四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9937号 上诉人（原审原告）：张继全，男，1969年6月16日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都人口宾馆有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区东城根下街24号。 法定代表人：李静，总经理。 委托诉讼代理人：万宇，四川汇圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中融安保集团有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区顺城大街306号凯乐广场6楼。 法定代表人：周忠义，董事长。 委托诉讼代理人：张佳，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中融安保集团有限责任公司青羊分公司，营业场所：四川省成都市青羊区桂花巷63号。 负责人：高川，总经理。 委托诉讼代理人：张佳，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人张继全因与被上诉人成都人口宾馆有限责任公司（以下简称人口宾馆）、中融安保集团有限责任公司（以下简称中融安保公司）、中融安保集团有限责任公司青羊分公司（以下简称中融青羊公司）劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张继全上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持张继全的一审全部诉讼请求。其中，第一项诉讼请求明确为：判令中融安保公司向张继全支付经济补偿金19110元。事实与理由：（一）关于经济补偿金部分，一审认定事实不清。1.张继全在与中融青羊公司签订全日制劳动合同时，又与人口宾馆签订全日制劳动合同，两份劳动合同同时约定同一工作岗位、同一工作地点、月基本工资1500元、综合工时制。两份劳动合同均未告知张继全系劳务派遣合同关系，不符合劳务派遣用工的法定特征，不应理解为劳务派遣用工，不存在张继全需返回中融青羊公司工作。2.2019年4月30日，人口宾馆安排张继全当天上完班就办理书面工作交接手续，由新物业公司接替保安工作，此后，人口宾馆及中融青羊公司均未再安排张继全工作。根据劳动合同约定，张继全的工作地点在人口宾馆注册地，用人单位可根据工作需要调整张继全的工作岗位。本案中，人口宾馆的工作已无法安排是事实，用人单位未按合同约定提供劳动条件属用人单位单方面的原因，双方劳动合同解除能够成立。2019年5月，中融青羊公司以解除劳动关系为由停缴张继全的社会保险，此时，双方的劳动关系已经解除，张继全应当获得经济补偿金。2019年7月26日，中融青羊公司作出的《限期到岗通知书》和之后的录音，形成于仲裁庭开庭期间，不能证明中融青羊公司未解除与张继全的劳动关系；（二）关于延长工作时间工资问题。1.一审认定张继全每月上班时间为210.85小时，与客观事实不符。张继全每月上班时间为240小时。张继全在每6天周期内有两个白班，白班上下班时间为8时-21时，夜班上下班时间为21时-次日8时，交接班记录中有记载，人口宾馆、中融青羊公司均认可。张继全一个周期内工作时间应为48小时，每月上班时间为240小时。2.关于工资标准，中融青羊公司在仲裁和一审中均提交了工资表，但均无员工签字。中融青羊公司在仲裁时称向张继全发放工资2000元/月，由基本工资1500元+加班工资500元构成，在一审时又称由基本工资1780元+加班工资220元构成。实际上，张继全与中融青羊公司在劳动合同中仅约定基本工资2000元，并未约定加班工资，中融青羊公司从未支付过加班工资。人口宾馆在一审中提交的银行转账流水，显示为“代发工资”，该笔款项系张继全每月应获得的奖金津贴，并非延时加班工资和法定节假日加班工资。同时，张继全与廖有先等4人系两班倒，一班两人次，上班时间应当一致，延长工作时间的加班工资应当一致，但实际上人口宾馆向五人发放的工资并不相同，足以印证人口宾馆并未向张继全发放过加班工资。（三）一审对张继全应休未休年休假的事实认定不清。 人口宾馆辩称，（一）2019年5月1日开始，新的物业管理公司入驻人口宾馆，保安人员发生变化，但办公室未有变化，仍然是张继全工作时的保安办公室。此处一直设有休息的地方；（二）一审时，人口宾馆提交了《保安工作流程》，明确载明了同一个班里需要分正班和副班，白班和晚班均分为正班和副班，两种班的工作时间并不一致。张继全的上诉主张不应得到支持。 中融安保公司和中融青羊公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张继全的上诉，维持原判。（一）2018年4月1日前，人口宾馆与张继全等6人建立劳动关系，并为其发放工资、加班费、缴纳城镇职工养老保险。2018年4月1日，中融青羊公司与人口宾馆签订《保安劳务派遣协议》，中融青羊公司与张继全签订劳动合同，发放工资、缴纳城镇职工养老保险，人口宾馆发放加班费。2019年4月30日，中融青羊公司与人口宾馆签订的《保安劳务派遣协议》终止，中融青羊公司安排张继全等6人到该公司其他项目继续上班，张继全等五人明确表示与人口宾馆存在劳动争议需解决，未服从中融青羊公司的安排。2019年5月5日，中融青羊公司召集张继全等6人协商调整工作地点，除案外人杨江河服从中融青羊公司安排，前往工商银行青龙支行从事保安工作外，张继全等5人以与人口宾馆存在劳动争议需解除为由，拒绝上班，也未履行任何请假手续和获得批准离开中融青羊公司。中融青羊公司多次催促张继全到岗上班，但其未予回应后，中融青羊公司通过手机短信、微信、邮政快递等方式向张继全送达《限期到岗通知书》。2019年7月27日，中融青羊公司通过《华西都市报》向张继全等5人发布《限期到岗公告》。