浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1246号上诉人（原审原告）：嘉兴中港投资有限公司。住所地：嘉兴市国际中港城商贸城。统一社会信用代码：913304026891203192。法定代表人：戚荣国，执行董事。破产管理人：浙江兴嘉律师事务所。住所地：嘉兴市南湖区。负责人：王爱华。委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴摩根大饭店有限公司。住所地：嘉兴市广益路509号商业2F、5F501-503。统一社会信用代码：91330402071611749G。法定代表人：戚荣国，执行董事。破产管理人：浙江兴嘉律师事务所。住所地：嘉兴市南湖区。负责人：王爱华。委托诉讼代理人：郭嘉贤、范丹丹，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周权，男，1970年6月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。被上诉人（原审被告）：汪国松，男，1982年1月17日出生，汉族，住杭州市萧山区。被上诉人（原审被告）：俞国庆，男，1970年8月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：张冬冬、施娓玮，浙江昂迈律师事务所律师。上诉人嘉兴中港投资有限公司（以下简称中港公司）因与被上诉人嘉兴摩根大饭店有限公司（以下简称摩根公司）、周权、汪国松、俞国庆房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月13日，嘉兴市南湖区人民法院裁定受理浙越资产管理有限公司申请中港公司破产清算一案，并指定浙江兴嘉律师事务所担任中港公司的破产管理人。2020年8月，本院依法通知浙江兴嘉律师事务所参加诉讼。本案现已审理终结。中港公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中港公司一审全部诉讼请求。事实和理由：本案双方于2013年5月22日签订房屋租赁《协议书》一份，该协议书是各方一致认可且唯一实际履行的租赁合同，一审认定事实错误，否定该协议书的履行，导致错误判决。具体理由如下：一、一审认为应按《补充协议》履行，系认定事实错误。(一）一审认定洪海明为摩根公司的实际控制人，系认定事实错误，洪海明名义上虽然持有摩根公司51%的股份，但实际并未控制摩根公司，摩根公司的实际控制人是俞国庆。俞国庆在相关笔录中陈述，洪海明入股是为了帮助俞国庆经营摩根公司，原来的三名股东俞国庆、周权、汪国松实际未退股，亦未退出经营。洪海明直至2018年6月15日才从俞国庆手中取回摩根公司的实际控制权。该事实从俞国庆、陈亚平等人向公安机关所作的陈述清晰可见。1.绍兴市公安局经侦支队向实际控制人俞国庆作了7次笔录，时间分别为2017年6月7日、6月14日、7月11日、8月10日、9月11日，2018年4月17日、6月12日。公安机关正是因为查明了俞国庆为摩根公司的实际控制人，才会多次向其询问公司的情况。所有笔录均显示，俞国庆为摩根公司的负责人。其中6月7日的笔录中，俞国庆陈述其为摩根公司的实际负责人，并认可其负责摩根公司的整体运作。6月14日的笔录中，俞国庆明确其于2014年6月开始实际经营摩根公司。直至2018年6月12日的最后一次笔录，公安机关询问俞国庆下一步如何经营摩根酒店时，俞国庆仍回答想自己经营。2.2018年4月16日公安机关对陈亚平作的笔录中，陈亚平陈述其是摩根酒店副总经理，主要负责酒店日常经营，酒店部分楼层被法院查封后，如何使用均请示老板俞国庆，其作为打工者，要听老板俞国庆的话。3.2017年6月7日公安机关对戚吉娜所作的笔录中，戚吉娜陈述其为摩根公司的财务经理，公司主要由俞国庆、陈亚平两人负责。4.2017年6月15日公安机关对汪国松所作的笔录中，汪国松陈述其和周权虽然名义上退出了，但实际两人的股权都在周权的亲戚王来法名下，由王来法代持。(二）一审断章取义引用俞国庆等人的笔录内容，认定补充协议为真实履行的协议，违背事实，也与俞国庆、周权、汪国松等人向公安机关所作的陈述严重不符。1.2017年6月7日公安机关对俞国庆所作的笔录中，俞国庆陈述双方只签订一份租赁协议，即2013年5月22日签订的协议书。2.2017年6月14日俞国庆的笔录中，俞国庆陈述未曾见到过补充协议，其中的内容也不清楚。3.2017年7月11日俞国庆的笔录中，俞国庆虽然陈述了签订补充协议的原因，但在同一份笔录中，其后续又陈述向柯桥区法院执行局提供补充协议的原因是法院要执行案涉租金，但同时表示其知晓补充协议在涉及银行贷款时无法律效力，其实际认可的是内容为前两年免租、租金总价1.8亿元的协议。4.2017年8月10日俞国庆的笔录中，公安机关询问俞国庆为何不向法院履行到期债务，俞国庆陈述，一是实际签署的协议是2013年5月22日签订的协议书，二是公司经营状况不好，无力支付租金。5.2017年9月11日俞国庆的笔录中，俞国庆陈述向法院提供补充协议的原因是法院向洪海明催讨抵押物的租金，洪海明叫俞国庆和任剑平把真实的租赁协议及后来签署的补充协议提供给法院，与法院沟通租金价格。该陈述再次强调了补充协议的签订是为对抗法院的执行，真实的租赁协议是2013年5月22日签订的协议书。