甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1992号上诉人（原审原告）：张宝军，男，1961年8月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：欧阳剑芸，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人张宝军因与上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称：九龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张宝军的委托诉讼代理人欧阳剑芸，上诉人九龙公司的委托诉讼代理人颜蓉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张宝军上诉请求：1.改判甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初903号民事判决第三项，支持张宝军主张双倍定金的50万元的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费由九龙公司承担。事实与理由：一、九龙公司的行为已构成违约，应双倍返还张宝军已支付的定金，其违约事实包括以下三点，第一，张宝军与九龙公司签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》（以下简称：《商铺定制协议》），就商铺的面积、单价、总价款、结构、坐落等均做了详细约定，之所以签订《商铺定制协议》，就是按照张宝军自己的意愿进行的定制，张宝军依约前往九龙公司签订《商品房买卖合同》时，被告知其原定制的整栋房屋中北面的一部分已签约给了案外人宋涛，使得张宝军无法行使优先购买权；第二，九龙公司将张宝军定制的整栋商铺的一部分卖予案外人宋涛，构成一房二卖，在双方交涉过程中又将房屋卖予案外人胡青良，胡青良对房屋进行了装修使用，该行为亦违反《商铺定制协议》；第三，九龙公司给张宝军实际提供商铺的建筑面积比《商铺定制协议》约定的面积减少了38.9%，违反了相关司法解释关于计算房屋面积上下幅度比例正负3%的规定。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中：“因不可归责于当事人双方的事由”认定九龙公司仅返还定金属于适用法律错误，该不可归责于当事人双方的事由应指不可抗力、政府原因等，本案从事实、证据查证均是九龙公司单方未按《商铺定制协议》约定的内容履行，其单方违约行为是造成本案《商品房买卖合同》未订立的原因，九龙公司应依法双倍返还定金。本案九龙公司的行为符合故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，依照相关司法解释的规定，应赔偿张宝军的损失并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。九龙公司针对张宝军所提上诉请求及事实和理由辩称，一、九龙公司与张宝军签订《商铺定制协议》时商铺位置是确定的，但由于设计图纸未出，对面积的约定只是约为而非确定，这也体现在该协议第三条3项：“涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准”，同时九龙公司在该协议第三条2项中亦承诺对张宝军确定的商铺位置不予更换，张宝军和一审法院以面积与《商铺定制协议》中约为的面积不一致，解除双方签订的合法有效的涉案《商铺定制协议》，违背了签订该协议的背景及条款的约定。二、本案不存在一房二卖的情形，张宝军定制的商铺在该酒店用品城27号商铺的南面，宋涛定制的在27号商铺的北面，双方定制的位置并不一致；三、九龙公司并未剥夺张宝军的优先购买权，早在2015年11月，九龙公司即如约通知张宝军到九龙公司就涉案商铺签订正式的《商品房买卖合同》，但截止今日，张宝军都未与九龙公司签订该合同，九龙公司已按《商铺定制协议》约定履行了相应的义务，一直坚持按照《商铺定制协议》约定与张宝军签订本约行使优先购买权，亦不存在将涉案商铺再出售给第三人的情形，但张宝军却拒绝签订本约，故本案不存在适用定金罚则的情形。张宝军在具备签订本约条件时，违反《商铺定制协议》的约定，拒绝签订《商品房买卖合同》的行为已构成违约。四、本案《商铺定制协议》属于预约协议，该协议的签署目的就是为了保证签订本约，故不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于误差面积不能超过正负3%的规定，张宝军定制商铺的面积应在签订的《商品房买卖合同》中根据测绘报告的面积确定。综上，张宝军主张双倍返还定金的理由不能成立，张宝军与九龙公司签订的《商铺定制协议》合法有效，张宝军应按该协议约定签订《商品房买卖合同》，一审判令解除涉案《商铺定制协议》不符合协议约定，违背法律规定和契约精神。九龙公司上诉请求：1.撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初903号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回张宝军的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由张宝军承担。