安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1709号 上诉人（原审原告）：李保安，男，1978年11月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：梅卫民，安徽拂晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武仲江，安徽拂晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽至诚和信食品科技有限公司，住所地安徽省宿州市宿马现代产业园区宴嬉路1号，统一社会信用代码91341300397592787T。 法定代表人：陶宏斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄崇河，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人李保安因与被上诉人安徽至诚和信食品科技有限公司（以下简称至诚和信食品公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初7465号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，本案没有新的事实、理由及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李保安上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持李保安一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由至诚和信食品公司负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误。1.一审判决对李保安要求至诚和信食品公司支付拖欠其2018年4月至9月工资87245.35元不予支持错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条、第七十五条规定，本案中，李保安证据足以证明李保安的工资数额厘定系根据销售业绩，按3%计算提成工资。李保安2018年4月至9月期间为至诚和信食品公司提供了劳动，其中4月份销售金额268643元，应发工资39084.56元；5月份销售金额1031702.05元，应发工资30951.06元；6月份销售金额99677.75元，应发工资2990.33元；7月份销售金额376172.70元，应发工资11285.18元，该月尚拖欠3761.73元未付；8月份销售金额235732.20元，应发工资7071.97元；9月份销售金额112856.80元，应发工资3385.70元，总计拖欠工资87145.35元。至诚和信食品公司掌握应发李保安工资的财务会计统计资料、工资计发厘定和销售业绩资料，至诚和信食品公司拒不提供，应承担不利后果，一审判决以李保安未提供证据为由驳回错误。2.一审判决对李保安要求至诚和信食品公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金80000元，不予支持错误。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，本案中，李保安在至诚和信食品公司处工作期限自2015年1月到2018年10月初，因至诚和信食品公司拖欠李保安工资及没有依法办理社保，李保安提出解除劳动合同关系，至诚和信食品公司应支付解除劳动合同关系经济补偿金为80000元。3.一审判决对李保安要求至诚和信食品公司为其补缴2015年1月到6月社保保险费，不予支持错误。根据《社会保险法》第五十八条、《劳动法》第七十二条规定，本案中，李保安自2015年1月到2018年10月初期间与至诚和信食品公司存在劳动关系，李保安提供了劳动，至诚和信食品公司没有给李保安办理2015年1月到6月社保并交费错误，应补缴。 至诚和信食品公司辩称，1.李保安请求支付2018年4月至9月拖欠工资87245.35元及补交2015年1月到6月社保保险，没有事实依据。2015年1月李保安要求来至诚和信食品公司上班并签署劳动合同，但经了解，李保安与其他单位存在劳动关系并与原单位工作事项未处理完毕，所以双方未签订劳动合同。2015年7月，经李保安申请，并说明已与原单位不存在任何关系，故从2015年7月开始在公司上班。2018年3月，因为李保安本人表示不再到公司上班，至此未履行过员工义务，根据公司管理条例从2018年4月不再发放李保安劳动报酬。关键是李保安已经开始到与至诚和信食品公司有业务竞争的单位工作，并严重侵犯至诚和信食品公司的合法权益。2.李保安提出给付经济补偿80000元的请求，没有事实依据，其理由也不能成立。《劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第三项规定，本案中，李保安系自动辞职，双方解除劳动关系，并非李保安以至诚和信食品公司未依法为其缴纳社会保险费为由而单方解除。根据本案相关事实，并对照《劳动合同法》第四十六条的规定，双方解除劳动关系，并不符合该条规定的七种法定情形，依法不应支持。3.李保安的诉讼请求已经超过诉讼及仲裁时效，应依法驳回其全部诉讼请求。