甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书     （2020）甘30民再2号     监督机关：甘南藏族自治州人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司夏河县支行。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：魏某，甘肃银衡律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某1。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：蒋某，住址甘肃省合作市，现住夏河县。   被申诉人委托诉讼代理人：张某2，甘肃金城律师事务所律师。   被申诉人委托诉讼代理人：那某，甘肃金城律师事务所律师。   申诉人中国工商银行股份有限公司夏河县支行（以下简称工行夏河县支行）与被申诉人蒋某侵权责任纠纷一案，不服甘南州中级人民法院于2019年3月20日作出（2019）甘30民再1号民事判决，向甘南藏族自治州人民检察院申诉。甘南藏族自治州人民检察院以州检民（行）监【2019】62300000007号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年12月12日作出（2019）甘30民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。甘南藏族自治州人民检察院指派检察员徐某出庭。申诉人工行夏河县支行委托诉讼代理人魏某、张某1、被申诉人蒋某的委托诉讼代理人张某2、那某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   甘南藏族自治州人民检察院提出再审检察建议，认为甘肃省夏河县人民法院（2017）甘3027民初107号民事判决和甘肃省甘南州中级人民法院（2019）甘30民再1号民事判决，在适用法律、认定事实等方面存在违法行为，依照有关法律、法规及司法解释相关规定，需要依法进行监督。理由和依据：（一）认定的基本事实缺乏证据证明。1、没有证据证明蒋某与工行夏河县支行建立了理财或存款合同关系。（1）宋子熙出具给蒋某标明“中国工商银行”的“收费凭条”对工行夏河县支行是无效的。（2）已被刑事判决认定为宋子熙诈骗犯罪证据的“收费凭条”，一审、再审时，却按照“有效”的法律后果，对工行夏河县支行作出承担60%责任的判决，有悖于公平正义的法治原则。（3）一审、再审对宋子熙超越工作岗位职责，违规超越权限所手写的、对工行夏河县支行无效的“收费凭条”，按照“有效”的法律后果，判决工行夏河县支行承担60%的责任，缺乏证据证明，于法无据。2、认定工行夏河县支行对蒋某存在侵权行为，缺乏证据证明。（1）没有证据证明工行夏河县支行非法占有了蒋某的所谓存款23万元。（2）宋子熙分别交给蒋某的“收费凭条”，属于双方个人的行为，对工行夏河县支行不具有法律效力。（二）一审、再审判决适用法律错误。1、一审、再审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，认定工行夏河县支行承担侵权责任，适用法律错误。2、一审判决、再审维持，适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，认定工行夏河县支行承担侵权责任，适用法律错误。综上所述，甘肃省夏河县人民法院（2017）甘3027民初107号民事判决书和甘肃省甘南州中级人民法院（2019）甘30民再1号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，特提出再审检察建议。   工行夏河县支行称，1、请求依法撤销甘南州中级人民法院（2019）甘30民再1号民事判决,由甘南州中级人民法院再审改判驳回被申请人的诉讼请求;2、判令被申请人承担一、二审诉讼费用及案件审理有关的费用。事实与理由：一、本案的案件事实是宋子熙个人以存款名义与蒋某之间发生交易，是个人之间的关系。