天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3724号上诉人（原审被告）:鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（一区）1-1-1906。法定代表人：李国秀，该公司经理。委托诉讼代理人：王华勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:天津市新军盛大混凝土有限公司，住所地天津市静海区杨成庄乡杨成庄大桥南静文公路西侧200米。法定代表人：刘建涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛思璐，男，该公司员工。委托诉讼代理人：肖燕斌，天津嘉信律师事务所律师。上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司（以下简称鑫金冶公司）因与被上诉人天津市新军盛大混凝土有限公司（以下简称新军盛大公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫金冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人新军盛大公司的全部诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方约定在混凝土中添加钢纤维，每立方米混凝土不少于20公斤，被上诉人新军盛大公司未依照约定履行该义务，才导致上诉人未按时付款，上诉人不应支付违约金；二、上诉人鑫金冶公司要求对C30混凝土中的钢纤维含量进行鉴定，一审法院在没有鉴定的情况下径行判决证据不足；三、一审法院判决违约金的计算基数为合同标的额，应以实际欠款数额528304.5元作为支付逾期违约金的基数。新军盛大公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：新军盛大公司已经按照合同约定履行了添加钢纤维的合同义务，发包方西门子歌美飒可再生能源科技（中国）有限公司（以下简称歌美飒公司）提供的鉴定报告证明被上诉人提供的混凝土是合格的。一审法院判决的违约金计算标准系依据双方的合同约定，有事实及合同依据。新军盛大公司向一审法院起诉请求：依法判令鑫金冶公司支付货款769674元并承担违约金93279.4元；诉讼费、保全费由鑫金冶公司负担。一审法院认定事实：2018年4月29日，新军盛大公司（乙方）与鑫金冶公司（甲方）及案外人天津利起亨建筑工程有限公司（丙方）签订《商砼购销合同》一份，新军盛大公司向鑫金冶公司供应商品砼，该合同中约定了货物的名称、型号、单价，同时该合同还约定：“……三、乙方对质量负责的条件和期限：货到场地验收后卸货；四、交货地点、运输方式和运费负担:歌美飒工程项目部堆放区；货车运、运费由乙方负责；五、验收标准、方法及提出异议期限：每次货到甲方指定地点后，甲丙方进行产品规格型号、数量、外观等检查，检查完毕3日内提出异议。甲丙方按本合同以及有关说明性资料进行验收，在验收完毕3日内提出质量异议。……实际结算数量以甲丙方验收合格后实际称重签单认可的数量为准；六、结算方式及期限：……（二）结算时间：本月结算于下月25日付70%费用；（三）付款方式：尾款于2018年12月结清；……八、违约责任：任何一方违约，违约方按合同标的总额的5%承担违约责任。……”后新军盛大公司向鑫金冶公司出具《价格调整告知函》一份，告知鑫金冶公司于2018年5月25日，混凝土的价格在原合同基础上每立方米上调10元，鑫金冶公司工作人员杨飞在该告知函上签字确认。2018年9月25日，新军盛大公司（乙方）与鑫金冶公司（甲方）又签订《补充协议》一份，该协议约定：“如甲方要求乙方填加1000MPA以上钢纤维，甲方给乙方每立方米增加120元，每立方米混凝土不少于20公斤，现暂由甲方代购20吨用于1000立方米添加量。后期商混结算从甲方代购的费用款项（￥110000）于乙方结算款给予扣除”。2018年10月10日，新军盛大公司收到鑫金冶公司给付的购买20吨钢纤维的预付款110000元，并向鑫金冶公司出具金额为110000元的收据一张。2018年10月11日，新军盛大公司从天津市东丽区路强工程纤维制品厂购买10吨钢纤维，并支付货款55000元。庭审中，新军盛大公司向法庭提交2018年5月3日至2018年11月4日的对账单4张和2018年11月19日、11月28日、12月10日的发货单9张，用于证明2018年5月3日至2018年12月10日新军盛大公司向鑫金冶公司供应商品砼货值及运费共计1868837.5元。