山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1827号 上诉人（原审原告）：洒荣奇，男，1954年1月25日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：苏荣荣，山东岳首律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王龙，山东岳首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常志军，男，1969年6月19日出生，汉族，住岱岳区。 被上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地肥城市长山街君悦园国际B座二楼。 法定代表人：王兴东，职务：经理。 委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹赫，男，1981年1月4日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区，系该公司法务。 上诉人洒荣奇因与被上诉人常志军、山东宇兴建设有限公司一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人洒荣奇上诉请求：1.撤销(2019)鲁0911民初4578号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人常志军向上诉人借款系履行职务行为，被上诉人山东宇兴建设有限公司应对30万元借款承担清偿责任。一、一审中，上诉人已提交充分证据证实本案借贷行为系常志军代表公司的职务行为，宇兴公司应对借款承担清偿责任。一审判决认为“原告未提交证据证实其借贷行为属于被告山东宇兴建设有限公司的职务行为”是错误的。一审庭审中，上诉人提交的《借条》、山东宇兴建设有限公司与案外人泰安鑫岳建设工程有限公司签订的《合同协议书》、山东宇兴建设有限公司与案外人白龙签订的《桩基承包合同》，泰安市中级人民法院(2019)鲁09民终6号民事判决书等证据均能证实，常志军为山东宇兴建设有限公司工作人员，担任公司项目经理职务，具体负责山东宇兴建设有限公司承建的“泰安旅游经济开发区四号社区36、37号楼工程”。因山东宇兴建设有限公司在该涉案工程中拖欠农民工工资，因此宇兴公司向上诉人借款30万元用于支付工人劳务费。上诉人将借款汇入公司账户内，并由公司项目经理常志军出具借条，因此，宇兴公司应对借款承担清偿责任。第一，从借条内容看，常志军向上诉人出具借条系履行公司职务行为。借条落款明确载明“四号社区36#、37#”常志军，说明常志军是以项目部的名义出具的该借条，常志军的签字应认定为是其履行项目部管理人职责的行为，四号社区36#、37#楼工程项目部作为宇兴公司下属非独立法人的机构，宇兴公司应对项目部的借款行为承担法律后果。第二，从借款的去向和用途看，涉案借款系汇入了宇兴公司银行账户之中，借款用途系支付上访农民工“劳务费”，字兴公司已实际支配了该借款并用于公司经营。因此，从借条的内容、借款的去向、用途，说明常志军是以宇兴公司承建的“四号社区36#、37#工程项目部”名义出具的该借条，不是以个人名义，常志军的借款行为系代表宇兴公司的职务行为。第三，上诉人一审时提交的宇兴公司(甲方)与常志军项目部(乙方)签订的《承包合同》，合同缔约主体是“宇兴公司”和“常志军项目部”，不是常志军个人，系宇兴公司与其内部项目部门为确保工程顺利完成，作为施工企业对其具体负责施工的项目部在财务，技术、质量、安全等方面的管理规定，系对公司经营业务和内部管理方面达成的协议，属于宇兴公司的内部经营方式和奖励体制。因此，该《承包合同》从缔约主体和合同内容均证实是企业内部承包合同，不是建筑施工合同。上诉人在一审时提交的宇兴公司与案外人泰安鑫岳建设工程有限公司签订的《合同协议书》，系宇兴公司在岱岳区人民法院审理的(2019)鲁0911民初2771号一案中作为证据向法庭提交的，因此，该证据的真实性应予认定。