安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民初38号 原告：海南中航天建设集团重庆有限公司，住所地重庆市江津区几江街道东部新城C2-3地块江岸.东城中央2幢1-20号。 法定代表人：周厚均，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：阮国丽，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段小恋，系该公司员工。 被告：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号。 法定代表人：刘宝松，该公司董事长 委托诉讼代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈浩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告：淮北中建市政投资有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山路帝景翰园1幢301室。 法定代表人：张峰，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：付扬，系该公司员工。 委托诉讼代理人：荣志雨，系该公司员工。 被告：淮北市中心湖带建设投资有限公司，住所地安徽省淮北市烈山大道南烈山区政府东。 法定代表人：顾俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡青松，安徽安港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄崇河，安徽安港律师事务所律师。 原告海南中航天建设集团重庆有限公司(以下简称海南中航天重庆公司)因与被告中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）、淮北中建市政投资有限公司（以下简称中建市政公司）、淮北市中心湖带建设投资开发有限公司（以下简称中心湖建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年7月8日、2020年8月6日公开开庭进行了审理。海南中航天重庆公司的法定代表人周厚均及委托诉讼代理人阮国丽、段小恋，中建七局二公司的委托诉讼代理人何钧生、陈浩，中建市政公司的委托诉讼代理人付扬、荣志雨参加了全部二次庭审，中心湖建投公司的委托诉讼代理人胡青松参加了第一次庭审、该公司的委托诉讼代理人黄崇河参加了第二次庭审。本案现已审理终结。 海南中航天重庆公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）无效；2.判令中建七局二公司和中建市政公司共同连带支付淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程欠款60694125元，及逾期付款的利息（以60694125元为基数，按照中国人民银行发表的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月3日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息现合并暂计至2020年5月，为2124500元，合计62818625元）；3.判令中建七局二公司和中建市政公司共同连带向海南中航天重庆公司支付工程进度款的罚息922903元。以上2、3项总计63741528元；4.判令中心湖建投公司在欠付工程款范围内向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任；5.判令三被告共同承担本案诉讼费用。第一次庭审后，海南中航天重庆公司变更诉讼请求为：1.请求确认双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）无效；2.判令中建七局二公司支付淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程欠款60694125元，及逾期付款的利息（以60694125元为基数，按照中国人民银行发表的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月3日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息现合并暂计至2020年5月，为2124500元，合计62818625元）；3.