甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2020）甘03民终321号上诉人（原审原告）：金昌安祥园殡仪服务有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区重庆路70号。法定代表人：廖某，董事长。委托诉讼代理人：柴某，甘肃维正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地金昌市金川区金川路64号。法定代表人:李某，董事长。委托诉讼代理人：杨某，男，该公司员工。上诉人金昌安祥园殡仪服务有限公司(以下简称安祥园殡仪公司)因与被上诉人八冶建设集团有限公司(以下简称八冶建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安祥园殡仪公司的法定代表人廖某及其委托诉讼代理人柴某、被上诉人八冶建设公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安祥园殡仪公司上诉请求：撤销原判，改判支持安祥园殡仪公司的诉讼请求。事实和理由：1.八冶建设公司逾期交工构成违约。双方签订建设工程施工合同约定开工日期2016年4月16日，竣工日期2016年9月16日。但八冶建设公司实际开工日期2016年7月16日，2017年12月完工，直至2018年5月28日才将工程交给安祥园殡仪公司使用。扣除延期开工时间88天，八冶建设公司自合同约定竣工日期2016年9月16日至实际竣工日期2018年5月28日，八冶建设公司逾期交工504天，其应按约承担逾期交工违约金2237760元（8880000元×0.0005/日×504天）；2.双方签订的《工程款支付及施工承诺》对原建设工程施工合同通用条款、专用条款中的工程价款、进度款支付时间和比例等事项进行了变更，一审判决依据原建设工程施工合同通用条款第26.2条、专用条款第18.1条认定安祥园殡仪公司未按约定支付工程进度款错误。根据《工程款支付及施工承诺》第一条约定，工程竣工验收合格后，发包人给承包人支付合同总价款30%的工程款，第二条约定工程开工后付款2664000元，于2016年8月、9月、10月每月付款350000元，工程竣工验收合格后付1614500元。实际施工中，八冶建设公司延至2016年8月开工，中途胁迫要求增加工程款停工，2016年11月又拒绝施工门窗及外墙保温工程，安祥园殡仪公司按照八冶建设公司施工进度分别于2016年10月支付工程款350000元、11月支付350000元、2017年1月支付100000元、4月支付100000元、5月支付150000元、7月提前付款130000元。2017年12月4日，双方签订工程竣工验收及结算协议，安祥园殡仪公司按约向八冶建设公司支付配合费14240元，于2018年2月支付300000元。安祥园殡仪公司根据《工程款支付及施工承诺》约定，按照八冶建设公司施工进度付款，不存在违约行为；3.一审判决认定安祥园殡仪公司延误工期的事实错误。安祥园殡仪公司提供的屋面瓦到施工现场后，工程进度尚未到屋面瓦施工程序。另行委托水暖施工方开挖室外管网沟槽也未影响八冶建设公司工程施工。安祥园殡仪公司将外墙保温和门窗工程另行发包给他人施工，减少了八冶建设公司的工程量，该工程与八冶建设公司施工的工程相对独立，不影响八冶建设公司施工工期。八冶建设公司辩称，1.安祥园殡仪公司主张逾期交工与事实不符。合同约定开工时间为2016年7月14日，因安祥园殡仪公司的原因延迟至2016年7月16日开工。施工中，双方就工期顺延签署了工程签证单。八冶建设公司于2017年9月23日完成了工程全部施工内容，但双方就工程验收和价款结算等产生争议，于2017年12月4日达成协议时争议仍未解决，直至2018年5月28日经一审法院调解达成调解协议，双方才办理交工验收手续；2.截止本案诉讼，安祥园殡仪公司累计支付1880000元，与合同约定工程总造价8880000元70%的工程进度款6216000元,相差甚远，也未达到《工程款支付及施工承诺》约定的按总造价30%的进度付款数额，导致八冶建设公司无法按期完成施工；3.双方在一审法院调解时，安祥园殡仪公司未主张逾期交工违约金，八冶建设公司也未要求承担不按期支付工程款的违约责任，双方达成的调解协议是对双方整体权利义务的处分，安祥园殡仪公司在本次诉讼中再要求支付逾期交工违约金没有法律依据。安祥园殡仪公司向一审法院起诉请求：判令八冶建设公司给付安祥园殡仪公司逾期交工违约金2237760元，并承担保全费5000元，财产保全保险费5594元。