山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申657号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河北永益生态环境工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区新石北路380号卓达院士大厦11楼。   法定代表人：白某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孙某、蒋某，福建旭丰律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：襄汾县人民政府，住所地襄汾县府前街。   法定代表人：乔某，该县县长。   再审申请人河北永益生态环境工程有限公司（以下简称永益公司）因与被申请人襄汾县人民政府（以下简称县政府）合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1083号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。   永益公司申请再审称，1.撤销山西省襄汾县人民法院（2018）晋1023民初1880号和山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1083号民事判决；2.依法改判被申请人依约向申请人支付污水处理运行费440000元（自2018年7月至9月20日止），脱泥机设备采购、安装费用和彩钢棚等设备和设备拆卸费用370600元，申请人垫付的2017年大额维修费99275元，补偿金550000元（按2018年9月当月污水处理费的5倍计算）；3.或依法指令再审。   主要事实及理由：   一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院认定因申请人“违约在先，委托运营期间超标排污”，导致被申请人“亦无法支付相应运营管理费用”认定事实错误。被申请人违约在先，其委托运营期间拒不支付运营服务费用，导致申请人无法满足委托运营服务需要，进而被迫依约停止提供服务。且被申请人组织的大修在未履行质量验收手续的情形下，导致申请人无法知晓大修计划的完成情况和质量，显已构成根本违约。理由如下：1.签订合同后，申请人严格依约向被申请人提供污水处理服务，然被申请人长期存在恶意迟延支付运营费用的情形，后甚至直接拒不支付2018年7月起至9月20日止运营费用，被申请人也明确认可该欠付款项的客观事实。此后，申请人曾多次提交报告要求被申请人支付拖欠运营费用，但被申请人仍拒不履约，导致申请人垫资履行合同义务，最终因运营费用被拖欠过多且未收回，无奈依据合同第11.1.2条款约定依约暂停服务。2.被申请人声称大修已完成，却未根据合同约定进行质量验收，已构成根本违约。根据《城镇污水处理厂工程质量验收规范》（GB50334-2017）的规定，对新建、扩建、改建工程的验收需要符合一定的程序及组织。由此可知，污水处理厂的大修需要对工程质量予以验收，在合同已明确约定前提下，而且施工方和被申请人也有验收要求的约定，施工方所提供的《关于襄汾县污水处理厂设施设备大修工程的情况说明》并不能作为工程已经验收的依据，更不能替代书面验收材料。与此同时，被申请人以“大修工程实际交付永益公司实际运营并支付费用”，推定大修工程完成并验收的主张显然自相矛盾，不能成立。在大修期间污水处理厂的运营一直在持续进行，这是双方没有争议的事实，故被申请人依约向申请人支付运营费是正常履约行为，不能依此推定运行期间就不存在大修的客观事实。被申请人提出“边维修边运营且大修工程实际交付”，但交付大修工程前同样需要按照约定采取一定的程序予以验收，而至今却没有提交任何已验收且交付的证据。更重要的是，申请人至今并未参与过任何有关大修验收的程序，故大修实际上一直处于未完成、未验收的状态。故被申请人在二审中称，大修属于边运行边维修逐项完工进行交付，该说法违背客观事实不能成立。申请人不存在违约行为，二审法院认定申请人“违约在先，委托运营期间超标排污”违背客观事实。理由如下：1.申请人超标排污处于大修期间有明确的合同依据。合同2.8条约定，“大修指按照甲方批准的《大修计划》对设备、设施和建构筑物进行的维修、维护、修缮、更换等工作；或者，对非乙方原因造成的损坏的设备或设施进行的维修、维护、修缮、更换等工作”。2.7约定，“系统维护指乙方根据设备和设施适用说明书对设备、设施进行的日常检测、保养和维护，如为设备添加润滑油、更换设备备件等”。从合同依据上分析，大修与申请人的系统维护义务属于完全不同的两个概念。系统维护系指对设备进行日常监测与保养，如添加润滑油等，并且设备2000元以下的维修费用由申请人承担，2000元以上的维修费用由被申请人承担，该约定双方庭审中予以确认。