山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终1519号上诉人（原审被告、反诉原告）：临汾市建筑工程总公司第八建筑工程分公司，住所地：临汾市科委巷解放路第二小学文明一区1号楼101号。负责人：郭相朝，经理。委托诉讼代理人：仇大鹏，山西华尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛雷，山西华尧律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：临汾市建筑工程总公司，住所地：临汾市解放西路50号。法定代表人：董耀道，总经理。委托诉讼代理人：刘发家，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王景永，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王磊，男，1965年10月16日出生，汉族，现住安徽省界首市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：伍黎斌，山西尧城律师事务所律师。上诉人临汾市建筑工程总公司第八建筑工程分公司（以下简称建筑公司第八分公司）、临汾市建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）因与被上诉人王磊建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建筑公司第八分公司的负责人郭相朝及委托诉讼代理人仇大鹏、毛雷，上诉人建筑总公司的委托诉讼代理人刘发家、王景永，被上诉人王磊及其委托诉讼代理人伍黎斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王磊向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠原告的工程款6543840.36元，并支付自欠款之日起的利息；2.判令被告承担本案诉讼费用及原告因此支付的其他费用。事实与理由：2010年10月被告建筑总公司承建了洪洞县第六中学工程中的C区图书馆、D区女生宿舍（以下简称洪洞六中图书馆和女生宿舍）、洪洞县峰兴建筑有限公司飞虹市场（以下简称飞虹市场）第一标段A区1、2号、B区1-5号、D区1、3号商店的建设工程。该工程由被告建筑公司第八分公司具体负责。在施工中建筑公司第八分公司将该工程交由原告完成，双方约定工程量按合同约定执行。原告支付工程量2%的管理费。原告按照约定按时按质完成了工程并交付使用。在此期间即2012年初被告建筑公司第八分公司又以同样的条件将洪洞县峰兴建筑有限公司飞虹市××区、2号、B区1-5号、D区1、3号商店建设工程交付原告施工建设。原告同样按照约定按时按质完成了工程并交付使用。但是被告却未能按时、按量支付原告工程款。在原告的多次催促下，被告建筑公司第八分公司陆续支付原告工程款18390022.5元，期间被告建筑公司第八分公司以自己不具备独立的财务支付资格为由推脱。建筑总公司作为建筑公司第八分公司的主管部门也未能承担支付义务，至今尚欠原告6543840.36元的工程款未予支付。建筑公司第八分公司辩称：1.洪洞六中的工程是2010年10月由总公司中标后由第八分公司具体负责。该工程中分公司交由王磊负责洪洞六中的西段工程。王磊在该工程中并没有做到尽职尽责，也没有包工包料，其负责实施的西段工程因存在质量问题在之后存在返工维修问题。在返工维修时，王磊也没有负责维修，而是由分公司支付了维修款。2.飞虹市场工程是总公司在2012年6月中标，因此王磊在诉状中称其在2010年10月负责该工程不符合事实，也不是2012年初交由其实施。在该工程中分公司将飞虹市场的A1、A2、B1三栋楼的工程交由王磊施工。该部分工程王磊并没有做到按时按量按质完成工程。在这两个工程中，分公司负责了其中王磊施工的材料款，并且应当由王磊施工的部分是由分公司雇人施工。3.两个工程分公司共预付了王磊18626765元（洪洞六中的工程已经进行了结算，工程款为15093449.77元，分公司实际预付19178715元，多支付了3182641元；飞虹市场工程按投标预算书结算为13376892.34元，王磊实际施工的结算价是7752710元，分公司支付了9096328元，多支付了1343618元，飞虹市场工程预付6479712元。双方对两项工程均没有签订书面合同，但是有口头约定，按照王磊实际施工量以建设方和被告之间所签订的建设工程施工合同标准进行结算）。4.被告已经将两个工程的全部款项付清。两项工程分公司都多支付给王磊钱款，共计4526259元，王磊应予返还。建筑总公司辩称：总公司于2010年10月22日中标了洪洞六中综合教学楼、C区的图书楼、实验楼工程，2010年11月17日中标了洪洞六中男生宿舍、女生宿舍、食堂工程。2012年6月5日中标了飞虹市场一标段A区1号、2号，B区1至5号，D区的1号、3号的商店工程，该项工作由总公司委托下属第八分公司独立完成。2010年中标的洪洞六中综合教学楼使用的是2005年国家定额标准计算工程款，2012年中标的工程使用的是2011年国家定额标准计算工程款。第八分公司跟我们汇报的与原告的工程系劳务分包工程，如何结算、是否还欠工程款，以第八分公司的意见为准。建筑总公司不应承担连带责任。理由是：1.第八分公司已经超额支付原告的工程款。2.第八分公司是相对独立的分公司，有其自己的财产，应独立承担责任。3.该项目是总公司委托第八分公司独立完成的，并没有委托第八分公司转包和分包给其他人。反诉原告建筑公司第八分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还洪洞六中工程项目中多预付的工程款3182641元；2.判令反诉被告返还飞虹市场工程项目中多预付的工程款1343618元；3.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2010年11月1日、2010年11月27日第三人建筑总公司分别中标了洪洞县峰兴建设有限公司的工程项目，即洪洞六中C区（实验楼、图书楼）和洪洞六中D区（男生宿舍、食堂、女生宿舍），中标后建筑总公司将该工程项目委托反诉原告具体施工。反诉原告在施工过程中将中标的工程西段部分项目即洪洞六中C区的图书楼、D区的女生宿舍楼交由反诉被告王磊进行施工，并与王磊签订了安全生产责任状。安全生产责任状第三项约定施工方式为包工包料，负责项目施工中的质量、安全及交工后的维修等工作；第四项中约定反诉原告依据与发包人之间的实际结算价为依据向反诉被告进行工程结算；第五项约定反诉被告应向反诉原告交纳工程总造价2%的管理费，还应当适当负担工地平时的开支，开支分担数量以实际发生额情况定。