西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终46号   上诉人（原审原告）：赵国军，男，1964年10月10日出生，汉族，四川省大邑县人，经商，住四川省大邑县。   委托诉讼代理人：何庆伟，四川正刚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李晓波，四川正刚律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西藏嘉煜建设有限公司，住所地拉萨市北京中路31号。统一社会信用代码：91540000710910877Ｇ。   法定代表人：杨洁，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：李荣科，西藏伟豪律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司，住所地拉萨市德吉北路111号（边防大厦）。统一社会信用代码：91540000783545807Ｂ。   法定代表人：王国洪，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司琼结分公司，住所地琼结县琼结镇政府大院。统一社会信用代码：91542225064679075Ｊ。   负责人：达娃，该公司总经理。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。   上诉人赵国军、西藏嘉煜建设有限公司（以下简称嘉煜公司）因与被上诉人西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司（以下简称尼洋河公司）、西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司琼结分公司（以下简称尼洋河琼结分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山南市中级人民法院（2019）藏05民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人赵国军及其委托诉讼代理人李晓波，上诉人嘉煜公司的法定代表人杨洁及其委托诉讼代理人李荣科，被上诉人尼洋河公司、尼洋河琼结分公司共同的委托诉讼代理人平措旺杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵国军的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判尼洋河公司支付上诉人工程款7,655,137元，或将本案发回重审；2.由尼洋河公司承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：一审判决适用法律错误，违反程序规定，认定事实不清。一、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，2000年5月1日国家计委令第3号第三条、第七条、第九条之规定，以及国家发展计划委员会等七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第三条之规定，案涉《建设工程施工合同》属于应当公开招标项目。即便案涉《建设工程施工合同》不是应当必须招标项目，由于已招标，也应受到《中华人民共和国招标投标法》的约束。根据《中华人民共和国招标投标法》第二条之规定，尼洋河琼结分公司与嘉煜公司在2015年4月28日签订了《建设工程施工合同》，而迟至2015年5月8日才进行招投标，也显然违反法律禁止性规定，案涉《建设工程施工合同》及《山南地区琼结县琼结宗复原工程吐蕃博物馆项目补充协议书》（以下简称《补充协议书》）应认定为无效合同。综上，案涉《建设工程施工合同》违反法律强制性规定应属无效，一审法院认定合同有效属适用法律错误。二、一审判决程序违法。一审法院在鉴定过程中确定鉴定标的物的取价标准不仅要依据合同有效或无效，还要综合其他各种具体情况，例如工程是否完工、工程停工的原因等，即使仅仅确认合同有效或无效，也应在全案审理完毕后的一审判决中才应作出认定，且对该认定结果，当事人均有权上诉。一审法院启动鉴定程序，理应作出囊括合同有效、无效各种可能的鉴定意见，以供一审法院审理认定后作出选择。如此，才不会妨碍双方当事人行使对一审判决选择的鉴定意见的上诉权。一审法院相当于“先判后审”，明显剥夺了一方诉权，属程序违法。究其原因，乃是一审法院与鉴定机构关于鉴定费用未谈妥而造成。本案案情复杂，金额巨大，竟因鉴定费未谈妥而犯下程序错误，如此草率而为，的确有失谨慎。三、一审判决认定事实不清。