湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8246号上诉人（原审原告）：湖南恒磊基础工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段828号杰座大厦1507房。法定代表人：潘波，总经理。委托诉讼代理人：张默岚，湖南湘和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵康，湖南湘和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喻国开，男，1971年5月5日出生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：张宇娴，湖南三湘律师事务所律师。上诉人湖南恒磊基础工程有限公司（以下简称恒磊公司）因与被上诉人喻国开建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒磊公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付税金及管理费590866.22元；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人在签订《东郡站车站工程协议书》时已经考虑到了税费及管理费承担问题，约定的340万工程款已经包含税金及管理费590866.22元，错误。双方签订的《东郡站车站工程协议书》约定的340余万元工程款并未包含成本发票费用、增值税及附加、企业所得税、个人所得税、印花税等，2018年10月25日，双方又补充约定由上诉人开具发票，相关税费由被上诉人承担，另管理费用按照双方签订的《项目合作协议》约定，按工程款的1.5%支付，符合行业规则。二、590866.22元税费属于法定应当支付的费用，如果被上诉人不认可，应当由被上诉人举证证明没有实际产生，一审法院将举证责任分配给上诉人，进而认定上诉人未能证明税金实际发生及合理存在，错误。三、根据上诉人提交的新证据，上诉人已经实际支付了59万余元的税费，被上诉人应当向上诉人支付。被上诉人喻国开辩称，一、恒磊公司与喻国开签订的转包协议，可以明确恒磊公司转包的工程量实际只有2518124元，已包含管理费38万元，但是恒磊公司收款3464971元，两者差价946847元。一审法院已经认定转包协议无效，据实结算，故被上诉人应该支付的是2518124元加上实际产生的税费，一审法院在第一次开庭时要求恒磊公司提交2518124元工程款的税费票据，但是恒磊公司以工程很多，无法区别开为由未提交，且在转包的时候恒磊公司也和喻国开进行了清算，所以一审法院认为946847元已经包含税费及管理费等。二、关于举证责任问题，因为这些票据都是由上诉人控制，被上诉人作为自然人，没办法获取。综上，请求二审法院依法维持原判。恒磊公司向一审法院起诉请求：判令喻国开向恒磊公司支付项目工程款1222396.8元，并按同期同类借款利率（4.35%/年）支付2018年10月26日起至2019年8月20日的利息618146.06元，按贷款市场报价利率支付2019年8月21日至清偿之日的利息。一审法院认定事实：一、2017年11月30日，恒磊公司与案外人中国交建第一公路工程局有限公司（以下简称中交公司）签订《东郡站车站主体及附属结构工程劳务分包合同》，由恒磊公司承包长沙市轨道交通六号线文昌阁至东屯渡地下配套项目工程土建项目（工程地点：长沙市芙蓉区、雨花区）。合同暂估金额26373269.89元（含税）。恒磊公司进场施工后，2018年7月18日，恒磊公司（甲方）与喻国开（乙方）签订《东郡站车站工程协议书》，约定甲方将承建的中交公司发包的长沙市轨道交通六号线文昌阁至东屯渡地下配套项目工程与乙方联合经营，工程现场全部由乙方负责管理及施工，乙方自负盈亏，并由乙方具体落实甲方与中交公司签订的劳务合同中的各项条款的责任与义务。截止本协议签订之日，甲方已完成工程量具体如下：一、合同内工程量，甲方前期所施工的合同内工程量全部转给乙方，乙方参照已签订的劳务合同单价进行计价，计价款全部（含已计量和未计量）属于乙方。具体为：1、3月23日-6月28日主体已计量并开具发票1374323.94元；2、6月29日-7月8日主体及防水已计量但未开发票约340000元；3、7月9日-7月16日未计量部分的（含地连墙侵限凿除、主体及防水等，约280000元）。