上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5931号上诉人（原审被告、反诉被告）：李景，女，1972年12月3日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人:肖道斌，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉原告）：吴建宽，男，1967年12月13日生，汉族，户籍所在地江苏省如东县。委托诉讼代理人：周洵，上海力勤律师事务所律师。上诉人李景与被上诉人吴建宽装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初27463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李景上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判上诉人无需支付被上诉人任何款项并支持上诉人一审中的全部反诉请求。事实与理由：一、被上诉人没有施工资质却刻意隐瞒而与上诉人签订施工合同，导致合同无效，故过错责任在于被上诉人。被上诉人自己签署无效合同，又起诉要求确认合同无效，明显存在恶意。二、一审判决认定的《各项预算报价》并不存在，该报价系被上诉人单方提供，双方之间的施工合同不包括该内容，双方对此也未经签字确认。被上诉人在一审中自认已经完成95%的工作量，应按照其自认比照合同固定总价63万元确认应付工程款数额。被上诉人既主张该工作量，又申请造价鉴定，没有事实依据。况且，上诉人系按照合同约定的工程进度支付了三个月的进度款，预定工期为六个月，被上诉人对于上诉人支付的进度款未提出质疑，故其起诉要求支付接近全款数额的工程款，没有事实依据。三、根据法律规定，对于鉴定单位的选择，应当事人协商在前,法院指定在后。而本案诉讼中，上诉人从未收到过被上诉人关于协商选择鉴定机构的文件，也未收到过法院关于选择鉴定机构的文件。故一审法院启动鉴定程序并指定鉴定机构未征求上诉人的意见，存在违法情形。四、被上诉人没有就合同无效产生的损失予以举证证明。一审关于工程造价的《司法鉴定意见书》并不能作为被上诉人因合同无效而产生损失的依据。且该鉴定意见书是依据被上诉人单方预算书所制作，未经现场实际测量已完成工程量；被上诉人亦未提供工程已经验收的任何证据材料。五、一审法院既未接受上诉人关于质量鉴定的申请，亦未采纳上诉人自行委托的鉴定单位出具的质量鉴定书，存在错误。本案所涉工程尚未竣工，又存在严重质量问题。被上诉人在恶意加价不成的情况下，自行离开现场不再施工，上诉人存在延期竣工的损失。涉案房屋到现在为止都无法使用，故上诉人主张租金损失理应得到支持。一审法院未支持上诉人的反诉请求，判决有误。被上诉人吴建宽辩称，不同意李景的上诉请求。工程除电梯井部分及收尾的墙体部分还有些未施工，合同约定的其余施工内容均已完工。停工系双方协商一致的结果，停工的原因则系物业不允许进行电梯井施工，故停工与被上诉人无关。根据双方的微信往来记录，被上诉人一直积极配合并愿意履行合同。上诉人支付的30万元系进度款，并非最终的结算款，上诉人理应按照鉴定结论向被上诉人支付工程款及相应的利息。施工期间，上诉人一直在现场监督，其对于施工质量是满意的，上诉人亦未提供任何证据证明其存在实际损失。至于上诉人自行委托的质量鉴定，其所涉及的质量问题并非被上诉人施工部位，故无需被上诉人承担整修费用。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴建宽的一审诉讼请求：1.确认施工合同无效；2.李景支付工程款人民币309,223.03元；3.李景支付逾期付款利息（以309,223.03元为本金，从2018年12月1日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。李景的一审反诉请求：1.