湖南省永州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘11行终168号上诉人（原审原告）：郁康明。上诉人（原审原告）：郁学明。上诉人（原审被告）：永州市零陵区城市管理和综合执法局。法定代表人：杨宏伟，该局局长。出庭负责人：李明，该局副局长。委托诉讼代理人：李琼宇，湖南瑞盈律师事务所律师。上诉人（原审原告）郁康明、郁学明诉上诉人（原审被告）永州市零陵区城市管理和综合执法局（以下简称零陵区城管局）限期拆除决定一案，双方当事人均不服湖南省道县人民法院于二○二○年四月十四日作出的（2020）湘1124行初3号行政判决，分别向湖南省道县人民法院提交上诉状，本院于2020年7月2日收到一审移送的案卷并立案受理后，依法由审判员曾辉担任审判长，与审判员陈姬、王焕江组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：2010年2月8日，原告取得永州市零陵区核发的编号为2010032的《建设工程规划许可证》，该证载明建设地点：芝山路东侧，土地权属：芝国用（2004）第901811号，建筑红线范围：14平方米，用地红线范围：150.18平方米，拟定商住楼为2层，基层面积14平方米，总建筑面积28平方米。2010年3月3日，被告工作人员对原告的上述建设项目进行了规划放线定位，并制作了《建房放线定位图》。2010年7月，原告上述项目建设完工。2019年9月23日，被告对原告的上述建设项目进行立案查处，案由为未按照建设工程规划许可证实施建设。2019年10月17日，被告对原告进行了询问，并制作了谈话笔录和执法现场勘查笔录。2019年11月1日，被告作出永零城管限拆告字（2019）第062号《限期拆除事先告知书》，告知原告其涉案建设项目总建筑面积增加11.8平方米，原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，属违法建设行为，并根据该法第六十四条的规定，责令原告自行拆除位于芝山路东侧、零陵汽车站对面商住楼未按规划审批超建的11.8平方米违法建筑，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第四十二条之规定，向原告交代了陈述、申辩的权利。2019年11月4日，被告将上述告知书送达原告。2019年12月11日，被告作出永零城管限拆决字（2019）第062号《限期拆除决定书》（以下简称《062号限期拆除决定》），认定原告涉案建设项目总面积增加11.8平方米，原告未按审批规划许可擅自超建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出行政处罚决定，责令原告在收到决定书之日起15日内将位于芝山路东侧、零陵汽车站对面的商住楼未按规划审批超建的11.8平方米违法建筑自行拆除。原告不服，遂提起行政诉讼，请求该院判如所请。原判认为，一、被告作出的《限期拆除事先告知书》根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第四十二条之规定，告知了原告享有陈述、申辩的权利，但是未依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定告知当事人享有申请听证的权利，故程序违法。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”。本案中，原告在取得《建设工程规划许可证》后，申请被告对涉案建设项目进行放线定位，根据被告作出的《建房放线定位图》进行建设，原告在建设过程中也接受了被告的监督检查，由此可见原告的行为并未违反上述法律规定。三、鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定，行政诉讼证据包括书证、物证、鉴定意见等。鉴定意见作为行政诉讼证据的一种，行政机关如需取得某鉴定意见，也应按照《司法鉴定程序通则》的相关规定，委托相关的鉴定机构进行鉴定而取得。本案中，被告仅凭永州市国土资源规划设计测绘院作出的《郁康明房屋实测图》认定原告超审批面积建房，显然证据不足。故被告作出的《限期拆除决定书》证据不足，程序违法，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：（一）撤销被告零陵区城管局作出的《062号限期拆除决定》；（二）驳回原告郁康明、郁学明的其他诉讼请求。上诉人郁康明、郁学明上诉称：原审法院判决结果虽正确，但事实认定有不当之处，要求更正。1、零陵区城管局不具备作出限期拆除决定之行政处罚的主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。永办［2014］36号《永州市中心城区控违拆违工作管理办法》第一条第三款已明确规定，中心城区城市规划区内，住建部门是国有土地上未按照建设工程规划许可证实施的违法建筑的执法主体；三区城管部门是国有土地上没有办理建设工程规划许可证的违法建筑的执法主体。故零陵区城管局无本案行政处罚的法定职权。2、《062号限期拆除决定》认定事实不清，证据不足。《062号限期拆除决定》认定郁康明、郁学明超规划增加建筑面积11.8平方米，其依据为2019年9月17日永州市国土资源规划设计测绘院提供的《郁康明房屋实测图》。该实测图不合法且与实建面积27.665平方米不符。永州市国土资源规划设计测绘院没有房屋测绘资质，测绘时没有通知郁康明、郁学明，也没有进入房屋测量，没有核实哪一些是2010年新建的建筑，哪一些是上世纪八十年代建造的老房子的一部分。实测图将老房子的楼梯间、老房子与新房子之间的空隙都算了进去。