吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1501号上诉人（原审被告）：吉林安装集团盛安建筑安装有限公司。法定代表人：薛某。委托诉讼代理人：任某，吉林正大方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟某1，女，1971年6月28日出生，农民，住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：何某（系钟某1丈夫），住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：王某1，男，1940年10月12日出生，汉族，吉林市关爱弱势群体服务站负责人，住吉林省吉林市，由湖北省孝感市孝南区陡岗镇白莲村民委员会推荐。原审被告：吉林安装集团股份有限公司。法定代表人：于某。委托诉讼代理人：王某2，女。原审被告：李某1，男，1951年5月10日出生，住吉林省蛟河市。原审被告：李某2，男，1970年8月25日出生，住吉林省吉林市。原审第三人：钟某2，男，1965年11月5日出生，农民，住湖北省孝感市。上诉人吉林安装集团盛安建筑安装有限公司（以下简称盛安建筑公司）与被上诉人钟某1，原审被告吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装集团公司）、李某1、李某2，原审第三人钟某2提供劳务者受害责任纠纷一案，吉林市船营区人民法院曾于2017年11月1日作出（2017）吉0204民初85号民事判决，钟某1不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日作出（2018）吉02民终946号民事裁定，裁定撤销上述民事判决，发回吉林市船营区人民法院重审。吉林市船营区人民法院重审后作出（2018）吉0204民初1544号民事判决，盛安建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛安建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判盛安建筑公司对李某2赔偿钟某11,663,181.78元费用不承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院对盛安建筑公司提出的重新鉴定申请不予准许错误。原审诉讼过程中，钟某1申请对其伤残等级、护理依赖、康复医疗费、误工费、后续治疗费、营养费进行鉴定。盛安建筑公司申请对钟某1是否需要康复治疗、康复治疗终结时间、康复治疗费用、住院治疗期间及康复期间的用药合理性进行鉴定。一审法院依据盛安建筑公司与钟某1的申请，委托吉林释然司法鉴定中心进行鉴定，吉林释然司法鉴定中心作出了吉释然司鉴中心[2019]临鉴字第103号、吉释然司鉴中心[2019]临鉴字第105号法医临床鉴定司法鉴定意见书，盛安建筑公司对一审法院委托吉林释然司法鉴定中心作出的两份鉴定意见书的鉴定结论提出了异议，并申请进行重新鉴定，在盛安建筑公司依法向一审法院提交重新鉴定申请后，一审法院没有委托鉴定机构重新鉴定。通过钟某1提供的吉林医药学院附属医院住院病历等证据，可以证明吉林释然司法鉴定中心作出的两份鉴定意见书无论从鉴定依据还是鉴定程序上，均因依据错误、结论不科学、缺乏客观性和真实性而不能作为证据采信。吉林释然司法鉴定中心作出的吉释然司鉴中心[2019]临鉴字第103号、吉释然司鉴中心[2019]临鉴字第105号法医临床鉴定司法鉴定意见书的鉴定意见，不能作为原审判决认定钟某1伤残等级、护理依赖、康复医疗费、误工费、后续治疗费、营养费、是否需要康复治疗、康复治疗终结时间、康复治疗费用、住院治疗期间及康复期间的用药合理性及案件事实和赔偿的依据。理由如下：根据钟某1在吉林医药学院附属医院四次住院病历显示，钟某1的肌力功能正在逐渐恢复。1.钟某1第二次住院（2015年8月12日至2015年12月30日），出院记录记载：右下肢肌力3级，左下肢肌力2级。现患者可辅助下步行10米左右。2.钟某1第三次住院（2015年12月30日至2016年7月19日），出院记录记载：右下肢肌力3级，左下肢肌力2级，双下肢无水肿，双下肢肌张力未见异常。3.钟某1第四次住院（2016年7月19日至2016年12月29日），出院记录记载：右下肢肌力4级，左下肢肌力3级。现患者能在家属监护下完成从轮椅到床之间的转移，并可辅助下步行5分钟左右，骶尾部仍自觉坠胀感。4.钟某1第五次住院（2016年12月29日至2017年5月8日），出院记录记载：右下肢肌力4级，左下肢肌力3级。