6.2017年8月10日公安机关对汪国松所作的笔录中，汪国松陈述双方只签订过一份租赁协议书，也即2013年5月22日签订的协议书。公安机关向汪国松出示协议书及补充协议时，汪国松明确陈述前一份协议书是真实的，落款时间2012年是个笔误，对于补充协议其表示未见到过，协议书上无其签名，对内容更不清楚。汪国松之后在一审庭审中陈述俞国庆给他看过补充协议，是俞国庆和汪国松为了应付庭审相互串通的行为。7.2017年7月6日公安机关对周权所作的笔录中，周权明确陈述双方履行的租赁协议书是2013年5月22日签订的协议书。综上所述，双方履行的租赁协议为2013年5月22日签订的协议书。(三）一审认为，因摩根公司的法定代表人李伟不知情，如《承诺书》属实，则违背一般常理。通过公安机关的调查可发现，李伟仅为挂名的股东，仅负责摩根公司的人事管理。因李伟刚刚大学毕业，不知道公司的具体情况，合情合理。(四)在配合摩根公司、周权、汪国松、俞国庆向柯桥区法院出具补充协议的同时，中港公司为了保证自身的合法权益不受损害，要求摩根公司、周权、汪国松、俞国庆出具承诺书，承诺仍按原协议履行，符合常理。双方所签订的补充协议明显有失公平，五年免租意味着中港公司将损失一亿多元，而摩根公司、周权、汪国松、俞国庆未履行任何义务，显然不符合常理，且有违公允，这也印证了补充协议与承诺书系同一时间形成的事实。且摩根公司、周权、汪国松、俞国庆无任何证据证明承诺书不真实，一审不认定承诺书的真实性，系认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审认为“中港公司提供的《承诺书》上载明《补充协议》附后。现中港公司提供的《承诺书》系原件，故可以推定《补充协议》的原件也应在中港公司处。现因无《补充协议》的原件，造成鉴定机构无法对《承诺书》、《补充协议》上公章的形成时间进行鉴定，该不利后果由中港公司承担”。一审的上述观点，系适用法律错误。(一）本案系摩根公司、周权、汪国松、俞国庆提出鉴定，根据谁主张、谁举证的证据规则，应当由申请鉴定人即摩根公司、周权、汪国松、俞国庆向法院提供鉴定依据，一审将举证责任分配给中港公司，严重违法。既然摩根公司、周权、汪国松、俞国庆向法院提交了复印件，说明摩根公司、周权、汪国松、俞国庆持有原件，不能提交原件的责任应当由摩根公司、周权、汪国松、俞国庆承担。(二）摩根公司、周权、汪国松、俞国庆向一审单方面陈述其无补充协议的原件，一审即信以为真，并根据承诺书上《补充协议》附后的描述，毫无根据地推测补充协议的原件在中港公司处，并将无法鉴定的责任分配给中港公司，有违公正。(三）俞国庆陈述，补充协议是由其交给柯桥区法院的，故原件应由摩根公司、周权、汪国松、俞国庆保管，才符合一般常理。三、一审程序违法。一审最后一次庭审时，法庭事先未告知中港公司即当庭出具其向柯桥区法院调取的刑事案件询问笔录，该笔录多达几百页。法庭要求中港公司当庭质证，剥夺了诉讼参与人的正当诉讼权利，导致中港公司只能陈述对笔录本身的真实性无异议，但对笔录内容的真实性无法确定。正因为对笔录内容无法充分的阅读并进行核实，导致一审断章取义地引用笔录内容，最终作出了与事实完全不符的错误判决。摩根公司辩称，一审根据双方提供的证据及一审自行调取的证据所认定的事实正确，适用法律正确，中港公司的上诉请求没有依据，请求二审依法予以驳回。汪国松辩称，同意摩根公司的答辩意见，认可一审的判决结果。此外，需要说明的是：一、2014年4月股权转让后，摩根公司已与汪国松无关，汪国松不再为摩根公司的租金提供担保。2013年5月22日签订《协议书》时，汪国松为摩根饭店提供担保，是因为当时摩根公司尚未正式设立，汪国松系作为股东应中港公司要求提供担保。当时商定好汪国松不享受利润也不承担责任。2014年汪国松的股份已全部转让给中港公司的洪海明，汪国松已不再是摩根公司的股东，洪海明也口头承诺担保条款视为作废，并将《协议书》原件还给了汪国松，后俞国庆给汪国松看了《补充协议》，其上明确免除5年租金，故本案与汪国松无关。汪国松之所以在公安机关所作笔录中未提及见过《补充协议》，是因为案情核心与汪国松无关，汪国松不想惹麻烦。二、洪海明欲转嫁债务给汪国松，有四方面的因素：（一）来自公安机关的压力。洪海明涉嫌诈骗银行贷款上亿金额，被公安机关立案侦查，自2017年7月25日至2018年4月2日，公安机关讯问洪海明15次，从讯问笔录中可看出：1.根据2017年7月25日下午总第2次讯问笔录和2017年8月16日下午总第3次讯问笔录，洪海明肯定了《补充协议》的有效性，并指明签订时间为2014年7、8月份。2.公安机关讯问目的是查清其资产情况以弥补受害人及债权人损失，但洪海明在共计15次审讯中都未提出处理方案，更未提及摩根饭店的租金，可以推出，《补充协议》是有效的，根据《补充协议》约定，摩根饭店无须支付租金。直至2018年5月2日总第16次讯问时，洪海明想到了《协议书》上有三个自然人的担保，便伪造了《承诺书》，要求摩根饭店支付欠付的租金并要求三个担保人承担无限连带责任。同时，将摩根饭店以500万/年的价格转租给了杨立飞等人，该租金价格与《补充协议》约定的租金接近，反映了摩根饭店开业五年之后的市场行情，印证了《补充协议》的真实性。（二）洪海明欲泄私愤。据洪海明称，其与俞国庆之间私怨颇深，其提起本案诉讼有虚假诉讼、泄私愤之嫌。（三）来自赌债债主、银行、民间债主的压力。公安机关笔录中提到，洪海明有钱先还赌债而不履行法院的执行款项。