湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0105民初3457号 原告：罗明森。 委托诉讼代理人：黄琴，湖南湘卓律师事务所律师。 被告：黄忠。 委托诉讼代理人：瞿蓉蓉，湖南天地人律师事务所律师。 原告罗明森与被告黄忠合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗明森的委托诉讼代理人黄琴、被告黄忠及其委托诉讼代理人瞿蓉蓉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告罗明森向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付原告共同投资通过湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉公司）中标的长沙市天心区花卉西路道路工程施工项目，因被告要求原告退出承诺支付给原告的利润款290000元，并支付原告自2016年5月1日期至实际支付之日止的银行同款贷款利息，暂计53952元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告黄忠与原告罗明森系合伙关系，双方共同承包麟辉公司中标的长沙市天心区花卉西路道路工程施工项目事宜，于2015年11月1日经双方友好协商达成协议：一、前期投标工作已由原告罗明森与麟辉集团具体操作执行，于建设单位衔接，且取得了该项目工程的中标；二、中标之后，由被告黄忠与麟辉公司签订施工内部合同。且由原告罗明森具体负责内部合同的到位；三、该项目工程所需公司质保金，具体施工所需材料费、机械费、管理人员及民工工资都由被告黄忠承担。四、为更好推进该项目的顺利进行，在内部合同签订之后，该工程项目由被告黄忠全面接管。原告罗明森负责提供项目中标通知书，投标文件（含电子版商务标，技术标），并且积极对外解释该项目已由被告黄忠接管，完成交接之后，不在参与该项目的管理与操作，因交易费、招标代理费及原告罗明森对外承诺的费用及其他纠纷由原告罗明森负责，如因被告黄忠前期对外人有过承诺或许诺造成风险转嫁给原告罗明森，该风险由被告黄忠承担。因被告黄忠对外承诺的费用及其他纠纷由被告黄忠负责。双方给予积极支持配合，以减少前期对外开支；五、经双方友好协商，被告黄忠同意在本协议签订后，支付给原告罗明森本协议签订前因招投标工作、工程项目前期协调及其他工作所发生的所有成本费用共计伍拾万元后，本协议正式生效，以后原告罗明森不得以任何理由及方式要求被告黄忠补偿费用或报销费用；六、经双方共同协商，被告黄忠同意提前支付肆拾万元给原告罗明森作为本项目利润分红，此款在建设方支付第一笔工程款后由被告黄忠支付给原告罗明森，如因该项目交易费河招标代理费的问题对外为解决引起纠纷，则暂扣此两项费用，此后，该项目盈亏不再与原告罗明森由任何关系，支付给原告罗明森的利润不因盈亏由任何改变。原告罗明森在签署该协议后，按照约定履行义务，放弃该项目承包经营权退出项目管理并协助被告黄忠退还履约保证金等。被告黄忠于2015年9月21日通过银行转账499999元与原告罗明森。关于该合同协议约定的40万元利润款，后期被告黄忠分三次支付11万元给原告，至今仍有290000元尚未支付，原告多次要求被告支付该笔款项，但是被告均以各种理由推诿。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求为盼！ 被告黄忠辩称：1、原、被告不存在共同参与承包共同承包麟辉公司中标的案涉工程项目的事实，双方并不是合伙关系，原告主张的合伙利润分配缺乏依据。根据民法通则的规定，个人合伙应当具备的基本条件为合伙人必须共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，而在本案中双方没有合伙合意，也没有共同出资，更谈不上共同经营、共负盈亏，双方之间的关系不符合合伙的任何条件，原告也没有证据证明其与被告黄忠之间有合伙的合意或其就涉案工程有共同出资。因此，双方之间并非合伙关系，原告依据合伙关系主张利润分配缺乏事实和法律依据。2、原、被告之间的行为为工程违法转包，双方签订的《合作协议书》为无效协议。《合作协议书》明确表明，原告仅负责前期与麟辉公司就工程转包的接洽，在内部合同即工程转包合同签订之后，该工程项目由被告全面接管，原告不再参与该项目的管理与操作，也不承担工程的盈亏分配，且原告已付的35万元工程保证金由被告转给原告，并由麟辉公司在退款时直接退给被告。