四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终734号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司达州市分公司。负责人：顾军涛，总经理。委托诉讼代理人：张友国，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国荣，住达州市达川区。被上诉人（原审被告）：陈家琼，住达州市达川区。被上诉人（原审被告）：朱明，住达州市达川区。被上诉人（原审被告）：李铭震宇，住达州市达川区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：王杰臣，四川远创律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：达州市地方海事局。法定代表人：肖健，局长。委托诉讼代理人：张前胜，四川索正律师事务所律师。原审第三人：达州市华仁电子科技有限公司。法定代表人：周刚，经理。委托诉讼代理人：王洋，达州市正大法律服务所法律工作者。上诉人中国联合网络通信有限公司达州市分公司（以下简称联通达州分公司）因与被上诉人李国荣、陈家琼、朱明、李铭震宇、达州市地方海事局（以下简称达州海事局）、原审第三人达州市华仁电子科技有限公司（以下简称华仁公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初4654号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。联通达州分公司上诉请求：1、依法撤销四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初4654号民事判决，并判决死者李静与上诉人之间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审法院认定事实错误。招聘死者李静到所谓的“视频监控中心”上班并不是上诉人意思表示，而是被上诉人达州海事局的旨意和安排；死者李静工作地点是在达州海事局，而不是在上诉人处，未接受上诉人的管理和工作安排，而是接受达州海事局的的管理和工作安排，其是在为达州海事局提供劳动；与上诉人合作的四川通发广进人力资源管理有限公司员工李静的所谓招聘行为并不是其代表上诉人的职务行为，是受达州海事局的旨意的安排而从事的行为，是其个人行为，不能代表是上诉人的行为，其后果不应由上诉人承担，故，死者李静与达州海事局之间形成劳动关系，而不是上诉人。一审法院根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条处理本案，系适用法律错误，导致判决结果错误。李国荣等四人共同答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判；2、死者李静系上诉人招聘到达州海事局履行合同义务，其实质是派工；3、未签订书面劳动合同，只能说明作为国有企业的上诉人没有责任担当，违法不签订劳动合同，是上诉人的违法表现，而不是否定劳动关系的一个事实证据；4、上诉人一直在劳动合关系方面存在违法，作为国有企业不想承担社会责任和劳动合同的一些义务，转挂劳动关系，在本案当中转挂还没有成功，就发生本案李静死亡的事实；5、上诉人混淆劳务派遣与劳务派工，是混淆概念。达州海事局答辩称:1、一审判决在认定事实以及适用法律都是正确的，应当予以维持，驳回上诉；2、通过一审、二审的庭审结合上诉人解释的表述，我们看到上诉人尽管是国有公司，但表现出既不诚信，也没有责任担当，只相享受权利，不愿意承担义务。死者李静与上诉人的劳动关系是客观存在的，今天上诉人在上诉理由中将客户经理李静的身份还给否定了，由此表明上诉人确实不诚信；3、死者李静和另外两位员工都是上诉人按照合同要求，必须安排至少3人以上在达州海事局从事服务合同内容所约定的工作，并由联通公司安排、组织掊训后上岗，虽合同约定的工作地点在五环花园，但是由于工作上的客观原因，达州海事局与联通公司李静包括联通公司领导都曾经口头沟通同意允许死者李静到达州海事局这个地方，并得到双方认可。用工关系、工资待遇、工作地点、特别是工资的发放，证明联通公司与死者李静用工关系是存在的，4、由于上诉人基于转嫁风险，相把客观上的劳动关系存在的事实转交到第三方华仁公司，争议的状况还没有完成之前，那理所当然应当为列者李静承担死亡事故的相关法律责任。华仁公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，应当依法予以维持。联通达州分公司向一审法院起诉请求：1.请求判决联通达州分公司与李国荣等四人亲属李静生前不存在劳动关系；2.判令李国荣等四人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月29日，联通达州分公司（乙方）与达州海事局（甲方）签订了《海事视频监控应急指挥系统ICT技术服务合同》，主要约定：“1.乙方根据甲方海事视频监控管理工作需求，为甲方提供海事视频监控应急指挥系统ICT技术服务；2.乙方为甲方提供的服务合同项目能为甲方实现技术咨询、技术指导、监控平台日常巡检、按季度提供运行维护报告、不低于三人的人员驻场等服务工作；3.