山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2350号 上诉人（原审原告）：孟召勇，男，1957年11月19日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明学，男，1970年4月8日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：高立成，山东鲁正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东平高级中学，住所地：东平县城龙山大街。 法定代表人：赵景喜，校长。 委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞运鑫，山东法雅律师事务所实习律师。 上诉人孟召勇因与被上诉人李明学、东平高级中学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人孟召勇的委托诉讼代理人袁吉祥，被上诉人李明学的委托诉讼代理人高立成，被上诉人东平高级中学的委托诉讼代理人王鲁平、庞运鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟召勇上诉请求：1.撤销东平县人民法院（2019）鲁0923民初2535号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担30%的责任比例明显不当。上诉人按照被上诉人东平高级中学及负责施工的被上诉人李明学的安排，为东平高级中学拆除废旧厕所。在提供劳务过程中，上诉人并没有违反劳动操作规程，也不存在任何过错或重大过失，被上诉人应当对上诉人因本次伤害事故造成的损失承担全部赔偿责任，上诉人不应当承担责任，一审法院判决上诉人承担30%的责任比例缺乏事实及法律依据。 二、一审法院判决二被上诉人按份承担赔偿责任，属于适用法律错误。一审中，被上诉人东平高级中学没有证据证实将涉案厕所拆除工程承包给被上诉人李明学，因此认定二上诉人之间系工程承包关系属于认定事实错误。被上诉人东平高级中学系被拆除厕所的所有人，同时又是涉案工程的组织人和受益人，其应当对厕所拆除施工中所造成的后果承担全部的赔偿责任。退一步讲，即使双方之间系承包关系，由于被上诉人李明学系自然人，其不具有拆除房屋的资质和安全生产条件。众所周知，拆除工程需要专业的拆除设备和特殊的防护措施，其危险程度远远高于建设工程的施工，极有可能发生伤害事故，被上诉人高级中学应当预料到厕所拆除过程中潜在的危险，因此，被上诉人高级中学在选任承包人的过程中存在过错，被上诉人东平高级中学应当与被上诉人李明学承担连带赔偿责任。综上，被上诉人东平高级中学应当承担全部赔偿责任或者与被上诉人李明学承担连带赔偿责任。 三、一审法院判决的部分赔偿数额不正确，适用赔偿标准错误。上诉人对一审法院计算残疾赔偿金、护理费的赔偿标准有异议。上诉人与其子共同在东平城洲际花园小区购买住房，因上诉人在位于县城的东平高级中学上班，所以一直居住该房，并且其工资收入也是来自在东平高级中学。根据上诉人的客观情况及山东省高级法院对人身损害赔偿统一标准的指导意见，应当按照山东省城居民赔偿标准计算赔偿数额，一审法院按照农村居民标准计算赔偿数额显属不当。恳请贵院予以纠正。综上，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人诉讼请求。 李明学辩称，一审判决认定李明学是承包人是错误的，没有证据予以证实，现有证据证实涉案工程是被上诉人东平高级中学的，应当由东平高级中学承担赔偿责任，或由李明学与东平高级中学承担连带赔偿责任。由于李明学收入较低，每月工资仅2000元，无力支付诉讼费用才没有上诉，请求依法改判。 东平高级中学辩称，一审判决认定的事实清楚，责任认定上适用法律正确，上诉人孟召勇的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院判决上诉人承担30%责任并无不当。上诉人孟召勇系保安公司派遣至我单位的一名保安，在我单位从事门卫工作，负责出入人员的检查登记，而孟召勇在未经我单位批准的情况下，私自换班至废弃厕所拆除现场为被上诉人李明学提供劳务，被倒塌的墙体砸伤，作为一名具备完全民事行为能力的成年人，其未考虑自身的实际年龄以及拆除工作和现场的危险性，致使自身受到损害，一审法院判决其承担30%的责任合法合理。 