四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终625号 上诉人（原审原告）：四川中宇建设工程有限公司，住所地四川省眉山市仁寿县文林镇电信街109号。 法定代表人：廖子先，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李云安，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川育松房地产开发有限责任公司，住所地四川省广汉市岳阳路东段118号。 法定代表人：陈兴雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈璀，男，1981年10月24日出生，汉族，住成都市金牛区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：谢帮伍，四川万寿律师事务所律师。 上诉人四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人四川育松房地产开发有限责任公司（以下简称育松公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中宇公司的委托诉讼代理人李云安、被上诉人育松公司的委托诉讼代理人陈璀、谢帮伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中宇公司上诉请求：一、撤销（2020）川0681民初499号民事判决书；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、判令本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序严重违法。一、2019年1月21日中宇建设公司向广汉市人民法院提交民事起诉状，育松房地产公司获悉了起诉状内容后，便找到吴太美，吴太美在2019年1月30日按照育松房地产公司事先打印出来的《情况说明》上签字，后来吴太美就消失无踪。案涉工程合同系育松房地产公司与中宇建设公司之间签订，在中宇建设公司未书面委托付款以及育松房地产公司明知应建立销售收款共管资金账户的情况下，育松房地产公司仍然私自转入吴太美个人账户8564582元，该资金风险责任应由育松房地产公司承担，而不应由中宇建设公司背锅。一审判决在中宇建设公司无书面委托付款的情况下，仍然将该8564582元从中宇建设公司的应收工程款中予以扣除。二、一审判决第18页两处“并无不当”认定明显错误，缺乏事实依据和法律依据，严重失当。按照一审判决的逻辑和认定，吴太美系案涉工程实际施工人，行使案涉工程相应的权利义务。但是一审法院反复多次联系未果，并非判决由中宇建设公司行使权利义务的法定理由。既然一审判决认定吴太美系案涉工程实际施工人，为何仍判决育松房地产公司向中宇建设公司支付工程款2474849元？今后吴太美再次现身并以实际施工人身份要求将工程款2474849元支付于他，又该如何解决？实属“严重失当”。三、吴太美是否系案涉工程的实际施工人，是吴太美与中宇建设公司双方之间的内部事宜，与育松房地产公司无涉。在吴太美未以实际施工人名义起诉育松房地产公司/中宇建设公司享有实际施工人的工程款请求权利时，人民法院或育松房地产公司主动援引实际施工人作为抗辩，缺乏法律依据。更何况，吴太美未参与本案诉讼。根据建工司法解释（一）第二十六条以及建工司法解释（二）第二十四条之规定，认定并解决实际施工人权益的诉讼，依法必须有实际施工人提起或参加诉讼。而本案，在吴太美未参加诉讼且未主动提起诉讼要求享有实际施工人权益的情况下，一审判决认定吴太美系案涉工程实际施工人，严重违反了上述司法解释的规定和精神，严重违反法定程序。四、中宇建设公司并不认可吴太美是案涉工程实际施工人。退一万步讲，即使是，育松房地产公司私自转入吴太美个人账户8564582元的行为，缺乏合同依据和法律依据，育松房地产公司应当自行承担该笔款项风险责任，或者向吴太美追偿。根据上述司法解释的规定，在本案中，育松房地产公司与中宇建设公司尚未进行最终结算，且在未有已生效裁判文书确认吴太美系案涉工程实际施工人的情况下，仍然私自转入吴太美个人账户8564582元，该资金风险责任应由育松房地产公司自行承担。五、中宇建设公司已经支付案涉工程项目的钢筋款、混凝土款、防水分包款等共计9541263.92元(暂计金额，目前仍有部分材料商起诉尚未结案)，实际履行了案涉合同，育松房地产公司应当将工程款支付给中宇建设公司而不是支付给案外人吴太美。 育松公司辩称，吴太美是案涉工程实际施工人，中宇公司只是吴太美借用资质的公司，育松公司只认吴太美，双方约定以销售回款按比例支付工程款，吴太美收取的8564582元房屋销售款应在育松公司应付工程款中扣减。中宇公司无任何证据证明其实际对案涉工程进行施工管理，中宇公司所称其已支付工程款，均是履行案涉工程纠纷生效法律文书支付款项，不能认定为工程施工过程中已支付工程款金额。