浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终504号 上诉人（原审被告）：长兴同创新材料科技股份有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县洪桥镇弁山工业园区。 法定代表人：侯勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴慧斌，江苏剑桥颐华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武海龙，男，1973年7月9日出生，汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：朱锋，浙江紫杏律师事务所律师。 原审被告：钦法民，男，1977年5月17日出生，汉族，住浙江省长兴县。 上诉人长兴同创新材料科技股份有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人武海龙、原审被告钦法民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人同创公司的委托诉讼代理人吴慧斌，被上诉人武海龙及其委托诉讼代理人朱锋到庭参加诉讼。原审被告钦法民经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同创公司的上诉请求：1.请求依法撤销浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初313号民事判决书，依法改判驳回武海龙对同创公司的全部诉讼请求；2.判决由武海龙承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、原审查明和认定事实存在明显错误。1.原审认定同创公司与武海龙存在雇佣关系的事实是错误的。首先，根据同创公司提交的《建筑钢结构工程承包合同》，明确说明同创公司已将工程发包给长兴华星钢构有限公司（以下简称华星公司），且该公司具备相应的施工资质，同创公司在选任施工方的环节不存在任何过失。其次，同创公司及钦法民从未与武海龙发生过任何雇佣或劳动关系，没有任何证据显示同创公司或钦法民联系武海龙到同创公司处提供劳务，或向其发放劳务报酬。武海龙本身就是华星公司或徐某雇佣的人员，同创公司既然己经将工程发包给华星公司，客观上也根本不存在绕过华星公司去和武海龙直接联系或雇佣其从事劳务的必要。徐某在庭审中陈述：“2017年9月25日，其叫武海龙去同创公司干了点合同外增加的工程”，该陈述，可以证明，与武海龙存在雇佣关系的主体是徐某。徐某有权安排武海龙的劳务。9月25日时武海龙的雇佣主体是徐某，9月26日时雇佣主体则不会是同创公司。而且武海龙陈述是钦法民叫其去干活的事实，没有任何证据证明，例如能显示钦法民联系过他的电话记录，或者显示钦法民向其支付过劳务报酬的银行记录。另外，武海龙的证人均陈述之前一直都是徐某通知他们去干活，给他们分派工作任务、发放报酬。以上证据均明确说明，徐某才是武海龙的雇佣主体。最后，同创公司举证的、包括同创公司、武海龙代理人、徐某均签字认可的2017年11月9日的《协议书》清楚、明确地表述了“武海龙由乙方徐某叫去丙方钦法民处从事电焊作业”，武海龙的雇佣主体已经锁定为徐某。该证据的真实性也得以认可，但一审并未采信这份证据。这类在诉前形成的书证证据，其证据效力明显高于诉讼中的证人证言。武海龙用以证明其主张的与同创公司存在雇佣关系的仅仅就是徐某等人的证言，没有任何其他证据予以佐证，如同创公司与武海龙任何方式的通知武海龙来工作的联系记录、报酬发放记录等。徐某本身就是应当对事故承担责任的主体，4名证人是徐某雇佣的人员。徐某急于推脱责任，采纳徐某等人的证人证言明显就是错误的。一审法院仅仅依据该几位存在利害关系人员的证言就认定武海龙的雇佣主体是同创公司，明显错误。2.原审判决中对于事故的发生时间认定错误。事故时间应当为2017年9月26日，但判决书认定为2017年9月25日。二、原审据以认定事实和采信的证据明显不符合证据规则。1.一审中，同创公司己经明确对武海龙诉前单方委托的鉴定意见提出了异议，不予认可；而且一审法院也组织了重新鉴定，那么武海龙之前单方委托的鉴定意见即没有法律效力，应当按照诉讼中法院委托的鉴定机构的鉴定意见认定。