湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终8674号上诉人（原审原告、反诉被告）：于善灵，男，1962年6月22日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区，现住湖南省长沙市望城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙佳匠装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路侯家塘凯华大厦15楼1504-1505室。法定代表人：魏晓东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张轼，湖南湘楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗婷婷，女，1988年10月26日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人于善灵与上诉人长沙佳匠装饰工程有限公司（以下简称“佳匠公司”，曾用名“长沙万润装饰工程有限公司”，以下简称“万润公司”）装饰装修合同纠纷一案，于善灵与佳匠公司均不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于善灵上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判为：由佳匠公司退还多付的工程款25447元及承担其他相关费用12000元；2.本案一、二审诉讼费用由佳匠公司承担。事实与理由：一审法院对本案事实没有查清，适用法律错误，对违约金和鉴定费的计算、返还工程款和各项损失的认定明显不当，遗漏了于善灵的勘验费1200元，并重复计算了防水费用1013.54元。1.一审判决认定违约金、鉴定勘验费等存在明显错误。于善灵提交的证据证明佳匠公司违约，一审也认定佳匠公司违约，但一审判决于善灵负担部分违约金和鉴定费明显不公，有悖法律规定。本案系佳匠公司违约所致，故于善灵主张的违约金8200元、鉴定勘验费6200元、本诉受理费1616元、反诉受理费180元均应由佳匠公司负担。2.一审判决佳匠公司向于善灵退还装修工程款11264.49元损害了于善灵的合法权益。长沙乐丰工程造价咨询公司在本案中出具了两次工程造价鉴定报告，第一次鉴定实际装饰装修费用为31952.47元，是比较客观公正的，第二次鉴定实际装饰装修费用为42351.51元是有失公平的，佳匠公司仅做了部分水电施工和三分之一的泥工，不可能达到第二次鉴定结论的金额，不符合常理。第二次鉴定意见中开关点位增加费用6665元、地面增加1cm增加6元每平方米的1035元及相应管理费770元是预算表中没有的，是佳匠公司随意收取。3.于善灵提交了鉴定机构出具的现场收取的勘验费1200元的收据，并提交了重复计费的防水面积32.23㎡的单价款及管理费用1013.54元的回复函，一审法院在判决书中未处理前述费用对于善灵不利。4.一审判决对墙体拆砌抹灰粉刷费用1584元缺乏有效证据证实，设计费2000元的分配不合理，材料运输和垃圾清理费200元的处理也不公。5.一审判决对施工质量问题的只字未提，于善灵的生活阳台地砖铺贴返工费1000元，一审未予计算。佳匠公司上诉请求并答辩：1.撤销一审判决，依法改判驳回于善灵全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由于善灵承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误，应予改判。1.本案中的违约者应是于善灵，于善灵擅自单方终止合同构成违约，佳匠公司不构成违约，于善灵应承担违约责任，向佳匠公司支付违约金8200元。2.一审法院酌情处理设计费不当，基于合同约定，于善灵单方终止合同应全额向佳匠公司支付设计费，一审法院酌情2000元违背当事人意思自治及契约精神。3.一审判决认定工程量部分错误，部分墙体拆砌抹灰，客餐厅及过道、主卧、入户花园粉刷工程，于善灵对前述工程的材料予以自认，故该部分工程量为1839.6元，一审酌定1584元不当，应予改判。4.一审判决违背公平原则。一审判决判决佳匠公司承担绝大部分鉴定费不公平，佳匠公司负担鉴定评估费不应当超过三分之一。于善灵的答辩意见同其上诉状。于善灵向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决立即终止佳匠公司与于善灵所签订的《住宅装饰装修合同》;2.请求判决佳匠公司向于善灵以现金方式支付违约金8200元(合同总价款82000×10%);3.请求判决佳匠公司向于善灵以现金方式支付补偿金5500元（50元/天×110天),一直追加到法院执行到位日止;4.