山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1986号   上诉人（原审被告）：东平县人民医院，住所地：东平县东山路18号。   法定代表人：李征，院长。   委托诉讼代理人：娄洪亮，男，1977年11月26日出生，汉族，住山东省东平县，系东平县人民医院职工。   委托诉讼代理人：张瑞萍，东平县东平第二法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：赵某1，女，1983年8月8日出生，汉族，居民，住山东省东平县。   委托诉讼代理人：张广峰，山东公允律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姚远洋，山东公允律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：冯某2，男，1982年7月1日出生，汉族，居民，住山东省东平县。   委托诉讼代理人：张广峰，山东公允律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姚远洋，山东公允律师事务所律师。   上诉人东平县人民医院因与被上诉人赵某1、冯某2医疗损害责任纠纷一案，不服东平县人民法院(2018)鲁0923民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人东平县人民医院的委托诉讼代理人娄洪亮、张瑞萍，被上诉人赵某1、冯某2及其委托诉讼代理人张广峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东平县人民医院上诉请求：1.请求二审法院撤销东平县人民法院（2018）鲁0923民初4414号民事判决书中第一项判决内容。2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认为“本院酌定被告东平县人民医院的过错参与度为65%，即对原告方的合理损失，被告应承担65%的赔偿责任”于法无据。被上诉人之子冯某1出生前的身体缺陷系在母体内发育不完善造成的，与上诉人的医务人员的检查行为缺乏法律上的因果关系。结合本案被上诉人没有任何证据可以证实冯某1的身体缺陷是因上诉人的医务人员的诊疗行为所致，上诉人的医务人员无论是否发现冯某1在母体内的缺陷，都不能加重或减轻其发育缺陷的程度，也无法改变冯某1身体的缺陷的这一事实，所以无法认定“因果关系”成立。一审判决认为“本院酌定被告东平县人民医院的过错参与度为65%，即对原告方的合理损失，被告应承担65%的赔偿责任”。其中，一审法院的“原告的合理损失”没有依据。法院应当判决“合法损失”而不是“合理损失”，“合法损失”有法可依，而“合理损失”是一个模糊概念，一审法院以主观推断判决案件显然于法无据。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人伤残赔偿金等各项财产性损失没有事实和法律依据。医疗侵权责任有五个构成要件:1.医疗侵权责任的主体是医疗机构，而非医疗机构的工作人员；2.医疗机构存在主观上的过错；3.医疗机构在医疗活动中存在违法行为；4.存在医疗损害；5.医疗违法行为与医疗损害存在因果关系。以上五要件缺一不可，尤其是“因果关系”要件是核心要件。泰安东岳司法鉴定所出具的泰东鉴所【2017】临鉴字第229号鉴定意见书鉴定意见：“东平县人民医院对赵某1的诊疗过程中未能发现胎儿存在肢体缺陷，其医疗行为存在过错，该过错于被告未能发现胎儿肢体缺陷之间存在因果关系……”，表述中用了两个“未能发现”，而不是“直接导致”，足以证实被上诉人之子在母体内的肢体缺陷与上诉人没有因果关系。结合本案被上诉人之子冯某1出生前的身体缺陷系在母体内发育不完善造成的，与上诉人的医务人员的检查行为没有因果关系。既然“无因果关系”，一审判决上诉人赔偿被上诉人伤残赔偿金等各项财产性损失就无事实依据。一审判决结果既然没有事实依据，法律依据则是无源之水，无本之木，所以导致错误的判决。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十七条，明显适用法律不当。