苏州市吴江区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0509刑初2033号公诉机关苏州市吴江区人民检察院。被告人吴立鹏，男，1991年9月15日生，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市平和县。被告人吴立鹏因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月6日被取保候审。2020年7月17日经本院决定逮捕，同年7月22日由苏州市吴江区公安局执行逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人李志民，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。辩护人蒋昌顺，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。苏州市吴江区人民检察院以吴江检二部刑诉〔2019〕61号起诉书指控被告人吴立鹏犯非法经营罪，于2019年11月30日向本院提起公诉，本院于同日立案。因不可抗力本院于2020年2月18日裁定中止审理，后于2020年8月20日恢复审理。依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市吴江区人民检察院指派检察员唐晓军出庭支持公诉，被告人吴立鹏及其辩护人李志民、蒋昌顺到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。苏州市吴江区人民检察院指控：2019年4月至同年7月期间，被告人吴立鹏在没有取得烟草销售许可的情况下，购进假冒南京（红）、利群（新版）等品牌的伪劣香烟，采用上门推销等手段，在苏州市吴江区盛泽镇、平望镇等地向王某乙、季某、吴某丙等人进行销售，共计非法经营数额人民币230000余元。2019年8月1日凌晨，被告人吴立鹏被抓获后，在吴立鹏停放于苏州市吴江区盛泽镇某商务广场的机动车中、吴立鹏的哥哥吴某甲经营的苏州市吴江区盛泽镇某商务广场“某宠物店”内，查获非法经营数额共计人民币24000余元的假冒南京（红）伪劣香烟125条、假冒利群（新版）伪劣香烟50条、假冒利群（软红长嘴）伪劣香烟100条。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验，被查获香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为：被告人吴立鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人吴立鹏辩称：其销售假烟的金额少于起诉书指控的230000余元，具体金额不清楚，主要通过现金、微信方式收款，没有通过“某超市”的二维码收款，该二维码是吴某丁的，他是开超市的，曾因为建房子向其借钱，具体数额不清楚。其和季某之间没有没有其他经济往来，但其从外面收的正品烟卖给季某的，对公诉机关认定的154362元非法经营数额有异议。对向王某乙经营的万诚超市销售20650元假香烟，向吴某丙销售29000余元假香烟，向范某销售16000元假香烟、向王某甲销售9400元假香烟、向周某销售1075元假香烟没有异议。对在其机动车内即哥哥经营的“某宠物店”内查获的价值24500元的假烟没有异议。被告人吴立鹏的辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控的罪名不持异议。2.对非法经营数额请求法院依法查明。首先对仅有证人证言无有效证据证明销售金额的部分应当认定事实不清，证据不足，相应金额不能作为量刑依据。对于起诉书指控的非法经营数额23万元，大部分系根据商店老板的证人证言计算得出，但商店老板的进货渠道并不止原告一家。对于仅有现金结算的应当以证据存疑作出有利于被告的认定扣除相应的金额，季某的笔录提到销售金额超过3000元以上肯定是让张某带的香烟，该金额应当认定为系帮助性质的捎带，不能以销售金额加以认定。3.被告人吴立鹏接受调查以来对自己所犯的罪行一直都明确承认应当认为属于自愿认罪，依法可以从轻处罚。4.被告人吴立鹏没有前科劣迹，系初犯、偶犯。5.本案属于经济类犯罪，被告人吴立鹏主观恶性、人身危险性较小，具有悔罪表现。请求法院结合全案情节对被告人吴立鹏予以从轻、减轻处罚，对其在三年以下量刑，并宣告适用缓刑。