河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5224号上诉人（原审原告）：孙向阳，男，汉族，1966年7月18日生，住河南省洛阳市伊滨区。委托诉讼代理人:刘红军，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市伊滨区诸葛镇西马社区居民委员会，住所地河南省洛阳市伊滨区诸葛镇西马社区。法定代表人：马永杰，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：刘森坡，偃师市诸葛镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：洛阳市伊滨区诸葛镇人民政府，住所地河南省洛阳市伊滨区诸葛镇诸葛大道1号。负责人：白军周，该镇镇长。委托诉讼代理人：王佩利，该镇副镇长。委托诉讼代理人：管亚阳，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳紫香园农业科技开发有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区科技大道66号。法定代表人：林日静，该公司董事长。上诉人孙向阳与被上诉人洛阳市伊滨区诸葛镇西马社区居民委员会（原洛阳市伊滨区诸葛镇西马村民委员会，以下简称西马居委会）、洛阳市伊滨区诸葛镇人民政府（以下简称诸葛镇政府）、洛阳紫香园农业科技开发有限公司（以下简称紫香园公司）合同纠纷一案,河南省洛阳市洛龙区人民法院于2019年9月19日作出(2017)豫0311民初3905号民事判决，孙向阳不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日作出（2019）豫03民终6631号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。一审法院经审理，于2020年6月2日作出（2020）豫0311民初133号民事判决，孙向阳不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙向阳上诉请求：撤销一审判决,改判由三被上诉人赔偿孙向阳经济损失3826616.87元及立案之后的银行利息。事实和理由:一、鉴定机构洛阳浩然工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论合法有效，一审法院不予采纳是错误的。鉴定机构确认荒坑的深度、长宽是根据各方无异议的庭审笔录和发包方西马居委会出具的荒坑面积证明材料以及鉴定机构现场勘验记录。孙向阳对荒坑填埋物最清楚，其陈述最具说服力，应予采信。鉴定机构出具鉴定意见书时的资质证书没有过期，而是正在年度审验，孙向阳在原二审上诉时，已经向二审法院提供了鉴定机构洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具的证明，证明其资质并未过期，一审法院认定鉴定机构的资质过期实属错误，该鉴定结论应当作为孙向阳填坑费用的赔偿依据。一审中，三被上诉人并未向法院提出申请要求重新鉴定，因此，该鉴定结论应依法采纳。二、孙向阳与西马居委会签订的协议合法有效。该合同约定如征收过早，占地方应给予承包方一定经济补偿。因此，孙向阳要求三被上诉人赔偿填坑费合法。西马居委会辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。诸葛镇政府辩称，一、洛浩工鉴字（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》不能作为孙向阳填坑费用的依据。孙向阳在鉴定时提供的协议和证明存在瑕疵，孙向阳没有提交能证明填坑长宽深的客观依据，鉴定机构在已经填平后的荒坑上勘察作为确定长宽深的依据缺乏客观性和科学性。建筑工程费用总表所列项目也是可能发生而实际未发生的项目，税金没有实际纳税的票据为依据，外购土方也无发票为依据，机械费也无发票予以佐证。孙向阳所述填坑所用土、沙石、建筑垃圾以及人工价格均没有相关费用支出凭证予以佐证，鉴定机构的工程造价没有任何依据。该鉴定机构出具鉴定报告时鉴定资质已经过期，出具的鉴定报告没有法律依据。二、诸葛镇政府不应承担孙向阳主张的经济损失、立案后的银行利息。孙向阳要求诸葛镇政府赔偿的主要依据是2007年5月10日的《协议》，协议调整的双方为孙向阳和西马居委会，诸葛镇政府并非合同的一方，更未因此获得任何收益，不应承担赔偿责任。案涉土地流转时，诸葛镇政府已经对孙向阳的地上附属物进行补偿。协议第六条约定，如征收过早，占地方应给予承包方一定经济补偿，诸葛镇政府的补偿已经包含了填坑费用。协议虽约定如征收过早，占地方应给予承包方一定经济补偿，但是什么情况下为征收过早，什么为一定经济补偿，属于约定不明。孙向阳的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持一审判决。紫香园公司未到庭答辩。孙向阳向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告经济损失5240983.07元及法院立案后的银行贷款利息。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告孙向阳于2007年5月10日承包被告西马居委会一河滩荒坑，双方签订承包《协议》一份，协议主要内容：为维护伊河大堤安全，切实搞好防洪工作，确保马村及下游几十万人民的生命及财产安全，紧靠大堤的大坑急需填平。