乙方为甲方提供的项目服务地点为甲方指定地点达州市通川区张家湾五环花园；4.乙方为甲方提供的上述技术服务费用为12000元/月（含税价），服务费144000元/年，税率为6%”。2019年5月30日，李静（女）与达州海事局杨智勇微信聊天，李：主要是看招聘表写得对不对，要了解那几个人的基本情况，写出来才合理。杨局，你空了把肖局说那个人的电话发给我一下。杨：陈红，所有人员，1至3个月试用期，待遇可调，先订这两个，留一个名额，晚点再说，李：好的。2019年5月30日，李静（男）与李静（女）添加了微信好友，李（男）：把表发给我吧，李（女）发送了一份报名表，并发送：要把电脑打开，手机上面打开格式不对，李（男）已经在填写了，稍后回传了报名表（李静20190530），妹妹，已经填好，后面的岗位认知不知怎么填，到时当面请教，李（女）就是对监控这个岗位的一个认识，随便填一下就可以了，李（男）：好，并发送了报名表（李静20190530）（1）。2019年6月4日，李（女）发送：李哥，定于明天早上9:30在海事局视频监控中心培训，麻烦你也来一下哈。地址：二马路党校往上走500米左右，五环茶楼三楼监控中心，李（男）：收到，并发送了其身份证复印件。2019年8月2日，李（女）：工资表已经算出来了，应该问题不大，到时候直接把钱补给你就可以了及这次工资是我们先垫起的，初步定在本周周五给你们三个人一起沟通一下工资的组成等问题。到时候地点就定在监控中心，把人力资源那边的人也叫起，沟通一下我们中标的价格、税金那些，交的养老保险金额等细节问题，让你们明明白白清楚工资的发放细节。2019年8月13日中午12时许，李静（男）外出就餐后回办公室休息，当日14时50分左右，达州海事局工作人员王桂强出差回到单位，需要到办公室复印资料，便拨打李静（男）电话，多次拨打均无人接听，王桂强通知了单位管理人员开门后遂即发现李静（男）倒在地上，后李静（男）经抢救无效死亡。2019年8月19日，方海梅、陈红分别出具情况说明，主要内容：“2019年6月7日，联通公司李总李静（女）打电话通知方海梅、陈红、李静于6月8日去监控中心，由李大庆培训上班。2019年8月15日，李静（女）微信通知暂停工作。”2019年8月21日，方海梅、陈红分别出具证明，主要内容“2019年6月7日，由华仁公司派遣到联通达州分公司从事监控平台日常巡检。2019年6月8日，因达州海事局业务需要，由联通公司安排到海事局进行监控平台日常巡检报告等工作，但未签订劳动合同。和其二人一同到达州海事局视频监控中心从事该工作的还有李静（男）。”另查明，自2019年5月8日起，联通达州分公司客户经理李静（女）与华仁公司工作人员庞军通过微信方式洽谈相关合作事宜，联通达州分公司拟将其在达州海事局处承包的海事视频监控应急指挥技术服务项目，通过单一来源采购方式外包给达州市华仁电子科技有限公司。2019年7月26日，李静（女）向庞军发送微信，“不买生育险和失业险，买最低档次的保险”，庞：好的，每人每月基本是2000左右，并截屏了一张失业、工伤、生育构成的五险金额总和，李：生育和工伤不买可否，庞：不得行，李：好的，庞：这边把他们的基本信息提供给我下，李：好的，庞：她上面那个计算还有误差，没事了钱不多，李：好的，并发送了华仁发放工资人员信息表（3），庞：嗯，都是银行转账嘛，李：嗯，方便些，不然还要去找他们，庞：好的，李：第一个员工的名字跟我的名字是一模一样的，庞：我以为就是你呢，李：怎么会。2019年7月29日，李发送了华仁发放工资人员信息表（4）。2019年7月30日，李：庞总，问了没有，可以不可以拿一个人不给他交保险，庞：保险那个事情今天在落实。2019年7月31日，李：庞总，今天帮忙落实一下那个交保险的事情哦，另外他们的工资好久发呢，庞：发了的，跨行的没那么快估计，有个问题，李静社保不交不行哒，对公出去的必须要有社保体现，不交的话就只有我们在做的时候那工资发到其他两个人里面去，让其他两个人给他，看这样行不行？李：我到时候给他商量一下，不打款，直接给现金，就当那边只请的两个人，这样行不行哦，庞：就是这个意思，李：那就莫法签劳动合同了哦，给现金他应该要同意，庞：嗯，签订一个协议，李：就不打到那两个人那里哦，让别人拿出来，他们都不想我们买保险了哦，李静这个东西有点复杂，最好我们当面谈一下如果是直接给他现金的话，我们那个钱拿出来，比如说你拿1万给我们，我们把1万取出来直接给他，我们又没交社保就很麻烦，能不能以这样的方式让他们都来领现金，然后我就直接在财务那儿做账给他们工资做多少钱不通过对公发，直接领，然后让会计直接做账比如说哪两个买了社保的人2000，他那个4000，然后做账的时候就把多余的钱做到另外两个人上面去这样子做，李：明天我们商量一下吧。直至2019年8月12日下午，李、庞二人还在洽谈招投标事宜。