广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1546号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司，住所地：河北省保定市********。负责人：邢运江，该公司总经理。委托诉讼代理人：范小强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤六妹，女，1978年1月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县*********，公民身份号码：432************622。委托诉讼代理人：曾慧光，广东德磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏林，广东德磊律师事务所律师。原审被告：刘建伟，男，1976年12月14日出生，汉族，住河北省定州市***********，公民身份号码：132************619。原审被告：芦星，女，1982年10月15日出生，汉族，住河北省定州市***********，公民身份号码：130************442。上诉人中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司（以下简称人民财保保定公司）因与被上诉人汤六妹、原审被告刘建伟、芦星机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，于2019年11月28日作出（2019）粤1821民初2204号民事判决：（一）限中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司自判决发生法律效力之日起十日内在交强险及商业三者险赔偿限额内合共赔偿116246.48元给汤六妹；（二）驳回汤六妹的其他诉讼请求。案件受理费2830元，减半收取计1415元，由汤六妹负担115元，中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司负担1300元。汤六妹已预交的受理费1300元，予以退回。人民财保保定公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项中残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、误工费（不服金额共计100339.26元）；2、委托司法鉴定机构对被上诉人的伤残重新鉴定后依法判决；3、本案的诉讼费由上诉人承担。主要事实和理由：（一）广东广清痕迹司法鉴定所作出的伤残鉴定程序违法、依据不足。广东广清痕迹司法鉴定所在对被上诉人进行伤残鉴定时未作任何活动度的检测，未有任何证据显示被上诉人上肢功能丧失25%，且鉴定所依据《＜人体损伤致残程度分级＞在交通事故伤残程度评定中的适用指南》3.2.9.6条“四肢长骨骨折内固定术后”的规定作出鉴定结论，但该指南是由司法部司法鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的，内容并无上述条款之规定，即广东广清痕迹司法鉴定所对被上诉人的伤残鉴定时编造了伤残依据。因此，请求法院依法委托司法鉴定机构对被上诉人的伤残等级重新鉴定，并据此计算残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金。（二）一审法院按照城镇标准核算残疾赔偿金（含被抚养人生活费）的事实依据不足。被上诉人未提供其在城镇居住的任何证据，也没有交税凭证、租赁凭证等其他证据证实被上诉人实际经营佛冈县石角镇美加乐鲜肉店的事实，本案不符合《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于＜道路交通安全法＞施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定的情形。（三）一审法院按照城镇私营单位就业人员平均工资核算误工费，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，被上诉人提交了证据认为其经营佛冈县石角镇美加乐鲜肉店，但未提供任何证据证实其有固定收入或因交通事故导致固定收入减少，上诉人认为应按照被上诉人的户口性质以农业年平均收入计算误工费为12029元（41424元/年÷365天×106天）。汤六妹答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。（一）上诉人在一审时对本案交通事故导致被上诉人受伤构成十级伤残的鉴定结论没有异议，且明确表示不申请重新鉴定。司法鉴定所工作人员鉴定时依法对被上诉人进行现场活动度测量及评估，后依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条以及《＜人体损伤致残程度分级＞在交通事故伤残程度评定中的适用指南》3.2.9.6条作出鉴定结论，符合司法鉴定协会的规定，并无不妥。该适用指南是广东省司法鉴定协会为了统一鉴定标准，根据《人体损伤致残程度分级》附则6.1的有关规定，对其中有关颅脑损伤、脊柱损伤、四肢损伤未明确规定的情形，依据附录A的规定，并比照最相似等级的条款，进行细化和补充，已于2019年1月1日开始在广东省内适用。（二）被上诉人于事故发生前在佛冈县*************注册登记设立佛冈县石角镇美加乐鲜肉店，从事猪肉、食品零售，即被上诉人的收入来源于城镇，不以农村务农收入为主要经济来源，符合粤高法［2018］39号文关于农村居民按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的规定。被上诉人因交通事故受伤住院106天，其在一审时提交了银行流水证明在住院期间无收入，被上诉人为个体户，故主张按受诉法院所在地上一年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算误工费，有事实和法律依据。刘建伟、芦星经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人在一审庭审中明确表示对汤六妹的伤情构成十级伤残的鉴定结论无异议，仅对后续治疗费12000元有异议，并认为没有必要对后续治疗费进行重新鉴定，待实际发生后再主张。本院经审理认为，双方在二审中的争议焦点为一审判决所列要素的第四项、第五项、第八项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。关于一审判决所列要素的第五项，即广东广清痕迹司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是否应当予以采信的问题。经审查，上诉人在一审时明确表示对广东广清痕迹司法鉴定所作出关于汤六妹右侧肱骨骨折构成十级伤残的鉴定结论没有异议，一审法院对该事实予以确认并采信案涉《司法鉴定意见书》并无不当。现上诉人上诉对案涉《司法鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，但其并无提供相反的证据予以推翻其认可的证据，也无举证证实案涉《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定应予重新鉴定的情形，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于一审判决所列要素的第四项、第八项，即一审认定的残疾赔偿金、被抚养人生活费以及误工费是否正确的问题。本案中，汤六妹主张其事故发生前在佛冈县城经营佛冈县石角镇美加乐鲜肉店，从事猪肉、食品零售工作，提供了营业执照以及其个人银行卡流水的证据予以佐证，该营业执照显示的注册日期为2012年3月19日，经营者为汤六妹，且汤六妹的个人银行卡流水清单显示其自2017年11月起至本案交通事故发生前，每月均存入一笔定期存款，可证实其有稳定收入来源的事实，故对其主张本院予以确认。虽然上诉人对上述事实和证据提出异议，但其并无提供相应的证据予以推翻，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。一审法院按照广东省上一年度城镇居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，并无不当，本院予以维持。关于误工费的计算问题。如上所述，汤六妹事故发生前从事猪肉、食品零售工作，其在诉讼中并未举证证明实际减少的收入及近三年的收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院参照广东省上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算误工费，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人人民财保保定公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2306元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年八月十九日法官助理 刘艳兰书 记 员 李慧玲