四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7681号 上诉人（原审原告）：张建华，男，1966年9月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：易守达，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何青，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：雅安市达远房地产开发有限责任公司，住所地四川省雅安市雨城区县前街137号。 法定代表人：曹雪梅，总经理。 委托诉讼代理人：郭朝晖，四川鼎仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邹林，男，1964年8月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：张田伦，北京安博（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建忠，四川高贸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张俊文，男，1964年6月7日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 原审第三人：四川夹江规矩特性水泥有限公司，住所地四川省夹江县漹城镇迎春北路248号。 法定代表人：祝国蓉，董事长。 原审第三人：祝国蓉，女，1962年1月6日出生，汉族，住四川省洪雅县。 原审第三人：冯生洪，男，1959年1月15日出生，汉族，住四川省洪雅县。 上诉人张建华、雅安市达远房地产开发有限责任公司（以下简称达远房产公司）、邹林因与被上诉人张俊文、原审第三人四川夹江规矩特性水泥有限公司（以下简称规矩水泥公司）、祝国蓉、冯生洪保证合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初1237号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建华上诉请求：1.改判邹林承担连带保证责任，至少承担债务人不能清偿部分的全部赔偿责任；2.改判达远房产公司、张俊文、邹林承担违约金877397.27元（暂计算至2019年1月9日，要求计算至清偿全部本息时止）；3.改判达远房产公司、张俊文、邹林承担张建华支付的律师费500000元。事实和理由：一、一审判决未确定邹林承担保证责任以及未判决邹林承担债务人不能清偿部分的全部赔偿责任是错误的。邹林多次向张建华口头承诺为祝国蓉借款本息承担连带保证责任，并称其担任行长，不便签字，但一再保证与其他担保人一样承担连带保证责任，基于此张建华才同意借款5000000元给祝国蓉。张建华在催促邹林还款的短信中也多次要求邹林履行保证责任，邹林作为银行行长，具备专业知识，如果不是保证人，不可能反复答应尽快还款，而且还出钱偿还了部分借款利息，也是自愿承担保证责任的行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第108条规定，“……公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任”。证人郝某、向某、蔡某均证明邹林口头承诺承担连带保证责任的事实。即便认定保证合同不成立，邹林也应承担债务人不能清偿部分的全部赔偿责任。邹林作为关键人物对借款合同的建立起着决定性作用，借款的发生以邹林担保为前提，从往来短信看，邹林一直没有否认保证的意思表示，且有风险负担的口头表示，基于诚实信用原则，应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”因张建华没有过错，邹林应对债务人不能清偿部分承担全部赔偿责任。二、一审判决未支持违约金也是错误的。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”借款合同和连带保证合同中都约定了违约金为主债权金额的20%，张建华有权主张不超过年利率24%部分的违约金。三、一审判决未支持律师费是错误的。借款担保合同约定了担保范围为张建华实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、债权金额10%的律师费等，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张建华为实现债权提起诉讼与北京市惠诚（成都）律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定的律师费为500000元，张建华支付了律师费。 达远房产公司辩称，答辩意见与达远房产公司的上诉理由一致。 邹林辩称，邹林不应承担保证责任，律师费不应支持。 