福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3233号 上诉人（原审原告）：钟能安，男，1985年8月9日出生，畲族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：张晓源，福建联合信实（湖里）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾霞，福建联合信实（湖里）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门如心妇婴医院有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金湖路520号10楼。 法定代表人：周峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈曾盛，福建均融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李轩，福建均融律师事务所实习律师。 上诉人钟能安与上诉人厦门如心妇婴医院有限公司（以下简称如心医院）因劳动争议一案，均不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人钟能安及其委托诉讼代理人张晓源、曾霞与上诉人如心医院的委托诉讼代理人陈曾盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟能安上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院对于钟能安主张的2018年1月24日至2018年5月1日期间的加班工资不予支持错误。 首先，根据钟能安提交的证据《微信聊天记录》、《保安员排班表》、《巡检记录》等证据以及庭审查明的事实可知，钟能安在如心医院上班，存在加班事实，一审法院将钟能安在如心医院的工作时间分时段，从而认定钟能安未能举证证明其在2018年1月24日至2018年5月1日期间存在加班事实显然错误。 其次，如心医院一审时提交给一审法院的证据《现场照片》第10页体现如心医院在钟能安工作的场所配备了考勤机，足以证实如心医院有对包括钟能安在内的员工进行考勤管理，掌握可以证明钟能安存在加班事实的证据（例如考勤记录等），根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，本案中证明钟能安存在加班事实的举证责任，应由如心医院承担，而如心医院至今为止并未提供其掌握的完整的、合法有效的考勤记录等相关证据，应承担举证不能的不利后果。另根据《厦门市企业工资支付条例》第14条规定以及《工资支付暂行条例》第6条规定，钟能安追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由如心医院承担举证责任，而本案中，如心医院未提交载明工作天数、加班时间等项目的工资支付表，应承担举证不能的不利后果。 二、一审法院仅认定钟能安2018年5月2日至2018年10月8日期间延长工作时间加班188小时、休息日加班228小时，支持该期间延长工作时间加班工资7293.1元、休息日加班工资11793.1元，显属事实认定错误，应改判认定钟能安该期间延长工作时间加班428小时、休息日加班336小时，并支持钟能安一审所主张的该期间延长工作时间的加班工资16603.45元、休息日的加班工资17379.31元。 首先，一审法院对钟能安主张的晚班加班时间不予认定，显属事实认定错误，理由如下:（1）如心医院提供的证据《现场照片》第9页，无法证明该现场即是钟能安当时工作时的工作场所（保安室），对形成时间有异议，且经钟能安当庭确认该现场并非其当时工作的场所（保安室），因此如心医院无法证明其有为钟能安配备休息设施；（2）虽然如心医院处于建设施工期，晚间停止施工，但这并不意味着钟能安晚班无需巡检，钟能安提交的其与如心医院工程部陈宝灯经理的微信聊天记录可以证实，如心医院上晚班时也要进行四处巡检，要检查所有的灯光是否关闭、检查所有的窗户是否都有关闭、夜间工地也有车辆进出送沙子、水泥等材料（钟能安需要管控这些车辆不能乱卸堆放）等工作，而非仅仅只是值班。且如心医院也未提供任何证据证明钟能安晚班时段的工作内容仅为值守，这仅系如心医院单方陈述，如心医院应承担举证不能的不利后果，对该抗辩应不予采信。另钟能安及如心医院均有提交的《巡检记录》也能体现晚班的时候也有巡检记录，该巡检记录无法与如心医院的抗辩意见相互印证；（3）如心医院虽然晚班共有2名保安人员，但2名保安人员都有各自的职责，也无法据此得出具备轮换休息的可能性，且如上所述，如心医院也未为钟能安配备休息设施，因此也不具备轮换休息的条件；（4）退一步说，钟能安的岗位是保安，钟能安的工作职责为巡逻，要排除安全隐患，其并非全天在岗且在工作地点起居生活，即使其在工作期间偶尔间歇性的“休息”实际上仍属于工作强度的范畴，是其工作内容和工作性质所决定的，该时间亦属于由如心医院安排的工作时间，并非工作时间之外可自行支配的休息时间，因此该段时间也应认定为钟能安的加班时间。 