吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终220号原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）张军，男，1974年4月1日出生于四川省苍溪县，身份号码×××，汉族，中共党员，住吉林省长春市南关区。辩护人朴海明，吉林辩法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张晓峰，男，1967年1月26日出生于山东省，身份号码×××，汉族，中共党员，住吉林省长春市绿园区。辩护人娄青远，吉林孺子牛律师事务所律师。吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人张军、张晓峰犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2020）吉0381刑初50号刑事判决。宣判后，张军、张晓峰提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张军、张晓峰，听取辩护人朴海明、娄青海的辩护意见，吉林省四平市人民检察院检察员赵力出具书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张军与尚启波系战友关系，在2014年末战友聚会时二人相遇，被告人张军提出可帮助尚启波儿子尚天翔到中车长春轨道有限公司工作，随后被告人张军介绍被告人张晓峰（是中车长春轨道有限公司劳保例支人员，多年未上班）与尚启波、尚天翔认识，并谎称被告人张晓峰为中车长春轨道有限公司领导，能为尚启波儿子办工作，尚启波信以为真。自2015年2月至2017年9月，尚启波分四次给被告人张军汇款19万元，被告人张军、张晓峰明知自己无能力承办此事，在获取钱财后，仍编造各种借口称工作在办理中骗取尚启波信任，至2019年尚启波查觉被骗并报警。案发后被告人张军家属返还被害人人民币19万元。认定上述事实的主要证据有受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息详细信息、涉案人员到案经过、电话查询记录、长春市南关区人民法院刑事判决书、长春市绿园区人民检察院不起诉决定书、户口本复印件、被害人尚天翔毕业证复议件、被害人尚天翔简历及个人信息复印件、通话录音及摘要、张军银行卡资金流向图及说明、开销户登记簿历史查询、银行交易明细、汇款业务凭证、微信聊天记录、照片、收条等书证，辨认笔录，证人杨刚、陈嘉熙、刘海洋、高博、孙金彪、陈淑霞、余小胜、刘连军、韩强、周文忠、王彦文、冯逸秋、瞿小华、邢健、陈传义的证言，证人张文生、刘金武、陈嘉熙的电话笔录，被害人尚启波、尚天翔、李文颖的陈述，被告人张军、张晓峰的供述与辩解等证据，足以证实。原审法院认为，关于被告人张军、张晓峰是否构成诈骗罪的问题。根据银行流水、电话录音、微信聊天记录、收条、多份证言以及被告人供述与辩解等卷内证据，被告人张军、张晓峰并无给被害人办理中车长春轨道有限公司工作的能力，张军找到张晓峰向被害人虚构事实并取得信任，收受钱款后张军即用于偿还个人债务，张晓峰在自己无力办理的情况下仅将部分非法占有的钱款返还，后仍伙同张军继续帮助其隐瞒事实真相，二人长期占有被害人的钱款，以达到非法占有的目的，在被害人多次催要后张军无法偿还并隐匿。被告人张军、张晓峰应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张军及辩护人虽提供陈传义、李春久的材料证明其辩解，但在2019年7月2日讯问笔录中张军并未提及在被害人最后给其打款4万元时是由任福祥办理，结合张军的多份讯问笔录，张军找任福祥的时间远远早于陈传义提及商量办工作的时间，而陈传义的询问笔录中体现其对该事的整个过程并不了解，李春久的情况说明亦不能否认张军隐瞒真相的事实，故相应辩解本院不予采信。被告人张晓峰及辩护人提供电话短信记录证明其辩解，但该证据是没有对方回复的单方内容，且时间不能确定，也反映不出本案的全部过程，故相应辩解本院不予采信。根据卷内张军和张晓峰的供述与辩解、多名证人证言、被害人陈述、被害人打款的银行流水等卷内证据，证据间能够相互印证，足以认定被告人张晓峰参与诈骗的事实，其中1万元由张晓峰个人非法占有处分，另9万元张晓峰返给张军后其仍继续隐瞒事实真相为诈骗提供帮助，共计诈骗被害人19万元，该帮助部分张晓峰应认定为从犯。关于被告人张晓峰是否构成自首的问题。被告人张晓峰未能如实供述主要犯罪事实，故无法认定其为自首。