判令中建七局二公司支付工程进度款的罚息922903元。以上2、3项总计63741528元；4.判令中建市政公司与中心湖建投公司在欠付工程款范围内共同向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任；5.判令三被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年，“淮北市南湖景区核心区一期土建项目”开工修建，修建模式为：项目采购人为南湖建设（后更名为中心湖建投公司），投资建设人为中建七局。为签署投资建设合同，中建七局在淮北市成立了中建市政公司实施本项目，中建七局对中建市政公司履行本合同承担连带责任。同年12月5日，现中心湖建投公司与中建市政公司签订了《淮北市南湖景区核心区一期土建工程投资建设与采购合同》，该合同约定，涉案工程施工单位是中建七局及其下属子公司，业主单位是中心湖建投公司。后中建七局二公司将一期土建项目肢解后分包，2013年12月25日，海南中航天重庆公司作为实际施工人进场施工，但直至2014年10月22日中建七局二公司才与海南中航天重庆公司签订了《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），该合同约定中建七局二公司通过转包方式收取海南中航天重庆公司22%的管理费。2015年至2016年5月期间，各个分项工程陆续办理了竣工验收手续，海南中航天重庆公司也以中建市政公司的名义报送了工程竣工结算。2019年6月27日，中建七局二公司在未得到海南中航天重庆公司认可的情况下对涉案工程审定金额进行了确认，该审核结果表对海南中航天重庆公司完成的工程量仅审定为101285491元，其所依据的审计资料存在多处错漏，经海南中航天重庆公司委托安徽中信工程咨询有限责任公司重新审计，工程造价为129697208.8元，二者结果相差甚远。另在涉案工程施工过程中，中建七局二公司也未按合同约定支付工程进度款，应当承担逾期支付工程进度款的利息。在第一次庭审中，根据中建七局二公司提供的证据显示中建市政公司系涉案工程的发包人，中建七局二公司系承包人，中建市政公司对此也予以认可，故变更诉讼请求为中建市政公司承担发包人的欠付工程款的责任。由于涉案工程的大量工程资料中中心湖建投公司均以业主单位的名义加盖公章，其工作人员也一直在业主单位栏签字确认，包括审计局审核结果中中心湖建投公司也是以建设单位的名义盖章，故可以得知中心湖建投公司在合同履行中承担了发包人的责任，应当与中建市政公司共同承担发包人的责任。 中建七局二公司辩称：1.涉案的分包合同明确约定了工程价款，该计价方式是海南华成公司渝津分公司在投标中进行的优惠自主报价，后海南中航天重庆公司继受了该合同全部权利义务，即按照淮北市审计部分审定价的78%计价；2.涉案合同履行过程中，海南中航天重庆公司一直按照审计进度款的78%的70%申请进度款，从未提出异议，在办理竣工结算过程中，海南中航天重庆公司又出具了两份承诺函，再次确认按照分包合同约定的审计部门的审定依据的78%结算工程价款；3.根据审计的工程价款，中建七局二公司已实际支付海南中航天重庆公司71977950.6元。海南中航天重庆公司单方委托所出具的鉴定结论依据的材料未经中建七局二公司及其他被告的质证，该鉴定结论不具有合法性；4.关于逾期支付工程款的罚息，海南中航天重庆公司无事实及计算依据；5.涉案合同效力请求法院查明事实后依法判决。综上，海南中航天重庆公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不能成立。 中建市政公司辩称：1.我公司系合法取得涉案项目的投资建设权和施工管理权，在整个项目合同关系中，我公司处于发包人的地位，而中建七局二公司系合法从我公司承建涉案工程，是总包单位；2.我公司与海南中航天重庆公司无直接合同关系，且与中建七局二公司也属于两个独立的民事主体，依法应独立承担民事责任。3.我公司不拖欠中建七局二公司工程款。综上，海南中航天重庆公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法查明事实后驳回海南中航天重庆公司的诉讼请求。 中心湖建投公司辩称：1.中心湖建投公司在涉案工程中的地位是采购人，与工程的承包人无合同关系，不应承担相应的民事责任；2.将中心湖建投公司列为被告突破了合同的相对性；3.对涉案工程采购价款的确定符合中心湖建投公司所签订合同的约定，也符合海南中航天重庆公司分包合同的约定，该工程的价款已经确定，没有争议。