重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5010号上诉人（原审被告）：重庆江山饮食文化有限公司，住所地重庆市北碚区碚峡路130号，统一社会信用代码91500109203219096F。法定代表人：江伟，经理。被上诉人（原审原告）：刘良玉，女，汉族，1975年12月3日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。上诉人重庆江山饮食文化有限公司（以下简称江山公司）因与被上诉人刘良玉劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1401号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，江山公司、刘良玉以书面陈述方式参加了本案诉讼。现本案已审理终结。江山公司上诉请求：一、撤销（2020）渝0109民初1401号民事判决；二、依法改判江山公司不支付刘良玉经济补偿金、未休年休假工资、失业保险赔偿金；三、本案一、二审案件受理费由刘良玉承担。事实和理由：一、江山公司与刘良玉之间于2018年7月17日之前没有劳动用工关系，江山公司根据合同约定对刘良玉进行调岗，且增加其工资待遇，但刘良玉收到通知后未到岗，旷工十五天以上，应当按自动离职处理。为此，江山公司不应支付刘良玉解除劳动合同经济补偿金。二、刘良玉一直以个人身份参加社会保险，在刘良玉不解除以个人身份参加的社会保险之前，江山公司及原分公司无法为其参保。再则，刘良玉缴纳的社会保险金也在江山公司处进行了一定的报销，证明刘良玉是自愿以个人身份参加的社会保险。刘良玉作为一个完全民事行为能力人，是知晓以个人身份参加保险，无论以任何原因与江山公司解除劳动合同后，是享受不到失业保险金的。为此，刘良玉要求支付失业保险赔偿金，有违诚信原则，原审判决错误。三、江山公司与刘良玉2018年7月17日建立劳动用工关系，到2019年7月16日才满6一年，江山公司愿意为刘良玉安排年休假或支付年休假待遇，为此，未休年休假工资不应该主张。刘良玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。刘良玉向一审法院起诉请求：1.确认刘良玉与江山公司之间的劳动关系于2019年11月13日解除；2.江山公司支付刘良玉五险1500元/月×12个月/年×12年=216000元；3.江山公司支付刘良玉经济补偿2054元/月×14个月=28756元；4.江山公司支付刘良玉失业保险金23个月×1440元/月=33120元；5.江山公司支付刘良玉2008年至2019年的未休年假工资14165.50元即2054元/月÷21.75天×200%×(4年×10天/年+7年×5天/年)。庭审中，刘良玉自愿撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：刘良玉于2018年7月17日与江山公司签订了期限为2018年7月17日至2019年6月17日的劳动合同，于2019年7月18日签订了合同期限为2019年7月18日至2021年2月28日的劳动合同。另查明，原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店成立于2005年4月12日，营业场所为重庆市北碚区碚峡路130号，于2018年7月12日注销。原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店系江山公司的分公司。江山公司成立于2003年5月21日，住所地为重庆市北碚区碚峡路130号。2019年11月1日，刘良玉向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚区仲裁委）申请仲裁，以江山公司未依法缴纳社会保险和拖欠年休假工资未支付为由，要求与江山公司解除劳动关系，并支付其代公司垫付的社会保险金216000元、经济补偿28756元、失业保险金33120元、2008年至2019年期间的未休年休假工资14165.50元。江山公司辩称，其与刘良玉在2018年7月17日之前没有劳动用工关系，对2018年7月17日之前刘良玉的社会保险及工资情况均不知情。2018年7月17日之后刘良玉一直以个人身份参加社会保险，所缴纳的社会保险金也在单位进行了报销，且刘良玉不解除以个人名义参加保险，单位也无法为其参保。单位根据合同约定对刘良玉进行调岗，且增加工资待遇，但她收到通知后未到岗，旷工15日以上，应按自动离职处理。刘良玉与单位于2018年7月17日建立劳动关系，到2019年7月16日才满一年，单位愿意为其安排年休假或者支付年休假待遇。2020年2月23日，北碚区仲裁委作出碚劳人仲案字（2019）第1421号仲裁裁决书，认定并裁决如下：刘良玉于2016年8月1日起在原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店上班，川仪大酒店已经被注销，其民事责任应由江山公司承担。