四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20633号 上诉人（一审被告）：谢承培，男，1972年4月27日出生，苗族，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：罗德清，重庆中庸律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：高友成，男，1972年1月5日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：古鹏，四川蜀文律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：成都和晟源装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区高科技产业园振兴西一路19号迎宾国际B-4-2。 法定代表人：李义新。 被上诉人（一审被告）：四川中南建筑装饰工程有限责任公司成都金牛分公司，营业场所：四川省成都市金牛区西华街道金罗社区三组。 主要负责人：李义新。 被上诉人（一审被告）：四川中南建筑装饰工程有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区振兴路22号2栋3层308号。 法定代表人：唐文勇，董事长。 委托诉讼代理人：徐亚，四川中南建筑装饰工程有限责任公司资料员。 上诉人谢承培因与被上诉人高友成、被上诉人成都和晟源装饰工程有限公司（以下简称和晟源公司）、被上诉人四川中南建筑装饰工程有限责任公司成都金牛分公司（以下简称中南金牛分公司）、被上诉人四川中南建筑装饰工程有限责任公司（以下简称中南公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢承培上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，驳回高友成对谢承培的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定高友成与谢承培是雇佣关系错误，“协信中心”将案涉装修工程承包给和晟源公司，和晟源公司又将工程转包给中南金牛分公司职工黄俊忠，黄俊忠请谢承培帮忙介绍工人，谢承培才将高友成介绍给黄俊忠，高友成与黄俊忠形成雇佣关系；“协信中心”将案涉工程承包给和晟源公司，和晟源公司是自行完成工程还是将工程转包，一审法院没有查清；中南金牛分公司在本案自认案涉工程是其承包，中南金牛分公司应当承担本案赔偿责任；中南金牛分公司职工黄俊忠是案涉工程的承包人和实际施工人，应依法将黄俊忠追加为本案被告，一审漏列当事人，黄俊忠应当承担连带赔偿责任。 被上诉人高友成答辩称，一审判决认定高友成与谢承培之间存在雇佣关系正确，但是中南金牛分公司承包工程后是否将工程分包的事实，一审判决未查清。 被上诉人中南公司答辩称，没有意见发表。 被上诉人和晟源公司、被上诉人中南金牛分公司未发表答辩意见。 高友成向一审法院起诉请求：判令谢承培、和晟源公司、中南金牛分公司、中南公司赔偿误工费31458元、护理费3400元、住院伙食补助费1020元、营养费840元、交通费500元、后续治疗费11105.23元、残疾赔偿金61454元、被扶养人生活费1100元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2400元。 一审法院认定事实：核工业四一六医院的120出诊记录载明：出诊日期为10月21日，患者姓名为高友成；出诊地址为府青路二段二环路边售楼处；初步诊断为左侧胫腓骨骨折。高友成于2013年10月21日在核工业四一六医院住院治疗至同年11月18日。出院诊断为：左胫、腓骨中段开放性、粉碎性骨折；左小腿皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：术后1年骨愈合取出内固定；3月内扶拐行走。产生的住院费并非高友成支付。 2014年6月18日，成都蓉城司法鉴定中心经高友成委托，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对高友成的伤残等级作出鉴定意见：被鉴定人高友成因外伤所致左胫、腓骨中段开放性、粉碎性骨，内固定术后，左下肢瘢痕形成，左下肢负重功能受限，左膝关节功能活动受限，左踝关节功能丧失10%以上，评定为十级伤残。