山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终455号 上诉人（原审原告）：苏某，女，2009年3月23日出生，汉族，住万荣县，学生。 法定代理人：牛某（苏某母亲），女，1985年5月5日出生，汉族，住万荣县，农民。 委托诉讼代理人：牛相家（苏某外公），男，1951年9月27日出生，汉族，住万荣县，居民。 上诉人（原审被告）：万荣县南张乡南张村卫生室。 地址：万荣县南张乡南张村。 法定代表人：李国锋，卫生室负责人。 委托诉讼代理人：李国芳（李德林女儿），女，1971年5月15日出生，汉族，住运城市盐湖区，居民。 上诉人（原审被告）：李德林，男，1951年5月11日出生，汉族，住万荣县，乡村医生。 上诉人（原审被告）：李国锋，男，1970年8月1日出生，汉族，万荣县南张乡南张村卫生室乡村医生，住万荣县。 原审第三人：苏宁（苏某父亲），男，1986年5月5日出生，汉族，住万荣县，农民。 上诉人苏某与上诉人万荣县南张乡南张村卫生室（以下简称卫生室）、李德林、李国锋及原审第三人苏宁因医疗损害责任纠纷一案，万荣县人民法院于2017年4月5日作出（2014）万通民初字第657号民事判决，苏某与卫生室均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月30日作出（2017）晋08民终1888号民事裁定，发回重审。一审法院于2018年6月14日作出（2017）晋0822民初1726号民事判决后，双方均不服，又向本院提起上诉。2019年4月19日，本院作出（2018）晋08民终3036号民事裁定，再次发回重审。一审法院于2019年10月22日作出（2019）晋0822民初1404号民事判决，双方不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人苏某上诉请求：一、撤销原判，予以改判。二、被告赔偿原告人身损害费101549.01元（不含已赔偿的58000元）及精神损失费50000元。三、被告退还原告医疗单据和意外伤害保险单。四、确认2013年7月9日与被告签订的协议无效。五、被告应承担预付原告后期治疗费用（泪小点手术6万元、鼻腔手术3万元，尿道手术2万元，共计11万元正）。六、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2013年4月23日，原告因发烧到被告处就诊，被告李德林、李国锋于4月24日一天内相继用巴比妥（安痛定）为原告打针、灌肠，总量为6支12毫升。24日晚，原告全身出现暗红斑，继而起疱糜烂，器官粘膜损坏粘连，家人辗转县市省医院抢救，不见效果。后至首都医科大学附属北京儿童医院治疗，诊断为应用安痛定“中毒性大疱表皮坏死松解症”。被告超剂量为原告应用巴比妥，造成原告人身损害。原告为治病现已花费各项费用20万元。原告虽经治疗，至今仍有泪管阻塞、尿道粘连，鼻腔粘膜损伤等多处后遗症，尚需继续治疗，花费巨大。双方虽于2013年7月9日协议被告赔偿原告58000元，但该赔偿与原告实际花费相距甚远，况且被告索取原告医疗单据及保险单为其报销补偿，更是违规违法显失公平。原判认定原告方未在法定期限内行使撤销权，致撤销权消灭，是认定错误，违法判决。协议签订之日是2013年7月9日，上诉人立案时间是2014年4月21日，从协议签订之日到立案之日是9个月12天，符合合同法规定的撤销时限一年的规定。被告人应该承担原告住院期间的伙食补助、营养费、职侍费、误工费及所有的救护车费、交通费、住宿费等全部费用。原判计算上诉人伤残赔偿金依据数据错误，上诉人经司法鉴定，确定为十级伤残，一审法院未按一般居民标准17854元计算，而是按被告人的要求按农村人均纯收入9454元计算，明显缩小了上诉人的获赔数额，系偏袒被告人，损害受害者的不法行为。综上，原审法院的判决于理不能与法相悖，望二审法院公正裁决、维持受害人的合法权益。上诉人由于被上诉人违规超量用药，无故受到伤害，至今已花费20余万元，现在还有三次痛苦的手术要做，医保金和保险金也不能领取，本案事实清楚，证据充分，应支持上诉人的上诉请求。 被上诉人卫生室、李德林、李国锋辩称，一、原告称被告4月24日一天内给苏某用巴比妥6支，这种说法严重违背事实。原告在2015年12月2日证据交换笔录第2页原母陈述：“2013年4月24日上午注射用药：青霉素80万x4支、利多卡因2毫升x4支、巴比妥2毫升x4支、地塞米松2毫升x3支，药全部用完了”。1.