山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7938号 上诉人（原审被告）：黄铭峰，男，1969年12月19日出生，汉族，户籍所在地福建省罗源县，住山东省安丘市。 上诉人（原审被告）：山东中闽房地产开发有限公司，住所地山东省安丘市潍安路北关西街一巷87号。 法定代表人：黄铭峰，经理。 上诉人（原审被告）：福建广正集团有限公司，住所地福建省闽侯县铁岭工业集中区。 法定代表人：黄铭峰，经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：江典慧，北京大成（福州）律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张杰，北京大成（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：蒋金成,男,1962年11月8日出生,汉族，户籍所在地青岛市黄岛区，住青岛市黄岛区。 原审被告：福建鼎诚电力设计有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰路。 法定代表人：范文海，执行董事。 原审第三人：赵金宁，男，1970年4月16日出生，汉族，户籍所在地青岛市李沧区，住青岛市黄岛区。 上诉人黄铭峰、山东中闽房地产开发有限公司（以下简称中闵房地产公司）、福建广正集团有限公司（以下简称福建广正集团）因与被上诉人蒋金成、原审被告福建鼎诚电力设计有限公司（以下简称鼎诚电力公司）、原审第三人赵金宁民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回蒋金成的起诉或全部诉讼请求。事实与理由：1.因第三人赵金宁经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且蒋金成提交的文件中签名为“赵金宁”的签字笔迹不同，无法证明《债权转让通知书》系由赵金宁本人签字确认并出具的，亦即不能认定赵金宁已将本案债权转让给蒋金成，故蒋金成不具有原告资格。案涉《借款合同》、《借条》、《借款延期协议》及《第二次借款延期协议》中记载的出借人均为“赵金宁”，且案涉借款的银行流水回单中的付款人同样显示是“赵金宁”，可见本案借款的债权人实际为第三人赵金宁。现蒋金成于本案中提交《债权转让通知书》，欲证明赵金宁已将案涉的借款债权转让给蒋金成。但是，蒋金成提交的文件中签名为“赵金宁”的字迹，可通过肉眼发现签字笔迹明显存在不同，非同一人所签。加之，本案多次庭审中，赵金宁经合法传唤始终未到庭应诉，无法证明蒋金成提交的《债权转让通知书》中通知人处的签名由赵金宁亲自所签，无法证明《债权转让通知书》中记载的债权转让的内容经由赵金宁确认、系其真实意思表示，不能证明赵金宁已将案涉借款债权转让给蒋金成；2.结合黄铭峰提交的银行流水及一审法院调取的李某的银行流水，能够证明黄铭峰于借款当时按赵金宁的指示，向赵金宁还款150万元。然而一审法院却遗漏认定前述还款事实，导致法院最终认定的借款本金金额比实际借款金额整整多出150万元，存在严重错误。根据赵金宁的银行转账回单，赵金宁系于2015年12月28日通过尾号4103的银行账户，向黄铭峰尾号4077的银行账户依次转入6笔款项。其中，在赵金宁转入第一、第二笔款项后（金额分别为70万元、80万元，共计150万元），黄铭峰根据赵金宁的要求，通过黄铭峰尾号4077的银行账户将与该两笔转款相等额的款项转入户名为“李某”尾号5057的银行账户。黄铭峰完成前述转账后，赵金宁才继续向黄铭峰的银行账户转入其余款项，计300万元。现根据一审法院依职权调取的户名为“李某”、尾号5057的银行账户显示，2015年12月28日案外人李某在收到黄铭峰汇入的150万元款项当天，即将该150万元款项分两笔（分别是90万元、60万元）转回至赵金宁尾号4103的银行账户。通过以上转账闭环可知，黄铭峰向李某转账的150万元，实际是偿还赵金宁等额的借款本金，且在一审法院审理的另外两个案件中【分别是（2019）鲁0211民初14324、14326号，一审原告均是蒋金成，被告均是中闵房地产公司、黄铭峰等人，案由均为借款合同纠纷】，同样存在上述转账情况，可见黄铭峰的上述转账行为，实际是偿还赵金宁借款本金。而一审法院在判决书中对以上事实，以及调取的李某与赵金宁的银行转账记录，皆未记录在文书中。另，根据最高人民法院相关判例，贷款发放后立即要求借款人偿还的款项系砍头息，应在借款本金中予以扣除；3.鉴于一审法院对本案借款本金的金额认定有误，相应地认定的利息也存在错误，应予纠正；4.