上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5814号上诉人（原审原告）：张雪云，女，1978年11月2日生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：范云鹏，男，系张雪云配偶，住广东省韶关市曲江区。被上诉人（原审被告）：上海廷亚冷却设备有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇胡桥科工路1188号1幢2幢。法定代表人：凌丽，经理。委托诉讼代理人：谢梅生，男，上海廷亚冷却设备有限公司工作人员。上诉人张雪云因与被上诉人上海廷亚冷却设备有限公司（以下简称廷亚公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初6523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张雪云上诉请求撤销一审判决，改判：1.撤销廷亚公司2017年12月14日出具的解除劳动关系通知书，廷亚公司与其恢复劳动关系；2.廷亚公司按月工资人民币3,000元标准支付其2018年1月16日至判决之日的工资；3.廷亚公司支付其2012年7月16日至2018年1月15日少付、未付工资含周末加班工资共计63,490.23元（2012年7月16日至2012年12月31日按2,200元/月计算，2013年按2,500元/月计算，2014年至2016年7月15日按2,850元/月计算，2016年7月16日至2018年1月15日按3,000元/月计算）。4.撤销廷亚公司沪廷办字[2017]018号通告。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院认定张雪云旷工与事实不符,所谓“旷工”期间张雪云在仓库正常打卡上班,2017年12月7日张雪云在仓库部门领导协助下登陆公司金碟财务K3软件工作;也和仓库员卞某对料、统计、在仓库发货、搬货，其余“旷工”期间也连续工作，这种情形不属旷工。廷亚公司在2018年1月10日贴出的考勤表也显示张雪云正常上班,事实上也支付了张雪云该期间的工资并为张雪云购买了当月社保。2.一审法院认定张雪云构成调岗与事实不符，张雪云的合同岗位为仓库统计,廷亚公司无权单方更改劳动合同岗位名称,不可变更岗位,廷亚公司认为已经事实调岗未提供证据,也与其陈述不符,廷亚公司也承认张雪云一直拒绝接受调岗通知书,双方未协商一致调岗，一审法院认定张雪云调岗也无事实和法规依据。3.一审法院认定廷亚公司合法解除张雪云劳动合同与事实不符，一审判决认为廷亚公司2017年12月12月发送的QQ邮件在仓库盘料的张雪云立即收到,没有证据证明,也不现实。一审法院认定张某个人2017年12月14日所发邮件可以替代廷亚公司解除劳动关系认定事实错误,张某不是法人,邮件也未加盖廷亚公司公章,应以廷亚公司的书面通知2018年1月15日为解除日期。客观上此前廷亚公司并无采购物料协调员岗位;据调查,张雪云离职至今廷亚公司既无采购物料协调员岗位,也无仓库统计岗位;该事实也有证据证实。廷亚公司解除张雪云劳动关系没有事实依据,系违法解除。4.一审法院认为廷亚公司不拖欠和未少付工资事实认定错误，张雪云与廷亚公司约定的工资一审审理中已经查明为实发数目,廷亚公司从未按约定支付工资,长期克扣张雪云工资，并无端克扣公积金和社保个人负担部分,也有部分未付工龄工资;廷亚公司在一审提供的工资表、考勤记录统计未经张雪云签名确认真实性,廷亚公司拒不提交打卡、指模、假条的原始凭证,应认定廷亚公司举证不能。廷亚公司的2016年罚款通告也证实乱扣钱，张雪云2017年12月14日至2018年1月10日休病假,2018年1月10日至15日正常上班,廷亚公司应依法支付该期间工资。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院认为张雪云构成事实调岗,违反法律规定。劳动合同法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式”。本案一审多次开庭已经查明双方未协商一致调岗,应依法认定未调岗。2.一审法院认定员工连续旷工3天公司可以解除劳动关系,违背劳动合同法第四条规定。廷亚公司规章制度未依法制定,也未公示或告知张雪云,其制度与本案无关，廷亚公司解除张雪云劳动关系没有规章制度依据。3.廷亚公司解除张雪云构成程序违法。廷亚公司解除张雪云劳动关系没有征询工会或全体员工的意见,属程序违法，应认定违法解除劳动关系。（三）沪廷办字[2017]018号通告没有任何依据,依法应当撤销。