广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2532号 上诉人（原审被告）：桂林市兴达房地产开发有限公司，住所地桂林市民主路万寿巷42号一层。 法定代表人：朱毅钰，总经理。 委托诉讼代理人：王程，广西鹏韵律师事务所律师 委托诉讼代理人：苏翠芸，广西鹏韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈水生，男，1939年11月7日生，汉族，桂林市园林局退休职工，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：陈红梅，广西铁痕律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：桂林市人民政府，住所地桂林市临桂区西城中路69号。 法定代表人：秦春成，市长。 委托诉讼代理人：夏延石，桂林市林业和园林局政策法规科科长。 委托诉讼代理人：刘旗胜，桂林市人民政府法律顾问。 原审被告：广西城乡房产开发公司桂林公司，住所地桂林市东华路14-20号。 法定代表人：韦钟喜，总经理。 上诉人桂林市兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人陈水生、桂林市人民政府，原审被告广西城乡房产开发公司桂林公司（以下简称城乡房产公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初2360号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴达公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，将本案发回重审；二、一审的案件受理费、鉴定费、邮寄费、公告费和二审的案件受理费、公告费由被上诉人陈水生、被上诉人桂林市人民政府和一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司承担。 事实和理由：一、原审法院未向一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司送达开庭传票，违法剥夺一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司的辩论权利，严重违反法定程序，应当将本案发回重审。原审法院定在2019年12月9日9时在桂林市七星区人民法院一号法庭开庭审理，在一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司下落不明无法送达开庭传票的情况下，原审法院并未采取公告的方式向一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司送达开庭传票，违法剥夺一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司的辩论权利，严重违反法定程序。 二、上诉人一直在履行《拆迁安置协议》、《补充协议》和《拆迁补偿安置房屋协议书》的合同义务，并积极督促该拆迁安置项目业主单位办理建设开工手续，该拆迁安置项目业主单位桂林市穿山南路建设工程指挥部和穿山公园管理处己经取得该拆迁安置项目的建设工程规划许可证，被上诉人桂林市政府部门也拆除阻碍该拆迁安置项目建设的违章建筑，即拆迁安置房项目在取得《施工许可证》后就可以施工建设，《拆迁安置协议》、《补充协议》和《拆迁补偿安置房屋协议书》的合同目可以实现，原审判决解除《拆迁安置协议》、《补充协议》和《拆迁补偿安置房屋协议书》缺乏事实依据，不符合法律规定。第一，上诉人从2005年至2018年9月12日一直在向被上诉人陈水生支付过渡费，2018年9月13日起的过渡费，上诉人也是愿意继续向被上诉人陈水生支付，即上诉人一直在履行给付过渡费的合同义务。第二，该拆迁安置房之前不能交付是被上诉人桂林市人民政府未履行相关义务拆除违章建筑，造成拆迁安置房无法开工，经过上诉人的积极协调,桂林市规划局在2019年2月26日己经向该拆迁安置项目的业主单位桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处颁发了该拆迁安置项目的建设工程规划许可证，相关政府部门也己拆除侵占该拆迁安置项目的景枫商务酒店超出规划红线的违章建筑，即该拆迁安置房项目在取得《施工许可证》后就可以施工建设，上诉人可以履行交付拆迁安置房的义务。