甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终57号上诉人（原审原告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地：兰州市城关区定西路211号。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭旻，甘肃并欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：思安新能源股份有限公司，住所地：西安市高新区锦业路1号SOHO同盟第2幢4层。法定代表人：邢玉民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海波，男，1982年6月19日出生，汉族，该公司员工，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：王国龙，男，1986年9月28日出生，汉族，该公司员工，住陕西省咸阳市杨陵区。原审第三人：西安宝枫实业开发有限责任公司，住所地：西安市雁塔区西延路西侧中段（观音庙加气站正对面）。法定代表人：韩文毅，该公司董事长。上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）、思安新能源股份有限公司（以下简称思安新能源公司）因与原审第三人西安宝枫实业开发有限责任公司（以下简称宝枫公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人二十一冶公司的委托诉讼代理人谭旻，上诉人思安新能源公司的委托诉讼代理人张海波、王国龙到庭参加诉讼。原审第三人宝枫公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。二十一冶公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1816号民事判决第二项，改判支持上诉人要求给付抵顶金额1078505元相应的利息至实际付清之日的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，证据确凿，但驳回上诉人请求给付抵顶金额1078505元相应的利息至实际付清之日的诉讼请求判决错误。上诉人与被上诉人在工程竣工以后的2015年12月31日签订了一份《抵账协议书》，约定将案外人陕西铜川凤凰建材有限公司抵账给被上诉人的位于西安市房屋抵顶被上诉人所欠上诉人的部分工程款，抵顶金额1078505元，并协助办理过户手续。但在该工程竣工并交付使用后至今，被上诉人在已经支付的工程款中将《抵账协议书》中的抵顶金额1078505元计算在内，却实际未履行该《抵账协议书》，没有为上诉人协助办理房屋过户手续。后上诉人经过了解才发现，上述两套抵顶的房屋根本不存在。自2015年12月31日签订《抵账协议书》至今，已经长达三年八个月。虽然在《抵账协议书》中没有约定履行期限，但上诉人在2016年1月2日以诉请支付工程款为由就提起了诉讼，因为在前次的诉讼中，上诉人始终认为该《抵账协议书》能够履行，故将抵顶金额计算在被上诉人已付金额6300505元，并予以认可，但是该《抵账协议书》并未实际履行，而且在此之后上诉人发现该房屋不存在，该《抵账协议书》根本不可能履行。故一审判决应当按照上诉人主张权利之日即2016年1月2日提起诉讼之日按照中国人民银行同期贷款基准利率计付逾期付款利息（年利率6%）。思安新能源公司辩称，本案属于重复起诉，应裁定驳回二十一冶公司的起诉。二十一冶公司就相同的争议已经由榆中县人民法院和兰州市中院分别作出生效判决，驳回二十一冶公司的诉讼请求，现二十一冶公司再次起诉，违反一事不再理的原则。思安新能源公司不存在应当支付工程款情况，思安新能源公司已经付款6300505元，这是经过榆中县人民法院以及兰州市中级人民法院生效判决确认的事实，且二十一冶公司在上述诉讼中提交的答辩状中对此付款金额也是认可的。案涉的抵房款包含在此已付款中，二十一冶公司无权再次主张。综上，应该驳回二十一冶公司的起诉。宝枫公司未答辩。思安新能源股份有限公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1816号民事判决第一项，改判驳回二十一冶公司的起诉；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由二十一冶公司承担。事实与理由：一、抵房协议履行属于专属管辖，应由不动产所在地法院(即西安市雁塔区人民法院)管辖，榆中县人民法院没有管辖权，在思安新能源公司明确提出的情况下，一审置若罔闻，属于严重程序违法，应予以纠正。