四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川01民终5626号 上诉人（原审原告）：李凤梅，女，出生于1988年10月22日，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人（原审被告）：北京澄怀科技有限公司，住所地北京市东城区银闸胡同51-1号1幢1层1022号。 法定代表人：朱声雨，执行董事。 委托诉讼代理人：曹金玲，北京浩云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京成功启航教育咨询有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街7号光华长安大厦319号。 法定代表人：晏飞，总经理。 破产管理人：北京市企业清算事务所有限公司，住所地北京市海淀区四季青路郦城工作区419室。 委托诉讼代理人：曹金玲，北京浩云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京成功启航教育咨询有限公司成都分公司，住所地四川省成都市锦江区红星路三段99号银石广场13层02号。 负责人：吕涛，经理。 破产管理人：北京市企业清算事务所有限公司，住所地北京市海淀区四季青路郦城工作区419室。 委托诉讼代理人：曹金玲，北京浩云律师事务所律师。 上诉人李凤梅、北京澄怀科技有限公司（以下简称澄怀公司）、北京成功启航教育咨询有限公司（以下简称启航公司）因与被上诉人北京成功启航教育咨询有限公司成都分公司（以下简称启航成都公司）劳动争议一案，不服成都市锦江区人民法院（2019)川0104民初6615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李凤梅上诉请求：1.撤销原审判决第五项，即驳回李凤梅的其他诉讼请求一项；2.改判澄怀公司、启航公司、启航成都公司连带承担由于未及时足额发放工资和不提供办公条件导致的劳动合同无法继续履行的经济补偿金84042.675元，以及违法解除劳动合同的经济赔偿金168085.35元。事实与理由：启航成都公司连续3月未及时足额发放工资，且不缴纳办公场所物业费，电费和租金等，未提供必要的劳动办公条件，违法劳动法相关规定。启航成都公司通过行动作出了解除劳动合同的意思表示，迫于生计李凤梅依据劳动法的规定寄送了由于未发工资而解除劳动合同的通知书；原审法院认为启航成都公司的行为并非是解除劳动合同，则应在原审诉讼过程中向上诉人释明，如不支持赔偿金给付，是否变更为补偿金，但原审法院并未释明，侵害上诉人的权利。 澄怀公司、启航公司、启航成都公司辩称，1.李凤梅主张的经济补偿金在一审庭审中并未提出该请求，故二审应不予受理；2.启航成都公司没有违法解除劳动合同的行为，其补偿金不应当被支持。 上诉人澄怀公司、启航公司上诉请求：撤销原审判决第四项，改判驳回李凤梅要求澄怀公司对启航成都公司的支付义务承担连带责任的请求。事实与理由：启航公司与澄怀公司不存在混同用工的行为，澄怀公司收购启航公司后，原来与澄怀公司建立劳动关系的员工全部终止劳动合同，同时与启航公司签订劳动合同，后由启航公司为李凤梅发放工资、缴纳社保，也在启航公司的办公场所办公，故李凤梅与澄怀公司以及启航公司之间不存在劳动关系重叠的情形；原审法院认为启航公司的工资表注明李凤梅的入职时间是澄怀公司的入职时间，即2012年4月，因此认定两个公司用工混同系错误，原审法院判决澄怀公司对启航成都公司的给付义务承担连带责任没有法律依据。 李凤梅答辩称，从澄怀公司到启航公司，李凤梅工作性质并未发生变化，同时启航公司在培训期间告知其澄怀公司与启航公司为一家公司，故澄怀公司与启航公司应该承担连带责。 启航成都公司辩称，支持澄怀公司、启航公司上诉请求。 李凤梅向一审法院起诉请求：1、解除李凤梅与启航成都分公司的劳动关系；2、启航成都分公司向李凤梅支付2019年1月、2月、3月、4月的工资共计35238元，其中包括基本工资和职位补贴25200元、全勤奖800元、服务奖励和签约奖励9238元；3、启航成都分公司向李凤梅支付2018年4月27日至2018年10月30日的产假期间工资差额26205.91元；4、启航成都分公司向李凤梅支付2018年年终奖12643.56元；5、启航成都分公司向李凤梅支付2018年11月、12月哺乳期全勤奖400元；6、启航成都分公司向李凤梅支付赔偿金168085.35元；7、启航成都分公司向李凤梅支付2018年未休年休假工资（5天）5152.04元以及2019年2月25日加班工资1030.41元；8、启航公司、澄怀公司共同为启航成都分公司的前述支付义务承担连带责任；9、本案诉讼费由启航成都分公司、启航公司、澄怀公司承担。