甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书     （2020）甘30民再1号     监督机关：甘南藏族自治州人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司夏河县支行。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：魏某，甘肃银衡律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某1。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王某，住址甘肃省夏河县。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：辛某，住址甘肃省临夏市，现住夏河县。   二被申诉人的委托诉讼代理人：张某2，甘肃金城律师事务所律师。   二被申诉人的委托诉讼代理人：那某，甘肃金城律师事务所律师。   申诉人中国工商银行股份有限公司夏河县支行（以下简称工行夏河县支行）与被申诉人王某、辛某侵权责任纠纷一案，不服甘南州中级人民法院于2019年1月20日作出（2019）甘30民再4号民事判决，向甘南藏族自治州人民检察院申诉。甘南藏族自治州人民检察院以州检民（行）监【2019】62300000006号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年12月12日作出（2019）甘30民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。甘南藏族自治州人民检察院指派检察员徐某出庭。申诉人工行夏河县支行的委托诉讼代理人魏某、张某1、被申诉人王某、辛某的委托诉讼代理人张某2、那某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   甘南藏族自治州人民检察院提出再审检察建议，认为夏河县人民法院（2017）甘3027民初106号民事判决和甘南州中级人民法院（2018）甘30民再4号民事判决，在适用法律、认定事实、证据采信等方面存在违法行为，依法进行监督。理由和依据：(一)认定的基本事实缺乏证据证明。1、无证据证明王某、辛某与工行夏河县支行建立了理财或存款合同关系。(1)宋子熙出具给王某、辛某标明“中国工商银行”的“收费凭条”对工行夏河县支行是无效的。(2)已被刑事判决认定为宋子熙诈骗犯罪证据的“收费凭条”一审、再审时，却按照“有效”的法律后果，对工行夏河县支行作出承担60％责任的判决，有悖于公平正义的法治原则。2、依据中国银行保险监督管理委员会公布的《商业银行理财业务监督管理办法》关于商业银行理财产品销售管理要求，销售人员从事理财产品销售活动，不得“违规接受投资者全权委托，私自代理投资者进行理财产品认购、赎回等交易”。(二)一审、再审判决适用法律错误。1、一审、再审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，认定工行夏河县支行承担侵权责任，适用法律错误。2、一审判决再审维持,适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，认定工行夏河县支行承担侵权责任，适用法律错误。综上所述，夏河县人民法院（2017)甘3027民初106号民事判决和甘南州中级人民法院（2019)甘30民再4号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，特提出再审检察建议。   工行夏河县支行称:1、请求依法撤销甘南州中级人民法院（2018）甘30民再4号民事判决,由甘南州中级人民法院再审改判驳回被申请人的诉讼请求；2、判令被申请人承担一、二审诉讼费用及案件审理的有关费用。事实与理由：一、本案的案件事实是宋子熙个人以帮助购买理财产品等名义与王某、辛某之间发生交易，是个人之间的关系。宋子熙的行为属诈骗刑事犯罪行为。