江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5687号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山瑞高广告策划有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇徐公桥路2号78室。法定代表人：武洋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴景贵，上海正源(昆山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王加军，上海正源(昆山)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山市银桥文化体育发展有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇商银路538号国际金融大厦308。法定代表人：蒋春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩礼斌，江苏益友天元(昆山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱省伟，江苏益友天元(昆山)律师事务所律师。上诉人昆山瑞高广告策划有限公司（以下简称瑞高公司）因与被上诉人昆山市银桥文化体育发展有限公司（以下简称银桥公司）合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初20283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞高公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银桥公司的诉讼请求并支持瑞高公司的反诉请求；由银桥公司承担本案一、二审案件诉讼费用。事实和理由：1、银桥公司本诉主张的321000元出让金及违约金本质上属于债权转让，与本诉其他主张不属于同一法律关系，在本案中不应当合并审理。昆山市花桥强村富民联合发展有限公司（以下简称强村公司）与我方的合同因政府原因后期不能继续履行，强村公司按规定不能私自免除该金额故通过债权转让的方式转给银桥公司，我方系基于银桥公司将涉案其他两处广告经营使用权出让给我方经营以弥补损失，才与银桥公司签订上述还款协议。该还款协议中未约定违约金及逾期付款利息的计算标准，故一审酌定按年利率11.7%计算没有依据。该协议签订后我方按约支付了10万元，第二笔款因对方私自终止了其他两份协议而未支付，故我方不应支付违约金。2、根据双方2018年9月26日出让协议的规定，如因不可抗力的原因影响协议的履行，对方应提前3日以书面形式告知我方，但对方仅提交了2018年10月9日昆山花桥经济开发区党政办公室的通知，至今未提交政府原始向对方出具的材料。根据前述协议的约定，对方构成违约，故应按照出让金的30%支付违约金。3、关于2018年9月28日的出让协议，一审已认定对方违约，故我方不应再向对方支付违约金。银桥公司二审答辩称：1、根据2015年8月18日瑞高公司与案外人强村公司签订的出让协议以及2018年9月26日银桥公司与瑞高公司签订还款协议，瑞高公司应于2018年12月31日前向银桥公司一次性付清余款321000元，但瑞高公司未按约定履行付款义务，已经构成违约，应当向银桥公司支付违约金。一审关于逾期付款利息计算标准并非如瑞高公司所称的毫无计算依据，根据20115年8月18日出让协议约定，如任何一方违约，须向对方承担30%的违约责任，所以一审法院对于瑞高公司应当按照约定向银桥公司支付出让金余款321000元以及违约金的认定是正确的。2、根据2018年9月26日签订的出让协议第五条第三款的约定，因涉案广告牌被统一征收为公益宣传使用，出让协议提前终止，故银桥公司并未违反协议约定，瑞高公司要求银桥公司承担违约责任无根据。一审中双方确认涉案广告牌实际使用至2018年10月26日，瑞高公司应当支付实际使用期间的出让金25000元。3、关于2018年9月28日出让协议，瑞高公司称一审法院已经认定银桥公司构成违约，其不应当再支付违约金，该理由不能成立。因为根据2018年9月28日出让协议约定，瑞高公司应当于2018年9月20日前一次性付清出让金，但瑞高公司并未支付，已经构成违约，所以应当承担违约责任。尽管一审法院认定银桥公司其后终止协议存在违约，但是瑞高公司不能因此而认为无需就其自己的违约承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。银桥公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令瑞高公司立即支付拖欠的费用共计353933元。