甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4530号上诉人（原审被告）：孙伟，男，1962年9月21日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：陶花，甘肃旭祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐永明，男，1960年7月29日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人孙伟因与被上诉人徐永明农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙伟上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院(2019)甘0123民初1888号民事判决，改判驳回被上诉人徐永明的诉讼请求或将本案发回榆中县人民法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人徐永明承担。事实和理由：一、兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的兰中瑞价鉴(2018)014号工程造价鉴定意见书、兰中瑞价鉴(2018)015号未完工程造价鉴定意见书违反法律规定，不应作为定案依据。2013年11月5日上诉人和被上诉人协商签订《协议书》，约定孙伟以包工包料的方式承建徐永明家一层库房及二、三层住房，每平方米单价740元，完工日期2014年5月1日。2014年5月10日双方再次签订《建房合同》，约定以包工包料的方式承建徐永明住宅楼一栋，每平方米单价800元，完工时间为2014年7月20日。在合同履行过程中双方发生纠纷，一审法院指定兰州中瑞鉴定所依法对孙伟完成的工程量和徐永明未完成工程造价进行鉴定，出具了两份鉴定报告。(2018)014号工程造价鉴定书中第三页鉴定情况说明载明，通过现场调研该工程所在地域同期同类型房屋鉴定的施工合同平均单价为694元。合同中约定前院合同单价800元,后院单价740元，鉴定中心以采取市场问询的方式确定房屋工程造价没有事实及法律依据。一审判决认定双方签订的两份合同合法有效，又采纳鉴定报告中的价款，前后矛盾。二、鉴定报告中对徐永明完成工作量采纳的单方证据错误。因徐永明没有按合同约定支付工程款而使孙伟拖欠工人劳务费，以致发生纠纷停工，后一审法院指定中瑞造价公司对徐永明未完成工程量进行评估，但评估结果所依据的全部是徐永明单方提供的虚假白条。请求二审法院依法公平公正判决，同时向相关主管部门提出司法建议，取消兰州中瑞工程造价有限公司的鉴定资质并追究相关负责人的法律责任。徐永明辩称，一、孙伟上诉称鉴定意见违反法律规定没有事实及法律依据。孙伟提出工程由砖混结构变成框架结构，价格比合同约定单价提高，才要求法院委托鉴定机构进行评估。二、孙伟在一审庭审答辩中承认完成了徐永明要求的大部分工程量，只是因为中途徐永明拖欠工程款才延误工期，极少量的工程由徐永明找第三人完成。法院为了查清没有完成的实际工程量,委托鉴定机构进行工程量评估。一审判决尊重客观事实公正判决，鉴定机构尽到了自己的职责，法院委托的程序合法公开。徐永明向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即返还建房款113542元，赔偿经济损失20000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月5日，甲方徐永明与乙方孙伟经协商签订《协议书》一份，约定新农村后三号家：一层库房，二、三层住宅承包给乙方，一楼高3.3米，二层高度2.9米，三层高度3米。……八、此工程包工包料，每平米单价740元整。……十、付款方式，基础开挖建筑一层，付8万，二层付8万，三层封顶付8万，门窗安装齐全，电路安装好，粉刷贴砖，完成后付10万，剩余部分等工程完工后一次性付清。十一、工程期限为2014年5月1日前完工。2014年5月10日双方再次签订《建房合同》一份，约定甲方在自己的宅基地新建个人住宅楼一栋，大约建筑面积140平方米左右，甲方按每平米800元的价格承包给乙方。……十四、付款方式：基础开挖进料付3万元，建一楼时付2万元，建二楼、三楼封顶付3万元，粉刷阶段付1万元，门窗安齐全，电路安装好付2万元，剩余部分等工程完工一次性付清。……二十、水泥、砌墙用国标325#现浇425#构造柱工程，工期为2014年7月20日以前完工。