山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1559号 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司。住所地：河北省石家庄桥西区清水街1号3-2-1101。统一社会信用代码：9113010457823548XP。 主要负责人：赵斌，经理。 委托诉讼代理人：孙海侠，北京银座律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博金梦园文化旅游有限公司。住所地：山东省淄博市张店区新村西路186号。统一社会信用代码：91370303MA3FF20F6G。 法定代表人：李雷，董事长。 委托诉讼代理人：翟鹏、孟强，山东滳联律师事务所律师。 原审被告：上海丰鸣建筑装潢工程有限公司。住所地：上海市崇明区港沿镇港沿村建联985号101室（上海港沿经济小区）。统一社会信用代码：91310230662494484R。 法定代表人：孙业东，董事长。 委托诉讼代理人：孙海侠，北京银座律师事务所律师。 上诉人上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司（以下简称“上海丰鸣石家庄公司”）因与被上诉人淄博金梦园文化旅游有限公司（以下简称“金梦园公司”）、原审被告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司（以下简称“上海丰鸣公司”）装饰装修施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初9169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海丰鸣石家庄公司、原审被告上海丰鸣公司的共同委托诉讼代理人孙海侠、被上诉人金梦园公司的委托诉讼代理人翟鹏、孟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上海丰鸣石家庄公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判被上诉人支付上诉人工程款2413012.95元，并支付自2018年2月6日起以2413012.95元为本金按照银行同期贷款利率支付违约金至实际付款之日；本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程已经竣工合格，不存在未完工工程。2018年2月6日，喆啡酒店总部对喆啡酒店淄博新村西路金梦园店进行工程验收工作，项目评分75分，标准为合格。验收报告有喆啡总部、上诉人与被上诉人多方签字确认以及现场照片等附件。（2020）齐鲁法司鉴字01号鉴定报告结论认定的是工程变更减少部分的工程造价，一审法院擅自改变鉴定报告，增加了未完成工程造价的字样，属于认定事实错误。2、本案中造成验收迟延21天的责任在于被上诉人，本工程属于再改造工程，被上诉人多次出现设计变更工程项目，涉案工程已经投入使用，工程已过2年质保期，质保金不应扣留，在此过程中发生毁损属合理情况。3、一审法院对于违约金的划分比例违反法律规定，一审法院认定工程结算款8191921.95元，计算的违约金高达251万元，上诉人承担部分为1510200元，这一数额是按照上诉人工期延误21天计算得来，明显不符合法律规定。4、一审法院未支持被上诉人欠付上诉人工程款的利息损失，属于适用法律错误。 金梦园公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金梦园公司向一审法院提出诉讼请求：1、责令两被告继续履行装饰工程施工合同约定的义务；2、判令两被告向原告支付违约金及经济损失共计402万元；3、判令两被告承担本案的一切诉讼费用。 上海丰鸣石家庄公司向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付反诉原告工程款3202306元，并支付自2018年2月6日起以3202306元为基数按照银行同期贷款利率支付违约金至实际付款之日（暂计算至2019年1月14日共计75955元）；2、本案本诉和反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实： 1、装修装饰合同主要内容。2017年9月25日，原告（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订金梦园（喆啡）酒店投资项目施工合同2份。