吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终570号 上诉人（原审原告）：张伟，男，1975年12月9日出生，汉族，住吉林省辽源市。 委托诉讼代理人：白海春，吉林金辉律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：杨超（杨明明女儿），女，1987年6月18日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：王吉，吉林大华铭仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：刘洪涛，男，1970年2月26日生，汉族，住吉林省辽源市。 被上诉人（原审被告）：辽源市政维护建设集团有限公司。 法定代表人：王军，系公司经理。 委托诉讼代理人：冯晓平，吉林恒太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通榆县住房和城乡建设局。 法定代表人：卢成林，系局长。 委托代理人：冯亮，吉林厚合律师事务所律师。 上诉人杨超、张伟因与被上诉人刘洪涛、辽源市政维护建设集团有限公司（以下简称辽源市政公司）、通榆县住房和城乡建设局（以下简称通榆住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张伟及委托代理人白海春、上诉人杨超及委托代理人王吉、被上诉人刘洪涛、被上诉人辽源市政维护建设集团有限公司委托代理人冯晓平、被上诉人通榆县住房和城乡建设局委托代理人冯亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟于2015年7月21日在辽源市龙山区人民法院立案，以辽源市政公司、通榆住建局为被告，案由为建设工程施工合同纠纷。辽源市政公司对该案于2015年8月17日作出的（2015）龙民初字第1435号民事判决不服，上诉至辽源市中级人民法院，该院认为，杨明明系必须参加诉讼的当事人，未能参加诉讼违反法定程序，2015年11月4日作出（2015）三终字第69号裁定发回重审。龙山区人民法院允许杨明明作为第三人参加诉讼，2016年4月25日作出（2015）龙民重初字第41号判决，第三人杨明明对该判决不服上诉，辽源市中级人民法院认为刘洪涛签署承包协议书及是否转让没有到庭确认，马国辉与杨明明、张伟是否存在合伙关系，及各方当事人涉及工程支出没有查清，2016年8月16日作出（2016）吉04民终355号裁定，发回重审。杨明明提出管辖权异议，龙山区人民法院2017年3月16日作出（2016）吉0402民初2325号裁定，驳回管辖权异议。2017年7月20日作出（2017）吉04民辖终14号裁定，驳回上诉，维持原裁定。2018年1月30日龙山区人民法院作出（2016）吉0402民初2325号判决，杨明明不服再次上诉。辽源市中级人民法院2018年10月12日作出（2018）吉04民终403号裁定，撤销（2016）吉0402民初2325号判决，移送通榆县人民法院管辖。通榆县人民法院认为，该案已经在辽源两级法院审理六次，当事人提出过管辖权异议。一、二审被驳回后，已经作出实体判决，无理由再次移送到通榆县人民法院。辽源市中级人民法院报请吉林省高级人民法院指定管辖，吉林省高级人民法院于2019年3月4日作出（2019）吉民辖1号裁定，将本案移送到通榆县人民法院审理。通榆县人民法院于2020年4月29日作出（2019）吉0822民初1307号民事判决，张伟、杨超不服判决均提出上诉。 张伟上诉请求：撤销1307号判决第一项，并判决支持上诉人张伟一审诉讼请求。事实和理由：一、1307号判决事实认定错误。1、涉案工程工期为2013.6.1--2013.10.6（竣工验收日期）；张伟提起诉讼日期2015年7月21日。张伟一审提供以下证据：（1）2013年7月13日委托书。