青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终91号   上诉人（原审被告）：四川玉腾建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9151000079181830XJ   法定代表人：陈某。   委托诉讼代理人：李某1。   被上诉人（原审原告）：马某，住青海省门源县,公民身份号码：×××X   委托诉讼代理人：祁某，门源县正志法律服务所法律服务工作者。   原审被告：李某2，住青海省共和县,公民身份号码：×××   原审被告；李某1，1989年11月19日生，土族，住青海省互助土族自治县松多乡麻垌村145号附1号,公民身份号码：×××。   上诉人四川玉腾建筑工程有限公司（以下简称玉腾公司）因与被上诉人马某，原审被告李某2、李某1合同纠纷一案，不服青海省门源回族自治县人民法院（2020）青2221民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人（原审被告）玉腾公司的委托诉讼代理人李某1，被上诉人（原审原告）马某及委托诉讼代理人祁某，原审被告李某2、李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   玉腾公司上诉请求：1.撤销青海省门源回族自治县人民法院作出的（2020）青2221民初65号判决，驳回原告第二项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。被上诉人马某提交的证据不能客观、全面的证明其主张的事实。涉案道路护坡工程系门源县环北路、外环北路、康乐巷道路整治项目施工工程追加部分，原审被告李某1为工程整治项目劳资专管员，原审被告李某2受雇于李某1，从事道路护坡工程施工作业，双方形成劳务合同关系，李某2和被上诉人马某有直接的合同关系，且上诉人已经付清了全部工程款项，李某2自认欠付被上诉人材料款17035元，应由其给付被上诉人欠付材料款。一审法院将原审被告李某2的行为归于玉腾公司，免除被上诉人的举证责任，违反了民事诉讼法第五十三条第二款的规定（共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力）。原审法院程序违法，导致裁判不公。被上诉人马某诉求的人工费和材料费严重超出了甲方（门源县建设局）追加的工程量，此工程量中有三分之一是由上诉人玉腾公司施工完成的。但原审法院对上诉人答辩诉求的工程范围、实际工程量、实际工程造价、上诉人已支付的金额进行重新鉴定请求未予理睬，违反程序公正原则。另被上诉人与原审被告李某2存在恶意串通损害上诉人合法利益的嫌疑，请求二审法院撤销原判并依法改判，维护上诉人的合法权益。   被上诉人马某辩称，李某1承认为项目劳资专管员，李某2是其雇员，出具的欠条是履行职务的行为，符合表见代理的构成要件，上诉人作为被代理人应承担其法律责任；上诉人认为工程质量不合格，被上诉人与李某2恶意串通损害上诉人利益，没有提供证据予以证明，应承担举证不能的后果，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。   原审被告李某2辩称，其受雇于李某1，与被上诉人马某达成口头协议，马某完工后剩余17035元材料款，故向马某出具了欠条，该款应由上诉人支付。   原审被告李某1的答辩理由与上诉人的辩解理由一致。   原审原告马某一审的诉讼请求：1.被告支付原告材料款17035元、民工工资1500元，共计18535元；2.被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2019年9月20日原告与被告李某2达成在门源县浩门镇康乐路段进行道路护坡工程的施工作业的口头协议，商定原告到被告李某2指定的路段进行施工作业，工程结束后由被告李某2支付工程款项，原告于2019年10月中旬完工，与被告李某2进行了工程款的结算手续，但结算后被告没有按照口头约定，及时将工程所用材料款和民工工资支付原告，并给原告出具了一份17035元的欠条，原告多次向被告催要该笔材料款和1500元民工工资，但被告李某2一直推脱不予支付。   一审法院认定事实，原告马某与被告李某2达成口头协议，在门源县浩门镇康乐路段进行道路护坡的施工，原告按约完工，与被告李某2进行结算，被告李某2以四川玉腾项目部负责人名义向原告出具欠付原告材料款17035元欠条一份。被告李某1向被告李某2微信转账应支付民工工资1500元，被告李某2一直未支付。   另查，被告玉腾公司系门源县环城北路、外环北路、康乐巷路道路整治项目施工工程中标单位，涉案道路护坡施工系门源县环城北路、外环北路、康乐巷路道路整治项目施工工程追加部分。被告李某1由被告玉腾公司任命为上述工程整治项目劳资专管员，被告李某2受雇于被告李某1。   一审法院认为，被告李某2雇用原告马某从事道路护坡工程施工作业，双方之间形成劳务合同关系，该合同不违反法律法规强制性规定，属有效合同。依法成立的合同对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告李某2、李某1受雇于被告玉腾公司，被告李某2、李某1的行为是履行职务行为，其法律后果应由被告玉腾公司承担，原告已完成劳务作业，被告玉腾公司应支付材料款17035元。关于欠付原告农民工工资1500元，被告李某1通过微信转账于被告李某2，被告李某2拖延支付，应由被告李某2继续支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李某2于判决生效后五日内支付原告马某民工工资款1500元。二、被告四川玉腾建筑工程有限公司于判决生效后五日内给付原告马某材料款17035元。三、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费263.38元，由被告四川玉腾建筑工程有限公司负担。   二审认定的事实与一审基本一致，予以确认。   本院二审期间，被上诉人提交通话录音一份，证明李某1承认给付工资及材料款。   上诉人质证认为，对录音认可，但对钱数不认可，要求对工程量重新审核。并在庭审后提交了工程量鉴定的申请。   本院认为，上诉人玉腾公司中标了门源县环城北路、外环北路、康乐巷路道路整治项目施工工程，涉案道路护坡施工工程系门源县环城北路、外环北路、康乐巷路道路整治项目工程追加部分。本案原审被告李某1由玉腾公司任命为项目劳资专管员，而李某1又雇用李某2负责现场施工，双方之间虽没有书面合同，但实际已形成劳务关系，李某2为被上诉人马某出具欠条，是代表李某1履行职责，并非为上诉人所说的个人行为；本案合同双方是上诉人玉腾公司和被上诉人马某，玉腾公司中标的部分工程是由被上诉人施工完成的，上诉人认为李某2和被上诉人马某有直接的合同关系，李某2个人欠付被上诉人材料款没有事实依据；另本案部分工程款已支付，且该工程已交付使用，被上诉人马某主张支付材料款，上诉人提出对工程量进行司法鉴定，与本案事实无关联，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定“当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，故对上诉人的鉴定申请不予支持。   综上所述，四川玉腾建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费225.88元，由上诉人四川玉腾建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 汤 继 文   审 判 员 魏 金 莲   审 判 员 杨吉措毛     二〇二〇年八月十七日   法官助理 张 爱 莲   书 记 员 黄 靖 文