根据医疗规定，小儿肌内注射器均使用5毫升针管。如果按照原告所说用药量，抛开4支80万单位青霉素是粉状药物不计算在内，仅其它液体药物就合计22毫升，5毫升的针管如何能一次容得下22毫升药液？2.一次肌注如此大剂量的药物，4岁患儿能否活命？成人肌注一次才2ml（见安痛定说明书）。3.如果按照原告所述用药量，被告24日上午10点一次性给患儿肌肉注射4支巴比妥还有其它青霉素等共计20多毫升药液，那么下午2点原告来诊所输液时患儿肯定就会出现严重不良反应甚至生命危险。但原告下午来诊时只是说“烧未退”（见2015年12月2日证据交换笔录第2页患方原母陈述），直至下午输完液灌完肠已晚上八点半（鉴定书第6页，听证会记录患方陈述），原告当时回家时也没有提出或出现任何不良反应。大疱表皮松解症是一种起病很急的严重药疹反应性疾病。它会在短时间内爆发（包括青霉素皮试也是这样）。但原告从上午10点用药直至晚上八点多回家时也没有出现任何症状。这一事实证明原告起诉被告24日上午一次性给其肌注22毫升药液纯粹是诬告。所以说原告肯定是25日晨在另一诊所输液用药后出现反应才被急诊送到运城二院，这在南张乡卫生院原院长牛旺森的证词里也能得到证明。4.巴比妥过量反应表现是大汗淋漓、虚脱、血压下降、体温过低等症状；但这些症状在原告苏某身上及各个病历上均未出现（见巴比妥说明书及各个病历）。5.巴比妥说明书中不良反应并没有苏某运城诊断书中被诊断的“重症多形性红斑”；也没有太原诊断的“碱中毒、低蛋白血症”；以及太原化验单中ph值改变，蛋白尿，血尿，白细胞、红细胞下降，血红蛋白减少，乳酸脱氢酶升高，碱性磷酸酶升高等多项内容，同样也没有北京病历的“面部水肿”及其它“眼睛卡他症状、泪腺阻塞；眉毛、睫毛脱落”等等；原告身上出现的这十八九种症状均不是安痛定反应，而是原告病历中另一诊所用药炎琥宁、阿昔洛韦的典型反应（详见阿昔洛韦说明书）。以上事实证明：原告起诉被告“用药过量”明显违背事实、常理。另外原告称24日晚，“原告身上出现红斑，继而起泡糜烂，器官粘膜损害粘连”，此陈述没有任何证据。二、关于协议撤销时限。原告2014年4月18日起诉状，没有一处内容提及“撤销协议”，撤销协议早已超时效；被告履行了协议，而原告至今未予履行，严重违背合同法相关规定。根据合同法第58条、第60条、107条、108条规定，原告应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；退还被告58000元，并赔偿7年来因诉讼产生的各项费用38000元，精神损害费50000元；承担所有不履行协议的责任和后果。三、关于伤残赔偿依据数据。原告是地地道道农业户口，却按城市居民要求赔偿，不知依据什么法律条文（见户口复印）。综上所述，请法院给出公正裁判，还卫生室一个清白。 上诉人卫生室、李德林、李国锋上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请；2.请求二审依法查清被上诉人病历中炎琥宁、阿昔洛韦来源、出处，认定本案医疗损害基本事实；3.依法要求重新鉴定；4.依法要求被上诉人退还协议中上诉人58000元，并赔偿上诉人6年来因诉讼产生的各项费用38000元，精神损害费50000元，承担不履行协议的一切责任和后果；5.依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由： 一、原审法院对医疗损害基本事实认定错误，适用法律不当，实属冤假错案。1.原审法院未查清本案医疗损害基本事实。被上诉人把万荣通化一诊所（亲戚关系）的用药过错直接嫁祸于上诉人诊所。上诉人在2019年7月12日（举证期届满前10天）向原审法院递交了三份申请：1《申请法院对原告苏某病历中用药阿昔洛韦、炎琥宁来源、出处进行调查》；2《通知鉴定人出庭质证或者重新鉴定申请》；3《申请法院对的真实性、合法性进行调查认定》。此三份申请涉及案件焦点、关键及根本事实，二审法院在（2018）晋08民终3036号裁定书中作为重审时重点问题特别强调提出。但原审法院没有做任何调查与情况出示。致使案件医疗损害基本事实不清，案件从根本上认定事实错误，造成冤假错案。原审法院严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条、第五十一条规定。2.原审法院适用法律错误。判决中，原审法院认为（1）协议中的人身免责条款违反《合同法》第五十三条规定，视为无效；（2）要求上诉人返还被上诉人保险合同。