根据《借款合同》、《借款延期协议》、《第二次借款延期协议》，借款人是中闵房地产公司，黄铭峰均是作为借款担保方，且系中闵房地产公司法定代表人。案涉《承诺书》是黄铭峰行使公司职权、代表中闵房地产公司向赵金宁提出的借款展期申请，中闵房地产公司亦在《承诺书》尾部加盖公章确认。因此，《承诺书》的出具主体为中闵房地产公司，并非黄铭峰出具的个人还款承诺。“黄铭峰愿意承担一切违约责任”的表述，不等于“与中闵房地产公司共同承担还款责任”的意思表示，且在出具《承诺书》前，黄铭峰已作为案涉款项的保证方，一审判决认定黄铭峰、中闵房地产公司共同承担还款责任，没有事实和法律依据；5.赵金宁未在保证期间内向福建广正集团主张担保的权利，现该集团的保证责任因超出保证期间已经免除，一审法院判令该集团承担担保责任，缺乏法律依据。福建广正集团未在《第二次借款延期协议》中盖章确认承担保证责任，其法定代表人黄铭峰的签字不能作为该集团作出承担保证责任的意思表示。《借款延期协议》、《第二次借款延期协议》均明确约定“本协议三方签字盖章生效”，且《借款合同》、《借款延期协议》项下均加盖有福建广正集团公章。因此，福建广正集团对《第二次借款延期协议》并未予以确认，该集团不应承担保证责任。 被上诉人蒋金成辩称，1.一审法院于2020年3月30日对赵金宁作了法庭调查，赵金宁认可债权转让的真实性，故蒋金成具有原告主体资格；2.福建广正集团及其法定代表人黄铭峰在《借款合同》、《借款延期协议》上盖章并签名，且黄铭峰在《第二次借款延期协议》担保人福建广正集团处签名，签名时间为2017年6月27日，而担保期限为还款期限届满之日起两年，故福建广正集团主张保证期间届满与事实不符，其应承担保证责任。公司对外担保应经股东会决议同意，但九民会议纪要第19条规定了无须机关决议的担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意的例外情形，而黄铭峰持有福建广正集团96.68%的股权，符合该例外情形，故担保合同合法有效；3.2015年12月27日，赵金宁与中闵房地产公司等签订《借款合同》，赵金宁通过银行转账出借450万元有合同及银行转账记录为凭，赵金宁与中闵房地产公司等在《借款延期协议》中对借款本金450万元进行了确认，另在《第二次借款延期协议》中对借款本息又次确认，且中闵房地产公司、黄铭峰在2018年4月14日出具的《承诺书》中再次对借款本息等事宜确认，故足以确认借款本金450万元尚未偿还的事实；4.关于2015年12月28日黄铭峰与李某转账150万元的问题，据蒋金成调查了解，此二人之间存在其他合同关系。黄铭峰作为多家公司的法定代表人，主张其给李某打款150万元系受赵金宁的指示，对此其应承担举证责任，其在没有任何证据的情况下纯属虚假陈述，且其主张2015年12月28日就偿还赵金宁借款本金150万元，与此后其多次确认借款本息等协议相矛盾。 原审被告鼎诚电力公司及原审第三人赵金宁均未到庭陈述意见。 蒋金成向一审法院起诉请求：1.判令中闵房地产公司、黄铭峰、福建广正集团、鼎诚电力公司偿还蒋金成本金838万元；2.判令中闵房地产公司、黄铭峰、福建广正集团、鼎诚电力公司支付自2017年12月27日起至给付之日止按照月利率2%计算的利息；3.诉讼费、保全费等由中闵房地产公司、黄铭峰、福建广正集团、鼎诚电力公司承担。 一审法院查明并认定事实：2015年，赵金宁与中闽房地产公司签订《借款合同》，约定中闽房地产公司向赵金宁借款450万元用于开发安丘市的中亚广场项目资金周转，借款期限自2015年12月27日起至2016年12月26日止，年利率6.67%，由黄铭峰、福建广正集团、鼎诚电力公司提供连带担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用，中闽房地产公司未按合同约定履行还款义务，无论债权是否拥有其他担保，赵金宁有权直接要求担保人承担担保责任，保证期间为还款届满之日起两年，并约定严重违约的违约金为本金的10%。2015年12月28日，赵金宁分六次向黄铭峰的银行账户汇款450万元。2016年12月25日，赵金宁与中闽房地产公司签订《借款延期协议》，确认中闽房地产公司应该在2016年12月27日归还赵金宁本息480万元，因该公司违约自愿承担违约金85万元，将借款期限延长至2017年5月26日，双方形成新的借款合同，以480万元为本金，按月息2%计算利息，原合同担保人继续承担连带担保责任，但担保人鼎诚电力公司未在该协议上签字盖章。2017年6月27日，赵金宁与中闽房地产公司又签订《第二次借款延期协议》，确认中闽房地产公司应该在2017年6月26日归还赵金宁本息622.6万元，但由于中闽房地产公司违约，该公司愿意承担违约金177.46万元，将借款期限延长至2017年12月26日，双方形成新的借款合同，以622.6万元为本金，按月息2%计算利息，原合同担保人继续承担连带担保责任，但担保人鼎诚电力公司未在该协议上签字盖章。