云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终733号上诉人（原审被告）：南华县人民政府。住所地：南华县龙川镇西街13号。法定代表人：何文明，县长。委托诉讼代理人：万立，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：连勇，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宜良一鑫桥房地产开发有限公司。住所地：宜良县匡远镇东环路和谐家园临街铺面6号。法定代表人：缪云，总经理。委托诉讼代理人：刘寿春，男，1948年2月13日生，汉族。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：南华县住房和城乡建设局。住所地：南华县龙川镇龙泉西路46号。法定代表人：李世明，局长。委托诉讼代理人：苏琳珍，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人南华县人民政府（以下简称县政府）因与被上诉人宜良一鑫桥房地产开发有限公司（以下简称一鑫桥公司）、原审被告南华县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民（2018）云23民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月8日公开进行了审理。上诉人县政府的委托诉讼代理人万立、连勇，被上诉人一鑫桥公司的委托诉讼代理人刘寿春、聂宗林，原审被告县住建局的委托诉讼代理人苏琳珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。县政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宜良一鑫桥公司全部诉请；2.一、二审诉讼费由一鑫桥公司承担。理由如下：1.县政府与一鑫桥公司是政府招商引资形成的项目开发总承包关系，不是建设工程施工合同关系。《南华县商住小区开发合同》（以下简称《开发合同》）内容包括土地出让、税收、贷款、落户、市政道路建设等政府行使行政管理权及履行公共服务的事项，属于行政性质的合同。《开发合同》是用超低的土地价格换取一鑫桥公司建设14条公共道路。开发合同约定一鑫桥公司承担施工面积不得少于42000㎡，2002年南华县的基准土地（住宅一类）价格为230,115元/亩，一鑫桥公司取得的99.405亩土地只缴纳了1,200万元，并且还免交了各项税费，如果加上土地竞价等因素，这一项就使得一鑫桥公司获得了约2,000万元左右的利益。县政府低于基准地价出让土地，就是以暗补方式对一鑫桥公司承担不少于42000㎡的路网等建设进行了对价补偿。一鑫桥公司在进行商品房开发中，属于全体小区业主享有的小区道路，属于小区的配套设施，该部分道路建设已经计入了商品房的销售价中，业主支付对价后，一鑫桥公司又将该部分道路面积作为超出42000㎡的工程量的工程价款，并要求县政府再次支付“所谓的增加的工程款”，使公共资金被无端侵害。2.《建设工程施工合同》不具有真实性。第一，该合同中填写的文字内容明显可以看出是不同的时间段填充进去。第二，“南华县市政建设改造工程项目部”名称至2004年4月23日才启用，项目部印章于2004年7月1日才启用，开户银行帐号2004年11月22日才开户。但从合同落款时间来看，加盖印章的项目部以及帐号的形成时间都早于一鑫桥公司主张的2004年3月25日签订的建设工程施工合同。第三，合同内作为“一鑫桥南华项目部”的工商登记时间是2009年10月10日才批准成立。但合同的签订时间却是2004年3月25日。第四，案涉工程于2008年12月29日就已竣工验收，“一鑫桥公司南华项目部”于2009年10月10日成立时，工程已经结束近一年时间，无必要签订《建设工程施工合同》。第五，一鑫桥公司已在一审庭审时明确表示知道该合同中发包人法定代表人“普兴华”的签字不是本人所写。第六，一鑫桥公司与南华县建设与环境保护局2002年4月7日签订的《开发合同》是一份项目总承包合同。从合同内容来看，一鑫桥公司是整个项目的开发主体，不是施工主体。