黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1298号上诉人（原审被告）：海伦市百盛达房地产开发有限公司拜泉分公司，住所地拜泉县拜泉镇红卫街1委3组。法定代表人：于福波。委托诉讼代理人：王文太，黑龙**天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙江银行股份有限公司齐齐哈尔拜泉支行，住所地拜泉县拜泉镇内。法定代表人:刘爱国，该支行行长。委托诉讼代理人：王众楷，男，1986年4月29日，汉族，龙江银行股份有限公司齐齐哈尔拜泉支行副行长。委托诉讼代理人：郭洪岩，黑龙江鹤城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋涛，男，1988年6月7日出生，汉族，农民，住拜泉县。被上诉人（原审被告）：靳翠翠（宋涛之妻），女，1987年9月16日出生，汉族，农民，住鸡东县。上诉人海伦市百盛达房地产开发有限公司拜泉分公司（以下简称百盛达公司拜泉分公司）因与被上诉人龙江银行股份有限公司齐齐哈尔拜泉支行（以下简称龙江银行拜泉支行）、宋涛、靳翠翠金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院(2020)黑0231民初89号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。百盛达公司拜泉分公司上诉请求:1、请求二审法院查清事实，撤销原判并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由龙江银行拜泉支行、宋涛、靳翠翠承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。百盛达公司拜泉分公司不应与宋涛共同向龙江银行拜泉支行承担连带还款责任义务，因百盛达公司拜泉分公司与宋涛签订的《按揭业务合作协议》第四条中约定保证期限从银行与借款人签订合同时生效，至百盛达公司拜泉分公司为宋涛办理房屋抵押登记并将房屋他项权利证书等权属文件交给银行保管时为止，本案中，百盛达公司拜泉分公司已经履行协议约定，并为宋涛办理房屋抵押登记且将相关手续及文件交由龙江银行拜泉支行保管，双方的保证权利义务已经终止，所以，百盛达公司拜泉分公司不应承担连带责任。二、宋涛购房日为2013年3月5日，而龙江银行拜泉支行起诉期间为2020年，依据《担保法》第二十八条的相关规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。且百盛达公司拜泉分公司担保期限已过，百盛达公司拜泉分公司不应承担连带保证责任。因此，一审法院判决上诉人承担连带责任适用法律错误。综上所述，百盛达公司拜泉分公司请求二审法院查清事实，对本案依法改判。补充一点，物权法第一百七十六条，宋涛用自己房屋抵押给银行，应该先用担保物实行债权，之后不足的由开发公司承担，龙江银行拜泉支行已经将涉案房屋查封。龙江银行拜泉支行辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，百盛达公司拜泉分公司的上诉理由不成立。本案争议的房产目前处在预告登记状态，尚未办理正式的抵押登记手续，抵押担保尚未成立，因此本案不适用物权法第176条规定，依照百盛达公司拜泉分公司与龙江银行拜泉支行签订的按揭业务合作协议相关内容，房屋未办理正式抵押登记前百盛达公司拜泉分公司应当依法承担连带责任保证，龙江银行拜泉支行针对借款人采取的查封措施，属于正常的执行措施，属于龙江银行拜泉支行的法定权利，本身无任何不当。该查封行为不能免除百盛达公司拜泉分公司作为保证人所需要承担的连带保证责任。龙江银行拜泉支行向一审法院起诉请求：1、要求解除与宋涛、靳翠翠签订的《个人购房借款合同》；2、要求宋涛、靳翠翠偿还拖欠贷款本金103,739.69元及利息、罚息（以此本金为基数，按合同约定的利息及罚息标准计算至实际给付之日止所产生的利息、罚息)；3、若宋涛、靳翠翠不能还款，则要求以其购买的金泉嘉苑3号2-603住宅，建筑面积70.94平方米（拜房预规划区内字第YG2012000816号预购商品房预告登记，拜房预规划区内字第YG2012001067号预购商品房抵押预告登记）拍卖、变卖后所得款项优先受偿；4、要求百盛达公司拜泉分公司对上述款项承担连带清偿责任；5、案件受理费由宋涛、靳翠翠、百盛达公司拜泉分公司负担。