四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民初27号 原告（反诉被告）：南充市富宇室内装饰有限公司，住所地：四川省南充市高坪区航空港工业园区西区兴安路19号。 法定代表人：钟小兵，经理。 委托诉讼代理人：林谦，四川智典律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川翔升银鑫建筑工程有限公司（原名华蓥市银鑫建筑工程有限公司），住所地：四川省华蓥市蓥光路52号。 法定代表人：胡友银，执行董事。 委托诉讼代理人：何春，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜晓玲，四川惠博律师事务所律师。 被告（反诉原告）：李德明，男，生于1963年12月2日，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人:李德敏，男，生于1954年8月23日，汉族，系被告李德明之兄。 第三人：四川川江恒正建筑劳务有限公司，住所地：四川省南充市高坪区高坪镇鹤鸣路5幢2层，现住所地四川省南充市高坪区兴安路19号1幢1-2层。 法定代表人：张小勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永民，男，生于1971年1月20日，汉族，住四川省南充市顺庆区，系该公司员工。 第三人：四川省南充市力胜建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区滨江中路二段159号1幢2号。 法定代表人：李友林，总经理。 委托诉讼代理人：蔡维平，女，生于1988年11月23日，住四川省南充市顺庆区，系该公司员工。 原告（反诉被告）南充市富宇室内装饰有限公司（以下简称“富宇公司”）与被告（反诉原告）四川翔升银鑫建筑工程有限公司（原名华蓥市银鑫建筑工程有限公司）(以下简称“银鑫公司”)、被告（反诉原告）李德明，第三人四川川江恒正建筑劳务有限公司（以下简称“川江恒正公司”）、四川南充市力胜建筑工程有限公司（以下简称“力胜公司”）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2012）南中法民初字第39号民事判决，银鑫公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2019年1月31日作出（2019）川民终1194号民事裁定，撤销本院（2012）南中法民初字第39号民事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）富宇公司的委托诉讼代理人林谦，被告（反诉原告）银鑫公司的委托诉讼代理人何春、杜晓玲，被告（反诉原告）李德明的委托诉讼代理人李德敏，第三人川江恒正公司的委托诉讼代理人王永民，第三人力胜公司的委托诉讼代理人蔡维平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 富宇公司诉称，2009年8月23日，富宇公司、银鑫公司签订《建设工程合同》，富宇公司将厂房及附属工程交由银鑫公司施工建设，工期为365天。银鑫公司指派李德明为此项目的经理，全权负责该施工合同的执行。但银鑫公司、李德明接此工程后，却不组织人力、物力积极施工建设，而是以收取保证金的形式将工程项目非法转包给他人施工，引出一系列纠纷，工程内容也未能按时完成。富宇公司得知后，于2011年7月2日向银鑫公司、李德明发出了解除合同通知，银鑫公司、李德明收悉后，至今未向有关单位提起诉讼或仲裁。解除通知已发生效力。根据有关规定和合同约定，合同解除后，未履行部分不再履行。由于银鑫公司、李德明的违约行为已经给我公司造成了巨大经济损失，故诉至法院。请求判令：1.银鑫公司、李德明立即停止与富宇公司建设工程有关的一切施工行为，并将其自有机械设备、人员及未用的建筑材料立即撤出施工现场；2.银鑫公司、李德明立即移交已完工程，对已完工程进行结算，并向我公司提供工程竣工验收所需的全部原件资料；3.判令银鑫公司、李德明连带赔偿我公司造成的各种损失300万元；4.由银鑫公司、李德明承担本案的诉讼费用。 银鑫公司、李德明答辩称：1.对于第一项诉讼请求应予以驳回；2.资料的问题，工程已经竣工验收，相关资料已经全部由原告收取，因此不存在资料移交的问题；3.