山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2507号上诉人（原审原告）：于丽萍，女，1964年5月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人:何红庆，山东智点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德州鑫圣包装有限公司，住所地山东省平原经济开发区东区。法定代表人：陈秀玲，该公司经理。上诉人（原审被告）：陈秀玲，女，1965年8月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王海鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏明，男，1963年1月27日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人于丽萍、德州鑫圣包装有限公司（以下简称鑫圣公司）、陈秀玲因与被上诉人魏明民间借贷纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于丽萍上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初2805号民事判决第二、三项，依法改判魏明对第一项判决内容承担连带责任；2.判决2017年6月13日的15万元转款为鑫圣公司、陈秀玲、魏明的借款并承担还款责任；3.一、二审诉讼费由鑫圣公司、陈秀玲、魏明承担。事实和理由:1.一审法院没有认定2017年6月13日于丽萍通过女儿幺冬辰账户向鑫圣公司打入15万元为借款是错误的。该笔借款通过银行转账事实清楚，且于丽萍打款时是因为公司资金周转困难而借，在于丽萍挪用资金案件中也没有认定该笔为偿还挪用资金，所以该笔转款应认定为借款关系。2.一审判决魏明不承担还款责任是错误的。陈秀玲与魏明系夫妻关系，且鑫圣公司系陈秀玲个人公司，承担无限责任，魏明又参与公司经营，公司的账目与魏明的账户混合使用，形成公司、家庭、个人人格混同，所以魏明应对公司的借款行为承担还款责任。鑫圣公司、陈秀玲的答辩意见同其上诉意见。鑫圣公司、陈秀玲上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院(2019)鲁1426民初2805号民事判决，改判驳回于丽萍全部诉讼请求(包括要求陈秀玲承担责任的诉讼请求)或撤销原判发回重审或中止审理本案，待鑫圣公司、陈秀玲追究于丽萍法律责任案件查实以后再行判决;2.一、二审案件受理费、财产保全费、保险费等全部诉讼费用由于丽萍承担。事实和理由：1.于丽萍所谓“借给”陈秀玲的款项全部来源于鑫圣公司账户，双方借贷关系不成立，鑫圣公司及陈秀玲均没有还款义务。2012年6月至2018年7月15日，于丽萍受聘担任鑫圣公司总经理，负责公司生产经营、销售和财务工作。鑫圣公司在一审中提交的中国银行国内支付业务付款回单19份，能够清楚地证明于丽萍未经公司法定代表人同意，擅自从鑫圣公司取款146万元。另外于丽萍还通过其他方式侵吞了鑫圣公司数百万元。鑫圣公司法定代表人陈秀玲在不知道公司资金被于丽萍私自侵吞的情况下，听信了于丽萍所谓的借钱给公司经营的谎言，给其出具了借据。由于这些款项本身就是鑫圣公司被于丽萍侵吞的，所以这张借据自始至终就不具备任何法律效力。即使借贷关系成立，陈秀玲出具借条行为属于职务行为，代表公司借款，款项用于公司，根据相关规定，陈秀玲亦不应承担还款责任。2.平原县公安局起诉意见书等证据清楚显示，于丽萍曾亲口承认“挪用公司资金13万元，加上自己的47万元，以个人名义借给陈秀玲60万元”，因此无论如何，借款本金不应是66.8万元。即便借款事实存在，鑫圣公司已通过魏明账户每月向于丽萍支付利息6000元，已支付11万多元，一审判决认定的利息及利息起止日期也是错误的。因此即便借贷关系成立，本金应为47万元，扣除已归还的30万元，借款本金最多为17万元。关于6.8万元，鑫圣公司、陈秀玲与于丽萍并无借款的合意，也没有出具相应的借据，不应认定。3.