广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1365号上诉人（原审原告）：亢宗伟，男，1969年11月13日出生，汉族，户籍住址：重庆市铜梁县***********，现住广东省佛冈县******口，公民身份号码：510************294。委托诉讼代理人：张晓敏，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志华，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东博华陶瓷有限公司，住所地：广东省佛冈县龙山镇陶瓷城。法定代表人：莫永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹花，佛冈县潖江法律服务所法律服务工作者。上诉人亢宗伟因与被上诉人广东博华陶瓷有限公司（以下简称博华公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亢宗伟上诉请求：1、撤销（2019）粤1821民初2720号民事判决；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：（一）被上诉人以上诉人未打卡考勤严重违反公司制度为由单方解除劳动关系，无事实和法律依据，属于违法解除劳动关系，需向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。1、根据上诉人提交的日产量考勤表、月产量统计表显示，上诉人的工种属于包装工，在公司有产量时安装生产车间实行两班倒12小时工作制，并根据产量计算工资，上诉人也提供了证人证言证实同类工种的其他员工上班无需打卡考勤，其他不同岗位员工的考勤记录与本案无关。被上诉人提交的2019年2月23日至4月14日的打卡考勤记录，由于该期间公司未有生产计划，被上诉人安排上诉人做杂工，通过微信分配每天的工作任务并需要打卡考勤，而被上诉人提交的“考勤管理细则”也说明打卡考勤制度并非适用于公司全体员工。因此，上诉人并未违反公司的考勤制度。2、若上诉人未打卡考勤时间长达5个月，被上诉人一直正常向上诉人发放工资，甚至在2019年7月1日合同到期后，仍与上诉人续签劳动合同，不符合常理。被上诉人未曾向上诉人发出通知、公告等要求补签考勤，也未给予上诉人警告或处罚，其一直正常向上诉人发放工资，说明对上诉人的考勤、计件工作情况予以认可，由于上诉人的工作内容和计薪方式，双方已经以长期的实际行为变更考勤方式为计件考勤。3、根据劳动合同法第四条的规定，用人单位制定的规章制度需要及时告知劳动者，本案双方签订的劳动合同并未约定根据“考勤管理细则”进行管理，被上诉人也未提供任何证据证明已告知上诉人应当根据该细则进行考勤，被上诉人未履行告知义务存在过错，上诉人未打卡考勤的行为并未对被上诉人造成实质性的损害，也未对被上诉人的管理造成影响。劳动合同法第三十九条第二款规定的本意是劳动者在履行工作职责时给用人单位造成的损失或者对其管理造成了重大影响，用人单位可以解除劳动合同，本案双方签订的劳动合同附加条款中对严重违反公司规章制度的行为认定作出约定，其中并未包括未打卡考勤的情形。4、被上诉人于第一次通报时即同时向工会报告解除与上诉人的劳动关系，后又连续两天通报违纪并立刻据此解除与上诉人的劳动关系，由此可见被上诉人是有目的的想解除与上诉人的劳动关系。上诉人在仲裁庭审时提出被上诉人解除劳动关系前未得到工会任何回复，违反相关程序的规定，被上诉人便在一审时提交了工会事后补充出具的复函，可见工会并未经过任何调查程序，被上诉人解除与上诉人的劳动关系，存在程序违法。（二）被上诉人未足额支付工资，一审法院对上诉人的计件工资未经有效证据证明及核对便认定被上诉人已支付工资，显失公平。被上诉人作为用人单位，在一审举证期限届满前始终未提交上诉人的工资清单，也未提交上诉人此前签收工资的证据，仅提交了部分工资发放情况。上诉人的工资是按计件方式计算，因被上诉人未提供上诉人6月至9月的产量统计表以及签收单给上诉人进行核对，且经常存在逾期三个月以上发放工资的情形，故上诉人根据自己记录的产量进行统计，被上诉人尚欠上诉人的工资差额12968.82元。（三）一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的规定，因用人单位作出解除劳动关系的，由用人单位承担举证责任，故被上诉人应当举证证实上诉人在2019年4月26日至2019年9月12日长达5个月时间存在不打卡考勤，且在被上诉人予以通报处罚后仍不打卡考勤，证实上诉人因拒不打卡考勤而严重违反相关规定，否则应承担举证不能的不利后果。