文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5680号上诉人（原审原告）:苏州工业园区创业金属材料有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东富路38号厂房1幢3层302室。法定代表人：郁小白，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李江，湖南旷真（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐昌发，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：施斌，男，该公司工作人员。上诉人苏州工业园区创业金属材料有限公司（以下简称创业公司）因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。创业公司上诉称：请求二审法院撤销原判第二、三项，依法改判南通建工公司承担违约金1500585.30元及后续的违约金（后续违约金以4722127.68元为基数，按照年利率24%，自2019年3月16日起起算至全部货款付清之日止），第一批次余下10%钢材款以及第一批次余下10%钢材款的利息23802.59元；本案诉讼费用由南通建工公司承担。事实与理由：一、2018年1月15日为南通建工公司的第一个付款节点，创业公司开具了对应货款全额发票。但南通建工公司在付款时间节点未支付任何费用。5个月后南通建工公司才支付第一笔货款50万元，分四次支付后，南通建工公司第一笔应该支付的款项时至今日也未完全支付，根据合同法相关规定，创业公司享有不安抗辩权，创业公司可以延迟履行开票义务，一审法院不能因为创业公司未开票，而免除南通建工公司应承担的违约责任。二、创业公司主张的违约金、利息并未超出法律规定，且符合钢材行业习惯，原审法院判决南通建工公司承担的违约责任过低，客观上纵容南通建工公司的违约行为，该判决也不利于对社会行为的指引作用，也违背公平公正原则。南通建工公司辩称：要求维持原判。事实和理由：一、南通建工公司逾期付款的原因是创业公司迟迟不进行对账，给南通建工公司造成极大的经济损失。二、创业公司于2020年3月31日才将第二批次钢材款3716213.01元的发票交付给南通建工公司，因此一审法院认定第二批次钢材款的违约金自2020年3月31日开始按照年利率11.7%计算有据可依。创业公司向一审法院起诉请求：1.判令南通建工公司向创业公司支付货款4722127.68元；2.判令南通建工公司向创业公司支付逾期付款违约金2070000元，并按照月息2%的标准支付自2019年3月16日起至全部货款付清之日止的后续逾期付款损失；3.判令南通建工公司向创业公司支付逾期付款利息50000元；4.判令南通建工公司承担创业公司为实现债权而支付的律师代理费800000元；5.判令南通建工公司承担本案全部诉讼费用、财产保全担保费用。一审审理过程中，创业公司变更诉讼请求如下：1.判令南通建工公司向创业公司支付货款4722127.68元；2.判令南通建工公司向创业公司支付违约金2070000元，并按照每天5元/吨的标准（933.25吨）支付自2019年3月16日起至全部货款付清之日止的逾期付款损失；3.判令南通建工公司支付第一批次余下10%钢材款的利息5万元；4.判令南通建工公司向创业公司支付自2018年10月9日起以4722127.68元为基数，按同期银行贷款利率支付逾期付款损失，直至货款付清；5.判令解除创业公司、南通建工公司于2017年10月18日签订的《钢筋采购合同》；6.判令南通建工公司承担本案全部诉讼费用、财产保全担保费用。一审法院认定事实：2017年10月18日，创业公司（乙方/出卖方）与南通建工公司（甲方/买受方）签订一份《钢筋采购合同》，合同约定甲方向乙方采购如下钢筋：            品名              数量              区域              品牌              定价基准              采购单价（根据网价浮动：±元/T）                  高线、盘螺、螺纹钢（抗震）；根据项目实际需求              依据项目实际供货数量为准              江苏淮安              亚新、江苏胜丰、沙钢、江苏鸿泰、连云港兴鑫、临钢三德、鑫涌特钢、天津金都、联鑫、鑫涌特钢 永钢              送货日当天价格，星期六、日按照当期星期五价格              西本新干线（上海信息价）下浮110元/T                  备注              1、钢筋结算价格=钢筋到货日价格计算（含运费等）。      2、钢筋基准价格：以到货当日西本新干线（上海信息价）第一次发布的信息指导价为准；如遇节假日，以节假日前一工作日网价为准（若网价存在备注价格，按备注价格为基准价格）。      本条所约定的价款已包含应向乙方支付的所有费用，包括但不限于产品的材料费、包装、运费、税金更换等一切直接和间接费用。带E抗震钢筋如无信息价（有信息价按照同品牌材料计算方式）则在同规格普通钢材价格下浮后基础上+40元/吨。以上螺纹钢报价均为9米定尺，12米长钢筋在同规格9米钢筋单价下浮后基础上+10元/吨，如需少量直螺配合进度单价按照盘螺统一价计取。项目名称为淮安市雨润星雨华府；项目地址为淮安市生态新城区枚皋路与承恩大道交叉口。预计采购货物数量为10000吨（暂定）。