山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2744号上诉人（原审被告）：山东永锋置业有限公司，住所地山东省齐河经济开发区。法定代表人：刘传红，总经理。委托诉讼代理人：孙衍楠，男，汉族，1987年2月1日出生，住齐河县，该公司职工。被上诉人（原审原告）：青岛皖巢建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路35号3号楼3单元803户。法定代表人：向学福，董事长。委托诉讼代理人：王敬红，山东润秋律师事务所律师。原审被告：济南绿中装饰工程有限公司，住所地济南市历下区龙奥北路8号海尔绿城奥体酒店2-1205室。法定代表人：吴尾员，执行董事。委托诉讼代理人：陈媛媛，女，汉族，1989年12月17日出生，住济南市长清区，该公司职工。上诉人山东永锋置业有限公司(以下简称永锋公司)因与被上诉人青岛皖巢建筑劳务有限公司（以下简称皖巢公司）、济南绿中装饰工程有限公司（以下简称绿中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永锋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人与被上诉人不存在任何合同关系，也不欠被上诉人任何款项，被上诉人是与原审被告签订分包合同，应由原审被告对其支付工程款。被上诉人向上诉人主张支付工程款，突破了合同的相对性，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。该条款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被上诉人与原审被告签订的分包合同合法有效，被上诉人主张的是工程款而非农民工工资，一审法院认定被上诉人为实际施工人属事实认定错误，依据《建设工程司法解释》第二十六条作出判决属适用法律错误。且《建设工程司法解释》第二十六条明确规定发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，而非连带责任。二、上诉人向原审被告付款未达到合同约定付款条件,齐河永锋置业有限公司与原审被告签订的《精装修工程合同》第17条约定“上诉人向原审被告支付工程款(进度款)前，原审被告必须开具同等数额的正规税务发票，否则上诉人有权拒绝支付。”该约定合法有效，一审法院无视该约定，损害了上诉人的利益。三、原审被告未开具发票造成上诉人企业所得税无法税前列支损失，根据税法规定，没有开具正规发票的成本不允许所得税前抵扣，上诉人因此多缴纳所得税,造成损失。综上，请贵院依法支持上诉人上诉请求。皖巢公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条适用于合法分包的承包人。1.最高院民一庭编著的《建设施工合同司法解释（二）理解与适用》对于上述条款的观点：举重以明轻，既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。2.上述法律条款制定的目的是保护农民工的权利，但并没有限制施工人只能向发包方及承包方主张农民工工资，所以答辩人一审诉讼请求有事实及法律依据。二、上诉人主张的其与绿中公司未达到约定的付款条件及其所述的企业所得税无法抵扣的损失与答辩人无关。综上，答辩人是工程劳务分包方,各方都无异议，工程造价也已经审定，已经达到答辩人与绿中公司约定的付款条件，上诉人作为工程发包方齐河永锋置业有限公司权利义务的承继人应当按照法律规定在其欠付工程款的范围内向答辩人承担责任。绿中公司述称，一、合同显失公平且违法。根据皖巢公司的诉讼请求，答辩人与齐河永锋置业结算总价款5258245.62元，扣除答辩人支付的材料价款1666477.7元后的94%，即皖巢公司的结算价款为3376261.84元，答辩人要支付3.39%营业税及附加共178254.53元，这些费用减去后，答辩人只剩下37251.55元，连答辩人支付的材料费的利息都不够，更不要说答辩人还要支付公司管理人员的人工费、社保费、水电费等办公费用。皖巢公司收取人工费以外的费用，是违法的。二、答辩人至今未收到与齐河永锋置业公司的结算书。皖巢公司向法庭提交的答辩人与甲方的工程结算书中，工程造价咨询核定总表页施工单位盖章处经办人为皖巢公司法定代表人向学福，但向学福至今未向答辩人提供结算书原件，致使答辩人无法向甲方索要工程价款，也无法向甲方和永锋公司提供同等数额的增值税发票，未开具发票的责任应该由皖巢公司承担。三、皖巢公司至今未与答辩人进行结算，仅凭答辩人与齐河永锋置业公司的结算书，皖巢公司就起诉答辩人没有任何道理。为维护答辩人的合法权益，请求贵院依照事实和法律，判决驳回皖巢公司对答辩人的诉讼请求。皖巢公司向一审法院起诉请求：1.请求判令第一被告支付原告剩余工程款1338461.84元，第二被告就该款项与第一被告承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月，被告绿中公司与被告齐河永锋置业有限公司签订了《齐河城南新区销售中心、办公区及样板房精装修工程合同》即总包合同。在总包合同中，齐河永锋置业有限公司是发包人，绿中公司是承包人。总包合同中约定由被告绿中公司负责齐河城南新区销售中心、办公区及样板房精装修工程。同年4月，被告绿中公司与原告皖巢公司就上述工程签订了《齐河城南新区销售中心、办公区及样板房精装修工程合同》即分包合同，在分包合同中，绿中公司是承包人，皖巢公司是分包人。分包合同约定将被告绿中公司承包的上述工程分包给皖巢公司。分包合同约定涉案工程的暂定价为3400000元，但最终以承包人结算总价扣除承包人实际材料采购费用后的94%作为分包人的结算价。