杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初3423号 原告：徐天儿，女，1958年10月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：管云龙，系徐天儿丈夫。 被告：杭州市富阳区第二人民医院，住所地杭州市富阳区新登镇登城路71号。 法定代表人：金慧成，院长。 委托诉讼代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：厉金芝，浙江天卫律师事务所律师。 原告徐天儿与被告杭州市富阳区第二人民医院（以下简称富阳二院）医疗损害责任纠纷一案,本院于2020年6月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月10日、8月10日公开开庭进行了审理。原告徐天儿及其委托诉讼代理人管云龙，被告富阳二院的委托诉讼代理人赵丽华到庭参加第一次庭审；原告徐天儿的委托诉讼代理人管云龙，被告富阳二院的委托诉讼代理人厉金芝到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 徐天儿向本院提出诉讼请求：1.判令富阳二院赔偿徐天儿医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计111822.10元；2.本案诉讼费由富阳二院承担。诉讼过程中，徐天儿变更第1项诉讼请求为判令富阳二院赔偿徐天儿医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计126214.9元。 事实和理由：徐天儿因右下腹痛半月余，于2017年4月24日步行入富阳二院就诊，当日行阑尾切除术。术后一星期下腹部CT平扫影像所见“肠管较密实，周围较多渗出”。之后出现右下腹壁切口处窦道形成，伴局部红肿、破溃、流液等严重不良后果，历经近二年病痛折磨，最终在邵逸夫医院行“下腹腔镜探查+肠瘘段肠管切除+残余阑尾切除术+皮肤窦道切除”后，病情才得以稳定。对于产生的医疗纠纷，徐天儿、富阳二院共同委托杭州华硕司法鉴定中心进行医疗损害鉴定和伤残等级鉴定，鉴定意见为次要责任和九级伤残。本案的特殊地方在于徐天儿的小肠切除，根据《人体损伤残疾程度分级》为九级，如按《医疗事故分级标准（施行）》却为十级，致使双方在残疾赔偿金问题上无法达成一致意见，其余没有太大的分歧。依据以上所述事实，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部于2016年4月18日发布的《人体损伤残疾程度分级》公告，该公告已明确为进一步规范人体损伤残疾程度鉴定，现公布《人体损伤残疾程度分级》，自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤残疾程度鉴定统一适用《人体损伤残疾程度分级》。因此，富阳二院坚持以浙高法[2010]264号“医疗损害所致残疾等级评定，应按照《医疗事故分级标准（施行）》对其进行评定的规定”进行伤残十级赔偿，与上述法律规定明显相悖。退一步讲，本案徐天儿、富阳二院共同委托的事项也是医疗损害鉴定而不是医疗事故鉴定，人体损伤残疾程度鉴定统一适用《人体损伤残疾程度分级》是法律的强制性规定。综上所述，为维护徐天儿的合法权益，特提起诉讼，望支持徐天儿的诉讼请求。 富阳二院辩称，2017年4月24日，徐天儿因“右下腹痛一月余”赴富阳二院就诊，行“阑尾切除术”治疗。术后患者出现“腹壁感染、肠瘘”等，又行“肠道部分切除术”。术后，目前患者病情已稳定。双方共同委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月19日，杭州华硕司法鉴定中心出具杭州华硕[2019]临鉴字第700号鉴定意见书，并于2020年4月1日出具补充意见书：“依据《医疗事故分级标准（施行）》中：（五）三级戊等医疗事故中第15条‘损伤重要器官，修补后功能有轻微障碍，无医疗依赖，生活能自理’之规定，评定医疗损害十级伤残。”根据《浙江省高级人民法院关于规范委托医疗损害鉴定的通知》第三点“医疗损害责任分级及患者构成伤残的，均参照《医疗事故分级标准（施行）》进行评定。”本案作为医疗损害鉴定，应当参照《医疗事故分级标准（施行）》对患者伤残进行评定。赔偿项目为医疗费16293.55元、误工费8430.76元、护理费20182.85元、住院伙食补助费5150元、伤残赔偿金59752元、精神损害抚慰金5000元；交通费未提供票据不能计算。以上合计114809.16元，根据杭州华硕司法鉴定中心出具杭州华硕[2019]临鉴字第700号鉴定意见书：“医方在肠瘘的诊断和治疗措施上，存在过错，对于小肠切除的后果，具有次要原因作用力因素。”计算富阳二院赔偿金额为22961.83元（114809.16×20%）。综上，徐天儿的合理损失为22961.83元。要求驳回徐天儿不合理的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐天儿提供的证据1出院记录4份，富阳二院无异议；富阳二院提供的杭州华硕司法鉴定中心《司法鉴定补充意见书》，徐天儿无异议。