2014年1月23日，宋子熙担任银行信贷员后，以理财名义向王某借款31万元，并出具手写银行收费凭条一张，内容为“王某在我行购买的理财产品金额为31万元（叁拾壹万元整），期限为75天，利率为7.86%”，并加盖了中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章；2014年3月4日，宋子熙向辛某（王某妻子）借款10万元，并出具了手写银行收费凭条，内容为“辛某在我行的存款金额为10万元（壹拾万元整），期限为121天，利率为8.13%”，并加盖了中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章。到期后，宋子熙归还现金3万元，用一辆RAV4越野车抵价8万元，尚欠王某、辛某借款30万元。以上内容见附件9证据材料夏河县公安局办案民警对王某的询问笔录1-8页。2016年6月22日，甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2016）甘30刑初2号《刑事判决书》认定宋子熙与王某、辛某上述借款行为为诈骗行为，并判决“二、责令被告人宋子熙退赔所有非法所得”。二、甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2018）甘30民再4号《民事判决书》判决错误。该判决书认定的事实不实。判决书认定“自2013年起，宋子熙利用银行职员的身份在本地四处揽储，多次将工行夏河县支行核算用章、个人信贷业务合同专用章加盖在中国工商银行收费凭证上，骗取他人财产。”依据甘肃省甘南州中级人民法院（2016）甘30刑初2号《刑事判决书》第16页王某证言：“2014年1月，宋子熙给我说有利率很好的理财产品，我将自己的卡、密码和身份证交给宋子熙让他买理财产品，卡里当时有31万。过了几天宋子熙打电话说已购买了理财产品，在工行夏河县营业室大厅他给了我一个单子。过了一个月左右，宋子熙到我妻子（辛某）的单位说有好的理财产品，我妻子把她的卡、密码和身份证交给宋子熙让他购买理财产品，宋子熙送来一张票据……”上述证言表明，辛某、王某与宋子熙不是在同一日交换银行卡、密码、身份证与《收费凭条》的。都是辛某、王某先将卡、身份证和密码交给宋子熙，在几天之后宋子熙交给二人《收费凭条》，也就是说辛某、王某不是以《收费凭条》为先决条件，将自己的银行卡、身份证和密码交给宋子熙的。辛某、王某将银行卡及密码和身份证交给宋子熙，该卡上的资金由宋子熙控制，宋子熙要取得其资金的目的已经实现。而此时此刻，《收费凭条》尚不存在，“工行夏河县支行个人信贷业务合同专用章”也还未使用。判决书认定的宋子熙将信贷业务合同专用章加盖在中国工商银行收费凭证上骗取他人财产的事实，根本不存在。（一）该判决书适用法律错误。判决书引用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，认定工行夏河县支行作为用人单位，应当承担民事责任。依据生效的甘南中院（2016）甘30刑初2号刑事判决书认定：“2014年1月23日，被告人宋子熙以完成单位存款任务为由，骗取王某的信任购买理财产品，开具手写的收费凭证骗取王某人民币31万元，后经王某多次索要，宋子熙退还3万元，并用一辆RAV4汽车折价8万元抵偿给王某，余款20万元未还。”同时判决：“二、责令被告人宋子熙退赔全部非法所得”。可见王某的损失由刑事犯罪导致，该案款项即为诈骗款，属于刑事退赔的范围。不属于民事法律关系调整的对象。用民法调整财产犯罪行为导致的财产损失，实为刑民不分。将审判思路引入歧途。假定宋子熙的行为不是刑事犯罪，而是民事侵权，其行为也构不成职务行为。依据最高法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书对第三十四条的解释，实践中一般结合以下几个标准判断员工行为是个人行为还是职务行为：（１）行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。（２）行为是否发生在工作时间、工作场所。（3）行为是否以经营者的名义或身份实施。（4）行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否符合雇佣的目的，行为是否具有为法人谋利的意思。对照上述法律释义，结合本案实际情况，从岗位上来说，宋子熙属于信贷员岗位，无权办理存款及理财业务，被申请人对此明知（王某证言：“……后来他到了信贷部”见夏河县公安局询问笔录），工行夏河县支行也未授权信贷员宋子熙办理储蓄业务和理财业务。