重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终227号上诉人(原审原告)：重庆新洲建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区金山大道19号1幢统一社会信用代码915001196608643653。法定代表人：张知成，该公司总经理。委托诉讼代理人：文建，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：何朝臣，中豪律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国铝业股份有限公司重庆分公司，营业场所重庆市南川区水江镇南陵大道水江镇政府东侧统一社会信用代码91500000790725849A。负责人：芦东该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘志强，泰和泰(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑顺，泰和泰(重庆)律师事务所律师。上诉人重庆新洲建筑工程有限公司(以下简称新洲公司)与上诉人中国铝业股份有限公司重庆分公司（以下简称中铝重庆分公司）合同纠纷一案，重庆市第三中级人民法院于2019年12月26日作出(2017)渝03民初155号民事判决，新洲公司、中铝重庆分公司对该判决不服，均向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新洲公司的委托诉讼代理人文建、何朝臣，上诉人中铝重庆分公司的委托诉讼代理人郑顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新洲公司上诉及答辩称：1.撤销重庆市第三中级人民法院作出的(2017)渝03民初155号民事判决书，改判中铝重庆分公司向新洲公司支付违约金人民币43912905元;2.本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费用等均由中铝重庆分公司承担。事实及理由如下：新洲公司认为重庆市第三中级人民法院作出的(2017)渝03民初155号民事判决书以2016年11月27日作为合同到期日，并据此作为计算违约金的基础，系认定事实不清。一、新洲公司与中铝重庆分公司签订的《中国铝业股份有限公司重庆市南川川洞湾铝土矿合作开采协议书》(以下简称《合作开采协议书》)和《中国铝业重庆分公司川洞湾铝土矿石开采总承包合同》（以下简称《总承包合同》）及其补充协议已经明确合同期内的合格矿石总量为250万吨。根据《总承包合同》第5.3条约定，合同一方未履行合同或者终止合同时，违约方按照未履行合同部分总量价款的10%向守约方给付违约金。同时根据《总承包合同》约定，合同期内供合格铝土矿总量为250万吨。截止中铝重庆分公司停产之时，川洞湾已开采矿石32.34万吨，可开采矿石余量或尚未供货总量为217.66万吨。根据《中国铝业重庆分公司川洞湾铝土矿石开采工程总承包合同补充合同一》（以下简称《补充合同一》和《中国铝业股份有限公司重庆分公司川洞湾铝土矿矿石开采工程总承包合同补充合同三》（以下简称《补充合同三》）的约定，铝矿石单价为201.75元/吨，因此未履行部分合同总量价款为439129050.00元。中铝重庆分公司应按照未履行合同部分总量价款的10%即43912905.00元向新洲公司支付违约金。二、《合作开采协议书》和《总承包合同》的有效期应当为至川洞湾矿产全部开采完毕之日止。根据《总承包合同》约定，“承包期限自本协议签订之日起至川洞湾铝土矿开采终结之日止。若在此期间甲方(中铝重庆分公司)因采矿许可证到期或者其他原因丧失采矿权，本协议可暂停履行，一旦甲方恢复采矿权，本协议继续履行。”“年供矿量132kt，合同期内供合格铝土矿约为250万吨。”因此，《合作开采协议书》和《总承包合同》的有效期应当为至川洞湾矿产全部开采完毕之日止，在该有效期内中铝重庆分公司采矿许可证到期或者其他原因丧失采矿权，本协议只是暂停履行，中铝重庆分公司负有恢复采矿权的义务，合同期限并未届满。一审法院认为2016年11月27日为合同到期日，系事实认定不清。三、川洞湾项目铝矿储量能够满足《总承包合同》的要求。根据中国铝业股份有限公司委托的长沙有色冶金设计研究院出具的《中国铝业股份有限公司重庆80万吨/年氧化铝项目采矿工程初步设计书》(以下简称《矿山初步设计书》)，川洞湾项目矿产总储量为258.76万吨，矿石品位Al2O3为63.6%、A/S=5.05。