上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1738号上诉人（原审原告）：上海达圣建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明区庙镇宏海公路841号4幢208室（上海庙镇经济开发区）。法定代表人：朱志斌，执行董事。委托诉讼代理人：俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海正方建筑装饰工程有限公司，住所地上海市宝山路748号五楼。法定代表人：徐欣生，总经理。委托诉讼代理人：徐晓明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邢冠华，上海市建纬律师事务所律师。原审第三人：上海榕恒建筑包装有限公司，住所地上海市静安区延安中路847号606室。法定代表人：陆巳康，总经理。原审第三人：陆巳康，男，1953年8月24日生，汉族，住上海市静安区。原审第三人：陆悦椿，女，1984年1月4日生，汉族，住上海市静安区。上述三原审第三人共同委托诉讼代理人：丁月宝，上海市中天律师事务所律师。上述三原审第三人共同委托诉讼代理人：姚婧，上海市中天律师事务所律师。上诉人上海达圣建筑安装工程有限公司（以下简称达圣公司）、上诉人上海正方建筑装饰工程有限公司（以下简称正方公司）因与原审第三人上海榕恒建筑包装有限公司（以下简称榕恒公司）、陆巳康、陆悦椿建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达圣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持达圣公司一审相应诉讼请求。事实与理由：达圣公司与正方公司签订的《太阳能低温发电工作室钢结构及玻璃围墙加工安装合同》及《乡村别墅SPA洗浴中心钢结构加工安装合同》均明确约定，正方公司逾期支付工程款应按照日万分之四的标准支付违约金。一审法院在当事人有明确约定的情况下仍判决正方公司按照相关银行贷款利率标准支付利息，存在错误。正方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回达圣公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：（1）一审认定系争工程付款责任主体有误。榕恒公司、陆巳康系挂靠正方公司承揽系争工程，涉案合同及《浦江XX家园生态示范区工程决算汇总单》（以下简称《决算汇总单》）均由陆巳康签字并加盖陆巳康控制的正方公司项目章，正方公司并未参与合同签订及结算。作为实际施工方的榕恒公司、陆巳康已出具《承诺函》明确承担付款义务，涉案合同付款方式已然发生变更。故工程欠款支付主体应为榕恒公司及陆巳康，而非正方公司。即使正方公司仍需承担付款义务，亦仅应对榕恒公司、陆巳康的付款义务承担连带责任。（2）一审认定系争工程已付款金额有误。正方公司已于一审中举证证明实际付款金额，一审法院在未加审查的情况下，径行依据达圣公司与陆巳康之间的《决算汇总单》认定系争工程结算款及已付、欠付金额，存在错误。榕恒公司、陆巳康、陆悦椿共同述称：涉案合同主体系达圣公司与正方公司，陆巳康系代表正方公司在涉案合同上签字、盖章，正方公司应承担相应的付款责任。承诺函系正方公司单方制作，陆巳康签字是因为当时正方公司称不签字就不再支付工程款。此外，陆巳康在《决算汇总单》上签字系对工程数量和单价而非工程总价款进行确认。至于正方公司已付款情况，榕恒公司、陆巳康、陆悦椿不清楚。达圣公司向一审法院起诉请求：1.判令正方公司支付工程款人民币875,555元；2.判令正方公司支付以875,555元为基数，按照每日万分之四的标准，自2011年11月12日起计算至实际付款之日止的逾期付款违约金。一审法院认定事实：2009年12月21日，达圣公司（乙方）与正方公司（甲方）签订《太阳能低温发电工作室钢结构及玻璃围墙加工安装合同》，约定，工程价款计782,127元，竣工后按实结算。质保金为总价的5%，待验收合格并交付甲方使用之日起满一年后一次性付清；乙方应在甲方每一期付款日期前三日向甲方提供该期付款的合法发票。乙方逾期提供发票的，甲方有权相应顺延日期直至乙方提供发票。合同另对其他相关事项进行了约定。合同落款处，由陆巳康代表正方公司签名。2010年1月7日，达圣公司（乙方）与正方公司（甲方）签订《乡村别墅SPA洗浴中心钢结构加工安装合同》，约定，总价暂定为380,000元，按实结算，暂定40吨。本合同签订之日起十天内，甲方向乙方预付本合同总价的50%的货款；钢结构安装完成后十天内，甲方向乙方支付剩余工程款。