宋子熙属于信贷岗位，在支行办公楼二楼上班，不可能在营业室储蓄柜台或理财柜台上班，辛某、王某也不可能在储蓄柜台或理财柜与宋子熙交换银行卡、密码、身份证。辛某向宋子熙给银行卡等是在其单位（见上述王某证言）。从目的上来讲，宋子熙的行为完全是为个人谋利，不是为工商银行谋利。综上所述，宋子熙的行为完全是个人行为，不是执行工作任务，工行夏河县支行无承担责任的事实依据和法律依据。（二）王某、辛某不构成善意相对人，其二人明知或应当知道购买银行理财产品的流程和手续，却为追求高额红利，随意将自己巨额资金交于他人，导致宋子熙诈骗得逞。其一：王某在工商银行购买过理财产品。依据工商银行大机数据保存的王某购买理财交易流水记录，王某于2012年3月13日分两笔购买理财产品，交易卡号为：×××，金额分别为5万元和25万元（见附件10：王某购买理财交易流水记录，王某在再审庭审中也予以承认，见再审庭审卷第10页）。王某在工行购买过理财产品，就知道或应当知道购买理财产品的相关规定和操作流程，就完全有能力判定宋子熙能不能代理购买理财产品。其二：辛某、王某有能力辩认真假凭证。王某是大专文化，先后为夏河县石油公司会计、石油公司经理,后调夏河县科技局工作；辛某是大专文化、财政局职工、国库中心主任，一直从事会计工作（见夏河县公安局辛某询问笔录第1页18行-第2页第1行）。辛某、王某要的是理财产品，宋子熙出具的却是手写的“收费凭条”，盖的是“个人信贷业务合同专用章”。“个人信贷业务合同专用章”盖到存款业务上生效吗？对于上述矛盾，普通人都能一眼识别。辛某、王某为谋求高利息，多次向宋子熙借出巨额资金。据宋子熙向夏河公安局交代，王某于2014年2月，分两次（一次25万元，一次15万元）借给宋子熙现金40万元，宋子熙向其开出盖有单位印章的白条为借条，宋子熙于3月份给了王某3.5万元利息。综上所述，该判决认定事实错误，适用法律错误，定性错误，判定责任错误。将宋子熙个人的诈骗犯罪行为和宋子熙个人的非职务行为认定为申请人单位的行为,完全错误。甘南州法院（2018）甘30民再4号民事判决存在严重错误，特请求法院在本次再审中予以纠正，撤销（2018）甘30民再4号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。   辛某、王某辩称，1、程序上来讲，本案是再审案件，申诉人和监督机关的理由不能充分说明原审生效判决有明显错误，如果存在明显错误，必须指出错误所在，（2018）甘30民再4号认定的事实并没有错误，根据查明的事实作出的判断并没有错误，对于这个案件不是以合同纠纷起诉的，（2018）甘30民再4号也不是以合同纠纷审理的，认为这是一个侵权案件，王某与辛某是否存在过错，原审判决也是注意到了这一点的，他们承担了40%的过错，原审在这一点上无明显过错。2、夏河县支行存在的过错是对自己的职工、印章管理不善，导致宋子熙可以把章子随便盖到任何地方，既包括信贷专用章也包括核算用章。3、适用法律是否存在错误的问题，我们认为原审不存在错误，（1）《侵权责任法》第34条规定，申诉人与监督机关认为执行的工作任务必须是合法的，这个我们不能表示认同，具有执行工作任务的外观表象，对方没有能力审查是否是合法的工作任务，例如公安机关错误抓捕，由谁来承担责任，是国家赔偿还是个人承担，不可能要求执行的工作任务必须合法。（2）司法解释的问题，申诉人与监督机关认为宋子熙的行为是盗用行为，我们不认同，盗用是指在合理的监管下，趁其不备，采取非法手段秘密窃取，本案中不叫盗用叫擅自使用，那么你们是怎么监管的。4、申诉人与监督机关认为银行没有所得，也没有非法占有被申诉人的钱财，因此不承担侵权责任，我们认为这是对法律规定的错误理解，侵权责任的承担责任不要求侵权人一定要非法占有或获取财产，从申诉人及监督机关的理由来看是不能成立，我们认为没有事实和法律依据，我们认为原审适用法律正确，关于宋子熙岗位的问题，对于银行内部可能有意义，但是对客户没有意义，银行对印章和人员的管理不善，不能转嫁到我方。我们去银行不会问你是什么岗位，不能说客户要去管他是在什么岗位，即使银行有这个岗位的设置，银行也没有将每一个岗位的职责公示到大厅里面。   辛某、王某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告存款38万元；2、依法判令被告支付原告上述款项的存款利息；3、案件诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：王某于2014年1月23日将31万元在工行夏河支行内交付给工行夏河支行的原职工宋子熙，用以购买理财产品，约定期限为75天，利率为7.86%，宋子熙向王某出具了加盖有工行夏河支行公章的理财产品手写凭证一份。