甘肃省康乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘2922民初1315号 原告：张玉川，男，汉族，生于1981年9月21日，农民，初中文化程度，现住甘肃省康乐县。 被告：赵黎宁，男，汉族，生于1979年10月16日，农民，高中文化程度，甘肃省康乐县康丰乡道家村266号。 委托代理人：杨生海，系临夏龙首律师事务所律师。 原告张玉川诉被告赵黎宁建筑工程合同纠纷一案。本院于2020年8月11日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告张玉川的诉讼请求： 1、依法判令被告支付原告垫资及收益共计人民币10万元；2、依法判令被告承担本案所有的诉讼费用。 事实与理由：2017年4月份开始，原告与被告共同承包了康乐县快乐广场部分绿化工程、康乐县县委移植栽种雪松项目及双方于鸣鹿乡麻地沟村合作种植42000棵树，以上三项目原告与被告共同完成，康乐县快乐广场原告投资了13万元，本钱剩余4万，利润分红没给，盈利共计12万，我们是三个人合伙，原告跟另一和一人拿60%，被告拿40%，原告应拿分红6万；鸣鹿乡麻地后村合作种植原告应拿分红6.5万，康乐县县委栽种雪松项目原告应拿分红1万，原告从被告处陆陆续续拿了4万，剩余10万。综上所述，诉至法院，望法院查明事实，依法判如所请。 被告赵黎宁辩称：一、被答辩人在民事诉状中所述“原告与被告共同承包康乐县快乐广场部分绿化工程，康乐县县委栽种雪松项目及鸣鹿乡麻地后村合作种植42000棵树。”纯属歪曲事实之说。事实上2017年4月答辩人承包了康乐县快乐广场部分绿化工程，康乐县县委极种雪松项目，因各科人与被容用人以及唐志强系朋友关系，为此三人就康乐县快乐广场部分绿化工程，康乐县县委栽种雪松项目达成口头的合伙协议，由每人出资3万元实施工程，施工期间工程款不足部分，由三人继续出资，2017年9月初工程施工期间因资金紧张，为此三人再次各出资5万元，2017年9月中旬被答辩人与雍志强以其他工程用钱为由将合伙出资的资金每人各抽逃4万元，因工程施工期间资金相当紧张，答辩人要求被答辩人以及雍志强入资从而保证工程的正常实施，但被答辩人以及雍志强始终未出资，因该工程系答辩人所承包并具体负责施工，答辩人为了正常施工不得已从他人处借款30万元并承担年息12%才得以保障了施工资金，2017年11月至2018年期间被答辩人陆陆续续通过各种理由向答辩人索要合伙出资额，答辩人多次通过微信转账以及银行转账向被答辩人给付52000元，2019年5月30日答辩人承包的工程完工。答辩人承包种植的位于鸣鹿乡麻地沟村的42000棵树与被答辩人没有任何的关系，该项目系答辩人独自出资并实施完成的，故被答辩人的诉求无任何事实以及法律依据。答辩人认为被答辩人作为合伙人，前后两次出资共8万元，被答辩人出资后于2017年9月中旬抽逃4万元，于2017年11月至2018年期间再次从答辩人处拿走5.2万元，故被答辩人将其入伙出资全部抽逃殆尽，同时将答辩人超额索取1.2万元，被答辩人在工程施工期间已经将合伙出资抽逃完毕，故被答辩人未尽合伙出资义务自动退伙，同样答辩人与合伙人雍志强已经将合伙事宜账目进行结算，经结算工程因工期延误时间长，返工工程量大，没有任何的盈利处于亏损状态，答辩人念在朋友情分以及被答辩人与雍志强前期已经抽逃合伙资金，没有选择继续让被答辩人与雍志强承担亏损责任，故请求人民法院保护答辩人的合法权益，依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。请求：1、被答辩人起诉案由错误、本案系合伙纠纷，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉求；2、被答辩人诉讼主体错误、因本案系答辩人、被答辩人、雍志强三人的合伙纠纷，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉求；3、被答辩人与答辩人以及雍志强就康乐县快乐广场、康乐县县委栽种雪松工程达成合伙协议后，被答辩人在施工期间已将合伙出资超额抽逃退出合伙，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉求；4、本案诉讼费由被答辩人承担。 