四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10427号 上诉人（原审原告）：李伟，男，1982年7月28日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：向燕，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦锦，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西宝胜贸易有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔路北段1号中铁第壹国际7层。 法定代表人：李强。 被上诉人（原审被告）：陕西宝胜贸易有限公司成都分公司，营业场所四川省成都市成华区建设南街9号7层。 负责人：杨旭，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李逸雪，女，系公司员工。 上诉人李伟因与被上诉人陕西宝胜贸易有限公司（以下简称陕西宝胜公司）、陕西宝胜贸易有限公司成都分公司（以下简称陕西宝胜成都分公司）劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初9622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李伟上诉请求：1、撤销原判，并依法改判为确认李伟与陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司之间存在无固定期限劳动合同并共同向李伟支付未签订无固定期限劳动合同工资278758元；陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同向李伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金203418元；陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同向李伟支付未休年休假工资16626元；陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同向李伟支付延长工作时间的加班工资44385元，以上金额合计543187元；2、本案全部诉讼费用由陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司承担。事实与理由：1、李伟2006年3月6日入职陕西宝胜成都分公司，陕西宝胜成都分公司一直未与李伟签订书面劳动合同，直至2013年6月1日，双方才签订第一份劳动合同，合同期限至2016年5月31日。2006年3月6日至2013年6月1日7年期间陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司一直存在违法用工情形。在双方签订的第一份劳动合同期限届满之后，李伟在陕西宝胜成都分公司处已实际工作满10年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，除非李伟明确表示签订固定期限劳动合同，陕西宝胜成都分公司应当与其签订无固定期限劳动合同。陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司未提交证据证明李伟工作满十年之后作出过订立固定期限劳动合同的意思表示，故其应向李伟支付自2016年3月7日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。一审认为应由李伟对其主张签订无固定期限劳动合同进行举证属证明责任分配错误。2、陕西宝胜成都分公司于2019年4月1日口头告知李伟解除劳动合同的内容，随后李伟工作电脑账号被强制收回关闭、指纹被强制删除，陕西宝胜成都分公司关于解除劳动关系的意思表示已于该日作出并告知李伟，双方劳动关系应于2019年4月1日解除。3、陕西宝胜成都分公司未提交证据证明李伟存在违规调货行为以及该行为给陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司造成实际损失，该解除不具合法事由，已构成违法解除，应支付李伟经济赔偿金。4、一审认定李伟申请2018年之前未休年休假待遇及2018年5月16日之前的加班工资超过仲裁时效，适用法律错误。2016年3月6日起至2019年，李伟应享有未休年休假24天，陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司未实际安排李伟休假，应支付该部分的双倍工资，且根据陕西宝胜成都分公司管理系统显示，李伟在陕西宝胜成都分公司工作期间加班时长共计683.4小时，加班工资应属劳动报酬，上述工资不应受1年仲裁时效约束，应按拖欠劳动报酬发生争议的特殊仲裁时效计算，从劳动关系终止之日起1年内提出即可。 陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司辩称，1、陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司与李伟之间不存在无固定期限劳动合同的劳动关系，陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司无需向其支付无固定期限劳动工资。2、陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司因李伟连续旷工，多次违反陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司规章制度，于2019年5月20日解除与其的劳动关系，不属于违法解除劳动合同，无需向李伟支付经济赔偿金。3、截至2019年5月20日，李伟剩余年休假与加班时数已抵扣完毕，陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司无需向李伟支付加班工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李伟的全部诉讼请求。 