湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1555号上诉人(原审被告)：夏朝阳，男，1969年11月13日出生，汉族，住蕲春县，上诉人(原审被告)：丁元明，男，1967年4月8日出生，汉族，住蕲春县，上诉人(原审被告)：余知荣，男，1964年10月11日出生，汉族，住蕲春县，被上诉人(原审被告)：蕲春县漕河镇杨树畈村村民委员会。住所地：蕲春县漕河镇杨树畈村。法定代表人：夏利，该村民委员会负责人。被上诉人(原审原告)：王照雄，男，1959年9月14日出生，汉族，住蕲春县，被上诉人(原审被告)：丁帅，男，1990年11月25日出生，汉族，住蕲春县，被上诉人(原审被告)：武汉市傅友建设集团有限公司。住所地：武汉市东西湖区金银湖办事处海口二路18号（11）。法定代表人：杨武，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：蕲春县住房和城乡建设局。住所地：蕲春县李时珍大道。法定代表人：何立清，该局局长。被上诉人(原审被告)：黄冈东源电业集团有限公司。住所地：黄冈市黄州区黄州大道88号。法定代表人：叶兴寿，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：蕲春县国建投资有限公司。住所地：蕲春县漕河镇付畈大道57号。法定代表人：黄银忠，该公司董事长。上诉人夏朝阳、丁元明、余知荣因与被上诉人王照雄、丁帅、武汉市傅友建设集团有限公司、蕲春县住房和城乡建设局(以下简称住建局)、蕲春县漕河镇杨树畈村民委员会（以下简称杨树畈村委会）、黄冈东源电业集团有限公司、蕲春县国建投资有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏朝阳、丁元明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审判决归责错误，上诉人不应该是本案的责任主体。一审认定余知兵与丁元明、夏朝阳购买铲车从事经营，形成合伙关系是错误的。第一，余知兵与丁元明、夏朝阳是购买铲车从事经营的合伙关系，不是涉案渔塘填方工程的合伙承包关系。本案应由接受劳务的工程承包人余知兵承担责任。第二，事故发生时，丁帅驾驶的铲车不在渔塘填方工地，而是在数百米以外的奥林匹克中心工地，不是从事雇佣活动。二、一审判决没有认定王照雄擅自转院行为错误，应依法核减自行扩大的经济损失。王照雄经鉴定仅为九级伤残，完全可以在县级医院治疗，不应转院至武汉医院治疗，且治疗的医药费却高达三十七万余元，明显过高，应依法核减。三、一审判决责任划分不当。事故发生时丁帅驾驶的铲车是在一个相对封闭的区域施工作业，铲车高大的身形及噪音足以影响相当的范围，而王照雄驾驶的是摩托车，选择的是一条已经相对封闭、不能通行的道路，而且王照雄直行，丁帅是向后倒车，王照雄可以很好发现前方的铲车，丁帅很难看见后方的摩托，一审认定王照雄只承担20%的事故责任明显过低。四、一审判决免除武汉市傅友建设集团有限公司的赔偿责任不当。傅有建设集团没有认真履行管理职责，在已相对封闭，且正在进行施工的区域内，不应让车辆通行，因其未尽管理责任，对本案事故的发生亦有一定的过错，不能免除其民事赔偿责任。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。余知荣上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，依法改判上诉人余知荣不承担赔偿责任。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。武汉市傅友建设集团有限公司在事故发生时己对施工范围设置了围栏并作出了明确的生产安全标识，虽然工程项目开工令未下达，但其实质上己对该事故区域接受了管理。当其他人破坏设置的围拦武汉市傅友建设集团有限公司未予制止，任由车辆、行人在施工范围内出入、行驶放任危险的发生，应当承担疏于管理的责任。二、一审判决对责任划分错误。