延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1308号上诉人（原审被告）：郭某，个体工商户，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：施某，北京市京师（延吉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：延边田园房地产开发有限公司。法定代表人：金某。被上诉人（原审原告）：延边恒利达建筑有限责任公司。法定代表人：丁某。委托诉讼代理人：齐某，吉林金达莱律师事务所律师。原审被告：潘某，个体工商户，住吉林省龙井市。上诉人郭某、延边田园房地产开发有限公司（以下简称“田园公司”）因与被上诉人延边恒利达建筑有限责任公司（以下简称“恒利达公司”）及原审被告潘某建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院于2020年6月12日作出的（2020）吉2401民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭某及其委托诉讼代理人施某，上诉人田园公司的法定代表人金某，被上诉人恒利达公司的法定代表人丁某及委托诉讼代理人齐某，原审被告潘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭某、田园公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审审判程序违反法律规定。本案中，一审法院在诉前调解程序中组织了诉前调解听证。正式立案后，未再依法组织合议庭开庭审理本案。一审法院仅根据双方当事人在诉前调解程序中对案件事实的认可作出了判决，未在受理案件后依法开庭进行审理，违反了相关法律规定。2015年1月16日的协议书据田园公司法定代表人金某陈述是恒利达公司派了四个人在其家中住了四天，其无奈才签的，故该份协议来源并不具备合法性，不得作为认定案件事实的根据。2.2010年8月25日，田园公司虽与州府公司签订《工程施工承包合同》，但郭某并未在该合同上签字确认，且因手续问题也并没有开始施工。3.一审认定2011年在办理施工许可期间牡丹小区2#楼和4#楼工程已由潘某、郭某施工至地上一层与事实不符。郭某于2013年1月10日与田园公司签订建设工程承包合同后，才开始正式进场施工，并在潘某施工的基础上继续完成了尾活施工工程及配套设施工程。田园公司与恒利达公司于2012年3月28日签订《建设工程施工合同》时，潘某为实际施工人，郭某并非实际施工人，根本不存在田园公司提出以恒利达公司的名义由潘某、郭某继续施工的事实。4.30万元施工管理费的计算方式及合理性，应当由恒利达公司承担举证责任，田园公司的确认并不代表潘某与郭某也无异议，一审对此的举证责任分配明显不当。5.436549元劳务费和施工管理费是潘某作为前期实际施工人在施工过程中形成的，田园公司已将工程款支付给潘某，田园公司不欠潘某工程款，故该费用不应当由田园公司承担，而应当由潘某承担。6.郭某与田园公司之间并不具有法律上的连带责任，一审法院以连带债务认定郭某提出的诉讼时效的抗辩不能成立，属于适用法律错误。恒利达公司主张的劳务费与施工管理费发生在2012年、2013年，其始终没有向郭某主张过该权利，该请求对郭某早已过法定诉讼时效。恒利达公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。事实与理由：1.恒利达公司于2019年12月6日已向一审法院提起本案诉讼，一审法院在2020年5月7日和5月9日组织了两次庭审，这两次庭审并非诉讼前的调解听证，只是因控制立案原因形成了两个不同的案号而已。郭某、田园公司和潘某在庭审中自认的事实，不是在调解阶段为达成调解目的的自认，应作为认定案件事实的依据。2.在郭某诉田园公司的（2016）吉24民初453号案件中，已经认定郭某承建了牡丹小区2#、4#楼工程，该案判决也是针对整个2#、4#楼工程结算作出的判决，并非郭某所主张的仅是收尾工程的工程结算。3.田园公司在一审答辩时称恒利达公司起诉的基本属实，现又与郭某共同提起上诉，双方存在共同串通提起（2016）吉24民初453号案件的嫌疑。4.郭某和潘某是案涉工程的实际施工人，作为恒利达公司提供的施工管理服务的受益人应向恒利达公司支付施工管理费。5.基于郭某、潘某和田园公司为共同债务人，一审认定本案没有超过诉讼时效并无不当。6.田园公司主张2015年1月16日签订的协议书是受胁迫签订的，应承担相应的举证责任。潘某辩称：田园公司不认可潘某与恒利达公司之间的挂靠关系，如果认可同意支付管理费。（2016）吉24初453号案件涉及的牡丹小区2#、4#楼工程款与潘某无关。相关人工费田园公司已经同意承担，就不应再由潘某承担。