江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0481民初8991号原告：徐中民，男，1968年2月16日生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：刘梦霞，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巧生，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。被告：马全明，男，1968年1月15日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：李金龙，江苏名扬律师事务所律师。被告：胡有龙，男，1963年7月19日生，汉族，户籍地江苏省南京市溧水区，现住安徽省宣城市宣州区狸桥经济开发区光明路18号。被告：宣城银鱼钙业有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区狸桥经济开发区光明路18号，统一社会信用代码91341800580101608U。法定代表人：胡有龙，该公司董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。原告徐中民诉被告马全明、胡有龙、宣城银鱼钙业有限公司（以下简称银鱼钙业公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月2日作出（2017）苏0481民初4942号民事判决。因胡有龙不服该判决，向江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）提起上诉。常州市中院于2019年10月22日作出（2019）苏04民终1250号裁定，对本案发回重审。本院于2019年11月22日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐中民及其委托诉讼代理人刘梦霞、王巧生，被告马全明的委托诉讼代理人李金龙，被告胡有龙、银鱼钙业公司法定代表人胡有龙及其委托诉讼代理人胡大清到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告徐中民向本院提出诉讼请求：1、被告马全明立即归还原告借款2183000元及利息（从2014年2月25日起至还款结束之日止按照年利率6%计算）；2、被告胡有龙、银鱼钙业公司对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告马全明与胡有龙系朋友关系，经胡有龙介绍，马全明于2013年期间多次向原告借款（承兑汇票）达数百万元之多。后马全明归还了部分，到2014年1月26日经结算，尚有2183000元未能给付。为此，马全明向原告出具了借条一张，并约定该款于2014年2月25日还清。胡有龙、银鱼钙业公司对以上借款给予担保。借条出具后，被告马全明未能在规定的时间内归还借款，胡有龙、银鱼钙业公司也没有主动履行义务。经多次催要无果，原告于2014年8月20日向安徽省宣城市中级人民法院（以下简称宣城中院）起诉，后由宣城中院进行了审理。在审理中，由于马全明有客观原因不能到庭参加诉讼，故原告于2016年7月28日申请撤回起诉，宣城中院于2016年8月5日出具（2014）宣中民一初字第00130号民事裁定书予以确认。现因马全明不能参与诉讼的情形已经消除，故诉至法院，要求被告立即归还全部借款和利息，被告胡有龙、银鱼钙业公司作为连带担保的保证人依法承担归还责任。被告马全明辩称，对原告诉称的借款事实没有争议，在2014年1月26日出具借条后被告马全明归还了借款15万元，所以借款本金2183000元要减去15万元。同时，原告要主张逾期付款利息应该自2014年2月26日计算。此外，被告马全明出具借条时没有担保人的字样。综上请法庭依法判决。被告胡有龙、银鱼钙业公司辩称，1、原告诉请被告马全明偿还借款218.3万元，原告虽然提供了借条但因该借款数额巨大，原告还应该提交款项交付的证据以证明其履行了借款交付义务。