湖南省永州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘11行终190号上诉人（原审被告）：永州市住房和城乡建设局，住所地湖南省永州市冷水滩区翠竹路269号。法定代表人：彭晓东，该局局长。出庭负责人：刘太平，该局副局长。委托诉讼代理人：蒋小伟，该局法规科工作人员。委托诉讼代理人：吴起俊，该局法律顾问。上诉人（原审被告）：永州市人民政府。法定代表人：朱洪武，该市市长。委托诉讼代理人：罗楦，永州市人民政府行政复议办公室工作人员。委托诉讼代理人：陈德强，永州市人民政府行政复议办公室工作人员。被上诉人（原审原告）：永州中建置业发展有限公司。法定代表人：刘铁生，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁康明，湖南杰联律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋先军，湖南杰联律师事务所律师。被上诉人永州中建置业发展有限公司（以下简称永州中建公司）诉上诉人永州市住房和城乡建设局（以下简称永州市住建局）、永州市人民政府（以下简称永州市政府）行政处罚及行政复议一案，上诉人永州市住建局、永州市政府不服湖南省永州市零陵区人民法院于二○二○年六月二十二日作出的（2020）湘1102行初66号行政判决，均于2020年7月13日向湖南省永州市零陵区人民法院提交上诉状，本院于2020年7月24日收到一审移送的案卷并立案受理后，依法由审判员曾辉担任审判长，与审判员陈姬、王焕江组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：原告永州中建公司投资开发承建位于永州市冷水滩区清桥路滨江豪园小区内的滨江新城A3栋商住大厦，于2015年9月建成并通过验收。2018年5月，原告决定在滨江新城A3栋地下负一层建两个游泳池，一个是滨江豪园·新城-游泳池（供成年人使用），另一个是滨江豪园·新城-儿童游泳池，统称滨江豪园·青竹游泳健身馆。其中，滨江豪园·新城-游泳池的设计单位为长宇（珠海）国际建筑设计有限公司，于2018年5月出具设计图；滨江豪园·新城-儿童游泳池的设计单位为深圳市广泰建筑设计有限公司，于2019年4月出具设计图。滨江豪园·新城-游泳池采取包工不包料的方式承包施工（施工面积约350平方米），由湖南华雁建设有限公司的唐平陵私人承包，唐平陵委托施工人员朱伟负责现场施工，于2018年5月20日左右开始施工，于2018年7月初完工。滨江豪园·新城-儿童游泳池的施工单位为：湖南卓众建筑工程有限公司永州分公司，原告与湖南卓众建筑工程有限公司永州分公司于2019年4月21日签订《施工承包合同》，采取包工包料的方式承包施工（施工面积约100平方米），于2019年4月底开始施工，目前已完成混凝土浇筑，现处于停工状态。原告作为建设单位承建的上述两个工程项目均没有到建设工程规划主管部门办理建设工程规划许可证。2019年5月13日，永州市建设工程质量安全监督站到滨江豪园·青竹游泳健身馆现场进行了查看，发现滨江新城A3栋负一楼原有结构用于游泳池改造，且改造图纸未经审查，未提供完整的质量控制资料，故于当日向原告发出永质安监停字（2019）第0513号工程停整通知。2019年5月29日，原告所在地的永州市冷水滩区梅湾街道办事处（以下简称梅湾办事处）牵头，组织永州市自然资源和规划局、永州市住建局、永州市冷水滩区城市管理和综合执法局等单位到原告的上述两个项目现场开了现场会。会后，梅湾办事处的工作人员卢勇（该办事处拆违控违组副组长）到永州市自然资源和规划局、永州市工业和信息化局、永州市住建局等单位进行咨询。2019年5月31日，被告永州市住建局向梅湾办事处出具永住建函（2019）326号《关于对滨江豪园青竹游泳池办理报建手续的函》，载明：“对于滨江豪园青竹游泳池办理报建手续情况，因该项目属于室内装修项目，我局无此职能对该项目进行报建审批”。2019年8月6日，滨江新城A3栋的业主到永州市信访局向接访的市级领导反映上述两个游泳池的问题，市级领导责令有关部门予以查处。同日，被告永州市住建局先以原告永州中建公司涉嫌存在未按照国家规定办理工程质量监督手续擅自违法建设的行为，决定立案进行行政处罚。2019年9月5日，永州市住建局又以原告涉嫌存在将建设工程发包给不具有相应资质等级的施工单位进行施工的行为，决定立案进行行政处罚。随后，永州市住建局的执法人员进行了调查和取证。2019年9月24日，永州市住建局对原告作出永住建罚告[2019]22号《行政处罚事先告知书》，并于次日送达原告，原告收到后向永州市住建局递交了一份《关于行政处罚事先告知书的复函》。2019年9月30日，永州市住建局对原告作出永住建罚听通字[2019]2号《行政处罚听证通知书》，并于同日送达原告。