湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1703号上诉人（原审被告）：陆定飞，男，1983年10月22日出生，汉族，湖南省新田县人，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈剑，湖南中郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新田县山山装饰工程有限公司，住所地新田县龙泉镇双碧街北段润驰绿洲住宅小区7栋201。统一社会信用代码91431128MA4LRT72G。法定代表人：郭娟，该公司经理。委托诉讼代理人：李中立。原审被告：新田县振洪游泳中心，个体工商户，所在地新田县龙泉镇聚龙家园小区南门旁。统一社会信用代码92431128MA4QJGUT32。经营者：李振洪，男，1993年11月13日出生，汉族，湖南新田县人，住新田县。上诉人陆定飞因与被上诉人新田县山山装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2020）湘1128民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陆定飞及其委托诉讼代理人陈剑，被上诉人新田县山山装饰工程有限公司的法定代表人郭娟及其委托诉讼代理人李中立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆定飞上诉请求：一、撤销湖南省新田县人民法院（2020）湘1128民初64号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.上诉人并非本案适格被告。上诉人不是新田县振洪游泳中心的经营者，也不是法定发表人，只是一名员工。该装修合同的实际施工地原是新田县振洪游泳中心住所地，装修完工后的所有权利也由原审被告新田县振洪游泳中心享有，故其付款义务也应由新田县振洪游泳中心承担。2.上诉人与被上诉人签订的《新田山山装饰施工合同》并未进行施工工程面积结算，故上诉人不存在逾期付款，也不应承担违约责任。3.上诉人及原审被告以微信的形式将施工效果图发至被上诉人，被上诉人也是以该施工效果图作出了装修工程预算表，上诉人也进行了确认，但在施工过程中，被上诉人擅自变更设计方案且未征得上诉人及原审被告同意，虽然事后入住使用，但这说明该装修工程已经进行了实际变更，应按变更后的工程量进行结算。二、一审法院以未付完的工程款作为实际损失，直接判定上诉人承担30%的违约金，属于适用法律错误，且显失公平公正。新田县山山装饰工程有限公司辩称，我们赞同一审判决，但是我们认为第一被告游泳中心，第二被告陆定飞应当承担连带赔偿。新田县山山装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告装饰工程款182000元；2、判令两被告按合同金额362000元为基数按千分之一每天向乙方缴纳滞纳金（从2019年7月30日起计算至付清之日止）；3、判令两被告按合同金额362000元为基数按千分之二每天向乙方缴纳补偿款（从2019年7月30日起计算至付清之日止），共计人民币182000元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告山山装饰公司与被告陆定飞于2019年6月26日签订了《新田山山装饰施工合同》，甲方：K5游泳中心、陆定飞，乙方：新田县山山装饰工程有限公司。双方约定甲方将位于龙泉大道K5游泳中心的装修工程委托给乙方装饰施工，约定工程总价为362000元，工程期限为30天，即2019年7月1日至2019年7月30日，主要功能（游泳池、卫生间部分）在7月20前完成，乙方必须在7月30日前将需要完成的工程量全部完成，交付甲方，并对付款方式、验收结算等进行了约定。被告陆定飞作为甲方在施工合同上签字，原告山山装饰公司在施工合同上加盖了公章。原告山山装饰公司制作［山山装饰］装修工程预算表，该表包括工程项目、工程量、人工费、施工工艺及材料说明等，被告陆定飞在装修工程预算表上签字确认。2019年7月20日原告将游泳池等工程交付给被告陆定飞，7月21日被告投入使用进行对外营业，7月30日原告将装修工程交付使用，被告陆定飞共给付了原告工程款180000元。事后被告未对工程进行验收，双方未对工程款进行结算。原告多次通过电话、微信向被告陆定飞及黄梦春追讨工程未付款项。被告陆定飞与原告山山装饰公司签订了《新田山山装饰施工合同》后，将原告山山装饰公司装修的龙泉大道K5游泳中心工程交与被告振洪游泳中心使用，被告振洪游泳中心于2019年6月12日注册成立，注册为个体工商户，经营者李振洪。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案中，原告山山装饰公司与被告陆定飞签订了《新田山山装饰施工合同》，原告根据被告陆定飞要求在指定场所进行装饰装修活动，双方形成装饰装修合同关系。原告已按约定完成了装修工程量，并将该工程交付被告陆定飞，被告陆定飞将工程交予被告振洪游泳中心投入使用，根据原告提供的合同及双方确认的［山山装饰］装修工程预算表，原告装修工程总价款为362000元，被告陆定飞已给付180000元，现尚欠182000元未给付，被告陆定飞应当承担按合同约定给付工程款的义务。故原告请求被告陆定飞给付工程款182000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据合同相对性原则，《新田山山装饰施工合同》系原告与被告陆定飞签订，至于被告陆定飞将原告将装修好的工程交付给谁使用，这是被告陆定飞行使权利及与他人之间的关系，原告无证据证明其与被告新田县振洪游泳中心存在合同关系，虽然被告振洪游泳中心辩解被告陆定飞不是振洪游泳中心的经营者，也不是法定负责人，只是振洪游泳中心的一名职员，陆定飞不是适格被告，但被告陆定飞在签订合同时没有提交授权委托书、员工证明等证明身份材料，本案不存在能够突破本合同相对性的情形，原告主张被告新田县振洪游泳中心承担法律责任于法无据，故对原告主张被告新田县振洪游泳中心承担责任的诉求，一审法院不予支持。原告要求被告陆定飞给付滞纳金、补偿款，根据原告山山装饰公司与被告陆定飞签订了《新田山山装饰施工合同》第四条“付款方式及结算的约定：第1项本合同签订后…在工程竣工验收合格三日内根据实际工程面积结算，逾期将视为自动放弃保修权利；同时推迟结算的逾期天数，甲方按合同金额的1‰每天向乙方缴纳滞纳金。”