山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4784号上诉人（原审被告）：烟台佳隆古玩文化有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街61号文化中心B1层。法定代表人：栾鲁闽，董事长。委托诉讼代理人：毕耀红，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：谢美洁，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：栾海涛，男，1975年8月30日出生，汉族，无固定职业，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：王金龙，山东文景律师事务所律师。上诉人烟台佳隆古玩文化有限公司（以下简称佳隆公司）因与被上诉人栾海涛建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佳隆公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、涉案工程未竣工验收，未交付上诉用，上诉人未擅自使用涉案工程，一审法院事实认定和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条均错误。一审法院在判决书第三页第一段最后一句，确认被上诉人在“退场时双方未办理交接手续”的事实，系被上诉人属于擅自离场，涉案《佳隆古玩地下通道口顶棚制安合同》第八条第2款第五项约定，在工程竣工未移交上诉人前，应由被上诉人负责对施工现场的一切设施和工程成品进行保护，清理好施工现场，成品保护费也由被上诉人承担，也就是说工程移交前，相应的保护措施应当由被上诉人承担，而一审法院却以上诉人“未能举证证明在其自认2017年1月原告退场后采取了相应措施”认定涉案工程实际投入使用没有合同和法律依据。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定了，是“发包人擅自使用”，本案中系被上诉人擅自撤场，一审法院认定事实和适用法律错误。二、涉案《佳隆古玩地下通道口顶棚制安合同》因被上诉人不具备施工资质而无效，且涉案工程未经验收，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，在涉案工程经验收合格前，上诉人不应当向被上诉人支付合同价款及利息损失。一审法院对涉案工程是否经验收未作认定，涉案工程未经验收，且被上诉人施工的涉案工程未按合同约定提供6+6夹胶玻璃的合格证、出厂检验报告、上诉人在被上诉人擅自离场前多次要求其进行整改均是事实，而对于上诉人提交现场照片证明涉案工程目前存在夹层玻璃中间气泡(制作工艺不符合合同要求)、点驳件锈蚀、油漆脱落等存在诸多质量问题，被上诉人亦无异议。由此足以证明涉案工程不合格，在合同无效的情况下，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。综上，请求贵院能依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人栾海涛辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。栾海涛向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款142100元，并以142100元为基数自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，一审法院确认如下：莱州市瀚佳贸易有限公司（以下简称瀚佳公司）成立于2014年12月22日，法定代表人及股东为原告，注销于2018年6月19日。2016年10月10日，瀚佳公司与被告签订《佳隆古玩城地下通道口顶棚制安合同》，约定：瀚佳公司为被告制作安装佳隆古玩城地下通道两个顶棚；承包方式为包工包料，采用综合单价600元/平方米，竣工验收合格后按玻璃展开面积计算工程量；瀚佳公司所供应材料质量等级和品牌必须符合国家标准、图纸要求并于报价相符，所施工所用材料在进场时应附带产品合格证，由于瀚佳公司所供应的材料不合格造成的损失由瀚佳公司负责；安装完毕经被告验收合格后付至结算价款的95%，余5%留做工程保修金，保修期满1年且无任何质量问题，30天内无息付清保修本金；质量保修期为一年，保修期内出现的质量问题，由瀚佳公司负责维修并承担保修费用，保修期内由于施工本身质量问题，须由瀚佳公司免费维修，对修理部位继续质保一年，以此类推。合同签订后，原告入场施工，退场时双方并未办理交接手续。2016年10月24日至11月29日，被告向瀚佳公司出具三份整改问题通知单，要求瀚佳公司对涉案工程施工过程中存在的检验项目未作、玻璃进场无质量证明文件等质量问题进行整改。庭审中，双方对下列事实认可一致：一、瀚佳公司并无相应施工资质；二、瀚佳公司施工的工程量为280.43平方米，被告已向瀚佳公司支付工程款42900元；三、合同约定的玻璃型号为6+6夹胶玻璃，但瀚佳公司所提供的为5+1.0+5夹层玻璃的国家强制性产品认证试验报告，未能提供6+6夹胶玻璃的合格证。对当事人有异议的事实和证据，一审法院认定如下：一、退场时间。原告主张为2016年11月，被告则主张为2017年1月，因双方均未提供证据佐证，一审法院以被告自认的2017年1月为准。二、涉案工程是否已经实际使用。原告主张，佳隆古玩城已实际营业，要通过涉案地下通道玻璃顶棚才能进入古玩城，被告已实际使用了涉案工程。被告辩称，佳隆古玩城开业时间在合同签订前的2016年2月，涉案工程所在的通道是消防通道，从古玩城开业时就已经正式投入使用，且古玩城有八个出入口，故不能以古玩城实际使用视为涉案工程实际使用；涉案工程存在质量问题，且原告未能提供6+6夹胶玻璃的合格证、出厂检验报告，故涉案工程至今未验收也未投入使用；因没有交付，故现场保护责任应由原告承担。为此，被告提交照片13张，以证明涉案工程目前存在夹层玻璃中间气泡、点驳件锈蚀、油漆脱落等照片，证明涉案工程存在质量隐患。