由于一审程序错误，导致一审法院未委托鉴定机构对案涉工程以西藏工程定额为依据作出造价鉴定。本案中，赵国军为弥补一审法院疏漏向一审法院提交了委托同一鉴定机构同一鉴定人按西藏工程定额所做工程造价鉴定，其鉴定结果与按《建设工程施工合同》约定单价所作的鉴定结果相差巨大。其原因是该博物馆建筑属于仿古建筑序列，并且尼洋河公司招标文件所承诺的现场条件全不符合约定等(比如招标书标明可机械开挖的地方涉及藏王亲人墓地而只能人工开挖，如对于材料运输环境、堆放条件，尼洋河公司均未按招标文件提供…），从而产生巨额人工费等导致巨额价差。按照西藏定额计算是一种不偏向任何一方公平的对实际投入价值进行鉴定的方式，其本质也就是建筑物的社会平均成本价，从鉴定结果看，这也与赵国军在琼结县人民法院关联案件中提出的实际投入金额较为接近。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标”。公平、公允的确定案涉工程造价是查清本案事实的核心所在，也是依法适用法律的基石。一审法院对这一点视而不见，显然不妥。   尼洋河公司、尼洋河琼结分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、尼洋河琼结分公司与嘉煜公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》合法有效。理由如下：（一）针对嘉煜公司与赵国军间是借用资质关系还是分包或者转包的问题。尼洋河公司向一审法院提交了赵国军在琼结县人民法院关联案件中申请作为第三人参加诉讼的申请书。在该申请书中赵国军称，2015年5月8日，嘉煜公司中标尼洋河公司建设的案涉“山南琼结县琼结宗山复原工程-吐蕃博物馆”工程项目，之后嘉煜公司将该工程交由赵国军实际施工。而在上述关联案件中，嘉煜公司在其提交的答辩状中亦称，赵国军只是工程的分包人。另一方面，在上述关联案件中尼洋河公司请求解除与嘉煜公司间的《建设工程施工合同》，故如果嘉煜公司与赵国军是借用资质关系，则在该案中尼洋河公司作为原告会将赵国军也列为该案的被告或者第三人。此外，案涉《建设工程施工合同》履行过程中尼洋河公司共计支付了548万元工程款，其中有500万尼洋河公司直接转给了嘉煜公司。尼洋河公司作为自筹资金建设案涉项目的民营企业，如果嘉煜公司与赵国军间是借用资质关系，尼洋河公司完全可以直接付款给赵国军，实际上本案中没有任何证据可以证明嘉煜公司与赵国军间是借用资质关系。（二）本案中虽存在先签《建设工程施工合同》后发出中标通知书的情形，但因案涉工程并不属于依法必须进行招投标的工程项目，故即便存在先签合同后发出中标通知书的情形，也不会影响案涉《建设工程施工合同》以及《补充协议书》的效力。 二、一审判决认定的已完工程量及工程造价符合案涉工程实际情况。本案一审鉴定过程中，鉴定机构到现场进行了测量，根据测量的数据作出的鉴定，鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。本案一审鉴定是根据赵国军的申请，由一审法院的司辅办通过随机抽取的方式确定的鉴定机构。这一过程中本案各方当事人都在场，鉴定机构也是在各方当事人都在现场的情况之下进行测量取证，之后计算出工程造价。因此，一审鉴定程序从申请、委托到实际开展鉴定活动，包括鉴定机构的资质全部都是合法的。本案中也不存在应当重新鉴定的相关情形。因此，一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见应当作为认定本案基础事实的证据。三、本案一审程序合法。赵国军虽主张一审程序违法，但却并不能指出一审法院违反何种法定程序。根据赵国军的主张，任何一个工程造价司法鉴定都要分别按照合同有效与无效两种情形，从而根据合同定价及工程定额分别进行鉴定，此种认识既无法律依据，亦不符合工程造价鉴定的一般情形。   嘉煜公司辩称，一审判决除在嘉煜公司已向赵国军支付工程款数额认定上存在问题外，其他方面嘉煜公司并无异议，应当予以维持。   嘉煜公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判嘉煜公司不承担责任。事实与理由：本案一审中，嘉煜公司向一审法院提交了证明其已向赵国军支付工程款548万元的相关证据材料。赵国军在一审庭中对548万元只认可收到409万元，剩余139万元不予认可，但赵国军未能提供相反证据证明未收到上述款项或提交足以反驳嘉煜公司相关证据的证据。在此情形下，一审法院却支持了赵国军的质证意见。事实上，由于嘉煜公司法定代表人杨洁与赵国军是朋友关系，嘉煜公司将公司资质借用给赵国军使用，赵国军用嘉煜公司的资质与尼洋河琼结分公司签订了合同，嘉煜公司与赵国军约定不会克扣赵国军的管理费，故只要是发包方向嘉煜公司支付的所有款项其均及时向赵国军进行了支付，没有截留任何资金，请求二审人民法院依法改判，支持嘉煜公司的上诉请求。   