福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3451号 上诉人（原审被告）：福建展工建设有限公司，住所地福建省厦门市湖里区洪水头社288号。 法定代表人：卢宗兴，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢长昌，福建佐力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市铜宁工贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路77号12D。 法定代表人：黄浩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘涛，福建建达（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄顺帆，福建建达（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人福建展工建设有限公司因（以下简称展工公司）与被上诉人厦门市铜宁工贸有限公司（以上简称铜宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 展工公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0206民初4901号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、案涉消防工程是上诉人从福建众诚建设工程有限公司（以下简称众诚公司）分包而来，合同约定的是包工包料包验收。但被上诉人未完成施工，2016年4、5月份上诉人多次要求被上诉人对案涉消防工程进行整改，被上诉人仅部分整改，经众诚公司现场施工人员魏承福初步确认不符合消防验收标准。在被上诉人不配合整改情况下，不得已请案外人冯某对案涉工程整改，为此众诚公司支付冯某劳务费8万元，整改后才于2016年9月19日通过消防验收，众诚公司因此扣款15万元。2、上诉人一审时申请追加众诚公司作为第三人以查明事实，并申请调查令以查明案涉消防工程整改情况，一审法院未准许导致事实认定不清，判决错误。 铜宁公司辩称，上诉人所谓的整改扣款,与被上诉人无关。因为整个项目是有多个人在施工，并非只有被上诉人一家公司。从一审查明的事实及冯某所出庭作证陈述的情况来看，冯某的施工整改范围不在被上诉人的施工范围之内。因此，上诉人主张向冯某支付的8万元钱，被上诉人进行了相应的抵扣没有事实依据。因此，上诉人的上诉请求应予驳回。 铜宁公司向一审法院提出诉讼请求：1.展工公司向铜宁公司支付工程价款142426元及迟延付款违约金（以工程价款142426元为基数，自2016年9月23日起按每日1‰计至付清工程款之日止，暂计至2018年10月17日为107531.63元），以上合计249957.63元；2.展工公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年3月18日，铜宁公司、展工公司签订《钢构防火涂料涂装工程合同》，约定展工公司将其总承包的位于象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程钢结构防火涂料涂装工程承包给铜宁公司，承包内容：钢柱、钢梁、檩条等防火工程；承包方式：包工包料包验收；工程总价暂定420000元（后期增补部分超薄型按实际图纸计算面积为准，综合单价为25元/㎡）；付款方式：合同签订后三天内展工公司向铜宁公司支付工程款总额的30%（即126000元），其余部分由展工公司按照铜宁公司每月完成工程量的50%支付工程进度款，支付时间为次月的15日前，剩余20%工程款于消防验收合格后三天内全部结清。如展工公司不按时付款，每超一天展工公司需向铜宁公司支付所欠金额的3‰作为违约金及至付清工程款。该合同签订后，铜宁公司依约履行了钢结构防火涂料工程施工内容，此外按展工公司要求增加施工1#楼中庭钢屋面及牛腿、挑板和1#楼中庭钢屋面的涂料施工任务，以上全部施工量经过展工公司施工员、法定代表人的签字确认。该工程于2016年9月19日经消防验收合格。经展工公司确认的结算清单，展工公司应支付的工程款为：1.合同部分为420000元；2.增补的1#楼中庭钢屋面及牛腿、挑板部分为48000元；3.增补的1#楼中庭钢屋面部分为24426元；工程款合计为492426元，展工公司支付350000元，尚欠142426元至今未付。双方结算后，尾款最迟应于消防验收合格后三天内全部结清，即2016年9月22日付清。展工公司迟迟不予支付工程款已构成逾期违约，应支付延迟付款违约金，违约金应以工程价款142426元为基数，自2016年9月23日起按每日1‰计至展工公司付清工程款之日。 一审法院认定事实:2016年3月18日，铜宁公司与展工公司签订一份《象屿保税区一期25ABCDEF地块仓储工程（涂装工程）合同书》，约定：展工公司将象屿保税区一期25ABCDEF地块仓储工程钢结构防火涂料工程承包给铜宁公司施工，工程内容为钢柱、钢梁、檩条等防火工程，包工包料、包验收、包安全施工；工程总价暂定¥420000元，产品质量达到GB14907-2002《钢结构防火涂料通用技术条件》标准要求，施工质量达到CECS24：90《钢结构防火涂料应用技术规范》标准；双方签订合同后三天内展工公司支付工程款总额的30%给铜宁公司，另展工公司按铜宁公司每月完成工程量的50%支付工程进度款，支付时间为次月的15日前，剩余20%工程款需消防验收合格后三天内全部结清；若由铜宁公司原因引起的质量问题，由铜宁公司负责处理，直至合格为止；若展工公司不按时付款，每超一天必须向铜宁公司支付所欠金额3‰的违约金及至付清工程款；后期增补部分超薄型按实际图纸计算面积为准，综合单价为25元/㎡。 