黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1350号上诉人（原审原告）：刘国友，男，1962年3月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：谷焕平，黑龙江齐大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋秀卫，女，1968年1月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：肖爽，黑龙江铭昊律师事务所律师。原审第三人：贾天助，男，1947年4月6日出生，汉族，齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司项目经理，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。原审第三人：王孝红，女，1970年3月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：贾天助，男，1947年4月6日出生，汉族，齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司项目经理，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。原审第三人：齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区军校街5号。法定代表人：韩春东，该公司董事长。委托诉讼代理人：高洪彬，该公司员工。上诉人刘国友因与被上诉人蒋秀卫、原审第三人贾天助、王孝红、齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司（以下简称交通开发公司）案外人执行异议之诉一案，不服齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2020）黑0204民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国友上诉请求：1.撤销（2020）黑0204民初66号民事判决书，依法确认6户车库归上诉人所有，排除对房屋的强制执行；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先，原判对本案的事实认定错误，且前后自相矛盾。原判本院认为部分：小区的建设方仍为第三人齐市交通房地产公司。第三人交通开发公司协议中对涉案的6户车库售楼手续交由刘国友并由其销售，也只是双方合作开发过程中的一种结算方式，不能以此证实刘国友对涉案6户车库享有所有权，按照法律规定房屋所有权应以登记为准，故刘国友主张对6户车库享有所有权的诉讼请求，本院不予支持。一、原判认定“小区的建设方仍为第三人齐市交通房地产公司”，那么上诉人就应该是4号楼的实际施工人，而非合作开发方，原判对这一事实认定错误。1.本案4号商住楼的施工人并非原审查明的“齐齐哈尔市交通建筑安装有限责任公司”，而是上诉人个人。发包方第三人交通开发公司为了办理工程开发手续，需要一个有资质的建筑施工企业作为施工人，才能符合国家规定办理开发建设手续的条件，于是交通开发公司才将有资质的“齐齐哈尔市交通建筑安装有限责任公司”填写到了施工单位一栏里。但4号楼“齐齐哈尔市交通建筑安装有限责任公司”未出一个施工人员、未投资一分进行施工，全部是上诉人投资建设的，其只是名义上的施工人，完全是交通开发公司为了合法办理建设开发手续目的而虚拟的施工人。原判此处认定事实错误。2.上诉人与第三人交通开发公司并非为合作开发关系。富区红岸新村小区开发4号商住楼项目协议书和补充协议，表面上虽为上诉人与第三人交通开发公司合作开发，但实质上诉人为该工程的实际施工人，而非合作开发方。发包方第三人交通开发公司因为无资金投资建设及给付上诉人工程款，所以才让上诉人全部垫资施工，然后用建成后的楼房折抵上诉人垫付的工程款，因此才有了补充协议第三条“甲方同意把2单元10户、3单元7户车库所有售楼手续开给乙方自行售楼”的约定。该约定应视为发包方第三人交通开发公司以物抵偿上诉人工程款，而不应认定为“只是双方合作开发过程中的一种结算方式”，这是原判又一次对本案事实认定错误。