西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终919号 上诉人（原审被告）西安市未央区市场监督管理局，住所地西安市未央区。 法定代表人吴秦豫，局长。 委托代理人尚暐，该局工作人员。 上诉人（原审被告）西安市市场监督管理局，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人陈吉利，局长。 委托代理人谈静，该局工作人员。 委托代理人于坚，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陕西泽聚商贸有限公司，住所地西安经济技术开发区雨润农产品全球采购中心干货区。 法定代表人段静静，总经理。 委托代理人姬祥，陕西赢弘律师事务所律师。 上诉人西安市未央区市场监督管理局（以下简称未央区监管局）、西安市市场监督管理局（以下简称西安市监管局）因食品行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3338号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告泽聚公司经营范围为预包装食品、散装食品等批发零售。2019年1月15日，被告未央监管局下辖草滩食品药监所对原告经营产品进行监督抽检，向原告送达了《国家食品安全抽样检验告知书》，对原告销售涉案果脯等商品进行了抽检。被告提取了相应商品后，委托陕西太阳景检测有限公司进行检测。1月29日，陕西太阳景检测有限公司出具了编号为SP19010510的《检验报告》，该报告显示涉案果脯二氧化硫残留量不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，该样品不合格。2月1日，被告向原告送达了该《检验报告》，告知其可对该检验报告申请复检,并对原告店铺进行了现场检查。该现场检查笔录载明：“……此次抽样不合格的批次猕猴桃果脯是2018年9月26日从陕西猕皇猕猴桃有限公司购进的，上述批次共购进1件（20袋/件，500g/袋），单价190元/件，抽检用去2袋。在该店经营区域未发现与抽检批次相同的猕猴桃果脯，该店负责人段静静称猕猴桃果脯就进了一件样品试卖，你们抽检用了2袋，剩余的18袋我送人了”。2019年2月15日，被告对原告涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案立案调查。2019年3月26日，被告对原告法定代表人段静静进行了询问，原告向被告提交涉案果脯的进货票据及生产厂家营业执照、食品生产许可证以及检验报告。其后，被告未央监管局按照原告提交材料向涉案果脯标称厂家所在地宝鸡市眉县市场监督管理局去函，请求该局协助调查涉案果脯标称生产商陕西猕皇猕猴桃有限公司状况以及涉案果脯有关情况。据宝鸡市眉县市场监督管理局调查反馈，陕西猕皇猕猴桃有限公司并未于2018年9月22日未生产加工猕猴桃凉果，亦未向原告销售过该批次产品。原告向被告提交的尾号为2932的销售票据系其应原告要求开的虚假票据。被告未央监管局遂于2019年6月26日对原告提交的尾号为2932的销售票据进行了调查。7月4日，被告未央监管局向原告发出西未草市监食罚〔2019〕4号行政处罚告知书，告知原告涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条之规定，拟对原告作出行政处罚，并告知了原告陈述、申辩权。原告于次日向被告未央监管局提交了陈述申辩材料。被告于7月11日作出4号处罚决定，该处罚决定书查明原告经营超限量使用食品添加剂的产品，货值金额200元，违法所得20元。原告在涉案果脯的进货过程中，违反《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，没有履行进货查验义务，且在该案调查初期不能积极配合，不具备从轻处罚情形,决定对原告给予以下行政处罚：1.没收违法所得20元；2.罚款70000元整；共计罚没70020元,并依法向原告进行了送达。原告不服4号处罚决定书，于7月23日向被告市监管局申请行政复议。市监管局于9月16日作出西市监食复决字〔2019〕50号行政复议决定书（以下简称50号复议决定书），维持了被告未央监管局作出的4号处罚决定书。原告不服，诉至本院，诉讼请求如上所述。 原审法院认为，被告未央监管局作为未央区食品安全监督管理部门，其对辖区食品经营者具有监督抽检以及依法查处的法定职责。被告市监管局作为被告未央监管局的上级主管部门，其亦负有对未央监管局作出的行政处罚进行复议的法定职责。 本案中，被告未央监管局于2019年2月15日决定对原告涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案立案调查，其查明原告销售的该批次涉案果脯没有进销货记录及销售记录，涉案果脯生产日期在其提交的检验报告作出日期之前，无法确定证实系合格批次，以及进货票据等，与本院查明事实一致。但被告未央监管局在2019年1月15日对原告进行抽检时，现场提取该批产品制作的国家食品安全抽样检验抽样单，显示抽样基数为20袋，抽样数量为2袋。结合被告未央监管局制作的调查笔录等原告并未实际售出该产品，被告未央监管局认定原告违法所得为20元，事实依据不足，而该事实对原告是否属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定之情形具有影响。此外，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织”。本案中，被告未央监管局作出的4号处罚决定对原告施以70000元的行政处罚，该罚款金额显属数额较大情形，但被告未央监管局仅告知原告具有陈述、申辩的权利，并未向原告依法告知其享有听证权，故被告未央监管局作出的4号处罚决定书违反了法定程序。综上，被告未央监管局作出的4号处罚决定书依法应予撤销。对于被告市监管局作出的50号复议决定书，其复议程序虽无不当，但因其查明事实与本案不符，且未指出被告未央监管局的程序违法情形，故其复议决定书亦应予以撤销。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告西安市未央区市场监督管理局于2019年7月11日作出的西未草市监食罚〔2019〕4号行政处罚决定书；二、责令被告西安市未央区市场监督管理局对原告陕西泽聚商贸有限公司涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案重新作出行政行为；三、撤销被告西安市市场监督管理局于2019年9月16日作出的西市监食复决字〔2019〕50号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告西安市未央区市场监督管理局、西安市市场监督管理局共同负担。 上诉人未央区监管局上诉称，一、原审法院认定事实错误，购买抽检样品费用的20元可以认定为违法所得。