浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4795号 上诉人（原审原告）：浙江中浙房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市惠民路75-5-2，统一社会信用代码：91330000728457804N。 法定代表人：应忠良，总经理。 委托诉讼代理人：王玲、周锦惠，浙江德昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江新中环建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪街道莫干山路武林巷1号易盛大厦3楼，统一社会信用代码：91330106253915276U。 法定代表人：姚建国，董事长。 委托诉讼代理人：祖敏。 委托诉讼代理人：曾省明，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江中浙房地产开发有限公司（以下简称中浙公司）因与被上诉人浙江新中环建设有限公司（以下简称新中环公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年4月2日，杭州永禾文化创意有限公司（以下简称永禾公司）作为发包方（甲方）、新中环公司作为承包方（乙方），双方签订《建筑装饰工程承包合同》一份，约定甲方就永禾艺术博物馆室内装修工程部分承包施工有关事宜与乙方签订协议如下：工程名称为杭州永禾艺术博物馆室内、室外装修工程，工程地点为滨江区伟业路730号下沉式商铺及广场，工程内容按设计图纸、施工说明文件等界定，含室内装修所有内容（消防项目部分改造）；室外广场改造（室外广场面积1180平方景观工程）等，总建筑面积约2300平方。开工日期为合同生效且甲方需满足开工条件后通知乙方进场，乙方进场施工日为正式开工日。竣工日期为乙方进场动工后130个日历天。承包方式为包工、包料、包安全。工程总造价暂定为1770000元，在前述施工内容以外甲方要求增加的施工内容，按照甲方盖章有效的施工联系单核算工程价款；在前述施工内容以内甲方要求减少且乙方同意的施工内容，按照甲方盖章有效的施工联系单核算并减少相应的工程价款；最终工程结算价款，按照前述原则按实结算。乙方依据甲方确认的图纸施工产生的实际工程量及在施工过程中发生的经甲方盖章确认的设计变更、现场签证均进入结算，作为结算依据。甲方驻施工现场代表为薛茂宽，乙方驻施工现场代表为郝某。甲方在开工前应办妥与本项目施工有关的所需手续，需要乙方配合的，乙方应协助办理。乙方应按甲方工期要求制定施工计划，按时向甲方代表提供总进度计划及月工程进度计划。合同第十一条“竣工验收与计算”约定：工程具备验收条件，乙方向甲方提出竣工验收报告，由甲方进行验收。第十四条约定：本合同履约保证金为15万元，合同签订后当天交纳上述保证金为甲方，本合同正式生效。由乙方造成的工期延误半月以上，按每10天2万元支付违约金。 上述《建筑装饰工程承包合同》签订后，中浙公司作为发包方（甲方）、新中环公司作为承包方（乙方），双方又签订一份《建筑装饰工程承包合同》，该合同中约定的工程地点、工程内容、工程名称、工期、合同价款、其他权利义务等合同内容与前一份永禾公司与新中环公司签订的《建筑装饰工程承包合同》内容相同，针对的系同一项工程。 2018年4月10日，新中环公司向永禾公司支付履约保证金150000元。2018年4月19日、同年6月8日、同年9月25日、同年10月19日，永禾公司分别向新中环公司支付工程预付款265500元、390000元、150000元、100000元。2019年1月30日，中浙公司向新中环公司支付工程预付款150000元。 2020年3月18日，永禾公司出具情况说明一份，载明：其于2018年4月2日与新中环公司签订《建筑装饰工程承包合同》，但因房屋产权归中浙公司所有，中浙公司未正式交付其使用，其无权直接与新中环公司签订该合同。因此，其与新中环公司约定不再履行，直接由中浙公司与新中环公司重新签订新的《建筑装饰工程承包合同》，由中浙公司享有装饰装修的相关权利及义务，与其公司无关。