甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书     （2020）甘30民终140号     上诉人（原审原告）：乔某，住址甘肃省夏河县。   委托诉讼代理人：王某1，甘肃春昊律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：夏河祁连山安多水泥有限公司。   法定代表人：林某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某2，住址甘肃省临夏县。   委托诉讼代理人：后某，甘南羚城律师事务所律师。   上诉人乔某因与被上诉人夏河祁连山安多水泥有限公司劳动合同纠纷一案，不服夏河县人民法院（2020）甘3027民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔某及委托诉讼代理人王某1、被上诉人夏河祁连山安多水泥有限公司的委托诉讼代理人王某2、后某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   乔某上诉请求:一、依法撤销夏河县人民法院(2020)甘3027民初36号民事判决，并依法改判或发回重审;二、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由:一、一审判决事实认定错误。自1998年8月起，上诉人即进入被上诉人公司在其医疗室岗位从事医疗工种，并与被上诉人签订了《劳动合同书》。此后，上诉人于2007年4月4日、2012年3月1日、2015年3月2日等多次与被上诉人签订《劳动合同书》。2015年3月2日，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》约定的工作内容为在被上诉人公司医疗岗位从事医师工作，劳动合同期限自2015年3月2日至2020年3月1日。上述事实，由上诉人在一审审理过程中提供的多份《劳动合同书》予以证明。一审法院在审理过程中，被上诉人向法庭提交了1998年10月25日上诉人所写的《申请书》和其所谓的1998年11月30日夏河县安多水泥有限公司董事会《行政会议纪要》；签订于1998年12月1日的《劳动合同书》及附件；夏河县公证处(2000)夏公内字第1096号《劳动合同公证书》等，欲证明上诉人与被上诉人公司之间没有劳动合同关系，上诉人虽进入被上诉人公司工作，但上诉人工资由上诉人自理等。上诉人乔某1998年如何进入被上诉人公司不得而知，在进入被上诉人公司之初是否具有劳动关系不得而知，但根据上诉人提交的上诉人在被上诉人公司工作期间签订的多份《劳动合同书》、《员工手册》、社会保险相关证据及其他十余份证据均指向上诉人乔某从属与被上诉人公司，为被上诉人公司提供劳动，接受被上诉人公司管理、领取报酬，遵循被告公司规章制度等。上诉人与被上诉人之间的关系，符合劳动关系的基本特征。因此，一审判决认定上诉人因办理户口于1998年12月1日与被上诉人签订《劳动合同书》，一审判决对该事实的认定错误。至2019年初，被上诉人公司作出《夏河祁连山安多水泥有限公司管理人员竞聘实施方案》(祁连山夏河司发[2019]2号)撤销医疗岗位，要求员工竞聘上岗，上诉人已在被上诉人公司工作逾21年。对于“竞聘上岗”、“末尾淘汰”等形式变更劳动合同的合法性，《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月30日)已明确系违反《中华人民共和国劳动合同法》的违法行为。但被上诉人公司未经与上诉人协商变更劳动合同内容，于2019年3月12日径直作出《关于落聘人员到生产管理处报到的通知》后，直接将上诉人安排到被上诉人公司生产管理处从事清洁工岗位。上诉人因不服被上诉人公司未经协商变更劳动合同内容的行为向夏河县人社局反映，后虽经夏河县人社局调解处理，但上诉人并未同意劳动合同内容由医疗岗位变更为清洁工岗位，亦未在清洁工岗位工作一天。但一审判决认定上诉人乔某已经和被上诉人公司达成协议，上诉人同意到被上诉人公司安全环保岗位工作，并由此认定上诉人违反被上诉人公司规定，被上诉人公司解除与上诉人的劳动合同不违反法律规定。因此，一审判决对劳动合同变更的事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。对于劳动合同内容的变更，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条明确表示为“变更劳动合同，应当采用书面形式”。