施工工程项目反诉被告应当缴纳税金、河道管理、残保金等费用，由反诉原告在给反诉被告结算工程款时予以扣除，反诉被告还应当承担工程施工中的部分相关费用。施工过程中，反诉原告先后向反诉被告预付了12147052元的工程施工款。在洪洞六中工程完工结算后，反诉原告与反诉被告就其施工的C、D区西段工程进行了工程总价的结算，结算总额为1593449.77元，但反诉被告不同意结算的工程总价款。反诉原告多次找中间人协商，终于2015年12月7日在马某某、吕某某的见证下达成协调意见，双方同意以15996074元的价格认定洪洞六中西段的工程总价款。由于在施工中反诉被告并未包工包料施工，所有建筑材料均是由反诉原告提供，所以还应扣除实际供料和合同约定的费用，反诉被告也同意扣除。扣除上述费用后，反诉被告现已领取的工程款中还应退还反诉原告多支付的3182641元，但是至今没有返还。2012年6月15日建筑总公司又中标了洪洞县峰兴建设有限公司飞虹市场一标段A区1号楼、2号楼，B区1号至5号楼，D区的1号楼、3号楼，共计9栋楼的工程项目，该中标项目建筑总公司委托反诉原告具体完成施工。反诉原告在施工过程中将部分中标工程（共3栋楼）具体为A区1号楼、2号楼，B区1号楼交由反诉被告王磊进行施工，双方未签订合同。在施工过程中反诉原告先后支付反诉被告工程预付款6479712元。反诉被告施工的3栋楼中标总价为13376892元，但该工程整体性质为建设方垫资工程，即洪洞县峰兴建设有限公司负责提供施工资金，条件为结算时扣除总工程中标价的10%。该工程由山西陆合集团提供建筑原材料（钢筋、水泥、混凝土、门窗、防水等），并指定专门的公司和人员完成该项工程中部分相关工程。所以在反诉原告向反诉被告结算施工款中应扣除上述费用，还有地方建筑材料费、维修费用，非由反诉被告完成的工程施工费，反诉被告应承担的相关税费。根据反诉原告的工程结算，反诉被告在此项工程中已领取了工程款6479712元，应退还反诉原告1343618元。反诉原告认为，双方在洪洞六中工程项目中签订的《安全生产责任状》系双方真实意思表示，合法有效，反诉原告扣除反诉被告工程款有合理合法的依据。反诉原告与反诉被告在飞虹市场工程项目中虽未签订协议，但反诉被告对项目工程总价和相关附加条件及费用是明知并同意的。为维护反诉原告的合法权益，特提出反诉。反诉被告王磊辩称：对于反诉原告的反诉请求，应依法驳回。理由是：1.从本诉原告起诉与反诉原告的反诉，没有争议的事实是：本案中王磊在2010年至2012年期间确实承建了反诉原告发包的工程。根据反诉原告的诉请，洪洞六中的项目工程，反诉原告与本诉原告共同认可的工程已经结算，结算价款是15996074元，在反诉原告的反诉状中可以说明。15996074元的工程款，反诉原告并没有按照结算的价款支付给王磊。反诉原告主张的多支付318万余元没有事实依据和证据支持，应依法予以驳回。2.飞虹市场的工程王磊承建的是A1、A2、B1，该工程总面积为5842.64平米，工程价款是13838975.84元，该款是依据中标施工合同总工程价款计算得出的，王磊所承建的工程价款与反诉原告所诉的工程价款有4万余元的出入。该工程完工后，王磊已经交付使用，但反诉原告没有按照合同约定支付足额的工程款，反诉原告所说的多支付部分没有事实依据。从反诉原告的诉状中陈述王磊领取的工程款是6479712元，与本诉被告第八公司答辩王磊所领取款项是不一致的。本诉答辩时，反诉原告称分公司支付王磊的价款是9096328元，多支付了1343618元，反诉诉求与本诉答辩内容相互矛盾。反诉第三人建筑总公司述称：反诉中被告说自己是承建者，总公司不认可。因为总公司将本案所涉工程之交付给第八分公司，没有交给他人。王磊的介入是以劳务工程介入到该工程的。只能结算劳务款，不能结算工程款。一审法院根据王磊提供的证据认定：证据一：洪洞六中结算书。被告不持异议，证据证明力应予认定。证据能够确认2015年12月7日原告与建筑公司第八分公司对洪洞六中C区、D区西段工程款结算价格为15996074元。证据二：建设施工合同。被告对真实性不持异议。证据所载内容显示原告所提交的证据只是建设工程施工合同的第一部分，即协议书部分。协议书内容能够确认本案诉争建设工程是由洪洞县峰兴建设有限公司于2012年6月17日发包给被告建筑总公司的工程，工程名称标明：飞虹市场一标段A区1号楼、2号楼，B区1号至5号楼，D区1号楼和3号商店，建筑总面积为16634.18平方米。承包范围为图纸设计及工程量清单计价全部内容，工期为120天，合同价款39400000元。组成合同的文件包括：1、合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。另外双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的价款。但是需要说明的是合同除有协议书外，再没有其他内容作为证据出示。证据三：杨某、王某出具的证明材料。被告不认可证据的证明力，但是原告提交证据的目的是用于证明原告承建了飞虹市场A区1号楼、2号楼，B区1号楼，工程面积为5842.64平方米，工程款为13838975.84元，工程单价为2368.6169元。被告建筑公司第八分公司在反诉内容中认可了原告承建的是飞虹市××区、2号楼，B区1号楼，因此证据具有证明力。能够确认前述事实，即原告王磊承建了飞虹市场A区1号楼、2号楼和B区1号楼，工程款为13376892元。证据四：被告建筑公司第八分公司提供给原告向王磊支付工程款的账目。被告对其真实性不持异议，异议内容是账目内容不能完全体现所支付的工程款。一审法院认定在被告未能出示全部账目，对原告提交账目真实性认可的情形下，证据能够确认被告建筑公司第八分公司自2010年11月5日至2014年5月31日以银行转账支付承兑汇票和代付建筑材料、代付工资形式支付原告王磊洪洞六中工程款12147052元。原告认可2013年和2014年被告建筑集团第八分公司也支付过，2010年至2012年支付的数额两项工程共计18390022.5元。关于支付工程款数额的问题，被告主张已实际支付原告工程款28275043元。对于被告陈述需要通过被告出示有效证据加以证明，否则原告主张的已收取工程款数额具有证明力。因此原告第四组证据的证明力尚不能确认为被告尚欠原告工程款6543840.36元。需要说明的是原告提交的证据综合被告的陈述和质证，能够确认王磊承建工程的总价款为洪洞六中结算款15996074元，还有飞虹市场工程量经过结算的中标工程款13376892元，即29372966元。一审法院根据建筑公司第八分公司提供的证据认定：关于洪洞六中部分：第一组第1份证据洪洞六中西段结算总款明细表，是被告建筑公司第八分公司自制的汇总表格，其中并没有原告的签字确认，也没有记账原始凭证，因此汇总表本身不具有证明力，不能够确认洪洞六中工程原告应返还的工程款数额，或双方结算工程款以及有效支付工程款的数额。