山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1682号上诉人（原审原告）：张文英，女，1969年6月9日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：杨秀强，山东天地恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛全新（系张文英之夫），住威海市文登区。被上诉人（原审被告）：威海市文登区人民政府，住所地威海市文登区文山路30号。法定代表人：林恒，区长。委托诉讼代理人：林超，威海市文登区司法局行政复议与行政应诉科工作人员。委托诉讼代理人：初桂爱，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市文登区商务局，住所地威海市文登区通和路2号（卫生大厦）。法定代表人：梁向东，局长。委托诉讼代理人：贺杰，威海市文登区商务局工作人员。被上诉人（原审被告）：文登文海置业有限公司，住所地威海市文登区龙山办昆嵛路19号903室。诉讼代表人：山东东方未来律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：于晓军，山东东方未来律师事务所律师。上诉人张文英因与被上诉人威海市文登区人民政府（以下简称“文登区政府”）、威海市文登区商务局（以下简称“文登商务局”）、文登文海置业有限公司（以下简称“文海置业公司”）破产债权确认纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。张文英上诉请求：撤销一审判决，改判支持张文英的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认为《房屋拆迁产权调换补偿协议书》及《土地补偿补充协议书》是由张文英与文海置业公司公司签订是错误的。国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。文登区政府负责本行政区域的征收补偿工作，文登区政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。原文登市财贸办公室在补偿协议上盖章充分表明其是文登区政府确定的房屋征收部门，文登区政府与文登商务局就是征收拆迁补偿的主体。2.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定：房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。所以，文登区政府、文登商务局不履行补偿协议约定的义务，张文英可提起诉讼。3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。可见，文登区政府应补偿张文英，该款项应属于财政资金。4.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。结合本案事实，文海置业公司系文登商务局委托的实施单位，承担补偿的具体工作，文海置业公司接受委托将补偿交付张文英，该补偿不属于文海置业公司的资产，不能列为文海置业公司的破产财产。文海置业公司破产重整时，无权将相关债权列为破产债权，并擅自处分。5.《担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。案涉补偿协议中约定“根据文登市城市建设总体规划，市政府决定对位于香水路、龙山路交汇地段进行改造，需拆除该地段建筑物。按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定。文登商务局承担协议中文海置业公司的责任。”可看出协议明确文登商务局作为征收补偿部门，与文海置业公司承担同等责任。文登商务局承担的不是保证责任。6.一审判决认为文海置业公司重整计划给予张文英安置房屋面积60%予以补偿，等值保护了张文英的补偿利益是错误的。补偿协议约定，文登商务局、文海置业公司应给予张文英的补偿包括：原地址的1101.48平方米的商业网点房、120平方米的住宅楼、每年躲迁费170000元等，无论从面积上还是从价值上，60%比例的房屋与补偿协议中的约定都差距巨大。重整计划草案第四条债权清偿方案：张文英、马双朋预留的拆迁面积60%价值的网点房，若二人要求交付网点房，则按前述房屋交付计划交付；若二人要求货币补偿，则按前述债权清偿计划清偿；若二人不服提起诉讼，重整方按法院判决的权利类型所对应的方案执行。可见，重整计划草案既没有对张文英的债权类型是否属于破产债权予以确认，也没有对张文英清偿比例进行确认。7.一审判决对张文英房屋补偿价值的计算是错误的。按照补偿协议约定，文登区政府等应按约定补偿张文英，如交付不能，应按实际价值赔偿，如对补偿价值有争议，应按法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。一审按照文海置业公司破产时评估价格再进行调整后计算张文英的补偿价值，无法律依据。张文英要求按照协议补偿，没有要求赔偿，一审判令文登商务局给付张文英1722006.2元，与张文英的诉请不符。文海置业公司于单方委托对房屋拆迁时价值进行评估，房屋早已灭失，《资产评估报告》无任何事实和法律依据。