甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2646号上诉人（原审原告）：刘某某，男，1968年6月13日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：王宝民,甘肃李国元律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：蓝星硅材料有限公司，住所地甘肃省兰州市永登县中堡镇。法定代表人:蔡铠阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王牮,甘肃得舍律师事务所律师。原审第三人：甘肃省陇兴人力资源发展有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区白银路街道庆阳路159号民安大厦A塔1202室、1205室。法定代表人：孟兆立，该公司经理。原审第三人：甘肃达而成人力资源服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路街道庆阳路348号1单元13-14层1309室。法定代表人：冀万德，该公司经理。原审第三人：永登安杰劳务派遣有限公司，住所地甘肃省兰州市永登县城关镇滨河路1层001号。法定代表人：张安杰，该公司经理。委托诉讼代理人：张大祥，男，该公司员工。上诉人刘某某因与被上诉人蓝星硅材料有限公司（以下简称蓝星公司）、原审第三人甘肃省陇兴人力资源发展有限公司（以下简称陇兴公司）、甘肃达而成人力资源服务有限公司（以下简称达而成公司）、永登安杰劳务派遣有限公司（以下简称安杰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2019）甘0121民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘某某的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由蓝星公司承担。事实与理由：一、基本案情。2009年5月，刘某某接受蓝星公司的招聘到蓝星公司上班，岗位机修工。2019年4月25日蓝星公司突然通知刘某某停止上班，让刘某某办理退职手续，将刘某某强行辞退。自到蓝星公司处工作到被强行辞退，刘某某在蓝星公司连续工作已达整十年。刘某某被辞退后，多次要求蓝星公司给个说法，依法办理解聘手续，但都遭到拒绝，双方遂发生劳动争议。仲裁时，刘某某得知，蓝星公司通过利用原审第三人等单位账户向刘某某支付工资等行为，制造虚假派遣表象，不承认刘某某与蓝星公司存在事实劳动关系，其行为严重侵害原告合法权益。二、刘某某与陇兴公司、达而成公司及已注销的永登海业人力资源服务有限公司（以下简称海业公司）不存在劳动关系，不存在被派遣的事实。1.刘某某于2009年5月接受蓝星公司的招聘到其处上班，直到2019年4月25日被辞退，工作期间既不知道上述三公司的存在，也从未有人告诉过刘某某是由上述三公司派遣的。刘某某的考勤和计酬一直都是由蓝星公司管理，从未有第三方参与。如果刘某某真是被派遣的，按照劳动合同法的规定，派遣单位应当向被派遣劳动者告知派遣协议的内容，但刘某某从未听说过派遣一事。蓝星公司通过第三人陇兴公司、达而成公司及他人账户向刘某某支付工资款一事，也是刘某某在申请仲裁时才得知。2.刘某某从未与陇兴公司、达而成公司及海业公司签订过劳动合同，建立过劳动关系，一审时蓝星公司也没有提供相应证据加以证明。3.刘某某的工资打款记录显示，通过陇兴公司的账户只为刘某某支付过4个月工资，即2010年9月至2010年12月。2011年1月至2012年3月，给刘某某支付工资的是另一个不知账户名的账号，不是陇兴公司的账号，中间还有几个月是通过蓝星公司的账户打款的。2012年4月1日至2012年8月31日期间，刘某某的工资是通过达而成公司的账户付款。从2012年9月至刘某某被辞退，给刘某某支付工资款的也是一个不知名的账号。但一审法院认定在2010年9月1日至2012年3月31日期间，刘某某的工资由陇兴公司发放；2012年4月1日至2012年8月31日期间，刘某某的工资由达而成公司发放；2012年9月1日至2016年12月31日期间，刘某某的工资由海业公司发放，该认定错误。4.蓝星公司提交的与陇兴公司及海业公司签订的劳务派遣协议均为复印件，且与陇兴公司签订的协议期限有涂改，真实性无法核实，蓝星公司与陇兴公司、海业公司是否存在真实的劳务派遣合同关系值得怀疑。