本院予以确认并在卷佐证。 徐天儿提供的证据2.医疗费发票15份，以证明徐天儿花去医疗费16293.55元的事实。富阳二院对证据中2018年8月16日杭州市××人民医院的发票的关联性有异议，其余部分无异议。本院认为，富阳二院对证据提出异议但未提供反驳证据，异议不成立，证据具有证明效力。 证据3.杭州华硕司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，以证明徐天儿的伤残等级为九级及富阳二院不当诊疗行为需承担次要责任的事实。富阳二院对证据真实性无异议，对鉴定意见具有次要原因也没有异议，对其中九级伤残结论有异议。本院对证据的真实性予以认定。 证据4.杭州市社会保险参保证明、浙江省养老保险待遇发放证明、证明、营业执照副本，以证明原告参加失地保险，赔偿标准应当适用城镇标准。富阳二院对杭州市社会保险参保证明的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，认为原告参保时间为2017年12月，本案发生在2017年4月，无法证明2017年4月是社保参保状态；对打印时间为2019年12月13日的浙江省养老保险待遇发放证明的真实性由法院审核，证明目的有异议，认为该证明包含所有城镇、农村退休人员待遇，无法证明系城镇退休状态，认为徐天儿诉请误工费无法得到支持；对打印时间为2020年8月11日的浙江省养老保险待遇发放证明的真实性、合法性、关联性无异议；对证明的真实性、合法性无异议，但认为不能证明徐天儿对商行进行经营管理；对营业执照副本的真实性无异议，认为只能证明管云龙为商行经营者，不能证明徐天儿与商行之间的关系。本院认为，打印时间为2019年12月13日的浙江省养老保险待遇发放证明载明当前待遇类型201502，即初始发放时间为2015年2月，打印时间为2020年8月11日的浙江省养老保险待遇发放证明载明202007发放1946.10元，因此，本案侵权行为发生时，徐天儿养老保险待遇发放正常；杭州市富阳区胥口镇下练村村民委员会系基层自治组织，对本村范围内的商行经营状态了解程度高于杭州市富阳区市场监督管理局等行政机关，证明有负责人等两人签字并加盖公章，富阳二院对证明提出异议但未提供反驳证据，异议不成立，经综合审查核实，对证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 徐天儿因“右下腹痛半月余”于2017年4月24日步行进入富阳二院。入院诊断：慢性阑尾炎急性发作。 诊疗经过：入院后经术前检查、准备，无手术禁忌，急诊在持续硬膜外麻醉下行阑尾切除术。术后予抗炎、制酸、对症、支持等治疗。相关检查，观察病情变化，及时调整治疗计划。 徐天儿于2017年5月15日出院，住院21天。出院诊断：急性化脓性阑尾炎伴周围炎。 2018年2月7日，徐天儿因“发现右下腹部肿块10月余”步行进入富阳二院。入院诊断：腹壁窦道。 诊疗经过：完善术前检查、准备，排除禁忌症，2018年2月8日上午在局麻+静脉复合下行腹壁窦道切除+腹壁缝线拆除书，术程顺利，予头孢米诺针抗炎等对症支持治疗。 徐天儿于2018年2月11日出院，住院4天。出院诊断：1.腹壁窦道感染。2.慢性××。 2018年9月17日，徐天儿因“右下腹疼痛10余天”到杭州市××人民医院治疗。入院诊断：皮肤脓肿；门诊拟“皮肤脓肿”收入院。 住院诊疗经过（包括重要发现和结论、接受手术和操作、药物和其它治疗）： 入院后完善相关检查，检查结果：右下腹壁所指处炎性包块伴脓肿形成考虑，与腹壁关系密切，请结合临床；病理图文报告检查结果：“腹壁”皮肤组织化脓性炎伴脓肿形成及肉芽组织增生，局灶见异物沉积伴组织细胞、异物巨细胞反应。排除手术禁忌后于2018年9月25日在全麻下行腹壁清创引流术，手术顺利。术后病理图文报告检查结果：“腹壁”皮肤组织化脓性炎伴脓肿形成及肉芽组织增生，局灶见异物沉积伴组织细胞、异物巨细胞反应。 徐天儿于2018年11月13日出院，住院57天。出院诊断：皮肤脓肿。 2018年12月25日，徐天儿因“阑尾术后1年半，反复切口流脓10月余”到邵逸夫医院治疗。入院诊断：腹壁窦道、阑尾炎术后、××。 住院诊疗经过（包括重要发现和结论、接受的手术和操作、药物和其它治疗）： 排除相关禁忌后，于2019年1月2日行全麻下腹腔镜探查+肠粘连松解+肠瘘段肠管切除+残余阑尾切除术+皮肤窦道切除，术顺。 徐天儿于2019年1月15日出院。出院诊断：小肠肠瘘、腹壁窦道、阑尾炎术后阑尾残株炎、××。 出院状态：改善。 生活自理：完全能自理。 徐天儿、富阳二院委托杭州华硕司法鉴定中心进行医疗损害鉴定、伤残等级鉴定。杭州华硕司法鉴定中心于2019年9月11日受理，并于2019年11月19日作出《医疗损害鉴定意见书》，富阳二院的诊疗行为过错分析3.医方在初次确诊“肠瘘”后，即采取“腹壁窦道切除+腹壁缝线拆除术”，但手术中未对原阑尾手术缝合口进行处理，造成感染源未能清除；此后，再次出现腹痛和腹部肿块时，医方仅采取简单的抗炎治疗，未进行“肠道造影”等有效的诊断措施，从而造成腹腔感染迁延不愈，并损及小肠，造成小肠瘘。因此，医方在肠瘘的诊断和治疗措施上，存在过错，对于小肠切除的后果，具有次要原因作用力因素。