在施工过程中，其受中浙公司委托代中浙公司向新中环公司支付工程款共计905500元。 新中环公司于2018年4月开始进场施工，于2019年5月离场。2019年9月5日，中浙公司向新中环公司发出律师函，内容为：要求新中环公司在收到律师函后三日内复工，并提交总进度计划及月工程进度计划，承诺在合理期限内保质保量完成施工，否则，视为双方签署的《建筑装饰工程承包合同》解除。新中环公司于2019年9月7日收到该律师函后未作回复。 中浙公司诉至原审法院，请求判令：1.中浙公司、新中环公司签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除；2.新中环公司向中浙公司支付违约金960000元（自2018年8月9日计算至实际履行之日止，暂计至2019年12月2日，计算方式：480天÷10天×20000元=960000元）；3.诉讼费、保全费由新中环公司承担。 原审法院认为：本案的主要争议焦点有三个，一是本案中浙公司主体是否适格？二是中浙公司、新中环公司之间的合同是否生效？三是案涉装修工程的逾期的责任主体及责任承担问题。首先，关于中浙公司主体是否适格的问题，新中环公司答辩称其在同日先后与中浙公司、永禾公司签订合同，履约保证金及四笔工程款均支付至永禾公司，故与其发生合同关系的应当是永禾公司，中浙公司不具备原告主体资格。根据查明事实，新中环公司与永禾公司签订合同在先，与中浙公司签订合同在后，两份合同涉及的装饰装修工程具有同一性，故新中环公司同时仅能与一个主体履行合同。虽然新中环公司向永禾公司支付了履约保证金，前四笔工程款也系永禾公司支付，但由于新中环公司与中浙公司签订合同在后，并接受了中浙公司在永禾公司支付的工程款，应当认为新中环公司在与永禾公司履行合同过程中发生了主体变更，新中环公司与中浙公司就案涉装饰装修合同达成合意，双方成立装饰装修合同关系，故中浙公司作为合同一方主体，具备本案原告诉讼主体资格。其次，关于中浙公司、新中环公司之间合同是否生效。案涉工程为装饰装修工程，并非建设工程，新中环公司答辩称需要办理建设工程规划许可证的意见不予采信。关于施工许可证问题，《中华人民共和国建筑法》第七条规定的建筑工程施工许可证，属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，本案中浙公司未办理施工许可证，不属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，本案中浙公司、新中环公司签订的《建筑装饰工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。中浙公司诉请双方签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除，新中环公司亦当庭表示合同无法继续履行，故确认双方签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除。再次，关于案涉工程逾期的责任主体及责任承担问题。双方合同约定乙方进场施工日为正式开工日，本案中新中环公司证人即案涉装修工程的项目负责人郝某当庭陈述其于2018年4月开始进场施工，故工期应当从2018年4月份开始计算。关于新中环公司答辩称案涉工程未获得施工许可，不具备开工条件，不能计算工期的意见，原审法院认为，新中环公司作为一家专业的建设公司，其在接到中浙公司的通知后即进场施工，在进场前及整个施工过程中并未举证证明其曾要求中浙公司办理施工许可证或者对进场施工提出过异议，现双方发生诉讼，新中环公司提出不具备开工条件的抗辩，有违诚实信用原则，不予采信。合同约定工期为新中环公司进场动工后130个日历天，但截至法庭辩论终结前案涉工程仍未竣工，故案涉工程已经逾期。新中环公司答辩称，工程逾期的原因系中浙公司反复变更施工方案，城管等部门责令停工等原因，原审法院认为，中浙公司证人黄某出庭陈述案涉工程设计方案曾有变动，一定程度上会影响工期。然而，因本案逾期时间较长，新中环公司未举证证明设计方案的变动对于工期影响的程度，故设计方案的变动可适当减轻新中环公司的逾期责任承担，并非新中环公司至今仍未竣工的正当理由。新中环公司未举证证明城管曾责令停工或拆除违章建筑等事实，故对于新中环公司的该抗辩理由不予采信。