江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终2726号上诉人（原审原告）：邵锁忠，男，汉族，1955年4月29日生，住溧阳市。委托诉讼代理人：彭黎君，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张冰，男，汉族，1971年3月29日生，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：雷忠秀，女，汉族，1972年10月20日生，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：溧阳市天益物资贸易有限公司，住所地溧阳市苏浙皖边界市场清鸿路2号北区64号一层。法定代表人：张冰。上诉人邵锁忠因与被上诉人张冰、雷忠秀、溧阳市天益物资贸易有限公司（以下简称天益公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邵锁忠上诉请求：撤销原判，依法认定邵锁忠于2015年8月17日出借的516万元合法有效，支持该款从该日起至实际归还之日止按年利率24%计算的利息。2、改判张冰、雷忠秀、天益公司支付借款本金3503339元并按月利率2%计算自2016年7月8日起至实际归还日止的利息。事实和理由：1、原审法院对本案事实认定不清。邵锁忠通过POS机借款人民币516万元给张冰的资金系自有资金，并没有套取银行现金。2、对于2017年7月8日之后的借款利息计算问题。《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。第三十条同时规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，邵锁忠与张冰之间的借款一直是以前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的方式，这个从张冰出具的利息结算清单凭据可以看出。同时，借款协议中除了利息之外还约定了违约金，考虑到本案双方一直以前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，结合违约金的约定，2017年6月15日之后的利息仍应以每月2%计算。邵锁忠向一审法院起诉请求：1.判令张冰归还借款人民币1254.4万元及利息（以1254.4万元为本金，自2017年6月15日起按年利率24%计算至实际付清之日止）；2.判令张冰支付邵锁忠因主张权利产生的律师代理费30万元；3.判令雷忠秀、天益公司对张冰的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：邵锁忠与张冰系朋友关系。张冰与雷忠秀原系夫妻关系。张冰因经营需要资金周转向邵锁忠借款。2011年11月23日，邵锁忠以本票的形式向张冰出借款项450万元；2012年2月16日，邵锁忠分三次存入张冰的银行账户525万元；2015年8月17日，邵锁忠通过其江南农商行溧阳市城中支行账户（账号：62×××77）分三次ＰＯＳ机消费刷卡套现516万元（200万元＋200万元＋160万元）出借给张冰，以上共计1491万元。2012年8月16日至2016年7月7日，张冰向邵锁忠还款1474.5万元，具体为：2012年8月16日，将现金20万元存入邵锁忠的银行账户：2014年3月20日，向邵锁忠的银行账户转账200万元；2014年4月4日，向邵锁忠的银行账户转账100万元；2014年12月18日，分三次向邵锁忠的银行账户转账100万元、200万元、200万元，计500万元；2015年8月29日，将现金302.5万元存入邵锁忠的银行账户；2013年3月7日，向邵锁忠的银行账转账32万元；2013年8月12日，向邵锁忠的银行账户转账44万元；2014年2月18日，向邵锁忠的银行账户转账156万元；2015年2月10日；向邵锁忠的银行账户转账30万元；2016年3月1日，向邵锁忠的银行账户转账40万元；2016年7月7日，向邵锁忠的银行账户转账50万元，合计1474.5万元。