该项规定的立法目的，就是为防止用人单位利用其优势地位侵害作为弱势一方劳动者的权益，该规定亦排除了类似于被上诉人提出的以报到来推定上诉人认可合同变更内容的违法做法。一审法院在对本案进行审理的过程中，认定上诉人在夏河县人社局劳动监察大队、仲裁委员会仲裁员、总工会的调解下与被上诉人达成协议到岗上班，即上诉人同意《劳动合同书》的变更。本案中不存在协商一致变更劳动合同的情形，在未经协商一致的情况下，被上诉人先是擅自撤销医疗岗位，后于2019年3月1日以《关于要求何金来等同志限期报到上班的通知》单方面要求上诉人到陌生且无法胜任的生产管理处工作，迫使上诉人离开工作岗位。后上诉人多次向公司领导反映，要求纠正违法行为但均遭拒绝。上诉人在被上诉人作出“竞聘上岗”等一系列的违法行为后，多方寻求救济，包括与被上诉人公司交涉、向主管单位反映等方式。后夏河县人社局虽组织劳动监察大队、仲裁委员会仲裁员、夏河县总工会调解，但上诉人与被上诉人并未达成任何书面的劳动合同内容变更的协议。因此，上诉人与被上诉人公司在未以书面形式变更劳动合同内容的情况下，一审判决认定上诉人同意变更劳动合同内容，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于劳动合同内容变更的规定不符，一审法院所做判决适用法律错误。综上所述，上诉人自受聘到被上诉人公司从事医师工作已逾21年，期间，上诉人与被上诉人公司多次签订的《劳动合同书》中均对上诉人从事的岗位性质、薪资待遇予以明确，上诉人的劳动关系应受法律保护。被上诉人未经与上诉人协商，擅自变更劳动合同内容，强迫上诉人接受与劳动技能不符且工资待遇明显较低的岗位工作，并在双方沟通无果的情况下，被上诉人违法解除了与上诉人的劳动合同关系，被上诉人的行为严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定和双方的《劳动合同书》的约定，其依法应当承担违法解除劳动合同的法律后果，向上诉人支付二倍赔偿金。一审法院对该案所做的判决，事实认定错误、法律适用错误，该判决严重损害了上诉人的合法权益。请贵院依法判决，撤销夏河县人民法院(2020)甘3027民初36号民事判决，并依法改判或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。   夏河祁连山安多水泥有限公司辩称，一、不存在上诉状中所说的“一审判决事实认定错误”问题。1、被答辩人确因办理户口需要才与答辩人签订劳动合同；2、被答辩人自己没有申请参加上岗竞聘；3、答辩人单位没有末尾淘汰竞聘上岗单方解除劳动合同；4、劳动合同在调解之下已经发生变更；5、被答辩人混淆解除劳动合同事由，借此谋求非法利益。二、不存在“一审判决适用法律错误”的问题。1、没有签订书面劳动合同并不违反法律的强制性规定；2、没有签订变更后的书面劳动合同责任在被答辩人而非答辩人；3、一审判决法律适用正确。因而，答辩人认为，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依据《民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”的规定，判决驳回上诉，维持原判。   乔某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金138558元；二、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实:原告乔某于1998年9月参加工作，因办理户口于1998年12月1日与夏河安多水泥有限责任公司签订《劳动合同书》，在夏河祁连山安多水泥有限公司医疗岗位任职，于2015年3月2日签订新款劳动合同书，职业为医师，该合同书劳动合同期限为固定期限，自2015年3月2日起至2020年3月1日止。在2019年1月9日公司根据《夏河祁连山安多水泥有限责任公司管理人员竞聘实施方案》要求员工竞聘上岗，期间，乔某与祁连山公司未解除劳动合同，也未单方面终止合同，但原告乔某以年龄大身体差为由未参加竞聘而落聘，夏河祁连山安多水泥有限公司在2019年3月12日根据《关于落聘人员到生产管理处报到的通知》，以乔某落聘为由，安排乔某到公司生产管理处报到，具体工作由生产管理处安排，乔某不服从公司安排的新岗位，多次向公司提出异议并向县人社局反映情况，在县人社局组织劳动监察大队、仲裁委员会仲裁员和县总工会负责人的调查和调解下，乔某和公司达成协议，乔某继续在公司上班，公司不追究乔某的旷工行为，并将乔某安排至安全环保岗位。