河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4623号 上诉人（原审被告）：刘敏，男，1982年3月10日出生，汉族，住无极县。 委托诉讼代理人：李志强，河北尺墨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵社佳，男，1986年9月21日出生，汉族，住石家庄市无极县。 委托诉讼代理人：赵国春（系被上诉人父亲），男，1953年7月29日出生，汉族，住石家庄市无极县。 委托诉讼代理人：郭会卿，河北海洲律师事务所律师。 原审被告：辛集市盛景建筑有限公司，住所地辛集市北区商业城共富路23号。 法定代表人：杨帆，该公司经理。 原审被告：王聪伟，男，1984年12月29日出生，汉族，住辛集市。 以上二原审被告委托诉讼代理人：尹翠，河北海洲律师事务所律师。 上诉人刘敏因与被上诉人赵社佳、辛集市盛景建筑有限公司、王聪伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘敏及其委托诉讼代理人李志强、被上诉人的委托诉讼代理人赵国春、郭会卿、二原审被告的委托诉讼代理人尹翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘敏上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决认定“上诉人与被上诉人是雇佣关系”，没有证据支持，是不顾事实的错误认定。被上诉人在一审中，没有提供任何证据证明与上诉人存在雇佣关系，一审判决毫无根据的认定“刘敏否认与原告赵社佳存在用工关系，但结合工资发放、工作地点以及事故发生经过和后续治疗等情形，可以认定刘敏与原告系雇佣关系”，这完全是主观臆断。试问，工资是谁发放的，怎么发放的，发放了多少？工作地点只能证明受伤的位置，工作地点怎么就认定与上诉人存在雇佣关系？事故发生经过各方都承认是第三人用弹珠所致，这怎么是认定雇佣关系的依据呢？后续治疗是治疗被上诉人的伤情，费用也不是上诉人给付，后续治疗是认定雇佣关系的因素吗？上诉人与被上诉人双方没有书面的雇佣关系协议，也没有证据证明存在口头的协议。在没有其他任何证据印证的情况下，仅凭被上诉人一面之词，就能认定雇佣关系吗？二、上诉人与被上诉人之间是合伙关系。1、上诉人与被上诉人、苏特立三人长期有合伙承揽打桩工程。2、在本工程之前，上诉人与被上诉人、苏特立（赞皇县人）三人在石家庄合伙打桩，完工后一起到的本工地。3、2018年9月，上诉人与被上诉人、苏特立共同商议的本工程，三人合伙继续承揽，完工后工程款三人均分。4、在本工地干活的有：上诉人、被上诉人、苏特立三合伙人，还有雇佣的赵盼（无极县大召村人）。5、当时约定：给赵盼工资每天300元，上诉人、被上诉人、苏特立三人均干活，工程款三人均分。三、一审认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间是如何约定的，约定的内容是什么，实际是如何履行的，没有查清。2、上诉人等打桩工作的时间是几点到几点，被上诉人受伤时是不是在工作时间内，没有查清。3、被上诉人受伤的时间是2018年10月1日晚上7点多（被上诉人在诉状中承认），而一审判决认定是当天7点左右，显然认定错误。4、被上诉人受伤时已经下班，是不是因工作原因受伤？5、被上诉人受伤时，是不是在工地？具体位置在哪？当时被上诉人在干什么工作，和谁一起在干？6、上诉人不付被上诉人工资。给不给其工资，谁付工资，付了多少工资，一审没有查清。7、工程所用的打桩机是谁提供的，是谁承包了河北龙和岩土工程有限公司石家庄分公司（简称龙和公司）本案的打桩工程？一审没有查清，这也关系到雇佣关系的认定。四、一审判决适用旧的法律错误。一审判决认定的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，应适用《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”适用过错责任原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。适用的是无过借责任原则。根据新法优于旧法的原则，本案应适用《侵权责任法》。五、本案遗漏案件当事人，造成事实不清，责任不明。