河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3345号 上诉人（原审被告）：郑新军，男，1981年2月16日出生，汉族，住河北省保定市满城县。 上诉人（原审被告）：李敏，女，1980年10月5日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 二上诉人的委托诉讼代理人：赵志成，保定市满城区满星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贾小立，男，1963年6月21日出生，汉族，住河北省保定市顺平县。 委托诉讼代理人：殷明会，河北磅礴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温玉正，男，1966年3月14日出生，汉族，住河北省保定市顺平县。 委托诉讼代理人：刘博超，河北尚言律师事务所律师。 上诉人郑新军、李敏因与被上诉人温玉正、贾小立提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑新军、李敏上诉请求：一、撤销满城区人民法院（2019）冀0607民初2029号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院判决认定事实错误。1、原审法院认定上诉人郑新军、李敏与被上诉人温玉正为雇佣关系是错误的。（1）上诉人郑新军、李敏系满城区坨南乡坨南村人，被上诉人温玉正系顺平县台鱼乡北康关村人，郑新军夫妻与温玉正不是同一地方的人，互不认识，更不知道温玉正有装修房子的手艺，郑新军夫妻不可能会雇佣一个不了解的人装修房子。（2）被上诉人温玉正在诉状中称：“被告贾小立承包建造被告郑新军、李敏位于满城区坨南村民房一座。2019年7月25日，贾小立庭请原告到该处上班，日工资170元”。从被上诉人温玉正的这段诉状内容中可以断定：贾小立与温玉正之间系雇佣关系，贾小立与郑新军夫妻系承包关系，温玉正与郑新军夫妻不是雇佣关系。（3）被上诉人温王正与贾小立系同村居民，两人相互认识，了解温玉正有装修房子的手艺，而且商定了支付温玉正的日工资170元的标准。贾小立雇佣温玉正符合实际情况，而且合理。（4）被上诉人温玉正在原审庭审中陈述：“2019年7月30日下午5点左右，被告贾小立分配工作，原告在搭架子过程中从高处摔落受伤、后被被告贾小立、李敏等人送至医院住院治疗。”从这段话中可以分析出，贾小立是温玉正的雇主，郑新军夫妻不是温玉正的雇主，因为温玉正工作由贾小立分配，温玉正听从贾小立的指挥，符合雇主与属员之间的关系特征。（5）被上诉人温玉正在原审庭审中陈述：“二被告与贾小立的协议情况不清楚，中午管顿饭，吃饭的时候贾小立算账，贾小立记工给发工资”从这段话中得出结论是，温玉正是贾小立的雇员，贾小立是温玉正的雇主，因为只有雇主才给雇员发放工资，中午管雇员午饭。2、上诉人郑新军与贾小立系承包关系。（1）上诉人郑新军给贾小立打的欠条载明：“今欠贾小立工钱7000元整（梁仟元整）坨南郑新军。”从上诉人郑新军给贾小立打的欠条内容上也可以看出：贾小立与郑新军夫妻系承包关系。如果是雇佣关系，欠条的内容就应该是“今欠贾小立工资7000元整（柒仟元整）坨南郑新军。”而不是“今欠贾小立钱7000元整（梁仟元整）坨南郑新军。众所周知“工资”是劳动报酬，“工钱”是工程款或承包款，两者意思不同。（2）贾小立提供的两个证人胡某1、胡某2及原审原告温玉正在庭审中均证实贾小立分配工作，支付工资。如果贾小立也是雇员、那么他有什么资格分配工作，支付工资？很显然，贾小立与胡某1、胡某2、温玉正等人是雇佣关系，与郑新军是承包关系。3.贾小立与温玉正是雇佣关系。（1）贾小立提供的两个证人胡某1、胡某2在庭审中均证实自己跟着贾小立干活，干一天给170元。而且工资由贾小立发放，证明贾小立是雇主。（2）温玉正的诉状及庭审笔录证明自己受属于贾小立，自己的工资是贾小立支付。这些可以从温玉正的诉状及庭审笔录中查实。（3）温玉正作为一方当事人，在诉状中直接证明自己与贾小立是雇佣关系，其证明效力远大于贾小立七拼八凑的证据。综上，上诉人郑新军、李敏与被上诉人贾小立系承包关系，被上诉人贾小立与被上诉人温玉正是雇佣关系，上诉人郑新军、李敏与被上诉人温玉正不是雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人贾小立应当承担赔偿责任，上诉人郑新军、李敏夫妻无责任。故上诉人请求保定市中级人民法院撤销满城区人民法院（2019）冀0607民初2029号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任或者将本案发回重审。 