吉林省抚松县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0621民初1347号 原告：李振峰，男，1986年1月13日出生，汉族，无职业，现住吉林省抚松县抚松镇。 被告：抚松县鑫兴商贸有限公司，地址：吉林省抚松县抚松镇。 法定代表人:付艳，系经理。 诉讼代理人：郑兴，男，1993年4月30日出生，汉族，无职业，现住吉林省抚松县松江河镇。 被告：抚松县惠暄便捷服务站，地址：吉林省抚松县抚松镇。 负责人：张克钢，系经理。 诉讼代理人：兰守泽，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。 原告李振峰诉被告抚松县鑫兴商贸有限公司、抚松县惠暄便捷服务站劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李振峰、被告抚松县鑫兴商贸有限公司的诉讼代理人郑兴、被告抚松县惠暄便捷服务站负责人张克钢及其诉讼代理人兰守泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李振峰向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与二被告存在劳动关系；2.请求判令被告支付2019年10月11日至2020年4月30日期间未与原告签订书面劳动合同工资34,113.50元；3、请求判令被告向原告支付被告违法解除劳动合同的经济补偿金9,746.70元；4、请求判令被告向原告支付拖欠的2020年4月份工资3,853.00元。主张的事实和理由：原告自2019年10月11日起，在被告抚松县鑫兴商贸有限公司担任配送员，但一直没有签订劳动合同，也未缴纳各项保险费用。而且被告还私自克扣各项补助和工资款。因被告违反《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，原告向抚松县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出抚劳人仲案字（2020）18号仲裁裁决书，原告认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律规定，有失公平、公正，理由如下：原告与被告鑫兴商贸有限公司存在事实上的劳动关系。原告与被告鑫兴商贸有限公司之间虽然没有签订劳动合同，但原告是按照鑫兴商贸有限公司要求的工作地点、工作时间、服务要求从事劳动，工作时统一着装，接受鑫兴公司的管理，虽为计件工资，但不影响双方形成事实上的劳动关系。故此，原告与鑫兴公司存在事实劳动关系。该裁决认定2019年5月鑫兴公司将餐饮配送及外卖送餐服务经营权以口头约定的方式转让给张克钢，张克钢以个人身份从事餐饮配送及外卖送餐服务没有事实及法律依据。鑫兴公司成立于2018年12月19日，原注册名称为抚松县饿了么餐饮配送有限公司，2019年12月31日更名为抚松县鑫兴商贸有限公司后只是增加了经营项目，裁决书认为原告于2019年8月至2020年2月工作期间，鑫兴公司已将餐饮配送经营权转让给张克钢，鑫兴公司与原告没有从属关系是错误的，首先，被告鑫兴公司不能有效证明其与张克钢之间的转让事实存在，张克钢当时只是鑫兴公司雇佣的业务经理，当时也没有以张克钢的名义办理任何工商登记手续，怎么证实是张克钢个人经营。其次，即便是鑫兴公司将餐饮配送业务转让，也不能认定其与原告之间不存在劳动关系，而且鑫兴公司在原告工作期间也没有变更经营范围，实际上原告一直是鑫兴公司从事2餐饮配送及外卖送餐服务，并不是张克钢以个人身份用工。没签订劳动合同是事实，仲裁裁决也予以认可，根据法律规定应当支付原告双倍工资。综上所述，原告的请求合法有据，请求贵院予以支持，判如所请。 被告抚松县鑫兴商贸有限公司辩称，我公司在2019年6月份就已将公司所有业务转让给了张克钢，我公司也没有雇佣原告，也不认识原告，从来也没给原告开过工资，也没有任何经济往来。 被告抚松县惠暄便捷服务站辩称，答辩人是“饿了么蜂鸟配送”平台的区域运营方在抚松县抚松镇的服务站点，向配送员（骑手）提供信息撮合服务，属于居间服务合作关系。具体到本案：一是被答辩人从事配送期间，答辩人并未设立。