山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2383号上诉人（原审原告）：山东省旗舰建设集团有限公司，住所地山东省德州市齐河县城齐晏大街71号。法定代表人：王洪光，该公司董事长。委托诉讼代理人:王龙飞，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人:王瑞，山东圣义律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵振猛，男，1979年5月14日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：张书强，乐陵焕达法律服务所法律工作者。上诉人山东省旗舰建设集团有限公司（以下简称旗舰公司）因与被上诉人赵振猛建设工程合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旗舰公司上诉请求：1.撤销山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初186号民事判决，发回重审或改判赵振猛返还劳务费91271元；2.一、二审案件受理费、保全费等由赵振猛承担。事实和理由:1.一审法院对《劳务承包合同》认定无效系错误，该合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强行性规定，合法有效。2018年1月1日起生效的山东省住房和城乡建设厅【鲁建建管字(2017)15号】通知已经取消了劳务企业的资质及其安全生产许可证要求，并赋予建筑业企业更多用工选择权，从事房屋建筑和市政工程的工程总承包、施工总承包和专业承包企业，自主选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人。案涉合同并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定。本案涉及的承包范围二次结构是房屋建筑工程主体的一部分，也就是填充墙砌体，是法律允许可以分包的范围，一审法院将合同认定为建设工程施工合同，系法律适用错误。2.旗舰公司要求返还91271元证据充分，事实理由充足。一审中，双方都认可合同约定的施工工程量为1618立方，依据调整后的单价340元/㎡，合同总价款为550120元，赵振猛认可其收到了旗舰公司支付的总计劳务费435721元。赵振猛由于不能胜任承包内容的施工工作，于2019年9月22日与旗舰公司协商一致签订《协议书》，同意剩余承包范围内的施工由旗舰公司代其组织工人完成，并代其向工人结算工资，同意旗舰公司将代付的工人工资在结算款中扣除。现承包范围内的施工完成并经验收合格，为此旗舰公司代付工人工资162470元、卫生清理费12000元、管理费31200元，总计205670元，以上费用的支付都有当时在现场施工的工人签名确认，加之赵振猛收到的435721元，旗舰公司就涉案工程支付劳务费总计641391元，减去合同总价款550120元，超付赵振猛91271元，旗舰公司主张赵振猛返还上述超付款项有充分的事实和理由。并且，依据2020年4月14日提交的结算录音证据可以证明赵振猛对旗舰公司代付工人工资的事实和对账的数额是认可的，但就是无理由不签字确认，一审法院仅以赵振猛当庭否认，不予支持旗舰公司的请求，属事实审查不清，遗漏案件重要事实。3.双方签订的协议书中并没有约定旗舰公司代付工人工资需要赵振猛的签字确认，一审法院的判决结果从事实上支持了不遵守诚实信用的行为。赵振猛辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，旗舰公司所述没有任何事实和法律依据。赵振猛干了多少工程就支取了多少工程款，旗舰公司没有多支付，并且其所称替赵振猛干的工程支取了205670元，赵振猛对该数额不予认可。因双方没有进行结算，至于旗舰公司替赵振猛干了多少工程量、支出了多少钱均无法确认，并且赵振猛认为旗舰公司代付工人工资、卫生清理费、管理费都已经远远超出正常数额。旗舰公司向一审法院起诉请求：1.判令赵振猛返还劳务费91271元；2.本案受理费、保全费由赵振猛承担。旗舰公司为证明自己的主张，提交如下证据：一、案涉工程8号楼、13号楼和14号楼的12、13层设计图纸原件一份，证明依据图纸设计赵振猛所施工的工程量为1618立方，依据双方合议的单价340元每立方，合同的总价款为550120元。二、劳务承包合同原件一份，证明双方存在劳务承包关系。三、协议书一份，证明2019年9月22日赵振猛无力组织工人施工，自动退出，同意由旗舰公司组织工人完成剩余工程，工人工资由旗舰公司代为与工人结算，工程完成后，在赵振猛的工程款里扣除。四、赵振猛签字确认的借支单据、工人工资收到证明及相关转账明细，证明赵振猛认可旗舰公司已向其支付435721元。五、支付工人工资、签字确认单据一宗，证明旗舰公司代赵振猛向工人支付162470元，支出卫生清理费12000元，管理费31200元。