广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2741号 上诉人（原审被告）：桂林立天人力资源服务有限责任公司。住所地：广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路102号。社会信用代码：91450300559405420L。 法定代表人：杨丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冷丽艳，广西君郎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴小军，男，汉族，1965年9月24日生，住广西壮族自治区灵川县。 原审被告：桂林海啦啦旅游文化有限公司。住所地：广西壮族自治区灵川县灵钢路1号。统一社会信用代码：91450323MA5MYNWY6W。 法定代表人：王东海。 上诉人桂林立天人力资源服务有限责任公司（以下简称立天公司）因与被上诉人吴小军、原审被告桂林海啦啦旅游文化有限公司（以下简称海啦啦公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019)桂0323民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 立天公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1710号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系，不符合案件客观事实，是认定错误。事实上，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，并不是劳动关系。其一、上诉人与被上诉人双方签订了书面的劳务协议。该协议明确了双方之间的劳务关系。其二、被上诉人从事劳务工作，领取劳务报酬。其三、一审判决根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定认定上诉人与被上诉人是劳动关系是不恰当的。因该条的适用有个前提条件就是双方未签订书面劳动合同。二、一审判决认定上诉人还应再支付被上诉人休息日加班费4884.5元与事实不符，是错误的。1.上诉人虽认可被上诉人每周休息一天，但上诉人已经将加班费全部支付给了被上诉人，被上诉人每月收到工资后也从未提出过异议，不存在加班费未支付的情形。2.一审判决按照被上诉人的劳务费为基数计算加班工资，且计算加班天数也没有考虑法定节假日的调班，是错误的。三、一审判决采信证据错误。1.被上诉人提交的排班表没有任何人签字不应予以采信。2.一审的证人与被上诉人存在共同利益关系，但一审却采信了部分证人证言是错误的。 吴小军辩称，一、被上诉人每周加班一天，上诉人并没有支付加班费，被上诉人有向上诉人公司领导要求支付加班费但上诉人并未支付。二、被上诉人每月领取的工资基本都是固定数额，如果有差异，那是因为该月出勤天数超过或者少于26天。三、被上诉人提供的排班表是上诉人整个公司员工的排班记录，也有证人证言证明。故请求驳回上诉，维持原判。 海啦啦公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 吴小军向一审法院起诉请求：1.被告支付原告加班工资22714.56元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月20日，原告吴小军（乙方）与被告立天公司（甲方）签订了《劳务协议》，其中约定：“一、聘用协议期限第一条聘用协议采取下列形式：1、本劳务协议期限自2018年2月20日起，至2019年3月31日止。二、工作内容和工作地点第二条乙方同意甲方根据生产和工作需要，在鞋吧服务员岗位工作，工作地点为桂林，工作内容为本岗位工作职责与标准。乙方应当完成甲方规定在生产上应当达到的数量指标、质量标准或工作任务。第三条乙方应当按照甲方的要求按时、达标完成规定的工作，乙方应遵守甲方的各项规章制度。……五、工作时间和劳动保护第六条工作时间乙方服从甲方同意安排和调配。第七条甲方根据乙方工作岗位，按照国家和公司有关规定提供必要的劳动防护。六、劳动报酬第八条甲方按月以货币形式在次月20日支付乙方当月的劳务报酬，发放到乙方桂林银行卡，月劳务费标准按照公司薪资标准元执行。