从2019年6月份开始，“饿了么”抚松县抚松镇的实际经营者是张克钢个人，被答辩人从事骑手时间为2019年8月24日至2020年3月25日，答辩人“抚松镇惠暄便捷服务站”于2020年4月9日注册。被答辩人从事骑手期间与张克钢个人之间不可能成立劳动关系，更与答辩人无关。二是被答辩人与答辩人之间没有订立劳动合同的合意。被答辩人仅通过“饿了么”网络平台申请注册成为蜂鸟团队版手机APP“用户”，经平台实名认证通过后，自行准备交通工具并购买配套衣服，就可以在网（手机）上接单送餐，无需到答辩人办公场所上下班。双方没有订立劳动合同的意思表示。三是答辩人不对被答辩人进行劳动管理。被答辩人工作内容不由答辩人安排，答辩人也不对被答辩人进行考勤管理，对其工作量和在线时长方面的要求极低（每天在线不少于两个小时，接单不少于1单即可），工作时间自由。答辩人对配送员行必要管理，并非基于隶属关系的劳动管理目的，而是基于配送行业向社会公众提供配送服务的行业属性（取餐、送餐的举止文明，用于礼貌）以及安全营运的行业管理需要，饿了么订单系统显示的被答辩人的迟到、早退等情形不影响其业绩考核和收入，故不能认定被答辩人对答辩人进行劳动者的管理和监督。四是被答辩人的报酬完全由其接单数量决定。从被答辩人的劳动报酬构成来看，答辩人仅根据被答辩人送单情况按件计酬，与其劳务付出具有对价性，没有底薪也不受达到本县最低工资标准的限制，因此与一般劳动者领取的工作在性质上完全不相同。五是被答辩人工作性质十分自由。首先是时间自由，可以在任何个人空闲时间从事配送，送一单挣一单的钱；二是兼职自由，可以在个人主要职业之外的时间从事本行业，也可以在从事本行业的同时兼职其他工作；第三就是就职自由，加入和退出程序均极其简单，使用手机APP即可完成全部操作，加入不需要面试、考核。退出不需要提前书面通知。最后为厘清答辩人与被答辩人是否构成劳动关系，回顾一下骑手和配送平台产生的背景。最开始的外卖只有两种:一是顾客到店铺打包带走，二是店铺派人送到顾客指定地点。这是在网络时代初期及以前的状况，现住也未消失。蜘蛛侠送披萨就是店铺派送，蜘蛛侠和披萨店构成劳动关系。第二个阶段，当餐饮行业拥抱信息时代，尤其是网络进入智能手机时代后，由于生活区域扩大，考虑时间成本，很多顾客不方便亲自到店铺打包带走；考虑用人成本，店铺无法处理大量的，尤其是较远路途的派送。因此专门的配送人员出现了，他们只负责将店铺的商品送到顾客手中，他们的信息来源主要是店铺，也包括长期的顾客，这时，QQ群、微信群成为派单、抢单最便捷工具。这种模式为主的配送人员和任何商务主体均不构成劳动关系。第三个阶段，毕竟，只靠QQ群、微信群等方式拉活，效率仍然低下，在人等活儿、活儿等人之外只提一点。配送费用几乎每次都要协商，因此，配送平台应运而生，从面对人的点对点，变成了面对平台的点对面，效率千百倍提高，但是，这对平台提出了一个当然的要求，就是平台为了生存的保障骑手的服务质量，为此，当然要有一些平台和骑手都能接受的关于权利和义务的约定，互为约束。说到这里，其实也说清楚了，这些为了保障服务质量的约定，不能视为劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)第一条第二款“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。”本案中被答辩人的所有设备和费用均由自己承担，包括摩托车、服装以及电话费，也就是说，所有生产工具都属于被答辩人，答辩人仅是提供信息，双方是分成的关系，骑手收取的是跑腿的获益，被答辩人收取的是提供信息的费用。骑手与平台是合作关系，平台起到的是店铺、顾客与骑手之间的中介作用。对比貌似相近的快递行业，本案合作模式有两个显著区别，一是薪酬，快递行业是底薪加提成模式。本案骑手与平台没有底薪，仅有分成；二是责任，快递行业是快递员包片到户，每人独占相对固定的区域。薪酬与责任之间相辅相成，对快递员而言，该独占区域的业务量既是收益来源，也是职责所在；而对骑手而言，没有独占区域的业务量，就没有固定的收益来源，也不存在对客户必须履行的职责，对某一单业务均可接也可不接，所以，没有底薪，只有分成就是合理的。让我们以简单的眼光来看待这个貌似复杂的商务关系，把网络时代、智能社会、区块链等等貌似高大上的工具都去除掉，平台与骑手之间发生的就是这么一句对话：平台说：“有个活你接不接？一共几块钱，能分你多少钱。接的话课的干好了，砸了大家的饭碗，以后有活儿我也不介绍给你了。”