宋子熙的行为属诈骗刑事犯罪行为。2014年3月11日，宋子熙以存款名义方式向蒋某借款23万元，并出具手写银行收费凭条一张，内容为“在我行的存款金额为23万元（贰拾叁万元整），期限为61天，利率为6.83%”，并加盖了中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章，到期后，宋子熙分两次先后归还蒋某13万元，一笔7万，一笔6万，尚欠蒋某借款10万元。以上内容见附件9证据材料夏河县公安局办案民警对蒋某的询问笔录1-7页。2016年6月22日，甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2016）甘30刑初2号《刑事判决书》认定宋子熙与蒋某上述借款行为为诈骗行为，并判决“二、责令被告人宋子熙退赔所有非法所得”。二、甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2019）甘30民再1号《民事判决书》判决错误。（一）该判决书认定的事实不实。判决书认定“自2013年起，宋子熙利用银行职员的身份在本地四处揽储，多次将工行夏河县支行核算用章、个人信贷业务合同专用章加盖在中国工商银行收费凭证上，骗取他人财产。”依据甘肃省甘南州中级人民法院（2016）甘30刑初2号《刑事判决书》第25页蒋某证言：“2014年3月9日，我接到我妹妹蒋玲的电话说宋子熙有存款任务没有完成，我当时有23万，3月10日早上，我到工商银行夏河县支行，宋子熙说帮他完成一下存款任务，当时我也很忙就把卡和身份证交给宋子熙。第二天我到银行，宋子熙给了我一张有工商银行收费凭条的单子，上面有印章，单子期限到了，我在柜台上办理取款业务，业务员告诉我说不知道这个单子是什么。后来宋子熙分两笔在我账户里打了13万元钱……。”2015年3月20日，夏河县公安局对再审申请人蒋某的《询问笔录》第2-4页蒋某证言：“……当时我有工作任务，自己很忙所以就把自己的卡和身份证交给了宋子熙，告诉他(宋子熙)密码后我就离开了……。”上述证言表明，蒋某与宋子熙不是在同一日交换银行卡、密码、身份证与《收费凭条》的。2014年3月10日蒋某把卡、密码和身份证交给了宋子熙。2014年3月11日，事隔一日后，宋子熙给蒋某出具了《收费凭条》。也就是说蒋某不是以《收费凭条》为先决条件，将自己的银行卡、身份证和密码交给宋子熙的。蒋某将银行卡及密码和身份证交给宋子熙，该卡上的资金由宋子熙控制，宋子熙要取得其资金的目的已经实现。而此时此刻，《收费凭条》尚不存在，“工行夏河县支行个人信贷业务合同专用章”也还未出场。判决书认定的宋子熙将个人信贷业务合同专用章加盖在中国工商银行收费凭证上骗取他人财产的事实，根本不存在。（二）该判决书适用法律错误。判决书引用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，认定工行夏河县支行作为用人单位，应当承担民事责任。依据生效的甘南中院（2016）甘30刑初2号刑事判决书认定：“2014年3月9日，被告人宋子熙以完成单位存款任务为由，骗取蒋某23万元，给蒋某开具手写的收费凭条一张，后经蒋某多次索要，宋子熙分两次退还13万元，余款10万元至今未还。”同时判决：“二、责令被告人宋子熙退赔全部非法所得”。可见蒋某的损失由刑事犯罪导致，该案款项即为诈骗款，属于刑事退赔的范围。不属于民事法律关系调整的对象。用民法调整财产犯罪行为导致的财产损失，实为刑民不分。将审判思路引入歧途。假定宋子熙的行为不是刑事犯罪，而是民事侵权，其行为也构不成职务行为。依据最高法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书对第三十四条的解释，实践中一般结合以下几个标准判断员工行为是个人行为还是职务行为：（１）行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。（２）行为是否发生在工作时间，工作场所。（3）行为是否以经营者的名义或身份实施。