江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5874号上诉人（原审被告）：陆玉芳，女，1977年10月30日出生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：陶英杰，江苏正大发展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张冬梅，女，1975年10月30日出生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人:彭文兵，江苏福地律师事务所律师。上诉人陆玉芳因与被上诉人张冬梅追偿权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初14206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陆玉芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.张冬梅从未不配合清算，反而是一直主张双方通过清算来处理合伙关系。2.双方终止合伙关系后应当进行清算，双方未经清算而径直将合伙体的债务进行分配并由合伙人之间直接进行追偿不符合双方约定。张冬梅答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张冬梅向一审法院起诉请求：1.判令陆玉芳给付张冬梅替其代偿的租金1283968.28元。2.诉讼费用由陆玉芳承担。一审法院认定事实如下：2012年5月18日，陈雪莲、常熟市雄鹰纸箱厂（出租方、甲方，以下简称雄鹰纸箱厂）与张冬梅、陆玉芳（承租方、乙方）签订房屋租赁合同一份，约定：一、甲方是位于常熟市之物业的合法产权人，现同意将该物业租给乙方使用，用途为浴场，房屋建筑面积为3450平方米。二、该物业租赁期由2011年7月15日至2014年7月14日止，共计36个月。交付使用期为2012年7月15日。三、该物业每年租金为538000元，支付时间为每隔1年支付一次，提前30天支付。双方在租赁合同中还对双方的权利义务、合同的终止、违约责任、免责条款以及纠纷解决等做了约定。在租赁期间，陆玉芳、张冬梅经雄鹰纸箱厂同意对上述房屋进行了装修。除上述房屋外，陆玉芳、张冬梅另向雄鹰纸箱厂租赁了四楼西侧约200平方米的房屋用作职工宿舍，并进行了简单装修。同时，陆玉芳、张冬梅还占用了五楼的楼梯间作为厨房，也进行了简单装修。2012年5月18日，张冬梅与陆玉芳签订《合作协议书》1份，约定：“一、合伙目的：共同投资组建莫城《人间天堂休闲浴场》。二、合伙企业由合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任。……六、合伙企业的出资总额318.05万元。七、合伙人出资方式为人民币和第一年房租金（一）合伙人姓名：陆玉芳，出资方式：人民币和第一年房租金共计218.75万元，占出资额68.78%。（二）合伙人姓名：张冬梅，出资方式：人民币共计99.3万元，占出资额31.22%。……八、合伙人的权利和义务（一）合伙人享有了解合伙企业的经营状况和财务状况；（二）合伙人按照出资比例分取红利和分担亏损；……（五）合伙企业终止后，依法分得合伙企业的剩余财产；（六）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动；（七）合伙企业依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度，并依法履行纳税义务。……十一、合伙企业的解散、清算(一)合伙企业经营期限为三年，自《合伙企业营业执照》签发之日起算；（二）合伙企业有下列情形之一的可以解散1.合伙企业约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的；2.全体合伙人决定解散；3.合伙人已不具备法定人数；4.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；……（三）合伙企业解散时，依据《合伙企业法》进行清算，清算结束后，编制清算报表；经全体合伙人签名、盖章后，在15天内向企业登记机关报送，办理合伙企业注销登记。……”。另查明，常熟市系个体工商户性质，登记经营者为钱荷保，钱荷保系陆玉芳的母亲，在常熟市经营过程中未有任何投资，也不享有相应的收益。2011年11月开始，双方一起经营常熟市。