二、合同外工程量/项，1、钢筋加工费约230000元；2、派工单约80000元；3、联系函及签证单，3.1竖井底板钢筋绑扎约40800元，3.2竖井砂石料仓20000元，3.3竖井地连墙侵限凿除、抹灰等工作约37800元，3.4主体冠梁和支撑梁钢筋帮工约20000元，3.5主体钢模板用地脚螺栓约20000元，3.6钢围檩背后混凝土凿除及清理人工费约20000元，3.7签证单中计时工工费约20000元；4、其他收入，4.1房租押金17300元，4.2空调押金3900元，4.3紧固件押金14000元（具体以扣除租金为准），以上项目由湖南恒磊谭俊杰负责与发包方项目部在10天签订好书面的签认单，并交与乙方。三、工程款，甲方为完成上述工程量的支出详见合同附件《甲方项目部总支出》，乙方对甲方上述的工程量予以确认，并同意向甲方支付工程款340万，上述款项乙方以以下方式支付给甲方：1、乙方在项目合作协议签订后付甲方第一笔工程款150万；2、剩余工程款中100万在乙方计量款里面全额即时扣除，扣满为止；另外90万待甲方在合同外工程量签认单完成书面签字并交与乙方后再从计量款里面扣除，直至所有工程款扣完。合同附件《甲方项目部总支出》载明：1、吊车10万；2、物料5000元；3、杠工189000元；4、钢筋工675000元；5、混凝土工120000元；6、管理费380000元；7、杂工费150000元；8、（王）总支出1130097元；未纳入计算及有争议的：1、盘扣架约348000元；2、脚手架约80000元；3、防水工地连墙凿工约100000元；4、龙门吊司机约130000元；前述合计3407097元；5、钢模板租赁费45万。二、2018年10月25日，恒磊公司方代表王泽林与喻国开签署《合作项目付款审批单》，载明：6号线东郡站主体工程协议金额3300000元，扣缴税金及管理费590866.217元，合计3890866.2元，恒磊已收喻国开支付转让款1500000元，工程计量款扣款1144471.44元，合计2644471.4元，喻国开欠款1246394.8元。三、喻国开于2018年10月26日签署《中铁6局及中交东郡站木方、模板、设备等转让清算单》，确认欠恒磊公司176502元。喻国开又于2019年12月31日签署《单侧支架租赁使用确认单》，确认欠恒磊公司45万元。四、喻国开向恒磊公司支付转让工程款项1500000元，并负责完成了工程项目。恒磊公司从中交公司支付的工程款项中已扣款项1964971元。一审法院认为，恒磊公司与喻国开签订的《东郡站车站工程协议书》无效。理由为恒磊公司从案外人中交公司处承包了长沙市轨道交通六号线文昌阁至东屯渡地下配套土建项目工程后，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部工程转包给喻国开，由喻国开负责施工管理，具体落实恒磊公司与中交公司签订的劳务合同中的各项条款的责任与义务，恒磊公司与喻国开转包工程项目的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止承包单位非法转包工程的强制性规定，故双方所签订的上述转包协议无效。为了确保工程建设质量，国家严厉禁止违法转包工程的行为，故应更加严格限制转包人通过违法转包工程获取利益的行为。本案中，恒磊公司系违法转包人，喻国开系实际施工人，双方对于本案转包合同无效的法律后果均有过错，恒磊公司承担主要过错责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果之规定，一审法院酌定恒磊公司主张工程转包款项根据恒磊公司实际完成的工程量及实际支出金额据实结算。双方于2018年7月18日签署《东郡站车站工程协议书》确认了恒磊公司的实际完成工程量，合同附件确认了恒磊公司实际支出金额，故一审法院根据合同约定，结合实际情况，依法认定恒磊公司与喻国开之间的转让工程款价格为340万元。恒磊公司与喻国开于2018年10月26日签署《合作项目付款审批单》增加了给付项目为税金及管理费590866.217元，恒磊公司向喻国开主张给付该项费用，一审法院认为，恒磊公司与喻国开签署《东郡站车站工程协议书》详细列明了恒磊公司已完成工程量及实际支出费用，根据一般的交易习惯和交易规则，恒磊公司与喻国开签署协议时应当对工程转包项下所有的费用进行了核算，且从该协议约定事项如“合同内工程量3月23日-6月28日主体已计量并开具发票1374323.94元，6月29日-7月8日主体及防水已计量但未开发票约340000元”，“甲方项目部总支出第6项约定“管理费380000元”，可知恒磊公司与喻国开在签署协议时应当已经考虑到了税费及管理费承担问题，该协议未再另行约定其他税费和管理费。恒磊公司与喻国开于2018年10月26日签署《合作项目付款审批单》，增加给付项目税金及管理费共计590866.217元，如该项目费用支出属实，恒磊公司应当举证证明该费用的实际发生及合理存在，现恒磊公司不能证明该项事实，故恒磊公司提出的本项请求，证据不足，应不予支持。