从一审判决认定上看，龙和公司分包了本案的打桩工程，又包给了谁，因龙和公司没有参加诉讼，遗漏案件当事人，造成事实没有查清。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。龙和公司将工程包给没有施工资质的上诉人等三人，龙和公司应当承担连带赔偿责任。六、上诉人不应赔偿被上诉人的损失。即便被上诉人是因劳务造成自己受伤，主张上诉人承担赔偿责任的前提是：一是存在劳务关系，二是其从事劳务活动，三是上诉人有过错，三者缺一不可。而本案中，上诉人与被上诉人之间没有形成劳务关系，被上诉人受伤上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。七、上诉人对被上诉人受伤，可以承担部分补偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条规定“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中遭受损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，本案中，被上诉人受伤是第三人造成的，但第三人无法查明，上诉人和被上诉人均无过错，上诉人可以给予被上诉人一定的经济补偿。 赵社佳答辩称，一审法院认定答辩人与上诉人存在雇佣关系是正确的。首先，在一审开庭审理过程中，上诉人虽然不承认双方的雇佣关系，但是其明确表示该打桩工程款已经通过银行转账的方式，由王聪伟弟弟的账户对刘敏进行了结算，该事实足以证明刘敏也就是上诉人是27号楼打桩工程的承包者。其次，虽然上诉人主张与答辩人是合伙关系，但是双方没有任何的协议，且答辩人也没有参与该工程分配，另外被上诉人是在从事刘敏承包的打桩工作过程中受伤，因此刘敏主张的合伙关系不能成立，双方应为雇佣关系。虽然一审法院根据庭后得到的证据认定河北龙和岩土工程有限公司石家庄分公司为关联一号工地20号至33号楼打桩工程的承包者，并认定其将其中的部分打桩工程也就含27号楼承包给了刘敏，但是答辩人对于该事实认定没有异议。答辩人同意上诉人要求的由龙和公司也作为赔偿义务主体，并要求上诉人、龙和公司对答辩人的损失承担连带赔偿责任；上诉人对于答辩人的损失主张适用侵权责任法35条和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条不妥，一审法院审理适用法律没有错误。综上，恳请二审法院依法查明事实，依法判决。 辛集市盛景建筑有限公司、王聪伟答辩称，一审认定事实不清，导致赔偿主题错误，第一，赵社佳在公安机关询问时自述：2018年10月1日晚上7:40，就是说该时间受伤的时候是不是在工作？具体工作做的是什么，赵社佳没有相关的证据。一审法院仅依据赵社佳受伤时在工作地点，就推定是在工作时间工作过程中受的伤，这种认定是错误的。第二，现有证据足以证明赵社佳受伤是搅拌站的司机刘善重打弹弓时弹出的钢珠击伤的。证据主要是三部分。第一部分是赵社佳在和平眼科医院的病历，上边明显显示是弹弓击伤；第二部分是公安机关询问的多个证人证明赵社佳在受伤时，司机刘善重用弹弓瓶子并能证实刘善重打弹弓时所在的位置，打的方向正好是赵社佳受伤时的地理位置，以及赵社佳面向的方向。第三部分是公安机关现场提取的三个钢珠，赵社佳的受伤仅是眼球部分受伤，其他部位没有说，这个正好符合钢珠击伤的情形。这些证据已经达到了高度盖然性的证据标准，足以证明实际的侵权人是刘善重。公安机关之所以没有下结论，说刘善重是侵权人是因为刑事诉讼的证据标准是排他性的标准，就是说没有其他合理怀疑的标准跟民事标准不一样，所以不能因为公安机关没有下结论认为刘善重是侵权人，民事上就不可以认定。再一个根据侵权责任法第28条，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”根据这一法条就排除了其他人承担责任的可能性。人身损害赔偿规定的雇员，因第三人造成损害，雇员可以选择要求第三人或者是雇主承担赔偿责任。因为侵权责任法是新法，应当优先适用，所以应当适用侵权责任法第28条，有明确的第三人侵权由第三人承担责任。 赵社佳向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告因眼部受伤造成的各项损失约135848元。 