其次，《巡检记录》并非考勤记录，无法完整地反映钟能安的出勤情况，因此应以《考勤记录》认定钟能安的出勤情况。如心医院一审时提交给一审法院的证据《现场照片》第10页体现如心医院在钟能安工作的场所配备了考勤机，如心医院对钟能安有进行考勤管理，掌握钟能安的考勤记录，如心医院应承担举证责任，而本案中，如心医院掌握钟能安的考勤记录，却恶意不提交，应承担举证不能的不利后果，从而应采信钟能安的主张。 如心医院辩称，钟能安的上诉请求缺乏依据，应予以驳回。 如心医院上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回钟能安的一审诉讼请求。事实和理由： 一、如心医院的保安岗位实行的不是标准工时制，一审判决未采纳如心医院的上述主张是错误的，依法应予纠正。 根据如心医院提供的《劳动合同》，双方并未在该份合同中对工时制度作出任何约定；而根据双方于2018年5月2日签订的《劳动合同》补充协议第一条“工作时间和休息休假”第一款的约定：“甲方依法实施每周40小时工作制度。后勤部门按甲方作息制度出勤，医疗科室按相应排班表出勤。乙方同意接受甲方的值班安排，善尽值班义务。”由此可见，双方约定的工作制度不是标准工时制，每天8小时工作要求不硬性适用于如心医院与钟能安之间，在保证每周工作40小时的情况下，钟能安应接受如心医院的作息制度和值班安排。另外需要说明的是，钟能安所提供的《劳动合同》中关于“标准工时制”的选择是其擅自手写添加，因为如《劳动合同》正文选择了“标准工时制”，补充协议就没必要再补充写明每周工作时间40小时，这是画蛇添足，不符合如心医院人事制度的逻辑和做法，因此钟能安提交的该份《劳动合同》是其变造的证据，不具有证据效力。 根据如心医院提供的厦人社审【2019】010571号《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制准予行政许可决定书》（以下简称《准予行政许可决定书》），如心医院的保安岗位适用不定时工时工作制。虽然《准予行政许可决定书》所记载的许可期限为“2019年8月14日至2020年1月31日止”，但劳动行政部门的批准直接证明了该岗位的特殊性，认可了钟能安所从事的工作性质不适用标准工时制工作的客观状况。根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉、〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》（以下简称《指导意见》）第三十七条第一款的规定：“劳动行政主管部门批准企业实行不定时工作制与综合工时制的文件，可以作为用人单位相应岗位实行不定时工作制与综合工时制的证据。”该条第三款还规定：“用人单位未经劳动行政主管部门批准实行不定时工作制与综合工时制的岗位，事后经劳动行政主管部门批准的，仲裁委员会或人民法院经审查可以认定从事该岗位的劳动者实行不定时工作制与综合工时制。”因此，即使钟能安任职期间不在上述《准予行政许可决定书》的许可期间内，但在确定如心医院与钟能安之间的工时制时，不应简单认定为标准工时制，而应结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定才较为合理。 法律规定对特殊工作制实行审批是为了保障职工的基本休息权利。如心医院与钟能安之间约定每周工作40小时，并没有剥夺钟能安的基本休息权利，因此，在此前提下，应尊重双方之间有关“每周工作40小时，按甲方作息制度出勤，接受甲方值班安排”的约定，认定钟能安于2018年5月2日至2018年10月8日期间在如心医院从事的保安工作不适用标准工时制，钟能安的工作时间应按周计算，即其只有在每周工作超过40小时的情况下才有权主张延时加班费，由于其工作岗位的特殊性钟能安并无权主张周六周日和休息日的加班费。 二、钟能安所主张的加班事实并不存在，对此一审判决认定有误，依法应予纠正。 钟能安在如心医院处担任保安期间，医院工地处于建设期，钟能安的主要工作职责就是对工地进行巡检，白班的工作主要是在工地工人上下班时间进行巡岗；施工期间工地夜间停工，夜间工作与需要负责门禁安全的一般性保安岗位工作内容有本质区别，属值班性质，钟能安仅需在上岗后及次日下班离岗前各巡检一次，其余时间除保证不脱岗、电话保持畅通以便能及时应对突发事件外，只要在配备休息条件的保安室休息待岗即可。 钟能安的岗位要求须就每次的巡检打卡，因此钟能安的巡检打更记录（下称《巡检记录》）即是其在岗工作的记录。《巡检记录》获双方认可并获一审法院采信，基于此，如心医院根据《巡检记录》整理归纳了《钟能安在岗时间统计表》（下称《在岗时间统计表》），方便判断钟能安是否存在加班事实。从《巡检记录》和《在岗时间统计表》中可以看出，钟能安夜间值班的单次巡检时间平均不超过40分钟，因此每次夜间值班钟能安的实际工作时间并不会超过2小时，其余时间只需在配备休息条件的保安室休息待岗即可，因此，钟能安夜间值班仅为值守，不存在加班事实，对此一审判决亦予以确认。 