2019年8月13日下午，李：我给你那法人都说气到了，他担心这担心那，我说了好久都不能把他说通……我就自己到海事局来了，别人家属也没有闹，……，当晚，李：明天早上我们见个面，一起面对这个事件，你放心，不会给你增加过多的负担，庞：好我尽量早些去，我问哈这个去世的人本身在海事局上班多久了，还有他本身在海事局是一个身份，还有这个肖局这边和他们家属如果达成协议的话这个钱肯定不是小数目，数目多少，谁来出，需要怎么出这是个问题，李：他就是6.10还是6.11开始上班的，具体不记得了，本身试用期还没有满，试用期三个月，要下个月10才过试用期，所以还没有和你们签劳动合同，我们明天去听一下肖局什么意见，庞：你不是说他本身在海事这边上班的嘛，李：没有，是6月10号才过来上班的没有到监控中心，直接到的海事局，庞：他是肖局这边朋友嘛意思是，然后6月10号上的班，直接去的办公室那边嘛，然后试用期还没到，李：肖局是水务局调过来的，这个人以前在水务局，肖局觉得这个人很能干所以介绍过来这边上班，其实没有做监控中心的事情，做的海事局的事情，庞:你们那个招聘那个还有没得我看下内容，李，嗯，不知道是10号还是11号，庞：意思就是去顶个包，这个有风险，但是也是有很大问题其主要原因是到时出钱这个问题是最终问题，……其实冒风险帮你和肖局顶这个没得问题，最大问题是这个钱谁出，李：最终都是他们出钱哦，我们也不可能出这个钱。2019年6月8日，方海梅、陈红前往海事局视频监控中心值班。2019年7月31日，华仁公司向李静（男）、陈红、方海梅发放工资2000元。李静（男）系李国荣、陈家琼之子，李静（男）与朱明于2002年7月13日登记结婚，婚后育有一子即李铭震宇。2019年9月12日，李国荣、陈家琼、朱明、李铭震宇向达州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法确认申请人亲属李静与被申请人存在劳动关系。2019年10月21日，达州市劳动人事争议仲裁委员会作出达市劳人仲案【2019】40号仲裁裁决书，裁决如下：一、李静（男）生前与联合网络通信公司达州市分公司之间劳动关系成立。二、李静（男）生前与达州市地方海事局之间劳动关系不成立。一审法院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，联通达州分公司客户经理李静（女）于2019年5月30日向李静（男）发送了报名表，李静（男）填写了并回传了李静（女），2019年6月4日，李静（女）通知李静（男）参与海事局视频监控中心培训，且委托第三人达州市华仁电子科技有限公司为李静（男）发放了工资，上述事实有李静（女）与李静（男）、庞军的微信聊天记录、转款凭证及方海梅、陈红书面情况说明为证，依照前述规定，足以认定联通达州分公司与李静（男）存在劳动关系。关于联通达州分公司称李静（男）并未从事视频监控中心的工作，一审认为，联通达州分公司实际招聘并委派了李静（男），李静（女）作为实际招录人，其在与庞军的微信聊天记录中认可李静（男）的实际工作时间为2016年6月10日、11日，视频监控中心的值班记录虽没有李静（男），但此系联通达州分公司明知的，李静（女）直至2016年8月2日仍在与李静（男）沟通保险细节，其从未对李静（男）的工作地点提出异议，因此，应认定为系联通达州分公司安排的行为。达州海事局虽在招聘时存在推荐行为，但是否招录，此权利应取决于联通达州分公司，因此达州海事局的推荐行为不应认定为招聘行为。综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回中国联合网络通信有限公司达州市分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司达州市分公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：本案死者李静与联通达州分公司是否存在劳动关系。李国荣等四人主张死者李静生前与联通达州分公司存在事实劳动关系，联通达州分公司否认与其存在劳动关系，而是与达州海事局存在劳动关系。因当事人之间未签订书面劳动合同，也无相关缴纳社会保险凭证证实，要认定当事人之间是否存在劳动关系，应当参照劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的相关规定。经审查，联通达州分公司与达州海事局签订《海事视频监控应急指挥系统ICT技术服务合同》约定，联通达州分公司向达州海事局提供不低于三人的人员驻场服务工作，即表明联通达州分公司具备用人单位的主体资格，达州海事局仅是用工单位；联通达州分公司在一审起诉状中认可李静（女）系该单位客户经理，李静（女）与死者李静和李静（女）与华仁公司工作人员庞军微信记录均是围绕前述技术服务合同进行搓商，李静（女）的行为应当认定为职务行为，根据李静（女）通过微信向死者李静发送的报名表，死者李静填写好后回传给李静(女)，后李静（女）通知死者李静参与海事局视频监控中心培训，和委托华仁公司向死者李静发放工资，以及该视频监控中心的另两名驻场工作人员方海梅、陈红书面情况说明证实死者李静从事的工作属于联通达州分公司前述技术服务合同的业务组成部分等事实，前述证据能够相互印证，符合劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中认定劳动关系成立的情形。因此，一审法院认定联通达州分公司与死者李静生前存在劳动关系具有事实和法律依据，应予维持。联通达州分公司请求判决死者李静与其之间不存在劳动关系，而是与达州海事局存在劳动关系，未提供充分的证据加以证实，且与本院查明的案件事实不符，其该上诉请求，本院不予采纳。综上，上诉人联通达州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国联合网络通信有限公司达州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年八月十七日书记员  冯泽林