确认双方《施工合同》无效；2.判令吴建宽赔偿李景延期竣工损失214,845元（按照每月房租19,000元的标准，自2018年12月8日计算至2019年9月23日）；3.判令吴建宽赔偿李景因质量问题损失238,450元（按照合同价63万元的每日万分之一的标准计算，自2018年12月8日计算至2019年9月23日，工程存在质量问题要返工、要补充材料，所以才产生的修复和完善所需要的费用，这些费用虽然还没有发生，但是必然要发生的）；4.受理费、鉴定费等由吴建宽承担。一审法院认定事实：2018年7月6日，吴建宽为承包人、李景为发包人签订《上海市浦东新区XX路XX弄XX花园1期XX号建筑施工合同》，约定工程地点为上海市浦东新区XX路XX弄XX花园1期XX号（以下简称涉案工程）；工程内容为承包人根据发包人提供的设计平面图和施工草图，严格依照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中国工民建建筑标准》的有关规定，根据图纸的施工内容进行建筑改造和施工；承包范围为施工图内全部土建工程、安装工程和预埋工程的施工和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容（其中防水卷材和防水涂料由发包人提供，具体施工内容以附件为准）；承包方式为承包人包工包料，本合同一次性包死合同价，在任何情况下不产生增项和额外费用；工期自2018年7月9日至2018年12月9日；工程质量标准为合格（其中主体为优质结构），合同价款为63万元;施工图纸、确定基准价款和材料数量的工程预算书等均为合同组成文件。各项预算报价中，负一层土建合计400,728元、一层土建合计89,039元、二层土建合计43,497元、三层土建合计84,000元（加气块铺平现浇单价500元/平方米、工程量94平方米，新砌墙体单价300元/平方米、工程量40平方米，新开楼梯口和电梯井口5,000元，做屋顶对修复20,000元）、综合部分合计68,400元（1-3层对设备井单价300元/平方米、工程量24平方米，电梯井单价500元/平方米、工程量62.4平方米，封闭原排水井单价500元/平方米、工程量2平方米，新建集水井单价2,000元/平方米、工程量3平方米，挡土墙内制作排水沟3,000元，地下室下沉或花园开放或排水沟5,000元，地下室内地面斜坡引水至集水井施工5,000元，脚手架费5,000元，垃圾费5,000元），总合计685,663元。吴建宽于2018年7月9日进场施工；后于2018年10月停止施工。2018年7月26日，李景支付吴建宽工程款5万元；2018年8月15日，李景支付吴建宽工程款5万元；2018年8月30日，李景支付吴建宽工程款5万元；2018年9月12日，李景支付吴建宽工程款5万元；2018年9月28日，李景支付吴建宽工程款10万元。2018年10月18日，吴建宽与李景方签订情况说明，“由于双方合作难以继续进行，经过协商，承包方决定停止在XX路XX弄XX花园XX号的施工，并撤回承办方在现场的设备和施工工具，有关费用从即日起7天之内根据实际施工、用料等综合情况结算完毕。双方签字生效后再无其他争议。”一审审理中，根据吴建宽申请，一审法院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对上海市浦东新区XX路XX弄XX花园1期XX号全幢装修工程的实际工程量及工程造价进行审价。上海公信中南工程造价咨询有限公司于2019年8月30日出具造价鉴定意见书，鉴定意见为：本次鉴定金额为549,223.03元，其中1.