河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1255号 上诉人（原审原告）：武致林，男，1967年3月19日出生，汉族，住张家口市。 上诉人（原审被告）：张家口建筑工程集团有限公司，住所地张家口市桥东区建设东街62号。 法定代表人：孙江，总经理。 委托诉讼代理人：卢万英，河北天权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李发青，男，1966年7月10日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：王祖明，河北天权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈健，男，1971年7月5日出生，汉族，住张家口市。 委托诉讼代理人：王祖明，河北天权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中电寰慧张家口热力有限公司，住所地张家口市宣化区解放南路22号一号综合楼四楼406-415号。 法定代表人：谢梓茂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘锦玉，该公司职员。 原审第三人：郝国卫，男，1993年11月30日出生，汉族，住张家口市宣化区。 原审第三人：冯涛，男，1989年3月16日出生，汉族，住张家口市万全区。 上诉人武致林、张家口建筑工程集团有限公司（以下简称张家口建工集团公司）因与被上诉人李发青、陈健、中电寰慧张家口热力有限公司（以下简称中电寰慧公司）、原审第三人郝国卫、冯涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武致林、张家口建工集团公司公司的委托诉讼代理人卢万英，被上诉人李发青、陈健及其委托诉讼代理人王祖明、中电寰慧公司的委托诉讼代理人刘锦玉，原审第三人郝国卫、冯涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人武致林上诉请求：一、请求二审法院依法撤销张家口市宣化区人民法院(2018)冀0705民初184号民事判决，进行改判；二、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）认定合同履行主体混乱不清。2015年8月张家口建工集团公司将部分工程转包给了陈健和李发青二人（实际挂靠）施工。2015年10月9日李发青出面与上诉人签订了承包段热力交换站及管道安装施工合同。而一审判决确定单独由张家口建工集团公司承担责任，陈健、李发青不承担责任。对于上诉人而言，在施工过程中从未与张家口建工集团公司接触，直接施工方、结算方均是陈健、李发青，皮之不在，毛将焉附？（二）在合同效力及合同适用中混乱不清。一审判决中，首先认定李发青出面与上诉人签订的施工合同无效，而在计算陈健、李发青应扣除项目中，却全部按照合同约定执行，唯独对于关于工程延期付款的违约金条款拒绝认定。一审法院这种对于认定事实出尔反尔的态度，使得一审判决对于事实的认定极为混乱。陈健、李发青长期恶意拖欠上诉人垫付的承包款项，却不需要承担任何的违约金，这样的判决严重损害了上诉人的权益。（三）对于第三人的认定相互矛盾。本案第三人参与诉讼并未提供合伙成立有效证据，上诉人拒绝承认并当庭提供了双方不构成合伙的证据。事实上第三人申请参与诉讼其目的并非自身主张权利，而是受陈健、李发青雇佣、指使，为了扰乱、拖延已经开始的诉讼，配合陈健、李发青的诉讼目的而来。这种别有用心的行为在庭审过程中表现的非常明显。而一审法院在庭审过程中，既不纠正，更不制止。一审判决称：第三人与上诉人纠纷不属于本案解决范围应另行解决。另一方面，却认定陈健、李发青本应支付给上诉人的工程款9万元，支付给第三人予以认定。既然一审判决认定本案合伙关系不能成立，怎能随意将本属于上诉人的承包款给与他人？一审判决显然相互矛盾，致使上诉人的权益受到严重损害。（四）一审判决对于被告已付款部分计算错误。在工程竣工后，陈健、李发青共支付上诉人24500元（直接支付工程款225000元。借款冲抵20000元），而一审判决计算的结果却是265000元，多计算20000元。 二、一审判决违反法律、法规的规定。本案一审经过数次开庭，在庭审过程中，当双方对于上诉人施工部分工程产生巨大争议的情况下，双方一致同意，以双方共同确定、认可的工程资料为准，由人民法院委托专业、公正的第三方进行鉴定。