福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终427号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省政和東方美华贸易有限公司，住所地政和县熊山街道北大街111号。 法定代表人：宋观旺，执行董事。 委托诉讼代理人：宋祖伟，福建五仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周兴，福建五仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张余辉，男，1968年12月14日出生，汉族，经商，户籍地政和县，现住政和县。 委托诉讼代理人：范水强，政和县众成法律服务所法律工作者。 原审第三人：宋观旺，男，1975年10月18日出生，汉族，经商，户籍地政和县，现住福建省政和县。 原审第三人：范杰武，男，1968年12月5日出生，汉族，经商，住政和县。 上诉人福建省政和县東方美华贸易有限公司（以下简称東方美华公司）因与被上诉人张余辉、原审第三人宋观旺、范杰武房屋买卖合同纠纷一案，不服南平市政和县人民法院（2018）闽0725民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人東方美华公司法定代表人宋观旺及其委托诉讼代理人宋祖伟、周兴，被上诉人张余辉及其委托诉讼代理人范水强，原审第三人宋观旺、范杰武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 東方美华公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判東方美华公司无须给付张余辉400000元购房款及违约金，即抵销后，无须给付张余辉328333元及其违约金。事实和理由：1.根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、第三十八条和第四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》等法律规定，在東方美华公司未取得《商品房售房许可证》情形下，2009年11月27日签订的购房《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，第三人范杰武签订购房《协议书》出售涉案店面的行为属于违法行为，依法不适用表见代理。一审认定购房《协议书》实质是购房意向书，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定是错误的。2.本案不具备表见代理行为要求的“交易相对人善意且无过失”这一要件，张余辉具有重大过失，不具有“善意”，范杰武收取张余辉400000元也不构成购房行为的表见代理：（1）2012年8月31日東方美华公司与张余辉对预付款进行结算，张余辉签字同意表示确认，是双方对债权债务做的了结，该行为实质上否认了范杰武收取的400000元是购房款。张余辉作为完全民事行为能力人签署结算单的法律行为意思是明确的，排除范杰武收取的400000元是购房款，该款是张余辉与范杰武之间的个人其他行为。（2）東方美华公司收取张余辉200000元预付款后多次向其催收余欠的购房款，张余辉不予理会并对200000元进行结算签署同意书，对其擅自支付给范杰武的400000元只字未提，在经过7年之后即2018年提起本案诉讼，足以证实其自始至终不具备表见代理要求的“善意”，本案只是为了非法转移债务承担提起的非善意诉讼。一审适用表见代理判决東方美华公司承担400000元返还责任是明显错误的。（3）张余辉在向東方美华公司交纳200000元购房款期间，与范杰武存在多项经济往来，结合案件各种因素，可以排除张余辉交纳的400000元系购房款，表见代理也不能成就。3.张余辉起诉超过诉讼时效。2012年8月31日，東方美华公司与张余辉对预付款结算后已返还，此后，张余辉未主张过该400000元，本案2018年起诉时，東方美华公司才知道400000元所谓的购房款。4.一审程序违法，应依法予以纠正。一审原被告及第三人委托的诉讼代理人均为同一法律服务所法律工作者，根据《基层法律服务工作者执业纪律》规定，在同一诉讼、仲裁、行政裁决中，不得为双方当事人或者有利害关系的第三人代理。若接受委托担任同一案件双方当事人的代理人必须事前告知双方，征得双方当事人书面同意。