2、2014年1月26日，马全明出具借条后，胡有龙在借条上签名只是基于和马全明是朋友，为了证明马全明出具借条的真实性，并非为马全明提供担保，当时借条上并没有担保人三个字，担保人三个字是日后原告自己添加的，各方并没有就担保形成合意，原告自己添加对胡有龙没有法律约束力，胡有龙不承担所谓的担保责任。3、胡有龙在借条上签名证明只是个人行为，与银鱼钙业公司无关，“银鱼钙业”只是为了注明身份，并不代表公司。原告此前在宣城中院起诉时，也只称是胡有龙个人，并未提及银鱼钙业公司，所以现在对银鱼钙业公司提出请求不能成立。4、2014年1月26日，借条上“担保人”三个字是原告自己添加，原告在2014年10月23日宣城中院法官对其询问笔录中已经自认，因此原告有责任提供证据证明该担保人三个字先于胡有龙的签名，或者添加时经过了胡有龙同意，但原告没有证据证明，因此应当承担举证不能的不利后果。5、原告主张的所谓担保已经超过法律规定的担保期限，借条显示原告所称的担保并没有约定担保期限，根据担保法第二十五、二十六条的规定，该担保期限为主债务到期后6个月，即2014年8月25日前，原告应该向所谓担保人主张权利。然此后原告并没有向胡有龙主张权利，宣城中院立案审查表表明，原告只是在2014年9月23日才向法院主张权利，因此原告所谓的担保主张超过了法律的担保期限。6、从原告提供的23张承兑汇票看，该承兑汇票收款人和付款人均不是原告，原告在月头将承兑汇票给马全明，月尾向马全明收现金，这是典型的票据贴现的行为，而我国有关金融法规规定，只有经批准的金融机构才可以从事该业务，原告不具备从事该业务的资质，我们认为他是违反了法律的强制性规定，所以是无效的。对于本案的借款组成以及款项来源，我们认为应该根据最高院九民会议纪要的规定对款项来源是否为套取银行资金以及款项归还情况、资金流向等进行查明。综上，原告起诉胡有龙、银鱼钙业公司作为担保人没有事实和法律依据。本案当事人围绕自己的诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证，对于双方无异议证据，本院予以确认并附卷佐证。对于双方无异议的事实，本院认定如下：被告银鱼钙业公司系有限责任公司，被告胡有龙系该公司法定代表人。经胡有龙介绍，原告徐中民与被告马全明从事业务往来，由徐中民在月头将承兑汇票给付马全明，马全明于月尾向徐中民支付现金。2014年1月26日，被告马全明向原告徐中民出具借条一份，借条载明：今借到徐中民人民币现金218.3万元，定于2014年2月25日前归还。前面的借条全部作废。借款人马全明2014.1.26。该借条落款处“担保人”三个字由原告徐中民书写，其余“银鱼钙业胡有龙14年1月26日”字样由被告胡有龙书写（以下简称：借条一）。嗣后，被告马全明向原告归还了15万元。2014年8月20日，徐中民向宣城中院提起诉讼，要求胡有龙归还借款218.3万元及该款利息（自2014年2月25日起至还款之日止按照逾期付款利率计算），并承担诉讼费用。事实和理由：被告介绍朋友马全明向原告陆续借款人民币2500000元，后归还部分。2014年1月26日，经结算，马全明向原告出具2183000元借款借条，约定2月25日前还清，被告作为担保人担保。后原告多次追要，马全明一再拖延，后不再露面，原告找不到马全明，只能找担保人追索债权。2014年9月23日，宣城中院立案受理此案，后追加马全明作为被告并经开庭审理。审理中，因胡有龙申请对借条（借条一）进行笔迹鉴定，宣城中院遂委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年4月22日出具《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，鉴定意见为：无法判断检材借条（借条一）上“担保人”与“银鱼钙业胡有龙14年1月26日”字迹形成的先后顺序。后原告徐中民于2016年7月28日申请撤诉，宣城中院于2016年8月5日作出（2014）宣中民一初字第00130号民事裁定书,裁定准许徐中民撤回起诉。2017年6月22日，原告徐中民诉至本院，请求判令：1、被告立即归还借款2183000元及该款利息（从2014年2月25日起至还款结束之日止按照逾期付款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告负担。