西西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1135号 上诉人（原审原告）陈淑侠，女，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市未央区。 委托代理人孙忠元，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市未央区，系陈淑侠之夫。 委托代理人季宏，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西安市自然资源和规划局，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人冯涛，局长。 委托代理人李新春，西安市自然资源和规划局浐灞生态区分局局长。 委托代理人杨二雄，陕西邦维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陕西省自然资源厅，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人薛建兴，厅长。 委托代理人李万荣，该厅工作人员。 委托代理人**，陕西永嘉信律师事务所律师。 上诉人陈淑侠与被上诉人西安市自然资源和规划局、陕西省自然资源厅行政处罚一案，不服西安铁路运输法院于2020年6月28日作出的（2020）陕7102行初656号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，原告陈淑侠系未央区XX村（原袁雒村）村民。2019年5月29日，被告西安市自然资源和规划局派出机构西安市自然资源和规划局浐灞分局对袁雒社区委员郭俊红进行询问并制作询问笔录，在笔录中郭俊红称原告陈淑侠在1993年4月以商业开发的形式租赁袁雒村土地49.8平方米建设平房，用于商铺出租，原告租赁时一次性缴纳了10年的租金，具体金额已无法查证，原告并无与村上联营合办乡镇企业的手续，涉案土地也未在土地部门办理过相关手续。2019年6月15日，西安市自然资源和规划局浐灞分局向原告陈淑侠作出并送达《接受调查通知书》，称：“你擅自占用位于XX环XX道南侧、北辰大道东侧、XX镇XX街道XX村集体土地的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条及44条的规定。请你于2019年6月19日前携带下列资料到西安市国土资源局浐灞分局接受调查……”2019年6月25日，西安市自然资源和规划局浐灞分局在原告陈淑侠住宅对原告陈淑侠进行询问并制作询问笔录，在笔录中原告陈淑侠称1992年因家里人口较多，向袁雒村村委会申请了一院宅基地，并给村委会交了宅基地款，有村委会的收费证明（已丢失），原告1992年左右开始动工建设，当年建成后投入使用，占某某面积约70平方米（折合约0.112亩），以实际测量为准，建筑位置位于XX村XX道以南、XX公路以西、王广丽住宅以东，原告个人未在土地部门办理过相关手续。当日，被告执法人员根据原告的陈述制作《现场勘测笔录》，勘测情况为：“北至诚宇高隔家具批发市场，南至XX村XX道，东至王广丽住宅，西至XX公路，总共占某某面积约70平方米（折合约0.105亩）。”原告陈淑侠拒绝在询问笔录和勘测笔录中签字。2019年6月，被告西安市自然资源和规划局委托西安大地测绘股份有限公司对袁雒村陈淑侠违法用地进行勘测，并制作《袁雒村陈淑侠违法用地测量成果图》、《界址点成果表》，测量宗地面积为49.80平方米，折合0.07亩。被告西安市自然资源和规划局制作《土地违法案件勘测笔录》，勘测内容为“袁雒村陈淑侠”，勘测地点为“北辰大道东侧，袁雒村西侧，北三环南侧”，勘测人及记录人均为郭磊，勘测情况为“西至：北辰大道；东至：袁雒村；北至：北三环；南至：欧亚六路，占某某面积49.80平方米（折合为0.07亩）”，该《土地违法案件勘测笔录》未填写案由、勘测时间，无当事人签字确认。2019年6月25日被告调查人员制作《土地违法案件调查报告》，认为：“陈淑侠未经依法审批，在未取得合法用地手续的情况下，擅自占用袁雒村村集体土地建设住宅经营出租的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第62条的规定，属非法占某某。经实地勘测，实际占用土地面积49.8平方米（折合0.07亩）。”落款为调查人郭磊，落款时间为2019年6月25日。被告西安市自然资源和规划局提交的《未央区土地利用现状图（局部）》中显示原告陈淑侠涉案房屋面积为49.80平方米，折合0.07亩。《未央区土地利用总体规划图（局部）》(采用未央区1997-2010年土地利用总体规划图)中显示原告陈淑侠涉案房屋面积为49.80平方米，折合0.07亩，土地规划用途为允许建设区。2019年7月17日，被告西安市自然资源和规划局对原告陈淑侠未经批准、非法占某某决定立案查处，经办人员签字为席力、叶亮。同日，被告西安市自然资源和规划局向原告陈淑侠作出国土资告字（2019）第14-24号《土地行政处罚告知书》、国土资听告字（2019）第14-24号《土地行政处罚听证告知书》，次日向原告送达。后原告申请听证，2019年8月14日被告西安市自然资源和规划局向原告作出《听证通知书》，并于次日向原告送达。2019年8月23日西安市自然资源和规划局组织听证会议，听证记录员为叶亮。