安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1759号上诉人（原审被告）：张业春。委托诉讼代理人：何流，安徽万世律师事务所律师被上诉人（原审原告）：席时飞。被上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。法定代表人：王建峰，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：耿彦才，公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽美芝精密制造有限公司。法定代表人：伏拥军，董事长。委托诉讼代理人：谢平平，公司员工。上诉人张业春因与被上诉人席时飞、被上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、被上诉人安徽美芝精密制造有限公司（以下简称美芝公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院作出的(2019)皖0291民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张业春上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回席时飞对张业春的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、席时飞与张业春之间就防雷工程没有施工合同关系，席时飞向张业春主张防雷工程款缺乏基本事实依据。二、一审将美芝公司、新蒲公司人员的付款行为认定为代张业春付款缺乏事实依据。三、席时飞主张的防雷工程款尚未达到支付条件，一审判决张业春立即承担支付义务显失公平。四、张业春系新蒲公司人员，其在有关案涉工程中的行为属于职务行为，其后果应由新蒲公司承担。五、一审法院应当查明新蒲公司与张业春的法律关系而未查明，显然违法。六、一审将席时飞自认汤斌给付的15万元认定为10万元，应予纠正。七、一审中席时飞将诉请工程款自60万元变更为40万元后，一审未记载变更原因，诉讼费也没进行调整。八、席时飞起诉明显超过诉讼时效。席时飞辩称:防雷工程和排水工程是直接与张业春谈的，不是与美芝公司谈的。防雷工程需要在桩基工程后立即施工，故美芝公司不可能将工程发包给没有资质的席时飞来做。席时飞早在2010年就把涉案工程的资料交给了张业春，张业春欠美芝公司钱不敢找美芝签证，所以没有美芝公司签证是张业春个人原因造成，与席时飞无关。新蒲公司将工程非法转包给张业春，汤斌和高海是新蒲公司安徽分公司的副总，他们收了张业春几十万，将涉案工程转包给了张业春，张业春不是新蒲公司员工，但新蒲公司要承担责任。席时飞之所以在公安认可汤斌给了他15万元，是为了让汤斌把剩下的钱转给他我，实际汤斌只给了席时飞10万元的承兑汇票，还有5万元汤斌说是席时飞向何玉生出具欠条产生的利息，汤斌后来没给席时飞结剩下的钱，所以席时飞不认可给了15万。席时飞等人一直在找张业春要钱，他家拆迁了没有固定住所，故找不到他，在2017、2018年左右席时飞找到过张业春一次。新蒲公司辩称：一审已经查明新蒲公司与张业春之间是分包关系，张业春补充称未查明没有依据，不应支持。涉案防雷工程不在新蒲公司承包范围，席时飞与新蒲公司也无任何合同关系。新蒲公司为了平息席时飞等人索要工资事件，无奈同意代付2万元，但该付款行为不改变涉案法律关系及其他事实认定。张业春上诉称其是新蒲公司员工不是事实，不能代表新蒲公司，故其个人出具的欠条与新蒲公司无关。美芝公司辩称：张业春的诉请不涉及美芝公司，无论其上诉请求是否被法院支持，美芝公司都不承担责任和法律后果。席时飞等人从未向美芝公司提出工程款的要求，故针对美芝公司早已过了诉讼时效。美芝公司是把整个工程发包给新蒲公司，与席时飞之间没有法律关系。席时飞向一审法院起诉请求：1.判令新蒲公司连带给付工程款本金600000元整，并自2011年8月17日至2018年10月17日按年6%计算逾期付款利息，计算为258000元，合计858000元。以后按此利率顺延计算至款清时止。2.美芝公司在应付给新蒲公司的工程款范围内对上述欠款本、息承担给付责任。3.本案诉讼费用由张业春、新蒲公司承担。一审庭审时席时飞将诉请本金600000万元变更为400000万元。一审法院认定事实：2010年，新蒲公司与美芝公司签订建设工程施工合同，由新蒲公司承建美芝公司1#厂房土建工程等，合同价款3235万元。新蒲公司将该工程项目发包给张业春施工，张业春将其中管道、排水、防雷、卫生间装饰项目工程交给席时飞施工。席时飞施工结束后，张业春于2011年8月17日向席时飞出具了欠条一张，欠条载明“现欠席时飞管道、防雷、排水、卫生间装饰项目工程款计壹佰壹拾肆万柒仟元整（1147000元），扣除结支伍拾肆万肆仟元整（544000元），其中防雷给排水叁拾伍万元（350000元）业主签证以后给席时飞”。此后，2011年9月15日美芝代付了200000元给席时飞，2012年新蒲公司支付了20000元给席时飞并由席时飞向办公室主任高国印出具了借条一张，同年新蒲公司合肥分公司副总经理汤斌给付了100000元承兑汇票给席时飞，2013年1月，张业春通过农业银行转账支付了20000元给席时飞。另查明：涉案工程已经完工但未竣工验收，新蒲公司与美芝公司并未就工程款进行结算，美芝公司自认其于2011年10月将涉案工程投入使用。一审法院认为,张业春将涉案工程部分分包给席时飞，由于双方均系个人，均无相关施工资质，应属违法分包，双方形成的有关施工协议应属无效。涉案工程施工结束后，张业春与席时飞结算后出具了工程款欠条，新蒲公司与美芝公司未进行竣工验收与结算，美芝公司自认其已经于2011年10月开始使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此可以认定涉案工程已于2011年10月竣工。