河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3811号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司，营业场所：河南省保定市高新技术产业开发区朝阳北大街1898号A座。负责人：韩清，总经理。委托诉讼代理人：郜红，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常红飞，男，1982年2月19日出生，汉族，住河北省沙河市。委托诉讼代理人：陈凯，河南兴原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建民，男，1970年3月24日出生，汉族，住河北省保定市徐水县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司（以下简称平安财产保险公司）因与被上诉人常红飞、刘建民机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安财产保险公司的委托诉讼代理人郜红，被上诉人常红飞的委托诉讼代理人陈凯到庭参加诉讼。刘建民经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财产保险公司上诉请求：一、依法撤销河南省原阳县人民法院(2020)豫0725民初1601号民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人常红飞对上诉人的所有诉讼请求或发回重审。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要当事人，程序错误，应发回重审。被上诉人刘建民仅为案涉事故车辆的驾驶人，案涉车辆行驶证及投保人均非被上诉人刘建民，一审法院需查明相关关键性问题，但一审法院在遗漏关键当事人，未查明案件事实的情况下，直接进行判决，明显会导致事实不清，程序严重错误，应当依法予以发回重新审理。二、被上诉人常红飞停运损失缺少有效证据予以印证,应当依法承担举证不能的不利后果，一审法院借助司法权利为被上诉人进行损失证明违反我国民事诉讼中“谁主张谁举证”原则。被上诉人常红飞所主张的停运损失缺少证据支持，其提供证据不具有真实性、合法性，对于自己的停运损失，被上诉人常红飞应当承担举证责任，但其提交的证据效力己经被一审法院予以否定。一审法院在被上诉人常红飞未提供有效证据证明其损失的情况下，仅依据其职权行为，咨询相关鉴定机构，依据其咨询结果进行判决，而对于咨询情况并未制作询问笔录，上诉人更未对其进行质证，在本次情况下，一审法院其行为系属代替被上诉人进行了举证，其行为直接违反了“谁主张、谁举证”的原则，应当依法予以纠正。三、退一步讲，即便一审法院认定被上诉人常红飞停运损失正确，则我公司已向投保人进行免责声明，在一审中递交了投保人盖章确认的免责声明及保险条款，该条款产生法律效力，上诉人不应承担担保责任。免责声明系投保人加盖的公章，其加盖公章行为即确认对免责条款约定内容的认可，一审法院并未追加投保人及案涉车辆的车主，被上诉人常红飞在质证过程中对该证据并未提出异议，在此情况下，一审法院认定免责条款不具有效力，明显是与客观事实及法律相违背的，应当依法予以纠正。综上所述，一审法院判决错误，应当依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。常红飞辩称，请求法院查明本案事实后依法驳回其上诉请求。根据常红飞原审提交的证据可以证明2019年10月25日5时50分许，刘建民驾驶冀Ｆ×××××(冀FGU30挂)号陕汽牌重型半挂牵引车，沿京港澳高速西半幅由北向南行驶至629公里处时（原阳县境内）与上诉人驾驶的冀Ｅ×××××号欧铃牌轻型自卸货车发生碰撞，造成常红飞受伤，及车载货物、高速公路路产设施不同程度损坏。此事故经交警处理认定刘建民承担全部责任，常红飞无责任。刘建民驾驶的车辆在平安财产保险公司投有交强险和商业险。事故发生后平安财产保险公司对常红飞的医疗费、修理费等给予理赔，但对常红飞车辆的经营性车辆合理停运损失拒不赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条规定，平安财产保险公司应当依法赔偿常红飞货运车辆合理停运损失。常红飞车辆于2019年10月25日发生交通事故，当天被交警部门拖至停车场至2019年10月28日放行该期间为3天。2019年10月28日常红飞的车辆被拖进沙河市新章开红汽车修理门市部维修，直至2020年1月9日修理完毕，该期间为74天。也就是说常红飞的车辆合计维修77天。原审中常红飞已提供证据证明，常红飞的车辆与沙河市江波机电有限公司签订有车辆承包合同，江波公司每年支付常红飞18万元的承包费等，经计算常红飞车辆每日的经营收益为500元，按停运77天计算（500元×77天）合计停运损失为38500元。原审判决只对常红飞的日停运损失酌定为290元、及对停运天数酌定计算了30天，实际上已经是对平安财产保险公司予以极大的照顾，常红飞为了减少当事人诉累、为了节约司法资源，所以没有提出上诉。