广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1669号上诉人（一审被告、反诉原告）：珠海市香洲区健儿幼儿园，住所地珠海市香洲区。法定代表人：彭彩霞，园长。委托诉讼代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑端仪,广东正思律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：珠海圣泽建设有限公司，住所地珠海市横琴新区。法定代表人：张珍如，经理。委托诉讼代理人：杨小虹，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘智慧，广东大同（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海市香洲区健儿幼儿园（以下简称健儿幼儿园）因与被上诉人珠海圣泽建设有限公司（以下简称圣泽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。健儿幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决，驳回圣泽公司的诉讼请求；2、圣泽公司赔偿健儿幼儿园工期延误损失21000元；3、圣泽公司赔偿施工损失259199元；4、本案一、二审诉讼费、鉴定费由圣泽公司负担。二审庭审中，健儿幼儿园当庭撤回上诉请求第3项。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、错误认定“超出项目部分”工程是圣泽公司施工的。《装修合同》附件——工程预（结）算表备注栏中清楚标明“项目如发生增加或减少，以施工现场乙方代表与业主现场确认签字为准作为结算文件”。除了装修合同附件约定的项目之外，健儿幼儿园从未要求圣泽公司增加任何工程项目，也未就任何新增项目的造价与圣泽公司进行协商。圣泽公司主张的“超出项目部分”工程没有经过健儿幼儿园同意或确认，圣泽公司没有证据证明这些工程是圣泽公司施工的，但一审法院却直接全部认定为圣泽公司施工并计算造价，缺乏事实和法律依据。2、《合同违约现场交接确认书》中已写明“（健儿幼儿园）未能按照合同期限为完成预算清单的工程……”可以推断，圣泽公司肯定是在未如期完成工程施工的情况下退场的，健儿幼儿园在圣泽公司退场后，委托其他施工单位完成后续施工的情况是必然存在的。但一审法院没有充分考虑上述确认书确认的事实，不仅认定圣泽公司已经完成了全部工程项目的施工，同时否认了健儿幼儿园的索赔要求，明显有误。3、即便存在增加项目，造价也应按合同约定的打折比例进行下浮。造价按照圣泽公司的报价按7.58%下浮是双方的约定，如果存在增加的工程量，在双方没有另行约定的情况下仍属于施工合同的范围，也应同比下浮，才符合双方的约定。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为涉案合同无效，所以对圣泽公司关于工期延误赔偿金的请求不予支持错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。本案中，《合同违约现场交接确认书》中已写明“（圣泽公司）未能按照合同期限完成预算清单的工程……”，圣泽公司因工期延误而提前退场的事实十分清楚，健儿幼儿园要求圣泽公司赔偿工期延误损失，有充足的事实和法律依据。圣泽公司辩称：一审判决事实查明清楚，法律适用正确，健儿幼儿园的上诉请求缺乏事实和法律依据。首先，双方签订的合同已经明确了包工包料的工程范围及造价，施工过程中因增加拆除项目及其他施工项目等，应给予相应工期，增加的工程量是应健儿幼儿园的要求在现场确认施工的，圣泽公司对此已在一审中提交了证据及鉴定申请，充分完成了举证责任，所以圣泽公司并无超期完工，无需承担违约金，且健儿幼儿园在已下单工程清单中明确了不计算违约金，其上诉请求缺乏事实依据。其次，对于鉴定报告，现场勘查时健儿幼儿园园长也有签字，鉴定的范围和确认的施工项目工程量、造价清楚，一审据此判决支付装修工程款285827.3元证据充分，恳请二审法院驳回健儿幼儿园的全部上诉请求。圣泽公司向一审法院诉讼请求：1.判令健儿幼儿园向圣泽公司支付工程款147400元及增加工程款180660.5元，共计328060.5元；2.判令健儿幼儿园向圣泽公司支付欠付工程款利息4777.8元（以328060.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年8月16日起计至本息实际付清之日止，暂计至2018年11月30日为4777.8元）；3.