无争议部分511,841.50元，包括负一层土建合计391,968元（现浇防水地面128,215元、外圈混凝土墙体92,253元、内圈砖砌墙体43,812元、内里地面现浇117,065元、内里砌墙10,623元）；一层土建合计53,594元（现浇前大门楼梯8,000元、现浇大门口4,942元、现浇大厅地面20,250元、现浇一至二层楼梯8,000元、地面加鱼块铺平现浇0元、新砌墙体12,402元）；二层土建合计39,667.50元（现浇平面10,514元、新砌墙体19,659元、新加结构梁1,494.5元、现浇二至三层楼梯8,000元）；三层土建合计12,777元（加气块铺平现浇2,370元、新砌墙体10,407元、新开楼梯口和电梯井口0元、做屋顶修复0元）；综合部分合计13,835元（1-3层设备井0元、电梯一至三层2,835元、封闭原排水井0元、新建集水井6,000元、挡土墙内制作排水沟0元、脚手架费5,000元），按合同优惠下浮后金额470,279.97元。2.有争议部分为78,943.06元，包括一层现浇北阳台14,182元，按合同优惠金额13,030.42元；地下室下沉或花园开放或排水沟5,000元，按合同优惠金额4,594元；地下室内地面斜坡引水至集水井施工5,000元，按合同优惠金额4,594元；合同外新增部分40,149.49元；一层西山墙现浇坡度板5,040元，按合同优惠金额4,630.75元；负一层现浇楼梯8,000元，按合同优惠金额7,350.40元；垃圾费5,000元，按合同优惠金额4,594元。同时，鉴定部门明确：负一层、一层、二层所涉内容对照图纸施工内容全部施工完毕，三层土建加气块铺平现浇有4.7平方米是看得出的，其他是隐蔽的，没有看到故未计取，新建集水井全部做了，脚手架肯定做了，垃圾费也肯定产生的；有争议部分一层现浇阳台是现场有的，但双方对于是否由吴建宽施工有争议；地下室下沉或花园开放或排水沟以及地下室内地面斜坡引水至集水井施工现场有，报价单也有，但李景认为原来就有；合同外新增部分吴建宽称无合同报价，故按照定额计算；一层西山墙现浇坡度板报价单上没有，参照北阳台报价；负一层现浇楼梯，现场有，报价单上没有，参照合同报价单类似报价。吴建宽对于鉴定报告内容并无异议，但认为鉴定中存在漏项未计价；鉴定部门意见有关地下室楼梯现浇等已经计取，三层及地下室加气块铺垫，图纸上反映并不明确，预算书上虽有报价，但现场没有明显存在，故未计价。李景意见：1、所有项目都存在争议，鉴定报告超过合同约定的63万元是无效的，区分有争议无争议部分是错误的，缺乏计价基础；鉴定部门意见工程量有图纸部分，按照图纸确定，其他是现场实测，单价是参照合同报价，无争议部分就是工程量双方都是认可的，相应项目合同中有的，都是与合同项目对应的，没有的才以2016定额计算。2、根据相关定额，墙体以及三层土建加气块铺平现浇以立方米计价，鉴定报告以平方米计价；鉴定部门意见为分项报价可以以平方米计价，鉴定报告参照了合同报价单，故以平方米计价。3、对于鉴定程序及计价基础均有异议。一审审理中，李景提交由其委托上海同测质量检测技术有限公司出具的工程质量检测鉴定意见书，检测部位为负一层地下室现浇挡水墙、负一层地下室防水层、地下室楼板、一层楼梯区域，检测鉴定意见为：1、被检房屋地下室防水卷材于立面墙体连接处局部基层处理不规范，防水卷材于立面墙体间未粘结牢固，不符合规范要求；2、被检房屋负一层地下室现浇混凝土挡水墙、负一层地下室现浇顶板钢筋间距检测平均值偏差，不符合《协议书》及规范要求；3、被检房屋负一层至三层的砌筑墙体竖向灰缝存在较多透明缝及砂浆未填满情况，不符合规范要求。吴建宽对该检测鉴定意见书意见为检测意见与实际检测部位有矛盾；被检测部位系吴建宽施工的一部分，进行检测鉴定是未通知吴建宽到场；鉴定意见也未明确规范要求的补正后果及标准；吴建宽施工没有完毕有灰缝也属正常，故不认可该检测结论。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。吴建宽作为无施工资质的个人承接工程，其与李景签订的施工合同应属无效。本诉部分，吴建宽实际已经进行工程施工，李景理应支付相应的工程款。