广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31980号上诉人（原审被告）：陈伟棠，男，1962年11月10日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：周艳军，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李耀辉，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘菁菁，女，汉族，1986年8月29日出生，住所：北京市东城区，委托诉讼代理人：王建，广东诚公律师事务所律师。原审被告：陈伟红，女，汉族，1968年9月21日出生，住所：广东省深圳市福田区，原审第三人：徐东华，男，汉族，1972年3月25日出生，住所：广东省深圳市宝安区，上诉人陈伟棠与被上诉人刘菁菁、原审被告陈伟红、原审第三人徐东华合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院作出的（2019）粤0391民初1166号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伟棠上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘菁菁全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由刘菁菁承担。主要事实和理由：1.刘菁菁并非案涉《投资协议》真正的投资人，其诉讼主体不适格，徐东华才是真正的投资人，刘菁菁只是徐东华的代持人。徐东华实际参与了《投资协议》约定的筑地日式料理餐厅经营，陈伟棠也依据《投资协议》约定履行了义务。2.一审认定刘菁菁可以解除《投资协议》于法无据，应当撤销，陈伟棠并未收到解除合同的通知，刘菁菁并未履行通知义务。刘菁菁答辩称：1.刘菁菁是《投资协议》的签订者、款项的支付者、协议的履行者，具有主体资格。刘菁菁并未委托任何人代行自己的权利，没有任何人有权控制刘菁菁的投资行为，不存在实际控制人这一说法。徐东华有无参与、以什么身份参与，都与刘菁菁毫无关联。2.《投资协议》签订在前，设立公司在后，陈伟棠完全可以将刘菁10%的股份在工商登记中予以体现，但陈伟棠完全没有那样做，反而占为己有，在侵吞投资款后未经刘菁菁同意关闭案涉餐厅，属于根本违约。至于通知义务，刘菁菁在起诉前就要求陈伟棠解除协议退还投资款，早已尽到了通知义务。陈伟红答辩称无意见。徐东华答辩称无意见。刘菁菁向一审法院起诉请求：1.判令解除刘菁菁与陈伟棠、陈伟红签订的《投资协议》；2.判令陈伟棠、陈伟红返还投资款40万元；3.判令陈伟棠、陈伟红承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈伟棠与陈伟红是兄妹。2018年年初，陈伟棠决定开设一家日式料理餐厅，餐厅取名“筑地市场268”。为此，陈伟棠委托陈伟红在2018年4月承租了深圳市罗湖区东门东路2088号温莎广场四层4F-08号房。深圳世纪梦幻文化传播有限公司（以下简称世梦文化传播公司）于2017年7月5日注册成立，100%股权登记在案外人王丽娜名下。陈伟棠开始计划以世梦文化传播公司为平台运营“筑地市场268”日式料理餐厅。2018年4月初，陈伟棠遂安排世梦文化传播公司与案外人邵勇飞、邱益明、李迪施签订《合作经营协议书》，约定邵勇飞、邱益明、李迪施各出资35万元、各占世梦文化传播公司10%股权，以世梦文化传播公司运营“筑地市场268”日式料理餐厅，“筑地市场”商标归世梦文化传播公司拥有。2018年初，徐东华经朋友介绍认识了陈伟棠。陈伟棠后邀请徐东华投资入股“筑地市场268”日式料理餐厅。徐东华考察后，答应陈伟棠投资70万元入股20%。陈伟棠告知徐东华将投资款汇入陈伟红或世梦文化传播公司的账户。徐东华后因资金紧张，便将“筑地市场268”日式料理餐厅推荐给刘菁菁，刘菁菁同意投资35万元入股10%，但要求徐东华先还借款，以徐东华的还款来入股。2018年5月16日，徐东华向刘菁菁转入20万元，刘菁菁随后将该20万元转入了陈伟棠指定的陈伟红的账户。次日，徐东华向刘菁菁转入10万元，刘菁菁自己存入5万元，刘菁菁随后将15万元转入陈伟红的账户。刘菁菁作为乙方、陈伟棠、陈伟红作为甲方签订了一份《投资协议》，内容为：甲方收到乙方投资款35万元，用途为投资东门中心城四楼铺位经营“筑地市场268”日式餐饮店10%的股份，如该店经股东一致同意需用公司营运，则乙方拥有的“筑地市场268”日式餐饮店10%股份需变更为直接拥有“筑地市场268”所属公司10%的股份，双方商定该店于7月中旬开业，约定时间不能开业，甲方需退回乙方投资款35万元。该《投资协议》，陈伟棠于5月15签署，刘菁菁于5月16日签署，陈伟红于5月17日签署。