湖南省郴州市北湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1002刑初278号公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。被告人廖祥，曾用名廖强，男，1996年5月23日出生于湖南省郴州市北湖区，汉族，初中文化，务工。因犯盗窃罪，于2016年11月6日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月27日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。辩护人江新春，湖南奋斗者律师事务所律师。湖南省郴州市北湖区人民检察院以郴北检公诉刑诉〔2020〕56号起诉书指控被告人廖祥犯诈骗罪，于2020年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市北湖区人民检察院指派检察员邝良聪出庭支持公诉。被告人廖祥及其辩护人江新春到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省郴州市北湖区人民检察院指控称:1、2017年8月17日、18日，被告人廖祥虚构其在交警队有关系可以保证通过驾考科目三的事实，分别骗取被害人欧某2500元钱，骗取许美芳3500元钱，骗取周某3500元钱，廖祥收到钱后便失联了。2、2018年8月至2018年10月期间，被告人廖祥虚构可以不参加驾考能直接取得具有法律效力的汽车驾驶证Ｂ照，共骗取被害人陈某17850元钱。3、2020年2月16日，被告人廖祥虚构其有口罩售卖的事实，骗取被害人张某以每只2.7元的价格购买15万个口罩并支付375000元钱，廖祥收到钱之后将其购买眼镜的快递单号发给张某用以敷衍之后便以疫情封路、口罩被公安征收等理由拒不发货也不退钱，并将收到的货款全部用于赌博和偿还个人债务。被告人廖祥被抓获归案，并如实供述上述事实。公诉机关为证明上述事实，向本院提交了身份信息、刑事判决书、到案经过、被害人张某和陈某等人的陈述、被告人廖祥的供述与辩解、现场勘验、检查笔录、提取笔录、检查笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人廖祥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相或者在疫情防控期间虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。鉴于被告人廖祥具有诈骗金额为40.235万元，且其中疫情期间诈骗37.5万元，诈骗五人，有前科、坦白的量刑情节，建议判处被告人廖祥有期徒刑七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。为此，公诉机关提请本院依法判处。被告人廖祥对公诉机关的指控的事实和罪名无异议。被告人廖祥的辩护人对公诉机关指控的第一起和第二起诈骗犯罪的事实和罪名无异议，提出对第三起指控认为属于合同诈骗、第一起和第二起诈骗的被害人有重大过错、被告人廖祥认罪态度好、坦白等辩护意见。经审理查明:一、2017年8月17日、18日，被告人廖祥虚构其在交警队有关系可以保证通过驾考科目三的事实，分别骗取被害人欧某2500元钱，骗取许美芳3500元钱，骗取周某3500元钱，廖祥收到钱后便失联了。以上事实，有下列经当庭质证并查证属实的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书证明：2017年8月31日许美芳到宜章县公安局报警称其和欧某、周某被诈骗了。2017年9月14日宜章县公安局决定对许美芳、欧某被诈骗案立案侦查。2.辨认笔录证明：2017年9月17日，被害人欧某辨认出诈骗其钱财的男子系被告人廖祥。3.提取笔录证明：2017年9月10日，民警提取了被害人周某和廖祥的微信聊天记录，证实廖祥收取周某3500元，并称可以帮助周某修改科目三未考过的考试信息，若其自己考过就退款；后廖祥未给周某预约考试，且不退款钱款给周某。2017年8月31日，民警提取了被害人许美芳和廖祥的聊天记录和支付宝转账记录，证实廖祥收取许美芳3500元，并称可以帮助许美芳修改科目三未考过的考试信息，若其自己考过就退款；后廖祥未给许美芳预约考试，且不退款钱款给许美芳。2017年8月31日，民警提取了被害人欧某和廖祥的聊天记录和支付宝转账记录，证实廖祥收取欧某2500元，并称车管所有自己的人帮助欧某科目三考试，若其自己考过就退款；后廖祥未给许美芳预约考试，且不退款钱款给许美芳。4.被害人周某的陈述证明：2017年8月17日周某及其两个朋友许美芳、欧某被廖祥以可以帮忙约考驾照、疏通关系包过关为由骗走钱财，周某被廖祥骗了3500元。5.被害人许美芳的陈述证明：2017年8月18日许美芳被廖祥以能通过廖祥在交警队的关系,马上帮许美芳预约到科目三的驾校考试为由骗走3500元。