李伟向一审法院起诉请求：1、确认李伟与陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司存在无固定期限劳动关系；2、判决陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同向李伟支付没有签订无固定期限劳动合同工资278758元；3、判决陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同向李伟支付违约解除劳动合同的经济赔偿金203418元；4、判决陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同向李伟支付未休的年休假工资16626元；5、判决陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同向李伟支付延长工作时间的加班工资44385元。以上金额合计543187元。 一审法院认定事实：陕西宝胜成都分公司系陕西宝胜分公司设立的分公司。2006年3月6日，李伟到陕西宝胜成都分公司工作，双方签订有劳动合同。2013年4月7日，双方再次签订劳动合同，合同期限2013年6月1日至2016年5月31日。 2016年5月30日，双方签订有固定期限劳动合同，合同期限2016年6月1日至2019年5月31日，李伟岗位为NK品牌主管，双方执行标准工时制；双方约定甲方安排乙方延长日工作时间，应支付不低于乙方工资150%的工资报酬；安排乙方休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200%的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬；双方协商一致，本合同可以解除；乙方有严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，严重失职、营私舞弊，给甲方利益造成重大损害等情形的，甲方可以解除合同。 2019年3月，陕西宝胜成都分公司发现李伟向安县加盟商调拨的货品出现重大异常，不符合公司内部管理规定。2019年4月1日起，陕西宝胜成都分公司暂停其履行职务，等待调查结果，但李伟到单位正常考勤。2019年4月18日，陕西宝胜成都分公司向李伟补发休假通知，强制要求李伟调休、补休，但李伟仍参加考勤。自4月25日起，李伟因不能考勤，未到岗。 2019年5月9日，陕西宝胜成都分公司通知李伟于5月10日返岗，配合调查，并告之未按时出勤，公司根据相关规章制度予以处理。因李伟未按通知回公司上班，陕西宝胜成都分公司连续多日通过快递、微信及手机短信的方式向李伟送达《出勤通知书》。截至2019年5月20日，李伟连续旷工7天，陕西宝胜成都分公司决定与李伟解除劳动合同，并通过快递及微信方式向李伟送达《解除劳动关系通知书》，并要求李伟于2019年5月31日前办理离职手续，截至开庭之日，李伟未办理离职手续。 2019年5月16日，李伟向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人之间存在无固定期限劳动合同关系；2、被申请人支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额278758元；3、被申请人支付解除劳动合同的赔偿金203418元、2018年7月的工资5722元；4、被申请人未支付未休年休假工资25979元；5、被申请人支付延长工作时间的加班费44385元。2019年9月19日，该仲裁委员会作出成劳人仲案［2019］01360号仲裁裁决书，裁决陕西宝胜公司以现金形式一次性支付未休2018年和2019年年休假工资9698.94元、延长工作时间的工资报酬3629.31元，并驳回申请人的其他仲裁请求。李伟不服，向一审法院提起诉讼。 另查明，李伟月平均工资7534元，自2018年5月16日至2019年5月20日期间，加班时间共计55.88小时。陕西宝胜公司公司管理系统载明，截至2019年3月15日，李伟法定剩余年假4天，公司剩余年假5天，可补休时数683.4小时，剩余可补休天数85.425天。 上述事实，有当事人身份信息、《劳动用工合同》、录音资料、李伟2018-2019年工资银行流水、公司系统截屏、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录，微信聊天截图；《四川区部加盟管理流程》，休假通知书、送达凭证及出勤通知书，2019年4月、5月陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司为李伟缴纳社保及支付工资的明细，陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司系统截图单、考勤表等证据予以佐证。 一审法院认为，李伟在庭审中虽然没有提交2006年与陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司建立劳动关系的书面劳动合同，但其提交的陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司内部管理系统中已明确载明李伟于2006年3月6日到职，陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司在仲裁庭审中已对该到职时间予以认可，因此，一审法院对李伟主张的其于2006年3月6日入职的主张，予以支持。李伟于2013年4月7日的有固定期限的劳动合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日，在该劳动合同期限届满后李伟工作已满十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应当订立无固定期限劳动合同。李伟连续工作满十年后，虽然没有与陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司签订无固定期限的劳动合同，但也没有证据证明李伟对签订有固定期限的劳动合同提出异议，更没有因发生争议而申请仲裁或诉讼，因此，双方签订的该份的劳动合同，李伟系认可且没有异议，即使有异议也应当自签订有固定期限劳动合同之日起的法定的仲裁时限内行使权利，故李伟主张确认双方存在无固定期限劳动合同的主张，因已过时效，应当予以驳回。