对于吴建宽已施工工程价款的确认，根据鉴定部门意见，吴建宽基本完成负一层、一层、二层图纸施工内容，其中一层现浇北阳台鉴定部门列为争议项目，该项目系报价单中施工内容，且现场亦实际施工，李景无证据证明该内容非吴建宽施工，故对于负一层、一层及二层费用，扣除鉴定意见中地面加鱼块铺平现浇项目后的内容，其余参照预算报价金额确认为513,014元。三层部分，吴建宽提出的关于加气块铺平现浇问题，一审法院认为该部分系合同报价范围内的施工内容，且系隐蔽工程，现李景未能证明该部分吴建宽未进行施工，故对吴建宽意见一审法院予以采纳，结合鉴定报告及预算报价金额，一审法院确认三层部分为57,407元。综合部分，争议部分中的地下室下沉或花园开放或排水沟、地下室内地面斜坡引水至集水施工系该项目系报价单中施工内容，且现场亦实际施工，李景无证据证明该内容非吴建宽施工，故该部分应计入吴建宽工程款，垃圾费系施工必然产生费用，故根据吴建宽施工的情况，一审法院亦酌情确认4,000元，综上，结合鉴定报告及预算报价金额，一审法院确认综合部分工程款为27,835元，合同内参照报价吴建宽已完工程量为598,256元，结合报价单与合同约定闭口报价金额之间的折扣率，合同内工程款最终一审法院确认为549,688.81元。对于合同报价及施工图纸范围内项目，吴建宽已实际进行施工，施工过程中李景亦无证据其已提出异议无需吴建宽施工，故视为李景认可吴建宽的施工内容，合同外施工内容亦无需参照合同报价单金额与闭口合同的折扣结算，故合同外金额为53,189.49元。综上，李景应支付吴建宽工程款602,878.30元，扣除李景已支付的30万元，李景尚需支付吴建宽工程款302,878.30元。吴建宽主张的利息，一审法院亦据实予以支持。反诉部分，1、李景要求吴建宽赔偿延期竣工损失。首先，吴建宽系未到合同约定的竣工日期前即由双方签订情况说明，终止施工。其次，双方于2018年10月10日签订的情况说明上明确，吴建宽停止施工并撤场，有关费用双方根据实际施工、用料等情况进行结算，双方签字后再无其他争执。故对李景的该项请求，一审法院不予支持。2、李景要求吴建宽赔偿因质量问题造成的损失。首先，李景虽提交检测鉴定意见书，但该意见书系李景单方委托，且鉴定过程中亦未通知吴建宽到场参与鉴定工程。其次，李景对其提出的损失并未提供充足的证据。故对该请求难以支持，对其要求吴建宽承担鉴定费的请求，一审法院亦难以支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第五十二第一款第五项、第五十八条之规定，于2020年2月6日作出判决如下：一、吴建宽与李景于2018年7月6日签订的《上海市浦东新区XX路XX弄XX花园1期XX号建筑施工合同》无效；二、李景于判决生效之日起十日内支付吴建宽工程款302,878.30元；三、李景于判决生效之日起十日内支付吴建宽利息（以302,878.30元为本金，自2018年12月1日起，计算至实际支付之日止。2019年8月19日以前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回李景的全部反诉请求。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,938元，减半收取2,969元，由吴建宽负担50元，李景负担2,919元；鉴定费20,400元，由李景负担；反诉案件受理费减半收取4,050元，由李景负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据材料：1.双方2018年10月9日微信聊天记录整理稿，2018年10月22日、10月28日的微信聊天记录共计三页，证明被上诉人在施工过程中要求增加工程款，引发本案纠纷；且2018年10月22日被上诉人擅自停工，但未撤场，10月28日工程已停工，被上诉人以暴力威胁要求继续施工。2.授权委托书及笔录，证明双方产生争议后，被上诉人冒用其他公司及员工名义向上诉人提起诉讼，违背诚信原则。3.2018年10月被上诉人出具的施工流程及各项用材，证明在双方未产生争议时确认的施工情况，而被上诉人实际未达到当时承诺的用材和施工流程。