浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终290号上诉人（原审被告）：杭品生活科技股份有限公司[HangPinLivingTechnologyCompanyLimited，曾用名高锐中国物联网国际有限公司（HighlightChinaIoTInternationalLimited）、华隆金控有限公司（HuaLongJinKongCompanyLimited）]。经常居所地：香港德辅道中272-284号兴业商业中心3楼303室。负责人：支华，该公司董事会主席。委托诉讼代理人：雷正轰，浙江正允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖州升华金融服务有限公司。住所地：浙江省德清县武康镇志远南路425号。法定代表人：王锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶青，浙江苏杭律师事务所律师。原审被告：冯晨，男，1972年3月22日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。原审被告：陆凌，女，1972年11月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：王恒学，浙江泽厚律师事务所律师。原审被告：杭州烽辰科技有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区华电弄76号189室。法定代表人：徐峥波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张仁贵，浙江正允律师事务所律师。上诉人杭品生活科技股份有限公司（以下简称杭品公司）与被上诉人湖州升华金融服务有限公司（以下简称湖州升华）以及原审被告冯晨、陆凌、杭州烽辰科技有限公司（以下简称烽辰公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2019）浙05民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月19日受理后,依法组成合议庭进行审理。原审被告冯晨、陆凌与烽辰公司虽提交上诉状，但因未依法预交二审案件受理费，依法按自动撤回上诉处理，其二审诉讼地位确定为原审被告。本院于2020年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人湖州升华的委托诉讼代理人叶青，上诉人杭品公司的委托诉讼代理人雷正轰，原审被告冯晨、陆凌的共同委托诉讼代理人王恒学，原审被告烽辰公司的委托诉讼代理人张仁贵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖州升华于2019年1月22日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.冯晨、陆凌立即归还湖州升华借款本金3800万元，并支付自2017年8月24日起至款项付清之日的利息（按照月利率1.25%）及违约金（按月利率0.75%计），截止2019年9月11日尚欠的利息、罚息累计17876724.67元；2.烽辰公司、高锐公司、浙江创亿光电设备有限公司（以下简称创亿公司）对上述请求承担连带清偿责任；3.创亿公司、深泽县有线电视台在最高额3800万元范围内向湖州升华履行付款义务，湖州升华在创亿公司对深泽县有线电视台质押的应收账款3800万元内享有优先受偿权；4.本案的全部诉讼费用由冯晨、陆凌、烽辰公司、杭品公司、创亿公司承担。一审诉讼中，湖州升华申请撤回对创亿公司、深泽县有线电视台的起诉，一审法院分别作出裁定予以准许。冯晨、陆凌在一审中答辩称：冯晨、陆凌与湖州升华不存在真实借款关系，只是名义借款人，实际借款人和使用人是高志寅和高锐公司。冯晨、陆凌不应承担还款责任。湖州升华撤回对创亿公司和深泽县有线电视台的起诉，对冯晨、陆凌的实体权利造成损害。请求驳回湖州升华的诉讼请求。烽辰公司在一审中答辩称：烽辰公司没有为前股东冯晨提供担保，案涉担保不是烽辰公司真实意思表示，是冯晨串通湖州升华和高志寅，偷盖公司公章，是无效民事行为，主合同双方恶意串通骗保行为，烽辰公司不承担责任。且湖州升华未要求冯晨公司提供烽辰公司同意担保的股东会决议。合同约定借款用途是资金周转，但实际借款人是高志寅和高锐公司，改变借款用途未经担保人同意，烽辰公司亦不承担责任。湖州升华撤回对创亿公司和深泽县有线电视台的起诉，对其他当事人的实体权利造成损害。请求驳回湖州升华的诉讼请求。杭品公司在一审中答辩称：高锐公司的担保不符合《跨境担保外汇管理规定》《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，担保合同无效。涉案担保并非高锐公司的真实意思表示，合同中加盖的高锐公司印章并非公司合法使用的印章，系他人伪造。公司亦未授权高志寅代表公司签字。在公章虚假的情况下，高志寅签名仅代表个人，不代表公司。杭品公司是在香港联合所上市，可以公开查询的公司章程明确规定董事、董事局、董事局主席的权利、义务及公司印章的管理和使用规则及公司对外担保或借款程序等，湖州升华应知晓高锐公司对外借款规则及公司印章使用流程和高志寅个人能否代表公司对外签订借款、担保合同等。本案借款发生在高锐公司股权转让期间，违反高志寅承诺的“公司及其子公司并无未公开披露的对外担保及对外借款”。请求驳回湖州升华的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年6月5日，湖州升华作为出借方（甲方）与借款方（乙方）冯晨、陆凌及担保方（丙方）烽辰公司、高锐公司、卓科企业集团有限公司（ＵｎｉｔｅｃｈＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓＧｒｏｕｐＬｉｍｉｔｅｄ,以下简称卓科公司）、高志寅共同签订《借款合同》（编号：升金服借（2017）年字0005号），约定：1.