江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6089号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛盛世联盟工具有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳中路160号时代中心1幢606室2018008（集中办公室）。法定代表人：杜现志，该公司经理。委托诉讼代理人：管学龙，山东鼎蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：启洋电机（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区。法定代表人：JUNGHANSOO（郑汉洙），该公司董事长。原审被告：杜现志，女，1986年3月1日出生，汉族，住山东省莒南县。上诉人青岛盛世联盟工具有限公司（以下简称下称盛世公司）因与被上诉人启洋电机（苏州）有限公司（下称启洋公司）以及原审被告杜现志买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛世公司上诉请求：撤销一审民事判决一、四、五项，改判盛世公司已付的5万元为涉案货款从400225元货款中扣减；改判启洋公司向盛世公司支付旅游基金、开会费用及返利156242元或将本案发回重审；一、二审诉讼费由启洋公司负担。事实和理由：一、一审法院认定盛世公司的工作人员卢倩倩于2017年10月30日转给启洋公司业务员丁胜华的50000元不是涉案货款的事实认定错误。首先，盛世公司与启洋公司的一切业务关系，均是与启洋公司的业务员丁胜华之间进行的，因此盛世公司有理由相信丁胜华的意思表示可以代表其公司。其次，一审法院对于启洋公司出具的情况说明予以认可作为有效证据适用，违反了证人证言应当出庭予以认证的规定。二、一审法院适用法律错误。基于盛世公司与启洋公司的业务往来都是通过其业务员丁胜华进行的客观事实，丁胜华的行为构成表见代理。三、一审法院认定启洋公司的工作人员丁胜华承诺给付盛世公司的旅游基金、开会费用及返利未经启洋公司同意，对盛世公司主张的支付156242元的事实不予认定错误。丁胜华代表启洋公司与盛世公司进行整个业务往来活动，对于其签字确认的返利确认书及所确定的内容，就是启洋公司的行为；即使其无权代理，盛世公司也有理由相信其在整个业务往来中有代理权，构成表见代理。启洋公司二审中未进行答辩。启洋公司向一审法院提出诉讼请求：1、盛世公司给付启洋公司货款400225元及该款自2018年11月26日起至实际清偿之日止按日利率0.022%计算的利息。2、盛世公司赔偿启洋公司为实现债权支出的律师服务费17700元、诉讼财产保全责任保险费1000元。3、杜现志对盛世公司上述债务承担连带清偿责任。4、本案诉讼费用由盛世公司、杜现志承担。盛世公司向一审法院提出反诉请求：1、启洋公司支付盛世公司返利156242元。2、启洋公司赔偿盛世公司损失155133元。3、启洋公司支付其评估费3000元。4、反诉费用由启洋公司承担。一审法院经审理查明：2017年9月10日，启洋公司（甲方）、盛世公司（乙方）签订《2017年启洋电机区域经销协议》1份，约定：乙方为甲方在山东地区的非独家经销商，乙方在所经销区域内开展各项销售和服务活动。本协议签订后，甲方应向乙方颁发经销授权书。双方约定2017年乙方的销售完成总指标为50万元，乙方应付货款根据甲方开具给乙方的增值税发票金额进行结算，一旦乙方超期未付款，甲方有权立即停止供货，乙方超期货款总额的0.022%乘以乙方货款超期天数等于乙方应付违约金总额。在收到甲方律师催款函后仍未付清的，自律师函明确的付款期限届满之日起按每日0.1%标准支付甲方违约金；导致诉讼的，乙方应承担甲方为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全保险费等。无品质问题产品，甲方一律不接收退货。每项退货都须事先征得甲方书面认可，否则甲方有权拒绝接受退货。2017年12月12日，启洋公司（甲方）与盛世公司（乙方）、杜现志签订《2018年启洋电机区域经销协议》1份，约定：乙方为甲方在山东地区的非独家经销商，乙方在所经销区域内开展各项销售和服务活动。本协议签订后，甲方应向乙方颁发经销授权书。双方约定2018年乙方的销售完成总指标为750万元，其中重点型号(DG-750B/800B)的销售目标为2万台；重点型号(DG-726)的销售目标为1万台，重点型号(DG-926)的销售目标为5000台乙方完成销售时，甲方承诺根据乙方销售达标情况给予乙方销售奖励：完成销售目标100万元(含)-199万元，给予销售奖励：销售总额×1.0%；完成销售目标200万元(含)-299万元，给予销售奖励：销售总额×1.5%；完成销售目标300万元(含)-399万元，给予销售奖励：销售总额×2.0%；完成销售目标400万元(含)-499万元，给予销售奖励：销售总额×2.5%；完成销售目标500万元(含)-699万元，给予销售奖励：销售总额×3.0%；完成销售目标700万元(含)-999万元，给予销售奖励：销售总额×3.5%；完成销售目标1000万元(含)以上，给予销售奖励：销售总额×4.0%；以上奖励兑现方式为：整机产品；维修用配件；混合搭配。