淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2065号上诉人（原审被告）：季长松，男，汉族，1968年10月6日出生，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：董高，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯加远，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：嵇兴江，男，汉族，1971年8月19日出生，住涟水县。委托诉讼代理人：朱显峰，江苏圣火律师事务所律师。上诉人季长松因与被上诉人嵇兴江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季长松上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院按照史成制作并通过微信发给被上诉人的工程量清单为依据认定上诉人完成的工作量属于事实认定错误、证据不足。该内容不符合电子证据的相关规定，且史成作为上诉人在涉案工地雇佣的技术人员，没有确认工程量的权限，该清单也没有得到上诉人追认；2.根据双方当事人签订的木工劳务分包合同第三条第一项约定，整个项目不产生零工，原审法院按照工程量清单内容认定被上诉人完成零星工程量113工属于认定事实错误、证据不足；3.原审法院根据《涟水康源名都小区15号楼、16号楼部分楼层钢筋劳务分包》工程造价鉴定意见书认定涉案楼层木工施工面积为623.67平方米属于事实认定错误、证据不足；4.原审法院认定的辅材费用也没有法律依据，被上诉人完成两层的工程，按照合同约定，辅材费用最多4984元，而上诉人已经支付21700元的辅材费用。由于工程停工，剩余大量辅材没有使用，对于超付的辅材费用应当转为支付工程款。辅材应由被上诉人承担保管责任，且被上诉人没有证据证明其将剩余辅材交付给上诉人负责；5.一审人民陪审员嵇兴兵和被上诉人是否有亲戚关系，需要核实。被上诉人嵇兴江答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。1.一审根据工程量清单认定工程款并无不当，史成行为是职务行为；2.木工劳务分包合同虽然对零星工程没有约定，但在实际施工过程中被上诉人根据上诉人的指令，对上诉人要求的二次结构拆除提供劳务，并且在工程量清单中有记载；3.一审法院根据造价鉴定意见书认定涉案楼层的建筑面积并无不当，根据分包合同约定，工程款计价是根据工程面积来计算；4.一审法院对于辅材费用的认定并无不当，对于辅材费用，分包合同有明确约定，并且在施工过程中辅材费用实际发生，未付的辅材费用在清单中也有记载，被上诉人主张的辅材费用并不包含上诉人已经支付的辅材费用。综上，请求驳回上诉。嵇兴江一审起诉请求：判决季长松向嵇兴江支付工程款183550.28元，并承担欠付工程款利息。一审法院认定事实：2018年5月21日，季长松（甲方）与嵇兴江（乙方）签订木工劳务分包合同，约定甲方将康源名都15、16号楼木工分项工程以清包工的形式分包给乙方施工。承包单价约定：本工程15号楼七层以上、16号楼八层以上按建筑面积计价：95元/平方米。15号楼七层（含第七层）以下、16号楼八层（含第八层）以下按建筑面积计价：16元/平方米（二次结构单价）。此单价为综合单价，建筑面积按图纸面积计算，建筑面积按现行国家相关规定执行。木工班组施工期间所需辅材，由甲方出钱，乙方购买，所有辅材用完后的剩余价值归乙方所有，同时乙方也要保证甲方用于购买辅材的钱不能超过建筑面积4元/平方米（建筑面积按15号楼七层以上、16号楼八层以上图纸面积计算），否则超过的费用由乙方承担。如因甲方原因造成合同无法执行的，一个月之内，甲方应按乙方完成工程量全部结算给乙方。合同签订后，嵇兴江组织工人开始施工，后因甲方原因，停止施工。案外人史成是季长松雇佣在案涉工程上的技术人员，工程停工后，史成于2018年9月21日通过微信方式向嵇兴江发送了康源名都木工工程量明细单文档。