8.一审判决认为张文英明知政府不能作为保证人且无房屋可给付，文登商务局对于其能否作为保证人应当明知，双方仍签订具有保证条款的合同，均有过错，是完全错误的。文登区政府、文登商务局、文海置业公司从未主张文登商务局是保证人，补偿协议中也不具有保证条款。张文英认为补偿协议中文登商务局与文海置业公司系一方，承担共同给付义务，文登商务局从未自认为保证人，张文英除了日常生活工作中接触到的法律知识之外，政府部门能否提供保证不属于其应了解内容，张文英不存在过错。9.一审法院认为文登商务局未参与《土地补偿补充协议书》的签订，对其后续债权不应承担责任，不符合法律规定。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定，文海置业公司是文登商务局委托的征收补偿实施单位，双方系委托代理关系。该补充协议约束文登区政府及文登商务局。10.一审确定的适用错误。如前所述，文登区政府应给张文英的补偿，不属于文海置业公司的资产，不能列为文海置业公司破产债权，一审判决未适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，而依据《破产法》的规定，适用法律错误。《破产法》第一百一十三条规定的债务清偿顺序中，并不包括“征收补偿债务”，张文英对回迁房的权利具有物权属性。11.一审判决对案件受理费的负担分配不符合法律规定。文海置业公司应承担的义务最大，应承担大部分案件受理费。11.张文英向一审法院明确诉讼请求为：提供原位置的回迁房1101.48平方米、住宅楼120平方米、以及相应的躲迁房租、利息等。按照一审法院的要求，为计算案件受理费方便，对每一项的价值进行了估计。一审判决中张文英的诉讼请求增加了“或按照应安置房屋价值支付补偿款12116280元”等内容，导致审判结果的严重错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了张文英的合法权益。文登区政府辩称，案涉协议由文海置业公司与张文英签订，文登区政府未参与亦未授权他人签订协议，文海置业公司作为拆迁主体应承担补偿责任，文登区政府不应承担责任。文登商务局辩称，文海置业工作进入破产重整程序后，原文登财贸办公室、文海置业公司与张文英签订《房屋拆迁产权调换补偿协议书》应终止履行，文登商务局不应承担责任。文海置业公司辩称，2017年7月一审法院批准其重整计划草案，管理人对各类债权清偿率进行了测算，其无法清偿优先性权利的情况，对建筑物已灭失的商业拆迁补偿利益实际上已无法补偿。考虑到房屋拆迁的特殊性及现状，重整计划按照60%的比例给予张文英补偿，已等值保护了张文英的利益。张文英向一审法院起诉请求：1.判令文登区政府、文登商务局、文海置业公司提供商业回迁安置房屋1101.48平米或按照应安置房屋价值支付补偿款12116280元；2.文登区政府、文登商务局、文海置业公司支付躲迁房租790000元（按每年120000元计算，自2012年8月23日起至2019年3月23日）、利息180600元及自2019年3月24日起至实际提供回迁安置房或按照应安置房屋价值支付补偿款之日止的躲迁房租（按120000元/年计算）；3.判令文登区政府、文登商务局、文海置业公司提供面积为120平方米的住宅楼或按照应安置房屋价值支付补偿款，并支付躲迁房租379167元（按50000元/年标准计算，自2011年8月23日起至2019年3月23日止）、利息98000元及自2019年3月24日起至实际提供回迁安置房或按照应安置房屋价值支付补偿款之日止的躲迁房租。一审法院认定事实：2011年8月23日张文英与原文登市财贸办公室、文海置业公司签订《房屋拆迁产权调换补偿协议书》，约定：文登市政府对位于香水路、龙山路交汇地段进行改造，需拆除张文英坐落于文登市房屋建筑面积1101.48平方米，房权证号为文房权证市区字第××号；文海置业公司为张文英提供的回迁房屋坐落于被拆除房屋原地址，补偿方式为房屋产权调换（回迁），回迁房屋面积为1101.48m2,其中一层建筑面积648.21m2，二层建筑面积453.27m2；文海置业公司每年补偿张文英躲迁房租12万元，不足一年按实际躲迁天数计算；文登市财贸办公室承担文海置业公司的责任。同日，张文英与文海置业公司又签订一份《土地补偿补充协议书》，约定：鉴于《房屋拆迁产权调换补偿协议书》约定的拆迁房屋的土地使用权面积大于拆迁房屋的实际占地面积，因此文海置业公司在原有基础上另行支付张文英土地补偿120万元及一套面积为120m2的住宅楼，每年额外补偿躲迁房租5万元；协议签订之日，文海置业公司一次性支付给张文英土地补偿款120万元（该款项已付）。文海置业公司于2016年2月1日进入破产重整程序，并于2017年7月25日经一审法院批准执行重整计划草案，终止重整程序。根据重整计划草案，管理人对各类债权清偿率的测算中，在扣除破产费用、共益债务后，首先向消费性购房业主交付房屋，剩余部分工程价款优先债权的清偿率为29.61%，有财产担保的抵押权优先债权的清偿率为17.19%，其他债权的清偿率为零。在各类债权的实际清偿方案中，工程价款优先债权的清偿比例提高到85%，有财产担保的优先债权的清偿比例为50%，税款债权的清偿比例为1.2%，普通债权的清偿比例为1.2%。对张文英的拆迁安置房屋，考虑到其与开发商拆迁协议的特殊性，按预留安置面积的60%即660.89m2的网点安置房屋。