安徽省黄山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖10行终26号 上诉人（一审原告）黄山市屯溪林海建筑材料厂，住所地安徽省黄山市屯溪区奕棋镇林塘村，统一社会信用代码91341002758519586R。 法定代表人叶文海，厂长。 委托代理人叶文光，男，汉族，1974年1月25日出生，住安徽省黄山市屯溪区。 委托代理人巴媛媛，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）黄山市屯溪区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410024857814735。 法定代表人蒋波，局长。 委托代理人吕云鹏，该局工作人员。 委托代理人汪海东，安徽经盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）黄山市人民政府，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道1号市委市政府大楼。 法定代表人孙勇，市长。 委托代理人洪卫华，黄山市司法局工作人员。 上诉人黄山市屯溪林海建筑材料厂（以下简称林海建材厂）诉被上诉人黄山市屯溪区城市管理行政执法局（以下简称屯溪区城管局）限期拆除决定及被上诉人黄山市人民政府行政复议决定一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院(2019)皖1002行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月13日组织各方当事人进行了法庭询问，现已审理终结。 一审法院查明，林海建材厂成立于2004年2月，厂区在屯溪区××镇××附近。因迎宾大道拓宽改造需穿过厂区，2010年10月9日，林海建材厂与拆迁公司签订房屋搬迁补偿协议，约定将路幅内的厂房及附属物搬迁至厂区靠山边地块，搬迁补偿费总计1671609元。次日，林海建材厂又与奕棋镇政府签订补充协议，约定奕棋镇政府从签约之日起三年内整体置换林海建材厂所有土地，林海建材厂将厂房临时搬迁过渡至靠山边地块。2015年7月，奕棋镇政府发函通知林海建材厂解除上述补充协议。2018年5月7日，奕棋镇政府向屯溪区城管局发函请求对林海建材厂临时过渡期满后，至今未办理用地、建设审批手续的行为依法查处。5月9日，屯溪区城管局作出受理登记。6月1日，该局工作人员进行初查，向屯溪区林塘村村委会主任、委员作了调查询问。2019年3月11日，屯溪区城管局决定对林海建材厂涉嫌违法建设予以立案查处。3月12日，该局工作人员进行现场勘查，查明林海建材厂在迎宾大道北侧厂区搭建了两处面积分别为29.68平方米、17.1平方米的砖混结构建筑物，在南侧厂区搭建了一处面积约为1056.48平方米的钢结构简易棚、一处面积约为62.57平方米的砖混结构建筑物和一处面积约为6.06平方米的砖木结构建筑物，总建筑面积约为1172平方米。3月25日，屯溪区城管局向黄山市自然资源和规划局请求协助调查上述建设的规划许可手续。3月29日，黄山市自然资源和规划局复函该局上述建设未办理规划许可，也未申请规划审批。5月29日，屯溪区城管局作出屯城管（规划）限告字〔2019〕42号《限期拆除决定事先告知书》，告知林海建材厂拟对该厂违法建筑物予以限期拆除的事实、理由及依据，并告知了陈述、申辩权利。5月31日，林海建材厂提出陈述申辩：案涉建筑系依据搬迁协议及补充协议建设，补充协议得到九龙园区管委会规划建设处见证确认，是合法建筑。屯溪区城管局未采纳林海建材厂的陈述申辩意见。6月5日，屯溪区城管局作出屯城管（规划）限拆字〔2019〕27号《限期拆除决定书》，责令林海建材厂自决定书送达之日起七日内，自行拆除其擅自在屯溪区××大道××西侧附近的南北两侧厂区搭建的总面积约为1172平方米的违法建筑物。林海建材厂不服，向黄山市人民政府申请行政复议。8月2日，黄山市人民政府决定予以受理，并分别向林海建材厂、屯溪区城管局送达了行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书。8月9日，屯溪区城管局提交了行政复议答复书及相关证据材料。9月23日，黄山市人民政府作出黄政复决〔2019〕90号《行政复议决定书》，维持了屯溪区城管局作出的屯城管（规划）限拆字〔2019〕27号《限期拆除决定书》，并依法向各方当事人进行了送达。林海建材厂不服，提起行政诉讼,请求:1.撤销屯溪区城管局作出的屯城管（规划）限拆字〔2019〕27号限期拆除决定。2.撤销黄山市人民政府作出的黄政复决〔2019〕90号行政复议决定。3.本案诉讼费用由屯溪区城管局、黄山市人民政府承担。 一审法院认为，案涉建筑物系林海建材厂分别于2004年2月成立后和2010年10月搬迁后所建，上述建设均未取得建设工程规划许可，也未申请办理建设规划审批手续。林海建材厂于2008年1月1日《城乡规划法》实施前的建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，属于违法建设行为，且该违法建设在《城乡规划法》实施后仍处于继续状态，应当适用现行的《城乡规划法》予以查处。