贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6448号上诉人（原审原告）：梁美玉，女，1963年5月18日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。委托诉讼代理人：袁霖，男，1991年2月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王家全，贵州民族律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州红星利尔置业有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区浣纱路壹号综合楼。法定代表人：薛涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雪乂，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳好屋信息技术有限公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区白岩路2号4栋2单元1楼1号。法定代表人：陈兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘瑾，女，1988年7月8日出生，汉族，住安徽省族德县。上诉人梁美玉因与被上诉人贵州红星利尔置业有限公司（以下简称：红星利尔公司）、贵阳好屋信息技术有限公司（以下简称：好屋公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁美玉上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持上诉人的全部诉请或发回重审。理由是，2015年8月1日，上诉人与好屋公司签订《好屋中国团购服务协议书》，上诉人向好屋公司支付20000元团购费后，同日与红星利尔公司签订红星利尔广场《认购合同》，并向红星利尔公司支付定金50000元。红星利尔公司未提供预售许可证给上诉人查看，2017年红星利尔公司有被司法拍卖情况，上诉人未支付房款系行使不安抗辩权。由于红星利尔公司没有按约定履行义务，上诉人要求解除合同，并要求被上诉人好屋公司退还20000元团购费、被上诉人红星利尔公司退还50000元定金符合法律规定。被上诉人红星利尔公司答辩称，上诉人与被上诉人红星利尔公司签订的认购合同属于预约性质，截止开庭前，被上诉人红星利尔公司没有拒绝签订正式的商品房买卖合同，且上诉人违约在先，被上诉人红星利尔公司无须退还定金。被上诉人好屋公司答辩称，被上诉人好屋公司签订团购协议书后履行了协议约定义务，故不同意退还上诉人20000元团购费。原审原告梁美玉的诉讼请求为：1.请求依法解除原告和被告贵州红星利尔置业有限公司在2015年8月1日的“红星利尔广场”认购合同；2.依法判令被告贵州红星利尔置业有限公司返还原告定金50000元；3.判令被告贵阳好屋信息技术有限公司返还原告团购费20000元；4.本案诉讼费用由被告承担。原审经审理查明，2015年8月1日，原告作为乙方与被告作为甲方签订一份《好屋中国团购服务协议书》，主要约定：一、甲方已提供团购服务活动的介绍并且已了解甲方组织的团购服务活动内容，自愿加入并参与贵阳好屋信息技术有限公司组织的团购服务活动和平台，享受以优惠价格向开发商购买房屋的团购优惠待遇。二、乙方自愿加入甲方组织的上述团购服务活动，并同意向甲方缴纳贰万元团购活动服务费，以获取参与团购活动的资格及享有“缴贰万元团购活动服务费享受拾万元购房价格优惠”的权利。服务活动内容及方案详见项目现场活动公示资料或协议附件。三、1.乙方应予本协议签署的当日向甲方支付清团购活动服务费，乙方迟延缴纳团购活动服务费，在乙方付清团购活动服务费前，乙方不享有本团购活动的优惠购房资格和权利。2.甲方的退款义务：乙方不愿再参与团购购房活动后，如未能通过团购活动与开发商达成意向房源交易的（以签署《房屋认购书》、《房源确认单》等类似协议为判断标准，以下统称“《房屋认购书》”），甲方应当无息退还团购活动服务费。乙方有权持服务费收款收据及服务协议书，按以下流程办理退款手续：乙方在申请退款并提供退款资料后十个工作日内，甲方将团购服务费退至乙方的银行卡内。3.乙方通过甲方组织的团购活动，选中意向房源并与开发商签署《房屋认购书》后，团购活动服务费将不再予以退还，同时，甲方有义务向乙方开具正规服务费发票。乙方凭活动服务费收款收据及《房屋认购书》，即可向甲方换开正规服务费发票。四、双方的权利义务1.乙方认可甲方组织的团购服务活动，于本协议签署前已充分了解和认可服务活动的优惠政策，并自愿参加。