山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1570号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海屹宇结构有限公司，住所地环翠区羊亭镇孙家滩工业园。法定代表人：丛培喜，总经理。委托诉讼代理人：于立强，山东威扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：威海新东方钟表有限公司，住所地威海市高区天津路190号。法定代表人：周德崑，经理。委托诉讼代理人：邹丹、张威强，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人威海屹宇结构有限公司（以下简称屹宇公司）与上诉人威海新东方钟表有限公司（以下简称新东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭行了审理。本案现已审理终结。屹宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于利息的起算时间，改判新东方公司自2009年3月6日期向屹宇公司支付利息；2.撤销一审判决第三项。事实和理由：1.案涉工程款属于固定总价合同变更部分的工程款，合同没有约定该部分款项的支付时间。按照规定，工程实际交付之日为支付工程款时间。一审判决认定案涉工程实际交付时间为2009年3月5日，因此利息应自2009年3月6日起算。2.新东方公司主张的质量修复费用绝大部分应自己承担，一审判令由屹宇公司全部承担没有事实和法律依据。从质量鉴定意见可以看出，案涉工程的质量问题系第三方施工产生，与屹宇公司无关。新东方公司辩称，根据鉴定意见屹宇公司应当承担的质量维修费用，屹宇公司的上诉主张不成立。新东方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项，依法改判。事实和理由：1.一审漏判鉴定费用，屹宇公司承担鉴定费107000元。屹宇公司施工的工程存在质量问题，环翠区法院委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心对天沟的质量问题进行鉴定，新东方公司预交鉴定费5万元；委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对天沟之外的工程质量进行鉴定，新东方公司预交鉴定费5万元；委托山东求实工程咨询有限公司对工程质量问题的维修费用进行鉴定，新东方预交鉴定费7000元。一审采用了鉴定意见，但未确定鉴定费用由屹宇公司承担。2.一审驳回新东方公司要求支付违约金的诉讼请求属认定事实不清。一审法院对桩基的理解错误。《建筑基桩技术规范》2008年实施，并非案涉工程承包时实施的规范，不适用于案涉工程。桩基是建筑行业的一个通常用语，桩基就是指单个桩，而连接桩与桩之间的承台由屹宇公司施工，所以合同中约定的施工起始日不可能是屹宇公司施工的承台施工完毕之后的日期。合同约定“以桩基验收合格日期为准，个别补桩除外”，意思是单个桩施工完成后，由专业机构检测验收，如果合格，则屹宇公司进场进行承台的施工，一审判决对桩基的理解，是将屹宇公司已经进入现场施工后的时间作为施工的起算点显然有悖常理。到2009年2月16日竣工验收之日，屹宇公司的工程仍然存在质量问题，是在屹宇公司向质检站提交了承诺书、新东方公司提交了保证金的情况下才进行的验收，直到此时屹宇公司承包范围内的工程仍未完工。退一步讲，屹宇公司自认按照其认可的计算方法其逾期了20多天，但一审法院却未支持逾期竣工违约金错误。3.一审确定的新东方公司支付屹宇公司工程款的金额错误，新东方公司不应支付利息。新东方公司对鉴定意见中的很多项目提出了异议，但一审未予审查。其中的外墙涂料工程是案外人施工，一审判决也认定外墙涂料属于新东方公司单独分包的工程，因此按照鉴定意见判令新东方公司支付工程款款的金额是错误的。除此之外，尚有很多项目不应支付。