2017年6月15日，甲方邵锁忠、乙方张冰、丙方雷忠香、天益公司签订两份借款协议，第一份借款协议约定：甲、乙、丙方三方就乙方向甲方借款，丙方为该借款提供保证担保的相关事宜达成一致意见，一、借款内容：乙方因资金周转一事向甲方借款人民币454.4万元，借款期间月利率为1.5%，利息支付方式为到期一次性支付，借款期限为2个月，至2017年8月15日止，如乙方未按本协议期间内归还借款和利息给甲方，乙方要承担违约金，超过每天按总本金和利息的千分之二的违约金支付给甲方。二、保证条款：丙方自愿为乙方向甲方的上述条款提供保证担保，保证方式为连带责任保证，丙方保证担保的范围为上述借款本金、借款期间利息、逾期还款的利息和违约金及为实现债权而产生的一切费用（包括诉讼费、律师费、差旅费等），丙方保证责任的保证期间为本协议项下的债务人即乙方履行债务期限届满之日起五年。第二份借款协议约定的借款金额为800万元，借款期限为6个月，至2017年12月15日，其余内容与第一份协议一致。同日，张冰向邵锁忠出具一份借条，载明：今借到邵锁忠现金（人民币）肆佰伍拾肆万肆仟元整（454.4万元）借款期限为贰个月（即2017年6月15日至2017年8月15日止）。利息按月息壹分伍厘（1.5%）计算，详细内容说明见借款协议，借款人签章：张冰（签名并捺印），身份证：××××××××。第二份借条载明：今借到邵锁忠现金（人民币）捌佰万元整（800万元）借款期限为陆个月（即2017年6月15日至2017年12月15日止），利息按月息壹分伍厘（1.5%）计算，详细内容说明见借款协议，借款人签章：张冰（签名并捺印），身份证：××××××××。同日，张冰向邵锁忠出具一份结算清单凭据，载明：一、借款日期和归还日期。1、800万元借款日期为2017年6月15日至2017年12月15日止(借期为陆个月)；2、454.4万元借款日期为2017年6月15日至2017年8月15日止(借期为贰个月)。以上两笔借款因本人资金暂周转困难,没有能按借款协议约定时间归还。以上两笔借款合并在一起合计金额为1254.4万元,至2017年12月15日止(借期为陆个月)；3、借款的利息计算方式：1254.4万元*18%/365天*182.5天=112.89万元（利息）；4、到2017年12月15日为止合计本金1254.4万元，利息112.89万元，合计本息为1367.29万元；5、到2017年12月15日以上的本息到期未能归还金额为1367.29万元。二、1367.29万元借款没有按借款协议约定日期归还，利息计算到2018年6月15日止。1、1367.29万元借款日期为2017年12月15日至2018年6月15日（陆个月）；2、借款的利息计算方式：1367.29万元*18%/365天*182.5天=123万元（利息）；3、到2018年6月15日为止本金为1367.29万元，利息123万元，合计本息为1490.29万元；4、到2018年6月15日止本人借邵锁忠的人民币壹仟肆佰玖拾万零贰仟玖佰元（￥1490.29万元）。同日，张冰向邵锁忠出具一份承诺书，载明：一,因本人工程项目等资金周转困难,多年以来借邵锁忠的人民币本金和利息没能按双方签订的借款协议日期内归还,到2018年6月15日止,合计借邵锁忠的人民币(本金和利息)为壹仟肆佰玖拾万零贰仟玖佰元(¥1490.29万元)；二、经双方再次协商,本人承诺保证在2018年8月30日前先归还邵锁忠人民币肆佰玖拾万零贰仟玖佰元整(¥490.29万元)；三,本人如再没有按承诺书的时间内归还邵锁忠的490.29万元人民币的话,一律按2017年6月15日双方签约的两份两笔借款协议上的条款执行；四、还有壹仟万元的借款归还时间由双方磋商再议,双方重新签订借款协议和借条归还时间事宜。2018年12月15日，张冰向邵锁忠出具一份结算清单凭据，载明：一、2018年6月5日止本人合计借邵锁忠的人民币为壹仟肆佰玖拾万零贰仟玖佰元整(¥1490.29万元)。二、按照2018年6月15日本人承诺的还款计划未能按时归还邵锁忠的本金和利息。三、2018年6月15日前合计借款为1490.29万元。四、2018年6月15日至2018年12月15日止陆个月的利息为1490.29万元*18%/365天*182.5天=1341260元。五、到2018年12月15日为止合计本息为人民币16244160元（大写:壹仟陆佰贰拾肆万肆仟壹佰陆拾元)。