（4）行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否符合雇佣的目的，行为是否具有为法人谋利的意思。对照上述法律释义，结合本案实际情况，从岗位上来说，宋子熙是信贷员岗位，无权办理存款及理财业务，被申请人对此明知（蒋某证言：“……我也知道宋子熙调到信贷部门了，……”“问：你是否知道办理存款业务的程序和方法？蒋某答：知道。”见夏河县公安局对蒋某询问笔录第5页），工行夏河县支行也未授权信贷员宋子熙办理储蓄业务和理财业务。宋子熙是信贷岗位，在支行办公楼三楼上班，不可能在营业室储蓄柜台或理财柜台上班，蒋某也不可能在储蓄柜台或理财柜台与宋子熙交换银行卡、密码、身份证。从目的上来讲，宋子熙的行为完全是为个人谋利，不是为工商银行谋利。综上所述，宋子熙的行为完全是个人行为，不是执行工作任务，工行夏河县支行无承担责任的事实依据和法律依据。（三）蒋某不构成善意相对人，其明知或应当知道办理存款业务的流程和手续，却为追求高额红利，随意将自己巨额资金交与他人，导致宋子熙诈骗得逞。蒋某有能力辩识真假凭证。蒋某是大专文化，夏河县财政局干部，企财科会计。蒋某办理的是存款，宋子熙出具的却是手写的“收费凭条”，盖的是“个人信贷业务合同专用章”。“信贷业务合同专用章”盖到存款业务上生效吗？对于上述矛盾，普通人都能一眼识别。蒋某身为夏河县财政局财务工作人员，其懂得国家财务制度和凭证要素，能分清什么是白条，什么是业务凭证，能够分清储蓄存款和信贷业务的区别。而且蒋某在工商银行开立了个人账户，办理过存款、取款、转款等业务，知道、见过银行的存折和存单，不可能将“收费凭条”当做银行的存折和存单或购买理财产品的有效凭证。其后蒋某的行为也印证了这一点。依照蒋某所言：“……单子期限到了，我在柜台上办理取款业务，业务员告诉我说不知道这个单子是什么。后来宋子熙分两笔在我账户里打了13万元。”蒋某拿着“收费凭条”到银行柜台询问，业务人员告诉她说不知道这个单子是什么，蒋某即未向银行投诉，也未向法院起诉，而是直接向宋子熙追讨，经多次索要，追回13万元，这就再一次印证了蒋某从心底里知道，这是她与宋子熙之间的个人事情，与银行无关。上述事实已经证明，蒋某将钱交给宋子熙，并未存入银行，即工行夏河县支行与原告不存在存款关系。综上所述，该判决认定事实错误，适用法律错误，定性错误，判定责任错误。将宋子熙个人的诈骗犯罪行为和宋子熙个人的非职务行为认定为申请人单位的行为,完全错误。甘南州中级人民法院（2019）甘30民再1号民事判决存在严重错误，特请求法院在本次再审中予以纠正，撤销（2019）甘30民再1号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。   蒋某辩称，一、关于本案的程序，根据《民诉法》209条规定，有下列情形之一中：（一）、（二）不符合本案情形。检察机关的再审建议书，他们认为认定事实错误，适用法律错误，本案中检察机关的认定不成立。1、检察机关认为没有证据证明蒋某与银行建立了合法有效的合同关系，这是不可否认的，所有生效判决中从来没有认定是合法有效的合同关系。如果是合法有效的合同关系，那么判决结果应该是全部返还，而不是按比例承担。本案从一开始是一个侵权责任纠纷，不是一个合同纠纷；2、检察机关认为，按照有效的法律后果来讲，是全额返还并不是按比例承担。正是因为本案当中银行与蒋某签订的所谓质证涉案的这份凭证它是无效的，所以才产生了本案当中的侵权责任；3、检察建议书认为，银行不存在侵权行为，银行没有非法占有蒋某的财产。银行对自己的公章没有妥善保管，这就是一个过错行为，宋子熙利用银行工作人员的身份、银行的公章，那么就不会出现侵权，所以我们认为侵权行为是成立的，蒋某自身是有过错，应当承担责任，之前生效的判决也没有把过错全部归于银行，蒋某应当承担40%的损失，当事人的自力救济行为并不能改变已然存在的法律关系。蒋某她并不是一个专业的法律人士，即便是专业的法律人士，出于保护自己的损失，采取最简单的方式难道能改变已然存在的法律关系吗？二、法律的适用不存在错误。1、公章被盗用，单位不承担责任，但是单位存在明显过错的单位应承担责任。本案中单位是存在明显的过错，检察机关认为宋子熙加盖单位公章，单位无法监控，难道你的公章可以盖在任何地方吗？