原审法院适用法律严重违背《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》，严重违背《合同法》，在没有调查清楚本案医疗损害基本事实真相之前，这些判决与上诉人没有任何关系。 二、华东鉴定程序违法，鉴定人被刑拘，鉴定意见无法质证，鉴定结论依法不能作为定案依据。上诉人要求重新鉴定。1.2018年12月11日，《上海司法局司法鉴定投诉答复书》沪司鉴管答（2018）110号在答复中明确指出华东鉴定4处程序违法内容：（1）鉴定中心私自接受了被上诉人复旦大学附属眼耳鼻喉可门诊病历；（2）私自接受了被上诉人邮寄的陈述材料；（3）鉴定书鉴定日期与实际鉴定日期不符，10月27日没有进行任何鉴定；（4）鉴定时没有委托人现场见证，鉴定记录上未签名。原审法院在证据认定中认为“被告方提出程序违法的事实并不存在”（第7页第二行），严重违背事实。2.鉴定人闵某等三人被审查和刑拘，上诉人在举证期间向原审法院提出“通知鉴定人出庭质证或者重新鉴定申请”。但原审法院既没有通知鉴定人出庭质证也没有依法要求重新鉴定，对没有经过质证的鉴定结论做出证据认定处理，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第四十七条规定，此鉴定不能作为定案依据。要求重新鉴定。 三、被上诉人18份证据没有一份能够证明苏某病症与上诉人有因果关系。判决书中，被上诉人向法庭递交了18份证据，原审法院给以全部认定。18份证据中，涉及到用药问题的证据有6个：分别是证据1、3、7、14、16、18。其中证据1是“两份处方抄写件”。此证据一没有患者姓名、年龄、性别、没有用药用法用量、没有医生签名、用药日期，根本不能作为处方证据；二不是主治医生李德林书写；三是5毫升标准肌注针管一次性根本容不下22毫升药液。此证据严重违背科学、违背事实、违背常理，严重违背证据的“三性”。上诉人原始处方有力驳斥了此证据的荒谬，原审法院却“予以确认并在卷佐证”。被上诉人证据第3和第18均为“安痛定说明书”。对照安痛定说明书，一是上诉人处方证明，上诉人用药用量符合规定、要求，不过量；二是安痛定说明书中没有苏某运城诊断书中被诊断的“重症多形性红斑”；没有太原诊断的“碱中毒；低蛋白血症”；没有太原化验单中ph值改变，蛋白尿，血尿，白细胞、红细胞下降，血红蛋白减少，乳酸脱氢酶升高，碱性磷酸酶升高等9项内容；没有北京病历的“面部水肿”；没有“眼睛卡他症状、泪腺阻塞；眉毛、睫毛脱落”等等；这些症状均不是安痛定反应。而是阿昔洛韦典型反应（详见阿昔洛韦说明书）。对照安痛定与阿昔洛韦说明书，被上诉人这两份证据只能证明苏某病症并不是安痛定造成，而是另一诊所用药炎琥宁、阿昔洛韦导致。证据7北京儿童医院病历“考虑安痛定”。“考虑安痛定”并不是“认定安痛定”。况且一是被上诉人在北京病史陈述中没有向北京大夫提供运城病历中的用药阿昔洛韦，北京当然“考虑”不上阿昔洛韦；二是北京医院没有安痛定过量的任何诊断和化验报告。所以此“考虑”没有任何科学依据，不能证明苏某病症是因为使用安痛定过量引起。证据14华东鉴定意见书，此鉴定书上海司法局已在答复中明确答复：程序违法，况且鉴定人员被刑拘，鉴定意见无法出庭质证，此鉴定结论依法已不能作为定案依据。证据第16被上诉人引用上海司法局答复书中鉴定人称“根据临床实践及相应理论，未发现阿昔洛韦、炎琥宁可以导致中毒性大疱表皮松解症”，这句话作为证据证明苏某病症不是阿昔洛韦导致，但阿昔洛韦说明书中“不良反应7：皮疹、风疹、中毒性表皮坏死”非常明确的证明鉴定人在胡说八道。被上诉人证据16不能作为上诉人医疗责任证据。其余证据2、4、5、6、8、9、10、11、12、13、15、17共12份，分别为被上诉人的照片、病历、检查、门诊手册、证言、药费票据、协议、卫生局、公安局案卷等等。这些证据在没有调查清楚医疗损害基本事实真相之前与上诉人医疗责任没有任何关系。同时，被上诉人称24日晚，“原告身上出现红斑，继而起泡糜烂，器官粘膜损害粘连”，此陈述没有任何证据。判决书中，原审法院给以确认严重违背事实。综上，被上诉人18份证据没有一份能够证明苏某病症与上诉人有因果关系。原审法院对证据的认定严重违背证据的“三性”，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条规定，造成此案错案与冤案。 四、原审法院审理涉案遗漏上诉人7条关键、重要证据，造成案件根本性错判。2019年7月24日（举证期间），上诉人向原审法院递交了6组举证材料，包含21个证据内容，共100页。