从《巡检记录》和《在岗时间统计表》中亦可以看出，钟能安白班巡检打更的时间区间平均并未超过10小时。同时，如心医院所在地厦门市湖里区金湖路520号楼宇有厦门市乐群物业管理有限公司提供物业管理及承担安保工作，故如心医院的保安岗位仅负责大楼内部工地的巡检，夜班与白班并不需要做到无缝衔接，这也是钟能安白班巡检打更的时间区间平均并未超过10小时的原因，由此亦可看出一审判决认定保安岗位每个班次时长为12小时缺乏事实依据，是明显错误的。在此情况下，再扣除每次白班的午间用餐及休息时间，实际上钟能安每次白班的工作时间并不会超过8小时。同时，《巡检记录》和《在岗时间统计表》亦显示，钟能安每周的总工作时间亦未超过40小时，符合《劳动合同》约定。因此可以认定，钟能安所主张的加班事实并不存在，一审判决关于工作日每日延长工作时间加班4小时的认定明显缺乏事实和法律依据。 此外，《国务院关于修改的决定》（国务院令第174号）第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行国家规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。保安岗位因其职责范围的关系，无法像一般工作那样实行周一至周五上班，周六及周日休息的作息制度，因此不能因钟能安存在周六、周日上班的情形就据此认定存在加班的事实。更何况，即使当周无法休息，也可以在之后进行调休。同时，根据《巡检记录》和《在岗时间统计表》显示，钟能安在2018年6月及2018年7月休息日各有7天，2018年8月休息日有16天，2018年9月休息日有25天，即自2018年6月4日起至2018年9月30日期间，钟能安共有休息日55天，可见钟能安所主张的休息日加班事实亦并不存在。在此情况下，一审判决将周六、周日上班的情形认定为加班是缺乏事实和法律依据的。 三、钟能安未能举证证明其所主张的加班事实存在，因此一审判决认定存在加班事实欠缺事实和法律基础，依法应予纠正。 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，存在加班事实的举证责任应由钟能安承担。但本案钟能安并未就2018年5月2日至2018年6月3日期间存在加班事实提供任何证据，未能承担举证责任，故其主张该期间的加班工资不能成立，其相关诉讼请求应予驳回。 自2018年9月30日起，钟能安便开始旷工，对此本案《巡检记录》亦能予以印证。根据钟能安与陈莉莉的微信聊天记录，其系因个人债务问题而逃离厦门。因此，自2018年9月30日起至2018年10月8日期间亦不存在加班事实，钟能安主张该期间的加班工资不能成立，其相关诉讼请求应予驳回。 钟能安所提交的其与陈春燕、陈宝灯的微信聊天记录不能作为认定存在加班事实的证据。首先，上述微信聊天记录里所显示的名字“陈春燕”、“陈宝灯”均系钟能安自己备注的，是否是当时如心医院的员工陈春燕、陈宝灯，其真实性无法确认。同时，当时陈春燕仅是如心医院行政部的初级员工，并非钟能安所主张的经理，其并不分管保安事宜，而陈宝灯则是当时如心医院工程部的员工，工程部与行政部属平行部门，两部门之间属工作协作关系，工程部人员无权调配保安，因此如心医院保安工作事宜并不是陈春燕、陈宝灯在负责安排。其次，上述微信聊天记录的内容亦不能证明存在加班的事实。其中2018年9月24日中秋节当天，钟能安曾给陈春燕发过医院工地现场照片；钟能安还曾在2018年9月15日周六、2018年9月23日周日向陈宝灯发过医院工地现场照片及视频；另陈宝灯还分别在2018年9月16日周日及2018年9月22日周六向钟能安交代当天有材料进场。但上述现场照片、视频，以及陈宝灯的聊天内容均不能证明钟能安当时有在现场，钟能安曾担任过保安队长，所以可以理解陈春燕和陈宝灯与其有微信往来，不是因为钟能安在岗当班，而是因为其为保安队长，向其交代有关事项是履行部门内部和部门之间的工作通报机制，这从《巡检记录》和《在岗时间统计表》可以得到印证，2018年9月15日、2018年9月16日、2018年9月22日、2018年9月23日、2018年9月24日均没有钟能安的巡检打卡记录，可见当天其并未上班，因此上述微信聊天记录并不能证明钟能安在岗，更无法证明其存在加班的事实。 《巡检记录》记载了钟能安在2018年6月4日至9月30日期间的在岗情况，《巡检记录》和《在岗时间统计表》显示，钟能安在2018年6月工作日（白班）有10天，夜班值班日有10天，休息日有7天，其中工作日中的6月4号、6号、9号、11号、13号的日在岗时间均不足5小时；在2018年7月工作日（白班）有24天，夜班值班日为0天，休息日有7天，其中工作日中的7月2号、4号、5号、6号、11号、16号、17号、21号、23号、24号、25号、26号、27号、29号的日在岗时间均不足6小时；在2018年8月工作日（白班）有6天，夜班值班日有9天，休息日有16天，全部6个工作日的日在岗时间均不足5小时；在2018年9月工作日（白班）有2天，夜班值班日有3天，休息日有25天，其中工作日中的9月21号的日在岗时间不足1小时。