广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2657号上诉人（原审原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市*****，统一社会信用代码913***********035D。法定代表人：张浙红，该公司总经理。委托诉讼代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘燕锋，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡华国，男，1969年9月4日出生，汉族，住江西省九江市瑞昌市*************。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人胡华国建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初10576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。东阳三建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持东阳三建公司一审全部诉讼请求：判决胡华国立即返还东阳三建公司垫付款916323.5元及逾期返款利息（自2018年3月15日起，按年利率6%计至清偿之日止，暂计12000元）。事实与理由：一、胡华国就其所承包的已完工的工程价款数额为10129393元，并非10429393元，一审判决认定胡华国已完工工程价款的数额为10429393元，属认定事实错误。东阳三建公司提供的工程量核算单是针对相应的工程部位的数量（建筑面积数）和单价核算的工程量及工程价款，并非胡华国实际完工的工程量，即工程量≠完工工程量。根据东阳三建公司提交的证据第1、6页“雅居乐新城十三期B区B1、B2、B3、F1工程量核算单”、“雅居乐新城十七期2组团工程量核算单”、第4页手写账本、第5、9页“领款单”可以证明东阳三建公司是在单项工程完工后，结算95%的工程款给胡华国，并扣除5%的质保金。“雅居乐新城十六期5-7栋高层工程”的工程价款为1970756元，但由于胡华国并未全部完工，仅完成85%左右，完工的工程价款约1675312.6元，未完成的15%工程价款为30万元，因此双方在结算时，暂结80%工程款给胡华国（详见证据第20页）。因胡华国尚余15%工程量未完工，因此胡华国完工的总工程价款为10129393元，而非10429393元。二、东阳三建公司于2018年2月14日向工人何佳发支付30000元工资，是代胡华国垫付的工人工资，一审判决否认该款项，属认定事实错误。2018年2月胡华国因拖欠工人工资后逃匿并变更联系方式，工人为收取工资找到胡华国处，从补充证据第1页《农商行单笔查询明细》可以证明东阳三建公司于2018年2月14日向工人何佳发账户转账支付30000元，并备注“三乡胡华国班组”，（在领款单上工人名字笔误写成何桂发），因胡华国已经逃匿且变更联系方式，因此并未在领款单上签名，但不能以此否定东阳三建公司代胡华国垫付何佳发工资30000元的事实。三、东阳三建公司已在相关部门的协调见证下代胡华国垫付工人工资合计1338581.5元，该事实有相关部门、相关资料及转账记录为证，一审判决认定东阳三建公司仅代胡华国垫付345185元，属认定事实错误。首先，2018年3月15日，东阳三建公司在中山市公安局三乡分局、中山市人力资源和社会保障局三乡分局的见证下，代胡华国垫付工人工资1338581.5元，垫付的工资通过转账方式转入工人提供的账户内（详见补充证据第83至85页）。其次，根据（2018）粤2071刑初2660号刑事判决书列明的公安机关提供的证据第13页“其（胡华国）将上述相关工程项目分包给张某2等数个班组；另外其直接聘请了谢某等点工，点工的工资数额由其口头约定，他们每月的生活费及全部工资由其发放”，可见，胡华国除直接聘请的点工外，该将其承包的工程分包给其他班组，该分包行为属于违法分包，因胡华国将其承包的项目分包给数个班组，分包班组的工人工资均需由胡华国结算给分包班组的承包人后，再由分包班组承包人结算给分包班组的工人，因胡华国逃匿且变更联系方式，导致胡华国直接聘请的工人工资无法得到支付，也导致胡华国分包的数个班组的工人工资无法得到支付。再次，根据证据第6项“6.