而且本案所涉及的道路建设工程是由宜良茂源建筑有限公司市政工程队具体负责施工建设，不是一鑫桥公司施工建设。第七，“一鑫桥公司南华项目部”在2016年12月6日向县政府递交的《一鑫桥公司要求解决南华商住小区开发建设遗留问题的报告》中已经承认42000㎡的14条道路施工是由一鑫桥公司投资。一鑫桥公司2008年5月20日的《律师函》中自认：双方实际签订和履行的是2002年4月7日签订的《开发合同》，所谓的《建设工程施工合同》存在的目的只是为了找个借口要求县政府返还税款而已。一鑫桥公司辩称，1.县政府直接回避市政道路应由县政府出资建设、小区市政道路已由一鑫桥公司垫资建设完成并交付使用至今的事实，一鑫桥公司多年讨要工程款未果，无奈才起诉至法院。2.《建设工程施工合同》真实有效。该合同的签订背景为：在没有《开发合同》之前，县政府就为一鑫桥公司办理了市政道路工程的规划许可证、施工许可证等手续，并承诺由县政府协调商住小区开发不缴税费后，一鑫桥公司才同意签订合同。通过县政府协调后，商住小区开发从2002年至2006年没有缴纳过税费，2005年以后，由于上级税务部门到南华调研及县主要领导调整，税务部门要求补税。一鑫桥公司补交了2002年至2006年的税款，截止2016年7月共计缴纳税费16,184,607.41元。为此，一鑫桥公司与县政府多次反复协商，要求县政府兑现小区开发不缴税费的承诺，县政府先是同意先征后返，但仍然没有兑现，才同意支付市政道路的工程款，在县政府当时的分管领导何正昌副县长的安排下，双方签订《建设工程施工合同》。该合同上双方的印章均是真实的。合同工程价款和增加的工程价款，已经双方结算认可。此外，一鑫桥公司已经缴纳了合同价款1,750万元的税费839,830.53元以及增加的工程价款9,543,998.97元的税费506,185.15元。县住建局述称，同意县政府的上诉意见。1.案涉的14条路网建设工程是2002年4月7日一鑫桥公司与县住建局签订的《开发合同》中约定的建设内容，是一鑫桥公司以1,200万元超低价格获得100亩土地开发权而应由其负责投资建设完成的内容，其所建路网面积下限为不低于42000㎡，超过的部分也由一鑫桥公司承担。2.按照《开发合同》的约定，一鑫桥公司开发过程中可以出让部分小宗地，其主张的所谓增加工程款是其开发商住小区范围内出让小宗地必须配套建设的小区道路，不属于14条路网建设的范围，县政府无需再去签订一个所谓的路网建设施工合同而重复去支付费用。3.《建设工程施工合同》并不真实，不是双方的合意行为。十多年来，一鑫桥公司一直诉求解决的是“土地调整补偿、增加工程款支付和税收返还”三个问题，从未主张过14条路网建设工程款的问题。4.一审法院作出错误判决后，县住建局已经于2020年3月30日就一鑫桥公司涉嫌虚假诉讼向公安机关报案，经过公安机关委托鉴定，《建设工程施工合同》中“普兴华印”的印章和“普兴华”的签字均是虚假的，且经公安机关调查，《建设工程施工合同》空白处填充的内容均是一鑫桥公司工作人员杨维虎填写。一鑫桥公司一审诉讼请求：1.县住建局、县政府支付南华商住小区道路建设工程款27,043,998.97元；2.县住建局、县政府支付拖欠工程款利息13,251,559.5元（从2008年12月30日起至2018年12月30日共10年，按照中国人民银行五年以上贷款基准年利率4.9%计算，应付利息13,251,559.5元。2018年12月30日以后的利息请求判令继续计算至工程款付清之日止。）；3.县住建局、县政府承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南华县市政建设改造工程项目部作为发包人与一鑫桥公司南华项目部作为承包人于2004年3月25日签订建设工程施工合同，工程名称为南华商住小区道路建设工程，工程地点为南华县城龙川镇龙坪中路两侧，工程内容为道路全长3.2㎞，面积42000㎡及道路给排水等图纸设计内容，资金来源为信用合作贷款及自筹，工程承包范围为L01至L14号道路及配套设施建设，合同工期从开工日期2004年4月1日，竣工日期2006年3月31日，合同工期总日历天数为730天，工程质量标准为现行市政工程施工规范及质量检验评定标准，合同价款为17,500,000元。