浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3178号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州福思特地面工程有限公司，统一社会信用代码：91330104727192605A，住所地：杭州市江干区秋涛北路373号2号楼3楼327室。 法定代表人：霍根乔，总经理。 委托诉讼代理人：李娜，浙江中宙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡爱静，系公司职员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江泰林生命科学有限公司，统一社会信用代码：91330183MA27X83T5P，住所地：杭州市富阳区东洲街道东洲工业功能区七号路29号3幢四楼。 法定代表人：沈志林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈顺，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人杭州福思特地面工程有限公司（以下简称福思特公司）与被上诉人浙江泰林生命科学有限公司（以下简称泰林公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：泰林公司原公司名称为杭州泰林精密仪器有限公司，2018年9月27日公司名称变更登记为现名称。 2016年5月30日，泰林公司就其位于富阳经济技术开发区××新区的“年产3500套微生物控制和检测系统设备及相关耗材生产基地”项目取得《建设用地规划许可证》。2016年10月18日，该项目取得《建设工程规划许可证》，该许可证附件载明工程内容包括：1号厂房（地上、地下部分）、2号厂房、辅助楼、辅助用房（门卫、仓库）。2016年10月28日，该项目取得《建设工程施工许可证》，该许可证载明项目勘察单位为核工业湖州工程勘察院、设计单位为华汇工程设计集团股份有限公司、施工单位为浙江大运建筑工程有限公司（以下简称大运公司）、监理单位为浙江南方工程建设监理有限公司。 2016年10月30日，由泰林公司及上述施工、监理单位分别盖章的开工报告显示，上述项目的开工日期为当日，计划竣工日期为2018年9月6日。 2017年9月15日，由上述设计、施工、监理单位三方盖章的《主体结构分部工程验收记录》显示，上述项目的1号厂房、2号厂房的子分部工程：混凝土结构（包括分项工程：模板、钢筋、混凝土、现浇结构）及砌结构体（分项工程：填充墙砌体）的监理单位验收结论均为合格，综合验收结论亦均为合格。 2017年11月8日，泰林公司作为甲方（发包方）、福思特公司作为乙方（承包方），双方签订《工程施工合同》一份，约定：工程名称为激光找平混凝土、耐磨地坪、渗透固化地坪，工程地点为杭州市富阳区东洲工业区。工程承包方式为包工包料，乙方全面负责本工程涉及的材料供应、现场管理及施工组织。合同价款为总预算价1717940元，按附件图纸约定的工程量计算的预算见下表（预算表略），具体工程量按实结算。合同第四条就双方责任作出约定，甲方责任为：1.按合同条款支付工程款；2.负责协调其他单位配合施工；3.负责监督工程的进度、质量、验收，及时解决应由甲方解决的问题。乙方责任为：1.编制施工方案，做好各项施工准备工作；2.全面负责施工工艺、质量、安全、进度、调度等事项；3.严格遵守施工现场各项规章制度；4.每批次材料进场后向甲方现场工程师提交材料检验合格证明及数量信息；5.乙方在施工过程中应做好施工过程的各类记录以备查验，如材料使用记录、各施工区域起止时间及面积、天气情况、材料批号、施工人员等；6.乙方负责已施工区域的成品防护工作，直至验收通过；7.乙方负责施工现场的清洁及垃圾清运工作。第五条就质量监督、验收与保修作出约定：1.本合同正式开始前由乙方在甲方2#厂房三楼制作样板层，样板层面积约1000㎡，样板层制作6cm激光照平混凝土加绿色金刚砂地坪，样板层通过验收后方可继续本合同其他区域施工；2.本合同实施过程中，甲方有权对乙方所用材料及已施工部分进行查验，不符合施工验收标准的，乙方应即刻予以整改；3.本工程施工结束后15天内组织验收，甲乙双方按附件施工组织设计中的质量要求进行检查验收，验收存在问题的由乙方整改完成，整改费用由乙方承担；现场确认无法整改但可以让步使用的，该层面积按70%造价计算工程款（混凝土原料部分不计折扣），甲方让步使用，对于存在重大质量缺陷，且连续整改两次仍无法满足要求的，甲方有权不予结算该层工程款（检查内容汇总表略）；4.竣工验收判定为工程质量不合格的区域而未结算工程款，为乙方施工质量责任问题，不影响甲方对区域的使用，甲方对该区域的使用不代表认可验收通过；5.工程交付后保修期为一年；6.保修期内，在正常保养及无人为损坏的情况下，发生起皮、起壳等质量问题，由乙方承担相应的维护费用。接到甲方维修电话，乙方72小时内上门服务。乙方超期响应的，每次扣罚质保金5000元；乙方不予响应的，甲方有权安排第三方维修，产生费用从乙方质保金中扣除；7.由于人为机械损伤、地面结构原因而出现的问题，不在保修范围之内；8.