福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3563号 上诉人（原审被告）：刘晓林，男，1970年2月28日出生，汉族，住湖北省浠水县。 委托诉讼代理人：胡玉祥，江苏汇典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪建文，男，1963年8月18日出生，汉族，住湖北省团风县。 委托诉讼代理人：赵非，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海康尼建材科技有限公司，住所地上海市浦东新区莱阳路3099号2幢。 法定代表人：许乔岚。 被上诉人（原审被告）：杜得元，男，1961年9月10日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。 上诉人刘晓林因与被上诉人汪建文、上海康尼建材科技有限公司（以下简称“康尼公司”）、杜得元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初4442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓林上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费及其他费用均由汪建文承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，应予撤销。1.本案涉及的当事人主体应为汪建文、刘晓林、康尼公司与杜得元四方。案涉工程系康尼公司发包给刘晓林，刘晓林又将该工程转包给杜得元，汪建文系杜得元雇佣的工人。刘晓林与杜得元签订合同后，有关工程费用绝大部分均由刘晓林直接支付给杜得元，而非支付给杜得元雇佣的工人。刘晓林与汪建文不认识，刘晓林系因杜得元在汪建文受伤后故意回避，为妥善处理事宜才代杜得元支付汪建文受伤后的部分费用。2.汪建文提交的其与刘晓林之间的聊天记录的内容，不能证明双方存在雇佣关系，刘晓林自始至终均否认双方存在雇佣关系。而刘晓林提交的其与杜得元的聊天记录，其中有双方签订的案涉工程转包给杜得元的合同，该合同明确载明案涉工程的安装项目由杜得元负责，有关工人的安全责任由杜得元承担，与刘晓林无关。一审对汪建文提交的证据予以采信却未采信刘晓林提交的证据，有失公平。康尼公司将案涉工程发包给刘晓林，即便刘晓林应承担责任，则康尼公司负有选任不当的责任，一审判决康尼公司不承担责任错误，康尼公司、杜得元对汪建文的损失应承担相应责任。3.股骨颈骨折伤残评定应于手术完全治疗结束且进行一段时间的恢复后再进行评定，如果未伴有神经损伤，不影响肢体功能是不能评定伤残等级的。在汪建文的后续治疗未结束的情况下，其所作的伤残等级评定及三期鉴定结论不能反映汪建文的客观伤情，一审判决以该鉴定结论为依据，并驳回刘晓林提出的待汪建文后续治疗结束后再行鉴定的主张，程序违法，应予纠正。4.在汪建文后续治疗结束前，其伤残等级无法确定，一审判决支持汪建文的被扶养人生活费没有事实依据。退一步讲，即便汪建文构成十级伤残，也未达到丧失劳动能力的程度，对其应承担的被扶养人生活费没有实质性影响，故一审判决支持被扶养人生活费也是错误的。二、一审判决所依据的事实认定不清，故其适用的法律当然也是错误的。二审庭询中，刘晓林当庭增加一项上诉理由，认为一审应将上海语相建筑科技有限公司作为本案被告，因为案涉工程不是刘晓林承包的，而是由上海语相建筑科技有限公司承包的，刘晓林只是该公司的法定代表人。 汪建文辩称，一、刘晓林在一审中主张系杜得元雇佣汪建文，从未主张其是代表上海语相建筑科技有限公司雇佣汪建文。实际上杜得元只是一名中间人，只是介绍工人给刘晓林。刘晓林在介绍工作时，也未说是代理上海语相建筑科技有限公司来招聘员工。结合一审双方证据及陈述，刘晓林作为雇主系不争的事实。二、保温墙板的倾倒系意外，不是汪建文的原因，不应该由其承担40%的责任。三、汪建文的父母系由汪建文抚养，被抚养人生活费应予计算。案涉鉴定系刘晓林申请，其现又提出异议，明显不合理。 康尼公司、杜得元未作答辩。 汪建文向一审法院起诉请求：1.判决刘晓林赔偿汪建文医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费等共计143629.24元；2.判决康尼公司承担连带赔偿责任；3.由刘晓林、康尼公司、杜得元共同承担本案的全部诉讼费用。