湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7144号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙盈佳房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市历经铺乡金盆北路。法定代表人：林依坤，董事长。委托诉讼代理人：焦阳，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州鑫盈商业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路378号电建地产观府壹号第6号商业3层1号房。法定代表人：刘安强，经理。委托诉讼代理人：彭锦，湖南海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴嘉，湖南海天律师事务所律师。上诉人长沙盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳公司）因与被上诉人贵州鑫盈商业管理有限公司（以下简称鑫盈公司）合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盈佳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；并由被上诉人承担本案所有诉讼费、保全费、律师费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）被上诉人在未办理预售证的情况下，私自收取客户的认筹金，没有开设共管账户，甚至伪造商品房买卖合同，骗取客户的购房款。上诉人对于被上诉人私自销售房屋的事情不知情，直到接到宁乡市住房保障局的协助调查通知书才知晓，后上诉人按住保局的要求督促被上诉人整改，但被上诉人避而不见，并于2019年5月4日发来《宁乡盈佳正大广场项目解除合同通知书》，要求单方解除合同。（二）根据被上诉人其他员工对盛巍的称呼，以及盛巍在项目实施过程中的参与情况，可以确认盛巍系被上诉人在该项目的实际控制人。因为被上诉人提出重新规划的申请，而合同约定不能影响购房款的支付，故盛巍于2018年12月25日承诺被上诉人的首笔1500万元认购款将支付至共管账户，但被上诉人最后既没开设共管账户，也未付款。二、被上诉人在自己严重违约的情况下，明确表示不履行合同，故上诉人有权解除合同。被上诉人的单方违约行为导致合同无法继续履行，其行为已构成根本违约，应承担全部违约责任，并在合同约定的200万元定金额度外赔偿相应损失。被上诉人鑫盈公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）被上诉人有权收取相应款项，上诉人对此知情且同意。根据双方合作协议约定，被上诉人仅需按时向上诉人支付房款，上诉人则应在约定时间内取得预售证，以确保被上诉人与客户签订的商品房买卖合同的合法性和有效性，说明被上诉人有权与客户签约并收款。（二）2019年1月3日，被上诉人出具的《工作联系函》可以说明，对于被上诉人销售并收取款项的行为，上诉人是知情且同意的。之后，双方也一直在协商共管账户的问题，被上诉人也积极配合办理共管账户。（三）被上诉人已将客户款项退还完毕，不存在对整改避而不见。二、盛巍并非被上诉人的员工，更非该项目的实际控制人。盛巍发出的沟通函落款是北京盈怀商业管理有限公司，其对项目的户室面积问题的表述与被上诉人无关，上诉人与被上诉人也从未就购房款1500万元进行任何变更。三、被上诉人不存在严重违约行为。（一）被上诉人提出解除合同是因上诉人办理预售证的时间远远超过了合同约定已构成违约，被上诉人享有约定解除权。（二）被上诉人在涉案房屋未取得预售证之前销售，上诉人是知情且同意的，而且双方签订的协议并未将该情形约定为合同解除条件，被上诉人的行为并不会导致合同目的无法实现，故并非违约行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鑫盈公司向一审法院起诉请求：1.确认鑫盈公司与盈佳公司于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》于2019年5月4日解除；2.判令盈佳公司返还鑫盈公司支付的定金200万元；3.判令盈佳公司向鑫盈公司赔偿损失1060万元。盈佳公司向一审法院提出反诉请求：1.