即钟能安自2018年6月4日起至2018年9月30日期间，休息日共有55天，在岗工作日共有42天，其中在岗时间不足6小时的工作日共有26天，余下16天工作日扣除午间用餐及休息时间，实际在岗工作时间不超过8小时。在钟能安未能举证证明加班事实以及《巡检记录》明确显示不存在工作日加班以及休息日多达55天的情况下，一审判决认定工作日加班188小时，休息日加班228小时是完全罔顾事实基础，违反法律的判决，应依法予以纠正。 四、一审判决除认定加班事实错误外，在认定计算基准上也存在明显错误，对当事人权益构成侵害，依法应予纠正。 一审判决书中休息日加班的计算错误。按一审判决书中认定的228小时，休息日按加班12小时计算，可以推算出一审法官认定钟能安在19个休息日加了班。根据2018年的日历，2018年6月4日起至2018年9月30日期间，周六及周日共有34天，从《巡检记录》和《在岗时间统计表》中看，钟能安在此期间的休息日共有55天，比周六周日合计天数多了21天，那么，这19个加班的休息日是如何计算出来的呢？而且这19个休息日均按加了12小时班计算，按照一审判决的逻辑，这19个休息日均是白班工作日，这一结论又是如何得出的呢？从《巡检记录》和《在岗时间统计表》中可以看到，钟能安在6月16号、17号、23号、24号、8月4号、5号、26号、9月29日这几个周六周日是夜间值班，何来加班12小时呢？法律赋予企业灵活安排休息日的权利，企业的休息日可以不在周六及周日，同时，按照《劳动法》第44条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，才需要支付加班费。也就是说，就算钟能安在全部34个周六周日均加了班，只要其享有了同等34天的补休，如心医院则并不需要向其支付加班费。那么，一审法院在钟能安共有休息日55天的情况下，是基于什么样的事实和法律规定判定如心医院需要支付休息日加班费的呢？ 一审判决书中工作日加班的计算错误。一审判决书中称，工作日延长工作时间加班时长以《巡检记录》中体现的工作日天数为依据，按每天加班4小时计算，钟能安工作日延长工作时间加班188小时。由此推算出，一审法官认定钟能安在47个工作日加了班，可是根据《巡检记录》，钟能安的工作日只有42天（6月10天，7月24天，8月6天，9月2天），47个加班工作日是如何计算出来的呢？再者，如前所列，根据《巡检记录》，钟能安在2018年6月4日起至2018年9月30日期间，在岗时间不足6小时的工作日共有26天，在此情况下，一审法官是基于什么样的事实和法律规定判定钟能安在上述26个在岗时间不足6小时的工作日延长工作时间加班4小时的呢？而且，一审法官罔顾《巡检记录》显示钟能安在岗工作时间最长约为10小时的事实，随意推断钟能安的工作时长为12小时，且未在询问如心医院关于午餐和休息时间规定的前提下，毫无任何事实根据地不考虑午餐和休息时间而随意认定加班4小时，如心医院在其《工作规则》中对午休时间已有规定（冬季为2小时，夏季为2.5小时），一审法院不查核事实随意认定的行为不仅是对劳动者权益的漠视，更是对企业的不尊重，应予以纠正。 一审法院除上述认定及计算错误外，加班工资计算基数不应按4500元计算，应按每月基本工资1700元计算。《劳动合同》补充协议第二条第1款规定：“《劳动合同》约定的工资为乙方的税前应付工资总额。甲方薪酬管理制度的工资结构为：基本工资、岗位工资、绩效工资、职务或岗位津贴、通讯津贴、用餐津贴、住房补贴、交通补贴及全勤奖金等。”在如心医院已举证工资结构构成的情况下，一审法官并未询问如心医院有关工资构成细节以及加班费如何计算的具体情况，即简单认定按4500元作为计算基准。如心医院在其《工作规则》中对基本工资以及加班费的核算基数均有规定，加班费的核算基数为厦门市最低工资标准。根据《劳动合同》补充协议第三条规定，钟能安已承诺严格遵守如心医院已发布或今后将发布的所有规章制度。因此如心医院的《工作规则》对钟能安具有约束力，计算加班工资时应采用当年厦门市的基本工资1700元作为计算基数。对此一审法院认定存在错误，应予纠正。 五、2018年1月24日至2018年5月1日期间，如心医院与钟能安之间系劳务关系，并不存在劳动关系，对此一审判决认定有误，依法应予纠正。 2018年1月24日至2018年5月1日期间，钟能安在案外人厦门万科商业管理有限公司担任保安职务，其与该公司之间存在全日制劳动关系。对此，钟能安已在原劳动仲裁庭审及本案一审庭审时予以确认。若按钟能安的主张，其系在与案外人建立全日制劳动关系的同时，每天还在如心医院处连续上班12小时，即自2018年1月24日至2018年5月1日期间钟能安几乎是连续不中断地进行工作，这明显不符合人体正常的生理状况，仅以日常生活经验即可判断钟能安所做陈述不实。 厦门市湖里区金湖路520号系如心医院向案外人乐群公司承租的楼宇。