福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终888号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司厦门后埭溪路支公司，住所地福建省厦门市思明区后埭溪路28号皇达大厦10楼I单元，送达确认地址同上，统一社会信用代码913502036647445635。 负责人：苏方景，经理。 委托诉讼代理人：李卫军，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐小妹，福建上达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈妹银，女，汉族，1954年6月24日出生，住福建省宁德市蕉城区，系死者陈兆其妹妹。 委托诉讼代理人：方孝合，福建凡圃律师事务所律师。 原审被告：吴兴华，男，汉族，1984年4月2日出生，住福建省郑和县。 原审被告：建瓯市华盛汽车发展有限公司，住所地福建省建瓯市七里街村卓坑61号7#店面（宏翔汽车产业园），统一社会信用代码9135078366687357XB。 法定代表人：代恒利，总经理。 以上二原审被告共同委托诉讼代理人：范世增，福建省政和县众成法律服务所法律工作者。 上诉人都邦财产保险股份有限公司厦门后埭溪路支公司（下称“都邦财保公司”）因与被上诉人陈妹银、原审被告吴兴华、建瓯市华盛汽车发展有限公司（下称“华盛汽车公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 都邦财保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理：1.根据司法鉴定报告对外伤与死亡因果关系的分析，陈兆其死亡基本上是因后期护理不当及其本人体质原因引发的，根据鉴定报告所载，事故对陈兆其死亡主要影响在于导致其体质所有下降，根本原因是护理不当，由于进食习惯不当、食物性状不当、喂食体位不当等直接导致陈兆其进食被呛，并最终导致其死亡的严重后果；且根据病历材料显示，陈兆其家属两次在其身体状况尚未好转且医院有明显警示的情况下仍强制出院，这与陈兆其的最终死亡显然存在因果关系。一审认定本案事故对陈兆其死亡的参与度为40%，显然与事实不符，参与度应认定为10%为宜。2.关于医疗费，医疗费中有院外购买药品，未有医嘱，无法证据系必要医疗费，应予扣除；另外非医保费用，亦应予扣除。3.关于护理费，一审未查明实际护理人员、该护理人员是否有收入及具体收入情况，明显不当；且计算方式有误，应当按照除以30天而非21.75天计算。陈兆其住院期间的护工费用200元/天，因此其出院的护理费亦应按此标准计算。4.关于住院伙食补助费，应按30元/天计算。5.关于交通住宿费，陈妹银未提交交通住宿费发票，不应支持。6.关于鉴定费，本案系以司法鉴定报告作为定案依据，故都邦财保公司因申请司法鉴定而垫付的鉴定费及陈妹银单方委托鉴定产生的鉴定费，应由陈妹银承担。 陈妹银辩称，1.关于事故对陈兆其死亡参与度问题，陈兆其在本案事故前身体状况良好体健，正是由于事故而引发各种损伤，以致身体机能下降导致最终死亡。都邦财保公司主张适用参与度最低下限10%，显然毫无依据。2.关于医疗费，都邦财保公司并未提交证据证明院外购买的白蛋白是无必要的；保险条款关于非医保费用的约定，不得对抗第三人。因此，一审对医疗费的认定正确。3.关于护理费，事故后，陈兆其属完全护理依赖，超过200元每日的护理费，符合生活习惯和司法审判实践。4.关于住院伙食补助费，一审按50元每日计算，未超过国家机关一般工作人员出差伙食补助标准。5.交通住宿费，陈兆其家属为住院治疗，必定产生相应的交通费用，属合理支出。6.关于鉴定费，陈兆其生前为诉求赔偿，进行必要伤残、护理等鉴定，由此产生的鉴定费属合理支出。综上，应驳回上诉，维持原判。 吴兴华、华盛汽车公司辩称，对一审认定的事实及判决均无异议，请法院依法判决。 陈妹银向一审法院起诉请求：1.