双下肢无水肿，双下肢肌张力未见异常。结合以上钟某1四次住院病历的对比情况可以明显看出，钟某1的肌力功能正在逐渐恢复。时至2019年5月20日吉林释然司法鉴定中心对钟某1进行鉴定时，钟某1损伤的伤残等级已不再具备评定四级伤残的条件。一审法院应委托鉴定机构对钟某1损伤的伤残等级进行重新鉴定，一审法院对盛安建筑公司提出的重新鉴定申请不予准许错误。二、原审判决没有对李某2与钟某1双方责任进行划分和判决钟某1分担责任是错误的。1.钟某1在从事雇佣活动中自身存在严重的过错，应承担事故的主要责任。2015年7月19日，钟某1（由其叔父钟某2带她进入工地进行力工抹灰施工）在吉林××区内施工。钟某1在从事劳务过程中，没有注意自身安全，在施工作业时没有采取安全防范措施导致从空洞落下摔伤，钟某1对损害的发生存在重大过错，也应对其所受损害后果承担一定的责任。钟某1从事工地抹灰力工多年，其本人具备相关的工作经验和安全常识。钟某1在工作过程中没有尽到维护自身权益、安全作业的审慎义务和安全注意义务，自己一个人在清理施工现场和拆除空洞覆盖物时未严格按照安全生产规程和《安全技术交底》操作，没有采取安全防范措施，违规操作导致其从架子空隙中掉落摔伤，这也是导致钟某1遭受人身损害的主要原因。事发前，李某2多次对包括钟某2在内的抹灰班组进行过安全教育，盛安建筑公司也对李某2和包括钟某2在内的抹灰施工作业人员及各个班组进行过安全教育。钟某1在工地违反规定施工的行为已经发生过多次，李某2和工地技术员发现后也对钟某1进行过批评教育，但钟某1始终没有改正，声称在别的工地也是这样干活的，从来没有出现过任何意外。本次也是因为钟某1自己疏于安全注意义务，不注意施工现场的安全，最终导致事故的发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，钟某1存在对自身安全注意不够的重大过错，应承担主要责任。原审判决：“钟某1受雇于李某2提供劳务，其在从事雇佣活动中受伤，作为雇主应对钟某1承担损害赔偿责任。本案钟某1损害系由工作场所固有危险造成，亦无证据证明原告对损害发生负有过错，故钟某1无分担理由而应由接受劳务的雇主一方承担全部责任”,而没有对李某2与钟某1双方责任进行划分和判决钟某1分担责任是错误的。2.盛安建筑公司依法不应对李某2赔偿钟某11,663,181.78元费用承担连带赔偿责任。原审判决“被告李某2所承担工程系自盛安建筑公司、李某1依次分包而来，盛安建筑公司与李某1均应依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定‘雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任’，承担连带赔偿责任”是错误的。2014年5月20日，盛安建筑公司与李某1签订《建筑工程承包合同》，盛安建筑公司将吉林国际商贸城工程的土建工程分包给李某1。2014年8月12日，李某1又与李某2签订《抹灰协议书》，李某1将土建工程中的抹灰工程以清包工的形式转包给李某2。李某2以实际施工人的身份雇佣了钟某2，钟某2又将钟某1介绍给李某2从事抹灰工作，钟某1是由李某2直接安排工作并支付报酬，原审判决已认定钟某1与李某2系雇佣关系，钟某1是李某2雇佣的工人，应由李某2承担用工主体责任。李某1与李某2双方签订的《抹灰协议书》是清包工协议，不需要具备相应施工资质。盛安建筑公司将工程分包给李某1与钟某1发生的人身损害没有法律上的因果关系。盛安建筑公司向一审法院提供了《建筑工程承包合同》《抹灰协议书》《安全技术交底》《文明生产、安全隐患整改通知》《安全生产、文明施工检查整改通知》《文明施工隐患排查整改通知》等证据，足以证明盛安建筑公司向李某2和包括钟某2在内的抹灰施工作业人员多次进行过安全技术交底，下达过安全生产、文明施工、隐患排查整改通知，盛安建筑公司对李某2履行了自己应尽的安全施工告知、管理和监督义务，应由李某2承担赔偿责任，李某1应在欠付人工费的范围内承担赔偿责任，盛安建筑公司不应对李某2赔偿钟某11,663,181.78元费用承担连带赔偿责任。三、原审判决计算钟某1的护理费为845,300元错误。原审判决依据吉林释然司法鉴定中心作出的吉释然司鉴中心[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书的鉴定意见，确认钟某1本次损伤致残程度已构成部分护理依赖，计算护理费为845,300元（42,265元/年×20年）错误。