河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2048号 上诉人（原审被告、反诉原告）：石现朝，男，1968年12月8日生，汉族，住沙河市。 委托诉讼代理人：赵入平，男，住沙河市，沙河市鼎丰钻探有限公司推荐。 委托诉讼代理人：郑自俭，男，住邢台市桥西区，沙河市鼎丰钻探有限公司推荐。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张吉申，男，1949年7月2日出生，汉族，个体，住沙河市。 委托诉讼代理人：王建欣，河北守敬律师事务所律师。 上诉人石现朝因与被上诉人张吉申承揽合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石现朝及其委托诉讼代理人赵入平、郑自俭，被上诉人的委托诉讼代理人王建欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石现朝上诉请求：1、请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）（四）项之规定，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；2、请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）（四）项之规定，裁定撤销原判决，查清事实后改判，支持上诉人的各项反诉请求；3、请求二审法院作出决定，一、二审案件受理费均由被上诉人张吉申承担。事实和理由：一、一审判决书对当事人争议案件的定性和归类明显错误。1、这个合同纠纷案件自2020年1月8日被上诉人张吉申先行起诉、自2020年1月23日上诉人石现朝提出反诉，到2020年5月25日作出一审判决，至少经历了两次开庭审理、两次作询问笔录、一次作勘查笔录，主审法官与双方当事人及其代理律师多次频繁接触相互沟通，最终也没能对本案作出准确定性和归类。2、根据《合同法》的相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，这与建设工程施工合同的诸多规定是有很大区别的，因而绝不能够出现思维逻辑上的混乱和适用法律条款上的张冠李戴。3、本诉要求的是退还工程款和赔偿损失，反诉要求的是给付工程款和各项应付费用，不知为什么一审法院合并审理后竟然把案件曲解定性为承揽合同纠纷。原审法院一方面认为“勘查、开采矿产资源，应当依法取得探矿权、采矿权。原被告双方均为自然人，原告未取得探矿权擅自勘查矿产资源，被告不具有探矿资质，因此原被告双方签订的合同违反法律、法规的强制性规定，应认定为无效”；原审法院同时又一方面认为“因承揽合同性质决定合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，应适用折价补偿原则。原、被告双方对导致合同无效具有同等过错，应按同等责任承担损失。”不难看出，这是前后矛盾的法院认为和分析判断，也说明一审法院对案件事实完全没有弄清楚就妄加裁判。4、有必要特别指出，《合同法》第二百六十一条的内容是“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”；有必要特别指出，《合同法》第二百六十八条的内容是“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。一审判决书上，把石现朝看作为承揽人，把张吉申看作为定作人，适用上述两个法律条文作出判决明显不当、明显错误。二、一审判决书仅以当事人的签字认定合同主体明显错误。1、就一个自然人而言，在纷纭复杂的社会交往中总是不断地变换自己的身份和角色，有时候往往会同时集双重身份和多重角色于一身，譬如某人不仅仅是个自然人，同时还是公司职员和公司领导成员。就一个合同主体而言，不仅要看主体的名义是以自然人名义、个体名义或者公司名义，同时还要看合同约定的内容是个人事务、个体事务或者公司事务，甚至还要综合地分析和观察，在签订和履行合同中各种场合下，以书面形式、口头形式和其他形式，反映和表达出来的明示或者默示意思表示，唯有这样才算是实事求是。2、在本案中，存在两份几乎完全相同的钻探施工合同和一份有关合同解除或合同终止的协议书，均是具有民事法律行为能力的自然人签字捺印，都没有加盖甲方和乙方的公司印章，但两份合同上都载明“经双方签字（盖章）后生效”，协议书也载明“经各方签字或者盖章后生效”，在经济领域盖章按照通常理解则是盖公司企业的章而不是个人的手章，除了书法、绘画等艺术领域，目前很少有人钟爱个人手章，因而按照双方当事人约定没有加盖公司印章合同也能生效。3、被上诉人张吉申，通常被人们称之为张矿长、张总或张经理，合同甲方的另一当事人范振民，通常也被人们称之为范矿长、范总或范经理，他们二人相互这样称谓，别人这样称谓也从不表示反对和否认，这是公司内外许多人皆知的事实。