广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2981号上诉人（原审被告）：黄磊军，男，1973年2月5日出生，汉族，住广东省中山市石岐区******幢401房。委托诉讼代理人：林文结，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁尧都，广东保信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余国峰，男，1974年2月3日出生，汉族，住广东省中山市*************。委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律庐事务所律师。被上诉人（原审被告）：萧洪略，男，1981年7月13日出生，汉族，住广东省中山市************。被上诉人（原审被告）：黄家宜，女，1980年2月6日出生，汉族，住广东省中山市*******22号。上诉人黄磊军因与被上诉人余国峰、萧洪略、黄家宜合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄磊军上诉请求：撤销一审判决，改判萧洪略、黄家宜无需向余国峰赔偿96885.2元及利息，黄磊军无需对萧洪略、黄家宜的债务承担连带清偿责任。事实及理由：一、余国峰诉称萧洪略侵犯了中山市锦兴国际旅行社有限公司（以下简称锦兴公司）的财产，诉请的主体应当是锦兴公司，锦兴公司注销后，不再具有民事主体资格。民事诉讼法司法解释第六十四条适用的是企业法人未清算注销的情况，而锦兴公司依法经过股东决议，由相关会计部门审计、制作清算报告，并对解散事宜进行登记等程序注销，不适用该条款，因此萧洪略、黄家宜没有诉讼主体资格。二、诉权是法律规定赋予民事主体的权利，应当由法律明确的规定。民事诉讼法司法解释第六十四条已经明确规定公司经清算注销的股东不能作为当事人。锦兴公司经注销后，余国峰没有诉讼的权利，不能提出本案诉讼。即使在公司注销后，股东有权提起诉讼，余国峰也无权单独提起本案诉讼，应当以全体股权作为利益共同体共同提起诉讼，应当征得全体股东的同意或者全体股东共同提起诉讼，因此余国峰不能以股东的身份单独提起本案诉讼。三、如本案为财产损害赔偿纠纷，萧洪略没有侵犯进行公司财产的事实及行为。据了解，公安机关多次组织锦兴公司的财会人员及萧洪略对账，均无法核实萧洪略存在侵占锦兴公司财产的事实及行为。如本案为合同之诉，余国峰提供的还款协议书不应当具有法律效力，该协议签订的时间为2015年9月24日，签订的主体为锦兴公司、黄家宜、黄磊军，协议签订之日萧洪略被刑事拘留，锦兴公司制作该协议书后，自行填写了协议的金额。黄家宜及黄磊军作为局外人，无法确定所谓的侵占的金额，处于换取谅解书的目的在协议中签名，但萧洪略没有签名也没有事后追认，不具有法律效力。四、即使该协议具有法律效力，协议中确定的侵占金额220157.89元应当有合法的来源和统计数据，余国峰应当进一步证实协议中的约定侵占金额的形成的证据。该还款协议仅为各方对还款计划的约定，对于该协议生效的前提条件为债权的真实合法，余国峰无法证实债权形成的来源及金额，协议应当无效。五、协议签订后，萧洪略已经通过银行转账至余国峰尾号2463银行卡的方式偿还了三笔款项：第一笔2015年10月22日偿还3000元，第二笔2015年12月15日偿还3000元，第三笔2016年9月6日偿还5000元。余国峰辩称：黄磊军上诉请求没有事实法律依据，应予驳回。一、主体资格，余国峰的诉讼主体适格，首先，对于遗漏的锦兴公司债权不会凭空消失，即使公司被撤销，其依然存在，应依法被股东继承，因此余国峰作为公司股东，有权利主张本案争议的遗漏债权。其次，涉及公司股东是否需要经其他全体股东同意提起诉讼，这是没有法律依据的，每个股东都有独立的诉讼权利，而且根据占有的股份比例主张相应比例的权利，不需要其他股东的同意。二、诉争案由是合同纠纷之诉，签订的还款协议没有违反强制性法律法规，没有出现无效情形，因此协议是具有法律效力，涉及的金额也是经过锦兴公司、黄家宜、黄磊军确认的。黄磊军提交的不起诉决定书中已经认定萧洪略本人有职务侵占行为，虽然金额在决定书上不确定，当时该协议的签订是基于萧洪略实际侵占了公司财产而签订，该金额也是经公安局确认的。当时也因为签订了还款协议，并提交给公安局，因此公安局才没有继续侦查。四、自2015年9月24日签订还款协议后，差不多四年以来，无论是萧洪略、黄家宜、黄磊军，都从未对该还款协议提出异议。黄磊军、黄家宜、萧洪略均是具有完全民事行为能力，从以上事实来看，各方都是确认该协议以及确认协议上的金额的，因此该协议应予履行。五、关于黄磊军称萧洪略已还部分款项的问题，这笔钱是萧洪略妹妹在另案中主张偿还余国峰的欠款，已经抵销，因此该款项与本案无关。