鉴定意见：1、医方的不当诊疗行为在患者目前的后果发生中（肠道部分切除），具有次要原因力因素；（仅供参考）2、本例患者小肠瘘，行肠道部分切除术诊疗，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.4.6条“肠道部分切除术后”之规定，评定九级伤残。 2020年4月1日，杭州华硕司法鉴定中心作出《司法鉴定补充意见书》，载明：2019年9月11日我中心受徐天儿、富阳二院委托，要求对“徐天儿目前损害后果与富阳二院的诊疗行为是否存在关联性、徐天儿的伤残等级”进行鉴定，于2019年11月19日出具杭州华硕[2019]临鉴字第700号鉴定意见书，其中伤残鉴定意见为：被鉴定人徐天儿小肠瘘，行肠道部分切除术治疗，依据《人体损伤致残程度分级》相关规定，评定九级伤残。按照浙江省高级人民法院（浙高法[2010]264号）关于“医疗损害所致伤残等级评定，因按照《医疗事故分级标准（试行）》对其进行评定的规定”，现补充评定如下：被鉴定人徐天儿因阑尾术后导致小肠瘘，部分小肠坏死行肠管部分切除术。依据《医疗事故分级标准（试行）》中“（五）三级戊等医疗事故中第15条”损伤重要器官，修补后功能有轻微障碍，无医疗依赖，生活能自理”之规定，评定医疗损害十级伤残。 另查明：徐天儿丈夫管云龙于1997年6月25日注册设立个体工商户杭州富阳乐泰建材商行，经营场所杭州市富阳区胥口镇下练村，经营范围建筑材料、小五金零售。徐天儿负责经营管理。2015年2月至今，徐天儿享受浙江省养老保险待遇。 本院认为，本案争议焦点是徐天儿的伤残等级评定标准及残疾赔偿金计算标准。 关于徐天儿伤残等级评定标准。浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题解答2018年第5期对“国家卫生计生委公布的2018年第1号公告决定将《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章纳入规范性文件管理，医疗损害责任纠纷中能否继续参照《医疗事故分级标准（试行）》？”作出答复：2018年1月2日国家卫生计生委发布现行有效部门规章目录和决定不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录（2018年第1号公告），将《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章，而纳入规范性文件管理。鉴于最高人民法院对《人体损伤致残程度分级》如何适用尚未作出规定，诉讼中医疗损害伤残评定目前仍应按照我院于2010年9月下发的《浙江省高级人民法院关于规范委托医疗损害鉴定的通知》（浙高法[2010]264号）规定执行，医疗损害患者构成伤残的，参照《医疗事故分级标准（实行）》进行评定。因此，本案徐天儿因医疗损害构成伤残，应参照《医疗事故分级标准（实行）》进行评定，其伤残等级为医疗损害十级伤残。 关于徐天儿残疾赔偿金计算标准。徐天儿丈夫注册设立个体工商户杭州富阳乐泰建材商行，徐天儿负责经营管理，且2015年2月至今，徐天儿享受浙江省养老保险待遇。因此，徐天儿的残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。 徐天儿虽已到达退休年龄，但仍从事个体工商户杭州富阳乐泰建材商行经营管理，无固定收入，其因住院治疗误工，误工费应参照本地区上一年度职工的平均工资计算。 根据富阳二院的过错程度，本院酌情确定富阳二院承担徐天儿损失35%的赔偿责任。 徐天儿因伤致残，造成徐天儿严重精神损害，有权要求精神损害赔偿。根据富阳二院的过错程度，本院酌情确定富阳二院赔偿徐天儿精神损害抚慰金1750元。 徐天儿未提供交通费票据，其要求富阳二院赔偿交通费的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，徐天儿要求富阳二院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，理由正当，其合理部分本院予以支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下： 一、杭州市富阳区第二人民医院于判决生效之日起三日内赔偿徐天儿医疗费16293.55元、误工费20182.85元、护理费20182.85元、住院伙食补助费5150元、残疾赔偿金120364元，合计182173.25元的35%计63760.64元，精神抚慰金1750元，共计65510.64元； 二、驳回徐天儿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2824元（已预交2356元），减半收取1412元，由徐天儿负担679元，由杭州市富阳区第二人民医院负担733元。 原告徐天儿于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告杭州市富阳区第二人民医院于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  戚利尧 二〇二〇年八月十四日 书记员  李 明