河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2900号 上诉人（原审被告）：邯郸市新卓房地产开发有限公司，地址:邯郸市复兴区人民路256号阳光新卓广场2号商业。 法定代表人：冀洪波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林鸿章，男，1972年12月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：吴爱民，河北冀隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温小花，女，1963年4月13日出生，汉族，现住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：刘登朝，河北中大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李海生，男，1963年1月15日出生，汉族，现住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：刘登朝，河北中大同律师事务所律师。 上诉人邯郸市新卓房地产开发有限公司（以下简称新卓公司）因与被上诉人温小花、李海生相邻关系纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人新卓公司委托诉讼代理人林鸿章、吴爱民、被上诉人温小花、李海生及其委托诉讼代理人刘登朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新卓公司上诉请求：1、请求依法撤销邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初128号民事判决书。2、请求依法驳回二被上诉人原诉讼请求,改判上诉人对涉案房屋不承担责任。3、本案诉讼费用、鉴定费用等均由被上诉人承担。 事实和理由：一、三份鉴定书不能作为定案的依据,不具备法律效力。认定上诉人承担责任并判决赔偿被上诉人损失的依据是对涉案民宅房屋因果关系、修复方案和修复造价的三个鉴定。该三份鉴定书无论从资质上、鉴定过程、鉴定内容及鉴定结论依据上均是错误的，不能作为定案的证据,理由如下:1、涉案房屋明显不具备鉴定资格。温小花、李海生虽提供了宅基地使用证,但没有提供该房屋的建房审批手续、没有提供房产证,没有提供建房设计图纸、没有提供建房材料合格证明、没有提供施工单位资质、没有提供施工过程中检验资料、没有提供涉案标的物原始资料和合法手续,不能证明该房屋的本身质量是合格的,不属于鉴定范围,不具备鉴定条件。2、鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质和资格。本案起诉后被上诉人提出鉴定申请,法院没有组织当事人协商鉴定机构或上机随机确定鉴定机构而是直接指定河北工程大学建筑设计院做的因果关系和修复方案鉴定,指定河北龙鑫工程咨询有限公司做的修复损失鉴定,当时上诉人并不知道该两家机构的资质情况,庭审后上诉人发现在河北省司法厅确定的《国家鉴定人员和司法鉴定机构名册》中没有该机构和鉴定人员名单,该两家单位不具备司法鉴定资质,没有司法鉴定许可证,加盖的不是司法鉴定专用章,经营范围没有委托的鉴定业务,同时鉴定人员没有委托项目鉴定内容的鉴定资格。3、鉴定程序违法。在修复造价鉴定中没有通知上诉人到场,上诉人不知道鉴定过程,对其鉴定过程的真实性怀疑且造价鉴定中依据的三个补充说明意见上诉人自始至终没有收到,剥夺了上诉人的权利。4、鉴定事实依据不足,且适用法律法规明显错误。(1)涉案房屋始建于哪一年、裂缝产生的时间是在什么时间均是温小花、李海生一面之词,怎么证明?且鉴定人员只是到现场目测主观估定，没有查阅上诉人本已存在的第三方的检测、监测、日常记录等资料和图纸，鉴定数据并没有得到上诉人的认可，显然依据不足。(2)鉴定书所确认的4号楼住宅楼地表沉降主要影响区域计算方法错误。(3)鉴定所适用的国家《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011第9.2.6条规定与原文不符，是断章取义，属弄虚作假，主观臆断，适用行业规范显属不当。5、鉴定结论明显错误。(1)因果关系鉴定结论错误。