甘肃省会宁县人民法院民事判决书（2020）甘0422民初1532号原告：商某。住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：张某，甘肃兰裕英久律师事务所律师。被告：中水建管国际工程有限公司。统一社会信用代码：913604001593064072。法定代表人：淦某。委托诉讼代理人：李某，甘肃同昭律师事务所律师。原告商某与被告中水建管国际工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，于2019年9月5日作出（2019）甘0422民初2414号民事判决，原告商某不服本判决提出上诉，2020年4月20日甘肃省白银市中级人民法院作出（2020）甘04民终314号民事裁定书，裁定撤销（2019）甘0422民初2414号民事判决，发回重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告商某及其委托诉讼代理人张某、被告中水建管国际工程有限公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告商某向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、判令被告给付原告工伤医疗期间的工资60000元（5000元/月×12月）；3、判令被告按照九级工伤给付原告工伤保险待遇赔偿款165023.2元；4、解除原告与被告之间的劳动合同；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月，原告受雇于被告，在被告处上班，约定每月工资5000元。同年9月17日，原告在××县的工地上施工时，脚手架突然倒塌，致原告受伤。当天项目部工作人员将原告送西吉县中医医院检查治疗，诊断为：腰2椎体骨折，住院23天后出院修养治疗。同年11月14日原告到甘肃省人民医院检查，确诊为腰2、3椎体断裂骨折，医嘱为：应康复间断治疗，需长期疗养。后原告又在会宁县人民医院住院治疗两次，共计51天。原告住院期间，被告支付部分医疗费及伙食补助费。2018年3月22日，白银市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告为工伤。2019年3月21日，白银市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，认定原告的伤残等级为九级。双方因赔偿问题无法达成协议，原告于2019年5月7日向会宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会开庭审理后作出会劳人仲裁字【2019】第10号裁决书，裁决被告赔偿原告各项损失合计137742.5元。因仲裁委员会对原告的工资基数计算错误，原告依法提起诉讼。被告中水建管国际工程有限公司辩称，原告商某与被告之间不存在劳动关系，被告承包引洮供水二期第五批主体52标工程后，将该工程的部分劳务分包给肖忠周，原告受雇于肖忠周在××县的工地干活。期间原告的所有工作均由肖忠周安排，被告从未向原告安排过任何劳务。被告公司与肖忠周之间是劳务分包关系，原告受雇于肖忠周在工地提供劳务，根据2018年3月1日起施行的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第二条第五项的规定，原、被告之间不存在劳动关系，不同意支付原告工资、赔偿工伤保险损失。原告商某围绕诉讼请求依法提交的证据有：1、白人社工伤认2018（086）号白银市工伤认定决定书1份；2、白劳鉴2019年126号劳动能力鉴定结论书1份；证据1、2用以证明原告与被告之间存在事实劳动关系，原告为工伤及构成九级伤残的事实；3、会宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决书1份，用以证明仲裁委员会对原告的工资基数计算错误;4、门诊票据6张、医疗费证明2张，证明原告自行支付医疗费3306元；5、交通费票据27张（其中租车证明7张、车票20张），证明支付交通费的事实。被告的质证意见为：对证据1、3有异议，原、被告之间不存在事实劳动关系，会宁县劳动人事争议仲裁委员会适用法律错误；对证据2无异议，认可原告受伤致残，损失应由雇主及保险公司承担赔偿责任；对证据4中的门诊票据6张无异议，对医疗费证明2张不认可；证据5车票是两次形成的，且票据连号，只认可来回往返一次的费用，对租车证明均不认可。被告中水建管国际工程有限公司围绕答辩意见依法提交的证据有：1、中水建管国际工程有限公司营业执照、法定代表人身份证明书、公司变更通知书各1份，用以证明被告身份及被告公司原名称为江西晶太水利电力建设有限责任公司；2、会宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决书1份，用以证明会宁县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，适用法律不当；3、引洮供水二期隧洞劳务协议1份，用以证明被告公司于2017年7月1日将原告受伤所在地标段工程劳务部分分包给肖忠周的事实；4、票据8张，用以证明原告受伤后被告垫付医疗费12304元的事实；5、保险单1份，用以证明被告购买了建筑工程团体人身意外伤害保险的事实；6、会宁县人民医院住院收费票据复印件1张、费用清单复印件1份4页、宁夏西吉县中医医院住院证、出院证、住院费用统计单复印件各1份，用以证明被告已支付原告的医疗费及原告住院的天数。原告的质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议；证据3不具有真实性，肖忠周没有出庭无法核实；对证据4中的中国邮政储蓄银行的2000元不知情，其余条据均属实；证据5没有告知原告，在仲裁时才提到，与本案没有关系；证据6中会宁县人民医院住院收费票据1张、费用清单1份4页均为复印件，不予认可，对宁夏西吉县中医医院住院证、出院证、住院费用统计单均无异议。本院审查证据认为，对当事人无异议的证据的证明效力本院予以确认。对有异议的证据作如下认定：原告提交的证据1白银市工伤认定决定书，是白银市人力资源和社会保障局作出的具体行政行为，原、被告均未在该决定书指定的期限内提起行政复议、提起行政诉讼，该工伤认定决定书已发生法律效力，其证明效力本院予以确认；原告提交的证据3、被告提交的证据2均为未发生法律效力的仲裁裁决书，对裁决书中当事人无争议的事实予以确认，对双方的证明目的本院均不予确认；原告提交的证据4中的门诊票据6张客观真实，与本案有关联性，其证明效力本院予以确认；证据4中的收条2张，不符合证据的形式要件，其证明效力本院不予确认；原告提交的证据5中部分车票的票号相连、出具租车证明的证人未出庭作证，对合法车票的证明效力予以确认，对其他车票、租车证明的证明效力本院不予确认；被告提交的证据3与发生法律效力的工伤认定决定书相互矛盾，其证明效力本院不予确认；被告提交的证据4中的中国农业银行回单1份、生活费收据4张、证明1份、借条1张的证明效力本院予以确认；被告提交的证据5与本案不具有关联性，其证明效力本院不予认定；被告提交的证据6与双方当事人陈述相互印证，均客观真实，其证明效力本院均予以确认。