2014年3月4日，辛某在工行夏河支行内交付给宋子熙10万元，约定存款期限为121天,利率为8.13%，宋子熙向辛某出具了加盖有工行夏河支行公章的手写存单一份。宋子熙未将这两笔金额存入王某、辛某的理财、存款账户，挪为己用。王某在理财产品到期后，向宋子熙索要本金及利息，宋子熙前期给付王某3万元，后又以一辆RV4越野车抵价8万元,剩余20万元未给付。辛某10万元存款到期后以该手写存单向工行夏河县支行提款，遭到工行夏河县支行的拒绝。宋子熙因诈骗罪、挪用公款罪、盗窃罪被甘南州中级人民法院判处有期徒刑17年。一审法院判决：一、由被告中国工商银行股份有限公司夏河县支行向原告辛某、王某支付本金18万元（限本判决书生效之日起一个月内一次性付清）；二、甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2016）甘30刑初2号刑事判决宋子熙退赔非法所得,以后若追缴所得赃款中的18万元归被告中国工商银行股份有限公司夏河县支行所有，剩余12万元由原告辛某、王某自行承担。案件受理费5700元，由原告承担2280元，被告承担3420元。   工行夏河县支行不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人要求上诉人承担侵权赔偿责任的请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及其他与案件审理有关的费用。   二审法院认定事实：2014年1月，王某应工行夏河县支行原职工宋子熙购买理财产品的请求，将其持有的银行卡和密码及身份证交给宋子熙，让宋子熙代为购买理财产品，银行卡有存款31万元。几日后，宋子熙称已经替王某购买好理财产品，王某遂到工行夏河县支行营业大厅拿票据，为手写中国工商银行收费凭条，凭条载明：付款人名称为王某，购买的理财产品金额为31万元，期限为75天,利率为7.86%,日期为2014年1月23日。但宋子熙并未替王某购买理财产品，而是非法占为己有。到期后，王某向宋子熙索要本金及利息,宋子熙先后给付王某3万元并以一辆RV4汽车抵价8万元,剩余20万元未给付。2014年2月底，辛某应工行夏河县支行原职工宋子熙购买理财产品的请求，在单位办公室将其持有的银行卡交给宋子熙，让宋子熙代为购买理财产品，银行卡有存款10万元。2014年3月4日，辛某到工行夏河县支行找宋子熙取回银行卡时，宋子熙称将卡内的钱全部购买了理财产品，并交给辛某一份手写的中国工商银行收费凭条，凭条载明：付款人名称为辛某，存款金额为10万元，期限为121天,利率为8.13%,日期为2014年3月4日，盖有工行夏河县支行个人信贷业务合同专用章。经查宋子熙并未替辛某购买理财产品，而是非法占为己有。到期后，辛某向宋子熙多次索要，至今未给付。另查明，本院已生效的（2016）甘30刑初2号刑事判决认定：“（七）2014年1月23日，被告人宋子熙利用其银行工作人员的身份，骗取王某的信任购买理财产品，开具手写的收费凭证骗取王某人民币31万元，后经王某多次索要，宋子熙退还3万元，并用一辆RV4汽车折价8万元抵偿给王某，余款20万元未还。经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定，王某持有的收费凭条上的字迹系宋子熙所写，加盖印章是中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章。……（十一）2014年3月4日，被告人宋子熙利用其银行工作人员的身份，骗取辛某的信任购买理财产品，从辛某手中骗取10万元，开具了手写的收费凭条一张。经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定，辛某持有的收费凭条上的字迹系宋子熙所写，加盖印章是中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章。