二、一审法院认定本案不属于重复起诉，对此争议焦点没有任何论理，仅以一句“与2016年前诉在当事人、诉讼标的、诉讼请求上均有差异”草草认定，致使该判决与前诉认定的事实矛盾，对此严重程序违法应该予以纠正。本案与前诉当事人未发生变化；本案和前诉诉讼标的相同，都是建设工程工程款纠纷；本案和前诉诉讼请求相同，且实质上否定了前诉裁判结果。即便本案中二十一冶公司提出的已付款争议属实，也应该通过再审或者抗诉救济程序提出并纠正，而非重新起诉，否则将导致出自同一法院的生效的裁判互相矛盾。三、一审认定两套房屋并不存在，已无实际履行可能，显然存在事实认定错误。众所周知，在房屋过户之前的预售阶段，是查询不到不动产的登记信息的。一审仅凭西安市不动产信息管理中心的《不动产登记资料查询结果证明》就认定两套房屋并不存在，显然过于草率。经了解，涉案房屋由陕西铜川凤凰建材有限公司抵给思安新能源公司，思安新能源公司再抵给二十一冶公司，后二十一冶公司委派其员工谷海波具体办理抵房事宜，陕西铜川凤凰建材有限公司、思安新能源公司、二十一冶公司(谷海波)共同到宝枫公司办理的抵房手续，宝枫公司已履行抵房义务，目前房屋正在预售公示中。因为几方办理抵房的手续都在宝枫公司，宝枫公司是必须参加诉讼的当事人，在其未到庭的情况下，一审法院应当依职权主动调查核实，才能真正起到定纷止争的目的。目前的判决只能给几方当事人造成更多的诉累，造成司法资源的严重浪费。四、一审既认定《抵房协议书》合法有效,又判令思安新能源公司支付抵房款1078505元，这一处理办法显然存在矛盾。综上，原审判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，裁判结果侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。二十一冶公司辩称，上诉人的第一点上诉意见与其第二点上诉人意见相互矛盾，本案是由建设工程施工合同引发的抵房协议，但是本质还是建设工程合同纠纷。思安新能源公司几次提出管辖异议均被裁定驳回，在此次诉讼中再次提起管辖异议是浪费司法资源。涉案房屋在多次诉讼中均没有证据房屋已经抵顶，经一审查询，该两套房屋实际是不存在的。故抵顶协议有效但是现实中不可能履行，所以法院作出支付工程款的判决合理合法。宝枫公司未答辩。二十一冶公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告履行竣工结算义务，对该工程进行结算；2.依法判令被告履行抵账协议，协助原告办理房屋过户手续，在该协议不能履行的情况下继续履行给付工程款的义务，给付抵顶金额1078505元及相应利息；3.依法判令被告按照结算价款向原告给付扣除付抵顶金额1078505元的剩余工程款及相应利息。一审法院认定事实：2013年4月，原告二十一冶建设有限公司与被告思安新能源股份有限公司签订《榆钢烧结余热发电项目建筑工程施工合同》，约定由原告承建酒钢集团榆中钢铁有限公司烧结余热发电项目，合同工期自2013年4月20日起至2013年8月30日止，暂估合同总价600万元。2013年4月《榆钢烧结余热发电项目建筑工程施工合同》签订后，原告二十一冶建设有限公司于2013年4月20日进场施工，涉案工程于2014年11月竣工并验收后交付被告思安新能源股份有限公司使用。2015年12月31日，原、被告签订了一份《抵账协议书》。双方约定将案外人陕西铜川凤凰建材有限公司抵账给被告的位于西安市房屋抵顶被告所欠原告的部分工程款，抵顶金额为1078505元，并协助办理过户手续。2016年3月30日，二十一冶建设有限公司向榆中县人民法院起诉思安新能源股份有限公司，提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程欠款80万元；2、请求判令被告给原告支付延期付款所造成的利息损失20万元；3、请求判令原告主张债权的基本花费7万元。榆中县人民法院以证据不足为由驳回了二十一冶建设有限公司的诉讼请求，当事人上诉后兰州市中级人民法院予以维持。另查明，本案所涉《榆钢烧结余热发电项目建筑工程施工合同》未进行工程结算；2015年12月31日原、被告签订的《抵账协议书》未实际履行。一审法院认为，本案审理的焦点为：1、本案原告起诉是否为重复起诉；2、双方签订的《抵账协议书》如何认定其效力；3、被告是否应当支付原告剩余工程款。首先，关于原告起诉是否为重复起诉问题：重复起诉系指当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案原告此次后诉与2016年前诉在当事人、诉讼标的、诉讼请求上均有差异，明显不构成重复起诉。