判令健儿幼儿园承担本案全部诉讼费用。健儿幼儿园向一审法院反诉请求：⒈判令圣泽公司支付工程延误违约金21000元；2.判令圣泽公司退还健儿幼儿园超额支付的工程款128828.48元，并自健儿幼儿园反诉之日起至圣泽公司付清该款项之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%计算向健儿幼儿园支付利息；3.判令圣泽公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月27日，健儿幼儿园作为委托方（甲方）与圣泽公司作为承接方（乙方）签订了一份《装修合同》，就位于珠海市香洲区湾仔沙健儿幼儿园的装修工程事宜进行了约定。合同第一条约定，“委托方式：包工包料大包干交钥匙工程”，“开工日期2018年7月1日，竣工日期为2018年8月10日，工程总天数38天”，“工程价款420000元”。合同第三条约定，“施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同”，“凡由甲方自行采购的材料、设备，产品质量由甲方自负，施工质量由乙方负责”。合同第五条约定，“合同一经签订，甲方即付贰拾万工程材料款、余款在施工进程后按施工进度支付进度款，剩余尾款待甲方对工程竣工验收合格后（一次性支付至总工程款的97%（含前期支付），余款3%作为工程质保金6个月后无工程质量问题支付”。合同第六条约定，“如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方”。合同第十条约定“任何一方需要变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议，如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续”，“施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除”。《装修合同》附有《工程预（结）算表》一份，共列有一层拆除基础项目、二层拆除基础项目、一层装修项目、一层卫生间装修项目、一层公共卫生间装修项目、二层装修项目、二层卫生间装修项目、综合其他项目、外墙拆除及建设九项内容共计108（19+13+12+14+14+6+14+10+6）项子项内容及其数量、单价，预算总价为554079元，备注“以上报价最终折后总价为420000元整”，备注内容并记载“项目如发生增加或减少，以施工现场乙方代表与业主现场确认签字为准作为结算文件，施工项目以报价项目为主、增加项目另计，打折项目不再按实际计算”。2018年8月14日，健儿幼儿园作为甲方与圣泽公司作为乙方签署了一份《合同违约现场交接确认书》，内容为“鉴于：2018年6月27日甲、乙双方共同签订《装修合同》，乙方未能按合同期限完成预算清单的工程，甲、乙双方经协商，达成以下协议：1、乙方已下单工程进行到2018年8月16日，到期将全部撤场；2、甲方现场不收乙方违反合同工期违约金5%，其他事项按原合同约定”。上述确认书签署当日，双方法定代表人还签署了一份《已下单工程清单》，内容为“1、操场平整；2、外墙漆（2018年8月18日前完工）；3、二楼木条；4、广告牌（2018年8月17日前完工）；5、八个门（2018年8月22日前完工）；6、电工”。2018年10月，圣泽公司通过邮寄方式向健儿幼儿园递交工程验收（结）算表及付款申请单，其中就装修工程增加部分报结算金额180660.5元，健儿幼儿园对圣泽公司的报结算金额未予认可，遂致本诉。一审案件审理过程中，应圣泽公司申请，一审法院于2018年12月依法抽签选定并委托广东宏正工程咨询有限公司（以下简称宏正公司）对健儿幼儿园装修工程量及其造价进行司法鉴定。宏正公司综合考虑双方当事人争议内容，于2019年9月29日出具了《工程造价鉴定意见书（最终稿）》，鉴定意见为“（一）合同内工程1、以实际完成工作量按合同单价计算（已打折）365166.8元；2、现场无法核实部分单列（已打折）2653元；合计工程造价3678119.8元。（二）合同外增加工程1、打折136940.66元；2、不打折：180660.5元。（三）已下单工程清单98724.5元”，其中合同外增加工程的折扣率系按照双方原合同总价折扣比例计算。圣泽公司对于鉴定意见中合同内工程造价365166.8元予以认可，并主张合同外增加工程造价应按不打折金额180660.5元计算；健儿幼儿园认可鉴定意见中关于合同内工程部分项目的计算方式、单价及打折方式，对鉴定意见中关于合同外增加工程部分的现场测量表示质疑，健儿幼儿园并主张按《已下单工程清单》造价再进行比例折扣后即98724.5元计算圣泽公司完成工程量造价。