浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5104号 上诉人（原审被告）：刘子晨，男，1983年11月9日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：方华，浙江劳动律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州维时科技有限公司。住所地：杭州市西湖区西溪路560号6幢4楼402室。统一社会信用代码：91330106321943894B。 法定代表人：王源，董事长。 委托诉讼代理人：祝梦瑶、王旭东，浙江六和律师事务所律师。 上诉人刘子晨因与被上诉人杭州维时科技有限公司（以下简称维时公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘子晨的委托诉讼代理人方华，被上诉人维时公司的委托诉讼代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年10月8日，刘子晨入职维时公司，双方签订书面劳动合同，约定：合同期限为2015年10月8日至2021年12月31日；岗位为市场部管理；工作地点为杭州；月工资为基本工资4000元加岗位工资16000元。同日，维时公司作为甲方与刘子晨作为乙方签订一份《竞业禁止协议》，该协议笫二条第二款约定“乙方同意在与甲方解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在甲方直接或间接持有任何权益之日起的两年的期间（以较晚者为准）内，乙方不得在中国境内从事下列活动，不论以长期或临时、有偿或无偿、专职成兼职、直接或间接的方式：（a）受雇于竞争对手，或作为竞争对手的代理人、董事、监事、顾问或代表人从事活动或以任何其他身份为竞争对手提供服务、提供财务支持、担保或任何建议”；该协议第四条第二款约定“在竞业限制期限内，除非甲方向乙方发出放弃通知外，甲方应给予乙方竞业限制补偿金。竞业限制补偿金应按下列标准向乙方支付：竞业限制补偿金=乙方离职前十二个月的月平均工资×30%×竞业限制期限的月数，但该标准若低于国家或工作地规定的法定最低标准的，则按照国家或当地规定的法定最低标准计算”；该协议第六条约定“1.甲方逾期支付竞业限制补偿金的，应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2.甲方违反本协议约定的，应当承担违约责任，赔偿由此给乙方造成的损失。3.乙方违反本协议约定的，应支付企业不低于平均月工资30倍的违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方继续赔偿”。2018年6月5日，维时公司与刘子晨解除劳动关系。之后，维时公司分别于2018年6月28日、2018年7月20日、2018年8月20日、2018年9月25日、2018年10月19日向刘子晨支付了五个月的竞业限制补偿金，数额均为9360元，合计46800元。2018年9月14日，案外人洪伟以北京百华悦邦科技股份有限公司闪电蜂项目对接人的身份通过电子邮件形式向客户发送了闪电蜂项目的宣传资料及产品报价。后客户通过微信与刘子晨联系，称“这个邮件洪伟发我的，是你们闪电蜂的介绍和报价，对吧”，刘子晨回复“对的”，之后客户又称“那我确认一下，周五参加会议，你们百邦集团的COO，您是闪电蜂总经理刘子晨，主要是你们2位参加对吗”，刘子晨回复“对，有邀请一个做租机和保险的同事，我和集团COO是已经确定好了的”。2018年12月14日，维时公司在得知刘子晨为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动后，通过短信形式向刘子晨发送了一份《暂停发放竞业限制补偿金的通知》，以刘子晨违反竞业限制协议为由，决定自2018年11月1日起暂停发放刘子晨竞业限制补偿金。刘子晨回复短信表示“如果我违反竞业限制协议，请拿出证据，不是说你停发了再来通知我，你需要提前通知，你们已经造成单方面违约在前”。2019年2月21日，维时公司向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、刘子晨支付维时公司竞业限制违约金936000元（按照刘子晨月平均工资31200元的30倍计算）；2、刘子晨返还维时公司2018年6月至2018年10月期间支付的竞业限制补偿金46800元；3、刘子晨立即从北京百华悦邦科技股份有限公司离职；4、刘子晨继续履行竞业限制义务至2020年5月31日。刘子晨提出反诉，请求：确认维时公司与刘子晨于2015年10月8日签订的竞业限制协议无效。2019年8月28日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、刘子晨支付维时公司竞业限制违约金100000元；二、刘子晨返还维时公司竞业限制补偿金18720元；上述款项合计118720元，刘子晨应当自裁决生效之日起七日内一次性付清；三、刘子晨继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动；四、驳回刘子晨的诉讼请求。