江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3616号上诉人（原审被告）：昆山伊淼商务信息服务有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇徐公桥路2号1080室。法定代表人:叶琼,该公司执行董事。委托诉讼代理人：白露露，上海赢火虫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱潾，上海赢火虫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武汉巨贤汇众教育管理有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮路449号狮城名居2栋2单元16层1604房。法定代表人：吕建东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爱华，江苏朋德律师事务所律师。上诉人昆山伊淼商务信息服务有限公司（以下简称伊淼公司）因与被上诉人武汉巨贤汇众教育管理有限公司（以下简称巨贤公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初11830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。伊淼公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回巨贤公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由巨贤公司承担。事实和理由：一、伊淼公司和巨贤公司签订的《补充协议》第1.1条款不是格式条款，而是双方合意磋商的真实意思表示，伊淼公司和巨贤公司作为平等的商事主体，应当按照合同约定履行。在一审庭审过程中，一审法院并未询问双方是否就《委托招聘服务协议》及《补充协议》中约定的条款进行沟通、协商，而是仅基于该《委托招聘服务协议》首页仅打印伊淼公司全称，未打印巨贤公司名称以及《补充协议》第1.1条的约定内容就认定该条款属于格式条款。《委托招聘服务协议》的正文内容和《补充协议》约定的条款中间存在较大篇幅的留白，且《补充协议》中详细约定了本次伊淼公司委托巨贤公司具体招聘的坐席员种类及对应的考核标准。该《补充协议》约定的内容并非伊淼公司可以重复使用的条款，而系双方就本次具体委托事项沟通协商达成一致的约定。一审法院认为该合同文本上并未对《补充协议》第1.1条进行重点标注提请巨贤公司注意。但该条款系《补充协议》第1条，可以看出签订协议双方对该条款的重视；此外，该第1条内容与《委托招聘服务协议》正文条款之间存在较大篇幅的留白，明显突出该条款的内容，已进行重点标注，引起双方的注意和重视。二、本案中，巨贤公司存在违约行为。巨贤公司用职业学校学生牟利，在伊淼公司向其发放学生工资后，克扣大量工资后再发放给学生，引来学生对巨贤公司的不满，双方多次发生冲突，巨贤公司发现学生在此不好管控后要求12名学生全部辞职，准备到下个地点工作。由此引发伊淼公司处大量坐席员突然离职，且巨贤公司并未按照补充协议1.1条约定及时补足流失人员，致使伊淼公司遭到“买单侠公司”等甲方的违约追索，给伊淼公司带来了巨大损失。案涉纠纷中不诚信一方是巨贤公司，未按照约定全面履行义务的一方也是巨贤公司。三、巨贤公司请求伊淼公司支付外包费用，应当承担举证责任说明外包费用的计算方法和依据。一审在没有任何绩效依据的情况下，自行计算外包费的具体数额，缺乏事实依据。巨贤公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回伊淼公司的上诉请求，维持原判。巨贤公司向一审法院起诉请求：1.判令伊淼公司向巨贤公司支付人力外包费48000元，并支付延期付款利息(从2018年11月15日起计算至实际付款之日时止，按银行同期贷款利率计算)暂算到起诉时为1145元；2.本案的诉讼费用由伊淼公司承担。一审法院认定事实：2018年7月，巨贤公司（乙方）与伊淼公司（甲方）签订《委托招聘服务协议》，该协议约定：“第2.2条，乙方在服务期限内，针对甲方目标招聘职位(详见附件招聘简章)中的呼叫中心坐席职位，提供符合甲方各项目日常运营标准的人力外包服务。