鉴于双方账目混乱，银行交易往来频繁，不能单纯的依据借条来认定双方的借贷关系，于丽萍自动离职，一直没有结算，且其侵吞占有了鑫圣公司大量资金涉嫌违法犯罪［平原县人民法院（2019）鲁1426刑初199号刑事判决书仅认定了其中的一部分，鑫圣公司现正诉诸法律以保护合法权利，追究于丽萍的法律责任］。鑫圣公司认为一审法院认定事实不清或对本案应当中止审理，待刑事案件及再审案件查明事实以后再定本案。于丽萍辩称，鑫圣公司、陈秀玲的上诉理由无事实和法律依据。一审判决认定36.8万元事实清楚、证据确凿，请二审法院对该项判决予以维持，对鑫圣公司、陈秀玲的上诉理由予以驳回。魏明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。于丽萍向一审法院起诉请求：1.判令鑫圣公司、陈秀玲、魏明立即偿还于丽萍欠款56.8万元及利息（利率按月息一分计算，计算至欠款还清之日止）；2.本案诉讼费用由鑫圣公司、陈秀玲、魏明承担。一审时，于丽萍提交如下证据：证据一、陈秀玲出具的借条一张，证实2016年10月7日借到于丽萍现金60万元，月息1分，借款人为陈秀玲。二、中国工商银行德州东风路支行幺冬辰卡号为62×××08、62×××30交易清单两张、幺冬辰手机银行终端交易明细两张，证明在2017年6月13日于丽萍通过其女儿幺冬辰在中国工商银行账户分别向魏明在中国工商银行尾号为7611的账户转款5万元、10万元的事实。三、中国工商银行平原县支行青年路储蓄所回单一张，证实2018年5月30日于丽萍通过赵云在中国工商银行62×××18账户向魏明62×××11账户转款4万元的事实。四、鑫圣公司会计张金燕给于丽萍的微信截图三张，证实于丽萍分别于2018年5月29日向鑫圣公司支付现金28000元的事实。五、平原县人民法院（2019）鲁1426刑初199号刑事判决书一份，证明于丽萍提取的款项鑫圣公司已经向公安机关报案，对于丽萍的行为全部做出了审查，最后没有认定本案涉及的款项系于丽萍侵吞公司的款项，即于丽萍主张的款项不是来源于鑫圣公司。鑫圣公司、陈秀玲、魏明的质证意见为：对证据一至四的真实性从形式上无异议，但由于这些款项是于丽萍从鑫圣公司银行账户擅自提取的，又借给公司，其主张的款项来源不合法，因此该证据不能证明其主张。对证据五2015年3月30日于丽萍从鑫圣公司账户上一次提取35万元，但在该判决书中没有任何的认定，只是认定了挪用公司424692元，因此对该判决书已经查明的部分无异议，但对其他被侵吞的数百万元没有指控和审理。鑫圣公司、陈秀玲提交中国银行国内支付业务付款回单十九份，证明于丽萍私自从鑫圣公司取款146万元，并据为己有，严重损害了鑫圣公司的合法权益；同时，能够证明于丽萍所谓的出借给鑫圣公司的60万元实际上就是其私自从鑫圣公司银行账户支取的146万元中的一部分。由于该款项本身就是鑫圣公司合法所有，因此鑫圣公司没有偿还该笔借款的必要。于丽萍的质证意见为：1.即使这些证据存在，鑫圣公司已将这些证据在于丽萍涉嫌挪用资金罪一案中提交，在公检法审查后既没有认定侵占，也没有认定挪用，所以全部资金是用于公司经营，这也和这些证据所显示的用途工资和材料相互印证。2.鑫圣公司在答辩中称其聘请于丽萍作为总经理，并且授权有支取款项的权利，用于公司经营，且这些款项全部入账，所以并没有被于丽萍个人占有和使用。鑫圣公司称于丽萍将这些款项占为己有无事实依据，不能证明这些款项全部归于丽萍占有。为查清事实，依据于丽萍申请，一审法院调取了（2019）鲁1426刑初199号卷宗材料：1.平原县公安局于2018年10月10日对陈秀玲做的询问笔录一份；2.平原县公安局于2019年6月19日对陈秀玲做的询问笔录一份；3.平原县公安局于2019年8月16日对陈秀玲做的询问笔录一份；4.平原县公安局于2019年2月26日对魏明做的询问笔录一份；5.平原县公安局于2019年5月22日对魏明做的询问笔录一份；6.平原县公安局作出的平公（法）诉字［2019］195号起诉意见书一份。于丽萍的质证意见为：1.对证据真实性无异议；2.陈秀玲和魏明的询问笔录可以证实由于公司资金困难向于丽萍借款60万元已偿还30万元；魏明的询问笔录证实于丽萍通过银行账户向魏明转款68000元用于公司模具生产；3.