恒利达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告郭某、潘某、田园公司共同向原告恒利达公司支付派驻工程管理人员工资及管理费用30万元、垫付劳务等费用436549元及利息175641元（利息暂计算至2019年11月18日，此后利息继续以436549元为基数，按照年利率7.5％计算）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：延吉市铁南路盛世家园小区（原小区名称为：牡丹小区）2号楼、4号楼的工程由田园公司开发建设。2010年8月25日，田园公司与吉林省州府建筑工程有限公司（以下简称“州府公司”）签订《工程施工承包合同》，并由实际承包人潘某、郭某签字后开始施工。2011年9月5日，田园公司与州府公司签订《建设工程施工合同》，并于2011年11月4日到延吉市建设工程招投标办公室备案，在办理施工许可证期间，发现州府公司的《安全生产许可证》延期年检没有通过合格，无法办理施工许可证，当时牡丹小区2#楼和4#楼工程已经由潘某、郭某施工至地上一层。田园公司为办理施工许可证的需要，田园公司法定代表人金某找到恒利达公司的法定代表人丁某，提出以恒利达公司的名义办理牡丹小区2#楼和4#楼的施工许可证，工程实际由潘某、郭某继续施工。因此，才形成恒利达公司与延边吉巢劳务有限公司的《建设工程施工劳务分包合同》，但原有的承发包关系不变，即潘某、郭某进行实际承包施工，潘某、郭某将劳务部分包给延边吉巢劳务有限公司（以下简称“吉巢公司”)。此后工程由实际施工人潘某、郭某继续施工，还有部分未完工程，期间田园公司支付工程款时，都是直接支付给了实际施工人潘某、郭某及延边吉巢公司。2012年4月9日，田园公司与恒利达公司签订《施工管理协议书》，恒利达公司向该工程派驻管理人员，田园公司和实际施工人应向恒利达公司支付派驻工程管理人员工资和管理费用30万元以及工程税金。2012年9月20日，田园公司、潘某、郭某、吉巢公司三方签订《剩余人工费付款担保书》。2013年，潘某以恒利达公司的名义起诉吉巢公司，委托代理人高平泉是潘某的工长，不是恒利达公司的职员，因此吉巢公司才提起反诉[详见（2013）延民初字第1799号民事判决书]，上诉期内潘某、吉巢公司、恒利达公司、田园公司四方坐下来协商，达成口头协议，1799号判决应给付吉巢公司的人工费由恒利达公司垫付，之后由田园公司在应付潘某的工程款中直接付给恒利达公司，为避免各方诉累，恒利达公司才没有上诉，之后的执行过程中，恒利达公司垫付了劳务费和其他费用436549元给吉巢公司。2016年末，郭某以盛世家园小区2#、4#楼的实际施工人名义起诉田园公司，延边中院于2016年12月29日作出(2016)吉24民初453号民事判决。判决主文：一、被告延边田园房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告郭某支付工程价款14621096元及利息损失；二、确认原告郭某对被告延边田园房地产开发有限公司开发建设的位于延吉市××路、4号楼的工程，在14621096元范围内具有优先受偿权。该判决生效后郭某向延边中院申请执行。作为建设工程施工合同纠纷，郭某于2016年11月起诉，田园公司对郭某的起诉不但没有提出任何抗辩意见，反而在诉讼过程中建设方一方进行验收，设计单位、地质勘查单位、监理单位、施工单位四方及延吉市工程质量监督管理站均没有参加验收工作，未竣工验收合格的工程，郭某以实际施工人名义起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，是不应支持的。基于潘某、郭某为本工程的实际施工人，潘某委托郭某结算工程款，郭某和潘某应与田园公司一同向恒利达公司支付派驻工程管理人员工资和管理费用30万元、垫付劳务等费用436549元和利息损失。一审法院认定的事实：2010年8月25日，田园公司与州府公司签订《工程施工承包合同》，由实际承包人潘某、郭某签字后开始施工，2011年9月5日田园公司与州府公司签订《建设工程施工合同》，于2011年11月4日到延吉市建设工程招投标办公室备案，在办理施工许可证期间，发现州府公司的《安全生产许可证》延期年检没有合格，无法办理施工许可证，当时牡丹小区2#楼和4#楼工程已经由潘某、郭某施工至地上一层。田园公司为办理施工许可证的需要，田园公司法定代表人金某与恒利达公司的法定代表人丁某协商，提出以恒利达公司的名义办理牡丹小区2#楼和4#楼的施工许可证，工程由潘某、郭某继续施工，田园公司与恒利达公司于2012年3月28日重新签订了《建设工程施工合同》，田园公司解除了与州府公司签订的《建设工程施工合同》。2012年3月23日，恒利达公司、潘某、郭某与延边吉巢劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包价格为框架阁楼，每平方米价格350元，住宅每平方米230元等内容，原有的承发包关系不变，即潘某、郭某进行实际承包施工，潘某、郭某将劳务部分包给吉巢公司，此后工程由实际施工人潘某、郭某继续施工，还有部分未完工程，期间田园公司支付工程款时，都是直接支付给了实际施工人潘某、郭某及吉巢公司。