本案并没有征得双方书面同意，程序违法。 张余辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审认定東方美华公司与张余辉签订的购房《协议书》实质应是购房意向书，未违反法律法规的强制性规定是正确的。首先，双方仅就购买涉案不动产达成初步合意，认定该协议是购房意向书是正确的。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”指效力性强制性规定。而東方美华公司援引《土地管理法》第四条和第五十六条以及《城市房地产管理法》第四十四条规定不属于效力性强制性规定，并不产生合同无效的法律后果。最后，根据双方提供的证据和庭审笔录足以认定東方美华公司知晓时任法定代表人的范杰武与张余辉签订的购房《协议书》内容，本身就不属于表见代理。東方美华公司与张余辉自愿、平等达成的协议并不因为无效的表见代理而不能成立。2.一审法院于2018年8月20日作出（2018）闽0725民初679号民事判决，南平中院于2018年10月31日撤销原判发回重审。本案目前经历一审、重审程序，東方美华公司都未提起诉讼时效抗辩，该上诉理由不能成立。3.双方代理人均为同一法律服务所工作者违法的上诉理由不能成立。首先，并无《基层法律服务工作者执业纪律》相关规定；其次，《基层法律服务工作者管理办法》第四十六条规定有在同一诉讼、仲裁、行政裁决中为双方当事人或者有利害关系的第三人代理的需要被警告、没收违法所得、处以罚款等。本案并不存在同一法律服务所工作者为双方同时代理的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人宋观旺述称，同意東方美华公司的上诉意见。 原审第三人范杰武述称，其是购房《协议书》的经办人，对于前面200000元的预付款双方没有争议。争议的400000元，在收到前一笔的200000元时因为自己资金周转困难，所以经宋观旺同意，作为其向宋观旺的借款，因此未汇给宋观旺。2010年4月29日收取的第二笔200000元，在第二天4月30日即转至宋观旺个人账户。《协议书》是其和宋观旺一起写的，也是宋观旺盖的東方美华公司的公章。2010年3月其退股后就不清楚了。 张余辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令東方美华公司返还购房款400000元。2.判令東方美华公司支付张余辉至付清购房款之日止的违约金（违约金按照月利率2%计算，从2010年1月1日起计算至2018年1月2日暂算672000元）。3.判令宋观旺对该购房款及违约金承担连带偿还责任。 東方美华公司提出反诉诉讼请求：判令张余辉返还東方美华公司71667元。 一审法院认定事实：2008年3月19日，東方美华公司的法定代表人由范杰武变更为宋观旺。2009年11月27日，范杰武代表東方美华公司（协议中的甲方）与张余辉（协议中的乙方）签订《协议书》，《协议书》中约定：“一、甲方同意将1号楼3-12号店面让乙方购买，单价按照每平方米肆仟叁佰捌拾元计算，不论协议后市场价格浮动，均按照此价格交付房款。二、乙方在甲方房产建设完成后，按照店面实际面积交付全部房款。三、由乙方现行支付定金给甲方。定金交付待甲方通知交付。以乙方的银行支付凭证为准。四、甲方违反本协议约定或者不能交付房产的，除双倍返还定金外，还应当按月利率2%计算违约赔偿金。五、甲方的上述房产正在审批和建设中，如果需要乙方配合另外签订购房合同的，双方应当签订购房合同”等事项，東方美华公司在该协议上加盖了公司公章。2009年12月1日、2010年1月26日张余辉分别向范杰武各支付了现金100000元，合计200000元。后范杰武将该款转交给了東方美华公司；2010年3月16日，张余辉存入200000元到范杰武的银行账户中。2010年4月29日，张余辉之妻宋龙柳存入200000元到范杰武的银行账户中。2012年6月1日，政和县人民政府办公室印发了政和县人民政府常务会议纪要，该纪要确定了关于收储東方美华公司房产作为保障性安居工程问题。2012年8月31日，東方美华公司与张余辉协商解决其在2009年12月1日、2010年1月26日交付的款项问题，张余辉在计算金额为328333元的纸张上签字并写同意二字。東方美华公司于2012年9月14日向张余辉支付了300000元，于2012年9月17日向张余辉支付100000元。