王照雄作为完全民事行为人，擅自驶入施工场地，靠近施工车辆，主观上放任危险的发生，应当承担主要责任或者大部分责任，一审确定20%责任明显偏低。丁帅作为雇员其责任虽可转移由雇主承担。但是丁帅本人无驾驶铲车资质，操作存在重大过失，依据最高法院于《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》其中第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，丁帅对其重大过失行为，应该承担事故责任。三、上诉人在本案中未享有收益，无过错，应当不承担责任或减轻赔偿责任。本案中，上诉人将工程口头转包后未享有任何转包利益，合同的权利及义务己转移实际施工人承担。上诉人不应承担责任。资质审查选任过失责任应为发包方义务，本案中，杨树畈村民委员会将工程发包给上诉人个人施工，在协议中未对资质、转包作出义务性规定，上诉人将杨树畈村委会交于上诉人个人施工的土方工程转包没有过错是不应作为资质审查的义务主体，不应承担资质选任过失责任。请求二审法院依法予以改判。其他当事人未答辩。王照雄向一审法院诉讼请求：1、请求依法判令夏朝阳、丁元明、余知荣、丁帅、武汉市傅友建设集团有限公司、蕲春县住建局、杨树畈村委会、黄冈东源电业集团有限公司、蕲春县国建投资有限公司承担人身损害赔偿费用：医药费375317．22元，住院伙食补助费3250元，护理费12000元，误工费48373．64元，伤残补助117544元，交通费5000元，营养费3000元，车损6980元、精神抚慰金6000元，共计577464．86元；2、判令夏朝阳、丁元明、余知荣、丁帅、武汉市傅友建设集团有限公司、蕲春县住建局、杨树畈村委会、黄冈东源电业集团有限公司、蕲春县国建投资有限公司承担本案诉讼费。一审法院查明的事实，因城镇建设需要，蕲春县人民政府决定实施“南春一回线路改道工程”，其奥体中心段需漕河××××路路填塘，该水塘属余知荣承包。2017年4月12日，杨树畈村委会与余知荣分别作为甲乙方，签订“南春一回高压改道便道填土方协议”将施工便道土方工程交由余知荣承包，约定“工程价格按照奥体中心土方招标价执行，工程完工后经甲方验收合格后，乙方凭相关手续和甲方结算工程款”。余知荣承包土方工程后，又将工程转包给其弟弟余知兵，双方未签订书面合同，但口头约定按奥体中心土方价格结算。后余知兵雇请多名司机带车参与施工，并雇请丁帅驾驶余知兵与丁元明、夏朝阳共有的铲车到工地作业。2017年4月23日，王照雄无证驾鄂Ｊ×××××7号二轮摩托车经奥体中心施工场地大门进入，沿小道往南门畈方向行驶，在蕲春县奥林匹克中心工地路段与正在倒车的丁帅无证驾驶的铲车相撞，造成王照雄受伤、摩托车受损的事故。事故发生后，交警部门进行了勘验和调查，但未作责任认定。王照雄受伤后先被送往蕲春县人民医院救治3天、后转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗61天，共支付医疗费用373367.22元。王照雄治疗期间，杨树畈村委会为其垫付费用65000元。王照雄出院后，其妻子委托蕲春铭鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、误工日、护理日进行鉴定，该鉴定所于2017年12月29日出具鉴定意见书，结论为王照雄伤残程度构成九级，误工日270天，护理日120天，鉴定费用2060元。另查明，丁帅将铲车开到奥林匹克中心工地路段是应案涉填土方工程拖土司机的要求，修整运土车辆进出的道路，方便运土车辆行驶。傅友建设公司与蕲春县住建局下属二级单位蕲春县市政建设办公室于2016年签订蕲春县奥林匹克体育中心施工合同，工程内容为土建工程、体育馆主体及配套设施工程。国建投资公司与东源电业公司于2016年12月10日签订对国网黄冈供电公司维护管辖的110KV南春一回26#—30#线路影响奥体中心段改建工程施工合同协议书，协议约定施工方案由架空部分和电缆部分组成。丁帅驾驶的铲车施工作业与以上两项工程无关联。本案在审理过程中，余知兵于2018年12月16日因病死亡，其继承人表示放弃对余知兵遗产继承，不参加本案的诉讼。一审法院认为：本案系提供劳务者致害责任纠纷。