在2018年1月24日时，业主乐群公司尚未向如心医院交付楼宇，且该片区由厦门市乐群物业管理有限公司提供物业管理及承担安保工作。因此如心医院在2018年1月24日至2018年5月1日期间并无配备保安人员的需求，仅为应对突发事件的现场联系而以劳务方式外聘夜间驻场人员，以防不时之需。 在2018年1月24日至2018年5月1日期间，钟能安作为如心医院外聘的夜间驻场人员，其唯一的工作内容仅是在遇有火警或其他异常情况，以及承建方有特殊要求时及时向如心医院管理层反映。钟能安仅需保证电话通畅，即可正常休息，其工作内容不同于一般经营企业或物业夜间值班人员需要巡逻的情形。综合钟能安与案外人建立劳动关系的事实，以及2018年1月24日至2018年5月1日期间钟能安在如心医院处作为夜间留守驻场人员的实际工作内容，可以判断当时双方之间仅有建立劳务关系的合意。具体而言，钟能安系利用其闲暇时间，并主要着眼于如心医院的夜间驻场人员并无实质性工作内容，且如心医院能提供夜间休息场所的条件，方与如心医院建立劳务关系，于夜间前往如心医院处提供夜间留守驻场的劳务活动。无论如心医院与钟能安2018年1月24日至2018年5月1日期间的关系被认定为何种关系，根据钟能安实际工作内容、休息条件和工作强度，其于2018年1月24日至2018年5月1日期间并不存在加班事实。再者，存在加班事实的举证责任由钟能安承担，但钟能安未能举证证明2018年1月24日至2018年5月1日期间存在加班事实，故其主张该期间的加班工资不能成立，其相关诉讼请求应予驳回。 钟能安辩称，一、如心医院主张其保安岗位实行的不是标准工时制，该主张不符合事实和法律规定，应不予采信。 首先，钟能安向一审法院提交的《劳动合同》体现双方约定的是标准工时制，该《劳动合同》系如心医院与钟能安签订完劳动合同后，如心医院将该《劳动合同》交由钟能安保管。如心医院主张该《劳动合同》系钟能安变造，但未提供任何合法有效的证据证明，应承担举证不能的不利后果，对该主张应不予采信。如心医院曾向一审法院申请对该份《劳动合同》中填写文字的鉴定申请，但其最后撤回该鉴定申请，应视为其对劳动合同填写文字无异议，另其在本案仲裁阶段曾向厦门市劳动争议仲裁委员会申请对钟能安提交的《劳动合同》中加盖的如心医院的公章进行鉴定，厦门市劳动争议仲裁委员会依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，通过鉴定所出具的鉴定意见可知劳动合同中如心医院的印章是真实的，即该劳动合同经双方签字盖章确认，对双方均具有约束力。且退一步说，即使该《劳动合同》的手写部分系由钟能安本人书写，但这不影响上述劳动合同的效力。因我国法律并未规定劳动合同中的内容必须由用人单位书写，如心医院在该份劳动合同上盖章确认了，即代表如心医院对该份劳动合同内容的确认。 其次，针对如心医院提交的《劳动合同》，钟能安并不清楚为何如心医院提交的《劳动合同》中未约定使用何种工时制度，退一步说即使双方未在《劳动合同》中约定使用何种工时制度，但根据法律规定使用不定时或特殊工时制需要在劳动合同中明确约定，故在劳动合同中未约定使用何种工时制时，也应认定应适用标准工时制。 再次，如心医院提交的批复，获批时间为2019年8月14日，应认定2019年8月14日之前，厦门市人力资源和社会保障局未许可如心医院适用不定时工时制，而钟能安主张的加班时间为2018年1月24日至2018年10月8日，因此该批复也无法适用于本案。 最后，双方签订的劳动合同补充协议第一条无法推出“双方约定的工作制度不是标准工时制”的结论，该条约定与双方约定标准工时制并不矛盾。 二、钟能安主张的加班事实真实存在，如心医院的上诉理由不能成立，如心医院依法应支付钟能安加班工资。 首先，如心医院在一审庭审时，确认保安组共四个人，分白班和夜班，该陈述与钟能安一审期间的陈述是相一致的，因此应认定钟能安每个班次的时长为12小时。 其次，《巡检记录》并非考勤记录，无法完整反映钟能安的出勤情况，另如心医院一审时提交的证据《现场照片》的第10页体现如心医院在钟能安工作的场所配备了考勤机，因此如心医院掌握其对钟能安进行考勤管理的证据《考勤记录》，但其并未提交，因此应承担举证不能的不利后果。另虽然该《巡检记录》无法完整反映钟能安的出勤情况，但通过该《巡检记录》也可以体现如心医院安排钟能安延长工作时间及休息日加班的事实。 再次，如上所述，如心医院在钟能安工作的场所配备考勤机，考勤机并非巡检打更机（考勤机无法用于巡检打更），因此如心医院在上诉状中有关“《巡检记录》即是钟能安在岗工作的记录”的陈述是不属实的，进而如心医院所谓以《巡检记录》整理归纳的《在岗时间统计表》也都是不真实的。 第四钟能安作为保安队长，并非需要每天都巡检打更，且一个班有两名保安，也存在由另一保安巡检打更的可能性，因此无法得出无巡检记录的天数，即为钟能安的休息日，也无法得出上述天数为如心医院安排钟能安调休的结论。如心医院应提供考勤记录、调休安排表等证据来证实钟能安的休息及工作情况，且如心医院也应向法庭陈述其哪一天安排钟能安调休哪个周末的班，因此如心医院应承担举证不能的不利后果，对该陈述也应不予采信。 