2013年2月4日，张冬梅不参与经营，主要由陆玉芳经营直到2014年2月16日。雄鹰纸箱厂的法定代表人陈雪莲系陆玉芳的丈夫。2016年1月27日，常熟市莫城开发建设有限公司（甲方）与雄鹰纸箱厂（乙方）签订房屋收储协议书1份，内容为：一、房屋收储范围和面积1.乙方退出位于虞山镇莫城管理区马泾路西侧三瑭村的土地，甲方按国家有关规定负责收储乙方建筑面积4505.61平方米。厂房、浴室及食堂、不可搬迁设备、宗地范围内的围墙等相关附着物，收储实施补偿后，产权归甲方。2.乙方保证收储地块上上述所有建筑物、构筑物和附属设施均为乙方所有，若产生任何产权纠纷，乙方应立即出面妥善解决，且需赔偿甲方因此而遭受的全部损失。二、房屋收储费用标准和支付方式1.根据常政发规字【2014】2号《关于常熟市城区工业（仓储）企业搬迁收储补偿暂行办法》的通知，结合该企业实际情况，经甲、乙双方协商，双方同意对上述的所有建筑物、构筑物和附属设施，不可搬迁设备，包括搬迁费和奖励费按人民币1450.8万元由甲方对乙方进行收储。2.收储费付款方式：甲方分二次支付，在乙方签订本协议十日内，甲方支付乙方补偿金额计435万元，乙方完成所有搬迁工作移交甲方后付清剩余款项，乙方在2016年3月31日前支付全部厂房等其他建筑物，搬迁全部结束，并注意一切安全生产工作，如发生安全生产事故，由乙方负责处理。上述拆迁补偿款已由常熟市莫城开发建设有限公司汇入雄鹰纸箱厂负责人陈雪莲的账户。上述拆迁补偿款中房屋补偿按评估价为613.64万元、装修及附着物按评估价补偿为501.2万元；设备补偿为221.32元（其中可搬设备5.98万元；不可搬设备215.34万元）；搬迁损失补偿89.58万元（1.混合4452.61㎡按200元/㎡；2.简易53㎡按100元/㎡）；一次性搬迁奖励，按装修及附着物总额的5%为25.06㎡，共计1450.8㎡。在装修及附着物补偿部分中，人间天堂室内外装饰征收补偿为3774139.67元、人间天堂室外附着物征收补偿为302363.7元、人间天堂浴室内隔墙征收补偿为607938.6元、人间天堂桩基征收补偿为327600元，合计5012041.97元。再查明，2014年9月28日，一审法院立案受理了雄鹰纸箱厂诉张冬梅、陆玉芳房屋租赁合同纠纷一案【（2014）熟辛民初字第00469号】，雄鹰纸箱厂请求张冬梅、陆玉芳支付自2013年2月5日起至2014年9月30日止的房屋使用费953950.70元；并支付自2014年10月1日起至2015年2月14日止按558000元/年标准计算的房屋使用费209441元。该案经审理后，一审法院于2015年6月30日作出民事判决，判决张冬梅、陆玉芳给付雄鹰纸箱厂房屋使用费人民币1131287.67元并驳回雄鹰纸箱厂的其他诉讼请求。后雄鹰纸箱厂向一审法院申请执行，一审法院于2016年4月28日作出执行裁定书【（2015）熟辛执字第00646号之一】，认为，申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力。在本次执行程序中，一审法院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦未提供被执行人可供执行的财产线索，并申请终结本案的本次执行程序，本次执行程序应予终结，故裁定终结一审法院（2014）熟辛民初字第00469号民事判决的本次执行程序。2017年3月20日，一审法院立案受理了张冬梅诉陆玉芳合伙协议纠纷一案【（2017）苏0581民初3187号】，张冬梅请求：1.判令张冬梅、陆玉芳双方的合伙自起诉之日散伙，合伙关系终止；2.判令陆玉芳支付张冬梅可分配利润1902555元；3.诉讼费由陆玉芳承担。该案经审理后认为：人间天堂浴室虽登记在钱荷保名下，但该浴室实际由张冬梅与陆玉芳租用纸箱厂房屋于2012年合伙开办经营的事实清楚，但因在经营中未办理合伙企业登记，故一审法院依法认定张冬梅、陆玉芳之间的合伙性质为个人合伙。张冬梅、陆玉芳已就合伙终止达成一致意见，故一审法院确认双方合伙关系于2017年5月16日终止。因张冬梅、陆玉芳向纸箱厂承租的租赁期限已于2014年7月14日届满，且该房屋租赁关系于2015年6月30日判决无效，而纸箱厂的房屋等资产被收储的事实发生在2016年1月27日，故纸箱厂的资产因被收储而取得的拆迁补偿款当属纸箱厂所有，张冬梅主张拆迁补偿款中有7993481.97元属于人间天堂浴室的拆迁赔偿款，没有依据，一审法院不予采纳。合伙终止后，合伙人应进行内部清算，合伙财产及利润的分配应当是在合伙清算的基础上进行。