浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4672号 上诉人（原审被告）曹新建，男，1971年3月29日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托代理人曹兆明,浙江八婺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）姚广辉，男，1989年5月3日出生，汉族，住河南省确山县。 原审被告朱进伟，男，1981年10月8日出生，汉族，住河南省睢县。 原审被告杭州长虹路桥工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇政和路28号。 法定代表人徐小民，执行董事兼总经理。 上诉人曹新建因与被上诉人姚广辉、原审被告朱进伟、原审被告杭州长虹路桥工程有限公司（以下简称长虹公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理后，依法由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：长虹公司承建位于萧山区××镇××村××道××楼××段××段。2019年1月10日，姚广辉在该工程工地安装碎石机械时不慎从高处摔落受伤。姚广辉被送医治疗，诊断为脾破裂。同年4月19日，姚广辉伤势经浙江商检司法鉴定所鉴定，意见是：其人体损伤为八级残疾，其误工期为受伤之日起至评残前一日，护理期为60天，营养期为90天。长虹公司投保了意外险，天安财产保险股份有限公司已将5万元理赔款支付姚广辉。 姚广辉于2020年1月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：朱进伟、曹新建、长虹公司赔偿姚广辉各项损失473749.12元，包括：医疗费1062.62元（其余部分医疗费由曹新建支付）、营养费4500元（90天×50元/天）、住院伙食补助费700元（14天×50元/天）、护理费10920元（60天×182元/天）、误工费25480元（98天×260元/天）、残疾赔偿金333444元（55574元×20年×30%）、精神抚慰金15000元、被扶养人生活费129742.5元【姚世博（2010.8.16）:10年×34598元×30%÷2＋姚程程（2016.2.1）：15年×34598元×30%÷2】、鉴定费1900元、交通费1000元，合计523749.12元，扣除天安保险已支付的5万元。 原审法院认为：（一）姚广辉与朱进伟是否构成劳务关系。朱进伟认为其系代曹新建发工资，与姚广辉不构成劳务关系；曹新建认为其与姚广辉及姚广辉父亲之间不存在雇佣关系，姚广辉与朱进伟之间是雇佣关系。经审查，根据当事人陈述和证人证言，朱进伟联系了包括姚广辉父亲和姚广辉在内的多人到涉案工地从事碎石机械的安装；事发时虽然不在工地，但其弟弟朱兴伟在工地现场；证人陈述安装机器的工资是朱进伟发的。朱进伟并未提供其与曹新建有劳动关系或劳务关系，并明确工作范围和领取工资的证据。故朱进伟的上述意见，原审法院不予采信，认定其与姚广辉之间存在劳务关系。（二）长虹公司、曹新建的法律责任。长虹公司认为其与曹新建系承揽关系，曹新建也认为其与长虹公司系承揽关系，同时认为与朱进伟之间也系承揽关系。经审查，长虹公司与曹新建之间碎石加工工程以及曹新建与朱进伟之间碎石机械安装工程，均未签订合同，长虹公司和曹新建均未提供证据证明承揽关系成立，参考证人所言“曹新建是以12万元的价格承包给朱进伟的”，原审法院认定：长虹公司将工地需要的碎石工程分包给曹新建；曹新建又把碎石机械的安装工程再分包给朱进伟。作为公路改建工程且造价达2亿多元，碎石加工是其重要组成部分，故从事碎石加工及碎石机械安装工程也应当具备相应的建筑资质。长虹公司将碎石工程分包给并无建筑资质的曹新建，并对工地安全生产条件疏于管理，造成姚广辉损失，应当承担相应的赔偿责任。曹新建将碎石机械安装再分包给并无相应建筑资质的朱进伟，且对碎石机械安装安全生产条件未尽监督职责，造成姚广辉损失，应当承担相应的赔偿责任。（三）姚广辉自身责任。姚广辉称，因为碎石机安装焊接不合格需要返工，姚广辉站在下面，其父亲要其去帮忙，上去没有安全带；当时快十一点了，朱兴伟把框架割空了，姚广辉扶一下，并不知道他割空了，手抓空直接掉了下来。可见，在事发时系其父亲要求其到高处作业地点“帮忙”，且其父亲未尽到提醒姚广辉注意安全防范危险的义务，以致事故的发生；姚广辉在高处安装作业中，未注意安全保护，对不具备安全生产条件的工地未确保安全；姚广辉未与朱进伟、曹新建、长虹公司签订劳动合同或劳务合同，造成双方权利义务关系不明确，责任意识淡漠并增加安全隐患。故姚广辉方应当自行承担相应的过错责任。（四）姚广辉损失的确定：姚广辉主张的医疗费，证据不足，不予支持；曹新建垫付的医疗费未提供证据，不予一并处理。姚广辉主张的营养费4500元（90天×50元/天），住院伙食补助费700元（14天×50元/天），护理费10920元（60天×182元/天），予以支持。误工费，姚广辉未提供收入减少证明，参照2018年浙江省私营建筑业就业人员平均工资计算，确定为14112元（98天×144元/天）。