舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0902民初243号 原告：浙江新房房信息科技有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区杨府山涂新村新田园住宅区6组团13幢804室-2。 法定代表人：何金芝，执行董事。 委托诉讼代理人：姜超，浙江攀远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯小昕，浙江攀远律师事务所律师。 被告：舟山新湖置业有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道新城商会大厦B座1201室。 法定代表人：洪忠祥，董事长。 委托诉讼代理人：邵其，浙江普俊律师事务所律师。 原告浙江新房房信息科技有限公司（以下简称新房房公司）与被告舟山新湖置业有限公司（以下简称新湖公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，先适用简易程序，后依法转适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新房房公司的委托诉讼代理人姜超、被告新湖公司的委托诉讼代理人邵其到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 新房房公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付报酬4193748元；2.被告向原告返还履约保证金200000元；3.被告向原告支付违约金200000元。事实和理由：2018年9月，原告的关联公司浙江房房信息科技有限公司（以下简称房房公司）接受被告新湖公司的委托，代理销售“新湖·御景国际”楼盘（以下简称御景国际楼盘），并缴纳了200000元履约保证金。2018年11月中旬，因被告定价过高，市场反响平平，成交数量寥寥，双方遂解除合作，被告口头承诺返还履约保证金。2018年12月初，被告决定对御景国际楼盘降价销售，并联系上原告。双方经过洽谈，重新开展合作，由原告代理销售御景国际楼盘。合作内容经双方微信确认，约定：被告委托原告代理销售柳景国际楼盘；原告完成销售季度指标在51%-70%的，按照销售额的3%计提报酬；被告无故解除合作的，应支付200000元违约金。由于被告尚未退回房房公司所缴纳的履约保证金，双方协商确定将其转为原告本次履约的保证金。按照交易习惯，书面合同由原告盖章后寄往被告，再由被告盖章后寄回。由于被告母公司系集团公司，书面合同审批需要较长时间的流程，加之双方有过合作基础，故在被告催促下原告安排团队于2018年12月底先行进场销售。原告按照被告提供的协议文本、宣传语、楼盘价格等进行对外宣传、销售。因考虑楼盘降价幅度较高，可能会造成老业主有所意见，故被告要求原告对外以个人名义签订居间协议的方式与购房者签订协议。在经过原告积极宣传后，在2019年1月4日至6日期间成交了85套房屋，销售额139791601元，达到当季销售指标的66.57%。但在1月6日，被告突然通知原告，因楼盘房价低于备案价格无法网签，暂停对外销售，并要求原告通知购房者解除签订的协议。之后，众多购房者因所购房屋无法网签，被告无法给出解决方法，纷纷到售楼处讨要说法并通过媒体报道、部门投诉的方式维权。2019年1月10日，被告向原告发《函》，否认双方之间的合作关系，并要求原告不得以其名义对外代理销售案涉楼盘。2019年1月20日，被告对外发布声明，否认双方之间的合作关系，要求购房者及时退款，否则相应损失及责任由原告承担。原告多次与被告沟通，希望能够解决购房者无法网签的问题，但被告明确告知无法解决。无奈之下，原告只能安抚购房者。经原告积极沟通，仅有22名购房者向法院起诉。至今，被告未给予原告任何报酬，原告要求退还履约保证金并给予相应赔偿，被告亦不予理会。原告认为，被告单方解除与原告之间的商品房委托代理销售合同并拒付报酬、赔偿的行为，违反了双方的合同约定，严重损害原告的合法权益。 新湖公司辩称，1.原、被告之间的合同未成立。根据被告与房房公司之间的合同订立过程，以及原、被告之间的磋商过程，可以确认需要采用书面形式订立合同。被告与房房公司之间订立合同经历了方案确定、合同条款反复修改、收取履约保证金、合同签字盖章等严格程序，但原告虽与被告的母公司商量了基本合作方案，该方案未经被告审核，被告尚在就该方案与房管部门沟通，履约保证金亦未支付。后，原告提前发布销售信息被房管部门叫停。被告认为，双方之间对于合同内容尚在磋商修改审核过程中，合同尚未订立，原告主张的合同约定内容不应认定。且，本案涉及的仅是缔约过失责任。2.原告未承继房房公司缴纳的履约保证金。首先，房房公司的200000元履约保证金因其未完成一期销售指标已被罚没。