因此，屯溪区城管局依据《城乡规划法》第四十条第一款之规定，认定林海建材厂上述于《城乡规划法》实施前后未经规划许可的建设行为违法，事实清楚、证据充分。 根据《黄山市城市规划管理暂行办法》（2004年1月16日施行）第四条规定，屯溪区行政区域属于屯溪区城市规划区范围，故林海建材厂主张其建设不在城市规划区范围的意见，本院不予采纳。林海建材厂提出其与奕棋镇政府存在搬迁协议纠纷，建设手续不全的责任不在林海建材厂，案涉厂房土地性质为建设用地，不违反城乡规划和土地利用总体规划。本院认为，林海建材厂以与奕棋镇政府存在争议为由，主张未经规划许可的建设为合法建设没有法律依据，且在林海建材厂与奕棋镇政府并无争议的临时过渡期内，林海建材厂也未依据《城乡规划法》第四十四条之规定办理临时建设的规划许可，因此，未取得规划许可进行建设的违法后果应由林海建材厂承担。根据《指导意见》第四条、第七条之规定，取得建设工程规划许可证，或已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，采取局部拆除等整改措施，能够符合规划许可证或者审查文件要求的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设情形，除以上情形，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。林海建材厂的建设从未取得规划许可证或者审查文件，其违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的的情形，故林海建材厂前述主张，本院不予采纳。综上，屯溪区城管局依据《行政处罚法》第二十三条、《城乡规划法》第六十四条之规定，并参照《指导意见》第四条、第七条、第八条之规定，对林海建材厂作出限期拆除决定，适用法律正确。 根据查明的事实，屯溪区城管局作出限期拆除决定履行了受案、调查、决定前告知、决定及送达等程序规定，程序合法。屯溪区城管局在立案前对林海建材厂涉嫌违法建设进行初查，林海建材厂主张其违反程序没有法律依据，本院不予采纳。另经审查，黄山市人民政府作出复议决定亦履行了受理、审查、决定及送达等程序规定，并依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定作出复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告黄山市屯溪林海建筑材料厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄山市屯溪林海建筑材料厂承担。 宣判后，林海建材厂不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实存在错误。案涉厂房系在2003年经黄山市屯溪区发展计划委员会立项审批并建造完成，此时《黄山市城市规划管理暂行办法》尚未颁布，案涉厂房并未划入屯溪区行政区域，不属于城市规划区范围，不应适用《城市规划法》。根据林海建材厂与屯溪区弈棋镇政府的《补充协议》，弈棋镇政府承诺从签约之日起3年内整体置换林海建材厂所有土地，林海建材厂将厂房临时搬迁过渡至靠山边地块。由此可见，临时建设是经弈棋镇政府批准的，现因政府无法履约导致案涉厂房无法置换，未取得规划许可证的原因不在林海建材厂，弈棋镇政府在对上述方案知情和认可的情况下，因无法履约转而向屯溪区城管局发函请求对案涉厂房未取得规划许可进行查处的行为有违政府的公信力。且弈棋镇政府要求屯溪区城管局查处的理由是过渡期满后，林海建材厂未办理用地审批手续，林海建材厂认为政府未按约供地之前，不能认定过渡期已满。且园区内其他厂房均与林海建材厂情况相同，现屯溪区城管局仅对林海建材厂责令拆除有违公平公正。二、一审法院适用法律存在错误。案涉厂房建设于《城乡规划法》之前且不属于城市规划区范围，按照法不溯及既往的原则，依法不应适用《城乡规划法》和《城市规划法》的有关规定。案涉厂房所处的黄山九龙低碳经济园区规划用途属工业用地，虽未办理相应的建设工程规划许可证，但并不违反城乡规划和土地利用总体规划要求，即使存在违法行为，也是一般违法建设，并不属于严重违法建设，应当属可以采取改正措施消除对规划实施影响的行为，一审法院认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，违反了《指导意见》相关规定。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误。请求：1.撤销黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002行初38号行政判决，改判并支持林海建材厂的诉讼请求；2.本案诉讼费用由屯溪区城管局、黄山市人民政府承担。 屯溪区城管局答辩称，一、屯溪区城管局认定涉案建筑系违法建设的事实清楚，证据确实充分。