文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1604号上诉人（原审被告）：余某1，男，2014年10月30日出生，汉族，学生，住重庆市巫溪县。法定代理人：余浩，系余某1父亲。法定代理人：宋严燕，系余某1母亲。委托诉讼代理人：刘小平、王凤岭，重庆峡郡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余浩，男，1993年10月20日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：刘小平、王凤岭，重庆峡郡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋严燕，女，1996年10月7日出生，汉族，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审原告）：骆某1，男，2013年11月2日出生，汉族，学生，住重庆市巫溪县。法定代理人：骆方波，男，1989年11月11日出生，汉族，驾驶员，住重庆市巫溪县，系骆某1的父亲。委托诉讼代理人：彭韶威，重庆雄明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园，住所地：重庆市巫溪县城厢镇杨家村，统一社会信用代码52500238MJP5838510K。法定代表人：彭孝翠，系该园园长。委托诉讼代理人：黄红艳，重庆浩志律师事务所律师。上诉人余某1、余浩、宋严燕因与被上诉人骆某1、巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园教育机构责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。余某1、余浩、宋严燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判余某1、余浩、宋严燕对骆某1的损害不承担赔偿责任。事实与理由：1.一审认定事实错误。骆某1自身存在过错，是骆某1先动手打的余某1，应减轻余某1的责任。2.一审适用法律错误，责任划分不当。一审认定余某1承担70%责任、巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园承担30%责任没有法律依据。涉案事故的发生是由于学校管理不善，没有形成良好、有序的教育秩序造成的，巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园没有提供证据证明已经尽到了应尽的职责，应当由巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园承担主要赔偿责任。余浩与巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园约定属于余某1的过错，余浩才承担责任，本案中余某1没有过错，不应当承担责任。骆某1二审辩称，余某1用笔扎伤了骆某1的眼睛是事实，应当由余某1的监护人承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园二审辩称，关于骆某1本身是否存在过错，需要由余某1举证证明。巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园与余浩之间的约定与本案不具有关联性，余某1用笔将骆某1眼睛扎伤，超越了老师正常的监管防护范围，应当由余某1的监护人承担责任。请求驳回上诉，维持原判。骆某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令余浩、宋严燕、巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园连带承担骆某1医疗费478.3元、交通费5790元、误工费49036元(92天×533元/天)、精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费1020元（17天×60元/天）、残疾器具辅助费60000元（12年×5000元/年）、残疾赔偿金139556元、后续医疗费20000元、护理费13500元（150元/天×90天）；2、诉讼费全部由余浩、宋严燕、巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园承担。骆某1一审当庭将其诉讼请求误工费49036元变更项目为护理费。一审法院认定事实：骆某1与余某1均系天才宝宝幼儿园的学生。