浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终354号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄胜祥，男，1974年10月21日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：汪五强，安吉县良朋法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱宝斌，男，1965年7月24日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：何杰、裘迷，浙江昌硕律师事务所律师。 上诉人黄胜祥为与被上诉人朱宝斌建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理,上诉人黄胜祥及其委托诉讼代理人汪五强、朱宝斌的委托诉讼代理人裘迷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄胜祥的上诉请求：1.撤销（2018）浙0523民初4316号案件发回重审或者予以改判驳回朱宝斌的一审诉讼请求；2.由朱宝斌承担一、二审诉讼费用。事实与理由：黄胜祥在一审中因涉案工程（房屋）存在质量问题且有安全结构隐患之可能，故就（2018）浙0523民初4316号一案依法提起反诉。在诉讼期间，向一审法院提交司法鉴定申请书，请求一审法院对涉案房屋的质量进行司法鉴定并列举了鉴定项目（其中包括房屋主体结构安全）。但在向一审法院要求提起司法鉴定申请后，便再无下文。一审判决认定黄胜祥要求对涉案房屋是否存在安全结构隐患进行司法鉴定系凭主观臆断，从而不予准许鉴定,仅判定由朱宝斌对涉案房屋存在的水泥现浇层漏水、屋面漏水、北面水泥柱错位问题继续采取补救措施。此判决一旦生效，朱宝斌如不履行，必将造成法院无法执行或执行不能。若如一审判决所言，双方就维修事宜不能达成一致，可另案处理，亦陡增当事人讼累。故一审法院未启动司法鉴定程序，是造成错判的根本原因。 朱宝斌辩称,第一，涉案工程已经安吉县建设工程质量监督站检测中心于2015年1月8日组织竣工验收。监理单位、设计单位、施工单位于2016年2月1日共同签署同意竣工意见，并于2016年5月16日完成竣工验收备案。从上述法律客观事实判断，涉案工程不存在结构安全隐患上的质量瑕疵，一审判决亦未侵害黄胜祥的诉权。如果说存在结构安全隐患的质量问题，那朱宝斌也不是唯一责任主体。若黄胜祥能够提供详尽的涉案房屋存在结构安全隐患的证据，可以凭借新证据向涉案的施工设计、勘察监理单位依法提起诉讼，并要求各单位承担相应的法律责任。第二，根据修补方案，涉案房屋确实存在微小瑕疵，但作为施工单位巨丰建筑公司已经于2016年4月及7月18日，分别向黄胜祥出具了修补方案。但黄胜祥拒绝施工单位进行修复。在一审判决中，上述修复义务已经以判决内容形式载明由朱宝斌履行，可见一审判决，对于黄胜祥的反诉请求，已经予以审理，并根据房屋的现状和竣工验收情况予以合法判决。第三，即使房屋存在上述微小瑕疵，亦不能作为黄胜祥拒绝支付工程款的抗辩理由。根据合同法及建工合同司法解释之规定，涉案工程竣工验收合格，即为发包人支付工程款的条件。鉴于涉案房屋工程款的给付义务，由黄胜祥承担付款义务的条件已经成立。瑕疵修复义务不能作为拒付工程款的抗辩理由。第四，鉴于巨丰公司已经于2016年4月给予黄胜祥修复方案，因黄胜祥拒绝修复，由此扩大的损失，由黄胜祥自行承担。综上所述，请求法院驳回黄胜祥的上诉请求。 朱宝斌向一审法院起诉请求:1.判令黄胜祥支付工程款216258元;2.一审案件诉讼费由黄胜祥承担。 黄胜祥向一审法院反诉请求：1.判令朱宝斌对涉案工程（房屋）维修至质量合格时止（待鉴定）；2.反诉诉讼费由朱宝斌承担。 一审法院认定事实：2013年6月21日，黄胜祥与叶远生等24人签订《联合竞买协议书》共同出资竞买开发区〔递铺镇〕2010-4-1公开出让地块,后拍得该地块。2014年5月30日，叶远生代表24户业主与朱宝斌签订《协议书》，约定叶远生等24户业主的联建房交由朱宝斌施工，同时双方对工程质量标准、工程款付款方式等做了具体约定。