甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2267号上诉人（原审原告）：榆中县龚家屲砖厂，住所地甘肃省兰州市榆中县三角城乡龚家屲村。投资人：戴小军，该厂厂长。委托诉讼代理人：王廷军，甘肃云钦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆立德，男，1951年7月23日出生，汉族，住榆中县。委托诉讼代理人：赵国俊，甘肃诚信律师事务所律师。原审被告：金得林，男，1962年10月15日出生，汉族，住榆中县。原审被告：金得江，男，1967年2月18日出生，汉族，住榆中县。原审被告：张成育，男，1974年12月24日出生，汉族，住榆中县。原审被告：吕建平，男，1968年12月23日出生，汉族，住榆中县。原审被告：龚小虎，男，1987年9月19日出生，汉族，住榆中县。原审被告：周云锋，男，1972年4月12日出生，汉族，住榆中县。上诉人榆中县龚家屲砖厂因与上诉人陆立德及原审被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初2256号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。榆中县龚家屲砖厂上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院查明事实不清，陆立德实际从龚家屲砖厂拉砖的数量应当包括龚家屲砖厂司机运送的砖以及陆立德自己雇佣的所有司机运送的砖。一审法院仅根据其中六名司机提供的单据就认定砖款及运费，判决依据不足；2、一审法院适用法律错误，陆立德无正当理由拒不提交其控制的证据，应当推定上诉人主张的内容成立。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。针对榆中县龚家屲砖厂的上诉请求，陆立德辩称，一审中榆中县龚家屲砖厂没有证据证实陆立德叫人拉的砖，而且都没有陆立德本人的签字，雇佣及欠款的事实认定不清楚，缺乏证据；而且一审提交的证据中砖没有单价，鉴定报告的鉴定单位也没有资质做鉴定，当时我方提出了异议，一审法院没有采纳，陆立德是否有票据需榆中县龚家屲砖厂提供证据证实才符合谁主张谁举证的原则，没有举证应承担举证不能的后果，榆中县龚家屲砖厂也应承担诉讼费。针对榆中县龚家屲砖厂的上诉请求，原审被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎述称，当时陆立德介绍我们去拉砖，经榆中县龚家屲砖厂具体指示的地点我们将砖拉到具体指定位置，后将发料单交给陆立德然后收取运费，年底陆立德将运费给我们了。陆立德上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法判决驳回榆中县龚家屲砖厂的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、首先，原审判决认定事实错误。陆立德以前开过砖厂多年，处于好心将有个叫郭全忠的工头的用砖需求信息告知原审被告金得林等人，案涉砖款及运费均应由郭全忠支付。因同情金得林等人才先行垫付了运费。原审判决断章取义的查明是陆立德让金得林等人拉砖并支付运费的事实，没有认定是陆立德介绍金得林给郭全忠拉砖的事实，属于查明事实错误，定案证据不足；其次，榆中县龚家屲砖厂经营范围是机制空心砖加工，并没有条砖（小红砖）的加工与出售。榆中县龚家屲砖厂主张超出经营范围的条砖（小红砖）的砖款不受法律保护；第三，榆中县龚家屲砖厂提交的发料单上仅写“条砖”二字，并没有写明条砖的单价、规格等。甘肃众城价格评估有限责任公司出具的《价格评估报告书》中条砖的规格、型号、尺寸、材质也不详细。因此，榆中县龚家屲砖厂无法证明其所称的条砖的具体价格、型号等也就无法确定价格。原审法院在榆中县龚家屲砖厂无其他证据证明条砖规格的情况下，仅凭评估机构也不确定条砖的具体规格、型号、尺寸、材质而做出的评估意见，做出错误的判决，违背司法公平、公正原则；第四，评估机构的评估对象中没有案涉的16孔砖，而是10孔砖。故评估机构做出的《价格评估报告书》与本案无关，不能作为本案证据使用。2、陆立德在一审答辩称榆中县龚家屲砖厂的诉讼请求已过诉讼时效，原审法院却不予采纳，判决陆立德承担砖款违反法律强制性规定。3、原审法院审理本案程序违法。第一，原审法院没有在庭前通知当事人变更书记员的事项；第二，原审法院没有向陆立德送达追加被告申请书，亦未保障陆立德的举证、答辩期限，剥夺了陆立德的答辩权利；第三，原审案件系简易程序审理案件，却未在3个月内结案，审理程序违法。第四，案涉的甘肃众城价格评估有限责任公司两位价格鉴定师无价格鉴定资质，原审法院将该评估报告作为证据使用程序违法。且原审法院对评估公司的异议答复书仅是当庭宣读并没有组织双方当事人进行质证。4、本案陆立德诉讼主体不适格。陆立德未与榆中县龚家屲砖厂签订任何合同，亦无口头约定，不存在事实上的买卖关系。故陆立德诉讼主体不适格。5、原审法院适用法律错误。运输合同关系与雇佣关系是两个法律关系，原审判决书中并没有适用该法律条款。根据谁主张谁举证原则，榆中县龚家屲砖厂应承担举证不利的后果。综上，应判决驳回榆中县龚家屲砖厂的诉讼请求。