湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑终323号 原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。 上诉人（原审被告人）管小平，男，1975年4月23日出生于湖南省武冈市，汉族，硕士研究生，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，住武冈市。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，非法采矿罪于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。经武冈市公安局决定，2020年1月24日被取保侯审，同年4月8日武冈市人民法院决定对管小平取保侯审。经武冈市人民法院决定，同年5月9日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。 辩护人**华，湖南湘锋律师事务所律师。 湖南省武冈市人民法院审理武冈市人民检察院指控原审被告人管小平犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○二○年七月二日作出（2020）湘0581刑初99号刑事判决书。原审被告人管小平不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人管小平，听取管小平辩护人**华的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省武冈市人民法院审理查明： （一）包庇、纵容黑社会性质组织 管小平系武冈市公安局干警，2017年调任邵阳市公安局武冈机场公安分局四级警长，期间于2013年借调到武冈机场指挥部，2015年借调到武冈古城委，均负责安全及矛盾协调工作。管小平与肖某（犯组织、领导黑社会性质组织罪、非法采矿罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪，2019年被判处有期徒刑二十年）于2003年左右认“亲家”，两人以“亲戚”关系交往，逢年过节也经常往来。2008年，肖某因聚众斗殴罪（肖某黑社会性质组织成立的标志性事件）被判刑后，管小平仍与肖某保持密切往来。 2016年初，肖某向管小平提出想重开砖厂，管小平告诉肖某武冈要大力建设古城，要大量青砖，要肖某生产青砖，并先联系了雷明高，雷明高听说是与肖某合伙便予以拒绝，后管小平又联系了李某（已判决），但李某对肖某不放心，管小平答应要其哥哥管小林来入股。李某提出无资金时，管小平提出要管小林借给李某100万元。管小平利用其借调到武冈古城委工作的便利，以及利用其与原武冈人大主任同时任古城委指挥长彭某的关系，古城建设开发有限公司办公室以武冈古王城建设开发有限公司的名义，写出了《关于新建仿古砖厂生产流水线的报告》，彭某及相关市领导在报告上签字。2016年6月，肖某、李某、向某（已判决）等人在罗家榜砖厂平整土地时，将挖出的煤矸石及煤炭出售，因肖某私自出售煤矸石及煤炭，且做事霸道等，2016年9月，李某、向某退出。这段时间共非法采矿27万余元。 李某和向某退出后，管小平的哥哥管小林（已判刑）到罗家榜砖厂来投资入股。2017年2月3日，砖厂在食堂召开了股东动员大会，商量各股东的投资占股比例及分工，初步商定由管小林占股50％，肖某、肖体军、雷某1、雷某3、李丰其（均已判刑）各占股10％，雷某1做了会议记录，管小平在会上发了言，要求所有股东齐心协力把当地矛盾处理好，尽快将砖厂办起来。2017年3月3日，砖厂股东签订了《砖厂合作协议》，在没有取得任何政府相关职能部门的许可下非法开采煤矸石向外出售，不断占用当地老百姓的土地用于扩张砖厂，在国土等部门前来查处时，肖某便拿出有彭某等市领导签字的《请求新建仿古砖厂生产流水线的报告》来应付。2016年6月至2017年12月，砖厂非法采矿280余万元。 管小林正式入股砖厂后，管小平高息向彭某借款50万元，2017年4月12日，彭某通过万重山给管小平转账50万元，管小平将该50万元转给管小林。彭某被查后，邵阳市纪监委依法追缴彭某的非法所得，管小平于2018年9月21日给彭某上缴50万元。 