圣泽公司已预付鉴定费用22403元。一审庭审时，双方对案涉装修工程已投入使用、已付工程款260000元及其支付时间不存争议。圣泽公司未能提交证据证明其具有相应的案涉工程施工企业资质，经一审法院依法释明案涉装修工程合同无效，双方均表示坚持已确定的诉讼请求不变更。另，健儿幼儿园依据《合同违约现场交接确认书》和《已下单工程清单》主张圣泽公司仅完成了《已下单工程清单》上记载的工程内容而其他工程部分系由健儿幼儿园另行委托他人完成，健儿幼儿园原提出的第2项反诉请求为要求圣泽公司赔偿健儿幼儿园就聘请其他施工队伍完成本应由圣泽公司负责装修工程所支付的工程款损失259199元，并就该请求提交了16份收据和1份送货单，该16份收据及送货单合计款项金额为259199元，主要内容包括珠海市香洲区米澜达设计工作室于2018年8月11日确认收到健儿幼儿园软装配饰材料款65000元、河南帅腾游乐设备有限公司于2018年8月15日确认收到悬浮地板款项18525元、常青屋硅藻泥于2018年8月16日确认收到健儿幼儿园款项36000元、方美龙于2018年8月23日确认收到三楼防水补漏平整工程款25400元、珠海市香洲丽锦色建材商行于2018年8月28日确认收到健儿幼儿园窗帘款项12000元、伍攀分别于2018年9月1日、9月3日确认收到健儿幼儿园教室修整费用材料人工费用66780元、装修水电材料人工费用21600元等。一审案件后续审理过程中，健儿幼儿园依据案涉鉴定结果主张圣泽公司仅完成《已下单工程清单》记载工程量造价131171.52元，并变更其诉讼请求为要求圣泽公司退还其超额支付工程款128828.48元（260000-131171.52）并支付利息。一审法院认为，结合本案证据和当事人的诉辩意见进行分析，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：一、关于案涉装修合同的效力。本案所涉装修工程并非一般的家居装饰装修工程，其标的具备一定规模，范围较大，金额较高，系为幼儿园经营用途，应当纳入建设工程合同纠纷法律关系范畴进行调整。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程…”，健儿幼儿园将案涉装修工程发包给不具备相应施工资质的圣泽公司，违反了法律关于资质的强制性规定，应当认定双方签署的《装修合同》为无效合同。案涉合同无效，合同关于工期及违约条款的约定亦属无效，健儿幼儿园请求圣泽公司支付工期延误违约金，于法无据，一审法院不予支持。二、关于圣泽公司已完成工程量的确定。当事人就案涉装修工程已经完工并投入使用不存争议，健儿幼儿园主张除《已下单工程清单》记载内容外其他部分均系由其另行委托他人完成，应就该主张负有举证证明责任，从健儿幼儿园提交的相关收据和送货单来看，部分单据内容如软装、悬浮板、窗帘、三楼平整补漏等内容并不属于圣泽公司主张的案涉装修范围，其他单据亦不足以确认记载内容与案涉装修范围存在交集，而《已下单工程清单》记载的内容明显与案涉装修合同约定的拆除内容存在先后顺序，故，健儿幼儿园关于圣泽公司仅完成《已下单工程清单》记载工程内容的抗辩主张与常理不符，缺乏依据，一审法院不予采信。圣泽公司就其已实际完成的装修工程量及其造价申请进行司法鉴定，宏正公司作为具有司法鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合乎法律规定，其鉴定意见应予采信，圣泽公司主张其已完成宏正公司通过现场勘查并结合相关证据及当事人陈述所最终确定的合同内及合同外工程量，一审法院予以采信。三、关于案涉工程款的金额及其利息。案涉装修工程完工后，虽未有证据显示案涉装修工程有经过验收，但健儿幼儿园作为发包人已将装修工程所在幼儿园投入经营使用，其擅自使用行为应当视为对工程质量合格的认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，圣泽公司请求健儿幼儿园按照合同约定支付案涉装修工程价款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。鉴定机构根据现场情况及合同约定价格标准确定合同内工程量造价为365166.8元，对此一审法院予以确认，对于鉴定报告单列的合同内现场无法核实部分金额2653元，圣泽公司就此提出主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。合同双方就增加工程部分价款计算未作明确约定，健儿幼儿园主张按照合同内工程价款折扣比例计算该部分工程价款，理据不足，圣泽公司请求按照鉴定机构出具的不打折金额180660.5元计算合同外增加工程部分价款，理据充分，一审法院予以支持。