一审法院认定事实：2018年7月15日发包人辛集市澳森房地产开发有限公司与承包人辛集市盛景建筑有限公司签订协议书：辛集市澳森房地产开发有限公司将位于辛集市文昌路东侧的（工程名称）澳森观澜一号四期：北区25Ａ﹟住宅楼、北区25﹟-29﹟住宅楼、北区地下车库（24轴以西、2-Ｌ轴以南）承包给辛集市盛景建筑有限公司；同时发包人辛集市澳森房地产开发有限公司又与河北龙和岩土工程有限公司石家庄分公司签订工程施工合同，发包方辛集市澳森房地产开发有限公司将澳森观澜一号四五六期（20-33﹟）主楼基础打桩ＣＦＧ桩、基坑钢板网护坡、基坑东侧山体格构护坡工程以分包方式（劳务承包包工不包料）承包给河北龙和岩土工程有限公司石家庄分公司。被告刘敏承包了其中部分桩基工程，原告赵社佳系被告刘敏乡亲，2018年9月到该工地工作，系刘敏的雇佣工人，2018年10月1日7点左右原告赵社佳在27号楼工地工作时眼部受伤，在辛集市和平眼科医院住院23天，住院费17130.91元。根据原告的申请，本院委托晋州市司法鉴定中心对原告赵社佳伤残等级及营养期、护理期、误工期进行了鉴定，确认原告伤残等级八级伤残、误工费180日、护理期45日、营养期45日。 以上事实由原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，雇员在从事活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告刘敏承包了辛集市澳森观澜一号27号楼的桩基工程，刘敏否认与原告赵社佳存在用工关系，但结合工资发放、工作地点以及事故发生过程和后续治疗等情形，可以认定刘敏与原告系雇佣关系。原告在施工期间和施工现场受伤，被告刘敏应承担赔偿责任。辛集市盛景建筑有限公司没有承包辛集市澳森观澜一号27号楼桩基工程、没有雇佣赵社佳为其工作，被告王聪伟系河北龙和岩土工程有限公司石家庄分公司职工，不是辛集市澳森观澜一号27号楼的桩基工程的承包者，因此原告请求判令被告辛集市盛景建筑有限公司、被告王聪伟承担赔偿责任无事实和法律依据，其主张本院不予支持。关于住院费17130.94元已由被告垫付，原告自己负担427元；住院伙食补助费23天×100元=2300元；误工费按照河北省上一年度建筑行业平均工资的标准57681元÷365天×180天=28440元。原告住院期间由妻子高曼护理，护理费45天×115元=5575元；营养费45天×50元=2250元；伤残补助金14031元×20年×30%=84186元。根据原告的伤残等级等情况，精神抚慰金酌情5000元为宜；交通费因原告未提交相应票据，根据原告的就诊情况本院酌情认定300元。鉴定费及鉴定时所做的体检费2600元。以上共计131078元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决为：一、被告刘敏于本判决生效后十日内给付原告赵社佳人身损害赔偿金131078元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费525元，邮寄费200元，由被告刘敏负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，关于上诉人刘敏是否承包辛集市澳森观澜一号27号楼的桩基工程问题，上诉人在一审庭审时自述自己从王聪伟处承包，上诉人又称自己和被上诉人赵社佳、苏特立三人合伙承包，但没有提供三人合伙承包的证据，原审认定上诉人承包澳森观澜一号27号楼的桩基工程，认定事实正确。关于被上诉人受伤的时间及地点问题，上诉人刘敏及被上诉人赵社佳在公安询问进行陈述时，均称2018年10月1日晚上7点40左右赵社佳在澳森观澜一号27号楼工地干活时受伤，刘日、苏小四、苏特立在公安陈述时也证实被上诉人赵社佳在澳森观澜一号27号楼工地受伤，原判认定被上诉人赵社佳在工作期间受伤，认定事实正确。上诉人、被上诉人在一审期间均未要求追加河北龙和岩土工程有限公司石家庄分公司参加诉讼，上诉人在二审期间要求追加河北龙和岩土工程有限公司石家庄分公司参加诉讼，没有法律依据。 综上所述，刘敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人刘敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年八月十一日 书记员  王西西 ——