即使张雪云的原临时办公室在采购部门,廷亚公司的解除通知书是以到工不到岗旷工为由解除劳动关系的,此情形廷亚公司也不能解除劳动关系。其所依据的旷工事实不能成立,张雪云到工未旷工,张雪云没有旷工3天的客观事实,更未连续旷工3天;张雪云的合同约定岗位是仓库统计,“采购物料协调员”所作工作内容只是仓库统计内的绝大部分,区别就是“采购物料协调员”不用做外购入库单了,不用打印仓库入库出库单子给财务作帐，在此岗位上履职没有任何过错。张雪云并未拒不履行任何劳动义务,也没有旷工主观恶意。廷亚公司的《解除劳动关系通知书》故意在法定医疗期间提出且无事实和法律依据,违背法律规定,依法应当撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。廷亚公司辩称：（一）其公司解除行为并无不当。张雪云2017年5月22日休完产假上班后，一直在调岗后的采购部做采购物料协调员，但是2017年12月7日至2017年12月12日未至采购部岗位上班。在此期间，其公司人事部门负责人多次找张雪云谈话，以当面谈话的方式以及QQ邮件的方式联系张雪云，要求张雪云到岗，但是张雪云拒不到岗，其公司就以张雪云连续旷工三天以上严重违反公司规章制度为由，解除了张雪云劳动合同。（二）其公司都是严格按照劳动法律规定发放张雪云工资的，张雪云不存在工资差额和加班工资差额。双方劳动合同一直都是约定的税前工资，其公司要代扣张雪云社保、公积金个人负担部分，张雪云此期间还存在大量的请事假、病假，其公司没有少付未付张雪云工资。故不同意张雪云的上诉请求。张雪云向一审法院起诉请求：1.撤销廷亚公司2017年12月14日出具的解除劳动关系通知书，廷亚公司与其恢复劳动关系；2.廷亚公司按月工资3,000元标准支付其2018年1月16日至判决之日的工资；3.廷亚公司支付其2012年7月16日至2018年1月15日少付、未付工资含周末加班工资共计63,490.23元（2012年7月16日至2012年12月31日按2,200元/月计算，2013年按2,500元/月计算，2014年至2016年7月15日按2,850元/月计算，2016年7月16日至2018年1月15日按3,000元/月计算）。一审法院认定事实：张雪云于2012年7月16日进入廷亚公司工作，同年7月24日签订劳动合同一份，约定张雪云任资料部助理兼机动，期限自2012年7月16日至2013年7月15日，工资构成为基本工资1,280元、岗位工资720元、职务津贴100元、全勤奖100元，共计2,200元。后双方于2013年7月10日又续签一份劳动合同，约定期限自2013年7月16日至2016年7月15日止，张雪云任资料部助理兼机动，工资总额为2,500元。双方最后一份劳动合同于2016年7月1日签订，为无固定期限劳动合同，期限自2016年7月16日起，张雪云任仓库统计一职，工资总额为2,976.75元。2017年5月22日张雪云休产假后上班，经调岗任采购物料协调员，每月工资2,976.75元。张雪云经廷亚公司处相关领导与其沟通后，即到新岗位工作。2017年12月1日，因张雪云等人工作失职，廷亚公司于2017年12月4日出具通告一份，给予张雪云等人警告处分一次。2017年12月7日，张雪云未在本职工作岗位上岗，并要求出具调岗通知书，廷亚公司即出具落款日期为2017年5月26日的调岗通知书，但张雪云拒绝签收，同时其拍照保存该调岗通知书，廷亚公司即以邮件方式发送给张雪云调岗通知书。之后，廷亚公司经多次向张雪云发送电子邮件告知其旷工行为的后果，但张雪云均未到岗，廷亚公司人事张某遂于2017年12月12日下午4时39分向张雪云发送电子邮件，载明要求其于2017年12月13日前返岗履行岗位职责，逾期不报到的，公司届时将正式解除劳动关系。2017年12月12日晚，张雪云至奉贤区中心医院就诊，病情诊断为泌尿道感染，病休三天，病假开始时间为2017年12月13日。2017年12月13日上午7时47分及7时53分，张雪云向廷亚公司陈旭辉经理及人事张某先后发送请假事宜并附病假证明，同日递交了病假证明复印件。2017年12月14日，廷亚公司处人事张某发送张雪云解除劳动关系通知书，理由为2017年12月7日至2017年12月12日未经办理任何请假手续，旷工三天，根据公司相关规章制度，严重违纪给予解雇等内容，张雪云于2018年1月15日签收该通知书，廷亚公司并于2018年1月15日出具解除劳动关系证明，张雪云亦予以签收。同日下午15时37分，张雪云至复旦大学附属中心医院住院治疗，诊断结论为右输尿管结石右肾结石右肾积水，泌尿道感染，至2017年12月20日出院，同时出具病假证明，休息28天。之后，张雪云又至相关医院进行了相应的治疗，张雪云向廷亚公司递交了相关医院的病假证明。