维时公司、刘子晨均不服该裁决，分别于2019年9月12日、2019年9月19日起诉至原审法院。维时公司请求判令：1.刘子晨支付维时公司违约金936000元；2.刘子晨返还维时公司已支付的竞业补偿金46800元；3、刘子晨立即从北京百华悦邦科技股份有限公司离职；4、刘子晨继续履行竞业限制义务至2020年5月31日；5、本案诉讼费用由刘子晨承担。刘子晨请求判令：1.确认维时公司与刘子晨于2015年10月8日签订的竞业禁止协议无效，刘子晨无需向维时公司支付竞业限制违约金100000元，无须返还竞业限制补偿金18720元，维时公司无须继续履行竞业限制协议至2020年5月31日；2.维时公司承担本案诉讼费用。 原审法院另查明，维时公司与北京百华悦邦科技股份有限公司均从事手机上门快修业务，维时公司项目名称为“闪修侠”，北京百华悦邦科技股份有限公司项目名称为“闪电蜂”。刘子晨离职前每月薪资总额为31200元。 原审法院认为：关于案涉《竞业禁止协议》的效力，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本案中，刘子晨在维时公司担任市场业务部经理职务，在工作中有机会接触到维时公司的经营模式、营销策略、客户信息等商业秘密，符合上述规定的竞业限制人员条件。案涉《竞业禁止协议》系维时公司、刘子晨的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，应属合法有效。关于刘子晨是否违反竞业限制义务，案涉《竞业禁止协议》第二条第二款约定，“乙方同意在与甲方解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在甲方直接或间接持有任何权益之日起的两年的期间（以较晚者为准）内，乙方不得在中国境内从事下列活动，不论以长期或临时、有偿或无偿、专职或兼职、直接或间接的方式：（a）受雇于竞争对手，或作为竞争对手的代理人、董事、监事、顾问或代表人从事活动或以任何其他身份为竞争对手提供服务、提供财务支持、担保或任何建议……”。根据维时公司提供的微信聊天记录等证据，可以证明刘子晨曾以北京百华悦邦科技股份有限公司闪电蜂项目总经理身份与客户进行接洽，而闪电蜂项目与维时公司业务存在竞争关系，故刘子晨的行为违反了双方关于竞业限制的约定，维时公司要求刘子晨承担违约责任，有事实和合同依据，予以支持。关于违约金数额，双方在《竞业禁止协议》中虽然约定了违约金的计算方式，但明显过高且权利义务不对等，刘子晨也提出了抗辩，在维时公司未有效举证其损失数额的情况下，综合维时公司已支付的竞业限制补偿金数额、竞业限制违约金的惩罚性质、刘子晨的过错程度等因素，酌定刘子晨向维时公司支付竞业限制违约金10万元。关于刘子晨是否需要返还竞业限制补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的经济补偿，用人单位对劳动者履行竞业限制约定期间支付的经济补偿，不能要求返还。劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者返还违反竞业限制约定期间支付的经济补偿。本案中，维时公司提交的证据仅能证明刘子晨在2018年9月14日之后存在违反竞业限制协议的行为，不能证明其之前已经违反竞业限制协议，故刘子晨需返还维时公司2018年9月至10月的竞业限制补偿金合计18720元。关于刘子晨是否需要继续履行竞业限制协议的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”维时公司和刘子晨解除劳动关系的时间是2018年6月5日，双方约定的竞业限制期限为解除劳动关系之日起两年，故维时公司要求刘子晨继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，于2020年5月8日判决：一、刘子晨支付维时公司竞业限制违约金100000元；二、刘子晨返还维时公司竞业限制补偿金18720元；三、上述第一、二项合计118720元，刘子晨于判决生效之日起七日内付清；四、刘子晨继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动；五、驳回维时公司的其他诉讼请求；六、驳回刘子晨的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。 宣判后，刘子晨不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实错误。原审法院不能仅仅根据维时公司通过钓鱼方式，不存在的客户所制造的一些材料来错误地认定事实，刘子晨并未为北京百华悦邦科技股份有限公司工作，刘子晨的工作单位是北京博瀚全胜管理咨询有限公司。二、原审法院适用法律错误。首先，维时公司违法经营，维时公司与北京百华悦邦科技股份有限公司的合法经营相比较，两家公司不在竞争关系。再是，刘子晨不存在原审法院认定违反竞业限制的行为，也不属于竞业限制可以约束的人员。最后，维时公司没有有效提供其存在损失的证据。法律没有明文规定，刘子晨不需要在维时公司没有举证存在损失的情况下承担违约责任，以及违约金额也没有事实和法律依据。