2019年5月24日乔某正式上班，在5月29日以保洁员的身份向公司请假，在第三次请假假期于2019年8月5日结束后，夏河祁连山安多水泥有限公司多次提醒乔某上班，乔某在收到通知后仍拒绝上班，于2019年9月25日止旷工达40天。后夏河祁连山安多水泥有限公司于2019年9月27日发表声明，乔某未在5日之内到公司办理离职手续，夏河祁连山安多水泥有限公司根据《劳动法》、《劳动合同法》及公司管理的规定，解除了与乔某的劳动关系。乔某于2019年10月28日申请夏河县劳动人事争议仲裁委员会申请与公司解除劳动合同，要求支付赔偿金及承担仲裁费，经县人社局作出仲裁裁决书，驳回乔某的仲裁请求，乔某遂起诉至法院。一审法院认为，乔某与夏河祁连山安多水泥有限公司在2015年3月2日签订《劳动合同书》，在合同期间，公司实施竞聘上岗，乔某和公司在县人社局组织劳动监察大队、仲裁委员会仲裁员和县总工会负责人的调查和调解下，达成协议到岗上班，即乔某同意《劳动合同书》的变更；乔某在请假假期结束后，未到岗工作，经公司通知，仍不到岗上班，夏河祁连山安多水泥有限公司根据公司《休假与考勤管理制度》相关条款6.4.4员工连续旷工5天或累计旷工10天以上的，属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同的规定，公司依法解除与乔某的劳动关系，符合法定程序，不属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，可以解除劳动合同；对于原告所认为赔偿的，由于原告属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款严重违反用人单位规章制度的过失性辞退，故不满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条经济补偿，故对于原告的诉讼请求，本院不予认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告乔某承担。   本院二审期间，乔某提供了1段2019年8月28日本人与易浩龙（水泥厂总经理）的通话录音。证明目的是公司调岗、降薪、逼着我走人。夏河祁连山安多水泥有限公司质证认为：1、不属于新证据，不能作为二审认定的依据；2、这个证据上诉人在一审期间已经持有，但是没有提交，因此不能作为定案依据；3、《夏河祁连山安多水泥有限公司全员竞聘上岗实施方案》四3规定：机构精简、人员精干工作措施清理长期在册不在岗人员，上诉人不在清理的范围之内。本院认为，夏河祁连山安多水泥有限公司全员竞聘上岗实施方案中明确记载清理在册不在岗人员。上诉人乔某未参加单位竞聘，后公司安排其到生产管理处报到，具体工作任务由生产管理处进行安排。故对该录音本院不予认定。夏河祁连山安多水泥有限公司未提供新证据。   二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，2015年3月2日乔某与夏河祁连山安多水泥有限公司签订《劳动合同书》，在合同期间，公司实施竞聘上岗，乔某未参加竞聘。公司根据《夏河祁连山安多水泥有限公司全员竞聘上岗实施方案》三（二）（5）的规定，安排乔某到生产管理处报到，乔某不服从公司安排，并向省委书记、夏河县委、县政府反映情况，经转办夏河县人社局，夏河县人社局于2019年5月23日下发县人社（2019）168号关于乔某向省委书记反映县人社局工作人员不作为、慢作为问题的答复和有关情况的报告，答复和报告均记载：“经过现场调查、调解，乔某愿意继续在公司上班，祁连公司负责人表示暂不追究两人旷工行为，转岗时给予照顾，将乔某安排到工作量较轻的安全环保岗位，乔某也同意接受。”同年5月24日乔某到岗上班。夏河祁连山安多水泥有限公司与乔某虽然未签订《劳动合同》，但双方达成协议并到岗上班，即乔某同意《劳动合同书》的变更。故上诉人提出一审判决对劳动合同变更的事实认定错误和适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，乔某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10.00元，由乔某负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭丽华   审判员 松 果   审判员 牟思琼     二〇二〇年八月十四日     书记员 杨建青