陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终237号 原公诉机关岐山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟小康，别名孟晓刚，孟晓康，男，1983年4月20日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市陈仓区，2009年9月21日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2010年2月8日刑满释放，2015年5月12日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元，同年9月22日刑满释放，2016年5月4日因犯非法持有毒品罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，同年11月14日刑满释放，2018年3月2日因涉嫌毒品犯罪被岐山县公安局抓获，同年3月4日因涉嫌犯非法持有毒品罪被立案侦查，同年3月5日被岐山县公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。 辩护人王继平，陕西若定律师事务所律师。 辩护人李丹，陕西奥达律师事务所律师。 岐山县人民法院审理岐山县人民检察院指控原审被告人孟小康犯运输毒品罪一案，于二0一九年五月二十一日作出（2018）陕0323刑初104号刑事判决。一审宣判后，原审被告人孟小康不服，提出上诉。本院受理后，于二0一九年八月二十六日作出（2019）陕03刑终212号刑事裁定，撤销原判，发回重审。岐山县人民法院依法另行组成合议庭，于二0二0年六月二十八日作出（2020）陕0323刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人孟小康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月2日中午，被告人孟小康驾驶自己所有的陕CXXXXX白色捷达小轿车前往西安购买毒品，车内乘坐李某甲。到达西安后，经电话联系自称叫“刘某某”的毒品上线，被告人孟小康通过现金和微信转账方式从上线处以6100元购买透明自封塑料袋包装的白色颗粒状冰毒一包。后被告人孟小康驾车携带所购毒品与李某甲一起从西安返回，当车行至岐山县XX镇XX路XX村路段时被公安民警抓获，现场从陕CXXXXX白色捷达小轿车驾驶座位上查获被告人孟小康购买的透明自封塑料袋包装的白色颗粒状冰毒疑似物一包，净重22.33克，另从其驾驶座下方查获透明自封塑料袋包装的白色颗粒状冰毒疑似物一包，净重18.89克。后经宝鸡市XX中心鉴定，上述两包毒品疑似物检材中均检出甲基苯丙胺成份。案发后，查获的毒品均已上交宝鸡市公安局禁毒工作支队。另查明，被告人孟小康具有吸食毒品情节。 据此，原审法院认为，被告人孟小康违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），仍利用交通工具非法运输，其行为已构成运输毒品罪。岐山县人民检察院指控被告人孟小康犯运输毒品罪大部分犯罪事实及罪名成立。惟指控被告人运输毒品41.22克一节，经查，虽公安机关现场从被告人驾驶的陕CXXXXX白色捷达轿车驾驶座位下方查获的透明自封袋包装的白色颗粒状甲基苯丙胺一包，净重18.89克，但因公诉机关提交的证据无法证实被告人孟小康对该部分毒品明知且有运输的主观故意，故不宜认定为被告人孟小康运输毒品的数量，对该部分指控不予支持。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。毒品的数量以查证属实的运输毒品的数量计算，不以纯度折算。本案中被告人孟小康运输甲基苯丙胺22.33克，依法应判处七年以上有期徒刑。故被告人孟小康辩解自己应构成非法持有毒品罪的意见，与本案已查明事实不符，且于法无据，不予采纳；被告人孟小康在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应被判处有期徒刑之罪，系累犯，且系毒品再犯，应依法从重处罚；被告人孟小康运输毒品过程中被公安机关抓获，运输的毒品被查获未流入社会，且考虑到被告人吸食毒品的情节，故对该部分毒品，可以酌情从轻处罚；审理中，被告人孟小康认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人的辩解及辩护人的辩护意见中，符合本案已查明事实，于法有据的部分，予以采纳；其余辩解辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人孟小康犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币9000元；二、查获的甲基苯丙胺41.22克（检材用1.02克），予以没收；三、扣押的陕CXXXXX白色捷达小轿车一辆，予以没收，由扣押机关上交；四、随案移送的黑色NOKIA手机一部，予以没收，收作案证。 