上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6601号上诉人（原审被告）：上海兴惠贸易有限公司，住所地上海市金山区兴塔镇亭枫公路6718号。法定代表人：许元观，执行董事。委托诉讼代理人：金奉科，上海中桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海电力焊丝有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇渔洋浜村。法定代表人：尤仁章，董事长。委托诉讼代理人：马伟荣，上海市申中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马笑天，上海市申中律师事务所律师。上诉人上海兴惠贸易有限公司(以下简称兴惠公司)因与被上诉人上海电力焊丝有限公司（以下简称电力公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2018)沪0116民初10332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人兴惠公司的委托诉讼代理人金奉科、被上诉人电力公司的委托诉讼代理人马笑天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兴惠公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回电力公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的《合作投资协议》是合法有效的，涉案项目的房屋销售未被法律所禁止；二、涉案开发房产项目根据生效法律文书存在直接损失人民币（以下币种同）19,881,671元，包括关于兴惠公司与上海A有限公司（以下简称A公司）建设工程施工合同纠纷判决中(工程补偿款380万元、利息648.5453万元、加倍利息34.0716万元)，上海仲裁委关于兴惠公司与A公司建设工程施工合同纠纷裁决利息34.0716万元；三、涉案房产在一审法院执行拍卖中最终成交价格仍未确定；四、一审法院认定兴惠公司对《合作投资协议》承担主要责任有误。被上诉人电力公司辩称：一、《合作投资协议》涉案项目是用于对外销售，由于双方均不具备房地产开发经营资质，合同无效；二、兴惠公司系涉案土地使用权人，开发项目亦由兴惠公司实施，应当对《合作投资协议》无效承担主要责任；三、电力公司与A公司的380万元属于工程补偿款，不属于相关建设成本。故不同意兴惠公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。电力公司向一审法院提起诉讼，请求：1、确认电力公司、兴惠公司于2010年8月28日签订的《合作投资协议》无效；2、判令兴惠公司向电力公司返还投资款830万元；3、判令兴惠公司赔偿电力公司损失980万元；4、本案诉讼费由兴惠公司承担。一审法院认定的事实：电力公司、兴惠公司均不具备房地产开发资质。2010年8月28日，电力公司、兴惠公司签订一份《合作投资协议》。该协议约定：兴惠公司将其拥有国有土地使用权的位于上海市金山区亭枫路兴新路口的16亩土地（下称涉案地块）作为项目开发地块；项目计划开发建设独栋及联体别墅（带地下室），共计约1万平方米，计划总投资5,500万元，其中土地价格确定为3,200万元；双方确认土地价格3,200万元中包括地上原有建筑物及水、电、绿化、带征土地等；双方确认电力公司投资20%，兴惠公司投资80%；电力公司于2010年9月20日前支付兴惠公司土地费（3,200万元×20%）计640万元，其它建设资金根据建设工程投资实际需用时间，按比例准时投资；双方确认本项目所产生的利润或者亏损，实行利益共享、风险共担原则，按投资比例分配；项目由兴惠公司具体负责管理。协议书签订后，电力公司于2010年10月21日至2013年7月5日间共支付给兴惠公司投资款830万元。一审法院又查明，涉案地块的国有土地使用权系上海XX酒店有限公司（现已更名为上海兴惠贸易有限公司）于2004年11月，以1,496,880元的价格，从上海市金山区房屋土地管理局受让而得，面积10,692平方米，用途为商业。2010年3月，兴惠公司向政府有关部门提出申请，请求将该地块上的原上海XX酒店改扩建为公寓式酒店。改扩建项目获得了相关部门的批准。改扩建工程全部以兴惠公司名义投资建设。2014年12月，改扩建工程完工，并通过竣工验收。经改扩建后，涉案地块上共建成房屋10幢。2015年5月，改扩建后的房屋取得房地产权证，所有房屋登记于一本房地产权证之上，权利人为兴惠公司，门牌号为上海市金山区XX镇XX路XX号。2015年2月4日，因兴惠公司欠付工程承包人A公司工程款及借款，A公司诉至一审法院。