山西省晋中市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）晋07行赔终10号上诉人（原审原告）闫万杰，男，1974年7月3日生，汉族，平遥县人。被上诉人（原审被告）介休市环境卫生管理局，住所地介休市北坛西路328号。法定代表人张志俊，该局局长。委托代理人张海鹏，该局办公室主任。委托代理人张慧伟，山西安吉律师事务所律师。上诉人闫万杰因行政赔偿一案，不服山西省左权县人民法院(2019)晋0722行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：2016年8月24日，闫万杰与介休市老城管理委员会签订《场地租赁合同》，租赁介休市后土庙广场部分场地经营儿童娱乐项目，租赁期限为两年。介休市老城管理委员会被撤销后，介休市后土庙广场的环境卫生管理职责由介休市环境卫生管理局承接。2017年5月21日，介休市环境卫生管理局下发搬迁通知限闫万杰于2017年6月20日前将儿童游乐器材搬出后土庙广场。2017年6月23日，闫万杰仍未搬离儿童游乐器材，介休市环境卫生管理局便组织工作人员将闫万杰经营的位于后土庙广场的部分儿童游乐器材强制搬离。该强制搬离行为经左权县人民法院、晋中市中级人民法院审理，最终判决确认介休市环境卫生管理局2017年6月23日将闫万杰儿童游乐器材强制搬出后土庙广场的行为违法。另查明，介休市环境卫生管理局将搬出的游乐器材（包括12只跳跳床、1台旋转飞椅、2台小挖机）存放于该单位清运车队库房内，且多次通知闫万杰领取，闫万杰均未领取。本案审理期间，闫万杰提出对存放于介休市内的游乐器材被扣押时的价值进行司法鉴定，但由于无适格鉴定机构报名，导致无法进行鉴定。原审认为：一、闫万杰当庭撤回主张七名工作人员的误工费请求，系其对诉讼权利的处分，且没有损害国家、集体及第三人的合法权益，该院已当庭予以准许。二、关于闫万杰主张的被扣押游乐器材价值损失如何处理。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（三）项规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，介休市环境卫生管理局于2017年6月23日将闫万杰的部分游乐器材强制搬出后土庙广场的行为被人民法院生效判决确认违法，因此该局对闫万杰主张的符合国家赔偿法规定的损失依法应当承担相应的赔偿责任。闫万杰在2017年5月21日收到介休市环境卫生管理局下发的搬迁通知后，直至2017年6月23日部分游乐器材被强制搬出后土庙广场之前没有采取措施自行搬离，即闫万杰未采取适当措施合理止损，对此其存在一定过错。介休市环境卫生管理局将强制搬离的游乐器材存放于本单位清运车队的库房后曾多次通知闫万杰领取，但闫万杰未领取，闫万杰应当对其不予领取游乐器材而造成的扩大损失承担相应责任。另外，考虑到介休市环境卫生管理局只是电话通知闫万杰领取游乐器材，并未采取其他有效措施予以返还，为此，应当对该部分游乐器材因长时间未能使用而导致的价值减损承担相应责任。综上所述，介休市环境卫生管理局首先应当将强制搬离的12只跳跳床、1台旋转飞椅、2台小挖机向闫万杰返还；其次，在闫万杰对游乐器材被扣押时的价值申请鉴定未果的情况下，出于对闫万杰合法权益的合理保护，介休市环境卫生管理局应当对因长时间未将强制搬离的游乐器材返还闫万杰而导致的价值损失承担一定赔偿责任，结合该部分游乐器材的购置价格、已使用年限以及因长时间未使用而导致的价值减损等情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，该院酌情确定赔偿数额为3万元。三、关于闫万杰主张的游乐场营运损失、被扣押游乐器材运转收入，因该两项赔偿请求不属于介休市环境卫生管理局强制搬离游乐器材行为造成的直接财产损失，即不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，故对闫万杰的该两项赔偿请求，该院不予支持。原审判决：一、介休市环境卫生管理局在判决生效后十五日内将存放于该单位清运车队库房内的游乐器材（包括12只跳跳床、1台旋转飞椅、2台小挖机）返还闫万杰，并赔偿闫万杰游乐器材损失三万元。二、驳回闫万杰的其他诉讼请求。上诉闫万杰不服上诉称，一、一审法院未委托法定的鉴定机构对上诉人提出的鉴定申请予以鉴定。一审法院审理上诉人与被上诉人行政赔偿一案时，上诉人提出了鉴定申请，要求法院委托法定的鉴定机构对上诉人经营的游乐场日营运损失及游乐器材被扣押时的价值进行司法鉴定，一审法院将上述鉴定事项委托给晋中市中级人民法院证据技术中心后，晋中市中级人民法院证据技术中心以无适合鉴定机构报名，不能继续进行鉴定为由，将鉴定申请退回该院，而至庭审结束，也未委托法定的鉴定机构进行鉴定。