冯晨、陆凌因资金周转需要向湖州升华借款3800万元，借款期限自2017年6月6日始至2017年8月24日止，按照月利率12.5‰付息，每月的20日为计息日，起息日按冯晨、陆凌实际收到款项之日起计息，利随本清，对未支付利息计收复息，冯晨、陆凌应在还款期限前归还本息；2.冯晨、陆凌未按规定期限偿付湖州升华借款本息的，愿意根据违约的天数，加付给湖州升华每日万分之七的违约金；因冯晨、陆凌未按规定期限支付湖州升华借款本息造成湖州升华经济损失的，还应赔偿湖州升华全部经济损失；冯晨、陆凌若需提前归还借款，需征得湖州升华同意，并按提前还款金额及提前归还时间每月支付湖州升华千分之六的违约金；3.烽辰公司、高锐公司、卓科公司、高志寅自愿为冯晨、陆凌向湖州升华提供连带责任担保，担保范围为全部借款本息、违约金、损害赔偿金及湖州升华实现债权而支出的其他费用（如律师费、差旅费、电话费等），担保期限为合同履行期届满后二年，担保条款为独立条款，不受借款合同本身效力的影响，即使借款合同被认定为无效时，担保方仍需对所担保事项承担担保责任，直至湖州升华所有损失受偿为止；4.争议的解决方式为：合同发生纠纷，由贷款人、借款人、保证人三方协商解决，三方确认因履行本合同而发生的所有争议均适用中华人民共和国国内法律，合同签订地与履行地均在浙江省湖州市德清县，协议各方在履行本合同中发生的争议，由各方协商解决；协商不成的，由湖州升华所在地人民法院管辖受理解决；5.本合同自签订之日起生效，至本合同项下借款本息等湖州升华所有债权全部清偿时失效；6.湖州升华将借款资金划入冯晨、陆凌指定的下列账户（户名：冯晨；开户行：浦发银行杭州求是支行；账号：6225××××0969）即视为出借。冯晨、陆凌在乙方处签字捺印，湖州升华在甲方处盖具公章，丙方处有烽辰公司的公章及冯晨签字，高锐公司的公章及高志寅个人的两个签字捺印、卓科公司公章。2017年6月6日，湖州升华向冯晨、陆凌出具借款借据一份，载明：借款种类为服务业，借款用途为支付投资款，借款月利率为12.5‰，借款金额为叁千捌百万元整，还款方式为按月付息、一次还本，借款到期日为2017年8月24日，并备注“浦发银行杭州求是支行6225××××0969”，冯晨、陆凌在借款人处签字捺印，湖州升华在贷款人处加盖公司公章并由负责人签字。湖州升华于同日向冯晨上述账户分四笔转账3800万元，并均备注用途为借款。现借款到期，冯晨、陆凌未按照合同约定偿还借款，各担保人亦未履行担保责任，湖州升华提起本案诉讼主张其还款责任并自认未按规定期限偿付借款本息的，如按合同约定加付给湖州升华每日万分之七的违约金，则违约金的年利率为25.2%，超过国家法律规定，自愿按照月利率12.5‰、罚息利率7.5‰计算，2017年6月6日至2017年8月24日以月利率12.5‰计算的利息1250833.33元、2017年8月24日至2017年9月27日以月利率12.5‰、罚息7.5‰计算的利息861333.33元已经全额支付，2017年9月27日至2018年3月27日间以月利率12.5‰、罚息利率7.50‰计算的利息4585333.33元已支付金额为211275.34元，剩余利息尚未支付。另查明，烽辰公司成立于2016年3月28日，注册资本5000万元，2016年11月22日投资人（股权）备案由德禹合伙投资1250万元、上海采邑投资有限公司（以下简称采邑公司）投资3750万元变更为德禹合伙投资1250万元、上海蓝葵投资中心（有限合伙）投资3750万元；2017年4月7日投资人（股权）备案变更为冯晨出资额300万元，占比6%；德禹合伙出资额1250万元，占比25%；徐峥波出资额3450万元，占比69%；2017年7月3日，法定代表人由冯晨变更为徐峥波，同日烽辰公司形成股东会决议，修改公司章程第四章第十一条公司股东构成，冯晨不再是烽辰公司股东，投资人（股权）备案变更为德禹合伙出资额1250万元，占比25%，徐峥波出资3750万元，占比75%；2017年8月21日投资人（股权）备案变更为徐峥波出资额500万元，占比10%，支氏控股集团有限公司出资额1500万元，占比30%，黄德法出资额3000万元，占比60%。烽辰公司签署日期为2017年3月15日的公司章程第十四条“股东会的表决程序”第3项第（3）点载明，股东会对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，必须经出席会议的除上述股东或受实际控制人支配的股东以外的其他股东所持表决权的过半数通过。再查明，ＦｏｒｄＧｌｏｒｙＧｒｏｕｐＨｏｌｄｉｎｇｓＬｉｍｉｔｅｄ（富源集团控股有限公司，以下简称富源公司）于2010年3月3日在百慕大注册成立，于2010年9月10日根据香港《公司条例》第Ⅺ部在香港注册，受签发《非香港公司注册证明书》，编号：×××28；2014年8月26日，公司名称变更为高锐公司（ＨｉｇｈｌｉｇｈｔＣｈｉｎａＩｏＴＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬｉｍｉｔｅｄ）；2018年1月10日，公司名称变更为华隆金控有限公司（ＨｕａＬｏｎｇＪｉｎＫｏｎｇＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ，以下简称华隆公司），董事会主席由高志寅变更为支华；后又于2019年4月26日变更公司名称为杭品公司（ＨａｎｇＰｉｎＬｉｖｉｎｇＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ）。