第2份证据洪建标字2010036中标通知书，洪建标字2010044中标通知书具有证明力。证据能够确认：2010年11月1日被告建筑总公司中标了洪洞六中综合教学楼、C区图书楼、实验楼工程，招标人峰兴公司。建设规模12273.2平方米，框架结构类型、层数或跨度为六层，工期305天，中标价17570300元，备注中标价含预留金100万元。2010年11月27日被告建筑总公司中标洪洞六中男生宿舍、女生宿舍、食堂工程，招标人为峰兴公司，建设规模15616.6平方米，框架结构类型，层数或跨度为六层、二层，工期340天，中标价21270100元，备注中标价中包含140万元预留金。两份中标通知书均要求中标单位建筑总公司自收到中标通知书之日起三十日内与招标人峰兴公司签订施工承包合同。第3份证据是洪洞县建筑工程质量监督检验站制作的建设工程竣工验收备案证书，证据具有证明力。能够确认原告王磊承建的洪洞六中C区图书楼、D区女生宿舍楼2010年12月22日开工，2011年9月30日竣工，2012年8月31日验收。勘察单位认为符合规范要求，设计单位认为已达到竣工标准，施工单位即建筑总公司认为施工资料完整、实体合格，监理单位认为合格，建设单位即峰兴公司认为合格。2013年元月31日洪洞县建筑工程质量监督检验站收到了工程竣工备案材料，同意备案。第4份证据是安全生产责任状，原告不持异议。证据能够确认2010年10月6日被告建筑公司第八分公司负责人以建筑总公司名义与原告王磊签订安全生产责任状，约定被告建筑总公司将中标承建的洪洞六中工程中一部分工程交由原告王磊全面施工和管理，双方在平等、自愿、公平的条件下，就安全生产和责任分配以及领导、管理、费用支付，工程付款及结算等相关问题作出约定，工程名称洪洞六中C区图书楼、D区女生宿舍楼。项目管理范围及具体管理权限为在被告的领导下，王磊作为分段管理第一负责人，全面承包（包工包料）施工管理本工程中的C区图书楼和D区女生宿舍楼工程。承包方式为包工包料。王磊负责承包项目的管理、材料、施工、质量、安全，交工后维修等一系列工作。自主经营、自负盈亏，全面负责项目工程从人员组织配备，工程施工到工程交工和后期维修的所有责任和义务。工程价款、进度付款与工程结算为依据，被告中标价、合同价和合同约定条款进行工程结算，以发包人峰兴公司和建筑总公司的实际结算价为工程款。王磊承包项目的工程结算价以实际结算的项目工程造价为准。管理费用由王磊向建筑公司第八分公司交纳管理费用为工程总造价的2%。王磊并须适当负担工地平时的开支，开支分担数量以实际发生额情况定。王磊承包项目工程应交的税金（包括营业税、所得税、印花税等）、河道管理、残保金等应摊费用建筑公司第八分公司财务直接从王磊应收款中扣除，最后进入乙方工程款内。建筑总公司和建筑公司第八分公司的责任是监督王磊安全生产工作，确保工程按期完成。在发包人发放进度款后，按比例及时分配给王磊，负责组织工程结算，与发包人的结算情况及时通知王磊进行核实，由王磊认可承包项目工程结算价格时再行签字。王磊的责任是：服从被告建筑总公司和第八分公司的正确领导、自主经营，按工期、按质量完成施工任务，负责承包项目的安全生产管理工作。双方确认所签订的安全生产责任状的约定内容具有合同书同等的法律效力，并同意承担违约责任。第5份证据是2014年和2015年12月7日两份关于洪洞六中C区图书馆、D区女生宿舍楼（西段）结算汇总表。2014年出具的汇总表并没有原、被告的签字确认，不具有证明力。2015年12月7日的汇总表有原、被告的签字确认，具有证明力。能够确认原、被告在调解人员马某某调解的情形下，就洪洞六中C区、D区结算工程款为15996074元。第6份证据是被告建筑公司第八分公司制作的有关支付王磊工程款的账目。记账日期为自2010年11月5日至2014年5月31日。记账内容不仅有洪洞六中支付的工程款，也有飞虹市场的工程款，存在交叉记录情况。该账目与原告提交的被告账目区别在：原告提供的账目记账日期截止时间是2012年12月31日。被告提交的账目与原告提交账目起始记载内容、时间相同，被告证据中增加了2014年6月份以后的账目内容。被告解释该内容是因会计生孩子未能及时记录造成的，原告对此不予认可。但是从被告提交的账目可见，被告就洪洞六中和飞虹市场两处原告承建工程截至2014年5月31日共计支付王磊工程款为18626764.50元。与原告提交账目中原告自己统计的支付工程款总数18390022.5元，相差236742元。因此被告提交的账目内容应当与记账凭证相对应才具有证明力。第7份证据是洪洞六中结算问题回复、洪洞六中西段费用回复、洪洞六中西段结算遗留问题。三份书证中均没有原告王磊签字，其中所包含的内容有表示认可的，也有不认可的。认可部分的内容如果是王磊回复内容或法律、法规应由原告承担的则应认定有效。不认可的部分，被告应当提交证据进行证明。所以证据的证明力应是待定的。第二组证据第1份是洪洞县财政局投资评审中心于2012年12月20日出具的洪洞六中建设工程（结算）评审报告。能够确认王磊承建的××区楼已全部竣工验收备案，并于2012年9月1日投入使用。送审资金118442991.02元，审定金额为107570027.22元，审减金额为10872963.8元，减少了0.9082%。其中洪洞六中C区图书楼、实验楼送审金额为21447045.46元，审定金额为19922375.2元，核减1524670.26元，核减百分率为0.9289%。D区男生、女生宿舍楼送审金额22710447.42元，审定金额为20710845.82元，核减1999601.6元，核减部分百分率为0.9120%。山西塔尔节能科技有限公司出具的证明不具有证明力。理由是：证据中没有单位负责人或相关工作人员的签名确认，证据内容也没有明确洪洞六中C区图书楼字样。外墙保温工程交由原告之外的单位完成并未取得原告认可。施工事实和施工产生的费用真实性存疑。C区西段保温结算总价表内容不完整，缺乏与原告承建工程内容的关联性，证明力不予认定。不能确认被告已代替原告支付外墙保温工程款502685元。第2份证据是钢材费用的证据，原告不持异议，证据具有证明力。能够确认洪洞六中C区图书楼、D区女生宿舍建设工程被告建筑公司第八分公司为原告王磊垫付钢材款278587元。第3份工程钎探费用收据。原告以收据为内部收据为由不予认可。原告认为自己没有实施过钎探工程，对费用不明确。根据原告的质证意见，结合建设工程过程中需要钎探作为建设工程的必经程序的事实，应当认定被告主张的钎探费用是客观存在的工程费用，证据的证明力应予认定，原告应当承担钎探费用12960元。第4份证据包括3份收条、郭某某出具的证明、洪洞六中C区图书楼（西段）工程结算书、砂砾石回填结算总价复印件1份。