上诉人认为，晋中市中级人民法院证据技术中心处无鉴定机构报名，不代表无鉴定机构可以鉴定，而上诉人所提出的鉴定事项，属于法律允许的鉴定事项，而且，也有鉴定机构可以对此鉴定事项予以鉴定，一审法院完全可以委托其他鉴定机构进行鉴定，而一审法院对此置之不理是错误的，请求二审法院依法纠正。二、一审法院仅判决被上诉人返还财产，但未查明返还财产的现状如何，以及是否能够正常使用，并且未明确返还财产至什么位置，也没有判决被上诉人将返还的财产恢复原状。一审法院已查明，被上诉人将上诉人的财产强制搬出后土庙的行为违法，现被上诉人也表示同意将上诉人的财产返还上诉人。但是，上诉人的财产原来是在介休市后土庙广场摆放，而且是经过安装调试才能使用的游乐器材，具有一定的安全要求，现被上诉人仅是同意返还，但是对于返还时所产生的费用，包括返还的位置、安装调试的费用、运输费用、搬运费用，以及被上诉人在违法搬离时，是否因为搬离措施不当，而造成了游乐器材的损坏，这些事实均是与本案赔偿有关的内容，但一审法院未查明，为了避免以后再与被上诉人产生矛盾，上诉人请求二审法院能够在一审判决被上诉人返还财产的基础上，要求被上诉人将上诉人的财产返还到介休市后土庙广场，并判决被上诉人将上诉人的游乐器材恢复至原来的状态，并安装调试至符合安全使用标准。三、上诉人因被上诉人的违法行为，造成的损失较大，法院应判决被上诉人赔偿。上诉人因为经营游乐设施，所投入的费用有场地租赁费、购买器材费、还雇佣了一部分人员。为了购买这些设备，上诉人向金融机构贷了款，产生了利息。就是因为被上诉人的违法行为，导致了上诉人不能正常经营，而给上诉人造成了损失。这些损失,均是上诉人经营过程中的必要性支出。一审法院酌情认定3万元，根本不能弥补上诉人的损失。而且上诉人已通过法院解决此事，不私下接受被上诉人返还的财物，就是为了避免在返还过程中产生其他纠纷。上诉人通过合法途径解决此事，并不能说明上诉人有过错。而被上诉人的行为不仅是过错，而是已被法院确认违法。对违法行为给上诉人造成的损失，理应承担相应的赔偿责任。上诉人的请求理应得到支持。综上所述，请求二审法院依法委托法定鉴定机构对上诉人提出的鉴定请求予以鉴定，并查明本案一审法院未查明的事实，支持上诉人提出的二审诉讼请求：1.依法撤销山西省左权县人民法院（2019）晋0722行赔初7号行政赔偿判决书第二项，并依法改判被上诉人依法再赔偿上诉人游乐场各项损失1376400元；2.请求依法判决被上诉人将存放于该单位清运车队库房内的游乐器材（包括12只跳跳床、1台旋转飞椅、2台小挖机）恢复原状至介休市后土庙广场原位置，并安装调试至符合安全使用标准的状态。被上诉人介休市环境卫生管理局辩称，一、上诉人第一项上诉请求不能成立。1.上诉人经营未经主管部门审批同意，也未取得娱乐经营许可证等证件，其经营儿童娱乐项目违法，不存在合法收入一说，其要求被上诉人赔偿更不能成立。2.一审法院委托晋中中院证据技术中心鉴定后因没有适格的鉴定机构报名导致上诉人要求的鉴定无法进行。即使能够鉴定，也不在国家赔偿法规定的赔偿范围之内。根据国家赔偿法第四条、第三十六条之规定，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿，间接损失不存在赔偿问题。因此，一审法院驳回上诉人的请求正确；二、上诉人的第二项诉讼请求不能成立。上诉人在一审起诉状中并没有提出该项诉讼请求，依据行政诉讼法解释第七十条的规定，上诉人二审审理中不能直接提出，二审法院也不能直接处理。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（八）项规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产。对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，生效行政判决书已经确认介休市环境卫生管理局2017年6月23日将闫万杰儿童游乐器材强制搬出后土庙广场的行为违法，因此给闫万杰合法权益造成的损害，闫万杰有权要求介休市环境卫生管理局予以赔偿。但闫万杰上诉要求介休市环境卫生管理局将存放于该单位清运车队库房内的游乐器材（包括12只跳跳床、1台旋转飞椅、2台小挖机）恢复原状至介休市后土庙广场原位置，并安装调试至符合安全使用标准的状态，因闫万杰仅有与原介休市老城管理委员会的场地租赁合同，并未办理合法的运营手续，闫万杰该项诉请，于法无据，本院不予支持。二、至于闫万杰主张的各项损失如何支持问题。原审判决做了详细的分析认定，本院不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，法律适用准确，本院予以维持。胡海平的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  范光伟审判员  张晓军二〇二〇年八月三十一日书记员  郑 昕