福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1005号 上诉人（原审被告）：吴海平，男，1984年2月15日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：贺建华，福建汇德（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐春荣，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：游章资，男，1974年10月5日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：吴华金，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南平市延平区南山创新机砖厂，住所地福建省南平市延平区南山镇狗头山。 负责人：吴运东，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：张上海，福建武夷律师事务所律师。 上诉人吴海平因与被上诉人游章资、南平市延平区南山创新机砖厂（以下简称创新机砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴海平上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初2952号民事判决，依法改判驳回游章资的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案中吴海平与游章资均是雇员，创新机砖厂才是雇主。创新机砖厂因房屋顶的彩钢瓦老化需要维修更换雇请吴海平为其维修更换彩钢瓦，创新机砖厂支付给吴海平的费用仅是每人每日350元的工资报酬，其余均是由吴海平代购的原材料货款。报酬的支付方式符合雇佣关系的特征。本案中对彩钢瓦需要维修或更换、何时更换均是由创新机砖厂控制、支配，双方之间存在从属关系，必须听从创新机砖厂的指示和指挥，吴海平无权自主独立完成工作。吴海平有时为了赶工或另有他事叫游章资、吴玉光帮忙维修更换彩钢瓦，创新机砖厂从未拒绝且亦是按照人员和天数支付每人每日350元的工资报酬。吴海平与游章资同为雇员，吴海平与游章资之间不存在控制、支配和从属关系。创新机砖厂支付给游章资和吴玉光的劳务报酬均是通过吴海平转交。二、游章资未取得《中华人民共和国特种作业证》，且在提供劳务过程中不注意安全导致自己受伤，其负有过错，本人应承担相应的责任。在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行特种作业的人员必须经过专门的安全技术培训并考核合格，取得特种作业操作证方可上岗作业。本案中，游章资未取得特种作业操作证，即在离地面5米高的屋顶进行彩钢瓦的维修更换作业，且在作业中未注意对已经老化的彩钢瓦进行承重测试即盲目踩踏，导致坠落受伤，游章资自身负有不可推卸的相应责任。 被上诉人游章资辩称，一、原审判决认定吴海平与游章资之间形成雇佣关系认定事实清楚，证据确实充分。游章资长期在家务工，吴海平在有工程时便雇佣游章资为其提供劳务，其向游章资支付工资报酬，在本案事故发生之前，吴海平曾多次雇佣游章资去修缮创新机砖厂及其他工程，本案事故的发生系由于吴海平雇佣游章资去修缮创新机砖厂的屋顶导致，游章资与创新机砖厂之间并不存在雇佣关系。游章资去维修彩钢瓦是受吴海平的雇佣，亦由吴海平支付工资。二、游章资在提供劳务过程中尽到了合理注意义务，不存在操作不当等过失行为，对自身在提供劳务过程中摔伤不存在过错。游章资系受吴海平雇佣修缮创新机砖厂的厂房屋顶的彩钢瓦，吴海平对游章资不具备高空作业资质的条件下依旧多次雇佣游章资进行高空作业。且按照《建筑施工高处作业安全技术规范》的规定，应采取相应的安全防护措施。游章资在提供劳务过程中吴海平并未搭设临时走道板及防护网，更未给游章资提供安全帽、安全带或安全绳等安全措施；亦未履行安全告知义务，未告知厂房屋顶彩钢瓦中存在的安全隐患，吴海平应对游章资在提供劳务过程中受伤负全部责任。游章资在提供劳务过程中尽到了合理的注意义务，无法预见到彩钢瓦塌陷，对自身在提供劳务过程中摔伤不存在任何过失。吴海平的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回其上诉请求，维持原判。 被上诉人创新机砖厂辩称，其与吴海平是承揽合同关系，吴海平为创新机砖厂修理漏雨的屋顶，创新机砖厂为此向吴海平支付报酬，游章资系受吴海平雇佣。吴海平与创新机砖厂的结算报酬方式为材料加人工工资方式，也符合承揽合同的特质。一审庭审中游章资也承认其为吴海平打工，主要工作为钢铝结构建筑的装、拆、修理等。游章资与创新机砖厂无劳动合同且不存在雇佣关系，吴海平的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回其上诉请求，维持原判。 游章资向一审法院起诉请求：1．判令吴海平赔付游章资医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费等损失共计人民币133929.53元；2．