浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4650号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州超象娱乐管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区东冠路611号9号楼三楼301室。 法定代表人：詹丽平。 委托诉讼代理人：梁倩、王思忆，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京万达传媒有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路甲6号28层2801室。 法定代表人：曾茂军，执行董事。 委托诉讼代理人：陈磊，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王杉杉，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人杭州超象娱乐管理有限公司（以下简称超象公司）因与上诉人北京万达传媒有限公司（以下简称万达公司）广告合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 超象公司上诉请求：一、请求将一审判决中关于违约金的部分依法改判，判决万达公司支付超象公司违约金236182.52元（违约金从2019年8月2日计算至2019年12月16日，按照每日1723.96元计算，后应计算至实际履行付款义务的日期）。二、一二审诉讼费用（包括诉讼费、保全费等）由万达公司承担。事实和理由：一审法院的判决，关于万达公司需支付超象公司344792.5元的合同款项的部分，超象公司予以认可，但对于关于以344792.5元为基数，按年利率12%计算违约金的部分，一审法院认定事实不清，主动调整违约金的行为存在错误。首先，一审法院认可超象公司和万达公司之间合同的效力，合同条款亦不存在任何违反法律法规的情况，就应该尊重双方的约定，按照合同违约条款计算违约金。其次，根据合同法规定，只有在对方当事人申请对违约金调整时，法院才予以调整。根据当事人意思自治原则，在万达公司没有提出调整申请时，法院不应主动对违约金予以调整。在一审庭审中，万达公司自始至终并未提出超象公司诉请中的违约金过高的问题，法院不宜主动调整违约金，破坏当事人的意思自治。综上，请求二审法院对违约金部分予以改判。 万达公司辩称：一审法院针对违约金调整，符合法律规定和事实情况。万达公司对于违约方式有异议，且本案中万达公司承担的违约责任过高，一审法院有权进行调整，包括对违约金本金及逾期利息的调整。本案中无论万达公司解除合同是否有相应依据，一审法院判决本案合同全部尾款作为违约金，在超象公司未履行任何义务的情况下，即使合同中有相关约定，但是对方不能在未履行合同义务的情况下取得多余款项，超象公司因自己的行为导致损失的扩大。此外，一审法院对于逾期付款利息的计算方式有误，合同约定8月及11月各支付一笔。综上，超象公司的上诉无事实及法律依据。 万达公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回超象公司一审的全部诉讼请求，支持万达公司一审的全部诉讼请求。二、一二审的案件受理费用由超象公司承担。事实和理由：一、双方之间的《影院独家银幕广告合同》（以下简称广告合同）属于委托合同范畴，故万达公司享有任意解除权，且万达公司已通过书面通知的合法方式行使该权利，前述合同已解除，一审判决事实认定错误。判断案涉合同的性质并不能简单地依据案涉合同关于万达公司“享有乙方（超象公司）银幕广告独家招商权、发布权及结算权”的表述，而应根据双方合作的模式与基本内容，并结合合同上下文进行理解与认定。1.从双方的合作来看，基本合作模式为媒体资源买断式独家代理，具体合作分为两个层次：超象公司委托万达公司进行广告招商，万达公司招募到广告后又反之委托超象公司发布相关广告，即双方之间的广告代理合同关系与广告发布合同关系。超象公司将其广告经营权完全委托给万达公司，万达公司则负责向广告主推销超象公司的媒体资源及招揽广告。万达公司虽买断了超象公司的媒体资源，且具有类似于独立经营的性质，但该类似性质来源于超象公司的概括委托，从合作本质及万达公司的职能上来看，该资源买断行为依旧属于广告媒介代理，系委托代理行为。同时，万达公司接受广告主的委托，将其提供的广告，委托超象公司按照一定的播放顺序、播放要求进行播放。