达远房产公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判达远房产公司不承担保证责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定证据错误，判决错误。1.达远房产公司对借款事实不知情，未达成担保合意。2.即使张建华无法判断达远房产公司印章的真假，但对大笔借款的担保，也应从形式上进行审查，应与达远房产公司的法定代表人或股东面谈、面签，其他人代签是否有授权委托或股东会决定等，达远房产公司的工商登记信息是公开的，张建华能审慎判断，与一个和达远房产公司无关的人拿着印章就签订合同的过错在张建华。有限公司对外担保的一个重要形式要件是股东会决议，达远房产公司未出具借款担保的股东会决议，因此无担保合意。3.案涉借款未用于交纳38号大院项目土地款，仅是借款合同有此表述。如果借款真用于交纳土地款，用达远房产公司的名义借款或委托直接交给国土局岂不更合理，不需与无关的人签订借款合同。4.许某是借款的部分实际出资人，与案件有利害关系，其证言不应采信，一审法院将雅安项目等同于达远房产公司的38号大院项目也是错误的。5.2015年11月13日，张建华第一次起诉后，因其与其他担保人达成协议后撤诉，达远房产公司并不知情，本次起诉提交的保证合同与第一次起诉的保证合同不一致，第一次起诉的保证合同并非对案涉借款的担保，但两份合同形成的时间都是2015年4月3日，从证据本身看，保证合同是不真实的。6.达远房产公司对本案保证合同印章申请了司法鉴定，鉴定意见明确保证合同上加盖的达远房产公司的印章是虚假的，系他人伪造。二、一审判决适用法律错误。1.本案不适用表见代理的规定。达远房产公司不认识张建华，未授权任何人签订保证合同，签约的代表也不是达远房产公司的员工，借款也没有支付给达远房产公司或其指定的第三方，印章又是虚假的，不具有表见代理的任何要件。2.依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案不属于经济纠纷，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼发》第一百五十条第一款第（五）项是错误的。三、一审判决程序违法。一审法院立案后送达的传票显示承办法官为黄承军，后面的传票承办法官为肖霞，最后一次传票承办法官为黄承军，开庭的法官是王小明。宣判传票法官是黄承军，判决书显示承办法官是王小明，一审法院未出具合议庭变更的书面通知，属程序违法。 张建华辩称，保证合同由达远房产公司盖章，达远房产公司的两个法人股东的股东分别是张俊文之子和祝国蓉之女，达远房产公司的总经理是张俊文之子，达远房产公司对保证合同签订是完全知情的，借款也用于雅安38号大院项目，张建华签订合同时尽到了注意义务。 邹林述称，对达远房产公司的上诉理由没有异议。 邹林上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回张建华对邹林的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定邹林与张建华就保证相关事项未完成要约和承诺，相关短信不能作为书面保证合同，双方未签订书面保证合同，未形成有效保证合同。属于认定事实不清且错误。1.既然双方就保证事宜未完成要约和承诺，那双方就未成立保证合同，合同不成立就不应当对合同效力进行判断，但一审判决又认定双方未形成有效的保证合同，言下之意就是双方成立了保证合同，因不符合法律规定而无效。2.一审判决认定了没有有效的保证合同，但根据证人证言认定邹林对借款合同的建立起到促进作用且有风险负担的口头表述，适用诚实信用原则并根据担保法解释第七条判定邹林承担不能清偿债权部分二分之一的赔偿责任，明显属于认定事实错误。第一，双方没有保证合同关系，不能根据担保法解释第七条判决邹林承担民事责任；第二，案件是保证合同纠纷，张建华主张的是邹林承担保证责任，既然没有保证合同关系，就应当驳回张建华对邹林的诉讼请求，而非根据证人证言和短信判决邹林承担无效保证的责任；第三，证人与张建华存在利害关系；第四，邹林只是介绍借款，邹林陈述借款不会有风险，是因为达远房产公司、规矩水泥公司均提供了连带保证担保，后达远房产公司名下的土地被政府收回，规矩水泥公司破产，均不是邹林所能预判的，更何况短信内容、促进作用等不能作为邹林承担保证责任的事实。二、原审判决适用法律错误。邹林与张建华之间不存在保证合同关系，不能依担保相关法律判决邹林承担责任，一审判决适用担保法解释第七条规定判决邹林承担担保无效的赔偿责任，明显属于适用法律错误。 张建华辩称，答辩意见与张建华的上诉理由一致。 达远房产公司述称，邹林的上诉与达远房产公司没有关系，达远房产公司没有异议。 张俊文未作答辩。 规矩水泥公司、祝国蓉、冯生洪均未陈述意见。 张建华2017年2月22日向一审法院起诉请求：1.达远房产公司、张俊文、邹林立即向张建华偿还其承担保证担保的借款本金5000000元及尚未支付的利息1190433.33元（以5000000为基数，以人民银行同期同类贷款利息的四倍自2015年2月10日暂计至2017年2月5日，要求计至全部付清之日，此处已扣除累计收到的利息1190290元），以上暂合计6190433.33元；2.