吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终365号上诉人（原审原告）：孔令吉，男，1929年11月18日出生，住辽源市龙山区。委托诉讼代理人：孔芳宏（系孔令吉孙女），女，住辽源市龙山区。委托诉讼代理人：毕超，吉林毕超律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔晶，女，1963年9月24日出生，住东辽县白泉镇晨。委托诉讼代理人：郭明昊，东辽县白泉法律服务所法律工作者。上诉人孔令吉因与上诉人孔晶委托合同纠纷一案，不服东辽县人民法院（2020）吉0422民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔令吉及其委托诉讼代理人孔芳宏、毕超、上诉人孔晶的委托诉讼代理人郭明昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔令吉上诉请求：（一）撤销一审判决第三项；（二）改判孔晶再返还孔令吉514844.03元及利息（本金按639844.03元计算，2019年12月1日起到全部还款日止的利息，利率按银行同类同期利率计算）；（三）上诉费及其他诉讼费由孔晶负担。事实与理由：（一）一审法院未采信光盘5、6、7的内容错误，上述证据是视听资料，并非证人证言，不应适用证人出庭作证的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条:“当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。”第90条第4项:“存有疑点的视听资料、电子数据，不能单独作为认定案件事实的根据”的规定，孔令吉已向法院提供了视听资料的原始载体，且无任何疑点,法院依法应确认其证明力。（二）一审法院认定证人周某1、李某的证明内容错误。理由是:1.证人周某2是孔晶之夫，证人李某是孔某之妻，两人与本案有利害关系。2.二位证人称孔令吉同意将部分财产分给各子女（所谓每家分10万元），完全是子虚乌有，且二位证人亦无证据证明其证言的可信性。从生活常理可判断，其二人侵吞孔令吉财产，一审法院认可周某1、李某的证言，是完全背离《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条审判人员应当全面、客观地审核证据的规定。（三）一审法院认为:“孔晶是受孔令吉委托管理使用自己的工资,孔晶在受委托期间的行为是代表孔令吉的行为”,并认定“本案案由应属于委托合同纠纷”错误。1.孔晶虽有代理孔令吉交纳养老费等行为，但代理交纳养老费、出售房屋等,双方无争议。有纠纷的事实是:孔令吉交给孔晶保管的除交纳养老费之外的剩余工资款、出售房屋的售房款、向农业技术推广站集资的本息款应返还给孔令吉,孔晶拒绝的事实。2.从民法理论上讲，保管合同与委托合同的区别主要表现在：保管人的义务仅限于保管物品的行为，受托人主要义务为保管以外的行为，如代签合同及其他行为。在某些情况下(如代售物品)，受托人的义务也可能包含有保管行为，但保管行为仅为附带性义务。另外，委托合同在大多数情况下均发生对外代理，孔令吉与孔晶之间绝对不存在附带性保管，更不存在对外代理。故本案的法律关系是典型的保管合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》第365条之规定，一审认定委托关系不当。孔晶除代理孔令吉交纳养老费外,只有保管孔令吉财物的义务,没有代理孔令吉对外处理财产的权利。故一审法院认定“孔晶在受委托期间的行为是代表孔令吉的行为”是无稽之谈。综上，请二审法院支持孔令吉的上诉请求。孔晶辩称，（一）本案案由应是家事纠纷，应由西安区法院审理；（二）一审判决孔晶返还孔令吉12.5万元，该款已由孔芳宏占为己有；（三）孔芳宏威胁孔晶丈夫周某1，胁迫孔晶交付12.5万元行为已既遂，依法应予撤销或追究法律责任；（四）一审孔芳宏提交的证据能证实其预谋侵占大额钱款的主观故意，请二审考量其侵占其他家庭成员利益的真实目的，认定本案诉讼并非孔令吉本人真实意愿；（五）一、二审中，孔晶要求对孔令吉诉状签名笔迹及神经智商进行司法鉴定；（六）请二审维持一审判决第三项；孔令吉生活医疗已将工资消费殆尽，且每笔花销是孔令吉本人意愿；（七）一审认定孔令吉解除与孔晶的委托关系不当，不能将赡养关系认定为委托关系。