江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1291民初356号 原告:江苏扬建集团有限公司,统一社会信用代码913210001407185329，住所地江苏省扬州市盐阜西路12号。 法定代表人：康往东,该公司董事长。 委托诉讼代理人：窦莉，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王逸秋，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 被告：泰州市普丰园林绿化工程有限公司,组织机构代码69785089-9，住所地泰州市广陵镇顾周村。 法定代表人：蒋新泉。 委托诉讼代理人：韩双，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝刚，该公司员工。 被告：泰州市城市建设项目管理中心,统一社会信用代码12321200469041440E，住所地泰州市海陵南路308号。 法定代表人：周平，该单位主任。 委托诉讼代理人：刘润，该中心职员。 原告江苏扬建集团有限公司（以下简称扬建公司）诉被告泰州市普丰园林绿化工程有限公司（以下简称普丰公司）、被告泰州市城市建设项目管理中心（以下简称管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告扬建公司委托诉讼代理人窦莉、王逸秋，被告普丰公司委托诉讼代理人韩双、郝刚，被告管理中心诉讼代理人刘润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扬建公司向本院提出诉讼请求：1、部分解除原告与管理中心于2015年4月30日签订的《建设工程施工合同》涉及泰州市金融服务区4号商务楼部分的权利义务；部分解除原告与管理中心于2013年10月23日签订的《建设工程施工合同》涉及泰州市金融服务区4号商务楼地下室部分的权利义务；2、被告支付已完工程的工程款91436972.52元,并按照中国人民银行同期贷款利率支付相应的逾期支付的利息；3、被告赔偿原告各项损失3168031.19元；4、被告返还履约保证金2466226.13元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付相应的逾期返还的利息；5、确认原告对泰州市金融服务区4号商务楼及其地下室工程享有范围为94605003.71元的优先受偿权；6、被告承担本案的受理费、保全费。事实和理由：普丰公司作为投资商及委托人与作为代建方及受托人的管理中心签订了《泰州市金融服务区普丰商务楼项目代建协议》（以下简称4号楼代建协议），该协议约定项目总投资（包括桩基工程、地下室工程、人防工程、地上建筑的土建、机电安装工程、外装饰）、建设规模、代建范围、代建工作内容，并约定普丰公司需向管理中心支付的建设资金（包括工程造价和设计中介咨询及规费）、代建管理费及普丰公司不按约支付上述费用的违约责任。2014年12月25日，双方就代建事项又签订了补充协议，该补充协议约定4号楼采用全额垫支，分期付款的方式代建，并具体约定了付款节点，付款节点同管理中心与原告所签订的建设工程施工合同。2013年10月23日，管理中心与原告就包含4号楼地下室在内的泰州市金融服务区整体地下室工程签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定了工程内容、工程范围、合同价格、合同工期、付款周期、履约担保等内容。其中，签约合同价为60000万元，合同价格形式为固定下浮率；履约保证金为5000万元，1000万元为现金，由投标保证金转为履约保证金，其余4000万元为在竣工验收前经发包人认可的银行出具的不可撤销的银行保函。2015年4月30日，管理中心与原告就包含4号楼在内的泰州市金融服务区二标段（西组团Ⅰ）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：1、承包内容为泰州市金融服务区1号、2号、3号、4号商务楼的土建、安装、外装饰，其中外装饰由发包方通过招标方式确定分包单位，承包方负总包责任；2、承包范围为土建、安装、钢结构、外装饰（以招标文件为准）；3、签约合同价为185650007.88元，合同价格形式为单价合同；4、计划开工日期为2015年1月10日，工期总日历天数为360天，并且每个单体的总工期均为360日历天，主体封顶均为180日历天；5、按单体建筑付款，土建安装部分的付款节点为：主体结构封顶付土建安装合同价的20%，单项验收合格付土建安装合同价的20%，单项验收合格日一年后的对应日付土建安装合同价的30%，单项验收合格日二年后的对应日且工程结算审计结束，付清余款。原告签订上述合同后，积极组织人员进场施工，其中地下室部分已经全部完工，但尚未办理竣工验收手续；地上4号楼部分，原本应于2015年1月10日开工，但由于被告的原因，4号楼直至2015年10月5日才开始正常施工，后经原告赶工，于2016年2月2日完成主体结构封顶。