在专用条款中合同价款与支付约定，合同价款及调整为本合同价款采用固定价格内调整暂定材料价格项目的方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为工程量清单内暂定价格材料按实际采购价格计算，其它按投标报价项目中对应的价格实际结算，招标工程量清单中的数量按实际增减进行结算；双方约定合同价款的其他调整因素为由于设计变更所增减工程的单价按投标报价价格计算，无参照单价按原投标时使用的预算定额计价后下浮投标时的下浮比例作出结算单价；工程预付款约定发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为正式开工后十五日内支付年度计划款项的10%作为工程材料预付款；扣回工程款的时间、比例为工程进度款拨付到60%时开始一次性扣回工程预付款20%；工程进度款支付约定为每月25日由承包人填写完上月报表及付款申请书一式三份，经监理公司审核、招标人审定后拨付。当工程进度款拨付到65%时停止拨付，工程竣工时再拨付工程总价的5%，尾款待结算后报审计部门审定，扣除保修金后支付。在违约中约定，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；在竣工结算约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同还约定了双方一般权利和义务等内容。在该合同发包人一栏上加盖了南华县市政建设改造工程项目部印章，住所填写为南华县建设与环境保护局，法定代表一栏填写为普兴华，并加盖普兴华印章，在该合同承包人一栏上加盖了南华县市政建设改造工程项目部印章和一鑫桥公司南华项目部印章，法定代表人一栏上缪云签字，委托代理人一栏上刘寿春签字，同时在合同附件三保修书和廉政合同发包人或甲方一栏加盖了南华县市政建设改造工程项目部印章，法定代表填写为普兴华，并加盖普兴华印章，在承包人或乙方一栏加盖一鑫桥公司南华项目部印章，法定代表人一栏缪云签字。一鑫桥公司对涉案工程进行了施工。2006年5月18日南华县住建局作出了关于南华县商住小区路网建设工程结算会议纪要，内容为：1.本结算原则按合同相关条款，开发单位按路网规划平面图及双方约定项目，道路建设面积不能少于42,000平方米，道路建设面积不足42,000平方米或超出42,000平方米，按原概算单价进行减或增结算；原概算单价为：17,593,111元÷47,784.81平方米﹦368.17/平方米；2.在L02路始点至L07路之间增设一条12米宽道路，道路编号为L15桩号为：K0+000至K0+243，共243米，同时L05路K0+251.15至K0+320.35段由原设计道路宽12米变更为8米宽，其道路及土地面积按相应的程序进行增与减结算；…6.东小河扣减钢筋混凝土桥板单价按已施工的现浇钢筋混凝土桥板实际单价820元/立方米进行结算；参会人员有：普兴华、李乾贵、瞿洪昌、刘寿春。2008年12月29日涉案工程进行竣工验收，在竣工验收鉴定书上载明：工程名称为南华商住小区工程，工程项目为市政，建设单位为南华县建设局（市政建设改造工程项目部），施工单位为宜良源茂建筑有限公司市政工程队，开工日期为2002年4月11日，验收时期为2008年12月29日，验收内容为南华商住小区路网工程（含区内道路路基路面、道路给排水、路灯照明、道路绿化等），复验质量情况为经查验，该工程达到现行施工规范要求及质量验收标准，工程质量合格，鉴定结果及验收为该工程施工质量符合现行国家施工规范和验收标准，满足设计要求，达到建设方对该工程使用功能的预期目标，工程质量合格，同意验收，建设单位钱文明等十一人参加人员签名，施工单位刘寿春等三人参加签名。涉案工程从开工至竣工验收后南华县市政建设改造工程项目部未向一鑫桥公司支付工程款。2014年10月20日一鑫桥公司南华项目部向县政府递交关于南华商住小区开发建设遗留问题的情况汇报，要求解决返还项目建设各种税费、南华县商住小区开发建设中建设用地调整划出9.797亩净用地补偿、超过开发合同约定的道路建设面积42,000平方米而实际增加的路网建设工程款补偿三个遗留问题，其中根据2006年5月18日关于南华商住小区路网建设工程结算会议纪要的要求，实际增加超建（合同外）道路工程量19417.85㎡，结算工程款9,589,394.33元。请县人民政府解决增加道路工程款9,589,394.33元。