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 海南中航天重庆公司为证明其诉讼主张，提供如下证据： 第一组，中心湖建投公司与中建市政签署的《淮北市南湖景区核心区一期土建工程投资建设与采购合同》，拟证明根据合同约定中建七局与中建市政公司系总包方，应承担连带支付工程款的责任；合同约定涉案项目不得转包、分包，中建七局与海南中航天签订的合同无效。 第二组，海南中航天重庆公司与中建七局二公司签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业合同》，拟证明该合同无效，中建七局二公司系违法转包人，违法收取的22%的管理费不应支持；海南中航天重庆公司作为实际施工人有权要求三被告履行各自的付款义务；《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业合同》与《淮北市南湖景区核心区一期土建工程投资建设与采购合同》的计价方式一致；中建七局二公司未按合同约定支付工程进度款，应支付逾期利息。 第三组，《政府投资建设项目工程价款审核结果表》一期土建工程（第一批次）及审计资料一组，拟证明该审计结论为征求实际施工人的意见，且在工程量计量及套取定额上存在错漏。 第四组，安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《淮北市南湖景区核心区一期土建工程造价咨询报告书（一队）》，拟证明涉案工程造价为129697208.8元，中建七局二公司尚欠60699125元未付。 第五组，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，拟证明涉案工程已竣工验收。 第六组，逾期支付工程进度款的罚息明细表，转款凭证、收据及工程款支付意见书各一组，拟证明合同约定中建七局二公司应在业主支付后的七日内支付海南中航天重庆公司工程款，但中建七局二公司未按合同约定支付，应承担相应的罚息。 第七组，淮北市中级人民法院（2017）皖06民终287号民事判决，拟证明中建七局二公司曾要求海南中航天重庆公司承担维修费，但因无证据支持，已被法院驳回。 第八组，淮北市南湖景观土建工程一期（1队）审计结算存在差异的分析材料，拟证明审计局审计结果存在错、漏，金额高达2900万元，严重损害海南中航天重庆公司的利益，应进行修改或重新审计。 第九组，针对中建七局二公司提供的已付工程款的对账明细，拟证明海南中航天重庆公司收到的工程款为69003083元。 第十组海南中航天重庆公司出具的维修报告，证明维修与海南中航天重庆公司无关。 中建七局二公司发表质证意见如下：第一组，该合同系中心湖建投公司与中建市政公司签订的，与本案无关联性。该合同中的中建七局并非我公司，而是中国建筑第七工程局有限公司，与我公司是独立的法人主体；该合同载明的建设人是中建市政公司；合同约定涉案项目不得进行违法违规分包，但并未禁止分包。第二组证据的三性无异议，但中建七局二公司并非把工程直接分包给海南中航天重庆公司，而是海南中航天重庆公司从海南华成公司处承继了涉案工程的合同权利义务，而海南华成公司系通过招投标方式获得的涉案工程，该分包不存在违反分包情形；该合同并未约定22%的管理费；海南中航天重庆公司未举证其何时向中建七局二公司报送相应的工程量，不能作为主张逾期付款的证据；同时中建七局二公司已支付了工程款7197万元，而海南中航天重庆公司仅提供了7119万元的发票。第三组证据审核结果表的真实性、合法性无异议，但双方合同明确约定依据审计部门的结论为结算依据，审计部门是独立的，并非需要当事人协商，且海南中航天的工作人员也参与了审计；中建七局二公司并未盖章，对于审计资料的三性均有异议。第四组证据系海南中航天重庆公司单方委托，且咨询报告的依据未经相关人员质证、论证。第五组证据有异议，海南中航天重庆公司并未在合同约定的工期内完成施工，存在严重逾期工期的事实。第六组证据中的罚息明细表系海南中航天重庆公司单方制作，其他证据真实性无异议，但仅确认了进度款的应付金额，具体支付时间应以实际到账时间为准。第七组证据真实性无异议，但当时维修款尚未结算，中建七局二公司无法提供维修费发生的证明材料，同时该判决书确认了中建七局二公司曾向海南中航天重庆公司邮寄了相关维修函件，海南中航天重庆公司一直未履行维修义务。第八组证据无中信公司的盖章，对三性和证明目的均有异议。第九组证据系海南中航天重庆公司单方制作，应由双方财务进行比对。第十组证据与本案无关联性。 中建市政公司发表质证意见如下：第一组证据与海南中航天重庆公司无关，该合同是中建市政公司与中心湖建投公司签订，且中建市政公司在该合同中系发包人，中心湖建投公司系政府的委托采购人，而中建七局二公司系总包人。