乙方自主决定活动参与及房屋认购事宜，并独立承担法律责任。团购活动服务费由甲方独立收取并归甲方所有，与合作楼盘开发商无关，不计入且不抵扣选购房屋的购房款。2.甲方应当提供团购活动所涉及的楼盘房源的基本信息，并应对其真实性负责。乙方意向房源的具体信息，应以房屋预售时开发商公布的正式预售数据或开发商与乙方签署的《房屋认购书》、《商品房买卖合同》或类似协议的约定为准。3.乙方享有知情权，有权对团购服务活动的具体内容、优惠方案、操作模式、退出机制或房源信息向甲方进行了解，甲方应如实向乙方陈述相关真实、客观的信息或数据……。合同签订当日，原告向被告好屋公司支付团购费20000元。同日，原告（乙方）与红星利尔公司（甲方）签订一份《“红星利尔广场”认购合同》，主要约定：一、物业位置和价格：贵阳红星利尔广场C-6-41号房，建筑面积约为67.88平方米（最终以签定正式合同时产权主管部门确认的面积为准），房屋单价21880元/平方米，总价为1485214元，扣除优惠后，最终认购单价为20406.81元/平方米，总价为1385214元；二、本合同签定之日，乙方缴纳房屋定金人民币50000元；乙方选择的付款方式是：1.一次性付款方式：乙方在签定本合同书后七日内付清所有房款，总计1385214元；三、1.乙方未能按本合同所约定时间付款，本合同自动失效，甲方收回乙方所认购的该套房屋，有权将其另行处理，定金不予退还。2.若乙方按本合同所约定的付款时间如期支付相应房款，甲方不得将认购房屋再行出售；3.乙方需在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，并携带本合同、认购金收据、身份证或公司证明文件（按揭用户另需提供办理按揭所需资料），到甲方销售中心签署《商品房买卖合同》……。同日，原告向被告红星利尔公司支付定金50000元。被告红星利尔公司向原告出具一份《收款收据》。后因原告认为该房屋至今未交付，被告的承诺一直没有兑现，故诉至法院，提出如前诉请。另查，2019年12月11日，被告红星利尔公司取得“红星利尔广场暨红星美凯龙全球家居生活广场三期（C区）”商品房屋预售许可证，证号为（2014）筑商房预字第162号，有效期为2014年12月27日至2020年3月31日。案件审理过程中，原告代理人述称：原告主张解除合同原因为涉案房屋烂尾，在原告缴纳定金后2个月发现停工，且尚未取得预售许可证，房屋现在不能交付也不知道什么时候可以交付，现仅分别向二被告支付20000元团购费及50000元购房定金，没有支付剩余房款，主张退换20000元系因被告好屋公司违反了团购协议书的第4.2、4.3条，被告好屋公司没有提供约定的信息；双方没有约定明确的签订《商品房买卖合同》的时间。因原告主张其与二被告签订的协议为无效合同，却又主张解除合同，故经原审法院依法释明原告主张的前提为认可双方签订的合同系有效合同，是否需变更诉讼请求？原告称坚持诉请不变更。原审认为，原被告三方分别签订的《好屋中国团购服务协议书》《“红星利尔广场”认购合同》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效协议。对原告主张解除与被告好屋公司签订的《好屋中国团购服务协议书》、退还20000元团购费的诉请，其理由为：被告好屋公司违反了该协议第4.2条、第4.3条约定，未向其提供团购活动所涉及的楼盘房屋的基本信息、也未如实陈述团购服务活动的具体内容、优惠方案、操作模式、退出机制或房源信息。经查，根据双方在该合同第一条“甲方已提供团购服务活动的介绍并且乙方已了解甲方组织的团购服务活动内容，自愿加入并参与贵阳好屋信息技术有限公司组织的团购服务活动和平台，享受以优惠价格向开发商购买房屋的团购优惠待遇”之约定，原告在与被告好屋公司签订合同时，对被告好屋公司提供的团购优惠活动内容是已知悉的，现原告主张被告好屋公司未履行上述约定义务，但未提供证据予以证明，故对其主张，不予采纳。根据双方合同约定，在原告不愿参与团购活动或参与后未能达成意向房源交易的，被告好屋公司应退还团购费20000元，但根据原告与被告红星利尔公司签订的《“红星利尔广场”认购合同》内容，其已选中意向房源，不符合双方约定的退款条件，即《好屋中国团购服务协议书》已履行完毕，不再符合法定或约定解除条件，故对原告主张解除该合同，并退还团购费20000元的诉请，于事实法律无据，不予支持。对原告主张解除《“红星利尔广场”认购合同》、退还定金50000元的诉请，其理由为：涉案房屋烂尾、房屋无预售许可证、房屋现在不能交付也不知道什么时候可以交付。经查，首先，对于原告主张房屋无预售许可证，与查明事实不符，故不予采纳。其次，原告主张在该合同签订后2个月发现房屋“烂尾”，但并未提交证据证明“烂尾”事实；即使存在房屋“烂尾”情形，但其所主张的发现时间为合同签订后两个月，也在其应履行付款义务之后，故原告仍存在预先违约行为。