安徽省怀远县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0321民初4612号 原告：倪嘉雯，女，1974年4月10日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。 被告：徐晓皊，女，1963年10月22日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：邹浩，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳杰，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。 第三人：方倍倍，男，1987年10月16日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市西市区。 原告倪嘉雯与被告徐晓皊、第三人方倍倍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告倪嘉雯及其委托诉讼代理人严春华、被告徐晓皊及其委托诉讼代理人邹浩到庭参加诉讼，第三人方倍倍经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 倪嘉雯向本院提出诉讼请求：1.被告支付427368元工程款以及违约金，计算的违约金扣除已付8万元（起诉时是计算在工程款内的）。2.本案诉讼费、保全费等日被告承担。事实与理由:2016年7月16日,原告与被告签订了《承揽合同》约定:“被 告将嘉富新城拆迁安置小区二期16#、22#、23#楼宇门窗工程交由原告安装施工,其中单价为:钢制甲级保温防火门970元/樘;木制保温防火门370元/平方;塑钢门、窗系列210元/平方;钢制单元门1380元/樘;钢制机房门1100元/,最终款项以实际数量为准。第四条结算方式及期限:于本合同签订时,单楼号钢质,木制保温防火门此单项工程安装验收完毕,甲方付于该楼号的工程总款的90%给予乙方。于本合同签订时,单楼号塑钢门窗此单项工程,窗框安装完毕,甲方付于该楼号的工程总款的30%给予乙方。窗扇,五金配件安装完毕,甲方付于该楼号的工程总款款的60%给予乙方。于本合同签订时，所有门窗工程款10%作为质保金,质保金为一年,到期日甲方需向乙方支付工程总款10%给乙方。如以上支付条款甲方未按时支付,每延误一月,甲方需向乙方支付工程合同款2%的违约金。”合同签订后,原告便积极组织人员进场安装施工。案涉工程所有门窗安装施工完毕后,于2016年11月17日,第三人作为被告的现场施工员对16#、22#、23#楼的百业窗验收并核对工程价款为21720元。2017年3月12日,第三人对原告安装施工制作16#、22#、23#楼的门窗验收并核对工程款为836790元(16#263814元;22#251996元;23#258138.5元;22#、23#楼之间门面房59566.5元;保安室3276元),以上合计工程款为858510元。现,被告已累计付款49万元(分别于2017年1月25日付款10万元;2017年4月28日付款10万元;2018年2月14日付款28万元;2018年12月28日付款1万元;),尚欠368510元未付。原告多次索要无果。现,自验收结算后已2年有余,被告仍然逾期付款已构成违约,应按尚欠工程款为基数,每月向原告支付违约金2%,直到实际付清为止。 徐晓皊辩称，1.对工程款总额有异议，双方之间没有对工程总价款进行确定，被告没有授权任何人签字确认总工程款；2.工程竣工时间不是2017年3月12日，工程竣工验收是2019年5月13日；3.违约金计算节点错误及总数额错误；4.违约金计算数额过高，超过了司法解释规定的30%为上限；5.倪嘉雯逾期交付工程，存在违约，答辩人要求与倪嘉雯的工程款予以抵扣；6.倪嘉雯对收到徐晓皊款项总额计算错误。 方倍倍未作答辩，在指定的期限内亦未向法庭提交证据材料 本院经审理认定事实如下：2016年7月16日，徐晓皊与倪嘉雯签订《承揽合同》，主要内容为，甲方：徐晓皊乙方：倪嘉雯，项目名称：嘉富新城拆迁安置小区二期16#、22#、23#楼宇门窗工程门窗种类:钢制甲级保温防火门为970元/樘（960mm*2050mm）；木制保温防火门为370元/平方（非标门，乙级和丙级）；塑钢门、窗系列为210元/平方（88系列）；钢制单元门为1380元/樘（1500mm*2100mm(不包括对讲系统））；钢制机房门为1100元/樘（1200mm*2100mm）。合计金额以实际数量为准，以上单价为不含税，不含总包服务费……。于本合同签订时,单楼号钢质,木制保温防火门此单项工程安装验收完毕,甲方付于该楼号的工程总款的90%给予乙方。于本合同签订时,单楼号塑钢门窗此单项工程,窗框安装完毕,甲方付于该楼号的工程总款的30%给予乙方。