因此双方之间的交易事实为原告从麟辉公司通过非法转包获得该工程的承包经营权后，再次非法转包给被告，双方之间的协议是企图利用合伙关系掩饰违法转包工程的行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定承包人非法转包工程的行为无效，因此，双方之间的《合作协议书》应属于无效。综上所述，原告请求被告支付案涉工程利润款290000元，并支付自2016年5月1日起至实际支付之日止的银行同期贷款利息的诉讼请求无事实和法律依据，特请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 各方当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据材料。经本院依法组织各方当事人证据交换及举证质证，就当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院确认的证据材料及本案诉争焦点，并结合当事人的陈述，本院确认如下事实： 一、2015年11月1日，原告与被告签订《合作协议书》，该协议约定：1、前期投标工作已由原告与麟辉公司具体操作执行，与建设单位衔接，且取得了该项目工程的中标；2.中标之后，由被告与麟辉公司签订施工内部合同。且由原告具体负责内部合同的到位。3.该项目工程所需公司质保金，具体施工所需材料费、机械费、管理人员及民工工资都由被告承担。4.为更好推进该项目的顺利进行，在内部合同签订之后，该工程项目由被告全面接管。原告负责提供项目中标通知书，投标文件一套（含电子版商务标，技术标），并且积极对外解释该项目已由被告接管，完成交接之后，不再参与该项目的管理与操作，因交易费、招标代理费及原告对外承诺的费用及其他纠纷由原告负责，如因被告前期对第三人有过承诺或者许诺造成风险转嫁给原告，该风险由被告承担。因被告对外承诺的费用及其他纠纷由被告负责。双方给予积极支持配合，以减少前期对外开支。5.经双方友好协商，被告同意在本协议签订后，支付给原告本协议签订前因招投标工作、工程项目前期协调及其他工作所发生的所有成本费用共计伍拾万元，本协议正式生效，以后原告不得以任何理由及方式要求被告补偿费用及报销费用。6.经双方共同协商，被告同意提前支付肆拾万元给原告作为本项目利润分红，此款在建设方支付第一笔工程款后由被告支付给原告，如因该项目交易费和招标代理费的问题对外未解决引起纠纷，则暂扣此两项费用；此后，该项目盈亏不再与原告有任何关系，支付给原告的利润不因盈亏由任何改变。7.被告已缴纳给麟辉公司该项目工程履约保证金捌拾万元，其中被告直接转账现金肆拾伍万元，原告投标时所交投标保证金叁拾伍万元转为履约保证金，该叁拾伍万元在此之前被告已现金转账给原告，现原告应全力配合被告到麟辉公司办理该投标保证金退还给被告或以被告名义转缴履约保证金手续。以上协议有双方友好协商达成，双方签字后在被告支付给原告第一笔资金伍拾万元后即生效。双方签字之后所发生任何经济纠纷均与麟辉公司无关，原告放弃该项目承包经营权，全部退出项目管理。 二、2015年11月1日，原告向被告出具收条，该收条载明“今收到黄忠因花卉西路招标工作工程前期协调及其他工作成本费用所有共计伍拾万元整”。2015年11月2日，原告出具《授权委托书》，该授权委托书载明“本人罗明森今特委托公司财务将花卉路（K0-060-K0+140）段项目投标保证金叁拾伍万元（350000），付至以下账户信息中：户名：黄忠，账号：6230901801090263508，开户行：长沙市开福农合行秀峰支行。由此发生的一切经济纠纷全权由本人负责，与贵公司无关”。2015年11月2日，被告向原告转账499999元。2019年3月31日，被告向原告转账10000元。 三、2016年1月12日，被告（乙方）与麟辉公司（甲方）签订《工程项目责任合同》，该合同约定：1.工程概况，建设单位：湖南天欢经济开发有限责任公司，工程名称：花卉西路（新谷路-雨花区边界）道路工程，工程地点：长沙市雨花区，施工工期：150天，合同造价：1612.87万元。2.承包方式，本工程承包范围内的工程甲方对乙方实行包工包料，包工期、包进度、包质量、包安全、包文明施工，独立核算、自负盈亏的承包方式，乙方依据甲方与建设单位签订的施工合同要求全面落实施工合同约定的各项指标。3.履约保证金的缴纳，为确保乙方顺利完成本项目建设的全部义务，乙方承诺在本合同签订后7天内向甲方缴纳捌拾万元的履约保证金。乙方在进行本项目建设的全过程中，违反本合同约定或法定义务和责任时，甲方有权没收该保证金。履约保证金因乙方的行为被没收后，乙方必须在30天之内及时补足，否则甲方可以解除本合同并要求乙方赔偿损失，此履约保证金在合同履约期间不计算利息。履约保证金的退还：该项目土方工程完工验收后退还40万元，竣工验收后，所有民工工资、材料款、机械款等应付款项全部付清后退还剩余部分履约保证金。……6.