重庆市第二中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)渝02行赔终25号 上诉人（原审原告）张高轩，男，生于1969年10月13日，汉族，住重庆市梁平区。 委托代理人黄重九（张高轩之岳父），男，生于1949年9月29日，汉族，住重庆市梁平区。 上诉人（原审被告）重庆市梁平区水利局，统一社会信用代码11500228739838987E，住所地重庆市梁平区梁山街道马房路28号。 法定代表人陈宝涛，局长。 出庭应诉负责人蒋帮全，该局分管河道管理的党组成员。 委托代理人唐勇，重庆文才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）重庆市梁平区梁山街道办事处，统一社会信用代码1150022873397104X5，住所地重庆市梁平区梁山街道人民南路1号。 法定代表人唐小平，主任。 出庭应诉负责人谢啟洪，该办事处副主任。 委托代理人王泽文，重庆市梁平区司法局梁山司法所所长。 上诉人张高轩、上诉人重庆市梁平区水利局（简称梁平水利局）因上诉人张高轩诉被上诉人梁平水利局、被上诉人重庆市梁平区梁山街道办事处（简称梁山街道办）行政赔偿一案，不服重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155行赔初7号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2004年5月9日，张高轩与梁平区梁山街道大福村10组（原天福村2组）签订了土地承包经营权出租合同书，约定将梁山镇大福村10组集体土地30亩旱地的承包经营权出租给张高轩经营，该宗土地位于梁山街道大福村10组大沙田处，东至燎原禽业养鸡场围墙边，西至天城公路边及原天福村2组三户村民的晒坝边，南至河沟，北至大福村11组村民土地界，出租期限为30年4个月，即2004年5月9日至2027年9月30日止，用途为从事种植、养殖业。后，张高轩在该土地上种植苗木。2016年4月15日，原梁平县发展和改革委员会、梁平县水务局作出《关于重庆市梁平县小沙河梁山街道河段山洪沟治理工程初设报告的批复》（梁平发改发〔2016〕95号），同意对位于梁平县城东部近郊，龙溪河流域上游段小沙河上的梁山街道沙坝村、大福村和时代村，整治山洪沟全长2.189km。同年5月23日，原梁平县河道管理站与河南青联建设投资集团有限公司（简称河南青联建司）签订了梁平县小沙河梁山街道河段山洪沟治理工程施工合同。同年8月31日，相关部门就小沙河、白沙河、大河河河道整治及污水管网建设有关问题的解决进行了专题研究。2016年9月，河南青联建司就梁平县小沙河梁山街道河段山洪沟治理工程开始施工。施工过程中，梁平水利局管理的河道管理站指令河南青联建司对张高轩种植在小沙河边的部分苗木进行了移除。张高轩于2017年9月19日向重庆市梁平区人民法院提起行政赔偿诉讼，该院于2018年3月9日作出(2017)渝0155行赔初4号行政赔偿判决，张高轩不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院裁定撤销该判决并发回重审。现梁平水利局管理的河道管理站指令河南青联建司移除张高轩在承包地上种植的苗木的行政行为已被(2018)渝0155行初44号行政判决确认违法。 另查明，因行政区划调整，2017年1月10日，梁平县撤县设区；梁山街道大福村更名为梁山街道大福社区。2018年12月29日按照中共梁平区委、重庆市梁平区人民政府印发的关于机构改革方案的文件要求，组建梁平水利局，不再保留梁平水务局。 原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（简称《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(三)违法征收、征用财产的;(四)造成财产损害的其他违法行为”、第九条“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿”的规定，梁平水利局委托河道管理站履行河道统一管理、组织实施河道治理的行政职能，河道管理站指令河南青联建司移除张高轩在承包地上种植的苗木的行政行为已被(2018)渝0155行初44号行政判决确认违法，梁平水利局应当对移除张高轩栽种的苗木灭失造成的损失承担赔偿责任。