施工图和竣工图的问题，竣工图已经移交并且存入了档案馆，同时，施工图在当时进行审计时，富宇公司移交给了恒通公司，我们手里没有任何资料了，故该第二项诉讼请求也应当予以驳回；4.本案合同解除是富宇公司违约造成，因此不应当由银鑫公司承责任，且富宇公司没有证据证明其有损失，因此该第三项诉讼请求也应当予以驳回。 川江恒正公司、力胜公司对此未发表陈述意见。 银鑫公司、李德明反诉称，2009年8月23日，富宇公司与银鑫公司签订了位于南充市高坪区及附属工程的建设工程施工合同，合同约定±0以下按70%，±0以上按月进度的80%支付工程进度款，余额在主体竣工交验合格后一次付清，具体金额以最后结算为准。可在银鑫公司、李德明进场施工后，富宇公司不但不按约定支付工程进度款，反而要银鑫公司、李德明在外筹借高利贷款项，富宇公司自愿担保。银鑫公司、李德明在施工过程中，富宇公司又唆使一些人在施工队伍中挑拨离间，并将与银鑫公司、李德明签订的建设工程施工合同的工程量再次发包给遂宁和重庆的施工队，收取保证金。2011年5月，富宇公司又单方委托四川恒通造价咨询事务所制作了结算书，诱惑公安人员迫使银鑫公司、李德明签字盖章，对其所欠工程款不闻不问。后银鑫公司、李德明从结算书中发现，很多已做工程量和材料在结算书中未曾反映，富宇公司侵吞银鑫公司、李德明工程款上千万元左右。2011年7月2日，银鑫公司、李德明又收到富宇公司托人转交的解除合同通知复印件，后经我方查证，才知南充市规划建设局于2010年8月2日就作了停工通知。鉴于富宇公司与银鑫公司、李德明之间的建设工程施工合同纠纷的事实，特提起反诉，请判令：1.富宇公司支付欠付的工程款1600万元（具体金额以鉴定为基础确认），并从2012年2月10日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付利息，至付清之日止；2.请求确认银鑫公司、李德明对案涉工程的折价或者拍卖价款在欠付款范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.判令富宇公司支付擅自解除合同给银鑫公司、李德明造成的各种损失300万元；4.诉讼费用由被反诉人承担。 富宇公司答辩称：1.针对第一项反诉请求，根据我方的工程结算结果，在工程项目上，我方已经超付了工程款，反诉原告应当退还多付的工程款项；2.反诉原告所提出的优先权，在法律上已经丧失了，超过了优先权保护的期限；3.对于损失赔偿的问题，我们认为解除合同的原因和过错在于反诉原告，其即或有损失也应当由反诉原告自行承担。 川江恒正公司、力胜公司对此未发表陈述意见。 本院根据原告、被告和第三人出示的证据对本案的事实认定如下：2009年8月23日，富宇公司与银鑫公司（原名为：华蓥市银鑫建筑工程有限公司）签订的《建设工程施工合同》，约定，工程承包范围为土建、装饰装修、室外总体及附属工程；约定的开工日期为2009年9月20日，合同总价款1.38亿元；同时，将银鑫公司转包和肢解分包作为了富宇公司解除合同的理由之一。在合同尾部，银鑫公司加盖印章，法定代表人胡友银签字，富宇公司加盖印章，时任法定代表人朱涛签名。 2010年10月25日，银鑫公司与川江恒正公司签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，双方约定支付方法为：按月完成工程量计量，于次月15日前支付已完工程量80%的人工费。单位工程完工交验合格，支付13%。双方结算确认后支付5%，余下2%作为质量保修金。其保修金半年后一次付清。工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日3%的违约金；工程承包人不履行或不按约定履行合同其他义务时，应向劳务分包人支付违约金2000元/月，工程承包人应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误的工期；劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付2000元的违约金；劳务分包施工质量必须符合国家标准，未能达到国家标准时，劳务分包人应向工程承包人支付总人工费3%的违约金；川江恒正公司在合同签订后15日内，向银鑫公司交纳200万元的质量保证金，作为履行合同质量的保证。 