在该情况汇报上县政府领导刘文跃批示：请县住建局陈小龙局长提出解决历史遗留问题方案报分管副县长审后上会研究。2016年10月9日南华县住建局向县政府提交关于宜良一鑫桥房地产开发有限公司请求解决商住小区开发建设遗留问题的情况汇报，请求解决：关于占用项目建设用地9.797亩的问题、关于路网建设增加工程结算问题、关于返还项目建设各种税费的问题，其中：“关于路网建设增加工程结算问题。（1）基本情况。按《开发合同》约定，宜良一鑫桥房地产开发有限公司应承担道路施工面积不少于42,000平方米。在项目实施过程中，为完善道路使用功能，顺接周边环境，需要增加知分基础设施建设项目。根据施工现场实际，采取软弱地基处理、变更道路结构层（路面混凝土厚度增加，普通人行道变更为彩色人行道）、顺接新320线、小宗地组团内道路设施等工程项目。按2006年5月18日《关于南华县商住小区路网建设工程结算会议纪要》及合同要求，经宜良一鑫桥房地产开发有限公司与宜良源茂建筑有限公司双方结算，实际建设道路面积为61,417.852平方米（其中：合同约定范围内道路面积42,123.302平方米，合同外各组团内小宗地、区域道路及场地19,294.55平方米），增加工程款9,543,998.97元。（2）解决方案及建议。建议由宜良一鑫桥房地产开发有限公司委托县审计局，根据《开发合同》及项目建设过程的相关历史资料，对合同外增加工程的范围及工程款进行审计。最终增加工程款以审计审定为准，增加工程款纳入市政基础设施欠付工程款逐年安排解决。”。2016年10月26日，县政府会议纪要第70期十六届县人民政府第43次常务会议纪要中，第六项研究一鑫桥公司商住小区开发建设遗留问题有关事宜，“会议听取了县住建局关于一鑫桥公司商住小区开发建设遗留问题的情况汇报。2002年，县政府与一鑫桥公司签订合同，由该公司开发建设商住小区项目，在项目建设过程中，为完善商住小区建设道路的综合使用功能，处理好被征地村民小组发展用地问题，县政府从与一鑫桥公司签订的合同范围内调整划出共计9.797亩建设用地，尚未补偿。会议要求：由县住建局牵头，县国土资源局、龙川镇人民政府配合，进一步核实历史资料，弄清问题产生的各个细节，准确把握问题原因，查清当时基准地价，进一步与企业协商达成协议后，依法依规解决历史遗留问题。会议决定：原则同意以资金补偿方式补偿占用一鑫桥公司开发商住小区时调整划出的9.797亩建设用地，按当时基准地价（住宅一类）230,115元∕亩补偿给企业，企业提出的其他要求，没有依据、没有政策，不合解决。以上意见以县人民政府党组名义报请县委常委会审定。”。2016年12月6日，一鑫桥公司南华项目部向县政府再次递交一鑫桥公司要求解决南华商住小区开发建设遗留问题的情况报告，要求解决南华县商住小区开发建设中建设用地调整划出9.797亩净用地补偿、超过开发合同约定的道路建设面积42,000平方米而实际增加的路网建设工程款补偿、返还项目建设各种税费三个遗留问题。2018年5月20日，一鑫桥公司的委托代理人聂宗林向县政府递交律师代理意见，要求解决南华县商住小区开发建设中建设用地调整划出9.797亩净用地补偿、超过开发合同约定的道路建设面积42,000平方米而实际增加的路网建设工程款9,543,998.97元补偿、返还项目建设各种税费16,184,607.41元三个遗留问题，并请求按照2004年3月25日签订建设工程施工合同支付南华县商住小区道路建设工程款17,500,000元。另查明，2004年7月1日县政府办公室南政办通﹝2004﹞21号文件关于启用“南华县市政建设改造工程项目部”印章的通知。庭审中，县政府陈述南华县市政建设改造工程项目部由县政府批准成立，已被县政府撤销。关于2004年3月25日签订的建设工程施工合同的效力问题，一审法院认为，南华县市政建设改造工程项目部作为发包人与一鑫桥公司南华项目部作为承包人于2004年3月25日签订建设工程施工合同，在发包人一栏上加盖了南华县市政建设改造工程项目部印章，法定代表一栏加盖普兴华印章，在承包人一栏上加盖了一鑫桥公司南华项目部印章，一鑫桥公司法定代表人缪云和委托代理人刘寿春均签字。