结合现场影像、证人证言及书面登记清单，清单上显示的12公分的桂花树实际是1-2公分的桂花树，《资产评估报告》中12公分桂花树的评估价值应予调整，应当按照1-2公分桂花树计算价值。参照桂花树3公分评估单价20元每株的标准，1-2公分桂花树应按15元每株计算，按照《苗木清点明细》数量计算价格，确定1-2公分桂花树总计价值2790元。调整后纳入清点范围内的苗木价值为83570元。结合现场施工影像、证人证言、照片、报警回执等证据，张高轩实际被移除的苗木价值酌情确定为26000元，评估费应由张高轩与梁平水利局共同承担。梁平水利局称张高轩自行移栽了部分苗木，但未提交相应的证据予以证实，其主张不能成立。张高轩主张梁山街道办应对其损失承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，对其此项诉讼请求，应依法予以驳回。关于张高轩主张的土地承包费损失，因张高轩是与梁平区梁山街道大福村10组（原天福村2组）签订土地承包经营权出租合同，是否造成损失，是否应予赔偿，属于民事法律调整的范围，对张高轩请求判决梁平水利局赔偿的诉讼请求，应依法予以驳回。据此，依照《国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项的规定，判决由梁平水利局赔偿张高轩苗木损失26000元；驳回张高轩的其他诉讼请求。评估费20000元，由张高轩负担5000元，水利局负担15000元（张高轩已支付20000元，梁平水利局应负担的15000元直接给付张高轩）。 张高轩上诉称，一、原审法院对张高轩苗木损失进行委托评估前曾于2018年11月27日前往苗圃现场进行勘察并征询争议各方意见，梁平水利局、梁山街道办均同意按2016年9月30日《苗木清点明细》予以赔偿；《苗木清点明细》系2016年9月30日苗木移除当日由大福村委4人、大福村10组组长以及张高轩岳父黄重九共6人一起清点后形成的数据，合法有效。2018年12月14日原审法院通知各方选定评估机构，评估机构于2019年4月12日进行现场勘查并于同年5月5日出具评估报告。该评估报告程序合法、结论公平，原审法院不予采信属于认定事实错误。二、在案件审限进入倒计时期间，2019年6月4日开庭领取鉴定报告时梁平水利局突然要求举证，张高轩当庭提出梁平水利局的举证属于超期举证的异议但未被原审法院采纳。梁平水利局超期举示的证据并非《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”，原审法院接纳并采信梁平水利局违法收集的证人证言等证据违反法定程序。三、原审法院认定张高轩承包土地的租赁费损失属于民事法律调整范围系错误认定。综上，原审认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原判，改判由梁平水利局赔偿其土地租金29317.86元、苗木损失251900元、连带损失费20000元、鉴定费20000元、诉讼费50元，共计321267.86元。 梁平水利局上诉称，一、原审法院判决梁平水利局行政行为违法的案件并未生效，原审对张高轩苗木损失的数量认定不符合客观实际。虽然张高轩提交了由大福村村干部现场制作的《苗木清点明细》，但通过谢圣平等当时在场清点人员的证实，实际损失远远小于清单上的苗木数量，张高轩虚构了150株1-2公分、100株3公分的苗木，这些损失应予减除。二、原审中，梁平水利局提交了施工前的设计图、坐标图，能够证明河床、河堤的原始状况。工程建设完成后，通过对施工前、施工后的坐标计算，修建该段河堤比原始河堤多占地217.20平方米（0.236亩），原审法院认定的赔偿金额明显过高，且该河道管理范围内土地上的苗木系张高轩违法种植，其损失不应得到法律保护。三、张高轩为了得到赔偿，将村干部书写的《苗木清点明细》中1-2公分涂改为12公分，将价值2790元的苗木损失扩大60余倍，其在诉讼中伪造证据的行为应得到相应的处罚。四、在河道治理过程中，梁山街道办、大福村委会与张高轩协调并达成口头协议，由张高轩自行移除苗木或者由施工单位帮助移除后张高轩自行移栽。