李保安于2015年7月起至2018年3月在至诚和信食品公司处工作，双方产生的劳动争议，李保安在2018年3月即应当知道自己的权益是否受到侵害，直至2019年5月20日，李保安才向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，依据《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》，李保安的申请均已超过仲裁时效，同时也未有证据证明本案仲裁时效存在中断、中止的法定情形。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法驳回上诉、维持原判，保护至诚和信食品公司的合法权益。 李保安向一审法院起诉请求：1.判决至诚和信食品公司支付拖欠李保安2018年4月至9月份工资87245.35元；2.判决至诚和信食品公司支付李保安解除劳动合同关系的经济补偿金80000元；3.判决至诚和信食品公司为李保安补交2015年1月至6月份的职工社会保险费；4.本案诉讼费用由至诚和信食品公司负担。 一审法院认定事实：2015年7月，李保安入职至诚和信食品公司处从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。2016年11月23日，双方签订《安徽至诚和信食品科技有限公司保密协议》，约定了李保安在职期间不得自营或者为他人经营至诚和信食品公司同类的行业，离职后两年内不得到与至诚和信食品公司方有竞争关系的单位就职。2016年11月25日，至诚和信食品公司下发《关于全国市场销售人员调整的通知》，调整了原销售人员，并任命李保安为原料加工类产品全国市场销售经理。2015年7月至诚和信食品公司为李保安参保并缴纳了各项社保费用至2018年9月。2018年10月李保安口头提出辞职，之后不再为至诚和信食品公司提供劳动服务。2019年5月20日，李保安提起劳动仲裁，要求至诚和信食品公司支付2018年4月至9月拖欠工资、经济补偿金、未签劳动合同双倍工资及补交2015年1月至6月社会保险费用。宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出2019宿劳人仲裁字185号仲裁裁决书，裁定驳回申请人全部仲裁请求。李保安起诉来院，要求处理。 一审法院认为，2015年7月至2018年9月李保安、至诚和信食品公司之间存在事实劳动关系，对此事实一审予以确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供，用人单位不提供的应承担不利后果。李保安主张至诚和信食品公司拖欠李保安2018年4月至9月份工资87245.35元，李保安没有提交双方之间关于李保安工资的计薪标准的约定，李保安主张工资是按销售金额3%给予李保安提成计发，未出具双方之间书面协议约定工资提成等证据。李保安自行制作的销售出库序时簿，和至诚和信食品公司单位财务人员签字，也无至诚和信食品公司确认，且李保安2018年4月17日、6月14日、8月23日均有收入工资、奖金，说明李保安已经接受至诚和信食品公司支付的工资，故李保安主张判决至诚和信食品公司支付拖欠李保安2018年4月至9月份工资87245.35元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。关于李保安要求至诚和信食品公司支付经济补偿金80000元的诉讼请求，因李保安系主动辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定的用人单位支付经济补偿金的法律规定，故李保安要求至诚和信食品公司支付经济补偿金80000元的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。李保安主张判决至诚和信食品公司为李保安补交2015年1月至6月份的职工社会保险费，李保安主张其入职为2014年12月5日，依据的是一份无签订日期的劳动合同书，也无至诚和信食品公司经办人签字盖章，该份劳动合同至诚和信食品公司不予认可，李保安无证据证明该份劳动合同已经按期实际履行，故李保安上述主张无事实依据和法律依据，李保安主张至诚和信食品公司为李保安补交2015年1月至6月份的职工社会保险费，不予支持。至诚和信食品公司辩称李保安要求仲裁已超过仲裁时效，至诚和信食品公司最后一次发给李保安工资是2018年8月23日，李保安于2019年5月20日提出劳动仲裁，未超过仲裁时效，故至诚和信食品公司该项辩称理由，不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李保安的诉讼请求。案件受理费10元由李保安负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 至诚和信食品公司一审申请的证人王某出庭证明高清华是该公司的董事，吴某是出纳（包括报税），马赛是现金会计，刘柳负责人事和内勤，与李保安一审申请的证人吴某出庭证明的其是至诚和信食品公司的出纳（包括报税），刘柳的工作比较综合，高清华是“老总”，基本一致，应予采信，并认定高清华、吴某、王某、马赛、刘柳系至诚和信食品公司的管理人员或者工作人员。 二审中，本院要求至诚和信食品公司在一周内提供向李保安发放2015年7月至2018年9月工资的工资表、委托付款凭证等证据，至诚和信食品公司仅提交部分支付凭证、工资表，且该部分证据材料为李保安已提供证据材料的一部分，不能全面、客观地反映至诚和信食品公司与李保安核算李保安应（实）发工资的事实。