安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1799号上诉人（原审被告):江苏翔雨森建设工程有限公司。法定代表人:王亚红，该公司总经理。委托诉讼代理人：何海峰，江苏汇建律师事务所律师。被上诉人（原审原告):钱其柱。被上诉人（原审原告):张虎,。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人江苏翔雨森建设工程有限公司（以下简称翔雨森公司）因与被上诉人钱其柱、张虎建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。翔雨森公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回钱其柱、张虎对翔雨森公司在一审中的全部诉讼请求，并判决钱其柱、张虎向翔雨森公司提供5750000元增值税专用发票和完税凭证（按该结算金额10%税率的增值税专用发票）；本案一、二审诉讼费由钱其柱、张虎承担。事实与理由：一、一审判决推理错误。一审判决推理认定“即使案涉政府会议记录上郭庆三能够代表钱其柱、张虎,且确实在会上提出了前期违约金及利息不再支付的要求,也只是向合同相对方发出了变更原协议的请求,但政府会议记录中并未记载翔雨森公司对该变更请求作出同意的承诺,视为双方就变更内容未能协商一致。”翔雨森公司认为该推理是错误的,因为在双方因工程款支付金额和时间发生争议时,作为案涉项目的承包方召集翔雨森公司和钱其柱在政府的主持下达成一致意见,翔雨森公司及承包方负责人均明确要求钱其柱、张虎不再主张案涉工程款的违约金和利息时,才能予以继续支付案涉工程款。钱其柱对此提议在会议上未明确提出反对意见,并在会议记录上签名保证不再断电堵门,不再组织群众来政府上访,那么通过钱其柱的行为可以推定当时其是以默认同意的方式放弃案涉《工程结算及付款协议》上违约金和利息诉求的。二、一审判决适用法律错误。翔雨森公司未能按《工程结算及付款协议》约定时间支付工程款仅是轻微违约行为,而且未能按时支付是客观原因造成的,不可归责于翔雨森公司,一审判决却让翔雨森公司支付高额违约金和利息没有法律依据。根据双方签订的《施工劳务分包合同》第7款的约定,在翔雨森公司付款前钱其柱、张虎应按结算金额提供10%的增值税专用发票和完税凭证。钱其柱、张虎违反该合同约定未能先行出具税票给翔雨森公司,导致翔雨森公司无法按《工程结算及付款协议》约定时间支付工程款,责任明显在钱其柱、张虎一方。根据《合同法》第67条的规定,因钱其柱、张虎的先行违约行为,翔雨森公司享有顺序履行抗辩权。钱其柱、张虎共同答辩称：一审法院认定事实是正确的。钱其柱、张虎和翔雨森公司签订的《工程结算及付款协议》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的。双方均应该按照该协议履行，翔雨森公司认为在政府协调有关部门解决农民工工资的时候，其提出要求免除违约金和利息，钱其柱没有明确反对，即视为同意，这种观点是绝对错误的。因为合同是双方签订的，如果要变更必须要重新签订书面合同。对于默示行为的认可，必须要有法律的规定或者是双方当事人的约定，本案没有这种情形。所以，双方都必须按照《工程结算及付款协议》来履行。即使当时郭庆三能够代表翔雨森公司，他所作出的行为必须也经钱其柱、张虎同意，重新和翔雨森公司进行签订合同，但是没有这种行为。一审法院适用法律是正确的。翔雨森公司上诉要求所谓的税票，不是本案所解决的问题，翔雨森公司在一审也没有提起反诉，所以不是本案审理的范围。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。钱其柱、张虎共同向一审法院起诉请求：1.判令翔雨森公司支付因迟延履行合同义务产生的违约金10万元；2.判令翔雨森公司支付因迟延履行合同义务产生的利息50392元；3.诉讼费用由翔雨森公司承担。一审法院认定事实：无为市开城镇污水管网及污水处理厂工程，由中铁四局集团有限公司市政工程分公司（以下简称中铁四局分公司）承包，翔雨森公司是劳务分包人。2019年5月12日，翔雨森公司将开城镇污水处理厂及其配套工程施工劳务分包给钱其柱，并与钱其柱签订了《无为县城乡污水处理一体化PPP项目工程二工区施工劳务分包合同》。2019年9月11日，翔雨森公司作为甲方，钱其柱、张虎作为乙方，双方就乙方已完成的施工项目进行结算，并签订了《工程结算及付款协议》，协议约定工程总价款为5750000元，扣除甲方垫付的混凝土等款项543600元，甲方还需向乙方支付工程款5206400元。《工程结算及付款协议》第一条约定了甲方分四次向乙方付款：1.甲方应在2019年9月15日前支付给乙方工程款1590000元;2.甲方应在2019年9月25日前支付给乙方工程款510000元;3.甲方应在2019年11月15日前支付给乙方工程款2533400元;4.甲方应在2020年1月15日前支付剩余工程款573000元。