广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16789号上诉人（原审被告）：华创证券有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路216号，统一社会信用代码91520000730967897P。法定代表人：陶永泽。委托代理人：程良奎、朱环玲，均系国浩律师（深圳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴宏铭，男，汉族，1965年11月26日出生，住址山东省烟台市福山区，委托代理人：黎伟钊，广东长燊律师事务所律师。上诉人华创证券有限责任公司（以下简称华创公司）与被上诉人吴宏铭因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初10471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华创公司上诉请求：一、撤销(2020)粤0304民初10471号民事判决书第一项、第二项判决;二、改判上诉人无须向被上诉人支付2018年3月1日至2018月7月30日期间工资211843.9元;三、改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金150264元;四、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人因离职不成而形成的旷工事实明显，多项证据足以说明。1.2017年12月1日起，被上诉人负责的"保千里公司债"、"一体公司债"等项目爆发债务兑付危机，被中国证监会予以立案调查，被上诉人为躲避调查即不断提出离职。2018年2月26日，被上诉人更是向公司相关负责人微信及口头提出辞职（已公证）。2.2018年3月27日，因为担心没有上班而公司不为其缴纳社会保险，被上诉人又向公司相关负责人微信发出请求和询问(已公证)。3.2018年3月19日、4月12日，上诉人两次向被上诉人发出邮件要求提交旷工的情况说明(已公证)。4.2018年3-7月每个月形成的考勤邮件均清楚显示被上诉人旷工的事实(已公证)。所以，即使被上诉人不确认上诉人提交的考勤记录，但上述如此之多的证据却同时指向这一旷工事实，被上诉人旷工已是一个不言自明的事实!一审判决由于片面、孤立地采信被上诉人对某个证据的质证意见，彻底抛弃了其他证据的证明力，以致形成错判，该判决依法应予以纠正。二、一审判决举证责任分配不仅有失公允，而且逻辑错误明显，也是导致一审判决错误的原因。一审判决以《考勤记录表》"无原告签名确认，且原告不予认可"为由不予采信，进而又以上诉人未提供有效考勤记录为由判决上诉人承担举证不能的后果，这是典型的逻辑错误。1.上诉人除了提供《考勤记录表》外，还提供了相关的微信、电子邮件予以证明，充分有效地完成了法定的举证责任，即使一审判决否认了《考勤记录表》，但并未否认微信和电子邮件的效力，按照证据规则，这些证据是应当被法院所采信的。2.在大量的劳动争议案件中，无论是何种类型、是否存在争议的证据，相对方基本上是一概否认的，如果以此作为是否采信的根据，则必然会发生元证据可用的状况，这本身就是需要结合其他元可否认的证据来进行判断，故此，一审判决以"无原告签名确认，且原告不予认可"为由不予采信的"根据"是没有根据的。3.在上诉人完成了举证责任抑或举证责任不完整的情况下，被上诉人亦应当承担举证其存在工作的相关举证责任，一审判决对此视而不见，对上诉人如此苛责，既不符合举证责任的逻辑，也是显失公平的一边倒行为。三、中国证监会江苏证监局的行政处罚认定不仅可以确认被上诉人违反了《公司债券承销业务尽职调查指引》、《公司债券发行与交易管理办法》，而且还严重违反《执业行为准则》，间接印证了被上诉人的旷工不上班事实。自2018年3月开始，被上诉人因没有得到上诉人对其辞职申请的批准而长期旷工，擅离职守，不协助上诉人处理危机项目，进而导致被上诉人本人和上诉人被江苏证监局警示，这就侧面印证了被上诉人离岗的事实。被上诉人违反《执业行为准则》也好，违反上诉人的规章制度也罢，都有清晰的证据和行政机关的处罚予以佐证。综上，被上诉人的旷工事实清楚，且有多项证据直接证明及佐证，一审判决以点取面，罔顾事实和证据，该判决依法应予以纠正。被上诉人的行为已经严重违反了上诉人的规章制度，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，合法有据，依法无需向被上诉人支付赔偿金和旷工期间的工资。