重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝03民终997号 上诉人（原审原告）：何某，系未成年人。 法定代理人：甘某（系何某之母），1964年3月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 上诉人（原审原告）：甘某，1964年3月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：付剑波，重庆力隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司丰都支行，住所地重庆市丰都县三合街道平都东路居委商业二路187号，统一社会信用代码91500230208750839B。 负责人：李义力，该行行长。 委托诉讼代理人：董平，男，1979年10月5日出生，汉族，该支行风险管理部工作人员。 被上诉人（原审被告）：何某1，男，1973年7月6日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。 上诉人何某、甘某因与被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司丰都支行（以下简称农商行丰都支行）、何某1案外人执行异议之诉一案，不服重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初6086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何某、甘某上诉请求：1.撤销(2019)渝0230民初6086号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.甘某与何某1在离婚协议中约定涉案房屋归何某所有，系双方真实意思表示。涉案债务产生在甘某与何某1离婚之后，属何某1个人债务，二人无恶意串通逃避债务的主观故意，对涉案房屋的处分有效。2.上诉人对涉案房屋享有物权登记请求权，足以排除强制执行。何某对涉案房屋的请求权早于何某1与农商行丰都支行间的金钱债权，何某的请求权针对涉案房屋，而农商行丰都支行的债权并未指向特定财产，且涉案房屋由二上诉人居住，具有生活保障功能。综上，上诉人的请求权应当优先于农商行丰都支行的金钱债权。且涉案房屋办理了抵押登记，自2012年10月31日起，房屋过户已经不可能，故房屋不能过户不能归责于上诉人。3.涉案房屋设定的抵押权应属无效。何某1就夫妻共同财产在未经共有人甘某同意情况下对涉案房屋设定抵押系无权处分，农商行丰都支行受让抵押权时未查明涉案房屋共有人，以及抵押物状况是否自主占有，真实权利人是否与证书一致，且未要求何某1提交单身证明或离婚证明，存在重大过失，不应认定为善意。故对涉案房屋设定的抵押权应属无效。 被上诉人农商行丰都支行辩称，第一，即使如上诉人所说，涉案房屋属于赠与何某，但何某1与甘某离婚后，并未将讼争房屋所权转移何某，而是将房屋抵押登记，从事实上否认了赠与行为，赠与合同是实践合同，没有履行过户不成立。第二，涉案房屋从证据显示系何某1所有，基于其房屋抵押登记才发生借款，合法借款关系受法律保护。一审认定事实清楚，请求驳回上诉人上诉请求。 被上诉人何某1未作答辩。 何某、甘某向一审法院起诉请求：判决对坐落在重庆市丰都县×街道×号房屋（306房地证2011字第×号）停止强制执行、解除查封，并由何某1、农商行丰都支行承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：甘某与何某1在同居生活期间，于2004年6月14日生育了一女何某。2010年3月10日，甘某与何某1在重庆市丰都县民政局登记结婚。期间，双方共同购买了坐落在重庆市丰都县×街道×号住房一套（后实际编号为206，登记权利人何某1，房地产权证号306房地证2011字第×号，建筑面积128.93平方米）。2012年9月6日，因感情不和，甘某与何某1在重庆市丰都县民政局协议离婚，约定将上述诉争房屋赠予给女儿何某所有。 2012年10月26日，农商行丰都支行与何某1签订了《个人最高额循环贷款合同》，合同约定农商行丰都支行向何某1提供的贷款额度为60万元，彭某、秦某在保证人处签名确认。2012年10月31日，农商行丰都支行与何某1、彭某签订了《重庆市房地产抵押合同》并在丰都县房地产中心办理了抵押登记（登记号分别为：2012抵押第×号、2012抵押×号），分别约定：何某1以其所有的坐落于重庆市丰都县×街道×号（306房地证2011字第×号）和彭某以其所有的坐落在重庆市丰都县×路×号住房（306房地证2011字第×号）为何某1的借款在31万元、65万元内提供抵押担保。2013年11月8日，何某1向农商行丰都支行借款30万元，并出具了借款借据，约定借款用途为购买钢材，借款到期日为2014年11月7日。后何某1未按约定期限偿还贷款本息，2015年1月22日，农商行丰都支行向该院提起了诉讼。2015年9月14日，该院作出了（2015）丰法民初字第00577号民事判决书，判决：一、何某1在判决发生法律效力后十日偿还农商行丰都支行借款本金30万元及利息，并支付律师代理费15000元；二、农商行丰都支行对何某1所有的坐落在重庆市丰都县×街道×号房屋（306房地证2011字第×号）和对彭某所有的坐落在重庆市丰都县三合街道×路×号房屋（306房地证2011字第×号）处置的价款分别享有优先受偿权；三、彭某、秦某对上述债务承担连带清偿责任；……案件受理费5800元，由何某1负担。