……。第六条关于工程拨款与结算条款约定：1.样板层通过验收后，甲方向乙方支付30%预付款515382元，样板层未通过验收的，甲方有权中止合同，并按合同单价及本合同第五条第3款验收约定结算；2.合同继续履行的，全部混凝土金刚砂地坪浇筑完成后，甲方向乙方支付30%进度款515382元；3.乙方全部完成施工并通过验收后，根据现场面积进行核算调整，甲方向乙方支付37%竣工款；4.本工程质保金3%，质保期从通过验收之日起计算一年，如无质量、服务问题则给予支付；5.……。第七条违约责任条款约定：1.本工程不允许分包或转包……；2.乙方承诺本项目施工工期为80个自然日。进场时间以甲方通知为准。以上各工期延期违约每天5000元，在工程款中扣罚，因不可抗力原因造成延误的，不计违约时间；3.……。合同并就其他事项等作出约定，福思特公司、泰林公司均在合同落款处加盖公章，福思特公司的胡爱静作为该公司签约代表签字。合同附件一《安全施工协议》就双方安全生产责任等作出约定。附件二《混凝土激光摊铺施工组织设计》、附件三《金刚砂骨料耐磨地坪施工组织设计》及附件四《渗透固化地坪施工组织设计》，分别就相应施工要求作出约定。附件五为《地坪施工区域示意图》。 2017年11月19日，泰林公司作为甲方、大运公司作为乙方、福思特公司作为丙方，三方签订《地坪施工三方协议》一份，载明：因甲方厂房地坪施工需要，甲方委托丙方为本次地坪工程的施工单位，乙方配合丙方进行施工。为明确配合施工过程当中三方责任及义务，更好推进甲方工程建设，经三方友好协商，对现场各项管理内容拟定协议如下：1.施工时间：1.1丙方地坪施工进场时间约定为2017年11月20日。1.2丙方需夜间施工的……。2.安全管理：……。3.质量管理：3.1由于地坪工程为甲方委托丙方施工，未来地坪施工质量问题由丙方全权负责，乙方不承担任何责任。项目竣工验收时丙方提供室内楼地面工程分项验收相关资料，汇总至乙方竣工资料。……7.其他：7.1丙方与甲方单独签订的协议与本三方协议存在冲突的条款，以本三方协议为准。该协议并就其他内容作出约定。 福思特公司曾于2018年1月11日向泰林公司出具《工程材料/构配件/设备报审表》3份，分别就2017年12月3日进场用于泰林公司厂房的混凝土（C25细石）计1149m?、水泥（42.5）17.1吨、混凝土用天泵13车次，要求泰林公司审核，泰林公司的工作人员叶能彬代表该公司签字，确认混凝土及水泥经核对数量准确，混凝土用天泵车次情况属实。福思特公司另曾于2018年5月21日向泰林公司出具《工程材料/构配件/设备报审表》1份，就该公司于2018年5月15日进场用于泰林公司厂房一层地坪的水泥（42.5）固定泵用量要求审核，包括5月14日水泥（42.5）3吨，5月16日至20日混凝土用量总计838m?。叶能彬签字并写明：“1#、2#厂房底层C25砼实用838m?，42.5水泥3T”。 福思特公司在审理中向法院提交书面情况说明称，该公司曾于2018年4月13日委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对泰林公司指定的商品混凝土供应方浙江东洲混凝土有限公司提供的混凝土进行“混凝土试块”质量检测，但仅对混凝土试块的抗压强度是否达到设计要求的C25进行了质量检测，检测结论认为强度达到设计要求，而混凝土质量中的“重量配合比”、“水泥品种强度等级”、“石子种类规格”、“砂规格”由于混凝土已经硬化无法检测，但福思特公司仍认为泰林公司指定的商品混凝土存在质量问题。 2018年7月27日，由泰林公司及前述勘察、设计、施工、监理单位盖章的《单位工程质量竣工验收记录》显示，泰林公司的“年产3500套微生物控制和检测系统设备及相关耗材生产基地”项目1号厂房、2号厂房的开工日期为2016年11月18日，完工日期为当日。7个分部工程的验收结论为合格，综合验收结论为合格。 泰林公司已通过中国农业银行账户分三次向福思特公司支付工程款如下：2017年12月8日转账515382元（附言：地坪施工预付款）、2018年2月6日转账343588元（附言：工程款）、2018年6月11日转账200000元（附言：进度款），总计1058970元。 审理中，福思特公司、泰林公司均明确双方未就案涉工程组织竣工验收，也未进行工程款结算。福思特公司称该公司实际于2017年11月26日入场施工，1号厂房2-6层、2号厂房2-3层于2018年1月1日竣工交付使用，1、2号厂房的1层则实际开工时期为2018年5月6日，2018年7月14日竣工交付使用。泰林公司则称福思特公司于2018年9月擅自离场，至今未完成施工。另据泰林公司在庭审时以及向本院出具的书面情况说明中的陈述，该公司自认从2018年8月中旬起对案涉工程所在的1、2号厂房陆续投入了使用。 根据胡爱静与泰林公司员工孙敬成之间的微信聊天内容，双方在2017年11月至2018年7月期间，多次就案涉工程的施工安排、催促完工、施工质量问题及如何修复整改等问题进行沟通。在2018年1月2日的聊天记录中，孙敬成提到“……目前是有考虑一楼要留年后做”，胡爱静则称“年后的话，时间跨度大，要给我们付下进度款”。