一审庭审中，李凤梅明确其第二项诉讼请求的计算方式为：李凤梅每月基本工资加职位补贴为6300元，4个月共计25200元，全勤奖每月200元，4个月共计800元，还有服务奖励和签约奖励9238元；明确其第三项诉讼请求的计算方式为：产假之前的收入每月为13016.59元（包含个人应缴部分），根据该标准产假期间应得工资为79894.9元（包含个人应缴部分），实际仅发放了53688.99元（包含个人应缴部分，银行明细显示发放了38615.16元）；明确其第四项诉讼请求系根据2017年发放的年终奖的金额主张；明确其第五项诉讼请求的计算方式为每个月200元，2个月共计400元；明确第六项诉讼请求的赔偿金主张的理由是启航公司先通过关门闭店的方式导致劳动合同无法继续履行，启航公司以此种方式与李凤梅解除劳动合同系违法解除，李凤梅离职前12个月平均工资为11205.69元，计算方式为11205.69元×7.5×2倍；明确其第七项诉讼请求主张的年休假工资以离职前12个月平均工资11205.69元为标准，计算方式11205.69元÷21.75天×5天×3倍；2月25日加班工资以离职前12个月平均工资11205.69元为标准，计算方式11205.69元÷21.75天×2倍。 一审法院认定事实：2012年4月5日，李凤梅与澄怀公司签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2012年4月5日至2014年4月4日，李凤梅担任客服部咨询师，月工资为3000元（含基本工资2000元及保密工资1000元）；2013年6月20日，李凤梅与启航公司签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2013年6月20日至2016年6月19日，李凤梅担任留学咨询师，月工资为4000元（含保密工资1000元）；2015年3月1日，李凤梅与启航成都分公司签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2015年3月1日至2018年2月28日，李凤梅担任高级咨询师，月工资为4000元（含保密工资1000元），职位补贴1000元；2018年3月1日，李凤梅与启航成都分公司又签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2018年3与1日至2023年2月28日，李凤梅担任留学咨询师，李凤梅每月工资为4950元（含保密工资1000元）。 2019年4月3日，李凤梅向启航成都分公司、启航公司、澄怀公司发出一份《解除劳动合同关系通知书》，以公司从2019年1月至今未发连续3个月工资为由提出解除劳动合同关系。次日，李凤梅通过EMS向启航公司邮寄了上述通知书，邮件查询显示于2019年4月8日签收，启航公司称系2019年4月9日签收。 2019年5月20日，李凤梅向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求同本案诉讼请求。2019年5月27日，该委作出“至今未作出受理或者不予受理的决定”的《收件证明》。李凤梅遂起诉至法院。 一审另查明，第一，李凤梅于2018年4月27日至2018年10月30日期间休产假，并在《请假、休假申请表》进行了申请，组长签字部分由“侯琳”签字。同时，李凤梅还在《请假、休假申请表》上填写了年假申请，休假时间为2018年4月9日至2018年4月13日，组长签字部分由“侯琳”签字。《请假、休假申请表》上的请休假均只有“侯琳”签字，并无总监和人事签字。另外，李凤梅还填写了一份《加班申请表》，该申请表上载明李凤梅于2019年2月22日申请于2019年2月25日加班，组长签字部分签名为“侯琳”。考勤记录显示李凤梅于2019年2月25日有打卡记录。 第二李凤梅工资表显示李凤梅的入职时间为2012年4月，李凤梅的工资组成包括基本工资4950元、职位补贴1350元、签约提成、服务奖励、其他补助、文章写作、录取、其他奖励、退款挽回、全勤、加班及出差等，其中除基本工资和职位补贴外，其他工资并非每月都有，且每月金额不同。2018年12月起，李凤梅个人应承担的社保、公积金每月共计2638.51元，此前为 2393.03元。 