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 中宇公司向一审法院起诉请求：1、请求解除原被告双方在2017年11月3日签订的《建设工程施工合同》及2017年11月11日签订的补充协议；2、请求判令被告支付原告工程款1252万元，并从2018年5月1日起按4.35%的贷款利率支付利息，至付清之日止；3、请求被告支付违约金1589047元；4、请求被告支付原告从停工之日起至合同解除之日止的工程现场管理人员工资，暂计算至2019年6月30日为237万元，300元/天×20人×365天；5、请求判令本案建设工程的价款及违约金、损失等应由被告支付的金额就该建设工程折价或者拍卖后的价款优先受偿；6、本案诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院查明事实：2017年8月17日，原被告双方签订《育松市场商住楼4#楼及地下室建设工程施工合同》（以下简称为4#楼及地下室合同）。该4#楼及地下室合同约定，原告承包的工程内容：4#商住楼土建、安装、消防工程及室外总平道路、地下管线、景观铺装等工程总承包施工（包工包料），开工日期：2017年8月23日、竣工日期：2018年9月22日，工程合同总价款为60000000.00元；其中第26条工程款（进度款）支付载明，1、承包人完成4#商住楼地下室及正负零以上的二层砼结构（三层地面）施工并经发包人现场代表及监理人员确认后，发包人二十日内按已完工程的80%支付进度款；2、以后每月按已完成工程的80%支付进度款，相关形象进度须经发包人现场代表及监理人员确认审核；……；第36条约定，（1）发包人向承包人提供履约担保，担保方式为：本工程发包人按每平方米3000元的单价，折价计算相应面积的商业或住宅资产，地下车位按每个标准车位2万元折价冲抵承包人的工程欠款，作为发包人向承包人履约付款优先受偿的担保保证，其位置及资产状态由承包人自主选择，数量以抵清工程欠款为止；（2）本工程考虑乙方的垫支风险及销售回款支付的风险规避，本项目其余资产销售和销售账户均列入甲乙双方的共管，承包人指派一人参与和监管发包人的销售团队及销售资金，并由发包人与承包人建立销售收款共管的资金账户（以承包人名称开设账户，发包人监章监督），确保本工程的销售回款不低于80%用于承包人的进度款备用支付，如销售提前完成清盘，按照双方确定的控制预算，必须留足后期用于支付乙方工程款的备用资金于共管账户，在销售回款尚不能全覆盖承包人的项目控制预算造价时，发包人不得以任何理由挪作他用或转移资金，项目销售回款已能覆盖满足本项目控制预算造价后，甲方可自行销售处理资产，乙方不再对超出部分共管监管……；（3）发包人向承包人承诺并担保，本合同约定形成的地下室、商业及住宅等资产标的物，除有101套住宅属于本项目拆迁房外（如果该部分返还房有政府部门收回返还补助资金，如销售回款不足以支付承包人工程款，则该款优先满足于承包人工程款支付），本项目除土地抵押外，再无其他任何抵押、担保、银行贷款和社会债务欠款等，其土地抵押由发包人负责解决解押，发包人保证房屋销售预售证在砼结构施工至正负零二层二十工作日内及时办理完成。该4#楼及地下室合同原告法定代表人廖子先手写签名、吴太美作为委托代理人手写签名并加盖原告公司印章（印章编号：5138225000144），被告法定代表人陈兴雄手写签名、张继金作为委托代理人签名并加盖公司印章。 2017年11月3日，双方签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201，以下简称为备案合同）,该合同为住建局备案合同。该备案合同约定，合同总价款为3296.821689万元，其中第24条工程预付款约定，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。双方同时在25、26条中对工程量的确认、工程款（进度款）支付等进行了约定。专用条款第一条3条载明，项目经理：黄军；第三条第6条进度计划及进度款的支付，承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：在开工后7天内，承包人须提供施工组织设计和进度计划，每月25日前在报送工程价款支付书时按实际进度80%支付，承包方应同时提交相应的工程实际进度表……；第五条支付计划载明，开工日期前的7天内将预付款（基本费的70%）一次性拨付给承包方，竣工验收合格后付至基本费的30%，待竣工结算审计结束后按实际测评费率计算的总额度扣除基本费后付清剩余安全文明施工费；第六条11工程款支付办法载明，合同签订后，发包人向承包人支付壹拾万元预付工程款，施工期间发包人按每月完成工程产值金额向承包人支付工程款，竣工验收合格后扣除工程总价款的5%作为质量保证金，其余工程款在竣工验收合格结算后一个月内付清，工程竣工后质保期满2年退还质量保证金（无息）。该备案合同加盖了原告公司印章（印章编号：5138225000144），法定代表人廖子先的个人印鉴，被告公司印章、法定代表人陈兴雄个人印鉴。 2017年11月11日，原被告双方签订《育松市场4号商住楼补充协议》（以下简称为补充协议）。