3、郁康明、郁学明所建房屋，一层进深4.6米，西面宽2.5米，东面宽2.3米，面积11.04平方米；二层进深7米，西面宽2.5米，东面宽2.25米，面积16.625平方米，一、二层总面积27.665平方米，并未超规划增加面积。郁康明、郁学明在建房前取得了《建设工程规划许可证代用证》，零陵区建设局、零陵区城管局均进行了现场定位、放线、监管，并无超建，即使有小偏差，也属正常误差。4、《062号限期拆除决定》已超过处罚时效。郁康明、郁学明取得《建设工程规划许可证代用证》后，于2010年7月建设完工，建设行为终了，至今已九年多，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，即使有违法行为，从行为终了超过二年就不应再予以处罚。另即使存在轻微超建，没有违反城市控制性详规和建筑规范，对周围环境和居民没有任何影响，对规划实施没有影响，亦无需拆除。上诉人零陵区城管局上诉称：一、原判认为零陵区城管局未履行告知听证权利而认定行政处罚程序违法，明显不当。涉案行政处罚行为不属于法律规定的必须告知听证权利的重大行政行为，零陵区城管局不负有告知听证权利或组织听证的法定义务，涉案行政处罚行为程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，必须告知当事人听证权利的行政行为包括作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。《湖南省行政处罚听证程序规定》第七条规定，应予告知当事人听证权利的重大行政处罚行为包括：（1）责令停业整顿；（2）吊销许可证或者执照；（3）对公民处罚款在1,000元以上（含1,000元），对法人或者其他组织处罚款在2万元以上（含2万元）。二、原审判决以零陵区城管局参与了定位放线并实施了监督检查为由，认定郁康明建设行为合法，显属不当。根据永州市国土资源规划设计测绘院于2019年9月17日提供的《郁康明房屋实测图》，现状房屋实际建设层数2层，临芝山路面宽3米，东侧面宽2.4米。与《建设工程规划许可证代用证》载明的面积相比，建筑进深增加2.3米，建筑基地面积增加4.17平方米，总建筑面积增加11.8平方米。郁康明未按照建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，属违法建设行为。零陵区城管局参与定位放线和监督检查均系行政机关的日常履职行为，不能作为建设单位实施违法建设行为的免责事由。三、原判认定涉案行政处罚行为证据不足错误。永州市国土资源规划设计测绘院系永州市自然资源和规划局的直属事业单位，具有乙级测绘资质和乙级土地规划资质，其业务范围包括工程测量。同时，《中华人民共和国行政处罚法》并未对违法建筑面积测量的实施单位及程序进行限定。故永州市国土资源规划设计测绘院出具的《郁康明房屋实测图》，系对涉案房屋的实地测量依据，不属于司法鉴定意见，可以作为行政机关认定案件事实的依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回郁康明、郁学明的全部诉讼请求。经审理查明：2004年11月22日，原芝山区人民政府为上诉人郁康明颁发了芝国用（2004）第901811号《国有土地使用证》，载明“座落：芝山区糖酒副食品公司，地类（用途）：综合用地，使用权类型：出让，终止日期：2054年11月18日，使用权面积150.18平方米”。2010年2月8日，零陵区建设局为上诉人郁康明颁发了2010032号《建设工程规划许可证代用证》，该证载明“建设地点：零陵区徐家井办事处芝山路东侧（零陵区汽车站对面），土地权属：芝国用（2004）第901811号，建筑红线范围：14平方米，用地红线范围：150.18平方米，拟定商住楼为2层，基层面积14平方米，总建筑面积28平方米”。2010年3月3日，相关职能部门工作人员对郁康明的上述建设项目进行了规划放线定位，并制作了《建房放线定位图》。2010年7月，郁康明所建砖混结构2层商住楼房屋完工。上诉人郁学明（系郁康明的姐姐）是涉案房屋的共有权人。2019年9月23日，上诉人零陵区城管局对郁康明的上述建设项目进行立案查处，案由为未按照建设工程规划许可证实施建设。2019年10月17日，零陵区城管局对郁康明进行了询问，并制作了谈话笔录和执法现场勘查笔录。2019年11月1日，零陵区城乡规划分局向零陵区城管局出具了零城规函［2019］227号《关于对芝山路郁康明房屋予以定性的回函》，载明：“根据2019年9月17日永州市国土资源规划设计测绘院提供的实测图，现状房屋实际建设层数2层，临芝山路面宽3.0米，东侧面宽2.4米，建筑进深7.1米（第二层临芝山路出挑1.2米），建筑基地面积18.17平方米，总建筑面积39.8平方米，一层进深增加1.1米，二层进深增加2.3米，建筑基底面积增加4.17平方米，总建筑面积增加11.8平方米。该项目未按审批的规划实施，超出规划许可增加建筑面积11.8平方米。根据2019年7月27日零陵区自然资源局对郁康明与唐庚银相邻用地界线实地测绘红线图，超出规划审批面积部分占用他人土地，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，属于无法采取改正措施消除影响的情形，请零陵区城管局依法依规予以查处”。2019年11月1日，零陵区城管局作出《限期拆除事先告知书》，告知郁康明拟行政处罚的事实依据及理由、结果等，并告知郁康明享有陈述、申辩的权利。2019年11月4日，零陵区城管局将《限期拆除事先告知书》送达郁康明。