郭某某出具的证明材料其中并没有郭某某签字，而是打印的名字，郭某某也未能出庭接受质询，没有说明未能出庭的理由或情况。3份收据是由许某某出具的，所载内容不能证明与洪洞六中原告施工的C区图书楼和D区女生宿舍楼相关联。许某某出具的收款数额194000元与被告结算的210197.17元不相符。原、被告出示的记账目录中上已有砂砾石款内容，证明力不予认定，不能确认砂砾石和砂砾石回填工程费用应由原告承担。第5份证据是洪洞六中工程工地垃圾、石块、余土清理产生的费用收据。不应由原告承担。原告所承建的只是其中C区图书楼和D区女生宿舍楼，而产生的费用并非只是该两处工地。且2012年前账目中已有体现，所以证据不具有证明力。第6份证据至第8份证据是任某某出具的证明材料和收条。其中任某某出具的2010年11月23日、11月28日、12月1日3份证据中仅有任某某的签字，而任某某是原告确认的施工工地负责材料或签单的工作人员。所以证据具有证明力，能够确认装载机压路机费用2395元。第7份是红砖、石子、砂子合计8956元，能够确认为原告王磊承建工地所使用，具有证明力。理由与前述相同。第8份是地下室外墙抹灰和贴保温层的费用6525元能够认定。理由与前述相同。第9份是洪洞山焦中学的两份证明，证据所载内容是由山焦中学负责人签字确认的，与本案洪洞六中并不是同一个学校。证据证明力不予认定。并且该费用即女生宿舍顶棚返工维修33490元，外墙保温返修10125元产生于2015年，距离原告竣工验收合格已有3年时间，因此不具有证明力。第10份证据是洪洞六中男生宿舍、女生宿舍、食堂、C区图书楼、实验楼节能验收材料检测费用明细表及收据。证据具有证明力，能够确认原告王磊应承担的节能材料检测费用为18965元。第11份证据是主体结构验收中砼强度测定、钢筋保护层测定产生的费用每平米1元，共计12244元。原告王磊应当承担。第12份是洪洞县材料试验中心收取的试验费用（洪洞六中工程），根据王磊施工面积，应承担38702元，证明力应认定。第13份证据是郝某某出具的收取洪洞六中工程材料整理费41835元，证明力不予认定。理由是：票据产生的时间是在工程竣工验收交付之后形成的，出具证据的郝某某并没有出庭证实其真实性，收取形式也不符合法律规定。第14份证据是团体意外伤害险，每平方米收取1元。证据证明力应认定，根据王磊施工面积应承担12244元。第15份证据不具有证明力。理由是消防检测费用产生于洪洞六中C区和D区，而该两区的全部工程并非由王磊全部承担，因此由王磊承担26800元没有依据。第16份证据是王某某收取2万元防雷检测服务费，不具有证明力。理由是：王某某是峰兴公司员工，不具有收取该费用的资格。第17份证据是省建设厅、财政厅晋建（2000）309号文件复印件。证据真实性、合法性应认定，但是证据证明力不予认定，不能认定王磊应承担劳保费用287929元。理由是劳保费用是向建设单位收取的，是对建设单位劳动人员的保护，不仅要收取还要拨付。被告没有具体实施施工行为，而王磊及施工人员并非建设单位劳动人员，不享受该待遇。第三组第1份证据是临时设施费收费标准。证据不具有证明力，证据不能证明临时设施是由被告完成的。第2份证据是山西威尔思税务师事务所有限公司对被告提出的咨询意见所作出的意见书。证据的真实性、合法性应认定，证据的证明力应结合原、被告的合同约定内容和相关法律、法规规定予以认定。结合双方生产责任状中约定的内容及法律、法规，原告应承担的费用包括：营业税3%、城建税以代开发票应纳营业税5%预征、教育费附加按营业税3%预征、地方教育费附加按营业额2%预征、价格调节基金按营业税1.5%预征、河道维修管理费按营业税1%预征、企业所得税按代开发票金额1%预征、印花税按代开发票金额万分之三预征，以上发生的税费金额为开票金额的4.405%。第3份证据是被告制作的建设工程规表，不具有证明力。规费是由人民政府和建筑管理部门规定必须交纳的费用，它是建设工程中的间接费，通常包括社会保障费（养老、失业、医疗保险）、住房公积金、工伤保险、工程排污费。这些费用合同有约定应按合同约定内容执行，合同内容没有明确的，应当按照地方政府对规费的规定办理。双方合同中未作出明确承担费用的具体要求，且该费用多带有对施工人员的劳动保护和社会保险性质。而具体施工人员王磊并非建筑公司第八分公司。所以该费用除已明确应承担外，未能明确的不应承担。关于飞虹市场部分：第一组第1份证据是被告自己制作的飞虹市场西段总款明细表。不具有证明力，不能证明王磊应返还反诉原告1343618元。第2份证据是洪建标2012004号中标通知书复印件一份。证据具有证明力，能够确认建筑总公司于2012年6月15日中标了洪洞县飞虹市场一标段A区1号、2号，B区1-5号楼，D区1号、3号楼商店工程，工程规模16634.18平方米，中标价3940.22万元。A区1号楼预留金30万元、2号楼预留金15万元、B区1号楼预留金10万元。第3份证据是建设工程施工合同复印件一份。具有证明力，能够确认2012年6月17日峰兴公司与建筑总公司签订了建筑工程施工合同。约定建筑面积16634.18平方米，层数为2层，结构类型为框架，资金来源为财政投资。承包范围为图纸设计及工程量清单计价全部内容。工期为2012年6月17日至2012年10月15日。工程标准为合格。合同价款为39400000元。第4份证据是建筑总公司向峰兴公司出具的承诺书。承诺书出具的时间是2012年3月10日。具体内容是建筑总公司同意在自己公司中标一标段工程时，同意峰兴公司提出的条件，即同意由峰兴公司提供钢筋、水泥、塑钢窗、混凝土、玻璃门、热力表、电表箱等建筑材料，同意峰兴公司指定的公司或人员负责外墙保温、屋面防水等工程，同意结算工程款时下浮10%结算。前述承诺内容发生于中标之前，应属招投标活动中的串通行为，没有效力。第5份证据是施工图纸变更单。不具有证明力，其中仅有个人签名没有加盖单位印章，也没有得到实际施工人王磊的确认。因此不能确认工程量变更的事实，不能确认王磊飞虹市场A区2号楼施工面积减少了217.8平方米。第6份证据投标预算书、投标报价汇总表、工程招标答疑文件。证据能够确认王磊承包的飞虹市××区、2号楼，B区1号楼、商店工程预算价为13376892.34元。其中包含55万的预留金，不能够确认面积减少了217.8平方米，及预算应减少510507.67元。第7份证据是灭火器投标预算书。包含在工程内容中，且是由建筑总公司让峰兴公司提供的，应当从王磊工程款中扣除，即应扣除29530.33元。第8份证据是土建基地回填部分设计图纸变更而引起的工程价格变更的文件。其中并没有王磊或其工作人员的签字确认，不具有证明力。不能确认因工程内容变更应减少工程款160672.61元。第9份证据是土建钢筋部分的投标预算书及34张王某出具的收料单。王磊认可钢筋部分不是自己购买的，因此证据证明力应予确认。能够确认王磊应承担的钢筋款为1902303元。