湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6859号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区迎新路499号坤颐商务中心（御溪国际）3栋四楼437房。法定代表人：李香富，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐溪，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦丽娜，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新河街道湘江北路三段1200北辰三角洲奥城D3区1038号。法定代表人：熊忠才，执行董事。原审第三人：梁承亮，男，1969年7月29日出生，汉族，住湖南省邵阳大祥区。原审第三人：张程元，男，1963年2月6日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审第三人：侯军，男，1962年10月21日出生，汉族，住北京市海淀区。以上四位当事人共同委托诉讼代理人：崔岗。原审第三人：熊忠才，男，1953年11月16日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司（以下简称牙博汇口腔公司）因与被上诉人湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司（以下简称芙蓉口腔公司）、原审第三人梁承亮、张程元、侯军、熊忠才合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牙博汇口腔公司上诉请求：1、撤销一审判决民事判决第二、四项，改判芙蓉口腔公司退还牙博汇口腔公司款项200万元，并赔偿牙博汇口腔公司损失40万元；2、判令芙蓉口腔公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、芙蓉口腔公司未提供6家合作单位，导致双方的合作基础无法实现，一审判决无视该事实；2、本案尽职调查工作没有完成的原因在于芙蓉口腔公司一方，牙博汇口腔公司依约积极委托尽调，一审判决错误认定该事实；3、芙蓉口腔公司未对目标公司情况进行信息披露，导致牙博汇口腔公司产生错误认识签署协议；4、因芙蓉口腔公司导致双方合作目的无法实现，一审判决错误认定牙博汇口腔公司承担违约责任；5、本案不符合芙蓉口腔公司不返还200万元的约定条件，一审判决认定没有法律及合同依据；6、案涉收购未能推进，是芙蓉口腔医院单方毁约所致。芙蓉口腔公司、梁承亮、张程元、侯军共同辩称，1、协议的终极目标是谋求上市，未提供6家合作单位完全不影响双方的战略合作；2、尽调工作没有完成的原因在于牙博汇口腔公司未支付后续款项；3、芙蓉口腔公司已按牙博汇口腔公司要求详实公布各机构情况，芙蓉口腔公司存在严重的法律障碍和法律风险不是本案所涉及的范围，一方退出不是不继续履行协议的借口，一审认定牙博汇口腔公司承担违约责任正确；4、一审判决不返还200万元的理由与事实正确。熊忠才述称，1、真正合作时期只有五家口腔医院，娄底口腔医院没有签字；2、关于尽调，我们如实地回答了一切足以影响本报告的事实和文件都如实披露了；3、牙博汇口腔公司一直未履行责任，最后提出了解除协议，真正的责任在牙博汇口腔公司。芙蓉口腔公司向一审法院起诉请求：1、判令解除牙博汇口腔公司、芙蓉口腔公司签订的合作协议，牙博汇口腔公司支付给芙蓉口腔公司的定金200万元不予返还；2、判令牙博汇口腔公司承担违约金200万元；3、牙博汇口腔公司承担该案诉讼费用。牙博汇口腔医院向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方于2018年5月28日签订的《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》；2、判令芙蓉口腔公司退还牙博汇口腔医院已经支付的定金200万元；3、判令芙蓉口腔公司向牙博汇口腔医院支付因芙蓉口腔公司违约导致的损失40万元；4、芙蓉口腔公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月28日，牙博汇口腔公司作为甲方与作为乙方的芙蓉口腔公司签订《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》，协议约定牙博汇口腔公司以自有资产通过增资扩股的方式对芙蓉口腔公司进行增资。增资扩股后，对新芙蓉口腔公司，牙博汇口腔公司持股占比51%，原芙蓉口腔公司持股占比40%，管理运营团队持股占比9%。芙蓉口腔公司以净资产计算，牙博汇口腔公司以现金出资。芙蓉口腔公司对新增资扩股后的新公司业绩提供业绩承诺。牙博汇口腔公司向芙蓉口腔公司支付定金200万元。定金支付后7个工作日内，芙蓉口腔公司提供所属6家机构的经具备证券期货资质会计师事务所出具的2016年度、2017年度合并财务报表、公司章程、股权结构、主要法定文件（工商执照及医疗机构执业许可证），经牙博汇口腔公司及其聘请的上市中介机构尽职调查后与芙蓉口腔公司提供的材料基本一致，则芙蓉口腔公司收取的200万元定金不予退还。如牙博汇口腔公司完成尽调工作并确定与芙蓉口腔公司合作，芙蓉口腔公司单方终止合作协议的，则芙蓉口腔公司应当双倍向牙博汇口腔公司返还定金共计400万元。合同还约定，除牙博汇口腔公司、芙蓉口腔公司一方公司破产或者两公司双方确认一致，任何一方不得违约，否则违约方应当向守约方支付违约金。芙蓉口腔公司参与本次合作的单位为：北辰芙蓉口腔门诊部、郴州芙蓉口腔医院、邵阳芙蓉口腔医院、资兴芙蓉口腔医院、娄底口腔医院或株洲家鸿口腔医院、常德口腔医院。