江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2482号上诉人（原审被告）：周卫良，男，1965年5月19日生，汉族，居民，住响水县。被上诉人（原审原告）：张汉山，男，1959年9月14日生，汉族，居民，住响水县。委托诉讼代理人：许可龙，响水县中心法律服务所法律工作者。原审被告：程云，女，1954年7月24日生，汉族，居民，住滨海县。委托诉讼代理人：刘必威（系程云之子），住江苏省盐城市亭湖区。上诉人周卫良因与被上诉人张汉山、原审被告程云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。周卫良的上诉请求：请求撤销一审判决，依法重审。事实与理由：1.2018年4月下旬，瓦工王某找上诉人称程云家要修缮房屋，让参加并帮忙找小工。上诉人于是找了张汉山等人一起做工。2018年4月28日中午，张汉山请一同做工的刘某到自家喝酒。刘某知晓酒后做工危险，下午直接回家休息。张汉山酒后私自进入工地酿成事故。本案事故完全是张汉山的个人原因所致，与上诉人没有因果关系。2.本案工程的工钱3000元，是程云让人交给王某，王某再将钱给上诉人，叫上诉人发放到各人头。即使要承担责任，也是王某承担责任。3.上诉人仅仅是帮忙接头喊喊人、找老板算账而已，不是包工头，不具备管理权，更谈不上未尽到管理责任。张汉山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.事发当天，张汉山并未饮酒。一审中，上诉人提交的证人均与上诉人均有利害关系，证言不应被采信。2.张汉山上午在工地修缮房屋，下午继续干活，不存在由上诉人安排上班的问题，而且，工资都是按天计酬。被上诉人由上诉人通知去做工，报酬也由上诉人发放，上诉人应承担法律责任。程云发表意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。当时约定的房屋修缮费用是3000元，由王某等人承包施工，修缮过程中，程云也不在现场，没有过问，不应承担责任。张汉山向一审法院起诉请求：1.请求判令周卫良、程云连带赔偿医疗费、误工费等计人民币120082.85元；2.本案的诉讼费用由周卫良、程云承担。一审法院认定的事实：2018年4月28日，周卫良、王某、沈某、刘某和张汉山修理程云位于响水县的坡顶瓦房，其中周卫良和王某为大工，沈某、刘某和张汉山为小工。当天下午，张汉山爬搭在该房屋前檐上竹梯子时，因梯子突然断裂而跌落，后是沈某发现将其扶起。张汉山的女儿张海凤陪同张汉山到响水六套中心卫生院治疗，诊断为：右跟骨粉碎性骨折，个人共支付门诊医疗费为381.62元。事发当天张海凤在响水六套中心卫生院报警，处警经过及结果是：张汉山在六套卫生院报警称其跟周会（卫）良后面做瓦工时摔伤，周会（卫）良未在现场，民警告知其可协商解决，如不能协商解决可到法院起诉。2018年8月23日，张汉山在六套中心社区人民调解委员会驻六套公安派出所调解工作室书写一份陈述，主要内容为：跟周卫良做小工年把地时间，头一年开90元每天，今年上半年开100元每天，开始是张汉山找周卫良要求做工，后每次做工都是周卫良当面或电话通知张汉山。2018年4月28日下午三点左右从房子跌落下来，当时王某和周卫良在房上卡瓦，王某喊刘某上去递瓦，刘某前几天拆房子时脚扎了个洞不能上房，刘某叫我上房，我用的是小竹梯，梯子大概时三米多高，爬到梯子的一大半，梯子的大把两边全断了，从梯子上摔下来，梯子放在前屋檐，别人在后沿做工，没人发现，当时坐在地上有十几分钟，后来是周某的女人将我扶起来。我后来借人家电瓶车到家，是女儿带我去医院。梯子是维修人程云借旁边邻居。到医院诊断为右足跟骨粉碎性骨折，医生采取保守治疗，打石膏板，电话周卫良其不去医院，后报警。主要要求是赔偿4个月的误工6000元及医药费1200元，合计7200元。