广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3285号上诉人（原审原告）：丁云江，男，1980年2月15日出生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：吴小清，广东朗锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王建备，男，1969年8月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审被告）：王建余，男，1964年10月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：陈一杏，广东国融律师事务所律师。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：杨泽鹏，广东国融律师事务所律师。上诉人丁云江、王建备、王建余因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7524号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丁云江上诉请求：撤销原审判决，依法改判王建备、王建余支付违法解除劳动合同双倍赔偿金98025元、工资差额16092.75元、加班工资差额42484元、带薪年休假工资15136元，合计171737.75元，本案全部诉讼费用由王建备、王建余承担。事实和理由：一、关于入职时间。根据劳动争议司法解释第十三条的规定，本案中，乔本公司应对丁云江的入职时间及其在本单位的工作年限进行举证，否则应采纳丁云江主张的入职时间，虽然乔本公司制作的工资条显示丁云江的入职时间是2017年2月14日，但丁云江的实际入职时间为2009年2月14日，入职时填写的申请表由乔本公司保存及掌控，王建备、王建余作为乔本公司的实际经营者，拒不提交相关资料，应承担举证不能的后果，丁云江自2012年以后的工资均由银行转账收取，一审认定丁云江于2017年入职是错误的；二、关于工资标准问题。计算平均工资时，应剔除不足月的工资，一审法院将丁云江明显不正常的工资计入平均工资不当，应予纠正；三、关于加班工资问题。根据相关法律规定，劳动者只需提供证据证实有加班事实即可，至于加班时间多少，加班工资是否足额支付，应由乔本公司举证，乔本公司在仲裁阶段提交的工资条足以说明，其未足额支付加班工资，因工资台账由乔本公司保存，完全可以计算出加班工资，一审法院对加班工资的认定错误；四、关于劳动合同解除问题。一审法院认定乔本公司于2019年4月16日因股东会决议解散而注销，从而认定双方的劳动关系就此终止，乔本公司应向丁云江支付经济补偿金是错误的。乔本公司明知自己在环保方面未符合相关规定而不能继续生产，却不提前告知丁云江，亦未与丁云江协商或提前三十日提出终止劳动关系，反而是径直关闭车间，导致丁云江无法继续工作，经丁云江到劳动局反映情况，乔本公司于2019年2月21日直接提出解除劳动关系，并扬言若丁云江申请劳动仲裁，即使花费巨额律师费也不会给丁云江任何赔偿，王建备、王建余在得知丁云江提起劳动仲裁时，在审理过程中直接注销乔本公司，企图通过注销行为让劳动者得不到应得的工资和赔偿，其行为属于违法解除劳动合同，应向丁云江支付双倍赔偿金；五、关于年休假工资问题。未休年休假工资性质上属于劳动报酬，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，劳动关系终止因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁应当自劳动关系终止之日一年内提出，丁云江主张于2019年2月21日与乔本公司终止劳动关系，于2019年4月9日申请仲裁，故丁云江所主张入职次年起至2019年的未休年休假工资均应予以支持；六、关于劳动关系解除的时间问题。乔本公司在2019年4月16日注销之前，丁云江与其他劳动者早于2019年2月21日与王建余及乔本公司高层就违法解除一事在横栏劳动局进行了调解，王建余当时明确表示与原在关闭车间工作的劳动者全部解除劳动关系，并对劳动者进行了言语威胁，上述事实法院可前往横栏劳动局核实；七、王建备、王建余恶意拖延诉讼，浪费司法资源，甚至庭审时对劳动者的入职时间、履行合同的过程处处撒谎，涉嫌作虚假陈述。