本案根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点涉及当事人间的法律关系、各责任主体的责任分担以及原告合理损失的认定问题。现评析如下：一、当事人间的法律关系问题。杨树畈村委会将案涉填土方工程发包给余知荣，有杨树畈村委会原村主任夏振雄的谈话录音，结合余知荣陈述及提交的协议书复印件予以佐证，上述当事人陈述与证人证言及书证相互印证，足以认定余知荣与杨树畈村委会之间系承揽合同关系。杨树畈村委会提出抗辩其村委会是按政府要求协调关系，受蕲春县住建局委托将案涉填土方工程交由余知荣施工，因未能提供相关证据，且蕲春县住建局亦予以否认，故不予采信。余知荣承包填土方工程后，又将该工程转包给余知兵，双方之间系转包关系。丁帅系余知兵雇请的驾驶员，双方之间形成劳务关系。余知兵与丁元明、夏朝阳三人共同购买铲车从事经营，形成合伙关系。傅友建设公司、蕲春县住建局、东源电业公司、国建投资公司与案涉填土方工程无关联，故对其相互之间的法律关系本院不予审查。二、各责任主体的责任分担问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，丁帅作为提供劳务一方因劳务造成了王照雄的伤害，余知兵作为接受劳务一方应对王照雄承担侵权责任。因余知兵和丁元明、夏朝阳三人系合伙关系，应共同对王照雄承担赔偿责任，现余知兵在本案审理过程中因病死亡，其继承人表示放弃对其遗产继承，不参加本案诉讼，故应当由丁元明、夏朝阳二人共同对王照雄承担赔偿责任，后可对余知兵的遗产进行追偿。杨树畈村委会将案涉填土方工程发包给没有相应资质或安全生产条件的余知荣个人承包，在施工单位的选任中审查不力，在施工中缺乏有效监管，未尽到必要的审查、监管义务，存在选任过失，监管不周，应当承担相应的过错责任。余知荣承包工程后又将工程转包给同样没有相应资质或安全生产条件的余知兵，亦应承担相应的过错责任。王照雄作为具有完全民事行为能力人，应当具备一定的自身安全意识，但其无证驾驶摩托车，在靠近铲车骑行时未尽注意义务，存在一定过失，应对自己的损害后果负有一定责任，可以减轻侵权人的责任。责任比例应以丁元明、夏朝阳承担40％责任、余知荣承担20％责任、杨树畈村委会承担20％责任、王照雄自行承担20％责任为宜。傅友建设公司、蕲春县住建局、东源电业公司、国建投资公司均提出与案涉填土方工程无关联，对本案事故的发生并不存在过错，故无需对王照雄因本案事故造成的经济损失承担赔偿责任。三、王照雄合理损失的认定问题。王照雄主张的各项赔偿项目，结合其诉讼请求，核定其合理损失如下：1、医疗费373367.22元，本院予以认定。王照雄主张375317.22元，其中院外自购药品费用1950元，因其既未提供合法票据，亦无医疗机构出具的需院外购药的证明，故不予认定；2、住院伙食补助费3200元（50元/天×64天）；3、护理费，参照鉴定意见认定的护理期限和居民服务业收入标准计算为11577.20元（35214元/年÷365天/年×120天）；4、伤残赔偿金，王照雄主张117544元（29386元/年×20年×20%），未超出法律规定，予以认定；5、交通费，王照雄主张5000元的请求过高，酌情支持3000元；6、营养费，王照雄主张3000元的诉请过高，结合其实际住院天数、医疗机构意见及出院后的身体状况酌情认定2000元；7、鉴定费2060元，8、精神抚慰金，根据王照雄的损害后果本院酌定6000元，共计518748.42元。王照雄主张误工费和摩托车损失，因证据不足，不予支持。综上，本案侵权损害后果按责任划分由王照雄自行承担其损失的20%即103749.68元（518748.42元×20%），丁元明、夏朝阳共同承担王照雄损失的40%即207499.37元（518748.42元×40%），余知荣承担王照雄损失的20%即103749.68元（518748.42元×20%），杨树畈村委会承担王照雄损失的20%即103749.68元（518748.42元×20%）。