山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1804号 上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司。住所地：太原市小店区体育北街7号。 法定代表人：杜锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程莉鹏，男，1995年6月27日出生，汉族，山西省稷山县化峪镇宁翟村第四居民组居民，该公司员工。 委托诉讼代理人：张海舰，男，1990年12月30日出生，汉族，山西省太原市小店区体育北街7号甲居民，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：山西乾鑫德物贸有限公司。住所地：运城市运城经济开发区钢材市场东路西侧17号。 法定代表入：董香变，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阴威武，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西宏鑫诚建筑工程有限公司。住所地：太原市小店区真武路68号28号楼2002号。 法定代表人：赵二斌，该公司执行董事兼总经理。 上诉人山西四建集团有限公司（以下简称四建集团公司）因与被上诉人山西乾鑫德物贸有限公司（以下简称乾鑫德公司）、被上诉人山西宏鑫诚建筑工程有限公司（以下简称宏鑫诚公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初7214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 四建集团公司上诉请求：1、撤销原审法院作出的（2018）晋0802民初7214号民事判决，发回原审法院重审或查清事实后依法改判，驳回被上诉人乾鑫德公司对上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实和适用法律错误。（一）、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人与被上诉人之间构成债务转移是错误的。（1）从原审法院确定的案由看，本案案由为“买卖合同纠纷”，买卖合同的双方当事人是被上诉人一与被上诉人二，与上诉人无关，上诉人对被上诉人一没有任何的买卖合付款义务。（2）、上诉人与被上诉人二之间不存在债务转移的情形和事实。债务转移涉及债权人、债务人以及债务受让人三方当事人间的重大权利义务调整，债务转移有严格的适用条件，其基本首要条件即是债务受让人同意受让原债务人的债务。但是本案中，上诉人根本就不同意受让债务，上诉人与被上诉人之间并没有任何债务转移的意思表示，也不存在任何的债务转移协议或债务转移的事实。（二）、原审法院认定的事实缺乏证据证明。（1）原审法院采信的“录音证据”为非法证据，更无法证明本案的案件事实。首先，录音证据的证据来源不合法；其次，录音中的人员身份本不确定，但原审法院却以“未明确否认”而将举证责任倒置至上诉人处，完全是滥用举证责任；录音中“人员身份”的证明责任本就是被上诉人一的责任，其没有任何证据能证明所谓“李总”具体是何人；再次，该份录音证据经过被上诉人一的修改，不具有真实性，原审法院认定的“名称修改”不是“修改”明显是错误的。（2）、原审法院认定的被上诉人二为被上诉人一供应的钢材总款及违约金，上诉人均是不予认可的，尤其是计算的违约金没有任何依据。再者，按照上诉人与被上诉人签订的买卖合同中关于违约金的约定“违约金是不超过货款总额的10%”。（二）、原审法院适用法律错误。原审法院判决上诉人承担责任的法律依据是有关“合同义务的全部或部分转移”的规定，但是本案中，上诉人与被上诉人二之间不存在任何的“合同义务全部或部分转移”的事实。因此，原审法院基于“合同义务转移”的规定判决即是错误的。二、原审法院存在违反法定程序的严重错误。（一）原审法院存在被上诉人未交纳诉讼费就进行实体审理的违反法定程序的行为。本案中，被上诉人并未就“47163元”交纳案件受理费，但是法院却对此进行了审理，并作出判决，此举严重违反了国务院出台的《诉讼费用交纳办法》的强制性规定。