内容辽源市政委托张、刘承揽涉案工程，负责组织人员、设备进行施工，垫付工程款、负责工程维护，收取全部工程款等；（2）2013年10月8日，张伟与辽源市政所签协议书。第一条中约定乙方（张伟、刘洪涛）独立完成了全部工程内容，第二条、第三条约定该工程款结算后全部归乙方，工程质量问题由乙方自行负责；（3）2013年10月8日承诺书（盖有辽源市政公章、法人张俭辉签字）。再次明确张伟、刘洪涛独立完成了全部工程内容，并承诺全部工程款除应缴税金外，辽源市政不收取任何费用；（4）项目部、项目部财务专用章、张伟印鉴；（5）发票、收据、银行存储凭证、支票存根。发票（受票人为辽源市政公司）6张，应税劳务为水泥、井梯子等建筑材料；收据13张，内容收取水泥、砂砾款、预制井盖、繁荣大街改造工程检测费用、劳务工资等等；（6）外出经营活动审批表，施工点通榆县繁荣大街，工期2013.6.1-2013.9.15；（7）张伟与王文海租房协议，租期2013.6.1-2013.9.15与涉案工程工期完全相同；（8）2013年7月12日，辽源市政与通榆鹏运混凝土公司购料协议，甲方辽源市政公章处有张伟签字；（9）收据三张原件（张伟签字）。日期分别为2013年9月2日，2014年1月15日，2014年4月17日，即张伟已领取3662781.04元工程款（含税），由通榆住建局直接打入辽源市政项目部临时账户（预留大小印鉴包括支票预留印鉴均为张伟），一审已查清；上述（1）---（9）组证据均系案件争议（张伟提起诉讼前）前形成，相互印证，符合行业规则，客观反映张伟系繁荣路工程实际施工人。1307号判决事实认定错误。2、与涉案工程同时进行惠民路工程（工期2013.7.15-2014.9.30），是杨明明用辽源市政资质承揽（一审已查清）。张伟与杨明明曾约定如张伟中标（繁荣路工程）则给付杨明明（中间人）好处费。所以，杨明明为牵制张伟，两个工程使用同一个临时账户，双方各自工程款需两人同时到场才能取出。住建局主管人员对此知情，一审张伟已做详细说明。二、本案诉请为张伟诉辽源市政和通榆住建局给付工程款，如杨明明与张伟间存有争议可另行主张权利。辽源市政、通榆住建局对涉案工程款造价、已付工程款、未付工程款数额均无异议，应按协议书、委托书、承诺书向张伟给付工程款。如杨明明（杨超）认为与张伟间存有争议可另行主张权利。以避辽源市政、通榆住建局无依据而占有3986460.55元工程款。三、本案辽源龙山区法院三次判决张伟胜诉。本案自2015年7月21日在辽源龙山区法院立案至2018年10月12日作出移送通榆法院。期间，龙山区法院作出（2015）龙民初字第1435号判决、（2015）龙民重初字第41号判决、（2016）吉0402民初2325号判决，三份判决对协议书、委托书、承诺书、工程部财务凭证等证据充分论证后认定张伟与辽源市政公司存在分包合同关系，为涉案工程的实际施工人，三次判决张伟胜诉。综上，要求撤销1307号判决第一项，并判决支持上诉人张伟一审诉讼请求。 杨超辩称：第一点，张伟个人没有实际投入资金。通榆县繁荣大街中段道路综合改造工程，总造价是764万元，其中项目部第一次入账是300万元，第一次入账时间是2013年9月2日，也就是说在2013年9月2日之前工程开始施工是需要实际施工人垫付资金的，而垫付资金的证据张伟无法提供，相反杨明明可以提供。并且有详细的银行流水加以证明。第二点，张伟与辽源市政公司，即张俭辉所谓的内部承包协议和承诺书是虚假的，本案涉案工程完工验收之日为2013年9月28日，而张伟、刘洪涛与张俭辉签订的内部承包协议和承诺书，是在2013年10月8日，工程已经竣工验收之后，很显然是为虚假诉讼而故意补签的字及合同，刘洪涛在2015年7月18日出具情况说明，表示将该工程应获得全部利润全部转让给张伟，由张伟独自享有全部利润并追索欠款。更是不符合常理和逻辑。首先在庭审中刘洪涛声称自己并未出资，但又在情况说明中表示自己和张伟共同承包随后又表示放弃利润，但是张伟又说刘洪涛是自己雇佣的，可见2人陈述均是虚假陈述。第三点，张俭辉在2012年4月24日即被辽源市政公司代表大会罢免。