原告及其委托代理人孙忠元参加了听证会，XX房XX村委会根据当时发展经济的政策引导鼓励村民积极参与建设的，属于合法建设，没办理相关手续是因为原村委会没有统一办理的意见，原告陈淑侠及其委托代理人孙忠元均在听证笔录上签字并按捺手印。2019年9月2日，西安市自然资源和规划局对袁雒村社区党支部书记XX进行询问并制作询问笔录，笔录中XX称陈淑侠（孙忠元）在村上只有一处合法宅基地（现已拆除），在辛王路东侧、袁雒路北侧，是村上当年为发展经济（98年年底）提供的门面房，有当年村上搞门面房的合同可以参考，并不是宅基地。陈淑侠与其子、孙子三人为袁雒村村民，陈淑侠女儿户口不在村上。2019年9月3日，被告西安市自然资源和规划局向原告陈淑侠作出市国土发[2019]第14-24号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定：“你未经依法审批、在未取得合法用地手续的情况下，擅自占用袁雒村村集体土地建设住宅经营出租的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第62条的规定，属非法占某某。上述违法事实有下列证据证实：1、你未经依法审批、在未取得合法用地手续的情况下，擅自占用袁雒村村集体土地建设住宅，现已建成，并作为商铺对外出租，违法事实已形成；2、经实地勘测，实际占用土地面积49.8平方米（折合0.07亩）……根据《中华人民共和国土地管理法》第77条之规定，决定处罚如下：责令你自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，退还非法占用土地……”2019年9月6日，被告向原告陈淑侠送达了该处罚决定书。原告不服，于2019年10月31日向陕西省自然资源厅邮寄提出行政复议申请，要求撤销西安市自然资源和规划局作出的市国土发[2019]第14-24号《土地违法案件行政处罚决定书》，被告陕西省自然资源厅于次日签收。11月5日被告陕西省自然资源厅向被告西安市自然资源和规划局作出陕自然资复[2019]79号《行政复议答复通知书》，要求其提出书面答复和证据、依据及有关材料。11月12日西安市自然资源和规划局提交了行政复议答复书及相关证据材料。2019年12月20日陕西省自然资源厅作出陕自然资复[2019]79号《行政复议决定书》，认为原行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，决定维持西安市自然资源和规划局作出的市国土发[2019]第14-24号《土地违法案件行政处罚决定书》。2019年12月25日原告收到该行政复议决定书，于2019年12月31日向本院邮寄起诉材料。 另查明，原告陈淑侠在袁雒村有合法宅基地一处，该宅基地土地登记卡显示土地使用者为陈淑侠，土地证号为32214，土地面积为181.3，登记内容为“该户系八二年前老宅基，东邻郭胜利，西邻郭栓柱，南邻卫生街，北邻道路”。因征地拆迁，原告就该房屋已与拆迁人西安京颐置业有限公司签订《西安市未央区XX城中村改造拆迁补偿安置协议书》。 原审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告西安市自然资源和规划局作出的市国土发[2019]第14-24号土地违法案件行政处罚决定是否合法；二、被告陕西省自然资源厅作出的陕自然资复[2019]79号行政复议决定是否合法。 针对争议焦点一，因被告作出涉案行政处罚决定行为发生在2019年，故本案应当适用当时有效的2004年8月28日修改施行的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称原《中华人民共和国土地管理法》）。原《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第七十一条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。”本案中，被告西安市自然资源和规划局作为西安市人民政府土地行政主管部门，对西安市辖区内违反土地管理法律、法规的行为，具有进行监督检查、作出相应处罚的法定职责。 原《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”本案中，原告陈淑侠在袁雒村有合法宅基地一处，袁雒村委会将另一处该村集体所有的土地出租给原告陈淑侠，原告未经批准另行在该处土地上建设房屋的行为，违反上述法律的规定，原告陈淑侠未经批准在租用的农村集体经济组织土地上进行建设的行为，违反了土地管理法规定的一户一宅的规定，属于非法占用土地建住宅的行为，应当依法予以查处。关于原告主张其使用涉案土地是来源于和村委会的协商一致，并非非法擅自占用，其建设涉案房屋合法的意见，原告陈淑侠并未提交相应证据证明其经有权机关合法审批，且其在被告西安市自然资源和规划局询问及本案庭审中均自认未办理相关审批手续，本院对其主张不予采纳，被告西安市自然资源和规划局认定原告陈淑侠未经批准非法占用土地建住宅的事实清楚。 