山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8383号上诉人（原审被告）：胡德刚，男，1977年3月25日出生，汉族，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：张瀚，山东正固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东晟强建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：黄强。被上诉人（原审原告）：张子明，男，1968年9月8日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王加良，商河曙光法律服务所法律工作者。上诉人胡德刚因与被上诉人张子明、山东晟强建筑劳务有限公司（以下简称晟强公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。胡德刚上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判胡德刚不承担担保责任；2.一、二审诉讼费用全部由张子明、晟强公司承担。事实与理由：首先，对一审认定的合同主体及胡德刚是否应当承担担保义务有异议。晟强公司2016年3月3日与商河县宏宽木业制品厂（以下简称宏宽木业）签订了关于“黑板、红板、车库板”的购销合同，而宏宽木业于2016年10月24日通过核准注销。晟强公司与其签订购销合同后实际履行时，其主体是张子明个人，关于“木材行政许可”明确载明木材销售未获批准前不得经营，一审法院适用法律错误。黄强于2017年7月30日签署的欠条内容也能说明，被欠货款的主体应为张子明，而非宏宽木业。张子明与晟强公司在实际购买过程中并未约定付款方式及违约金等条款，张子明诉状中诉求按照万分之五每日计算违约金的诉求于法无据。其次，一审法院臆断晟强公司表述事实。晟强公司表述2018年7月30日欠货款应为650827元，之所以会出具82万元的货款欠条，是当时张子明声称如黄强不给其出具包含高额利息的货款欠条，就会立即起诉晟强公司，黄强出于无奈才出具了本条。后张子明表示黄强又支付了18万元，那么胡德刚有理由认为实际欠款额为470827元，而不是一审法院认定的64万元。一审法院在张子明未提供供货明细的情况下，认定欠款64万元于法无据，属于判断事实错误。其三，一审法院认定胡德刚承担担保责任事实不清，证据不足，属于错判。假使该合同生效，胡德刚的担保行为亦没有生效，该合同并未明确担保人的担保范围及担保义务及担保时限。其后张子明亦未与胡德刚另行签订补充协议，该担保条款无效。最后，如担保条款生效的情况下，因双方未约定担保时限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而本案中2016年年底就已完成全部购货，在长达近三年的时间里张子明从未对该笔欠款对胡德刚进行过任何追讨，胡德刚已免除保证责任。一审法院对胡德刚录音录像的认定明显违背事实，胡德刚一审时仅是认可录音录像的形成的真实性，但指出了其内容并不能证明其对该案所涉合同有担保责任。其次，该录像形成时间是2019年9月8日，晟强公司与张子明二之间的交易行为早已在2016年底结束，在长达近三年的时间里，张子明从未对该笔欠款对胡德刚进行过任何追讨，不能以2019年9月8日的录像就视为胡德刚的自认，胡德刚不应承担任何保证责任。综上，原审判决适用了错误的法律，请求二审法院予以纠正。张子明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。晟强公司未提交答辩意见。张子明向一审法院起诉请求：1.依法判令晟强公司、胡德刚给付欠款64万元及违约金（自2018年7月30日起至付清之日止，以64万元为基数按每日万分之五计算）；2.涉案费用由晟强公司、胡德刚负担。诉讼过程中，张子明变更诉讼请求为：1.依法判令晟强公司给付欠款64万元及违约金（自2018年7月30日起至付清之日止，以64万元为基数按日万分之五计算）；2.胡德刚对以上晟强公司的欠款64万元及违约金承担连带保证责任；3.涉案费用由晟强公司、胡德刚承担。一审法院归纳调查的焦点为：一、合同主体问题及晟强公司、胡德刚是否应承担违约金。二、尚欠货款是否为82万元。三、担保合同是否成立并有效。