但4号楼主体结构封顶后，除了一些零星的工作外，基本处于停工状态，虽然原告多次要求被告管理中心明确下一步工作的必要指令，但被告管理中心均置之不理，致使原告无法组织后续施工，竣工验收亦遥遥无期。另外，由于管理中心是代建方，管理中心支付给原告的工程款均最终由普丰公司实际承担，但目前普丰公司债务缠身，有多起标的额巨大的涉诉案件，其中一部分已经进入执行程序，甚至已经波及到涉案工程（涉案工程目前已被泰兴市人民法院查封），且在前期的代建款支付过程中已经出现了无法按时支付的情形。鉴于上述情况，原告认为普丰公司的现状已经严重影响其对管理中心的履约能力，进而影响管理中心对原告工程款的支付。庭审中，扬建公司明确诉讼请求为：1、部分解除原告与管理中心于2015年4月30日签订的《建设工程施工合同》涉及泰州市金融服务区4号商务楼部分的权利义务；部分解除原告与管理中心于2013年10月23日签订的《建设工程施工合同》涉及泰州市金融服务区4号商务楼地下室部分的权利义务；2、被告普丰公司支付已完工程的工程款72581321.3374元及利息损失（以72581321.3374元为基数，自起诉之日起计算至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率，自2019年8月20日起止实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；3、确认原告对被告普丰公司的泰州市金融服务区4号商务楼及其地下室工程在72581321.3374元的范围内享有优先受偿权；4、被告普丰公司承担本案的受理费、保全费。撤回要求被告赔偿原告各项损失3168031.19元、被告返还履约保证金2466226.13元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付相应的逾期返还的利息两项诉讼请求。 普丰公司辩称：一、在原告诉求中将普丰公司作为本案的被告是错误的，普丰公司不是合格的诉讼主体，1.代建合同与施工合同是两个不同的法律关系，合同的主体以及合同的权利义务是不同的，在代建合同中合同的双方是管理中心与普丰公司，在两份施工合同中，合同的主体是管理中心与原告，合同所约定的工程范围、支付条款、结算条款、违约责任、验收条款等都是不同的。在代建合同中，普丰公司、管理中心就支付的关系做了明确的约定，首先该工程是由管理中心全垫资的项目工程，由管理中心向施工单位支付全部的工程款，普丰公司仅仅是根据代建工程中的支付节点向管理中心支付合同所约定的款项，代建合同所建立的支付模式充分表明无论普丰公司是否按照合同的约定履行工程款项支付义务，均不影响作为管理中心按照施工合同来履行对施工方的支付义务，代建合同中支付关系和施工合同中的支付关系是两个相互独立的支付关系，相互之间没有因果关系。2.之所以普丰公司与管理中心建立独立的支付关系是由于工程背景所决定的，金融服务区的所有工程都是由管理中心统一代建的，所涉及的12个单体项目，都是由政府统一规划，统一招投标，统一报建，统筹资金，对施工的进度、质量、验收、进行综合管理。在这个建设过程中，管理中心履行的是项目法人的义务，这也是政府为充分保证该项目的顺利进行所实施的一个惠民的工程，因此，特别在代建合同的补充协议中明确约定该项目采用全额垫资的方式进行施工，作为普丰公司若未能按照代建合同补充协议的约定，按期支付工程款，需向管理中心承担同期同利率上浮30%的资金成本，并不直接导致代建合同的解除或者终止，或者也并不直接导致该建设工程的终止履行，说明代建合同双方所约定的支付关系与施工合同没有直接的因果关系；3.根据招投标法第46条规定，该规定的精神就是指的一旦招标人根据招标文件双方订立施工合同，施工合同条款是对双方的约定，任何一方不能随意进行变更，同时在两份施工合同中分别都在第一部分有承诺条款，管理中心和施工方共同作出承诺，即发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背立的协议，该承诺条款与招投标法的规定相符合，作为原告在本案中提出部分解除有关4号楼的权利义务，显然是对法律精神和合同条款的违背，按照合同法第402条的规定，除外责任就是指的有证据证明该合同只约束到施工单位和发包人的，施工单位无权向第三方主张有关施工合同中权利义务，显然根据招投标法第46条和施工合同中发包人与施工方的共同承诺条款的规定，原告是无权向第三方主张施工合同的权利义务。4.根据法律精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，不应当追加委托人为案件当事人，更不应判令委托人对代建单位支付工程款并承担连带责任。最高人民法院法官冯小光有明确的观点，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中不宜追加委托人为本案的当事人，也不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。原告对工程款的追索，只能根据施工合同条款的约定向合同的相对方主张权利，原告将普丰公司作为被告进行起诉，并要求承担连带责任没有事实依据和法律根据。