上诉人的医务人员的行为没有侵害冯某1的身体、也没有导致其身体发育残疾，冯某1身体缺陷与上诉人的检查行为没有“因果关系”。一审法院既然认为“个体生命应受同等尊重，不能因为身患残疾而低估生命的价值”，为什么还认为抚养残疾儿童可能增加额外的抚养费用。另外，一审判决虽然没有将被上诉人提出的残疾辅助器具、假肢装配保养误工费和护理费、假肢装配伙食补助费列入赔偿范围，但是判决表述：“……原告方可待相关条件成就后另行主张”，表明还是支持被上诉人的此项主张，只是以后另行主张。一审判决列入赔偿范围的项目都没有事实和法律依据，其表述的“另行主张”更没有法律依据。四、被上诉人之子因“错误出生”，避免了被扼杀，从某种角度讲应当是幸运的。退一步讲，上诉人当时即使检查出胎儿的缺陷，也不必然导致其父母终止妊娠。从基本伦理角度讲，有瑕疵的健康总是高于没有生命，有缺陷的生命仍应得到社会的尊重。不能判定有缺陷的出生是一种损害，生命的本质是平等的，无差别的，没有任何人包括胎儿有权请求被杀死。因此，即使上诉人检查出冯某1的缺陷，也不必然导致其父母选择妊娠。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。   赵某1、冯某2辩称，一、一审法院认定上诉人按照65%的责任比例赔偿被上诉人的合理损失具有事实和法律依据。上诉人一直采取偷换概念的方式，以冯某1存在自身缺陷为由逃避责任，而无视因其严重过错导致被上诉人无法行使优生优育选择权而给被上诉人造成的巨大经济损失和精神损害，上诉人还指责一审法院主观推断判决案件，其态度严重不负责任，也是非常错误的。一审法院认定上诉人按照65%的责任比例赔偿被上诉人的合理损失，该合理损失是因上诉人过错所造成的合法损失，符合法律规定。二、一审法院判决赔偿的各项损失均具有法律依据。首先，一审法院并没有判决赔偿残疾赔偿金，而是参照冯某1残疾赔偿金数额确定被上诉人因抚养残疾的孩子与抚养体格正常的孩子相比，而额外增加的经济成本，该增加的经济成本理应属于被上诉人的财产性损失，并且该损失的产生与上诉人的过错有因果关系，上诉人应当赔偿。同理，今后冯某1安装假肢的费用同样也属于被上诉人的财产性损失，被上诉人有权另行主张。三、一审判决适用法律正确的。一审法院是根据上诉人过错给被上诉人造成经济损失这一事实确定的上诉人赔偿责任，符合法律具体规定和立法本意。上诉人对于有关法律的规定作了限制性的理解，显然是不正确的。四、上诉人第四项上诉理由不符合法律规定和中国文化传统，优生优育是我国的国策，对此也有具体法律规定。养育一个健康健全的孩子是每一个夫妇的心愿。因上诉人的过错导致有明显残疾的孩子出生，完全违背了被上诉人的心愿，也不是符合优生优育的法律规定和宗旨，与我国传统文化道德观念相悖，因此，对于被上诉人及孩子而言，“错误”出生绝对谈不上“幸运”，上诉人不能免除责任。需要说明的是，一审法院判决支付被上诉人的精神损害抚慰金显著过低，远远不足以抚慰被上诉人的精神损害。对于未能将残疾器具费用等在本案中一并处理，被上诉人也难以理解和接受，但本案已诉讼已经历时三年多，被上诉人没有精力再上诉，故很无奈地接受了一审判决。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回其上诉，维持原判。   赵某1、冯某2向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项经济损失共计1652512.47元。具体数额计算如下：1.产前检查费2394.60元；2.分娩住院费4951.33元；3.冯某1检查医疗费1778.54元；4.误工费（冯某1出生后去北京检查）2197元；5.交通费2000元；6.残疾赔偿金340120元；7.残疾辅助器具费768000元；8.假肢装配保养误工费38755元；9.假肢装配护理费78766元；10.假肢装配伙食补助费100400元；11.精神损害抚慰金300000元；12.司法鉴定费13150元。二、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：两原告系城镇居民，已在东平县城居住多年。2016年7月30日，原告赵某1在被告处进行生育建档，并按照要求按时进行各项检查，分别于2016年5月23日、7月30日、10月3日、11月7日、12月1日、12月16日、12月30日七次在被告处进行产前彩超检查。