诉前文海置业公司委托威海普信资产评估有限公司对涉案房屋拆迁时价值进行评估，评估价值区间值为515.49万元-608.02万元。另查明，文登市财贸办公室系威海市文登区商务局的下属单位。再查，文海置业公司原半岛蓝庭项目破产时评估价值为建成后高层住宅为3200元/㎡，商铺为8500元/㎡，因商铺评估价格过高，按重整计划调整为6500元/㎡。据此，张文英120m2的住宅楼价值按此测算为384000元，660.89m2的商铺价值测算为4295785元。由于文海置业公司于2016年2月1日进入破产重整程序，因此躲迁损失应计算至2016年2月1日，利息计算期限为2011年8月23日至2016年2月1日，共计1624天，每年补偿17万元，躲迁补偿为756383.56元。2011年8月23日至2012年8月22日的利息为170000×6%=10200元；2012年8月23日至2013年8月22日的利息为340000×6%=20400元；2013年8月23日至2014年8月22日的利息为510000×6%=30600元；2014年8月23日至2015年8月22日的利息为680000×6%=40800元；2015年8月23日至2016年2月1日的利息为850000×6%/365×163天=22775.34元；综上2011年8月23日至2016年2月1日的利息合计为124775.34元。一审法院认为，张文英与文海置业公司于2011年8月23日签订《房屋拆迁产权调换补偿协议书》以及《土地补偿补充协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效。该协议对当事人具有约束力，当事人应当履行。文海置业公司于2016年2月1日进入破产重整程序，并于2017年7月25日经一审法院裁定批准重整计划草案。在重整计划中，根据管理人对各类债权清偿率的测算，在扣除破产费用、共益债务后，工程价款优先债权的清偿率为29.61%，有财产担保的优先债权的清偿率为17.19%，其他债权的清偿率为零。在各类债权的重整清偿方案中，工程价款优先债权的清偿比例为85%，有财产担保的优先债权的清偿比例为50%，税款债权的清偿比例为1.2%，普通债权的清偿比例为1.2%。以上建设工程优先权已涵盖了所有建成楼房的价值范围，抵押权涵盖了土地的价值范围，其已成为特定物全部划入法定优先权的范畴。在倾其财产不能清偿法定优先权的情况下，对于建筑物已灭失的商业拆迁补偿利益的受偿存在现实上的履行不能。在制定重整计划草案过程中，根据商业网点房拆迁为商业性利益而非为生存利益的消费性业主权益的事实，但其在物权上有特殊性，考虑到其拆迁时房屋的现状及实际价值，重整计划给予张文英的拆迁安置房屋按60%的比例交付，已等值保护了张文英的补偿利益。企业破产法的规定系基于公平清理债权债务而非全部清偿，在充分认定张文英债权性质的基础上对其债权的交付比例具有高度的合理性。综上，重整计划草案给予张文英拆迁安置房屋面积的60%补偿，有生效民事裁定确认，予以支持，并按优先债权予以交付。张文英主张的120m2的住宅楼亦应按60%的比例予以交付。根据《中华人民共和国企业破产法》规定：经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。张文英、文海置业公司应根据重整计划的内容严格执行，超出法律规定之外对债务人文海置业公司的请求依法不能得到支持。张文英其它未优先受偿部分的损失包括躲迁补偿利益756383.56元、利息124775.34元、未得分配房屋部分损失440.592m2网点房价值2863848元、48m2商住房价值153600元，共计3898606.9元确认为普通债权，按重整计划1.2%的受偿比例计为46783.28元。文登区政府与本案并无民事法律上的关联性。文登区商务局下属财贸办公室参与签订了《房屋拆迁产权调换补偿协议书》，并承诺承担文海置业公司的责任。文登区商务局不是拆迁主体，不应承担拆迁补偿安置义务，现实上并无可供向张文英交付的房屋，故协议书中关于承担文海置业公司义务可准适用政府为他人提供担保的有关规则处理。《中华人民共和国担保法》第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。因文登区商务局不具有担保主体资格，故该保证行为违反了法律的强制性规定而应认定无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，张文英明知政府不能作为保证人且无房屋给付；文登区商务局对于其能否作为保证人应当明知，双方仍签订具有保证条款的合同，应认定张文英和文登区商务局均有过错。根据本案重整计划草案已给予张文英拆迁时的房屋溢值补偿的具体情况，酌定以文登区商务局承担破产债务人文海置业公司为其回迁房屋面积为1101.48m2不能清偿部分440.592m2，按每平方米6500元计为2863848元×98.8%的50%即1414740.9元为宜。张文英不能受偿的2011年8月23日签订《房屋拆迁产权调换补偿协议书》的躲迁费12万元及利息部分为614530.6元〔（756383.56元+利息124775.34元）×12÷17×98.8%〕的50%即307265.3元。