湖南省慈利县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘0821行初59号 原告李书西，男，1978年5月15日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 原告周小棠，女，1977年9月29日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区，系原告李书西的妻子。 二原告共同委托代理人吴利群，湖南古庸律师事务所律师，代理权限为特别授权。 二原告共同委托代理人李跃升，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告张家界市永定区城市管理和综合执法局，所在地：张家界市永定区西溪坪区治大院东头一楼。 法定代表人黄河，局长。 委托代理人孟京，男，代理权限为一般代理。 委托代理人郭建美，湖南风云律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告张家界市永定区大庸桥街道办事处，所在地张家界市永定区大庸桥街道办事处熙城春天3栋1-2层。 法定代表人杜登胜，主任。 出庭应诉的行政机关负责人杨发赢，副主任。 原告李书西、周小棠因要求确认被告张家界市永定区城市管理和综合执法局（以下简称永定区城管局）于2020年6月11日行政强制拆除二原告的构筑物行为违法，于2020年7月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年7月3日向被告永定区城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年7月22日，原告李书西、周小棠向本院申请追加张家界市永定区大庸桥街道办事处（以下简称大庸桥街道办事处）为被告。经审查，本院依法追加大庸桥街道办事处为被告，参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。原告李书西、周小棠及其共同委托代理人吴利群、李跃升，被告永定区城管局的委托代理人孟京、郭建美，被告大庸桥街道办事处的副主任杨发赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年6月11日，二被告对原告在张家界市永定区自行搭建的阳光棚进行了强制拆除。二原告认为被告的强制拆除行为违法，遂提起本案之诉。 原告李书西、周小棠诉称：2020年1月，原告为防止高空坠物危险及解决整栋房屋落水管排污的问题，在其所购的天门壹号房屋外搭建了一处阳光棚。2020年6月11日，被告擅自将原告所搭建的阳光棚拆除，被告强拆前，未作出强制执行决定，未事先书面告知，未听取原告的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知原告行政复议或行政诉讼的救济途径和期限等，严重违法《中华人民共和国行政强制法》相关规定，程序严重违法，侵犯了原告的合法权益。二原告为了维护自身的合法权益，依据法律规定提起诉讼，请求判令：一、依法确认被告拆除原告阳光棚的行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。 二原告向本院提供了以下证据：第一组证据：1、原告二人的身份证、结婚证复印件各一份，证明目的：证实原告二人的身份情况且系夫妻关系的事实；2、张家界市永定区城市管理和综合执法局张定综执责字[2020]第3-025号《责令改正通知书》复印件一份；证明目的：证实被告知晓原告系该涉案阳光棚的主人，原告是本案适格的诉讼主体，被告在强拆原告阳光棚前未向原告告知任何权利，未依法履行法定程序。第二组证据：张家界市永定区大庸桥街道办事处定大信访复字[2020]26号关于李书西、周小棠信访事项的处理意见书一份及顺丰速运快递单一份。证明目的：1、证实原告的阳光棚系二被告拆除，二被告均系本案适格的主体。2、证实原告收到该信访意见书后，已于收到当天快递邮寄给慈利县人民法院的事实。第三组证据：阳光棚搭建前后对比现场照片及阳光棚被强拆前后的照片打印件16份。证明目的：1、证实原告搭建阳光棚是为了解决排水和高空坠物问题；2、证实原告搭建好阳光棚后的状态及二被告将阳光棚强拆后的状态，二被告均系本案适格的诉讼主体。 被告永定区城管局辩称：本案原告李书西、周小棠擅自搭建的钢架棚系违法建设的构筑物，事实清楚，证据充分，应当拆除。1、被告提交的检查笔录、询问调查笔录、现场照片、湘银物业装修违章整改通知单等证据予以证实原告李书西、周小棠无证擅自在天门壹号小区公共区域违法搭建占地面积约40㎡钢架棚，该棚系未取得《建设工程规划许可证》的违法构筑物，其事实清楚，证据充分。