刘良玉于2019年11月12日向该委递交了增加和变更仲裁请求书，以江山公司未依法为其参加社会保险为由要求解除劳动关系，其主张的解除劳动关系情形符合法律规定，双方劳动关系于2019年11月12日解除，江山公司应支付刘良玉经济补偿7189元（2054元/月×3.5个月）、2017年8月1日至2019年11月10日期间的未休年休假工资2077.61元、失业保险赔偿金2880元（1440元/月×2个月），共计12146.61元。刘良玉与江山公司均不服该裁决结果，分别起诉来院。庭审中，刘良玉举示了以下证据：1、重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2012年4月24日签订的劳动合同各1份（甲方盖章为重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店）、重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2017年8月18日签订的劳动合同1份（系复印件，但盖有江山公司公章）以及江山公司与刘良玉2018年7月17日、2019年7月18日签订的劳动合同各1份（复印件，但盖有江山公司公章）；2005年12月8日收据1张（单位盖章处手写江山公司川仪宾馆，交款单位刘良玉，收款事由服装，金额100元，收款方式现金）、2006年3月14日收据1张（单位盖章处有重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆印章，交款单位刘良玉，收款事由服装，金额100元，收款方式工资中扣出）、人才交流登记表（复印件），拟证明刘良玉于2005年9月开始到重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店（曾用名重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆）处工作，重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆收取了刘良玉服装费200元；另外川仪大酒店于2012年4月24日才开始与刘良玉签订劳动合同，2018年7月17日，江山公司才与刘良玉签订劳动合同；2、重庆市北碚区市场监督管理局工商登记档案查询信息，拟证明2005年4月12日，江山公司设立重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆作为其分公司，后重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆更名为重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店；2018年7月9日，江山公司申请将其分公司重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店予以注销并承诺该分公司的所有债权债务由江山公司清偿，重庆市工商行政管理局北碚区分局于2018年7月12日准予注销登记；另，江山公司与其分公司营业场所均为重庆市北碚区碚峡路130号，刘良玉的工作地点未发生过变更。3、《解除劳动关系通知》、邮寄单、邮件跟踪查询单，拟证明刘良玉于2019年11月12日向江山公司邮寄了《解除劳动关系通知》，原因系江山公司未依法为刘良玉足额参加社保、未安排年休假、未支付未休年休假工资、拖欠劳动报酬，江山公司于2019年11月13日签收。4、养老保险存折，拟证明刘良玉自行缴纳了养老保险；5、银行交易明细，拟证明刘良玉解除劳动关系前12个月平均工资为2054元，重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店于2011年12月开始通过银行转账方式支付刘良玉工资，江山公司从2018年2月开始通过银行转账方式向刘良玉支付工资。根据刘良玉举示的银行交易明细显示，剔除其不符合重庆市最低工资水平之后的个别月份工资，经计算，刘良玉历年月平均工资分别为2012年1259元、2013年1318元、2014年1632元、2015年2179元、2016年2043元、2017年2002元、2018年2038元。一审法院认为，江山公司无正当理由拒不到庭参与诉讼，也未向一审法院提出答辩意见，故一审法院视为其放弃举证、质证的权利。关于刘良玉诉讼请求涉及的相关问题，一审法院分别作如下评析：一、刘良玉劳动关系建立情况对刘良玉举示的其与江山公司2018年7月17日、2019年7月18日签订的劳动合同各1份，江山公司在仲裁时对其真实性予以认可，确认双方自2018年7月17日之后存在劳动关系。对该事实，一审法院予以确认。至于2018年7月17日之前刘良玉的劳动关系如何认定，一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。