2012年8月11日，范杰武、范德东与宋观旺签订协议，协议约定由宋观旺支付范杰武、范德东股权转让款1200000元及利息200000元。在协议中范杰武注明：“本协议注明的余款肆拾万元人民币待张余辉的款项处理清楚再付清”。2013年，在范德东、范杰武与宋观旺股权转让纠纷一案中，因范德东、范杰武提供的证据不足以证明张余辉的款项处理清楚的条件成就，范德东、范杰武要求宋观旺给付股权转让款40万元的诉讼请求，未得到支持。涉案协议中1号楼3-12号店面的面积为403.77㎡，其中103号为38.81㎡、105号为42.69㎡、106号为46.57㎡、107号为45.28㎡、108号为45.28㎡、109号为46.57㎡、110号为46.57㎡、111号为46㎡，112号为46㎡，于2012年建成。 一审法院认为，一、关于東方美华公司是否有收取张余辉购房款400000元。综合张余辉提供的证据以及双方当事人的庭审陈述，张余辉按范杰武的要求于2010年3月16日存入200000元、2010年4月29日以张余辉之妻宋龙柳名义存入200000元到范杰武的银行账户中，对该事实张余辉、范杰武、東方美华公司及宋观旺均无异议。范杰武当时作为東方美华公司的股东，于2009年11月27日代表東方美华公司与张余辉签订购房《协议书》，并于2009年12月1日、2010年1月26日分别向张余辉收取了现金共200000元，对该款東方美华公司认可是购房款。张余辉有理由相信之后范杰武向其收取的400000元也是代東方美华公司收取的购房款。且2012年8月11日范杰武在其与范德东与宋观旺签订的股权转让款协议中注明：“本协议注明的余款肆拾万元人民币待张余辉的款项处理清楚再付清”，该事实可证明范杰武分别于2010年3月16日、2010年4月29日共收取张余辉400000元购房款，東方美华公司和宋观旺是知晓的，至于范杰武是否将该款上交公司财务，属于東方美华公司内部管理事务。故范杰武分别于2010年3月16日、2010年4月29日共收取张余辉400000元购房款的行为构成表见代理，该款应认定为東方美华公司收取。 二、关于宋观旺是否应承担连带偿还责任。一审法院认为，東方美华公司系有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。故张余辉主张判令東方美华公司法定代表人宋观旺对讼争的购房款及违约金承担连带偿还责任，没有事实和法律依据，不予支持。 三、涉案的违约金是否约定过高，是否应进行调整。张余辉认为，本案应按月利率2%计算违约金。東方美华公司认为，若其存在违约的情况下，违约金过高，应予以调整。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平、诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中,张余辉并未提供相应证据证明造成其实际的损失,東方美华公司亦未举证证明违约金过分高于张余辉的损失。从双方签订的协议书中“東方美华公司在位于政和县，现東方美华公司、张余辉经过双方平等协商，达成如下协议”的内容可知，東方美华公司在工业用地上建房出售，后被政府收储，导致本案的协议无法履行，東方美华公司存在过错，居主要因素。张余辉对東方美华公司出售的并非是普通商品房或者一般性的房屋这一事实是明知，张余辉应预测到涉案店面有可能不能交付，协议无法履行，但其仍与東方美华公司签订协议，其自身存在一定的过错，居次要因素。结合双方的过错程度、预期的利益，根据公平和诚实信用的原则，违约金可按照协议约定的月利率2%的80%进行计算，即按月利率16‰计算。 四、東方美华公司提出的反诉请求与本案是否是同一法律关系，能否在本案中一并审理，若能一并审理该反诉请求是否超过了诉讼时效。一审法院认为，张余辉系依据双方签订的协议主张東方美华公司退还购房款及违约金，東方美华公司亦是因双方签订的协议要求张余辉返还其多支付的款项，与本案的本诉主张应是同一法律关系，为减少当事人的诉累，可在本案中一并审理。张余辉主张東方美华公司提出的反诉已经超过了诉讼时效，一审法院认为，诉讼时效制度的目的主要是为了促使当事人及时行使权利。東方美华公司分别于2012年9月14日向张余辉支付了300000元、2012年9月17日支付100000元，目的是解决東华美华公司和张余辉的购房款纠纷，而该纠纷在张余辉提起要求東方美华公司返还购房款及违约金的诉讼前，双方均在积极寻求解决纠纷的途径，故张余辉主张東方美华公司反诉请求已过了诉讼时效没有事实依据，不予采纳。 