第二组证据与中建市政公司无关，中建市政公司不是该合同的当事人，该合同不能成为中建市政公司承担责任的依据。第三组证据质证意见同中建七局二公司，该表系中建市政公司与中心湖建投公司办理结算的审核结果表，中建市政公司与中建七局二公司还有独立的结算。第四、六、八组证据质证意见同中建七局二公司。第五组证据无异议。第九、十组与中建市政公司无关，不发表质证意见。 中心湖建投公司发表质证意见如下：第一组证据中的中心湖建投公司是项目采购方，并非投资建设方。第二组证据与中建市政公司质证意见一致，涉案工程并非转包而是分包关系。第三组证据质证意见同中建七局二公司。第四、八组证据质证意见同中建七局二公司。第五组证据不能证明涉案工程的竣工验收方式是分部验收，依照法律规定工程竣工验收要经过全部验收。第六组证据不符合罚息的要求。第七、九、十组证据与中心湖建投公司无关 为支持其抗辩理由中建七局二公司提交如下证据： 第一组，海南华成公司向中建七局二公司提交的涉案供电处的投标文件投标函及双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同及补充协议》，拟证明中建七局二公司与海南华成公司通过招投标的方式确定海南华成公司作为涉案工程的分包人，且合同约定了最终以审定结算价的78%进行结算。 第二组，关于淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同变更签约主体的函、合同主体变更三方协议及中建七局二公司与海南中航天重庆公司签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》，拟证明海南中航天系从海南华成公司承继了涉案分包合同的权利、义务，该合同明确约定分包工程按照淮北市财政评审部门及审计部门最终对应审定结算价的78%结算，且按照合同约定工程约定工期每延期一天，海南中航天重庆公司应当支付2000元的赔偿金，该赔偿金直接从工程款中扣除。 第三组，中建七局二公司与中建市政公司就包括涉案工程在内的淮北南湖景区一期土建工程（含地库部分）签订的最终结算定案表，拟证明中建七局二公司与中建市政公司就包含涉案工程在内的南湖景区其他工程也是按照淮北市审计部门的审定结算价78%支付工程，海南中航天重庆公司主张中建七局二公司收取22%管理费无事实依据。 第四组，委托书、关于中建七局施工的淮北南湖景区核心区一期土建工程结算存在争议问题解决说明、政府投资建设项目工程造价审计核对纪要（2016年11月28日、2018年12月11日），拟证明海南中航天重庆公司委托该公司员工段小恋办理项目结算的相关事宜，结算过程中，中建七局二公司将海南中航天重庆公司编写的决算资料上报监理和业主单位，段小恋全程参与了淮北市审计部门的审计结算，也与审计部门多次沟通，段小恋还明确表示以审计审核定案为工程价款的计价依据，中建七局二公司决算过程中未损害海南中航天重庆公司的合法权益。 第五组，审计结算报告，拟证明经审计，海南中航天重庆公司分包的工程价款为98624896.93元，该审计结算报告中对海南中航天重庆公司起诉时主张的所谓存在错漏项目均进行了结算，不存在错漏审计的问题。 第六组，海南中航天重庆公司2016年2月4日出具的承诺函，拟证明海南中航天重庆公司申请支付进度款时按照77.5%申请，同时明确承诺最终结算以审计审核结果为依据。 第七组，海南中航天重庆公司2016年6月5日出具的承诺函，拟证明海南中航天重庆公司同意中建七局二公司对涉案项目报送结算材料，并明确承诺如最终审定结算金额与上报金额差距较大，也认可最终审定结算金额。 第八组，已付款明细表、各项分包工程竣工验收表及罚款通知单，拟证明海南中航天重庆公司在施工过程中因违规行为被罚款212000元；中建七局二公司质保期内通知海南中航天重庆公司履行维修义务未果，委托第三方维修，并支付1094668元；包含罚款及维修费用，中建七局二公司共支付工程款71977950.06元；海南中航天重庆公司拟延期8个月，应付工期赔偿金480000元，上述赔偿应在最终结算工程款项时扣除。 第九组，中建七局二公司向濉溪县水利工程公司及孙清磊的付款证明材料，拟证明海南中航天重庆公司将部分项目转包给濉溪县水利工程公司及孙清磊施工，中建七局二公司向上述二实际施工人支付了工程款。 第十组，工程签证等，拟证明因海南中航天重庆公司未履行质保期维修义务，中建七局二公司委托第三方维修，并实际支付维修费用1094668元。 海南中航天重庆公司发表质证意见如下：第一组证据真实性、关联性无异议，但该工程系中建七局二公司违法分包，合同应属无效，中建七局二公司转包工程获得的结算价的22%本质上属于工程价款，应属海南中航天重庆公司所有；因为合同无效，中建七局二公司主张按合同约定扣除赔偿金无依据。