江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0621民初5630号原告：徐瑞怀，男，1962年6月20日出生，汉族，住海安市。法定代理人：葛某(系原告徐瑞怀之妻)，1963年5月27日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：徐卫(系原告徐瑞怀之女)，1986年11月26日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：徐小平，江苏通大律师事务所律师。被告：葛平，男，1980年3月16日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。被告：南通海洲建设集团有限公司，住所地海安市海安街道中坝北路55号。法定代表人：刘长明，董事长。委托诉讼代理人：顾坤宏，项目执行经理。委托诉讼代理人：魏钦华，江苏山水律师事务所律师。被告：南通图顺建筑工程有限公司，住所地南通市工农路6号华丽大厦0601室。法定代表人：吴奕平。被告：张永强，男，1982年4月25日出生，汉族，住海安市。原告徐瑞怀与被告葛平、南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告徐瑞怀的委托诉讼代理人徐卫、丁杰，被告葛平及其委托诉讼代理人刘宏、被告海洲公司委托诉讼代理人顾坤宏、魏钦华到庭参加诉讼。在审理过程中，原告徐瑞怀申请追加南通图顺建筑工程有限公司（以下简称图顺公司）、张永强作为被告，后该案依法转为普通程序，原告徐瑞怀撤回对丁杰的委托，委托徐小平作为诉讼代理人。本案于2020年5月27日、7月22日公开开庭进行了审理，原告徐瑞怀的委托诉讼代理人徐小平，被告葛平的委托诉讼代理人刘宏，被告海洲公司的委托诉讼代理人顾坤宏、魏钦华，被告张永强到庭参加诉讼。被告图顺公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。徐瑞怀向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、今后护理费、交通费、辅助器材费、鉴定费等1485954.65元；2.本案诉讼费用由被告承担。后在审理过程中，徐瑞怀将第一项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告各项损失1854612.91元（含事故发生后被告葛平已经垫付的232534.69元）。事实和理由：原告随葛平在海安市如意佳园工地做水电。2018年10月19日上午7点半左右，原告在工地掏天棚的线盒填充物时，因脚手架侧翻，摔倒在地后受伤。经了解，东大街如意佳园项目工程系海洲公司承建，通过层层转包，由葛平承包了水、电部分的人工。事发后，因被告未依法赔偿原告损失，引发诉讼。葛平辩称,1.事故发生时案涉工程的开发方为南通亚伦房地产开发有限公司，本工程的承包方为海洲公司，海洲公司承包后将水电工程分包给张永强，葛平也是从张永强处承接了水电工程的劳务。原告确实是葛平找来的，但本案中，用工的主体应当是海洲公司，原告受伤发生在工作时间、工作地点，应当按照工伤保险条例进行工伤认定，同时海洲公司作为用人单位也应当自行申报，在未进行工伤认定的情况下，原告以健康权纠纷提起诉讼不符合法律规定。2.对于事故发生的事实无异议，原告受伤也是客观事实，但是在本案中原告没有尽到谨慎义务，案发时未佩戴头盔，对本起事故的发生具有一定的责任，应当相应减轻被告的赔偿责任。3.对于原告的各项损失，恳请法院依据相关的事实和法律进行处理。葛平垫付了医疗费用222534.69元、10000元护理费；住院伙食补助费应当按照18元/天计算；误工费标准为150元/天；鉴定报告上载明的是存在大部分护理依赖，我们认为原告主张的护理费应当酌定打折处理，建议一年结算一次；对于残疾赔偿金的系数由法院依法核定；精神损害抚慰金认可40000元。海洲公司辩称，1.