因张雪云对解除劳动关系的处理不服，遂于2018年12月10日向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销廷亚公司解除劳动关系通知书，自2017年12月14日起双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、廷亚公司支付2012年7月16日至2018年1月15日的工资差额99,320.74元；3、廷亚公司支付2018年1月16日至2019年1月22日工资37,000元（按3,000元/月）。该委于2019年2月12日做出裁决，对张雪云的请求均不予支持。张雪云不服仲裁裁决，遂诉讼至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，对张雪云的第一项诉讼请求，根据查明的事实，第一，廷亚公司人事于2017年12月12日发送张雪云邮件要求其于2017年12月13日前到岗，张雪云既未到岗，亦未给予回复。虽张雪云于当日晚上至医院看病，医院亦出具了相关的病假证明，并于次日即2017年12月13日向廷亚公司处相关人员请了病假，但该时间节点已超过了廷亚公司要求其到岗的时间节点；第二，2017年12月7日至2017年12月12日期间，张雪云未到岗上班，擅离工作岗位，亦未作出合理的解释，由此已构成旷工3天以上。综上，廷亚公司以张雪云旷工三天以上、严重违纪为由于2017年12月14日作出与张雪云解除劳动关系的处理，并不违法，故对张雪云的该诉讼请求，一审法院不予支持。对张雪云的第二项诉讼请求，因已经认定廷亚公司作出解除劳动关系系合法的，且自2017年12月7日起张雪云未为廷亚公司提供劳动，根据权利义务相一致的原则，该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。对张雪云的第三项诉讼请求，至2017年11月30日之前，虽张雪云以每月约定的工资标准主张少发的工资数额，但其未提供相应的证据予以证明，且廷亚公司认为每月中少发的工资系张雪云请病假或事假所致，该解释符合常理，一审法院予以采信。对2017年12月的工资，一审法院认为，张雪云实际工作至2017年12月6日之后未为廷亚公司提供劳动，现根据查明的事实，廷亚公司已支付张雪云该月应发工资1,109.59元，根据张雪云的月工资标准2,976.75元，经核算已足额支付。对2017年12月7日至2018年1月15日的工资，一审法院认为，上述期间张雪云未提供劳动，且廷亚公司已于2017年12月14日与张雪云解除劳动关系，故张雪云请求上述期间的工资无事实及法律依据。对张雪云请求的加班工资，因其未提供相应的证据予以证明，故一审法院难以支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张雪云的诉讼请求。一审案件受理费10元，由张雪云负担。经本院审理查明，张雪云至复旦大学附属中心医院住院治疗的时间为2017年12月15日下午15时37分，一审判决认定的其他事实正确，本院依法予以确认。二审另查明，一审在案的三份劳动合同均显示“乙方（张雪云）的月工资，若非特别说明，均为税前应发工资。”一审审理中，一审法院曾反复向张雪云释明如其主张的恢复劳动关系之诉请不能实现所可能导致的后果，并询问张雪云是否变更诉讼请求，张雪云表示清楚后果，并不变更诉请。一审审理中，张雪云陈述，其从廷亚公司离职后，到案外公司上了两个月班，2018年6月又换了一家用人单位上了几天班。二审中，张雪云陈述：1.其2017年12月14日收到了人事张某发送的解除劳动关系通知书的邮件，但是上面没有盖廷亚公司的章，认为不能代表廷亚公司，而且法律规定也不能以电子邮件的方式通知解除劳动关系。2.其一审中提交的廷亚公司通讯录可以证实廷亚公司前后一直没有采购物料协调员岗位，仓库统计岗位从2018年1月到现在都空缺。3.其从廷亚公司离职后社保一直在缴纳，但是是委托其他公司代为缴纳的，委托其他公司缴纳的依据没有。4.其2019年10月至2020年2月在“上海XX有限公司”上了4个月的班，但是之后由于疫情原因无法工作，故没有再去上班。二审中，廷亚公司陈述：1.其公司扣发张雪云系争期间工资的理由是，双方劳动合同均约定的是税前工资，其公司要代扣张雪云社保、公积金个人负担部分以及此期间张雪云存在请假和迟到等扣款。2.其公司不同意与张雪云恢复劳动关系，双方之间的劳动关系客观上也不能恢复，因为其公司已经取消采购物料协调员岗位了。上述事实有一审在案证据及当事人二审陈述予以佐证。二审中，张雪云补充提供其于2017年12月7日及2017年12月12日用手机拍摄的廷亚公司金蝶软件操作界面照片打印件一组作为证据，证明其2017年12月7日及12月12日都在廷亚公司仓库统计的岗位上工作。