因罗家榜砖厂办理不了正式手续，管小平向时任武冈市国土资源局执法大队副大队长邓邵武打听消息，向其了解武冈城边有哪些砖厂会被政府关停，想找一家面临被关停的砖厂和罗家榜砖厂合并。2017年上半年的一天，邓邵武帮管小平约了原富佳砖厂的李佳林（已去世）和合伙人许旭在茶馆内商谈砖厂合并事宜，之后管小平多次与李佳林、许旭商谈，初步达成由罗家榜砖厂出资购买富佳砖厂手续的意向。 2017年8月份的一天，砖厂股东雷某3向管某1（管小平父亲，罗家榜砖厂出纳，已判刑）反映肖某有私自偷挖售卖煤矸石的行为，管某1将情况反馈给管小平，管小平来到砖厂狠狠地批评了肖某，要肖某以后做事正规点，不准再有私自开采、售卖煤矸石的行为。 2017年八九月份开始，管小平多次陪同肖某找到原兴隆砖厂的法人代表黎学红（已判决），要其将兴隆砖厂的手续合并到罗家榜砖厂，黎学红表示愿意将兴隆砖厂的手续作价120万元入股到罗家榜砖厂。2017年10月份的一天，管小平和肖某先到友谊车辆检测站找到黎学红，要黎学红将兴隆砖厂的采矿许可证和排污权证拿出来，由他们去政府部门办理砖厂“关二合一”的手续。黎学红因对肖某不信任不愿意将砖厂手续交给肖某，管小平做黎学红的工作，要黎学红相信他管小平，于是黎学红将兴隆砖厂的采矿许可证和排污权证交给了管小平。在管小平的极力促成下，2017年11月27日，黎学红与管小林签订合作协议，约定黎学红将原兴隆砖厂的手续入股到罗家榜砖厂，兴隆砖厂的手续作价120万元，罗家榜砖厂作价980万元，两个砖厂合并成新的砖厂，黎学红在新砖厂占股10.9%。 2017年9月30日，雷某2在砖厂向肖某索要土地赔偿金时被肖某打了一顿并脱光了裤子，管某1将情况告诉了管小平，要管小平到砖厂来督促肖某与雷某2做个了结，不要影响砖厂的建设、生产。之后，管小平来到砖厂后要肖某主动去找雷某2把矛盾协调好，不要影响砖厂的正常生产经营。 2017年12月份的一天，肖某因为雷某3向管某1反映其偷挖偷卖煤矸石一事怀恨在心，带起李苏军等人到和谐家园雷某3的住处闹事，将雷某3家的大门和窗帘等物品损坏，雷某3将情况反映给管小平，管小平打电话批评肖某。次日，管小平将雷某3、肖某哥哥肖体军约至武冈机场公安局办公场所，做雷某3和肖体军的工作，要双方不要再起冲突。 2017年12月6日，罗家榜村7组砖厂开业点火，管小平参加砖厂开业庆典。 2017年12月底的一天，管小平组织砖厂股东在工业品市场里面的茶馆里协调肖某与雷某2之间的矛盾，管小平要肖某与雷某2将事情当面讲清楚，要雷某2不要去告状。 （二）掩饰、隐瞒犯罪所得 肖某等人进行非法采矿所得全部用于罗家榜砖厂的建设，2018年3月底，肖某等人组织、领导、参加黑社会性质组织被查处后，管小平多次联系雷明高，要雷明高来接手砖厂。雷明高从张家界回来之后，管小平提出将罗家榜砖厂部分或整体转让给雷明高，因砖厂与当地村民存在诸多矛盾，雷明高要求管小平将矛盾处理后才肯接手。2018年5月，管小平在雷明高家商谈砖厂事宜，管小平打电话将管小林喊了过来，雷明高打电话将罗家榜村（现罗宏村）支书肖时林喊了过来，经商谈，认为要将村民代表喊到一起开个会，于是将组长黄荣明、村民代表雷先岳、雷明友等人喊到“茶如人生”茶馆商谈土地赔偿事宜，初步形成土地赔偿方案。之后管小平拿出现金及转账给雷明高用于支付村民的土地赔偿款。2018年7月，雷明高提出要将砖厂与雷某2之间的矛盾处理好，于是将管小平与雷某2约至自己家中，雷某2提出要砖厂赔偿其108万元钱，通过曾德龙做工作，雷某2将赔偿标准降至48万元，管小平提出诸多附加条件，要雷某2不要继续告砖厂的状了，到之前告状的部门去打招呼，到时办理环保手续的时候要雷某2出具书面的文件。2018年9月，雷明高与管小林签订了砖厂转让协议，管小平全程参与。在管小平的直接参与和极力促成下，砖厂51％的股份以357万元的价格转让给雷明高、雷明高先期支付100万元。 管小平和管小林多次向雷明高催收转让砖厂股份的200余万元尾款，雷明高以股权纠纷没有处理好为由拒付，管小平便着手联系其他买家，意图将砖厂重新转卖。后管小平与福建商人严平顺谈了砖厂转让事宜，初步达成意向，同意以1031万元的价格将砖厂整体转让给严平顺。因砖厂的法人系管小林，严平顺提出要和管小林当面谈，2019年3月20日，管小平带着严平顺等人到东莞和管小林见了面，严平顺支付了50万元的定金给管小林的儿子管兵杨。2019年4月，管小平组织雷明高和严平顺商谈砖厂转让事宜，因雷明高提出反对意见，因此没有达成交易。 