福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0111刑初35号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人刘晓香，女，1968年10月13日出生，籍贯：湖南省永兴县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，2019年9月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林斌、郑磊，福建旭鼎律师事务所律师。 福州市晋安区人民检察院以晋检四部刑诉【2020】1号起诉书指控被告人刘晓香犯非法经营罪，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察官赵征、检察官助理郑定出庭支持公诉，被告人刘晓香及其辩护人林斌、郑磊到庭参加诉讼。期间，本案因新冠疫情发生，于2020年3月25日中止审理，2020年8月10日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年11月至案发，被告人刘晓香在福州市晋安区塔头路口以摆摊的形式低价收购他人的药品，在未取得药品经营许可证的情况下，将收购的药品贩卖给他人，从中牟取非法利益。2018年9月12日上午10时许，公安机关在福州市晋安区内当场抓获被告人刘晓香以及买药人员王某，现场查获121种共计6323件药品及部分已售药品记账单。经查实，被告人刘晓香的犯罪事实如下： 1、2018年8月10日，王某在路边遇到被告人刘晓香，经双方协商后，在刘晓香位于福州市晋安区的暂住处内，刘晓香以每盒片仔癀人民币50元（以下币种均为人民币）的价格贩卖给王某10盒片仔癀，王某支付给刘晓香500元。 2、2018年9月12日上午10时许，王某来到被告人刘晓香暂住处，经双方协商后，被告人刘晓香以每盒片仔癀50元、每盒保心丸10元、每盒脑心通10元的价格贩卖给王某10片仔癀、100盒保心丸、200盒脑心通，被告人刘晓香将药品清点完毕后，买药人员王某准备支付现金时被公安机关查获并扣押药品。 经福州市食品药品检验所鉴定，现场查获的速效救心丸等12种药品为符合规定的药品。经漳州片仔癀药业股份有限公司认定，现场查获的77盒片仔癀胶囊为真药。经福建省医药有限责任公司对其余的脑心通胶囊等108种药品包装盒上的追溯条形码进行扫描，并通过“码上放心”追溯平台进行解析，“999”感冒灵颗粒等4种药品包装盒因没有追溯条形码无法进行扫描，其它104种药品的条形码扫描结果均为标示生产企业所生产。经福州市价格认证中心评估，扣押在案的121种共计6323件药品的市场零售价格为334379元。现场提取的两张刘晓香制作的药品销售清单合计销售金额为29017.5元。被告人刘晓香供述非法牟利七、八万元。 针对上述指控，公诉机关提供了涉案被查扣的各类药品共121种的物证照片；证明、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过、指认照片、提取笔录、《片仔癀胶囊真伪鉴定报告》、定价表、药品抽样记录及凭证、记账单、情况说明、福州市公安局晋安分局榕晋公函【2018】109号、195号、51号函、福建省医药有限公司出具的情况说明、鉴定意见通知书等书证；证人王某、邱某、薛某的证言；福州市食品药品检验所作出的编号为20181478-20181489检验报告，福州市价格认证中心作出榕价认扣【2019】727号关于非法经营药品的价格认定结论书；现场勘验、检查、辨认等证据。 公诉机关认为，被告人刘晓香违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品数额为363396.5元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘晓香到案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议判处被告人刘晓香有期徒刑二年，并处罚金。因刘晓香在审理中向法院退出非法所得，公诉机关当庭变更量刑建议为判处被告人刘晓香有期徒刑一年六个月，并处罚金。 被告人刘晓香对公诉机关的指控不持异议。 辩护人林斌、郑磊提出以下辩护意见：1、被告人刘晓香具有坦白量刑情节，在对其量刑上依法应给予减少基准刑20%以下的刑罚。2、刘晓香自愿认罪认罚，依法可给予其减少基准刑的10%以下的量刑。3、刘晓香当庭表示愿意主动退出犯罪所得款，依法可给予其减少基准刑30%以下的量刑。4、刘晓香存在多个量刑情节，依法可叠加适用，并根据相应刑比例调节基准刑。综上，建议对其依法宣告缓刑。 经审理查明： 1、2018年8月10日左右一天，王某在路边遇到被告人刘晓香，经双方协商后，在刘晓香位于福州市晋安区的暂住处内，刘晓香以每盒片仔癀人民币50元的价格贩卖给王某10盒片仔癀，王某支付给刘晓香500元。 2、2018年9月12日上午10时许，王某来到被告人刘晓香暂住处，经双方协商后，被告人刘晓香以每盒片仔癀50元、每盒保心丸10元、每盒脑心通10元的价格贩卖给王某10片仔癀、100盒保心丸、200盒脑心通，共计3500元。被告人刘晓香将药品清点完毕后，买药人员王某准备支付现金时被公安机关查获并扣押药品。 经福州市食品药品检验所鉴定，现场查获的速效救心丸等12种药品为符合规定的药品。经漳州片仔癀药业股份有限公司认定，现场查获的77盒片仔癀胶囊为真药。经福建省医药有限责任公司对其余的脑心通胶囊等108种药品包装盒上的追溯条形码进行扫描，并通过“码上放心”追溯平台进行解析，“999”感冒灵颗粒等4种药品包装盒因没有追溯条形码无法进行扫描，其它104种药品的条形码扫描结果均为标示生产企业所生产。经福州市价格认证中心评估，扣押在案的121种共计6323件药品的市场零售价格为334379元。