二、判令瑞高公司支付违约金(其中以321000元为基数，自2016年10月2日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至实际给付之日；以25000元为基数，自2019年7月16日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至实际给付之日；以7933元为基数，自2018年10月26日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至实际给付之日)。三、本案诉讼费由瑞高公司承担。一审中银桥公司变更第二项诉请中第三部分为“以7933元为基数，自2018年9月21日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至实际给付之日”。瑞高公司向一审法院提起反诉请求：1、判令银桥公司向瑞高公司支付违约金120600元；2、判令银桥公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年8月18日，案外人强村公司（甲方，出让方）与瑞高公司（乙方，受让方）签订《昆山花桥经济开发区户外广告阵地（设施）经营使用权出让协议》（以下简称“2015年8月18日的出让协议”），约定乙方于2015年8月13日取得位于花桥经济开发区沪宁高速花桥出口外道路南侧户外展示牌广告阵地(设施)，编号：QC-LDDD-6的经营使用权，经营使用权出让期限为二年，自2015年10月1日起至2017年9月30日止；经营使用权出让金为421000元每年，两年出让金共计842000元；出让金支付方式，出让金自签订本协议起每年支付一次，第一期出让金(421000元)在2015年10月1日前支付(乙方在签订本协议时先支付给甲方50000元出让金，该50000元届时予以抵扣)，第二期的出让金(421000元)在2016年10月1日前支付，以上价格不含税费，乙方如需发票的相应税费由乙方承担。2017年6月2日，案外人强村公司向银桥公司发送《关于瑞高广告公司租金逾期支付的函》，主要内容为：2016年11月9日银桥公司与强村公司进行户外广告设施(阵地)的经营管理权的交接，其中在租金结算交接单上有备注强村公司与瑞高公司签订的位于沪宁高速花桥互通出口南侧的六块广告牌设施协议中的第二期的出让金(421000元)未支付，希望银桥公司协助处理该租金未支付事项。2017年，瑞高公司向银桥公司出具承诺函，承诺将会同银桥公司及强村公司三方，尽快签署合同终止协议，并在2017年5月份积极完成合同相关结算及善后事宜。2018年9月26日，银桥公司与瑞高公司签订《还款协议书》，其上确认，瑞高公司因履行2015年8月18日所签署的《昆山花桥经济开发区户外广告阵地（设施）经营使用权出让协议》而结欠银桥公司各项费用421000元，瑞高公司于本协议签署后3日内向银桥公司支付人民币10万元，于2018年12月31日前将余款人民币321000元一次性向银桥公司付清；该还款协议还约定，若瑞高公司未按上述约定依约付款，则银桥公司除向瑞高公司主张支付余款外，还有权向瑞高公司主张违约金及瑞高公司的逾期付款利息。之后，瑞高公司按照还款协议的约定支付了银桥公司100000元。2018年9月26日，银桥公司（甲方，出让方）与瑞高公司（乙方，受让方）签订《昆山花桥经济开发区户外广告设施（阵地）经营使用权出让协议》（广告合同编号：2018YQAD00036，以下简称“2018年9月26日的出让协议”），约定乙方于2018年10月1日取得位于花桥经济开发区沪宁高速出口南侧东起第六块、第七块户外广告设施(阵地)，编号：AD-YQBA-20170043、AD-YQBA-20170044的经营使用权，经营使用权出让期限为2018年10月1日起至2019年9月30日止，为期十二个月；十二个月的经营使用权出让金为360000元，乙方在2018年12月15日前向甲方一次性付清该标的30%（10800元），剩余款项其后每四个月，分别在2019年3月15日支付30%（10800元）、2019年7月15日支付40%（144000元）。该合同第五条约定：3、除本合同约定外，在本协议期限内，甲方出让的户外广告设施(阵地)的经营使用权原则上不得收回，但是出现以下情况，甲方可收回相应户外广告设施(阵地)的经营使用权：甲方因配合相关活动(会议)等，不可抗拒的原因及政府综合环境整治、城市规划建设、广告设施类型调整等原因影响本协议履行的，甲方应提前3日以书面形式告知乙方，甲方根据实际终止时间按比例折算退回乙方相应的使用权出让金，或者甲方使用完毕后延期乙方相应的使用权的期限(相关内容，以甲方的书面内容为准)，乙方必须无条件服从，除此之外，甲方不承担乙方其它任何损失，乙方须无条件服从。6、违约责任：双方都必须按照本协议的内容执行。如有违约，违约方应向履约方承担出让金的30%的违约金和相应的法律责任。2018年9月28日，银桥公司（甲方，出让方）与瑞高公司（乙方，受让方）签订《昆山花桥经济开发区户外广告设施（阵地）经营使用权出让协议》（广告合同编号：2018YQAD00038，以下简称“2018年9月28日的出让协议”），约定乙方于2018年9月9日取得位于花桥经济开发区灯杆旗户外广告设施(阵地)，编号：AD-YQPA-GM001-252的经营使用权，经营使用权出让期限自2018年9月9日起至2018年12月8日止，为期三个月；三个月的经营使用权出让金为42000元，乙方应于2018年9月20日前向甲方一次性付清。