法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见明确不存在护理依赖，但是一审法院还是判决了5年的护理费用，是明显错误的。2.武海龙据以主张被扶养人生活费的证据是2018年8月6日出具，判决时间为2020年1月，两者相距有1年半的时间。武海龙的父母均年纪较大，至判决时点，一审法院对武海龙父母是否仍然在世的问题未予查明，就据此核定被扶养人生活费，明显是错误的。3.同创公司提交的各项证据均是书证，均证明徐某才是武海龙的雇佣主体；而武海龙仅仅提供了具有利害关系的人员的证言。根据证据规则，书证的证据效力明显高于证人证言，但一审法院还是依据没有任何其他证据予以佐证的证人证言来认定案件事实，是明显错误的。三、本案遗漏了诉讼主体。本案诉讼中，同创公司提交了大量的证据证明徐某是武海龙的雇主，各类书证均显示徐某雇佣了武海龙及其他四位证人；诉前，徐某也垫付了武海龙的部分医疗费用。可见徐某极有可能是武海龙的雇主。同创公司也书面申请追加徐某及华星公司为被告。一审法院在此情况下，明显应当依职权追加徐某及华星公司为案件被告。但并未采取该必要的诉讼程序，仅仅就依靠本应成为案件被告的徐某及其他几位证人的口述，就错误地认定案件事实。 武海龙辩称，同创公司陈述的与案外人华星公司以及徐某相关的内容与本案无关。一审法院通过多次庭审以及现场勘查，确认案外人徐某或者是华星公司的工程范围与武海龙本人受伤的工作范围没有关联性。对于同创公司在上诉状中陈述的鉴定报告不存在护理依赖的问题，这是同创公司在一审当中未对武海龙自行委托的鉴定中的内容申请重新鉴定而造成的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 钦法民述称，其作为同创公司的股东和管理人员，从来不认识也从未与武海龙或其他徐某雇佣的人员接触，也从来没有这些人员的电话号码。同创公司将涉案工程发包给华星公司后，由徐某具体在现场负责组织施工，钦法民只需要和徐某联系，不可能在将工程发包并且确定了工程款以后，再直接和承包人的工人建立雇佣关系，支付工资，让承包人的工人去完成施工。一审中作证的四名工人由徐某或者华星公司发放工资，开庭前后仍跟着徐某打工、做工程、拿工资，这些工人的证言证据效力极低，且这些证人的证言无任何其他客观证据来印证。2017年11月9日协议书是在长兴县洪桥镇人民调解委员会主持下签署的，文字内容由协议各方陈述，调解委员会人员记录。当时调解的人员系倪秋华、胡金锁。当时各方当事人均未由律师陪同，钦法民与徐某、武海龙家属还未有诉争，对事故发生经过所做的陈述均非常客观，该协议书具有较高的法律效力，比证人证言的效力要高。该协议书内“2017年9月26日，由乙方徐某叫去丙方钦法民处建设工地从事电焊作业”的内容，均是由徐某和武海龙家属自行陈述的。徐某在该协议中签名捺印，完全认可其指派武海龙工作、雇佣武海龙的事实，因此，徐某才是武海龙的雇主。该内容也说明一审争议的合同内还是合同外工程的问题根本不存在，该段陈述已经明确说明武海龙从事的电焊作业系受徐某指派，该工程也必然是属于徐某承包工程的一部分。钦法民对同创公司其他的上诉意见均表示认可。一审法院判决同创公司承担赔偿责任是错误的，没有事实与法律依据，请求二审法院撤销一审判决，驳回武海龙的诉讼请求。 武海龙向一审法院起诉请求：1.判令同创公司、钦法民共同赔偿武海龙医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理依赖等各项损失共计人民币2276247.92元。 一审法院认定事实：2017年8月8日，同创公司与案外人华星公司签订《建筑钢结构工程承包合同》一份，约定由华星公司承包同创公司的钢平台及钢筋混凝土工程，工程造价为280000元整（不含税金、防火涂料和管理费用），按图施工，保质保量。2017年9月25日，武海龙在焊接方管时从约1.7米高的脚手架上不慎摔落而受伤，事发时武海龙未采取安全措施，随即被送往长兴县人民医院进行治疗，经诊断，武海龙特重型颅脑损伤、左侧急性硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧额颞骨粉碎性骨折、左侧头皮挫裂伤、癫痫、左侧多发肋骨骨折、吸入性肺炎、双侧胸腔积液、Ｃ5椎体骨折、双侧额颞叶脑挫裂伤、左侧额颞部硬模下血肿、左侧第2-8肋骨见骨折、Ｔ1、Ｔ5-8左侧横突骨折、左侧肩胛骨骨折、左侧锁骨外侧端骨折、多发性神经炎，为此，武海龙自2017年9月26日至2017年11月28日期间住院治疗63天。