湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4957号上诉人（原审被告）：杨学勇，男，汉族，1954年2月15日出生，住湖南省华容县。上诉人（原审被告）：刘群霞，女，汉族，1955年10月26日出生，住湖南省华容县。上诉人（原审被告）：杨某，男，汉族，2009年1月1日出生，住湖南省华容县。共同委托诉讼代理人：刘梅芳，湖南锐杰律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：熊万，湖南锐杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南奥罗拉体育文化产业有限公司，住所地长沙市芙蓉区马王堆街道紫薇路8号华泰大厦（律政服务大楼）915-917室。法定代表人：蒋烁中，董事长。委托诉讼代理人：彭文华，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。原审第三人：颜攀，男，汉族，1979年4月1日出生，住长沙市芙蓉区。上诉人杨学勇、刘群霞、杨某因与被上诉人湖南奥罗拉体育文化产业有限公司（以下简称奥罗拉公司）、原审第三人颜攀劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。杨学勇、刘群霞、杨某上诉请求:1、依法撤销一审判决，改判驳回奥罗拉公司的一审诉讼请求；2、本案一审、二审费用由奥罗拉公司承担。事实与理由:一、综合全案，具有利害关系的颜攀未到庭参加诉讼，一审判决对奥罗拉公司与杨光所在工地无任何关系的事实认定错误，缺乏法律依据。1、涉案工程项目与奥罗拉公司是否存在关系，应当在颜攀到庭情况下，经法庭调查才能确定。2、在颜攀未到庭情况下，奥罗拉公司亦未提交任何证据证明其与武汉为侨体育公园项目的关系，一审判决未查清事实直接认定为侨体育公园项目不是奥罗拉公司所发包，缺乏事实和法律依据。3、奥罗拉公司高管人员出现在同一微信群内监督、讨论并亲身前往查看武汉为侨工程项目的施工进度，证明杨光工作的武汉工程项目是奥罗拉公司所发包。但一审判决并未查清，直接认为奥罗拉公司不是涉案项目承包方，明显与事实不符。3、一审中，未对发票这一关键事实进行查清。4、法庭采信未到庭颜攀所提交的答辩状，不予采信已到庭且直接参与武汉为侨体育公园施工（即杨光所在工地）的工人涂先军等人证言证词，与事实和法律相饽。综上所述，颜攀于本案查清关键事实具有重要作用，其未到庭参加诉讼，致使一审判决对本案关键事实认定错误，颜攀作为个人在无法承包武汉为侨体育公园项目工程的情况下，该工程的发包方是否为奥罗拉公司，为何多次开具的发票抬头亦是奥罗拉公司等，颜攀自身肯定是知情的。且也是奥罗拉公司相关负责人对体育公园的施工进行工作安排以及验收。因此，并不是与奥罗拉公司完全没有关系。二、奥罗拉公司未提供合法有效的法定证据证明杨光工作的工地与奥罗拉公司无关，应承担不利的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案中杨学勇、刘群霞、杨某已提供涂先军出具的证人证言，证明杨光工作的工地与奥罗拉公司在密切关系，而奥罗拉公司在一审中却未提供任何证据予以证明杨光工作的工地与奥罗拉公司无关，该举证责任应当由奥罗拉公司承担。奥罗拉公司曾在仲裁庭审过程中说明，奥罗拉公司在武汉确实有体育承包项目，且公司项目一直都是自己承包，自己管理，自己经营，不外包给别人。但在一审中，杨学勇、刘群霞、杨某多次要求奥罗拉公司提供其在武汉为侨体育公园承包协议的情况下，奥罗拉公司拒不提供承包协议，应承担举证不能的不利责任。三、一审判决适用法律错误。在民事诉讼中，所采取的证明标准以高度盖然性为一般，以排除合理怀疑为特殊。在本案中，一审判决认定杨学勇、刘群霞、杨某所提供的涂先军出具的情况说明、公安部门对涂先军、朱进辉、颜攀的询问笔录、防水工程发票、涂先军购买材料所开发票、体育公园施工群微信聊天记录截图及涂先军等证人证言，虽不能直接证明涉案项目系奥罗拉公司承包，但是综合全案来看，杨学勇、刘群霞、杨某提供的证据足以形成一条完整的证据链证明杨光工作的工地系奥罗拉公司承包的工程项目。因此一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，认定奥罗拉公司无需承担杨光的用工主体责任，属于适用法律错误。根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立，以订立劳动合同为主要标志。但在实际中出现了很多用人单位不与劳动者订立劳动合同的现象。据此，在确认是否存在劳动关系纠纷中，劳动合同不能作为唯一性标准。《劳动法》明确规定“用工单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，引起劳动关系的产生基本事实是用工，而不是订立劳动合同。