广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2743号 上诉人（原审被告）：桂林立天人力资源服务有限责任公司。住所地：广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路102号。社会信用代码：91450300559405420L。 法定代表人：杨丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冷丽艳，广西君郎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳雪英，女，汉族，1984年8月12日生，住广西灵川县。 原审被告：桂林海啦啦旅游文化有限公司。住所地：广西壮族自治区灵川县灵钢路1号。统一社会信用代码：91450323MA5MYNWY6W。 法定代表人：王东海。 上诉人桂林立天人力资源服务有限责任公司（以下简称立天公司）因与被上诉人阳雪英、原审被告桂林海啦啦旅游文化有限公司（以下简称海啦啦公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019)桂0323民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 立天公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1712号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人还应再支付被上诉人休息日加班费7062.5元与事实不符，是错误的。1.上诉人虽认可被上诉人每周休息一天，但上诉人已经将加班费全部支付给了被上诉人，被上诉人每月收到工资后也从未提出过异议，不存在加班费未支付的情形。2.一审判决根据被上诉人每月的银行流水计算其平均工资，并以此作为其加班费的计算基数依据是错误的。被上诉人每月领取到的工资中除了每月基本工资1700元外，还包含500元社保补贴、餐补、住宿补贴等。上诉人认为加班费的计算基数不应将基本工资以外的补贴计算进来。3.一审判决按休息日加班52天计算加班费也是错误的。因在这52天中有法定节假日的休假，该休假的天数应当予以扣除。二、一审判决采信证据错误。1.被上诉人提交的排班表没有任何人签字不应予以采信。2.一审的证人与被上诉人存在共同利益关系，但一审却采信了部分证人证言是错误的。三、一审判决不同意上诉人庭后补充提交关键证据，程序违法，导致对本案关键事实认定错误。 阳雪英辩称，一、被上诉人每周加班一天，上诉人并没有支付加班费，被上诉人有向上诉人公司领导要求支付加班费但上诉人并未支付。二、被上诉人每月领取的工资基本都是固定数额，如果有差异，那是因为该月出勤天数超过或者少于26天。三、被上诉人提供的排班表是上诉人整个公司员工的排班记录，也有证人证言证明。故请求驳回上诉，维持原判。 海啦啦公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 阳雪英向一审法院起诉请求：1.被告支付原告经济补偿金2800元；2.被告支付原告加班工资33491.81元；3.被告支付原告年休假工资1930.8元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月1日，原告阳雪英与被告立天公司签订了《劳动合同书》，其中约定：合同期限为2018年2月1日至2021年3月31日，试用期为2018年2月1日至2018年3月1日，工作时间为8小时；原告阳雪英工作岗位为水吧接待；工资以货币形式支付，试用期工资为基本工资1700元，转正后月工资为基本工资1700元+提成或津贴。双方口头约定每周工作六天，休一天。同日，被告立天公司（甲方）与原告阳雪英（乙方）签订了《劳动合同补充协议》，内容为“现因乙方个人原因放弃购买社会保险（养老、失业、生育、医疗、工伤），甲方从人性化管理方面考虑，同意乙方放弃购买社会保险的申请，在此甲方每月发放给乙方保险补贴人民币￥500元。……”签订合同后，被告立天公司安排原告阳雪英到被告海啦啦公司工作，岗位为水吧接待。2019年1月7日，原告阳雪英因个人原因向被告立天公司提交了《离职申请表》，被告立天公司审批同意。原告阳雪英一直上班到2019年1月31日，于2019年2月1日正式离职。2019年4月10日，原告阳雪英向灵川县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决立天公司支付经济补偿金一个月工资2800元，加班工资33491.81元及年休假5天工资1930.8元。