第10份证据建筑总公司于2013年3月10日与洪洞县大槐树镇鸿运达泡沫板加工厂签订的建筑安装工程劳务分包合同，内容包含飞虹市场A区1号、2号楼和B区1号楼的外墙保温、外墙抹灰、外墙涂料、木门油漆工程（除此之外还包括B区2、3、4、5号楼和D区1号、3号楼的同类工程）。王磊承包部分的投标总价为453150元。王磊虽不认可证据证明力，但是该部分工程内容并不是由王磊施工的，因此证据具有证明力，能够确认应从飞虹市场投标总价减去453150元。第11份证据是飞虹市场A区1、2号楼，B区1号楼的塑钢窗及玻璃门工程，与第10份证据相同，王磊并未对该工程内进行施工，因此应从投标总价减去838674元。第12份证据是飞虹市场A区1、2号楼，B区1号楼施工土建商品砼及泵送部分的费用。王磊并没有购买商品砼，而是由反诉原告提供的，证据具有证明力。该部分费用1179345元。第10份、第11份、第12份证据所显示内容的工程款被告已在向第三方支付工程中包含，因此不应重复计算。第二组第1份证据是明分类账。王磊认可，证据具有证明力，能够确认截止2014年5月31日就飞虹市场王磊所承包建设工程，建筑公司第八分公司已经支付王磊工程款6479712元。第2份证据是水泥供料明细表、王某收料单和郭某山出具的证明材料一份。水泥供料明细表是被告制作的，其中并没有取得王磊及其工作人员签字认可，不具有证明力。王某是原告王磊工地的收料员或工作人员，王某出具的8张收料单的证明力应予确认。郭某山出具的证明材料与王磊的主张不矛盾，证明力应予确认。证据能够确认2012年7月28日至2012年12月3日，王磊施工工地共计收到被告提供的水泥313吨，计款92335元。应从王磊应得工程结算款中扣除。第3份是王某出具的证明材料。证明力不予认定，因为王某未能出庭作证，且证据内容从时间上存在矛盾。证明内容的出具时间是2014年12月20日，不应是王某的字体，而王某签字确认的时间是2014年4月9日。因此证据不能确认屋面防水及卫生间防水费用112874元应由王磊承担。第4份证据是高某平出具的证明，不具有证明力。王某与高某平的结算条以及地基处理协议、供材协议、王某出具的欠条和高某平的记账条均不具有证明力，不能证明回填土是由高某平完成的，也不能证明应从王磊工程款中扣除412688元。理由是飞虹市场西段工程不仅包含王磊施工的A区1号、2号楼，B区1号楼，还有其他施工人的工程。从王某填写的收料单和出具的回填土结算单也存在较大差异。但是证据中2012年11月22日由王某出具的王磊工地回填土方量和铲车费用共计171800元应予认定。第5份证据是王某向苏某强出具的欠条。证明力应予认定，能够确认2013年8月2日王某因王磊工地用材（石子、沙子、石粉）向苏某强出具了15274元的欠条内容。应从工程款中扣除。苏某强出具的内容没有王某的签字确认，不予认定。第6份证据是飞虹市场电表、表箱及安装费用。其中属于王磊工地的费用显示15870元。其余内容不能确认为王磊工地因此产生的费用。该15870元应从工程款中扣除，另有安装费20%即3174元，也应从工程款中扣除。第7份证据是工程土建部分的钎探工程费用。王磊虽然不予认可，但是事实上王磊并没有自己从事钎探施工。钎探工程又是基础工程的必经程序。所以应当认定有效。因此钎探费用19192元应计入工程款并扣除。第8份证据是飞虹市场A区1、2号楼和B区1号楼走廊地面和台阶出现裂缝、下沉等质量问题的维修费用80007元。证据具有证明力。理由是飞虹市场王磊施工工程2014年时并未竣工验收。工程出现质量问题后，王磊并没有具体实施维修义务。因此能够确认该维修费用80007元应由王磊承担。第9份证据与第8份相同，同样是2014年王磊施工工程A区1号楼21、24号室内出现地面下沉，王磊并没有进行维修，建筑公司第八分公司负责维修产生27600元的维修费用。王磊应予承担。第10份、第11份证据是赔偿协议书。证据不具有证明力。理由是因工程质量发生的赔偿时间是2018年5月9日和5月22日。而此时飞虹市场工程已于2016年2月28日竣工验收合格，已经过了质量保修期限。所以王磊不应承担赔偿款102100元。第12份证据是飞虹市场主体结构验收中对砼强度和钢筋保护测定的费用。不具有证明力。理由是仅有取样检测委托单，没有检测单位检测收费票据。因此该费用4112元王磊不应承担。第13份证据是岳新开出具的材料试验检测费收据及银行付款凭证。证据具有证明力，能够确认建筑公司第八分公司实际支付了58200元的测试费用。王磊应承担19687元（2013年6月3日）。第14份证据是山西省地方税务局发票复印件一份。其中标明是飞虹市场材试费。证据具有证明力，能够确认王磊应承担材料试验检测费2398元。第15份证据是材料检测费。不具有证明力。其中内容并没有王磊施工的内容。因此检测费12463元不应由王磊承担。第16份证据是飞虹市场竣工检测验收费。证据不具有证明力，理由与第15份证据相同，且收据与报告内容相矛盾。因此不能确认由王磊承担239857元。第17份证据是承兑汇票贴现费用。不具有证明力。王磊不应承担180912元。第三组第1份证据是山西威尔思税务师事务所有限公司出具的税务咨询意见书，认证意见与前述对洪洞六中意见书相同。第2份证据是郝某某出具的收条，不具有证明力，不能确认王磊应承担11250元。第3份证据是省建设厅、财政厅309号文件，与洪洞六中证据相同，认证意见和事实也相同。第4份证据是费率标准及复印件。与洪洞六中证据相同，认证意见也相同。第5份证据与洪洞六中提交的证据相同，能够确认王磊不应承担飞虹市场工程规费762530元。另外建筑公司第八分公司还提交了飞虹市场建设工程竣工验收备案证书，以及飞虹市场结算协议书各一份。备案证书能够确认飞虹市场工程于2012年6月20日开工，2014年3月27日竣工，2016年1月29日验收。勘探、设计、施工、监理和发包方均在2016年2月份签字确认飞虹市场为合格工程。飞虹市场结算协议书能够确认2016年2月5日在中间人马某某和吕某某在场签字确认的情况下，王磊和建筑公司第八分公司签字确认飞虹市场工程款的结算以财政评审决算作为决算依据。庭审中双方当事人均未提交该结算依据。一审法院根据建筑总公司提供的证据认定事实同前述。反诉原告针对反诉请求提交的证据与本诉部分证据相同，反诉被告的质证意见、反诉第三人建筑总公司的质证意见也相同。认证意见和事实同前述。通过对本诉和反诉原、被告提交证据的认证确认，原、被告对2014年5月31日前已支付工程款账目记录内容是认可的，即18626764.5元。2014年5月31日后支付情况，根据合同约定和有效证据经统计运算，扣除税费和管理费及代付材料款以及双方约定费用，被告建筑公司第八分公司已向王磊支付的工程款为（包括洪洞六中和飞虹市场）25550626.5元。洪洞六中双方已结算工程款为15996074元。飞虹市场投标预算价为13376892元。