湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7627号上诉人（原审原告）：王继红，男，汉族，1976年6月15日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人（原审原告）：刘贵阳，男，汉族，1977年9月11日出生，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审原告）：朱平文，男，汉族，1968年8月13日出生，住湖南省双峰县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：吴政耕，长沙市芙蓉区正星法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：湖南乐薇信息科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园小区D1栋2单元2楼。法定代表人：蔡向阳，系公司总经理。委托诉讼代理人：张威，湖南湘言律师事务所律师。上诉人王继红、刘贵阳、朱平文因与上诉人湖南乐薇信息科技有限公司（以下简称乐薇公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王继红、刘贵阳、朱平文上诉请求：改判支持王继红、刘贵阳、朱平文要求乐薇公司支付资金占用造成利息损失10万元的主张。事实和理由：1.王继红、刘贵阳、朱平文仅减少诉讼请求，并未增加诉讼请求，并不影响案件审理。2.原审已查明，在双方签订《合作协议书》后，2019年6月18日，朱平文向乐薇公司支付了50万元；2019年6月18日，刘贵阳向乐薇公司支付了50万元；2019年6月24日，刘贵阳向乐薇公司支付了25万元；2019年6月24日，王继红向乐薇公司支付了75万元，共计支付200万元。但忽略了该200万元分别从王继阳、刘贵阳、朱文平个人账户取出现金必定会造成贷款利息损失的基本事实。3.王继红、刘贵阳、朱平文并未在《承诺函》上签字，也并未看到《自主申报名称告知书》的原件，所附的身份证明是在合作过程中提交的，乐薇公司提供的领款凭单真实性存疑，且与本案无关，均不能证明乐薇公司已经开始履行《合作协议》。即使领款凭单上的支付是真实的，也属于违约行为，因其并未在双方的共同监管下使用。乐薇公司辩称，1.乐薇公司的办公场所目前虽然处于关闭的状态，但是公司管理人员依然存在；2.王继阳、刘贵阳、朱文平要求解除合同没有相关证据进行证明，且乐薇公司在合同的实际履行中已经产生了相关费用。综上，王继阳、刘贵阳、朱文平的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。乐薇公司上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，将该案发回重审；2.由王继阳、刘贵阳、朱文平承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决程序违法，王继红、刘贵阳、朱平文变更诉讼请求，导致其要求返还200万元的请求权基础不明确，进一步影响了乐薇公司行使答辩、举证等诉讼权利，但一审法院并未支持乐薇公司要求重新制定举证期限的请求。2.王继红、刘贵阳、朱平文的诉状副本送达到乐薇公司手中之前至少要经过4个环节的校对与审查，王继红、刘贵阳、朱平文立案时向原审法院递交的民事起诉状原本与副本是否一致已经由原审法院审查通过且加盖“副本”印章，且仅有乐薇公司收到的诉状副本有3项起诉请求，所以王继红、刘贵阳、朱平文明显是在变更诉讼请求。3.一审判决在简易程序审理期限届满以后，未征得乐薇公司同意继续适用简易程序，程序违法；4.一审案件与胡彦涉嫌诈骗案在涉及的主体、案件事实、标的等方面均具有同一性，且一审案件中相关法律问题的认定处理需以涉嫌诈骗案审理结果为前提；5.一审判决解除合同缺乏事实依据与证据支持，乐薇公司已实际履行合同并且愿意继续履行合同，并且乐薇公司收到的诉状副本中的诉讼请求为请求确认涉案合同无效，因此王继红、刘贵阳、朱平文应承担举证责任。王继红、刘贵阳、朱平文共同辩称，1.