上诉人为了将来出售房屋合法和便利及尽快收回工程款，才在协议书中体现了合作开发的字样，但两份协议和双方的实际履行方式均能证实，是上诉人实际出资施工建设了富区红岸新村小区4号商住楼，上诉人是工程的实际施工人。否则，如果第三人和上诉人均为开发方，那么谁是工程的施工人，谁又投资建设了该小区，这显然就解释不通了。3.原判既然认定小区的建设方为第三人交通开发公司，但又认定6户车库售楼手续交由刘国友并由其销售，是双方合作开发过程中的一种结算方式，前后自相矛盾。二、上诉人与交通开发公司签订的补充协议，系以物抵偿工程款的行为，而非合作开发结算行为，补充协议合法有效。发包方第三人交通开发公司将6户车库手续开给上诉人自行售楼，是一种以建成后房屋折价抵偿上诉人工程款的行为，并非是双方开发结算行为。这是原判再一次认定事实错误。其次，原判适用《物权法》第九条，属适用法律错误。一、不动产登记是权利人、利害关系人申请国家确定的职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的行为，只是一种登记记载行为，并非是认定物权的唯一标准，物权的权属问题不能只简单、机械地看是否办理了登记。二、本案未办理6户车库所有权登记的责任不在上诉人，4号楼所有房屋在2020年前均未办理登记手续。1.目前富区红岸新村小区4号商住楼，没有一户办理了房屋登记手续，并非上诉人没有在合理的期限内办理，而是小区尚不具备办理房屋产权登记的条件。2011年9月上诉人开始施工时，第三人交通开发公司尚未取得建设施工手续。此工程的开发手续是在2012年10月26日至2017年4月四年半的时间里才陆续办齐的，开发手续不齐全、工程未经竣工验收合格，是根本办理不了房屋登记手续的。2012年9月工程竣工后，当月21日上诉人即与第三人交通开发公司签订了补充协议，上诉人即取得了6户车库的所有权至2019年，中间又出租多年，上诉人已实际占有、使用、收益房屋7年，并对车库进行了大规模的改造，将3户合并为1户。近期据上诉人从富区政府了解，4号楼2020今年才可以陆续办房照了。由此可见，未办理车库产权登记的责任不在上诉人，上诉人没有任何过错。原判适用《物权法》第九条，仅以上诉人未办理登记手续为由就认定不能证实上诉人对涉案6户车库享有所有权，这是在简单、机械地照搬法律，没有从我国房地产开发市场的实际情况出发灵活运用，严重缺乏事实依据，适用法律错误。同时《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。本案上诉人与第三人交通开发公司签订的补充协议，完全符合上述法律规定，应自补充协议签订时即生效。也就是上诉人在补充协议签订的时间即2012年9月21日，已对6户车库享有了所有权。再次，上诉人作为实际施工人，就工程款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。上诉人与第三人交通开发公司签订的补充协议合法有效，应受法律保护，铁锋法院查封违法。按照《合同法》第二百八十六条的规定，上诉人作为实际施工人，可以与发包人协议将工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。按照上述法律规定，上诉人与第三人交通开发公司签订的以6户车库抵偿工程款的补充协议，是合法有效的。上诉人作为工程承包人对6户车库享有优先受偿权，并优于被上诉人的债权。且自2012年起至2019年止7年间，上诉人对6户车库已享有占有、使用、收益、并可随时处分的所有者权益。鉴于4号楼在2020年之前均无法办理房屋登记手续，所以，不能仅以未办登记手续为由而抹杀上诉人已对房屋享有的所有权。最后，第三人贾天助及交通开发公司对外借款与上诉人无关，在两方无财产的情况下，铁锋法院查封执行已折价抵账给上诉人的车库，严重损害了投资人上诉人的利益，没有保护投资者和施工人所享有的合法债权，因此铁锋区法院执行查封6户车库行为缺乏事实和法律依据，应予以解除。综上，请求二审法院撤销铁锋区人民法院（2020）黑0204民初66号民事判决书，依法确认6户车库归上诉人所有，排除铁锋区人民法院对房屋的强制执行。蒋秀卫辩称，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人刘国友的上诉请求，维持原判。