本院根据李保安提交的2017年11月份、12月份、2018年3月份、4月份的工资表，与至诚和信食品公司二审提交的工资表一致，李保安提供的销售出库序时簿来源于至诚和信食品公司负责人事、内勤的员工刘柳，且2018年4月份销售出库序时簿载明的销售金额与工资表中载明的销售金额一致，结合李保安提供的工资表、销售出库序时簿、银行账户明细及回单、部分客户付款记录、李保安与吴某、刘柳、马赛、王敏、高清华的微信及短信聊天记录等证据作出认定。 2017年10月份、11月份、12月份、2018年3月份、4月份、6月份销售金额分别为1029079元、1266252元、1223568元、1230172元、1343218元、671781.25元，绩效考核标准（应发工资）分别为30872.37元、37987.56元、36707.04元、39362.16元、41427.54元、20153.44元，绩效考核标准（应发工资）与销售金额为或超过3%，分别扣减餐费78元、95元、122元、273元、75元、47元，社保均为321.83元，个税780.04元、1491.58元、1363.53元、1780.65元、1946.15元、69.95元，实发工资为29692.50元、36079.15元、34899.68元、36986.68元、39084.56元、19714.66元。 至诚和信食品公司不提交其已按2018年4月份工资表向李保安支付工资的证据，李保安主张至诚和信食品公司未发放2018年4月份工资39084.56元，本院予以采信。 李保安提供的销售出库序时簿载明的2018年5月份销售金额为1031702.05元，并提供2018年5月8日采购订单（21000元）、南京九山食品有限公司2018年5月3日、11日付款凭证（44850元、40800元）、鸿海（苏州）食品科技股份有限公司2018年5月3日、8日、28日付款回单（59532元、21000元、56916元）、张红金2018年5月23日查询汇款明细电子回单（34200元）、苏州园区鑫福发食品经销部2018年5月22日付款交易凭条（31176元）、天津荣盛餐饮管理有限公司2018年5月9日电子回单（102000元）、上海飘丰贸易有限公司2018年5月8日跨行转账单（38400元）等部分交易凭证，李保安与至诚和信食品公司财务马赛、办公室文员刘柳的微信聊天记录佐证，可以认定。至诚和信食品公司不提供应扣减餐费、个税数额，本院扣减社保321.83元，确认30629元（1031702.05元×3%-321.83元）为至诚和信食品公司拖欠李保安2018年5月份的工资数额。 李保安提供的2018年6月份工资表载明扣减餐费、社保、个税后，实发工资数额19714.66元；提供徽商银行清算中心电子回单载明2018年8月23日，至诚和信食品公司向李保安账户支付3584.11元，分别向李保胜、李光耀、李年必、曹新桥账户各支付3943.26元，合计19357.15元。李保安自认至诚和信食品公司已发放2018年6月份659495.50元的提成工资，以李保安提供的销售出库序时簿载明的销售金额759173.25元为基数，主张至诚和信食品公司拖欠99677.75元的提成工资。因李保安提供的2017年10月份、11月份、12月份工资表与销售出库序时簿分别载明的销售金额是1029079元、1051749元，1266252元、1390781元，1223568元、1246308元，两者分别相差22720元、124529元、22740元，且李保安不能提供与2018年6月份销售打款明细列明购货单位的证明、销售发票等证据佐证，故本院对李保安主张2018年6月份差额部分的提成工资未予发放不予认定。 李保安提供的2018年7月份销售出库序时簿与工资表载明的销售金额均为376172.70元，应予认定。但按3%比例计算，绩效考核标准（应发工资）应为11285.18元，工资表载明扣减社保356.62元、个税15.70元，实发工资数额7151.13元。李保安认可至诚和信食品公司已按销售金额2%计算的工资部分发放了7151.13元，主张尚有1%的提成工资3761.73元未予发放。因李保安与至诚和信食品公司采购部员工王敏的微信聊天记录反映该1%部分未发放，但之前王敏向李保安多支付了372.32元，应予扣减，李保安提出该款自1%提成部分扣减，故李保安主张2018年7月份拖欠3761.73元，扣减372.32元，予以认定3389.41元。 李保安提供的2018年8月份销售出库序时簿载明销售金额235732.20元，主张按3%计算，至诚和信食品公司欠发工资7071.97元。按2018年7月份社保缴纳标准356.62元扣减后，本院认定至诚和信食品公司拖欠李保安2018年8月份工资6715.35元。 李保安提供的2018年9月份销售出库序时簿载明销售金额112856.80元，主张按3%计算，至诚和信食品公司欠发工资3385.70元。按2018年7月份社保缴纳标准356.62元扣减后，本院认定至诚和信食品公司拖欠李保安2018年9月份工资3029.08元。 至诚和信食品公司为李保安缴纳社会保险至2018年11月，按2018年7月份社保缴纳标准356.62元，应扣减至诚和信食品公司已为李保安垫付的2018年10月份、11月份社保个人负担部分713.24元（356.62元×2）。 