审理中，刘良玉举示了重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2012年4月24日签订的劳动合同，系原件，并有重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店盖章，合同期限为2012年4月24日至2014年4月24日；刘良玉举示的重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2017年8月18日签订的劳动合同，系复印件，但盖有江山公司公章，合同期限为2017年8月18日至2019年8月17日；另，刘良玉举示了重庆银行北碚支行交易明细，显示2012年1月6日至2018年1月15日期间，重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店每月固定为刘良玉发放工资；2018年2月13日至2019年11月15日期间，江山公司每月固定为刘良玉发放工资。一审法院对上述证据予以确认。此外，刘良玉还举示了2006年3月14日的收据原件，并盖有川仪宾馆印章，刘良玉举示的2005年12月8日收据，虽然未盖章，但系原件，且形式上与2006年3月14日的收据原件一致，故一审法院对该两份收据予以确认。至于刘良玉举示的江山公司人才交流登记表，系复印件，且招聘负责人意见处并无具体工作人员签字，一审法院对此不予采信。综合前述证据，一审法院依法认定刘良玉与原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店于2005年12月8日建立劳动关系，直至原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店于2018年7月12日注销。此外，刘良玉陈述其一直在重庆市北碚区碚峡路130号上班，工作地点没有变更，该地址系江山公司注册地，也是原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店注册地，一审法院亦予以确认。二、刘良玉的月工资及未休年休假工资刘良玉主张解除劳动合同前12个月的月平均工资为2054元，与其主张的银行查询明细能相互印证，一审法院予以采信。因原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店已注销，且其作为江山公司的分公司，则其民事责任应由江山公司承担。刘良玉于2005年12月8日起在原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店上班，一审法院将2005年12月8日作为刘良玉连续工作的起始时间，则刘良玉2008年至2014年每年应享受的带薪年休假天数均为5天、2015年经折算也为5天、2016年至2018年每年应享受的带薪年休假天数均为10天；刘良玉自认其上班至2019年11月10日，则其2019年带薪年休假经折算应为8天。结合刘良玉工资水平，江山公司应支付刘良玉2008年至2019年期间的未休年休假工资为：2012年578.85元（1259元/月÷21.75天×5天×200%）、2013年605.98元（1318元/月÷21.75天×5天×200%）、2014年750.34元（1632元/月÷21.75天×5天×200%）、2015年1001.84元（2179元/月÷21.75天×5天×200%）、2016年1878.62元（2043元/月÷21.75天×10天×200%）、2017年1840.92元（2002元/月÷21.75天×10天×200%）、2018年1874.02元（2038元/月÷21.75天×10天×200%）、2019年1510.99元（2054元/月÷21.75天×8天×200%）。因无证据显示刘良玉2008年至2011年的工资水平，则一审法院酌情参照其2012年工资水平，则江山公司应支付刘良玉2008年至2011年期间的未休年休假工资为2315.40元（1259元/月÷21.75天×5天/年×4年×200%）。上述金额共计12356.96元。三、刘良玉劳动关系解除情况及是否应支付经济补偿刘良玉主张其于2019年11月12日以江山公司未为其足年足额缴纳社保、未安排年休假、未支付未休年休假工资、拖欠劳动报酬为由向公司邮寄了解除劳动合同通知书，邮寄地址即江山公司注册地，且显示于2019年11月13日签收。因江山公司未支付刘良玉未休年休假工资属实，故刘良玉主张的解除理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，故一审法院认定双方劳动关系于2019年11月13日解除。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条的规定，江山公司应支付刘良玉解除劳动关系的经济补偿2054元/月×12个月=24648元。四、刘良玉主张的失业保险损失如前所述，双方劳动关系解除属于非刘良玉因本人意愿中断就业的情形，刘良玉应当享受失业保险待遇。江山公司未为刘良玉缴纳失业保险，致使刘良玉解除劳动关系后不能享受失业保险待遇，故江山公司应赔偿刘良玉相应损失。刘良玉在江山公司处累计工作时间已满13年，刘良玉可以享受22个月的失业保险金。从刘良玉2019年11月13日失业到2020年5月11日开庭之日，刘良玉失业5.96个月，则江山公司应赔偿刘良玉失业保险损失1440元/月×5.96个月=8582.40元。