江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2570号上诉人（一审原告）：朱锡林，男，1956年12月25日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：王秋皎，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宜兴市张渚高级中学，住所地宜兴市张渚镇犊山路186号。法定代表人：徐荣生，该中学校长。委托诉讼代理人：李德明，该中学办公室主任。委托诉讼代理人：朱烨，江苏谋盛律师事务所律师。上诉人朱锡林因与被上诉人宜兴市张渚高级中学（以下简称张渚中学）劳动争议一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初7912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱锡林上诉请求：维持一审判决的第一项，撤销第二项，改判张渚中学支付加班工资171630.30元、未休年假的工资5572.40元，并支付未缴纳社会保险的损失，其中2005年10月至2010年12月为21980元，2017年1月至2020年1月为34619.80元。事实和理由：1.其在2016年12月满60周岁时并未享受基本养老待遇，一审法院认定双方此时劳动合同终止不符合法律规定；2.其自2002年9月起至2019年6月底担任门卫工作从未中断，工作地点、工作时间和工作内容在2016年12月前后也没有变化，双方在2017年和2018年还曾签订劳动合同，因此，其无法区分何段期间为劳动关系，何段期间为劳务关系，所以，仲裁时效的起点应当是双方于2019年1月签订劳务合同时起算，其于2019年6月底申请仲裁主张加班工资未超过时效。张渚中学答辩称，朱锡林在2016年12月25日已满60周岁，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，其与学校的劳动关系随即终止，朱锡林主张该时点前加班工资的，应当在该时间点起的一年内申请仲裁，本案中，该部分的时效已过，在该时点后朱锡林与学校是劳务关系，没有加班工资和年休假的待遇。关于社会保险的诉请，朱锡林在一审时主张补缴，二审时变更为要求学校支付，应当另行起诉。关于迟延享受养老待遇的损失，学校认可法院要求赔偿的判决。朱锡林向一审法院起诉，请求判令张渚中学：1.支付2016年7月至2019年7月的加班工资171630.30元[（双休日加班工资104天*2020元/21.75天*2倍+法定节假日加班工资11天*2020元/21.75天*3倍+平时每天加班8小时的加班工资250天*2020元/21.75天*1.5倍）*3年]；2.支付年休假工资报酬5572.40元（10天*2020元/21.75天*2倍*3年）；3.为其补缴社会保险56599.80元（2002年8月至2005年9月计37个月未缴且无法补缴，故按其现在缴纳的社会保险费计算为34619.80元；2005年10月至2010年12月的社会保险费已由其在2011年补缴计21980元），并赔偿其延迟退休37个月的损失33380元；4.承担本案诉讼费及律师费。一审法院认定事实：朱锡林于2002年9月1日起至张渚中学担任门卫工作，同时兼报刊收发和打扫卫生工作，至2019年6月30日止。其中2002年9月至2008年9月，双方每年签订劳务服务合同，对劳务服务的具体内容、合同期限、报酬等内容进行约定，并约定合同期间，张渚中学按朱锡林实际提供劳务服务的天数计酬，按月结算支付。合同期间，朱锡林应服从张渚中学的管理，遵守张渚中学的有关规章制度。2002年9月、2003年9月的劳务服务合同载明每天按8小时计酬。2009年7月至2018年7月，双方每年签订劳动合同书，约定张渚中学严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证朱锡林的休息与身心健康，张渚中学因工作需要必须安排加班加点的，应与工会和朱锡林协商同意，并依法给予朱锡林补休或支付加班加点工资。2016年12月24日，张渚中学向朱锡林发解除、终止劳动合同通知单，载明因朱锡林到龄，于2016年12月24日与朱锡林解除终止劳动合同。2019年1月24日，双方签订劳务合同，约定合同期限自2019年1月1日起至2019年6月30日止。2019年6月17日，张渚中学向朱锡林发通知书，载明双方签订的劳务协议将于2019年6月30日期限届满，单位决定不再与朱锡林签订劳务协议，要求朱锡林于2019年7月1日之前搬离单位门卫室。朱锡林于同年6月25日申请劳动争议仲裁。宜兴市劳动人事争议仲裁委员会认为不符合受理条件，决定不予受理。朱锡林在法定期间诉至法院，诉请如前。朱锡林于2011年2月补缴了其自2005年10月至2010年12月的社会保险费计21980元。张渚中学为朱锡林缴纳了2011年1月至2016年12月的社会保险费。2017年1月起至今，朱锡林自行缴纳社会保险费。一审法院针对朱锡林延迟享受养老保险待遇问题向宜兴市的社会保障机构进行了调查。该单位根据朱锡林的人员缴费信息及社保损失的计算方法，以2017年9月同类已退休人员待遇信息作为参考，核算朱锡林的初始退休待遇约为800元/月，2018年度增资约70元/月，2019年度增资约70元。经质证，双方对此无异议。朱锡林遂将延迟退休损失标准变更为2017年度800元/月，2018年度870元/月，2019年度和2020年度940元/月，主张延迟退休37个月的损失为33380元。一审中，双方对朱锡林的工作时间存在争议。朱锡林称，其每天工作16个小时，从早上5时至11时，下午1时至晚上11时，晚上住在值班室也要值班，从2002年工作起基本没有离开过值班室。