如果刘某某自2012年8月1日至2012年8月1日是被陇兴公司派遣的，陇兴公司应该为刘某某至少支付两年的工资，但通过陇兴公司的账户只为刘某某支付过4个月的工资，与派遣协议上的期限不相符。蓝星公司没有提交与达而成公司存在劳务派遣合同关系的任何证据，双方之间没有劳务派遣合同关系是客观事实，但2012年4月1日至2012年8月31日期间，刘某某的工资是通过达而成公司的账户付款，凭这一点足以说明蓝星公司通过他人账户给刘某某支付工资的行为，只是为了制造虚假派遣的假象。刘某某与安杰公司也不存在真实的劳动关系，一审时安杰公司辩称刘某某是其派遣到蓝星公司的与事实不符，不符合法律规定。刘某某在工作期间不知道安杰公司，从未接受过安杰公司的招聘，与其协商过派遣的相关事实，有刘某某签字的劳动合同是在刘某某不明就里的情况下签订的，申请仲裁时，才得知合同的相对方是安杰公司。安杰公司从未有任何工作人员向刘某某告知过派遣协议的内容和派遣的事实。有刘某某签字的劳动合同违反了劳动合同法关于劳务派遣的强制性规定。同时，安杰公司也没有提供履行了用人单位义务的证据。5.安杰公司与蓝星公司签订的劳务派遣协议，对我国劳动合同法第五十九条第一款规定的应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式等事项没有任何约定。刘某某自开始工作到被辞退，一直在机修岗位工作，此岗位是蓝星公司非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，根据我国劳动合同法的规定，不应在劳务派遣的范围，不能认定为派遣工，应当认定刘某某与蓝星公司之间存在事实劳动关系。综上，一审判决不以事实为依据，未进行认真的调查核实，有违劳动合同法关于保护劳动者合法权益的立法宗旨，严重损害刘某某的合法权益。蓝星公司辩称，一、刘某某称其2009年5月至2019年4月25日期间不知道陇兴公司、达而成公司和海业公司存在的理由不能成立。根据刘某某自己给仲裁委提供的证据银行流水显示，早在2010年9月开始至2012年3月期间刘某某的工资是由陇兴公司发放；2012年4月1日至2012年8月期间工资由达而成公司发放；2012年9月至2016年12月期间的工资由海业公司发放。刘某某不仅已经将这三个公司支付的工资款项支取，且银行流水中明确显示有“短信服务费”，每笔收支银行都以短信方式予以告知，因此，刘某某的理由明显不能成立。另，这三个公司已逐月向刘某某缴纳了工伤保险，刘某某对此也是明知的，没有提出任何异议。经查，刘某某也以农村居民的方式参加了新农保，并每年每月按时缴纳保险费用，足以说明刘某某对自己不属于蓝星公司的职工是明知的。二、刘某某称其从未与陇兴公司、达而成公司及海业公司签订过劳动合同、建立过劳动关系的理由也不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第五十条第三款规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。由于时间久远已经超过了法律规定的用人单位最低保存劳动合同文本的期限，而无法查询到刘某某与前述公司签订过的劳动合同，但不能就此认定刘某某没有与前述公司签订过劳动合同，从刘某某领取该三个公司工资的情况来看，可以推定刘某某与该三个公司签订过劳动合同或有明确的劳动关系。三、刘某某以付款账号为不知名账号否认一审法院认定的事实理由不能成立。陇兴公司有大量的省内派遣业务，所使用的是批量代付业务，不能以此说明一审法院认定事实错误。另外，刘某某也没有证据证明该账号是别的公司的账号，应当承担举证不能的法律后果。四、刘某某怀疑蓝星公司与陇兴公司、海业公司之间签订的劳务派遣协议没有依据。蓝星公司可以提供证据原件当庭核对。达而成公司最早为陇兴公司的代办处，后来成为独立的公司，刘某某以此说明虚假派遣没有根据。五、刘某某称其与安杰公司也不存在真实劳动关系的理由不成立。1.刘某某称其与安杰公司签订的劳动合同上的签字是不明就里受蒙蔽的情况下签订的，对此刘某某没有任何的举证证明。2.刘某某被退回安杰公司后，安杰公司给刘某某另行安排工作，但刘某某表示不愿继续工作，不存在没有任何工作人员告知过派遣协议的内容和派遣的事实以及刘某某不知情的情况。3.安杰公司与蓝星公司的劳务派遣协议如何约定与刘某某无关，该协议本身不影响刘某某与安杰公司之间的劳动合同关系，也不影响刘某某与蓝星公司之间的派遣用工关系的成立。4.刘某某的机修岗位明显非主营业务岗位，符合派遣范围的规定。安杰公司辩称，1.2017年2月l5日，其公司与蓝星公司签订了为期4年的劳务派遣协议，期限自2017年1月1日至2021年12月31日止，有劳务派遣协议为证。