签署日期为2014年11月28日的公司章程第二条载明，本制度所指印章是方形英文授权签字章是公司的唯一法定用印章，即印章左上方第一行为“Ｆｏｒａｎｄｏｎｂｅｈａｌｆｏｆ”，第二行为“ＨｉｇｈｌｉｇｈｔＣｈｉｎａＩｏＴＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬｉｍｉｔｅｄ”，中间为一条虚线，虚线上方留存空白，虚线下方右侧为“ＡｕｔｈｏｒｉｚｅｄＳｉｇｎａｔｕｒｅ（ｓ）”；该章程同时载明印章的领取和保管、使用及法律责任。2017年7月7日，高志寅及高志平在《确认书》上签字，内容为“本人高志寅、本人高志平及我们代表高锐公司特此确认截至今日为止高锐公司及其子公司并无未公开披露的对外担保及对外借款。同时我们确认，我们在出任高锐公司董事时曾经接受过董事责任培训，知悉并了解香港相关法律法规及联交所上市规则。上市公司如对外进行担保或借款，必须经董事会批准通过，并做相应公开披露，否则即属无效及纯属董事个人行为，与上市公司无关。”高锐公司在《确认书》上盖章，该章在公司章程约定的唯一法定用印章“ＨｉｇｈｌｉｇｈｔＣｈｉｎａＩｏＴＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬｉｍｉｔｅｄ”下方有“高锐中国物联网国际有限公司”的中文繁体字样，高志寅在虚线上签字。一审法院认为：杭品公司系香港特别行政区的法人，本案应参照适用涉外民事诉讼程序。本案系借款合同纠纷，仍属合同纠纷的范畴，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合同纠纷的当事人可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。案涉《借款合同》中，各方约定发生争议由出借方即所在地法院管辖受理解决，基于级别管辖的相关规定，约定解决争议的法院应为一审法院。冯晨在答辩期内对本案管辖权提出异议，认为根据我国民事诉讼法第二十一条的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，而冯晨住所地为浙江省杭州市上城区，应将本案移送至浙江省杭州市中级人民法院审理。一审法院经审查，裁定驳回冯晨对本案管辖权提出的异议，冯晨未上诉，一审法院依法对本案享有管辖权。同时，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。本案中双方当事人的争议焦点为：一、冯晨、陆凌是否是本案的真实借款人；二、烽辰公司应否承担保证责任；三、杭品公司应否承担保证责任。认证分析如下：关于争议焦点一。冯晨、陆凌于2017年6月5日、6月6日先后在《借款合同》《借款借据》的借款人处签字捺印，向湖州升华借款3800万元用于支付投资款，湖州升华于6月6日分四笔合计3800万元汇入冯晨所有的尾号为0969的上海浦东发展银行股份有限公司银行卡，履行完毕案涉款项的交付义务。冯晨、陆凌抗辩二人并非实际借款人，系湖州升华为了规避小额贷款不能跨地区经营的局限由冯晨、陆凌出面，冯晨收到款项后将其打给湖州升华指定的案外人高志寅，但借款人收款后的对外转账行为系借款人行使自由处分权，其所提供证据无法达到证明目的。冯晨、陆凌作为理性的经济人应明确知晓其在《借款合同》和《借款借据》上签字捺印的后果，现款项逾期未还，冯晨、陆凌理应承担还款责任。湖州升华自认未按规定期限偿付借款本息的，如按合同约定加付给湖州升华每日万分之七的违约金，则违约金的年利率为25.2%，超过国家法律规定，自愿按照月利率12.5‰、罚息利率7.5‰计算，2017年6月6日至2017年8月24日以月利率12.5‰计算的利息1250833.33元、2017年8月24日至2017年9月27日以月利率12.5‰、罚息7.5‰计算的利息861333.33元已经全额支付，2017年9月27日至2018年3月27日间以月利率12.5‰、罚息利率7.50‰计算的利息4585333.33元已支付金额为211275.34元，剩余利息尚未支付；而冯晨、陆凌、烽辰公司称不清楚支付了多少利息，杭品公司对湖州升华自认的归还利息没有异议，上述利息主张符合合同约定且不违反法律的强制性规定，予以支持。关于争议焦点二。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，该股东或受实际控制人支配的股东，不得参加上述事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。案涉《借款合同》签订时，冯晨、德禹合伙、徐峥波分别持有烽辰公司6%、25%、69%的股份，湖州升华并未举证其对烽辰公司同意为冯晨提供担保的股东（大）会决议进行了审查，担保合同无效。《最高人民法院关于若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。冯晨作为烽辰公司法定代表人，在案涉《借款合同》上签字并加盖烽辰公司公章，超越权限订立合同，湖州升华亦未对烽辰公司的公司担保行为进行审查，双方对案涉担保无效均有过错，烽辰公司应当在不超过债务人不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，该赔偿可以向债务人追偿或对债务人另行提起诉讼。关于争议焦点三。高锐公司先后在百慕大、香港注册，其为中国国籍的冯晨、陆凌向湖州升华借款提供担保不符合《跨境担保外汇管理规定》第十七条规定，湖州升华亦未提交证据证明案涉担保经过批准。但根据《跨境担保外汇管理规定》第二十九条“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”和第三十一条“外汇局对境内机构跨境担保业务进行核查和检查，担保当事各方、境内银行应按照外汇局要求提供相关资料；对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚”规定，当事人是否履行相关跨境担保的登记或备案等手续，不影响担保（保证）行为的效力。