达远房产公司、张俊文、邹林向张建华支付违约金1000000元；3.达远房产公司、张俊文、邹林向张建华支付实现债权的律师费500000元；4.案件受理费、保全费、公证费、执行费、拍卖费、评估费等相关费用由达远房产公司、邹林、张俊文承担。 一审法院认定事实：2015年2月9日，张建华（甲方、出借人）与祝国蓉（乙方、借款人）、规矩水泥公司（丙方、保证人）签订《借款担保合同》约定：乙方向甲方借款5000000元，用于乙方支付雅安38号大院土地款;借款期限自2015年2月10日起至2015年3月2日；借款利息按银行同期贷款利率的四倍支付；乙方在本协议项下的全部债务为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、债权金额10%的律师费、催收费、执行费、公证费、拍卖费、评估费等相关费用）；丙方同意为乙方在本协议项下债务提供无限连带责任保证担保；保证期间为借款履行期届满次日起两年；乙方或丙方如违约，应按未还款金额的20%向甲方支付违约金，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方仍应赔偿甲方损失；三方当事人约定对本合同赋予强制执行效力，乙方到期不履行本合同义务或不完全履行合同义务，甲方有权单方向公证处申请出具执行证书，并向约定管辖权的法院申请强制执行，乙方和丙方均自愿接受人民法院的强制执行。2015年2月11日，四川省成都市国力公证处对《借款担保合同》予以公证，赋予强制执行效力。 2015年2月10日，张建华向祝国蓉转款5000000元。落款时间为2015年2月10日的收条载明：“收到张建华人民币转账500万元。”收款人处签有“祝国蓉”并捺有指印。 2015年4月3日，合同订立主体显示为张建华（债权人、甲方）、达远房产公司、张俊文、苏臻、规矩水泥公司（保证人、乙方）、祝国蓉（债务人）的《连带责任保证合同》载明：债权人张建华与债务人祝国蓉、保证人规矩水泥公司于2015年2月9日签订《借款担保合同》，约定甲方向债务人出借500万元，期限为2015年2月10日至2015年3月2日；因债务人祝国蓉逾期仍未偿还甲方上述借款本息，经协商，债务人祝国蓉承诺于2015年4月30日前还清全部借款本息，为了确保甲方在《借款担保合同》项下产生的全部债权得以实现，乙方自愿向甲方提供连带责任保证担保；担保的债权范围为债务人祝国蓉就上述《借款担保合同》项下所应当承担的全部债务本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方实现债权而发生的全部费用；甲方实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费用（或仲裁费）、财产或证据保全费、公告费、公证费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用；本合同保证期间为2015年4月30日之次日起两年，保证期间内甲方与债务人延长借款期限的，乙方自愿就延长期间的债务继续承担保证责任，而无需另行签订书面保证合同；保证方式为连带责任保证，若保证人为多人的，各保证人之间承担共同连带保证责任；乙方违反本合同约定的，应向甲方支付违约金，违约金的计算方式为主债权金额的百分之二十，如果由于乙方的违约给甲方造成的损失超过违约金的，乙方应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。合同的首部与尾部均加盖有“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印形。 2015年11月30日，四川省成都市国力公证处作出（2015）川国公证执字第417号公证书载明：一、张建华与祝国蓉、规矩水泥公司于2015年2月9日签订《借款担保合同》，并经本处公证，赋予强制执行效力【（2015）川国公证字第15257号】。二、被申请执行人为祝国蓉（借款人）。执行标的为：1.借款本金人民币500万元；2.利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、债权金额10%的律师费、催收费、执行费、公证费、拍卖费、评估费等相关费用）。 张建华向四川省洪雅县人民法院申请执行公证债权文书，四川省洪雅县人民法院受理后于2016年3月17日作出（2016）川1423执33号执行裁定，终结本次执行程序。 邹林提交的还款协议（2016年5月29日）载明：鉴于祝国蓉未按2015年2月9日签订的《借款担保合同》约定向张建华归还本息，经协商，再协议如下：1.祝国蓉于2016年8月30日前支付520万元到张建华指定账户，甲（张建华）乙（祝国蓉）双方债权债务结清，若2016年8月30日前张建华没有全额收到上述款项，仍按原《借款担保合同》执行，本协议基于甲方让步支持乙方而约定的伍佰贰拾万元之金额无效；2.待祝国蓉在2016年8月30日前向张建华指定账户支付完520万元后，原借款担保合同作废，所有担保责任解除。 