确认鑫盈公司构成根本违约，解除双方签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》；2.判决鑫盈公司向盈佳公司支付违约金200万元、赔偿其他损失1000万元；3.由鑫盈公司承担本诉及反诉的律师费。一审法院认定事实：2018年11月13日，鑫盈公司（乙方）与盈佳公司（甲方）签订《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》，协议有如下约定：1.1标的物位于湖南省，系甲方开发建设，规划用途为商业，共计2.4万㎡（最终以产权实测面积为准），成交单价为6600元／㎡，总金额约为15840万元。2.1乙方承诺于甲方取得预售证后18个月内（预计为2020年6月30日前），就本标的物业全部房源分别于甲方签订《商品房买卖合同》。3.1本协议合同签订七个工作日内，乙方向甲方一次性支付200万元，作为本认购及合作协议的定金；3.2甲乙双方同意并确认，定金用于担保乙方完全按本协议之约定履行义务，一旦具备本协议约定的定金处罚条件，双方均同意按照本协议约定，无条件适用定金罚则，双方对损失的组成不再需要另行举证。4.1乙方应于甲方取得预售证之后七个工作日内向甲方支付至购房款1500万元（已付定金自动转为同等金额的购房款）注：此笔房款进入甲乙双方共同监管账户，须经双方同意甲方才可使用本资金。5.1本协议所称更名是指：乙方与甲方签署完本协议后，且按本协议第四条约定向甲方足额支付当期的购房款总额的情况下，经乙方申请，甲方与乙方客户另行签订商品房买卖合同并办理产权至乙方客户名下。5.2交易物业中的每套房源，乙方享有一次更名权利，更名期限截止时间为预售证取得后的18个月内。若乙方指定客户退房，为便于商场统一管理，退房房源由乙方原价格回购。6.1甲方承诺于2019年2月28日前取得预售证。在甲方取得预售证后，甲方配合乙方及乙方客户办理更名、商品房买卖手续。6.3乙方提出的整改要求必须在政府相关职能部门管理条例允许范围之内且符合各项建筑技术指标，如因乙方要求整改导致的后续问题由乙方自行承担责任。6.4由乙方承诺给予其他购买标的物业客户的任何形式的经济利益均由乙方完全承担相关责任与甲方无关。6.8乙方客户与甲方签订商品房买卖合同后，乙方不承担该合同的义务。甲方应足额、及时向乙方客户出具商品房买卖合同中出售价格的合法票据；6.9乙方客户与甲方签订的商品房买卖合同价格由乙方决定，甲方按本合同约定金额承担相应税费、若定价总额超出本合同约定成交总金额，则超出部分的税费由乙方承担。7.2发生违约事件，任何一方均有权要求违约方赔偿守约方因违约方违约而发生或遭受的全部损失，包括但不限于按照合同约定应承担的违约责任、因处理违约事件所产生的律师费、差旅费等。7.9甲方应当在约定时间内取得预售证，以确保乙方或者乙方客户签订的商品房买卖合同的合法性和有效性。如因甲方未在约定时间内取得预售证，每延迟一日，按乙方已付款每日万分之五的标准向乙方支付违约金，延期超过60日的，乙方有权解除本协议，乙方据此解除协议的，甲方按照乙方已付款总额的双倍向乙方支付违约金。鑫盈公司与盈佳公司签订《协议》后，鑫盈公司于2018年11月21日交付给盈佳公司定金200万元。后以自己的名义面向社会进行讼争商铺销售的宣传与推广，实际支出2488058元，收取了客户的定金和购房款。2018年12月，盈佳公司曾向原宁乡市城乡规划服务办公室申请对鑫盈公司正大广场项目商业单元的重新划分，规划办未予受理。2019年1月3日，盈佳公司致函鑫盈公司因盈佳公司配合鑫盈公司重新划铺，双方协商，预售证办理日期往后顺延30个工作日，要求鑫盈公司按原协议约定日期支付至购房款1500万元，因鑫盈公司已经开始销售收取客户认筹金，请于2019年1月10日前开立共同监管账户以用于资金的共同监管。盈佳公司将该函贴在了售楼部的公示牌，鑫盈公司表示未收到该函。2019年1月21日，鑫盈公司向盈佳公司提交划铺图要求盈佳公司重新划铺以利销售，2019年3月1日，鑫盈公司致函盈佳公司催促盈佳公司曾承诺于2019年2月28日前取得预售许可证，因盈佳公司未取得预售许可证，其销售难度及客户抗性较大，要求重新划铺并明确预售许可办证时间。2019年3月15日，宁乡市住房保障局行政审批服务科发布关于“正大广场”项目商品房预售许可批前公示公告（宁住预20190010号），公示内容：“正大广场”项目共一栋商品房预售许可证办理；公示期限：2019年3月15日—2019年3月21日。