陕 西 省 高 级 人 民 法 院    民 事 判 决 书        (2020)陕民终786号   上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。   法定代表人：蔡东青，该公司董事长。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区凯诺琳娜烘焙蛋糕店，住所地陕西省咸阳市秦都区古渡街道办事处玉泉社区金桥国际商务酒店西1号商铺。   经营者：王峰。   上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）因与被上诉人咸阳市秦都区凯诺琳娜烘焙蛋糕店（以下简称凯诺琳娜店）侵害著作权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   上诉人奥飞娱乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判凯诺琳娜店赔偿上诉人经济损失3万元；2.一审、二审诉讼费由凯诺琳娜店承担。事实和理由：1.一审法院判决金额过低，未能综合考虑涉案美术作品的知名度、市场价值以及相关蛋糕产品的售价、侵权形象数量和维权成本等因素。《超级飞侠》是奥飞娱乐公司历经三年重金打造的一部全新儿童动画作品，深受儿童喜爱。其系列任务动漫形象经电视剧的推广具有公众影响力、消费者吸引力，在相关市场具有极高的知名度和影响力。凯诺琳娜店销售的“蛋糕”产品中擅自使用奥飞娱乐公司作品中的动漫形象，侵害了奥飞娱乐公司的《玩具-迷你变形 小青》、《形象-金刚Todd(飞机形态)》、《玩具-迷你变形 乐迪》、《玩具-迷你变形 酷飞》系列美术作品的著作权，同款蛋糕单个售价118元，非法牟利较高，侵权行为极其恶劣，给奥飞娱乐公司造成了巨大损失。奥飞娱乐公司为维权花费了一系列成本，一审判赔金额过低，会助涨凯诺琳娜店的侵权行为，让市场变得更加混乱。2.一审判赔金额与国家现有政策采取更严格的知识产权保护制度的趋势相违背，更不利于促进市场经济的发展。   被上诉人凯诺琳娜店未提交答辩意见。   一审法院认定事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司于1997年成立，经营范围为：制作、复制、发行、广播剧、电视剧等，2016年3月8日公司名称变更为：奥飞娱乐股份有限公司。2015年7月22日,《玩具-迷你变形 小青》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2015－F－00005689作品登记证书；2016年11月24日《形象-金刚Todd（飞机形态）》玩具-Grand_Albert（飞机形态）经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2016－F－00016089作品登记证书；2015年7月21日，《玩具-迷你变形 乐迪》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2015－F－00005618作品登记证书；2015年7月21日，《玩具-迷你变形 酷飞》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2015－F－00005623作品登记证书。   陕西省西安市汉唐公证处于（2020）陕证民字第000353号公证书载明，为了留存证据，广东卓建（西安）律师事务所申请陕西省西安市汉唐公证处对委托代理人前往涉嫌侵权的商家进行取证的行为进行证据保全。2019年11月24日，陕西省西安市汉唐公证处公证员王大川、公证人员张鹏蕾及奥飞娱乐公司的委托代理人来到位于咸阳市秦都区古渡街道办事处玉泉社区金桥国际商务酒店西1号商铺的门头标有“凯诺琳娜·烘焙坊”的店铺外，委托代理人对店铺外观进行了拍照，三人进入店铺，委托代理人在店内挑选购买了一款蛋糕，使用手机支付了该商品价款，并对支付页面截图保存。委托代理人对店内情况、悬挂证照及在店内取得的票据进行拍照。三人离开店铺后，委托代理人对购买的蛋糕进行了拍照，并将取得的蛋糕上的装饰品及其他物品交给公证处公证员保管。2019年12月6日，在公证员与公证人员张鹏蕾监督下，委托代理人在公证处对所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品进行拍照，后公证员对蛋糕上的装饰品及其他物品进行封存，之后将封存的物品交由委托代理人员带回保管。当庭拆封后，封存的蛋糕饰品有四个卡通塑料玩具，经比对，该卡通玩具分别与奥飞娱乐公司的美术作品《玩具-迷你变形 小青》、《形象-金刚Todd（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 乐迪》、《玩具-迷你变形 酷飞》的卡通形象的个别部位有细微差别，但整体形象、视觉效果基本相同。另查，咸阳市秦都区凯诺琳娜烘焙蛋糕店成立于2019年1月10日，其性质个体经营户，经营范围为蛋糕、面包、甜品加工销售。