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条规定“在城市、镇规划区进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”二原告搭建钢架棚应取得《建设工程规划许可证》方可建设，其未取得《建设工程规划许可证》擅自搭建钢架棚属于违法建设。3、根据湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》颁发第四十七条第二款“有下列情形之一的，属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；（五）侵占现状以及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。”二原告未取得《建设工程规划许可证》，擅自在天门壹号小区公共区域建设，其违法事实属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当拆除且经该物业公司多次制止建设，并经下达书面通知要求立即停工，恢复原状的事实。二、被告对二原告在天门壹号小区公共区域擅自搭建钢架棚享有行政处罚权的主体资格。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定,建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。2、湘政函[2007]40号《湖南省人民政府关于在张家界市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，“一、同意你市在张家界市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，并原则同意你市上报的工作方案。二、张家界市集中行政行政处罚权的行政机关为张家界市城市管理执法局，作为该市政府的一个独立的行政执法部门，具体行使下列职权…（四）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》进行建设的行政处罚权。…”即本案被告享有对未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行政处罚权，具有主体资格。三、被告接到群众举报对二原告正在违法建设的构筑物进行了现场勘查、调查取证、询问调查、送达了责令改正通知书，符合行政处罚前置程序，其程序合法。四、二原告未取得《建设工程许可证》擅自违法搭建的钢架棚被拆除的行为并非永定区城管局所组织及实施拆除。1、被告给二原告送达了责令改正通知书，要求其在2020年6月4日前改正上述违法行为。还未下达行政处罚决定书，行政行为还在处理期间，二原告违建的钢架棚被拆除，并非被告永定区城管局所为，且二原告并未提供证据证实系被告组织强制拆除的事实。2、被告提交的“张定政函（2020）5号张家界市永定区人民政府关于责成强制拆除违法建筑的批复”，予以证实，被告对2020年1月20日至2021年1月19日永定区范围内未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的违法建筑，区人民政府责成被告组织实施强制拆除。虽被告享有组织实施强制拆除行为的主体资格。但本案被告永定区城管局并未组织及实施拆除二原告违建钢架棚行为。五、即使二原告违建钢架棚被拆除，行政行为程序违法，但对二原告权利不产生实际影响，不影响原告违建钢架棚最终拆除的实体后果。综上所述，二原告正在建设的违法构筑物被他人拆除并无不当，请求人民法院依法驳回二原告的诉讼请求。 被告永定区城管局向本院提交了下列证据：证据1、检查笔录、被询问人杨腾飞、田梅花询问调查笔录、身份证复印件、执法人员执法证各一份、现场照片4张、张定综执责字[2020]第3-025号责令改正通知书一份。拟证明：1、被告接到群众举报天门壹号有人正在搭建阳光棚；2、正在天门壹号63栋1楼公共区域地面搭建约40平方的阳光棚是原告李书西未经规划许可擅自搭建的事实；3、原告擅自搭建的阳光棚经该小区物业公司工作人员多次制止过的事实；4、被告调查核实本案原告擅自搭建的阳光棚为未经规划许可违法建设的构筑物，即下达书面责令改正通知书要求在2020年6月4日前改正上述违法行为。证据2、湖南湘银物业服务有限公司给李书西装修违章整改通知单一份。拟证明原告违法搭建阳光棚被该小区物业公司下达书面整改要求立即停工，恢复原状的事实。证据3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条条文，湘政函[2007]40号《湖南省人民政府关于在张家界市开展对集中行政处罚权工作的批复》二（四）条文，拟证明被告具有对未取得《建设工程规划许可证》进行建设的违法事实进行行政处罚主体资格的事实。证据4、张定政函[2020]5号关于责成强制拆除违法建筑的批复一份，拟证明张家界市永定区人民政府责成被告对2020年1月20日至2021年1月19日永定区范围内未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的违法建筑组织实施强制拆除的主体。 