恳请深圳市中级人民法院以事实为依据，以法律为准绳，判准上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人吴宏铭答辩称，一、一审认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判，二、上诉人的上诉理由在一审时已经充分辩论，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人没有证据证明吴宏铭旷工，相反，公司提供的考勤记录不真实，违反常理，公司应该支付吴宏铭2018年3月1日至2018年7月30日30日的工资211843.9元。公司无法提供真实完整的考勤记录，而且没有按照法律的规定保存考勤记录两年。公司提交的2015年1月20日至2018年9月17日的考勤查询记录仅显示，吴宏铭在此期间存在3条记录，不能真实反映吴宏铭的出勤情况，应承担举证不能的后果。2、上诉人给吴宏铭交社保至2018年7月，说明吴宏铭与上诉人在此期间存在劳动关系，上诉理应支付吴宏铭2018年3月1日至2018年7月30日期间的工资211843.9元。3、上诉人违法解除与吴宏铭的劳动合同，应该支付违法解除劳动合同的赔偿金150264元。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人华创公司向一审法院起诉请求：1、华创公司无须支付吴宏铭2018年3月1日至2018年7月30日期间工资119705.97元；2、华创公司无须支付吴宏铭违法解除劳动合同赔偿金150264元；3、本案诉讼费用由吴宏铭承担。被上诉人吴宏铭向一审法院起诉请求：1、华创公司支付2018年3月1日至2018年7月30日工资240000元；2、华创公司支付拖欠项目承揽提成1200000元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、华创证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付吴宏铭2018年3月1日至2018年7月30日期间工资211843.9元；二、华创证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付吴宏铭违法解除劳动合同赔偿金150264元；三、驳回吴宏铭及华创证券有限责任公司的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，由华创证券有限责任公司负担。本院经二审查明，1、华创公司在一审中提交了吴宏铭与华创公司的张总的微信聊天记录。上述微信聊天记录显示，吴宏铭于2018年2月26日向华创公司的张总发信息：“张总，我向您确认一下，按劳动合同法和劳动合同，我提前30天通知公司离职，按我们之前的约定，我今天和明天提出离职，3月底正式离职可以吧？”张总回复：“吴总，由于您的项目涉及到风险处置，要报公司请示，我个人决定不了。”吴宏铭回复：“明白，华创业务氛围还是挺好的，这也是无奈之举，张总多费心。”张总回复：”您客气了。”2018年3月27日，吴宏铭询问：“张总，这个月社保和个人收入所得税公司正常给缴交？如果不给缴交，要及时通知我，我自己缴交，北京购房和车是跟5年连续社保和个税挂钩的，所以问一下。”张总用语音回复：“如果有变动前，我一定会提前通知您。”吴宏铭确认该微信是其本人的微信，但对该证据的完整性不予确认，并主张该聊天记录没有显示吴宏铭旷工。华创公司在一审中询问吴宏铭，能否提交其自己持有的完整的聊天记录，吴宏铭回答，没办法提供。2、华创公司在一审中提交了考勤记录表及2018年3月19日、4月12日关于考勤异常的邮件，以证明吴宏铭自2018年3月1日起没有上班，对公司发出的关于没有出勤的邮件也不回复。吴宏铭对该两份证据均不予确认。华创公司在一审中询问吴宏铭，在此前北京市西城区人民法院的诉讼过程中，吴宏铭对于该邮件的真实性是确认的，为何在本案中不予确认，吴宏铭回答，邮箱是真实的，但公司可以对其中的内容随意修改。华创公司询问吴宏铭，在工作的过程中是否使用邮箱，吴宏铭表示拒绝回答，并表示与本案无关。3、一审法院询问吴宏铭，在2018年3月1日至7月30日期间有无向华创公司提供劳动，吴宏铭回答，一直在跟进华创公司发债的工作；对于有无证据证明的问题，吴宏铭表示，没有证据证明。4、华创公司提交了《江苏证监局关于对华创证券有限责任公司、叶海钢、吴宏铭、葛源、沈伟采取出具警示函措施的决定》，该决定的主要内容为：在该局对江苏保千里视像科技集团股份有限公司发行公司债券的检查中发现，华创公司及相关人员在尽职调查阶段，未采取有效手段对投资信息进行核查，未能勤勉尽责并保持应有的执业谨慎，不符合相关规定，导致最终未能识别并督促发行人纠正募集资金使用违规的情形，决定对华创公司及叶海钢、吴宏铭、葛源、沈伟采取出具警示函的监管措施，并要求华创公司在2019年2月22日以前提交整改报告。