安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终284号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马少军，男，1970年7月19日出生于山东省昌邑市，汉族，初中文化，个体户，住昌邑市。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪于2019年2月16日被昌邑市公安局抓获，同年2月22日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪于2019年3月29日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人谢建华，山东大本律师事务所律师。 原审被告人袁向南，男，1983年9月10日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，个体户，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪于2019年4月15日被江苏省常州市公安局钟楼分局抓获，同年4月19日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪于2019年5月24日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。2020年6月14日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人马少军、袁向南犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2020年5月15日作出（2019）皖1302刑初1186号刑事判决。原审被告人袁向南服判，原审被告人马少军不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年11月18日10时28分许，被告人袁向南在广东省韶关市卸货时电话联系被告人马少军，询问有无货物需要运输，当日10时49分许，马少军让袁向南在韶关市等其电话安排拉货；19日凌晨3时许，马少军安排袁向南驾车到广东省东莞市上高田村装运1295件（约28.09吨）冷冻鸡翅送往山东省潍坊市。装货后，马少军、袁向南明知该批冷冻鸡翅缺少食品检验、检疫及报关等合法手续，仍以谈定的运输费用8000元运送该批货物。2018年11月20日23时许，袁向南驾车途径宿州市埇桥区永镇乡时被宿州市公安局埇桥分局桃园派出所查获。经中国检验认证集团安徽有限公司鉴定，该批冷冻货物为法国鸡翅，属于国家为防控疾病禁止输入的肉类及其制品。 另查明：2018年11月21日，宿州市公安局埇桥分局决定对本案立案侦查；2019年2月16日，被告人马少军被昌邑市公安局下营派出所抓获，同年2月22日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留。2019年4月15日，被告人袁向南被常州市公安局钟楼分局邹区派出所抓获，同年4月19日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留。 原判认定上述事实的证据如下： 书证 （一）照片证明，公安机关查获涉案车辆时拍摄的车辆及其装载的鸡翅等相关情况（主车号牌为苏Ｃ×××××，挂车号牌为皖Ｃ×××××）。 （二）马少军的189××××0568、150××××3555电话、袁向南的138××××6383电话及131××××7671电话通话清单证明，上列电话在案发前频繁通话的相关情况。 （三）131××××7671电话号码开户记录证明，该电话号码于2018年6月28日开户，登记机主系身份证号码为5323232002××××××××的周某。 （四）调取于被告人袁向南手机的微信记录证明，袁向南在装载、运输案涉鸡翅期间与马少军微信聊天内容及其发送给马少军货物清单、照片等相关情况，其中，马少军发送给袁向南的微信中有“我兄弟在那里”、“装完来个信”、“自己的货”等相关内容。 （五）宿州市埇桥区价格认证中心“价格认定不予受理通知书”证明，宿州市公安局埇桥分局桃园派出所委托该中心对案涉鸡翅进行价格认定，因案涉标的为进口物品，编码及货物等级不详，该中心决定不予受理的相关情况。 二、宿州市公安局埇桥分局宿公埇（食药）扣字（2018）201号扣押决定书证明，2018年11月21日，该局扣押被告人袁向南运输的30公斤中节冷冻鸡翅219件、20公斤中节冷冻鸡翅90件、20公斤二节冷冻鸡翅986件，合计1295件（标注体征均为：VOLAILLEFRANCAISEFR53．014．002CE）等相关情况。 三、中国检验认证集团安徽有限公司NO340018120071号鉴定报告证明，经该公司鉴定，宿州市公安局埇桥分局扣押的外包装上标识“VOLAILLEFRANCAISEFR53．