仅仅在快递员手中停留9分钟就被退回。一审法院在收到退件后未确认是否进行了有效送达的情况下直接对案件采用了公告送达。2、一审叶绍忠代理人及叶绍忠本人均有王凤英、潘建军家人的联系电话，且叶绍忠代理人陈小雷曾于2019年2月15日主动联系过王凤英、潘建军家人，在法院确认需要公告送达时未穷尽一切方式帮助一审法院联系王凤英、潘建军，而是选择隐瞒知晓王凤英、潘建军家人联系电话的事实，从而进一步加深了法院无法送达的错误认识。一审法院根据王凤英、潘建军的现居住地址及王凤英的联系电话，已足可以联系王凤英、潘建军，但是一审法院却仅凭两次邮寄送达且未向快递公司提供王凤英、潘建军联系电话的情况下径行公告送达，显然属于程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、潘建军从始至终未在叶绍忠提供的抵押借款合同中签字。2、潘建军对办理房产抵押一事毫不知情。房产抵押登记办理的过程是叶绍忠联合第三方中介机构（杭州红发经济信息咨询有限公司）从王凤英处骗取王凤英、潘建军的身份证，至湖北省来凤县公证处办理虚假的委托公证，由湖北省来凤县公证处出具虚假的〔2018〕鄂来凤证字第217号公证书，公证内容为潘建军委托王凤英办理杭州市下城区××幢××单元××室房屋向银行、金融机构或个人抵押贷款相关手续。叶绍忠与第三方中介机构持虚假的委托公证，在潘建军不在场的情况下顺利向杭州市房管局办理了杭州市下城区××幢××单元××室房屋抵押登记手续。而〔2018〕鄂来凤证字第217号公证书已于2019年1月18日被湖北省来凤县公证处的决定书撤销。3、根据王凤英卡号为6212××××5634中国工商银行账户历史明细清单显示，2018年5月23日，叶绍忠向王凤英转账500000元，王凤英账户随即向叶绍忠账户转账180000元。叶绍忠账户向王凤英账户转账1500000元，随即王凤英账户向徐海峰账户转账1000000元，向胡隽账户转账422000元，向何惠明账户转账374000元。一番操作之后，王凤英账户剩余2032.32元。操作过程中所涉人员为：何惠明系将王凤英带至红发公司借款之人；胡隽系红发公司负责人，因通过抵押房屋方式骗取多名受害人巨额款项被杭州市中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑15年，本案一审代理人陈小雷所在的浙江少雷律师事务所的法定代表人系胡隽；徐海峰为2018年2月28日向王凤英出借1000000元的出借人。2018年2月28日，徐海峰向王凤英转账1000000元，随即将850000元和26000元转入朱嘉账户（朱嘉系红发公司成员），何惠明通过取现方式取走124000元。卡内余额63.28元。以上为本案的全部资金流动过程。王凤英前期借款1000000元，最终1000000元全部转回红发公司及相关人员处，红发公司二次骗取王凤英借款2000000元并办理房产抵押登记，最终款项又全部转回红发公司及相关人员处，王凤英分文未得却承担了2000000元的债务。从整个操作流程看，一审法院所认定的叶绍忠与王凤英、潘建军民间借贷一案很显然涉嫌经济犯罪，不应当予以支持，而应当移送公安机关侦查。综上，一审法院因程序错误导致了未将诉讼材料有效送达王凤英、潘建军，进而认定案件事实错误，并作出了错误的判决。据此，特上诉至二审法院，望予以支持。 叶绍忠辩称：一、本案原审法院未有程序错误,公告送达程序合法有效。根据王凤英、潘建军提交的二审证据显示,一审法院通过邮寄送达方式两次向王凤英、潘建军寄送诉讼材料。一审法院第一次于2019年3月21日投寄，投寄的状态是“退回投妥”,也就是所谓的邮寄失败。快递员手上呆了几分钟,时间长短并不能因此推论出投递存有问题。一审法院第二次于2019年3月27日投寄。投寄的状态是“退回投妥”。根据上述证据可以证明,一审法院已经完成了两次的邮寄送达工作。王凤英、潘建军辩称叶绍忠一审代理人联系过家人,叶绍忠不知情,王凤英、潘建军也没有提供证据予以证明。且2019年2月15日这个日期,远早于本案的起诉日期2019年3月18日,2月15日有无联系过与本案无关。故根据法律规定,向居住地址、户籍地址两次邮寄送达无法送达的,可以认定为无法送达,采用公告送达方式并无不当。一审法院采用公告送达方式并未违反法律规定。二、案涉借款真实存在,系王凤英夫妻周转所需,属于家事代理范畴。根据《抵押借款合同》显示,潘建军的签字处明显标注了“王凤英”代字样。根本不存在王凤英、潘建军上诉状所述,需要做笔迹鉴定才能认定是否是潘建军的签字。该协议的签订过程明显系王凤英代签的家事代理权行为。案涉合同签订于2018年5月16日。2018年5月23日,叶绍忠向王凤英分别转账150万元和50万元。故案涉合同订立,出借人交付了借款,借款关系已然成立。三、根据物权登记生效主义原则,本案他项权证尚未有证据予以证明撤销。叶绍忠所持有的是杭州市国土资源局颁发的不动产登记证明。且不论授权委托公证是否真的存在问题。即使是存在问题,叶绍忠的相应物权也应当在不动产登记证明被撤销之后才会有相应的变动。本案目前不动产登记证明,王凤英、潘建军并未提供证据证明已经予以撤销,故不影响本案的实质审理。在此过程中,叶绍忠不存在任何违法行为。出借人作为善意第三方,已经做到了最大可能的注意义务。四、案涉借款活动中，所有王凤英的签字、履行行为均可以确定系王凤英自愿履行,应当承担所有责任。本案借款合同系王凤英亲笔签订,这是不争事实。办理他项权证等相关手续,系叶绍忠跟王凤英共同前往行政机关办理,这也是不争的事实。叶绍忠出借的款项,同样支付到了王凤英的名下账户。