广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)桂09刑终307号 抗诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄凤海，曾用名罗欢海，男，1989年6月11日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月23日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）梁兴荣，男，1985年7月9日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月23日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）伍长民，男，1980年10月29日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，住广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月23日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 原审被告人覃厚仁，男，1959年8月19日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月23日被羁押，次日被陆川县公安局刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁犯诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2019）桂0922刑初220号刑事判决。原审被告人梁兴荣、伍长民不服，向本院提出上诉。本院于同年12月4日作出（2019）桂09刑终468号刑事裁定书，撤销原判，发回原审法院重新审判。陆川县人民法院另行组成合议庭审理后，于2020年6月5日作出（2020）桂0922刑初16号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关陆川县人民检察院提出抗诉；原审被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月28日受理后依法组成合议庭，于同年7月29日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员林涛出庭履行职务。上诉人黄凤海、梁兴荣、伍长民及原审被告人覃厚仁到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年6月至11月间，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民等人通过拔打电话给玉林范围内不特定的人，以订餐代购酒水、香烟或做工程代购抗菌素为由，让被害人联系他们提供的酒水、抗菌素供应商电话，再冒充供应商，让被害人通过银行或微信转账先付款后发货的形式将钱款汇入指定账户，多次对北流、容县、兴业等地的多名受害人实施诈骗。被告人覃厚仁明知是被告人黄凤海等人通过电话诈骗所得款，仍持诈骗人员交给其的银行卡到银行帮助被告人黄凤海等人取钱套现，并从取款的总额内抽取百分之十的费用作为好处费，其共帮忙取款4次，共53700元。2018年12月23日，公安民警分别对伍长民、黄凤海、梁兴荣、梁某3、覃厚仁的人身及住宅进行搜查，从上述人员家中及身上搜出疑似作案工具并依法扣押（详见扣押清单）。具体犯罪事实分述如下： 一、2018年6月19日，被告人黄凤海、梁兴荣密谋后，一人冒充北流市民乐镇一中杨校长，另一人冒充抗菌素的供应商，对被害人巫某1实施诈骗。被害人巫某1拨打朋友提供的需要建楼的电话号码178××××7672后，该号码接听人自称是北流市民乐镇一中杨校长，需要建设一栋楼，并约定第二日交施工图纸给巫某1。2018年6月20日上午，其同伙给巫某1打电话，谎称其在北流开会，无法交施工图纸给巫某1，后要求巫某1帮助代购抗菌素，并向巫某1提供虚构的抗菌素的供应商电话号码178××××6322和微信号（×××），后巫某1通过电话与该虚构的供应商联系，该供应商要求先付款才能发货，巫某1信以为真，即向被告人提供的微信号×××转账8400元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，被害人巫某1的陈述，腾讯电子数据、数据光盘等证据证实。 二、2018年6月20日，被告人黄凤海、梁兴荣密谋后，一人冒充北流市民乐镇一中杨校长，另一人冒充酒水的供应商，对被害人刘某1实施诈骗。被害人刘某1拨打朋友提供的需要在其饭店内订酒席的电话号码178××××7672，其同伙自称是北流市民乐镇一中杨校长，需要在刘某1经营的饭店内订酒席吃饭，要求刘某1提供指定酒水，并提供虚构的酒水供应商“幸福酒庄”的号码178××××6322给刘某1，刘某1通过电话联系该虚构的供应商后，该虚构的供应商以先付款才能发货为由，骗取刘某1的信任，尔后即向被告人提供的微信号为×××转账6300元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，被害人刘某1的陈述，腾讯电子数据、数据光盘等证据证实。 