安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1122民初516号 原告:张业标,男,1965年4月8日生，汉族,住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：程光胜，上海善达律师事务所律师。 被告：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南美花园二期朝阳楼1201-1208，统一社会信用代码91341700752968436T（1—4）。 法定代表人：吴正印，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞典明，男，该公司员工。 被告：滁州国鼎建设投资有限公司，住所地安徽省来安县经济开发区裕安西路39号，统一社会信用代码913411225785345439（1—1）。 法定代表人：林光义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈松竹，男，该公司总经理。 原告张业标与被告池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）、滁州国鼎建设投资有限公司（以下简称国鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张业标及其委托诉讼代理人程光胜，被告江口公司委托诉讼代理人俞典明到庭参加诉讼。被告国鼎公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张业标公司向本院提出诉讼请求：1、判令江口公司支付其工程款647000元及迟延利息；2、判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。审理中，张业标变更诉讼请求为：1.判令江口公司支付其工程款508310.41元；2.判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年8月12日，江口公司与国鼎公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为来安县七里安置小区二期工程的多层建筑（即一期工程）。工程进入施工后，江口公司将工程中的电缆沟工程分包给其，采取包工包料的方式，按双方约定按工程进度付款，并由江口公司派项目经理俞家友与其对接结算工程款，江口公司及俞家友采取虚假记账等方式拖延、拒付涉案工程款。涉案工程于2013年8月15日验收竣工并交付业主使用。但江口公司、国鼎公司以各种于法无据的理由拒付，直到2019年10月29日相关部门对涉案工程结算审计，其所做的工程签证为1058310.41元，扣除已付550000元。余款经其多次催要无果。故依法提起诉讼。 江口公司辩称，涉案电缆沟工程审计后造价为1137968.19元，其公司通过支票、现金、转账、代付材料款陆续向张业标支付工程款640000元。招标文件下浮19%计216213.90元，其公司管理费及税金8.5%计78349.10元，审计后超额15%政府罚款3186.30元，政府收取的技术服务费4438.10元，预决算费用4551.90元，合计306739.30元。剩余工程款191228.89元。国鼎公司就总工程尚欠其公司工程款三、四百万元。 国鼎公司未作答辩和举证。 本院经审理认定如下法律事实：2011年8月12日，甲方来安县城市基础设施开发有限公司与国鼎公司签订《来安县采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I标段）合作协议书》，合作建设的项目包括七里安置小区一期续建工程约7.8万㎡，工程投资估算约1.6亿元。合作项目的建设方式为BT(建设—转让)，工程由国鼎公司投资建设，竣工验收合格移交，甲方按约定予以回购。 2011年8月12日，国鼎公司为发包人与江口公司为承包人签订一份《建设工程施工合同》，工程名称为来安县七里安置小区一期工程的多层建筑，合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%。后江口公司将其中电缆沟工程分包给张业标实际施工，双方没有签订书面的分包合同。张业标实际完成施工。江口公司于2013年2月至8月八次以现金支票、现金的方式支付张业标工程款470000元，该款项由张业标的另一合伙人张兴社签字领取（票号：04947536计10000元、04947550计30000元、04939738计20000元、04939695计330000元，张兴社出具的借条一份金额20000元、欠条一份金额51200元，另张兴社借支款8800元）。2013年8月29日、2015年2月17日江口公司分别支付张业标工程款120000元（票号：04947505计120000元、04947506计20000元）、30000元（汇款）。共计支付640000元。 另查明：2019年4月28日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期续建工程（多层）《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期续建工程（多层）最终复审金额为78848153.46元。当日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期会所工程《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期电缆沟工程的工程造价为1137968.19元。 审理中，张业标陈述与江口公司口头约定其只承担管理费和税费共7个点，认可审计后超额15%政府罚款3186.30元。预决算费用其已经支付过了。双方至今未结算工程款。 上述事实，有原、被告当庭陈述及张业标提供的身份证复印件、企业信息复印件二份、来安县政府投资项目竣工结算审计结果备案表复印件二份，江口公司提供的证明、流水账单复印件及支票复印件复印件等证据在卷佐证。 本院认为，法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，张业标未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，江口公司与张业标之间的分包行为本身是无效的。分包行为虽然无效，但张业标已按照双方约定履行完施工义务,其可依据双方约定及双方结算依据进行主张工程款。根据双方诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：张业标实际收到工程款多少？其要求江口公司支付508310.41元的诉请能否得到支持；张业标要求国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任的诉请能否得到支持。 对于争议焦点一，张业标起诉时认可已收到江口公司工程款550000元。江口公司举证的领（付）款凭证上均有张业标及其另一合作人张兴社签名，证明张业标共计收到江口公司支付的电缆沟工程款640000元，张业标质证其中90000元是张兴社以出具借款、欠条名义领取80000元，非工程款，江口公司陈述该款实际以工程款形式扣减；对于另10000元张业标认为系重复计算，因张业标未能提供证据证明，本院对张业标的质证意见均不予采信。本院确认江口公司已付工程款640000元。 关于江口公司辩称应扣除招标文件下浮19%的问题，张业标在诉讼过程中认为下浮比例应为8%-15%。经查，国鼎公司与江口公司签订《建设工程施工合同》约定应付发包人的合同价款金额为建安工程造价的81%，故本院对江口公司的辩解予以采信，应付工程款为921754.23元（1137968.19元×81%）。关于江口公司辩称应扣除管理费和税费共8.5个点的问题，张业标陈述双方口头约定其只承担管理费和税费共7个点，因双方对此没有书面约定，本院对张业标的陈述予以采信，扣除后为857231.43元（921754.23元×93%）。因张业标认可审计后超额15%政府罚款3186.30元，本院对江口公司的此节辩解予以采信。因江口公司没有提供证据证明应扣除政府收取的技术服务费、预决算费用，且张业标对此不予认可，本院对江口公司此节辩解不予采信。江口公司应付张业标工程款214045.13元（857231.43元-3186.30元-640000元）及自起诉之日起利息。 对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，江口公司从国鼎公司承包涉案工程后，将该工程违法分包给张业标个人。国鼎公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对张业标承担责任。国鼎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对张业标诉请的事实和证据进行反驳的权利，由此产生不利的法律后果，应由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张业标工程款人民币214045.13元及利息；利息自2020年2月21日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、被告滁州国鼎建设投资有限公司于本判决生效后十日内在欠付池州市江口建筑安装工程有限公司工程款范围内对池州市江口建筑安装工程有限公司欠付原告张业标的工程款214045.13元承担给付责任； 三、驳回原告张业标的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10270元，由原告张业标负担6872元，被告池州市江口建筑安装工程有限公司负担3398元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  余世予 人民陪审员  张美芹 人民陪审员  马良柱 二〇二〇年八月十九日 代理书记员  陶珊珊 附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。