黄家宜、萧洪略二审期间未陈述意见。余国峰向一审法院起诉请求：1.萧洪略、黄家宜向余国峰偿还138407.89元及利息130103.41元（利息自2015年10月21日起计至全部款项偿还之日止，暂计至2019年9月20日止为130103.41元）；2.黄磊军对萧洪略、黄家宜的债务承担连带偿还责任。锦兴公司于2012年12月19日成立，余国峰为法定代表人，余国峰、萧洪略为股东，认缴出资额分别为21万元、9万元。2016年8月9日注销，注销原因：股东、股东会、股东大会决议解散。余国峰主张萧洪略侵占锦兴公司财产，遂于2015年6月18日向公安机关报案，后萧洪略被刑事拘留。萧洪略被拘留期间，其配偶黄家宜为取得锦兴公司谅解，与锦兴公司签订还款协议书。2015年9月24日，锦兴公司作为甲方、黄家宜作为乙方、黄磊军作为丙方，三方签订还款协议书，约定：因乙方丈夫萧洪略在参与经营甲方业务期间，涉嫌侵占甲方资金，现就乙方偿还其丈夫涉嫌侵占之资金事宜，经甲、乙、丙三方协商一致，达成如下协议条款以资共同遵守。一、自本协议书签订之日，乙方丈夫萧洪略在参与甲方公司经营期间涉嫌侵占甲方资金合计220157.89元，甲方已通过出售乙方与萧洪略夫妻共同财产小轿车收回41750元，乙方剩余178407.89元未予偿还。二、在签订本协议书之日，乙方向甲方偿还40000元；剩余138407.89元，乙方自2015年10月份起每月20日前向甲方偿还3000元，直至剩余款项清偿完毕之日止。三、乙方任一个月未按时足额偿还款项的，甲方有权要求乙方立即偿还所有剩余款项且乙方应自第一次逾期偿还款项之次日起按剩余全部款项总额按每月2%计算利息给甲方。四、丙方作为乙方清偿本协议书约定债务（本协议书所述债务范围包括但不限于乙方应偿还侵占甲方未偿还之资金、逾期还款利息及甲方为追索欠款产生的诉讼费、保全费、律师费等）之保证人，对乙方应清偿之债务承担连带担保责任；保证期间自本协议签订之日起四年期限届满之日止）。五、乙方支付第一笔40000元后，甲方向公安机关出具谅解书，同意对乙方丈夫萧洪略涉嫌侵占甲方财产的违法行为进行谅解，同意表示不追究萧洪略的刑事责任。协议还约定了其他事项。锦兴公司法定代表人余国峰在甲方处签名并加盖锦兴公司印章，黄家宜、黄磊军分别在乙方、丙方处签名并捺印。协议签订后，黄家宜未按协议还款，黄磊军未承担保证责任。余国峰经追偿未果，遂于2019年9月24日向一审法院起诉，主张前述实体权利。2017年，中山市第一市区人民检察院作出中检一区刑不诉[2017]54号不起诉决定书，主要内容为：中山市公安局移送审查起诉认定：2015年6月18日，锦兴公司法定代表人余国峰向公安机关报案称锦兴公司总经理兼被不起诉人萧洪略于2013年至2014年期间侵占了公司收取的游客团费等费用合计388885.54元。经审讯，被不起诉人萧洪略承认有职务侵占的行为，其承认侵占航空公司退还公司的定金31800元、2013年侵占客户交给公司的机票款88300元等犯罪行为。案发后，被不起诉人萧洪略和锦兴公司达成还款协议。经该院审查并退回补充侦查，该院仍然认为中山市公安局认定被不起诉人萧洪略构成职务侵占罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对萧洪略不起诉。2016年8月5日，锦兴公司召开股东会决议，主要内容为：公司股东会成员2人，出席本次会议的股东2人，代表公司股东100%表决权，所作出的决议经公司股东表决权100%同意通过，决议内容如下：一、审议确认公司清算组于2016年8月5日出具的清算报告；二、依据《中华人民共和国公司法》及本公司章程规定，同意公司注销。公司注销后，公司的一切文书资料和财务账册等由公司负责保管。余国峰、萧洪略在股东处签名并加盖锦兴公司印章。附件为锦兴公司清算报告，主要内容为：公司决定解散并于2015年3月23日成立清算组。清算组已于2015年3月23日向公司登记机关备案，现将公司的清算情况报告如下：接管公司清算组自成立之日起，已全面接管公司，公司的所有公章、债权债务清册、合同书、协议书，账务账册、传票、凭证、空白支票等公司财务已移交清算组管；经清算组清查，截止2015年3月23日，货币资金292969.49元，应付货款0元、应付工资0元，未缴纳税金0元，其他应付款0元；通知债权人申报债权及在报纸上刊登公告，并进行债权登记；清算公司未了结业务，及清查公司债权，截至2016年7月20日货币资金余额292229.38元；实施清算方案：支付清算费用300元，分配剩余财产损失291929.38元。截止2016年8月5日，公司的债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。余国峰、萧洪略在清算组成员处签名，并加盖锦兴公司印章。