廷亚公司确认该组照片打印件与原始载体一致，但对该组证据的真实性不能确定；廷亚公司认可2017年12月7日及12月12日张雪云在其公司仓库，但不认可张雪云在工作。结合廷亚公司质证意见，本院对张雪云补充的该组证据的真实性予以确认。二审中，廷亚公司提交张雪云2017年7月17日至7月19日、7月26号、7月27日至7月28日、2017年12月1日至12月2日的员工请假申请单一组作为证据，从请假单上申请部门一栏为张雪云手写的“采购”可以证明张雪云2017年5月22日上班后已经被调岗到采购部工作。张雪云对该组证据的真实性没有异议，确认请假单上申请部门一栏为“采购”是其所写，但认为不这么写廷亚公司不批假，不能证明张雪云被调岗至采购部门。廷亚公司另补充提供《致上海廷亚冷却设备有限公司工会委员会通知函》及其公司工会委员会《关于解除与张雪云的劳动合同的答复函》复印件一组作为证据，证明其公司在解除张雪云劳动合同时已经通知了工会，并且工会也予以了答复。张雪云对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，要求核看该组证据的原件；廷亚公司表示该组证据的原件找不到了，该组证据是电子档打印的复印件，然后盖章补上的，形成于本案二审第一次审理后，其公司也没有证据证明在解除张雪云劳动合同时通知了工会或者最迟在一审起诉前补正了相关程序。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方对解除行为是否违法以及劳动关系应否恢复存在争议。依据已查明事实，张雪云自2017年5月22日起至2017年12月7日前一直在采购物料协调员岗位上班，并有张雪云此期间书写的申请部门为“采购”的员工请假申请单予以证实，双方已经以实际履行的方式对工作岗位进行了变更，然张雪云2017年12月7日至2017年12月12日未至调整后的采购物料协调员岗位上班亦系属实，张雪云该行为确构成违纪。关于双方劳动关系解除时间，张雪云自述2017年12月14日收到人事张某发送的解除劳动关系通知书的邮件，结合本案张雪云仲裁和一审要求恢复劳动关系起始时间的相关请求，本院认定双方劳动关系于2017年12月14日即告解除。但，廷亚公司未有证据证明就解除张雪云事宜依法事先通知了工会或在起诉前补正了有关程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条之规定，廷亚公司解除张雪云劳动合同程序违法，亦构成违法解除。张雪云在本案中虽坚称要求恢复劳动关系，但本案中，廷亚公司陈述采购物料协调员岗位已取消，张雪云在上诉状和二审陈述中亦确认廷亚公司无采购物料协调员岗位，结合张雪云自述的其自廷亚公司离职后社保持续缴纳至今以及其自述的三段工作经历的事实综合考量，廷亚公司主张双方劳动关系客观上不能恢复确有依据。故对张雪云要求恢复劳动关系的上诉主张，本院不予支持。基于劳动关系无法恢复，张雪云要求廷亚公司支付劳动关系解除后即2018年1月16日至判决之日的工资的上诉主张，亦没有法律依据。就系争期间少付未付工资含周末加班工资的上诉请求，对2017年11月30日之前的工资张雪云主张少付未付的理由是认为其劳动合同上所约定的工资数额是实发数额，该约定的工资数额和其实际收到的工资数额存在差异，但根据在案劳动合同显示，双方约定的张雪云月工资标准为税前应发工资，张雪云也未能提供证据证明双方就工资的发放进行了变更，张雪云虽主张每月工资均存在少付，但对此却不能提供证据，结合一审中廷亚公司提交的考勤记录、工资条以及二审中廷亚公司提交的经张雪云认可的部分请假单综合考量，廷亚公司所做的少发工资为扣除张雪云社保公积金个人负担部分以及扣除张雪云请假等款项之解释亦属合理。张雪云另主张廷亚公司应支付其加班工资，但对此也不能提供证据，本院不予支持。一审法院认定廷亚公司已足额发放张雪云2017年12月工资、无需支付张雪云2018年1月工资，并无不当，本院予以认同，并不再赘述。故对张雪云主张的系争期间少付未付工资含周末加班工资，本院亦不予支持。对张雪云主张的撤销廷亚公司沪廷办字[2017]018号通告之上诉请求，超出一审法院审理范围，亦未得廷亚公司认可，且从该通知之内容看，仅涉及警告处分，因此，对张雪云该项上诉请求，本院不予处理。综上所述，张雪云的上诉请求，除本院不予处理部分外，其余均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张雪云负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  周 寅审判员  韩东红二〇二〇年八月三十一日书记员  刘劭阳附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……