现场提取的两张刘晓香制作的药品销售清单合计销售金额为29017.5元。 审理中，被告人刘晓香退出非法所得29517.5元。 上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证后的证据所证实，本院予以认定： 1、涉案被查扣的各类药品共121种的物证照片。 2、药品抽样记录及凭证、福州市食品药品检验所作出的20181478-20181489检验报告、福州市公安局晋安分局出具的榕晋公函【2018】109号、195号、51号函、情况说明、福建省医药有限责任公司出具的关于协助对涉案药品进行追溯条形码扫码结果的情况说明，证实涉案药品中，12种药品经福州市食品药品检验所鉴定为真药，108种经福建省医药有限责任公司通过“码上放心”追溯平台进行解析，“999”感冒灵颗粒等4种药品包装盒因没有追溯条形码无法进行扫描，其它104种药品的条形码扫描结果均为标示生产企业所生产。 3、违法犯罪记录查询情况说明、证明，证实被告人刘晓香无犯罪前科。 4、户籍证明，证实被告人刘晓香的身份信息。 5、到案经过，证实被告人刘晓香的到案情况。 6、提取笔录、扣押物品文件清单，证实公安机关从被告人刘晓香处提取到涉案药品121种，共计6323件，并予以扣押。 7、片仔癀胶囊真伪鉴定报告、漳州片仔癀药业股份有限公司产品定价表，证实从被告人刘晓香处查获的77盒片仔癀胶囊确认均为漳州片仔癀药业股份有限公司产品，且每盒建议零售价为318元。 8、提取笔录、记账单，证实公安机关从被告人刘晓香处提取到其销售药品开具的二张简化清单，销售金额共计29017.5元。 9、情况说明，证实因王某的电话已停机，公安机关无法核实其向被告人刘晓香第一次购买的片仔癀的去向、是否为真药的情况；证实向刘晓香买药的均是散客且身份信息不祥，故民警未找到其他买家。 10、证人王某的证言，证实2018年8月10日左右的一天，他在福州市晋安区散步时看到一个女人在卖药。他询问后，向那名女子以每盒50元的价格购买了10盒片仔癀，共计500元。后他随该女子到岳峰镇民房内取药，并留下了对方的手机号码。2018年9月12日10时许，他准备向卖药的那名女子购买10盒片仔癀（每盒50元）、100盒保心丸（每盒10元）及200盒脑心通胶囊（每盒10元），要付款时被民警抓获。此外，王某辨认刘晓香系那名卖药女子。 11、证人邱某（刘晓香的女儿）的证言，证实2018年8月18日，她从河南周口市到她母亲刘晓香位于福州市晋安区的民房处，该房间内有两个货架，塞满很多种类的药，房间内没有悬挂相关部门的卖药许可证，卖药没有经过相关部门批准许可。她母亲没有特定的工作，平时在家里卖药，她不知道药品的来源。2018年9月12日10时许，有一名男子到他母亲住处买药，后民警当场查获。此外，辨认了刘晓香，辨认王某系向她母亲刘晓香买药的那名男子。 12、证人薛某的证言，证实其系福州市晋安区岳峰镇桃花山巷28号民房的所有权人，她于2016年将房子租给刘晓香。她不清楚刘晓香卖药的具体情况。此外，辨认了刘晓香。 13、福州市价格认证中心作出榕价认扣【2019】727号关于非法经营药品的价格认定结论书，证实公安机关2018年9月12日扣押在案的121种，共计6323件药品的市场零售价格为334379元。 14、现场勘验、检查、辨认笔录。 15、被告人刘晓香的供述，证实2016年11月份开始，她在福州市晋安区与塔头路口以摆摊的形式回收药和贩卖药。卖药给她的人是用医保卡去正规药店买药，药品有多余就以一半以下的价格卖给她。她将回收的药品藏在她位于福州市晋安区的暂住处，她没有经营合法的药房，没有从事药剂师或者药品销售的资质，也没有鉴定药品的资质，她卖的药品是真药。平时都是一些散客向她买药。2019年9月12日一名男子到她住处购买10盒片仔癀，每盒50元；100盒保心丸，每盒10元，200盒脑心通，每盒10元，共计3500元，在清点药品时被公安机关查获。那名男子还于2018年8月10日左右的一天，向她买了10盒片仔癀，每盒50元，共计500元。公安机关从她住处查获的两张结算单是她销售药品时记录的单价、数量以及总价，她经营药品一共赚了大几万。此外，刘晓香对她收购、贩卖的药品进行了指认。 本院认为，被告人刘晓香违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品金额达363396.5元，非法所得29517.5元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控，有事实和法律依据，罪名成立。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。被告人刘晓香虽不具有自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人林斌、郑磊关于刘晓香的具有坦白的量刑情节，予以采纳。被告人刘晓香主动退出非法所得，积极缴纳罚金，酌情予以从轻处罚，辩护人林斌、郑磊的相关辩护意见，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘晓香犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2021年2月14日止，罚金已缴纳）。 二、被告人刘晓香退出的非法所得人民币29517.5元，予以没收，上缴国库。 三、扣押在案的药品由扣押单位福州市公安局晋安分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  范晓玲 人民陪审员  蔡智光 人民陪审员  陈钰烨 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  周严颖 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。