山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2740号上诉人（原审原告）：汶上县荣珂劳务中介服务部，住所地汶上县苑庄镇后苑楼村奔腾路四组158号，统一社会信用代码92370830MA3EXP4J4F。经营者：荣珂,职务：经理。委托诉讼代理人：崔朕强，汶上郭楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：魏正杰，女，1988年11月9日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：苑书忠，汶上白石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：济宁亚鲁服饰有限公司，住所地汶上县城东外环105国道与333省道交汇处向东300米路南，统一社会信用代码：913708303129368872。法定代表人：翟猛，职务：经理。委托诉讼代理人：翟心峰，男，1969年1月6日出生，汉族，山东省汶上县。上诉人汶上县荣珂劳务中介服务部（以下简称荣珂服务部）因与被上诉人魏正杰、济宁亚鲁服饰有限公司（以下简称亚鲁服饰）劳动争议纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汶上县荣珂劳务中介服务部上诉请求：1、依法发重审或依法改判;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院所认定的事实不清,荣珂服务部与魏正杰产生纠纷的原因是魏正杰经荣珂服务部介绍到亚鲁服饰务工受伤。本案不能仅根据一个所谓生效的工伤认定书来认定荣珂服务部就是用工主体,并且双方的争议属于劳务关系,不是劳动关系。人社局工伤认定科违背事实在荣珂服务部不知情的情况下所作出的认定系“非法”的。荣珂服务部只是一个“中介机构”,魏正杰工资系实际雇主亚鲁服饰支付,一审中也提供了“工资证据”。荣珂服务部与魏正杰签订的“劳务中介协议”不是“劳动合同”,双方不具有劳动、劳务关系，只是“中介介绍关系”,魏正杰与亚鲁服饰的关系需要依法重新认定。关于魏正杰的工资不应该按济宁市的标准,而应该按汶上县的标准。综上，请求二审法院予以发回重审或直接改判。魏正杰答辩称，魏正杰与荣珂服务部于2018年3月签订用工劳务中介协议，2018年3月20日，荣珂服务部安排魏正杰到亚鲁服饰工作。2018年4月11日，魏正杰在工作中受伤，魏正杰工作期间，亚鲁服饰先后于2018年3月20日，2018年4月16日向魏正杰转款1440元和1665元。2018年9月27日汶上县人社局认定工伤决定书[汶人社工伤认（2018）222号]认定用人单位为荣珂服务部，魏正杰所受伤害为工伤。2019年7月15日，济宁市劳动能力鉴定委员会，初次鉴定结论书[济劳鉴（2019）第1210号]认为魏正杰劳动功能障碍为10级，无自理障碍均已生效。荣珂服务部作为用人单位没有为魏正杰参加工伤保险，魏正杰应当按照《工伤保险条例》决定的项目和标准向魏正杰支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。亚鲁服饰答辩称，魏正杰是派遣员工，我方交纳派遣费用。与我方公司没有签订劳务合同，我方不应承担责任。上诉人汶上县荣珂劳务中介服务部向一审法院起诉请求：1、判决荣珂服务部不支付魏正杰一次性伤残补助金21234.15元，一次性工伤医疗补助20160元，一次性伤残就业补助金40320元。2、本案一切涉案费用由魏正杰承担。一审法院查明：2018年3月，荣珂服务部（甲方）与魏正杰（乙方）签订用工劳务协议，协议约定：“二、甲方支付员工工资…。四、在工厂期间，甲方负责乙方安全，…五、乙方必须服从甲方的管理制度，不得以任何理由矿工迟到早退，…。六、工作时间：早7：30-晚9:00，中午休息一小时，晚半小时。”2018年3月22日，亚鲁服饰（甲方）与荣珂服务部（乙方）签订用工劳务中介协议，约定：“一、甲方免费提供乙方机器设备，场地及一日三餐，乙方提供工人生产。二、甲方支付员工工资…。六、中介费按每人每日10元，…”。2018年3月20日，荣珂服务部安排魏正杰到亚鲁服饰处工作。2018年4月11日10时30分，魏正杰在亚鲁服饰工作期间，被锥子刺伤右眼受伤。魏正杰先后被送至汶上县人民医院、济宁市第一人民医院救治，诊断为角膜穿通伤、外伤性白内障，住院7天，支付医疗费共计10075.28元。亚鲁服饰于2018年3月30日向魏正杰转款1440元，2018年4月16日向魏正杰转款1665元。魏正杰在工作期间，荣珂服务部和亚鲁服饰均没有为魏正杰参加工伤保险。2018年9月27日，魏正杰所受伤害经汶上县人力资源和社会保障局认定为因工受伤，确定用人单位为荣珂服务部。2019年7月15日，经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，魏正杰劳动功能障碍程度为拾级，生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论书分别由作出机关和经办机构通过邮政特快专递送达给荣珂服务部。2019年9月27日，魏正杰向汶上县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与魏正杰之间的劳动合同关系，荣珂服务部支付魏正杰一次性伤残补助金35280元，一次性工伤医疗补助金20160元，一次性伤残就业补助金35280元、住院护理费700元、营养费1000元，亚鲁服饰承担连带责任，荣珂服务部和亚鲁服饰承担相应的仲裁费用。2019年11月26日，汶上县劳动人事争议仲裁委员会作出汶劳人仲案字（2019）第422号裁决书，裁决如下：一、解除魏正杰与荣珂服务部之间的劳动关系，二、荣珂服务部向魏正杰支付一次性伤残补助金21234.15元、一次性工伤医疗补助20160元，一次性伤残就业补助金40320元，以上合计81714.15元。