山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8821号 上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区苗岭路36号国发大厦A座8层。 主要负责人：宁泽林，总经理。 委托诉讼代理人：徐一鹏，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋杰，男，1977年12月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：姜永华，青岛黄岛正恒法律服务所法律工作者。 原审被告：王海玮，男，1997年1月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人紫金财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宋杰、原审被告王海玮机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初5143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初5143号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人误工费11460元、被扶养人生活费20689.38元或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审中未提供社保缴费记录、银行流水记录，无法证明受伤前的收入状况以及受伤后的工资停发情况，被上诉人提交的黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具的调解书与上诉人无关。一审法院按照城镇私营单位就业人员平均工资标准计算被上诉人的误工费明显过高，且被上诉人未提供完整且连续的病假条，计算误工费至定残前一日明显过长。一审认定上诉人赔偿被上诉人被扶养人生活费属于适用法律错误，不能机械认定超过60周岁即丧失劳动能力，且被上诉人一审中未提交其父母丧失劳动能力且无收入来源的相关证据。 宋杰辩称，被上诉人父母已年满68周岁，符合老年人权益保护的相关法律规定，应支持被扶养人生活费。黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具的调解书能够证明被上诉人工作情况，被上诉人符合青岛市城镇自营单位就业人员年平均工资标准。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 宋杰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿各项损失共计471437.87元。2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年10月30日11时50分许，被告王海玮驾驶鲁Ｂ×××××号轿车与宋杰驾驶二轮摩托车发生交通事故，致原告受伤，两车受损，交警部门认定王海玮负事故全部责任。鲁Ｂ×××××号轿车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，被告保险公司应在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由被告王海玮承担。原告宋杰因本次交通事故造成的各项损失：医疗费108223.07元、住院伙食补助费1600元（100元×16天）、护理费23300元（100元×16天×2人+100元×201天）、误工费40897.66元（68791元/365天×217天）、伤残赔偿金322487.14元（54484元×20年×22%+35266元×8年×22%÷2人+35266元×12年×22%÷3人+35266元×12年×22%÷3人）、交通费500元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元、拐杖130元，以上共计501437.87元，扣除保险公司诉前垫付10000元及被告王海玮诉前垫付的20000元，尚应赔偿471437.87元，保留后续治疗费的诉讼权利。 一审法院认定事实：2018年10月30日11时50分许，王海玮驾驶鲁Ｂ×××××号车辆沿南北路由南向北行驶至事故地点处，与宋杰驾驶无牌二轮摩托车沿南北路由北向南行驶至此相撞，造成两车受损，宋杰受伤。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队现场勘察及调查取证，认定王海玮负事故全部责任。鲁Ｂ×××××号车辆在被告保险公司处投保交强险和第三者责任商业险，事故发生在承保期限内，第三者责任商业险投保限额为100万元，且投保不计免赔特约险。事故发生后，被告保险公司为原告垫付10000元，被告王海玮为原告垫付20000元。 原告受伤后于当日被送往青岛市黄岛区王台中心卫生院抢救治疗，后于当日转往青岛大学附属医院门诊留观2天（收取门诊床位费），并于2018年11月1日转住院治疗12天，诊断为：骨盆骨折（左侧）、液气胸（左侧），股骨颈骨折（左侧）、下肢静脉肌间血栓形成，于2018年11月13日出院。原告于2018年11月13日到青岛大学附属医院住院治疗3天，诊断为：下肢深静脉血栓形成，骨折术后，胸腔积液，于2018年11月16日出院，出院医嘱：注意休息，下地活动时患肢可穿弹力袜。原告于2019年4月1日到青岛大学附属医院住院治疗1天，诊断为：下肢深静脉血栓形成，骨折术后恢复期。原告自青岛大学附属医院出院后又到青岛大学附属医院及青岛市黄岛区王台中心卫生院门诊检查治疗。以上原告共计住院治疗16天，共计支出医疗费108223.07元。2019年3月17日，原告购买腋下拐一个，支出130元。2019年6月4日，原告的伤经法院委托莱西市市立医院法医司法鉴定所进行鉴定，得出以下鉴定结论：原告宋杰左髋关节损伤术后功能丧失50%以上（不足75%），构成九级伤残，左侧第4-12肋骨骨折构成十级伤残，原告为此支出鉴定费1300元。 原告提供的青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具的调解书显示原告与青岛瑞通机械厂存在劳动关系。 原告之父宋连启于1951年1月20日出生，原告之母魏喜云于1950年8月11日出生。宋连启与魏喜云共生育子女三人。原告之子宋云鑫于2011年3月20日出生。 被告保险公司主张扣除非医保用药，未提供相关证据证明其主张。 一审法院认为，被告王海玮驾车与原告驾车发生交通事故，致原告受伤，两车受损，交警部门认定被告王海玮负事故全部责任，经法院开庭调查核实，认为该责任认定并无不当，法院予以确认。因鲁Ｂ×××××号车辆在被告保险公司处投保交强险，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿原告的损失，不足部分，因该车在被告保险公司处投保了商业三者险，被告保险公司应在商业三者险范围内按照合同约定赔偿原告的损失。被告保险公司主张扣除非医保用药，属于免除被告保险公司的部分赔偿责任，规定该项内容的条款应当视为免责条款，被告保险公司应当就该条款对投保人进行提示和明确说明，被告保险公司未提供有效证据证明已经就上述免责条款对投保人进行提示和明确说明，应当承担举证不能的法律后果。