河道管理站根据双方的约定，在梁山街道办的指令下由施工单位帮助移除，张高轩未按约定自行全部移栽而造成一定的损失，这是双方在履行协议过程中发生的纠纷，故即使张高轩有一定的苗木损失，也应通过民事诉讼获得赔偿。请求撤销原判，驳回张高轩要求赔偿的诉讼请求。 梁山街道办答辩称，原审法院查明梁山街道办不是本案的行政赔偿主体，张高轩要求梁山街道办赔偿的请求无事实根据和法律依据。原审法院认定事实清楚、审理程序合法、适用法律正确。请求驳回张高轩的上诉请求。 张高轩在原审中提交并经质证的证据：1.承包林木损失计费清单；2.《苗木清点明细》；3.高传奎证言及身份证；4.刘佐禄证言及身份证；5.郑文章、郑绍斌、游中祥、方德云、郑文于五人证言；6.邓明菊证言；7.大福村1组组长赵立琼对张高轩土地丈量单和现场所见证明；8.报警回执；9.光盘1张；10.陈世明、张天秀、贺良彦、陈德芬、段万贵证言；11.租金收据；12.现场照片4张；13.照片19张。 梁平水利局向原审法院提交并经质证的证据、依据：1.《苗木清点明细》；2.照片8份4张；3.河道被整治前的照片；4.河道施工设计图集原件45页；5.竣工图1份共5页；6.测量图集；7.明细表；8.证据清单表；9.2016年期间相关树木单价；10.证人谢圣平、彭青翠、陈义田、唐益君出庭作证的证言。 梁山街道办没有提交证据。 原审法院在审理过程中，张高轩申请对2016年9月30日《苗木清点明细》记载的苗木价值进行评估。经张高轩、梁平水利局共同选择，原审法院委托重庆汇丰房地产土地资产评估有限责任公司（简称汇丰评估公司）进行了价值评估。汇丰评估公司作出重庆汇丰〔2019〕字第57014号《资产评估报告》，评估结论：评估总价251900元。张高轩的委托代理人黄重九支付了评估费用20000元。 原审法院对上述证据认证如下：张高轩提供的证据3-7、10、11不具有真实性、合法性、关联性，不予采信。梁平水利局提供的2019年5月27日其自行清点没有移除的树木情况是单方面的，不具有客观性，不予采信；梁平水利局提供的苗木购销合同与本案无关，不予采信，其余证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。证人谢圣平、彭青翠、陈义田、唐益君出庭作证的证言内容客观真实、程序合法，与本案的其他证据材料能够相互印证，予以采信。关于《资产评估报告》，张高轩、梁平水利局对评估机构及其评估人员的资质、评估程序等未提出异议，对张高轩的苗木损失，将结合《资产评估报告》、证人证言、视频资料、照片、报警回执等综合认定。 上述证据，已随案移送本院。本院认为，原审法院对本案证据的认定正确，本院予以确认。 二审补充查明：2018年11月27日，原审法院组织各方当事人勘查现场，各方均同意以2016年9月30日村干部手写的《苗木清点明细》载明的品种、规格和数量作为评估依据。《资产评估报告》所依据的《苗木清点明细》系黄重九2018年12月14日提交的电脑打印件，不是村干部2016年9月30日手写的《苗木清点明细》原件。 二审中，张高轩、梁平水利局均口头申请对《苗木清点明细》原件中186株桂花树是12公分还是1-2公分进行鉴定，之后梁平水利局于2019年12月3日提交了鉴定申请，请求对《苗木清点明细》原件记载的“1-2”桂花树186中“1-2”中间是否存在“-”、原件与复印件是否一致、整治河道实际占用张高轩土地的面积进行鉴定。2020年1月8日，张高轩的特别授权委托代理人黄重九接受本院询问时，明确表示同意对双方提供的《苗木清点明细》作12公分或1-2公分的鉴定。 因新冠疫情的影响，本院于2020年6月7日对送检材料《苗木清点明细》原件组织质证，双方均同意先对桂花树的米径是12公分还是1-2公分委托鉴定，如果委托鉴定被退回，再委托占地面积鉴定。同年6月9日，本院作出鉴定决定，决定委托有鉴定资质的机构对《苗木清点明细》原件第四行中186株桂花树米径书写的阿拉伯数字“1”和阿拉伯数字“2”中间有无“-”予以鉴定，即186株桂花树的米径是“1-2”公分还是“12”公分。 2020年6月30日，重庆市弘正司法鉴定所向本院出具情况说明，称经我所鉴定人员对委托事项、鉴定材料等进行审查，发现阿拉伯数字“1”和阿拉伯数字“2”中间有“-”，但不能得出是“1-2”公分还是“12”公分的鉴定意见，无法满足贵院的委托要求。本案是否继续委托我所，请贵院给予意见。