而大修系指非乙方原因造成的损坏设备或设施进行维修、维护、修缮、更换等工作，且通常应经过申请人提交维修申请。从证据分析，自2016年8月31日污水处理厂大修招标完成之后至2018年9月，申请人持续向污水处理厂提交设备维修申请，并且均经过污水处理厂负责人审批。经过审批的设备维修均属于大修范围，而非日常系统维护。如上所述，自2016年8月31日污水处理厂大修招标完成之后至2018年9月，均属于污水处理厂大修期间。5.6条约定“大修期间甲方须允许乙方超排污水，因此造成的经济和法律责任将由甲方承担”。因此，申请人于大修期间超标排污是合同明确约定的免责事由，大修期间因超排污水造成的60万元罚款应由被申请人自行承担，申请人不存在任何违反合同约定的行为。   二、原判决认定事实的主要证据是伪造的。江苏德环环保集团有限公司出具的《关于襄汾县污水处理厂设备大修工程的情况说明》书面证言是事后为应诉需要而伪造的，苏某证人证言是虚假的，不宜采信，均不能单独作为定案依据。一、二审法院仅仅以该伪造的情况说明及虚假证言认定大修于2017年6月22日完成属于事实认定错误，应当予以纠正。该情况说明是为了应诉需要而伪造的，理由如下：（1）该情况说明不符合合同约定的验收形式，申请人与被申请人对于大修验收有明确的合同约定，大修验收必须以书面形式完成。5.10条约定“甲方应以书面形式完成对乙方的通知、通报、指示、批复、说明、确认等行为，并交付乙方代表或委托人签收”，大修验收必须经过申请人书面确认，并交付申请人代表或委托人签收。案涉大修招标金额高达203.11万元，若未进行书面验收显然不符合合同约定。被申请人未依据合同约定进行书面验收的根本原因是大修客观上未实际完成。（2）证据形式不符合法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。从《情况说明》的形式上看，没有单位负责人的签名，不符合单位出具证明材料的形式要件，所述内容也未经法院查实，故该证据不能作为本案认定事实的依据。（3）大修建设方和苏某证人证言是虚假的，违背客观事实，也不符合证言形式和实质要件，不能单独作为定案依据，理由如下：从证据形式上分析，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”。大修建设方、监理方与被申请人存在商业合作，有重大利益关系，不属于有完全证明力的证据，需要其他证据补强，不能单独作为认定案件事实的依据。其次，该证据是大修建设方、监理方于事后形成的，是为了配合被申请人本案诉讼需要而出具的，不具有客观真实性。从证据实质要件上分析，该证言与法律规定、合同约定相违背。法律方面，根据《城镇污水处理厂工程质量验收规范》（GB50334-2017）的规定，对新建、扩建、改建污水厂工程的验收需要符合一定的程序及组织，污水处理厂大修未进行书面验收显然违反该国标的规定，被申请人应对未进行书面验收承担不利责任。合同方面，申请人与被申请人合同中明确约定大修必须书面材料，证人证言不能替代合同，且在申请人未参与的前提下，被申请人与第三人不能也无权单方变更合同。申请人作为运营方，从未参与大修验收工作，上述两份证言是被申请人伙同建设方、监理方伪造的。（4）我方证据足以证明前述证言是违背客观事实的，理由如下：上述两份证言与短信聊天记录确认的客观事实明显自相矛盾。2017年6月24日，即被申请人单方陈述大修完成之日起第三天，申请人与被申请人所属的襄汾县住建局梁彦明局长、刘朝阳副局长的短信聊天记录中，二位局长均认可大修因停滞并未完成，运营费久拖不付这一事实。2018年4月至6月，申请人与被申请人所属的襄汾县住建局刘副局长、李惠短信沟通大修设备采购事宜，证明截止至2018年9月，大修仍未完成。并且证人苏某于庭审中陈述的证言“验收时建设局杨发伟在场”的证言与建设局二局长认可的事实相矛盾，违背客观事实，不应当予以采纳。上述两份证言不符合污水厂客观产生的维修记录事实。自2016年建设方中标后至2018年9月，申请人向被申请人污水厂报批大量设备维修申请，其中不乏污水厂主要污水处理设备，且均有被申请人污水厂负责人签字确认。若大修真如被申请人及证言于2017年6月22日已完成并通过验收，则与后续主要设备大修的客观事实相违背。（5）2018年12月21日，一审第二次庭审中，证人苏某先是陈述：2016年10月开工，工期两个月，2017年6月份监理单位、使用方、业主、运营方验收。后申请人对苏某提问：维修什么时候截止，工程维修完毕后有验收手续吗？答：2017年后半年，验收了，但手续我这没有。前后说法自相矛盾，该证言不能作为认定事实依据。   另外，一、二审法院均认为“脱泥机设备采购、安装费用和彩钢棚等设施和设备拆卸费用，因费用主张的依据系永益公司与污水处理厂之间签订的合同，申请人需另行向污水处理厂主张”属于事实认定错误。