江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终2648号上诉人（原审原告）：象山皮皮虾信息技术有限公司，住所地浙江省象山县丹西街道沿区路16号。法定代表人：练谢旭，经理。委托诉讼代理人：陈奇新，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林昕，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州无足鸟网络科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星湖街328号创意产业园内3-B501。法定代表人：刘真阳，执行董事。委托诉讼代理人：朱守侠，上海众华律师事务所律师。上诉人象山皮皮虾信息技术有限公司（以下简称皮皮虾公司）因与被上诉人苏州无足鸟网络科技有限公司（以下简称无足鸟公司）合作合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初1513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。皮皮虾公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持皮皮虾公司一审诉讼请求；诉讼费用由无足鸟公司负担。事实和理由：皮皮虾公司与无足鸟公司的合同已经自动续签并实际履行，因为合同约定在年总流水达到100万元的情况下，合同续签成功，而皮皮虾公司提供的证据可以证实年流水超过了100万元；根据合同约定，皮皮虾公司只负责利用公众号对案涉游戏进行推广运营，而案涉游戏运行所托管的服务器和域名完全由无足鸟公司掌握，无足鸟公司擅自断开案涉游戏与皮皮虾公司公众号的渠道对接，属于单方终止合同的违约行为。无足鸟公司二审辩称：双方的合同期限已经届满，且皮皮虾公司在运营游戏期间构成违约，请求驳回上诉，维持原判。皮皮虾公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认皮皮虾公司与无足鸟公司签署的《无足鸟棋牌H5代理合同》于2019年1月20日解除；2、判令无足鸟公司赔偿皮皮虾公司2519611.2元；3、本案诉讼费由无足鸟公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月8日，无足鸟公司（甲方）与皮皮虾公司（乙方）签订《无足鸟棋牌H5代理合同》，约定：鉴于本合同序言及正文中所述的无足鸟棋牌H5版，系乙方委托甲方在甲方已有无足鸟棋牌H5版的基础上，定制独立结算运营通道的H5棋牌项目，乙方提供代理金，获得甲方产品在指定区域的区域非独家代理授权，双方就无足鸟棋牌H5版的运营项目展开合作，乙方对无足鸟棋牌H5版进行推广运营，甲方对产品持续更新维护，双方共享收益。合作项目为甲方提供无足鸟棋牌H5版（包含象山麻将、牛牛），为乙方开辟独立结算通道进行联运，乙方出资现金95000元，作为和甲方进行联运的代理金，乙方负责对无足鸟棋牌H5版进行推广运营，甲乙双方按本合同约定的分成比例共享无足鸟棋牌H5版收益。本合同有效期为合同签订之日起12个自然月内，若合同到期，双方可选择继续或停止联运本合作项目，续签合同条款另行约定。乙方在年总流水达到100万的情况下，合同续签成功（合同签订首年到达年总流水80万），乙方在年总流水未达到100万的情况下，续约需支付2万的服务器和运维费用给甲方（合同签订首年未达到年总流水80万），代理金为一次性支付，续约无需支付。乙方应在合同签订后将代理金按合同约定汇至甲方指定账户，甲方收到代理金后为乙方开辟独立结算通道，并且提供给乙方可查看流水收益的联运平台入口。甲方需将无足鸟棋牌H5版对接到乙方提供的公众号渠道，进行用户登录和支付对接，同时负责承担开发团队的一切成本以及运营服务器费用，无足鸟棋牌H5版著作权归甲方所有。