山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终134号原公诉机关泽州县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭小波，绰号“二波”，男，1981年10月12日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，住泽州，因涉嫌贩卖毒品罪，2019年9月12日被泽州县公安局刑事拘留，同年10月12日经泽州县人民检察院批准，当日被泽州县公安局执行逮捕，现羁押于泽州县看守所。指定辩护人郭恒志、霍慧娟，山西华真律师事务所律师。晋城市泽州人民法院审理泽州县人民检察院指控被告人郭小波犯贩卖毒品罪、变造身份证件罪一案，于2020年6月4日做出(2020)晋0525刑初16号刑事判决书。判后，原审被告人郭小波不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明：贩卖毒品罪被告人郭小波自2011年以来，长期吸食毒品。2019年，被告人多次贩卖毒品给他人获取毒资，以贩养吸。具体贩毒事实有：1、2019年9月12日16时许，被告人郭小波驾驶晋EXXXX号白色大众朗行轿车窜至泽州县南村镇岭杰小区泽州一中附近，欲向吸毒人员赵某等人贩卖毒品海洛因时被民警当场抓获。经搜查，在郭小波身上查获疑似毒品海洛因54.66克，在车内查获电子秤一台。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定：从郭小波身上查获的7小包疑似毒品中均检出海洛因成分。2、2019年8月份，被告人郭小波在泽州县大箕镇大箕村公路边，以每包100元的价格卖给吸毒人员赵某毒品海洛因两小包（约0.10克），郭小波获取毒资200元。3、2019年9月初的一天下午、9月12日上午10时许，被告人郭小波在泽州县大箕镇大箕村公路边，以每包100元的价格卖给吸毒人员赵某毒品海洛因两小包（约0.10克），郭小波获取毒资200元。4、2019年8月27日11时许，被告人郭小波在泽州县大箕镇大箕村兽医站附近公路边，以900元的价格卖给吸毒人员常某毒品海洛因约一克，郭小波获取毒资900元。5、2019年8月28日，被告人郭小波在晋城市城区东上庄立交桥附近，以900元的价格卖给吸毒人员常某毒品海洛因约一克，郭小波获取毒资900元。6、2019年8月31日，被告人郭小波在晋焦高速东上庄立交桥附近以900元的价格卖给吸毒人员常某毒品海洛因约一克，郭小波获取毒资900元。7、2019年9月5日19时许，被告人郭小波在泽州县大箕镇公路边附近，以500元的价格卖给吸毒人员常某毒品海洛因约0.5克，郭小波获取毒资500元。8、2019年9月11日17时许，被告人郭小波在泽州县大箕镇大箕村自己家中，以每包100元的价格卖给吸毒人员常某毒品海洛因一小包（约0.05克），郭小波获取毒资100元。综上，被告人多次贩卖毒品海洛因58.41克，获利3700元。上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人赵某2019年9月12日、17日（两次）证言及辨认被告人笔录，证明我2019年9月12日10时许、9月初的一天下午、8月份买过郭小波三次毒品花了400元，每100元0.05克。9月12日下午，我又向郭小波买毒品时被抓。被告人郭小波2019年9月12日、13日、23日、28日，10月12日供述、当庭供述和辨认赵某等人笔录，证明别人叫我“二波”。我的微信名字叫“现实”。我有两个手机号码XXXX、XXXX。2019年9月12日下午，我准备向赵某和“强强”卖毒品时被抓获。我一天要吸7、8次毒品，车上毒品是我从河南花10000元买来让自己吸的。我以前没有卖过毒品。被告人郭小波和赵某通话清单。被告人住处、车辆及人身搜查笔录。封装笔录、称量证明、相关照片及情况说明、视频资料。晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（理化）字[2019]1448号鉴定意见及通知书。现场检测报告书。经质证，被告人提出只卖给过赵某毒品两次200元。指定辩护人无异议。一审法院认为上述证据中证人赵某证言及辨认笔录、被告人当庭供述、通话清单能相互印证证实上述指控事实，应予采信，辩方异议不予采纳。证人常某证言及辨认被告人笔录，证明2019年9月11日向“二波”买了100元毒品海洛因吸食了。2019年8月27日买了900元、28日买了900元、31日买了900元，9月5日买了500元。都是向二波买的，100元0.05克，除100元是现金，其他是微信转账。我的微信名是“我就是我”，“二波”的微信名是“现实”。（9）常某微信交易记录，证明向郭小波微信转账记录（与其证言吻合）。经质证，被告人提出和常某交换吸食过三次毒品，没有收钱，微信交易是其他货物的价款。指定辩护人无异议。一审法院认为，被告人对其异议未提供证据，上述证据中证人常某证言及辨认笔录、被告人当庭供述、微信交易记录等证据能相互印证被告人向常某贩卖毒品的犯罪事实，应予采信。辩方异议不予采纳。变造身份证件罪2019年8月份左右，被告人郭小波因为自己的驾驶证被吊销，为了逃避检查，其将捡到的“李某”驾驶证中的照片换成自己的照片使用。2019年9月12日被公安民警抓获。上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）被告人2019年11月7日供述，证明“李某”驾驶证是我捡来后用我的照片进行了变造，因为我的驾驶证被吊销了，我又经常开车。我用这个驾驶证开了1、2个月车。（2）晋EXXXX号机动车基本信息、被告人及“李某”驾驶证相关查询信息及情况说明、变造的驾驶证照片。（3）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（文检）字[2019]40号鉴定意见及通知书。经质证，辩方均无异议，一审法院予以采信。公诉机关提供的全案综合证据有：（1）受案登记表、立案决定书、破案告知书及调查报告。（2）被告人郭小波基本情况及户籍证明。（3）证人王某证言及辨认被告人笔录，证明2019年7月下旬，我买过郭二波两次毒品海洛因200元，听说每100元0.04克。2019年8月4日上午又买过郭二波100元。我们每次都是现金交易。（4）证人郭某证言，证明手机号是我的身份证办的，是我哥郭小波使用的。