第二条约定：如甲方未按上述期限支付乙方工程款,则应另行支付应付该笔款项的违约金5万元,并按年利息18%向乙方支付利息。协议签订后，翔雨森公司按协议约定给付了第一笔工程款，2019年9月30日翔雨森公司给付第二笔工程款510000元，2019年12月4日给付第三笔工程款2533400元中的80万元。2019年12月27日，因施工工地发生农民工工资纠纷，经无为市开城镇人民政府主持协调召开拖欠农民工工资调解会，案涉项目的承包人中铁四局分公司项目经理郭庆三，以及翔雨森公司的代表刘杰仁、钱其柱共同参加协调处理，郭庆三承诺2020年1月15日前230.6万元全部付清。嗣后，翔雨森公司于2020年1月13日给付第三笔工程款中的180000元；2020年1月14日给付工程款2126400元，其中第三笔工程款的余款1553400元、第四笔工程款573000元。一审法院认为，双方签订的《工程结算及付款协议》，是对钱其柱、张虎已完成的施工项目总价款的确认和翔雨森公司如何给付工程款作出的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是有效协议，翔雨森公司应当按照协议的约定履行付款义务。协议第二条约定，如翔雨森公司未按约定期限支付工程款,则应另行支付应付该笔款项的违约金5万元,并按年利息18%向钱其柱、张虎支付利息。这是协议对翔雨森公司逾期付款承担违约责任的约定，对双方均有约束力，因协议约定翔雨森公司分四次付款，第二笔和第三笔工程款翔雨森公司均未按协议约定的时间给付，钱其柱、张虎请求翔雨森公司支付逾期付款的违约金10万元和利息50392元，符合合同约定，对此予以支持。翔雨森公司抗辩认为，2019年12月27日在无为市开城镇人民政府主持下形成的会议记录（以下简称政府会议录），变更了前期协议约定的付款时间，前期协议约定的违约金和利息不再支付，故钱其柱、张虎主张10万元违约金和利息无事实依据。钱其柱、张虎质证认为，对翔雨森公司抗辩所举的书证政府会议录复印件的真实性不予认可，并认为政府会议录上并没有双方达成一致的内容，记录上的承诺不能证明是双方达成协议的依据。经一审法院调查核实，该复印件来源于政府会议录的原件，但主持会议的政府负责人向一审法院出具说明，明确表示政府会议录中“郭要求：前期违约金及利息不再支付”的内容，是翔雨森公司代表刘杰仁于2020年4月份到政府复印会议记录时要求补记的。一审法院认为，政府会议录中的郭庆三是承包人中铁四局分公司的项目经理，不是本案《工程结算及付款协议》的当事人，郭庆三是代表中铁四局分公司承诺2020年1月15日前230.6万元全部付清，并要求“电不能断、门不能堵、不能唆使工人上访”，即使郭庆三能够代表翔雨森公司，且确实在会上提出了“前期违约金及利息不再支付”的要求，也只是向合同相对方发出了变更原协议的请求，但政府会议录中并未记载钱其柱对该变更请求作出同意的承诺。因会议记录中钱其柱仅承诺“不再断电堵门，不再组织群众来政府上访”，除此之外没有其他承诺内容，因此，政府会议录不能证明钱其柱接受了翔雨森公司的变更请求，鉴于钱其柱、张虎当庭对翔雨森公司主张“前期违约金及利息不再支付”的事实不予认可，双方就变更内容未能协商一致，故对翔雨森公司的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：翔雨森公司于判决生效之日起五日内给付钱其柱、张虎逾期付款违约金10万元及利息50392元。一审案件受理费3308元，减半收取1654元，由翔雨森公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,经审查政府会议记录簿内容，钱其柱的承诺仅包括“不再断电堵门，不再组织群众来政府上访”，并不包括放弃违约金及利息主张的权利。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案并不存在上述法定情形，故翔雨森公司上诉主张钱其柱、张虎是以默认同意的方式放弃了违约金和利息的诉求，缺乏事实与法律依据，显然不能成立。《工程结算及付款协议》仅约定了每笔工程款的支付时间，并未限定翔雨森公司付款的前提是钱其柱、张虎先行提供增值税发票和完税凭证，也未有证据证明翔雨森公司在实际支付工程款时曾提出过相应抗辩权主张，现钱其柱、张虎根据《工程结算及付款协议》主张违约金及利息，有事实和法律依据，一审判决予以支持，并无不当。此外，翔雨森公司上诉主张判决钱其柱、张虎向其提供《施工劳务分包合同》约定的增值税发票和完税凭证，因其未依法提起反诉，故不属于本案二审审理范围，翔雨森公司可另行主张权利。综上所述，翔雨森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3308元，由江苏翔雨森建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年八月二十七日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;