一审法院认定的事实：2013年3月5日，宋涛向龙江银行拜泉支行申请贷款131,000.00元。双方签订了《个人购房借款及担保合同》(2013龙银齐拜个消字第137号）。借款期限180个月，执行利率以中国人民银行公布的贷款基准年利率6.55%为基础上浮0%即年利率为6.55%。还款方式为等额本息还款法。龙江银行拜泉支行于2013年3月6日按合同约定向宋涛全额发放贷款。对于违约责任的约定为：借款人未按合同约定按时足额偿还借款本金的，贷款人有权对未偿还贷款本金按日在本合同执行水平加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。根据《个人购房借款及担保合同》第39条39.1.3款，连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同项下贷款提前到期，并可提前收回全部借款的本息并要求支付相关费用等多项措施；宋涛、靳翠翠以其购买的坐落于拜泉县××××2-603住宅，建筑面积70.94平方米（拜房预规划区内字第YG2012000816号预购商品房预告登记，拜房预规划区内字第YG2012001067号预购商品房抵押预告登记）为借款设定预告抵押登记。抵押担保范围包括但不限于借款合同的本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及抵押权人实现债权的一切相关费用等（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。保证期间即抵押权的存续期间，为抵押权设立之日起至借款合同项下借款本息及一切相关费用等全部债权、诉讼时效届满之日止；宋涛之妻靳翠翠与龙江银行拜泉支行签订《同意书》并承诺“本人同意借款人宋涛将所购房产抵押给龙江银行，作为借款人宋涛向龙江银行申请贷款的抵押担保物。本人自愿同借款人宋涛共同承担对龙江银行借款的偿还义务，直到龙江银行的上述贷款本息全部偿还完毕为止。如借款人宋涛与本人靳翠翠解除夫妻关系，即使法院离婚判决书或调解书或经民政部门办理的离婚协议书中专门注明该抵押财产的所有权归属还款人宋涛，本人靳翠翠的还款义务亦不解除……”。龙江银行拜泉支行与百盛达公司拜泉分公司签订有《按揭业务合作协议》，百盛达公司拜泉分公司同意在龙江银行拜泉支行承诺贷款额度内对每一购房人向龙江银行拜泉支行借款合同提供无条件、不可撤销的连带责任担保，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及龙江银行拜泉支行实现债权而发生的有关费用。并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从龙江银行拜泉支行与借款人签订的借款合同生效日起，至百盛达公司拜泉分公司为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交龙江银行拜泉支行保管之日止。宋涛只偿还了部分借款,自2017年7月20日开始发生连续违约。截止一审庭审之日，宋涛尚欠贷款本金103,739.69元及利息、罚息。后经龙江银行拜泉支行多次派出业务人员进行催收，宋涛、靳翠翠、百盛达公司拜泉分公司未能按期足额履行偿还借款义务，故诉至法院。一审法院认为，龙江银行拜泉支行与宋涛、靳翠翠签订的《个人购房借款及担保合同》系借贷双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，贷款及抵押合同合法有效，故双方均应全面履行各自的合同义务。靳翠翠与龙江银行拜泉支行签订《同意书》中包含了共同还款承诺，可以认定其作为宋涛的共同还款人的地位。借贷合同双方可以约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人即可解除合同。本案中，龙江银行拜泉支行与宋涛、靳翠翠双方在合同中约定了违约责任及发生危及贷款人债权情形的救济措施条款，因至2020年3月23日止，宋涛、靳翠翠已连续违约32次，符合合同约定的解除合同及清偿本息、罚息的违约责任条款，故对龙江银行拜泉支行要求解除与宋涛签订的《个人购房借款合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。至于龙江银行拜泉支行要求宋涛、靳翠翠按约定偿还尚欠贷款本金103,739.69元及利息、罚息及此后至实际给付之日所发生的利息的诉讼请求，因龙江银行拜泉支行主张解除双方签订的《个人购房借款合同》，宋涛、靳翠翠应就合同解除时尚欠借款本金及利息按照合同约定的计算标准承担清偿责任，即利息及罚息应按照合同约定的计算标准计算至合同解除时止，即一审判决生效之日止。