现常红飞恳请上级法院依法改判对常红飞的停运损失按照每日500元标准计算77天，合计38500元。平安财产保险公司上诉称一审法院遗漏当事人，应发回重审没有事实根据，也无实际意义。因为刘建民驾驶车辆在被上诉人处投有交强险和商业险，无论车主是谁，平安财产保险公司均需按保险合同进行理赔。所以平安财产保险公司上诉称一审法院遗漏当事人没有任何事实及法律根据和实际意义。平安财产保险公司上诉称常红飞停运损失缺少证据证明的主张没有任何事实根据。常红飞在一审已提供证据证明常红飞的车辆每日收益为500元，停运77天，常红飞实际停运损失为38500元。一审法院只酌定了常红飞停运30日、每日损失290元，实质上是在照顾平安财产保险公司，而平安财产保险公司却上诉称一审法院借助司法权利为常红飞进行损失证明没有任何事实根据。平安财产保险公司上诉称其向投保人进行了免责声明，不应承担保险责任的主张没有任何事实根据。根据《保险法》及其司法解释的规定，平安财产保险公司采用的是格式条款，其对格式条款中的免责声明未依法向投保人作出提示或者说明，因此该条款不产生效力。一审法院认定的该项事实正确无误，上级法院应予维持。综上，常红飞恳请上级法院依法改判对常红飞的停运损失按照每日500元标准计算77天，合计38500元。另外，平安财产保险公司上诉目的只是为了拖延时间，其上诉请求及理由均无事实和法律依据。因此恳请贵院查清事实，依法驳回平安财产保险公司的上诉请求。刘建民未到庭答辩，亦未提交书面意见。常红飞向一审法院起诉请求：判令刘建民、平安财产保险公司赔偿常红飞经营性车辆合理停运损失38500元。一审法院认定事实：2019年10月25日5时50分许，驾驶人刘建民驾驶冀Ｆ×××××（冀FGU30挂）号陕汽牌重型半挂牵引车，沿京港澳高速公路西半幅由北向南行驶至629公里处时，与常红飞驾驶的冀Ｅ×××××号欧铃牌轻型自卸货车发生碰撞，后冀Ｅ×××××号车碰撞路左侧中央护栏，之后与由驾驶人石朝兵驾驶的豫Ｊ×××××号一汽牌小型轿车发生碰撞，致使豫Ｊ×××××号车碰撞高速公路左侧中央护栏，后冀Ｅ×××××号车又与车上所载掉落路面的货物发生碰撞，之后冀Ｆ×××××（冀FGU30挂）号车又碰撞路右侧护栏，造成冀EFM号车驾驶人常红飞受伤、三车及冀Ｅ×××××号车所载货物、高速公路路产设施不同程度损坏的道路交通事故。事故经河南省公安厅高速公路交通警察总队八支队处理，于当日出具第419909420190001513号道路交通事故认定书（简易程序），认定驾驶人刘建民未按操作规范安全驾驶机动车辆，是造成事故的原因，承担该事故的全部责任；驾驶人常红飞、石朝兵无事故责任。刘建民驾驶的冀Ｆ×××××（冀FGU30挂）号陕汽牌重型半挂牵引车在平安财产保险公司投保有交强险和商业第三者责任保险100万元，商业险投保不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，常红飞的车辆在沙河市新章开红汽车修理门市修理，修理费17000多元平安财产保险公司已经理赔。常红飞受伤的医疗费、误工费等平安财产保险公司也已经理赔。常红飞是其驾驶的冀Ｅ×××××号欧铃牌轻型自卸货车的车主，该车总质量为4495kg，核定载质量为1995kg，使用性质为货运，事故发生时常红飞也在从事货物运输行为。依照《中华人民共和国道路运输条例》第二十四条规定：使用总质量4500千克及以下普通货运车辆从事普通货运经营的，无需按照本条规定申请取得道路运输经营许可证及车辆营运证。因常红飞未进行停运损失鉴定，经一审法院咨询多家具有相关鉴定资质的鉴定机构，答复为该类型的货运车辆净利润（停运损失）为每日270元-310元。事故发生后，刘建民支付给常红飞人民币1000元，经一审法院询问，刘建民表示不再承担赔偿责任；如果不承担赔偿责任，这1000元就也不要求返还了。一审法院认为，因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中常红飞的合理损失包括：日停运损失270元-310元，一审法院酌定为290元，常红飞的车辆修理费为17000多元，故停运时间酌定为30天，其停运损失为290元×30天=8700元。因常红飞未起诉本次事故中另一辆无责车豫Ｊ×××××号一汽牌小型轿车的交强险保险公司，故应扣除交强险无责任财产损失限额100元，常红飞的下余损失8600元，因刘建民负事故的全部责任，刘建民驾驶的冀Ｆ×××××（冀FGU30挂）号车在平安财产保险公司投保有交强险和商业第三者责任保险100万元，商业险投保不计免赔，事故发生在保险期间，故应由平安财产保险公司在保险责任限额范围内赔偿常红飞停运损失8600元。刘建民已经支付常红飞的人民币1000元，因刘建民表示不承担赔偿责任这1000元也不要求返还了，故该1000元不再扣除，诉讼费由常红飞自行负担。常红飞对损失的计算方法有误，依据的标准过高，一审法院予以纠正。常红飞称其车辆年收入18万元承包费，但无营业执照、承包合同、转账凭证等印证，对其提交的沙河市江波机电有限公司证明的证明力不予认定。