甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终179号上诉人（原审被告）兰州市城关区城市管理局。住所地：甘肃省兰州市城关区武都路388号兰园2号。负责人陈石，该局局长。委托代理人李恺，该局靖远路中队副中队长。委托代理人宋炜，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）兰州市白塔山管理处。住所地：甘肃省兰州市城关区白塔山1号。法定代表人董鹏，该处处长。委托代理人周兵，该处副处长。委托代理人杨灿，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人兰州市城关区城市管理局因规划行政强制一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初238号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰州市城关区城市管理局的委托代理人李恺、宋炜，被上诉人兰州市白塔山管理处的委托代理人周兵、杨灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年7月初，兰州市城关区城市管理局以群众投诉，兰州市白塔山管理处在白塔山后山西侧朝阳山庄实施违建为由，于2019年7月19日向兰州市白塔山管理处下发《责令改正通知书》，要求立即停止建设。但之后，兰州市白塔山管理处仍继续实施建设。2019年7月29日16时许，兰州市城关区城市管理局组织工作人员对在建的位于白塔山后山的砖混结构房屋(门房一座)围墙推倒实施拆除。兰州市白塔山管理处遂诉诸法院，要求确认强制拆除行为违法。一审法院认为，兰州市城关区城市管理局作为一级地方行政机关在行使行政职权过程中，应当严格遵守法律、法规的规定。关于事实方面的认定，《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条规定：“森林经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地，由县级以上人民政府林业主管部门批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。前款所称直接为林业生产服务的工程设施是指：(一)培育、生产种子、苗木的设施；(二)贮存种子、苗木、木材的设施；(三)集材道、运材道；(四)林业科研、试验、示范基地；(五)野生动植物保护、护林、森林病虫害防治、森林防火、木材检疫的设施；(六)供水、供电、供热、供气、通讯基础设施。本案中，兰州市城关区城市管理局以兰州市白塔山管理处未经审批违建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，予以立案。但是，兰州市城关区城市管理局在违法事实的认定方面，根据兰州市白塔山管理处提供的相关证据显示，兰州市白塔山管理处实施建设的门房已取得《关于兰州市白塔山管理处申请界定林权范围的回复》《兰州市林业局关于白塔山公园朝阳山绿化管网及环境整治工程初步设计的批复》、招投标文件等审批文件。兰州市白塔山管理处实施建设门房应不属于上述法律规定所列的“为林业生产服务的工程设施”，但兰州市城关区城市管理局未进一步调查落实，兰州市白塔山管理处实施建设门房是否属于上述法律规定所列的林地范围内修建工程，还是涉及城市规划区域实施建设，对实施建设工程是否需取得建设许可手续，未进行全面调查取证，认定违法事实不清，主要证据不足。关于执法程序方面的问题。兰州市城关区城市管理局强制拆除涉案房屋的行为属于行政强制执行行为，但其未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告当事人、作出强制执行决定、将催告书、强制执行决定送达当事人、发布强制拆除公告等程序，存在程序严重违法，兰州市城关区城市管理局的上述行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定。综上，兰州市城关区城市管理局对兰州市白塔山管理处在建的门房实施强制拆除的行政行为，事实不清，证据不足，程序严重违法。兰州市白塔山管理处要求确认兰州市城关区城市管理局实施强制拆除行为违法，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：兰州市城关区城市管理局于2019年7月29日强制拆除兰州市白塔山管理处在建管理房的行政行为违法。案件受理费50元，由兰州市城关区城市管理局负担。上诉人兰州市城关区城市管理局上诉称，一、案涉门房位于兰州市中心城区规划范围之内，应当依法办理建设工程规划许可证。案涉门房位于兰州市总体规划（2011-2020年）中心城区用地规划图确定的规划范围之内，因此属于上诉人的管辖范围之内。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条之规定，上诉人对未取得建设工程规划许可证建设的行为，有权责令停止、限期拆除。二、上诉人已举证证明案涉门房位于城市规划区内，应当办理建设工程规划许可证，一审法院认定上诉人“未进一步调查落实”的结论是错误的。