江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1753号上诉人（原审被告）：严祖霞，女，1973年9月25日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：马志祥，具体身份信息不详，系上诉人严祖霞丈夫。被上诉人（原审原告）：朱义祥，男，1968年8月29日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：刘云，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：金磊，江苏三法律师事务所律师。上诉人严祖霞因与被上诉人朱义祥健康权纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严祖霞上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付其伤残赔偿金及精神抚慰金的请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费，鉴定费依法分担。事实与理由：一审认定事实证据不足。一、一审所依据的鉴定报告系被上诉人朱义祥委托而非法院委托，应由法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，而非单方委托。二、被上诉人提供的入院时间为2018年4月17日的盱眙县人民医院出院记录载明：朱义祥在行胫骨平台骨折切开复位内固定术后，左膝关节主动屈曲120度，一审法院对医院病案记载内容熟视无睹，认定该数据仅是医生目测，不能作为构成伤残的依据，上诉人认为该记录虽然不能作为是否构成伤残的依据，但可以作为南京金陵司法鉴定所鉴定报告与实际情况不符的证据。三、一审上诉人提供了2020年3月31日在被上诉人家中拍摄的被上诉人患肢膝关节活动情况的视频，视频中可以清晰看出被上诉人的膝关节情况明显与南京金陵司法鉴定所鉴定报告中载明的膝关节活动度不符，被上诉人自己也承认左膝关节活动情况正常。一审中，上诉人咨询有关人员认为不构成伤残，上诉人提供的视频与盱眙县人民医院的出院记录能够证明南京金陵司法鉴定所的鉴定意见明显依据不足，与事实不符。四、一审法院以上诉人提供的视频中被上诉人未处于司法鉴定测量体位，不能准确反映被上诉人左膝关节具体的屈曲度数为由，对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许而采信了明显与事实不符的鉴定意见，损害了上诉人的合法权益。朱义祥辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱义祥向一审法院提出诉讼请求：一、判决严祖霞赔偿：1、医药费5875.78元；2、营养费4500元（50元/天×90天）；3、住院伙食补助费210元（30元/天×7天）；4、护理费10800元（120元/天×90天）；5、误工费19200元（3200元/月×6个月）；6、伤残赔偿金104920.32元[（23836元/年+5636元/年）×1.78×0.1×20年]；7、精神抚慰金5000元；8、鉴定费2900元，计153406.10元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：朱义祥驾驶两轮电动车在事故地段与被告驾驶两轮电动车相向相撞，造成朱义祥受伤、两电动车损坏的交通事故，事故责任认定、原告受伤治疗及伤残程度和三期期限、前期医疗费用赔付等情况同原告诉称事实一致。一审另查明，原告发生交通事故前为江苏亿美电器有限公司的员工，月工资为3200元。一审庭审过程中，被告提交原告2018年5月14日盱眙县人民医院的出院记录和委托诉讼代理人鲁彬于2020年3月31日在原告家拍摄原告左腿照片，申请鉴定人到庭接受原告是否够伤残的质询，2020年4月22日，根据被告申请通知鉴定人现场解答原、被告疑问：1、我所根据盱眙县法院道交纠纷诉前调解平台委托对朱义祥进行法医学鉴定，鉴定时审查了朱义祥两次出院记录，医院的病案记录。鉴定时以司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《人体损伤致残程度分级适用指南》为依据，其中第七章为四肢损伤肢体大关节功能丧失程度评定，具体对于因关节、骨性损伤为主，对遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，应满足以下条件：肢体大关节组成骨的骨折累计关节面或者形成关节面骨折，这种情形的应在骨折愈合且经六个月以上适当的锻炼；去除固定物后，适当的功能锻炼两个月方可评定。朱义祥满足上述鉴定要求，结合法医学查体，主动+被动综合测量左膝关节功能受限、屈曲90度，经计算左膝关节丧失25%以上，评定为十级伤残。