最后，如心医院的陈述存在自相矛盾之处，其主张钟能安2018年8月的休息日为16天，2018年9月的休息日为25天，如若属实，则钟能安2018年8月的出勤天数仅为15天，2018年9月的出勤天数仅为6天，那么如心医院为何会足额给钟能安发放2018年8月份、2018年9月份的工资呢？这明显存在自相矛盾之处，对该主张应不采信。 如心医院称2018年1月24日-2018年5月1日期间双方不存在劳动关系，关于这个主张，如心医院在劳动仲裁阶段，有提出仲裁反请求，仲裁裁决认定双方存在劳动关系，驳回如心医院的仲裁反请求，这个裁决结果，如心医院是没有起诉的，所以应视为如心医院确认双方是劳动关系的。 钟能安向一审法院起诉，请求判决：1.如心医院支付钟能安2018年1月24日至2018年10月8日期间平时延长工作时间的加班工资25756.56元；2.请求法院判令如心医院支付钟能安2018年1月24日至2018年10月8日期间的休息日加班工资29170.08元。 一审认定如下事实： 一、签订书面劳动合同时间：2018年5月2日。 二、合同期满时间：2021年5月1日。 三、劳动者工作岗位：保安。 四、合同约定的每月工资数：4500元。 五、解除劳动关系时间：2018年10月8日。 六、申请仲裁时间：钟能安于2018年10月31日申请仲裁；如心医院于2018年11月16日提出仲裁反申请。 七、仲裁请求：钟能安的仲裁请求：如心医院支付钟能安2018年1月24日至2018年10月8日的平时延长工作时间加班工资25756.56元、休息日加班工资29170.08元。 如心医院的仲裁反请求：1.确认钟能安与如心医院在2018年1月24日至5月1日期间不存在劳动关系；2.钟能安赔偿因其旷工给如心医院造成的损失1034.5元。 八、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]2543号裁决书，裁决驳回钟能安的所有仲裁请求，驳回如心医院的所有仲裁反请求。 一审对争点分析认定如下： 一、如心医院应否支付钟能安2018年1月24日至2018年5月1日期间的加班工资。 钟能安主张在该期间与如心医院存在劳动关系，钟能安同时在中科智业人力资源有限公司任保安，其利用八天休息日在如心医院上白班，其余时间在如心医院上夜班，夜班时长12小时。如心医院应支付钟能安超时加班时间的加班工资。 如心医院抗辩称该期间钟能安与如心医院为劳务关系，钟能安仅需驻场值班，不需要巡检；该期间钟能安与厦门中科智业人力资源有限公司存在全日制劳动关系，不可能在下班后还到如心医院连续上班12小时，钟能安所述不符合日常生活经验。 法院认定及理由：法律法规并未禁止劳动者同时与两个用人单位建立劳动关系，故仅凭钟能安2018年1月24日至2018年5月1日期间与案外人厦门中科智业人力资源有限公司存在劳动关系的事实不能推定钟能安与如心医院在该期间不存在劳动关系。如心医院虽抗辩称双方系劳务关系，但未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。另，如心医院在劳动仲裁阶段提出确认双方当事人2018年1月24日至5月1日期间不存在劳动关系的仲裁反请求，厦劳仲案[2018]2543号裁决书认定该期间双方存在劳动关系，并驳回如心医院上述仲裁反请求，如心医院对该裁决事项未提起诉讼，视为无异议。如心医院与钟能安符合法定的用人单位与劳动者的主体资格，钟能安为如心医院提供劳动，如心医院向钟能安支付报酬，双方之间法律关系符合劳动关系特征，应认定2018年1月24日至2018年5月1日期间钟能安与如心医院存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。针对2018年1月24日至2018年5月1日期间的加班情况，钟能安未举证证明加班事实的存在，也未证明如心医院掌握加班事实存在的证据，应由钟能安承担举证不能的不利后果。钟能安主张2018年1月24日至2018年5月1日期间的加班工资，证据不足，不予认定。 二、如心医院应否支付钟能安2018年5月2日至2018年10月8日期间的加班工资。 钟能安主张该期间其每个月休息4天，每天上班12个小时，保安岗位每天分为白班、夜班，白班8：00-20:00，夜班20:00-次日8:00，每班2名保安。钟能安适用标准工时工作制，如心医院应支付钟能安延长工作时间加班工资、休息日加班工资。 如心医院抗辩称该期间如心医院处于建设施工期，夜间停工，值班人员仅需保证不脱岗、电话保持畅通以便能及时应对突发事件外，只需在配备休息条件的保安室休息待岗即可，此类夜间值班与需要巡岗或负责门禁安全的一般性保安岗位工作内容有本质区别，属值班性质而非加班。若遇白班，钟能安主要的工作职责就是对工地进行巡检，在工地工人上下班时间进行巡岗并就每次的巡检打卡。因此钟能安的当班时间应根据其巡检打更的时间计算。从巡更记录表可见钟能安白班巡检打更的时间区间从未超过10小时，再扣除用餐及合理的休息时间，钟能安并不存在加班情形。