广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1100号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西禾信投资管理有限公司，住所地：柳州市跃进路19号天元金都2单元7楼18号—25号，统一社会信用代码：91450200796829411L。 法定代表人：黄恒宇，总经理。 委托诉讼代理人：赵明健，广西盛君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦建波，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西绿源电力投资有限公司来宾分公司，住所地：来宾市来华商贸城66号2楼。统一社会信用代码：91451300310223736T。 法定代表人：周毅，总经理。 委托诉讼代理人：黄繁平，广西明桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏其信，广西鹏越律师事务所律师。 上诉人广西禾信投资管理有限公司（以下简称禾信公司）因与被上诉人广西绿源电力投资有限公司来宾分公司（以下简称绿源来宾分公司）建设工程合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人广西禾信投资管理有限公司的委托诉讼代理人赵明健、韦建波，被上诉人广西绿源电投资有限公司来宾分公司的委托诉讼代理人苏其信到庭参加诉讼。本案现年已审理终结。 上诉人禾信公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，支持上诉人的反诉请求；2、本案一审反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。上诉的事实和理由为：双方在签订《配电工程施工协议》的当天，被上诉人的负责人周毅于2015年8月4日出具《授权委托书》给朱长耕，由朱长耕全面负责广西禾信投资管理有限公司城市典范小区配电工程事宜。事实上本项目签订合同、施工管理、支付工程款及工程结算等来看，都是朱长耕代表被上诉人实施，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该行为系表见代理，应受法律保护，不应认定为无效。一审判决也承认被上诉人存在延期竣工的事实，根据双方签订的《配电工程施工合同》第七条第2款和《申请提前支付工程款报告》第2点的规定，被上诉人应支付违约赔偿金436000元和工期拖延违约金88011元，共计524011元。 被上诉人绿源来宾分公司答辩称，绿源来宾分公司未授权朱长耕变更合同，由朱长耕出具的付款报告也没有绿源来宾分公司盖章确认。结算书晚于付款报告出具，结算书已确认和信公司欠付114万元工程款。因此，一审判决正确，请求驳回上诉。 绿源来宾分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款人民币1140000元；2、本案诉讼费由被告承担。 禾信公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付违约赔偿金436000元（从2016年10月1日至2017年5月8日共218天，每天2000元）；2、判令反诉被告支付工期拖延违约金88011元（从2016年10月8日至2017年5月8日共210天，每天按工程总造价139.7万元的万分之三计即419.1元）；3、本案的反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2015年8月4日，禾信公司（甲方、建设单位）与绿源来宾分公司（乙方、施工单位）签订《配电工程施工协议》，该协议约定：甲方发包给乙方进行禾信·城市典范小区10KV/0.4KV配电工程施工，工程概况：本工程为禾信·城市典范小区10KV/0.4KV配电工程，以广西三桂电力设计有限公司2014年5月设计的“广西禾信投资管理有限公司城市典范小区10KV/0.4KV配电施工设计图纸”为技术标准，本工程设务由乙方自行购置并运至施工现场，乙方负责安装、调试；承包方式及金额：采取固定总价包干形式，因增加一条3﹡300600m电缆，工程总价为1397000元，即合同价格包括但不限于以下内容：人工费、材料费、运输费、验收、质量保修、安装措施、土建施工配