被告大庸桥街道办事处辩称：1、被告大庸桥街道办事处认为自己不是本案适格被告或第三人。被告大庸桥街道办事处在本案中不是执法主体，只承担属地协助配合角色，无权下达执法通知文书，也没有以自己的名义作出任何具体行政行为。2、被告大庸桥街道办事处对辖区内违法建筑负责巡查、制止、报告并督促整改。本案执法主体是代表永定区人民政府专门负责全区范围内城市管理职能的区城市管理和综合执法局。被告大庸桥街道办事处参与时的行为应该视为是委托机关永定区城市管理和综合执法局的行为，其行为的后果不该由被告大庸桥街道办事处承担。3、具体案件实体和程序方面的答辩意见同意永定区城市管理和综合执法局的意见。 被告永定区大庸桥街道办事处未向本院提交证据。 经庭审质证，被告永定区城管局对二原告提交的证据的质证意见为：对第一组证据的证据1没有异议，对证据2真实性、合法性没有异议，对其关联性及证明目的有异议，因为责令改正通知书只能证明我们单位是对行政处罚前置的一个环节，并不是最终的一个处理，属于过程性的行为，达不到原告的证明目的。对第二组证据合法性没有异议，但其回复内容的真实性有异议，本单位城管局对本案李书西的违章阳光棚只下达过责令改正通知书，并没有后续其他行为，也没有拆除其违章建筑。对第三组证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该组照片不能证明是我单位强制拆除的事实，照片中工作人员的车辆确实有写有城管执法的车辆，但是我们单位的车辆不是这个形状，该车辆不是我单位的车辆，达不到原告的证明目的。照片中三个我工作单位工作人员只是在现场旁，并没有实施强拆行为。 被告大庸桥街道办事处对二原告提交的证据质证意见为：对第一组证据中的证据1没有异议，我们是市委市政府反复发通告，未取得合法手续之前不能进行违法建设，二原告并没有听取意见。对第二组证据三性没有异议，对证明目的有异议，原告起诉的是程序违法，所以我单位不是适格的被诉主体。对第三组证据三性没有异议，对证明目的有异议，原告占用公共区域解决高空坠物的问题不是违章建设的理由。 二原告对被告永定区城管局提交的证据质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性持有异议，该份检查笔录的检查情况内容中提到的“现场调查”，没有被调查人的签名，故对其真实性、合法性存在疑问。对调查笔录的真实性有异议，从两份调查笔录陈述的事实来看，不一致，田说：“预防高空坠物、是2020年2月18日左右搭建”，杨说“休闲用、是2020年2月1日之前搭建”，杨说物业制止过三次，但没有证据，二人均陈述未办理手续，有无办手续，并非由二人所说，要去相关部门调查取证，证实没有办理手续。由此看出，二人陈述不一致，显然是矛盾的，证实其二人对情况根本不了解，达不到被告的证明目的。对身份证复印件、执法证、现场照片的质证意见：对三性没有异议。从照片中看出，原告搭建阳光棚的高度和地点，该地点是整栋楼的落水管流污水的地方，为了彻底解决污水情况和预防高空坠物而搭建的，此情况曾经向物业反映多次，均未得到处理。其高度也没有超过规定的标准。对责令改正通知书的质证意见：对其真实性有异议，该份通知书上李书西的签名并非本人所签，本人对此不知情，当天并未实际收到。对证据二物业整改通知书质证意见：对其真实性有异议，从该份通知书的时间看出，收到时间为2020年2月27日，而整改时间为2020年2月18日，明显不真实。对证据3三性均有异议，法律条文、批复条文并非证据，不符合证据规定的形式要件，其法律规定和文件的部分条文，要提供文件必须是全部的批复内容，而并非批复内容，达不到证明目的。对证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。与该案原告无关。只能证实被告受责成后。有权拆除违法建筑，但在本案中，被告并未受责成。且即使被告对原告的阳光棚有权拆除，其拆除程序也应当合法，而原告还在改正期，两被告就将原告的阳光棚拆除的行为明显违法。 被告大庸桥街道办事处对被告永定区城管局提交的证据没有异议。 本院对上述证据认证如下：对原告所举第一、三组证据的客观性、关联性、合法性予以认定。对原告所提供第二组的真实性予以认定。对被告永定区城管局的证据：对第一组证据中的对杨腾飞、田梅花的询问调查笔录系诉讼过程中自行向证人收集的证据，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得向原告、第三人及证人收集证据。根据上述规定，被告永定区城管局于2020年7月9日形成的调查笔录不具有合法性，本院不予认定。对被告永定区城管局所提供的第一组证据中其他证据及第二组证据的真实性、客观性、关联性予以认定。但均不能证明被告永定区城管局未组织实施强拆行为。