《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B(资料性附录)护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：a)完全护理依赖：按100%的比例计算；b)大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；c）部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。根据上述规定，护理费赔偿计算公式应为：护理同等级别护理的劳务报酬标准×护理依赖系数（部分护理依赖50%）×护理年限。原审判决计算钟某1护理费时没有依法计算部分护理依赖的赔付比例。钟某1的护理费应为422,650元（42,265元/年×50%×20年）。四、原审判决将钟某1护理期限确定为法律规定最长的20年，一次性支持钟某120年的护理费显失公平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条虽规定护理费是一次性赔偿，但原审判决将钟某1护理期限确定为法律规定最长的20年，并没有考虑对赔偿义务人是否公平的问题，必将导致赔偿义务人与赔偿权利人的利益严重失衡。按照吉林释然司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书的鉴定意见，钟某1的损伤致残程度构成部分护理依赖。但根据钟某1历次住院病历的记载，钟某1肌力功能逐渐恢复，正在恢复生活自理能力，护理依赖程度减低。钟某1定残后的护理费是随着护理的延续而产生的损失，在不能确定因伤残不能完全恢复生活自理能力的情况下，应根据钟某1的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。钟某1的年龄不大，健康状况较好，生命体征稳定，一审法院可先行确定10年的护理期限，支持钟某110年的护理费为宜。若钟某1在10年期限内恢复了生活自理能力，法院判决赔偿义务人赔偿钟某120年的护理费显属加大了赔偿义务人的赔偿责任，对赔偿义务人显失公平。综上所述，盛安建筑公司认为一审法院对盛安建筑公司提出的重新鉴定申请不予准许错误，原审判决没有对李某2与钟某1双方责任进行划分和判决钟某1分担责任是错误的，原审判决计算钟某1的护理费为845,300元错误，原审判决将钟某1护理期限确定为法律规定最长的20年，一次性支持钟某120年的护理费显失公平。故盛安建筑公司依法提起上诉，请二审人民法院查明事实，支持盛安建筑公司的上诉请求。钟某1辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、盛安建筑公司自认李某2的赔偿数额是1,663,181.78元。即盛安建筑公司认可本案的赔偿数额是1,663,181.78元。1.盛安建筑公司自认本案赔偿数额是1,663,181.78元的证据是：盛安建筑公司上诉状的第二项上诉请求：依法改判盛安建筑公司对李某2赔偿盛安建筑公司1,663,181.78元费用不承担连带赔偿责任，此外盛安建筑公司未提出改判赔偿总额的上诉请求。2.盛安建筑公司自认本案赔偿数额是1,663,181.78元的法律依据是新民事诉讼规定第三条、2001年公布的民事诉讼证据规定第七十四条。二、原审对盛安建筑公司提出的重新鉴定申请不予准许符合法律规定。1.盛安建筑公司在原审中，只有盛安建筑公司的主观猜测，没有足以反驳的证据，且不符合钟某1现在的病情实际。盛安建筑公司认为钟某12015年8月至2017年5月四次住院期间，肌力有所提升，将来也一定会越来越好，不符合受害人病情实际情况，只是盛安建筑公司的猜测。所有患者的病情变化是一个动态过程，没有诊疗规范和事实依据证明盛安建筑公司的上述主观猜测。盛安建筑公司用没有证据支持的对于钟某1伤残情况的主观猜测作为申请重新鉴定、否定一审法院不予准许其重新鉴定的理由没有事实依据。2.盛安建筑公司对其重新鉴定申请的法定情形举证不能。盛安建筑公司在原审中没有提出2001年民事证据规定第二十七条和新民事证据规定第四十条第一款规定的重新鉴定具备的四种法定情形，依据第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”新民事诉讼证据规定第四十条第一款规定当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许的情形。3.一审法院对吉林释然司法鉴定中心出具的鉴定意见书审查，符合新民事诉讼证据规定第三十六条规定。4.盛安建筑公司在原审中对涉案司法鉴定中心的鉴定意见有异议，一审法院依法通知吉林释然司法鉴定中心鉴定人出庭作证，符合法律规定。在原审中，双方对鉴定意见进行了质证，证明鉴定意见书符合法定的形式要求。