浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3747号 上诉人（原审被告）：聂时江，男，1989年8月29日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。 委托诉讼代理人：杨生春，浙江浙兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国荣，浙江浙兴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杭州富阳天宏饭店，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道横凉亭路71号。 经营者：李国洪。 原审被告：杭州耀赛健身服务有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道文豪路382号。 法定代表人：胡勤赛，执行董事。 委托诉讼代理人：杨生春，浙江浙兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国荣，浙江浙兴律师事务所实习律师。 原审被告：李灵锋，男，1988年3月29日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人聂时江因与被上诉人杭州富阳天宏饭店（以下简称天宏饭店）、原审被告杭州耀赛健身服务有限公司（以下简称耀赛公司）、李灵锋财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，耀赛公司提起上诉后，未在规定期限内缴纳上诉案件受理费，不依法履行二审诉讼义务，依法按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 聂时江上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判驳回天宏饭店一审第二项诉讼请求。2、依法撤销一审判决第三项，改判驳回天宏饭店一审第三项诉讼请求。3、本案一二审诉讼费由天宏饭店承担。事实和理由：一、一审判决认定聂时江、耀赛公司、李灵锋共同赔偿天宏饭店的营业损失金额，明显缺乏事实和法律依据。1、天宏饭店在一审中主张的经营损失费180000元，应当是在正常营业时的“间接损失”即侵权行为未发生时可获得的期待利益（税后利润）。但天宏饭店在一审中诉请的经营损失费的计算依据，是其提交的547份营业收入，2017年4月份营业收入132937元、5月营收152437元、6月营收132566元以此推定天宏饭店每个月停业损失10000元，从而推定出经营损失费180000元。同时一审判决书对天宏饭店提供的上述证据认定：“天宏饭店提交的营业收据，虽系原件，但包含了未受损区域（如777包厢、818包厢、打包等）收入情况，即使其真实性可以确认，也需扣除相应的成本，故对其所要证明的目的，一审法院不予确认；天宏饭店提交的收据，系通常意义上的白头收据，因涉及他人利益，故对其真实性，本案中一审法院不予确认”。因此天宏饭店提供的营业收入不能证明因房屋渗水致使饭店隔层三个包厢经营停止产生的营业损失，即正常营业可获得的（税后）利润。除此之外，天宏饭店未向一审法院提供其他任何证据证明因侵权造成其隔层三间包厢停用后的营业损失。故天宏饭店对自己主张的营业损失依法举证证明，如对自己的主张未能举证证明的应承担举证不能的法律后果。2、在侵权事实发生之后，聂时江、耀赛公司一直积极主动配合天宏饭店修复漏水，并协商处理恢复原状等事宜。但天宏饭店不同意，一直未能处理。根据侵权责任法的规定，在损失发生之后，被害人有义务防止损失的进一步扩大。在该案中，天宏饭店未采取措施防止损失的进一步扩大，就损失扩大部分应由天宏饭店承担。3、一审中认定天宏饭店除隔层三个包厢停止经营外，一楼正常经营。其经营的饭店主营业务为中式快餐，租赁的房屋原本就一层，三个包厢系天宏饭店自行隔出。故不存在租金、职工工资增加的事实。而一审法院依据“饭店未完全停止营业、饭店具体受损部位的大小及包厢具体情况、受损的时间段、相应时段天宏饭店所支付的租金、职工工资等因素”，一审法院酌情确定天宏饭店因受到的营业损失为80000元。该损失的认定系经营成本、直接财产损失等，而非利润。在一楼主营业务正常经营的情况下，包厢停业经营并未增加天宏饭店租金、职工工资的直接支出损失。