安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1990号上诉人（原审被告）：李玉保，男，1968年9月2日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：戴永胜，安徽春谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：经自林，男，1963年11月25日出生，汉族，住安徽省南陵县。被上诉人（原审原告）：王秉富，男，1971年5月31日出生，汉族，住安徽省南陵县。被上诉人（原审原告）：叶木生，男，1955年1月26日出生，汉族，住安徽省南陵县。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋世敏，安徽皖陵律师事务所律师。上诉人李玉保因与被上诉人经自林、王秉富、叶木生合伙协议纠纷一案,不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李玉保的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回经自林、王秉富、叶木生的一审诉请。事实与理由：上诉人未收到叶际刚的退款10万元,虽然有东至县人民法院(2019)皖1721刑初309号刑事判决认定叶际刚退款10万元给李玉保,但该判决是刑事判决,是以刑事案件的证据要求予以认定,主要是依据“李玉保”签名收条的鉴定报告。而该鉴定报告仅依据几份李玉保在公安机关笔录中的签名予以鉴定,具有一定的偶然性;检材中的收据书写格式严重不合常理,中间间隔太大,且只有李玉保在收款人处有签名,指纹亦未作鉴定。更何况诈骗分子无所不用其极,完全有可能炮制出上述收条。况且李玉保一直辩称未收到该10万元,一直为此奔波于东至县。因而从常理、从民事概然性来讲,应认定李玉保未收到退款10万元。故应当驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。二、即使认定上诉人收到叶际刚退款10万元,原审判决上诉人每人支付给被上诉人2万元,合计6万元,亦不正确。法庭调查表明购买叶际刚山场款25万元,由上诉人出资10万元,三被上诉人各出资5万元,而叶际刚退回款项合计26.6万元(含本案讼争的10万元以及赔偿的损失1.6万元)。因本案系叶际刚诈骗而引发,那么对于被诈骗的财物,无论是追缴还是退赃,均是让受害人的损失恢复到初始状态,即让每个出资者的出资额得到还原。而本案除了讼争的10万元之外,其余16.6万元已平均分配。即使不计算1.6万元的损失平均分配,三被上诉人已获得了3.75万元,那么三被上诉人每人再分得1.25万元,其原始出资即已还原;而上诉人应该再分得6.25万元方可,且上诉人与三被上诉人虽然是合伙,但因该合伙遭遇诈骗而终止,并未实际经营和运作,因而对于该10万元的处理应当按还原实际出资额为原则来处理,最多也只能由上诉人支付1.25万元给每个被上诉人(实际上赔偿损失的1.6万元亦应按出资比例予以分配)。经自林、王秉富、叶木生均答辩称：李玉保、经自林、王秉富、叶木生均为木材生意人，彼此关系较为密切，四人经协商，于2017年9月四人合伙并共同出资近30万元在东至县购买叶清华、叶际钢、周代群的山场，后发现受骗报警，已要回仅二十万的款项，余下十万元在三人不知情的情况下由李玉保收回并出具收条。三人在向李玉保索要应得的7.5万元时遭拒，成讼。现一审判决程序合法，证据确实充分，请求维持。经自林、王秉富、叶木生向一审法院提出诉讼请求：判令李玉保返还其合伙购买山场款75000元；本案诉讼费由李玉保承担。一审法院认定事实：2019年11月18日，东至县人民检察院以案外人叶际钢犯合同诈骗罪向东至县人民法院提起公诉，东至县人民法院于2020年4月3日作出（2019）皖1721刑初309号刑事判决书，叶际钢因犯合同诈骗罪、滥伐林木罪，被判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金2.8万元。安徽省东至县人民法院（2019）皖1721刑初309号刑事判决书载明，2017年10月13日，本案四当事人经叶清华介绍，与叶际钢达成口头协议，本案四当事人以37万元的价格购买叶际钢的东至县政元村官田组的山场林林，并由王秉富给叶际钢订金5万元。2017年10月19日，叶际钢通知李玉保来东至县签订购山协议，并隐瞒已经将山场出卖给他人的真相，又与李玉保签订了书面购山合同，并让李玉保支付20万元购山款，李玉保等人遂向叶际钢支付了购山款20万元。