经过张家口市春立工程咨询有限公司鉴定后，出具了张春咨鉴字(2019)67号《鉴定意见书》，该结论对于上诉人施工部分工程确定为“武致林承包的宣化区集中供热热力交换站工程造价为：938850.51元，结论非常清晰、准确，应当直接作为定案的依据。《鉴定意书》在质证过程中，陈健、李发青居然又提出需要提交新的工程资料作为证据，其主张居然能被一审法院接受，并作为更改《鉴定意见》的依据！一审法院所为，明显违反相关规定。(一）《鉴定意见书》所依据的工程资料，及中电寰慧公司审计报告己经经过双方当庭一致确认。本案诉讼经过将近两年的时间，多次开庭审理，如果陈健、李发青确有与工程量有关的证据（且不说都是自己胡编乱造的资料），应当在举证期限内提交，至少也应当在委托鉴定之前提交。如果未在合理的时间提交证据，就应当承担举证不能的责任。(二）本案陈健、李发青如果有证据证明张春咨鉴字（2019)67号《鉴定意见书》存在错误且需要纠正，唯一的途径是要求重新鉴定。而本案当事人均未在合理的时间提出重新鉴定的申请。(三)为了满足陈健、李发青的要求，一审法院居然在未告知上诉人的情况下直接要求张家口市春立工程咨询有限公司做出《补充鉴定意见书》，对于原鉴定结论做出重大修改。2016年司法部《司法鉴定程序通则》第四十一条规定：司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。必要时，可以出具补正书，对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。从上属规定可以看出,对于原始鉴定结论，任何单位或个人不可以随意更改。而一审法院在明知上述规定的情况下，将违法做出的《补充鉴定意见书》作为定案的依据。直接扣减上诉人承包款8万元，一审法院这样明显违反法律规定。 三、一审法院在案件审理过程中，明显偏袒一方当事人。2015年8月，上诉人承包集中供热管道施工和热力交换站安装工程，恰逢供热季即将来临，为了保证及时供热、上诉人垫资施工，带领工人加班加点、准时、优质完成了承包任务，因为陈健、李发青恶意拖欠工程款部分工人工资至今不能支付。上诉人无奈向人民法院起诉，寻求法律保护。而一审法院在审理过程中明显偏袒一方当事人，在庭审审理中、在滞纳金的计算和认定过程中、在第三人的认定问题上、在《鉴定意见书》的处理问题上，违反公平、公正原则，使得一审判决明显错误。在此，上诉人坚决要求二审人民法院予以纠正。 张家口建工集团公司上诉请求：1、撤销宣化区人民法院(2018)冀0705民初字第184号民事判决，发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审计算工程款有误。1、被上诉人在第一次起诉中起诉状明确说明扣除有土方施工款30000元、税金43400元、扣除挂靠费24000元、审计费26000元、水电费3000元、白酒2000元。但一审中共扣除税金4340元、其他款项：土方施工30000元、审计费26000元、挂靠费24000元，没有扣除，税金相差39060元。上述费用共计119060元应在支付的总工程款中扣除。2、支付给被上诉人的工程款应下浮8%，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人武致林与李发青所签合同明确约定，按甲方（李发青）承包换热站金额给乙方，再下浮8个点。所以，应在上诉方支付李发青的合同价款中扣除8%。二、对工程款利息的支付不应从2017年4月1日起计算。武致林第一次起诉是在2017年9月份。当时中电寰慧公司委托的第三方审计还未结束，支付工程款的具体数额还没有确定，不能进行支付。所以，该工程款应在判决生效后予以支付。而且李发青、陈健已在诉讼前支付了工程款357000元，已超过了施工成本，没有造成利息损失，没有造成被上诉人垫付资金的问题。所以，不应从2017年4月1日支付利息。综上所述，一审判决中工程款的计算有误且利息不应从4月1日计算，请人民法院撤销一审判决，发回重审。 武致林答辩称，因被上诉人拖欠工程款，依照双方的约定，被上诉人应当支付违约金。其余意见同上诉状。 张家口建工集团公司答辩称，1、一审认定事实清楚；2、李发青、陈健与武致林所签合同是无效的；3、对武致林在诉讼中认可的工程项目予以认可；4、一审法院采信补充鉴定意见书是恰当的。其余同上诉状。 中电寰慧公司答辩称，我公司已将本案工程款全部支付，且我公司是与内蒙古寅港公司签订的合同。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李发青、陈健答辩称，我们同意张家口建工集团公司的意见。 郝国卫、冯涛答辩称，我们与武致林是合伙关系，证据都提交了法院。 