浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4559号 上诉人（原审被告）：蓝天环保设备工程股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区翠柏路6号2幢2层。 法定代表人：于欢欢。 委托代理人：**安，浙江天杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西电宝鸡电气有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市莲湖区大庆路12号电缆厂厂区办公楼1-103号。 法定代表人：张谦。 委托代理人：王燕华，陕西圣迪律师事务所律师。 上诉人蓝天环保设备工程股份有限公司（下称蓝天公司）因与被上诉人西电宝鸡电气有限公司西安分公司（下称西电宝鸡西安分公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员祖辉适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 蓝天公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回西电宝鸡西安分公司的起诉；2、如果西电宝鸡西安分公司吸收合并西安西开中低压开关有限责任公司（下称西安西开公司）的事实成立，请求撤销一审判决书中关于蓝天公司应向西电宝鸡西安分公司赔偿251704.36元利息损失的判决；3、本案所有诉讼费用均由西电宝鸡西安分公司承担。事实和理由：一、关于西安西开公司和西电宝鸡电气有限公司（下称西电宝鸡公司）合并的事实缺乏证据证明，一审法院在这个问题上系事实认定错误，西电宝鸡西安分公司向蓝天公司主张货款主体不适格，应驳回起诉。1、关于西电宝鸡公司与西安西开公司合并的事实，西电宝鸡西安分公司在之前从未告知蓝天公司公司合并事宜，在庭审时西电宝鸡西安分公司只提供了一份吸收合并协议的复印件，未提供任何工商备案的关于公司合并的变更登记等材料。由于吸收合并协议只是复印件，并无原件可核对，蓝天公司对该证据的真实性、合法性和证明对象都提出了异议，且该协议厚厚十几页连骑缝章都没有，真实性存疑，仅凭这份证据复印件无法证明其主张的公司合并的事实。一审法院对该事实的认定显然缺乏证据支撑。2、吸收合并协议上陈述的内容与工商登记信息相矛盾。首先，吸收合并协议第七条，明确约定完成吸收合并后，在西安西开公司原址上设立西电宝鸡西安分公司。但从网上的工商信息上可以查知，西电宝鸡西安分公司成立于2017年5月9日，而西安西开公司注销于2017年9月15日，明显是西电宝鸡西安分公司早就成立了，而不是吸收合并协议上所称完成吸收合并后再成立西电宝鸡西安分公司。其次，西电宝鸡西安分公司登记的地址为西安市莲湖区大庆路12号电缆厂厂区办公楼1—103号，而且工商信息上并无地址变更信息，即西电宝鸡西安分公司从设立起就在这个地址上，而西安西开公司的登记地址为西安经济开发区凤城××路××号，与西电宝鸡西安分公司根本不是同一地址。与吸收合并协议上说的在西安西开公司原址上设立西电宝鸡西安分公司的说法完全不同。因此，种种迹象表明，西安西开公司与西电宝鸡西安分公司合并成立西电宝鸡西安分公司的说法并不真实。3、公司合并不仅只是两个公司签个合并协议这么简单，需要股东会决议、登报公告、工商备案等很多手续，对此西电宝鸡西安分公司对其主张的事实有举证的义务。但从其提供的证据无法证明其主张的两公司合并，且所有权利义务由西电宝鸡西安分公司承接的事实。据此西电宝鸡西安分公司并非向蓝天公司主张货款的适格主体，应该予以驳回起诉，一审法院事实认定错误。二、就算西电宝鸡西安分公司与西安西开公司的合并确实是真实的，且西电宝鸡西安分公司承接了西安西开公司的所有权利义务，一审法院判决蓝天公司需向其支付251704.36元利息损失也是错误的，如果西安西开公司与西电宝鸡西安分公司的合并是成立的，且西电宝鸡西安分公司确实有权向蓝天公司主张货款，也不应该判决蓝天公司向西电宝鸡西安分公司赔偿利息损失。1、如果西安西开公司与西电宝鸡西安分公司的合并是真实的，且债权债务确实由西电宝鸡西安分公司承接，西电宝鸡西安分公司应向蓝天公司告知该情况，且需提供相应的在政府机关备案的证明材料，否则蓝天公司有权不向西电宝鸡西安分公司支付货款。但在长达几年时间里，西安西开公司注销后，西电宝鸡西安分公司从未告知两公司合并的事实，更未向蓝天公司提供关于公司合并的在相应政府机关备案的证明材料。