文登区商务局未参与《土地补偿补充协议书》的签订，对其后续债权不应承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国企业破产法》第一条、第五十八条、第九十二条、第一百一十三条及上述法律规定，判决：一、文登文海置业有限公司在重整期限内在张文英拆迁原址范围内向张文英交付660.89平方米商业网点房、72平方米住宅楼，于重整期限内执行；二、文登文海置业有限公司给付张文英躲迁费、利息普通债权部分合计46783.28元，于重整期限内执行；三、威海市文登区商务局给付张文英1722006.2元，于判决生效后十日内付清；四、驳回张文英对文登文海置业有限公司、威海市文登区人民政府、威海市文登区商务局的其它诉讼请求。案件受理费107504.28元，由张文英承担94104.44元，文登文海置业有限公司承担451.77元，威海市文登区商务局承担12948.07元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案需要厘清以下两方面的问题：一是原文登市财贸办公室、文海置业公司在案涉房屋拆迁安置补偿中属于何种法律地位；二是文海置业公司进入破产重整程序后，张文英应享有的拆迁补偿利益应如何受偿。首先，张文英与原文登市财贸办公室、文海置业公司于2011年8月23日订立《房屋拆迁产权调换补偿协议》，约定文海置业公司为张文英提供回迁安置房屋并支付躲迁费。该协议内容与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收程序、内容均不同，虽然三方在协议中约定原文登市财贸办公室承担文海置业公司的责任，但从现有证据及职能上看，不应认定该办公室系文登区政府确定的房屋征收部门，组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。虽然协议签订时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已生效，但从案涉房屋拆迁过程看，拆迁人实际系文海置业公司而非文登区政府，原文登市财贸办公室亦非房屋征收部门，文海置业公司、原文登市财贸办公室应履行相应合同义务。张文英主张文登区政府、承继原文登市财贸办公室职能的文登商务局系征收主体进而完全适用原文登市财贸办公室《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，理由不当，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。可见，被拆迁人即张文英享有的拆迁补偿利益具有物权期待权的性质。张文英将合法拥有的房屋交付文海置业公司，并以产权调换为补偿方式，双方拆迁补偿协议在性质上属于互易合同。拆迁后，张文英相当于支付了全部对价，此时张文英的地位与已支付全部房款的购房人最为类似。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。表明虽然张文英被拆迁的房屋及拟补偿的房屋并非住宅，但张文英作为被拆迁人的享有的权利位次应不劣后于已经支付全部或大部分购房款的商品房消费者。另外，从房地产开发项目过程看，房屋产生的时间最早，其他债权人通常可以通过合理的审查知悉项目上存在的拆迁安置，防控被拆迁人利益优先带来的风险。基于上述理由，虽然文海置业公司进入破产重整程序，但对于其与张文英约定的产权调换部分的履行不应受到影响，一审该部分的认定不当，本院予以纠正。同时，根据协议内容，原文登市财贸办公室并非文海置业公司履行债务的保证人，一审对此认定有误，本院亦予以纠正。按照协议约定，文海置业公司需为张文英提供坐落于被拆迁房屋原址、建筑面积为1101.48m2（一层建筑面积648.21m2、二层建筑面积453.27m2）的回迁房屋，原文登市财贸办公室承担文海置业公司的责任，文海置业公司另行补偿面积为120m2住宅楼房，张文英的该部分上诉主张理由正当，本院予以支持。因双方未对上述拆迁利益进行完全特定化的约定，如在履行过程中产生争议，可另行处理。双方约定的躲迁费应属于普通债权，文海置业公司进入破产重整程序后，该部分债权可按重整计划确定的比例1.2%受偿。计算至文海置业公司进入破产重整程序，张文英的躲迁费损失为756383.56元、利息损失为124775.34元，以此计算，张文英应受偿10574元。综上所述，上诉人张文英的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2712号民事判决；二、文登文海置业有限公司、威海市文登区商务局在重整期限内在拆迁原址向张文英提供建筑面积为1101.48m2（一层建筑面积648.21m2、二层建筑面积453.27m2）的回迁房屋；三、文登文海置业公司在重新期限内向张文英提供面积为120m2的住宅楼房一套；四、文登文海置业公司在重整期限内给付张文英躲迁费及利息10574元；五、驳回张文英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107504.28元，由文登文海置业公司、威海市文登区商务局负担98130元，张文英负担9374.28元；二审案件受理费107504.28元，由文登文海置业公司、威海市文登区商务局负担98130元，张文英负担9374.28元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年八月二十三日法官助理孟佳宁书记员丁真真