银行、民间债主尤其是赌债债主采用各种手段追讨债款，为了给债主一个交代，洪海明通过诉讼的方式缓解了来自债主们的压力，万一胜诉，还可将债务转嫁给汪国松个人。俞国庆辩称，一、洪海明系中港公司、摩根饭店的实际控制人，本案是洪海明为侵吞摩根饭店资产、逃避债务而恶意提起的诉讼。（一）洪海明系中港公司、摩根饭店的实际控制人。1.2014年7月6日签订的《嘉兴摩根大饭店有限公司股权转让协议书》明确约定：洪海明实际持有摩根饭店51%股份，由其外甥李伟代持，协议签订后，摩根饭店的经营由洪海明主持并负责。另，据李伟在2017年9月20日公安讯问笔录中陈述，洪海明实际一直通过李伟控制摩根饭店，2017年9月14日李伟根据洪海明指示将先前由李伟保管的公章交给案外人。2.在2017年11月23日、2018年3月7日的公安讯问笔录中，洪海明均自认其为摩根饭店的实际控制人。3.俞国庆并非摩根饭店的实际控制人。中港公司为了撇清洪海明与摩根饭店的关系，上诉认为俞国庆才是摩根饭店的实际控制人并列举了公安询问笔录中关于俞国庆实际负责摩根饭店日常经营的内容，但负责日常经营并不等同于实际控制人。公司法第二百十六条规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”以下事实可说明俞国庆并非摩根饭店实际控制人：2014年7月6日洪海明入股摩根饭店后，俞国庆仅持股19%；洪海明的显名股东李伟成为公司法定代表人且李伟掌握公章至2017年9月14日将公章移交洪海明；中港公司代理人在一审中自认2018年后洪海明是摩根饭店的实际控制人且一直都是中港公司的实际控制人。（二）洪海明为躲避债务而恶意提起本案诉讼。洪海明抽取公司资金用于赌博使其名下公司陷入经营困境，其让自己实际控制的两家公司打官司，真实目的是要讹诈几个担保人。洪海明通过伪造《承诺书》、行使留置权等方式，使摩根饭店的租赁提前到期、剥离摩根饭店核心资产占为己有。摩根饭店被洪海明剥离核心资产后成为空壳并进入破产程序，小股东及债权人血本无归，俞国庆等担保人若败诉或许还要为洪海明背负近9000多万的债务。事实上，俞国庆等人在2014年股权转让后已终止了担保义务，2014年7月6日洪海明成为摩根饭店控股股东和实际控制人，俞国庆等人再为洪海明实际控制的摩根饭店向洪海明实际控制的中港公司提供担保，明显不合常理，其后签订的《补充协议》也明确变更了《协议书》关于租金的约定。二、一审认定“应当按照《补充协议》履行”，事实清楚、证据确实充分。（一）《补充协议》真实有效。1.中港公司和摩根饭店实际在按照《补充协议》履行，根据一审查明事实，摩根饭店目前支付的保证金为300万元且未支付过租金，中港公司在起诉前也未曾向摩根饭店进行任何形式的催讨，与《补充协议》约定相符。2.中港公司收回摩根饭店租赁的场地后与转租人签订租赁协议约定租金为500万元/年，而中港公司与摩根饭店签订的《协议书》中约定的租金为2000万元/年，《补充协议》中约定第6年开始每年租金为800万元/年，显然《补充协议》中约定的租金更符合市场行情，具备合理性。3.结合各方陈述，《补充协议》是真实并被实际履行的。洪海明在多次公安讯问笔录中均对《补充协议》签订的过程、原因作了说明并认可《补充协议》的真实性。俞国庆在2017年7月11日的笔录中也提起过《补充协议》的签订及履行情况，与洪海明的陈述基本一致并相互印证。摩根饭店的财务戚吉娜在2017年6月7日的笔录中提到不清楚租赁情况。摩根饭店法定代表人李伟在2017年6月7日的笔录中提到“没人向我说起过租金的事情。”其陈述说明中港公司从未按照《协议书》主张过租金，实际是按照《补充协议》在履行。（二）中港公司提供的《承诺书》系事后伪造。1.针对《承诺书》的签订时间，中港公司在一审中的说法与洪海明在2017年7月25日讯问笔录中的说法不一致，并不可信。2.若如中港公司所述，《补充协议》与《承诺书》是俞国庆同时起草的，两份文件的行文应具有一致性，但《承诺书》中的表述为“我司……贵司……”，明显与《补充协议》出自不同人的手笔。3.一审法院调取的刑事案卷中，《补充协议》经众多相关人员确认，但从未有人提起过《承诺书》。在本案立案后洪海明才开始主动提及该份《承诺书》，且说法自相矛盾。（三）中港公司认为一审对调取的刑事案卷“断章取义”并无依据，实际上是中港公司在断章取义、偷换概念。1.公安机关询问俞国庆摩根饭店与中港公司之间真实的租赁协议时，比对的是2013年5月22日签订的《协议书》和2013年7月1日签订的《协议书》，并非和《补充协议》比对。中港公司截取俞国庆认可2013年5月22日《协议书》的笔录，将其曲解为俞国庆排除了《补充协议》的真实性，明显错误。2.俞国庆将《补充协议》提交给柯桥法院的目的是与法院协商执行、维持公司运营，中港公司将其曲解为是为了对抗执行。3.2017年6月14日俞国庆在笔录中陈述没有见过《补充协议》是因为洪海明涉嫌拒执罪后和俞国庆沟通，希望俞国庆在公安询问时不要过多陈述，且俞国庆本人也不希望牵涉进洪海明的违法犯罪案件中。后来，俞国庆在2019年7月11日及9月11日的询问笔录中如实陈述了《协议书》和《补充协议》签订的原因和真实性。中港公司向一审法院起诉请求判令：1.解除中港公司与摩根公司、周权、汪国松、俞国庆于2013年5月22日签订的协议书；2.