第二组证据虽然合同主体变更，但变更后的分包合同仍然是无效合同，中建七局二公司的违法所得仍然不应予以保护。第三组证据施工合同中约定的工程款为暂定价2亿元，并未约定按照审计结论的78%计算，且中建七局二公司与中建七局系关联企业，双方办理的结算价定案表的真实性存疑，中建七局二公司或中建七局对涉案工程无资金投入，获得22%的工程款系违法所得。第四组证据海南中航天重庆公司认可以审计为准，但不代表放弃抗辩权，且段小恋在审计过程中也提出了17项异议，并注明“其中有异议项，望领导解决”。第五组证据不应作为涉案工程的审计结论，该审计结算报告存在错项、漏项等严重错误。第六组证据是2016年作出的，而审计结论是2019年作出，三年间，海南中航天重庆公司一直以实际施工人的身份对审计提出异议，该函不能证明海南中航天承诺认可审计结论。第七组证据海南中航天认可审计结论是基于审计结论准确的前提下，并非放弃对审计结论的抗辩权。第八组证据罚款通知单真实性有异议，维修费用不应由海南中航天重庆公司支付。第九组证据中建七局二公司应按照合同约定将款项支付给海南中航天重庆公司，向第三方支付的海南中航天重庆公司仅认可支付给孙清磊的40万元，其他不认可。第十组证据无海南中航天重庆公司的签字，且中建七局二公司主张维修的工程是海南中航天重庆公司施工质量问题导致的，我方不认可。 中建市政公司认为第一、二、六、七组以及第四组的证据一、第八组的证据一、三与中建市政公司无关；第三组，第四组的证据二、三、第五组、第八组的证据二均无异议，认可中建七局二公司的证明目的。第九、十组证据与中建市政公司无关。 中心湖建投公司认为第一、二、三、六、七组证据及第八组中的证据一与中心湖建投公司无关；第四、五组、第八组的证据二、三无异议。第九、十组证据与我方无关。 为支持其抗辩理由中建市政公司提交如下证据： 第一组，《淮北市南湖景区核心区一期土建工程投资建设与采购合同》、《建设工程施工合同》、《补充协议》及中建七局二公司的资质证明，拟证明中建市政公司合法取得涉案项目的投资建设权，并按照合同约定和法律规定将工程发包给中建七局二公司。 第二组《建设工程结算汇总表》及附件，拟证明中建市政公司与中建七局二公司已达成一致结算意见，结算金额为185182995.66元。 第三组付款台账及附件，拟证明中建市政公司已支付中建七局二公司工程款185062185.02元。 第四组证据，建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可，拟证明涉案工程经过了合法的审批手续，总包方系中建七局二公司。 海南中航天重庆公司发表质证意见如下：对第一组证据一无异议，证据二、三、四不发表意见，该组证据能证明中建七局二公司系施工人，该公司的转包系非法转包。第二组证据有异议，合同约定的价款为2亿元，但结算是按照78%计算的。对第四组证据无异议。 中建七局二公司对上列证据均无异议。 中心湖建投公司对第一组证据一及第四组证据无异议，其他证据和中心湖建投公司无关，不发表质证意见。 本院根据各方的举证及质证意见，经审查，认定如下：海南中航天重庆公司提供的证据第一、二、三、五及补充证据至九组均具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定；第四、六、八组证据系海南中航天重庆公司单方制作真实性均不能采信，不予认定。中建七局二公司公司提供的证据第一至第七组均具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定；第八组证据中的已付款明细系中建七局二公司单方制作，对于其中海南中航天重庆公司认可的及有相应委托付款、转账凭证相印证的予以采信，其他部分不予采信，罚款通知单无海南中航天重庆公司收到的证据，不能达到中建七局二公司的证明目的，不予认定。第九组证据中支付给孙清磊70万元的证据能相互印证，予以采信，但支付给濉溪县水利局的款项无相应的委托付款手续，不予认定；第十组证据无其他证据予以印证，且均系复印件，不予认定。 根据双方当事人的举证及质证意见，结合本院认定的证据，查明事实如下：淮北市南湖景区建设投资开发有限公司（以下简称南湖建投公司，后更名为中心湖建投公司）与中建市政公司于2013年12月5日签订了《淮北市南湖景区核心区一期土建工程投资建设与采购合同》该合同约定南湖建投公司为采购人，中建市政公司作为涉案工程的投资建设人，中建市政公司在符合合同约定的前提下，选择中建七局下属具有相应施工资质的整建制的施工单位进行施工，中建市政公司不得将合作项目进行违法违规分包。