2018年6月，管小平在春园路30号隆祥新型材料有限公司（隆祥砖厂）办公室内当着肖建文的面用手机银行给长沙华时捷环保公司转了138000元的订金，为砖厂购买烟气监测系统。同年七八月，管小平带领华时捷环保公司的技术人员来到罗家榜砖厂，要技术人员指导李丰其修建安装烟气监测系统的房屋。 2018年六七月份的一天，管小平要彭某帮忙向周志军打招呼，彭某给周志军打了电话，要周志军尽快给罗家榜7组的砖厂办理环保审批手续。三四天后，管小平带着谭祥林找到武冈市环保局局长周志军，要周志军在砖厂办理环保许可证上给予方便。 2018年10月15日9时52分，管小平给武冈市纪委监察委驻武冈市人大纪检组组长龚德雄打电话，要龚德雄出面协调砖厂与雷某2之间的矛盾，他和曾德龙都参加；要龚德雄出面和环保局周志军局长协商，尽快给罗家榜砖厂办理环保审批。 另查明，雷明高给管小林转账100万元，这100万元已在（2019）湘0581刑初193号管小林犯非法采矿罪一案中进行了处理。 另查明，2016年6月，肖某等人开办了罗家榜村7组的砖厂，在经办过程中，出现了武冈市文坪镇天子岭、武冈兴隆页岩砖厂、武冈兴隆新型墙体材料厂、武冈市双鑫新型材料有限公司、武冈市双鑫新型墙体材料有限公司等不同的名称，但习惯上均称此砖厂为罗家榜砖厂。 原判采信干部任免审批表，肖某案判决书（2019）湘05刑终532号，请求新建仿古砖厂生产流水线的报告，股权转让协议，提取笔录及银行卡交易明细，银行交易流水，通话记录及微信信息，证人龚某、李某、雷某1、雷某2、雷某3、管某1、向某、戴某、彭某、肖某等人的证言，被告人管小平在纪委的谈话笔录，被告人管小平的供述与辩解等证据认定上述事实。原判认为，管小平明知或应当知道肖某组织是以实施违法犯罪活动为基本内容的组织，明知这一组织在实施非法采矿、寻衅滋事等一系列违法犯罪行为，阻止他人检举揭发、纵容该组织实施非法采矿等违法犯罪活动，其行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪；管小平明知罗家榜砖厂非法采矿所得用于砖厂建设，在肖某黑社会性质组织的大部分主要成员被关押后，管小平积极参与砖厂转让，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。管小平一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款，第三百一十二条第一款，第六十九条第一、二、三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人管小平犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人管小平上诉提出：没有包庇、纵容肖某黑社会性质组织的犯罪事实，不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪；罗家榜砖厂转让时没有犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；本案侦查机关错误、二次退回补充侦查不当、延长审查起诉期内非法取证，系程序违法；申请异地管辖。 辩护人**华辩护提出：上诉人不知肖某组织为黑社会性质组织，主观上没有包庇、纵容黑社会性质组织的意图，客观上没有实施包庇、袒护、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，原判认定上诉人犯包庇、纵容黑社会性质组织罪证据不足；上诉人只是受其哥哥管小林所托转让砖厂股份，并不知也不应该认定该股份属犯罪所得，原判认定上诉人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪错误，即使上诉人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也是为近亲属掩饰隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且已依法缴纳违法所得，系初犯、偶犯，可以认定为犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚；上诉人不涉黑，依法不应该从重处罚。 