江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏02民再122号二审上诉人（一审被告）：徐余之，女，1963年6月25日生，汉族，户籍地江苏省无锡市崇安区。二审被上诉人（一审原告）：华雪雪，女，1954年10月25日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。一审被告：融宜宝积家投资管理（北京）有限公司，住所地北京市东城区朝阳北大街8号2号楼2-79A。法定代表人：王会师，该公司执行董事。一审被告：北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街甲10号B座303室。法定代表人：王会师，该公司董事长。二审上诉人徐余之与二审被上诉人华雪雪，一审被告融宜宝积家投资管理（北京）有限公司（以下简称融宜宝积家公司）、北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司（以下简称融宜宝咨询公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年2月1日作出（2018）苏02民终4005号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2020年4月21日作出（2020）苏02民监12号民事裁定，再审本案。本院于2020年7月16日立案后，依法另行组成合议庭进行了审理，现已审理终结。华雪雪向一审法院起诉请求：判令融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司、徐余之立即归还借款本金100万元（已还本金及利息21万元，实际欠本金90万元）及利息（年利息按13%计算从2016年8月5日至实际给付之日止，暂算至2016年11月30日）共计为94万元。一审法院认定事实：2015年8月6日，华雪雪（甲方、出借人）与融宜宝积家公司（乙方）、融宜宝咨询公司（丙方）签订个人出借咨询与服务协议（合同序号为0150075），就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐，风险管理及贷后管理服务达成一致，设立还款风险金专用账户（指为出借人的共同利益考虑、由丙方设立并管理、以丙方的名义单独开立的一个银行专用账户，由丙方在借贷双方债权债务关系成立时对每一笔借款都从丙方自身的服务费收入中提取一定金额存入此专用账户，款项专款专用，用于补偿出借人可能存在的回款（本金和利息）损失）。甲方参考丙方推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人的权利，享有其所出借款项带来的利息收益。乙方应当按照本协议的规定，恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为甲方进行服务；乙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续，并据以收取相应的服务费用。丙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务真实存在，否则丙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失；丙方确保向甲方推荐的借款人经过谨慎的信用资质审核；丙方有义务协助甲方办理各项信息变更手续，及时报告甲方出借资金收益变化情况，在确定的报告日向甲方寄送其资金出借情况报告；丙方应审慎管理还款风险金专用账户，并就账户情况进行定期披露；在出借人与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，丙方须采取合法合理的措施协助甲方进行及时催讨和追讨；丙方为甲方提供资金出借相关业务，包括但不限于借款人推荐、出借促成、回款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务以及定期提供资金出借情况报告等服务，并据以向甲方收取相关的服务费用。当借款人发生违约时，甲方选择如下之一的方式处置回避风险：甲方自行追讨，丙方提供协助，由甲方自行承担损失和风险，同时自行享有借款人违约所支付的罚息、违约金等；由丙方还款风险金专用账户进行借款人回款风险的共担，丙方根据借款人的整体违约状况设定还款金的提取比例，并有权进行适当的调整。丙方按季度为周期披露还款风险金专用账户整体信息情况，同时，如果甲方在披露期内得到还款风险金专用账户的，将披露甲方的具体受偿情况，如需要，甲方应协助丙方进行由于借款人违约行为而产生的相关法律诉讼行为；在还款风险金专用账户当期余额足以支付当期（每月为一期）所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由还款金专用账户将当期所有违约借款人的全部逾期本息金额支付给甲方及其他出借人，甲方和其他出借人在各自与借款人借贷关系存续期间约定的本息回收情况将保持不变，在甲方得到还款风险金专用账户代偿当期本息后，借款人其后所偿还的逾期本息归属丙方的还款风险金专用账户，同时逾期罚息、违约金等相关权益将作为甲方支付给丙方的催收服务费；在还款风险金专用账户当期余额不足以支付当期（每月为一期）所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，则当期所有选择此方式的出借人按照各自对应的违约借款人的逾期本息金额占当期所有出借人对应的违约借款人的逾期本息总额的比例对还款风险金专用账户的当期资金进行分配，甲方和其他出借人当期未得到分配的部分自动记入下一期，与下一期发生的新逾期款继续进行上述同样原则的按比例分配，依此类推。