在依法清算前，合伙人不能根据自己的推定确定合伙期间的实际盈利和亏损情况，且法律没有规定未履行清算义务即可推定合伙相对方占有合伙利润，由于张冬梅与陆玉芳未在一审法院指定的期限内对合伙经营期间内产生的债权债务进行清算，故张冬梅要求陆玉芳支付可分配利润1902555元的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。故此，一审法院于2017年9月22日作出民事判决，判决：一、确认张冬梅与陆玉芳之间的合伙关系于2017年5月16日终止。二、驳回张冬梅的其他诉讼请求。后张冬梅不服（2017）苏0581民初3187号民事判决，上诉于苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院于2017年11月27日立案受理，并经审理后认为：张冬梅在一审中要求法院指定清算人进行清算。因张冬梅与陆玉芳为个人合伙关系，双方合伙经营人间天堂浴室后未设立合伙企业，不能依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定由法院指定清算人进行清算。因双方在本案一审中未能自行清算，张冬梅也未能证明合伙存在利润，对其要求分配合伙利润的诉讼请求应予驳回。双方可另行处理合伙财产的分配问题。综上，张冬梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故此，苏州市中级人民法院于2018年1月17日作出民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2018年7月24日，一审法院立案受理了张冬梅诉雄鹰纸箱厂、陈雪莲房屋租赁合同纠纷一案【（2019）苏0581民初9414号】，张冬梅要求雄鹰纸箱厂、陈雪莲返还租赁房屋中承租人投入的未形成附合的装饰装修物、设备设施费用和已经形成附合的装饰装修物、设备设施搬迁损失等折价，并按照张冬梅在合伙中所占份额比支付人民币2223567.31元。同时，从本诉讼日起请求陆玉芳另加计银行同期贷款利率的利息支付张冬梅；2.诉讼费由陆玉芳支付。审理中，张冬梅增加诉讼请求为：可搬迁设备1148369元，加上停产停业损失895800元，合计2044169元，对应张冬梅的份额及乘以0.3122为638189.56元，该款应由陆玉芳回付张冬梅。该案经审理后，一审法院于2019年1月23日作出民事判决，判决：一、陆玉芳雄鹰纸箱厂赔偿张冬梅装修损失824800.48元，并支付以此为基数，自2018年7月24日起至实际付款之日止按照中国人民银行颁布的银行同期贷款利率计算的利息，上述款项由陆玉芳雄鹰纸箱厂于本判决发生法律效力之日起十日内履行。二、陆玉芳对本判决第一项确定的雄鹰纸箱厂的债务承担连带清偿责任。三、驳回张冬梅的其他诉讼请求。后张冬梅不服该判决上诉于江苏省苏州市中级人民法院。江苏省苏州市中级人民法院立案后【（2019）苏05民终2931号】，经审理于2019年8月12日作出民事判决，判决：一、撤销常熟市人民法院（2018）苏0581民初9414号民事判决。二、雄鹰纸箱厂赔偿张冬梅损失1178286.40元，并支付以此为基数，自2018年7月24日起至实际付款之日止，按照中国人民银行颁布的银行同期贷款利率计算的利息。上述款项由雄鹰纸箱厂于本判决发生法律效力之日起十日内履行。陈雪莲对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回张冬梅的其他诉讼请求。2019年9月29日，一审法院立案执行张冬梅与雄鹰纸箱厂、陈雪莲房屋租赁合同纠纷一案【（2019）苏0581执6648号】，在执行过程中，2019年10月9日，雄鹰纸箱厂向张冬梅发出债务抵消通知书一份，内容为：“张冬梅女士：1.鉴于你方至本通知书发送之日仍未能履行（2014）熟辛民初字第00469号生效民事判决的义务，至此你方应支付我方房屋使用费1131287.67元、诉讼费14850元以及截止至本通知书发送至日的迟延履行金302902.27元（以1131287.67元为基数，按日息万分之一点七五计算自2015年8月1日至2019年10月9日止，共计1530天，1131287.67*0.000175*1530=302902.27元），合计1449039.94元。2.