一审诉讼中，汪建文对第一项诉讼请求变更：判决刘晓林赔偿汪建文医药费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费（不含可能出现的左股骨头坏死的后续治疗费）、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项经济损失225052.36元。 一审法院认定事实：2018年1月18日，汪建文在福州市台江区升龙环球中心从事保温墙板安装工作过程中，因一块保温墙板发生倾倒将汪建文从脚手架上撞下摔伤。事故发生后，汪建文被送往南京军区福州总院治疗，诊断为左股骨颈骨折，住院期间医疗费用由被告刘晓林支付。两天后，汪建文转回湖北省黄冈，于2018年1月29日起在黄州区人民医院住院治疗，于2018年3月13日出院，诊断证明书载明：诊断左侧股骨胫骨折，处理及建议：1、注意休息（休息3个月），加强营养；等等。出院后，汪建文到黄冈博林法医司法鉴定所作了伤残鉴定，黄冈博林法医鉴定所于2018年7月2日作出黄博法医【2018】临鉴字第492号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人汪建文左髋关节活动部分受限伤残程度评定为十级。2、其后期医疗费约需7000元。3、其伤后护理期限评定为120天。之后，汪建文要求刘晓林予以赔偿未果，遂诉至法院。一审诉讼中，根据刘晓林的申请，经一审法院摇号确定委托福建天泽司法鉴定所对汪建文的伤残等级重新鉴定，福建天泽司法鉴定所于2019年6月17日作出天泽司法鉴定所【2019】临鉴字第47号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人汪建文外伤致左股骨胫骨折，遗留左髋关节功能丧失39%，其损伤构成十级伤残。 一审法院根据汪建文提供的证据，并结合相关法律的规定及刘晓林提出的抗辩理由，对汪建文诉请的各项金额认定如下：1、汪建文诉请医药费23199.24元，并提供了医院费用明细及门诊、住院收费票据，一审法院予以确认；2、汪建文诉请住院伙食补助费2600元，根据其住院46天【福州住院2天+黄冈住院44天（2018年1月29日至2018年3月13日）】，每天按30元标准计算，住院伙食补助费确定为30元/天×46天=1380元；3、汪建文诉请护理费按2018年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资59381元/年标准计算，一审法院予以确认，但汪建文系根据黄冈博林法医司法鉴定所黄博法医【2018】临鉴字第492号鉴定意见书作出的伤后护理期限120天评定提出主张，而该鉴定系汪建文单方委托作出，且未作护理依赖鉴定，并与下列误工期主张重叠，故缺乏依据，应参照住院护理期计算，即一审法院确定护理费为7484元（59381元/年÷365天×46天）；4、汪建文诉请误工费按2018年福建省建筑业在岗职工平均工资61394元/年标准计算，一审法院予以采纳，但汪建文要求按183天计算缺乏依据，根据事故发生时间及住院出院医嘱休息三个月，应从2018年1月18日计至2018年6月13日，共计145天，故误工费确定为24389元（61394/年÷365天×145天）；5、汪建文诉请营养费5490元，但根据其住院天数46天，按每天30元计算，一审法院确定为30元/天×46天=1380元；6、汪建文诉请伤残赔偿金84242元，即按2018年度福建省城镇居民人均可支配收入42121元/年×20年×0.1=84242元，一审法院予以确认；7、汪建文诉请后续治疗费(不含可能发生的左股骨颈坏死治疗费)7000元，因该费用尚未发生，可待实际产生后另行主张；8、鉴定费2000元，并提交黄冈博林法医司法鉴定所黄博法医【2018】临鉴字第492号鉴定意见书及发票，一审法院予以确认；9、汪建文诉请交通费3000元，但提交的部分火车票据乘车人显示非汪建文本人，部分车票无乘车时间等，真实性无法确认，故根据汪建文实名火车票据金额及必要车费支出酌定为800元；10、汪建文诉请精神抚慰金5000元，汪建文因事故致残，诉请该抚慰金合理，一审法院予以确认；11、汪建文诉请被抚养人生活费42217.50元，其中汪建文的父母二人，按2018年度福建省城镇居民人均生活消费支出28145元/年×5年×O.l×2÷2=14072.50元，汪建文的儿子（汪舸），按2018年福建城镇居民人均生活消费支出28145元/年×20年×0.1÷2=28145元。但被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。