赵国军辩称，一审判决有关嘉煜公司应向赵国军支付工程款共计139万元并支付利息的判决结果符合案件事实，审理程序合法，请求驳回嘉煜公司的上诉请求。   尼洋河公司、尼洋河琼结分公司述称，该公司已向嘉煜公司及赵国军转账和现金方式支付工程款共计548万元，嘉煜公司是否将上述款项全额支付给赵国军，与尼洋河公司无关。   赵国军向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令尼洋河公司支付工程款7,655,137元；2.依法判令嘉煜公司支付工程款142万元，并以此为基数自2015年12月17日起按银行贷款利率支付逾期付款利息。3.本案诉讼费由各被告承担。   一审法院认定事实：2015年4月28日，尼洋河琼结分公司与嘉煜公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定由嘉煜公司承建尼洋河公司自筹资金投资建设的“山南琼结县琼结宗山复原工程-吐蕃博物馆”工程项目，并约定了该工程项目工期、签约合同价、资金来源、质量标准、付款方式及违约责任等。同年5月8日，经招投标尼洋河琼结分公司向嘉煜公司发出《中标通知书》，确认嘉煜公司为“山南琼结县琼结宗山复原工程-吐蕃博物馆”工程项目中标人，中标价为23,199,002.52元。嘉煜公司将其承包的案涉工程项目转包给赵国军进行施工。在施工过程中，因尼洋河琼结分公司与嘉煜公司在工程建设中出现分歧，经相关部门多次协调未果，致使案涉工程项目于2016年4月底停工至今。期间，尼洋河琼结分公司先后向嘉煜公司及赵国军转账和现金方式支付工程款共计548万元，嘉煜公司向赵国军支付工程款409万元。赵国军及嘉煜公司在停工之前已完工工程经西藏正鑫达工程咨询有限公司司法鉴定工程造价鉴定为 5,771,858.8元。   一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》效力问题；二、赵国军与嘉煜公司之间的关系问题；三、赵国军已完工工程量及工程造价问题；四、尼洋河公司、尼洋河琼结分公司是否在欠付工程款范围承担责任问题。   一、关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》效力问题。本案为建设工程施工合同纠纷案件，案涉工程项目合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合法有效。虽然双方当事人签订施工合同及补充协议在前而招投标在后，但根据《招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。以及参照2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，案涉工程建设项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程。尼洋河琼结分公司与嘉煜公司签订的合同及补充协议并未违反法律强制性规定。故尼洋河琼结分公司与嘉煜公司签订案涉工程项目合同及补充协议属合法有效。   二、赵国军与嘉煜公司之间的关系问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，尼洋河琼结分公司以尼洋河公司名义与嘉煜公司签订合同及补充协议后，嘉煜公司将其承建的“山南琼结县琼结宗山复原工程-吐蕃博物馆”工程项目非法转包给没有施工资质的赵国军，且嘉煜公司与尼洋河琼结分公司签订的合同及补充协议中明确约定了承包人不得转包或违法分包工程，故一审法院认定赵国军与嘉煜公司之间属非法转包。本案中，嘉煜公司与赵国军之间虽未签订书面合同，但嘉煜公司将其承包的案涉工程项目转包给没有资质的实际施工人赵国军进行施工，赵国军作为实际施工人已履行了施工义务，嘉煜公司作为转包人应当向赵国军支付已完工工程量的工程款。经查证，尼洋河琼结分公司向嘉煜公司已支付工程款548万元（其中赵国军从尼洋河琼结分公司负责人达娃处领取现金8万元、嘉煜公司员工谢蕉领取40万元），而赵国军实际收到工程款共计409万元（即赵国军认可领取到295万元、施工组长李顺长出具收条的86万元、银行转账曾智慧20万元及尼洋河琼结分公司负责人达娃处领取的现金8万元）。嘉煜公司尚欠赵国军工程款139万元（即548万元-409万元）。   三、关于赵国军已完工工程量及工程造价问题。本案中，因双方当事人对案涉工程项目已完工工程量存在争议，嘉煜公司及赵国军又未能提供工程量结算单等证据，经赵国军申请，一审法院委托西藏正鑫达工程咨询有限公司对赵国军已完工工程量及工程造价进行鉴定，2019年9月6日，该公司出具《司法鉴定意见书》认定赵国军已完工工程造价为 5,771,858.8元。