该证据证实在宇兴公司承建的四号社区36、37号楼工程项目中，宇兴公司授权常志军作为公司委托代理人，代表宇兴公司对外签订合同，开展业务，涉案借款就是用于支付该涉案工程拖欠的农民工工资，因此常志军代表宇兴公司向上诉人借贷的行为，属于常志军履行公司职务行为。上诉人在一审时提交的泰安市中级人民法院(2019)鲁09民终6号民事判决书，该判决书证实常志军系宇兴公司工作人员，在宇兴公司担任项目经理职务，作为宇兴公司委托诉讼代理人参加该案民事诉讼，该案涉及宇兴公司承建的四号社区36、37号楼工程纠纷。因此，上述证据相互印证，足以证实常志军系宇兴公司工作人员，具体负责宇兴公司承建的四号社区36、37号楼工程，一审判决认定常志军系实际施工人是错误的。二、常志军项目部具有代表宇兴公司向外借款的权限。2017年4月17日，宇兴公司(甲方)与常志军项目部(乙方)签订《承包合同》中“第二条、乙方的责任、义务”中第2项约定；乙方社会融资及个人借贷的款项只要不汇入公司记账，属个人行为，与甲方无关”，根据该条款，常志军项目部具有代表公司对外借款的权限，借贷的款项只要汇入公司账户，即属于公司的借款行为。同时，该条第5项约定“所有款项必须并负责汇入甲方指定的账户，认真执行公司财务制度……”。根据宇兴公司财务制度要求，2017年12月7日，常志军在借款时也向上诉人出示了该份合同，要求将借款汇入宇兴公司账户，因此同日上诉人将借款汇入公司账户内。银行交易流水证实款项已进入了宇兴公司账户，并由宇兴公司支配、掌控，宇兴公司就应当承担还款责任。三、退一步讲，常志军向上诉人借款亦构成表见代理，宇兴公司应承担还款责任。第一，客观上，常志军具有使上诉人相信其具有代理权的外观表象。宇兴公司承建四号社区36、37号楼工程项目，常志军系项目经理。上诉人系涉案工程监理负责人。两人因工程而熟识。工程甲方(天平湖旅游投资有限公司)要求监理公司、承建单位(宇兴公司)解决工地农民工上访索要工资的问题，如果阻止不了上访，会给宇兴公司造成不良影响，会对宇兴公司以后的招标投标造成不利因素，因情况紧急，常志军代表公司向上诉人借款，并出示宇兴公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证以及其与宇兴公司签订的内部承包合同，由此可以看出常志军在借款时表明了是代表宇兴公司而且是具有对外借款的权限的。基于此，上诉人将该借款汇入宇兴公司账户之中。从借款合意到借款交付，均发生在宇兴公司承建的四号社区36、37号楼工地，借款关系的形成过程、交易环境均与宇兴公司紧密相关。由此，常志军的借款行为符合表见代理的权利外观要件。第二，主观上，上诉人是善意的且无过失。如前所述，上诉人出借给宇兴公司款项，是为了支付农民工工资，解决上访问题，系用于字兴公司工程项目的需要。常志军向上诉人出示的其与宇兴公司签订的内部承包合同，明确写明借款需进入公司账户，否则与公司无关。常志军出具的借条，明确写明“因农民工上访”而借款，且落款并非以个人名义，而是以“四号社区36#、37#常志军(项目部)”名义。上诉人的身份系四号社区36号楼、37号楼工地监理，对于涉案工程拖欠农民工工资导致上访的情况，其是知晓的。上诉人应甲方要求，与宇兴公司项目经理常志军解决农民工劳务费的问题，其出借款项的用途和目的是为了解决宇兴公司工程项目的燃眉之急，查验了常志军提供的宇兴公司营业执照、《承包合同》等，并将款项汇入宇兴公司账户而不是交付给常志军个人，就此，上诉人已尽到了谨慎注意的义务。四、宇兴公司系从借款中纯粹受益的一方，如其不承担还款责任，对于本案当事人三方而言，权利义务会处于严重失衡的状态。上诉人借款给宇兴公司用于支付农民工工资，解决了宇兴公司的燃眉之急，避免了农民工上访导致公司利益受损和不良的社会影响，宇兴公司于该笔借款中纯粹受益。然而宇兴公司对本案债务到期不积极偿还，还找各种理由百般推诿，极力推卸责任，此举有违诚实信用原则。综上，一审中，上诉人提供了充分证据证实本案借贷行为系常志军代表公司的职务行为，宇兴公司应对借款承担清偿责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法判决。 被上诉人常志军辩称，我同意上诉人的上诉意见。 被上诉人山东宇兴建设有限公司辩称，常志军向上诉人的涉案借款根本不是其履行职务的行为，宇兴公司对涉案30万元的借款依法不应承担任何责任。