被上诉人是否对涉案果脯进行实际销售，是否产生违法所得并不影响适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，对其进行处罚并非以销售额为基准。《中华人民共和国食品安全法》第十五条第二款以及第八十七条规定，采集样品应当按照市场价格支付费用。样品必须付费，购买抽样样品也就应视为销售。二、原审法院适用法律不当，上诉人未通知被上诉人举行听证不违反行政处罚法的有关规定。实践中，由于各省经济发展差异性，行政处罚法对“较大数额罚款”并没有具体量化标准，且陕西省目前并未制定行政处罚听证的标准数额，仍旧适用2018年12月21日国家市场监督管理总局令第3号《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》，该《办法》第五条第一款第（三）项、第二款明确规定，市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款。各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第三项、第四项所列罚没数额有具体规定的，可以从其规定。本案中，上诉人对被上诉人处以罚款70000元的数额尚未达到上述规定的应当举行听证的标准。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担全部的诉讼费用。 上诉人西安市监管局上诉称，一、原审被告未央局的行政处罚决定中对于违法所得的认定，事实清楚，证据充分。原审判决对于未央局违法所得的认定事实依据不足的认定错误。依据《食品安全抽样检验管理办法》的规定，食品安全监督抽检和风险监测抽取样品应当支付费用。结合本案，未央局在日常监督检查中对被上诉人销售的果脯监督抽检，以20袋为抽样基数，抽样2袋，付费20元进行购买。任何人不能因自己的违法行为而获利，本案中抽检费用应当计入其违法所得。二、原审法院认定未央局所作处罚决定未告知被处罚人听证权利，存在程序违法的认定错误。未央局对被上诉人处以70000元的处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》及《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》的规定，不属于较大数额的罚款，符合法定程序。原审判决认定70000元罚款属于“较大金额罚款”，应当告知被上诉人听证权利认定错误。综上，请求：1、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3338号行政判决；2、改判驳回被上诉人陕西泽聚商贸有限公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人陕西泽聚商贸有限公司（以下简称泽聚公司）答辩称，坚持原审意见，被上诉人已经履行了进货查验义务，应当免于处罚。退一步讲，即使应当处罚也应当依法从轻或者减轻处罚。上诉人未央区监管局因被上诉人的陈述申辩加重处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定。被上诉人并没有违法所得，涉案20元是基于上诉人未央区监管局的行政行为而被动产生，相当于基于公权力被迫产生，被上诉人没有选择权。关于听证问题，被上诉人与原审法院观点一致。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，行政机关在作出行政处罚决定时，应当全面、一次性地收集涉及违法事实以及违法情节的相关证据。在行政诉讼中，既要提交行政相对人违法事实客观存在的相关证据，也要全面提交违法情节应当从轻、减轻或者从重处罚的相关证据。同时，对于轻微违法行为在量罚时需保持必要克制，坚持处罚与教育相结合以及过罚适当原则。当然，轻微违法行为也是违法行为，法律对此从不例外，在当前优化营商环境的背景下，市场经营者更应珍惜机会，自觉服从、配合监管，依法依规开展经营活动。为此，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案中，上诉人未央区监管局在日常监管中发现被上诉人泽聚公司存在经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品且未履行进货查验义务，经过立案调查作出的《行政处罚决定书》，违法事实认定正确，证据确凿充分。上诉人未央区监管局主张被上诉人泽聚公司在调查初期不能积极配合调查，不具备从轻处罚情形，故根据《陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准（食品类）（试行）》第五条规定，认定其属于一般处罚情节。经查，该一般处罚情节指：“具有从重和从轻、减轻处罚的多个裁量，认为可以适用一般处罚情节的；不存在《规则》第十、十二、十三、十四条规定的不予处罚、减轻、从轻、从重情节的”。具体到本案，上诉人未央区监管局并未向法院提交被上诉人泽聚公司存在从重、从轻、减轻等情节的证据，其作出的处罚决定量罚部分缺乏事实依据；上诉人西安市监管局亦未补充提交上述证据，不能证明其在行政复议程序程序中依法对该节进行了审查，据此作出的《行政复议决定书》亦属事实不清，应予撤销。 需要指出的是，关于20元的认定问题。《中华人民共和国食品安全法》第十五条第二款规定，食品安全风险监测工作人员有权进入相关食用农产品种植养殖、食品生产经营场所采集样品、收集相关数据。采集样品应当按照市场价格支付费用。第八十七条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。据此，上诉人未央区监管局认定被上诉人泽聚公司违法所得为20元，并予以没收，并无不当。原审认定该违法所得“事实依据不足”，系适用法律错误。 关于听证的问题。《中华人民共和国行政处罚法》对于何为“较大数额罚款”并未直接作出明确规定。国家市场监督管理总局令第3号《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第一款第（三）项、第二款明确规定，对法人或者其他组织处以十万元以上罚款的应当告知其有要求举行听证的权利。上诉人未央区监管局对被上诉人泽聚公司作出70000元的罚款决定并不符合上述法定条件，其作出的处罚决定符合法定程序。原审法院认定，涉案处罚决定“金额显属数额较大情形”，于法无据。 综上，原审判决适用法律错误，但结果正确，应予维持。上诉人未央区监管局、西安市监管局的上诉理由，部分成立。上诉人未央区监管局应根据上述法律原则和相关法律规定，考量被上诉人泽聚公司违法事实、违法次数、主观故意、危害后果、违法数额等具体情节，重新作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人西安市未央区市场监督管理局、上诉人西安市市场监督管理局共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 昆 审判员 刘 爽 审判员 王 方 二〇二〇年八月三十一日 书记员 李冬航 1