因资金短缺无法开工。经村两委研究决定，并本着互惠互利双赢的原则，特与孙向阳达成如下协议：一、承包范围东至原大路，西至大堤，北至沙石厂南天益渠边，南至大坑边。二、填平荒坑所需的资金由孙向阳全部支付，村委以30年内免收土地承包金作为补偿。三、承包期间的一切税收及土地使用证办理均由乙方负担。四、承包期间承包人务必遵守国家政策的有关规定，合法经营，否则一切后果均由乙方承担。五、承包期间村委应给予支持，保证周边道路畅通。六、如遇集体或国家建设规划征用，孙向阳方应积极配合，地面所有附属物归孙向阳方所有，因填坑费用较大，如征收过早，占地方应给予承包方一定经济补偿。在该合同左下方另有手写字迹：23亩（长170米、宽90米）荒坑，现已填平，打水泥地平1000m2。其上加盖西马村委会公章。原告另提交2007年9月13日西马村委会证明一份，内容为孙向阳承包的大荒坑深10.3米、长170米，宽90米，承包地总面积长230米，宽98米，共计22540平方米（33.84亩）。公安机关的2019年8月29日询问孙向阳本人的笔录第三页记载部分内容如下：问：协议上左下角的字是什么时间写上去的，是谁写的，为什么写这内容？答：协议上左下角的字是在过了有两三年后，我去注册向阳水泥构件厂的时候，工商局的工作人员说需要在协议上标明面积，我才又给马火卫说，让他给这上面写上这些内容，他让我把协议给他送过去了，我把协议给他后让他把两份协议都写上这内容，我给他后没几天，马火卫让我去村委会，在他办公室马火卫把已经写好的两份协议都拿出来让我看，就是左下角的这内容，谁写的我不知道，写的字上盖有村委会的章，我看后就把协议拿走了，当时好像顺手把两份协议都拿走了，但是现在我只有一份，具体啥情况我不记得了。问：你拿这协议的时候，除了马火卫还有别的人吗？答：时间长不记得了。问：你这协议上左下角写的填坑面积是怎么来的？答：这好像是估计的。问：真实面积有多大？答：这有具体有数字，村委会当时和我签协议后还去实地测量了一下，具体是村委会谁去，我记不住了，但是肯定是当时的村干部，测量后还给我出具了一个证明材料，证明的就是实际面积，是笔写的，也签的是马村村委会，盖着村委会章，但是谁写的我也记不住了。公安机关的2019年9月6日询问马春修的笔录第二页记载部分内容为：问：在2007年5月份的时候，你以西马村村委的名义和孙向阳签订的协议，协议内容为填你们村河滩地的荒坑，左下角的荒坑面积是你写上去的，是谁让你写的？答：孙向阳让我写上去的。问：你写的23亩荒坑，长170米，宽90米，荒坑的面积有这么大吗？答：没有，这应该是孙向阳整体占地的面积，不是坑的面积。问：你在协议上面写着荒坑现已填平，这个坑确实填平了没？答：这是孙向阳让我写的，实际上没有填平。问：你没有去看实地，也知道坑没有填平，你为什么要在协议上写上荒坑现已填平？答：是孙向阳让我这样写的。我想着和他是一个村的，平时关系也不赖，就按照他说的写了。问：你和根来去测量出来的荒坑的实际面积有多大？答：我记得是测量了全部占地面积和坑的面积，这170米长，90米宽应该是总体占地面积，不是荒坑的面积，荒坑不是这么大，但是荒坑的实际面积，我真记不得了，坑的深度当时也是眼看看估计的。关于2007年9月13日的证明，原、被告及公安机关的笔录均不能说明是谁加盖的公章。原告孙向阳所提交的协议上的荒坑经孙向阳改造后在上面开办水泥构件厂和鱼塘。2013年5月25日，诸葛镇政府与西马居委会签订土地流转协议，西马居委会将包含孙向阳所承包地块在内的土地流转给诸葛镇政府。2014年6月10日，诸葛镇政府将包含孙向阳承包地块在内的流转土地移交给紫香园公司，被告紫香园公司在该流转土地上修建了游泳池等设施。2013年1月25日，诸葛镇政府与孙向阳签订征地拆迁补偿协议书，该协议书载明：根据丈量计价结果，结合乙方（孙向阳）企业的实际情况，经双方确定认可，甲方（诸葛镇政府）补偿给乙方（孙向阳）房屋及附属物等补偿款共计656231.26元。原告孙向阳在该承包地块上的附属物已经土地流转时进行赔偿。现原告要求被告支付填坑费用，向一审法院提起诉讼。在本案原审过程中，原告除提交一份2014年4月20日造价为5240983.07元的《建筑工程结算书》，诉讼中原告要求对所填荒坑的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具了洛浩工鉴字（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为荒坑填平费用3826616.87元。一审法院组织当事人对该鉴定意见进行质证并通知鉴定机构到庭接受质询，查明该鉴定机构勘验现场时依据合同和孙向阳指界，确定了荒坑的长、宽、深，并对孙向阳询问填埋物后，计算出断崖式深坑的土方量；按照《河南省建筑工程工程量清单综合基价》（2002），工程材料价参照河南省工程造价信息2007年7月6日国内主要原材料价格，人工价格按照河南省建筑工程标准定额站关于发布2006年4-6月人工费价格信息的通知，综合得出鉴定意见。该鉴定机构出具鉴定意见时鉴定资质已过期。在鉴定的过程中，原告没有向一审法院提交经双方一致认可填平荒坑原貌的长、宽、深情况，也没有提供填平荒坑的设计图纸和具体施工资料。在庭审中，原告明确表示填平荒坑的材料为其购买土、砂石、建筑垃圾，但未能向一审法院提交购买填坑材料费用支出的发票和相关证据。一审法院认为，本案的争议的焦点为：1、洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具的洛浩工鉴字（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》能不能作为原告填坑费用的依据；2、原告填坑的费用是否应得到赔偿。