山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4060号上诉人（原审原告）：张永峰，男，1974年7月14日出生，汉族，住山西省临县。托诉讼代理人:胡天亮，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳黑曼巴物流服务有限公司太原分公司，住所地太原市小店区南中环街200号国际大都会中心广场C座D座第6幢1单元2409号。法定代表人：赵懿，总经理。委托诉讼代理人:刘月，女，汉族，1994年4月29日出生，住辽宁省法库县叶茂台镇四架山村2组75，该公司法务。上诉人张永峰因与被上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司太原分公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张永峰及其委托诉讼代理人胡天亮，被上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司太原分公司的委托诉讼代理人刘月到庭接受询问。本案现已审理终结。张永峰上诉请求：1、依法判决撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初2368号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人是劳动关系。一审判决已经查明上诉人在被上诉人处从事饿了么订单送餐配送员工作，被上诉人要按照上诉人的相关规定要求执行配送业务。被上诉人对上诉人按月计酬，按月发放工资，上诉人对被上诉人进行管理。上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，而且是被上诉人主要业务组成部分，故上诉人与被上诉人是劳动关系。二、辽宁省沈阳市中级人民法院(2019)辽01民终12732号民事判决、辽宁省沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初17879号民事判决、辽宁省沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初7014号民事判决、辽宁省新民市人民法院(2018)辽0181民初891号民事判决、辽宁省沈阳市大东区人民法院(2018)辽0104民初2980号民事判决等裁判文书网上公布的大量涉及被上诉人总公司与其雇佣的送餐员(即骑手)之间法律关系的民事判决中，均认定上诉人总公司与其雇佣的送餐员之间为劳动关系。上诉人总公司及各分公司对其雇佣的送餐员均是统一管理、是同样的管理模式，本案也应当与其他判决相同，认定为劳动关系。综上所述，原判决适用法律严重错误，难以令人信服，为此，上诉人特依法提出上诉，请二审法院查清事实，依法改判如上诉人所请。沈阳黑曼巴物流服务有限公司太原分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方不存在事实劳动关系，上诉人与我公司合作加盟饿了么配送骑手，主要工作按App平台要求完成配送任务，由平台按月结算订单配送费，申请人加盟我公司是承揽骑手及配送员，自己购买设备及交通工具，没有底薪，按订单结算，不是管理与被管理关系，申请人自动接单，由App自动生成，所以上诉人与我们不存在事实劳动关系。关于上诉状第二项，上诉人所列案例是特定环境下作出的判决，我公司成立初期没有给骑手相关保险保障，公司由第三方人力资源代缴保险，故法院作出该判决，后续法院有驳回起诉的判例。张永峰向一审法院起诉请求：确认原告与被告存在事实劳动关系。事实与理由：原告于2019年1月6日进入被告处从事配送员工作，约定月工资为底薪4500元加提成。被告没有与原告签订书面劳动合同，没有给原告缴纳社会保险。2019年2月4日下午17时许，原告在送餐时，被小型汽车撞伤，被送往山西大医院治疗。太原市公安局交警支队小店一大队认定小型汽车司机负事故全部责任，原告无责任。为此，特提起诉讼。一审法院认定事实：原告曾在被告处从事饿了么订单送餐配送员工作。2019年2月4日17时许，原告在送餐时被小型汽车撞伤，被送往山西大医院救治。被告出具《情况说明》一份，写明：“姓名张永峰，身份证×××，系我司代理饿了么平台配送业务中承揽送餐配送相关业务的外包承揽人员，主要承揽业务为指定区域相关食品配送业务，因其业务特殊性，主要收入是以寄件奖励方式获得，多劳多得，依据其平时配送数据，计算所得奖励，其月均收入（奖励）大概为3689元。因其19年2月4日发生交通事故，同期在山西大医院治疗护理。同时根据平台数据，此人于19年2月4日至19年6月18日无任何相关配送业务数据，所以此期间无收入（奖励）。本说明仅证实此期间该人员与我司的合作关系及收入情况，逾期作废，特此说明。”庭审中，被告出示其与原告签订的《沈阳黑曼巴物流服务有限公司订单配送（承揽）协议》复印件，内容：约定本协议有效期限为一年，本协议于2019年1月6日生效，至2020年1月6日终止；乙方根据蜂鸟配送线上服务准则及沈阳黑曼巴物流服务有限公司所属公司相关要求规定执行由甲方承包代理的线下配送业务，根据线上业务发生的时间内从事线下自由配送等相关订单配送承揽任务；甲方支付乙方承揽业务所得奖励的标准、方式、时间均按照公司现行订单配送承揽奖励标准，按线上、线下跑单数量计奖及阶梯奖励等方式进行计算；甲乙双方约定协议期内甲方代为乙方购买临时意外伤害保险（以具体投保保险种为准），作为乙方在为甲方提供订单配送承揽工作过程中发生意外伤害的安全保障与相关补偿；甲乙双方约定甲方按照国家现行法律及约定可以在协议期内代为乙方缴纳五险一金，乙方根据个人情况自愿办理，如乙方因个人原因不想办理五险一金可正常签署本协议，如办理，另行约定签署。原告表示，该承揽协议系其出交通事故后，被告让其补签，且该协议已被原、被告协商撕毁，并无原件，不认可其真实性。另查，原告的工资表显示，原告2019年1月份扣除保险扣款65元、预支款100元，工资为536．5元；2月份扣除保险扣款65元，工资为3153元。再查，张永峰曾以沈阳黑曼巴物流服务有限公司太原分公司为被申请人，向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认双方存在劳动关系。该仲裁委作出小店劳人仲裁字（2020）第4号仲裁裁决书，驳回张永峰的仲裁请求。张永峰对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本院确认以上事实的证据，有《情况说明》、《沈阳黑曼巴物流服务有限公司订单配送（承揽）协议》复印件、工资表、太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会小店劳人仲裁字（2020）第4号仲裁裁决书及本案庭审笔录等在案为凭，足以采信。一审法院认为，用工单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。可知，劳动关系既包含劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，同时还具备劳动者对用人单位的人身隶属关系。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，未就工作时间、休息休假、社会保险等进行约定。双方约定没有底薪，按单计酬、日酬月结，原告从事配送的电动车系其自备的劳动工具，其与被告未形成人身及经济上的从属关系。故原告与被告并不存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告张永峰的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告张永峰负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方之间是否存在劳动关系。认定事实劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，上诉人张永峰从事饿了么订单送餐配送员工作，被上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司太原分公司未就张永峰的劳动时间、地点、强度等作具体约定，双方亦没有约定底薪，按单计酬、日酬月结，张勇峰从事配送的电动车系其自备的劳动工具，故上诉人与被上诉人之间不具备人格从属性和经济从属性，因此，双方之间不存在事实劳动关系。综上所述，张永峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张永峰负担。本判决为终审判决。审判长 景铜柱审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇二〇年八月五日书记员 赵振清