被告永定区城管局提供证据3、4系规范性文件，能够证明被告永定区城管局具有实施行政处罚的执法主体资格。 经审理查明：原告李书西、周小棠系夫妻关系，原告李书西、周小棠为张家界市永定区63栋2单元206户业主，二原告未经有权机关批准于2020年1月份在上述房屋北面平台自行搭建约40平方米的阳光棚。湖南湘银物业服务有限公司天门壹号服务中心巡查发现后，认为二原告私自占用公共区域，搭建阳光棚，严重违反了装修协议，严重影响公共区域整体外观形象，给楼上及相邻的业主带来不便及相关影响和安全隐患，于2020年2月27日向原告李书西送达了《装修违章整改通知单》1份，要求二原告自行整改并恢复到位。2020年5月29日被告永定区城管局接到群众举报，指派行政执法人员胡移祥、李震到上述现场进行检查并制作了笔录。2020年6月1日，被告永定区城管局向原告李书西送达了张定综执责字［2020］第3-025号《责令改正通知书》，要求原告于2020年6月4日前改正上述违法行为。2020年6月11日，被告永定区城管局、大庸桥街道办事处对二原告搭建的构筑物组织实施了强制拆除行为。原告不服上述拆除行为，故而成讼。2020年7月9日，被告永定区城管局对原告李书西搭建构筑物的情况对杨腾飞、田梅花等相关人员进行了询问调查。 本院认为：本案的争议焦点有两个：第一个焦点是涉案阳光棚由谁组织实施拆除，被告永定区城管局、大庸桥街道办事处是否是实施拆除的主体。第二个焦点是拆除行为是否合法。 关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。湘政函[2007]40号《湖南省人民政府关于在张家界市开展相对集中行政处罚权工作的批复》亦明确，被告永定区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》，行使对在城市规划区内未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》进行建设的城市管理行政处罚权。本案中被诉强拆行为之前，被告永定区城管局根据法定职责，依据行政处罚法和规划法相关法律规定，对原告违法搭建构筑物的行为启动和实施了送达责令改正通知书及调查相关处罚程序，但启动和实施相关过程性行政行为，不属于终局行政决定，亦不能证明其实施了强制拆除构筑物的事实行为。本案中原告李书西、周小棠诉请确认永定区城管局强制拆除行为违法，提供了拆除现场场景具有高度识别性标志的城管执法车辆及着制服工作人员的多张照片等证据，可以证实被告永定区城管局实施了强制拆除行为。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，街道办事处是市辖区的人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体。2020年7月29日被告大庸桥街道办事处作出的定大信访复字[2020]26号《关于李书西、周小棠信访事项的处理意见书》中载明“2020年6月11日，大庸桥街道办事处控违办和区城管局对你户搭建的违章建筑进行了依法拆除”，该证据充分表明被告大庸桥街道办事处自认实施了被诉行政行为，该证据在事实上进一步印证了被告永定区城管局为被诉强拆行为的实施主体之一。 关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权陈述和申辩。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中二被告作为行政机关，没有催告相对人，亦未依法作出行政决定，未告知原告依法享有的陈述、申辩权利，未依法公告，直接实施拆除行为，明显违反法定程序，不符合程序正当的依法行政基本原则。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告张家界市永定区城市管理和综合执法局、被告张家界市永定区大庸桥街道办事处于2020年6月11日强制拆除原告李书西、周小棠于永定区天门壹号小区公共区域搭建的构筑物的行为违法。 本案案件受理费50元，由被告张家界市永定区城市管理和综合执法局和张家界市永定区大庸桥街道办事处分别负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  刘际忠 人民陪审员  周子平 人民陪审员  管 群 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  朱泰辰 附相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十条…… 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者履行判决的，人民法院判决确认违法 （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的 ……