县住建局、县政府对在发包人一栏加盖南华县市政建设改造工程项目部印章真实性均认可，发包人南华县市政建设改造工程项目部是县政府成立的机构，承包人一鑫桥公司南华项目部是一鑫桥公司成立机构，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，合同内容协商一致，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十条规定，2004年3月25日签订的建设工程施工合同应为有效合同。对一鑫桥公司提出该合同为有效合同的主张，予以支持。关于县住建局、县政府是否是本案适格的被告，是否应向一鑫桥公司支付涉案工程款的问题，一审法院认为，一鑫桥公司对南华县城龙川镇龙坪中路L01至L14号道路全长3.2㎞，面积42000㎡及道路给排水等配套设施建设工程进行了实际施工，一鑫桥公司与南华县市政建设改造工程项目部双方对涉案工程结算形成了会议纪要，并对涉案工程进行了竣工验收合格，一鑫桥公司实际建设道路面积61,417.852平方米，其中合同约定42,123.302平方米，合同外各组团小宗地、区域道路及场地19,294.55平方米，合同价款17,500,000元，增加工程款9,543,998.97元，合计27,043,998.97元，南华县市政建设改造工程项目部至今未支付。南华县市政建设改造工程项目部在本案中为发包人，应承担发包人责任，履行发包人义务，南华县市政建设改造工程项目部是县政府批准成立，在县政府对南华县市政建设改造工程项目部撤销后，县政府应对南华县市政建设改造工程项目部在本案中未履行支付工程款给一鑫桥公司义务承担清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百零九条规定，县政府是本案适格被告，应向一鑫桥公司支付工程款27,043,998.97元。县住建局提出不是合同相对方，不是本案适格被告，在本案中不应承担责任的答辩主张成立，予以支持。对一鑫桥公司主张要求县住建局、县政府支付工程款的诉讼请求，部分予以支持。关于县住建局、县政府是否应向一鑫桥公司支付从2008年12月30日直至工程款付清之日止按照是中国人民银行五年以上贷款基准年利率4.9%计算的利息问题，一审法院认为，2004年3月25日签订建设工程施工合同在竣工结算约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，但对违约金的数额及计算方法未明确约定，属于对违约金约定不明。2008年12月29日，双方对涉案工程进行竣工验收，经验收工程质量合格。涉案工程从2002年4月11日开工至2008年12月29日竣工验收后至今，南华县市政建设改造工程项目部未向一鑫桥公司支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，县政府应向一鑫桥公司支付以27,043,998.97元为基数，支付2009年1月27日起至款项付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率4.9%计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的五年以上贷款市场报价利率4.8%计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第四十四条、第六十条、第七十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，判决：“一、由被告南华县人民政府于本判决生效后三十日内向原告宜良一鑫桥房地产开发有限公司支付工程款27,043,998.97元，以27,043,998.97元为基数，支付2009年1月27日起至款项付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率4.9%计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的五年以上贷款市场报价利率4.8%计算，款交本院；二、被告南华县住房和城乡建设局在本案中不承担责任。三、驳回原告宜良一鑫桥房地产开发有限公司其他诉讼请求。诉讼费243,278元，由被告南华县人民政府负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：一、关于南华县市政建设改造工程项目部与一鑫桥公司签订的《建设工程施工合同》。