二审审理查明的事实、证据与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人管小平身为国家机关工作人员，包庇、纵容肖某黑社会性质组织及其违法犯罪活动，其行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。管小平明知罗家榜砖厂系肖某等人的犯罪所得所建，积极参与砖厂股份转让、转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。管小平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。 关于上诉人管小平及其辩护人就包庇、纵容黑社会性质组织罪提出的上诉理由和辩护意见。经查，2003年左右，管小平与肖某认“亲家”，之后以亲戚关系来往多年，甚至在肖某因聚众斗殴罪被判刑后仍保持密切来往。管小平明知肖某等人纠集在一起，形成以非法采矿、寻衅滋事等违法犯罪活动为基本内容的组织，仍告知肖某古城建设需大量青砖的消息，为肖某黑社会性质组织成立罗家榜砖厂介绍联系合伙人，参与砖厂股东动员大会和开业典礼，为砖厂办理手续及进行非法采矿牵线搭桥，多次调解肖某与他人的矛盾，劝阻他人状告肖某，阻止他人检举揭发砖厂占用农田及非法采矿，纵容肖某黑社会性质组织实施非法采矿等违法犯罪活动。上述事实，有肖某案判决书，请求新建仿古砖厂生产流水线的报告，证人龚某、李某、向某、雷某1、雷某2、管某1等人的证言，管小平在纪委的谈话笔录等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定管小平构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。因此，管小平及其辩护人提出的不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人管小平及其辩护人就掩饰、隐瞒犯罪所得罪提出的上诉理由和辩护意见。经查，在管小平促使下，管小平胞兄管小林加入罗家榜砖厂成为股东，其父亲管某2与砖厂经营、管理，砖厂没有取得许可手续，通过非法开采煤矸石及煤炭出售获利。管小平明知砖厂手续不合法、非法采矿所得用于砖厂建设，在肖某黑社会性质组织大部分成员涉嫌犯罪被立案侦查后，为了帮助其胞兄管小林顺利转让砖厂股份，多次主动联系雷明高、严平顺商谈转让事宜，参与砖厂与当地村民矛盾调处，购买烟气监测系统，找人办环保手续等，在直接参与和促使下达成砖厂转让协议并收取转让首付款，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，足以认定管小平构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，对管小平及其辩护人提出的不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人管小平提出的侦查机关错误、二次退回补充侦查不当、延长审查起诉期内非法取证及辩护人提出的本案不涉黑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人包庇、纵容黑社会性质组织，属涉黑案件，不属于职务犯罪的范畴，应当由公安机关立案侦查，而非上诉人所主张的由监察机关侦查。本案于2019年12月13日第一次退回公安机关补充侦查，公安机关于2020年1月12日补查重报，2020年1月21日第二次退回公安机关补充侦查，公安机关于2020年2月19日补查重报，退回补充侦查的期限、次数、方式等均符合刑事诉讼法的相关规定，程序并无不当。上诉人还提出延长审查起诉期内向证人龚某非法取证，但并没有证据证明或线索显示公安机关在向龚某询问时采用了暴力、威胁或者非法限制人身自由等非法方式。因此，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 上诉人管小平上诉还提出，申请异地管辖。经查，本案管辖权明确，并无院长需要回避等需请求上一级法院直接管辖或指定管辖的事由。因此，上诉人申请异地管辖于法无据，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗庆群 审判员  李东峰 审判员  王彦懿 二〇二〇年八月三十一日 法官助理彭俊芳 书记员周祖裕 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……