故，上述免责条款不应当发生法律效力，被告保险公司仍然应当在商业三者险范围内承担非医保用药。 原告的损失应确认如下： 1.根据原告提供的医疗费单据、病历材料，原告的医疗费应确认为108223.07元。2.原告提供的住院病历显示原告实际在医院住院治疗16天，其住院伙食补助费应确认为1600元（100元/天×16天）。3.原告主张住院期间两人陪护，未提供医院的陪护证明为证，法院不予支持。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.8b【股骨颈骨折，手术治疗，误工180-365日，护理90-150日】之规定，法院酌定原告的护理期为120天，原告的护理费应确认为12000元（100元/天×120天）。4.原告提供的青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具的调解书显示原告系城镇私营单位职工，在无法提供银行流水及会计凭证、完税凭证等客观证据证明其收入的情况下，其误工费可参照青岛市城镇私营单位就业人员年平均工资（51976元/年）计算。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.8b【股骨颈骨折，手术治疗，误工180-365日，护理90-150日】之规定，原告的误工费应计算至定残之前一日，为216天，应确认为30758.40元（51976元/年÷365天×216天）。5.山东省高级人民法院已经于2020年3月12日统一城乡赔偿标准，原告的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，因青岛市为计划单列市，故，原告的残疾赔偿金应按照青岛市城镇居民人均可支配收入标准及青岛市城镇居民人均消费性支出标准计算。青岛市统计局已经于2020年3月27日发布《2019年青岛市国民经济和社会发展统计公报》，其中2019年度青岛市城镇居民可支配收入标准为54484元，青岛市城镇居民人均消费性支出标准为35266元，自《2019年青岛市国民经济和社会发展统计公报》发布之日起，上述统计数字就应当予以适用。原告的伤经法院委托莱西市市立医院法医司法鉴定所鉴定为一处九级伤残，一处十级伤残，原告父母于原告定残时均已经超过60周岁，超过法定的退休年龄，应当视为丧失劳动能力；且原告父母均居住在农村，已经无力从事农业生产，又没有退休金等生活来源，对原告父母的被扶养人生活费主张，法院予以支持。原告主张残疾赔偿金322487.14元符合相关规定，法院予以支持。6.原告因治伤需要支出交通费，法院酌定为200元，对过高部分，法院不予支持。7.根据原告提供的鉴定费票据，本案的鉴定费应确认为1300元。8.原告因本次交通事故造成一处九级伤残，一处十级伤残，被告应当赔偿其精神抚慰金，法院酌定为2000元，对过高部分，法院不予支持。原告主张在交强险限额内先行赔偿精神抚慰金符合相关规定，法院予以支持。9.原告主张拐杖费130元，已经提供相关票据为证，且与原告伤情相符，法院予以支持。 综上，原告的医疗费和住院伙食补助费共计应确认为109823.07元，超过机动车强制责任保险医疗费限额10000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿10000元；余款99823.07元应由被告保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。 原告的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、拐杖费共计应确认为36887.54元，超过机动车强制责任保险死亡伤残限额110000元，应由被告保险公司交强险限额内赔偿110000元（包含精神抚慰金2000元）；余款258875.54元，因精神抚慰金已经在交强险限额内先行赔付，剩余赔偿项目属于被告保险公司商业三者险的赔偿范围，应由被告保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。 综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告120000元（包含精神抚慰金2000元），诉前已经垫付10000元，尚应赔偿110000元（包含精神抚慰金2000元）。被告保险公司应在商业三者险范围内赔偿原告358698.61元，因被告王海玮诉前为原告垫付20000元，原告应返还给被告王海玮20000元。故，被告保险公司应在商业三者险范围内赔偿原告338698.61元，并给付被告王海玮20000元。 一审法院判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告宋杰因本次交通事故造成的各项损失共计110000元（包含精神抚慰金2000元）。二、被告紫金财产保险股份有限公司青岛分公司在商业三者险范围内赔偿原告宋杰因本次交通事故造成的各项损失共计338698.61元。上述一、二项赔偿款应付款至原告（户名：宋杰；账号：62×××75，开户行：中国农业银行黄岛支行）。三、被告紫金财产保险股份有限公司青岛分公司在商业三者险范围内给付被告王海玮20000元（户名：王海玮；账号：62×××51；开户行：江苏泗阳农村商业银行开发区支行）。上述一至三项赔偿款均于判决生效后十日内付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本案经本院主持调解，各方当事人争议较大，调解未果。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一审法院对被上诉人误工费、被扶养人生活费的认定是否正确。 误工费方面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于被上诉人的收入状况，根据被上诉人提交的青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具的调解书，可以认定被上诉人系城镇私营单位职工，一审法院参照青岛市城镇私营单位就业人员年平均工资（51976元/年）计算符合法律规定，本院予以维持。关于误工时间，经法院委托莱西市市立医院法医司法鉴定所鉴定，被上诉人伤情构成一处九级伤残，一处十级伤残，一审法院根据法律规定，考虑被上诉人伤情，支持其误工费至定残之前一日并无不当，本院予以维持。 被扶养人生活费方面，经查，被上诉人的父母于其定残时均已经超过60周岁，已超过法定的退休年龄，均居住在农村且无力从事农业生产，符合无劳动能力又没有退休金等生活来源的法定情形，一审法院支持被上诉人的被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人紫金财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1834元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 毕 威 审判员 张立宁 审判员 袁金宏 二〇二〇年八月十九日 法官助理 王璇 书记员肖梦琦