一审中诉请的变更是在王继红、刘贵阳、朱文平从公安部门调取了乐薇公司的报案材料后确定的，确为递交材料失误导致的，且减少诉讼请求并不影响案件的审理；2.一审超出审理期限是遭遇新冠病毒的特殊情况所致；3.王继红、刘贵阳、朱文平已将200万合作出资款项汇入乐薇公司账户，且合作协议明确规定其款项应经三人与其共同监管，乐薇公司未履行约定擅自借支供他人使用，且这200万并未包括在股东胡彦诈骗款项230万内，事实不具有同一性；4.乐薇公司发现胡彦有诈骗行为后未将投资款项及时返还，乐薇公司也未通知协商该合作协议如何履行；5.乐薇公司并未实际履行合作协议。王继红、刘贵阳、朱平文向一审法院起诉请求：1.判令乐薇公司退还王继红、刘贵阳、朱平文的200万元款项及利息损失10万元；2.判令乐薇公司承担案件的全部诉讼费用。审理过程中，王继红、刘贵阳、朱平文提出要求解除双方签订的《合作协议书》。一审法院认定事实：2018年，胡彦经人介绍与案外人蔡向阳、周敏等人结识，后双方商量共同设立一家信息科技公司。2018年11月12日，蔡向阳、周敏与胡彦等人共同成立了乐薇公司，主要经营范围为信息技术服务、软件技术转让、科技信息咨询服务等。2019年6月15日，乐薇公司（甲方）与朱平文、刘贵阳、王继红（乙方）签订《合作协议书》一份，拟共同投资设立目标公司。协议约定：一、拟设立的公司信息1．公司名称：湖南乐薇模仿咨询管理公司（暂定名）；2．住所：湖南省长沙市岳麓区；3．注册资本：200万元；4．经营范围：包括但不限于目标公司的经营范围。二、股东及出资入股情况1．公司由甲、乙双方股东共同投资设立，总投资额为350万元。作为对公司的投资，不得撤回。（1）甲方以其合法持有的，以及其自身所掌握的工程技术等智力成果、品牌等作为无形资产入股，经甲乙双方协商作价确定总结150万元，占注册资本40％；（2）乙方以货币出资入股，出资额200万元，占注册资本60％。（3）以上投资款用于公司的运营及业务流动资金，股东不得撤回。2．任一方股东违反上述约定，均应按本协议承担相应的违约责任。三、合作相关事宜约定1．目标公司成立前，甲方负责在湖南省长沙市城区范围内，以招商的方式建立“乐薇家庭魔方家庭服务连锁店”不低于15家；在目标公司成立前，甲方相关的生产、管理人员以不计薪酬的方式，为目标公司提供与目标公司业务相关的服务。2．目标公司成立后形成的资产所有权归目标公司所有，目标公司现有的土地、房产、生产线等以出租形式由合资公司使用。甲方现有的商标、专利等无形资产以有偿使用的方式由合资公司使用。四、资金、财务管理。1．公司成立前，资金由甲方统一收支，并由甲、乙双方共同监管和适用。2．公司成立后，资金将由开立的公司账户统一收支，财务统一交由聘任的财务会计人员处理，经甲乙双方签字，完成资金划拨交接备案。五、协议的解除或终止。1．发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立；（2）公司营业执照被依法吊销；（3）公司被依法宣告破产；（4）甲乙双方一致同意解除本协议。双方还就转股、退股、违约责任等事项进行了约定。合同由朱平文、刘贵阳、王继红三人签名，乐薇公司加盖了公章并由胡彦签署其本人姓名。协议签订后，2019年6月18日，朱平文向乐薇公司支付了50万元；2019年6月18日，刘贵阳向乐薇公司支付了50万元；2019年6月24日，刘贵阳向乐薇公司支付了25万元；2019年6月24日，王继红向乐薇公司支付了75万元，共计支付200万元。2019年8月初，乐薇公司的蔡向阳、周敏得知胡彦已于2019年7月因涉嫌诈骗罪被长沙市雨花区公安分局经侦大队刑事拘留。2019年8月5日，乐薇公司选择向长沙市公安局岳麓分局含浦派出所报案，认为胡彦以虚报、期满的方式诈骗了乐薇公司230万元。乐薇公司经含浦派出所询问时，称：在财物清查过程中，发现胡彦存在以下行为：1.2019年1月28日，胡彦以乐薇公司名义，以共同经营“乐薇住宅小区家庭服务项目”的方式，与刘灿签订《入股协议书》，收取刘灿入股金20万元，未入公司账务。2.2019年6月15日，胡彦以乐薇公司的名义与他人签订《合作协议书》，拟与他人共同设立湖南乐薇魔方咨询管理有限公司，并收取他人200万元出资，方便其本人借支使用。3.2019年7月1日，胡彦私刻公司公章，以虚构的“湖南乐薇家庭生活服务平台城市代理人招商项目”，与王劲衡签订两份《项目中介合同书》，以地区代理预定金的名义，共收取王劲衡70万元，该款项未入公司账户。