第六条“验收结算：第4项工程验收合格后…若由于甲方原因（如：甲方自购的材料未在规定工期内到场安装。或甲方资金不到位等原因）导致甲乙双方未按时结算，自工程验收后三日起，由甲方按工程制安造价的2‰每天补偿乙方；”上述二条款均是约定在工程竣工验收合格三日内，甲方未按时结算应当承担的违约责任，该二条款为重复约定。本案被告陆定飞在7月20日按约定已经接受原告装修工程的主要功能游泳池、卫生间部分，并交予被告新田县振洪游泳中心投入使用，7月30日合同约定全部工程量完成交付，被告陆定飞未对原告装饰工程提出异议，并一直在投入使用，应视为工程竣工，根据双方《新田山山装饰施工合同》第六条“验收结算：第3项如甲方未办理验收手续但甲方已入住使用的，均视为验收合格。”之约定，被告陆定飞应在2019年7月30日工程全部交付之日办理验收手续，被告陆定飞未办理验收手续且已投入使用的，应视为验收合格。被告应在验收合格三日内进行结算，被告陆定飞对原告交付的装饰工程未及时履行验收、进行结算、及时给付工程款，应当承担违约责任。但原、被告合同总价款为362000元，约定滞纳金、补偿款按合同金额（工程制安造价）的3‰每天362000元×3‰=1086元，每月为32580元，一年则为390960元，约定的违约金明显过高，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案违约损失为逾期付款的实际损失，一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合酌情确定被告陆定飞支付原告违约54600元。故，对被告提出“原告诉请的滞纳金、补偿金数额过高，违反法律规定”的辩解意见，一审法院予以采信；对原告提出“判令两被告按合同金额362000元为基数按千分之一每天向乙方缴纳滞纳金（从2019年7月30日起计算至付清之日止）；判令两被告按合同金额362000元为基数按千分之二每天向乙方缴纳补偿款（从2019年7月30日起计算至付清之日止）”的诉讼请求，一审法院部分予以支持。被告陆定飞提出“原告未按被告提供的装修设计图、效果图的要求施工，且擅自变更设计方案；装修的部分工程质量存在严重瑕疵。”本案中，被告陆定飞未提供装修设计图，也没有提供对不符合设计图的装修部分需要整改的项目的相关证据，且根据双方在《新田山山装饰施工合同》第一条“工程概况：第1项装饰内容按双方签字认可的预算表所列项目参照相应施工图纸进行施工”；第六条“验收结算：第2项装饰项目在装饰材料和设计基本未变动的情况下，按该项目预算价格结算”之约定，被告未提供证据证实原告擅自变更预算表中哪一设计方案及原告装修不符合设计图的装修项目。至于效果图，双方未在《新田山山装饰施工合同》约定装饰工程必须达到效果图标准。对原告装修的工程质量，虽然被告提供一些照片证明原告装饰的工程存在质量瑕疵。但根据双方《新田山山装饰施工合同》第六条“验收结算：第3项总验收如不合格，乙方应该及时按要求进行整改或返工再进行验收；如甲方未办理验收手续但甲方已入住使用的，均视为验收合格。”第七条“工程保修：第2项本工程自竣工验收合格之日起保修二年。”之规定，对原告装饰工程质量瑕疵被告可以在保险期限内向原告发出整改通知，要求原告进行整改，如原告未按约定对工程质量瑕疵进行整改，被告可提供相应的证据要求原告进行赔偿。故，对工程存在质量问题，双方可另行协商或被告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由被告陆定飞在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付原告新田县山山装饰工程有限公司装饰装修工程款182000元；二、由被告陆定飞在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告新田县山山装饰工程有限公司违约损失54600元；三、驳回原告新田县山山装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半收取1970元，由原告新田县山山装饰工程有限公司承担470元，由被告陆定飞承担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据一：新田县山山装饰工程有限公司关于“整改维修通知书”的复函；证据二：图片；证据三：证人证言。本院认证认为，证据一、证据三不能达到其证明目的，证据二不能确定拍摄时间、地点，被上诉人对其真实性、关联性、合法性均不予认可，本院亦不予认定。被上诉人提交了证据一：录音；证据二：整改维修通知；证据三：整改维修通知的回复函；证据四：结算单。本院认证认为，对证据一，双方身份无法确认，对其内容本院不予认证，对证据二、证据三的真实性予以认定，证据四系被上诉人单方制作，本院不予认证。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，案涉《新田山山装饰施工合同》系上诉人陆定飞与新田山山装饰公司所签订，现工程已完工并交付使用，上诉人应按合同约定承担给付工程款的义务。上诉人提出其系新田县振洪游泳中心的员工，该合同系代表新田县振洪游泳中心所签，但并未举证证实其员工身份，也未提供新田县振洪游泳中心出具的授权委托书，对该上诉理由本院不予采纳。上诉人主张被上诉人擅自变更设计方案且未征得上诉人及原审被告新田县振洪游泳中心同意，应按变更后的工程量进行结算。根据本案查明的事实，上诉人已于2019年7月20日接受了装修工程的主要部分，交与原审被告新田县振洪游泳中心投入使用，在此期间未对工程量提出异议，诉讼过程中也未举证证实设计方案具体变更了何处，工程量发生了何种变化，对该上诉主张本院不予采纳。上诉人未按约定支付装修工程款，已构成违约，一审法院酌情判决上诉人支付违约损失54600元并无不当，本院予以确认，上诉人主张一审法院判定上诉人承担30%的违约金属于适用法律错误，该主张没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，陆定飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3940元，由上诉人陆定飞负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年八月三十一日法官助理唐玉萍书记员骆源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。