乙方在交货的同时应向甲方提交备件、出厂合格证、检验合格证、说明书、进出口检验证明（若有）等。乙方送货上门的，应当至少提前24小时通知甲方收货时间，因乙方未及时通知导致的损失由乙方承担责任。若项目部通知五个工作日内乙方供货不到位，当月出现三次或者累计达到五次的，乙方同意甲方有权单方解除合同，且因乙方供货不到位造成损失的，乙方负责赔偿甲方的损失。结算周期为：（1）第一批次应送的钢材（暂定1500吨）在60日内送完，未送完按实际送货量结算，甲方于次月15日前付90%的第一批次钢材款，第一批次余下的10%钢材款从次月15日起开始计息，按月息6‰计算，第一批次的10%钢材余款和利息甲方在一年内付清。（2）第二批次开始继续送的钢材按照每月1日到30日为结算周期。次月15日前甲方付清100%的第二批次钢材货款，以此类推。（3）以上的付款方式，甲方如有逾期，乙方有权停止供货，并加收每天5元/吨的违约金，直至甲方按本条款付款为止。付款形式为网银支付。乙方开具增值税专用发票，发票抬头为：南通建工集团股份有限公司。乙方须在对结账后开具当月全额税票，若因乙方未及时提供足额税票而导致甲方付款延期的，一切责任由乙方承担。甲方未能按照本合同约定的时间支付价款的，应付未付款项按照同期银行贷款利率向乙方支付违约金，且乙方在90天内不得停止供货，由于停止供货造成的一切损失由乙方承担。乙方交付的产品不符合本合同约定，甲方不解除合同的，乙方应当重新交付符合本合同约定的产品，因此造成交付延误的，乙方应按照当月货款总价千分之五每日向甲方支付违约金；甲方解除合同的，乙方按照合同总价10%向甲方支付违约金。上述情况造成甲方损失的，乙方还应赔偿甲方一切经济损失。乙方未能按照合同约定的时间或者甲方通知的时间交付产品的，乙方应按照合同总价万分之五每日向甲方支付违约金。合同有效期从合同签订日期起至本项目竣工为止。2017年12月25日，创业公司（供方）与南通建工公司（需方）签订一份《购销合同》，合同载明采购货物情况如下：            货物名称              产地              规格              数量（吨）              件              单价              总金额/元                  盘螺T63/E/G              沙钢              6#              12              6              6950              83400                  盘螺T63/E/G              沙钢              8#              10              5              6650              66500                  直条T63/E/E/G              沙钢              20#              19.206              9              6550              125799.3                  盘螺T63/E/E/G              沙钢              20#              20.601              9              6550              134936.55                  合计                                                                                    410635.85      2018年1月6日，创业公司（供方）与南通建工公司（需方）签订一份《购销合同》，合同载明采购货物情况如下：            货物名称              产地              规格              数量（吨）              件              单价              总金额/元                  盘螺T63/E/G              沙钢              6#              18              9              6730              121140                  盘螺T63/E/G              沙钢              8#              4              2              6430              25720                  直条T63/E/E/G              沙钢              22#              16              8              6330              101280                  盘螺T63/E/E/G              沙钢              6#              122              61              6730              821060                  合计                                                                                    1069200      上述合同签订后，创业公司自2017年10月20日至2018年1月31日期间共向南通建工公司供应1495.595吨钢材，总价款7022127.68元。