综上，東方美华公司与张余辉签订（购房）协议书，实质上应是购房意向书，该协议书系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，原、被告应按照协议的约定履行自己的义务。東方美华公司因故无法交房，应当按约返还张余辉购房款并承担违约责任。范杰武分别于2010年3月16日、2010年4月29日共收取张余辉400000元购房款的行为构成表见代理，该款应认定为東方美华公司收取。张余辉主张東方美华公司应返还购房款400000元并承担违约金的诉讼请求，予以支持。但违约金约定过高，应按月利率16‰，从范杰武实际收取张余辉购房款的时间开始计算；张余辉主张判令東方美华公司法定代表人宋观旺对讼争的购房款及违约金承担连带偿还责任，没有事实和法律依据，不予支持。東方美华公司提出判令张余辉返还给東方美华公司71667元的反诉请求，因2012年8月31日東方美华公司与张余辉协商解决其在2009年12月1日、2010年1月26日交付款项的问题时，张余辉在计算金额为328333元的纸张上签字并写同意二字，其多收取的71667元没有事实依据，故東方美华公司的反诉请求予以支持；张余辉主张東方美华公司不存在多付的款项，其反诉请求已过了诉讼时效，没有事实和法律依据，不予采纳。另東方美华公司主张上述的费用抵销其所欠张余辉的费用，予以支持，双方虽对抵销顺序未进行约定，但2012年9月17日東方美华公司已将71667元支付给张余辉，从公平的角度出发，上述费用可抵销张余辉支付的购房款本金。故截止2012年9月17日止，東方美华公司应支付给张余辉利息190720元（以本金200000元为基数按月利率16‰从2010年3月16日计算至2012年9月17日止，以本金200000元为基数按月利率16‰从2010年4月29日计算至2012年9月17日止）。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福建省政和東方美华贸易有限公司应在判决生效之日起二十日内给付张余辉购房款400000元及其违约金。二、张余辉于判决生效之日起二十日内返还福建省政和東方美华贸易有限公司于2012年9月17日多支付给张余辉的购房款71667元。三、判决第一、二项抵销后，福建省政和東方美华贸易有限公司应在判决生效之日起二十日内给付张余辉购房款328333元及其违约金（违约金包括截止至2012年9月17日的190720元，以及后续的违约金以本金328333元为基数，按月利率16‰自2012年9月18日起计至付清款项之日止）。四、驳回张余辉的其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。東方美华公司对一审认定的事实提出异议，认为“股权转让的《协议》上备注的余款肆拾万元人民币待张余辉款项处理清楚再付清”不真实，内容是范杰武单方备注的。東方美华公司提交书面证据八组，分别为：证据一：政国用（2007）第××号土地使用权证，拟证明1.涉案土地用途为“工业用地”，土地使用权人为東方美华公司；2.東方美华公司不具备在涉案工业用地上开发房地产出售房产店面的资质；3.東方美华公司未取得商品房预售许可证；4.范杰武明知“工业用地改成商住”是违法违规的，却代表東方美华公司与张余辉于2009年11月27日签订购房《协议书》。证据二：中国农业银行政和支行银行转账流水，拟证明1.2010年4月30日第三人范杰武向宋观旺转账200000元，系第三人宋观旺向范杰武借款；2.2010年11月26日，宋观旺偿还了该笔200000元借款本息，共计254991元。证据三：《协议》一份，拟证明1.宋观旺持有的《协议》原件并没有范杰武标注的内容，東方美华公司及宋观旺对范杰武收取张余辉400000元不知情；2.该协议实际上约束范杰武、范德东与宋观旺。证据四：（2017）闽0725民初1066号民事判决，拟证明1.2012年12月18日，被上诉人张余辉向宋观旺借款200000元，该笔款项交付是通过東方美华公司账户转账的；2.2017年9月1日立案审理过程中，张余辉对借款事实无异议，也未提出抵扣本案讼争400000元的事实。证据五：中国执行信息公开网范杰武的失信信息，拟证明范杰武是失信人员。证据六：《東方美华公司验收与测绘报告》《保障性住房协议书》，拟共同证明1.2011年4月26日，政和县城市建设监察大队和政和县家园建设测绘队对東方美华公司现有的房屋占地面积、房屋总建筑面积、沿街店面面积等进行测绘；2.