被上诉人对于上诉人提交的上述证据材料质证认为：1.微信整理稿的真实性不予认可，被上诉人未发过该内容的微信；对于微信记录的真实性认可，但10月22日的聊天记录可以看出被上诉人有履约意思表示，而无法履约的原因系上诉人不让施工；微信中虽称要拉横幅，但实际并未进行，目的也是为了讨要工程余款。2.该部分材料被上诉人在一审中已全部向法院提交过，现上诉人提交的仅其中一部分。3.施工流程及各项用材与预算书一样均系合同的组成部分，一审中被上诉人也已经提交。本院认为，上诉人提交的微信聊天记录，被上诉人对其真实性予以确认，故本院对此予以采纳。上诉人提交的微信聊天记录整理稿，被上诉人不予认可，上诉人也未能进一步提交该微信聊天记录的原始内容，故本院对此不予采纳。至于上诉人提交的授权委托书、笔录、施工流程及各项用材，被上诉人对其真实性均未提出异议，故本院对此予以采纳。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审中，双方均确认一审中对于涉案工程造价的鉴定系一审法院通过上海市高级人民法院统一摇号后确定的鉴定机构所进行。本院认为，被上诉人吴建宽作为个人，其不具备建设工程施工资质，故其承接涉案工程与上诉人李景所签订的施工合同当属无效。上诉人李景主张被上诉人吴建宽隐瞒其不具备施工资质从而导致双方签订施工合同，不具备事实基础，故导致施工合同无效，双方均存在过错。上诉人李景关于导致合同无效的过错责任在于被上诉人吴建宽的上诉意见，本院不予采纳。关于被上诉人吴建宽主张的工程款及利息。根据双方2018年10月18日签订的情况说明，双方已经协商不再继续履行施工合同，被上诉人吴建宽承诺撤场，上诉人李景则承诺相关费用自该日起七日内根据实际施工、用料等综合情况结算完毕。因此，虽然涉案工程尚未竣工验收，但双方在协商停工后，已约定按实结算款项。鉴于双方对结算款项数额存在争议，一审法院根据施工方的申请，通过上海市高级人民法院统一摇号确定鉴定机构后，委托鉴定机构对被上诉人吴建宽已施工的工程造价进行鉴定，并依据鉴定单位出具的鉴定意见书的相关结论认定上诉人李景应付的工程款，并无不当。上诉人李景虽对于鉴定程序提出质疑，但并未就此提供相关证据予以佐证，故本院对此不予采信。至于上诉人李景所主张的按已付进度款数额作为工程结算款，不具有合法依据，本院亦不予采纳。一审法院结合鉴定结论，对于上诉人李景应付工程款数额作出了严谨细致的分析认定，本院对此予以认同，故不再赘述。上诉人李景主张其已不欠付工程款，与事实不符，本院不予采信。关于工程款利息，结合上述情况说明的约定，被上诉人吴建宽主张的利息起诉时间及计息标准亦无不当，一审法院对此予以支持，本院予以认同。关于上诉人李景主张的因迟延竣工产生的租金损失。对于停工的原因双方现各执一词，但均未就各自的主张提供充分有效的证据予以佐证；且根据双方2018年10月18日签订的情况说明，双方对于停工后按实结算工程款做出了明确约定，并未涉及涉案工程存在迟延竣工或质量问题等内容；且该情况说明同时明确，在双方签字生效后再无其他争议；况且，上诉人李景虽提交了其自行委托的质量鉴定意见书，但该鉴定意见书一则系业主单方委托，二则鉴定时未通知施工方到场参与，故该鉴定意见书亦不具有参考价值。因此，上诉人李景现主张涉案工程存在质量问题且被上诉人吴建宽迟延竣工导致上诉人李景产生租金损失，本院难以采信。上诉人李景反诉主张的各项损失，一审法院未予支持，并无不妥。综上，一审判决正确，本院予以维持。上诉人李景的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,988元，由上诉人李景负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年八月三十一日书记员 熊 洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……