第一、常志军根本不是宇兴公司的员工，常志军和宇兴公司之间根本不存在任何劳动关系，这是本案不可更改的事实。既如此，就不存在常志军向上诉人涉案借款行为为宇兴公司的职务行为的事实基础。第二、上诉人提供涉案30万元的借条，借款人处根本没有出现山东宇兴建设有限公司的任何记载，即本案常志军没有以“山东宇兴建设有限公司”的名义向上诉人借款，根据涉案借条载明的内容“借款人处清楚、明白、无误的写有常志军个人这三个字”证实常志军是个人以个人名义向上诉人出具的借条。第三、本案系民间借贷纠纷，根据涉案借条载明的内容，足以认定:本案的借贷主体出借人为上诉人，借款人为常志军。根据合同的相对性，该借条、借款事实和宇兴公司没有任何关系。宇兴公司没有向上诉人借款的任何意思表示，也没有委托或授权任何人向上诉人借款。至于上诉人将款项打给了谁、谁最终接受了该款项，这仅仅是上诉人按借款人常志军的指示履行的交付义务，但这根本无法影响、无法决定本案的借款主体是常志军个人的事实。第四、如果涉案借款确实是常志军履行职务行为，那么，涉案借条借款人处最起码应署山东宇兴建设有限公司，经办人常志军。同时，上诉人作为完全民事行为能力人，如果2017年12月7日其出借的涉案30万元确实是常志军履行宇兴公司职务借款，上诉人也肯定会让常志军出具盖有山东宇兴建设有限公司公章的借条，而不是让常志军个人向其出具借条。上诉人自认，借款时常志军向其提供了山东宇兴建设有限公司的营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证复印件，足以说明上诉人当时向常志军借款时是相当谨慎，既然上诉人当时相当谨慎，既然上诉人相信当时常志军的借款行为为职务行为，是代表山东宇兴建设有限公司向其借款，那么理所当然上诉人应当要求常志军在借条上注明借款人为山东宇兴建设有限公司及经办人常志军，并在借条上加盖山东宇兴建设有限公司的公章，只有上诉人拿到这样的借条后再将30万元打入相应账户。这才是我们一般人、正常人的正常做法。然而，本案上诉人提交的借条所记载的内容却与上述分析截然相反，由此也足以证实上诉人当时（2017年12月7日）借款的真实意思表示确实是将涉案30万元借给的常志军个人，即本案根本不存在上诉人上诉称的常志军的借款行为为宇兴公司的职务行为之事实。第二、上诉人前面称常志军的涉案借款行为为职务行为，后面又称常志军的借款行为构成表见代理。上诉人的该上诉理由自相矛盾，因为常志军的同一个行为只能是两者之一确定的一个事实即或者是职务行为或者是表见代理，但不能同时兼备。第三、单从表见代理上来讲，上诉人之上诉理由于法无据，上诉人应承担举证责任不能的法律后果。1、根据《合同法》第49条的规定，代理人以被代理人的名义签订的合同，这是构成表见代理的前提条件。上诉人自认其是涉案工程的监理人，其应对涉案工程相当熟知，其当然应当知道常志军系涉案工程的实际施工人，根本不是项目经理(实际项目经理为卢辰燕)。既如此，常志军在向上诉人借款时没有以山东宇兴建设有限公司的名义向其借款，而是以个人名义向上诉人借款，且本案常志军个人为上诉人出具的借条也足以证实上述事实，即本案不具备表见代理的前提条件。2、上诉人不具有善意且存有重大过失。上诉人自认其身份是涉案工程的监理人，监理人的职责要求不能和工程施工人有利益之争，上诉人将30万元借给实际施工人常志军，其和常志军之间就有了利益瓜葛，这违背了其作为涉案工程监理人的身份要求及职责、职业道德，就此，无从谈上诉人在本案中的善意及无过失。上诉人作为涉案工程的职业监理人，上诉人明知常志军为实际施工人的真实身份，其明知常志军借款是为了发放常志军拖欠的农民工工资。就是我们一般人、正常人都相信常志军的借款行为如是代表公司借款，那么，我们都得肯定得要求借款人出具以公司名义借款的借条且盖有公司公章的借条，这是一般社会经验法则。而上诉人提交的借条却是常志军个人名义出具的借条，该借条借款人处没有山东字兴建设有限公司任何字样，由此足以说明上诉人相信常志军有代理权存有重大过失、不存在任何善意。第四、宇兴公司在涉案借款中，没有丁点收益。宇兴公司对常志军的借款承担还款责任，没有任何法律依据。宇兴公司承担不承担还款责任，判断依据不是有没有受益。