被告人张军、张晓峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张军、张晓峰犯诈骗罪罪名成立，本院予以支持。对于被告人张晓峰在共同犯罪中起次要作用的部分，系从犯，依法应当减轻处罚；被害人已获返赃，对被告人张军、张晓峰酌情分别可从轻处罚。辩护人合理的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第二十五条（共同犯罪）、第二十七条（从犯）、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理）之规定，判决：被告人张军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。（此款被告人张军于判决生效后十日内缴纳）。被告人张晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币2万元。（此款被告人张晓峰于判决生效后十日内缴纳）。继续追缴被告人张晓峰违法所得人民币1万元，予以没收，上缴国库。上诉人张军的上诉理由是：1.其行为不符合诈骗罪的构成要件。第一，其没有实施诈骗行为，其完全出于一种热心，在拿到尚启波提供的19万元人情费后，属实为尚启波的儿子找到工作做了很多努力。虽然后期其对尚启波有一些虚构事实的行为，但也是为了争取时间为尚启波的儿子找工作，不是以非法占有财产为目的。第二，尚启波没有错误认识。第三，尚启波不存在基于错误认识处分财产。第四，关于其将尚启波转过来的钱用于其他事项，不能证明其有欺诈行为。2.尚启波给其19万元的去向，由其给任福祥16万元，给张晓峰1万元，其消费2万元。其中16万元中的14万元，其已交给任福祥给尚启波孩子找工作，另外2万元也是通过微信转给任福祥，不能认定其非法占有；其中的1万元由张晓峰交办工作的报名费2000元，8000元归张晓峰，不能认定其非法占有；其中的2万元，是其替尚启波儿子找工作的有偿代理费。3.19万元的钱款损失是在为尚启波的儿子找工作时发生的经济损失，应由尚启波承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院公正判决。辩护人朴海明的辩护意见是：1.张军的行为不构成诈骗罪。其没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。尚启波并没有错误认识。尚启波不存在基于错误认识处分财产的情形。关于其将尚启波转过来的钱用于其他事项，不能证明其有欺诈行为。2.尚启波给张军的19万元的去向，张军给任福祥16万元，给张晓峰1万元，张军消费2万元。其中16万元中的14万元，张军已交给任福祥给尚启波孩子找工作，另外2万元也是通过微信转给任福祥，不能认定张军非法占有；其中的1万元由张晓峰交办工作的报名费2000元，8000元归张晓峰，不能认定张军非法占有；其中的2万元，是张军替尚启波儿子找工作的有偿代理费，无需偿还。3.关于张军让张晓峰向尚启波作虚假表述的问题。作虚假表述时，尚启波的钱款早已到张军手中，其目的并不是让尚启波产生错误认识，并在错误认识的基础上处分财产。因此，此时的虚假表述就不应该是诈骗的构成要件。综上，现有证据无法认定张军犯有诈骗罪，应对张军作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。上诉人张晓峰的上诉理由是：1.原审法院判决量刑过重。2.不应认定其有非法占有的目的。3.不应认定其与张军共同犯罪。4.张军为尚天翔去长春轨道客车庞巴迪公司工作交纳的1万元定金由张军自己负责。请二审法院公正判决。辩护人娄青远的辩护意见是：1.张晓峰没有非法占有的目的，其行为不符合诈骗罪犯罪构成，不构成诈骗罪。2.张晓峰与张军没有共同犯罪故意，依法不属于共犯。3.张晓峰主动投案并如实供述，构成自首。如果认定有罪，应从轻或减轻处罚。综上，张晓峰无罪。吉林省四平市人民检察院认为，原审判决认定张军、张晓峰的行为共同构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张军、张晓峰的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉请求，依法维持原审判决。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。结合案件事实及证据，本院对两名上诉人、辩护人及检察机关提出的上诉理由、辩护意见及书面意见评析如下：1.