4．胡彦作为乐薇公司实际经营管理人，利用其掌握公司财务审批权的便利，以各种名义从公司借支现金高达178.2元，至今分文未还。2019年8月6日，长沙市公安局岳麓分局决定对胡彦涉嫌诈骗案立案侦查。一审法院认为，2019年6月15日，乐薇公司（甲方）与朱平文、刘贵阳、王继红（乙方）签订了《合作协议书》，且朱平文、刘贵阳、王继红已向乐薇公司支付了200万元投资款，双方对此均无异议，一审法院予以确定。乐薇公司认为胡彦作为乐薇公司的实际经营管理人，其利用乐薇公司虚构项目签订的《合作协议书》，主要是为了朱平文、刘贵阳、王继红的财产，实现侵占公司财物的目的，现胡彦的诈骗行为已被长沙市公安局岳麓区分局立案侦查，故依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条等规定，将该案有关材料移送至公安机关，裁定驳回王继红、刘贵阳、朱平文的诉讼请求。但是，一审法院认为，根据法律及相关司法解释的规定，公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的刑事案件，有关单位或个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，并将案件移送公安机关或者检察机关。可见，人民法院若要把正在审理的民事案件移送给公安机关的前提是：公安机关侦查的犯罪事实与人民法院审理的事实具有高度的重合性，即具有法律意义上的“同一事实”。那么，胡彦的犯罪事实与该案乐薇公司是否承担违约责任的事实，是否为“同一事实”便是问题的关键。对此问题，最高人民法院于2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条指明：同一当事人因不同法律事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人主张或者他人承担民事责任的。该案中，胡彦作为乐薇公司的实际控制人或者管理人员，其利用乐薇公司授予的职务便利实施的犯罪行为，导致胡彦成为了刑事案件中的被告人；本次民事纠纷中，被告系乐薇公司，而不是乐薇公司的股东胡彦。据此，乐薇公司是否在民事诉讼中承担违约责任的事实与胡彦的犯罪事实虽彼此牵连，但不属于法律规定的“同一事实”。因为该案民事诉讼与刑事诉讼的法律主体、法律关系并不相同，即便胡彦因其诈骗事实承担了的刑事责任，也不能解决乐薇公司是否应当承担民事责任问题。所以，胡彦涉嫌诈骗的犯罪行为不能影响该案的受理与审理。关于涉案合同是否解除及乐薇公司是否承担违约责任问题。该案中，根据《合作协议书》可知，乐薇公司与朱平文、刘贵阳、王继红约定共同成立一家公司，由朱平文、刘贵阳、王继红负责投资。投资后，乐薇公司则应在湖南省长沙市城区范围内，以招商的方式建立不低于15家的“乐薇家庭魔方家庭服务连锁店”。但是，朱平文、刘贵阳、王继红向乐薇公司支付200万元后，乐薇公司既没有将投资款项用于的实际经营，也没有任何与协议相关的后续行为，故乐薇公司的行为已表明其不愿意继续履行合同，致使双方设立合同的目的无法根本实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，双方订立的合同应当予以解除。乐薇公司庭审时表示其可以继续履行合同，且现在已经向市场投入了启动资金，也在长沙市范围内租赁了商铺。但对此，乐薇公司没有向该院提供任何证据反映此事实，故该院对乐薇公司的抗辩意见，不予采信。根据合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于朱平文、刘贵阳、王继红要求乐薇公司退还其200万款项的诉求，于法有据，该院予以支持。至于朱平文、刘贵阳、王继红还要求乐薇公司支付其利息损失10万元的诉请，因涉案合同对违约责任没有约定，且朱平文、刘贵阳、王继红亦提供证据证明其实际遭受的损失，故该项请求没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、朱平文、刘贵阳、王继红与乐薇公司于2019年6月15日签订的《合作协议书》自该判决生效之日起解除；2、乐薇公司在该判决生效之日起十日内支付朱平文、刘贵阳、王继红2000000元；3、驳回朱平文、刘贵阳、王继红的其他诉讼请求。