之后，武海龙又于2017年12月14日至2018年1月4日期间再次被送往长兴县人民医院进行住院治疗21天，该两次住院治疗共花费住院医疗费169583.45元。后武海龙又先后分四次入住上海虹桥医院进行治疗（期间分别为2017年11月27日至2017年12月14日,2018年1月3日至2018年1月11日，2018年1月23日至2018年2月5日,2018年3月23日至2018年4月3日），共住院49天，合计花费住院医疗费1704545.5元。另外，武海龙花费门诊医疗费7405.6元，药房买药费用53元，住宿费320元，残疾器械费410元。事故发生后，武海龙收到钦法民支付的170000元、徐某支付的170000元（其中40000元已返还给徐某）。2017年10月12日，徐某就合同外增加工程量出具工程结算单一份，并载明具体施工项目及造价为39397.97元。又查明，武海龙诉讼前单方委托浙江商检司法鉴定所湖州分所对其伤病关系、伤残等级、护理依赖及三期进行鉴定,鉴定结论为武海龙特重型颅脑损伤，左侧急性硬膜外血肿，创伤性蛛网膜下腔出血等与2017年9月26日发生的外伤系直接因果关系；武海龙外伤致四肢瘫的伤残评定为五级，左侧多发肋骨骨折的伤残评定为十级；武海龙伤后误工期建议为自受伤之日始至评残前一日止，护理期建议为自受伤之日始至评残前一日止，营养期建议为180日；武海龙伤后护理依赖程度评定为部分护理依赖。武海龙为此花去鉴定费3300元。后同创公司、钦法民对武海龙单方委托的鉴定意见书有异议，共同向一审法院申请对武海龙的伤残等级及三期重新进行鉴定，一审法院予以准许并通过抽签形式重新委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对武海龙的伤势进行司法鉴定，鉴定结论为武海龙颅脑损伤合并多发性神经根炎，现遗留四肢瘫（双上臂肌力4-级，双前臂肌力4-级，双手握力2级。双下肢肌力下降，测得左下肢肌力4-级，右下肢肌力4级）,已构成人体损伤五级伤残；致颅脑损伤行开颅术，已构成人体损伤十级伤残；致左侧第2-7肋骨折，已构成人体损伤十级伤残；武海龙伤后误工期建议为十二个月（包括住院时间）、护理期建议为十二个月（包括住院时间）、营养期建议为六个月。武海龙于1973年7月9日出生，系农村户口。2010年1月18日至2011年1月18日居住在××镇开发区××仕盾家具有限公司内，2017年4月12日至2018年4月Ｉ2日期间租住在长兴县××五里××村××村××号××单元，2018年6月25日至2019年6月25日期间租住在泗安镇罗明友1单元302室。其父亲武安金于1940年4月27日出生，其母亲赵琢玉于1946年12月13日出生，其长子武化强于2000年12月2日出生，其次子武化顺于2012年10月18日出生，均系农村户口。武安金、赵琢玉生育武海成、武巧荣及武海龙三个子女。钦法民系同创公司的股东，主要负责同创公司的日常管理。武海龙等人在案外人华星公司（具体由徐某叫去提供劳务）承接的同创公司项目提供劳务的费用均系由同创公司支付。另武海龙当庭陈述同创公司叫钦法民安排其等干活。为查明本案事实，一审法院组织双方当事人、证人徐某、魏某进行现场查看，双方当事人及两位证人确认了同创公司与案外人华星公司签订的《建筑钢结构工程承包合同》中载明的施工内容。同时就2017年10月12日的工程结算单上载明的施工内容进行现场确认，双方当事人就工程结算单上载明的“平台上面（西）”、“平台上面（东）”及“伞头东”的施工内容陈述不一致，但双方对事故发生地予以确认。而钦法民陈述事故发生地在事故发生时是彩钢瓦，事故发生后其叫人拆除彩钢瓦并换成了玻璃，且拆除彩钢瓦及安装玻璃系由两个人施工。 一审法院认为，（一）涉案劳务关系中双方当事人的确定。1.结合到庭五位证人的陈述内容，能够相互印证、相互补充，形成较为完整的证据链，可以证明事发日系钦法民直接叫武海龙等前往同创公司二楼进行方管焊接的事实。2.根据同创公司、钦法民共同向一审法院提交的工程结算单，同创公司、钦法民认为该份结算单中载明的“平台上面（西）”系指门口朝西的一面玻璃墙面，该部分工程事发时是彩钢瓦，也就是武海龙事发时施工部分内容，故应包含在案外人徐某承包的施工范围内。