4、沙河市洼铁矿有限责任公司总部，有被上诉人张吉申独立的矿长办公室，也有范振民独立的矿长办公室，公司内部墙面简介还书写着二位在公司的领导职务。5、在张吉申签字的合同上，明确写着“工程地点”为沙河市洼矿业有限公司，在范振民签字的合同上虽然没有注明工程地点，但明确写着甲方“委托乙方承担钻探施工任务”，其交给上诉人石现朝的施工资料图纸则印有“沙河南洼铁矿磁（△Ｔ）异常平面图（1：2000）”字样。6、在履行合同施工钻探期间，范振民和张吉申先后都委派了公司工作人员来进行检查监督，其中有生产矿长刘占增和工作人员韩红卫等，他们经常拿走进度报表，也说明钻探施工任务并非是张吉申和范振民的私人事务，探矿孔项目就是沙河市洼铁矿有限责任公司的探矿孔项目。7、当上诉人石现朝完成了ＺＫ2打钻后，没过多久范振民说以后他就不管钻探施工的事了，张吉申也口头同意接管并答应负责结算ＺＫ1、未付清的工程款和其他费用，目前南洼铁矿公司的两个负责人互相推诿扯皮，只得去找公司的法定代表人出面解决。8、当上诉人石现朝完成了ＺＫ3打钻后，三河中冶勘第一地质勘查院邯郸分院，绘制了“沙河南洼铁矿ＺＫ3三分量磁测井曲线图”，并于2019年10月6日出具了“ＺＫ3钻孔三分量磁测井小结”正式文书，加盖公章的收费单据显示“沙河南洼铁矿”交“测井费”3000元整，被上诉人张吉申否认自己交了测井费恐怕于事无补。9、沙河市人民政府网站（网站标识码1305820004）在乡镇动态一栏曾报道“8月16日上午，沙河市洼铁矿负责人张吉申代表铁矿向綦村镇政府捐赠的防汛物资：铁锹100把、雨鞋20双、救生衣20件、雨伞20把、铁丝2捆、草帽20顶、喇叭5个、手电筒20把”，八种物品虽然不够多，但内容应该是真实可靠的。10、通过网上查询便知，沙河市洼铁矿有限责任公司的法定代表人为刘润样，注册资本100万人民币，经营范围是铁矿资源整合或铁矿地下开采，该公司2010年11月22日注销，2011年5月19日又显示存续，2016年11月21日再次核准，张吉申为该公司注册登记变动后的联络员和财务负责人，属于该公司的重量级人物。另外，证人张某出庭说是张吉申矿上的工人，张吉申在法庭上说他经营铁矿证件齐全，都证实了其公司代表人的身份。11、2019年12月23日，在綦村镇派出所主持解决争议时，张吉申、范振民和石现朝等人均在场，出示的录音证据证明了被上诉人回公司拿来了ＺＫ2井孔施工进度报表，每页报表表头都是大字号“沙河市鼎丰钻探有限公司报表”，该证据不仅证实了ＺＫ2井孔施工与张吉申并非是毫无关联，而且证实了签订和履行施工合同的主体乃是两个公司而并非是两个个人或两个个体。12、在石现朝退出施工场地，正为解决机械设备被无理扣押问题而奔走呼号时，甲方的另一代表人物范振民，害怕告他惹出大事，才给上诉人石现朝写下了“今欠到石现朝ＺＫ1钻孔工程费贰万玖仟元整（￥29000元）”，时间为“2019年11月14号”。石现朝不解为何写“今欠到”，又为何加括号“注：12月10号前付清、下欠款”，范振民说我只是给你证明还欠ＺＫ1钻孔工程费，“下欠款”就是说这笔款不是由先前签订合同的人负责偿还，而是由下面签订合同并真正接管的人张吉申负责偿还，我答应这笔款12月10号前付清，但不敢保证下面接管的张吉申能按时付清。这说明给付工程款乃是公司的合同义务，公司内部的人事调整和接续工作安排，导致了两份几乎完全相同的合同产生，更换的只是不同的负责人签字。13、上诉人石现朝有沙河市鼎丰钻探有限责任公司的营业执照，社会信用代码为911305825782204721，其注册资本叁佰万元整，经营范围包括钻探注浆等，其本人不仅为该公司的法定代表人，而且还持有劳动部颁发的钻探技师证书，其成员石文生（石现朝父亲）曾是某国家地质队担任多年的地质钻探工程师，该公司拥有大中型钻探机械设备六台、配套钻台四个、数千米的特质钻杆和足够的公司职员，毋庸置疑该公司具备完成施工任务的能力和条件，张吉申和范振民正是看中了该公司的能力和条件，绝不会与没有这种能力和条件的纯粹个人签订建设施工合同。14、在本案民事起诉状和本案民事反诉状中，双方当事人填写基本信息时均把自己的身份写成是“个体”，意在表明自己是私企代表而非个人，但双方当事人都拿不出真正的具有法律意义的个体工商户营业执照，可见严格的规范用语应为公司而非个体这种组织形式，一审法官不问青红皂白，没有彻底调查取证究竟是怎么回事，就把两个经济组织代表人签字订立的合同简单归结为两个自然人之间订立的合同，未免过于草率、鲁莽和偏颇，有失法院权威和尊严。15、《民法总则》第一百三十五条和第一百四十条规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合交易习惯时，才可以视为意思表示”。据此我们可以说，两个公司是知道和应当知道两份合同和一份协议书的，两个公司是清楚和应当清楚其具体内容的，两个公司是同意或者视为同意签订和履行该合同和协议的，其民事责任当然应当归属于两个公司而绝不是两个自然人或两个个体户。16、其实，双方当事人都有充分理由相信对方是代表公司而为，唯有一审法官糊里糊涂，只见树木，不见森林，只看签字，不管是个体身份还是公司身份。