并在庭审时对各重要证据进行了重点强调和解释。但在判决书中显示，上诉人提交的证据只有10个。判决书上诉人的证据中：1.被上诉人三份病历均记录“无过敏史”与华东鉴定意见“未询问过敏史造成大疱表皮松解症”的结论相互矛盾的证据没有，此证据证明鉴定结论的错误；2.被上诉人在2018年1月10日庭审笔录中对阿昔洛韦、炎琥宁用药出处、来源回答的内容没有，这份证据涉及到案件的根本事实；3.炎琥宁说明书及国家食药总局发布的《药品不良信息通报》中关于炎琥宁的不良反应报告没有，这份证据证明炎琥宁的不良反应是苏某病症的引发原因及炎琥宁的高过敏性；4.《华东鉴定意见书》证据没有，此份证据列举了《鉴定意见书》中9条违背《司法鉴定程序通则》的内容和实例，证明鉴定书的违法和无效性；5.《上海司法局鉴定投诉答复书》证据没有，这份证据是上诉人历经3个多月周折得到的答复，是作为推翻被称为“证据之王”的鉴定书所提交的重要证据，判决书上诉人的证据里竟然没有；6.万荣法院2015年12月2日证据交换笔录及“药物抄写单”证据没有，此证据证明被上诉人起诉上诉人一针管一次用药22毫升是虚假诉讼；7.《调解协议书》证据没有，协议书是上诉人出了58000元与被上诉人签定的，上诉人履行了协议，被上诉人至今不履行，还有签定协议时在场的11名参与人、见证人证明协议的有效性、合法性证据也没有，等等。证据是认定案件事实的依据，是诉讼的核心，决定诉讼成败。上诉人以上7份关键、重要证据，原审法院在判决书上诉人证据内容中竟全部没有，造成本案错案与冤案。不仅会颠倒是非黑白，而且会助纣为虐，败坏社会风气，亵渎法律的公平与正义，让基层医务工作者寒心。 五、被上诉人承担不履行协议的一切责任和后果。2013年7月9日双方所签《调解协议书》，有卫生局参与见证、把关；南张乡司法调解委员会解宏亮现场调解盖章；双方当事人签字摁手印。此协议既有对已发生医疗纠纷的处理也有对未发生各项事宜的法律约束，一式四份，合法合规。签协议当时在场人员共有11人，被上诉人方有5人参加了协议的签定：苏某、苏宁、牛某、苏德才、王生金（被上诉人一亲戚，担任村领导）。1.此协议是在双方“自愿”的情况下签定；2.协议证明上诉人是“对症处理”；3.协议中58000元是“补偿”、垫付不是“赔偿”；4.协议规定被上诉人“医疗与保险报销款”归上诉人；5.协议具有法律效力；6.被上诉人2014年4月18日起诉状，没有一处提及“撤销协议”，撤销协议早已超时效；7.上诉人履行了合同，而被上诉人至今未予履行，严重违背合同法相关规定。根据合同法第58条、第60条、107条、108条规定，被上诉人应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，退还上诉人58000元，并赔偿6年来因诉讼产生的各项费用38000元，精神损害费50000元，承担所有不履行协议的责任和后果。 六、被上诉人隐瞒事实，不诚信诉讼，应该受到法律严惩。被上诉人一是隐瞒了25日晨在通化其亲戚诊所诊疗用药事实；二是起诉用药过量事实虚假；三是称24日晚“全身出现暗红斑、继而起泡糜烂，器官粘膜损害粘连”没有证据……。在庭审质证中，对法庭提出的关键性问题，均以“不知道”、“不清楚”、“看不懂”等等回答。被上诉人不诚信诉讼行为，六年来不仅给上诉人造成极大精神、经济损害，而且给国家司法资源造成极大浪费。根据民事诉讼法第一百一十二条规定，理应受到法律严惩。请法庭给以公正审判，还法律以公平正义及尊严。依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。请求公平正义，判如所请，还上诉人一个公道。 苏某辩称，上诉人称一审法院基本事实认定错误，要拿证据为依据，医院要求我们拿处方作为参考，卫生室不让拿原处方，李国锋妻子把早晚的处方各抄一份，对方开的处方，我们也不懂，但是对方又说药没有用完，我们希望法庭把处方查清，第一次开庭时对方承认。5月1日从省医院转到北京儿童医院，北京儿童医院认定苏某发病前用安痛定。关于鉴定问题，中院给我发了三次鉴定通知书，去上海鉴定是双方同意的，对方又不承认了，鉴定的费用大，不同意重新鉴定。我们提的十几份证据都和对方有密切的关系，隐瞒事实的人应该受到法律制裁。卫生室有个病人，对方称给其打了四支安痛定也没事，说苏某身体不好与他们无关。我们不履行协议是因为协议违法，我们复查后后遗症太多，我们到司法局咨询，司法局解答说凡是认为不公正，一年期间内可以上诉法院，有撤销的权利，我九个月就起诉了。 