政和县委、县政府2011年5月6日专题会议决定收储東方美华公司的现有房产作为保障性住房；3.2012年6月18日，東方美华公司与政和县住房保障和城乡规划建设局签订协议，明确了收储相关内容，其中第三条约定“收储的房屋如有纠纷，乙方负全责协调解决”，第七条房款支付“待项目全部验收合格后无纠纷再支付剩余30%余款”。证据七：東方美华公司退购房款及结算转账情况表，拟证明1.東方美华公司收取吴某等购房人的购房款时间均为2009年至2010年；2.東方美华公司退还所有购房款结算时间为2012年6-9月，结算均按2%计息；東方美华公司退还张余辉购房款的结算时间为2012年8月31日，张余辉转账给范杰武的400000元不是购房款。证据八：范杰武购房款结算单，拟证明東方美华公司与其他人的结算时间、结算方式都是一样的。张余辉质证对证据一的真实性和合法性没有异议，该土地证已经是被注销了，但是张余辉是在2017年起诉東方美华公司交付所购买的房屋时才知道的；对证据二的真实性和合法性没有异议，关联性存在异议，与本案无关，股东之间款项往来和张余辉支付购房款没有关联，没有证据证明是借款；对证据三的真实性和合法性没有异议，关联性存在异议，宋观旺是知道范杰武收取该400000元的；对证据四的真实性和合法性没有异议，关联性存在异议，本案是房屋买卖合同纠纷，而张余辉和宋观旺之间是借款关系，买卖合同和借款合同的主体不同，是不同的法律关系。对证据五的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性；对证据六、证据七的真实性、合法性、关联性均存在异议，但该证据可以证实每个购房人需要预缴纳金额40000元，结合许某证人证言，可以证实张余辉在购买十个店面时是预交600000元。对证据八的真实性和合法性无法确定，关联性存在异议。宋观旺质证同意東方美华公司八组证据的举证意见。范杰武质证认为，对证据一的土地所有权证没有异议；对证据二银行历史查询单的真实性、合法性无法确定，没有任何备注还款信息，不能证明前面入账的250000元是还款，只能证明范杰武和宋观旺之间有款项往来；证据三《协议》的真实性没有异议，有备注的只有一份在宋观旺处，该协议书还是宋观旺和范杰武股权转让纠纷中宋观旺提交的证据材料；证据四、五的真实性、合法性没有异议，但与本案无关；证据六、证据七与本案无关；证据八的真实性没有异议，关联性存在异议，该结算单体现的房屋并不是其购买的，与本案无关。本院认为，東方美华公司提交的证据一系涉案土地使用权证，无法单独证明東方美华公司拟证明的事实；证据二系范杰武的银行转账流水，仅能证明范杰武与宋观旺之间存在资金来往，并不能证明宋观旺与范杰武之间存在200000元的借款关系；证据三的《协议》与一审张余辉提交的《协议》不同，该内容也即東方美华公司对事实提出的异议，本院将在后文中予以说明；对证据四至证据八与本案审理均无关联性，本院均不予采纳。 二审审理期间，東方美华公司向本院申请调取范杰武及张余辉2008年3月1日到2012年12月期间在政和县农村信用合作联社账号为90×××38及关联卡6221840105002902838及中国农业银行账号62×××15及62×××14的银行流水情况。我院依申请委托政和法院协助查询。对于查询结果，各方对真实性均无异议，范杰武质证认为银行流水显示2019年4月29日张余辉转账200000元给范杰武，4月30日范杰武转账200000元给宋观旺，该200000元就是张余辉的购房款，并不是宋观旺向范杰武的借款。本院认为，该银行流水能证明范杰武在收到张余辉转账款项200000元之次日，即向范杰武的账户汇入200000元，本院予以采信。 二审庭审中，東方美华公司向本院申请证人许某出庭，拟证实2010年3、4月份到2011年期间，宋观旺和许某多次去找张余辉催要购房款；申请证人吴某出庭，拟证明吴某是跟着张余辉退店面的；申请证人陈某、叶某、魏某出庭作证，拟证明政和县人民政府对涉案房产收储以后，叶某、陈某、魏某与宋观旺多次到张余辉处谈退店面及退款的事宜。张余辉对许某的证言质证认为其仅能证明有催款并不能证明张余辉是否付款；对吴某、陈某、叶某、魏某的证言质证认为不能证明张余辉已经退款结算。宋观旺同意東方美华公司举证意见。范杰武质证认为均与本案审理无关。