宋涛、靳翠翠以其购买的房屋为该笔借款设定了抵押，并办理了预购商品房预告抵押登记，根据物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生物权效力。抵押权系物权，经登记才能发生效力，本案房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。双方可依合同主张债权请求权。所以龙江银行拜泉支行提出以抵押物拍卖价款优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。龙江银行拜泉支行与百盛达公司拜泉分公司签订有《按揭业务合作协议》是其真实意思表示，合法有效，应认定百盛达公司拜泉分公司连带保证人地位。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据该协议百盛达公司拜泉分公司同意在龙江银行拜泉支行承诺贷款额度内对每一购房人向龙江银行拜泉支行借款合同提供无条件，不可撤销的连带责任担保，保证金额为借款人贷款本金。根据该协议百盛达公司拜泉分公司同意在龙江银行拜泉支行承诺贷款额度内对每一购房人向龙江银行拜泉支行借款合同提供无条件、不可撤销的连带责任担保，保证金额为借款人贷款本金。利息（包括罚息）及龙江银行拜泉支行为实现债权而发生的有关费用。并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从龙江银行拜泉支行与借款人签订的借款合同生效日起，至百盛达公司拜泉分公司为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交龙江银行拜泉支行保管之日止。因百盛达公司拜泉分公司尚在保证期间内，在分析认证中已经详述，在此不再赘述。故对龙江银行拜泉支行主张百盛达公司拜泉分公司承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。宋涛、靳翠翠经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、准予龙江银行股份有限公司齐齐哈尔拜泉支行解除与宋涛签订的《个人购房借款合同》（2013龙银齐拜个消字第137号）；二、宋涛、靳翠翠偿还龙江银行股份有限公司齐齐哈尔拜泉支行贷款本金103,739.69元及利息、罚息（以此本金为基数，自2017年7月20日起，按合同约定的利率标准及罚息标准计算至本判决生效之日止），此款于一审判决生效之日起五日内付清；三、海伦市百盛达房地产开发有限公司拜泉分公司对上述款项承担连带清偿责任。海伦市百盛达房地产开发有限公司拜泉分公司承担保证责任后，有权向宋涛追偿；四、对龙江银行股份有限公司齐齐哈尔拜泉支行的其他诉讼请求一审法院不予支持。一审案件受理费2,374.00元，减半收取1,187.00元，由宋涛、靳翠翠、海伦市百盛达房地产开发有限公司拜泉分公司负担。二审中，当事人各方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在龙江银行拜泉支行与百盛达公司拜泉分公司签订《按揭业务合作协议》中第四条第四项，明确约定，“甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用，并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止”，本案中，案涉房屋仅办理了预购商品房抵押预告登记，并未达成协议约定，因此，百盛达公司拜泉分公司的保证期间并未经过，对于百盛达公司拜泉分公司认为其已经履行协议约定，保证权利义务已经终止的上诉理由，本院不予支持。抵押权需经登记才能发生效力，本案案涉房屋抵押系预告登记，并不能发生抵押权效力。因此，一审法院认为百盛达公司拜泉分公司对宋涛、靳翠翠的贷款承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，海伦市百盛达房地产开发有限公司拜泉分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,375.00元,公告费用560.00元，由海伦市百盛达房地产开发有限公司拜泉分公司。本判决为终审判决。审判长  王雷审判员  朱浩审判员  董铭二〇二〇年八月二十六日书记员  刘洋