4月18日，孙敬成提到“胡总，一楼的地坪施工，叶工跟您说过了吗？要安排进场施工了”，胡爱静称“水泥报告一出来，我们就安排”。4月20日，孙敬成提到“胡总，昨天现场叶总交代要其他楼层尽快展开修补工作，另外五月初要安排一楼的施工。具体时间麻烦胡总排一下”。4月23日，胡爱静曾通过微信向孙敬成发送“2018-4-23泰林修补时间表”，载明：“一、全面修补进场时间：2018年4月26日-27日。二、修补顺序及时间：1、修补顺序：①号楼二楼→三楼四楼→五楼六楼→②号楼二楼三楼。2、修补时间：……。三、修补时间约29-39天”。4月24日，胡爱静提到“一楼浇筑我们先派人过来看看现场，修补按计划走”，孙敬成称“上次来方工有看过，如果需要换人看现场沟通的话那么明后天就应该来了，钢筋捆扎由土建负责”。4月25日，孙敬成提到“胡总，一楼什么时候来看现场？”，胡爱静称“最迟明天”。4月26日，孙敬成提到“胡总，一楼具体进场时间安排在什么时间？土建好安排下一步”。5月9日，孙敬成又提到“今天已经9号了，钢筋也扎好了”。5月25日，孙敬成向胡爱静发送《关于泰林精密东洲基地地坪修复事宜的函》，载明：“福思特公司：贵单位于2017年12月至2018年1月在我公司东洲基地实施的地坪浇筑与金刚砂地坪工程（1#厂房2-6层、2#厂房2-3层）开裂空鼓现象较严重，我方在对你方前期进行的修复作业进行检查及讨论后，经我方慎重考虑，为最大限度消除使用过程中因空鼓开裂造成的二次破损隐患，出具修复意见如下：1、由贵司线性检查大面积空鼓起壳区域，我方根据各楼层使用情况划分重点行车区域，在此两个区域出现的大面积空鼓，按现有最小分割缝面积重新拆除，拆除完成后使用C25强度细石混凝土重新浇筑……。2、其他小面积空鼓区域，可按贵司原切缝注浆方案执行……。3、原则上涉及修复的楼层经修复检验后，再进行渗透作业……”。 2018年5月31日，福思特公司向泰林公司出具《杭州泰林东洲岛厂房地面裂缝修补、研磨、固化施工方案》一份，就裂缝修补施工工艺、基面粗磨、喷洒材料、地面细磨、地面抛光等写明相关施工方案，并承诺总工期约36天，特殊维保：除一楼外，所有楼层保修期延长到6年，终身维修。 2018年10月16日，孙敬成在与胡爱静的微信聊天记录中提到：“现在很多部门向领导反映地坪质量问题影响车间使用，需要整改后安排推进协商，否则我也无法向领导交代。很多问题之前我都跟方工讲过。包括一楼的地坪高差走叉车时设备会跳动会导致设备故障……所有墙根、柱边与电梯口都没有处理导致10-20cm的发白，很多区域的白色脚印无法清理，板块接缝的保护处理等等”。胡爱静回复称“最后的施工班组撤出这么久了，混凝土地面问题本身就是一个长期存在的问题，结算肯定要进行的。如果按照您说的，十年也结算不了的，项目整改也已经进行了几个月了”，胡爱静并提到“如果你们只让我们服务，不及时付款，只能让我们律师处理了”，孙敬成则称“如果你们说就这样不整改了，那我也只能说我无能为力”，胡爱静又提到“我们已经说了保修6年了，现在该是你们付款了，这是很正常的，我们花了200多万，原因也很多”，孙敬成又回复称“让律师来也许是个对大家都公平的做法”，胡爱静则答复“可以”。2018年10月23日，福思特公司向法院提出诉讼请求：1.判令泰林公司支付工程款1035702.63元；2.本案诉讼费由泰林公司承担。审理中，福思特公司申请增加一项诉讼请求：判令泰林公司支付司法鉴定费25595元。泰林公司向法院提出反诉请求：1.判令解除福思特公司、泰林公司于2017年11月8日签订的《工程施工合同》（编号：FS171036）；2.判令福思特公司向泰林公司返还已付工程款1058970元；3.判令福思特公司自2018年2月9日起至判决生效之日止按5000元/天的标准向泰林公司支付工期延期违约金（暂计至2018年11月28日为1465000元）；4.本案反诉费、保全费、鉴定费均由福思特公司承担。后泰林公司申请撤回第一项反诉请求。 2018年11月8日，泰林公司向福思特公司邮寄《关于地坪工程修复工作催促函》一份，载明：“你方于2017年11月8日与我司签订的《工程施工合同》中约定实施我司东洲基地地坪相关工程，截止发函日期，你方所实施的地坪质量仍无法达到合同约定质量条件，存在的质量问题包括但不限于下列内容：1、我方于2018年2-3月发现你方于2017年12月-1月期间施工的1#厂房2-5层、2#厂房2-3层金刚砂地坪空鼓开裂严重；2018年5月25日向你方发出的《关于泰林精密东洲基地地坪修复事宜的函》中提出相关修复要求，你方于2018年6月6日提供的开裂空鼓修复方案，对1#厂房2-5层、2#厂房2-3层存在的大面积空鼓开裂现象进行修复，经现场检查，基层清理、材料强度均没有达到修复方案所述技术要求，也没有减少空鼓与开裂现象；2、各金刚砂及渗透耐磨区域，距离墙、柱子20cm以内区域没有完成渗透研磨，且金刚砂不均匀，导致外观色块严重，表面粗糙，视觉感官差；3、伸缩切割缝刀口歪斜，造成切割缝宽度不一，大小口现象，加剧了伸缩缝两侧混凝土面层破损；4、混凝土面层平整度非常差，经抽查2m靠尺平整度绝大部分区域没有达到合同要求的2m±3mm的要求，地坪高低差异大，极大影响我方装修与正常使用；5、1号厂房一楼耐磨面层产生多处空鼓，经修复后，面层又产生裂现象，地坪修补质量差；6、面层施工时存在严重问题，在大部分面层留下深浅脚印无法擦除，即使是经过渗透研磨也没有消除，导致地坪色差、平整度质量非常不理想。