四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3982号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都建工第七建筑工程有限公司。住所地：成都市双林路33号。 法定代表人：刘明俊，董事长。 委托诉讼代理人：陈纲，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都现代鑫博新型城镇化建设有限公司。住所地：成都市蒲江县鹤山镇梁江村9组48号。 法定代表人：戎少鹏，总经理。 委托诉讼代理人：关红全，四川瑞利恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽佳,四川瑞利恒律师事务所律师。 上诉人成都建工第七建筑工程有限公司（以下简称成都七建）因与被上诉人成都现代鑫博新型城镇化建设有限公司（以下简称鑫博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都七建上诉请求：撤销四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初9号民事判决第二项内容。事实与理由：一、一审就本案建设工程施工合同作出先行判决没有事实依据。首先，案涉合同纠纷涉及标的大，法律关系复杂，需要认定事实众多且各自存在牵连和利害关系，任何一个事实都会对当事人的权利义务产生重大影响。本案存在本反诉，符合正常的审理期限，无先行判决之必要。其次，就本案而言，虽然鉴定机构对现场进行了查勘，但仅是完成鉴定意见而进行的正常工作流程，尚有部分材料及工序的统计未完成或达成一致。一审在判决书中将此认定为鉴定机构对成都七建的损失进行了全部锁定，未尽到审查职责。再次，鉴定机构的鉴定范围不包括成都七建的全部损失，先行判决将导致成都七建的部分损失无法认定。成都七建的鉴定申请书包含了全部损失，即工程已完工程量及造价、可得合理利润、已订购材料设备款及因解除合同造成的损失、停窝工造成的人工、机械、周转材料等损失，但鉴定机构仅对工程产值、可得利润等部分损失进行了鉴定。鉴定机构对现场库房内的材料未进行确认、对现场剩余材料未进行确认。第四，成都七建部分损失无论是数量还是价格未得到确认。在鉴定机构2019年4月19日的调查笔录中记录的八项内容，仍未得到确认。二、一审先行判决无法律依据。本案中成都七建退场，涉及到成都七建损失的认定，而损失目前还无最终的鉴定意见，且鉴定意见也仅涉及部分损失。因此本案不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定。三、一审先行判决显失公平、公正。首先，施工现场存在诸多未定量、定价的物品，该部分是否属于成都七建的损失，是否需要继续留存现场等，一审法院均未作出确认，无法履行。其次，一审法院仅预留给成都七建三天时间退场，明显不公平。综上，请求二审判如所请。 鑫博公司辩称，一审法院判决解除合同，腾退场地，事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中双方当事人均同意解除合同，相应的工程量、现场情况也进行了勘察和固定，因此原审法院先行作出判决有法律依据，也有事实依据。2.根据成都七建和鑫博公司签署的《建设工程施工合同》第45页第35.2.3条第五项的约定，承包人应当在合同解除后十日内将施工人员、机械设备、施工材料等全面撤出现场，并将所有工程资料移交给发包人，如有逾期，每天按照5万元承担违约金。因此原审法院判决解除合同、腾退场地符合双方的约定，成都七建必须撤出场地。3.在本案提起诉讼前，双方就场地腾退事宜进行了多次沟通，鑫博公司还分别在2018年9月18日、2019年4月2日、2019年5月25日、以及2019年7月9日多次发函要求成都七建腾退场地，成都七建以工程未办理结算为由拒不撤出。此外，考虑到项目安全和纠纷的妥善解决，蒲江县住建局、质检站、法院等单位也数次组织双方协调纠纷和场地腾退事宜，始终没有达成一致意见，成都七建一直没有退出场地，因此原审法院判决成都七建腾退场地合情合理合法。4.该项目目前是一个很大的基坑，每逢下雨将形成严重积水，项目现场成了蓄水池，如不及时腾退和处理，随时可能引发安全事故，威胁周边居民的人身和财产安全，而且现在质检站要求鑫博公司随时对基坑安全进行检测，每次检测费用都在10万元以上，已给鑫博公司造成极大的经济负担。质检站从2019年便一直要求对项目实施回填或继续开工的安全措施，如果该项目进行土方回填，将会造成巨额的经济损失，目前质检站已经再次向鑫博公司发送两份函件，要求进行土方回填和安全事故处理，鑫博公司已经将资料提交法院。5.目前本案现场勘查和造价鉴定工作已完成，至于成都七建提到的未收方的办公用品和材料，成都七建在诉讼中已经提交了大量证据进行了主张，由法院在后续过程中进行审理和判决即可。