云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初10563号原告：谢岳平，男，汉族，1978年3月3日出生，现住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：曹宁康，特别授权代理。原告：王方君，男，汉族，1974年7月10日出生，户籍地为湖南省邵阳市邵东县。被告：绿宝景观建设集团有限公司，住所为江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道926号中洋大厦23楼。法定代表人：罗佳。委托诉讼代理人：阴欣、刘利安，系北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。原告谢岳平、王方君与被告绿宝景观建设集团有限公司（绿宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年11月1日公开开庭进行了审理。原告谢岳平及其委托诉讼代理人曹宁康，被告绿宝公司的委托诉讼代理人阴欣到庭参加了诉讼。审理过程中查明，《承包协议书》中涉及王方君的签字，于2019年12月25日追加王方君为本案原告。之后，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2020年6月29日第二次公开开庭进行了审理。原告谢岳平及其委托诉讼代理人曹宁康，被告绿宝公司的委托诉讼代理人阴欣到庭参加了诉讼。原告王方君经本院寻找未果刊登公告，公告期满无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢岳平向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠工程尾款490080.79元；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年7月17日原被告互签《紫东苑、紫东尚苑住宅小区绿化灯光照明工程水电部分工程承包协议书》一份，约定工程范围为该项目中的给水埋设安装电管埋设安装。承包形式为包工包料，合同价款采用投标文件提供的计价清单下浮10%后总款为1053000元，在2015年12月11日由新增主电缆增量签证一份，编号xxxx。在2015年11月9日由新增快速取水器增量签证一份，编号xxxx；由被告公司造价员的盖章和被告公司的盖章，二份签证结算金额下浮10%后为313854.87元。在2015年11月9日由新增路灯、不锈钢扶手增量签证一份、编号为ZDY-019。2017年4月26日由新增导向标识牌增量签证一份，编号ZDSY-015。二份签证结算金额下浮10%后为46374元。以上工程款合计1413228.87元。2016年11月2日结算工程款为904558.97元，未加入紫东苑代建水电38706.64元，漏算土方开挖回填应付款171576.42元，未结算新增主建电缆工程量的应付款156214.76元，已过三年多的质量保证金为52650元，未结算新增标识牌应付款46374元，以上六项合计付款应为1370080.79元，扣除已付工程款880000元，绿宝景观建设集团有限公司欠原告谢岳平工程尾款（含扣付质量保证金在内）为490080.79元。以上欠款经原告多次催讨未果。由于以上欠款时间长，金额较大，严重影响原告给付材料商的货款及欠付的施工工人的工资无法兑现，故诉至法院主张权利。被告绿宝公司辩称：第一，双方就该工程于2016年11月2日进行了结算，并签署了相应的结算清单，结算金额为943265.61元。当时漏算了38706.64元，之后出具了情况说明。第二，被告已经根据结算清单支付了相应的工程管理，并且多付了部分工程款。被告之所以多付是因为原告多次到被告处称工程亏损要求多给，支付的金额包含了5%的质保金。第三，双方约定有保修金，是在建设单位验收合格后的约定时间支付。但该项目尚未最后通过建设单位的整体验收合格。保修期三年是竣工验收合格之日起算，本案尚未达到支付质保金的条件。第四，张国成于2017年12月已经从被告处离职，2018年与原告谢岳平签订的结算单被告不予认可。原告主张的电缆工程量、土方开挖回填部分漏算没有事实和法律依据，报送的工程量与实际不符，故在审核工程时，对整个金额进行了审减。第五，原告按照实际工程量与被告结算，比被告结算的金额低，故没有和被告进行后续的实际测量和勘测。综上，被告并没有欠付原告工程款项与质保金，且超付了工程款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对双方当事人提交的证据，本院认证如下：原告谢岳平提交的紫东苑、紫东尚苑水电部分工程承包协议，被告无异议，本院予以采信；水电班组工程结算清单，被告无异议，本院予以采信。结算清单异议部分处理办法、情况说明、昆明紫东苑、紫东尚苑住宅小区室外景观绿化照明工程结算书、结算总价、总说明、增量工程签证总说明、增减情况报告、紫东尚苑与紫东苑水电分部分项工程清单与计价表、水电规费、税金项目计价表、增量主电缆和取水阀分部分项工程量完成清单、结算清单部分异议处理办法、紫东苑综合楼新增配电箱及通知、签证、会议纪要及变更通知等文件、取水阀增量工程签证单、工作联系单、取水阀分部分项工程清单与计价表、主电缆增量签证单、工作联系单、主电缆增量分部分项工程清单与计价表、新增标示牌预付款收条、8张维修单、绿宝公司短信截屏、申请两份、紫东苑住宅小区绿化竣工证明，被告认可其真实性，本院确认其真实性，但是否能够证明原告谢岳平的待证目的，本院待后综合评判。