以上内容均在多次交流中向你方工作人员作出修复要求，截止发函日期未得到实质解决，请你方尽快按双方所签订的合同相关要求给予整改，如你方未按合同要求72小时内进行整改作业，我方有权按照合同的要求追偿与处理，并委托三方进行修复，因此所产生的全部费用由你方承担”。快递查询记录显示该函件于2018年11月12日签收。 审理中，福思特公司申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，浙江律人工程造价咨询有限公司（以下简称律人公司）经法院委托，于2019年7月18日出具浙律人鉴（2019）第032号工程造价咨询报告书一份，鉴定意见为：对涉案的1号厂房、2号厂房建设工程造价的鉴定造价为1937390元，另争议金额106279元。该报告书中鉴定说明一项载明：“1、我公司于2019年7月4日组织双方当事人及我方鉴定人员到杭州市富阳区××工业区进行现场踏勘，并做了《现场踏勘记录》（20190704），双方均已签字确认。2、根据《工程施工合同》第三条合同价款中表示总预算价是按附件图纸约定的工程确认量计算，具体工程量按实结算，其表格备注第1点中注明实际混凝土按实结算，而在合同第六条工程拨款与结算中第5点中表示：工程量按甲方提供的图纸或联系单计算。未约定面积不予计算，确需实施的由甲方签证确认后方可计入增加面积。故本次鉴定按合同约定的结算条款并结合《现场查勘记录》予以计算工程量。3.混凝土价格按照施工当月《杭州市造价信息》富阳地区含税价格计入，其他按照合同单价计入。4.泰林公司因现场靠墙柱边的颜色与整体地面的颜色有所差异，故认为所有施工面层的地面靠近墙、柱边10ｃｍ范围未施工面层，而福思特公司认为已按照图纸全部施工完成。我司无法判断此部位是属于质量问题（质量问题不在本次鉴定范围）还是确实未施工面层，故本次鉴定将此部分造价列入争议项，涉及金额10418元（详见附件2）。请双方提交证据材料，由法院裁决。5、福思特公司在征求意见稿回复意见第二条提出：混凝土、水泥、混凝土用泵车次不包括在施工方的承包范围，为泰林公司委托福思特公司代为购买，工程量应按照《工程材料／构配件／设备报审表》中确认工程量结算。经查施工合同中已包含泵送混凝土，单价采用杭州造价网官发布的当月信息价结算，其信息价中包含泵送费，故此混凝土及混凝土用天泵车次已包括在施工方的承包范围内，但由于《工程材料／构配件／设备报审表》中的混凝土工程量与合同施工范围内混凝土用量相差很大，我方无法判断相差的混凝土工程量是福思特公司未按图纸厚度施工，实际混凝土厚度过厚引起的量差，还是帮泰林公司代购混凝土用于其他部位引起的量差，故将《工程材料／构配件／设备报审表》中的混凝土工程量与合同施工范围内增加1.5%正常损耗的混凝土量差涉及费用83327元（详见附件2）列入争议项，请双方提交相关证据交由法院裁决。《工程材料／构配件／设备报审表》中的水泥工程量是否为施工方的承包范围在施工合同未具体明确，我司也无法判断是否帮泰林公司代购，故将《工程材料／配件／设备报审表》中的水泥工程量乘以施工当月富阳信息价共计12534元（详见附件2）列入争议项，请双方提交相关证据交由法院裁决”。该鉴定报告附件包括：1.工程结算汇总表及配套表格；2.争议项汇总表；3.现场查勘记录表（20190704）；4.福思特公司对鉴定报告征求意见稿的回复意见；5.泰林公司对鉴定报告征求意见稿的回复意见；6.对鉴定报告征求意见稿回复意见的答复。 除前述鉴定说明中提到的争议项外，上述附件6中，针对福思特公司回复意见中提到的有1447.6平方米密封固化剂地面已实际施工，不应予以扣减的问题，鉴定机构答复意见载明：“计算稿序号“4”中1447.6㎡为1#楼2层8-11轴位置的面积，根据委托人转交的施工图纸及现场查勘记录，此处施工内容为6cm混凝土C25（细石）激光找平+绿色金刚砂，法院转交的资料中无其他证据证明此处增加密封固化剂，故此次鉴定按图纸及《现场查勘记录》计算。福思特公司称此处施工了密封固化剂，要求增加相应费用，请提交资料由法院裁决，若法院裁决此处施工了密封固化剂，则本次鉴定造价需增加费用18246元。……”。针对泰林公司回复意见中提到的1号厂房大厅混凝土施工实际厚度是6cm，工程款应相应扣减11196元的问题，鉴定机构答复意见载明：“……此处为隐蔽工程，我司无法判断混凝土基层的实际施工厚度，本次造价鉴定按图纸计算计入，请双方提交证据由法院裁决。若法院裁决此部位申请人现场施工6cmC25混凝土，则本次鉴定造价需减少11196元”。 福思特公司为该项鉴定支出鉴定费25595元。 泰林公司另向法院申请对案涉工程的色差、空鼓、平整度、起沙、沙眼、莫氏硬度、耐磨层厚度等各项指标是否符合《工程施工合同》及附件约定质量标准，是否符合国家相应标准进行司法鉴定。福思特公司明确不同意该项鉴定，称案涉工程现场已被泰林公司投入使用，无法复原和反映福思特公司当时施工完毕后泰林公司实际使用前的真实质量情况，并认为福思特公司的生产、办公、堆放物品等情况均会对现场有实质性损坏。