鉴于本案的案由为民间借贷纠纷，应以借款主体来判断还款人。即突破合同的相对性，必须有法律的明确规定。否则，不能为之。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审驳回上诉、维持原判。 原告洒荣奇向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告借款30万元，并支付利息损失（自2017年12月23日起按照月息二分计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：被告山东宇兴建设有限公司承建泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#楼主体施工，被告常志军为实际施工人。2017年12月7日，被告常志军因工地急需支付桩基人工工资向原告借款，原告当日将借款30万汇入被告山东宇兴建设有限公司账户（账号：16×××16），被告常志军即日向原告出据借条一张，借条载明：因农民工上访于2017年12月7日借洒荣奇现金30万元，此款由洒荣奇转入宇兴公司账户内，用期半个月，到期还不清，按2分计息（月息）至还清为止。后经原告多次催要，两被告至今本息未付。 一审法院认为，被告常志军因支付桩基人工工资向原告借款30万元事实清楚，由其出具借据证实，双方形成明确借贷关系。现被告山东宇兴建设有限公司对被告常志军借款行为不认可，原告未提交证据证实其借贷行为属于被告山东宇兴建设有限公司的职务行为，建筑施工合同与借贷不属于同一法律关系，该借款理应由被告常志军偿还，并按约定支付原告借款利息。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百三十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：一、限被告常志军自本判决生效之日起十日内偿还原告洒荣奇借款30万元及利息（以借款30万元为基数自2017年12月23日起按月息2%支付利息至本息实际付清之日止）；二、驳回原告洒荣奇对被告山东宇兴建设有限公司的诉讼请求。三、驳回原告洒荣奇的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由被告常志军负担；诉讼保全费2620元由原告洒荣奇负担。 本院二审期间，上诉人洒荣奇围绕上诉请求依法提交了下列证据：证据一、常志军《荣誉证书》一份，证实2017年1月，被上诉人山东宇兴建设有限公司向常志军颁发荣誉证书，内容为“常志军同志：被评为2016年度优秀项目经理”，证明常志军系山东宇兴建设有限公司工作人员，担任项目经理职务。证据二、《授权委托书》一份、泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终6号民事判决书一份，证实2019年6月25日，被上诉人山东宇兴建设有限公司向常志军出具《授权委托书》，委托常志军担任其与山东华圣金阳建材有限公司纠纷一案的代理人，《授权委托书》载明常志军工作单位为“本单位”（山东宇兴建设有限公司），职务为“职工”，常志军担任山东宇兴建设有限公司项目经理职务。证据三、泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2771号一案开庭笔录一份。证实泰安市岱岳区人民法院受理的（2019）鲁0911民初2771号一案，山东宇兴建设有限公司作为该案被告参加诉讼。该案庭审中，山东宇兴建设有限公司提交2017年2月20日合同协议书一份（笔录第10页）。该份合同协议书即上诉人洒荣奇在本案一审时提交的证据二中的《合同协议书》，因此，该份证据的真实性应予认定。《合同协议书》尾部发包人处加盖“山东宇兴建设有限公司”公章，常志军在“委托代理人”处签字。证据四、《旅游经济开发区四号社区36#楼施工进度表》一份（彩印件），证实泰安旅游经济开发区四号社区36#楼建设单位、审计单位、监理单位、施工单位对36#楼施工进度和施工内容进行确认，其中施工单位处加盖宇兴公司公章，常志军作为宇兴公司工作人员在项目负责人处签字。