所以，法官不能看到自然人的双重和多重角色，得出的结论必然是片面的和主观的，是缺乏事实根据和法律依据的臆断。三、一审判决书以无探矿资质否定施工合同效力明显错误。1、本案立案之后，经过两个多月的漫长等待，沙河市人民法院于2020年3月24日和2020年4月1日对本案相继进行了两次开庭审理，第二次法庭审判笔录中有如下问答记载：审判员问道“原告（张吉申）你所经营的3号井（ＺＫ3钻孔），证件是否齐全”，原告（张吉申）答道“证件齐全。有开采证、发改委的核准证，（营业证、税务登记证、机构代码证）三证合一、验收开工复工证、环评证，庭后五日提交证据”。尽管如此，不知为何原审法院仍在判决书强调指出“本院认为，勘查、开采矿产资源，应当依法取得探矿权、采矿权”。但在接下来的“法院认为”中，没有说清合同甲方究竟有没有采矿权，更没有说合同乙方是否需要拥有探矿权和采矿权。2、被上诉人张吉申所说的“证件齐全”，肯定是指他所代表的沙河市洼铁矿有限责任公司“证件齐全”，其持有开采证则是证明了其公司拥有采矿权。假若一审法官在审理中发现了该公司是无证经营，或者具有乱开乱采的违法行为，则应当向有关行政部门和政府机关发出司法建议书，否则便是法官的失职失责。本案不涉及采矿权问题，勘探施工合同的效力不受有无采矿权的影响。3、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》规定，探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利，其主体为取得勘查许可证获得探矿权的单位或个人，其客体为批准的区块范围内特定的矿产资源。必须申请登记的勘查工作项目包括，1:20万和大于1:20万比例尺的区域地质调查，金属矿产、非金属矿产、能源矿产的普查和勘探，地下水、地热、矿泉水资源的勘查，矿产的地球物理、地球化学的勘查，航空遥感地质调查。一审法官没有弄清合同的“甲方根据工程需要，委托乙方承担钻探施工任务”，是否应当取得探矿权、是否属于“必须申请的勘查工作项目”、是否属于“金属矿产、非金属矿产、能源矿产的普查和勘探”，不懂得探矿权的主体“为取得勘查许可证获得探矿权的单位或个人”，也没有考虑张吉申所说持有发改委的核准证这个情形，贸然作出结论“原告未取得探矿权擅自勘查矿产资源”，因而其订立的钻探施工合同无效，但又不敢向任何行政部门和行政机关发出司法建议，说明这个“法院认为”或“法官认为”是存有疑问的。4、判决书还说“被告不具有探矿资质，因此原、被告双方签订的合同违反法律、法规的强制性规定，应认定为无效”；判决书还说，“原、被告双方对导致合同无效具有同等过错，应按同等责任承担损失”，更是无稽之谈。敢问一审法官，乙方在订立和履行合同过程中有何过错，又违背了哪部法律哪部法规的强制性规定呢？《合同法》第五十二条列举了合同无效的五种法定情形，在适用第五种情形时则必须指出违背了什么强制性规定，否则便不在无效合同之列。《合同法》第五十八条规定了合同无效或者被撤销之后的返还原则、折价补偿原则以及赔偿原则，这些规则都不适用于有效合同的争议解决。由此可见，一审判决适用《合同法》第五十二条、第五十八条极为不当。5、顺便多说几句，现如今再拿探矿资质说事实属无知。早在2018年4月4日，***总理签署了第698号国务院令，公布了《国务院关于修改和废止部分行政法规的规定》，对18部行政法规的部分条款予以修改，对5部行政法规则全部予以废止，其中就包括废止了2008年7月1日施行的《地质勘查资质管理条例》即国务院令第520号。废止该《条例》后，管理方式发生了重大变化，一是实行地质勘查信息公示公开，二是加大监督检查力度，三是建立地质勘查单位异常名录和黑名单制度，四是推进诚信自律体系建设，五是制定标准规范，这就意味着地质勘查资质管理的时代已经正式结束。所以，我们认为与法院认为截然相反，上诉人石现朝及其公司进行打钻勘探施工，需要不需要地质勘查资质，违反不违反法律、法规的强制性规定，是国务院总理说了算，而不是一审法官说了算。四、一审判决书驳回上诉人石现朝各项反诉请求明显错误。1、上诉人石现朝率领私人企业沙河市鼎丰钻探公司的全体职工，自2019年4月27日进入沙河市洼铁矿有限公司的施工场地，至2019年12月23日当事人双方达成协议甲方同意乙方拉走设备离开施工场地，长达八个月时间，可以说经历了春夏秋冬，先后依次完成ＺＫ1探矿孔305米、完成ＺＫ2探矿孔302.62米、完成ＺＫ3探矿孔232.13米、完成ＺＫ4探矿孔80.83米，共计920.58米。合同中并没有约定设计工作总量，只是约定“本工程按实际钻探进尺（ｍ）进行结算，0-300米，每米360元（不含税），0-400米，每米480元（不含税）。400-500米，每米600元（不含税）”。合同中还约定，“甲方负责钻孔的布置、施工指导和验收，向乙方下达钻孔通知书、地质勘查设计书及有关资料，按时结算工程款”，付款方式为“甲方支付乙方进场费50000元（大写：伍万元整），每钻进100米结算一次工程款。工程结束后，按实际工程量5日内一次性付清工程余款”。