辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终4577号上诉人（一审原告）：王文，男，1965年12月15日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：王恒，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中智沈阳经济技术合作有限公司，住所地沈阳市沈河区北京街21号。法定代表人：王红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽红，该公司法务。被上诉人（一审被告）：辽宁安吉联合物流有限公司，住所地沈阳市大东区榆林大街3号。法定代表人：李平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于劼，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦月，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人王文与被上诉人中智沈阳经济技术合作有限公司（以下简称中智公司）、辽宁安吉联合物流有限公司（以下简称安吉公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王文上诉请求：1、确认中智公司、安吉公司解除劳动合同违法；2、判令中智公司、安吉公司支付违法解除合同经济赔偿金44,378.28元；3、判令中智公司、安吉公司支付加班费34,382.96元，自2011年5月入职至2017年2月14日；4、判令中智公司、安吉公司报销采暖费，自2011年至2017年，按每年1324.55元的标准计算；5、判令中智公司、安吉公司承担本案的全部诉讼费用。事实理由：我认为同二被上诉人存在劳动关系，理由是一劳务派遣协议因缺乏合法要件，所以应认定无效。二所谓的劳务派遣协议是上诉人在二被上诉人安排下签订，因此认定和二被上诉人存在劳动关系。关于违法解除，不存在旷工的事实，更不存在罢工的事实。被上诉人所提交的员工手续、加班管理办法等规章制度，没有提供任何有效证据证实，其产生程序符合法律规定，并且也没有提供有效证据证实上述规章制度已告知劳动者王文。关于加班费问题，我方存在加班事实。该加班费被上诉人并没有足额向上诉人支付，同时其违法行为不应当得到保护，退一步说即使工资条中的内容得到支持，那么自2016年2月之后的克扣的加班费也应当支付。采暖费根据劳动关系存续期间沈阳市有效的法律法规应该由劳动者的用人单位承担。中智公司辩称，1、我单位与辽宁安吉联合物流有限公司的劳务派遣协议建立在双方协商一致的基础上，且不违反相关规定，应认定为合法有效。上诉人本人也已经与我公司签订劳动合同，因为我公司为其发放工资缴纳保险，其本人应知晓此情况。2、上诉人本人在解除劳动合同证明书上签字确认其在2月14日因旷工原因与我公司解除劳动关系，并且无其他证据证明签字非本人真实意思表示，应认定为合法有效，我公司不属于违法解除。3、关于加班费问题，据我单位与辽宁安吉联合物流有限公司沟通反馈得知，不存在任何拖欠加班费的情况，具体以辽宁安吉联合物流有限公司答辩为准。4、关于取暖费问题，不在法院审理范围内。安吉公司辩称，一审法院认定是事情清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。1、上诉人与二被上诉人之间的法律关系应当以已经签署的法律文件约定为准，相关意见我方同意中智沈阳经济技术合作有限公司的相关表述。2、我方在本案一审、二审过程中均向法院提供了情况说明、上岗通知、视频均能够证明上诉人自2017年2月9日起参与罢工，进而导致其发生旷工行为，一审法院认定其存在旷工事实，属于认定事实正确，具备充足的证据支持。3、辽宁安吉联合物流有限公司已经依法核算了上诉人的工资，不存在任何的拖欠行为，上诉人本人在劳动合同履行期间也未就工资存在差额向被上诉人提出过任何异议，因此一审判决关于工资问题的相关认定符合本案事实。4、关于采暖费不属于人民法院受理范围。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。