上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6561号上诉人（原审被告）：常州库柏建筑材料有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区港龙尚层广场1幢801号。法定代表人：张维益，执行董事。委托诉讼代理人：郑婷，江苏同恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊熠，江苏同恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张维益，男，1987年1月18日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：郑婷，江苏同恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊熠，江苏同恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：科定（上海）商贸有限公司，住所地上海市长宁区镇宁路525号1008室。法定代表人：黄启亮，执行董事。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓，上海信亚律师事务所律师。原审被告：刘小莉，女，1983年10月19日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。原审第三人：常州司塔装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区大仓路65号博济五星智造园29-102室。法定代表人：朱峰，总经理。上诉人常州库柏建筑材料有限公司（以下简称库柏公司）、张维益因与被上诉人科定（上海）商贸有限公司（以下简称科定公司）及原审被告刘小莉、原审第三人常州司塔装饰工程有限公司（以下简称司塔公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初23402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人库柏公司、张维益的共同委托诉讼代理人郑婷、陈俊熠，被上诉人科定公司的委托诉讼代理人杨晓到庭参加诉讼，原审被告刘小莉、原审第三人司塔公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。库柏公司、张维益上诉请求：撤销原判，改判驳回科定公司原审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院在判决书中只阐明库柏公司注册的微信公众号相关内容“不具有买卖要约条款内容，不能充分证明库柏公司具有贩卖其资质或私自进货之商品，销售任何非科定公司产品的行为”等，而并未对库柏公司的违约行为进行说明；司塔公司从未销售过木材，设立司塔公司只是为配合销售科定木材后的安装工作，故张维益与配偶刘小莉设立司塔公司并不构成违约；2015年5月21日《中国区经销商协议书补充协议（一）》（以下简称补充协议一）签订后科定公司与张维益之间的《中国区经销商协议》（以下简称经销协议）因合同主体转换应视为终止，则按照合同终止后三年计算竞业期，至2018年5月21日竞业期满，Z公司（以下简称Z公司）于2018年8月才在上海设立，故已超过经销协议约定的竞业期，且不属于经销协议约定的经销区域；科定公司的合同相对方在2015年12月3日《中国区经销商协议书补充协议（二）》（以下简称补充协议二）签订时已变更为库柏公司，库柏公司没有违约行为，且科定公司仅对张维益发送解除合同通知，故一审法院判令合同解除无任何事实和法律依据；科定公司对其主张返还的生活补贴、房屋补贴及业务开发津贴并没有充分举证，且库柏公司已积极履行了本案买卖合同的主要义务，在经销期间为科定公司开辟了大量业务，科定公司现要求返还上述费用有失公平；库柏公司、张维益不存在任何违约行为，而科定公司在一审中已明确撤回对违约金的诉讼请求，且生活补贴、房屋补贴及开发津贴也包含违约金性质，故一审法院判令库柏公司、张维益承担违约金没有依据，且即使其存在违约行为，一审法院重复对违约行为作出两项判决，亦有失公允；补充协议二约定的张维益承担连带责任属于担保性质，张维益仅对库柏公司存在违约的情况下才承担连带赔偿责任，而鉴于库柏公司没有任何违约行为，故张维益无需承担连带赔偿责任。综上，原审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，侵犯了库柏公司、张维益的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。