甲方保证无足鸟棋牌H5版系独立创作完成，无足鸟棋牌H5版不违法国家法律法规的规定，不含抄袭他人作品或侵害他人著作权或知识产权的内容，也不含任何诽谤他人或侵害他人个人权利的内容，否则由此产生的纠纷、争议与乙方无关，甲方对此承担全部的法律责任，同时乙方有权就遭受的所有损失要求甲方承担赔偿责任。乙方负责无足鸟棋牌H5版的全部推广运营工作，包括但不限于市场策划、推广、媒体宣传等，乙方可以通过多种渠道、媒体、载体推广合作产品，通过互联网、WAP等方式，乙方的各类对外宣传必须符合国家广告发布的有关法律法规的要求。乙方对无足鸟棋牌H5版的推广运营工作承担全部法律责任，否则由此产生的纠纷、争议与甲方无关，同时甲方有权就遭受的所有损失要求乙方承担赔偿责任。乙方以分两次支付的方式向甲方指定账户汇款95000元作为代理金：乙方在合同签订之日起3个工作日内支付50000元，乙方在无足鸟棋牌H5版上线（以对接微信登录与支付SDK成功为准）之日起3个工作日内支付45000元。无足鸟棋牌H5版每个结算周期内，按照该期间内游戏已结算的渠道收入总额总流水数，作为该结算周期的结算基数，乙方的收益分成=结算周期内的结算基数×90%，甲方的收益分成=结算周期内的结算基数×10%。任何乙方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本合同项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方行为而遭致的损失，若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本合同，并追究违约方之违约责任。因无足鸟棋牌H5版运营过程中违反法律法规规定或侵犯他人合法权利而导致任何第三方向任何一方提起索赔要求、诉讼或其他侵权指控行为，或政府机构调查和处罚的，应由乙方自行负责解决，并承担全部法律责任且须保证甲方免于承担任何法律责任，由此给甲方造成的一切损失，乙方应对此承担赔偿责任。当游戏按照合同条款约定正常上线运营，并且双方均无违约情况下，若任何一方单方面终止合同，需全额赔付另一方已投资的金额，并另行支付赔偿金给另一方，赔偿金金额等于自游戏上线之日起到单方终止合同时，（本合同项目已产生利润/上线月数）×6。2017年11月22日，无足鸟公司（甲方）与皮皮虾公司（乙方）签订《会议备忘录》，约定：甲乙双方在2017年8月8日已签订一份《无足鸟棋牌H5代理合同》，并在2017年11月22日进行协商，拟对《代理合同》部分条款作出补充和修正，经过讨论，双方达成以下初步共识：双方就保密责任和义务如何明确，各自给出详细方案，明确双方游戏后台和需求对接的责任人，确保单点沟通，杜绝泄密可能。甲方将《代理合同》内指定的“皮皮虾游戏棋牌平台”运行环境及二进制可发布软件，整体迁移到乙方提供的服务器上，后续乙方服务器硬件相关费用和权限均与甲方无关，仅在乙方需要甲方提供运维服务时，由乙方给甲方提供临时账号登录服务器，以保证乙方的数据独立性和安全性不被甲方泄露。如果因其他账号登录服务器操作造成的后果和责任，和甲方无关。如甲方违反原《代理合同》以及相关补充协议的条款，导致双方合作无法继续，或者甲方在原《代理合同》以及相关补充协议约定有效期内单方面终止合作，则甲方需要将合作终止时“皮皮虾平台”包含游戏的源代码交付给乙方，交付完成后双方合作立即终止。原《代理合同》中约定的甲乙双方分成比例，以及2017年11月22日前乙方未支付给甲方的分成款项处理方法，需双方继续讨论以确定。乙方在正式签订补充协议之后，对“皮皮虾平台”做出的任何更新和修改需求，均需以书面或邮件形式发送给甲方进行工作评估，乙方提出的更新和修改内容中，如果包含甲方现有游戏中未实现过的创新点，则甲方需保证不将该创新点的相关修改源代码部署到除“皮皮虾平台”之外的合作游戏平台上，如果有其他合作游戏平台需要更新该创新点，甲方需要以书面或邮件形式获得乙方授权方可使用，由此产生的相关研发费用和获得收益的分配方案，由甲乙双方另行协商。