判令都邦财保公司在交强险范围内赔付其经济损失120000元，其中优先赔付精神抚慰金20000元；2.判令都邦财保公司在商业三者险范围内赔偿其经济损失312935.19元;3.判令华盛汽车公司、吴兴华对上述第一、二项不足部分承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实： 2019年2月2日20时许，被告吴兴华驾驶被告华盛汽车公司所有的牌号为闽Ｈ×××××号轻型厢式货车沿国道104京福线从北往南顺向直行，经过2207ＫＭ＋500Ｍ路段，遇陈兆其从东往西横过车行道，被告吴兴华未采取避让措施，车辆左侧后视镜碰剐行人陈兆其，造成陈兆其受伤。2019年3月12日，宁德市公安局交通警察支队直属一大队出具《道路交通事故认定书》，认定被告吴兴华承担本起事故主要责任，陈兆其承担次要责任。被告华盛汽车公司所有的闽Ｈ×××××号轻型厢式货车，在被告都邦财保公司投保强制险和商业险。事故后，陈兆其被送入宁德市医院接受救治，入院诊断为“腹部闭合性损伤、肝破裂、失血性休克、胸部闭合性损伤、右肺挫裂伤、右侧多发肋骨骨折、胸骨骨折等伤情”，因病情严重，两次转ＩＣＵ治疗，2019年3月27日转呼吸与危重症科治疗，“患者咳嗽、咳痰好转，无发热，于2019年4月8日给予停抗生素，开始康复治疗”，出院时情况“神志清楚，偶有咳嗽、咳痰，无畏冷、发热，生命体征平稳，四肢肌张力正常，肌力3＋级，鼻饲管、导尿管在位通畅、卧床休息，复查肝酶仍高，胸部ＣＴ考虑胆汁淤积可能，家属要求出院，告知其病情延误及反复等风险”，出院医嘱为“继续治疗”。 2019年9月2日，陈兆其突发不适，前往宁德市医院住院治疗，后于2019年9月3日死亡，其生前未婚，继承人仅余其胞妹陈妹银。 根据都邦财保公司申请，一审法院委托福建正方圆司法鉴定所就陈兆其死亡与本案事故的因果关系就袁丽丽大小进行鉴定。福建正方圆司法鉴定所出具闽正方圆司鉴所[2020]临鉴字第145号《司法鉴定意见书》，认定“陈兆其2019年2月2日的交通事故损伤在其2019年9月3日死亡中起次要作用，酌定参与度为25%±15%”。 陈妹银合理的经济损失为：一是医疗费301630.63元、护理费47441元、住院伙食补助费4800元、交通费500元、鉴定费1800元、残疾辅助器具费860元、精神损害抚慰金20000元，计377031.63元；二是死亡赔偿金97840元、丧葬费38133元，因交通事故损伤非死亡的直接原因，仅是与死亡存在关联性，且为次要作用，酌定参与度40%，该二项损失合为54389.2元（97840元+38133元）×40%。以上合理损失共计431420.83元。 一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护，任何不法侵害公民身体造成伤害的，其赔偿权利人有权起诉请求赔偿义 务人予以赔偿。本次交通事故造成陈兆其死亡，陈妹银作为陈兆其的胞妹，现唯一在世近亲属，依法具有诉权，属适格的原告。本案中，吴兴华对事故负主要责任，陈兆其对事故负次要责任，吴兴华所驾驶的闽Ｈ×××××轻型厢式货车在都邦财保公司投保了交强险和商业三者险，因此，依法应先行在交强险120000元限额内赔偿原告损失（精神抚慰金在此限额内优先赔付），不足部分311420.83元（431420.83元-120000元）则由都邦财保公司在商业三者险范围内按80%的责任比例继续赔偿，扣除保险公司垫付的70000元，吴兴华垫付的46000元，都邦财保公司还应赔偿133136.66元（311420.83元×80%-70000元-46000元）。至于保险公司要求扣除鉴定费4000元，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，该费用应由保险公司承担。原告诉求，合理部分，予以支持。当然为了避免诉累，都邦财保公司宜自行返还吴兴华垫付的款项。