王文向一审法院起诉请求：1、确认中智公司、安吉公司解除劳动合同违法；2、判令中智公司、安吉公司支付违法解除合同经济赔偿金44,378.28元；3、判令中智公司、安吉公司支付加班费34,382.96元，自2011年5月入职至2017年2月14日；4、判令中智公司、安吉公司报销采暖费，自2011年至2017年，按每年1324.55元的标准计算；5、判令中智公司、安吉公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2010年7月1日、2012年7月1日、2014年7月1日、2016年7月1日、2018年7月1日，中智公司、安吉公司分别签订《劳务派遣协议》共五份，其中，中智公司系劳务派遣单位即用人单位（乙方），安吉公司系用工单位（甲方），协议期限截至2020年6月30日。乙方与派遣到甲方的劳务人员签订劳动合同，建立劳动关系。合同第2.3条约定：派遣人员要求：2.3.5严格执行甲方规定的相关规章制度。2.3.6按照岗位要求、按时、保质、保量地完成各项工作和任务。3.3条约定：有下列情况之一的，甲方可以将劳务人员退回，终止劳务派遣关系，并不予支付相应的经济补偿金。……（八）严重违反甲方的规章制度、劳动纪律和岗位操作规程的。第5.2条约定，被派遣人员在甲方派遣工作期间的劳动报酬由岗位工资和绩效工资二部分组成，绩效工资根据被派遣人员业绩考核情况发放，具体薪资结算办法按照甲方《员工薪资管理办法》实施。2011年5月16日、2013年5月16日、2015年5月16日，王文与中智公司分别签订《劳动合同》各一份，其中，中智公司作为甲方，王文作为乙方。合同约定甲方派遣乙方到辽宁安吉联合汽车物流有限公司工作，担任挂车司机，工作地点为沈阳，合同期限均为2年，乙方工资由被派遣单位通过甲方与乙方协商确定。乙方的具体工作岗位和工作内容由被派遣单位确定，被派遣单位有权根据需要和规章制度对乙方的工作岗位、工资、工作职责和工作地点进行合理调整。乙方亦同意服从被派遣单位因其工作表现和能力或被派遣单位经营状况而对其工作岗位、工资、工作职责和工作地点进行合理的调整。乙方工作时间实行国家及被派遣单位实行的工时制，乙方工资待遇按被派遣单位相关规定执行，由甲方发放。合同第四条中关于乙方权利和义务的第5款约定，乙方因严重违反被派遣单位的规章制度、劳动纪律，或严重失职、违法行为等《劳动合同法》规定的可以立即解除劳动合同的情形出现，被被派遣单位退回时，不享有任何经济补偿。甲方和被派遣单位也无需提前30天书面通知解聘；第五条中关于甲方的权利和义务第4款约定，甲方可对乙方在被派遣单位的工作情况进行鉴定，视其表现按规定给予嘉奖或处分；第7款约定，甲方在乙方出现《劳动合同法》第三十九条约定的情况时，可以依法与乙方解除劳动关系，无需承担任何经营补偿责任；合同第六条约定，甲方可依据《劳动合同法》第36、39、40、41条的规定解除本合同，并约定乙方有其他严重违反甲方和/或被派遣单位的规章制度规定的情形。由任何其他情况引起本合同的提前终止，均应依照《劳动合同法》、《劳动法》等法律法规的规定办理。同时，2015年5月16日签订的劳动合同中约定甲方每月16日前，以货币或转账形式支付乙方工资，乙方月基本工资为1300元。经沈阳市人力资源和社会保障局批准，辽宁安吉联合汽车物流有限公司的物流配送工作自2012年3月起至2018年4月23日止实行综合计算工时工作制。辽宁安吉联合汽车物流有限公司发放给员工的《员工管理条例》第4.5条载明，连续十二个月内，累计旷工7天或连续旷工3天（含）以上的，予以解除劳动合同，并不予支付任何经济补偿。根据王文提交的工资条及中国农业银行银行卡交易明细清单记录显示，王文离职前的月工资已经予以发放，其中，包括加班费。同时，王文提交的工资条下方特别提示：请认真核对工作时间和工资数额，如果对当月及之前的工资支付或者工作时间存在异议，请在领取工资之日起三日内向公司人力资源部提出。如未提出视为认可，三天后与劳动者本人统计有出入概不负责。2017年2月7日，王文与其余23名劳动者向辽宁安吉联合汽车物流有限公司提交书面材料，提出工资水平过低，建议提高最低保底工资、超时部分按公司加班小时计算（12.9元每小时）加班工资、足额发放工资、不得拖欠、扣除、存工。2017年2月9日，中智公司向王文发出上岗通知，载明：“现我司得知你于2017年2月7日向辽宁安吉联合汽车物流有限公司提出多项超出公司规定范围的要求。运输管理部经理和主管与管理层积极沟通，并同时对你本人进行了多次沟通与劝说。