此次鉴定产生鉴定费800元。 同日，成都蓉城司法鉴定中心对高友成的误工期限作出鉴定意见为：被鉴定人高友成于2013年11月18日因外伤所致左胫、腓骨中段开放性、粉碎性骨折，内固定术后，误工损失评定为120日。此次鉴定产生鉴定费800元。 2014年6月25日，成都蓉城司法鉴定中心经高友成委托，根据GB/T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级》标准对高友成的伤残等级及后续治疗费作出鉴定意见：被鉴定人高友成因外伤所致左胫、腓骨中段开放性、粉碎性骨，内固定术后，综合评定为八级伤残；被鉴定人高友成左胫骨髓内钉钢板内固定术取出术约7500元，左腓骨钢板螺钉内固定取出术约7000元，以上两项共计14500元。此次鉴定产生鉴定费800元。 2017年3月16日，高友成至核工业四一六医院住院治疗，行“左胫腓骨内固定取出术”，于同年3月22日出院。产生住院及门诊费共计11105.23元。 一审另查明，高友成的户籍所在地为四川省内江市东兴区。四川省内江市东兴区柳桥镇杨柳社区居民委员会出具的《证明》载明：高友成从2009年2月至今一直居住在东兴区，此人长期从事装修行业工作。高红杰系高友成之女，1996年9月22日出生，与高友成系同一户口。 一审又查明，一审法院于2014年7月14日受理的（2014）成华民初字第2907号高友成诉谢承培提供劳务者受害责任纠纷一案的开庭审理中，证人张某出庭陈述：高友成介绍证人张某帮谢承培做工，但是证人张某没有见过谢承培，证人张某只晓得高友成介绍的老板叫谢承培，是给谢承培干活的，不知道是谁发包给谢承培的。2013年10月21日上午8点30分左右到工地上就开始干活路拉地板砖，斗车有点坏了，所以倾斜倒下来就砸到高友成的后跟，当时高友成就坐到地上，鲜血就跟到流，在当时紧急的情况下有人打了120，证人张某一直扶着高友成，之后证人张某就陪高友成到了416医院，当时还有工地上的管理人员到了医院，证人张某就一直在医院照顾高友成。工地上的管理人员是代表哪方的，证人张某不清楚。证人薛某出庭陈述：高友成是一直在证人薛某工地上给证人薛某做活路，但是在证人薛某活路少的时候，证人薛某就会给他们说，如果外面有其他活路你们可以去做，高友成受伤这次就是从证人薛某那走了几天过后，听她老婆说他受伤了。高友成受伤之前在证人薛某处断断续续做了几年，证人薛某给高友成的工资大概是8000元一个月，但是一年有几个月就不清楚。 一审法院于2016年3月28日的受理（2016）川0108民初1498号高友成诉谢承培、和晟源公司、中南金牛分公司、中南公司提供劳务者受害责任纠纷一案，开庭审理过程中，证人刘某出庭陈述：证人刘某与高友成是一起做活路的，高友成从2013年10月21日受伤前也是一起做其他工地给谢承培做活路。高友成受伤当时证人刘某不在现场，中午高友成给证人刘某打了电话，下午就和谢承培的妻子的侄儿（真实名字不清楚，大家都喊他胡某）到出事现场去了。胡某是在帮谢承培管理我们，自己也在和我们一起做活路，也可以安排我们做事。事情发生后，证人刘某到四一六医院看高友成，看到胡某在医院，然后证人刘某就和胡某一起到事发的现场。高友成的受伤地点在府青路协信中心，搬运砖的过程中受伤，左腿被压伤。 （2016）川0108民初1498号案件审理过程中，中南公司陈述，本案涉及的协信中心的工程是由中南金牛分公司承包的，对于谢承培与高友成的关系不清楚，对和晟源公司与中南金牛分公司的关系也不清楚。中南金牛分公司为中南公司的分公司。 2017年2月27日，一审法院作出（2016）川0108民初1498号民事判决书，判决驳回高友成的诉讼请求。高友成不服，上诉至本院。本院作出（2017）川01民终11500号民事裁定书，裁定撤销（2016）川0108民初1498号民事判决；发回重审。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、户口簿、居委会证明、120出诊记录、病历及医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、（2014）成华民初字第2907号案件庭审笔录、（2014）成华民初字第2907号民事裁定书等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，证人张某陈述了其与高友成均受雇于谢承培，且陈述了高友成受伤的情况。