该合同第五条约定：3、除本合同约定外，在本协议期限内，甲方出让的户外广告设施(阵地)的经营使用权原则上不得收回，但是出现以下情况，甲方可收回相应户外广告设施(阵地)的经营使用权：甲方因配合相关活动(会议)等，不可抗拒的原因及政府综合环境整治、城市规划建设、广告设施类型调整等原因影响本协议履行的，甲方应提前3日以书面形式告知乙方，甲方根据实际终止时间按比例折算退回乙方相应的使用权出让金，或者甲方使用完毕后延期乙方相应的使用权的期限(相关内容，以甲方的书面内容为准)，乙方必须无条件服从，除此之外，甲方不承担乙方其它任何损失，乙方须无条件服从。6、违约责任：双方都必须按照本协议的内容执行。如有违约，违约方应向履约方承担出让金的30%的违约金和相应的法律责任。一审另查明，银桥公司提供2018年10月9日花桥管委会党政办公室通知（内容为：为配合花桥国际商务城形象宣传，我办决定自2018年10月22日起将银桥公司实际经营的位于沪宁高速花桥出口东侧、南侧的14块广告牌统一征收为公益宣传之用）、2019年3月5日银桥公司发送给瑞高公司的公函（主要内容为：银桥公司通知2018年9月26日签订的《昆山花桥经济开发区户外广告设施（阵地）经营使用权出让协议》于2019年3月10日提前终止），证明因上级部门要求，银桥公司的广告牌被征用作公益宣传，故双方签订的《昆山花桥经济开发区户外广告设施（阵地）经营使用权出让协议》不能履行。瑞高公司对2018年10月9日的通知不认可，认为该通知不是政府的原始文件，瑞高公司也一直未收到该通知，瑞高公司对公函不认可，瑞高公司未收到。银桥公司提供2019年8月10日其发送给瑞高公司的律师函一份，证明银桥公司向瑞高公司催要过出让费用。瑞高公司对该律师函不认可，系银桥公司单方制作。一审审理过程中，银桥公司和瑞高公司确认，2018年9月26日和2018年9月28日签订的两份《出让协议》涉及的广告牌和灯旗杆，由瑞高公司使用至2018年10月26日。银桥公司向本院出具情况说明，陈述因2018年9月26日出让协议中涉及的花桥经济开发区沪宁高速出口南侧东起第六块、第七块看板户外广告设施被统一征用于公益宣传使用，故涉及的高速看板合同提前终止，同时，因2018年9月28日的出让协议与2018年9月26日的出让协议同一时间段签订，故2018年9月26日的出让协议也一并终止。一审最后查明，2018年10月17日，昆山市银桥广告传媒有限公司变更登记为昆山市银桥文化体育发展有限公司。一审法院认为，关于银桥公司要求瑞高公司支付拖欠的费用353933元的诉请，该诉请分为三部分：第一部分为，银桥公司依据2018年9月26日的还款协议，银桥公司主张瑞高公司支付款项321000元，本院认为，银桥公司与瑞高公司通过签订还款协议的方式，确认对2015年8月18日瑞高公司与案外人强村公司签订的《昆山花桥经济开发区户外广告设施（阵地）经营使用权出让协议》的结算事宜，瑞高公司应当按照约定向银桥公司支付余款321000元。第二部分为，银桥公司依据2018年9月26日的《出让协议》，要求瑞高公司支付2018年10月1日至2018年10月26日期间的经营使用权出让金25000元（360000÷12÷30×25），本案中，银桥公司主张2018年10月因政府通知涉案的广告牌被统一征收为公益宣传用，依据出让协议第五条第3款的规定，出让协议提前终止，瑞高公司应当支付使用期间的经营权出让金，为此银桥公司举证了2018年10月9日的昆山花桥经济开发区党政办公室通知、2019年3月5日的公函，该院对银桥公司的此项主张予以采信。银桥公司和瑞高公司签订的2018年9月26日的出让协议提前终止，现银桥公司和瑞高公司确认瑞高公司使用涉案广告牌至2018年10月26日，按照出让协议的约定，经该院核算，瑞高公司应当支付银桥公司使用期间的经营权出让金25000元。第三部分为，银桥公司依据2018年9月28日的《出让协议》，要求瑞高公司支付至2018年10月26日17天的经营使用权出让金7933元（280÷30×50×17），银桥公司陈述因2018年9月26日的广告牌被征用，2018年9月28日的《出让协议》系同时期签订，也一并终止；现银桥公司和瑞高公司确认瑞高公司使用涉案灯旗杆至2018年10月26日，按照出让协议的约定，瑞高公司应当支付银桥公司广告牌使用期间的经营权出让金7933元。关于银桥公司要求瑞高公司承担违约金的诉请，该诉请分为三部分，第一部分为，银桥公司依据2015年8月18日的出让协议和2018年9月26日的还款协议书，要求瑞高公司支付欠付出让金的违约金（以321000元为基数，自2016年10月2日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至实际给付之日），本院认为，2015年8月18日的出让协议上虽约定瑞高公司须于2016年10月1日前支付第二期出让金421000元，但在该合同履行过程中，因沪宁高速花桥互通出口连线改造工程建设对2015年8月18日的出让协议中约定的广告设施造成了影响，该原因在2018年9月26日的还款协议中予以确认，为此双方约定瑞高公司于2018年12月31日前支付余款321000元；现瑞高公司未按期支付，违反了还款协议的约定，银桥公司有权主张违约金及逾期付款利息，但因还款协议中未约定具体的计算标准，本院酌定支持银桥公司以321000元为本金，自2019年1月1日起，按照年利率11.7%计算至实际给付之日止。