合费、包通过供电部门验收，并向供电部门顺利办理资产移交手续、包供电工程验收等有可能发生的一切费用，在施工过程中，本合同设计图纸范围所涉及的周边管网实际施工情况，由乙方负责协调及核实；工程款支付方式：预付定金15万元，作为增加一条3﹡300600m电缆的费用，乙方完成施工范围内容及设计图纸相关内容且经过供电等各部门验收合格并整改完毕时且送电时，甲方向乙方支付至合同价的50%，工程通电60天后支付至合同价的85%，工程竣工结算经双方盖章认可且配电工程资产移交后10个工作日内，甲方向乙方支付至结算价的95%，结算总额的5%作为质量保修金，保修期为五年；工程工期：工期为60个工作日历天，从本合同签订之日起三日后开始计算，至竣工验收合格送电；甲方义务：提供良好施工环境，协助做好已安装设备材料的保护措施并承担相应责任，委派本工程工地代表何炳超，处理、解决、协调施工中非乙方原因的问题；由于乙方原因造成工期拖延或因质量问题而拖延办理本工程竣工验收，每拖延一日应按工程总价的万分之三向甲方支付违约金，若甲方延迟支付工程款，每拖延一日应当按当期付款项的万分之三向乙方支付违约金；因乙方设备材料选用或施工原因引起的不利于或无法顺利验收及资产移交时，即使验收及资产移交合格交完成，甲方均按本工程总价的85%向乙方结算，协议还对其他事项进行了约定。 上述协议签订后，绿源来宾分公司组织人员进行施工，工程于2017年6月7日签订供用电合同，供电单位于2017年5月5日受理竣工报验，于2017年5月9日复检检验合格，具备入网条件，2017年7月12日接火送电，截止法庭辩论终结前，原告绿源来宾分公司尚未将案涉配电工程全部资产移交给供电部门。 诉讼中，禾信公司提交《申请提前支付工程款报告》，载明：“由于我公司经营资金短缺，未能按时完成禾信·城市典范配电工程，特向贵公司申请提前预支工程款100000元，为此，本人承诺如下：1、从拨付借款之日起30日内‘完成施工范围内容及设计图纸相关内容且经供电等部门验收合格并整改完毕时且送电’，所借款项免息在工程结算价款中相应扣除。2、如不能从拨付借款之日起30日内完成‘施工范围内容及设计图纸相关内容且经供电等部门验收合格并整改完毕时且送电’，本人愿意从拨付借款之日起每日支付2000元作为违约赔偿金，至‘完成施工范围内容及设计图纸相关内容且经供电等部门验收合格并整改完毕时且送电’之日止，所借款项本金及违约金赔偿金在工程结算价款中相应扣除”。该报告落款借款人处为朱长耕（施工单位项目经理），时间2016年9月30日。 2018年11月27日，原、被告双方对涉案工程进行结算并制作《城市典范配电工程结算书》，双方在《城市典范配电工程结算书》上签字盖章确认合同内工程造价为139.70万元，合同外工程造价为108900元，被告禾信公司已经支付工程款金额为365900元，其中，被告禾信公司于2016年9月30日向朱长耕支付合同内工程款100000元，合同外工程款已经支付完毕，尚欠工程款1140000元。 另查明，广西绿源电力投资有限公司具有输变电工程专业承包叁级资质，《建筑业企业资质证书》有效期至2020年12月18日，其授权绿源来宾分公司就涉案工程与禾信公司签订施工合同并处理该工程的一切事项。 在案件审理过程中，根据绿源来宾分公司的申请，一审法院于2019年5月9日依法作出（2019）桂1302民初1406号民事裁定，裁定查封禾信公司名下位于“禾信·城市典范”1号楼房号为201、202、203、204的房产，查封期限三年。 一审法院认为，绿源来宾分公司与禾信公司签订的《配电工程施工协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务中。合同签订后，绿源来宾分公司进行施工，涉案工程验收合格后，绿源来宾分公司与禾信公司进行结算，禾信公司已经向绿源来宾分公司支付工程款257000元，尚有1140000元未支付，按照合同中工程中工程款支付方式“工程竣工结算经双方盖章认可且配电工程资产移交后10个工作日内，甲方向乙方支付至结算价的95%”、“因乙方设备及材料选用或施工原因引起的不利或无法顺利验收及资产移交时，即使验收及资产移交合格并完成，甲方均按本工程总价的85%向乙方结算”，本案中，涉案配电工程资产至今尚未全部移交是事实，故按照合同约定禾信公司应向绿源来宾分公司支付合同价款的85%即1187450元（1397000元×85%），扣除已经支付的工程款257000元，故支持禾信公司在本案中应支付绿源来宾分公司的工程款为930450元，绿源来宾分公司主张禾信公司支付全部尚欠工程款1140000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于绿源来宾分公司、禾信公司是否存在违约事由及相应责任的问题。