东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初3480号原告：东营市图迈装饰设计有限公司，住所地：东营市东营区东二路261号，统一社会信用代码：91370502MA3C1A6391。法定代表人：张雯雯，经理。委托诉讼代理人：纪康康，山东康桥（东营）律师事务所律师。被告：何新，女，1966年10月23日生，汉族，住东营市东营区。委托诉讼代理人：李宁，山东正义之光律师事务所律师。原告东营市图迈装饰设计有限公司诉被告何新装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，双方争议较大，本案转为普通程序进行审理。原告法定代表人张雯雯及其委托诉讼代理人纪康康（第二、三次庭审时，纪康康未到庭），被告何新及其委托诉讼代理人李宁（第三次开庭时，李宁未到庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告签订的装饰协议；2、依法判令被告向原告支付已施工项目剩余工程款及垫款39511.14元、违约金5053.35元，以上共计44564.49元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月19日，原、被告签订装饰协议，约定由原告为被告所有的位于伟浩御景小区9号楼101、201室提供装饰装修工程，合同价款为101067元，工程总天数100天，协议还对付款方式、违约责任等进行详细约定。原、被告还签订预算书，就相关工程内容、单价、数量进行明确。上述协议签订后，原告及时组织施工人员进场，按照协议约定进行相应工程施工。在施工过程中，原告欲与被告就相关施工项目、工程款项进行确认核对，但被告一直予以拖延，并一直未履行支付中期款的义务，原告依据合同约定停止后续施工。后经原告核实，被告已另行委托其他施工人员对其所有的位于伟浩御景小区9号楼101、201进行装饰作业。现因被告行为导致原、被告签订的装饰协议目的无法实现，为维护原告合法权益，特提出上述请求，望予以准许。被告辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，合同工程价款为101067元，被告已累计向原告付款9万元，直到双方签订协议的竣工日期，原告已施工的工程量还不到总工程量的30%，原告不但应返还被告其未完成工程量的工程款，且应当向被告承担其违约给被告造成的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月19日，原、被告签订《装饰协议》，约定被告委托原告进行居室装潢，工程地址为伟浩御景9号楼101、102，工程开工日期为2019年4月22日，竣工日期为2019年8月2日，工程总天数100天，工程价款为101067元，详见《预算表》;合同一经签订，被告即应付工程预算的60%;当工程进度过半，原告即第二次付工程预算的35%，剩余5%尾款待被告对工程竣工验收合格7日内结算;被告在应付款日期不付款是被告违约行为，原告有权停止施工，验收合格7日内仍未结清原告工程价款，原告不负责后期维修。工程施工中如有项目增减或需要变动，由被告负责开具施工变更单，增减项目的价款，中期结清;合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总价的5%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。同日，双方签订《预算书》，该预算书中，综合布线及水路改造均约定为预收项目，结算时按照实际发生工程量结算；工程造价85折;以上报价最终以实际工程量为准;不含瓦工施工部分，水泥沙子瓷砖上料费，不含砸墙；不确定项目：大理石过门石、瓷砖腰线铺贴、水电路预收、水泥沙子上料费。2019年4月19日，双方签订《绿色环保装修协议》，约定第一次检测时间为签订合同后，乙方材料进场前;第二次检测时间为原告工程竣工后，原告购买的主材未进场前，并约定了检测项目，检测条件等内容。同日，双方签订材料明细表，对材料的规格、品牌进行了约定，并签订八大承诺:1、人为调换材料赔偿5000元/项;2、工艺不相符赔偿500元/项;3、工期延期赔偿2‰天;4、水电保修3年;5、提供详细的工艺说明和验收标准;6、提供详细的主材周期表;7、合作品牌产品价位同时期低于市场价位，差价双倍赔偿;8、签订环保协议，让您放心入住。