2018年5月30日上午最后一节画画课上课的过程中，余某1用铅笔扎伤了骆某1的眼睛。事故发生后，天才宝宝幼儿园电话告知了骆某1及余某1的家长。双方家长来到学校后，由余浩将骆某1送往巫溪县人民医院检查，检查后，余浩将骆某1送往大坪医院住院治疗，骆某1经诊断为：右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障。骆某1住院7天后，于2018年6月6日出院，住院期间，由余浩对骆某1进行了护理。2018年8月7日，骆某1再次到大坪医院住院治疗3天，于2018年8月10日出院，花去医疗费1462.12元(已扣除医保统筹支付314.11元)，住院期间，天才宝宝幼儿园的工作人员对骆某1进行了护理。2018年9月3日至9月5日，骆某1第一次大坪医院门诊复查，花去医疗费3542.4元。2018年11月5日，骆某1第二次到大坪医院门诊复查，花去医疗费41.5元。2018年11月8日，骆某1又到大坪医院住院治疗7天，于2018年11月15日出院，花去医疗费6367元，此次住院由骆某1的母亲邵超对骆某1进行了护理。2018年12月7日，骆某1第三次到大坪医院门诊复查，花去医疗费58.15元。2019年1月15日，骆某1第四次到大坪医院门诊复查，花去医疗费300.75元。2019年2月12日。骆某1第五次到大坪医院门诊复查，花去医疗费281.63元。2019年2月19日，骆某1第六次到大坪医院门诊复查，花去医疗费32.6元。2019年3月4日至5日，骆某1第七次到大坪医院门诊复查，花去医疗费703.48元。2019年3月9日，骆某1第八次到大坪医院门诊复查，花去医疗费1104.95元。以上治疗期间，天才宝宝幼儿园垫付了住院期间伙食补助费，除第一次住院的费用由余浩支付外，天才宝宝幼儿园支付了之后每次住院和复查的交通费、住宿费和医疗费，天才宝宝幼儿园还为骆某1购买了一副眼镜，花去3480元，天才宝宝幼儿园合计垫付费用（含医疗费、交通费、住宿费、住院期间伙食补助费）39471元。2019年7月8日，骆某1第九次到大坪医院复查，花去医疗费309.1元，2019年7月23日，骆某1到北京同仁医院复查，花去医疗费170元，该两笔医疗费由骆某1自己支付。2019年12月4日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，骆某1右眼损伤属九级伤残，后期医疗费约需人民币20000元，伤后部分护理时间为90日。另查明，骆某1系农村居民户口，骆某1随其母亲邵超在城镇租房居住一年以上，骆某1父母有收入来源。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”案件中，余某1在上课时用铅笔扎伤了原告的眼睛，事发时，余某1不足四岁，为无民事行为能力人，余浩、宋严燕作为监护人，监护责任并不因小孩在幼儿园上学转移给幼儿园，应对余某1的行为后果承担侵权责任。事发时，天才宝宝幼儿园在给小朋友上画画课，系正常的教学活动，但骆某1和余某1都是不足四岁的幼儿，对自己的行为缺乏认知，天才宝宝幼儿园需要承担较大的安全防范和监管责任，但教师在上课过程中未能及时发现并制止事故的发生，也应承担一定的疏忽大意的责任。余某1称是骆某1先打了余某1，余某1才用铅笔戳骆某1的眼睛，但未提交证据予以证实，对该抗辩理由，不予支持。综上，对于骆某1的损害后果，应由余浩、宋严燕承担70%的赔偿责任，天才宝宝幼儿园承担30%的赔偿责任。骆某1的损害后果(不含被告垫付费用)：1、医疗费479.1元。2、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，骆某1主张的其父母回家的交通费不是法定赔偿项目，该部分诉讼请求，不予支持。骆某1到重庆、北京等地复查，酌情认定交通费3000元。3、护理费。骆某1主张按照533元/天计算护理费，该标准远高于当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，认定为120元/天。经鉴定，骆某1伤后需要部分护理90天，扣除住院17天，骆某1伤后需进行部分护理73天。故护理费为6420元（120元/天×17天+60元/天×73天）。3、精神损害抚慰金。骆某1主张的精神损害抚慰金过高，根据其伤残等级，酌情认定为5000元。4、住院期间伙食补助费，天才宝宝幼儿园已垫付了全部的住院期间伙食补助费，故该项费用，不应再重复计算。5、残疾辅助器具费。骆某1未提交残疾辅助器具费的证据，该项诉讼请求，不予支持。可待实际发生后另行主张。6、残疾赔偿金。