摩根公司支付中港公司租赁费56500000元（租赁期间为2015年10月1日至2018年6月15日）并赔偿中港公司自2015年10月8日起至判决确认付款之日止的违约金（以56500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，自2015年10月8日起暂计至起诉之日为19360000元）；3.周权、汪国松、俞国庆对上述第二项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年5月22日，中港公司（甲方）、摩根公司（乙方）与丙方周权、汪国松、俞国庆及丁方洪海明签订《协议书》一份，约定：甲方将嘉兴市××路××路东嘉兴中港国际商贸城（面积为45586.68㎡；总楼层：地上7层，地下一层面积约9000㎡；占地面积26403.5㎡）出租给乙方，用途仅为酒店及配套业态。租赁期限为十年，从2013年10月1日起至2023年9月30日止，协议签订后一星期内，甲方与乙方办理相关移交手续。前2年免租金，后8年租金支付方式为每季度支付一次租金，每季度首月的1-7日期间或之前支付当期租金。期限（年）一二三四五六七八九十合计租金（万元）002000200022002200220024002400260018000起租期前4个月为装修期（即2013年6月1日至2013年9月30日），装修期内免交租金。装修改造费用全部由乙方承担，酒店开业前，乙方的装修费用（包括装饰、装修、设施设备、车辆、酒店经营所需的易耗品等一切用品，以下简称装修费）必须保证不低于4000万元，若低于4000万元的，乙方在2014年10月1日前支付低于4000万元部分装修费给甲方。租赁期满后，装修费归甲方所有。乙方应缴纳的保证金为1000万元，协议签订后三天内支付300万元，2014年4月1日支付300万元，2014年10月1日支付400万元。租赁期满最后一年可用1000万元保证金抵扣租金，逾期不支付保证金的，甲方有权解除合同，已支付的保证金及装修费归甲方所有。乙方逾期支付租金的，每逾期支付一天按约定本季度应付租金的1%每天，以天数计算向甲方支付违约金，逾期一个月的，甲方有权断水断电，由此引起的一切后果由乙方承担。若逾期超过一个季度的，甲方可解除协议，保证金及装修费归甲方所有，乙方必须于解除协议后7天内将租赁物完整交还甲方。若乙方未履行协议所约定的其他有关条款，造成协议不能继续履行，甲方有权解除协议，因甲方解除协议而使乙方遭受的损失，甲方不予赔偿，保证金及装修费归甲方所有。同时乙方必须于解除协议后7天内将租赁物完整交还甲方。因乙方尚在设立过程中，由丙方负责乙方的设立工作，若乙方最终无法设立的，则乙方在本协议中的责任与义务由丙方承担。丙方为乙方在本协议中的责任与义务承担连带担保责任。丁方为甲方在本协议中的责任与义务承担连带担保责任等。甲方处由洪海明签字并加盖中港公司公章，乙方处加盖“嘉兴摩根大饭店有限公司（筹）”章，丙方处由周权、汪国松、俞国庆签名，丁方处由洪海明签名。中港公司（甲方）与摩根公司（乙方）签订落款日期为“2014年5月15日”的《补充协议》一份，约定：甲乙双方于2013年5月22日签订的《协议书》（以下简称原协议书），甲方将位于嘉兴市××路××路东的嘉兴中港国际商贸城（面积为45586.68㎡；总楼层：地上7层，地下一层面积约9000㎡；占地面积26403.5㎡）出租给乙方用于酒店及配套业态。乙方在承租该物业后，根据合同约定进行装修改造，因改造期间国家颁布了酒店业相关的消防等法律法规，产生了新的标准和要求，以及酒店功能的实际配套需要，经甲方许可，乙方投入的实际装修改造费用远远高于原合同约定的不少于4000万元标准。现就发生超出4000万元装修改造标准后相关事宜的处理，经甲乙双方协商，达成如下补充协议：一、截止协议签订日，甲乙双方共同确认乙方投入装修改造款共计8125.7万元，根据原协议书约定，甲方已免收前两年租金，现甲方同意再减免原协议书约定的第三、第四、第五年租金，每年仅向乙方收取甲方每年应缴房产税等额的租金。二、因乙方装修改造投入过大，远远超出预期，且自2014年初开始受国家政策形势变化的影响，酒店及餐饮行业形势急转直下，经营压力大大增加，双方协商决定原协议书约定的乙方应缴保证金1000万元调整为300万元，原协议书约定的第六年至第十年的租金调整为第六年租金800万元，后每年以上年租金为基础增幅15%确定支付；租期届满后乙方享有优先承租权，租金另行协商。三、本补充协议与双方于2013年5月22日签订的原协议书具有同等法律效力。双方承诺不作变更部分仍以原协议书为准，与原协议书发生变更而不一致的，以本补充协议为准。摩根公司向中港公司及董事长洪海明出具落款日期为“二Ｏ一四年五月十五日”的《承诺书》一份，内容为：“我司于2013年5月22日签订《协议书》一份，租赁贵司位于嘉兴市××路××路东的嘉兴中港国际商贸城用于酒店及配套业态。现因应对第三方银行的需要，贵我双方于2014年5月15日签订《补充协议》一份（详见附后），现针对该份《补充协议》的签订相关事宜，我司特作如下承诺：贵我双方于2014年5月15日签订该《补充协议》仅作为应对银行等第三方使用，所约定内容不是贵我双方真实意思表示，不作实际履行使用。贵我双方实际履行仍按原2013年5月22日签订《协议书》约定执行。”2014年7月6日，俞国庆（甲方）、浙江摩根酒店管理有限公司（乙方）、洪海明（丙方）、周权（丁方）签订《嘉兴摩根大饭店有限公司股权转让协议书》，约定甲乙双方同意将自己拥有的摩根公司部分股份转让给丙、丁，甲方将其在摩根公司11%的股份转让给丙方，乙方同意将其在摩根公司40%的股份转让给丙方，另30%转让给丁方，股权转让后乙方不再对摩根公司享有股权。