博华公司答辩称：一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，审判程序合法，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。（一）被上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，上诉人的职位属于抛光分级盖章员，同部门的其他员工均需打卡考勤，上诉人长期不打卡考勤，严重违反公司的规章管理制度，被上诉人已按程序报送工会，经工会同意后通知上诉人解除劳动合同，被上诉人解除与上诉人的劳动合同事实充分，程序合法。（二）上诉人主张2019年6月、7月、8月、9月工资数额与事实不符，被上诉人已足额向上诉人发放2019年6月至8月的工资，9月份工资已支付1333.80元，尚欠2966.30元待判决生效后支付。亢宗伟向一审法院起诉请求：1、确认亢宗伟与博华公司在2011年3月9日至2019年9月15日期间存在劳动关系；2、判令博华公司向亢宗伟支付2019年6月工资5837.92元、7月工资7123.26元、8月工资6584.26元、9月工资4035.05元，上述共计23580.49元；3、判令博华公司向亢宗伟支付违法解除劳动关系赔偿金146190.78元（8121.71元/月×9个月×2），合计169771.27元。一审法院认定事实：亢宗伟是博华公司员工，从事包装工作，工作证显示日期为2011年3月9日。2011年7月6日，亢宗伟（乙方）与博华公司（甲方）第一次自愿签订书面《劳动合同》约定：一、合同期限：自2011年7月6日起至2013年7月6日。二、工作内容和工作地点：乙方从事车间工作；龙山博华。四、劳动报酬：2、甲方支付乙方的工资形式为计件工资制，计件单价和计算方法见员工“计酬方案和绩效考核管理方法”；3、甲方每月25-28日向乙方发放上月工资。五、劳动纪律：1、甲方依法建立和完善规章，制定岗位职责，公之于众；2、乙方须严格执行国家安全生产制度，遵守劳动纪律和职业道德，认真履行岗位职责，完成甲方所规定的生产（工作）任务；3、乙方如违反甲方的规章制度、劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度及有关规定，给予乙方纪律处分，直至解除本合同；4、甲方实施的各项规章制度和劳动纪律，均已在制定时与本单位工会协商确定，乙方如有异议应在实施后三天内向甲方提出，否则视为同意遵守。六、劳动合同的变更、解除和终止：3、乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：②、……乙方严重违反甲方规章制度；……。工作期间，亢宗伟与博华公司均有连续签订书面《劳动合同》。博华公司有建立规章制度及组织员工学习。其中考勤管理制度细则：1、目的：为了规范公司考勤管理，加强员工劳动纪律的管理，计算员工工资有依据，处理员工考勤有章可循，结合公司实际情况，特制定本制度；2、适用范围：公司全体员工；3、职责：3.2人力资源部负责员工考勤排班及员工请休假，员工加班、调班、顶班，员工补卡等单据的输入；3.3人力资源部负责员工异常考勤的公布；3.4各员工或部门主责按时提供考勤相关单据；4、刷卡规定：4.3.1经总经理批准免刷卡外，其他级别员工上、下班按要求必须刷卡；4.3.2免刷卡人员：厂长级以上管理人员、人力资源部司机及水塘工；4.3.6未在规定时间内刷卡，刷无效卡或刷卡记录不清的，按刷无效卡处理；4.19.3连续旷工三天或全月累计旷工五天，作自动离职处理等。正常上班期间，博华公司没有为亢宗伟参加社会保险缴纳社会保险费；博华公司通过银行代发亢宗伟等人工资，分两个银行卡发放和通过电子打卡对亢宗伟等人进行考勤，2019年4月26日至双方解除劳动关系期间，亢宗伟没有履行正常打卡考勤手续。2019年9月13日，博华公司分级车间以员工亢宗伟长期违反公司考勤管理制度，从2019年4月26日至2019年9月12日上班期间，拒不打卡考勤，属于严重违反相关管理制度，决定给予扣除绩效奖金50元并通报；当日，博华公司人力资源部向公司工会报告“以分级车间员工亢宗伟长期违反公司考勤管理制度，拒不打卡，依照《劳动合同法》第三十九条的相关规定，对亢宗伟作出自2019年9月15日起正式与其解除劳动关系，劳动合同终止；请分级车间通知其于2019年9月18日前到公司人力资源部办理相关手续等”，同日，公司工会经研究向公司人力资源部回复同意解除与亢宗伟劳动关系和终止劳动合同的意见。2019年9月14日，博华公司分级车间以员工亢宗伟长期违反公司考勤管理制度，从2019年4月26日至2019年9月13日上班期间，拒不打卡考勤，属于严重违反相关管理制度，决定给予扣除绩效奖金100元并通报。2019年9月15日，博华公司人力资源部作出解除与亢宗伟劳动关系并向公司分级车间公告。