（三）原审法院存在超诉讼请求进行判决的严重违法行为。本案中，原审法院关于违约金的判决超出了被上诉人一的诉讼请求，被上诉人一关于违约金的诉讼请求是“186429.13元”，但是原审法院在被上诉人一未交纳诉讼费的前提下对违约金作出“235232.72元”的违法判决。综上，原审法院存在违反法定程序审理案件，认定事实错误和适用法律错误等情形，上诉人恳请依法撤销原错误判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人乾金德公司对上诉人的诉讼请求。 被上诉人乾鑫德公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为原审法院认定错误的理由主要是基于其认为与被上诉人乾鑫德公司之间不存在债务转移的问题，原审在审理中清楚查明上诉人未履行被上诉人宏鑫诚公司与乾鑫德公司因买卖合同产生的纠纷，与乾鑫德公司签订了买卖合同，而该合同原审查明的实际情况是仅为买卖合同之债，而非实际履行。同时，也清楚查明上诉人四建已经部分履行因买卖合同产生的债务，而买卖合同是建立在乾鑫德公司与宏鑫诚公司之间，那么上诉人的支付行为足以认定债务是发生转移的，因此本案事实认定是清楚的。上诉人认为原审法院认定事实缺乏证据证明，主要是主张录音证据为非法证据。答辩人认为，该录音证据从内容来讲，并没有侵犯上诉人其他合法权益，而且其内容证实债务转移的事实确实真实存在。从现有法律规定看，该录音并不能认定为非法证据，因此上诉人认为乾鑫德公司在原审提供的证据为非法证据显然是错误的。上诉人认为原审适用法律错误，明显是在否定本案事实的前提下得出的结论。因为本案就是在履行买卖合同中将付款义务转移给上诉人所产生的纠纷，因此原审判决适用合同法相关规定，适用法律正确。上诉人认为原审法院违反法定程序，答辩人认为，该理由显然不能成立。原审法院是基于乾鑫德公司的总诉求，经过审理后而进行的调整，并未超出乾鑫德公司的总诉讼请求，因此原审并不存在违反法定程序问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，理应予以维持。 被上诉人宏鑫诚公司未到庭应诉，亦未进行答辩。 乾鑫德公司向一审法院起诉称：一、依法判令二被告共同支付原告钢材款960363.63元，并承担违约金186429.13元，共计l146792.76元；二、本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年11月4日，原告与被告宏鑫诚公司签订《钢材购销合同》，合同对钢材的结算价、违约责任进行了约定，同时约定了在合同履行中如发生争议先进行协商，协商不成，向原告(甲方)所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按照被告宏鑫诚公司的供货通知，从2017年ll月4日开始陆续供货至2017年12月18日，总供货209.615吨各种型号钢材，总价款为960363.63元。被告宏鑫诚公司一直未按照合同约定付款，在原告催要货款时，被告宏鑫诚公司称自己是分包单位，总包单位是被告四建集团公司，对于钢材、机械等材料款被告四建集团公司要求由其支付。因被告四建集团公司与原告无合同关系，原告无法向被告四建集团公司开具发票，基于此为了解决发票问题，按照被告四建集团公司的要求，原告与被告四建集团公司在2018年7月11日签订《钢材采购合同》，该合同只为解决发票和款项支付问题，原告与被告四建集团公司并不发生钢材交易。原告与被告四建集团公司签订合同后，原告向被告四建集团公司开具了发票，而被告四建集团公司却只在2018年9月17日付款50496.59元，同年9月20日付款45470元。原告总供货价值达960363.63元，而二被告一直推诿付款，造成原告公司资金周转困难，二被告的行为已构成违约，按照原告与被告宏鑫诚公司2017年1l月4日签订合同第二条第三款的约定，被告应承担违约金282395.72元。扣除2018年9月17日与9月20日付款95966.59元，被告还应该承担违约金l86429.13元。现原告为了维护自己的合法利益，特提起诉讼，请人民法院依法判令二被告立即共同支付钢材款960363.63元，违约金186429.13元。 