因此，案涉合同系广告代理合同和广告发布合同的混合无名合同，属于委托合同范畴。2.从案涉合同的上下文来看，首先，广告合同第三条第一款第五项约定，“甲方有权优先为乙方代理影院其他媒体的招商工作，包括影厅的冠名和内部环境的布置，影厅座套的广告，影厅广告牌的设置，对产品发布进行整体包装等”，说明双方的合作系超象公司委托万达公司为其电影放映前广告资源进行代理招商。其次，案涉合同约定的合同金额均为“广告发布费”，万达公司也仅接受类目为“广告发布费”的发票。实际上，超象公司通过授予万达公司广告招商的销售定价权、结算权，使超象公司通过超出广告发布费部分的利润实现了受托事务报酬的获取，故万达公司依据合同享有的广告招商权、发布权系双方合作的主要内容，而结算权系出于万达公司受托报酬考虑的概括委托事项，超象公司与万达公司分别通过获取广告发布费与代理招商的报酬（即万达公司自主决定的销售价格与广告发布费之间的差额）实现各自的合同目的。因此，案涉合同属于委托合同范畴，万达公司享有任意解除权，案涉合同已自2019年8月8日超象公司收到万达公司寄送的《合同解除通知函》之日起解除。二、一审法院认为万达公司主张超象公司在合同履行期间没有按约提供相关视频和文件，却未举证证明，不予采信，属于法律适用错误。按照广告合同第三条第一款第四项及第三条第二款第四项的约定，超象公司负有每周提供一次完整的监播视频，按月向万达公司提供《电影场次报告》，并根据万达公司的需要提供《项目播放证明》的义务。从合同约定来看，该内容是超象公司的合同义务，应当由超象公司举证证明已经履行了合同义务，然截至一审开庭，超象公司从未向万达公司提供前述视频及文件，严重违反了超象公司作为广告发布受托人的报告义务。而一审法院却将超象公司要求履行的义务强加给万达公司，要求万达公司主张“超象公司在合同履行期间没有按约提供相关视频和文件”，一审法院将应当由超象公司承担的举证责任强加给万达公司，而要求万达公司对超象公司未履约的这一消极事实进行举证，显然万达公司无法举证，一审法院又以未举证为由不采纳万达公司的观点，显属法律适用错误。三、退一万步讲，在案涉合同这种属于长期性合同的情况下，由于电影广告市场下滑导致广告主已无在超象公司影城投放广告的市场需求，万达公司无法招募到广告商，亦无广告素材向超象公司提供以供播放，即使法院不认可万达公司享有任意解除权，认为万达公司系违约方，不享有单方解除合同的权利，鉴于双方已形成合同僵局，合同也应当解除，至于违约方应承担的责任，法院可以根据实际情况予以处理，一审法院判决万达公司支付剩余全部款项显然对万达公司不公。万达公司己向超象公司发送《合同解除通知函》，且万达公司系提供广告服务的公司，自身并非广告主，无广告投放的需求，万达公司向超象公司投放的映前银幕广告均来自于广告主，而广告主不愿意向超象公司的影城投放映前广告，因此万达公司并无广告素材提供给超象公司，超象公司亦已停止履行相应的合同义务，系以其事实行为表示不再履行合同，并且在义务性质上，本案不宜强制履行且实际上无法继续履行，双方形成了合同僵局。案涉合同系长期性合同，在双方形成合同僵局的情况下，符合下列条件的，人民法院依法予以支持解除合同：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。四、即便按照一审法院的判决逻辑来看，关于责任及万达公司应支付金额的认定与判决有误。1.一审法院关于认定万达公司应支付的合同金额有误。首先，案涉合同己于2019年8月6日解除，双方之间未结清的合同金额为2019年8月1日至2019年8月6日的合同金额。其次，即使一审法院认为万达公司无权解除合同，应强制继续履行，也不应判决万达公司支付剩余全部合同款项，理由主要有四点：（1）如本上诉状第二点所述，超象公司在合同履行过程中存在违约，应承担违约责任，万达公司可以根据合同法相关规定要求减少合同价款；一审法院认为超象公司后期未投放广告不归责于超象公司，然而合同法的原则是等价有偿，案涉合同在客观上无法继续履行却判决万达公司支付合同完全履行情况下的对价，即“剩余全部合同款项”，并且要求支付违约金，远远超出了万达公司给超象公司造成的损失，不符合公平及等价有偿原则。（2）在一审庭审过程中，超象公司己自认其接到万达公司的《合同解除通知函》后未寻求第三方就案涉银幕广告开展合作，也拒绝了一些第三方的合作邀约。根据合同法第一百一十九条规定的减损原则，超象公司应采取适当措施方之损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。超象公司自认的前述消极行为事实上造成了损失的扩大化，该部分由于超象公司的消极行为导致扩大的损失不应由万达公司承担。