关于焦点一，张子明主张2016年3月3日其以宏宽木业的名义和晟强公司购销合同，并由胡德刚做担保，宏宽木业属于个体工商户，经营者是张子明，该个体工商户于2016年10月24日注销（该个体工商户于2013年3月28日成立），合同约定了违约金，即晟强公司没有按时支付货款，依照货款总额按日千分之五支付违约金，千分之五属于笔误，真实意思是万分之五。张子明提交合同原件及注销证明一份。晟强公司及胡德刚对合同的真实性无异议，晟强公司认为双方实际交易时间远超过了商河宏宽木业制品厂主体存在的时间，且双方交易的货物种类也大于合同约定的货物种类，双方并没有按照合同实际履行而是张子明个人与晟强公司之间的购销买卖关系，晟强公司不应依据合同违约条款承担违约金。晟强公司提交两张购销单，证明双方发生过履模、木方、木胶板等木制品的购买，证明实际买卖行为远大于购销合同约定。胡德刚认为真实发生的合同数额远大与该合同，该合同未明确约定担保范围、担保时限及担保义务，不符合担保合同生效要件，应属无效。一审法院认为，张子明主张双方于2016年3月3日签订的合同真实有效，晟强公司辩称实际交易时间超过了主体存在的时间，但其提供的两张购销单的日期反而都在宏宽木业注销之前，另，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。宏宽木业的营业执照注销后，可以视为无字号，以经营者张子明为当事人符合法律规定，故晟强公司及胡德刚主张主体不适格造成合同无效不能成立。晟强公司及胡德刚辩称双方交易的货物种类也大于合同约定的货物种类，一审法院认为，原被告发生的履模、木方、木胶板等木制品交易与合同中的黑板、红板及车库板是同一种类，与合同第四条“在未付清甲方(宏宽木业)货款没有征得甲方同意的情况下，乙方(被告）不得向其他厂家购买同类产品，……”及合同第六条“所定木方是由乙方指定的树种和规格”是一致的；且晟强公司已实际接收并使用，对晟强公司及胡德刚超出范围的主张本院不予支持。因此该合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方签订的违约条款应予认可，张子明主张违约金千分之五属于笔误，真实意思是万分之五，晟强公司及胡德刚并无异议，一审法院予以准许。关于焦点二，张子明主张晟强公司尚欠64万元货款，并提供晟强公司法定代表人黄强书写的欠条一张及承诺书一份，晟强公司对两份证据的真实性无异议，但认为该欠条已经将违约金计算在内，且该货款欠条是在张子明声称黄强不给其出具欠条就立即起诉晟强公司的情况下无奈出具的。一审法院认为，张子明、晟强公司存在真实的买卖关系，张子明自认晟强公司已偿还18万元，晟强公司对此未否认。晟强公司开庭时称尚欠张子明65万元，但答辩状上称欠650827元和470827元，自相矛盾，且无证据证明其主张，一审法院对其主张不予支持，对张子明主张的欠款数额64万元予以确认。关于焦点三，张子明主张按照合同胡德刚承担担保责任，并提供录音光盘两份及录音文字两张；胡德刚辩称，购销合同未生效担保合同也未生效，且该合同并未明确担保人的担保范围、担保义务及担保时限，即使担保条款生效的情况下，因双方未约定担保时限，在长达三年的时间里债权人从未对该笔欠款对担保人进行过追讨，担保人已免除担保责任。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中张子明与晟强公司签订的购销合同中的担保条款明确了担保范围及担保义务，胡德刚的担保行为合法有效。合同中未约定担保方式，应按照连带责任担保承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。张子明提供的录音内容可以证实张子明2019年9月8日找过胡德刚，胡德刚对此予以认可，其辩称录音内容即使有担保意思，也是对商河县宏宽木业制品厂，不是对张子明个人的担保，一审法院不予支持，该录音内容应是胡德刚对担保行为的重新确认，自2019年9月8日至2019年10月10日立案之日未超过保证期间。综上所述，张子明、晟强公司签订的购销合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，担保条款符合法律规定，担保人理应承担担保责任，合法有效的合同双方都应当履行，一方违约理应承担违约责任，张子明主张晟强公司给付欠款64万元及违约金，违约金自2018年7月30日（即张子明催要货款无果，黄强重新为张子明出具欠条之日）起至付清之日止，以64万元为基数按每日万分之五计算符合法律规定，应予支持。