一审中，达远房产公司申请对《连带责任保证合同》中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章的真实性进行鉴定，经一审法院委托，四川鼎诚司法鉴定中心于2018年4月11日作出文痕司法鉴定意见：张建华提交的《连带责任保证合同》（2015年4月3日）中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章（编号5118025004504）印文不是样本所反映的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”公安备案印章形成。 另查明，张建华于2016年1月19日向四川省成都市中大公证处申请对其手机上存储的部分短信内容进行保全。四川省成都市中大公证处作出（2016）川中证字第10070公证书，公证书所附材料显示：1.《中国移动通信集团四川有限公司预收款专用收据》显示手机号码135××××9816机主为“邹林”；2.12月13日双方的短信交流内容主要有：张建华“……我一直把您当朋友，一直听您的，因为您，我们才把钱借给了现在才知道是负债累累的祝国蓉。你帮她说好话一直拖，您向我们保证没有终极风险，到现在才知道事情不好办……如果她有一点良心，她也该为您考虑，尽快把钱还我们，同时也尽快把您帮她垫的给我们的钱还给您……借钱时他们知道您我是朋友，加之您是行长，才听我告诉他们的您的意见，要不怎么会借钱给我从来不认识的祝国蓉？怎么会在你每次保证无终极风险就暂时放弃对祝采取措施……”邹林“放心，我一定会尽全力来收回”。3.12月16日双方的短信交流内容主要有：张建华“再拖下去，您说的保证没有终极风险，怎么保证？”邹林“不是拖，我回去就给他们一起去找祝”。 许某于2016年1月19日向四川省成都市中大公证处申请对其手机上存储的部分短信内容进行保全。四川省成都市中大公证处作出（2016）川中证字第10071公证书，公证书所附材料显示：1.《中国移动通信集团四川有限公司预收款专用收据》显示手机号码135××××9816机主为“邹林”；2.2015年11月25日双方的短信交流内容主要有：许某“邹行长好，请理解我们弱势借了钱给祝国蓉，当时在你多次要求下，借钱解决了她和您的急难救命之事，您也无数次众多场上表态，终极风险您负担!您也亲自和她一道来成都良木缘担保承诺拿公章（您是行长不便签字）等，现在快一年啦，无数次找她和您，无数次承诺……”邹林“这些都能理解，关键是你们对我的方式我不愿接受……”3.2015年12月17日双方的短信交流内容主要有：邹林“许总：如果你们继续派人这样对我，我真的不想帮了，随便你们怎么样，大不了把事情闹大，作为中间人，我已经做到仁至义尽了，你们的目的是收回钱，如果要置人于死地，我想任何人都不会同意……”许某“邹行长，祝国蓉借我们伍佰万元钱，您不仅是中间人，更是担保人，我们不认识祝国蓉，您多次要求和保证担保才到今天现况，至于您没有签名，是您说身份特殊不便签字而已，我们只有先找到您，一起来解决问题……”。 再查明，2016年1月6日，张建华（甲方）与北京市惠诚（成都）律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》约定：甲方因与达远房产公司、张俊文、苏臻保证合同一案，委托乙方指派执行律师易守达担任代理人。张建华向北京市惠诚（成都）律师事务所支付本案代理费500000元，于一审开庭前支付。2016年5月20日，北京市惠诚（成都）律师事务所向张建华开具金额为500000元的增值税发票。2015年11月18日，张建华向易守达转款30000元。2016年5月25日，张建华向易守达转款470000元。 一审法院认定以上事实，主要采信了借款担保合同、收条、公证书、连带责任保证合同、还款协议、民事委托代理合同、执行裁定书、文痕司法鉴定意见书等证据和庭审笔录。 一审法院认为，一、关于案件是否应中止审理的问题。邹林主张四川省夹江县人民法院已经裁定受理规矩水泥公司的破产清算申请，张建华已向破产管理人申报债权，应当中止审理，待破产清算程序终结后再恢复审理。达远房产公司称，对于伪造印章，公司已经报案。一审法院认为，1.担保法解释第四十四条第一款的规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，张建华申报债权后提起诉讼，不违反法律规定；2.张建华基于借贷或不同的担保，分别所享有的债权具有关联性，任何一方债权的清偿，均会导致张建华所享有的债权作相应消灭，债权的清偿顺位或追偿等将按法律规定予以确定，规矩水泥公司作为保证人是否进行破产，对案件处理不产生程序上的障碍；3.刑事与民事在证据采信或责任要件上，存在差异，即便存在伪造印章的情形，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项所规定的应当中止的情形。综上，对当事人中止审理的程序主张不予支持。 二、关于达远房产公司承担保证责任的问题。达远房产公司称《连带责任保证合同》中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”系伪造，不应承担保证责任。