福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4869号 上诉人（原审被告）：张绳锵，男，1964年10月12日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王江涛，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐怡，女，1967年8月4日出生，汉族，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：王兴芳，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑萍，福建海山律师事务所律师。 上诉人张绳锵因与被上诉人徐怡民间借贷纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张绳锵上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：被上诉人提起诉讼主张债权的“借据”是被上诉人根据自己的意思所写，逼上诉人签名的，与本案事实不符。本案民间借贷根本不成立，一审法院未查明本案事实，适用法律错误。一、一审违反民事诉讼法的规定，审理程序存在瑕疵，导致审理案件的法官对案件不熟悉，查明事实有误、作出错误判决。本案的被上诉人徐怡与另案当事人高玛飙是夫妻关系，本案与另案实际是同一回事，即上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系根本不成立，本案实际上是合伙投资工程引发的纠纷。上诉人接到的一审法院送达的《应诉通知书》载明本案审判组织成员为审判员黄利敏，可是2020年5月13日上午9时在另案开庭时，该法官在开庭已经时间过半的时候，忽然感到不适，无法继续开庭。在此情况下，依法本应休庭。可是本案却另换审判员董清继续审理。而董清并非开庭前告知上诉人的审判员，是在另案开庭时间过半时才接手案件，未在开庭前熟悉案情，对本案事实未查清。二、被上诉人以2019年4月15日上诉人向其出具的借条为据，向上诉人主张偿还其借款88000元及利息，其诉请与事实不符。首先，上诉人无论在2014年6月14日之前还是之后，从未向被上诉人徐怡借过任何款项。该借条与另案“借据”字迹对比，可以认定出自同一人高玛飙。其上的上诉人签名也是被逼迫所写，借条上借款事实根本不存在。上诉人与被上诉人之间没有借贷关系，只是与其配偶高玛飙存在工程合作关系。在合作过程中于2015年8月19日向高玛飙借款50000元用于维修车辆，但该笔借款在2016年2月6日已经归还了高玛飙，此点从上诉人提供的《个人活期明细信息》可以证明。被上诉人只提供了一张借条，并未提供借款支付凭证，是无法证明本案的债权债务事实发生的。一审法官仅凭双方在一起协商讨论如何解决纠纷的支离破碎的录音，就认定本案债务存在，判决上诉人还款是错误的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 徐怡辩称，一、一审法院审理程序合法。首先，一审开庭时，上诉人的委托诉讼代理人沈团新作为专职律师出席了庭审活动，其应明知拥有对于更换法官审理案件提出异议的权利，且庭审中，法官也已经释明对更换法官是否有异议，上诉人代理人明确表示无异议。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条的规定，适用简易程序审理的案件不受第一百三十六条关于在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人的限制。再者，庭审笔录都记录在卷，本案事实可以通过庭审笔录审查清楚。因此，上诉人对于原审未提前告知更换法官而程序违法的主张不成立，一审法院审理程序合法。二、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的请求。1.上诉人出具的借条明确载明借款金额、借款期限和利息。一审庭审中，张绳锵自认借款系88000元，事实清楚。现辩称不存在借贷关系，且借条系受逼迫所写，前后所述相矛盾。张绳锵称其中5万元借款已于2016年2月6日归还，另外38000元系向徐怡配偶高玛飙所借尚未归还，与事实不符。