另外，受新冠肺炎疫情影响，根据杭州市文化广电旅游局下发的《杭州市文化广电旅游局关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停文化旅游企业经营活动的紧急通知》，全市娱乐、上网服务等场所自2020年1月25日起暂停营业，即使万达公司仍有广告素材向超象公司提供进行广告投放，超象公司也无法履行合同。同时依据案涉合同对于不可抗力的约定，因不可抗力导致本合同约定的所有影院停业，超象公司应于不可抗力发生后五日内书面通知万达公司，本合同自动终止。故，抛开双方之间已经存在的合同纠纷，从客观上看，案涉合同最迟亦己于2020年1月30日自动终止，一审法院判决万达公司支付剩余全部合同款项有误。2.一审法院判令万达公司支付的违约金有误。首先，即使一审法院认为万达公司应向超象公司支付违约金，违约金的计算基数有误，理由见第四点第一条万达公司应支付的合同金额。其次，违约金的起算时间有误，即使一审法院认为万达公司应向超象公司计付违约金，也不应均从2019年8月2日起算，按照案涉合同的约定，剩余合同款项为2笔，最后一笔合同款项的付款日为2019年11月1日。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判，改判驳回超象公司一审的全部诉讼请求，支持万达公司一审的全部诉讼请求。 超象公司辩称：一、一审法院对超象公司与万达公司之间签订的广告合同的性质与法律关系认定没有错误。本案所涉的广告合同从性质上说并非万达公司所提出的委托合同性质，万达公司不享有任意解除权。委托合同有明显的特性，是“受托人以委托人的名义，为委托人办理委托事务，而委托人则按约支付报酬的协议”，《合同法》关于委托合同规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”委托合同一般以提供的是服务或者劳务为标的物，且具有很强的人身属性。且委托关系中的受益人应为委托人。本合同并非万达公司委托超象公司发布自己的广告，也并非超象公司委托万达公司招商，万达公司在后续的广告投放合作中均是以自己的名义，最后的盈利也是归万达公司所有，显然本案中万达公司与第三方合作受益人并非超象公司。如果是万达公司所称的其作为委托人委托超象公司投放广告，那其称与第三方合作的盈利为委托关系的报酬就逻辑错误。如其所述，超象公司为委托人，万达公司为受托人，委托的报酬应该是委托人支付给受托人的报酬。万达公司对于委托关系的叙述逻辑混乱，显然是对委托关系生搬硬套，企图以套用合法的单方解除权的形式掩盖其恶意违约的行为。本案所涉合同其本质并不是基于信任关系的委托，而是基于双方资源共享的合作。合同第一条就可以看出，“甲方利用自身的客户资源与乙方的影院发布平台进行长期稳定的合作，甲方为乙方本合同项下所涉影院的独家银幕广告合作商。”案涉合同并没有人身属性。所以，双方之间并非委托关系，而是超象公司将所涉影院的银幕广告的招商权、发布权、结算权等经营权承包租赁给万达公司的一种合作，究其本质，应该是广告位承包租赁合同，本案所涉合同标的物是影院的银幕广告位的招商权、发布权、结算权，独家授权也是对转承包租赁的授权。故，一审法院认定的“超象公司按照万达公司的指示将其招募的广告在影院进行投放，是为保证被告的发布权得以行使，而非代为发布广告的法律关系”没有任何错误。二、一审法院认为“万达公司主张超象公司在合同履行期间没有按约提供相关视频和文件，没有举证证明，不予采信”是正确的。原因有两点：其一，双方之间在实际履行合同的过程中有一些细节方面的调整，都是双方认可的结果，万达公司已支付的费用表示对超象公司的履约方式并无异议，提出解除是由于自身的商业风险考虑。超象公司停止播放万达公司广告的行为是基于合同的第五条违约责任中的第三点第一款约定，万达公司没有按照合同支付款项，所以超象公司按照合同约定停播，而且保证在收到费用后随时可以播放广告，在此期间并没有和任何第三方合作。这一点刚好说明，超象公司一直在依约履行合同。故，超象公司不存在任何违约行为，无需对这一点进行举证。其二，根据《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。万达公司认为超象公司存在违约行为，应该对超象公司存在违约行为这一点进行举证，举证责任明显在万达公司。故，一审法院的认定正确。三、万达公司合同不能继续履行的观点不能成立。万达公司所称的合同不能继续履行是指在承租了广告位后无法将其转租出去，但这是商业风险，而不是合同僵局。