起诉意见书可以证实于丽萍通过幺冬辰账户向公司账户转款2万元、5万元、10万元，共计17万元用于偿还于丽萍所挪用的公司资金，但法院、检察院没有认定是偿还关系，该款项应当返还于丽萍；4.上述证据可以证实陈秀玲、魏明以及鑫圣公司账目往来全部是通过魏明的账户，陈秀玲和魏明是夫妻关系，这就造成了公司账户和股东账户以及实际管理人魏明的账户相互乱用，账目不清。鑫圣公司、陈秀玲、魏明的质证意见为：根据答辩意见、法庭调取的六份材料及于丽萍质证意见，可以看出在（2019）鲁1426刑初199号案卷中相关材料只是围绕于丽萍挪用资金部分做出的调查，并没有围绕着被于丽萍侵吞的所有资金做出调查。一审法院认定事实:鑫圣公司系陈秀玲自己出资成立的有限责任公司，其法定代表人为陈秀玲。陈秀玲与魏明系夫妻关系。2012年6月，鑫圣公司聘请于丽萍担任公司的总经理至2018年7月15日自动离职。2016年10月3日，于丽萍通过自己在中国工商银行62×××71账户向魏明62×××11账户分别转款5万元、5万元。2016年10月4日，于丽萍通过自己在中国工商银行62×××71账户向魏明62×××11账户分别转款5万元、45万元。2016年10月7日，陈秀玲为于丽萍出具借条一张，内容为：“今借到于丽萍现金陆拾万元整（600000），月息壹分，借款人陈秀玲，2016年10月7日”。2017年6月13日于丽萍通过幺冬辰（于丽萍之女）在中国工商银行62×××30账户向魏明在中国工商银行尾号为7611的账户转款10万元。同日，于丽萍通过幺冬辰在中国工商银行62×××08账户向魏明在中国工商银行尾号为7611的账户转款5万元。2018年5月29日于丽萍向鑫圣公司账户存入现金28000元。2018年5月30日于丽萍通过赵云在中国工商银行62×××18账户向魏明在中国工商银行尾号为7611的账户转款4万元。2018年10月10日，陈秀玲以于丽萍涉嫌侵占公司财产为由到平原县公安局报案，平原县公安局随即立案侦查，并于2019年8月21日出具平公（法）诉字［2019］195号起诉意见书。针对于丽萍的犯罪事实，一审法院于2019年10月16日作出（2019）鲁1426刑初199号刑事判决书，判决于丽萍犯挪用资金罪：挪用鑫圣公司资金424692元。一审法院认为，公民的财产权受法律保护。由于丽萍陈述、提供的2016年10月7日陈秀玲出具借条、平原县公安局于2019年8月16日对陈秀玲所做的询问笔录，可证实鑫圣公司因经营用款，其法定代表人陈秀玲向于丽萍借款，于丽萍于2016年10月3日、4日分四次通过自己在中国工商银行账户向魏明账户转款共计60万元和在收到款的当天陈秀玲为其出具借条，因于丽萍认为借条字迹不清，要求更换借条，于是陈秀玲又于2016年10月7日为于丽萍重新出具借条，后鑫圣公司还款30万元，尚有30万元借款未还的事实，其事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。由于丽萍提供的中国工商银行平原支行青年路储蓄所转账汇款回单、鑫圣公司会计张金燕提供的微信截图、平原县公安局于2019年2月26日对魏明所做的询问笔录，可证实鑫圣公司因购买模具向于丽萍借款，于丽萍于2018年5月29日分三次共向魏明在中国工商银行账户转款合计(9900+9700+8400)28000元，于丽萍2018年5月30日通过赵云账户向魏明在中国工商银行账户转款40000元，两天共计出借68000元，该68000元借款一直未予偿还的事实，其事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。于丽萍主张2017年6月13日通过幺冬辰账户向魏明的账户转款5万元、10万元，共计15万元为其出借给鑫圣公司的借款，鑫圣公司不认可，对此于丽萍没有提供相关证据证明该15万元双方有借款合意，其主张该款为借款的证据不足，一审法院不予支持。本案中，于丽萍虽然擅自挪用了鑫圣公司的资金，但其挪用的资金与出借给鑫圣公司的借款不是同一法律关系，于丽萍挪用鑫圣公司的资金应予退赔，鑫圣公司所借于丽萍的借款应予偿还。于丽萍主张的利息，借款数额为60万元的借款，因借条中有明确约定（月息壹分），应予以支持。