2010年8月7日，银鑫公司以其自己为发包方，以成都程茂建筑劳务有限公司为承包方签订《内部承包合同书》，约定工程内容为土建工程内部总承包，建筑面积5万平方米，开工日期为2010年8月15日，资金来源为自筹；承包方在合同签订后，向发包方支付工程保证金200万元，在第一次缴纳保证金后三天内进场施工；承包方进场施工15天后，再支付100万元工程保证金。在工程施工至主体二层完工后七日内，发包方退还工程保证金200万元，30日内再退还100万元保证金；发包方向承包方退还的工程保证金金额不作为工程进度款额支付。在合同尾部，银鑫公司加盖印章，李德明作为委托代理人签字。 2010年10月8日，以银鑫公司为甲方，以谭敏为乙方，签订《内部承包合同书》约定：谭敏自行组织资金垫资修建至正负零后七日内，银鑫公司向谭敏支付已完成产值的70%，以后每月25日谭敏向银鑫公司提交当月完成产值报表，双方在七日内共同对月完成产值进行核定，银鑫公司在审核完毕七日内向谭敏支付月完成产值的80%的工程进度款;工程竣工验收合格之日起十日内，银鑫公司向谭敏支付已完工程总产值金额的90%，若甲方不按合同约定支付工程款，所造成的停工待料及其他经济损失一律由甲方承担；工程结算审计报告完成之日起十日内，银鑫公司向谭敏支付工程结算审计报告工程总造价的97%，剩余工程总造价的3%作为工程保修金（土建一年）、（防水五年）保修期满，分别按各分项造价占工程总造价的比例退还工程保修金额，在保修期内出现质量问题由谭敏负责修复等；对于工程保证金及工程保修，约定谭敏在双方签订合同后向银鑫公司支付工程保证金200万元，在第一次保证金交后三天内进场施工，进场施工十五天后再支付100万元工程保证金；在工程施工至主体二层完后七日内，银鑫公司退还工程保证金200万元，30日内退还另外100万元保证金；银鑫公司向谭敏退还的工程保证金不作为工程进度款额支付。2010年10月13日，银鑫公司与谭敏签订《补充协议》约定：银鑫公司不能按期支付工程款视为银鑫公司违约，所造成的损失由银鑫公司赔偿等。2010年10月15日，银鑫公司向谭敏发出入场通知书，要求谭敏入场施工。2010年10月13日，李德明收取谭敏保证金50万元，李德明出具收条，并加盖银鑫公司印章；2010年10月25日收取谭敏保证金30万元，李德明出具收条，10月27日又收取谭敏保证金13万元。 2010年11月27日，以银鑫公司为委托方、甲方，以四川盛源建筑安装公司成都分公司（以下简称“盛源公司”）为受托方、乙方，签订《委托施工协议》及《补充协议》，约定：盛源公司应在进场前结清银鑫公司向建设方缴纳的建安劳务保证履约金300万元。履约金退还：基础竣工第一层完退50万元，第二层完退50万元，第四层完退150万元，余款50万元工程竣工后十日内退还等。 2011年4月16日，富宇公司致函银鑫公司《关于2#、3#、厂房A区五号楼综合资料的函》载明：由你公司承建我公司投资建厂的富宇公司综合楼2#、3#、厂房A区五号楼工程，现银鑫公司（南充项目部）已完成2#、3#、厂房A区五号的施工任务，根据南充市政府文件，我公司要办理完善相关手续和组织竣工验收，办理工程竣工结算，多次向你单位催要该你单位提交的相关资料，而至今你单位（南充项目部）都没给我单位任何资料，现特向你公司函告，请提供相关资料和手续，你公司应提交以下资料：A.施工质量管理资料（含施工组织设计、施工方案、技术交底、人工挖孔桩桩基检测报告、施工现场质量管理检测记录）；B.竣工验收综合资料（含实体检测记录、功能检查记录、各阶段的安全评价等）；C.分部分项工程、检验质量验收资料（含各分部所列的所有分项工程，由施工单位自检评定，经监理单位检查验收确认合格的工程质量核心资料和分项工程质量验收资料等）；D.工程控制资料（含图纸会审、设计变更、工程定位测量放线、原材料的试验及检验、施工试验、施工记录、隐蔽验收、地基基础和主体结构的检验及检测资料、分部分项工程质量验收检查记录、地基基础、主体结构部分工程以及其它部分工程的质量验收报告、砼、砂浆试块试压报告，拉结筋检验报告等）；E.监理类的资料（含各分部分项和各阶段以及其它相关的报审资料）；F.竣工图。 2011年7月2日，富宇公司向银鑫公司发出《解除合同通知》，载明：为完成我公司厂房及附属工程的施工，我公司与你单位签订了《建设工程施工合同》。由于你公司擅自将承包的工程转包给他人，根据法律规定和合同约定，我方享有解除合同的权利。