因为在施工合同具体实施过程中，普丰公司从来没有参与过，直接向原告支付任何工程款或者有任何履行的行为。二、原告将两份施工合同来混同起诉，这不应当得到支持的，该两份施工合同分明是不同的施工合同关系，在两份施工合同中，对工程的范围、工程造价、付款方式、结算方式、工程期限、验收条款、审计条款均作出了不同约定。显然将这两个不同合同关系的施工合同放在同一个诉讼案件中进行审理，是不符合立案条件。其次，两份施工合同不同点，地下室的施工合同，工程范围涉及的是整个金融服务片区的整体地下室，涉及18万多平方的面积，工程造价是涉及6个亿，工期是205天，地上涉及土建部分的施工合同工程范围是地上的1-4幢的单体建筑，工程造价涉及1.85亿，工期360天。付款方式不同，地下室部分的6个亿工程造价中有4个亿是需要施工单位垫资，另外2个亿是按照正常支付节点进行付款，地上部分的施工合同的付款方式的约定第一期是按照主体结构封顶支付20%，第二期是按照单项验收合格支付20%，第三期是按照单项验收合格后一年后的对应日付30%，余款是单体验收合格日两年后的对应日付清，显然从上述合同的条款内容可以知道，两份施工合同所约定的内容截然不同，对于不同的施工合同关系，就应当按照不同的法律关系分案处理，不能在同一案件中进行处理。如果法院分案受理后，即使根据案情的需要，需要合并审理，也应该一个案件，一个案号，不能够在同一案件中将两份施工合同不同的法律关系在同一案件中进行审理。三、原告不能解除和不具备解除合同的条件，不能解除的理由是因为根据施工合同的履行情况分别进行说明，1.关于地下室部分，根据代建合同的约定，该工程是采用全垫资的方式进行的，作为在代建合同中普丰公司的支付节点是在主体结构封顶才支付到合同总价的20%，该条款的约定，意味着对于地下室部分的施工普丰公司是不需要支付工程款，而且在原告与管理中心的施工合同约定中，原告需要垫资4个亿的工程款，总工程造价是6个亿，垫资比例占整个工程造价的80%，这就意味着原告应当独立完成整个地下室的施工工程，同时针对管理中心的履行情况，应当要支付2亿，这2亿还需按照施工合同的支付节点进行付款，在原告提供的证据中看不到管理中心实际的支付的情况，管理中心在履行支付的过程中是否存在违约付款的事实，普丰公司不清楚。原告以普丰公司不履行支付义务行使不安抗辩权，向普丰公司索要工程款以及解除部分合同条款没有事实依据。2.地上关于土建部分，前面已经陈述根据代建合同的约定，管理中心应当承担全额垫资的合同义务，即使普丰公司未按照代建合同约定的支付节点支付，也不影响管理中心根据施工合同的约定向施工方承担支付义务，代建合同与施工合同是两份截然不同的、完全割裂的支付关系、结算关系。根据原告所举证的情况看，管理中心的实际履行情况普丰公司不清楚，管理中心是否按约向原告支付工程款项，没有证据予以证实，现原告根据不安抗辩权向普丰公事主张解除合同以及索要工程款缺乏合同依据和事实依据。3.根据目前施工完成的情况，该工程根本不存在解除合同的问题，地下室部分已经全部施工完毕，地上部分90%也已经施工完成，剩下的是该工程应当进入验收阶段，如果原告主张解除合同，合同的成果已经由管理中心享有，根本无法进行返还，原告的诉讼请求是无法得到支持的。对于工程而言，显然不可能也不必要恢复原状，如果要保留现状一定是终止履行后面的所有合同义务。就政府工程来讲，这也是无法实现的。四、原告提出主张部分解除合同权利义务没有任何法律依据，1.从立法精神就没有部分解除的规定，合同法第94条、97条规定的解除权，是就整体解除而言的，不存在部分解除的规定。2.施工合同中也没有关于部分解除的约定，在两份建设合同约定的解除合同的条款是涉及的整体合同解除的条款，在土建合同中第16.1条约定的，该约定是对1-4幢楼整体建筑的解除权，不存在就某一单体建筑约定部分解除权，从施工合同中没有看到有关于就单体建筑实施解除权的特别约定。针对4栋单体建筑施工合同并没有就4栋的单体建筑分别签订子合同，所有的合同条款都是针对1-4号整体土建的约定，并非特别指向某一栋建筑，原告提出的针对4号楼行使解除合同权利义务是没有合同依据。关于地下室部分合同的范围是整个金融服务片区的地下室工程，该工程是不能够进行割裂，也不能够单独结算，原告主张就地下室部分单独解除4号楼单体楼地下的涉及地下室部分的权利义务没有法律依据。 管理中心辩称：1.管理中心是代建方，实质是一个承包管理的角式，业主是普丰公司，相应的工程款应当由普丰公司承担。2.原告要求损失及利息没有事实及法律依据，不予认可；3.普丰公司与管理中心以及原告签订建设工程合同之后，未支付相应工程款，管理中心作为代建方也曾多次催要，但催要未果，综上请求驳回原告对管理中心的诉讼请求，判决普丰公司承担相关法律责任。 本院经审理认定事实如下：管理中心为注册登记的事业单位法人，开办资金20万元，宗旨和业务范围：具体负责政府投资的各类工程（不包括营利性工程项目以及水利、交通等政府投资项目）的集中管理和组织实施工作。 2012年9月29日，泰州市发展和改革委员会作出了《关地核准泰州市普丰商务楼项目的通知》，用地面积为9797平方米；总建筑面积为42980平方米，其中地上主楼16层、裙楼3层，总建筑面积28883平方米；地下2层，总建筑面积14097平方米；项目总投资25381万元，资金自筹。