2.刘某某系其公司劳务派遣工，派往蓝星公司工作，分别于2017年、2018年、2019年签订了为期一年的劳动合同，有签订的《劳动合同书》为证。3.刘某某的工资由其公司从2017年1月发至2019年5月，有银行流水和工资发放表为证。公司于2017年1月至2019年5月为刘某某缴纳了工伤保险金，有永登县社会保险事业服务中心参保证明为证。4.2019年4月，蓝星公司因工作需要进行岗位调整，刘某某不愿意调整工作岗位。其公司与蓝星公司协商，重新给刘某某安排工作岗位，公司管理人员多次给刘某某打电话，并发短信让其去上班，刘某某以各种理由不去上班，有公司管理人员发的短信截图为证。原审第三人陇兴公司、达而成公司均未到庭答辩。刘某某向一审法院起诉请求：1.确认刘某某与蓝星公司之间存在劳动关系；2.案件受理费由蓝星公司承担。一审法院认定事实：原告刘某某自2009年5月起在被告蓝星公司上班，工作岗位为维修工。在2009年5月至2010年8月31日期间，原告的工资由被告蓝星公司发放，平时工作由被告蓝星公司负责管理。在2010年9月1日至2012年3月31日期间，原告的工资由陇兴公司发放，劳保费、奖金等由被告蓝星公司发放。在2012年4月1日至2012年8月31日期间，原告的工资由达而成公司发放，劳保费、奖金等由被告蓝星公司发放。在2012年9月1日至2016年12月31日期间，原告的工资由海业公司发放，劳保费、奖金等由被告蓝星公司发放。2017年1月1日原告和安杰公司签订《劳动合同书》，双方约定劳动合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，工作岗位为维修工，岗位工资为1250元，并对工资的结算及支付、劳动合同终止与解除的情形、违约责任等事项进行了约定。合同到期后，2018年1月l日,原告与安杰公司再次订立《劳动合同书》，双方约定劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，并约定了工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险和福利、劳动保护及劳动条件和职业危害防护、合同的变更、解除、终止等相关事宜。2019年1月1日原告与安杰公司订立了《劳动合同续订表》，续订劳动合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。2017年1月1日至2019年4月25日期间，原告的工资由安杰公司发放。另查明：2010年7月1日，被告蓝星公司(甲方)与第三人陇兴公司(乙方)签订《劳务派遣协议》，双方约定本协议期限自2010年8月1日至2012年8月1日止乙方派遣500名人员到甲方处从事工业硅生产、包装、原料装卸、场内机动车驾驶、辅助工种等工作，并约定了工资、福利和管理费、双方的权利义务、劳务费用、违约责任、协议终止和解除等相关事宜。2012年9月1日被告蓝星公司(甲方)与海业公司(乙方)签订《劳务派遣协议》，双方对合作事项、工资、福利和管理费、双方的权利义务等进行了约定。2014年9月1日，被告蓝星公司(甲方)与海业公司(乙方)签订《包装劳务工程承包合同》，对双方的权利义务、管理费用、约定条款、违约责任、合同生效及期限进行了约定。2017年2月15日，被告蓝星公司(甲方)与第三人安杰公司(乙方)签订《劳务派遣协议》，双方对合作事项、劳务派遣岗位及工作内容、工资、福利和管理费、双方的权利义务、违约责任等进行了约定。一审法院认为，首先，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。本案中，原告刘某某、被告蓝星公司、第三人安杰公司符合可以建立劳动关系的主体资格。根据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由于在2009年5月至2010年8月31日期间，原告与被告蓝星公司的情况符合上述规定的情形，且在此期间原告的工资由被告蓝星公司发放，平时工作由被告蓝星公司负责管理，故原告与被告蓝星公司在此期间虽然没有签订劳动合同，但双方存在事实上的劳动关系。故原告要求确认与被告蓝星公司之间存在劳动关系的请求本院予以部分支持，即自2009年5月至2010年8月31日期间双方存在劳动关系。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。