而医院病案是医生从治疗的角度考虑问题，与司法鉴定要求不一致，医院通常不用测量尺准确测量，至于医院记载的左膝关节屈曲度120度，2018年4月27日朱义祥当时刚做完切开复位内部定术，要患肢制动的情况下，能屈曲120度与正常肢体功能吻合是不一致。2、关于照片问题，法医鉴定是很严谨的，不放测量尺无法准确判断度数。从照片反映原告体位看，不是司法鉴定测量体位，也不能准确反映出朱义祥的左膝关节具体的屈曲度数，不宜用照片中左膝关节的屈曲度进行评定计算。此外，鉴定得出的结果是要考虑损伤的病理基础，肢体负重、行走等整个肢体的功能，活动度只是一方面。综上，鉴定时应以法医临床检验规范的标准为准。鉴定人出庭实际支出费用1280元。原告认可鉴定人解某见；被告对鉴定人解某见仍有异议，但没有继续举证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本起交通事故经盱眙县公安局交通巡逻警察大队现场勘验、听取当事人陈述等综合认定被告严祖霞负事故全部责任，原告朱义祥无责任，双方无异议，予以确认。原告诉状中主张营养费、伙食补助费、护理费、精神抚慰金分别为每天50元、30元、120元，5000元，被告有异议，参照本案事实和本地区具体情况，综合认定分别为40元、30元、90元，5000元。关于被告提交原告2018年5月14日盱眙县人民医院的出院记录和委托诉讼代理人鲁彬于2020年3月31日拍摄原告左腿照片，质疑原告的损伤构成伤残问题，南京金陵司法鉴定所根据被告申请指派工作人员进行现场答疑。一审认为，原告根据本院道路交通纠纷诉前调解平台选择鉴定机构并委托鉴定，符合法律规定。其次，鉴定机构对朱义祥进行法医学鉴定时审查了朱义祥两次出院记录，并根据鉴定程序及规定审查了朱义祥损伤治疗经过、是否满足鉴定条件，并结合法医学查体，主动+被动综合测量左膝关节功能受限、屈曲90度，经计算左膝关节丧失25%以上，评定为十级伤残。而出院记录是医生从治疗的角度考虑效果问题，记录的左膝关节屈曲度120度，仅是医生目测，没有用测量尺准确测量，朱义祥当时刚做完切开复位内固定术，该记录不能作为是否构成伤残的依据。关于照片，法医鉴定是严谨的，不放测量尺无法准确判断度数。从力士洋提交原告体位看不是司法鉴定测量体位，不能准确反映出朱义祥的左膝关节具体的屈曲度数，也不能作为是否构成伤残的依据。综上，南京金陵司法鉴定所的上述鉴定报告委托程序合法，结论有事实根据，不存在违法、违规事实。力士洋质疑没有事实根据，应承担不利法律后果。综上所述，根据原告提供相关证据，其主张经济损失：1、医疗费5875.78元（4625.58元+1250.20元）；2、营养费3600元（40元/天×90天）；3、住院伙食补助费180元（30元/天×6天）；4、护理费8100元(90元/天×90天)；5、误工费19200元（3200元/月×6个月）；6、伤残赔偿金104920.32元[（23836元/年+5636元/年）×1.78×0.1×20年]；7、精神抚慰金5000元，合计146876.10元，由被告赔偿。朱义祥超过法律规定主张权利，其超出部分主张权利的民事责任由自己承担。一审判决：一、严祖霞于判决生效后十日内赔偿朱义祥因交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等经济损失计146876.10元；二、驳回朱义祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3368元，由朱义祥承担168元，严祖霞承担3200元；鉴定费2900元，由严祖霞负担；鉴定人出庭费1280元，由严祖霞负担（已付）。二审中双方当事人未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案的司法鉴定报告能否作为定案依据问题。涉案的司法鉴定报告系经被上诉人申请，由盱眙县人民法院经过道交纠纷诉前调解平台确定鉴定机构对外委托鉴定，并非被上诉人单方委托鉴定。涉案的司法鉴定意见书经法定程序，系有资质的鉴定人员依据《人体损伤致残程度分级适用指南》结合被上诉人左膝关节功能损伤情况出具的司法鉴定意见书，一审中，鉴定人员亦出庭接收质询，鉴定人员已经作出专业、合理解释，上诉人主张涉案的司法鉴定意见书不能作为定案的依据，被上诉人的损伤不构成伤残，但亦未提供相应证据予以证实，对于上诉人的该上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人严祖霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368元，由严祖霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  王 纯审 判 员  柏娟娟二〇二〇年八月三十一日法官助理  陈 浩书 记 员  赵亚运