尼洋河公司、尼洋河琼结分公司予以认可，赵国军与嘉煜公司虽然不认可鉴定结论及鉴定价格，提出不应按合同有效进行造价鉴定，但并未提供充分证据予以推翻。因该鉴定系一审法院依赵国军申请委托，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，故一审法院依据《鉴定意见书》认定案涉工程项目已完工工程造价为5,771,858.8元。   四、关于尼洋河公司、尼洋河琼结分公司是否在欠付工程款范围承担责任问题。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因双方当事人对案涉工程项目已完工工程量存在争议，一审法院依赵国军申请委托西藏正鑫达工程咨询有限公司对赵国军已完工工程量及工程造价进行鉴定，该公司出具《司法鉴定意见书》认定赵国军已完工工程造价为5,771,858.8元。经查证，尼洋河琼结分公司就案涉工程项目向嘉煜公司已支付工程款548万元，尼洋河琼结分公司作为案涉工程项目发包人对已完工工程尚欠工程款291,858.8元（即 5,771,858.8元-548万元）故尼洋河琼结分公司应当向赵国军支付欠付工程款291,858.8元。   关于赵国军要求嘉煜公司承担未支付工程款逾期利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，赵国军要求支付逾期付款利息的主张，于法有据，一审法院予以支持，嘉煜公司应当承担逾期付款利息损失。   关于尼洋河公司提出的其被告主体不适格的主张，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，赵国军要求尼洋河公司承担责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。而尼洋河琼结分公司系尼洋河公司的分公司，不具有法人资格，尼洋河公司应当对尼洋河琼结分公司的债务承担连带责任，尼洋河公司为本案适格被告。故尼洋河公司的该主张，于法无据，一审法院不予支持。   综上所述，赵国军已完工工程量应得工程款共计5,771,858.8元扣除尼洋河琼结分公司和嘉煜公司已支付工程款409万元，尼洋河琼结分公司尚欠赵国军工程款共计 291,858.8元（即5,771,858.8元-548万元），嘉煜公司尚欠赵国军工程款共计139万元（即548万元-409万元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条第二款，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释〉第九十条规定，一审法院判决如下：一、尼洋河公司自本判决生效之日起十五日内向赵国军支付工程款共计291,858.8元；二、嘉煜公司自本判决生效之日起十五日内向赵国军支付工程款共计139万元并支付利息（利息起止日期自2019年2月14日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；三、驳回赵国军的其他诉讼请求。本诉案件受理费54,339.31元，由赵国军承担32,603.59元；由尼洋河公司承担10,867.86元；由嘉煜公司承担10,867.86元。鉴定费22万元，由赵国军承担88,000元；由尼洋河公司承担66,000元；由嘉煜建设有限公司承担66,000元。   本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   赵国军向本院申请调取案涉工程的招标文件，即尼洋河琼结分公司进行案涉工程招标时的招标文件。赵国军就其申请调取该证据的证明目的称，案涉工程所处位置是在四面都没有路的陡峭山坡上，因此工程实际造价和在平地建设的建筑物价款不可能一致，即案涉工程现场情况与招标文件并不吻合，造成工程量的计算方法及工程量的实际结果与招标文件存在出入，因此案涉工程的招标文件与已完成工程量及工程价款的认定有一定的关联性。经庭审中询问，尼洋河公司称，尼洋河公司与嘉煜公司就案涉工程发生诉讼后，该公司曾向招标代理机构和山南市工程交易中心查询过相关资料，招标代理机构称其经过几次搬迁现已无法查找到相关资料，自山南市工程交易中心亦未查询到案涉工程招标文件，而尼洋河公司本身又没有保管相关资料，故无法提供案涉工程的招标文件。嘉煜公司称，案涉工程的投标活动均由赵国军完成，故嘉煜公司亦未持有案涉工程的招标文件。本院认为，首先，就其性质而言招标文件属于要约邀请，投标文件为要约，而中标通知书则为承诺，故作为建设工程施工合同要约及承诺的投标文件、中标通知书已在卷的情况下，仅为要约邀请的招标文件对双方的权利义务并不构成实际影响。