单位的公章是有严格的管理制度的，所以检察机关认为银行不存在明显过错的这一点是不正确，本案的处理结果不存在明确的结论性错误，程序上来讲不应启动再审建议程序，从案件事体上来讲，既然是侵权责任纠纷，无关乎蒋某与银行存在什么关系、蒋某的利益有没有损害、银行有没有过错、行为与结果有没有因果关系，自力救济不能改变法律关系。2、刑民交叉的问题，关于退赔与民事侵权关系的，受害人可以提起民事诉讼，我们追究的是有过错的民事行为人。三、本案的审理层级存在瑕疵，本案是经过民事再审作出的判决，也做了相应裁定，省高院的（2018）甘民申1693号民事裁定确认了一些事实，适用了一些法律，从而得出结论工行应当承担责任，这是一份生效的裁判文书。检察机关检察建议启动再审，但是在生效的民事裁定书没有被撤销的情况下，甘南州中级人民法院应当将本案报请上级机关，否则如果出现相矛盾的结论，就会存在明显过错，会造成上级人民法院裁定书被下级人民法院否决的严重的错误，申诉人是国有企业，银行的损失会损害国有资产，但是蒋某的损失也是损失，银行的损失与蒋某的损失应当受到平等的对待。   蒋某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告存款10万元整；2、依法判令被告支付原告上述款项的存款利息；3、案件诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：工行夏河县支行原职工宋子熙以完成单位储蓄存款任务为由，请求原告蒋某帮其完成存款任务。原告于2014年3月10日在工行夏河县支行门外将23万元银行卡及密码交给宋子熙帮其完成存款任务，宋子熙出具了加盖有工商银行夏河县支行个人信贷业务合同专用章的手写存款凭条一份。其后，宋子熙并未将该款项存入工行夏河县支行系统，而是非法占为己有，存款到期后原告去被告处取款遭拒。与宋子熙交涉后宋子熙两次向原告退款13万元，剩余10万元未给付。宋子熙因诈骗罪、挪用公款罪、盗窃罪被甘南州中级人民法院判处有期徒刑17年，现原告以工行夏河县支行为被告起诉至本院，要求被告支付原告10万元的存款及利息。一审法院判决：一、由被告中国工商银行股份有限公司夏河县支行向原告蒋某承担赔偿责任，支付本金6万元(限本判决书生效之日起十五日内付清)。甘南州中级人民法院(2016)甘30刑初2号刑事判决书宋子熙退赔非法所得,以后若追缴所得赃款，其中的6万元归被告中国工商银行股份有限公司夏河县支行所有。二、上述10万元的剩余本金4万元及利息由原告蒋某自行承担。案件受理费2500元，由原告承担1000元，被告承担1500元。   夏河县支行不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担侵权赔偿责任的请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及其他与案件审理有关的费用。   二审法院认定事实：2014年3月，工行夏河支行工作人员宋子熙以完成单位存款任务为由，请求蒋玲（蒋某妹妹）帮忙找人完成任务，蒋玲遂将此事告诉蒋某。2014年3月10日，蒋某到工行夏河支行营业厅找宋子熙存款，在营业厅将其持有的银行卡和密码及身份证交给宋子熙，让宋子熙代为存款，银行卡有存款23万元。次日，蒋某到工行夏河支行找宋子熙取存款单，宋子熙出具了一份加盖有工商银行夏河支行个人信贷业务合同专用章的手写收费凭条，凭条载明：付款人名称为蒋某，存款金额为23万元，期限为61天,利率为6.83%,日期为2014年3月11日。但宋子熙并未将该款项存入工行夏河支行系统，而是非法占为己有。到期后，蒋某经多次催促索要，宋子熙前后两次向蒋某退还13万元，剩余10万元未给付。本院另查明，本院已生效的（2016）甘30刑初2号刑事判决认定：“（十二）2014年3月9日，被告人宋子熙以完成单位存款任务为由，骗取蒋某23万元，给蒋某开具了手写的收费凭条一张，后经蒋某多次索要，宋子熙分两次退还了13万元，余款10万元至今未还。