张绳锵于2019年4月15日向徐怡出具《借条》，张绳锵转款在前，出具借条在后，如果已经还清借款则无需再出具借条。2.一审中徐怡提供的通话录音均能体现张绳锵的借款事实。该录音是2020年4月19日即贵院受理本案之后，徐怡配偶高玛飙应邀到张绳锵家中，与张绳锵及其配偶及双方朋友李辉商谈还款的通话录音，后张绳锵根据该份录音也提供了一份文字整理资料，根据该份资料第三页，张绳锵及其配偶提出“8万先放那，只能说20万这里面去安排，利息宽时间，实在没办法”。通话录音并未提出其已经清偿借款5万元，反而提出8万元先暂时不处理。张绳锵及其配偶在通话录音里的陈述都能体现借款事实，现又辩称不存在借贷关系悖于事实。综上，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 徐怡向一审法院起诉请求：判令张绳锵偿还徐怡借款本金88000元及利息69000元，共计157000元（其中本金50000元利息按月息2分计算至债务全部清偿之日止，现暂从2014年6月4日至2020年3月3日计息为69000元）。 一审法院认定事实：2019年4月15日，张绳锵向徐怡出具一份《借条》，内容为：“兹有徐怡借给张绳锵现金人民币88000元（捌万捌仟元整），其中有50000元（伍万元）人民币以月息2分于2014年6月4日开始记息至偿还日一同归还，期限至2019年12月4日止。”诉讼中徐怡陈述，2014年张绳锵给其打电话要向其借8万元，其答没有那么多钱，张绳锵称向上次借给他钱的林秀珍再借，林秀珍说上笔借款20万元未还，约定的2分利息也未付，只肯再借5万元，其交付丈夫高玛飙现金6万元，至于高玛飙如何支付给张绳锵不清楚。2019年4月15日，经多次催讨张绳锵未能还款，就让张绳锵出具本案《借条》。张绳锵名下的银行交易明细显示，高玛飙于2015年8月19日转款5万元给张绳锵；徐怡于2015年8月26日转款5万元给张绳锵；张绳锵于2016年2月6日转款5万元给高玛飙。张绳锵主张，2013年底其与徐怡丈夫高玛飙、案外人杨海平共同承接向塘铁路货仓钢结构工程项目中，于2015年8月19日向高玛飙借款5万元用于维修车辆，该款已于2016年2月6日转账归还给高玛飙；另外3.8万元系向高玛飙所借，尚未归还；签署《借条》当日徐怡和高玛飙到其家中吵闹，其未报警。徐怡提供2020年4月19日晚高玛飙至张绳锵家中，与张绳锵、双方的朋友李辉商谈还款的通话录音及文字整理资料。张绳锵提出徐怡的文字整理资料不完整，另提供一份文字整理资料，徐怡对张绳锵提供的文字整理资料予以认可。双方通话的主要内容为：高“一个是债务20万，我们总的借钱是25万。”；张妻“那讲来讲去这里面又要加50000，那还用说什么。”；高“不是加50000，现在这里面，我生气就是这一点，如果早协商就不需要这个钱，你叫我怎么再去贴这个钱。”“到时候多少可以减掉5万，你如果说那笔5万到时候抵利息可以减掉，这没问题，这会减掉。”“你先跟他算一下（对中间人李辉说）（1）20万元：14年5月－17年12月（43个月）一个数。（2）5万：42个月，18年至今2020年5月，29个月。（3）3.8万元没利息的。（4）1.2万+3万+0.46万。差不多就这些，你自己看看，这是我们两个所有债务。”；张妻“我是说那天晚上8万先放那，只能说20万这里面去安排，利息宽时间，实在没办法。”“我说你那8万不要算进去。”高“8万不用拿出来，算进去。”；张“我们是拿20万，还是25万给他。”；高“不够我去垫，8万先拆出来，这是没利息，这是算数列下，拿给你看看，你拿多少给我，我还清楚，剩下你拿多少给我，这样全部都解开了。”；张妻“你也得出去跟杨总对账，账要先对，我还要叫一个出纳一起去杨总那里对好账，后面怎么配合一下去对工程款。你那天是这样说，5万跟这3万是杂七杂八的费用，主要是20万这个数。”；高“我也要还别人，我们现在借钱是25万。”；李“他自已的钱是3.8万元，这是没有利息的，这没算，这是自己的没算，因为产生外面的利息是这么多，是要拆开算，等下加起来多少钱，你自已看要拿多少？”；高“29个月”。 一审法院认为，张绳锵确认借款88000元，但提出其中5万元已于2016年2月6日归还，另外38000元系向高玛飙所借，尚未归还，借款88000元系高玛飙向其支付，徐怡不是本案的适格主体。