财务管理，建设方汇入的工程款，乙方除上交甲方管理费、项目质量保证金、国家规定的税、费以及甲方为工程支出的费用外，其余的工程费用由乙方按照本合同以及甲方的相关规定包干使用，工程款必须转款专用，甲乙双方均不得挪作他用，如有挪用造成损失，由挪用方承担责任，并追究责任人的相关责任。……。 四、2019年4月11日，被告向湖南省长沙市岳麓区人民法院起诉麟辉公司，要求麟辉公司支付工程款1125767.62元、返还履约保证金45万元、支付逾期付款的利息（以本金1575767.62元为基数，以银行同期贷款利率为标准，由起诉之日计算至实际偿付之日止）。2019年7月4日，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2019）湘0104民初4898号《民事判决书》，该判决书载明“限麟辉公司于本判决生效之日起三日内向黄忠支付工程款1125767.62元，返还履约保证金45万元，同时以1575767.62元为基数，从2019年4月11日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付逾期付款利息至实际清偿之日止”。 2019年9月18日，被告向长沙市岳麓区人民法院申请执行（2019）湘0104民初4898号民事判决书。2019年11月18日，长沙市岳麓区人民法院作出（2019）湘0104执5252号之一执行裁定书，该裁定书载明“截止2019年11月18日，本案应当执行的标的金额为1593925.62元，已执行到位0元，尚有1593925.62元未执行到位，经本院采取上述执行行为，目前并未发现被执行人有可供执行的财产，发现的财产法律上、客观上存在处置不能。且申请执行人也同意终结本次执行程序，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百一十九条之规定，裁定如下：终结本次执行程序。” 五、在庭审过程中，原告认可被告共向原告支付61万元，其中包含协议签订前因招投标工作、工程项目前期协调及其他工作所发生的所有成本费用共计50万元和利润款11万元。被告称建设方于2016年春天向其支付第一笔工程款。 六、另查明，原、被告签订《合作协议书》前，原告先行向湖南麟辉公司垫付350000元履约保证金，被告于2015年9月9日向原告支付350000元履约保证金。被告提供的《个人往来明细账》显示，2015年9月21日，被告向湖南麟辉公司转账支付450000元履约保证金。 本院认为：一、关于原告利润款的问题。原、被告双方于2015年11月1日签订《合作协议书》，该协议书系原、被告双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，该协议书合法有效。原告双方应该按照合同约定履行合同义务，本案中，在签订协议后，被告已经向原告支付因招投标工作、工程项目前期协调及其他工作所发生的所有费用共计50万元，在建设方支付第一笔工程款后，被告亦已提前支付11万元给原告作为项目利润分红，剩余款项未按照合同约定向原告支付，被告已构成违约。故，被告还应支付原告利润款29万元。对于被告提出的本案工程系违法转包，原、被告签订的《合作协议书》为无效协议的抗辩，本案中，涉案工程系被告与麟辉公司签订，由被告进行施工，该工程已经实际完工，岳麓区法院已判定麟辉公司向被告支付欠付工程款，同时被告未向本院举证证明该工程系由原告转包给被告，故对于被告提出的无效协议的抗辩，本院不予采信。故对于原告要求被告支付利润款29万元的诉求，本院予以支持。 二、关于剩余利润款利息的问题。本案中，原、被告双方在《合作协议书》中对利息问题并未约定，但考虑到被告长期欠付利润款亦给原告造成了利息损失，故本院酌情认定被告应支付的利润款利息以290000元为基数，自2020年5月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际支付之日止，对于原告超过该部分的诉求，本院不予支持。 综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、被告黄忠于本判决生效之日起十日内向原告罗明森支付剩余利润款290000元及利息（以290000元为基数，自2020年5月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告罗明森的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5650元，因适用简易程序减半收取2825元，由被告黄忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  吴 宏 二〇二〇年八月五日 代理书记员  龙妙红