宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终568号 上诉人（原审被告）：高某1，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审原告）：高某2，住宁夏回族自治区中卫市。 上诉人高某1因与被上诉人高某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人高某1与被上诉人高某2参加诉讼。本案现已审理终结。 高某1的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回高某2的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由高某2负担。事实及理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定高某1作为分包人应当向高某2支付工程款129200元，核减高某1已支付的85000元，剩余工程款为44200元的事实错误。根据涉案工程总承包中卫市华晨建筑安装工程有限公司与高某1之间《工程决算书》中数据显示，高某2承包的物华林居13号楼外墙保温的实际面积为3175.45㎡，外墙乳胶漆、腻子的实际面积为2710㎡，根据高某1与高某2签订的《工程劳务分包合同》中约定的19元/㎡工程单价，高某2承包外墙保温工程款为60333.55元，外墙刮腻子刷涂料工程款为51490元，合计工程价款111823.55元，故高某1支付85000元后，下剩工程款为26823.55元。二、高某2施工的物华林居小区13号楼外保温墙、刮腻子工程完工后，因高某2的原因造成涉案工程腻子开裂、涂料涂刷色差大、装饰线条及阳角不顺直等质量问题，宁夏物华房地产开发有限公司要求涉案工程总承包中卫市华晨建筑安装工程有限公司承担维修责任，后高某1联系高某2未果，自行承担了涉案工程的返工、维修义务，维修费共计41000元，因此，高某1欠付工程款应当核减返工、维修支出的费用。综上，一审认定案件事实错误，判决结果不当，请求二审法院依法改判。 高某2答辩称，一、外墙保温粘贴面积和外墙腻子刷涂料面积一审计算正确。二、物华林居小区13号楼外保温墙、刮腻子工程高某2都带领工人进行了维修，维修完工后交给高某1的。一审判决正确，请求二审维持原判。 高某2向一审法院起诉请求：1.判令高某1向高某2支付工程款46200元；2.本案诉讼费由高某1负担。 一审法院认定事实如下：2013年10月24日，高某2、高某1签订《工程劳务分包合同》一份，约定高某1将中卫市沙坡头区物华林居13号商住楼外墙保温工程分包给高某2施工，工期自2013年10月21日开始，承包方式为轻工，外墙保温按实际粘贴面积每平米19元计算，外墙腻子刷涂料按照实际面积每平米19元计算，商住楼整体竣工后2个月内付清所有工程款。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，高某2开始施工。2014年4月，高某2完成施工并向高某1进行了交付，现涉案工程已使用多年。经核算，高某2完成涉案工程的总面积为3651.66㎡，总价款为138763.08元（3651.66㎡×38元/㎡）。 高某2自认，在施工过程中，高某1陆续向其支付工程款85000元。该自认符合法律规定，一审法院予以确认。 一审法院认为，高某1将涉案项目中外墙保温、外墙腻子及刷涂料工程承包给没有施工资质的高某2施工，双方之间的行为属于对建筑工程分包的行为，上述工程分包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，双方之间的工程施工合同属于无效合同，但高某2按照约定完成了施工，且涉案工程已交付使用多年，高某1作为分包人应当向高某2支付工程款。现高某2按照总价款129200元进行核算不违反法律规定，因此，核减高某1已经支付85000元后，剩余工程款为44200元，故高某2要求高某1支付工程款44200元的诉讼请求成立，予以支持。对于高某2要求高某1返还借款2000元的诉讼请求。因高某2并未提交证据证明高某1欠付其借款2000元的事实，故其诉讼请求无事实根据，不予支持。即使高某2、高某1之间确实存在民间借贷关系，但双方之间的民间借贷关系与本案不属于同一法律关系，不应与本案建设工程施工合同纠纷合并主张，高某2应当另案主张。高某1经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，一审判决：一、高某1于判决生效后十日内支付高某2工程款44200元；二、驳回高某2的其他诉讼请求。 二审期间，高某1向本院提交以下证据：证据一、《工程决算书》一份，证明：高某2施工的物华林居小区13号楼外保温墙面积为3175.45㎡、外墙乳胶漆、腻子面积为2710㎡；证据二、宁夏物华集团工程维修通知单两份，证明：高某2施工的案涉工程存在质量问题；证据三、收条两份，证明：高某1安排工人对物华林居13号楼进行了后续维修，2014年8月20日支付维修款23000元，2014年9月18日支付维修款18000元，共计支付维修款41000元。 经质证，高某2对于证据一不予认可，认为案涉施工面积应当按照公证书中的面积计算。对于证据二的认证意见为高某2施工的工程不存在维修通知单中的质量问题，对该证据不予认可。对证据三的真实性不予认可，与高某2无关。 本院对于高某1出示的证据认证如下：证据一《工程决算书》由中卫市华晨建筑安装工程有限公司出具，且高某1与高某2均认可双方口头约定涉案工程的面积以中卫市华晨建筑安装工程有限公司最终核算面积为准，故对于该证据的证明目的本院予以采纳；证据二宁夏物华集团工程维修通知单，该证据显示接受维修单位为中卫市华晨建筑安装工程有限公司并非高某1，对于该证据此项证明目的不予采纳；证据三收条的真实性无法确认，本院不予认定。 二审期间，高某2未向本院提交新的证据。 对于一审法院查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，高某2完成涉案工程的施工面积，依照双方口头约定和中卫市华晨建筑安装工程有限公司出具的《工程决算书》核算应为13号楼外墙保温面积3175.45㎡，外墙乳胶漆、腻子面积2710㎡，合计总面积5885.45㎡，总价款为111823.55元（3175.45㎡×19元/㎡+2710㎡×19元=11823.55元）。 本院认为，关于高某1上诉主张高某2施工的物华林居13号楼外墙保温面积为3175.45㎡，外墙乳胶漆、腻子面积为2710㎡，按照劳务分包合同约定单价19元/㎡计算，应当支付高某2工程总价款111823.55元的上诉意见，经审查，双方均认可口头约定高某2施工面积以中卫市华晨建筑安装工程有限公司核算的数据为准，由高某1按该核算面积给高某2支付相应工程款，依据高某1二审提交的中卫市华晨建筑安装工程有限公司出具的《工程决算书》中外墙保温面积为3175.45㎡，外墙乳胶漆、腻子面积为2710㎡，结合双方《工程劳务分包合同》约定价款19元/㎡，合计工程总价款为111823.55元，核减高某1已支付的85000元，剩余应当支付高某2的工程款为26823.55元。一审对此认定不当，依法予以纠正。关于高某1上诉主张高某2施工工程存在质量问题应当扣减高某2工程款的上诉理由，本院认为，对于施工工程质量问题，当事人应当及时协商予以处理。本案中，高某1未提供接收涉案工程时向高某2发出工程质量存在问题要求高某2维修等方面的证据，现涉案工程已实际交付使用长达6年之久，高某1以存在质量问题为由拒绝支付下欠工程款的理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律有误,判决结果不当，应予纠正。上诉人高某1的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初994号民事判决； 二、上诉人高某1于本判决生效后十日内支付被上诉人高某2工程款26823.55元； 三、驳回被上诉人高某2的一审其他诉讼请求； 四、驳回上诉人高某1的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费956元，由上诉人高某1负担555元，由被上诉人高某2负担401元，公告费600元由上诉人高某1负担；二审案件受理费905元，由上诉人高某1负担549元，由被上诉人高某2负担356元。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭吉文 审 判 员 李 娟 审 判 员 王 军 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 王 倩 书 记 员 冯岳花 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。