在批前公示期内，有人以鑫盈公司名义对申请栋的户室面积问题提出口头异议，宁乡市住房和城乡建设局要求该项目在公示期内提供规划主管部门认定核实的户室面积信息后再批准预售，但该项目在公示期内未能提供规划主管部门认定核实的户室面积信息，该局审批内网系统没有受理该申请、审核；且因有人投诉该项目存在违法销售行为，故原宁乡市住房保障局暂停了该项目商品房预售许可证办理，并对该项目违法销售行为进行了立案调查，于2019年3月18日以讼争楼盘被投诉涉嫌违法销售为由向盈佳公司下达协助调查通知书；于2019年4月20日，下达了责令改正通知书，责令盈佳公司在2019年4月25日前改正下列违法行为：1.立即停止收取定金等购房行为；2.立即退还所收的购房定金；3.立即规范销售代理行为。截至2020年1月7日，该项目未重新申请办理预售许可。2019年5月4日，盈佳公司收到鑫盈公司向盈佳公司发出的《宁乡盈佳正大广场项目解除合同通知书》。2019年8月22日，盈佳公司提起反诉。另查明，预售许可证截至2019年9月24日仍未取得。再查明，2018年12月25日，盈佳公司与鑫盈公司签订了《宁乡正大广场售楼部租赁合同》，鑫盈公司向盈佳公司支付了2018年12月15日至2019年3月14日期间的租金75000元，未向盈佳公司缴纳约定的押金25000元以及2019年3月15日之后的租金。一审法院认为，鑫盈公司与盈佳公司签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，协议书合法有效，双方均应恪守履行。从本案合同约定的权利和义务上来看，双方当事人之间的法律关系符合商品房包销合同的基本特征:（1）合同标的物是商品房；（2）包销人享有对所包销商品房的独家销售权，包销人有权自定价格销售所包销的商品房，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润，和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损；（3）包销期满未销售的房屋，由鑫盈公司按照合同约定的包销价格购买；故双方之间的法律关系是商品房包销关系。本案的争议焦点为1.盈佳公司是否存在违约而致鑫盈公司享有约定解除权；2.鑫盈公司是否存在违约而致盈佳公司享有法定解除权；3.双方签订的协议是否解除；4.盈佳公司是否应赔偿鑫盈公司损失。一、盈佳公司是否存在违约而致鑫盈公司享有约定解除权。鑫盈公司主张盈佳公司逾期办理预售许可证，盈佳公司认为预售许可证未办理系鑫盈公司的原因。经查明，协议虽约定预售证是由盈佳公司于2019年2月28日前取得，但因鑫盈公司在履行合同中提出重新划分商业单元，双方并就此进行了协商，盈佳公司亦按照鑫盈公司的要求向规划主管部门提出申请。而重新划分商业单元对盈佳公司申办预售许可有实质性影响，故2018年11月13日（合同签订之日）至2019年3月1日（鑫盈公司致函盈佳公司要求重新划铺并明确预售许可办证时间），盈佳公司基于鑫盈公司重新划铺的提议而客观上无法依约履行其申办预售许可证的义务。根据协议的约定，盈佳公司办理预售证的时间从签订协议（2018年11月13日）开始自预售证办理的最后期限（2019年2月28日）共计为108天，该期间应顺延计算。客观上，2019年3月盈佳公司开始按原规划办理预售许可证，宁乡市住房保障局行政审批服务科于2019年3月15日发布了关于“正大广场”项目商品房预售许可批前公示公告，故一审法院认定盈佳公司在已明知无法按鑫盈公司要求重新划铺的情况下，应自2019年3月2日起开始办理预售许可证，应在2019年6月17日前取得预售许可证。现鑫盈公司在2019年6月17日前主张因盈佳公司未取得预售许可证而行使约定解除权的理由不成立，故对鑫盈公司要求确认双方于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》于2019年5月4日解除的诉请不予支持。二、鑫盈公司是否存在违约而致盈佳公司享有法定解除权。盈佳公司主张鑫盈公司违约的行为主要是以下几个方面，分述如下：（一）鑫盈公司未支付1500万购房款是否构成违约。根据双方签订的协议，鑫盈公司应于甲方取得预售许可证之后七个工作日内向盈佳公司支付至购房款1500万元，现因预售许可证未办理，故盈佳公司要求鑫盈公司支付购房款至1500万元的条件不成就，故鑫盈公司未支付1500万元购房款未违反协议的约定，对盈佳公司该意见一审法院不予采纳；（二）盈佳公司主张鑫盈公司未按时向盈佳公司缴纳约定的押金25000元以及2019年3月15日之后的租金，与本案无关，盈佳公司该主张于法无据，一审法院不予采纳；（三）鑫盈公司于2019年5月4日提出解除合同是否构成根本违约。