双方约定于2017年12月5日前，就本备忘录所列条款进行商讨，给出细化可操作方案，并签订正式补充协议，原《代理合同》中，除上述补充和修正范围之外的部分，均维持原条款不变。上述合同签订后，皮皮虾公司向无足鸟公司支付了代理费及收益分成。皮皮虾公司通过其法定代表人练谢旭账户于2017年8月10日向无足鸟公司支付代理金5万元，于2017年8月21日向无足鸟公司支付代理金45000元，于2017年9月18日向无足鸟公司支付26343元，于2017年10月4日向无足鸟公司支付4万元，于2017年10月16日向无足鸟公司支付49000元，于2017年12月20日向无足鸟公司支付22000元，于2017年12月24日向无足鸟公司支付18000元，于2018年1月1日向无足鸟公司支付19000元，于2018年1月4日向无足鸟公司支付服务器高防费26000元，于2018年1月15日向无足鸟公司支付32300元，于2018年2月4日向无足鸟公司支付43473元，于2018年2月4日向无足鸟公司支付服务器高防费26000元，于2018年2月13日向无足鸟公司支付15258元，于2018年3月5日向无足鸟公司支付15600元，于2018年3月15日向无足鸟公司支付16300元，于2018年3月30日向无足鸟公司支付18300元，于2018年4月6日向无足鸟公司支付4453元，于2018年4月15日向无足鸟公司支付14700元，于2018年4月30日向无足鸟公司支付10300元，于2018年5月15日向无足鸟公司支付12500元，于2018年5月30日向无足鸟公司支付6900元，于2018年6月15日向无足鸟公司支付6140元，于2018年6月30日向无足鸟公司支付6000元，于2018年7月15日向无足鸟公司支付11800元，于2018年7月30日向无足鸟公司支付5530元，于2018年8月15日向无足鸟公司支付7712.1元，于2018年8月31日向无足鸟公司支付4095.6元，于2018年9月15日向无足鸟公司支付2654.1元，于2018年9月30日向无足鸟公司支付1704元，于2018年10月15日向无足鸟公司支付1900元，于2018年10月31日向无足鸟公司支付1900元，于2018年11月15日向无足鸟公司支付1290元。上述款项除代理金95000元、服务器高防费5.2万元，剩余款项为分成款，共计415152.8元。另，皮皮虾公司提交了案外人谢如芬的银行流水，分别于2017年10月22日向刘宝银支付4万元，于2017年11月2日向刘宝银支付53000元，于2017年11月7日向刘宝银支付16000元，于2017年11月17日向刘宝银支付49000元。皮皮虾公司陈述称，2017年10月22日的4万元为钓蛤蟆游戏开发费，其余为分成款，共计118000元，另有分成款6万元系现金交付。据此，皮皮虾公司认为，向无足鸟公司支付的分成款总额593152.8元，比例为10%，故利润应为5931528元，按照合同约定，赔偿金为2372611.2元[（利润5931528元/上线月数15个月）×6]，投资总金额为14.7万元（服务器高防费5.2万元+代理金9.5万元），故皮皮虾公司诉请要求无足鸟公司赔偿2519611.2元。无足鸟公司对谢如芬向刘宝银支付的款项不予认可，谢如芬与皮皮虾公司无关，刘宝银亦非合同约定的无足鸟公司的收款人或代理人，且对皮皮虾公司主张的利润比例也不予认可。皮皮虾公司为证明案涉项目的利润，提交了上海市徐汇公证处出具的《公证书》，载明：皮皮虾公司的微信账号（账号14×××92）在2017年8月至11月的销售总额为1922930.14元，皮皮虾公司的微信账号（账号14×××02）在2017年11月至2018年2月的销售总额为2707260元，皮皮虾公司的微信账号（账号14×××32）在2018年2月至5月的销售总额为999470元，象山雅兔网络科技有限公司的微信账号（账号14×××32）在2018年5月至12月的销售总额为521530元。