科定公司辩称，根据涉案经销协议及补充协议二的约定，张维益的守信和非竞争义务不因为相关协议的签署而免除，上述义务应由张维益与库柏公司共同承担，故针对张维益的竞业期应为涉案协议约定的协议履行期间及解除后三年。据此，科定公司不同意库柏公司、张维益的上诉请求，并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘小莉、司塔公司未提供答辩意见。科定公司向一审法院起诉请求：1、判令确认涉案经销协议于2017年9月20日解除，一审审理中，科定公司明确包括要求解除补充协议一、补充协议二；2、判令库柏公司返还科定公司生活补贴及房屋补贴共10,953.54元；3、判令库柏公司返还业务开发津贴48,000元；4、判令库柏公司返还超高部分佣金223,125元，科定公司于2020年3月13日一审庭审时将该项诉讼请求数额变更为559,525.85元；5、判令库柏公司支付违约金564,157.08元(科定公司于2020年3月13日撤回该项诉讼请求）；6、判令库柏公司支付科定公司律师费3万元、公证费1,000元；7、判令张维益对前述债务承担连带清偿责任；8、判令刘小莉在未出资范围内对库柏公司前述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2015年5月15日，科定公司（甲方）、张维益（乙方）签订经销协议。该协议约定：甲方是产品的供货商，系产品、商标及专利等相关知识产权的唯一合法拥有者，甲方委任乙方为常州市区域经销商，在该行政区域内销售甲方的产品；双方系委托代理关系，甲方系委托人，乙方系代理人，乙方为甲方拓展业务、发展客户、接洽订单、促成交易、催收货款，销售合同由甲方和客户签订及履行，甲方依据本协议的约定向乙方支付佣金；甲方委托乙方经销期限为3年，自2015年5月16日至2018年5月15日止，此即为本协议的有效期限；到期后如不续签的，本协议自动终止，但如双方继续依据本协议约定的佣金计算及支付方法履行的，视为本合同期限顺延及为不定期，任何一方均可随时要求终止，但均需依据本协议约定履行相关义务。上述协议还约定：（一）甲方制订如下创业支持特别计划，给予乙方特别辅导和培训、业务开发津贴及超高佣金支持。特别辅导和培训期限为2个月，自2015年3月16日至2015年5月15日止，特别辅导和培训期间，甲方每月向乙方提供生活补贴4,000元，房屋补贴1,500元。因接受辅导和培训等发生的其他杂项费用依甲方的费用请领办法，由甲方据实报销。特别辅导和培训期满，经甲方评定或考核，如乙方符合甲方区域经销商的各项能力要求且乙方同意成为甲方的区域经销商的，乙方须返回其经销区域开展经销业务，否则应按照本合同约定承担违约责任。特别辅导和培训期满，且双方决定继续履行本协议、乙方返回其经销区域开展经销业务的，甲方向给予乙方业务开发津贴特别支持，其中：前1-3个月为每月1万元，前4-6个月为每月6,000元，并须依照甲方设定之日期发放，乙方不得因个人原因、主观因素或任何理由，游说甲方进行津贴之延期、暂缓。（二）甲方给予乙方显著高于正常佣金的超高佣金支持，具体佣金标准双方见本协议第四条。如乙方违反本协议约定之义务，甲方有权对双方合作期间给予乙方的佣金标准进行调整并重新计算乙方的佣金。在此情形下，乙方应返还甲方已经超额支付的佣金。双方明确：甲方对乙方实施上述创业支持特别计划（特别辅导和培训、业务开发津贴），系为帮助乙方创业，然于双方系各自平等、独立的商事主体而言，该等费用原应由乙方自行负担。甲方愿意负担上述费用，除上述原因外，亦系通过该等特别辅导和培训、业务开发津贴支持，提高乙方技能、带动甲方产品销售和市场拓展。故此，甲方的该等付出系附条件的，即：乙方遵守本协议之约定的，方得享受该等待遇。如乙方违反本协议的约定，除应返还甲方所支付的特别辅导和培训期间的各项补贴和费用、业务开发津贴、超额支付的佣金等外，尚应依据本协议的约定承担违约责任，以彰显诚信和公平。（三）乙方于特别辅导和培训期满、本协议有效期间及终止后三年内，非经甲方书面同意，不得有下列行为：（1）向任何同业、竞争对手、第三方透露履行本协议过程中所接触、知晓、获得的甲方的定价策略和价格体系等商业秘密。（2）以自己或他人名义从事或经营与甲方直接竞争之商品或服务、销售非甲方提供的商品或者服务。（3）以自己或他人名义投资（包括直接投资、间接投资或任何其他投资形式）与甲方业务相同或类似之事业。（4）与甲方从事相同或类似业务之公司或事业担任受雇人、受任人或顾问。如乙方的直系亲属、姻亲或者其他亲密关系者直接或间接投资或经营与甲方相同、类似或有竞争性之业务时，乙方得书面报告甲方之,需经得甲方书面同意。否则，推定为乙方投资或经营该等业务。