陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终798号 上诉人（一审被告）：闵星，男，1968年9月3日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人（一审被告）：徐志军，男，1969年7月25日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人（一审被告）：程时庆，男，1969年3月27日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。 共同委托诉讼代理人：薛同明，安康市148法律服务所法律工作者。 共同委托诉讼代理人：刘福丽，安康市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）:吉高平，男，1971年4月4日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：黄星华，陕西省旬阳县148法律服务所法律工作者。 上诉人闵星、徐志军、程时庆因与被上诉人吉高平合伙协议纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐志军、程时庆及其共同委托诉讼代理人薛同明、刘福丽，上诉人闵星的委托诉讼代理人薛同明、刘福丽，被上诉人吉高平及其委托诉讼代理人黄星华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闵星、徐志军、程时庆上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初3243号民事判决第一、二项，改判驳回吉高平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吉高平承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.案涉退伙协议是在合伙投资项目已亏空，无力继续实施，处于停工的客观情况下，为最大限度挽回合伙人投资损失而形成的集体性决议。当时若所有股东都选择退出，则无人承接后续项目变更事宜，合伙关系便会自然终止，这是大家不愿看到和接受的现实。闵星、徐志军、程时庆同样享有选择退出的权利而没有承接的义务，更没有弥补他人投资亏损的法律依据。吉高平在合伙投资款已经亏空且负有外债的情况下，主动放弃继续投资而选择退出，故本案不存在投资款退还之约定。2.闵星、徐志军、程时庆向吉高平出具的借条没有事实依据，系无效的虚拟借款手续，不能作为本案借款证据。3.闵星、徐志军、程时庆与吉高平签订案涉退伙协议书并非出于自愿。首先，承接人是全体合伙人共同推举产生，而非自愿主动承接，退伙人退出时未向承接人移交或提供任何投资款项。既然合伙人股金已在经营中全部亏空还负有债务，案涉投资款清算后，实际应按照股份进行债务分摊，故本案的退伙是自动放弃和终止合伙关系，不存在任何可分割的利益；其次，承接项目变更没有资金来源和合法性保障，合伙变更的真正原因是使工程顺利进行，最大限度地降低投资风险，部分投资人提出自愿退股请求；最后，退伙人承诺若项目运作失败，原工程继续亏损，借条中载明的数额就不用偿还，若项目运作成功而产生盈利，争取到国家项目资金，将根据借条予以偿还，故借条只是作为退股人先前投资股金的一种证明，亦是日后向承接人索要可能取得的投资收益的付款凭据。考虑到承接人日后是否能够诚实守信，故没有将上述承诺列入《协议书》条款。4.闵星、徐志军、程时庆与吉高平之间不存在结算关系，也不存在民间借贷关系，只是通过记录内部财务状况的形式来证明三位承接人接手项目变更时全部股金亏空的事实。二、案涉合伙项目虽名为“某某市某某镇生态环境治理工程项目”，但实际为在南水北调区域从事非法开采沙金活动，其目的是以环境治理项目为非法开采沙金做合法掩饰，故合伙人签订的各项协议以及因此出具的借条约定都是非法的，不应受到法律保护。四位退股人只有吉高平提起还款诉讼，也证明当初承接人是在“如果项目运作失败，要不到项目资金就不用还款，借条作废”等承诺的情况下出具的借据及还款补充协议。三、案涉合伙项目中吉高平真正出资138万元，其余62万元系以废旧设备作价，设备自始至终是被闲置的。吉高平在还款补充协议签订后已经收到一笔30万元现金（用秦某某押金支付），以及价值10万元的沙金，吉高平刻意向法庭隐瞒了上述事实。 吉高平辩称，1.一审法院在查明案件事实的基础上做出判决，适用法律正确，应依法予以维持。本案系因退伙协议产生的纠纷，其性质属于合伙协议纠纷，而非民间借贷纠纷。闵星、徐志军、程时庆应按照协议书及借条载明的内容向吉高平连带支付投资款200万元及违约金。2.案涉七人合伙的“某某市某某镇生态环境治理工程项目”是在湖北省立项的合法项目，根据退伙协议载明内容，该项目运行一年，尚未完工，因资金及管理困难等多种原因造成工程处于停工状态。为使工程顺利进行，经全体股东讨论才达成了退伙协议。3.其他三退伙人李某甲、李某乙、杨某没有提起诉讼是其权利，与吉高平无关。闵星、徐志军、程时庆所谓的口头约定和承诺与实际情况不符，且没有提供证据证明。请求驳回上诉，维持原判。 吉高平向一审法院起诉请求：1.