山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4056号上诉人（原审原告）：华旅企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区广顺北大街33号院1号楼10层1单元1101室7400号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：樊润林，执行董事。委托诉讼代理人：王岩松，山西中吕律师事务所律师。委托诉讼代理人：任文龙，山西中吕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘力博，男，汉族，太原市，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王新梅，山西文鑫律师事务所律师。上诉人华旅企业管理有限公司与上诉人刘力博因劳动争议纠纷一案，均不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华旅企业管理有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1967号判决，或将本案发回重审；2、改判上诉人不承担向被上诉人支付2018年9月1日至2019年7月31日工资的责任；3、改判上诉人不承担向被上诉人2018年9月1日至2019年7月31日未签订劳动合同双倍工资差额责任；4、判令被上诉人负担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对基本事实认定错误，混淆了华旅企业管理有限公司（下称华旅公司）、刘力博及张瑞涛团队之间的法律关系。1、刘力博与张瑞涛之间的约定不能强加于华旅公司。依一审查明事实，刘力博原在百圆裤业工作，2018年5、6月份，张瑞涛即与其协商确定了工资待遇（月工资1万元）、业务开展等事项，但华旅公司成立于2018年7月份，即在华旅公司成立前刘、张二人即在一块工作，或刘力博已受雇于张瑞涛。此外，刘、张二人间的权利义务关系的约定不能强加于华旅公司，加之二人约定在前，华旅公司设立在后，此时的张瑞涛没有华旅公司的授权，并不能代表华旅公司。2、张瑞涛及其团队成员与华旅公司为业务合作关系，非劳动关系。华旅公司成立于2018年7月，初始投资人为华锦文化发展有限公司（大股东）、华旅企业管理（深圳）有限公司（二股东）和山西瑞华泰网络科技有限公司（小股东，实际控制人为张瑞涛）。三个股东设立该公司的主要目的是投资开发旅游产业，如收购旅行社、保函置换质保金等。三股东口头约定，大股东负责项目落地后的投资费用，二股东负责项目落地前的费用，小股东负责引进项目并承担相关业务人员的工资。三个股东表面上是资金合作，但实质上小股东即山西瑞华泰网络科技有限公司是以“技术和业务拓展”进行合作，也是另外两个股东与其合作的条件。这也是“张瑞涛团队”产生和存在的原因。但一审法院对这一关键没有调查清楚，把张瑞涛团队成员混淆成为华旅公司的员工，导致对基本的事实作出了错误的认定。3、一审法院认定华旅公司向刘力博支付了10200元的工资的事实也属错误。2019年1月17日、2月1日支付的款项并不是工资，而是华旅公司向张瑞涛团队成员发放的过节费，这与工资有根本的区别，至少财务凭证记载有“其他合法款项预支工资”的内容，则是系统自动生成，不能其中有“工资”字眼，就推定为该款项为工资，如真为工资，应记载为“X年X月的工资”，而不能“预支工资”了。至于孙*兴转账的5000元，是刘力博与孙之间的借款，与案件没有关系，但一审法院仍将此认定为华旅公司向刘力博支付的工资。二、一审法院认定双方存在劳动关系的证据不足，适用法律错误。1、华旅公司与张瑞涛团队（包括刘力博在内）之间的关系为业务合作，华旅公司为其提供办公条件及开展业务的费用，是双方间口头约定的内容，形式上好像用人单位给劳动者提供的工作和办公条件，但本质上是不同的，这是双方间的约定内容，区别于劳动法规定的用人单位的法定义务。2、公开信息显示，在张瑞涛5人团队中，至少有2人（张瑞涛、杨翊斌）为“老板级”身份，并非普通的“打工者”（劳动者）。华旅公司提供的第四组证据（证据7-10）显示，张瑞涛投资或担任法定代表人的公司有山西瑞华泰网络科技有限公司、山西皇城相府国际旅行社有限公司平阳景苑营业部、山西皇城相府国际旅行社有限公司劲松路营业部、全域旅程（深圳）国际旅游有限公司、山西皇城相府国际旅行社有限公司临汾途易分公司、山西皇城相府国际旅行社有限公司运城分公司。另外一团队成员杨翊斌，投资或担任法定代表人的公司有西安华翊国际旅行社有限公司、招商局西安国际旅游有限公司解放路门市部、中国旅行社总社西北有限公司尚德路门市部。