其次，由于案涉工程未完工，有关工程量的鉴定是根据现场实际完成的工程量予以确定，而根据案涉《建设工程施工合同》约定“合同价格形式以投标报价和中标价为准”，即工程单价以投标文件为准而并未依据招标文件。因此，本院对于赵国军提出的该项调查取证申请不予准许。   嘉煜公司在本案二审中申请证人谢蕉、杨宗根出庭作证，以证明嘉煜公司并未截留其自尼洋河公司处收到的工程款。证人谢蕉作证称，其在案涉工程中为赵国军打工，且与赵国军在案涉工程施工期间系翁婿关系，现已与赵国军的女儿离婚。案涉《建设工程施工合同》是谢蕉根据赵国军的指示签订的，合同价款等亦是由赵国军与尼洋河公司负责人协商确定。嘉煜公司共计从尼洋河公司处收到了工程款500万元，均已支付给赵国军。其中第一笔400万元中，扣除嘉煜公司此前垫付的15万元，20万元转入曾智慧账户，30万元用于支付庞玉琼的钢材款，剩余款项谢蕉账户。转入谢蕉账户的款项中有290万元的现金用于发放民工工资，其余45万元中，5万元用于支付木材款，剩余40万元用于支付因工程前期垫资对外产生的借款。第二笔100万元中，嘉煜公司转到李顺长账户86万元用于支付民工工资，剩余14万扣除手续费500元剩余139,500元转入谢蕉账户，因支取大额现金需要预约，谢蕉将其中49,750元由谢蕉转入赵国军的会计乔艳处，由其代为取现。谢蕉本人在建行的柜台支取现金49,000元钱，另外在ATM机上取现2万元，总共支取近12万元现金交由赵国军发放项目部管理人员路费或工资，剩余2万元转入了赵国军的账户。证人杨宗根作证称，其在案涉工地为赵国军打工，且与谢蕉存在亲属关系，杨宗根在工地上负责接收工程材料。从庞玉琼处购买的钢筋用于案涉工程，工程欠付庞玉琼钢筋款共计50余万元，其中30万元由嘉煜公司支付。嘉煜公司称，其申请上述两名证人出庭的证明目的一致，即证明一审判决未予认可的139万元资金去向，证人谢蕉在案涉工程施工期间代表的是赵国军，证人本人与赵国军间的利害关系并不影响其证言的真实性，对证人谢蕉的证言应予采信。而证人杨宗根作为工程现场负责接收材料的工作人员，其有关庞玉琼为案涉工程提供了钢材，以及嘉煜公司支付了30万元钢材款的陈述符合事实，其证言应予采信。赵国军对于上述证人证言质证称，首先，谢蕉和赵国军存在利害关系，双方间的经济往来与案涉工程也有一定的关系，而谢蕉与嘉煜公司的法定代表人杨洁也存在利害关系，故对谢蕉证言的真实性应综合其他证据来评判，赵国军对其证言不予认可。证人杨宗根与谢蕉系亲属，当然会维护谢蕉的利益。就两名证人对于钢材款的陈述来看，谢蕉称钢材款共计67万元，而杨宗根称钢材款为50多万元，两者存在矛盾，且根据谢蕉的陈述，有关钢材款已通过另案诉讼予以处理，而相关诉讼中又没有赵国军参与，故赵国军不应承担支付钢材款的责任。鉴于两名证人的证言存在矛盾，且证人之间、证人与当事人间均存在利害关系，故对证人证言不予认可。尼洋河公司、尼洋河琼结分公司质证称，证人谢蕉称赵国军与嘉煜公司间为借用资质关系，但在一审庭审中谢蕉出庭作证时称其为嘉煜公司的工作人员，一审判决也确认证人谢蕉系嘉煜公司的工作人员，但在二审庭审中，谢蕉又称其是为赵国军工作，且此前为赵国军的女婿，并由其作为赵国军的代理人签订了案涉《建设工程施工合同》。因此，证人谢蕉的陈述前后矛盾，其证言不应作为认定案件事实的依据 。证人杨宗根的证言仅涉及到嘉煜公司和赵国军间的争议，对此尼洋河公司不发表质证意见。本院对证人证言的认证意见，将在本院认为中予以分析认定。   本院经审理查明， 2015年4月28日，尼洋河琼结分公司与嘉煜公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定由嘉煜公司承建“山南琼结县琼结宗山复原工程-吐蕃博物馆”工程项目，约定资金来源为自筹，工程规模为7770.233平方米，工程承包范围为设计施工图或投标文件中所列所有工程项目，开工日期为2015年5月6日，计划竣工日期为2015年11月30日，签约合同价为2320万元，合同价格形式以投标报价和中标价为准。此外双方还就质量标准、付款方式及违约责任等作了约定。同年5月8日，尼洋河琼结分公司向嘉煜公司发出《中标通知书》，确认嘉煜公司为“山南琼结县琼结宗山复原工程-吐蕃博物馆”工程项目中标人，中标价为23,199,002.52元。   另查明，尼洋河琼结分公司向嘉煜公司及赵国军转账和现金方式支付工程款共计548万元。   本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《建设施工合同》及《补充协议书》效力；二、赵国军是否得以就已完成工程量主张工程款，以及案涉工程已完成工程量及工程价款应如何认定；三、嘉煜公司已向赵国军支付的工程款数额；四、尼洋河旅游公司、尼洋河琼结分公司、嘉煜公司欠付赵国军工程款的数额，以及责任承担问题；五、本案一审程序是否合法。