张子明要求胡德刚承担连带责任于法有据，应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告山东晟强建筑劳务有限公司十日内给付原告张子明货款64万元及违约金（自2018年7月30日起至实际给付之日止，以64万元为基数，按每日万分之五计算）；二、被告胡德刚对以上货款及违约金承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，减半收取5100元，由被告山东晟强建筑劳务有限公司、胡德刚负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明，宏宽木业于2013年3月28日经济南市工商行政管理局商河分局批准成立，组成形式：个人经营，经营者：张子明，于2016年10月24日经商河县市场监督管理局郑路市场监管所核准注销。2016年3月3日，宏宽木业（甲方）与晟强公司（乙方）签订《购销合同》第二条付款方式：供货满60万（陆拾万元），付拾万元，乙方贰层封顶后，付总货款70%，余款等春节前付总货款90%，第二年6月底全部付清。第八条：丙方（胡德刚）作为乙方的担保方有义务督促乙方完成本合同内的义务和责任，丙方也承担乙方的全部义务和责任。2017年12月10日，黄强给张子明出具《付款承诺》：2017年12月30日（底）付20万元，2018年1月31付20万元，2018年春节放假付43万元整。2018年7月30日，黄强再次给张子明出具欠条证明欠材料款82万元。一审中，张子明提交的与胡德刚谈话记录载明，胡德刚：我担保的你可以起诉啊。张子明：一旦动官司，担保人和欠款人到法律上是一样的。胡德刚：不可能，除非欠款的死了，黄强也有公司，我的朋友我帮忙我担保我承认，我有连带责任。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.张子明主张权利是否是适格主体；2.所欠货款数额如何确定；3.胡德刚应否承担保证责任。关于焦点1合同主体。宏宽木业、晟强公司签订的购销合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。宏宽木业的营业执照注销后，张子明作为当事人起诉主张权利符合上述法律规定，故胡德刚主张主体不适格造成合同无效的上诉理由不能成立。关于焦点2欠款数额。依据2018年7月30日黄强出具的欠条载明，欠货款数额为82万元，此后，张子明自认黄强偿还18万元，剩余64万元未偿还，张子明提交的证据确实充分，一审认定晟强公司欠款64万元正确。关于胡德刚主张黄强书写欠条时，是受张子明胁迫，但未提交任何证据予以证明。胡德刚的该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点3胡德刚应否承担担保责任。《购销合同》于2016年3月3日签订，合同约定付款方式为第二年6月底全部付清，可得出合同款应于2017年6月30日付清。合同未约定保证方式、保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉合同没有约定保证方式，胡德刚保证方式应为连带责任保证，合同约定货款应于2017年6月30日付清，主债务履行期届满六个月应为2017年12月30日。在此期间，张子明无证据证明其向胡德刚主张过权利，因此，胡德刚保证责任免除。关于张子明提交的2019年9月8日其与胡德刚谈话记录，无法得出胡德刚对晟强公司所欠债务重新进行担保的意思表示，一审根据录音内容认定是胡德刚对担保行为的重新确认，至起诉之日未超过保证期间错误，本院予以纠正。综上所述，胡德刚的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初3134号民事判决第一项即“山东晟强建筑劳务有限公司十日内给付张子明货款64万元及违约金（自2018年7月30日起至实际给付之日止，以64万元为基数，按每日万分之五计算）”；二、撤销山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初3134号民事判决第二项即“胡德刚对以上货款及违约金承担连带清偿责任”；三、驳回张子明对胡德刚的诉讼请求。一审案件受理费10200元，减半收取5100元，由山东晟强建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费10200元，由张子明负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年八月二十八日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典