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一是凯诺琳娜店是否实施了侵犯奥飞娱乐公司著作权的行为；二是如构成侵权，凯诺琳娜店的赔偿责任如何确定。   关于焦点1，奥飞娱乐公司系依法成立的动漫文化产业公司，其经营范围包含动漫内容制作、图书发行、玩具等衍生产品开发制造、形象授权等，广东省版权局对《超级飞侠》系列动漫作品核发了《作品登记证书》，故凯诺琳娜店合法拥有本案涉及《超级飞侠》系列卡通形象的美术作品著作权。奥飞娱乐公司为证明凯诺琳娜店销售了被控侵权的卡通形象，向一审法院提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的公证书，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案凯诺琳娜店，故可以认定被控侵权的卡通玩具系凯诺琳娜店销售。经过比对，该商品中的卡通塑料玩具形象与奥飞娱乐公司依法拥有美术作品著作权的《超级飞侠》系列：《玩具-迷你变形 小青》、《形象-金刚Todd（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 乐迪》、《玩具-迷你变形 酷飞》的卡通形象视觉基本无差别，整体形象基本相同，存在实质性相似，虽然本案凯诺琳娜店并非专门出售涉案侵权卡通玩具制品，但其与蛋糕一并销售，目的是为了吸引顾客，提高蛋糕销量，凯诺琳娜店就其销售的涉案卡通玩具不能证明其合理来源，因此凯诺琳娜店销售了未经奥飞娱乐公司授权的带有《超级飞侠》系列卡通形象的“蛋糕”产品，已经侵犯了奥飞娱乐公司依法享有的著作权。   关于焦点2，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，凯诺琳娜店未经著作权人许可，擅自销售奥飞娱乐公司享有《超级飞侠》系列动漫形象的商品，侵犯了著作权人的合法权利，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，奥飞娱乐公司要求凯诺琳娜店赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共3万元，但奥飞娱乐公司未举证证明因凯诺琳娜店侵权所遭受的实际损失或凯诺琳娜店因侵权所获得的违法所得。鉴于奥飞娱乐公司的实际损失及凯诺琳娜店的违法所得均难以确定，且考虑凯诺琳娜店的主观过错程度、涉案作品的知名度，侵权行为的性质和情节等因素，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，同时，众所周知新冠肺炎疫情对经济社会发展的影响，是不可抗拒的事实，还应结合疫情对经营者的影响，将经营者恢复生产生活经营能力作为考虑因素，酌情判定凯诺琳娜店赔偿奥飞娱乐公司的经济损失3500元。   综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告咸阳市秦都区凯诺琳娜烘焙蛋糕店在本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告奥飞娱乐股份有限公司《超级飞侠》系列卡通形象的《玩具-迷你变形 小青》、《形象-金刚Todd（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 乐迪》、《玩具-迷你变形 酷飞》美术作品著作权的“蛋糕”商品；二、被告咸阳市秦都区凯诺琳娜烘焙蛋糕店在本判决生效之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司包括合理维权费用在内经济损失3500元；三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担290元，被告咸阳市秦都区凯诺琳娜烘焙蛋糕店负担260元。   二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，奥飞娱乐公司要求凯诺琳娜店赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共30000元，但其未举证证明因凯诺琳娜店侵权所遭受的实际损失或凯诺琳娜店因侵权所获得的违法所得,对于主张的合理费用也仅提交了金额为1000元的公证费发票,因此一审法院在综合考虑凯诺琳娜店主观过错程度、涉案作品的知名度、侵权行为的性质和情节等因素的基础上，结合疫情对经营者的影响，酌情确定凯诺琳娜店的赔偿数额（含合理费用）为3500元，在合理自由裁量范围内，并无不当。   综上，奥飞娱乐股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费462.5元，由奥飞娱乐股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长    胡晓晖                         审 判 员    黄宸瑞                         审 判 员    吴娜                                 二〇二〇年八月二十四日      法 官 助 理    罗红涛   书 记员    李竹青        1