县政府和县住建局认为，一鑫桥公司提交的《建设工程施工合同》是一份虚假的合同，南华县市政建设改造工程项目部从未与一鑫桥公司签订过该合同。本院认为，因为南华县市政建设改造工程项目部在该《建设工程施工合同》上加盖了印章，且县政府和县住建局认可印章的真实性，故原审判决确认南华县市政建设改造工程项目部与一鑫桥公司签订的《建设工程施工合同》并无不当。至于合同签订日期，虽然合同落款日期为2004年3月25日，但二审期间，一鑫桥公司表示合同实际系2005年至2006年期间签订，并非落款时间，签订该合同的背景系因为县政府签订《开发合同》前同意免征税款，但几年后税务机关却进行了追缴，县政府又表示先征后返，但补缴税款后，未能兑现返还，所以双方重新协商后签订了《建设工程施工合同》。基于一鑫桥公司的陈述，以及县政府主张合同落款时间不真实，本院确认《建设工程施工合同》的签订时间并非落款时间。二、关于2006年5月18日县住建局作出的《关于南华县商住小区路网建设工程结算会议纪要》。县政府认为，一鑫桥公司提交的《工程结算会议纪要》不真实也不客观。本院认为，二审中，作出该会议纪要的县住建局认可该会议纪要的真实性，故原审判决确认该份会议纪要并无不当。至于县住建局表示会议纪要的内容需要经县政府同意才发生效力，其无权对结算方式作出变更，对于《会议纪要》是否影响案涉工程的结算，本院将在后文争议焦点评述。三、关于2015年7月20日县住建局作出的《关于商住小区开发建设项目增加工程款的解决方案》。县政府、县住建局不认可一鑫桥公司提交的该份证据的真实性。本院认为，从证据形式来看，因为县住建局《关于商住小区开发建设项目增加工程款的解决方案》并未加盖县住建局的印章，故本院对该份证据不予采信。对于一审判决确认的事实，本院予以确认，并另查明以下事实：2002年4月7日，南华县建设与环境保护局作为发包人（甲方）与一鑫桥公司作为承包方（乙方）签订《开发合同》，合同约定：“根据南华县城建局二〇〇一年十一月十五日的南华商住小区开发招标公告，二〇〇一年十一月五日的投标邀请函和商住小区开发基本要求，县人民政府于二〇〇一年十二月十一日在南华县城建局四楼会议室召开开标会。在县政府办公室、县检察院、县监察局、县工商局、和县司法局（公证处）等监督部门的监督下，整个开标、评标严格按法定程序进行，遵循公开、公正、公平、科学合理的原则。经评审委员会对所投标书的认真分析和综合打分，最后确定一鑫桥公司为商住小区的中标单位，取得商住小区开发权。……双方达成如下协议：……开发内容：商住小区一次性出让给乙方，由乙方按城市规划（城建部门的小区规划）、小区涉及图纸和总体要求进行开发。……，乙方必须承担市政工程路网施工的范围为南华县县城商住小区路网总平面图中Ｌ01……Ｌ14共十四条道路和龙泉市场大门口至ＪＤ13段东小河河盖板的施工以及龙泉市场大门旁至JD12的道路施工（另有施工设计图纸），但Ｌ07的Ｋ0＋102.42至Ｋ0＋381.58不在乙方承担施工范围；乙方应承担的道路施工面积不得少于42000平方米。……甲方以1200万元出让南华商住小区（见规划图）土地使用权给乙方，由乙方自主进行开发，甲方不再收取该片地宗土地出让金、开垦费、管理费、评估费、安置工人补偿费、新增建设用地有偿使用费等其他土地费用。……”。在一鑫桥公司施工过程中，因设计变更等原因，对于《开发合同》约定的市政道路的施工，产生了若干份《工程数量签认表》，县住建局工作人员在签认表中有签字。此外，2002年至2009年期间，县政府表示，一鑫桥公司对外销售的小宗地系由县政府替其招拍挂卖出，合计49862.180㎡，价格合计为33,591,380.45元已全部返给了一鑫桥公司，一鑫桥公司表示认可。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：一鑫桥公司主张的南华商住小区道路建设工程款27,043,998.97元是否有事实和法律依据。一、关于合同履行问题就案涉商住小区市政道路，一鑫桥公司系以南华县市政建设改造工程项目部与其签订的《建设工程施工合同》主张案涉工程款。县政府、县住建局认为，一鑫桥公司实际履行的是《开发合同》，县政府并未签订过《建设工程施工合同》，即使签过，按照一鑫桥公司的主张，也系为了达到其主张的免税目的。