2019年12月11日，零陵区城管局作出《062号限期拆除决定》，认定郁康明未按审批规划许可擅自超建11.8平方米房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令郁康明在收到决定书之日起15日内将位于芝山路东侧、零陵汽车站对面的商住楼未按规划审批超建的11.8平方米违法建筑自行拆除。郁康明、郁学明不服，诉至法院，请求：一、确认《062号限期拆除决定》违法；二、撤销《062号限期拆除决定》；三、本案诉讼费用由零陵区城管局承担。认定上述事实的证据有：1、芝国用（2004）第901811号《国有土地使用证》、2010032号《建设工程规划许可证代用证》、《建房放线定位图》、建设工程规划放线记录表；2、《郁康明房屋实测图》；3、《关于对芝山路郁康明房屋予以定性的回函》；4、违法案件立案登记表、谈话（询问）笔录、执法现场勘察笔录、执法案件调查终结报告、执法案件处理审批表、《限期拆除事先告知书》及送达回证。本院认为，本案的争议焦点是：1、零陵区城管局是否有作出责令限期拆除之行政处罚的法定职权；2、是否超过了二年的处罚时效；3、处罚依据是否充分，程序是否合法，涉案建筑物是否属无法采取改正措施消除影响的情形。一、零陵区城管局有作出责令限期拆除之行政处罚的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。《湖南省城市综合管理条例》第四十一条第一款第一项规定“城市管理部门集中行使下列行政处罚权：（一）住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权”。《062号限期拆除决定》是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出的行政处罚，属于住房城乡建设领域的行政处罚事项，根据上述法律法规规定，零陵区城管局具有对违法建筑作出责令限期拆除的行政处罚的法定职权。二、零陵区城管局在违法行为追诉时效内作出了《062号限期拆除决定》。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。全国人大法工委《对关于建反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》明确“建反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。本案中，郁康明违反规划许可进行建设因其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为处于继续状态，尚未纠正的，追诉时效应自行为终了之日起算，该“行为终了”并不能曲解为违法建设行为终了，而是指纠正违法行为的行为终了，故零陵区城管局作出的行政处罚明显没有超过二年追诉时效。三、零陵区城管局作出《062号限期拆除决定》的处罚依据充分，处罚程序合法，城乡规划部门已认定郁康明未按规划审批超建的11.8平方米的违法建筑，无法采取改正措施消除影响。第一，郁康明取得的《建设工程规划许可代用证》规划许可的建筑总面积为28平方米。根据永州市国土资源规划设计测绘院出具的《郁康明房屋实测图》，经实际测量，郁康明所建房屋2层，临芝山路面宽3.0米，东侧面宽2.4米，建筑进深7.1米（第二层临芝山路出挑1.2米），建筑基地面积18.17平方米，总建筑面积39.8平方米，一层进深增加1.1米，二层进深增加2.3米，建筑基底面积增加4.17平方米，总建筑面积增加11.8平方米。该房屋面积测量结果，并不属于司法鉴定，无需按司法鉴定的相关程序履行。另对该实测图的测量结果，郁康明并未提出有效证据予以推翻，故永州市国土资源规划设计测绘院出具的《郁康明房屋实测图》可以作为认定本案事实的依据，一审未予采信不当。第二，零陵区城乡规划分局出具了《关于对芝山路郁康明房屋予以定性的回函》对前述测量结果予以确认，并确认郁康明未按规划审批超建的11.8平方米的违法建筑，已无法采取改正措施消除对规划实施的影响。第三，在违法建设查处中，职权机关有权责令违法建设的相关责任人限期拆除违法建筑。职权机关作出限期拆除决定，责令行政相对人在一定期限内自行拆除违法建筑，实质上是要求行政相对人在规定期限内改正违法行为。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《湖南省行政处罚听证程序规定》第七条规定，应予告知当事人听证权利的重大行政处罚行为的种类中无责令限期拆除这一种类。具体到违法建设查处领域，当前法律法规也并无行政机关在作出限期拆除违法建筑决定前需要进行听证的强制性规定。因此，原判认为零陵区城管局没有履行告知听证程序而认定其程序违法，缺乏法律依据。综上，《062号限期拆除决定》认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，责令郁康明将位于芝山路东侧、零陵汽车站对面的商住楼未按规划审批超建的11.8平方米违法建筑自行拆除正确。原审法院判决撤销《062号限期拆除决定》认定事实错误，适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省道县人民法院于二○二○年四月十四日作出的（2020）湘1124行初3号行政判决；二、驳回上诉人（原审原告）郁康明、郁学明的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由上诉人郁康明、郁学明共同负担。本判决为终审判决。审判长 曾 辉审判员 陈 姬审判员 王焕江二〇二〇年八月十四日书记员 龙佩玲附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。