在辽宁安吉联合汽车物流有限公司未能满足你提出的上述要求后，你于2017年2月9日起，开始拒绝履行挂车司机岗位的工作职责。为严肃公司的工作纪律，现特此向你发出此通知书。现通知你3日内到公司正常履行挂车司机岗位的工作职责。如仍然不能正常履行挂车司机岗位的工作职责，公司将按你旷工进行处理，此行为属严重违反公司规章制度。我司将根据公司规定：‘连续十二个月内，累计旷工7天或连续旷工3天（含）以上的’予以解除劳动合同。”该份上岗通知书已向王文进行宣读。同日即2017年2月10日，王文与其余9名劳动者向中智公司出具《情况说明》，告知贵公司下达的上岗通知已收到，本次纠纷是我们作为员工要求工资待遇问题，公司并未给予明确书面答复，现在要求公司给予书面答复，请求同工同酬，与培训并无关联。另外我们员工从事的司机工作，具有合法的驾驶资格，无需再次培训。2017年2月14日，中智公司向王文出具《终止、解除劳动合同证明书》，载明王文因旷工开除，自2017年2月14日起解除劳动合同。王文在存根上签字。庭审中，王文陈述其签字并非是认可证明书的内容，而是中智公司告知其只有签字才可以领取失业金。2017年2月15日，辽宁安吉联合汽车物流有限公司人力资源部向工会出具《退回劳务派遣员工通知工会函》，内容载明：因派遣员工嵇世昌、盛超、王树伟、冯宏伟、王文、于永闯、郭春鹏、赵铁金、赵长喜、贾纪锋、赵斌、谷贺明违反公司《员工管理条例》4.7.1“连续十二个月内，累计旷工7天或连续旷工3天（含）以上的”的观点，公司决定退回以上员工至派遣公司。请工会在收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如果工会在五个工作日内没有函复，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规和公司的规章制度退回嵇世昌、盛超、王树伟、冯宏伟、王文、于永闯、郭春鹏、赵铁金、赵长喜、贾纪锋、赵斌、谷贺明至劳务派遣公司。同日，即2017年2月15日，辽宁安吉联合汽车物流有限公司工会向人力资源部出具《关于退回派遣员工的答复函》，内容载明：贵部发来的关于拟退回与派遣员工嵇世昌、盛超、王树伟、冯宏伟、王文、于永闯、郭春鹏、赵铁金、赵长喜、贾纪锋、赵斌、谷贺明之间的《通知工会函》已收悉。经本会研究，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度退回派遣员工嵇世昌、盛超、王树伟、冯宏伟、王文、于永闯、郭春鹏、赵铁金、赵长喜、贾纪锋、赵斌、谷贺明至劳务公司。同日，即2017年2月15日，辽宁安吉联合汽车物流有限公司向中智公司出具《关于退回派遣员工的通知函》，内容载明：根据我公司与贵公司签订的《劳务派遣协议》的约定，在严重违反公司规章制度、劳动纪律和岗位操作规程的情况下，我公司可将派遣员工退回贵司。贵司按照协议约定，将嵇世昌、盛超、王树伟、冯宏伟、王文、于永闯、郭春鹏、赵铁金、赵长喜、贾纪锋、赵斌、谷贺明派遣至我公司工作，岗位为司机，鉴于以上员工已严重违反我公司的规章制度，且不改正，现依据贵我双方的约定，对其进行退回处理，请贵司即使办理相关手续。王文因与中智公司、安吉公司发生劳动争议，以要求中智公司撤回违纪处理通知书，同工同酬及支付加班费、违法解除赔偿金、公积金和取暖费为由向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2017年3月24日，该仲裁委作出辽老人仲字[2017]第46号仲裁裁决书，裁决对本案王文请求撤回违纪处理通知书的请求不予支持；对本案王文请求支付同工同酬及支付加班费的请求不予支持；对本案王文请求支付违法解除赔偿金的请求不予支持。另，第四项请求，不在该委审理范围，申请人可以向人民法院提起诉讼。王文不服该仲裁裁决书，于2017年4月10日起诉至一审法院，一审法院于2018年10月9日作出（2017）辽0103民初5247号民事判决书，判令中智公司于本判决生效之日起十日内给付王文违法解除劳动合同赔偿金44,378.28元以及应付未付加班费差额8522.9元，驳回王文的其他诉讼请求。宣判后，王文、中智公司均不服该民事判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院经审理，撤销一审法院（2017）辽0103民初5247号民事判决书，将该案发回我院重审，理由是：本案中，有以下事实没有查清，首先加班费问题，虽然王文以加班费提出诉讼请求，但在辽宁安吉联合物流有限公司给付的其工资条中记载“……如果对当月及之前的工资支付或者工作时间存在异议，请在领取工资之日起三天内向公司人力资源部提出。