原告施工完毕后，齐河永锋置业有限公司委托山东德勤招标评估造价咨询有限公司对工程进行造价审核并于2017年5月作出审核报告书，认定涉案工程的最终结算值为5258245.62元。被告绿中公司于2017年5月24日在审核报告书中的施工单位经办人处盖有公章，齐河永锋置业有限公司于2017年5月31日在审核报告书中的建设单位经办人处盖有公章。2018年5月28日，齐河永锋置业有限公司与被告永锋公司进行吸收合并，齐河永锋置业有限公司注销。被告绿中公司就涉案工程已经向原告支付了1666477.7元的材料费、2000000元的工程款、37800元的红酒抵账款，现原告要求两被告按照分包合同中约定的计算方式及审核报告书中的结算值支付剩余工程款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告皖巢公司与被告绿中公司签订的分包合同系双方真实意思表达，且不违反相关法律规定，故该合同合法有效，双方应按约履行各自的义务、享受各自的权利。原告皖巢公司按约定完成了涉案项目的施工，且涉案项目已经审核完毕并超过两年质保期，原告的义务已经履行完毕，被告绿中公司作为分包合同的承包人，应当向原告履行支付工程款的义务。关于被告绿中公司辩称分包合同显失公平的问题，一审法院认为显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。在本案中，被告绿中公司在签订合同时并不存在缺乏相关经验的情况，其作为营利法人在签订合同时必然会考虑到等价有偿的原则，故其显失公平的抗辩理由，一审法院不予采信，被告绿中公司应当按照合同约定“以承包人结算总价扣除承包人实际材料采购费用后的94%作为分包人的结算价”。关于被告绿中公司称其与原告未进行结算的问题，因在原告提交的审核报告书中有绿中公司的公章，公章作为一个公司的权利行使工具，对其行使必然慎重，被告绿中公司在审核报告书中的盖章行为应视为其对涉案工程审核结果的认可。关于被告绿中公司辩称的本案超过诉讼时效的问题，其依据的时间是合同订立时间即2014年4月，但只有在涉案工程竣工验收后才涉及本案工程款支付的问题，审核报告书中的时间为2017年5月，且本案原告一直在向被告主张权利，故本案并不超过诉讼时效。综上，本案被告绿中公司应按分包合同约定向原告支付剩余工程款1338461.84元【（审计结算值5258245.62元-已支付材料费1666477.7元）×94%-已支付工程款2000000元-红酒抵账款37800元=1338461.84元】。关于被告永锋公司是否应当就上述工程款承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，齐河永锋置业有限公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任，由于齐河永锋置业有限公司已被本案被告永锋公司吸收合并，故被告永锋公司应当在其欠付的工程价款范围内对原告承担责任。关于被告永锋公司辩称的其与被告绿中公司之间未达到付款约定条件的问题，两被告之间约定的价款支付条件并不能对抗本案原告，齐河永锋置业有限公司已在审核报告书中盖章确认但未支付相应工程款，故永锋公司作为齐河永锋置业有限公司的权利义务承继人，应当就工程价款向原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、被告绿中公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告皖巢公司工程款1338461.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告永锋公司对上述欠款承担连带给付责任。案件受理费8423元（已减半）,由被告绿中公司、被告永锋公司共同负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人二审争议的焦点问题为：一审判决上诉人对涉案欠款承担连带给付责任有无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照上述规定，在转包或违法分包情况下，实际施工人可以向发包人主张权利，举重以明轻，既然在转包或分包合同违法的情况下，对转包合同或违法分包合同承包人的权利要特别保护，在合同合法的情况下，对合法承包人的权利当然也应当予以保护。本案中，绿中公司承担的材料费已扣除，无论皖巢公司以分包名义与绿中公司签订的合同有效还是无效，皖巢公司均可以主张作为发包人的永锋公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。至于一审判决的责任承担方式，上诉人永锋公司依法虽然是在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但根据查明的事实可知，永锋公司未支付给绿中公司的工程价款数额超过绿中公司欠付皖巢公司的数额，在此情况下，一审判决永锋公司对欠款承担连带给付责任并无不当。对于永锋公司主张的发票问题，本案中，皖巢公司是依法主张永锋公司在欠付工程价款范围内承担责任，开具发票问题是永锋公司与绿中公司对合同附随义务进行的约定，根据本案实际情况，绿中公司怠于履行合同附随义务，永锋公司也未主动对该项权利行使请求权，这种情况下，皖巢公司依法对发包人享有的债权请求权不能因此被阻却，永锋公司可另行处理与绿中公司之间的合同纠纷。因此，永锋公司关于不向皖巢公司承担责任的上诉主张缺乏依据，一审判决永锋公司对涉案欠款承担连带给付责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16846元，由上诉人山东永锋置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年八月三十一日法官助理刘立琛书记员陈艳