山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2345号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西晋山恒泰机械有限公司，住所地：榆次区东营村。法定代表人：刘卫国，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢茂诚，山西晋信律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐守伟，山西晋信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西经纬化纤机械股份有限公司，住所地：榆次区经纬路150号。法定代表人：王晓伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓娟，山西日月明律师事务所律师。上诉人山西晋山恒泰机械有限公司（以下简称“恒泰公司”）因与被上诉人山西经纬化纤机械股份有限公司（以下简称“化纤公司”）买卖合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人恒泰公司上诉请求：撤销山西省晋中市榆次区人民法院作出的(2019)晋0702民初2729号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判支持恒泰公司的诉讼请求、驳回化纤公司的反诉请求。事实与理由：一审法院依据《上海华碧检测技术有限公司质量鉴定报告》（下简称“鉴定报告”）认定案涉计量泵符合合同约定的质量标准，不存在违约行为错误，属于认定事实、适用法律错误。一、《鉴定报告》作出程序违法首先,本案鉴定程序未对保存于保加利亚的200余台计量泵进行检验,并非是由于上诉人怠于提供检材。在被上诉人提出鉴定申请后，上诉人与被上诉人双方在笔录中，均明确提出各自关于鉴定的要求。其中，上诉人明确要求将保存于保加利亚的计量泵也作为检材之一。在确定鉴定机构后，鉴定机构一直未通知上诉人提供检材。在鉴定当日,上诉人再十次明确向鉴定人员提出将保加利亚客户处的计量泵同样作为检材进行鉴定，但鉴定人员称由于该次鉴定系由被上诉人申请，故仅对其所出示的检材进行鉴定,若需对保加利亚处计量泵进行鉴定，需由上诉人重新提出鉴定申请。正是在该情形下，上诉人才只得又向人民法院提出鉴定申请，但该申请并未得到准许。其次，鉴定过程中，鉴定人员进行鉴定时，并未携带任何检测仪器，在鉴定过程中，鉴定人员所需流量试验机、电子天平等试验设备仪器、试验介质均为被上诉人提供，未经计量检定或校准，不能保证检测结果的客观、真实、准确。二、《鉴定报告》不能充分证明被上诉人不存在违约行为首先,被上诉人第一次所交付货物本身即因质量问题退回进行维修，该行为本身即是对上诉人与被上诉人双方第一次签订的2016年10月27日《纺织机械产品买卖合同》的违反。其次,被上诉人作为出卖人,其合同义务除包括提供符合约定质量的产品外还包括在“合理时间内提供”这一必要义务，虽然上诉人与被上诉人于2018年7月10日签订《纺织机械产品买卖合同》并未约定案涉计量泵重新维修后的交付时间,但并不意味着被上诉人无限延长维修时间不属于违约行为。根据上诉人所提供证据能够证明，案涉计量泵于2017年12月即已发回被上诉人处进行维修,重修后被上诉人向保加利亚所发计量泵中,经检测也存在极高不合格率。该情形最晚于2018年8月已经为上诉人及被上诉人知晓,但直至2019年5月3日，被上诉人并未作出任何包括维修、通知、发货等在内的履行合同行为。正是由于被上诉人的消极行为，导致中国纺织机械和技术进出口有限公司向上诉人发出《索赔函》，导致上诉人与被上诉人所签订两份合同的根本目的已无法实现。最后，《鉴定报告》仅能证明被上诉人于2019年11月29日（即在诉讼程序中的鉴定机构进行鉴定之日)所提供的检材经抽检符合上诉人与被上诉人双方约定的技术标准，而并不能证明2019年5月9日前上诉人已将退回的1300余台计量泵维修至符合合同约定标准这一状态。由于《鉴定报告》未将保存于保加利亚的计量泵作为检材，该报告并不能全面反应本案全部客观事实。因此，在《鉴定报告》所鉴定检材本身即无法全面反应本案客观事实这一情形下,一审法院仅凭该报告即认定被上诉人不存在违约行为，显属错误。综上，原审法院事实认定错误，在上诉人订立合同的目的已无法实现的情况下,判决上诉人提取1291套计量泵并支付8万元维修费，侵害了上诉人的合法权益,故上诉人现特依法向你院提起上诉，望如诉判。被上诉人化纤公司辩称：一、上诉人认为《鉴定报告》程序违反理由不能成立。1.根据《司法鉴定程序通则》第二条规定，司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称。而上诉人却将自己未在法定时间内提出的鉴定项目，认为是鉴定机构程序违法显然于法无据。2.上诉人认为《鉴定报告》不能充分证明被上诉人2019年5月9日前退回的计量泵不存在质量问题，对此在一审中就已经澄清。第一，上诉人在购买JN-0.6计量泵时，根本不清楚自己和中国纺织机械和技术进出口有限公司，要购买的产品质量要求技术指标。