乙方不再享有其他甲方劳动合同工的福利待遇。第九条甲方双方不存在劳动合同关系，仅是聘用和被聘用的劳务关系，不存在经济补偿金和赔偿金。七、聘用协议的履行与变更第十条甲乙双方应当按照本协议约定，依法，全面履行各自的义务。乙方在服务期间，接受甲方的岗位培训，服从上级管理和安排，遵守甲方的各项规章制度和劳动纪律，认真履行岗位职责，保质保量完成工作任务。……第十二条劳务协议期内，乙方要求辞职应提前30日以书面形式通知甲方。本协议订立时所依据的客观情况发生重大变化致使本协议无法履行、乙方患病或非因工负伤不能胜任工作、岗位减员等原因，甲方要求乙方离职应提前10日以书面形式通知乙方。第十四条有下列情形之一，甲方可以解除本劳务协议：1、乙方违反甲方劳动纪律、规章制度和规定的；2、乙方失职，给甲方造成损失的；3、乙方不服从工作安排和不服从调配；4、不执行岗位职责、安全管理规定，造成质量和安全防火责任事故者；5、隐瞒身体健康情况并影响工作者；6、乙方被依法追究刑事责任或劳动教养的；7、甲方宣告解散的；8、甲方减员等其他情况。……”双方口头约定每周工作六天，休一天，每天上班8小时。签订合同后，被告立天公司安排原告吴小军到被告海啦啦公司工作，岗位为鞋吧服务员。原告吴小军一直上班到2019年1月31日，于2019年2月1日正式离职。2019年4月10日，原告吴小军向灵川县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决立天公司支付经济补偿金一个月工资3000元，加班工资22714.56元。灵川县人事劳动争议仲裁委员会于2019年7月19日作出（2019）灵劳人仲案字第39号《仲裁裁决书》裁决“驳回申请人的仲裁请求。”原告吴小军对该裁决书不服，遂于2019年8月14日诉至本院，请求法院依法判令：1、被告立天公司支付原告加班工资22714.56元；2、本案诉讼费用由被告立天公司承担。在本院经原告吴小军申请追加海啦啦公司作为被告参加诉讼后，原告吴小军将诉请变更为请求法院依法判令：1、二被告支付原告加班工资22714.56元；2、本案诉讼费用由二被告承担。 另查明，1.原告吴小军每月的工资由被告立天公司发放，工资收入情况为：2018年2月份867.86元，2018年3月2787.10元、2018年4月2841元、2018年5月3128.22元、2018年6月3155.72元、2018年7月2909.59元、2018年8月3000元、2018年9月3527.37元、2018年10月953.81元、2018年11月3611.03元、2018年12月1344元,2019年1月2704.71元。原告吴小军在职期间月平均工资为2724元；2.原告吴小军在被告立天公司的工作时间为2018年2月20日至2019年1月31日，2018年10月26日至2019年1月4日请病假71天，在职期间休息日加班39天；3.原告吴小军与被告海啦啦公司无合同关系，被告立天公司与被告海啦啦公司亦无合同关系。被告立天公司（乙方）与上海上房物业服务股份有限公司桂林分公司（甲方）签订了《客服和会所服务合同》，其中第十九条甲方权利义务第1条约定“审定乙方制定的服务方案，内容包括工作标准（含定点执勤、巡视、车辆管理、消防和安防系统管理、防止或处理突发事件、其他非客服和会所服务等）、工作计划、各岗位职责和工作流程、记录表单、人员安排（含人员名录、排班表）等；”第二十条乙方权利义务第6条约定“负责对派驻项目现场的员工实施管理，提供业务培训，并负责处理相关的劳动纠纷；”第7条约定“做好现场服务质量记录；”第三十条乙方违约第3条约定“其他服务内容及费用约定：由于项目根据游客情况每月调整服务人员岗位数量，乙方须根据项目情况在每月25日前提交实际的员工清册，人员考勤，服务费明细交由甲方审核；”4.被告立天公司的经营范围为“人力资源信息咨询服务；国内劳务派遣；劳动诉讼咨询；劳务分包；家政服务；物业服务；会议服务；餐饮服务；保洁服务；清洗服务；从事生活垃圾经营性清扫、收集、运输、处理服务；室内外装饰工程施工。” 一审法院认为，一、关于原告吴小军与被告立天公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定可知，事实劳动关系的建立不应因双方已签订劳务协议而掩盖,原告吴小军在被告立天公司工作期间由被告立天公司安排在海啦啦项目工作，岗位为浴区服务员,原告吴小军接受被告立天公司的管理,遵守被告立天公司的各项规章制度和工作纪律,被告立天公司按月向原告吴小军发放固定劳动报酬,原告吴小军的工作内容亦属于被告立天公司的业务组成部分,故原告吴小军与被告立天公司符合劳动关系的认定特征，原告吴小军与被告立天公司之间系劳动关系而非劳务关系。