天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终114号上诉人（原审被告）：徐文亮，男，1964年10月19日出生，汉族，农民，现住天津市静海区。委托诉讼代理人：刘均赞，天津兴朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王胜振，男，1976年8月22日出生，汉族，农民，住天津市静海区。委托诉讼代理人：王世洪，天津朋展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨松学，男，1972年6月9日出生，汉族，农民，现住天津市静海区。委托诉讼代理人：徐正辉，天津恒诺律师事务所律师。上诉人徐文亮、王胜振因与被上诉人杨松学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐文亮上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判徐文亮不支付杨松学医药费等各项损失93055.11元；2.一、二审诉讼费用由杨松学承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，杨松学与徐文亮之间不存在雇佣关系。首先，杨松学并非长期接受徐文亮雇佣人员；其次，徐文亮当时找的是包括杨松学在内的四人装修队，且报酬是按照工程量协商的总计2000元，杨松学四人自备工具，自行控制到岗时间，双方并不存在控制、支配和人身依附性较强的从属关系，故双方之间应是承揽关系；再次，杨松学受伤是因其自身原因导致，杨松学作为从事此类工作多年的装修人员，事发当日不仅饮酒而且经人提醒后仍未注意拆墙风险，才导致被倒塌墙体砸伤。王胜振上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回杨松学针对王胜振的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由杨松学承担。事实和理由：一、王胜振与徐文亮系承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中造成的自身损害，王胜振作为定作人不应承担赔偿责任；二、杨松学与案外人张某等四人，对徐文亮构成共同承揽人关系，在完成工作过程中造成自身损害，应当由共同承揽人共同承担；三、杨松学对自身损害存在重大过错，应当承担大部分责任。杨松学辩称，同意一审判决。杨松学向一审法院起诉请求：1．判令徐文亮、王胜振共同赔偿各项经济损失合计人民币156158.18元，其中包括医疗费8629.78元、住院伙食补助费1000元、交通费1500元、伤残赔偿金96873元、误工费18516元、护理费7406.4元、营养费3000元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费2500元；2．案件受理费由徐文亮、王胜振负担。一审法院认定事实：杨松学系农村居民，在天津市静海区××镇××村××市场为不特定人员提供劳务维生，徐文亮系承包零散建设工程包工头。2019年3月份，王胜振因自家猪圈需要拆除翻盖，找到徐文亮，将猪圈拆除翻盖工程发包给徐文亮。2019年3月19日，徐文亮因涉案工程施工需要到天津市静海区××镇××村××市场寻找务工人员，后找到包括杨松学在内四人，双方经协商，确定拆除猪圈的劳务报酬为人民币2000元。2019年3月20日，杨松学四人施工完毕后，王胜振要求徐文亮再将门卫房拆除，徐文亮遂与杨松学四人协商，确定拆除门卫房的劳务报酬为人民币1000元钱，次日继续施工。2019年3月21日，徐文亮将拆除猪圈的2000元报酬给付包括杨松学在内四人后，四人着手实施拆除门卫房工作，后因墙体倒塌，杨松学被砸伤。杨松学受伤后被送往天津市静海区医院住院治疗10天，伤情经诊断为：腰2、腰3椎体压缩性骨折，腰1-4双侧横突骨折，腰1椎体骨折，腰4椎体前缘骨赘骨折。诉讼过程中，杨松学申请对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行司法鉴定，经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，杨松学伤致腰2、3椎体压缩性骨折已构成九级伤残，杨松学伤致多发横突骨折并活动受限已构成十级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。另查明，杨松学受伤时曾报警，天津市公安局静海分局双塘派出所出警记录载明“2019年3月21日12时23分，我单位接110报警称在双塘镇朴楼村养猪场干活出现工伤……经核实当事人杨松学受徐文亮雇佣到王胜振家拆墙盖房子，杨松学在拆墙时不慎被砸伤……特此证明”。再查明，徐文亮并无建设工程相关施工资质，王胜振在发包涉案施工工程时，亦未审查徐文亮的施工资质问题。一审法院认定杨松学的损失为：医疗费用为8649.78元（杨松学诉请数额未超出实际支出数额，一审法院予以认定），误工费为18516元（按照天津市居民服务业在岗职工平均工资45056元为基数计算，45056元÷365天×150天＝18516元），护理费为7406.4元（按照天津市居民服务业在岗职工平均工资45056元为基数计算，45056元÷365天×60天＝7406.4元），营养费为3000元（依据杨松学损伤状况，一审法院酌情认定营养费50元／天计算，50元×60天＝3000元），住院伙食补助费为1000元（参照天津市党政机关差旅伙食补助费标准100元／天计算，100元×10天＝1000元），伤残赔偿金为96873元（按照天津市农村居民人均可支配收入23065元为基数计算，23065元×20年×21%＝96873元），交通费为500元（杨松学提交的证据不足以证实其花费的交通费，但结合事件发生地点、检查治疗地点等因素考虑，一审法院酌情支持交通费500元），鉴定费2500元，以上合计人民币138425.18元，精神损害抚慰金为10000元（考虑到杨松学的伤残等级，几方过错程度，本地区平均生活水平，一审法院酌定杨松学的精神损害抚慰金为10000元，超出部分，一审法院不予支持）。