如未提出视为认可。……”一审法院应当予以审查王文是否提出异议及结合具体情况判决辽宁安吉联合物流有限公司是否应当支付王文加班费；其次，关于赔偿金的问题，一审法院应当查清王文是否存在罢工的事实，合理的诉求应当用合法且不违反公司相应规章制度的方式表达，如表达方式违反法律规定或公司的规章制度，则王文应当承担该相应的法律后果。另查，2016年11月8日，王文交纳自2016年11月1日起至2017年3月31日止期间的采暖费1342.55元，取暖面积57.62平方米，收费标准23.3元/平方米。在本案审理过程中，辽宁安吉联合汽车物流有限公司于2019年6月13日将公司名称变更为辽宁安吉联合物流有限公司，并办理工商变更登记。现王文、中智公司、安吉公司因劳动合同产生纠纷，王文起诉来院。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本案中，中智公司与王文之间签订的《劳动合同》，中智公司与辽宁安吉联合汽车物流有限公司之间签订的《劳务派遣协议书》均系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，可以认定王文系自2011年5月16日起由中智公司派遣至辽宁安吉联合汽车物流有限公司处工作，王文与中智公司之间建立劳动关系，中智公司系用人单位，辽宁安吉联合汽车物流有限公司系用工单位。因辽宁安吉联合汽车物流有限公司于2019年6月13日将公司名称变更为辽宁安吉联合物流有限公司，并办理工商变更登记。所以，辽宁安吉联合汽车物流有限公司的权利义务由安吉公司承继。关于王文要求确认中智公司、安吉公司属于违法解除劳动合同，应当给付其经济赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动关系。根据查明事实，王文与用人单位即中智公司于2015年签订的劳动合同中已约定，解除劳动合同应当按照《劳动合同法》第三十六条至第四十四条的规定执行。辽宁安吉联合汽车物流有限公司与中智公司之间签订的《劳务派遣协议书》亦约定，要求派遣人员严格执行用工单位规定的相关规章制度。如被派遣的劳动者严重违反用工单位的规章制度、劳动纪律和岗位操作规程的，用工单位可以将劳务人员退回，终止劳务派遣关系；而安吉公司的员工管理条例已规定，连续十二个月内，累计旷工7天或连续旷工3天（含）以上的，属于解除劳动合同的情形。本案中，2017年2月7日，王文与其余23名劳动者向辽宁安吉联合汽车物流有限公司提交书面材料，2017年2月9日，中智公司向王文发出上岗通知，且上岗通知已经向王文进行宣读，王文于2017年2月10日出具的《情况说明》中亦确认上岗通知已收到。王文在中智公司于2017年2月14日向其出具的《终止、解除劳动合同证明书》存根中签字确认，而存根中载明的开除理由为旷工，可以看出王文对于中智公司对其认定为旷工的事实予以认可。庭审中，王文并未提供相关证据证明《终止、解除劳动合同证明书》存根中签字并非其真实意思表示，或签订过程中受到胁迫、欺骗等情况，亦未提供相关证据证明其自2017年2月10日起至2017年2月14日止期间正常在辽宁安吉联合物流有限公司工作，王文对此应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定王文的行为违反了员工管理条例的规定，中智公司解除与王文的劳动关系符合法律规定和条例约定，因此无需向王文支付违法解除劳动合同经济赔偿金。综上所述，王文认为中智公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的违法解除劳动合同的情形，缺少事实依据，一审法院不予支持。关于王文要求中智公司、安吉公司支付加班费34,382.96元的诉讼请求。王文在庭审中明确其所述加班费自2011年5月入职至2017年2月14日期间，包括法定节假日均按照150%的标准计算。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。辽宁安吉联合汽车物流有限公司经批准对王文实行综合计算工时工作制，已按王文加班小时数向其支付延时加班费，符合法律规定。