广东省肇庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤12民终1357号上诉人(原审原告)：陈正汉，男，1976年9月22日出生，汉族，住广东省电白县观珠镇人民政府宿舍。委托诉讼代理人：韦国祥，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海斌，广东赛力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肇庆市代建项目管理局，住所地广东省肇庆市*********，统一社会信用代码124***********914T。法定代表人：凌云，该局局长。委托诉讼代理人：梁维昌，男，该局计财科科长。委托诉讼代理人：廖恒，该局工程师。原审第三人：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西河池市宜州区*******，统一社会信用代码914***********910K。法定代表人：谢某1。上诉人陈正汉因与被上诉人肇庆市代建项目管理局（以下简称肇庆代建局）、原审第三人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初392号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈正汉的委托诉讼代理人韦国祥、陈海斌，被上诉人肇庆代建局的委托诉讼代理人梁维昌、廖恒到庭参加诉讼，原审第三人五鸿公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈正汉提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.肇庆代建局向陈正汉支付2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目工程款670769.53元。事实和理由：一、本案证据材料充分证实陈正汉通过签订内部承包方式挂靠五鸿公司承包案涉工程，陈正汉是案涉工程的实际承包人、实际施工人；二、本案系建设工程施工合同纠纷，是作为实际施工人的陈正汉突破合同相对性向发包人请求给付工程款，该请求权是基于实际施工人的主体身份地位，因此本案必须审查的重要事实首先是陈正汉是否主体适格，即审查认定陈正汉是否是案涉工程的实际施工人。一审判决遗漏案件重要事实，有意回避陈正汉是否系案涉工程的实际施工人的重要事实。三、四川巴中市巴州区人民法院指明冻结的是五鸿公司应收工程款，并非冻结实际施工人的陈正汉应收工程款，并不影响陈正汉向肇庆代建局主张支付工程款。而一审判决以此为由驳回陈正汉的诉讼请求显然错误。陈正汉是案涉工程的挂靠人、实际承包人、实际施工人，是案涉工程款的权利人，而五鸿公司只是被挂靠人，对涉案工程款不享有权益，其在肇庆代建局那里并没有应领的工程款，因此巴州区人民法院执行裁定书和协助执行通知书并不影响陈正汉作为实际施工向肇庆代建局主张支付工程款。四、一审判决以审代执，显属错误。本案是给付之诉，并非执行异议，系陈正汉以实际施工人身份向肇庆代建局主张给付工程款，这是法律赋予实际施工人有权突破合同相对性直接要求发包人支付工程款，因此在双方均确认工程欠款金额的情况下，应判令肇庆代建局向陈正汉支付工程款。至于工程款被冻结，这可以在执行程序中解决，而不应以此为由认定陈正汉无权直接要求肇庆代建局支付工程款并驳回陈正汉的诉讼请求。肇庆代建局辩称，就案涉我方与五鸿公司签订的合同，根据合同相对性，五鸿公司有义务施工并向我方交付合格工程，我方有义务向五鸿公司支付工程款，我方对工程相关问题均是与五鸿公司往来，由于案涉剩余工程款已经被四川巴中巴州区法院冻结，我方是执行人民法院生效的法律文书，陈正汉若认为法律生效文书有错误应当向有关部门申请解决，并非向我方主张。陈正汉向一审法院提出诉讼请求：肇庆代建局向陈正汉支付2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目工程款670769.53元。一审法院经审理查明：2011年10月9日，肇庆代建局(发包人)与五鸿公司(承包人)签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，肇庆代建局将位于广东省肇庆市12区肇庆大道南、龙塘路西“2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程”发包给五鸿公司。上述合同签订后，双方均依约履行。2016年1月21日，案涉工程经验收合格，并分别出具了《建筑工程竣工验收报告》。此后，双方对工程总价进行了结算。2019年12月31日，四川省巴中市巴州区人民法院向肇庆代建局发出（2019）川1902执恢23号、（2018）川1902执1033、2262、2327、2493号之十《执行裁定书》和（2019）川1902执恢23号、（2018）川1902执1033、2262、2327、2493号之六《协助执行通知书》，其中《执行裁定书》裁定冻结五鸿公司在肇庆代建局应领取的工程款(含工程质保金)670769元，冻结期限三年。《协助执行通知书》则要求肇庆代建局停止支付五鸿公司在肇庆代建局应领取的工程款(含工程质保金)670769元，冻结期限三年(自2019年12月31日起至2022年12月30日止)。2020年1月14日，陈正汉以案涉工程是其以五鸿公司名义进行施工，其是案涉工程实际承包人、实际施工人为由向本院提起诉讼，要求肇庆代建局支付尚欠的案涉工程款670769.53元。诉讼中，陈正汉、肇庆代建局均确认案涉工程款尚未支付的金额为670769.53元。又查明：2009年11月22日，陈正汉以五鸿公司肇庆分公司负责人的名义(乙方)与五鸿公司(甲方)签订了一份《五鸿公司分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》，约定乙方以甲方资质发展工程业务，在甲方资质范围内参加社会各种招投标及工程承接任务活动，自负盈亏，自主经营，承包期限2010年1月1日至2015年1月1日。合同抬头乙方为“五鸿公司肇庆分公司”，但落款处仅有陈正汉的签名。2015年1月2日，陈正汉(乙方)与五鸿公司(甲方)又签订了一份《五鸿公司内部承包经营协议书》，约定甲方同意将五鸿公司肇庆分公司发包给乙方承包经营，承包期限2015年1月1日至2020年1月1日。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。虽然在本案中陈正汉、肇庆代建局均确认案涉的工程尚未支付工程款的金额为670769.53元，但由于该款已被四川省巴中市巴州区人民法院裁定予以冻结，并明确要求肇庆代建局停止支付该款项，故即使陈正汉系案涉工程项目的实际承包人、实际施工人以及工程价款权益属其享有，但在人民法院已作出裁定明确冻结该款项的情况下，亦无权直接要求肇庆代建局支付该款,陈正汉应循法律途径解决四川省巴中市巴州区人民法院冻结案涉工程款后再行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回陈正汉的诉讼请求。一审案件受理费10508元（陈正汉已预交），由陈正汉负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”的规定，争议财产已经在执行过程中被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应通过执行异议程序主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼。已经受理的，应当驳回起诉。本案中，陈正汉起诉请求肇庆代建局支付的工程款与四川省巴中市巴州区人民法院冻结五鸿公司在肇庆代建局应领取的工程款实属同一笔款项，陈正汉主张其系该笔工程款的真实权利人，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定通过案外人执行异议途径进行救济。一审法院以普通民事诉讼案件受理该案不当，应对陈正汉的起诉予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、第五百零一条的规定，裁定如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初392号民事判决；二、驳回陈正汉的起诉。一审案件受理费10508元，由肇庆市端州区人民法院退还陈正汉；二审案件受理费10507.7元，由本院向陈正汉予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年八月二十一日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