三、驳回魏正杰的其他仲裁请求。另查明，济宁市2017年度职工月平均工资为5055.75元，济宁市2018年度职工月平均工资为5346.5元。一审法院认为：根据荣珂服务部与魏正杰双方签订的《用工劳务中介协议》可以看出，荣珂服务部向魏正杰支付工资并负责魏正杰在工厂工作期间的安全，魏正杰必须服从荣珂服务部的管理，且汶上县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书认定魏正杰所受伤害系工伤，用人单位为荣珂服务部，该工伤认定书已经产生法律效力，故魏正杰与荣珂服务部之间的劳动关系成立，荣珂服务部应当对魏正杰承担用工主体责任和工伤保险责任。荣珂服务部与亚鲁服饰签订的用工协议，是对荣珂服务部与亚鲁服饰之间权利义务的约定，根据合同的相对性原则，该协议对魏正杰没有约束力，魏正杰的用人单位仍然是荣珂服务部，故荣珂服务部主张的魏正杰与亚鲁服饰存在劳动关系的事实本院不予认定。魏正杰因工受伤，构成劳动功能障碍程度拾级，其提出与荣珂服务部解除劳动关系的请求符合《工伤保险条例》的有关规定，本院应予以支持。荣珂服务部作为用人单位，没有为魏正杰参加工伤保险，荣珂服务部应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向魏正杰支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。庭审中魏正杰提交的银行转账证明，不足以证明魏正杰的月工资数额，依据《工伤保险条例》的规定，魏正杰月工资收入可按照济宁市2017年度职工月平均工资的60%确定（5055.75元/月×0.6=3033.75元/月），魏正杰所要求的一次性伤残补助金可根据魏正杰的伤残等级按月工资收入数额计算七个月；对于魏正杰要求的一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条的规定，结合魏正杰的伤残程度，应按照济宁市2018年度职工月平均工资5346.5元分别计算4个月和10个月，但魏正杰在仲裁裁决作出后未向人民法院提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决结果的认可，故本院对魏正杰要求的一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金按照仲裁裁决结果即20160元、40320元确定。关于魏正杰要求的护理费用，因魏正杰在住院期间需要人员护理，并且在审理期间提交了住院病历等证据，住院治疗的伤情与工伤相一致，故对魏正杰的该项请求予以支持，具体护理费数额可按照实际住院天数每天按80元计算。对于魏正杰提出的营养费，因没有相关证据证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、六十四条、《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条之规定，判决如下：一、解除荣珂服务部与魏正杰的劳动关系；二、荣珂服务部于本判决生效后十日内支付魏正杰一次性伤残补助金21234.15元，一次性工伤医疗补助20160元，一次性伤残就业补助金40320元，护理费560元，以上共计82274.15元；三、驳回荣珂服务部的诉讼请求。二审中，荣珂服务部提交行政诉讼案件登记表复印件一份，用以证明荣珂服务部已起诉汶上县人力资源和社会保障局，汶上县人力资源和社会保障局作出涉案工伤认定书效力待定，荣珂服务部未收到工伤认定书，荣珂服务部与魏正杰的关系无法确定。经魏正杰质证认为，对该证据的真实性有异议，该案件没有处理结果，无法推翻本案的事实。经亚鲁服饰质证认为，对该证据的真实性无法确定，不予认可。本院经审查认为，荣珂服务部提交的该证据只能证明荣珂服务部通过法院电子诉讼服务平台以汶上县人力资源和社会保障局为被告申请立案，不能证明汶上县人力资源和社会保障局作出的涉案工伤认定书效力待定，亦不能否定该工伤认定书的效力。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：一是荣珂服务部与魏正杰是否存在劳动关系及荣珂服务部是否应当承担本案工伤保险责任；二是原审法院对魏正杰的工资认定标准是否正确。一、关于荣珂服务部与魏正杰是否存在劳动关系及荣珂服务部是否应当承担本案工伤保险责任。劳动关系的成立，应当从以下三个方面综合审查：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。根据本案查明的事实，荣珂服务部与魏正杰签订的《用工劳务中介协议》明确约定魏正杰的工资由荣珂服务部发放，魏正杰接受荣珂服务部的工作安排并服从管理。荣珂服务部与亚鲁服饰签订的用工协议亦能够证明魏正杰系接受荣珂服务部的安排被派遣至亚鲁服饰处工作。能够认定荣珂服务部作为劳务派遣单位与魏正杰成立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”。因此，原审法院判令荣珂服务部承担本案工伤保险责任并无不当。二、关于原审法院对魏正杰的工资认定标准是否正确的问题。我国法律规定，劳动者受到工伤时获得工伤保险赔偿的标准系按照区域统筹计算。原审法院认定魏正杰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金均按照济宁市统筹的工资标准计算，并无不当。综上，荣珂服务部的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汶上县荣珂劳务中介服务部负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月二十一日法官助理王洪亮书记员黄灿