因此认定的营业损失80000元明显缺乏事实和依据。与原一审法院（2018）浙0111民初3844号案件（以下简称原3844号案）依据相同案情、相同证据作出酌情给予5000元的损失赔偿相去甚远。二、一审判决聂时江、耀赛公司、李灵锋共同赔偿鉴定费18900元，聂时江认为缺乏事实和法律依据。虽然聂时江在庭审时对鉴定费金额无异议，是对鉴定费金额的确认，而不是对鉴定费责任承担的认可。鉴定费系天宏饭店为证明自己财产损失而发生的费用，鉴定费并不属于损失范畴，应由天宏饭店承担。 天宏饭店辩称：天宏饭店受到损害较长时间，请求依法判决。 耀赛公司对聂时江的上诉没有异议。 李灵锋未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。 天宏饭店向一审法院起诉请求：1、判令耀赛公司、杭州匠丰装饰工程有限公司（以下简称匠丰公司）对天宏饭店的财产损害恢复原状，如不能恢复原状，由耀赛公司、匠丰公司赔偿经济损失（数额根据评估确定）；2、经营损失费180000元（具体为包厢20000元/月，自2017年8月至2018年4月底止）；后变更第一项诉求为赔偿财产损失36253元，第二项诉求不变，并增加要求赔偿鉴定费18900元。 一审法院认定事实：2017年3月30日，李国洪与陈吾中就富阳区横凉亭路71号燃气综合大楼一楼西边（宏宇家味馆）租赁事宜签订《租赁合同》一份，载明：一、合同期限5年，自2017年3月11日至2022年3月10日；二、合同价格每年250000元，第二年开始递增2%；三、支付方式：1.水费、电费、房屋租赁税及其他该房屋的一切使用产生的费用均由乙方（即李国洪）支付；2.房租在2017年4月1日开始支付，后续按每月1号支付，严格按先付房租再使用原则；四、违约责任：1.甲方（即陈吾中）中途无故提前收回餐厅，应赔偿乙方6个月租金；2.乙方在承租期内不需要租赁时，甲方不退还已交租金，且乙方动产、不动产全部归甲方所有；五、其他约定：1.乙方应按有关部门规定按时交纳水费、电费及本协议约定的房租费，如过期一个月不交，甲方有权无偿收回该餐厅，动产、不动产全部归甲方所有；2.如遇租赁期内，政府或产权人拆迁该大楼，按政府赔偿后，甲乙双方协商分配；3.乙方须改建的，必须以书面形式告知甲方，并征得甲方同意，才能施工；4.原租户配合有关手续甲方全力配合乙方办理；5.因市场原因导致乙方转让，必须征得甲方同意；6.合同期满，在同等条件下乙方享有优先租赁权；7.因本合同双方产生纠纷，双方应协商解决，协商不成，可通过法院解决。天宏饭店于2018年3月5日经工商核准注册设立，经营者李国洪，经营范围为热食类食品制售；预包装食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年4月19日，胡勤赛（甲方、委托方）与匠丰公司（乙方、施工方）签订《杭州匠丰装饰装修施工合同》一份，载明：一、工程概况：1.甲方装修住房系合法居住；2.装饰装修施工地点位于横凉亭路1号2楼（即横凉亭路71号2楼）；3.住房结构为框架结构，建筑面积620平方米；4.装饰施工内容见附件一（工程预决算清单）；5.承包方式为部分承包；6.本工程由匠丰公司设计；7.工期从2017年5月11日开工，至2017年6月15日竣工；二、工程价款及计算方式：1.总价款372000元，经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计；2.合同签订后，甲方支付合同总价款的50%计186000元；3.凡包工包料的“双包”工程，从竣工验收合格之日计算，保修期为2年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为2年；保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算；4.由于乙方原因造成质量问题，乙方无条件地进行维修；5.由于甲方使用不当造成损坏，或不能正常使用，不属保修范围……等。匠丰公司于2016年6月设立，由李灵锋、聂时江各出资50%，于2018年8月注销。聂时江称，注销是因为李灵锋退出股份，并转让给其，两人约定相应的债权债务由聂时江继受，但未提交注销的相关核准登记手续。在原3844号案中，匠丰公司称于2017年5月开始装潢，到2017年6月15日结束。