具体分析认定如下：   一、关于案涉《建设施工合同》及《补充协议书》效力的问题   首先，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，参照2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，案涉工程建设项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程。一审法院就此作出的认定并无不当，本院予以维持。但《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，尼洋河琼结分公司与嘉煜公司于2015年4月28日签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，后尼洋河琼结分公司于同年5月8日向嘉煜公司发出《中标通知书》，案涉工程存在先订立建设工程施工合同后履行招投标程序的情形。双方在履行招投标程序之前签订案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应属无效。一审判决基于案涉工程并非必须招投标的工程认定合同有效系法律适用错误，本院予以纠正。   其次，尼洋河公司称，嘉煜公司及赵国军在琼结县人民法院关联案件中提交的答辩状及第三人参加诉讼申请书均认可双方系转包关系，故对赵国军与嘉煜公司有关借用资质关系的主张不应予以支持。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”因此，自认的对象应为“于己不利”的事实，而嘉煜公司与赵国军间构成转包关系，较之于双方间构成借用资质关系并不能视为是对嘉煜公司及赵国军更为不利的事实，相反根据相关法律规定，借用资质对于出借方可能产生的不利后果往往大于转包关系，故嘉煜公司与赵国军在关联案件中有关双方系转包关系的陈述并不能构成自认。本院认为，根据本案现有证据，赵国军与嘉煜公司并未签订转包合同，嘉煜公司也未参与案涉工程建设，且本案一、二审中赵国军与嘉煜公司均认可双方系借用资质关系，故一审判决认定赵国军与嘉煜公司间形成转包关系缺乏事实依据，本院予以纠正。案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定之没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的情形，应认定为无效。   二、关于赵国军是否得以就已完成工程量主张工程款，以及已完成工程量及工程价款应如何认定的问题   首先，关于赵国军是否得以就已完成的工程量主张工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述规定旨在为建设工程合同无效但竣工验收合格的情况提供一个计算建设工程价款的依据，不能反推未竣工验收合格就一定不能给付工程款。结合本案，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》系无效合同，且工程未经竣工验收合格，但尼洋河公司、尼洋河琼结分公司在本案一审判决作出后并未提起上诉，且经二审庭审中询问，尼洋河公司、尼洋河琼结分公司明确放弃针对已完工程的质量异议。因此，本院认为，赵国军可在本案中就已完成的工程量主张工程款。   其次，关于案涉工程已完成工程量及工程价款应如何认定的问题。本院认为，本案一审中根据赵国军的申请，经一审法院委托，西藏正鑫达工程咨询有限公司对赵国军已完成的工程量及工程造价进行了司法鉴定。对西藏正鑫达工程咨询有限公司出具的鉴定意见，经庭审询问，本案各方当事人对于鉴定意见确定的工程量均无异议，赵国军仅对工程计价依据存在异议。赵国军主张案涉合同无效，因此合同约定的工程计价依据亦无效，且案涉工程系未完工工程，不应参照合同约定计算工程价款。同时，赵国军主张在订立合同过程中其关注的是合同总价，而非投标文件中约定的工程单价，如案涉工程最终完工，则赵国军将认可合同约定的工程总价，但鉴于案涉工程系未完工工程，投标文件中有关工程单价的约定低于工程实际成本，故应当以工程定额作为工程款的计价依据。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，仍可参照合同约定结算工程价款，此一规定并未排斥对未完工工程的适用，即未完工工程亦受到合同约定的工程价款结算方式的约束。结合本案，《建设工程施工合同》第四条第1款约定：“签约合同价为人民币2320万元，”第2款约定：“合同价格形式以投标报价和中标价为准”。而中标通知书确定的中标价为23,199,002.52元。因此，本案中虽存在签订《建设工程施工合同》在前，而招投标程序在后的情形，但《建设工程施工合同》确定的工程总价与中标通知书确定的金额间相差不足1000元，故中标通知书与《建设工程施工合同》间并不存在改变合同约定实质性内容的情形。