文书内容重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0240民初2309号原告：田亚军，男，1984年5月6日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。被告：石建峰，男，1973年8月23日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿律师事务所律师。第三人：重庆共展建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区蔺市镇勤政路96号901室，统一社会信用代码915001020564736328。法定代表人：周彪，该公司经理。原告田亚军与被告石建峰、第三人重庆共展建筑劳务有限公司（以下简称共展公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告田亚军及其委托诉讼代理人康小平、被告石建峰的委托诉讼代理人尤克丹参加了诉讼。第三人共展公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。田亚军向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令被告立即支付原告与被告合伙承建的“石柱县中益乡民生及社会治理建设项目土建C标段”工程尚未支付给原告的利润361369.50元，并由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年8月，重庆盛浩士建筑工程有限公司（以下简称盛浩士公司）将自己承建的“石柱县中益乡民生及社会治理建设项目土建C标段”工程发包给被告承建，由于被告缺乏资金，邀约原告合伙共同承建，双方达成口头合伙协议约定共同出资，平均分享利润和分担亏损，双方协商一致后，于同年8月4日共同出资进场施工，在施工过程中，盛浩士公司为了依法支付工程款，要求原、被告借用有资质的公司名义进行承建，于是原、被告借用了第三人的资质，由共展公司与盛浩士公司签订了《劳务分包合同》，合同约定工程款315万元。2019年11月27日工程完工并验收合格，盛浩士公司将工程款315万元按合同约定支付给共展公司，共展公司转付给被告，但被告收取该工程款后只给原告支付了35万元利润，尚欠361369.50元没有支付，经原告多次催收未果，特诉至法院望判如所请。石建峰辩称，原、被告之间没有合伙行为，被告只是将其承建的工程部分发包给原告，双方没有合伙关系。该项目被告承建的范围含中益乡幼儿园、派出所、康养院、卫生院和博物馆的主体土建劳务施工，被告只将其中的康养院、卫生院和博物馆的劳务转包给了原告，后因盛浩士公司的原因土建劳务没有全部竣工就退场了，就被告实际承建的部分因此也没有结算，后经双方协商，被告支付了原告全部工程款35万元，以此了结双方的转包合同关系。共展公司未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了劳务分包合同、建筑工程劳务承包合同、银行电子回执、康养中心开销产值明细表、工资统计表、税收完税证明等，经庭审查明，以上证据内容真实，形式合法，且与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月7日，盛浩士公司（甲方）与共展公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定盛浩士公司将其从中冶建工集团有限公司处承包的中益乡民生及社会治理建设项目工程中的土建C标段劳务分包给共展公司，具体劳务内容有：中益乡幼儿园、派出所、康养院、卫生院、博物馆等主体结构及基础工程（不含旋挖桩的掘进和混凝土浇筑）、模板制安、钢筋制安、砌筑工程、抹灰、内外架搭拆等。合同不含税暂定总价款为315万元，增值税率3%。该《劳务分包合同》实为石建峰挂靠共展公司以共展公司委托代理人的名义签订，石建峰与共展公司签订的《建筑工程劳务承包合同》约定由石建峰向共展公司支付该工程量总额1.3%管理费及增值税及附加及个人所得税及企业所得税。该《劳务分包合同》为实际施工人进场后倒签的合同，2019年8月4日，原告田亚军已经组织工人进场施工，同年10月27日退场。盛浩士公司于2019年11月18日向共展公司转款2350000.00元，于11月27日向共展公司转款700000.00元，合计3050000.00元。2019年11月15日，石建峰给共展公司出具承诺书和收据，承诺盛浩士公司打入共展公司的工程款打给石建峰后，由石建峰足额发放民工工资，收据载明的金额为90万元。2019年11月30日，石建峰再次给共展公司出具了承诺书和收据，承诺内容一致，收据载明的金额为225万元，合计315万元。原、被告对案涉工程施工部分的全部工程款已经付清没有争议，石建峰于2019年11月11日以共展公司名义交纳了案涉工程（315万元）的税费合计100922.33元。