经审理查明：2019年4月至同年7月期间，被告人吴立鹏在没有取得烟草销售许可的情况下，购进假冒南京（红）、利群（新版）等品牌的伪劣香烟，采用上门推销等手段，在苏州市吴江区盛泽镇、平望镇等地向王某乙、季某、吴某丙等人进行销售，共计非法经营数额人民币230000余元。2019年8月1日凌晨，被告人吴立鹏被抓获后，在吴立鹏停放于苏州市吴江区盛泽镇某商务广场的机动车中、吴立鹏的哥哥吴某甲经营的苏州市吴江区盛泽镇某商务广场“某宠物店”内，查获非法经营数额共计人民币24000余元的假冒南京（红）伪劣香烟125条、假冒利群（新版）伪劣香烟50条、假冒利群（软红长嘴）伪劣香烟100条。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验，被查获香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的人口信息、证人陈某、邬某的证言及下列证据予以证实：1.发破案经过，证实根据苏州市吴江区烟草局提供的线索获悉,吴立鹏等人通过自驾带货的方式,从昆山地区携带大量伪劣香烟,销售至苏州市吴江区平望镇、盛泽镇辖区内的购物超市、杂货店、烟酒批发商行等。侦查人员在吴江区盛泽镇某商务广场“某宠物店”内抓获吴立鹏。根据前期调查取证,吴立鹏的两辆机动车均停放在某商务广场,侦查人员依法对两辆机动车进行搜查,在后备箱内均查获涉案伪劣香烟。另外,侦查人员对吴某甲经营的“某宠物店”进行搜查,在店内一扇暗门中发现涉案伪劣香烟。2.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单等，证实侦查机关对吴立鹏两辆机动车进行搜查，对车内查获香烟（苏Ｅ×××××利群新版50条、苏Ｅ×××××利群软红长嘴100条）、吴立鹏持有的两部涉案手机予以扣押。对涉案盛泽镇某商务广场“某宠物店”进行搜查，对店内查获香烟（红南京硬盒125条）、吴某甲持有手机进行扣押。对被告人吴立鹏销售对象朝青烟杂店、乐悠批发超市、小军超市、杨扇世纪华联超市、王某甲超市、万诚超市、德平食品商行、卫星批发超市进行搜查，并将查获香烟、涉案人员通讯、交易使用手机进行扣押。3.江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，证实部分品牌卷烟现行零售指导价格。4.卷烟鉴别检验报告，证实经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验，在被告人吴立鹏两辆轿车内、吴某甲店铺内、季某、范某、彭某、王某甲、邬某、周某、陈某处扣押到的香烟，经检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟。5.机动车驾驶人信息，证实小型轿车苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××所有人系吴立鹏。6.监控录像、照片等，证实吴立鹏与乐悠超市、朝青烟杂店的送货、交易过程。7.提取笔录、照片等，证实对吴立鹏、吴某甲、王某乙、季某、王某甲、邬某、吴某丁手机内信息进行拍照提取。吴立鹏手机中提取了王某甲、“邬总”、“乐优纺织”、“万成纺织”的电话号码，手机中登录了微信昵称“张宇”微信号：×××，微信昵称“取之有道”微信号：×××，微信昵称“所向披靡”微信号：×××，以及与季某等人的微信聊天记录。从季某的手机中提取了与“张宇”的微信聊天记录，及自2019年4月至7月期间季某向“所向披靡”“某超市”“取之有道”微信转账合计人民币154362元；从王某乙的手机中提取了与“张宇”的微信聊天记录，及自2019年2月至7月期间王某乙向“所向披靡”“某超市”“取之有道”微信转账合计人民币90000元；从王某甲的手机中提取了与“张宇”的微信聊天记录，及7月27日、7月28日向“取之有道”二维码收款5400元。8.证人吴某甲的证言，证实其系吴立鹏的哥哥，吴立鹏在2019年4月开始从昆山拿假烟卖到平望、嘉兴等地的小店，其送给平望“某”小超市三次假香烟，其弟弟每次给其100、200元钱。杨扇的店去了两次，给其付了现金。其名下的工行卡2018年给吴立鹏在使用。9.证人季某的证言，系卫星批发超市经营者，证实2019年3、4月份开始从一名陌生男子那里进假白利群、红南京、紫云烟。假白利群香烟进价是每条80元或100元(量多就是80元、量少就是100元)、假红南京香烟是每条75元至95元之间不等、假紫云香烟是每条65元至75元之间不等。