中建市政公司不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，否则，中心湖建投公司享有处以罚款、停工直至取消合同的权利，双方还同时约定了各自的权利义务关系。2013年12月20日中建市政公司与中建七局二公司（该公司系中建七局的全资子公司）签订了《建设工程施工合同》，该合同约定中建市政公司系涉案工程的发包人，中建七局二公司系涉案工程的承包人，签约合同价为贰亿元（最终合同价款以淮北市审计部门审定的预算为准），中建七局二公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。该合同同时约定了双方具体的权利义务2020年4月15日，中建市政公司与中建七局二公司就涉案工程签订了补充协议书，协议约定签约合同价暂定贰亿元整，按照淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为本合同的结算价，并同时约定了工程进度款支付以及工期奖罚等方面。中建七局二公司承建该工程后，将该公司总包的南湖景区核心区一期土建工程分成第一批次、第二批次、地下车库及公厕工程，并将第一批次中的部分工程分包给海南华成渝津分公司施工。分别于2014年3月18日、6月4日与海南华成建设有限公司渝津分公司（以下简称海南华成渝津分公司）签订了专业分包合同及补充协议，2014年10月27日，海南华成渝津分公司向中建七局第二公司出具了《关于淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同变更签约主体的函》，内容为：淮北市南湖景区核心区一期项目工程施工专业分包合同及补充协议继续有效，其权利义务、债权债务自2014年9月20日由海南中航天重庆公司承继，并继续履行至合同终止；海南中航天重庆公司全部接受原合同内容中乙方应承担的责任和义务等内容。中建七局第二公司（甲方）、海南中航天重庆公司（丙方）及海南华成渝津分公司（乙方）签订了合同主体变更三方协议，内容为：甲方与乙方于2014年3月8日签订的淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同及专业分包补充协议（以下简称“既有合同”）,自2014年9月20日起，丙方取代乙方承担既有合同项下乙方承担的各种义务和责任，并按照既有合同约定履行乙方未履行的责任和义务，享受既有合同自变更之日起原乙方未享受的权利等内容。2014年10月22日，中建七局二公司、海南中航天重庆公司签订上述工程施工专业分包合同，约定：分包工程名称为淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程；工程承包范围为场地整形、道路工程、驳岸工程、筑岛工程、景观桥梁工程，工程暂估价格为6000万元，本合同价款按淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价。分包人每月25日向承包人报送中间计量工程量，承包人及业主审核确认后，作为临时付款的依据，中间计量不作为欠款依据，每两个月计量一次，在得到业主相应工程款7日内按照业主审定价的78%的支付；工程开工日期为2014年1月2日至2014年7月2日，保修期为全部工程竣工后2年等内容。 涉案工程于2013年12月25日进场施工，自2015年5月28日至11月19日期间分项工程陆续竣工验收完毕。2016年6月5日，海南中航天重庆公司出具承诺函给中建七局二公司，载明海南中航天重庆公司对结算书编制的内容及价款已知悉，同意按此结算报送，且自愿承担结算书中的风险，同日海南中航天重庆公司委托该公司的员工段小恋参与了涉案工程的总包结算、分包结算对账事宜。2019年6月28日，南湖景区核心区一期土建工程第一批次工程经淮北市审计机关审定工程造价为132942029元，中心湖建投公司、中建市政公司均在审核结果表中签章。同年12月13日，中建市政公司与中建七局二公司就中建七局二公司承包的南湖景区全部工程进行结算，最终结算造价为185182995.66元，中建市政公司已全部支付中建七局二公司上述工程款。其中海南中航天重庆公司参与施工的第一批次的最终结算价为103694782.62元（132942029*78%）。至审理期间，中建七局二公司与海南中航天重庆公司仍未就海南中航天重庆公司所施工的第一批次的部分工程进行结算，中建七局二公司自认海南中航天重庆公司施工的工程审计定价为98624896.93元，按合同约定的78%计算中建七局应支付海南中航天重庆公司的工程款应76927419.61元。