第四点，杨明明是本案的实际施工人，有具体的证据支持，有具体的数额有发包人和承包人的承认。 刘洪涛辩称：我支持张伟的上诉请求。 辽源市政公司辩称：对原一审判决没有异议，听从法院判决。 通榆住建局辩称：同市政公司答辩意见一致。 杨超上诉请求：1、请求法院查清事实，改判被上诉人将剩余工程款398万给付上诉人。2.请求改判被上诉人张伟赔偿上诉人律师费20万元。3.请求将本案移送到公安机关，追究张伟、马国辉等人刑事责任。4.请求进行审计，查实出资、垫资情况。事实和理由：一、杨明明为本案中的实际施工人。根据此案在辽源市一审和二审的庭审笔录中记载，通榆县繁荣大街中段道路综合改造工程，其工程的发包方（通榆县住建局）和承包方（辽源市政维护建设有限责任公司）都承认杨明明（上诉人的母亲）是该工程的实际垫资人和实际施工人。都否认张伟的主张，否认张伟的主体资格。通榆县法院在审理此案中，没有考虑到辽源市政公司主要领导都已换人，所以在通榆庭审中表示对此不知情是合乎常理，但不能因此排除此前辽源市政公司在法庭上对杨明明为实际施工人表示认可的事实，如有必要，应当传唤市政公司之前出庭的人员作为必要到庭的当事人，而不能因此全部不予采信。二、张伟内部承包协议无效。张伟提交的证明和市政公司是内部承包关系的证据，因市政公司法定代表人张俭辉已经于2012年4月13日被股东会免职，而他们的内部承包协议订立的时间是2013年7月13日，已经属于无效授权，同时承诺书记载此工程不收取任何费用和市政公司称收取管理费不符，另外刘洪涛称自己没有签字是别人代签并且没有对此工程有任何投入。上述证据显然证明张俭辉、张伟、刘洪涛等人对此工程究竟如何承包并不知情，应当作为对张伟不利的证据，三、杨明明为案涉工程实际出资人。上诉人提供的2013年7月至2014年1月杨明明从个人卡支取235万余元的记录，证明用于支付工程投资，并将部分票据交给李宝山，李宝山出证明说明已经丢失。这些都证明杨明明是实际施工人的直接证据。张伟认为此工程款并没有用在本案工程上，应当提出相反证据，而不能因为张伟口头否认，法庭就不予采信。四、张伟、张俭辉、刘洪涛滥用诉权，虚假诉讼企图恶意独占杨明明合法享有的工程款。通榆县住房和城乡建设局，辽源市政维护建设集团有限公司自始都只认可杨明明是唯一的实际施工人，张伟等人利用辽源市政维护建设集团有限公司原法定代表人被免职期间持有公章，虚构承包协议，并以此作为依据进行诉讼已经涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关。综上，恳请二审法院查清事实真相，保护上诉人合法权益。 张伟辩称：通过一审当中上诉人张伟所提供的委托书，承诺书，协议书，项目部和财务部的专用章、张伟印鉴、发票收据支票存根等证据足以认定张伟是涉案工程的实际施工人，其与辽源市政之间的协议书内容合法有效，依法应当受到法律保护。所以要求法院依法。驳回上诉人杨超的上诉请求。 刘洪涛辩称：一审答辩意见一致，还是我不主张权利了。我认为是虚假的，因为在施工中包括住建局及财政局，都是我们做的，工程也是我们做的，包括和业主还有监理，都是我们做的，现在都有存档。 辽源市政公司辩称：对原审判决没有异议。没有什么意见。 通榆住建局辩称：与辽源市政答辩意见一致。 张伟向一审法院起诉请求：1、判决市政公司给付工程款3986460.55元。2、判决住建局在欠付工程款986460.55元范围内，对上述欠款承担连带责任。 杨超向一审法院起诉请求：要求将剩余398万余元工程款给付第三人，要求张伟赔偿律师费20万，要求进行审计，查实垫资情况。将本案移送到公安机关，追究张伟、马国辉等人刑事责任。（杨明明于2017年10月8日因交通事故死亡，杨超为其女儿，以继承人身份参加诉讼）。 一审法院认定事实如下：2013年6月3日辽源市政公司中标通榆县繁荣大街中段道路综合改造工程，招标人为通榆住建局。同年6月1日住建局与市政公司订立建设工程施工合同，合同约定总价款为4610796元，2013年10月施工验收完毕，经通榆县财政局审核工程总价款为764万元。