钱都是通过微信扫二维码支付给他的，其向三个微信号转过钱，分别为“取之有道”、“和天下超市”、“所向披靡”。一共34条记录是其付给他的香烟钱，一共买了大概15万元左右的假香烟。但是其中很多是真香烟的钱，是其托他购买的。硬中华（400-408元）70条，软中华（600-610元）90条，黑利群（340-350元）150条。对方的微信号为：×××,微信名为:张宇。其的微信名为:季某,微信号为:×××。10.证人王某乙的证言，系万诚超市个体经营者，证实其从微信名为“张宇”的男子购买假香烟。2019年2月20几号开始购买，有白利群香烟,购进价80元一条;红南京,购进价是70元一条;紫云烟,购进价是62元一条。大概跟他购买七万元左右的假香烟，一部分是现金，大部分是扫码支付给“张宇”。手机转账记录中向“和天下超市”、“所向披靡”、“取之有道”的转账，除了5月16日、5月29日各有一次兑换4000元，共8000元，其他都是购买假香烟的。其微信昵称小boss，微信号×××。11.证人范某的证言，系朝青烟杂店经营者，证实其店里有部分香烟不是烟草局正常渠道配送的，是其从两个小年轻那里拿货的。第一次是2019年六月中旬的时候,其买了10条利群香烟,花了800元;后来过了十几天,其又买了云烟,好像买了25条左右,单条的价格是70元。第三次是七月份中旬的时候,另外一个不认识男子过来送了三箱香烟，其给了一箱香烟的钱4000元。过了三四天，小张自己过来送货,这一次是一箱香烟,还带了一箱喜力牌啤酒。这一次其也是付了4000元,啤酒钱当天应该没有支付。最后一次是有过了3、4天,小张又过来店里,他这次没有带货过来,当时之前其还欠了两箱香烟没有支付给他,所以这一次付了8000元给他的。其店里被查扣的利群香烟68条,云烟香烟19条,这些就是还没有卖掉的。对方的微信号昵称“张宇”。其的微信昵称777。12.证人吴某乙的证言，其系范某妻子，证实买假烟都是范某联系对方，有一次范某让其给了对方高个子男子4000元,第二次是矮个子的平头男子过来，范某让其给了对方4000元。第三次是矮个子的平头男子过来，没有送货，范某说是之前的货欠账没有支付，让其给了8000元现金。13.证人吴某丙的证言，系某批发超市经营者，证实2019年7月22日晚上21点左右，一个男子到其店里给其一箱利群香烟,其付了4000多元。第二天晚上21点左右,其买了十条南京香烟,付了700元。第三天晚上21点多,其买了利群香烟和云烟,利群香烟应该是50条,云烟应该是25条,付了5500元左右。7月28日左右一天晚上21点左右,其买了一箱利群香烟,付了4000元。对方都是找上门来的，没有联系方式。每次都是现金，不赊账，有几次是其老婆付的钱。14.证人彭某的证言，系吴某丙的妻子，证实2019年7月初，一个陌生男子到店里推销“高仿利群香烟”，拿了5、6次货，其付过两次钱，分别是8000元、6000元。15.证人王某甲的证言，系王某甲超市经营者，证实2019年其哥哥王某乙介绍微信昵称叫“张宇”的卖假烟的人，在4月底5月初的一天，对方开一辆白色大众轿车送假烟到其超市里送了10条长嘴利群和20条黑利群,长嘴是一条110元左右,黑利群是200元左右,总共通过现金支付了5000多元人民币。第二次是在5月18日其问对方要半箱红南京和半箱云烟的假烟，那个微信叫“张宇”的男子开着白色大众车子送了红南京和紫云总共28条假烟，红南京是70元,紫云是75元,那次一共付了2000元左右,是其通过现金支付给他的。第三次是在7月中上旬，具体数额不确定，好像是搬箱子差不多25条利群，差不多一箱50条红南京，当时没有马上支付，是7月27日张宇发了一个二维码截图给其，其扫码支付3650元。当天晚上张宇也给其送货一箱白利群，其支付4000元现金给他。7月28日那一次其是21点13分微信扫码支付了1750元,两次微信扫码付款都是付给一个微信时“取之有道”的人，是通过“张宇”这个微信发过来的二维码扫码支付的。其的微信昵称是一个四叶草符号,微信号:×××，其哥王某乙的微信昵称:小boss,微信号:×××;“张宇”的微信昵称:张宇,微信号:×××。16.证人周某的证言，系小军超市经营者，证实2019年7月17日下午店里来了一个男的,问其高仿的利群卖不卖，其拿了14条高仿的白利群，说好是80元一条（1120元）,那个人给了其一个二维码扫码,因为他从其店里拿了一包中华,中华是45元一包,其付了1075元。7月30日对方又来了，其拿了25条高仿的白利群,5条红双喜香烟,红双喜是55元一条,其现金支付了2275元。对方二维码的微信名叫“取之有道(**鹏)”,头像是弥勒佛。对方微信是“张宇”。