三、2018年6月20日，被告人黄凤海、梁兴荣密谋后，一人冒充北流市民乐镇政府工作人员，另一人冒充烟酒的供应商，对被害人曾某实施诈骗。被害人曾某接到电话号码为187××××5028自称是北流市民乐镇政府工作人员打来的电话，需要在曾某经营的饭店内订酒席吃饭，要求提供指定的酒水和香烟，并提供烟酒供应商“幸福酒庄”的号码152××××8918，该供应商以先付款后发货为由，曾某信以为真，即向被告人提供的微信号×××转账14100元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，被害人曾某的陈述，腾讯电子数据、数据光盘等证据证实。 四、2018年10月10日，被告人黄凤海、梁兴荣密谋后，一人冒充北流市一中校长赵某，另一人冒充酒水供应商，对被害人罗某1实施诈骗。被害人罗某1拨打其店后厨提供的需要在其饭店内订酒席的电话号码178××××0083，罗某1拨打该号码后，其同伙自称是北流市一中校长赵某，需要在罗某1经营的饭店内订酒席吃饭，要求罗某1提供指定酒水和香烟，并提供酒水供应商“恒福酒庄”的号码139××××4687，罗某1通过电话号码联系该供应商，供应商以先付款才能发货为由，罗某1信以为真，即向被告人提供的微信号139××××4687转账转账10800元。 原判认定上述事实，有受案登记表，通话清单，被害人罗某1的陈述等证据证实。 五、2018年10月9日，被告人黄凤海、梁兴荣密谋后，一人冒充二中吴校长，另一人冒充抗生素供应商，对被害人梁某1实施诈骗。被害人梁某1拨打朋友提供的需要找人承包工程的电话号码178××××0393（吕某1名下电话号码），其同伙自称是二中吴校长，需要找人承包工程项目，并约定第二天见面详谈。次日上午，梁某1拨打该电话号码，接通后对方谎称其在玉林市开会，无法与梁某1见面，后要求梁某1帮助代购抗菌素，并向梁某1提供抗生素供应商电话号码147××××0493（吕某1名下电话号码），后梁某1通过电话与该虚构的供应商联系，该供应商要求先付款才能发货，后梁某1即向被告人提供的广西信用社户名为吕某2的账号62×××85转账12600元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人梁某1的陈述，银行账号62×××85开户信息及流水等证据证实。 六、2018年10月22日，被告人黄凤海、梁兴荣密谋后，冒充北流市民乐镇一中校长，另一人冒充抗菌素供应商，对被害人邓某1实施诈骗。被害人邓某1拨打朋友提供需要建房子电话198××××5839（庞某连名下电话号码），其同伙自称是北流市民乐镇一中校长，需要建房子，并约定第二日将施工图纸交给邓某1。2018年10月23日，其同伙给邓某1打来电话，谎称在北流市开会，不能交施工图纸给邓某1，后要求邓某1帮助代购抗菌素，并向邓某1提供抗菌素供应商电话号码139××××4687（吕某2名下电话号码）。后邓某1通过电话与该虚构的供应商联系，该供应商要求先付款才能发货，骗取邓某1的信任，后向被告人提供的广西农村信用社户名吕宇账号62×××85和微信号×××转账，邓某1被骗去现金共26000元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人邓某1的陈述，腾讯电子数据、数据光盘，银行流水等证据证实。 七、2018年10月30日，被告人黄凤海、梁兴荣密谋后，一人冒充二中吴校长，另一人冒充抗菌素供应商，对被害人覃某实施诈骗。被害人覃某接到电话157××××0733（吕某1名下）打来电话，其同伙自称二中吴校长，需要找人承包工程项目，并约定第二日见面详谈。2018年10月31日，对方打电话给覃某，谎称在玉林市开会，不能见面，后要求覃某帮助代购抗菌素，并向覃某提供抗菌素供应商电话号码139××××4687（吕某2名下电话号码），后覃某通过电话与该供应商联系，该供应商要求先付款才能发货，覃某信以为真，向被告人提供的广西农村信用社户名吕宇账号62×××85转账21000元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人覃某的陈述，银行流水等证据证实。 八、2018年11月1日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充容县一中的校长，一人冒充烟酒供应商，由覃厚仁负责取赃款，对被害人江某实施诈骗。被害人江某接到其同伙打来电话号码为157××××0733（吕某1名下电话号码），冒充容县一中的校长，需要在江某经营的利江春美食老绿荫洋鸭汤饭店订酒席，后要求江某提供指定烟、酒，并将烟酒供应商的电话号码157××××2559（庞某连名下号码）给江某，后该供应商以先付款后发货为由要求江某向被告人提供的微信号×××转账11200。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人江某的陈述，腾讯电子数据、数据光盘，银行账户流水、ATM取款流水等证据证实。 九、2018年11月2日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充容县中学的黎校长，一人冒充抗菌素供应商，对被害人潘某实施诈骗。被害人潘某接到其同伙打来电话号码为157××××2559（庞某连名下电话号码），对方自称是容县中学的黎校长，需要在潘某经营的水泥店订购水泥，后要求潘某帮助代购抗菌素，并提供抗菌素供应商的电话号码178××××7672（黄曦名下电话号码）给潘某，后该供应商以先付款后发货为由要求潘某向广西农村信用社账号户名吕某62×××85转账2000元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人潘某的陈述，银行流水等证据证实。 