协议约定甲方出借金额为100万元，出借日期为2015年8月6日，预计投资期限为1年，出借方式为积聚，在丙方按月代甲方收到的借款人偿还的本息中，将当月收益回收（将在应还款日后的三个工作日内向甲方在本协议第六条中指定的资金回收专用账户进行支付），由甲方自行支配；其余部分参考丙方推荐进行新一次的出借人，款项由丙方代为划转给所受让的债权的转让方；如丙方未能成功推荐，则借款人偿还的本息将在应还款日后的三个工作日内向甲方在本协议第六条中指定的资金回收专用账户进行支付，由甲方自行支配；该笔资金出借满12个月后，甲方对该笔出借资金提出债权资产转让需求的，乙方协助寻找债权受让人，债权转让适用服务协议第八条的规定；该笔资金出借未满12个月时，甲方对该笔资金提出债权转让需求的，乙方不予接受；甲方可在出借期满12个月后，则甲方可选择将该笔资金按照债权当时的总价值变更为其他出借模式，但甲方需要在下一个资金出借情况报告前15个工作日向丙方提交《出借人客户信息变更书》，经丙方确认后方可变更。同日，徐余之向雪雪出具担保书1份，内容为“今华雪雪壹佰万元正（￥1000000元）在融宜宝做积聚每月拿息年化13%，合同号xxxxxxx（xxxxxxx）转到xxxxxxx，从二○一五年捌月柒号到二○一六年捌月陆号。期间有风险有本人担保。”2016年8月30日，徐余之再次出具承诺书1份，内容为“2015年8月6日，本人（徐余之）介绍华雪雪投资融宜宝理财项目，并由本人经手签订了华雪雪与融宜宝积家投资管理（北京）有限公司、北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司之间的《个人出借咨询与服务协议》，华雪雪出借金额为人民币壹佰万元，约定年化收益为13%，借款期限为壹年，本人于2015年8月6日向华雪雪出具担保书一份，承诺如果期间有风险有本人担保。华雪雪的款项出借期限已满，期间华雪雪收到壹拾壹个月的利息，2016年7月6日至今的利息未付。现本人继续就华雪雪融宜宝投资出借给融宜宝积家投资管理（北京）有限公司、北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司的本金壹佰万元及利息的归还承担担保责任。华雪雪给予一定的归还期限。特此承诺”。自2015年8月6日至2016年7月15日止华雪雪收到利息11笔计119116.63元，另外华雪雪于2016年9月1日收到利息1661.1元、2016年9月7日收到利息8125元。2016年9月1日华雪雪收到二次5万元本金即10万元。2016年8月30日，华雪雪（甲方、出借人）与融宜宝积家公司（乙方）、融宜宝咨询公司（丙方）签订个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx），就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐，风险管理及贷后管理服务达成一致，设立还款风险金专用账户（指为出借人的共同利益考虑、由丙方设立并管理、以丙方的名义单独开立的一个银行专用账户，由丙方在借贷双方债权债务关系成立时对每一笔借款都从丙方自身的服务费收入中提取一定金额存入此专用账户，款项专款专用，用于补偿出借人可能存在的回款（本金和利息）损失）。甲方参考丙方推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人的权利，享有其所出借款项带来的利息收益。乙方应当按照本协议的规定，恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为甲方进行服务；乙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续，并据以收取相应的服务费用。丙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务真实存在，否则丙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失；丙方确保向甲方推荐的借款人经过谨慎的信用资质审核；丙方有义务协助甲方办理各项信息变更手续，及时报告甲方出借资金收益变化情况，在确定的报告日向甲方寄送其资金出借情况报告；丙方应审慎管理还款风险金专用账户，并就账户情况进行定期披露；在出借人与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，丙方须采取合法合理的措施协助甲方进行及时催讨和追讨；丙方为甲方提供资金出借相关业务，包括但不限于借款人推荐、出借促成、回款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务以及定期提供资金出借情况报告等服务，并据以向甲方收取相关的服务费用。当借款人发生违约时，甲方选择如下之一的方式处置回风险：甲方自行追讨，丙方提供协助，由甲方自行承担损失和风险，同时自行享有借款人违约所支付的罚息、违约金等；由丙方还款风险金专用账户进行借款人回款风险的共担，丙方根据借款人的整体违约状况设定还款金的提取比例，并有权进行适当的调整。丙方按季度为周期披露还款风险金专用账户整体信息情况，同时，如果甲方在披露期内得到还款风险金专用账户的，将披露甲方的具体受偿情况，如需要，甲方应协助丙方进行由于借款人违约行为而产生的相关法律诉讼行为；在还款风险金专用账户当期余额足以支付当期（每月为一期）所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由还款金专用账户将当期所有违约借款人的全部逾期本息金额支付给甲方及其他出借人，甲方和其他出借人在各自与借款人借贷关系存续期间约定的本息回收情况将保持不变，在甲方得到还款风险金专用账户代偿当期本息后，借款人其后所偿还的逾期本息归属丙方的还款风险金专用账户，同时逾期罚息、违约金等相关权益将作为甲方支付给丙方的催收服务费；在还款风险金专用账户当期余额不足以支付当期（每月为一期）所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，则当期所有选择此方式的出借人按照各自对应的违约借款人的逾期本息金额占当期所有出借人对应的违约借款人的逾期本息总额的比例对还款风险金专用账户的当期资金进行分配，甲方和其他出借人当期未得到分配的部分自动记入下一期，与下一期发生的新逾期款继续进行上述同样原则的按比例分配，依此类推。协议约定甲方出借金额为50万元，出借日期为2016年8月30日，预计投资期限为3个月，出借方式为积贵，甲方出借一笔资金后，在12个月内，甲方委托丙方按月代收到的借款人偿还的本息参考丙方推荐进行新一次的出借，款项由丙方代为划转给所受让的债权的转让方。