事实与理由：一、张宝军与九龙公司签订的《商铺定制协议》合法有效，双方均应严格按该协议约定的条款履行各自的权利义务，该协议的本意在于给张宝军保留商铺的优先购买权及开盘时价格不增长，至于商铺面积、交付时间等由于规划未定，在签订该协议时并不能确定，双方才约定以签订的《商品房买卖合同》为准，既然双方自愿签订《商铺定制协议》同时又对商铺建设条件非常清楚，故而均应严格履行协议的约定。二、经一审庭审查明，九龙公司不存在一房二卖的事实，张宝军所提解除《商铺定制协议》的理由不能成立，一审法院判令解除合法有效的《商铺定制协议》无事实及法律依据。三、本案一审认定的商铺面积减少，双方未能签订《商品房买卖合同》的理由，不能构成法定解除的条件，且关于面积差的问题，该《商铺定制协议》第三条3项中已进行了明确约定，双方当事人均应遵守，一审法院在九龙公司未违约的情况下，强行解除《商铺定制协议》，是对张宝军违约行为的保护，也是违背客观事实和法律的。张宝军针对九龙公司所提上诉请求及事实和理由辩称，一、九龙公司主张双方签订《商铺定制协议》时，酒店用品市场的整个规划尚未确定，该情况证明九龙公司的预售不符合商品房预售条件。该《商铺定制协议》中有附图、面积、位置、单价等，九龙公司在未取得规划许可证的情况下就销售房屋，对张宝军构成了欺诈事实，违背了房地产行政管理法规的规定，九龙公司在建设过程中变更商铺面积既未告知张宝军，也未经过张宝军同意，故九龙公司的上诉理由不能成立。二、涉案《商铺定制协议》系商品房预售合同而非认筹协议，是根据张宝军自己的经营特点和需求定制的商铺，协议中有明确的面积、位置并附有九龙公司提供的图纸，符合商品房销售管理办法第16条的规定，应严格按照约定的定制商铺的面积、结构位置、单价等主要内容履行，张宝军是在九龙公司取得商品房预售许可证后，前往签订协议时发现九龙公司的违约行为，张宝军与九龙公司协商的是整栋楼，但其中的600多平方米已签约给案外人宋涛，三方就此未达成一致意见，导致未能签订《商品房买卖合同》，九龙公司的行为已构成一房二卖，九龙公司对协议第三条3项的约定是以自己理解的意思作解释，与张宝军的理解产生歧义，违背了最高人民法院关于格式条款以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于房屋面积调整的规定。一审法院判决解除《商铺定制协议》于法有据，应依法驳回九龙公司的上诉请求。张宝军向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订的《商铺定制协议》；2.判令九龙公司因违约双倍返还张宝军定金1000000元；3.诉讼费、律师费由九龙公司承担。一审法院认定事实：2013年5月21日,张宝军与九龙公司签订的《商铺定制协议》约定:乙方（张宝军）拟定制“酒店用品城”27号商铺南面,面积约为1050平方米,建筑面积单价为每平方米7500元,总价为7875000元；乙方同意在签订本协议时向甲方（九龙公司）交付定金500000元；甲方收到乙方交付的定金后,将商铺的优先购买权保留给乙方，乙方保证按照酒店用品城规定的开业时间开门营业，并承诺持续营业两年以上;甲方取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知乙方签订《商品房买卖合同》及相关文件,乙方应在收到通知后十日内至甲方项目营销中心与甲方签订《商品房买卖合同》及相关文件,并交纳购房款；乙方在签订《商品房买卖合同》及相关文件时，交付甲方的定金转为购房款；乙方未按上述第一款约定时间签订《商品房买卖合同》及相关文件,即视为乙方自动放弃甲方给乙方保留的优先购买权,甲方可以不另行通知乙方而将商铺另行处置,乙方交付的定金作为给甲方的赔偿金;乙方定制的商铺,在签订《商品房买卖合同》时不得更换商铺位置；涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题,双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准；由于甲方违约,乙方未能行使优先购买权,则甲方双倍返还乙方定金；本协议经双方签章且乙方支付定金之日起生效。《商铺定制协议》另附总平面图一张,在27号楼左侧用箭头指示并标注“张宝军南面一至二层约1050㎡”,并盖有九龙公司的印章。协议签订后,张宝军于2013年5月21日给九龙公司支付定金500000元。2013年4月17日,九龙公司与另案当事人宋涛签订了《商铺定制协议》,该协议约定宋涛拟定制“酒店用品城”27号商铺北面,面积约为604.8平方米,建筑面积单价为每平方米7500元,总价为4536000元。该协议另附总平面图一张,在27号楼右侧用箭头指示并标注“一至二层总面积604.8㎡”,并盖有九龙公司的印章。协议其他条款与张宝军签订的《商铺定制协议》基本相同,宋涛于2013年4月17日给九龙公司支付定金500000元。2015年10月12日,甘肃华信测绘有限责任公司测绘完成的测量编号ZGHYC14120072号《皋兰县房地产管理局房屋面积预测绘成果报告书》显示地号D02001,幢号24的房屋1-2层总建筑面积为1011.18平方米。2015年10月12日，九龙公司取得了皋兰县房地产管理局颁发的皋房商预字〔2015〕第011号《兰州地区商品房预售许可证》，许可九龙公司预售“北龙口酒店用品大卖场”项目的商品房。