符合法定的格式、有三名鉴定人的签名盖章及执业证书号、带有司法鉴定机构的司法鉴定专用章、有签发文书的时间等要件；鉴定意见书符合文理表达要求，主要内容包括委托鉴定的内容要求、鉴定材料、鉴定所依据的标准、方法和对鉴定过程的分析说明，鉴定意见客观、公正、诚实。该鉴定意见书符合当事人提出的鉴定对象要求，鉴定依据确实、充分。鉴定委托的主体是人民法院、鉴定的材料经过质证、鉴定机构是诉辩双方当事人共同选择的，鉴定程序科学、合法，有本案一审的庭审记录可以证明。三、原审判决没有对李某2与钟某1双方责任进行划分和判决钟某1分担责任是完全正确的、有事实和法律依据。1.依据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止作为总承包人的盛安建筑公司将工程分包给不具备相应资质的自然人李某1。禁止分包人李某1将其承包的工程再分包给自然人李某2。盛安建筑公司所谓的：“李某1与李某2双方签订的《抹灰协议书》是清包工协议，不需要相应资质”的上诉理由，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款。2.一审判决盛安建筑公司承担连带赔偿责任，符合法律、司法解释、司法政策、部门规章。盛安建筑公司所谓的：“盛安建筑公司将工程分包给原审被告李某1与钟某1发生的人身损害没有法律上的因果关系”的理由违反下述法律规定：（1）《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条。（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款。发包人、分包人承担的是一种过错责任。构成发包人、承包人的连带责任，除应当具备雇员职务工伤的构成要件外，还需符合两个条件：一是该人身损害是因雇主未具备法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件，或者相应的资质，导致了损害的发生；二是发包人、分包人在进行发包、分包时，存在选任的过失即发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而仍然将标的发包给雇主。（3）全国法院民事审判工作会议纪要中“虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。劳动合同法第九十四条规定：个人承包经营者违反本法规定，招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。”（4）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人是劳务作业发包人；分包工程承包人，包括本条第二款第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人”、第八条：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”(5)《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》“农民工为建筑业快速发展提供了人力保障，同时在以农民工为主的建筑劳务市场也存在一些亟待解决的问题：一是用工企业与‘包工头’签订劳务合同，一些‘包工头’随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益”“政策措施：1.明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制。按照建筑法的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。劳务企业要依法与农民工签订劳动合同。严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击靠挂和违法分包，禁止‘包工头’承揽分包工程业务。”“4.监督管理措施：1.对施工总承包、专业承包企业直接雇佣农民工，不签订劳务合同，或只签订劳务合同不办理社会保险，或只与‘包工头’签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理”。根据上述相关规定，作为总承包企业的盛安建筑公司，明知道李某1、李某2都是自然人，不具有相应的承包资质和安全生产条件，而把该建设工程依次发包给李某1、李某2，盛安建筑公司依法应当承担连带赔偿责任。作为受害人的钟某1，没有参与发包人、承包人、分包人的发包、承包和分包行为，根本也无从知道承包人、分包人的主体是谁、有没有相应的承包资质或者安全生产条件，钟某1没有过错。