2016年2月5日，泰州市住房和城乡建设局向普丰公司发放了建筑工程施工许可证。 普丰公司作为投资人及委托人与作为代建方及受托人的管理中心签订了《泰州市金融服务区普丰商务楼项目代建协议》（以下简称4号楼代建协议），管理中心作为代建方及受托人在委托人的工程范围内，履行建设期项目法人的义务，按期完工并交付。普丰公司作为投资人及委托人根据代建项目建设进度和合同约定的付款时间节点和额度及时缴纳工程建设资金。普丰公司将位于泰州市金融服务区内的楼宇委托管理中心进行代建。项目名称为普丰商务楼、项目总投资为25381万元（以批准的投资概算为准）、建设地点为泰州市金融服务区4#地块、建设规模25073.11平方米。代建范围：管理中心在普丰公司授权范围内负责代建项目的前期手续办理、施工管理、竣工验收等全部建设过程，委托代建内容包括土建、机电安装（其中消防指土建图纸中的消防部分）、外装饰（地上建筑室内装饰等除外）。代建工作内容：项目准备阶段、项目实施阶段、项目竣工验收、其他工作。 代建项目管理目标：工期管理目标为地上主体结构封顶时间力争在工程开工后8个月内，确保12个月内完成（不可抗力除外）。工程资金缴纳：以管理中心与施工单位签订的合同为依据，提前20天缴纳。代建管理费：管理中心向普丰公司收取代建范围内工程造价的1.5%作为代建管理费用，工程造价以审计部门出具的审计结果为准。项目投资费用组成及计价：1、普丰公司缴纳的建设资金由以下几方面组成：工程造价是指可根据施工图纸计算或现场计量，依据国家、省、市相关定额、标准编制的工程造价。包括桩基工程、地下室工程、人防工程、地上建筑的土建、机电安装工程（消防指土建图纸中的消防部分）、外装饰。其中，可按楼宇独立计量的进行独立计量，单独结算，如地上建筑的土建、安装、消防、外装饰工程等；无法独立计量的按照公平公正的原则（甲乙双方协商一致）按一定比例分摊至普丰公司进行结算。如公共部分地下室工程、基坑支护、土方、降水工程等。设计中介咨询及规费，是指为组织普丰公司项目施工或办理相关手续发生的中介咨询费及相关规费。比如，技术服务费、监理费、检测勘察费、招标代理、造价咨询、跟踪审计、审图等费用。其中，可按楼宇独立计量的进行独立计量，单独结算。无法独立计量的经双方协商一致按照一定比例分摊至普丰公司进行结算……。4、费用分摊方法。费用分摊首先以显而易见的方法进行，比如，按面积收费的项目，以普丰公司的建筑面积进行分摊。普丰公司对分摊方法有不同意见的，由金融服务区业主委员会自行商量协调，协调不成的，由市政府决定。5、工程造价以泰州市审计局审计结果为准。双方职责：管理中心在委托人委托的工程范围内，根据委托人授权和有关规定，履行建设期项目法人的义务。管理中心接受普丰公司的监督，普丰公司可以参加项目建设的管理。普丰公司根据代建项目建设进度和合同约定的付款时间节点和额度及时缴纳工程建设资金。普丰公司不能在协议约定的期限内向管理中心交纳本协议的相关费用，应按银行同期同档利率上浮30%向管理中心支付资金成本。同时由此引起整个金融服务区的工期延误、损失，并做出相应的损失赔偿。等等。 2013年8月26日，管理中心向普丰公司发送通知，说明桩基工程已施工结束，土方开挖和基坑降水正在进行中，计划9月底组织地下室工程的施工，要求普丰公司分摊前期费用约726.72万元，分摊桩基费用约1041.24万元，工程建设保证金仍有200万元未缴纳，预计分摊地下室建设费用约4131.93万元。按2012年9月7日、11月16日两次催款通知要求，普丰公司已缴纳0万元。请普丰公司9月5日前缴纳前期费用+桩基费用+保证金合计1967.96万元，11月5日前缴纳50%地下室建设费用共2065.96万元，2014年2月15日前缴纳50%地下室建设费用2065.96万元。普丰公司于2013年11月9日加盖公司印章并由徐益先签字。 2013年10月23日管理中心与原告就包含4号楼地下室在内的泰州市金融服务区整体地下室工程签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称：泰州市金融服务区整体地下室工程；工程内容：泰州市金融服务区整体地下室分两层，总建筑面积187873平方米；工程范围：土建、给排水、电气等专业；消防及消防有关的通风工程（专业分包）；承包人进场后发生的土方、降水（总包管理）；各地上单体建筑地下室部分的配套预埋。计划开工日期为2013年10月23日。签约暂定合同价：陆亿元，其中安装造价约12000万元。下浮及方法：正常付款部分下浮18%、垫付资金部分下浮3%、除经认质认价的材料设备和甲方参与的专业分包工程不参与下浮外。其余均参与下浮。合同价格形式固定下浮率。专用合同条款3.7履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：1、履约保证金总额5000万元，1000万元为现金，由投标保证金转为履约保证金，其余4000万元为在竣工验收前经发包人认可的银行出具的不可撤销的银行保函。