劳动保障监察限期改正指令书、劳动保障监察通知用人单位主要负责人接受调查及配合处理欠薪案件公告、送达回执、张贴送达图证，证明2018年3月9日，中山市人力资源和社会保障局出具限期改正指令书及公告，责令被告人胡华国于2018年3月12日前足额支付张某2等53名工人2017年3月至11月份工资”，可证明被胡华国拖欠工资的工人数量不止14人。可见，（2018）粤2071刑初2660号案主要针对胡华国直接聘请的14名工人工资进行了核算，仅对胡华国拖欠其直接聘请的14名工人工资345185元的行为进行审判，并未对胡华国违法分包班组的工人工资进行核算和审判。而一审判决仅根据（2018）粤2071刑初2660号刑事判决书认定胡华国拖欠其直接聘请的14名工人工资345185元，及认定东阳三建公司仅垫付345182元，否认超出345185元的款项系代胡华国垫付的工人工资，属于认定事实错误。且东阳三建公司代胡华国垫付的工人工资，已通过转账方式转入工人指定收款账户，一审判决以“没有款项已实际垫付的付款记录予以佐证”为由，否认东阳三建公司代胡华国垫付工资的事实，属认定事实错误。被上诉人胡华国二审期间未作答辩。东阳三建公司于2018年5月25日向一审法院起诉请求：胡华国立即返还东阳三建公司垫付款916323.5元及逾期还款利息（自2018年3月15日起，按年利率6％计至清偿之日止，暂计12000元）。一审法院认定事实：1.胡华国向东阳三建公司承包中山市三乡镇雅居乐新城水电工程。2.雅居乐新城十三期B区B1、B2、B3、F1工程量核算单显示，胡华国与东阳三建公司代表于2016年1月20日签名确认，地下室、主楼、市场工程量分别13452平方米、81521平方米、1250平方米，价款分别为329574元、1997264元，30625元，合计2357463元。十三期B区班组生活费签收表显示，胡华国于2014年1月21日至2018年1月26日期间签字确认十三期工程款2357463元，2017年8月5日前已付2259585元，于2018年1月26日付清余款97878元。十三期B区领款单显示，胡华国于2018年1月26日签字确认领款97878元。3.雅居乐新城十七期2组团工程量核算单显示，胡华国与东阳三建公司代表于2016年1月20日签名确认，地下室、主楼工程量分别27800平方米、127392平方米，价款分别为681100元、3121104元，合计3802204元，十七期由于地下室需要安装桥架再另补贴0.5元/平方米，补贴后合计3879800元。十七期班组生活费签收表显示，2014年7月18日至2018年1月26日期间胡华国签字确认领取生活费、工人工资、工人退场费共计3685810元，其中2018年1月26日领取194050元。十七期领款单显示，胡华国于2018年1月26日签字确认十七期总工程量为3879800元，已借支3491760元，现领款194050元。4.雅居乐新城十六期一组团高层及别墅工程量核算单显示，胡华国与东阳三建公司代表于2016年12月28日签名确认，别墅、12#商铺、13#商铺、地下室、主楼工程量分别为7227平方米、6640平方米、2730平方米、21350平方米，69047平方米，价款分别为166221元、152720元、62790元、405650元、1311893元，合计2099274元。十六期班组生活费签收表显示，2016年3月4日至2018年1月26日期间胡华国签字确认领取生活费、工人工资、工人退场费共计1889346元，其中2018年1月26日领取149346元。十六期一组团1-3栋领款单显示，胡华国于2018年1月26日签字确认一组团核算总量为2099274元，已借支1740000元，现领款149346元。5.雅居乐新城十七期幼儿园工程量核算单（暂结）显示，胡华国与东阳三建公司代表于2016年12月28日签名确认，主楼工程量为5300平方米，价款为121900元。十七期5幢幼儿园班组生活签收表显示，2017年1月7日胡华国签字确认领取工人退场费167752元。十七期幼儿园领款单显示，胡华国于2017年1月7日签字确认工人退场费领款167752元。6.雅居乐新城十六期5-7栋高层工程量核算单显示，胡华国与东阳三建公司代表于2018年1月15日签名确认，地下室、主楼、垃圾收集容器间工程量分别为20200平方米、83359平方米、145平方米，价款分别为383800元、1583821元、3335元，合计1970956元。十六期三组团5-7幢班组生活签收表显示，2016年12月20日至2018年1月26日期间胡华国签字确认领取生活费、工人工资1576764元，其中2018年1月16日领取61764元。