黑龙江省黑河市爱辉区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1102民初652号原告：庄会胜，男，1967年7月16日出生，汉族，工人，现住黑河市爱辉区。被告：黑河市东方红煤矿，统一社会信用代码：91231100131633342E，住所地黑河市爱辉区东方红煤矿矿区。法定代表人：董成才，职务总经理。委托诉讼代理人：陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。原告庄会胜与被告黑河市东方红煤矿劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月28日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庄会胜、被告黑河市东方红煤矿委托诉讼代理人陈可鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庄会胜向本院提出诉讼请求：1.解除原告和被告之间的劳动关系；2.被告返还社会保险金83,066.16元（从2005年1月至2019年11月止）；3.被告支付经济补偿金75,000元（自2005年1月至2019年11月止）；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自1989年起一直在被告单位工作，双方没有签订劳动合同，自2005年被告单位进行国有体质改革，原告继续在原单位工作，双方形成了事实劳动关系。被告一直没有给原告办理养老保险账户，也没有给原告缴纳过养老保险金。原告多次要求被告未原告办理养老保险手续，被告迟迟未履行，原告无奈自己缴纳了社保。被告在2016年6月至2019年10月期间为原告缴纳了工伤、生育和失业保险费用。根据《劳动法》的相关规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，符合法律规定。被告未给原告缴纳社保费用的行为违反了法律规定，因此导致双方解除劳动关系的，应给付原告经济补偿金。黑河市东方红煤矿辩称，现有记录标明庄会胜自1996年1月开始为个体参保，2016年6月至2019年10月我矿为其缴纳失业、工伤、生育险。庄会胜与我矿自2016年5月开始至2018年11月份期间，劳动关系不连续，2018年仅有5月、10月参加工作时间接近1个月时间，2018年11月中旬自动离职。对于原告的诉讼请求，同意解除劳动关系，劳动关系存续的时间为2016年5月至2018年11月自动离职，同意按此时间承担社会保险费企业应负担部分，以2018年11月以前12个月的全年平均工资（或本地最低工资保障）为工资基数补缴养老保险。双方不存在连续的劳动关系，不同意支付经济补偿金，且补偿的请求已过仲裁时效。本案经审理认定事实如下：1.庄会胜于2019年11月19日向黑河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）保留劳动关系；（2）补缴2005年1月～2019年10月社会保险费。2.黑河市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出黑河劳人仲字〔2019〕第89号仲裁裁决书（终局裁决），裁决结果为：（一）被申请人为申请人进行社会保险登记，补缴2016年6月-2019年10月的养老保险企业应当承担部分；（二）其他请求不予支持。3.黑河市东方红煤矿于1969年成立开业，于1989年建立企业档案，是一家生产原煤全民经济性质的工业企业。2007年企业发生改制，黑河市东方红煤矿类型转变为个人独资企业，原出资人为案外人孙少阳。2019年5月10日，孙少阳与董成才签订了《出资转让协议》，孙少阳以2700万元的价格将其在黑河市东方红煤矿企业的全部出资转让与董成才，约定转让完成之日起董成才对企业全部财产享有所有权及相关的权益，并以个人财产对企业债务承担无限责任。2019年5月23日，该企业法定代表人变更为董成才。双方在交接过程中，未对煤矿职工作出安置方案。4.庄会胜在东方红煤矿从事采煤掘进工作，2016年5月25日双方签订了固定期限合同形式的《劳动合同书》，合同期自2016年5月5日至2019年5月24日，从事采煤岗位工作，地点为井下，工作时间实行标准工时工作制，工资形式为计时工资，即工资标准为每月2,500元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。庄会胜在煤矿正常生产经营并提供劳动期间，按月领取工资，在煤矿发生事故或其他原因停业整顿期间，没有工资。2016年6月20日东方红煤矿开始为崔庄会胜缴纳工伤、生育保险。庄会胜个体户虚拟企业的形式个人缴纳了自1996年至2019年的职工基本养老保险费。5.根据东方红煤矿提供的载有庄会胜签名的《月份职工发薪明细表》显示，2016年5月、7月、8月、10月、11月上岗工作，其他月份未上岗；2017年3月～11月上岗工作，2017年12月，因煤矿发生事故后进行停业整治，未进行井下生产作业；2018年1月、2月、4月、5月、9月、10月、11月上岗，其他月份未上岗，东方红煤矿亦未发放工资。