原告申请听证，2019年10月9日永州市住建局举行了听证会，原告在听证会前以永州市住建局未组织相关职能部门共同参加为由，表示不愿意参加听证会，其派来参与听证的委托代理人当场退出听证会。2019年11月5日，永州市住建局对原告作出永住建罚[2019]28号《行政处罚决定书》（以下简称《28号处罚决定》），认定：原告（被处罚人）建设的滨江豪园·青竹游泳健身馆改建项目，位于冷水滩区滨江豪园小区A3栋负一层。该项目共分两个游泳池工程，一个为滨江豪园·新城-游泳池改建工程（成年人游泳池），一个为滨江豪园·新城-儿童游泳池工程。原告称该成人游泳池项目为湖南华雁建设有限公司施工，却没有提供其与湖南华雁建设有限公司签订的施工合同，且湖南华雁建设有限公司称其公司没有施工成人游泳池项目。该项目现场施工管理人员陈述项目实际由原告临时叫劳工组成的施工班组进行施工。综上，原告在该项目中存在将建设工程发包给不具有相应资质等级的施工单位施工的行为，其行为违反了《建设工程质量管理条例》第七条之规定，属违法建设行为。依据《建设工程质量管理条例》第五十四条之规定并结合本案实际情况，决定对原告将上述项目违法发包给不具有相应资质等级的施工单位进行施工的行为，处罚款人民币50万元。原告不服，向被告永州市政府申请行政复议。永州市政府于2019年12月11日受理后，因案情复杂，于2020年2月11日经负责人批准作出永政复延字[2019]第155号延长审理期限30日的书面决定，并于2020年2月18日邮寄送达原告。2020年3月10日，永州市政府作出永政复决字[2019]155号《行政复议决定书》（以下简称《155号复议决定》），决定维持永州市住建局作出的《28号处罚决定》。原告仍不服，诉至法院，请求撤销永州市住建局作出的《28号处罚决定》和永州市政府作出的《155号复议决定》。另查明：被告永州市住建局的建设工程规划管理职能已于2019年5月31日划归永州市自然资源和规划局。2019年9月24日，永州市住建局曾对原告作出永住建罚[2019]25号《行政处罚决定书》（以下简称《25号处罚决定》），认定涉案项目属于室内装饰装修中涉及结构安全的改建工程，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第六条“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物……，本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准……”之规定，原告应当先经规划行政主管部门批准后，再办理建设工程质量监督手续。同时认定原告在建设滨江豪园·青竹游泳健身馆改建项目中存在未按照国家规定办理工程质量监督手续擅自违法建设的行为，其行为违反了《建设工程质量管理条例》第十三条之规定，属违法建设行为。依据《建设工程质量管理条例》第五十六条之规定，决定：1、责令原告立即改正违法行为，并对原告未按国家规定办理工程质量监督手续的行为，处罚款人民币45万元；2、依照《湖南省建筑市场违法违规不良行为记录公布制度的通知》（湘建建[2015]185号）有关规定，对原告认定严重不良行为记录。认定上述事实的证据有：1、永办[2019]52号《中共永州市委办公室、永州市政府办公室关于永州市工业和信息化局职责和机构编制调整的通知》（以下简称永办[2019]52号文件）；2、永州市住建局向梅湾办事处出具的《关于对滨江豪园青竹游泳池办理报建手续的函》；3、滨江豪园.新城A1、A2、A3、A4栋建设工程施工合同、湖南华雁建设有限公司资质等级证书；4、永州市冷水滩区城乡规划分局向永州中建公司作出的《关于滨江豪园负一层游泳健身馆装修项目报规有关问题的回复》；5、永质安监停字（2019）第0513号工程停整通知、立字[2019]第15号行政处罚案件立案审批表；6、永州市住建局对桂端阳（湖南华雁建设有限公司的质量监督员）、朱伟（唐平陵聘请对滨江豪园.新城成人游泳池项目进行施工的管理人员）的调查询问笔录、授权桂端阳的委托书及其身份证复印件；7、永州中建公司的营业执照、湖南华雁建设有限公司的营业执照;8、永州市住建局向永州中建公司送达的永住建函[2019]519号《关于提供滨江豪园·青竹游泳健身馆改建项目相关资料的通知》；9、永州中建公司向永州市住建局作出的《滨江豪园·新城-游泳池改造说明》；10、关于通知永州中建公司负责人接受调查情况的说明、通话记录；11、滨江豪园A3、A4栋整体竣工验收单；12、永住建罚告[2019]22号《行政处罚事先告知书》及送达回执、《关于行政处罚事先告知书的复函》；13、永住建罚听通字[2019]2号《行政处罚听证通知书》、听证笔录；14、《25号处罚决定》;15、《28号处罚决定》的送达回执；16、行政复议申请书、申请人代表人身份证明等资料、受理行政复议申请通知书存根、行政复议延期通知书存根、永州市住建局行政复议答复书、《155号复议决定》的送达回证。