上述法条也没有规定作为受害人的钟某1承担责任，因此，一审判决盛安建筑公司承担连带赔偿责任，既有事实依据，又有充分的法律依据。盛安建筑公司主张不承担连带赔偿责任，《抹灰协议书》是清包工协议等，明显违反法律，盛安建筑公司以此作为上诉理由应予驳回。四、原判决计算盛安建筑公司的护理费845,300元是完全正确的。1.盛安建筑公司认为适用《人身损害护理依赖程度评定》是适用法律错误。本案中《人身损害护理依赖程度评定》是部门规章，其效力位阶是下位法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》效力位阶属于准法律，是上位法。依《立法法》规定的法律顺位原则，上位法的效力高于下位法的效力，应当优先适用。2.由2014年发布的《人身损害护理依赖程度评定》第一条第二款适用范围的排除性规范：“本标准适用于对人体损害的护理依赖程度进行的评定，但国家已有特殊规定的，从其规定”，对照2003年发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的立法宗旨、立法依据及其解读可以证明：《人身损害护理依赖程度评定》属于一般法范畴，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则属于特别法范畴。依据《立法法》第九十三条：“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”之规定，本案一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”适用的是上位法的特别规定，以其为准绳，判令承担连带责任赔偿护理费845,300元是完全正确的，请二审法院予以维持；盛安建筑公司主张适用《人身损害护理依赖程度评定》是适用法律错误，请依法驳回其上诉请求。五、盛安建筑公司认为原审判决将钟某1护理期限定为法律规定的20年显失公平是错误的。1.盛安建筑公司仅仅凭借2015年8月12日至2017年5月8日住院期间，经药物治疗和康复训练，肌力有所恢复，就主观推定：“钟某1肌力功能逐渐恢复，正在恢复生活自理能力，护理依赖程度减低”是完全错误的。2.由于盛安建筑公司违背其《事故处理报告》“处理结果”第5项“伤者的治疗费用由单位和班组先期垫付满足伤者治疗”的处理意见，盛安建筑公司拒不支付钟某1的医疗费用，钟某1在支付20多万元的医疗费用之后，再也无力支付康复和治疗费用，被迫出院。3.由于盛安建筑公司拒不支付钟某1合理的必要的医疗康复费用，造成本应继续住院康复治疗的钟某1因为没有医疗费被迫出院，出院之后的肌力功能一天不如一天。2020年8月21日，经湖北省孝感市中心医院（武汉科技大学附属孝感医院，三甲医院）检查：“下肢肌力三级，左下肢肌力二级。”钟某2述称，同意钟某1的答辩意见。钟某1向一审法院起诉请求：1.判令赔偿人身损失2,106,150.45元，其中医疗费370,041.04元、误工费236,689.2元、护理费881,986元、交通费3363元、住院伙食补助费139,000元、营养费36,500元、残疾赔偿金336,138.04元、残疾辅助器具费950元、被扶养人生活费61,483.17元、精神损害抚慰金40,000元；2.判令安装集团公司、盛安建筑公司、李某1、李某2承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2014年5月20日，盛安建筑公司将其所承包的吉林国际商贸城工程的土建工程分包给李某1。2014年8月12日，李某1又将土建工程中的抹灰工程分包给李某2。钟某1经过钟某2介绍到李某2分包工地从事抹灰工作，在工作上受李某2指挥、监督和管理，并由李某2负责支付工资。2015年7月19日，钟某1在工作完成后清理现场和拆除空洞覆盖物时，从空洞落下摔伤。钟某1受伤当日入住吉林市中心医院，入院诊断为腰椎骨折，共计住院24天，于2015年8月12日出院。住院期间支付门诊检查费1,315.68元、住院费98,573.37元。钟某1自吉林市中心医院出院后直至2017年5月8日，一直在吉林医药学院附属医院住院做康复治疗，共计住院635天，支付康复住院费用136,756.99元。诉讼中，钟某1申请对其伤残等级、护理依赖、康复医疗费、误工费、后续治疗费、营养费进行鉴定，盛安建筑公司申请对钟某1是否需要康复治疗、康复治疗终结时间、康复治疗费用、住院治疗期间及康复期间的用药合理性进行鉴定。一审法院将上述申请内容委托吉林释然司法鉴定中心进行鉴定。