判令创新机砖厂对上述费用承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：吴海平平日经营铝合金、彩钢瓦生意，游章资系帮吴海平父亲做工与吴海平认识，创新机砖厂与吴海平存在长期业务往来，创新机砖厂需要修建维修时联系吴海平，吴海平提供人工、材料，完工后工人工资、材料费由创新机砖厂结算。2018年8月5日上午，创新机砖厂联系吴海平维修彩钢瓦，吴海平雇佣游章资、吴玉光等人共同维修。施工时吴海平未提供安全保障措施，且屋顶彩钢瓦使用较久无法承重，致游章资从屋顶摔下。吴海平随即将游章资送至南平市第一医院治疗，后经医院诊断为：左骨骨近端粉碎性骨折，左侧第4-8肋骨骨折、双肺挫伤、闭合性颅脑损伤。住院共计25天，住院医疗费33946.68元，吴海平已支付33946.68元。2019年1月25日，福建东方司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：游章资因伤至左股骨近端粉碎性骨折致左髋关节功能丧失43%，评定为十级伤残；误工期为167日，护理期为120日，营养期为120日。 一审法院认为，本案的争议焦点一是游章资与吴海平之间是否成立雇佣关系，二是吴海平与创新机砖厂之间是承揽关系还是劳动关系，三是本案的责任划分。关于焦点一，游章资主张与吴海平存在雇佣关系，吴海平抗辩与游章资不存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内接受雇佣人的指示与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系，雇员接受雇主的组织指挥和监督管理，按照雇主的规范要求提供劳务并接受报酬。结合本案，吴海平曾多次通知游章资去修缮创新机砖厂的厂房等工程，工程结束后均由吴海平支付报酬。对本次事故亦是吴海平通知游章资去修缮创新机砖厂的彩钢瓦。游章资与吴海平之间存在控制、支配和从属关系，游章资系按吴海平要求提供劳务并接受报酬的，吴海平和游章资之间形成雇佣关系，予以确认。关于焦点二，吴海平辩称与创新机砖厂是劳动关系，创新机砖厂辩称与吴海平之间是承揽关系。在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主以自己的名义完成承揽的项目，定做人接受工作成果并给付报酬。本案中吴海平未与创新机砖厂签订劳动合同，双方没有支配从属关系。创新机砖厂提出修缮彩钢瓦的定做要求，由吴海平自主选择工人、材料完成修缮作业，创新机砖厂支付吴海平工人工资和修缮材料费。吴海平与创新机砖厂之间构成承揽关系而非劳动关系，故对创新机砖厂的抗辩意见予以采信，对吴海平的抗辩意见不予采纳。综上，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任．．．．．．”。本案游章资在从事雇佣活动中遭受损害，吴海平作为雇主应承担赔偿责任，故游章资主张吴海平承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中创新机砖厂将修缮彩钢瓦工程交由吴海平承揽，但未审核吴海平是否有高空作业安全保障措施，因吴海平未提供安全保障至游章资从高空摔下受伤，创新机砖厂存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任。根据吴海平与创新机砖厂在本案中的过错程度，由吴海平和创新机砖厂各承担70%和30%的赔偿责任，游章资主张创新机砖厂作为发包人应承担连带赔偿责任，但未提供证据证明吴海平与创新机砖厂之间存在承包关系，对游章资该项诉请在30%范围内予以支持。关于损失计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对原告主张的各项损失费用，认定如下：1．关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，在本案法庭辩论终结前游章资提交因伤住院期间发票其中自费33946.68元和2019年3月21日依医嘱门诊复诊票据520.64元，庭审中游章资陈述住院费33946.68元已由吴海平支付，创新机砖厂辩称基于人道主义已经支付3.5万元但未提供相应证据予以证明，结合吴海平陈述事发当日砖厂联络员吴孝富代付住院费5000元和提供2018年8月8日、12日转账凭证，创新机砖厂已支付3.5万元的辩称有事实依据，予以认可。创新机砖厂代付医疗费已超过游章资实际支付医疗费，故游章资诉请医疗费520.64元的诉讼请求，不予支持。2．关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，本案中游章资受伤后在南平市第一医院就医，属于本县（市、区）范围内治疗，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准为30元/天。游章资住院期间25天，住院伙食补助费=30元/天×25天=750元。游章资诉请住院伙食补助费50元/天×25天=1250元，予以支持750元，超出部分不予支持。对创新机砖厂抗辩游章资住院伙食补助费标准为20元/天，不予认可。3．关于鉴定费，游章资主张1800元有福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书及发票相佐证；吴海平质证认为对该发票无异议，但应进行工伤认定；创新机砖厂对该组证据关联性存在异议。