证据五、2017年3月16日《材料（钢筋）采购合同》一份，证实2017年3月16日，山东宇兴建设有限公司因泰安旅游开发区四号社区36#、37#楼工程施工需要，与泰安市亿兴源商贸有限公司签订《材料采购合同》，采购三级盘螺、三级螺纹等产品，合同约定交货地点为：泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#楼。合同末尾甲方处加盖宇兴公司公章，常志军在经办人处签字。证据六、2017年6月16日《违约处理通知单》一份(复印件)，证实2017年6月16日，泰安长峰建设工程项目管理有限公司（监理公司）向宇兴公司下发的《违约处理通知单》，对宇兴公司罚款2万元。常志军作为宇兴公司人员在“施工单位”处签字签收。证据七、2018年1月15日《防火门、储藏室门制作安装合同》一份，证实2018年1月15日，宇兴公司与泰安天安防火门窗有限公司签订合同，约定工程内容为防火门、储藏室门制作安装工程，承包范围为36#、37#栋住宅楼。合同末尾甲方处加盖宇兴公司公章，常志军在甲方委托代理人处签字。证据八、2018年12月25日业主指令一份，证实宇兴公司承包的泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#楼建设项目，2018年12月25日，业主单位山东泰安天平湖旅游投资有限公司向四号社区所有施工单位、监理单位发出业主指令，常志军作为宇兴公司人员在接收人处签字。证据九、2019年7月30日工作联系单一份，证实2019年7月30日，山东泰安天平湖旅游投资有限公司向工程参建单位发出工作联系单，常志军作为宇兴公司人员，签收了该工作联系单。证据十、《资料领取登记表》一份，证实涉案四号社区工程开工时，各施工单位、监理单位等自建设单位处领取工程相关资料。其中代表宇兴公司签收相关资料的签收人是常志军。证据十一、2017年4月18日、2017年7月13日、2017年8月3日《违约处理通知单》各一份，照片一份。证实2017年4月18日、2017年7月13日、2017年8月3日泰安长峰建设工程项目管理有限公司（监理单位）分别对宇兴公司在涉案工程中的相关问题进行处罚，常志军作为宇兴公司在涉案工程的项目负责人在《违约处理通知单》“施工单位”处签字签收。证据十二、2017年6月19日《工作联系单》两份，证明内容：2017年6月19日，宇兴公司向山东华圣金阳建材有限公司混凝土搅拌站发出两份《工作联系单》，联系涉案工程供应混凝土等事宜。《工作联系单》加盖宇兴公司公章，常志军作为涉案工程项目负责人在《工作联系单》中“36#、37#项目部”处签字。证据十三、2017年9月22日、2018年10月9日（复印件）、2018年5月22日（复印件）、2018年9月26日（复印件）业主指令各一份，证实宇兴公司承建的泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#楼建设项目，2017年9月22日、2018年10月9日、2018年5月22日、2018年9月26日，建设单位山东泰安天平湖旅游投资有限公司向四号社区所有施工单位、监理单位发出业主指令，常志军作为宇兴公司在涉案工程的项目负责人在接收人处签字。证据十四、《建设工程检测委托合同》一份，证明内容：2018年12月2日，山东宇兴建设有限公司与泰安市岱岳区建筑工程质量监督站检测中心签订《建设工程检测委托合同》，委托泰安市岱岳区建筑工程质量监督站检测中心对其承建的泰安旅游开发区四号社区36#、37#住宅楼工程项目进行质量检测，合同末尾甲方处加盖山东宇兴建设有限公司公章，并有经办人常志军的签字。证据十五、《防雷装置安全检测协议书》一份，证实2018年8月12日，山东宇兴建设有限公司与山东泰吉防雷检测有限公司签订《防雷装置安全检测协议书》，委托山东泰吉防雷检测有限公司对其承建的泰安旅游开发区四号社区36#、37#楼工程项目进行防雷装置安全进行检测，合同末尾甲方处加盖山东宇兴建设有限公司公章，常志军在代表人处签字。证据十六、2017年6月16日《违约处理通知单》一份，证实2017年6月16日，泰安长峰建设工程项目管理有限公司（监理单位），对宇兴公司在涉案工程中出现的相关问题进行处罚，常志军作为宇兴公司涉案工程的项目负责人，在《违约处理通知单》“施工单位”处签字签收。