经计算，健儿幼儿园应支付圣泽公司案涉装修工程价款545827.3元（365166.8+180660.5），已支付260000元，尚应支付285827.3元，健儿幼儿园请求圣泽公司返还超付工程款128828.48元缺乏依据，一审法院不予支持。由于案涉装修工程当事人之前未作结算，系通过本案司法造价鉴定最终确定工程款，一审法院仅支持圣泽公司请求的欠付工程款自工程款最终确定之日即判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、健儿幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内向圣泽公司支付装修工程款285827.3元；二、健儿幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内向圣泽公司支付欠付装修工程款的利息（以285827.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自判决生效之日起计至全部款项付清之日止）；三、驳回健儿幼儿园的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6292元，由圣泽公司负担889元，健儿幼儿园负担5403元；反诉受理费2751.5元，由健儿幼儿园负担；鉴定费22403元，由圣泽公司负担3164元，健儿幼儿园负担19239元。双方在二审期间均未向本院提交新的证据。本院查明，健儿幼儿园一审反诉称“健儿幼儿园要求圣泽公司将工程进行到2018年8月16日就撤场……圣泽公司退场时间比约定工期届满时间8月10日逾期5日，合同约定逾期1日支付工程总款1%的违约金，故双方同意误工违约金为5%”。圣泽公司提交的《工程验收结算表》中增加量清单部分显示，园区大门口面文化石铺设、园区左右侧外墙砖铺设、铝合金门、电路改造工程、ICI内墙油漆及外墙油漆工等共五个子项为在原合同清单子项目工程量基础上的超出平方米数或超出门数等增加工程量项目，另有二楼阳台防腐木制作等12子项为原合同清单没有的增加项目。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、健儿幼儿园应否向圣泽公司支付合同外增加工程款180660.5元；2、圣泽公司应否向健儿幼儿园支付工程延误违约金21000元。本院对此分析认定如下：关于争议焦点一。健儿幼儿园上诉主张合同外增加工程并非由圣泽公司施工。本院认为，一方面，健儿幼儿园无证据证明合同外增加工程系由其另行聘请他人施工；另一方面，根据圣泽公司提交的《工程验收结算表》可知，增加工程中部分项目为在原合同清单子项目基础上工程量的增加，如原合同清单为10套铝合金门，实际完成14套铝合金门，则“铝合金门”子项目增加工程量4套门，又如原合同清单中园区大门口面文化石铺设为23平方米，实际完成145平方米，则“园区大门口面文化石铺设”子项目增加工程量122平方米，圣泽公司在原合同基础上一并完成上述增加工程合情合理，圣泽公司主张由其完成增加工程与实际情况相符，本院予以采信，对健儿幼儿园的该项上诉主张，本院不予支持。另健儿幼儿园主张按照合同内工程价款折扣比例计算增加工程价款，因健儿幼儿园与圣泽公司未就增加工程部分价款的计算作出约定，健儿幼儿园的上述主张理据不足，一审法院按照鉴定机构出具的不打折金额180660.5元计算合同外增加工程部分价款并无不当，本院予以维持，则健儿幼儿园应向圣泽公司支付合同外增加工程款180660.5元。关于争议焦点二。本院认为，根据前述认定可知，圣泽公司进行了增加工程的施工，工期难免在原有约定基础上有所增加。而健儿幼儿园与圣泽公司在2018年8月14日的《合同违约现场交接确认书》中对延误工期违约金作出约定，即“健儿幼儿园现场不收圣泽公司违反合同工期违约金5%”（42万元×5%=21000元），关于此处“现场不收”的理解，本院认为，应理解为“现场决定不收、当场决定不收”，而非健儿幼儿园主张的“当天现场不收”，现圣泽公司再行主张延误工期违约金21000元与上述约定不符，本院不予支持。综上所述，健儿幼儿园的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费4325元，由珠海市香洲区健儿幼儿园负担（珠海市香洲区健儿幼儿园已预交9460元），对于多收取的5135元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年八月二十一日书记员  王 莉