湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1112号 上诉人（原审原告）：绥宁县长城大酒店。 负责人：简世红，总经理。 委托诉讼代理人：杨建忠，绥宁县宝剑荣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陆晚梅。 委托诉讼代理人：沈光明，绥宁县平民法律服务所法律工作者。 上诉人绥宁县长城大酒店（以下简称长城酒店）因与被上诉人陆晚梅劳动合同纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 长城酒店上诉请求：撤销一审判决，改判长城酒店不需支付陆晚梅经济补偿金和节假日加班工资。事实和理由：1.原审认定双方协商一致解除劳动关系的事实不清，由此判定长城酒店支付经济补偿金不符合法律规定。根据陆晚梅2019年4月2日增加解除双方劳动关系的仲裁请求，可知长城酒店没有解除与陆晚梅的劳动关系，因此应当认定陆晚梅是个人原因自动离职的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者提出离职的，不适用于用人单位支付经济补偿金的法律规定；2.原审认定陆晚梅放弃请求和变更请求的事实不清，认定放弃的请求再次主张权利没有法律规定。陆晚梅在申请仲裁时放弃了经济补偿金，现再次主张，违反了诚实信用原则，其要求支付经济补偿金的请求不符合法律规定；3.原审判决支付陆晚梅节假日工资没有事实依据。首先，陆晚梅的工作是配菜员，一审根据营业情况来推定加班没有事实依据；其次，长城酒店在仲裁时提供了陆晚梅2019年1月至2019年2月的工资单，而陆晚梅在诉讼中没有进行相应举证，不能证明存在加班事实，应当承担举证不能的不利后果。 陆晚梅辩称，一、原审认定事实清楚，处理得当，充分保护了劳动者的合法权益。1.陆晚梅在与同事发生矛盾后，与长城酒店的负责人经过电话沟通后便不再去上班，且离职后从未接到继续上班通知，也未被告知调岗情况，因此双方是协议解除劳动合同，长城酒店应当支付劳动者经济补偿金；2.选择适用经济补偿或过错赔偿，是劳动者维护自身权益的两种途径或方式，陆晚梅在仲裁时选择主张经济赔偿或补偿，不代表对权利的放弃。二、节假日是酒店最忙碌的时候，加班加点是常态，一审法院支持陆晚梅的加班工资主张符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 长城酒店向一审法院起诉请求：判令长城酒店不需向陆晚梅支付经济补偿金、加班工资和节假日工资。 一审法院认定事实：陆晚梅于2013年9月在长城酒店从事厨房配菜工作，双方未签订劳动合同，长城酒店也未给陆晚梅办理社保相关手续。2019年2月19日，陆晚梅在与同事发生矛盾后，长城酒店的负责人与其电话沟通。第二天，陆晚梅便离职，长城酒店在陆晚梅离职后也未通知其前来工作，但在陆晚梅第一次向劳动仲裁委提出仲裁申请后长城酒店电话联系陆晚梅回来上班。2019年3月13日，陆晚梅向绥宁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求长城酒店支付其经济补助金15600元和无故辞退劳动者的经济补偿金31200元。2019年4月2日，绥宁县劳动人事争议仲裁委员会在庭审时，从庭审笔录可以看出，陆晚梅先是将第一项请求的数字变更为13000元，仲裁委的工作人员在记录时将第二项请求记录为经济赔偿金，陆晚梅将第二项请求数字变更为13000元，最后陆晚梅放弃了第一项请求，将第二项请求变更为26000元。从该庭审笔录的内容来看，陆晚梅实际上是将自己的一、二项诉讼请求合并为一项金额26000元没有变化。事后，陆晚梅主动撤回了该劳动仲裁申请。2019年7月2日，陆晚梅再次向绥宁县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求1.确认双方的劳动关系；2.支付经济补偿金14300元并支付2017年度至2018年法定节假日加班工资4698元。2019年9月21日，绥宁县劳动人事争议仲裁委员会作出绥劳人仲案字（2019）第38号仲裁裁决：非终局部分：一、申请人陆晚梅解除与被申请人长城酒店的事实劳动关系。二、被申请人长城酒店支付申请人陆晚梅经济补偿金14300元。终局裁决部分：一、被申请人长城酒店支付申请人陆晚梅2018年法定节假日加班工资1687元。二、驳回申请人陆晚梅要求被申请人长城酒店支付2017年法定节假日加班工资2349元的仲裁请求。长城酒店不服该裁决提起诉讼。本案在庭审中，双方对陆晚梅自2018年2月至2019年1月期间月平均工资标准为2614.3元均予以认可。2018年长城酒店一直营业，无停业情况。根据陆晚梅的银行交易记录其2018年的月平均工资为2590元，其中包括长城酒店支付的三险一金。 一审法院认为，关于长城酒店与陆晚梅解除合同及经济补偿金的认定问题。陆晚梅在与同事发生矛盾后，长城酒店的负责人与陆晚梅经过电话沟通后陆晚梅便不再到单位工作，在庭审中双方当事人对合同的解除存在分歧意见，长城酒店认为其负责人与陆晚梅通电话只是做其思想工作，并答应给调岗，陆晚梅是擅自离岗；而陆晚梅认为其与同事发生了不可调和的矛盾，已无法继续工作，长城酒店的负责人通过电话无法做通其思想工作的情况下答应了陆晚梅辞去工作，双方是协议解除合同。从长城酒店的负责人与陆晚梅通过电话后，陆晚梅第二天便不再上班，其作为酒店厨房的配菜人员，未去工作的情况单位应当知晓。陆晚梅离职后长城酒店从未通知其来工作也未告诉其调岗情况，从这一事实可以认定，陆晚梅的离职是经过长城酒店负责人同意的，故可以认定是协议解除合同。