山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终683号 上诉人（原审被告）：陈杰，男，1984年10月28日出生，汉族，山西省太原市尖草坪区九丰路116号，现住晋城市城区。 委托诉讼代理人：赵丹，山西睿恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊向军，男，1972年5月2日出生，汉族，现住山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：贾利，山西正豪律师事务所律师。 上诉人陈杰因与被上诉人樊向军民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈杰上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实清，证据不足。1、上诉人与被上诉人之间的资金数额为307800元，并非原审认定的金额，该款项并非借款，而是双方之间的合作款，上诉人当时并未做二手车生意。2、上诉人与被上诉人之间系合伙关系，并非借贷关系。3、原审查明利息月息4分、5分，没有证据，双方从未有过利息约定，双方的微信截屏提到的利息系上诉人出借资金后的利息，并非被上诉人借款给上诉人的利息。4、原审最终将利息认定为月息2%，违反相关规定，二、本案审理、送达程序违法。 被上诉人樊向军辩称：原审法院认定双方之间借款数额客观真实，双方之间存在借贷关系，从未有合伙关系，根据双方的交易习惯，被上诉人向上诉人支付借款直接扣除利息，上诉人向被上诉人固定时间、固定数额支付利息，证实双方之间不可能存在合伙经营，上诉人不可能将资金交给远在晋城的上诉人放贷，上诉人的陈述不是本案客观事实，违背正常的交易的方式。原审法院根据双方交易习惯认定月息4分、5分，认定本金442200元，并按月利率2分判决，符合法律规定。本案程序合法，被上诉人已向法庭提供了双方交易往来明细，完成了举证责任，被上诉人不是必要到庭的当事人，一审法院送达依据上诉人提供的送达地址确认书送达，程序合法，综上，原审认定事实清楚，应予维持。 被上诉人樊向军原审起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款270700元及自2016年6月12日始至款项还清之日止的利息（利息按月息2%计算，自2016年6月12日至2019年2月25日止利息为175594元）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告经营二手车生意。原、被告经朋友介绍相识，之后开始资金往来。2016年1月18日，被告向原告借款100000元，原告转款96000元，按月息4分扣除利息4000元；2016年1月20日，被告向原告借款110000元，原告转款107600元，其中60000元按月息4分扣除利息2400元；2016年1月21日，被告向原告借款40000元，原告转款40000元，同日，被告按月息4分给原告转款1600元，原告实际转款38400元；2016年1月28日，被告向原告借款20000元，原告转款19200元，按月息4分扣除利息800元；2016年2月2日，被告向原告借款50000元，原告转款48000元，按月息4分扣除利息2000元；2016年2月3日，被告向原告借款50000元，原告转款48000元，按月息4分扣除利息2000元；2016年2月12日，被告向原告借款9000元，原告转款9000元，无息；2016年2月27日，被告向原告借款80000元，原告转款76000元，按月息5分扣除利息4000元，综上，被告向原告借款459000元，原告实际向被告转款442200元。 同时查明，2016年1月21日，被告向原告转款1600元；2016年2月19日，被告向原告转款8000元；2016年3月2日，被告向原告转款4000元；2016年3月18日，被告向原告转款4000元；2016年3月28日，被告向原告转款4000元；2016年4月4日，被告向原告转款4000元；2016年4月18日，被告向原告转款35000元；2016年4月25日，被告向原告转款6500元和8000元；2016年5月13日，被告向原告转款4000元；2016年5月16日，被告向原告转款4000元；2016年8月23日，被告向原告转款50000元和36500元；2016年8月28日，被告向原告转款3500元；2016年9月7日，被告向原告转款50000元，综上，被告共向原告转款223100元，其中偿还本金171500元、利息51600元。 审理中，被告向提交了证人冀某的证言，载明：2016年初，我介绍樊向军与陈杰认识，合伙做生意，在其生意期间，未听闻其双方有借贷关系。同时被告申请证人刘某出庭作证，证实被告向其说过跟朋友合伙放款，其向被告借款时，都是被告给他的朋友发信息，等他的朋友将钱转过来以后，被告才给他转钱。原告向提交了双方2016年2月19日的微信聊天记录，载明：哥，利息转到这个卡里吧，好的。哥这是3个车的，总20万。双方2016年7月8日的微信聊天记录，载明：2月18日给你打了10万，2月20号给你打了11万(押车6万，倒信用卡5万)2月21号你打了4万，3月3号给你打了10万，3月26号给你打了10万。陈杰你核对下。后双方发生纠纷，原告诉来法院。 一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是合伙关系还是民间借贷关系。本案中，被告主张双方系合伙放款关系，但双方之间没有书面的合伙协议。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。审理中，被告虽然提供了两个证人的证明，但该两个证人并未参与、见证原、被告双方合伙协商的过程，亦不知晓合伙的具体内容，对其证言，不予采信。同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一款第一项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案被告不能举证证明双方合伙关系的存在，应承担对其不利的后果，对被告述称双方系合伙关系的主张，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案审理中，被告所提供证据不能证明双方之间合伙关系的存在，其应当承担举证不利的后果，该款项应当认定为借款，原、被告之间系民间借贷法律关系。