山西省晋城市城区人民法院   刑事判决书   （2020）晋0502刑初226号   公诉机关晋城市城区人民检察院。   被告人周某，男，1991年1月15日出生，公民身份号码×××，汉族，福建省连江县人，户籍住所地：福建省连江县，初中文化，无业，捕前住晋城市城区。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年7月12日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月16日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。   指定辩护人杜某、邓某，山西权康律师事务所律师。   被告人马某，女，1994年4月4日出生，公民身份号码×××，汉族，山西省阳城县人，户籍住所地：山西省阳城县，中专文化，无业，捕前住晋城市城区。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年7月12日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月16日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。   指定辩护人宋某、邱某，山西权洲律师事务所律师。   晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2019）529号起诉书指控被告人周某、马某犯开设赌场罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理，并作出（2019）晋0502刑初527号刑事判决。宣判后，被告人周某不服，提出上诉。晋城市中级人民法院以原审审判组织的组成不合法、违反诉讼程序为由，于2020年5月25日作出（2020）晋05刑终8号刑事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。晋城市城区人民检察院指派检察员闫海波出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人杜某、邓某，被告人马某及其辩护人宋某到庭参加诉讼。现已审理终结。   晋城市城区人民检察院指控，2018年10月份至今，被告人周某在晋城市城区上辇社区信务局家属院1单元401室，通过“聊呗”网络通讯软件组织不特定人员建立聊天群，周某为“庄”，群内玩家为“闲”，玩家在群内以发随机个数的拼手气红包，猜红包尾数的方式进行赌博。红包只能由庄家设定的账号抢，玩家猜不中，红包归庄家所有，玩家猜中，庄家翻倍返还，周某每月给马某三千元工资让其帮忙看电脑设备及查看群内信息。2019年7月12日0时许，二被告人被晋城市公安局城区分局查获，赌资数额累计865891.9元。   公诉机关当庭出示了物证、书证、搜查笔录、鉴定意见、电子数据、被告人供述等相关证据证明指控事实，认为被告人周某、马某以营利为目的，通过“聊呗”软件建立聊天群进行发红包赌博，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人周某在案件发还重审后拒绝认罪认罚，故对其量刑建议调整为有期徒刑三年三个月至四年，并处罚金（原量刑建议为：有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金五万元）；被告人马某在犯罪中起次要作用，系从犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金二万元。诉请本院依法惩处。   被告人周某对起诉书指控的罪名无异议，但对赌资数额有异议，其认为在指控的86万中有大约70万是其自己注册的虚拟小号所发出的红包，其并未从中营利，应从赌资数额中扣除，故赌资数额为17万元。   辩护人对公诉机关指控被告人周某的犯罪事实及罪名均无异议，但认为周某具有以下从轻、减轻处罚情节：1、周某到案后如实供述了自己的犯罪事实；2、其虽然对起诉书指控的赌资数额有异议，但对于罪名无异议，当庭自愿认罪；3、主动缴纳了罚金和违法所得；4、系初犯、偶犯。   被告人马某对起诉书指控的罪名及量刑建议均无异议，当庭表示认罪认罚。   辩护人对公诉机关指控被告人马某的犯罪事实及罪名均无异议，但认为马某具有以下从轻、减轻处罚情节：1、马某在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、其到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白；3、自愿认罪认罚，具有悔罪表现；3、积极缴纳罚金和违法所得；4、系初犯、偶犯。   经审理查明的事实与公诉机关的指控事实基本一致。   另查明，被告人周某开设赌场获利3万元，被告人马某获利1.8万元。2020年1月8日，被告人周某向晋城市中级人民法院缴纳了罚金5万元，违法所得3万元。   针对上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：   1、物证：手机八部（分别为蓝色华为P20、银色iPhoneA1700、三星galaxyS8、白色3601501-M02各一部，蓝色红米6A两部，金色红米4A两部）、微型机一台（黑色台式机主机）、便携机三台（分别为黑色华硕R540U、白色戴尔G77588、灰色iPadA1822各一台）。   2、书证：   （1）受案登记表、报案材料，证实案件受理情况及被告人周某、马某多次开设赌场事实。   （2）扣押清单、扣押决定书、随案移送清单、照片，证实晋城市公安局城区分局对涉案财产（手机八部、微型机一台、便携机三台）予以扣押并随案移送。   （3）上海浦东发展银行业务凭证/回单，证实被告人周某的聊呗号“352307391”的提现、充值记录。   （4）调取证据清单，证实聊呗号“as3166”和聊呗注册手机号171****0264、聊呗名“闪金pf”的开户信息、登录信息、群信息、群交易信息、绑定银行卡、银行卡交易记录。   （5）晋城市公安局城区分局钟家庄派出所出具的情况说明，证实聊呗ID为351226882等账号余额汇总到被告人周某所属的聊呗号ID为35****391（昵称为闪金pf,注册手机号171****0264）的金额总计865891.9元。   （6）户籍证明及照片，证实被告人周某、马某的个人基本情况。   3、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字〔2019〕45号检验报告，证实经对在被告人周某处查获的作案工具（8部手机、2部笔记本电脑、1部平板电脑、1台台式机主机）进行恢复并提取手机中的通讯录、通话记录、短信息、媒体文件、QQ记录、微信记录、支付宝记录等电子数据；恢复并提取电脑中与案件相关的电子数据。将检验结果封盘刻录在晋城市公安司法鉴定中心制作的编号为“20190045-1”的光盘中。   4、搜查笔录，晋城市公安局城区分局对被告人周某位于晋城市城区上辇社区信务局家属院1单元401室的家中进行搜查，搜出手机八部、微型机一台、便携机三台。   5、电子数据，证实经统计，聊呗ID为351226882等账号余额汇总到被告人周某所属的聊呗号ID为352****391（昵称为闪金pf,注册手机号171****0264）的金额总计865891.9元。   6、被告人供述   （1）被告人周某的供述：2018年7月，我经过QQ好友介绍后接触到微信红包赌博。9月份，我在红包群里看到有人说在“聊呗”软件中玩更好，群中有链接，我就自己下载了“聊呗”社交软件，里面也可以发红包，我在里面玩了一个月。10月份的时候，我就自己建群拉人开始玩发红包游戏，我将其他红包群里的规则转发到我建的群里，并且通过以前的玩家购买了“圣域”报奖软件。这个群里共140人，里面有130个僵尸号，真正玩的也就八九个人，僵尸号就是我在网上用一毛钱一个号买的，就是为了增加人气。红包可以发5元、10元、20元不等，最大不能超过100元，分5包、6包、9包等，可以写上数字，谁抢的红包尾数中了写的数字就算中奖了，软件就会提醒我谁中奖了，为了多抢红包我就多买了几个手机注册“聊呗”用来登录，并且每部手机都有圣域，在电脑上使用模拟器登录号码。圣域软件是从QQ好友的红包玩家手中以一个月1300元的价格买的。   我一开始搞赌博群的时候是我自己一个琢磨的，运行流畅后，我就教马某怎么操作系统，平时就负责帮我看着系统，防止系统死机，以及按照群规给群里的玩家发福利的事情。我通过建立的赌博群共盈利3万多元，除去给马某发了18000元的工资，购买了电脑、手机等设备以及软件的费用，我还盈利了近1万元，其中有4000多元还在“聊呗”软件里，有5000元我提现到银行卡上了。   我盈利的钱是通过固定的几个小号抢群内红包得来的，盈利后的钱我都汇总到贴有“赔付”标签手机里的“聊呗”号内，最后提现到银行卡里。我用于提现的“聊呗”名称为“闪金PF”，绑定的是我的浦发银行卡。我自己有记账，记录都在我的台式机上。   （2）被告人马某的供述：2018年秋天，我们开始经营“聊呗”赌博软件，由周某负责建群，拉人。具体玩法为：在“聊呗”软件上建一个聊天群，群里设置10个“秒”，然后将真人拉进群，同时还在群里设置“假人”凑人数，然后由真人发拼手气红包，红包数额的限制额度是10元至200元，分5包、6包、9包。真人发了红包，在红包备注里面写了数字之后，由“秒”抢红包，“秒”是我们自己注册的，有抢红包功能的“假人”。如果所有“秒”抢的红包的最后一个数字集合中包含发包人所写的数字，那么发包人就中奖了，包含发包人备注的数字越多，中奖倍数越高，中奖之后由一个专门的赔付软件将奖金发给中奖人。群里有十几个真人，其余的为假人，假人就是通过“聊呗”软件注册后加入群里，用来凑人数。我是从去年12月份开始参与赌博的，平时就是负责维护神域和赔付软件，还负责群里的真人发的红包流水。周某每个月给我三千元工资，发了六次，共计一万八千元，是通过支付宝转账的。   上述证据经当庭质证，被告人周某、马某及其辩护人均无异议，证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证查明事实，本院予以确认。   本院认为，被告人周某、马某以营利为目的，通过“聊呗”软件建立聊天群进行发红包赌博，累计赌资86万余元，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人周某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚；其能够主动缴纳罚金和违法所得，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，从聊天群的建立、赌博软件的购买，到联系参赌人员，均是由被告人周某实施，被告人马某主要负责看管设备和系统，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人马某到案后能如实供述其罪行，并自愿认罪认罚，可从轻处罚。辩护人上述辩护意见，本院予以采纳。被告人周某虽然在案件发还重审阶段不再认罪认罚，但根据上诉不加刑的原则，公诉机关对被告人周某的量刑建议不当，应予纠正；对被告人马某的量刑建议适当，予以采纳。   对于本案中赌资的认定问题，本院认为，公诉机关指控的赌资数额是根据被告人周某所记录的所有接收红包后汇总的金额，该数额为周某赌博聊天群中的流水总额，应认定为被告人开设赌场的赌资数额，其中是否有周某自己作为虚拟玩家所发的，并不影响赌资数额的认定，且周某也未能提供如何区分虚拟玩家与真实玩家的证据，故对于其有关赌资数额认定问题的意见，不予采纳。二被告人的违法所得应予追缴，涉案财物依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2022年9月11日止。）   二、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年3月11日止。）   三、追缴被告人周某违法所得3万元（已缴纳），追缴被告人马某违法所得1.8万元（已缴纳），上缴国库。   四、随案移送的手机8部、微型机1台、便携机3台，予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审 判 长 郭保吉   人民陪审员 门月香   人民陪审员 郭兰英     二0二0年八月二十四日   法官 助理 丁 霆   书 记 员 姬燕鑫