张业春理应按照欠条承诺给付席时飞欠付工程款，虽然张业春辩称其中350000元防雷工程款需美芝公司确认后再行给付，但通过付款情况来看，张业春实际已经在被告美芝公司未确认工程量的前提下支付了部分防雷工程款，应视为张业春放弃约定的支付条件，席时飞诉请对于剩余603000元欠款同意要求张业春支付600000元，结合庭审中新蒲公司提交的证据，张业春在出具欠条后分别通过美芝公司、新蒲公司共代付了320000元，之后其又给付席时飞欠款20000元，张业春尚欠席时飞260000元工程款。庭审中新蒲公司要求扣除租赁费5000元并在庭后提交了原件，席时飞对此同意扣除，故张业春还需支付工程款255000元。至于席时飞要求张业春给付利息的请求，因为席时飞与张业春就利息并无约定，涉案工程已于2011年10月实际使用，张业春最后一次还款时间为2013年1月，故一审法院认为欠付工程款利息以255000元为基数，利息起算点酌定自2013年2月1日，计算至2019年8月19日，此期间利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决生效之日期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于新蒲公司是否应承担连带责任，席时飞与新蒲公司并无合同关系，也未有证据证明新蒲公司与张业春系挂靠关系，席时飞要求新蒲公司承担连带还款责任无法律依据，一审法院不予支持。关于美芝公司的法律责任问题，美芝公司与新蒲公司并未结算，现有证据无法查明美芝公司是否还欠付新蒲公司工程款及欠付的具体数额，且席时飞亦未提交相应证据证明美芝公司欠付新蒲公司工程款以及欠付工程款的具体数额，故对于席时飞要求美芝公司在欠付新蒲公司工程款范围承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，席时飞的损失请求部分成立，应予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院拟判决:一、张业春于本判决生效之日起十五日内向席时飞支付下欠工程款255000元及利息（利息以255000元为基数，自2013年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回席时飞的其他诉讼请求。案件受理费12380元，由席时飞负担6000元，张业春负担6380元。二审中，当事人均未提交新证据。经询问及阅卷，本院对于二审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于新蒲公司与美芝公司是否应承担付款责任的问题。张业春在公安的询问笔录中明确承认是高海以新蒲公司的名义与其签订美芝一号厂房的整体合同。二审庭审中新蒲公司和张业春均认可除桩基工程外，其他工程均是张业春做的，而桩基工程新蒲公司亦是发包给他人而非新蒲公司自己所做。综上，新蒲公司将涉案工程肢解为2部分，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，符合违法转包的情形，故应认定新蒲公司与张业春之间是违法转包关系。张业春主张其能代表新蒲公司，但未提供证据证明其是新蒲公司的员工或得到新蒲公司的授权，故其无权代新蒲公司出具欠条；新蒲公司与席时飞之间亦无合同关系，故新蒲公司支付席时飞工程款应认定为代张业春垫付工程款。关于张业春主张系美芝公司直接将防雷工程发包给席时飞，未提供证据予以证明，而其所写欠条明确载明“现欠席时飞管道、防雷、排水、卫生间装饰项目工程款……”，张业春出具该欠条亦未得到美芝公司授权，故应认定张业春欠席时飞防雷款，而非美芝公司，其关于美芝公司应承担付款责任的上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。二、关于席时飞收到汤斌的一笔工程款是15万还是10万的问题。经查，席时飞在公安部门所做的笔录的意思表示是，收到汤斌10万元承兑汇票，对于汤斌提出的借款利息5万元认可的条件是张业春春节前给其10万元，但因张业春未按期给付，故5万利息不能算作张业春支付的工程款。由此可见，张业春称席时飞在公安部门的询问笔录中已经自认收到15万元不属实。另，席时飞出具给何玉生的借条并未约定借款利息，其现在亦不认可以借贷产生5万元利息抵扣工程款，故一审仅认可席时飞收到10万元正确。三、关于付款条件是否成立，及是否超过诉讼时效的问题。本院认为，向发包人申请签证是张业春的义务，现张业春既无证据证明其向业主单位提交了防雷工程的签证申请，也无证据证明其已经通知了席时飞提交相关资料，故张业春怠于履行签证义务，导致付款条件不成立，应视为付款条件已经成立，一审判决张业春支付工程款并无不妥，本院予以支持。因欠条约定的防雷款35万元是以得到防雷签证为付款条件，而截至今日防雷签证仍未办下来，故席时飞的起诉不超过诉讼时效。四、关于席时飞一审变更诉请的问题。席时飞在一审开庭时提出降低诉请本金至40万元，系对其权利的自由处分，符合法律规定。案涉本金降低至40万元，则自2011年8月17日到诉请变更之日2020年4月8日的利息也随之降低为202159.5元，总计为602159.5元，故一审诉讼费应调整为9822元。综上所述，张业春的上诉请求除诉讼费部分外，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9822元，由席时飞负担3926元，张业春负担5896元；二审案件受理费5125元，由张业春负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年八月二十八日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。