后期增量结算清单其上工作人员签名能够与其他证据相互印证，本院予以采信。工程量完成清单，被告不认可，无法核实其上人员的身份，故本院不予采信；紫东苑室外安装工程计价表、紫东尚苑室外安装工程计价表，被告对其真实性无异议，本院予以确认，但是否能够证明原告的待证目的，本院待后综合评述；竣工证明四份、陈太福录音本院确认其真实性，但是否能够证明原告的待证目的，本院待后综合评述；马欢、张总、陈太福微信、马欢、张总录音，无法核实真实性，本院不予采信；质保金说明、昆明市城建投资开发有限公司现场负责人电话因没有双方签字盖章予以确认，故本院不予采信；签证单、工程签证单、维修结算单均有双方签字盖章予以确认，本院予以采信；漏算土方开挖回填部分举证说明无法核实真实性，本院不予采信；被告提交的承包协议书、银行流水、除2016年2月16日收条外的其余收条、2016年11月2日水电班组工程量结算清单、2018年2月8日漏算情况说明、微信短信，原告对上述证据无异议，本院予以采信。2016年2月16日收条，从双方付款习惯看，王方君多次收款，且原告认可其身份，故对该收条本院予以采信。云南友源工程造价咨询有限公司于2016年10月24日出具的友源造（2016）审字xxx号结算审核报告，无法看出与本案关联性，本院不予采信、照片，无法看出拍摄时间和地点，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月17日，原告谢岳平、王方君（乙方）与被告绿宝公司（甲方）签订《紫东苑、紫东尚苑住宅小区绿化灯光照明工程水电部分工程承包协议书》，约定：乙方承包紫东苑景观绿化灯光照明工程水电部分；施工地为昆明市东白沙河紫东苑、紫东尚苑住宅小区；水电部分为给水埋设安装、电管埋设安装、所有小区内水电材料及安装等投标文件内和甲方提供的施工图纸包含的所有内容；施工期间水电等杂费由乙方承担；包工包料；分包工程期限为2015年5月17日至2015年8月30日竣工；合同工程价款结算采用投标文件内提供的计价清单单价下调10%，按实际工程量进行结算；工程投标文件水电总款为1170000元，下调10%后总款为1053000元；乙方进场施工十五个工作日后，甲方给予乙方支付预付款为100000元；工程款支付方式为进度款按每月完成工程量的35%进行拨付，工程完成工经甲方验收合格后拨付总工程款的15%，剩余工程款在建设单位验收合格后10月30日前除保修金外一次付清；总工程款的5%作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，三年后支付给乙方。质量保证期为三年。被告的合同签订人为胡明伟，双方均在合同上盖章及签字按印。合同签订后，原告自2015年5月18日至2015年8月28日期间进行施工并完工，之后有部分增量工程。2016年11月2日，双方出具《水电班组工程量结算清单》，载明：合同总价1053000元，审减原因：1.按照合同约定工程量清单价下调10%为结算单价；2.电缆、套管、接线盒、土方开挖等工程量减少；3.原清单内镀锌钢管变为PC管；4.紫东苑路灯甲供主材。合同内项目部审价为：1.紫东苑401674.18元、2.紫东苑代建38706.64元、3.紫东尚苑307195.69元；合同外新增项目157640.11元（暂定）、签证38049元；其他费用：绿化施工队支付12343元、土建施工队支付1034元；最终结算计量总价为904558.97元。上述结算清单由原告谢岳平签字确认，被告绿宝公司加盖公章，同时绿宝公司的核量人员为马欢、确认人员为张国成、制表人员为段丽。2017年9月15日，原被告双方签订《紫东苑、紫东尚苑水电工程结算清单异疑部分处理办法》，约定：就紫东苑、紫东尚苑水电工程《水电班组工程量结算清单》中的紫东苑代建部分工程量/价和备注中第2条有异议部分做如下处理；1.代建部分工程量全部重新核量核价（按合同下浮10%定价）2.小区安装PE穿线管和PE水管主材价按照2015年7月-10月市场指导价的平均值计价，工程量按照现场实际发生量重新测量（所含单价下浮10%），其中PE穿线管按当年主材价单独核价，人工取/填土方按现场实际开挖深度取平均值计量3.水电新增部分重新核量（按现场实际发生量计量），新增项目总价在157640.11的基础上多退少补。2018年1月17日，原被告出具《紫东苑小区水电组谢岳平后期增量结算清单》，载明：（1）地下车库标识牌32000元（2）不锈钢扶手19米4900元（3）灯具11盏1935元（4）84米线739元（5）维修单9张共6800元，总合计46374元。2018年2月8日，紫东苑项目部出具《紫东苑绿化项目部关于水电班组结算情况说明》，载明：水电班组结算价为904558.97元，因结算时没有加代建部分的38706.64元，实所漏算，请公司领导核实结算清单后补上38706.64元。