因果关系6号鉴定结论分析原因中认定被上诉人房屋受损系上诉人所致，与自身结构也有关系，这样的结论上诉人不能接受。(2)修复方案23号鉴定和造价30号鉴定依据明显不足，造价太高离谱。被上诉人是民宅，使用十几年了，所修复的部位与上诉人无关；造价价格依据的是规格较高的高层建筑的定额标准，明显与涉案房屋不匹配。综上，本案中鉴定机构和鉴定人员没有相应鉴定资质；鉴定程序违法；鉴定事实依据不足；适用法律法规错误，该三份鉴定报告不能作为定案的依据。二、一审判决赔偿被上诉人租房期间损失39600元明显证据不足。首先被上诉人是否租房与上诉人无关且被上诉人是否存在租房情况上诉人不清楚，如按被上诉人所说租赁侯永华的房屋每月租金1800元明显超出当地标准。其次一审判决认定赔偿其租房损失39600元依据是被上诉人提供的租房合同和侯永华证言，明显证据不足，对租赁合同和证人证言的真实性有异议，且证言不能作为定案的证据，证人应当到庭作证，被上诉人应当提供出租人是合法权利人及收款等证明并应提供合法有效的租房许可证明和缴纳税费证明。上诉人所开发的项目手续俱全，有证据证明地基的建设不会给周围造成任何影响。上诉人的新卓开发项目是严格按程序经过审批的，手续齐全。在设计规划时经有资质的专家对方案充分论证过并实地勘验过周边环境含房屋的安全性，上诉人是严格按照设计图纸和施工方案施工的，有证据证明4号楼的地基从开始施工至完工后没有出现任何问题，有验收和监测记录等为证，不会对上诉人房屋产生影响。综上，上诉人认为河北工程大学建筑设计院6号、23号鉴定书和河北龙鑫工程咨询有限公司30号鉴定书不能作为定案证据。本案许多事实没有查清，被上诉人房屋产生裂缝是在什么时间?裂缝产生原因没有查清，怎么证明是上诉人施工所致?房屋损失情况不能确定，认定赔偿其租房费用与事实不符，证据不足，应依法撤销原判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，判决上诉人不承担责任。 被上诉人温小花、李海生口头辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分、判决合法、有据，合情、合理。上诉人的上诉请求没有充分、合法、有效的证据支持，上诉人上诉请求不能成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二、上诉人说“三份鉴定书不能作为定案的依据，不具备法律效力”不能成立。理由如下：1、鉴定书是一审原告依法向法院提出鉴定申请，由法院依法委托有资质的鉴定机构依法作出的，特别强调鉴定机构也是由上诉人在中级人民法院主持下亲自参加、亲自摇号选取的、鉴定机构具备相关鉴定资质、鉴定人员具有鉴定资格证书，程序合法、鉴定客观公正。2、虽然上诉人在一审开庭中提出了异议，但是在一审整个诉讼过程中，上诉人没有提交书面的重新鉴定申请，也没有口头的明确要求重新鉴定的申请。在一审诉讼中不行使权利，视为对权利的放弃，对其自行放弃权利的不利后果，应当由其自行承担。3、二审提交的证据材料不属于新证据，且不能对抗专门机构的鉴定意见，故这一组证据，不足以证明其待证目的，不能作为定案的依据。4、关于上诉人提到涉案房屋不具备鉴定资格问题，一审原告的房屋受到损害，怎么就不具备鉴定资格了？明显是无稽之谈。关于上诉状中提到鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质和资格，完全不属实，选择鉴定机构是上诉人亲自到场亲自选择，其自己选择的鉴定机构又说没有相关资质，明显不属实。5、鉴定结论错，错在什么地方，明显没有充分确实的证据支持。三、一审判决租房期间损失39600元证据确实充分，上诉人上诉理由不能成立。因房屋受损导致房屋不能居住而产生的租房费用为39600元是因上诉人施工导致房屋不能居住产生的实际损失，上诉人应当承担。1、房屋不能居住是客观事实，温小花一家在外租房子也是一个不争的事实。2、上诉状陈述房屋每月租金超出当地标准，只是主观推测，并没有提出任何相反的证据来推翻一审原告的主张和一审的判决，上诉人主观推测、主观臆断不能做为定案的依据。3、一审中原告提交了租房合同，还有侯永华的证言，这些证据有证人证言，有书证，而上诉人只是提出异议，并没有提出任何相反的证据予以反驳，书证是最有力的证据，且证人证言与书证形成证据链条，并不是单一证据，故一审判决支持一审原告的租房损失，是合法的、是有据的，也是合情、合理的。