需要说明的是洪洞六中工程双方签订有安全生产责任状，且对工程进行了结算。而飞虹市场工程双方没有签订书面协议，对工程结算没有进行约定。被告建筑总公司与峰兴公司签订的结算协议约定要下浮10%的工程款。该约定内容王磊并不明确，不应对王磊有约束力。因此飞虹市场工程应按照投标价款进行结算。即飞虹市场工程款为13376892元。洪洞六中和飞虹市场被告应支付工程款为共计29372966元，减去被告已支付工程款25550626.5元，被告还应当支付原告王磊3822339.5元。一审法院认为，关于承包的方式，双方在生产责任状中明确为包工包料，并非被告所述劳务分包。原告王磊与被告建筑公司第八分公司达成的安全生产责任状由王磊承包洪洞六中工程内容以及双方达成口头协议由王磊承建飞虹市场工程内均因王磊缺乏承包资质，被告对自己承包工程以包工包料方式再次承包给王磊属于建设工程转包行为。双方确定的书面协议和口头协议均为无效合同。但是洪洞六中工程和飞虹市场工程经验收均为合格工程，王磊作为实际实施人依法享有请求被告支付工程款的权利，被告有支付工程款的义务。洪洞六中工程双方进行了结算，以结算价计算工程款。飞虹市场没有书面协议，双方对结算存有争议，以投标价进行结算。经过对双方提交证据的质证、认证，扣除王磊应承担的税费以及由被告代为支付的工程款，还有工程实施过程中被告将王磊承包工程中的部分专业工程项目分包他人应扣除的部分，经过运算，被告建筑公司第八分公司还应支付王磊工程款3822339.5元。被告建筑总公司是建筑公司第八分公司上级单位，也是两项工程的承包人，建筑公司第八分公司将工程转包王磊的行为，建筑总公司应承担责任。对所欠工程款项承担连带清偿责任。反诉部分建筑公司第八分公司所提交证据与本诉部分证据相同，证据的认证意见和事实也相同。因而认定的案件事实与本诉部分是相同的，即建筑公司第八分公司反诉王磊返还多支付的工程款的请求缺乏事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告临汾市建筑工程总公司第八建筑工程分公司自本判决生效后十日内给付原告王磊工程款3822339.5元，并支付该款自2016年3月1日至本判决生效之日期间的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告临汾市建筑工程总公司对第（一）判项承担连带清偿责任；三、驳回反诉原告临汾市建筑工程总公司第八建筑工程分公司的反诉请求。案件受理费：本诉案件受理费57607元，由王磊承担22607元，被告承担35000元。反诉案件受理费19507元，由反诉原告承担。判后，建筑公司第八分公司、建筑总公司提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审本诉请求；2.改判支持上诉人建筑公司第八分公司的一审反诉请求，即判令被上诉人王磊向上诉人建筑公司第八分公司返还多支付的工程款4198080元（减少的部分为：劳保统筹费260052元、山焦中学43615元、六中气象防雷8780元、飞虹节能材料试验费12463元、六中消防3269元）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人八分公司将承包的部分工程交由被上诉人王磊负责施工，并非建设工程领域的转包行为，而是为了便于施工管理的内部承包行为。第一，上诉人并未与王磊签订转包合同，而是就洪洞六中工程与王磊签订了《安全生产责任状》，明确约定王磊作为分段项目管理的第一责任人，在八分公司的授权和领导下进行施工，同时约定了管理费的收取、税金等费用的分摊负担等内容，是双方结算费用的重要依据。第二，八分公司仅将洪洞六中工程中的西段部分及飞虹市场的A1、A2、Bl三栋楼交由王磊施工。第三，洪洞六中及飞虹市场的工程，王磊负责施工的部分均是在八分公司指派的安全员、技术员等人员的指导下进行操作施工的，且王磊并未提供任何建设施工的原材料，王磊所从事的劳动，在事实上、本质上讲是劳务承包的行为。本案中，八分公司仅将自己承包工程中的部分内容交由王磊，并由八分公司负责指挥监督王磊施工，显然不符合相关法律关于工程转包规定的情形，上诉人八分公司并不存在工程转包行为。二、原审判决存在对已认定数额统计计算错误、未对所有证据事实进行全部评判或虽有评判未能统计计算应扣数额的多种情形。（一）对已认定数额的统计计算错误的情况。对王磊承建施工部分应得的工程款，上诉人已经全部结清并超额支付了4526259元。就上诉人八分公司已经支付的款项，除一审认定的18626764.5元以外，一审中对上诉人八分公司支付给被上诉人王磊的其他款项还进行了部分认定，其中包括洪洞六中证据中第二组证据中的第2份证据2785875元，第3份证据12960元、第6份证据2395元、第7份证据8956元、第8份证据6525元、第10份证据18965元、第11份证据12244元、第12份证据38702元、第14份证据12244元，共计2898866元（洪洞六中项目）；还包括飞虹市场证据中第一组证据中的第7份证据29530.33元、第9份证据1902303元、第10份证据453150元、第11份证据838674元、第12份证据1179345元，第二组证据中第2份证据92335元、第4份证据171800元、第5份证据15274元、第6份证据19044元、第7份证据19192元、第8份证据80007元、第9份证据27600元、第13份证据19687元、第14份证据2398元，共计4850339.33元（飞虹市场项目）。原审已认定已支付的其他费用共7749205.33元，加上双方无异议的18626764.5元，上诉人八分公司已向被上诉人王磊支付的工程款（洪洞六中和飞虹市场）共计为26375969.83元。因此，原审判决认定上诉人八分公司已经支付的工程款为25550626.5元存在明显的计算错误，同理，据此认定上诉人八分公司还应当支付给被上诉人3822339.5元亦属错误。（二）未对所有证据进行全部评判的情形。1.在洪洞六中和飞虹市场工程中产生的临时设施费，在与王磊结算时应当予以扣除的问题。上诉人在一审中已经提交了洪洞六中证据第三组第1份证据和飞虹市场第三组第4份证据，其中费率标准用来证明临时设施费的收费标准，后附的证明用来说明两个工地上的大部分必要临时设施都是由八分公司建设完成的，王磊应当承担未能承建临时设施的临时设施费。原审判决在认证意见中虽认可了临时设施费的费率标准，却没有对后附的证明作出评判意见，导致应由被上诉人王磊承担的共计166242元的临时设施费没有认定。2.在洪洞六中和飞虹市场工程中产生的税费，在与王磊结算时应当予以扣除的问题。上诉人在一审中已经提交了洪洞六中证据第三组第2份证据和飞虹市场第三组第1份证据，该咨询意见书证明了工程中涉及的税费主要有三部分：综合费率（营业税及附加税、企业所得税等八类税费）为工程总造价的4.405%，人工成本税费（工会经费为工资总额的2%、残疾人保障金为工资总额的1.5%），材料税费为建筑材料成本的3%。