上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据。理由如下：1.上诉人刘国友与交通公司系合作开发关系，其并非其所称的实际施工人，上诉人在上诉状中所称“本案4号商住楼的施工人并非原审查明的齐齐哈尔市交通建筑安装有限责任公司，而是上诉人个人”，该项主张并无任何事实根据和法律依据。2011年8月26日，上诉人与交通公司签订了《富拉尔基区小区开发4号商住楼项目协议书》，双方在协议书中第一条明确约定双方共同开发红岸新村4号商住楼，第二条明确了双方责任，其中约定交通公司负责办理建设全部手续、开发前的手续办理和全部费用等，上诉人刘国友负责支付给交通公司该项目的楼面价（开发整体费用）每平方米1900元的开发费用，并负责全部施工费用的缴纳和有关税金的缴纳，由地税局收缴的房屋销售税金的缴纳，等等。从上述协议的内容看，上诉人为交通公司开发建设红岸新村小区4号商住楼的合作方，上诉人与交通公司共同合作开发红岸新村4号商住楼，并非实际施工人。2020年4月7日，富拉尔基区住房和城乡建设局在向铁锋法院出具的红岸新村小区4号楼施工单位主体查询结果的说明中亦证实，红岸新村小区4号楼施工单位为齐齐哈尔市交通建筑安装有限责任公司，而非上诉人。上诉人向一审法院提交的《富区小区开发4号商住楼项目协议书》中主要内容亦为双方合作开发等相关事宜，并无任何关于具体施工内容、工期、工程价款等相关事宜，该合同内容与施工合同内容完全不一致，该合同不能代替施工合同，上诉人在一审亦未能向法庭提交施工合同，故被上诉人认为上诉人提交的《项目协议书》不能证实上诉人与该楼的开发建设单位存在任何的施工合同关系。且在上诉人提出执行异议，铁锋区人民法院组织的听证笔录中上诉人也亲口陈述其与交通公司是合作开发关系，其挂靠交通公司开发，由其找的施工方，其参与投资，贾天助也表示交通公司和刘国友是合作关系，且结合上诉人在一审庭审时所述案涉车库是其投资建设，其与交通公司合作开发建设红岸新村4号楼，并向一审法院提交了证据一（富拉尔基区红岸新村4号楼项目协议书及补充协议书两份）、证据二（2018年7月16日红岸新村4号楼结算单一张、结算流水账一张、交通公司出具的收据一张、交通公司证明一份），证明其与交通公司合作开发红岸新村小区4号楼建设工程的事实，在法庭辩论中，上诉人也强调其与交通公司间是合作开发关系，其为投资方，并表示其提供的证据四（交通公司出具的转账收据）为投资款项，且2019年8月1日，交通公司在向一审法院出具的证明中亦证实，上诉人对红岸新村小区4号楼进行了投资建设。上述事实，足以证明上诉人系挂靠在交通公司名下的合作开发人，虽上诉人并无相关资质，但其仍然是事实上的合作开发人，不能因此就认定其为实际施工人，上诉人并不符合法律上关于承包人或是实际施工人的相关规定，故被上诉人认为本案一审法院认定事实正确，上诉人所称的其非为合作开发方，与事实不符，其并不具备适用合同法第二百八十六条的条件，其所主张应享有优先受偿权的上诉理由并无事实和法律依据。2.上诉人与交通公司签订的《补充协议》，是对双方合作开发4号楼项目协议书的补充，内容为商定上诉人补交开发费的问题，并非是以物抵偿工程款之行为。上诉人在上诉状中所称“上诉人与交通公司签订的补充协议，系以物抵偿工程款行为，而非合作开发结算行为”，该上诉理由既无事实根据又违反了民事诉讼中的禁止反言原则。2012年9月21日，作为对上诉人与交通公司于2011年8月26日签订的开发4号楼项目协议书的补充，上诉人与交通公司双方又签订《补充协议》，《补充协议》中明确写明“红岸新村4号楼经双方商定乙方补交壹佰万元开发费。”，该补充协议是进一步对双方各自承担开发费用的责任划分。且在补充协议中双方并未约定相关楼房抵偿工程款，双方仅是约定有关售楼手续开给上诉人进行售楼（并且事实上，交通公司并未将有关合法的售楼手续移交给上诉人），根据本案事实，上诉人是挂靠交通公司进行的合作开发，上诉人的主要合同义务是投资开发，根本不存在与交通公司间发生工程款问题，没有抵偿工程款一说。上诉人在其起诉状中、在一审庭审中出示的证据和法庭辩论中，主张的均是与交通公司结算问题（实际上也没有合法、有效的财务结算票据），一审中上诉人一直自认的事实，但在上诉状中自食其言，将一审中主张的结算问题改称为抵偿工程款，明显违反了民事诉讼中的禁止反言的原则。3.