另外新东方公司应当支付给屹宇公司的增加工程量的工程款数额一直存在争议，鉴定意见仍存在争议，没有明确的支付金额，没有约定支付时间，新东方公司不应支付工程款利息。4.一审已经委托鉴定机构对天沟存在的质量问题进行了鉴定，在存在质量问题的情况下，需要进一步对维修费用进行鉴定，新东方公司也已经提交了书面的鉴定申请，但一审法院未予处理是错误的。屹宇公司辩称，1.合同约定案涉工程的开工日期为桩基验收合格，而屹宇公司只是负责钢结构部分的施工，该部分施工的完工日期并未超出合同约定，工期延误的责任在于其他铝合金门窗等项目，因此不应由屹宇公司承担违约责任。2.合同约定的案涉工程款为固定总价合同，双方约定的固定总价为535万元，因此新东方公司主张扣除外墙涂料部分工程款没有事实和法律依据。3.鉴定费应当根据鉴定意见中双方责任比例进行合理分担。因新东方公司故意拖延结算，因此该部分鉴定费应全部由新东方公司承担；从鉴定意见中可以看出鉴定的质量问题绝大部分并非是屹宇公司施工适量不合格导致，因此绝大部分的鉴定费应由新东方公司承担。威海屹宇钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1.新东方公司支付拖欠的工程款412802.2元及逾期付款违约金（自2009年2月16日计算至实际支付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算，暂计算至2018年12月6日为811844元）；2.新东方公司支付逾期进度款及质保金违约金154173元；3.支付保全担保费4110元。新东方公司提出反诉请求：1.屹宇公司支付违约金80万元；2.屹宇公司承担质量维修费用。一审法院认定事实：新东方公司、屹宇公司于2007年4月18日签订一份建设工程施工合同，约定新东方公司2、3、4、5、7号车间由原告施工，承包范围系施工图纸要求范围内土建、安装及钢结构工程，开工日期系2007年4月15日（以桩基验收合格日期为准，个别补桩除外），竣工日期系2007年8月31日，合同价款为5350000元。在该合同的通用条款部分32.1条中约定，工程具备竣工验收条件，承包人（即屹宇公司）按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。在该合同的专用条款部分32.1条中约定竣工图由发包方（即屹宇公司）负责。同日，新东方公司与案外人威海经济技术开发区宋家洼建筑公司签订一份建设工程施工合同，其主要内容与上述合同一致。该合同盖有威海市高技术产业开发区建设工程合同审查专用章。2007年5月20日，屹宇公司、新东方公司共同确认一份书面说明，该说明中载明，2007年4月18日，屹宇公司和新东方公司签订的2、3、4、5、7号车间施工大包合同，由于屹宇公司土建资质待领证书，为了便于及时办理。开工手续，屹宇公司用威海经济技术开发区宋家洼建筑公司作为总承包办理手续，并要求新东方公司与该公司签订总承包合同；需要说明，新东方公司与威海经济技术开发区宋家洼建筑公司所签订的施工合同只是办理有关施工手续用，不发生任何法律效力，合同的履行仍以2007年4月18日屹宇公司和新东方公司签订的合同为依据。屹宇公司、新东方公司均一致认可案外人与新东方公司签订的上述合同并未履行，实际履行的是屹宇公司、新东方公司间签订的合同。涉案厂房竣工时间系2009年2月16日，并经设计、施工、监理、建设、勘察单位竣工验收合格。涉案厂房已于2009年3月5日交付给新东方公司。涉案厂房于2012年1月18日消防竣工验收合格。合同签订后，屹宇公司已完成了合同约定的施工内容，新东方公司业已将合同约定的价款535万元支付完毕，其中2007年8月3日支付5万元，2007年8月12日支付20万元，2007年9月14日支付20万元，2009年1月22日支付20万元，2009年8月10日支付87万元，2010年5月21日支付62.5万元，余款于2010年5月24日付清。在屹宇公司施工过程中，屹宇公司对合同之外的部分增项进行了施工，对于增项部分的工程款，屹宇公司、新东方公司之间存在较大争议，一直未达成一致。新东方公司于2010年11月19日向威海仲裁委员会提交仲裁申请书，提出如下仲裁请求：1.