现根据《合同法》第96条之规定向你单位送达此解除合同通知。本通知送达到你单位时，你我双方签订的全部施工合同即解除。望你单位在接到通知后妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，提交工程验收及结算的全部资料，并在15日内将你方的机械设备和人员撤出施工现场。否则，一切法律后果由你单位承担。该《解除合同通知》通过快递送与银鑫公司法定代表人胡友银。 2011年7月7日，银鑫公司向富宇公司发出《关于无效的函》载明其于2011年7月5日收到解除合同通知。内容为：1.解除理由不成立。本单位严格依照合同实施，从未将主体建筑分包或肢解工程项目，而是依法将劳务或个别与主体无关的细分项目进行了分包，合理合法；贵公司的送达函件称“本通知送达拟单位时，你我双方签订的施工合同即解除”纯属贵单位不懂法……；你单位拒不支付工程款、劳务工资款和对工程质量进行竣工验收，你单位没有资格单方解除合同；2.贵公司的营业执照和建筑资质以及投入资金和土地等存在一系列问题，均存在严重违法行为。你单位曾以土地、厂房为抵押物对本公司向绵阳个人的高息借款进行担保且你单位又单独使用100万元，该全部借款均用于工程上，至今拒不归还，土地房产已被绵阳中院查封冻结，这都是你单位负责人朱涛代表企业的违法行为。这些问题不解决，怎么解除合同？你单位企图抵赖债务是违法的犯罪行为。鉴于你单位没有投入该项目的资金（注册实有200万元，实发包2.18亿元），你单位以抵押土地、房产在南充贷款1800万元，哪里去了？是欺骗了政府和施工单位。你单位从五月份起，又将工程单方面包给何姓重庆人施工，何姓重庆人自称“以富宇公司自建为名，安排施工”等。 2011年9月3日，富宇公司发函给银鑫公司，请求确认李德明、唐荣身份情况，该函载明：李德明、唐荣均自称系银鑫公司委派到我方建设工地的项目负责人，要求我方直接向其履行合同的有关内容。由于二人未出示你公司授权书或其他证明文件，我方难以确认二人身份。请求回复。 2011年9月14日，富宇公司给银鑫公司发出《关于提交南充市工程竣工资料的函》载明：由你公司承建的富宇室内综合楼工程，现已完成2＃、3＃及Ａ区五号楼的施工任务。因你单位至今未向我公司提交任何工程资料，致使我单位无法组织工程竣工验收，特向你单位函告，我公司定于2011年9月24日组织竣工验收，请你单位尽快将已完工程的工程资料提交给我公司，你单位应提交以下资料（见附件）。我公司于2011年9月3日发函与你公司，请贵公司确认李德明、唐荣身份并请复函告知。该函件同时抄送高坪区政府、高坪公安局、建设局等。 富宇公司提供的四川恒通工程造价咨询事务所（以下简称“恒通所”）四份报告书，在基本建设工程结算审计认定表中，建设单位富宇公司签章，负责人朱涛签名。施工单位银鑫公司签章，李德明、唐荣签名，恒通所签章。2011年1月18日，川恒结审[2011]22号结算审核报告载明，审核内容为：富宇公司室内装饰工程综合楼三（厂房A区一）。执行2000定额。审核结果：银鑫公司承包施工的富宇公司综合楼三（厂房A区一）结算送审金额8322943.17元，审核后结算造价7507562.56元，审减金额为815380.61元。恒通所出具川恒结审[2011]55号富宇公司一号综合楼结算审核报告，工程概况载明：工程名称：富宇公司一号综合楼；施工单位：力胜公司；审核结果：力胜公司承包的富宇公司一号综合楼结算送审金额5889380元，审核后结算造价为4941870元，审减金额为947510元。2011年5月13日，恒通所出具川恒结审[2011]77号二、三号综合楼结算审核报告，载明：工程名称：富宇公司二、三号综合楼；审核内容：富宇公司二、三号综合楼土建、装饰工程。审核结果：银鑫公司承包的富宇公司二、三号综合楼结算送审金额9548000元，审核后结算造价为8200000元，审减额1348000元。2011年5月30日，恒通所出具川恒结审[2011]85号富宇公司办公楼装饰及室外附属工程结算审核报告，载明工程名称：富宇公司办公楼装饰及室外附属工程；审核内容:富宇公司办公楼装饰及室外附属工程土建及装饰工程。审核结果：银鑫公司承包的富宇公司办公楼及室外附属工程结算送审金额2246464.18元，审核后结算造价为980695.66元，审减额为1265768.52元。 在对本案的审理过程中，银鑫公司向本院提交“工程造价鉴定申请书”称：银鑫公司与富宇公司建设工程施工合同纠纷一案已开庭审理；庭审中，双方对恒通所出具的《审核报告》存在较大争议。