请求判决佳匠公司向于善灵以现金方式退还装修款45920元(按照实际完成的工程量结算,已交装修款57400元×80%没有完成的工程量);5.请求判决佳匠公司向于善灵以现金方式支付精神损失费10000元;6.请求判决佳匠公司向于善灵以现金方式支付从2018年11月14日至2019年6月5日的误工费、交通费及通讯费等，共计3000元;7.请求判决诉讼及因诉讼产生的其他费用均由佳匠公司承担。佳匠公司向一审法院提出反诉请求：1.判令于善灵向佳匠公司支付违约金8200元;2.判令于善灵向佳匠公司支付窝工损失3000元;3.判令佳匠公司向于善灵再支付工程款4049元;4.本案诉讼费由于善灵承担。一审法院认定事实：2018年11月2日，于善灵与万润公司签订了《雅居精装饰设计合同》，并支付装修设计定金2000元（抵第二期工程款）。2018年11月14日，于善灵与万润公司签订了《住宅装饰装修合同》。同时，于善灵支付了首期施工款2.87万元。该合同约定：由万润公司承包于善灵的望城区厚朴国际商业广场2栋1807室（面积约为90平方米）的住宅装饰装修项目,合同总价款约定为8.2万元。双方约定合同生效后由于善灵分四次向万润公司支付装修款,具体付款方式为:签订合同当日支付首期款2.87万元,待本项目水电安装完工验收后三天之内支付二期装修款2.87万元,木工材料进场前支付三期款2.05万元，全房竣工验收后五天内支付尾款4100元；并约定90天之内竣工交房,如逾期竣工一天万润公司向于善灵支付损失费50元。合同第9条第1款约定，一方擅自违约或毁约导致合同无法履行,违约或毁约方应向守约方承担相应的违约责任,包括向守约方支付合同总价款10%的违约金。2018年11月18日，于善灵与万润公司的项目负责人等在厚朴国际商业广场2栋1807室举行了开工仪式。但直到11月29日经于善灵多次催促，万润公司才派人来施工。期间于善灵对万润公司未按要求指派水电工施工和施工质量问题多次提出要求整改。2018年12月27日万润公司提出水电工程完工验收，于善灵验收签字，但要求清运室内建筑垃圾，至29日清理完成。2019年1月4日，于善灵支付了二期施工款2.67万元。于善灵提出水电施工进度至12月底才完成，工期拖延造成下雪天泥工施工不能保证质量的异议。而万润公司泥工施工人员拖延到3月17日才安排进场。此后直到5月12日停止施工的过程中，于善灵与佳匠公司项目负责人、现场施工人员，在施工质量、进度安排、原材料购置、变更施工要求、费用负担等方面均存在相互指责。于善灵先后于4月24日、5月15日、5月24日向长沙市家装协会、湖南省室内装饰协会进行投诉，虽经多次调解，均未能达成一致。2019年6月10日，于善灵向一审法院提起诉讼。在一审审理中，根据于善灵的申请，一审法院于2019年8月依法选定和委托鉴定机构对未完成装修的涉案房屋实际装饰装修费用进行了评估鉴定，因于善灵已委托装修公司将本案诉争房屋另行装修了，经多次现场勘验（参照相邻房屋）和补充鉴定，长沙乐丰工程造价咨询有限公司于2020年3月19日作出实际装饰装修费用为42351.51元的鉴定意见。另查明，在一审诉讼期间，万润公司已变更工商登记更名为“长沙佳匠装饰工程有限公司”。于善灵与佳匠公司签订的《雅居精装饰设计合同》第4.3条约定“如非乙方原因导致原基础合同无法正常履行完毕的则该基础设计费甲方应全额向乙方支付，按照每平方米60元进行计算”。一审法院认为，于善灵与佳匠公司（原万润公司）签订的《住宅装饰装修合同》《雅居精装饰预算表》、《雅居精装饰设计合同》真实、合法、有效，部分履行后，于善灵、佳匠公司产生各种争议，经多方调处已不能继续履行。在履行合同的过程中，佳匠公司在安排人员和材料、调度工期拖延、施工质量等方面存在比较多的问题，对合同不能继续履行负有主要责任；于善灵在装修施工上亦有超出合同约定的要求且过于压低装修费情形，对合同不能继续履行亦有一定责任。于善灵提出解除合同的诉请，一审法院予以支持。于善灵提出佳匠公司退还已付装修款45920元的诉请，根据评估鉴定的42351.51元实际装饰装修费用，适当考虑部分墙体拆砌抹灰粉刷工程量1584元、设计费2000元、材料运费和垃圾清理费200元，因于善灵已经支付了首期和二期装修款共计5.74万元，故一审法院予以部分支持于善灵诉请，佳匠公司应退还超付装修工程款11264.49元。于善灵提出佳匠公司支付违约金8200元和按50元/天支付逾期竣工损失费的诉请，一审法院依法择一酌情支持部分违约金请求5000元。于善灵提出佳匠公司支付精神损失费的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。于善灵提出佳匠公司赔偿误工费、交通费及通讯费等的诉请，因已判决佳匠公司承担违约金，一审法院不予支持。佳匠公司提出反诉要求于善灵支付违约金、窝工损失和继续支付工程款的诉请，一审法院不予支持。