安徽省濉溪县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0621行初137号 原告徐钦友，男，1962年7月12日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人徐继斌,安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人刘文文,安徽亚星律师事务所律师。 被告淮北市杜集区城市管理局，住所地安徽省淮北市杜集区开渠广场西侧，统一社会信用代码11340602MB0X946680。 法定代表人王凯，该局局长。 委托诉讼代理人徐磊，该局法规办主任。 委托诉讼代理人张亚琳，安徽日月律师事务所律师。 原告徐钦友诉被告淮北市杜集区城市管理局（简称杜集区城管局）撤销限期拆除决定行政行为一案，本院于2020年6月28日受理后，依法向杜集区城管局送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。原告徐钦友的委托诉讼代理人徐继斌、刘文文，被告杜集区城管局的委托诉讼代理人徐磊、张亚琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年1月6日，杜集区城管局作出淮杜城执限拆字［2019］第018号限期拆除违法建设决定书（简称018号限拆决定），责令徐钦友在收到决定书之日起7日内自行拆除位于高岳街道办事处（××街道××）××社区××博庄小学对面建设面积272平方米的房屋（构筑物或其他设施）。 徐钦友诉称，2020年1月6日，杜集区城管局作出的018号限拆决定明显违法，违反了法不溯及既往原则，处罚所依据的法律明显不正确。《中华人民共和国城乡规划法》（简称《城乡规划法》）于2008年1月1日起实施，而原告房屋是在2006年建造，案涉土地是村里废地，由原告出资垫平并修建房屋，与博庄村委会签订了租赁合同，并经过村委会同意。被告依据后出台的法律处罚先前的行为，明显不正确。018号限拆决定认定涉案房屋属于违章建筑法律依据不足，案涉房屋并非是违章建筑，而是原告的合法财产。原告最早在东方红小区内经营白灰厂，后因白灰厂拆迁，被安排在徐楼××队废坑塘建白灰厂、五间房子和厂棚，并与案涉集体组织签订了协议书，原告在案涉土地上建造房屋并居住至今，案涉建筑物所在土地是集体所有，《城乡规划法》不适用于本案。综上，018号限拆决定法律依据不足，适用法律错误，请求依法撤销被告杜集区城管局于2020年1月6日作出的018号限拆决定。 杜集区城管局辩称，1.被告认定事实清楚，适用法律正确。2019年10月14日，被告接到高岳街道办信访案件，徐钦友在位于高岳镇村小学对面集体土地的建设涉嫌违法。经现场调查以及淮北市城乡规划局杜集分局复函认定，该房屋及构筑物未办理规划手续，属于违法建筑。杜集区城管局依据《城乡规划法》第六十四条规定，于2020年1月6日对徐钦友作出018号限拆决定及公告。2.行政行为程序正确合法并无不当。被告在立案后向徐钦友送达责令限期改正通知书及行政处罚听证告知书，经听证程序后，作出018号限拆决定，被告作出行政行为合法。3.018号限拆决定认定涉案房屋为违法建筑是有依据的，按《城乡规划法》出台前的规定，案涉房屋即属于违法建筑，《城乡规划法》出台后，违法情形仍然持续，符合法律规定的认定标准，显属违法建筑。徐钦友称涉案土地已与村集体组织签订协议，由村集体组织交付其使用，但无论土地性质如何，未办理建设工程规划许可的建设系违法建设。 徐钦友为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 1.高岳街道办博庄社区居民委员会出具的证明一份，证明徐钦友与徐钦军系同一人。 2.018号限拆决定。证明被告对原告实施了具体行政行为，该行政行为违法，限期拆除违法建设决定书应该撤销。 3.高岳街道办博庄社区居民委员会与徐孝全联合出具的证明，证明案涉房屋在2006年已经建成，属于原告的合法个人财产。 杜集区城管局对徐钦友所举证据的质证意见为：对证据1没有异议，对证据2三性没有异议，但对证明目的有异议。对证据3，不符合证据的形式要件，只能证明徐钦友2006年开始建房，没有事情经过及租赁协议。 杜集区城管局在法定期限内向本院提供如下证据、依据： 1.信访信息登记表，证明信访人概况。 2.案件处理审批表、立案审批表，证明2019年10月14日接信访案件，徐钦友位于高岳镇小学对面的建筑物涉嫌违法，经查询原告未办理建设工程规划许可证，承办人建议立案，经审查同意立案。 3.现场勘验笔录、示意图、图片资料及询问笔录（谈话通知书），证明对涉案建筑物的位置、面积、结构等现场勘验、拍照、制作笔录并通知原告对其询问。 4.城乡规划局杜集分局的复函，证明徐钦友位于高岳镇小学对面的建筑物未办理建设工程规划许可手续，系违法建设。 