六、以上向邵锁忠的借款只算到2018年12月15日为止。2019年6月15日，张冰向邵锁忠出具一份结算清单凭据，载明：因本人资金周转困难，每次到还款时间未能按时偿还邵锁忠的本金和利息。一、2018年12月5日止，本人合计借邵锁忠的人民币为壹仟陆佰贰拾肆万肆仟壹佰陆拾元整(¥16244160元)。二、2018年12月15日至2019年6月15日止6个月的利息为1461900元（大写：壹佰肆拾陆万壹仟玖佰元整）即16244160元*18%/365天*182.5天=1461900元。三、到2019年6月15日为止，合计借邵锁忠的人民币本金和利息为人民币17706060（大写:壹仟柒佰柒万零零陆拾元整)。四、以上向邵锁忠的借款只算到2019年6月15日为止。嗣后，张冰没有如约履行还款义务，雷忠秀、天益公司没有履行担保责任。2019年7月31日，邵锁忠与江苏平凌律师事务所律师签订一份《委托代理合同》，约定邵锁忠将本案诉讼相关事宜委托该所予以处理，应支付律师代理费30万元。同日，邵锁忠通过江南农村商业溧阳市城中支行现金解款向该所支付律师代理费30万元。一审庭审中，邵锁忠委托诉讼代理人认为，从张冰三次出具的结算清单凭据可以看出,张冰在没有按约定半年结算支付利息的情况下,将未付利息计入本金进行新一轮的利息计算。2017年6月15日之前,双方约定月利率为2%，对于2017年6月15日之后的利息计算依据，根据2017年6月15的借款协议、借条,双方约定自2017年6月15日起,月利率为1.5%。同时,两份借款协议中均约定:如乙方未按本协议期间内归还借款和利息给甲方,乙方要承担违约金；超过每天按总本金和利息的千分之二的违约金支付给甲方。借条中则明确载明，详细内容说明见借款协议。根据借款协议的约定,并结合相关法律规定，2017年6月15日之后的利息仍应以月利率2%计算。张冰陈述，我对邵锁忠主张的借款总额1491万元及款项交付方式没有异议，我已归还借款本金1474.5万元，尚欠借款本金16.5万元及利息没有支付。2017年，邵锁忠向我催债时，雷忠秀已经与我离婚。雷忠秀出于道义作为担保人在借款协议上签字并捺印，天益公司作为担保人也在借款协议上盖章。我认可与邵锁忠对利息和结算方式的约定，但没有能力按邵锁忠的诉请归还借款本金1254.4万元及利息，请求依法判决。一审中，邵锁忠提供一份利息计算清单，载明截至2019年12月7日，张冰结欠借款本金8891062元、利息8204446元，合计17095508元。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证，不具有作为现金进行民间借贷交易的功能，使用销售点终端系统POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，系法律禁止的行为。因该行为取得的财产，应当予以返还。故邵锁忠以消费为名通过POS机刷卡套现516万元，再出借给张冰的行为，属于无效法律行为。张冰从邵锁忠处所得资金516万元应予返还，邵锁忠利用POS机刷卡套现出借款项给张冰，是导致该笔借款行为无效的直接过错方，由此产生的利息损失应由邵锁忠自行承担。邵锁忠以提供本票及向张冰账户存款的方式出借资金975万元（450万元+525万元），张冰向邵锁忠出具的借条中包含该部分款项的借款协议由张冰签字确认，雷忠秀、天益公司作为担保人在借款协议上签字盖章，故邵锁忠与张冰之间的借贷关系及与雷忠秀、天益公司之间的保证合同关系均依法成立，且合法有效。各方应按约全面履行自己的义务。张冰未按约还款，邵锁忠有权要求张冰继续履行还款义务，雷忠秀、天益公司承担连带清偿责任。借款协议、借条约定2017年6月15日之前月利率为2%，2017年6月15日至2017年12月15日期间月利率为1.5%，不违反法律规定，应予支持。根据张冰出具的三份结算清单凭据并结合庭审中双方陈述的结算方式，张冰已归还的款项应按下列顺序抵充：先付利息、再扣减本金，扣除张冰已归还的本息，截至2016年7月7日，张冰还应归还邵锁忠借款本金3503339元，并返还邵锁忠资金516万元。根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。