根据新洲公司出具的《关于川洞湾采区矿体开采条件发生变化的情况说明》的内容，矿体实际品位A/S为5.97，比长沙有色冶金设计研究院出具的《矿山初步设计书》载明的矿体地质品位更高。根据《总承包合同》第1.2.2条和附件2“矿石数量、质量的计算及检验办法的协议”的约定，川洞湾项目年供矿量132kt，合同期内供合格铝土矿总量为250万吨，合格矿石标准为A/S≥4.5、Al2O3≥58%。因此，川洞湾项目矿石品位、储量均能满足《总承包合同》关于矿石品位和合同总量的要求。另外，长沙有色冶金设计研究院系根据中国铝业股份有限公司委托作出《矿山初步设计书》，而新洲公司与中铝重庆分公司在签订《合作开采协议书》和《总承包合同》时，又是根据双方协商一致的意思表示和《矿山初步设计书》的内容确定合同总量为250万吨，因此即使设计书载明数据有误，其法律责任也应当由中铝重庆分公司承担，而不能将此不利后果转嫁给新洲公司承担。双方在《总承包合同》中明确约定违约责任为“未履行部分合同总量的10%”，且明确合同期内供合格矿石总量为250万吨，足可证明新洲公司与中铝重庆分公司双方约定的违约责任具体、明确。中铝重庆分公司应按照未履行合同部分总量价款的10%即43912905.00元向新洲公司支付违约金。中铝重庆分公司上诉及答辩称：1.请求二审法院依法撤销重庆市第三中级人民法院(2017)渝03民初155号民事判决书，改判中铝重庆分公司不承担责任。2.一审、二审诉讼费和本案鉴定费由新洲公司承担。事实及理由如下：一、本案的合同是无效的。1.本案的合同签订和履行过程中涉及犯罪问题，中铝重庆分公司的相关人员因为本案合同的犯罪问题已经被判处刑罚，刑事判决书中对新洲公司的实际控制人周立明为了取得川洞湾工程的动机和过程，及签订合同的过程的行贿事实进行了认定，虽然周立明最终因证据不足被不予起诉，但是在已经有生效刑事判决书认定犯罪事实的情况下，依然可以认定新洲公司与中铝重庆分公司的原工作人员有恶意串通损害国有公司利益的情形。2.一审法院认为案涉合同是兼具矿山建设工程施工、采矿承包经营、矿石买卖三种性质的复合合同。但是，中铝重庆分公司认为案涉合同属于建设工程类合同。根据《建设工程分类标准》(GB/T50841－2013)4.7来看，“矿山工程”亦属于建设工程分类中，从新洲公司从事采矿需要重庆市住房和城乡建设委员会颁发的矿山工程资质来看，证明采矿工程属于建设工程。本案中，从结算单和新洲公司的矿石工程款申请中也可以看出，矿石款实际上包含的是整个矿山工程的包干价格，矿石款已经包含了全部工程费用，矿山工程以采出的矿石作为矿山工程的结算依据是矿山建设工程类合同的特点。《中国铝业重庆分公司川洞湾铝土矿石开采工程总承包合同补充合同（一）》（以下简称《补充合同（一）》）第4.3款也说明要以《矿山井巷工程施工及验收规范》进行工程验收，此都证明本案合同仍然属于建设工程类合同。所以，本案合同属于建设工程类合同，应当适用建设工程相关法律法规和司法解释的规定。中铝重庆分公司为中央国有企业的分公司，所投入矿山工程的资金都是国有资金，如此，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款规定的招投标的范围必须由“国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”不论是根据2000年国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第四条、第七条、第九条，还是2018年3月8日《必须招标的工程项目规定》的第四条、第五条之规定，使用国有资金的项目，工程合同金额在400万元以上的必须进行招投标，否则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项之规定，应当进行招投标而未招投标的工程合同，工程合同无效。若是在本案合同签订时，根据规定进行招投标，新洲公司根本连签订合同和从事矿山工程的资格都没有，因为，新洲公司自2008年才取得矿山工程三级资质，但是因为新洲公司实际控制人的行贿行为，致使没有资格签订合同的新洲公司与中铝重庆分公司签订了本案的合同，破坏了招投标公平竞争的环境，本案合同也违反了招投标的强制性规定。其次，新洲公司举证的资质证书限定了新洲公司不能承接单项矿山工程合同标的额超过1500万元的工程，但本案的工程远超1500万元。由此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的工程类合同也是无效的。从刑事案件判决书查明的事实来看，新洲公司签订合同的目的就是要控制整个川洞湾的采矿权。