关于原告主张根据原国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发[2016]191号）第六条、国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）的规定，对于没有取得手续的房屋及土地，政府应当区分对待，而不是“一刀切”地认为所有无证情况均属于违法情形，对于因历史原因造成手续不全的，政府应当引导当事人补办手续的意见，原告陈淑侠认可为1992年租地建设，袁雒社区委员郭俊红称1993年租赁，袁雒社区党支部书记唐永生称系1998年提供，但均无相应的证据予以证明，且不影响本案原告陈淑侠未经批准非法占用土地建住宅的事实认定。根据1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”第四十五条规定：“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建往宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。……农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准……”第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”原国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发[2016]191号）规定：“五、结合实际依法处理“一户多宅”问题。宅基地使用权应按照“一户一宅”要求，原则上确权登记到“户”。符合当地分户建房条件未分户，但未经批准另行建房分开居住的，其新建房屋占用的宅基地符合相关规划，经本农民集体同意并公告无异议的，可按规定补办有关用地手续后，依法予以确权登记；未分开居住的，其实际使用的宅基地没有超过分户后建房用地合计面积标准的，依法按照实际使用面积予以确权登记。”根据以上规定，原告陈淑侠作为袁雒村村民，在已经拥有一套合法宅基地的情况下，未经依法批准建设住宅，且不符合分户条件，自始违反土地管理法的相关法律规定，并非其所称的历史原因。因原告陈淑侠的违法行为一直存续，且1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》、1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》与当时有效的2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》规定基本一致，并未加重对原告的处罚，参考《国土资源部关于查处土地违法行为如何适用有关问题的通知》“新法实施前发生的非法占某某行为。在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理。”的规定，从更好地保持行政管理秩序的角度来考量，被告适用当时有效的2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》并无不当。 《国土资源行政处罚办法》第二十二条规定，现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘测应当制作现场勘测笔录。《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.6项规定，现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。现场勘测应当制作《现场勘测笔录》。《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。本案中，被告西安市自然资源和规划局2019年6月25日根据原告陈淑侠的陈述制作《现场勘测笔录》，勘测涉案房屋占某某面积为70平方米（折合约0.105亩），后委托有资质的西安大地测绘股份有限公司进行勘测，测量涉案土地面积为49.80平方米，折合0.07亩，符合上述规定。但被告西安市自然资源和规划局向本院提交了两份现场勘测笔录，另一份《土地违法案件勘测笔录》中勘测人及记录人均为郭磊，且当事人（见证人）处未签字，未填写案由及勘测时间，在庭审过程中被告委托代理人无法作合理说明，经要求其庭后核实，其提交《情况说明及查处经过》一份，称2019年6月25日根据原告陈淑侠陈述制作了2019年6月25日的《现场勘测笔录》，后为精准确认占某某面积，被告委托西安大地测绘股份有限公司于2019年6月26日进行测量，根据其现场测量数据，被告西安市自然资源和规划局李江鑫、郭磊再次制作了《土地违法案件勘测笔录》，李江鑫由于疏忽遗忘未能补签。本院认为，被告制作的《土地违法案件勘测笔录》虽不符合程序规定，但其作为处罚依据的测量结果系被告西安市自然资源和规划局委托第三方专业测量机构作出，且被告西安市自然资源和规划局已将测量结果在《土地行政处罚告知书》及《土地行政处罚听证告知书》中告知原告陈淑侠，并未影响原告陈淑侠的陈述、申辩和听证等权利，未对原告的重要程序性权利产生实质损害的，属程序轻微违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，依法应当确认违法。 