上述合同由牙博汇口腔公司、芙蓉口腔公司及参与合作单位北辰芙蓉口腔门诊部、郴州芙蓉口腔医院、邵阳芙蓉口腔医院、资兴芙蓉口腔医院、常德口腔医院加盖公章。同日，牙博汇口腔公司作为甲方与作为乙方的芙蓉口腔公司签订《补充协议》，协议明确合作单位之一的娄底口腔医院暂时来不及召开股东会协商确定参加第一批合作，故暂不参与签订《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》。牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司共同商议从2018年5月19日至2018年7月28日期间保留娄底口腔医院参与合作权益。如娄底口腔医院上述期间内未能参与合作，则可由增资扩股后的新芙蓉口腔医院出资收购娄底口腔医院相关股份或由株洲家鸿口腔医院递补。具体采用何种方案由牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司另行商议确定。2018年6月8日，牙博汇口腔公司向芙蓉口腔公司转款支付200万元，该款项备注为“尽调保证金”。2018年8月21日，牙博汇口腔公司与北京市中银律师事务所签订《专项法律顾问协议书》，约定由牙博汇口腔公司聘请北京中银律师事务所对案涉牙博汇口腔公司“拟收购的芙蓉口腔医院下属几家盈利能力较强的口腔医院”进行尽职调查。调查费用共计25万元，分三期支付。2018年8月22日，牙博汇口腔公司向北京市中银律师事务所支付了尽调首期款5万元，北京市中银律师事务所遂对案涉相关机构进行了尽职调查。2018年9月14日，芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司商定《芙蓉口腔与牙博汇战略合作进度安排表》，确定2018年8月下旬至9月14日，完成对芙蓉口腔集团（6家单位）的尽调工作。2018年9月15日至2018年9月19日，战略合作组初步完成对2018年5月28日芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司签订的《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》进行修改、补充、完善的工作；尽调工作基本完成并出具尽调报告及评估报告征求意见稿。2018年9月20日至2018年9月22日，芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司讨论商定《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》修改稿；尽调工作组出具正式尽调报告及评估报告。2018年9月23日至2018年9月26日，芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司各自股东会对战略合作协议进行确认。2018年9月27日至2018年9月28日，芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司正式签订《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》。2018年9月29日至2018年9月30日，牙博汇口腔公司按照合作协议支付第一笔股权转让款给芙蓉口腔集团各股东。该进度安排表由芙蓉口腔公司法定代表人熊忠才，牙博汇口腔公司法定代表人李香富签字确认。2019年9月28日，邵阳芙蓉口腔医院有限公司向芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司发函，以《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》未能及时推进为由要求退出《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》。2019年9月30日，芙蓉口腔公司向牙博汇口腔公司发函，商情同意邵阳芙蓉口腔医院有限公司退出《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》，并愿意继受邵阳芙蓉口腔医院有限公司在《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》中相关权利及义务。因对于《湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司与湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司之战略合作协议》的履行情况产生争议，芙蓉口腔公司及牙博汇口腔公司遂诉至该院，请求判如所请。另查明，芙蓉口腔公司的股东为第三人梁承亮、张程元、侯军、熊忠才。一审法院认为，对于案涉《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》的合同效力问题，根据案涉《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》记载，该协议实际为牙博汇口腔公司通过对芙蓉口腔公司增资扩股的方式完成对芙蓉口腔公司的收购，故上述协议需经芙蓉口腔公司的全体股东同意。现庭审中，芙蓉口腔公司的全体股东：第三人梁承亮、张程元、侯军、熊忠才均明确表示同意上述协议，故《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》为生效合同，牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司均应当按照该协议约定履行各自合同义务。对于案涉《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》是否应当予以解除的问题，因芙蓉口腔公司及牙博汇口腔公司均认可上述协议应当予以解除，故本案所涉《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》应当予以解除为宜。