该补充协议约定，经双方友好协商，双方对乙方在广汉建设局中标后2017年11月3日签订的原合同补充约定如下：乙方承接并中标“育松市场4#商住楼”项目中标价约为3296.82168万元，……；第五条（2）约定，甲方的唯一销售资金账户（住建局备案及银行按揭账户）的印章由乙方保管，工程开工后，由乙方指派一人与甲方共同组建销售团队，甲乙双方共同制定合理的市场销售价格，销售资金全部进入双方共管的乙方账户，销售回款资金，甲方按销售总额完成6500万后不大于20%比例双方审核提取，用于甲方营销推广及甲方应缴税金支付，该账户其余80%销售回款资金总量在本项目控制工程预算总造价内用于按双方合同约定支付乙方工程款……；第十一条违约责任：根据原合同及本协议的相关约定，任一方违约按总造价5296.821689万元的3%赔偿给守约方，并承担因此而造成的所有经济损失及法律责任。该份补充协议加盖原告公司印章（印章编号：5138225000144），吴太美在委托代理人处手写签名，被告加盖公司印章并由法定代表人陈兴雄手写签名。 2018年1月23日，原被告双方签订《协议》。该协议主要载明，双方鉴于办理育松市场4号楼商品房预售许可证实际需要，于2017年11月11日签订了《育松市场4号商住楼补充协议》，现经双方平等协商，共同决定解除该协议，双方互不承担由此产生的相关法律责任。原告加盖公司印章（印章编号：5138225000144），吴太美在代表处签名，被告加盖公司印章，陈璀作为代表签名。 2018年10月21日，吴太美向被告出具收条一份，该收条载明，今收到四川育松房地产开发有限责任公司育松市场4号商住楼项目工程款项共计捌佰伍拾陆万肆仟伍佰捌拾贰元整（￥8564582），该笔款项为我本人建设银行个人账户收取的育松市场4号商住楼项目（即雒城家博园）客户购房款，吴太美以原告项目部负责人名义签名捺印，并标注联系电话为182××××2922，附件：吴太美收取育松市场4＃楼购房款明细表。该收条后附具了吴太美收取购房款、购房者支付购房款的明细，该明细中除吴太美个人账户收取的款项外，并明确载明了中宇公司四号楼项目部账户（广汉农村商业银行股份有限公司、账号：20×××61）收款明细。2018年11月12日，吴太美出具承诺书一份，该承诺书载明，本人吴太美（身份证号码：5130271974××××××××）是四川中宇建设工程有限公司育松四川4号楼项目部负责人，因经营管理不善出现项目停工等问题，为推动项目恢复施工，现委托颜勇（身份证号：5110271974××××××××）负责育松市场4号楼项目后续经营管理。本人吴太美现郑重承诺育松市场4号楼项目工地2018年10月10日前产生的相关费用（包括管理人员工资、伙食团费用及人工工资等）和本人因该项目产生的私人债务等由我吴太美本人负责解决，与颜勇无关，如果因上述问题产生的相关纠纷影响到颜勇正常管理和施工进度所造成的一切后果和法律责任由我吴太美本人承担；在该承诺书下方附项目管理人员名单。2019年1月30日，吴太美向被告出具情况说明一份，该情况说明载明，本人吴太美是承建贵公司开发楼盘育松市场4号商住楼项目的实际施工人，之前我妹夫夏仕文与贵公司接洽施工总承包相关事宜，曾向贵公司提供一家建筑公司资质，由于种种原因未能使用。为完成工程报建手续，本人挂靠了四川中宇建设工程有限公司的建筑总承包资质，以四川中宇建设工程有限公司的名义于2017年8月17日与贵公司签订了《育松市场商住楼4＃楼及地下室建设施工合同》，并于2017年11月3日与贵公司签订了用于报建备案的《建设工程施工合同》，后又签订相关补充协议。以上协议所载权利义务均由我本人实际履行，与四川中宇建设工程有限公司无关。2017年12月9日，吴太美（接受授权人）以原告项目部经理的名义与被告签订了《四川育松房地产开发有限责任公司雒城家博园财务专用章使用授权书》。其主要约定，自即日起，将四川育松房地产开发有限公司雒城家博园财务专用章授权给吴太美同志使用，接受授权人房屋销售款收取监管账户户名为吴太美，开户行建设银行，账号：62×××24，并由此账户转至四川中宇建设工程有限公司指定账户上。 在本案中，在庭前调解阶段，被告育松公司申请追加吴太美为本案第三人参加诉讼。在庭前证据交换、质证中，吴太美委托了四川明炬律师事务所律师王芬到庭，三方当事人对以原告中宇公司名义施工已完工的工程价款、已完工工程量进行了反复核实、结算。最终三方一致确认：原告已完工的工程总价款为1252万元，该款包含工程直接费、安全文明施工费、规费和税金，相关的发票由原告负责开具给被告育松公司，该工程内容包含土建、消防、水电、室内外总平道路等工程，具体的工程量以双方签订的工程量清单为准（已附卷），原告主张的违约金、停工损失等以法院判决为准；对于双方签订的多份建设工程合同效力问题，由法院依法认定；但无论以哪份合同为准，双方在本案中协商确定的工程总价款不变。其后，因王芬律师无法与吴太美取得联系，向一审法院提交情况说明，解除与吴太美的委托合同关系，不再参与本案后面的庭审活动。其后，本案原被告多次联系吴太美未果，一审法院也无法联系吴太美，故被告育松公司撤回了其追加申请。被告向吴太美个人账户支付的金额为8564582元，案外购房者向原告开设的“四川中宇建设工程有限公司广汉市育松园四号楼项目部”账户交付购房款累计为1480569元，前述两项共计10045151元。庭审中，被告育松公司确认原告已施工部分的工程为合格工程；双方一致确认，原告退场的时间为2018年10月中旬。 针对本案的争议焦点，一审法院逐一评判如下。 一、涉案合同效力问题。根据查明的事实，在招标之前，原被告双方于2017年8月17日签订了4#楼及地下室合同，双方对于工程内容、工期、合同总价款等进行了明确约定。2017年10月30日，育松公司以委托招标形式，确定中标单位为中宇公司，并于11月3日签订备案合同。