第2.3条服务费用根据阶段性的市场行情，由甲乙双方暂行约定甲方支付乙方人力外包费用为RMB4000(大写：肆仟叁佰元整)元/人。……4.7乙方有义务确保外包人员的稳定，合作期内如有人员流失应在3天内补足；4.8外包人员工资由乙方发放，工资不低于3000元，因此产生的任何纠纷均由乙方负责，与甲方无关。5.1本合同生效后，经甲方认可候选人成功去甲方处报到，甲方应在五个工作日内书面或者邮件通知乙方，双方每周以邮件或者书面方式确认报到人数后，甲方按照每名报到人员以下约定计算相关费用费：到职未满7个工作日，不予计算费用，超过7个工作日未满月的按实际工作天数进行折算。5.2乙方于双方签订合同日期后，每月10日前将甲方提供的上个月在职员工服务总额开具服务业通用发票给甲方，甲方于收到乙方发票15个工作日内将上述核对后的费用支付给乙方；……8.1本合同自双方签署盖章之日起生效，有效期为自合同生效之日起12个月”。此外，该协议后双方还签订了补充协议，补充协议约定：“补充协议：1.1针对人力外包，乙方必须保证报到人员的稳定性，一年内如有中途离职，必须及时补满所缺人数，否则不予支付上月相应所缺人数的外包费用”。巨贤公司自2018年8月开始为伊淼公司提供坐席员，2018年10月1日以前的人力外包费用，伊淼公司已结清，其中2018年9月伊淼公司支付给巨贤公司的人力外包费用为38788.53元。现巨贤公司要求伊淼公司支付2018年10月1日至2018年10月28日12名坐席员的人力外包费用，故起诉至一审法院。另查明,关于2018年10月巨贤公司委派至伊淼公司处工作的人员情况，巨贤公司和伊淼公司举证如下：巨贤公司提供个人工作情况说明11份(案外人徐闯等11人均陈述,其由巨贤公司委派到伊淼公司处从事坐席员工作)及身份信息,证明巨贤公司为伊淼公司提供了招聘员工的服务。伊淼公司对该组证据真实性不认可，并提供员工离职申请表10份（其中徐闯、王敏、刘小青、成敏妃等4人的预离职日期为2018年10月31日，其余6人的预离职时间为2018年10月27日），证明舒巧凤等人在2018年10月27日自行离职，人数较多且具有集体性，给伊淼公司人员造成大量流失，巨贤公司未按照约定（补充协议1.1条）在3日内补足。巨贤公司对该组证据真实性认可，但并不能证明伊淼公司的证明对象，集体性的离职也有可能是伊淼公司自身原因，而且该组证据并不能反映巨贤公司有没有向伊淼公司补足人员的情况。此外，在庭审中，巨贤公司陈述，原有的12名员工还在伊淼公司处工作。伊淼公司陈述，在2018年10月仅有11名员工在伊淼公司处，其中6名工作到10月27日，4名工作到月底，还有1名工作到2018年10月6日。一审法院认为，关于巨贤公司要求伊淼公司支付2018年10月的人力外包费的诉请，其一，巨贤公司在2018年10月确实委派了员工至伊淼公司处从事坐席员工作，且绝大部分员工工作了近一个月；其二，本案中双方签订的服务协议第一页，甲方处打印了伊淼公司的全称，而乙方处为空白，且该合同的主要条款均是为伊淼公司需要对外招聘呼叫中心坐席人员而订立的,而伊淼公司主张依据补充协议第1.1条的约定：“如有中途离职，必须及时补满所缺人数，否则不予支付上月相应所缺人数的外包费用”，该条款属于排除对方主要权利，免除己方主要责任的条款，显失公平，应属于格式条款，且该份合同文本上并未对该条款进行重点标注提请对方注意，故伊淼公司以此抗辩不予支付巨贤公司人力外包费，一审法院不予采纳；巨贤公司委派至伊淼公司处的员工为其提供了劳动，伊淼公司应当支付巨贤公司人力外包费。其三，关于2018年10月巨贤公司委派至伊淼公司处工作的员工人数，巨贤公司提供的员工情况说明为11份，伊淼公司陈述的2018年10月工作的人数为11人，为此，一审法院认定，2018年10月巨贤公司委派至伊淼公司处工作的为11人；关于各个员工具体的工作时间，巨贤公司陈述均工作至月底；伊淼公司陈述有4人工作至月底，有6人工作至2018年10月27日，有一人工作至2018年10月6日，并提供员工离职申请表为证，一审法院对伊淼公司的陈述予以采纳。其四，关于伊淼公司应当支付巨贤公司的人力外包服务费的标准，由于双方均未提交2018年10月委派员工的工作考核情况，故一审法院依据2018年9月伊淼公司结算给巨贤公司的人力外包服务费的人均标准按实际工作天数计算，经核算，伊淼公司应当支付巨贤公司人力外包服务费31463元。