股权转让后，各股东的出资方式和出资额如下：俞国庆出资570万元，占注册资本的19%，洪海明货币出资1530万元，占51%，周权货币出资900万元，占30%。本股权转让协议签订后，摩根公司的经营和运营事务由洪海明主持并负责。该股权转让协议中，丙方洪海明另行指定李伟代表其登记股权，丁方周权另行指定王来法代表其登记股权，该股权转让协议仅为办理变更登记手续之用，所有被指定人的权利和义务均由相对应的指定人承担。股权转让后的摩根公司法定代表人变更为丙方洪海明指定人李伟。摩根公司于本协议签订当日由出让方交付丙方洪海明等等。2012年至2014年10月期间，因中港公司涉及多起诉讼，案涉房屋数次被法院查封。2016年7月19日，绍兴县人民法院作出（2015）绍柯执民字第3749号民事裁定，拍卖中港公司名下位于嘉兴××路××号××房产［含固定装修，建筑面积分别为7537.62平方米、7507.01平方米］。2017年8月30日，江苏仪征农村商业银行股份有限公司以摩根公司为被告向一审法院提起诉讼，要求摩根公司按每月6万元支付房屋占用使用费并腾退坐落于嘉兴市××路××室××房屋。摩根公司答辩称对占有使用诉争房屋无异议，但按6万元计算使用费无依据，摩根公司尚欠中港公司租金，无力支付使用费。一审法院于2018年2月8日作出（2017）浙0402民初5319号民事判决，判令：摩根公司于判决生效之日起十五日内腾退位于嘉兴市××路××号××室房屋交付给江苏仪征农村商业银行股份有限公司并支付其占有使用费（按每月3万元，自2015年5月5日起支付至实际返还房屋之日止）等，并认定事实如下：2013年4月18日，江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第6号民事判决书判决扬州兴业钢材现货交易市场有限公司偿还江苏仪征农村商业银行股份有限公司借款本金1900万元及利息；扬州兴业钢材现货交易市场有限公司如不履行该项义务，江苏仪征农村商业银行股份有限公司有权以中港公司设定抵押的座落于嘉兴市××路××号商铺××室房地产折价或者对拍卖、变卖该财产的价款优先受偿等。2013年11月18日，江苏省扬州市中级人民法院对抵押物进行查封。2015年4月22日，江苏省扬州市中级人民法院作出（2013）扬执字第0387-2号执行裁定，裁定将中港公司所有的位于嘉兴市××路××号商铺××室房××0元的价格交付江苏仪征农村商业银行股份有限公司，用以抵偿其债权9850000元，该6套房地产的所有权及相应的其他权利自该裁定送达江苏仪征农村商业银行股份有限公司时起转移。江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬执字第0387-2号执行裁定于2015年5月5日送达江苏仪征农村商业银行股份有限公司。2018年5月14日，中港公司向摩根公司、周权、汪国松、俞国庆分别发送律师函，要求摩根公司、周权、汪国松、俞国庆在收到律师函后7日内付清全部租金5100万元、保证金700万元以及相应的违约金，但未全部送达摩根公司、周权、汪国松、俞国庆。2018年7月12日，洪海明向公安机关提供了中港公司与案外人杨某某等签订的协议书，内容为中港公司将案涉租赁物除四、五层外另行出租给案外人，并约定2018年6月16日中港公司与案外人共同接管摩根饭店至2018年8月31日为过渡期，每年租金为500万元等。2018年6月15日，中港公司将案涉租赁物交付案外人使用。2019年9月3日，一审法院作出（2019）浙0402破申7号民事裁定，受理嘉兴豪仕登洗涤有限公司对摩根公司的破产清算申请，并于同日出具决定书，指定浙江兴嘉律师事务所担任摩根公司管理人。2019年11月7日，中港公司进行债权申报，确认至2019年9月3日，债务人尚欠租金5558万元、利息及违约金3548.72万元、保证金700万元，合计9806.72万元。一审调取的（2019）浙0603刑初516号案卷材料显示，《补充协议》复印件已于2017年6月出现于公安机关案卷中，并注明该复印件由“浙江众立”向公安机关提供。2017年公安机关向洪海明询问本案所涉的《补充协议》的签订情况时，洪海明认可该协议并陈述：《补充协议》是周权、汪国松两个股东退出摩根公司后，其与俞国庆签订的，真实签订的时间并非《补充协议》上的落款时间，而是在2014年7、8月。签订《补充协议》的原因是，周权、汪国松退出摩根公司后，酒店装修费用翻倍、经营状况又差，俞国庆要求其出手相助借钱，减免租金及保证金。此后投入的资金变成股本金。因经营效益不好，每年两千多万的租金摩根公司支付不了，俞国庆提出要减租，因为本人也是股东就同意了，俞国庆就拟了《补充协议》，本人同意后就加盖了中港公司的公章。《补充协议》原件在俞国庆处。2017年11月23日、2018年3月7日，洪海明向公安机关陈述，其为摩根公司的实际控制人。2017年6月7日，公安机关向俞国庆询问时，俞国庆陈述：摩根公司与中港公司仅签订一份租赁协议，是2013年5月签订的。2014年6月之前，摩根公司由周权、汪国松负责经营。后来两人退出后由俞国庆负责整体运作，李伟负责人事和财务。