2018年4月14日，中闽房地产公司和黄铭峰向赵金宁出具《承诺书》，因工作忙，双方没有续签合同，还款时间延长至2018年5月15日，由黄铭峰承担一切违约责任。另查明，鼎诚电力公司原法定代表人系黄铭峰，后于2016年11月15日法人变更为范文海。2019年7月24日，赵金宁将债权838万元及相关权益全部转让给蒋金成。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、原告主体是否适格；二、借款本金数额和利息的确定；三、责任的负担。经调查第三人赵金宁，赵金宁认可了债权转让的真实性，故蒋金成具有原告主体资格。根据蒋金成提供的证据，赵金宁向黄铭峰转款450万元属实，在之后的协议中双方对此均未提出异议。黄铭峰主张其给李某转款150万元系还赵金宁款，因涉及到案外人，一审法院不予认定。对利息，根据双方的协议，确定了中闽房地产公司的违约行为，但违约金及利息的计算超出了年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，一审法院支持以450万元本金为基数，自2015年12月28日起至款项付清之日止按照年利率24%计算的利息，对超出部分，一审法院不予支持。根据一审庭审查明的事实，2017年6月27日签订的《第二次借款延期协议》将借款期限延长至2017年12月26日，故担保期限应当至2019年12月26日，蒋金成起诉没有超出担保期限，因此不能免除保证人的保证责任，但黄铭峰2016年11月15日之后不再担任鼎诚电力公司法人，该公司对《延期借款协议》并未签字盖章，故应免除该公司的担保责任。黄铭峰作为担保人福建广正集团的法定代表人在相对应的担保方处签名，蒋金成有理由相信该公司同意继续承担保证责任，故不能免除该公司的担保责任。在2018年4月14日，中闵房地产公司和黄铭峰向赵金宁出具《承诺书》，黄铭峰愿意承担一切违约责任，故黄铭峰应和中闵房地产公司共同承担还款责任。据此，判决：一、中闽房地产公司、黄铭峰于判决生效之日起十日内支付蒋金成借款本金450万元，并支付以450万元为基数，按照年利率24%计算的自2015年12月28日起至款项付清之日的相应利息；二、福建广正集团对中闽房地产公司承担的上述款项承担连带付款责任。福建广正集团承担付款责任后，有权向中闽房地产公司追偿；三、驳回蒋金成的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91160元，减半收取45580元，由蒋金成负担8180元，中闽房地产公司、黄铭峰负担37400元；保全费5000元，由中闽房地产公司、黄铭峰负担，福建广正集团对中闽房地产公司承担的费用负连带付款责任。福建广正集团承担付款责任后，有权向中闽房地产公司追偿。 二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。 黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团共同提交2017年1月26日甲方中闽房地产公司与乙方案外人江苏省华海消防工程安装有限公司东营分公司（以下简称华海公司）签订的《协议》【内容为：由甲方投资开发的安丘市中亚广场，原甲乙双方签订的消防等工程承包合同，因甲方资金及工程进展的问题，经友好协商，甲方所欠乙方326.68万元由青岛安泰科技工程有限公司胶南市分公司（以下简称安泰公司）代甲方支付250万元（由蒋金成尾号8941工行账户付至赵友强尾号3410工行账户、赵琦尾号2040中行账户），余款76.68万元甲方于2017年3月26日前付清。双方同意终止原2015年7月13日签订的合同，甲方收回原合同，重新发包给安泰公司；甲方落款处由中闽房地产公司、黄铭峰分别盖章、签名捺印，乙方落款处由赵友强签名捺印，付款人处由蒋金成签名捺印】及一审法院（2019）鲁0211民初14321号民事判决书【内容为：原告蒋金成诉请判令被告中闽房地产公司、黄铭峰偿还本金250万元及相应利息，该案查明蒋金成实际向赵友强、赵琦的账户实际转账支付了250万元，该院认定此250万元系为中闽房地产公司偿还工程款，判令中闽房地产公司、黄铭峰偿还蒋金成本金250万元及相应利息】打印件，欲证明蒋金成在一审中提交的《消防合同补充借款协议》【内容为：中闽房地产公司将其开发的中亚广场9号楼10套房产抵押给李吉良、玄洪江、朱同信、李某，作为借李吉良150万元、玄洪江50万元、朱同信30万元、李某20万元共250万元的履约保证，月息2分，每月底前将利息汇至李某尾号8277青岛银行账户，担保人为黄铭峰】与本案无关，该协议与本协议落款日期一致，指向系同笔款项，蒋金成支付250万元的时间为2017年1月26日，而本案中150万元的转款时间系2015年12月28日。