2018年11月7日，周卫良在响水县人民调解委员会就涉案纠纷出具一份笔录，周卫良在该笔录中陈述的主要内容为：其没有与张汉山签订用工协议，每次做工之前都是张汉山打电话问周卫良是否有工做，然后周卫良通知张汉山；张汉山跟其做工时间为出事前不足半年；张汉山是小工，每天90元，每结束一家，按他实际做工天数计工资，每次都结清工资，从未欠张汉山的工资；张汉山在前屋檐爬小梯跌下来，其余人在后屋檐卡瓦不知道，后来是沈某发现张汉山坐在地上，听张汉山说是从小梯子上跌下来，是沈某喊其并告诉此事；没有人叫张汉山上房递东西，是张汉山自己去医院，组里没人陪同，记不得张汉山到医院有无告诉其伤情，大概在一个月后，张汉山讲其不够意思，其出于人道主义精神答应给张汉山1000元，但张汉山嫌少没要；是王某通知其去做工，其是与张汉山一样都是拿的基本工资，没有利润，不同意与张汉山调解。2018年10月25日，经响水县中心法律服务所委托盐城东方司法鉴定所对张汉山的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。盐城东方司法鉴定所于2018年10月30日出具鉴定意见书，认为：张汉山右足跟骨粉碎性骨折构成人体损伤十级伤残，张汉山本次损伤后的误工期为6个月，营养期为3个月，护理期为3个月，1人护理。为此，张汉山支出鉴定费合计2100元（伤残鉴定1200元、误工护理营养鉴定900元）。张汉山住响水县，事故发生前是从事瓦工小工等经营，其本人陈述并非天天有工做。证人王某出庭作证陈述，事发当天下午张汉山一到工地就闻到酒味，王某和周卫良都没有安排张汉山做工（包括递瓦），其安排张汉山不做工时，刘某和沈某在场。程云委托韩某谈修理房屋的事宜，总计做了四五天，最后结算为3000元，由韩某把钱给沈某，沈某把钱给王某，王某又把钱转给周卫良，由周卫良按记工发放工钱。小工的工作由大工安排。听沈某说张汉山从竹梯子在前屋檐掉下来，王某和周卫良当时在后屋檐。证人刘某出庭作证陈述，其是跟在周卫良后面做工，有工时周卫良电话通知，由周卫良支付工钱，由大工安排小工工作，事发当天中午，其和张汉山在张汉山家每人喝了5两酒，其下午未到施工现场，第二天听沈某说张汉山从竹梯子上跌下来，本次做工其收到周卫良支付的100元工钱。证人沈某出庭作证陈述，其是跟在周卫良后面做工，由周卫良通知其做工，并支付工钱。当天是12点30分开工，只有其和王某和周卫良两个大工在施工现场，其提灰到前屋檐看见张汉山坐地上，问他为什么坐地上，张汉山说从梯子上摔下来，问没人叫你爬，为什么要爬梯子。事发中午下班其听见张汉山邀请刘某去喝酒，下午张汉山摔下来时闻见很大的酒味，小工干活不需要安排，自己灵活一点看到活就做。在程云家修房全部参加施工，共做了三天半，拿到报酬350元，在修房前就谈好3000元价格，结束后韩某递给沈某，后转给王某。不知道梯子从何而来。证人韩某出庭作证陈述，其是程云嫂子，程云委托其和王某谈修理房屋事宜，王某看过房子后讲需要3000元，没有形成书面手续，口头谈的，其在去响水看病前已经修了两天，在响水看病一天半，回家后就修好了，并听说张汉山跌伤的事实，现场没有看到竹梯子，其也没有向邻居借梯子。后3000元也是其支付出去的。在诉讼过程中，周卫良、程云均表示对鉴定意见书不申请重新鉴定。一审法院认为，张汉山是周卫良通知去做工，劳务费也由周卫良结算支付，故周卫良与张汉山之间形成劳务合同关系。程云主张其是委托韩某将房屋以包工不包料的形式对房屋屋顶进行修缮，王某看过房屋现状后讲需费用3000元，至于谁是工头不清楚，该3000元已经支付。王某认为工钱是等房屋修好后按天结算，不是事先谈好价格，但韩某并未结算工钱，是将3000元直接交付给沈某，后沈某交给王某，王某又将该3000元转交给周卫良发放工钱，且王某在庭审其不能提供及陈述3000元的结算依据，故不予采信。张汉山主张竹梯子是程云提供，未提供证据予以证明，程云予以否认，故也不予采信。虽张汉山否认事发当天中午喝酒，但证人王某、刘某、沈某及被告周卫良均陈述张汉山中午喝酒，且表示喝酒就不能做工，故对于该事实予以认定。