014．002CE，品名为冷冻鸡翅，外包装上标识的产地为FRANCE（法国），件数为1295件”的冷冻鸡翅属于国家为防控疾病禁止输入的肉类及其制品。 四、辨认笔录证明，被告人袁向南从12张不同男性照片中辨认出被告人马少军“是让我从东莞运输冷冻鸡翅的老马”等相关情况。 五、指认现场笔录证明，2019年5月8日，被告人袁向南指认潍坊市中凯冷库就是以前他替被告人马少军运送冷冻食品的地方等相关情况。 六、证人周某证言证明，他2002年出生于云南省楚雄彝族自治州牟定县，2018年7月至今在昆明市读书，他从来都没有去过广州，更不可能于2018年6月28日在广州入户办理131××××7671手机号码，他不知道这个号码是谁使用的，他的身份证是2016年9月27日办的，使用期间没有丢失过，也没有向别人出借过，他不认识马少军、袁向南。 七、被告人供述 （一）被告人马少军供述，他从2008年开始做货物运输，主要跑广州、潍坊一线，运输水果和鸡鸭冻品，2011年开始在广州市番禺区经营出租房，2017年2月至今在家乡和广州两地跑，介绍配货，赚取中介费。他在广州使用189××××0568手机号码，有时也用潍坊的150××××3555号码。2018年11月18日上午，袁向南到广州送货，用138××××6383电话拨打他的150××××3555电话，问是否有货配车，他让袁向南等他电话。之后，他在出租房楼下碰到一名陌生男子，问他是否有车辆往潍坊运送冷冻鸡产品，他就打电话询问袁向南，袁向南同意去，后来，经他从中传达，袁向南和对方商定运费是8000元，之后，他把袁向南的联系电话和车牌号给了对方。当时，他问那名男子冷冻鸡产品是进口的还是国产的，对方没给他说，他知道拉进口冷冻肉食品需要报关单和入境检验检疫证明。131××××7671广州手机号码的使用人他不认识，这个号码他也没有使用过，他的189××××0568、150××××3555手机频繁和这个号码通过话，但他想不起来这人是谁。2018年11月19日凌晨3时许，他没用131××××7671手机拨打袁向南的电话，让袁向南去东莞装货；凌晨4点，他也没有安排一个30多岁的男子联系袁向南去装货。2018年11月18日19时左右，袁向南打电话问他货源的时候，他没要求袁向南拉货时一定要打开货物包装箱拍照发给他看，他只是给袁向南说货是拉到潍坊的，具体到什么地方应该由货主告诉袁向南。2018年11月18日23时左右，他用微信给袁向南说“装完来个信”的意思是装完货后他就可以向袁向南要信息费了，袁向南当时答应，但没给他回话。19日上午11时许，袁向南用微信发给他货物清单的事他想不起来了。袁向南装货期间，打开包装拍的冷冻鸡翅图片他看到了。后来，袁向南拉这批货途径宿州的时候被查了，听袁向南说好像是因为货物没有动物检疫手续才被查的。这批鸡翅是谁的他不知道，货被查之后发货人也没联系他，他没有发货人的电话。他认识袁向南后，只介绍袁向南拉过这一次没有手续的货。另外，他只是一个配货的，就想挣点介绍费，没想到会涉嫌走私。 （二）被告人袁向南供述，2018年11月18日上午，他驾驶苏Ｃ×××××、后挂牌照皖Ｃ×××××冷藏车送货到韶关市，当天上午10时许，他在韶关卸货前，用他的138××××6383电话拨打老马的150××××3555电话，问有没有货拉，老马让他等电话。20分钟之后，老马打电话让他在韶关卸好货后别走，等他电话。当晚19时左右，他再次给老马打电话，老马让他再等等，并告诉他如果拉到货，一定要打开箱子拍照，给他发微信，还说货是拉到潍坊的，具体送货地点等他通知。19日凌晨3时，他接到老马用131××××7671号码打来的电话，让他开车到东莞拉货，并说到地方会有人找他装货，还再一次嘱咐他一定要拍照传给他。挂电话之后他就出发了，到地方后，他先在车上睡觉，过了一个多小时，一个30多岁的男子带他到一个平台装了26吨货。装货时，现场没有他认识的人，那个男子是老马安排的，老马没有明说装的什么货，但他们都知道是进口冷冻鸡翅。当时装的货是红白蓝塑料袋，里面是纸箱，纸箱上有外文和二维码，大小箱子都有，他看不懂，小箱子每箱10公斤，装的是进口冷冻鸡全翅，大箱子每箱15公斤，装的是进口冷冻鸡中翅，他按老马吩咐拍照发给老马了。他拉这批冷冻鸡翅从广州到山东途中，老马没和他联系，他在宿州乡被查之后，给老马打电话要报关单和检疫证明，老马说没有。拉这批货，他向老马要的运费是10000元，老马只愿意给8000元，150××××3555和131××××7671都是老马的联系电话。他一共给老马拉过四五次没有手续的进口冷冻鸡翅，都是送到潍坊中凯冷库的，每次都是老马安排车带他进入冷库，运费都是老马给他结算的。他可以确定2018年11月18日晚上和19日凌晨3点用131××××7671号码给他打电话的就是马少军，当时马少军打电话让他到东莞拉进口冷冻鸡翅，没给他其他装货人的联系电话，这批货装载和运输过程中，也都是马少军和他联系的，期间，没有其他人给他打电话。 