其次，关于双方签订的《抵账协议书》效力问题：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务做出的安排，以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。双方在涉案《建筑工程施工合同》中虽约定工程价款在发包人完成竣工付款申请单审核并收到100%金额的应付款建安发票后的30天内支付，但双方并未就竣工结算方式达成一致，原告称已向被告提交了结算资料，被告辩称未收到，但被告也未单方面办理竣工结算，故该约定的付款时间实际上无法确定，因此最终剩余工程款的付款时间约定不明时，工程交付日期即为付款时间。本案涉案工程于2014年11月验收合格并交付使用，双方签订的《抵账协议书》日期为2015年12月31日，因此该抵账协议系剩余工程款债务清偿期届满后双方当事人达成以清偿旧债为目的的新的债务，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。该份双方均认可的《抵账协议书》中确定的抵账金额，在原、被告均无其它结算结论的前提下，可视为双方对剩余未付工程款最终的结算依据。再次，关于被告是否应当支付原告剩余工程款的问题：双方签订的《抵账协议书》虽未约定履行期限，但自协议签订之日至今已三年多，被告的工程款债务早已届清偿期，被告却仍未向原告交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。被告不履行《抵账协议书》约定的义务，其行为有违合同诚实信用原则，致使原告签订《抵账协议书》的目的无法实现。该协议虽未发生物权变更效力，但在原、被告之间形成的债权请求权依然存在，原告以该份协议书约定的抵账金额提起本案诉讼，请求被告直接给付工程欠款，符合法律规定应予支持。被告辩称二十一冶施工质量存在问题，以此抗辩原告的工程款请求权无事实依据，一审法院不予支持；被告辩称生效判决书已认定其付款金额中包含抵房款，因此原告无权再次主张。裁判文书认定的金额仅是对本次诉讼之前双方工程款数额的确认，对以房抵账是否实际履行并未做出认定。且双方签订的抵账协议并未约定履行日期，原告发现该房屋无法接收后单独就该协议的履行提起诉讼并无不当。原告诉讼请求被告履行结算义务，由于工程结算系发包方与承包方的双务行为，原告单独要求被告履行结算义务不具有民事可诉性，该项诉请一审法院不予支持；原告诉讼请求履行抵账协议，协助原告办理房屋过户手续，由于双方签订的《抵账协议书》中所载明的两套抵账房屋经查明并不存在，已无实际履行协议的可能，因此该项诉请一审法院不予支持。原告诉讼请求给付抵顶金额1078505元的相应利息，由于双方在《抵账协议书》中未约定履行期限，故原告要求支付抵顶金额利息的请求一审法院不予支持。综上所述，原告二十一冶建设集团有限公司与被告思安新能源股份有限公司签订的《抵账协议书》合法有效，被告思安新能源股份有限公司作为债务人未实际履行以物抵债协议，因此债权人与债务人之间的工程款债务并未消灭，被告思安新能源股份有限公司仍负有向原告二十一冶建设集团有限公司偿付工程款债务的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第二百四十七条、第二百四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条判决：一、被告思安新能源股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告二十一冶建设集团有限公司工程款1078505元；二、驳回原告二十一冶建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7253元（已减半），由思安新能源股份有限公司负担。二审中，二十一冶公司提交（2018）甘0123民初2412号、（2018）甘01民辖终195号民事裁定书各一份，拟证明思安新能源公司在前面诉讼中多次提出管辖异议，均被裁定驳回。思安新能源公司对该证据的真实性无异议，但认为双方合同有约定管辖，应当按照约定管辖处理。本院对该证据予以采信。思安新能源公司举证民事起诉状、开庭传票各一份及陕西鑫磊运通建筑制品有限公司出具给谷海波的委托一份，拟证明思安新能源公司已经在西安市雁塔区法院起诉陕西铜川凤凰公司及宝枫公司，涉案的有关事实正在审理中，涉案的两套房屋已抵顶给二十一冶公司的谷海波。二十一冶公司对起诉状、传票的真实性无异议，但认为与本案无关，且只能证明思安新能源公司要求履行房屋抵债协议。对委托书的真实性及证明目的均有异议，认为该委托书是陕西鑫磊公司出具给宝翰公司的，与本案无关；且思安新能源公司也没有二十一冶公司给谷海波的授权。