本协议所称「直接竞争之商品或服务」、「类似之事业或业务」、「相关行业」，系指包含但不限于：天然木皮、科技木皮、木皮板(包含中密度纤维板、高密度纤维板、胶合板、定向纤维板、纤维板、木芯板)、不织布、HPL装饰板、海岛型木地板、实木地板、超耐磨地板、ABS封边条、木皮封边条之制造或贩卖……等甲方现时及将来所从事之事业或业务、商品或服务等。（四）为促使乙方积极履行本协议所约定的非竞争义务并保障乙方权益，双方合作终止及非竞争义务履行期满、甲方确认乙方无违反本协议后，甲方给予乙方经济补偿：销售金额212.5万以上为17万，销售金额212.5万以下销售额8%，但如因乙方违反非竞争义务或其他协议义务，甲方解除本协议的，甲方可不给予经济补偿，但乙方仍应履行非竞争义务，否则应承担违约责任。（五）甲方采抽佣计酬制向乙方支付佣金，具体按照产品之木工价扣减增值税作为计价之标准，若当区甲方未设有仓库，由乙方负责运送费用，抽佣比例为销售金额212.5万以上，抽佣29%，212.5万以下抽佣21%；（1）木工价（扣减增值税）计算方式。（2）佣金采月结方式，甲方需于乙方发票送达甲方，经审查无误后5个工作日内，将佣金额汇入乙方账户并代扣代缴个人所得税（乙方提供合法咨询服务费、代理费或者佣金发票并已依法缴税的可不扣缴）。甲方支付给乙方的所有款项，均汇入以下账户：户名：张维益账号：XXXXXXXXXXXX6686开户行：中国光大银行常州支行。（3）本协议项下甲方的产品种类、定价，详见附件涂装板、木地板价格表。瑕疵须依甲方扣钱标准销售。（4）产品型录、DM、赠品等非卖品一律由甲方统一制作，由乙方分摊80%，其余20%由甲方负担(详细价格请参阅本协议附件：配件商品单价表)；物品之分发邮资或配送费用由乙方承担。（5）乙方经销区域内刊登广告、营销等宣传相关费用，由乙方分摊80%，其余20%由甲方负担，但广告及营销材料及内容需经甲方审核，否则不得刊发。（6）全国性广告、营销等宣传相关费用，由中国区全体经销商分摊30%（按照上一年度全体经销商销售金额比例分摊），其余70%由甲方负担。该等行为由甲方自主决定，并事先通知乙方。（7）协议期间，乙方须自行负担杂支开销、电话费、房屋租金、电费等各项费用。（8）出货方式统一采取款到出货制，且汇款金额需为含佣金、含增值税全额，乙方之款项未汇给甲方前，一律不予出货。（9）甲方可视市场状况或原物料成本调整售价，其售价全中国区皆为统一价格，但需在30天前通知乙方。（10）乙方经销区域仓库设立与否，由甲方视当区营业状况而定，若由甲方设立时，其营运开销皆由甲方负责；若由乙方设立时，其营运开销皆由乙方负责。具体由双方另行书面约定。当区由甲方设立仓库后，若有远途之配送时，得视情况加收配送费用。（六）乙方为甲方之专卖经销商，不得销售任何非甲方公司之产品；且产品种类或新品推出，乙方应无条件接受甲方规划安排。乙方亦不得销售甲方产品给任何竞争同业，包含曾是甲方之经销商，但已和甲方解除经销合约之法人或个人，具体以甲方通知或计算机信息系统公告为准。乙方应建立销售台账记录，详细载明具体的客户信息，并将该等信息输入甲方计算机信息系统。乙方依据本协议所销售的甲方产品，均须以XX之名称及Logo进行销售。不得销售假冒伪劣产品、不得跨区域销售。（七）一、乙方如违反本协议所约定的守信、保密、非竞争义务及违反乙方经销行为准则的，均视为乙方根本违反本协议，甲方可解除本协议；在此情形下，乙方应：1、返还甲方支付的特别辅导和培训期间的各项津贴、补贴和费用；2、返还甲方支付的业务开发津贴；3、返还甲方支付的超高佣金支持的超高部分（双方约定：超高部分为双方合作期间甲方所得佣金的50%，且不扣减乙方应承担各项费用，即正常市场佣金标准为甲方给予乙方佣金标准的50%）；4、返还甲方依据本协议第三条第（三）款第3项支付的非竞争补偿；5、按照上述第1项、第2项、第3项和第4项之和的2倍向甲方支付违约金；如违约金不能弥补甲方因违约所致损失或者低于乙方因其违约行为所得利益的，应赔偿甲方的全部损失，且乙方所得利益应归入甲方。6、继续履行本协议项下所约定的各项义务；如再次违反，仍应根据上述约定承担违约责任，即：乙方承担违约责任后，并不免除其尚未履行完毕或尚未到期的合同义务。二、乙方违反本协议约定的其他义务，应依据其严重程度承担违约责任，赔偿甲方的损失。甲方损失如无法准确界定的，按照5万元计算。三、甲方逾期支付佣金的，需按照每日万分之三支付逾期付款利息；乙方要求甲方提早支付佣金的，需按照每日万分之三支付提早付款利息。（八）一、本协议签署后，乙方（且甲方鼓励乙方）可在其经销区域自行投资设立公司或企业，并以其公司或企业作为甲方的经销商。在此情形下，经乙方、该公司或企业以及该公司或企业的其他投资人书面请求，可由该公司或企业继续履行本协议，即：本协议中的乙方变更为该公司或企业，但乙方及该公司或企业的投资人需对该公司或企业履行本协议承担连带责任。具体由各方另行签署补充协议。