合同另对其他相关事项进行了约定。合同落款处，由陆巳康代表正方公司签名。达圣公司、正方公司另签订过《树屋钢结构加工安装合同》，但本案中，达圣公司、正方公司及榕恒公司、陆巳康、陆悦椿均表示无法提供该合同原件或复制件。2011年11月11日，正方公司与达圣公司签订《决算汇总单》一份，载明：“1.太阳能低温发电工作室玻璃围墙，数量456.3平方米，单价890元，总价406,107元，已收款406,107元。2.太阳能低温发电工作室钢结构，数量45.75吨，单价9,000元，总价411,750元。3.树屋钢结构，数量6.59吨，单价9,500元，总价62,605元。4.乡村别墅洗浴中心，总价401,200元。总价1,281,662元，已收款406,107元，应收款875,555元”。落款处陆巳康代表正方公司签字。2012年11月26日，正方公司出具《工程款确认书》，陆巳康代表正方公司签名确认。该确认书载明：“本公司因浦江XX家园生态示范区项目，委托上海达圣建筑安装工程有限公司加工安装乡村别墅SPA洗浴中心钢结构、太阳能低温发电工作室钢结构及玻璃围墙、树屋钢结构等工程项目，在此确认：尚欠上海达圣建筑安装工程有限公司工程款人民币875,555元，现因与建设单位的诉讼尚未了结，本公司将会根据案件进展，安排向贵司付款事宜”。陆巳康在该确认书尾部签字。2014年11月21日，正方公司再次出具《工程款确认书》一份。该确认书载明：“致上海达圣建筑安装工程有限公司：我上海正方建筑装饰工程有限公司为履行承包施工上海A有限公司的‘浦江新家园’工程项目而专门成立浦江新家园项目部，项目部负责该工程的全部事项。在工程施工期间，贵公司按我公司的要求已经完成了加工、安装乡村别墅SPA洗浴中心钢结构、太阳能低温发电工作室钢结构及玻璃围墙、树屋钢结构等项目。我公司确认：我公司尚欠归贵公司工程款人民币875,555元。我公司项目部曾于2012年11月26日向贵公司做出过上述确认，但至今仍未予偿还，今特向贵公司再次确认，我公司将努力尽早向贵公司偿还”。2014年11月24日，达圣公司向正方公司发函，催讨工程款875,555元。正方公司于2014年11月26日向达圣公司回函，载明：“2014年11月24日来函收悉。有关工程余款事宜，我司正按约配合，并将继续配合贵司及上海榕恒建筑包装有限公司的维权措施。另外，来函中所述款项与上海榕恒建筑包装有限公司向我司报备的结算额等有差异，敬请贵司予以复核”。2016年11月19日，达圣公司再次向正方公司发函，催讨工程款875,555元及利息、违约金等。正方公司于2016年11月22日向达圣公司回函，载明：“贵司委托寄发的催款函收悉，但我司认为函件内容不仅有违客观事实，而且也有违2012年11月20日签订的三方协议。需要指出，我司在收到贵司开具的发票后，已经对应签发注明贵司抬头的转账支票，并由陆巳康之女签领转付贵司。更需指出，2012年11月20日签订的三方协议已经明确我司应承担追索工程款的配合责任，而承担主责的恰恰是上海榕恒建筑包装有限公司（陆巳康）。据上，请求贵司复核事实，对应真正的对应关系，然后再予主张权利，我司将一如既往予以配合”。一审法院另认定，2009年1月22日，榕恒公司与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）签订《技术咨询合同》，约定A公司委托榕恒公司就1.引进加拿大SUPERE建筑技术；2.建造过程技术管理；3.建筑造价控制项目进行技术咨询，并支付咨询报酬。榕恒公司指定陆巳康为项目联系人。合同另对其他相关事项进行了约定。2009年11月，A公司（发包方）与正方公司（承包方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定，A公司分别将浦江XX家园项目乡村别墅洗浴中心土建、结构、设备设施工程发包正方公司施工。陆巳康代表正方公司在合同尾部落款处签字。2009年11月，A公司（发包方）与正方公司（承包方）还签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定，A公司将浦江XX家园项目乡村别墅树屋土建、结构、设备设施、装饰装修工程发包给正方公司施工。另，A公司（发包方）与正方公司（承包方）还签订《建筑装饰工程施工合同》三份，约定，A公司将浦江XX家园项目重木建筑接待中心、竹木建筑咖啡馆、旧农舍穿衣戴帽改建为联排别墅工程发包给正方公司施工。2009年12月1日，案外人上海B有限公司（发包方）与正方公司（承包方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定上海B有限公司将浦江新家园农业生态示范区太阳能发电工作室土建、装饰、设备设施安装工程发包给正方公司施工。