二、一审法院认定答辩人与被上诉人李明学之间系承揽合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。2014年至今答辩人与李明学之间签订有大量承揽协议书，并且每份协议书中都明确约定李明学系包工包料，施工期间发生事故由李明学自负。通过承揽协议书以及承揽合同项下的记账凭证、预算单位财政直接支付申请书、代开增值税发票及李明学出具的工程款收到条，可以证明李明学对答辩人的零星工程的承揽是明知的，而且是长期的。并且根从公安机关对李明学的询问笔录中李明学自认其拆除废弃厕所是从劳务市场上找的工人，这也是符合承揽合同关系表现。结合以上种种证据均有理由证明此次废弃厕所的拆除，也是李明学承揽的。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条之规定，当事人未采用书面形式订立合同或采用书面合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。李明学通过自己的实际行动履行了废弃厕所的拆除的主要义务，答辩人也没有提出异议，因此双方之间的承揽合同关系成立。 三、上诉人要求答辩人承担连带责任没有事实及法律依据，答辩人不应承担任何责任。案涉废弃厕所（旱厕）的拆除属于小工程，类似于农村泥瓦匠对平房的维修和拆除工作，对个人的施工资质没有严格的要求，为了防止出现问题，答辩人通过有权部门出具的基本建设工程审核报告以确定李明学对答辩人的零星工程具有施工资格。并且通过李明学代开的增值税发票，代开企业名称为李明学，开票内容为维修、刷漆、安装并有税务局的盖章，这一点也能证实李明学在这些小工程属于适格的主体，在选任上，答辩人也已经尽到的自己的义务，并无过失和过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人作为第三人在承揽人李明学完成工作过程中受到损害，答辩人在选任上也无过失、过错，也尽到了合理的审查义务，答辩人对上诉人的损失不应承担赔偿责任。因此，上诉人主张答辩人承担连带责任的上诉理由不能成立。虽然一审法院判决答辩人承担15%的责任不当，但答辩人基于维护司法的权威性，避免诉累，没有上诉。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 孟召勇向一审法院起诉请求：1.被告李明学、高级中学赔偿原告医疗费388,006.7元（379336.7+3780+3780+170+940）、护理费9,720元（108元/天×90天）、住院伙食补助费4,500元（50元/天×90天）、误工费5,800元（40元/天×145天）、残疾赔偿金227,802.24元（39,549元/年×18年×32%）、交通费2,000元、鉴定费3,000元，共计640,828.94元;2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月25日16时许，原告在东平高级中学操场南侧拆除废弃厕所时被砸伤，送东平人民医院抢救，120派车单显示呼救电话是被告李明学的妻子的手机号码。原告入院被诊断为多发性肋骨骨折、多发性盆骨骨折等，住院治疗81天，产生医疗费379,336.70元。后原告对其伤残等级、护理期限、护理人数申请鉴定，经我院统一委托，泰安协和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为原告遭受伤害，致其多发肋骨骨折，符合八级伤残；致其多发性骨盆骨折，目前畸形愈合，符合十级伤残；护理期限为90日，需一人护理。原告以此支付鉴定费3,000元，因鉴定需要，原告支付检查费用940元。原告入院后，被告李明学交纳住院押金2.7万元。 2014年9月15日、2014年10月2日、2014年11月15日、2017年6月30日、2017年7月10日、2017年8月10日、2017年9与1日、2017年10月8日高级中学作为甲方，李明学作为乙方签订了《协议书》，涉及到被告高级中学的宿舍楼、餐厅及部分墙体外墙的维修，球场地面水泥硬化，练习室翻建，科技楼外墙刷漆，报告厅投影墙及信息化工程地埋线，楼顶防水，平整场地、内墙刷漆等大量零星工程，八份协议书均写明施工形式为乙方包工包料；施工期间如出现事故，乙方自负。被告高级中学向李明学付款时，代开增值税发票中代开企业名称为李明学。