2019年9月25日，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会受理了亢宗伟作为申请人、博华公司作为被申请人的劳动仲裁申请，仲裁请求：1、依法裁决博华公司向亢宗伟支付2019年6月工资5837.92元、7月工资7123.26元、8月工资6584.26元、9月工资4035.05元，上述共计23580.49元；2、裁决博华公司向亢宗伟支付违法解除劳动关系赔偿金146190.78元（8121.71元/月×9个月×2）；3、确认亢宗伟与博华公司在2011年3月9日至2019年9月15日期间存在劳动关系。2019年11月5日，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会依法作出佛劳人仲案字[2019]81号《仲裁裁决书》裁决：（一）确认2011年3月9日至2019年9月15日期间，博华公司与亢宗伟存在劳动关系；（二）博华公司支付2019年7月份工资余额4164.60元、8月份工资余额4145.60元、9月份工资4300.10元，共计12610.30元给亢宗伟；（三）驳回亢宗伟提出的其他仲裁请求。《仲裁裁决书》送达后，亢宗伟对仲裁裁决不服，依法向一审法院提起民事诉讼，请求法院判如诉请。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。亢宗伟入职博华公司工作，博华公司予以接受，双方自愿签订《劳动合同》约定双方的权利、义务，上述行为是当事人真实意思表示，均没有违反法律、法规强制性、禁止性规定，双方当事人之间已形成了合法、有效的劳动合同关系，一审法院予以确认，依法应受法律保护。由于结合厂牌、《仲裁裁决书》及庭审查明的事实证实亢宗伟于2011年3月9日入职博华公司工作，博华公司于2019年9月15日解除双方劳动关系，亢宗伟与博华公司对此节事实均予以确认，因此，亢宗伟与博华公司在2011年3月9日至2019年9月15日期间存在劳动关系。根据一审法院查明的事实和核实的证据，本案争议焦点：（一）关于是否拖欠工资问题。经查实，亢宗伟于2019年6、7、8、9月份在博华公司均有正常上班付出劳动，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”、第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”以及参照《广东省工资支付条例》第四条“劳动者在法定工作时间内或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。”规定，用人单位依法应当及时足额支付劳动报酬给劳动者。由于根据博华公司提供的《工资单》、银行转账电子回单、《仲裁裁决书》及庭审查明的事实证实，博华公司已足额发放了亢宗伟2019年6月份工资；亢宗伟2019年7月份工资为6554.30元（其中博华公司于2019年9月23日已支付2389.70元、2019年10月29日已支付4164.60元，合共6554.30元）；2019年8月份工资为6597.50元（其中博华公司于2019年10月10日已支付2451.90元、2019年11月27日已支付4145.60元，合共6597.50元）；2019年9月份工资为4300.10元（其中博华公司于2019年12月6日已支付1333.80元），博华公司提供《工资单》确认亢宗伟2019年7、8、9月份的工资数额与银行转账电子回单记录的上述时间亢宗伟工资支付数额情况可以相互吻合印证，且亢宗伟并没有提供确实、充分的证据推翻其上述工资发放情况此节事实，因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，亢宗伟依法应当承担举证不能的不利后果。综上，博华公司现已足额发放了亢宗伟2019年6月份、7月份及8月份工资；2019年9月份工资余额2966.30元（即4300.10元-1333.80元=2966.30元）至今仍未发放给亢宗伟。（二）关于应否支付解除劳动关系赔偿金问题。经查实，由于博华公司通过打卡对员工上、下班进行考勤，根据博华公司依法提供的电子打卡考勤表显示亢宗伟自2019年4月26日至2019年9月15日劳动关系存续期间存在上、下班不打卡考勤的事实，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会院工作人员经到博华公司调查核实与亢宗伟同一车间且同工种的员工时确认其和亢宗伟所在车间工作的包装工上、下班均需要打卡考勤。