原审判决仅认定了第一部分4.405%的综合费率，却没有对第二部分人工成本税费和第三部分建筑材料税费的税费标准予以评判，同时对于三部分税费标准对应的税费具体金额是否应当在结算工程款时应当予以扣除，也没有予以评判。（三）虽对证据有评判却未能统计计算应扣数额的情形。1.在洪洞六中和飞虹市场工程中产生的2%管理费，在与王磊结算时应当予以扣除的问题。原审判决认定了上诉人八分公司向被上诉人王磊支付工程款时应扣除税费、管理费和垫付材料款，但判决中对2%的管理费是否能够在工程款结算时予以扣除没有作出明确说明，导致上诉人应当扣除的474975元的管理费未能扣除。2.在飞虹市场工程中产生55万预留金，在与王磊结算时应当予以扣除的问题。上诉人提供飞虹市场证据第一组第2份证据和第6份证据，一审对于王磊施工承建的A1、A2、B1三栋楼的工程预算价中包含55万预留金予以认定，却未对该费用是否在工程款结算时予以扣除没有作出明确说明。（四）对于原审判决未予认定的其他款项，上诉人在一审均已提交了相关证据予以证实，原审判决不予认证的理由不充分，请求二审法院予以核实认定。三、原审判决存在适用法律错误的情形。1.关于飞虹市场地面沉陷的维修费。上诉人提交了飞虹市场证据中第二组第8、9、10、11份证据证明王磊负责施工的飞虹市场商店地面发生沉陷导致返工维修，维修费用分别为80007元、27600元、28000元、74100元，但原审判决仅认定了第8份和第9份证据，而不予认定第10份、第11份证据的理由是这两份证据显示因工程质量发生赔偿的时间是2018年5月9日和5月22日，而飞虹市场工程已于2016年2月28日竣工验收合格，赔偿事项产生在已过质量保修期限的时间段内，所以王磊不应承担维修赔偿款102100元。该认证意见存在适用法律错误的情况：根据《建筑法》第60条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”和第62条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，......；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”以及《建设工程质量管理条例》第40条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修年限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为涉及文件规定的该工程的合理使用年限”以及《住宅建筑规范》第1.0.7“住宅物质寿命一般不少于五十年”的规定，飞虹市场商店的地面沉陷属于房屋建筑的地基基础工程，其质量保修期限应为该工程的合理使用年限，绝非2年。飞虹市场证据中第二组第10份、第11份证据所主张的地面沉陷维修发生在质量保修期内，被上诉人应承担该两笔共102100元的赔偿款。2.关于劳保统筹费。在工程款结算时应当扣除的劳保统筹费，一审中上诉人提交了洪洞六中第二组第17份证据和飞虹市场第三组第3份证据，而原审判决未予认定，理由是“劳保费用是向建设单位收取，是对建设单位劳动人员的保护，不仅要收取还要拨付”。根据建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（建人[1996]512号）第2条“劳保费实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付的管理办法”以及第16条“劳保费统一计取后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞标，即在工程招标和投标时，不列入标底和标价，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业”的规定，劳保统筹费计入工程总造价，先由建设单位预缴纳，在与施工单位结算工程款时，由建设单位予以全额扣除。根据《山西省建设工程劳动保险费管理补充规定》第三条第1项的规定，劳保统筹费按工程造价的3%预缴。根据该《规定》第四条规定，劳保费拨付标准为拨付额=收缴额×（1-10%）×调节系数。因上诉人八分公司属乙类资质，调节系数为0.9，因此，最终拨付额=总造价×3%×81%，而未拨付的部分并未在工程总价中体现，应当视为施工企业的成本摊销，该部分款项（洪洞六中15996074元×3%×19%=91177.62元，飞虹市场13376892元×3%×19%=76248.28元）为167426元。该部分费用应当由王磊承担，在结算工程款时应当予以扣除。3.关于规费。在工程款结算时应当扣除的规费，一审中上诉人提交了洪洞六中第三组第3份证据和飞虹市场第三组第5份证据，原审判决对该项费用评判不明，理由表述不清。根据住房城乡建设部、财政部联合制定的《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号文件）第一条第（一）项“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”及第一条第（二）项“为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金”的规定，说明规费是建筑安装工程总造价的其中一部分费用，是应当支付给施工单位的。规费具体是指五险一金，是有资质的企业在投标时预先缴纳并办理规费证后才能参与投标竞价，在中标后的工程总价中会根据施工单位缴纳规费的情况以及施工单位的规费计取标准单独列支了这一项费用，是工程总造价的一部分。在工程结算时，施工企业出具的规费计取标准经审核后再进行费用的支付。因此，在本案中王磊作为自然人，显然无法办理规费证，在工程结算时，自然无法获得应当计取的规费，该费用应当在八分公司给王磊结算工程款时予以扣除。工程款结算时，在每一项分部分项工程中都含有相应的规费，王磊所施工的洪洞六中工程的工程款中的规费共计553659元应当在15996074元中扣除。王磊所施工的飞虹市场工程的工程款中的规费共计762530元应当在7752710元中扣除。综上，一审判决认定事实不清，存在未对全部证据事实予以全面评判的情形，且部分事实的认定存在适用法律错误，请二审法院依法改判。被上诉人王磊辩称，一、双方之间系建设工程法律关系。在2010年-2012年期间我方承建了上诉人洪洞六中和洪洞飞虹市场两个项目的建设，其中洪洞六中的工程建设项目在工程完工之后双方是经过结算的，洪洞六中工程总价款15996074元，结算之后上诉人尚欠我方工程款没有支付。我方承建的飞虹市场A区1号、2号、B区1号商店，总面积是5842.64㎡，根据飞虹市场总面积和总工程量，经过计算王磊承建的飞虹市场的总工程量为13838975.84元。