山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3018号 上诉人（原审被告）：徐西坤，男，1961年10月22日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人（原审被告）：郭运贵，女，1962年2月9日出生，汉族，住泰安市泰山区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安宏成置业有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处驻地。 法定代表人：房兴军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王帅，山东青来律师事务所律师。 原审第三人：马峰，男，1986年4月20日出生，回族。 住泰安市泰山区省庄镇东孙村204号。 上诉人徐西坤、郭运贵因与被上诉人泰安宏成置业有限公司、原审第三人马峰排除妨害纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 徐西坤、郭运贵上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审 诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人对使用涉案土地及地上房屋具有合法的使用权和所有权。被上诉人未经征收和补偿非法取得的涉及上诉人使用部分土地的国有使用权登记是无效的，无法对抗上诉人的合法使用，更不具有合法请求上诉人腾退的权利，为维护上诉人合法权益。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 泰安宏成置业有限公司辩称，被上诉人是通过招拍挂取得的涉案土地的使用权，其有权对土地进行占有使用并要求他人排除妨害，上诉人没有证据证明其有权占有涉案土地，因此，上诉人应当腾退占有的土地。另外，一审判决没有支持被上诉人要求上诉人赔偿土地占用损失的诉讼请求是错误的，请求二审法院予以改判。 原审第三人马峰未作答辩。 泰安宏成置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告、第三人立即拆除清理其建设的泰土国用(2010)第T-0706号土地上的附属物；2.判令被告自2010年12月15日起至清理完毕之日止，以4235493元为基数，按同期银行贷款利率赔偿原告损失；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：关于原告泰安宏成置业有限公司与被告泰安市阳光房地产开发有限公司、泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会合资、合作开发房地产纠纷一案，本院作出（2016）鲁0902民初2708号民事判决书，查明：“2010年9月2日，原告宏成置业公司（乙方）与被告阳光房地产公司（甲方）、下峪村委会（丙方）签订协议一份，主要内容为：甲、乙、丙三方依据城中村改造政策，遵照‘共同投资、共享利润、共担风险’的原则，在公平、公正的基础上，就联合对下峪村进行旧村改造达成以下协议：一、项目概况该项目所占土地属于下峪村城中村改造开发用地建设项目之地块二（根据2010年8月19日《泰安日报》泰安市城中村（居）改造开发国有建设用地使用权公开出让泰土（城改）告字（2010）-T-002号土地，面积63.75亩，容积率不大于1.12，营业房面积约为4000㎡左右；二、开发方式1、该项目住宅楼由乙方自行筹资建设，所占土地使用权及建筑物所有权归乙方所有，所有土地使用权证及房产证办理费用由乙方承担。2、该项目营业房由乙方在该地块的南部建设，经甲、乙双方协商一致，甲方承担该项目营业房建设总费用600万元（该资金在甲方土地总价值中扣除），产权归丙方所有；三、土地价格、付款方式和期限1、该宗地块总价值为9000万元（包括土地出让金和回迁安置腾空土地费用）此款由乙方出资（甲方已将村民回迁楼盖完，并负担回迁楼工程的全部费用）。2、该宗地块总价值减去土地出让金及600万元营业房的建设资金后剩余资金归甲方所有。3、该协议签订后，乙方在2010年9月3日前将4410万元打入泰安市国土资源局竞买保证金指定账户。4、乙方应在该土地摘牌之日起一月内扣除营业房建设费用（600万元）和打入国土资源局的竞买保证金（4410万元）后，将剩余3990万元打入甲方指定账户。