因重庆市人民政府引进中铝重庆分公司投资，冻结了川洞湾的采矿权，新洲公司实际控制人周立明为了弥补因冻结采矿权的前期投资损失，向中铝重庆分公司的负责人等行贿，才签订了公平性、廉洁性、合法性均有重大问题的合同，将川洞湾的矿权完全通过本案合同由新洲公司控制，实质上是进行了转让，中铝重庆分公司仅有采矿权，如此本案合同也违反国家《探矿权采矿权转让管理办法》(国务院第242号令)和国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》和招投标管理相关规定。矿业权管理涉及国家的市场秩序、国家宏观政策，根据最新的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第30条和第31条的意见，违反国家的市场秩序、国家宏观政策，哪怕是违反部门规章的规定，也应当认定合同无效。所以，本案合同是无效的。既然合同是无效的，就不存在违约和支付违约金的问题。二、即使本案合同是有效的，一审法院违约金的计算方式也不符合法律规定。即使本案合同是有效的，本案合同的合作期限也于2016年11月27日到期，对此中铝重庆分公司对在合同有效的情况下，对合作期限表示认同。但是一审法院对于违约金的计算方式存在重大问题。首先，根据一审法院认定的新洲公司申请的鉴定和损失计算方式，及新洲公司的损失申请报告，新洲公司不存在损失，在不存在损失的情况下，一审法院判决中铝重庆分公司支付高达643万余元的违约金，是不符合法律规定的。其次，13.2万吨/年仅是采矿许可证上每年采矿的最高限量，但是，根据新洲公司2012年发给中铝重庆分公司的结算单价报告，川洞湾矿区实际采矿量大幅降低，根本达不到设计要求，2010年开始正式采矿至2011年底总共才采矿12.58万吨。所以，剩余可采矿量是一个无法计算的数额，根据本案证据显示，川洞湾的实际开采量远比采矿许可证上的年开采量要明显偏小，所以，以采矿许可证上的年最高采矿量来计算违约金对中铝重庆分公司也是明显不公平的。再次，中铝重庆分公司已经就已完成工程的工程款与新洲公司完成了结算，并足额支付了采矿工程款，已经结算并支付工程款后，新洲公司再主张违约金，不应当得到法院的支持。另，即使合同有效，但是因本案存在的违法犯罪行为，已经被刑事判决书确认，说明新洲公司在本案合同的签订和履行中也存在重大过错，新洲公司通过行贿方式，签订了合同，垄断和独揽了川洞湾的开采权，其自身也存在重大过错，也没有考虑采矿的实际风险，在合同双方都有过错的情况下，中铝重庆分公司也不应当支付违约金。综上所述，本案的合同是无效的；即使在合同有效的情况下，本案合同期限应与采矿许可证期限一致，新洲公司在合同的签订和履行中也存在重大过错；一审法院对于违约金的计算方式存在重大问题，也于法无据。另，新洲公司在明知自己没有损失的情况下申请鉴定，鉴定也确认新洲公司没有损失，所以此鉴定对本案审理实质没有关系，故此鉴定费应当由新洲公司自行承担，而不应当分摊给中铝重庆分公司。对此，中铝重庆分公司特向贵院上诉，请支持中铝重庆分公司的上诉请求。新洲公司向一审法院起诉请求：一、解除新洲公司、中铝重庆分公司签订的《合作开采协议书》《总承包合同》及其相关补充协议。二、判令中铝重庆分公司立即向新洲公司支付违约金43912905元并赔偿新洲公司违约金不足以弥补的损失1117095元，共计4503万元。事实和理由：2007年4月，新洲公司与中铝重庆分公司签订了《合作开采协议书》，约定新洲公司与中铝重庆分公司合作开采川洞湾铝土矿。在此基础之上，2007年8月，新洲公司与中铝重庆分公司签订了《总承包合同》。后双方签订《补充合同一》《补充合同(一)》《补充合同三》，对铝矿石价格进行调整。《补充合同一》将原合同约定的168元/吨，上调至201.75元/吨，合同价款有效期为2012年4月至2013年7月；《补充合同三》将《补充合同一》约定的201.75元/吨的合同价款有效期延至2014年7月。上述协议签订后，双方按约履行。2014年6月中旬，中铝重庆分公司开始停产，由此导致新洲公司遭受巨大经济损失。截至停产前，可开采矿石余量为217.66万吨。新洲公司于2014年12月25日、2015年8月28日先后向中铝重庆分公司发出《关于补偿川洞湾铝矿停产期间损失的申请》和《关于补偿川洞湾铝矿停产期间损失的进一步申请》，要求中铝重庆分公司对新洲公司的损失予以补偿。中铝重庆分公司于2014年12月31日、2015年9月24日分别回函要求新洲公司自行承担所有损失，并作出承诺尽快恢复生产。但中铝重庆分公司至今未恢复生产。新洲公司认为，双方签订的上述协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，新洲公司为履行《合作开采协议书》和《总承包合同》投入大量资金，违约金不足以弥补的损失为1117095元。