其次，被告从未同意房房公司的履约保证金转为原告的履约保证金。原告与房房公司之间的的保证金划转对被告无约束力。相反，原告一方面主张保证金已划转，另一方面在其提供的合同文本中删除了保证金条款，本身存在矛盾。原告的相关主张意图是支撑其合同成立的主张。3.原告尚未履行合同义务。被告尚在就销售方案与房管部门沟通时，原告为获得利益最大化提前发布销售信息，私自收取购房定金。原告的上述行为并非履行合同义务的行为，而是其在合同订立前单方的履约准备。4.原告在房屋销售过程中的行为并非基于被告的要求。原告在合同尚未订立的情况下，迫不及待地发布销售信息，系出于其强烈的利益诉求。原告虽联系了被告的销售人员纪行，但原告作为专业代理房产销售的公司，对公司管理架构、决策权力、合同订立要求等节均应有明晰的判断，对纪行不具有决策权一节应具有基本认知。纪行所言系个人意见，不能代表被告，相关微信聊天内容不是原、被告之间的约定，仅反映双方在合同订立之前的协商过程。故原告绕过被告，擅自对外销售房屋并收取定金的行为系其自主行为，责任应由其自负。5.购房者网签不能成立，以及原、被告之间合同不能成立的责任不在被告方。由于舟山市住建局对一手房销售有不能低于备案价九折的限价要求，故被告就销售方案与房管部门进行沟通。而原告却于2019年1月2日起密集对外发布销售信息，于2019年1月4日起签订居间协议，造成轰动，以至于被房管部门及被告紧急叫停。故网签不成是因为政府有限价要求，原、被告之间合同不能成立既有政府限价因素，又有原告的过错因素。被告没有违约，无需支付违约金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的被告职员纪行与房房公司职员之间的微信聊天记录、房房公司汇付保证金的银行凭证、关联案件《民事判决书》[（2019）浙0902民初1211号、3100号-3118号、3128号]、《居间协议》、付款详情、《汪大姐来了》栏目报道视频、被告的《函》《声明》；被告提供的与房房公司订约的审批流程资料、与原告订约的审批流程资料、纪行与新房房公司职员潘统邹之间的电话录音；原、被告均提交的被告与房房公司之间签订的《舟山市[新湖·御景国际]项目全案渠道电商服务合同正本》（以下简称房房版《服务合同》）、原、被告之间草拟的《舟山市[新湖·御景国际]项目全案渠道电商服务合同正本》（以下简称新房房版《服务合同》文本），本院予以确认并在卷佐证。原告提交的纪行与潘统邹之间的微信聊天记录，被告虽认为真实性、关联性有异议，但质证中又称微信聊天内容是合同订立之前的协商过程，即被告实质上认可了该聊天记录的真实性，况且前述关联案件民事判决中亦已认定了该聊天记录的真实性，故本院认为该证据的真实性应予认定。被告提交的与房房公司之间的结算资料，与本案无关联性，本院不予认证。据此，并结合当事人陈述，本院认定事实如下： 被告新湖公司系御景国际楼盘的开发商。2018年9月底，案外人房房公司进驻御景国际楼盘的项目案场开展营销活动。2018年11月，被告新湖公司与房房公司补签了房房版《服务合同》。该合同约定由房房公司委托被告代理销售御景国际楼盘，周期自2018年9月17日至2018年12月31日；合作模式采结佣模式，分两阶段考核，第一阶段2018年9月17日至2018年11月6日内完成签约0.8亿，第二阶段2018年11月7日至2018年12月31日内完成签约1.2亿，未完成阶段性指标终止合同；保证金200000元，第一阶段未完成签约0.8亿或第二阶段未完成签约1.2亿，保证金罚没。上述合同的签订与履行均由被告职员纪行与房房公司的职员沟通协调。上述合同所涉的200000元保证金，房房公司已于2018年9月17日支付给被告。 2018年11月中旬，由于销售情况不佳，房房公司撤出项目案场，双方未继续履行上述合同。被告未向房房公司退还保证金。 原告新房房公司系房房公司的下属子公司，两者在人员上存在混同现象。2018年12月中旬起，纪行与原告职员潘统邹之间通过微信对御景国际楼盘代理销售事宜进行磋商，双方商定由原告负责代理销售，潘统邹并按纪行的要求上传了合同文稿供协商修改。后，原告向被告的母公司提交了书面的新房房版《服务合同》文本，供被告的母公司审核签章。 