审理中，就被告提出的担保时效问题，该案承办人员向宣城中院立案庭魏华慧法官调查（2014）宣中民一初字第00130号的立案情况，据魏华慧反映，徐中民确实是在2014年8月20日到宣城中院申请立案并提交诉状。该民事诉状的右上角“2014.8.20收.魏”字样系魏华慧所写。后经审理，本院于2018年11月2日作出（2017）苏0481民初4942号民事判决：一、被告马全明于本判决生效之日起十日内向原告徐中民归还本金2033000元及相应利息（以本金2033000元为基数，自2014年2月25日至实际付清之日止，按年利率6%计算）。二、被告胡有龙对马全明的上述第一项义务承担连带清偿责任；保证人胡有龙承担保证责任后，有权向债务人马全明追偿。三、驳回原告徐中民的其他诉讼请求。因胡有龙不服该判决，向常州中院提起上诉。常州中院审理后认为，保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。一、徐中民二审确认案涉2014年1月26日借条中“担保人”三字是其本人所写，胡有龙虽承认该借条上落款“银鱼钙业胡有龙14年1月26日”为其本人所写，但明确其没有为马全明借款提供担保的意思表示，本案中，徐中民并未提供充分证据证明其本人书写“担保人”三字得到胡有龙的准许。二、关于徐中民一审提交2013年8月1日的收条（90万元）1张，借款人马全明承认该借条上“担保人”是其本人所写，与收条上的文字是一气呵成写的，胡有龙承认该借条上“银鱼钙业胡有龙13.8.1”是其本人所写，但徐中民、马全明二审均认可该张收条的借款已经偿还。三、关于徐中民一审另提交马全明书写落款时间2013年10月11日的借条1张、2013年10月17日的借条2张，分别是马全明借徐中民承兑汇票45万元1张、100万元承兑汇票2张、共计借款245万元。徐中民、马全明二审均认可该3张借条项下的款项没有还清，累计到2014年1月26日还有218.3万元没有付。马全明二审明确该3张借条上“担保人”三字均是其本人书写，且该“担保人”三字均是在胡有龙签字之后应徐中民要求补签的，胡有龙签名时没有“担保人”几个字，胡有龙承认该3张借条上落款“银鱼钙业胡有龙13年10月16日”为其本人所写，但明确其没有为马全明借款提供担保的意思表示，而从该3张借条的文字书写也可以看出“担保人”三字并非马全明一气呵成写就，徐中民就该3张借条也未提供充分证据证明马全明书写“担保人”三字得到胡有龙的准许。四、徐中民一审另提交2013年9月10日马全明出具的借条2张，分别是马全明向徐中民借承兑汇票1036700元和承兑汇票100万元，该两张借条中未有胡有龙签名，徐中民二审承认该两张借条项下的款项马全明已经归还。综上所述，一审判决认定胡有龙系徐中民与马全明案涉借款的担保人属事实认定不清，该院（2019）苏04民终1250号民事裁定书裁定如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初4942号民事判决。二、本案发回江苏省溧阳市人民法院重审。另查明，2014年10月22日20：05分，徐中民向马全明发送短信，内容为：“马行长当时那天到老胡厂里你写完借条给我看完后我当你和老胡的面写了担保人你叫老胡签名的是不是？”，马全明回复“是”。同日20：16分，徐中民又发送短信，内容为：“老胡1签名担保后回到我厂把老胡担保的借条给我老婆看了我老婆把银票给你你才拿了银票回家是不是？”，10月24日16：25分，徐中民发了同样内容的短信，马全明回复“是”。庭审中，被告马全明认为当时其做资金生意，短时内无力归还向原告的借款，所以在回复短信时均以敷衍借口推诿的方式，实际当时确实无力归还原告借款。对短信内容基本是迎合原告的要求，并不是其本人真实意思表示。被告胡有龙、银鱼钙业公司对此认为：10月22日短信记录中的“当天”指的是哪天、哪一次，是现金或者汇票都不清楚。10月24日短信内容不实，因为原告主张的借条一，只是原告和马全明对2013年10月以前发生的汇票借贷交易算账出具的借条，当天没有发生汇票交易。关于“借条一”中“担保人”三字的形成过程。在（2014）宣中民一初字第00130号案件庭审笔录（2016年4月6日）中，审判长问“徐中民，借条上的担保人三个字是什么时候写的？”