……被告人宋子熙以非法占有为目的，以购买高利率理财产品、高额利息和完成单位存款等理由，骗取储户和他人的信任在其处存款或给其借钱，骗取财物达375.9万元，并将所骗钱款用于还债或个人挥霍等，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；……依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第三百八十四条一款，第六十四条，第九十三条，第六十九条之规定，判决如下：一、被告人宋子熙犯诈骗罪判处有期徒刑十四年，罚金50万元；……决定合并执行有期徒刑十七年，罚金50.3万元。二、责令被告人宋子熙退赔所有非法所得。”本案款项系宋子熙诈骗犯罪数额组成部分。二审法院认为，本案二审争执焦点为：一是王某、辛某与工行夏河县支行之间是否形成合同关系；二是工行夏河县支行是否构成侵权行为及应否承担侵权赔偿责任。一、关于辛某、王某与工行夏河支行之间是否成立合同关系的问题。首先，应明确宋子熙能否代表工行夏河支行，即宋子熙在与辛某、王某商谈理财事宜时，是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，辛某、王某在与宋子熙商谈理财事宜过程中，在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是，对宋子熙的身份未经核实即轻信。王某与宋子熙相识十年，对其银行工作人员的身份确信，但在宋子熙请求帮助完成任务购买理财产品时，对宋子熙的业务范围并未核实，未尽合理注意义务。二是王某、辛某对购买理财产品过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑。本案中王某、辛某应宋子熙的请求购买理财产品，但并未到工行夏河支行的营业场所按购买理财产品的程序购买，而是在非营业场所将其持有的银行卡和密码及身份证交于宋子熙，由宋子熙代为购买，后宋子熙交于二人的为手写收款凭条，且所盖印章为个人信贷业务合同专用章，并非理财合同业务章，但王某、辛某对于宋子熙诸多不合常规操作未产生怀疑。三是王某、辛某作为银行卡的持有人，就应当谨慎保管自己银行卡和对自己的取款密码予以保密，但二人却将其银行卡交由宋子熙使用并告知其密码，为宋子熙的犯罪行为提供了便利条件。四是王某、辛某主观上具有违规追求高额利息的故意。宋子熙承诺给王某年利率为8.13%、7.86%，而王某、辛某两人均明知银行存款的利率最低，而宋子熙所承诺的利率远高于存款利率和理财产品的利率，仍自愿将巨额资金直接交给宋子熙而未产生怀疑，亦未向工行夏河县支行核实，主观上并非善意。因王某、辛某不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，宋子熙的行为不构成表见代理，故王某、辛某关于宋子熙的行为为工行夏河县支行的职务行为的主张不能成立。其次，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”该法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”该法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”依照上述法律规定，订立合同必经要约和承诺两个阶段。1、工行夏河县支行与辛某、王某是否成立储蓄存款合同关系。辛某、王某认为其二人在工行夏河县支行处存款，约定了存款利率，工行夏河县支行出具了存款凭证。本案查明事实表明，辛某、王某二人并未在工行夏河支行办理本案诉称的存款业务。辛某、王某二人并未向工行夏河支行发出存款的要约，工行夏河支行也未让王某、辛某填写存款凭条，未向王某、辛某出具储蓄存单，即工行夏河县支行并未作出接受存款的承诺。因此，辛某、王某二人所称存款事实并不存在，其与工行夏河支行的储蓄存款合同关系不成立。2、工行夏河支行与辛某、王某关于理财合同关系是否成立。根据当事人陈述，辛某、王某因宋子熙介绍有很好的理财产品，才将银行卡和密码交由宋子熙代为购买理财产品。辛某、王某认为由于工行夏河支行对其工作人员宋子熙疏于管理，致使其有理由相信宋子熙收取款项的行为是其履行工作职务的行为。根据本案事实，宋子熙的行为并不构成表见代理。因此，辛某、王某并未向工行夏河支行就购买理财产品发出要约，工行夏河支行也没有向辛某、王某表示接受其购买理财产品的承诺。辛某、王某与工行夏河支行之间没有签署购买理财产品的申请，也没有设立理财账户，理财合同并不成立。