第三，李凤梅银行明细显示：启航成都分公司于2018年6月19日发放了2018年5月工资3894.76元，2018年7月17日发放了2018年6月工资3894.76元，2018年8月20日发放了2018年7月工资3894.76元，2018年9月17日发放了2018年8月工资3663.37元，2018年11月2日发放了2018年9月工资3668.42元，2018年11月26日发放了2018年10月工资3668.42元，2018年12月27日发放了2018年11月工资3668.42元，2019年1月23日发放了2018年12月工资4303.42元。此外，还于2018年8月9日发放了2017年年终奖12643.56元。 第四，启航公司《员工手册》第十三条考勤制度部分中的加班管理部分的第1条规定无论是法定节假日还是公休日加班，都需要提前填写《加班申请表》，经部门组长、总监逐级手写签字审批后，并到HR部门找考勤负责人签订确认后才可以认定为加班，没有履行相关审批手续的员工个人加班行为不能认定为加班；请假与休假管理部分的第3条年假部分规定本年度年假需要在当年休完，不能跨年。 第五，“太傻”宣传手册“太傻简介”部分载明太傻留学（澄怀公司）成立于2001年，启航公司系其全资子公司。 一审庭审中，当事人均认可：李凤梅的社保和公积金缴纳至2019年4月；李凤梅自2012年入职澄怀公司后，岗位的工作内容和形式均没有发生变化；李凤梅2019年1月的应发工资为 10429元，扣除个人社保和公积金承担部分2631.58元和个人所得税83.92元，实发工资应为7713.5元。 启航公司陈述2019年3月因拖欠物业费和电费被锁门、停电了，李凤梅称其一直工作至2019年4月10日，此后仍然在家里办公。 一审法院认为，根据民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。李凤梅与启航成都分公司签订了两份劳动合同，合同期限至2023年2月28日，启航成都分公司系李凤梅的用人单位。 关于劳动合同的解除。一审法院认为，本案中，启航成都分公司并未向李凤梅作出过解除劳动合同的表示。而李凤梅于2019年4月3日发出一份《解除劳动合同关系通知书》，以公司从2019年1月至今未发连续3个月工资为由提出解除劳动合同关系，启航公司于2019年4月9日签收。故双方劳动合同解除的原因系李凤梅提出解除，解除时间为2019年4月9日。双方劳动合同已实际解除，李凤梅要求解除劳动合同的诉讼请求与事实不符，一审法院不予支持。并且，因启航成都分公司并未解除劳动合同，李凤梅主张违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，不予支持。 关于2019年1月至4月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。启航成都分公司未支付李凤梅2019年1月至4月工资，应当予以支付。第一，双方当事人均对实际还应支付李凤梅2019年1月工资7713.5元无异议，应予以确认。第二，对于2019年2月至4月工资、服务奖励和签约奖励、全勤奖，根据劳动合同的约定和工资表中显示的工资的组成，李凤梅每月基本工资为4950元和职位补贴1350元系固定发放，而服务奖励、签约奖励、全勤奖并非每月都发放。而李凤梅并未提交证据证明其应获得2019年2月至4月的服务奖励和签约奖励，故对该部分不予支持。而2019年2月至3月的全勤奖，启航成都分公司并未提交证据证明李凤梅的出勤情况，应当承担不利的法律后果，对李凤梅主张的全勤奖予以支持。另外，因双方劳动关系于2019年4月9日解除，工资只应计算至2019年4月9日，李凤梅主张此后的工资和当月全勤奖没有事实依据，亦不予支持。因此，扣除个人应缴纳的社保和公积金部分，2019年2月和3月还应支付的工资和全勤奖共计为（4950元＋1350元-2638.51元）×2月＋200元×2月=7722.98元。2019年4月1日至9日应发工资应为（4950元＋1350元）÷30天×9天=1890元，但扣除其个人应承担的社保和公积金部分后，启航成都分公司不应再向其支付工资。故启航成都分公司应向李凤梅支付2019年1月至4月9日工资、全勤奖共计15436.48元。 关于2018年4月27日至2018年10月30日产假期间工资差额。一审法院认为，根据劳动合同的约定和工资表中显示的工资的组成，李凤梅每月基本工资为4950元和职位补贴1350元系固定发放，而服务奖励、签约奖励、全勤奖并非每月都发放。李凤梅并未提交证据证明其产假期间产生了服务奖励和签约奖励，李凤梅主张以产假前的工资为标准支付产假期间工资没有事实依据。