一审法院认为上诉人对案涉6户车库不享有所有权，适用物权法第九条的规定驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人主张其取得了该6户车库的所有权并无任何法律依据。本案第三人交通公司具有开发建设资质、且有经营的主体资格，其开发建设的房屋建成后，即取得了该房屋的所有权。但上诉人是非法挂靠的、无开发资质、不具有经营主体资格的合作开发的个人，在房屋建成后其无权取得该房屋的所有权，但其可向交通公司主张开发利润的分配。《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。现案涉6户车库在不动产物权登记机构的登记备案仍在交通公司名下，权利人是交通公司，而非上诉人，上诉人主张该6户车库其已取得了所有权没有任何事实根据和法律依据。4.案涉6户车库所有权人是交通公司，铁锋法院是针对交通公司的房屋进行的查封，该查封的司法行为有事实根据和法律依据。铁锋法院查封是针对债务人交通公司的财产，与上诉人无关，案涉6户车库均登记在交通公司名下，经向富拉尔基区住房和城乡建设局查询，确认该车库的开发建设单位是交通公司，法院在查封前，亦向富拉尔基区不动产登记中心调查，案涉6户车库所有权人均为交通公司，法院是在查清车库所有权人后予以查封，法院的司法查封行为并不存在任何错误，不存在解除查封的情形。综上，本案系案外人执行异议之诉，但铁锋法院的查封行为、查封的财产与案外人包括上诉人无关，法院查封的主体对象是债务人交通公司，查封的财产亦为交通公司所有，上诉人提出的执行异议理由不成立，故恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益，维护法律的公平公正。贾天助、王孝红辩称，对刘国友的上诉请求及理由没有异议。交通开发公司辩称，对刘国友的上诉请求及理由没有异议。刘国友向一审法院起诉请求：1.要求确认富拉尔基区红岸新村小区4号楼车库000101号、000102号、000111号、000112号、000114号、000115号房屋归原告所有，排除对房屋的强制执行；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月2日本院（2019）黑0204民初1402号民事判决书，判决第三人贾天助、王孝红、齐交通房地产公司偿还被告蒋秀卫借款本金及利息。诉讼中本院依被告蒋秀卫申请于2019年7月18日下发了（2019）黑0204民初1402号之二民事裁定书，依法查封了第三人交通开发公司在富拉尔基区红岸新村小区开发建设的原告刘国友所诉6户车库（000101号、000102号、000111号、000112号、000114号、000115号）。原告刘国友于2019年10月22日向本院提出执行异议，认为本院查封的富拉尔基区红岸新村小区的6户车库所有权人是原告刘国友，本院于2019年12月20日下发了（2019）黑0204执异125号执行裁定书，驳回了原告刘国友的异议请求。另查，2011年8月26日第三人交通开发公司负责人贾天助与原告刘国友签订富拉尔基区红岸新村小区开发4号商住楼项目协议书，双方约定了开发方式、双方责任、违约责任等内容；2012年9月21日双方又签订补充协议，红岸新村4号楼由原告刘国友补交1,000,000元开发费,第三人交通开发公司开发费下降至每平方米1700元并达成以下协议：1.原告刘国友余额开发费用经商定第三人齐交通房地产公司按每平方米3200元单价阁楼按每平方米1300元收回4号楼单元10户商品房,第三人交通开发公司自行承担商品房电照工程、水费、电费各种税收费用。2.第三人交通开发公司借料费用开发余额等费用,按每平方米4000元回收3单元商品房待双方对账后多退少补。3.第三人交通开发公司同意把2单元10户、3单元7户及车库所有售楼手续开给原告刘国友自行售楼。4.未尽事宜详见4号楼项目协议书。原告刘国友共向第三人贾天助支付合作款人民币2,500,000元。再查，富拉尔基区红岸新村小区4号商住楼建设单位为交通开发公司，施工单位为齐齐哈尔市交通建筑安装有限公司。一审法院认为，原告与第三人交通开发公司签订的富拉尔基区红岸新村小区开发4号商住楼项目协议书及补充协议，只能证明双方对该小区楼房开发建设是合作关系，小区的建设方仍为第三人齐交通房地产公司。第三人交通开发公司在协议中对涉案的6户车库售楼手续交由原告刘国友并由其销售，也只是双方在合作开发过程中的一种结算方式，不能以此证实原告对涉案6户车库享有所有权，按照法律规定房屋所有权应以登记为准。