两项工程的总承包价为29835049.84元。从结算的工程及实际我方的施工可以说明，我方所承建的这两项工程是承揽上诉人八分公司的工程，而并非是上诉人主张提供劳务的行为。二、对上诉人上诉提出的所有分项费用，我方均不予认可。请求驳回上诉，维持原判。经二审审理，一审认定事实基本正确，与二审认定不一致部分以二审认定为准。本院认为，一、关于上诉人建筑公司第八分公司与被上诉人王磊之间是转包关系还是内部承包关系。上诉人建筑公司第八分公司主张双方之间系内部承包关系，理由是：一、双方之间未签订过转包合同，就洪洞六中工程双方签订的《安全生产责任状》约定王磊系项目管理的责任人，在上诉人建筑公司第八分公司的授权和领导下进行施工，同时约定了管理费、税金等内容。二、王磊负责施工的是上诉人建筑公司第八分公司负责工程中的一部分。三、王磊负责施工的部分均是由建筑公司第八分公司指派安全、技术人员进行指导，且王磊并未提供任何原材料。被上诉人王磊不予认可。本院认为，首先，被上诉人王磊与上诉人建筑公司第八分公司之间无身份上的隶属关系。其次，从双方签订《安全生产责任状》的内容及结算过程来看，双方之间应属于平等民事主体之间的法律关系。再次，上诉人建筑公司第八分公司主张王磊负责施工的部分均是由其指派安全、技术人员进行指导，对此无相关证据予以证明。另外，王磊负责施工的是上诉人建筑公司第八分公司负责工程中的一部分以及王磊是否提供建筑原材料不影响双方关系的认定。故一审法院认定双方之间系转包关系并无不当。2关于应从上诉人建筑公司第八分公司承担工程款中扣减的费用。1.上诉人建筑公司第八分公司主张，其已经支付的款项，除一审认定的18626764.5元以外，一审对其支付给被上诉人王磊的其他款项，包括洪洞六中工程中垫付的钢材款2785875元、工程钎探费用12960元、装载机压路机费用2395元、红砖、石子、砂子款8956元、地下室外墙抹灰和贴保湿层的费用6525元、节能材料检测费用18965元、砼强度、钢筋保护层测定费用12244元、试验费用38702元、团体意外伤害险12244元，共计2898866元；还包括飞虹市场工程中垫付的灭火器费用29530.33元、钢筋款1902303元、劳务分包款453150元、塑钢窗玻璃门工程款838674元、商品砼及泵送费用1179345元、水泥款92335元、回填土方量和铲车费用171800元、工地用材料款15274元、电表、表箱及安装费用19044元、钎探费用19192元、维修费用80007元、27600元、测试费用19687元、材料试验检测费2398元，共计4850339.33元，已进行了认定，金额共计7749205.33元。经审理，一审对上述应扣减的费用计算错误，应为上诉人主张的7749205.33元；双方无异议的金额为18626764.5元。2.①上诉人无充分证据证明被上诉人王磊施工期间使用的临时设施系由上诉人建设完成，其主张扣除临时设施费不予支持。②上诉人无充分证据证明其已承担了相关税费，且其支付的工程款包括扣除的相关费用部分中，有向案外人支付的部分，由被上诉人承担全部工程价款的税费于理不符，因此上诉人可待其实际承担相关税费后，就其中的合理部分向被上诉人王磊另行主张。③双方就洪洞六中项目工程已经结算，上诉人主张应由被上诉人王磊承担管理费，被上诉人王磊则主张结算时已扣除，因此上诉人的该主张没有依据。关于飞虹市场工程的管理费，上诉人主张应由被上诉人承担，无证据支持。④关于55万元预留金，上诉人无证据证明在其与峰兴公司结算时已被扣除，其主张应在王磊的工程款中予以扣除，本院无法支持。⑤关于劳保统筹费、规费，上诉人无证据证明其已垫付以及应由被上诉人承担的部分，故不予支持。⑥从双方洪洞六中工程结算汇总表中，看不出已包含了气象防雷工程验收、消防手续、外墙保温、河卵石平整碾压工程、清理垃圾、资料整理等费用，上诉人主张应由被上诉人承担上述费用，本院不予支持。⑦一审时上诉人并未提出水电费的诉求，其在上诉时提出，系新的诉求，二审无法支持。⑧关于工程款结算下浮10%，一审认定属上诉人在招投标活动中的串通行为，对被上诉人没有效力并无不当。⑨上诉人主张飞虹市场A2#建筑面积减少，从而应减少相关工程价款，被上诉人对此不予认可，上诉人可在实际测量后另行主张，本案中对该主张不予采纳。⑩根据上诉人提供的证据，一审对上诉人主张因土建基地回填部分设计图纸变更而致工程量减少从而减少工程款160672.61元，屋面防水及卫生间防水费用112874元，质检站回填费4112元，飞虹市场工程资料整理费11250元不予认定，并无不当；认定应由被上诉人承担工地回填土方量和铲车费用共计171800元，石子砂、白灰15274元是正确的。3被上诉人王磊负责施工的飞虹市场工程已于2016年2月28日竣工验收合格，上诉人主张因该工程商店地面发生深陷导致返工维修，其中两笔费用分别产生于2018年5月9日和5月22日，该费用亦应由被上诉人承担。因该返工维修的部分并不属于《建筑法》规定的基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，故一审法院认定已过了质量保修期限，从而不予支持是正确的。综上，洪洞六中和飞虹市场工程上诉人应支付工程款为共计29372966元，减去上诉人已支付及代为支付的工程款18626764.5元，再扣除被上诉人王磊应当承担的7749205.33元，上诉人还应当支付被上诉人王磊2996996.17元。一审判决计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5709号民事判决主文第二、三项及诉讼费承担部分，即：二、被告临汾市建筑工程总公司对第（一）判项承担连带清偿责任；三、驳回反诉原告临汾市建筑工程总公司第八建筑工程分公司的反诉请求。案件受理费：本诉案件受理费57607元，由王磊承担22607元，被告承担35000元。反诉案件受理费19507元，由反诉原告承担。二、变更山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5709号民事判决主文第一项为：上诉人临汾市建筑工程总公司第八建筑工程分公司自本判决生效后十日内给付被上诉人王磊工程款2996996.17元，并支付该款自2016年3月1日至本判决生效之日期间的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费67943元，由上诉人临汾市建筑工程总公司第八建筑工程分公司、临汾市建筑工程总公司承担62943元，由被上诉人王磊承担5000元。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 曹泰山审判员 申 龙 二〇二〇年八月五日书记员 杨 潇