2017年6月14日，公安机关向俞国庆询问时，俞国庆陈述：摩根公司与中港公司在租赁问题上只有一份协议书，即2013年5月22日的一份，《补充协议》没有看到过也没有听到过，《补充协议》的落款时间为2014年5月15日，那时本人还未到摩根公司参与实际管理。本人是2014年6月中下旬到摩根公司参与实际管理的，之前是周权、汪国松在实际经营管理。2017年7月11日，公安机关向俞国庆询问时，俞国庆陈述：《补充协议》是根据酒店的实际经营状况及欠款等方面因素，与洪海明两人商量后签订的，签订《补充协议》的原因是因为按照此前的协议，前两年免交租金，但后面要2000万元一年。2014年后，国家政策发生重大变化，公务接待基本取消，当时的装修款由起初的4000多万元到后面的8000多万元，成本翻了一倍，装修费拖欠4700万元。周权、汪国松两人离开后，只有本人和洪海明两个人在经营了，结合酒店的实际情况，本人与洪海明商量，签订了该份《补充协议》。《补充协议》的落款日期2014年5月15日是不真实的，实际签订时间为此后的二、三个月。2017年9月11日，公安机关向俞国庆询问时，俞国庆陈述：洪海明知道摩根公司的实际经营状况，无法支付租金，当时摩根公司实际经营状况不好，无法承受高额租金，所以后来本人与洪海明签订了《补充协议》，把租金降下来。当时由公司管理人员集体商讨过的。《补充协议》的原件在洪海明处。2017年6月7日，李伟在向公安机关陈述时称，2014年7月开始担任摩根公司法定代表人，2015年11月将法定代表人变更为戚荣国，自己在公司做普通经理，主要负责后勤、人事。摩根公司51%的股份是帮洪海明代持的，不清楚租赁事项，也没有人向本人说起过租金的事。中港公司成立于2009年5月12日，股东为洪阿明（占22%）、绍兴县伟顺建筑材料有限公司（占78%），主要人员有执行董事兼经理戚荣国、监事李连兴。法定代表人变更如下：2010年12月17日由洪海明变更为林辉，2012年12月5日由林辉变更为洪海明，2014年5月21日由洪海明变更为洪阿明，2015年4月28日由洪阿明变更为戚荣国。摩根公司成立于2013年6月18日，原股东为浙江摩根酒店管理有限公司（出资2100万元，占70%）、俞国庆（出资900万元，占30%）。2014年7月11日股东变更为王来法（出资900万元，占30%）、李伟（出资1530万元，占51%）、俞国庆（出资570万元，占19%）。主要人员有执行董事兼经理戚荣国、监事王来法。法定代表人变更如下：2014年10月24日由金燕华变更为李伟，2015年11月16日由李伟变更为戚荣国。浙江摩根酒店管理有限公司成立于2012年4月14日，原股东为王来芳（出资500万元，占50%）、汪国松（出资500万元，占50%）。2014年6月13日，股东变更为吴连忠（出资500元，占50%）、王来芳（出资500万元，占50%），法定代表人由汪国松变更为吴连忠，主要人员由经理兼执行董事汪国松、监事王来芳变更为经理兼执行董事吴连忠、监事陈彬。一审另查明，戚荣国曾系洪海明连襟、李连兴系洪海明姐夫、李伟系洪海明外甥、洪阿明系洪海明哥哥。签订《协议书》时，王来芳和周权尚在婚姻关系存续期间。诉讼中，俞国庆申请对以下事项进行鉴定：1.摩根公司出具给中港公司的《承诺书》（落款打印为2014年5月15日）上公章的形成时间；2.该《承诺书》上摩根公司的公章与《补充协议》上摩根公司的公章的形成时间是否一致（明确两个公章形成的先后顺序）。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第0371号终止鉴定告知书，认为补充样本经比较检验发现4份比对样本的纸张类型与检材不一致，不具备理化形成时间检验的比较条件；而提供的标称时间段至怀疑时间段的历时样本印文，则时间连续性较差，在现有样本条件下难以对《承诺书》上摩根公司印文的形成时间进一步作出明确判断；《补充协议》为复制件，其上摩根公司的印文为复制印文，现有条件下，无法进一步判断《承诺书》与《补充协议》上摩根公司印文的形成时间是否一致。综上原因不能对委托事项进一步实施检验，故作出终止鉴定处理。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。本案双方于2013年5月22日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，应为合法有效，双方均应按协议行使权利、履行义务。虽然俞国庆提供了落款日期为2014年5月15日的《补充协议》，并认为根据《补充协议》约定，中港公司免除了摩根公司前五年即2013年10月1日至2018年9月30日的租金，但中港公司也提供了摩根公司出具的《承诺书》用于反驳，认为《补充协议》仅用于应对其他诉讼，双方之间仍按原协议履行。对于该两份截然相反的证据，哪个更具证明力？综合本案查明的事实，一审认为，双方应按《补充协议》约定履行，理由如下：首先，2013年5月22日《协议书》签订时，摩根公司尚未成立，其设立时的股东为浙江摩根酒店管理有限公司、俞国庆，而浙江摩根酒店管理有限公司的股东为汪国松及王来芳，王来芳与周权此时尚在夫妻关系存续期间。故俞国庆、周权、汪国松作为尚未成立的摩根公司的实际投资股东，在《协议书》上以担保人名义签名承担担保责任符合一般常理。2014年7月，摩根公司因经营不善、投资超额等原因股权发生重大变更，作为中港公司实际控制人的洪海明成为了摩根公司占51%股份的股东，此时再仅由三名原股东对摩根公司需支付的巨额租金承担担保责任不符合一般常理。