施工过程中原告陆续向乙方支付工程款617684元，直至2014年9月1日被告仍未能完成施工，无法交付，双方协商签订《补充协议书》一份，约定：乙方必须于2014年9月30日前全面交工，按照2013年9月16日甲乙方签约的协议标准验收交工。甲方按乙方施工进度付工程款，乙方按期交工，甲方付清工程款。……《补充协议书》签订后，被告仍未按照约定期限完成全部施工工程，对铝合金门窗、电线电路、上下水路、后散水等工程未完成施工，不能交付原告使用，双方发生纠纷，被告对未完成的部分施工任务拒绝施工，原告多次协商无果后找他人完成了被告未完成的部分，原告要求被告退还多收取的工程款，返还未完成部分的工程款，被告拒付，原告遂诉讼请求处理。庭审中，被告要求对自己承建的原告房屋全部工程造价进行评估，原告要求对被告未完成部分的工程造价进行评估，一审法院依法委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对双方要求的工程量进行了评估。兰州中瑞工程造价咨询有限公司于2018年10月8日作出兰中瑞价鉴（2018）015号鉴定意见书，……由于当事人双方均未提供该工程施工图纸，工程量无法准确计算，因此，在本次鉴定过程中，我们通过现场勘验，根据当事人双方的现场确认、申请人提供的未完成工程明细及合同约定单价计算未完成工程造价。……未完成工程造价鉴定结果为72596.55元。因此产生鉴定费用12000元。同日该鉴定机构作出兰中瑞价鉴（2018）014号鉴定意见书，……由于当事人双方均未提供该工程施工图纸，工程量无法准确结算，因此，在本次鉴定过程中，兰州中瑞工程造价咨询有限公司对该工程所在地（徐永明家周围房屋）周边同类型工程项目进行市场调查询价，采用市场调研均价与本工程合同单价求其平均值的方法，以双方认定的建筑面积，确定申请人所建房屋的工程造价。对合同外增加的工程因施工人被告孙伟个人无施工资质，故只计取直接工程费及施工利润。……由此鉴定本工程造价为586343.88元。此造价按完工全部施工内容计算，未扣减徐永明自行完成部分。因此产生鉴定费用3000元。另查明，在庭审质证时，孙伟对于2018年10月8日兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的兰中瑞价鉴（2018）014号鉴定意见书提出异议，为核实相关情况，一审法院于2019年7月18日向该鉴定机构发出关于对测绘报告鉴定价格的认定及申请事项与鉴定意见是否一致等问题的函，2019年7月19日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞答字（2019）018号答复对于相关鉴定问题一一作了答复。对此答复经质证，原告未提出异议。被告对答复的第四点提出异议，认为第四层系被告完成的，该工程不属于框架结构，鉴定违反客观实际。一审法院认为，原、被告双方签订的《建房协议书》及《建房合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方应当按照协议全面履行合同义务。被告没有按照协议完成全部施工任务，应当得到与其实际完成工程量的报酬。一审法院依据当事人申请在兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的兰中瑞价鉴（2018）014号鉴定意见书及兰中瑞答字（2019）018号关于“对测绘报告鉴定价格的认定及申请事项与鉴定意见是否一致等问题的函”的答复，……由于当事人双方均未提供该工程施工图纸，工程量无法准确结算，因此，在此次鉴定过程中，该公司对该工程所在地（徐永明家周围房屋）周边同类型工程项目进行市场调查询价，采用市场调研均价与本工程合同单价求其平均值的方法，以双方认定的建筑面积，确定申请人所建房屋的工程造价。对合同外增加的工程，因施工人孙伟个人，无施工资质，故只计取直接工程费及施工利润。……此造价按完工全部施工内容计算，未扣减徐永明自行完成部分。故对鉴定机构参照建筑物若干个周边同期同类型工程的单价造价，加权平均后确定此工程造价的评估意见予以采纳。由此鉴定该工程被告完成的全部施工工程造价为586343.88元，包含了对一至三楼建筑面积进行测算并对建筑价值进行评估，一至三层总建筑面积为806.82㎡（前院197㎡，后院609.82㎡），鉴定造价为前院147159元，后院437240元（不含合同外完成的1943.94元），此造价未扣减徐永明自行完成部分。第四层是在原有建筑三层屋面之上加盖的一层，由徐永明自行完成，不在孙伟的施工范围内，故对孙伟不计算建筑面积及相应造价。而原告实际支付被告工程款617684元，多支付工程款31340.12元。兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的兰中瑞价鉴（2018）015号鉴定意见书，被告孙伟未完成工程造价鉴定结果为72596.55元。