张建华称张俊文系达远房产公司的实际控制人，其代表达远房产公司盖章作为担保人，公司成立的目的在于雅安的项目，是张俊文的儿子与祝国蓉的女儿成立。一审法院认为，1.四川鼎诚司法鉴定中心鉴定《连带责任保证合同》（2015年4月3日）中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章（编号5118025004504）印文不是达远房产公司公安备案印章形成。该意见仅为鉴定机构对两者所作出的“客观比对”，与该“印章”的持有或“加盖”主体等判断不能直接等同；2.保证合同加盖的印章是否与达远房产公司备案印章一致，即便张建华处于相对谨慎状态，也难在合同签订时予以识别；3.借款合同上载明“用于乙方支付雅安38号大院土地款”，而在2018年1月29日庭审中经法庭询问，达远房产公司的委托诉讼代理人明确“38号项目于2015年2月份取得的，后来雅安市国土局以达远房产公司未缴纳完毕土地出让金为由解除了合同，相关案子还在诉讼中”；4.证人许某的证言也提出借款与“达远房产公司业务往来”及公证中的短信对话中也提到“雅安项目”，此印证张建华在签订《连带责任保证合同》时，当事人各方陈述到款项的使用，反映张建华在合同签订时所尽到注意义务程度。综上，《连带责任保证合同》（2015年4月3日）中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章与达远房产公司的备案印章不同，但张建华有正当理由相信加盖“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章，系远达公司的相关授权下实施的行为，该行为所产生的后果，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，仍应归属于达远房产公司。对张建华诉请达远房产公司承担保证责任，一审法院予以支持。 三、关于邹林的法律责任承担问题。张建华认为，借款系因邹林而促成的，其因行长职务身份原因，不能在合同上签字，且多次承诺承担终极风险，之后也有代为清偿的行为，邹林应承担相应法律责任。一审法院认为，1.根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，保证合同为要式合同，应当以书面形式订立，邹林并未在《连带责任保证合同》中签字；2.邹林与张建华的短信交流中有相关责任的表述，但不能等同于保证合同订立过程中的要约或承诺，相关“短信”不能视为书面保证合同；3.相关证据显示，邹林曾支付部分费用，但从短信内容来看，不排除邹林在受到压力情况下所作出的行为，不能据此推断邹林系自愿承担相关保证责任的行为；4.邹林与张建华之间虽未签订书面的保证合同，双方之间未形成有效的保证合同，但从短信及证人蔡某、向某、许某、郝某等证人证言，邹林对于借款合同的建立起到促进作用，且有风险负担的口头表述，如因未签订正式书面保证（按张建华及证人所言，邹林未签字的原因系因其职务原因），而免除邹林的相关责任，确有违诚实信用；5.张建华作为合同主体，对借款合同履行所产生的风险，及未能采用书面形式签订保证合同所产生的法律后果应有相关预见。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条和担保法解释第七条规定，邹林承担的赔偿责任范围系债务人不能清偿部分的二分之一。 四、关于借款本金、利息、违约金、律师费等确定问题。一审法院认为，1.邹林与祝国蓉于2016年5月29日签订的《还款协议》载明“若2016年8月30日前张建华没有全额收到上述款项，仍按原《借款担保合同》执行”，因此借款本金、利息、违约金、律师费等的确认仍需按《借款担保合同》确认；2.关于本金的问题。张建华与祝国蓉之间的借贷关系依法成立，张俊文与张建华签订《连带责任保证合同》约定张俊文为祝国蓉向张建华的借款承担连带保证责任，并对保证方式、保证范围、保证期间等作了明确约定。祝国蓉未按照约定履行还本付息的义务，张建华诉请张俊文对借款本金5000000元承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。3.关于利息的问题。按照《借款担保合同》约定借款利息为“按银行同期贷款利率的四倍支付利息”，对张建华诉请给付利息，在法律规定的范围内予以支持。利息计算方式为：以未付本金为计算基数，自2015年2月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍（年利率超过24%部分不再计算）计算至付清之时止（张建华自认已支付的1192900元应在上述金额中扣除）。4.关于违约金的问题。保证合同与主债务之间具有从属性，张建华诉请保证人承担违约金，有违法律规定。5.关于律师费的问题。