一审法院认为，本案财产损害赔偿纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：余国峰作为原告的诉讼主体是否适格；余国峰的起诉是否有部分请求已超过诉讼时效；还款协议书的效力；萧洪略、黄家宜应还款数额及黄磊军是否应承担保证责任。关于余国峰作为原告的诉讼主体是否适格的问题。该争议焦点在于作为已注销的锦兴公司的原股东能否向原公司的债务人追收债权的问题。锦兴公司清算组在向工商部门申请办理注销手续时曾表明债权债务已清理完毕，但该表示只是对工商登记机关在办理注销公司登记时必须履行的承诺，其效力不及于公司债权人和债务人。由于锦兴公司并未向萧洪略、黄家宜、黄磊军表示过放弃债权，且依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定，公司清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，故本案锦兴公司对萧洪略、黄家宜、黄磊军的债权属于公司的剩余财产。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉基于问题的规定（二）》第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定表明公司虽注销，但在符合上述情形时，债权人仍可向公司股东主张权利。而本案的情形正相反，是公司股东为了注销公司登记而进行的清算活动中，遗漏了公司对萧洪略、黄家宜、黄磊军拥有债权的清算即注销了公司登记，依据公司股东权利义务对等原则，在法律对本案情形缺乏明确规定的情况下，对最相近似的法律进行反向解释后，可得出公司股东对公司注销时遗漏清算的债权亦可主张权利。萧洪略虽然也是锦兴公司的股东，但萧洪略侵占公司财产未清偿，且锦兴公司股东会在清算财产时遗漏该债权，故股东在公司注销后，发现公司对外尚有债权或者其他财产权益的，可以自己的名义依法提起诉讼，主张权利。主张权利后，所实现的债权由股东按出资比例分配。故一审法院认定锦兴公司股东余国峰可以自己的名义起诉。根据清算报告，截止2015年3月23日，锦兴公司财产为292969.49元，即萧洪略侵占锦兴公司财产未被发现时锦兴公司的财产为292969.49元。至锦兴公司清算组至2016年8月5日清算完毕时，公司财产仍为292229.38元，故一审法院认定锦兴公司分配清算公司财产时遗漏了萧洪略侵占公司财产的债权，故余国峰以原股东身份提起诉讼的主体适格，但原锦兴公司遗漏的财产应按股东余国峰、萧洪略的出资比例进行分配。余国峰出资21万元、萧洪略出资金9万元，故分配债权时应以21：9的出资比例进行分配。关于还款协议书的效力问题。余国峰与黄磊军均确认协议书是在萧洪略被刑事拘留期间签订，签订协议书的目的是为了取得锦兴公司对萧洪略的谅解，但黄磊军认为签订协议时萧洪略的父母亲请求其向锦兴公司求情放过萧洪略而签订，签订时对萧洪略是否有无侵占锦兴公司的财产、侵占的具体数额不清楚。但黄磊军作为具有完全民事行为能力人，应清楚在协议书上签名的后果。黄磊军自愿为萧洪略、黄家宜所欠锦兴公司的债务作担保以便取得锦兴公司的谅解，此后中山市第一市区人民检察院以萧洪略已与锦兴公司签订还款协议书为由决定对萧洪略不起诉，现黄磊军以对签订还款协议书时对萧洪略是否侵占锦兴公司的财产及侵占财产的具体数额不清楚为由否认协议书的效力，其抗辩自相矛盾，一审法院不予采信。故一审法院认定还款协议书是各方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，各方均应按协议的约定履行。关于余国峰的请求是否已超过诉讼时效的问题。黄磊军认为协议书的签订时间是2015年9月24日，所以诉讼时效适用二年的诉讼时效，因此自2015年10月21日至2017年8月21日期间合计23个月的分期付款均已超过诉讼时效，超过诉讼时效的债务合计69000元（23个月×3000元/月）。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的解释》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”协议书约定“剩余138407.89元，乙方自2015年10月份起每月20日前向甲方偿还3000元，直至剩余款项清偿完毕之日止”，即履行期间超过46个月（138407.89元÷3000元/月），即最后一期的履行时间为2019年7月20日，诉讼时效应从2019年7月20日起算，而余国峰于2019年9月24日向一审法院提起诉讼，并未超过民法总则第一百八十八条规定的三年诉讼时效。故一审法院对黄磊军的该项抗辩不予采信。萧洪略、黄家宜应还款数额及黄磊军是否应承担保证责任。