2017年7月份，李明学承揽超市改造及零星维修工程，由泰安新国建设工程咨询有限公司出具基本建设工程审核报告书，审定价值152,829.34元。 2019年5月10日8时40分，公安机关向被告李明学进行了询问并形成笔录，被告李明学陈述内容为涉案废弃厕所是其负责拆除，拆除厕所的劳务人员是其在劳务市场找的，其跟原告不熟，并未要求原告去帮忙拆除厕所，原告与李明学之间不存在帮工关系。2019年5月10日8时40分，公安机关向高级中学保安李广全进行了询问，李广全陈述内容显示原告系保安公司的工作人员，保安公司与高级中学签有安保服务合同，其系保安公司派往高级中学的一名保安，工资由保安公司发放，事故当日原告与被询问人进行了工作换班。2019年5月12日，公安机关就案涉事故情况进行了初步调查，高级中学保卫主任张其臣陈述内容显示：原告系保安公司派被告高级中学的一名保安，双方无劳动关系，原告系私自与他人换班期间受伤；造成事故的废弃厕所系高级中学包给李明学，双方之间系承揽合同关系。 2009年1月4日，被告高级中学与东平保安服务分公司签订有合同书。2019年3月1日，被告高级中学与泰安国威保安服务有限公司签订的《校园安保服务合同》，被告高级中学以此证明包括原告在内的12名保安系上述保安公司派该单位的劳务人员。 一审法院认为，原、被告双方对于原告在东平高级中学操场南侧被砸伤事实均无异议。本案的争议焦点有三：一是高级中学与李明学之间的关系；二是原告与二被告的关系；三是原告受伤的损害金额及责任承担主体应当承担的责任比例。 对于焦点一。被告高级中学提交的与被告李明学的八份协议书，可以证实双方长期存在施工合同关系；从合同的约定内容来看，工程均为零星工程，由被告李明学包工包料，施工期间发生事故由被告李明学自负，可以认定原告受伤之前二被告之间长期存在承揽合同关系。 从原告陈述来看，是被告李明学联系其拆除厕所，被告李明学虽称是高级中学的总务处让其通知原告，但无证据证实也不能说出是受总务处的哪位人员指派；从被告李明学在公安机关的陈述来看，是其承揽了案涉拆除工程，并在劳务市场找了施工人员；原告受伤后拨打120的呼救号码为被告李明学妻子的手机号码；原告受伤入院后李明学支付垫付押金2.7万元。综上，被告李明学虽然未在协议书上签字，但所承包的工程依然是建筑类零星工程，双方未就拆除厕所施工的权利义务另行约定，故之前八协议书内容约定的权利义务仍在双方之间适用，由此原告受伤时二被告之间依然是承揽关系。 对于焦点二。被告高级中学与保安公司签订服务合同，结合公安机关询问笔录中李广全、张其臣的陈述，可以认定原告系保安公司派遣至高级中学工作的保安。原告认可日常工作安排是与保安有关的工作，即案涉拆除厕所工作不属于其在高级中学的工作范围；又原告拆除厕所行为是经被告李明学联系，原告为李明学的承揽行为进行了工作。故原告与高级中学就拆除厕所行为没有关联关系。 原告是由被告李明学联系到现场拆除，原告受伤后拨打120的呼救号码为被告李明学妻子的手机号码；原告在县城受伤，且子女也在县城居住的情形下，原告受伤入院后由李明学垫付了押金2.7万元；李明学承揽了拆除厕所工程，在劳务市场找了工人，虽然双方均未举证报酬事宜，但从原告换班以便有时间拆除厕所的行为及李明学承揽工程目的就是获取相应利益来看，双方应当是有偿劳务。故原告与被告李明学系提供劳务关系。 对于焦点三。原告主张应按其为城镇居民计算相应费用，但仅提交了物业公司的证明及不连贯水电费单据，证实其于2018年2月（水费单据显示则为8月）随子入住洲际花园小区，但并不能证明原告一直在此居住生活，故原告该主张，一审法院不予支持，应当按农村居民标准核定相应费用。2019年4月25日原告受伤，住院治疗81天，产生医疗费379,336.70元，则住院伙食补助费为2,430元（30元/天×81天）；经鉴定机构鉴定支出鉴定费3,000元，因鉴定支付检查费用940元，为客观支出，应予以认定；2019年9月20日出具鉴定结论为护理期90天，伤残等级为八级、十级，则护理费为6,300元（70元/天×90天）、残疾赔偿金93,870.72元（16,297元/年×18年×0.32）；原告受伤时正从事保安工作，其诉求的误工费5,800元（40元/天×145天），一审法院予以支持；原告诉求的交通费2,000元，酌定为1,200元为宜。以上支持费用共计492,877.42元。 