作为建设项目的总承包人，海洲公司只能承担工伤保险责任，但原告怠于履行工伤保险申请，导致超期申请，其并没有继续提起工伤认定行政诉讼，视为放弃了工伤保险赔偿主张，海洲公司在其放弃的范围内应予以免责。2.原告以侵权赔偿起诉葛平，要求海洲承担连带责任，按照相关规定海洲公司提供了安全的施工现场，建立了安全管理制度，施工现场也设置了专职的安全员，从事安全风险管理，原告摔倒以后安全员按照预案及时送医，在此过程中海洲公司不存在过错，不应当承担侵权赔偿责任，请求驳回原告对海洲公司的诉讼请求。3.原告坚持以侵权赔偿诉讼，我司认为应该适用侵权责任法第35条，在侵权赔偿责任中，原告搭建的组合脚手架未安装完整，在缺少固定拉杆的情况下，就侥幸踩上脚手架操作顶棚电线盒，最终导致意外发生，又违反安全规定，没有佩戴安全帽，加重了头颅受伤的程度，应该承担与其自身过错相一致的责任，即承担主要责任。4.葛平承包了海安街上不同公司的好几个建设工地的水电施工部分，事发后发现其雇佣的工人不固定工地，随意在各个工地来回窜动，加大了安全管理的难度和雇佣人员心理上的安全隐患，本纠纷中的原告就不是如意佳园项目部的工人，没有在项目部备案，故葛平应当承担相应的赔偿责任。图顺公司未作答辩。张永强辩称，工程保险（团体意外险）是以海洲公司的名义投保的，实际是由图顺交的保费，再由图顺公司扣的我的工程款。葛平是原告的老板，我不清楚他们之间是什么情况，我认为根据法律法规该我承担的我承担，但是要划清各方之间的责任。本院经审理认定事实如下：2017年，海安亚伦房地产开发有限公司（以下简称亚伦公司）与海洲公司签订施工承包补充协议一份，合同约定亚伦公司将海安东大街如意佳园11#、18#楼地上建筑施工图范围的土建与安装（含未完成的地下零星土建安装）发包给海洲公司施工。吴奕平作为海洲公司派驻该工程的项目执行经理，签订合同时，其作为海洲公司代表签字盖章。海洲公司承接涉案工程后，并未自行组织人员进行施工，而是将如意佳园水电工程交由无建筑施工资质的自然人张永强进行施工，张永强又将水电工程劳务部分交给同样不具备施工资质的葛平，葛平雇佣徐瑞怀参与水电施工。2018年10月19日上午7点50分左右，徐瑞怀在18号楼一层内进行预埋线管疏通工作时，摔倒受伤。随后徐瑞怀被送至海安市人民医院抢救，入院诊断为：右侧额颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右侧枕骨骨折，右侧枕部头皮血肿，L5椎体骨折，高血压I级（极高危），2018年10月19日右侧颅内血肿清除术、右侧去骨瓣减压术。2019年1月31日徐瑞怀办理出院，出院诊断除入院诊断外，还诊断有双侧脑室旁、半卵圆中心腔隙性脑梗死、双侧胸腔积液，心包少量积液。徐瑞怀支付医疗费274533.99元。2019年2月19日，徐瑞怀至海安市中医院进行住院治疗，入院诊断为脑外伤术后、腔隙性脑梗死、高血压病2级，右枕骨骨折、L5椎体压缩性骨折。在这期间徐瑞怀先后五次办理出院后再次入院，直至2020年1月10日办理出院。徐瑞怀支付住院医疗费18701.7元、63381.92元、16450.59元、16750.24元、11120.48元、6678.78元。至此，徐瑞怀因治疗共计花费407617.7元，其中徐瑞怀自认葛平垫付222534.69元。2019年6月20日，经海安市法律援助中心委托，海安市人民医院司法鉴定所对徐瑞怀的伤残等级、营养期限、误工期间、伤后及终身护理人数、护理依赖程度等进行鉴定。2019年7月20日，该院作出海安人医司鉴所[2019]临鉴字第325号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人徐瑞怀颅脑损伤后开颅去骨瓣手术，目前遗留中度智障，左侧偏瘫，L5椎体压缩性骨折，评定为二级、四级、十级、十级残疾。被鉴定人徐瑞怀的误工期限按伤后至鉴定之前日止计算；护理期限按伤后至鉴定之日止计算，伤后第一次住院期间二人、后一人护理，本鉴定后需大部分护理依赖；伤后住院期间给予营养补助。徐瑞怀为此支付鉴定费4480元。