他们双方的质量要求技术标准是按经纬纺织机械股份有限公司标准。在双方的《纺织机械买卖合同》产品质量及技术标准为按国家标准或行业标准，无国家和行业标准的按卖方企业标准或技术要求执行，这就充分的证明被上诉人方的标准就是其质量标准。第二，在被上诉人多次发给上诉人产品后，对方均认为产品不符合要求，后经被上诉人多次与上诉人对应的实际买方微信沟通，其才将计量泵挤出量变异系数标准确定。其确定了这一标准后，经被上诉人多次修改重做发现是相互矛盾的标准，上诉人才明白是其要求的标准矛盾。第三，上诉人及其对应的买方三次才确定了这一标准后的挤出量变异系数：=（B试验-0.6）0.6.*100%；0.00-+1.67%。所以说本案涉案标准总共有三个标准，而非上诉人所说的就一个标准，且不说还没有任何质量问题，退一步按上诉人所说的如2019年5月9日前存在质量问题，那么也是上诉人自己所造成的，为此还造成了被上诉人10万元的维修、重做、保管等等一系列费用，况且该所有的计量泵已经全部重新维修，上诉人在二审期间又翻已经双方处理了的事宜理屈词穷。为此双方重新签订了补充协议后，上诉人又全部按照《纺织机械产品买卖合同》合同附件JN-O.6计量泵技术指标第11条挤出量变异系数，进行了维修更换，完全符合双方的《纺织机械产品买卖合同》，也就是《鉴定报告》的鉴定意见。二、上诉人将自己的过错强加在他人头上不合情理。上诉人认为由于鉴定报告未将保存于保加利亚的计量泵作为检材，该报告并不能全面反映本案全部客观事实。对这一事实上诉人作为本案的原告，本应在立案后向人民法院提出请求将保存于保加利亚的计量泵作为检材进行鉴定，但上诉人却视法律规定于不顾，不能在法律规定的时间内提出行使权利，将自己的过错强加在他人头上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。第27条规定当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。上诉人在法律规定的举证时间内不对自己的主张申请鉴定、不申请重新鉴定、不申请鉴定人出庭作证，仅凭自己的认为就否认按照法律法规和规章规定的方式方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行鉴定的，否认通过人民法院委托的，经双方当事人依照法院选择鉴定机构程序进行的鉴定。《鉴定报告》中的鉴定结论合法有效毋庸置疑，该鉴定质量报告是真实合法的具有法律效力，依法应予采信。三、《鉴定报告》程序合法鉴定意见客观公正。《鉴定报告》是根据法律、法规、规章并尊重科学、遵守技术操作规范进行的，在鉴定过程中双方进行实时记录并签名，并对鉴定的方法和过程，检查、检验、检测结果、仪器设备使用情况等均经双方同意并有双方专项委托负责鉴定人员的签名捺印，并由法院鉴定机构人员见证，所有鉴定内容真实、客观、准确、完整、清晰。根本不存在上诉人所说的不能保证检测结果的客观、真实、准确的情形。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，没有任何事实证据加以佐证，尤其在没有证据证明《鉴定报告》存在方式、步骤及相关规定的违反情节下，推断《鉴定报告》错误于法无据。对此请求二审人民法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。恒泰公司向一审法院起诉请求：1.请求解除双方之间签订的《纺织机械产品买卖合同》，并且化纤公司返还恒泰公司货款320000元;2.判令化纤公司向恒泰公司赔偿因其违约造成的损失155105.73元（海关保证金140143.73元、港口费14962元)。化纤公司向一审法院反诉请求：1、依法判令恒泰公司立即提取1291套JN-0.6计量泵；2、判令恒泰公司支付更换费80000元；3、判令恒泰公司支付维修费、违约金等共计100000元。一审法院认定事实：2016年10月27日，双方之间签订1份《纺织机械产品买卖合同》，约定恒泰公司向化纤公司购买1500套计量泵，型号为JN-0.6，合同价款共计240000元，产品质量及技术标准为按国家标准或行业标准,无国家和行业标准的按卖方企业标准或技术要求执行。协议签订后，恒泰公司依约支付化纤公司货款240000元，化纤公司为恒泰公司开具增值税专用发票（标的额为240000元），并交付恒泰公司计量泵1500套。同年10月14日，恒泰公司与进出口公司签订1份《购销合同》，约定进出口公司向恒泰公司购买1500套计量泵，型号为JN-0.6，合同价款共计570000元，质量要求技术标准为按经纬纺织机械股份有限公司标准。后因计量泵标准问题，经双方协商由化纤公司对本案所涉1500套计量泵中的1498套计量泵进行返厂更换维修,费用为80000元,同时双方之间签订1份《纺织机械产品买卖合同》，约定产品质量及技术标准为按附件中国纺织机械和技术进出口有限公司提供的标准执行。该协议签订后，化纤公司对上述计量泵进行了更换维修，并分两次交付恒泰公司共计204套计量泵。另晋中经纬化纤精密制造有限公司于2019年5月21日变更企业名称为山西经纬化纤机械股份有限公司。