在劳动者与用人单位没有签订劳动合同的情况下，无论劳动者工作的时间长短，判断双方是否已经建立事实劳动关系，就是看双方是否建立了用工关系，而进一步判断劳动者与用工单位建立了用工关系，则需具备三个要素，1、劳动者已经成为了用人单位的成员之一。2、已经接受了该用人单位的日常管理。3、劳动者为用人单位提供了劳动。杨光虽然工作时间不长，也并未与公司签订劳动合同，但是杨光具备了以上三个要素。因此，杨光与奥罗拉公司存在事实劳动关系。根据劳社部（2005）12号《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》通知规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但是具备以上三个要素。杨光与奥罗拉公司完全符合劳社部规定的情形。因此，杨光虽未与奥罗拉公司签订劳动合同，但依据事实，双方已经形成了事实上的劳动关系。综上所述，一审判决认定武汉为侨体育公园项目与奥罗拉公司无关，奥罗拉公司无需承担杨光的用工主体责任缺乏证据证明，认定事实错误、适用法律错误，依法应当撤销一审判决或依法改判驳回奥罗拉公司的一审诉讼请求。奥罗拉公司辩称：1、颜攀并未到庭，奥罗拉公司发现颜攀提交了书面意见，颜攀在书面意见中说明，本案颜攀、涂先军、朱进辉三人和杨学勇、刘群霞、杨某之间有协议，而且有30万的赔付。根据颜攀的说明本案和奥罗拉公司没有任何关系，而在一审审理过程中，杨学勇、刘群霞、杨某也没有提供任何有效证据证明死者和奥罗拉公司之间有关系。2、一审庭审中，奥罗拉公司对证人进行了询问，证人证言证明奥罗拉公司与死者之间并未有任何劳动关系。2、本案仅是其中一个案件，还有两个案件，涂先军在武汉的案件中是承担刑事责任的，杨学勇、刘群霞、杨某对涂先军提出刑事附带民事诉讼，涂先军将奥罗拉公司追加为共同被告。涂先军的想法是由奥罗拉公司对杨学勇、刘群霞、杨某进行赔偿。涂先军在芙蓉区劳动仲裁委对奥罗拉公司提出了劳动仲裁，杨学勇、刘群霞、杨某的目的是在取得赔偿之后，在交通事故中和对奥罗拉公司的工伤诉讼中取得双赔，而涂先军请求与奥罗拉公司有劳动关系，以证明其交通事故系奥罗拉公司行为，其应承担的交通事故赔偿亦由奥罗拉公司承担。奥罗拉公司向一审法院起诉请求：奥罗拉公司无需承担杨光的用工主体责任，确认双方不存在劳动关系。一审法院认定：1、2018年5月13日，案外人涂先军驾驶湘Ａ×××××号汽车载颜攀、杨光、孙平沿位于湖北省武汉市地区的京港澳高速公路由南向北行使时，发生交通事故，造成杨光死亡。涂先军负此次事故的全部责任。杨学勇系杨光之父，刘群霞系杨光之母，杨某系杨光之子。2、对于此次事故，在公安交警部门对涂先军的询问中，涂先军陈述颜攀承接的武汉的工程，朱进辉为管理人员。朱进辉安排涂先军找两个工人到武汉光谷工程项目部做事。涂先军推荐杨光，朱进辉同意了。杨光又喊上孙平。涂先军购买工地材料后，驾驶湘Ａ×××××号汽车载着上述人员前往武汉的项目工地途中发生交通事故。3、2017年11月14日，奥罗拉公司的股东及法定代表人由颜攀变更为蒋烁中。杨光非奥罗拉公司员工，且事故前仅在涉案的武汉光谷为桥体育公园工程项目工地上从事水电安装工作12天，工资由朱进辉转账给涂先军，再由涂先军转给杨光。2018年5月20日，颜攀与杨光的法定继承人达成协议，约定由颜攀向杨光法定继承人先行赔付30万元。4、为证明杨光工作系奥罗拉公司承包的武汉光谷为桥体育公园部分项目。杨学勇、刘群霞、杨某提供了涂先军出具的情况说明，公安部门对涂先军、朱进辉、颜攀的询问笔录，防水工程发票、涂先军购买材料所开发票，体育公园施工群微信聊天记录截图及涂先军等证人证言为证。但此些证据均不能直接证明涉案项目系奥罗拉公司承包。涂先军出庭陈述的证言仅能表明其在购买施工材料时，颜攀要其开具了奥罗拉为付款方的发票，便认为涉案项目系奥罗拉公司承包。体育公园施工群微信聊天记录仅能证明相关人员对项目施工情况的讨论。不能证明涉案项目的承包方。5、此案已经过劳动争议仲裁前置程序，杨学勇、刘群霞、杨某提出的仲裁请求为确认杨光与奥罗拉公司存在劳动关系。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出的芙劳人仲案字（2018）第321号裁决书，裁决奥罗拉公司承担杨光的用工主体责任。奥罗拉公司对此裁决不服，在法定期间内诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出诉讼请求所依据的或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨光在前往武汉光谷为桥体育公园项目工地工作的路途中因交通事故而身亡。杨学勇、刘群霞、杨某现主张杨光与奥罗拉公司存在劳动关系。