吴宏铭对该证据无异议，但认为与本案无关。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。吴宏铭与华创公司之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动力法律法规的保护和约束。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是吴宏铭在2018年3月1日以后是否正常出勤上班。本院认为，首先，关于华创公司提交的微信聊天记录，吴宏铭虽然对完整性不予确认，但吴宏铭亦确认，该微信聊天记录是其本人与华创公司的张总之间的聊天记录。因吴宏铭作为微信聊天的一方当事人，也持有该聊天记录的相关证据，吴宏铭对华创公司提交的聊天记录的完整性不予确认，但并未提交自己持有的聊天记录予以反驳，根据民事诉讼的证据规则，本院对华创公司提交的微信聊天记录的真实性及完整性均予以采信。结合上述聊天记录可知，吴宏铭在2018年2月26日已经向华创公司的张总提出辞职。其次，根据华创公司的张总在2018年2月26日微信聊天记录中的回复、公开媒体报道以及《江苏证监局关于对华创证券有限责任公司、叶海钢、吴宏铭、葛源、沈伟采取出具警示函措施的决定》可知，吴宏铭参与的保千里公司债权发行出现的问题，且涉及到后续的风险处置，因此，华创公司并未批准或者同意吴宏铭的辞职申请，且吴宏铭对此表示理解。第三，吴宏铭和华创公司均确认，华创公司从2018年3月1日以后，没有向吴宏铭发放工资。但从公开的媒体报道来看，华创公司并未出现经营困难的情形，吴宏铭也没有提交证据证明华创公司出现了因拖欠工资而引发的大规模劳动争议群体诉讼。如果吴宏铭的主张属实，即其在2018年3月1日至2018年7月30日期间正常出勤，在华创公司能够向其他员工正常支付工资的情况下，华创公司却不向吴宏铭一人支付工资，明显不合常理，而吴宏铭在华创公司不向其发放工资的情况下，不但继续出勤5个月，还不向华创公司提出异议，更加不合逻辑。第四，根据吴宏铭2018年3月27日与华创公司的张总的微信聊天记录，吴宏铭询问华创公司的张总，社保及个税是否正常缴交，如果公司不给交，要及时通知其本人，吴宏铭自己交。对于正常上班出勤的劳动者而言，用人单位为其缴纳社会保险及个人所得税是法定义务，吴宏铭的上述聊天记录说明，其对于华创公司是否会继续为其缴纳社会保险并不确定，且吴宏铭同意在华创公司不为其缴纳社会保险的情况下，自行缴纳社会保险，因此，本院认为，吴宏铭的上述聊天记录与其主张的正常出勤明显矛盾。第五，吴宏铭主张其正常出勤上班，直至2018年7月30日收到华创公司解除劳动合同的通知书，因此，本院认为，吴宏铭有能力取得其本人邮箱中2018年7月30日以前的电子邮件，并对其2018年3月至7月期间的工作内容进行举证。在华创公司已经明确说明，其与吴宏铭解除劳动合同的原因是吴宏铭从2018年至7月期间旷工108个工作日的情况下，吴宏铭却未能提交任何证据证明其对华创公司于2018年3月19日、4月12日向其发出的关于考勤异常的邮件提出了异议，也未能举证证明其在2018年3月至7月期间从事了哪些工作，明显不合常理。综上，因吴宏铭的主张与双方确认的事实明显矛盾，吴宏铭对此未能作出合理解释，结合双方在一审中提交的证据及质证意见，本院对华创公司的主张予以采信，即吴宏铭在2018年3月1日以后，没有再到华创公司上班。因吴宏铭在2018年3月1日以后没有到华创公司上班，华创公司无需向其支付2018年3月1日至2018年7月30日期间的工资。至2018年7月30日，吴宏铭已经旷工五个月，吴宏铭华创公司以吴宏铭旷工为由，与其解除劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同，因此无需向吴宏铭支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决错误，本院予以纠正。综上，上诉人华创公司的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初10471号民事判决；二、上诉人华创证券有限责任公司无需向被上诉人吴宏铭支付2018年3月1日至2018年7月30日期间的工资211843.9元及违法解除劳动合同的赔偿金150264元；三、驳回吴宏铭的诉讼请求。本案一审受理费10元，二审受理费10元，由被上诉人吴宏铭负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 罗    巧审判员 张  士  光二〇二〇年八月七日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。