此外，根据施工合同约定，现场的材料、机具、人员等，成都七建本身就应该自行清理，不应当长期滞留现场，阻碍场地腾退和项目移交。6.至于成都七建主张的原审法院判决不公的问题，只能是成都七建单方的说辞。本案审理过程中，原审法院为了及时有效化解纠纷，已经组织了多次协调，也亲自查看了现场，鉴定人员也进行了现场察看，在鉴定报告出具的情况下，法院判令解除合同、腾退场地已经是充分保障了成都七建的合法权益，且成都七建占用场地已经达到2年之久，给鑫博公司造成了重大的损失。综上，原审法院根据案件实际情况、双方合同约定，作出判决并无不当。为了及时止损，杜绝安全事故的发生，恳请法院维持原判。 鑫博公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鑫博公司、成都七建于2017年11月1日签署的四川省蒲江县绿建·现代城项目《建设工程施工合同》和2017年11月2日签署的《补充协议》；2.判令成都七建立即腾退并返还鑫博公司施工场地及限期配合鑫博公司撤销施工备案手续；3.判令成都七建承担因更换项目全部管理人员产生的违约金1400000元；4.本案诉讼费、保全费、律师费由成都七建承担。 成都七建向一审法院提出反诉请求：1.判决解除成都七建与鑫博公司签订的《建设工程施工合同》；2.判决鑫博公司支付工程款5904552.72元；3.判决鑫博公司赔偿损失5296884.88元（其中现场管理维护人员费用、降水算至实际移交之日、周转材料租赁费用算至材料退还之日，三项费用暂算至2019年2月28日）；4.判令鑫博公司支付合理利润1600000元；5.判令成都七建诉请第2、3、4项的款项依法享有建设工程款优先受偿权；6.本案全部诉讼费用由鑫博公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月1日，鑫博公司作为发包人、成都七建作为承包人，签署了《建设工程施工合同》，合同对工程概况、承包范围及主要内容、工期、质量标准、价款等内容进行了约定。合同约定工程承包范围：四川省蒲江县绿建·现代城项目设计施工图、现场签证范围内的建筑、安装工程、总平管网道路及附属工程。不包括：土石方、基坑护壁及挡土墙、人防安装（含门）、弱电、电梯、消防、通风、变配电、自来水、煤气、绿化、景观工程。建筑总面积约78355.63㎡，总工期380日历天。计划开工日期2017年11月25日（最终以开工令为准），计划竣工日期2018年12月10日。合同暂定价款160000000元,暂定价款中包括全过程施工措施包干费20000000元，具体约定详见专用条款。 2017年11月2日，鑫博公司、成都七建签署了《补充协议书》，补充协议对工期、履约保证金、资金监管等事宜进行了补充约定。2018年1月3日、2018年5月17日、2018年6月5日，鑫博公司与成都七建就民工工资保证金缴纳发票及工伤保险参保证明的提供，补偿成都七建前期已经产生的现场管理费及其他窝工费等费用进行了沟通协调，但均未达成一致意见。 2018年6月25日，鑫博公司（发包人）、成都七建（承包人）签署了《关于施工合同解除协商事宜的协议书》，载明：“一、……双方清算完承包人截止到暂定合同解除日为止（以2018年6月30日为解除清算基准日）所发生的所有费用，且发包人支付完毕后，承包方同意解除施工合同，并全力配合发包方办理施工许可证的撤销。但是，发包人最迟应在2018年7月20日以前与承包人完成项目清算并付清所有款项。二、发包人按时支付完上述所有款项后，双方另行签订正式的关于施工合同的解除协议。正式的关于施工合同的解除协议签订并生效后，施工合同正式解除。……”之后，鑫博公司与成都七建未能就清算费用达成一致意见，双方自行清算停滞。案涉工程基坑内地下水、雨水一直由成都七建进行抽排，并安排安保人员进行看护。 2019年3月4日，成都七建提出司法鉴定申请，申请对已完工程量及工程造价、合理利润、各项损失进行鉴定，并于2019年5月8日对损失鉴定的起始时间进行更正。一审法院依法委托四川通和工程项目管理咨询有限公司对成都七建申请的鉴定事项进行鉴定。2019年6月10日，鉴定机构作出（2019）川通鉴字第204号鉴定意见书。2019年7月28日，鉴定机构针对双方对鉴定意见提出的异议作出《鉴定报告（调整鉴定）》。2019年8月27日，双方就鉴定机构提交的鉴定报告再次提出异议。目前，鉴定机构仍然在开展补充鉴定工作。 一审法院认为，鑫博公司与成都七建签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》《关于施工合同解除协商事宜的协议书》，均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。 本案中，鑫博公司与成都七建于2017年11月1日、2日签署《建设工程施工合同》《补充协议书》，双方均表明愿意解除上述合同。