（一）屯溪区城管局在一审中提交的询问调查笔录、现场勘验记录和照片，黄山市自然资源和规划局的答复等证据已经充分证实了2004年间林海建材厂未经规划行政主管部门许可，擅自在屯溪××大道××西侧附近北侧厂区搭建两处面积约为29.68平方米、11.7平方米的砖混结构建筑物，并于2009年至2010年间在南侧厂区搭建一处面积为1056.48平方米的钢结构简易棚，一处面积约为62.57平方米的砖混结构建筑物，一处面积为6.06平方米的砖木结构建筑物。（二）黄山市屯溪区发展计划委员会于2003年9月22日作出关于同意屯溪区弈棋镇墙体材料制品厂项目立案的批复，同时林海建材厂在一审中提交的营业执照显示，林海建材厂成立于2004年2月23日，而且林海建材厂在此前申请行政复议以及提起一审行政诉讼时，在其行政复议申请书以及行政起诉状中均自认，林海建材厂是在2004年成立，并在××西侧附近设立厂房。因此林海建材厂关于在案涉厂房系在2003年已建造完成不符合客观事实，且其未取得建设工程规划许可证，也未申请办理建设规划审批手续。林海建材厂于2008年1月1日城乡规划法实施前的建设行为，违反了城市规划法第三十二条的规定，属于违法建设，且该违法建设处于一个继续状态应适用现行的城乡规划法。根据2004年1月16日的《黄山市城市规划管理暂行办法》第四条的规定，屯溪区行政区域属于屯溪区城市规划区范围，林海建材厂称案涉违法建设不适用当时的城市规划法以及城乡规划法的说法，不能成立。（三）即便案涉建筑系2003年建造完成，但根据当时施行的《黄山市城市规划管理暂行规定》第三条的规定，屯溪区行政辖区属于黄山市城市规划区范围。当时林海建材厂没有取得建设工程规划许可，也未办理相应的建设规划审批手续，其行为在当时也是违反了当时施行的城市规划法第三十二条的规定，属于违法建设。（四）林海建材厂以与弈棋镇人民政府存在争议为由，认为案涉建筑为合法建设，明显没有相应的法律依据。而且林海建材厂在与弈棋镇政府并无争议的临时过渡期内，也没有按照法律规定，办理相应的临时建设规划许可，未取得规划许可进行建设的违法行为的法律后果由其自行承担。而且根据《指导意见》第四条、第七条、第八条的规定，林海建材厂的建设行为从未取得规划许可或者审查文件，其违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。二、屯溪区城管局依法履行相应的立案、审批、询问、调查、现场勘查等程序，而且听取了林海建材厂的陈述意见，并经过了集体讨论，依法送达相关法律文书，作出案涉限期拆除决定的程序正当合法。三、屯溪区城管局适用法律正确。综上，恳请二审法院依法驳回林海建材厂的上诉请求。 黄山市人民政府同意屯溪区城管局的答辩意见，并补充一点：黄山市人民政府在行政复议程序中，履行了法律规定的程序，程序合法；案涉建筑没有办理规划审批手续和建设工程规划许可证，屯溪区城管局作出限期拆除决定正确。 一审中，屯溪区城管局提交了以下证据、依据：一、事实方面证据，1.询问调查笔录及照片，证明违法建设情况；2.建筑物现场照片，证明违法建设现状；3.现场勘查记录，证明确定违法建设位置、面积等；4.协助调查函及复函，证明违法建设的认定情况；5.地形图，证明违法建设位置等情况。 二、程序方面证据，1.关于请求对林海建材厂违章搭建行为立案查处的函，证明案件来源情况；2.受理案件登记表，证明案件受理情况；3.立案审批表，证明案件立案审批情况；4.案件调查报告，证明案件调查情况；5.案件审议笔录，证明案件集体审议情况；6.案件处理审批表，证明案件处理审批情况；7.限期拆除决定事先告知书、送达回证、照片、申辩书及当事人提供的材料，证明事先告知林海建材厂并送达，以及林海建材厂陈述申辩情况；8.限期拆除决定书、送达回证及照片，证明限期拆除决定及送达情况。 三、法律法规依据，1.《行政处罚法》第二十三条；2.《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条；3.《指导意见》第四条、第七条、第八条。 黄山市人民政府提交了以下证据：1.行政复议决定书，证明依法作出行政复议决定及决定的具体内容；2.行政复议申请材料，证明林海建材厂提出的行政复议申请内容；3.授权委托书及律师函，证明行政复议中林海建材厂委托代理情况；4.行政复议申请受理、答复通知书，证明按照法定程序办理行政复议案件；5.行政复议答复材料，证明屯溪区城管局在法定期限内进行了答复并提交了相关证据材料；6.行政复议决定呈批表，7.送达回证等材料，以上证据证明按照法定程序办理行政复议案件。 林海建材厂提交了以下证据：1.营业执照，证明林海建材厂诉讼主体资格；2.限期拆除决定书及行政复议决定书，证明屯溪区城管局行政行为事实不清、适用法律错误；3.关于同意屯溪区奕棋镇墙体材料制品厂项目立项的批复，证明案涉项目系经黄山市屯溪发展计划委员会批准设立，符合城乡规划要求；4.房屋搬迁补偿协议、补充协议及奕棋镇政府关于解除搬迁补充协议的函，证明本案系搬迁补偿无法到位引起，林海建材厂并非违法建设。 