原审被告人孟小康上诉称：1、原审定性错误，本案应定非法持有毒品罪而非运输毒品罪；2、原审办案程序违法；3、原审量刑过重。请求二审法院予以改判，从轻处罚。 孟小康的辩护人辩护认为：1、原判定性错误，本案应定非法持有毒品罪；2、一审程序严重违法，侦查机关违法取得的相关证据依法应当予以排除；3、原判证据不足，事实不清；4、案件存在特请引诱情形，依法应从轻处罚；5、案涉毒品未流入社会；6、量刑过重。请求二审法院改判，对孟小康从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定原审被告人孟小康运输毒品的犯罪事实清楚，有以下证据予以证实： 1.受案登记表及立案决定书，证实了案件的来源，简要案情及立案情况。 2.岐山县公安局凤鸣派出所出具的抓获经过证实，2018年3月2日，孟小康驾驶本人白色陕CXXXXX捷达小轿车伙同李某甲去西安购买26克冰毒用于吸食，孟小康、李某甲在XX镇XX路被抓获，从车内查扣毒品两包。 3.检查笔录证实，2018年3月2日22时30分至23时30分，侦查员根据线索发现涉毒人员孟小康驾驶白色捷达轿车陕CXXXXX行驶至岐山县XX镇XX路XX段，后拦截该车，在车上发现孟小康、李某甲；在见证人的见证下对车辆进行检查，从驾驶座位上查获毒品疑似物一包，用白色透明塑料自封袋包装，从驾驶座位下方查获另一包毒品疑似物，用白色透明塑料自封袋包装，从副驾驶座位上查获自制冰壶一个。 4.称量、取样笔录及照片证实，2018年3月16日对同年3月2日从孟小康车上查获的2包毒品疑似物进行称量，第一小包毒品（座位上查获）经称量净重22.33克，从中提取0.5克作为检材，编号为1；第二包毒品（座位下查获）经称量净重18.89克，从中提取0.52克作为检材，编号为2。 5.扣押物品清单证实，2018年3月3日从孟小康、李某甲处扣押冰毒疑似物2包（白色晶体，用透明塑料袋包装），一包现场称重23.98克，另一包现场称重19.89克；自制冰壶一个。 6.毒品检验报告证实，经陕西省宝鸡市XX中心检验，意见为从所送编号1、2号的检材中均检出甲基苯丙胺成份。 7.尿样提取笔录、现场检测报告证实，2018年3月3日依法提取被告人孟小康的尿样并现场检测，结果呈阳性。 8.毒品收据证实，本案中查获甲基苯丙胺二包共41.22克，检材用1.02克，剩余40.2克已于2018年3月27日上交宝鸡市公安局禁毒工作支队。 9.辨认笔录证实，经李某甲在十张不同男子照片中进行辨认，⑷号照片中的男子为孟小康；经孟小康在十张不同男子照片中进行辨认，⑹号照片中的男子为2018年3月2日与其同车去西安购买毒品的“彪子”（李某甲）。 10.手机转账记录截图及孟小康指认照片证实，孟小康指认其2018年3月2日通过微信三次转账共5900元。 11.移动通讯客户资料。 12.通话记录。 13.吸毒人员动态管控信息证实，被告人孟小康系滥用冰毒人员。 14.机动车信息查询界面证实，陕CXXXXX白色捷达牌小型汽车，所有人为孟小康。 15.岐山县公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、执行回执，证实被告人孟小康因吸食毒品于2018年3月3日被岐山县公安局决定行政拘留15日并强制隔离戒毒二年。 16.岐山县公安局凤鸣派出所情况说明证实，孟小康手机无法解锁。 17.刑事判决书、释放证明证实，2009年9月21日孟小康因犯贩卖毒品罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。2010年2月8日刑满释放；2015年5月12日孟小康因犯贩卖毒品罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。2015年9月22日刑满释放；2016年5月4日孟小康因犯非法持有毒品罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。2016年11月14日刑满释放。 18.证人李某甲的证言证实，2018年3月2日10时许，孟小康给他打电话说下午一起去西安给其要账，他答应了。12时许，孟小康开着自己的白色捷达小轿车来虢王街道接上他，后从蔡家坡上了高速。从西安绕城高速某出口下来，找了个停车场，孟小康去买了点东西后接了个电话，问他曲江银泰城怎么走，他说不知道，然后他俩开车按照导航指示到了曲江银泰城附近，找了一家洗车店，孟小康打电话联系了其朋友，说是一会就到。过了一会，来了一辆黑色宝马小轿车，他坐上孟小康的车，孟小康去了黑色宝马小轿车旁，等了一会，孟小康过来让他去前面十字路口等，自己要和朋友在车里说点事情，然后他就走了。过了半个多小时，孟小康开车到十字路口接上他，然后往回走。