其中2016年10月3日所作的四维彩超检查，属于专门的先天畸形筛查，报告单明确标明：四肢中双手部分可见，手指显示不清，肱骨长4.5cm，尺桡骨可见；同时，还有“双耳廓显示不清”、“双手部分可见，手指显示不清；双足部分可见，足趾显示不清”等用笔标注的内容。另外，报告单还印有“超声检查未见异常，并不能够完全保证胎儿没有出生缺陷。如有疑问，请到上级医院咨询并进一步检查”等提示内容。2017年1月2日，冯某1在被告处出生，但右上肢缺失，经被告诊断为新生儿右上肢畸形，原告赵某1支出分娩住院费4951.33元，产前检查支出2394.60元（其中，2016年10月3日之前，包括该日，共支出559.86元，之后支付1834.74元）。2017年7月10日至17日，冯某1在北京检查，两原告陪同护理。冯某1出生后缺陷肢体检查费1778.54元。2017年5月22日，原告冯某2、赵某1申请对冯某1的伤残等级及被告的诊疗行为（产前检查中是否存在过错；如存在过错，该过错与被告未能发现胎儿肢体缺陷是否存在因果关系；如存在因果关系，参与度是多少）进行鉴定，经泰安东岳司法鉴定所泰东司鉴所[2017]临鉴字第229号司法鉴定意见书鉴定：东平县人民医院对赵某1的诊疗过程中未能发现胎儿存在肢体缺陷，其医疗行为存在过错，该过错与被告未能发现胎儿肢体缺陷之间存在因果关系，参与度拟为60%-70%；冯某1右侧尺桡骨缺如构成Ⅵ级伤残。为进行上述鉴定，原告支出鉴定费13150元。2017年6月17日，优邦假肢矫形器(上海)有限公司山东分公司出具的《关于冯某1装配残疾辅助器具(假肢)证明》，证明：因冯某1先天性右前臂缺失，三周岁至十八周岁，未成年期间适合装配普通适用型前臂假肢，假肢价格为人民币18600元整。十八周岁以后适合装配普通适用型前臂假肢，假肢价格为人民币26500元整。未成年（18周岁前）由于生长发育需要每一年更换一次，该假肢每年保养维修的费用为该假肢款的10%，成年18周岁以后需每四年更换一次，该假肢每两年保养维修一次，费用为该假肢款的10%，首次装配训练期为30天，以后每次更换装配时间为15天，装配期间需陪护一人。   一审法院认为，本案争议焦点有三个方面，一是本案所涉法律关系，即案由问题，是医疗损害赔偿纠纷还是医疗服务合同纠纷；二是被告东平县人民医院是否应当承担原告方向其主张的赔偿责任，承担责任的比例是多少；三是原告方各项诉讼请求的合理性，即本案赔偿范围和标准。   关于焦点一，一审法院认为，根据我国人口与计划生育法、母婴保健法相关规定，原告赵某1享有生育选择权，包括依法终止妊娠避免缺陷婴儿出生的决定权，生育选择权应属于侵权责任法所保护的民事权利。同时，依照侵权责任法以及合同法的相关规定，该请求权应属于违约请求权和侵权请求权的竞合，原告选择侵权请求权进行主张并无不当，本案案由可定为医疗损害责任纠纷。   关于焦点二，即被告的过错问题。赵某1怀孕后为确定胎儿是否发育正常以便生育健康的婴儿而到东平县人民医院作产前检查和彩色超声检查。根据一审法院采信的泰安东岳司法鉴定所司法鉴定意见书，东平县医院在履行产前检查合同义务时，未尽到合理的注意义务，对胎儿右前臂缺失未检出，导致赵某1基于对东平县人民医院医疗水平的信赖，生下具有先天残疾的患儿，东平县人民医院存在过错，该过错直接导致冯某2、赵某1对胎儿真实情况的知悉，进而影响冯某2、赵某1作出是否继续妊娠这一决定的判断，即侵犯了原告冯某2、赵某1的胎儿健康状况知情权和生产与终止妊娠选择权。被告东平县人民医院应对由此对两原告造成的损害，承担与其过错程度相当的赔偿责任。但是，在对冯某1的产前检查过程中，被告方也尽了一定的提醒和告知义务，如在2016年10月6日的报告单中，明确标注了显示不清的部分，并提醒可向上级医院咨询或进一步检查。同时，国家卫生部明确规定了六种胎儿畸形分别为：无脑儿、开放性脊柱裂、致死性软骨发育不全、脑膨出、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心。由此可见，冯某1的肢体缺陷不属于“胎儿有严重缺陷”的范围。同时，必须明确一个常识性观点，医疗设施和医疗水平的客观局限性，无论医疗设施如何先进、医疗水平如何高超，均不能达到完美的标准和境界，总会留下缺憾和不足，而这些缺憾和不足也是医疗科学水平不断提高和完善的动力性、激励性因素。