被告立天公司提出的其与原告吴小军之间系劳务关系的抗辩意见，理由不成立，该院不予采信。 二、关于二被告是否应支付给原告吴小军加班费22714.56元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告吴小军诉请的加班费包括休息日加班费及延长工作时间加班费，关于休息日加班，被告立天公司认可原告吴小军是每周上六天班，休息日加班一天，故该院对原告吴小军每周休息日加班一天的事实予以确认，但对于延长时间加班的事实，原告吴小军提供的证据仍不足，且被告立天公司不认可，故该院对原告吴小军存在延长时间加班的事实不予确认。原告吴小军在被告立天公司的工作时间为2018年2月20日至2019年1月31日，期间休息日加班39天，故被告立天公司应支付原告吴小军休息日加班费9769元（2724元/月÷21.75天×39天×2），原告吴小军与被告立天公司约定每周工作六天，被告立天公司支付给原告吴小军的月工资中已包括了休息日加班的一倍工资，故还应支付给原告吴小军一倍加班工资，即4884.5元。原告吴小军要求被告立天公司支付加班费22714.56元的请求，该院仅支持4884.5元。关于被告海啦啦公司是否应承担责任的问题，经审理查明，被告立天公司与被告海啦啦公司之间无合同关系，与原告吴小军之间亦无合同关系，被告立天公司系根据其与上海上房物业服务股份有限公司桂林分公司签订的《客服和会所服务合同》将原告吴小军安排在海啦啦项目工作，被告立天公司是原告吴小军的用人单位，故被告海啦啦公司不应承担责任。原告吴小军要求被告海啦啦公司支付加班费22714.56元的请求，理由不成立，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告桂林立天人力资源服务有限责任公司支付给原告吴小军加班费4884.5元；二、驳回原告吴小军的其他诉讼请求。案件受理费10元，公告费600元，合计610元，由原告吴小军负担490元，由被告桂林立天人力资源服务有限责任公司负担120元。 本院二审期间，围绕争议焦点上诉人提交了以下新证据：立天公司员工工资表。上诉人主张该证据证实上诉人已经向被上诉人发放了加班费。被上诉人质证意见，真实性不予认可，被上诉人从未看到过该工资表。本院认为，上诉人提交的新证据系上诉人自行制作，其主张的工资构成也没有其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人每月向被上诉人支付的工资中是否已包含休息日二倍加班工资；三、被上诉人在上诉人公司工作期间休息日加班天数。 关于争议焦点一。判断双方是否存在事实劳动关系，应根据本案查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征，进行综合认定。本案上诉人与被上诉人之间虽签订的是劳务协议,但被上诉人在上诉人公司工作期间由上诉人公司安排在海啦啦项目工作，岗位为浴区服务员,被上诉人接受上诉人的管理,遵守上诉人的各项规章制度和工作纪律,上诉人按月向被上诉人发放劳动报酬,被上诉人的工作内容亦属于上诉人公司的业务组成部分。故本院认为，一审据此认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系而非劳务关系是正确的。 关于争议焦点二。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张其每月向被上诉人发放的工资中已包含了休息日二倍加班工资，但上诉人并未提供有效的证据证实其主张，故本院对上诉人上述主张不予采信。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院 综上，一审法院判决认定事实清楚，审理程序合法，法律适用及实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人桂林立天人力资源服务有限责任公司自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二〇年八月十八日 法官助理 李立婕 书 记 员 盘林云