合同主要内容：工程地点为淄博市张店区新村西路186号；工作范围及工程内容为装修安装改造；承包方式为部分包工包料；其中喆啡酒店工程期限100天，开工日期2017年10月8日，竣工日期2018年1月15日；金梦园酒店工程工期60天，开工日期2017年10月12日，竣工日期2017年12月12日；喆啡酒店合同工程造价暂估价5760000元，金梦园酒店工程造价2630000元。 合同约定质量标准与验收方式方法：本工程按喆啡酒店总部工程装修安装改造标准要求，并符合国家规范、规定及装修、装饰、安装改造工程施工规范、标准及甲方要求。施工过程中双方对工程质量发生争议，申请由国家相关质量质检检测资质部门对工程质量予以认证。工程验收，施工过程实行分阶段验收。工程竣工后乙方通知甲方验收，甲方应自接到验收单后两天内组织验收，填写工程验收单或提出验收意见。本工程自喆啡酒店总部最终验收合格且与双方共同签字确认之日保修期为二年，保修款为合同总价款的5%，待保修期届满后无质量问题予以支付，三方验收合格签字后，填写工程保修单。 合同约定工程款支付方式：合同签订付10%，工程施工准备工作完成付20%，装修基层完成付30%，装修工程完成甲方验收合格付15%，喆啡酒店验收合格后或者酒店上线后，按双方最终确认的结算工程造价，付至95%，余5%作为质保金。 合同约定违约责任：若乙方施工逾期超过15日，甲方有权单方解除合同，除由乙方按本合同约定的“合同造价”的30%向甲方支付违约金外，且由乙方赔偿由此给甲方造成的经济损失。 2、施工过程存在的问题。合同签订后，被告组织施工。根据双方签字认可的工作联系单（时间从2017年10月施工至2018年3月9日），被告在施工过程中存在:（1）施工不规范，如2017年10月30日发现二楼新砌墙体与原有墙体结合处没有放链接筋，要求停止施工并整改；2017年12月24日发现乳胶饰面板接缝不平等诸多问题；（2）施工疏忽导致工期拖延（木饰面和门的问题）；（3）施工管理混乱，如拆除过程中导致管道破裂跑水、损坏酒店其他设施等现象。对此，原告在工作联系单中多次提出意见，督促整改，加快工期。同时，原告也存在设计变更、增加工程项目等问题。 3、涉案工程鉴定情况。诉讼中，原告申请对涉案工程质量及修复费用、已完工工程造价、未完工工程造价、逾期损失进行鉴定。山东齐鲁工程审计监理有限公司（2020）齐鲁法司鉴字01号，鉴定意见：1、金梦园酒店工程和喆啡酒店工程变更减少部分工程造价为254588.66元（未完工工程造价）。2、因无明确的维修方案，无法计算维修的工程造价。3、对工程逾期造成的损失及违约金，原告没有提供证据，无法计算。鉴定费用6000元。 关于工程质量问题。山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书对工程质量进行鉴定，鉴定意见：（1）零点厅地面平整度不满足规范要求；（2）部分项目与设计图纸及工程量清单不符；（3）部分门及门套安装质量不满足规范要求或影响观感；（4）部分墙面、柱装饰层不满足规范要求；（5）部分卫生间漏水，影响正常使用；（6）三楼宴会厅（307）东侧墙体消防栓门设置不合理、无法正常使用。鉴定费用80000元。该份报告内容详细，经过现场勘验，一审法院予以采信。 被告申请对工程增项部分进行鉴定。（2019）齐鲁法司鉴字08号对工程变更增加部分造价鉴定，结论为金梦园酒店工程和喆啡酒店工程变更增加部分工程造价为56510.61元。鉴定费用2000元。 4、工程竣工验收情况。涉案工程双方未组织验收，没有验收竣工报告，没有结算报告。根据被告提供的喆啡酒店淄博新村西路金梦园店项目工程验收报告（来源网络提取）显示，工程部于2018年2月6日，进行工程验收工作，项目工程验收评分75合格。同时，该报告亦显示，因验收时部分工程收尾未结束，故验收报告延后至今。且本次只验收7层，共计36间客房，目前已达到入住状态。其余客房因家具未能及时到货安装，预计三月中下旬完成。质量问题描述一栏指出:存在部分淋浴房砖缝未处理完、客房门套打胶未填满等10项问题。 5、原、被告本诉、反诉及工程款支付情况。本诉，原告要求被告支付违约金及经济损失402万元。包括：（1）分阶段计算的工程逾期违约金1930492元；（2）维修损失301900元及停业损失156618元；（3）租金损失1195440元，人工损失528000元，利润损失3107213.20元，共计4830653.20元。原告鉴于缴纳诉讼费的困难，现仅主张其中的402万元。 