耀赛公司称2017年6月16日开始投入使用；2017年8月中旬天宏饭店讲过，差不多时间就告知匠丰公司要进行维修，匠丰公司也来了，找到了问题所在是卫生间马桶下水管破裂，就将卫生间墙面全部敲掉，做了防水；（天宏饭店）没有来找过，耀赛公司又营业了，之后天宏饭店来找耀赛公司说还是漏的，耀赛公司又叫装修公司来做，时间2018年4月份左右。天宏饭店称一开始用的时候有点小的渗漏，到2017年7月范围大起来了，与被告方讲了之后，没有来修；维修后好了一个星期，又开始渗漏了，之后就没有维修过；具体受损部位及物品为：顶部灯掉了1个、小灯、墙面橱柜、包厢空调1只、外墙面、地板、包厢墙面顶部。在原3844号案审理过程中，一审法院委托鉴定前，原承办人员召集三方当事人进行现场勘验，确定需维修的范围为：999大包厢、868包厢、储藏间、878小包厢、走廊顶部、868包厢的灯和电线更换。此外，天宏饭店还要求对999包厢及868包厢的地板、878包厢的空调进行更换，耀赛公司、匠丰公司均认为是好的，不同意更换。各方均表示鉴定机构由一审法院指定。原3844号案审理过程中，天宏饭店向一审法院申请对涉案饭店受损部位维修费用评估。一审法院委托天尚设计集团有限公司对涉案饭店修复方案进行鉴定。该公司鉴定后出具《司法鉴定报告》一份，载明：1、耀赛健身公司洗澡区域内渗水处理：⑴切割铲除该区域内四周墙底往上300㎜范围面层，清理干净并做好表面平整度处理，铲除现有建筑层至结构板，清洗干净楼板面使裂缝清晰可见，用1:2水泥砂浆对裂缝进行高压注浆封堵，封堵密实并抹平表面；⑵区域内采用“三涂一布”的工艺进行防水渗漏处理，施工方法及施工顺序：①基层清理；②裁剪缝织聚酯布；③涂刷基层涂料；④粘贴缝织聚酯布二层；⑤涂刷浸润基层涂料；⑥涂刷表层涂料；聚酯布边缘用密封胶封堵密实，确保防水效果；⑶由于该区域面积较大，合理布置排水管线，确保排水及时通畅；⑷恢复地面建筑层及面砖；2、天宏饭店顶板处理：⑴待耀赛健身公司内洗澡区域渗水处理完成后，铲除渗水区域建筑面层至结构板，按原设计要求重新施工该区域内建筑层面层；⑵由渗水引起装修（主要为有渗水情况房间的吊顶及上部墙纸），应拆除重新装修。为本次鉴定，天宏饭店支付鉴定费15000元。在前述修复方案鉴定报告作出后，一审法院组织各方进行质证。各方均表示无异议，并同意由法院指定的第三方机构鉴定结构确定修复费用。在此基础上，一审法院根据天宏饭店的申请，委托大地工程咨询有限公司对涉案维修工程造价进行鉴定。该公司经鉴定后出具《工程司法鉴定报告》一份，载明：根据现场勘查，经鉴定，需维修部分工程量及工程价款造价为36253元；鉴定说明：本项目鉴定以现场渗漏引起需维修部分的工程价款，涉及部位为包厢、储藏室、走廊的顶面、墙面、木柜及灯具更换；其他说明：根据司法鉴定委托书要求，我单位仅针对天宏饭店诉耀赛健身公司、匠丰公司财产损害赔偿纠纷建设工程造价进行鉴定工作，其余相关涉及的费用（其他各种费用赔偿等），本鉴定报告未包括，最终以法院判定为准。为本次鉴定，天宏饭店支付鉴定费3900元。案经审理，一审法院作出原3844号案判决：1、耀赛公司、匠丰公司共同赔偿天宏饭店维修费36253元、鉴定费15000元；2、耀赛公司、匠丰公司共同赔偿天宏饭店经营损失5000元；前述相应款项于判决生效后十日内付清；3、驳回天宏饭店的其他诉讼请求。庭审中，天宏饭店称，饭店总营业面积达400多平方米，一楼有一个大包厢中间可以隔成二个，另外上面隔层还有三个包厢，大厅就是本案庭审中提交的第1组照片中第1张所显示的情况；快餐的这一部分是在渗水发生后，于2017年7、8月份在一楼之上通过隔层增加的，但未经过房东同意，也无需经过房东同意；最早发现有渗漏情况是2017年7月，也就是在这个时间通知耀赛公司；第一次修理后过了10多天又发生漏水了，之后又过了一年多才来修。耀赛公司称，其知道渗水是在2017年8月初，是天宏饭店反映过的。聂时江称，第一次维修是在2017年8月，以堵和补为主，但最终还是漏，后来重新把淋浴区全部重新打掉处理过，就不漏了，具体时间记不清楚了。对漏水事件发生后，针对天宏饭店的营业状况，天宏饭店称其上面的81平方米多点的区块停止营业，但下面的大厅没有停止营业。耀赛公司及聂时江均表示认可，但同时提出，在获知漏水事件后，耀赛公司及匠丰公司均积极处理，有关经营损失的时间点及计算方式，均不应按天宏饭店提出的方案处理。