李凤梅应发工资为每月6300元，扣除个人应承担的社保和公积金部分和个人所得税，启航成都分公司并未欠付李凤梅产假期间的工资，李凤梅的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。 关于2018年年终奖，因李凤梅并未举证证明启航成都分公司应支付2018年年终奖，李凤梅比照2017年年终奖的金额主张2018年年终奖没有事实依据，不予支持。 关于2018年11月和12月全勤奖，因启航成都分公司并未提交证据李凤梅2018年11月和12月出勤情况，应当承担不利的法律后果，对李凤梅主张2018年11月和12月全勤奖400元予以支持。 关于2018年未休年休假工资。根据李凤梅填写的《请假、休假申请表》，李凤梅已经申请了年假，休假时间为2018年4月9日至2018年4月13日，且已经过组长签字确认。李凤梅称其休的是2017年年假。但根据启航公司《员工手册》的规定，本年度年假需要在当年度休完，不能跨年，因此，对李凤梅的意见不予采纳。李凤梅于2012年入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，李凤梅应休法定年休假为5天，且李凤梅已实际请休了5天年休假，李凤梅主张年休假工资没有事实依据，一审法院不予支持。 关于2019年2月25日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李凤梅为证明其于2019年2月25日休息日加班，提交了一份《加班申请表》，该申请表上载明李凤梅于2019年2月22日申请于2019年2月25日加班，组长签字部分签名为“侯琳”。虽然启航成都分公司称该申请仅有组长签名，没有总监和人事签名，加班不应生效，但启航成都分公司认可的载明了李凤梅年假和产假的《请假、休假申请表》上也仅有组长签名，没有总监和人事签名。可见总监和人事签名并非必须，且考勤记录有2019年2月25日的打卡记录，因此，确认李凤梅2019年2月25日加班的事实，李凤梅主张该日的加班工资于法有据。关于加班工资的金额，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，加班工资为579.31元（6300元÷21.75天×1天×200%），李凤梅多主张部分，一审法院不予支持。 关于责任问题。启航成都分公司系启航公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，启航成都分公司的支付义务应当由启航公司承担，李凤梅要求启航成都分公司和启航公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。但是，根据本院查明的事实，李凤梅自2012年4月入职澄怀公司后，一直在“太傻”咨询从事咨询师工作，而“太傻”咨询系澄怀公司持有的品牌，启航公司系澄怀公司的全资子公司。李凤梅工作期间，分别与澄怀公司、启航公司、启航成都分公司签订了劳动合同，劳动合同期限存在重叠的情况，工作岗位和工作内容均未变化。且在启航成都分公司作出的李凤梅的工资表上显示李凤梅的入职时间为2012年4月即入职澄怀公司的时间。故李凤梅要求澄怀公司承担连带责任符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（法律条文全文附后）的规定，判决：一、北京成功启航教育咨询有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向李凤梅支付2019年1月至4月9日工资、全勤奖共计15436.48元；二、北京成功启航教育咨询有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向李凤梅支付2018年11月、12月全勤奖共计400元；三、北京成功启航教育咨询有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向李凤梅支付2019年2月25日加班工资579.31元；四、北京澄怀科技有限公司对北京成功启航教育咨询有限公司的上述支付义务承担连带支付责任；五、驳回李凤梅的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李凤梅向本院提交了以下证据：1.两份民事判决书；2.澄怀科技留学服务客户信息；3.郭昊鑫精英项目协议、申请结果转签证确认；4.邮件截图；5.郭兖遐的证人证言。以上证据拟证明澄怀公司与启航公司之间存在业务混同与员工混同的情况。