庭审中，徐文亮以其与杨松学四人不存在人身隶属控制、支配关系且报酬系包干结算为由主张其与杨松学四人系承揽关系而非雇佣关系，杨松学予以否认称双方系雇佣关系；经一审法院询问，证人张某、薛某表示四人均为劳务市场蹲点人员，以提供劳务赚取报酬，且四人并非固定合作关系，张某表示涉案工程是四人首次共同工作。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。1.关于各方当事人之间的法律关系的问题。本案中王胜振将涉案工程包给徐文亮进行施工，王胜振与徐文亮之间存在承揽关系，王胜振为发包人，徐文亮为承包人。徐文亮承包涉案工程后，雇佣了杨松学等人进场施工，又因杨松学为徐文亮提供劳务，由徐文亮支付报酬，双方之间形成劳务关系，在该劳务关系中徐文亮是接受劳务者，杨松学是提供劳务者。庭审中，被告徐文亮以其与杨松学四人不存在人身隶属的控制、支配关系且报酬系包干结算为由主张其与杨松学四人系承揽关系而非雇佣关系，杨松学予以否认称双方系雇佣关系；经一审法院询问，证人张某、薛某表示四人均为劳务市场蹲点人员，以提供劳务赚取报酬，且四人并非固定合作关系，张某表示涉案工程是四人首次共同工作。考虑到杨松学系劳务市场蹲点人员，以提供劳务赚取报酬维生，且涉案施工项目系四人首次共同工作，若认定杨松学四人系作为装修队从被告徐文亮处转承包涉案工程明显有违常理，此外，雇佣关系的认定并非要求提供劳务者必须与接受雇佣者存在时间上的支配关系，而劳务报酬的结算并不仅仅局限于按天结算，包干结算也是一种合法的劳务报酬结算方式，故应认定杨松学与被告徐文亮之间系雇佣关系而非承揽关系。2.关于应由谁作为本案责任人承担责任的问题。雇员在雇佣劳动中受伤，应由雇主承担赔偿责任，工程的发包人、分包人知道或应当知道接受分包或发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。杨松学在进行施工过程中受伤，徐文亮作为接受劳务者应当对杨松学的损失承担相应的赔偿责任。王胜振作为工程发包人，应当在发包工程时审查徐文亮的施工资质，而徐文亮不具有相关施工资质，王胜振应当知道接受发包的徐文亮没有相应资质而将工程发包给徐文亮施工，应与徐文亮承担连带赔偿责任。此外，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨松学作为完全民事行为能力人，具有多年提供劳务的从业经验，在从事施工工作时，应当处处谨慎、小心，注意操作安全，配带安全设施，但其未尽到谨慎的义务，疏忽大意，忽视安全，导致受伤，自身存在一定过错，其对损害的发生应当承担相应的责任。根据接受劳务者与提供劳务者之间的过错程度，一审法院酌定杨松学承担40%的责任，徐文亮与王胜振连带承担60%的赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告徐文亮于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨松学医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等各项损失138425.18元的60%，精神损害抚慰金10000元，合计93055.11元。二、被告王胜振对上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告杨松学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告杨松学负担60元，由二被告负担90元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护法的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法”的规定，涉案房屋属于临时性房屋建筑和农民自建低层住宅，所以王胜振将拆除涉案房屋的工作交予徐文亮的行为，不属于建筑工程发包。王胜振不是发包人，徐文亮也不属于承包人，双方之间的关系应当属于承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中王胜振将拆除涉案房屋的工作交予徐文亮，并由王胜振向徐文亮支付报酬，双方之间应当认定为承揽合同法律关系。因现有的法律、法规并没有对拆除的承揽工作设定相关资质的规定，所以王胜振在承揽人的选任中并不存在过错。此外，现有证据也不能证明王胜振在拆除涉案房屋的过程中，有强令他人实施危险操作的行为，或者其他指示过错，所以其在本案中不应承担赔偿责任，王胜振提出其不应当承担赔偿责任的上诉理由，本院予以支持。徐文亮承揽该工作后，雇佣了杨松学等人具体实施拆除工作，双方之间形成雇佣关系。徐文亮上诉主张其与杨松学等人之间并非雇佣关系而系承揽关系，但杨松学系劳务市场蹲点人员，以劳务付出赚取雇佣报酬，并非作为承揽人从徐文亮处转承接涉案工作，所以徐文亮关于其与杨松学之间系承揽关系的上诉请求，本院不予支持。杨松学在完成雇佣工作过程中受伤，应当由雇主徐文亮承担赔偿责任，鉴于杨松学自身存在一定过错，杨松学需要承担相应的责任。一审法院根据本案具体情况，酌定由杨松学承担40%责任、徐文亮承担60%责任符合法律规定，本院予以维持。徐文亮、王胜振提出应当由杨松学承担全部、大部分责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，徐文亮的上诉请求不能成立，应予驳回，王胜振提出的其不应承担赔偿责任的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2019）津0118民初4983号民事判决第一项；二、撤销天津市静海区人民法院（2019）津0118民初4983号民事判决第二项、第三项；三、驳回原告杨松学的其他诉讼请求。四、驳回徐文亮、王胜振其他上诉请求。一审案件受理费150元，由杨松学负担60元，由徐文亮负担90元；二审案件受理费360元，由徐文亮负担180元，杨松学负担180元。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  李国敏审判员  张津隆二〇二〇年八月十八日法官助理唐彬皓书记员化杰义