相应地，李伟主张陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的主张，一审法院亦不予支持。 虽然陕西宝胜成都分公司于2019年4月1日有口头告知李伟解除劳动合同的内容，但陕西宝胜成都分公司并未向李伟送达解除劳动合同的书面通知，仅是暂停李伟履行职务，等待公司的调查结果，而李伟自该日起至4月24日起均能正常出勤，因此，李伟主张双方已于2019年4月1日解除劳动合同的主张，与事实不符，不予采纳。陕西宝胜成都分公司调查结束后，于2019年5月9日通知李伟于5月10日返岗，并告之了未到岗的后果，李伟连续7天未到岗，陕西宝胜成都分公司以李伟连续旷工7天为由决定与李伟解除劳动合同，并于2019年5月20日通过快递及微信方式向李伟送达《解除劳动关系通知书》，因此，双方劳动关系解除之日为2019年5月20日。陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司系以李伟违反公司管理制度为由依法解除与李伟签订的劳动合同，并不违法，李伟主张陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司违法解除劳动合同的主张与事实不符，不予支持。相应地，李伟关于陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金的主张，不予支持。 关于未休年休假的工资。2019年4月1日起陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司暂停李伟履行职务，而非休假，因此陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司主张李伟属于休假且已抵扣假期、不应支付未休年休假工资的主张，不予支持。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，2018年和2019年的未休假待遇符合仲裁时效的规定，其余部分已过仲裁时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，申请人于2018年应当享受年休假10天、于2019年应当享受年休假4天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司应当支付李伟未休年休假工资9698.48元。 关于延长工作时间的加班费。劳动争议申请仲裁时效为一年，自2018年5月16日至2019年5月20日期间的加班工资符合仲裁时效规定，其余部分已过仲裁时效，不予支持。根据李伟的考勤记录，李伟在上述期限内的加班时间共计55.88小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司应当支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，计3629.31元。 虽然分公司不具备法人资格，但其名下的财产也可以作为总公司名下的财产予以执行，因此，李伟主张陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司共同承担责任的主张，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条，《中华人民共和国公司法》第四条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司于判决生效之日起十日内支付李伟2018年、2019年未休年休假工资9698.94元；二、陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司于判决生效之日起十日内支付李伟2018年5月16日至2019年5月20日加班工资3629.31元；三、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，李伟于2006年3月6日到陕西宝胜成都分公司工作，双方建立劳动关系。李伟于2013年4月7日签订的有固定期限的劳动合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日，在该劳动合同期限届满后李伟工作已满十年，但其后双方并未签订无固定期限的劳动合同，而是于2016年5月30日再次签订有固定期限劳动合同。期间，没有证据证明李伟对签订有固定期限的劳动合同提出异议，更没有因发生争议而申请仲裁或诉讼，应视为李伟认可双方签订的有固定期限劳动合同。故李伟主张确认双方存在无固定期限劳动合同以及陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的主张，本院不予支持。 虽然陕西宝胜成都分公司于2019年4月1日有口头告知李伟解除劳动合同的内容，但陕西宝胜成都分公司并未向李伟送达解除劳动合同的书面通知，仅是暂停李伟履行职务，等待公司的调查结果，而李伟自该日起至4月24日起均能正常出勤，因此，李伟主张双方已于2019年4月1日解除劳动合同的主张，与事实不符，不予采纳。陕西宝胜成都分公司调查结束后，于2019年5月9日通知李伟于5月10日返岗，并告之了未到岗的后果，李伟连续7天未到岗，陕西宝胜成都分公司以李伟连续旷工7天为由决定与李伟解除劳动合同，并于2019年5月20日通过快递及微信方式向李伟送达《解除劳动关系通知书》，因此，一审法院认定双方劳动关系解除之日为2019年5月20日并无不当。陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司因李伟连续旷工，违反公司规章制度，于2019年5月20日解除与其的劳动关系，不属于违法解除劳动合同，无需向李伟支付经济赔偿金。李伟要求陕西宝胜公司、陕西宝胜成都分公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金的主张，本院不予支持。 关于未休年休假的工资及加班费，一审法院认定李伟申请2018年之前未休年休假及2018年5月16日之前的加班工资超过仲裁时效并无不当。李伟的该项上诉主张，本院不予采纳。 综上，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年八月二十五日 书记员  宋 杰