故杭品公司主张其担保违反了外汇监管行政规章而无效，不能成立。冯晨、陆凌并非高锐公司的股东或实际控制人，所以高锐公司的担保属非关联担保，应符合《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定。公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，应由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议，只要债权人能够证明在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定构成善意。但湖州升华作为专业的小额贷款公司，并未举证证明高锐公司为冯晨、陆凌借款提供担保时已由公司董事会或者股东（大）会决议同意，故高锐公司提供的担保应认定为无效。如争议焦点二所述，高志寅作为高锐公司董事局主席，在案涉《借款合同》上签字并加盖高锐公司公章，超越权限订立合同，湖州升华亦未对高锐公司的公司担保行为是否经董事会或者股东（大）会决议同意进行审查，双方对案涉保证无效均有过错，高锐公司应在不超过债务人不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，该赔偿可以向债务人追偿或对债务人另行提起诉讼。现高锐公司更名为杭品公司，理应由杭品公司承担相应责任。综上，湖州升华的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条之规定，一审法院于2019年12月26日作出（2019）浙05民初11号民事判决：一、冯晨、陆凌立即归还湖州升华借款本金3800万元，并支付自2017年9月27日起至实际清偿日按照月利率1.25%、罚息利率0.75%计算的利息（实际支付时，扣减已支付金额211275.34元）,限于判决生效后十日内付清；二、烽辰公司、杭品公司对冯晨、陆凌的第一项债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，并有权向冯晨、陆凌追偿；三、驳回湖州升华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费231800元，保全费5000元，合计236800元，由湖州升华承担59200元，冯晨、陆凌承担118400元，烽辰公司承担29600元，杭品公司承担29600元。杭品公司不服前述一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原判第三项，驳回湖州升华对杭品公司的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由湖州升华承担。事实与理由：一、原判对部分证据认证错误。1.原判对冯晨、陆凌提供的沈建章与干平投资合作合同纠纷案的“民事起诉状、营业执照、应诉通知书、传票、共同投资协议”证据材料，以不具有关联性予以否定不当。该共同投资协议中明确投资收益的80%由冯晨享有，用于归还冯晨对湖州升华的欠款。冯晨并非该共同投资协议的当事人，这样安排的背景原审并未查清。冯晨同湖州升华对涉案款项的出借、运作早有安排，杭品公司毫无知情，湖州升华与冯晨对杭品公司存在隐瞒、欺诈情形，涉嫌骗取高锐公司的保证。2.杭品公司提供的“确认书、董事会会议、出席董事会／秘书签名表、印章管理制度”证据材料，原审认可形式真实性，但对关联性、证明目的不予认可错误。该组证据中“公司印章管理制度”第二条清晰的描述了高锐公司的唯一法定用印章，与本案合同中加盖的高锐公司印章凭肉眼识别就存在重大区别，明显存在伪造。该组证据与本案具有关联性，能够证明高锐公司的保证不是公司真实意思，不是公司行为。二、原判对相关基本事实未查明。1.对利息支付金额、时间、主体等未查清。湖州升华自认已收到利息2323442元，但无法说明何时支付、支付主体。2.湖州升华在一审诉讼中撤回对创亿公司的起诉，而创亿公司被人民法院裁定受理破产申请。一审对湖州升华的债权申报情况、是否参与分配及其分配金额等事实均未查清。该情况对本案审理有重大影响。湖州升华对创亿公司、深泽县有线电视台撤诉，但一审未查清该“应收账款质押”的后续情况，以及是否属于湖州升华放弃或怠于行使“物的担保”。三、杭品公司不应当承担任何保证责任或赔偿责任。1.湖州升华与冯晨、陆凌串通，涉嫌骗取高锐公司保证，保证责任应予以免除。借款出借时，高志寅及其实际控制的创亿公司已面临大量诉讼，濒临倒闭，该笔款项的实际用途是用于归还高志寅的个人欠款。2017年6月1日湖州升华、冯晨、陆凌、创亿公司签订的《最高额质押担保借款合同》约定创亿公司以×××6-（1123）号购销合同项下4000万元应收账款提供最高额质押担保。该物的担保能够完全覆盖担保债务。湖州升华撤回对该质押权优先受偿权，未能证明其向创亿公司破产管理人主张权利，杭品公司有理由相信该“应收款质押”可能虚假，背离高锐公司作为保证人的前提，增加保证人的风险。2.本案是混合担保，湖州升华怠于行使应收账款质押优先受偿权，致使应收款质押的价值减少或者毁损、灭失的，应视为湖州升华放弃物的担保，杭品公司应在其放弃物保的范围内减轻或者免除保证责任。四、原判认定高锐公司担保无效，判决杭品公司承担二分之一的赔偿责任错误，杭品公司没有过错，对担保无效不应承担任何法律责任。1.湖州升华系专业从事金融服务的公司，其对公司担保需要提供股东会决议或董事会决议具有较高的谨慎审查义务，且在借款合同关系中具有优势地位，完全有能力要求高锐公司提供相关材料，且高锐公司系为香港上市公司，其对外借款、对外担保等重大决策均需要特别程序与公示披露，湖州升华未要求提供公司董事会决议。其对高锐公司的担保无效具有重大过错，而高锐公司没有过错。2.