合同总价款550120元减去上述费用，得出旗舰公司本应向赵振猛支付344450元。但现有证据证明旗舰公司已实际支付435721元，超出应付款项91271元。赵振猛质证称，对证据一图纸的真实性无异议，但对证明目的有异议，旗舰公司所称的立方数系其自己计算而来，赵振猛不清楚。对证据二的真实性无异议。对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议。后期的工程款赵振猛不知情，旗舰公司也未通知进行结算。对证据四中赵振猛签字的予以认可，对于不是赵振猛签字的不予认可。对付少仲3800元、伊东水3800元签字的不予认可。对证据五中刘连昌签字的收到条总计10090元不予认可，对委托证明签字的王如芳的委托证明签字不予认可。旗舰公司代赵振猛付款明细，该证据上没有赵振猛签字，不予认可。对工商服务业统一收款收据不予认可，因该宗证据上没有赵振猛的签字。一审法院认定事实:2019年2月28日，旗舰公司与赵振猛签订《劳务承包合同》一份，赵振猛为旗舰公司承建的乐陵德百玫瑰园B区8号楼、13号楼、14号楼进行劳务分包施工，合同价格为315元／㎡，后调整为340元／㎡，工程量为1618.7立方，合同总价款为550120元（按工程量1618立方计算），旗舰公司给付赵振猛工程款435721元。以上事实有旗舰公司提交的《劳务承包合同》、开庭笔录、双方的质证笔录予以佐证。一审法院认为，旗舰公司与赵振猛签订的《劳务承包合同》名为劳务承包合同，实为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，案涉《劳务承包合同》应为无效合同。涉案合同总价款为550120元（按工程量1618立方计算），旗舰公司已给付赵振猛工程款435721元，双方对此予以认可，一审法院予以认定。此外，旗舰公司曾经代赵振猛向工人支付162470元、支出卫生清理费12000元、管理费31200元，故要求赵振猛返还多支付的劳务费91271元，因旗舰公司未提供有力证据予以证实，赵振猛对旗舰公司多支付的款项又不予认可，且旗舰公司又未提交涉案工程的竣工验收报告和相关资料，其可待组织有力证据后另行起诉。故对旗舰公司要求赵振猛返还多支付劳务费91271元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回旗舰公司的诉讼请求。案件受理费1041元、保全费1020元，由旗舰公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明：2019年9月22日，赵振猛与旗舰公司签订《协议书》一份，内容为：赵振猛承包的13#8#楼因人员太少，不能如期完成，现项目部与赵振猛协商，经赵振猛同意，项目部找人帮助赵振猛完成未完部分，赵振猛负责安排工人施工、质量、协调工人干活，工资以瓦工大工240元每天、小工130元、木工340元每天结算。项目部代赵振猛结算工资，工程完成后在赵振猛工程款内扣除。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，赵振猛与旗舰公司签订的《协议书》中对旗舰公司找人代赵振猛完成工程剩余部分的工人工资标准及结算作了明确约定，一审时旗舰公司也提交了收款收据、工人领取工资表、网上银行电子回执、建设银行劳务费代收付清单等证据，能够证明旗舰公司确已向工人支付了162470元工资。赵振猛认可旗舰公司代其施工的事实，但对于因施工支出的费用却不予签字确认，并无正当理由。因工程施工必然产生人工费，赵振猛虽然对旗舰公司主张的工人工资162470元不予认可，但其也没有证据证明旗舰公司代施工的该部分工程应付工人工资的确切数额，其仅以不签字不确认为由不予认可，既有违诚信原则，也与双方在《协议书》中的约定不符。因此，本院认定该162470元工人工资应由赵振猛支付。至于旗舰公司主张支出的卫生清理费12000元、管理费31200元，因双方在《协议书》中并未就此作出约定，旗舰公司主张由赵振猛承担缺乏合同依据，本院不予支持。故，赵振猛应返还的劳务费为（435721元＋162470元）–550120元＝48071元。综上所述，旗舰公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初186号民事判决；二、被上诉人赵振猛于本判决生效后五日内返还上诉人山东省旗舰建设集团有限公司劳务费48071元；三、驳回上诉人山东省旗舰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1041元，由上诉人山东省旗舰建设集团有限公司负担500元，被上诉人赵振猛负担541元。二审案件受理费2082元，由上诉人山东省旗舰建设集团有限公司负担1000元，被上诉人赵振猛负担1082元。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年八月二十七日法官助理刘冬书记员王婷婷