一审法院认定事实：2016年4月16日，安祥园殡仪公司与八冶建设公司签订建设工程施工合同，约定由八冶建设公司承建安祥园殡仪公司位于金昌市重庆路以北、酒泉路以西的金昌安祥园殡仪服务中心一期工程，承包范围为该工程1号至5号悼念厅、餐厅施工图纸范围内的土建工程，开工日期为2016年4月16日，竣工日期为2016年9月16日，合同价款为7096938元。同日，双方另签订了一份建设工程施工合同补充协议，约定安祥园殡仪公司将金昌安祥园殡仪服务中心一期工程的车库、厕所施工图纸范围内的土建工程发包给八冶建设公司施工，开工、竣工日期与建设工程施工合同一致，合同价款为1903062元，并约定通用条款、专用条款及补充协议未约定的内容按施工合同执行。2016年4月18日，安祥园殡仪公司与八冶建设公司签订了施工承诺书，双方商定八冶建设公司在合同总造价的基础上给予安祥园殡仪公司下浮1.333%的优惠，两份施工合同总价款为8880000元，并约定工程开工后，第一笔工程款2664000元于2016年8月、9月、10月三个月内，发包人支付给承包人350000元作为施工经费，冬季施工除外，剩余款项1614500元工程竣工验收合格一次性付清，屋面琉璃瓦工程主材及辅材均由安祥园殡仪公司提供，八冶建设公司仅提供人工施工作业。另外，双方签订的上述建设工程施工合同专用条款第18.1条约定了工程款的支付方式为：月进度款按当月完成工程量的70%支付，剩余30%的工程款待工程竣工验收，经审计单位审计后半年内支付到总造价的95%，扣除5%作为保修金……；第24.1条约定了发包人违约应承担的责任为：……发包人未能按合同约定支付工程进度款承包人每天按未付工程款的万分之一向发包人收取违约金；第24.2条约定了承包人违约的具体责任为：……若承包人逾期交工，每延期一日，承包人给发包人支付总合同价款的万分之五的违约金。双方签订上述合同后工程并未如期开工，至2016年7月14日，金昌市住建局颁发建筑工程施工许可证后，八冶建设公司于7月16日开始施工，安祥园殡仪公司于2016年10月31日、11月30日、2017年1月31日分别向八冶建设公司支付工程款350000元、350000元、100000元。在施工过程中由于开工延迟、地基静载荷试验、设计变更、工程量增加及各种外界因素影响，2017年4月6日，八冶建设公司申请工期顺延至2017年6月30日，安祥园殡仪公司及监理公司在申请工期顺延的报告上签字盖章予以确认。在继续施工过程中，安祥园殡仪公司于2017年5月31日、2017年8月14日分别向八冶建设公司支付工程款250000元、130000元。2017年7月11日至2017年8月3日期间，因安祥园殡仪公司委托的水暖施工方开挖室外管网沟槽后未及时回填延误工期24天，各方签署了工程签证单；2017年8月3日，因安祥园殡仪公司应提供的工程所需脊瓦、波形瓦数量严重不足，八冶建设公司要求安祥园殡仪公司尽快进货以免影响工期，各方签署了工程联系单。2017年8月7日至2017年9月13日期间，因安祥园殡仪公司应提供的工程所需屋面瓦未及时到货而延误工期累计26天，各方签署了工程签证单。2017年9月23日，八冶建设公司完成了金昌安祥园殡仪服务中心一期工程合同范围内的全部工程，并与安祥园殡仪公司、监理单位共同召开施工现场会准备节能验收。因双方对工程竣工验收和工程价款结算等事项产生争议，2017年12月4日，双方经协商达成工程竣工验收及结算协议，该协议达成后安祥园殡仪公司向八冶建设公司支付了14240元的工程竣工验收配合费，但双方上述争议仍未解决。后双方为解决纠纷向人民调解委员会申请调解。2018年5月28日，经人民调解委员会主持调解双方达成两份协议，分别约定安祥园殡仪公司于2018年10月10日、2018年12月10日前一次性给付八冶建设公司工程款4467000元、4773000元，同日，一审法院对上述两份人民调解协议书进行了司法确认，双方随即办理了工程交工验收手续。2018年2月28日、6月30日，安祥园殡仪公司分别向八冶建设公司支付工程款300000元、400000元。至本案诉讼时安祥园殡仪公司共计向八冶建设公司支付工程款1880000元。一审法院认为，安祥园殡仪公司与八冶建设公司之间达成的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同履行过程中,双方应遵循诚实信用原则,全面履行合同义务。双方达成的建设工程施工合同及补充协议约定的工程总价款为8880000元，安祥园殡仪公司虽陆续8次付款，但截止工程完工后、本案诉讼时，安祥园殡仪公司仅累计向八冶建设公司支付工程款1880000元，离双方约定的月进度款按当月完成工程量的70%支付差距很大，在此情况下无法保证安祥园殡仪公司发包的工程如期施工，证据显示虽有很多经各方确认的因素客观上造成了工期延误，但致使该工程长期无法交工的主要原因仍是安祥园殡仪公司不按期支付工程进度款。