一审法院认定事实：2017年11月4日，原告乾鑫德公司与被告宏鑫诚公司签订《钢材购销合同》，合同约定由原告乾鑫德公司向被告宏鑫诚公司分包的建设工程供应钢材。双方对钢材的结算价、违约责任进行了约定，其中第二条第3项约定，每批钢材以甲方（即本案原告）开的出库单，经乙方（即被告宏鑫诚公司）验收签字确认后并出具欠款条，乙方保证欠款期限最迟不超过60天，如乙方未按照上述约定付款，每延迟一日，自愿按每天每吨5元向甲方支付违约金，同时甲方有权在乙方违约后停止为乙方供应钢材，乙方每次支付的款项应按提货时间顺序优先冲抵提货在前的欠款及违约金。合同同时约定了在合同履行中如发生争议先进行协商，协商不成，向甲方(即本案原告)所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按照被告宏鑫诚公司的供货通知，从2017年ll月4日开始陆续供货至2017年12月18日，总供货209.615吨的各种型号钢材，价款共计960363.63元，但被告宏鑫诚公司一直未按照合同约定及时付款。在原告催要货款时，因被告宏鑫诚公司工程分包单位，总包单位是被告四建集团公司，对于钢材、机械等材料款，最终是由被告四建集团公司支出，故三方约定由原告与被告四建集团公司签订一份《钢材采购合同》及发票，由被告四建集团公司向原告支付钢材款。2018年7月11日，原告与被告四建集团公司签订了《钢材采购合同》，并出具了增值税发票，而被告四建集团公司于2018年9月17日向原告付款50496.59元，同年9月20日付款45470元，此后再未付款。同时查明，截止2018年8月31日，按照合同约定的违约金计算办法，未付款的钢材吨位是209.615吨，违约金已累计235232.72元。 一审法院认为，原告乾鑫德公司与被告宏鑫诚公司之间的钢材购销合同系双方之间的真实意思表示，该合同依法成立有效。原告乾鑫德公司已经按照合同约定向被告宏鑫诚公司提供了钢材，被告乾鑫德公司却未按照合同约定的期限向原告支付钢材款，其行为已经构成违约，应当按照合同约定向原告承担违约责任。原告与被告四建集团公司之间所签订的钢材采购合同，并非双方之间存在真实的买卖交易，其真实意思是为了被告四建集团公司向原告直接支付货款需要而签订的合同。关于被告四建集团公司与本案原、被告的法律关系是债务加入还是受托代为付款、还是债务转移，根据法律规定，委托付款要求委托人向受托人出具委托书，而收款人仍应当向原买受人出具发票等财务支付手续，受托人只要有委托人的付款委托即可以直接向收款人支付，显然本案不符合委托付款的特征；而债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任，原债务人的债务并不消灭，但债务加入必须具备一般合同的生效要件，当事人必须明确第三人承担债务是一种债务加入的形式，而本案并没有证据能够证实各方当事人共同约定了债务加入，故原告主张被告四建集团公司属于债务加入的事实不能成立。而本案证据能够证明二被告之间存在工程总承包和分包的合同关系，被告四建集团公司是工程的总承包人，被告宏鑫诚公司是工程分包人，被告四建集团公司负有向被告宏鑫诚公司支付包括钢材等材料款在内的工程款支付义务，原、被告三方正是基于此，才口头约定原告的钢材款由被告四建集团公司直接支付，并由被告四建集团公司与原告重新签订了钢材买卖合同，由原告向被告四建集团公司出具了发票，从财务的角度看，原告不再向被告宏鑫诚公司出具发票等支付手续，被告宏鑫诚公司不再向原告支付货款，即双方之间的债权债务关系消灭，而在原告与被告四建集团公司之间成立了债权债务关系，故本案证据所证明的事实特征属于债务转移，并非委托付款或债务加入。关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十六条的规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。本案被告宏鑫诚公司在买卖合同中应支付的逾期付款违约金属于从债务，应一并转移给被告四建集团公司承担，原告按照合同约定。而被告四建集团公司已支付的95966.59元，在支付时并未明确约定为违约金，应属于债务转移后所支付的货款，原告将该款作为违约金扣除，本院不予支持，故被告四建集团公司实际欠原告货款为864397.04元。