最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的第26条，也明确将商业风险排除在情势变更可要求解除合同的情况之外。说明商业风险是合同一方在订立合同时就应该考虑到的，在自愿订立了合同后，就不能以此作为解除合同的理由。万达公司的行为是恶意违约。四、一审法院判决的万达公司应支付超象公司合同本金部分并无不当。万达公司要求不应判决支付剩余全部合同款项的理由均不成立。理由如下：1、如上所述，超象公司不存在任何违约行为，均是按照合同约定履行。且万达公司对自己的这一主张并未举证。2、超象公司已经将影院广告的招商权、发布权、结算权，独家授权给万达公司，双方的权利义务明确，合同并不违反等价有偿原则，万达公司是偷换概念。万达公司作为独立商事主体，合同签订前就需考虑到存在的各种商业风险，不能将风险恶意转嫁给超象公司。因与万达公司的纠纷，超象公司造成了款项的利息损失、影院广告位承租租金的损失、诉讼过程的律师费等各种费用的损失，各种损失合计均超过了双方合同约定的违约责任，且双方的违约责任也是在双方平等自愿下协商一致的，无违反强制性法律规定的情况，合同有效，需按照约定履行合同。3、超象公司的诉请仅为合同价款和违约责任，并无扩大损失部分，于法有据。4、关于万达公司提到的新冠疫情问题。双方之间的合同纠纷发生在新冠疫情之前，万达公司也并非由于疫情影响而违约，是本来就存在的违约行为。即便疫情不存在，万达公司也同样存在违约。故疫情不过是万达公司恶意违约后推脱责任的借口。更何况，受疫情影响严重经营困难的明显是超象公司。综上，一审法院对双方之间签订的合同的法律关系认定清晰正确，对万达公司存在违约行为的认定也无问题，万达公司应该按照合同约定履行合同义务，且承担违约责任。一审法院的判决仅在对于万达公司违约责任承担的数额认定上面存在问题，应按照超象公司的上诉请求依法改判。 超象公司向一审法院起诉请求：1、万达公司支付超象公司款项344792.5元，及违约金236182.52元（按照每日1723.96元自2019年8月2日起暂至2019年12月16日，要求计算至实际支付之日止）。2、本案诉讼费由万达公司承担。万达公司向一审法院起诉请求：1、确认双方于2017年1月18日签订的广告合同已于2019年8月8日解除。2、本案诉讼费由超象公司承担。 一审法院认定事实：慕威时尚文化传播（北京）有限公司（以下简称慕威公司）（甲方）与杭州汉鼎宇佑互动娱乐管理有限公司（以下简称汉鼎公司）（乙方）于2017年签订广告合同，约定甲方利用自身的客户资源与乙方影院发布平台进行长期稳定的合作，甲方在合作期限内购买乙方列表影院中全部影厅所有放映影片所有播放场次前的银幕广告（数字电影及胶片电影）平均10分钟的广告独家招商权、发布权及结算权；所涉影院为汉鼎宇佑影城美博广场店和汉鼎宇佑影城千岛湖店；合作期限为2017年1月19日至2020年2月17日止。合同第一条的第三、四款对合同金额及付款时间、方式进行了约定，其中汉鼎宇佑影城美博广场店总计200.9085万元，最后两笔分别于2019年8月1日前甲方向乙方支付17.239625万元；于2019年11月1日前，甲方向乙方支付17.239625万元。合同第三条关于双方的权利义务约定：当甲方需要乙方提供《项目播放证明》（此报告供甲方提供给甲方客户所用，应加盖乙方影院业务章或其他有效章），乙方应自接到甲方的书面通知之日起5个工作日内提供完整报告、证明。合同第五条关于违约责任的约定：如甲方不按合同约定的期限支付乙方广告费用（因乙方未按合同约定向甲方提供发票导致甲方延期付款或乙方存在本合同约定的其他违约情形导致的除外），乙方有权暂停甲方广告播放直至甲方足额支付乙方广告发布费用，此外，每逾期一天，甲方还需支付乙方应付未付费用的1%作为违约金，逾期超过30天的，乙方有权单方解除本合同；合同还约定了其他相关事项。随后，汉鼎公司向慕威公司出具了案涉影院的银幕广告独家授权书。后慕威公司更名为万达公司。万达公司、汉鼎公司与超象公司三方签订了《影院银幕广告合同补充协议》，约定将广告合同中汉鼎宇佑影城美博广场店（现汉鼎宇佑影城金盛嘉悦店）的权利义务由汉鼎公司转移至超象公司。合同签订后，双方合作一直按约履行。直至2019年7月，万达公司发函至超象公司，称因国内电影市场及电影广告市场发生巨大变化，单影院票房产出持续大幅下滑，造成影院广告价值大幅下降，原广告合同已经不能体现其市场价值，如按照原合广告合同继续履行，势必给市场各方及我司造成巨大经济损失。希望调整合同金额，并重新签订协议。超象公司回函表示对万达公司提出的调整金额不能接受，但愿就广告合同项下的合作金额与贵司再行协商调整。