原告质证称，对真实性无异议，但从照片显示被告并未将现场封闭、也未采取防护措施，故被告已擅自使用工程。原告退场后曾按照被告要求回去维修过，后来再没有去过了。一审法院认为，（一）因瀚佳公司无相应施工资质，故被告与瀚佳公司签订的《佳隆古玩城地下通道口顶棚制安合同》违反法律法规的强制性规定，应为无效。被告虽辩称其与莱州市通海安装工程有限公司就涉案工程所签订的合同并未解除，但被告自认其向瀚佳公司支付了工程款42900元，故被告实际履行的系其与瀚佳公司签订的合同，现瀚佳公司已注销，原告作为唯一股东，系本案适格主体。（二）本案中，涉案工程已由被告实际使用，应视为被告对涉案工程的认可，故被告应参照合同约定向原告支付工程款。合同约定的单价为600元/平方米，瀚佳公司施工工程量为280.43平方米，庭审中原、被告对此认可一致，故瀚佳公司施工工程总造价为168258元，被告已付款42900元，尚欠付125358元。被告虽辩称涉案工程尚未竣工验收且未实际使用，但涉案工程所在的通道系进入被告佳隆古玩城的通道，而被告佳隆古玩城已实际营业，如被告认为原告施工工程存在质量问题不应验收及接收，应采取设置警示标识、封闭通道所在的古玩城入口等相应隔离措施对该工程不予使用，但被告未能举证证明在其自认的2017年1月原告退场之后采取了相应的措施，故被告关于佳隆古玩城开业在前故不能以古玩城实际使用而认定涉案工程实际使用的辩称，理由不当，一审法院不予采纳。但需注意的是，双方约定的5%的质保金的支付条件系一年质保期满且无质量问题，本案中原告自认退场之后曾按照被告的要求对涉案工程进行返场维修，且其提供的玻璃产品认证与合同约定的玻璃型号不符，故5%的质保金8412.90元（168258元×5%）元尚不具备支付条件，应予扣除。综上，原告要求被告支付工程款142100元及其起诉之日起的利息，一审法院仅能依法支持被告支付工程款116945.10元，并以116945.10元为基数自2019年3月13日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月20日，2019年8月21日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告烟台佳隆古玩文化有限公司于判决生效之日起10日内向原告栾海涛支付工程款116945.10元，并以116945.10元为基数自2019年3月13日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月20日，2019年8月21日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止；二、驳回原告栾海涛的其他诉讼请求。如果被告烟台佳隆古玩文化有限公司未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费3142元，由原告栾海涛负担556元，被告烟台佳隆古玩文化有限公司负担2586元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2017年2月6日由文化中心管理人烟台市市政公共广场管理处向上诉人发送的整改通知一份，整改通知载明因佳隆古玩城雨棚改造设置禁止通行标志堵塞通道出口，存在消防安全隐患，要求上诉人撤销封堵，保证消防出口畅通，拟证明：在2017年1月份被上诉人擅自撤场后，上诉人曾设置安全警示标志，但因文化广场管理处要求消防通道不得堵塞进行了撤销，涉案工程未经主体验收合格，上诉人并非擅自使用涉案工程，一审法院认定和适用法律错误。被上诉人质证称：1、对该证据的真实性有异议，被上诉人从未见到过该整改通知；2、该证据与本案没有关联性，涉案工程若存在安全隐患，上诉人如果采取了封堵措施，即便烟台市市政公共广场管理处要求撤销封堵，上诉人也不应撤销封堵；3、该证据不属于新证据，该证据落款时间为2017年2月6日，上诉人应当在一审法庭时提交，因此在二审中不应当采信该证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据以及陈述可以确认，涉案工程所在的通道系上诉人佳隆古玩城内属通道，佳隆古玩城已营业，该通道并未设置警示标志或其他隔离措施，上诉人亦未提交相应证据证实其采取了相关措施，一审法院认定涉案工程已由上诉人实际使用，并无不当。上诉人二审时提交的烟台市市政公共广场管理处向上诉人出具的整改通知，被上诉人不认可其真实性，且该证据显示的落款时间为2017年2月6日，不属于二审新证据，对该证据本院不予采信。上诉人虽主张涉案工程尚未竣工验收，但其已实际使用，一审法院在扣除质保金以后判令上诉人支付被上诉人工程款116945.10元及相应利息，事实清楚，于法有据。关于利息的计算方式，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，因此，工程款利息应当以116945.10为基数自2019年3月13日起诉之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人佳隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是一审判决关于利息计算的方式应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初4094号民事判决第二项；二、变更山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初4094号民事判决第一项为：限上诉人烟台佳隆古玩文化有限公司于判决生效之日起10日内向被上诉人栾海涛支付工程款116945.10元，并以116945.10元为基数自2019年3月13日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3142元，由被上诉人栾海涛负担556元，上诉人烟台佳隆古玩文化有限公司负担2586元。二审案件受理费3142元，由上诉人烟台佳隆古玩文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年八月二十一日法官助理张素素书记员车丽翠