陆巳康代表正方公司在合同尾部落款处签字。一审法院再认定，2010年6月，正方公司与榕恒公司签订《合作经营协议书》，约定，双方共同合作经营正方公司下属部门“上海正方建筑装饰工程有限公司——新建筑营造部”。协议另对其他相关事项进行了约定。2011年12月26日，正方公司作为甲方、案外人李某（上海C有限公司）作为乙方，榕恒公司作为丙方签订《协议书》一份，载明：“一、应丙方要求甲方同意以诉讼主体的身份与上海A有限公司进入诉讼程序或其他调解程序，甲方、乙方和丙方密切配合聘请的律师处理浦江源所涉及的债权、债务，并提供相关的各类资料。二、丙方以甲方名义聘请律师进行诉讼，并委托乙方处理司法过程中的事务。诉讼涉及到的律师费、诉讼相关的费用均由乙方先行代为支付，款项进入甲方账户后按下列顺序用以支付：1.按追讨回来的数额的12%支付委托费用（包括但不限于律师费、诉讼费、各种调查取证及各类所涉及的手续费等）。2.支付乙方工程款1,452,305元并支付乙方的利息、违约金、补偿款等200,000元。3.支付项目中的工程欠款。如有诉讼费用，亦一并扣除。三、如追讨部分超过320万元，则超过部分按6:4分配，即丙方得60%，乙方得40%。四、在启动司法程序后，无论通过调解、和解，如追讨的数额超过约定的底数250万元以上，由乙方签字确定，以上海A有限公司与上海正方建筑装饰工程有限公司的调解或和解协议为准。如系法院的生效判决或裁定，则以法律文书为准。五、本协议一式三份，甲乙丙各方各执壹份，经双方签字、盖章后生效，待甲方和丙方的债权、债务履行止。六、未尽事宜，应友好协商，通过订立补充、变更协议，补充、变更协议与本协议具同等法律效力”。在协议书的尾部，正方公司，上海C有限公司以及榕恒公司均盖章确认。2012年1月4日，一审法院立案受理正方公司起诉A公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2012）松民三（民）初字第155号。正方公司请求判令A公司支付工程余款4,874,091元（总价14,289,447元—已付款9,415,356元）。一审法院于2012年11月12日作出（2012）松民三（民）初字第155号民事判决，认为正方公司施工的工程总价为9,410,330.25元，然A公司已向其支付9,415,356元，故判决驳回正方公司的诉讼请求。正方公司不服该判决，上诉于本院。本院于2013年3月20日作出（2012）沪一中民二（民）终字第3512号民事判决，因A公司在二审审理期间自愿一次性补偿正方公司400,000元，判决：一、驳回上诉，维持原判。二、上海A有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付正方公司补偿款400,000元。一审案件受理费48,188元，由正方公司负担44,480元，A公司负担3,708元。二审案件受理费48,188元，由正方公司负担44,480元，A公司负担3,708元。嗣后，正方公司向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2013年10月11日作出（2013）沪高民一（民）申字第1637号民事裁定，驳回正方公司的再审申请。2013年12月30日，正方公司向李某支付96,376元，包括一审法院及本院分别收取的诉讼费各48,188元。2013年12月27日，正方公司向案外人上海D有限公司以支票形式支付80,000元，李某签收该支票。达圣公司表示该80,000元已经计算在上海C有限公司的已收款项内。2014年11月25日，陆巳康向正方公司出具一份材料，载明“根据2012年11月29日三方协议书，贵司应将向上海E有限公司追讨回来的工程款按协议条款全部支付给李某（上海C有限公司）”。2015年2月11日，正方公司支付款项200,000元，款项接收以及发票开具单位为案外人上海F有限公司。李某在发票复印件上手写载明：“抵冲上海XX金属制品抵冲达圣工程款贰拾万元整”。一审法院又认定，另存在上海C有限公司与正方公司承揽合同纠纷。一审审理中，正方公司表示除了上述96,376元、80,000元及200,000元之外，其另以支票形式通过陆悦椿向达圣公司支付1,016,427.52元，出票日期分别为2010年1月6日、2010年4月20日、2010年10月18日。榕恒公司、陆巳康、陆悦椿对此称，确实收到正方公司转交的支票，但是具体收到多少金额的支票并转交给达圣公司多少金额的支票，榕恒公司、陆巳康、陆悦椿并不清楚，应以正方公司原始账册为准。