上诉人提交的兰州市元森房地产开发有限公司出具的土地使用权证、兰州市主城区绿线控制图和兰州市总体规划（2011—2020年）中心城区用地规划图等证据，已经足以证明被拆房屋位于城市规划区内的事实，上诉人具有管辖权。根据行政法基本理论，行政机关应取得行政相对人违法的证据才可采取行政强制措施或作出行政处罚决定。本案中，上诉人已经取得被上诉人的违法证据——被上诉人始终未能提供建设工程规划许可证，并且在规划区内的建设行为按部就班进行，拒不停止。因此，上诉人已尽到了执法过程中的两个主要方面的证据搜集义务：l、确定管辖权；2、确定违法行为。一审法院将上诉人的举证责任加重，认定上诉人“未进一步调查落实”的结论显然与事实不符，是错误的。三、一审法院并未查明案涉门房的准确坐落位置，认定事实不清、证据不足。案涉门房的坐落位置是一个客观事实，而这一客观事实决定案涉门房在未取得建设工程规划许可证的情况下的建设行为是否合法。如不能查清该事实，将导致对上诉人的执法行为的误判。一审法院显然并未查明门房的准确位置，从而得出的裁判结论认定事实不清，所依据的证据不足，应予纠正。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请求撤销兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103行初238号行政判决书。本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人兰州市白塔山管理处辩称，一、答辩人施工建设的门房位于答辩人的林权证范围内，属于林业生产服务工程设施，已办理了相关法定审批手续。答辩人施工建设的门房位于白塔山后山西侧朝阳山庄的入口处，是将原有旧门房推倒重建的门房。该门房的用途是为朝阳山庄的绿化林带进行维护、防火、防止倾倒垃圾等林业生产服务而设立的管理用房。此次重建该门房属于答辩人对朝阳山庄进行绿化管网及环境整治工程建设的一部分，已经兰州市林业局审核批复，并办理了政府采购和公开招标等法定手续，完全符合《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条规定，建设用于直接为林业生产服务的工程设施应该办理的审批程序。二、被答辩人向一审法院提交的证据并不能证明答辩人施工建设的门房属于需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续的工程设施。答辩人施工建设的门房属于《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条第(五)项所列的护林、森林防火的管理用房，同时因该区域长期有人违法倾倒垃圾，该门房同时还兼顾防止倾倒垃圾，保护朝阳山庄周边环境卫生的作用。若被答辩人认为答辩人的门房是作为其他用途的非直接为林业生产服务的工程设施，需要办理建设用地审批手续，则应提交证据予以证明。但被答辩人在一审中并没有提交相应的证据予以证明。因此，一审法院认定被答辩人对答辩人实施建设门房是属于法律规定的直接为林业生产服务的工程设施工程，还是需要办理建设用地审批手续的工程未进行全面调查取证，属于认定事实不清，主要证据不足的认定是正确的。三、一审法院认定被答辩人实施行政强制执行行为存在程序严重违法的认定是正确的。被答辩人在2019年7月29日将答辩人正在实施建设的门房强制拆除，属于行政强制行为。其作为依法履行行政行为的国家行政机关应严格按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，依法向答辩人履行告知、听取答辩人的陈述和申辩、作出强制执行决定、将强制执行决定书、催告书送达答辩人、发布强制拆除公告等法定程序，且只有答辩人在法定期限内对《行政强制决定书》不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的情况下，行政机关才可以依法实施强制拆除行为。而在本案中，被答辩人未向一审法院提交任何证据证明其依法履行了上述法定程序，因此，一审法院认定其实施行政强制执行行为存在程序严重违法的认定是正确的。同时在一审中，一审法院向被答辩人送达起诉状超过15日后，被答辩人才提交了几份并不能证明答辩人实施违法行为的证据，根据《行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，一审法院应依法认定被答辩人实施行政行为时没有相应证据。综上所述，答辩人实施建设门房的行为符合相关法律法规的规定，被答辩人实施强制拆除的行政行为时，事实不清、主要证据不足，且严重违反法定程序，一审法院认定其行政行为违法是正确的。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，兰州市城关区城市管理局于2019年7月19日对兰州市白塔山管理处作出的《责令改正通知书》内容为：“兰州市白塔山公园：你（单位）于2019年7月19日在白塔山后山烧盐沟内建设房屋行为违反了《兰州市制止和处理违法建设办法》的规定，现责令你（单位）于2019年7月19日立即停工，我局将按有关法律、法规、规章规定进行处罚。