综上，请求二审法院：1、判决撤销（2019）浙0106民初8421号民事判决书；2、改判刘子晨无需向维时公司交付竞业限制违约金100000元；3、改判刘子晨无需向维时公司交付竞业限制补偿金18720元；4、撤销原审判决第4项判决内容，刘子晨无需继续履行竞业限制义务，刘子晨并不存在为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动的行为；5、维时公司承担本案的一审、二审诉讼费。 上诉人刘子晨在二审中未提交新证据。 被上诉人维时公司在二审中辩称：刘子晨主张的上诉请求及理由不成立，应予以维持原判决。一、刘子晨系竞业限制的法定主体，维时公司与刘子晨签订的竞业禁止协议合法、有效。首先，刘子晨原在维时公司担任市场部经理岗位，市场部涉及刘子晨客户信息和产品定价信息等商业秘密，其负责全面管理全国各个城市的市场开拓、运营、监测及数据分析等，并有权以公司名义对外订立业务合作、保密协议等，可见刘子晨在职期间完全能够掌握维时公司的客户信息、市场信息、产品报价等重要商业信息和机密，符合法律规定的竞业限制主体。其次，在刘子晨离职后，维时公司向其连续支付了五个月的竞业限制补偿金，在此过程中，刘子晨从未对其需履行竞业限制义务提出任何异议，甚至在维时公司通知其预停发竞业限制补偿金时，刘子晨还回复称“维时公司停发竞业限制补偿金系维时公司违约在先”，故从其回复可看出，刘子晨是明知并认可双方签订的竞业限制协议的效力的。二、刘子晨在维时公司离职后提供服务的北京百华悦邦科技股份有限公司与维时公司存在竞争关系，刘子晨的行为已违反竞业限制义务，应当依法承担违约责任。1、维时公司提供的微信聊天记录、电子邮件、通话录音等足以形成完整的证据链，证明刘子晨离职后以百华悦邦科技股份有限公司总经理身份与客户接洽业务，推广闪电蜂项目，为与维时公司存在竞争关系的同业公司提供服务。2、刘子晨虽提交了其与北京博瀚全胜管理咨询有限公司签订的《劳动合同》，但刘子晨未能提供工资银行流水、社保缴纳证明、考勤记录等可以证明该合同已实际履行的证据，故，刘子晨并无证据证明其离职后入职了北京博瀚全胜管理咨询有限公司。退一步而言，刘子晨即使入职了北京博瀚全胜管理咨询有限公司，与刘子晨为北京百华悦邦科技股份有限公司提供服务二者并不相冲突，根据双方《竞业禁止协议》的约定，刘子晨只要为同业公司提供服务即构成违约。3、北京百华悦邦科技股份有限公司的闪电蜂项目和维时公司的闪修侠项目均为手机维修业务，双方属于有直接竞争关系的同业公司。综上，刘子晨离职后为维时公司的同业公司百邦公司提供服务，事实清楚，证据确凿，刘子晨的行为已违反竞业限制义务，应当依法承担违约责任及后果。三、刘子晨本应当按竞业禁止协议中约定的违约金额936000元向维时公司进行赔偿，原审法院仅判决刘子晨承担竞业限制违约金100000元已充分考虑维时公司未能举证损失的事实。故刘子晨要求改判无需支付竞业限制违约金100000元无依据。四、刘子晨要求无需返还竞业限制补偿金18720元无依据。劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者返还违反竞业限制约定期间支付的经济补偿。刘子晨自2018年9月起存在违反竞业限制的行为，故理应向维时公司返还2018年9月-10月的竞业限制补偿金18720元。五、刘子晨要求无需继续履行竞业限制义务无依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”维时公司和刘子晨解除劳动关系的时间是2018年6月5日，双方约定的竞业限制期限为解除劳动关系之日起两年，故刘子晨应履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为百华悦邦科技股份有限公司提供劳动。综上，请求依法驳回刘子晨的所有上诉请求，维持原判。 被上诉人维时公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，刘子晨与维时公司在双方签订的《劳动合同书》及《竞业禁止协议》中对刘子晨保守商业秘密和竞业限制分别作出了约定，上述协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。根据《竞业限制协议》的约定，刘子晨在与维时公司解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在维时公司直接或间接持有任何权益之日的两年（以较晚者为准）内，不得在中国境内从事相关竞业限制行为。但根据维时公司在本案中提供的微信聊天记录等证据，可以证实刘子晨在上述竞业限制期限内曾以北京百华悦邦科技股份有限公司闪电峰总经理的身份与客户进行接洽，而闪电峰项目与维时公司业务存在竞争关系，故原审认定刘子晨违反了与维时公司关于竞业限制约定并无不当。且在此期间，维时公司已支付了竞业限制补偿金。因此，原审判决刘子晨承担竞业限制违约金及返还违约期间竞业限制补偿金符合法律规定。至于违约金数额，原审已在双方合同约定的基础上，综合考虑了已支付竞业限制补偿金数额、刘子晨的过错程度等因素予以酌情判决，尚属合理范围。刘子晨的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘子晨负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年八月二十七日 书记员 袁其伟