他没有见到孟小康的朋友。他们回来时先走高速，在兴平下来走的西宝中线。半路上，孟小康拿出一个自制的冰壶，用打火机在下面烤着吸食冰毒，他也吸了几口。吸食后他就在后面睡觉，孟小康继续开车往回走，到了蔡家坡渭河北岸时，被公安抓获，当场从车上查获两包冰毒。并证实是孟小康叫他去的西安，说是让他陪其去要账。他不知道查获的毒品是从哪里来的，孟小康在路上让他吸毒前他不知道车上有毒品。 19.被告人孟小康供述，他和“彪子”（李某甲）是在宝鸡市强制隔离戒毒所认识的，2016年被释放后他还一直吸食冰毒。因为零包毒品太贵，就想一次多买点毒品比较纯还便宜，2018年春节前就给李某甲打电话，让他联系认识的人多买点冰毒。李某甲给他联系了西安的刘某某，他去西安在刘某某跟前买过三次毒品。2018年3月2日中午，他和李某甲电话联系后一起去西安刘某某那买毒品，他开着自己的陕CXXXXXX白色捷达去虢王街道接上李某甲，从蔡家坡上高速去了西安。到西安后，他们电话联系刘某某，刘某某约他们在XX城XX店附近见面。他们去后他洗车，李某甲给刘某某打电话，过了一会，刘某某开了一辆黑色宝马轿车过来，将车开去洗车，自己上到他车副驾驶位置，从背的包内拿出一袋用塑料密封袋包装的白色、颗粒状冰毒，给他说若是要试的话就去其车上拿冰壶，然后他去对方的车上拿冰壶，当时李某甲在车后座坐着，回来时他看见李某甲数了一沓钱说是2800元给了刘某某(全是100元面额的人民币)，并让刘某某数一下。他上车后，刘某某从塑封袋里取了一点冰毒放到冰壶里让他吸食了几口，他觉得是真货。然后他和对方说好一克290元，刘某某说一袋是26克，他分三次给刘某某提供的微信账号（梓琪WANG）转账5900元，又给了对方200元现金，并说好回去后把剩余的钱转给其。交易完后，他开车和李某甲往回走，快到蔡家坡河堤路上，他俩用刘某某的冰壶吸食了一些冰毒又往回走，到了蔡家坡河堤路时就被抓了。并证实开车回来时，他将冰毒放在副驾驶座位上，李某甲在车后面坐着，抓获他时他购买的冰毒在驾驶座位上他两腿间放着。他俩回来时他问李某甲为何给刘某某2800元钱，李某甲说是以前欠的账，也没有说原因。李某甲是否购买冰毒，他说不清。他买的是一袋用塑料塑封袋包装的白色、颗粒状冰毒，刘某某说是26克，当时也没有称重。 20.户籍证明证实，被告人孟小**于1983年4月20日，具有完全刑事责任能力。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，证据确实充分，并相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）孟小康违反国家对毒品的管理法规，从西安运输毒品甲基苯丙胺到岐山县，共计22.33克，其行为已构成运输毒品罪；原公诉机关指控孟小康运输毒品部分犯罪事实和罪名成立，但指控运输毒品甲基苯丙胺的数量有误，应根据本案查明的事实认定。上诉人（原审被告人）孟小康曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，应从重处罚。上诉人（原审被告人）孟小康认罪态度较好，可酌情从轻处罚。孟小康运输毒品过程中被公安机关抓获，运输的毒品被查获，未流入社会，且考虑到被告人吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。 上诉人（原审被告人）孟小康及其辩护人所提本案是非法持有毒品罪而非运输毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中，孟小康系吸毒人员，其从西安运输毒品甲基苯丙胺22.33克到岐山县，被公安机关在运输途中查获，原判认定其构成运输毒品罪符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不予采纳。所提案件存在特情引诱、程序违法的上诉理由及辩护意见，经查无证据支持，该上诉理由及辩护意见不予采纳。辩护人所提本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查，孟小康运输毒品甲基苯丙胺22.33克的犯罪事实，有抓获经过、检查笔录、称量、取样笔录及照片、扣押物品清单、毒品检验报告、尿样提取笔录、现场检测报告、辨认笔录、手机转账记录截图、指认照片、通话记录、证人证言、被告人孟小康供述等在案证据能够充分予以证实，故该辩护意见不予采纳；所提原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审根据其犯罪行为、情节、系累犯、毒品再犯、认罪态度较好、毒品未流入社会等法定、酌定量刑情节，对其所处刑罚并无不当，该上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨瀚黎 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 王晓莉 书 记 员 童锦宇