博华公司就亢宗伟长期违反上述考勤管理规章制度的违纪行为上报公司工会并经工会同意后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”及公司《考勤管理制度细则》之规定，对亢宗伟作出解除双方劳动关系，事实清楚、证据确实、充分，程序合法，于法有据；亢宗伟并没有提供确实、充分的证据证明博华公司曾特许其上、下班无需打卡考勤及博华公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定需要支付赔偿金的情形，因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，亢宗伟请求博华公司支付解除劳动关系赔偿金，事实依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一、三款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年12月31日作出如下判决：（一）确认亢宗伟与广东博华陶瓷有限公司在2011年3月9日至2019年9月15日期间存在劳动关系；（二）限广东博华陶瓷有限公司自判决发生法律效力之日起五日内一次性支付2019年9月份工资余额2966.30元给亢宗伟；（三）驳回亢宗伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由广东博华陶瓷有限公司负担。亢宗伟已预交的受理费5元，予以退回。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，亢宗伟在诉讼中确认博华公司通过银行转账的方式向其名下的农村信用社和工商银行卡发放工资，并称工资的具体发放时间不确定，发放次数也不确定，以博华公司发放工资的时间为准。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人亢宗伟上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、亢宗伟主张博华公司向其支付2019年6月至9月份工资的理由是否成立；2、亢宗伟主张的解除劳动合同经济赔偿金应否支持。关于第一个争议焦点问题。亢宗伟上诉主张博华公司未向其支付2019年6月至9月份的工资共23580.49元。对此，本院经审查认为，亢宗伟在诉讼中确认博华公司通过银行转账的方式向其名下的农村信用社和工商银行卡发放工资，发放次数不确定，发放的具体时间以博华公司发放工资的时间为准。现博华公司主张其已向亢宗伟足额支付了2019年6月至8月份的工资，尚欠9月份的工资未支付，并在一审时提交了其向亢宗伟转账汇款的银行电子回单、工资单予以佐证，根据该电子银行回单显示，博华公司先后于2019年9月10日、2019年9月23日、2019年10月10日、2019年10月29日、2019年11月27日、2019年12月6日共六次向亢宗伟名下的银行卡转账汇款，博华公司认为上述六次转账汇款系发放亢宗伟2019年6月至9月份的工资，博华公司主张的该事实与亢宗伟确认的工资发放形式、次数和时间可相互印证，虽然亢宗伟对上述事实予以否认，但其并未提供充分的证据予以推翻，亦未举证证实双方除工资发放外有其他款项往来的事实，故对其该项上诉理由，本院不予采信。一审法院核定博华公司已足额发放亢宗伟2019年6月至8月份工资以及未发放9月份工资余额2966.30元，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。本案中，双方签订的《劳动合同》明确约定亢宗伟自觉依法遵守博华公司的各项规章制度，且已充分了解博华公司的各项规章制度。博华公司提供的《考勤管理制度细则》第2条规定考勤管理制度适用于公司全体员工，亢宗伟也无提供证据证实博华公司批准其上下班无需打卡考勤，且在本案仲裁期间，佛冈县劳动人事争议调解仲裁委员会的工作人员到博华公司调查核实，确认与亢宗伟同一车间且同工种的员工上下班均需打卡考勤，故对亢宗伟主张其上下班无需打卡考勤的意见，本院不予采纳。根据博华公司在一审时提交的电子考勤表显示亢宗伟自2019年4月26日至2019年9月15日期间存在上下班不打卡考勤的情形，后博华公司对亢宗伟上下班不打卡考勤的违纪行为先后作出两次通报及给予扣除绩效奖金的处理，在亢宗伟仍不纠正其违纪行为的情形下，博华公司将亢宗伟长期上下班不打卡考勤的违纪情况上报公司工会并征得工会同意后作出《解除劳动关系的公告》，以亢宗伟严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，属合法解除劳动关系。因此，亢宗伟上诉请求博华公司支付解除劳动合同经济赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人亢宗伟的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亢宗伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年八月十八日法官助理 刘艳兰书 记 员 李慧玲