判决生效后，因何某1、彭某、秦某未自动履行，农商丰都支行向该院申请强制执行。2019年9月3日，该院作出了（2019）渝0230执恢348号之二执行裁定书，裁定：将何某1所有的位于重庆市丰都县×街×号房屋（房地产权证号为×，建筑面积为128.93㎡）予以评估、拍卖。2019年9月25日，该院作出了（2019）渝0230执恢348号公告，该院决定将何某1所有的坐落在重庆市丰都县×街×号房屋予以评估、拍卖，限何某1在公告之日起十日内向农商行丰都支行偿还借款本金150000元及利息、迟延履行期间的债务利息，并向该院缴纳执行费4400元。逾期未履行，限何某1在2019年10月18日前组织尚在重庆市丰都县×街×号房屋内居住的相关人员迁出该房屋，并将房屋内所有的家具家电等物品予以搬离。逾期未搬离，该院将依法进行强制执行，因何某1拒绝搬离而造成的损失由何某1自行承担，并视为其自愿放弃该房屋内所有物品，交该院评估拍卖。甘某、何某认为其权利受到损害，于2019年10月16日向该院提出异议。该院经过审查后，于2019年10月24日作出了（2019）渝0230执异52号执行裁定书，裁定：驳回甘某、何某的异议请求。2019年11月16日，甘某、何某向该院提起了案外人执行异议之诉，请求法院判决对诉争房屋停止强制执行、解除查封。 2019年12月2日，甘某、何某向该院提起了第三人撤销权之诉（2019渝0230民撤3号），请求该院判决：一、撤销（2015）丰法民初字第00577号民事判决书主文第二项“农商行丰都支行对何某1所有的坐落在重庆市丰都县×街道×号（306房地证2011字第×号）处置的价款享有优先受偿权”部分；二、确认“306房地证2011字第×号”房产证项下房屋设定的抵押无效。该院经过审查后，于2019年12月19日作出了（2019）渝0230民撤3号民事裁定书，裁定：驳回甘某、何某的起诉。 一审法院认为，根据《中国人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。本案中，坐落在重庆市丰都县×街道×号房屋（登记权利人何某1，房地产权证号306房地证2011字第×号，建筑面积128.93平方米）属甘某与何某1的夫妻共同财产，虽双方在2012年9月6日协议离婚时约定将诉争房屋赠予给婚生女何某所有，但双方至今未按《中华人民共和国合同法》第一百八十七条的规定办理房屋产权变更登记手续，现诉争房屋仍登记在何某1的名下，诉争房屋的所有权未发生变更，仍为何某1。何某1与农商行丰都支行签订的《个人最高额循环贷款合同》、《重庆市房地产抵押合同》等合同，是双方的真实意思表示，且农商行丰都支行对诉争房屋所享有的抵押权亦依法进行了登记，合法有效。现农商行丰都支行对诉争房屋所享有的抵押权和优先受偿权已为该院生效的法律文书所确认，依法应受法律保护。虽现在诉争房屋实际由甘某、何某居住使用，但甘某、何某就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对甘某、何某请求判决对坐落在重庆市丰都县×街道×号房屋停止强制执行、解除查封的主张，该院不予支持。据此，依照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回甘某、何某的诉讼请求。 一审案件受理费300元，由甘某、何某负担。 本院二审期间，被上诉人举示了以下证据：何某1的离婚证、房屋抵押承诺书、房地产价值确认书，拟证明涉案房屋属于何某1个人所有，抵押贷款属于其真实意思表示。上诉人质证认为，对离婚证、房屋抵押承诺书、房地产价值确认书真实性无异议，但不能证明被上诉人证明目的，恰好证明房屋抵押承诺书没有反映当时的真实情况，真实情况是涉案房屋系何某1和甘某共同所有，属于夫妻共同财产，离婚协议可以反映出他们对涉案房屋已经作出处分，何某1在这种情况下做出房屋抵押承诺，本身是建立在不真实的基础上。 本院审核认为，对被上诉人举示的证据真实性予以确认。 本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，上诉人在一审中陈述涉案房屋购买时间为2009年年底，而甘某与何某1于2010年3月10日登记结婚，甘某未举示证据证明购买房屋的出资情况，现涉案房屋登记在何某1个人名下，甘某主张系夫妻共同财产，未举示充分证据予以证明。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”等规定，虽然甘某与何某1在离婚协议中约定将涉案房屋赠与给何某，但并未进行产权变更登记，且何某1将涉案房屋为其在农商行丰都支行的借款设定抵押，其行为应视为撤销对何某的赠与，涉案房屋产权仍在何某1名下。最后，何某1与农商行丰都支行签订抵押合同时，提交了离婚证、房屋抵押承诺书等材料，涉案房屋也登记在何某1个人名下，应认定农商行丰都支行尽到了合理注意义务，且农商行丰都支行对涉案房屋享有的抵押权依法进行了登记，应认定农商行丰都支行为善意且无过错，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，一审法院认定上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。 综上所述，上诉人何某、甘某上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人甘某、何某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈中林 审 判 员 李 勇 审 判 员 张海瑞 二〇二〇年八月二十四日 （院印） 法官助理 沈道萍 书 记 员 文 杰