高志寅作为涉案保证的签字人，明知不可能获得高锐公司董事会决议，甚至伪造公司印章在涉案合同中盖章，其行为并不能代表公司，其行为结果也不应及于高锐公司。二审庭审中，杭品公司进一步明确，高锐公司的涉案保证合同未成立；即使成立也未生效；如已经生效，则属于无效，因高锐公司对担保合同无效无任何过错，故杭品公司对高锐公司的无效担保不应承担任何法律责任。湖州升华答辩称：杭品公司的上诉理由均不能成立。一、原判证据认定正确。冯晨、陆凌提交的证据3沈建章和甘平的投资合作合同纠纷诉讼材料与本案借款合同没有任何关联，一审不予认定正确。且该案双方已庭外自行和解并撤诉，法院已裁定准许沈建章撤诉。如案外人自愿为冯晨偿还本案借款的，可在本案执行中扣除。杭品公司一审中提交的证据6、7与本案没有关联性，一审不予认定正确。二、一审事实认定清楚。1.杭品公司认为一审对已付利息没有查清，依据不足。湖州升华在一审中提交了计息清单，并明确已经收到的利息金额以及计算方法，利息为冯晨支付。杭品公司或其他当事人并没有就利息支付事实提交相反证据。2.湖州升华撤回对创亿公司、深泽县有线电视台的起诉，符合法律规定。根据我国《担保法》第十二条及《民事诉讼法》有关规定，湖州升华有权撤诉，并有权要求包括杭品公司在内的任何一个连带责任保证人承担全部责任。对此，杭品公司并无法定或约定抗辩权。在湖州升华已撤诉的情况下，一审法院没有责任查清创亿公司应收帐款质押担保的后续情况。三、湖州升华在创亿公司破产管理中债权申报暂未被登记，不影响杭品公司依法承担担保责任。根据我国物权法第一百七十六条规定，第三人提供物的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。湖州升华诉请杭品公司承担担保责任有法律依据。四、杭品公司应依法对高锐公司的担保无效行为承担法律责任。高锐公司已就冯晨、陆凌的本案借款进行了担保，杭品公司没有任何证据证明湖州升华与冯晨、陆凌之间恶意串通、欺诈骗取高锐公司担保的情形。但该担保行为因不符合《中华人民共和国公司法》第十六条之规定而无效，高锐公司对担保无效存在内部监管失当的过错，依据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，应承担担保合同无效后的赔偿责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杭品公司的上诉。原审被告冯晨、陆凌以及烽辰公司均陈述称，同意杭品公司的上诉请求及事实与理由。二审举证期限内，杭品公司向本院申请调查令，要求向创亿公司的破产管理人调查取证湖州升华的破产债权申报情况以及受偿情况等，本院依法予以准许。杭品公司向本院递交了调查取证的下列证据材料：第一组，2019年7月2日湖州升华向创亿公司破产管理人申报债权材料，申报债权内容为借款本金3800万元，创亿公司应收款质押4000万元系优先破产债权，创亿公司提供了连带保证责任。第二组，创亿公司破产清算案第一次债权人会议资料，内容为破产管理人未对湖州升华的破产债权进行登记、审查和确认。第三组，EMS邮寄面单、缴费通知书、收费标准等材料，内容为湖州升华逾期申报破产债权，破产管理人要求湖州升华在7个工作日内补交申报债权所产生的费用11.59万元，并告知逾期支付的法律后果。上述三组证据材料拟共同用以证明，因湖州升华未缴纳逾期债权申报费用，破产管理人未对湖州升华申报的优先债权进行登记与审核确认。在混合担保中，因湖州升华放弃物权担保，即便高锐公司的保证合同成立并有效，也应当在湖州升华放弃物保的范围内对杭品公司免除责任。对杭品公司提交的前述证据材料，湖州升华质证认为，对杭品公司提交的前述三组证据材料的真实性、合法性没有异议，但对关联性与证明目的有异议。湖州升华没有放弃物权担保，只是在程序中与创亿公司破产管理人持有不同观点，湖州升华认为债权申报不需要缴纳费用，第一次债权人会议登记审核的债权也不是最终经过法院裁定确认的债权数额。退一步讲，即便湖州升华在创亿公司破产案件中担保债权没有被确认或者视为放弃，对杭品公司承担本案法律责任没有丝毫影响。杭品公司主张在放弃物保范围之内对其免除责任，没有法律依据。原审被告冯晨、陆凌质证认为，对证据三性均没有异议。本案具有特殊性，高锐公司和高志寅向湖州升华借款，为规避湖州升华的业务管辖范围，借款合同让冯晨、陆凌签字，而款项是由湖州升华指定打给冯晨、陆凌后又打给高锐公司。创亿公司由高志寅实际控制，创亿公司提供应收账款质押就是对高志寅、高锐公司的担保，应视为关联性担保。湖州升华放弃对创亿公司的应收账款质押，损害了陆凌、冯晨的利益，在其放弃物权担保的范围之内，应对主债务人陆凌、冯晨的还款额度也予以减免。原审被告烽辰公司质证认为，对杭品公司提交的证据材料的三性及证明对象均没有异议，该证据可以证明湖州升华以自己的行为放弃物权担保，也损害烽辰公司的相关权益，烽辰公司也应当在放弃物保范围内免除相应责任。原审被告烽辰公司提交证据材料一份即浙江省湖州市中级人民法院（2020）浙05民终523号民事裁定书，拟证明沈建章与干平合伙协议纠纷案，沈建章于2020年4月1日撤回起诉，湖州中院于同日作出准许撤诉并撤销浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初1644号民事判决的民事裁定。湖州升华、杭品公司对烽辰公司提交的前述证据均无异议。原审被告冯晨、陆凌对该民事裁定的形式真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为该证据只能说明沈建章撤回起诉，对该案的案外人冯晨的收益性行为没有损害，沈建章和干平代表源泉公司的投资收益85%没有影响，湖州升华应对自己实际控制的源泉公司的收益85%金额范围内对冯晨、陆凌的本案借款免责。本院经审核，认证如下：对杭品公司提交的湖州升华债权申报的证据材料。因各方当事人对真实性均无异议，应予认定，可以作为认定湖州升华在创亿公司破产程序中债权申报情况等相关事实的依据。