云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云05民终661号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘富，男，1978年10月9日生，彝族，云南省大理市人，住隆阳区。 委托诉讼代理人：黄斌，云南德天律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵丽荣，男，1983年4月15日生，汉族，云南省隆阳区人，住隆阳区。 原审被告：何银祥，男，1971年12月30日生，汉族，云南省隆阳区人，住隆阳区。 上诉人刘富因与被上诉人赵丽荣、原审被告何银祥民间借贷纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院(2020)云0502民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，当事人双方均未提交新的证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘富上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。根据上诉人与被上诉人2018年9月30日签订的借款协议可知，双方对借款金额、还款日期、违约责任等均进行了明确约定，一审法院没有按意思自治和约定优先的原则进行裁判，推定口头协议成立，从在案证据看双方并没有口头约定过。一审判决支持律师费是没有事实约定的，从借款协议可知双方没有约定过其他损失费即律师费。上诉人与被上诉人在借款中明确约定了违约金，上诉人也只承担违约责任，本案是被上诉人违约在先，在合同履行期限未到，被上诉人就催收还款。 赵丽荣辩称，上诉人的陈述没有依据，请求维持原判。 何银祥述称，我只是担保人，借钱与我没有关系，希望早点还给我房产证。 赵丽荣向一审法院起诉请求：判令被告刘富偿还借款本金30161.32元，按月利率2%支付自2019年7月29日起至本金还清之日止的利息，被告何银祥承担连带清偿责任；诉讼费用和律师代理费用由被告承担。 刘富反诉请求：判决驳回原告的诉讼请求，并判令原告将被告多支付的该借款返还给被告。 一审法院认定事实：原告赵丽荣在从事个体修理期间，经朋友介绍认识被告刘富。2018年9月30日，被告刘富向原告借款200000元，当日，被告刘富出具给了原告一份借条，约定借款期限至2019年3月30日止，如不能按时归还，按归还总数的10%为单位计收违约金，若连续10天内未按上述约定归还，起诉到法院的诉讼费由借款人承担；被告何银祥为保证担保人，对该借款承担无限连带责任，担保范围及于所有借款本金、违约金、赔偿金，出借人实现债权的费用及其它支出费用，但对抵押物未进行登记。双方签订借条当日，原告通过信用卡转入被告刘富信用卡200000元。被告刘富收到该借款后，分别于2018年10月31日、11月8日、12月1日通过手机银行三次转入原告银行卡各10000元，2019年6月28日转入原告银行卡47000元，另通过微信于2019年1月9日转款10000元、同年2月5日转款5000元、2月10日转款5000元、3月16日转款5000元、3月18日转款5000元、4月4日转款5000元、4月14日分别三次转款共45000元、4月15日转款18000元、5月25日转款3000元、5月29日转款2000元、7月5日转款20000元、7月6日转款10600元、7月28日转款3750元，截止2019年7月28日，共计转款214350元。原告收到该款项后，按所还款的时间段以月利率3%分别计算了相应时间段利息，多余部分原告按所还款的时间段依次递减了被告所欠借款本金。即：2018年10月1日至同年10月30日1个月，按借款200000元计算得利息6000元，此时间段被告刘富支付了10000元，扣除1个月利息6000元，余款4000元冲抵了借款本金后，欠本金196000元；2018年11月1日至同年11月30日1个月，按本金196000元计算得利息5880元，期间支付了10000元，扣除1个月利息，余款4120元冲抵了借款本金后，欠本金191880元；2018年12月1日至同年12月31日1个月，按借款191880元计算得利息5756.40元，期间支付了10000元，扣除1个月利息，余款4243.60元冲抵借款本金后，欠本金187636.40元；2019年1月1日至同年1月31日1个月，按本金187636.40元计算得利息5629.09元，期间支付了10000元，扣除1个月利息，余款4370.91元冲抵借款本金后，欠本金183265.49元；2019年2月1日至同年2月29日1个月，按本金183265.49元计算得利息5497.96元，期间支付了10000元，扣除1个月利息，余款4502.04元冲抵本金后，欠本金178763.45元；2019年3月1日至同年3月31日1个月，按本金178763.45元计算得利息5362.90元，期间支付了10000元，扣除1个月利息，余款4637.10元冲抵借款本金后，欠本金174126.35元；2019年4月1日至同年4月4日4天，按本金174126.35元计算得利息696.52元，期间支付了5000元，扣除4天利息，余款4303.48元冲抵本金后，