残疾赔偿金，姚广辉提供的证据不足证明其在事故发生前1年内收入主要来自非农产业，故其要求按照城镇常住居民标准计算残疾赔偿金，不予支持，按照2019年浙江省农村常住居民人均可支配收入计179256元（29876元×20年×30%）；被扶养人生活费，姚广辉提供证据不足以证明被抚养人生活学习在城镇，故应当按照2019年浙江省农村常住居民人均生活消费支出计算，即80070元【姚世博:10年×21352元×30%÷2＋姚程程：15年×21352元×30%÷2】。鉴定费，确定为1900元；交通费，酌情认定800元。精神抚慰金，确定为15000元。以上合计307258元。原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据合同法第二百七十二条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。提供劳务者在从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务者没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务者承担连带赔偿责任。本案中，根据各方过错大小，确定姚广辉对自身损失承担20%的责任，朱进伟承担30%的责任，曹新建承担25%，长虹公司承担25%。即朱进伟承担姚广辉损失92177元，曹新建承担76815元，长虹公司承担76815元。因长虹公司通过其投保意外险已支付5万元，故尚需支付姚广辉26815元。姚广辉要求朱进伟、曹新建、长虹公司承担按份责任，系其处分权利，不违反法律规定，原审法院予以支持。根据民事诉讼法第一百二十五条规定，朱进伟、曹新建、长虹公司应当在收到之日起十五日内提出答辩状。朱进伟、曹新建、长虹公司对姚广辉诉讼请求有较大异议但未依照上述规定提出答辩状，违反法律规定，属诉讼突袭，原审法院确定朱进伟、曹新建、长虹公司分担全部诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、朱进伟在判决生效之日起十日内赔偿姚广辉损失92177元。二、曹新建在判决生效之日起十日内赔偿姚广辉损失76815元。三、杭州长虹路桥工程有限公司在判决生效之日起十日内赔偿姚广辉损失26815元。四、驳回姚广辉其余诉讼请求。如朱进伟、曹新建、杭州长虹路桥工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8406元，减半收取4203元，由朱进伟负担1985元，曹新建负担1654元，杭州长虹路桥工程有限公司负担564元。姚广辉于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；朱进伟、曹新建、杭州长虹路桥工程有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，曹新建不服，向本院提起上诉称：一、原审认定的部分事实错误。1、原判决认定：“...原告在该工程工地安装碎石机...”是不当的。安装碎石机械设备并非在建设工程的工地上，而是在建设工程附近的场地上。2、原审认定：“长虹公司将工地需要的碎石工程分包给被告曹新建，被告曹新建又把碎石机械的安装工程再分包给被告朱进伟......”是错误的。首先，碎石加工不属于建设工程的范畴，碎石是因建设工程所需而进行生产、加工的建筑材料。碎石机械安装更不是建设工程，它属于设备安装的范畴。如果按照原审法院这样的认定，凡是为建设工程生产、制作建筑材料的都属于建设工程，那么生产钢材、水泥等都属于建设工程。3、原判决认定：“作为公路改建工程且造价达2亿多元，碎石加工是其重要组成部分，故从事碎石加工及碎石机械安装工程也应当具备相应的建筑资质”是错误的。是否需要建筑资质，不是以工程造价多少来衡量的，关键是所从事的行业是否属于建设工程范围，碎石属于建筑材料，生产、加工碎石如同生产钢材、水泥一样，它属于建筑材料，而非属于建设工程项目。加工碎石安装设备也没有相应的规定需要建筑资质。所以，本案不存在工程分包一说，上诉人与长虹公司之间是承揽关系，是双方均承认的事实，无需其他证据证明，上诉人与朱进伟之间的承揽关系也是非常明确。因此，本案不存在所谓建设工程承包、分包的事实。二、原审法院对上诉人已付的医疗费不予一并处理，是错误的。上诉人在一审庭审中陈述垫付6万多元的医疗费，被上诉人没有否认，且起诉时被上诉人也陈述医疗费由上诉人垫付，按理法院应当查明这一事实，只要问一下当事人就能查清的事实，但原审法院却以未提供证据为由不予一并处理，这是增加当事人的累讼，浪费司法资源。三、原审法院以诉讼突袭为由确定诉讼费的承担，是奇思妙想。本案被上诉人曾向萧山法院起诉，萧山法院曾进行诉前调解，上诉人参与了调解，并告知被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，不应承担本案的民事责任，但出于人道主义和同情心，若调解愿意补偿其7万元，因其他当事人未参与，调解无果。对于上诉人的答辩意见，被上诉人在本案第二次起诉前就已知晓，不存在所谓的诉讼突袭，对于诉讼费用的分担原则，是谁败诉谁承担，部分败诉的，承担部分诉讼费用，原审法院这种奇思妙想的分担方式让人无法接受。四、原审法院适用法律错误。原审法院以合同法第272条的规定，来认定本案民事责任的承担理由和依据，显属适用法律错误。综上所述，原审法院认定的主要事实错误，部分事实未予认定，适用法律不当，必然导致判决的错误，故提起上诉，请二审法院查明事实撤销原判，依法改判上诉人不承担本案的民事责任。 上诉人曹新建在二审中提交的证据如下：1、提供医疗费发票、用药清单（复印件），证明曹新建垫付姚广辉66220.50元。 