云南省丽江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云07行终57号上诉人（原审被告）宁蒗彝族自治县大兴镇人民政府。机构地址宁蒗彝族自治县大兴镇万格路352号。法定代表人杨德山,镇长。被上诉人（原审原告）季爱红,男,汉族,1964年1月14日出生,初中文化,农民,住云南省宁蒗县。委托诉讼代理人(特别授权代理)唐吉国,云南滇西北律师事务所律师。原审第三人苏石清（苏世青），男，汉族，1963年2月11日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人苏石金，男，汉族，1970年3月19日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人孙云刚（孙银刚），男，汉族，1971年11月21日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人孙云松（孙银松），男，汉族，1974年1月5日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人张方春（张芳春），男，汉族，1954年4月18日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人张方孟（张芳茂），男，汉族，1970年2月25日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭文权，男，汉族，1958年9月19日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭文元，男，汉族，1969年4月26日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭正康，男，汉族，1970年9月23日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭正兵，男，汉族，1976年11月13日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭正葵（谭正奎），男，汉族，1972年1月2日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭正友，男，汉族，1963年12月22日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭正元，男，汉族，1966年5月10日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人谭文兵，男，汉族，1971年5月6日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人李保发，男，汉族，1965年10月17日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人廖从国（廖建国），男，汉族，1971年10月1日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人李国秀，女，汉族，1947年2月11日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人郑绍彩，女，汉族，1956年12月13日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人张崇明（原张炳芳户），男，汉族，1976年11月10日出生，住云南省宁蒗县。原审第三人田应生，男，汉族，1971年10月12日出生，住云南省宁蒗县。诉讼代表人苏石金，男，汉族，1970年3月19日出生，住云南省宁蒗县。诉讼代表人廖从国（廖建国），男，汉族，1971年10月1日出生，住云南省宁蒗县。上诉人宁蒗彝族自治县大兴镇人民政府（以下简称大兴镇政府）因与被上诉人季爱红及原审第三人苏石清（苏世青）、苏石金、孙云刚（孙银刚）、孙云松（孙银松）、张方春（张芳春）、张方孟（张芳茂）、谭文权、谭文元、谭正康、谭正兵、谭正葵（谭正奎）、谭正友、谭正元、谭文兵、李保发、廖从国（廖建国）、李国秀、郑绍彩、张崇明（原张炳芳户）、田应生等20户村民土地行政确认一案，不服云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724行字第01号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：原告因与第三人等土地使用权发生纠纷，于2014年4月24日向被告提交土地使用权确权申请。2014年6月28日，被告向原告送达了《处理意见》。原告不服，于2014年7月11日向宁蒗县法院提起行政诉讼。同年10月15日，宁蒗县法院作出（2014）宁法行初字第01号行政判决书，判决责令被告在判决书生效之日起六十日内履行法定职责，该判决于同年11月7日发生法律效力。被告于2015年8月3日向原告下达了大确字（2015）第01号土地行政确权决定书。原告于2015年9月2日向宁蒗县政府申请行政复议，同年10月29日宁蒗县政府向原告送达了维持处理决定的复议决定书。原告不服该决定书和复议决定书，向宁蒗县法院提起了行政诉讼。2016年2月16日，宁蒗县法院作出（2015）宁法行初字第08号行政判决书，撤销了决定书和复议决定书，责令被告重新作出处理决定，该判决于2016年3月5日发生法律效力。被告于2017年12月1日向原告下达了大政确字（2017）第1号土地经营权行政确权决定书，原告不服，于2017年12月31日向宁蒗县法院提起了行政诉讼。2018年6月5日，宁蒗县法院作出（2018）云0724行初第01号行政判决书撤销了大政确字（2017）第1号决定书，责令被告90日内重新作出处理决定。因判决理由不当等原因，原告不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）云07行终14号判决书判决驳回上诉，维持原判。被告宁蒗县大兴镇人民政府依据宁蒗县大兴镇红旗社区居民委员会干坝子下村《村民会议决议》、《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国农村土地承包法》，于2019年1月30日作出了大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》,驳回了原告季爱红的土地使用权确权申请，并将地上经济作物的处理权交由宁蒗县大兴镇红旗社区干坝子下村村集体自行处理。2019年3月7日，被告向原告正式送达了大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》，原告仍然不服，又向宁蒗县人民法院提起行政诉讼。