福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终297号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨婷，女，1989年12月27日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，经商，住重庆市璧山区，因涉嫌犯走私毒品罪，于2019年11月29日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年1月21日转取保候审。 辩护人黄唯奇、陈小倩，福建重宇合众（莆田）律师事务所律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人杨婷犯走私、贩卖毒品罪一案，于2020年5月9日作出（2020）闽0302刑初216号刑事判决。原审被告人杨婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰、检察员助理李长征出庭履行职务，原审被告人杨婷及其辩护人黄唯奇、陈小倩到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2019年7月22日，被告人杨婷在重庆市璧山区室家中，通过微信联系上家“巴郎”以人民币650元的价格购买一盒阿莫达非尼（共50粒），后通过淘宝、微信平台，以人民币800元的价格贩卖给同案人张钦（另案处理），并通过“巴郎”从印度邮寄至同案人张钦指定的湖南省溆浦县高速出口处三江便利店。同年12月4日，公安民警在湖南省怀化市鹤城区内抓获同案人张钦并扣押了2粒阿莫达非尼药片。经鉴定，在扣的阿莫达非尼药片中检出莫达非尼成分。 2、2019年7月28日，被告人杨婷在上述住处通过微信联系上家“巴郎”以人民币1300元的价格购买一盒莫达非尼（共100粒）及一盒阿莫达非尼（共50粒），后通过淘宝、微信平台，以人民币1400元的价格贩卖给同案人翁俊敏，并通过“巴郎”从印度邮寄至同案人翁俊敏指定的莆田市涵江区白塘镇镇前村初日化工有限公司。同年8月9日，公安民警在上述公司内抓获同案人翁俊敏并扣押了全部药片。经鉴定，在扣的药片中均检出莫达非尼成分。 3、2019年9月至10月期间的一天，同案人赵云（另案处理）在重庆市璧山区家中，通过微信联系委托前妻被告人杨婷从印度代购一盒阿莫达非尼（共50粒）。同年11月28日，公安民警在上述住处抓获同案人赵云并扣押了29粒阿莫达非尼药片。经鉴定，在扣的阿莫达非尼药片中检出莫达非尼成分。 同年11月28日，公安民警在重庆市璧山区室被告人杨婷家中将杨传唤至重庆市璧山区公安局接受调查，现场查获并扣押作案工具红色苹果8ｐｌｕｓ手机一部、银色苹果7手机一部、ＷＤ牌电脑硬盘一个。 上述事实，被告人杨婷在原审开庭审理过程中亦无异议，且有搜查证、搜查笔录、搜查照片及扣押清单，提取笔录及照片，微信聊天记录，淘宝交易记录，邮政单号信息，福建省公安厅物证鉴定中心检验报告、莆田市公安局物证鉴定所检验报告及鉴定意见通知书，公安机关出具的情况说明，电子数据光盘，立案决定书，指定管辖决定书，到案经过及破案报告书，强制措施，人口信息表，违法犯罪经历查询情况表，户籍证明，调查评估意见书，被告人杨婷及同案人张钦、翁俊敏、赵云的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人杨婷在不具备进口及销售国家管制药品资质的情况下,明知莫达非尼是国家管制的精神药品,仍以牟利为目的，多次向他人走私、贩卖,情节严重，其行为已构成走私、贩卖毒品罪。被告人杨婷归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；涉案的大部分毒品已被查获未流入社会，酌情从轻处罚。被告人杨婷走私、贩卖的毒品虽有别于甲基苯丙胺、海洛因等传统毒品，但此类精神药品能够使人形成瘾癖，对人的身体、脑神经危害极大，且被告人杨婷多次走私、贩卖，主观恶性较大，对其适用缓刑与其犯罪事实、情节、社会危害性及国家对毒品的管理制度不相适应，不予适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决：一、被告人杨婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具红色苹果8plus手机一部、银色苹果7手机一部、WD牌电脑硬盘一个，均由扣押机关予以没收，上缴国库；涉案的莫达非尼及阿莫达非尼药片由扣押机关依法处理。三、继续向被告人杨婷追缴违法所得人民币二百五十元，予以没收，上缴国库。 上诉人杨婷上诉称：本案系认罪认罚从宽的案件，原审法院未采纳检察机关适用缓刑的建议，适用法律错误；上诉人只是一名代购，通过从印度代购药品、化妆品赚取利润，三次均系他人请求上诉人代购下进行，不明知莫达非尼在我国属于毒品，原判认定上诉人主观恶性大不客观；上诉人符合适用缓刑条件，请求二审改判缓刑。除同意上述意见外，其辩护人还辩护称：原判改变检察机关的量刑建议，在没有告知检察机关调整量刑建议的情况下，径行作出不采纳检察机关量刑建议的判决违反法定程序；上诉人杨婷接受传唤时，没有反抗、逃跑，有主动投案情节，归案后如实供述罪行，应认定自首；杨婷系怀孕妇女，应适用缓刑。 出庭检察员提出以下意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，在量刑上建议采纳一审检察机关适用认罪认罚程序提出的判处有期徒刑三年，缓刑三年的量刑建议，对原审判决予以改判。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 另查明，经重庆市璧山区司法局审前社会调查，评估认为，杨婷具备适用社区矫正条件，建议适用社区矫正。上述事实，有重庆市璧山区司法局出具的（2020）渝璧司社矫调字02号调查评估意见书证实。 二审期间，上诉人杨婷退出违法所得人民币250元；上诉人杨婷及辩护人还提供重庆市璧山区妇幼保健院、重庆医院大学附属大学城医院的医疗证明，证实上诉人杨婷已怀孕。 关于上诉人杨婷的辩护人提出杨婷有自首情节的辩护意见。经查，公安机关在掌握上诉人杨婷的犯罪事实后，到重庆市璧山区杨婷的家中将杨婷传唤到公安局讯问，上诉人杨婷没有自动投案的情节，依法不能认定为自首。故该辩护意见不能成立，不予采信。 本院认为，上诉人杨婷在不具备进口及销售国家管制药品资质的情况下,明知莫达非尼是国家管制的精神药品,多次向他人走私、贩卖,情节严重，其行为已构成走私、贩卖毒品罪。鉴于上诉人杨婷所贩卖的是管制类毒品，并非传统毒品，又系应购买人的要求而代购，其主观恶性较轻；涉案的大部分毒品已被查获未流入社会；上诉人杨婷归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，同意适用认罪认罚程序，同意一审检察机关的量刑建议，经重庆市璧山区司法局审前社会调查，评估认为具备适用社区矫正条件，对上诉人杨婷适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，且系怀孕妇女，依法应对其适用缓刑。故对出庭检察员的出庭意见，上诉人杨婷及辩护人要求适用缓刑的诉、辩意见均予以采信。上诉人杨婷应在判决生效后十日内到其住所地司法局报到，接受社区矫正，且缓刑考验期内不得出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初216号刑事判决的第二、三项，即对本案作案工具和非法所得的判决部分。 二、撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初216号刑事判决第一项，即对被告人杨婷的判决部分。 三、上诉人（原审被告人）杨婷犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自2020年8月13日起至2023年8月12日止。） 本判决为终审判决。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年八月十三日 书记员  陈亚琴 附引用法律的条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。