甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2528号上诉人（原审被告)：兰州中伟建光建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区秦川镇榆川村三社。法定代表人：张建光，该公司经理。委托诉讼代理人：张华，甘肃祥熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某某，男，1973年12月30日出生，汉族，无固定职业，住山西省定襄县。委托诉讼代理人：巨倩，甘肃合睿律师事务所律师。原审被告：颜某某，男，1972年3月5日出生，汉族，住兰州市七里河区。原审被告：马某某，男，1968年12月30日出生，汉族，甘肃仟汇文化旅游有限责任公司经理，住兰州市城关区。上诉人兰州中伟建光建设工程有限公司（以下简称中伟建光公司）因与被上诉人杨某某、原审被告颜某某、马某某建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中伟建光公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；诉讼费用由杨某某承担。事实与理由：原审据以定案的证据错误，认定事实错误，导致判决错误。上诉人在本案发生前未与被上诉人发生过任何业务往来,通过第三人允许原审被告颜某某作为上诉人的项目经理拟参与甘肃仟汇文化旅游有限责任公司（以下简称仟汇公司）的“西和国际乞巧文化生态博览园”项目时,没有授权其以上诉人名义出具过、签订过任何合同、协议或收据,后续上诉人也没有介入该工程。从未收到被上诉人等的任何款项。被上诉人出具的协议、收据等证据材料上的公章应系伪造所致,上诉人就本案不应当承担任何责任。原审法院在上诉人和原审被告颜某某两位与查明本案事实必不可少的当事人缺席情况下开庭,无视上诉人提出的被上诉人伪造公章提供虚假证据的意见,认定事实错误，并作出让上诉人承担连带责任的错误判决。杨某某辩称，因原审被告颜某某、马某某对收到案涉款项没有异议，愿意承担付款责任，故申请放弃要求中伟建光公司承担责任的主张。颜某某辩称，其应承担10万元还款，上诉人不应当承担责任。其挂靠上诉人公司，但后来其向杨某某出具了10万元的借条，就是个人借款了。其确实收到30万元，后来把20万元转给了马某某。马某某辩称，颜某某转来的20万元属实，出具的借条属实，但利息是被威胁写的，同意偿还20万元。杨某某向一审法院起诉请求：1.请求三被告返还原告现金36万元；2.请求判令三被告支付逾期利息直至全款付清（利息计算：自2018年9月27日至实际付清为止，按照月息百分之二计息）；3.请求依法判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，杨某某与中伟建光公司就“西和国际乞巧文化生态博览园”工程签订《工程劳务分包合同》及《补充协议》。同时，杨某某以ＰＯＳ机刷卡消费的方式分多笔向中伟建光公司经办人颜某某支付30万元履约保证金，中伟建光公司于2017年10月13日、10月20日向杨某某出具履约保证金收据两张，金额合计为30万元，该两份收据均加盖中伟建光公司公章，并由颜某某在经办处签字。2018年7月19日，颜某某向杨某某出具借条一张，内容为：“今借杨某某现金人民币拾万元整（￥100000）于2018年9月20日现还伍万元整（￥50000）2018年10月20日还伍万元整（￥50000）利息陆仟元共计三月利息借款人：颜某某身份证号6201031972030510112018年7月19日。”2018年8月27日，马某某向杨某某出具借条一张，内容为：“借款人马某某（身份证号6422241968××××××××）出借人杨某某（身份证号1422221973××××××××）因用于（家庭开支）于2018年8月27日向出借人杨某某借款人民币（大写）贰拾陆万元整，（支付方式为：现金）。小写￥260000.00元，利息／。期限为1个月30日，于2018年9月27日归还本金。如不能按时归还愿支付每天贰分利息，并愿承担所产生的一切法律责任。注：本借款是颜某某转来的借款。借款人（手印）：马某某，日期：2018.2.27”对于以上事实，杨某某向本院提交《工程劳务分包合同》及《补充协议》各1份、刷卡凭证6张、工商银行明细1张、收据2张、借条2张。马某某经质证，对其出具借条的真实性没有异议，但认为该借条是在被胁迫的情况下出具的，对于其他证据其均认为与其无关，不予质证。马某某主张其所在的仟汇公司通知要求与中伟建光公司解除工程承包合同，以及其仅收到颜某某转来的20万元履约保证金，向本院提交通知1份、颜某某出具的借条1张，杨某某经质证，认为以上两份证据与本案无关。