其次，从中港公司及摩根公司的股权组成、公司登记的管理人员、法定代表人的更替等来看，均与洪海明有密切关系，洪海明不仅系中港公司的实际控制人，也是摩根公司股权变更后的实际控制人。2014年7月6日签订的《嘉兴摩根大饭店有限公司股权转让协议书》明确载明：本股权转让协议签订后，摩根公司的经营和运营事务由洪海明主持并负责，洪海明数次向公安机关陈述其为摩根公司的实际控制人，均能予以佐证。第三，《补充协议》由洪海明与俞国庆签订，根据两人向公安机关的陈述，《补充协议》实际签订的时间为2014年7、8月份，当时周权、汪国松已退出了摩根公司的经营，而中港公司也因涉及多起诉讼，导致案涉租赁物被查封，在一定程度上影响了摩根公司的正常经营。加上当时超额装修、政策变化引起的经营不良，符合洪海明、俞国庆向公安机关陈述签订《补充协议》的原因和初衷。第四，中港公司提供的《承诺书》上载明《补充协议》附后。现中港公司提供了《承诺书》原件，故可以推定《补充协议》的原件也应在中港公司处。现因无《补充协议》原件，造成鉴定机构无法对《承诺书》、《补充协议》上公章的形成时间进行鉴定，该不利后果应由中港公司承担。第五，《协议书》签订后，摩根公司仅支付了300万元的保证金，其余保证金及租金分文未付，至2018年5月14日，中港公司向摩根公司、周权、汪国松、俞国庆发送律师函前，中港公司也从未向摩根公司、周权、汪国松、俞国庆进行主张。而李伟在担任摩根公司法定代表人期间，也不知有租金存在。如《承诺书》属实，前述情形则有悖一般常理；如《补充协议》属实，前述情况与《补充协议》中的第三至五年免收租金，且保证金从1000万元降至300万元则相符。第六，《承诺书》系孤证，且本案诉讼前无证据证明其存在。而关于《补充协议》的形成，不但有洪海明及俞国庆的一致陈述，且在本案诉讼前已出现于公安机关的案卷中。而周权、汪国松在一审向其询问时也表示诉讼前从俞国庆处看到过《补充协议》，但没看到过《承诺书》。第七，中港公司在庭审中关于《补充协议》出具时间的陈述前后不一，且与洪海明陈述的也不一致。第八，中港公司虽称《承诺书》的出具是摩根公司为了应对银行执行，但也未就此作出明确具体的说明。综上，《补充协议》的证据效力优于《承诺书》，双方当事人应按《协议书》及《补充协议》的约定履行。鉴于案涉租赁物已由中港公司另行出租，并于2018年6月15日交付案外人，且中港公司与摩根公司的实际控制人均为洪海明，可以视为租赁合同已经双方协商解除，故确认双方之间的租赁合同于2018年6月15日解除。由于中港公司与摩根公司签订《补充协议》免除了前五年（2013年10月1日至2018年9月30日）的租金，而案涉租赁物也已由中港公司于2018年6月15日交付他人使用，此时尚在免租期内，摩根公司并未违约，中港公司要求摩根公司支付2015年10月1日至2018年6月15日的租金及相应违约金，无事实及法律依据，不予支持。本案主债务不成立，中港公司要求担保人周权、汪国松、俞国庆承担支付租金及违约金的连带清偿责任，亦不予支持。周权经一审合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦不答辩和提供证据，视为放弃一审抗辩的权利并自行承担由此带来的相应法律后果，依法可以缺席判决。据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认中港公司与摩根公司于2013年5月22日签订的《协议书》已于2018年6月15日解除；二、驳回中港公司其他诉讼请求。一审案件受理费421100元,公告费230元，合计421330元，由中港公司负担421000元，摩根公司负担330元，于判决生效后七日内交纳。二审中，各当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另认定，洪海明在2017年7月公安机关对其所作的讯问笔录中陈述：“补充协议书是周权、汪国松两人因为资金问题退出了摩根公司的实际管理经营。俞国庆来找我，说目前两个股东退出了，装修资金多了一倍，酒店的经营形势又比较差，求我帮帮他，让我借点钱给他（我后来总共借了1800万元左右给俞国庆），后来又让我减免租金及保证金，所以才出现了这份补充协议书。后来借款还不出了，俞国庆就说让我入股好了，我也同意了，我占了51%的股份，所以后来叫我外孙李伟去那边协助管理酒店，并让他做了法定代表人”、“补充协议也是俞国庆跟我协商了好久我才同意的，上面的内容都是俞国庆打印好了给我看的，我同意以后再去盖的公司章，签署的时间应该是在2014年7、8月份，补充协议上的落款时间是提早过的”。当公安机关讯问“当初你跟俞国庆签署的补充协议，是否为了逃避法院执行租金问题”时，洪海明回答“当初签署的时候我是纯粹看在俞国庆两夫妻的面子，没有考虑法院执行租金这个问题。后来出现法院租金无法执行这个问题，我也是跟俞国庆讲清楚的，在我这里可以不支付租赁租金，但是法院执行局那边肯定是要支付的，付多付少你们双方自己商量，但是后来俞国庆一分都没付”；洪海明向公安机关明确陈述其与俞国庆签订补充协议的原因在于：“一是周权、汪国松两个人因为个人原因退出了摩根公司，酒店装修费用又翻倍，经营状况又很差，俞国庆两夫妻一直来找我，向我诉苦，求我帮帮他们，后来我就出手帮他们，我总共投了1200多万元的资金及五套绍兴市区的房产，总共价值1800多万元，因为一时也还不出这么多的钱，我投入的资金经协商变成了股本金，所以后来我变成摩根公司的大股东了；二是后来经营效益又不是很好，如果按每年两千多万租金的话，摩根公司肯定是支付不了的，所以俞国庆提出要减租，我想想自己也是股东了，也就同意的。