由此可以推定，张瑞涛的团队成员，应该都是“份量较重”的老板级人物，刘力博要么受雇于张瑞涛等，要么与张瑞涛相同，都是在为自己“创业”，这种可能性远大于“为华旅打工”的可能性。综上，一审判决对案件的基本事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院在查清全案事实的基础上，依法作出公正判决，或将本案发回重审。上诉人刘力博上诉请求：1、依法撤销小店区人民法院（2020）晋0105民初1967号民事判决第一项；2、依判改判华旅企业管理有限公司支付刘力博2018年9月1日至2019年7月31日期间工资94713.36元，以及未签订劳动合同二倍工资差额98000元。事实和理由：双方劳动争议纠纷已经北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决，该裁决认定事实和适用法律正确。一审判决认定华旅企业管理有限公司属于租赁和服务行业。2016年山西省租赁合服务行业在岗职工平均工资为49948元，故认定刘力博的月工资为4162元，该认定与事实不符。是刘力博在华旅企业管理有限公司职务为业务经理，工资为每月1万元。在劳动关系期间，华旅企业管理有限公司只支付过刘力博一个月工资10000及200元福利。同时双方未签订书面劳动合同，因此华旅企业管理有限公司应支付刘力博2018年9月1日至2019年7月31日期间的工资94713.36元以及未签订劳动合同二倍工资差额98000元。综上所述，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书正确，应当履行，原审法院认定事实不清，判决有误，应依法改判，请求依法支持刘力博的上诉请求，维护合法权益。华旅企业管理有限公司针对刘力博上诉，辩称，1、双方不存在劳动关系，刘力博在仲裁和一审中就自认跟张瑞涛工作时间2018年5、6月份，当时华旅企业管理有限公司没有成立，刘力博和张瑞涛的约定与华旅企业管理有限公司无关。2、关于工资标准的问题，没有约定，刘力博认为华旅企业管理有限公司支付10200元是工资，但是证据显示预支工资，是财务做账自动生成的，其中有5000元并不是华旅企业管理有限公司支付的，而且刘力博向孙志兴个人的借款，孙志兴是华旅企业管理有限公司的员工，没有充分证据证明是工资。一审法院在没有证据的情况下按照太原市工资标准认定没有法律依据。请求驳回刘力博的上诉。刘力博针对华旅企业管理有限公司上诉，辩称，华旅企业管理有限公司的上诉存在主观推断，1、华旅企业管理有限公司在2018年6月已经在筹备，并不是华旅企业管理有限公司所说的刘力博在公司成立前受雇于张瑞涛。2、2018年9月1日-2019年7月31日，刘力博和华旅企业管理有限公司已经有劳动关系，有钉钉打卡记录，全体组织架构即报销模块中均显示有刘力博的信息，同时由刘力博代表华旅企业管理有限公司与他人单位签订的合同以及合同审批表借款单一份，都有公司董事长签字等，证明双方存在劳动关系。3、华旅企业管理有限公司承诺月工资是1万元有公司决议、银行流水为证。如果不存在劳动关系，为什么会有华旅企业管理有限公司支付过节费的流程。4、华旅企业管理有限公司与张瑞涛之间的关系不能对抗刘力博。张瑞涛老板身份也与刘力博无关。综上，华旅企业管理有限公司上诉理由不能成立，应予驳回。华旅企业管理有限公司在一审的诉讼请求：1、依法判决原告不支付被告2018年9月1日至2019年7月31日期间工资94713.63元；2、依法判决原告不支付被告2018年10月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额98000元；3、依法判决被告承担本案诉讼费用。一审查明，被告刘力博陈述其经张瑞涛介绍于2018年9月1日入职原告华旅企业管理有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，约定试用期2个月，试用期月工资8000元，转正后月工资为10000元，被告一直在原告处工作到2019年7月31日。原告陈述与被告之间不存在劳动关系，原告与包括被告在内的张瑞涛团队系合作关系，由原告公司提供场地及前期成本，被告刘力博所在的团队负责项目，团队负责人张瑞涛负责管理刘力博，月工资10000元是张瑞涛对被告的承诺，非原告。被告离职后向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.支付2018年9月1日至2019年7月31日工资105000元；2.