而按照合同约定，截止2018年8月31日，被告四建集团公司应承担的违约金累计为235232.72元，此后原告主张的违约金47163元是按照欠付钢材款的相应吨位209.615吨计算的结果，并未将已支付的货款95966.59元扣除相应的吨位，所计算的违约金有误，本院不予支持。 综上，判决：一、被告山西四建集团有限公司于本判决生效后十日内向原告山西乾鑫德物贸有限公司付清钢材款864397.04元，并付清违约金235232.72元，共计1099629.76元；二、驳回原告山西乾鑫德物贸有限公司对被告山西宏鑫诚建筑工程有限公司的诉讼请求。 本院审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，债务转移是指债务人经债权人同意后，将合同的义务全部或者部分转移给第三人，由第三人向债权人履行的一种法律情形。本案争议的焦点是要确定案涉三方当事人间债务转移的事实能否认定成立，从查明的事实看，上诉人在2018年7月之后的一系列行为完全符合债务转移的特征。首先：上诉人作为工程总承包负有向分包商被上诉人宏鑫诚公司支付工程款的义务，而被上诉人宏鑫诚公司在工程施工中又拖欠了被上诉人乾鑫德公司钢材款，三方之间具备债务转移的基础条件；其次：上诉人在2018年7月与被上诉人乾鑫德公司签订的《钢材采购合同》系上诉人四建集团公司提供，在签订该合同时，上诉人对被上诉人乾鑫德公司的供应钢材义务已经履行完毕的情况是明知的，故上诉人对于其双方之间以签订买卖合同方式进行债务转移，并由上诉人向被上诉人乾鑫德公司支付钢材款的事实是明知并确认的，三方之间在2018年7月《钢材采购合同》签订时，完成了债务转移；再次：2018年7月《钢材采购合同》签订后，被上诉人乾鑫德公司向上诉人开具了增值税发票，上诉人接收发票并入账的行为表明，被上诉人宏鑫诚公司不会再向被上诉人乾鑫德公司支付案涉钢材款，上诉人也不会再向被上诉人宏鑫诚公司支付案涉钢材款，上诉人接收发票并入账的行为是对债务转移的实际履行；最后：2018年7月《钢材采购合同》签订后，上诉人分两次向被上诉人乾鑫德公司支付了95966.59元钢材款。上诉人付款、被上诉人乾鑫德公司接受的行为均是债务转移后的实际履行行为。上诉人与被上诉人乾鑫德公司签订《钢材采购合同》、收取被上诉人乾鑫德公司发票并入账、向被上诉人乾鑫德公司付款的一系列履行行为足以证明上诉人与被上诉人宏鑫诚公司就债务转移达成一致，并经被上诉人乾鑫德公司同意后，三方完成了案涉钢材款的债务转移。综上，上诉人主张其对被上诉人乾鑫德公司之间没有任何买卖合同付款义务、其与被上诉人宏鑫诚公司之间不存在债务转移情形和事实的上诉理由理据不足，本院不予采信。关于上诉人提出的证据问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的相关规定，存有疑点的视听资料、电子数据不得单独作为认定案件事实的依据。上诉人一审质证时并未对录音内容发表否定性意见，且本案现有录音证据的取得系双方谈话过程中完成的，并未侵害任何人的合法权益，且该录音证据的内容与双方均认可的2018年7月的《钢材采购合同》、发票、付款情况相互印证，故该证据并非单独证明案件事实的证据。一审法院根据其他证据及录音对事实作出认定并无不当。对上诉人提出的录音中人员身份不确定，一审法院滥用举证责任的上诉理由本院不予采信。关于上诉人提出的程序问题，诉讼标的额为原告乾鑫德公司向法院起诉时主张的金额，根据《诉讼费缴纳办法》的规定，财产案件中，诉讼费由当事人根据诉讼标的金额分段累计缴纳。本案中，被上诉人乾鑫德公司一审时的诉讼标的额为1146792.76元，一审法院按照上述诉讼标的额收取了诉讼费，一审判决确定的金额为1099629.76元，并未超出被上诉人乾鑫德公司一审诉讼请求的金额。故对上诉人提出的一审法院超诉请判决的上诉意见本院不予支持。综上，上诉人四建集团公司的上诉主张及理由理据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14697元，由上诉人山西四建集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  胡 玮 二〇二〇年八月二十五日 书记员  介 宁