综合上述证据证实常志军系山东宇兴建设有限公司工作人员，担任项目经理职务，负责泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#楼建设项目，宇兴公司授权常志军以公司名义对外签订合同、开展业务等，工程施工中相关手续、材料等均由常志军签字签收。在涉案工程中，山东宇兴建设有限公司因拖欠涉案工程农民工劳务费向洒荣奇借款，常志军出具借条系履行职务行为，山东宇兴建设有限公司应对本案债务承担清偿责任。 本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人常志军对上诉人洒荣奇提交的上述证据均无异议。被上诉人山东宇兴建设有限公司对上述证据发表如下质证意见：对于证据一荣誉证书的真实性无异议，但是不能够证实上诉人的证明目的，该荣誉证书的发放时间是2017年元月，内容是2016年度优秀项目经理，而本案借款发生时间是2017年12月7日，与本案借款不具有关联性。对于证据二授权委托书载明的内容，虽注明常志军为职工，但当时的岱岳区法院应查明常志军和公司之间的真实关系，根据民事诉讼法的司法解释应要求常志军提供其和山东宇兴建设有限公司之间诸如劳动合同、社保缴纳凭证等证据来证实常志军是否是山东宇兴建设有限公司的员工，即该委托书载明的常志军为本单位职工内容不属实，与事实不符。判决书虽载明常志军为公司项目经理，但该载明和委托书载明的内容也相互矛盾，因此，该组证据不能证实上诉人的证明目的。对于证据三庭审笔录的真实性无异议，但是该庭审笔录不是该案的全部庭审笔录，只是部分庭审笔录，该庭审笔录所对应的判决书也已确认常志军不是我方工作人员，也不是项目经理这一身份。对证据四至证据十六中，对复印件及彩印件真实性不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但是对证明目的不予认可上述证据同洒荣奇在一审提交的证据二、证据三及二审时上诉人提交的证据一、二、三如出一辙，但上诉人提交的上述证据四至证据十六亦均不能证明上诉人的证明目的。第一、上诉人提交的证据四至证据十六均与本案不具有关联性；第二、涉案借条是书证，具有唯一性、不变性，涉案借条清楚载明常志军借洒荣奇现金30万元，借条直接证实本案的借贷主体是出借人为洒荣奇、借款人为常志军个人。根据合同的相对性，法庭只能判决常志军个人偿还涉案借款，承担涉案借款的还款责任。第三、在2020年6月15日二审时，法庭当庭询问常志军其和山东宇兴建设有限公司的关系时，常志军清楚无误的回答：其和我方（山东宇兴建设有限公司）没有劳动合同关系。既然常志军不是我方的职工，就根本不存在常志军向上诉人借款的行为为职务行为这一事实基础。第四、假设2017年12月7日常志军向上诉人借款时是履行职务行为，是为山东宇兴建设有限公司向洒荣奇借款，那么，无论是上诉人还是常志军作为成年人，即便是我们一般人、正常人、普通人借条也得这样写：山东宇兴建设有限公司借洒荣奇现金30万元，下方署名为借款人山东宇兴建设有限公司，经办人为常志军。但本案的书证——借条却恰恰相反，证实的是常志军借洒荣奇现金30万元，在如此清楚的事实面前，上诉人在本案的一切上诉理由均没有事实根据、没有法律依据。第五、上诉人没有任何证据证实2017年12月7日常志军向上诉人借款时是履行职务行为向洒荣奇借款。相反，无论是上诉人现在提交的该部分证据、还是一审时提交的证据（除借条外），均是现在为诉讼而四处搜集的证据，根本不是借款当时上诉人就持有的证据。但上诉人提交的所有证据均无法证实常志军是我方（山东宇兴建设有限公司）的员工，借款当时常志军是履行职务行为。因为就根本不存在常志军是我方（山东宇兴建设有限公司）职工的这一事实基础。 对上诉人洒荣奇二审提交的上述证据，本院做如下认证：对证据四《旅游经济开发区四号社区36#楼施工进度表》（彩印件），证据六2017年6月16日《违约处理通知单》（复印件）及证据十三中2018年10月9日、2018年5月22日、2018年9月26日的业主指令（复印件），因上诉人洒荣奇提供的系彩印件或复印件，被上诉人山东宇兴建设有限公司对其真实性不予认可，本院不予认定。