支付自2018年10月1日至2019年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额100000元。2020年1月13日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2020］第01553号仲裁裁决书，裁决华旅企业管理有限公司向刘力博支付2018年9月1日至2019年7月31日期间工资94713.63元以及2018年10月1日至2019年7月31日未签订劳动合同二倍工资差额98000元。原告向法庭提交证据：1.原告与秦达、赵晶玉、李楠楠签订的劳动合同，证明原告与本单位职工均签订了书面劳动合同；2.张瑞涛、杨翊彬投资及职业信息打印件、杨翊彬所在公司的生效法律文书、杨翊彬的仲裁裁决书，证明张瑞涛、杨翊彬在外投资有公司，不属于原告员工；3.钉钉打卡记录，证明被告出勤记录分别是13天、17天、18天、16天、21天、21天、21天、19天、22天，出勤时间并未达到劳动法的规定，原被告之间没有管理与被管理的关系；4.员工工资审批单、银行流水，证明秦达、赵晶玉、李楠楠的工资均在3000至4000元左右，被告主张的月工资10000元不合实际。被告的质证意见为：证据1是原告补签的，刚来公司时公司没有与员工签订过劳动合同，也没有发过工资；证据2与本案无关，原告应当提供原告与杨翊彬或张瑞涛之间的协议来证明存在合作关系；证据3打卡是按照公司要求打卡的；证据4不予认可，原告的月工资10000元是因为原告要带团队工作，因此工资较高，且公司曾说过先在太原开拓市场，将来会在北京总部上班，不按照山西的工资水平定薪酬。被告向法庭提交如下证据：1.张瑞涛、杨翊彬名片，证明张瑞涛为原告的副总经理，杨翊彬为原告的项目经理；2.门禁卡、就餐卡，证明被告系原告员工；3.派车申请单、报销申请单、合同审批单、招待客户申请单，代理商标事宜委托合同、授权书，证明被告在工作过程中按照流程向公司请示审批，受公司管理；4.报销凭证截图报销记录显示被告报销费用须经张瑞涛及原告董事长任鹏签字同意；5.工资流水明细，显示原告于2019年1月17日、2019年2月1日向被告转账5000元、200元，摘要分别为“其他合法款项预支工资、其他合法款项福利费”，原告公司副总孙志兴于2019年2月1日向被告转账5000元，摘要为“转账”，证明原告给被告发放工资10200元；6.钉钉聊天记录，被告提供的钉钉报销及工作审批记录证明工作要经过张瑞涛副总、任鹏总经理的批准确认。原告的质证意见为：对证据1的真实性认可，但与本案无关，证明被告确实和张瑞涛、杨翊彬是一个团队；证据2只能证明被告在那里办公，不能证明劳动关系，我方仅是为被告了提供办公场所；证据3派车申请单与本案无关；借款单是张瑞涛的签字没有我公司盖章，对其真实性也不认可，招待客户申请单都是张瑞涛签的字，说明他们确实是一个团队，不能证明劳动关系，借款单是被告自己签的字，抬头也不是原告，与本案无关；合同审批单与本案无关，和原告业务无关，和保函义务无关，证明双方是平等关系。代理商标事宜委托合同没有原告任何签字，只有案外人的盖章，和本案没有关系，授权书上任总的签字是2019年11月28日，当时被告已经离职了，对该证据的真实性不予认可，即使是真实的，也与劳动关系无关，与相关业务也无关；证据4报销内容是两项，第一项是资质代办费用，被告垫付了所以原告就给了被告，但不能证明双方有劳动关系；第二项是招待费，对真实性认可，对证明目的不认可，但不能证明双方有劳动关系，双方仅是业务合作关系；证据5给被告发放的钱不是工资，是因为要过年借支至被告的。预支工资的摘要是财务人员不专业填的不准确，按被告的说法已经欠付工资了，不应当是预支工资；证据6不能证明存在劳动关系，是张瑞涛要求把被告拉进钉钉工作群。上述事实有原告提交的原告与秦达、赵晶玉、李楠楠签订的劳动合同，张瑞涛、杨翊彬投资及职业信息打印件，杨翊彬所在公司的生效法律文书，杨翊彬的仲裁裁决书，钉钉打卡记录，员工工资审批单，银行流水，京朝劳人仲字［2020］第01553号仲裁裁决书，被告提供的张瑞涛、杨翊彬名片，门禁卡、就餐卡，派车申请单、报销申请单、合同审批单、招待客户申请单，代理商标事宜委托合同、授权书，报销凭证截图，工资流水明细，钉钉聊天记录，京朝劳人仲字［2020］第01553号仲裁裁决书，经当庭举证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，可以采信。一审判决认为，根据被告提供的钉钉聊天记录、报销及工作审批记录显示被告在原告处工作，工作期间在工作群里汇报工作内容，并经张瑞涛、任鹏签字审批，另外原告还向被告支付了10200元的工资款，足以认定原告在被告处工作，受到被告的管理，并从被告处领取劳动报酬，双方之间形成劳动关系。