第三，根据《中华人民共和国合同法》第93条：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，符合解除合同的条件时，合同当事人方可解除合同。本案中，《拆迁补偿安置房屋协议书》第八条的违约责任规定，因拆迁人的责任延长过渡期限的，被上诉人陈水生只能要求上诉人和一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司继续支付相应的过渡费，而不能提出解除合同，即被上诉人要求解除合同，缺乏合同依据。 三、原审判决上诉人和一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司补偿被上诉人经济损失451500元无事实依据和法律依据。第一、《拆迁补偿安置房屋协议书》是房屋产权调换，即被拆迁房屋的权利（包括被拆迁房屋的土地使用权利）在拆迁安置房上继续延续，房屋的土地使用权利未改变，仍然保留原有的土地使用性质，因此，虽然《拆迁补偿安置房屋协议书》未约定安置房屋的土地使用权性质，但被拆迁房屋的房产证和土地证己经证实被拆迁房屋为国有划拨土地上的房改房，土地性质是划拨土地，拆迁安置房的土地性质也应当是划拨土地，一审判决按照市场的通常标准“住宅的土地使用权性质为出让”认定本案拆迁安置房的土地性质就是出让土地性质显然不符合本案客观事实。第二，广西立信房地产评估有限公司出具的《房地产司法鉴定估价咨询报告》（估价咨询报告编号：立信房估咨字【2019】002号）（以下简称《房地产司法鉴定估价咨询报告》）的评估价格不准确，原审判决以该《房地产司法鉴定估价咨询报告》作为计算损失的依据不合法。该拆迁安置房项目的安置房有很多，另一被拆迁人周凤英的拆迁安置房是坐落在该拆迁安置房项目的3层D型，房屋建筑面积为75.17㎡,该案在桂林市象山区人民法院审理过程中经桂林长城房地产评估有限责任公司评估，桂林长城房地产评估有限责任公司出具的《房地产司法鉴定估计报告书》,假设土地使用权性质为国有出让土地时，评估单价为6542元/平方米，在考虑到土地使用性质为划拨土地时，评估单价为5439元/平方米。周凤英的拆迁安置房与本案拆迁安置房只是楼层、户型有所区别，广西立信房地产评估有限公司出具的《房地产司法鉴定估价咨询报告》是采用市场比较法和收益法来测算价格，桂林长城房地产评估有限责任公司出具的《房地产司法鉴定估计报告书》也是采用市场比较法和收益法来测算价格，假设条件相同，出具时间相差不到一年，但评估单价却有巨大差别，上诉人认为广西立信房地产评估有限公司出具的《房地产司法鉴定估价咨询报告》的评估价格不准确。 四、被上诉人桂林市人民政府设立的桂林市穿山南路建设工程指挥部与上诉人、被上诉人陈水生签订《拆迁安置协议》、《补充协议》，被上诉人桂林市人民政府本就是合同的相对方，而且该安置房项目的业主是桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处，安置房最终是由项目业主交付给被上诉人陈水生，上诉人和一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司仅仅是出资建设人，且安置房不能施工建设的原因也是项目业主未取得施工建设的相关手续，并不是上诉人和广西城乡房产开发公司桂林公司不出资建设,因此，被上诉人桂林市人民政府理应承担安置房屋无法交付的法律责任。 五、如按原审法院判决，将带来严重的后果。该拆迁安置房项目是穿山南路（小街）改造重点工程项目，属于历史遗留问题。对被拆迁户的安置，被上诉人桂林市人民政府是做了承诺的（详见信访工作纪要），由于被上诉人桂林市人民政府履行其承诺不到位，造成上诉人暂时未向被上诉人陈水生交付拆迁安置房屋，其责任在被上诉人桂林市人民政府，不在上诉人。十四年来，因被上诉人桂林市人民政府未履行职责,导致上诉人支付拆迁安置、土地征收、土地出让金、过渡费等费用约800万元。原审判决明显有失公正，将会导致上诉人不堪重负，也严重影响被上诉人桂林市人民政府的公信力。 