法院结合泰林公司自认的该公司对案涉工程的实际投入使用情况以及福思特公司的异议理由，同时考虑到泰林公司虽在施工过程中提出了质量问题异议，但福思特公司也进行了相应的修复整改，在双方对案涉工程是否需继续整改存有争议的前提下，泰林公司即对案涉工程投入使用，且未明确告知福思特公司，泰林公司对案涉工程擅自投入使用的行为应视为该公司放弃了相应质量问题的抗辩，故该院对泰林公司的鉴定申请未予准许。 庭审时，福思特公司、泰林公司均认可福思特公司向泰林公司出具的《杭州泰林东洲岛厂房地面裂缝修补、研磨、固化施工方案》中所承诺的特殊维保“除一楼外，所有楼层保修期延长到6年，终身维修”，其中提到的“一楼”部分在3%的质保金中应占22.2%的比例。 原审法院认为，泰林公司将案涉工程发包给福思特公司施工，双方之间的合同关系合法有效，福思特公司、泰林公司均应按约履行合同义务。双方虽至今未就案涉工程组织竣工验收，也未进行结算，但福思特公司已撤场，泰林公司也已就案涉工程实际投入使用，故福思特公司要求泰林公司支付工程款，于法有据，该院予以支持。经福思特公司申请，该院依法委托律人公司对案涉工程的工程量及工程价款进行鉴定，鉴定结论认定案涉工程的鉴定造价为1937390元，另争议金额为106279元。此外，福思特公司主张有1447.6㎡的密封固化剂施工内容未计入，相应需增加工程款23161.6元，泰林公司则主张1号厂房1楼大厅混凝土现场施工厚度变更为6cm，相应需扣减11196元工程款。针对上述争议内容，鉴定机构已在鉴定报告中写明了列入争议项或未予支持的相应理由，并认为均需双方提交证据后由法院裁决，但福思特公司、泰林公司在鉴定报告出具后均未能针对上述争议内容再向法院提交有效补强证据。基于此，该院认为，关于靠近墙、柱边10cm范围涉及的争议金额10418元，根据鉴定机构在鉴定报告中的陈述及泰林公司提交的照片，应可认定存在施工不完全或是施工质量问题，故对该部分争议价款未计入工程造价并无不妥。关于福思特公司提交的4份《工程材料/配件/设备报审表》中所涉混凝土工程量差争议价款83327元及水泥工程量争议价款12534元，鉴定机构在鉴定报告的鉴定说明第5点中已阐明了列为争议项的理由，该院认为该两部分争议金额不计入工程造价亦无不当。关于福思特公司主张的有1447.6㎡密封固化剂实际施工内容未计入的问题，鉴定机构已明确系按照图纸及现场查勘情况计算，故福思特公司主张的该部分价款该院不予支持。关于泰林公司提到的鉴定造价需减少11196元的问题，鉴定机构的答复意见中也已明确未予扣减的理由，该院亦不予认定。综合以上意见，该院对鉴定机构确认的工程造价金额1937390元予以确认，扣除泰林公司已付的工程款1058970元，剩余工程款为878420元。泰林公司对案涉工程实际投入使用距今已超过一年，结合双方在《工程施工合同》中关于质保期的约定，以及福思特公司向泰林公司出具的《杭州泰林东洲岛厂房地面裂缝修补、研磨、固化施工方案》中所承诺的“除一楼外，所有楼层保修期延长到6年”，再根据双方庭审时确认的“一楼”部分在3%的质保金中应占22.2%的比例，则该院在剩余工程款中扣除3%质保金的延保部分相应比例77.8%，由此算得本案中泰林公司应付福思特公司的工程款为833201.32元。 福思特公司为本案鉴定支出的鉴定费25595元，该院依据鉴定结论中认定的工程款金额及原告主张的金额，酌情确定由福思特公司负担2632元，由泰林公司负担22963元。 泰林公司在本案审理过程中将要求判令解除双方《工程施工合同》的反诉请求撤回，且该公司在庭审时经法院询问，明确称不要求解除合同，但坚持要求福思特公司返还已付工程款。因泰林公司已就案涉工程实际投入使用，该公司要求福思特公司返还已付工程款无相应依据，该院依法不予支持。 关于泰林公司主张的工程延期违约金的问题。福思特公司、泰林公司与大运公司签订的《地坪施工三方协议》中已明确约定了开工时间，福思特公司在本案中未能提交证据证明该公司就案涉工程何时完工及交付给泰林公司，该公司所称已向泰林公司要求竣工验收的事实也无相应证据加以证明，且福思特公司自认就案涉工程实际于2017年11月26日入场施工，根据福思特公司、泰林公司之间《工程施工合同》的约定，福思特公司承诺施工工期为80个自然日，则完工时间应在2018年2月。福思特公司应就工程按期完工或存在工期顺延的客观事由抑或是该公司曾向泰林公司主张工期变更等相关事实进行举证，但该公司并未向该院提交相应证据。福思特公司所称泰林公司自2018年1月1日起就已对案涉工程实际投入使用的事实，也无充分证据能够证明。根据福思特公司、泰林公司向法院提交的双方工作人员之间的微信聊天记录内容以及福思特公司、泰林公司之间发送的修复方案、催促函等内容，考虑到施工期间福思特公司有相当时间系按照泰林公司的要求进行修复整改，该院认为福思特公司在经双方沟通后在泰林公司同意的前提下对工程质量进行修复整改的期间，不宜全部认定为工期延误期间，加之案涉工程确有可能存在厂房土建工程施工或其他非因福思特公司过错而影响福思特公司施工进度的因素，故该院按照依合同约定的应完工时间2018年2月至泰林公司自认实际开始投入使用的时间2018年8月，计算6个月的迟延期间，再酌情扣除其中3个月的合理期间，最终计算3个月计90天的工程延误期间。