新中环公司申请向城管部门调取对案涉工程作出的处理材料，原审法院认为，根据新中环公司提交的“政府信息公开告知书”，城管部门已明确“该案目前处于调查取证环节，案件未处罚完毕”的意见，可知城管部门的行为对于本案工程逾期并无影响，且新中环公司证人即项目负责人郝某出庭陈述中并未提及工程逾期的原因在于城管部门的处罚，原审法院认为新中环公司申请调查取证没有相应的事实依据，与本案无关联，不予调取。关于逾期责任承担，双方在合同中约定的延误工期违约金标准过高，依法予以调整。结合新中环公司逾期时间、逾期原因、合同履行情况、过错程度等因素，酌情确定新中环公司支付中浙公司逾期完工的违约金100000元。中浙公司主张的保全费，按照判决支持中浙公司的金额及中浙公司申请财产保全的金额，酌情确定新中环公司承担财产保全费521元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条的规定，原审法院于2020年5月7日判决：一、中浙公司与新中环公司签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除；二、新中环公司支付中浙公司逾期完工违约金100000元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、新中环公司支付中浙公司财产保全费521元。如果新中环公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，减半收取6700元，由中浙公司负担6002元，由新中环公司负担698元。 宣判后，中浙公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院酌情确定的违约金过低，新中环公司应当按合同约定承担违约责任。原审法院已经查明，在2018年4月新中环公司入场前，中浙公司就已经向其交付施工图纸，且在施工过程中，新中环公司也是根据施工图进行施工。实际上，在2018年年底的时候就已经暂停施工，偶尔有一两个人员到现场查看也未进行施工，甚至到2019年5月连人都不来了。新中环公司的证人郝某也出庭确认，案涉工程一直没有完工，施工人员于2019年5月全部离场。根据中浙公司与新中环公司签订的《建筑装饰工程承包合同》的约定，施工范围包括室内装修和室外装修，竣工日期为乙方进场动工后130个日历天。截止原审法庭辩论终结前，案涉工程仍未完工，逾期长达一年多时间，逾期竣工是新中环公司的违约行为造成的，且长达一年的施工仅完成部分，室内室外装修均未完工，新中环公司的行为已经构成严重违约。综上，《建筑装饰工程承包合同》第14.2条已经约定违约金的计算方法，即“由乙方造成的工期延误半月以上，按每10天2万元支付违约金。”，而该违约金条款系双方的真实意思，并不违反法律规定，结合前述新中环公司的严重违约行为，新中环公司应当按约支付违约金。二、因新中环公司的逾期竣工导致中浙公司产生了巨大经济损失，按照合同约定的违约金计算方式来支付违约金，并未高于中浙公司的损失，原审酌定的违约金偏低，不足以弥补损失。根据合同约定，案涉工程应当在2018年8月中旬完成竣工。中浙公司原打算在装修完成后，将该1120㎡的商铺作为博物馆或展厅对外出租，收取租金。但因新中环公司的逾期竣工，导致该商铺至今无法出租。按照滨江区伟业路太阳国际的其他商铺租金标准约1600元／年／㎡计算，2018年9月至2019年11月底该期间的经济损失高达224万元。根据《合同法》第114条第2款的规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，而承包合同中仅约定按每10天2万元计算违约金，起诉时仅主张96万元并按该标准计算至实际履行之日，明显低于中浙公司的实际损失。因此，原审法院调整新中环公司应付的违约金为10万元，显属不当，且无法律依据。综上所述，原审法院确定的违约金过低，为维护上诉人的合法权益，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，并依法改判支持中浙公司的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新中环公司承担。 