综上所述，原审法院审理本案程序违法，且该拆迁安置房无法交付的责任在于被上诉人桂林市人民政府没有履行义务，虽然上诉人也遭受了巨大的经济损失，但上诉人仍然愿意建设拆迁安置房，且该拆迁安置房项目己经取得建设工程规划许可证，违章建筑也被拆除，该拆迁安置房项目在取得《施工许可证》后就可以建设，合同目的可以实现，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。 被上诉人陈水生辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回上诉，维持原判。一、一审被告城乡房产公司下落不明，一审法院在穷尽送达方式后根据法律规定向其公告送达了开庭传票等，程序合法。二、上诉人的行为构成根本违约，一审判决解除《拆迁安置协议》、《补充协议》和《拆迁补偿安置房屋协议书》符合法律规定。被上诉人陈水生与上诉人于2005年3月26日达成拆迁合意，同年7月20日根据合同约定搬离被拆迁房屋。至今安置房仍未动工建设，交付时间更是遥遥无期。上诉人的违约行为致使合同目的不能实现，一审判决解除合同，合法有效。三、一审判决上诉人和一审被告支付经济损失451500元证据充分，符合法律规定。双方签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》未约定安置房屋的土地使用权性质，但根据上诉人提供的【2016】第000039号国有土地使用权证可知，涉案的回建房屋土地性质由划拨变更为出让。一审按照评估结论确定被上诉人陈水生的损失，合理合法。 被上诉人桂林市人民政府辩称，在涉案的《拆迁补偿安置房屋协议书》中，桂林市穿山南路建设工程指挥部不是协议当事人，该指挥部虽然在《拆迁安置协议》中是丙方，但是协议没有约定指挥部需要对被上诉人陈水生履行责任义务。被上诉人陈水生也没有向被上诉人桂林市人民政府主张权利，上诉人主张被上诉人桂林市人民政府承担安置房无法交付的责任，没有事实和法律依据。 被上诉人陈水生向一审法院起诉请求：1、判决解除陈水生与被告兴达公司、广西城乡房产开发公司桂林公司、桂林市穿山南路建设工程指挥部分别于2005年3月26日、2005年12月8日签订的《拆迁安置协议》、《补充协议》，解除陈水生与被告兴达公司、广西城乡房产开发公司桂林公司于2005年7月10日签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》；2、判决二被告赔偿原告损失515900元（评估单价7374元/㎡×69.96㎡）；3、判决二被告支付原告从2018年9月起至2019年12月共15个月过渡费10566（按原房屋产权建筑面积46.96㎡×5元／月×3倍的标准计付27个月）；4、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2005年3月26日，被告兴达公司、城乡房产公司作为甲方，陈水生作为乙方，桂林市穿山南路建设工程指挥部作为丙方，签订了《拆迁安置协议》一份，约定拆除乙方位于穿山小街55号的职工住宅、安置乙方于市建规管（2004）533号文定点的综合楼内；双方还约定了回迁与拆迁面积比例、超出面积的结算标准及安置费计算等事项。被告兴达公司、城乡房产公司（拆迁人、甲方）为开发新建商住小区，根据2004年6月9日桂林市建设与规划委员会下达的市建规管［2004］273号建设用地规划定点通知书及市土管字（2004）61号文、拆许字（2005）第0303号《房屋拆迁许可证》，于2005年7月10日与陈水生（被拆迁人、乙方）签订一份《拆迁补偿安置房屋协议书（产权调换）》，约定（节选）：乙方被拆房屋坐落在穿山乡穿山村委穿山小街55号，房屋所有权证记载为3层混合结构，建筑面积46.96㎡；甲方用穿山南路三层A型住宅一套，建筑面积69.96㎡与乙方进行产权调换；一般过渡期限为18个月，乙方自找过渡房的，甲方按规定付给搬迁补助费、停产停业补助费、临时安置补助费，自乙方搬迁交付原房屋钥匙之日起计付（详见结算表）；拆迁安置补助费按桂林市房屋拆迁法规汇编（2002年10月执行）；超出原产权证建筑面积部分按3200元／㎡结算，原产权证建筑面积1：1置换，不补新旧差价；甲方延长过渡期限的，按《桂林市房屋拆迁管理暂行办法》第三十六条执行。