2017年11月11日，双方再次签订补充协议，2018年1月23日签订协议。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》，育松公司在确定中标人之前，就施工合同实质性内容与中宇公司进行谈判磋商。即形式上通过委托招标确定中标单位，但启动招标程序前，已经确定讼争工程中标人(承包人)并就工程的施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识并直接订立合同。合同当事人旨在通过“明招暗定”形式规避《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规规定，排斥和损害其他潜在投标人通过竞标方式中标后取得讼争工程承包建设的合法权益，客观上扰乱建筑市场经济秩序。《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合吴太美出具的情况说明、被告育松公司特别授权委托诉讼代理人陈璀庭审陈述，在本案涉案工程启动招标投标程序前，双方就以后应当通过招标投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并签订合同，双方间的中标无效，以此签订的建设工程施工合同也无效。此外双方在2017年8月17日首次签订的4#楼及地下室合同中，吴太美以委托代理人的身份签字，该份4#楼及地下室合同的时间早于双方中标备案合同的2017年11月3日的时间，而该份合同所约定的内容用相应的地下车位、建立双方共管账户用销售回款优先抵扣工程款等事宜与其后的实际履行相一致，而原告除提交了双方间的备案合同和补充协议之外，并未提交证据证明其实际参与合同履行、现场施工，也未提交吴太美与原告中宇公司间存在劳动关系的证据，结合双方庭审证据，可以证实本案系案外人吴太美借用原告中宇公司资质进行施工，中宇公司系被挂靠人，根据《最高人民法院》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的之规定，故双方间的其他三份合同也属无效。同时双方均确认从2018年10月中旬便退场，故本案中双方不存在是否解除合同关系的问题，双方已事实上终止了建设工程施工关系。 二、原告主张工程款主体是否适格。在本案中，被告主张案外人吴太美为借用资质的实际施工人，吴太美也在出具的情况说明中自认系实际施工人；但原告中宇公司对此不予认可，认为吴太美系其公司项目经理，并不存在挂靠施工的事实。一审法院认为，吴太美借用原告中宇公司资质施工，对外发生经济往来必然要借用中宇公司的名义，签订相关合同、参加相关的诉讼等相应的民商事活动，但不能以此推翻吴太美情况说明中自认的事实，同时吴太美、被告育松公司均陈述，所有工程的洽谈、施工均由吴太美在执行，中宇公司也认可吴太美的施工，中宇公司作为名义施工人与育松公司签订合同，作为合同一方当事人依法可以提起诉讼，吴太美虽未明确是否参加诉讼，但在吴太美代理人、原被告、一审法院反复多次联系均未果的情况下，该案相应的权利义务由中宇公司行使并无不当，其依法可以向发包人育松公司主张相应的工程款，而本案工程款的结算金额三方当事人在庭前调解阶段已经进行了确认，故对于吴太美与中宇公司此后工程款项的结算，因系其内部关系，与本案无关。 三、案外人吴太美收取的工程款是否从原告应当收取的工程款中予以扣除。在本案中，原告称，吴太美只是中宇公司聘请该项目的一般管理人员，无权代表中宇公司收取工程款，故不应予以扣除。一审法院认为，从原被告双方在签订备案合同之前的4#楼及地下室合同约定可以看出，双方在接洽该项目之初就已经约定以销售回款作为工程款的支付方式，同时也明确约定双方建立共管账户，而从吴太美出示的收取购房款明细表可以证实，购房者将购房款打入吴太美个人账户的时间从2017年12月至2018年10月份；原告陈述，从原告承包该工程至退场，被告一直未付工程款，而原告一直在持续施工与一审法院查明的事实、常理不符；原告除提交德阳市仲裁委裁决证明其可能承担该项目的部分材料款外，并未提交证据证明其在该工程中实际投入施工、管理，参与该项目购买材料、支付材料款的证据，相反结合被告提交的吴太美中国建设银行个人交易明细可以证实，在施工期间吴太美一直向不同材料供应商支付材料款、人工费的事实，而从双方签订合同进场施工直至退场，中宇公司实际与被告进行工作衔接的人员为吴太美，故被告向案外人吴太美支付相关工程款并无不当。原告称，吴太美除了系公司项目管理人员之外，同时还是重庆远龙建筑劳务有限公司的股东，故吴太美收取的也可能是劳务款。一审法院认为，本项目中建设工程的总包方即为本案原告，故对于该总包项下的付款主体应为原告或者吴太美，现在吴太美已经收取部分的工程款具体是哪部分的工程款，系原告与吴太美内部结算的问题，即使被告支付的是吴太美承包项下的劳务款，那么原告应付的劳务款即相应予以扣减；同时从原被告双方对工程款金额的结算来看，吴太美个人收取的部分也并未超出该项目总的工程款，故一审法院对被告要求将已经支付给吴太美的工程款从原告应收工程款中予以抵扣的辩解意见予以采纳。法庭要求原告出示以中宇公司四号楼项目部名义开设账户收取购房款的明细，但原告未予提交，同时被告提交了购房者银行转入该账户的转账凭证，就转入该项目部的具体金额，被告代理人未予反对也未提交反证，故一审法院对被告提交的银行转账至该项目部账户的金额予以确认。