其的微信昵称是“路在脚下”,Wxid-pywqvg38ptho22。17.证人吴某丁的证言，证实其推销红酒，有一辆车牌号苏Ｅ×××××的白色传祺SUV。2019年3、4月认识“牛尾”说在卖假烟，牛尾昵称是“取之有道”,微信号×××,头像是一个佛像。通讯录里“啊尾”应该就是其朋友牛尾。其向微信申请过“和天下超市”的二维码。只要一分钱,处于试试看的心态就申请了这个二维码，绑定了自己的信息。其自己没有使用,但是其向牛尾借钱拍二维码给牛尾，后来确实收到钱了。18.被告人吴立鹏的供述，证实其从昆山“阿成”处拿假红双喜、白利群、紫云烟、红南京、长嘴利群香烟贩卖。其哥哥吴某甲帮其向平望、盛泽的超市送过假烟，假烟部分放在吴某甲的宠物店。其有三个微信，昵称“所向披靡”微信号×××；“取之有道”微信号×××;“张宇”微信号×××。其卖的主要四家,平望的“吴江某超市”,三环路的某超市,四环路的某超市，庄平的某超市。2019年6月其到平望“吴江某超市”推销假烟，对方拿了2条160元白利群，第2次拿了5条275元红双喜，最后一次拿了20条红双喜,5条白利群，最后一次结账假烟钱1935元，另外是红酒钱，共给了3800元。2019年5月其到“万城超市”送过4、5次红双喜和紫云烟,每次现金结算，“万诚超市”老板和微信“取之有道”、微信“所向披靡”以及微信“和天下超市”的微信转账是其找他换现金的，他每100元收取5元手续费。2019年6月，其向“乐悠超市”上门推销假香烟，老板买了1、2条，六月中旬买了2、3条白利群，现金支付，没有其他生意往来。2019年5月中旬，其到“卫星超市”卖了3、5次红双喜、紫云烟、少量白利群，货款2000元左右，没有其他生意往来。都是现金交易。关于本案非法经营数额的认定问题，被告人吴立鹏及辩护人均提出异议。公诉机关在庭审过程中明确，被告人吴立鹏向季某销售卷烟人民币154362元，向吴某丙销售卷烟人民币29000元，向王某乙销售卷烟人民币20650元，向范某销售卷烟人民币16000元，向王某甲销售卷烟人民币9400元，向周某销售卷烟人民币1075元。扣押的白利群50条、长嘴利群100条，红南京125条，按照被告人供述及证人证言就低认定为24000元，以上合计人民币25万余元。对于被告人吴立鹏提出的其没有通过“和天下超市”的二维码收款的辩解，经查，相关多名证人均证实吴立鹏提供了上述二维码用于收取香烟款，故对被告人吴立鹏的上述辩解，本院不予采信。对于被告人吴立鹏及辩护人提出的向季某销售的卷烟中有部分真烟的辩解及辩护意见，本院认为，被告人吴立鹏未取得烟草销售许可，销售真品卷烟亦构成非法经营犯罪，故真品卷烟的销售数额不应当予以扣除。对辩护人提出的现金结算部分证据不足的辩护意见，经查，被告人吴立鹏向王某甲、吴某丙、范某等人销售卷烟时部分采用现金的方式交易，公诉机关提供了相应监控视频及证人证言，上述证据形成完整证据锁链，可以证实被告人吴立鹏通过现金方式收取款项的事实，对上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人吴立鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为以构成非法经营罪，依法应予以惩处。关于辩护人提出的对被告人吴立鹏减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人吴立鹏在庭审过程中虽对自己销售假烟的事实予以供述，但对起诉书指控的犯罪金额不予认可，根据其犯罪情节、犯罪数额及应当判处的刑罚，被告人吴立鹏不具备减轻处罚的情节，不符合适用缓刑的条件，对上述辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴立鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年8月2日起至2025年9月16日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。)，并处罚金人民币二万元(罚金自判决生效之日起五日内缴纳)。二、苏州市吴江区公安局扣押的涉案卷烟，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  洪永洋人民陪审员  蒋建平人民陪审员  周卫东二〇二〇年八月二十八日书 记 员  王文州书 记 员  胡双艳附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。