2012年4月9日，田园公司与恒利达公司签订了《施工管理协议书》，协议书第9条约定，田园公司支付恒利达公司管理费、管理人员工资等费用为结算工程造价的1.5％，税金部分由田园公司负责交纳后将收据留存恒利达公司，并承担一切法律责任。签订协议后，恒利达公司向该工程派驻管理人员，田园公司和实际施工人应向恒利达公司支付派驻工程管理人员工资和管理费用30万元以及工程税金。2012年9月20日，田园公司、潘某与吉巢公司签订《剩余人工费付款担保书》。约定已付人工费175万元，剩余人工费73万元，2012年9月30日支付10万元，2012年10月30日支付25万元，剩余38万元主体验收后付清，欠款方为潘某，担保方为田园公司签字盖章。2013年，潘某以恒利达公司的名义起诉吉巢公司，吉巢公司提出反诉，本院作出（2013）延民初字第1799号民事判决，判决确认：一、驳回原告延边恒利达建筑有限责任公司的诉讼请求。二、反诉被告延边恒利达建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向反诉原告延边吉巢劳务有限公司支付411729元。在该案的执行过程中，恒利达公司垫付了劳务费和其他费用436549元给吉巢公司。2016年末，郭某以盛世家园小区2#、4#楼的实际施工人名义起诉田园公司，延边中院于2016年12月29日作出（2016）吉24民初453号民事判决。判决主文：一、被告田园公司于判决发生法律效力之日起十日内，向原告郭某支付工程价款14621096元及利息损失；二、确认原告郭某对被告田园公司开发建设的位于延吉市××路、4号楼的工程，在14621096元范围内具有优先受偿权。该判决生效后郭某向延边中院申请执行。一审法院认为：一、田园公司与恒利达公司签订的《建设工程施工合同》和恒利达公司与吉巢公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，只是为办理施工许可证所需要而签订的，恒利达公司不是实际施工人，郭某和潘某是延吉市铁南路盛世家园小区2号楼、4号楼工程的实际施工人，郭某在庭审中也承认是该工程的大清包施工人，郭某和潘某做为实际施工人，恒利达公司提供的施工管理服务，实际是为郭某和潘某所提供服务，郭某和潘某作为受益人应向恒利达公司支付施工管理费，且潘某在庭审中也承认应向恒利达公司支付施工管理费，只是对数额有异议，但恒利达公司主张的30万元施工管理费用已经田园公司确认，郭某和潘某未能提供工程总造价的证据，其对数额的反驳意见不能成立。郭某和潘某负有共同向吉巢公司支付劳务费用的义务，因未能及时支付，吉巢公司依据《建设工程施工劳务分包合同》起诉恒利达公司，恒利达公司由此垫付了劳务费和其他费用436549元支付给吉巢公司。二、田园公司对恒利达公司主张的管理费、管理人员工资、劳务费和利息负有共同支付义务。田园公司与恒利达公司签订《施工管理协议书》，约定向恒利达公司支付施工管理费，在此后的合同书、证明、保证书、情况说明、补充协议等相关文件中确认了30万元的数额，田园公司应当向恒利达公司支付。田园公司作为工程发包人负有支付工程款的义务，田园公司未能提供已支付全部工程价款的证据，田园公司应承担支付义务。三、根据《最高法关于中理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，恒利达公司一直向田园公司主张权利，郭某主张超过诉讼时效的抗辩意见，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告郭某、潘某、延边田园房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日共同向原告延边恒利达建筑有限责任公司支付派驻工程管理人员工资及管理费用30万元，垫付劳务等费用436549元及利息（利息以436549元为基数，自2014年8月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费12922元（原告已预交），减半收取6461元，由被告郭某、潘某、延边田园房地产开发有限公司负担。二审中，恒利达公司为证实自己主张向本院提交证明材料、监理合同及监理人员出庭证言各一份，欲证明郭某、潘某为牡丹小区2#、4#楼的实际施工人，该工程总造价为1279万元，郭某起诉案件中所主张的工程款为牡丹小区2#、4#楼全部工程款，并非收尾工程的价款。郭某对证据的真实性无异议，质证称2011年郭某没有参与承包，当时承包人为潘某。2013年1月10日郭某与田园公司签订施工合同后才进场施工的。监理合同中虽然标注案涉工程造价为1279万元，但实际施工中因有增加项目，最终结算高于监理合同中标注的工程造价。田园公司对证据的真实性无异议，质证称郭某是2013年1月份才进场施工的。潘某对此无异议。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。本院经审理查明：2010年8月25日，田园公司与吉林省州府建筑工程有限公司（以下简称“州府公司”）签订《工程施工承包合同》，由实际承包人潘某签字后开始施工。