延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民初265号原告：吉林省新元建筑有限责任公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡某，山西和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：左某，山西和胜律师事务所律师。被告：长白山咸健资源开发股份有限公司。法定代表人：赵某，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋某，吉林连星律师事务所律师。原告吉林省新元建筑有限责任公司（以下简称“新元公司”）因与被告长白山咸健资源开发股份有限公司（以下简称“咸健公司”）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新元公司的委托诉讼代理人胡某、左某，被告咸健公司的委托诉讼代理人蒋某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新元公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的施工合同，并支付拖欠的工程款10464130元及利息7186384元（暂计至2019年10月16日）；2.赔偿窝工损失6874051.06元（其中模具租赁费2283384元，人员工资损失4315049元，电费99193.24元，预期收益176424.82元）；3.判令原告在上述欠付范围内对案涉工程享有优先受偿权；4.本案诉讼及保全费用由被告承担。庭审中，新元公司变更诉讼请求为：1.判令解除原、被告之间的施工合同，并支付拖欠的工程款16464130元及利息7186384元（暂计至2019年10月16日）；2.赔偿窝工损失6874051.06元（其中模具租赁费2283384元，人员工资损失4315049元，电费99193.24元，预期收益176424.82元）；3.判令原告在上述欠付范围内对案涉工程享有优先受偿权；4.本案诉讼及保全费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年5月13日签订了承建位于池北区长白山十八坊一期北八坊商区建设项目一标段工程合同书，在施工过程中，被告在支付了部分工程款后拒不支付新产生的工程款，导致原告无法继续施工。因被告违约行为不仅给原告造成了损失，也使得该工程至今处于暂停施工状态，双方合同已无法继续履行。为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。咸健公司辩称：原告的主张无事实和法律依据，应予驳回。事实与理由：1.原告违约在先，案涉施工合同不应解除。2015年5月10日，原告通过公开招投标中标长白山十八坊一期北八坊商区建设项目（一标段）工程，原、被告双方签订施工合同。合同约定开工时间为2015年5月11日，竣工时间为2015年12月25日。合同签订后，原告即将工程全部转包给白山市明达建筑有限责任公司施工，另两个标段的工程实际也是由白山市明达建筑有限责任公司（以下简称“明达公司”）施工的。原告的行为属于非法转包，违约在先。2.原告未实际施工，不存在被告违约的问题。因三个标段的工程均是由明达公司施工的，因此工程款采取了总体结算的方式进行的支付，被告按照明达公司的指示将工程款支付给了原告、白山市德胜建筑有限公司（以下简称“德胜公司”）及明达公司。据被告测算，三家公司总共完成产值6300-6400万元左右，目前被告已经支付了5147万元，符合双方合同中约定的85%的付款进度，不存在违约行为。3.因本案工程结算涉及到其他两家建设单位，故申请人民法院依法追加其作为第三人参加本案诉讼，以便于查清案件事实，并保留对三家建设单位违约行为的追偿权。4.案涉工程尚未竣工验收，不具备支付工程款的条件。新元公司为证实自己的主张向本院提交如下证据：证据1：建设工程中标通知书、施工合同、招标文件各一组，欲证明原告通过公开招投标形式中标案涉工程，并与被告签订了施工合同，双方在合同中约定了工程款及支付方式。咸健公司对此无异议，本院予以采信。证据2：北八坊工程清单及签证部分阶段结算说明、长白山十八坊产业园区北八坊商业街建设项目一标段工程量清单及签证部分阶段结算汇总表、变更材料增加造价单各一组，欲证明原告已按约进行了施工，双方对已完工工程进行了核算，但被告并未按照合同约定支付工程款，且其公司工作人员下落不明，导致工程无法继续施工。