（一）关于洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具的洛浩工鉴字（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》能不能作为原告填坑费用的依据：1、原告在鉴定时没有向一审法院提交所填的坑原貌的长、宽、深的具体数据，其提交的长、宽、深的数据是在事后找到村里干部给加上的，且不能明确说出究竟是谁加盖的公章，故其提交的合同上的长、宽、深不能作为鉴定的直接依据；2、原告用土、砂石、建筑垃圾填荒坑应该属于民建工程，在原告没有向鉴定机构出具任何设计图纸和施工资料的情况，鉴定机构直接按照《河南省建筑工程工程量清单综合基价》（2002）的标准进行鉴定，显然不妥；3、原告在庭审中明确认可其填坑的材料为土、砂石、建筑垃圾，而鉴定机构直接参照河南省工程造价信息2007年7月6日国内主要材料价格，人工价格按照河南省建筑工程标准定额站关于发布2006年4-6月人工费价格信息的通知进行鉴定，与事实不符，依据错误；4、该鉴定机构出具鉴定意见时鉴定资质已过期，其继续出具鉴定报告，没有法律依据。综上，洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具的洛浩工鉴字（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》不能作为原告填坑费用的依据。（二）关于原告填坑的费用是否应得到赔偿：1、原告要求被告赔偿的主要依据是2007年5月10日的《协议》，因订立合同的一般原则是权利义务对等，但在该协议第二条中明确约定，填平荒坑所需的资金由孙向阳全部支付，村委以30年内免收土地承包金作为补偿。直至现在原告并没有向村委交纳过租金，该土地一直由原告免费使用。村委只是为了公共利益将该地块租赁给原告，由原告开发收益，村委在该租赁行为并没有获得任何收益。如果再由村委对原告进行赔偿，显失公平，也将严重损害集体利益，且原告孙向阳自始至终也未能提供其填坑费用支出的相关凭证。2、在进行土地流转时，诸葛镇政府已经对原告的地上附属物进行了赔偿。该地上附属物的赔偿应包括原告的填坑费用。3、该协议第六条约定，如征收过早，占地方应给予承包方一定经济补偿。该约定上明确说明应由“占地方”进行补偿，可见填坑费用已包含在土地流转时补偿费用中。同时，双方也并没有约定，何为征收过早，何为一定经济补偿，该约定属于约定不明。综上，原告填坑的费用不应得到赔偿。综上所述，原告孙向阳要求被告赔偿损失5240983.07元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告孙向阳的诉讼请求。案件受理费48487元，由原告孙向阳承担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是孙向阳诉求的填坑费用是否应支持的问题。孙向阳从西马居委会处承包河滩荒坑用于开办水泥构件厂和鱼塘，其向一审法院起诉主张填平荒坑费用，依据的主要证据是鉴定机构洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具的洛浩工鉴字（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》。但是，该《工程造价鉴定意见书》依据的荒坑尺寸的长、宽、深的具体数据是在事后找到村里干部给加上的，且不能明确说出究竟是谁加盖的公章，故其提交的合同上的长、宽、深尺寸缺乏客观性，不能作为鉴定的直接依据；孙向阳用土、砂石、建筑垃圾填荒坑属于民建工程，鉴定机构直接按照《河南省建筑工程工程量清单综合基价》（2002）的标准进行鉴定，显然不妥；孙向阳在一审庭审中明确认可其填坑的材料为土、砂石、建筑垃圾，而鉴定机构直接参照河南省工程造价信息2007年7月6日国内主要材料价格，人工价格按照河南省建筑工程标准定额站关于发布2006年4-6月人工费价格信息的通知进行鉴定，与事实不符，依据错误。综上，洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具的洛浩工鉴字（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》不具有客观性和合法性，不能作为孙向阳填坑费用的依据。之后虽然双方又选定鉴定机构，但因无法对荒坑填埋进行勘察测绘等原因不能进行鉴定，故据此无法确认孙向阳对荒坑的投资额。孙向阳上诉称其与西马居委会于2007年5月10日签订的《协议》第六条约定，如征收过早，占地方应给予承包方一定经济补偿。根据本案查明的事实，诸葛镇政府已经与孙向阳于2013年1月25日签订征地拆迁补偿协议书，对孙向阳的房屋及附属物等进行补偿，该约定对于征收过早和一定经济补偿的内容没有具体明确，属于约定不明。一审中，孙向阳并未提交关于填坑具体费用的相关票据，孙向阳主张的填坑费用证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，孙向阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37413元，由上诉人孙向阳负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年八月十八日书记员  单晓玉