2011年9月5日，田园公司与州府公司签订正本《建设工程施工合同》，并于2011年11月4日在延吉市建设工程招投标办公室进行了备案。在办理施工许可证期间，因州府公司的安全生产许可证延期年检未合格，无法办理施工许可证。田园公司为办理施工许可证的需要，其法定代表人金某与恒利达公司的法定代表人丁某协商后，以恒利达公司的名义办理了牡丹小区2#楼和4#楼的施工许可证。2012年3月26日，田园公司、州府公司、潘某三方签订《承包资质变更合同》，协商将承包资质由州府公司变更为恒利达公司，州府公司退出案涉工程。2020年3月28日，田园公司与恒利达公司签订《建设工程施工合同》。2012年3月30日，田园公司与州府公司签订解除合同书，解除了双方签订的施工合同。2012年4月9日，田园公司与恒利达公司签订《施工管理协议书》，协议书第九条约定，田园公司支付恒利达公司管理费、管理人员工资等费用为结算工程造价的1.5％，税金部分由田园公司负责交纳后将收据留存恒利达公司，并承担一切法律责任。2012年3月23日，经田园公司同意，潘某、郭某以恒利达公司名义与延边吉巢劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，由延边吉巢劳务有限公司负责牡丹小区2#、4#楼工程的土建部分。2012年9月20日，田园公司、潘某与吉巢公司签订《剩余人工费付款担保书》。约定已付人工费175万元，剩余人工费73万元，2012年9月30日支付10万元，2012年10月30日支付25万元，剩余38万元主体验收后付清。田园公司作为担保方在该协议书上签字盖章。2013年，潘某以恒利达公司的名义起诉吉巢公司，吉巢公司提出反诉，延吉市人民法院作出（2013）延民初字第1799号民事判决，判决确认：一、驳回原告延边恒利达建筑有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告延边恒利达建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向反诉原告延边吉巢劳务有限公司支付411729元。在该案的执行过程中，恒利达公司垫付给吉巢公司劳务费和其他费用共计436549元。2016年末，郭某以盛世家园小区2#、4#楼的实际施工人名义起诉田园公司，本院于2016年12月29日作出（2016）吉24民初453号民事判决，判决：一、被告田园公司于判决发生法律效力之日起十日内，向原告郭某支付工程价款14621096元及利息损失；二、确认原告郭某对被告田园公司开发建设的位于延吉市××路、4号楼的工程，在14621096元范围内具有优先受偿权。该判决生效后郭某向本院申请执行。本院认为：关于恒利达公司所主张的工程挂靠管理费及服务费问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，工程施工中的挂靠行为是不合法的，恒利达公司通过诉讼主张被挂靠人向其支付挂靠管理费于法无据，本院不予支持。关于派驻工程管理人员工资问题，恒利达公司未能提供证据证实实际发生金额，本院对此无法给予认定和支持。关于垫付的人工费问题。庭审中，各方当事人均认可该人工费系潘某施工期间产生的人工费，故潘某负有向恒利达公司返还该部分人工费的义务。2015年1月16日，田园公司与恒利达公司签订协议，认可承担该部分人工费，该认可构成债务加入，故恒利达公司主张由田园公司承担返还义务，符合双方约定，应予支持。恒利达公司虽主张在（2016）吉24民初453号案件中郭某已就案涉2#、4#楼工程的全部价款进行了结算，并据此要求郭某承担前述垫付人工费的返还义务，但（2016）吉24民初453号案件并无法认定具体的结算范围，本案中郭某、田园公司均主张（2016）吉24民初453号案件结算的工程款仅为郭某施工的工程，潘某亦认可（2016）吉24民初453号案件结算的工程款与其无关，在恒利达公司未能提供其他证据足以证实郭某负有前述人工费返还义务的情况下，本院对恒利达公司的该项主张不予支持。一审已经充分给予各方当事人举证、质证，其采用的庭审模式不影响各方当事人诉讼权利的正常行使，故不存在程序违法的情形。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初2776号民事判决；二、潘某、延边田园房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即向延边恒利达建筑有限责任公司返还垫付的劳务等费用436549元及利息（利息以436549元为基数，自2014年8月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回延边恒利达建筑有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12922元，减半收取6461元，由潘某、延边田园房地产开发有限公司负担;二审案件受理费12922元，由延边田园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年八月二十八日书记员  尹光熹