吉林释然司法鉴定中心分别于2019年6月5日作出[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书，2019年6月6日作出[2019]临鉴字第105号司法鉴定意见书。[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书鉴定意见为：1.被鉴定人钟某1本次损伤的伤残等级评定为四级伤残；2.被鉴定人钟某1本次损伤致残程度已构成部分护理依赖；3.被鉴定人钟某1本次损伤需要康复治疗费每日150元，治疗终结时间为出院后24个月；4.被鉴定人钟某1本次损伤误工期限评定为24个月；5.被鉴定人钟某1本次损伤营养期评定为一年，营养费标准建议参照住院病人伙食补助标准每日100元。[2019]临鉴字第105号司法鉴定意见书鉴定意见为：1.被鉴定人钟某1本次损伤导致双下肢不完全瘫，需要康复治疗；2.被鉴定人钟某1康复治疗的终结时间为出院后24个月；3.被鉴定人钟某1康复治疗费为每日150元；4.被鉴定人钟某1受伤治疗期间的用药基本为合理用药；5.被鉴定人钟某1康复治疗期间的用药基本为合理用药。鉴定过程中，钟某1支付鉴定费4500元，盛安建筑公司支付鉴定费3200元。钟某1受伤后，李某2向钟某1支付费用115,450元。另，张梅容系钟某1母亲，于1950年8月24日出生，配偶钟长波于2008年去世。张梅容现由钟某1、钟存英两名子女赡养。一审法院认为，一、钟某1受雇于李某2提供劳务，其在从事雇佣活动中受伤，作为雇主应对钟某1承担损害赔偿责任。本案钟某1损害系由工作场所固有危险造成，亦无证据证明钟某1对损害发生负有过错，故钟某1无分担理由而应由接受劳务的雇主一方承担全部责任。李某2所承包工程系自盛安建筑公司、李某1依次分包而来，盛安建筑公司与李某1均应依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定承担连带赔偿责任。本案无有效证据证明安装集团公司承包了涉案工程项目，不应承担相关责任。钟某1提举的安装集团公司将工程分包给李某1的合同因无安装集团公司签章，一审法院对钟某1主张的安装集团公司分包事实不予确认。二、钟某1主张的各项合理费用应予支持。医疗费，钟某1五次住院共计发生医药费236,646.04元，属合理支出，一审法院予以支持。外购药，虽依据吉林市中心医院于2015年7月26日填写的临时医嘱记录单中记载需自备白蛋白注射液，但钟某1所提供的两张药房票据时间系2015年12月3日和2016年1月30日，时间上不相吻合，无其他证据佐证之情况下，一审法院对两笔外购药系依据吉林市中心医院医嘱发生不能确定，故对该部分费用不予支持。在吉林医药学院附属医院康复住院期间发生的购买甲钴胺、褥疮垫等费用842元，属合理支出，一审法院予以支持。康复治疗费，参照吉林释然司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书，被鉴定人钟某1本次损伤需要康复治疗费每日150元，治疗终结时间为出院后24个月，一审法院对康复治疗费109,500元予以支持。后续治疗费，钟某1依据吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见主张取内固定物的后续治疗费，因鉴定意见部分鉴定依据存在错误，一审法院对该鉴定意见不予采信，故后续治疗费主张依据不足，钟某1可待实际发生后另行主张。误工费，钟某1因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天即2019年6月4日。误工计算标准参照《吉林省高级人民法院关于二○一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中建筑业平均工资标准，计算之后误工费为190,685.24元（48,961元／年×3年＋4,080.08元／月×10个月＋187.59元／日×16天）。护理费，参照吉林释然司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书，被鉴定人钟某1本次损伤致残程度已构成部分护理依赖，一审法院支持每天1人的护理费用，考虑钟某1现在的损伤状况、年龄等因素，护理期限确定为20年。护理费计算标准参照《吉林省高级人民法院关于二○一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，计算之后护理费为845,300元（42,265元／年×20年）。交通费，考虑钟某1因就医、康复治疗及鉴定过程中必然实际发生交通费用，一审法院酌定支持交通费用3000元。