澄怀公司、启航公司与启航成都公司质证认为澄怀公司与启航公司的业务是有所区别的，以上证据不能达到李凤梅的证明目的。本院认为李凤梅在二审中提交的证据与其所主张的澄怀公司应否对启航公司的支付义务承担连带责任不具有关联性，不能达到其证明目的，故本院不予采信。 澄怀公司在二审中提交了《解除劳动合同协议书》，拟证明李凤梅与澄怀公司和启航公司之间没有劳动关系的重叠。李凤梅质证称，对证据的真实性予以认可，但协议显失公平。对澄怀公司提交的证据材料，本院认为《解除劳动合同协议书》能够证明李凤梅与澄怀公司已经解除劳动关系的事实，故本院予以采信。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、澄怀公司应否对启航公司的支付义务承担连带责任；二、李凤梅主张的经济补偿金或赔偿金应否支持。对此，本院分别评判如下： 一、关于澄怀公司应否对启航公司的支付义务承担连带责任的问题。本院认为，首先，澄怀公司与李凤梅于2013年6月20日已经签订《解除劳动合同协议书》，澄怀公司与李凤梅的劳动关系已经解除。其次，李凤梅于2013年6月20日与启航公司、于2015年3月1日及2018年3月1日与启航成都公司分别签订了《劳动合同》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，李凤梅从2013年6月20日起已与启航公司及启航成都公司建立劳动关系。最后，李凤梅虽主张澄怀公司与启航公司、启航成都公司属于关联公司，但其提交的证据不足以证明澄怀公司与启航公司、启航成都公司之间存在劳动关系重叠的情形。综上，澄怀公司的上诉理由成立，澄怀公司不应对启航公司的支付义务承担连带责任。 二、关于李凤梅主张的经济补偿金或赔偿金应否支持的问题。本院认为，李凤梅与启航公司解除劳动合同的时间为2019年4月9日，解除的原因是李凤梅认为启航成都公司未及时足额支付劳动报酬，引起劳动合同解除系李凤梅主动提出。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，李凤梅主张违法解除劳动合同不成立，其主张的赔偿金于法无据。关于李凤梅在二审提出即便不支持赔偿金，也应支付经济补偿金的问题。本院认为，李凤梅在劳动仲裁阶段并未提出该请求，现在二审中要求增加或变更，不符合法律规定，故本院不予支持。 综上所述，澄怀公司、启航公司的上诉理由成立，应予支持。李凤梅上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十六条、第二百零七条的规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初6615号民事判决第一项，即“北京成功启航教育咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李凤梅支付2019年1月至4月9日工资、全勤奖共计15436.48元”； 二、维持成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初6615号民事判决第二项，即“北京成功启航教育咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李凤梅支付2018年11月、12月全勤奖共计400元”； 三、维持成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初6615号民事判决第三项，即“北京成功启航教育咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李凤梅支付2019年2月25日加班工资579.31元”； 四、撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初6615号民事判决第四项、第五项，即“北京澄怀科技有限公司对北京成功启航教育咨询有限公司的上述支付义务承担连带支付责任”、“驳回李凤梅的其他诉讼请求”； 五、驳回李凤梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由北京成功启航教育咨询有限公司负担。二审案件受理费20元，由李凤梅负担10元，北京成功启航教育咨询有限公司、北京澄怀科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  徐苑效 审判员  付冬琦 二〇二〇年八月二十八日 书记员  张兴巧