判令屹宇公司支付违约金80万元；2.判令屹宇公司交付完整的竣工资料；3.判令屹宇公司对厂房出现的问题限期维修；4.仲裁费由屹宇公司承担。屹宇公司于2010年12月1日向威海仲裁委员会提出反请求，请求裁决新东方公司支付屹宇公司工程变更后增加的工程款400958元，反请求仲裁费由屹宇公司承担。后屹宇公司将反请求的工程款数额变更为316667.35元。威海仲裁委员会于2011年7月11日作出（2011）威仲字第5号裁决书，裁决屹宇公司支付新东方公司逾期竣工违约金80万元，交付完整的竣工资料，新东方钟表支公司支付屹宇公司工程款145031.09元，驳回新东方公司要求屹宇公司维修的仲裁请求。因屹宇公司不履行仲裁裁决，新东方公司向威海市中级人民法院申请强制执行。执行中，屹宇公司认为仲裁裁决有不予执行情形，向威海市中级人民法院申请裁定不予执行。威海市中级人民法院于2014年6月4日作出（2012）威执异字第70号执行裁定对威海仲裁委员会（2011）威仲字第5号裁决不予执行。（2012）威执异字第70号执行裁定书查明，新东方公司在对外发包上述2、3、4、5、7号厂房整体工程时，单独将其中的桩基工程、外墙涂料工程分别发包给威海市高伉建工基础工程有限责任公司、威海市环翠区益林建材经销处、威海经典贸易有限公司。2017年8月31日、9月21日设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同签署新东方公司上述2、3、4、5、7号厂房主体工程质量验收报告表，该表上“工程概况”部分载明：该工程位于威海，单层钢结构厂房，门式钢结构等内容，验收结论为合格。2009年2月16日，勘验单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同签署新东方公司上述2、3、4、5、7号厂房竣工工程质量验收报告表，该表上“工程概况”部分载明：该工程位于初村镇，钢结构厂房，铝合金门窗，外墙涂料等内容，验收结论为合格。山东省建筑工程质量监督检测测试中心出具的2、3、4、5、7号厂房地基（桩基）工程质量检测的正式报告载明的时间分别为2007年5月10日、5月11日、5月12日、5月20日。中华人民共和国行业标准《建筑基桩技术规范》（JGJ94-2008）第2.1.1条对于桩基解释为“由设置于岩土中的桩和与桩顶联结的承台共同组成的基础或由桩与桩直接联结的单桩基础”、第2.1.3条对基桩解释为“桩基础中的单桩”。威海市中级人民法院认为，双方当事人在合同中约定了“开工日期：2007年4月15日（以桩基验收合格日期为准，个别补桩除外）”，即对因合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时的特别约定，未有证据证实双方当事人对开工日期特别约定进行了改变。中华人民共和国行业标准《建筑基桩技术规范》（JGJ94-2008）第2.1.1条对于桩基解释为“由设置于岩土中的桩和与桩顶联结的承台共同组成的基础或由桩与桩直接联结的单桩基础”，即“桩基”不仅仅是一个个单独的单桩。仲裁裁决认定开工日期为山东省建筑工程质量监督检测测试中心出具的涉案2号厂房地基（桩基）工程质量检测报告载明的日期，即2007年5月10日。该正式检测报告是针对单桩出具的报告，并非对桩基出具的报告。况且，工程项目的验收需要至少包括设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等部门参加验收。另外，涉案双方当事人合同约定的施工范围主要是2、3、4、5、7号厂房整体工程中的钢结构主体子项目，并没有包括2、3、4、5、7号厂房整体工程中的桩基工程、外墙涂料工程、铝合金门窗工程等项目。仲裁裁决以2009年2月16日由勘验单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同签署的包括桩基工程、外墙涂料工程、铝合金工程等项目在内的整体工程竣工工程质量验收报告表为涉案双方当事人合同约定的子项目工程的竣工日期，证据不足。