第二部分为，银桥公司依据2018年9月26日的出让协议，要求瑞高公司支付欠付出让金的违约金（以25000元为基数，自2019年7月16日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至实际给付之日），该协议中约定，瑞高公司应于2018年12月15日前一次性支付108000元，但该出让协议在2018年10月即因所涉的广告牌被征用而无法使用，出让协议在出让金支付截止期限前无法履行，现银桥公司主张瑞高公司在该期间前未支付经营权出让金系违约应支付违约金，不予支持。第三部分为，银桥公司依据2018年9月28日的出让协议，要求瑞高公司支付欠付出让金的违约金（以7933元为基数，自2018年9月21日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至实际给付之日），该协议中约定，瑞高公司应于2018年9月20日前一次性付清该标的经营使用权出让金42000元，而瑞高公司并未支付，构成违约，酌定支持银桥公司以7933元为本金，自2018年9月21日起，按照年利率11.7%计算至实际给付之日止。关于瑞高公司反诉要求银桥公司支付违约金120600元的诉请，该诉请分为两部分，第一部分为，瑞高公司依据2018年9月26日的出让协议第五条第3款和第6款的约定，要求银桥公司支付违约金108000元（360000元×30%），在该合同履行过程中，根据银桥公司提供的证据可知，协议中所涉的广告牌被政府征用，合同无法继续履行，该情形符合出让协议第五条第3款的约定，瑞高公司主张银桥公司违约，不予支持。第二部分为，瑞高公司依据2018年9月28日的出让协议第五条第3款和第6款的约定，要求银桥公司支付违约金12600元（42000元×30%），在合同履行过程中，银桥公司称因和该出让协议同时签订的2018年9月26日的出让协议中所涉的广告牌被政府征用，该合同一并终止，但银桥公司并未提供证据证明该合同终止的具体原因，因此该院认为，银桥公司存在违约，按照出让协议第五条第6款的约定，银桥公司应当支付瑞高公司违约金12600元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、瑞高公司支付银桥公司款项353933元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、瑞高公司支付银桥公司违约金（分为两部分，第一部分，以321000元为本金，自2019年1月1日起，按照年利率11.7%计算至实际给付之日止；第二部分，以7933元为本金，自2018年9月21日起，按照年利率11.7%计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、银桥公司支付瑞高公司违约金12600元，于判决生效之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费6610元，由瑞高公司负担。反诉案件受理费1356元，由银桥公司负担156元，由瑞高公司负担1200元。一审经审理查明的事实本院予以确认。本院认为：基于瑞高公司与案外人强村公司之间2015年8月18日关于户外广告设施经营使用权的出让协议的履行结算及强村公司与银桥公司就户外广告设施经营使用权的交接，瑞高公司向银桥公司出具还款协议书，确认结欠银桥公司421000元并明确了支付期限，故瑞高公司应按此协议书及时向银桥公司付款。瑞高公司上诉提出该部分金额不应在本案中一并主张及因案涉其他协议履行的原因而拒付该款，缺乏事实及法律依据，不能成立。鉴于前述出让协议约定了付款期限及出让金30%的违约责任，还款协议书中变更了付款期限而未就违约责任另行作出约定，故一审就逾期付款利息按照还款协议书的付款期限酌情调整为年利率11.7%并无不当。关于2018年9月26日的出让协议，银桥公司主张因所涉广告设施被政府收为公益使用而无法继续履行，为此其提供了政府机构的通知及其向瑞高公司发送的公函，按照协议的相关约定，银桥公司可提前终止合同，故瑞高公司上诉要求银桥公司就此承担违约责任无合同依据及法律依据。关于2018年9月28日的出让协议，因双方均存在不同形式的违约行为，应分别承担违约责任，故瑞高公司上诉提出因银桥公司违约故其无需为自己逾期付款承担违约责任的主张缺乏法律依据，也不能成立。综上所述，瑞高公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7966元，由上诉人昆山瑞高广告策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 管 丰审判员 孙晓蕾审判员 浦智华二〇二〇年八月二十八日书记员 汤烨雯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。