案件受理费23600元，减半收取为11800元，由朱平文、刘贵阳、王继红负担562元，由乐薇公司负担11238元。本院二审期间，乐薇公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.承诺函、企业名称自主申报使用信息承诺书及承诺人居民身份证以及自主申报名称告知书；2.领款凭证及乐薇公司支付宝付款记录；3.品牌策略全案&品牌设计项目合同、胡彦付款指示、湖南省农村信用社网上银行电子回单；4.房屋租赁居间协议与转租协议、租金收条、押金收条、长沙银行业务凭条、劳动合同及刘灿居民身份证、湖南省农村信用社网上银行电子回单；5.费用报销单、湖南省农村信用社网上银行电子回单，以上五个证据拟证明乐薇公司已为该项目投入资金，实际履行了《合作协议》；6.王继红、刘贵阳、朱文平起诉状副本，拟证明王继红、刘贵阳、朱文平的起诉请求发生了变更及原审判决程序违法。本院组织当事人进行了证据交换和质证，王继红、刘贵阳、朱文平质证认为：1.乐薇公司提出的证据均不是新证据，应在一审中提出；2.起诉状中起诉请求的变更在一审中已作出说明，且减少诉讼请求并不影响乐薇公司应当提交证据，因此证明目的无法达到；3.承诺书不具有三性，王继红、刘贵阳、朱文平签字是假的且身份证明是在合作时提交的与该承诺书无关，申报名称告知书未看到原件，认为是虚假的；4.领款凭证与本案无关，三性均不具备，即使该凭证真实，胡彦拿钱也属于一种违约行为；5.项目合同不具备三性，无法证明乐薇公司已实际履行合同且王继红、刘贵阳、朱文平不知晓该行为；6.房屋租赁合同等不具备三性，该行为是在合作协议形成前乐薇公司的单方面行为，与本案无关；7.费用报销不是新的证据，也不具备三性；8.劳动合同中的人在签订合同时已经离开了乐薇公司。本院认为，乐薇公司提交的上述证据系逾期提交，且与基本事实没有关联，也无法实现其证明目的，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：本案二审审理期间，乐薇公司未正常运营。再查明：乐薇公司在《报案材料》中称其公司的实际经营管理人为胡彦。本院认为，第一，关于一审诉讼请求的争议。虽然送达给乐薇公司的起诉状诉讼请求有三项，但王继红、刘贵阳、朱平文在一审庭审宣读起诉状前已经告知乐薇公司诉讼请求减少了第一项，且说明了原因。乐薇公司以此为由要求新的举证期限和答辩期限并主张一审程序违法，依据不足，本院不予支持。第二，关于刑民交叉处理的争议。乐薇公司的原实际经营管理人胡彦持有公司公章与王继红、刘贵阳、朱平文签订《合作协议书》，协议书内容未违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议书》合法有效，对各方当事人具有法律约束力。王继红、刘贵阳、朱平文向乐薇公司支付了200万元款项，该款项已由乐薇公司享有和支配。胡彦利用职务之便涉嫌诈骗该200万元，与本案事实并非同一事实和同一法律关系，且本案处理不需以刑事案件的处理结果为前提，故本案民事案件可继续审理。乐薇公司上诉称本案应驳回起诉，法律依据不足，本院不予支持。第三，关于解除涉案协议的争议。乐薇公司的原实际经营管理人胡彦现已被公安机关刑事立案侦查，客观上不具备继续履行涉案协议的条件，而乐薇公司也未提供充分证据证明其具有履行涉案协议的能力，且乐薇公司处于未正常经营状态，一审判决解除涉案协议、乐薇公司返还200万元款项，符合法律规定，本院予以支持。第四，王继红、刘贵阳、朱平文主张利息损失，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，王继红、刘贵阳、朱平文和乐薇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由王继红、刘贵阳、朱文平负担11800元，湖南乐薇信息科技有限公司负担11800元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  欧阳宁审  判  员  邓 安二〇二〇年八月二十八日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威