咸健公司对证据的真实性无异议，质证称证据中施工方签订人员付春江的签字并非本人所签，而是由明达公司施工人员代签的。原告在中标后将工程全部转包给明达公司进行施工，被告拨付工程款也是按照原告的要求分别拨付给了原告、明达公司、德胜公司。除原告工程款拨付存在欠缺外，其他两家的工程款已经拨超了。上述证据仅是支付工程款的一种依据，并不是双方对工程量进行结算时所形成的结算说明。因双方当事人对证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。证据3：工作联系单、技术签证单各一组，欲证明由于工程设计发生变更，导致工程量增加，双方对此以工作联系单、技术签证单形式进行了确认。咸健公司质证称对其中有被告方及监理单位签字的部分予以确认，但该证据中原告代表付春江的签字并非本人所签，系明达公司人员代签。对该组证据中双方无异议部分本院予以采信，其他没有咸健公司及监理单位签字的部分，将结合鉴定结论等其他材料综合予以参考。证据4：付款凭证、阶段工程完工施工日志、逾期未支付工程款利息计算表各一组，欲证明被告已经拨付1617万元工程款，剩余没有按合同约定拨付。咸健公司对付款凭证无异议，对施工日志有异议，质证称并非正规施工日志，没有监理单位签字，对逾期未支付工程款利息计算表有异议，质证称该表系原告单方制作，不予认可。因双方对付款凭证无异议，本院予以采信；施工日志和逾期未支付工程款利息计算表系新元公司单方制作，本院不予采信。证据5：已入场未施工窝工材料明细及照片、耗材租赁合同、窝工人员工资支付凭证、窝工期间电费支付凭证、预期利润赔偿计算表各一组，欲证明原告因停工产生的损失。咸健公司对证据的真实性有异议，质证称根据双方合同约定，至2015年12月25日工程应竣工，而原告所举的证据均为2016年以后发生的费用，与被告方无关。对该组证据本院将结合其他材料综合予以参考。证据6：工程造价鉴定意见书一份，欲证明案涉工程总造价为32295164元，库存材料838269元。咸健公司对案涉工程造价32177334元部分无异议，其他部分有异议，质证称鉴定报告中未确认的部分系没有监理签字的签证部分，该部分因没有监理签字无法核实真实性；库存材料系建设单位施工所需，最终以工程款形式予以体现。原告索要工程款的前提是工程验收合格。因双方对证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。咸健公司为证实自己的主张向本院提交的证据有：证据1：中标通知书、施工合同各一组，欲证明双方约定的竣工时间为2015年12月25日，原告未在约定时间内竣工，且按合同约定工程款在工程完工后一年内付清，故目前不具备支付工程款的条件。原告在签订合同后将工程全部转包给明达公司，自己未实际施工，故不具有主张工程款的资格。新元公司对证据的真实性无异议，质证称工程没有按期竣工系因被告没有及时拨款所致，被告主张原告将工程转包给他人施工没有提供证据。因双方当事人对证据的真实性无异议，对该组证据的真实性本院予以采信。证据2：旁站监理记录、监理例会纪要、罚款通知单、监理通知单、监理合同各一组，欲证明案涉工程并非由原告施工。新元公司对证据的真实性无异议，质证称旁站监理记录、监理例会纪要中仅反映部分标段的施工，长白山十八坊工程有三个标段同时施工。罚款通知单、监理通知单是给新元公司出具的，恰恰能够证明新元公司在现场施工。因双方当事人对证据的真实性无异议，对该组证据的真实性本院予以采信。根据原、被告提供的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下事实：2015年5月13日，经招投标新元公司与咸健公司签订建设工程施工合同，由新元公司负责承建咸健公司开发的位于长白山池北区长白山十八坊一期北八坊商区建设项目（一标段）工程。施工范围包括土建、水暖电，计划开工时间为2015年5月11日，计划竣工时间为2015年12月25日，总工期223天，签约合同价暂定为41660480元，质量保证金按总造价的3%预留。工程款按照工程进度拨款，基础、二层、主体封闭、砌体抹灰屋面、甲方验收合格后分别拨付已完工程造价的85%。如甲方验收合格后不能支付剩余工程款，可在一年内付清余款，逾期按所欠款项支付利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍支付。合同签订后，新元公司开始施工。