二、双方依照本条第一款履行的，双方之间的关系即由委托代理关系转为经销关系（即买卖关系），即：甲方依据本协议约定的价格向乙方出售产品及产品型录、DM等辅助物品，甲方不再向乙方支付抽佣佣金，乙方自行向客户销售产品并收取货款，甲方供货价与乙方销售价格的差价即为乙方的收益。2015年3月15日，科定公司（甲方）与顾某（乙方）签订《经销商敬业条款与商业保密合约书》，约定甲方给予两个月特别辅导和培训，期间每月向乙方提供生活补贴4,000元，房屋补贴1,500元。次日顾某签署了同意书。科定公司于2015年4月至6月共计向顾某转账10,953.54元。2015年5月21日，科定公司（甲方）、张维益（乙方）、天宁区XX建材商行（丙方，注：2015年5月18日成立个体工商户，经营者张维益，同年9月22日注销，以下简称XX商行）签订补充补充协议一，约定：甲方和乙方于2015年5月15日签署的协议现乙方投资设立了丙方，由丙方继续履行协议，各方经友好协商，达成如下补充协议：一、自本补充协议签署之日起，协议中的“乙方”变更为“丙方”，原“乙方”的权利和义务，转由丙方享有和承担。二、本补充协议签署后，乙方为丙方履行协议承担连带责任保证，如丙方不能履行协议中所约定的义务的，甲方有权要求乙方履行。三、本补充协议签署之前乙方履行协议期间，乙方所应承担的责任和义务，乙方继续履行，丙方为乙方履行其义务承担连带责任保证。如乙方不能履行的，甲方有权要求丙方履行。四、本补充协议项下，乙方和丙方单独或联合向甲方所承担的连带责任保证，其责任范围包括丙方依据协议所应承担的本金、利息、违约金、损害赔偿、解决争议所发生的合理费用（如法律费用、差旅费等）以及其他损失等。2015年12月3日，科定公司（甲方）、张维益（乙方）、XX商行（丙方），库柏公司（丁方）共同签订补充协议二，约定：甲方和乙方于2015年5月15日签署的协议，因乙方投资设立丙方，三方并签署了补充协议一，现因乙方重新设立丁方，各方经友好协商，达成如下补充协议：一、自本补充协议签署之日起，协议中的“乙方”变更为“丁方”，原“乙方”的权利和义务，转由丁方享有和承担。二、本补充协议签署后，乙方、丙方为丁方履行协议承担连带责任保证，如丁方不能履行协议中所约定的义务的，甲方有权要求乙方、丙方履行。三、协议及补充协议一所规定的乙方、丙方所应承担的责任和义务，乙方、丙方继续履行，并不因为相关补充协议的签署而免除。本补充协议签署后，丁方为乙方、丙方履行其义务承担连带责任保证。如乙方和丙方不能履行的，甲方有权要求丁方履行。四、本补充协议项下，乙方、丙方、丁方单独或联合向甲方所承担的连带责任保证，其责任范围包括乙方、丙方、丁方依据协议所应承担的本金、利息、违约金、损害赔偿、解决争议所发生的合理费用（如法律费用、差旅费等）以及其他损失等。2017年9月20日，科定公司致函张维益称：张维益违反约定，以自己的名义经营与科定公司直接竞争之商品，违反协议中第三条守信、保密和非竞争（三）中1（2）、2及第四条经销细则（一）中7、8之约定。科定公司表示自即日起解除协议，但张维益仍需遵守协议中有关保密及非竞争的约定，科定公司保留通过司法途径追究张维益违约责任的权利。2017年9月22日，科定公司通过QQ软件给张维益（187-2158-XXXX）发送电子版的《取消经销商协议通知函》，张维益于同日接收该文件。一审法院另查明，司塔公司成立于2016年9月5日，原投资人为刘小莉，住所地为常州市钟楼区XX大道XX号港龙尚层802，2019年6月14日变更为张维益及案外人朱峰、张某，经营范围为室内外装饰工程的设计与施工，建筑材料、装饰材料、五金产品、电器产品的销售等。Z公司成立于2018年8月28日，股东为刘小莉及案外人陈某，经营范围为销售家居用品、建材、木制品等。一审法院再查明，科定公司为本案诉请，向上海信亚律师事务所支付律师费3万元，另支出公证费1,000元。一审审理中，科定公司提供上海市黄浦公证处公证书载明，微信公众号XX，账号主体为常州库柏建筑材料有限公司，功能介绍为，以全球为甄选范围，专注整合具有科技前瞻性、设计应用趋势性，且具有核心技术的环保类建材产品的厂牌；专职脱产开发装饰行业的“中间产业”需求链，致力于用一站式的整合服务、最专业的姿态对应用商提供帮助。该公众号于2017年8月9日发布有XX实木多层地板系列、强化木地板系列的产品介绍内容。该公众号于2018年8月6日发布有XX（TM）于XX，及江苏A厂，上海市徐汇区XX路XX号XX大厦（总部）等内容。科定公司提出在该微信公众号内多次出现类似库柏木，XX标识，木种品号，涂装木皮板等产品宣传。科定公司提供XX微信公众号信息，介绍为：XX，十余年专注涂装木皮板产品的中国高端新型环保建筑材料厂商；梵品坚持自身本质的自然不凡，塑木之美，以木材为杯，饮自然之灵，令设计源于自然，空间回应自然，严谨而细密的塑造出一张张环保、艺术、更极具性价比的完美板材。