重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书渝02民再11号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:伍贤辉，男，1964年3月10日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:周维林，男，1953年10月21日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱宗兵，男，1972年8月12日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱远海，男，1959年9月15日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冯俊，男，1972年7月30日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：范锦根，男，1968年11月10日出生，汉族，居民，住江苏省南通市。再审申请人伍贤辉因与被申请人周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）渝02民终2533号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月21日作出（2019）渝02民申115号民事裁定,再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人伍贤辉，被申请人周维林、朱宗兵、朱远海到庭参加诉讼，被申请人冯俊、范锦根经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍贤辉申请再审称，1.2011年5月17日各方当事人签订的《合伙协议》明确合伙事项为“共同经营奉节渝海公司与华能重庆珞璜发电有限公司（以下简称珞璜公司）签订的购销合同事宜”。2012年5月15日，重庆渝海煤炭洗选有限公司（以下简称渝海公司）与朱宗兵、周维林、范锦根签订的《承包经营合同》是约定对渝海公司进行承包经营，伍贤辉并未签字。两份合同签订的主体、时间、内容、性质完全不同，约定的经营事项不同，且股本收据显示的时间及分红均在《承包经营合同》签订之前，原审认定伍贤辉参与两项合伙事项缺乏证据证明，认定伍贤辉是两项合伙事务的合伙人的事实错误。2.原一审时伍贤辉请求对《合伙协议》约定的珞璜公司经营事项进行清算，并依法缴纳了鉴定费。周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根在该鉴定启动前主张《承包经营合同》亦属于伍贤辉合伙的事项，但并未提出一并鉴定，也未提供珞璜公司以外的经营账册。重审时伍贤辉按要求缴纳了应垫付的鉴定费用，因其他人未缴纳而未鉴定，该举证不能的法律后果应由未缴费的人承担。原审将两个合伙事项的清算鉴定申请责任分配给伍贤辉缺乏事实依据，且不符合举证规则之规定。请求：1.撤销原判，依法改判支持伍贤辉的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根承担。周维林辩称，伍贤辉与我们一起做了很久生意，伍贤辉是知道珞璜公司和洗煤厂是在一起合伙的，珞璜公司账没有算清楚，亏了300多万。原审判决正确，应予维持。朱宗兵辩称，珞璜公司和洗煤厂是一起合伙的，合伙亏损的时候6个合伙人一起开了会，亏了大家亏，要一起算账，亏损多少一起承担。原审判决正确，应当维持。朱远海辩称，我们合伙是一体的，没有分开过。原审判决正确，应当维持。范锦根、冯俊未到庭，亦未向本院提交书面意见。伍贤辉、周维林向一审法院起诉请求：1.判令终止合伙关系；2.判令朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根返还伍贤辉、周维林投资款200万元。一审法院认定事实：2011年5月17日，伍贤辉、周维林与朱宗兵、朱远海签订《合伙协议》，约定：合伙经营的内容，以渝海公司与珞璜公司签订供销合同为基础，开展经营；合伙期限，遵循合同内容约定期限，合同完成本协议自动终止；合伙组织财产份额分配，合伙总投资300万元，朱远海出资50万元、朱宗兵出资50万元、伍贤辉出资100万元、周维林出资100万元；盈余分配与债务承担，除去经营成本、日常开支、工资、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，以各合伙人占有的合伙组织份额为依据，按比例分配，如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例承担；……。