一审法院认为，人民法院审理行政案件以审查具体行政行为的合法性为原则，因此，本案需对被告大兴镇政府作出的大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》的合法性进行审查。首先，原告申请解决的事项是对承包经营土地范围外的集体土地的使用权进行确权，因此，本案应当适用《中华人民共和国土地管理法》进行处理，而被告适用《中华人民共和国农村土地承包法》作出处理决定，属于适用法律错误；其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，本案属于被告的法定职责，而被告作出的大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》，将被告的法定职责转移给村集体，属于被告不履行法定职责。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十二条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定判决：一、撤销宁蒗彝族自治县大兴镇人民政府作出的大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》，责令被告在本判决生效之日起90日内重新作出处理决定；二、本案诉讼费50.00元由被告宁蒗彝族自治县大兴镇人民政府承担。上诉人大兴镇政府上诉请求：撤销（2019）云0724行字第01号行政判决，支持上诉人作出的大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》。事实及理由：一审判决认定事实错误。一审法院认定“首先，原告申请解决的事项是对承包经营土地范围外的集体土地的使用权进行确权，因此，本案应当适用《中华人民共和国土地管理法》进行处理，而被告适用《中华人民共和国农村土地承包法》作出处理决定，属于适用法律错误；其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，本案属于被告的法定职责，而被告作出的大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》，将被告的法定职责转移给村集体，属于被告不履行法定职责。”这一认定有以下几个问题：第一、在我国土地法没有设置承包经营土地范围外的集体土地。第二、我国土地法在集体农用地上没有设置使用权，只设置了所有权、承包权和经营权。集体土地在使用权方面只设置了建设用地使用权和宅基地使用权两种情况。而被上诉人申请确权的土地其性质是农业用地，非建设用地或宅基地，因此申请确立使用权没有法律依据。第三、《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决。协商不成的，由人民政府处理。”并未规定承包权和经营权的争议适用土地管理法。反之，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十五条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”该规定明确了农村土地承包经营权应当如何解决。第四、根据土地管理法第十六条履行法定职责，是不是让上诉人在农用地上设立使用权？那么上诉人仅是基层人民政府，有无设立权限？第五、本案实质就是争议土地应被上诉人或是第三人承包经营的问题，在双方都没有承包合同，没有获得经营权的情况下，上诉人是否可以剥夺土地所有权人的发包权？第六、一般法与特别法、新法与旧法规定不一致时，是否应当按立法法的规定适用？综合以上问题，上诉人认为上诉人于2014年6月28日作出的《处理意见》是正确的。上诉人几次诉讼中始终坚持适用《中华人民共和国农村土地承包法》是基于对法律的正确理解，基于对中央文件的正确理解。中央虽然确立了农村土地三权分置的政策，但并不意味着不通过承包就可以获得经营权，也不意味着第三人不通过流转就可以获得经营权。承包权从所有权人处获得，经营权从承包权中获得，流转权利基于承包经营权的确立。本案中上诉人和第三人都未确立承包经营权，被上诉人无论以什么方式占有土地、占有了多少年，其性质都属于非法占有。我国现行法律没有规定农村土地他人占用多少年后承包权或经营权可以归谁的规定，所以被上诉人以“三三五八”的地方临时政策予以抗辩，没有法律依据。根据土地法相关规定，无论占有经营了多少年，在没有按农村土地承包程序获得经营权的，都属于非法占有，必须通过合法的承包程序予以解决。因此，上诉人驳回被上诉人的申请，将土地交由所有权人处理，于法有据。被上诉人季爱红辩称，虽然原审第三人1981年包产到户时在争议土地上分得了相应的面积，但由于土质贫瘠且缺水，基本没有收成。原审第三人弃耕抛荒多年后，1988年被上诉人才对争议土地占有开发、投入管理。长达26年的时间里，村集体及原审第三人均对被上诉人的占有使用无异议，被上诉人是该土地的使用权人和林木的所有权人。原审第三人述称，政府的处理决定是正确的。本院二审期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律及相关司法解释的规定，下列争议属于权属争议，应由行政机关先行作出确权处理决定，并经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼：1.争议双方均没有有效权属凭证的情况下产生的有关土地、林地等所有权和使用权的争议；2.仅有一方的权属凭证包含有争议地，但该凭证对争议地记载的四至界限不清楚；3.双方的权属凭证均包含有争议地，即凭证之间对争议地记载的四至存在重叠、交叉或者包含等情形。根据《土地权属争议调查处理办法》第十四条第四项规定，农村土地承包经营权争议案件不作为土地权属争议案件受理。据此，土地所有权和使用权争议，由人民政府作出处理决定，但农村土地承包经营权争议案件不属于人民政府处理土地权属争议的受理范围。农户应通过与村集体签订承包合同的方式取得土地承包经营权。本案中，争议土地系村集体以饲料地的名义分给村民，季爱红虽在争议土地上耕种多年，但这并不能改变其未依法取得土地承包经营权的事实。故季爱红要求撤销大兴镇政府作出的大政确字〔2019〕1号《农村集体土地承包经营权行政确权决定书》，并重新作出行政确权处理决定的诉讼请求，没有法律依据。一审法院按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，将本案纠纷作为土地权属争议处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724行字第01号行政判决；二、驳回被上诉人季爱红的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人季爱红负担。本判决为终审判决。审判长  彭德军审判员  胡强胜审判员  谢旭东二〇二〇年八月二十五日书记员  冯宁慧