十、2018年11月2日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充容县中学的老师，一人冒充烟酒供应商，由覃厚仁负责取赃款，对被害人韦某实施诈骗。被害人韦某接到其同伙打来电话号码为147××××0493（吕某1名下电话号码），自称容县中学的老师，需要在韦某经营的好来福大排档订酒席吃饭，要求韦某提供指定烟、酒，并提供烟酒供应商的电话号码157××××2559（庞某连名下电话号码）。后该供应商以先付款后发货为由要求韦某向微信号×××转账13600元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人韦某的陈述，腾讯电子数据、数据光盘，银行账户流水、ATM取款流水等证据证实。 十一、2018年11月2日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充容县中学的黎校长，一人冒充酒水供应商，对被害人邓某2实施诈骗。被害人邓某2接到其同伙打来电话号码为157××××2559（庞某连名下电话号码），自称容县中学的黎校长，他需要在邓某2经营的杨村佬狗肉铺订酒席吃饭，要求邓某2提供指定酒水，并提供虚构的酒水供应商的电话号码188××××0853给邓某2，后该供应商以先付款后发货为由要求邓某2向微信号×××转账2000元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人邓某2的陈述，腾讯电子数据、数据光盘，尾号为6507银行卡流水等证据证实。 十二、2018年11月7日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充灵山中学的老师，一人冒充酒水供应商，对被害人黄某1实施诈骗。被害人黄某1接到其同伙打来电话号码为157××××0733（吕某1名下电话号码）的电话，冒充灵山中学的老师，需要在黄某1经营的快餐店订酒席吃饭，要求黄某1提供指定酒水，并提酒水供应商“恒福酒庄”的电话号码178××××6322（黄曦名下电话号码）给黄某1，后该供应商以先付款后发货为由要求黄某1向被告人提供的微信号×××转账6300元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人黄某1的陈述，腾讯电子数据、数据光盘等证据证实。 十三、2018年11月14日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充平政高中工作人员，一人冒充酒水供应商，对被害人梁某2实施诈骗。被害人梁某2接到其同伙打来电话号码为147××××0493（吕某1名下电话号码），梁某2拨打该号码后，其冒充平政高中工作人员，需要在梁某2经营的饭店内订酒席吃饭，要求梁某2提供指定酒水，并提供酒水供应商“恒福酒庄”的号码178××××0393（吕某1名下电话号码），梁某2通过电话联系该供应商后，对方以先付款才能发货为由，要求梁某2向微信号为×××转账8400元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人梁某2的陈述，腾讯电子数据、数据光盘等证据证实。 十四、2018年11月14日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充北流市平某二中校长，一人冒充酒水供应商，由覃厚仁负责取赃款，对被害人何某实施诈骗。被害人何某接到其同伙打来电话号码为157××××0773（吕某1名下电话号码）的电话，自称北流市平某二中校长，需要在何某经营的渔乐码头宵夜店订酒席吃饭，要求提供指定的酒水。后某凤某将此事告知被害人张某，张某拨打电话号码157××××0773（吕某1名下电话号码）联系对方，对方向张某提供了酒水供应商“恒福酒庄”的电话号码198××××3863（庞某连名下电话号码），张某联系该酒水供应商“恒福酒庄”，对方以先付款再发货为由诈骗张某57500元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人张某的陈述，腾讯电子数据、数据光盘，银行账户信息及流水、ATM取款流水等证据证实。 十五、2018年11月20日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，其中一人冒充沙垌镇中学黎校长，一人冒充酒水供应商，对被害人徐某1实施诈骗。被害人徐某1接到其同伙打来电话号码为178××××0393（吕某1名下电话号码）的电话，自称沙垌镇中学黎校长，需要在徐某1经营的喜利来饭店订酒席吃饭，要求徐某1提供指定的酒水，并提供酒水供应商的号码178××××6322（黄曦名下电话号码）给徐某1，以先付款后发货为由诈骗徐某12100元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人徐某1的陈述，腾讯电子数据、数据光盘等证据证实。 十六、2018年11月20日，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民密谋后，由梁兴荣冒充谢某的表亲，一人冒充酒水供应商，覃厚仁负责取赃款，对被害人谢某实施诈骗。