在《借款担保合同》中约定了律师费，张建华提交了《民事委托代理合同》、北京市惠诚（成都）律师事务所出具的增值税普通发票及转款凭证，但转款凭证载明500000元系转给易守达个人，而非律师事务所，故从证明责任角度，不足以证明张建华已实际支付律师费，对该项诉请不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条，担保法解释第七条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张俊文、达远房产公司对祝国蓉基于《借款担保合同》（2015年2月9日）对张建华应付债务中【借款本金5000000元及利息。利息计算方式为：以未付本金为计算基数，自2015年2月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍（年利率超过24%部分不再计算）计算至付清之时止（张建华自认已支付的1192900元应在上述金额中扣除）】未付部分承担连带清偿责任（张建华在规矩水泥公司破产案件中所获得赔偿部分及祝国蓉等就案涉债权后期所为的给付，在上述债权金额中应作相应扣除）。二、邹林对祝国蓉向张建华所负判决第一项确认的债务中的不能清偿部分，承担二分之一的连带赔偿责任。邹林承担连带赔偿责任后，有权向祝国蓉追偿。三、驳回张建华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计65633元，公告费900元，保全费5000元，以上共计71533元，由张建华负担11533元，张俊文、达远房产公司、邹林负担60000元。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。张建华新提交了通过启信宝查询的达远房产公司信息资料，拟证明达远房产公司的股东情况及与张俊文的关系，张俊文是实际控制人。达远房产公司、邹林质证后对真实性有异议。本院审查认为，企业的股东情况在国家企业信用信息公示系统中均进行了公示，以公示信息为准即可，经过核对，公示信息属实，但与争议的张俊文是否作为实际控制人的待证事实无关，与案件缺少关联性，不应作为证据采纳。对一审中提交的增值税发票，经通过国家税务总局全国增值税发票查验平台查验，均为作废发票，不具有真实性、合法性和关联性，不应作为证据采纳。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.一审审判组织是否合法；2.达远房产公司、邹林是否应承担保证责任；3.如果保证责任不成立，是否应当赔偿损失；4.债权本息之外的损失如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 审判组织问题。一审合议庭由审判员一人、人民陪审员两人组成，经数次开庭，的确存在审判员变更的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”合议庭成员确定后并非是提前三日以上告知当事人，在人民法院确定合议庭成员后因客观原因发生变化更换合议庭成员后，需要在三日内告知，因此如因客观情况临时更换的，及时告知即可。一审法院开庭审理时因更换了合议庭组成人员，开庭时已经进行了告知，并不存在审判组织不合法的违反法定程序问题。达远房产公司对审判组织合法性的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 保证责任问题。保证责任是合同责任，承担保证责任的前提是成立保证合同，成立的保证合同如有效，则保证人按照合同约定承担保证责任，如保证合同无效，则签订无效保证合同的“保证人”按照过错情况承担不能清偿部分债务的相应赔偿责任。1.对达远房产公司，当事人订立合同，应当以要约承诺的方式，从形式上看，达远房产公司在保证合同上盖章，已经订立了书面的保证合同。达远公司提出了合同上印章虚假的抗辩并提交了合同加盖印章与备案印章不一致的鉴定意见，但备案印章与使用印章不一致并不能当然得出使用印章是伪造印章的结论，要约承诺的过程中有对相对人信赖利益保护的必要和维护交易便捷的必要，不能要求相对人在订立合同时审核使用印章与备案印章是否一致，否则交易无法顺利进行。从借款合同的约定看，借款的用途是“雅安38号大院”的土地款，结合达远房产公司在一审中陈述了相关诉讼案件，经过在中国裁判文书网上查询，达远公司所述之诉讼是与“雅安38号大院”土地和项目相关的行政诉讼和民事诉讼，全部涉及印章真伪。达远房产公司与雅安市土地行政主管部门签订了土地使用权出让合同，很难想像无关的组织或个人会以达远房产公司的名义使用案涉印章对外作出多种行为或签署合同，而且达远房产公司以印章被伪造报案后，也没有其他证据证明已经查明案涉印章是“被他人伪造”，张建华在签署借款合同和此后的保证合同中有“雅安38号大院”的背景，有相信达远房产公司会提供担保的信赖利益，案涉保证合同成立。但合同成立不等于合同生效或有效，《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”公司对外提供担保，必须经过公司决议程序，即使公司法定代表人对外签署担保合同，无决议程序也属于越权担保，只有债权人善意才属有效合同。张建华起诉主张保证合同上达远房产公司的印章为其实际控制人张俊文加盖，不论张俊文是否为实际控制人，都不具有法定代表人的代表性，订立保证合同时张建华也没有审查达远房产公司的股东会或董事会决议，因此张建华不是与达远房产公司保证合同关系的善意相对人，双方的保证合同无效。