可以说，上诉人石现朝的诉讼请求根本不是恶意诉讼和虚假诉讼，石现朝按照合同约定要求甲方支付屡次违约至今仍然拖欠的工程款、进场费、注水泥费和补助款近40万元，合情合理，有法有据，或许在计算上还有考虑不严密、考虑不周全的地方，但这不是一审法院驳回反诉请求的正当理由。2、对此，一审判决书的错误主要有以下四点：一是法院错误认为，原被告双方签订的合同违反法律、法规的强制性规定，应认定为无效，因承揽合同性质决定合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，应适用折价补偿原则，原被告双方对导致合同无效具有同等过错，应按同等责任承担损失；二是法院错误认为，石现朝关于补签合同的主张不符合交易习惯，同时石现朝亦未提交其他证据证明ＺＫ2井孔是给张吉申施工，未举证证明张吉申同意支付ＺＫ2井孔的工程款，因此石现朝主张张吉申给付ＺＫ2井孔工程款不能成立；三是法院错误认为，石现朝作为承揽人未提供证据证明其工作成果已经验收合格，因国家司法鉴定机构名册中无此类相关鉴定机构，导致鉴定事项无法进行，石现朝亦未提交其他证据证明实际钻探尺度，本院无法确定实际钻探进尺，因此其主张张吉申支付打井报酬、水泥报酬、挪机费用因证据不足不能支持；四是法院错误认为，张吉申作为定作人要求石现朝停止施工，由此给石现朝造成的损失并非履行合同过程中产生的停工损失，因此石现朝主张停工损失不能成立。3、以上法院认为，统统站不住脚，尽是荒唐可笑的言论。不考虑双方当事人的正确意见，一审法院主动把有效合同说成是无效合同，因而摒弃有约定从约定、无约定从法定的原则，不是解决合同纠纷的正确思路。且不说补签合同是否符合交易习惯，但那是事实，2019年9月3日ＺＫ2井孔即将竣工尚未交付工作成果，此时签订的合同算不算补签合同呢？张吉申在綦村镇派出所出示ＺＫ2井孔一摞报表，这不是其他证据吗？石现朝在2019年9月2日、2019年9月19日、2019年9月27日先后收到张吉申转账ＺＫ2工程款5万元、2万元和3万元，不足以说明应该支持上诉人的主张吗？把建设工程施工合同纠纷错误归结和定性为承揽合同纠纷，让施工方提供证据证明其工作成果已经验收合格，提供其他证据证明实际钻探进尺，没有法律依据，这是法院作出的无理要求，不仅违反合同约定，而且也不符合举证责任分配原则。一审法院应当考虑，钻井深度测量该不该作司法鉴定，国家司法鉴定机构名册中为何无此类相关鉴定机构，应该告诉双方当事人此类事项无须作司法鉴定，不该在判决书上反复书写“导致鉴定事项无法进行”，当然也无需告知当事人双方，莫要寻求去国外特别是疫情发展严重的地区和国家去咨询和打听，这些都是基本常识！“本院无法确定实际钻探进尺”的说法大错特错了，应当按照规则要求甲方提供验收报告和钻探进尺，而不能只是停留在“张吉申不予认可”就不管不问了。ＺＫ4井孔施工80多米后停工47天甲方既不结算以前早就应该支付的巨额款项，又不许乙方拉走设备终止合同，还不能满足施工中的用水量，完全符合双方在合同中约定的“因甲方原因造成乙方无法施工，每天补助乙方2000元”。一审法院说是张吉申作为定作人要求石现朝停止施工，应该有真凭实据，还要客观解释为什么又在47天之后才同意乙方拉走设备。4、上诉人石现朝为此工程，已实际支付了大量资金，其中包括机械设备的搬运、拆卸、安装、零部件更换和日常维修费用，其中包括8个月的多名工人工资支付，其中包括长达47天之久的信访和半年多的诉讼历程应该支付的必要开支，累计直接损失粗略计算达30万元，另外还有施工中钻机、钻台、钻杆等的折旧损耗和47天中被甲方强行控制在露天野外造成的折旧损耗，由此导致无法正常生产经营所造成的间接损失更是不敢估量。千不该，万不该，一审法院用各种不正当借口和理由驳回上诉人石现朝全部正当的反诉请求。五、一审法院适用民事诉讼中简易程序审理本案明显错误。1、一审判决书，不仅仅是在“本院认为”和“判决如下”部分毫无是处、充满错误，而且在判决书开头部分说“依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理”就存在着严重问题、明显错误。判决书没有写明依法适用简易程序依的是什么法、什么时候的法、哪个法律条款。2、2020年3月24日民事审判笔录中有一段话，审判员说“沙河市人民法院民二庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条规定，今天依法适用简易程序，公开开庭合并审理”承揽合同纠纷一案，在文字游戏中貌似有了适用简易程序的具体法律条文规定。我们出于好奇，查找了上述两个条文的具体内容，分别是“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”；“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。很显然，公开审理和合并审理的规定，并非是适用简易程序的规定，绝不能用这两个规定给适用简易程序贴上“依法”的标签。