关于巨贤公司主张的逾期付款利息，双方签订的服务协议中约定，巨贤公司需向伊淼公司开具服务费发票后，伊淼公司才付款，本案中，巨贤公司并未提供证据证明其已履行该项合同义务，故一审法院仅支持巨贤公司从立案之日即2019年6月5日起计算的利息，即以31463元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。一审法院据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：伊淼公司支付巨贤公司人力外包费31463元，并支付逾期付款利息（以31463元为本金，自2019年6月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费1028元，由伊淼公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审另查明，巨贤公司尚未向其聘用的员工支付2018年10月的工资。二审又查明，案涉《委托招聘服务协议》4.7条约定：“乙方有义务确保外包人员的稳定，合作期内如有人员流失应在3天内补足；”。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉《委托招聘服务协议》的双方当事人巨贤公司、伊淼公司均为商事主体，合同的主要内容为巨贤公司根据伊淼公司提供的呼叫中心坐席职位相关要求，提供人力外包服务。作为商事主体，巨贤公司、伊淼公司处于平等的商事主体法律地位，理应具备均衡的专业知识，熟悉交易习惯与规则，拥有相当的商业磋商能力。基于诚实信用原则，《委托招聘服务协议》签订后，双方均应严格履行。关于伊淼公司应当支付巨贤公司的2018年10月的人力外包服务费的标准，一审法院依据2018年9月伊淼公司结算给巨贤公司的人力外包服务费的人均标准按实际工作天数计算，经核算为31463元，并无不当，本院予以确认。本案二审的争议焦点为补充协议第1.1条的性质和效力。补充协议第1.1条约定：“如有中途离职，必须及时补满所缺人数，否则不予支付上月相应所缺人数的外包费用”，结合《委托招聘服务协议》4.7条约定：“乙方有义务确保外包人员的稳定，合作期内如有人员流失应在3天内补足；”，补充协议第1.1条的约定是对巨贤公司违反外包人员稳定义务的情形下违约责任的约定。根据《委托招聘服务协议》8.1条约定，合同有效期为自合同生效之日起12个月。本案中，巨贤公司自2018年8月开始为伊淼公司提供坐席员。2018年10月巨贤公司委派至伊淼公司处工作的为11人，有4人工作至月底，有6人工作至2018年10月27日，有一人工作至2018年10月6日。巨贤公司未提供证据证明其在上述人员中途离职后3天内补足了流失的人员，违反了《委托招聘服务协议》4.7条的约定，系属违约，应当承担违约责任。鉴于伊淼公司主张巨贤公司的违约行为致使伊淼公司遭到“买单侠公司”等客户的违约追索，给伊淼公司带来了巨大损失，但伊淼公司未提供证据对其损失予以证明，故综合考量巨贤公司的过错程度，本院酌定巨贤公司因其违约行为向伊淼公司支付违约金10000元。两相折抵，伊淼公司应当向巨贤公司支付人员外包费21463元。相应利息，应当以21463元为本金，从立案之日即2019年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。徐闯、王敏等人可依据其与巨贤公司之间的合同关系，就劳务费用另行主张。综上，伊淼公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初11830号民事判决；二、昆山伊淼商务信息服务有限公司支付武汉巨贤汇众教育管理有限公司人力外包费21463元，并支付逾期付款利息（以21463元为本金，从立案之日即2019年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。），于判决生效之日起十日内履行完毕。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028元，由昆山伊淼商务信息服务有限公司负担362元，由武汉巨贤汇众教育管理有限公司负担666元。二审案件受理费1028元，由昆山伊淼商务信息服务有限公司负担362元，由武汉巨贤汇众教育管理有限公司负担666元。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年八月十七日法官助理 许嘉云书 记 员 朱力群