被害人谢某接到其同伙打来电话号码为147××××0493（吕某1名下电话号码）的电话，自称是谢某的表亲，需要在谢某经营的饭店内订酒席吃饭，要求谢某提供指定的酒水和砂壶、普洱、茶叶等物品，并提供供应商的号码187××××5028（吕官阳）给谢某，对方以先付款后发货为由诈骗谢某39740元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，通话清单，被害人谢某的陈述，腾讯电子数据、数据光盘，银行账户信息及流水、ATM取款流水等证据证实。 综上，被告人黄凤海、梁兴荣参与实施诈骗16起，诈骗数额为242040元；被告人伍长民参与实施诈骗9起，诈骗数额为142840元；被告人覃厚仁诈骗数额为53700元。 原判认定本案事实，还有受案登记表、立案决定书，搜查证、搜查笔录，扣押物品、文件清单，调取证据通知书、手机号码机主信息及通话详单，银行账户开户信息及流水补充证据，辨认笔录，银行取款监控截图辨认，证人黄某2、黄某3、周某、陈某、梁某3、徐某2、吕某1的证言，户籍证明，抓获经过，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁的供述等综合证据证实 原判还认定，案发后公安机关扣押被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁的手机共计十一台，该十一台手机均属于作案工具。其中：被告人黄凤海苹果手机二台、金立手机一台、Vivo手机一台；被告人梁兴荣OPPO手机一台、华为手机一台；被告人伍长民按键手机一台、苹果手机一台、OPPO手机二台，被告人覃厚仁OPPO手机一台。 原判认为，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大；被告人覃厚仁明知是他人实施诈骗所得赃款，仍然到银行协助取款，数额巨大，上述被告人的行为均已触犯了刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控四被告人犯诈骗罪罪名成立。被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民均积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但被告人梁兴荣、伍长民在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。被告人覃厚仁在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。覃厚仁归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。由于被告人的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应予退赔。对公安机关扣押在案用于作案工具的手机共十一台予以没收。对公安机关扣押在案的违法所得人民币1291元退赔给各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第七条、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人黄凤海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月,并处罚金人民币八万元。二、被告人梁兴荣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月,并处罚金人民币七万元。三、被告人伍长民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人覃厚仁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。五、责令被告人黄凤海、梁兴荣共同退赔：巫某1人民币八千四百元、刘某1人民币六千三百元、曾某人民币一万四千一百元、罗某1人民币一万零八百元、梁某1人民币一万二千六百元、邓某1人民币二万六千元、覃某人民币二万一千元；被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民共同退赔：潘某人民币二千元、邓某2人民币二千元、黄某1人民币六千三百元、梁某2人民币八千四百元、徐某1人民币二千一百元；被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁共同退赔：江某人民币一万一千二百元、韦某人民币一万三千六百元、张某人民币五万七千五百元、谢某人民币三万九千七百四十元（从公安机关扣押的违法所得一千二百九十一元中发还，不足部分由各被告人继续退赔）。六、对公安机关扣押的用于犯罪的作案工具手机十一台（其中被告人黄凤海苹果手机二台、金立手机一台、Vivo手机一台；被告人梁兴荣OPPO手机一台、华为手机一台；被告人伍长民按键手机一台、苹果手机一台、OPPO手机二台，被告人覃厚仁OPPO手机一台），予以没收。 陆川县人民检察院的抗诉意见和玉林市人民检察院的出庭意见是：本案无证据证明被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民被扣押的9台手机属于作案工具，原判认定为作案工具属于认定事实错误。 