温玉正答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 贾小立答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 温玉正向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告赔偿医疗费78575.33元、按2019年建筑业每天160元计算270天的误工费43200元、按2019年居民服务业每天111元计算120天的护理费13320元、每天100元计算28天的住院伙食补助费2800元、每天50元计算90天的营养费4500元、交通费1000元、二次手术费10000元，共计153395.33元；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告郑新军、李敏有位于满城区处，主体已完工。经坨南村民李某（被告郑新军岳父、被告李敏父亲）联系，楼房内外装修抹灰由被告贾小立负责带人施工，每天大工170元、小工150元，被告贾小立还负责架子，被告郑新军、李敏负责水电和砂石料。2019年7月25日，原告温玉正到该处上班，原告温玉正、被告贾小立等人同为大工，每天工资170元。7月30日下午5点左右，被告贾小立分配工作，原告温玉正登被告郑新军和李敏的梯子搭架子，准备对一层室外东外墙上半部分抹灰，被告贾小立扶着梯子，原告温玉正不慎从梯子上摔落受伤，梯子未倒、未坏，被被告贾小立、李敏等人送至保定市第七医院治疗，被告贾小立支付医疗费50元，被告李敏支付医疗费1223元。原告住院25天，入院诊断为：右侧股骨近端粉碎性骨折、右侧跟骨骨折等，查体右下肢屈曲、外旋畸形，右大腿近端肿胀明显，入院后1级护理，住院病案首页记载损伤的外部原因：摔伤，入院后查双下肢血管彩超，右下肢静脉血栓形成等，行下腔静脉滤器置入术、右股骨跟骨骨折切开复位内固定术等，出院医嘱：继续卧床，床上行功能锻炼，视情况决定能否行下腔静脉滤器取出手术，术后半年内每个月复查1次Ｘ线片，视情况决定何时拄拐下床活动。原告于同年9月1日-4日住院治疗3天。原告共住院28天，提交2张共计78575.33元的医疗费票据、病例和诊断证明、用药清单。被告贾小立已付原告温玉正6天工资1020元。被告郑新军于2019年7月3日给被告贾小立打一欠条，证实欠被告贾小立工钱7000元。 一审法院认为，原告温玉正与被告贾小立同为大工，被告贾小立带领原告温玉正等人共同为被告郑新军、李敏的二层楼房内外装修抹灰施工、提供劳务，被告贾小立作为装修抹灰的召集人、组织者，与原告温玉正之间不存在雇佣关系，被告郑新军、李敏为原告温玉正的实际雇主。被告郑新军、李敏在第一次开庭时称以15000元承包给被告贾小立、钱全给清了，后又称给了8000元、余款7000元打了欠条，证人李某系被告郑新军、李敏的亲属，其出庭作证证言的证据效力低，被告贾小立对承包不认可，提供了欠条等证据，欠条载明欠工钱7000元，被告郑新军、李敏陈述前后不一，且认可欠条，被告贾小立提供的证据效力大于被告郑新军、李敏提供的证据效力，被告郑新军、李敏主张以15000元承包给被告贾小立不能认定。原告温玉正在室外登梯子搭架子过程中从梯子上摔落受伤，其作为成年人未尽到安全注意义务，自身承担40%责任。被告贾小立作为施工召集人，事发时扶着梯子，梯子未倒、未坏，尽到了相应的安全管理义务，不承担赔偿责任。被告郑新军、李敏作为房主、雇主，没有考察施工人的安全生产条件，未尽到安全管理责任，承担60%赔偿责任，已支付的1223元予以扣除。原告提供了医疗费票据、病例、清单，医疗费78575.33元系根据原告的伤情医院医生进行的必要合理综合治疗，应予支持保护。被告郑新军、李敏对治疗的必要性、合理性提出异议，未提供相应证据予以证实，其主张不予采信。原告主张二次手术费10000元，未提供医疗机构证明或鉴定意见，可待实际发生后再行主张权利。参照公安部物证鉴定中心发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告温玉正误工费按2019年建筑业每天160元计算200天为32000元，护理费按2019年居民服务业每天111元计算90天为9990元，营养费按每天20元计算60天为1200元，住院伙食补助费按每天100元计算住院28天为2800元，交通费酌定为800元。原告的具体损失为：医疗费78575.33元、误工费32000元、护理费9990元、住院伙食补助费2800元、营养费1200元、交通费800元，共计125365.33元，由被告郑新军、李敏赔偿73996元（125365.33元×60﹪—1223元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告郑新军、李敏于本判决生效后7日内给付原告温玉正赔偿款73996元；二、驳回原告温玉正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1573元，由原告温玉正负担748元，被告郑新军、李敏负担825元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理结合一审证据及庭审笔录，本院二审认定的事实如下：（1）贾小立与郑新军、李敏就本案工程未签订书面合同，也未约定工期。