2019年4月21日，原告开始进行施工，进行拆除工作;2019年5月7日，开始水电改造工作;2019年5月16日，被告在水电项目工程量确认单上签名确认;2019年5月19日，被告表示水电都没有问题了。2019年6月3日，被告通知原告铺地有所改动;2019年6月5日，开始上水泥、沙子等，并进行瓷砖的铺贴工作;2019年8月4日，被告向原告询问铺贴费有无问题；2019年8月8日，被告向原告说明铺贴费情况。2019年9月1日，被告表示对原告中期变更单中的单价接受不了，总价接受不了;2019年9月7日，原告另找他人进行墙面处理等施工，并于2019年9月9日开始施工；2019年9月12日，被告向原告支付垫付款3万元；2019年9月18日，对于原告向其发送的中期变更单，被告表述“水电改造在你基础上打了7折，青砖一块上料费按了2毛（一块砖3毛5），其他都没动，在你基础上打了9折。总共82392元。”原告主张其已按约定完成涉案房屋的水路、电路改造及该房屋的木工部分的施工，即吊顶部分、造型基层部分。庭审中，被告对于原告提交的结算单中一层走廊的1、2，一层餐厅的1、2，一层茶室，一层衣帽间的1，二层走廊的1认可已施工完成，对其他部分不予认可;对水电改造的部分使用的数量不予认可，且主张没有完工，瓷砖只是贴了厨房和卫生间，地面没有贴。诉讼过程中，被告申请对原告施工是否使用了合同约定的电线材料(博大国际2.5/4)进行鉴定，后撤回了该申请;被告申请对原告施工的水电改造价值进行鉴定，本院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司认为原、被告双方没有认可的具体施工图纸、无法依图计算工程量、本案需要鉴定项目为隐蔽工程，现场无法测量工程量，鉴定无法进行，终止鉴定并退回鉴定材料。针对被告主张的原告虚报吊顶事宜，本院于2020年5月14日组织双方进行现场勘验测量，原告虽经通知未到场，但对本院勘验测量数额予以认可:一层走廊吊顶长4.37米、宽1.75米;一层卫生间走廊吊顶长1.655米、宽1.285米;二层走廊吊顶长6.28米、宽1.75米;二层小走廊吊顶长3米、宽2米;二层北客卧吊顶长1.8米、宽1.16米;二楼卫生间走廊吊顶长1.65米、宽1.27米。原、被告均同意按照此计算相应的施工工程量，本院予以确认。本院认为，《装饰协议》及《预算书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应当按照约定履行各自的义务。原告要求解除双方签订的装饰协议，被告同意，本院予以确认，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持，合同解除后，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。关于水电改造部分的工程量，被告对原告主张不认可，申请鉴定，因双方提交的现有证据材料未能达到鉴定的最低要求，鉴定无法进行，鉴定机构终止鉴定，被告提交的现有证据不足以证实其主张，根据预算书中按照实际发生工程量结算的约定，及双方签字确认的工程量确认单，本院对原告的主张予以支持。关于原告使用的电线是否符合合同问题。被告对此有异议，提出鉴定，但鉴定过程中又撤回了鉴定，系对自己权利的放弃，且提交的现有证据不足以证实原告施工的电线不符合合同约定，故对被告的该项抗辩主张，本院不予支持。关于原告主张、被告不认可的木工施工部分，根据微信聊天记录，被告仅是对单价和总价不认可，并未对施工情况提出异议，结合原告提交的照片，能够证实原告对其结算单中木工的部分进行了施工。关于原告是否虚报吊顶工程量问题，针对被告主张的原告虚报吊顶事宜，本院组织双方进行现场勘验测量:一层走廊吊顶长4.37米、宽1.75米;一层卫生间走廊吊顶长1.655米、宽1.285米;二层走廊吊顶长6.28米、宽1.75米;二层小走廊吊顶长3米、宽2米;二层北客卧吊顶长1.8米、宽1.16米;二楼卫生间走廊吊顶长1.65米、宽1.27米。原告虽经通知未到场，但对本院勘验测量数量予以认可，且原、被告均同意按此计算相应的施工工程量，本院予以确认。关于原告主张的一楼客厅局部吊顶情况，虽经现场勘查，该一楼客厅无局部吊顶，但依据原告提交的施工现场照片及其法定代表人与被告墙面处理人员朱明春录音，相互印证，能够证实原告对一楼客厅进行了吊顶，对原告主张的该费用，本院予以支持。根据被告签字的工程量确认单，能够证实原告施工10平方明线20米，其主张按每米为65元，因合同中并未约定10平方明线的单价，但原告提交的微信聊天记录中，被告主张按水电价格的70%支付，本院据此本院认定10平方明线按每米45.5元计算，为910元。