5.限期改正通知书，证明2019年12月17日向原告送达限期改正通知。 6.行政处罚调查报告、重大案件讨论记录，证明涉案建设无建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十四条规定，依据《城乡规划法》第六十四条规定，建议拆除该违法建设，拟对原告下达《限期拆除决定书》。 7.行政处罚听证告知书、听证申请、听证笔录及听证决定，证明根据《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》第四十二条规定，原告有申请听证的权利、拟对其作出限期拆除违法建设的房屋及建筑物的行政处罚；听证过程中原告提供相关证据资料；经过听证程序后，维持原处罚决定不变。 8.018号限拆决定及送达回执，证明经查原告的涉案房屋未经规划许可，违反了《城乡规划法》第四十条规定，依据《城乡规划法》第六十四条规定，责令其在收到本决定书之日起7日内自行拆除，逾期不拆，将依法强拆，并告知其司法救济途径。 9.限期拆除违法建筑公告，证明目的同证据8。 10.承办人殷建强、庄磊行政执法证的复印件，证明承办人具有执法资格。 徐钦友对杜集区城管局所举证据的质证意见为:对证据1、5无异议。对证据2、3，立案审批表显示立案时间是在2019年12月12日，但现场勘验笔录、现场检查笔录以及调查的谈话通知，均是形成在2019年的12月11日，是在立案之前，行政程序严重违法；2019年12月11日，徐钦友的询问笔录载明为淮北市城市管理行政执法局，两位调查人殷建强、庄磊表明身份亦为淮北市城市管理行政执法局的执法人员，但实际上两位调查人是杜集区城管局的工作人员；现场检查记录中的现场示意图，没有制作的时间。对证据4，原件请法院予以核实，复函没有确认原告房屋属于违法建筑，只确认徐钦军没有办理规划许可手续。对证据6同证据2的质证意见，对重大案件讨论记录的真实性没有异议，但对合法性有异议，讨论结论是在调查程序没有终结之前，尚未听证，被处罚人没有做出陈述和抗辩之前，被告就对案件做了定性，程序严重违法。证据7，对听证告知书真实性没有异议，但尚未告知行政听证程序，就作出内部讨论的决定，程序违法。对听证笔录真实性没有异议，但对合法性有异议，听证笔录的记录人记载明显相互矛盾，出现了三个记录人的名字，原件出现了修正，请法庭依法核实主持人徐磊以及记录人庄磊和赵婧这三个人的身份，听证会现场的照片是五个人，徐钦友在场，听证笔录上记录的人数与照片上显示人数不一致；在行政处罚决定作出之前，没有收到行政处罚听证决定，听证结果没有告知之前就作出行政处罚决定，程序违法。对证据8、9真实性没有异议，程序上存在瑕疵，行政处罚听证决定没有向原告送达，被告就作出了行政处罚决定，听证会召开之前，被告就进行案件讨论决定，明显违反行政处罚法第38条规定。对证据10无异议，请法院予以核实。 经庭审举证、质证，本院对上述证据审核认定如下： 对原告徐钦友所举证据2中的018号限拆决定、被告杜集区城管局所举证据8中的018号限拆决定，因该证据系作出行政行为的载体，无需认定。对徐钦友所举证据1，杜集区城管局无异议，予以采信。徐钦友所举证据3，证据形式不合法，不予采信。杜集区城管局所举其他证据，来源合法，客观真实，能够反映本案案件的基本事实，与本案具有关联性，予以认定。 根据上述审核认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，经审理查明，2019年10月14日，杜集区城管局接到信访投诉，投诉内容第二项为村干部徐勇、徐钦军违章建房至今未处理。接到信访投诉后，杜集区城管局组织人员进行现场检查、勘验、制作现场示意图，向徐钦军发出谈话通知书，对徐钦军进行询问，并于同日进行立案审批。徐钦军自认，案涉房屋系2006年建造，没有办理建设工程规划许可证等手续。 2019年12月17日，杜集区城管局作出《责令限期改正通知书》，12月20日，杜集区城管局进行重大案件讨论，讨论决定拟对徐钦军位于博庄社区原博庄小学对面的272平方米砖混结构建筑物作出《限期拆除决定书》。12月25日，杜集区城管局作出《行政处罚听证告知书》并送达至徐钦军。12月26日，徐钦军提出听证申请。2020年1月2日，杜集区城管局组织听证会。1月3日，杜集区城管局作出杜城执（城管）听字[2020]第001号行政处罚听证决定，维持原处罚决定。1月6日，杜集区城管局作出018号限拆决定并于当日送达徐钦军，责令徐钦军在收到决定书之日起7日内自行拆除案涉建筑物。 另，杜集区城管局致函淮北市城乡规划局杜集分局，请其对刘海、徐勇、徐钦军三户建筑物性质进行认定。淮北市城乡规划局杜集分局于2018年11月26日函复杜集区城管局：“函询的刘海位于高岳路原天地人集团一路车终点站东侧，建筑物12间约280平方米；徐勇位于淮海东路气象局东150米左右路北，约300平方米简易棚；徐钦军位于方安路××××庄小学对面，约500平方米建筑物，市城乡规划局均未办理建设工程规划许可手续”。