海南中航天重庆公司陆续已收到工程款69703083.71元。 2016年8月12日，中建七局第二公司所属的涉案工程的项目部向海南中航天重庆公司邮寄了“关于限期办理维修费用确认事宜的函”，称中建七局二公司公司多次通知，但海南中航天重庆公司未及时履行质量维修义务。 另查明，涉案工程工程于2015年9月8日取得建设工程规划许可证，同年12月30日，取得建筑工程施工许可证。 本院认为，本案争议焦点是：1、双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》效力如何认定，中建七局二公司应否按照审定结算价的78%支付工程款；2、中建七局二公司公司是否欠付海南中航天重庆公司公司工程款，如欠付则数额及利息如何认定；3、中建七局二公司是否逾期支付工程进度款，如逾期支付罚息如何确定；4、中建市政公司、中心湖建投公司应否在欠付工程款范围内向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任。 关于涉案双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》效力如何认定，中建七局二公司应否按照审定结算价的78%支付工程款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中建七局二公司从中建市政公司处承包淮北市南湖景区核心区土建工程后，将项目分成若干批次分包给不同的公司施工，故案涉合同因系违法分包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，海南中航天重庆公司施工完毕了全部涉案工程，且案涉工程已经竣工验收合格并已实际投入使用，海南中航天重庆公司有权请求中建七局二公司参照合同的约定支付相应的工程价款。中建七局二公司与海南中航天重庆公司签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》关于工程价款明确约定按照淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价，海南中航天重庆公司为承包涉案工程，自愿按照审定结算价的78%作为最终决算价，系对其自身权利的处分，在工程结算完毕后，主张22%系中建七局二公司所收取的管理费，应按实际工程量结算工程款无事实及法律依据。 关于中建七局二公司是否欠付海南中航天重庆公司工程款，如欠付则数额及利息如何认定的问题。针对海南中航天重庆公司已完工程量造价问题，2019年6月28日经淮北市审计局复核，南湖景区核心区一期土建工程第一批次工程经淮北市审计机关审定工程造价为132942029元。同年12月13日，中建市政公司与中建七局二公司结算南湖景区核心区一期土建工程第一批次的最终结算价为103694782.62元（132942029*78%）。中建七局二公司自认其中海南中航天重庆公司施工部分的工程审计价款为98624896.93元，按照合同约定中建七局二公司应支付给海南中航天重庆公司的工程款为98624896.93元的78%，即76927419.61元。海南中航天重庆公司认为审计结果存在错漏项，不应按照审计结论计算工程款的诉讼请求与其和中建七局二公司在合同中约定的工程款结算条款相矛盾，也与该公司在工程款审计过程中所出具的数份承诺函不一致。且海南中航天重庆公司未提供确实有效的证据证明淮北市审计局出具的审计结果审计错误，损害了海南中航天重庆公司的利益，故该审计结论可以作为本案认定工程款的依据。关于淮北市审计局审核结果表确认的工程价款中海南中航天重庆公司所完成部分的工程量问题，因为海南中航天重庆公司不认可上述审核结果，从而导致也无法确定海南中航天重庆公司所完成第一批次中的部分工程量，现中建七局二公司自认在第一批次工程中，海南中航天重庆公司所完成的审计工程量为98624896.93元，可依此暂时作为计算中建七局二公司欠付海南中航天重庆公司工程款的依据，待中建七局二公司和海南中航天重庆公司以及第一批次其他部分的实际施工人就所完成工程量最终结算后，如有不一致，可另行诉讼。根据庭审查明的事实可知，海南中航天重庆公司首先认可收到中建七局二公司支付的工程价款69003083.71元，后中建七局二公司提供的证据可证实经海南中航天重庆公司委托或认可，又支付给孙清磊工程款70万元，故中建七局二公司所支付的工程价款为69703083.71元，尚欠7224335.9元未支付。中建七局二公司抗辩称，首先海南中航天重庆公司超期完成涉案工程长达8个月，按照合同约定应付工期赔偿金48万元；其次，海南中航天重庆公司在施工过程中违法相关施工要求，被罚款合计21.2万元；最后海南中航天重庆公司经中建七局二公司多次通知，拒绝履行质保期内的维修义务，中建七局二公司为此支付维修费1094668元。