广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终254号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区阳朔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某刚，男，1987年12月22日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，小学文化，农民，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月2日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。原羁押于阳朔县看守所（现羁押于桂林市第二看守所）。 原审被告人廖某仁，男，1975年8月30日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，小学文化，农民，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月2日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。原羁押于阳朔县看守所（现羁押于桂林市第二看守所）。 广西壮族自治区阳朔县人民法院审理阳朔县人民检察院指控原审被告人廖某仁、刘某刚犯开设赌场罪一案，于2020年6月3日作出（2020）桂0321刑初30号刑事判决，原审被告人刘某刚不服，提出上诉，阳朔县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员匡**出庭履行职务，上诉人刘某刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年8月18日开始，被告人廖某仁、刘某刚为开设赌场，以给付一定好处费给司机的方式要求其带领相关人员到赌场参赌，在确定地点后，陆续通知相关人员在平乐县同安镇鲁板桥休闲农庄、荔浦市马岭镇横木农庄、荔浦市马岭镇李氏（家恒）农家饭、平乐县源头镇金阳红饭店、阳朔县高田镇鸭蓬嵅壹号农庄等地吃饭，在饭后提供赌具，并要求参赌人员以网络扫码支付或现金支付等方式购买筹码用于赌博，并以赌“筒子”大小的方式进行赌博，并按一定的比例进行抽头渔利。2019年9月1日14时许，被告人开设在阳朔县高田镇鸭蓬嵅壹号农庄的赌场被公安机关查处，当场抓获被告人廖某仁、刘某刚，并分别缴获二人所使用VIVO手机、苹果手机各一部；当场从被告人的委托接收人陆某处扣押了现金赌资3600元、微信扫码赌资25550元（后以现金取出并被扣押）；另扣押了部分筹码、麻将牌、骰子等赌博工具及账目记录材料，同时抓获陆某、罗某、黄某1等十余名参赌人员。另查明，自2019年8月18日至2019年9月1日，被告人廖某仁、刘某刚在开设赌场的过程中自己接受或委托他人接受参赌人员现金支付或扫码支付了赌资总共156750元用于购买筹码进行赌博。 原判认定上述事实的证据有：扣押材料及现金、手机、账单、赌博工具、手机微信记录、微信转账记录、行政处罚决定书、辨认笔录及照片、现场勘查笔录、手机电子数据检查笔录、抓获经过、犯罪记录查询情况说明、手机号码查询记录、户籍证明、证人陆某、黄某1、罗某等18人的证言及被告人廖某仁、刘某刚的供述。 原判认为，被告人廖某仁、刘某刚开设赌场，聚众赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人廖某仁、刘某刚在案件中起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；二被告人归案后，在庭审过程中能如实供述罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。原公诉机关提出的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人廖某仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的赌资人民币二万九千一百五十元，依法予以没收；扣押在案的作案工具VIVO手机一部、苹果手机一部及筹码、麻将牌、骰子等赌博工具依法予以没收。 阳朔县人民检察院抗诉称：上诉人刘某刚到案后,在侦查阶段及审查起诉阶段均未供述自己的犯罪事实,毫无悔罪表现;在审判阶段如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚,现又以一审判决量刑过重为由提出上诉,属于对量刑有异议,不应当适用认罪认罚从宽制度,不应对其从宽处理。 桂林市人民检察院支持抗诉称：1、一审认定上诉人刘某刚、原审被告人廖某仁开设赌场犯罪事实清楚，证据确实充分；2、上诉人刘某刚在一审认罪认罚，致使一审公诉机关适用认罪认罚建议从轻量刑，一审法院在量刑意见内量刑一年二个月。宣判后，上诉人刘某刚否认其在赌场运作方面的作用，不接受一审量刑处罚，表明刘某刚认罪态度不好，具有投机取巧骗取司法机关从轻处罚的情节；故建议从重处罚。 刘某刚上诉提出：1、其没有按一定比例抽水，没有设定赌博方式，没有提供赌博工具，要求参赌人员以网络支付现金购买筹码；2、其没有起主要责任，不是主犯。3、签署认罪认罚具结书时被威吓。综上，请求二审从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，不再赘述。认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人刘某刚、原审被告人廖某仁未提供影响其定罪量刑的新证据。 本院认为，上诉人刘某刚、原审被告人廖某仁合作开设赌场，提供赌具供他人聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，原判定罪准确。原审被告人廖某仁归案后，在庭审过程中能如实供述罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚，一审对其所作量刑适当，本院予以确认。 对于上诉人刘某刚提出其没有按一定比例抽水，没有设定赌博方式，没有提供赌博工具，要求参赌人员以网络支付现金购买筹码；其未起主要责任不是主犯的意见。经查，原审被告人廖某仁和上诉人刘某刚均是赌场股东，通过定点聚餐吃饭，然后提供赌博工具，设定换取赌博筹码、支付赌资方式开设赌场的事实有在案证人陆某、罗某等18名证人的证言、查扣的赌资、扣押手机的微信转账记录、被告人廖某仁的供述等证据证实，足以认定。上诉人刘某刚、原审被告人廖某仁在开设赌场犯罪中均起主要作用，均系主犯。 对于上诉人刘某刚提出和公诉机关签署认罪认罚具结书时被威吓的意见。经查，在审判阶段，2020年6月2日，在值班律师在场提供法律帮助下，上诉人刘某刚、原审被告人廖某仁签署了认罪认罚具结书，足以认定刘某刚在获得值班律师的法律帮助,听取其法律意见后自愿签字确认知悉认罪认罚的内容和法律后果。故该辩解意见不成立。 对于抗诉机关及支持抗诉机关提出上诉人刘某刚在审判阶段如实供述犯罪事实自愿认罪认罚,宣判后又以量刑过重为由提出上诉,属于对量刑有异议,不适用认罪认罚从宽制度,不应对其从宽处理的意见。经查，上诉人刘某刚到案后,在侦查阶段及审查起诉阶段均未供述自己的犯罪事实,毫无悔罪表现;在审判阶段如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，原审法院采纳了公诉机关的量刑建议对刘某刚从宽处罚。现上诉人刘某刚以量刑过重提出上诉是对一审适用认罪认罚从宽程序的反悔,表明其违背承诺,不再认罚。在二审审理期间其仍否认主要犯罪事实，其认罪认罚而得以从宽处理的事由在二审中已改变,不应再依认罪认罚予以从宽处罚,抗诉机关据此提出的抗诉理由成立,依法应当根据刘某刚的犯罪事实和量刑情节重新确定刑罚量。 综上，原判认定上诉人刘某刚、原审被告人廖某仁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对原审被告人廖某仁量刑适当，鉴于上诉人刘某刚一审未如实供述犯罪事实，二审亦未如实供述，其不再适用认罪认罚从宽制度，遂支持抗诉依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321刑初30号刑事判决的第一、三项，即被告人廖某仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。扣押在案的赌资人民币二万九千一百五十元，依法予以没收；扣押在案的作案工具VIVO手机一部、苹果手机一部及筹码、麻将牌、骰子等赌博工具依法予以没收。 二、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321刑初30号刑事判决的第二项，即被告人刘某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人（原审被告人）刘某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2021年3月1日止。上述罚金，于判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇二〇年八月七日 法官助理  李 兴 书 记 员  唐 鹰 附法律文书适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。