2018年6月14日、7月19日、8月31日、9月26日，南通建工公司向创业公司分别支付500000元、1000000元、300000元、500000元，合计2300000元。创业公司、南通建工公司一致确认，南通建工公司尚欠创业公司钢材款4722127.68元。2018年1月8日，创业公司向南通建工公司分别开具发票号为02279057、02279058、02279059、02279060的江苏增值税专用发票，发票金额分别为888297.93元、779708.66元、747632.18元、890275.9元。2020年3月3日，创业公司向南通建工公司分别开具发票号为42593962、42593963、42593964、42593965的江苏增值税专用发票，发票金额分别为1088796元、1119297.31元、715037.8元、793081.9元。上述发票金额合计7022127.68元。南通建工公司向一审法院确认于2020年3月31日收到创业公司寄送的发票号为42593962、42593963、42593964、42593965的四张江苏增值税专用发票原件。一审另查明，2017年创业公司（乙方）与南通建工公司（甲方）签订一份《廉洁协议》，约定甲乙双方应当自觉遵守国家、地方法律法规以及本协议的约定，在合同的订立、履行过程中廉洁自律。甲方及其工作人员不得以任何形式向乙方索要和收受回扣等好处费。甲方工作人员应当保持与乙方的正常业务交往，不得接受乙方的礼金、有价证券和贵重物品，不得在乙方报销任何应由其个人承担的费用。乙方应当通过正常途径开展相关业务，不得为获取某些不正当利益而向甲方工作人员赠送礼金、有价证券和贵重物品等，或给甲方工作人员报销其个人费用，或邀请甲方工作人员外出旅游和进入营业性娱乐场所，或为甲方工作人员住房装修、婚丧嫁娶、家属和子女的工作安排以及出国等提供方便。甲方发现乙方有违反本协议或者采用不正当的手段行贿甲方工作人员等不正当竞争行为的，甲方有权对乙方进行10-50万元罚款且甲方有权延迟对乙方货款的支付，直至合同的终止与解除。本廉洁协议作为合同的附件，与合同具有同等法律效力。上述事实，有创业公司提交的钢筋采购合同、购销合同、送货单、中国农业银行电子回单、江苏增值税专用发票，南通建工公司提交的廉洁协议及当事人陈述予以证实，一审法院予以确认。对有争议的证据一审法院认定如下：对创业公司提交的《关于一万元的情况说明》和南通建工公司提交的《钢材供应商行贿事件情况说明》均系创业公司、南通建工公司自行制作，一审法院对其形式真实性均予以认可，但对其证明目的均不予认可。对创业公司提交的付款计划，因签名字迹难以辨认，故一审法院对其证明目的不予认可。对南通建工公司提交的微信聊天记录，因未出示原始载体，故一审法院对其真实性不予认可。另南通建工公司向一审法院明确关于其主张的创业公司未按时供货给南通建工公司造成的损失、创业公司违反廉洁协议应向南通建工公司支付的赔偿金均由南通建工公司另案向创业公司主张。一审法院认为，创业公司与南通建工公司之间签订的《钢筋采购合同》、《购销合同》、《廉洁协议》合法有效，各方均应遵守。创业公司主张南通建工公司尚欠创业公司钢材款4722127.68元，南通建工公司不持异议，一审法院予以确认。关于《钢筋采购合同》是否解除的问题。一审法院认为南通建工公司迟延履行采购合同项下主要债务，创业公司主张解除合同于法有据。创业公司于2019年7月4日听证中提出解除合同的诉讼请求，故一审法院认定创业公司、南通建工公司于2017年10月18日签订的《钢筋采购合同》于2019年7月4日解除。关于南通建工公司提出创业公司违反廉洁协议，南通建工公司有权延迟支付货款的抗辩意见。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《廉洁协议》第七条约定：“创业金属公司不得为获取某些不正当利益向南通建工公司工作人员赠送礼金、有价证券、贵重物品等”。从约定本身来看，赠送礼金、有价证券、贵重物品等是手段，获取不正当利益是目的。而南通建工公司提供的证据尚不足以证明创业金属公司法定代表人郁小白通过采取向刘明赠送礼金的手段来获取不正当利益，故对于南通建工公司的上述抗辩理由一审法院不予支持。关于创业公司主张的5元/吨/天的加价款和按照同期贷款利率计算的违约金。一审法院认为创业公司、南通建工公司在《钢筋采购合同》中约定如南通建工公司逾期付款，则在约定的价格上加收每天5元/吨的违约金，换言之，如南通建工公司在约定的期限内付清钢材款，则不适用加价的约定。从双方约定的内容看，其真实意思表示实为对南通建工公司逾期付款所应当承担的违约责任所进行的约定，其性质应属逾期付款违约金，与创业公司主张的按同期贷款利率计算的违约金性质相同。现创业公司并未提供证据证明因南通建工公司迟延付款给其造成损失的数额，又双方约定的每天每吨5元的加价款确系过高，与违约金的主要功能为损失补偿原则相悖，故一审法院就逾期付款违约金的标准酌情调整为年利率11.7%。创业公司已按约向南通建工公司交付了第一批次钢材款的足额税票，南通建工公司应按其逾期付款的金额按年利率11.7%的标准向创业公司支付逾期付款违约金。经一审法院核算，截至2020年3月31日，南通建工公司因第一批次90%钢材款产生的逾期付款违约金为324905.91元。