同时《合伙协议》还约定，委托朱宗兵为合伙事务执行人。合伙组织还聘请了会计和出纳。冯俊、范锦根没有在《合伙协议》上签字，但实际参与了合伙投资和盈余分配，因此合伙人为本案当事人共6人，实际总投资为500万元，其中伍贤辉、周维林、朱宗兵、冯俊各投资100万元（各占20%的合伙份额），朱远海、范锦根各投资50万元（各占10%的合伙份额），合伙人缴纳的投资款均由合伙人的出纳李佳出具收据。2012年5月15日，渝海公司（法定代表人为朱远海）与合伙人中朱宗兵、范锦根、周维林签订《承包经营合同》，将渝海公司发包给合伙人经营，该合同约定：渝海公司将证照及印章交给承包方使用，所有的一切责任由承办方承担；经营项目包括收购煤炭、洗选、加工和销售；承包经营期限暂定一年，从2012年5月10日起至2013年5月10日止；承包费，60万元/年。在合伙期间，周维林和朱宗兵均负责了合伙事务的具体管理，实际于2014年年底就停止了合伙事务。在合伙期间，各合伙人共分配合伙利润100万元。因合伙人之间产生意见分歧，导致伍贤辉、周维林诉至一审法院处理。原审诉讼中，伍贤辉、周维林于2015年6月11日申请对合伙期间的账目进行审计，一审法院委托重庆立信会计师事务所有限公司进行审计，对合伙人截止于2012年11月30日的账目，该会计师事务所于2016年9月19日作出重立会审〔2016〕451号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、按审签手续完善的购入煤炭计算，净利润为747451.37元；2、按账列的所有购入煤炭计算，则净利润为-981221.63元。司法鉴定时，原告伍贤辉个人垫付司法鉴定费10万元。2016年11月10日，一审法院作出（2015）奉法民初字第01084号民事判决书：1、解除双方当事人六人之间的合伙关系；2、对双方当事人合伙期间截止2012年11月30日的亏损981221.63元，伍贤辉、周维林、朱宗兵、冯俊各承担196244.33元，朱远海、范锦根各承担98122.16元；3、对伍贤辉垫付的司法鉴定费100000元，伍贤辉、周维林、朱宗兵、冯俊各承担20000元，朱远海、范锦根各承担10000元；4、驳回伍贤辉、周维林的其他诉讼请求。伍贤辉不服该判决而上诉，本院于2017年7月7日作出（2017）渝02民终1233号民事裁定书：1.撤销原判；2.发回一审法院重审。重审审理时，伍贤辉、周维林未足额交纳鉴定费用，致本案现未能鉴定全部账目。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。从当事人双方争讼的内容看，本案实质属于合伙协议纠纷中的合伙结算纠纷。双方当事人在本案中的不同时间各自对各合伙人之间的合伙关系已经终止均无异议，一审法院予以确认。双方当事人之间合伙关系依法成立，无论各合伙人是否实际参与了合伙事务的经营或管理，各合伙人均应当依照《合伙协议》的约定和法律规定共同参与合伙的盈余分配和合伙的亏损承担。对渝海公司与合伙人中朱宗兵、朱远海、范锦根、周维林四人于2012年5月15日签订的《承包经营合同》，伍贤辉不认可该合同约定的承包经营事项属于合伙事项，从伍贤辉自己提交的合伙入股收据中可以看出，其收款事由载明为“经营公司股本金”，加之其他合伙人（除冯俊因未实际参与合伙事务不清楚外）均认可该合同约定的承包经营事项实际属于合伙事项，而该《承包经营合同》又订立于双方当事人合伙期间，且该承包事项与《合伙协议》约定的经营事项并不冲突，而且经营过程中伍贤辉分配红利一次200000元，按照多数合伙人的意见，能够认定本案双方当事人合伙的事项既包括《合伙协议》中约定的煤炭供销事项，亦包括《承包经营合同》中约定的收购煤炭、洗选、加工和销售等事项。对重庆立信会计师事务所有限公司进行审计于2016年9月19日作出的重立会审〔2016〕451号司法鉴定意见书中的两个鉴定结论，各合伙人均认可审计的账目截止于2012年11月30日，因两个鉴定结论不一致，对采取何种鉴定结论处理本案，一审法院原审时征求了各合伙人的意见，伍贤辉认可第一个鉴定结论，周维林以及朱宗兵、朱远海均认可第二个鉴定结论，冯俊、范锦根明确表示不作选择，而鉴定部门之所以作出两个不同的鉴定结论，是因为其按照不同的标准进行的审计，即按审签手续完善的购入煤炭计算还是按账列的所有购入煤炭计算，审签手续是否完善是合伙人内部管理的问题，只要是实际用于合伙人购煤的所列账目均应纳入合伙人的支出，按照我国民法确立的法院处理合伙结算案件“合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理”的原则，结合本案具体案情，采用第二个鉴定结论更符合相关的法律精神和更有利于处理本案的合伙结算纠纷，故可采用第二个鉴定结论作为处理本案的依据之一。