一审审理中，榕恒公司、陆巳康、陆悦椿提供落款日期为2010年4月20日《浦江XX家园生态示范区太阳能低温发电工作室工程质量检测与评估报告》，以证明达圣公司施工的工程有质量问题。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.正方公司还是榕恒公司、陆巳康、陆悦椿对达圣公司承担付款责任？2.达圣公司有权主张的工程余款金额及利息如何确定？关于争议焦点一，一审法院认为，建设工程施工合同系由达圣公司、正方公司签订，正方公司作为合同主体应当承担合同项下的付款义务。无论正方公司与榕恒公司之间系挂靠关系还是合作经营关系，均不影响正方公司承担其以自己名义签订的合同项下的责任。故达圣公司向正方公司主张支付相应工程款，具有合同及法律依据。正方公司辩称应由榕恒公司向达圣公司承担付款义务，不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，根据达圣公司、正方公司于2011年11月11日签订的决算汇总单，可以认定达圣公司、正方公司已就达圣公司施工工程价款结算达成一致，结算金额为1,281,662元，该结算金额对双方均有拘束力。至于正方公司与榕恒公司、陆巳康、陆悦椿之间的债权债务关系结算，应由正方公司另行主张。根据该决算汇总单以及后续二份工程款确认书，可以证明正方公司的已付工程款为406,107元，欠付工程款为875,555元。虽然，正方公司在本案审理中提供了三张支票证明其支付工程款情况，但是一方面正方公司系将该三张支票交给陆悦椿，但是榕恒公司、陆巳康、陆悦椿并未提供证据证明其将支票转交给了达圣公司，达圣公司已经实际取得了上述款项；另一方面，该三张支票出票时间在先，决算汇总单以及工程款确认书形成时间在后，决算汇总单与工程款确认书除正方公司盖章之外，还有陆巳康签名确认。如三张支票确实已经交给达圣公司作为已付款项，则正方公司与陆巳康显然不能在结算时遗漏该金额。正方公司另辩称分别于2013年12月27日、2013年12月30日、2015年2月12日向达圣公司支付80,000元、96,376元、200,000元，达圣公司则主张上述金额均系支付给上海C有限公司。对此，一审法院认为，首先，正方公司支付的上述三笔款项并非直接付给达圣公司，而是支付给案外人；其次，正方公司于2014年11月21日出具的工程款确认书，并未将2013年12月27日支付的80,000元以及2013年12月30日支付的96,376元算在已付款内；最后，根据正方公司与榕恒公司及李某（上海G有限公司）签订的《协议书》以及陆巳康于2014年11月25日出具的材料，正方公司应将其向案外人追讨回来的工程款支付给李某（上海C有限公司）。故该三笔款项应视为正方公司与上海C有限公司之间的款项往来，与本案无关。因正方公司未能及时支付工程余款，达圣公司有权按照相关银行贷款利率标准主张相应利息损失。因达圣公司、正方公司于2011年11月11日进行了结算，故达圣公司有权主张次日开始的利息损失。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，于二○一九年十一月二十二日作出判决：一、上海正方建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海达圣建筑安装工程有限公司工程余款875,555元；二、上海正方建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海达圣建筑安装工程有限公司利息（以875,555元为基数，自2011年11月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如付款义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费20,528元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，A公司向本院出具《情况说明》一份，表示，据工作人员回忆，系争工程施工过程中，施工方系以正方公司名义进行施工，其不知晓也不同意正方公司将系争工程转包或分包给达圣公司。具体工程建设内容以（2012）松民三（民）初字第155号判决查明的事实为准。达圣公司对《情况说明》形式真实性无异议，但认为根据（2012）松民三（民）初字第155号判决查明事实，正方公司在施工过程中曾提供一张收款方为达圣公司的发票给A公司，A公司予以签收，可以证明A公司知晓正方公司将系争工程分包给达圣公司施工的事实。现A公司称据其工作人员回忆不知晓，系不确定的意思，不能说明A公司不知晓系争工程分包的情况。