借款协议、借条约定，若张冰未按借款协议约定的期间归还借款及利息，张冰需承担每天按总本金和利息的千分之二计算的违约金。因本案中邵锁忠只选择要求支付逾期利息，故2017年6月15日之后的利息应按双方约定的月利率1.5%进行计算。因张冰违约，邵锁忠采取维权措施所产生的诉讼费、律师费等合理费用，应由张冰承担。雷忠秀、天益公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，并承担由此产生的法律后果。据此判决：1、张冰于本判决生效之日起十日内归还邵锁忠借款本金人民币3503339元及利息（以3503339元为基数，自2016年7月8日起至2017年6月14日止，按月利率2%计算的利息为798761.29元；自2017年6月15日起至实际付清之日止，按月利率1.5%计算）。2、张冰于本判决生效之日起十日内归还邵锁忠资金人民币516万元。3、张冰承担律师代理费30万元。4、雷忠秀、天益公司对本判决第一项、第三项中的律师代理费176595元承担连带偿还责任。5、驳回邵锁忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98864元，保全费5000元，合计103864元，由张冰负担86588元，其中43437元由雷忠秀、天益公司承担连带责任，邵锁忠负担17276元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，邵锁忠为证明涉案516万元借款并非来源于金融机构的事实，提供了银行卡往来明细及存取款凭条等证据材料。前述材料可以反映涉案516万元借款来源于溧阳市竹箦经济实业有限公司转账款。本院认为，归纳邵锁忠提出的上诉理由，主要有：一、其向张冰出借的516万元资金性质认定。二、对于自2017年6月15日起的借款利率认定。首先，对于邵锁忠提出的第一项上诉理由，即其向张冰出借的516万元资金性质认定问题。根据邵锁忠提供的用于POS机刷卡的银行卡往来明细及存取款凭条等证据材料，可以反映该出借款项来源于其他企业之间的往来，该款项来源符合民间借贷的出借资金要求，邵锁忠主张该借款利息应予支持。其次，对于邵锁忠提出的第二项上诉理由，即自2017年6月15日起的借款利率认定。首先，根据本案事实，涉案借款往来发生于2011年至2016年期间，2017年6月15日，双方经结算形成了借款协议，并约定了借款期限、利率，同时还约定了违约金，但对于2011年至2016年期间的借款利率未有约定，从2017年6月15日之后双方对借款依次形成的多份结算清单来看，虽然借款协议约定有违约金，但在结算借款利息时并未计算违约金，一审据此认定邵锁忠选择要求张冰按照月利率1.5%标准支付利息并无不当，邵锁忠关于因双方在结算时已将前期利息计入借款本金并再次结算利息，据此可以计算双方结算的借款月利率为24%的上诉理由，因违反民间借贷严禁计算复利的规定，故对邵锁忠该项上诉理由不予采信。综上，邵锁忠的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6059号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6059号民事判决第五项；三、变更江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6059号民事判决第二项为张冰于本判决生效之日起十日内归还邵锁忠借款人民币516万元，并承担该款自2015年8月17日起至借款还清之日止按月利率1.5%计算的利息；四、变更江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6059号民事判决第四项为雷忠秀、天益公司对本判决第一项、第三项中的律师代理费176595元承担连带偿还责任。五、驳回邵锁忠的其余上诉请求。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费51532元，由邵锁忠、张冰各半负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  时 坚审判员  沈超彦二〇二〇年八月二十五日书记员  朱 云