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王文提供的工资条下方特别提示：如果对当月及之前的工资支付或者工作时间存在异议，请在领取工资之日起三日内向公司人力资源部提出。辽宁安吉联合汽车物流有限公司已按王文的工作时间（包括加班小时）支付了工资，而王文并未提供相关证据证明其对于实际发放工资的金额在上述期限内曾向中智公司、安吉公司提出异议，因此，王文主张辽宁安吉联合汽车物流有限公司克扣其工资证据不足，故，对于王文的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于王文主张中智公司、安吉公司支付采暖费的问题。该项诉讼请求不是人民法院受理案件的范围，故对于王文的该项诉求一审法院不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第五十八条、第六十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百一十五条规定，判决：驳回原告王文的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王文承担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于王文提出确认中智公司、安吉公司解除劳动合同违法并向其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。劳动关系是具有主体资格的主体在实现劳动过程中建立的社会经济关系。同时《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即劳动者同用人单位形成劳动关系就有义务接受用人单位的管理、并从事用人单位安排有报酬的劳动，同时有权利获得基于劳动获得的报酬。基于此，接受用人单位管理、并按照从事用人单位安排有报酬的劳动是不需要在用人单位规章制度中单独作出规定加以约束。本案中，辽宁安吉联合汽车物流有限公司与中智公司之间签订的《劳务派遣协议书》亦约定，要求派遣人员严格执行用工单位规定的相关规章制度。如被派遣的劳动者严重违反用工单位的规章制度、劳动纪律和岗位操作规程的，用工单位可以将劳务人员退回，终止劳务派遣关系；而安吉公司的员工管理条例已规定，连续十二个月内，累计旷工7天或连续旷工3天（含）以上的，属于解除劳动合同的情形。2017年2月7日，王文与其余23名劳动者向辽宁安吉联合汽车物流有限公司提交书面材料，2017年2月9日，中智公司向王文发出上岗通知，且上岗通知已经向王文进行宣读，王文于2017年2月10日出具的《情况说明》中亦确认上岗通知已收到。王文在中智公司于2017年2月14日向其出具的《终止、解除劳动合同证明书》存根中签字确认，而存根中载明的开除理由为旷工，鉴于王文并未提供相关证据证明《终止、解除劳动合同证明书》存根中签字并非其真实意思表示，或签订过程中受到胁迫、欺骗等情况，亦未提供相关证据证明其自2017年2月10日起至2017年2月14日止期间正常在辽宁安吉联合物流有限公司工作，可以认定王文存在接到通知拒不上岗的旷工的事实。而王文的该行为明显是违反了接受用人单位的管理、并按照从事用人单位安排有报酬的劳动的法定义务。在此基础上中智公司同王文解除劳动合同应属于合法解除，无需向王文支付违法解除劳动合同赔偿金。关于王文提出中智公司、安吉公司支付其加班费的主张。在王文一审中提供的工资条显示已经实际支付了其加班费，同时在该工资条下方特别提示：如果对当月及之前的工资支付或者工作时间存在异议，请在领取工资之日起三日内向公司人力资源部提出。王文在收到该含有加班费的工资条后并未提出异议，因此不能认定中智公司、安吉公司存在拖欠其加班费的事实，对于王文该项上诉请求本院不予支持。关于王文提出中智公司、安吉公司为其报销采暖费的主张。该项请求不属于人民法院民事案件受理范围，一审法不予审理并无不当，对于王文该项上诉请求本院亦不予审理。综上所述，王文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王文负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  徐文彬审判员  李 娜二〇二〇年八月二十四日法官助理刘振书记员康赦