二、关于工行夏河支行是否构成侵权并应否承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，王某、辛某认为宋子熙利用工行夏河县支行办公场所及信贷业务专用章实施犯罪，致使其相信宋子熙身份，造成资金损失，工行夏河支行对其工作人员的行为具有重大过错，应当承担责任。本案查明事实表明，王某、辛某与工行夏河支行之间的合同关系并不成立。王某、辛某在宋子熙请求帮其完成任务购买理财产品时，二人将持有的银行卡和密码及身份证交由宋子熙帮其购买，宋子熙将银行卡中存款取出后，给王某、辛某二人出具了手写的收费凭条，并盖有工行夏河支行个人信贷业务合同专用章。因此，对于宋子熙的诈骗行为，在王某、辛某二人将持有的银行卡和密码交给宋子熙时已经完成，其二人对宋子熙的信任并非基于收费凭条及所盖印章。王某、辛某二人直接将巨额财产交付于宋子熙而未尽应有的保管和注意义务，造成财产损失，工行夏河支行并没有过错，故对王某、辛某要求工行夏河支行承担侵权责任的主张，本院不予支持。综上，王某、辛某与工行夏河支行之间的合同关系不成立，对于其二人因宋子熙诈骗造成的损失，工行夏河支行亦不存在过错，其损失与工行夏河支行没有因果关系。一审法院适用法律错误。二审法院判决：一、撤销甘肃省夏河县人民法院（2017）甘3027民初106号民事判决；二、驳回王某、辛某的诉讼请求。一审案件受理费5700元、二审案件受理费5700元，由王某、辛某负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下:   申诉人在一审、二审提供的证据：第一份证据，储蓄存单、存折式样各1份。证明银行按正规程序办理存款业务的正式凭证格式，被申诉人提供的凭证及存款是虚假的。被申诉人对此份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为此份证据与本案无关联。本院认为，此份证据与本案申诉人与被申诉人之间的存款及购买理财产品业务没有关联性，不予认定。   第二份证据，被申诉人在申诉人单位的存取款明细单1份。证明被申诉人未在其所描述的日期内在申诉人单位办理存款业务。对此份证据被申诉人无异议，本院予以认定。   第三份证据，被申诉人的个人业务凭证1份。证明被申诉人曾多次在申诉人单位办理业务，熟知在申诉人单位办理业务的正规流程和手续。被申诉人对此份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为此份证据与本案无关联。本院认为，此份证据与本案申诉人与被申诉人之间的存款及购买理财产品业务没有关联性，不予认定。   第四份证据，夏河县公安局对宋子熙的讯问笔录和对王某、辛某的询问笔录。证明：1、说明宋子熙借王某、辛某100多万，本金加利息还了很多，剩余31万元本金没还；2、王某、辛某将卡、密码、身份证交给宋子熙，由宋子熙支取卡内的钱；3、个人信贷业务合同专用章凭条是取得款项后才交给王某、辛某，交付凭条时资金被侵占的事实已经发生；4、王某也知道宋子熙在信贷岗位；5、王某、辛某并没有在工行夏河县支行存款和购买理财产品的合法有效凭证；6、王某、辛某与宋子熙之间属于民间借贷关系；被申诉人王某、辛某对该证据三性无异议，认为申诉人对笔录的引用是断章取义，生效的刑事判决书（2016）甘30刑初2号第17页对被告人的供述有明确记载，以购买理财产品的形式借了10万元，如果没有理财产品、宋子熙以银行工作人员的职务，是不可能发生侵权行为的。本院认为，被申诉人对该证据的三性无异议，予以认定。   申诉人在再审中提供了1组新证据：个人客户业务申请书、挂失申请书等。证明：1、双方建立了银行结算账户，签订了结算账户使用的协议，约定了义务，王某、辛某签字认可，自愿遵守银行的各项业务章程、服务协议和制度，并且确认收到了银行的相关业务，对违反规定或造成的损失后果，愿意承担一切责任；2、对银行账户的使用、利率、密码、转账等各项业务均有明确的约定；3、王某、辛某的这个结算账户，才是被申诉人与银行合法交易的账户，其他不符合规定的交易都是非法的。被申诉人认为：1、这不属于再审的新证据，这组证据形成时间是2009年6月25日、2012年3月7日、2012年5月11日、2017年12月11日，均发生在案件审理的过程中，申诉人没有说出没有在一审、二审举证的理由。本院认为，该证据与本案无关连，不予认定。   