原判认为，本案争议的焦点是被告永州市住建局作出的《28号处罚决定》和被告永州市政府作出的《155号复议决定》是否合法，是否应当撤销。一、《28号处罚决定》认定事实不清，主要证据不足，程序违法，且明显不当，应当依法予以撤销。1、本案中，原告先后开工建设的两个游泳池项目均没有到规划行政主管部门申请规划行政许可，是否属于改建项目和违法建设行为，应当依法先由规划行政主管部门组织相关专业技术人员进行认定并作出行政处罚，而永州市住建局在规划行政主管部门没有作出认定和行政处罚的前提下，即认定原告建设的滨江豪园·新城-游泳池属于改建项目，并认定原告存在将该项目违法发包给不具有相应资质等级的施工单位进行施工的违法建设行为，属于主要事实不清，主要证据不足。2、涉案建设工程的行政执法主体应当是规划行政主管部门，永州市住建局超越法定职权对原告实施行政处罚，程序违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证的违法建设行为，应当由县级以上规划行政主管部门进行行政处罚。《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅立面、在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准……”。本案中，无论涉案建设工程属于改建项目，还是室内装饰装修项目，如果定性为违法建设行为，对其定性并实施行政处罚的行政执法主体应当是规划行政主管部门，而永州市住建局的规划行政管理职能已于2019年5月31日划归永州市自然资源和规划局。因此，永州市住建局于2019年11月5日对涉案工程项目直接定性为改建工程，并认定原告将涉案工程项目违法发包给不具有相应资质等级的施工单位进行施工系违法建设行为，并依据《建设工程质量管理条例》的规定对原告作出被诉行政处罚决定，属于超越法定职权的行为。3、《建设工程质量管理条例》第七条规定“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包”。由此可知，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位是建设工程质量监督行政主管部门依据《建设工程质量管理条例》实施行政监督和管理的职能之一。永州市住建局在作出《28号处罚决定》前，认定原告建设的滨江豪园·新城-游泳池项目应当接受质量监督而没有接受质量监督，属于违法建设行为，已经适用《建设工程质量管理条例》的规定对原告作出了罚款45万元等行政处罚决定，被告作出《28号处罚决定》再次适用《建设工程质量管理条例》的规定对原告作出罚款50万元的行政处罚决定，属于适用同一法规对同一个违法行为（违反建设工程质量管理的行为）作出两次相同处罚措施的行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条关于一事不再罚的规定，故《28号处罚决定》明显不当。另外，涉案工程建设项目是涉及房屋结构性安全、社会公共利益和公共安全的工程项目，如果经职能部门认定为危及房屋结构性安全的非法建设行为，单独对其实施罚款的行政处罚措施不能解决根本问题，除了可以通过规划调整等整改措施以确保其安全并消除其规划影响外，该依法拆除的应当依法拆除。二、被告永州市政府作出《155号复议决定》是在《28号处罚决定》认定事实的基础上作出，没有充分考量其所辖职能部门的法定职权和依法行使行政执法权的先后顺序，以及处罚措施的适当性等相关问题，故《155号复议决定》属于主要事实不清，证据不足，明显不当，应当一并予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第四项、第六项及第七十九条之规定，判决：（一）撤销被告永州市住建局对原告永州中建公司作出的《28号处罚决定》；（二）撤销被告永州市政府对原告永州中建公司作出的《155号复议决定》。案件受理费50元，由被告永州市住建局、永州市政府共同负担。上诉人永州市住建局上诉称：一、原判对公文处理存在重大的认识偏向及逻辑错误。永办[2019]52号文件虽然是2019年5月31日印发的，但永州市住建局确实是2019年6月2日才收到，此前永州市住建局于2019年5月31日向梅湾办事处出具《关于对滨江豪园青竹游泳池办理报建手续的函》时，永州市住建局尚无室内装修报建审批的职能，且永州市住建局当时也不知晓即将收到机构改革的文件已将室内装修报建审批的职能划归永州市住建局。二、原判违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的司法审查原则。