河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3293号 上诉人（原审原告）：秦占侠，女，1966年3月9日出生，汉族，住吉林省榆林市。 委托诉讼代理人：高学磊，河北伯雍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玉田县玉田镇京顺来饭店，住所地玉田县玉田镇西查屯村。 经营者：冯瑞秋，男，1963年6月14日出生，满族，住玉田县。 委托诉讼代理人：张春生，北京誉洲律师事务所律师。 上诉人秦占侠因与被上诉人玉田县玉田镇京顺来饭店（以下简称京顺来饭店）劳动争议纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦占侠上诉请求：依法改判上诉人与被上诉人存在劳动关系或将本案发回重审。上诉理由：一、被上诉人当庭提交的承包协议，欲证明将厨房承包给厨师长，但其承包属于用人单位内部车间或职能部门的承包，不论是否属实并不影响用人单位与员工的劳动关系。二、个人雇佣有其存在的特定领域，本案显然不适用。根据劳动法司法解释的规定，个人雇佣只存在私人家庭雇佣保姆，个体工匠的帮工学徒，还有农村承包经营户农忙时节雇佣的短工，只存在这几种情况，既然被上诉人有店面有营业执照，上诉人在被上诉人处正常工作，当然应当适用劳动合同法，与个人雇佣没有关系。三、从程序上如果认为有关联的话，应当继续查明，不能遗漏必须到庭的共同被告。被上诉人提供承包合同，如果认为属于外部承包，应当同时申请或者依职权通知承包人作为无独立请求权第三人参加诉讼，听取其抗辩和意见，以判断其是否属于独立承包，是否应当承担相应的民事责任，否则就遗漏了必要的共同诉讼参与人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”四、证据上，如果被上诉人对其抗辩举证不足，应当由被上诉人承担败诉后果，而不能适用举证责任倒置。承包协议未经厨师长到庭质证，真实性有效性均未得到证明，被上诉人没有尽到举证责任应当败诉，而不应当是被上诉人只提供了一个内部承包协议，提出了疑问而远未达到证明的结果，就由上诉人承担败诉责任。综上，承包根本就不属实或者内部承包，与企业和员工之间的关系没有关联，应当直接认定上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系。 京顺来饭店辩称：我方将厨房发包给张凤义，即使存在雇佣关系也是张凤义雇佣秦占侠从事餐厅的打荷这份工作，在2019年6月3日，秦占侠用自己的手机给张凤义发送过手机短信，明确表示辞掉了工作，而本案的上诉人并没有明确确认存在劳动关系的具体时间段，也存在诉请不明确的情况，上诉人于2019年6月19日发生的交通事故，也不在张凤义雇佣秦占侠从事厨房打荷工作期间，希望法庭明查。我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 秦占侠向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：原告陈述在被告的厨房工作，原告提供的录像及通话记录截屏，均证明原告与张凤义存在联系；被告提供的被告与张凤义签订的厨房承包合同书，证明被告将厨房承包给了张凤义；被告提供的原告给张凤义发送的手机短信，证明原告通过手机短信于2019年6月3日通知张凤义离职。以上证据并结合原告当庭不能说明其是如何到被告处工作的，因此，不能证明原告与被告存在事实劳动关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据，不足以证明其与被告存在事实劳动关系。故原告请求确认原、被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告秦占侠与被告玉田县玉田镇京顺来饭店不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告秦占侠负担（已预交）。 二审中，上诉人秦占侠提交了如下证据： 证据一、玉田生活网被上诉人在2019年2月、4月份发放的招工信息2份。证明目的：被上诉人一方对外招工时一直都是以饭店的名义招聘，被上诉人主张承包并没有在招聘时说明，内部承包无论与否，被上诉人作为饭店一方与被招聘人应当存在劳动关系。 证据二、2019年10月16日和2019年10月28日在发生交通事故后秦占侠夫妻二人与张凤义的录音资料2份。证明目的：在秦占侠发生交通事故后，秦占侠找到过作为后厨厨师长的张凤义，要求开具工作证明用以解决交通事故所用，录音中张凤义承认秦占侠在饭店工作，月工资3000元，并且认可如果交通事故赔偿不足，同意补足秦占侠之间的差额，上诉人与张凤义一方就赔偿事宜在录音中能够体现出进行过协商，并不存在被上诉人主张的2019年6月3日秦占侠辞职的情况。 被上诉人京顺来饭店质证意见：对证据一，1、招聘信息只是上诉人网页的截图，没有经过公证，也没有其举证的相关材料，对真实性不予认可。2、招聘信息显示在2019年4月份，而上诉人起诉日期是2019年11月份，上诉人没有在一审时提交，不属于二审新证据，对证明目的不予认可，内容并未显示发布人为玉田县玉田镇京顺来饭店和内容上显示为玉田县玉田镇京顺来烤鸭店名称不一致，不能认定是由被上诉人发布。证据二，1、上诉人一方的并不是原始录音证据，而是秦占侠通过微信转发给代理人的不属于原始证据，对真实性不认可。2、此录音被上诉人并未在现场，张凤义也没有参加庭审，不能确定录音中的三为张凤义。3、录音整体材料文字内容不完整，当庭播放的内容也不清晰，对上诉人的证明目的不认可。从其整理的材料可以看出，上诉人出于解决交通事故的需要，要求张凤义给其出具证明，但没有明确证明的具体内容，而张凤义也明确表示只能个人写一个盖不了章，也表示是张凤义个人承包的这个厨房，所以从内容可以看出，并非被上诉人雇佣上诉人从事厨房的打荷工作，此两份录音证据形成于2019年10月份，在一审原告起诉前，二审提出不属于新证据。 被上诉人京顺来饭店提交如下证据： 唐山市中级人民法院（2019）冀02民终7895号民事判决书一份。证明唐山地区的司法审判实践认为，劳动关系的成立需要劳动者和用人单位用工的合意，而本案的现有证据不能证明是被上诉人雇佣上诉人从事厨房的打荷工作，不能证明双方存在劳动关系。 上诉人质证意见：真实性没有异议，关联性不认可。本案情况与此案涉及的案情并不一致，上诉人到被上诉人处工作完全是因为被上诉人在生活网以饭店名义招工，并且到饭店处面试并最终入职，对于饭店是否存在内部承包，对饭店的工作人员并不知情，饭店门口挂的是玉田县玉田镇京顺来饭店的牌匾，每一位到饭店工作的人员，都是冲着饭店名义去工作，并不是针对厨师长张凤义个人去工作的。 对证据的分析认定：上诉人提交的证据一是电脑打印件，且无任何单位公章，对真实性不予确认。上诉人提交的证据二，因无录音相对人参加，对录音的真实性无从考证，故对真实性不予确认。对被上诉人提交的本院（2019）冀02民终7895号民事判决书一份，上诉人没有异议，真实性予以确认，对与本案的关联性不予确认。 二审查明的事实：当事人提交的证据不能推翻一审判决认定的事实，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人秦占侠与被上诉人玉田县玉田镇京顺来饭店之间是否存在劳动关系。 当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，如果举证不能，将承担不利的后果。本案中，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，其应当承担举证责任。但是，其提供的证据只能证明其与张凤义存在联系，不能证明其与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人提供的被上诉人与张凤义签订的厨房承包合同书，证明被上诉人将厨房承包给了张凤义，厨房人员的招用、工资分配均由张凤义负责，因此，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，理据不足，不予采信。 综上所述，秦占侠的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人秦占侠负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二〇年八月七日 书记员 杨莉琨