新房房版《服务合同》文本载明，合作期限自2019年1月1日至2019年6月30日；被告委托原告代理销售的房源套数，详见被告提供的最终房源表和价格表；销售价格为90平方米以下成交均价每平方米16000元，130平方米以上至150平方米以下成交均价每平方米16300元，150平方米以上成交均价每平方米16800元；合作模式为渠道全套，合作期间内所有成交房源均属原告业绩；佣金采结佣制，完成季度指标50%以下，佣金按销售额的2.5%计提，季度指标达到51%-70%，佣金按销售额的3%计提，季度销售指标达到71%-90%，佣金按销售额的3.5%计提，季度销售指标达到91%以上，佣金按4%计提；以季度为单位进行阶段性考核，第一阶段2019年1月1日至2019年3月31日完成2.1亿，第二阶段2019年4月1日至2019年6月30日完成2.15亿；合作期间总销售指标4.25亿销售额，任何阶段未达到该段指标的50%，被告有权单方解除合同；销售指标考核以客户下定为准，客户下定即为原告指标产生;佣金结算方式为，每月1日双方进行佣金结算，客户下大定视为原告成功销售，但佣金结算以客户签订《商品房买卖合同》并按揭资料齐全银行受理为准；被告无故解除与原告合作，原告有权单方面解除合同，且被告无条件支付原告200000元违约金。该合同文本中还载明了双方的责任、义务，其中，被告需提供案场印刷品，负责支付销售场地包装费用、水电开支、广告费用等；原告统筹项目的渠道拓客和推广执行，承担相关费用，团队配置10名工作人员，负责支付团队人员工资、福利等费用、驻场人员食宿费用，承担案场小暖场活动、外场小暖场活动、外场拓客礼品等，整合中介联动、异业联动、全民营销等，承担相关费用，支付中介、全民营销、转介绍等佣金，合作期间原告预计费用投入158万元。该合同文本中无保证金条款。合同文本附有《存量房一揽表》《销售计划表》《价格表》。 2018年12月底，原告进驻项目案场，但未向被告缴纳保证金。且，此时原告尚未收到经被告母公司签章的新房房版《服务合同》文本，之后亦未能收到。2019年1月3日，潘统邹与纪行协商确定了项目案场的具体营销方案。2019年1月5日起，潘统邹开始以其个人名义与购房者签订《居间协议》并收取签约保证金。《居间协议》均约定购房者需支付签约保证金20000元，共计84份，涉及房款金额1.3亿余元。2019年1月6日起，因无法网签，被告通知原告停售。购房者得知无法网签后，引发“维权”纠纷。此后十余日，潘统邹与纪行多次通过微信、电话商量如何向政府相关部门争取落实网签价格，如何安抚、答复购房者，如何应对“维权”纠纷等善后办法以及合同签订前景、内部责任等事项。 2019年1月10日，被告向原告发函，函告：新湖公司未授权新房房公司员工签订关于御景国际项目的代理销售、居间委托等合同。2019年1月20日，被告作出声明，声明内容基本同函。 2019年3月起，李芬等购房者陆续以新湖公司、新房房公司为被告、以潘统邹为第三人提起商品房预约合同之诉，共计26案（其中4案撤诉）。本院在上述案件中，认定新湖公司与新房房公司之间成立委托合同关系，潘统邹作为新房房公司员工，按照新湖公司委托，以新湖公司提供的价格与购房者签订的《居间协议》性质上属于商品房预约合同。上述案件中，本院判决确认《居间协议》解除,判令新房房公司向各购房者返还签约保证金，新湖公司向购房者分别赔偿损失20000元。 另查明：1.房房版《服务合同》中，双方还约定，中介佣金、异业佣金、同业佣金、转介绍佣金、全民营销佣金（被告全民营销对外佣金90方1万元，140方2万元，160方以上3万元）等由房房公司支付；房房公司在任何情况下收取小定的行为属于违约。2.房房公司于2020年1月6日出具《证明》，言明其缴纳给被告的200000元保证金，转由原告享有。3.舟山市住房和城乡建设局“舟建发（2018）37号”《关于进一步加强房地产市场监管补充规定的通知》规定，网签实际成交价不得低于透明售房网明码标价的9折，超过该幅度的将不予网签。 关于房房版《服务合同》中“小定”、新房房版《服务合同》文本中“下定”“下大定”的词语意义。原告认为，“小定”“大定”指的是定金，根据金额大小区分；新房房版《服务合同》文本中“下定”“下大定”所指一致，即《居间协议》约定的签约保证金。被告认为，“小定”是指客户与被告签订定金合同的定金，“大定”是指客户交付的购房首付款；新房房版《服务合同》文本中“下定”是指下小定。本院认为，房房版《服务合同》中的“小定”应是指认购单等商品房预约合同中认购方支付的定金，通常金额较小。新房房版《服务合同》文本中的“下定”“下大定”，因其表述不同，结合条款内容，应系两种情形。原告关于“下定”“下大定”所指一致的主张，难以采信。既然有“下大定”的说法，则“下定”宜理解为“下小定”。如果《居间协议》能够视为商品房预约合同，则《居间协议》约定的签约保证金，实质上就是一般意义上的“小定”。 关于原告在代理销售过程中发生的实际支出。原告认为，已支出了中介整合费用300000元左右、销售团队工资105000元、人员住宿的房租及押金120000元左右、交通费用8500元。被告认为，中介整合费用缺乏依据，工资最多20000元左右，住宿费用最多3000元，交通费用最多3000元。本院认为，原告在代理销售过程中发生若干费用应是事实，但原告主张的各项费用金额缺乏证据证明，难以认定。 综上，本院认为，虽然直至相关商品房认购人发起“维权”纠纷为止，被告母公司尚未完成新房房版《服务合同》文本的签章流程，即原、被告之间书面形式的合同尚未订立，但被告职员纪行与原告职员潘统邹已进行了口头协商，确认由原告代理销售御景国际楼盘，并明确了合同的相关权利义务，原告亦已进驻项目案场开展营销活动。