经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定，蒋某持有的收费凭条上的字迹系宋子熙所写，加盖印章是中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章。……被告人宋子熙以非法占有为目的，以购买高利率理财产品、高额利息和完成单位存款等理由，骗取储户和他人的信任在其处存款或给其借钱，骗取财物达375.9万元，并将所骗钱款用于还债或个人挥霍等，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；……依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第三百八十四条一款，第六十四条，第九十三条，第六十九条之规定，判决如下：一，被告人宋子熙犯诈骗罪判处有期徒刑十四年，罚金50万元；……决定合并执行有期徒刑十七年，罚金50.3万元。二、责令被告人宋子熙退赔所有非法所得。”本案款项系宋子熙诈骗犯罪数额组成部分。二审法院认为，本案二审争执焦点为：一是蒋某与工行夏河支行之间是否形成合同关系？二是工行夏河支行是否构成侵权行为及应否承担侵权赔偿责任？一、关于蒋某与工行夏河支行之间是否形成合同关系的问题。首先，宋子熙能否代表工行夏河支行，即宋子熙在与蒋某商谈存款事宜时，是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，蒋某在与宋子熙商谈存款事宜过程中，在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是对宋子熙的身份未经核实即轻信。蒋某与宋子熙不熟，对其银行工作人员的身份是经过其妹妹蒋玲介绍的，对宋子熙的身份及业务范围并未核实，未尽合理注意义务。二是蒋某对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑。本案中蒋某应宋子熙的请求完成存款任务，但并未到营业厅柜台办理，而是在营业厅内将其持有的银行卡和密码及身份证交于宋子熙，由宋子熙代为存款，后宋子熙出具的凭证为手写收款凭条，且所盖印章为个人信贷业务专用章，并非存款业务专用章，蒋某作为办理过银行存款的储户，应当知道存款业务的办理流程，但对于宋子熙诸多不合常规操作未产生怀疑。三是蒋某作为银行卡的持有人，就应当谨慎保管自己银行卡和对自己的取款密码予以保密，但蒋某却将其银行卡交由宋子熙使用并告知其密码，为宋子熙的犯罪行为提供了便利条件。四是蒋某主观上具有违规追求高额利息的故意。宋子熙承诺给蒋某年利率为6.83%，而蒋某作为储户明知银行存款的利率低，而宋子熙所承诺的利率远高于存款利率，仍自愿将巨额资金直接交给宋子熙而未产生怀疑，亦未向工行夏河支行核实，主观上并非善意。因蒋某不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，宋子熙的行为不构成表见代理，故蒋某关于宋子熙的行为为工行夏河支行的职务行为的主张不能成立。其次，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”该法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”该法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”依照上述法律规定，订立合同必经要约和承诺两个阶段。本案查明事实表明，蒋某并未在工行夏河支行办理本案诉称的存款业务，且宋子熙与蒋某协商存款事宜并出具收费凭条的行为并不是职务行为。因此，蒋某并未向工行夏河支行发出存款的要约，工行夏河支行也未让蒋某填写存款凭条，未向蒋某出具储蓄存单，既工行夏河支行并未作出接受存款的承诺。因此，蒋某所称存款事实并不存在，其与工行夏河支行的储蓄存款合同关系不成立。二、关于工行夏河支行是否构成侵权并应否承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，蒋某认为宋子熙利用工行夏河支行办公场所及信贷业务专用章实施犯罪，致使其相信宋子熙身份，造成资金损失，工行夏河支行对其工作人员的行为具有重大过错，应当承担责任。