上述1000万元现金保证金返还时间为地下室底板砼浇筑完成后七日内返还300万元；负二层顶板砼浇筑完成后七日返还200万元；负一层顶板砼浇筑完成后七日返还300万元；竣工验收后返还剩余200万元。因发包人违约解除合同：承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满/天后发包人仍不能纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。 2014年12月25日，普丰公司与管理中心就代建事项又签订了补充协议。根据泰州金融服务区项目指挥部的统一要求，金融服务区的所有工程由管理中心统一代建，为保该项目工程完成，双方协商，在原代建协议基础上，补充协议如下：一、采用金额垫资、分期付款的方式，由普丰公司将工程交由管理中心代建。管理中心同意金融服务区4#楼采用金（全）额垫资，分期付款的方式代建。1.代建范围：根据普丰公司提供的本工程的施工图（含中途由于销售需要变更的图纸内容）组织建设。包括土建（楼层的天棚、梁柱不粉刷，地面为混凝土结构面）；水电安装（电源到每一个楼层及每间安装白炽灯照明，上水接至卫生间，下水进城市管网，其他有关线管预留到位）；消防、通风、按照图纸要求，必须满足验收和使用条件；所有外装饰及外门窗（细化图纸另行设计），外装饰招标时需征求普丰公司意见，同意普丰公司合理要求；电梯由普丰公司负责采购和安装施工。2.造价的确定：设置招投标最高限价，泰州市审计局审定价下浮3%计算本工程的土建及安装、消防通风总造价。外装饰审定价下浮5计算本工程的总造价，工程结算审计必须普丰公司全程参与并得到普丰公司认可。代建工程款的缴纳方式和资金来源：经普丰公司、管理中心双方协商，普丰公司按如下节点向管理中心支付工程款。本工程的付款方式及期限为：土建部分：即工程主体结构封顶付土建安装合同总价的20%。单项工程验收合格后付土建安装合同总价的20%,单项工程验收合格一年后的对应日付土建安装合同总价的30%,单项工程验收合格二年后的对应日（并且工程结算审计结束）付清土建安装余款。外装饰部分：外装饰单项验收合格付外装饰合同价的40%,单项验收合格日一年后的对应日付外装饰合同价的30%,单项验收合格日二年后的对应日（并且工程审计结束）付清余款（工程保修按国家相关规定执行预留总价是5%,三年内无息支付）。 2015年4月30日，管理中心与原告就包含4号楼在内的泰州市金融服务区二标段（西组团Ⅰ）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：1、承包内容为泰州市金融服务区1号、2号、3号、4号商务楼的土建、安装、外装饰；2、承包范围为土建、安装、钢结构、外装饰（以招标文件为准）；3、签约合同价为185650007.88元，合同价格形式为单价合同；4、计划开工日期为2015年1月10日，工期总日历天数为360天；……。专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定：按单体建筑付款：1#、2#、3#、4#楼：土建安装部分，主体结构封顶付土建安装合同价的20%,单项验收合格付土建安装合同价的20%,单项验收合格日一年后的对应日付土建安装合同价的30%,单项验收合格日二年后的对应日（并且工程结算审计结束），付清土建安装余款。外装饰部分，外装饰单项验收合格付外装饰合同价的40%,单项验收合格日一年后的对应日付外装饰合同价的30%,单项验收合格日二年后的对应日（并且工程结算审计结束），付清外装饰余款。专用合同条款3.7履约担保的形式、金额及期限：1.履约担保的形式：现金2000万元，其余部分为银行保函。履约担保金额：合同价的10%。履约担保金的退还：现金部分：工程主体封顶退还1000万元，工程竣工退还1000万元（原告承包范围内的工程完工为节点）。保函部分：工程量完成合同价的50%时，退还中标人的履约银行保函。履约保证金退还后，中标人履约保证（合同价10%）责任不变，以与履约担保金等额的工程款作为履约担保。因发包人违约解除合同：除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不能纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目的定定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应当承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。因发包人违约解除合同后的付款：承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款：（2）承包人为工程施工可订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3)承包人撒离施工现场以及遣散承包人人员的款项：（4)按照合同约定在合同解除前应支付的违约金：（5)按照合同约定应当支付给承包人的其他款项：（6)按照合同约定应退还的质量保证金：（7）因解除合同给承包人造成的损失。