吴海平、创新机砖厂对该证据有异议，但未向法庭提出重新鉴定申请，对吴海平、创新机砖厂质证意见不予认可，对该组证据予以采信。故游章资主张鉴定费1800元有事实依据，予以支持。4．关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，创新机砖厂认为游章资未提供疾病证明书，不能确认是否需要增加营养的答辩意见，出院小结载明“加强营养”以及鉴定机构意见“营养期120天”，故游章资营养期120天，予以认可。创新机砖厂认为游章资不需要增强营养的抗辩意见不予认可。游章资诉请营养费80元/天，对吴海平认为游章资营养费标准过高，予以认可。营养费80元/天超过本地经济水平标准，应以30元/天为宜。故游章资诉请营养费9600元支持30元/天×120天=3600元，超出部分不予支持。5．关于临时医嘱人血白蛋白注射液费，创新机砖厂认为人血白蛋白注射液不是医疗机构开出，没有事实依据，根据游章资提供南平市第一医院医嘱单和发票，对游章资诉请人血白蛋白注射液费498元有事实依据，予以支持。对创新机砖厂的抗辩意见不予认可。6．关于残疾辅助器具费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，本案中游章资购买脚垫、胸带、尿壶等器具与其伤情相符，对游章资诉请辅助器具费83元，予以支持。7．关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，事故发生时游章资未满60周岁，游章资主张残疾赔偿金为17821元/年×20年×10%＝35642元的诉请，有鉴定机构鉴定意见“十级伤残”和居民户口本佐证，有事实和法律依据，予以支持。8．关于精神损害抚慰金，吴海平、创新机砖厂认为游章资诉请精神损害抚慰金20000元明显过高，应认定为3000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，结合鉴定机构评定游章资构成十级伤残，精神损害抚慰金应以5000元为宜，故对游章资诉请精神损害抚慰金支持5000元，超出部分不予支持。9．关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，游章资系无固定收入的农村居民，参照2018年度福建省农、林、牧、渔业平均工资60510元/年，现游章资主张误工费标准为58068元/年，予以支持。创新机砖厂辩称游章资诉请58068元/年标准过高，应参照41105元/年标准计算，对此不予认可。司法鉴定报告确认游章资“误工期167天”，误工费为58068÷365×167=26568.1元。故游章资主张误工费26568.1元，予以支持。10．关于护理费，南平第一医院出院小结医嘱要求“加强护理”，鉴定报告确认“护理期120天”，参照2018年度福建省农、林、牧、渔业平均工资60510元/年，现游章资主张护理费标准为58068元/年，予以支持。创新机砖厂辩称游章资诉请58068元/年标准过高，应参照41105元/年标准计算，对此不予认可。护理费为58068÷365×120=19090.85元。故游章资主张护理费19090.85元，予以支持。11．关于交通费，游章资诉请3000元，含：出院后多次复诊，两次呼叫救护车往返1400元，自行私家车接送参照救护车标准计1400元，住院期间家属往返车费酌定200元。但游章资仅提供证据5南平市腾聚汽车服务有限公司出具1400元发票；吴海平、创新机砖厂质证认为两次复诊只有一次发票，且未备注等辅助确认。救护车出车和住院期间家属往返南山与南平间班车费，需要相应证据以证明，游章资未能提供其他票据相佐证。且游章资仅提供一次出院后复诊门诊记录，不能证明出院后多次复诊的事实，故对该组证据不予采信，对吴海平、创新机砖厂的质证意见予以认可。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，游章资诉请3000元交通费的诉讼请求，不予支持。12．关于被扶养人生活费，游章资提交证据7户口本证明有父亲游成喜和未成年孩子游远翔需扶养；后又向一审法院提交南山镇凤池村委会出具证明，证明游章资系游成喜独生子，独自扶养父亲游成喜。吴海平与创新机砖厂质证认为该证据证明力度不足，需要公安机关出具亲属关系证明游章资为游成喜唯一赡养人。居民户口本及村委会证明均能证实游章资系游成喜唯一赡养人，对吴海平、创新机砖厂的质证意见不予采信，对游章资提供证据予以认可。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，2018年农村居民人均生活消费支出14943元/年，游成喜于1948年6月10日出生，事故发生时系70岁，14943元/年×10年×10%=14943元。游远翔于2002年4月13日出生，事故发生时距年满18周岁尚有15个月，14943元/年×1.25年×10%÷2=933.94元。故游章资诉请于被扶养人生活费15876.94元，予以支持。综上所述，游章资的上述损失合计108908.89元，加上已支付的医疗费33946.68元，共计损失142855.57元，按照上述责任承担方式，吴海平应承担70%赔偿责任，即142855.57元×70%=99998.899元，创新机砖厂承担30%赔偿责任，即142855.57元×30%=42856.671元。