6.被害人欧某的陈述证明：2017年8月17日至18日，欧某被廖祥以就能让欧某科目三考试包过为由骗走3500元。7.被告人廖祥的供述和辩解证明：2017年下半年的时候，廖祥的朋友欧某正在考驾驶证，廖祥就跟欧某讲自己在交警队有关系可以保证让欧某过科目三，只要给廖祥2500元钱。欧某答应了，还拉了两个朋友一起找到廖祥，每个人给廖祥3500元，之后廖祥收了共计9500元钱。廖祥没有渠道让她们通过驾驶证科目三考试，她们三个的科目三都没有过，她们要退钱，廖祥直到现在也没有退钱给她们。廖祥一共骗了她们9500元现金，钱已经全部花了。二、2018年8月至2018年10月期间，被告人廖祥虚构可以不参加驾考能直接取得具有法律效力的汽车驾驶证Ｂ照，共骗取被害人陈某17850元钱。以上事实，有下列经当庭质证并查证属实的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书证明：2019年1月10日陈某报警被骗了，2019年1月11日郴州市公安局北湖分局决定对陈某被诈骗案立案侦查。2.辨认笔录证明：2019年01月10日，被害人陈某辨认出诈骗其钱财的被告人廖祥。3.提取笔录证明：2019年1月10日，民警提取了被害人陈某提供的微信号及微信聊天记录截图、和廖祥的通话记录截图，证实：①廖祥称其在办理驾照业务，可以帮被害人陈某办理Ｂ级驾驶证，收取被害人钱款后失去联系，且不接听被害人陈某电话；②廖祥通过微信收款共收取被害人陈某8380元。4.被害人陈某的陈述证明：2018年8月2日，陈某因想找人帮忙直接花钱办理驾驶证Ｂ证，通过朋友介绍加了廖祥微信好友，廖祥承诺最多三个月可以帮陈某办理汽车驾驶证Ｂ照，廖祥陆续续以考科目二、三等名义骗陈某的钱，截至2018年10月15，陈某通过微信转账支付累计向廖样转账14笔共计人民币17850元。廖祥收了陈某的钱，驾驶证迟迟没办好，陈某怀疑过廖祥骗陈某，便要求要么帮忙把驾照办好，要么把钱退还给陈某，但是廖祥并没有帮陈某把驾照办好，也没有把钱退还给陈某，2018年10月15日之后廖祥就一直不接陈某电话，微信也不回,10月31日陈某通过微信联系过一次廖祥，之后就再也联系不上了。5.被告人廖祥的供述和辩解证明：2018年，廖祥对朋友陈某讲有渠道帮陈某不要考试就可以拿到驾驶证Ｂ照。陈某就问要多少钱，廖祥称3个月包拿到驾照，要1.6万元钱。随后，廖祥以考试科目的考试费、押金、帮陈某排队等理由陆陆续续从陈某处要了1.3万多元，廖祥最后也没有帮陈某拿到驾驶证Ｂ照。后来陈某问廖祥退钱的时候，廖祥总是讲过几天退钱给陈某，钱都被廖祥花掉了，至今也没有退钱给陈某。三、2020年2月16日，被告人廖祥虚构其有口罩售卖的事实，骗取被害人张某以每只2.7元的价格购买15万个口罩并支付37.5万元钱，廖祥收到钱之后将其购买眼镜的快递单号发给张某用以敷衍，之后便以疫情封路、口罩被公安征收等理由拒不发货也不退钱，并将收到的货款全部用于赌博和偿还个人债务。被告人廖祥被抓获归案，并如实供述上述事实。以上事实，有下列经当庭质证并查证属实的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书证明：2020年2月26日张某报警称自己买口罩的时候被人骗了钱。2020年2月27日郴州市公安局北湖分局决定对张某被诈骗案立案侦查。2.到案经过证明：2020年2月26日民警确定被告人廖祥的真实身份，通过技术侦查手段，在郴州市北湖区金皇酒店2226号房将被告人廖祥抓获。3.身份信息证明：被告人廖祥的身份信息情况。4.刑事判决书证明：因犯盗窃罪，于2016年11月6日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金贰万元。5.检查笔录证明：2020年2月27日，民警对被告人廖祥的手机进行了检查，在手机上发现廖祥的微信号为“ｂａｂｙｙｏｎｇｙａ520”、被害人张某的微信号为“ｄａｎｃｈｕｎｊｉｅｄｅａｉ0606”）的聊天记录及支付宝转账记录，显示2020年2月16日16时19分，廖祥收到张某转账的30万元；16时20分，廖祥收到张某转账的7.5万元，以及后张某多次要求廖祥送货或者退款，廖祥多次搪塞，且发送其购买眼镜的快递单号欺骗张某，最终不交付货物也不退还货款的事实。6.提取笔录证明：2020年2月26日，民警提取了被害人张某提供的微信账号及聊天记录、支付宝账号信息及账单，廖祥的微信号为“ｂａｂｙｙｏｎｇｙａ520”、被害人微信号为“ｄａｎｃｈｕｎｊｉｅｄｅａｉ0606”，其手机微信聊天记录和廖祥手机的微信聊天记录一致。2020年02月16日16时20分许，其分两笔转账30万元、7.5万元给廖祥。7.被害人张某的陈述证明：2020年2月16日，张某的姐妹欧阳群娟问张某有没有口罩，张某就通过微信找到朋友廖祥谈好以2.7元的单价购买15万个口罩，廖祥发给张某关于口罩的相关证明，张某就相信了廖祥。