针对中浙公司的上诉，新中环公司答辩称：l.因案涉工程中包含违章建筑（下沉式广场左右两边各建有一个房间）、作为建设单位的中浙公司未取得施工有关的规划、施工许可，故案涉施工合同根据建设工程司法解释（二）第二条第一款规定，双方间的合同应为无效合同，故不存在根据合同约定承担违约责任的问题。2.退一步分析，即便案涉施工合同合法有效，也没有可归责于新中环公司的违约事实和违约损失。案涉工程迟迟未能竣工，完全是因为中浙公司不断修改设计施工图纸、变更设计人后未提供新的设计施工图、拆除己经完工的工程成果又拒不对该已经完成的工程量及价款进行确认、工程不具备依法开工条件、因违法施工被政府主管机关责令停工等中浙公司原因所致，故此案涉工程不能完工的责任和原因均不可归责于新中环公司，新中环公司不应当承担任何违约责任或损害赔偿责任。3.至于中浙公司以逾期竣工导致巨大损失，一审判决酌定违约金偏低不足弥补损失的上诉理由，新中环公司认为该理由毫无事实基础，也没有合同依据。首先，中浙公司在一审中从未举证证明其损失巨大。其次，中浙公司在二审中提交的房屋租赁合同既与本案没有关联，也不是新的证据，不能作为裁判本案的证据。4.一审判决认定的相关事实均不符合事实和证据规则。首先，是关于认定中浙公司和新中环公司的合同为主体变更错误，全案没有主体变更的依据材料，没有合同权利义务转让的协议，二个合同虽然是同一天签订，但后续的履约保证金及工程款均由永禾公司支付，且特别约定履约保证金为合同生效条件，一审法院仅仅因为永禾公司事后的一个说明就认定合同主体变更明显错误。其次，关于中浙公司和新中环公司的合同是否有效的认定错误，一审法院认为双方签订的系装饰装修合同，并非建设工程，故不需要办理规划许可证的分析认定错误，一审法院罔顾合同内容中的室外广场1180平方景观工程内容，却只以合同名称认定工程内容，明显牵强附会。至于责任主体和承担，前面已经阐述不再重复。关于损失巨大，中浙公司的工程是私人博物馆，并非经营性的工程，所以中浙公司提供的新证据以及主张巨额的违约金，证据均不充分。事实上，中浙公司擅自解除合同并委托第三方施工。中浙公司把室外部分的设计变更，其没有把变更部分的设计和施工图纸提供给新中环公司，然后其擅自委托第三方来施工。综上，请求查明事实，依法判决撤销一审判决，驳回中浙公司的全部诉讼请求。 二审期间，中浙公司向本院提交证据材料如下：房屋租赁合同、判决书（打印件）各1份，用以证明同时期、同地段的商铺租金情况，一审法院调整的违约金过低。 中浙公司提供的证据经新中环公司质证：房屋租赁合同不属于新证据，没有关联性，证明目的有异议，房屋租赁合同的标的是公寓，本案的标的是地下室博物馆，两者不能类比。判决书的关联性有异议，证明目的有异议，租赁合同的标的与涉案标的有差别。本院经审查后认为，上述证据缺乏与本案的关联性，故不予确认。 二审期间，新中环公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据中浙公司的上诉请求，本案二审期间的争议焦点为原审法院所酌情确定违约金数额是否合理。本院经审查后认为，首先，中浙公司申请的证人黄某在一审中出庭陈述，涉案工程在施工过程中应甲方要求进行了设计变更，在一定程度上影响了工期。因此，设计方案的变更应当减轻新中环公司逾期完工的责任。其次，中浙公司并未提供有效证据证明确系新中环公司的原因导致逾期完工的实际天数。同时，在新中环公司撤场后，如中浙公司认为工程尚未施工完成的，其理应及时寻求第三方进行继续施工。本院认为，综合考量包括但不限于以上因素，并参照涉案承包合同关于工程总造价、违约责任的相关约定，原审法院所酌情确定的由新中环公司向中浙公司支付的违约金，已适度平衡了双方当事人之间的利益，数额在合理范围，故应予以确认。综前所述，中浙公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，难以予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由浙江中浙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年八月十七日 书记员  董 悦