山东省泰安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁09刑终68号 抗诉机关山东省新泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王加强，男，1984年05月10日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，农民，户籍地及居住地均为新泰市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月20日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕。现羁押于肥城市看守所。 辩护人蒋文超、卢长顺，山东平正大律师事务所律师。 原审被告人马新元，男，1985年02月03日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，农民，户籍地及居住地均为新泰市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月6日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕。2020年4月23日被取保候审。 原审被告人陈吉米，男，1985年12月24日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，农民，户籍地及居住地均为新泰市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月20日被刑事拘留，2019年12月26日被取保候审。 山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人王加强、马新元、陈吉米犯非法经营罪一案，于二0二0年四月二十二日作出（2020）鲁0982刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人王加强不服，提出上诉，新泰市人民检察院依法提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院检察员肖静、宋俊出庭支持抗诉，原审被告人王加强及其辩护人蒋文超、卢长顺，原审被告人马新元、陈吉米到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定,自2019年7月份以来，被告人王加强在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自己或通过马新元、陈吉米非法收购卷烟并销售给刘某金等人，涉案价值747727元；2019年11月19日，现场查获未销售卷烟1946条，价值150757元。 被告人马新元、陈吉米在未办理烟草专卖零售许可证的情况下非法收购卷烟销售给王加强，马新元涉案价值612788元，陈吉米涉案价值69830元。 被告人王加强、陈吉米于2019年11月20日由新泰市烟草专卖局扭送至新泰市公安局果都派出所，被告人马新元于2019年12月5日被传唤到案。 另查明，被告人王加强、马新元分别向新泰市人民检察院上缴违法所得20000元、8000元；被告人陈吉米向新泰市人民法院上缴违法所得550元。新泰市公安局扣押王加强的手机二部；马新元的手机二部；陈吉米的手机一部；高某的手机一部、记账本一本、记账烟盒二张。 原审判决认定上述事实的证据有相关的书证、证人证言、检验报告、辨认笔录、微信、支付宝账号，微信、支付宝、银行转账记录，微信聊天记录，证人刘某金等人的证言，扣押决定书、清单，调查评估意见书，认罪认罚具结书、电子数据及被告人王加强、马新元、陈吉米的供述和辩解等证据。 以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。 原审法院认为，公诉机关指控被告人王加强、马新元、陈吉米犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，予以支持。三被告人系共同犯罪，被告人王加强起主要作用，是主犯；被告人马新元、陈吉米起次要作用，是从犯，应对被告人马新元减轻处罚，对被告人陈吉米从轻处罚。三被告人到案后均如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚；均积极上缴全部非法所得和罚金，可酌情从轻处罚；均自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人马新元、陈吉米确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。违法所得应依法没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条及第七十三条之规定，以非法经营罪，判处被告人王加强有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；以非法经营罪，判处被告人马新元有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；以非法经营罪，判处被告人陈吉米有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。被告人王加强、马新元分别向新泰市人民检察院上缴违法所得二万元、八千元应予以没收，由新泰市人民检察院上缴国库；被告人陈吉米向本院上缴违法所得五百五十元应予以没收，由新泰市人民法院上缴国库。新泰市公安局已扣押在案的手机六部、记账本一本、记账烟盒二张，由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人王加强以“原审判决认定事实不清，对犯罪数额认定错误，其行为不构成非法经营罪；其不构成主犯，请求从轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。 新泰市人民检察院以“新泰市人民法院依据被告人王加强认罪认罚从宽制度，依法对其从轻处罚。现被告人王加强在事实证据没有任何变化的情况下，以犯罪事实不成立为由，提起上诉，系以认罪认罚形式换取较轻刑罚后再利用上诉不加刑原则提起上诉的行为，其上诉行为视为对《认罪认罚具结书》的撤销，原审判决从宽处罚的基础已经不存在，原审判决依据认罪认罚制度作出的判决量刑畸轻”为由，提出抗诉。 经二审审理查明的事实及证据与原审相同。 本院认为，上诉人王加强与原审被告人马新元、陈吉米未经许可，经营法律、行政法规规定专卖的烟草制品，收购香烟进行买卖，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。关于上诉人王加强及其辩护人提出“原审判决认定事实不清，对犯罪数额认定错误，其行为不构成非法经营罪；其不构成主犯”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定王加强犯罪数额898484元，是依据王加强与马新元、陈吉米、刘某金某信交易、支付宝交易及银行转账交易数额减去被告人辩解的借款、运费、花生油款等数额，从有利于被告人的角度认定的犯罪数额，原审判决认定的数额清楚，该数额计算方法符合法律规定；王加强与刘某金联系后，王加强亲自收购香烟或指使马新元、陈吉米收购香烟后加价卖给刘某金，王加强在共同犯罪起主要作用，系主犯；原审判决根据本案相关的书证、证人证言、鉴定意见等证据认定本案事实，且证据之间形成完整的证据链，足以证实王加强的行为构成非法经营罪。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。关于抗诉机关提出的“王加强上诉行为应视为对《认罪认罚具结书》的撤销，原审判决从宽处罚的基础已经不存在，原审判决依据认罪认罚制度作出的判处量刑畸轻”的抗诉意见，经审理认为，在原审判决期间王加强在辩护人的见证下依法签订了认罪认罚具结书，原审法院依据认罪认罚从宽制度，已依法对其从轻处罚。原审宣判后，王加强以“原审判决认定事实不清，对犯罪数额认定错误，其不构成非法经营罪”等理由，提出上诉，应视为其对《认罪认罚具结书》的否认，对上诉人王加强依据认罪认罚从宽制度，从轻处罚的条件已不存在，综合考虑本案的事实、情节及上诉人王加强的认罪态度，应酌情对其从重处罚，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982号刑初107号刑事判决第一项对原审被告人王加强的的定罪部分；对原审被告人马新元、陈吉米的定罪和量刑部分及第二、三项没收违法所得及扣押物品依法处理部分。 二、撤销山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982号刑初107号刑事判决第一项对原审被告人王加强的量刑部分。 三、上诉人王加强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年十一月二十日起至二○二六年五月十九日止。） 本判决为终审判决。 审判长 秦 勇 审判员 陈文生 审判员 曹丙营 二〇二〇年八月五日 书记员 宋姚瑶 **