王建备、王建余辩称，1.就劳动者提出加班工资问题，在一审中其提交的工资条中明确劳动者已经收到加班工资，在签署工资条时，劳动者无异议，且一审庭审中，劳动者未能提供证据证明存在加班事实，由于2018年以来，中山市横栏古镇等灯饰企业经营情况恶化、生产订单减少，乔本公司不存在加班情况。故对上诉人提出的用人单位掌握证据应提供，不能提供的由用人单位承担不利后果的问题，由于其不存在加班情况所以不能提供加班证据。2.其与劳动者解除合同最重要是因为环保局对环保进行查处，责令乔本公司停产，导致乔本公司不能开工，要与员工协商调整岗位，但在此过程中，由于小微企业法律意识淡薄，没有留下相应证据导致双方纠纷发生，实际上，由于政府对某领域的行政处罚加重大面积的执法，作为企业是不可以预见也不能避免，这符合劳动法40条第三项关于无过失辞退的规定，更何况乔本公司积极联络企业为劳动者提供新工作机会；3.关于年休假，由于乔本公司每年春节按行业惯例对员工放假30余天此假期包含年假工资；关于上诉状第四条劳动关系解除时间问题，乔本公司从未要求员工离职，仅仅是与他们协商，其由于环保局的查处不能开工，劳动者可调整岗位，所以其认为最后注销时间才属于劳动关系解除时间。5.其对劳动者一直是本着负责任态度，王建余、王建备在被环保局查处后，公司无法继续经营只能回到原籍浙江养老，所以在劳动者一审诉讼中，其要求管辖权异议，到浙江诉讼于其方便，也是法律赋予的合法权利，其声明劳动合同法的规定是为保护双方劳动关系的建立和履行，不是劳动者在企业面临环保查处责令停产后还利用相关条文，另行获利的途径。王建备、王建余上诉请求：撤销原审判决，依法改判其无需支付经济补偿金，本案诉讼费用由丁云江承担。事实和理由：一审法院对双方解除劳动关系事实的认定不清。首先，王建备、王建余是基于环保局的查处与行政处罚才关闭木工油漆车间，属于劳动合同法规定的无过失性辞退。其次，王建备、王建余在关闭木工车间的同时与员工商议调整岗位，提供工资待遇相当的其他岗位，依法不应再支付经济补偿金。丁云江辩称，1.劳动合同法第40条第三款关于过失性辞退的规定，该规定是情势变更原则在劳动合同中的体现，规定中的客观情况应是指履行原劳动合同必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，比如自然条件、企业迁移、被兼并等使劳动合同不能履行或不必要履行的情况，但本案用人单位是因为环保问题被查处，中山市环境保护局处罚决定书认定乔本公司生产的项目需要配套的环境保护设施未经中山市环境保护局验收合格便投入生产，由此可见，是乔本公司违反相关法律或行政法律，不属于情势变更。乔本公司作为一个从事多年灯饰加工的企业，理应知道生产需要配套的环境保护措施，明知而不履行，不属于过失，因此，即使乔本公司是因为环保问题而注销也不应适用劳动合同法第40条第三款关于无过失性辞退的规定；2.乔本公司从来没有与涉案劳动者协商调岗，所称的2018年12月29日发出的公告，其未见，该公告有可能是乔本公司为了诉讼而制作；3.涉案劳动者被辞退后为了生存，在其他公司打工谋求生存是合理的，至于新单位与乔本公司是否存在某关系，涉案劳动者不清楚，劳动者被辞退后入职的单位是其通过正常招聘渠道经过面试进入，根据劳动者了解，乔本公司辞退劳动者后为了避免赔偿，其曾到处打探劳动者工作情况，企图与新单位串通制作属于乔本公司调岗的假象；4.劳动者入职乔本公司时，有填写入职申请表，该申请表在乔本公司处保管，劳动者入职后，一直在乔本公司安排下工作，涉案工资条均是乔本公司在仲裁阶段提交给仲裁庭，仲裁庭再转交给劳动者，一审时对方作出了与仲裁阶段相反的陈述，前后矛盾，用人单位一审向法院提交的劳动合同不仅没有提交原件核对更在复印件中看出明显涂改痕迹，这种篡改行为不应支持。其他答辩意见按上诉状。丁云江向一审法院起诉请求：判令王建备、王建余向其支付违法解除劳动合同双倍赔偿金等共计171737.75元。一审法院认定事实：丁云江系乔本公司的员工。双方已签订期限自2017年3月15日至2018年3月31日止的劳动合同。乔本公司成立于2011年8月29日，为有限责任公司，投资者为王建备、王建余；乔本公司于2019年4月16日因股东、股东会、股东大会决议解散而注销。