孔晶上诉请求：（一）撤销一审判决第一项；（二）改判孔晶不承担返还钱款义务或发回重审;（三）上诉费及其他费用由孔令吉承担。事实和理由：孔晶认为一审大体公正，只是未追认相关事实，请求二审予以追认。经一审调查，2020年1月13日在孔令吉当时的养老机构，由孔芳宏采取非法手段录音取证后，迫使孔晶将剩余的12.5万元交给了孔芳宏，并由孔某、孔昱等人见证。孔芳宏未将其收取12.5万元的过程体现在录音中，属于欺诈人民法院。该案实质为孔芳宏在北京赔钱后，意图回家族侵占钱财。孔芳宏自始无善意赡养老人的意愿和行为。孔芳宏在一审证据中亦体现积极诱导孔令吉全权授权给她，并由其掌控孔令吉各项花销，属于任意行使越位选择权。另外，孔芳宏并非法定监护人和直系近亲属，孔令吉的儿女均健在，孔芳宏无权代理主张任何权利。再者，本案属于家事类纠纷，不属于委托合同纠纷，从未有关任何书面委托合同，如果孔晶尽孝被追究，有悖于公序良俗原则。本案是人为捏造事由，证据均为非法采取隐蔽的录音手段获得，而提起的恶意虚假诉讼。综上，请二审法院支持孔晶的上诉请求。孔令吉辩称，（一）孔晶称已将12.5万元交于孔芳宏不属实。一审已认定起诉是孔令吉自愿行为，2020年1月13日的录音是用手机公开录音，孔芳宏对剩余12.5万元不认可，更未收到12.5万元。一审孔晶代理人孔昱称没有剩余钱款与交给孔芳宏12.5万元相矛盾。（二）孔芳宏未收到钱款，悉心照料孔令吉。（三）孔令吉自愿在孔芳宏家养老，孔芳宏并非因生意赔钱回家族侵吞钱款。（四）孔芳宏有权代理，孔芳宏作为近亲属系孔令吉自愿选择的代理人，符合法律规定。（五）本案应为保管合同纠纷，录音不违反法律、行政法规的强制性规定，且提交了录音原始载体。孔令吉向一审法院起诉请求：1．判令孔晶立即返还寄存在其手中的639844.03元及利息（2019年12月1日起到全部还款日止的利息，利率按银行同类同期利率计算）；2．要求孔晶归还如下物件：身份证、户口本、医保卡和“70周年纪念章”；3．案件受理费及其他诉讼费由孔晶负担。一审法院认定事实：孔令吉共有四名子女，长子孔某、次子孔昱、三子孔星及长女孔晶。证人李某系孔某妻子，孟凡珍系孔星妻子，证人周某1系孔晶丈夫，孔芳宏系孔星之女。现孔令吉与孔芳宏居住。孔令吉老伴于2011年4月去世后，在2011年4月至2019年12月期间，孔令吉工资卡委托孔晶管理，负责支取和使用；同时在孔晶处管理的还有通过孔晶丈夫周某1出借给化肥厂的借款本金5万元及利息3万元，以及孔令吉委托孔晶出卖的房屋款14万元。在孔晶管理期间，除支付孔令吉在四家养老院费用及其他费用支出外，还分给长子孔某12.2万元、分给次子孔昱13.8万元、分给三子孔星20万元、孔晶本人12万元，至2020年1月13日孔晶自认尚剩余12.5万元。孔晶承认身份证、户口本、医保卡在其处保管，“70周年纪念章”未在其处保管。一审法院认为，本案双方当事人是至亲至爱、有着骨肉亲情的家人，基于此，一审法院主张并积极力推调解解决，但因双方配合度不高，终未能成，但希望双方间仍应更多考虑亲情，互谅互让和睦相处，让老人孔令吉享受幸福晚年。孔令吉委托唯一女儿代为管理支取使用工资及卖房等款，双方间形成的是委托合同关系，根据合同法第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，故本案案由应属于委托合同纠纷。孔晶是受孔令吉委托管理使用自己的工资，孔晶在受委托期间的行为是代表孔令吉的行为；2019年12月后孔令吉解除了其与孔晶间的委托关系，要求孔晶将剩余工资、卖房等余款交还给孔令吉是符合法律规定的，孔晶应及时将剩余款以及将工资卡、身份证、医保卡等物件交还孔令吉。