污水处理厂作为代表被申请人承担社会公共职能的企业，承担县政府在污水处理方面的具体职能，在履行合同期间代表县政府对申请人的委托运营服务起监督管理作用。而县政府本身对于污水处理厂则具有所有权，对污水处理厂的行为能够承担相应的经济和法律责任。此外，申请人提供委托运营服务期间的费用均由被申请人向申请人支付。因此，污水处理厂是被申请人就该县城污水处理相关事宜的具体职能代表，两者是一个整体，请求被申请人支付脱泥机设备采购、安装费用和彩钢棚等设施和设备拆卸费用具有充分依据，也避免讼累。   本院经审查认为，一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条规定，“当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定再审”。人民法院应严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，对相应的再审事由进行审查。再审事由不成立的，不应提起再审。   二、本案中，永益公司援引《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定的再审事由申请再审，经本院审查，再审申请均不符合前述两项再审事由。1.关于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项即原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的再审事由的审查。经审查，首先，关于永益公司请求支付运行费440000元和补偿金550000元的问题。永益公司主张县政府拒不支付运营服务费用及未根据合同约定履行质量验收手续，违约在先，故要求县政府支付运行费和补偿金。原审法院已查明，2016年8月污水厂招标对设施、设备大修，工期60天。施工方及监理方均证明2017年6月22日建设方、监理方、运营方共同现场认定后交永益公司运行，且至2018年6月期间县政府也一直按约向永益公司支付运行管理费。2018年7、8月份襄汾县环保局因污水处理厂排污不达标多次作出责令改正违法行为决定书，又于2018年9月分别作出三份行政处罚决定书，在此期间污水处理厂曾给永益公司发出整改通知，永益公司却于2018年9月18日向县政府发出告知函，告知因县政府拖欠费用，根据合同决定自2018年9月20日18时起暂停托管运行工作，由县政府妥善处理。结合上述事实，永益公司违约在先，委托运营期间超标排污，在向其发出整改通知后仍无改观。在此情况下，合同目的不能实现，县政府亦无法支付其相应的运营管理费用。其次，关于永益公司请求县政府支付脱泥机设备采购、安装费用和彩钢棚等设施和设备拆卸费用370600元的问题。永益公司认为污水处理厂是县政府就该县城污水处理相关事宜的具体职能代表，两者是一个整体，故要求县政府支付。经审查，脱泥机设备采购、安装费用和彩钢棚等设施和设备拆卸费用系永益公司与襄汾县污水处理厂之间签订的合同，根据合同相对性原则，原审法院认为污水处理厂是支付该项费用主体并无不当。第三，关于永益公司请求县政府支付2017年大额维修费99275元的问题。原审法院认为因该项费用的依据仅有永益公司制作的申请报告，永益公司主张其在一审中提交了相关票据予以证明维修费由其先行垫付，但未提供县政府批准大额维修的证据，且在相应支付凭据没有经过双方确认的情况下依据不足，不予支持并无不妥。综上，原审法院认定事实有相应的依据。2.关于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项即原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的再审事由的审查。永益公司主张《襄汾县污水处理厂设备大修工程的情况说明》和苏某证人证言是虚假的。经审查，原审庭审中，县政府举证了中标后污水厂与江苏德环环保集团有限公司签订的合同、该公司的书面证明及监理合同、监理方工作人员苏某的出庭证言，证明大修工程工期两个月，完工后于2017年6月22日全部交运行。原审法院认为县政府提交的证据客观、真实并予以采信符合法律规定。永益公司再审期间就此再审事由未提交充分证据予以证明，该再审申请理由亦不能成立。   综上，永益公司主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项再审事由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回河北永益生态环境工程有限公司的再审申请。   审 判 长 卞俊梅   审 判 员 成 堃   审 判 员 徐立军     二〇二〇年八月二十七日   法官助理 董丽娟   书 记 员 秦 凯