被告向原告已经支付的工程款金额为10045151元，从原告应收取的工程款中予以扣除。由于双方此前一直就工程价款、工程量产生分歧，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，一审法院对应付部分的工程款2474849元（12520000-10045151）的利息从原告起诉之日（2019年2月27日）起进行分段计算。 四、原告主张的违约金、工程款利息、管理人员工资如何确认的问题。一审法院认为，双方间的四份合同、协议均因违反法律强制性规定而无效，故双方间约定的违约条款也无效，一审法院对原告违约金的请求不予支持。对于工程款利息问题，一审法院在前述第三部分已经叙述，本段不再赘述；从被告提交的原被告双方的来往函件可以证实，该项目从2018年2月底已经处于停工状态，其停工原因为双方反复就工程款的支付问题进行磋商，在此期间，吴太美陆续通过收取购房款的途径以抵扣工程款，直至2018年10月中旬原告退场，同时原告未就该停工期间的具体损失情况进行举证证明，参照双方在4#楼及地下室合同中约定管理人员工资情况，一审法院酌情确定原告在该期间的停工损失为50000元。 五、关于原告主张本案工程价款、停工损失就该工程折价或者拍卖后是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持；第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算的规定。在本案中，原告于2018年10月中旬退场，此后双方就工程款的具体金额问题，一直进行核算，原告于2019年2月便诉至我院并同时主张工程价款的优先权，故原告主张就本案应收取的建设工程价款享有优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持；但对于原告主张的停工损失优先权不应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告四川育松房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川中宇建设工程有限公司工程款2474849元及利息（利息以2474849元为基数，从2019年2月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告四川育松房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川中宇建设工程有限公司停工损失50000元；三、被告四川育松房地产开发有限责任公司对原告四川中宇建设工程有限公司承建的育松四号楼欠付的工程款2474849元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告四川中宇建设工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，中宇公司向本院提交调查令出具申请，以向公安机关调取陈璀与陈兴雄父子关系证明、调取吴太美在建设银行、农业银行的个人账户交易明细。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，上述拟调取证据非本案审理必要，本院不予准许。 中宇公司提交以下新证据，第一组证据：德阳仲裁委员会（2019）德仲裁字第9号、广汉市人民法院（2019）川0681民初480号民事判决书、和解协议书、德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3779号民事判决书、和解协议书、转款回单、收据，拟证明案涉工程结算总价款为12520000元，中宇公司已实际支付案涉项目材料款、塔基租赁费、防水施工工程款等款项共计9701092元，育松公司向吴太美支付的8564582元未实际用于工程，育松公司明知按约定应将工程款付至中宇公司共管账户，却擅自向吴太美支付8564582元，不具有正当理由，不应在工程款中扣除。第二组证据：四川中宇建设工程有限公司广汉市育松园四号楼项目部账号为：20×××61账户余额为1491532.85元，拟证明该三方共管的销售账户余额应认定为1491532.85元，且育松公司明知该共管账户，私自将项目款打给吴太美，育松公司应自行承担后果。第三组证据：2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、2017年《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、2018年《河北省高级人民法院关于印发的通知》，浙江省高级人民法院（2017）浙民再46号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民终19号民事判决书，拟以上述文件相关规定及案例支撑其主张观点，吴太美收取的工程款不能进行抵扣。 育松公司质证认为，第一组证据三份法律文书真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的。转款回单真实性、合法性无异议，关联性上只能证明上诉人付了款，但达不到证明目的。