屹宇公司主张仲裁裁决认定事实主要证据不足的理由成立。2014年7月15日，新东方公司向威海市环翠区人民法院提起诉讼，请求判令屹宇公司支付违约金80万元，向新东方公司交付完整的竣工资料，并对厂房出现的问题限期维修，诉讼费、仲裁费由屹宇公司承担。屹宇公司在该案中提出反诉，要求新东方公司支付工程款302353.5元及同期贷款利息、逾期付款违约金174206元。威海市环翠区人民法院于2017年8月28日作出（2014）威环民初字第1514号民事裁定，以屹宇公司的本诉请求及新东方公司的反诉请求不具体为由，裁定驳回新东方钟表有限公司的起诉及屹宇公司的反诉。在（2014）威环民初字第1514号案件审理中，威海市环翠区人民法院委托山东求实工程咨询有限公司对屹宇公司提交的签证及变更部分的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：本鉴定分为两部分：分别为确定部分及争议部分，确定部分工程造价为351979.97元，争议部分工程造价为160542.23元。其中争议部分主要分为：1、2、3号厂房桩承台周边回填级配砂石，新东方公司对该变更提出质疑，认为该变更实际施工过程中并未实施，该变更工程造价为83737.67元；2、未签字钢筋签证，所附签证资料中第18页，新东方公司未签字，该部分造价为3939.74元；3、基础梁底砼垫层，屹宇公司根据图纸会审记录增加砼垫层（如，38页，2#楼第2条：基础梁下是否设垫层？答复：设计同意基础梁下设100厚C15垫层，梁各边加宽100mm），而该合同为大包合同价，且设计说明也提到使用砼垫层，但施工单位认为原合同大包价格未包含砼垫层，所以将该部分列为争议，该工程造价为15897.65元；4、4号车间增加围墙，编号57页，新东方公司对该变更提出质疑，认为该变更不是由屹宇公司具体实施，该部分造价为21828.59元；5、挖掘机进出场费用，所附签证资料中未列明具体使用挖掘机进场数量，施工单位提报两台，其中一台可以确定，另一台则列为争议，该部分造价为2908.40元；6、后期签证编号69页，新东方公司认为屹宇公司只做了50镀锌钢管和预埋件等工作内容，其他换热设备基础、地沟、地面均是由其他人完成，该部分造价为3009.52元；7、3号厂房办公楼区域暖气系统，双方对该工作内容是否应该计算存在争议，该部分造价为17252.61元；8、避雷工程。双方对该工程内容是否应该计算存在争议，该部分造价为11968.29元；威海市环翠区人民法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定书对新东方公司2、3、5号车间质量问题进行鉴定，鉴定意见载明新东方公司2号、3号、5车间均存在一定的质量问题并附有相关修复方案；威海市环翠区人民法院委托山东求实工程咨询有限公司对屹宇公司承建的2、3、5号车间工程质量问题的维修费用是多少进行鉴定，鉴定意见为：依据潍坊求是建筑工程司法鉴定意见书中提供的修复方案确定的工程造价为40375.68元，详见附表（其中不含2、3号车间天沟问题，天沟无具体修复意见）；威海市环翠区人民法院委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心对新东方公司2号厂房天沟质量及墙体渗漏原因进行鉴定，鉴定意见为：1、新东方公司2号厂房存在檐口处墙体内侧渗漏问题，有渗漏水迹和涂装层脱落现象；2、天沟实际深度不符合设计图纸中天沟详图要求，设计图纸尺寸标注有误；天沟内排水坡度不满足设计要求；工程竣工验收前未设置溢水口，工程验收后于2011年设置了溢水口，但溢水口尺寸及形状与设计不符；3、尽管设计施工图中的天沟详图标注有误，但在整个施工、验收阶段以及后期的增设溢水口等各个阶段，建设方、监理方等都没有对此问题提出异议，也未通知设计单位做适当的变更处理。该工程已于2009年通过竣工验收；4、排水分析计算表明，在现有设计檐口尺寸及雨落管设置的情况，如天沟的状态保持良好，仍能满足排水要求。