但，张绳锵转款给高玛飙在前，出具本案《借条》在后，若已还清款项则无需再出具本案《借条》，且张绳锵在与高玛飙的通话录音中并未提出已清偿借款5万元，反而提出8万元先暂时不处理；张绳锵提出受逼迫出具《借条》，但未举证证明，事后也未申请撤销《借条》，其在另案中提供的《报警回执》仅记载双方发生纠纷，且不是其出具《借条》时的报警，无法证明《借条》系受胁迫而签；徐怡曾于2015年8月26日转款5万元给张绳锵；2019年4月15日的《借条》系张绳锵向徐怡出具的，故徐怡是本案适格原告。故张绳锵的上述抗辩理由与本院查明的事实不符，不予采信。张绳锵出具的《借条》明确载明借款金额、借款期限和利息，符合民间借贷的法律特征，其与徐怡之间的民间借贷关系事实清楚，证据充分，徐怡主张还款期限届满后张绳锵未能清偿，要求张绳锵偿还借款88000元并按月利率2%自2014年6月4日起计付借款5万元利息的诉请于法有据，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：张绳锵应于本判决生效之日起十日内偿还徐怡借款本金88000元及利息（利息以借款本金5万元为基数，按月利率2%自2014年6月4日起计付至款项实际还清之日止）。案件受理费3440元，减半收取计1720元，由张绳锵负担。 二审期间，上诉人张绳锵围绕上诉请求向本院提交以下证明资料：1.《工程施工承包协议》；2.费用清单；3.双方银行来往流水账预览表。经质证，被上诉人徐怡认为上述三份证明资料不属于新证据，且与本案没有关联性；对真实性均确认，协议上是由高玛飙签名，本案借条是2019年后重新确认的，不存在逼迫的行为。经审查，上述证明资料系案外人之间形成的，无法印证与本案关联，本院不予确认。 根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于一审程序问题。根据附卷材料显示，本案在一审诉讼期间确有变更过审判人员，但在一审庭审中经法庭询问，张绳锵对变更后的审判人员并未提出回避申请，亦无请求延期审理等情形存在，并积极行使答辩、举证、质证、法庭辩论等民事权利，可见彼时其对一审程序不持异议，且一审法院以原主审法官身体不适为由而在诉讼过程中及时变更审判人员并未违反现有法律规定，故一审程序合法。 关于案涉借款中的50000元是否已获清偿问题。首先，根据张绳锵本人在一审庭审中所作“5万元我在2016年2月6日还了，38000元有向高玛飙借的”陈述意见，可知案涉双方对借款总额88000元的事实并无异议，而仅对该借款本金的构成及形成方式持有异议。其次，张绳锵主张案涉借条系被高玛飙、徐怡二人胁迫而作出的，但其既未通过及时报警等方式进行权利救济，亦缺乏其他证据相印证，且在徐怡提交的录音资料中亦未体现该胁迫情形存在，故该项上诉主张缺乏依据，不予采纳。该借条的内容虽由徐怡的配偶高玛飙书写，但是张绳锵经核对后已在“借款人”落款处签名确认，应视为其基于真实意思表示而予确认，故案涉借条的客观真实应予认定。张绳锵作为具有一定文化和常识的完全民事行为能力人，对双方间债权凭证以“借条”名义出具的性质及相应法律后果应是明知的，在缺乏其他证据证明借条项下债务属于其他性质的情况下，该笔债务应认定为借款。第三，张绳锵主张案涉88000元借款中的50000元已于2016年2月6日转账偿还，但本院注意到，案涉借条中张绳锵手书的借条出具时间为2019年4月15日，明显迟于其主张的还款时间，且借条亦未涉及已经偿还5万元债务的相关内容信息，故案涉借条系为双方结欠借款债务的确认，即借条出具之时该债务尚未清偿。因此，张绳锵关于其已于2016年2月6日偿还本案借款50000元的上诉意见，缺乏事实依据，且与常理不符，本院不予采纳。 综上，上诉人张绳锵的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3440元，由张绳锵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 官永琪 审 判 员 张 俊 审 判 员 刘善治 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 刘学超 书 记 员 陈宇婷