陈伟红分别于2018年5月16日、5月18日、5月28日将刘菁菁汇款中的19万元、10万、4万元，合计33万元汇入世梦文化传播公司，由世梦文化传播公司支付“筑地市场268”日式料理餐厅的装修款、家具款等费用。深圳市罗湖区筑地日式料理餐厅（以下简称筑地日式料理餐厅）于2018年6月12日成立，系个体工商户，经营者亦为案外人王丽娜，经营场所为陈伟棠委托陈伟红租赁的东门东路2088号温莎广场四层4F-08。徐东华还款30万元给刘菁菁后，自己没有投资“筑地市场268”日式料理餐厅。陈伟棠后又改变计划以筑地日式料理餐厅为平台运营“筑地市场268”日式料理餐厅。为此，陈伟棠安排筑地日式料理餐厅与自己、案外人杨玲玲、忻汝英签订《合作经营协议书》，约定陈伟棠出资140万元、占筑地日式料理餐厅40%权益、杨玲玲、忻汝英各出资35万元、各占筑地日式料理餐厅40%权益，以筑地日式料理餐厅为平台运营“筑地市场268”日式料理餐厅，“筑地市场”商标归筑地日式料理餐厅拥有。陈伟棠没有安排筑地日式料理餐厅或案外人王丽娜与刘菁菁签订《合作经营协议书》。2018年7月18日，“筑地市场268”日式料理餐厅开始营业。深圳达人量子酒店餐饮管理有限公司（以下简称达人餐饮公司）于2018年5月31日注册成立，90%股权登记在案外人王丽娜名下，10%股权登记在案外人邵勇飞名下。2018年7月4日，达人餐饮公司申请了“筑地市场”等文字、图形商标。陈伟棠后以达人餐饮公司运营“筑地市场268”日式料理餐厅。陈伟棠没有通知刘菁菁办理股权登记手续，也未向工商登记机关申请将刘菁菁登记为达人餐饮公司10%股权的股东。陈伟棠因认为刘菁菁是代持、徐东华是实际投资者，将徐东华拉入了“筑地市场268”日式料理餐厅股东微信群。“筑地市场268”日式料理餐厅经营不如预期，陈伟棠要求各投资人追加投资。徐东华碍于被告陈伟棠和刘菁菁双方的情面，于2018年9月30日向被告陈伟棠转账了3万元，于10月2日转账了2万元。徐东华与刘菁菁确认，该两笔款项是刘菁菁追加的投资款5万元。2018年12月，“筑地市场268”日式料理餐厅停业。陈伟红在筑地日式料理餐厅领取工资。刘菁菁以投资40万元又未享有“筑地市场268”日式料理餐厅10%股权为由，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于本案准据法的问题，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地或者其他与该合同有最密切联系的法律。被告陈伟棠是香港居民，本案具有涉港因素，双方没有在投资协议里约定协议所适用的法律，而投资合作项目为在广东省××罗湖区开设日式料理餐厅，按照最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律。二、关于刘菁菁是否是代徐东华持有涉案餐厅的权益的问题，对此争议，一审法院认为，刘菁菁是“筑地市场268”日式料理餐厅的实际投资者，不是徐东华的代持人。理由如下：（1）“筑地市场268”日式料理餐厅虽是陈伟棠邀请徐东华投资入股，前期也是被告陈伟棠与徐东华协商，但真正签订《投资协议》和支付投资款的却是刘菁菁，而非徐东华。（2）徐东华参加诉讼，明确表示其没有实际投资“筑地市场268”日式料理餐厅，而是刘菁菁自己投资。（3）陈伟棠、陈伟红未举证证明徐东华与刘菁菁之间有代持约定、并且徐东华明确告知陈伟棠其委托刘菁菁签订《投资协议》和交纳投资款。（4）刘菁菁支付的35万元投资款有30万元来源于徐东华，刘菁菁追加的5万元投资款是徐东华所付以及徐东华出现在“筑地市场268”日式料理餐厅的股东微信群，徐东华与刘菁菁均给出了合理的解释，该解释也符合日常生活经验，陈伟棠、陈伟红对此并未提交相反证据证明该解释不具有可能性和合理性，刘菁菁的证据属于优势证据。陈伟棠、陈伟红主张，徐东华才是涉案餐厅的实际投资者，刘菁菁只不过是代持，刘菁菁诉讼主体不适格，其起诉应予驳回的主张，依据不足，一审法院不予采纳。三、关于被告陈伟红是否是“筑地市场268”日式料理餐厅的共同发起人的问题，根据本案查明的事实，被告陈伟红是受被告陈伟棠委托收款，协助被告陈伟棠管理世梦文化传播公司和筑地日式料理餐厅的财务，其仅是筑地日式料理餐厅的职员。陈伟红收到刘菁菁转入的35万元投资款后，即将其转入世梦文化传播公司，支付“筑地市场268”日式料理餐厅的装修款、家具款等费用。被告陈伟红的上述行为是职务行为，没有从中受益，其也没有投资入股“筑地市场268”日式料理餐厅、分享利润、承担亏损的意思表示。因此，陈伟红虽在《投资协议》上作为甲方签字，但其不是“筑地市场268”日式料理餐厅的发起人。刘菁菁要求陈伟红共同承担责任，依据不足，违反了权利义务一致原则，一审法院不予支持。