本院对起诉状、传票予以采信，对委托书不予采信。思安新能源公司陈述其在一审开庭过程中对本案口头提出管辖异议，未提交书面管辖异议申请。但本案一审开庭笔录中没有思安新能源公司关于管辖异议的记载。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有四：第一、一审法院受理本案是否违反专属管辖规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。本案系因以房抵债协议履行不能产生的纠纷，不属于不动产纠纷，因此不属于专属管辖。一审法院受理本案不违反专属管辖的规定。虽《抵账协议书》第5条约定“履行本协议产生的任何纠纷，协商解决，协商不成，任何一方可向甲方（思安新能源公司）住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。”但上诉人思安新能源公司在一审中未有效提出管辖异议，一审法院不予处理并无不当。思安新能源公司认为一审法院管辖错误的上诉理由不能成立。第二、本案是否属于重复起诉。2016年二十一冶公司在榆中县人民法院起诉思安新能源公司要求支付工程欠款80万元，一审、二审均被驳回诉讼请求。在该案的生效判决中认定，思安新能源公司向二十一冶公司已支付工程款6300505元，包含以房抵债的1078505元。本案系因以房抵债协议履行不能产生的纠纷，与2016年的诉讼在诉讼标的上明显不同，且本案诉讼请求并未否定前诉裁判结果，因此不属于重复起诉。思安新能源公司认为本案属于重复诉讼，一审程序违法的上诉理由不能成立。第三、一审判令思安新能源公司向二十一冶公司支付工程款1078505元是否适当。思安新能源公司二审提交的其公司在西安市雁塔区人民法院起诉二被告陕西铜川凤凰建材有限公司、西安宝枫实业开发有限责任公司的合同纠纷案件中的第一项诉讼请求为：判令二被告履行《房屋抵账协议》，向原告交付（办理过户登记）宝枫佳苑小区2号楼1单元11603号、12203号房屋，合计价值1078505元。思安新能源公司与二十一冶公司在2015年12月31日签订《抵账协议书》，该起诉事实证明思安新能源公司至今并未实际掌控涉案两套房屋，也不存在实际抵顶给二十一冶公司的可能，故存在《抵账协议书》履行不能的情形，因此，一审判令思安新能源公司支付房屋抵顶的工程款1078505元具有事实及法律依据。思安新能源公司认为其已实际履行了《抵账协议书》，将涉案两套房屋抵顶给二十一冶公司的谷海波，但并未提供证据予以证明，且不能提供二十一冶公司授权将房屋过户给谷海波的证据。故思安新能源公司应承担举证不能的不利后果。思安新能源公司关于此项的上诉主张本院不予支持。第四、一审法院不支持二十一冶公司关于抵顶金额1078505元相应利息的诉讼请求是否适当。虽《抵账协议书》未约定履行期限，但双方以该协议的方式确定了思安新能源公司欠付二十一冶公司的工程款数额，在该协议履行不能的情况下，二十一冶公司有权要求思安新能源公司支付相应数额的工程款并承担相应利息损失。关于二十一冶公司称应自2016年1月2日提起诉讼之日按中国人民银行同期贷款基准利率计付逾期付款利息的主张，2016年起诉时，二十一冶公司并未提出《抵账协议书》履行不能的问题，未就抵房工程款提出主张，至本案起诉时，二十一冶公司才明确《抵账协议书》履行不能，其主张的利息损失应自本案起诉时起算，计算标准为中国人民银行同期贷款基准利率。对二十一冶公司上诉请求的合理部分本院予以支持。综上所述，上诉人二十一冶公司的上诉请求部分成立；上诉人思安新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1816号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1816号民事判决第二项；三、思安新能源股份有限公司向二十一冶建设集团有限公司承担自2019年5月30日至款项付清之日的利息（以1078505元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；四、驳回二十一冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。上诉人思安新能源股份有限公司预交的二审案件受理费14507元，由上诉人思安新能源股份有限公司负担；上诉人二十一冶建设集团有限公司预交的二审案件受理费4976元，上诉人二十一冶建设集团有限公司负担3732元，上诉人思安新能源股份有限公司负担1244元，并与上述工程款同时付清给二十一冶建设集团有限公司。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年八月五日书记员  潘晓娟