合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的依护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。 2016年2月4日，普丰公司向管理中心发送了《关于请求泰州市城市建设项目管理心代付部分工程款的函》，称：泰州市金融服务区4#楼（泰州普丰商务）是由管理中心代建，因目前土建工程已封顶，普丰公司支付工程款资金困准，现请求管理中心暂行代付金融服务区4#楼（泰州丰商务）的相关工程款给扬建公司。同日普丰公司向管理中心发送了《关于金融服务区4#普丰商务楼2016年春节土建工程款的情况说明》，称：金融服务区4#普丰商务楼已经封顶，按照管理中心与扬建公司签订的施工合同约定。4#普丰商务楼封顶应支付扬建公司工程款585万元。由于我单位原因，现申请管理中心于2016年2月5日代为支付工程款585万元，代付利息同很行同期贷款利息。2016年2月5日，普丰公司还出具了借条一份，称：借到管理中心人民币伍佰捌拾万元（代付扬建封顶工程款）。 原告签订施工合同后组织人员进场施工，地下室部分已经全部完工并经过竣工验收；4号楼地上部分也主体结构封顶后，原告多次催告管理中心按照合同约定支付工程款并明确下一步工作指令，但管理中心均明确告知因为普丰公司的原因其无法支付工程款并下达下一步工作指令，致使原告无法组织后续施工，除了一些零星的工作外，4号楼地上部分一直处于停建状态，至今未能竣工验收。目前4号楼地上及地下室工程普丰公司和管理中心均未付款。 2019年12月31日，推进市区工程建设例会作出会议纪要，明确普丰公司4#楼主楼16层裙楼7层，地上建筑面积25558平方米、地下建筑面积14097平方米、总建筑面积39655平方米、用地面积9797平方米，所占比例5.0184%（按地上面积）、所占比例5.6881%（按总建筑面积）、所占比例7.5035%（按地下室面积）、所占比例8.9271%（按用地面积）。 2020年8月19日，泰州市审计局作出泰审跟意[2020]122号审计意见，泰州金融服务区整体地下室土建工程、室内装修工程、水电安装工程、室内装修工程、室外配套管网工程结算审定价为539318497.2元。 2020年8月19日，泰州市审计局作出泰审跟意[2020]123号审计意见，泰州金融服务区二标段4#楼土建工程、水电安装、公共部分的结算审定价为32113557.9元 本院认为：一、普丰公司与管理中心之间的法律关系。根据当事人代建协议和补充协议，结合当事人三方的陈述，扬建公司承认普丰公司与管理中心之间的“委托代建关系”，普丰公司与管理中心也承认相互之间的“委托代建关系”。 《国务院关于投资体制改革的决定》第三条第五项规定，……对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》第二条规定、切实做好建设资金拨付和监督检查。实行政府采购和财政直接支付试点的，建设资金按相关规定支付。建设单位自行确定项目代建单位的，资金由建设单位负责向代建单位拨付，并按规定监督使用。政府设立（或授权）、政府招标产生的代建单位，代建项目财政资金的拨付、管理与现行办法有不一致的，可暂按以下规定处理。上述文件中存在“委托代建”描述，这些规定更主要更侧重的是规范对政府投资工程的“代建制”管理。这种“代建制”管理与本案当事人陈述的“委托代建关系”性质不完全相同。 2008年5月《民事审判指导与参考》总第33期发表的冯小光法官撰写的《回顾与展望－－写在颁布实施三周年之际》一文中提到：委托代建合同什么是委托代建合同呢？司法解释第27条第2款规定：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。此条为规定因保修人与建筑物所有人或者发包人未及时履行保修义务造成建筑物毁损的共同侵权责任。其中，“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人，那么，他们之间是以什么做纽带联系到一起的呢？是委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，他们之间的法律关系为委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。像银行委托房地产公司为其建设营业楼，房地产公司为发包人，施工企业为承包人；银行与房地产公司成立委托代建合同关系。北京市政府颁布实施了《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，还有许多城市也颁布了类似规定，这些规范性文件对政府工程的进一步规范化起到了推动作用。此类合同的主要内容包括：委托人（市政府主管部门）、项目代建人（施工单位）、项目使用人（实际使用项目的单位）、项目概况、项目管理范围和内容、管理目标和投资控制、代建管理费等。对此类合同的性质值得研究和探讨，本人倾向认定为施工合同性质为宜。目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。