一审法院判决：一、刘良玉与江山公司于2019年11月13日解除劳动关系；二、江山公司于本判决生效之日起10日内支付刘良玉解除劳动关系的经济补偿24648元、2008年至2019年期间的未休年休假工资12356.96元、失业保险损失8582.40元，上述共计45587.36元；三、驳回刘良玉的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由江山公司负担。本院二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，江山公司、刘良玉以书面回复的方式接受了本院询问。本院二审期间，江山公司、刘良玉对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，江山公司举示通知一份、刘良玉社保缴费单21份、公司补助刘良玉社保费的工资表，拟证明刘良玉在川仪大酒店注销前均以个人身份参加社会保险，江山公司张贴通知告知以个人名义参保的公司无法为其办理参保事宜，员工自己不停保造成公司无法为其参保的自行承担法律责任，刘良玉缴纳的社会保险金还在公司进行了一定的报销。刘良玉知晓以个人身份参加社保，无论以何原因解除劳动合同，无法享受失业保险金，其要求江山公司支付失业保险赔偿金，有违诚信原则。刘良玉发表书面质证意见：1.通知真实性不予认可，不能达到江山公司证明目的。刘良玉未见过该通知，江山公司既未向刘良玉送达该通知，也未张贴该通知，江山公司未告知刘良玉该通知载明的事宜，刘良玉不知晓。且刘良玉多次要求江山公司为其缴纳社会保险，江山公司一直不予缴纳；2.对社保缴费单真实性无异议，达不到江山公司证明目的。系刘良玉自己缴纳的费用，江山公司并未予以报销，且载明缴纳的仅为养老保险，说明刘良玉一直有要求缴纳社会保险的意愿，与是否支付失业保险赔偿金并无关联性。3.对工资表不予认可，达不到证明目的。从形式上看，该工资表并非法律规定的财务凭证中的工资表，系江山公司自行制作；从内容上看，该公司表的组成中载明的基本工资以及低于最低工资标准，载明的扣社保费也并未发生，刘良玉工资为2054元，江山公司并未报销社保费，江山公司提供的工资表与事实不符。刘良玉未举示新的证据。本院认为，江山公司举示的社保缴费单，因刘良玉认可真实性，且与本案存在关联，本院予以采信；江山公司举示的通知因无证据证明送达给刘良玉，且刘良玉不予认可，本院不予采信；江山公司举示的工资表，因系其单方制作，且刘良玉不予认可，本院不予采信。本院另查明，刘良玉2017年7月至11月、2018年1、8、9、11、12月、2019年1月至9月自己缴纳了养老保险。本院认为，本案争议的问题为：1.江山公司应否支付刘良玉经济补偿金；2.江山公司应否支付刘良玉未休年休假工资；3.江山公司应否支付刘良玉失业保险赔偿金。评述如下：一、关于江山公司应否支付刘良玉经济补偿金的问题江山公司主张刘良玉旷工十五天按自动离职处理，但未举示证据证明其以此解除与刘良玉的劳动关系等相关案件事实。刘良玉以江山公司未依法缴纳社会保险等为由解除双方劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条第二项规定，且根据《劳动合同法》第四十七条规定，江山公司应当支付刘良玉经济补偿金，一审认定并无不当。二、关于江山公司应否支付刘良玉未休年休假工资的问题本案江山公司申请将其分公司重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店予以注销并承诺该分公司的所有债权债务由江山公司清偿，故本案刘良玉与重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店之间因劳动关系产生的权利义务关系，应由江山公司概括承受。且刘良玉工作地点未变，仅系用人单位非因刘良玉原因进行了变更，故其工作年限应连续计算。江山公司主张江山公司与刘良玉2018年7月17日建立劳动关系，不影响其承担原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店的民事责任，故该理由不足以抗辩刘良玉要求江山公司支付未休年休假工资的诉讼请求，其该项上诉理由不能成立。三、关于江山公司应否支付刘良玉失业保险赔偿金的问题用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，江山公司未为刘良玉缴纳失业保险导致刘良玉无法享受失业保险待遇，应当赔偿其相应失业保险损失。江山公司主张刘良玉明知其自行缴纳社保故不能主张失业保险赔偿金的理由于法无据，其该项上诉理由不能成立。其他认定同一审。综上所述，江山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆江山饮食文化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年八月三十一日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