张继全称2019年5月中融青羊公司未安排其工作与客观事实不符。（二）张继全不认可两份劳动合同中约定同一工作岗位、同一工作地点、相同月基本工资，不认可劳动派遣，实质是张继全主张成立双重劳动关系。本案中，两份劳动合同系对同一工作岗位、同一工作地点、同一时间段进行的约定，并非双重劳动关系。张继全于2018年4月1日前与人口宾馆签订劳动合同，建立劳动关系。2018年4月1日后，中融青羊公司与人口宾馆签订《保安劳动派遣协议》，张继全自愿与中融青羊公司签订劳动合同，建立劳动合同关系，接受中融青羊公司计发工资和固定加班费、缴纳城镇职工养老保险，张继全与人口宾馆以实际行为解除了双方之间的劳动关系。人口宾馆基于国企工资总额的管理和上级部门要求实行劳务派遣用工，符合法律规定，具有合理的商业目的，未损害张继全的合法利益，其不能否定劳务派遣用工而主张双重劳动关系。张继全基于与人口宾馆的劳动合同没有履行解除程序，存在双重劳动关系，拒绝中融青羊公司的合理岗位调整，自行离职，显然其应对错误的认知产生的行为承担法律后果。中融青羊公司停缴张继全城镇职工养老保险，系因其未经批准自行离职，无法扣缴其个人部分而为，城镇职工养老保险的缴纳或停缴，不是判断建立、解除劳动关系的依据。张继全经中融青羊公司多次催告拒绝到岗，且未对催告到岗提出异议，且认可中融青羊公司在一审中提交的涉及“催告到岗”的录音材料的真实性，证实张继全系自行离职，中融安保公司依法不应向张继全支付经济补偿金。（三）张继全提供的值班表及中融青羊公司提供的考勤表、值班安排等，均证明白班、夜班均存在主、副班，张继全主张其每月加班240小时，与实际情况不符，不应得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第六十二条的规定，人口宾馆有义务支付加班费，张继全认为人口宾馆支付的款项为奖金津贴的上诉主张，未提交证据予以证明。（四）中融青羊公司已安排张继全休年休假，且经张继全签字确认。一审法院对未休年休假工资的判决正确。 张继全向一审法院起诉请求：1.中融安保公司支付张继全解除劳动关系经济补偿19110元；2.人口宾馆、中融安保公司支付张继全未休年休假工资1622.07元；3.人口宾馆、中融安保公司支付张继全延长工作时间工资22311.56元；4.中融青羊公司为张继全出具解除劳动关系证明，协助张继全办理失业保险金领取手续；5.案件诉讼费由人口宾馆、中融安保公司、中融青羊公司承担。 一审法院判决：一、人口宾馆、中融安保公司于判决发生法律效力之日起十日内向张继全连带支付延时加班工资727.31元；二、中融青羊公司为张继全出具解除劳动关系证明，并协助张继全办理失业保险金领取手续；三、驳回张继全其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由人口宾馆、中融安保公司负担。 二审审理中，张继全、人口宾馆、中融安保公司、中融青羊公司均未提交新证据。 二审经核查一审卷宗查明，（一）成都市人口和计划生育服务中心于2016年3月22日退出人口宾馆的股东名录。2013年1月至2014年11月，成都市人口和计划生育服务中心为张继全缴纳城镇职工养老保险；2014年12月至2018年3月，人口宾馆为张继全缴纳城镇职工养老保险；2018年4月至2019年4月30日，成都市青羊区保安服务公司（即中融青羊公司）为张继全缴纳城镇职工养老保险。 （二）张继全于2019年6月18日向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁之《申请书》中明确其提起劳动争议的理由为“2019年5月第二被申请人青羊分公司停缴申请人社会保险，未再安排申请人工作。”且在仲裁请求事项第4项明确“责令被申请人为申请人出具解除劳动关系证明，协助申请人办理失业保险金领取手续”。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.人口宾馆和中融安保公司应否向张继全支付延长工作时间工资22311.56元；2.人口宾馆和中融安保公司应否向张继全支付未休年休假工资1622.07元；3.中融安保公司应否向张继全支付经济补偿金及应支付的金额。针对前述争议焦点，本院分述如下： 关于人口宾馆和中融安保公司应否向张继全支付延长工作时间工资22311.56元的问题。一审已查明张继全从事的保安工作为两班倒，班次2人，每6天为一个周期，一个周期内有两个白班（一正班一副班）、两个夜班（一正班一副班）、白班正班工作时间为12小时20分钟（8：00-21：00，11：20-11：40午餐，17：50-18：10晚餐）、白班副班工作时间为9小时50分钟（8：00-18：30，11：40-12：00午餐，18：10-19：00晚餐休息），夜班正班工作时间为11小时（21：00-次日8：00），夜班副班工作时间为9小时（23：00-次日8：00），夜班值班期间不得睡觉、看书、听收音机等。两天休息，每6天一个周期内，张继全上班时间为42小时10分钟，计42.17小时，每月上班时间210.85小时。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，张继全于2018年6月18日向成都市青羊区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，则张继全主张从2018年6月19日起至2019年4月30日止期间的延长工作时间加班工资未超过仲裁时效。经计算，该期间张继全的加班时间为486.31小时[（210.85小时-166.64小时）×11个月]，人口宾馆应向张继全支付延时加班工资8384.66元（2000元/月÷21.75天÷8小时×486.31小时×150%）。因人口宾馆已向张继全支付加班工资7657.35元，尚应向张继全支付延长工作时间加班工资727.31元（8384.66元-7657.35元）。