福思特公司、泰林公司在《工程施工合同》中约定的工程延期违约金计算标准为5000元/天，福思特公司虽主张该标准过高，但未能提交相关证据加以证明，该院对该计算标准予以支持，则按5000元/天的标准计算90天的工程延期违约金为450000元。 根据福思特公司、泰林公司在《工程施工合同》中关于违约责任条款的约定，违约金应从工程款中扣除，故在应付的833201.32元中扣除450000元违约金后，泰林公司在本案中尚应支付福思特公司的工程款为383201.32元。 综上所述，该院对双方本、反诉诉讼请求中的合理部分均予以支持，其余诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江泰林生命科学有限公司支付原告（反诉被告）杭州福思特地面工程有限公司工程款383201.32元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、被告（反诉原告）浙江泰林生命科学有限公司承担鉴定费22963元，于本判决生效之日起十五日内支付给原告（反诉被告）杭州福思特地面工程有限公司；三、驳回原告（反诉被告）杭州福思特地面工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江泰林生命科学有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14352元，减半收取7176元，保全费5000元，合计12176元，由原告（反诉被告）杭州福思特地面工程有限公司负担2353元，由被告（反诉原告）浙江泰林生命科学有限公司负担9823元；反诉案件受理费减半收取13496元，保全费5000元，合计18496元，由被告（反诉原告）浙江泰林生命科学有限公司负担15198元，由原告（反诉被告）杭州福思特地面工程有限公司负担3298元。 双方当事人于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退还、缴纳应负担的诉讼费。 宣判后，福思特公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定扣除450000元违约金没有事实依据和法律依据。1、扣除450000元违约金没有事实依据。虽然依照上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》第七条第2款约定，施工工期为80个自然日，但显然涉案工程一号厂房和二号厂房的一楼地面与两栋厂房楼上地面并非同时开始施工，而是依据土建施工总承包方浙江大运建筑工程有限公司的施工进展状况，分前后两期开始施工，浙江大运建筑工程有限公司土建施工完毕才是上诉人施工地面的前提条件。虽然上诉人与被上诉人、浙江大运建筑工程有限公司三方于2017年11月19日签订了一份《地坪施工三方协议》，并在该份协议中约定了上诉人进场施工的时间为2017年11月20日，但在该时间段内可立即施工的仅为1号厂房的二至六层和2号厂房的二至三层。其1号厂房的一层、2号厂房的一层，土建总承包单位即浙江大运建筑工程有限公司此时土建尚未完工，并没有与楼上地面一并交付给上诉人施工。其1号厂房一楼地面和2号厂房一楼地面是在2018年5月6日，被上诉人才交付给上诉人施工，这中间，从一期施工工程1号楼厂房二至六楼、2号楼厂房二至三层，上诉人于2018年1月1日施工完毕交付给被上诉人使用，到二期工程另行开工，也就是被上诉人实际交付给上诉人开始施工的二期厂房1号楼一楼和2号楼厂房一楼地面开始施工期间，其时间整整中断间隔了五个月零六天。对此，一审法院对上诉人提交的一组孙敬成（被上诉人指定的施工负责人）与胡爱静（上诉人负责人）的微信聊天记录的真实性，以及双方分别代表各自公司的职务行为进行了有效认定，同时，被上诉人对上诉人提交的这一组微信聊天记录的“三性”也无异议。鉴于此，上诉人认为，本案涉案工程的开工时间要完全依照事实状况分两段分别计算，而不能仅从2017年11月20日开始笼统连续计算开工时间和施工期限。从上诉人的实际施工时间看，前后两期均未超过合同中约定的80个自然日，第一期的实际开工时间为2017年11月26日，完工时间为2018年1月1日，第二期的开工时间为2018年5月6日，完工时间为2018年7月14日。但一审法院在被上诉人认可涉案工程系分前后二期施工、对微信聊天记录也不持异议，同时一审法院本身也认定了微信聊天记录的真实性以及分别系职务行为的情形下，其开工时间仍然按从2017年11月20日开始，连续计算到2018年8月份（被上诉人自认的时间但无证据证明），并据此判决认定上诉人逾期竣工交付6个月时间，扣除违约金450000元，显然没有事实依据。2、扣除450000元违约金也没有法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，以及最高人民法院关于合同法的解释（二）第二十九条规定，违约金约定过高的可以要求降低，人民法院应当以实际损失为基础等因素作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，在被上诉人也没有任何证据证明其损失具体金额是多少。