现因中铝重庆分公司停产自2014年7月至今未履行合同义务，已构成严重违约，并导致新洲公司遭受直接经济损失4503余万元，新洲公司要求赔偿也遭到拒绝，新洲公司有权解除合同并要求中铝重庆分公司赔偿。对于中铝重庆分公司的违约行为，新洲公司有权要求中铝重庆分公司按照合同约定的标准即未履行部分总额的10%向新洲公司支付违约金。一审法院认定事实：中国铝业股份有限公司成立于2001年9月，系全民所有制公司，该公司2006年7月7日设立中铝重庆分公司，经营范围：“以其所隶属的企业法人的名义从事铝土矿石开采、冶炼、加工、销售铝矿产品及相关技术开发、技术服务……”。2006年11月27日，中铝重庆分公司取得重庆市南川川洞湾铝土矿的采矿许可证，有效期自2006年11月27日至2016年11月27日，证号为xxxxxxxx。该采矿许可证载明：开采方式地下开采，生产规模13.20万吨/年，矿区面积：6.3809平方公里。新洲公司成立于2007年4月17日，于2008年8月6日首次取得矿山工程施工总承包资质，经营范围：“园林绿化工程设计、施工，房屋建筑工程施工总承包、矿山工程施工总承包、土石方工程专业承包……”。新洲公司2017年8月7日取得的编号为xxxxx的建筑业企业资质证书载明，资质类别及等级：环保工程专业承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级、矿山工程施工总承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级。证书有效期至2021年3月7日。2007年4月20日，新洲公司(乙方)与中铝重庆分公司（甲方）签订《合作开采协议书》。该协议载明：……第1条合作方式及期限。1.1甲方负责办理完善川洞湾铝土矿开发建设的相关法律文件，负责委托矿山的初步设计和施工图纸设计。设计合同由甲方与第三方另行签订。1.2乙方负责对川洞湾铝土矿的基建投资、施工和矿石开采，将采出的全部铝土矿供应给甲方。矿山的基建施工由乙方负责实施，且必须于2007年6月份开工建设于2008年5月份完工，并达到开采铝土矿的生产条件。1.3矿石的开采及供应事宜，由双方在充分考虑乙方前期投资的基础上，另行签订“铝土矿石开采及买卖合同”。1.4双方合作期限定为采矿许可有效期限内，即至2016年11月27日。采矿许可证有效期限续期后，双方合作期限同时顺延，直到川洞湾矿开采终结。第2条甲方权利和义务。2.1甲方有权对矿区建设的进度、安全、技术、质量等进行监督、检查。2.2甲方必须按双方约定的供图计划给乙方提供图纸。第3条乙方权利和义务。3.1乙方应做好前期施工准备，保证在2007年5月份以前开工，确保按本协议1.2条建成投产。3.2乙方需要完成的准备工作包括但不限于以下方面：3.2.1处理与矿山建设有关的包括但不限于建筑物、坟、养殖场等的拆迁事宜，并承担由此产生的一切费用……。3.2.4乙方负责矿山开采前所必须的包括但不限于工棚、房屋、道路等必要设施的建设安装，费用由乙方自理。3.2.5因上述准备工作支付的一切费用由乙方负责，乙方因准备工作而支出的行政费用、行政罚款、赔偿、补偿亦由乙方承担……。3.4乙方在施工过程中产生的一切事故及由此造成的损失均由乙方负担。第4条费用负担及矿山设施权利归属。4.1甲方负责因矿山初步设计和施工图设计发生的全部费用。4.2矿山的矿石采矿权归属中铝重庆分公司所有。4.3乙方负责因本协议书签订后矿山前期基建施工以及后期矿石开采发生的全部费用。4.4本协议书签订后，矿山基建施工形成的公路、厂房、机械设备、井巷、水电设施等产权属乙方所有。第5条违约责任。5.1若因甲方原因，导致乙方不能顺利进行矿山前期基建施工或后期矿石开采，则甲方应赔偿乙方的直接经济损失。5.2若因乙方原因，导致矿山前期基建不能按双方约定的进度计划施工，在甲方督促的情况下，甲方有权终止本协议的履行，另行与第三方签订相关协议，乙方的损失由乙方自行负担……。时任甲方负责人的丁安平与时任乙方法定代表人的周立明分别在协议落款处签名，并加盖双方公司印章。2007年8月31日，新洲公司（乙方）与中铝重庆分公司（甲方）签订了《总承包合同》。该合同载明：在甲乙双方签订《合作开采协议书》的框架下，双方经友好协商，就甲方川洞湾铝土矿石开采工程总承包达成如下协议：第一条承包范围及内容。1.1承包范围：川洞湾铝土矿基建投资及施工、平硐开拓、采场铝土矿矿石开采。1.2承包内容：1.2.1完成矿区基建设施施工后，采用分段、分层崩落法、留矿法进行采准、切割、支护、假顶铺设、矿石回采和运输等作业，按供矿计划提供合格的矿石。