该证载明地号D02001,幢号24的房屋营业面积为1011.18平方米。九龙公司认可出售给张宝军、宋涛的商铺1至2层测绘总建筑面积为1011.18平方米。《预售许可证》上地号D02001,幢号24的商铺即为《商铺定制协议》中的27号商铺。2015年年底，张宝军根据九龙公司通知去签订《商品房买卖合同》,因同一幢商铺还预定给宋涛,商铺实际经营面积为1011.18平方米，张宝军的《商铺定制协议》为1050平方米，另案当事人宋涛的《商铺定制协议》面积为604.8平方米，《商铺定制协议》的面积与实际面积不一致，双方未能协商达成一致意见，未签订《商品房买卖合同》。为了便于出租，九龙公司将涉案商铺的门头由其公司统一进行了装修，另外，没有证据证实九龙公司将涉案商铺出卖给其他人，亦未与其他人网签《商品房买卖合同》。一审法院认为，本案争议的主要焦点有：1.关于双方签订的《商铺定制协议》及协议中定金的性质。2.本案当事人哪方存在违约？张宝军有无合同的解除权？能否适用定金罚则？关于《商铺定制协议》及定金的性质。商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。具体来说，就是购房人与商品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的有关出售与购买房屋的初步确认，双方约定在认购协议之后，开发商在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人。认购协议的合同性质为预约合同，是独立有效的合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同。认购协议与正式的预售商品房买卖合同的关系实质上为预约与本约的关系。首先，认购协议系平等主体间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议，符合《中华人民共和国合同法》第二条关于合同的定义，为独立的合同。认购协议的成立、生效、变更并不以商品房预售合同为基础，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，认购协议应当认定为有效。其次，认购协议主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认预售商品房买卖的结果，认购协议在通常情况下不能等同于正式的买卖合同。第三，认购协议系诺成合同，当事人一方的意思表示一旦经对方同意即告成立。合同成立后，当事人双方均应按照合同的约定履行义务，享受权利。本案中张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订《商铺定制协议》，协议的内容是张宝军定制九龙公司正在规划建设中的商铺，协议中双方约定了房屋基本情况，但不完全是《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容的罗列，亦未收取相应的房款,该《商铺定制协议》并非商品房预售合同，约定签订《商品房买卖合同》的条件是九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件。定制的条件是九龙公司给张宝军预留商铺，张宝军有优先购买权，张宝军缴纳定金，应认定为预约合同，合同约定协议自张宝军交付定金之日生效，系定金担保合同。该协议是双方真实意思表示，在张宝军起诉前即2015年10月12日九龙公司取得了商品房预售许可证，故认定《商铺定制协议》属合法有效协议。关于合同的解除。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订的《商铺定制协议》中没有约定解除合同的条款，即未约定一方解除合同的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”张宝军与九龙公司于2013年5月21日签订的《商铺定制协议》中未约定具体的交房时间，只是约定了签订《商品房买卖合同》的条件，即在九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件。九龙公司取得商品房预售许可证后及时通知了商户签订正式的买卖合同及签订合同的具体事宜，亦以书面和短信方式通知了张宝军，九龙公司按照《商铺定制协议》履行了义务，不存在违约的事实。事实是张宝军根据九龙公司通知去签订《商品房买卖合同》时,因同一幢商铺南面预定给张宝军，北面预定给另案当事人宋涛，张宝军与宋涛合同总面积为1654.8平方米，而该幢商铺测绘面积为1011.18平方米，商铺实际面积较张宝军、宋涛预定面积减少了38.9%，双方未能协商达成一致意见，未签订商品房买卖合同，故致使双方约定的合同目的不能实现,应予以解除。张宝军定制“酒店用品城”27号商铺南面、宋涛定制“酒店用品城”27号商铺北面，张宝军、宋涛定制的商铺面积与实际面积相差38.9%，张宝军、宋涛定制的商铺不存在重合。九龙公司亦未将涉案商铺出卖、出租给其他人，故九龙公司不存在一房二卖的事实。