该公众号账号主体为Z公司，发布地址为上海市徐汇区XX路XX号XX大厦1C，在2017年发布内容有库柏科建宣传内容。科定公司提供XX（TM）与司塔建设办公区照片，该办公区位于常州市钟楼区XX大道XX号港龙尚层801-805同时标有XX标识。科定公司提供QQ软件聊天记录截图，显示2015年5月至2017年10月，科定公司均按约向库柏公司发送对账单文件（经销商抽佣计算，常州），均成功接收，并有科定公司工作人员与顾某就协议履行内容的相关对话记录，科定公司提供其中标注制表日期为2016年1月9日，2016年2月18日的文件打印件，加盖有库柏公司公章。科定公司据此计算了常州经销商经济补偿，佣金明细，其中首部均标注有未设仓库，成本比例为木工价的79%（含未税木工价的8%之经济补偿），运费乙方负责。一审审理中，科定公司表示上述经销商抽佣计算记载中2015年5月至11月合计业务开发津贴48,000元，2015年11月记载本月应发放金额为50,751.35元（计算方式为本月佣金收入3,096.75元+之前月佣金收入47,883.41元-本月代付费用81.87元-之前月份代付费用146.94元），该钱款2015年12月后佣金一栏均记载为0。2015年12月31日科定公司向库柏公司转账50,751.35元，科定公司称该项佣金系科定公司向客户直接开具发票的四笔销售记录的佣金数额。科定公司经计算，协议按科定公司计算的销售总额为4,520,780.99元，实际取得佣金1,133,372.69元，科定公司称协议约定因销售金额达到212.5万元后实际计提217,169.75元，超过17万元的经济补偿限额，2017年1月1日科定公司向库柏公司转账47,169.75元，系退还差额部分。一审审理中，库柏公司提供其中国建设银行（尾号0007）账户明细，该账户共收到科定公司200,834.55元，库柏公司称均未货款差价款或者退货款。张维益提供其名下中国光大银行（尾号）6686查询记录，称未收到科定公司资金。库柏公司提供询证函（往来款）打印件两份，记载有：库柏公司与科定公司的往来账项如下，截止2016年12月31日，欠库柏公司75,821.99（备注暂收款）、欠库柏公司174,838.37（备注存入保证金），落款盖有科定公司公章。一审法院认为，科定公司与张维益签订的经销协议、补充协议一，科定公司与张维益、库柏公司等签订的补充协议二均系各方真实自愿的意思表示，且未违反我国强制性法律法规，亦不属于显失公平，侵害一方当事人权利，合法有效，各方均应恪守。张维益、库柏公司关于协议系格式合同的辩解意见，缺乏事实和法律依据，故不予采纳。本案争议之一为张维益、库柏公司是否在经销期间违反协议守信、非竞业、经销行为规则等相关条款约定，科定公司是否可据此主张解除合同，并要求张维益、库柏公司承担违约责任。科定公司主张经销协议守信、保密、非竞业部分约定：乙方于特别辅导和培训期满、本协议有效期间及终止后三年内，非经甲方书面同意，不得有下列行为：（2）以自己或他人名义从事或经营与甲方直接竞争之商品或服务、销售非甲方提供的商品或者服务；（3）以自己或他人名义投资（包括直接投资、间接投资或任何其他投资形式）与甲方业务相同或类似之事业；（4）与甲方从事相同或类似业务之公司或事业担任受雇人、受任人或顾问。如乙方的直系亲属、姻亲或者其他亲密关系者直接或间接投资或经营与甲方相同、类似或有竞争性之业务时，乙方得书面报告甲方之,需经得甲方书面同意，否则推定为乙方投资或经营该等业务。本协议所称「直接竞争之商品或服务」、「类似之事业或业务」、「相关行业」，系指包含但不限于：天然木皮、科技木皮、木皮板(包含中密度纤维板、高密度纤维板、胶合板、定向纤维板、纤维板、木芯板)、不织布、HPL装饰板、海岛型木地板、实木地板、超耐磨地板、ABS封边条、木皮封边条之制造或贩卖……等甲方现时及将来所从事之事业或业务、商品或服务等。协议经销行为规则部分约定：乙方不得贩卖其自制或私自进货之商品。乙方为甲方之专卖经销商，不得销售任何非甲方公司之产品；乙方依据本协议所销售的甲方产品，均须以XX之名称及Logo进行销售。协议违约责任部分约定：（一）乙方如违反本协议所约定的守信、保密、非竞争义务及违反乙方经销行为准则的，均视为乙方根本违反本协议，甲方可解除本协议。科定公司并就此提供了微信公众号公证书，微信公众号截图，库柏公司、司塔公司企业登记信息等证据材料。库柏公司、张维益认为，其均不具有科定公司所述根本违约行为，科定公司无权据此解除合同并要求库柏公司承担违约责任。