对于《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》履行过程中，芙蓉口腔公司及牙博汇口腔公司是否存在违约行为的问题，一审法院经审查认为，根据《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》及《〈牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议〉补充协议》约定及合同的实际履行情况看，相关收购的尽调工作应当由牙博汇口腔公司促成，芙蓉口腔公司应当配合尽调机构提供相应的尽调资料。现牙博汇口腔公司在委托尽调机构后未能及时促成尽调机构出具尽调报告，导致双方无法按照双方协商确定的《芙蓉口腔与牙博汇战略合作进度安排表》完成《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》约定的收购合作，其过错在牙博汇口腔公司一方，因此牙博汇口腔公司违约行为明显。且根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，故一审法院确认牙博汇口腔公司违约行为成立，应当承担相应的违约责任。对于牙博汇口腔公司提出的案涉尽调报告未能出具系因芙蓉口腔公司过错导致的主张，其并未递交足够证据予以佐证，故对于牙博汇口腔公司提出的该项抗辩事由，一审法院不予采信。对于牙博汇口腔公司反诉提出的《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》未能及时履行的过错在芙蓉口腔医院一方的主张，因牙博汇口腔公司并未提供足够的证据予以佐证，故对于上述主张因缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。因一审法院确认芙蓉口腔公司在合同履行过程中并无违约行为，因此对于牙博汇口腔公司反诉主张要求芙蓉口腔公司向其支付违约损失40万元的主张，一审法院不予支持。对于牙博汇口腔公司因其违约行为如何承担违约责任的问题，根据《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》约定及汇款回单备注显示，2018年6月8日，牙博汇口腔公司向芙蓉口腔公司转款支付的200万元的性质为定金。现因牙博汇口腔公司未能依约推动收购完成，其违约行为明显，故芙蓉口腔公司要求上述200万元定金不予退还的请求符合合同约定及法律规定，一审法院予以确认，对于牙博汇口腔公司反诉诉请的要求退还定金200万元的主张不予支持。对于芙蓉口腔公司主张的要求牙博汇口腔公司另行向其支付违约金200万元的主张，因根据合同约定，上述定金200万元为履约保证金，其性质在于保证双方按照合同约定履行合同义务，现芙蓉口腔公司并未举证证明其损失超出了200万元，且其已经向一审法院主张要求按照定金罚则的约定，扣留定金200万元，故对于芙蓉口腔公司的上述主张一审法院不予支持。判决如下：一、解除芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司签订的《牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司之战略合作协议》及相关随附协议；二、芙蓉口腔公司无需向牙博汇口腔公司返还定金200万元；三、驳回芙蓉口腔公司的其他本诉请求；四、驳回牙博汇口腔公司的反诉请求。该案本诉受理费22800元，反诉受理费13000元，共计35800元，由芙蓉口腔公司承担10000元，牙博汇口腔公司承担25800元。本院二审期间，牙博汇口腔公司提交了《律师办理高新技术业务领域法律尽职调查业务操作指引》《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》《法律尽职调查报告》《访谈记录-湖南芙蓉（本部）-熊忠才》《访谈记录-芙蓉本部-张煜》《长沙市开福区北辰芙蓉口腔诊所有限公司企业信用信息公示报告》《访谈记录-常德口腔-饶德明、贺峰》《常德口腔医院有限公司企业信用信息公示报告》等证据，芙蓉口腔公司提交了微信记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认为，牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司提交的证据系逾期提交，且未说明合理理由，与本案基本事实亦无直接关联，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》第3.12条第一款约定：甲方向乙方预付定金人民币200万元（贰佰萬圆）后才能开展尽调。乙方在收到甲方预付定金200万元（贰佰萬圆）后应该积极配合甲方的尽调。甲方尽调的启动时间在甲方支付预付定金后的第一个星期内。第二款约定：甲方向乙方预定人民币200万元，在下列情况下，甲方无权要求乙方返还定金200万元：甲方支付完定金给乙方后，乙方在7个工作日内向甲方提供所属6家机构的经具备证券期货资质会计师事务所所出具的2016年度、2017年度合并财务报表、公司章程、股权结构、主要法定文件（工商执照及医疗机构执业许可证），经甲方及其聘请的上市中介机构尽职调查后与乙方的提供材料基本一致（注：乙方具备本条件，如果发生甲方悔约，甲方须同时履行本协议6.2条款约定的违约责任）。第三款约定：在下列情况下，乙方双倍返还定金（合计数400万元）给甲方且同时履行本协议6.2条款约定的违约责任：甲方尽调完成并确定与乙方合作（甲方须书面通知乙方），而乙方单方面终止本合作协议。本院认为，根据法律规定，二审围绕当事人的上诉请求进行审理，且本案不存在超上诉请求范围审理的法定情形，故本院仅对牙博汇口腔公司的上诉请求进行审理。