1、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》是同阶位的，彼此之间没有主从关系。原判认定“应当依法先由规划行政主管部门组织相关专业技术人员进行认定”,无判断依据。2、原判仅以《中华人民共和国城乡规划法》说事，却无视永州市住建局负责中心城区规划区建设用地范围内建筑市场执法监察、指导和管理全市建筑活动的职能，否认《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》等建筑法律、法规及规章的效力及调整范围，并无判断依据。3、在立法及司法解释没有作出任何“行政执法权的先后顺序”规定的情况下，原判擅设行政执法权先后顺序，并无依据。三、原判对一事不再罚原则理解错误。一事不再罚原则是行政处罚中的一项重要原则。它是指对行政相对人的同一个违反行政管理秩序的行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的罚款处罚。本案中永州市住建局对被上诉人两个不同的违法建设行为，分别按照《建设工程质量管理条例》》第五十六条、第五十四条两条不同法律规定作出处罚，明显不属一事再罚。四、永州市住建局对被上诉人将涉案项目工程发包给无资质的单位施工的违法建设行为实施行政处罚时，被上诉人的违法建设标的物尚未拆除，其违法建设行为的结果尚未消除，永州市住建局作出的《28号处罚决定》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应当依法维持。而被上诉人的违法建设标的物事后因其他行政机关依法拆除，并不能够成为撤销永州市住建局的行政处罚决定的理由。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。上诉人永州市政府上诉称：永州市政府作出的《155号复议决定》和永州市住建局作出的《28号处罚决定》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，内容适当。一审判决适用法律依据错误。1、被上诉人将工程发包给不具有相应资质等级的单位的违法行为事实清楚，证据充分。涉案项目是否属于改建项目和违法建设，不影响本案事实的认定。2、涉案项目是一个建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第六条和《建设工程质量管理条例》第四条之规定，应由永州市住建局依法对该项目进行监督管理，且《28号处罚决定》系针对被上诉人将工程发包给不具有相应资质等级的单位的违法行为作出，不需要城乡规划主管部门先行作出认定。因此，也不存在超越法定职权实施行政处罚、程序违法的情形。3、《28号处罚决定》不存在“一事再罚”情形。在《28号处罚决定》作出之前，没有任何执法主体针对被上诉人将工程发包给不具有相应资质等级的单位的违法行为作出过行政处罚，而永州市住建局作出的《25号处罚决定》系针对被上诉人未按照国家规定办理工程质量监督手续就擅自开工建设的违法行为作出，这两个违法行为虽然是一个当事人实施的，但不属于《行政处罚法》第二十四条所规定的同一个违法行为。综上所述，永州市住建局作出的《28号处罚决定》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，内容适当，永州市政府依法作出《155号复议决定》予以维持正确。请二审法院依法改判支持永州市政府的上诉请求。被上诉人永州中建公司辩称：一、永办[2019]52号文件已明确将室内装饰装修的行业管理职责划入永州市住建局。该文件印发时间为“2019年5月16日”，而非永州市住建局在上诉状中所述的“2019年5月31日”，即自2019年5月16日起室内装饰装修的行业管理职责已划入永州市住建局。二、上诉人于2019年5月31日仍出具《关于对滨江豪园青竹游泳池办理报建手续的函》,该函明确定性滨江豪园青竹游泳池项目属室内装修项目,亦明确永州市住建局没有职能对该项目进行报建审批。尔后又以被上诉人未报建审批而进行处罚，明显自相矛盾，系“钓鱼执法”。三、一审判决适用法律正确，且正是基于对被诉行政行为的合法性审查才判决撤销被诉行政处罚决定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条和《住宅室内装饰装修管理办法》第六条及机构改革文件，对建设工程规划管理的执法主体应当为永州市自然资源和规划局。一审判决是以永州市住建局无法定职权，事实不清，证据不足，适用法律法规错误和明显不当为由撤销《28号处罚决定》，并未以涉案标的物事后被拆除作为撤销的理由。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，三方当事人均未提交新证据。