关于定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《商铺定制协议》约定九龙公司收到定金后将商铺的优先购买权保留给张宝军，经核实九龙公司对涉案商铺未作另行处置，即没有向第三人出租，亦未与其他人达成《商品房买卖合同》办理网签，给张宝军保留优先购买权。故九龙公司不存在违约的事实，张宝军主张双倍返还定金的理由不能成立，根据相关法律规定合同解除后取得的财产各自返还，九龙公司收取张宝军的定金500000元应当返还。综上所述，张宝军要求与九龙公司解除《商铺定制协议》的诉讼请求，予以支持。张宝军要求九龙公司双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律根据，不予支持。张宝军要求九龙公司承担律师费的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除张宝军与甘肃九龙房地产开发有限公司于2013年5月21日签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》；二、甘肃九龙房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内返还张宝军定金500000元；三、驳回张宝军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，张宝军负担6900元，甘肃九龙房地产开发公司负担6900元。二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，预约是相对于本约而言的一种特殊合同，系指约定将来订立一定契约的契约，其违约责任承担方式包括继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。本案中，张宝军与九龙公司签订的《商铺定制协议》的性质属于以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应全面的履行合同。关于九龙公司提出解除涉案《商铺定制协议》，违背了该定制协议的签订背景及合同条款约定的上诉理由。经查，张宝军与九龙公司签订的《商铺定制协议》第一条1项约定，张宝军拟定制的商铺为该“酒店用品城”27号商铺南面,面积约1050平方米，同时在该协议第三条3项还约定了涉及商铺的确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准。由此可以看出双方当事人实质上对涉案《商铺定制协议》的准确面积、结构等内容并未进行明确约定。但九龙公司作为专业房地产开发公司，在签订《商铺定制协议》时所提供的草图与之后完成的规划设计图存在差异，致使实际交付的商铺在面积、结构上发生变化，在此情况下九龙公司未及时告知张宝军，导致张宝军签订《商铺定制协议》的合同目的不能实现，涉案情形符合《中华人民共和国合同法》第九十二条规定的解除合同的情形，一审判决对张宝军提出解除涉案《商铺定制协议》的诉求予以支持具有事实及法律依据，九龙公司的该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于张宝军提出九龙公司存在一房二卖，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，应承担赔偿责任的上诉理由，经查，张宝军与宋涛定制的商铺分别位于27号商铺的南面和北面，并非张宝军所述的整栋楼层，双方定制的商铺不存在重合，同时根据一审庭审查明九龙公司也未将涉案商铺出卖、出租给他人，张宝军亦未提交相关有效证据证明其该项主张，应依法承担举证不能的法律后果，故对张宝军提出的该项上诉理由，本院不予支持。关于本案应否适用定金罚则的问题，定金罚则是指交付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金罚则既起到了担保合同履行的作用，同时也兼具对违约者的惩罚性。本案张宝军主张涉案情形应适用定金罚则是基于该《商铺定制协议》第三条4项中约定的：“由于甲方（九龙公司）违约，乙方（张宝军）未能行使优先购买权，则甲方双倍返还乙方定金”。根据该条约定，双方当事人对于定金罚则的约定仅用于保障张宝军对涉案商铺行使优先购买权。而根据本案一、二审庭审查明的事实，本案中九龙公司对涉案商铺未作另行处置，既未与他人达成《商品房买卖合同》办理网签，亦未向第三人进行出租，不存在损害张宝军优先购买权的情形。涉案双方当事人产生本案纠纷系由于买卖所涉商铺的实际面积及结构发生变化，涉案双方未能就签订《商品房买卖合同》协商一致所引起的，而该情形并不符合涉案《商铺定制协议》中约定的双倍返还定金的情形，张宝军据此主张九龙公司应向其双倍返还定金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张宝军、甘肃九龙房地产开发有限公司的上诉请求及理由均依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张宝军预交的二审案件受理费8800元，由上诉人张宝军负担；上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司预交的二审案件受理费8800元，由上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 杨 清审判员 杨 蕾二〇二〇年八月十三日书记员 徐梦君