四、关于刘菁菁是否享有法定解除权的问题，刘菁菁前后支付40万元投资款给被告陈伟棠，目的是在筑地日式料理餐厅运营“筑地市场268”日式料理餐厅期间享有筑地日式料理餐厅10%的合伙权益，在达人餐饮公司运营“筑地市场268”日式料理餐厅期间享有达人餐饮公司10%的股权。陈伟棠将刘菁菁投资的40万元用于筑地日式料理餐厅的装修和经营，但既未给予刘菁菁筑地日式料理餐厅10%的合伙权益，又未给予刘菁菁达人量子酒店10%的股权，且“筑地市场268”日式料理餐厅已经停业，致使刘菁菁订立《投资协议》的目的落空。因此，刘菁菁享有法定解除权，其诉请解除《投资协议》，依据充分，一审法院予以支持。五、关于《投资协议》解除后刘菁菁出资的40万元如何处理的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。按照上述法律规定，涉案《投资协议》被解除后，陈伟棠应将刘菁菁投入的40万元返还给刘菁菁。刘菁菁诉请陈伟棠返还投资款40万元，于法有据，一审法院予以支持。没有证据证明刘菁菁享有筑地日式料理餐厅10%的合伙权益，或者刘菁菁享有达人餐饮公司10%的股权。陈伟棠、陈伟红主张，“筑地市场268”日式料理餐厅亏损停业，属于正常的投资风险和商业风险，刘菁菁既然作为投资者，就理应承担，而不能转嫁给被告陈伟棠，依据不足，一审法院不予采纳。综上，刘菁菁诉请解除投资协议、陈伟棠返还投资款成立，但诉请陈伟红返还投资款不成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除刘菁菁与陈伟红、陈伟棠订立的《投资协议》；二、陈伟棠应于一审判决发生法律效力之日起10日内向刘菁菁返还40万元；三、驳回刘菁菁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由陈伟棠负担。本案二审期间，各方当事人并未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。因陈伟棠系香港特别行政区居民，本案系涉港合同纠纷。由于各方当事人并未协议选择纠纷适用的法律，且涉案合同履行行为发生在广东省，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，依据最密切联系原则，本案依法适用中华人民共和国内地法律作为准据法，本院予以确认。综合各方诉辩意见，本案二审的争议焦点是:一、刘菁菁是否具备本案的原告主体资格;二、刘菁菁是否履行了解除合同的通知义务。关于焦点一，本院认为，刘菁菁具备本案的原告主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定,与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织均可作为原告提起民事诉讼。本案中,首先，案涉《投资协议》的是刘菁菁和陈伟棠、陈伟红于2018年5月签订的，该协议载明：“甲方（陈伟棠、陈伟红）收到乙方（刘菁菁）投资款35万元，用途为投资东门中心城四楼铺位经营“筑地市场268”日式餐饮店10%的股份……”其次，徐东华明确表示其没有实际投资“筑地市场268”日式料理餐厅，而是刘菁菁自己投资；再次，陈伟棠亦未举证证明徐东华与刘菁菁之间有代持约定。据此可见，本案《投资协议》签订主体和支付投资款的均为刘菁菁，一审判决认定刘菁菁具备原告主体资格并无不当。二审期间陈伟棠于2020年4月28日申请证人出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”以及第七十条第二款“当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请”的规定，本院不予准许。关于焦点二，陈伟棠主张其并未收到解除合同的通知，刘菁菁并未履行通知义务。本案中，刘菁菁起诉陈伟红、陈伟棠解除《投资协议》及返还投资款一案，一审法院于2019年2月28日登记立案并送达起诉状副本，陈伟红、陈伟棠自收到起诉状副本之日理应知悉刘菁菁解除合同的意思表示。陈伟红、陈伟棠于2019年5月30日提交书面答辩意见，并于2019年7月1日的庭审中对刘菁菁解除《投资协议》的诉求当庭发表答辩意见，陈伟棠主张其并未收到解除合同的通知，与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人陈伟棠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计7300元（上诉人已预交），由上诉人陈伟棠负担。本判决为终审判决。审判长  白全安审判员  林建益审判员  刘 月二〇二〇年八月七日书记员  常啸洋相关法条：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。第七十条人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。