原告张玉川向本院提交的证据有： 1、营业执照，证明被告是康乐县八棵松苗种植的法定代表人；2、康乐县八棵松苗种植合同，证明被告作为八棵松苗种植的法定代表人与甘肃佳霖农业科技有限公司签订书面合同；3、鸣关麻地沟阳坡种植工程工作聊天群，证明原告是甘肃佳霖农业科技有限公司负责人，从事监管原告具体工作，并不是合伙；4、甘肃银行交易明细，证明通过证人雍某账号转账8万，证人与被告各拿4万；5、2017年甘肃银行交易明细，证明被告用其妻子孙秀平账号转给原告1万元；6、微信转账记录4张，证明被告以微信转账的方式支付原告退伙资金2.3万元。 2、证人证言，证明，原、被告及证人共同承包的康乐县快乐广场项目，开工时每人出资3万，活做到中间时每人又出资5万，之后没有投资，工程完工后至今也没算账。三人约定原告张玉川与证人雍某占60%的股份，赵黎宁占40%的股份。2017年10月份，被告赵黎宁给了雍某8万，雍某跟原告张玉川每人拿了4万。 原告对被告提交的证据4、证人证言无异议，对证据1、2、3、5、6、有异议，1的营业执照我不知道，合同我不知道，与我没与关系；2、3是被告骗我去的，我没有合伙我是对方负责人（我为甘肃佳霖农业科技有限公司现场施工监理），是被告叫我去商量树木买卖事宜，与我协商为公司提供质量达不到要求的苗木，其中的盈利两人均分，后经两人核算，他应分给我利润6.3万元，被告答应多给我2千元叫我去买衣服，总计6.5万元。他给我10万元中的6.5万就是这笔钱，这笔生意中，我们不是合伙关系，我是为甘肃佳霖农业科技有限公司干活的；5不认可，我不知道这1万元；6的2.3万元我不认可，是退的本金。被告对原告的录音证据无异议，对其合法性、录音真实性以及证明目的有异议，认为原告在威胁的情况下被告才答应给付原告10万元，但真正要支付原告多少，是要通过算账才能知道，并且录音时间是2020年2月26日，当时鸣鹿乡麻地后村合作种植42000棵树的项目还没完工怎么算账。对原、被告无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告张玉川与被告赵黎宁是邻居，因通行路发生争执，经康乐县上湾乡人民调解委员会调解，2019年双方达成协议：1、张玉川将路上的白杨树砍掉，可以继续在路边上种植花草；2、赵黎宁在推路时，距离地埂留50公分地点，以保护张玉川的通行路安全；3、张玉川允许赵黎宁在其自家地沾适当垒土，但不宜超过白杨树；4、硬化路旁大白杨树向前1.9米地点用于村绿化带，双方都不得侵占；5、张玉川吃水井所在地点归村委会绿化带，但允许张玉川吃水井存在，用于吃水。按达成的协议立即执行；6、大白杨树双方都不得砍伐。协议达成后经双方签名按指印确认，并得以履行，2019年底在政府帮助下双方均硬化了各自通行的道路。2020年4月份被告妻子拔掉原告家人栽种在路旁的花草，经上湾乡司法所调解，被告给付原告100元作为赔偿。并将该地归村委会所有，作为村委会的绿化带。同年5月份原告家人又在该地点种植了花草，被被告妻子挖掉。原告家路梗的土自然掉落到被告家的地里，被告家人将土铲掉，原告于2020年7月2日向本院提起诉讼。 本院认为，原告起诉要求被告停止对原告地埂的侵占，并恢复地埂50公分的证据不足，双方已在村委会指导下按协议约定进行了履行，对双方通行的道路各自进行了硬化，硬化时被告按约定留出了距离。原告路埂的土的掉落是自然现象，其并没有提供出被告侵占的证据。原告家人种花地点已归村委会所有，双方均不得占用，原告要求让其重新种植花草的理由不足。故原告的请求事实、证据不足，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告张玉川的诉讼请求。 案件受理费70元，由原告张玉川承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。 审 判 长  张明清 人民陪审员  马志龙 人民陪审员  潘志娟 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  张沛蓉