蓝天公司有权不向西电宝鸡西安分公司支付本应属于西安西开公司的货款，这期间造成的损失理应由西电宝鸡西安分公司自己承担。而且由于西安西开公司注销，不知道公司合并事宜的蓝天公司，客观上也无法向西安西开公司支付货款，蓝天公司不向西电宝鸡西安分公司支付货款的行为显然并不违约。2、西电宝鸡西安分公司自认2016年6月21日向蓝天公司交付了合同约定设备，但实际上西电宝鸡西安分公司送齐合同约定设备的时间是2016年的8月份。虽然双方签了补充协议对部分设备中的元器件进行了更改，但更改内容蓝天公司早已告诉了西电宝鸡西安分公司，根本不影响西安西开公司的设备制作的时间。但不管是西电宝鸡西安分公司说的2016年的6月21日，还是蓝天公司说的2016年8月，都远远超过了合同约定的2016年4月25日的交货期，显然西电宝鸡西安分公司存在严重的逾期行为。也就是说，合同履行过程中，是作为供货方的西安西开公司违约在先。现西电宝鸡西安分公司如果与西安西开公司合并，承接西安西开公司的所有债权债务，西安西开公司的违约责任也应由西电宝鸡西安分公司承担。由于西安西开公司违约在先，在其未确认或支付违约扣款前，蓝天公司有权行使合同法规定的抗辩权，暂不支付后续货款。因此不管从上述两点理由的任何一点出发，蓝天公司不向西电宝鸡西安分公司支付后续货款的行为，都是不违约的。西电宝鸡西安分公司造成的损失是其自己违约，或者怠于行使权利所造成，该损失理应由西电宝鸡西安分公司自己承担，一审法院判决蓝天公司应向其赔偿逾期损失的说法显然是错误的。综上，请求二审法院依法改判。 西电宝鸡西安分公司辩称，一、蓝天公司以以下理由认为西电宝鸡西安分公司主体不适格不能成立。1、蓝天公司以中国西电集团公司、西电宝鸡公司、西安西开公司三方签订的吸收合并协议无骑缝章，便对该协议的真实性予以否定，是不能成立的。我国《公司法》并没有对公司合并协议的签署、盖章形式进行规定，所以签署、盖章的形式是合并各方意思自治的内容，合并各方的公司公章盖到什么地方都是合并各方的权利和自由。盖骑缝章只是蓝天公司的业务习惯，蓝天公司不能用自己的习惯，强求他人。2、蓝天公司以吸收合并协议的内容与工商登记信息不一致，而否认该协议的真实性，并据此认为西电宝鸡西安分公司不是本案适格诉讼主体同样不能成立。西电宝鸡西安分公司的设立与西安西开公司的注销均是工商登记部门所致，不是西电宝鸡西安分公司和合并各方可以决定的。另外，吸收合并协议上的住所地西安市经济开发区凤城××路××号是西电宝鸡西安分公司的生产厂区，工商登记记载的住所地是西电宝鸡西安分公司的办公区，这并不影响吸收合并协议的真实性。3、蓝天公司认为公司合并需要股东会决议等手续，西电宝鸡西安分公司不存在这个问题。中国西电集团公司是国有独资性质的公司，西电宝鸡公司和西安西开公司均为中国西电集团公司的全资子公司，中国西电集团公司是唯一的股东，中国西电集团公司的决议就是股东决议。4、根据《公司法》第174条之规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”西电宝鸡西安分公司作为合并后存续的公司，承继西安西开公司的债权是完全符合法律规定的。二、蓝天公司称无需向西电宝鸡西安分公司支付利息损失是不合理的，也不符合法律规定的。1、蓝天公司在上诉状中称：“西电宝鸡西安分公司没有告知过合并事宜，蓝天公司不知道西安西开公司合并事宜，客观上无法支付货款”，这明显与客观事实相矛盾。西电宝鸡西安分公司在合并后，就合并事宜告知过蓝天公司，且2018年3月份，蓝天公司也通过银行承兑汇票的形式向西电宝鸡西安分公司支付过10万元货款。西电宝鸡西安分公司也曾多次电话、函件、派人催要过，蓝天公司所谓的无法支付货款根本就是不想支付，蓝天公司违约是不言而喻的事实。2、蓝天公司称西电宝鸡西安分公司迟延交货构成违约的主张不成立。蓝天公司与西安西开公司在签订400Ｖ低压开关柜订购合同后，又签订了400Ｖ低压开关柜订购合同补充协议，对前一份合同进行了实质性变更，西安西开公司没有迟延交货，并未违约。相反蓝天公司未按合同约定履行支付货款义务，明显违约，依法应当承担西电宝鸡西安分公司的利息损失。综上所述，蓝天公司的上诉请求根本无法成立，请求二审法院依法维持原判。 西电宝鸡西安分公司向一审法院起诉请求：1、判令蓝天公司支付西电宝鸡西安分公司货款1735000元；2、判令蓝天公司赔偿逾期付款利息损失251704.36元；3、判令本案诉讼费用由蓝天公司承担。 一审法院认定事实：2016年2月22日，西安西开公司作为供方与作为需方的蓝天公司签订400V低压开关柜订购合同，由蓝天公司向西安西开公司采购400V低压开关柜一批用于中铝宁夏银星电厂2*660MW烟气脱硫EPC工程，总价款为190万元。