广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2575号上诉人（原审被告）：杨柳，男，汉族，1977年11月16日出生，住所地广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：潘洁玲，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州百年互联网科技有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区花溪大道中段电商示范基地E栋二层83号。法定代表人：夏林锋。委托诉讼代理人：宋剑文，广东凡天律师事务所律师。上诉人杨柳因与被上诉人贵州百年互联网科技有限公司（以下简称百年互联网公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年7月21日，杨柳通过电子邮箱130×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向百年互联网公司法定代表人夏林锋的电子邮箱416×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了《娱天下游戏平台项目开发合同》，合同甲方为百年互联网公司，乙方为蒲公英工作室，乙方负责人为杨柳，主要内容为：1.开发内容为娱天下游戏平台的麻将手机APP游戏和运营平台；2.技术指标和质量要求参考《娱天下游戏平台非功能性需求》；3.乙方开发计划：本项目开发完整期限为四个月，以合同签署后收到首付款起计。其中基础平台和邵阳麻将期限为两个月，自2016年7月16日至2016年9月16日为止(测试版)，满足需求列表优先级为三星的内容。随后一个月为完成需求列表二级需求开发，暂定至2016年10月16日为止(正式版)。正式版为预期可上线版本，如果存在较大变动，留最后一个月为集成测试和功能补全，截止2016年11月16日为止。开发过程中因需求变更、需求新增或需求澄清等原因导致开发时间变化，需重新由双方商议并确定工期，并评估是否需要增加开发费用；4.甲方于2016年9月16日、10月16日分别进行验收，乙方应交付成果为手机APP可执行安装程序，服务端可执行程序，验收方式为甲方组织人员对乙方交付的游戏功能进行评审，验收标准为满足清单上的功能要求；5.报酬和支付方式为：合同总金额人民币150000元（以下币种均为人民币），达成合作意向支出诚意金30000元，已经支付；合同签订后支付一期款20000元，已经支付；测试版交付后支付二期款50000元，预计时间为2016年9月16日；正式版交付后支付三期款30000元，预计时间为2016年10月16日；免费维护期结束后支付尾款20000元，预期时间为2017年2月28日。支付时间不得迟于支付条件达成日两天内，以银行流水为准，否则视为违约；6.除了本合同第7条规定的条件外，乙方未能完成甲方委托的开发项目或者开发成果不符合本合同约定的要求，乙方承担本合同报酬总额20%的违约金，并返还研究开发费。合同附件1为《娱天下游戏平台项目需求》，包括房间管理、UI、麻将游戏共35个具体需求，具体为：9.游戏平台提供两套手绘风格的UI；14.游戏需要默认北京音乐（甲方提供，乙方集成）；18.支持游戏中语音交流；23、每局结束后，用户可以选择回放；24.回放可以选择该局中的某一盘或者该局所有盘；25.回放可以暂停和加速以及选择正常速度；26.断线超过3分钟，系统自动出牌，并在当前盘结束后自动弹出结算清单；28.用户可以选择自动匹配随机找玩家游戏；31.能为自动匹配的非好友玩家互相推荐好友；35.支持血战到底模式……百年互联网公司确认收到杨柳起草并发送的《娱天下游戏平台项目开发合同》，并在收到之前分别于2016年7月4日、2016年7月20日向杨柳支付诚意金30000元，一期款20000元。杨柳于2016年7月11日、2016年7月17日、2016年7月23日多次向百年互联网公司法人夏林锋发送电子邮件告知项目进展情况。杨柳于2016年9月25日通过电子邮件向百年互联网公司法人夏林锋交付了邵阳麻将测试中间版（文件名称为yutianxia-mahjong-v1.1.66.apk），2016年9月27日通过电子邮件向百年互联网公司法人夏林锋交付了邵阳麻将测试版（文件名称为yutianxia-mahjong-v1.1.76.apk），并告知按照约定百年互联网公司需支付第二次测试版的款项。百年互联网公司于2016年9月27日向杨柳支付二期款50000元。2016年10月31日至2016年11月6日期间，百年互联网公司法人夏林锋与杨柳多次通过微信进行沟通，杨柳称如果不追加费用，在代办上线和贵州麻将开发上只能进行一个，百年互联网公司同意另外追加30000元作为杨柳代办上线手续的费用，并于2016年11月2日向杨柳支付30000元。杨柳于2016年11月6日通过微信告知百年互联网公司贵阳麻将将在四周左右完成开发。杨柳提交了宝庆316×××＠ｑｑ.ｃｏｍ于2016年10月24日、2016年10月26日发给其的邮件，内容为邵阳麻将游戏测试中出现的问题以及需要增加的几个功能，杨柳称宝庆为百年互联网公司测试游戏的人员。