闵星、徐志军、程时庆偿还吉高平借款200万元及利息（利息按月利率2%计算，自2014年6月1日起计算至清偿之日止），闵星、徐志军、程时庆之间承担连带责任；2.本案诉讼费用由闵星、徐志军、程时庆承担。 一审法院认定事实：2013年6月，吉高平、程时庆、闵星、徐志军及李某甲、李某乙、杨某七人合伙投资“某某市某某镇生态环境治理工程项目”。吉高平投资及设备共计200万元。该项目运行一年，因多种原因造成工程项目停工。2014年6月13日，吉高平、程时庆、闵星、徐志军、李某甲、李某乙、杨某签订《协议书》，协议内容为：为了使工程顺利进行，最大限度地降低投资风险，部分投资人提出自愿退股请求。经全体股东讨论，达成以下协议：一、李某乙、吉高平、李某甲、杨某等四位出资人自愿退出工程项目的建设，终止合伙人关系，整体工程项目建设由闵星、程时庆、徐志军等三人承接，与其他人无关。二、退出四人的原投资本金由三位承接人以借款方式偿还。1.还款金额总计：肆佰玖拾陆万元整，其中：吉高平贰佰万元整；李某乙壹佰万元整；杨某捌拾捌万元整；李某甲叁拾捌万元整。2.还款日期：2014年12月31日以前。3.还款约定：由承接人出具借款凭证并按期还款，逾期未还金额，须按月息4%支付违约金，起息时间2014年6月1日；三、自本协议签字之日起工程项目建设的一切债权债务由承接人承担；原投资购置的设备和其他资产全部归承接人所有；该项目投资建设的所有收益权归承接人享有，与退股人无关。四、自签字之日起工程项目建设的一切法律责任由承接人承担，与退股人无关。五、承接人、退股人双方应互相尊重，信守合约，承接人应按约定积极履行还款义务，退股人不得对工程项目建设进行干预，不得有任何对承接人产生负面影响的行为。任何一方如有违约将承担法律和经济责任。六、自本协议签字之日起，以前对外签订的合同由承接人履行，出资人之间签订的协议作废。协议签订当日，程时庆、闵星、徐志军共同给吉高平出具了200万元的借条。因程时庆、闵星、徐志军未按照约定于2014年12月31日前还款，2015年1月3日，以程时庆、闵星、徐志军为甲方，吉高平、李某乙、李某甲、杨某为乙方签订了《还款补充协议》，协议约定：1.甲方于2015年元月11日还付乙方现金30万元。2.乙方派人到甲方生产工地收取副产品作为偿还债务，收取比例按甲方与施工方签订的比例为准，价格以出售的产品当日牌价为准，总量已还清乙方债务为止。约定还清时间为2015年12月31日。（乙方2015年元月11日委派专人进场监督，待甲方提留足够30万后，乙方才开始收取。）3.甲方工程项目拨款如到位或部分到位优先安排偿还乙方债务。4.甲方在生产过程中如遇特殊情况急需资金周转，可与乙方协商暂时不提或少提副产品，以确保工程的顺利进行。5.乙方派人的工资、生活费由甲方承担。工资每月4000元，生活安排在工地与甲方工人一起吃住。6.甲方偿还的现金或产品应交由乙方指定的人和账号。7.原协议条款继续生效，此协议为补充协议，有效期为甲方还清乙方本息债务为止。后因闵星、徐志军、程时庆未按约定退还吉高平投资款，吉高平诉至法院，要求闵星、徐志军、程时庆连带支付200万元及利息。 另，“某某市某某镇生态环境治理工程项目”租用某某市某某镇某某村三组的土地。2016年8月上旬至同年9月6日期间，程时庆、黄某、秦某某以“湖北某某建筑勘测设计有限公司”的名义，在未取得采矿许可证的情况下，以生态环境综合治理为名进行非法淘金。2017年9月19日，湖北省某某市人民法院作出（2017）鄂0381刑初137号刑事判决书，以程时庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 一审法院认为，本案系退伙协议所发生的争议，其性质属合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，吉高平等七人合伙共同投资项目，后吉高平等四人退伙，与闵星、徐志军、程时庆签订了退伙协议，是对原合伙协议的变更和解除，对退伙人的投资款约定归属作了新的约定，即由闵星、徐志军、程时庆作为承接人予以退还，且闵星、徐志军、程时庆向吉高平出具了借条，该协议及借条系双方的真实意思表示。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定，闵星、徐志军、程时庆应当按书面协议约定履行支付义务。故吉高平要求闵星、徐志军、程时庆连带支付投资款200万元的请求，予以支持。吉高平要求闵星、徐志军、程时庆支付自2014年6月1日起按月利率2%计算至清偿之日止的利息请求，依据双方在协议中约定“逾期未还金额，须按月息4%支付违约金”，该约定实际为违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条的规定，吉高平该请求明显过高，故酌情予以调整违约金为200万元的24%即48万元。闵星、徐志军、程时庆辩称吉高平在退伙时未对合伙事务进行清算，欠条并不是结算凭证，只证明吉高平的股金，双方口头约定工程将来产生盈利可将退伙人的股金予以返还，若继续亏损就作共同亏损不予返还，且投资项目为非法项目，欠条应依法予以撤销。但闵星、徐志军、程时庆申请的证人杨某出庭证言证实吉高平退伙时双方进行清算后才签订了《协议书》，并在协议中明确约定对吉高平投资的股金予以退还；并约定自签字之日起工程项目建设的一切法律责任由闵星、徐志军、程时庆承接。