之后，叶远生等24户业主的联建房工程通过安吉县公共资源交易中心对外进行招标。2014年7月，安吉巨峰建筑有限公司（以下简称巨峰公司）中标上述工程项目。2014年7月10日，叶远生代表24户业主与巨峰公司签订《建设工程施工合同》，约定该项目的项目部副经理为朱宝斌等内容，叶远生作为代理人在合同上加盖了私章。上述《建设工程施工合同》在相关部门备案后，工程项目于2014年7月25日取得建筑工程施工许可证。之后，朱宝斌对上述涉案工程进行了施工。工程完工后，工程项目于2016年2月1日经建设单位与勘察、设计、施工、工程监理和有关单位验收合格后在城建部门备案。2017年年初，上述涉案工程经浙江禾城工程管理有限公司进行工程造价审定，审定价为10983197元。联建房竣工验收合格后，黄胜祥作为24户业主之一通过抓阄分得5幢6号房屋，该房屋定价为2146258元。2018年2月3日，叶远生等人组成的筹备组就工程价款事宜与朱宝斌进行了结算，双方确认黄胜祥所涉房屋尚欠工程款216258元。现朱宝斌起诉，要求黄胜祥支付该部分工程款。另查明，黄胜祥在分得5幢6号房后对该房屋进行了装修。装修过程中发现该房屋水泥现浇层和屋面存在漏水、以及北面水泥柱存在错位的情况。 一审法院认为，叶远生等24户业主与朱宝斌签订施工协议书将涉案工程交由朱宝斌施工，同时约定除本协议约定的条款之外，其他事宜依据叶远生等24户业主同建筑单位签订的涉案工程施工合同执行。之后，叶远生等24户业主与巨峰公司签订《建设工程施工合同》，朱宝斌以巨峰公司项目部副经理名义参与涉案工程项目的施工和管理。工程项目竣工验收合格后，叶远生等24户业主与朱宝斌单独进行了最终结算。朱宝斌与发包人的上述行为表明朱宝斌系借用巨峰公司资质承建案涉工程项目，且发包人对朱宝斌借用巨峰公司资质施工的行为亦明知。因此巨峰公司仅为《建设工程施工合同》名义上的相对方，其与朱宝斌以及叶远生等24户业主之间的合同关系，可参照合同法第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认为朱宝斌突破了其与巨峰公司之间的关系，对外与叶远生等24户业主之间直接建立建设工程施工合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的……”之规定，发包方与朱宝斌和巨峰公司先后签订的建设工程施工合同均无效。现案涉工程项目已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，承包人朱宝斌有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。黄胜祥虽未直接与承建方签订施工协议，但其向涉案项目筹备组支付建房款，以及在房屋竣工验收合格后参加抓阄分房等行为均表明其对叶远生等代表24户业主发包案涉工程项目的行为系认可并接受的，故其作为案涉房屋实际权利人和该房屋工程价款的最终义务人，其理应作为发包人之一支付其所取得房屋的相应工程价款。关于黄胜祥提出涉案房屋主体结构安全隐患问题。本案所涉工程竣工验收合格后，黄胜祥已接收并投入使用，黄胜祥仅凭主观臆断要求对涉案房屋是否存在安全结构隐患进行司法鉴定，缺乏基础事实佐证和合理性，本案中不予准许。至于案涉房屋水泥现浇层和屋面存在漏水，以及北面水泥柱存在错位的房屋质量问题，因朱宝斌同意继续采取补救措施，故黄胜祥要求朱宝斌对上述质量问题继续进行维修，一审法院予以准许。若双方就维修事宜不能达成一致,双方可就此另行进行单独处理。综上，一审法院对双方当事人诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、黄胜祥支付朱宝斌工程款216258元，限于判决生效之日起三十日内付清；二、朱宝斌对反诉原告黄胜祥名下的5幢6号房屋存在的水泥现浇层漏水、屋面漏水、北面水泥柱错位问题继续采取补救措施，限于判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回反诉黄胜祥其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4550元，减半收取2275元，由黄胜祥负担；反诉案件受理费50元，由朱宝斌负担，于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，黄胜祥向本院提交2016年4月27日的维修方案一份，证明涉案房屋在修补二次后，仍然存在质量问题。