至于能否证明杭品公司主张的湖州升华放弃物权担保，即使高锐公司的担保成立，也应当在湖州升华放弃物保的范围内，免除杭品公司的法律责任的证明目的，将在裁判理由部分阐述。对烽辰公司提交的民事裁定书。因各方当事人对真实性均无异议，予以认定，但该民事裁定已经裁定撤销原判，准许沈建章撤回起诉，并未就该案双方当事人的纠纷作出实体判决，仅凭该民事裁定不能证明有关案外人已经代为偿还冯晨的本案部分借款的事实。上诉人杭品公司根据二审庭审中法庭的释明与要求，于二审庭审后补充提交了下列证据材料：第四组，高锐公司章程即富源公司组织大纲及章程细则。杭品公司陈述高锐公司前身设立之初称富源公司，后分别更名为高锐公司、华隆公司、杭品公司，但富源公司的章程一直被沿用。拟证明：1.公司章程第115条、第116条，第127条规定公司借款及担保的权利归属于董事会。2.公司章程第133条、第135条规定董事会议事规则，要求董事会决议必须由大多数票决定。3.公司章程第147条(B)款规定了公司加盖公章的规则，要求一位董事及秘书或两位董事亲笔签署。第五组，高锐公司的法团股份权益情况。杭品公司陈述该信息披露是穿透式信息披露，不仅披露上市公司的股东，还披露公司股东的股东，一直到自然人股东持股情况。拟证明2017年5月25日高锐公司当时的股东卓科公司占62.01%股份，其余股份为大众散股。卓科公司又分别由高志寅持股60%，高志平持股40%。高志寅是卓科公司的大股东。第六组，高锐公司2017年5月17日的董事成员名单和职能。拟证明2017年5月17日高锐公司董事共7人，分别为高志寅、高志平、施继国、刘志杰、马明、李辉、沈岳华。如果公司要做出同意对外担保的决议，必须通过董事会按议事规则并按多数意见做出决议，即至少要有4位董事同意。第七组，高锐公司2017年5月31日董事成员名单和职能。拟证明2017年5月31日高锐公司董事会成员仍为7人，与第六组证据比较，其中一名董事施继国变更为冯晨，其余6名董事未变化。杭品公司陈述前述四组证据材料，均来源于“香港上市公司信息披露网”（链接香港联交所官网也可以进入该网站），输入股票代码“01682”选择“杭品生活科技”，查看“宪章文件”或“公告及通知”等相关内容可以搜索查看。第八组，香港《公司条例》。拟证明高锐公司的权利能力与行为能力依法应适用其登记地或主营业地法律即香港法律，根据香港公司条例第三部第五分部关于公司的身份及权力第116条规定，公司行使权力受章程细则限制。故高锐公司的权力行使机关应根据公司章程规定。上诉人湖州升华以及原审被告冯晨、陆凌与烽辰公司对杭品公司庭后提交的前述证据材料均没有提出异议意见。本院经审核认为，因杭品公司陈述其庭后补充提交的前四组证据材料均来源于互联网“香港上市公司信息披露网”官网，经接入互联网演示，可以通过登陆前述官网与路径搜索与查阅核对，故该证据的形式真实性可以确认。在没有相反证据的情况下，前述证据可以作为认定高锐公司在2017年6月5日签订本案借款合同时公司章程规定、股权结构、董事会组成等情况的证据。杭品公司提交的第八组材料香港公司条例，属于法律规定，不属于证据，因各方当事人没有异议，可以作为认定高锐公司民事权利能力与民事行为能力的法律依据。本院经二审审理，一审法院认定的事实有相应的证据印证，本院予以确认。另查明：一、案外人沈建章与干平共同出资设立德清源泉投资管理公司（简称源泉公司），两人签订的《共同投资协议》第五条约定：干平同意其获得的公司利润分配及履约奖励优先用于支付冯晨对湖州升华及德清升华小额贷款股份有限公司的借款本息。合同履行中，双方发生纠纷，沈建章对干平提起合伙纠纷诉讼，浙江省德清县人民法院作出（2019）浙0521民初1644号民事判决。干平不服，提起上诉。二审中，沈建章申请撤回起诉。浙江省湖州市中级人民法院于2020年4月1日作出（2020）浙05民终523号民事裁定书，撤销原判，准许沈建章撤回起诉。在该案、本案诉讼中，各方均没有提交证据证明源泉公司或沈建章或干平有用源泉公司利润或奖励偿还冯晨本案借款本息的事实。二、2017年6月1日创亿公司与湖州升华、冯晨签订最高额质押担保借款合同一份，约定创亿公司自愿为2017年6月6日至2017年8月24日湖州升华向冯晨发放的贷款在最高额3800万元额度内，以其对深泽县有线电视台享有的编号为×××6-（1123）号购销合同项下4000万元应收账款提供质押担保。2017年6月1日，依法办理了应收账款质押登记。本案一审诉讼过程中，湖州升华以被告创亿公司已被裁定受理破产申请并进入破产程序为由，于2019年6月10日、6月25日分别申请撤回对创亿公司、深泽县有线电视台的起诉。原审法院分别作出（2019）浙05民初11号之二、之三号民事裁定书，准许湖州升华撤回对创亿公司、深泽县有线电视台的起诉。三、浙江省开化县人民法院于2017年10月11日作出（2017）浙0824破申9号民事裁定，受理创亿公司的破产申请，指定江苏百年东吴律师事务所、浙江诚源律师事务所、衢州中瑞华会计师事务所担任破产管理人。2019年7月2日湖州升华向破产管理人提交相关材料申报债权，即创亿公司为冯晨、陆凌的本案3800万元贷款以其对深泽县有线电视台的4000万元应收账款提供质押担保与连带责任保证。2019年7月22日创亿公司破产管理人向湖州升华发出缴费通知书，载明：…根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条规定，开化县人民法院于2017年10月25日发出2017浙0824破10号公告，并依法在《人民法院报》公告通知债权人，确定创亿公司债权申报时间截止自2018年1月8日，告知“逾期申报者可以在破产财产最后分配前补充申报但对此前已进行的分配无权要求补充分配，同时要承担为审查和确认补充申报债权所产生的费用”。由于你公司逾期申报债权，依法应承担管理人为审查确认逾期申报债权费用115900元。