2013年12月30日前支付40％，2014年12月30日前支付30％，2015年12月30日前支付30％。住建局支付给市政公司300万，支付给市政公司通榆项目部3653539.45元，余款986460.55元住建局未付。该项目部在中国建设银行股份有限公司通榆支行开立22001666738055008438账户，杨明明在2013年挂靠市政公司××县工程，也通过该账户收取过工程款。 一审法院认为，如果请求剩余全部工程款，那么需要张伟及第三人提供全面、系统的证据，能够形成自己是实际施工人的证据链条。争议的双方都没有提出有高度证明力的证据，且均有难以作出合理解释的问题。实际施工人应该独立控制账户，但密码器和支票本在杨明明处，开户预留印鉴在张伟处，导致提取现金和转账两人必须同时到场，明显是相互制约的行为。张伟与市政公司订立的协议等四份证明其有权独立行使工程款请求权的书证，存在缺陷，且当事人不能作出合理说明，但刘洪涛表示放弃权利，不违反法律规定，没有必要在判决结果中对其作出相关的判决内容。全部工程没有施工完毕张伟即因事离开工地，称指派刘洪涛到现场指导施工，剩余工程的投入如何支付的张伟没有说清。杨明明自认张伟曾向工程投入资金，其系阶段性施工人；和马国辉有利润分成的约定，如何对张伟投入部分进行了清算及与马国辉之间是何种关系没有相关证据支持。杨超提出对工程资金来源和流向、垫资人的垫资和投资人的投资情况等申请审计，这些内容已经超出审计范围，实质是调查取证，在杨超应该承担的举证责任范围内，其应承担举证不能后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、驳回原告张伟的诉讼请求。二、驳回第三人杨超的诉讼请求。案件受理费讼费60480元，由原告张伟负担41160元，第三人杨超负担19320元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张伟向法庭提交如下证据：183张收据及发票，都是发生在2013.6.1日-2013.10.6日工程期间，共计92万余元，证明：案涉工程实际施工人是张伟。张伟所付的费用，施工材料、租赁设备、人工、工程交易、招标代理等，都可以证明张伟是工程实际施工人。 杨超质证意见为：上述证据都是出示给通榆县繁荣大街中段通榆项目部的证据，由于张伟是现场施工管理人，是属于实际施工人杨明明的聘用人员，所以张伟掌握现在这些收据是属于正常，但不能证明张伟对本工程实际出资。 刘洪涛、辽源市政公司、通榆住建局对上述证据没有意见。 二审查明的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为张伟和杨明明在涉案工程中谁是实际施工人？该案在辽源两级法院和通榆县法院已多次审理。本着诚实信用原则，本院将综合考虑以前的审理情况。张伟称自己为实际施工人、杨明明称自己是实际施工人，张伟只是自己雇佣的施工管理人员。围绕谁是实际施工人问题，张伟、杨明明均向法院提交了大量书证、物证、证人证言、票据等证据。张伟提供的证据主要有建设工程中标通知书、辽源市政公司与通榆住建局签订的工程施工合同、张伟与辽源市政公司签订的协议书、承诺书、授权委托书，施工支出票据、项目部及项目部财务专用单、张伟印鉴等证据，证明张伟与市政公司签订了承包协议，是繁荣路工程的实际施工人。杨明明提供的证据主要有银行转帐凭证、施工支出票据、辽源市政公司证明、税务发票、个人证明等证据，证明杨明明是实际施工人，对该工程投入235万余元。 本院对当事人各方提交的证据认定情况如下：辽源市政公司在辽源法院诉讼中多次陈述称杨明明是实际施工人，又曾说过我公司对此事不清楚，只知道杨明明在用我公司的资质，对工程建设具体不清楚，本次审理时称对原审判决没有异议。住建局也称该工程只和杨明明联系，一切事项找杨明明，但在（2018）吉04民终403号案件中，又称“这个施工垫资方不确定，都是和市政公司签订的，阶段性验收都是和张伟联系的”，通榆县人民法院一审时称本次诉讼表示以法院认定的事实为准，本次审理称对原审判决没有异议。