窗扇,五金配件安装完毕,甲方付于该楼号的工程总款款的60%给予乙方。于本合同签订时，所有门窗工程款10%作为质保金,质保金为一年,到期日甲方需向乙方支付工程总款10%给乙方。如以上支付条款甲方未按时支付,每延误一月,甲方需向乙方支付工程合同款2%的违约金。合同签订后，原告按约定履行了门窗安装义务。2017年3月12日，第三人方倍倍作为被告徐晓皊委派到涉案工程的施工员，对原告完成的工程量确认数量无误。案涉工程木制防火门的面积分别为：16#楼60.48平方米、22#楼60.48平方米、23#楼60.48平方米、22#-23#楼之间门面房55.44平方米，共计236.88平方。2017年5月29日，徐晓皊向倪嘉雯出具欠条一张，载明：“钢制门、塑钢门窗、百叶窗总款768917元，已付219200元，下欠549717元，木制防火门暂定。徐晓皊2017年5月29日”。此后，徐晓皊于2018年2月14日通过夏双银行账户向倪嘉雯转账309000元；2018年12月28日，徐晓皊通过夏双银行账户向倪嘉雯转账10000元。庭审中，原告认为2018年2月14日转账的309000元，其中20万元为给付工程款，8万元为违约金，另29000元为被告向其支付的上谷工程款。被告主张该29000元为本案案涉工程款。 本院认为，原被告签订合同后，原告按约定履行了安装案涉几栋楼房的门窗义务，被告也履行了给付部分工程款义务。鉴于双方签订的合同对开工时间及工期约定不明确，而被告于2017年5月29日向原告出具了欠条，应视为对该涉案工程的验收并结算。对被告辩称的应以怀远城投集团对七个分项工程的竣工验收为原被告之间验收时间的主张，本院不予采信。根据该欠条，截止至2017年5月29日，除木制保温防火门价款外，徐晓皊欠付倪嘉雯案涉工程款为549717元。庭审中，双方争议在于，一是案涉工程的木制保温防火门的价格，被告主张不能按照合同约定结算，其在欠条中已注明“木制防火门暂定”。对此，双方2016年7月16日签订的《承揽合同》明确木制保温防火门为370元/平方，在双方未能就价格达成新的意见情况下，在此前已经有合同约定的情况下，应以约定结算，木制保温防火门价款为（236.88平方米*370元/平方）87645.6元。二是被告已支付的309000元中的29000元是否为本案涉及的工程款。对此，倪嘉雯虽称29000元为上谷工程的尾款，但未提供证据予以佐证，本院对该主张不予采信，应认定为本案所涉工程款。此外，被告辩称按月2%计算违约金过高。对此，双方在承揽合同中约定的违约金按月2%计算，并不违反法律及司法解释的规定，对被告该项辩解，本院不予采信。根据上述分析认定，原告完成的工程总价款为（768917元+87645.6元）856562.6元，按照双方合同约定，被告应于验收完毕支付90%价款（770906.34元），质保期为一年，支付10%的价款（85656.26元）。被告于2017年5月29日出具欠条，质保期为从2019年5月30日起一年。截止至2017年5月29日，徐晓皊应付工程款为770906.34元（856562.6元*90%），但徐晓皊仅付219200元，下欠551706元未付。2018年2月14日，徐晓皊向倪嘉雯转账309000元，原告主张其中的80000元为利息（违约金），而同期的违约金为93790元（551706*2%*[2017年5月30日至2018年2月14日]8.5个月=93790元），高于原告的主张，该期间违约金按原告主张的80000元计算，给付的工程款为229000元。至2018年2月14日，被告欠原告工程款408362.6元。综上，被告应向原告支付剩余工程款408362.6元及违约金，其中85656.26元工程款的违约金，从质保期一年届满的次日即2018年5月30日起计算，另322706.34元工程款的违约金从2018年2月15日计算。徐晓皊于2018年12月28日转账支付的10000元，从违约金中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告徐晓皊于本判决生效之日起十日内支付原告倪嘉雯工程款408362.6元及违约金，其中85656.26元工程款的违约金，从2018年5月30日起计算，另322706.34元工程款的违约金从2018年2月15日计算，均按月2%计算至本判决确定的履行期限之日止；被告徐晓皊已支付的10000元从违约金中予以扣除。 二、驳回原告倪嘉雯的其他诉讼请求。 案件受理费10228元，减半收取计5114元，由原告倪嘉雯负担1298元，被告徐晓皊负担3816元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  钱同雷 二〇二〇年八月三十一日 法官助理李杨 书记员宋莹 提示： 1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人。 2、判决生效后申请执行的期限为二年。