1.2.2供矿量：年供矿132kt，合同期内供合格铝土矿约为250万吨。……1.2.4采矿回收率、贫化率：总回收率≥70%，……。第二条承包方式单价及期限。……2.2合格矿石供矿量吨矿单价168元/吨（时间2008.6－2013.6）……，每两年调整一次价格。2.3承包期限，从本协议签订之日起至川洞湾铝土矿开采终结止。若在此期间甲方因采矿许可证到期或者其他原因丧失采矿权，本协议可暂停履行，一旦甲方恢复取得采矿权，本协议继续履行。第三条甲乙双方权利和义务。3.1.1甲方有权向乙方取得铝土矿，并对技术指标进行检查验收及对矿石产品的数量、质量进行计量和检查验收。3.1.2以年承包数为基数，有权向乙方提出月度供矿量的要求，并编制生产作业计划。3.1.3有权对采场采切工程的完成情况进行监督、检查，发现问题及时向乙方提出解决意见或者要求暂停施工。……3.3乙方的权利。3.3.1有权向甲方取得采矿结算价款。……第五条违约责任。5.3合同一方未履行合同或终止合同时，违约方按未履行合同部分总量价款的10%向守约方给付违约金，并对违约金不足以弥补的损失承担赔偿责任。时任甲方负责人的丁安平与时任乙方法定代表人的周立明分别在协议落款处签名，并加盖双方印章。上述合同签订后，双方按约履行。合同履行期间，双方签订《补充合同一》《补充合同（一）》《补充合同三》，约定自2012年4月起，《总承包合同》项下铝矿石单价由原来的168元/吨调整为201.75元/吨，2013年8月1日至2014年7月31日延续此价格。《补充合同一》、《补充合同三》中，中铝重庆分公司方经办人落款均为“史志斌”。2014年6月20日，中铝重庆分公司向新洲公司发出《关于川洞湾采区暂停采矿的函》。该函载明“新洲公司，我公司与贵公司签订的《总承包合同》，因我公司目前生产经营和转型发展需要，根据总部安排，从2014年6月21日起，川洞湾采区暂停采矿，何时恢复采矿，我公司另行通知”。自此，新洲公司暂停采矿至今，双方未再履行合同义务。截至2014年10月14日，中铝重庆分公司累计支付新洲公司矿石款64451390.46元。2014年12月25日，新洲公司向中铝重庆分公司发出《关于补偿川洞湾铝矿停产期间损失的申请》，认为中铝重庆分公司停产导致新洲公司停止采矿给新洲公司造成损失，具体损失如下：一、在川洞湾矿山投入资金5628万余元，希望中铝重庆分公司补偿资金占用费343000元/月。二、工人工资每月合计43317元。三、设备维护费2000元/月。四、为减少支出与劳务人员解除劳动合同的经济补偿金188900元。中铝重庆分公司针对此函于同月31日作出《中国铝业重庆分公司关于〈关于补偿川洞湾铝矿停产期间损失的申请〉的复函》称，《合作开采协议书》《总承包合同》已明确约定开拓工程的全部投资及风险由贵公司承担，因此而形成的所有权归贵公司所有并负责管护。由于铝市场持续低迷，我公司生产经营状况较差，根据总部安排暂时性停产。同时，我公司内部进行体制提升，本质脱困，以期尽快复产。复产后，我公司将及时通知贵司重新启动采矿，继续双方的合作。2015年8月28日，新洲公司再次向中铝重庆分公司发出《关于补偿川洞湾铝矿停产期间损失的进一步申请》，中铝重庆分公司于同年9月24日作出《关于新洲要求补偿停产损失及调整矿石单价的回函》称，待公司复产后再按合同进行矿石价格的调整。又查明，2016年11月7日，中铝重庆分公司取得证号为xxxxxxxxxxxxxx的采矿许可证，将其对重庆市南川区川洞湾铝土矿采矿权延续至2017年5月7日。2017年5月15日，中铝重庆分公司向重庆市南川区人民政府发文《关于三矿权涉及生态红线有关事宜的请示》，称因包含川洞湾铝土矿采矿权在内的三个矿区部分区域在重庆市林业局规划的乐村森林公园生态红线内，致使相关采矿权延续工作无法进行，请求政府协调处理。但直到本案一审诉讼终结，中铝重庆分公司仍未再取得川洞湾铝土矿采矿许可。另查明，2006年5月11日，中国铝业股份有限公司委托长沙有色冶金设计研究院对重庆80万吨氧化铝项目矿山部分进行初步设计。2006年8月，该研究院出具《矿山初步设计书》，其中载明：川洞湾矿产总储量约为258.76万吨，川洞湾的概算总值为5640.60万元。本案诉讼中，该研究院于2018年6月5日作出《关于川洞湾采区资源储量估算的说明》，对其上述《矿山初步设计书》作出说明，认为限于地质和矿体变化的复杂性、勘探抽样的有限性、勘探技术手段的限制性，加之估算计算方法的局限性，对于任何储量圈定和估算方法，都会存在一定误差。川洞湾矿区的矿量估算，是在2005年根据当时有限的技术手段所进行的估算，不排除估算含量与实际储量有较大差别的情况。至于实际可开采量，因为地质构造和生产技术原因，也并非探明储量都可以完全开采，也需要根据地质构造等实际情况合理开采。