该协议所附的结算表上载明甲方付给乙方18个月的拆迁安置补助费即过渡费为4228.2元（46.96㎡×5元×18个月）。2005年12月8日，陈水生作为丙方，与作为乙方的被告兴达公司、城乡房产公司，及作为甲方的穿山南路建设工程指挥部签订了《补充协议》一份，约定陈水生置换的穿山南路三层A型住宅超出原产权证建筑面积部分按2800元／㎡结算，其他约定以《拆迁补偿安置协议书》为准。拆迁协议书签订后，陈水生依约搬出了被拆迁房屋，该二被告亦按约定向陈水生支付过渡费（临时安置补助费）至2018年9月12日。在过渡期限超过24个月后，被告兴达公司是根据《桂林市拆迁管理暂行办法》（2002年），按照原房屋面积46.96㎡×5元／㎡×3倍×6个月的标准支付的过渡费。因安置地块上存在违章建筑等历史遗留问题一直未得到解决，故安置房屋至今仍未开工建设，安置房屋未予交付给陈水生。本案中，原告以被告长达十数年未依约交房已构成根本违约为由，诉至一审法院。 一审另查明，原告被拆迁的房屋（原房产证记载的信息为：房屋坐落穿山乡穿山村委穿山小街55号1-3-3号，房屋所有权人陈水生，建筑面积46.96㎡，设计用途住宅）位于拆迁范围。前述拆迁安置协议中约定的与原告被拆房屋进行产权调换的安置房屋的位置位于桂林市七星区东侧。根据2004年8月27日桂林市建设与规划委员会市建规管【2004】533号《关于回建穿山公园办公综合楼建设用地规划定点通知书》，上述地块用于建设回建穿山公园办公综合楼，2005年5月27日桂林市发展和改革委员会核发的基本建设投资项目登记备案证（登记备案号市发改登字［2005］0044号）载明项目名称为拆迁安置住宅及办公用房，项目性质为回建，项目业主为桂林市穿山南路建设工程指挥部、桂林市穿山公园管理处，建设地址为桂林市穿山小街与漓江路交叉口。2011年1月26日桂林市规划局作出市规管〔2011〕26号《关于延长市建规管【2004】533号文有效期限并明确综合楼性质的批复》，同意“回建穿山公园办公综合楼”建筑使用性质含底层商业、办公、拆迁回建住房。2014年6月25日桂林市发展和改革委员作出市发改函字〔2014〕112号《关于穿山南路改造工程回建安置用房项目名称的函》，同意对市发改登字［2005］0044号中的项目名称完善为拆迁安置住宅及回建生产保障用房，其余事项按原备案登记证执行。2014年7月9日桂林市规划局作出市规管【2014】164号《关于变更回建穿山公园办公综合楼建设项目性质的批复》，将上述地块回建穿山公园办公综合楼的建设性质由“回建穿山公园办公综合楼”变更为“拆迁安置住宅及回建生产保障用房”。2014年7月31日桂林市人民政府作出市政土批函〔2014〕42号《关于桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处拆迁安置住宅及生产保障用房项目用地的批复》，同意将位于穿山小街与漓江路交叉路口东侧、经桂政土批函〔2006〕213号文已征收转用的1056.5㎡国有建设用地，根据项目的规划设计条件，将其中分摊占用的318.6㎡国有建设用地划拨给桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处作为回建生产保障用地，土地用途为公共管理与公共服务用地；将其中分摊占用的737.9㎡国有建设用地由桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处按市场价缴纳土地出让金后，出让给其作为回建的拆迁安置住宅用地，土地用途为住宅用地。目前该地块的土地使用权人为桂林市穿山公园管理处、桂林市穿山南路建设工程指挥部，其中（1）桂市国用【2016】第000039号国有土地使用证载明，地类用途：住宅，使用权面积737.90㎡，使用权类型：出让；（2）桂市国用【2016】第000040号国有土地使用证载明，地类用途：公共管理与公共服务用地，使用权面积293.8㎡，使用权类型：划拨。 