皮皮虾公司陈述称，该四个账号均是仅用于运营案涉游戏。2018年2月27日，皮皮虾公司向无足鸟公司出具《告知函》，载明：双方在2017年11月22日签订的备忘录，应于2017年12月5日前履行关于备忘录协议内容，而贵公司没有履行，我公司要求贵公司履行该协议，其中协议规定的从2017年11月至2018年5月期间不收取每月总流水收益分成10%，2018年6月开始每月总流水收益分成降为5%，作为补偿我公司损失。另因贵公司法人更换，未及时告知，我公司至今未收到书面形式通知，我公司要求贵公司提供与我公司有关的账目明细及发票、有效的真实依据，双方进行账目核对，包括按合同约定的每月应付款，每月服务器高防费、钓蛤蟆项目费用、额外费用等。鉴于以上原因，在此期间出现的多次服务器不稳定性，我公司需要查看贵方要求我方额外付款的高级防护服务，包括高防设置、适用情况、付费清单等。因贵公司违反合同，没及时履行合同，或对我公司不利行为等造成我公司经济损失等，我公司将追究法律责任，并赔偿我公司损失。无足鸟公司陈述称其并未受到该《告知函》。2019年1月16日，皮皮虾公司向无足鸟公司出具《告知函》，载明：根据双方签署的《无足鸟棋牌H5代理合同》，你方应当负责提供无足鸟棋牌H5版对接至我方公众号，但在我方一直依约履行的情况下，2018年12月20日起，你方无故擅自断开了无足鸟棋牌H5版至我方公众号的对接，导致我方无法继续运营所涉及的游戏，给我方造成极大损失。事发之后，我方多次与你方沟通此问题，但你方拒不纠正。现我方特此致函，要求你方在2019年1月20日前立即恢复无足鸟棋牌H5版和我方公众号的对接，否则，视为你方单方面终止上述合同，我方将依法追究你方的相关责任。皮皮虾公司向无足鸟公司邮寄该《告知函》，邮件被退回。皮皮虾公司法定代表人练谢旭通过短信将该《告知函》照片发送给无足鸟公司法定代表人刘真阳，该短信经上海市徐汇公证处公证，无足鸟公司确认收到该短信。2019年3月18日，上海市徐汇公证处依皮皮虾公司申请出具《公证书》，显示首页网址为××的网站主办单位为无足鸟公司。2019年3月12日，网址为https://h5.pipixia.holywan.com、https://h5.pipixia.holywan.com/10000/的网页均无法打开。无足鸟公司为证明案涉游戏无法使用系皮皮虾公司违反微信外部链接管理规范，并非无足鸟公司违约所致，申请证人傅某出庭，证人傅某作证称，证人系皮皮虾公司股东及监事，皮皮虾公司代理了案涉游戏，负责推广，皮皮虾公司只做了案涉游戏的推广，游戏流水金额不是全部都是利润，还需要向推广员支付费用。2017年11月2日因违反了微信外部链接管理规范，皮皮虾公司的域名被封停，无足鸟公司提供了其域名一直使用至2018年12月20日也被封停，证人不清楚能否申请腾讯公司恢复域名链接。皮皮虾公司为证明案涉游戏服务器和域名由无足鸟公司掌握，双方未实际履行《会议备忘录》，无足鸟公司完全可以修复微信链接被屏蔽的问题，申请证人胡某出庭，证人胡某作证称，证人系无足鸟公司原股东，在担任无足鸟公司股东期间皮皮虾公司没有提供服务器，备忘录并未履行。就案涉游戏的运营，无足鸟公司负责提供域名、服务器，出现无法访问案涉游戏情况时，更换域名、公众号就可以解决。案涉游戏是不需要安装客户端只需要在微信中打开一个网址就可以运行的，需要微信公众号的支持。另，无足鸟公司提交了H5小游戏程序在微信电脑端运行截图、皮皮虾游戏公众号截图、皮皮虾游戏被多人投诉无法运行的截图、皮皮虾游戏账号主体信息资料的截图，微信外部链接内容管理规范、皮皮虾公司涉嫌宣扬赌博内容的新闻、皮皮虾公司简易注销公告详情及全体投资人承诺书，证明皮皮虾公司因其自身运营问题并存在宣扬赌博的情况，被多人投诉，导致无法运营游戏，且公众号被封禁后可以申请恢复，但皮皮虾公司并未申请恢复。