平安财产保险公司辩称停运损失系间接损失，保险公司不承担赔偿责任，并向一审法院提交投保单、投保提示、投保人声明等证据予以证明，一审法院认为免责条款系格式条款，根据《中华人民共和国保险法》及其解释的规定，保险合同采用保险人提供的格式条款的，投保单应当附格式条款，对免责条款应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，本案中平安财产保险公司提交的投保单、投保人声明中虽然加盖了投保人“保定市滕攀汽车销售有限公司”印章，但并无经办人签字，不符合证据的形式要件，且投保人声明中“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”为打印字体，并未手写确认，故不能证明平安财产保险公司对投保人尽到了明确说明义务，认定不具有证据的证明力，对其辩称一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司于判决生效后十五日内赔偿常红飞停运损失8600元；二、驳回常红飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费763元，减半收取381.5元，由常红飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交如下证据：1、沙河市新章开红汽车修理门市证明1份，该门市营业执照复印件1份：证明常红飞所驾车辆在该修理门市部实际修理天数为74天，期间由于上诉人保险公司为该被损坏车辆供应配件时间太长，（其中驾驶室于2019年12月23日供应到厂，还有其他配件陆续间隔几天时间才到厂，由于上诉人保险公司迟延供应配件的行为导致常红飞的车辆修车时间长达74天。该74天加上常红飞车辆在交警停车场暂扣3天，合计77天停运损失（每日500元）保险公司应予赔偿。2、微信转款截屏1份：证明上诉人保险公司于2019年12月23日才将常红飞被维修车辆的驾驶室运到修理厂，该转款凭证是驾驶室运到修理厂后，上诉人保险公司的工作人员将运费转给常红飞，再由常红飞转给送货的司机。该组证据与第一组证据相互印证，由于上诉人保险公司迟延供应配件的行为导致常红飞的车辆维修时间长达74天等事实。上诉人质证意见为：对于证据的真实性、关联性、证明目的不认可。2020年8月15日，沙河市新章开红汽车修理门市系单方证明，且该证明不能证实被上诉人的营运损失。在一审庭审中，法庭调查阶段，常表明所谓江波公司每年18万元的承包费并非固定，且也认可所谓承包协议均是事故后后补。常没有提交向其支付承包费的流水。对于该公司支付款项，一审庭审中，也明确表明如果有工作需要，双方才会合作。营运损失的证据和常在一审所述内容矛盾。因此，被上诉人提交的改组证据不能证明被上诉人的营运损失。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于上诉人应否在商业三者险范围内赔偿停运损失的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定:“订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”原中国保险监督管理委员会保监发【2012】第16号《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》第二条第三项规定:“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’。”保险人尽到提示义务的基本要件是向投保人提供免责条款，并且保险人对免责条款的内容作出足以引起投保人注意的显若标识。在投保单或保险单上附着免责条款具体内容，或者保险人单独印制的免责条款上有投保人签章的，应认定保险人已提供免责条款。保险合同免责条款的内容足以引起投保人注意，如字体大于或等于四号并加黑加粗，应认定为显著标识。保险人仅以格式文本载明投保人收到或知悉免责条款，但未附着免责条款或未提交其他证据证明已向投保人提供免责条款，不足以证明保险人对免责条款尽到提示义务。本案中，上诉人在一审提供的投保人声明仅有投保人盖章，填写文字处系空白，也没有投保日期，仅凭投保人在投保单上盖章不足以证明保险人提供了免责条款并尽到提示义务，免责条款不生效，保险人应承担赔偿责任。关于一审程序是否遗漏当事人的问题。上诉人称一审法院遗漏当事人无事实根据，也无实际意义。因为刘建民驾驶车辆在被上诉人处投有交强险和商业险，无论车主是谁，上诉人均需按保险合同进行理赔。上诉人认为一审法院遗漏当事人的理由不足，本院不予支持。关于停运损失的数额问题。一审法院依照《中华人民共和国道路运输条例》第二十四条规定：使用总质量4500千克及以下普通货运车辆从事普通货运经营的，无需按照本条规定申请取得道路运输经营许可证及车辆。因常红飞没有营运证，在一审法院未进行停运损失鉴定，一审法院本着解决问题的目的咨询多家鉴定机构，酌定按每日290元、停运30天计算停运损失并无不当，本院予以维持。综上所述，平安财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年八月二十三日书记员  贺 冰