湖南省永州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）湘11刑终353号原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）：文某甲，男，1987年2月26日出生，汉族，初中文化，湖南省东安县人。上诉人（原审被告人）：邓某甲，男，1974年5月22日出生，汉族，小学文化，无业，因本案于2019年10月12日被东安县公安局刑事拘留，2019年10月22日被东安县人民检察院批准逮捕，次日被东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）：文某乙，男，1967年1月3日出生，汉族，大专文化，东安县人，湖南省东安县花桥镇畜牧水产站职工。湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人邓某甲犯非法持有枪支罪、过失致人重伤罪，原审附带民事诉讼原告人文某甲提起附带民事诉讼一案，于二○二○年六月十五日作出（2019）湘1122刑初337号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人文某甲、原审被告人邓某甲不服，分别于2020年6月24日、6月18日向本院提出上诉。东安县人民法院于2020年7月3日向本院移送案卷。本院于2020年7月15日立案受理后，于2020年7月24日通知永州市人民检察院阅卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）邓某甲，询问上诉人（原审附带民事诉讼原告人）文某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2018年5月7日，被害人文某甲与被告人邓某甲、附带民事诉讼被告人文某乙等3人相约到山上打猎，其中被害人文某甲与被告人邓某甲各持一把鸟铳。在东安县花桥镇马塘村山上打猎过程中，在一下坡处下坡时文某甲持枪管，邓某甲持枪托相互依托下坡，由于鸟铳意外走火将文某甲打伤。经司法鉴定被害人文某甲的伤势构成重伤二级。被害人文某甲与被告人邓某甲各持的鸟铳均为邓某甲所有。另查明，2018年11月14日，永州潇湘司法鉴定所东潇湘司鉴所（2018）临鉴字第409号司法鉴定补充意见书意见：1、文某甲左下肺叶部分切除及金属异物取出术后的损伤构成玖级伤残；其左肝外叶切除的损伤构成玖级伤残；其胃破裂修补术后的损伤构成拾级伤残；其左侧膈疝修补后的损伤构成拾级伤残。2、伤后医疗费按法定发票核实予以认定（鉴定费另计）。3、从受伤之日起计算伤后建议休息治疗柒个月，需壹人陪护肆个月，营养期肆个月。4、建议继续予改善微循环、护心护胃等治疗，费用在伍仟元左右处理。其胃壁、胸腹腔及肝实质内仍有金属异物存留，暂不需取出，若日后发生炎症、脓肿等情况，必要时可考虑对症处理，费用以实际发生为准。附带民事诉讼原告人文某甲受伤后，二次住院共计35天，被告人邓某甲和附带民事诉讼被告人文某乙分别己赔偿文某甲人民币3900元、30,000元。上述事实，被告人邓某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审质证、认证的下列证据：1、书证：被告人邓某甲的户籍证明、抓获经过；2、证人文某乙、邓某乙的证言；3、被害人文某甲陈述；4、被告人邓某甲的供述与辩解；5、鉴定意见：永州潇湘司法鉴定所永潇湘司鉴所〔2018〕临鉴字第409号《司法鉴定意见书》及鉴定补充意见书；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、现场勘验笔录、案发现场搜索记录；7、医疗费、鉴定费发票等证据证实，足以认定。原判认为，被告人邓某甲违反枪支管理规定，非法持有以火药为发射动力的枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，被告人邓某甲在使用非法持有的鸟铳打猎过程中，由于鸟铳意外走火，造成被害人文某甲重伤二级的后果，其行为已构成过失致人重伤罪。湖南省东安县人民检察院指控被告人邓某甲犯非法持有枪支罪、过失致人重伤罪的罪名成立，予以支持。因案发后，两支鸟铳均未找到,但事实上其中一支己走火致人重伤,该鸟铳应认定为枪支。另一支由于没有物证，也无枪支鉴定意见，是否属于刑法意义上的枪支，证据不足,不予认定。对公诉机关建议非法持有枪支量刑予以支持。被告人邓某甲触犯了两罪，应实行数罪并罚。鉴于被告人邓某甲到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人邓某甲的犯罪行为给被害人文某甲造成了身体伤害和财产损失，依法应予赔偿。根据相关法律规定，确定文某甲的损失为：1、医疗费115,866.56元、鉴定费2300元，小计118,166.56元；2、根据永州潇湘司法鉴定所东潇湘司鉴所（2018）临鉴字第409号司法鉴定意见书及鉴定补充意见书，附带民事诉讼原告人文某甲误工费25,725元；护理费14,700元；伙食补助费3500元；营养费3600元；护心护胃费5000元。附带民事诉讼原告人文某甲请求赔偿伤残赔偿金和精神损失，因该项目不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定的赔偿范围，该诉讼请求于法无据，不予支持。其后期治疗费待实际发生后再另行处理。要求赔偿交通费2000元，因其没有提供交通发票，考虑此费用已实际发生，对此2000元交通费予以支持，以上共计172,691.56元。附带民事诉讼原告人文某甲对事故的发生有一定过错，应承担全部损失的20%，附带民事诉讼被告人文某乙对事故的发生亦有一定责任，应承担全部损失的20%，被告人邓某甲应承担全部损失的60%。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百三十五条，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第三十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告人邓某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年八个月；决定合并执行有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月12日起至2023年4月11日止。）