作为一个出借方,叶绍忠已经尽了最大可能完成借贷合意,履行出借义务。故本案不论债务承担主体如何变化,是否变化，王凤英的借款事实是明确存在,清晰明了的。王凤英应当承担债务责任。基于王凤英与潘建军系夫妻关系,且出具有王凤英亲自提供的公证文书,叶绍忠作为善意第三人有理由相信,这是基于夫妻共同体所作出的一致意思表示。叶绍忠的合法权益应当予以保护。五、本案借款,叶绍忠出借给王凤英夫妻,并不涉及任何违法犯罪活动。至于王凤英夫妻取得款项后,有无挪作他用,或参与到违法犯罪活动中去,叶绍忠不知情,也与本案的债权债务关系无关。王凤英以经营周转为由向叶绍忠借款，叶绍忠将资金出借给王凤英后,王凤英有无按照借款约定用途使用款项,不能够影响本案借贷关系的形成和效力。王凤英收到款项后,将款项挪作他用,或者用于犯罪活动,跟本案叶绍忠之间的借款关系没有联系。叶绍忠根本不认识徐海峰、胡隽、何惠明、朱嘉、李国军等人,从来听说过这些人。这些人是否涉及刑事犯罪,有无刑事犯罪行为,是王凤英跟这些人之间的法律关系,与叶绍忠没有关联性。另,刑事犯罪根据法律规定是严格的无罪推定,需要有司法机关的明确审判才可以认定的。本案叶绍忠从未有任何刑事犯罪行为,王凤英、潘建军拿着其他人的刑事判决书来本案做有罪推定,是极其不负责任的行为。综上所述,本案借款合法有效,恳请法院依法查明事实后予以裁判。 叶绍忠向一审法院起诉请求：1、判令王凤英、潘建军归还借款本金2000000元；2、判令王凤英、潘建军支付违约金13333.3元（按年利率24%自2019年2月16日起暂计算至2019年2月26日，之后计算至本金实际清偿之日止）；3、判令王凤英、潘建军支付律师费80000元；4、判令叶绍忠对王凤英、潘建军抵押的位于杭州市下城区××幢××单元××室房产采取折价、拍卖或变卖等方式所得价款对上述项债务享有优先受偿权；5、判令王凤英、潘建军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月16日，叶绍忠与王凤英、潘建军签订抵押借款合同一份，约定王凤英、潘建军向叶绍忠借款2000000元，借款期限为2018年5月16日至2018年11月15日，借款利息为年利率18%，贷款发放当日立即支付合同约定的期内利息180000元，借款期满后一次性付清借款所有本金；如未按期归还借款，应按未归还借款本息总额每天千分之三的标准支付惩罚性违约；王凤英、潘建军以其名下位于杭州市下城区××幢××单元××室房产为上述贷款提供抵押担保，担保范围为合同项下借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及叶绍忠为实现债务发生的费用（包括律师费等），并已办理抵押登记。2018年5月23日，叶绍忠向王凤英银行账户转账支付2000000元。王凤英出具收据一份予以确认，并备注：因本人原因导致签约当日资方未能拿到他项权证，本人同意且知晓利息从2018年5月16日起计算。借款到期后，王凤英、潘建军未按期归还本金。现王凤英、潘建军已支付2019年2月16日之前的利息。另查明，叶绍忠因本案支出律师费80000元。 一审法院认为，叶绍忠与王凤英、潘建军双方的借款行为意思表示真实，合法有效。王凤英、潘建军应依约归还叶绍忠借款本金，并承担逾期付款违约责任，即支付违约金。叶绍忠自愿调整违约金为按年利率24%计算符合法律规定，一审法院予以支持。王凤英、潘建军已将其名下位于杭州市下城区××幢××单元××室房产抵押给叶绍忠为上述债务担保，故叶绍忠有权依法就上述抵押房产优先受偿。关于叶绍忠主张的律师费，虽然抵押合同中约定担保的范围包括律师费等费用，但合同中并未明确约定律师费由王凤英、潘建军承担，故叶绍忠主张律师费缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、王凤英、潘建军归还叶绍忠借款本金人民币2000000元，并支付违约金人民币13333元（按年利率24%从2019年2月16日起暂计算至2019年2月26日），之后计算至本金实际付清之日止），于判决生效后十日内付清；二、叶绍忠对位于杭州市下城区××幢××单元××室房产以折价或以拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内有权优先受偿。三、驳回叶绍忠的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23547元，由叶绍忠负担890元，由王凤英、潘建军负担22647元 本院二审期间，经本院向杭州市公安局江干区分局核实，本案与该局正办理的韩晓斌等人诈骗案[已于2020年1月5日立案侦查，立案号:杭江公（凯）立字[2020]00034号]相关，系该局侦查范围。该案中，徐海峰、朱嘉、陈小雷（叶绍忠一审期间代理律师）因涉嫌诈骗罪已被依法批准逮捕，胡隽已被解回重审。 本院认为：韩晓斌等人诈骗案已被杭州市公安局江干区分局立案侦查，且本案与该刑事案件相关，系该局侦查范围，故在本案主要事实存在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，依法应驳回起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2757号民事判决； 二、驳回叶绍忠的起诉。 一审案件受理费23547元，退还叶绍忠。上诉人王凤英、潘建军预交的二审案件受理费23547元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年八月二十四日 书记员 骆芳华