2020年2月19日，海洲公司提出重新鉴定申请，本院依法委托苏州同济司法鉴定所对徐瑞怀的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。2020年4月23日，该院作出苏同济司鉴所[2020]临鉴字第302号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人徐瑞怀因高坠致颅脑损伤遗留左侧肢体偏瘫（肌力2级）构成二级伤残，开颅术后构成十级伤残；L5椎体粉碎性骨折构成十级伤残。被鉴定人徐瑞怀处于持续误工状态，建议其误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期为伤后第一次住院期间二人护理，之后一人护理至今，目前仍存在大部分护理依赖，需长期设置护理；营养期为住院期间。此次鉴定未就智力伤残进行重新鉴定，但海洲公司、葛平、张永强对于原鉴定意见中的四级伤残表示没有异议。海洲公司支付重新鉴定的鉴定费5060元。在治疗期间，徐瑞怀购买了轮椅、鱼跃血氧仪、防褥疮气床垫、鱼跃电子血压计、成人护理垫，共计支付1557.21元。另查明，原告徐瑞怀于2019年11月12日向海安市人力资源和社会保障局（以下简称海安人社局）申请认定工伤，因申请超过规定时限且无法定理由，海安人社局作出海人社工不受字[2019]第9号不予受理工伤认定申请通知书。2017年海洲公司作为投保单位向阳光财产保险股份有限公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，保险期间是2017年7月22日0时起至2019年12月31日24时止。上述事实，有原告提供的海安市人民医院出院记录、医疗费票据、用药清单，海安市中医院出院记录、医疗费票据、用药清单，增值税电子普通发票，司法鉴定意见书、鉴定费票据，海人社工不受字2019第9号文书及当事人当庭陈述等在卷证实。关于原告徐瑞怀受伤经过以及原、被告之间的法律关系，原告徐瑞怀提供与葛平的谈话笔录一份，主要内容为：“徐瑞怀跟着我在东大街如意佳园工地做水电。2018年10月19日，徐瑞怀在上班后不久，大约在早上七点半左右，他在掏一层进户大厅天棚的线盒内填充物时，因脚手架侧翻，他从脚手架上摔到地上受伤。事发时我刚走一会儿，我在的时候他是用的梯子上去的，不知道为什么我走后改用脚手架。我是承包的水电人工部分，徐瑞怀是跟着我做的工人，我上面的老板是张永强，他是水电部分的总包，他上面的老板是吴奕平，是土建总包。他挂的是海洲公司，甲方是南通亚伦房地产开发有限公司。我跟他们之间都没有协议，他们之间有无签过承包协议，我不太清楚。”对于上述谈话笔录，葛平无异议。海洲公司质证称：“海洲公司是案涉工程的承包方，与图顺公司、吴奕平无关。海洲公司与张永强、葛平没有签订任何劳务分包协议，水电实际是张永强施工的。我公司不认可葛平的谈话笔录，吴奕平是作为海洲公司的代表和亚伦公司签订的合同，其是海洲公司的部分独立核算人。”张永强质证称：“我和葛平之间的结算单可以表明人工和安全都是葛平自己负责的，有我们的聊天记录佐证。我认可葛平谈话笔录的陈述。”被告海洲公司为佐证答辩意见提供证据如下：1.事故调查报告，证明原告摔倒致头部重伤是因为原告自行搭设脚手架不稳定跌落，且原告未按规定系带安全帽导致。2.葛平、解柳建、吉基元等人的安全教育考试、三级安全教育卡，证明海洲公司安全管理组织健全，对施工工人完成了安全培训教育，现场有安全管理人员尽到了安全教育管理义务；施工环境、设施安全，不应承担赔偿责任。原告徐瑞怀对于上述证据质证称：“事故调查报告类似于证人证言，原告要求除被告葛平外两位证人出庭接受询问；葛平作为本案的利害关系人，其对事故经过的陈述不能作为认定双方责任的依据，而且这两名证人均为葛平的施工人员，证人证言不能作为定案的依据。对于安全教育材料不能证明葛平作为雇主对雇员在上岗前进行了安全教育培训，不能减轻其赔偿责任。”葛平质证认为，对于事故发生的事实无异议，进场要佩戴安全帽都是有交代的。张永强亦表示对于事故发生的事实无异议。