证人刘某陈述了其与高友成系工友，陈述了高友成受伤的地点，与核工业四一六医院的120出诊记录能够相互印证为案涉工地，且陈述了案涉工地的管理人员系帮谢承培管理高友成等工人。虽然谢承培陈述该工程系和晟源公司承包，其仅是介绍高友成到该工地，但其未举出能够证明《调查笔录》中被调查人身份的证据，且被调查人亦未出庭作证，故一审法院对该《调查笔录》不予采信，由于谢承培未举出其他证据反驳高友成提出的谢承培系雇主的主张，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定高友成受雇于谢承培具有高度可能性，认定该事实存在。由于高友成在从事雇佣活动中受伤，故谢承培应当承担赔偿责任。由于本案证据不能证明高友成的医疗费由和晟源公司垫付，亦不能证明和晟源公司承包了案涉工程，故和晟源公司不应在本案提供劳务者受害责任纠纷中承担赔偿责任。由于本案证据不能证明中南公司及中南金牛分公司与高友成存在用工关系，故中南公司及中南金牛分公司均不应在提供劳务者受害责任纠纷中承担赔偿责任。由于高友成拉地板砖时因斗车发生故障导致被砸伤，而高友成在使用斗车前未检查斗车是否符合安全使用条件，自身存在过错，故应减轻谢承培的赔偿责任，一审法院酌情认定由谢承培承担50%的赔偿责任，由高友成自行承担50%的损失。 关于高友成的损失，一审法院酌情认定如下：1.医疗费：11105.23元已实际发生，予以确认。2.住院伙食补助费：高友成两次住院共计34天，一审法院酌情计算为1020元（30元／天×住院34天）。3.营养费：酌情计算为680元（20元／天×住院34天）。4.护理费：根据高友成伤情，酌情计算为2720元（80元／天×住院34天）。5.误工费：由于高友成做工时间具有不稳定性，一审法院酌情按照2017年四川省居民服务行业平均工资标准计算其误工费；由于高友成第一次出院医嘱“3月内扶拐行走”，根据其从事的工作，该期限应计算误工费；故其误工费应计算为12091.28元〔37401元／年÷365天×（住院28天＋医嘱休息3月）〕；由于误工费最长不得超过定残前一日，而高友成第二次住院在伤残等级评定之后，故对高友成提出的第二次住院误工费的主张，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金：根据证人薛某的陈述及高友成户籍所在地居委会的证明，其受伤前收入来源已为城镇务工，故其残疾赔偿金应按照2017年四川省城镇居民人均可支配收入标准计算；由于高友成按照侵权标准鉴定为10级伤残，故其残疾赔偿金应计算为61454元（30727元／年×20年×10%）。7.残疾赔偿金项下被扶养人生活费：由于被扶养人的生活费来源于扶养义务人，一审法院已认定高友成按城镇标准计算残疾赔偿金，故高友成女儿的被扶养人生活费应按照2017年四川省城镇居民人均消费性支出标准计算；高友成定残时，其女年满17周岁，故其被扶养人生活费应计算为1099.55元（21991元／年×1年÷2人×10%）。8.交通费：根据高友成伤情，酌情认定为300元。9.鉴定费：高友成按照侵权标准评定伤残等级产生的鉴定费800元，一审法院予以支持；高友成按照职业病致残标准评定伤残等级的鉴定意见及误工期限的鉴定意见，均未被一审法院采信，故两项鉴定费共计1600元应由高友成自行承担。以上高友成损失共计91270.06元，应由谢承培承担45635.03元（91270.06元×50%）。10.精神损害抚慰金：根据高友成伤情及各方过错程度，酌情认定由谢承培赔偿高友成精神损害抚慰金1500元，不再计算赔偿比例。综上，谢承培共计应支付高友成赔偿金47135.03元（45635.03元＋1500元）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决谢承培于判决生效之日起十日内向高友成支付赔偿金47135.03元；驳回高友成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费520元，由谢承培承担260元，由高友成承担260元。 为支持其上诉请求，谢承培在二审中向本院提交了电话录音一份，拟证明高友成受伤的工程系由案外人黄俊忠承包，谢承培仅是介绍高友成到工地。