借款数额为68000元的借款，没有明确约定利息，视为不支付利息，但鑫圣公司应自于丽萍主张权利之日（2019年10月24日）起按照年利率6%支付资金占用期间的利息损失。综上所述，鑫圣公司、陈秀玲应偿还于丽萍借款共计368000元，并支付利息和资金占用期间的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条及相关法律精神规定，判决：一、鑫圣公司、陈秀玲于本判决生效后五日内共同偿还于丽萍借款368000元及利息（借款数额为300000元的借款，以300000元为基数，自2016年10月7日起至实际给付之日止，利率按年息12%计算；借款数额为68000元的借款，以68000元为基数，自2019年10月24日起至实际给付之日止，利率按年息6%计算）；二、魏明不承担还款责任；三、驳回于丽萍的其他诉讼请求。案件受理费4740元、财产保全费3360元、财产保全责任保险费1136元，共计9236元，由于丽萍负担2330元，鑫圣公司、陈秀玲负担6906元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫圣公司、陈秀玲提交借记卡账户历史明细清单一宗，证明卡号尾号为7611的工行平原支行银行卡户名是魏明，鑫圣公司偿还于丽萍利息共计12万余元，当时魏明的卡也是由于丽萍控制使用，而且刑事案件案发是在偿还利息之后，对当时的借条还有偿还利息情况都是于丽萍一人操作，鑫圣公司、陈秀玲对于丽萍挪用侵占涉嫌违法犯罪的事实当时根本就不知晓。于丽萍质证认为，对魏明账户明细清单的真实性无异议，但是不能够证实对方的主张。该明细当中所支付的款项或者交易的款项，并没有注明利息，并且每次打款的数额均不一致，无法证实是支付的利息。本院对该借记卡账户历史明细清单的真实性予以采信，但因为于丽萍担任鑫圣公司总经理期间负责财务工作，其个人银行账户长期与鑫圣公司、魏明的银行账户存在款项往来，故对于该明细清单中记载的款项支付无法确认其性质，对于鑫圣公司、陈秀玲提出的该明细单中的款项为偿还的案涉60万元借款利息的主张，本院不予支持。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于于丽萍的上诉请求，首先，其主张通过女儿幺冬辰账户向鑫圣公司打入的15万元为鑫圣公司向其的借款，但对该主张，于丽萍仅提供了银行转款凭证，此外并无任何借款合同、借条等证据证明，无法证明双方之间存在借贷合意。并且，在于丽萍挪用资金刑事案件中，平原县公安局的起诉意见书记载：2017年6月13日，于丽萍通过幺冬辰账户分两次向鑫圣公司还款15万元。因此，于丽萍的该项主张，本院不予支持。其次，于丽萍主张魏明参与鑫圣公司经营，公司的账目与魏明的账户混合使用，形成公司、家庭、个人人格混同，魏明应对公司的借款行为承担还款责任，但并未提供充分证据证明，一审法院未判决魏明承担责任并无不当。关于鑫圣公司、陈秀玲的上诉请求，其主张于丽萍所谓“借给”陈秀玲的款项全部来源于鑫圣公司账户，并无充分证据证明。于丽萍挪用鑫圣公司资金和向鑫圣公司出借款项是两个不同的法律关系，前者已经一审法院刑事判决认定挪用总额共计424692元而非鑫圣公司主张的146万元，且不包括平原县公安局起诉意见书中记载的“挪用公司资金13万元”。因此，对鑫圣公司、陈秀玲提出的该13万元应从60万元借款中扣除的主张，本院不予支持。关于6.8万元，既有于丽萍的转款凭证，也有魏明在公安部门的陈述认可，一审法院依法认定为借款并无不当。至于鑫圣公司主张的于丽萍另外侵吞占有了公司数百万元资金涉嫌违法犯罪，因目前并无任何刑事判决认定，鑫圣公司也无证据证明案涉60万元借款包含其中，故其主张本案应中止审理，本院不予支持。综上所述，于丽萍、鑫圣公司、陈秀玲的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10120元，由上诉人于丽萍负担3300元，上诉人德州鑫圣包装有限公司、陈秀玲负担6820元。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年八月三十一日法官助理刘冬书记员王婷婷