百年互联网公司确认该邮件的真实性，称该邮件不是百年互联网公司测试后的反馈意见，系部分群友试玩后的改进意见。杨柳提交了娱天下游戏微信平台功能截图，以证明其已经完成了游戏平台的开发，功能符合百年互联网公司需求。百年互联网公司确认该证据的真实性，但对证明目的不认可，称该平台不能正常运转。杨柳于2016年11月7日通过电子邮件向百年互联网公司法人夏林锋交付了邵阳麻新版本（文件名称为yutianxia-mahjong-v1.1.123.apk）。2016年12月31日，百年互联网公司法人夏林锋组建了娱天下贵州捉鸡麻将安卓版测试群，号召群成员进行测试并提出反馈意见。2017年3月2日，杨柳通过电子邮件向百年互联网公司法人夏林锋发送了《娱天下开发合同补充协议》，内容包括以1.1.141版本为准，杨柳增加广告和录音回放等功能以及配合上线和交接等工作，百年互联网公司支付总费用50000元。当天，百年互联网公司法人夏林锋告知杨柳不同意补充协议内容，并主张杨柳已经违约。2017年4月14日，杨柳通过电子邮件向百年互联网公司法人夏林锋交付了娱天下源代码以及相关的文档。另查明，百年互联网公司于2016年11月9日向杨柳转账5400元，该笔款项原、杨柳均确认为服务器租赁费。百年互联网公司提交了汉唐通信（北京）咨询股份有限公司的网络文化经营许可证材料代写委托合同、国产手游出版备案委托合同、贵州唯捷众品信息技术有限公司的委托代理协议书，以证明因杨柳违约致使百年互联网公司和第三方签订的合同无法履行，给百年互联网公司造成的经济损失。杨柳对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，称上述费用应由百年互联网公司自行承担，百年互联网公司主张的损失与杨柳不存在因果关系。再查，百年互联网公司主张杨柳交付的平台及游戏测试版不具备《娱天下游戏平台项目开发合同》附件1中的第9、14、18、23-26、28、31、35点所要求的需求。杨柳称上述需求中，第9、18、26、28、31点需求，在合同履行过程中与百年互联网公司沟通后已经取消，百年互联网公司不予确认。第14点需求为游戏需要默认背景音乐（甲方提供，乙方集成），百年互联网公司当庭确认没有提供背景音乐给杨柳。以上事实，有《娱天下游戏平台项目开发合同》、银行账户交易明细、双方的微信聊天记录和往来邮件以及庭审笔录在案佐证，足以认定。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、《娱天下游戏平台项目开发合同》是否已经成立并生效；二、杨柳的行为是否已经构成违约以及需要承担的责任。关于焦点一，杨柳主张《娱天下游戏平台项目开发合同》未经百年互联网公司、杨柳双方签字盖章确认，该合同未生效。审理认为，《娱天下游戏平台项目开发合同》系杨柳草拟后通过电子邮件发送给百年互联网公司的，在发送该合同之前，百年互联网公司已经支付了诚意金和一期款共计50000元，该情况在合同中也已经确认，之后百年互联网公司又支付了二期款50000元以及追加合同款30000元，百年互联网公司已经履行主要义务，杨柳已经接受，根据《合同法》第三十七条之规定，该合同成立。故认定《娱天下游戏平台项目开发合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。关于焦点二，结合百年互联网公司的付款情况、双方的微信聊天记录和往来邮件，可以认定杨柳已经交付了娱天下游戏平台和邵阳麻将和贵阳麻将的测试版。百年互联网公司主张杨柳提交的平台及游戏测试版不具备《娱天下游戏平台项目开发合同》附件1中第9、14、18、23-26、28、31、35点所要求的需求，杨柳称上述需求中，第9、18、26、28、31点需求，在合同履行过程中与百年互联网公司沟通后已经取消，但未提交相关证据予以证明，百年互联网公司亦不予确认，故对杨柳的相关主张原审法院不予确认。上述第14点需求载明需要百年互联网公司提供背景音乐，百年互联网公司当庭确认没有提供给杨柳，该需求无法满足不应归因于杨柳。故原审法院认定因杨柳原因，杨柳提交的平台及游戏测试版不具备《娱天下游戏平台项目开发合同》附件1中第9、18、23-26、28、31、35点所要求的需求。综上，杨柳的行为已经构成违约，需要承担相应的违约责任。同时，百年互联网公司应该对杨柳为履行合同而付出的劳动支付报酬。综合双方的合同履行程度、合同履行时间、双方为履行合同付出的各项成本及双方履行合同情形等因素，酌定百年互联网公司应当支付给杨柳的工作报酬为80000元，即杨柳应当向百年互联网公司返还部分合同款项50000元。百年互联网公司向杨柳转账的5400元，系用于租赁服务器，该费用非由杨柳实际收取，对百年互联网公司主张杨柳退还上述费用的请求不予支持。百年互联网公司主张违约金30000元，符合法律规定和双方当事人的约定，原审法院予以支持。百年互联网公司主张其已支付的合同款的利息，审理认为，双方约定的违约金已经包含百年互联网公司的该部分损失，对该主张原审法院不再予以支持。百年互联网公司主张杨柳支付其他经济损失27500元，百年互联网公司提交的现有证据不足以证明该损失已经实际发生，亦不足以证明该损失的发生与杨柳的行为存在因果关系，对该项请求原审法院不予支持。