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当依照国家有关规定给予劳动者经济补偿。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，并结合陆晚梅的工作期限，长城酒店应当按照陆晚梅合同解除前12个月的平均工资支付5.5个月的经济补偿金14378元。陆晚梅在劳动仲裁申请时要求支付其经济补偿金14300元的请求，符合法律规定，予以支持。从陆晚梅第一次提出劳动仲裁申请的诉讼请求来看，其两项诉讼请求均是经济补偿，在劳动仲裁委开庭时其将两项请求的金额进行了变更，同时将两项请求合并为一项，长城酒店以陆晚梅对经济补偿金已进行放弃为由，不应再支付经济补偿金的理由，不能成立，不予采信。故长城酒店以无须支付经济补偿金的诉讼请求，与法相悖，不予支持。 关于陆晚梅2018年的法定节假日加班工资的问题。对于劳动者在法定节假日加班的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，应给予相应的加班工资。同时根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条的规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2018年我国规定的法定假日共计11天，陆晚梅作为酒店的配菜员，其工作性质与长城酒店的营业存在一定关联性，酒店对员工工作情况有考勤记录，却未提供证据证明陆晚梅加班情况和调休情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，长城酒店对陆晚梅加班情况应承担举证不能的后果。故陆晚梅主张其在2018年法定节假日加班11天，予以认可。长城酒店应按照法律规定支付陆晚梅法定节假日加班的三倍工资，扣除陆晚梅正常工作已经领取的工资，还应补偿二倍工资。长城酒店支付陆晚梅2018年的平均月工资为2590元，并将三险一金300元直接发放给陆晚梅，因用工单位为职工交纳三险一金是其法定义务，其未为职工履行职责而将该款项发放给职工，应认定其发放给职工的300元实际上就是职工的工资，不能从工资收入中予以核减。故长城酒店应支付陆晚梅法定节假日加班工资为2590÷22×11×2=2590元。绥宁县劳动人事仲裁委员会作出的仲裁裁决对该项请求确认的数额为1687元，陆晚梅对该仲裁裁决未主张权利，是对其2018年节假日加班工资1687元的认可，故认定长城酒店应支付陆晚梅2018年节假日加班工资1687元。长城酒店提出陆晚梅未加过班，不存在加班事实的理由，不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、绥宁县长城大酒店支付陆晚梅经济补偿金14300元；二、绥宁县长城大酒店支付陆晚梅2018年法定节假日加班工资1687元；三、驳回绥宁县长城大酒店的诉讼请求；四、上述有给付内容的事项，限判决书生效后五日内履行完毕。案件受理费减半收取5元，由长城酒店负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据当事人的诉、辩论意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决认定长城酒店与陆晚梅之间系协议解除劳动关系是否正确，长城酒店是否应当支付陆晚梅相应的经济补偿金；2.陆晚梅要求长城酒店支付2018年度节假日加班工资的诉请应否得到支持。 关于焦点一。本案中，陆晚梅自2013年9月起在长城酒店从事配菜员工作，但双方未签订书面劳动合同，没有证据证明对陆晚梅的离职程序进行了相应约定，陆晚梅在与同事发生矛盾后，长城酒店相关负责人于2019年2月19日与陆晚梅进行了沟通，此后陆晚梅便没有回去长城酒店上班，直至2019年3月13日陆晚梅申请劳动仲裁之日，没有证据证明长城酒店通知了陆晚梅回酒店上班或对陆晚梅进行了相应的调岗，一审法院据此认定双方系协议解除了劳动关系，并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，长城酒店应当按照国家有关规定给予陆晚梅经济补偿。另外，陆晚梅虽在第一次申请劳动仲裁时放弃了经济补偿金的主张，要求长城酒店支付无理由辞退劳动者的经济陪偿，但其此后撤回了该仲裁申请，并不能视为陆晚梅对其实体权利的放弃，且其于2019年7月2日再次申请了劳动仲裁，要求长城酒店支付经济补偿金14300元，故长城酒店关于陆晚梅对经济补偿金已进行放弃的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，陆晚梅提交了长城酒店后厨部考勤表1份，长城酒店对其真实性没有异议，由此可确定长城酒店制作了每月考勤记录，但其在诉讼中并未向人民法院提交相关证据，因此应承担相应的不利后果，一审判决结合长城酒店的行业性质和经营情况，认定陆晚梅在2018年度法定节假日加班11天的事实，基本合理，应予维持。 综上所述，长城酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绥宁县长城大酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鹏 审 判 员  罗 松 审 判 员  申 杰 二〇二〇年八月十九日 法官 助理  蒋晓安 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……