根据担保法解释第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”达远房产公司应承担祝国蓉不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。达远房产公司的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持。2.对邹林，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”张建华与邹林没有订立书面的担保合同，也没有证据证明邹林履行了连带保证人的主要义务，双方之间不成立保证合同关系，张建华要求邹林承担连带保证责任没有事实依据。合同不成立就没有评价合同是否有效的基础，一审判决认定了张建华和邹林之间没有保证合同关系，但又以保证合同无效的规则确定邹林承担保证合同无效的赔偿责任，属于适用法律错误。邹林对不承担保证合同无效赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。 赔偿责任问题。张建华主张即使与邹林之间不成立保证合同，邹林也应承担全部赔偿责任。至于邹林是否如张建华主张的对订立借款合同出借款项起决定性作用，是借款合同之外的第三人是否存在欺诈引诱当事人与他人订立合同的问题，如成立也是对特定债权的侵犯，属于侵权责任范畴，不是本案合同纠纷所能审理的内容，本院对邹林是否承担合同责任之外的赔偿责任不予审理。 损失认定问题。1.违约金。张建华与达远房产公司之间的保证合同无效，保证范围不能依合同约定确定。违约金不是借款合同约定的标的，而是借款人不按合同约定履行偿还借款本金和支付利息的违约责任，保证的从属性是法律强制性规定，不允许当事人另行约定。保证人在债务人不履行债务时负代为清偿之责任，并不能保证债务人不违约，张建华主张保证人承担违约责任没有法律依据。2.律师代理费，张建华提交的据以证明产生了代理费500000元的证据包括给易守达转款的转账凭证和北京市惠诚（成都）律师事务所开具的五张总额500000元的增值税发票，经本院通过国家税务总局全国增值税发票查验平台查验，以上增值税发票均为作废发票，因此不能作为张建华向律师事务所律师支付代理费的依据。张建华对损失的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院依法不予支持。 因张俊文未上诉，对一审判决确定的张俊文的保证责任，本院不作调整。 综上，张建华的上诉请求不成立，应予驳回；达远房产公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持；邹林的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定主要事实清楚，但适用法律部分错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初1237号民事判决； 二、张俊文对祝国蓉基于借款担保合同对张建华应付借款本金5000000元及利息（利息计算方式：以未付本金为基数，自2015年2月10日其按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍且不超过年利率24%计算至付清之日止，张建华自认的1192900元在已产生的利息中扣除）未付部分承担连带清偿责任（张建华在四川夹江规矩特性水泥有限公司破产程序中所得之清偿及祝国蓉或其他债务人所为之给付，均可在连带债务中作相应扣除），以上连带清偿责任应于本判决发生法律效力之日起十日内履行； 三、本判决第二项确定的债务履行期限届满时，张建华尚未得到清偿的部分，由雅安市达远房地产开发有限责任公司在十日内承担二分之一的赔偿责任； 四、驳回张建华对邹林的诉讼请求； 五、驳回张建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、公告费、保全费共计71533元，由张建华负担11533元，张俊文负担40000元，雅安市达远房地产开发有限责任公司负担20000元。二审案件受理费，张建华上诉部分65633元，由张建华负担；雅安市达远房地产开发有限责任公司上诉部分65633元，由雅安市达远房地产开发有限责任公司和张建华各负担32816.5元，多预交的65633元予以退还；邹林上诉部分32816.5元，由张建华负担，邹林预交的二审案件受理费131266元予以退还，由张建华在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期将强制执行。张建华和雅安市达远房地产开发有限责任公司应当分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并进行品迭。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年八月二十八日 书记员  朱娅