针对陆立德的上诉请求，榆中县龚家屲砖厂辩称，存不存在郭全忠我方不清楚，请法院核实；经营范围并不影响公司的经营状况，诉讼时效因为没有书面的合同，核算砖款没有时间约定，关于一审法院程序违法我方不予判断；关于主体不适格问题，合同为口头合同，其他原审被告已将事实说明清楚；关于一审判决适用法律问题，我方认为一审法院适用法律正确。针对陆立德的上诉请求，原审被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎述称，我们只是拉砖赚运费，具体情况我们也不清楚。榆中县龚家屲砖厂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付砖款及运费307770元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月至4月期间，陆立德让金得林找人从榆中县龚家屲砖厂拉运砖块，金得林找来金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋五人，从榆中县龚家屲砖厂拉运条砖及16孔砖，由陆立德向金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋支付运费。另查明，庭审时，经金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋对榆中县龚家屲砖厂出示的发料单进行核实，金得林从原告处拉运16孔砖26车，每车2000块砖，拉运条砖2车，每车1800块砖；金得江从原告处拉运16孔砖59车，每车2000块砖，拉运条砖17车，每车1800块砖；张成育从原告处拉运16孔砖32车，每车2000块砖，拉运条砖9车，每车1800块砖；吕建平从原告处拉运16孔砖49车，每车2400块砖，拉运条砖20车，其中有7车每车1800块砖，有13车每车2100块砖；龚小虎从原告处拉运16孔砖10车，每车2000块砖，拉运条砖2车，每车1800块砖；周云锋从原告处拉运16孔砖1车，共计2000块砖。因陆立德对原告陈述的砖块单价不认可，原告申请对小配砖（16孔砖）及小红砖（条砖）在2015年3、4月份的价格进行鉴定。经原、被告双方共同选定，并由本院委托的甘肃众城价格评估有限责任公司评估，在价格评估期间2015年3-4月，榆中县龚家屲砖厂小配砖（16孔砖）市场单价为0.40元/块，小红砖（条砖）市场单价为0.32元/块。根据该价格评估报告确定的单价计算，金得林从原告处拉运的16孔砖总价20800元，条砖总价1152元，合计21952元；金得江从原告处拉运的16孔砖总价47200元，条砖总价9792元，合计56992元；张成育从原告处拉运的16孔砖总价25600元，条砖总价5184元，合计30784元；吕建平从原告处拉运的16孔砖总价47040元，条砖总价12768元，合计59808元；龚小虎从原告处拉运的16孔砖总价8000元，条砖总价1152元，合计9152元；周云锋从原告处拉运的16孔砖总价800元。以上砖款共计179488元。陆立德对甘肃众城价格评估有限责任公司作出的甘众城评字第（2019）115号价格评估报告书提出书面异议，其认为：1.申请人榆中县龚家屲砖厂向法庭提供的票据上没有小配砖的型号及规格、尺寸，无法证明申请人所称的小配砖就是16孔砖。2.甘众城评字第(2019)115号《价格评估报告书》文字部分叙述的均是小配砖为16孔砖，但报告中照片显示的是10孔砖非16孔砖，10孔砖的照片与文字叙述部分的16孔砖相互矛盾，故申请人称的小配砖是指16孔砖还是指10孔砖，即评估对象无法确定。16孔砖和10孔砖的价格也是不一样的。3.申请人榆中县龚家屲砖厂向法庭提供的票据仅写“条砖”，无条砖的型号及规格、尺寸，更无法确定条砖系粘土砖或者是水泥砖还是灰砂砖。4.无法确定申请人榆中县龚家屲砖厂诉状所称“小红砖”就是甘众城评字第(2019)115号《价格评估报告书》中的“条砖”。5.砖的价格一般也是根据市场供求关系的变动而变动，根据砖的种类、规格、型号、制作材料的不同而不同。因此甘众城评字第(2019)115号《价格评估报告书》确定的价格不具有唯一性和客观性，不能作为本案证据使用。甘肃众城价格评估有限责任公司针对被告陆立德提出的书面异议作出如下书面答复：异议1答复:我公司接受榆中县人民法院(2019)榆法司委字第103号司法鉴定对外委托书，申请事项中明确说明“原告榆中县龚家屲砖厂请求人民法院依法委托相关评估机构对2015年3-4月小配砖(16孔砖)及小红砖(条砖)的价格进行评估”。异议2答复:本次评估对象是2015年3-4月小配砖(16孔砖)的市场价格，评估人员于2019年10月29日进行了现场查看，榆中县龚家屲砖厂已不再生产小配砖(16孔砖)，小配砖(16孔砖)的现场已灭失，评估人员现场拍摄了同等尺寸190mm*90mm*90mm小配砖(10孔砖)，本评估报告第8页《十四、附件》中也明确写出所附照片是价格评估对象相关照片而非评估对象照片。异议3、4答复:我公司接受榆中县人民法院(2019)榆法司委字第103号司法鉴定对外委托书，申请事项中明确说明对小红砖(条砖)的价格进行评估，评估人员与委托方代表、申请方代表进行现场查看，确认对市场上普通的小红砖(240mm*115mm*53mm)的价格进行评估。异议5答复:本评估报告是对2015年3-4月小配砖(16孔砖)及小红砖(条砖)的价格进行评估，评估报告中已通过对交易日期、交易情况、综合因素的分析比较进行修正，从而确定出评估对象在价格评估期间的市场价格。