2016年4月28日，铜宁公司分别就“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（钢连廊）”制作《防火涂料结算清单》，清单体现钢柱防火涂料、钢梁防火涂料、楼承板防火涂料工程量合计12600平方米；就“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（1#楼中庭钢屋面及牛腿、挑板）”制作《防火涂料结算清单》，清单体现中庭钢屋面桁架防火涂料、牛腿及挑板防火涂料工程量合计1920平方米；就“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（1#楼中庭钢屋面）”工程制作《氟碳漆结算清单》，清单体现中庭钢屋面玻璃次龙骨氟碳面漆工程量为177平方米。2016年4月30日，展工公司员工何某某均在上述三份结算清单“发包单位意见”处填写“工程量核对无误”；展工公司法定代表人卢宗兴则在后两份结算清单上，分别签字确认工程款为48000元、24426元。 2016年9月19日，厦门市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》（厦公消验字[2016]第0610号），表示对厦门象屿集团有限公司申报的“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（改造工程）”进行消防验收后，综合评定本工程消防验收合格。 另查明，展工公司分别于2016年4月12日、4月29日、5月28日、6月7日、8月25日、9月6日、9月7日、9月30日、2017年1月26日向铜宁公司转账126000元、20000元、15000元、39000元、5000元、10000元、20000元、7000元、150000元，合计392000元。2016年9月30日，案外人魏承福向案外人冯某转账80000元，转账备注为“涂料班组”。展工公司的原名称为“厦门展工钢结构工程有限公司”，后于2018年4月19日更名为“福建展工建设有限公司”。 对于当事人有争议的证据，一审法院分析认定如下： 1.收条，欲证明众诚公司向冯某支付整改费用80000元。一审法院认为，该收条系案外人冯某单方出具，无法证明案涉相关事实。 2.展工公司申请证人冯某出庭作证，冯某述称：冯某与铜宁公司是同行，是个人做防火涂料的、有带领一个施工队；冯某从2015年9月底开始做象屿保税区一期的防火涂料，案涉项目属于象屿保税区二期，因防火涂料工程施工消防验收不合格，叫施工班组再来整改，但不知为何施工班组没来，众诚公司就让冯某来整改，时间大概是2016年4、5月份；当时需要整改的共计二、三、四层，冯某施工的部分仅有一层多一点，铜宁公司姓肖的班组有整改一半，冯某整改另一半；第一次整改了两个晚上，之后因第二次验收还是没合格，冯某又去做了五天，众诚公司为此已支付冯某工程款80000元，第一次整改10000元、整改的是柱子，第二次整改70000元、整改的是案涉项目第四层，面积大约1000平方米；柱子整改是在原基础上再喷一层涂料，两次消防验收不过都是因为涂料厚度不够，故两次整改都是在原涂料基础上再喷一层。一审法院认为，案涉工程的施工范围在象屿保税区一期，但冯某却陈述整改工程在象屿保税区二期且系由众诚公司通知并支付其相关工程款，故冯某的证言不足以证明铜宁公司就案涉合同违约在先。 庭审中，铜宁公司主张，1.展工公司2016年8月25日转账的5000元系检测费，当时由铜宁公司找到第三方进行涂料检测、费用10000元，双方说好各承担5000元；2016年9月6日、9月7日分别转账的10000元、20000元，是展工公司支付让铜宁公司增补但没有写工程确认书的增补款项，与本案无关；2016年9月30日转账的7000元，是支付其他工地的工程款（实际应为8000元，但展工公司仅支付7000元），与本案无关。综上，铜宁公司实际仅收到案涉工程款350000元。2.合同约定的验收主要就是消防验收，验收的整个过程铜宁公司都有在协调，整个项目的消防验收不仅仅针对铜宁公司施工的涂料部分，铜宁公司有提供检测报告给消防验收部门，但与展工公司之间书面部分仅有结算单。3.双方在案涉合同中对违约金计算标准已进行约定，现调整仅按日千分之一的标准主张。 展工公司主张，确认案涉合同工程款包括增补价款共计492426元，依据案涉合同，铜宁公司包验收包安全施工，故5000元检测费应当是铜宁公司承担的，不能认为不是案涉工程款；其他增补部分铜宁公司应提供证据予以佐证，铜宁公司主张7000元是支付其他工地款项，那么也要有合同证明；2016年4月30日的结算单，仅是展工公司对铜宁公司施工面积予以确认，之后展工公司有联系铜宁公司的肖昌武进行整改，但肖昌武表示如果要按照消防验收合格的标准进行整改是赚不到钱的。因肖昌武其实也有来进行部分整改，故2017年1月份后，展工公司才最后支付了铜宁公司150000元，这150000元就是双方确认的最后应付款项，只是双方于2016年4月30日之后的联系均是通过口头电话方式进行的，没有形成书面的结算凭证。