请在收到本通知书之日起七个工作日足额支付，逾期未支付，管理人对你公司申报的债权不予审查和确认，由此产生的法律后果自行承担。二审中，湖州升华自认未向破产管理人支付审查费用。四、高锐公司的前身即富源公司于2010年10月在香港联交所上市，股票代码“01682”。2014年8月26日公司名称变更为高锐公司。2017年5月25日本案担保发生时，高锐公司的章程、股权以及董事会等情况如下：公司组织大纲及章程细则第127条规定：管理本公司业务的权力将归属董事会，即除此等章程细则明确赋予董事会的权力及授权外，董事会可行使本公司可行使或作出或批准的一切权力及作出一切有关行动及事宜，……。第116条规定：董事会可按其认为在各方面属合适的方式和根据有关条款及条件，筹集或就支付或偿还有关金额而做担保，……。第135条规定：在任何董事会议上提出的问题须以大多数票决定，如遇到票数相同的情况，则会议主席将可投第二票或决定性一票。第147条（A）规定：在法规的规限下，本公司应按董事会的决定设置一个或多个印章，并可设置专供百慕大以外地区使用的印章。董事会应妥善保管每个印章，该印章须在董事或董事就此授权的委员会的授权下方可使用。（B）规定：须加盖印章的每份文书均须经由一位董事及秘书或两位董事或经董事按此目的指定的若干其他人士（包括董事）亲笔签署，……。2017年5月25日，高锐公司的股权由卓科公司持有62.01%，卓科公司由高志寅持股60%，高志平持股40%。高锐公司的董事会共计七人，分别由三名执行董事、三名独立非执行董事和一名非执行董事组成，其中，高志寅为董事会主席和执行董事。五、杭品公司在一审中提供了经公证认证的证据6即高锐公司、高志寅等出具的《确认书》，该《确认书》中加盖的高锐公司印章，与《公司印章管理制度》规定的唯一法定用印章相比较，在公司英文名称下方多了“高锐中国物联网国际有限公司”的繁体中文字样，高志寅在印章虚线处签字。本院认为：因上诉人杭品公司系在百慕大设立并在香港特别行政区注册与上市的法人，故本案借款合同纠纷为涉外民事案件。涉案借款合同并未约定准据法的适用，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定按照最密切联系原则适用中华人民共和国法律审理本案正确。各方当事人对本案准据法适用亦无异议。但因杭品公司及其前身高锐公司为境外法人，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股权权利义务等事项，适用登记地法律”。第二款规定“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地”。故本案涉及杭品公司或高锐公司的民事权利能力、民事行为能力等事项，还应适用其主营业地即香港特别行政区的相关法律。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审被告冯晨、陆凌以及烽辰公司并未提出上诉，其在二审陈述或质证意见中提出的与其相关的请求，不属于本案二审审理范围。各方当事人对原判认定《借款合同》中的主合同效力以及与烽辰公司的担保合同效力并无异议，对冯晨、陆凌积欠的借款本金、利息、罚息等事实没有异议或者无相反证据予以推翻，故本院予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：高锐公司与湖州升华签订的保证合同效力问题，以及高锐公司对担保行为的民事责任问题。具体评析如下：一、关于高锐公司与湖州升华签订的保证合同效力问题。杭品公司上诉认为借款合同中担保方高锐公司的印章伪造，系高志寅的个人行为，行为结果不能及于高锐公司，保证合同未依法成立；如保证合同已成立，则应认定无效；无论保证合同有效或无效，高锐公司没有过错，不应承担任何法律责任等。1.关于高锐公司的保证合同是否成立。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。涉案《借款合同》抬头处载明出借方为湖州升华（简称甲方），借款方为冯晨、陆凌（简称乙方），担保方为烽辰公司、高锐公司、卓科公司（简称丙方）。合同落款处，有主合同借贷双方湖州升华与冯晨、陆凌分别在甲方、乙方处盖章或签字与捺印，丙方处加盖了高锐公司的印章，高锐公司时任董事会主席、执行董事高志寅在高锐公司印章上方签字与捺印。关于高锐公司的印章真伪，经查，高锐公司在《借款合同》中加盖的印章是有简体中文字样的方形中英文印章，与高锐公司《公司印章管理制度》第二条规定的公司唯一法定用印章方形英文授权签章相比较存在一定差异，即在公司英文名称下方多了“高锐中国物联网国际有限公司”的简体中文字样。但本院注意到，杭品公司在一审中提供的经公证认证的证据即高锐公司、高志寅等出具的《确认书》，该《确认书》中加盖的高锐公司印章，既不是《公司印章管理制度》规定的方形英文授权签章，也不是有简体中文字样的方形中英文印章，而是另有繁体中文字样的方形中英文章。与《公司印章管理制度》规定的唯一法定用印章相比较也存在一定差异，即在公司英文名称下方多了“高锐中国物联网国际有限公司”的繁体中文字样。可见，本案材料反映高锐公司存在三个印章。本院也注意到，高锐公司的章程第147条（A）规定：“……本公司应按董事会的决定设置一个或多个印章，并可设置专供百慕大以外地区使用的印章……”。上述情形，说明高锐公司在百慕大以外的地区存在使用多个印章的客观事实并有公司章程依据。现杭品公司主张保证合同上加盖的高锐公司印章系伪造，依据不足，即现有证据难以证明高锐公司的印章系伪造。此外，保证合同上还有时任高锐公司董事会主席、执行董事高志寅的签字与捺印，故以高锐公司名义同意为冯晨、陆凌的本案借款提供保证担保的承诺已经作出并生效，应认定保证合同已经成立。杭品公司关于保证合同未成立的理由，不能成立。2.关于高锐公司的保证合同是否合法有效。