诉讼中，新洲公司申请对其为履行本案合同于2007年4月至2018年5月期间投入的资金总额进行司法审计鉴定，以作为计算其损失的依据或者参考。经一审法院依法委托，双方共同选定重庆中鼎会计师事务所有限责任公司进行司法审计鉴定。该所于2019年12月4日出具中鼎[2019]会鉴字第013号《司法鉴定意见书》，认为新洲公司自2007年4月至2018年5月期间在川洞湾项目中的总投入为40261181.42元。该意见书同时认为，对于其中审减的采掘人工费、建材款、机械使用费、现场人员工资等项目合计约3730万元，本身具备合理性，可能为新洲公司实际发生，但因新洲公司未提供相应资料原件或者佐证资料不充分等原因，本次鉴定未予确认。2019年12月16日，鉴定机构出具中鼎[2019]会鉴字第016号《司法鉴定意见补正书》，对其原鉴定意见书中所认定的“人工费”中与履行本案合同无关的“灰河采样”人工费共计31726.78元予以审减，也即认为新洲公司自2007年4月至2018年5月期间在川洞湾项目中的投入总额为40229454.64元。新洲公司为本次鉴定支付鉴定费用90万元。再查明：2017年12月8日，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05刑初54号刑事判决，认定丁安平犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。该判决认定事实部分载明：2006年至2010年，丁安平利用担任中铝重庆分公司总经理的职务便利，接受新洲公司、重庆亿森控股集团有限公司（以下简称亿森公司）实际控制人周立明的请托，为上述公司承接川洞湾矿区基建投资及施工、矿石开采项目等事项提供了帮助，5次收受周立明所送钱款共计70万元人民币、1万美元。2018年2月6日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2017）渝0107刑初1501号刑事判决，认定史志斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年。该判决认定，2007年至2012年期间，史志斌利用中铝重庆分公司项目部主管的职务便利，接受周立明的请托，为新洲公司和亿森公司承接的中铝重庆分公司相关业务施工管理和工程款结算等方面提供帮助，8次收受周立明所送现金6.6万元。重庆市荣昌区人民检察院2018年作出渝荣检刑不诉[2018]13号不起诉决定书，认为新洲公司在与中铝重庆分公司合作开发川洞湾项目中谋取了不正当利益的事实不清、证据不足，故周立明涉嫌单位行贿罪的事实不清、证据不足，决定对周立明不起诉。一审法院认为，涉及本案的程序问题，中铝重庆分公司于2018年的两次庭审中提出本案因涉及中铝重庆分公司原负责人丁安平、原项目部主管史志斌等涉嫌刑事犯罪的案件尚未审结，请求中止本案的审理。截至目前，中铝重庆分公司所称的相关刑事案件均已审结，其提出中止审理的事由消失，本案不应中止审理。现本案双方当事人争议的主要焦点是：一、新洲公司诉请解除的《合作开采协议书》《总承包合同》及三份补充协议是何性质的合同，是否合法有效，是否应予以解除；二、新洲公司诉请的违约金以及损失大小如何确定，是否应予支持。针对焦点一，关于合同的性质。中铝重庆分公司认为《合作开采协议书》是有建设工程施工合同性质的承揽合同，《总承包合同》是名为承揽合同实为采矿权转让合同。新洲公司认为双方签订的涉案合同是兼具(矿石)买卖合同性质的（采矿权）承包经营合同。对此，一审法院认为，综合上述合同的主体、合同名称和所设定的权利义务内容来看，涉案合同是兼具有矿山建设工程施工、采矿权承包经营、矿石买卖三种性质的复合合同，主要的权利义务关系是采矿权承包经营合同关系，中铝重庆分公司关于本案合同系采矿权转让性质的抗辩理由不能成立。理由如下：1.从合同内容看，涉案的《合作开采协议书》以及《总承包合同》均无关于变更采矿权人的约定。《合作开采协议书》第4条明确矿山的矿石采矿权属归甲方即中铝重庆分公司所有。从合同履行情况看，川洞湾煤矿的采矿权人一直是中铝重庆分公司，本案双方当事人均未试图改变采矿权的归属。2.从开采期限上看，《合作开采协议书》明确约定，双方的合作期限定为采矿许可证的有效期限内，即2016年11月27日止。3.《总承包合同》3.1.3约定，中铝重庆分公司有权对采场采切工程的完成情况进行监督检查，发现问题及时向新洲公司提出解决意见或者要求暂停施工。可见，从矿区管理上看，中铝重庆分公司对新洲公司的生产经营进行着严格管理，控制着川洞湾铝矿的开采及销售，新洲公司必须按照中铝重庆分公司月度采掘计划进行开采并严格按照中铝重庆分公司关于矿石质量的要求提供合格矿石。