，原告徐中民回答“那三个字是我先写的，然后让胡有龙签字的。当时马全明写了借条之后，上面没有写担保人，我说没有担保人不行，我就写了担保人三个字让胡有龙在后面签字”。徐中民方问胡有龙：“本案被告向原告借款，是否有你介绍？他们双方是否认识？你把当时打条子的情况说明一下。”被告胡有龙回答“借款是我介绍的，他们双方原本不认识。就第一次借100万的时候我担保了，后面就没有担保了。218.3万元的条子是马全明出具的，但是这个钱数目是怎么来的，我不清楚。在借条上，我只签字了，但不是担保。”在（2017）苏0481民初4942号案件庭审笔录（2018年7月2日）中，审判长问“胡有龙，你将你所经办的过程陈述一下。”胡有龙回答“我与原告是同事，与被告马全明是朋友关系，第一次是经过我介绍的，2013年5、6月份，原告借了100万元给马全明，当时我在借条签了担保人三个字，马全明在一个月内给了现金给他，后来第二次马全明再找原告的时候，我说第一次你们不熟悉我作为朋友关系做了担保，以后再做的话，你认为能做就做，不能做就不做，我不做担保了，后来做了1年多，才出问题。具体金额应该有1000万以上，几十次，不只500万元。后来1月26日是在我的办公室算账的时候，我就回避了，当时马全明打了条子，原告不让他走，第一次把我叫进去，让我签字，我说金额怎么来的，我不会给做担保的，我没有签字就走了。然后两人争议很久之后，马全明把我叫过去，意思是我介绍的，让我签字，我只能证明双方有这笔经济往来，我就签了字。马全明说过两天把钱还给他，马全明就走了，后来原告就找不到他了。借款中还有部分利息，所以我不愿意做担保。第一笔100万元借款我是担保了，8月1日的90万元不是第一笔。”对于2013年10月的三张借条形成经过。原告徐中民称“马全明跟我借承兑汇票都需要胡有龙担保，看到胡有龙担保我才肯把承兑汇票原件给他。2013年10月11的45万借条是马全明在我家跟我借45万元承兑汇票，是好几张承兑汇票凑起来的，他在我家打了借条给我，我叫马全明去叫胡有龙担保，打借条的时候当时胡有龙不在场，马全明打好了之后，当天没有找到胡有龙，我也没有收他的借条，我没有把承兑汇票给他。10月16日马全明又到我厂里借承兑汇票，他打完借条后找到胡有龙担保后，他把借条给我，我就把承兑汇票给他，当时给了他245万的承兑汇票。”胡有龙对该三张借条，称“这个字在哪写的时间久了我想不起来了，当时谁在场我记不清了。这三张借条上我没有担保过，我当时在上面签字是马全明叫我在上面写，我是中间人我知道这个事情，我就签字了。我签字的时候没有担保人三个字。”关于双方之间利息及归还情况，在（2014）宣中民一初字第00130号案件询问笔录（2014年10月23日）中，原告徐中民称“实际上我和马全明发生过多次这样的承兑汇票借款，他有时不能按照约定及时给现金，超期的按照2分向我支付利息，这样到2014年1月26日向我出具一张总条据……218万元中大概有10万元利息”。在（2014）宣中民一初字第00130号案件庭审笔录（2016年4月6日）中，原告徐中民称“打了条子之后，马全明还了十五万给我，这是利息”。本院认为，关于本案合同效力问题。原告徐中民与被告马全明之间名为借贷关系，但双方从事的业务往来，由徐中民在月头将承兑汇票给付被告马全明，马全明于月尾支付现金，实质是一种票据“贴现”行为。票据贴现属于国家特许经营业务，只有经有关部门核准才能经营，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，危害了国家的金融管理秩序，损害了社会公共利益。根据《合同法》第五十二条第四项规定，损害社会公共利益的民事行为无效。被告马全明不具备从事贴现业务的资质，故其与原告徐中民之间的合同效力应当认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告自认借条一中的218.3万元包含10万元逾期利息，因合同无效，故该10万元应予扣除。原告确认被告马全明出具借条一后已经归还了15万元，该15万元也应予以扣除，故被告马全明尚需返还原告徐中民1933000元，同时应当支付资金占用期间的利息损失。关于银鱼钙业公司是否应承担保证责任问题。原告徐中民提交的借条一上虽然有“银鱼钙业”字样，但其在向宣城中院起诉时提交的诉状上，称是胡有龙提供担保。