3、我国《民事诉讼法》第一百五十七条明确规定，适用简易程序的适用范围是“审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，这显然与本案不能吻合。按照最高人民法院的相关司法解释，“事实清楚”是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧；其他案件“当事人双方也可以约定适用简易程序”，但对于涉及国家利益、社会公共利益的情形人民法院不予准许。由此可以肯定，本案适用简易程序审理，既不符合法律规定也非当事人约定，是违法而不是依法，是法院对审判权的滥用。4、2020年5月25日作出的一审判决书写道“原告（反诉被告）张吉申与被告（反诉原告）石现朝承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，被告石现朝于2020年1月23日提出反诉，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理……本案现已审结。”不知为什么，按简易程序审理“应当在立案之日起三个月内审结”，判决书却是在四个半月后作出，竟然是严重超过法定期限审理。5、我国《民事诉讼法》第一百六十条规定“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。”也就是说，不受普通程序开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人的限制，不受本法规定的法庭调查、法庭辩论顺序的限制。但民事简易程序也要有遵循举证期限的相关规定，不应当允许当事人庭后五日内提交证据，更不应当要求当事人在庭后五日内提交证据，并且“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”。一审法院对本案决定“由审判员一人独任审理”，不严格遵守举证期限的相关规定，不裁定转为普通程序，显然是与法律规定格格不入的。6、一审判决书最后写道“案件受理费减半收取1850元，由原告（反诉被告）张吉申负担；反诉费3533元，由被告（反诉原告）石现朝负担。”根据国务院令《诉讼费用交纳办法》第十六条和第十八条规定“适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理”，“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”，判决书上未注明反诉费3533元是减半收取的。7、针对一审法院对案件受理费的分担，还要特别指出，法办［2016］21号《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》第二十七条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”上诉人石现朝坚信，“诉讼费用由败诉方承担”，反诉人的反诉案件受理费、反诉人的上诉案件受理费和一、二审案件中其他必要诉讼费用，最终会得到人民法院公平公正、合情合理的解决。六、一审法院在审理过程中遗漏共同被告等情况明显错误。1、《合同法》明确规定，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别订立承包合同，总承包人或者分承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人、分包人承担连带责任。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年1月3日发布的《解释（二）》延续了《解释（一）》对合同相对性的突破，且进一步规定：“实际施工人直接起诉发包人的，人民法院必须追加转包人或违法分包人为本案的第三人。”由此，可以肯定地说一审法院没有查清本案两份合同的来龙去脉，没有弄清谁是建设工程的发包人、分包人、转包人或违法分包人，对于“可以追加”或“必须追加”的当事人有遗漏。2、在本案中，被上诉人张吉申代表甲方签订的建设工程施工合同，与案外人范振民代表甲方签订的建设工程施工合同，文字内容完全一样，履行地点完全一样，项目名称完全一样，合同内容完全一样，工程总量完全一样，都没有特别标注是ＺＫ1或ＺＫ2、ＺＫ3、ＺＫ4井孔的施工打钻。我们认为，合同标的的完全重合，决定了他们二人有共同的诉讼权利义务，因此对于合同的乙方而言应当承担连带民事责任。依据《民事诉讼法》第一百三十二条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，即使其不来参加诉讼，也不影响人民法院的审理和判决。3、就合同的主体而言，我们不认为甲方与乙方之间是自然人之间的关系、个体与个体之间的关系，始终坚持认为是公司与公司之间的关系；就合同的内容而言，我们不认为甲方与乙方之间是定作人和承揽人之间的关系，始终坚持认为是发包人和承包人之间的关系或承包人与分包人之间的关系；就合同的标的而言，我们认为甲方与乙方之间的关系就是交付探矿孔与给付工程款之间的关系。