基于此，作为法院和法官，对原告方的境遇表示深深的同情和遗憾。鉴于上述因素，根据司法鉴定意见书的专业分析，一审法院酌定被告东平县人民医院的过错参与度为65%，即对原告方的合理损失，被告应承担65%的赔偿责任。   关于焦点三，一审法院认为，原告的损失应包括两部分：一是纯粹财产上的损失，二是精神损害抚慰金。关于第一部分损失，应根据其确定性、可预见性、合理性等综合考量，并应当考虑损益同销、过失相抵、因果关系等因素合理界定。基于上述考量，对原告方主张的财产损失认定如下：1、检查费中的产前检查部分计2394.60元，其中559.86元属于每个孕妇正常支出的项目，不宜列入赔偿范围，而1834.74元发生在四维彩超检查之后，属于出现检查问题之后的费用，应予赔偿；产后的检查治疗费1778.54元，属于为确定冯某1健康状况的额外支出，应予赔偿。2、分娩住院费属于产妇正常支出项目，不予赔偿。3、鉴定费13150元，系为确定当事人过错（含过错程度）及冯某1伤残等级的合理的、必需的支出，应纳入赔偿范围。4、交通费问题，原告方提供的票据虽然不够规范，但是原告夫妇为了孩子的健康外出寻医问诊是客观事实，其主张的2000元费用未超出合理范围，应予认定。5、原告赴北京检查治疗期间的误工费2197元属于额外损失，应予赔偿，原告方主张的数额和标准被告未提异议，予以认定。6、关于伤残赔偿金340120元的问题，一审法院认为，个体生命应受到同等尊重，不能因为身患残疾而低估生命价值。冯某1的残疾系先天形成，与被告的检查诊疗行为没有法律上的直接因果关系。但是在生长过程中，抚养残疾儿童相对于非残障正常人而言，增加的财力、精力和生存成本是显而易见的，一审法院酌定参考残疾赔偿金的数额对冯某1因残疾而可能增加的额外抚养费用进行经济补偿，应当符合本案实际和法律精神。7、关于残疾辅助器具费、假肢装配保养误工费和护理费、假肢装配伙食补助费等费用，从因果关系、可预见性、确定性等因素综合考量，目前在本案中不宜列入赔偿范围，原告方可待相关条件成就后另行主张。上述费用共计361080.28元，由被告按照65%的比例即234702.18元予以赔偿。   关于第二部分损失即精神抚慰金，一审法院认为，本案中原告夫妇的情感压力和精神痛苦是显而易见的，对此予以利益填补和精神抚慰符合以人为本的法治理念，也符合正常人的心理预期。综合过错程度、原告其他项目的赔偿情况、本地经济发展状况和正常生活水平，并适当参考上级法院和其他外地法院的类似案例，一审法院将该费用酌定为40000元。   综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十七条,《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告东平县人民医院赔偿原告赵某1、冯某2各项财产性损失234702.18元；二、被告东平县人民医院赔偿原告赵某1、冯某2精神损害抚慰金40000元。三、驳回原告赵某1、冯某2其他诉讼请求。上述款项均于本判决生效后十日内付清（账号：81×××90，开户行：泰安银行东平支行，收款人：东平县人民法院）。案件受理费19673元，由原告冯某2、赵某1负担14253元，被告东平县人民医院负担5420元。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。   本院认为，上诉人冯某1肢体缺陷虽系其自身发育所致，但被上诉人的过错行为致使上诉人赵某1丧失了妊娠期间终止妊娠的选择权。泰安东岳司法鉴定所作出的司法鉴定意见书确定东平县人民医院对赵某1的诊疗过程中未能发现胎儿存在肢体缺陷，其医疗行为存在过错，该过错与其未能发现胎儿肢体缺陷之间存在因果关系，参与度拟为60%-70%。一审确定对于被上诉人的损失上诉人承担65%赔偿责任并无不当。关于残疾辅助器具费、假肢装配保养误工费和假肢装配护理费、假肢装配伙食补助费等费用，被上诉人可待相关条件成就后另行主张。   综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4821元，由东平县人民医院负担。   本判决为终审判决。   审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年八月十七日 书记员  马 鑫