杨光非奥罗拉公司直接聘用的员工，杨学勇、刘群霞、杨某有责任提供证据证明杨光事发时前往做事的工地项目系奥罗拉公司发包给不具备用工主体资格的自然人的相关事实。事发时，颜攀非奥罗拉公司的股东或法定代表人。颜攀在答辩中也陈述涉案项目与奥罗拉公司无关。杨学勇、刘群霞、杨某提供的涂先军出庭陈述的证言，涂先军作为事故直接责任人，与本案有利害关系，且也仅是从购买工地材料时所开发票付款方为奥罗拉公司而认为涉案项目系奥罗拉公司承包。故一审法院对涂先军的证言不予采信。在事故发生后，公安交警部门对涂先军、朱进辉等人的询问中，均未提到涉案工程项目与奥罗拉公司的关系。杨学勇、刘群霞、杨某提供的发票及微信群聊天记录等其他证据亦不能证明待证事实。故杨学勇、刘群霞、杨某应承担举证不能的不利责任，奥罗拉公司无需承担杨光的用工主体责任。综上所述，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：奥罗拉公司无需承担杨光的用工主体责任。一审受理费5元，一审法院予以免交。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审另查明：2018年5月20日，颜攀与杨学勇、刘群霞、杨某签订了一份《协议》，《协议》的部分主要内容如下：一、当事人颜攀先行向杨光法定继承人支付30万元。二、杨光法定继承人收到前述第一笔款项后应当返还湖南华容办理杨光后事，如颜攀逾期支付本协议约定款项的，每逾期一天支付逾期违约金3000元。三、杨光法定继承人如认为颜攀或其他责任主体需在前述交通事故中承担雇主责任的，可另行通过司法行政机关的裁判、调解主张权利，如因立案需要颜攀提供相应个人身份资料、公司注册资料的，颜攀应当即刻提供。四、杨光法定继承人收到前述款项后不得在相关建设项目所在地、当事人住所地、办公地以任何方式维权，但可以采取委托2-3为家属或执业律师在颜攀认可的处所进行后续协调事宜，颜攀本人或委托代理人积极配合，如杨光法定继承人、亲属或其安排的社会闲散人员以不理性方式主张权利的，颜攀有权利向杨光法定继承人追索前述已支付的款项。五、本协议中颜攀先行支付的款项可作为包括但不限于：司法裁判机关、人民调解委员会、驻派出所司法调解室、劳动仲裁监察部门确认颜攀承担雇主责任的赔偿的抵扣，后续各方当事人确认的一次性解决方案中金额总数的抵扣。六、本协议各方无其他争议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：奥罗拉公司应否对杨光承担用工主体责任。对此本院分析如下：杨学勇、刘群霞、杨某主张：奥罗拉公司将其承包的武汉光谷为桥体育公园的项目工程分包给颜攀，朱进辉系颜攀聘请的现场管理人员，杨光系通过朱进辉聘用至项目工地工作，故奥罗拉公司应对杨光承担用工主体责任。奥罗拉公司主张：奥罗拉公司确实承包了武汉光谷为桥体育公园项目工程中的一部分体育器材项目，但本案纠纷发生之前颜攀已与奥罗拉公司没有任何关系，故奥罗拉公司无需对杨光承担用工主体责任。经审查，第一、根据本案查明的事实，奥罗拉公司没有直接招录杨光。第二、涂先军、朱进辉、颜攀、孙平等在交警部门的询问笔录均未体现案涉项目与奥罗拉公司的关系，杨学勇等提供的发票、微信聊天记录也不足以证明案涉项目工程系奥罗拉公司承包。第三、涂先军承担案涉交通事故的全部责任，其当时驾驶车辆的行为是否属于职务行为，直接涉及到其是否需要承担民事赔偿责任及赔偿责任的大小，故涂先军与本案的处理结果有法律上的利害关系，在没有其它证据佐证的情况下，一审法院对其证言不予采信并无不当，本院予以确认。第四、2017年11月14日后颜攀已不是奥罗拉公司的股东及法定代表人。颜攀虽未到庭参加诉讼，但其在答辩中明确表示案涉项目工程与奥罗拉公司无关。事故发生后，颜攀与杨光的法定继承人杨学勇等签订了《协议》，《协议》就杨光的后事赔偿等相关事宜进行了约定。《协议》并未载明颜攀或案涉项目工程与奥罗拉公司的关系。综上所述，杨学勇等有关奥罗拉公司与杨光已形成事实劳动关系的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采信。杨学勇等要求按照原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，判令奥罗拉公司对杨光承担用工主体责任的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决奥罗拉公司无需承担杨光的用工主体责任并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由杨学勇、刘群霞、杨某负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年八月五日法官助理曾锦书记员熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。