之后张某就将这情况告诉了欧阳群娟，欧阳群娟通过支付宝转给了张某42万元，张某再通过支付宝转到37.5万元到廖祥的支付宝，其中因廖祥欠张某3万元，与廖祥协商后予以扣除。转完钱之后，廖祥称三天下单，三天发货，承诺一个星期到货。三天后廖祥给张某发了一个顺丰的运单号，但包裹里面是一个眼镜。因未收到货，张某问廖祥，廖祥答复是郴州至桂阳的路因疫情原因被堵了，怕货运过去的时候被征收。后廖祥还称这批货被公安机关查获了，自己被关了一天，出来后要找红头文件把货拿出来，要张某再等等，一直拖延。廖祥还称口罩被人征收了，现在没口罩。张某要退款，廖祥问张某要了收款卡号，并说要将钱转给张某，之后一直没有下文。现在张某才意识到自己被骗。8.被告人廖祥的供述证明：2020年2月16日，张某在微信向廖祥购买15万个一次性医用口罩，双方谈好单价2.7元每个。随后张某通过支付宝向廖祥转了37.5万元。张某多次询问廖祥是否已发货，廖祥就在网上买了副眼镜，并把快递单号发给了张某。一个星期后，张某再次询问廖祥怎么还没有到货，廖祥以疫情封路，怕货被公安机关征收为借口称要晚几天到货。张某一直问廖祥货到了没有，廖祥又称货被公安机关查获了，还被公安机关关了一天。后来就一直拖延，要张某再等一下，后来廖祥称口罩被征收了，现在没有口罩了，张某就称不要口罩了要求廖祥退款，并且把卡号发给廖祥了，但是廖翔已经把钱用于赌博及还债用完了，一直没有退款。2020年2月25日廖祥把张某的微信屏蔽了。另查明，被告人廖祥因犯盗窃罪于2016年11月6日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已交纳）。2016年11月17日，郴州市北湖区人民法院向郴州市苏仙区司法局发送执行通知书，载明廖祥的社区矫正期间为：2016年11月17日起至2017年11月16日。本院认为，被告人廖祥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相或者在疫情防控期间虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财共计40.235万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人廖祥在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借销售疫情防控物品的名义实施诈骗，应依法从重处罚。被告人廖祥多次实施诈骗，对其从重处罚。被告人廖祥到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人廖祥自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人廖祥在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑依法实行数罪并罚。关于辩护人所提公诉机关指控的第三起诈骗罪属合同诈骗行为的辩护意见。经查，廖祥与被害人张某口头约定购买口罩后，没有实施与约定内容相关的经济活动，未实质上扰乱市场经济秩序，其行为侵犯的法益是被害人财产权利，符合诈骗罪的要件，构成诈骗罪，不应认定为合同诈骗罪，故对于辩护人的该意见不予采纳。关于辩护人提出第一起和第二起诈骗中被害人有重大过错的辩护意见，经查，被告人正是利用被害人的错误认识而实施诈骗，本案被害人的行为不能成为对被告人从轻处罚的理由，对于该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提被告人具有坦白、认罪态度较好的辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）湘1002刑初270号刑事判决书判处被告人廖祥有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；二、被告人廖祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，与前罪犯盗窃罪判处的有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月27日起至2027年8月26日止。罚金已交纳二万元，余款限判决生效后三十日内缴纳）三、依法追缴被告人廖祥的违法所得人民币二千五百元、三千五百元、三千五百元、一万七千八百五十元和三十七万五千元分别返还给被害人欧某、被害人许美芳、被害人周某、被害人陈某和被害人张某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 文审 判 员  李 芬人民陪审员  谢易铭二〇二〇年八月七日书 记 员  丁 铌附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。