被告提起反诉情况，要求原告按照两份合同约定的工程价款839万元，加之合同外增项工程价款591215元，共计工程价款8981215元，减去已付款5778909元，原告应支付工程余款3202306元。 另，原告申请对被告完工的工程量造价进行鉴定，但未果。诉讼中，同意按照两份合同约定造价839万元结算，已付工程款按照被告认可的5778909元为准。 一审法院认为，一、关于涉案工程工期拖延问题的责任认定与划分。涉案工程没有按照合同约定工期竣工，从现有证据分析认定，被告施工不规范、施工管理疏忽、对施工中遇到的困难和风险预估不足、过度自信是主要原因。从施工过程联系单可以认定，原告多次就施工工期、质量瑕疵等问题进行催促、督办，直至2018年2月6日喆啡酒店总部内部验收，被告尚有部分收尾工程未完工，且本次验收仅是部分验收。2018年3、4月份，双方仍在就此交涉。同时鉴定部门出具的鉴定报告亦能证实该工程尚有未完工的工程量造价254588.66元。因此，被告逾期时间已远超出合同约定竣工时间。 当然，不可否认，原告亦存在设计变更、增加部分工程项目，同时还存在部分环保压力等客观问题，但这均非主要原因。 二、关于涉案工程质量问题的认定问题。根据装饰合同约定，涉案工程验收由合同双方组织验收并签字确认，最终由喆啡酒店总部验收合格。涉案工程未见双方组织验收，未见竣工验收结算报告。但从喆啡酒店总部的验收报告，一审法院可以认定，涉案工程基本合格，可以投入使用。但同时该验收报告也指出涉案工程存在10余项问题，亦存在部分质量瑕疵。该报告指出的部分质量瑕疵与本案鉴定部门出具的质量鉴定意见部分吻合，相互印证，可以认定，涉案工程合格，但存在小部分瑕疵。 涉案工程存在的小部分质量瑕疵，虽然不影响涉案工程合格的认定，但不符合合同约定的施工规范。但该部分瑕疵，被告亦应给予修复、或者返工。由于修复工程所需费用问题没有出具鉴定意见，原告亦未提供具体进行修复所需费用的证据，因此，原告要求扣除修复、维修损失301900元的诉讼主张，依据不足，一审法院不予支持。待其实际发生后，可另行主张。另依据合同约定：“本工程自喆啡酒店总部最终验收合格且与双方共同签字确认之日保修期为二年，保修款为合同总价款的5%待保修期届满后无质量问题予以支付，三方验收合格签字后，填写工程保修单。”故，因涉案工程确实存在部分质量瑕疵问题，虽为合格工程，但合同约定的百分之五的质保金即419500元，原告可继续保留持有。 三、关于工程未完工部分及变更增加部分的认定处理。双方的工作联系单、喆啡酒店总部的内部验收报告、经鉴定部门现场勘验并出具的未完工的工程量造价意见，相互印证，被告施工不彻底，尚有部分工程未完成收尾施工。鉴定机构的鉴定意见被告虽有异议，但依据不足，一审法院不予支持。未完工的工程造价款254588.66元，应该从应结算工程款中扣除。同理，合同外增加的部分增项工程量价款56510.61元，原告也应支付。合同约定工程价款839万元，加减上述两项工程价款，涉案应结算工程款8191921.95元。两相比较分析亦可看出，被告未完工的工程量大于合同外增加的工程量。 据上，原告已付工程款5778909元，尚应支付被告工程款2413012.95元，扣除质保金419500元，现应付工程款1993512.95元。 四、关于原告主张的违约金及其他经济损失是否应该支持及责任份额问题。综上，本案被告承包建设的金梦园与喆啡酒店工程存在工期拖延、未按量完成施工、部分质量瑕疵等不符合合同约定和施工规范要求之处，应当承担支付违约金并依法赔偿有关经济损失的违约责任。 经综合考虑，一审法院对因工期延误、未按量完成施工等问题造成的违约金责任，被告应承担60%，原告承担40%。涉案工程施工合同约定了违约金的计算依据，即若乙方施工逾期超过15日，甲方有权单方解除合同，除由乙方按本合同约定的合同造价的30%向甲方支付违约金外，且由乙方赔偿由此给甲方造成的经济损失。因此，应按照合同约定标准计算。合同约定工程价款839万元，计付违约金2517000元，按照上述责任划分比例计算，被告应支付原告违约金计款1510200元。原告主张1930492元违约金，其计算依据、理由不当，但其诉讼请求正确，一审法院予以调整纠正。 原告主张的停业损失、房屋租金损失、人工损失、利润损失等。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。一审法院认定的违约金数额已基本可以弥补原告上述经济损失，故对该项经济损失的认定，无需理涉，不再支持。 一审法院认定涉案工程合格，并不意味着赞同被告的主张，即涉案工程已全部竣工验收，并以此拒绝承认违约事实，拒绝支付违约金及经济损失的观点。