2019年8月7日，万达公司再次发函至超象公司，要求解除广告合同。超象公司于次日回函，对万达公司单方解除合同的行为不予认可，并要求其按约继续履行合同。超象公司向万达公司邮寄了开票金额均为86198.13元的增值税发票两张，万达公司将发票寄回。另查明，针对汉鼎宇佑影城美博广场店，万达公司自2019年8月1日至今尚有两期款项未支付，合计344792.5元。 一审法院认为，超象公司与万达公司之间的合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。本案的争议焦点在于案涉合同是否属于委托合同，万达公司是否享有任意解除权。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，万达公司称案涉合同为广告代理合同和广告发布合同的混合合同，一审法院认为，根据案涉合同约定，超象公司将影院银幕广告独家招商权、发布权、结算权转移至万达公司，万达公司自行招商、自行结算，并不存在代理关系；超象公司按照万达公司的指示将其招募的广告在影院进行投放，是为保证万达公司的发布权得以行使，而非是代为发布广告的法律关系，故案涉合同并不符合委托合同的特征，万达公司亦不具有任意解除权。对于万达公司主张超象公司在合同履行期间没有按约提供相关视频和文件，影响合同目的的实现，但并未举证证明，一审法院不予采信。对于万达公司主张由于电影广告市场下滑，没有招募到广告商，双方形成合同僵局，继续履行显失公平，亦未举证予以证明，超象公司后期没有投放广告并不归责于超象公司。案涉合同已于2020年2月17日到期。综上，对万达公司主张确认广告合同已于2019年8月8日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。对于超象公司主张万达公司支付合同款项344792.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于超象公司主张按每日1723.96元计算违约金，一审法院综合考虑双方的过错程度、合同的履行情况以及预期利益等因素，酌情调整为以344792.5元为基数，按年利率12%自2019年8月2日起计算至实际履行之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万达公司于判决生效之日起十日内支付超象公司款项344792.5元，及以344792.5元为基数，按年利率12%自2019年8月2日起计算至实际支付之日止的违约金；二、驳回超象公司的其他诉讼请求；三、驳回万达公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4598元，反诉案件受理费40元，合计4638元，由万达公司负担。 二审期间，万达公司向本院提交《杭州市文化广电旅游局关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停文化旅游企业经营活动的紧急通知》，欲证明受新冠肺炎疫情影响，全市娱乐、上网服务等场所自2020年1月25日起暂停营业，超象公司在客观上无法履行合同的事实。影院在2020年1月25日暂停营业，客观上无法履行合同。结合双方合同第6条不可抗力的约定，即便一审法院认为合同继续履行，后几个月超象公司应该履行合同义务。一审法院支持合同期内全部费用，与本案事实情况不符。经质证，超象公司对真实性无异议，对于关联性有异议，认为该份证据与本案无关。万达公司的违约行为在之前就已经发生，即便不存在疫情原因，万达公司也会继续违约，没有投放广告发布。超象公司暂停广告发布，也没有和第三方合作，是对合同的履行。因此超象公司一直按约履行合同，未受到疫情影响。本院认为，万达公司提交的上述通知虽不属于证据范畴，但案涉合同的履行客观上确实受到新型冠状病毒影响，本院在计算损失时酌情考虑。 经审理，本院二审查明：2020年1月23日，浙江省人民政府启动重大公共突发卫生事件一级响应。1月25日，《杭州市文化广电旅游局关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停文化旅游企业经营活动的紧急通知》，规定全市娱乐、上网服务等场所1月25日起暂停营业。 广告合同关于合作期限：自2017年1月19日起至2020年2月17日止（其中自2017年1月19日起至2017年2月18日止为双方市场培育期，乙方向甲方提供1个月的免费期间）。 广告合同关于付款时间：双方签订合约后，甲方每年分四次向乙方支付价款。