（5）证人秘某证言，证明我以前办过一个号，记不清号码了。（6）调取证据通知书、调取证据清单、被告人郭小波和王某通话清单。（7）协助查询财产通知书及郭小波晋城银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行等银行卡账户交易明细。（8）被告人郭小波微信信息（昵称“现实”）及微信交易记录情况说明。（9）扣押决定书、扣押清单、发还清单、移送清单及相关物品照片。（10）抓获证明、案件来源、到案经过。（11）山西省岚县人民法院（2014）岚刑初字第32号刑事判决书、释放证明书及行政处罚决定书（两份）、执行回执和暂不予执行行政拘留人员通知书。经质证，被告人提出不认识王某，对其他证据无异议。指定辩护人无异议。原审法院认为公诉机关指控被告人向王某贩卖毒品证据不足，辩方异议予以采纳。其他证据客观真实，予以采信。原审法院认为，被告人郭小波违反毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重；变造依法可以用于证明身份的证件，其行为构成变造身份证件罪，应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（2014年12月11日至12日在湖北武汉召开）》“罪名认定问题”规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”，综合查明事实，可确定被告人多次贩卖毒品海洛因58.41克。被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人于2019年9月12日16时许的贩毒事实，系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，指定辩护人相关意见予以采纳。被告人有前科，系酌情从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第二百八十条第三款、第六十九条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人郭小波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯变造身份证件罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2034年9月11日止)。二、赃款3700元予以追缴，上缴国库；毒品54.66克海洛因由扣押机关泽州县公安局予以销毁；在案扣押的红色OPPO手机一部、黑色电子秤一台、变造的驾驶证一本予以没收。上诉人郭小波上诉理由及其辩护人意见：1、上诉人长期吸毒，且毒瘾较大，2019年9月12日，在上诉人身上查获疑似海洛因54.66克，是上诉人为自己吸食而准备的，并非用于买卖，应认定为非法持有毒品罪，原审认定上诉人贩卖58.41克证据不足；2、一审认定上诉人于2019年9月初的一天下午和12日上午10时许，曾两次分别以每包100元价格卖给赵某毒品海洛因两小包，获取毒资200元的事实不属实，仅2019年9月初的一次属实；3、一审认定证人常某2019年8月27日买了900元，28日买了900元，31日买了900元，9月5日买了500元，9月11日买了100元的事实，均是常某一人所言，常某给我微信转账都是我的汽车运费；4、上诉人自己也是受害者，由于吸食毒品而妻离子散，落下的只是一身的疾病；5、即使认定上诉人郭小波贩卖毒品58.41克，但其被抓获时查获的54.66克海洛因应以犯罪未遂处理，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；上诉人存在坦白、自愿认罪等情节可以对其从轻处罚。二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。本院认为，上诉人郭小波违反毒品管理法规，以贩养吸，购买毒品除自己吸食外，并多次向其他吸毒人员贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪，且情节严重。关于上诉人及其辩护人所提上诉人长期吸毒，且毒瘾较大，2019年9月12日，在上诉人身上查获疑似海洛因54.66克，是上诉人为自己吸食而准备的，并非用于买卖，应认定为非法持有毒品罪，原审认定上诉人贩卖58.41克证据不足的理由。经查，上诉人郭小波在案发之前曾分8次向赵某、常某贩卖毒品，被抓获时正准备向赵某等人再次贩卖毒品，被抓获后在其身上查获的54.66克毒品依法应当认定为贩卖的毒品，上诉人及辩护人所提该理由不能成立。关于上诉人所提一审认定上诉人于2019年9月12日上午10时许，以100元价格卖给赵某毒品海洛因一小包，获取毒资100元不属实的上诉理由。经查，证人赵某证言及辨认笔录、上诉人于原审庭审中的供述、上诉人与证人赵某的通话清单能相互印证，可证实2019年9月12日上午10时许上诉人向赵某贩卖毒品一小包100元的事实，上诉人所提该上诉理由不能成立。关于上诉人所提一审认定上诉人向证人常某贩卖毒品的事实，都是常某一人所言，并不属实，常某向其微信转账是汽车运费的上诉理由。经查，上诉人向常某贩卖毒品的犯罪事实有证人常某证言、上诉人当庭供述、上诉人与证人常某的微信交易记录等证据能相互印证，并非只有常某证言为证，上诉人所提该上诉理由不成立。关于上诉人所提其自己也是受害者，由于吸食毒品而妻离子散，落下的只是一身疾病的上诉理由。上诉人郭小波自己吸食毒品，应当深刻明白毒品带来的危害，仍然违反毒品管理法规，明知是毒品故意向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重，应当依法予以严惩，该上诉理由不成立。关于辩护人所提即使认定上诉人贩卖毒品58.41克，但上诉人被抓获时查获的54.66克海洛因应以犯罪未遂处理，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；上诉人存在坦白、自愿认罪等情节可以对其从轻处罚的辩护理由，经查，原审法院在量刑过程中已综合考虑上诉人自愿认罪、犯罪未遂等量刑情节，该辩护理由不成立。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员 刘 鹏 二〇二〇年八月十四日法官助理 宋向军书 记 员 刘依凡