故原告刘国友主张对富拉尔基区红岸新村小区4号商住楼000101号、000102号、000111号、000112号、000114号、000115号享有所有权的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决：驳回原告刘国友的诉讼请求。本案受理费4900元，由原告刘国友承担。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”故本案争议的焦点问题是刘国友对本案争议的富拉尔基区红岸新村小区4号楼车库000101号、000102号、000111号、000112号、000114号、000115号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。因刘国友在执行异议听证及本案一审庭审过程中均坚持认为其与交通开发公司之间就本案争议的4号商住楼双方系合作开发关系。另根据刘国友一审中提交的富区红岸新村小区开发4号楼商住楼项目协议书，双方在该协议第一条开发方式中明确约定“甲、乙双方共同开发《红岸新村》4号商住楼。”因此应认定刘国友与交通开发公司之间为合作开发关系。虽然刘国友一审中出示了其向交通开发公司交纳开发费用的相关证据，但合作开发的投资行为只是基于合作开发合同关系，向项目投入资金，并从合作开发的项目中获得相应的投资收益。作为隐名方刘国友的投资行为本质上是显名方交通开发公司为完成开发建设的融资行为，双方内部关于开发收益的约定不影响开发主体的认定。隐名方的收益权是根据合作开发合同约定的一种债权，该权利最终实现依赖于显名方履行交付房产的义务，只有在办理了过户登记之后，投资方才能获得物权法上的保护。又因合作开发不等同于共同建造，建造行为必须在符合法律法规关于建造主体、条件等相关规定，依法办理土地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生设立物权的法律效力。而本案中根据双方的协议约定，交通开发公司负责办理土地测绘、勘探、规划、设计、动迁等建设全部手续。施工许可证、监理、商品房预售许可证、竣工验收手续、办理购房产权手续、开发前的手续办理和全部费用亦均由交通开发公司负责。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”因此刘国友并非物权法意义上的建造主体，不能原始取得涉诉房屋的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”公示公信是物权设立及变动的基本原则，物权作为一种对世权，其产生和变动只有经过登记以后才产生法律效力。建设行为作为一种事实行为，系物权原始取得的一种方式，当事人完成建设即可取得标的物的物权。但《物权法》作为确定物的归属和流转秩序的制度，其立法目的是为了维护交易秩序、保护交易安全、降低交易成本。对于具有流通属性的商品房来说，物权设立和变动更应当以登记为原则，不登记为例外。因案涉房屋均登记在交通开发公司名下，故刘国友不能排除法院对案涉房屋的执行。虽然二审中刘国友提交了其与交通安装公司、贾天助签订的施工协议书及交通开发公司与交通安装公司的建设工程施工合同等意证实其为实际施工人并以此主张建设工程优先受偿权，但上述证据并不足以证实刘国友为实际施工人。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”刘国友在执行听证和一审审理中坚持主张其与交通开发公司之间为合作开发关系，而二审中又否认双方为合作开发关系，既主张是案涉工程实际施工人又主张双方是以物抵债关系，违反了民事诉讼的诚实信用原则，且刘国友该项上诉主张与其一审中提供的证据相互矛盾，而二审中提供的证据亦不足以证实其主张。因此该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，刘国友的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人刘国友负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  刘 岩审判员  马冰莹二〇二〇年八月二十七日书记员  韩雪莹