上诉人苏某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告人身损害各项费用101549.01元（不含已赔偿的58000元），精神损失费50000元；2、被告退还原告医疗单据、意外伤害保险单；3、被告继续承担原告后期治疗费用；4、确认2013年7月9日原被告签订的协议无效；5、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告苏某因发烧于2013年4月23日到被告卫生室就诊，卫生室医生即被告李德林、李国锋自4月23日晚至24日下午用巴比妥、青霉素、利多卡因、地塞米松等药物给原告打针、输液、灌肠，24日晚，原告身上出现红斑，2013年4月25日至4月27日在运城市第二医院住院治疗（住院费3054.97元，新农合补偿1229.36元，实际支出1825.61元）、2013年4月27日至5月1日山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗（住院费18165.96元）、2013年5月1日至5月16日北京儿童医院住院治疗（住院费34992.32元）就诊，被诊断为中毒性表皮坏死松解症，住院费合计54983.89元，另有运城门诊药费346.3元，北京门诊药费3460.96元，鉴定时在上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院诊疗检查费134.5元，以上医疗费共计58925.65元，其中2013年7月9日以后的医疗费为：北京门诊药费510.68元，运城门诊药费361.8元，上海门诊费134.5元，2018年8月16日至2018年8月27日山西省人民医院住院医药费15334.77元，合计16341.75元。庭审中，原告陈述其要求被告承担的后期治疗费用尚未发生，无具体请求数额，也无证据证明。2013年7月9日，经万荣县南张乡人民调解委员会主持调解，被告卫生室（甲方）与原告父亲苏宁（乙方）达成调解协议：甲方愿一次性付给乙方经济补偿人民币58000元整，一次付清；乙方愿意为甲方提供省儿童医院和北京儿童医院医治手续及苏某在学校投保手续，该两项报领款项均由甲方领取，与乙方无关；自签字之日起，乙方不得以任何理由向甲方提出医患赔偿要求，乙方出现的任何后遗症、并发症及相关诊治费用都与甲方无关。 协议后，被告卫生室按约支付给原告方58000元，原告方将住院结算手续及投保手续交给被告方，被告李德林称其将投保手续和部分医药费票据交给万荣县人寿保险公司，因原告方不配合，至今尚未理赔。原告交付被告卫生室的投保手续有：运城市第二医院、山西省儿童医院（妇幼保健院），北京儿童医院的住院病历及医疗费单据和万荣县新型农村合作医疗管理中心医保本复印件。原告主张协议显失公平，且其约定的免责条款违反合同法规定，故应为无效协议，被告方主张协议合法有效，双方均应按协议履行。 2014年5月10日，原告申请对被告的医疗行为与原告损害之间的因果关系、过错责任及参与度进行鉴定，2014年7月3日，原告要求暂不予鉴定。2015年10月20日，原告申请增加对其伤残等级进行鉴定，2016年4月14日，原告申请撤回对过错责任、参与度的鉴定。运城中院委托山西医科大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年4月21日，山西医科大学司法鉴定中心以鉴定要求超出其中心技术条件和鉴定能力为由退回委托。运城中院又委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年9月21日组织原、被告及案件承办人召开了听证会，于2016年11月24日出具司法鉴定意见书，结论为：1、被告卫生室医疗行为与原告损害之间存在因果关系，2、原告损害及双下泪道阻塞，评定十级伤残。原告支出鉴定费12600元。 司法鉴定意见书向原、被告分别送达后，被告李德林、李国锋于2016年12月26日向本院递交了重新鉴定申请书，认为鉴定结论依据明显不足；听证会记录医方陈述部分内容缺失；鉴定未考虑其他医疗机构用药及原告本人体质等因素对原告损害的影响；原告方私自向鉴定中心递交鉴定材料，鉴定程序不合法等。本院于2017年1月16日向鉴定中心去函，要求其针对被告方的意见出具补充鉴定。2017年2月17日，鉴定中心出具了补充鉴定，针对被告方的意见一一进行了分析说明：1、南张卫生室在施行医疗行为时没有按药物说明书严格执行，存在一系列不足：未履行询问药物过敏史；用药合理性违背药物说明书要求；将肌肉注射改为灌肠，违背了规定的用药途径；加用糖皮质激素退热。