一审法院认为，科定公司提供的相关证据，可以证明库柏公司注册的微信公众号对经销协议所称「直接竞争之商品或服务」、「类似之事业或业务」、「相关行业」即木制产品进行宣传推广，宣传中含有大量库柏自身经营品牌推广内容，但并不具有具体买卖要约条款内容，不能充分证明库柏公司具有贩卖其自制或私自进货之商品，销售任何非科定公司之产品的行为，也不能充分证明库柏公司依据经销协议所销售的甲方产品，未以XX之名称及Logo进行销售；另张维益与配偶刘小莉在经销期内投资设立司塔公司，经营范围及经营行为与库柏公司具有一定关联性及同类性，科定公司与库柏公司、张维益实际终止合作行为后，刘小莉投资设立的Z公司亦经营有XX微信公众号，推广的产品服务内容与库柏公司亦具有一定的关联性及同类性，另根据补充协议一、二的约定，张维益应继续承担经销协议约定的上述非竞争及经销行为准则义务，故综合认定库柏公司、张维益具有违反经销协议约定的非竞争义务之违约行为，科定公司据此要求确认经销协议及补充协议解除的诉讼请求并承担合理违约责任的诉请请求，依法应予支持。科定公司主张，根据经销协议违约责任部分及补充协议二约定，要求库柏公司返还科定公司生活补贴及房屋补贴、业务开发津贴，超高部分佣金，并要求库柏公司支付科定公司律师费、公证费，以及张维益对前述债务承担连带清偿责任。一审法院经审查认为：1、关于生活补贴及房屋补贴，科定公司提供了与案外人顾某的付款凭证、辅导和培训期间同意书、经销商竞业条款及商业保密合作书、与库柏公司联系业务的QQ软件记录等证据，证据相互印证，可以证明科定公司向顾某转账的10,953.54元为该项诉请实际支付金额，故依据协议违约责任之约定，库柏公司应将该钱款返还科定公司；2、关于业务开发津贴，科定公司主张在经销协议及与顾某签订的经销商竞业条款及商业保理合作书中明确约定了业务开发津贴，科定公司提供了合作期间经科定公司通过QQ软件给张维益187-2158-XXXX发送记录及名为对账单、内容抬头经销商抽佣计算（常州）文件，张维益、库柏公司虽在庭审及核对证据时对QQ软件记录及文件内容真实性不予认可，称该QQ软件号内容系科定公司控制产生，但并未提供证据证明，科定公司提供了相关QQ软件文件发送的完成过程，故对于其证明效力予以确认，同时科定公司提供的2015年5月至11月经销商抽佣计算中，亦明确列举了销售总额，业务开发津贴、佣金收入，代付费用等项目明细，经计算至2015年11月，应付金额为50,751.35元，其中亦包括业务开发津贴为48,000元，故依据经销协议违约责任之约定，库柏公司应将该钱款返还科定公司；3、关于返还超高佣金部分，科定公司认为，根据提供的经销商抽佣计算（常州），记载为未设仓库，成本比例为木工价的79%（含未税木工价的8%之经济补偿），运费乙方负责，其中2015年5月至11月列由本月及佣金收入合计，并根据2015年11月抽佣计算记载，2015年5月至11月佣金收入合计50,980.16元，应发放金额50,751.35元，但科定公司称该项记载佣金实际为科定公司直接向购买客户出具的四张发票（发票金额系张维益对外售价，并非经销协议约定的木工价含税价）的定价销售部分所计；2016年11月抽佣计算记载累计汇入保证金8%计174,838.37元，12月后该项均记载为17万元；2018年9月26日笔录中，科定公司表示合作期间总销售额为2,125,000元；2020年3月13日法庭审理中，科定公司将超高佣金部分诉讼请求变更为559,525.85元，并表示协议履行期间，科定公司实际按照定价79折扣向库柏公司销货，库柏公司只付79%给科定公司，账单上以71%加8%保证金的方式体现，也就是佣金从科定公司支付21%给库柏公司变成库柏公司不支付21%，库柏公司销售超过212.5万（2016年11月后）后，科定公司按照定价71折给库柏公司销货，双方合作期间按照科定公司定价即原价100%计算销售总额为4,520,780.99元。库柏公司、张维益对此不予认可，提出从未收到过科定公司支付的佣金及超高部分佣金，科定公司所述8%即17万元系经销协议约定合同终止后的经济补偿计算，科定公司并无权利在销售总额中扣减，合作期间库柏公司实际向科定公司付款3,479,797.12元。经审查，经销协议约定，甲方给予乙方显著高于正常佣金的超高佣金支持，具体佣金标准双方见本协议第四条，如乙方违反本协议约定之义务，甲方有权对双方合作期间给予乙方的佣金标准进行调整并重新计算乙方的佣金，在此情形下，乙方应返还甲方已经超额支付的佣金；经销协议经销细则部分约定，甲方采抽佣计酬制向乙方支付佣金，人口数400-500万人销售金额212.5万以下，抽佣21%，212.5万以上，抽佣29%；另根据经销协议及补充协议二约定，库柏公司成立后，科定公司依据本协议约定的价格向库柏公司出售产品及产品型录、DM等辅助物品，科定公司不再向库柏公司支付抽佣佣金，库柏公司自行向客户销售产品并收取货款，科定公司供货价与乙方销售价格的差价即为库柏公司的收益；对超高佣金超高部分系于经销协议违约责任约定，表述为超高部分为双方合作期间甲方所得佣金的50%，且不扣减乙方应承担各项费用，即正常市场佣金标准为甲方给予乙方佣金标准的50%；对于抽佣计算文件保证金8%部分，经销协议还约定：促使乙方积极履行本协议所约定的非竞争义务并保障乙方权益，双方合作终止及非竞争义务履行期满、甲方确认乙方无违反本协议后，甲方给予乙方经济补偿：销售金额212.5万以上为17万，销售金额212万以下销售额8%，但如因乙方违反非竞争义务或其他协议义务，甲方解除本协议的，甲方可不给予经济补偿，但乙方仍应履行非竞争义务，否则应承担违约责任。