关于上诉人张军是否构成诈骗罪的问题。经查，首先，张军没有办理中车长春轨道客车股份有限公司工作的能力，而谎称认识该公司的领导能够办理，取得其战友尚启波的信任收取钱财为尚启波的儿子办理工作。其次，其多次收受钱款后，部分用于偿还个人债务。在张军不能帮助办理工作的三年之后，尚启波向张军索要其支付给张军办工作的费用时，张军仍以各种理由推托，延迟一年直到案发期间，拒不偿还尚启波的经济损失。虽然张军上诉称，尚启波给其19万元的去向，由其给任福祥16万元，但无证据支持。综上，认定上述事实有原审判决作为定案依据的相关书证、证人证言、被害人陈述及被告人的部分供述予以佐证。张军虚构事实，非法占有他人财产，主观方面有非法占有他人财产的故意，客观方面实施了以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财产的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人张军及其辩护人朴海明提出张军不构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于上诉人张晓峰是否构成诈骗罪的问题。经查，张晓峰只是中车长春轨道客车股份有限公司员工，没有办理让他人进入该公司工作的能力，而帮助张军谎称能够办理，在自己无力办理的情况下将非法占有的9万元返还给张军，留下1万元用于花销。之后，张晓峰仍帮助张军隐瞒不能办理工作的事实真相，使被害人的财产被非法占有长达四年之久，也让尚天翔毕业找工作错失良机。认定上述事实有张军和张晓峰的供述与辩解、多名证人证言、被害人陈述、银行流水等证据相互印证，足以认定张晓峰参与张军诈骗的犯罪事实，构成共同犯罪。上诉人张晓峰及其辩护人娄青远提出张晓峰不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪，不属于共同犯罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于上诉人张晓峰的违法所得是否应予追缴的问题。经查，张晓峰在实施诈骗犯罪过程中非法占有他人财产1万元，虽然其辩解张军说这1万元不要了，但该笔款项并非张军所有，张军无权处分。另，张晓峰辩解在办理工作过程中交2000元定金，但无证据支持，故其辩解理由不能成立，该笔资金属于张晓峰的违法所得，应予追缴。上诉人张晓峰提出张军为尚天翔去长春轨道客车庞巴迪公司工作交纳的1万元定金由张军自己负责的上诉理由不能成立，不予采纳。4.关于上诉人张晓峰是否构成自首的问题。经查，张晓峰于2019年7月9日8时许，在长春市××区内，被公安人员书面传唤到案，不能视为主动投案；另，张晓峰到案后不能如实供述主要的犯罪事实，故其行为不符合自首的法律规定，不构成自首。上诉人张晓峰的辩护人娄青远提出张晓峰系主动投案并如实供述，构成自首的辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于原审判决对上诉人张晓峰的量刑是否适当的问题。经查，原审判决已考虑张晓峰在共同犯罪中系从犯，对其减轻处罚，以及被害人的经济损失已返还，对其从轻处罚的量刑情节，量刑并无不当，上诉人张晓峰提出原审判决量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张军、张晓峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张军起主要作用，系主犯，且有前科，应依法惩处；张晓峰起次要作用，系从犯，虽有劣迹行为，但根据本案具体情节，应对其减轻处罚。鉴于被害人的经济损失在案发后已返还，可对二上诉人酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张军及其辩护人朴海明提出张军不构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人张晓峰提出其不构成诈骗罪，不属于共同犯罪、1万元定金由张军自己负责及原审判决量刑过重的相关上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人张晓峰的辩护人娄青远提出张晓峰不构成诈骗罪，不属于共同犯罪及张晓峰具有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关出具驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞 二○二○年八月十七日书记员 张巍娇