合同纠纷的主体是法人或者其他组织的，就应当在起诉状中记明“法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式”，由法定代表人或者主要负责人进行诉讼。一审人民法院，没有认真审查被上诉人的民事起诉状是否确切“记明”了上述基本信息，必然影响到澄清和确认案件的基本事实。据沙河市人民法院立案庭的工作人员讲，被上诉人张吉申拿此起诉状立案时遇到了麻烦，跑了数趟才予以立案，这个情况该引起我们的注意。4、我们认为，合同标的完全相同，决定着张吉申根本没有资格单独起诉，判决书应当列明范振民为共同原告；我们还认为，合同标的完全相同，还决定着本案反诉被告不能只有一个，法院还应当依法追加范振民为共同被告，不但通知其参加诉讼，还要在判决书中列明。恐怕正是因为在审理中，遗漏了必须追加的当事人，致使一审法官陷入许多误区。一审判决书“驳回原告（反诉被告）张吉申的诉讼请求”，上诉人石现朝对此判决结果是认可的，但对法院驳回其诉讼请求的理由是不能认可的。认定“原告未取得探矿权擅自勘察矿产资源”导致合同无效，这与被上诉人张吉申在开庭时所说“证件齐全”相互矛盾；说张吉申主张石现朝往ＺＫ4井孔扔进两个“脑袋”造成井孔损坏，有原告张吉申带来的证人张某所作的证人证言，对此“事实”不能只是“因证据不足不能支持”；说“张吉申应配合石现朝验收”、“双方应对实际进尺深度及质量进行确认”，不符合合同约定的“甲方负责钻孔的布置、施工指导和验收”。5、实际上，本案根本不存在工程验收问题、工程质量问题、工程数量问题，上诉人石现朝相继完成而非同时完成四个井孔的打钻，甲方陆续给付了部分工程款，并指令和布置了新井孔的开钻，且对ＺＫ4打钻80多米也明确予以认可。如今南洼铁矿戒备森严，周围有专人把守和巡逻，外人不易接近和出入，公司主要领导又避而不见，给上诉人一方取证造成了一定的困难。尽管如此，上诉人石现朝还是向法庭提交了大量的、充实的、确凿的、可靠的证据，完全不是“证据不足”而是“证据充足”，这与被上诉人张吉申的诉讼请求属于无中生有的虚假陈述和没有可靠证据支持的捏造事实形成了鲜明对比。6、值得注意的是，被上诉人张吉申在2020年1月7日提交的民事起诉状中，严肃指出“被告将钻杆连接的接头（俗称‘脑袋’）扔进钻孔，导致钻孔报废，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失，经原告向綦村派出所报案并由派出所进行调查，派出所让被告将扔进钻孔的‘脑袋’打捞出来，被告一直推托不捞。”更令人吃惊的是，被上诉人张吉申的代理律师在2020年3月24日上午的开庭审理中，郑重指出：（原告矿上的工人张某所作的）“证人证言客观真实，充实证明了被告是往原告的钻孔内投掷了铁块”，不知道为何改“脑袋”说词为“铁块”说词，再过几个月恐怕就要改说成扔进井孔的是“原子弹”、“氢弹”和“核武器”了。原告代理律师还在法庭上说，“这本身就是一种破坏钻孔的行为，该行为不是简单的鉴定问题，有可能涉及刑事犯罪，我方保留向公安机关控告要求追究被告刑事责任的权利”。应当指出，这乃是国家公诉案件，而非是刑事自诉案件，追究不追究刑事责任，与受害人是否保留权利无关，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，“法院应将犯罪线索材料移送有关公安机关或检察机关查处”，否则便不是正确履行职权和职责。7、在一审法院开庭审理中，审判员“归纳本案庭审争议焦点”，仅仅是“本案的本诉与反诉主张的事实是否清楚，证据是否充分，其主张能否得到支持”。整个审理过程主要是围绕谁对谁错、谁是谁非，很少涉及到如何计算、给多给少，不重视用证据说话，轻易采信不予认可这个口头禅，从而把案件变得扑朔迷离。有必要说清，张吉申除了要求解决诉讼费用承担，其诉讼请求只有两个，一是判决解除双方的探矿孔打钻合同，而是判决退还工程款并赔偿经济损失17万元。但是，其要求解除的民事法律关系并不存在，这不仅有合同约定的“自行终止”条款，而且有立案之前在綦村派出所达成的《协议书》为证，“甲方同意将位于南洼铁矿内属于乙方的所有钻探设备拉走”，也就意味着甲方同意解除和终止了双方当事人之间的合同关系，一审判决书对于子虚乌有的诉讼请求只字未提，不予理睬有失偏颇。其要求退还和赔偿，不涉及工程数量和质量，理由仅仅是乙方将俗称“脑袋”的物件扔进ＺＫ4井孔，派出所让打捞乙方一直推托不捞，“给原告造成了巨大的经济损失”，显而易见这是捏造事实。甲方尚未结算工程款和各项应付费用，乙方为何要破坏自己的施工工程呢？若说其不懂钻探行业技术规则，可乙方早就在派出所为他解释清楚了啊！若说上诉人石现朝故意毁坏公私财物或者破坏生产经营，为何又要在众目睽睽、光天化日之下实施这一犯罪行为呢？小老板难道不知矿老板和派出所是谁，哪来胆量敢以卵击石对抗矿老板和对抗派出所呢？因此，上诉人石现朝坚决要求，追究被上诉人张吉申及相关个人和单位进行恶意诉讼和虚假诉讼的民事责任和刑事责任。