恒磊公司主张的木方、模板、设备转让费176502元、支架租赁费45万元，喻国开对此予以认可，一审法院予以确认。据此，一审法院核算喻国开应予支付款项为4026502元（3400000+176502+450000），恒磊公司已收到款项3464971元（1500000+1964971）应予扣减，喻国开还应给付恒磊公司款项561531元。恒磊公司对涉案转包合同无效的法律后果负有主要过错责任，一审法院已在上文分析认定喻国开应根据恒磊公司的实际支出成本给付对价，恒磊公司已得到合理补偿，恒磊公司请求给付欠款利息，一审法院酌定不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：一、喻国开在本判决生效后三日内给付湖南恒磊基础工程有限公司561531元；二、驳回湖南恒磊基础工程有限公司对喻国开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21365元，减半收取10682.5元，喻国开负担3259元，湖南恒磊基础工程有限公司负担7423.5元。二审中，上诉人恒磊公司向本院提交了如下证据：证据一、恒磊公司开具的发票4张，拟证明恒磊公司向工程发包方开具了成本发票，开票金额共计3158000元；证据二、工程款增值税专用发票10张，拟证明恒磊公司向工程发包方开具了工程款增值税专用发票，纳税金额共计346389.56元；证据三、恒磊公司企业所得税年度纳税申报表及完税凭证，拟证明恒磊公司每年度均如实申报企业所得税并按照规定数额纳税，《合租项目付款审批单》中企业所得税和个人所得税数额合法、真实。本院经审查认为，上诉人恒磊公司提交的证据一、二、三，被上诉人喻国开未提交证据反驳上述证据的真实性，且与本案具有一定关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为喻国开是否应向恒磊公司支付超出《东郡站车站工程协议书》约定价款的税费、管理费及其数额。首先，从本案查明的事实看，喻国开与恒磊公司存在两重法律关系：一是2018年7月18日恒磊公司将其已完成的工程量作价340万元转让给喻国开，双方为此签订了《东郡站车站工程协议书》，该法律关系是债权转让关系，并非转包或分包关系，并未违反法律强制性规定，合法有效；二是在2018年7月18日后喻国开借用恒磊公司的资质继续施工了部分涉案工程，该法律关系是挂靠关系，违反了建筑法的强制性规定，属于无效约定。其次，关于税费，《东郡站车站工程协议书》并未明确是否包含在转让款340万元中；而从双方于2018年10月26日签订的《合作项目付款审批单》看，喻国开在《东郡站车站工程协议书》约定的转让款外还应向恒磊公司支付税费，包括增值税、增值税附加、个人所得税、企业所得税、印花税共计399029.1元，由此可见，税费并未包含在340万元的转让款中。因该税费是恒磊公司必须支出的成本，故喻国开应按《合作项目付款审批单》的约定向恒磊公司支付相应款项。关于《合作项目付款审批单》中列明的成本发票税金139980.38元（税率95%），恒磊公司未提供相关文件证明必然发生及其标准，故对其要求喻国开承担该费用的主张，本院不予支持；关于《合作项目付款审批单》中列明的手续费200元，恒磊公司未提供证据证明实际发生，故对其要求喻国开承担该费用的主张，本院不予支持。第三，关于《合作项目付款审批单》中约定的管理费用51656.74元，系恒磊公司将施工资质出借给喻国开的违法所得，不受法律保护，故对其要求喻国开承担该费用的主张，本院不予支持。此外，《合作项目付款审批单》已将《东郡站车站工程协议书》约定的340万元转让款变更为330万元，本院予以认定。综上，喻国开应向恒磊公司支付的款项共计4325531.1元（3300000+176502+450000+399029.1），扣减恒磊公司已收到款项3464971元，喻国开还应支付860560.1元。综上所述，上诉人恒磊公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1280号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1280号民事判决第一项为“喻国开在本判决生效后三日内给付湖南恒磊基础工程有限公司860560.1元”；三、驳回湖南恒磊基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10682.5元，由湖南恒磊基础工程有限公司负担5682.5元，喻国开负担5000元；二审案件受理费21365元，由湖南恒磊基础工程有限公司负担11365元，喻国开负担10000元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年八月二十四日书记员 林 巧