综上，对于科定公司主张返还的佣金超高部分，根据科定公司提供的逐月经销商抽佣计算可以反映计算的本月销售总额（未税）为木工价的79%（含未税木工价8%之经济补偿），张维益、库柏公司虽对该计算表示异议，但科定公司提供证据证明该抽佣计算即对账单系在协议履行期间客观形成，科定公司亦定期通过QQ软件将文件发送给库柏公司，部分对账单亦经库柏公司盖章确认，且库柏公司在履行期间均未表示异议，故对其证明效力依法予以确认；库柏公司提供的询证函，证据形式缺乏真实性要件，但即使内容真实，也只能证明该时间段科定公司财务记载内容，客观上也与双方存在货款及退货往来及科定公司主张的17万左右保证金事实并不矛盾，故库柏公司、张维益关于协议履行期间并未收到协议约定佣金的辩解意见，不予采纳；另根据经销协议约定，库柏公司成立后，科定公司不再向库柏公司支付抽佣佣金，科定公司的供货价与库柏公司销售价格的差价即为库柏公司的收益，综上，科定公司主张按照抽佣计算所记载的销售总额作为超高佣金的计算基础，具有事实及协议基础，但经销协议关于返还超高佣金的约定是基于库柏公司承担违约责任，一审审理中科定公司亦确认该项诉请具有违约金性质，另考虑科定公司与张维益、库柏公司均确认本案基础法律关系为买卖合同，双方之间就买卖合同的主要义务均已履行完毕，故库柏公司、张维益虽具有违约行为，但科定公司亦应提供证据证明其主张的本项违约金具有实际损害基础，以符合合同法关于违约金以补偿损失为主有限体现惩罚性，故综合以上因素，一审法院认为科定公司主张的该项返还超高佣金违约金金额过高，依法酌情予以调整，酌定库柏公司应当依据经销协议及补充协议一、二约定支付科定公司违约金10万元。关于科定公司与库柏公司、张维益就经销协议约定存有争议的8%（保证金）经济补偿部分，依据协议约定，与协议合作期间抽取佣金并无关联，鉴于库柏公司在一审审理中表示将另案主张，科定公司亦表示不要求在本案一并处理，故确认各方可另循合法途径处理。关于科定公司主张的律师费、公证费，经销协议及补充协议二约定，败诉方应承担守约方解决争议所产生的全部合理费用，包括但不限于法院的诉讼费用、合理的律师费用（以政府指导价为准）、交通费和差旅费等，一审法院亦考虑本案实际情况，酌定库柏公司应承担科定公司律师费1万元，公证费1,000元。依据补充协议二约定，张维益应对库柏公司上述支付义务承担连带责任。关于科定公司要求刘小莉在对未出资范围内对库柏公司前述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，因刘小莉已实际转让股权，且根据公司章程该部分股权并未到实际缴纳期限，故对该项诉请，科定公司并无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、确认科定公司、库柏公司、张维益签订的经销协议及补充协议一、补充协议二于2017年9月22日解除；二、库柏公司应于判决生效之日起十日内返还科定公司生活补贴及房屋补贴10,953.54元；三、库柏公司应于判决生效之日起十日内支付科定公司业务开发津贴48,000元；四、库柏公司应于判决生效之日起十日内支付科定公司违约金10万元；五、库柏公司应于判决生效之日起十日内支付科定公司律师费1万元、公证费1,000元；六、张维益应对库柏公司上述付款义务承担连带清偿责任，张维益承担上述保证责任后，有权向库柏公司追偿；七、驳回科定公司其余诉讼请求。如果库柏公司、张维益未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费适用简易程序计5,147元，保全费4,904.38元，合计10,051.38元，由科定公司负担7,421.17元，库柏公司、张维益共同负担2,630.21元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议在于：第一，科定公司就涉案合同的相对方；第二，上述合同相对方在合同履行过程中是否违反了合同约定的守信及非竞争义务；第三，如上述违约行为成立，违约方应承担的违约责任应如何认定。