张渚中学称：朱锡林的工作比较特殊，在担任门卫期间，其给朱锡林提供住宿，并且朱锡林的妻子和外孙均住在其提供的场所生活，因此，学校无法计算朱锡林的真实工作时间；朱锡林从早上5时到岗开门，6:20至6:40由教师在门卫值班,门卫不需要维持秩序，6:40之后打扫卫生1个多小时；从上午6:20至晚上9:30，门卫处一直有协警（后改为保安），该时间段间隙性的需要在岗。保安在的情况下，朱锡林全天在岗时间有4个小时。晚上9:30至11时需要在岗，不需要值夜班。一审中，张渚中学提供朱锡林于2009年7月13日，2010年7月12日向学校递交的申请两份，证明并非学校不愿意为朱锡林缴纳养老保险，而是朱锡林因为家庭困难，申请不缴纳社会保险，其也在工资中对朱锡林进行了多发。上述申请载明：由于自己家庭经济状况不良，本人不愿参加养老保险。朱锡林对上述申请的真实性认可，但认为是应学校领导的要求写的，其实是希望学校能够帮助缴纳养老保险，缴纳养老保险是单位法定义务，即使员工要求不予缴纳，单位也不应同意，工资中也没有进行补贴。一审法院认为，朱锡林于2002年9月至张渚中学工作，受张渚中学的劳动管理，从事张渚中学安排的有报酬的劳动，双方之间形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2016年12月，朱锡林达到法定退休年龄，张渚中学也向朱锡林发出解除终止劳动合同通知单，故朱锡林与张渚中学的劳动合同于2016年12月终止。劳动合同终止后，张渚中学虽然继续招用朱锡林用工至2019年6月30日，但双方形成的用工关系为劳务关系。朱锡林从早晨5时到岗开门，到晚上11时，扣除必要的用餐和休息时间，其余即使有待岗时间，但不能随意外出，可定性为工作时间，且没有周末和节假日休息，朱锡林存在加班和未休年休假的客观事实。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。朱锡林虽然存在加班及未休年休假的事实，但对于劳动合同终止前的加班工资和年休假工资，朱锡林应当在劳动关系终止后一年内提起仲裁，朱锡林至2019年6月申请仲裁，已过仲裁时效期间，不受法律保护，故对此请求不予支持。对于劳务关系期间的加班工资和年休假工资，因不属于劳动争议案件的审理范围，本案中不予理涉。劳动者和用人单位之间因补缴社会保险问题引发的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于劳动争议案件的审理范围，朱锡林要求张渚中学为其补缴社会保险费的诉请，法院不予理涉。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险具有法律强制性，用人单位或者劳动者自己承诺或者通过约定不缴纳社会保险费的，属于违反法律的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。据此，劳动者缴费不满十五年的，达到法定退休年龄后可以个人继续缴纳至满十五年领取养老金。因此，对于因用人单位未缴纳养老保险费所造成的延迟退休相应时段的养老保险待遇，用人单位应当赔偿给劳动者。朱锡林于2002年9月起与张渚中学建立劳动关系，朱锡林原可以在2017年9月享受养老保险待遇，但由于张渚中学未依法为朱锡林缴纳社会保险费，导致朱锡林延迟至2020年10月才可以享受养老保险待遇，张渚中学应对朱锡林延迟享受养老保险待遇造成的损失进行赔偿。宜兴市的社会保障机构根据朱锡林的人员缴费信息、损失计算方法以及相关政策进行核算，双方对核算的标准金额无异议，法院对此予以确认。朱锡林要求张渚中学赔偿延迟退休损失33328元的主张，法院予以支持。朱锡林要求张渚中学赔偿律师费损失的主张于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、之规定，判决如下：一、张渚中学于判决发生法律效力之日起十日内赔偿朱锡林延迟享受养老保险待遇损失33328元；二、驳回朱锡林的其他诉讼请求。经审查，本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张渚中学于2016年12月在朱锡林到达法定退休年龄时向朱锡林发出解除、终止劳动合同通知单，朱锡林在当时收到了该通知，其自2017年1月起已经自行缴纳社会保险，因此，朱锡林知晓张渚中学已经与其终止劳动合同关系的事实。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。张渚中学终止劳动合同的行为符合法律规定。双方的劳动关系于2016年12月24日已经终止。此后，双方属于劳务关系。虽然张渚中学在与朱锡林的劳动关系终止后交替签订劳动合同和劳务合同，但是，因签订劳动合同不符合法律规定，故仍应按照劳务合同处理。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。朱锡林于2019年6月申请仲裁，主张张渚中学拖欠加班工资，其中2016年7月至同年12月的部分，已经超出时效，应当承担不利后果，本院对于该部分加班工资的诉请不予支持，2017年1月后的加班工资，因朱锡林工作的性质属于劳务关系，不受劳动法律调整，该部分加班工资的诉请，本院亦不予支持。基于相同的理由，本院对于未休年假的工资亦不予支持。朱锡林在一审时诉请张渚中学为其补缴相应期间的社会保险。该事项属于行政管理的范畴，不属于劳动争议的审理范围。二审中，朱锡林诉请支付未缴纳社会保险的损失，该诉请亦不属于劳动争议的审理范围，且朱锡林的该项上诉请求与一审时的诉请不同，依法不属于二审审理范围，本院不予理涉。关于赔偿朱锡林延迟享受养老保险待遇损失的判项，张渚中学未提起上诉，表示认可该项判决内容，本院予以确认。综上所述，朱锡林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱锡林负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年八月二十七日书记员  魏 秀