中山市古镇乔本灯饰厂于2005年3月24日成立，系个体工商户，经营者为王建备，于2011年8月26日注销并转型升级为乔本公司。丁云江主张其于2009年3月14日入职；王建备、王建余主张丁云江于2017年2月入职。经查，丁云江提供的工资条载明其进厂日期为2017年2月14日。丁云江主张其工资为计时工资，172元/天。王建备、王建余主张丁云江工资为基本工资1720元/月，加上计时、餐补等综合方式发放。经查，丁云江提供的工资条反映其2018年3月至4月的工资分别为4771元、5547元；其提供的银行流水反映其分别于2018年1月20日、1月25日、3月24日、4月20日、5月19日、6月20日、7月20日、8月7日、9月21日、10月20日、11月20日、12月20日、2019年1月16日、1月19日收到4662元、2271元、2270元、4771元、5547元、2532元、3965元、1283元、727元、3759元、5522元、6053元、4931元、2572元。丁云江主张2019年2月21日在横栏劳动局进行调解时，乔本公司老板王建余及另一名声称是公司员工的人告知我方公司已不再经营，因王建备、王建余经营的乔本公司终止劳动关系而解除。王建备、王建余主张双方的劳动关系未解除。丁云江主张乔本公司安排周一至周六白天及晚上工作，周日白天工作，故要求王建备、王建余支付2017年1月15日至2019年1月14日期间延长工作时间的工资差额16092.75元及休息日的加班工资差额42484元。王建备、王建余主张在生意好的情况下，偶尔有存在加班情况，但我方通过补休，集中在春节前放假30余天，已经补偿，且每个月对有个别加班的情况已发放相应工资。且存在加班的事实应由丁云江举证。丁云江主张乔本公司未支付带薪年休假工资，故要求王建备、王建余支付2010年3月14日至2019年2月期间的带薪年休假工资差额15136元。王建备、王建余主张乔本公司春节前会放假30余天，故已安排了年休假。一审法院认为，一、关于丁云江的入职时间。丁云江虽主张其入职时间为2009年3月14日，但未能提供证据予以证实，而其提供的工资条显示其进厂日期为2017年2月14日，故认定其入职时间为2017年2月14日。二、关于工资标准的问题。由于双方主张的工资构成均没有相应的证据证实，故一审法院不予采信。一审法院依据丁云江提供的工资条及银行流水认定其2018年3月至12月的工资分别为4771元、5547元、2532元、3965元、1283元、727元、3759元、5522元、6053元、4931元。上述10个月的平均工资为3909.1元。三、关于加班工资的问题。由于丁云江未能提供其于2017年1月15日至2019年1月14日每周一至周五晚上加班3小时，周六白天加班8个小时、晚上加班3个小时，周日白天加班8个小时的证据，且其亦当庭确认加班有支付加班费，故一审法院对其上述加班费的主张不予支持。四、关于劳动合同解除的问题。丁云江虽主张2019年2月21日在横栏劳动局进行调解时，乔本公司老板王建余及另一名声称是公司员工的人告知我方公司已不再经营，因王建备、王建余经营的乔本公司终止劳动关系而解除，但未能提供证据证实，一审法院不予认定。王建备、王建余则主张双方的劳动关系未解除，但乔本公司已于2019年4月16日因股东、股东会、股东大会决议解散而注销，故双方的劳动关系就此终止，乔本公司应向丁云江支付经济补偿。结合丁云江的入职时间和工资标准，乔本公司应支付丁云江经济补偿金7818.2元（3909.1元/月×2个月）。五、关于年休假工资问题。丁云江于2017年2月14日入职，双方的劳动关系于2019年4月16日解除,且丁云江未就其累计工作年限提交相关依据，故丁云江2018年2月14日至2018年12月31日享有带薪年休假4天（320天÷365天×5天/年=4.38天，以4天计算），2019年1月1日至2019年2月20日享有带薪年休假0天（50天÷365天×5天/年=0.68天，不足1天）。乔本公司应支付丁云江带薪年休假工资为1438元｛3909.1元÷21.75天×4天×（300%-100%）｝。六、关于责任承担的问题。