该合同约定的到货日期为所有设备于2016年4月25日前货至需方指定的交货地点；付款方式为：合同签订生效，供方提交金额为合同总价10%的财务收据正本一份，需方支付给供方合同总价10%作为预付款；供方按交货顺序在规定的时间内将全部设备运到交货地点需方验收合格后一个月内，并向需方提供合同总价100%的增值税发票，需方支付合同总价60%的款项；脱硫系统通过初步验收，需方支付供方合同总价20%的验收款；剩余10%作为设备质量保证金，待合同设备保证期满无问题支付。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，蓝天公司于2016年3月8日支付西安西开公司预付款19万元。2016年6月21日，西安西开公司将合同约定的货物交付中铝宁夏银星电厂指定的交货地点。2016年7月4日至28日，西安西开公司派员指导安装设备并进行测试测量等服务。2016年7月20日，西安西开公司与蓝天公司签订400V低压开关柜订购合同补充协议，该补充合同记载，因设计变更（招标图纸与施工图纸最终差异），中铝宁夏银星电厂2*660MW烟气脱硫EPC工程400V低压开关柜订购合同所需低压柜、现场控制箱等采购规格、元器件数量发生变更，供需双方就有关补充事宜，经协商一致，签订了补充合同。该补充协议还列明了具体的变更内容，并确定合同增补金额15万元。2016年8月5日，蓝天公司支付西安西开公司货款1.5万元。2016年8月23日，西安西开公司向蓝天公司开具了三份总金额为205万元的增值税专用发票。2016年12月27日，蓝天公司支付西安西开公司货款1万元。2018年3月份，蓝天公司通过银行承兑汇票的形式支付西电宝鸡西安分公司货款10万元。另外，西电宝鸡公司和西安西开公司均为中国西电集团公司的全资子公司。经中国西电集团公司决定，上述三方于2017年4月20日签订吸收合并协议，确定西电宝鸡公司吸收合并西安西开公司，西安西开公司的全部资产、负债、权益、业务和人员等进入西电宝鸡公司，同时西安西开公司办理注销登记手续；西电宝鸡公司在西开公司原址上设立西电宝鸡西安分公司，原西安西开公司额定员工全部转入西电宝鸡西安分公司。 一审法院认为，原西安西开公司与蓝天公司签订的400V低压开关柜订购合同及其补充协议，意思表示真实，不违反国家法律法规的强制性规定，应认定有效，对双方当事人均有法律约束力。西安西开公司共向蓝天公司交付了金额为205万元的货物，蓝天公司未能付清货款，构成违约。西电宝鸡西安分公司吸收合并西安西开公司后有权要求蓝天公司支付剩余货款，并要求赔偿利息损失。事实上，蓝天公司也支付了西电宝鸡西安分公司10万元的货款，蓝天公司辩称西安西开公司逾期交货，并以合同记载时间为抗辩依据，但是案涉货物是特定建设项目的配套设备，在施工过程中客户对货物作出了变更，为此西安西开公司还和蓝天公司签订了补充协议，故原订交货日期应顺延。对蓝天公司主张的逾期交货和违约金抵扣的抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：蓝天公司于判决生效后十日内支付西电宝鸡西安分公司货款1735000元并赔偿利息损失251704.36元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11340元，由蓝天公司负担。 二审期间，蓝天公司与西电宝鸡西安分公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，西安西开公司已被西电宝鸡公司吸收合并的事实清楚，蓝天公司向西电宝鸡西安分公司支付其与西安西开公司所签订购合同项下货款的事实亦可印证蓝天公司对此明知且认可，故蓝天公司关于西电宝鸡西安分公司向其主张货款主体不适格的上诉理由不能成立。虽然订购合同约定的到货日期为2016年4月25日前，但鉴于蓝天公司与西安西开公司于2016年7月20日签署了订购合同补充协议，更改部分配置并增补价值15万元的货物，则原订购合同约定的交货期显然对双方不再具有约束力，蓝天公司关于西安西开公司于2016年4月25日之后交货存在逾期构成违约以及蓝天公司据此无需赔偿利息损失的上诉理由亦不能成立。据此，一审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5076元，由蓝天环保设备工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  祖辉 二〇二〇年八月二十五日 书记员  韩斐