本院认为，按照一鑫桥公司的自述，签订《建设工程施工合同》的背景源于县政府口头承诺的免税政策，由于2006年税务机关追缴了2002年至2005年期间的税款，所以在税款不能免除以及未能先征后返的情况下，县政府同意支付商住小区14条市政道路的工程款。一鑫桥公司的自述与2018年5月20日其向县政府发出的《律师代理意见》相互印证，该代理意见中谈到：“县人民政府承诺免征商住小区开发建设过程中产生的各种税费是双方在商住小区项目开发谈判的一个组成部分，如果当初没有这项承诺，委托人不一定敢签订《开发合同》，从2002年项目建设开始至2005年9月期间，县人民政府也确实兑现了承诺，税务部门确实没有向委托人收取过税费。现委托人已缴纳的税款已无法返还，但县人民政府当初的承诺应该换一种方式予以兑现，委托人请求县人民政府按照2004年3月25日签订的《建设工程施工合同》支付南华县商小区道路建设工程款17,500,000.00元的请求是合理合法的，请求县人民政府予以支持”。此外，除上述律师代理意见之外，《建设工程施工合同》签订之后，一鑫桥公司给县政府的相关《解决问题的汇报》，以及与县住建局达成的结算会议纪要中，从未提及要求县政府或者县住建局按照《建设工程施工合同》支付商住小区市政道路工程款，都是主张依据《开发合同》支付超过42000㎡的工程款。综上，本院认为，按照一鑫桥公司的陈述，支付市政道路的工程款源于税款的问题，因税款未能免收，所以换一种方式兑现。但这种兑换方式其实系变相免除税款。按照《中华人民共和国税收征收管理法》第三条“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”的规定，县政府在就免税无具体的审批手续的情况下，无权对税收免征与投资方进行约定，即使其作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。无论县政府之后是否又提出税费先征后返，亦属于变相免税，同样无效。所以，若一鑫桥公司所述属实，双方之间基于税款的问题而变相达成的《建设工程施工合同》因以合法形式掩盖非法目的，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，该《建设工程施工合同》属于无效合同，一鑫桥公司无权依据《建设工程施工合同》主张工程款，双方之间实际履行的是《开发合同》。二、关于工程款的确定问题一鑫桥公司主张的工程款由两部分构成，分别为：《建设工程施工合同》合同内价款1,750万元和合同外增加工程9,543,998.97元。对于1,750万元，前文已述，《建设工程施工合同》系因变相免税签订而无效，双方实际履行的是《开发合同》，又因开发合同约定案涉市政道路属于一鑫桥公司承担的合同义务范围，故一鑫桥公司主张1,750万元本院不予支持。对于一鑫桥公司主张的增加工程9,543,998.97元，具体包括两部分：1.规划主要道路路网建设增加工程款2,597,960.97元。2.区内市政设施配套工程6,946,038元（合同外各组团内小宗地、区域道路及场地19294.55㎡×360元/㎡）。县政府、县住建局认为：1.对于规划主要道路路网建设增加工程款2,597,960.97元，本来就属于《开发合同》约定的市政道路的施工范围，不论工程如何增减均应由一鑫桥公司承担；2.对于区内市政设施配套工程6,946,038元，从一鑫桥公司提交的《南华县住建局关于一鑫桥公司请求解决商住小区开发建设遗留问题的情况汇报》已反映出，该部分工程属于“合同外各组团内小宗地、区域道路及场地”，不属于合同约定的市政道路的范围，属于一鑫桥公司自行开发修建的道路范围，且一鑫桥对外销售的小宗地县政府已替其招拍挂卖出，价格合计为33,591,380.45元已全部返给了一鑫桥公司，一鑫桥公司对于受让小宗地而取得收益的同时，自然应当对小宗地的区域道路进行修建，该部分费用不应由住建局、县政府承担。一鑫桥公司认为，合同外各组团内小宗地、区域道路及场地无法与市政道路分开，属于市政道路的范围，这部分的面积为19294.55㎡应由住建局、县政府承担。另外，一鑫桥公司认为，按照2016年5月18日《关于南华县商住小区路网建设工程结算会议纪要》第4条约定：“商住小区消防通道及小宗土地内部通道道路施工面积可暂时列入结算，道路占用土地不作划除土地面积结算，具体待向洪付县长汇报后再进行调整完善”，以及县住建局2015年7月20日写给县政府的《关于商住小区开发建设项目增加工程款的解决方案》，可以证明对于小宗地等内部道路县住建局同意纳入结算。