合同所称的年度指合同签订之日起的十二个月为一个合同年度。在合同年度内，甲方每三个月向乙方支付该合同年度合同金额的25%。其余事实和一审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为，根据广告合同约定的内容，万达公司购买超象公司影院银幕广告独家招商权、发布权、结算权，万达公司每三个月向超象公司支付广告发布费，双方之间并非委托合同关系。万达公司主张广告合同系委托合同，享有任意解除权不能成立。广告合同签订后，双方理应本着诚信原则全面履行合同义务，但万达公司在2019年7月以“广告市场发生巨大变化，影院票房大幅下滑，继续履行将造成巨大损失”为由要求调整合同价款，重新签订协议无果的情况下，于2019年8月7日，剩余合同期不足20%时，发函要求解除合同，有违诚信。万达公司未按约于2019年8月1日支付款项，违反广告合同关于付款时间的约定，根据广告合同“违约责任”中“甲方的违约”条款规定，万达公司构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及广告合同“三、对甲方违约的处理”，“……乙方有权暂停甲方广告播放直至甲方足额支付乙方广告发布费用，此外，每逾期一天，甲方还需向乙方支付应付未付费用的1%作为违约金……”，超象公司可以要求万达公司承担继续履行、赔偿损失等违约责任。具体金额包括以下部分：1、应当继续支付的广告发布费。根据广告合同约定，2017年1月19日起至2017年2月18日止为双方市场培育期，超象公司向万达公司提供1个月的免费期间，故从2017年2月19日开始起算广告发布费，万达公司每三个月向超象公司支付该合同年度合同金额的25%。根据实际履行情况，万达公司未支付2019年8月19日至2020年2月17日时间段的广告发布费，共计344792.5元，支付时间分别为2019年8月1日前和11月1日前。考虑到新型冠状病毒的影响，浙江省人民政府于2020年1月23日启动重大公共突发卫生事件一级响应，杭州市也明确要求娱乐等场所于2020年1月25日起暂停营业，以及万达公司违约在先等因素，从公平合理的角度出发，本院对万达公司应支付2019年11月19日至2020年2月17日的广告发布费，酌情调整为155000元。加上万达公司2019年8月1日应付的款项，共计327396.25元。2、关于违约金，广告合同约定每日按未付费用的1%作为违约金，该约定标准过高，一审法院酌情调整为按年利率12%标准计算并无不妥。基于广告合同已经约定费用的支付时间，故本院根据合同约定的应付时间，确定的应付金额分期计算违约金。自2019年8月19日起至11月18日，以172396.25元为基数，共计5229.35元。自2019年11月19日起至实际支付日止，以327396.25元为基数按年利率12%计算违约金。另外，万达公司在诉讼中主张超象公司未按广告合同约定，按月度向万达公司提供《电影场次报告》等资料，故构成违约，但在实际履行中，万达公司已按合同约定，分期支付超过80%的合同金额，也无证据表明提出过异议，故本院对万达公司以此抗辩广告发布费的支付义务不予支持。综上，超象公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于万达公司上诉理由中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6114号民事判决。 二、北京万达传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州超象娱乐管理有限公司款项327396.25元以及违约金5229.35元（计算至2019年11月18日，自2019年11月19日起至实际支付之日止的违约金，以327396.25元为基数，按年利率12%标准计算）。 三、驳回杭州超象娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回北京万达传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4638元，由杭州超象娱乐管理有限公司负担1719元，由北京万达传媒有限公司负担2919元。二审案件受理费7140元，由杭州超象娱乐管理有限公司负担376元，北京万达传媒有限公司负担6764元。杭州超象娱乐管理有限公司、北京万达传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  黄江平 二〇二〇年八月二十四日 书记员  郭泽夏