经查，涉案合同系无效合同，该合同中关于违约金或赔偿金的约定应属无效条款，且虽然工期存在延误的事实，但中建七局二公司所举证据并不能证明工期延误的责任在于海南中航天重庆公司；中建七局二公司所提供的罚款通知单均仅有监理机构的签字、盖章，并未提供证据证实上列罚款通知单均送达海南中航天重庆公司，故对该抗辩理由不予采信；中建七局二公司称海南中航天重庆公司拒绝在质保期内履行维修义务，但该公司提供的工程分包签证单及整改通知书等均发生在涉案工程竣工验收之前，系海南中航天重庆公司施工过程中中建七局二公司将部分施工项目分包给他人所产生的费用，并非质保期内产生的维修费用，不应在应付工程款中扣除。根据庭审查明的事实可知，涉案工程于2014年7月部分投入使用，且中建七局二公司提供的承诺函亦可知早在2016年6月2日已召开了结算讨论会，可知海南中航天重庆公司在此日期前已提交了竣工结算报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……,故海南中航天重庆公司起诉要求自2019年7月3日起计算逾期支付工程款的利息应予支持。 关于中建七局二公司是否逾期支付工程进度款，如逾期支付罚息如何确定的问题。双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》关于分包合同价款及支付中约定：分包人每月25日向承包人报送中间计量工程量，承包人及业主审核确认后，作为临时付款的依据，中间计量不作为欠款依据。每两个月计量一次，在得到业主相应工程款7日内按照（业主审定价的78%）的70支付……，而海南中航天重庆公司提供的证据仅能证实中建市政公司同意支付中建七局二公司相应的工程款，至于实际支付的时间及支付的数额均不能确定，故依据业主单位审核付款的证据计算逾期付款的时间缺乏事实依据。且双方明确约定“中间计量不作为欠款依据”，亦未约定逾期支付进度款相应的罚息，故对海南中航天重庆公司的该诉讼请求不予支持。 中建市政公司、中心湖建投公司应否在欠付工程款范围内向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任。首先，根据庭审查明的事实可知，中建市政公司作为投资建设方将南湖景区核心区工程发包给中建七局二公司施工，系涉案工程的发包人，而且中建市政公司已向中建七局二公司全额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，故中建市政公司不需承担支付工程款的责任。至于中心湖建投公司与中建市政公司所签订的合同是政府利用非政府资金进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，涉及融资、投资、建设、转让等法律关系，与建设工程施工由承包人进行工程建设，发包人支付价款的法律关系，二者并不相同，故中心湖建投公司并非本案的发包人，不应承担支付工程款的责任。 综上所述，海南中航天重庆公司提出的诉讼请求应予部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、海南中航天建设集团重庆有限公司与中建七局第二建筑有限公司签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》无效； 二、中建七局第二建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内给付海南中航天建设集团重庆有限公司工程款7224335.9元及利息（以7224335.9元为基数，自2019年7月3日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回海南中航天建设集团重庆有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费360505元，由海南中航天建设集团重庆有限公司负担319768元，由中建七局第二建筑有限公司负担40737元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 柏 莉 审判员 王冬宁 审判员 化启武 二〇二〇年八月二十四日 书记员 刘培培 附相关法条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间； （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。