杨树畈村委会已为王照雄垫付费用65000元，应在其担责范围内予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、丁元明、夏朝阳于本判决生效之日起十五日内共同赔偿王照雄各项经济损失207499.37元；二、余知荣于本判决生效之日起十五日内赔偿王照雄各项经济损失103749.68元；二、蕲春县漕河镇杨树畈村民委员会于本判决生效之日起十五日内赔偿王照雄各项经济损失103749.68元，扣除其垫付款65000元，还应赔偿38749.68元；三、驳回王照雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3138元，由王照雄负担1233元，丁元明、夏朝阳共同负担1130元，余知荣负担565元，蕲春县漕河镇杨树畈村民委员会负担210元。二审中各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审查明事实属实。另根据当事人一审提交的证据本院另查明：王照雄伤后在蕲春县人民医院住院三天，被诊断为1、胸部外伤，多发肋骨骨折，血气胸，肺挫伤等，2．颅脑外伤3．腹部外伤待排4．创伤性休克5．全身多处软组织损伤二、ARDS呼吸衰竭，出院医嘱为转上级医院治疗。夏朝阳在本案的事故后在蕲春县公安局漕河派出所询问笔录中陈述：事故铲车为2013年其与余知兵、丁元明每人出7万元购买，余知兵所接的工程在扣除铲车费用后，三人分红。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：一、王照雄从蕲春县人民医疗转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗是否属擅自转院，在该院治疗的费用是否计算。二、一审判决责任划分是否不当。针对上述争议的焦点本院分述如下：关于焦点一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中王照雄因事故胸部和颅脑外伤，创伤性休克，伤情十分严重，蕲春县人民医院医嘱转上级医院治疗，结合王照雄伤情，王照雄转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗属正常的治疗行为，属必要和合理的治疗，不属擅自转院，故王照雄在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗的费用应计入本案损失。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中事故铲车所有权系余知兵、丁元明、夏朝阳三人，铲车收入在扣除正常开支后，利润余知兵、丁元明、夏朝阳三人分红，故丁帅尽管是余知兵联系帮其驾驶铲车，但雇主应为余知兵、丁元明、夏朝阳。丁帅在修路时铲车与王照雄发生事故，尽管事故地点远离填塘地点，但丁帅修路是为了方便填塘运土车辆行驶，是正常雇佣活动，丁帅修路的行为没有超出雇主授权范围。依照上述法律规定，雇员丁帅致王照雄受伤，其责任应由雇主余知兵、丁元明、夏朝阳承担。鉴于余知兵于2018年12月16日因病死亡，其继承人表示放弃对余知兵遗产继承，不参加本案的诉讼，丁帅应承担的赔偿责任应由丁元明、夏朝阳二人承担，丁元明、夏朝阳承担责任后，可在余知兵遗产范围内追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨树畈村委会将案涉填土方工程发包给没有相应生产资质的余知荣个人承包，余知荣承包工程后又将工程转包给同样没有相应资质的余知兵，存在选任过错，依照上述法律规定，应当承担相应的过错责任。武汉市傅友建设集团有限公司、蕲春县住建局、黄冈东源电业集团有限公司、蕲春县国建投资有限公司均与本案填土方工程无关联，对本案事故的发生没有过错，对王照雄因本案事故造成的经济损失不应承担赔偿责任。综上所述，夏朝阳、丁元明、余知荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3497元，由夏朝阳1329元，由丁元明负担1329，由余知荣负担821元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年八月二十四日书记员  朱思源