同时，涉案总工程款依照鉴定机构的鉴定结论也只有1937390元整的情形下，一审法院扣除上诉人违约金450000元，显然没有法律依据。 二、一审法院对上诉人提交的4份《工程材料/构配件/设备报审表》中涉及的水泥、C25混凝土、C25细石混凝土、运输车辆泵送费用所涉及的共计价值1133796元整建筑材料款不予认定，完全违背了以事实为依据的原则。在上诉人向一审法院提交的4份《工程材料/构配件/设备报审表》中，其中2018年5月21日的报审表中，有被上诉人的施工现场负责人叶能彬，明白无误地写有“1#、2#厂房底层C25砼实用838m?、425水泥3T”字样，也有他的亲笔签字，注明了2018年5月21日的时间，叶能彬已经证明了这些材料实际用在了1号厂房一楼地面和2号厂房一楼的地面施工工程中。其它三份报审表也分别注明了“经核定数量准确”“情况属实”“叶能彬”字样。对如此白纸黑字写明的报审表，总价值为：1133796元的材料款、运输费用，一审法院仅凭鉴定机构罔顾事实的鉴定意见，作出不予认定的判决结果，上诉人认为，如若连白纸黑字写明了详细内容的报审表都不能作为证据认定，那么还有什么证据可以视为证据？！况且这4份报审表一审法院对其真实性都予以认定！因此，一审法院判决不认定上述4份报审表中的混凝土货款、水泥款、运输费用，根本背离了以事实为依据的基本准则，属于枉法裁判，严重损害了上诉人的经济利益！ 三、涉案工程墙边柱边10cm的工程价款10418元也不应当扣减。上诉人已经按合同约定，完成了全部100%的施工面积，且被上诉人也早已经实际使用，不存在墙边、柱边有10cm范围内未施工面层问题，即便假设涉案现场存在有与其它区域有不一样的表面现象，也不能排除被上诉人在使用过程中造成破坏或损坏的可能性，因此，鉴定机构在鉴定报告中的争议项中的10418元也不能扣减。综观上述及全案，上诉人认为，一审法院作出的判决书没有事实依据和法律依据，完全违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。为此，今特依法提起上诉，恳请二审法院撤销一审法院的（2019）浙0111民初5034号民事判决书第一项，改判被上诉人支付给上诉人工程款1035702.63元整；本案全部上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人泰林公司答辩称：一、关于一审法院认定的工期延期以及违约金问题。1、《工程施工合同》第七条第2款约定的施工工期为80个自然日，进场时间以泰林公司通知为准；《地坪施工三方协议》约定的开工时间为2017年11月20日；故案涉工程应完工时间为2018年2月8日。福思特公司并未提供任何证据证明与泰林公司达成工期顺延的合意，或者因泰林公司原因导致工期延误。关于土建施工影响福思特公司地坪工程施工，福思特公司并无任何证据，事实上土建施工并不影响福思特公司的地坪工程施工。因此，福思特公司主张以分段计算施工时间的上诉理由不能成立。2、福思特公司至今未完成工程整改工作，且《工程施工合同》附件二第三条约定的填缝作业至今没有施工，案涉工程目前尚未完工，另外福思特公司也从未告知泰林公司已完工并提请验收，故逾期时间应自2018年2月9日起计算至判决生效日止。退一步说，即使按福思特公司提交的《完工款付款申请书》中2018年8月28日为完工期限，逾期时间已达到201天之久。一审法院认为，“考虑到施工期间福思特公司有相当时间系按照泰林公司的要求进行修复整改，本院认为原告在经双方沟通后在被告同意的前提下对工程质量进行修复整改的期间，不宜全部认定为工期延误期间，加之案涉工程确有可能存在厂房土建工程施工或其他非因原告过错而影响原告施工进度的因素”，最终认定“迟延期间计算6个月，酌情扣除3个月计90天的工程延误期间，最终计算3个月计90天的工程延误期间”。泰林公司认为，一审法院的上述认定有失偏颇。首先，工程的修复整改属于福思特公司责任，福思特公司施工的地坪工程存在质量问题，理应承担修复整改责任。泰林公司仅仅是对于工程质量问题以及修复方案提出意见，并非在原先工程质量基础上增加要求，并不因此免除福思特公司的修复整改责任，因此相应的工期延误责任应由福思特公司承担。其次，关于厂房土建工程施工或其他原因影响福思特公司施工进度的，应由福思特公司承担举证责任，但本案中福思特公司并无任何证据，故应由福思特公司承担举证不能的后果。3、《工程施工合同》第七条第2款约定工期延期违约金为5000元/天，该违约金标准远低于泰林公司替代性厂房的租赁费损失、生产经营延期损失等各项损失。根据泰林公司提交的证据10显示，与案涉工程相同地段厂房的租赁费用约为0.91元/平米/天，根据该租金标准，逾期交付期间，案涉厂房的租赁费用损失为24005.8元/天。另有泰林公司生产经营上的损失尚无法估量。此外，虽然一审法院对于泰林公司的质量鉴定申请未予准许，但案涉工程的质量问题除了通过鉴定之外，尚可以通过其他举证证明。在本案当中，泰林公司向法院提交了案涉工程的照片，法院委托的鉴定机构也进行了现场勘察，本案主审法官对于案涉工程也进行过现场走访查看，以上证据也足以认定案涉工程存在的质量问题。