甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终23号上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丹丹，女，汉族，1981年1月10日出生，住黑龙江省集贤县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：甘肃华星兄弟文化旅游开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区五泉街道火车站西路569号5单元3层306室。法定代表人：伏龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳戎，甘肃锦荣律师事务所律师。上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）因与被上诉人甘肃华星兄弟文化旅游开发有限公司（以下简称甘肃华星公司）演出合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京鸟人公司上诉请求：1.撤销（2018）甘0102民初3168号民事判决第一项，裁定将本诉发回重审或者改判被上诉人赔偿上诉人经济损失十万元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中上诉人并未请求法院对定金一项进行裁判，但是一审判决超出上诉人诉请范围对定金进行了评价和裁判，属于程序违法，应予撤销并发回重审；2.一审判决书第4页确认了双方合同约定“如果甲方甘肃华星公司违约，必须按照演出费用的100%赔偿北京鸟人公司损失”这一事实，同时上诉人也基于合同约定提出了该主张。但一审法院对民事责任的认定违反当事人约定，错误适用法律并作出了与双方约定相悖的裁判；3.甘肃华星公司单方面取消演出给上诉人造成的损失就是涉案演出上诉人应得的收入，一审法院未查清该事实。甘肃华星公司辩称：1.关于定金的问题，定金确属本案合同约定条款，且是本案事实，一审法院以事实为依据对定金进行审查符合法律程序；2.关于违约的问题，因为演出场地不能交付，造成演出无法进行，属于不可抗力。在我方收到演出场地不能交付的通知后于12月18日及时告知上诉人变更演出时间，但上诉人未同意；3.关于合同约定大于法定的问题，根据《合同法》本案总标的十万元，定金已经超过法律规定的30%，一审判决并无不妥。北京鸟人公司向一审法院起诉请求：判令被告甘肃华星公司赔偿经济损失100000元，公证费1525元。甘肃华星公司向一审法院提出反诉请求：1.北京鸟人公司返还演出定金（预付款）50000元；2.本案诉讼费用由北京鸟人公司承担。一审法院认定事实：2017年11月17日,北京鸟人公司、甘肃华星公司双方签订《演出合同》，约定：甘肃华星公司诚意邀请北京鸟人公司艺人李晓杰参加由甘肃华星公司安排的1场商业活动；演出时间为2017年12月31日，演出地点为甘肃省庆阳市庆阳体育馆，演出性质为青海湖青稞啤酒之夜（商演），演出场次1场，演出歌曲为2＋1首，演出费为甘肃华星公司付给本次演出酬劳为税后款人民币100000元，付款方式为甘肃华星公司于合同签订时，支付给北京鸟人公司演出定金人民币50000元，直接汇于北京鸟人公司指定银行账户；剩余的演出酬劳尾款人民币50000元，甘肃华星公司保证于演出前七日将演出尾款人民币50000元打到北京鸟人公司指定账户。如以上两笔款项未有结清，或某一笔未有结清，或两笔款项未足额结清，北京鸟人公司有权拒演而不属于违约，甘肃华星公司因此所遭受的损失由其自行承担。同时，北京鸟人公司保留追索余款的权利。违约责任为如因甘肃华星公司原因，无故取消本次演出（不可抗拒的原因除外，如政治环境、政府临时性决策、自然灾害等）属甘肃华星公司违约，甘肃华星公司必须按照演出费用的100%赔偿北京鸟人公司损失。合同签订后，甘肃华星公司向北京鸟人公司支付定金50000元。2017年12月18日，甘肃华星公司通知北京鸟人公司以庆阳市体育馆称因二楼平台防水未竣工，二楼观众使用卫生间正在维修，截止到2018年5月前不能对外使用为由，要求对演出活动改期举办。北京鸟人公司不同意改期举办，双方发生纠纷，北京鸟人公司诉至法院。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：双方在履行合同过程中，是北京鸟人公司违约，还是甘肃华星公司违约。《演出合约》约定演出时间为2017年12月31日，演出地点为甘肃省庆阳市庆阳体育馆，除不可抗拒的原因外，如政治环境、政府临时性决策、自然灾害等原因，不能取消本次演出。双方在履行合同过程中，甘肃华星公司以演出地点庆阳市体育馆未竣工为由，通知北京鸟人公司不能按照约定时间演出。甘肃华星公司提出不能正常演出的理由，不属于不可抗拒的原因，故甘肃华星公司在履行合同时违约，甘肃华星公司反诉要求北京鸟人公司返还演出定金（预付款）50000元的主张，一审法院不予支持。关于北京鸟人公司要求甘肃华星公司赔偿经济损失100000元、公证费1525元的诉讼请求。定金是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。本案中，双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金。甘肃华星公司在履行合同过程中违约，北京鸟人公司在主张权利时，应选择使用违约金或者定金条款，而北京鸟人公司选择了违约条款。双方签订《演出合约》时，甘肃华星公司已经向北京鸟人公司按照约定支付了定金50000元，但支付定金的数额超过了主合同标的额（主合同标的额为100000元）的20%，超过的部分为30000元，虽然双方约定甘肃华星公司违约，甘肃华星公司必须按照演出费用的100%赔偿北京鸟人公司损失，但甘肃华星公司支付的定金足以赔偿北京鸟人公司的损失，且北京鸟人公司也没有提供证据证明，甘肃华星公司取消演出，给北京鸟人公司造成损失的具体数额，故北京鸟人公司的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告甘肃华星兄弟文化旅游开发有限公司的反诉请求。案件受理费2330元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担，反诉费525元，由被告甘肃华星兄弟文化旅游开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京鸟人公司依法提交了证据一：李晓杰于2017年12月31日17点41分发布的微博及网友留言截图，证明一般艺人获得演出视频素材并上传微博是在演出后的第二天，甘肃华星公司一审中提交的该证据上传于2017年12月31日下午，故不能证明李晓杰当晚有跨年晚会的演出；证据二：李晓杰演艺业务专项审计报告，证明由于甘肃华星公司违约，导致为李晓杰预留的黄金演出档期2017年12月31日落空，造成与约定演出费等值的损失。被上诉人甘肃华星公司辩称：1.针对证据一，跨年当天李晓杰已经有演出安排，我方及时告知并积极减少损失，但北京鸟人公司不予配合且恶意制造损失；2.针对证据二，该审计报告系单方制作，且认证机构没有法定认证资质。同时该审计报告未提供原件、内容不全面。另，本案是双方演出合同纠纷，李晓杰的演出是本案标的，李晓杰本人不是本案当事人。故对该证据不予认可。被上诉人甘肃华星公司未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，甘肃华星公司与北京鸟人公司签订的《演出合约》同时约定了定金条款和违约金条款，二审中，北京鸟人公司明确表示要求适用违约金条款。甘肃华星公司以演出场地未竣工为由通知北京鸟人公司无法按照合同约定进行演出，构成违约，须按照合同约定承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方合同约定的违约金为演出费用的100%，即10万元，一审和二审中双方均未提交关于违约造成具体损失数额的相关证据，且甘肃华星公司提出违约金过高，请求予以调整，本院综合考虑相关因素，酌定甘肃华星公司应向北京鸟人公司支付违约金5万元，北京鸟人公司应当向甘肃华星公司退还其已支付的定金5万元。综上所述，北京鸟人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但裁判结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2330元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任登光审 判 员 何骏先审 判 员 李彩虹二〇二〇年八月三十一日法官助理 赵国莉书 记 员 马 林