2、鉴定中心对陈述意见摘录主要矛盾争议，不是完全抄录，听证会记录不存在内容缺失。3、南张卫生室在首次就诊后所产生的一系列对苏某的损害，与后期针对并发不良症状给予的治疗用药不可混淆。4、鉴定中心在鉴定过程中未私自接受任何一方当事人递交的材料。2017年3月1日，本院书面通知被告李德林、李国锋对其重新鉴定申请依法不予准许。 另查明，2013年1月1日，投保人苏宁为原告苏某在中国人寿保险股份有限公司万荣分公司投保了国寿学生儿童定期寿险，国寿附加学生儿童残疾和烧伤意外伤害保险、国寿附加学生儿童意外伤害费用补偿医疗保险（A款）、国寿附加学生儿童住院费用补偿医疗保险（A款）。 一审法院认为，原告到被告卫生室就诊后出现其它病症，后被诊断为中毒性大疱表皮坏死松解症，华东政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、万荣县南张乡南张村卫生所医疗行为与被鉴定人孙欣欣损害之间存在因果关系；2、被鉴定人苏某损害及双下泪道阻塞，评定十级伤残。证明因被告卫生室用药不当、导致原告身体受损、被告方的医疗行为与原告损害之间存在因果关系，被告方存在过错，对鉴定结论本院依法应予确认，故其依法应对原告的损害承担赔偿责任。因被告李德林、李国锋是卫生室医生，其给原告诊治系职务行为，故依法应由被告卫生室承担赔偿责任，原告要求被告李德林、李国锋赔偿不符合法律规定，本院不予支持。被告就其对司法鉴定意见书提出的异议，未能提供相应反驳证据予以证明，本院对其异议不予采纳。上海市司法局司法鉴定执业活动【沪司鉴管答（2018）110号】投诉处理答复书对被告山西省万荣县南张乡南张村卫生所、李德林的投诉材料及补充材料中的七个方面进行了答复，指出了程序方面存在的瑕疵，但并未对华政（2016）法医医鉴字第97号司法鉴定意见的实质内容和结论进行否定，故对被告提出此鉴定意见是一份无效的鉴定意见的答辩意见，本院不予采纳。 经万荣县南张乡人民调解委员会调解，原告与被告卫生室达成协议，约定被告卫生室一次性支付原告58000元，是双方真实的意思表示，且不违反法律规定，双方并均已按约履行，上述约定合法有效，应认定原告在达成协议之日前的各项损失已经原、被告双方协商解决，对其中被告卫生室未支付的差额部分，视为原告放弃请求，现原告再次要求赔偿，不符合法律规定，故对其主张的2013年7月9日之前的医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、陪侍费、住宿费、交通费等，均不予考虑。原告主张协议显失公平，但其未在法定期限内行使撤销权，致撤销权消灭，故对其主张本院亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”原、被告协议中约定原告出现的任何后遗症和并发症以及所有相关诊治费用都与被告卫生室无关的免责条款，符合该规定中的无效情形，故该部分约定依法应为无效，被告卫生室应赔偿协议之后原告产生的各项损失。 被告卫生室应赔偿原告以下损失：①医疗费16341.75元。②原告提供的交通费和住宿费等票据虽有瑕疵，但考虑原告系未成年人，其到外地就医及鉴定需要监护人陪护，故原告本人及其陪护人员实际发生的交通费、住宿费和伙食费以及精神损害抚慰金，对其合理部分应予赔偿，酌情考虑认定交通费3000元、住宿费1000元、伙食费800元。③残疾赔偿金18908元（9454元×20年×10%）。④鉴定费12600元。⑤精神损害抚慰金3000元。原、被告达成的协议，约定原告在学校投保的人身意外险保险金由被告卫生室领取，但该协议变更受益人未经保险人同意，违反保险合同的约定，属无效条款，故对原告要求被告卫生室返还保险单，保险款由其领取的请求，本院予以支持。原告陈述其要求被告承担的后期治疗费用尚未发生，无具体数额，也无证据证明，故本院对原告该项请求不予考虑。综上，原告的诉讼请求部分合法正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告万荣县南张乡南张村卫生室于判决生效后十五日内赔偿原告苏某各项损失55649.75元。二、被告万荣县南张乡南张村卫生室返还原告苏某在中国人寿保险股份有限公司万荣分公司的人身意外险保险金的报销手续，即运城市第二医院、山西省儿童医院（妇幼保健院），北京儿童医院的住院病历及医疗费单据和万荣县新型农村合作医疗管理中心医保本复印件，该保险金由原告苏某领取。