江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2502号上诉人（一审原告）：李加虎，男，1987年7月11日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：王恩厚，江苏宏夏律师事务所律师。上诉人（一审被告）：无锡筑丰建设工程有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道凯旋大厦3-1。法定代表人：翟相宽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张曦月，江苏汇方律师事务所律师。上诉人李加虎、上诉人无锡筑丰建设工程有限公司（以下简称筑丰公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初6769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李加虎上诉请求：按照其主张的月工资标准，改判筑丰公司支付拖欠的工资30283元以及未签订劳动合同的二倍工资差额104500元。事实和理由：其与公司约定的月工资标准为9000元，公司微信转账支付的工资有多个月份高于9000元，一审法院采用无锡市城镇私营单位就业人员平均工资认定工资标准不当，应当重新核算拖欠工资和二倍工资的数额。筑丰公司答辩称，双方并非劳动关系，李加虎以个别月份收到的工资作为月工资标准主张也属于以偏概全，李加虎全部月份的平均工资远没有如此之高，一审法院核定的月工资标准并无不当。筑丰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李加虎的全部诉请。事实和理由：1.双方是运输合同关系，李加虎只是在有运输任务时才到公司，其他时间不受公司支配，双方按照工程项目或者一段时间结算费用，结算后不保留凭据，李加虎称每月9000元工资是无稽之谈；2.公司曾向史大明（与公司有类似纠纷）发放现金6000元，史大明在另案中予以认可，公司也向李加虎发放现金3000元，实际支付李加虎的运费已达37952元，已经不再结欠；3.李加虎主张自2018年10月起计算拖欠的工资，但是，李加虎自制的工作量清单却是从2019年2月开始，因此，自2018年10月计算工资没有依据。李加虎未作答辩。李加虎向一审法院起诉，请求判令筑丰公司支付李加虎拖欠的工资30283元（9500元/月÷30天*185天-28300元，自2018年10月20日至2019年9月20日期间共计185天）、未签订劳动合同的二倍工资差额104500元。一审法院认定事实：筑丰公司成立于2016年4月25日，翟相宽系法定代表人，高世祥、张秀芬系股东。2017年7月3日，李加虎向高世祥借款30000元，并出具借条。李加虎称其于2018年8月4日至筑丰公司从事驾驶员工作，2019年2月16日开工后，筑丰公司开会告知月工资9500元，全月出勤，每月发放5000元生活费，余款年底结清。对此，李加虎提供了录音资料及自行制作的工作量清单。筑丰公司对录音及工作量清单的真实性不予认可。筑丰公司主张于2018年让李加虎来帮忙，具体月份记不清了，双方为运输合同关系，以工作量发放运费，按照吨位及路程计算运费总数。李加虎驾驶的车辆由筑丰公司提供。筑丰公司与李加虎之间未签订书面劳动合同。2019年9月21日，李加虎在无锡筑丰汽车工作微信群中提出辞职。2019年2月19日至2019年9月14日，筑丰公司微信支付李加虎共计34952元。筑丰公司称上述款项分别由翟相宽和高伟支付，均为其支付给李加虎的运费，并已结清，且李加虎另领取一笔现金3000元。李加虎对上述微信转账支付的款项予以认可，但认为其中金额为252元至500元之间的转账共计2452元是筑丰公司支付的出车途中修车的报销款，对支付了现金3000元的情况则不予认可。2019年9月29日，李加虎申请劳动争议仲裁，无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。李加虎遂诉至法院，诉请如前。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认存在劳动关系的，应承担举证责任。本案中，李加虎在筑丰公司从事驾驶员工作，驾驶的车辆由筑丰公司提供，筑丰公司支付李加虎工资，双方之间符合建立劳动关系的特征。筑丰公司称双方系运输合同关系，但未提供相应的运输合同，也未能说明运费的具体计算方式，应承担举证不能的不利法律后果。因此，依法认定李加虎与筑丰公司之间存在事实劳动关系。关于入职时间，李加虎主张其系于2018年8月4日入职，筑丰公司认可李加虎于2018年进入公司，故法院采信李加虎的主张。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，李加虎主张双方约定9500元/月，但未提供有效证据证明，筑丰公司也未能就工资标准进行举证。因此，法院参照2018年度无锡市城镇私营单位就业人员平均工资56392元计算，月工资标准4699.33元。对筑丰公司主张李加虎领取的3000元现金，李加虎不予认可，筑丰公司亦没有证据证明，故不予采信。李加虎主张其收到的小额转账系修车报销费，但未有证据证明，故仍应为工资。筑丰公司主张李加虎结欠其30000元，并要求与运费一起计算折抵，但李加虎不予认可，且债权人为高世祥，故本案中不予理涉。根据李加虎自述，2018年10月20日至2019年9月20日期间，共出勤185天，故应支付该期间工资39971.30（4699.33/月÷21.75天/月*185天）元，扣除已支付的34952元，还应支付其工资5019.30元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因筑丰公司未与李加虎签订书面劳动合同，故应支付李加虎11个月未签订劳动合同的二倍工资差额为51692.63元，对李加虎主张超过部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第第八十二条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由筑丰公司于判决生效之日起十日内支付李加虎工资5019.30元及未签劳动合同的二倍工资差额51692.63元，合计56711.93元；二、驳回李加虎其他诉讼请求。经审查，本院对于一审法院认定的事实予以确认。根据双方在一审时的陈述，本院补叙如下：筑丰公司主张李加虎是自由的，在给筑丰公司运输的同时，也可以在其他单位继续开车，筑丰公司对此没有管理，李加虎称有活没活都要到公司报到，如果没活报到完就可以回家。本院认为，李加虎在筑丰公司开车是为满足筑丰公司运输活动的需要，李加虎驾驶的车辆并非其自带，而是筑丰公司提供，且双方均符合劳动法的主体资格，并未签订运输承揽合同，因此，认定双方存在劳动关系符合事实。即使在没有运输任务时李加虎可以回家，不需要坐班，但其也属于遵守筑丰公司的管理要求，筑丰公司以此主张双方为承揽关系的依据不足，本院不予采信。筑丰公司依法应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。关于李加虎的月工资标准，双方均未提供证据证明，筑丰公司在实际支付工资时，既有个别月份高于9000元的情况，也有其他月份明显偏低的情况，而且发放并不规律，因此，本院对于李加虎月工资9000元的主张不予采信。一审法院参照城镇私营单位就业人员平均工资计算李加虎的有关待遇符合法律规定，且筑丰公司尚需向李加虎支付惩罚性的二倍工资差额，故本院对于李加虎要求加判拖欠工资和二倍工资数额的上诉请求不予支持。对于李加虎的入职时间，筑丰公司认可是2018年让其来帮忙，具体月份记不清，因此，本院对于筑丰公司要求自2019年2月李加虎有自制工作量清单时起计算工资的主张不予采纳。筑丰公司主张除微信转账外，还付李加虎现金3000元，应当计入发放报酬的总额，但是，筑丰公司未提供证据证明，本院不予采信。综上所述，李加虎和筑丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李加虎、无锡筑丰建设工程有限公司分别负担5元。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年八月十九日书记员  魏 秀