原告称与张瑞涛有口头合作协议，被告为张瑞涛个人雇佣人员，未能提供充分证据证明，对原告的该意见本院不予采纳。原、被告劳动关系已于2019年7月31日实际解除。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。本案中，劳动合同履行地为山西省太原市，原告公司属于租赁和商务服务行业，2019年山西省租赁和商务服务行业在岗职工平均工资为49948元，故本院确定被告刘力博的月工资为4162元。被告认可其入职有两个月的试用期，根据《中华人民共和国劳动法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，被告在试用期的工资为3330元。原告应支付被告2018年9月1日至2019年7月31日期间工资44118元，核减原告已支付的10200元，原告还应支付被告工资33918元。因原被告之间未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，原告应向被告支付未签订劳动合同二倍工资40788元。依据《中华人民共和国劳动法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告华旅企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘力博2018年9月1日至2019年7月31日期间工资33918元以及未签订劳动合同二倍工资差额40788元；二、驳回原告华旅企业管理有限公司的诉讼请求。二审查明事实与一审一致。另查明，刘力博打卡记录显示其2018年9月1日至2019年7月31日考勤情况为：2018年9月份出勤13天，2018年10月份出勤17天，2018年11月份出勤18天，2018年12月份出勤16天，2019年1月份出勤21天，2019年2月份出勤15天，2019年3月份出勤21天，2019年4月份出勤21天，2019年5月份出勤21天，2019年6月份出勤19天，2019年7月份出勤22天。本院认为，上诉人华旅企业管理有限公司与上诉人刘力博之间存在劳动关系。根据刘力博提供的钉钉打卡、聊天记录、报销及工作审批记录显示刘力博在华旅企业管理有限公司处工作，工作期间在工作群里汇报工作内容，并经张瑞涛、任鹏签字审批，另外华旅企业管理有限公司还曾向刘力博支付过10200元的工资款，足以认定刘力博在华旅企业管理有限公司工作，受到华旅企业管理有限公司的管理，并从华旅企业管理有限公司领取劳动报酬，双方之间形成劳动关系。华旅企业管理有限公司称与张瑞涛有口头合作协议，刘力博为张瑞涛雇佣人员，未能提供充分证据证明，对华旅企业管理有限公司的上诉请求不予支持。关于刘力博的工资，由于双方没有书面合同，一审判决参照山西省租赁和商务服务行业在岗职工平均工资确定刘力博的月工资为4162元并无不当，刘力博主张其月工资为10000元，但未提供充分的证据，对该上诉请求不予支持。但原判未考虑刘力博出勤记录，按全勤支付全额工资不当，应予纠正。一审判决华旅企业管理有限公司应向刘力博支付未签订劳动合同二倍工资40788元正确，刘力博主张应按月工资为10000元计算未签订劳动合同二倍工资差额98000元，但未提供充分的证据，对该上诉请求不予支持。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、变更太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1967号判决第一项“一、原告华旅企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘力博2018年9月1日至2019年7月31日期间工资33918元以及未签订劳动合同二倍工资差额40788元”为“一、华旅企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘力博2018年9月1日至2019年7月31日期间工资27689.1元以及未签订劳动合同二倍工资差额40788元”；二、维持太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1967号判决第二项即“二、驳回原告华旅企业管理有限公司的诉讼请求”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由华旅企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二O年八月三日书记员 赵梓余