其中，2017年11月庄会胜领取工资额5,065.70元，12月份为5,862.20元，2018年1月5,490.50元，2月为1,500元，4月为260元，5月为3,629.01元，9月为2,820元，10月为4,950元，其他月份无工资。原告提交了2004年至2013年（72个月）的工资条，意欲证明与被告形成了事实上的劳动关系，但该工资条来源不明，不能证实为东方红煤矿所制作，且时间段为2013年之前，不能作为劳动关系成立的证据采用。本院认为，劳动关系是指劳动者与劳动力使用者为完成生产过程而结合成的社会关系。从本案查明的事实来看，原、被告签订了《劳动合同书》，被告为原告缴纳了工伤、生育、失业保险。东方红煤矿符合劳动法律关系中用人单位的主体资格，且原告接受东方红煤矿的要求和管理，其从事的采煤掘进工作系东方红煤矿的主要业务。虽然在东方红煤矿停业整顿期间，原告的工作内容发生了变更，但其同样是在东方红煤矿的指导和管理下开展工作，双方权利义务的内容符合劳动法律关系的特征，故东方红煤矿与原告之间劳动关系成立。原告虽提供《工资条》等相关证据证实在双方签订《劳动合同书》之前即在被告处从事采掘工作，但《工资条》等相关证据不能确认为被告方出具，且不具有期间连续性，不能印证双方存在事实劳动关系，故劳动关系的成立可按在劳动部门备案的双方于2016年5月25日所签订《劳动合同书》的时间确认。原告自2018年11月以后未上岗，被告对其解除劳动关系的主张表示同意，故关于解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。但因双方未办理解除劳动关系相关手续，故解除劳动关系时间应为原告申请仲裁之日，即2019年11月。用人单位为劳动者办理社会保险和缴纳社会保险费是其法定的义务，东方红煤矿虽为原告缴纳了工伤、生育、失业险，但其他险种无参保记录，该做法违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定。原告以东方红煤矿未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，东方红煤矿应当向其支付经济补偿金，该项请求本院依法予以保护。原告主张的经济补偿金年限超出双方签订的书面劳动合同的时间范围，原告亦未能提供出其与东方红煤矿劳动关系自2005年开始处于连续状态的有效证据，本院对其工作年限以双方签订劳动合同的时间为起点进行确认计算，故而东方红煤矿应向其支付4个月的经济补偿金。因原告与东方红煤矿劳动关系解除前十二个月，即2018年12月～2019年11月期间，东方红煤矿未向原告发放工资，故经济补偿金以原告劳动合同解除前其实际提供劳动的12个月，即2017年11月～2018年10月期间平均工资进行计算。根据东方红煤矿提供的载有原告签字确认的《工资表》，该期间原告的平均工资为2,464.80元/月，故东方红煤矿应向原告支付经济补偿金9,859.20元（2,464.80元×4个月）。关于东方红煤矿提出原告经常旷工，提供劳务不具有连续性，无需支付补偿金的辩解，作为煤炭生产企业的煤矿在生产中会出现停产整顿现象，从被告提交的《月份职工发薪明细表》来看，几年来原告多数月份处于上岗状态，2018年末东方红煤矿停工放假，2019年发生企业投资人出资转让行为，煤矿始终处于半停产状态，大部分职工放假休息，可以印证原告部分月份没有上岗系煤矿停产放假的被告方因素所致，非为原告自身旷工行为，原、被告之间劳动关系处于固定期限合同期内，被告未能举证证明其已尽及时通知返岗工作等管理职责及原告单方解除劳动关系，应当承担举证不能的不利后果，故本院认可原告主张的其未上岗原因系煤矿放假事实，该辩解不能成立；关于被告提出主张已过仲裁时效的辩解，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因2018年末东方红煤矿停工放假，2019年发生企业投资人出资转让行为，煤矿始终处于停产状态，大部分职工放假休息，原、被告之间劳动关系处于固定期限合同期内，故而，被告提出已过仲裁时效的辩解不能成立。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。原告主张被告为原告依法办理社会保险登记，给付、返还和补缴养老保险金企业应承担部分的诉讼请求，不属于人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”所规定的审理涉及社会保险劳动争议案件的受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、原告庄会胜与被告黑河市东方红煤矿于2019年11月解除劳动关系；二、被告黑河市东方红煤矿给付原告庄会胜经济补偿金9,859.20元；三、驳回原告庄会胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告黑河市东方红煤矿负担。与上述款项一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向法院书面申请执行。审判员  王永江二〇二〇年八月二十五日书记员  张 扬