萧洪略在刑事拘留期间承认侵占锦兴公司的财产，在其刑事拘留期间其配偶黄家宜与锦兴公司签订还款协议书，其目的是为了取得锦兴公司的谅解，避免其被追究刑事责任，故还款协议书虽然没有萧洪略签名，但其被释放后至今并未对还款协议书认定的侵占财产的事实及侵占的财产数额提出异议，且其经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交证据予以反驳，故一审法院认定萧洪略应向锦兴公司返还其侵占的财产。黄家宜与萧洪略为夫妻关系，黄家宜自愿签订还款协议书，并自愿向锦兴公司还款，故萧洪略、黄家宜应承担连带偿还财产的责任。关于应偿还的具体数额。因还款协议书是各方自愿签订，且其内容并未违反法律规定，故一审法院对各方在还款协议书确认的数额予以认定。因萧洪略、黄家宜在还款协议书履行期间并未向锦兴公司返还财产，故未偿还的财产数额为138407.89元。因138407.89元是原锦兴公司未分配的财产，故应按股东出资比例进行分配。余国峰出资21万元、萧洪略出资金9万元，分配比例为21：9，故余国峰应分配的财产为96885.52元（138407.89元×21/30），萧洪略应分配数额为41522.37元（138407.89元×9/30）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，萧洪略、黄家宜应立即向余国峰返还96885.52元。关于利息。还款协议书约定“乙方应自第一次逾期偿还款项之次日起按剩余全部款项总额按每月2%计算利息给甲方”，因萧洪略、黄家宜在还款协议书签订后并未按时偿还，故应从2015年10月21日起至实际清偿之日止，按月利率2%支付利息。黄磊军自愿为萧洪略、黄家宜所欠锦兴公司的债务承担保证责任，因此其与锦兴公司形成保证合同关系。还款协议书约定“丙方作为乙方清偿本协议书约定债务（本协议书所述债务范围包括但不限于乙方应偿还侵占甲方未偿还之资金、逾期还款利息及甲方为追索欠款产生的诉讼费、保全费、律师费等）之保证人，对乙方应清偿之债务承担连带担保责任”，故黄磊军应对萧洪略、黄家宜所欠余国峰96885.52元及利息承担连带清偿责任。综上所述，余国峰的诉求合理部分，一审法院予以支持。黄磊军的抗辩缺乏依据，一审法院不予采信。萧洪略、黄家宜经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，应承担相应的诉讼风险，一审法院可作缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉基于问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、萧洪略、黄家宜于判决发生法律效力之日起七天内共同向余国峰赔偿96885.52元及利息（利息计算方法：以96885.52元为基数，从2015年10月21日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；二、黄磊军对萧洪略、黄家宜上述债务承担连带清偿责任；三、驳回余国峰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5327.67元（余国峰已预交），由余国峰负担727.67元，由萧洪略、黄家宜、黄磊军负担4600元。萧洪略、黄家宜、黄磊军负担的部分，于本判决生效之日起七日直接返还给余国峰。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，余国峰以涉案协议书为据提起本案诉讼，请求萧洪略、黄家宜、黄磊军承担还款责任，故本案应为合同纠纷。黄家宜作为萧洪略的配偶，为取得锦兴公司的谅解而签订涉案协议书，确认萧洪略侵占锦兴公司的财产数额并同意承担还款责任，该意思表示真实有效，具有约束力。涉案不起诉决定书载明萧洪略已承认职务侵占事实以及“萧洪略和锦兴公司达成还款协议”等内容，故萧洪略对该协议书内容理应知晓且未提出异议，况且该债务本就是萧洪略的个人债务，故其应与黄家宜向锦兴公司承担连带清偿责任。因锦兴公司注销时并未处理该债权，现余国峰作为股东向萧洪略、黄家宜主张权利，于法不悖，一审法院对其诉求合理部分予以支持并无不当，萧洪略、黄家宜亦未提出上诉，本院予以确认。黄磊军作为完全民事行为能力人，对于其以连带责任担保人身份在涉案还款协议书上签字的相关法律效果理应知晓，故一审认定其应承担连带清偿责任，处理结果亦无不妥，本院予以维持。黄磊军上诉主张其不需要承担连带责任的理据不足，本院不予采纳。综上，上诉人黄磊军的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5328元（黄磊军已预交），由黄磊军负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年八月二十一日书记员  韦健淳