对上诉人洒荣奇提交的其他证据，被上诉人常志军、山东宇兴建设有限公司对真实性均无异议，本院予以认定。 根据上诉人洒荣奇二审提交的证据，本院认定事实如下： 2017年1月，被上诉人山东宇兴建设有限公司向常志军颁发荣誉证书，内容为“常志军同志：被评为2016年度优秀项目经理”。 2017年3月-2018年12月期间，被上诉人常志军以被上诉人山东宇兴建设有限公司经办人、委托代理人的名义对外签订过《材料（钢筋）采购合同》、《防雷装置安全检测协议书》、《建设工程检测委托合同》、《防雷装置安全检测协议书》，上述合同均了山东宇兴建设有限公司的公章。 2017年4月-2018年12月期间，被上诉人山东宇兴建设有限公司承包的泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#楼建设项目施工过程中，在工程监理单位泰安长峰建设工程项目管理有限公司分别对宇兴公司在涉案工程中的相关问题进行处罚时，业主单位山东泰安天平湖旅游投资有限公司向四号社区所有施工单位、监理单位发出业主指令，以及山东宇兴建设有限公司对外发送的工作联系单中，被上诉人常志军作为山东宇兴建设有限公司签收人等处签名。 2019年6月25日，被上诉人山东宇兴建设有限公司曾向常志军出具《授权委托书》，委托常志军担任其与山东华圣金阳建材有限公司纠纷一案的代理人，《授权委托书》载明常志军工作单位为“本单位”（山东宇兴建设有限公司），职务为“职工”。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：被上诉人山东宇兴建设有限公司就本案应否承担责任。上诉人洒荣奇主张山东宇兴建设有限公司就本案借款应承担责任的理由有两个方面，一是被上诉人常志军对于案涉借款行为系代表山东宇兴建设有限公司的职务行为；二是即便常志军对于案涉借款行为构不成职务行为，亦应认定为表见代理。首先，关于常志军就涉案借款是否构成职务行为的问题。从被上诉人常志军及被上诉人山东宇兴建设有限公司的当庭陈述来看，被上诉人常志军与被上诉人山东宇兴建设有限公司之间并不存在劳动关系，常志军系从山东宇兴建设有限公司处承包了泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#楼建设项目施工，常志军系该工程的实际施工人。上诉人洒荣奇主张常志军系山东宇兴建设有限公司工作人员，与事实不符，其主张常志军就涉案借款系代表山东宇兴建设有限公司的职务行为的观点缺乏基本事实基础，本院不予支持。其次，关于常志军就涉案借款是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被上诉人常志军在出具涉案借条时，系以四号社区36#、37#常志军的名义，并非明确系以山东宇兴建设有限公司的名义。而上诉人洒荣奇自认其系该四号社区36#、37#楼工地的监理负责人，在出具涉案借款时其认为常志军系山东宇兴建设有限公司的项目经理，但在出具涉案借款时，常志军向其出具了常志军与公司签订的承包合同，从该合同内容看，作为工程监理这一专业身份，上诉人洒荣奇应当能够判断出常志军与山东宇兴建设有限公司之间系转承包的关系，或者至少可能是转承包关系，作为一个理性的市场交易主体，其若认为常志军的该借款系代表山东宇兴建设有限公司或经山东宇兴建设有限公司授权，应要求山东宇兴建设有限公司在借据上加盖公章。另外，关于常志军提供给洒荣奇的承包合同，仅系复印件，常志军也自认其从来没有过原件，被上诉人山东宇兴建设有限公司亦不认可该承包合同，认为双方未曾签订过该承包合同，上诉人洒荣奇在未核对承包合同原件的情况下，即相信承包合同中的关于“乙方社会融资及个人借贷的款项只要不汇入公司记账，属个人行为，与甲方无关”等内容的真实性并依据该条款，要求山东宇兴建设有限公司承担还款责任，亦无法认定其符合善意且无过错的条件。综上所述，上诉人洒荣奇主张常志军就涉案借款系职务行为或构成表见代理的观点均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人洒荣奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年八月二十七日 书记员  李丹丹