上述观念形成于2008年以前。但2011年3月15日最高人民法院出版的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书中对“委托代建合同”的概念明确表述为：委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。该书是后出版的，应当代表了最高院的主流意见，应当准确理解与适用。因此，当事人陈述的“委托代建关系”与相关法律理解认可的“委托代建关系”不是同一性质，也就是说当事人强调的“委托代建关系”并不符合法律对“委托代建关系”的理解。 当事人陈述的“委托代建关系”与外国的建设经理制（CM制）类似，即业主委托建设经理来负责整个工程项目的管理，包括工程项目的可行性研究、设计、采购、施工、竣工、试运行等工作，与法律理解的“委托代建关系”是不同的，投资性质上属于非政府投资类项目的工程委托代建合同，我国法律并无明确的规定，此类工程委托代建合同属于无名合同，双方当事人可以自由约定，只要此类约定不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，故在此类纠纷中，应当以合同内容作为判断双方当事人权利义务的根本依据。 二、普丰公司与管理中心之间“委托代建合同”的法律特征。一是所有投资资金由普丰公司按建设施工合同和“代建协议”、“补充协议”约定支付。根据代建协议约定，普丰公司根据代建项目建设进度和合同约定的付款时间节点和额度及进缴纳工程建设资金，不按此付款应承担的相关法律责任。即要求普丰公司按建设工程施工合同的相关条款付款。2014年12月25日代建补充协议对工程付款的方式作出了“全额垫资、分期付款”的约定。这一约定表面看很明确。但结合补充协议的第二条约定普丰公司按如下节点向管理中心支付工程款的约定，又对普丰公司工程款的付款方式作出了具体的明确，这与管理中心和扬建公司之间签订的建设工程施工合同约定的付款节点一致，双方履行的是管理中心和扬建公司之间签订的建设工程施工合同约定的付款方式，说明所谓的“全额垫资、分期付款”不是双方真实的意思表示。同时根据普丰公司2016年2月4日出具的两份函，说明当时普丰公司请求管理中心代付工程款，并出具借条。如果按普丰公司所说“全额垫资、分期付款”的含义，管理中心全额垫资是约定义务，普丰公司不需要请管理中心代付工程款并出具借条，这说明普丰公司知道工程的付款节点和自己应当付款的义务，也就不存在管理中心全额垫资的说法，普丰公司认为管理中心全额垫资的说法没有事实和法律依据。二是关于委托代建的范围含地上与地下建筑。根据普丰公司的答辩，其认为金融服务区的所有工程都是由管理中心统一代建的，再结合管理中心和扬建公司的陈述和补充协议的约定金融服务区的所有工程由管理中心统一代建，从管理中心于2013年8月26日向普丰公司发送催款通知可知，早在2012年9月7日、11月16日管理中心就存在两次催款，也从另一侧面反映了地下工程亦属于代建的范围内，可以确认本案委托代建的范围应当包括地上及地下两块工程。三是管理中心没有房地产建设企业相应资质。也就是说管理中心并没有独立开发或法律意义上的代建能力，而是在投资人即委托人出资的基础上由受托人管理中心按“代建协议”完成其他与建设有关的所有工作，管理中心并不是完全意义上的独立发包。四是管理中心收取的管理费其性质相当于其完成委托事务委托人支付报酬，亦在合理的范围内。五是普丰公司与管理中心之间的“委托代建关系”更符合一般委托合同的法律特征。合同法第三百九十六条规定委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十八条规定委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。第四百零五条规定受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。因此，普丰公司与管理中心之间所谓的“委托代建关系”的实质是管理中心按代建协议和补充协议履行合同义务，普丰公司按约定支付工程款，管理中心最终交付完工工程，收取相关管理费用。本案应当按照一般委托合同的规定原则精神处理。 三、扬建公司应当向普丰公司还是管理中心或者两者主张工程款。合同法第四百零二条规定受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。管理中心作为受委托人，扬建公司是明知的，因为相关政府文件及建筑工程施工许可证均可证明，且扬建公司诉称和庭审中亦认可该事实。因此，本案中管理中心以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人即扬建公司（本案原告）订立的合同，第三人即扬建公司在订立合同时知道受托人管理中心与委托人普丰公司之间的代理关系的，管理中心与扬建公司之间的建设施工合同直接约束委托人普丰公司和第三人扬建公司。 合同法第四百零三条规定受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。