四、上诉人关于“所开发的项目的手续俱全，有证据证明地基的建设不会给周围造成任何影响”的观点不能成立。手续齐全，经过审批，并不证明期施工不会造成相邻关系房屋的损失。而上诉人的手续齐全，经过审批，并不能对抗专业机构、依法作出的专业结论。上诉人必须承担赔偿责任。五、温小花房屋受损事实清楚，是由于上诉人施工所致事实清楚、证据确实充分。由一审中“民宅损失的照片”和目前房屋现状实物足见温小花的房屋受损的事实。由河北工程大学建筑设计研究院《关于复兴区温小花、李海生房屋受损案鉴定书》足以证明。温小花房屋的损失，上诉人应当承担赔偿责任。由“河北工程大学建筑设计研究院《关于温小花、李海生房屋修复方案鉴定书》及河北工程大学建筑设计研究院《关于温小花、李海生房屋修复方案的补充》”证明了温小花受损房屋修复的具体方案。又“河北龙鑫工程咨询有限公司《邯郸市复兴区民宅修工程鉴定报告》”证明了温小花邯郸市复兴区民宅修复工程造价鉴定金额为578268.55元。这些损失应当由上诉人承担，事实清楚、证据确实充分。温小花、李海生所有的房屋实际受损系上诉人施工所致，温小花、李海生的损失由法院依法委托有资质的鉴定机构依法鉴定的结果，一审原告主张事实清楚、证据确实充分，一审判决完全合法、有据，上诉人上诉不能成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 一审法院认定事实：原告温小花与李海生为夫妻关系。原告李海生在邯郸市复兴区有二层楼住宅一处，用地面积193.11平方米，建筑面积124.32平方米，与被告新卓公司开发的房地产项目毗邻。2015年12月30日，原告温小花与被告达成调解协议，内容为：“甲方（新卓公司）项目部毗邻乙方（温小花）住宅，在正常施工期间，因施工噪音和扬尘污染给乙方生活造成一定影响，现双方自愿达杨协商如下协议：（一）甲方给予乙方一次性经济补偿8000元，乙方得到赔偿后用于施工期间租房不得再以噪音和执法问题阻挠工地正常施工、乙方接受补偿后保证不得向他人泄露双方调解补偿协议，如违反自愿退回补偿款。3、甲方在施工期间如造成乙方民宅地基塌陷墙体损毁等关联损失，经房屋鉴定部门鉴定后，双方可通过协商解决或通过民事诉讼程序依法解决。” 本案在审理过程中，原告申请对其房屋的损失是否与被告施工存在因果关系，以及受损房屋修复方案及修复金额进行鉴定，本院委托河北工程大学建筑设计研究院进行鉴定，2018年3月12日，该设计院作出因果关系鉴定意见为：原告房屋受损主要是由于新卓公司施工所致；该房屋屋顶栏杆及屋面受损与自身构造也有一定关系。2018年6月25日，该设计院作出维修方案鉴定书，该鉴定书记载了房屋受损的情况及对受损的情况修复方案，修复方案为：1、墙体裂缝修复（具体略）；2、北房二层、三层地面地砖空鼓及裂缝修复（具体略）；3、北房二层悬挑外廊阴角部位混凝土裂缝修复（具体略）；4、北房二层悬挑外廊西南角阳角部位悬挑阳台裂缝、下沉修复（具体略）；5、西侧悬挑外廊楼板裂缝修复（具体略）；6、北房、西房二层屋面裂缝修复（具体略）；7、北房二层房间门修复（具体略）；8、北房、东房、西房屋顶转栏修复（具体略）；9、门楼裂缝修复（具体略）；10、屋顶瓦与主体结构的粘结层，最后铺设屋顶瓦（具体略）。2018年10月15日，该设计院作出修复方案补充意见为：1、墙体裂缝修复按照原意见中第四项维修方案进行修复；2、三层（二层顶板）预制板缝灌缝处裂缝及渗水修复（具体略）；3、塑钢门窗变形修复（具体略）；4、踢脚线脱落修复（具体略）。2018年7月25日，该设计院出具修复范围的说明，内容为：一、关于该房屋墙体需将整面墙体装饰面层及抹灰层全部剔除，然后按意见书中第四项维修方案进行修复，加固处理后为保持该墙体美观及统一性，对整面墙体进行面层（涂料）恢复；二、关于该房屋二层、三层地面地砖及裂缝修复（具体略）；三、关于该房屋二层悬挑外廊增加支柱修复（具体略）。2019年1月14日，该设计院又出具了地基加固修复方案的补充意见（具体略）。原告支付鉴定费25000元。 本院根据原告的申请，委托河北龙鑫工程咨询有限公司对其房屋修复工程造价金额进行鉴定，该公司于2019年6月17日作出鉴定报告，鉴定结论为：邯郸市复兴区王朗前大街328号民宅修复工程造价鉴定金额为578268.55元。原告支付鉴定费23000元。 