欠本金169822.87元；2019年4月5日至同年4月14日10天，按本金169822.87元计算得利息1698.20元，期间支付了45000元，扣除10天利息，余款43301.80元冲抵借款本金后，欠本金126521.07元；2019年4月15日1天，按本金126521.07元计算得利息126.52元，期间支付了18000元，扣除1天利息，余款17873.48元冲抵借款本金后，欠本金108647.59元；2019年4月16日至2019年5月25日40天，按本金108647.59元计算得利息4346元，期间支付了3000元，欠本金108647.59元；2019年5月26日至同年5月29日4天，按本金108647.59元计算得利息434.60元，期间支付了2000元，扣除4天利息，余款1565.40元冲抵借款本金后，欠本金107082.19元；2019年5月30日至同年6月28日1个月，按本金107082.19元计算得利息3212.40元，期间支付了47000元，扣除1个月利息，余款43787.60元冲抵借款本金后，欠本金63294.59元；2019年6月29日至同年7月5日7天，按本金63294.59元计算得利息443.03元，期间支付了20000元，扣除1天利息，余款19556.97元冲抵借款本金后，欠本金43737.62元；2019年7月6日1天，按本金43737.62元计算得利息43.74元，期间支付了10600元，扣除1天利息，余款10556.26元冲抵本金后，欠本金33181.36元；2019年7月7日至同年7月28日22天，按本金33181.36元计算得利息729.96元，期间支付了3750元，扣除22天利息，余款3020.04元冲抵借款本金后，欠本金30161.32元，截止该日，被告刘富共归还了原告借款本息214350元，尚欠原告借款本金30161.32元未归还，原告为诉讼，支出律师代理费5000元。被告刘富以双方在借条中未约定利息，已归还的214350元属本金，扣除借款本金200000元后，被告已多归还借款本金14350元提起反诉。 一审法院认为，被告刘富向原告借款，有被告出具给原告的借条及原告的银行转账明细证实，一审法院予以确认。在被告刘富出具给原告的借条中虽未明确约定支付利息，但从被告每次还款的银行流水，以及被告每次还款的金额数，结合民间借贷的交易习惯，说明双方在借款时口头约定过利息，否则，被告刘富不可能按月分多次归还原告款项，故原告主张双方口头约定过支付利息符合本案的客观实际。关于利息的计算，原告按口头约定月利率5%收取被告利息有悖法律规定，在起诉时，原告将之前已收取被告刘富的款项按法律规定的月利率3%分段计收利息后，多收取的部分再按时间段递减被告相应借款本金，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，原告按月利率3%计收的利息属被告自愿给付行为。原告起诉后，就下欠款项要求按月利率2%计算自2019年7月29日起至下欠本金还清之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。被告刘富称双方未约定过利息，归还的款项应全部为本金，无相应证据证实，并反诉要求原告返还多支付14350元本金主张不成立，一审法院不予支持。故被告刘富应归还原告下欠的借款本金30161.32元，并按月利率2%支付原告至该本金清偿完毕之日止的利息。原告主张为聘请律师出庭支出的代理费用，双方在借条中对该费用进行了约定，一审法院予以支持。被告何银祥系该借款的保证担保人，根据《担保法》的相关规定，被告何银祥对被告刘富下欠原告的借款本息应承担连带清偿责任。被告何银祥经本院传票传唤。无正当理由，拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告刘富于本判决生效后十日内返还原告赵丽荣借款本金30161.32元，并自2019年7月29日起按月利率2%支付原告赵丽荣至该本金清偿完毕之日止的利息，被告何银祥承担连带清偿责任。二、由被告刘富于本判决生效后十日内支付原告赵丽荣为聘请律师出庭诉讼支出的代理费5000元，被告何银祥承担连带清偿责任。三、驳回被告刘富的反诉请求。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人提出与被上诉人借款时，双方并未约定利息，约定了违约金，上诉人只应承担违约责任。本案中根据二审中上诉人陈述其与被上诉人借款时口头约定按月利率5%支付利息，同时结合一审中被上诉人提交的手机银行转账及微信转账记录来看，上诉人实际也是按支付利息的方式履行还款义务。一审判决由上诉人归还被上诉人借款本金30161.32元，并按月利率2%支付利息并无不当。关于上诉人提出支付被上诉人律师费5000元的问题，因双方在借条中约定了实现债权费用及其它支出的费用，即包括了律师费，一审判决也并无不当。上诉人提出被上诉人违约在先，但未能提交证据予以证实。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费554元，由上诉人刘富负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈继鹏 审判员  施 红 审判员  张乾勋 二〇二〇年八月二十八日 书记员  王继仁