如剩余土地款3990万元未在该土地摘牌之日起一月内打入甲方指定账户，导致土地出让金无法按期足额交纳，由此造成的一切损失由乙方承担。5、在公告(泰土（城改）告字（2010）-T-002号)土地中地块（一）产权归甲方所有，地块（二）在招拍挂时拍到乙方名下，使用权归乙方所有。6、乙方所建面积数按容积率（不大于1.12）乘以招拍挂亩数计算，面积数对应丙方回迁楼的面积比例数；四其它1、甲方和丙方应在乙方开工前（开工时间以乙方书面通知为准）将该宗土地腾空并保证产权无争议，帮助协调周边四邻关系，为乙方开发创造良好的外界环境。2、甲方和丙方向乙方保证享有对该宗土地自主开发经营权并享有城中村改造各项优惠政策。3、丙方承诺与乙方签订一份《旧村改造建设工程合作合同书》，便于该宗土地直接拍到乙方名下。4、自签订协议起，甲方、丙方应及时准确的向乙方提供该项目相关资料，并及时签字盖章；五、违约责任甲、乙、丙三方应严格执行本协议各项条款，履行应尽义务，任何一方若不履行自己应尽的义务，应依据《合同法》等相关法律法规，以土地总价款9000万元计算，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍向守约方支付违约金。协议签订后，原、被告三方按照协议约定于2010年12月15日将协议中所涉位于面积为42498㎡的土地登记在原告宏成置业公司名下（土地证号泰土国用（2010）第T-0706号），原告亦按照协议约定将住宅楼部分建设完毕。2016年6月10日，原告向两被告发出《开工通知书》，内容为：贵单位与我司于2010年9月2日签署的三方协议，约定由我司在泰土国用（2010）第T-0706号土地上建设住宅楼及营业房等，并约定由贵单位负责将土地腾空，截止今日，我司建设的住宅、幼儿园等早已完工。现我司按照合同约定，将于2016年6月16日开工建设营业房，但该地块东南角位置仍然存有未拆除的建筑物，并存有多宗建筑材料，贵单位未按照承诺腾空，请贵单位必须于2016年6月15日前将该地块腾空，以便我司顺利开工建设，否则，贵单位将按照合同约定承担违约责任并承担因该营业房无法建设所导致的一切严重后果，望慎重考虑，从速拆除。被告称该地块东南角位置未及时腾空系因该处一住户与下峪村委未达成拆迁安置补偿协议而拒绝搬迁。原告分别于2016年6月18日、2016年7月8日向两被告发送律师函，催告两被告履行腾空土地的义务。该土地至今仍未腾空……庭审中，原告称营业房占地面积约2000平方米，未搬迁住户占地面积约600平方米，原告已于2016年9月5日开始在营业房地块上开挖基槽进行地基基础施工，但因未腾空的土地上有房屋该部分无法按照规划进行施工建设。被告对于营业房占地面积表示不清楚，并称具体规划由原告自行决定，以原告规划为准，未搬迁住户占地面积约600平方米。”该民事判决书认定“根据原、被告双方的协议，被告阳光房地产公司、下峪村委未及时将涉案土地腾空的行为仍构成违约，其应向原告承担相应的违约责任”，并判决“被告泰安市阳光房地产开发有限公司、泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会于本判决生效之日起十日内，支付原告泰安宏成置业有限公司违约金（以423.5493万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的两倍计算，自2016年6月16日至本判决确定的还款之日止）。”原被告均不服该判决提起上诉，泰安市中级人民法院作出(2017)鲁09民终624号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 关于原告主张的侵权，原告提交照片、宏城御苑建设工程规划许可证、总平面图、总平面规划图，证明两被告在原告的土地上非法建造房屋、堆放建筑材料，两被告侵占的土地本为小区的配套公建；提交两被告离婚协议书，证明两被告于2015年1月22日登记离婚，约定在下峪村所建平房四间双方各两间，系两被告共同侵权。两被告称对上述证据真实性均无异议，照片显示的是被告房屋所在的土地位置，但不能证明侵权事实存在；规划图的时间是2012年，在被告使用土地之后。两被告针对其辩称意见提交荣钦军、高福铃、荣峰出具的证明材料一份，证明被告于2003年经下峪村两委同意使用涉案土地，主观无过错，未实施侵权行为。证明材料载明：“下峪村村民徐西坤于2003年年底多次找村两委要求找个地方放置建筑材料、设备及加工成品半成品建筑料具，经我们村两委成员认真研究同意将四组的场院及四组的出入道路批复给徐西坤无偿使用，如果国家或集体占用时再作协商解决。”