本院认为，本案借款人冯晨、陆凌并非高锐公司的股东或实际控制人，故高锐公司的本案担保属非关联担保。对外担保是公司的重大经营行为与民事行为，为防止法定代表人、负责人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。高锐公司为上市公司，根据其公司章程规定董事会有权对公司担保事项作出决议。债权人湖州升华在一、二审中不能举证证明高锐公司的涉案担保已经董事会决议同意。高锐公司董事会主席、执行董事高志寅违反公司章程，未经公司董事会决议或者授权或者事后追认，在涉案借款合同上盖章签字作出公司担保的意思表示属于越权代表行为。杭品公司主张高志寅本案行为涉嫌犯罪，但并没有提交证据证明。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此，讼争保证合同是否有效，需要区分订立合同时债权人是否善意作出认定，如债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案债权人湖州升华作为专业的金融服务公司，对接受公司担保依法负有形式审查和审慎注意义务。高锐公司系香港上市公司，其印章中有英文名称，湖州升华应当明知高锐公司是境外公司。湖州升华上诉认为不知高锐公司是上市公司，高锐公司未向其披露是上市公司等理由，难以令人信服，不能成为其已尽审慎注意义务的理由。湖州升华有条件与能力查阅高锐公司章程，但其未尽形式审查义务，不能提供符合高锐公司章程规定的同意公司担保的高锐公司董事会决议，故难以认定其为善意。综上，高锐公司的本案担保违反《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，原判认定担保无效，并无不当。二、关于杭品公司对高锐公司担保行为的民事责任杭品公司主张其对高锐公司的担保行为不应承担任何民事责任，提出了主合同双方恶意串通骗保、债权人放弃物权、高锐公司没有过错等免责理由。首先，关于是否存在主合同双方恶意串通骗保。根据《最高人民共和国关于适用的解释》第一百零九条规定，对恶意串通事实的证明标准，需达到“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”的程度。杭品公司虽主张债权人湖州升华与借款人冯晨、陆凌恶意串通骗取高锐公司担保，但并没有提供达到证明标准的证据支持。其次，湖州升华是否放弃物权担保以及对高锐公司的民事责任是否存在影响。杭品公司主张其在湖州升华放弃应收账款质押的范围内免责。本院认为，本案确实存在混合担保，既有烽辰公司、高锐公司等人的保证担保，又有创亿公司以其应收账款质押提供物权担保。从查明的事实看，湖州升华在一审中曾一并起诉质押人创亿公司，后获悉创亿公司进入破产程序，撤回对创亿公司、深泽县有线电视台的起诉，一审法院依法裁定予以准许。后湖州升华向创亿公司破产管理人申报债权，因逾期申报，破产管理人通知其应交纳逾期申报债权审查费，但湖州升华未交纳该费用。现没有证据证明湖州升华对创亿公司享有的应收账款质押权已得到破产管理人的登记、审查确认或者在破产程序中获得相关清偿。对于混合担保中担保权的实现规则，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。本案《借款合同》并未约定担保权的实现顺序，二应收账款质押是第三人提供的担保，则依据前述《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人湖州升华享有选择权，既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。据此，湖州升华撤回对创亿公司、深泽县有线电视台的起诉及其是否放弃应收账款质押权的实现，并不影响高锐公司等其他担保主体应承担的民事责任。杭品公司上诉主张在湖州升华放弃应收账款质押的范围内免责的理由，于法无据，不予采信。再次，关于高锐公司对保证合同无效是否存在过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案属于主合同有效，保证合同无效的情形。债权人湖州升华未尽形式审查义务，对保证合同无效存在过错。但因高志寅持有高锐公司印章，且其身份为高锐公司时任董事会主席与执行董事，在外观形式上有权代表公司，现有证据难以认定湖州升华明知其行为越权。杭品公司主张本案系高志寅的个人犯罪行为，但未提供证据支持。高锐公司对公司印章使用管理、对其董事会主席高志寅的越权担保行为等存在监管失当的过错，故本案债权人、担保人对保证合同无效均有过错。高锐公司对保证合同无效应依法承担相应赔偿责任。高锐公司更名为杭品公司，杭品公司应依法承担其更名前主体的民事责任。至于杭品公司在一审中提供的由高志寅等在2017年7月7日向相关股权受让人出具《确认书》，承诺高锐公司并无未公开披露的对外担保及借款，否则属董事个人行为与公司无关。该承诺仅能约束股权转让交易双方当事人，并非杭品公司免除本案民事责任的法定事由。杭品公司因高志寅越权担保行为造成损失的，可以依法另行主张或追偿。原审法院判决杭品公司对借款人冯晨、陆凌不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，并有权向冯晨、陆凌追偿，并无不当。综上所述，高锐公司与湖州升华签订的涉案保证合同无效，双方对保证合同无效均有过错，杭品公司对其更名前的主体高锐公司的无效担保行为应依法承担相应赔偿责任。原审认定基本事实清楚，适用法律、实体处理均正确。杭品公司的上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135800元，由上诉人杭品生活科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐向红审判员  姜裕峰审判员  张碧青二〇二〇年八月二十四日书记员  徐一菁