因工程存在质量问题，泰林公司对案涉1号厂房2楼净化车间、1号厂房4楼进行安装地胶板施工，支出费用合计23万余元，因工程质量问题对于泰林公司造成的损失远远不止于该数额。因此，一审法院按5000元/天的标准判决违约金不属于违约金标准认定过高，该标准远远低于泰林公司实际蒙受的损失。另外，福思特公司也没有证据证明该违约金标准过高，应承担举证不能的后果。 二、关于案涉工程造价问题的认定及法律适用。 1、案涉工程由一审法院委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2019年7月18日出具《工程造价咨询报告书》【浙律人鉴（2019）第032号】。该鉴定报告系法院委托出具，证明力高于福思特公司提交的《完工款付款申请书》、《工程材料/构配件/设备报审表》等证据的证明力，本案工程造价应根据《工程造价咨询报告书》确定。 2、关于《工程造价咨询报告书》列出的争议项。 （1）施工面层地面靠近墙、柱边10㎝范围，报告书陈述“我司无法判断此部位是属于质量问题还是确实未施工面层，此部分造价列入争议项，涉及金额10418元”。泰林公司认为：该部分无论是属于质量问题，还是未施工面层，均不能结算工程款，且福思特公司也无证据证明实际对该部分工程完成施工。 （2）《工程材料/构配件/设备报审表》中混凝土工程量与合同施工范围内混凝土用量相差很大，报告书陈述“我方无法判断相差的混凝土工程量是申请人未按图纸厚度施工，实际混凝土厚度过厚引起的量差，还是帮被申请人代购混凝土用于其他部位引起的量差，故将量差涉及费用83327元列入争议项”。泰林公司认为：如果属于厚度过厚，则是不符合质量标准，最多只能按6㎝厚度结算工程款；如果属于代购的，则代购与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，应另案处理；另外，也无法排除是福思特公司对工程自行修复、整改所发生的额外消耗。 （3）《工程材料/构配件/设备报审表》中的水泥工程量，报告书陈述“是否属于施工方的承包范围在施工合同中未具体明确，我司也无法判断是否帮被申请人代购，故将价款12534元列为争议项”。泰林公司认为：《工程施工合同》约定承包方式为包工、包料，合同价款的结算项目1至6项中并不包含水泥，即使水泥工程量属于承包范围的，从文义解释角度解释，水泥工程量是不单独结算价格的，应由福思特自行承担；若水泥属于代购的，则代购与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，应另案处理。故以上的争议项金额均不能计算工程造价，一审法院对此认定准确无误。 综上所述，福思特公司的上诉理由及请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于上诉人福思特公司是否存在工程超期，是否应承担违约金的问题。福思特公司、泰林公司与大运公司签订的《地坪施工三方协议》中已明确约定了开工时间，福思特公司在本案中未能提交证据证明该公司就案涉工程何时完工及交付给泰林公司，该公司所称已向泰林公司要求竣工验收的事实也无相应证据加以证明， 根据福思特公司、泰林公司之间《工程施工合同》的约定，福思特公司承诺施工工期为80个自然日。案涉工程福思特公司自认实际于2017年11月26日入场施工，则完工时间应在2018年2月18日前。福思特公司确实存在迟延完工的事实，但考虑到施工期间福思特公司有相当时间系按照泰林公司的要求进行修复整改，故迟延期间不应全部由福思特公司承担。原审法院考虑到本案的实际情况，酌情扣除相应的合理期间，最终计算3个月计90天的工程延误期间，并根据《工程施工合同》中约定的工程延期违约金计算标准为5000元/天，计算工程延期违约金为450000元并无不当。上诉人福思特公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于福思特公司上诉主张其提交的4份《工程材料/配件/设备报审表》中所涉混凝土共计124931元不予认定错误，应予认定的问题。本院认为，案涉工程经过司法鉴定，对上诉人提交的4份《工程材料/配件/设备报审表》价格在司法鉴定报告的鉴定说明第5点中已阐明，并已列为争议项。针对该部分福思特公司并没有进一步提交证据来佐证应将其主张的124931元计入工程造价中，福思特公司应承担举证不能的不利后果。故本院对福思特公司该项上诉理由不予支持。 关于福思特公司上诉主张靠近墙、柱边10cm范围涉及的争议金额10418元不应当扣减的问题。根据鉴定机构在鉴定报告中的陈述，鉴定机构无法判断此部位是属于质量问题（因质量问题不在本次鉴定范围）还是确实未施工面层。在此情况下，福思特公司应进一步提交证据来证明实际已经施工该面层，而福思特公司并没有进一步举证，故原审法院对该部分争议价款未计入工程造价并无不妥。 综上，上诉人福思特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14121元，由上诉人杭州福思特地面工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年八月二十一日 书记员  何英杰