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告都邦财产保险股份有限公司厦门后埭溪路支公司应于本判决生效后10日内赔偿原告陈妹银因交通事故造成的各项经济损失253136.66元，款项直接汇入原告陈妹银中国农业银行的账户（账号：62×××70）；二、驳回原告陈妹银的其他诉讼请求。案件受理费8440元，减半收取计4220元，由原告陈妹银承担1753元，被告都邦财产保险股份有限公司厦门后埭溪路支公司承担2467元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除对护理费、住院伙食补助费、交通费有争议外，对其余事实各方均无异议。本院对无争议事实予以确认。 二审另查明，生前陈兆其委托福建正扬司法鉴定所就伤残等级及护理依赖程度进行评定，2019年8月5日，福建正扬司法鉴定所作出闽正扬司鉴所[2019]临鉴字（伤残）第287号鉴定意见，认定陈兆其伤情构成九级伤残、需完全护理依赖。 本院认为，关于本案事故损伤对陈兆其死亡参与度问题，福建正方圆司法鉴定所就此问题出具的司法鉴定意见已明确本案事故导致陈兆其机体机能严重下降、体质明显下降，其死亡与事故损伤具有一定关联性；同时，鉴定意见也认定事故损伤并不必然导致其死亡，已考虑陈兆其进食被呛因素，并据此认定事故损伤对陈兆其死亡起次要作用，酌定参与度为25%±15%。一审认定参与度为40%，符合该鉴定意见对参与度的分析，并无不当。至于都邦财保公司上诉认为，陈兆其在身体状态尚未好转情况下出院，与其死亡具有关联，但该鉴定意见在“死亡机制分析”中认为，陈兆其出院时病情属好转，且在参与度分析部分并未认定其出院与死亡存在关联。故都邦财保公司此点上诉理由，亦不能成立。 关于医疗费，院外购买药品是在陈兆其因本案事故住院治疗期间发生，且所购药品与伤情治疗有关，属合理费用，应予支持。至于非医保费用，因都邦财保公司并未提交证据证明非医保费用金额，无法扣除。故一审认定医疗费金额，并无不当。 关于护理费，从陈兆其伤情，结合陈兆其生前单方委托所作的完全护理依赖等级鉴定，可确认其出院后需他人护理，对此产生相应的护理费。在陈妹银未举证证明护理人员收入的情况下，一审以居民服务业在岗平均工资标准计算护理费，并无不当；且计算日平均工资时应扣除休息日，故一审以月工资除以21.75天计算日平均工资，并无不当。同时，住院期间的护理与出院后的护理不能等同，住院期间除了护工护理外还有医护人员的护理，而出院后仅有护理人员护理，其护理费用不能等同于住院期间的护工费，故都邦财保公司主张以住院期间护工费计算出院后的护理费，本院无法予以支持。 关于住院伙食补助费，一审按50元每天计算此费用，符合本地司法惯例，并无不当。 关于交通费，虽然陈妹银没有提交交通费正式发票，但因治疗本案事故伤情，陈兆其本人及陪护人员必然产生相应交通费，此费用客观存在，一审酌定500元，合情合理。 关于鉴定费，闽正扬司鉴所[2019]临鉴字（伤残）第287号鉴定系陈兆其生前为维护其自身合法权益，提出伤残索赔主张而作出的，对此产生的鉴定费属必要、合理的开支。法院未采信该鉴定，系基于陈兆其事后因本案伤情因素造成死亡，客观上无需再审查该鉴定意见。可见，未采信该证据的原因不在于陈兆其或陈妹银一方，不能由其承担此项费用。经都邦财保公司申请，一审法院委托鉴定机构就陈兆其死亡与本案事故之间的参与度进行鉴定，经鉴定存在一定程度的参与度，对此陈妹银一方提起本案诉讼，具有合理依据，都邦财保公司垫付的此次鉴定费也不应由陈妹银一方承担。故都邦财保公司主张扣除上述两项鉴定费，不予支持。 综上所述，都邦财保公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费1151元，由都邦财产保险股份有限公司厦门后埭溪路支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余梓安 审 判 员 易丽容 审 判 员 陈光华 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。