玉林市人民检察院还提出，原判认定公安机关扣押的手机数量有误。 黄凤海的上诉理由是原判认定其参与全部诈骗犯罪的事实不清，证据不足，其只参与了其中的第8、10、14、16起诈骗犯罪，请求二审查清事实予改判。 梁兴荣的上诉理由是其只参与了原判认定的第16起诈骗犯罪，原判认定其参与本案全部十六起诈骗犯罪的事实不清，证据不足，请求二审法院查明并予以改判。 伍长民的上诉理由是原判认定其参与本案第9、12、13、14笔诈骗犯罪的事实不清，证据不足，且其在本案共同犯罪中是从犯，请求二审法院查明并改判。 经本院二审审理查明黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁实施本案十六起诈骗犯罪的事实与原判认定的相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，检察机关及上诉人黄凤海、梁兴荣、伍长民均没有提交新的证据。二审另查明，根据公安机关的扣押物品、文件清单，伍长民被扣押的OPPO手机只有一台，原判认定为两台有误，本院予以更正。 对于检察机关的抗诉意见和出庭意见，上诉人黄凤海、梁兴荣、伍长民的上诉理由，本院综合评析如下： 关于本案被扣押手机是否属于作案工具的问题。经核查，犯罪工具是指“专用于犯罪或者主要用于犯罪活动”的物品，本案查获的手机虽由黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁持有，但是，根据黄凤海的供述，本案诈骗所使用打电话给被害人的手机（按键的老人机）以及手机卡是其从网上购买的，实施诈骗之后都烧毁了。梁兴荣、伍长民的供述与黄凤海的供述相互印证。因此，本案直接用于诈骗的手机不在扣押的九台手机之内。对于被扣押的上述九台手机，黄凤海、梁兴荣、伍长民是否主要用于日常生活使用，或者是与诈骗活动存在经常、密切的联系，目前案卷中没有证据证实。同样，根据覃厚仁的供述，仅帮助黄凤海等人领过4次钱，其的手机是否专门用于与诈骗人联系到银行领取赃款事宜，也没有证据证实，且上述十台手机的所有权也没有查清。故此，原判认定扣押的十台手机属于作案工具，并予以没收，没有事实依据。 关于本案十六起诈骗犯罪的如何认定的问题。经核查，1.根据证人陈某的证言，证明2018年3－10月，其办的31张银行卡和24张电话卡并通过陆川至低阳的班车托运给实施电信诈骗的人，其中包括2018年10月份，用吕某1身份证办的3张电话卡。证人吕某1的证言，证明2018年9－10月份，其用自己的身份证办了2张银行卡和6张电话卡交给陈某。证人黄某3、黄某2的证言及辨认笔录，证明2018年5－12月份，多次帮陈某托运银行卡、手机卡、身份证等物品到乌石镇月垌村低阳交给黄凤海或者梁兴荣。黄凤海、梁兴荣、伍长民供述，证明本案实施拨打电话进行诈骗的只有其三人，且其三人用于诈骗的电话卡和银行卡也没有给过别人用于诈骗。故此，本案涉及使用吕某1名下电话卡实施诈骗的人只有黄凤海、梁兴荣、伍长民三人。2.根据被害人梁某1、覃某、江某、韦某、黄某1、梁某2、何某、徐某1、谢某的陈述及通话清单等证据，证明本案的第5、7、8、、10、12、13、14、15、16笔诈骗犯罪中，均涉及到吕某1名下的三张电话卡号码，综合伍长民供述，其系2018年11月起开始参与诈骗，原判据此认定该九笔诈骗犯罪系黄凤海、梁兴荣二人或伙同伍长民三人共同实施，有事实依据。3.除了上述已认定九笔诈骗犯罪外，原判认定的余下第1、2、3、4、6、9、11笔，共七笔诈骗犯罪中，根据被害人陈述、银行流水、腾讯电子数据及数据光盘，证明该七笔诈骗犯罪中所涉及的电话卡号码、银行账户或者是微信号相互之间以及与上述已认定的九笔诈骗犯罪所涉及的电话卡号码、银行账户或者是微信号之间均存在关联性，从而印证本案的十六笔诈骗犯罪之间具有关联性，由此可认定第1、2、3、4、6、9、11笔诈骗犯罪也是黄凤海、梁兴荣二人或者伙同伍长民三人共同实施。具体的关联事实是：（1）根据被害人邓某1、潘某的陈述及银行流水，证明第6笔和第9笔诈骗犯罪所涉及的户名为吕某2的62×××85信用社账户，与上述第5笔诈骗犯罪所涉及用于接收款项的信用社账户相同；（2）根据被害人巫某1、刘某1的陈述及通话清单，第1笔和第2笔诈骗犯罪均涉及黄曦名下的178××××7672和178××××6322电话卡，分别与上述第9笔和第12笔诈骗犯罪所涉及的电话卡号码相同；（3）根据被害人巫某1、刘某1、曾某的陈述以及腾讯电子数据光盘，证明第3笔诈骗犯罪所涉及用来接收款项的微信号×××，与上述第1笔和第2笔所涉及的用来接收款项的微信号相同；（4）根据被害人罗某1的陈述及通话清单，证明第4笔诈骗犯罪涉及庞某连名下的17806××××3电话卡，与上述第13笔诈骗犯罪所涉及电话卡号码相同；（5）根据被害人邓某2的陈述及通话清单，证明第11笔犯罪涉及庞某连名下的157××××2559电话卡，与上述第8笔诈骗犯罪所涉及的电话卡号码相同。 关于本案黄凤海、梁兴荣、伍长民参与诈骗的次数认定问题。经核查，首先，根据黄凤海、梁兴荣、伍长民的供述，黄凤海与梁兴荣事先商量并开始实施诈骗，伍长民后来才加入参与共同诈骗。对于伍长民参与本案共同诈骗的时间，三人的说法不一致，按照证据认定规则，以伍长民供述的与黄凤海、梁兴荣一起实施电话诈骗时间是2018年11月起，作为伍长民参与本案电信诈骗的时间。