北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8227号上诉人（原审原告、原审被告）：北京万隆禹国际商贸有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街6号院2号楼1层101。法定代表人：白长春，总经理。委托诉讼代理人：吕明远，黑龙江广源律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）:张彪，男，1981年11月9日出生，汉族，住广西兴安县。委托诉讼代理人：何一然，北京市汉威事务所律师。委托诉讼代理人：常宇龙，北京市汉威事务所实习律师。上诉人北京万隆禹国际商贸有限公司（以下简称万隆禹公司）与上诉人张彪劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初76068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万隆禹公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项。事实和理由：一审法院判决部分事实认定不清，适用法律不当，一审只是走了程序形式，并没有认真查清事实，导致适用法律不当，侵害了万隆禹公司的合法权益。针对万隆禹公司的上诉，张彪辩称，坚持一审法院判决第一项。张彪上诉请求：1.撤销一审法院判决第三项，改判万隆禹公司支付2017年8月1日至2018年12月3日期间工资78545.45元、解除劳动关系经济补偿24000元、2017年8月1日至2019年3月14日期间未支付提成的违约金169997.6元、2017年9月1日至2018年1月25日期间未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资76363.59元；2.诉讼费用由万隆禹公司承担。事实与理由：1.张彪实际入职时间与签订劳动合同时间认定错误，张彪2017年8月1日已经事实用工，一直到2018年1月25日万隆禹公司才迫于压力与张彪签订劳动合同，万隆禹公司应依法支付双倍工资；2.一审法院关于张彪的考勤情况以及劳动关系是否存续认定错误，因张彪的工作性质不需要每天打卡，其他工作人员也未打卡，故万隆禹公司的打卡情况并不足以证明张彪未正常上班，万隆禹公司提交的打卡记录不足以采信，自张彪提起劳动仲裁便正式提出解除劳动合同，万隆禹公司多次拒绝为张彪缴纳社保，拖欠2018年8月15日至2018年12月3日的工资；3.张彪提成违约金的计算符合法律规定，应予支持。针对张彪的上诉，万隆禹公司辩称，不同意张彪的上诉请求和事实理由，张彪提交的银行流水与本案没有关系，不能作为本案依据，其他答辩意见同万隆禹公司上诉意见。万隆禹公司向一审法院起诉请求：万隆禹公司不予支付张彪2018年1月25日至2018年12月3日期间市值管理提成310380元。张彪向一审法院起诉请求：万隆禹公司支付：1.2018年8月1日至2018年12月3日期间工资78545.45元；2.解除劳动关系经济补偿24000元；3.2017年8月1日至2019年3月14日期间未支付提成的违约金169997.60元；4.2017年9月1日至2018年1月25日期间未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资76363.63元。一审法院认定事实：张彪主张其2017年8月1日入职万隆禹公司，最后出勤至2018年12月29日，其于2018年12月29日以万隆禹公司一直未缴纳社保和拖欠工资为由提出解除劳动合同。万隆禹公司主张张彪于2018年1月25日入职，最后出勤至2018年7月31日，劳动关系至今未解除。万隆禹公司主张张彪自2018年8月1日起开始旷工，并提交了考勤表，张彪对该证据的真实性不认可，主张其不需要考勤，并称2018年10月之后公司没人办公了，但其依然在办公。张彪提交了微信聊天记录、录音，万隆禹公司对上述证据不予认可。张彪主张其月工资为16000元，分别发放到4个账户内。万隆禹公司主张张彪月工资4000元，12000元为餐宿出行的补助，不认可工资发放到4个账户内，也不知道上述4个人是谁。双方均认可张彪每月15号左右发放上个自然月工资，工资足额发放到2018年7月31日。张彪提交了银行流水、账户明细打印件、录音，账户明细打印件无万隆禹公司确认痕迹，在仲裁期间张彪主张银行流水上未显示万隆禹公司的名称，且2018年1月25日之前万隆禹公司未支付其工资，其工资是由北京平游天下房车科技发展有限公司（以下简称平游公司）支付，平游公司与万隆禹公司有关联关系。双方均提交了聘用合同，记载甲方为万隆禹公司，乙方为张彪，落款时间为2018年1月25日，无期限；薪资部分，每月1.2万元餐宿出行等补助，凭发票报销，4千元薪资并缴纳社保，每月15号发放；提成部分，（1）甲方每次赢利出金，按照实际出金额1%作为乙方提成佣金，（2）若甲方不能按约定履行出金提成，乙方有权要求甲方按末尾仓内现金和票面市值之和，减去上盘市值1100万的盈余作为计提基数，按1%提成方式履约，如果中途政策中断或解约，按中断时间点的终值与1100万之差为计提基数计提1%，逾期不支付提成，乙方可以主张每天0.5%的滞纳金。