在案件审理中，于善灵、佳匠公司不能全面如实的陈述案件事实，对造成多次勘验鉴定、质证查明事实均负有责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第九十四条（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除于善灵与长沙佳匠装饰工程有限公司签订的《住宅装饰装修合同》；二、长沙佳匠装饰工程有限公司于本判决生效后30日内向于善灵退还装修工程款11264.49元并支付违约金5000元；三、驳回于善灵的其他诉讼请求；四、驳回长沙佳匠装饰工程有限公司的全部反诉请求。案件本诉受理费1616元，反诉受理费180元，评估鉴定费5000元，共计6796元，由长沙佳匠装饰工程有限公司负担4740元，于善灵负担2056元。二审中，于善灵向本院提交收款收条，拟证明佳匠公司的施工质量有问题，于善灵为进行返修花费1000元。佳匠公司发表如下质证意见：对上述证据不予认可，于善灵在一审中未提交该证据，且返修损失并未纳入鉴定中，于善灵在一审中没有提出该项主张。佳匠公司未向本院提交新证据。本院对于善灵提交的证据认证如下：于善灵在本案中未提出要求佳匠公司支付返修费的诉讼请求，因此，该收款收条与本案不具有关联性，且该收款收条的真实性无法核实，故本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点有：1.于善灵与佳匠公司违约责任的认定；2.部分墙体拆砌抹灰粉刷工程款、设计费、材料费和垃圾清理费的计算；3.鉴定费的认定。一、关于争议焦点一于善灵与佳匠公司（原万润公司）签订的《住宅装饰装修合同》、《雅居精装饰设计合同》系双方真实意思表示，两份合同的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。于善灵与佳匠公司在履行装饰装修合同过程中，佳匠公司存在未如期开工和完成施工等违约行为，于善灵则存在单方更改合同内容等违约行为，双方的违约行为导致《住宅装饰装修合同》无法再继续履行，二者均有过错，其中佳匠公司实施的违约行为对合同的解除过错程度更大，应承担主要责任，于善灵的过错程度相对较轻，应承担次要责任。一审法院委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司经过多次现场勘验，并由双方当事人对鉴定意见多次提出异议后于2020年3月19日出具鉴定意见，该鉴定意见客观、公正，鉴定依据科学合理，应作为本案的依据，故该公司对佳匠公司为于善灵完成的实际装饰装修费用为42351.51元应予采信。于善灵因《住宅装饰装修合同》无法再继续履行遂另请他人完成剩余装饰装修工程，其因此遭受经济损失，综合考虑于善灵与佳匠公司各自的违约程度以及于善灵损失的实际情况，一审法院判决佳匠公司向于善灵支付违约金5000元并无不当。于善灵已将佳匠公司完工的工程款支付给佳匠公司，佳匠公司并未因合同的解除遭受损失，且一审在酌定佳匠公司应付损失时已考虑于善灵自身的违约情况，故一审未支持佳匠公司要求于善灵支付违约金和赔偿损失的反诉请求并无不当，本院予以维持。二、关于争议焦点二部分墙体拆砌抹灰粉刷工程款、设计费、材料费和垃圾清理费，一审法院综合双方履行情况、过错程度、合同约定，酌情认定部分墙体拆砌抹灰粉刷工程款为1584元、设计费2000元、材料费和垃圾清理费200元较为合理，本院予以维持。结合上述争议焦点一、二的分析，因于善灵已支付佳匠公司装修款57400元，故佳匠公司应退还于善灵工程款11264.49元（57400元-42351.51元-1584元-2000元-200元），并支付于善灵违约金5000元。三、关于争议焦点三长沙乐丰工程造价咨询有限公司在2019年12月17日向于善灵出具1000元的勘验费收据和5000元的造价咨询服务费发票，此外，一审庭审中，于善灵、佳匠公司均认可，双方还分别向长沙乐丰工程造价咨询有限公司支付了现场勘验费用各200元，因此，鉴定费共计6400元（1000元+5000元+200元+200元），一审评估鉴定费认定为5000元有误，本院依法予以纠正。综上，上诉人于善灵与上诉人长沙佳匠装饰工程有限公司的上诉理由均不成立，均予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件本诉受理费1616元，反诉受理费180元，评估鉴定费6400元，共计8196元，由长沙佳匠装饰工程有限公司负担5737元，于善灵负担2459元。二审受理费1796.61元，由于善灵负担1616元、长沙佳匠装饰工程有限公司负担180.61元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年八月二十四日法官助理苏逢连书记员林巧