第三，根据该合同2.1条“乙方在签订本合同书后七日内付清所有款项1385214元”、3.1条“乙方未能按本合同所约定时间付款，本合同自动失效，甲方收回乙方所认购的该套房屋，有权将其另行处理，定金不予退还”之约定，原告未能在合同签订后七日内即2015年8月8日前支付购房款1385214元，该认购合同自动失效。第四，双方在认购合同中未明确《商品房买卖合同》的具体签订时间，原告亦未举证其曾向被告红星利尔公司主张签订合同未果，庭审中，被告红星利尔公司当庭表示自愿与原告签署《商品房买卖合同》，但原告仍坚持解除认购合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……”之规定，原告不愿订立《商品房买卖合同》，定金应不予退还。综上，无论是根据双方约定，还是法律规定，原告行为均存在违约行为；根据双方约定，该份认购合同应自动失效，即该份合同已因原告的违约付款行为而终止，无解除前提，也无退还定金基础，原告该主张于事实法律无据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十一条第一款第（七）项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：驳回原告梁美玉的诉讼请求。案件受理费775元（已减半收取），由原告负担（已预交）。二审中，上诉人提交贵州省贵阳市中级人民法院对红星利尔公司司法拍卖公告、贵阳市市委书记关于拖欠工资的回复、停工信息，拟证明被上诉人红星利尔公司资金断裂，上诉人行使的是不安抗辩权。其余事实与原审认定一致，本案事实，有当事人陈述、《好屋中国团购服务协议书》、《“红星利尔广场”认购合同》、《收款收据》等证据在卷佐证。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当秉承诚实信用原则，按照合同约定全面履行义务。本案中，上诉人分别与被上诉人好屋公司、红星利尔公司签订《好屋中国团购服务协议书》、《“红星利尔广场”认购合同》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议。本案存在两个法律关系，其一为梁美玉与好屋公司之间的居间服务法律关系，其二为梁美玉与红星利尔公司公司之间的预约合同关系。对于梁美玉与好屋公司的居间服务法律关系，从上诉人与被上诉人红星利尔公司签订的《“红星利尔广场”认购合同》可以看出，好屋公司已经完成居间服务，促成梁美玉与红星利尔公司签订了预约合同，梁美玉亦享受了红星利尔公司给予的相应购房优惠，则因好屋公司已经履行了协议约定的义务，上诉人梁美玉支付的20000元团购费不应退还。对于上诉人与被上诉人红星利尔公司的预约合同关系问题，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。双方签订的《“红星利尔广场”认购合同》中约定“乙方需在约定的时间内签订《商品房买卖合同》”，没有约定具体的签约时间，但该合同却要求梁美玉在预约合同签订后７日内付清房款，即履行本约合同的义务，该约定对买受人显失公平。虽然诉讼中梁美玉提交的是红星利尔公司2017年被人民法院司法拍卖的信息，但是红星利尔广场项目烂尾是客观事实，故梁美玉主张其没有付款是行使不安抗辩权的理由成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案中，因双方没有签订本约合同是因为红星利尔公司的项目在开发过程中出现问题所致，梁美玉系行使不安抗辩权，故不能订立本约合同应当归责于红星利尔公司，按照法律对于定金的规定，红星利尔公司收取的定金应当返还。原审认为红星利尔公司不应当返还定金不当，本院予以纠正。综上，原判决认定事实清楚，但未支持梁美玉要求红星利尔公司退还50000元定金适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1910号民事判决；二、解除梁美玉和贵州红星利尔置业有限公司在2015年8月1日签订的《“红星利尔广场”认购合同》；三、贵州红星利尔置业有限公司返还梁美玉定金50000元；四、驳回梁美玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费775元，由贵州红星利尔置业有限公司负担553元，梁美玉负担222元；二审案件受理费1550元由贵州红星利尔置业有限公司负担1106元，上诉人梁美玉负担444元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年八月三十一日书记员 唐正艳