审理中，化纤公司于2019年7月5日申请对本案所涉计量泵进行质量鉴定,后上海华碧检测技术有限公司对留存于化纤公司处的计量泵进行了鉴定,并于2019年12月31日出具了质量鉴定报告:涉案JN-0.6计量泵挤出量不匀率不大于0.8%，挤出量变异系数在0-1.67%的范围内;花费鉴定费45800元。庭审中,恒泰公司认为化纤公司提供的计量泵不符合合同约定，要求解除双方签订的《纺织机械产品买卖合同》,并要求化纤公司返还货款及赔偿损失，并提供《纺织机械产品买卖合同》、增值税专用发票、《购销合同》、邮件、索赔函、天津关区海关保证金专用缴款书及付款回单。化纤公司对两份买卖合同、增值税专用发票的真实性无异议，但称化纤公司所提供的计量泵符合合同约定,化纤公司虽开具增值税专用发票,但恒泰公司至今未支付更换费80000元,亦不存在三方抵账情形;同时认为因恒泰公司要求标准不明致使化纤公司工作量增大,要求恒泰公司继续履行合同，立即提取剩余计量泵及支付更换费、维修费、违约金共计180000元;并提供质量鉴定报告、违约金损失计算表、双方往来邮件、维修费用清单,利息计算清单予以证明。恒泰公司认为质量鉴定应对存放于保加利亚的计量泵进行鉴定，对该报告不认可,并申请对维修出口至保加利亚的计量泵进行质量鉴定，同时称更换费80000元已通过三方抵账方式支付;另对化纤公司主张的维修费、鉴定费等共计100000元不认可，认为该笔费用无事实和法律依据。一审法院认为，双方之间签订的《纺织机械产品买卖合同》，系双方当事人真实的意思表示,且不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同。双方当事人均应恪守合同约定,全面履行合同义务。本案所涉计量泵，经质量鉴定符合合同约定的质量标准，化纤公司已按约履行合同义务，并不存在违约情形，恒泰公司理应积极全部提取案涉计量泵及支付更换费用，故对恒泰公司的诉求不予支持,对化纤公司要求恒泰公司提取剩余计量泵及支付更换费80000元的主张予以支持。对于化纤公司主张恒泰公司支付维修费、违约金共计100000元一节，因化纤公司所提供的证据无法佐证其主张,且其主张无合同依据,而恒泰公司也不予认可，故本院对化纤公司该主张不予支持。对于恒泰公司要求对出口至保加利亚的计量泵进行质量鉴定一节，因化纤公司于2019年7月5日申请对案涉计量泵进行质量鉴定，随后本院组织双方协商鉴定机构及进行检测材料质证，直至同年11月鉴定机构进行现场鉴定时恒泰公司亦未提供出口至保加利亚的计量泵，而恒泰公司提供的计量泵属于留存于化纤公司处的案涉计量泵，符合鉴定标准，故对恒泰公司申请不予支持。对于恒泰公司辩称其已提供三方顶账方式支付化纤公司更换费80000元一节，因化纤公司否认，恒泰公司亦未能提供相应证据予以证明，故本院对其辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、驳回山西晋山恒泰机械有限公司的诉讼请求;二、限山西晋山恒泰机械有限公司于本判决生效之日起15日内从山西经纬化纤机械股份有限公司处提取JN-0.6计量泵1291套，并支付山西经纬化纤机械股份有限公司更换费80000元;三、驳回山西经纬化纤机械股份有限公司的其他反诉请求。二审期间，当事人均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉人和被上诉人对双方所签订合同的内容，及合同的履行过程无异议。双方当事人之间签订的《纺织机械产品买卖合同》，是双方真实意思的表示，不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同。本案双方当事人在2016年10月27日所签订的《纺织机械产品买卖合同》中约定，产品质量及技术标准，应按国家标准或行业标准，无国家和行业标准的按卖方企业标准或技术要求执行。交货地点为卖房成品库，交货方式为买方自提。因上诉人未能提交证据证明被上诉人所交付的货物不符合合同约定的技术标准，故其所主张的第一次交付货物后返回维修的责任在被上诉人方的主张不能成立。为明确产品质量标准，上诉人与被上诉人以及进出口公司，三方当事人又于2018年对产品质量标准进行了详细约定。被上诉人也按上述标准对产品进行了重新维修。本案一审期间，一审法院对剩余未发货的1291套计量泵进行委托鉴定。经鉴定，1291套计量泵的质量符合三方所约定的质量标准。同时，因上诉人无法提供其向被上诉人申请提货，被上诉人未能交货的证据。因此，被上诉人不存在上诉人所主张的根本违约情形。且因上诉人的起诉请求为请求解除双方之间所签订的买卖合同，在大部分计量泵质量鉴定合格，上诉人请求解除合同的理由不能成立的情况下，上诉人所提出的对已发货的204套计量泵进行鉴定的申请，与本案已无实际意义。上诉人可就204套计量泵是否存在质量问题另行提起诉讼解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9351元，由上诉人山西晋山恒泰机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年八月二十八日书记员  赵珂稹