皮皮虾公司则认为公众号是可以正常使用的，游戏是无足鸟公司开发设计的，被封禁的原因在无足鸟公司，应由无足鸟公司承担责任。一审法院认为，依据法律规定，当事人约定的终止情形发生的，合同的权利义务终止。本案中，皮皮虾公司与无足鸟公司签订的《无足鸟棋牌H5代理合同》依法成立有效，合同约定的有效期为合同签订之日起12个自然月，即2017年8月8日至2018年8月7日，故《无足鸟棋牌H5代理合同》应于2018年8月7日终止。关于皮皮虾公司主张因合同自动续签，一审法院认为，合同中约定“合同到期后双方可选择继续或停止联运本合作项目，续签合同条款另行约定”，可见双方对合同是否续签均有选择权且续签的合同条款应另行约定，而合同中“合同签订首年到达年总流水80万，合同续签成功，未达到乙方则需支付甲方2万的服务器和运维费用”的条款应视为双方对续签合同价款的约定，故对皮皮虾公司提出合同自动续签的主张不予采纳，案涉《无足鸟棋牌H5代理合同》已终止，皮皮虾公司与无足鸟公司未签订书面合同继续就案涉游戏项目进行合作，且皮皮虾公司目前亦无证据证明无足鸟公司未履行相关义务，皮皮虾公司诉请根据《无足鸟棋牌H5代理合同》条款要求解除合同且无足鸟公司赔偿皮皮虾公司损失的主张，依据不足，不予支持。遂判决：驳回皮皮虾公司的诉讼请求。案件受理费26956元，由皮皮虾公司负担。二审期间，皮皮虾公司陈述，案涉游戏必须在公众号程序里进行。该公司一共运营了四个公众号，之前被封禁过三个公众号，都是重新申请公众号或者无足鸟公司重新给连接之后又运营了，本案中于2018年12月20日关停的是第四个公众号，该公众号系皮皮虾公司借用象山雅兔网络科技有限公司的，皮皮虾公司与无足鸟公司合作合同中未明确必须使用皮皮虾公司的公众号。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，皮皮虾公司与无足鸟公司于2017年8月8日签订的《无足鸟棋牌H5代理合同》合法有效，当事人均应严格履行。合同约定的履行期限为合同签订之日起12个自然月，即2017年8月8日至2018年8月7日。合同约定的期限到期后，皮皮虾公司与无足鸟公司虽未重新签订代理合同，未重新约定代理期间，但双方仍然继续按约定履行各自的合同义务，故在双方实际履行合同期间，仍应受签订的《无足鸟棋牌H5代理合同》的约束。根据《无足鸟棋牌H5代理合同》约定，双方合作期间，由皮皮虾公司对无足鸟棋牌H5版进行推广运营，由无足鸟公司对产品进行持续更新维护。但皮皮虾公司在运营游戏期间，案涉公众号多次被停止访问，皮皮虾公司均未按照相关规定申请恢复，导致案涉合作项目不能正常运营，且皮皮虾公司亦未能说明被停止访问的合理理由。皮皮虾公司认为无足鸟公司单方面终止合同履行构成违约，并要求无足鸟公司进行赔偿的理由无事实及法律依据，本院不予支持。由于皮皮虾公司运营案涉游戏的公众号在2018年12月20日被停止访问，致使无足鸟公司实际停止了《无足鸟棋牌H5代理合同》的履行，现皮皮虾公司亦提出解除合同，故双方合同在实际停止合作项目时，即2018年12月20日解除。综上，上诉人皮皮虾公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初1513号民事判决;二、苏州无足鸟网络科技有限公司与象山皮皮虾信息技术有限公司于2017年8月8日签订的《无足鸟棋牌H5代理合同》于2018年12月20日解除；三、驳回象山皮皮虾信息技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26956元，由象山皮皮虾信息技术有限公司负担；二审案件受理费26956元，由象山皮皮虾信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇二〇年八月三十一日书记员  谢丽芳法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。