2017年10月23日，叶际钢虚构山场有纠纷的事实，提出与李玉保解除合同，当天退还李玉保5万元的订金，叶际钢对尚欠的余款20万元向李玉保出具借条一份，注明“拾天内还10万元，一个月内付清”。此后叶际钢未能按该期限还清欠款。2017年11月10日叶际钢退款3万元。后李玉保了解到叶际钢之前将山场卖给他人，且一直未能归还钱款，遂于2018年1月4日报案至东至县公安局。在得知本案四当事人向公安局报案后，叶际钢自2018年1月至8月20日，分多次退款李玉保，共计退款18.6万元，其中2018年1月退款3万元，2月4日退款10万元，8月11日至8月20日退款5.6万元。后因他人以叶际钢存在诈骗行为向东至县公安局报案，东至县公安局于2018年8月10日立案侦查。另查明，本案四当事人共向案外人叶际钢就购买山场林木向叶际钢支付了计25万元，其中李玉保出资10万元，经自林、王秉富、叶木生各出资5万元。现经自林、王秉富、叶木生以东至县人民法院刑事判决书认定的李玉保于2018年2月4日向叶际钢出具了10万元收据、叶际钢已退款10万元给李玉保，而李玉保对该10万元未平均给付经自林、王秉富、叶木生为由，向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：一、李玉保是否收取了案外人叶际钢的10万元？二、如李玉保收取了10万元，该10万元应如何分配？针对争议焦点一。东至县人民法院作出的（2019）皖1721刑初309号刑事判决书，认定了该案被告人叶际钢已退款10万元给本案被告李玉保，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”规定，在当事人没有相反证据足以推翻的情形下，本院对东至县人民法院该案刑事判决书确认的事实予以认定，即李玉保已收取了叶际钢退款10万元，对其辩解的并未收到该10万元的辩解意见不予采信。针对争议焦点二。由于经自林、王秉富、叶木生、李玉保对出资数额、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止等事项未订立书面协议，其合伙购买山场林木，由于案外人原因，致使合伙事务无法履行，可认为合伙自然终止。本案所涉案外人叶际钢与本案四当事人的交易中，李玉保出资10万元，经自林、王秉富、叶木生各出资5万元，现四人仅就案外人支付给李玉保的10万元分配产生纠纷，并未提供证据印证合伙是平均出资、盈亏平均分担，其要求平均分配李玉保收取的10万元有失公允。综合各方当事人意见及均衡各方损益，对该10万元按出资额比例承担为宜，即李玉保应支付经自林、王秉富、叶木生每人的款项为10万元（收取的款项）÷25万元（出资总额）×5万元（各原告的出资额）＝2万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，判决：一、李玉保于本判决生效后十日内支付经自林、王秉富、叶木生每人2万元，计6万元；二、驳回经自林、王秉富、叶木生的其他诉讼请求。案件受理费838元，由李玉保负担650元，经自林、王秉富、叶木生负担188元。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：本案为合伙协议纠纷，对于李玉保已收取了叶际钢退款10万元这一事实在生效判决书中已被认定，在其没有相反证据足以推翻的情形下，对其辩解的并未收到该10万元的辩解意见不予采信。就此10万元的分配，经自林、王秉富、叶木生、李玉保合伙经营山林事宜，经自林、王秉富、叶木生主张几处山林总体上是均等出资应均等返还，李玉保则主张其出资略多，但在叶际钢处的25万元中各方均认可经自林、王秉富、叶木生三人各出资5万元，李玉保出资10万，即经自林、王秉富、叶木生在叶际钢处投资的25万元中各占比20%，李玉保占比40%，一审法院按照此出资比列就案涉10万元判决李玉保返还经自林、王秉富、叶木生每人2万元正确，二审予以维持。综上，李玉保的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人李玉保负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 鲍 迪审判员 徐海军二〇二〇年八月二十八日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。