河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1100号上诉人（原审被告）：靳中和，男，汉族，1969年12月9日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕腾，河南九九律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈卫东，男，汉族，1971年6月5日出生，住河南省潢川县。上诉人靳中和因与被上诉人陈卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。靳中和上诉请求：一、请二审法院撤销(2020）豫1104民初164号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担本案责任;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定上诉人施工的钢筋劳务工程存在承重柱位移缺乏证据证明，被上诉人要求上诉人承担罚款代为行使追偿权不能成立。首先，被上诉人一审提交的证据“项目部罚款通知”不符合证据规则，通知上盖章的河南世纪建设工程有限公司漯河市伟业世纪城小区项目部不具有法人资格,且该通知只加盖制作单位印章没有相关人员签字，不符合《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第四十四条的规定,该证据真实性难以确定。其次,单凭罚款通知不能证明上诉人施工的钢筋劳务工程存在质量问题，对于建设工程质量问题的认定必须有相关鉴定报告。罚款通知中记载的框架柱位移10公分,会造成重大安全事故,不单单是罚款的问题。而通知中称“在框架柱钢筋没有校正的情况下进行下道工序”完全是违反施工的基本常识，上诉人在施工时，主体完工经过验收后才会进入下道工序，进行二次结构施工,况且施工现场有第三方监理公司在场，上诉人一审中也申请当时的监理公司工作人员出庭作证,证明上诉人的施工不存在框架柱移位的情况。因此，被上诉人提供的罚款通知不能证明上诉人施工存在质量问题，同时也不应当承担罚款。被上诉人行使追偿权要求上诉人承担其代为支付的罚款不能成立。项目部对劳务班组罚款没有法律依据，法律设定具有罚款资格的主体为:国家行政执法机关、公安、法院等，不具有执法权限的任何个人和组织、机构无权罚款。在上诉人认为项目部不具备罚款权利时，被上诉人无权行使追偿权。在双方签订的钢筋班组劳务合同中，也没有约定让上诉人承担项目部的罚款。追偿权的行使要求追偿权人在法定或约定的范围内承担义务，而项目部的罚款内容既不是基于法定,也不在劳务合同约定的范围内,因此被上诉人无权要求上诉人承担罚款。被上诉人也没有提供其付款的任何证据,出具证明的证人没有出庭作证，该证明不能作为证据使用。二、一审程序违法，被上诉人的代理人为公民代理，其没有出具所在村委会或居委会的推荐函,无权代理本案。请求依法改判上诉人不承担本案责任。陈卫东辩称：一、一审法院认定上诉人施工的钢筋劳务工程存在承重柱位移缺乏证据证明,承重柱位移在一审时有证人证言,有项目部罚款通知证明,关键在一审时被告也认可了，现在提出“在承重柱钢筋没有校正的情况下进行下道工序”，完全是违反施工的基本常识,对于这个问题需要说明两个问题：1、承重柱钢筋没事先校正的情况下进行下道工序施工。是上诉人承重柱完工后,在检查时发现位移,上诉人当时认为在支模时可以校正过来,并向总包方反映,总包方要求拆除,并赔偿钢筋损失,连工带料损失比较大,延误了工期,上诉人的堂弟当时是业主方派驻工地甲方代表,经上诉人堂弟协调，监理同意立模,打混凝土,但上诉人没有与木工施工队沟通好,立模时没有仔细检查，拆模时发现还是位移,2、当时承重柱施工时驻工地监理是第三任监理黄监理,因承重柱位移算不上重大质量事故,只是材料损失大,延误工期,项目部进行了罚款,对于上诉人提出法人资格问题,罚款是否合法一事,这个罚款不是违法罚款,而是损失材料的罚款,延误工期损失的赔偿,这也是建筑行业的行规。二、构造柱部分错位,一审时李大军监理也作的是伪证,因为李监理担心承担工程质量责任,在法庭上公然置法律尊严不顾,我会另行申请对构造柱进行签定，在法院的监督下拆掉部分构造柱,验证真伪,双方都要对后果负法律责任。三、今天中院开庭，陈卫东请来拆除,更换构造柱的施工人张自军出庭作证，请法庭查明真相,公正裁判。四、一审程序合法,第一次庭审,原告代理人没有推荐函,第二次庭审,第三次庭审就没有参加,以事实为依据,以法律为准绳,尊重事实,就是敬畏法律。五、靳中和与陈卫东签订合同,施工完成部分工程后退出工地,陈卫东与靳中和结清了劳务费,靳中和向陈卫东出具了结清工程款保证书,靳中和又以各种原因找陈卫东要钱,请求法庭伸张正义,对失信人严惩。综上所述,请求法庭判令靳中和承担所有责任。陈卫东向一审法院起诉请求：1、判令靳中和赔偿损失49397元，2、诉讼费用由靳中和负担。一审法院认定事实：2015年3月，原、被告双方签订《钢筋班组劳务合同》。原告将自己承包的伟业世纪城5#、6#楼工程中钢筋工部分转包给被告靳中和。靳中和完工后，2017年11月5日伟业世纪城小区项目部向原告发送罚款通知一份，内容为“因钢筋班组在施工漯河市伟业世纪城小区5#楼门面房三层时1/10轴-30轴框架柱钢筋移位，在框架柱钢筋没有校正的情况下进行下道工序，造成上下层框架柱移位100mm，给项目部造成重大质量事故。经项目部研究决定给予钢筋班组20000元罚款。”后经原告和项目部协商，原告向项目部交纳罚款10000元。原告提出伟业世纪城5#楼四层至十七层张自军在二次砌墙时发现靳中和钢筋班组施工的构造柱错位，造成误工损失24640元，钢筋损失14757.75元，该两项损失应由靳中和承担，靳中和不认可。伟业世纪城4层-17层监理方工作人员之一李大君出庭作证称：4层-17层的构造柱没有质量问题。一审法院认为：靳中和施工的漯河市伟业世纪城小区5#楼门面房三层承重柱是否位移，原告提供的伟业世纪城小区项目部对原告的罚款通知中已明确认为钢筋班组。被告靳中和事后也知道原告5#楼三层门面房承重柱位移向项目部缴纳10000元罚款，故应认定靳中和所施工的涉案5#三层门面房承重柱位移。由于被告没有资质，原告将工程分包给被告，对此原、被告双方所签订的合同无效，原告所造成的损失10000元，原、被告双方均有过错应各承担5000元。原告提出5#楼4层-17层构造柱位移，原告提供了二次施工人张自军的证言，被告对此不认可，且该工程监理人员之一李大君出庭作证，认为5#楼4层-17层部分构造柱没有位移。故对原告提出5#楼4层-17层部分构造柱位移造成损失39397元应由靳中和承担的诉请证据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告靳中和于判决生效后十日内给付原告陈卫东5000元。二、驳回原告陈卫东其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费520元，原告陈卫东承担420元，被告靳中和承担100元。二审另查明，靳中和不认可陈卫东向项目部缴纳10000元罚款，陈卫东亦未提交证据证明其缴纳了该罚款。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人诉争的“承重柱位移”的事实是否存在，是否系靳中和施工的钢筋劳务造成，陈卫东并无提供证据予以证明，且陈卫东亦未提交证据证明其缴纳了罚款，故陈卫东要求靳中和承担罚款损失缺乏事实依据。综上，上诉人靳中和的上诉请求和上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初164号民事判决；二、驳回陈卫东的诉讼请求。一审案件受理费520元由陈卫东负担，二审案件受理费50元，由陈卫东负担。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年八月十八日法官助理张珂书记员李晶晶