八、本案其他相关证据： （一）人口信息查询结果单证明，被告人马少军、袁向南的出生日期等身份事项。 （二）案发经过证明，2018年11月20日23时许，宿州市公安局埇桥分局食药大队联合桃园派出所在桃园镇206国道查获被告人袁向南驾驶的苏Ｃ×××××冷藏车，经检查，该车内装有1295件约重28吨的进口冷冻鸡翅，袁向南未能提供报关手续及检验检疫手续，遂致案发等相关情况。 （三）昌邑市公安局下营派出所出具的“关于马少军抓获经过的情况说明”证明，2019年2月15日，该所在工作中发现户籍地为昌邑市名叫马少军的逃犯，遂电话联系马少军，并以核实身份为由通知其到所。2019年2月16日9时许，马少军主动到达该所，经讯问，马少军对涉嫌犯罪事实供述不清等相关情况。 （四）昌邑市看守所羁押证明证明，被告人马少军于2019年2月16日临时羁押于该所，同年2月22日移交宿州市公安局埇桥分局等相关情况。 （五）常州市公安局钟楼分局邹区派出所出具的“抓获经过”证明，2019年4月15日14时30分许，该所收到内网平台预警显示袁向南入住邹区北方宾馆，遂赶赴现场，于当日15时许在北方宾馆302房间将袁向南抓获等相关情况。 原判认为：被告人马少军、袁向南销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。案涉冷冻鸡翅在运输途中被公安机关查获，系犯罪未遂，对马少军、袁向南可比照既遂犯从轻处罚。马少军在共同犯罪起主要作用，系主犯。袁向南在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。袁向南归案后能够如实供述自己的罪行，依法对其可从轻处罚。对被告人马少军依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十四条，对被告人袁向南依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人马少军犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十万元。二、被告人袁向南犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三万元。三、对宿州市公安局埇桥分局扣押的1295件进口冷冻鸡翅予以没收，由扣押机关依法处理。 马少军上诉及其辩护人辩护提出，马少军未对涉案货物进行销售，不是主犯，马少军构成自首，原判量刑过重。 宿州市人民检察院意见为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。二审期间，上诉人、原审被告人、辩护人均未提出新证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。 对于马少军及其辩护人提出马少军未对涉案货物进行销售，不是主犯的上诉理由和辩护意见，经查，书证通话记录、微信聊天记录、原审被告人袁向南及上诉人马少军供述等证据相互印证，能够证明马少军在明知涉案冷冻鸡翅缺少食品检验、检疫及报关等合法手续的情况下，仍积极实施联系货源、组织装货、商谈运费等行为，马少军在共同犯罪起主要作用，应认定为主犯。故马少军及其辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于马少军及其辩护人提出马少军构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，马少军归案后避重就轻，未能如实供述主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。故马少军及其辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人马少军、原审被告人袁向南销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪，应依法惩处。涉案冷冻鸡翅在运输途中被公安机关查获，系犯罪未遂，对马少军、袁向南可比照既遂犯从轻处罚。马少军在共同犯罪起主要作用，系主犯。袁向南在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。袁向南归案后能够如实供述自己的罪行，依法对其可从轻处罚。原判根据马少军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑二年，量刑适当。故马少军及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宿州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇二〇年八月十九日 书记员 赵文玉 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。