就解除合同事宜，双方于2018年6月25日签署了《关于施工合同解除协商事宜的协议书》，约定就案涉工程清算完毕且鑫博公司向成都七建支付完毕各项费用后正式解除合同，成都七建在合同解除后全力配合鑫博公司办理施工许可证的撤销，鑫博公司最迟应在2018年7月20日前与成都七建完成工程清算并付清所有款项。但至目前，合同双方仍未就工程清算达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，成都七建未采取适当措施防止损失的扩大，其不及时腾退案涉工程现场将会导致损失的进一步扩大。因一审法院准许成都七建申请对已完工程量及工程造价、合理利润、各项损失进行鉴定，鉴定机构对案涉施工现场成都七建已经完成的工程量进行了固定，作出了相应鉴定意见，并根据双方意见进行补充鉴定。案涉《建设工程施工合同》《补充协议书》的解除条件已经成就，成都七建仍然占据案涉工程施工现场无法律依据。故一审法院对鑫博公司要求解除《建设工程施工合同》《补充协议书》及腾退施工现场、撤销施工备案手续等诉请予以支持，并先行判决。鑫博公司的其他诉讼请求和成都七建的其他反诉请求，一审法院将根据审理情况另行作出判决。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，判决：一、解除鑫博公司与成都七建于2017年11月1日签署的四川省蒲江县绿建·现代城项目《建设工程施工合同》和2017年11月2日签署的《补充协议》；二、成都七建在判决书生效之日起三日内腾退并交付鑫博公司绿建·现代城项目施工场地，配合鑫博公司撤销施工备案手续。 二审中，成都七建无新证据提交。鑫博公司向本院举示《关于绿建现代城深基坑施工安全的通知》，拟证明因成都七建拒不退场，案涉项目存在安全隐患，为避免安全隐患，请求判令成都七建及时退场。成都七建质证认为，真实性无法确认，即使真实也与成都七建无关。 二审中，双方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院询问成都七建“上诉人认为哪些事项属于撤场后证据将灭失的情形？”，成都七建回答“在鉴定机构和上诉人在现场勘查的时候所作的调查笔录，该调查笔录上面明确写了未收方的内容”。四川通和工程项目管理咨询有限公司应本院要求于2020年7月10日回函，回函内容为“一、关于七建撤场问题。如果现在七建撤场，不影响我们在鉴定意见中对2019.4.19三方签字的调查笔录上面的八项内容的鉴定。二、2019.4.19三方签字的调查笔录八项内容。第1项办公用品（即施工现场的工具、器具、办公设备等）不属本次工程造价鉴定范围。其余项内容在鉴定期间已经调解，双方同意协商解决。三、关于施工现场的工具、器具、办公设备。施工现场的工具、器具、办公设备。不属于鉴定范围，不会因撤场影响鉴定意见。鉴定期间建议双方为不影响撤场，可以对现场的上述物品进行拍照、录像以及书面登记造册等方式进行确认，再行协商费用。施工现场的工具、器具、办公设备，属于上述人客观上可带走的物品”。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审就鑫博公司的反诉部分先行判决是否恰当。对此，本院评述如下： 首先，本案中双方对解除案涉合同并无异议，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，成都七建仍占据案涉施工现场无事实和法律依据，成都七建在合同解除后负有腾退义务；其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，本案中，双方对解除合同均无异议，且如上文所述合同解除后成都七建负有腾退施工现场的义务，即鑫博公司提出的该项诉请的相关事实认定及法律适用均清楚确定，符合先行判决的上述规定。且，早在2018年双方就签署了《关于施工合同解除协商事宜的协议书》，针对合同解除事宜进行了协商，而截至目前已有两年之久，双方对工程款数额、损失赔偿等争议仍较大，还需时间审理，而案涉工程持续停工将导致损失进一步的扩大，为保障当事人的合法权益、减少损失，一审就案涉合同解除及腾退事项先行判决并无不当，本院予以确认；最后，关于成都七建上诉提及的若其退场则部分损失将无法确定的问题。经本院询问后，四川通和工程项目管理咨询有限公司已复函确认成都七建撤场不影响鉴定意见中“2019.4.19三方签字的调查笔录”中八项内容的鉴定，且成都七建保全损失证据的方式也不仅只有占据施工现场一种。故，成都七建以此为由拒不腾退无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，成都建工第七建筑工程有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由成都建工第七建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