一审法院于2016年10月28日作出一审判决，对工程款部分作出如下判决：一、兴惠公司在判决生效后十日内支付A公司工程款31,382,374元及利息损失（以31,382,374元为基数，自2014年6月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、兴惠公司在判决生效后十日内支付A公司工程补偿款3,800,000元及利息损失（以3,800,000元为基数，自2014年6月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。兴惠公司不服，提出上诉。本院于2017年8月31日作出二审判决，判决维持一审判决的第二项，变更一审判决的第一项为：兴惠公司于判决生效后十日内支付A公司工程款29,413,421元及利息损失（以29,413,421元为基数，自2014年6月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。2016年9月2日，因兴惠公司欠付A公司零星改造工程工程款，A公司向上海仲裁委员会申请仲裁。2018年1月9日，上海仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决如下：一、兴惠公司应向A公司支付工程款1,756,649元；二、兴惠公司应向A公司支付工程款利息（以1,756,649元为基数，自2016年3月18日起至工程款付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。因兴惠公司未履行民事判决和仲裁裁决确定的义务，A公司已向一审法院申请执行。执行中，一审法院委托上海信衡房地产估价有限公司(以下简称信衡公司)对上海市金山区XX镇XX路XX号房地产进行估价，估价结果为：以2017年12月19日为价值时点，房地产市场总价值10,024万元。一审法院另查明，电力公司于2018年6月4日发函给兴惠公司，提出退出投资，要求兴惠公司退还830万元投资款。2018年8月22日，电力公司又发函给兴惠公司，撤销要求兴惠公司退还投资款的请求。一审诉讼中，根据电力公司的申请，一审法院委托上海达智资产评估有限公司（以下简称达智公司），对涉案地块上的房地产开发合同全部履行后可获得的利益进行评估，评估结论为：以双方当事人确认的2017年12月19日为评估基准日，开发合同全部履行后可获得利益9,993,334.45元。一审法院认为：一、关于《合作投资协议》的性质及效力。当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，属于合资、合作开发房地产合同。本案中，从双方签订的《合作投资协议》的内容看，双方约定合资开发建设独栋及联体别墅，且利益共享、风险共担，双方订立《合作投资协议》的目的意在对外销售房地产而获利。兴惠公司在与A公司工程款纠纷的诉讼和仲裁程序中也表示，所欠A公司的工程款应在房屋销售款中优先支付，从中也可以看出，电力公司、兴惠公司合资建造房屋的目的是销售获利。因此一审法院认为，《合作投资协议》符合合资、合作开发房地产合同的特征，是合资、合作开发房地产合同。鉴于电力公司、兴惠公司均不具备房地产开发经营资质，《合作投资协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定电力公司、兴惠公司签订的《合作投资协议》无效。二、关于合同无效的后果处理。合同被认定无效后，其法律后果除返还因合同取得的财产外，还包括损失的过错赔偿，即对于导致合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的法律责任。损失赔偿中应包括可得利益损失。本案中，电力公司、兴惠公司对自己不具备房地产开发经营资质均是明知的，双方均有过错。兴惠公司是涉案土地的使用权人，开发项目也由兴惠公司实施，兴惠公司应当对合同无效承担主要责任，电力公司承担次要责任。针对达智公司出具的司法鉴定报告，电力公司认为：1、土地成本应按《土地使用权出让合同》约定的1,496,880元确定，不应按《合作投资协议》约定的3,200万元确定；2、工程造价应援引（2016）沪01民终13442号民事判决书主文第二项确定的29,413,421元，并非33,913,421元；3、鉴定单位应对给排水工程、移植树木、工程电费、电信移位、绿化工程、验收代办费、电缆订购等项目作出说明并提供相应依据；4、鉴定单位应对投资利息计算公式进行释明。兴惠公司认为：1、建设成本-建安费用中遗漏判决确定的工程款及利息损失；2、投资利息应计算4年，不应只计算2年；3、鉴定报告按2%预征土地增值税缺乏依据；4、开发利润的计算不应以执行过程中信衡公司于2018年1月16日作出的估价报告为依据，该房地产已经多次拍卖未能成交，该房地产的实际价值远远低于信衡公司的估价。针对电力公司、兴惠公司提出的异议，达智公司指派鉴定人员到庭释明。