同时，合同约定“合同价格形式以投标报价和中标价为准”，而在卷的工程投标文件的投标主体为嘉煜公司，因嘉煜公司与赵国军系借用资质关系，故其投标行为实际由赵国军完成。因此，投标文件中的工程单价应当视为赵国军的真实意思。赵国军作为自然人虽无承揽建设工程的相应资质，但其作为工程实际施工人应当知悉有关“合同价格形式以投标报价和中标价为准”以及投标文件中相关工程单价约定的意义，并应受到双方合意的约束。赵国军有关签约及投标时仅关注到工程总造价，未认真考虑工程单价，故不应按照合同约定计算案涉工程价款的主张于法无据，本院不予支持。西藏正鑫达工程咨询有限公司根据一审法院的委托于2019年9月6日出具《司法鉴定意见书》作出案涉工程造价为5,771,858.8元的鉴定意见。其后，赵国军又以其委托诉讼代理人所在的四川正刚律师事务所名义于2019年9月22日委托西藏正鑫达工程咨询有限公司进行了工程造价咨询，西藏正鑫达工程咨询有限公司于2019年10月11日作出赵国军已完成工程量的工程造价为13,532,121.77元的《造价鉴定意见书》。核对上述两份工程造价意见所采用的鉴定依据，两次鉴定的依据均包含有施工图纸及案涉工程各方当事人共同确认的资料，不同之处在于司法鉴定采用了投标文件、施工合同以及一审卷宗中的相关证据作为依据，而赵国军单方委托的鉴定除采用工程定额外，鉴定依据还包含有“实际施工人赵国军提供的相关信息”。本院认为，《造价鉴定意见书》系赵国军单方委托西藏正鑫达工程咨询有限公司就案涉工程造价出具的咨询意见，且该咨询意见所依据的鉴定材料中包含赵国军单方提供的材料，且未经各方当事人确认，而尼洋河公司、嘉煜公司对于赵国军单方委托的该份造价咨询意见均不予认可，故本院对赵国军单方委托西藏正鑫达工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》不予采信。综上，赵国军有关应按工程定额作为计价依据，对已完成工程量的造价进行鉴定之主张于法无据，一审法院委托鉴定机构参照合同约定就已完成工程量和工程造价进行司法鉴定，据此作出案涉工程造价为5,771,858.8元的鉴定意见，应当作为认定赵国军已完成工程量对应价款的依据，一审法院就此认定正确，应予维持。   三、关于嘉煜公司已向赵国军支付的工程款数额问题   本案各方当事人对于尼洋河琼结分公司已向嘉煜公司及赵国军以转账和现金方式支付工程款共计548万元均无异议，对此本院予以确认。本院认为，证人谢蕉在本案一审中出具的《证人保证书》中填写的与本案当事人的关系为嘉煜公司办事人员，而在本案二审庭审中却称其在案涉工程中为赵国军打工，且根据谢蕉的证言及各方当事人的质证意见，谢蕉与赵国军及嘉煜公司均存在利害关系，而证人杨宗根与证人谢蕉亦存在亲属关系，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”之规定，证人谢蕉、杨宗根的证言不能单独作为认定本案事实的根据。一审判决认定，赵国军收到的工程款共计409万元，对此二审中赵国军并未提出异议。其中，赵国军对于其本人及谢蕉自尼洋河琼结分公司处领取款项共计48万元予以认可。扣除上述48万元，赵国军认可的嘉煜公司向其支付的款项共计361万元（含施工组长李顺长出具收条的86万元、银行转账曾智慧的20万元）。嘉煜公司认可收到尼洋河琼结分公司支付的500万元，并称上述款项均已支付给赵国军。嘉煜公司在本案一审中提供的《企业活期明细信息》显示，2015年12月18日14时26分19秒嘉煜公司向曾智慧转账20万元，赵国军对于曾智慧收到的上述20万元予以认可。上述《企业活期明细信息》还显示，2015年12月21日16时14分56秒尼洋河琼结分公司向嘉煜公司转账400万元，同日17时53分09秒，嘉煜公司向庞玉琼转账30万元；同日18时04分03秒，嘉煜公司向谢蕉转账3,379,250元。以上银行交易记录能够与谢蕉于2015年12月21日出具的载有：“今收到西藏嘉煜建设有限公司工程款400万元其中30万元转给庞玉琼（材料款）”的收条，以及庞玉琼出具的载有：“今收到嘉煜公司钢材预付款30万元整”的收条，以及证人谢蕉、杨宗根的证言相互印证。另据上述《企业活期明细信息》，2015年12月31日15时40分43秒尼洋河琼结分公司向嘉煜公司转账100万元，2016年1月4日12时52分05秒嘉煜公司向李顺长转账86万元，同日12时55分58秒，嘉煜公司向谢蕉转账139,500元，赵国军对于李顺长收到的上述86万元予以认可。以上银行交易记录能够与谢蕉于2016年1月4日出具的载有：“今收到嘉煜公司山南琼结吐蕃博物馆民工工资139,500元整，扣除500元手续费。”