骑手说：“好嘞”综上，答辩人与骑手之间只是居间合作关系，不存在劳动关系。而被答辩人从事骑手业务期间，答辩人尚未成立，更不存在劳动关系，恳请驳回被答辩人的各项请求。 本院经审理查明，原注册名称为抚松县饿了么餐饮配送有限公司于2018年12月19日成立，法定代表人为郑兴，经营范围为餐饮配送及外卖送餐服务，2019年12月31日抚松县饿了么餐饮配送有限公司更名为被告抚松县鑫兴商贸有限公司，法定代表人变更为付艳，经营范围增加了通讯器材、环保材料销售等若干项目。2019年5月末原抚松县饿了么餐饮配送有限公司法人郑兴将餐饮配送及外卖送餐服务经营权转让给了张克钢，张克钢以个人身份从事餐饮配送及外卖送餐服务，2020年4月9日，张克钢登记注册了抚松县惠暄便捷服务站，开始以该服务站的名义从事餐饮配送服务。2019年10月11日，原告李振峰按照“饿了么”招聘广告，到张克钢经营的“饿了么”抚松站的营业场所进行招聘，由张立伟协助其下载了蜂鸟团队APP，并在蜂鸟团队APP进行了注册登记，成为了“饿了么”抚松站蜂鸟骑手从事餐饮配送及外卖送餐服务，在APP上接单并记录单量，劳动报酬为每单3.5元，所有的物资设备由原告个人自行购买。2020年4月，原告李振峰以拖欠其车补和满勤奖为由辞职。2020年5月11日原告李振峰向抚松县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，抚松县劳动人事仲裁委员会于2020年7月8日作出抚劳人仲案字（2020）18号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁申请，原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 上述事实，有原、被告当庭陈诉及提供的抚松县劳动人事仲裁委员会于2020年7月8日作出抚劳人仲案字（2020）18号仲裁裁决书及本院调取的抚松县劳动人事仲裁委员会卷宗等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性（人格上的从属性、组织上的从属性、经济上的从属性）特征。不接受用人单位的管理、约束、支配，以自己的技能、设施承担风险，基本上不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥、或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。认定是否存在劳动关系的重要因素之一为用人单位依法制定的各项劳动劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，关于劳动报酬方面，根据原告陈诉其在蜂鸟团队APP上接单并记录单量，每一单为3.5元，从原告收入来源情况看，其收入即不符合劳动合同法所规定的固定制工资形式，也不符合计件或计时工资形式。原告的劳动报酬亦由张克钢与原告进行结算，被告抚松县鑫兴商贸有限公司并未参与。关于管理方面，原告在配送餐饮业务过程中所使用的交通工具等物资亦是原告自备，虽原告每天在线不少于2小时，接单不少于1单，这与配送餐饮业务的性质有关，并不能因此表明双方之间存在劳动法意义上的管理与被管理关系，更不能证明被告抚松县鑫兴商贸有限公司对原告的工作进行相关管理行为，且原告于2019年10月至2020年4月在“饿了么”抚松站从事餐饮配送服务时，原抚松县饿了么餐饮配送有限公司法人郑兴已将餐饮配送及外卖送餐服务经营权转让给了张克钢。综合分析，原告以自己的技能、自备交通工具等物资从事餐饮配送及外卖送餐服务，难以认定其与被告抚松县鑫兴商贸有限公司、抚松县惠暄便捷服务站形成人格上、组织上及经济上的从属关系。综上，原告请求确认与被告之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于使用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告李振峰与被告抚松县鑫兴商贸有限公司、抚松县惠暄便捷服务站之间不存在劳动关系； 二、驳回原告李振峰的其他诉讼请求。 案件受理费10元，已减半收取5.00元，由原告李振峰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判员杨金涛二〇二〇年八月二十七日 书记员  刘诗萌