关于第一项科定公司合同相对方的争议，根据涉案经销协议、补充协议一、补充协议二的相关约定，科定公司于2015年5月15日与张维益签订经销协议，后科定公司的合同相对方于2015年5月21日由张维益变更为张维益经营的个体工商户XX商行，之后又于2015年12月3日再次变更为张维益作为全资股东设立的库柏公司，同时，张维益为库柏公司履行协议向科定公司承担连带责任保证；补充协议二还特别约定，经销协议及补充协议一所约定的张维益所应承担的责任和义务，张维益继续履行，并不因相关补充协议的签署而免除；再结合张维益与库柏公司之间的投资关系，可认定科定公司就本案系争合同关系的相对方为库柏公司及张维益，张维益并就库柏公司所负合同债务承担连带保证责任。关于第二项争议，即库柏公司、张维益是否违反经销协议约定的守信及非竞争义务。关于库柏公司的违约行为，科定公司提供的公证书所反映的库柏公司注册的微信公众号的发布内容，涉及XX（TM）实木多层地板、强化木地板系列的产品介绍及XX标识、木种品号等产品宣传内容；关于张维益的违约行为，根据科定公司提供的证据，其配偶刘小莉于2016年9月5日投资设立司塔公司，其办公区域标有XX标识，后刘小莉又于2018年8月28日投资设立Z公司，且Z公司注册的XX微信公众号亦发布涉及库柏科建产品宣传内容，其经营范围亦涉及木制品销售。本院综合上述事实，可认定库柏公司、张维益构成“以自己或他人名义从事或经营与科定公司直接竞争之商品或服务”、“以自己或他人名义投资与科定公司业务相同或类似之事业”，以及“姻亲未经科定公司书面同意投资与科定公司相同或类似之业务”的违约行为。据此，科定公司于2017年9月20日向张维益（暨库柏公司全资股东）发函主张解除合同，符合经销协议相关约定，一审法院确认经销协议及相关补充协议于张维益收到上述函件之日2017年9月22日解除，于法有据，本院予以确认。关于张维益提出的2015年5月21日补充协议一签订后科定公司与张维益之间的经销协议应视为终止，故至2018年5月21日张维益的竞业期已届满的抗辩意见，鉴于科定公司就本案合同的相对方为库柏公司及张维益，故根据经销协议及补充协议的约定，张维益的竞业期应自2015年5月16日起，库柏公司的竞业期应自2015年12月3日起，均至合同解除日（2017年9月22日）后三年，即2020年9月21日届满，故对张维益上述意见不予采信。关于第三项对库柏公司、张维益违约责任认定的问题，科定公司主张库柏公司返还生活补贴及房屋补贴10,953.54元、业务开发津贴48,000元及超高部分佣金559,525.85元，并支付律师费、公证费，并由张维益对上述债务承担连带清偿责任。对此，科定公司就其上述主张均提供了充分的证据，而库柏公司、张维益并未能提供足以反驳的证据。本院认为，科定公司上述诉请中的生活补贴及房屋补贴、业务开发津贴、超高部分佣金均可视为属于约定违约金的性质，而一审法院根据科定公司提供的证据，支持其主张的库柏公司返还生活补贴及房屋补贴10,953.54元、业务开发津贴48,000元，同时酌情认定库柏公司返还超高部分佣金10万元，具有合同等事实依据，亦于法有据，本院予以确认，具体理由一审法院在判决理由中已予详述，此不赘述。同时，鉴于张维益作为科定公司的合同相对方及担保方，一审法院根据科定公司的诉请，判令其就库柏公司债务承担连带清偿责任，亦无不妥，本院亦予以确认。综上所述，库柏公司、张维益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于科定公司在一审中已明确撤回对经销协议中另约定的“违约金”的诉请，一审判决主文第四项的表述有所不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、驳回上诉人常州库柏建筑材料有限公司、张维益的上诉；二、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初23402号民事判决第一、二、三、五、六、七项；三、变更上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初23402号民事判决第四项为：上诉人常州库柏建筑材料有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人科定（上海）商贸有限公司超高部分佣金100,000元。如果上诉人常州库柏建筑材料有限公司、张维益未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,147元、保全费4,904.38元，合计10,051.38元，由被上诉人科定（上海）商贸有限公司负担7,421.17元，上诉人常州库柏建筑材料有限公司、张维益共同负担2,630.21元；二审案件受理费3,699元，由上诉人常州库柏建筑材料有限公司、张维益共同负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二〇年八月二十五日书记员  郭一琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。