一审法院经现场查看，就工程结算单上载明的“平台上面（西）”、平台上面（东）”及“伞头东”的施工项目及工程量，徐某到场并通过测量，现场的测量数据、物理形状及方位基本能够与结算单上载明的工程量、形状方位描述一致，而钦法民的陈述与工程结算单上载明的工程量、形状方位描述完全不同，且其不能说明拆除彩钢瓦、重新安装玻璃的施工人员及工程款，仅简单陈述忘了。因此，对比双方的现场确认情况，一审法院确认武海龙于事故发生时从事的施工内容不包含在同创公司与案外人华星公司签订的《建筑钢结构工程承包合同》中约定的施工内容里，也不包含在工程结算单中载明的增加工程量中。3.首先，钦法民作为同创公司的股东，负责同创公司的日常管理工作。其次，武海龙之前在徐某（即案外人华星公司）承接的同创公司项目中已提供过劳务，当庭也陈述系同创公司叫钦法民安排其等干活，其应当知道钦法民系代表同创公司实施管理行为。再者，钦法民在同创公司与案外人华星公司的施工合同中均系以公司的名义实施管理。因此结合该三项事实，一审法院认为涉案劳务关系中，钦法民系履行职务行为，法律后果应由同创公司承担。综合上述1、2、3点，一审法院确认涉案劳务关系双方当事人为武海龙与同创公司，武海龙为提供劳务方，同创公司为接受劳务方。（二）关于本次事故的责任划分。根据侵权责任法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，同创公司作为接受劳务一方，应当全面负责工作现场的安全，并对提供劳务者的行为进行监督。而其在武海龙未采取任何安全措施在高处施工时，未能及时提供安全保障措施，也未能及时告知、提示及阻止该行为，对武海龙的损害后果存在较大的过错，应承担相应的责任，一审法院酌定为70%。武海龙作为一名具有丰富经验的施工人员，其在施工过程中应当尽到谨慎的安全注意义务，而本案中其在高处施工时，由于过于自信，疏忽大意，导致其忽视自身安全，未采取任何保护措施对自身安全予以防范，从而在施工过程中摔伤，其对自身损害后果存在一定的过错，应承担一定的责任，比例酌定为30%。（三）根据武海龙的诉请及有关法律的规定，一审法院确定武海龙因本次事故造成的损失如下：1.医疗费347496.55元。2.住院伙食补助费，本地区医院按照30元／天的标准计算，省外医院按照50元／天标准计算，经计算金额为4910元（82天×30元／天＋49天×50元／天）。3.营养费，一审法院根据30元／天标准计算，确定为30元／天×180天＝5400元。4.至鉴定前护理费，一审法院参照“浙江省城镇私营单位居民服务业在岗职工年平均工资”43758元／年，即119.8元／天计算,确定护理费为43727元（119.8元／天×365天）。5.后期护理费，一审法院参照“浙江省城镇私营单位居民服务业在岗职工年平均工资”43758元／年，暂计算五年，且武海龙为部分护理依赖，一审法院经计算确定金额为109395元（43758元／年×5年×50%）。6.误工费，一审法院参照“浙江省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资”52474元／年，即143.76元／天计算，确定误工费为52474元（143.76元／天×365天）。7.被扶养人生活费，虽武海龙系农村户口，但其主要在城镇从事建筑工作，经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等均在城镇，故适用城镇居民赔偿标准，自定残之日（即2019年11月7日）起开始计算，共计217737元（父亲：34598元／年×5年×64%÷3，母亲：34598元／年×8年×64%÷3,次子：34598元／年×11年×64%÷2）。8.残疾赔偿金，虽武海龙系农村户口，但其主要在城镇从事建筑工作，经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等均在城镇，故适用城镇居民赔偿标准，经计算为711347.2元（55574元／年×20年×64%）。9.鉴定费，因该鉴定报告系武海龙单方制作，且部分采用，故一审法院根据采用部分酌定金额为2000元。10.交通费，一审法院酌情确定为6000元。11.其他损失730元，武海龙提供了相应的发票，一审法院予以确认。上述合计1501216.75元。武海龙主张的精神抚慰金，一审法院结合过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，酌定由同创公司给付武海龙精神抚慰金20000元。