本案在一审审理过程中，原告申请对用于安置给原告的位于桂林市交叉口东侧）的6层住宅三层A型（建筑面积69.96㎡）房屋的房地产市场价值进行评估，经一审法院委托广西立信房地产评估有限公司对涉案安置房市场价值进行司法鉴定，该公司于2019年10月28日作出立信房估咨字［2019］002号《房地产司法鉴定估价咨询报告》，载明（节选）：桂林市穿山南路三层A型住宅1套估价咨询面积69.96㎡，房地产单价7374元/㎡，房地产市场总价值515900元；价值咨询时点：2019年5月29日；特别提示：本次估价咨询假设估价咨询对象分摊土地均为国有划拨住宅用地，估价咨询结果含土地使用权价值，但不含土地出让金等费用。 一审法院认为，涉案《拆迁安置协议》、《拆迁补偿安置房屋协议书》及《补充协议》系各方当事人的意思表示真实，未违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定依法全面履行各自的义务。被告兴达公司、城乡房产公司为开发商住项目，拆迁陈水生原有住房，陈水生已按约搬离，原房屋也已被拆除，但该合同自签订后至今已14年，已经远远超过交付安置房屋的合理期限，但合同约定用于安置的房屋仍未开工建设，交付安置房屋更是遥遥无期，被告的行为已构成根本性违约，应当承担违约责任。现被告兴达公司、城乡房产公司不能履行交付安置房屋的义务，原告要求解除涉案《拆迁安置协议》、《拆迁补偿安置房屋协议书》及补充协议，因被拆迁房屋无法恢复原状，要求二被告按照安置房屋现有市场价值予以赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，予以支持。涉案拆迁协议中并未约定安置房屋的土地使用权性质，但按照市场的通常标准，住宅的土地使用权性质为出让，被告兴达公司、城乡房产公司应以此标准进行安置，而且2014年7月31日桂林市人民政府市政土批函〔2014〕42号《关于桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处拆迁安置住宅及生产保障用房项目用地的批复》中已明确“将其中分摊占用的737.9㎡国有建设用地由桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处按市场价缴纳土地出让金后，出让给其作为回建的拆迁安置住宅用地，土地用途为住宅用地。”桂市国用【2016】第000039号国有土地使用证也载明737.90㎡面积的使用权类型为出让，所以评估机构作出的评估结果中包含土地使用权价值并无不当。被告兴达公司辩称评估价格偏高没有依据，对该辩称不予采信。被告兴达公司、城乡房产公司应按评估机构以本案评估结果对原告的损失进行赔偿，因协议中约定超出原产权证建筑面积部分按2800元／㎡结算，而该二被告约定给原告的安置房屋超出原拆迁房屋面积23㎡（69.96㎡－46.96㎡），该二被告提出补偿款应扣减以2800元／㎡为标准计算的超出原产权面积的金额之意见合理，原告亦无异议，故予以采纳，二被告应以安置房屋在评估时点2019年5月29日的市场价值515900元扣减64400元（23㎡×2800元／㎡）后向原告支付赔偿款451500元（515900元－64400元）。因被告自2018年9月13日以后未再向原告支付过渡费，原告要求被告兴达公司、城乡房产公司按每月704.4元（46.96㎡×5元／㎡×3倍）的标准向其支付2018年9月13日至今共15个月的过渡费10566元，有充分依据，予以支持。本案中，桂林市穿山南路建设工程指挥部虽作为一方当事人签订了涉案拆迁安置协议及补充协议，但协议中均未要求其向被拆迁人承担责任，本案中原告亦未向第三人主张涉案款项之给付责任，故被告兴达公司关于第三人亦需承担涉案责任之意见，不予采纳。 为此，依照《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除陈水生与被告兴达公司、广西城乡房产开发公司桂林公司、桂林市穿山南路建设工程指挥部分别于2005年3月26日、2005年12月8日签订的《拆迁安置协议》、《补充协议》，解除陈水生与被告兴达公司、广西城乡房产开发公司桂林公司于2005年7月10日签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》；二、被告兴达公司、广西城乡房产开发公司桂林公司补偿原告陈水生经济损失451500元；三、被告兴达公司、广西城乡房产开发公司桂林公司支付原告陈水生过渡费10566元。本案案件受理费9064.5元（原告已预付），由被告兴达公司、广西城乡房产开发公司桂林公司负担。