后来俞国庆就拟了一份补充协议书给我看，我同意之后就把中港公司的公章盖上去了”。2020年7月13日，嘉兴市南湖区人民法院裁定受理浙越资产管理有限公司申请中港公司破产清算一案，并指定浙江兴嘉律师事务所担任中港公司的破产管理人。本院认为，本案双方对于2013年5月22日曾因租赁而签订《协议书》，并无异议。双方的分歧在于，摩根公司、周权、汪国松、俞国庆依据落款日期为2014年5月15日的《补充协议》主张，在《协议书》约定免除前两年租金的基础上可再免除三年租金；中港公司则认为《补充协议》仅用于应对其他诉讼，并非真实履行的协议，并为此提供了《承诺书》予以反驳。因此，本案的症结在于双方的真实意思表示是《补充协议》约定内容，还是《承诺书》所涉内容。（一）关于《补充协议》的认定首先，关于《补充协议》签订的背景和原因。中港公司在诉讼中主张补充协议的签订只是用于对抗执行，并非双方真实意思表示，此与签订《补充协议》的经办人向公安机关所作的陈述相悖。从中港公司和摩根公司当时各自的实际控制人洪海明和俞国庆向公安机关陈述一致的内容看，该补充协议系由洪海明和俞国庆代表公司签订，签订《补充协议》的目的并不在于对抗执行，而是为了缓解周权、汪国松退股后俞国庆面临的困境，后洪海明也因此入股摩根公司。而据两人的陈述，《补充协议》实际的签订时间为2014年7、8月份，恰为股权转让协议签订期间，可印证洪海明与俞国庆所述内容的真实性。同时，据各方陈述，当时面临超额装修、政策变化引起的经营不良问题，这也符合洪海明、俞国庆向公安机关陈述签订《补充协议》的原因和初衷。洪海明在2019年检察机关对其所作的笔录中虽然作出了与上述内容不一致的陈述，但2017年公安机关对其作的笔录中其多次重申了上述内容，且从时间而言，2017年向公安机关所作的讯问笔录更具有可信度，加之2017年所陈述的内容有其他事实予以佐证，故以前面的陈述为准为宜。其次，《补充协议》的内容与双方的实际履行情况较为符合。1.《补充协议》约定前五年免租，至2018年5月14日中港公司向摩根公司、周权、汪国松、俞国庆发送律师函前，中港公司也从未催讨过租金，李伟在担任摩根公司法定代表人期间，也表示不知有租金存在。2.《补充协议》约定，原《协议书》约定的摩根公司应缴保证金1000万元调整为300万元，而摩根公司实际支付的保证金亦为300万元。再次，《补充协议》上加盖有中港公司和摩根公司的印章，本案双方对其形式真实性无异议，经办签订《补充协议》的洪海明和俞国庆分别是两公司当时的实际控制人，《补充协议》的签订可认定为两公司作出的意思表示。（二）关于《承诺书》的认定一、从承诺书的内容看，其记载的“双方于2014年5月15日签订该《补充协议》仅作为应对银行等第三方使用”，与洪海明和俞国庆所述的上述内容不符。二、从《承诺书》的形成看，承诺书上仅加盖了摩根公司的印章，并无相关人员签字。本案双方对当时公章的实际控制人争议较大。对此，本院认为，因《承诺书》中记载“后附《补充协议》”，《补充协议》的签订时间是2014年7、8月份，据此可推断承诺书的形成时间应不会早于2014年7、8月份。而股权转让发生在2014年7月，洪海明因此成为持有51%股份的大股东。而据俞国庆陈述，2014年7月左右，股权转让手续真正办好，俞国庆管经营，洪海明的外甥李伟管财务、印章。李伟亦向公安机关陈述，在2017年9月14日洪海明让其将公章交由众立公司统一保管之前，公章都是由李伟保管的。同时，洪海明亦在2017年11月23日公安机关对其所作的讯问笔录中陈述，摩根公司的实际控制人是洪海明，目前酒店是俞国庆在经营，俞国庆承包酒店。浙商资产管理公司在其于2017年4月向绍兴市公安局经济犯罪侦查支队寄送的举报书中陈述，中港公司、摩根公司的实际控制人均为洪海明。综合上述事实可见，公章当时由中港公司实际控制人洪海明控制的可能性更大，故中港公司所主张的系由俞国庆代表摩根公司作出承诺的事实，难以成立。三、洪海明在2017年7月公安机关对其所作的第1次讯问笔录中明确陈述，其是第一次见到承诺书；俞国庆、周权、汪国松也均陈述此前未曾见到过承诺书。同时，《承诺书》并无其他证据佐证。综上所述，相较而言，《补充协议》的证据效力优于《承诺书》。中港公司依据《承诺书》否定《补充协议》，要求摩根公司、俞国庆、周权、汪国松依据《协议书》承担责任，依据不足。从公平角度而言，2014年7月，摩根公司股权发生变更，作为中港公司实际控制人的洪海明成为了摩根公司占51%股份的股东，此时再仅由三名原股东对股权转让后摩根公司需支付的巨额租金承担担保责任，亦不公平。鉴于案涉租赁物已由中港公司另行出租，并于2018年6月15日交付案外人。而《补充协议》免除了前五年（2013年10月1日至2018年9月30日）的租金，一审依据《补充协议》的约定驳回中港公司要求支付租金的诉讼请求，并无不当。综上所述，中港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费421100元，由上诉人嘉兴中港投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年八月二十五日书记员 陈 诚书记员 金佳欢33