本院于7月2日收到上述情况说明后，征询了鉴定申请人梁平水利局的意见，梁平水利局决定不再继续委托该所鉴定。7月3日，重庆市弘正司法鉴定所作出了不予受理司法鉴定通知书。本院依法委托了双方选定的鉴定备选机构重庆市法正司法鉴定所对上述事项予以鉴定。7月21日，该所以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，我所无法完成贵院的委托事项”为由，作出退卷函并将鉴定材料退还。8月5日，梁平水利局在庭审中明确表示不再申请对河道整治的占地面积进行鉴定。 其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，梁平水利局委托河道管理站履行河道统一管理、组织实施河道治理的行政职能，河道管理站指令河南青联建司移除张高轩苗木的行为已被(2018)渝0155行初44号行政判决确认违法，该行政判决已发生法律效力，梁平水利局应当对移除张高轩栽种的苗木灭失造成的损失承担相应的赔偿责任。 对于苗木损失的认定，虽然张高轩、梁平水利局在一审中均认可按照村干部2016年9月30日手写的《苗木清点明细》记载的数量、规格、品种等作为价格评估的依据，《资产评估报告》对《苗木清点明细》载明的苗木总价评估为251900元，但《资产评估报告》附件材料显示，资产评估结论所依据的《苗木清点明细》系张高轩的代理人黄重九2018年12月14日提交的电脑打印件，而不是村干部2016年9月30日现场手写的《苗木清点明细》原件或者复印件，电脑打印的《苗木清点明细》中186株桂花树的米径为12公分，手写的《苗木清点明细》中186株桂花树的米径有改动痕迹，无法直接判定是12公分还是1-2公分，故《资产评估报告》中186株桂花树总价的评估基础苗木米径存在争议。对于186株桂花树的米径争议，张高轩认为是12公分的主张，除了有争议的《苗木清点明细》中的记载以外，无其他证据予以佐证。梁平水利局认为186株桂花树米径为1-2公分的主张，经申请鉴定，虽然首选和备选的鉴定机构均未作出争议的桂花树的米径是12公分还是1-2公分的鉴定结论，但重庆市弘正司法鉴定所出具的情况说明中明确表述阿拉伯数字“1”和阿拉伯数字“2”中间有“-”，结合《苗木清点明细》书写人彭青翠以及苗木清点时在场的基层干部大福村党总支书记谢圣平、综合专干唐益俊、综治专干陈义田出庭作证的证言，从证据优势角度认定争议的186株桂花树米径为1-2公分。一审法院参照《资产评估报告》中米径3公分的桂花树价格20元/株的单价，酌情认定米径1-2公分的单价为15元/株，并无不当。对于《苗木清点明细》载明的苗木所对应的价值是否应全额赔偿的问题，张光轩的代理人黄重九在本院二审中陈述，搬迁过后还有部分苗木存在，但米径12公分的桂花树没有了，足以说明《苗木清点明细》载明的苗木并未全部毁损，在现场已毁灭的情况下，原审法院根据《资产评估报告》确定的无争议的苗木价格，结合现场视频、照片、证人证言等证据对张高轩的苗木损失予以酌定，并无不当。张高轩主张应全部采信《资产评估报告》的评估价格，对其苗木损失全额赔偿的证据不足，应不予支持。 关于张高轩的其他上诉请求，土地租金29317.86元不属本案审查范围，连带损失费20000元无证据证实；诉讼费50元，因本案系行政赔偿案件，依法不收取案件受理费，其请求确认行政行为违法案件的受理费，生效的法律文书已判令由梁平水利局负担，张高轩立案时预交的50元诉讼费可依法退回，不存在50元诉讼费损失的问题；对于鉴定费20000元，《资产评估报告》确定的苗木总价并非张高轩的实际损失，一审法院判令梁平水利局和张高轩分摊鉴定费，并无不当；其请求梁山街道办一并承担赔偿责任的主张，缺乏事实依据和法律依据。对上述请求，均不予支持。 关于梁平水利局认为其不应承担赔偿责任的上诉理由，梁平水利局既未提交其对张高轩在河道管理范围内违法栽种苗木的行为履行了行政管理职责的证据，也未提交有关部门与张高轩达成了苗木移栽协议的证据，故梁平水利局的上述理由不成立。 综上，原审认定事实清楚、审理程序合法，适用法律正确。张高轩、梁平水利局的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 本案依法不收取诉讼费用。 审判长  刘红霞 审判员  陈克梅 审判员  蒋乾巽 二〇二〇年八月十三日 书记员  熊雨来