十六期三组团5-7栋领款单显示，胡华国签字确认三组团核算总量为1970956元，已借支1515000元，现领款61764元。7.2018年11月22日，中山市第一市区人民检察院向一审法院另案提起公诉，指控胡华国犯拒不支付劳动报酬罪。2019年2月13日，一审法院作出（2018）粤2071刑初2660号刑事判决书，查明“2017年3月至11月期间，被告人胡华国向东阳三建公司承包了中山市三乡镇雅居乐乐新城十六期的部分水电工程，雇请被害人杨斌、吴后树、吴根新、汪洪根、谢崇章、黄昊庭、黄长剑、谈红周、奉飞宇、范李荣、翟景科、朱仁礼、张强昌、杜源洪、杨海粮等15人施工。至2018年2月，胡华国拖欠上述15名被害人工资共计人民币345185元，后逃匿并变更联系方式。2018年3月9日，胡华国经中山市人力资源和社会保障局责令支付仍不支付拖欠的工资。事后，东阳三建公司已垫付除杨海粮外其他工人的工资”。判决：“被告人胡华国犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2019年3月20日止……）”该判决现已发生法律效力。工资表、工人工资明细表显示，杨斌、吴后树、吴根新、汪洪根、谢崇章、黄昊庭、黄长剑、谈红周、奉飞宇、范李荣、翟景科、朱仁礼、张强昌、杜源洪签字确认以银行转账的方式分别领取工资89000元、20100元、16100元、4600元、33750元、45200元、30805元、23400元、34300元、32640元、7600元、33320元、45680元、19500元，合计435995元，并均确认所有工资已结清。该资料还显示有其他工人领取工资的情况。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。胡华国作为自然人没有取得案涉工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，东阳三建公司与胡华国之间就案涉工程所订立的合同无效。虽然合同无效，但工程竣工验收合格，东阳三建公司应需参照双方约定向胡华国支付工程价款。关于胡华国已完工工程价款的数额问题。东阳三建公司提供的工程量核算单显示胡华国施工的工程价款合计10429393元（2357463元+3879800元+2099274元+121900元+1970956元），该结算单有胡华国本人的签名，一审法院予以采信。东阳三建公司主张需在前述工程价款中扣除30万元，理由是胡华国尚有雅居乐新城十六期5-7栋高层约15%的工程未完工。一审法院认为，工程结算对象是已完工工程，未完工工程通常不会纳入结算的范围。东阳三建公司主张前述已结算工程价款中包括未完工的部分，但未能提供充足的证据，且与常理不符，故一审法院不予采信。关于东阳三建公司已支付工程价款的数额问题。首先，东阳三建公司主张直接向胡华国支付工程价款9707135元。对此，一审法院认为，东阳三建公司提供的付款凭据有生活费签收表、领款单，其中9677135元（2357463元+3685810元+1889346元+167752元+1576764元）部分，有胡华国本人的签名，一审法院予以采信。剩余的30000元（雅居乐新城十六期三组团5-7幢生活费签收表中反映东阳三建公司于2018年2月14日向胡华国支付的工人工资），因没有胡华国的签名，亦没有其他证据予以佐证，故一审法院不予采信。其次，东阳三建公司主张在相关部门的协调见证下，另行代胡华国垫付工人工资合计1338581.5元。对此，一审法院认为，胡华国拖欠杨斌、吴后树、吴根新、汪洪根、谢崇章、黄昊庭、黄长剑、谈红周、奉飞宇、范李荣、翟景科、朱仁礼、张强昌、杜源洪、杨海粮等15人工资345185元，及东阳三建公司代胡华国垫付除杨海粮之外的其他14名工人的工资的事实，已经发生法律效力的一审法院（2018）粤2071刑初2660号刑事判决所认定，故一审法院予以确认。因东阳三建公司没有垫付杨海粮的工资，故东阳三建公司垫付工资数额最高应不超过345185元。超过该部分的数额，虽然东阳三建公司提供了工资表、工人工资明细表等证据，但记载的数额与前述生效判决相悖，且没有相关部门协调见证的凭据及款项已实际垫付的付款记录予以佐证，故一审法院不予采信。据此，现有证据不足以证实东阳三建公司向胡华国直接支付、代为垫付的款项超过了其应向胡华国支付的工程价款，故东阳三建公司以此为由所提出的诉讼请求，理据不足，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四规定，判决：驳回东阳三建公司的诉讼请求。