武致林向一审法院起诉请求：一、请求法院判令李发青、陈健给付工程款489908元及违约金360000元，共计849908元。二、请求法院判令张家口建工集团公司、中电寰慧公司对上述款项承担连带偿还责任。二、本案诉讼费由被告负担。 一审法院查明，2015年7月26日，中电寰慧公司与内蒙古寅港建设集团有限公司（以下简称内蒙古寅港公司）签订建设工程施工合同一份，约定中电寰慧公司将宣化北区集中供热工程发包给内蒙古寅港公司，计划开工日期为2015年7月26日，计划竣工日期为2015年10月26日。合同签订后，内蒙古寅港公司将该工程转包给了张家口建工集团公司，张家口建工集团公司承包该工程后，聘用陈健为其项目经理并以内部承包的方式将部分工程承包给陈健，陈健承包该工程后与李发青合伙施工。陈健、李发青在实施部分工程后，将顺城街北换热站、地税换热站、宣钢换热站、宣彩换热站发包给了武致林。武致林（乙方）与李发青（甲方）于2015年10月9日签订施工合同一份，约定工程名称为宣化区集中供热甲方承包段换热站，工程内容为乙方负责安装机组，连接管道打压试水，不包括电路和土建（土建工程单独核算）,粉刷等，如有此项工程现场打签证确认，承包方式为包工包料；乙方按照甲方提供图纸按图施工，因工期紧甲方应尽快提供材料到达现场，副材如焊条、垫、螺丝由乙方自负，法兰、闸门、精钢、管道等大型材料甲方提供；合同价款，按甲方承包换热站预算全额给乙方，再下浮8个点，乙方交税金，乙方向甲方按每个换热站交两万元，干几个交几个，大站三万；付款方式按工程量完成70%付40%工程价款，全部完成甲方付到70%工程价款，第一个采暖完成再付20%，第二个采暖期完成余10%余款一次付清，如有一方违约，按每日3%违约金支付对方；安全事项，乙方文明施工，按国家安全规范操作施工，如造成伤亡事故，由乙方负担。双方共同确定施工时间为2015年10月7日，竣工日期为2015年11月10日。武致林在承包该工程后，与第三人郝国卫、冯涛合伙进行施工，施工现场主要由郝国卫、冯涛负责。该工程于2015年10月7日开工，12月31日竣工。陈健、李发青共计向武致林及其合伙人郝国卫支付工程款355000元，以白酒抵账、租板费2000元。经武致林申请，法院依法委托张家口市春立工程咨询有限公司对武致林所提交工程量的价款进行审计，该公司作出张春咨鉴字[2019]67号鉴定意见书，鉴定意见书确定武致林提交的工程量的工程造价为938850.51元，陈健、李发青对武致林提交的工程量存在异议，认为部分工程为陈健、李发青所做，该部分工程经张家口市春立工程咨询有限公司作出张春咨补鉴字[2019]67号补偿鉴定意见书认定，该部分工程造价为82006.59元。依据武致林提供的工程签证单、结合第三人陈述，确定武致林所作工程造价为856843.92元。依据双方签订的施工合同第五条确定工程总价款为683956.41元(856843.92元X92%-100000元-税金4340元）,陈健、李发青已付工程价款为357000元，双方认可扣除电费3000元，故尚有工程款323956.41元未向武致林支付。武致林支付鉴定费20000元。又查明，2017年2月21日，中国人民银行发布的一年期贷款基准利率为4.35%。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订合同的，应当认定该建设工程施工合同无效。本案实际施工人武致林为自然人，不具备施工资质，发包方李发青不具备发包主体资格，故武致林与李发青签订的施工合同为无效合同。该工程已经竣工并投入使用，发包方中电寰慧公司未提出工程质量问题，故实际施工人武致林请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程为张家口建工集团公司承包后分包，陈健系张家口建工集团公司聘用的项目经理，故该工程应由张家口建工集团公司承担付款责任，武致林要求张家口建工集团公司支付工程款的诉讼请求，予以支持，武致林主张的利息，因合同无效，依据法律规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计息，计息起算日期结合武致林与李发青签订的施工合同应当从2017年4月1日起算至实际给付之日止；武致林要求陈健、李发青给付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持；武致林要求中电寰慧公司承担付款责任，因中电寰慧公司系发包方，现中电寰慧公司已经结清工程款，故武致林要求中电寰慧公司承担责任，无法律依据，不予支持：第三人郝国卫、冯涛主张作为武致林合伙人共同取得本案工程款，虽然在工程施工过程中、武致林对外表明其与郝国卫、冯涛系合伙关系，对陈健、李发青向郝国卫付款90000元予以认定，但本案系建设工程施工合同，第三人在施工过程中，系代表武致林出现的，第三人与武致林间纠纷不属于本案解决范围，应另行解决，本案不予处理。