当事人向一审法院提交的上述证据已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认证符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。 二审中，林海建材厂提交了：1.《关于同意屯溪区弈棋镇墙体材料制品厂项目立项的批复》复印件，证明案涉厂房系在2003年审批并建设完成，此时案涉厂房并未纳入屯溪区行政区域，不属于城市规划区范围。2.《产品销售合同》及相应设备使用说明、材料照片复印件，证明案涉厂房的设备材料系在2003年购买安装，进一步证明案涉厂房在2003年已经建造完成。3.《当事人修改起诉状及补充材料告知书》、（2017）皖10行终92号行政裁定书复印件，证明林海建材厂就土地置换问题多次寻求司法救济，努力采取措施消除对规划实施影响，未取得规划许可证的责任不应归咎于林海建材厂。4.当庭提交的材料清单，证明林海建材厂诉屯溪区弈棋镇政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷案，已经由屯溪区人民法院受理，鉴于这个案件的结果影响到本案的审理，请求依法裁定中止本案的审理。 屯溪区城管局的质证意见为：证据1在一审中已经提交，不属于新证据，对关联性及证明目的有异议。结合这个批复和林海建材厂的成立时间，证明林海建材厂主张的案涉厂房系2003年建造完成不符合客观事实，且该批复也不能证明其已经办理过相关审批手续。另根据《黄山市城市规划管理暂行规定》，2003年屯溪区亦属于城市规划区范围，林海建材厂认为不适用城乡规划法和城市规划法的说法不能成立。证据2的三性及证明目的有异议，不能直接证明案涉厂房系于2003年建造完成。证据3与本案无关联性，且不能证明案涉厂房有合法的审批手续。证据4的关联性和证明目的有异议，另案纠纷的处理不影响本案的审理，即本案不应中止审理。 黄山市人民政府的质证意见同屯溪区城管局。 本院认证如下:林海建材厂在二审中提交的证据1-3，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，本院不予认定。对于证据4，林海建材厂据此主张本案应中止审理，因本案的审理无须以另案的审理结果为依据，故本案不符合中止诉讼的情形。 本院认为，本案的争议焦点为：一、屯溪区城管局作出的屯城管（规划）限拆字〔2019〕27号限期拆除决定是否合法；二、黄山市人民政府作出的黄政复决〔2019〕90号行政复议决定是否合法。 关于争议焦点一。《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条规定：“城市综合管理行政执法部门，集中行使下列行政处罚权：……（二）城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权，对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚；……”据此，屯溪区城管局作为该行政区域内行使城市管理集中处罚权的机关，具有作出案涉限期拆除决定的法定职权。本案中，案涉地块在2003年至今均属于黄山市城市规划区范围，而林海建材厂在建房时未取得建设工程规划许可，也未申请办理建设规划审批手续，其违法行为处于继续状态并持续至今，屯溪区城管局依据现行有效的《城乡规划法》的相关规定作出案涉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律并无不当。 关于林海建材厂提出其即使存在违法行为，也不属于严重违法建设，应当属可以采取改正措施消除对规划实施影响的行为之主张。《指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，林海建材厂未取得建设工程规划许可证，亦未取得建设工程设计方案审查文件，屯溪区城管局认为其违法建设行为不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并无不当。关于本案是否应中止审理的问题。因本案的审理无须以其他案件的审理结果为依据，故本案不符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（六）项规定的中止诉讼的情形，林海建材厂关于本案应中止审理的主张不能成立。 关于争议焦点二。黄山市人民政府依照《行政复议法》的有关规定，履行了受理、审查、决定及送达等程序，作出案涉行政复议决定，该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法。 综上，林海建材厂的上诉请求因无充分事实和法律依据，本院不予支持，一审判决驳回林海建材厂的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄山市屯溪林海建筑材料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧世凯 审判员  秦 峻 审判员  方惠灵 二〇二〇年八月七日 法官助理汪权峰 书记员王阳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……