安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2008号上诉人（原审被告）：龚治宝，男，1953年12月10日生，汉族，小学文化，工人，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：赵永庚，安徽知秋（天长）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊梅，安徽知秋（天长）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林加贵，男，1971年6月3日生，汉族，初中文化，务工，户籍地安徽省天长市，现住安徽省天长市。委托诉讼代理人：瞿康宁，安徽天道律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶孝诚，安徽天道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康洁科技集团有限公司，住所地山东省昌邑市天水路15号，统一社会信用代码91370786558936000R。主要负责人：范满国，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵忠兰，该公司员工。委托诉讼代理人：张忠保，安徽扬天律师事务所律师。上诉人龚治宝与被上诉人林加贵、康洁科技集团有限公司（以下简称康洁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龚治宝上诉提出：1、其与被上诉人康洁公司存在事实劳务关系，原审判决未认定其是康捷公司工作人员属于认定事实不清，适用法律错误；2、关于本案鉴定费用，被上诉人林加贵提交了一张收据和一张发票，现无法排除发票金额中是否包含了收据金额，原审法院直接按发票票面金额认定本案鉴定费属于认定事实不清；3、原判精神抚慰金认定数额过高。林加贵答辩称：原审法院已经查明上诉人确实在被上诉人康洁公司工作，而且康洁公司也并没有对上诉人提供劳务进行任何的拒绝和制止，故应当认定上诉人与康洁公司存在事实劳务关系，原审法院认定应当仲裁前置，适用法律错误。上诉人在工作过程中给其造成的损失应当由康洁公司承担无过错替代责任。原审中鉴定费实际花去3150元，其没有异议。原审法院认定精神抚慰金正确。康洁公司答辩称：上诉人龚治宝为其配偶替班是个人行为，并未获得其公司同意，本案中其公司不承担任何责任。原审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林加贵向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项损失合计199866元并承担本案诉讼费用。原审法院查明：林加贵因本次交通事故受伤,经天长市人民医院急救后，于当日转院至南京鼓楼医院治疗14天（自2019年3月17日至2019年3月30日），此后辗转天长市中医院、南京鼓楼医院、江苏省口腔医院、南京医科大学眼科医院、南京市第二医院进行治疗，共花去医疗费31208.02元。2019年12月19日，经南京金陵司法鉴定所鉴定，林加贵颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残，左眼中度视力损害构成十级伤残。其误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。林加贵花去鉴定费3150元。又查明，林加贵长年在城镇务工。再查明，龚治宝的妻子陆加美与昌邑市康洁环卫工程有限公司天长分公司签订了《道路综合保洁工劳务协议书》，陆加美负责规定路段的保洁工作，康洁公司将工资付至陆加美的银行账户。事故发生当日，龚治宝替陆加美进行保洁工作。原审法院认为：林加贵因本次交通事故造成的各项损失有医疗费31208.02元、住院伙食补助费30元/天×14天=420元、营养费30元/天×60天=1800元、护理费123.48元/天×60天=7408.8元、误工费37540元/年÷365天/年×180天=18512.88元、残疾赔偿金：37540元/年×20年×21%=157668元、精神损害抚慰金酌定12000元、交通、住宿费酌定为500元、鉴定费3150元。以上合计232667.7元。龚治宝驾驶电动三轮车造成本次交通事故，经交警部门认定其应负事故的同等责任，对交警部门依法作出的责任认定，该院予以采信。林加贵主张龚治宝应当按照机动车发生交通事故后优先在交强险限额内赔偿，超出交强险限额的部分再按照责任比例赔偿，本案中龚治宝驾驶的电动三轮车并非机动车，林加贵的主张没有事实与法律依据，该院不予支持。林加贵主张康洁公司应当对其雇员龚治宝执行工作任务造成的损失承担无过错替代责任，龚治宝也辩称其为康洁公司的环卫工人，因本次事故造成的损失应当由康洁公司承担无过错替代责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。但在本案中，龚治宝未能提供证据证明其与康洁公司存在劳动关系。至于龚治宝与康洁公司是否构成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，应当由劳动仲裁部门先行仲裁，对仲裁裁决不服的，再向法院提起劳动争议的诉讼。本案也不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中规定的劳动者可以不经过仲裁而直接向法院提起诉讼的情形。因此，对林加贵主张由康洁公司承担无过错替代责任的主张和龚治宝主张由康洁公司承担无过错替代责任的辩解，该院不予支持。本案在未经仲裁前置认定龚治宝与康洁公司存在事实劳动关系的前提下，应当由直接侵权人龚治宝对林加贵的损失承担侵权赔偿责任。综上所述，对林加贵的损失由龚治宝按责赔偿232667.7×40%=93067.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决被告龚治宝赔偿原告林加贵93067.08元；驳回原告林加贵的其他诉讼请求。案件受理费4298元，减半收取计2149元，由原告林加贵负担1139元，由被告龚治宝负担1010元。二审中，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、龚治宝与康洁公司是否存在事实劳务关系；2、原判认定本案鉴定费、精神损害抚慰金是否正确。对于争议焦点1，经查，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，龚治宝在一审中提交的证据只能证明其妻子陆加美与康洁公司订立了书面劳务协议，并从康洁公司处领取工资报酬，陆加美与康洁公司形成了劳务关系，龚治宝所举证据不能证明其与康洁公司之间就提供劳务形成合意，自应承担举证不能的不利后果，龚治宝生于1953年12月10日，其主张从2018年起在康洁公司从事保洁工作已年满60周岁，达到法定退休年龄，其与康洁公司之间是否形成劳务关系属民事法律关系调整范畴，无需经劳动仲裁前置程序，原审法院此节说理不当，本院依法予以纠正，但对本案处理结果并无影响，龚治宝此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于争议焦点2，经查，因本案涉精神障碍检查，需具有法医精神病鉴定资质的人员就被鉴定人是否有精神障碍及程度出具会诊意见，故在鉴定过程中产生会诊费用，南京金陵司法鉴定所开具的鉴定收费专用票据1100元系会诊费，增值税普通发票2050元系鉴定费，原审法院认定本案鉴定费用为3150元，并无不当；原审法院综合考虑受害人因本起事故造成的精神痛苦程度，肇事方行为的性质、情节、过错程度、经济承受能力以及当地社会经济发展水平，酌定精神损害抚慰金12000元符合客观实际，亦无不当，龚治宝此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人龚治宝提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费2127元，由上诉人龚治宝负担。本判决为终审判决。审判长  桑泽祥审判员  蔡太传审判员  闫 真二〇二〇年八月十日书记员  樊婷婷附本案适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。