第二组证据真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。第三组证据中三份文件不是司法解释，两份案例与本案案情不同，不能适用于本案。 本院认证认为，育松公司对上述第一组、第二组证据真实性无异议，本院予以采信，其证明力结合全案综合予以认定。第三组证据可以作为认定本案的参考，不属于本案新证据。 育松公司提交一份新证据：吴太美建设银行账户62×××24交易明细中育松市场4＃楼工程费用支出统计表，拟证明案涉工程由吴太美个人实际管理控制，工程所涉及劳务费、材料款等由吴太美支付，吴太美是实际施工人。 中宇公司质证认为，该证据“三性”均不予认可，且不能达到被上诉人的证明目的。 本院认证认为，上述证据系育松公司对其一审已提交质证、来源自开户银行打印的吴太美个人银行账户交易明细证据进行的支出款项统计和备注，本院予以采信，其证明力结合全案综合予以认定。 二审中，本院调取（2019）德仲裁字第9号案卷证据《建管股“双拖”处理情况记录表》，并前往广汉市住房和城乡建设局进行了核实。该证据经双方当事人质证，均认可证据真实性，中宇公司不认可证据内容，育松公司称该证据载明110万元是吴太美向其支付工程保证金。 二审进一步查明：吴太美建设银行账户账号：62×××24明细表载明，2017年11月8日至2018年8月20日期间，转入金额逾10000000元，转出金额载明有人工费、工程款、工资等，其中：向雷智程转账1548600元、向罗强转账600000元，向中宇公司王剑锋转账1941200元，向育松公司陈璀转账160000元。 另查明，德阳仲裁委员会（2019）德仲裁字第9号仲裁裁决查明事实：2017年10月5日，吴太美以中宇公司委托代理人身份与广汉市宗盛实业有限责任公司（以下简称宗盛公司）签订《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》约定,中宇公司同意将其承建的育松4#楼工程全部由宗盛公司供应各型混凝土；2018年12月19日，吴太美与宗盛公司负责人罗强就育松4#楼工程供硂结算，结算书载明，结算金额4299475.25元，已付款1300000元，未付款2999475.25元；四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初480号民事判决审理查明：2017年11月5日，吴太美代表中宇公司与四川腾防防水保温工程有限公司（以下简称腾防公司）签订《防水施工合同》，约定中宇公司将其承包的“广汉育松市场4#楼及地下室”项目防水工程分包给腾防公司，欠腾防公司工程款297913.64元；德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3779号民事判决审理查明：2017年9月29日，中宇公司与德阳久源机械设备安装有限公司签订《机械租赁合同》，项目名称：育松市场商住楼4#楼及地下车位等；承租单位处加盖中宇公司印章、同时有吴太美、雷智程签名；同日，中宇公司与重庆远龙公司签订《土建劳务分包合同》，约定甲方将广汉育松市场商住楼4#楼项目的土建劳务工程及周转、租赁材料分包给乙方，发包方处加盖中宇公司印章、吴太美签名，重庆远龙公司印章，欠德阳久源机械设备安装有限公司租金227666元。上述三份生效法律文书均认定中宇公司应支付工程欠款。2019年2月22日成都新源汇亿商贸有限公司出具收据，证实收到中宇公司支付广汉市育松市场商住楼4#楼项目工程钢材款4933228元。 再查明，2018年6月11日，中共广汉市委维护社会稳定领导小组《关于育松市场4号楼涉稳工作协调会会议纪要》载明，会议议定以下事项：三是在市农商行开设由市住建局、中宇公司、育松公司三方共管的销售账户，确保销售回款返还市农商行借款582万元、建设工程款和必要管理营销费用。销售回笼资金中，60%用于支付市农商行的本金及利息，剩余40%用于支付中宇公司工程进度款及管理营销费用。在返还了市农商行582万元借款本息后是否继续使用该账户另行议定。纪要载明参会人员：中宇公司吴太美、冯榆超，育松公司陈兴雄、陈璀，市农商行、市住建局、市政府办、市金融办、市委政法委等相关工作人员。随后，中宇公司在四川广汉农村商业银行股份有限公司开设三方共管的销售账户，户名为：四川中宇建设工程有限公司广汉市育松园四号楼项目部，账号：20×××61。截止2020年7月13日，该账户余额为：1491532.85元。 还查明，2018年12月19日，广汉市住房和城乡规划建设局和广汉市人社局劳动监察大队工作人员，组织案涉工程建设单位、施工单位、劳务单位人员就拖欠劳务工资、拖欠工程款（简称“双拖”）进行协调处理。广汉市住房和城乡建设局建管股工作人员填写《建管股“双拖”处理情况记录表》“事件简介”载明：该项目系自然人吴太美与中宇建设有限公司合作承建，实际承包人吴太美。甲方（育松公司）已支付8540000元，其（中）1100000由甲方使用，实际7440000元。建设单位、施工单位、劳务单位处分别有吴太美、何强、雷智程、熊进松签名。广汉市住房和城乡规划建设局和广汉市人社局劳动监察大队工作人员签名。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审认定吴太美为实际施工人是否正确？