被申诉人在一审、二审提供的证据：   第一组证据：署名为“工行夏河县支行”并加盖“中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章”的手写白条凭证1份，证明原告王某于2014年1月23日在工行夏河县支行购买价值31万元的理财产品；2、署名为“工行夏河县支行”，并加盖“中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章”的手写白条凭证1份，证明辛某于2014年3月4日在工行夏河县支行存款10万元。申诉人认为，手写白条凭证并非申诉人单位销售理财产品业务及办理存款业务的正规凭证，不能证明被申诉人在申诉人处购买过理财产品及办理过存款。并对该证据的合理性、真实性、关联性均有异议，是诈骗和违规形成的，不是银行的真实凭证，是取得银行卡密码、支付款项之后形成的，银行信贷专用章不具有效力，与被申诉人的损失没有因果关系，宋子熙是信贷员，不能代表银行，不符合理财业务形式，是非法交易。本院认为,该证据系宋子熙手写凭条，虽然加盖了工行夏河县支行个人信贷业务合同专用章，但不能证明王某、辛某在工行夏河县支行办理了存款和理财业务，故不予认定。   第二组证据：甘南藏族自治州中级人民法院刑事判决书一份。证明手写购买理财产品凭证及手写存款凭证上加盖的公章经甘南藏族自治州中级人民法院审理宋子熙刑事犯罪一案时，认定该公章是工行夏河县支行的真实公章，工行夏河县支行的原职工宋子熙构成犯罪的事实。对此份证据申诉人对真实性无异议，本院予以认定。   被申诉人在再审中提供了1份新证据：（2018）甘民申1509号民事裁定书。证明：1、工行夏河县支行员工宋子熙利用银行职务人员身份进行诈骗，给原告造成损失；2、银行没有尽到注意义务。申诉人认为，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议：（1）、民事裁定是解决程序问题的裁定，对于案件实体的认定应经法院审判程序解决；（2）、本裁定是指令再审的裁定，应经过再审才能认定；（3）、因为省法院再审的裁定或检察院检察建议引起再审的，两项是平行关系，不存在上下级关系，检察院对法院再审的判决，检察院发现有错误，可以提出检察建议，再审程序是合法的。申诉人对该证据的真实性无异议，本院予以认定。   再审查明：2014年1月，王某应工行夏河县支行原职工宋子熙购买理财产品的请求，将其持有的银行卡、密码及身份证交给宋子熙，让宋子熙代为购买理财产品，银行卡有存款31万元。几日后，宋子熙称已经替王某购买好理财产品，王某遂到工行夏河县支行营业大厅拿票据，为手写中国工商银行收费凭条，凭条载明：付款人名称为王某，购买的理财产品金额为31万元，期限为75天,利率为7.86%,日期为2014年1月23日。但宋子熙并未替王某购买理财产品，而是非法占为己有。到期后，王某向宋子熙索要本金及利息,宋子熙先后给付王某3万元并以一辆RV4汽车抵价8万元,剩余20万元未给付。   2014年2月底，辛某应工行夏河县支行原职工宋子熙购买理财产品的请求，在单位办公室将其持有的银行卡交给宋子熙，让宋子熙代为购买理财产品，银行卡有存款10万元。2014年3月4日，辛某到工行夏河县支行找宋子熙取回银行卡时，宋子熙称将卡内的钱全部购买了理财产品，并交给辛某一份手写的中国工商银行收费凭条，凭条载明：付款人名称为辛某，存款金额为10万元，期限为121天,利率为8.13%,日期为2014年3月4日，盖有工行夏河县支行个人信贷业务合同专用章。经查宋子熙并未替辛某购买理财产品，而是非法占为己有。到期后，辛某向宋子熙多次索要，至今未给付。   另查明，本院已生效的（2016）甘30刑初2号刑事判决认定：“（七）2014年1月23日，被告人宋子熙利用其银行工作人员的身份，骗取王某的信任购买理财产品，开具手写的收费凭证骗取王某人民币31万元，后经王某多次索要，宋子熙退还3万元，并用一辆RV4汽车折价8万元抵偿给王某，余款20万元未还。经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定，王某持有的收费凭条上的字迹系宋子熙所写，加盖印章是中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章。……（十一）2014年3月4日，被告人宋子熙利用其银行工作人员的身份，骗取辛某的信任购买理财产品，从辛某手中骗取10万元，开具了手写的收费凭条一张。