《总承包合同》3.4.7还特别约定，新洲公司负责承包期内井下开拓、开采及其运输作业的安全生产管理，安全文明生产，建立健全各种安全技术操作规程和规章制度。合同并约定新洲公司只能将采出的矿石销售给中铝重庆分公司。故此，从案涉的《合作开采协议书》以及《总承包合同》的内容及履行情况看，中铝重庆分公司只支付符合其所需计划要求的合格矿石款，新洲公司自行投资采矿前期的基建、自行开采、自负盈亏，符合承包经营的基本特征，并不符合采矿权转让合同的特征，本案合同应认定为采矿权承包经营合同性质。关于合同的效力。1.新洲公司在签订合同时虽无相应的矿山施工资质，但2008年已取得矿山工程总承包三级资质，具有承包本案年开采13.2万吨铝矿石的资质条件；中铝重庆分公司签订本案合同时已取得合法的采矿许可。合同双方主体均具备签订和履行本案合同的法定要件。2.中铝重庆分公司认为因新洲公司原实际控制人周立明向丁安平、史志斌行贿，涉嫌恶意串通损害国家利益，应认定为无效。对此，一审法院认为，丁安平等个人的刑事犯罪不能直接导致本案合同无效，合同是否有效仍然应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定来认定。从相应刑事判决载明的情况看，新洲公司原实际控制人周立明虽有向中铝重庆分公司原负责人丁安平行贿的事实，但行贿5次，仅有一次发生在本案合同签订前，其余4次分别发生本案合同签订之后的履行中，且周立明控制的亿森公司也与中铝重庆分公司有其他工程项目合作关系，故不能认定新洲公司与中铝重庆分公司签订的本案合同系通过行贿方式而取得的交易机会，且重庆市荣昌区人民检察院不起诉决定书也认为认定新洲公司在与中铝重庆分公司合作开发川洞湾项目中谋取了不正当利益的事实不清、证据不足。从合同中设定的权利义务内容以及合同的履行过程看，也未发现有新洲公司、中铝重庆分公司双方恶意串通损害国家利益的情形。故在新洲公司及其原控制人周立明均不构成行贿罪的情形下，民事纠纷中不能因周立明个人有行贿事实而直接否定新洲公司、中铝重庆分公司之间的合同效力。3.关于是否违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定的问题。中铝重庆分公司抗辩认为本案合同有矿山建设工程施工合同的性质，因中铝重庆分公司系国有公司，则其投入的资金系国有资金，按《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，使用国有资金的建设工程项目必须招投标，本案合同未经招投标程序，故而无效。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》所指的应招投标的项目是指国有资金投资的建设工程项目，而从本案双方约定的内容来看，《总承包合同》1.1条明确约定，新洲公司的合同义务包括了川洞湾铝土矿基建投资；在合同履行中，中铝重庆分公司仅提供川洞湾矿山建筑工程的施工图纸，新洲公司负责自行投资施工，中铝重庆分公司并未在该建设工程项目中投入资金，故不适用《中华人民共和国招标投标法》的关于国有资金投资项目应进行招投标的相关规定。4.本案合同是否存在以合法形式掩盖非法目的的问题。中铝重庆分公司主张本案合同名为合作与承包，实为采矿权转让，双方通过名义上合法的形式达到了实际上的采矿权转让的非法目的，故而认为合同无效。对此，一审法院认为，结合前述分析，本案合同并非采矿权转让合同，从合同的内容及履行看，双方并没有转让采矿权的意思表示，实际上也没有发生采矿权转让的事实，故中铝重庆分公司以此主张合同无效的理由亦不能成立。5.本案合同是否违反矿产资源相关法律法规的强制性规定的问题。《中华人民共和国矿产资源法》第六条以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条对探矿权、采矿权转让作出了限制性规定，而本案合同为采矿权承包合同，并非采矿权转让合同，故不适用这两条规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新洲公司举示了《南川市发展计划委员会关于水江镇穿洞湾铝土矿矿山建设工程项目建议书的批复》、重庆市国土资源和房屋管理局业务受理回执单、《南川市国土资源和房屋管理局关于报送南川市穿洞湾铝土矿可研报告进行评审的请示》《产品供销意向书》《南川市人民政府关于南川市穿洞湾铝土矿办理采矿权登记有关事项的函》《重庆乾康电力设备有限责任公司关于南川市穿洞湾铝矿开发申报业主变更的函》、南川市穿洞湾铝矿开发有限责任公司企业法人营业执照、南川市穿洞湾铝矿开发有限责任公司组织机构代码证、《南川市穿洞湾铝矿开发有限责任公司股东会议决议》《南川市穿洞湾铝矿开发有限责任公司股东转让出资合同书》，证明新洲公司在川洞湾项目中已经开展了项目前期相关工作，中铝重庆分公司为取得川洞湾项目采矿权的目的以及对南川区铝矿产业进行整合的需求，与新洲公司签订的《合作开采协议书》和《总承包合同》系有效合同。