施工人员均是贾小立找来的。施工人员包括温玉正的日工资标准，均系贾小立与参与施工的人谈定的。每天出工人数不定，每天用工人数及大工、小工出工情况由贾小立记录。具体施工现场的工作安排由贾小立负责，由贾小立给干活的人发工钱。施工中用的架子由贾小立提供，贾小立按照每天人工工资的7%计算架子费。贾小立主张是按照记工由郑新军、李敏出工钱，没说总数是多少，没总价款。郑新军、李敏主张以15000元的价款将活包给贾小立。贾小立主张郑新军、李敏按照每天每人20元的标准给午饭费，郑新军、李敏予以否认。一审出庭的证人胡某1、胡某2均证实施工期间中午吃饭事实，但均表示听说是主家管饭，没看见过给钱。以上事实由一、二审庭审庭审笔录予以证实。 关于温玉正主张赔偿数额的认定及其应自己承担费用的比例与一审认定的一致。 本院认为，一、关于贾小立与郑新军、李敏之间的法律关系问题。一审认定贾小立与温玉正同为大工，共同为郑新军、李敏提供劳务，贾小立只是作为召集人、组织者，此认定缺乏事实及法律依据。根据雇佣关系的特征，如郑新军、李敏是温玉正等施工人的实际雇主，这些人因该受郑新军、李敏的监督控制和指挥。实际上，参与施工队人员并不固定，每天谁来或谁不来，并非由郑新军、李敏控制，具体工作安排也不是郑新军、李敏安排，而是由贾小立具体安排。依据一般常识，如果按日工计算费用，房主从自己的利益出发，会约定施工人数、施工期限，而本案中，参加施工的人均是由贾小立找来的，郑新军、李敏与贾小立并未约定施工人数、施工期限，因此，郑新军、李敏以总价款形式将活包给贾小立的主张符合本案实际情况。温玉正及其他施工人员的日工资标准均由贾小立与温玉正等人商定，没有证据证明温玉正等人的工资标准系郑新军、李敏与温玉正等人确定。郑新军、李敏并未直接对施工人员发工钱，而是贾小立根据记录的出工情况发工钱。郑新军、李敏与贾小立是就整个工程进行结算。本案中，贾小立以自己的设备、技术、劳力等完成工作，工作不受郑新军、李敏指挥管理，独立完成双方约定的工作，并交付工作成果，由郑新军、李敏支付工作报酬，双方之间法律的关系符合承揽关系的特征，应认定双方系口头承揽合同关系。二、关于郑新军、李敏及贾小立与温玉正之间的法律关系问题。关于郑新军、李敏与温玉正之间的法律关系，从形式要件上看，郑新军、李敏与温玉正之间无书面和口头雇佣协议，温玉正来郑新军处工作并非郑新军、李敏选任，而是经由贾小立安排来的；从实质要件上看，温玉正确实提供了劳务，但报酬并非由郑新军直接支付，而是由贾小立根据其记录的出工情况给付。在工作过程中，温玉正受贾小立指挥、安排工作，郑新军、李敏并未对温玉正的工作进行控制、指挥和监督，郑新军、李敏与温玉正之间不存在隶属关系。因此，郑新军、李敏与温玉正之间的法律关系不符合雇佣关系的特征。温玉正来郑新军处工作系贾小立找来的，工作报酬标准由贾小立与温玉正商定，且由贾小立直接给其发放工作报酬，在工作中受贾小立安排、监督、指挥，贾小立与温玉正之间的法律关系符合雇佣关系的特征，应构成雇佣关系。一审认定郑新军、李敏为温玉正实际雇主，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，贾小立作为温玉正雇主对温玉正在雇佣活动中受到的人身损害应当承担赔偿责任。贾小立应赔偿温玉正75219元（125365.33元×60﹪）。现行法律和规章对农村二层以下建筑建设的施工人的资质并无要求，因此，郑新军、李敏对施工人不存在选任错误的情形。同时温玉正发生事故时，郑新军、李敏不在现场，且平时亦不对施工进行参与和管理，故对本案的事故的发生不存在指挥失误等过失，因此，郑新军、李敏对温玉正的人身损害损失不应承担赔偿责任。 综上所述，郑新军、李敏的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，认定当事人之间的法律关系错误，本院依法纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初2029号民事判决书第二项“驳回原告温玉正的其他诉讼请求”； 二、撤销河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初2029号民事判决书第一项“被告郑新军、李敏于本判决生效后7日内给付原告温玉正赔偿款73996元”； 三、被上诉人贾小立于本判决生效后7日内给付被上诉人温玉正赔偿款75219元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1573元，由温玉正负担748元，贾小立负担825元；二审案件受理费1650元，由被上诉人贾小立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 康珍惠 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 万丙申 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 赵云龙 书 记 员 卢灏辰