只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到，才可以视为根本违约。本案中，鑫盈公司基于办理预售许可证的时间超过约定2019年2月28日2个月而提出其享有约定解除权，系其对于合同条款理解的出入，但不存在主观上故意不履行涉案协议的情形，故鑫盈公司的该行为不构成根本违约；（四）鑫盈公司在未取得预售许可证之前销售房屋是否系根本违约。鑫盈公司在讼争物业未取得预售许可的情况下对外销售期房，属于违反法律规定的行为。但鑫盈公司因此须承担的是停止违法、立即改正等民事及行政责任，双方签订协议中并未将该情形约定为合同解除条件，鑫盈公司的该违法行为亦不属于导致合同目的无法实现的根本违约行为；盈佳公司在2019年1月3日前即已明知鑫盈公司的销售行为而未提出解除合同，直至本案诉讼中才在反诉中提出解除合同的意思表示，故对盈佳公司反诉请求确认其行使解除权已解除合同的主张及要求鑫盈公司赔偿损失的请求，一审法院不予支持。三、《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》是否解除。本案中，双方均提出要求解除协议，并且在庭审中均未明确愿意继续履行合同，该协议已不可能继续履行，故一审法院确认盈佳公司和鑫盈公司于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》解除，合同解除的时间为盈佳公司提出反诉的时间（2019年8月22日）。合同解除后，盈佳公司收取的保证金200万元，应当返还鑫盈公司。四、盈佳公司是否应赔偿损失。本案中，鑫盈公司对讼争楼盘的违规销售行为及户室问题客观上影响了预售证的办理，而盈佳公司对该楼盘的违规销售行为知情但未及时阻止，此后也未再积极申请办理预售许可证，故涉案项目预售证一直未办理，导致合同不能继续履行，双方均有责任。关于鑫盈公司的损失，一审法院认为，鑫盈公司虽主张因协议支出费用高达1060万元，但鑫盈公司仅能证明因宣传、推广与各方签订了相关的合同，已经开具了部分发票，并已经支付2488058元，但《房地产广告发布规定》第五条规定：预售房地产，但未取得该项目预售许可证的房地产不得发布广告，上述签订的合同及支付的费用并非都是合理的必要的支出；其中鑫盈公司主张的办公费用及员工工资，一审法院虽未确认，但该笔费用系必然会发生的费用，一审法院酌定20万元；鑫盈公司对该项目的宣传、推广支出较大，盈佳公司对此行为未及时阻止，综上，一审法院酌定盈佳公司赔偿鑫盈公司损失135万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、贵州鑫盈商业管理有限公司与长沙盈佳房地产开发有限公司于2018年11月13日签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及合作协议》解除，解除的时间为2019年8月22日；二、长沙盈佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州鑫盈商业管理有限公司定金200万元；三、长沙盈佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州鑫盈商业管理有限公司损失135万元；四、驳回贵州鑫盈商业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回长沙盈佳房地产开发有限公司的反诉请求。如长沙盈佳房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费97400元，反诉案件受理费46900元，诉前保全申请费5000元，共计149300元，由贵州鑫盈商业管理有限公司承担71500元，长沙盈佳房地产开发有限公司承担77800元。二审中，被上诉人鑫盈公司向本院提交了如下证据：2019年12月25日宁乡市住房保障服务中心出具的《关于“正大广场”项目1#栋项目整改相关情况的说明》，拟证明鑫盈公司已经按期退钱，不影响预售证的办理。本院经审查认为：上诉人盈佳公司对上述证据的真实性未提出异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以采信。