一审法院判决人口宾馆、中融安保公司向张继全支付延长工作时间加班工资727.31元正确，本院予以维持。张继全认为应向其支付延长工作时间工资22311.56元的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于人口宾馆和中融安保公司应否向张继全支付未休年休假工资1622.07元的问题。一审已查明“截止2018年1月1日，张继全累计工作时间已超过1年，不满10年；2018年4月1日前张继全在人口宾馆工作期间应享受年休假1天，已休1天。2018年4月1日后张继全在中融青羊公司工作期间应享受年休假3天，已休3天。2019年张继全在中融青羊公司工作期间应享受年休假1天，已休2天。”张继全已将其年休假全部休完，人口宾馆、中融安保公司无须向其支付未休年休假工资。张继全要求人口宾馆、中融安保公司向其支付未休年休假工资1622.07元的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于中融安保公司应否向张继全支付经济补偿金及应支付的金额的问题。1.中融安保公司应向张继全支付经济补偿金。本案中，中融青羊公司虽提交了案外人杨江河的《情况说明》，拟证明该公司于2019年5月5日通知张继全、杨江河等6人前往该公司，为6人安排新的工作，除杨江河接受中融青羊公司工作安排外，张继全等5人未接受该公司的工作安排。但中融青羊公司并未举证证明其为张继全安排的工作地点在何处、工作岗位、到岗时间，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，中融青羊公司应承担举证不能的不利后果。同时，张继全于2019年6月18日向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请中明确“2019年5月第二被申请人青羊分公司停缴申请人社会保险，未再安排申请人工作。”且在请求事项第4项明确“责令被申请人为申请人出具解除劳动关系证明，协助申请人办理失业保险金领取手续”，据此可知，张继全在中融青羊公司未为其缴纳2019年5月城镇职工养老保险，且中融青羊公司未安排新的工作地点和工作岗位时，以提起仲裁的方式解除其与中融青羊公司之间的劳动关系。又根据劳动合同法第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……（三）未依法为劳动者缴纳城镇职工养老保险的……”的规定，中融青羊公司不仅未就调整张继全的工作地点和岗位达成一致意见，也未依法为张继全缴纳2019年5月的城镇职工养老保险，张继全有权依法解除与中融青羊公司之间的劳动合同。根据劳动合同法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，中融青羊公司应向张继全支付经济补偿金。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中融安保公司应向张继全支付经济补偿金。中融安保公司、中融青羊公司认为其已为张继全调整新的工作地点及岗位，不应向张继全支付经济补偿金的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予支持。2.关于经济补偿金的金额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，张继全的工作年限应从其入职人口宾馆开始连续计算。根据二审新查明的事实，2013年1月至2014年11月，成都市人口和计划生育服务中心为张继全缴纳城镇职工养老保险；2014年12月至2018年3月，人口宾馆为张继全缴纳城镇职工养老保险，而成都市人口和计划生育服务中心在此期间系人口宾馆的出资人身份，张继全提交的证据能够证明其从2013年1月起入职人口宾馆，唐永胜主张从2013年1月起计算工作年限，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，张继全的工作年限应从其入职人口宾馆开始连续计算。张继全从2013年1月起至2019年4月30日止，中融安保公司应向其支付6.5个月的经济补偿金。一审已查明，2018年6月至2019年4月期间，中融青羊公司向张继全支付工资2000元/月，该期间应支付延时工资8384.66元，则张继全月工资2698.72元（2000元+8384.66元÷12个月），中融安保公司向张继全支付经济补偿金17541.68元（2698.72元/月×6.5个月）。 综上所述，张继全的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17949号民事判决第一项“成都人口宾馆有限责任公司、中融安保集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张继全连带支付延时加班工资727.31元”、第二项“中融安保集团有限责任公司青羊分公司为张继全出具解除劳动关系证明，并协助张继全办理失业保险金领取手续”； 二、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17949号民事判决第三项“驳回张继全其他诉讼请求”； 三、中融安保集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张继全支付经济补偿金17541.68元； 四、驳回张继全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由成都人口宾馆有限责任公司、中融安保集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张荣文 审 判 员 童庆勇 审 判 员 谢 剑 二〇二〇年八月十四日 法官助理 陈 莉 书 记 员 张 霞 书 记 员 李 薇