其次，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四项意见中的第（二）点：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”其中的“参与期间”是指犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。本案的诈骗行为系由黄凤海、梁兴荣开始实施，故黄凤海、梁兴荣应对本案的十六起诈骗犯罪承担责任；伍长民后来加入，只对其中的九笔诈骗犯罪承担责任（时间从2018年11月起，即本案第8－16笔）。再者，根据黄凤海、梁兴荣、伍长民供述其三人在诈骗犯罪中所使用的诈骗手法与被害人陈述的被电话诈骗时骗子所使用的手法相基本一致。故原判认定黄凤海、梁兴荣参与实施本案的十六笔诈骗犯罪；伍长民参与实施其中的九笔诈骗犯罪，有事实和法律依据。 关于伍长民在本案共同犯罪中的作用，经核查，根据黄凤海、梁兴荣、伍长民的供述，其三人在诈骗所参与的共同诈骗犯罪中，分工负责，分别冒充不同角色拨打电话，积极参与实施诈骗，原判据此认定伍长民起主要作用，是主犯，并无不当。 综上，检察机关的抗诉意见和出庭意见与查明的事实相符，依法予以采纳。黄凤海、梁兴荣、伍长民的上诉理由，没有事实和法律依据，依法不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄凤海、梁兴荣、伍长民以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大；原审被告人覃厚仁明知是他人实施诈骗所得款，仍帮忙到银行取款，数额巨大，其4人的行为均触犯了刑律，构成诈骗罪。黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁共同实施诈骗，是共同犯罪。有共同犯罪中，黄凤海、梁兴荣、伍长民均积极实施诈骗行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；覃厚仁起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。覃厚仁归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。由于黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令退赔。原判根据覃厚仁犯罪的事实和情节，对其减轻处罚，符合法律规定。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃后仁被扣押的十台手机属作案工具不当，且认定被扣押的手机数量有误，依法予以改判和更正。检察机关的抗诉理由和出庭意见成立，予以采纳。上诉人黄凤海、梁兴荣、伍长民的上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第三项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2020）桂0922刑初16号刑事判决的第一、二、三、四、五项；即：被告人黄凤海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月,并处罚金人民币八万元。被告人梁兴荣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月,并处罚金人民币七万元。被告人伍长民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元。被告人覃厚仁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。责令被告人黄凤海、梁兴荣共同退赔：巫某1人民币八千四百元、刘某1人民币六千三百元、曾某人民币一万四千一百元、罗某1人民币一万零八百元、梁某1人民币一万二千六百元、邓某1人民币二万六千元、覃某人民币二万一千元；被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民共同退赔：潘某人民币二千元、邓某2人民币二千元、黄某1人民币六千三百元、梁某2人民币八千四百元、徐某1人民币二千一百元；被告人黄凤海、梁兴荣、伍长民、覃厚仁共同退赔：江某人民币一万一千二百元、韦某人民币一万三千六百元、张某人民币五万七千五百元、谢某人民币三万九千七百四十元（从公安机关扣押的违法所得一千二百九十一元中发还，不足部分由各被告人继续退赔）。 二、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2020）桂0922刑初16号刑事判决的第六项；即对公安机关扣押的用于犯罪的作案工具手机十一台（其中被告人黄凤海苹果手机二台、金立手机一台、Vivo手机一台；被告人梁兴荣OPPO手机一台、华为手机一台；被告人伍长民按键手机一台、苹果手机一台、OPPO手机二台；被告人覃后仁OPPO手机一台），予以没收。 三、本案扣押在案的手机十台（其中被告人黄凤海苹果手机二台、金立手机一台、Vivo手机一台；被告人梁兴荣OPPO手机一台、华为手机一台；被告人伍长民按键手机一台、苹果手机一台、OPPO手机一台；被告人覃后仁OPPO手机一台），由公安机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年八月二十一日 法官助理  卢根生 书 记 员  林 泳