万隆禹公司主张张彪的工作内容为交易福鼎白茶，在职期间确实存在交易，但因为公司一直没有盈利，所以不应该支付提成。张彪主张出金是指从交易所提钱至账户，赢利出金是指其所操作的业务，公司一直盈利，而且没有约定要盈利才能支付提成。张彪主张入市时福鼎白茶是2.2元，停手时是9.03元，因中间交易过400000枚，所以停手时是4600000枚，其应得提成为310380元。张彪提交了福鼎白茶主力账号出入金截图。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方均提交了聘用合同，聘用合同显示的落款时间为2018年1月25日，且2018年1月25日之前向张彪支付工资的主体为平游公司，并非万隆禹公司，张彪未提交充分证据证明在2018年1月25日之前已与万隆禹公司建立劳动关系，一审法院采信万隆禹公司主张的张彪入职时间，对于张彪要求支付2017年9月1日至2018年1月25日期间未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资的请求，一审法院不予支持。万隆禹公司主张双方劳动关系存续，张彪未就双方劳动关系已解除举证，对于张彪要求支付解除劳动关系经济补偿的请求一审法院难以支持。张彪未就万隆禹公司不对其进行考勤举证，且万隆禹公司对其提交的微信聊天记录、录音不予认可。张彪自述自2018年10月起公司没有人办公，结合双方的陈述和证据，一审法院采信万隆禹公司主张的张彪出勤情况，对于张彪要求支付2018年8月1日至2018年12月3日期间工资的请求，一审法院不予支持。聘用合同约定了计算提成的依据，万隆禹公司未就交易情况举证，一审法院采信张彪关于交易情况的主张，仲裁裁决的市值管理提成数额不高于双方约定，一审法院予以支持。聘用合同未明确约定支付提成的时间，对于张彪要求支付违约金的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京万隆禹国际商贸有限公司于判决生效后七日内支付张彪二〇一八年一月二十五日至二〇一八年十二月三日期间市值管理提成310380元；二、驳回北京万隆禹国际商贸有限公司的诉讼请求；三、驳回张彪的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，万隆禹公司提交微信聊天记录截图复印件，拟证明：白茶一事并未开盘，不存在张彪为公司操盘，故不存在盈利，不应支付提成。张彪认为万隆禹公司对于微信聊天断章取义，不认可万隆禹公司的证明目的，万隆禹公司支付提成有逾期现象，是否盈利无法考究。张彪二审未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据万隆禹公司、张彪的上诉请求和事实理由及各自答辩意见，本案在二审期间的争议焦点如下：关于2018年1月25日至2018年12月3日期间市值管理提成。本院注意到，双方劳动合同中确有关于市值管理提成及其计算方式的约定，张彪亦提交福鼎白茶主力账号出入金截图予以证明，万隆禹公司虽不予认可，但并未提交充分证据予以反驳，对其该项主张，本院不予支持。一审法院采信张彪关于交易情况的主张，并判决万隆禹公司支付张彪相应提成，本院予以确认。万隆禹公司的此项上诉意见依据不足，本院不予支持。关于2017年8月1日至2018年12月3日期间工资。张彪向万隆禹公司主张该部分工资，万隆禹公司不同意支付，并提交考勤记录等证据予以证明。张彪主张其不需要打卡，但亦认可其工作期间打过卡，张彪对此并未提交充分证据予以证明，亦未给出合理解释，对张彪相应主张，本院不予支持。一审法院判决驳回张彪该项诉讼主张，具有事实依据。关于2017年8月1日至2019年3月14日期间未支付提成的违约金，没有合同依据，一审法院判决驳回该项诉讼请求，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿24000元。张彪主张其向万隆禹公司提出解除劳动关系，万隆禹公司主张并未收到张彪的解除通知亦不同意解除双方劳动关系，现张彪并未提交证据证明双方劳动关系已经解除，万隆禹公司亦主张双方劳动关系并未解除，故张彪于本案中诉请万隆禹公司支付解除劳动关系经济补偿金，本院亦不予支持。关于2017年9月1日至2018年1月25日期间未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资。本院注意到，双方2018年1月25日签有聘用合同，2018年1月25日之前工资发放主体为平游公司，现张彪向万隆禹公司主张2017年9月1日至2018年1月25日期间未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资，不属于法定的未签订书面劳动合同二倍工资的支付情形，故对张彪该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，万隆禹公司、张彪的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京万隆禹国际商贸有限公司负担10元（已交纳），由张彪负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年八月二十八日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男