前已阐明，涉案合同明确约定竣工验收由合同双方组织验收，并签字确认，迄今未见双方竣工验收报告。喆啡酒店总部的验收报告也明确显示，仅是部分工程验收，并非全部工程整体验收。涉案喆啡酒店总部的部分验收不能代表原被告双方对涉案工程的全部竣工验收。被告以此拒绝承认违约事实，逃避违约责任，一审法院实难认同。 至于原告未经验收即投入使用问题。一审法院认为，本案为装饰装修工程合同纠纷，与建设工程施工合同纠纷尚有区别，在被告拖延交付、未按量完成施工且存在部分瑕疵的违约情况下，原告多次催促无效，通过喆啡酒店总部内部验收交付使用，是自救、自济措施，此举有效避免损失扩大，合情合理，不能因此成为被告免责抗辩的理由，此与建设工程立法宗旨、本意不符，也违背公平、诚实信用原则。 此外，关于原告要求继续履行合同的诉讼请求，因未完工部分的工程款已扣除，质量瑕疵修复费用问题，一审法院已做处理，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。被告主张的工程款滞纳金，因被告违约程度远高于原告，在划分违约责任份额时，一审法院已做通盘考量，故对该反诉诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条，判决：一、被告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司、上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博金梦园文化旅游有限公司违约金1510200元。二、驳回原告淄博金梦园文化旅游有限公司其他诉讼请求。三、反诉被告淄博金梦园文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告工程款1993512.95元。四、驳回反诉原告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司要求反诉被告淄博金梦园文化旅游有限公司支付滞纳金的反诉诉讼请求。上述第一项与第三项合并后原告淄博金梦园文化旅游有限公司支付被告工程款483312.95元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交3份证据：证据1、2018年2月14日黄歆彦群发电子邮件附件中的质量检查表（未签字），其中列明了10项应整改问题。证据2、赵斌与黄歆彦微信记录，由黄歆彦向其邮寄的与上述附件中内容一致的由黄歆彦、赵斌、刘学忠签字的质量检查表复印件一份。证据3、2018年3月28日喆啡酒店总部工作人员黄歆彦群发的验收报告，该验收报告同时发送给被上诉人工作人员耿群（当场电脑演示），该邮件显示内容为“工程部于2018年3月28日对喆啡酒店淄博新村西路金梦园店进行工程复查工作，本次属于工程质量复查，不做评分，项目工程验收得分以工程验收报告为准，复查结果合格，所有客房及餐饮功能已达到正常使用状态。”同时在邮件附件中有质量检查表，其中有对于质量问题描述和整改情况，同时注明“4.5.6层二次工程验收合格”。喆啡酒店黄歆彦、上诉人经理赵斌和被上诉人顾群签字确认。被上诉人经质证认为，对于证据1和证据3的真实性无异议，但认为非验收报告。对于证据2因系复印件，对其真实性不予认可。本院审查认为，上诉人提供的证据1和证据3，被上诉人对其真实性无异议，该证据能够证实工程的验收情况，对其证明效力，本院予以确认。证据2系复印件，对其证明效力本院不予确认。其他查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是:1、涉案工程是否存在工期延误，上诉人应否向被上诉人支付违约金。2、涉案工程是否存在质量问题，质保金应否扣除。3、上诉人要求支付欠付工程款利息能否得到支持。 关于焦点1，山东齐鲁工程审计监理有限公司（2020）齐鲁法司鉴字01号，鉴定意见：金梦园酒店工程和喆啡酒店工程变更减少部分工程造价为254588.66元，并未注明是未完工工程造价。一审法院以此认定上诉人一直未完成施工不当。根据双方无争议的喆啡酒店总部黄歆彦群发的2018年2月14日以及2018年3月28日的邮件以及附件质量检查表内容，可以证实喆啡酒店总部在2018年2月6日已经对于喆啡酒店淄博新村西路金梦园店进行工程验收,同时邮件中载明“本次只验收7层，共计36间客房，目前已达到入住状态，其余客房因家具未能及时到货安装，预计3月中下旬完成。因验收时部分工程收尾未结束，故验收报告延后至今”。可以证实2018年2月6日已经验收合格，只剩部分工程收尾工作，其余客房未验收系因被上诉人家具未到货导致并非上诉人原因。