因案涉工程已经过去很多年了，相关书面材料都遗失了，故目前没有证据证明众诚公司因案涉工程整改问题对展工公司进行扣款等，申请众诚公司作为第三人参与诉讼。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于展工公司是否应支付铜宁公司工程价款及迟延付款违约金。首先，展工公司系主张铜宁公司对案涉工程的施工及简单整改不符合消防验收标准，且之后一再拒绝整改，众诚公司不得不委托冯某进行整改后案涉工程才得以通过消防验收等，铜宁公司违约在先，但展工公司在本案中并未举证证明铜宁公司的施工不符合消防验收标准且铜宁公司拒绝依约对案涉工程进行整改；其次，展工公司未举证证明其系从众诚公司处分包案涉工程、众诚公司因案涉工程整改事宜对其扣款150000元等，无法证明众诚公司与本案存在利害关系，并且即使众诚公司存在相关委托、付款、扣款等行为，亦未得到铜宁公司的确认，因此其要求追加众诚公司为第三人，缺乏依据，一审法院不予准许；最后，展工公司主张其于2017年1月26日向铜宁公司转账的150000元系双方确认的最后应付款项，但未对此提交任何证据，且若双方此前已因案涉工程整改事宜发生争议，则双方在最后付款结算时未形成书面结算凭证并不符合常理。综上，展工公司在本案中并未充分证据证明铜宁公司存在相关违约行为且展工公司因此产生实际损失，因案涉合同约定工程消防验收合格后三天内展工公司应向铜宁公司结清剩余未付工程款，而案涉工程早于2016年9月19日即已通过厦门市公安消防支队的消防验收，故展工公司依约应支付铜宁公司剩余未付工程款并承担相应的违约责任。二、关于展工公司实际应付的工程款及迟延付款违约金。1.双方在本案中均确认案涉工程包括增补部分的价款合计为492426元，且2016年4月12日至2017年1月26日展工公司已向铜宁公司转账付款合计392000元。现铜宁公司主张上述392000元中有四笔款项合计42000元，分别系展工公司应付的检测费、未写工程确认书的增补款项及其他工地工程款等，但未对此提交任何证据，故一审法院不予采信。因此，展工公司实际还应支付铜宁公司工程款100426元。2.展工公司未依约在案涉工程2016年9月19日消防验收合格后三日内支付剩余未付工程款，现铜宁公司主张展工公司支付自2016年9月23日起至款项付清之日止的迟延付款违约金，符合合同约定，一审法院予以支持；但因案涉合同中约定的日千分之三的违约金标准明显过高，而铜宁公司虽主动调整违约金标准为日千分之一，却未举证证明其因展工公司迟延付款而产生的实际损失，故展工公司迟延付款的违约金标准应酌情调低按年利率24%的标准计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告福建展工建设有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付原告厦门市铜宁工贸有限公司工程款100426元及迟延付款违约金（以100426元为基数，按年利率24%的标准，自2016年9月23日起计至实际付清之日止）。二、驳回原告厦门市铜宁工贸有限公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，展工公司、铜宁公司均未提交新的证据，对一审法院查明认定的事实亦无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 关于铜宁公司是否存在拒绝整改的违约行为。上诉人主张因铜宁公司拒绝对案涉消防工程整改，众诚公司才另行委托案外人冯某整改，从而导致上诉人被扣工程款15万元。对此，本院认为，鉴于：1、证人冯某于一审庭审中仅主张众诚公司委托冯某对防火涂料工程施工进行整改并支付相关工程款，但众诚公司与铜宁公司是否存在分包工程的关系、铜宁公司是否存在先行违约行为以及两者之间是否有关联等均无法直接体现。尤其是冯某所述工程位于象屿保税区二期，和其出具收条所载施工工程范围亦不一致。在此情况下，仅凭冯某的证言以及案外人魏承福的转账凭证不能证明铜宁公司存在拒绝整改的违约行为。2、上诉人主张众诚公司因另行委托案外人冯某整改案涉工程而导致扣其工程款15万元。但在案外人冯某实际仅收到整改费用8万元情况下，上诉人既未能提供其与众诚公司之间的工程款结算凭证以证明众诚公司确因铜宁公司拒绝整改而另行支出费用用于施工整改，从而扣除其工程款15万元，又未能说明众诚公司在仅支付案外人冯某8万元整改费用的情况下，为何要扣除超出整改费用7万元的工程款。3、上诉人于二审审理期间未向本院申请传唤众诚公司或魏承福出庭作证，而根据上诉人提交的证据来看，亦无法证明众诚公司与本案存在利害关系，一审法院未准许上诉人关于追加众诚公司为本案第三人的申请，并无不当。综上，上诉人未能提供证据证明铜宁公司存在拒绝整改的违约行为，应自行承担举证不能的不利后果，一审法院认定上诉人应支付铜宁公司工程价款及迟延付款违约金，具有事实与法律依据，依法应予维持。 综上所述，展工公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5049元，由福建展工建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈石 二〇二〇年八月十八日 书记员  黄琳 附页 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。