因长白山十八坊项目用地手续问题，2016年工程被相关部门勒令停工，但对具体停工时间双方均无法陈述清楚。2017年又施工了外墙保温（具体施工期间双方亦无法陈述清楚），后又停工至今。2015年9月23日，咸健公司向新元公司转账支付工程款500万元；2015年11月3日，咸健公司向新元公司转账支付工程款100万元；2015年11月20日，咸健公司向新元公司转账支付工程款300万元；2015年9月24日，咸健公司向新元公司转账支付工程款80万元；2016年4月26日，咸健公司向新元公司转账支付工程款100万元；2016年8月2日，咸健公司向新元公司转账支付工程款47万元；2017年5月15日，咸健公司向新元公司转账支付工程款150万元；2017年11月24日，咸健公司向新元公司转账支付工程款300万元；2018年2月12日，咸健公司向新元公司转账支付工程款40万元，合计1617万元。2016年4月10日，新元公司与抚松县松江河永美模板出租服务部签订设备租赁合同，租赁该服务部钢管、扣件、跳板等设备，租金合计为76.1128元/日，租赁期限为自2016年4月15日起至工程结束止。按照新元公司提供的工资发放明细显示，长白山十八坊商区工地有三名更夫打更，每人每月工资为2800元。2016年3月至2019年9月，长白山十八坊商区项目共发生电费99518.34元，其中2016年7月分两次发生电费25459.72元和11456.87元。庭审中，新元公司申请对案涉工程造价进行鉴定。根据致同（北京）工程造价咨询有限责任公司于2020年7月1日出具的造价鉴定意见书记载，长白山十八坊一期北八坊商区建设项目（一标段）已完工程造价（包括库存材料）总计为33133433元，其中手续齐全可确定的工程造价为32177334元，只有施工单位签字盖章、无建设单位确认的工程造价为117830元，进场未使用的库存材料为838269元（该部分由新元公司保管）。关于现场施工状态该造价鉴定意见书描述为：（一）土建部分施工进度：1.基础及室内、外回填土施工完毕，塔吊及未保温处的外脚手架未拆除；2.钢筋、混凝土、砌筑施工完毕，内墙抹灰完，柱子未抹灰，天棚未处理，地面已硬化、面层未做；3.屋面A1区钉完木条，A5区部分钉完木条，A2区瓦挂了一部分，有部分钉了木条，A3、A4区瓦全部挂完，其余坡屋面防水做完、平屋面全部施工完毕；4.后加通廊处只施工完成柱、两层楼板，未抹灰，未封闭；5.地下车库、设备用房、水泵房地面、墙面按设计图纸说明中的做法做完，卫生间地面做到找平层，闷顶地面按图纸施工；6.阳台卷材防水做完；7.外墙保温，A2、A3、A4基本做完，A6、A2、A5处架空通廊墙保温完，A6处通地下车库四周墙及棚保温完，其余未做保温；8.室外散水、台阶等未施工；9.室外墙面装饰线条部分施工完毕；10.外墙保温未施工完毕，但现场外墙脚手架都已经搭投完成，且已经停工多年，无论谁接手这个脚手架都需要拆除，所以不再扣除外墙保温脚手架的费用，以后接续施工只能另计。（二）水暖部分施工进度：1.排水工程全部完成，无给水管；2.无消防部分，实际现场未施工；3.套管部分施工完成。（三）电气部分施工进度：1.配电箱部分只有终端分户箱箱皮，无电气件；2.电气所有暗埋部分管盒已经完成，包括消防配管及盒；3.屋面防雷网部分只有支架，没有连接圆钢。本院认为：2015年5月13日，新元公司与咸健公司虽经招投标签订了案涉建设工程施工合同，但因案涉工程没有用地手续，故双方签订的建设工程施工合同应属无效合同，新元公司要求解除案涉建设工程施工合同的主张，因合同无效不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还，不能返还或无返还必要的，应折价补偿，新元公司的投入已经物化为在建工程，故其要求咸健公司以货币形式向其返还投入符合法律规定和客观事实，应予支持。咸健公司提出案涉工程虽是由新元公司中标并签订施工合同，但与其他两个标段的工程均是由案外人明达公司实际施工，新元公司不是本案适格原告的抗辩主张，因未能提供充分证据予以佐证，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，其要求追加其他两个标段的施工人参加诉讼的申请，本院亦不予准许。案涉工程造价总计为33133433元，其中手续齐全可确定的工程造价为32177334元，对此咸健公司无异议，本院予以确认。