且2018年3月28日进行工程复查时，已经对于4.5.6层二次工程验收合格，且对于质量检查表中列出的质量问题属于质量瑕疵。三方对此已经签字确认。被上诉人对于涉案工程已经投入使用。因此对于被上诉人关于涉案工程一直未予完工的主张，本院不予采信。对于工期逾期问题，根据双方在施工过程中出具的工作联系单，工程逾期有上诉人施工整改方面的原因，也有因被上诉人营业、设计变更以及其他消防、弱电、空调等配套设施未完成造成的上诉人无法施工的原因。且工程逾期时间较短，被上诉人也未提供有效证据证实工期逾期给其造成的实际损失，根据涉案工程造价、工程逾期交付时间和原因等因素，本院酌定上诉人支付被上诉人施工逾期违约金30万元。 关于焦点2，2019年12月9日，山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书，对于工程存在的质量问题进行了详细描述，可以证实上诉人工程存在些许质量问题，需要修复，因涉案工程现已经超过质保期，对于被上诉人主张的301900元的维修费用可暂在质保金中予以扣除，其余质保金被上诉人应向上诉人支付。 关于焦点3，根据一审查明事实，被上诉人应支付上诉人工程款2413012.95元，扣除二审认定的质保金301900元，被上诉人应向上诉人支付工程款2111112.95元，再扣除上诉人应支付的违约金300000元，被上诉人实际应支付上诉人工程款1811112.95元。因双方一直对于工程量的验收结算和违约金的支付存有争议，对于上诉人要求被上诉人自2018年2月6日向其支付逾期付款利息的请求不予支持。被上诉人应自2020年9月1日起以本判决确定的应付款1811112.95元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人支付逾期付款利息至工程款付清之日。 综上所述，上诉人上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初9169号民事判决； 二、上海丰鸣建筑装潢工程有限公司、上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司于本判决生效之日起十日内赔偿淄博金梦园文化旅游有限公司违约金300000元； 三、淄博金梦园文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司工程款2111112.95元； 上述第二项与第三项合并后，淄博金梦园文化旅游有限公司支付上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司工程款1811112.95元。 四、淄博金梦园文化旅游有限公司向上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司支付逾期付款利息损失（以工程款1811112.95元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月1日起至工程款付清之日止）； 五、驳回淄博金梦园文化旅游有限公司其他诉讼请求； 六、驳回上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费38960元，由淄博金梦园文化旅游有限公司承担36052.50元，上海丰鸣建筑装潢工程有限公司、上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司承担2907.50元；一审反诉案件受理费16513元，由上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司承担5879元，淄博金梦园文化旅游有限公司承担10634元；鉴定费88000元，由淄博金梦园文化旅游有限公司承担2000元，上海丰鸣建筑装潢工程有限公司、上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司承担86000元。二审案件受理费26104元，由上诉人上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司负担3266元，由被上诉人淄博金梦园文化旅游有限公司负担22838元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 禚慧聪 审 判 员 孙德啟 法官助理 周树学 书 记 员 王 婧