此次审核是在特殊情况下进行的，对于审计机构的选择和审计过程，银鑫公司均未参与。《审计报告》在计价、计量、计项上，均存在错误和遗漏，不能证实工程的真实造价，为查明事实，公平维护各方权益，有必要对案涉工程造价进行鉴定。由于工程实际负责人李德明正在服刑，工程资料缺失，难以准确界定恒通所漏审项目及工程量，需要对全部工程进行造价鉴定。涉案工程已在2012年竣工验收备案，南充市城市建设档案馆有该项目的全套竣工备案资料，包括进行工程造价鉴定所需的竣工图等资料。富宇公司在申请恒通所审计时，也提供了全部工程资料。案涉工程具备进行工程造价鉴定的条件，故特申请对银鑫公司所建工程——高坪区航空港富宇室内装饰工程综合楼五【厂房A区（一）】，以及2#、3#综合楼进行工程造价鉴定。经合议庭评议认为，银鑫公司的该项申请符合法律的规定，同意按照银鑫公司的申请对所涉工程进行工程造价鉴定，本院遂依照对外委托鉴定、评估程序，通过摇号方式选择四川成化工程项目管理有限公司为鉴定机构，但由于银鑫公司未缴纳鉴定费用，该鉴定被终结。 同时查明，案涉工程已建设完毕，并竣工验收，富宇公司已在使用。 另查明：华蓥市银鑫建筑工程有限公司现已更名为四川翔升银鑫建筑工程有限公司 本院认为，现有证据表明，在诉讼过程中，本诉被告银鑫公司、李德明已经实际上停止了施工行为，并从工地撤除了相关的机械设备、人员和相关建筑材料，本诉原告富宇公司的第一项项诉讼请求已得到了解决，故不宜对该项诉讼请求作出判决。对于本诉原告富宇公司提出的判令本诉被告银鑫公司、李德明移交已完工程，并提供工程竣工验收所需的全部资料的诉讼请求。经查，案涉工程已被本诉原告富宇公司占有并使用，现已不存在再次移交工程的争议；同时，本诉被告称其已经完成了相关工程资料的移交义务，且涉案工程已经完成了竣工验收，故本诉原告富宇公司请求判令本诉被告银鑫公司、李德明提供工程竣工验收所需要的全部原件资料的诉讼请求缺乏事实依据。故应不予支持。对于本诉原告富宇公司提出的判令本诉被告银鑫公司、李德明赔偿其损失300万元损失的诉讼请求，因富宇公司未能明确该300万元损失的具体构成情况，且也未能举出证据证实该损失确实存在，故依照最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，富宇公司应当承担不利的法律后果，对于富宇公司的该项诉讼请求应不予支持。 关于反诉原告银鑫公司、李德明提出的请求判令反诉被告富宇公司支付欠付的工程款1600万元（具体金额以鉴定为基础确认）并承担相应利息的诉讼请求。经查，银鑫公司为了支持其该项主张，在其与李德明均不认可富宇公司提供的鉴定意见的情况下，向人民法院申请就涉案工程进行工程造价鉴定，本院根据其申请，委托四川成化工程项目管理有限公司进行鉴定，但因银鑫公司未缴纳鉴定费用，致使该次鉴定被终结。在此情况下，银鑫公司、李德明未完成富宇公司尚欠其工程款1600万元的举证责任。对于反诉原告银鑫公司、李德明提出的判令反诉被告富宇公司赔偿其各类损失300万元的诉讼请求，虽然在诉讼中银鑫公司对于其所称的损失项目进行了明确，但并未就每一个项目的具体损失提供足够的证据予以证实。综上，反诉原告银鑫公司、李德明提出的前述两项诉讼请求均未能举出证据予以证实，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，反诉原告银鑫公司、李德明亦应当承担不利的法律后果，其前述两项诉讼请求应不予支持。至于反诉原告银鑫公司、李德明提出其就案涉工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，由于银鑫公司、李德明未能举出证据证明富宇公司下欠其工程款的金额，故该项诉讼请求亦应不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回南充市富宇室内装饰有限公司的诉讼请求； 二、驳回四川翔升银鑫建筑工程有限公司、李德明的反诉请求。 本诉案件受理费30,800元，由南充市富宇室内装饰有限公司负担；反诉案件受理费23,400元，由四川翔升银鑫建筑工程有限公司、李德明负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  罗勤阳 审判员  刘荣耀 审判员  董 行 二〇二〇年八月五日 书记员  王思宇