黄铭峰、中闽房地产公司提交的判决书证明此笔250万元款项已经人民法院判决处理。该《协议》表明蒋金成以安泰公司名义代中闽房地产公司支付250万元，作为前一消防承包商华海公司退场的工程款，之后由蒋金成以安泰公司的名义承接后续消防工程，在后的协议写为《消防合同补充借款协议》。蒋金成质证称，其一审提交的《消防合同补充借款协议》与2017年1月26日中闽房地产公司、华海公司签订的《协议》没有任何关系；对一审法院（2019）鲁0211民初14321号民事判决书的真实性无异议。 蒋金成提交中闽房地产公司与安泰公司于2015年7月13日签订的《建筑工程施工合同》复印件（内容为：中闽房地产公司将中亚广场的消防广场等发包给安泰公司，对工程量的结算及相关责任等进行了约定）、李某施工图纸复印件、黄铭峰占福建广正集团股权比例的工商信息材料，四家法院的限制消费令复印件及包括蒋金成在内的414名业主到电视台、安丘市人民政府及向山东省委书记刘家义举报黄铭峰欠钱不还等违法事实的光盘，欲证明2015年12月28日黄铭峰付给李某的150万元系黄铭峰付给李某的消防工程款；黄铭峰持有福建广正集团96.68%的股份，该集团应对本案款项承担保证责任。黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团质证称，1.对《建筑工程施工合同》的真实性无异议，但时间系倒签，实际签订时间在2017年1月26日之后。结合黄铭峰等提交的上述协议，可看出该工程原系由华海公司做消防工程，后蒋金成以安泰公司的名义还了250万元后，中闽房地产公司就让蒋金成以安泰公司的名义承包该消防工程，故在2015年7月13日根本不可能存在安泰公司承接消防工程的情形；2.对施工图纸的真实性无法确认，对关联性及证明事项有异议，从图纸上看不出与李某有关的内容。蒋金成作为后续做消防工程的，其持有这些施工图纸不存在任何异议，且其在另案中明确提出其系以安泰公司的名义承接工程；3.对工商信息公示报告的真实性无异议，对证明事项有异议，福建广正集团对涉案款项提供的担保应属无效；4.限制消费令及光盘等与本案无关。 蒋金成申请案外人李某出庭作证，李某作证称：其与蒋金成认识，因其个人做消防工程，没有资质，故挂靠在安泰公司，其于2015年开始以安泰公司的名义做中闽房地产公司的消防工程；其与黄铭峰于2015年7月13日签订《建筑工程施工合同》，其带着工人进场施工5个多月，黄铭峰一直未支付工程款，导致其垫付消防材料、人工费等达230余万元。按照合同的约定，黄铭峰应先按照70%的工程量支付，但黄铭峰总是推拖，李某便停工了，黄铭峰认识到停工的严重性，便于2015年12月28日汇给其150万元工程款，其没有关于欠150万元工程款的书面证据，仅持有《建筑工程施工合同》；李某与黄铭峰、赵金宁均认识，在黄铭峰汇款前，赵金宁曾向李某借钱，李某说待有钱就出借，于是其在收到上述150万元后就将钱汇给了赵金宁。其与赵金宁之间既无借条，也无借款协议，但赵金宁于2019年9月24日已将150万元归还[提交建行网银电子回单为证，显示2019年9月24日由赵金宁尾号4103建行账户向李某尾号5057工行账户汇款65万元、85万元]，至于赵金宁与黄铭峰之间的借贷其不清楚；李某不认识案外人李克红，至于为何在2017年1月26日向李克红尾号7555账户支付1万元，其记不清了，可能存在帮别人代付款项的情况；关于《消防合同补充借款协议》，在黄铭峰于2015年12月28日向其汇了150万元工程款后，其继续施工，大约第二年的秋天其给黄铭峰干的8、9、10号楼及地下室全部完工。其就找黄铭峰要钱，黄铭峰还是一直推拖不给，工人闹到拆迁办，拆迁办找到黄铭峰，黄铭峰便于2017年1月初找到李某。黄铭峰说没有钱，将工程款核算一下出个总数，把工程款转为借款，重新签订协议，后来李某同意了。经过一段时间核算后，李某与黄铭峰等于2017年1月26日签订了该协议，将工程款转化为借款；安泰公司于2019年6月14日将对中闽房地产公司的所有债权转让给李某[提交其与安泰公司签订的《债权转让协议》为证]。 关于该证人证言，蒋金成质证称：证人证言客观、真实，对其无异议。 黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团则质证称：证人李某陈述2015年12月28日所收黄铭峰的150万元系还工程款，该工程款系安泰公司的消防工程款，此事实明显与现有证据及法院查明的事实矛盾，理由为：1.