上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6082号上诉人（原审原告，案外异议人）：杜金国，男，1967年7月14日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：陈晓华，上海海业韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏秀萍，上海晶鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：银川掌政石银村镇银行股份有限公司富民支行，住所地银川市兴庆区掌政镇鸣翠商业街12-20号。法定代表人:杨娟。委托诉讼代理人：何劼芃，泰和泰（上海）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：杜金玉，男，1964年4月13日生，汉族，住安徽省霍邱县。杜金国因与银川掌政石银村镇银行股份有限公司富民支行（以下称富民支行）、杜金玉案外人执行异议之诉一案，不服上海市松江区人民法院（以下称松江法院）作出的（2019）沪0117民初12096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月13日进行了听证审理。杜金国委托诉讼代理人苏秀萍、富民支行委托诉讼代理人何劼芃到庭参加诉讼，杜金玉经本院通知，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜金国上诉请求：撤销原判，改判支持其原审的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：原判认定的事实错误。在上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号房屋（以下称涉案房屋）抵押之前，杜金国就与杜金玉签订了租赁协议并实际占有使用涉案房屋。故涉案房屋应带租约拍卖执行。富民支行答辩意见：请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：原判认定事实和适用法律正确，涉案房屋抵押给富民支行时杜金玉明确没有出租。杜金国与杜金玉系兄弟关系。杜金国提供的租赁协议及支付凭证不能相互印证，且杜金玉未到庭作证，故对杜金国提供的租赁协议的真实合法性，依法应不予认定。杜金国一审诉讼请求：确认杜金国对涉案房屋享有租赁权（租期自2019年7月22日起至2026年7月21日止）。主要事实和理由：杜金国自2016年7月22日起就承租了涉案房屋，双方也签署了租赁合同，并实际占用了房屋，现法院查封并拍卖该房屋，将会影响到杜金国的合法权益，故提起本案诉讼。一审判决认定事实:2017年6月20日，富民支行与杜金玉签订《个人借款合同》和《抵押合同》各一份，约定杜金玉向富民支行贷款750万元，杜金玉以其名下涉案房屋作为其借款的抵押担保。同日，上海市东方公证处就上述两份合同分别出具（2017）沪东证经字第17278号、17279号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2019年1月16日，上海市东方公证处出具（2018）沪东证执行字第414号《执行证书》一份，确定被执行人为借款人（抵押人）杜金玉，执行标的为贷款本金750万元、利息223,626.50元、自2018年8月11日起至上述贷款本金清偿之日止的罚息（月罚息=贷款本金余额×7.125‰×1.5）、公证费15,000元、律师费386,181元。申请执行人富民支行可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。富民支行遂以此向松江法院申请强制执行，该院于2019年3月18日立案受理，案号为（2019）沪0117执1796号。在执行过程中，松江法院于2019年5月8日查封了系争房屋。2019年5月16日，松江法院执行法官至涉案房屋现场张贴公告，告知涉案房屋涉案情况并要求杜金国搬离系争房屋配合法院拍卖。杜金国遂向该院提出执行异议。松江法院于2019年6月26日出具（2019）沪0117执异157号执行裁定书驳回异议，杜金国不服该裁定，向该院提起案外人执行异议之诉。杜金国为证明其主张提供了房屋租赁合同、租金收据、银行流水、水电费缴纳截屏、转租合同以及租金支付截屏，富民支行对租赁合同、收据的真实性不予认可，水电费和转租费用的真实性亦不予认可。一审判决另查明，涉案房屋登记的权利人为杜金玉。富民支行于2017年6月20日在系争房屋上设立债权数额为750万元的抵押。2018年2月7日，陈某在系争房屋上设立了债权数额为1,000,000元的抵押。杜金国与杜金玉之间为兄弟关系，杜金国系杜金玉的弟弟。一审判决认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，本案中杜金国所主张的租赁关系能否对抗富民支行的抵押权，关键在于确定租赁协议和占有房屋的时间是否均在抵押权设立（即2017年6月20日）之前。首先，因杜金国与杜金玉具有亲属关系，而杜金玉未到庭对租赁合同上签字的真实性发表任何意见，故对租赁合同真实性的审查更多的从租金支付来取得证据链上的印证。从杜金玉所提供的6份收据来看，在形式上收据编号与收款的时间顺序前后不一，存在明显的瑕疵；在内容上：租赁合同签订于2016年7月22日，约定租金支付为按年支付，每月7,000元，押金为10,000元。对应6份收据来看，杜金国前期转账支付了3笔收据（2016年7月22日10,000元押金、2016年7月22日60,000元、2016年8月10日10,000元），而银行流水显示杜金国在合同签订当天向第三人转账三笔金额，分别为1,800元、10,000元、60,000元，除了其中10,000元与合同保证金在金额上吻合外，其余款项的支付金额以及支付时间与合同约定的租金支付方式、金额均不一致。至于杜金国后期3份现金支付的收据（分别是2016年9月3日14,000元、2017年1月4日82,000元、2018年8月1日84,000元），作为大额资金的支付，杜金国并未提供其资金来源的任何凭证，支付的金额和时间也与租赁合同约定的有悖。因此，杜金国租金的支付与租赁合同约定不符，且其支付的金额和周期也与通常意义上租金支付的规律性存在较大的差异，故杜金国主张其在抵押设置之前就与杜金玉之间存在真实的租赁关系，该院难以采信。其次，对于杜金国占有房屋的时间是否在2017年6月20日之前。杜金国提供了其妻子缴纳2017年4月、5月、6月水费，2017年4月电费的网上交易截屏，但是该交易记录无法显示杜金国方缴纳上述费用的实际时间，且部分交易记录显示的缴纳金额电费单据上记载的应缴纳费用并不一致。至于杜金国提供的转租合同5份以及承租人缴纳租金的截屏，但该证据无法显示租金的缴纳者以及收取者的真实身份，且金额与租赁合同约定有出入，其真实性亦无法确认。因此，上述证据并不能证明杜金国实际占有、使用房屋的时间在设定抵押之前。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百零四条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决驳回杜金国的诉讼请求。案件受理费9,680元，公告费560元，合计诉讼费10,240元，由杜金国负担（已付）。本院经审理查明，一审判决认定的上述事实，有涉案房屋的抵押登记以及赋予执行效力的公证债权文书、当事人的陈述等为证，可以认定。在二审审理过程中，富民支行提供涉案房屋的抵押合同，用以证明，涉案房屋抵押时，杜金玉明确涉案房屋没有出租。杜金国对该抵押合同真实性没有异议,但表示其对该抵押合同并不知情。杜金国在二审审理期间，未提供新证据，也未依法庭要求，通知杜金玉到庭作证。本院认为，一审判决驳回杜金国的案外人执行异议之诉的诉讼请求，在认定事实和适用法律上，并无不当。相关的理由，本院予以认同。杜金国提供的证据，不足以证明，涉案房屋在抵押给富民支行之前，杜金国已与杜金玉签订并实际履行杜金国所谓的长期租赁协议，且杜金玉未到庭，杜金国依法应承担举证不利的法律后果。故对杜金国的上诉请求，本院不予支持。富民支行请求驳回上诉的答辩意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,680元，公告费500元，均由上诉人杜金国负担。本判决为终审判决。审判长  阮国平审判员  吉顺祥审判员  陈懿欣二〇二〇年八月三十一日书记员  龚诗怡附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……