针对争议焦点二，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3、违反法定程序的……”本案中，被告西安市自然资源和规划局作出的市国土发[2019]第14-24号土地违法案件行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序轻微违法，但不对原告权利产生实际影响，被告陕西省自然资源厅在其作出的陕自然资复[2019]79号行政复议决定中认定涉案行政处罚决定“认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当”，复议决定对原行政行为的程序进行审查不清，应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”本案中，原告陈淑侠于2019年10月31日以邮寄方式向被告陕西省自然资源厅提出行政复议申请，被告于2019年11月1日签收并依法受理，并于2019年12月20日作出陕自然资复[2019]79号《行政复议决定书》，于2019年12月24日向原告陈淑侠邮寄送达，符合法律规定的作出行政复议决定的期限，被告陕西省自然资源厅作出行政复议决定的程序合法。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条的规定，判决确认被告西安市自然资源和规划局于2019年9月3日作出的市国土发[2019]第14-24号土地违法案件行政处罚决定违法；撤销被告陕西省自然资源厅于2019年12月20日作出的陕自然资复[2019]79号行政复议决定。 上诉人陈淑侠上诉称，一、一审法院认定事实错误，上诉人并非未经审批之违法占某某，亦未违反“一户一宅”之规定。上诉人未取得用地审批手续系因历史原因造成的手续不全，被上诉人应当引导上诉人补办手续，而不应“一刀切”地认定为违法占某某。涉案土地是上诉人承租之建设用地，是有权占有、使用的，而非未经审批之违法占某某首先，一审法院关于上诉人违反“一户一宅”的认定错误。其次，一审法院关于上诉人在承租土地未经批准进行建设的认定，明显不符合常理。被上诉人逻辑矛盾，处理结果明显错误。一审法院对于“一户一宅”的理解与适用存在偏差，一审法院在尚未审清查明的情况下，就迳行认定上诉人系违反“一户一宅”规定、非法占某某，明显系认定事实不清。二、一审法院适用判决时施行的《中华人民共和国土地管理法》（2004修订版）处理此案，属于适用法律错误。本案应当适用上诉人占地行为发生时的《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订版）来认定占地行为的合法性。《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订版）中并无“一户一宅”的规定，故上诉人在涉案土地即使建造住宅也不违法。三、被上诉人存在“选择性执法”等问题，且系“以拆违促拆迁”，执法目的明显不当，系滥用职权。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求：一、撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初656号行政判决书；二、查明事实后依法改判或发回重审；三、本案诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人西安市自然资源和规划局与原一审答辩意见一致。其补充答辩意见，1、本案关键的事实是上诉人陈淑侠未经批准建设住宅，该事实是清楚的；2、对上诉人上诉意见均不认可，我们对上诉人未批先建，建设住宅是依据法律对国土部门的授权进行处罚的，是有合法的依据的。 被上诉人陕西省自然资源厅与原一审答辩意见一致。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是1、西安市自然资源和规划局作出的市国土发[2019]第14-24号土地违法案件行政处罚决定是否合法；2、陕西省自然资源厅作出的陕自然资复[2019]79号行政复议决定是否合法。原《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的。依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”根据上述规定，农村村民实行一户一宅制，即每户农村村民只能在一个地方拥有一处宅基地。第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”本案中，上诉人陈淑侠作为袁雒村村民，在已经拥有一套合法宅基地的情况下，未经依法批准建设住宅，违反土地管理法的相关法律规定，其违法事实成立，被上诉人西安市自然资源和规划局以此作出行政处罚决定的基本事实成立。关于作出案涉行政处罚程序、职权依据一审法院已经论述，本院不再赘述。被告西安市自然资源和规划局在作出程序上不尽完备，但并未对上诉人的权利产生实际影响，属程序轻微违法，不属于可撤销的情况。 本案中，西安市自然资源和规划局作出行政处罚程序轻微违法。被上诉人被告陕西省自然资源厅作出的复议决定对行政行为的程序上并未进行严格审查，一审法院对其予以撤销并无不当。 综上，上诉人陈淑侠上诉请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元，由上诉人陈淑侠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱爱琳 审 判 员 王 方 审 判 员 周玲玲 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 李阳雨 书 记 员 白永霞 1