根据孔令吉提供的2020年1月13日录音内容可以证实孔晶处还有孔令吉剩余工资、卖房等款合计12.5万元，该款应交还孔令吉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、孔晶于判决生效后10日内交还孔令吉工资等剩余款12.5万元；二、孔晶于判决生效后立即将身份证、医保卡、户口本交还孔令吉；三、驳回孔令吉的其他诉讼请求。案件受理费5100元，由孔晶负担。孔令吉提出申请人民法院调查收集证据，申请调取孔令吉在各家养老院居住期间的生活消费和孔晶以个人名义从2011年4月至2020年1月领取的孔令吉工资。经审查，孔令吉调取证据的申请内容不属于人民法院调取证据的范围，故不予准许。孔晶提出对孔令吉的精神能力和诉状笔迹鉴定，庭审期间询问孔令吉时，其能正常回答和交流。关于笔迹鉴定，在询问笔录和庭审笔录上孔令吉皆亲笔签名，故对孔晶的鉴定申请不予准许。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔令吉提出了如下新证据：1.光盘一份，证明孔晶称交给孔芳宏12.5万元完全是子虚乌有；2.光盘录音材料一份，证明孔某、孔昱谩骂孔令吉。经质证，孔晶对证据1、2的真实性不予认可，且光盘内容无法清晰辨识，请求法庭不予采纳；对证据2的质证意见是未体现出警警察，亦无公安派出所公章。孔晶提出如下新证据：1.光盘一份，2.申请由证人孔某出庭作证，两份证据皆证明2020年1月13日，孔晶将12.5万元交予孔芳宏。经质证，孔令吉对证据1的真实性、合法性不予认可，且光盘中作证的三人与案件有利害关系。对证据2的真实性不予认可，孔某与案件结果有利害关系，本案未确定孔令吉的赡养人，孔晶将12.5万元返给孔芳宏不符合常理；且证人证言的内容自相矛盾。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孔令吉提供光盘内容与案件无关，孔晶提交的证据无法证明其已交给孔芳宏12.5万元，故对孔令吉、孔晶提供的证据的真实性、合法性和与本案的关联性不予认可。本院对一审法院查明的相关事实，予以确认。本案的争议焦点是：1.孔晶应否返还孔令吉相应钱款，如需返还，具体数额是多少；2.能否认定孔晶已返还孔芳宏12.5万元；3.本案的案由是委托合同纠纷还是保管合同纠纷。对以上争议，本院评判如下:一、从双方所举证据看，孔令吉计算的孔晶从2011年4月至2019年12月管理其工资卡期间的花销，除录音证据外，主要是人为记载并通过记忆核算；孔晶亦未提交证据证明其管理孔令吉财产期间的各项支出明细。故双方当事人提供的证据皆存在瑕疵。二、本案案件的特殊性在于双方当事人系父女，不同于普通人之间的合同关系，孔令吉将工资卡交予女儿孔晶管理时未书面约定如何管理，及如何对账核实支出，其口头交代现已无法核实。孔晶管理父亲的工资卡近十年之久，双方从未对账目进行过核对，亦未发生争议。在庭前和庭审询问孔令吉时，孔令吉对购买墓地、在养老院花销、给孙辈结婚红包等各项开销都予以认可，但称不知道分给各子女的钱款不符合常理。故本院根据日常生活经验及家庭伦理，推定孔令吉与孔晶成立委托合同关系，孔晶向孔令吉子女赠予孔令吉财产系受托行为，孔令吉诉请返还相关财产，本院不予支持。三、关于孔晶应返还孔令吉的钱款数额，一审认定采信孔令吉提供的录音证据并无不当。该录音形成于尚未立案的双方自行协商阶段，孔芳宏代理孔令吉与孔某、孔昱、孔晶等人对账，孔晶承认钱款尚余12.5万元。该份证据由孔芳宏录音且孔晶承认剩余钱款数额，应予采信。关于孔晶称其2020年1月13日返还给孔芳宏12.5万元，该事实主张孔晶于本案一审期间未提供证据证明，且与一审时孔晶称管理的工资卡无余额自相矛盾，孔晶二审提交的证据不能证明其主张，故本院不予认可。综上所述，孔令吉、孔晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。孔令吉交纳的二审案件受理费8949.00元，由上诉人孔令吉负担，孔晶交纳的二审案件受理费2800.00元，由上诉人孔晶负担。本判决为终审判决。审判长 申 颖审判员 朱建勇审判员 闫春平二〇二〇年八月三十一日书记员 王瀚莹