中铝重庆分公司质证后认为对新洲公司举示的证据客观性没有异议，但该新证据不能达到其证明目的。本院认为，新洲公司二审庭审中举示的证据，证据来源合法、内容客观真实，但与本案不具有关联性，依法不予采信。二审中查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点如下：1.新洲公司与中铝重庆分公司签订的《合作开采协议书》《总承包合同》及三份补充协议是否有效的问题；2.中铝重庆分公司是否应承担赔偿责任以及如何承担的问题。关于新洲公司与中铝重庆分公司签订的《合作开采协议书》《总承包合同》及三份补充协议是否有效的问题。首先，新洲公司与中铝重庆分公司签订的《合作开采协议书》《总承包合同》及三份补充协议是双方当事人的真实意思表示，一审法院认为涉案合同是兼具有矿山建设工程施工、采矿权承包经营、矿石买卖三种性质的复合合同，主要的权利义务关系是采矿权承包经营合同关系并无不当，理由一审已予以详细阐述，本院不再赘述。其次，中铝重庆分公司以涉案合同涉及刑事犯罪为由提出合同无效，经查，新洲公司前法定代表人周立明虽有向中铝重庆分公司原负责人丁安平行贿的事实，但重庆市荣昌区人民检察院不起诉决定书载明：认定新洲公司在与中铝重庆分公司合作开发川洞湾项目中谋取了不正当利益的事实不清，证据不足，且从合同中双方的权利义务的设定来看，也未发现有双方恶意串通损害国家利益的情形，故不能因周立明个人有行贿事实而直接否定涉案合同的效力。至于涉案合同是否违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定的问题，按《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，必须是使用国有资金的建设工程项目才必须招投标，而本案中，项目建设的资金全部来源于新洲公司，故中铝重庆分公司以此请求认定合同无效的理由不能成立。因此，新洲公司与中铝重庆分公司签订的《合作开采协议书》《总承包合同》及三份补充协议合法有效。中铝重庆分公司认为合同无效的理由均不能成立，本院不予采纳。关于中铝重庆分公司是否应承担违约责任以及如何承担的问题。因新洲公司与中铝重庆分公司签订的涉案《合作开采协议书》《总承包合同》及三份补充协议均合法有效，当事人应当按合同约定履行各自的义务。中铝重庆分公司在合同期限内因自己生产经营原因单方停止履行合同，其行为构成违约，应承担违约责任。至于违约责任如何计算的问题，首先，根据双方在《总承包合同》中的约定：“合同一方未履行合同或终止合同时，违约方按未履行合同部分总量价款的10%向守约方给付违约金，并对违约金不足以弥补的损失承担赔偿责任”，因涉案煤矿矿产资源总量是否系250万吨无法认定，因此，一审判决以双方约定的矿石单价201.75元/吨，按最大开采量13.2万吨/年计算中铝重庆分公司应承担的违约责任并无不当。新洲公司要求以250万吨资源总量减去已开采资源为基数计算违约责任的理由没有法律依据且与客观事实不符，本院不予采纳。其次，《总承包合同》虽约定“承包期限，从本协议签订之日起至川洞湾铝土矿开采终结止。若在此期间甲方(中铝重庆分公司)因采矿许可证到期或者其他原因丧失采矿权，本协议可暂停履行，一旦甲方恢复取得采矿权，本协议继续履行。”但从一审及二审查明的事实看，新洲公司在签订合同时即知道采矿许可证有效期系至2016年11月27日止，对采矿许可证到期后能否继续履行合同存在不确定性是明知的，因此，一审根据本案实际情况认定合同的期限应止于采矿许可证的最后期限，即2016年11月27日并无不当。新洲公司的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于中铝重庆分公司提出不应对鉴定费分担的问题。经查，虽然鉴定结论不能支持新洲公司要求赔偿损失的诉求，但由于本案系中铝重庆分公司侵权行为所致，因此一审法院判决由中铝重庆分公司承担15%的鉴定费并无不当。综上所述，新洲公司和中铝重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费318215.53元，由重庆新洲建筑工程有限公司负担261364.53元，由中国铝业股份有限公司重庆分公司负担56851.00元。本判决为终审判决。审判长  杨卉萍审判员  黄 成审判员  谭振亚二〇二〇年八月二十五日书记员  陈书晓