鑫金冶公司对对账单及发货单上其工作人员“黄敬波”的签字均予以认可，但不认可实际的发货量；对于收货人处为“黄进波”签字的供货金额为15795元发货单不予认可；另外，鑫金冶公司虽不认可该公司有名为“李有”的员工，但认可收货人处有“李有”签字的发货单上显示的商品砼确已收到。庭审中，新军盛大公司自认其所主张第一项诉讼请求中包含运费7200元，根据双方合同约定该费用应由新军盛大公司负担。庭审中，鑫金冶公司向法庭提供有“黄进坡”签字的发货单及过磅单一份，以此证明新军盛大公司发货单上所标注的发货量与实际过磅的货量不一致，且明显高于实际供货量，新军盛大公司表示对于该发货单上的货物鑫金冶公司已经全部收到，新军盛大公司对该证据的质证意见为不予认可其证明目的。庭审中，鑫金冶公司向法庭提供2018年7月12日至2018年11月29日的银行汇款回单7张，用于证明鑫金冶公司已向新军盛大公司支付货款1327683.5元，对此新军盛大公司只认可收到货款1095914元，对于鑫金冶公司2018年7月12日所支付的231770元，新军盛大公司主张该笔款项系双方口头约定鑫金冶公司以材料款的名义支付给新军盛大公司之后由新军盛大公司交付给鑫金冶公司的工作人员杨飞，用于发放鑫金冶公司员工工资，因此不应将该款项从所欠货款中扣除。庭审中，鑫金冶公司向法庭提供监理通知单及检测结论报告各一份，用于证明新军盛大公司所提供的添加钢纤维的混凝土存在质量问题，没有按照补充协议的要求添加足额量的钢纤维。新军盛大公司对此不予认可，其主张该检测报告系鑫金冶公司单方委托鉴定机构作出，新军盛大公司并未到场，对该鉴定结论不予认可。庭审中，新军盛大公司向法庭提供与衡水卓佳橡胶制品有限公司签订的10吨钢纤维加工定做合同、发货清单、收款收据、检验报告及合格证用于证明2018年10月25日，新军盛大公司向案外人衡水卓佳橡胶制品有限公司购买钢纤维10吨，共花费52400元。鑫金冶公司对该证据的真实性不予认可，同时向法庭提交了衡水卓佳橡胶制品有限公司出具的《说明》一份，用于证明该公司并未在2018年向新军盛大公司出售过钢纤维。新军盛大公司对该证据的真实性亦不予认可。2020年5月22日，一审法院向案外人衡水卓佳橡胶制品有限公司法定代表人李兵核实，其证实确向新军盛大公司出售过10吨的钢纤维，并提供与鑫金冶公司王德红的微信聊天记录用于证明鑫金冶公司所提供的《说明》系鑫金冶公司实际控制人王德红以联系业务为名向其索要，该《说明》内容为王德红自行起草，案外人并不知晓鑫金冶公司将该《说明》作为本案的证据提交。另，2019年5月16日，鑫金冶公司就案涉C30混凝土的质量问题向一审法院申请司法鉴定。一审法院于2019年8月1日委托上海华碧检测技术有限公司就本案涉及的C30混凝土的质量问题进行司法鉴定。2019年8月19日，上述鉴定机构向一审法院出具《现场勘验通知书》，确定于2019年8月27日上午8:30到案涉歌美飒项目现场进行勘验取样。但鑫金冶公司于2019年8月23日告知一审法院已将案涉歌美飒风电（天津）有限公司HUB组装车间改建工程的厂房交付给案外人发包方歌美飒公司，而该公司不同意鉴定机构到场取样。经一审法院多次与歌美飒公司沟通，该公司分别于2019年9月6日和2019年11月15日向一审法院邮寄关于鉴定问题的回函，回函中均表示不同意配合本案鉴定取样工作，同时该公司也向一审法院明确表示就案涉项目的整体竣工检测鉴定项目已经委托国家建筑工程质量监督检验中心负责，且将于2019年12月完成鉴定，该总体鉴定报告中将包含案涉项目厂房地面混凝土检测结果，若检测结果认定地面承载力符合设计要求的，该公司将不会就地面钢纤维含量或承载力问题向鑫金冶公司主张违约责任，因此该公司认为鉴定地面材料含量没有必要。后，歌美飒公司分别于2020年4月2日和4月22日向一审法院提供了案涉歌美飒风电（天津）有限公司HUB组装车间竣工检测鉴定项目室内地面混凝土检测结果报告及HUB组装车间竣工检测鉴定（1）结构及建筑室内外工程检测鉴定报告各一份，根据上述报告显示新军盛大公司所供应的C30混凝土符合设计要求，且对C30混凝土质量未提出异议。一审法院综合考虑本案实际情况，认为本案关于C30混凝土质量的鉴定已无必要，故于2020年5月6日撤回对上海华碧检测技术有限公司的委托，并驳回鑫金冶公司的鉴定申请。一审法院认为，案涉双方系买卖合同关系，双方签订的《商砼购销合同》及其《补充协议》系双方真实意思表示，双方均应依约履行各自义务，承担各自责任。