如心医院已就巡楼岗保安员岗位申请不定时工时工作制并获得行政许可，钟能安从事保安岗位，无权主张延长工作时间加班工资、休息日加班工资。劳动合同补充协议第二条第1款对工资4500元的构成进行了细化，钟能安的基本工资应是1700元，其余是补贴等。如心医院提供巡检记录、现场照片及视频、《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制准予行政许可决定书》、《劳动合同》、《劳动合同补充协议》等作为证据。 法院认定及理由：1.厦门市人力资源和社会保障局许可如心医院巡楼岗保安员岗位实行不定时工作制的期间为2019年8月14日至2020年1月31日，钟能安的任职期间不在上述许可期间内。如心医院主张钟能安岗位实行不定时工作制，缺乏依据，不予采纳。2.本案庭审中，如心医院确认保安组共4个人、分白班和夜班；庭审后如心医院提交书面说明称保安队不止4名保安，但因人事更迭具体人数无法确认。因如心医院未提供证据证明2018年5月2日至2018年10月8日期间招用的保安人数，一审法院采信钟能安及如心医院在庭审中的陈述，即该期间保安岗位分为白班和夜班轮岗、每班2名保安，据此可认定钟能安每个班次时长为12小时。3.钟能安对如心医院提供的《巡检记录》真实性无异议，一审法院对该份证据予以采信。钟能安在职期间，如心医院尚未开始营业，处于建设施工期，晚间停止施工，如心医院抗辩称钟能安晚班时段的工作内容仅为值守、无需巡检，该抗辩意见与巡检记录相互印证，予以采纳。另，晚班共有2名保安人员，具备轮换休息的可能性。综合考虑钟能安的工作内容、工作强度、值班人数，一审法院对钟能安主张的晚班加班时间不予认定。4.关于钟能安的加班时长，一审法院认定按以下方式计算：工作日延长工作时间加班时长以《巡检记录》中体现的工作日天数为依据，按每天加班4小时计算；休息日加班时长以《巡检记录》中体现的休息日天数为依据，按每天加班12小时计算。据此计算，钟能安工作日延长工作时间加班188小时，休息日加班228小时。5.关于加班工资计算基数，如心医院作为用人单位，未举证证明钟能安的工资构成，应承担相应不利后果，故一审法院认定加班工资计算基数按照劳动合同约定的月工资4500元计算。 综上分析认定，如心医院应当支付钟能安工作日延长工作时间加班工资7293.1元、休息日加班工资11793.1元。 一审法院认为，钟能安的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门如心妇婴医院有限公司应于判决生效之日起十日内支付钟能安工作日延长工作时间加班工资7293.1元、休息日加班工资11793.1元。二、驳回钟能安的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，钟能安没有异议，如心医院对“合同约定每月工资数4500元”认定有异议，一审忽略了双方另有劳动合同补充协议细化了4500元的组成结构的事实，导致错误认定计算加班费的基数，实际上，钟能安的基本工资只有1700元；除此之外，其他没有异议。 一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，钟能安提交2份证据：1.中国银行综合客户查询；2.中国银行交易流水明细清单，拟证明如心医院向钟能安足额发放2018年8月和2018年9月除加班工资以外的工资，如心医院在上诉状中所陈述的“钟能安的《巡检打更记录》即是其在岗工作的记录，钟能安2018年8月休息日有16天，2018年9月休息日有25天”系虚假陈述，如有这么多休息日不可能正常发放工资，8月23日的3000元是预支8月份的工资，9月5日的1303.54元是8月份工资的剩余部分，因为约定的月工资4500元有扣除社保个人缴交部分。如心医院质证认为，对上述证据的表面真实性没有异议，如心医院是有足额向钟能安支付工资，但与本案并无关联，并不能证明钟能安所要证明的事实。本院认证如下：本院对上述证据的真实性予以认定，该证据显示，如心医院足额发放了钟能安2018年5月至2018年9月的工资，每月工资4500元左右。 如心医院提交：1.如心医院工作规则；2.职工代表大会签到表；3.职工大会决议，拟证明如心医院的职工代表大会审议通过了工作规则，工作规则对员工中午休息时间以及员工薪资作了规定。钟能安质证认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，系如心医院单方制作，且从该证据表面来看并非新证据，如心医院在本案仲裁、一审阶段均未提交，由此可知该工作规则系如心医院为应付二审而临时制作的，且在如心医院与钟能安签订的劳动合同补充协议中也未体现该工作规则，由此也可知该工作规则系虚假的。不管是如心医院提交的《劳动合同》还是钟能安提交的《劳动合同》，月工资标准均约定为4500元，对加班工资的计算基数均未约定，劳动合同未约定的，以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数，故钟能安的加班工资计算标准应为4500元。