案件受理费12963元（东阳三建公司已预交），由东阳三建公司负担。东阳三建公司、胡华国在二审期间未提交新的证据。二审期间，根据东阳三建公司的申请，本院依法向中山市人力资源和社会保障局三乡分局调取了胡华国拖欠工人工资事件的有关资料：1.东阳三建公司与张小平等工人《协议书（工资发放计划）》8份、询问笔录9份。经质证，东阳三建公司确认协议书的真实性、合法性、关联性，证明胡华国拖欠的工人工资、工人人数并非只有14人；确认劳动保障监察调查询问笔录的真实性、合法性、关联性，张小平、高春风、张四元在笔录中记载的工资数额与东阳三建公司提交的表格显示的工资数额一致。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院另查明：1.东阳三建公司与张小平等工人分别签订《协议书（工资发放计划）》8份，内容基本一致。约定“1.甲方（东阳三建公司）承诺在2018年3月16日前将乙方（张小平等工人）的剩余人工工资全部发放到工人；2.乙方承诺自报的剩余人工工资准确属实，乙方领班保证自报的工人人数准确属实，以上已经查实有弄虚作假的情况，甲方将移交公安机关处理，乙方自愿承担一切法律责任。发放工资时工人本人到场签署保证书及领款凭证；3.乙方保证在甲方承诺发放时间内不得以任何理由聚众闹事，不得去政府、建设方等部门索要工资；4.本协议一式三份，甲乙各执一份，劳动局一份。”2.东阳三建公司提交银行转账记录显示，东阳三建公司于2018年3月15日至3月26日期间，先后向谢崇章等57名工人支付工资共计1308581.5元，具体情况如下：谢崇章33750元、杜源洪19500元、张强昌45680元、翟景科7600元、朱仁礼33320元、谈红周23400元、范李荣32640元、黄昊庭45200元、黄长剑30805元、奉飞宇34300元、张小平33000元、张四元30000元、张三意15000元、周文明11000元、彭涛10000元、彭中元18000元、周础峰6246元、段旭东31000元、龚健全6225元、吴卫东50200元、宋忠毅36200元、吴家运30000元、何昌忠31300元、何佳发13212.5元、许李万30000元、侯祥凤32800元、宋显丁24840元、程海军4350元、黄长江3360元、何济材36000元、沈土林30000元、吴声全2925元、王云国17500元、王世华20380元、高春风16500元、高智12000元、李国群10000元、周永明6548元、周双艳9500元、邬宏珠77650元、廖声旺23150元、刘景忠26600元、徐和生27300元、张金顺16600元、吴后树20100元、吴根新16100元、杨斌89000元、汪洪根4600元、杨理玉18200元、陈小明20000元、戴桂娥20000元、周怀云11860元、张生亮11860元、蔡义强11860元、蔡义志11860元、蔡永坤11860元、陈龙龙5700元。谢崇章等57名工人分别签订《工人工资发放签收凭证和保证及承诺书》，保证所要求和领取的工资正确属实，不存在任何弄虚作假行为，如在公司收取的工资有任何欺骗及作假的行为，愿意承担任何后果及一切法律责任。《工资签收表》显示，上述57名工人收取上述款项后，签名确认所有工资已付清。3.2018年2月14日，东阳三建公司向何佳发转账支付30000元，转账凭证上备注“三乡胡华国班组”。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。东阳三建公司将涉案工程项目发包给没有施工资质的自然人胡华国施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方形成的施工合同关系无效。虽然合同无效，但工程已交付使用，视为竣工验收合格，东阳三建公司应参照双方约定向胡华国支付工程价款。东阳三建公司对一审法院认定已支付工程款无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审判决认定胡华国已完成工程造价为10429393元是否正确；二、一审判决认定东阳三建公司垫付工人工资数额不超过345185元是否妥当。关于焦点一。东阳三建公司上诉认为“雅居乐新城十六期5-7栋高层工程”工程价款为1970756元，但由于胡华国仅完成了85%左右的工程，完成工程价款约为1675312.6元，双方暂结80%工程款，一审判决认定该项工程价款为1970756元错误。