诉状中，新军盛大公司自认自2018年5月3日至2018年12月10日共向鑫金冶公司供应商品砼的总价值为1865588元，而根据新军盛大公司所提供的对账单及发货单显示，新军盛大公司实际共向鑫金冶公司供货总值及运费共计1868837.5元，对于新军盛大公司自愿放弃的部分，予以确认。鑫金冶公司不认可上述供货数量，但未提供相关证据予以反驳，且其关于“黄敬波”签字的发货单的质证意见与其举证的内容存在自相矛盾的地方，因此对其抗辩意见，不予采信。庭审中，鑫金冶公司主张已向新军盛大公司支付的货款总金额为1327683.5元，但新军盛大公司只认可收到1095914元，不认可鑫金冶公司所支付的231770元为货款，但从鑫金冶公司所提供的银行回单上显示该笔款项的用途为材料款，且附言处标注的是歌美飒工地，新军盛大公司亦未提供相关的证据证明其主张，故对其主张不予采信。另，庭审中新军盛大公司自认其第一项诉讼请求中包含运费7200元，而根据双方合同第四条的约定，该笔费用应由新军盛大公司负担，故应从总的欠款数额中扣除该笔费用。同时，由于鑫金冶公司给付新军盛大公司购买钢纤维的款项共计110000元，而新军盛大公司仅花费了107400元购买了20吨钢纤维，对于剩余的2400元根据双方的补充协议应在结算商品砼货款中予以扣除，故应从总的欠款中扣除2400元。因此鑫金冶公司至今尚欠新军盛大公司货款为1865588元-1327683.5元-7200元-2400元=528304.5元。鑫金冶公司在庭审中抗辩由于新军盛大公司供应的混凝土存在质量问题，因此给鑫金冶公司造成了巨大损失，故根据双方的合同约定新军盛大公司应赔偿鑫金冶公司的相应损失。但鑫金冶公司的证据不足以证明其就新军盛大公司所供货物的质量问题曾向新军盛大公司提出过异议，且经一审法院与案涉项目的发包方歌美飒公司核实，该公司对于新军盛大公司所提供的C30混凝土的质量至今未向鑫金冶公司提出异议，且鑫金冶公司所谓的损失亦未提供相关证据予以证明，故对于鑫金冶公司的主张不予采信。鑫金冶公司应依约履行支付拖欠货款的义务。另，根据双方合同约定，鑫金冶公司应在2018年12月结清全部款项，但至今未全部履行付款义务，已构成违约。根据双方合同第八条的约定，鑫金冶公司应承担合同总标的额5%的违约金，即1865588元*5%=93279.4元。综上所述，新军盛大公司主张的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和第一百五十九条之规定，判决：“一、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市新军盛大混凝土有限公司货款528304.5元，逾期付款违约金93279.4元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6215元，保全费4835元，原告负担3090元（已收讫），被告负担7960元，于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案系买卖合同纠纷，上诉人鑫金冶公司对尚欠被上诉人新军盛大公司528304.5元货款的事实无争议，争议焦点为：一是被上诉人新军盛大公司供货的C30钢纤维混凝土是否存在质量问题，二是一审法院认定的违约金计算方式是否合理。关于第一个争议焦点，被上诉人新军盛大公司供货的C30钢纤维混凝土是否存在质量问题。虽然上诉人鑫金冶公司向一审法院申请就案涉C30混凝土的质量问题进行鉴定，但工程发包方歌美飒公司不同意鉴定机构现场取样，并将其委托鉴定机构作出的鉴定报告提供给一审法院，歌美飒公司提供的鉴定报告中C30混凝土符合设计要求，且歌美飒公司并未就混凝土质量向上诉人鑫金冶公司提出过异议，故一审法院驳回上诉人的鉴定申请，并无不当。在发包方歌美飒公司未就混凝土质量向上诉人鑫金冶公司提出异议的情况下，上诉人鑫金冶公司所主张的损失并未发生，其不同意支付所欠货款的理由不成立。关于第二个争议焦点，一审法院认定的违约金计算方式是否合理。上诉人鑫金冶公司未依照约定期限支付货款，构成违约，应当承担违约责任，一审法院根据双方合同约定的违约金计算方式进行判决，上诉人鑫金冶公司并未提供证据证明违约金过高，故其该项上诉理由无事实依据，不予支持。综上所述，鑫金冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10016元，由上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年八月十三日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……