针对谢承培提交的前述证据，高友成质证认为，通话对方的身份无法核实，对通话录音不认可。中南公司质证认为，对通话录音的真实性不认可。本院经审查认为，谢承培不能提供黄俊忠的明确身份资料，通话录音中通话人的身份无法确认，故本院对谢承培提交的通话录音不予采信。 高友成、和晟源公司、中南金牛分公司、中南公司在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决确认的赔偿责任主体是否正确？针对前述争议焦点，本院评述如下： 依据高友成提交的病历资料和申请证人出庭所作的证言，能够认定高友成因谢承培电话通知于2013年10月21日在成都市成华区府青路二段25号“协信中心”写字楼5楼“青岛海信日立空调营销股份有限公司成都分公司”装修工程中提供劳务，并于当日受伤的事实；并且，高友成受谢承培雇佣的事实达到了高度可能性。一审判决认定高友成与谢承培之间形成雇佣关系，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定。谢承培辩称只是帮助案外人黄俊忠介绍高友成到工地务工，但是不能提供证据证明前述事实，也不能提供黄俊忠的明确身份信息，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谢承培应当承担举证不能的法律责任。故对其与高友成不存在雇佣关系，不应承担本案赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 高友成在本案之前提起的（2016）川0108民初1498号提供劳务者受害责任纠纷案件诉讼中，中南公司的委托诉讼代理人潘雪峰到庭参加了诉讼，并当庭陈述案涉的协信中心的工程是由中南金牛分公司承包，但是对高友成与谢承培、和晟源公司和中南金牛分公司的关系均不清楚。中南公司作为工程的承包人，不能提供证据证明自行完成了案涉工程，也不能提供证据证明将工程转包或者分包给有相应资质的雇主，应当承担举证不能的法律后果，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，中南公司应对高友成遭受的损害与谢承培承担连带赔偿责任。中南公司在本案诉讼中对其在（2016）川0108民初1498号案件中的委托诉讼代理人潘雪峰的身份提出异议，但是对潘雪峰提交给一审法院的盖有中南公司公章的授权委托书不能提交相反证据予以反驳，本院对其该辩称意见不予采纳。 综上，谢承培的上诉理由部分成立。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对各方当事人未上诉提出异议的赔偿比例和金额，本院不作调整。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零七条、第三百二十三条的规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5044号民事判决第一项，即“谢承培于本判决生效之日起十日内向高友成支付赔偿金47135.03元”； 二、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5044号民事判决第二项，即“驳回原告高友成的其他诉讼请求”； 三、四川中南建筑装饰工程有限责任公司对上述第一项赔偿义务承担连带责任； 四、驳回高友成的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费520元，由高友成负担260元、谢承培负担130元、四川中南建筑装饰工程有限责任公司负担130元；二审案件受理费400元、公告费300元，由谢承培负担350元、四川中南建筑装饰工程有限责任公司负担350元（高友成多预交的一审案件受理费，由一审法院退还；谢承培、四川中南建筑装饰工程有限责任公司应负担的一审案件受理费，于收到本判决书之日起七日内向一审法院交纳；谢承培多预交的二审案件受理费320元，本院予以退还；四川中南建筑装饰工程有限责任公司应负担的二审案件受理费200元，于收到本判决书之日起七日内向本院交纳；四川中南建筑装饰工程有限责任公司应负担的二审公告费150元，于收到本判决书之日起七日内迳付谢承培）。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年八月十四日 书记员  王 丹