支付期限截止到次年度6月30日止。启洋DG-750B/DG-800B的销售额纳入年度总目标达成百分比计算，计算销售奖励(返利)金额时，DG-750B/DG-800B的销售额不参与计算。乙方应付货款根据甲方开具给乙方的增值税发票金额进行结算，乙方可以电汇、现金等方式向甲方财务指定公司账户付款，如无盖有甲方公章收取现金的委托书，乙方不得以现金形式支付给甲方的业务人员，否则视为未收到该货款。账期最长不超过60天，账期自甲方开具增值税发票的次日起算。如有质量异议，乙方在收到产品之日起15日内，就产品质量问题以书面形式向甲方提出，经甲方确认后协商处理。甲方确认按退货处理的，乙方须于甲方确认后30日内将货物退回甲方。无品质问题产品，甲方一律不接收退货。每项退货都须事先征得甲方书面认可，否则甲方有权拒绝接受退货。非甲方原因乙方要求退货的，乙方必须向甲方书面提出并经甲方同意，甲方仅接受生产日期1年以内的产品退货，逾期的甲方不接受退货。甲方按经销价的70%接受乙方的退货，退货运费由乙方承担。乙方逾期支付货款的，按每日0.022%标准支付甲方违约金；在收到甲方律师催款函后仍未付清的，自律师函明确的付款期限届满之日起按每日0.05%标准支付甲方违约金；导致诉讼的，乙方应承担甲方为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全保险费等。甲方有权从乙方销售奖励或其他款项中直接扣除本协议中乙方应向甲方支付的任何费用。合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。合同期满，如双方继续合作，须另订立书面协议。协议到期未及时续签，但双方仍继续发生业务的，本协议持续有效至双方签订新的销售协议时止。杜现志对盛世公司协议项下付款义务提供连带责任担保。2017年至2018年9月，启洋公司交付盛世公司价值1837769.9元货物，其中《2018年启洋电机区域经销协议》项下交易货款为66492元。启洋公司自认收到盛世公司共计付款1437544.90元，故尚欠货款400225元。2019年3月20日，启洋公司委托江苏永德律师事务所向盛世公司发送《律师函》，主张货款400225元，同年3月29日，盛世公司收妥。另查，2019年5月28日，启洋公司为本案诉讼与江苏永德律师事务所签订《民商事法律事务委托协议》1份，约定律师服务费17700元，同日该所向启洋公司开具17700元发票。同年5月31日，启洋公司给付江苏永德律师事务所17700元。启洋公司于本案诉讼中申请财产保全，提供太平财产保险有限公司保单保函，启洋公司为此支付保险费1000元。一审法院认为：启洋公司与盛世公司签订的案涉经销协议合法有效，受法律保护，双方应恪守履约。关于本诉部分。根据盛世公司提供的2017年12月《往来账项询证函》，截至该月盛世公司尚结欠启洋公司130余万元，盛世公司仅手写备注遗漏50000元，对该函其他内容未持异议。根据案涉协议约定，盛世公司未按期付款违约在先。盛世公司辩称，其中50余万元启洋公司尚未发货其无需付款，剩余80余万元系丁胜华口头承诺作为铺底无需按期支付，启洋公司对此不予认可，盛世公司提供该函亦无法证明其主张，其该意见缺乏依据一审法院碍难采纳。启洋公司主张货款400225元及该款自2018年11月26日起至实际清偿之日止按日利率0.022%计算的利息，合法有据，且盛世公司亦予以认可，一审法院依法予以支持。关于2017年10月30日卢倩倩支付丁胜华的5万元，盛世公司主张此系案涉货款，启洋公司不予认可。一则，收款账户为丁胜华个人账户与案涉经销协议约定的收款流程、账户不符。二则，盛世公司该主张与其2018年11月17日出具的《回款计划书》所载欠款数额不相符，上述欠款数额中并未体现该笔付款，且盛世公司亦无法作出合理解释。三则，根据启洋公司提供的丁胜华的情况说明、烟台浙永机电设备有限公司出具的说明、物流凭证、微信聊天记录、销货单等及盛世公司陈述，盛世公司确实接受了丁胜华个人交付的货物，不排除盛世公司或其人员与丁胜华个人之间存在经济往来或债权债务关系。盛世公司提供的卢倩倩的情况说明，此系证人证言，证人亦未到庭接受询问。综上，根据现有证据无法证明上述款项系案涉货款，该笔款项本案不予理涉，盛世公司要求在本案中予以扣减的意见，一审法院碍难采纳。启洋公司主张的律师费17700元、诉讼财产保全责任保险费1000元，符合合同约定亦未违反法律规定，应予支持。关于杜现志的责任。杜现志就《2018年启洋电机区域经销协议》盛世公司债务提供连带责任保证。启洋公司与盛世公司一致确认该协议项下交易货款为66492元，加上律师费17799元、保险费1000元，合计85291元，故杜现志应在上述范围内就盛世公司承担连带清偿责任。