经徐瑞怀、海洲公司、张永强、葛平一致同意，通过电话询问证人解某,4、史某,4，核实事故发生情况。解某,4称：由于害怕人字梯管子小，所以徐瑞怀从施工现场其他地方将人家粉墙用的脚手架拿来进行组合搭建，然后在上面放置了一个斜梯子。他施工的高度大概是3.6米左右，有无佩戴安全帽不记得了，我们施工都是各干各的，没有人帮助扶梯子。我看到他的时候他已经摔倒在地了。史某,4称：事发的时候我不在现场，徐瑞怀跌下来后我才去帮着扶他起来的，我听说是脚手架翻了摔下来的。徐瑞怀摔倒的时候安全帽掉落在一边。事故调查报告上的内容具体我不清楚，字是葛平拿给我签字的。对于上述两个证人证言，徐瑞怀质证称：“被告葛平作为雇主并未对原告采取任何安全保障措施，没有尽到安全保障义务，并且证人的陈述和海洲公司提供的材料明显矛盾，并不能达到海洲公司的证明目的，不能作为认定案件事实的依据。而且事故发生时葛平并未在现场，但是葛平也在海洲的材料上签字，很明显这份材料是虚假的，请求法院不予认可。”葛平质证称：“事发时解某,4最靠近原告，其反映的情况应该是客观的。脚手架是原告自取并自行搭建的，如果原告正确佩戴好安全帽，系好安全带及安全网，伤情不会这么严重。故徐瑞怀自身有重大过错。对于史某,4的陈述，由于其不在事故的第一现场，他的反映如果与解某,4不一致的地方，应当采纳解某,4的陈述。”海洲公司质证称：“证人证言与海洲公司提供的事故调查关于事故地点、经过、具体的原因相互吻合，徐瑞怀自己搭建的脚手架，在脚手架上又安放了斜的脚手架，显然不具有稳定性，违反了操作规定，属于野蛮施工。解某,4的证言证明了其因害怕放弃使用提供的人字梯，证明其本身不适宜从事高空作业，又未能佩戴好安全帽，导致跌落时头部重伤，其自身过错较大，应当承担主要责任。”张永强质证称：“事故发生的时候我不在现场，后来听说的事故经过与事故调查报告是一致的，原告没有佩戴好安全帽，安全带没有系好，自己搭建的脚手放在不平的地面，导致脚手架悬空人跌落下来。而且属于高空作业，没有系好安全带。”张永强提供与葛平的结账单一份以及微信聊天记录，证明案涉工程是包给葛平做的，葛平雇佣的徐瑞怀，应当按照谁雇佣谁担责的原则来处理这件事情。此外，同时证明张永强跟葛平之间的账目已经结清了。徐瑞怀质证认为：“上述证据证明张永强将案涉工程发包给了葛平，其应当承担相应的责任。承诺书与本案没有关联。对于微信聊天记录无法核实真实性，同时也不能以此减轻或免除被告的责任。”葛平质证认为：“葛平的上手是张永强，这是事实，至于他们之间有无结算与本案没有关联。”海洲公司质证认为：“张永强和葛平之间的协议不清楚，葛平找的工人发生人身损害应当由葛平承担全部赔偿责任。”本案在审理过程中，徐瑞怀向本院申请保全，请求冻结海洲公司、葛平、张永强的银行存款1854612.91元或查封、扣押其相应价值的财产，并提供了担保。本院已依法采取了相应的保全措施。本院认为，本案争议焦点为：1.原、被告对于原告徐瑞怀受伤致残是否应当承担赔偿责任，如何承担赔偿责任；2.原告徐瑞怀所主张的各项损失计算的标准、范围有无事实和法律依据。关于争议焦点1，本院认为徐瑞怀因提供劳务致使自己受到损害，应当由其与葛平根据过错承担相应的责任，海洲公司、张永强应与葛平承担连带赔偿责任。理由如下：徐瑞怀受雇于葛平，在工作过程中受伤，葛平作为雇主应当承担赔偿责任。事故发生时，徐瑞怀自制脚手架，且在脚手架上放置斜梯，在没有任何安全防护措施的情况下登高作业，亦未正确佩戴好的安全帽，自身存在过错，故葛平承担70%赔偿责任，徐瑞怀自身承担30%的责任。海洲公司、张永强将工程分包给没有资质的分包人，应当与葛平承担连带赔偿责任。本案中徐瑞怀未能举证证明图顺公司与案涉工程存在关联，故对于要求图顺公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予采信。被告葛平在事故发生后共计垫付232534.69元，垫付费用应当予以扣减。关于争议焦点2，原告徐瑞怀在提供劳务过程中受伤，依法有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，计算标准应当符合法律规定。