汪建文未提交其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的证明，故不属被抚养对象，一审法院对汪建文主张的其父母抚养费不予支持。汪建文提交了当地派出所出具的其父子亲属关系证明及民政部门出具的其子汪舸精神残疾二级、没有劳动能力及生活来源的证明，故一审法院对汪建文主张的该项被抚养人生活费金额予以确认，即被抚养人生活费确认为28145元。综上，汪建文在本案中因本次事故造成的各项损失（不包括刘晓林已付部分）合计178019.24元（医疗费23199.24元+住院伙食补助费1380元+护理费7484元+误工费24389元+营养费1380元+伤残赔偿金84242元+鉴定费2000元+交通费800元+精神抚慰金5000元+被抚养人生活费28145元）。 一审法院认为，汪建文主张其与刘晓林之间存在劳务关系，有其提交的与刘晓林的微信聊天及劳务款项微信转账记录为据，双方之间的劳务关系成立，刘晓林辩称其将安装保温墙板部分承包给杜得元，系其与杜得元之间的另一法律关系，不足以证明汪建文系由杜得元雇佣从事本案劳务作业，故一审法院对刘晓林的该答辩意见不予采纳。汪建文系受刘晓林雇佣从事保温墙板安装劳务，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据汪建文所述，其在从事被雇佣事务时因一块保温墙板发生倾倒，将其从近2米高的脚手架上撞下摔伤发生事故，可见安装保温墙板是具有一定风险性的劳动，作为雇主、被雇佣人均应意识到风险的存在，但被雇佣人汪建文与雇佣人刘晓林二人安全注意意识欠缺。汪建文作为具备完全行为能力的自然人，对自身安全疏于注意，对其摔伤造成的后果应承担次要责任，即自行承担40%的责任。刘晓林雇佣汪建文从事安装保温墙板作业，其作为雇主，未提供安全可靠的工作环境，亦未对雇员从事的雇佣活动做到充分的安全作业监管，故刘晓林对汪建文遭受的损失应承担主要责任，即承担60%的责任，应赔付给汪建文106811.54元（178019.24元×60%）（不包括已付部分）。康尼公司系将工程转包上海语相建筑科技有限公司，而非刘晓林个人，刘晓林仅是雇佣汪建文从事其中保温墙板安装部分的劳动，汪建文未能举证其从事的劳动是否需要具备一定的资质，亦未能举证上海语相建筑科技有限公司是否具备了其所主张的资质，故其诉请康尼公司承担连带责任没有事实和法律依据，因此一审法院对汪建文的该项诉讼请求不予支持。杜得元、康尼公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘晓林应于判决生效之日起十日内赔付给汪建文医疗费等合计106811.54元；二、驳回汪建文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4676元，由汪建文负担1870元，刘晓林负担2806元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，从汪建文与刘晓林的微信聊天记录内容及刘晓林通过微信向汪建文支付劳务款的情况，可以认定汪建文与刘晓林间成立劳务关系，刘晓林一审主张汪建文系杜得元雇佣的人员，依据不足，一审不予采纳并无错误。康尼公司虽曾与上海语相建筑科技有限公司签订过《福州工程转包合同》对保温墙板的费用（包含但不限于赶工费、安装费、开槽及开口费、设备安装后洞口的修补费、竣工前垃圾清运费、卫生费等）作了约定，但刘晓林一审中已自认保温墙板的安装部分由自己承包，其二审又以案涉工程系上海语相建筑科技有限公司承包为由，认为一审应将该公司作为本案被告，依据不足，本院不予采纳。本案中，经刘晓林的申请，一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所对汪建文的伤残等级进行重新鉴定，作出的鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。根据该鉴定结论，汪建文因本案伤情构成十级伤残，其子汪舸精神残疾二级、没有劳动能力及生活来源，一审法院对该项被抚养人生活费予以支持并无错误。刘晓林要求康尼公司承担连带赔偿责任，依据不足，一审未予支持，亦无错误。 综上所述，刘晓林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2437元，由刘晓林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