住院伙食补助费，钟某1五次住院共计659天，计算标准参照《吉林省高级人民法院关于二○一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中标准为每人每天100元，计算之后住院伙食补助费为65,900元。营养费，参照吉林释然司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书，被鉴定人钟某1本次损伤营养期评定为一年，营养费标准建议参照住院病人伙食补助标准每日100元，计算之后，营养费为36,500元。残疾赔偿金，参照吉林释然司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第103号司法鉴定意见书，被鉴定人钟某1本次损伤的伤残等级评定为四级伤残。钟某1系农村居民，其虽主张按城镇居民标准计算，但未提供充分证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故残疾赔偿金的计算标准应参照农村居民的计算标准进行计算。参照《吉林省高级人民法院关于二○一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中2018年度吉林省农村居民人均纯收入标准，残疾赔偿金计算之后为192,472元（13,748元／年×20年×70％）。残疾辅助器具费950元，属合理支出，一审法院予以支持。被扶养人生活费，钟某1母亲张梅容系农村居民，生活费由钟某1及钟存昊共同负担，参照《吉林省高级人民法院关于二○一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中2018年度吉林省农村居民人均年生活消费支出标准，被扶养人生活费计算之后为56,836.5元（10,826元／年×15年÷2人×70％）。精神损害抚慰金，考虑钟某1的伤残等级及侵权人的过错程度等，一审法院对精神损害抚慰金4万元予以支持。鉴定费，吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见系在钟某1进行康复治疗期间所作，鉴定意见不能对钟某1的现有身体损伤状态进行客观评价，一审法院不予采信。吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见，因部分鉴定依据存在错误，一审法院对该鉴定意见不予采信。上述两次鉴定发生的鉴定费应由钟某1自行承担。吉林释然司法鉴定中心出具的鉴定意见评价客观，依据合法，虽盛安建筑公司有异议，但未提供相反证据予以反驳，一审法院予以采信，鉴定费用由被告承担。李某2在钟某1受伤后，已支付费用应予扣除。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、李某2自判决生效之日起三日内赔偿钟某11,663,181.78元（其中医疗费346,988.04元、误工费190,685.24元、护理费845,300元、交通费3000元、住院伙食补助费65,900元、营养费36,500元、残疾赔偿金249,308.5元、残疾辅助器具费950元、精神损害抚慰金40,000元，共计1,778,631.78元，扣除115,450元）；二、李某1、盛安建筑公司对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回钟某1其他诉讼请求。案件受理费23,649元由钟某1负担3881元，李某2负担19,768元；公告费480元（钟某1已先行垫付）由李某2负担；鉴定费7700元（其中钟某1垫付4500元，盛安建筑公司垫付3200元）由李某2负担。钟某1、李某2各自负担诉讼费用均于判决生效之日起三日内向一审法院交纳，李某1、盛安建筑公司对李某2负担的诉讼费用承担连带责任。本院二审期间，当事人没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，盛安建筑公司曾作出事故处理报告，内容为：“我单位2014年承建亚奇国际商贸一区项目，8月完成部分主体砌筑工程，同意施工单位进行下一步抹灰施工任务。8月12日抹灰班组（管理人：李某2）进场。我单位要求施工班组签订了抹灰施工协议书，明确了施工内容及双方的责任。2015年7月19日早接到施工班组电话说一个工人摔伤了，我单位立即启动事故处理小组处理此事……经现场考察和跟施工现场的有关人员询问调查情况为：1.伤者为力工，在第3层配合抹灰工作业施工，工作完成后清理现场时发生事故。2.现场情况：工程为商业性用途设计，越层结构（低层为3.9米，顶层为3.3米）在边沿有一处空洞（1.5×4.5米）。