综上所述，我公司评估人员根据价格评估对象，价格评估目的，价格评估期间，依据评估程序确定出评估对象在价格评估期间的市场价值是客观公正的。一审法院认为,根据金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋庭审时的陈述，结合原告提供的榆中县龚家屲砖厂发料单，能够认定被告陆立德让被告金得林找人从原告榆中县龚家屲砖厂拉运砖块，金得林找来被告金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋五人，由六被告从榆中县龚家屲砖厂拉运条砖及16孔砖，由陆立德向六被告支付运费的事实，被告陆立德与被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋之间形成了运输合同关系，原告榆中县龚家屲砖厂与被告陆立德之间形成了买卖合同关系。原告已经按照约定向被告陆立德供应了条砖及16孔砖，被告陆立德应当向原告支付相应的砖款,故对原告要求被告陆立德支付砖款的合理部分本院予以支持。对于原告要求的厂送运费，因其未提供相关证据予以证实，故本院不予支持。被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋受雇于被告陆立德拉运砖块，由陆立德向六被告支付运费，六被告与原告之间并不存在买卖合同关系，故不应当承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：1、陆立德给付榆中县龚家屲砖厂砖款179488元，于判决生效后十日内履行；2、驳回原告榆中县龚家屲砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2958元（已按减半收取），原告榆中县龚家屲砖厂负担1200元，被告陆立德负担1758元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陆立德向法庭提交证据：1、四份询问笔录及身份证复印件；2、内资企业基本信息。用以证明陆立德介绍金得林给郭全忠拉砖，陆立德与砖厂没有买卖合同关系，陆立德也没有雇佣金得林等人给砖厂拉砖。陆立德与砖厂也不存在买卖合同关系，不承担货款，方瑞强能够证明六司机是给郭全忠拉砖；榆中县龚家屲砖厂的经营范围是机制空心砖加工，无销售条砖的资质、主张条砖超出经营范围，属无效行为，于法无据。上诉人榆中县龚家屲砖厂质证意见：对证据1的真实性无异议、证明目的有异议。请法庭审查数次发言的统一性，如果不一致则违反诚信原则，请法庭予以惩戒；此证据不能作为证据提交，仅是询问笔录，仅是律师一人询问，其内容不客观，我方不认可。对方瑞强的笔录真实性无异议，证明目的有异议；方瑞强未到庭，律师一人询问程序是违法的。对证据2的真实性无异议，证明目的有异议。原审被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎对所有证据的真实性、证明目的均无异议。根据一审质证证据及二审当事人陈述，二审认定的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，榆中县龚家屲砖厂与陆立德虽未签订书面合同，但原审被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎在庭审中陈述其经陆立德介绍到榆中县龚家屲砖厂拉砖，拉砖的同时分别在发料单上签字。之后陆立德依据发料单向原审被告金得林、金得江、张成育、吕建平、龚小虎、周云锋实际支付运费。故能够认定榆中县龚家屲砖厂与陆立德之间存在买卖合同关系。关于本案是否已过诉讼时效的问题。榆中县龚家屲砖厂与陆立德就案涉砖款未约定履行期限，因此，本案未过诉讼时效。关于陆立德向法庭提交调查取证申请书的问题。因该份申请没有法律依据，本院不予准许。关于榆中县龚家屲砖厂要求陆立德承担案涉其他砖款及运费的上诉请求。因榆中县龚家屲砖厂未向法庭提交证据。故榆中县龚家屲砖厂的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于甘肃众城价格评估有限责任公司作出的甘众城评字第（2019）115号价格评估报告书的问题。1、该评估公司系榆中县龚家屲砖厂与陆立德双方共同选定；2、甘肃众城价格评估有限责任公司对陆立德提出的书面异议进行了答复；3、陆立德对甘肃众城价格评估有限责任公司案涉两位价格鉴定师的鉴定资质问题未提出书面复议，亦未申请重新鉴定。故本院对陆立德关于甘肃众城价格评估有限责任公司作出的甘众城评字第（2019）115号价格评估报告书的辩称不予采信。关于一审程序是否违法的问题。陆立德已实际支付案涉运费，榆中县龚家屲砖厂向其主张砖款有事实及法律依据。陆立德提出一审审理中程序存在瑕疵，并不影响本案的处理结果。综上所述，榆中县龚家屲砖厂及陆立德的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。榆中县龚家屲砖厂缴纳的二审案件受理费2400元，由榆中县龚家屲砖厂负担；陆立德缴纳的二审案件受理费3516元，由陆立德负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋晓锐审 判 员 赵建华审 判 员 王晓花二〇二〇年八月十四日法官助理 李雨珂书 记 员 魏 盼