的收条，以及李顺长于同日出具的载有：“今收到西藏嘉煜建设有限公司山南地区琼结宗山吐蕃博物馆民工工资86万元整”的收条，以及证人谢蕉的证言相互印证。嘉煜公司提交的谢蕉的《个人活期明细信息》显示，谢蕉收到嘉煜公司转账的3,379,250元后，于2015年12月22日取现290万元，以及其后在收到嘉煜公司转账的139,500元后，于当日将其中49,750元转入乔艳账户，上述银行交易记录与证人谢蕉的证言亦可相互印证。在卷的银行交易记录中嘉煜公司、曾智慧、谢蕉、李顺长、乔艳间的转账记录，以及谢蕉出具的收条原件两张，李顺长出具的收条原件一张，庞玉琼出具的收条复印件一张，能够与证人谢蕉、杨宗根的证言相互印证，可证明嘉煜公司在收到尼洋河琼结分公司支付的500万元后，除赵国军认可收到的款项外，其余款项也已支付给了谢蕉。对此，本院认为，根据赵国军、嘉煜公司法定代表人杨洁在二审庭审中的陈述以及证人谢蕉的证言可证明，谢蕉受赵国军的委派以嘉煜公司委托代理人的身份与尼洋河琼结分公司签订案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》，而赵国军也是通过谢蕉介绍借用了嘉煜公司的资质以承揽案涉工程。因此，谢蕉虽与赵国军及嘉煜公司均有利害关系，且赵国军并未向谢蕉出具委托书，但谢蕉在案涉合同的订立以及履行过程中实施的有关行为实际上代表的是赵国军。反之，如其行为代表嘉煜公司则该公司在收到尼洋河公司支付的款项后不直接支付给赵国军，而是先支付给谢蕉，再由谢蕉支付给赵国军则有违常理。尼洋河公司除向嘉煜公司支付500万元外，还向赵国军及谢蕉支付了48万元，赵国军亦认可收到上述48万元。对此，本院认为，赵国军对谢蕉自尼洋河公司处直接领取款项予以认可，亦可证明谢蕉在案涉工程中具有赵国军代理人的身份。综上，证人谢蕉及杨宗根的证言虽不能单独作为认定本案事实的依据，但证人证言与在卷的其他证据可以相互印证，且谢蕉作为赵国军在案涉工程中的代理人，其行为的效力应当及于被代理人赵国军。如代理人谢蕉在履行委托事项过程中存在损害被代理人赵国军权益的行为，赵国军可就此另行主张。综上，嘉煜公司的上诉请求成立，原判有关嘉煜公司欠付赵国军139万元的认定有误，本院予以纠正。   四、尼洋河旅游公司、尼洋河琼结分公司、嘉煜公司欠付赵国军工程款的数额，以及责任承担问题   虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定并不适用于借用资质的实际施工人，但鉴于赵国军是案涉工程已完成工程量的实际施工人，其参照合同约定向发包人主张工程价款具有事实依据，且尼洋河公司对于一审判决认定该公司应向赵国军支付欠付部分的工程款并未提起上诉。自赵国军已完成工程量应得工程款共计5,771,858.8元中扣除尼洋河琼结分公司已支付的548万元，尼洋河公司还应向赵国军支付工程款共计291,858.8元。赵国军对于嘉煜公司提出的一审诉请仅涉及尼洋河琼结分公司已付的548万元，且如前所述嘉煜公司已向赵国军支付相关款项，故嘉煜公司在本案中无需再向赵国军承担付款责任。   五、关于本案一审程序是否合法的问题   一审判决对于本案合同效力的认定确有不妥，本院予以纠正。但如前所述，合同无效并不必然导致应当按照工程定额计算工程价款，本案工程造价鉴定应当以合同约定为依据。一审法院在鉴定过程中要求鉴定机构按合同有效鉴定工程造价，其结果亦是使鉴定机构以合同约定作为鉴定工程造价的依据，而法律亦未规定人民法院在委托工程造价鉴定时必须根据合同有效或无效分别进行鉴定。因此，一审法院认定合同效力虽有不当，但并不存在损害当事人实体权利的程序违法行为，赵国军的该项上述请求本院不予支持。   综上所述，上诉人赵国军的上诉请求不成立，上诉人嘉煜公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：   一、维持山南市中级人民法院（2019）藏05民初6号民事判决第一项；   二、撤销山南市中级人民法院（2019）藏05民初6号民事判决第二项、第三项；   三、驳回赵国军的其他诉讼请求。   一审案件受理费75,325.96元，由赵国军承担64,458.1元；由西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司承担10,867.86元。鉴定费22万元，由赵国军承担154,000元；由西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司承担66,000元。二审案件受理费92,635.96元，由赵国军承担。   本判决为终审判决。   审  判  长   琼  巴  审  判  员   丹增罗布  审  判  员   慕 艳 梅   二○二○年八月二十五日   法 官 助 理   崔 莹 莹  书  记  员   仓  决