被告绿宝公司付款情况如下：第一，2015年8月14日，原告王方君向被告出具收条，载明：今收到绿宝景观集团有限公司紫东苑项目部水电工程进度款60000元；第二，2015年10月4日，原告王方君向被告出具收条，载明：今收到绿宝景观集团有限公司紫东苑项目部水电工程进度拨款120000元；第三，2015年11月20日，原告王方君向被告出具收条，载明：今收到绿宝景观集团有限公司紫东苑项目部水电工程款进度款100000元；第四，2015年11月26日，原告王方君向被告出具收条，载明：今收到绿宝景观集团有限公司紫东苑项目部水电工程进度款100000元；第五，2015年12月17日，原告王方君向被告出具收条，载明：今收到绿宝景观集团白沙河紫东苑水电项目工程款100000元；第六，2016年2月16日，原告王方君向被告出具收条，载明：今收到绿宝景观公司紫东苑紫东尚苑工程进度拨款300000元；第七，2016年7月29日，原告谢岳平向被告出具收条，载明：收到紫东苑水电工程款30000元；第八，2016年11月29日，被告通过中信银行网上银行向原告谢岳平转款50000元，备注水电工程款；第九，2016年12月1日，被告通过中信银行网上银行向原告谢岳平转款50000元，备注水电工程款；第十，2017年1月20日，被告通过中信银行网上银行向原告谢岳平转款20000元，备注水电工程款；第十一，2017年4月20日，原告谢岳平向被告出具收条，载明：为了确保紫东苑绿化项目顺利收尾，将紫东苑车库（含紫东尚苑）底部标识牌和地面道路指示牌交付于水电施工方谢岳平进行施工，不并入水电结算，由于施工价格暂时未定，先按暂估价支付谢岳平5000元，此张收条为项目部报销用，由谢岳平本人在此张单据上签字为准；第十二，2017年7月30日，被告通过中信银行网上银行向原告谢岳平转款20000元，备注水电工程款。上述款项共计955000元。本院认为：针对本案合同相对方的问题。根据双方提交的承包协议书，甲方为被告绿宝公司、乙方为原告谢岳平、王方君，原告谢岳平没有证据能够证明王方君仅是作为介绍人签名，且王方君未放弃在本案中的权利，故王方君亦作为本案合同的相对方进行审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告谢岳平、王方君作为签订《紫东苑、紫东尚苑住宅小区绿化灯光照明工程水电部分工程承包协议书》的乙方，未提交证据证明其具备建筑施工企业资质，故原告谢岳平、王方君与被告绿宝公司签订的上述合同无效。该工程已经由原告交付被告，双方进行了结算，现原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。针对双方有争议的工程价款，本院认定如下：第一，双方无异议的工程价款为经过2016年11月2日结算确认的结算总价为904558.97元、漏算的代建部分38706.64元，共计943265.61元。本院予以确认；第二，原告主张其于2015年9月至2015年12月20日期间存在新增项目，即对主电缆工程和快速取水阀、拖把池工程进行了施工，主电缆工程价款320288.54元下浮10%、快速取水阀拖把池工程价款24620.46元下浮10%，两项合计313854.87元，被告尚欠156214.76元未支付。对此，根据原告提交的证据，双方在2016年11月2日的结算清单中已经记载金额为157640.11元。虽然双方其后在异议处理办法中约定重新核算，在157640.11元基础上多退少补。该部分工程已经被覆盖，不具备鉴定可能性，原告亦未提交证据证明双方重新进行了核算，故该部分工程按照157640.11元已经计算在结算清单中，原告主张的156214.76元，本院不予支持；第三，原告主张2017年4月，其对标识和减速带工程进行了施工，价款为46374元。为此，原告提交了结算单，被告认为其上结算人员已经离职，但该人员一直负责该工程，故对该费用本院予以支持；第四，原告主张土方回填的工程价款171576.42元。被告认为该费用已经进行在工程结算中进行了计算。原告提交的证据不足以证明其产生了新的土方回填工程，故该费用本院不予支持。综上，工程价款总计989639.61元（943265.61元+46374元），其中包含质保金49481.98元。针对质保金是否应当支付的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。双方约定的质保金为总工程款的5%，若无质量问题及其他违约情形，三年后支付给乙方。质量保证期为三年。2016年11月2日，双方已经进行了结算，据此开始计算质保期限，直至2019年11月2日质保期满，故被告应当向原告支付全部工程价款。被告已经向原告支付工程款955000元，被告尚欠工程款34639.61元应当向原告谢岳平、王方君支付。据此，为维护当事人的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告绿宝景观建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谢岳平、王方君支付工程尾款34639.61元；二、驳回原告谢岳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元7096元由原告谢岳平负担6599元，由被告绿宝景观建设集团有限公司负担497元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  祁艺丹人民陪审员  董翀宇人民陪审员  农绍领二〇二〇年八月三十一日书 记 员  黄沈丹