本案查明事实表明，蒋某与工行夏河支行之间的储蓄存款合同关系并不成立。蒋某在宋子熙请求帮忙完成存款任务时，将其持有的银行卡和密码及身份证交由宋子熙帮其存款，宋子熙将银行卡中存款取出后，给蒋某出具了手写的收费凭条，并盖有工行夏河支行个人信贷业务合同专用章。因此，对于宋子熙的诈骗行为，在蒋某将其持有的银行卡和密码交给宋子熙时已经完成，其对宋子熙的信任并非基于收费凭条及所盖印章。蒋某直接将巨额财产交付于宋子熙而未尽应有的保管和注意义务，造成财产损失，工行夏河支行并没有过错，故对蒋某要求工行夏河支行承担侵权赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，蒋某与工行夏河支行之间的储蓄存款合同关系不能成立，对于蒋某因宋子熙诈骗造成的损失，工行夏河支行亦不存在过错，其损失与工行夏河支行没有因果关系。二审法院判决：一、撤销甘肃省夏河县人民法院（2017）甘3027民初107号民事判决；二、驳回蒋某的诉讼请求。一审案件受理费2500元、二审案件受理费2500元，由蒋某负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下:   本院再审期间，申诉人在一审、二审提供的证据：第一组证据，储蓄存单、存折式样各1份。证明工商银行在正常情况下向储户出具的存款凭证，蒋某所持白条并非是工行的正规存款凭证。被申诉人认为，该证据与本案不存在关联性。本院认为，此份证据与本案申诉人与被申诉人之间的存款业务没有关联性，故不予认定。   第二组证据：1、蒋某在工行夏河县支行开立的全部活期存折及银行卡历史交易明细清单，证明蒋某并未在其所称的日期内在我行存款，其所称的存款关系是虚假的；2个人业务凭证4份。证明：1、蒋某曾多次去银行办理存取汇款、转账业务，熟知银行业务办理流程、手续以及真实的个人金融业务凭证式样和填写方法；2、证明蒋某在夏河县支行有合法的账户，有正常的交易流水；3、这些交易才是合法有效的交易，4、在个人结算之外的所有交易都是非法的交易，对夏河县支行都是无效的。被申诉人对第二、三份证据的真实性和关联性提出异议。本院认为，该证据与本案申诉人与被申诉人之间的存款业务没有关联性，不予认定。   第三组证据：夏河县公安局对宋子熙的询问笔录和对蒋某、蒋玲的询问笔录，证明蒋某主动把卡、密码、身份证交给了宋子熙，23万元是宋子熙凭卡、密码支取的，支取了23万元以后，才给蒋某出具了凭条，出具凭条的时候诈骗已经完成，蒋某明知宋子熙是信贷人员，在信贷岗位，明知银行的业务流程，蒋某的存款没有合法有效的凭证。被申诉人对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议。因为他证明的是蒋某拿到的凭条，认为双方之间存在存款业务。对于申诉人提出的2016年12月12日对宋子熙调查笔录与检察院的调查笔录，我没有看到，需要看一下…。对该份笔录真实性、合法性无异议，但对申诉人主张的证明目的不能成立，因为对蒋某的只有两句话，从这两句话中，我们认为蒋某与宋子熙之间存在借贷关系是不能成立，提请法庭注意，笔录的第四页，“你们为什么每次打条子都有银行的章子，因为这个章子是我的，其余的都是在银行的柜台上盖的”。本院认为，被申诉人对第三组证据的真实性、合法性无异议，应予以认定。   申诉人在再审中提交一组新证据：个人银行账户注册申请书和个人挂失业务申请书。证明：1、2009年9月22日，蒋某在夏河县支行开立了银行账户，填写了注册申请书、挂失申请书，该证据是在2009年9月22日形成的；2、2009年9月22日，蒋某在夏河县支行开立了银行结算账户，建立银行真实账户关系，对银行卡和账户的使用、转账、利率均有明确的说明；3、业务的办理和凭证均是银行的法定的要式行为或格式凭证；4、蒋某的工作单位是夏河县财政局，按她的职业应当有正常的财务常识；5、蒋某在夏河县支行的开设申请的结算账户，才是夏河县支行与蒋某之间真实、合法、有效的交易结算账户。