综上，原审法院判决：一、杨柳应于判决生效之日起十日内向百年互联网公司返还部分合同款50000元；二、杨柳应于本判决生效之日起十日内向百年互联网公司支付违约金30000元；三、驳回百年互联网公司的其他诉讼请求。原审宣判后，杨柳不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判杨柳无须向被杨柳退还合同款50000元及支付违约金30000元；2.判令由百年互联网公司承担本案一、二审全部诉讼费用。杨柳的上诉理由如下：一、一审法院认定认定事实不清，在对方未举证证明杨柳违约情况下，罔顾双方通过电话、微信等方式对开发需求不断进行调整、新增，但杨柳依然配合开发，且开发成果并无严重缺陷等事实，直接认定杨柳违约，要求退还5万元（约40%）开发费用损害杨柳的合法利益。二、一审法院适用法律错误。杨柳与百年互联网公司间关于委托开发麻将游戏的《娱天下游戏平台项目合同》并未经双方签字盖章确认，该合同未成立，更未生效，一审法院依据该合同约定的违约金条款，要求杨柳向百年互联网公司支付3万元违约金，没有合同依据。三、关于2016年11月2日百年互联网公司支付的3万元，这笔款项的性质是游戏上线手续代办费用，从百年互联网公司一审提交的证据四第3页第2张截图也证明了百年互联网公司是知悉的增加3万元的用途，该笔费用并非基于委托开发合同关系产生，而是基于委托代理合同关系产生，本案是技术委托开发合同纠纷，一审法院错误将这笔3万元费用纳入本案审理范围，杨柳实际收取的开发费用是10万元，而非13万元。百年互联网公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，百年互联网公司诉讼请求如下：1.判令杨柳退还百年互联网公司已支付的合同款（开发研发费用）135400元，并从2017年1月1日按同期银行贷款利率支付利息，直至付清为止；2.判令杨柳支付百年互联网公司违约金30000元；3.判令杨柳支付百年互联网公司的其他经济损失27500元；4.判令杨柳承担本案诉讼费用。本院认为：本案系技术委托开发合同纠纷，二审的主要争议焦点在于：一、原审判令杨柳向百年互联网公司支付违约金的依据是否充分？二、原审酌定杨柳向百年互联网公司退还合同款项5万元是否合理？关于第一项争议焦点，经查，《娱天下游戏平台项目开发合同》系杨柳草拟后通过电子邮件发送给百年互联网公司的，在发送该合同之前，百年互联网公司已经支付了诚意金和一期款共计50000元，该情况在合同中也已经确认，之后百年互联网公司又支付了二期款50000元以及原合同之外增加的款项30000元，百年互联网公司已经履行主要义务，杨柳已经接受相关款项并实际进行了相关的开发工作。原审法院认定涉案合同依法成立，并无不当。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定合同有效，并无不当。杨柳仅以合同没有签字盖章手续为由主张合同未成立及生效，明显不能成立，本院不予采纳。杨柳作为受托进行技术开发的一方，依法需对其是否完全履行了合同约定的技术开发成果的事实承担相应举证责任。从现有证据来看，杨柳已经确认没有完成合同附件1中的第23-25项的需求，其抗辩主张第9、18、26、28项的需求系合同变更（即主张在沟通后由被上诉从取消了上述需求）而无须完成，但杨柳作为主张合同变更的一方，未能完成相应的举证责任，自应承担相应的不利法律后果。因此，原审认定杨柳构成违约，判令其依合同约定向百年互联网公司支付约定违约金3万元，并无不当，本院予以维持。关于第二项争议焦点，此涉及到第三笔款项3万元的定性问题，首先，该笔款项在双方合同中没有相关约定，系双方在业务沟通聊天过程中确定的。其次，双方合同约定项目的包括中国麻将（附件4，后更名为邵阳麻将）和贵阳麻将（附件5），从相关聊天内容来看，杨柳在合同履行过程中提出要么“加部分资金，让开发团队完成上线手续”，要么“放弃贵阳麻将，在不追加资金的情况下，开发团队帮忙完成上线手续，支持邵阳麻将的上线和运营”，还表明“3万，包括所有符合文档以及网站开发。代理本身收取的费用不在内”。百年互联网公司选择接受了增加3万元款项，并支付了该笔3万元款项，在该笔转账付款的交易附言中标注信息与第一笔的2万元相同即“APP制作预付款”。从上述情形来看，对于该笔双方争议的3万元，仍应归属于双方合同相关的款项，并非杨柳主张的与15万元无关的代理费用。原审认定为追加合同款，并未失当。从现有证据来看，杨柳系单方违约，依法须承担违约责任，原审并未简单按照双方合同第12.3条之约定，迳行判令杨柳承担合同报酬总额20%的违约金并返还研究开发费用，而系综合双方的合同履行程度、合同履行时间、双方为履行合同付出的各项成本及双方履行合同情形等因素，酌定百年互联网公司人应当支付给杨柳的工作报酬为80000元，难谓系对杨柳不公或失当。综上，杨柳的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费人民币800元，由上诉人杨柳负担。本判决为终审判决。审判长  丘庆均审判员  江剑军审判员  潘 亮二〇二〇年八月十九日书记员  甄心奇附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。