而胡有龙明确表示，其在借条一上签名是个人行为，写“银鱼钙业”只是注明身份，并不代表银鱼钙业公司，原告亦未能进一步提供证据证明银鱼钙业公司提供担保的意思表示。故原告徐中民与银鱼钙业公司之间不成立保证合同关系，被告银鱼钙业公司不需要承担保证责任。关于胡有龙是否承担保证责任问题。本院认为，胡有龙在借条一上签名，应当认定保证合同关系成立。具体理由如下：1、被告胡有龙称其于2013年5、6月份，为徐中民与马全明之间的第一笔借款100万元提供担保，当时其在借条上签了担保人三个字，后来就没有担保过。而2013年8月1日收条上，胡有龙承认该收条上“银鱼钙业胡有龙13.8.1”是其本人所写，马全明认可该收条上“担保人”是其本人所写，与收条上的文字是一气呵成写的。因此，可以认定胡有龙为8月1日收条上的款项提供了担保。胡有龙称其仅于2013年5、6月份提供过担保，与事实不符。同时也表明，胡有龙提供担保，也不是必须由其签担保人字样。2、被告马全明称其出具借条一及2013年10月的三张借条时没有担保人字样，借条上均是先有胡有龙的签名，后才有担保人字样。而2014年10月22日，徐中民向马全明发送短信，马全明承认徐中民当着其与胡有龙的面写了担保人字样，其让胡有龙签名的事实。马全明称迎合徐中民的要求，并不是其本人真实意思表示，没有任何事实依据。鉴于马全明就借条一上胡有龙签名和担保人字样形成先后的陈述明显矛盾，故马全明关于借条一上“担保人”字样与胡有龙签名的形成时间先后的陈述，本院不予采信。马全明称2013年10月三张借条上“担保人”三字均是在胡有龙签字之后应徐中民要求补签的，未能提供证据证实，故本院对此亦不予采信。3、被告胡有龙对2013年10月三张借条上签名的真实性没有异议，称是马全明叫其在上面签字，其是中间人知道这个事情就签字了，这三张借条上没有担保过。但其没有以中间人的身份或名义在借条上签字，对签字时的在场人员及地点等也均未能作出合理的说明。而该三张借条上“担保人”字样均由被告马全明书写。被告胡有龙称其签字时三张借条上没有“担保人”字样，对此也未能提供其他证据予以佐证。4、胡有龙称系马全明让其在借条一上签字，其为了证明马全明出具借条的真实性，并非为马全明提供担保，当时借条一上没有“担保人”三个字。但其知道徐中民和马全明当时已产生争执，仍未以证明人或者见证人的身份或名义在借条一上签字。（2014）宣中民一初字第00130号案件中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心受宣城中院委托，就借条一出具的鉴定意见为：无法判断借条一上“担保人”与“银鱼钙业胡有龙14年1月26日”字迹形成的先后顺序。该鉴定结论并未确认“担保人”三个字的形成后于胡有龙签名。因此，综合本案的相关证据和当事人的交易习惯，应认定被告胡有龙为保证人。根据担保法司法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，因主合同无效，故作为从合同的担保合同也无效，而被告胡有龙对原告与被告马全明从事票据贴现资金业务是明知的，对此存在过错，其承担民事责任的部分，不超过被告马全明不能清偿部分的三分之一。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、第二十二条第二款规定，判决如下：一、被告马全明于本判决生效之日起十日内向原告徐中民支付1933000元及资金占用利息损失（以本金1933000元为基数，自2014年2月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告胡有龙对上述第一项马全明应履行的给付义务承担不能清偿部分的三分之一。三、驳回原告徐中民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24264元，保全费5000元，合计29264元，由原告徐中民负担3351元，被告马全明负担25913元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  黄松伟人民陪审员  史林君人民陪审员  李海芝二〇二〇年八月二十八日法官 助理  杨文豪书 记 员  姜丽君