本案中，管理中心已向扬建公司披露委托人普丰公司，其作为受托人因委托人普丰公司的原因对第三人扬建公司不履行义务，第三人扬建公司因此可以选择委托人作为相对人主张其权利，诉讼中，扬建公司已明确要求普丰公司作为委托人承担法律责任，本院予以确认。 四、原告主张解除扬建公司与管理中心于2013年10月23日签订的《建设工程施工合同》中涉及泰州市金融服务区4号商务楼地下室的合同权利和义务、扬建公司与管理中心于2015年4月30日签订的《建设工程施工合同》中涉及泰州市金融服务区4号商务楼的合同权利和义务。合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本院认为，普丰公司未履行出资义务，已导致合同目的不能实现，作为承包人的扬建公司主张解除合同，依法有据，本院予以确认。合同解除的期限应当以扬建公司向法院起诉要求解除合同的期限作为合同解除的期限。普丰公司认为地上与地下是两份不同的建筑合同，但考虑到三方主体一致，从大的方面讲又是同一个工程的地上与地下，分开处理，不利于经济和当事人的利益，综观本案实际，本院认为合并处理为宜。 五、原告主张普丰公司支付已完工程的工程款72581321.3374元,关于地下建设的分摊系数7.5035%，符合“代建合同”中自行商量协调，协调不成的，由市政府决定的约定，本院予以确认。根据[2020]122号审计意见地下为539318497.2元×7.5035%=40467763.4374元，[2020]123号审计意见地上为结算审定价为32113557.9元，合计72581321.3374元，符合当事人在“代建合同”中关于工程造价以泰州市审计局审计结果为准的约定，本院予以确认。 六、关于原告要求被告赔偿原告各项损失3168031.19元、被告返还履约保证金2466226.13元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付相应的逾期返还的利息的请求，原告已当庭撤回起诉，系其自行处分自己的权益，本院予以准允。 七、原告要求确认对普丰公司的泰州市金融服务区4号商务楼及其地下室工程在72581321.3374元范围内享有优先受偿权。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。原告的主张依法有据，本院予以确认。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零二条、第四百零三条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、原告江苏扬建集团有限公司作为施工方与被告泰州市城市建设项目管理中心作为受托方、被告泰州市普丰园林绿化工程有限公司作为委托方于2013年10月23日签订的《建设工程施工合同》中涉及泰州市金融服务区4号商务楼地下室的合同权利和义务、于2015年4月30日签订的《建设工程施工合同》中涉及泰州市金融服务区4号商务楼的合同权利和义务于2018年2月1日解除； 二、被告泰州市普丰园林绿化工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏扬建集团有限公司支付工程款72581321.3374元、利息损失（以72581321.3374元为基数，自起诉之日即2018年2月1日起至2019年8月19日止，按照银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、原告江苏扬建集团有限公司享有在其承建的泰州金融服务区地下室涉4#楼部分土建工程、室内装修工程、水电安装工程、室内装修工程、室外配套管网工程等和泰州金融服务区二标段4#楼土建工程、水电安装、公共部分工程等价款72581321.3374元范围内就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利； 四、驳回原告江苏扬建集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费529618元，保全费5000元，合计534618元，原告江苏扬建集团有限公司负担130000元，被告泰州市普丰园林绿化工程有限公司负担404618元（此款原告已缴纳，在本判决发生法律效力后十五日内由本院向原告退还，被告应当在本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳应当负担的诉讼费。逾期不履行的，依法移送执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长 吴       兵 人民陪审员 王磊人民陪审员袁震 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员 许       婷 附法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。 第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。