对于其他部分，双方对于施工项目单价有明确约定，且被告在微信中表示水电都没有问题了，现被告主张水电未施工完成，要求按水电价格的80%支付，证据不足，本院不予支持。根据原告提交的预算书、结算单、微信聊天记录、工程量确认单及本院现场测量情况等，本院对原告主张的工程款认为为90757.9元。被告已经支付首付款6万元，被告欠付原告的装修款为30757.9元。对于原告主张的垫付款，根据原告提交的收款，其垫付墙固、背覆胶、堵漏王、瓷砖胶、结构胶、勾缝剂、防水款，为4353元，原告主张4458元，超出部分，本院不予支持；根据原告提交的收款收据、微信聊天记录，能够证实原告垫付水泥、沙子、青砖款12560元，原告主张12564元，超出部分，本院不予支持；根据原告提交的微信聊天记录、证明，能够证实原告支付上料费等12730元，根据结算单，现原告主张12130元，对被告并无不利，本院予以确认；根据被告签字的工程量确认单，能够证实原告施工了32阀门6个、25阀门4个、20阀门2个、铺地暖23平方米、分水器23路，原告主张32阀门200元/个、25阀门150元/个、20阀门100元/个、铺地暖50元/平方米、分水器200元/路，被告不认可，因合同中并未对单价进行约定，原告提交的购货清单与其主张的单价金额不符，但根据原告提交的微信聊天记录，被告主张按90%计算，因此本院确定32阀门按180元/个、25阀门按135元/个、20阀门按90元/个、铺地暖按45元/平方米、分水器按180元/路计算。据此，本院认定原告垫付款为37538元，被告已经支付3万元，被告欠付原告的垫付款为7538元。关于原告主张的违约金情况。原告陈述因被告不确认变更单内容，无法继续施工，被告于2019年9月7日找他人开始施工墙面处理、顶面处理、水电等，虽然涉案装修协议中约定“工程施工中如有项目增减或需要变动，由乙方负责开具施工变更单。增减项目的价款，中期结清”，但不核对变更单并不是原告停止后续施工的充分理由，在原告停止施工的情况下，被告另找他人施工，并非擅自解除合同，故对原告以被告擅自解除合同为由要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告是否逾期完工、瓦工施工时间是否包含在原告施工期间内问题，被告陈述瓷砖的铺贴并不是由原告施工，原告只是负责介绍，被告已经将瓷砖铺贴费用通过原告支付给瓦工高师傅，该工程与原告无关，与本案无关；后被告陈述瓦工系原告的员工，原告对于瓦工的施工工期应有明确的认知，与工期的延误有关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。原告对被告的变更后的陈述不认可，被告未举证系在受胁迫或重大误解情况下作出的，且装修协议约定原告施工总工期为100天，预算书中也写明不含瓦工施工部分，被告据此将瓦工的施工时间包含在原告的施工时间内，主张原告逾期竣工，证据不足，本院不予支持。因被告庭审中明确在本案中不提起反诉，原告是否应向被告支付违约金及违约金数额，本院在本案中不予处理。被告主张因电的工作量未完成扣除4000元，根据装修协议预算书，系原告对灯具进行安装并收取费用2000元的情况下，灯具安装每户开关、面板不超过50个，每超过一个加收5元，原告并未对灯具安装收取费用，且2019年5月19日被告表示水电都没有问题，被告主张扣除100个插座安装费1000元及电路测试费3000元的主张，证据不足，本院不予支持。被告主张按照市场通常规则，扣除水电工程款的5%作为后期维修款，缺乏事实根据和法律依据，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：一、解除原告东营市图迈装饰设计有限公司与被告何新于2019年4月19日签订的《装修协议》。二、被告何新于本判决生效之日起十日内支付原告东营市图迈装饰设计有限公司装修款30757.9元、垫付款7538元，共计38295.9元。三、驳回原告东营市图迈装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2321元，由原告东营市图迈装饰设计有限公司负担326元，由被告何新负担1995元并于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  康树梅人民陪审员  李文华人民陪审员  张景普二〇二〇年八月十四日法官助理刘洋书记员袁盼盼