EMS快递费21元、公告费560元，合计581元，由被告广西城乡房产开发公司桂林公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了一份2020年7月8日桂林市公安局交警支队发布的《关于穿山小街拆迁安置在穿山小街开设施工车辆临时出入口的交通安全监督意见》，拟证明上诉人正在推进安置房的建设，取得了在建设涉案安置房的道路开设施工车辆临时出入口的许可，上诉人很快可以取得施工许可证并进行建设。被上诉人陈水生发表质证意见认为，该证据只能说明上诉人的工作进展，不能明确安置房的开工时间和竣工时间，不能证明上诉人没有违约。被上诉人桂林市人民政府同意上诉人的意见。各方当事人均对一审判决认定的事实无异议。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人陈水生与上诉人兴达公司、一审被告城乡房产公司以及桂林市穿山南路建设工程指挥部签订的《拆迁安置协议》、《补充协议》，被上诉人陈水生与上诉人兴达公司、一审被告城乡房产公司签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》均为有效合同。上诉人及一审被告城乡房产公司应当按照协议的约定履行交付安置房屋给被上诉人陈水生的义务，但上诉人及一审被告城乡房产公司在签订协议后的十几年内一直未交付该房屋给被上诉人陈水生，已经超过交付安置房屋的合理期限；上诉人时至今日仍未开工建设该安置房屋，上诉人提交了2020年7月8日桂林市公安局交警支队发布的《关于穿山小街拆迁安置在穿山小街开设施工车辆临时出入口的交通安全监督意见》，该证据只能证明上诉人正在推进安置房建设的前期准备，但至今尚未取得施工许可证并实际开工进行建设，也无法明确具体的开工建设日期，导致安置房的交付时间仍是遥遥无期，且上诉人在2018年9月13日以来未向被上诉人陈水生支付过渡费，上诉人的行为已构成根本违约，被上诉人陈水生依法享有法定解除权。一审根据本案实际情况，判决解除《拆迁补偿安置房屋协议书》、《拆迁安置协议》、《补充协议》，并无不当，本院予以维持。被上诉人陈水生与上诉人兴达公司、一审被告城乡房产公司签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》虽未约定安置房屋的土地使用权性质，但根据桂市国用【2016】第000039号国有土地使用权证载明的地类用途为住宅，使用权类型为出让。一审法院委托广西立信房地产评估有限公司对涉案安置房市场价值进行司法鉴定作出的《房地产司法鉴定估价咨询报告》，对涉案的房屋假设估价咨询对象分摊土地均为国有划拨住宅用地，估价咨询结果含土地使用权价值，作出的评估结果是恰当的。并按照安置房屋的评估价值确定给予被上诉人陈水生补偿相应的价款，并无不当。桂林市穿山南路建设工程指挥部虽作为一方当事人签订了涉案拆迁安置协议及补充协议，但协议中均未约定其向被拆迁人承担责任，本案中被上诉人陈水生亦未向被上诉人桂林市人民政府主张涉案款项之给付责任，故一审判决上诉人关于被上诉人桂林市人民政府需承担涉案责任的意见不予采纳，亦无不当。 关于上诉人提出一审法院未采取公告的方式向一审被告城乡房产公司送达开庭传票，违反法定程序的问题。一审法院于2019年12月9日第二次开庭审理本案时，因一审被告城乡房产公司下落不明，一审法院按照民事诉讼有关公告送达的法律规定，在一审被告城乡房产公司的住所地采取张贴公告的方式送达开庭法律文书，符合法律的规定，一审法院没有违反法定程序。上诉人的该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人桂林市兴达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但其中适用《中华人民共和国继承法》第十条的规定不当，由于一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9065元，由上诉人桂林市兴达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二〇年八月五日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