骆某1系农村居民户口，农村居民户口要参照城镇标准计算残疾赔偿金，应当满足两个条件，即在城镇连续居住一年以上且有合法的收入来源，骆某1系无民事行为能力人，无收入来源，父母对其的抚养不能视为收入来源，故骆某1的残疾赔偿金应按农村标准计算为55124元(13781元/年×20年×20%)。7、后期医疗费20000元。以上费用，合计90023.1元。天才宝贝幼儿园垫付了医疗费等各项费用39471元。余浩垫付了医疗费8727.84元，余浩垫付的交通费无票据，酌情认定为500元。以上费用，合计138721.94元。由余浩、宋严燕承担70%即97105.36元，由被天才宝贝幼儿园承担30%即41616.58元。余浩护理了骆某17天（840元），天才宝宝幼儿园护理了3天（360元），故扣除已垫付的费用，被告余浩、宋严燕还应赔偿骆某187037.52元，天才宝贝幼儿园还应赔偿骆某11785.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、巫溪县城厢镇天才宝宝幼儿园于判决生效后十日内赔偿骆某11785.58元；二、余浩、宋严燕于判决生效后十日内赔偿骆某187037.52元；三、驳回骆某1的其他诉讼请求。余某1二审中提交了一份天才宝宝幼儿园安全协议及余浩与事故发生时上课老师的通话记录语音。安全协议拟证明天才宝宝幼儿园负有安全教育、管理和保护工作，只有在家长没有履行好责任造成事故时方承担相应责任。通话录音拟证明骆某1与余某1发生争执时老师没有有效制止，应负相应责任。骆某1对事故的发生具有过错，应当承担责任。骆某1对安全协议质证认为其属于复印件，真实性不予认可。安全协议的原件中幼儿园落款时间和余浩落款时间不一致，请求法院依法查明；该份协议只是家长与幼儿园之间的约定，监护权也不会转移给幼儿园，与本案没有关联性。至于通话录音，真实性予以认可，但是达不到证明目的，骆某1摸了余某1本子一下与余某1扎伤骆某1眼睛之间不具有必然的因果关系，骆某1不具有过错。天才宝宝幼儿园对安全协议质证认为，并无幼儿园盖章，上面周继高的签名需要核实。即使是双方签订，幼儿园也不承担监护职责，安全协议与本案不具有关联性。至于通话录音，不能达到上诉人的证明目的，对于骆某1与余某1之间的发生的纠纷，幼儿园老师进行了制止，尽到了管理义务，对骆某1先动手摸了余某1本子的事实予以认可。除上述证据外，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本案对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：骆某1是否具有过错及责任比例划分是否恰当。一、关于骆某1是否具有过错的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，各方当事人均认可是余某1用笔扎伤骆某1眼睛，余浩主张骆某1自身具有过错，其理由是纠纷起因于骆某1先动手打了余某1并抢了余某1的本子。从余浩与幼儿园老师的通话录音中可以看出骆某1只是摸了余某1的本子，且在一、二审诉讼中余某1一方未举示证据证明骆某1先动手打余某1及抢余某1本子的相关证据。因此，应当由余某1承担举证不能的法律后果。余某1、余浩、宋严燕上诉骆某1自身具有过错的理由不能成立，本院不予支持。二、关于责任比例划分是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，余某1主张天才宝宝幼儿园不具有办学资质和双方之间签订了安全协议，应当由幼儿园承担责任。经查明，巫溪县教育委员会于2018年5月28日印发了巫溪教基【2018】15号文件，该文件明确了天才宝宝幼儿园手续齐备，符合办园条件，并决定颁发《中华人民共和国民办学校办学许可证》和《重庆市学前教育机构办学许可证》。而本案事故发生在该文件出台之后，天才宝宝幼儿园已经具备办学资质。关于双方之间的安全协议，属于双方之间对权利和义务的约定，并不涉及到第三人，且在协议中第五条明确约定了幼儿园不承担监护职责，并约定了孩子在园伤害了其他孩子，家长承担相应责任。因此，余某1致伤骆某1，应当由余某1的监护人承担侵权责任。一审综合双方的过错程度，认定余浩与天才宝宝幼儿园分别承担70%、30%的责任并无不当。综上所述，上诉人余某1、余浩、宋严燕的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2017.76元，由上诉人余浩、宋严燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 毋向娟审 判 员 李遇贵审 判 员 幸川杰二〇二〇年八月二十七日法官助理 王 高书 记 员 姜 霞