遂判决，一、确认武致林与李发青签订的施工合同无效；二、张家口建工集团公司于本判决生效后十日内向武致林支付工程款323956.41元及利息（利息以323956.41元为基数，自2017年4月1日起至实际付清之日止，利率按照年利率4.35%计算）;三、陈健、李发青、中电寰慧公司不承担责任；四、驳回郝国卫、冯涛的主张。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,查明的事实与一审无异。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订合同的，应当认定该建设工程施工合同无效。本案实际施工人武致林为自然人，不具备施工资质，发包方李发青不具备发包主体资格，故武致林与李发青签订的施工合同为无效合同。但该工程已经竣工并投入使用，发包方中电寰慧公司未提出工程质量问题，故实际施工人武致林请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。因合同的相对方为武致林与李发青，李发青与陈健系合伙关系，故李发青、陈健应承担支付剩余工程款的责任。本案所涉工程为李发青、陈健挂靠张家口建工集团公司承包后分包给武致林，其行为违反了相关的法律规定，故张家口建工集团公司应当对上述工程欠款承担连带给付责任。一审认定陈健系张家口建工集团公司聘用的项目经理，该工程应由张家口建工集团公司承担付款责任不当，应予纠正。二审庭审中，李发青、陈健陈述共支付武致林本人工程款245000元，武致林对此认可，本院予以确认。关于武致林、冯涛、郝国卫三人在涉案工程中的关系。从一审中对武致林所作的笔录中的自述，一、二审庭审笔录三人的陈述，及涉案工程的整个施工情况看，原审认定三人系合伙关系，李发青、陈健将部分工程款支付其他合伙人并无不当，武致林与合伙人之间的纠纷，不属于本案解决范围，应另行解决。关于涉案工程款的数额问题。经一审法院委托鉴定，工程造价为938850.51元。其中武致林在两次的起诉中，均认可李发青、陈健也做了部分工程，张家口市春立工程咨询有限公司作出的张春咨补鉴字[2019]67号补偿鉴定意见书确认该部分工程的价款为82006.59元，对该部分工程武致林虽不认可，但一直参与施工的冯涛、郝国卫均认可不是他们所做，故原审认定李发青、陈健所做工程的价款为82006.59元，武致林所做工程价款为856843.92元并无不当。关于税金问题。庭审中双方均认可应当按税率5.39%扣减，故张家口建工集团公司主张扣减税金43400元予以支持。 综上，李发青、陈健应支付武致林工程款为304896.41元(856843.92元X92%-100000元-税金43400元-已支付245000元-支付郝国卫90000元-电费、抵账等5000元)。二上诉人的部分上诉理由成立，予以支持，其他上诉理由均不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初184号民事判决第一、四项； 二、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初184号民事判决第三项； 三、变更河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初184号民事判决第二项为：李发青、陈健于本判决生效后十日内向武致林支付工程款304896.41元及利息（利息以304896.41元为基数，自2017年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；张家口建工集团公司对上述欠付的工程款承担连带给付责任； 四、中电寰慧公司不承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12299元，武致林承担6140元，张家口建工集团公司承担3079.5元，李发青、陈健承担3079.5元；二审案件受理费12299元，武致林承担6149.5元，张家口建工集团公司承担6149.5元；鉴定费20000元，张家口建工集团公司承担10000元，李发青、陈健承担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二〇年八月三日 书记员  徐忠媛