扣除创新机砖厂已先行垫付3.5万元医疗费，创新机砖厂应再承担赔偿责任7856.671元。游章资超出上述范围的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吴海平应于判决生效之日起十日内一次性支付游章资损失共计99998.899元；二、南平市延平区南山创新机砖厂应于判决生效之日起十日内一次性支付游章资损失7856.671元；三、驳回游章资的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提供新证据。一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，关于创新机砖厂与吴海平之间是否构成承揽关系的问题。经审查，事发前，创新机砖厂联系吴海平进行彩钢瓦维修，双方口头约定维修所需的材料由吴海平自行购买，并由吴海平自行提供维修工具。在维修完成后，创新机砖厂与吴海平结算维修材料费及工人工资。维修期间，吴海平自行安排工作时间，并自行召集工人工作，创新机砖厂并未对吴海平及工人工作时间有进行管理与限定。从以上查明的事实看，吴海平从事维修彩钢瓦的工作系以其完成的劳动成果予以计算劳动报酬，创新机砖厂对吴海平从事维修工作并不存在控制、支配和从属的关系，故可以认定创新机砖厂与吴海平之间构成了承揽关系。吴海平上诉主张其系受创新机砖厂雇佣从事维修彩钢瓦工作的理由，缺乏依据，本院不予支持。 关于游章资与吴海平之间是否构成雇佣关系的问题。经审查，游章资从事涉案彩钢瓦的维修工作系由吴海平召集而来，吴海平自认其与游章资口头约定每日工资350元，且在事故发生之前，吴海平曾向游章资支付了200元的工资。游章资系以其提供的劳务来获取劳动报酬，其劳务报酬亦由吴海平支付，故可以认定吴海平与游章资之间构成了雇佣关系。吴海平上诉主张游章资系受创新机砖厂雇佣的理由，缺乏依据，本院不予支持。 关于游章资在本案中是否存在过错，自身是否应承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，游章资陈述其工作所站立的位置距离地面约8米以上。游章资自身也并未取得相应的高空作业资格证件。工作过程中游章资仅是佩戴安全帽，并未栓安全绳或采取其他保护措施。而游章资作为多年从事彩钢瓦维修业务的工作人员应当预见到工作环境的危险性，并应当采取相应的保护措施。在距离地面高度较高的工作环境下，游章资仅仅只是佩戴安全帽，显然安全保护措施不足。故游章资对其自身的受伤亦存在一定的过错，应对自身损害承担相应的责任。结合双方的过错程度，本院酌定游章资对其自身损害承担20%的损害责任。一审法院在认定责任时，未考虑游章资自身的过错程度显然不当，本院依法予以纠正。吴海平上诉主张游章资对其自身损害应承担相应责任的请求，于法有据，本院予以支持。 创新机砖厂对一审酌定由其对游章资承担30%的赔偿责任，未提出上诉，系对其自身权利义务的处分，本院予以尊重，则创新机砖厂对游章资的损失仍承担30%的赔偿责任。在游章资对其自身损害承担20%赔偿责任的前提下，则吴海平对游章资的损害调整为承担50%的赔偿责任。游章资因本次事故共造成的损失有：1.医疗费33946.68元及人血白蛋白注射液费498元；2.关于住院伙食补助费750元；3.鉴定费1800元；4.营养费3600元；5.残疾辅助器具费83元；6.残疾赔偿金35642元；7.误工费26568.1元；8.护理费19090.85元；9.被扶养人生活费15876.94元；以上共计137855.57元。由吴海平承担50%赔偿责任即68927.79元（137855.57元×50%），由创新机砖厂承担30%赔偿责任即41356.67元（137855.57元×30%）。此外一审法院对游章资的精神损害抚慰金酌定5000元，基本适当，按照前述过错比例由吴海平、创新机砖厂予以承担，即吴海平承担3125元（5000元×5/8），创新机砖厂承担1875元（5000元×3/8）。故吴海平应赔偿游章资各项损失共计72052.79元，创新机砖厂应赔偿游章资各项损失共计43231.67元，扣除创新机砖厂先行垫付的35000元，则创新机砖厂尚应赔偿游章资8231.67元。 综上所述，吴海平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初2952号民事判决； 二、吴海平应于本判决生效之日起十日内一次性支付游章资损失共计72052.79元； 三、南平市延平区南山创新机砖厂应于本判决生效之日起十日内一次性支付游章资8231.67元； 四、驳回吴海平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2978.5元，由游章资负担595.7元，吴海平负担1489.25元，南平市延平区南山创新机砖厂负担893.55元；二审案件受理费2300元，由游章资负担460元，吴海平负担1150元，南平市延平区南山创新机砖厂负担690元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 黄晓健 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 李清萍 书 记 员 章 丽