经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定，辛某持有的收费凭条上的字迹系宋子熙所写，加盖印章是中国工商银行股份有限公司夏河县支行个人信贷业务合同专用章。……被告人宋子熙以非法占有为目的，以购买高利率理财产品、高额利息和完成单位存款等理由，骗取储户和他人的信任在其处存款或给其借钱，骗取财物达375.9万元，并将所骗钱款用于还债或个人挥霍等，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；……依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第三百八十四条一款，第六十四条，第九十三条，第六十九条之规定，判决如下：一、被告人宋子熙犯诈骗罪判处有期徒刑十四年，罚金50万元；……决定合并执行有期徒刑十七年，罚金50.3万元。二、责令被告人宋子熙退赔所有非法所得。”本案款项系宋子熙诈骗犯罪数额组成部分。   本院再审认为，本案争议焦点：工行夏河县支行是否构成侵权行为及是否承担侵权赔偿责任。   《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对他的法定代表人和他的工作人员的经营活动承担民事责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”职务代理的代理人是执行法人或者非法人组织的工作任务的人员，执行的事务是其职权范围内的事项。本案中宋子熙作为信贷员，办理贷款业务系其职权范围，但是所办理的存款、理财业务已超出职权范围，宋子熙的行为不构成职务代理。王某、辛某作为银行卡的持有人，应当谨慎保管自己银行卡及取款密码，但二人却将其银行卡交由宋子熙使用并告知其密码，对于宋子熙的诈骗行为，在王某、辛某二人将持有的银行卡和密码交给宋子熙时已经完成，其二人对宋子熙的信任并非基于手写收费凭条及所盖印章。王某、辛某二人直接将巨额财产交付于宋子熙而未尽应有的保管和注意义务，亦未向工行夏河县支行核实。因此王某、辛某的行为存在明显过错。   《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章以签订合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”该款的构成要件是：1、行为人擅自使用单位公章；2、单位对行为人擅自使用公章进行犯罪有过错，且该过错属明显过错；3、该过错与危害结果之间有因果关系。该款将擅自使用单位公章与单位有明显过错并列规定，说明行为人擅自使用单位公章并不必然构成单位有过错。本案中，宋子熙系工行夏河县支行信贷员，使用个人信贷业务合同专用章系其职务需要，工行夏河县支行也有义务向其提供。但个人信贷业务合同专用章是办理贷款业务的专用章，且公章与手写收费凭条不匹配，并不能证明王某、辛某在工行夏河县支行办理了存款和理财业务。对宋子熙擅自使用个人信贷业务合同专用章从事非法存款、理财活动，工行夏河县支行无法尽到必要的注意义务，故对宋子熙擅自使用个人信贷业务合同专用章进行个人诈骗活动，工行夏河县支行并无明显过错，且王某、辛某的损失与工行夏河县支行无因果关系，工行夏河县支行不应该承担赔偿责任。   综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，本案查明的事实表明，宋子熙的行为不构成职务代理，且已被本院生效的（2016）甘30刑初2号刑事判决认定宋子熙的行为构成诈骗罪，并责令退赔所有非法所得。工行夏河县支行无明显过错，其损失与工行夏河县支行无因果关系，对王某、辛某不构成侵权行为，不应该承担侵权赔偿责任。王某、辛某要求工行夏河县支行承担侵权赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）甘30民再4号民事判决书；   二、驳回辛某、王某的诉讼请求。   一审案件受理费5700元、二审案件受理费5700元，由王某、辛某负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭丽华   审判员 陈体珍   审判员 赵 斌     二〇二〇年八月十二日     书记员 杨建青