2.吴太美收取8564582元是否应从中宇公司应收工程款中予以扣除？3.中宇公司主张违约金应否支持？一审判决停工损失50000元是否得当？ 关于焦点问题一。中宇公司认为吴太美是项目一般管理人员，仅授权其签订合同，中宇公司已支付了案件涉工程材料款等，吴太美没有支付工程款，不是案涉工程实际施工人。育松公司则认为一审认定吴太美为实际施工人，有吴太美以中宇公司名义签订合同、管理项目工程、支付材料款、劳务费、银行明细、仲裁裁决书等证据能够证明。本院认为，根据已查明事实，吴太美与中宇公司无劳动合同关系。吴太美出具的情况说明中称自己挂靠中宇公司资质以该公司名义与育松公司签订合同，是案涉工程实际施工人。从双方签订合同看，本案审理中双方当事人均认可案涉工程施工合同的签订均是吴太美提交双方签章，没有面签。双方签订的四份合同上吴太美均作为中宇公司委托代理人或代表人签字。从合同履行看，吴太美以中宇公司名义对外签订混凝土购销合同、机械租赁合同、防水施工合同，并与合同相对方进行结算，支付部分款项。对案涉工程材料采购、工程施工、工程结算均具有主导地位。（2019）德仲裁字第9号仲裁裁决查明事实证实，吴太美已付宗盛公司向育松4#楼工程供硂款1300000元。吴太美上述个人银行账户明细显示数笔支付工程款项、人工费、工资，还向中宇公司联营部总经理王剑锋转账1941200元。从外部关系看，吴太美作为案涉工程项目负责人参加2018年6月11日关于育松市场4号楼涉稳工作协调会、代表建设单位参加2018年12月19日广汉市住房和城乡规划建设局和广汉市人社局劳动监察大队组织的“双拖”处理。与之相反，中宇公司主张对案涉工程实际投入大量资金，依据的是案涉工程欠款纠纷生效法律文书，解决案涉工程欠款纠纷情形下支付款项的凭证。本案现无证据证明施工过程中中宇公司作为承包人，履行合同义务，对案涉工程实际进行施工管理。故，本案现有证据已使“吴太美借用中宇公司资质（挂靠），以中宇公司名义承包涉案工程并施工”的事实存在高度可能性，达到了高度盖然性证明标准。基于以上事实，本案符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义开展工程承包和施工活动的情形，可以认定吴太美为实际施工人。因此，一审法院依据查明案件事实，依法认定吴太美为实际施工人并无不当。 关于焦点问题二。中宇公司认为双方合同约定销售款转入共管账户，育松公司单方变更将款项转入吴太美个人账户，吴太美收取8564582元不具有合法依据，不应从应收工程款中予以扣除，且吴太美收取8564582元存在向育松公司转款，育松公司应予返还。育松公司则认为吴太美借用中宇公司资质与其签订合同，吴太美是实际施工人，双方合同约定以销售回款比例支付工程款，吴太美收取8564582元应从应收工程款中予以扣除。本院认为，首先，根据已查明事实，本案系育松公司将案涉工程承包给案外人，因拖欠工程款引发纠纷停工后，更换承包人。为此，2017年8月17日双方签订《育松市场商住楼4＃楼及地下室建设工程施工合同》第36条担保约定，本项目其余资产销售和销售账户均列入甲乙双方的共管，确保本工程的销售回款不低于80%用于承包人的进度款备用支付。2017年11月11日双方签订《育松市场4号商住楼补充协议》第五条（2）约定，销售资金全部进入双方共管的乙方账户。合同对共管账户设立的时间、共管账户的账户名、开户行及账号等没有进一步具体明确约定。上述事实表明，销售资金全部进入双方共管账户，以案涉工程销售回款按比例支付工程款是本案双方当事人根据案涉工程实际作出的约定。合同履行过程中，2017年12月9日，育松公司授权吴太美使用育松公司雒城家博园财务专用章，明确房屋销售款授权监管账户户名为吴太美建设银行账户（账号：62×××24），以收取销售回款方式支付工程款，并由此账户转至四川中宇建设工程有限公司指定账户上。吴太美上述银行账户明细显示，多笔大额转入款项中有个人转账存入，也有包含“瑞银信”字样商户／网点（ＰＯＳ刷卡）代付，共计转入金额逾10000000元，支出金额中向中宇公司联营部总经理王剑锋转款1941200元。在实际施工过程中，近一年时间，育松公司委托吴太美收取房屋销售款以直接向其支付案涉工程款，对此，中宇公司并未及时提出异议。其次，本案二审中，中宇公司主张育松公司应当将案涉工程款汇入中宇公司2017年8月16日《四川中宇建设工程有限公司法人授权证明书》载明的中宇公司银行账户（开户银行：中国农业银行仁寿县支行，账号：22×××88。），不能转入吴太美个人账户。但未举证证明案涉合同签订后，中宇公司与育松公司共同确认《四川中宇建设工程有限公司法人授权证明书》载明的中宇公司银行账户为案涉工程双方共管账户。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。本案已查明吴太美借用中宇公司资质（挂靠），以中宇公司名义承包案涉工程并施工，吴太美仅能依照挂靠关系向中宇公司主张工程价款，而不能跨越中宇公司直接向育松公司主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中宇公司有权参照合同向育松公司主张工程欠款，但案涉工程由吴太美借用中宇公司质资（挂靠）组织进行施工，育松公司对吴太美的付款，可以视为对合同相对人中宇公司的付款。第四、吴太美收取工程款金额认定问题。