从本案查明的案件事实看，当事人双方合伙的事项既包括《合伙协议》中约定的煤炭供销事项，亦包括《承包经营合同》中约定的收购煤炭、洗选、加工和销售等事项，合伙事务执行人即被告朱宗兵在重审期间安排财会人员提供了合伙期间关于《承包经营合同》中约定的收购煤炭、洗选、加工和销售等事项的全部会计账目及其票据，如果仅对双方当事人截止于2012年11月30日前（即《合伙协议》中约定的煤炭供销事项）的合伙经营情况进行结算，无法结算出全体合伙人整个合伙期间的盈亏情况。现伍贤辉、周维林要求朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根返还伍贤辉、周维林投资款200万元，既需要举证证明合伙资金由谁掌管、支配、去向等，又需证明合伙结算后是否存在盈利或者盈利数额多少的基础事实；本案审理中，伍贤辉、周维林要求合伙结算并审计账目，一审法院原审时虽对截止2012年11月30日以前的账目进行了审计，因两部分账目均系合伙事项，必须对全部账目进行审计，才能进行双方当事人之间的合伙结算，其申请审计鉴定并垫付相关费用的责任，理应由伍贤辉、周维林承担。因伍贤辉、周维林未足额交纳鉴定费用，致本案未能鉴定审计全部账目，无法结算出合伙期间的盈亏情况，理应由伍贤辉、周维林承担举证不能的不利法律后果。伍贤辉认为洗煤厂的经营事项与其无关的说法，不符合本案客观事实，一审法院不予采纳。关于原审中已经支出的部分司法鉴定费，由于该鉴定结论可作为实际合伙结算的依据之一，理应由各合伙人按份分担。冯俊经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩权利，由此产生的不利法律后果，应当自行承担。综上所述，对伍贤辉、周维林请求判令终止合伙关系的诉讼请求，一审法院予以确认。伍贤辉、周维林请求判令原审被告返还投资款200万元的诉讼请求，因未审计鉴定全部账目，其合伙结算的请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认伍贤辉、周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根之间的合伙关系已经终止；二、对伍贤辉垫付的司法鉴定费100000元，伍贤辉自行承担20000元，周维林、朱宗兵、冯俊各承担20000元，朱远海、范锦根各承担10000元，限周维林、朱宗兵、冯俊、朱远海、范锦根于本判决生效后立即将各自应承担的司法鉴定费支付给伍贤辉；三、驳回伍贤辉、周维林的其他诉讼请求。案件受理费22800元（伍贤辉、周维林预交11400元），由伍贤辉、周维林负担。伍贤辉不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原审判决，依法改判双方当事人之间的合伙事务为《合伙协议》约定的内容，返还伍贤辉的投资款100万元；由被上诉人承担本案一审、二审案件诉讼费用。二审中，当事人未提交新证据。本院二审认为，伍贤辉上诉主张其与周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根之间的合伙事务仅为《合伙协议》中约定的内容，不包括周维林等人签订的《承包经营合同》中约定的合伙事务。但是被上诉人举示的《承包经营合同》中涉及的合伙事务为承包重庆渝海煤炭洗选有限公司进行收购煤炭、洗选、加工和销售。而伍贤辉与周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根在《合伙协议》中约定的合伙内容为重庆渝海煤炭洗选有限公司与华能重庆珞璜发电有限责任公司签订的煤炭供销合同为基础，即由重庆渝海煤炭洗选有限公司收购煤炭进行加工后供应给华能重庆珞璜发电有限责任公司。由于《承包经营合同》是签订于《合伙协议》的双方当事人履行《合伙协议》期间,《承包经营合同》中所承包的范围与《合伙协议》中涉及的合伙事务有部分内容是相同且重合的。而且包括原审原告周维林在内的其他合伙人（除冯俊因未实际参与合伙事务对此未表态外）均主张，合伙事务既包括《合伙协议》中约定的内容，也包括《承包经营合同》中约定的内容。故，即使伍贤辉并未在《承包经营合同》中签字，但应当认定伍贤辉与周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根之间的合伙事务包括《承包经营合同》中约定的合伙事务。而由于合伙事务包括《合伙协议》和《承包经营合同》中约定的内容，在合伙人并未就合伙账目自行结算的情况下，伍贤辉要求进行合伙结算并收回投资款，就应对合伙人合伙期间的全部合伙账目申请鉴定，才能认定合伙事务的盈亏情况，从而认定是否应返还投资款。但伍贤辉在一审中申请对合伙账目进行鉴定时，伍贤辉和周维林均未足额缴纳鉴定费用，导致无法进行鉴定，进而无法确定合伙期间的盈亏情况，伍贤辉应当承担举证不能的法律后果。