另查明，2017年9月，原告与侯永华签订租赁合同，原告租赁侯永华位于邯钢一区5号楼1单元202号房屋一套，2019年7月25日，侯永华向原告出具证明一份，内容为：“温小花租赁本人位于邯钢一区5号楼1单元202号房屋，自2017年9月25日至2019年7月25日，共收取房租39600元。” 一审法院认为,根据原告陈述和被告答辩，本案争议焦点一、原告温小花和李海生对受损房屋是否具有合法权益；二、河北工程大学建筑设计研究院及河北龙鑫工程咨询有限公司出具的鉴定书是否具有法律效力；三、原告温小花和李海生房屋损失的具体数及被告新卓公司应承担的数额。 焦点一本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，原告提交的集体土地建设用地使用证记载土地使用者是李海生，足以证实原告温小花和李海生对位于邯郸市复兴区有二层楼住宅享有所用权。 焦点二本院认为、原告房屋与被告施工工地毗邻，其房屋出现不同程度的裂缝，本院根据原告的申请委托河北工程大学建筑设计研究院对其原告房屋的损失与被告施工是否在因果关系及房屋修复方案作出的鉴定意见，河北龙鑫工程咨询有限公司系对原告房屋修复造价金额作出的鉴定意见，河北工程大学建筑设计研究院和河北龙鑫工程咨询有限公司均具有鉴定资质，且鉴定机构的选定和鉴定程序均符合法律规定，上述鉴定机构作出的鉴定意见具有法律效力。 焦点三本院认为，河北龙鑫工程咨询有限公司根据河北工程大学建筑设计研究院出具的修复方案作出的鉴定意见书，可确定原告的房屋修复工程造价金额为578268.55元。根据鉴定费票据确定原告支付鉴定费为48000元。由于原告房屋受损，房屋安全存在隐患，其在外租房居住符合情理，根据原告提交的租赁协议及证明，可证实其在2017年9月25日至2019年7月25日期间支付租赁费为39600元，其要求被告支付该费用，本院予以支持。原告上述损失共计578268.55元+48000元+39600元=665868.55元。根据河北工程大学建筑设计研究院出具的鉴定书，可证实原告房屋受损主要是由于被告新卓公司施工所致，其房屋屋顶栏杆及屋面受损与自身构造也有一定关系。据此，被告对原告房屋损失承担70%的赔偿责任，即665868.55元×70%=466108元。原告要求被告赔偿其修复期间租房费13500元和搬家费6000元，未提交证据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条的规定，判决：一、被告邯郸市新卓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告温小花、李海生房屋等损失共计466108元。二、驳回原告温小花、李海生其他诉讼请求。 二审中，新卓公司申请鉴定人袁琳出庭作证并提交如下证据：第一组：项目开发五证。建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证,证明五证齐全，合法建筑。 第二组：岩土工程勘察报告、沉降观测记录、基坑变形监测报告、竣工验收报告，证明施工质量符合国家施工及验收规范手续齐全，不会对周边建筑产生影响。 第三组：现状地形图、4号住宅楼建筑设计总说明、4号住宅楼基础平面图，证明自然地坪绝对标高是63.1米，基底标高是51.83米，基坑开挖深度是11.27米，因果鉴定所采用的数据是错误的。 第四组：建筑地基基础设计规范GB50007-2011，证明因果鉴定没有引用规范条文属主观臆断，适用法律错误。 第五组：2018年河北省司法厅鉴定机构名录、河北工程大学建筑设计研究院信用信息公示报告、河北龙鑫工程咨询有限公司信用信息公示报告，证明河北工程大学建筑设计研究院与河北龙鑫工程咨询有限公司不具备司法鉴定资质。鉴定人袁琳是注册结构工程师不是岩土注册工程师，不能对涉案标的进行鉴定。鉴定人吴礼杰没有岩土鉴定注册工程师，不能对涉案标的进行鉴定。 被上诉人的质证意见为，关于第一组，这一组证据不是新证据。因为：被上诉人一审起诉立案时间为2018年1月10日，而一审的开庭时间为2019年11月11日，中间长达近2年之久，应当说有足够的提交证据时间。而上诉人提交的：第一组证据中1、建设用地规划许可证的发证时间为2014年4月11日；2、国有土地使用证的发证时间为2016年6月26日；3、建设工程规划许可证的发证时间为2017年8月31日；4、建设工程许可证的发证时间为2016年4月28日；5、商品房预售许可证的发证时间为2019年11月1日。