对于牙博汇口腔公司要求返还200万元定金以及赔偿损失40万元的上诉请求，具体分析如下：第一，关于200万元款项的性质。根据《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》第3.12条约定，200万元为定金，主要目的在于确保开展尽调以及完成尽调后双方继续合作，故本案定金兼具履约定金和立约定金（订立后续合伙协议定金）的性质。第二，关于定金的处理。芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司已经在《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》第3.12条内容中详细约定了定金无权返还的情形，故本院依法根据当事人的约定对定金进行处理。《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》约定“在下列情况下，甲方无权要求乙方返还定金200万元：甲方支付完定金给乙方后，乙方在7个工作日内向甲方提供所属6家机构的经具备证券期货资质会计师事务所所出具的2016年度、2017年度合并财务报表、公司章程、股权结构、主要法定文件（工商执照及医疗机构执业许可证），经甲方及其聘请的上市中介机构尽职调查后与乙方的提供材料基本一致（注：乙方具备本条件，如果发生甲方悔约，甲方须同时履行本协议6.2条款约定的违约责任）”。即芙蓉口腔公司应提供包含娄底口腔医院或株洲家鸿口腔医院在内的6家医院的相关材料并确保材料与尽职调查保持一致，但芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司同日即签订了《补充协议》确认了娄底口腔医院暂不参与合作的事实，并确定了三种处理方案。然而，芙蓉口腔公司与牙博汇口腔公司未协商确定具体处理方案，双方也均未提交证据证明系对方违约的原因所致。此外，牙博汇口腔公司聘请的北京市中银律师事务所也仅对5家医院进行了尽职调查。因尽职调查的启动的前提为双方对于第6家医院的选择，本案现有证据表明双方未确定第6家医院，且也没有充分证据证明系双方原因未确定第6家医院或者牙博汇口腔公司确定第6家医院后、芙蓉口腔公司未提交材料。由此可见，牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司未完全履行《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》第3.12条的合同内容，双方对于未确定第6家医院、无法要求对方提供或按对方要求提供第6家医院的相关尽调材料、牙博汇口腔公司未按时对第6家医院进行尽调等事项均未积极履行磋商义务。因此，牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司仅仅部分履行了《芙蓉口腔与牙博汇战略合作协议》第3.12条的合同内容，且双方均未积极协商。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司均未完全履行合同，本院综合考虑未履行部分所占合同约定内容的比例、未履行部分对于整个合同的影响、牙博汇口腔公司与芙蓉口腔公司的过错、芙蓉口腔公司的损失，酌情确定芙蓉口腔公司退还定金80万元。第三，关于赔偿损失40万元。牙博汇口腔医院认为芙蓉口腔医院只提供了五家机构的相关文件，没有提供娄底口腔的相关文件；尽职调查未完成的原因在于芙蓉口腔公司；芙蓉口腔医院存在严重的法律障碍和法律风险，不符合上市要求，导致合同目的无法实现。故芙蓉口腔医院构成违约，应赔偿损失40万元。对此，本院认为，如前所述，牙博汇口腔医院和芙蓉口腔医院就娄底口腔医院在七日内无法提供相关文件材料达成了预备方案，且双方均有义务促进协议达成，均有义务就后一步的合作进行协商。但是双方均未提供证据证明己方与对方就处理方案进行协商。此外，涉案合同也并未约定芙蓉口腔医院必须符合上市要求，故牙博汇口腔医院上诉称芙蓉口腔医院未提交第6家医院相关材料、未依约尽调、不符合上市要求、构成违约，依据不足，本院不予支持。而且，牙博汇口腔公司也未举证其实际发生损失40万元。综上，牙博汇口腔公司要求赔偿损失40万元，依据不足，本院不予支持。综上所述，牙博汇口腔公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10876号民事判决第一、三、四项；二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10876号民事判决第二项变更为：“湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司于本判决书送达之日起10日内向湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司返还定金80万元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费35800元，由湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司负担15800元，湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司负担20000元，二审诉讼费13000元，由湖南芙蓉口腔医院管理咨询有限公司负担4000元，湖南牙博汇口腔医疗管理有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  欧阳宁审  判  员  邓 安二〇二〇年八月三十一日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威