根据当事人陈述和本院审查确认的证据认定事实如下：中水建管国际工程有限公司原名称为江西晶太电力建设有限责任公司。2017年被告中水建管国际工程有限公司承建甘肃引洮二期供水工程第五批主体52标工程，项目地址××县。2017年8月，原告到该工地务工。同年9月17日原告在施工作业时脚手架突然倒塌，致原告受伤。原告于2017年9月17日住宁夏西吉县中医医院，检查诊断为：1、腰2椎体上缘撕脱性骨折；2、腰椎椎间盘突出；3、皮肤挫伤，住院23天，支出医疗费3115元；2017年11月16日原告在会宁县人民医院住院51天，支出医疗费13021.82元，上述费用合计16136.82元，均由被告全部支付。另外，被告还支付原告复查费3000元、住院伙食补助费5304元，合计8304元。原告先后在会宁县人民医院、白银市第一人民医院、甘肃省人民医院门诊检查，支出检查费1771元。事发后，原告申请工伤及劳动能力鉴定，2018年3月22日，白银市人力资源和社会保障局作出白人社工伤认2018（086）号白银市工伤认定决定书，认定原告为工伤。2019年3月21日，白银市劳动能力鉴定委员会作出白劳鉴2019年126号劳动能力鉴定结论书，认定原告伤残等级为九级，未能达到生活不能自理程度，不存在医疗依赖。2019年5月7日，原告向会宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月12日会宁县劳动人事争议仲裁委员会作出会劳人仲裁字【2019】第10号裁决书。原告不服裁决书，于2019年6月18日向本院提起诉讼。另查明，原告受伤前的日工资为166元，原告的月工作时间不固定。本院认为，原告商某与被告中水建管国际工程有限公司之间虽未签订书面的劳动合同，但存在事实劳动关系。原告在被告中水建管国际工程有限公司承建的甘肃引洮二期供水工程第五批主体52标工地从事劳动，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，白银市人力资源和社会保障局作出白人社工伤认2018（086）号白银市工伤认定决定书，认定原告为工伤，白银市工伤认定决定书已发生法律效力，故原告应当依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定第二款规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，原告应当参加工伤保险而未参加工伤保险，原告的工伤待遇项目应当由被告支付。被告已支付原告的医疗费、生活费等符合该条例的规定。关于医疗费，原告自行支付1771元。原告的住院天数，经本院核实为74天，会宁县劳动人事争议仲裁委员会确定为120天错误，本院予以纠正。关于护理费，按照原告住院74天计算，确定为9990元（135元／天×74天）。关于住院伙食补助费，确定为2960元（40元／天×74天）。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告2017年受伤前约定日工资为166元，原告的月工作时间不固定，依据原劳社部【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，月计薪天数按照21.75天计算，原告的月工资确定为3610.50元；参照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合原告的受伤部位及伤残等级，原告停工留薪期应为6个月，停工留薪期工资确定为21663元（3610.50元／月×6个月）。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，由用人单位按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。一次性伤残补助金确定为32494.50元（3610.50元／月×9个月）。关于一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残，经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，应以解除或者终止劳动关系前本人工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，九级伤残标准为9个月。原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均确定为32494.50元（3610.50元／月×9个月）。关于交通费，结合原告受伤住院次数、工伤认定、劳动能力鉴定，依法确定为1140元（会宁-白银两次，每次300元，会宁一兰州一次300元、会宁一老君三次，每次80元）。关于住宿费，原告未提交相应的证据，本院不予支持。上述费用合计135007.50元。扣减被告已支付原告的检查费及伙食补助费8304元，还应当支付原告126703.50元。会宁县劳动人事争议仲裁委员会按照3610.50元／月计算原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，原告要求按照月工资5000元计算上述费用的主张，不符合原劳社部【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，本院不予采纳。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条的规定，判决如下：一、确认原告商某与被告中水建管国际工程有限公司之间存在事实劳动关系；二、被告中水建管国际工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告商某医疗费、住院期间的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费合计126703.50元；三、解除原告商某与被告中水建管国际工程有限公司之间的劳动关系。如未按照本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中水建管国际工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审判长 康亚萍人民陪审员 康晓花人民陪审员 卢艳萍二〇二〇年八月二十五日法官助理 苏艳娇书记员 周宝英