因辽源市政公司和通榆县住建局在历次庭审中对杨明明在工程中的身份出现前后矛盾的陈述，本院对辽源市政公司和通榆县住建局提供对谁是实际施工的人的陈述和证据不予采信。杨明明提供的施工支出票据和银行转帐凭证等证据，因繁荣路工程施工同时，杨明明在进行惠民路工程的施工，其证据不能准确证明支出的费用为繁荣路工程所用。本院对杨明明提供的施工支出票据和银行转帐凭证等证据不予采信。关于张伟提供的2013年7月13日辽源市政公司委托张、刘二人承揽涉案工程的授权委托书，2013年10月8日与市政公司签订的承诺书、协议书，本院认为，虽然当时的法定代表人张俭辉于2012年4月13日被股东会免职，但工商登记没有变更，通榆县住建局与辽源市政公司于2013年6月1日签订的建设工程施工合同中辽源市政公司的法定代表人仍为张俭辉，而在辽源市政公司于2014年6月26日出具的路鹏起诉辽源市政公司买卖合同纠纷一案的授权委托书中的法定代表人也为张俭辉，说明在2014年6月26日前辽源市政公司对张俭辉法定代表人的身份是认可的。在杨超申请调取的辽源市政维护建设有限责任公司通榆项目部帐户（开户日期为2014年7月29日）开户许可证所载法定代表人亦为张俭辉，也可以侧面证实。以上事实对于张伟有理由相信张俭辉代表辽源市政公司所签协议的合法效力。故本院对该三份书证予以采信，确认其证明效力。本院对本案中涉及的其它证据与一审通榆县人民法院认定一致，不再赘述。 本院认为，关于辽源市政维护建设有限责任公司通榆项目部帐户的管理，开户预留印鉴为张伟，但密码器和支票本在杨明明处，导致提取现金和转账两人必须同时到场。张伟称因杨明明在繁荣路施工同时在建惠民路工程，惠民路工程也通过该帐户走帐，二人同时管理帐户是相互制约各自工程的资金。杨明明一方称预留张伟印鉴是因为张伟是其雇佣的管理人员。二者说法相比，张伟说法更具合理性，更有说服力。综上，杨明明所主张支付235万余元工程款是否为繁荣路工程支出通过现有证据无法确定，杨明明与张伟是雇佣关系、合伙关系或者其他何种关系通过现有证据亦无法确定。即便是杨明明一方为繁荣路工程投入了资金或者与张伟为合伙关系，杨明明一方也应另案主张合伙利润分配。上诉人杨超请求进行审计，查实出资、垫资情况，因杨明明与张伟双方在案涉工程中是何种关系无法确定，审计无实际意义。根据历次庭审情况，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，显然张伟说法更具说服力，提供的证据更具证明效力。且杨明明一方没有与发包方的任何书面合同，也未能提供证据证明为案涉工程的承包人或分包人，故本院根据证据优势规则认定张伟为案涉工程的实际施工人。辽源市政公司和通榆住建局应将剩余工程款给付张伟。 综上所述，张伟的上诉请求成立，予以支持。杨超的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初1307号民事判决第二项。 二、撤销吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初1307号民事判决第一项。 三、被告辽源市政维护建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付张伟工程款3000000.00元。 四、通榆县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内给付张伟工程款986460.55元。 一审案件受理费张伟交纳的38640元，保全费2520元，由辽源市政维护建设集团有限公司负担。杨超交纳的19320元，由杨超自负。 二审案件受理费张伟交纳的38640元，由辽源市政维护建设集团有限公司负担。杨超交纳的38640元，由杨超自负。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  李福财 审判员  **超 二〇二〇年八月二十八日 书记员  付昱嘉