工程量明细单内容如下：15号楼主体：1、八层混凝土已浇筑完成，内外墙板已拆除，剩顶板与排架钢管未拆除。已完成工程量的85%（注：这层排架是前期安徽施工队搭设好遗留下来）。2、九层墙板已合拢，东单元梁底铺设与排架已搭设完成。（注：西单元梁底与排架未搭设）已完成工程量的30%。15号楼零星工程量：1、拆七层排架钢管8工。（注：因当时钢管提供不及时，项目部要求把七层排架拆除，用于八层排架搭设）。2、拆除楼层零星模板4.5工。（注：因瓦工砌墙，部分位置有前期安徽施工队，遗留的模板未拆影响砌墙，安排木工两人拆除）16号楼主体：1、十层模板已立完成，混凝土还未浇筑。已完成工程量的70%。2、买16号楼安徽人模板，安排木工拆除15.5工。3、九层后接手前期木工老唐遗留工程量91.5工。4、拆除楼层零星模板6工。（注：因瓦工砌墙，部分位置有前期安徽施工队，遗留的模板未拆影响砌墙，安排木工两人拆除）二次结构：一层腰梁及空调板已完成80%，构造柱及门过梁未制。（注：按200元每工算）15、16号楼辅材，包含：大刀片、丝杆、洋钉贰万叁仟陆佰陆拾伍元整（￥23665元）未付。一审审理中，季长松对上述工程量明细单表示没有人签名，对工程量明细单的关联性不予认可，但未安排史成到庭作证。嵇兴江为证实案涉15、16号楼建筑面积，提供了江苏广达工程项目管理咨询有限公司于2019年5月8日出具的涟水康源名都小区15、16号楼部分楼层钢筋劳务分包费用鉴定报告。该报告记载康源名都15号、16号楼三层以上建筑面积为623.67平方米，16号楼一层建筑面积648.87平方米。该鉴定报告是一审法院在审理案涉工程的钢筋工分包人起诉要求支付钢筋工劳务费用一案中依法委托江苏广达工程项目管理咨询有限公司出具的。一审法院审理认为：嵇兴江、季长松均无劳务分包资质，双方签订的木工劳务分包合同属于无效合同。劳务分包合同虽无效，但嵇兴江的木工班组提供了劳务，季长松应按约定支付相应报酬。因季长松原因停工，季长松应参照劳务分包合同的约定对嵇兴江劳务费用进行结算并支付。嵇兴江提供的工程量结算明细单虽无季长松签名，但嵇兴江主张是季长松雇佣的技术人员史成制作并向嵇兴江提供，嵇兴江提供的微信收藏中对工程量明细文档予以收藏，打开后即为工程量明细，而季长松不否认史成的身份，且未安排史成到庭作证，故对嵇兴江完成的工程量，应确定以史成制作的工程量明细计算。江苏广达工程项目管理咨询有限公司根据一审法院另案审理中委托出具的涟水康源名都小区15、16号楼部分楼层钢筋劳务分包费用鉴定报告，该报告所涉工程与本案所涉工程属于同一楼宇，该报告确认的建筑面积在本案中同样适用。根据工程量明细原告嵇兴江的木工费用计算如下：15号楼费用：1、八层费用：623.67平方*95元/平方*85%=50361.35元；2、九层费用：623.67平方*95元/平方*30%=17774.60元；3、零星工程费用：12.5工*200元/工=2500元。16号楼费用：1、十层费用：623.67平方*95元/平方*70%=41474.06元；2、零星工程费用：113工*200元/工=22600元；辅材费用23665元。以上费用合计：158375.01元，季长松应当给付。史成的工程量明细文档于2018年9月21日发送嵇兴江，参照木工工程分包协议约定，上述费用，季长松应在2018年10月21日前支付，故一审法院酌定欠付工程款利息自2018年10月22日起计算至实际付清之日止。对15号楼九层费用计算问题，工程量明细载明，九层只完成了墙板合拢、东单元梁底铺设与排架搭设，顶板、拆除等工作均未完成，且注明已完成工程量的30%，该完成比例应为九层全部工程量的完成比例，故嵇兴江主张按全部工程量的65%计算，依据不足，一审法院不予支持，嵇兴江有证据证实其完成九层工程量超出30%部分，可另行主张。二次结构费用计算问题，工程量明细载明一层腰梁及空调板已完成80%，构造柱及门过梁还未制，上述80%，指一层腰梁及空调板的完成比例，并非指一层二次结构全部工程量的比例，故嵇兴江主张一层二次结构全部工程量的比例80%，依据不足，而一层腰梁及空调板已完成80%，如何确定价格需要通过鉴定确定，而嵇兴江未申请鉴定，故二次结构费用，嵇兴江可另案主张。