据此，本院二审补充查明：宁乡市住房保障服务中心于2019年12月25日出具的《关于“正大广场”项目1#栋项目整改相关情况的说明》载明“原宁乡市住房保障局于2019年4月20日对涉案项目下达了责令改正通知书后，……该项目立即停止了收取房款和定金行为，并于5月22日之前全部退还了已收取的房款和定金。”本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，鑫盈公司与盈佳公司签订的《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》是双方的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。本案的争议焦点为导致合同解除的责任主体及其应承担的责任。一、关于导致合同解除的责任主体。根据《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》的约定，盈佳公司的主要合同义务是在2019年2月28日前取得涉案项目的预售许可证；鑫盈公司则应在盈佳公司取得预售许可证之后七个工作日内向盈佳公司支付购房款1500万元。但客观上，盈佳公司未在2019年5月4日前取得涉案项目的预售许可证，这也是导致双方的协议未能继续履行的主要原因。从本案查明的事实看，一方面，导致涉案项目未能在2019年5月4日前取得预售许可证的主要原因应归责于鑫盈公司。首先，盈佳公司办理预售许可证的时间从签订协议之日（2018年11月13日）至约定最后期限（2019年2月28日）共计108天。但从鑫盈公司于2019年3月1日向盈佳公司发出的工作联系函看，鑫盈公司最早在2019年1月21日才向盈佳公司提交了划铺图，而重新划分商业单元对申办预售许可证有实质性影响；同时根据合同约定，鑫盈公司要求整改导致的后续问题由鑫盈公司自行承担责任，故因鑫盈公司要求重新划分商铺导致办理预售许可证逾期的期间应相应顺延。其次，盈佳公司于2019年3月开始按原规划申请办理预售许可证后，因鑫盈公司在未办理预售许可证的情况下违规收取购房定金、认筹金，被宁乡市住房保障局责令整改，鑫盈公司未在2019年5月4日前整改完毕，并因此导致涉案项目无法在2019年5月4日前办理预售许可证。另一方面，即使在鑫盈公司整改完毕后，盈佳公司可以申请继续办理预售许可证，但因鑫盈公司已于2019年5月4日向盈佳公司出具了合同解除通知书，故盈佳公司有理由相信鑫盈公司已没有继续履行合同的意愿，在这种情况下，盈佳公司未继续办理预售许可证系其自由选择，不具有可归责性。综上，本案因鑫盈公司要求重新划铺及违规销售房屋的行为导致涉案项目未能在2019年5月4日前取得预售许可证，并因此导致合同解除，故鑫盈公司存在主要过错；同时，盈佳公司明知鑫盈公司违规销售房屋而未及时阻止，存在一定过错。本院综合合同解除的原因及双方当事人的过错程度，对鑫盈公司要求盈佳公司退还履约定金200万元主张，不予支持。二、关于双方应承担的违约责任。一方面，鑫盈公司要求重新划铺及违规销售房屋的行为，导致盈佳公司未能按照签订合同时预期的时间收取购房款，必然会给盈佳公司造成经济损失，故鑫盈公司应承担相应的赔偿责任。另一方面，鑫盈公司虽然存在违约行为，但鑫盈公司为涉案项目的宣传、推广及前期运营投入了费用，存在较大损失；且盈佳公司对鑫盈公司的违规销售房屋及违规宣传、推广行为未及时阻止，对损失的扩大存在一定过错。综上，本院综合双方可能产生的损失、各自的过错程度，以及盈佳公司获得的定金数额，根据公平原则，认定双方各自应向对方承担的赔偿责任相互抵销，对双方主张的赔偿损失请求，均不予支持。综上所述，上诉人盈佳公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4494号民事判决第一、五项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4494号民事判决第二、三、四项；三、驳回贵州鑫盈商业管理有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费97400元，诉前保全申请费5000元，共计102400元，由贵州鑫盈商业管理有限公司承担；反诉案件受理费46900元，由长沙盈佳房地产开发有限公司承担。二审案件受理费144300元，由长沙盈佳房地产开发有限公司承担46900元，贵州鑫盈商业管理有限公司承担97400元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  刘 英审 判 员  金新贵二〇二〇年八月二十七日代理书记员  李 楠