故对原告要求被告返还其建房款应当为原告向被告多支付的工程款31340.12元与被告孙伟未完成工程造价72596.55元，合计103936.67元应予以返还。对于双方各自申请鉴定产生的鉴定费用自行承担为宜。对于原告要求赔偿经济损失20000元，因没有提供证据予以证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：一、孙伟返还徐永明工程款103936.67元，限于判决书生效后十日内履行；二、孙伟申请鉴定的鉴定费12000元由孙伟承担；徐永明申请鉴定的鉴定费3000元由徐永明承担；三、驳回徐永明的其他诉讼请求。案件受理费2970元，由孙伟负担。双方当事人二审中未提交证据。本案由一审法院审理后作出（2018）甘0123民初1407号民事判决，孙伟不服上诉至本院。本院经审理后认为原一审认定事实不清，撤销原判发回重审。原一审及一审（重审）庭审中，孙伟对徐永明提交的案涉合同均质证认为，由于徐永明改变了主体结构，因此要求对该价款鉴定，以此作为合同价款的支付。二审中上诉人陈述，对014号、015号鉴定意见书中分别认定的717元及747元价款有异议，其他无异议。二审中就鉴定报告中的鉴材是否质证的问题，孙伟陈述“质证了”。双方当事人均认可案涉工程只有一个大门，合同约定为卷闸门但孙伟未做，由徐永明自建为铁门。015号鉴定报告中对大门分两次计算，第一次载明“双层钢门”计费1680元，第二次载明“加工大门、包工、包料”计费3800元。对此，徐永明二审认可1680元为重复计算，孙伟认为应当依照合同面积单价取70元每平方米计费共588元。一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、案涉工程款计算标准如何认定；2、孙伟主张应扣减的部分费用是否成立。关于焦点一。虽双方当事人在两份合同中均约定了合同单价，但合同中未约定工程结构类型，在鉴定中双方当事人又均未提供工程施工图纸，同时，孙伟在一审庭审中称徐永明改变了房屋结构，不认可合同价款。孙伟对徐永明提交合同的质证意见均陈述以鉴定价款作为合同支付价款，故应视为孙伟对鉴定报告的意见已作出了相应的陈述及处分，现二审孙伟称鉴定结论中的单价不能作为定案依据缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于焦点二。孙伟二审中主张应当在014号鉴定报告中予以扣减部分项目费用。经查，鉴定报告中现场照片能够直观反映现场地面开裂、墙体分离等质量问题，依据现场情形鉴定人酌情扣减部分工程款并无明显不当，故对孙伟关于扣减工程质量10000元的异议不成立，本院不予采信。对于孙伟主张重复计算的项目问题。案涉合同对大门如何计价未明确约定。15号鉴定报告对大门分别核定不同价格，且大门现状均与合同卷闸门样式材料不同，故在不能确定合同价款的情况下，案涉大门依照鉴定价格1680元价格予以认定，超出部分由徐永明自行负担。综上，未完工部分中应当扣减3800元。则本案孙伟应当返还徐永明工程款为100136.67元。孙伟主张的商砼、人工、材料等费用，因其部分工程未完工，且合同约定了包工包料，未完工部分由徐永明自行修建，故对该部分费用应当由孙伟返还徐永明。孙伟主张015号鉴定中对徐永明提交支出票据等异议问题，经查，在原一审庭审中徐永明对其支出票据作为证据5向法庭予以提交，孙伟质证认为“按照鉴定报告走”。故对孙伟关于该项二审上诉的理由本院不予采信。孙伟对其主张的铝合金窗户鉴定价格过高，但无提交充足证据予以反证，故对该项上诉理由本院亦不予采信。综上所述，上诉人孙伟的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1888号民事判决第二项；二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1888号民事判决第三项及案件受理费部分；三、变更甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1888号民事判决第一项为：孙伟于本判决书生效后十日内返还徐永明工程款100136.67元。四、驳回徐永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2970元，由上诉人孙伟负担2320元，被上诉人徐永明负担650元；二审案件受理费2379元，由上诉人孙伟负担2000元，被上诉人徐永明负担379元。本判决为终审判决。审判长 关 涛审判员 徐晓曦审判员 王志娟二〇二〇年八月三日书记员 王玉振