朱宝斌质证认为对其真实性、合法性、关联性没有异议，但巨峰公司于2016年9月13日又向黄胜祥出具了一份完整的新的质量缺陷修补方案，应当以2016年9月13日的方案为准。 朱宝斌向本院提交了2016年9月13日的修补方案。黄胜祥质证认为之前没有收到过这个修补方案，直到二审中朱宝斌向法院提交，黄胜祥才于2020年4月8日收到该份修补方案，且朱宝斌一方没有按照修补方案进行操作。 本院在二审期间组织双方勘查现场，对于本院拍摄的照片，朱宝斌及黄胜祥均无异议，故对上述照片予以认定。 对黄胜祥提交的证据，本院经审查认为，因朱宝斌对其真实性、合法性、关联性均无异议，故对该证据予以认定。 对朱宝斌提交的证据，本院经审查认为，因朱宝斌未举证证明其在一审起诉前向黄胜祥送达该修补方案，故对该证据不予认定，但该修补方案可以作为朱宝斌的陈述。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、一审法院在程序上是否有错误。二、涉案工程是否存在质量问题，以及该质量问题是否可以阻却支付工程款的相关义务。 关于争议焦点一，2019年9月12日，黄胜祥向一审法院递交司法鉴定申请书，申请鉴定的内容为（1）对房屋水泥现浇层裂缝漏水原因进行鉴定；（2）后门楼梯顶上主梁断裂是否影响房屋主体结构安全进行鉴定；（3）屋面漏水经施工方修复后仍然存在漏水原因进行鉴定；（4）厨房与餐厅之间北面水泥柱上下层错位原因进行鉴定。经过二审现场勘查，涉案房屋已经装修完毕并已入住；黄胜祥在二审中陈述，涉案房屋于2017年上半年装修好，于2017年入住；现场照片显示主梁上有细小的缝隙，但未看到主梁断裂。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案房屋于2016年5月16日完成竣工验收备案。根据举重以明轻的原则，建设工程在未经竣工验收但被发包人擅自使用后，对使用部分质量不符合约定为由主张权利的都不予支持，则建设工程在已经竣工验收，且已经被使用的情况下，发包人以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，同样不应予以支持。黄胜祥在司法鉴定申请书中写明了鉴定内容涉及主体结构安全，但其理由是因主梁断裂，现场勘查时并未发现主梁断裂的情况。故一审法院对黄胜祥的司法鉴定申请不予准许，并无不当。对黄胜祥提出的一审法院不予准许其司法鉴定申请，系程序错误，本案应发回重审的上诉意见不予采纳。 关于争议焦点二，根据黄胜祥、朱宝斌各自提交的维修方案以及朱宝斌在一、二审中的陈述，可以确认涉案房屋存在水泥现浇层和屋面存在漏水，以及背面水泥柱存在错位的房屋质量问题。黄胜祥确认收到2016年4月27日的维修方案，并陈述至今未维修好，但是其又在2017年完成了装修并入住，即黄胜祥明知涉案房屋需要维修，却在维修未完成的情况下装修并入住。故朱宝斌提出的未维修好的原因系黄胜祥不配合的可能性较大，因此涉案房屋的质量问题不能阻却支付工程款的相关义务。黄胜祥和朱宝斌应就维修事宜进行协商，如协商不成可另行处理。朱宝斌在二审期间书面说明，在黄胜祥配合进场施工的情况下，其可以在一审判决载明的履行期限内对涉案房屋修补完毕。故一审判决朱宝斌对涉案房屋继续采取补救措施，并无不当。对黄胜祥提出的一审判决不当，请求改判驳回朱宝斌一审诉讼请求的上诉意见，不予采纳。 综上，黄胜祥上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4544元，由上诉人黄胜祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  朱惠明 审判员  沈筱婕 二〇二〇年八月三十一日 书记员  贾艳红 ·8· ·9·