协议签订后，华雪雪未交付出借资金50万元，徐余之称以积贵方式做的理财产品华雪雪并未单独另外提供资金，该出借资金从积聚中转入到积贵，按理应当先从积聚中提取，然后做积贵的理财，提取的过程即为一个回赎的过程，为了手续的简化，在保持平台资金不变的情况下，直接从积聚转入到积贵完成了虚拟支付，是很正常的一个操作程序。2017年3月17日华雪雪诉至一审法院。一审中，徐余之向法院提供北京市东城区人民法院（2017）京0101民初7085号民事裁定书，证明2017年4月17日北京市公安局东城分局对融宜宝咨询公司以非法吸收公众存款一案立案侦查，认为本案应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察院。以上事实，有个人出借咨询与服务协议、担保书、承诺书、当事人的陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司签订的个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx）系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方均应按约履行己方义务。华雪雪认为其与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司之间形成民间借贷关系，徐余之称华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司之间形成居间合同关系。根据涉案个人出借咨询与服务协议的约定，华雪雪的主要合同义务为向实际贷款人提供出借资金；融宜宝咨询公司的主要合同义务为其提供的借款人真实存在，确保华雪雪出借后形成的民间个人债权债务真实存在，及时报告华雪雪出借资金收益变化情况，按月代华雪雪收到的借款人偿还的本息中，将当月收益回收（将在应还款日后的三个工作日内向华雪雪在本协议第六条中指定的资金回收专用账户进行支付），由华雪雪自行支配，审慎管理还款风险金专用账户，并就账户情况进行定期披露；在出借人与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，须采取合法合理的措施协助甲方进行及时催讨和追讨。融宜宝积家公司的主要合同义务为协助华雪雪完成既有债权的转让手续。根据相关法律规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，根据涉案个人出借咨询与服务协议的约定，华雪雪的主要合同义务为向实际贷款人提供出借资金，融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司非借款人，一审法院认为华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司之间不存在民间借贷关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，无论何种居间合同，居间人只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，其服务有限制，不参与委托人与第三人之间的合同，本案中，融宜宝咨询公司根据协议约定在借款人不能偿还本息的情况下，有从还款风险金专用账户中提取资金对华雪雪进行补偿的义务，该约定已超出居间合同的范围，一审法院认为双方事实上已形成委托合同法律关系，应根据协议约定及委托合同的法律规定来确定各方当事人的权利义务。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，融宜宝咨询公司未到庭证明华雪雪出借资金后形成的民间借贷关系真实存在，且未能从还款风险金专用账户中提取资金对华雪雪进行补偿，融宜宝咨询公司在投资期限届满后未能按约向华雪雪返还本金及利息，已构成违约，应承担相应的违约责任。融宜宝积家公司未到庭证明其协助进行的债权转让的真实性，其行为同样构成违约。融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司应赔偿华雪雪相应损失。因融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司存在经济犯罪嫌疑，故在本案中，融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司对华雪雪应承担的责任该院不作审理，华雪雪要求融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司归还90万元及利息（自2016年8月5日至实际给付之日止，年利息按13%计算），该院不予支持。关于华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司于2016年8月30日签订的个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx），在签订协议后，华雪雪未交付出借资金，亦未按照2015年8月6日签订的个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx）的约定，由华雪雪提交《出借人客户信息变更书》，经融宜宝咨询公司确认后办理出借模式的变更，个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx）实际未履行，故该院认为个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx）项下华雪雪的出借资金仍为100万元。华雪雪于2016年9月1日收到本金10万元，融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司尚未返还华雪雪本金90万元。