综上，根据双方当事人应当承担的赔偿责任份额，同创公司应承担1070852元（1501216.75元×70%＋20000元），扣除同创公司已经支付的170000元，同创公司还应赔偿武海龙900852元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、同创公司赔偿武海龙各项损失共计900852元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回武海龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23307元（缓交），由武海龙负担10507元，由同创公司负担12800元。 二审中，同创公司向本院提交如下证据： 1.网上查询信息打印件，以证明武海龙代理律师所在的律师事务所曾经为本案涉案工程的承包方华星公司提供法律服务，代理律师的律师事务所刻意回避了武海龙的雇主系华星公司的事实。 2.大家财产保险有限责任公司团体人身意外伤害保险条款、意外险理赔申请书，以证明武海龙的雇主是华星公司。 同创公司向本院申请调取安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（后更名为大家财产保险有限责任公司浙江分公司）及中国人寿财产保险股份有限公司长兴县支公司的保险单及理赔情况，以证明武海龙的雇主是华星公司或者是徐某，本院予以准许。 武海龙向本院提交了证明一份，以证明武海龙的父母仍然在世。 钦法民未向本院提交证据。 对同创公司提交的证据，武海龙质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议；该份证据是打印件，对真实性不认可；该证据也看不出武海龙代理人所在的律师事务所与华星公司之间的关系，武海龙的代理人从未代理过华星公司的相关案件；本案中不存在回避的情况，因为在案件审理过程中已经查明华星公司与本案无关。对证据2，理赔申请书系空白文件，不符合证据的表现形式，与本案无关，团队人身意外伤害保险条款的真实性由法院核实，该保险与雇主责任险是不同的险种，与本案无关。钦法民未对证据1发表质证意见，对证据2予以认可。 对于同创公司向本院申请调取的证据，同创公司质证认为对其真实性无异议，两份保单的投保人均是华星公司，明确说明同创公司与武海龙之间不存在雇佣关系；保险赔付的事故也是本案诉争的事故；一审的几位证人也均在保单名录内，说明这些证人均与华星公司存在雇佣关系，证人证言的证明效力较低。武海龙质证认为对其真实性无异议，两份保险均已赔付，但该证据不能证明武海龙的雇主是华星公司，团体人身意外伤害保险与本案无关，赔付时徐某及华星公司均未向保险公司出具过材料，所有的理赔手续均由武海龙办理。钦法民质证认为对其真实性、合法性、关联性无异议，两份保单的性质为团体人身意外伤害保险，根据该种保险的保险性质及保险合同条款，是用人单位为其员工投保的保险，投保人和被保险人之间具有保险利益，说明武海龙的雇主或劳动关系所在的主体系华星公司；大家财产保险意外险理赔申请书明确要求投保人也就是华星公司盖章，说明武海龙的雇主是华星公司。 对武海龙提交的证据，同创公司质证认为，该份证明并不能说明武海龙的父母是否还在世，该证明仅陈述武海龙父母跟其居住生活并赡养的情况，应当由相应的公安部门，出具相应的户籍信息，证明其父母还在世。钦法民未对该证据发表质证意见。 对于同创公司提交的证据，本院经审查认为，证据1系打印件，不符合证据形式要件，且该证据并未显示武海龙代理人所在律师事务所的内容，无法证明同创公司的证明目的，故对该证据不予认定。证据2，理赔申请书是空白的，不符合证据形式要件，且武海龙办理保险时，保险公司尚未改名，应为安邦财产保险股份有限公司浙江分公司，故同创公司提交的大家财产保险有限责任公司团体人身意外伤害保险条款与本案无关，对证据2不予认定。 对于同创公司向本院申请调取的证据，本院经审查认为，该证据符合证据要件，对其予以认定。 对于武海龙提交的证据，本院经审查认为，邓州市张村镇程营村民委员会出具的证明，载明武海龙父母现随其生活并由其赡养，能证明武海龙父母尚在世，对该证明予以认定。 本院二审另查明，本案发生时间为2017年9月26日。案外人华星公司曾经分别在安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（后更名为大家财产保险有限责任公司浙江分公司）及中国人寿财产保险股份有限公司长兴县支公司为武海龙办理了团体人身意外伤害保险。