根据2017年1月26日《协议》，安泰公司在该日才开始做中闽房地产公司的工程，之前都是华海公司在做，该协议明确提到中止2015年7月13日签订的原合同，而李某提供的《建筑工程施工合同》签订时间也是2015年7月13日，可见在2017年1月26日之前，安泰公司根本没有施工，在此情况下何来150万元的工程款？2.蒋金成提供《消防合同借款补充协议》想说明的是黄铭峰所还的150万元系该补充协议项下的钱，但根据李某所述，2017年1月26日《协议》是在150万元之外，黄铭峰又欠蒋金成250万元，李某讲的是工程款，蒋金成讲的是借款，相互矛盾；3.另案中李某曾打款给李克红1万元，但其当庭却说并不认识李克红，足以证明其所述内容的真实性、可信性存疑。综上，黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团认为，证人李某与蒋金成存在重大利害关系，其所作的证言与另案查明的事实及蒋金成提供的证据存在明显矛盾。本案在2017年1月26日前，黄铭峰与李某之间并无拖欠任何的工程款或借款。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，一、被上诉人蒋金成的诉讼主体是否适格；二、出借款项数额的认定；三、上诉人黄铭峰身份的认定；四、上诉人福建广正集团应否承担连带清偿责任。 关于焦点一，债权受让人蒋金成作为原告提起诉讼，黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团对其诉讼主体资格提出异议。经查阅一审卷宗，因新冠××疫情，一审法院办案人于2020年3月30日通过微信群聊形式，对原债权人赵金宁进行了调查，赵金宁出示了身份证原件，并对债权转让的事实予以确认，故蒋金成的诉讼主体适格。 关于焦点二，《借款合同》签订后，赵金宁于2015年12月28日分六笔向黄铭峰的账户转账支付共计450万元，事实清楚，证据充分。至于黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团主张赵金宁先是分两笔将150万元付至黄铭峰的账户，黄铭峰再将此150万元付至案外人李某的账户，在李某将该150万元分两笔付回赵金宁的账户后，赵金宁才支付其后四笔款项合计300万元，在前的150万元流转过程形成了转账闭环，该150万元并未实际出借，实际出借仅为300万元。就付至李某账户的150万元，蒋金成申请的证人李某到庭陈述其之所以收到150万元系黄铭峰支付欠其的工程款，其将150万元付至赵金宁的账户系赵金宁向其借款，后赵金宁于2019年9月24日以转账形式向其偿还了该150万元，李某就其收付款的行为作出了解释。而黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团不能提交赵金宁指示付款的证据，且赵金宁不予认可，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定出借款项数额为450万元正确。至于李某收款可能导致黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团所受之损失，其可依法另行主张。 关于焦点三，《借款合同》虽载明借款人系中闽房地产公司，黄铭峰系担保人之一，但其后的《借款延期协议》及《第二次借款延期协议》的借款人、担保人落款处均由黄铭峰签名捺印，另黄铭峰于2018年4月14日向赵金宁出具《承诺书》，载明“因黄铭峰借赵金宁…由黄铭峰承担一切违约责任”，更关键的是涉案借款系全部付至黄铭峰的账户，故一审法院判令黄铭峰与中闵房地产公司共同承担还款责任并无不当。 关于焦点四，《借款合同》及《借款延期协议》的担保人落款处均盖有福建广正集团的公章，载明借款期限届满日为2017年12月26日的《第二次借款延期协议》担保人福建广正集团落款处虽未加盖该集团公章，但系由黄铭峰签名捺印。蒋金成虽不能提交福建广正集团股东会或董事会同意担保的决议，但因黄铭峰系该集团法定代表人，其持有该集团96.68%的股权，符合九民会议纪要第19条规定的无须机关决议的例外情形，故一审法院判令福建广正集团对涉案债务承担连带清偿责任亦无不当。 综上，黄铭峰、中闽房地产公司、福建广正集团上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74800元，由上诉人黄铭峰、山东中闽房地产开发有限公司、福建广正集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年八月二十五日 书记员 邱若璇 书记员 王 越