关于医疗费，结合徐瑞怀的病历材料和医疗费票据、用药清单，本院确认徐瑞怀医疗费407617.7元。徐瑞怀主张营养费2790元（279天×10元/天），辅助器材费1557.21元，不违反法律规定，本院予以支持。徐瑞怀主张住院伙食补助费5580元（279天×20元/天），期限不违反法律规定，标准应按照18元/天计算，本院支持住院伙食补助费5022元。关于护理费，根据鉴定意见，徐瑞怀护理期限为伤后第一次住院期间二人护理，之后一人护理至今，目前仍存在大部分护理依赖，需长期设置护理。结合本地护工标准等，本院支持事故发生之日起至鉴定之日（2020年4月23日）止的护理费65600元[（104天×2+448天）×100元/天]。关于后续治疗费，原告主张的标准不超过本地护工标准，本院予以支持，但从公平角度出发，本院认为半年支付一次较为合理。关于误工费，徐瑞怀未能提供工资标准为170元/天的依据，但三被告均认可徐瑞怀收入为150元/天，原告主张误工期限552天，符合鉴定意见，结合三被告的自认，本院支持徐瑞怀误工费为82800元。关于残疾赔偿金，徐瑞怀因伤构成二级伤残、四级伤残、十级伤残、十级伤残有司法鉴定意见书相佐证。徐瑞怀主张残疾赔偿金1038708元（29472元×1.78×20年×0.99）符合法律规定，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，综合考虑原告年龄、损害后果以及本地生活水平等因素，本院支持徐瑞怀精神损害抚慰金40000元。关于交通费，徐瑞怀虽未提供证据，结合徐瑞怀的治疗情况，本院酌情支持800元。鉴定费4420元，已实际发生，应当予以赔偿。重新鉴定的鉴定意见与第一次鉴定意见一致，该重新鉴定费用应由海洲公司自行承担（已负担）。至此，徐瑞怀的各项损失合计1649314.91元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告葛平赔偿原告徐瑞怀医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费（截止2020年4月23日）、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费合计921985.75元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、自2020年4月24日至2020年12月31日的护理费，按照100元/天的标准、70%的赔偿比例，由被告葛平于2020年12月31日前付清，2021年1月1日起至2021年6月30日的护理费于2021年6月30日前履行，此后每年护理费的给付时间以此类推，每半年支付一次。三、被告海洲公司、张永强对被告葛平的上述赔偿义务承担连带责任。如被告葛平、海洲公司、张永强未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告徐瑞怀的其他诉讼请求。案件受理费9673元，保全费5000元，合计14673元，由原告徐瑞怀负担4402元，被告葛平负担10271元，海洲公司、张永强对被告葛平的应负担部分承担连带责任。上述被告应负担部分于本判决发生法律效力后10日内缴至本院（户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账户：32×××16）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费9673元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审 判 长  刘晶晶人民陪审员  钱德凤人民陪审员  葛和明二〇二〇年八月二十四日法官 助理  吴 瑾书 记 员  任志昭附适用法条：《中华人民共和国侵权责任法》第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。