首先，合同虽然约定工程通电60天后支付至合同价的85%，禾信公司未依约支付工程款至合同价的85%即已构成违约，理应承担相应的违约责任，但是绿源来宾分公司作为施工方，未能将涉案工程资产全部移交也是事实；其次，禾信公司以朱长耕签字确认的《申请提前支付工程款报告》主张绿源来宾分公司支付违约金436000元，但该《申请提前支付工程款报告》涉衣对合同违约责任的变更，属于合同重要内容的变更，朱长耕虽然是绿源来宾分公司的项目经理，但绿源来宾分公司并未授权其对合同内容进行变更，该报告对绿源来宾分公司不发生法律约束力，同时禾信公司主张绿源来宾分公司工期限拖延违约金88011元，而从绿源来宾分公司提供的《工程联系函》显示案涉工程部分内容需要禾信公司整改方可验收通电，由此可知，工程延期虽然是事实，但是不排除禾信公司需要整改部分工程造成的工程延期，故配电工程延期无法完全归责于绿源来宾分公司一方。因此，综合考虑各方履行合同的实际情况，结合绿源来宾分公司完工后，工程资产尚未全部移交的事实，兼顾公平合理原则，对绿源来宾分公司主张禾信公司支付逾期付款违约金的诉讼请求以及禾信公司主张绿源来宾分公司支付违约赔偿金、工期拖延违约金的反诉请求不予支持。 综上所述，绿源来宾分公司的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持；禾信公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，全部不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广西禾信投资管理有限公司向原告（反诉被告）广西绿源电力投资有限公司来宾分公司支付工程款930450元；二、驳回原告（反诉被告）广西绿源电力投资有限公司来宾分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西禾信投资管理有限公司的全部反诉请求。 本案二审期间，各方当事人均未提交有新的证据。 一审判决查明的事实与本院查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，一审法院在2019年6月13日的庭审中，因禾信公司未能正面回答绿源来宾分公司的问题，一审法院要求禾信公司于庭后5个工作日内提交书面材料。一审法院于2019年6月20日收到禾信公司的书面回复，但未附说明材料。而一审法院要求绿源来宾分公司提交的有关消防线路铺设影响工期等工作延误证据材料，绿源来宾分公司表示相关证据材料在供电局存档，一审法院未限定绿源来宾分公司举证期限。在绿源来宾分公司补充举证后，一审法院于2019年10月8日开庭质证，禾信公司未出庭参加质证。 再查明，2017年4月7日，绿源来宾分公司向禾信公司发出《工程联系函》，载明本案工程存在部分因禾信公司（甲方）整改项目未完成影响本案工程复检，禾信公司罗红海签字确认。 本院认为：禾信公司主张本案工期延误，应当举证证实。禾信公司在庭审中，未能就绿源来宾分公司提出的因甲方原因造成工程延误的事由进行正面回答，且事后的书面报告除单方陈述外未提供证据证实其陈述内容，依法应当承担不利后果。绿源来宾分公司对于工程延误事由，在举证期满三个月后提供了《工程联系函》证实，虽超过举证期限，且未能向法庭说明迟延举证事由，但其已受一审法院训诫。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”规定，人民法院仍可以采纳该证据。而禾信公司在一审法院组织的质证中，拒不到庭参加质证，属自愿放弃质证权利。因禾信公司未能提供充分证据证实本案工程逾期竣工属绿源来宾分公司责任，且在双方结算过程中也未提出违约索赔，因此，禾信公司要求绿源来宾分公司承担逾期竣工的违约责任，缺乏事实依据，依法不予支持。 综上所述，上诉人广西禾信投资管理有限公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4520元，由上诉人广西禾信投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 黄启平 书 记 员 王若琪