鉴于张汉山是酒后作业而受伤，其自身存在严重过错，周卫良陈述其未安排张汉山作业，张汉山在前屋檐受伤时其不知情，也充分说明周卫良对施工现场未尽到相应的管理职责，应承担相应的过错责任。程云作为修理房屋的所有人，张汉山在酒后作业，其未进行阻止，对现场施工也未尽到相应的监管义务。综上按其过错，张汉山应承担70%责任，周卫良应承担20%责任，程云应承担10%责任。张汉山的损失，一审法院确认如下：1.医疗费：381.62元。2.误工费，按照盐城市市区最低工资标准（1720元/月）并结合《鉴定意见书》中确定的误工期限6个月计算误工费，金额为10320元（1720元/月×6个月）。3.护理费，护理天数按照3个月，护理标准按照60元/天，计算为5400元；4.营养费，营养时限按照3个月，营养费标准按15元/天，计算为1350元；5.残疾赔偿金，因张汉山住所地为响水县，可认定为住所地为城镇，故按上一年度城镇居民人均可支配收入47200元计算，结合张汉山的年龄及伤残等级，计算为94400元（47200元/年×2年）；6.精神抚慰金，结合张汉山的过错程度，不予认定；7.交通费提供的是淮安客运处的发票，与本案事实不符，不予认定，但考虑实际情况，本案的交通费酌定为100元；8.鉴定费2100元中含有误工营养护理鉴定900元，对于误工营养护理鉴定900元，因该误工营养护理期限属于事实认定问题，在诉讼前产生，该费用900元不予支持。以上费用合计107751.62元，周卫良应承担21550.324元，程云应承担10775.162元。一审法院判决：一、周卫良于判决生效之日起30日内连带赔偿张汉山医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金合计21550.324元。二、程云于判决生效之日起30日内连带赔偿张汉山医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金合计10775.162元。三、驳回张汉山的其他诉讼请求。案件受理费2845元，由张汉山负担2122元，周卫良负担482元，程云负担241元。对一审法院查明的、双方当事人无争议事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案是张汉山在提供劳务过程中受伤引发的赔偿纠纷案件。二审中，双方当事人关于周卫良是否应对张汉山的受伤导致的损失承担赔偿责任问题，发生争议。从现有证据来看，周卫良应承担相应的赔偿责任，具体理由为：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张汉山是根据周卫良的安排到事故发生地点参与房屋修缮工作，其工作内容为配合周卫良等人的工作，计酬方式为按天计算，报酬由周卫良发放。双方之间关系符合形成劳务关系的特征。根据上述规定，周卫良、张汉山应根据各自的过错承担相应的责任。其次，周卫良作为接受张汉山提供劳务一方，有义务保障施工现场的安全，并对张汉山在提供劳务中的行为进行管理，周卫良未能履行有关义务，应承担与此相适应的法律责任。一审法院根据查明的事实，依法确定周卫良的责任，没有损害其合法权益。关于周卫良提出的应由人王某等人承担赔偿责任的主张能否成立的问题，由于张汉山并非是应王某的通知而提供劳务，也没有证据证明劳务费是由王某支付，且程云从未与张汉山就提供劳务内容、报酬支付等进行接触、沟通，故现有证据不能证明程云、王某与张汉山之间形成了劳务关系，故本院对周卫良的该上诉主张不予支持。综上，周卫良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2845元，由上诉人周卫良负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇二〇年八月三十一日法官助理 陈炳秀书 记 员 张筱涓