本院认为，第一，对于规划主要道路路网建设增加工程款2,597,960.97元。本院认为，按照2006年5月18日县住建局《会议纪要》第1条确定的结算原则，“不足或者超出42000㎡的部分，按照原概算单价进行减或增结算”，说明超过42000㎡的部分，县住建局同意给予结算。关于县住建局主张其无权与一鑫桥公司达成新的结算原则，需报县政府同意才发生效力的问题。本院认为，《开发合同》系县住建局与一鑫桥公司签订，其作为合同主体有权与一鑫桥公司商定合同条款，且会议纪要中并未注明该结算原则需报县政府同意，故本院对县住建局的该抗辩主张不予采信。另外，关于超出42000㎡的结算方式问题，一鑫桥公司系依据若干张《工程数量签认表》计算的增加工程量，《工程数量签认表》与道路面积没有直接关系，可能造成道路面积的增加，也可能造成道路面积的减少。2008年6月12日，一鑫桥公司经过测量，确认道路实际施工面积为42123.302㎡。按照2006年5月18日《会议纪要》第1条确定的结算原则，超出42000㎡的部分，结算方式系按照平米数×单价，而不是按照当时已经发生的《工程数量确认表》进行计算，故一鑫桥公司采用的计算方式不符合约定，本院不予采信，超出42000㎡的部分应按照《会议纪要》约定的超出平米数×单价（368.17元/㎡）计算，故超出42000㎡的部分为123.302㎡×368.17元/㎡=45,396.1元。第二，对于区内市政设施配套工程6,946,038元（合同外各组团内小宗地、区域道路及场地19294.55㎡×360元/㎡），本院认为，首先，合同外各组团内小宗地、区域道路及场地并不属于《开发合同》约定的市政道路的范围。一鑫桥公司主张无法区分市政道路和小宗地道路，但其确对市政道路实际施工面积作出了测量（42123.302㎡），一鑫桥公司的各主张之间相互矛盾。其次，关于一鑫桥公司主张的《会议纪要》第4条已经确定将小宗地内部道路纳入结算，但该条只是约定为“暂时列入结算，……具体待向洪付县长汇报后再进行调整完善”，可以看出纳入结算只是暂时列入，且附条件。对于一鑫桥公司主张县住建局2015年7月20日写给县政府的《关于商住小区开发建设项目增加工程款的解决方案》可以证明条件已成就的问题，因该份解决方案未加盖县住建局的印章，县住建局否认其真实性，故本院不予采信，且从内容来看，县住建局也系报请县政府同意，亦不能证明条件已成就。综上，县住建局需向一鑫桥公司支付工程款45,396.1元。对于欠付工程款的利息，因为《开发合同》和2006年5月18日的《会议纪要》中并未就超出42000㎡的工程款何时支付作出约定，故本院采信一鑫桥公司主张的竣工验收之日起算，即从2008年12月30日起算利息。关于利息的计算标准，由于2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2008年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于责任主体，因当事人实际履行的是《开发合同》，由于开发合同系县住建局与一鑫桥公司签订，故上述工程款和利息由县住建局承担。综上所述，上诉人县政府的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初75号民事判决；二、南华县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向宜良一鑫桥房地产开发有限公司支付工程款45,396.1元及其利息（自2008年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回宜良一鑫桥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费243,278元，由南华县住房和城乡建设局负担414元，宜良一鑫桥房地产开发有限公司负担242,864元；二审案件受理费242,748元，由南华县住房和城乡建设局负担413元，宜良一鑫桥房地产开发有限公司负担242,335元。本判决为终审判决。审判长 马艳玲审判员杨聪审判员张萍二〇二〇年八月十七日书记员 陶     绍     花