；二、被告人邓某甲赔偿附带民事诉讼原告人文某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等损失共计人民币103,615元（含已付的3900元）；三、附带民事诉讼被告人文某乙赔偿附带民事诉讼原告人文某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等损失共计人民币34,538元（含已付的30,000元）；（上述款项限被告人和附带民事诉讼被告人在本判决书生效后十日内付清。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）四、驳回附带民事诉讼原告人文某甲的其他诉讼请求。一审宣判后，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）文某甲、上诉人（原审被告人）邓某甲不服，向本院提出上诉。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）文某甲上诉请求撤销原判，发回重审。其上诉理由是：1、一审法院剥夺了上诉人文某甲委托诉讼代理人的权利；2、上诉人文某甲在本案中没有过错；3、附带民事责任划分不正确，上诉人没有责任；4、法庭认定证据错误；5、残疾赔偿金应予判决。上诉人（原审被告人）邓某甲上诉请求撤销原判，刑事部分改判缓刑，民事部分改判赔偿经济损失60,000元（含已付的3900元）。其上诉理由是：1、上诉人邓某甲的刑期应在三年以下有期徒刑，且有自首情节，系初犯、偶犯，取得了被害人的谅解，可适用缓刑；2、一审判决对过失致人重伤罪量刑畸重；3、上诉人邓某甲系生活不能自理的人的唯一扶养人，家庭人员情况非常特殊；4、和解协议合法有效，民事部分应按和解协议改判为由上诉人邓某甲赔偿文某甲60,000元。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）邓某甲违反枪支管理规定，非法持有以火药为发射动力的枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，其在使用非法持有的鸟铳打猎过程中，由于鸟铳意外走火，造成被害人文某甲重伤二级的后果，其行为已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控上诉人（原审被告人）邓某甲犯非法持有枪支罪、过失致人重伤罪的罪名成立。上诉人（原审被告人）邓某甲的行为触犯了两罪，应数罪并罚。上诉人（原审被告人）邓某甲到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）邓某甲的犯罪行为给被害人文某甲造成的经济损失，依法应予赔偿。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）文某甲对损害后果的发生有一定过错，应自担部分经济损失，被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）文某乙对事故的发生亦有一定责任，应承担部分赔偿责任。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）文某甲上诉请求撤销原判，发回重审。其提出的上诉理由是：1、一审法院剥夺了上诉人文某甲委托诉讼代理人的权利；2、上诉人文某甲在本案中没有过错；3、附带民事责任划分不正确，上诉人没有责任；4、法庭认定证据错误；5、残疾赔偿金应予判决。经查，上诉人文某甲没有提供证据证实一审法院剥夺了其委托诉讼代理人的权利，并且一审法院为上诉人文某甲指定了诉讼代理人，依法维护其诉讼权利。上诉人作为完全民事行为能力人应能预见手持枪管下坡可能会出现枪走火的情况而仍为之，其自身对损害结果的发生有一定过错，应承担相应责任，原判认定其自负20%的责任恰当。残疾赔偿金不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定的赔偿范围，应不予支持。一审认定事实和证据正确，故上诉人文某甲的上诉理由均与本案事实和法律规定不符，不能成立，其上诉理由和请求本院依法不予采纳。上诉人（原审被告人）邓某甲上诉请求撤销原判，刑事部分改判缓刑，民事部分改判赔偿经济损失60,000元（含已付的3900元）。其提出的上诉理由是：1、上诉人邓某甲的刑期应在三年以下有期徒刑，且有自首情节，系初犯、偶犯，取得了被害人的谅解，可适用缓刑；2、一审判决对过失致人重伤罪量刑畸重；3、上诉人邓某甲系生活不能自理的人的唯一扶养人，家庭人员情况非常特殊；4、民事部分和解协议合法有效，民事部分应按和解协议改判为由上诉人邓某甲赔偿文某甲60,000元。经查，上诉人邓某甲案发后没有主动投案并如实供述自己的罪行，其行为不能认定为自首，只能认定为如实供述犯罪事实。其虽系初犯、偶犯，但没有完全赔偿被害人的经济损失，没有真正取得被害人的谅解，一审综合全案情况和公诉机关的量刑建议，对其判处的刑罚并无不当。上诉人邓某甲上诉提出系生活不能自理的人的唯一扶养人，家庭人员情况非常特殊，因还有其他扶养人，且该理由不属于法定情节，应不予采纳。上诉人邓某甲上诉提出与被害人达成了和解协议，但并没有向法庭提供充分证据，且从现有证据看，协议的当事人不全，责任划分不明，没有完整考虑损失情况，且没有实际履行到位，原判按实际情况进行判决，民事部分处理恰当。故上诉人邓某甲的请求和理由均与本案事实和法律规定不符，本院依法不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，民事判赔合理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋江陵审 判 员 徐国贤审 判 员 郑冬平二〇二〇年八月十七日法官助理 邓述荣书 记 员 黎俊东附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。