有关耀赛公司与匠丰公司之间的装修，从广义上讲应属委托范畴，而按委托的基本理论，受托人在授权范围内从事行为的后果应由委托人承担，因此对天宏饭店提出的诉请，到底应由耀赛公司单方先行承担，而后再由耀赛公司与匠丰公司（注销后为李灵锋、聂时江，以下相同）另行处理，还是由耀赛公司与匠丰公司同时承担等问题，一审法院向各方作了明确释明。天宏饭店坚持要求两者同时承担责任，聂时江明确表示，愿意按原3844号案的判决结果来承担责任。经一审法院再次释明后，聂时江表示，前述意见，愿受最终裁判的拘束。 一审法院认为，耀赛公司因装修存在质量问题导致往下渗水，并造成天宏饭店相应的损失，应承担赔偿责任；该装修由匠丰公司施工，现匠丰公司已注销，匠丰公司的责任应由其股东即李灵锋、聂时江继受承担；聂时江虽称其受让了李灵锋的股份，李灵锋的责任由其承担，但未提交相应的证据佐证；即使有证据证明其与李灵锋之间有此约定，也属内部约定，对外并不产生拘束力；现聂时江经一审法院两次释明后均表示愿意与耀赛公司一同对外向天宏饭店承担责任，一审法院予以准许。对于修复费用36253元及因修复方案鉴定所花去的15000元鉴定费，耀赛公司及聂时江均无异议，一审法院予以确认。对于本案庭审中提交的鉴定费发票，系因鉴定修复费用而支出，且各方对该鉴定意见均不持异议，故耀赛公司、聂时江、李灵锋应承担赔偿责任。对于经营损失，天宏公司所提交的营业收据，只能证明其全部的营业收入情况，其中包含了食材及经营成本等，也包含了一楼未受损且继续经营的收入，耀赛公司及聂时江据此提出的辩解意见具有一定的合理性，一审法院予以采信。结合各方确认的天宏饭店并未完全停止营业、饭店具体受损部位的大小及包厢的具体情况、受损的时间段、相应时段天宏饭店所支付的租金、职工工资等因素，一审法院酌情确定其因此受到的营业损失为80000元。李灵锋经合法传唤未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、耀赛公司、聂时江、李灵锋共同赔偿天宏饭店维修费36253元；二、耀赛公司、聂时江、李灵锋共同赔偿天宏饭店营业损失80000元；三、耀赛公司、聂时江、李灵锋共同赔偿天宏饭店赔偿鉴定费18900元；以上一、二、三项费用，限耀赛公司、聂时江、李灵锋于判决生效之日起十日内履行；四、驳回天宏饭店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4827元（已预交5500元），由天宏饭店负担1827元；耀赛公司、聂时江、李灵锋共同负担3000元。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，聂时江在二审中再次明确，对天宏饭店的相应损失愿意承担赔偿责任。本案的争议焦点在于营业损失金额的确定以及鉴定费用是否属于损失范畴。关于营业损失的确定，需要结合渗漏持续时间、影响范围以及经营情况等综合判断。根据各方陈述，耀赛公司装修时间在2017年6月份装修完毕，但从7、8月份开始发生渗漏，一直到2018年4月份，虽然中间经过维修，但没能修复。各方确定因渗漏影响的包厢包括999大包厢、868包厢、储藏间、878小包厢、走廊顶部、868包厢的灯和电线等。天宏公司在一审中提交的2017年4、5、6月份的营业收据，虽系整个天宏饭店的营业额，不能直接证明其主张的损失，但可以作为参考。再结合天宏饭店并未因渗漏而完全停止营业，相应时段天宏饭店所支付的租金、职工工资等因素，一审法院酌情确定营业损失为80000元并无不妥。聂时江认为该笔费用过高，亦未提交相应证据予以证明。因饭店租金、职工人数等成本的开支，是在正常经营情况下发生的。如部分包厢因渗漏而停止营业，但租金数额、职工人数等要素不变，将客观上导致成本增加。故聂时江认为部分包厢停止营业，但部分包厢依然经营时并未增加天宏公司相关损失的主张不能成立。原3844号案因程序瑕疵而重审，并非生效判决，聂时江以该案判决结果作对比，依据不足。诉讼中，由于各方对于维修费用无法协商一致，故一审法院对天宏饭店受损部位的维修费，通过对修复方案以及维修工程造价鉴定进行确定，由此产生的鉴定费用，一审法院判决由败诉方承担并无不当。综上，聂时江的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2273元，由聂时江负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年八月二十五日 书记员  郭泽夏