浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1122刑初79号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人杨万平，男，1986年7月3日出生，新疆维吾尔自治区石河子市人，汉族，大专文化，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市，现住广东省东莞市万江区。因本案，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人方明亮，浙江南明律师事务所律师。 被告人李梁忠，男，1992年8月13日出生，重庆市梁平区人，汉族，初中肄业，住梁平区。曾因吸食毒品分别于2011年12月21日被梁平县公安局强制戒毒二年，2014年9月17日、9月22日被梁平县公安局行政拘留十五日、强制戒毒二年；又因犯非法持有毒品罪，于2012年5月24日被重庆市梁平县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元。因本案，于2019年5月14日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人詹敏丰，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被告人崔金胜，男，1980年11月16日出生，河南省扶沟县人，汉族，初中文化，户籍地扶沟县，现住广东省东莞市东城区。曾因犯盗窃罪，于2004年11月8日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。因本案，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人项凯，浙江民晖律师事务所律师，受缙云法律援助中心指派。 被告人谢秋峰，女，1986年9月20日出生，广东省东莞市万江区人，汉族，大专文化，住东莞市万江区。因本案，于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，后经本院决定，于2020年7月8日变更强制措施为取保候审。现在家。 辩护人丁超萍，浙江法和律师事务所律师。 被告人雷凯杰，男，1994年1月28日出生，广西壮族自治区贵港市港南区人，汉族，大专文化，户籍地贵港市港南区，现住广东省东莞市莞城区。因本案，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押在缙云县看守所 辩护人柳柏松，浙江晟耀律师事务所律师。 被告人秦乃智，男，1989年3月7日出生，辽宁省营口市站前区人，汉族，中专文化，户籍地营口市站前区，现住营口市站前区。因本案，于2019年8月15日被取保候审，后经本院决定，于2020年3月19日继续取保候审。现在家。 辩护人虞高星，浙江南明律师事务所律师。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2020]170号起诉书指控被告人杨万平、李梁忠、崔金胜、谢秋峰、雷凯杰犯诈骗罪及被告人杨万平、崔金胜、秦乃智犯侵犯公民个人信息罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2020年8月28日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员王君玲出庭支持公诉，被告人杨万平及其辩护人方明亮、被告人李梁忠及其辩护人詹敏丰、被告人崔金胜及其辩护人项凯、被告人谢秋峰及其辩护人丁超萍、被告人雷凯杰及其辩护人杨柏松、被告人秦乃智及其辩护人虞高星到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2018年10月至2019年1月、2019年3月至4月期间，被告人杨万平组织被告人崔金胜、李梁忠等人组成电信网络诈骗集团，假冒和信贷、轻易贷等网贷平台名义，先后在东莞、惠州等地召集刘亚渊、夏天、何燕红（均另案处理）等人冒充网贷客服（业务员），通过拨打诈骗电话，以网络贷款需要交纳保证金、会员费等方式骗取被害人财物。截至案发，该诈骗集团共骗取林某1等26名被害人财物共计人民币126168元，骗取其他被害人财物至少人民币121万余元，拨打诈骗电话4.5万余个。 被告人杨万平负责出资、准备诈骗工具、资料等前期工作；被告人李梁忠负责技术支持、统计业务员业绩、放款专员等工作；被告人崔金胜负责财务、管理、召集业务员等工作；被告人谢秋峰、雷凯杰负责管理和后勤保障工作。被告人杨万平、李梁忠、崔金胜诈骗金额至少人民币133万余元；被告人谢秋峰诈骗金额至少人民币125万余元；被告人雷凯杰拨打诈骗电话5200余个。 2018年10月至2019年8月，被告人秦乃智明知其出售的手机卡系实名绑定的情况下，仍以每张手机卡200元-220元不等的价格在微信上售卖，向被告人崔金胜、微信昵称“恭喜发财”、“A林公子”等人共计出售84张手机卡，违法所得共计人民币17060元。 另查明，案发后被告人秦乃智主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。被告人崔金胜协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 又查明，被告人秦乃智已向公安机关退出违法所得人民币12000元，向本院退出违法所得人民币5060元；被告人杨万平、谢秋峰向本院退出违法所得人民币1336168元。 还查明，六被告人均自愿认罪认罚，并在律师见证下签署了《认罪认罚具结书》。 上述事实，六被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有被告人杨万平、李梁忠、崔金胜、谢秋峰、雷凯杰及同案犯何燕红、晏明国、刘亚渊、刘亚洲、夏天、唐欢、陈荻、李川东、唐希、李亚琪的供述，被害人林某1、杨某1、林某2、江某、檀某、王某1、王某2、张某1、李某1、王某3、刘某1、脱海锋、黄某、钱某、张某2、郝某、胡某、刘某2、肖某1、李某2、董某、都某、王某4、王某5、潘某、吴某的陈述，证人钟某、李某3、朱某、林某3、温某、晏某、耿某、李某4、肖某2、崔某、杨某2、刘某3的证言，视听资料，电子数据检查工作记录，调取证据通知书，调取证据清单，电子数据勘查及光盘，搜查笔录、辨认笔录及照片，微信截图，银行账单，扣押决定书，扣押清单，犯罪记录查询证明，刑事判决书，行政处罚决定书，归案经过，户籍信息，认罪认罚相关材料，立功相关材料，退赃款票据等证据证实，足以认定。 关于被告人李梁忠的辩护人提出被告人李梁忠系从犯，且诈骗集团业务员诈骗所得的400元保证金不应计入被告人李梁忠诈骗数额的辩护意见。