故，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回伍贤辉要求合伙结算并收回投资款的诉讼请求并无不当。综上所述，伍贤辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由伍贤辉负担。再审中当事人均未提交新证据。当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。再审另查明，伍贤辉、周维林、朱宗兵、朱远海于2011年5月17日签订的《合伙协议》载明：“......第六条：（一）经全体合伙人决定，委托朱宗兵为合伙事务执行人，其权限为1、召集主持合伙人会议，对合伙组织的重大事项（如扩展业务、调整、转换经营项目等）享有最后的决定权；2、对外开展业务，订立合同；......。”合伙账目凭证显示，伍贤辉将2012年12月，2013年1月、2月产生的相关费用进行了报销。本院再审认为，原审已查明2011年5月17日的《合伙协议》，虽只有伍贤辉、周维林、朱宗兵、朱远海四人签字，而实际合伙人系本案的六名当事人。在该协议约定的合伙事务进行期间，2012年5月15日，朱远海、朱宗兵、周维林、范锦根签订了《承包经营合同》，约定承包经营项目为：自行收购煤炭、洗选、加工和销售。伍贤辉申请再审主张其未在《承包经营合同》上签字，故其并非该合同约定的经营项目的合伙人。根据审理查明事实，《承包经营合同》签订后，该合同约定的经营项目与《合伙协议》约定的向珞璜公司销售煤炭的事务在同时进行。再审中，朱远海、朱宗兵、周维林陈述在《承包经营合同》签订后，销售给珞璜公司的煤炭中所需的配煤来源于承包的洗煤厂洗选出的次煤，伍贤辉不予认可，称是直接对外购买，但并未提供证据予以证明。渝海公司与珞璜公司最后一次销售送煤的时间为2012年10月31日，而合伙账目凭证反映，伍贤辉将此后于2012年12月，2013年1、2月产生的费用进行了报销。伍贤辉主张报销的全部费用均是其出面处理与珞璜公司的煤炭销售事务而产生，周宗兵一方不予认可。周宗兵一方主张报销的费用中不仅包含了处理珞璜公司的煤炭销售事务而产生的费用，还包括了伍贤辉作为《承包经营合同》约定的经营项目的合伙人，与其他合伙人一起到重钢、江苏等地联系与洗煤销售相关的业务而报销的费用。伍贤辉不否认与朱宗兵等人一同去江苏，其辩解只是提供车辆并担任司机，不清楚具体去做什么明显不符合常理，由此可以认定伍贤辉明知并实际参与了《承包经营合同》约定的经营项目的合伙事务。综合前述，朱宗兵等人签订《承包经营合同》的时间在《合伙协议》约定的合伙事务进行期间，《合伙协议》约定朱宗兵作为合伙事务执行人有对外开展业务、订立合同的权限，且两份合同约定的经营内容之间相互关联。原审中包括原审原告周维林在内的其他合伙人（除冯俊因未实际参与合伙事务对此未表态外）均主张，《合伙协议》涉及的六个合伙人的合伙事务包括了《承包经营合同》中约定的内容，伍贤辉未在《承包经营合同》上签字是基于其他原因，其实际是合伙人之一与再审查明的事实相符。因此，原审认定伍贤辉即使未在《承包经营合同》中签字，但其与周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根之间的合伙事务包括《承包经营合同》中约定的合伙事务并无不当。伍贤辉申请再审认为原审对该事实认定错误的理由不能成立，本院不予支持。关于伍贤辉申请再审称原审将两个合伙事项的清算鉴定申请责任分配给伍贤辉缺乏事实依据，且不符合举证规则相关规定的问题。如前述，本案六名当事人的合伙事务包括《合伙协议》和《承包经营合同》中约定的经营事项，合伙事务相互关联且财会账目未独立分开，伍贤辉、周维林起诉要求返还其投资款，在合伙人未就合伙账目自行结算的情况下，需对合伙期间的全部合伙账目进行鉴定才能确定合伙事务的盈亏情况，因此申请鉴定并垫付相关费用的责任应由作为原告的伍贤辉、周维林承担。伍贤辉在原一审中对部分合伙事务账目申请鉴定得出的鉴定意见不能反映全部合伙的盈亏情况，在重审时朱宗兵提供了全部账目，但伍贤辉和周维林未足额缴纳鉴定费用，导致未能鉴定审计全部账目，故无法确定合伙期间的盈亏情况。因此，原审认为伍贤辉、周维林应当承担举证不能的不利法律后果，并驳回伍贤辉要求返还投资款的诉讼请求并无不当。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。伍贤辉的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）渝02民终2533号民事判决。本判决为终审判决。审判长  黄治康审判员  冉世均审判员  王 雷二〇二〇年八月十八日书记员  罗瑞琪