对辅材费用承担问题，季长松辩称已报销辅材费21700元，连同23665元，共45365元，辅材费用按分包合同约定不超过建筑面积4元/平方米，嵇兴江主张的辅材费已超过合同约定。根据嵇兴江陈述15、16号楼均为18层，按合同约定嵇兴江工程需要施工合计21层，每层按623.67平方计算，共13097.07平方，按每平方4元计算，计52388.28元，嵇兴江购买的辅材费用45365元未超过上述金额，虽嵇兴江实际施工不足13097.07平方，但停工是季长松原因造成的，施工后，对所需要辅材一并购买，符合常理。工程停工后，清包工分包人无保管辅材义务，故辅材如丢失，责任由季长松负担。综上，嵇兴江主张的辅材费用23665元是季长松的雇佣人员史成核实确认的尚未支付部分，故应当由季长松负担。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：季长松于判决生效后10日内给付嵇兴江木工工程款158375.01元并承担欠付工程款利息（以158375.01元为基数，2018年10月22日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清止）。保全费1438元，由季长松负担。案件受理费3971元，由季长松负担3634元，嵇兴江自行负担337元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，上诉人一、二审均承认案外人史成系受其雇佣在涉案工地上的技术人员，史成对被上诉人已完成工程量进行记载并形成清单应视为其职务行为，上诉人二审中未提供证据否认该工程量清单所反映的事实，一审法院依据该清单确定被上诉人已完成的工程量并无不当。双方当事人在木工劳务分包合同中虽约定“整个项目不产生零工”，但在实际施工过程中，因上诉人二次结构拆除要求，被上诉人实际提供了拆除工作所需劳务，并在工程量清单中有记载，上诉人理应根据合同约定，支付相应费用。涉案工程的木工劳务承包单价在合同中有明确约定，区分楼层按建筑面积计价，建筑面积按图纸面积计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人未提供证据证明被上诉人在涉案工程从事木工劳务的工程量，但在一审法院另案审理的同一楼宇的关联案件中，江苏广达工程项目管理咨询有限公司出具涟水康源名都小区15、16号楼部分楼层钢筋劳务分包费用鉴定报告，该报告根据所涉工程施工图等资料，确认涉案工程建筑面积，该建筑面积在本案中同样适用。一审法院根据该鉴定报告所确认的建筑面积，依照木工劳务分包合同约定的计算方式，确定本案欠付工程款数额，有事实和法律依据，本院予以确认。本案中，涉案工程的木工分项工程约定以清包工形式分包给被上诉人施工，所需辅材由上诉人出资，被上诉人购买，且辅材费用按分包合同约定不超过建筑面积4元/平方米。被上诉人根据工程需要一次性采购辅材，符合常理，且该辅材费用总计不超过建筑面积4元/平方米，不违反合同约定。上诉人应该就已被工程量清单确认的未付辅材费用承担给付责任。在涉案工程停工后，上诉人作为辅材所有人，应当对该剩余辅材承担保管义务，对于上诉人关于被上诉人应该承担该剩余辅材保管责任的上诉理由，本院不予支持。一审法院在庭审中依法告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及合议庭组成人员、书记员的姓名、职务等相关信息，上诉人庭审中不申请回避且未表异议，关于上诉人请求法院核实一审法院人民陪审员与被上诉人是否有亲戚关系的上诉主张，经本院审查无事实依据。综上所述，季长松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3971元，由上诉人季长松负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 梁新星二〇二〇年八月二十七日法官助理 何 倩书 记 员 李 景