育松公司举示证明已向吴太美支付工程款证据中，《收条》系吴太美认可其已收取育松公司支付工程款8564582元，《建管股“双拖”处理情况记录表》系吴太美参加“双拖”处理过程中述称收取8540000元工程款，其中1100000元由育松公司使用，结合吴太美银行账户交易明细显示有向育松公司陈催转账情形，陈催质证意见认为1100000元系吴太美向育松公司支付工程保证金。故，应认定育松公司已向吴太美支付工程款金额为7464582元（8564582元－1100000元）。综上，吴太美收取育松公司支付工程款7464582元应从中宇公司应收工程款中予以扣除。中宇公司不认可吴太美有权从育松公司收取工程款，吴太美已收取工程款不应扣减的上诉理由，本院难以支持。 关于焦点问题三。中宇公司认为，案涉工程因育松公司资金困难造成停工，应承担违约责任，停工期间长达八个月，一审判决停工损失50000元太低，不足以弥补其损失。育松公司则认为，根据司法解释规定，本案合同是无效合同，不存在违约金，停工损失没有证据证明。本院认为，根据已查明事实，双方先签订施工合同进场施工，后走招投标程序，均系吴太美借用资质以中宇公司名义投标和签订施工合同，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项规定，认定案涉合同均无效，应予维持。由于案涉合同均无效，双方约定的违约条款不再具有约束力，中宇公司违约金的上诉请求，本院不能支持。中宇公司未举证证明案涉工程停工期间的具体实际损失，一审法院综合全案事实酌情认定停工损失为50000元，并无明显不当。 关于案涉工程欠款金额认定问题。本院认为，一审庭前调解阶段，育松公司、中宇公司、吴太美三方一致确认案涉工程已完工工程总价款为12520000元，减去育松公司已向吴太美支付的工程款7464582元，案涉工程欠款金额确定为：5055418元（12520000元-7464582元）。三方共管的销售账户余额1491532.85元，涉及案外人利益，本案不予处理，由当事人另行主张。理由如下：根据2018年6月11日《关于育松市场4号楼涉稳工作协调会会议纪要》，议定设立三方共管的销售账户是确保销售回款返还市农商行借款582万元、建设工程款和必要管理营销费用。销售回笼资金中，60%用于支付市农商行的本金及利息，剩余40%用于支付中宇公司工程进度款及管理营销费用。从三方共管的销售账户设置的原因、账户内销售回笼资金用途的约定，虽然账户由中宇公司开设，但账户内资金系案涉工程购房户转入的购房款，中宇公司也不能自主支配账户资金，故，本案中不宜直接认定三方共管的销售账户余额1491532.85元为育松公司已支付工程款。综上，育松公司还应支付工程款为5055418元，并自2019年2月27日起计算至款项付清之日止的利息。至于中宇公司因履行案涉工程欠款生效法律文书等支付款项，可在其与吴太美的结算中予以解决，由此造成的损失，可另行主张。关于中宇公司二审提交的参考案例，在合同效力、合同对支付工程款方式约定、合同履行等方面，与本案事实存在较大差异，不能参照处理本案。 综上所述，由于二审出现新证据，导致一审判决认定事实发生变化，影响案件的实体处理，本院依法予以改判。一审对三方共管的销售账户资金余额处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初499号民事判决第二项：“被告四川育松房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川中宇建设工程有限公司停工损失50000元；”、第四项：“驳回原告四川中宇建设工程有限公司其他的诉讼请求。”； 二、变更四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初499号民事判决第一项为：由四川育松房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川中宇建设工程有限公司支付工程款5055418元及利息（计算方式为：以5055418元为基数，从2019年2月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准、从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息至款清为止）； 三、变更四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初499号民事判决第三项为：四川育松房地产开发有限责任公司对四川中宇建设工程有限公司承建的育松四号楼欠付的工程款5055418元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费149506元、财产保全费5000元，合计154506元，由四川中宇建设工程有限公司负担79753元，由四川育松房地产开发有限责任公司负担74753元。二审案件受费149506元，由四川中宇建设工程有限公司负担73253元，由四川育松房地产开发有限责任公司负担76253元。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  秦 欣 审判员  李 庆 二〇二〇年八月二十四日 书记员  邹雨辰