本案发生后，武海龙从上述两家保险公司获赔共计400000元。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、一审诉讼程序是否有错误；二、同创公司与武海龙之间是否存在雇佣关系；三、同创公司在本案中是否应承担法律责任以及承担何种法律责任。 关于争议焦点一，本案一审审理过程中，同创公司、钦法民向一审法院提交了追加被告申请书（后变更为追加第三人申请书），请求追加徐某、华星公司为被告（后变更为第三人），但同创公司、钦法民未向一审法院提交徐某、华星公司的身份信息，且未向一审法院提交其认为徐某或者华星公司系武海龙雇主的相应证据；一审第一次开庭时间为2019年4月1日，申请书的时间为2019年6月27日，同创公司、钦法民系在一审辩论结束后提出追加申请，故其追加申请不符合相关规定。一审法院在审理过程中进行了现场勘查，对于工程的范围进行了界定，其目的是为了判断本案发生时武海龙所做的工程是否属于徐某或者华星公司的承包范围，即本案发生时徐某或者华星公司是否有可能是武海龙的雇主。在各方当事人均在场的情况下，一审法院通过勘查及测量，得出了徐某或者华星公司并非是事发时武海龙雇主的结论，故未追加徐某或者华星公司为本案的被告（或者第三人）并无不当。对同创公司相应的上诉意见，不予采纳。 关于争议焦点二，二审中，同创公司向本院申请调取了两家保险公司的投保与理赔情况。同创公司认为因华星公司为武海龙投保了团体人身意外伤害保险，故华星公司系武海龙的雇主，经查，华星公司在两家保险公司为武海龙投保的是团体人身意外伤害保险，并非是雇主责任险，且投保单上写明投保的原因是武海龙从事的职业类别要求保险，并未有为雇员投保的条款。故即使华星公司为武海龙投保了团体人身意外伤害保险，也无法证明本案发生时，武海龙系受华星公司雇佣从事相应工作。同创公司认为其在一审中提交的2017年11月9日的协议书能证明徐某系武海龙雇主，经查，该协议书系钦法民、徐某及武海龙的家属在调解时达成的，内容系武海龙已花费医疗费的垫付问题及徐某的工程款在事故处理完毕后的支付问题。该协议书上武海龙并未签字确认；协议书上载明的“由乙方徐某叫去丙方钦法民建设工地从事电焊作业”前面的时间，系经过涂改，从“2017年9月26日”改成了“2017年9月25日”，故该协议书无法证明2017年9月26日徐某叫武海龙去同创公司工作的事实。对同创公司相应的上诉意见，不予采纳。一审法院进行现场勘查并界定工程范围，系在各方当事人均在场的情况下进行的，在界定工程范围的关键点上，钦法民以“忘了”来回复一审法院；在二审审理过程中，同创公司要求武海龙本人到庭参加庭审，以查明事实，武海龙本人参加了二审庭审及调解，但钦法民本人未出庭也未参与调解，同创公司对钦法民的缺席却未提出异议；在同创公司申请调取保险信息时，武海龙也提供了相应的信息方便法院调取，由此可见，对于查明事实，武海龙比同创公司具有更迫切的要求。一审法院通过现场勘查及测量，确定武海龙在2017年9月26日从事的施工内容不包含在同创公司与案外人华星公司签订的《建筑钢结构工程承包合同》中约定的施工内容里，也不包含在工程结算单中载明的增加工程量中，据此认定涉案劳务关系的双方当事人为武海龙及同创公司，并无不当。对同创公司提出的其与武海龙之间不成立雇佣关系或劳务关系的上诉意见，不予采纳。 关于争议焦点三，武海龙在为同创公司提供劳务的过程中发生了事故，遭受了损害，同创公司应承担相应的法律责任。一审法院根据双方的过错程度，酌定由同创公司承担70%的责任并无不当，对同创公司提出的其不承担法律责任的上诉意见，不予采纳。同创公司在一审中重新申请鉴定时，并未提出对武海龙的护理依赖申请重新鉴定，故重新鉴定的鉴定结论中并未包含护理依赖。同创公司未申请对护理依赖进行重新鉴定，应视为其认可武海龙个人委托鉴定中护理依赖部分的鉴定结论，一审法院据此确定护理费数额并无不当。对同创公司提出的因重新鉴定中不存在护理依赖，故不应判决相应护理费用的上诉意见，不予采纳。 综上，同创公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4905元，由长兴同创新材料科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年八月十七日 书记员 周进方 ·2· ·1·