徐钦军与徐钦友系同一人，徐钦军为徐钦友的曾用名。2006年10月1日，徐钦友（徐钦军）与高岳博庄村四组签订协议书，租赁属于村集体的自然水塘的一部分建石灰膏厂，租用期限为10年，自2006年10月1日至2016年10月1日止。后徐钦友在涉案土地上建造房屋，未办理规划许可手续，经杜集区城管局现场勘查，结构为砖混，面积为272平方米。 综合双方的诉辩主张，本院认为，本案的争议焦点为：杜集区城管局作出的018号限拆决定程序是否合法，法律适用是否正确，是否应当予以撤销？ 《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”本案中，涉案徐钦友的建筑物系2006年前后所建，自认未办理建设工程规划许可。徐钦友认为其所占用土地是租用的，建房时，村委会是同意的，《城乡规划法》于2008年实施，法不溯及既往，对于徐钦友此主张，本院认为，根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，建设房屋应当向城乡规划主管部门报请批准之后方可进行建设，徐钦友自认至今未取得建设工程规划手续，其主张建房时是村集体同意的，而其未提交涉案建筑占有范围内的土地使用权及有关报请批准建设的证据，不能证明涉案房屋属合法建设，且该建筑明显违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定。2008年《城乡规划法》实施后，徐钦友的涉案建筑状态一直在持续，经杜集区城管局函询淮北市城乡规划局杜集分局及现场调查，确认涉案建筑物未办理建设工程规划许可手续，系违法建筑，适用法律正确。杜集区城管局接到信访投诉后，进行立案审批，同时组织人员进行现场检查、现场勘验、制作现场示意图，对徐钦友进行询问，向徐钦友下达责令限期改正通知书，并将该案作为重大案件进行了讨论，向徐钦友送达听证告知书，依据徐钦友的申请组织听证，听证会后于2020年1月6日作出018号限拆决定。该决定事实清楚，证据确凿。 徐钦友认为听证会后，[2020]第001号听证决定未送达给徐钦友，且听证会后，该案未按照《行政处罚法》第三十八条规定进行集体讨论，程序违法。对于徐钦友该主张，2000年12月1日，国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》函复中明确指出，根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。2012年12月19日，国务院法制办发布《对陕西省人民政府法制办公室的复函》明确指出，经研究并商全国人大常委会法工委，根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。故，018号限拆决定不属于行政处罚。杜集区城管局作出018号限拆决定之前，依照《行政处罚法》第四十二条规定，告知当事人有申请听证的权利，并举行听证会，而听证会后，未按照《行政处罚法》第三十八条规定执行，即调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，或者行政机关负责人应当集体讨论决定。事实上，杜集区城管局作出限期拆除决定，无需告知听证，该告知听证、组织听证会的行为系杜集区城管局自行增设的程序，应视为杜集区城管局程序违法，但杜集区城管局负责人对案件的审查或者负责人集体讨论属于其内部程序，对徐钦友的权利不产生实质影响，属于程序轻微违法。 徐钦友位于高岳街道办博庄社区原博庄小学对面建设面积272平方米的建筑物未经规划许可，经限期改正通知，徐钦友不能采取补救措施予以改正，杜集区城管局依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令徐钦友限期自行予以拆除，在认定事实清楚，适用法律、法规正确，处理结果适当的情况下，为了有效化解行政争议，防止程序空转浪费司法资源，本院依法确认杜集区城管局的行政行为违法但不予撤销。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决如下： 确认被告淮北市杜集区城市管理局于2020年1月6日作出的[2019]第019号限期拆除违法建设决定的行政行为违法。 案件受理费50元，由原告徐钦友负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  顾国安 审 判 员  张勤爱 人民陪审员  杨家志 二〇二〇年八月二十三日 法官 助理  周开济 书 记 员  张晨曦 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。