闵星、徐志军、程时庆认为欠条应予撤销，但其未在法定期限内申请撤销。故闵星、徐志军、程时庆的辩解理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由程时庆、闵星、徐志军连带支付吉高平200万元。二、由程时庆、闵星、徐志军连带支付吉高平违约金48万元。以上一、二项限判决生效后三十日内履行。三、驳回吉高平的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42000元，由程时庆、闵星、徐志军承担30000元，吉高平承担12000元。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。闵星、徐志军、程时庆提交以下证据：1.对杨某甲、李某乙、杨某的调查笔录三份，同时申请杨某甲出庭作证。拟证明：在合伙股金已经用完且负有大量外债的情况下，闵星、徐志军、程时庆是在七位合伙人共同推举的情况下承接后期工程的；三人出具的借条仅是各自前期投资的凭证而非借款依据，借条的生效条件是后期三位承接人在该工程中获得利润，若亏损，借条及还款协议不生效并同时作废。2.闵星、徐志军、程时庆给杨某出具的借条及还款补充协议。拟证明：证人杨某甲也持有一份借条及还款计划，与吉高平在本案中提供的一致。3.七人合伙期间的公司收支表。拟证明：吉高平等四人退伙时七位合伙人共同开会对合伙期间的收支进行了内部清算，在退伙时共同投资款剩余122347元，并且对外负有大量外债。 经当庭质证，吉高平对闵星、徐志军、程时庆提供的调查笔录、借条的真实性不予认可；对还款补充协议真实性予以认可；对公司收支表打印部分真实性认可，对手写添加部分真实性不予认可；对上述三组证据的证明目的均不予认可，认为上述证据不能否认七人签订的退伙协议及借条、还款协议。杨某甲的证言部分真实，杨某甲并非本案合伙人，其陈述“项目不挣钱，没有钱继续投资以及所有人都认可没有收益就不要投资款”是虚假的。 本院经审查认为，闵星、徐志军、程时庆提交的证据1及杨某甲的出庭证言、证据3均不能达到证明目的，故不予采信；证据2与本案不具有关联性，亦不予采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，吉高平一审主张由闵星、徐志军、程时庆向其连带支付借款200万元及利息，一审法院经审理后认为双方系因退伙协议而产生的争议，故确定本案为合伙协议纠纷，符合《民事案件案由规定》第三条规定。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：闵星、徐志军、程时庆应否向吉高平连带支付200万元及违约金48万元。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案中，根据2014年6月13日吉高平与程时庆、闵星、徐志军等人签订的《协议书》约定，吉高平退出七人投资合伙项目，程时庆、闵星、徐志军作为承接人应于2014年12月31日前向吉高平偿还200万元投资款，未按时还款还应承担相应的违约责任。该协议依法成立并生效，双方当事人均应按照协议约定履行己方义务。现已查明，上述协议签订后，程时庆、闵星、徐志军既未按照约定期限向吉高平支付投资款200万元，亦未按照2015年元月3日签订的《还款补充协议》履行相应义务，构成违约，故吉高平请求三人连带支付投资款及违约金，符合合同约定及法律规定，应予支持。闵星、徐志军、程时庆上诉主张案涉《协议书》及借条附有生效条件，即：全体合伙人在签订协议时口头达成一致意见，若合伙项目后期运作成功，在有盈利的情况下按照协议书及借条的约定向退伙人支付投资款；若后期项目运作失败，没有盈利则不再向各退伙人支付投资款，现因项目运作失败而没有盈利，故不应支付投资款及违约金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，闵星、徐志军、程时庆虽然提供了对其他三位退伙人的调查笔录、合伙期间的收支表等证据并申请杨某、杨某甲出庭作证，但上述证据均不足以证明七位合伙人在签订《协议书》时承诺项目运作失败则不再退还投资款，故应承担举证不能的法律后果。闵星、徐志军、程时庆上诉还主张案涉合伙项目是非法项目，由此产生的债权债务不应受法律保护。经查，案涉《协议书》是在七位合伙人经过内部清算的情况下签订，现有证据不能证明在吉高平参与合伙期间案涉合伙项目具有非法性，且根据协议约定闵星、徐志军、程时庆退还的是合伙投资本金，故三人该上诉理由不能成立，本院不予支持。闵星、徐志军、程时庆上诉还主张在项目后期运作中，吉高平已经收到30万元投资款及价值10万元的沙金，吉高平对此不予认可，三人亦未提供相应证据予以证明，故该主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，闵星、徐志军、程时庆的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26640元，由上诉人闵星、徐志军、程时庆分别负担8880元。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 刘慧琴 审判员 张 燕 二〇二〇年八月二十七日 书记员 南亨莉