在2010年9月1日至2019年4月25日期间，原告分别由陇兴公司、达而成公司、安杰公司派遣至被告蓝星公司上班，工资由各派遣单位发放，用工单位蓝星公司仅仅支付了申请人奖金、劳保费等相关福利待遇。由于派遣行为已经实际发生，且原告也未向本院提交相关证据证明对派遣行为不知情，虽然各派遣单位未将派遣协议内容明确告知原告及用工单位蓝星公司安排原告在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位工作的行为违反了《劳动合同法》第六十条及第六十六条的相关规定，应当受到处罚，但并不影响原告与各派遣单位存在劳动关系及各派遣单位与用工单位蓝星公司劳务派遣服务关系的成立，故本院对原告主张与被告蓝星公司存在完全的劳动关系的诉求，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：一、在2009年5月至2010年8月31日期间，原告刘某某与被告蓝星硅材料有限公司之间存在劳动关系；二、驳面原告刘某某其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告蓝星硅材料有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：刘某某申请证人寇某出庭作证，证明其与蓝星公司也签过合同，是填车工，与刘某某签的合同一样。蓝星公司质证认为，证人证言不能说明刘某某与蓝星公司有合同关系。安杰公司质证认为，证人证言不真实。本院认为，证人陈述的签合同的事与刘某某签合同的情形一样。蓝星公司提供：证据一、刘某某的新农保、工商保险的缴费明细，证明派遣单位为刘某某缴纳保险费，刘某某也为自己参保新农保，说明刘某某自己不认为是蓝星公司的员工；证据二、劳务费明细账59页、记账回执49页，证明蓝星公司已经向派遣单位支付了劳务费；证据三、公函，证明达而成公司曾为陇兴公司的代办处；证据四、蓝星公司2017年1月派遣工花名册，证明刘某某属于安杰公司的派遣工。刘某某质证认为，蓝星公司的证据不是新证据，属虚假派遣，保险没有购买齐全，不能证明蓝星公司与第三人有派遣关系，也不能证明刘某某被派遣到蓝星公司。安杰公司质证认为，证据真实性无异议。本院认为，该组证据明细较多，真实性应予认定，能够反映出蓝星公司向各劳务派遣单位支付了劳动者的劳动报酬，与一审提交的《劳务派遣协议》相互印证可证明双方之间存在劳务派遣合同关系；劳务派遣单位确为刘某某购买了工伤保险，刘某某也自行购买了新农保。安杰公司提供证据：进账单一份，证明一直给刘某某发放工资的打款账号就是其公司的账号。刘某某质证认为，账号不一致，不认可。本院认为，该账户系银行就安杰公司向员工发放工资时专门使用的代发工资的账户。一审判决查明的事实清楚，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：刘某某主张自2009至2019年期间与蓝星公司存在劳动关系是否成立。从已查明事实看，本案中，除一审判决认定在2009年5月至2010年8月31日期间，蓝星公司与刘某某之间存在事实劳动关系外，其他时间段中均存在由用人单位蓝星公司向各劳务派遣单位支付劳动者的劳动报酬，然后由各劳务派遣单位向包括刘某某在内的被派遣的劳动者按月支付工资的事实，并由劳务派遣单位陇兴公司、达而成公司、海业公司、安杰公司等在不同的时期为包括刘某某在内的被派遣的劳动者购买工伤保险的事实。在2017年之前的期间，蓝星公司及第三人虽未提供劳务派遣单位与刘某某之间签订的劳动合同，但刘某某一直在领取相应派遣单位向其发放的工资。2017年至2019年期间，蓝星公司及安杰公司提供了安杰公司与刘某某之间签订的三年的《劳动合同书》三份，同时刘某某的工资一直由安杰公司发放。综上，可以认定蓝星公司与各第三人之间存在劳务派遣合同关系，刘某某与各第三人之间存在劳动合同关系。虽劳务派遣公司在派遣劳动者时存在一些违反劳动合同法规定的情形，应当被相关职能部门予以处罚和制裁，但该违规情形并不能否定已发生的刘某某被劳务派遣的事实。刘某某在明知存在被劳务派遣事实的情况下，未能及时有效的维护自身的合法权益，是对自身享有的相应劳动权利的放弃，且刘某某提供的证据无法否定已形成的劳务派遣的事实，故在已形成上述劳务派遣合同关系及用工关系的情况下，刘某某主张在2010年9月之后仍与蓝星公司之间存在劳动关系的理由明显不成立，一审判决不予支持正确。综上，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘桂刚审 判 员 石 林审 判 员 李淑琴二〇二〇年八月四日法官助理 张琼琰书 记 员 闫 佳