另假设该工作规则于2018年1月制定，而双方劳动合同于2018年5月签订，也应在劳动合同中明确加班工资的计算基数，由此也可以知道该工作规则系虚假的。如心医院从未将《工作规则》向钟能安送达，钟能安也从未见过，对钟能安不发生法律效力。本院认证如下：工作规则、职工大会决议等证据未体现职工大会对工作规则所涉及员工重大权益的条款进行了充分的讨论，亦未体现如心医院将该工作规则进行了公示或告知员工，故不足以作为本案认定事实的依据。 经查，双方劳动合同补充协议中“工资组成与发放”部分第4条约定，乙方（即钟能安）当月的实发工资是指甲方（即如心医院）根据乙方的实际出勤情况和月度考核情况……支付给乙方的实际劳动报酬。 经查，本案一审庭审中，如心医院和钟能安确认，2018年5月2日至2018年10月8日期间，保安组共4个人，分白班和晚班，每班2个人；关于休息时间钟能安主张上6天休息1天，每月休息4天，如心医院主张钟能安通常上三天白班、三天夜班，每周休息1天。 本院认为，关于钟能安主张的2018年1月24日至2018年5月1日期间的加班工资问题。钟能安主张该期间存在加班事实，但其提供的微信聊天记录、《保安员排班表》、巡检记录等证据均未体现该期间有加班的事实，如心医院亦不认可钟能安存在加班的事实，且钟能安未提供充分的证据证明如心医院掌握其加班的证据，故一审法院对其该期间加班工资的主张不予采纳，并无不当。 关于钟能安主张的2018年5月2日至2018年10月8日期间的加班工资问题。钟能安提供的劳动合同表明，如心医院对钟能安实行标准工时制，如心医院尽管主张该劳动合同有关标准工时制的约定系钟能安变造，但并未提供证据证明，本院不予采信。如心医院主张其对钟能安的工作岗位实行不定时工作制，但未提供钟能安在职期间其工作岗位被劳动行政部门批准实行不定时工作制的证据，本院亦不予采信。如心医院主张应根据《巡检记录》认定钟能安是否存在加班的事实，但其根据《巡检记录》统计钟能安2018年8月休息日天数为16天，2018年9月休息日天数为25天，不仅不符合常理，亦与其自认该两月有足额发放钟能安工资的事实相悖，故本院对如心医院的该主张不予采纳。如心医院还主张应根据《巡检记录》中钟能安巡检打更的时间计算其实际上班时间，但巡检打更只是钟能安工作的一部分，故本院亦不予采纳。至于如心医院主张钟能安自2018年9月30日起旷工，亦无实据，本院不予采信。根据本案查明的2018年5月2日至2018年10月8日期间当班保安人数、班次以及休息天数等事实，钟能安根据每班12个小时，一个月休息4天的原则主张的该期间工作日延长工作时间的加班时数428个小时、休息日加班时数336个小时（其中2018年10月份休息日加班时数48个小时），较为可信，本院予以认定。 关于加班工资的金额问题。钟能安入职时双方的劳动合同约定月工资标准为4500元，如心医院向钟能安实际发放的每月工资亦在4500元左右，而钟能安从入职开始即对其实际工作时间超出标准工时制是明知的，亦无证据证明钟能安对此提出过异议，另外，双方劳动合同补充协议中“工资组成与发放”第4条亦约定，乙方（即钟能安）当月的实发工资是指甲方（即如心医院）根据乙方的实际出勤情况和月度考核情况……支付给乙方的实际劳动报酬。综合以上情况，本院认定钟能安每月工资4500元包含了超出标准工时制工作时间的劳动报酬，但因本案无证据证明如心医院按照法定标准计付了加班工资，故仅能认定钟能安每月工资4500元包含了对其工作日延长工作时间的加班时数和休息日加班时数按照100%计付的加班工资。因此，钟能安的时薪约为14.2元{4500元÷【21.75×8小时+428小时÷5×100%+（336-48）小时÷5×100%)】}。根据上述认定钟能安的时薪，如心医院还应补发钟能安工作日延长工作时间加班工资3038.8元【14.2元×428×（150%-100%）】、休息日加班工资4771.2元【14.2元×336×（200%-100%）】。 综上所述，钟能安、如心医院的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6104号民事判决第二项“驳回钟能安的其他诉讼请求”； 二、变更厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6104号民事判决第一项为：厦门如心妇婴医院有限公司应于本判决生效之日起十日内支付钟能安工作日延长工作时间加班工资3038.8元、休息日加班工资4771.2元； 三、驳回钟能安的其他上诉请求以及一审其他诉讼请求； 四、驳回厦门如心妇婴医院有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由钟能安负担，二审案件受理费10元，由钟能安、厦门如心妇婴医院有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 庄维旸 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。