乔本公司于2019年4月16日因股东、股东会、股东大会决议解散而注销工商登记，但其股东王建备、王建余未提交依据证明乔本公司经过合法的清算程序后注销工商登记，故王建备、王建余应当对乔本公司的上述债务承担责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十一条、第一百八十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、王建备、王建余于判决生效之日起七日内支付丁云江经济补偿金7818.2元、带薪年休假工资1438元；二、驳回丁云江的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王建备、王建余负担。二审中，丁云江提供的由中国工商银行古镇支行出具的银行流水，拟证明乔本公司自2012年10月起通过银行转账向丁云江发放工资，上述银行流水显示：从2012年10月21日起至2015年1月，林秋艳固定按月向丁云江支付工资，2015年2-4月，未显示发放工资情况，2015年5月、6月，林秋艳向丁云江发放工资，2015年7月至2016年3月，未显示发放工资情况，2016年4月，尚永松向丁云江发放工资一次，2016年5月、6月未显示发放工资情况，2016年7月，尚永松向丁云江发放工资两次，2016年8月未显示发放工资情况，2016年9月尚永松向丁云江发放工资一次，2016年10月至2017年2月，未显示发放工资情况。对丁云江提供的证据，王建备、王建余质证认为：银行流水显示2012年10月至2015年6月，其以林秋艳的账户支付过工资，但在此后长达两年时间中双方劳动关系中断，银行流水显示都是由尚永松发放工资，林秋艳在2017年3月重新发工资，所以与其所述一致，即丁云江与其在2017年3月建立劳动关系。王建备、王建余提供中国农业银行古镇支行出具的尚永松银行交易明细，拟证明：丁云江与乔本公司劳动关系曾经中断，丁云江在中断劳动关系前是乔本公司员工。上述交易明细显示：尚永松分别在2016年4月29日向丁云江转账支付5400元，2016年7月2日向丁云江转账支付4783元，2016年7月31日向丁云江转账支付2738元，2016年9月1日向丁云江转账支付9438元。对王建备、王建余提供的证据，丁云江质证认为：确认上述证据的证据三性，但不确认证明内容，2015年至2017年间丁云江与乔本公司存在劳动关系，至于乔本公司为何让尚永松发放工资，其不清楚，不能仅凭银行流水就认定劳动者与一个个人存在劳动关系，应当进一步补充劳动合同和社保参保记录来证明。二审查明，1.一审庭审中，就法庭询问“原告平时是否有加班的情况”时，丁云江答复称“有加班，加班有支付加班费，但不知道被告具体如何计算”；2.二审中，就“银行流水显示丁云江在2015年7月至2016年3月期间及2016年10月至2017年2月为何无人发放工资”问题，丁云江答复称：“有一段时间工厂是放假了，当时厂里其他员工也有这种放假的情况，具体放假时间记不清了，还有另外一段时间的工资是通过现金发放，所以银行流水显示是无人发工资，因时间太久，找不到现金发放工资时的工资条了”，对于该问题，王建备、王建余答复称“我方在一、二审中对于该问题已经明确，因为丁云江于2015年初离职，直至2017年3月又再次入职乔本公司，我方不存在放假两年的情况，也不存在现金发工资的情况，因为其他员工一直都以林秋艳的账户转账发工资”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据王建备、王建余、丁云江的上诉内容，二审争议焦点为：一、一审法院对丁云江的入职时间的认定是否正确；二、一审法院对经济补偿金的处理是否正确；三、一审法院对工资标准的处理是否正确；四、一审法院对加班工资的认定是否正确；五、一审法院对年休假工资的处理是否正确。本院现分析如下：一、一审法院对丁云江的入职时间认定是否正确。丁云江上诉主张其于2009年2月入职乔本公司，但对此未提供任何证据加以证明。二审中丁云江、王建备、王建余均提交了工资发放和收取的银行流水，且双方对对方提供的银行流水均予以确认，王建备、王建余也确认银行流水中的林秋艳就是乔本公司发工资的账户。根据丁云江提供的银行流水显示，2012年10月至2015年6月（2015年2-4月无人发工资），乔本公司向丁云江发放了工资，但从2015年7月至2017年1月间，除了尚永松向丁云江支付过四次工资外，其他时间无人向丁云江支付工资。