依据双方签订的建设工程施工合同通用条款第26.2条，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，由发包人承担违约责任。因此，涉案工程逾期交工的违约责任不应当由八冶建设公司承担。况且，在双方申请人民调解委员会进行调解时，安祥园殡仪公司未向八冶建设公司主张逾期交工的违约金，八冶建设公司也未要求安祥园殡仪公司承担不按期支付工程款的违约责任，表明双方达成的调解协议是对双方整体权利义务的处分，安祥园殡仪公司在此次诉讼中要求八冶建设公司支付逾期交工的违约金没有法律依据。财产保全保险费系安祥园殡仪公司提出保全申请所应支出的必要费用，不应由八冶建设公司承担。安祥园殡仪公司的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。判决：驳回金昌安祥园殡仪服务有限公司的诉讼请求。案件受理费24747元，保全费5000元，由金昌安祥园殡仪服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院二审认定事实如下：2016年4月18日，安祥园殡仪公司与八冶建设公司签订《工程款支付及施工承诺》对工程款及进度款支付的方式、时间和比例等其他事项进行了约定，其中第一条约定：工程竣工验收合格后，发包人给承包人支付合同总造价30%的工程款，剩余款项在工程验收合格后二十个月内分四次等额付清；第二条约定：工程开工后，在施工期间，其中第一笔工程款（2664000元）于2016年8月、9月、10月三个月内，发包人每月支付给承包人350000元作为施工经费，但冬季施工除外，剩余款项1614500元在工程竣工验收合格后一次性付清。一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，双方合同约定八冶建设公司开工日期2016年4月16日，竣工日期2016年9月16日，同时在该竣工日期后括号备注“完成工程承包范围内的全部工程”，故双方约定的竣工日期是八冶建设公司施工完成承包范围内全部工程的完工时间。本案双方争议的焦点是八冶建设公司是否迟延竣工。首先，安祥园殡仪公司认可因其原因致八冶建设公司迟延开工，相应工期顺延88天；施工过程中，八治建设公司于2017年4月6日申请工期顺延至2017年6月30日，安祥园殡仪公司及监理单位予以签章确认，故自双方约定竣工日期2016年9月16日至2017年6月30日，工期应顺延287天；同时，经双方当事人及监理单位签字确认的签证单中明确载明因建设单位的原因，导致八冶建设公司2017年7月11日至8月3日、8月7日至8月16日、8月27日至9月13日工期延误，工期应相应顺延49天。以上共计工期顺延424天，工期应从2016年9月16日的次日起顺延至2017年11月14日。根据双方及监理单位签订的现场会议纪要及《工程竣工验收及结算协议》内容，八冶建设公司施工完成合同范围内的工程内容后，双方于2017年9月23日约定准备节能验收，于2017年12月4日对有关工程竣工验收及结算事宜达成约定，说明八冶建设公司至此已经完成了全部施工内容。因此，八冶建设公司在约定的工期内完成了承包的施工内容，不存在违约行为。其次，双方签订的《工程款支付及施工承诺》约定安祥园殡仪公司应于2016年8月、9月、10月三个月内每月支付给八冶建设公司350000元作为施工经费，但安祥园殡仪公司实际于2016年10月31日、2016年11月30日每月支付350000元，至2017年5月31日前才支付完约定的350000元工程款。安祥园殡仪公司未能按照约定支付施工经费，八冶建设公司也无法保证按期进行施工，相应工期应当顺延7个月（自2016年10月至2017年5月）。加上上述双方确认的延误工期，八冶建设公司施工工期应顺延至2018年5月14日。在此期间，八冶建设公司早已施工完毕。再次，双方当事人于2017年12月4日协商工程竣工验收及价款结算事宜，而安祥园殡仪公司负有组织建设工程质量监理等部门进行竣工验收的义务，安祥园殡仪公司将其自己履行组织竣工验收义务的期间主张为八冶建设公司迟延竣工的时间，没有事实和法律依据。涉案工程于2018年5月28日竣工验收合格，并于当日交付给安祥园殡仪公司，竣工验收及交工也均在工期内。综上，安祥园殡仪公司主张八冶建设公司自合同约定竣工日期2016年9月16日至实际竣工日期2018年5月28日，逾期交工504天，要求八冶建设公司承担逾期交工违约金2237760元的请求，依据不足，不予支持。综上，安祥园殡仪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24747元，由金昌安祥园殡仪服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴建红审判员 李 静审判员 蔡中利二〇二〇年八月十八日书记员 赵芯语