关于第二批次钢材款所产生的逾期付款违约金，因创业公司未提供证据证明其已就结算周期内发生的钢材款与南通建工公司进行过对账，又创业公司直至2020年3月31日方向南通建工公司交付第二批次钢材款的税票，故创业公司仅可自2020年3月31日起向南通建工公司主张第二批次钢材款3716213.01元产生的逾期付款违约金。创业公司主张的第一批次10%钢材款产生的利息符合合同约定。经一审法院核算，第一批次10%钢材款金额330591.47元，按照月利率6‰的标准，自第一批次钢材送完的次月15日即2018年1月15日起计算至2019年1月14日止的利息为23802.59元。但对于创业公司诉讼请求二和诉讼请求四中的涉及的第一批次10%钢材款的加价款和违约金，一审法院同样调整至年利率11.7%。因南通建工公司未按约付清第一批次钢材款及利息，故该部分钢材款自2019年1月15日起至实际清偿之日止按年利率11.7%的标准计算逾期付款违约金。经一审法院核算，自2019年1月15日起至2020年3月31日止的逾期付款违约金为47489.46元。关于创业公司主张的财产保全担保费用。一审法院认为创业公司、南通建工公司并未约定该费用的承担主体，且该费用并非创业金属公司提起本案诉请、主张案涉债权所必然产生的费用，故创业公司要求南通建工公司支付财产保全担保费于法无据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款，第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、创业公司与南通建工公司于2017年10月18日签订的《钢筋采购合同》于2019年7月4日解除；二、南通建工公司于判决生效之日起十日内支付创业公司货款4722127.68元，截至2020年3月31日的利息及逾期付款违约金计396197.96元，以及自2020年4月1日起至实际清偿之日止，以4722127.68元中未付部分为基数，按照年利率11.7%计算的逾期付款违约金；三、驳回创业公司其他诉讼请求。案件受理费59695元，保全费5000元，合计64695元，由创业公司负担12067元，由南通建工公司负担52628元。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，双方当事人一致确认第一批次钢材供货时间为2017年10月20日至2017年12月17日，累计金额为3305914.67元；第二批次供货时间为2017年12月24日至2018年1月31日，累计金额为3716213.01元。另一审期间，创业公司称第一批次供货738.389吨，第二批次供货757.206吨，共计供货1495.595吨。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”表明违约金的调整应当以实际损失为基础，并兼顾其他因素。本案中，双方签订的《钢筋采购合同》约定如南通建工公司逾期付款，则在约定的价格上加收每天5元/吨的违约金，同时又约定如南通建工公司未能按照合同约定的时间支付价款的，应付未付款项按照同期银行贷款利率支付违约金。该两项均为逾期付款违约金的约定，相互冲突。因创业公司并未提供证据证明南通建工公司的逾期付款行为给其造成损失的数额，而双方约定的每天每吨5元的加价款确系过高，故一审法院酌情将逾期付款违约金的标准调整为年利率11.7%并无不当，本院予以确认。关于第一批次钢材款的利息及逾期付款违约金。《钢筋采购合同》约定南通建工公司于次月15日前付90%的第一批次钢材款，第一批次余下的10%钢材款从次月15日起开始计息，按月息6‰计算，第一批次的10%钢材余款和利息在一年内付清。第一批次钢材供货时间为2017年10月20日至2017年12月17日，累计金额为3305914.67元，创业公司于2018年1月8日交付了第一批次钢材款的增值税发票，故南通建工公司应当于2018年1月15日前向创业公司支付2975323.20元，但南通建工公司未能足额支付，故该部分款项的逾期付款违约金应当按年利率11.7%计算至实际清偿之日止。第一批次剩余10%的钢材款为330591.47元，创业公司对该笔款项从2018年1月15日起按照月利率6‰计算至2019年1月14日止的利息为23802.59元并无异议，之后该部分款项的逾期付款违约金仍应按年利率11.7%计算至实际清偿之日止。关于第二批次钢材款的逾期付款违约金。《钢筋采购合同》约定第二批钢材款按照每月1日到30日为结算周期，次月15日前付清100%的第二批次钢材货款。同时合同还约定，创业公司须在对结账后开具当月全额税票，若因创业公司未及时提供足额税票而导致南通建工公司付款延期的，一切责任由创业公司承担。按照该约定，双方需先对账开票然后再付款。现南通建工公司直至2020年3月31日才收到该批次的增值税发票，故一审法院认定该批次钢材款3716213.01元的逾期付款违约金应当自2020年3月31日起按照年利率11.7%计算至实际清偿之日止并无不当，本院予以确认。创业公司上诉认为因南通建工公司未足额支付第一批次钢材款，故其享有不安抗辩权，可以迟延履行开票义务，该理由不符合不安抗辩权的法定要件，本院对此不予采信。综上，创业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7243元，由苏州工业园区创业金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩   小   安审 判 员  冯   月   青审 判 员  李   晓   琼二〇二〇年八月三十一日法官助理  姚栋财书记员李寅镐