特此通知。”本院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案被诉行政行为是兰州市城关区城市管理局对涉案房屋实施的强制拆除行为。行政机关实施强制拆除，属于典型的直接强制执行，按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，应当具备以下条件：一、法律设定行政机关具有强制拆除的职权；二、行政机关在实施强制拆除之前已作出责令停止建设或者责令限期拆除等行政决定；三、当事人在行政机关决定的期限内不履行义务；四、行政机关遵循《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制执行的一般程序规定，履行催告、充分听取当事人的意见和申辩等程序性义务，对当事人作出强制执行决定；五、行政机关遵循《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于强制拆除的特殊程序规定，对强制拆除事项予以公告，限期当事人自行拆除；六、当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除。本案中，兰州市城关区城市管理局于2019年7月19日对兰州市白塔山管理处作出并送达《责令改正通知书》，责令其立即停工，2019年7月29日即对涉案房屋实施了强制拆除。兰州市白塔山管理处对兰州市城关区城市管理局的强制拆除行为不服，向一审法院提起诉讼，请求确认兰州市城关区城市管理局的强制拆除行为违法。一审法院判决兰州市城关区城市管理局于2019年7月29日强制拆除兰州市白塔山管理处在建管理房的行政行为违法。兰州市城关区城市管理局不服，向本院提起上诉。经审查，按照《兰州市城市管理综合执法暂行规定》第二条的规定，兰州市城关区城市管理局在兰州市城关区行政区域内相对集中行使市容市貌、环境卫生、城市规划等城市管理方面的全部或部分行政管理和行政处罚权。兰州市城关区城市管理局称涉案房屋系未取得建设工程规划许可证而修建，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条之规定，对于在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证建设的，其有权责令停止、限期拆除，但《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定的是城乡规划主管部门可以作出责令停止建设或者责令限期拆除的行政决定，而非直接实施强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”兰州市城关区城市管理局未提供涉案房屋所在地县级以上地方人民政府责成其实施强制拆除的证据，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，其不具有直接实施被诉强制拆除行为的法定职权，故兰州市城关区城市管理局对涉案房屋实施强制拆除行为超越职权。《兰州市制止和处理违法建设办法》第九条第一款规定：“违法建设的处理程序：县（区）城市规划行政主管部门发现违法建设行为，应在二日内向违法建设单位或者个人发送《停止违法建设通知书》，责令其提供有关资料，立即停止施工，并在发出通知书十五日内作出处理决定，送达当事人；对市区重点地段和其他需要由市城市规划行政主管部门作出处理决定的违法建设，所在区城市规划行政主管部门应在发出通知书十日内提出处理意见，报市城市规划行政主管部门；市城市规划行政主管部门应在接到报告十日内作出处理决定，并送达当事人。”而兰州市城关区城市管理局向兰州市白塔山管理处发出《责令改正通知书》后，未作出处理决定或者向上级主管部门上报处理意见，未依法催告当事人履行停止建设的义务、听取当事人的意见、作出强制执行决定，未公告限期当事人自行拆除，也未保障当事人申请复议或者提起行政诉讼的权利，而迳行对涉案房屋实施了强制拆除，违反法定程序。至于涉案房屋是否属于《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条规定的“直接为林业生产服务的工程设施”，应当根据涉案房屋的功能，结合案情，依照法律规定综合判定，而一审判决直接认定“实施建设门房应不属于上述法律规定所列的‘为林业生产服务的工程设施’”不当。综上，兰州市城关区城市管理局对涉案房屋实施的强制拆除行为违反法定程序，超越职权，应当予以撤销，但强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，应当判决确认违法。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人兰州市城关区城市管理局的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兰州市城关区城市管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 卫审 判 员  刘祥礼审 判 员  王海燕二〇二〇年八月三十一日法官助理  安**书 记 员  魏 绫