马某某主张其所出具的借条是在被胁迫的情况下出具的，但其并未提交相关证据加以证明，故本院对该主张不予采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，杨某某系个人，不具有劳务承包资质，其与中伟建光公司就“西和国际乞巧文化生态博览园”工程签订的《工程劳务分包合同》及《补充协议》属于无效合同，故中伟建光公司应当返还收取的履约保证金30万元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”本案中，颜某某和马某某虽然分别向杨某某出具借条，但其二人与杨某某之间并不存在借贷关系，两张借条所涉及的款项即为中伟建光公司应返还给杨某某的履约保证金，故本院认为，其二人向杨某某出具借条的行为应当视为其二人向杨某某承诺自愿承担偿还相应金额的履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，中伟建光公司与杨某某并未就履约保证金的返还另行签订债务转移合同，虽然颜某某和马某某向杨某某承诺承担还款责任，但该承诺不能免除中伟建光公司应当承担的还款责任，故本院认为，中伟建光公司应当与颜某某、马某某共同承担还款责任。关于还款金额的问题，本案是基于杨某某与中伟建光公司签订的《工程劳务分包合同》及《补充协议》，该合同自始无效，不存在违约问题，且杨某某认可马某某出具的借条金额中26万元中，有6万元系利息，故本院对杨某某要求三被告返还现金36万元的诉讼请求仅支持其中30万元，对其要求三被告支付利息的诉讼请求不予支持。综上所述，颜某某和马某某应当按照其二人所出具的借条金额，与中伟建光公司共同承担还款责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告颜某某与兰州中伟建光建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内共同返还原告杨某某履约保证金10万元；二、被告马某某与兰州中伟建光建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内共同返还原告杨某某履约保证金20万元；三、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4052元，诉讼保全费2798元，共计6850元，由原告杨某某负担1370元，被告兰州中伟建光建设工程有限公司负担5480元。二审中，根据中伟建光公司提供的印章与一审中杨某某提交的《工程劳务分包合同》及《补充协议》等上的印章比对，肉眼可见存在不一致。根据各方陈述，另查明，杨某某将案涉工程履约保证金30万元支付给了颜某某，颜某某将其中的20万元转给了马某某。因工程未启动，故颜某某向杨某某出具了10万元的借条，马某某向杨某某出具了26万元（含利息）的借条。颜某某认为该笔款的性质已转化为个人借款，同意偿还10万元，马某某同意偿还20万元。一审判决查明的其他基本事实属实，二审予以确认。本院认为，放弃部分主张是当事人的权利，二审中杨某某申请放弃要求上诉人中伟建光公司承担责任的主张，对此，中伟建光公司也同意，该放弃行为系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。关于杨某某要求原审被告颜某某、马某某返还现金36万元及支付逾期利息的请求，二审中颜某某认为该笔款项的性质已转化为个人借款，颜某某同意偿还10万元，马某某同意偿还20万元，对此，系当事人自认，应予确认，故一审判决颜某某向杨某某返还10万元、马某某向杨某某返还20万元正确。关于杨某某答辩还需支付利息的问题，因其未上诉，且一审判决不予支持的认定合理，故本院对该答辩理由不予采信。综上所述，中伟建光公司上诉后，杨某某自愿放弃要求中伟建光公司承担责任的主张，本院予以准许，故对一审判决由中伟建光公司承担责任的内容予以变更。对原审被告颜某某、马某某自认的还款行为予以确认。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初4884号民事判决；二、颜某某于本判决生效之日起十日内返还杨某某履约保证金10万元；三、马某某于本判决生效之日起十日内返还杨某某履约保证金20万元；四、驳回杨某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4052元、诉讼保全费2798元，共计6850元，由杨某某负担1370元，颜某某负担1827元，马某某负担3653元；二审案件受理费6483元，由颜某某负担2161元，由马某某负担4322元。本判决为终审判决。审 判 长 刘桂刚审 判 员 石 林审 判 员 李淑琴二〇二〇年八月十日法官助理 张琼琰书 记 员 闫 佳