对于只有施工单位签字盖章、无建设单位确认的工程部分（造价为117830元），因无法核实是否实际发生，新元公司亦未提供其他证据证实已实际施工，故本院不予确认；关于进场未使用的库存材料（价值为838269元），因该部分一直由新元公司保管，不确定是否在后续施工中能否继续使用，双方对于库存材料是否全部合格亦存在争议，故新元公司主张应由咸健公司接收并以货币形式予以补偿的主张，本院不予支持，其可自行处理。关于咸健公司是否应当承担未按期拨付进度款的违约责任问题，因双方签订的施工合同为无效合同，且新元公司在庭审中亦未能提供证据证实其已向咸健公司提交了工程进度完成量等相关阶段完成工程量的材料，案涉工程亦没有按照双方施工合同的约定当年开工当年完工，故对新元公司的该项主张，本院不予支持。关于新元公司所主张的窝工期间的人工和设备损失问题。2016年案涉工程因没有用地手续被勒令停工，对此新元公司和咸健公司均知情，双方作为工程施工方和发包方，应当积极采取措施减少损失的发生，因没有积极减损而产生的损失应由双方当事人自行承担。因双方当事人对案涉工程停工、复工的具体时间无法陈述清楚，结合咸健公司在庭审中自认2017年新元公司还有施工外墙保温工程及案涉工程一直由新元公司雇用人员看护等情形，对新元公司主张的窝工损失（人工和设备）问题，本院仅支持2016年4月20日（工程常规开工时间）至2017年10月20日（工程常规停工越冬时间）期间的设备租赁损失（2016年至2017年的越冬期应予扣除，即自2016年10月21至2017年4月19日期间的设备租赁费不应计取。2017年施工外墙保温，具体起止时间不清，考虑施工期间及施工后合理的减损时间，计算至当年越冬期停工日止）及2016年4月至2020年8月（本案一审辩论终结前）期间的打更人员（以3人计，每人2800元/月）人工费损失，即设备租赁损失为76.1128元/日×366日＝27857.2848元，人工费损失为3人×2800元/人/月×52月＝436800元，其他部分因新元公司没有提供充分证据予以证实，且不符合合同减损原则，本院不予支持。关于2016年3月至2019年9月期间发生的99518.34元电费问题，除其中2016年7月发生的两笔电费（25459.72元和11456.87元）有异其他，新元公司对此未给予合理解释外（不排除期间有施工行为，因工程造价中已经包括相应诸如施工用电等施工成本，不应重复计取），其余部分的用电情况较为符合新元公司所主张的停工期间的用电，故对该部分本院予以支持，即62601.75元（99518.34元-25459.72元-11456.87元）。关于案涉工程款优先受偿权及利息问题。案涉工程至今未结算，咸健公司对已完工部分的工程质量在本案中并未提出质量抗辩，故新元公司主张对案涉工程享有优先受偿权应予支持，但其享有优先受偿权的范围应仅限于工程款本金部分。案涉工程未交付双方也未结算，故工程款利息应自新元公司起诉之日起开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第八条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、长白山咸健资源开发股份有限公司于本判决发生法律效力后立即向吉林省新元建筑有限责任公司支付工程款16007334元及利息（自2018年7月6日起至2019年8月20日期间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算）；二、长白山咸健资源开发股份有限公司于本判决发生法律效力后立即赔偿吉林新元建筑有限责任公司停工期间的设备租赁损失27857.2848元、人工费损失436800元，返还垫付的停工期间的电费62601.75元，合计527259.0348元；三、吉林新元建筑有限责任公司在长白山咸健资源开发股份有限公司欠付的工程价款16007334元范围内对案涉长白山十八坊一期北八坊商区（一标段）工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回吉林新元建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195200元，保全费5000元，合计200200元，由长白山咸健资源开发股份有限公司负担108450元，由吉林新元建筑有限责任公司负担91750元；鉴定费161161元，由长白山咸健资源开发股份有限公司负担156511元，由吉林新元建筑有限责任公司负担4650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年八月二十八日书记员  尹光熹