鉴于你方在（2019）苏05民终2931号民事判决中对我方亦享有债权，包括装修损失1178286.4元、诉讼费24452元、截止至本通知书发送之日的利息67775.68元（以1178286.4元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计算自2018年7月24日至2019年10月9日止，共计442天，1178286.4*0.0475*442/365=67775.68元）以及迟延履行金8454.2元（以1178286.4元为基数，按日息万分之一点七五计算自2019年8月29日至2019年10月9日止，共计41天，1178286.4*10000175*41=8454.2元），合计1278968.28元。3.有鉴于此，我方根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，行驶债务抵消权，特通知你方如下：你方所欠我方的1449039.94元债务，与我方所欠你方的1278968.28元债务相互抵消。上述债务抵消后，你方尚欠我方的债务余额为170071.66元。特此通知。”2019年10月11日，一审法院向张冬梅、雄鹰纸箱厂、陈雪莲出具执行结案通知书1份，内容为：“一审法院于2019年9月29日立案执行张冬梅与雄鹰纸箱厂、陈雪莲房屋租赁合同纠纷一案，雄鹰纸箱厂以（2014）熟辛民初字第00469号民事判决（执行案件2015熟辛执字第00646号）确定的债权抵消本案全部债权，本案免收执行费14724元。本案以自动履行完毕方式结案，特此通知。”现张冬梅起诉要求陆玉芳支付替其代偿的租金1283968.28元。一审法院认为：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。（2014）熟辛民初字第00469号民事判决中确定的张冬梅、陆玉芳的债务系两人在合伙期间所欠的债务，应由张冬梅、陆玉芳双方承担连带责任。在上述判决中所确定的债务与张冬梅在（2019）苏05民终2931号民事判决中的债权抵消后，张冬梅抵消的金额明显超出了其应承担的数额，其有权向陆玉芳追偿。按照张冬梅在合伙协议中的投资比例31.22%，其应承担的债务应为399293.9元（1278968.28元×31.22%），超出部分879674.38元应由陆玉芳承担，故陆玉芳应支付张冬梅879674.38元。对于陆玉芳认为张冬梅、陆玉芳双方应先对合伙经营期间的利润、债权债务等进行清算的抗辩，一审法院认为，常熟市以陆玉芳母亲钱荷保的名义办理工商登记，且自2013年2月开始，该浴室由陆玉芳实际经营。在陆玉芳不予配合的情况下，张冬梅难以对合伙期间的利润、债权债务等进行清算，故一审法院对于陆玉芳的上述抗辩，依据不足，一审法院不予支持。张冬梅的其余诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，一审法院判决如下：一、陆玉芳于判决发生法律效力之日起十日内向张冬梅支付879674.38元。二、驳回张冬梅的其他诉讼请求。案件受理费16356元，由张冬梅负担5150元，由陆玉芳负担11206元。二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，张冬梅与陆玉芳2012年5月18日签订的《合作协议书》合法有效，双方据此形成人间天堂休闲浴场的合伙经营关系，张冬梅的合伙份额为31.22%，陆玉芳的合伙份额为68.78%，双方应按该合伙份额分配合伙利润，承担合伙债务。合伙的债务，依法应由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因本案双方在合伙经营人间天堂休闲浴场期间，形成对雄鹰纸箱厂的债务1449039.94元（房屋占有使用费及利息、诉讼费），之后该债务与张冬梅对雄鹰纸箱厂的全部债权1278968.28元（房屋装修损失）相抵消。根据张冬梅合伙份额31.22%，其应承担抵消的金额为399293.9元，剩余68.78%的抵消金额即879674.38元应由陆玉芳承担。现张冬梅对雄鹰纸箱厂的个人债权1278968.28元全部被抵消，则张冬梅偿还合伙债务超出其应当承担的数额，其有权在879674.38元范围内向陆玉芳行使追偿权。综上，陆玉芳关于应先行清算再处理本案所涉债务的上诉理由缺乏法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16356元，由上诉人陆玉芳负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年八月十七日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。