三、驳回原告苏某对被告万荣县南张乡南张村卫生室、被告李德林、被告李国锋的其他诉讼请求。案件受理费1258元，由原告苏某负担556元，被告万荣县南张乡南张村卫生室负担702元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经查，2018年12月11日，上海司法局出具《司法鉴定执业活动投诉处理答复书》[沪司鉴管答（2018）110号]，指出案涉华政（2016）法医医鉴字第97号司法鉴定意见存在以下问题：（一）鉴定意见书出现多处文字差错，复旦附属医院的病历材料和10月27日收到的患方陈述材料未经委托人提交或书面确认，与2016年10月12日印发执行的《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》相关规定不符；（二）鉴定意见书上鉴定日期记载错误，与实际鉴定日期不符，且见证人员未在鉴定记录上签名，违反了《司法鉴定程序通则》第二十五条第四项的规定和司法鉴定文书相关要求；（三）根据《司法鉴定程序通则》第十二条之规定，对鉴定材料的真实性、合法性有异议，可向委托单位提出；（四）对鉴定人的鉴定意见有异议，可以向委托单位提出法庭质证或申请重新鉴定，由委托单位决定是否采信鉴定意见或委托重新鉴定。同时查明，原审被告向一审法院递交的证据中，包含原审原告病历（证明病历记录了原审原告无过敏史、在当地诊所输用阿昔洛韦、炎琥宁等）；一审法院2016年12月30日调查笔录；阿昔洛韦和炎琥宁说明书；华政（2016）法医医鉴字第97号司法鉴定意见书；上海市司法局司法鉴定执业活动投诉处理答复书；一审法院证据交换笔录；《调解协议书》等证据。二审查明其他事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案双方于2013年7月9日所签协议如何认定，医疗单据、意外伤害保险单应否返还原审原告苏某；二是一审程序是否违法；三是所涉医疗鉴定结论能否作为本案定案依据。 关于焦点一，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，爱损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。上诉人苏某方认为双方所签协议显失公平，一审错误认定其未在法定期限内行使撤销权。上诉人卫生室、李德林、李国锋认为上诉人苏某方2014年4月18日的起诉状，没有提及撤销协议，撤销协议早已超时效。经一二审查明，2013年7月9日，本案双方经万荣县南张乡人民调解委员会调解，达成调解协议，约定卫生室一次性支付原审原告58000元，原审原告不得再以任何理由提出任何医患赔偿要求。2014年4月18日原审原告起诉状的诉讼请求为“要求被告赔偿原告人身损害五万元（扣除已赔偿的请求），退还其医疗单据、意外伤害保险单，被告继续承担原告后期治疗费用”，并未明确要求撤销该协议，亦未退还原审被告58000元，同时作为原审原告代表签字的苏某父亲苏宁亦未出面提出要求撤销该协议，故原审原告的起诉可视为原审原告请求变更双方所签协议。根据规定，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，故一审关于原审原告撤销权的认定并无不当。但医疗费和保险费事关生命健康和生存权，属于原审原告自身的权利，故苏某的医疗费及在学校的投保手续的报领款项由卫生室领取并不适当，同时根据双方于调解协议同日达成的附加协议，约定原审第三人苏宁提供医治及保险手续交南张司法所解宏亮手，李德林必须在50天内将报销的相关手续及报销款数领完，否则退还给苏宁。因报销款至今未领取，故从本案实际情况出发，卫生室应返还苏某的医疗单据和意外伤害保险单等手续。 关于焦点二，上海市司法局司法鉴定执业活动投诉处理答复书虽未对华政（2016）法医医鉴字第97号司法鉴定意见进行否定，但指出了案涉华政（2016）法医医鉴字第97号司法鉴定意见存在的程序问题。上诉人在一审时提出通知鉴定人出庭质证或者重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。本案虽有鉴定人离职或被刑拘等原因，但一审法院未通知鉴定人出庭质证或者组织重新鉴定存在程序不当。 关于焦点三，本案所涉医疗鉴定结论能否作为定案依据。