本院认为，双方未签订建设工程施工合同，从涉案其他5个项目结算方式来看，双方系通过工程量核算单确定已完成施工内容并进行结算。东阳三建公司提交的雅居乐新城十六期5-7栋高层工程量核算单显示，该项工程的工程量及工程造价为1970756元，胡华国及东阳三建公司代表签名确认。东阳三建公司称该项工程尚有15%未完工，明显与双方工程结算惯例不符，且东阳三建公司未提交证据证明尚有未完成工程量，仅依据领款单上注明“暂结80%”推断尚余15%工程量未完工，依据不足，一审判决认定该项目总工程款为1970756元正确，故胡华国已完成工程造价为10429393元。关于焦点二。胡华国拖欠工人工资及东阳三建公司代胡华国垫付工人工资的事实，生效刑事判决已作出认定。一审法院认为，基于刑事判决认定的事实，东阳三建公司垫付工资数额最高不应超过刑事判决认定的胡华国犯罪数额345185元。本院认为，刑事判决认定胡华国构成拒不支付劳动报酬罪的犯罪数额，是根据公诉机关指控的数额及提供的证据，遵循排除一切合理怀疑的证明标准及疑点利益归于被告人的原则而认定，据此作为对胡华国定罪量刑的依据。而本案所审理的是胡华国与东阳三建公司形成事实上的建设工程分包合同关系而产生的纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，民事诉讼采取高度盖然性证明标准。本案中，东阳三建公司为证明代胡华国垫付1338581.5元（1308581.5元+30000元）工人工资，提交了银行转账记录、《工人工资发放签收凭证和保证及承诺书》、《工资签收表》等证据。此外，本院根据东阳三建公司的申请，依法向中山市人力资源和社会保障局三乡分局调取了《协议书（工资发放计划）》及询问笔录。胡华国经法院公告传唤，期限届满未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利。且上述证据能相互印证，东阳三建公司所主张的代胡华国垫付工人工资1338581.5元的事实已达到高度盖然性标准，本院予以认定。一审法院认定东阳三建公司垫付工资数额最高不超过345185元不当，本院予以纠正。综上，胡华国完成工程造价为10429393元，东阳三建公司已支付工程款9677135元，尚欠工程款752258元。同时，东阳三建公司代胡华国垫付工人工资1338581.5元，扣除尚欠工程款后，胡华国应向东阳三建公司返还垫付工人工资586323.5元[1338581.5元-（10429393元-9677135元）]。另，东阳三建公司主张胡华国负担垫付工人工资从2018年3月15日起按年利率6%计算至清偿之日止的利息。经查，银行转账记录显示，东阳三建公司所支付工人工资基本发生于2018年3月15日至3月26日期间，本院认为利息应以垫付工人工资款586323.5元为基数，自2018年3月27日起按年利率6%计算至清偿之日止，东阳三建公司超出部分的诉讼请求，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。上诉人东阳三建公司上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初10576号民事判决；二、胡华国于本判决生效之日起七日内返还浙江省东阳第三建筑工程有限公司代为垫付工人工资586323.5元及支付逾期付款利息（以586323.5元为基数，自2018年3月27日起按年利率6%计算至清偿之日止）；三、驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12963元（浙江省东阳第三建筑工程有限公司已预交），由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担4668元，胡华国负担8295元（胡华国于判决生效之日起七日内迳付浙江省东阳第三建筑工程有限公司）；二审案件受理费12963元（浙江省东阳第三建筑工程有限公司已预交），由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担4668元，由胡华国负担8295元（胡华国于判决生效之日起七日内迳付浙江省东阳第三建筑工程有限公司）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 刘 通审判员 黎 妙二〇二〇年八月三十一日书记员 魏丹丹