徐余之于2015年8月6日向华雪雪出具担保书，承诺华雪雪做积聚理财产品年息13%，期间有风险由徐余之担保，2016年8月30日再次出具承诺书，承诺就华雪雪出借给融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司的本金100万元及利息的归还承担担保责任，并希望华雪雪给予一定的归还期限，双方未明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任，视为连带责任保证，徐余之对个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx）项下华雪雪的本金100万元及利息承担连带清偿责任。本案中，融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司存在经济犯罪嫌疑，根据相关法律规定，华雪雪有权诉请担保人徐余之承担民事责任，徐余之无担保人免除保证责任的情形，应该承担连带清偿责任。华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司约定的投资期限为1年，华雪雪至今无法收回本金及利息，徐余之应按承诺承担还款责任，华雪雪至2016年9月7日共计收到利息128902.73元，至今尚余本金90万元及相应利息未收到，华雪雪要求徐余之立即归还90万元及利息（自2016年8月5日至实际给付之日止，年利息按13%计算），该院予以支持。徐余之辩称本案应驳回华雪雪的起诉，将有关材料移送公安机关或检察院，该院不予采纳。融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条第一款、第四百零九条、第四百二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：徐余之于判决发生法律效力之日起十日内给付华雪雪本金90万元及利息（自2016年8月5日起至实际给付之日止按年利率13%计算）；驳回华雪雪的其他诉讼请求。徐余之不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回华雪雪的起诉。事实和理由：1.一审确定本案案由错误。案由应根据华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司之间的主合同的性质即民间借贷关系来确定，华雪雪与其之间的保证合同是从合同，不是本案的主要法律关系。2.融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司涉嫌非法吸收公众存款罪，已经被北京、上海等地公安机关立案侦查，在未经法院刑事判决认定是否构成犯罪的情形下，一审认定两家公司与华雪雪签订的主合同合法有效，明显不当。3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”，本案已经不属于平等民事主体之间的经济纠纷而存在犯罪嫌疑，应移送北京当地公安机关处理，同时裁定驳回华雪雪的起诉。4.融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司与华雪雪之间的民间借贷行为，与两家公司的犯罪行为存在民刑交叉，华雪雪应当先通过刑事追赃来取得赔偿，不能满足的部分再通过民事诉讼获得赔偿，不能未经刑事救济而直接要求其承担保证责任。5.根据江苏省高级人民法院关于民间借贷借款担保合同案件涉及经济犯罪若干问题的会议纪要，如果担保人为一般保证，应裁定驳回起诉；如果为连带保证，案件应中止审理，先刑后民。6.即使认定其对华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司之间的第一份合同所涉债务承担担保责任，因为又有第二份合同变更了第一份合同，对于变更后的担保，未经其确认，其对变更后的债务不承担责任。本院原审认定事实与一审一致。本院原审认为，一审认定华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司之间形成委托合同关系，不存在民间借贷关系，所阐述的理由成立，二审不再赘述。融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司在一审宣判后未提起上诉，视为其认可一审的认定。据此，对上诉人徐余之主张的民间借贷关系不予支持。虽然有公安机关就融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，但就两家公司对华雪雪所负的债务，徐余之系自愿承担保证责任，徐余之的行为并未涉及犯罪，就华雪雪主张徐余之承担保证责任，仍属于民事纠纷，继续审理亦不影响刑事案件的处理，故本案并无必要移送公安机关处理。本案一审主要处理该保证责任纠纷，故案由确定为保证合同纠纷并无不当。华雪雪与融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司于2016年8月30日签订个人出借咨询与服务协议（合同序号为xxxxxxx）的同日，徐余之出具的承诺书中明确“继续就华雪雪融宜宝投资出借给融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司的本金壹佰万元及利息的归还承担担保责任”，该承诺书系徐余之的真实意思表示，对于承担的金钱债务范围予以了明确。现华雪雪主张徐余之承担的保证责任在该承诺书的范围之内，并无加重徐余之的责任，徐余之应承担保证责任。综上，徐余之的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院原审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审认为，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者其他侦查机关。现融宜宝积家公司、融宜宝咨询公司有经济犯罪嫌疑，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）苏02民终4005号民事判决，撤销无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初1852号民事判决；二、驳回华雪雪的起诉；三、本案全案材料移送公安机关侦查。本裁定为终审裁定。审 判 长 过坚列审 判 员 李海林审 判 员 申富军二〇二〇年八月二十五日法官助理 徐莹颖书 记 员 邵炜烨