经一二审查明，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年9月21日组织本案双方及案件承办人召开了听证会，于2016年11月24日出具了华政（2016）法医医鉴字第97号司法鉴定意见书，结论为：1、被告卫生室医疗行为与原告损害之间存在因果关系，2、原告损害及双下泪道阻塞，评定十级伤残。原告支出鉴定费12600元。司法鉴定意见书送达后，李德林、李国锋于2016年12月26日递交了重新鉴定申请书，认为鉴定结论依据明显不足；听证会记录医方陈述部分内容缺失；鉴定未考虑其他医疗机构用药及原告本人体质等因素对原告损害的影响；原审原告方私自向鉴定中心递交鉴定材料，鉴定程序不合法等。一审法院于2017年1月16日向鉴定中心去函，要求其针对原审被告方的意见出具补充鉴定。2017年2月17日，鉴定中心出具了补充鉴定，针对原审被告方的意见一一进行了分析说明：1.南张卫生室在施行医疗行为时没有按药物说明书严格执行，存在一系列不足：未履行询问药物过敏史；用药合理性违背药物说明书要求；将肌肉注射改为灌肠，违背了规定的用药途径；加用糖皮质激素退热。2.鉴定中心对陈述意见摘录主要矛盾争议，不是完全抄录，听证会记录不存在内容缺失。3.南张卫生室在首次就诊后所产生的一系列对苏某的损害，与后期针对并发不良症状给予的治疗用药不可混淆。4.鉴定中心在鉴定过程中未私自接受任何一方当事人递交的材料。2017年3月1日，一审法院书面通知被告李德林、李国锋对其重新鉴定申请依法不予准许。2018年12月11日，上海市司法局出具司法鉴定执业活动投诉处理答复书[沪司鉴管答（2018）110号]，指出案涉鉴定意见和补充鉴定在程序方面存在的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许，（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。从本案一二审查明事实看，案涉鉴定意见存在以下三个方面的问题：一是用药情况，本案存在多份处方记录，且运城市第二医院和北京儿童医院入院记录中还存在阿昔洛韦、炎琥宁其他两种用药，案涉鉴定意见未能对以上事实充分予以考虑，卫生室根据现有证据有理由对案涉鉴定意见提出合理怀疑；二是该司法鉴定意见认为卫生室违反了药典最大剂量极限，补正材料却认为是卫所室在用药前未问及相关用药过敏史，造成被鉴定人因药物性过敏导致“中毒性大疱表皮坏死松解症”，前后表述不一致；三是案涉鉴定意见认为卫生室医疗行为与被鉴定人苏某损害之间存在因果关系，上海市司法局投诉处理答复书认为该鉴定机构只对案件涉及的因果关系进行定性分析，未对各原因的原因力进行相对定量分析，故即使该鉴定意见能够采用，亦不能确定各原因力比例大小，不能确定赔偿比例。综上分析，因案涉鉴定程序违法，事实依据不足，该鉴定结论不能作为本案定案依据。原审被告要求重新鉴定或要求鉴定人员出庭质证，因授权签字人闵某和其他鉴定人离职或被刑拘，案涉鉴定意见存在无法进行质证情况，又从之前山西医科大学司法鉴定中心以鉴定要求超出其中心技术条件和鉴定能力为由退回委托的实际情况看，本案组织重新鉴定亦存在困难。故当事人可在医疗鉴定条件允许的情况下，重新取得证据后另行主张权利。关于鉴定费，原审原告可根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定要求鉴定人退还鉴定费，或依照八十一条第二款规定处理。 医患纠纷是当前社会的焦点问题，一方面有医疗技术的发展限制和患者存在个体差异的原因，另一方面也不排除其他主观因素，故解决医患矛盾需要我们整个社会的共同努力。希望本案双方能够互谅互让，自觉践行社会主义核心价值观，共同维护好社会的和谐稳定。 综上所述，上诉人苏某与上诉人万荣县南张乡南张村卫生室、李德林、李国锋的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省万荣县人民法院（2019）晋0822民初1404号民事判决； 二、万荣县南张乡南张村卫生室返还苏某在中国人寿保险股份有限公司万荣分公司的人身意外险保险金的报销手续，运城市第二医院、山西省儿童医院（妇幼保健院）、北京儿童医院的住院病历及医疗费单据和万荣县新型农村合作医疗管理中心医保本复印件，保险金和医疗费由苏某领取； 三、驳回苏某的其他诉讼请求。 一审案件受理费1258元，二审案件受理费2516元，共计3774元，由上诉人苏某、上诉人万荣县南张乡南张村卫生室各自承担已付部分。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年八月三十一日 书记员  梁媛媛