李保安提供的中国建设银行个人活期账户交易明细载明至诚和信食品公司自2015年1月19日起已向李保安账户支付款项，至诚和信食品公司不能提供证据证明其向李保安支付的款项为工资以外的其他款项，结合李保安提供的至诚和信食品公司通知李保安参加2015年2月12日例会的QQ邮箱截图、2015年2月12日生产例会记录、2015年2-4月销售明细等证据，对李保安主张其于2015年1月与至诚和信食品公司之间建立起劳动关系，本院予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.李保安主张至诚和信食品公司拖欠其2018年4月至9月份工资及工资计算标准系根据销售业绩按3%比例计算是否成立，举证责任应由谁承担；2.李保安是否于2015年1月起至至诚和信食品公司工作，其请求该公司为其办理2015年1月至6月份的社保手续及缴纳费用应否予以支持；3.李保安请求支付解除劳动合同的经济补偿金的事由是否成立。 一、关于争议焦点1 一审判决认定至诚和信食品公司与李保安之间于2015年7月至2018年9月期间存在事实劳动关系，至诚和信食品公司未提出上诉，本院二审对一审判决认定的该节事实予以确认。李保安提供的工资表、销售出库序时簿、工资领取凭证或者银行流水、微信聊天记录等证据，可以认定李保安与至诚和信食品公司就李保安应发放工资的标准为李保安当月销售金额的3%，实发工资为扣减当月李保安应支付的餐费、社保、个税，对李保安主张其工资标准是销售金额的3%，本院予以采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。证明已按约定标准向李保安支付了工资的责任，应由至诚和信食品公司承担。至诚和信食品公司不能全面、客观地提供其核算李保安应发放工资月销售金额，实际发放工资应扣减的月餐费、个税及已向李保安支付工资数额的有关凭据，应由至诚和信食品公司承担不予举证的不利后果。本院扣减李保安应承担的社保部分，对至诚和信食品公司拖欠李保安的工资数额认定如下：2018年4月份39084.56元、2018年5月份30629元、2018年7月份3389.41元、2018年8月份6715.35元、2018年9月份3029.08元，合计82847.40元。至诚和信食品公司支付该工资后，应由李保安缴纳的个税部分，由李保安自行向税务部门申报、缴纳；由李保安应支付的餐费部分，至诚和信食品公司与李保安可另行处理。 二、关于争议焦点2 李保安主张其自2015年1月起与至诚和信食品公司之间建立起劳动关系，提供了李保安参加工作、领取报酬等相关证据，可以认定。但李保安提供的宿州市社会保险个人参保证明载明至诚和信食品公司为李保安缴纳了2015年7月至2018年11月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。即至诚和信食品公司已为李保安办理了社会保险参保手续，只是对2015年1月至6月期间未予缴纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。故李保安诉讼请求判决至诚和信食品公司补缴2015年1月至6月份的职工社会保险费，本院不予支持。 三、关于争议焦点3 向劳动者及时足额支付劳动报酬是用人单位负有的义务，用人单位如履行该义务存有瑕疵，劳动者享有单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金的权利。本案中，至诚和信食品公司不能及时足额支付李保安的劳动报酬，李保安要求解除其与至诚和信食品公司之间的劳动合同关系，至诚和信食品公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向李保安支付经济补偿金。自2015年1月至2018年10月，李保安在至诚和信食品公司工作三年零九个月，应按4个月计算经济补偿金。2017年10月份、11月份、12月份、2018年3月份、4月份、5月份、6月份、7月份、8月份、9月份，李保安的实（应）发工资为29692.50元、36079.15元、34899.68元、36986.68元、39084.56元、30629元、19714.66元、10540.54元（7151.13元+3389.41元）、6715.35元、3029.08元，合计247371.20元，月平均工资20614元，超出2018年宿州市职工年平均工资为61692元，月平均工资为5141元的三倍。按宿州市职工月平均工资5141元的三倍计算4个月为61692元，李保安请求至诚和信食品公司支付经济补偿金80000元，超出部分，本院不予支持。 综上，李保安的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律及所作判决错误，本院查明事实后，依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初7465号民事判决； 二、被上诉人安徽至诚和信食品科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人李保安工资82847.40元、经济补偿金61692元； 三、驳回上诉人李保安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人安徽至诚和信食品科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  朱珊珊 审判员  路深淇 二〇二〇年八月二十七日 法官助理马文 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。