重庆市第二中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）渝02刑终194号 原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人：重庆市万州区人民检察院。 上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）：高家东(曾用名：高东、绰号：“高牛儿”)，男，1963年3月20日出生于重庆市梁平区，汉族，小学肄业，经商，住重庆市梁平区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月6日被梁平区公安局电话通知到案，次日被取保候审，2019年10月10日被本院取保候审，2020年1月14日经本院决定，1月17日被执行逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。 辩护人陈清桥，重庆尚可尚律师事务所律师。 重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控被告人高家东犯非法采矿罪及公益诉讼起诉人重庆市万州区人民检察院对高家东提起的附带民事公益诉讼一案，于2020年4月28日作出（2019）渝0101刑初983号刑事附带民事判决。上诉人高家东不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官邓夏、检察官助理伍富国出庭履行职务，上诉人高家东及其辩护人陈清桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆市万州区人民法院判决认定，2014年3月，被告人高家东在未办理采矿许可证的情况下租赁梁平区荫平镇大坪村2组村民的土地进行采石销售。期间，政府及其相关部门多次制止高家东的非法开采行为，但高家东仍然继续开采至2018年6月左右才彻底停止。经鉴定，被告人高家东非法开采砂岩4923立方米，价值人民币43.32万元。 附带民事公益诉讼起诉人重庆市万州区人民检察院对附带民事公益诉讼部分，认为被告人暨附带民事公益诉讼被告高家东非法采矿的行为对涉案区域的土地及植被造成破坏，影响生态平衡，损害社会公共利益，应当承担侵权民事责任。请求判令：1.被告人暨附带民事公益诉讼被告高家东承担生态修复费人民币112660.07元或者限期修复损毁地点土壤和植被。2.被告人暨附带民事公益诉讼被告高家东在重庆市级媒体上公开向社会赔礼道歉。 重庆市万州区人民法院判决认为:被告人高家东未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关认为被告人高家东虽有主动投案的行为，但未如实供述自己的全部罪行，不应认定其具有自首情节的意见予以采纳。公诉机关建议判处被告人高家东二年至三年有期徒刑，并处罚金的量刑意见适当，予以采纳。被告人高家东以其系残疾人，是家里的主要经济来源，需供两个孩子读书等，请求判处缓刑的意见，根据其犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，不宜宣告缓刑。对重庆市万州区人民检察院以公益诉讼起诉人的身份提起附带民事公益诉讼，要求被告人暨附带民事公益诉讼被告高家东承担生态修复费人民币112660.07元及在重庆市级新闻媒体上公开向社会赔礼道歉的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但公益诉讼起诉人提出被告人暨附带民事公益诉讼被告高家东可以限期修复损毁地点土壤和植被的诉讼请求，因高家东被判处实体刑，无可行性，故对该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条、第三条第一款第（一）项、第十二条、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第四条、第二十条、《中华人民共和国环境保护法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、第一百零三条、第一百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十二条第一款、第一百四十三条、第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，判决：一、被告人高家东犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人高家东的违法所得人民币43.32万元，予以追缴、上缴国库。三、被告人暨附带民事公益诉讼被告高家东赔偿国家生态修复费人民币112660.07元。四、被告人暨附带民事公益诉讼被告高家东在重庆市级新闻媒体上公开向社会赔礼道歉。 上诉人高家东不服，以原判认定其非法开采的矿石方量及矿石价值与事实不符，未认定其自首情节，量刑过重，请求依法改判并对其适用缓刑。辩护人提出，案涉非法采矿的销售额能够明确为241310元，无需对矿产品价格和数量鉴定。鉴定意见中，开采价格认定每立方米88元，开采方量认定为4923立方米不科学、不客观，不应采信。生态修复鉴定报告不严谨、不科学，高家东的亲属在一审判决前，对非法采矿的矿区进行了部分修复，高家东的亲属亦自愿继续修复。高家东在公安机关电话通知到案后如实供述自己的罪行，应认定其自首情节，系初犯、偶犯，认罪悔罪，不会再危害社会，请求依法改判并适用缓刑。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。 在二审审理期间，辩护人向法庭举示了证人张某某的书面证言，对现场录制的视频，申请证人黄某某出庭作证。其中证人张某某证实非法采矿中储量计算方法有三种，本案中采用的断面法估算方法存有不足之处，如利用南方CASS三角网计算更为准确。证人黄某某证实在一审审理期间，应高家东亲属的委托，对非法采矿的现场进行了部分修复，修复时间三天，修复的务工费8000元。出庭履行职务的检察官认为，黄某某未依据规范的修复方案进行修复，从视频上看亦不能证实对非法采矿区进行了有效修复。张某某是否具有对非法开采石头方量进行鉴定、测绘的资质不清，原鉴定报告鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，到现场进行了测绘，经过了专家论证评审，鉴定结论科学合理客观，应当采信鉴定报告。 本院认为，上诉人高家东违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。 关于辩护人提出案涉非法采矿的销售额能够明确为241310元，无需对矿产品价格和数量鉴定的意见，经查，高家东的银行流水帐户中注明条石款的20余万元仅能反应部分销售金额，如2017年11月19日之后没有销售记录与事实不符，也不能反映现金支付部分，故不能反映全部销售额。根据相关司法解释的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，无销赃数额或难以查证，或以销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，可依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于高家东及辩护人提出鉴定报告不科学、不合理，经查，重庆市梁平区公安局委托重庆市地质矿产勘查开发局川东南地质大队对高家东非法开采的矿产种类、非法开采资源量及非法开采资源量的经济价值进行鉴定，该鉴定机构具有固体矿产勘查甲级资质及测绘乙级资质，鉴定人员具有相应专业职称，鉴定人员使用测绘工具对非法采区及周边进行了实地测量，经采矿人现场指认，通过科学计算形成。证人张青松的证言不足以推翻有资质的专业机构和专业人员经过专业方法作出的专业鉴定，对该证言本院不予采纳。梁平区发展和改革委员会具有价格认证职能，出具的《关于非法开采的红砂石条石的价格认定结论书》具有相应的法律效力，故鉴定报告的鉴定程序合法，报告客观真实，应予采纳。 关于辩护人提出在一审审理期间，高家东的亲属委托他人对现场进行部分修复的意见，虽然高家东的辩护人没有举示付款的相关证据，但结合证人黄某某的证言及现场视频，从有利于被告人的原则，本院认可在一审审理期间，高家东的亲属委托他人对现场进行部分修复并支付了修复费用8000元，该费用可在执行一审判决由高家东支付的国家生态修复费时予以品除。 关于高家东及辩护人提出应认定高家东自首情节的辩解辩护意见，经查高家东首次到案时没有如实供述销售数额，第二次供述时仍仅供述销售金额6、7万元，与其银行帐户反应的销售金额及鉴定数额相差悬殊，不符合如实供述犯罪事实的自首条件，该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于高家东及辩护人请求对高家东适用缓刑的意见，经查高家东非法采矿的时间长，数量大，且经行政机关处罚仍继续实施非法采矿行为，根据高家东的犯罪事实和情节，一审法院认为其不符合缓刑的适用条件是正确的。该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李青春 审 判 员 张 燕 审 判 员 刘 康 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 黄 洋 书 记 员 蹇佳丽