原告对此称该证明属于证人证言，证人应当出庭，在证人未出庭的情况下，无法确定证言真实性；即使该证明材料确系证人签字认可，内容也不真实，下峪村委从未同意两被告使用涉案土地，更未让其建地上附属物。被告还提交原告在被告房屋下布设管线图片及院落东侧图片5张、（2018）鲁09民终2298号民事判决书、下峪村委与泰安市阳光开发有限公司签订的旧村改造建设工程合作合同书，证明被告先于原告取得土地使用权，不存在侵占行为；本案系旧村改造遗留的拆迁问题，不应按照普通民事侵权纠纷审理。原告对此称即使被告取得土地使用权在前，但在原告取得土地使用权后就有权要求被告排除妨害；徐西坤系违法建设、肆意堆放建筑材料的侵权行为，不在下峪村拆迁安置补偿范围内，其应承担侵权责任；两被告承担责任后如认为权利受到侵害，应向下峪村委、阳光房地产主张权利。马峰对原被告提交的上述证据均无异议。 诉讼中，原告提交泰安市不动产登记中心出具的不动产登记资料查询结果证明，该证明载明：权利人名称为原告，不动产权证号为泰土国用（2010）第T-0706号，权利状况为建设用地使用权，登记时间为2010年11月15日，坐落于，面积42498平方米。原告还提交情况说明及下峪村委人员提供的两被告侵占土地丈量草图，证明两被告实际侵占的土地面积为1141.25平方米。被告质证称，对不动产登记资料查询结果证明真实性无异议，但土地登记时间在被告使用土地之后，不存在被告侵权；对情况说明和草图，原告应当加盖公章，其中占地面积是原告自行丈量，被告并未参加，也无法证明原告所述的实际损失。马峰对该证据无异议。 另查明，两被告于2015年将涉案房屋的东边两间屋出租给马峰使用至今。 一审法院认为，两被告辩称本案系拆迁安置补偿纠纷，但仅提交下峪村委与泰安市阳光开发有限公司的旧村改造建设工程合作合同书，不能证明其主张，一审法院对其该辩称意见不予采信。两被告及第三人应否向原告腾退涉案土地，应从两方面进行审查。一方面是审查请求人即原告是否具有合法的请求权。根据原告提交的不动产登记资料查询结果证明，可以认定原告享有涉案土地的使用权，因此，原告具备合法的请求权。另一方面是审查占有人即两被告和马峰是否是有权占有涉案土地。两被告仅提交三证人出具的证明材料证明其系经下峪村两委同意占用涉案土地，该证明并未经下峪村盖章确认，一审法院对该证据不予采信。两被告未能提交充分证据证明其系有权占有涉案土地，应认定为无权占有，马峰亦为无权占有。 《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”原告作为涉案土地的权利人，依法对该土地享有占有、使用的权利。现被告在涉案土地上建盖房屋并出租给第三人马峰，无权占有原告的土地，侵害了原告的合法权益，原告要求两被告及第三人马峰腾空、返还涉案土地，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的损失，一审法院在（2016）鲁0902民初2708号民事判决书中已作出处理，本案中不再处理。综上，依照《中华人民共和国物权法法》第三十四条、第三十五条规定，判决：一、被告徐西坤、郭运贵、第三人马峰于本判决生效之日起二十日内向原告泰安宏成置业有限公司腾退其占用的泰安市泰山区泰土国用（2010）第T-0706号土地；二、驳回原告泰安宏成置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10805.33元，由原告泰安宏成置业有限公司负担5805.33元，由被告徐西坤、郭运贵负担5000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是两上诉人对涉案土地是否合法占有使用，是否应当腾退涉案土地。本案中，根据被上诉人提交的不动产登记资料查询结果证明，可以认定被上诉人享有涉案土地的使用权，被上诉人作为涉案土地的权利人，依法对涉案土地享有占有、使用的权利。两上诉人主张对涉案土地及地上房屋具有合法的使用权和所有权，两上诉人提交证人出具的证明材料证明其系经下峪村两委同意占有涉案土地，该证明未经下峪村盖章确认，上诉人提交的该证据不能证明其主张。现两上诉人在涉案土地上建盖房屋并出租给原审第三人马峰，无权占有涉案的土地，其行为侵害了被上诉人的合法权益，被上诉人要求两上诉人及原审第三人马峰腾退涉案土地，符合法律规定，依法应予支持。综上，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21611元，由上诉人徐西坤、郭运贵承担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年八月二十八日 书记员  许安冉