被申诉人质证认为：1、这组证据不属于新证据，形成时间是2009年9月22日，本案在2015年第一次一审，作为新证据是不能成立的，我们认为法庭应不予认可；2、真实性不持异议；3、申诉人所陈述的证明目的与本案没有关联性；4、每个人都在银行开过户，但不能说明每个人都熟悉银行的流程和业务。本院认为，该证据与本案无关连，不予认定。   被申诉人在一审、二审提供的证据：   第一份证据：1、2014年3月11日中国工商银行向被申诉人出示存单1张，有工行夏河县分行合同专用章，证明蒋某在2014年3月10日在工行夏河县支行存款23万元的事实，并约定存款利率是6.83%。工行夏河县支行质证认为：1、合法性有异议，凭条是非法诈骗形成的；2、真实性有异议，它不是银行存款业务的真实凭证；3、关联性有异议，这个凭条与银行的真实存款无关联；4、该凭条是宋子熙取得蒋某的银行卡、密码、身份证、资金以后形成的，与蒋某的资金的损失没有因果关系；5、业务用章为个人信贷业务合同专用章，不具有存款的法律效力；6、宋子熙是信贷员，他出具的凭条不能形成与银行的职务代理行为；7、蒋某与银行之间已经开立了合法的结算账户，在账户之外的不是与银行之间的合法交易；8、该凭条是宋子熙与蒋某之间的个人交易。该印章是个人信贷业务合同专用章，不能形成存款关系。本院认为,该证据系宋子熙手写凭条，虽然加盖了工行夏河县支行个人信贷业务合同专用章，但不能证明蒋某在工行夏河县支行办理了存款业务，故不予认定。   第二份证据：甘南州中级人民法院（2016）甘30刑初2号刑判决书复印件1份，证明蒋某所持有的手写凭条系工行夏河县支行员工宋子熙所写，该印章为工行夏河县支行个人信贷业务合同专用章；工行夏河县支行员工宋子熙利用其在工行夏河县支行职员的身份，虚构可以为蒋某办理高额回报利率的存款业务，骗取蒋某的信任，使蒋某产生错误认识，从而骗取蒋某财产的事实，宋子熙的该行为代表工行夏河县支行的职务行为，蒋某的损失应由工行夏河县支行承担。工行夏河县支行对该证据的真实性无异议。对证明目的说明：1、该判决认定了蒋某与宋子熙之间是刑事诈骗关系；2、判决宋子熙向被害人退赔非法所得；3、认定的事实是蒋某主动将银行卡、密码、身份证交给宋子熙支配；4、蒋某没有在银行柜台正常办理正常的存款业务，而是与宋子熙之间个人非法交易；5、宋子熙个人向蒋某归还了13万元人民币。工行夏河县支行的原职工宋子熙构成犯罪的事实。工行夏河县支行对该证据的真实性无异议，本院予以认定。   被申诉人在再审中提供了1份新证据：甘肃省高级人民法院（2018）甘民申1693号民事裁定书。证明：1、工行夏河县支行员工宋子熙利用银行职务人员身份进行诈骗，给原告造成损失；2、银行没有尽到注意义务。工行夏河县支行认为，对真实性无异议，证明目的有异议：1、民事裁定是解决程序问题的裁定，对于案件实体的认定应经法院审判程序解决；2、本裁定是指令再审的裁定，应经过再审才能认定；3、因为省法院再审的裁定或检察院检察建议引起再审的，两项是平行关系，不存在上下级关系，检察院对法院再审的判决，检察院发现有错误，可以提出检察建议，再审程序是合法的。申诉人对该证据的真实性无异议，本院予以认定。   再审查明：2014年3月，工行夏河县支行工作人员宋子熙以完成单位存款任务为由，请求蒋玲（蒋某妹妹）帮忙找人完成任务，蒋玲遂将此事告诉蒋某。2014年3月10日，蒋某到工行夏河县支行找宋子熙存款，将其持有的银行卡和密码及身份证交给宋子熙，让宋子熙代为存款，银行卡有存款23万元。次日，蒋某到工行夏河县支行找宋子熙取存款单，宋子熙出具了1份加盖有工商银行夏河县支行个人信贷业务合同专用章的手写收费凭条，凭条载明：付款人名称为蒋某，存款金额为23万元，期限为61天,利率为6.83%,日期为2014年3月11日。但宋子熙并未将该款项存入工行夏河县支行系统，而是非法占为己有。到期后，蒋某经多次催促索要，宋子熙前后两次向蒋某退还13万元，剩余10万元未给付。   另查明，本院已生效的（2016）甘30刑初2号刑事判决认定：“（十二）2014年3月9日，被告人宋子熙以完成单位存款任务为由，骗取蒋某23万元，给蒋某开具了手写的收费凭条一张，后经蒋某多次索要，宋子熙分两次退还了13万元，余款10万元至今未还。