8、《民事诉讼法》第十三条和第一百一十二条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《刑法》第三百零七条之一规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2018］17号）还规定，“采取伪造证据、虚假陈述等手段”，“单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的”，“应当认定为以捏造的事实提起民事诉讼”；“致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的”，或者“致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书的”，“应当认定为妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”；“致使他人债权无法实现，数额达到一百万元以上的”，或者“非法占有他人财产，数额达到十万元以上的”，应当认定为情节严重。按两高《解释》规定，“虚假诉讼刑事案件由虚假民事诉讼案件的受理法院所在地或者执行法院所在地人民法院管辖，请求依法移送本案刑事部分之后，对民事诉讼是“继续审理”还是“中止审理”、“终结审理”都由法院裁定。 张吉申辩称，上诉人在上诉状中所述的理由均不能成立。其上诉理由仅是其单方认为的观点，而非站在证据的角度上来进行陈述。一审法院认定事实清楚正确，判决驳回上诉人在一审的诉求正确，但判决驳回我方的诉求是错误的，请二审法院驳回上诉，维持一审判决的第二项判决。 张吉申向一审法院起诉请求：1、判决解除双方的探矿孔打钻《合同》；2、判决被告退还收取原告的工程款并赔偿给原告造成的经济损失共计17万元；3、判决被告承担本案的诉讼费用。 石现朝向一审法院反诉请求：一、要求法院判决被反诉人支付反诉人：1、给其打井的报酬268868元；2、因打井注入的水泥报酬1500元；3、两次挪动机械费用2万元；4、根据合同约定因被反诉人的原因造成无法施工的，赔偿反诉人停工损失每天2000元×47天＝94000元的损失。以上共计要求被反诉人支付报酬和赔偿损失共计384368元；二、案件本诉的诉讼费、反诉费和其他费用，判决被反诉人全部承担。 一审法院认定事实：2号井孔开孔时间是2019年6月5日，终孔时间是2019年9月3日。原被告于2019年9月3日签订合同，张吉申委托石现朝在沙河市洼矿业有限公司打探矿孔，设计工程量按实际工程量计算。合同第二条约定工程按照实际钻探进尺（ｍ）进行结算，0-300米，每米360元（不含税），0-400米，每米480元（不含税），400-500米，每米600元（不含税）。合同第三条约定付款方式为张吉申支付石现朝进场费50000元，每钻进100米结算一次工程款，工程结束后，按照实际工程量5日内一次性付清工程余款。合同第四条第1项约定张吉申负责钻孔的布置、施工指导和验收，向石现朝下达钻孔通知书、地质勘验设计书及有关资料，按时结算工程款；第2项约定张吉申负责施工现场的水、电、路及场地的平整，水、电送达施工现场和打钻施工所用的一切水、电费用，并承担石现朝所有钻探设备的装卸车及孔与孔之间的搬运费用；第4项约定因地质构造复杂，需要注水泥时，水泥由张吉申提供并运到施工现场，注水泥每吨补助石现朝100元；第5项约定因张吉申原因造成石现朝无法施工，每天补助石现朝2000元。石现朝于2019年9月3日收到张吉申预付工程款5万元，2019年9月19日收到工程款2万元，2019年9月27日收到工程款3万元。2019年12月23日原被告双方签订协议书，张吉申同意将位于南洼铁矿内属于石现朝的所有钻探设备拉走。经本院现场勘验，原、被告双方对ＺＫ3和ＺＫ4的钻孔位置、ＺＫ3和ＺＫ4的钻孔是由张吉申委托石现朝打的井口、两个“脑袋”扔进ＺＫ4的钻孔内无争议。张吉申申请本院委托鉴定机构对ＺＫ4钻孔是否损坏、损坏的程度及经济损失是多少、是否能将扔进钻孔的“脑袋”打捞上来以及打捞费用是多少进行鉴定。石现朝申请本院委托鉴定机构对ＺＫ2、ＺＫ3、ＺＫ4三口钻井的深度分别予以测量。本院司法技术辅助办公室查询后告知国家司法鉴定机构名册中无此类相关鉴定机构，并当庭告知双方当事人双方的申请鉴定事项均无法进行，原被告双方均认可无法鉴定的事实，且无意见。一审法院认为，勘查、开采矿产资源，应当依法取得探矿权、采矿权。原被告双方均为自然人，原告未取得探矿权擅自勘查矿产资源，被告不具有探矿资质，因此原、被告双方签订的合同违反法律、法规的强制性规定，应认定为无效。因承揽合同性质决定合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，应适用折价补偿原则。原、被告双方对导致合同无效具有同等过错，应按同等责任承担损失。石现朝称张吉申同意支付ＺＫ2井孔的工程款，之后钻ＺＫ3、ＺＫ4井孔的时候补签合同，但张吉申否认。