原告作为完全民事行为能力人，对于拆除厕所工作具有一定危险性应当知晓，但其未考虑到自己的年龄与拆除厕所工作的是否适合而从事之，故其对自身受到伤害酌情负担30%的责任，即492,877.42元×30%为147,863.23元；被告李明学承揽了案涉拆除工作，原告在其提供劳务的过程中受伤，对原告受伤应当负担主要责任，酌情负担55%责任，其已支付的2.7万元应当予以扣除，即492,877.42元×55%-2.7万元为244,082.58元；相关法律法规对于承包零星工程是否需要资质并无明确规定，但被告高级中学将零星工程承包给李明学个人，合同约定只对出现事故责任负担作出约定，而对安全保护措施未涉及，又疏于对安全作业的注意，酌定其对原告人身损害负担15%的责任即492877.42×15%为73,931.61元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告李明学于本判决生效后七日内赔偿原告孟召勇医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费共计244082.58元。二、被告东平高级中学于本判决生效后七日内赔偿原告孟召勇医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费共计73931.61元。三、驳回原告孟召勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10208元，由原告负担4712元，被告李明学负担4318元，被告高级中学负担1178元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案中，上诉人作为完全民事行为能力人，应知拆除厕所具有一定的危险性，其未尽到对自身安全的注意义务，具有一定过错，一审法院判决其承担30%责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张其不应承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 被上诉人东平高级中学作为定作人，应知拆除厕所不同于一般的工程施工，具有一定的专业性，其将涉案工程包给没有任何拆除经验的自然人，具有一定的选任过失，一审法院判决其承担15%并无不当，本院予以维持。上诉人主张两被上诉人应承担连带责任，没有提交证据予以证实，本院不予支持。 上诉人主张其伤残赔偿金、护理费应按照城镇居民赔偿标准计算，向法庭提交了商品房预售合同、水电费单据及物业居住证明等证据，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，本院认为，本案应适用本意见，一审法院对上诉人伤残赔偿金按农村居民赔偿标准计算不当，本院予以纠正。上诉人医疗费379,336.70元、住院伙食补助费为2,430元（30元/天×81天）、鉴定费3,000元、因鉴定支付检查费用940元、护理费6300元（70元/天×90天）、残疾赔偿金227802.24元（39549元/年×18年×0.32）、交通费1200元、误工费5,800元（40元/天×145天）计626808.94元。被上诉人李明学应赔偿上诉人孟召勇医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、交通费等626808.94元的55%计344744.92元减去其已垫付的27000元计317744.92元。被上诉人东平高级中学应赔偿上诉人孟召勇医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、交通费等626808.94元的15%计94021.34元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东平县人民法院（2019）鲁0923民初2535号民事判决； 二、被上诉人李明学于本判决生效后七日内赔偿上诉人孟召勇317744.92元； 三、被上诉人东平高级中学于本判决生效后七日内赔偿上诉人孟召勇94021.34元； 四、驳回孟召勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10208元，由孟召勇负担3208元，李明学负担5500元，东平高级中学负担1500元。 二审案件受理费10208元，由孟召勇负担208元，李明学负担7000元，东平高级中学负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年八月十七日 书记员  李丹丹