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，在二审庭审询问中，被上诉人永州中建公司认可其未经城市规划行政主管部门批准在滨江新城A3栋室内地下负一层搭建两个游泳池，陈述因永州市自然资源和规划局已对其另行作出行政行为，其已自行拆除了两个游泳池相应的建筑。上诉人永州市住建局、永州市政府并无异议，只是对于拆除后是否完全恢复原状并不清楚。本院认为，本案的争议焦点是：涉案项目是否属室内装饰装修中涉及结构安全的改建工程，是否应当先经城市规划行政主管部门批准；永州市住建局对涉案项目的建设行为是否有权处罚，作出处罚决定程序是否合法，适用法律法规是否正确。一、《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为:(一)搭建建筑物、构筑物;(二)改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗;(三)拆改供暖管道和设施;(四)拆改燃气管道和设施。本条所列第(一)项、第(二)项行为，应当经城市规划行政主管部门批准;第(三)项行为，应当经供暖管理单位批准;第(四)项行为应当经燃气管理单位批准”。被上诉人永州中建公司投资开发承建的滨江新城A3栋商住大厦已于2015年9月建成并通过验收。2018年5月，永州中建公司未经批准在滨江新城A3栋室内地下负一层搭建两个游泳池（即涉案项目），明显属于未经批准不得有的行为之一，即搭建建筑物、构筑物。上诉人永州市住建局在经调查和充分听取永州中建公司的意见后，认定涉案项目属于室内装饰装修中涉及结构安全的改建工程，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第六条之规定，应当经城市规划行政主管部门批准。这一认定是正确的。永州市住建局对梅湾办事处咨询所出具的《关于对滨江豪园青竹游泳池办理报建手续的函》并不能作为涉案项目无需规划建设报批的法律依据，故被上诉人辩称涉案项目属室内装饰装修无需报批，于法无据。二、《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条规定“未经城市规划行政主管部门批准，在住宅室内装饰装修活动中搭建建筑物、构筑物的，或者擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的，由城市规划行政主管部门按照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法规的规定处罚”。本案中，被上诉人永州中建公司认可涉案项目建设未经城市规划行政主管部门批准，其在滨江新城A3栋室内地下负一层，改变原有结构搭建两个游泳池，属于《住宅室内装饰装修管理办法》第六条第一项未经批准，不得有的行为之一，依法应由城市规划行政主管部门按照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法规的规定予以处罚。经查，上诉人永州市住建局的建设工程规划管理职能已于2019年5月31日划归永州市自然资源和规划局。即永州市自然资源和规划局作为城市规划行政主管部门才有职权对永州中建公司未经批准，在住宅室内装饰装修活动中从事的违法建设涉案项目的行为，依照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法规的规定进行处罚。本案中，永州市住建局对涉室内装饰装修行为进行立案查处、调查、下发工程停整通知等行政处罚前的程序合法，但因职能转划，永州市住建局无权适用规划法律、法规进行处理，应移送相关职能部门处理。上诉人永州市住建局在2019年11月5日作出《28号处罚决定》时，适用《建设工程质量管理条例》的相关规定，属适用法律法规错误，应予以撤销。永州市政府作出复议决定的程序亦合法，但作出《155号复议决定》维持永州市住建局的《28号处罚决定》的结论错误，应一并予以撤销。另鉴于城市规划行政主管部门永州市自然资源和规划局在《28号处罚决定》作出后已对永州中建公司作出相应的行政行为，永州中建公司也已自行拆除了涉案违法建筑，案件得以处理。故本院对上诉人永州市住建局、永州市政府所提上诉理由均不予采信，对其诉请均不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，判决撤销《28号处罚决定》和《155号复议决定》正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人永州市住房和城乡建设局、永州市人民政府共同负担。本判决为终审判决。审判长 曾 辉审判员 陈 姬审判员 王焕江二〇二〇年八月三十一日书记员 陈恒首附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。