包括上诉人二审中提交的全部证明材料，均是在一审举证期限届满前客观存在的证据，既不是新发现的证据，也不是客观不能取得的证据，故不是新证据，故这些证据不能作为定案的依据。 关于第二组证据，基坑变形监测记录，均是2014年和2016年的，只是对2014年和2016年的监测。不是2017年、2018年、2019年的坑基变形监测，一切都是运动变化着的，任何事物都是动态的，而不是静止不动的，所以，上诉人提交的2014年和2016年的监测，不能证明2017、2018、2019年的坑基不变形、不沉陷，故这些证据不能否定“相邻温小花房屋因其施工而受损主要是由于邯郸市新卓房地产开发有限公司施工所致”的客观事实。关于主体沉降数据，是上诉人单方作出的，不是由法院委托，且在鉴定过程中没有通知被上诉人参加，没有附鉴定机构负责人的证书，故鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定程序不合法，该鉴定报告不足以对抗一审中法院委托的鉴定机构，故不能作为定案依据。关于竣工验收报告，岩土工程勘察报告中有九处没有具体时间，表格中多处空白，该报告形成时间不清楚，也没有相关人员的签字与签章，该报告不能作为定案依据。关于鉴定机构的公示信息，更加证明了鉴定机构有相关的鉴定资质，一审法院作为定案的依据，合法有据。 关于第三组，第四组，现状地形图，建筑设计总说明和基础平面图建筑地基基础设计规范等，只能证明当时的地形的现状；只能证明其当时状况下的设计符合相关的规范，但不能否认、不能对抗在施工过程中对相邻房屋受损的客观事实，更不能否定有资质鉴定机构的鉴定意见。 关于第五组，上诉人在一审中能提交而未提交，其自己不提交应当承担举证不能不利后果；这一组证据不足以对抗一审诉讼中法院委托的、专门机构作出的三份鉴定书。理由是：1、鉴定书是一审原告依法向法院提出鉴定申请，由法院依法委托有资质的鉴定机构依法作出的，特别强调鉴定机构具备相关鉴定资质、鉴定人员具有鉴定资格证书，程序合法、鉴定客观公正。2、虽然上诉人在一审开庭中提出了异议，但是在一审整个诉讼过程中，上诉人没有提交书面的重新鉴定申请，也没有口头明确要求重新鉴定。在一审中诉讼中不行使权利，视为对权利的放弃，对其自行放弃权利的不利后果，应当由其自行承担。二审提交的这些材料不属于新证据，且不能对抗专门机构的鉴定意见，故这一组证据，不足以证明其待证目的，不能作为定案的依据。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于新卓公司主张三份鉴定书不具备法律效力，不能作为定案的依据并申请重新鉴定的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，一审法院经征求温小花、李海生和新卓公司的意见，委托具有房屋受损因果关系和修复方案鉴定资格的河北工程大学建筑设计研究院对因果关系和修复方案进行鉴定，温小花、李海生和新卓公司随机选择确定河北龙鑫工程咨询有限公司为修复造价机构，上述鉴定机构以及鉴定人员均具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，新卓公司提供的证据不足以证明三份鉴定书存在应当重新鉴定的情形，故该上诉理由本院不予采信，对其重新鉴定申请不予准许。关于新卓公司是否应赔偿温小花、李海生租房损失39600元的问题，本院认为，温小花、李海生因房屋受损，房屋安全存在隐患，在外租房符合情理，其提供的租赁协议及证明等证据可证实其支付的租赁费为39600元，一审予以支持并无不当。新卓公司的该上诉理由亦不成立。关于新卓公司主张其开发的项目手续俱全，有证据证明地基的建设不会给周围造成任何影响的问题，本院认为，经一审法院委托，河北工程大学建筑设计研究院对温小花、李海生房屋受损与该公司施工是否存在因果关系进行鉴定，鉴定意见为温小花、李海生房屋受损主要是由于该公司施工所致，该房屋屋顶栏杆及屋面受损与自身构造也有一定的关系，故该上诉理由本院不予采信。 综上，上诉人新卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8290元，由上诉人邯郸市新卓房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  米秉华 审判员  王双振 审判员  张树刚 二〇二〇年八月二十八日 书记员  黄 薇