石现朝在现场勘验笔录和其提交的ＺＫ2井孔的原始记录中，均认可ＺＫ2井孔的开孔日期为2019年6月5日，终孔日期为2019年9月3日，而本案原、被告签订合同的时间为2019年9月3日，且合同中并未包含ＺＫ2井孔，石现朝关于补签合同的主张不符合交易习惯，同时石现朝亦未提交其他证据证明ＺＫ2井孔是给张吉申施工，未举证证明张吉申同意支付ＺＫ2井孔的工程款，因此石现朝主张吉申支付ＺＫ2井孔工程款不能成立。石现朝作为承揽人，主张张吉申支付ＺＫ3、ＺＫ4井孔的工程款，因其未提供证据证明其工作成果已经验收合格，其主张的钻探进尺，张吉申不予认可，石现朝申请本院委托鉴定机构对钻井深度分别予以测量，但因国家司法鉴定机构名册中无此类相关鉴定机构，导致鉴定事项无法进行，石现朝亦未提交其他证据证明实际钻探进尺，本院无法确定实际钻探进尺，因此其主张张吉申支付打井报酬、水泥报酬、挪机械费用因证据不足不能支持。张吉申主张石现朝往ＺＫ4井孔扔进两个“脑袋”造成井孔损坏，石现朝辩称“脑袋”为起管器，并不会造成井孔损坏，张吉申申请本院委托鉴定机构鉴定ＺＫ4钻孔是否损坏、损坏的程度及经济损失是多少、是否能将扔进钻孔的“脑袋”打捞上来以及打捞费用是多少，但因国家司法鉴定机构名册中无此类相关鉴定机构，导致鉴定事项无法进行，张吉申亦未提交其他证据证明ＺＫ4井孔是否损坏、是否造成经济损失，且其认可石现朝对ＺＫ3、ＺＫ4井孔进行施工，因此其主张石现朝退还收取的工程款并赔偿经济损失因证据不足不能支持。张吉申作为定作人要求石现朝停止施工，由此给石现朝造成的损失并非履行合同过程中产生的停工损失，因此石现朝主张停工损失不能成立。张吉申应配合石现朝验收，原、被告双方应对实际进尺深度及质量进行确认，以确定工程款数额和损失数额，原、被告双方的主张均因证据不足不能支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张吉申的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）石现朝的诉讼请求。案件受理费减半收取1850元，由原告（反诉被告）张吉申负担；反诉费3533元，由被告（反诉原告）石现朝负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于本案案由。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，而本案双方当事人签订的是探矿孔打钻合同，并不符合上诉人所称的建设工程施工合同的特征。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，因此，从广义上看，建设工程类合同是承揽合同的一种。因此，一审将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不当。二、关于诉讼主体。合同中的工程地点为沙河市洼矿业有限公司，并非石现朝所称的沙河市洼铁矿有限责任公司。合同甲乙双方为本案两位当事人，签字也是两位当事人；一审中石现朝并未对双方当事人的诉讼主体资格提出异议，并且在张吉申起诉后，石现朝还对张吉申提了反诉。因此上诉人二审中主张诉讼主体错误，本院不予支持。三、关于合同效力。一审中张吉申未提交其享有探矿权的证据，一审判决认定双方合同无效并无不当。四、关于石现朝反诉请求是否成立。张吉申已经向石现朝支付了10万元。ＺＫ2井孔终孔于2019年9月3日，而本案双方当事人签订合同的日期也为2019年9月3日，显然ＺＫ2井孔不包括在双方合同中。石现朝称张吉申同意支付ＺＫ2井孔款项，张吉申否认，也无其他证据证实，故一审判决不予支持石现朝的该主张并无不当。石现朝主张由张吉申支付ＺＫ3、ＺＫ4井孔的款项，但其无证据证实钻探进尺，以及工作成果已经验收合格。石现朝主张的钻探进尺张吉申又不认可，其申请鉴定机构对钻井深度予以测量也无法进行，因此，在无法确定石现朝的工作量、工作成果是否合格、且张吉申已经向石现朝支付了10万元的情况下，一审未支持其反诉请求并无不当。五、关于一审程序。在一审中，双方当事人对基本事实的陈述基本一致，一审法院根据案情适用简易程序当事人也均未提出异议，现石现朝上诉主张一审适用简易程序错误，本院不予支持。众所周知，今年年初暴发了新冠疫情，致使审判活动不能正常进行，一审因此扣除部分审限并无不妥。一审判决中的反诉案件受理费在石现朝预交时就是已经减半后的，一审法院实际收取也是减半后的。涉案合同当事人即为本案中参与诉讼的两位当事人，其他个人或公司均非涉案合同的当事人，因此，一审并不存在遗漏当事人的问题。同时指出，在一审中，双方对合同当事人并无争议，石现朝上诉时又提出有争议，其前后陈述不一，应予批评。石现朝上诉所称的涉嫌刑事问题，仅是其个人意见，本院对其请求不予支持。如石现朝坚持认为存在涉嫌刑事问题，其可向有权机关报案。 综上所述，石现朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7233元，由上诉人石现朝负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年八月二十四日 书记员  邱 岳