空洞位置有两根管子搭设，没有见到其它物品。3.据现场工人反映伤者是从空洞落下的。事故分析：该工人是在技工完成该房间墙面抹灰工作，技工转移其它房间后，她一人在清理现场和拆除空洞覆盖物时不慎落下造成了摔伤事故。处理结果：1.积极配合伤者住院治疗。2.组织施工人员进行现场安全教育，严禁一人在越层房间作业施工。3.对该班组用人方面经行控制严禁临时用工（该伤者是湖北抹灰工家属）临时用工。5.对现场管理人员进行了严肃批评警告，（管理人员对班组有安全施工技术交底手续和签字）督促检查不到位。”本院认为，首先，关于盛安建筑公司重新鉴定申请是否应予准许的问题。在一审审理期间，盛安建筑公司重新鉴定申请的理由为程序不合法，鉴定依据的资料未经质证；鉴定意见书的法律依据适用错误。在二审中称理由为根据事实住院病历的对比情况，钟某1的伤残情况已经不具备评定四级伤残等级的条件。一审法院已经要求鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对盛安建筑公司重新鉴定申请的理由已经作出说明，并不存在程序违法等问题。在二审中盛安建筑公司的重新鉴定申请理由发生变化，鉴定人员系运用其专业知识并依据相关规定作出鉴定意见，住院病历记载内容是鉴定的主要依据，鉴定意见是在钟某1已经治疗终结的情况下作出，现有证据并不能认定鉴定意见明显依据不足，故一审法院未准许盛安建筑公司的重新鉴定申请并采信吉林释然司法鉴定中心作出的鉴定意见书并无不当。其次，关于护理期限及护理费数额问题。本案中经鉴定钟某1本次损伤致残程度已构成部分护理依赖，钟某1现尚不满50岁，一审法院综合考量钟某1的损伤状况及年龄等因素，将护理期限确定为20年，符合相关法律规定，依据充分。护理依赖是指伤病致残者因生活不能自理需依赖他人护理。生活自理范围主要包括五项：进食；翻身；大、小便；穿衣、洗漱；自我移动。完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。盛安建筑公司上诉主张因鉴定意见为部分护理依赖，故护理费应支持按标准计算总额的50%即422,650元，该上诉请求的计算方法并不违反相应法律规定，符合人民法院处理此类纠纷的司法实践惯例，该上诉主张应予支持，一审判决对护理费的计算比例有误，应予纠正。再次，盛安建筑公司在发生事故后作出的事故处理报告中并无钟某1存在过错的认定，而认定现场管理人员督促、检查不到位，故一审判决钟某1对其损失不承担责任正确。本案盛安建筑公司将工程分包给不具备资质的个人施工事实清楚，而建设工程的施工主体应具备相应资质法律规定明确，目的是尽量保证施工队伍管理规范、技术成熟，能够确保工程质量及安全生产，现行法律并无抹灰工程作业（清包工）无需相应资质的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款现处于有效状态，一审法院依法认定盛安建筑公司承担连带赔偿责任符合现行法律规定。综上所述，盛安建筑公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决如下：一、变更吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初1544号民事判决第一项为：李某2自本判决生效之日起三日内赔偿钟某11,240,531.78元（其中医疗费346,988.04元、误工费190,685.24元、护理费422,650元、交通费3000元、住院伙食补助费65,900元、营养费36,500元、残疾赔偿金249,308.5元、残疾辅助器具费950元、精神损害抚慰金40,000元，共计1,355,981.78元，扣除115,450元）；二、撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初1544号民事判决第二项、第三项；三、李某1、吉林安装集团盛安建筑安装有限公司对本判决第一项确定李某2的赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回钟某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、公告费及鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费19,768元，由钟某1负担3953元，余款15,815元及二审期间发生的公告费均由吉林安装集团盛安建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年八月二十八日书记员 马天宇