针对电力公司的异议，达智公司认为：1、《合作投资协议》约定的土地价值为3,200万元，是双方确认的土地成本，应按此价值评估；2、（2016）沪01民终13442号民事判主文中已扣除兴惠公司已付工程款450万元，达智公司确定工程造价33,913,421元是正确的；3、给排水等项目，兴惠公司已提供合同、支付凭证、收条、民事调解书等证据，足以确定；4、投资利息是按照评估基准日银行一至五年的贷款年利率4.75%，建设成本均匀投入，开发期两年进行计算的。针对兴惠公司的异议，达智公司认为：1、工程补偿款380万元不属于本案相关建设成本，鉴定报告已考虑到开发期间所需的利息，对其他情况产生的利息不在评估范围；2、类似房地产的开发周期为2年，鉴定报告按2年计算利息是恰当的；3、项目未进行税务结算，无法确定土地增值税的最终金额，就目前情况下按房地产价值的2%预征，符合税务部门相关规定；4、估价中，双方当事人确认涉案房地产在评估基准日的市场价值为10,024万元，此市场价也符合客观的市场价值。一审法院认为，达智公司针对电力公司、兴惠公司提出的异议所作的释明，合理妥当，一审法院予以认同。因此，一审法院认定：以2017年12月19日为评估基准日，开发合同全部履行后可获得利益为9,993,334.45元。根据鉴定报告，开发项目的总成本为90,246,665.55元，电力公司已投入830万元，电力公司的实际出资比例约占总成本的9%。对于兴惠公司应赔偿电力公司的损失金额，一审法院认为，因综合考虑合资、合作开发房地产合同全部履行后可获得的利益、电力公司、兴惠公司的出资比例、双方对于合同无效的过错责任等因素，一审法院酌情确定兴惠公司赔偿电力公司可得利益损失63万元。一审法院于2020年4月18日依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款的规定，判决如下：一、确认上海电力焊丝有限公司与上海兴惠贸易有限公司于2010年8月28日签订的《合作投资协议》无效；二、上海兴惠贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还上海电力焊丝有限公司投资款830万元；三、上海兴惠贸易有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海电力焊丝有限公司损失63万元。上海兴惠贸易有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币130,400元、鉴定费人民币100,000元、财产保全费人民币5,000元，合计人民币235,400元，由上海电力焊丝有限公司负担86,330元、上海兴惠贸易有限公司负担149,070元。二审期间,双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为：本案中,双方争议的焦点依然集中在：一、《合作投资协议》的性质与效力？二、合同无效后果的处理?对于争议焦点一:从双方签订的《合作投资协议》目的看，属于一方提供土地使用权、另一方提供资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，属于合资、合作开发房地产合同。由于双方当事人均不具备房地产开发经营资质，一审法院认定该《合作投资协议》无效，并无不妥，本院依法予以维持。现兴惠公司在一审中称该房产属于自用，二审中又称该房产属于改扩建房的销售，但均不改变《合作投资协议》销售获利的目的，违反了法律、行政法规的强制性规定。因此，本院对于兴惠公司关于《合作投资协议》有效的主张，不予采信。由于兴惠公司是涉案土地的实际使用权人，开发项目由兴惠公司实施，因此，一审法院认定兴惠公司对合同无效承担主要责任无误，本院依法予以维持。兴惠公司抗辩与电力公司承担均等责任，于法无据，本院不予采纳。对于争议焦点二：《合作投资协议》无效，兴惠公司应当向电力公司返还投资款830万元。至于兴惠公司提出的损害赔偿主张，一审法院根据双方的出资比例、各自过错程度等因素，参照达智公司的评估报告，酌定兴惠公司赔偿电力公司损失63万元，并无不妥，本院依法予以维持。兴惠公司对达智公司的评估报告有异议，本院经审查后认为：一、虽然兴惠公司提出系争房产至今在执行中未能拍卖成功，但评估报告认定的评估基准日，是通过工作联系单双方当事人签字确认的，现在兴惠公司再予否认，本院不予认可；二、兴惠公司提出与A公司之间因建设工程施工合同纠纷所产生的补偿费及利息均应计入评估报告中的成本核算，由于该笔费用并非工程建设必然发生的费用，而且兴惠公司亦未举证证明上述费用的发生是因为电力公司的过错所导致的，故评估报告中不将上述费用计入成本，只计算客观利息，并无不妥，本院依法予以认可。综上，上诉人上海兴惠贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币130,400元，由上诉人上海兴惠贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二〇年八月三十一日书记员 林佳豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……