关于原告出借本金问题，根据庭审查明的事实，因原告预先在本金中扣除利息，应当将实际出借的金额442200元认定为本金。关于借款利息问题，审理中，被告辩称双方未约定利息，但结合原告在给被告转款时扣除利息情况及被告连续多次以固定金额支付款项和双方在微信聊天中亦提及利息等情况，认定双方之间约定的利息为月利率4%和5%。关于被告欠付原告本金及利息问题，根据庭审查明的情况，2016年1月18日、20日、21日，原告支付被告借款242000元，其中50000元不计息，计息本金为192000元，至2016年2月27日，按月利率3%计算，应付利息5760元；2016年1月28日，原告支付被告借款19200元，至2016年2月27日，按月利率3%计算，应付利息576元；2016年2月2日、3日，原告支付被告借款96000元，至2016年2月27日，按月利率3%计算，应付利息2880元，上述借款利息合计9216元，被告于2016年2月19日支付利息8000元，尚欠原告利息1216元。加上2016年2月12日原告支付被告的借款9000元(不计息)和2016年2月27日原告支付被告的借款76000元，截止2016年2月27日，被告欠原告借款本金442200元(其中59000元不计息)及利息1216元。至2016年3月27日，被告应付利息(11496﹢1216)12712元，被告实付利息12000元，尚欠利息712元；至2016年4月27日，被告应付利息(11496﹢712)12208元，被告实付利息18500元，多付利息6292元，应冲抵本金，被告尚欠原告本金435908元(其中计息本金376908元)；至2016年5月27日，被告应付利息11307元，被告实付利息8000元，2016年8月28日付息3500元，共计支付利息11500元，酌定利息清至2016年6月1日。至2016年9月7日，被告偿还原告本金171500元，尚欠原告借款本金264408元。综上所述，债务应当清偿，被告向原告借款属实，应按约定偿还原告借款本金及利息。双方约定的利息过高，应予调整，宜按月利率2%计算支付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零八条、《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、被告陈杰于本判决生效后十五日内偿还原告樊向军借款本金264408元及利息（利息按月息2%计算，自2016年6月1日起计算至款付清时止）；二、驳回原告樊向军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7994元，减半收取3997元，由被告陈杰负担。 二审中，上诉人提交一份《调取证据申请书》，调取被上诉人与上诉人之间2015年10月至2018年12月31日的微信聊天记录，证明双方之间存在合伙关系。被上诉人认为，上诉人申请调取聊天记录不属于人民法院调取证据的范围，上诉人对自己的聊天记录有义务保管，人民法院不能代替上诉人调取证据，上诉人自己的行为导致的不利后果，应由自己承担。 同时，上诉人还申请证人冀某出庭作证，证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。证人冀某当庭陈述，2017年介绍上诉人与被上诉人认识，上诉人在晋城做车辆贷款，被上诉人出钱，上诉人抵押贷款，等到贷款人还款再分，之后上诉人生意出了问题，证人从某时，上诉人说生意赔了，不行把店拿上。被上诉人质证认为，证人说仅介绍认识，双方如何来做，证人并不知道，是否合伙证人证言不能证明，关于调解证人的证言含糊不清，且为孤证，综上，证人证言不能作为本案的定案依据。 关于上诉人申请证据调取问题，因上诉人申请调取的证据系系自行保存或保管的证据，其申请调取证据不符合法律规定，本院不予准许。证人冀某介绍上诉人与被上诉人认识，未参与双方之间协商过程，未向法庭陈述双方之间合伙的具体内容，其证言无法证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系。 庭审中，上认人陈述，被上诉人出钱，上诉人出力，被上诉人的转款其以出借形式放出去，出借人为双方名字，但同时陈述，原始借据都找不到了，以被上诉人名义出具的借据都没有。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，本案二审双方争议的焦点：一是上诉人陈杰与被上诉人樊向军之间是借贷关系还是合伙关系，一审认定的借款数额是否正确；二是双方之间是否存在利息约定，原审认定月息为2%是否符合法律规定；三是原审程序是否违法。关于双方之间的法律关系，上诉人主张为合伙关系，但审理未提交双方签订的书面合伙协议，亦未能提交其他证据证明双方之间存在合伙关系，证人冀某当庭陈述介绍上诉人与被上诉人认识，未参与双方之间协商过程，未向法庭陈述双方之间合伙的具体内容，其证言无法证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系，另，上诉人主张被上诉人支付的款项，以双方名义出借给案外人，但却未能向法庭提供任何案外人出具的借款借据证明其主张，故上诉人主张双方存在合伙关系，本院不予支持。上诉人认可收到被上诉人支付的款项，并认可归还过本金及利息，双方之间符合民间借贷的特征，构成民间借贷的法律关系。关于出借金额，被上诉人提供了银行转账记录，证明2016年1月18日向上诉人转款96000元，2016年1月21日向上诉人转款40000元，故原审认定本案借款金额为442200元正确，上诉人主张双方之间资金数额为307800元，本院不予认定。关于双方之间是否存在利息约定问题，上诉人认可向被上诉人支付利息，故双方之间存在利息约定，关于利率问题，原审结合双方资金往来情况认定双方之间的利率高于月利率2%，并依法按月利率2%予以认定，符合本案情况，本院予以支持。关于原审程序问题，本案原审被上诉人的代理人出庭参加了诉讼，原审根据审理情况查明了本案事实，原审未要求被上诉人本人出庭，不违反法律规定，上诉人主张原审程序违法，本院不予支持。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5274元，由上诉人陈杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  任志敏 二〇二〇年八月三十一日 书记员  成 杰