对于期间两次出现无人发放工资的原因，丁云江对此陈述称一段时间是乔本公司放假、另一段时间是乔本公司以现金方式发放了工资，故银行流水显示无人发放工资，但对放假的事实和现金发工资的事实，丁云江均未能提交证据，且王建备、王建余对此也不确认，本院认为，根据以上查明的事实，丁云江与乔本公司的劳动关系确实存在中断的情况，本院对丁云江主张的入职时间为2009年3月不予采信，一审法院认定丁云江的入职时间为2017年2月14日处理正确，本院二审予以维持；二、一审法院对经济补偿金的处理是否正确。丁云江上诉主张是乔本公司未与其协商或提前三十日告知而是直接关闭车间，并在2019年2月21日其向劳动局反映情况时直接提出与其解除劳动关系，因此乔本公司属于违法解除劳动关系，但丁云江对其主张未提供证据加以证实。乔本公司则主张其属于无过失辞退劳动者的情形，其无需支付经济补偿金，但亦未提供相应证据加以证实。本案经原审查明，乔本公司于2019年4月16日因股东会决议解散而注销，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四、四十六、四十七条的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中因双方对自己主张的事实均未提交证据，而原审查明乔本公司因股东会决议解散而注销的事实，故一审法院依据相关法律规定判令王建备、王建余向丁云江支付经济补偿金处理正确；三、一审法院对工资标准的处理是否正确。根据一审查明的丁云江2018年1月至2019年1月的工资条显示，2018年8、9月其工资收入明细低于其他月份，其中2018年8月收到工资1283元，2018年9月收到工资727元，丁云江在上述月份的收入明显不同于正常月份的收入亦明显低于中山市最低工资水平，故本院对丁云江所提计算工资标准时应当剔除不足月工资的上诉主张予以采纳，剔除上述月份的工资后，丁云江的月平均工资为4635元，一审法院对工资标准的处理有误，本院予以纠正。据此，王建备、王建余应支付的经济补偿金相应调整为9270元（4635元/月×2个月）；四、一审法院对加班工资的认定是否正确。关于加班工资，丁云江一审起诉主张其入职期间周一至周六白天及晚上工作，周日白天工作，王建备、王建余则主张偶有加班情况，对加班情况已发放加班工资，一审中丁云江当庭确认加班有支付加班费，结合丁云江一审中并未提交证据证明其曾因乔本公司长期安排加班但又未足额支付加班费而向乔本公司采取过维权行为的事实，本院认为，在此种情况下，应当由丁云江对其主张的入职期间周一至周六白天及晚上工作、周日白天工作的加班事实负举证责任，因其未提交证据加以证实，故一审法院对其主张的加班工资不予支持处理正确，本院二审予以维持；五、一审法院对年休假工资的处理是否正确。丁云江上诉请求支持其入职以来的年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。本案中，丁云江的入职时间为2017年2月14日，因此至2018年2月14日起，丁云江可以享受带薪年休假，故丁云江所提支持2018年以前的带薪年休假工资的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，王建备、王建余应向丁云江支付经济补偿金9270元，带薪年休假工资1438元。综上所述，上诉人丁云江的上诉请求部分成立，本院予以支持；王建备、王建余的上诉请求不能成立。一审判决结果部分欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7524号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7524号民事判决第一项为：王建备、王建余于本判决发生法律效力之日起七日内向丁云江支付经济补偿金9270元、带薪年休假工资1438元；三、驳回丁云江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（丁云江已预交），由王建备、王建余负担。二审案件受理费10元（丁云江已预交10元、王建备、王建余已预交10元），由王建备、王建余负担（比对各方当事人一、二审交费情况，王建备、王建余在支付上述判决款项时径付15元给丁云江，本院向丁云江和王建备、王建余各退还5元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年八月二十八日书记员  高晓欣