被上诉人姚广辉辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理客观公正。1.安装碎石机的场地不影响本案的责任认定。2.碎石加工属于整个工程的一部分，曹新建应当承担的赔偿责任也合情合法，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、就上诉人曹新建所述的医疗费，被上诉人承认曹新建支付了前期医疗费，但具体金额不清楚，若曹新建能够提供相应的医疗费票据，被上诉人同意将其已经支付的医疗费一并处理。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，适用法律程序得当，请上级法院驳回上诉，维持原判决。 被上诉人姚广辉在二审中未提交新的证据。 原审被告朱进伟辩称：朱进伟是从事工程设备和水电安装的。2018年11月底，朱进伟介绍了老乡姚青华（系被上诉人的父亲）、姚长华等人到案涉工地从事碎石机的安装工作。姚青华曾电话联系朱进伟，陈述姚广辉无事可做，希望也到工地来打工，朱进伟当时明确告知姚青华只要老板同意就行。2018年12月10日左右，朱进伟与姚青华二人到达萧山，朱进伟将姚青华介绍给工程方曹小青等人后就返回湖南吉首工地，直到案涉事故发生，朱进伟从未返回过杭州萧山。朱进伟对案涉项目的具体施工进程和事故发生经过均不知情。离开萧山前，朱进伟向曹小青推荐由姚青华在项目现场全权负责碎石机项目的安装和安装人员的管理工作。由于曹小青对姚青华是首次认识，因此将所有应付款项都转到朱进伟处，并委托朱进伟进行发放。朱进伟一共从工程方处收到工资70000元，累计发放70720元；朱进伟收到工程方委托支付的医疗费14600元，支出14588.32元，可以看出朱进伟的支出略大于收进。综上，朱进伟与姚广辉并不认识，也未介绍姚广辉到案涉工地进行工作，不应承担介绍工作的责任，即不存在选任的责任；朱进伟在本案中仅是代发工资，与姚广辉不存在雇佣关系，不需要承担雇主的法律责任：安装碎石机不需要相关资质，也不需要进行高空作业，姚广辉也未提供证据证明其受伤过程；姚广辉本人对事故发生存在相当过错，应自行承担相应的法律责任。 原审被告朱进伟在二审中未提交新的证据。 原审被告长虹公司二审中未作答辩，也未提交新的证据。 上诉人曹新建提供的证据1，被上诉人姚广辉没有异议，本院予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，事故发生后，曹新建为姚广辉垫付医疗费66220.50元。 本院认为：碎石加工是案涉公路改建工程的重要组成部分，碎石机械安装的安全性直接影响到生命和财产的安全，因此原审法院认定碎石加工及碎石机械的安装应当具备相应的资质，并无不当之处。曹新建上诉认为碎石加工及碎石机械的安装无需资质的理由，本院不予采纳。原审法院根据各方过错大小，酌情确定姚广辉自身承担20%的责任，朱进伟承担30%的责任，曹新建承担25%的责任，长虹公司承担25%的责任，并无不当之处。根据曹新建二审提交的医疗费票据，可以反映曹新建垫付医疗费66220.50元。据此，姚广辉因本次事故造成的物质损失为：1、医疗费66220.50元；2、营养费4500元；3、住院伙食补助费700元；4、误工费14112元；5、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）259326元（179256元+80070元）；6、鉴定费1900元；7、交通费800元，合计347558.5元。由朱进伟承担104267.55元。由曹新建承担86889.6元，扣除曹新建垫付的66220.5元，尚应承担20669.1元。长虹公司承担86889.6元，扣除已支付的50000元，尚应赔偿36889.6元。姚广辉因本次事故造成残疾，给其精神造成一定的损害，本院根据姚广辉受损害的程度、各方当事人的过错大小等因素，酌情确定朱进伟赔偿精神损害抚慰金4500元，曹新建赔偿精神损害抚慰金3750元，长虹公司赔偿精神损害抚慰金3750元。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，诉讼费用的分担也无不当之处，但由于二审新证据导致实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初179号民事判决。 二、朱进伟在本判决生效之日起十日内赔偿姚广辉108767.55元。 三、曹新建在本判决生效之日起十日内赔偿姚广辉24419.1元。 四、杭州长虹路桥工程有限公司在本判决生效之日起赔偿姚广辉40639.6元。 五、驳回姚广辉的其他诉讼请求。 如朱进伟、曹新建、杭州长虹路桥工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8406元，减半收取4203元，由朱进伟负担1985元，由曹新建负担1654元，由杭州长虹路桥工程有限公司负担564元。 二审案件受理费1720元，由曹新建负担550元，由姚广辉负担1170元。曹新建于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。姚广辉于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202××××2968）。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年八月二十七日 书记员  朱江