灵川县人事劳动争议仲裁委员会于2019年7月19日作出（2019）灵劳人仲案字第38号《仲裁裁决书》裁决“驳回申请人的仲裁请求。”原告阳雪英对该裁决书不服，遂于2019年8月14日诉至本院，请求法院依法判令：1、被告立天公司支付原告经济补偿金2800元；2、被告立天公司支付原告加班工资33491.81元；3、被告立天公司支付原告年休假工资1930.8元；4、本案诉讼费用由被告立天公司承担。在本院经原告阳雪英申请追加海啦啦公司作为被告参加诉讼后，原告阳雪英将诉请变更为请求法院依法判令：1、二被告支付原告经济补偿金2800元；2、二被告支付原告加班工资33491.81元；3、二被告支付原告年休假工资1930.8元；4、本案诉讼费用由二被告承担。 另查明，1.原告阳雪英每月的工资由被告立天公司发放，工资收入情况为：2018年2月2419.29元、2018年3月2500元、2018年4月2809元、2018年5月2885.22元、2018年6月2928.22元、2018年7月2800元、2018年8月2800元、2018年9月3328.22元、2018年10月3038.36元、2018年11月3697.1元、2018年12月3200元、2019年1月3038.35元。原告阳雪英在职期间月平均工资为2954元；2.原告阳雪英在被告立天公司的工作时间为2018年2月1日至2019年1月31日，期间休息日加班52天；3.原告阳雪英与被告海啦啦公司无合同关系，被告立天公司与被告海啦啦公司亦无合同关系。被告立天公司（乙方）与上海上房物业服务股份有限公司桂林分公司（甲方）签订了《客服和会所服务合同》，其中第十九条甲方权利义务第1条约定“审定乙方制定的服务方案，内容包括工作标准（含定点执勤、巡视、车辆管理、消防和安防系统管理、防止或处理突发事件、其他非客服和会所服务等）、工作计划、各岗位职责和工作流程、记录表单、人员安排（含人员名录、排班表）等；”第二十条乙方权利义务第6条约定“负责对派驻项目现场的员工实施管理，提供业务培训，并负责处理相关的劳动纠纷；”第7条约定“做好现场服务质量记录；”第三十条乙方违约第3条约定“其他服务内容及费用约定：由于项目根据游客情况每月调整服务人员岗位数量，乙方须根据项目情况在每月25日前提交实际的员工清册，人员考勤，服务费明细交由甲方审核；”4.被告立天公司的经营范围为“人力资源信息咨询服务；国内劳务派遣；劳动诉讼咨询；劳务分包；家政服务；物业服务；会议服务；餐饮服务；保洁服务；清洗服务；从事生活垃圾经营性清扫、收集、运输、处理服务；室内外装饰工程施工。” 一审法院认为，一、关于二被告是否应支付原告阳雪英经济补偿金2800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。劳动者依照上述规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经查，原告阳雪英系因个人原因自动离职，并不符合法律规定的用人单位支付经济补偿金的情形，故原告阳雪英要求二被告支付经济补偿金2800元，理由不成立，该院不予支持。被告立天公司提出的原告阳雪英要求支付经济补偿金2800元的诉请无依据的抗辩意见，该院予以采信。 二、关于二被告是否应支付原告阳雪英加班工资33491.81元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告阳雪英诉请的加班费包括休息日加班费及延长工作时间加班费，关于休息日加班，被告立天公司认可原告阳雪英是每周上六天班，休息日加班一天，故该院对原告阳雪英每周休息日加班一天的事实予以确认，但对于延长时间加班的事实，原告阳雪英提供的证据仍不足，且被告立天公司不认可，故该院对原告阳雪英存在延长时间加班的事实不予确认。被告立天公司虽认可原告阳雪英在休息日加班一天的事实,但其认为已将加班工资足额支付给了原告阳雪英，对该意见其作为用人单位并未就此提交相关证据予以证明，故该院对其提出的已足额支付给原告阳雪英休息日加班费的抗辩意见不予采信，而对于其提出的原告阳雪英无延时加班事实的抗辩意见予以采信。因原告阳雪英在被告立天公司的工作时间为2018年2月1日至2019年1月31日，期间休息日加班52天，故被告立天公司应支付原告阳雪英休息日加班费14125元（2954元/月÷21.75天×52天×2），原告阳雪英与被告立天公司约定每周工作六天，被告立天公司支付给原告阳雪英的月工资中已包括了休息日加班的一倍工资，故还应支付给原告阳雪英一倍加班工资，即7062.5元。原告阳雪英要求被告立天公司支付加班费33491.81元的请求，该院仅支持7062.5元。