启洋公司主张杜现志就其他货款承担连带清偿责任，缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。关于反诉部分。就盛世公司主张的返利124337元（包含销售返利、旅游基金、开会费用）。关于旅游基金、开会费用，案涉协议并未约定上述费用项目，双方此前亦无结算过旅游基金、开会费用之先例。丁胜华就旅游基金、开会费用所作承诺明显超出合同范围，盛世公司对此应当明知。丁胜华签署返利确认单并未加盖启洋公司印章，亦无证据证明盛世公司有理由相信启洋公司对丁胜华上述确认行为作出单独授权。故，盛世公司要求启洋公司支付上述旅游基金、开会费用，缺乏依据，一审法院不予支持。关于返利，启洋公司自愿给付盛世公司销售返利76937元，系对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院尊其自愿。就损失155133元、评估费3000元，盛世公司主张启洋公司供应的产品存在质量问题导致其上述损失，一则，启洋公司否认其供货存在质量问题。盛世公司亦未举证证明启洋公司供货存在质量问题，经一审法院释明后亦明确不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。二则，就损失金额，盛世公司提供的《财物价格评估报告》系其单方委托，评估对象未经启洋公司确认，盛世公司亦未举证证明评估对象系启洋公司所供、退回原因系产品本身质量问题。综上，盛世公司要求启洋公司赔偿所谓损失155133元、评估费3000元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、盛世公司于判决生效之日起十日内给付启洋公司货款400225元及该款自2018年11月26日起至实际清偿之日止按日利率0.022%计算的利息。二、盛世公司于判决生效之日起十日内给付启洋公司律师费17799元、财产保全保险费1000元。三、杜现志就盛世公司上述第一、二项付款义务在货款66492元及该款自2018年11月26日起至实际清偿之日止按日利率0.022%计算的利息、律师费17799元、财产保全保险费1000元之和的金额内承担连带清偿责任。四、启洋公司于判决生效之日起十日内给付盛世公司返利76937元。五、驳回盛世公司其他反诉请求。本诉案件受理费7837元，由盛世公司负担。反诉案件受理费3008元，由盛世公司负担2146元，启洋公司负担862元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审经审理查明、当事人双方确认无误的事实予以确认。本院认为：启洋公司与盛世公司签订的经销协议与销售合同系双方当事人真实意思表示，依法成立且合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。现盛世公司结欠启洋公司货款事实清楚。关于盛世公司的工作人员卢倩倩于2017年10月30日支付与启洋公司业务员丁胜华的50000元是否为涉案货款的问题。首先，经销协议第五条第一款规定，乙方（盛世公司）可选择电汇、现金等方式向甲方（启洋公司）财务指定公司账户支付货款。盛世公司将货款转至丁胜华个人账户不符合经销协议的约定。其次，启洋公司制作并提供的2018年11月17日的回款计划书中盛世公司对所欠款项亦表示确认，未有提出于2017年10月30日已支付的5万元货款应予扣除。最后，启洋公司提供的盛世公司的付款明细上收款人的户名均为启洋公司，双方之间并无将款项转至个人账户的先例。另外，盛世公司财务卢倩倩、仓库管理人员勾文超提供的情况说明亦不足以证明该5万元为盛世公司支付与启洋公司的货款。因此，一审法院未将该5万元予以扣减并无不当。关于旅游基金与开会费用，民法总则第一百七十二条规定的表见代理的构成要件之一为须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。盛世公司主张构成表见代理，应当承担举证证明代理行为存在诸如合同书、公章等有权代理的客观表象，虽然2017年返利确认单上有丁胜华的签名，但返利确认单上未盖有启洋公司的印章，盛世公司亦未能举证证明存在其他有使其相信丁胜华对该事项具有代理权的客观表象，盛世公司仅以与丁胜华进行整个业务往来而认定丁胜华对该事项具有代理权没有尽到合理的注意义务，主观上亦未达到善意且无过失的标准，不构成表见代理，故对盛世公司关于旅游基金与开会费用的上诉主张不予支持。关于销售返利，由于盛世公司未能提供证据证明其主张的货款均在账期内支付，且其在一审庭审中亦自认以启洋公司认可的476911.90元为返利的计算依据；至于盛世公司主张的补贴，启洋公司予以自认，故一审法院判决启洋公司向盛世公司支付销售返利76937元正当。综上，盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10845元，由青岛盛世联盟工具有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙鲁江审判员  唐 蕾审判员  李 诚二〇二〇年八月十九日书记员  张嘉旻