经查，被告人李梁忠在该犯罪集团中负责技术支持、统计业务员业绩、放款专员等工作，对诈骗的顺利实施起重要作用，应认定为犯罪集团中的主犯。且其为其他业务员实施诈骗行为提供技术支持和相应的帮助，双方相互配合开展诈骗犯罪，其作为主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。故辩护人提出的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨万平、李梁忠、崔金胜、谢秋峰、雷凯杰以非法占有为目的，伙同何燕红、晏明国等人，虚构事实，以拨打诈骗电话的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人杨万平、李梁忠、崔金胜、谢秋峰属数额特别巨大，被告人雷凯杰属有其他特别严重情节；被告人秦乃智违反国家有关规定，向他人出售包含公民个人信息的实名制手机卡，被告人崔金胜在被告人杨万平授意下以购买的方式非法获取包含公民个人信息的实名制手机卡，三被告人的行为均已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人雷凯杰系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨万平等人为共同实施犯罪，组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人杨万平组织、领导该犯罪集团进行犯罪活动，系该犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人李梁忠、崔金胜在犯罪集团中其主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人谢秋峰、雷凯杰在犯罪集团中其次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人李梁忠、崔金胜具有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人秦乃智主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人崔金胜具有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。六被告人均自愿认罪认，依法可从宽处罚。被告人杨万平、谢秋峰、秦乃智已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据各被告人的上述犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对被告人崔金胜、谢秋峰、雷凯杰减轻处罚，对被告人杨万平、李梁忠、秦乃智从轻处罚，并对被告人谢秋峰、雷凯杰、秦乃智宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人杨万平、崔金胜在宣判前一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第一、三款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条，第五条第一款第（二）项、第（七）项的规定，判决如下： 一、被告人杨万平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币600000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币30000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币630000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2029年11月13日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 二、被告人李梁忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币250000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2029年5月13日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 三、被告人崔金胜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币250000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币30000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币280000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月11日起至2026年5月10日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 四、被告人谢秋峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 五、被告人雷凯杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 六、被告人秦乃智犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 七、追缴被告人杨万平、谢秋峰已退出的违法所得人民币1336168，由本院返还给各被害人；追缴秦乃智已在公安机关退出的违法所得人民币12000元，由公安机关上缴国库；追缴被告人秦乃智已向本院退出的违法所得人民币5060元，由本院上缴国库。 八、扣押在案的电脑、手机等作案工具，予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 凯 人民陪审员  陈兴亮 人民陪审员  夏子信 二〇二〇年八月二十八日 代书 记员  丁杨倩 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百五十三条之一第一、三款违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第二、三款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。 第五条第一款第（二）项、第（七）项非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （七）违法所得五千元以上的。