在此之前，被告曾委托房房公司代理销售御景国际楼盘，该商品房委托代理销售合同的签订、履行亦系由被告职员纪行与房房公司职员沟通协商，且亦是口头达成协议后房房公司先进驻项目案场开展营销活动，书面的房房版《服务合同》后续补签。鉴于前后两次合同签订中被告方均由纪行出面经办，而原告系房房公司的下属子公司，两者在人员上存在混同现象，原告熟知前次合同的签订、履行情况，故原告有理由相信纪行有权代表被告协商确定合同事宜，有理由相信口头合同已经成立。被告关于合同未成立的抗辩主张，本院不予采纳。原、被告之间的商品房委托代理销售合同关系已经成立生效。 合同生效后，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。原告进驻项目案场开展具体营销工作是事实。原告以潘统邹名义与认购人签订《居间协议》，此营销策略系原、被告协商确定，故《居间协议》即商品房预约合同。营销期间，潘统邹对外签订《居间协议》并收取签约保证金，对照案涉合同的约定，应视为相关销售指标已产生。至于代理销售仅进行数天即停止，系被告确定的成交价过低，不符合当地政府部门的规定，无法网签所致，并非原告不履行合同。从被告2019年1月10日向原告发函，2019年1月20日对外声明否认双方之间存在商品房委托代理销售合同关系的行为，以及案涉合同之后未继续履行的客观情况看，案涉合同实际上已经解除。关于合同不能继续履行的责任。从原因看，被告应负主要责任，但原告作为专业的商品房代理销售企业，理应有能力发现影响合同履行的相关问题，签约过程中却无所体现，仍径行签约，亦负有相应责任。对于已经履行的合同内容，原告有权提出相应主张，被告应承担相应的法律责任。原告提出的支付报酬的诉讼请求，金额过高。该金额的计算方式系基于合同义务完全履行，但一方面，鉴于合同仅履行了数天，本院有理由认为，合同约定的原告预计费用投入158万元所应开展的渠道拓客、推广执行、暖场活动、整合活动等义务并未完全履行，且相关需要支出的费用，原告亦未证明支出状况；另一方面，仅就已签出的84份《居间协议》而言，其直接涉及的相关销售工作，并不仅仅是签订商品房预约合同，还包括一系列后续跟进的销售服务工作，由于合同仅履行了数天，该些后续工作显然未能完成。销售指标的产生，并不意味着报酬结算条件已达成。按照合同约定，客户“下大定”视为原告成功销售，佣金结算以客户签订《商品房买卖合同》并按揭资料齐全银行受理为准。两相对比，原告主张的报酬计算标准，显然不能成立。需要指出的是，前述客户“下大定”、签订《商品房买卖合同》、按揭资料齐全银行受理的状况，唯有在案涉合同继续履行，原告为达到此状况履行了相应合同义务的情形下，才对原告的报酬结算产生实质意义。故在案涉合同终止履行后，即使后续被告自行或委托他人与《居间协议》所涉的认购人签订《商品房买卖合同》，认购人完成购房的，亦与原告的报酬计算无关。因此，对于原告要求调取《居间协议》所涉认购人的网签备案信息、不动产登记信息的申请，本院未予接受。综上，关于原告的应得报酬，根据合同性质和履行情况、双方责任，本院酌情确定为800000元。即原告要求被告支付报酬的诉讼请求，本院部分予以支持。超出该金额的诉请，本院不予支持。由于上述报酬的核定中，已经结合双方责任，故原告要求被告支付违约金200000元的诉讼请求，本院不予支持。 案涉合同没有约定履约保证金，原告亦未支付履约保证金，原告要求被告返还履约保证金200000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于房房公司向被告支付的200000元履约保证金，牵涉到房房版《服务合同》相关权利义务的处理，房房公司是否有权转让给原告，尚难确定，即使可以转让，亦不属于本案处理范围。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条规定，判决如下： 一、被告舟山新湖置业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告浙江新房房信息科技有限公司支付报酬800000元； 二、驳回原告浙江新房房信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43550元，由原告浙江新房房信息科技有限公司负担31750元，被告舟山新湖置业有限公司负担11800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  张卓峰 人民陪审员  毛苗福 人民陪审员  章红霞 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  陈 洁