另查明，案涉中益乡民生及社会治理建设项目工程中，田亚军实际施工的为其中的卫生院、康养院和博物馆的劳务，田亚军实际投入资金为74098.00元，石建峰除转款田亚军支付民工工资外另行支付了田亚军共计35万元。2019年11月22日，田亚军雇请的工人制作了一份“康养中心开销产值明细表”，载明田总（田亚军）支付了零星开支74098.00元、石总（石建峰）支付了管理员工资72500.00元，该项目总计从田总账上支付了389804.00元，从石总账上支付了575235.40元，从石老大（石建峰的哥哥石雪峰）账上支付了664106.00元，合计支付了1629145.40元。该明细表中田亚军和石雪峰均签名认可，石建峰未在表中签字。再查明，原告自称与被告认识两天后结拜为兄弟，二人此前不认识也没有类似的施工项目合伙或合作。原告为证明与被告的合伙关系，申请了三名证人出庭作证。证人谭明禄称与田亚军相识，此前并不认识石建峰，因为知晓原、被告是合伙关系而在某日搭乘石建峰从中益工地去石柱县火车站，途中交谈时被告没有否认其与原告的合伙关系。证人**自称系原告聘用的现场管理人，原告负责项目施工的内务，被告负责外围关系，项目结算时证人与石雪峰一起去发包人处结算的，“康养中心开销产值明细表”是原、被告双方的结算盈余表，但其不清楚双方的合伙比例，证人在现场管理期间的工资2万元由石雪峰和石建峰各支付了1万，原告另外给付了证人奖金1.5万元。证人刘御证实其为原告聘请来负责工地记账等事务，但只负责给原告记账，被告的出资或支出账目证人不记也不清楚，不知道双方的合伙比例。本院认为：本案的争议焦点为原告田亚军与被告石建峰之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院亦可认定当事人之间存在合伙关系。因此，口头合伙情形下，必须具备上述法律规定的构成要件，否则，不能认定当事人之间形成合伙关系。就本案而言，首先，田亚军主张与石建峰之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，田亚军与石建峰之间并未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，二人此前未进行过类似的合作或合伙，说明双方没有口头合伙协议并实际履行的交易习惯。其次，田亚军认为其提交的“康养中心开销产值明细表”系双方对合伙事务的结算。但该明细表记载的原告投入74098.00元、被告投入72500.00元的事实未得到被告的认可，被告兄长石雪峰的签字是否能够代表石建峰应由原告举证证明。而从该项目的前期工人工资发放时间对比发包方盛浩士公司两次支付工程款的时间分析，该劳务施工前期仅投入十几万元不足以支付民工工资，原告自称入场后盛浩士公司随即给被告打款80万元的事实又缺乏证据佐证。况且，被告的投入尚不足以完成项目的纳税，而被告实际支出的税金100922.33元也未计入“康养中心开销产值明细表”，因此，在无其他有效证据相佐证的情形下，“康养中心开销产值明细表”不能认定为合伙结算依据。再次，原告为证明合伙事实申请了三名证人出庭作证，其中两名证人刘御和**与原告有经济上的利害关系，该两名证人的证言不能单独作为认定案件事实的依据。且从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。两名证人均无法说清二人有共同出资的事实，刘御在作证时还陈述其仅为原告记账，被告的账是被告的人在记等证实内容显然有违共同经营的合伙特征，反而与被告辩称的转包事实有一定的契合性，而石建峰给田亚军转账支付工人工资的行为也不能排除系基于转包人身份通过田亚军支付民工工资的行为。另一名证人谭明禄仅说明其与被告的某次交谈中被告没有明确否认与原告的合伙关系，其证言尚不足以使本院确信原、被告的合伙事实客观存在。因此，三份证言尚不足以使本院确信合伙事实存在的可能性能够排除被告辩称的转包事实，且其中两人与原告有利害关系，不符合法律规定的合伙关系认定的构成要件，不能据此认定原、被告存在合伙关系。综合前述理由，案涉项目施工期间，原、被告没有共同的出资行为，没有明确的共同经营行为，也没有共享收益的意思表示，对原告主张的合伙事实，本院不予认定。另一方面，即使原、被告就案涉项目存在口头合伙协议的事实成立，原告也没有充足的证据佐证双方的实际投资比例、该项目的实际利润等，原告主张被告还应支付合伙利润361369.50元，本院亦不予支持。综上，原告对其主张的待证事实缺乏充足的证据佐证，对其诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：驳回原告田亚军的诉讼请求。案件受理费6720.54元，由原告田亚军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  陈 静人民陪审员  田代奎人民陪审员  秦文才二〇二〇年八月五日法官 助理  谢 剑书 记 员  谢 洋