经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定，蒋某持有的收费凭条上的字迹系宋子熙所写，加盖印章是中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章。……被告人宋子熙以非法占有为目的，以购买高利率理财产品、高额利息和完成单位存款等理由，骗取储户和他人的信任在其处存款或给其借钱，骗取财物达375.9万元，并将所骗钱款用于还债或个人挥霍等，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；……依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第三百八十四条一款，第六十四条，第九十三条，第六十九条之规定，判决如下：一，被告人宋子熙犯诈骗罪判处有期徒刑十四年，罚金50万元；……决定合并执行有期徒刑十七年，罚金50.3万元。二、责令被告人宋子熙退赔所有非法所得。”本案款项系宋子熙诈骗犯罪数额组成部分。   本院再审认为，本案争议焦点：工行夏河县支行是否构成侵权行为及是否承担侵权赔偿责任？   《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对他的法定代表人和他的工作人员的经营活动承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”职务代理的代理人是执行法人或者非法人组织的工作任务的人员，执行的事务是其职权范围内的事项。本案中宋子熙作为信贷员，办理贷款业务系职权范围，但是其所办理存款业务已超出职权范围，宋子熙的行为不构成职务代理。蒋某作为银行卡的持有人，应当谨慎保管好自己银行卡及取款密码，但蒋某却将其银行卡交由宋子熙使用并告知其密码，对于宋子熙的诈骗行为，在蒋某将持有的银行卡和密码交给宋子熙时已经完成，其对宋子熙的信任并非基于手写收费凭条及所盖印章。蒋某直接将巨额财产交付于宋子熙而未尽应有的保管和注意义务，亦未向工行夏河县支行核实。因此，蒋某的行为存在明显过错。   《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章以签订合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”该款的构成要件是：1、行为人擅自使用单位公章；2、单位对行为人擅自使用公章进行犯罪有过错，且该过错属明显过错；3、该过错与危害结果之间有因果关系。该款将擅自使用单位公章与单位有明显过错并列规定，说明行为人擅自使用单位公章并不必然构成单位有过错。本案中，宋子熙系工行夏河县支行信贷员，使用个人业务信贷合同专用章系其职务需要，工行夏河县支行也有义务向其提供。但个人业务信贷合同专用章是办理贷款业务的专用章，且公章与手写收费凭条不匹配，并不能证明蒋某在工行夏河县支行办理存款业务。对宋子熙擅自使用个人业务信贷合同专用章从事非法存款活动，工行夏河县支行无法尽到必要的注意义务，故对宋子熙擅自使用个人业务信贷合同专用章进行个人诈骗活动，工行夏河县支行并无明显过错，蒋某的损失与工行夏河县支行无因果关系，工行夏河县支行不应该承担赔偿责任。   综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，本案查明的事实表明，宋子熙的行为不构成职务代理，且已被本院生效的（2016）甘30刑初2号刑事判决认定宋子熙的行为构成诈骗罪，并责令退赔所有非法所得。工行夏河县支行并无过错，蒋某的损失与工行夏河县支行无因果关系，对蒋某不构成侵权行为，不应该承担侵权赔偿责任。蒋某要求工行夏河县支行承担侵权赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）甘30民再1号民事判决书；   二、驳回蒋某的诉讼请求。   一审案件受理费2500元、二审案件受理费2500元，由蒋某负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭丽华   审判员 陈体珍   审判员 赵 斌     二〇二〇年八月十二日     书记员 杨建青