关于被告海啦啦公司是否应承担责任的问题，经审理查明，被告立天公司与被告海啦啦公司之间无合同关系，与原告阳雪英之间亦无合同关系，被告立天公司系根据其与上海上房物业服务股份有限公司桂林分公司签订的《客服和会所服务合同》将原告阳雪英安排在海啦啦项目工作，被告立天公司是原告阳雪英的用人单位，故被告海啦啦公司不应承担责任。原告阳雪英要求被告海啦啦公司支付加班费33491.81元的请求，理由不成立，该院不予支持。 三、关于二被告是否应支付原告阳雪英年休假工资1930.8元的问题。依据法律规定，劳动者连续工作满一年后，第二年可以休带薪年休假，原告阳雪英于2018年2月1日至2019年1月31日在被告立天公司处工作，连续工作1年，但原告阳雪英于2019年2月1日正式辞职，故原告阳雪英要求二被告支付未休带薪年休假工资1930.8元的诉请，理由不成立，该院不予支持。被告立天公司提出的原告阳雪英要求支付年休假工资1930.8元的诉请无依据的抗辩意见，该院予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告桂林立天人力资源服务有限责任公司支付给原告阳雪英加班费7062.5元；二、驳回原告阳雪英的其他诉讼请求。案件受理费10元，公告费600元，合计610元，由原告阳雪英负担490元，由被告桂林立天人力资源服务有限责任公司负担120元。 本院二审期间，围绕争议焦点上诉人提交了以下新证据：立天公司员工工资表。上诉人主张该证据证实上诉人已经向被上诉人发放了加班费。被上诉人质证意见，真实性不予认可，被上诉人从未看到过该工资表。本院认为，上诉人提交的新证据系上诉人自行制作，其主张的工资构成也没有其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人每月向被上诉人支付的工资中是否已包含休息日二倍加班工资；二、被上诉人在上诉人公司工作期间休息日加班天数；三、加班费的计算基数。 关于争议焦点一。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张其每月向被上诉人发放的工资中已包含了休息日二倍加班工资，但上诉人并未提供有效的证据证实其主张，故本院对上诉人上述主张不予采信。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院 关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，劳动合同中对劳动者的工资标准约定不明确，加班工资计算基数应按照劳动者正常工作时间工资确定。但被上诉人每月领取的工资中包含了500元保险补贴，该费用属于劳动保险方面的费用，不应列入加班费的计算基数中。因此，扣除保险补贴后，被上诉人2018年2月的工资为1919.29元(2419.29元-500元）、2018年3月的工资为2000元(2500元-500元）、2018年4月工资为2309元（2809元-500元）、2018年5月2385.22元（2885.22元-500元）、2018年6月2428.22元（2928.22元-500元）、2018年7月2300元（2800元-500元）、2018年8月2300元（2800元-500元）、2018年9月2828.22元（3328.22元-500元）、2018年10月2538.36元（3038.36元-500元）、2018年11月3197.1元（3697.1元-500元）、2018年12月2700元（3200元-500元）、2019年1月2538.35元（3038.35元-500元）。被上诉人在职期间月平均工资为2454元,上诉人应支付被上诉人休息日加班费11734元（2454元/月÷21.75天×52天×2），上诉人与被上诉人约定每周工作六天，上诉人支付给被上诉人的月工资中已包括了休息日加班的一倍工资，故还应支付给被上诉人一倍加班工资，即5867元。 综上所述，立天公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1712号民事判决； 上诉人桂林立天人力资源服务有限责任公司支付给被上诉人阳雪英加班费5867元； 驳回被上诉人阳雪英的其他一审诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费、公告费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人桂林立天人力资源服务有限责任公司负担8元，被上诉人阳雪英负担2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二〇年八月十八日 法官助理 李立婕 书 记 员 盘林云