本院认为，五位证人仅能证明存在催款、协商退款及退店面事宜，但无法证明退款时间及结算金额及如何支付、是否支付等事项，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、2009年11月27日《购房协议书》的效力；二、涉案张余辉于2010年3月16日、4月29日转入范杰武账户的400000元是否是购房款；三、张余辉一审起诉是否超过诉讼时效；四、一审法院审理的程序是否合法。 关于争议焦点一，2009年11月27日《购房协议书》的效力问题。本院认为，《协议书》系约定涉案店面的购买意向，虽约定了单价但对于出售的实际面积、交付定金的金额、价款及支付方式等均未予以明确，且约定上述房产正在审批和建设中，如果需要乙方配合另外签订购房合同的，双方应当签订购房合同。一审认定该《协议书》为购房意向书并无不当。该《协议书》仅是对正在审批和建设的房屋提前约定购买意向，并未违反相关法律规定，依法成立并生效，且后续因协议内容无法履行已协商解除合同。東方美华公司认为合同无效的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于争议焦点二，张余辉于2010年3月16日、4月29日转入范杰武账户的400000元是否是购房款的问题。经查，范杰武于2009年11月27日代表東方美华公司与张余辉签订购房意向《协议书》，并于2009年12月1日、2010年1月26日分两次收取张余辉购房款200000元，東方美华公司表示认可，应认为東方美华公司认可范杰武代表東方美华公司收取涉案房款。张余辉于2010年3月16日、4月29日分两次转入范杰武账户的400000元，张余辉有理由相信范杰武系代表東方美华公司收取涉案购房款。且（2013）政民初字第1003号生效民事判决认定“本协议注明的余款肆拾万元人民币待张余辉的款项处理清楚再付清”的备注属于附条件条款，尚无法证明张余辉款项处理清楚的条件已成就，故对股权转让款中400000元部分的诉讼请求不予支持。宋观旺在该案诉讼中对以上事实并无异议，可以确认宋观旺认可并且知晓范杰武代表東方美华公司收取涉案400000元购房款的事实。该400000元是否已结算并不影响该笔款项性质的认定。宋观旺不认可协议备注内容，认为其不知晓张余辉转账给范杰武的400000元是涉案购房款的理由与此前诉讼中的自认相矛盾，不能成立。東方美华公司认为范杰武收取张余辉的400000元是张余辉与范杰武之间的个人其他行为，未交给東方美华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决東方美华公司应给付张余辉购房款400000元正确，本院予以支持。一审结合双方的过错程度、预期利益，根据公平和诚实信用的原则，酌定违约金按照协议约定的月利率2%的80%进行计算，即按月利率16‰计算，并无不当。但本院认为，张余辉于2010年3月16日、4月29日转入范杰武账户的购房款400000元，本可在2012年8月31日東方美华公司与张余辉协商退还购房款时提出退还，但其未提出该请求，且在此后长达近六年的时间里未提出主张，放任扩大损失，自身存在过错，应承担相应责任。一审法院从公平角度出发，将東方美华公司于2012年9月17日支付的71667元优先用于抵扣本金，于東方美华公司有利，而张余辉对此又未提出上诉，本院予以维持。 关于争议焦点三，张余辉一审起诉是否超过诉讼时效问题。本院认为，東方美华公司在此前审理中未提出过诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，二审期间提出诉讼时效抗辩的，本院不予支持。 关于争议焦点四，東方美华公司上诉认为，根据《基层法律服务工作者执业纪律》规定，一审原被告及第三人委托的诉讼代理人均为同一法律服务所法律工作者，程序违法。本院认为，東方美华公司该上诉理由并无法律依据，即使有相关规定也不属于法律、行政法规的强制性规定，本院对该上诉理由不予支持。 综上，東方美华公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费14448元，由被上诉人张余辉负担1925元，由上诉人福建省政和東方美华贸易有限公司负担12523元。反诉案件受理费1592元，由被上诉人张余辉负担。二审案件受理费10721元，由上诉人福建省政和县東方美华贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年八月三十一日 书记员 包哲铭 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。