正方公司对《情况说明》形式真实性亦无异议，但亦认为A公司对于达圣公司承建系争工程系知情。榕恒公司、陆巳康、陆悦椿同样认可《情况说明》形式真实性，并认为虽无证据证明，但A公司对于正方公司将系争工程分包给达圣公司应是知情的。对于双方争议的发包人A公司是否同意正方公司将部分工程分包给达圣公司施工的事实，本应由主张A公司同意的正方公司及达圣公司提供证据予以证明。A公司于本案二审中明确对此予以否认，而正方公司及达圣公司均未提供充分证据予以反驳。施工合同履行过程中，A公司是否收取过收款方为达圣公司的发票，与正方公司是否存在分包行为，甚或A公司同意分包，并无直接关联。建设工程施工实务中，承包人向发包人提供其购买材料产生的发票或者其他发票的情形，并不鲜见。据此，显然不能以正方公司所述事实，简单地认定发票开具方与承包人之间存在分包合同关系。本院认为,本案双方的争议主要在于两个方面：一是正方公司与达圣公司系挂靠关系，还是建设工程分包合同关系；二是，如双方系建立建设工程分包合同关系，是否存在因违法分包而无效的情形，以及正方公司是否已足额支付工程款。首先，依查明事实，正方公司作为承包人与发包人A公司签订的施工合同约定施工内容包括土建、结构、设备设施等项目，而达圣公司与正方公司之间签订的安装合同约定的施工内容，及达圣公司实际施工内容仅涉及玻璃围墙和钢结构，据此而言，正方公司与达圣公司明显系建立建设工程分包合同关系，而非挂靠关系。陆巳康出具的《承诺函》内容明显与上述事实相悖，且基于相对性，本不具备对达圣公司的约束力。此外，正方公司于本案中一方面主张与达圣公司系挂靠关系，另一方面又陈述所谓分包经过发包人A公司同意；一方面主张工程款应当由陆巳康支付，另一方面又认为已经向达圣公司超付工程款，明显自相矛盾。因此，正方公司以与达圣公司系挂靠关系，陆巳康已承诺由其承担工程款支付义务为由，主张达圣公司无权向其主张工程款，缺乏依据。其次，并无证据证明正方公司将部分工程分包给达圣公司施工经过发包人A公司同意，双方建立的分包合同关系因违反法律禁止性规定而无效。因系争工程已实际投入使用，且正方公司已与达圣公司对工程款进行了结算，正方公司应当按照结算金额履行足额支付工程款的义务。关于正方公司是否欠付工程款的争议，正方公司主张除达圣公司确认已收取的406,107元工程款外，其还向达圣公司支付了1,192,803.52元工程款，实际已经超付。正方公司称，其中1,016,427.52元系工程进度款，正方公司分别于2010年1月6日、2010年4月20日、2010年10月18日向达圣公司开具金额为400,000元、200,000元、416,427.52元的支票三张，该三张支票均系通过陆悦椿转交李某；其余176,376元系预支工程款，分别于2013年12月27日、12月30日向李某支付80,000元、96,376元。对此，本院认为，三张支票均于2010年开具，且并非交付达圣公司，结合正方公司于2011年11月11日与达圣公司签订《决算汇总单》，明确尚欠工程款875,555元，且于2012年11月26日、2014年11月21日出具《工程款确认书》再次对欠付工程款金额予以确认的事实，足以说明三张支票涉及的款项并非系向达圣公司支付的本案系争工程款。至于176,376元工程款，依正方公司所述，亦系支付给案外人李某，但并无证据证明李某系经达圣公司授权代为收取，或者达圣公司指示正方公司向李某支付，考虑到正方公司与李某担任法定代表人的上海C有限公司尚存在承揽合同纠纷，且正方公司于2014年11月21日出具工程款确认书时，亦未扣除相应金额，该笔款项显然亦不能认定为正方公司向达圣公司支付的工程款。因此，达圣公司于本案中依据上述《决算汇总单》及《工程款确认书》，主张正方公司尚欠工程款875,555元，依据充分。双方结算之后，正方公司逾期支付结算工程款，应当承担相应责任。但双方分包合同无效后，达圣公司要求正方公司按照合同约定支付逾期付款违约金，缺乏依据。一审判决正方公司向达圣公司支付按照相关贷款利息标准计算，自双方结算次日起至实际支付日止的法定孳息，并无不当。综上，达圣公司、正方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。依上海达圣建筑安装工程有限公司上诉请求计算的二审案件受理费7,973元，由上海达圣建筑安装工程有限公司负担；依上海正方建筑装饰工程有限公司上诉请求计算的二审案件受理费20,528元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年八月二十四日书记员  王 力附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。