综上分析，该建筑檐口处内墙漏水的主要原因是：冬季冰冻和天沟内堆积的异物长期没有清理，造成水落管堵塞，排水不畅，在溢水口未设置的情况下，水位升高后也不能及时排出，雨水或雪水漫过天沟内侧墙体并通过屋面板和墙顶之间的缝隙向墙体内侧渗漏。根据上述鉴定意见，建议如下：1、首先对天沟进行清理，且在以后的使用过程中要始终保持天沟干净、落水管不堵塞，使排水通畅。在冬季要保证天沟中没有积雪、雨落口及水落管不结冰；2、对屋面及厂房墙壁进行密封处理，防止在天沟存杂物、落水口堵塞以及冬天存冰雪的情况下而引起渗漏；3、对渗漏引起的墙面装饰层脱落、污损，按原施工图的做法进行恢复；4，目前天沟内侧尺寸偏小，找坡也不符合设计要求，溢水口也是后来增设的，且与原设计不符，也可以参照《屋面工程技术规范》对该工程天沟进行全面的返修处理。在本案审理过程中，屹宇公司、新东方公司均同意继续适用威海环翠区人民法院委托作出的上述鉴定意见，并继续坚持在（2014）威环民初字第1514号的主张及辩称。另查，2015年1月13日，新东方公司以屹宇公司一直没有履行交付完整的竣工验收资料的义务导致新东方公司一直无法进行验收备案，涉案厂房无法交付使用给新东方公司造成损失为由向威海市中级人民法院提起诉讼，请求判令屹宇公司支付损失赔偿金3139891元（该损失为暂定数额，具体以鉴定机构鉴定数额为准，该损失自2009年5月16日计算至2012年6月4日，要求计算至屹宇公司交付完整的竣工资料之日）、仲裁费、保全费等。威海市中级人民法院于2016年6月23日作出（2015）威民一初字第9号民事判决，驳回新东方钟表公司的诉讼请求。新东方公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起诉讼。山东省高级人民法院于2016年12月26日作出（2016）鲁民终字2449号民事判决，驳回新东方公司上诉，维持原判。关于屹宇公司施工的工期，屹宇公司、新东方公司之间存在较大争议，屹宇公司主张中标通知确定的涉案工程的合理工期为200天，双方合同将工期约定为139天，属于对中标条款的实质性变更，该项工期的变更是无效的，应该按照200天计算工期。屹宇公司开工日期按照合同约定自桩基验收日期（2007年6月18日）开始计算，至2007年11月24日，屹宇公司已经完成合同范围内的全部施工项目并撤离工地只留下看护人员，2007年10月之后，涉案工程未进行验收，主要的责任在于新东方公司方自行分包的外墙涂料、铝合金门窗履行迟延，屹宇公司方明确催促新东方公司尽早确定外墙涂料的施工单位及方案，在新东方公司自行分包的项目完成后，屹宇公司及时组织进行报验，但因为新东方公司方分包的桩、外墙涂料、铝合金门窗等的资料不完整及部分的施工有瑕疵导致质量监督部门未能及时的进行监督，所以直至2009年2月16日才进行了五方验收，所以，综合上述原因，屹宇公司方并没有超过中标通知中的200日的工期；新东方公司则认为，合同约定开工时间为2007年4月15日，完工时间为2007年8月31日，合同签订后，屹宇公司的实际开工时间是2007年4月29日，竣工时间应顺延至2007年9月11日，但屹宇公司实际完工时间是2009年2月16日，逾期完工520天，按照合同约定，每逾期完工一天应该按照合同总造价的万分之三交逾期违约金，屹宇公司逾期完工520天。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。屹宇公司、新东方公司双方于2007年4月18日签订了书面的《建设工程施工合同》，约定由屹宇公司为新东方公司2、3、4、5、7号车间进行施工，该合同为大包固定价格合同。在实际施工过程中，屹宇公司对合同以外的部分增项进行了施工。就增项部分，屹宇公司、新东方公司虽未签订书面的施工合同，但屹宇公司确已就合同以外的增项部分施工完毕，该工程亦已投入使用，新东方公司作为该工程的发包单位理应向屹宇公司支付相应的工程款。关于屹宇公司施工部分的工程量，威海市环翠区人民法院已委托山东求实工程咨询有限公司出具了鉴定意见书，其中确定部分的工程造价为351979.97元。对于确定部分工程价款，新东方公司应支付给屹宇公司。关于争议部分的工程价款，其中3号厂房办公楼区域暖气系统，在2007年2月10日的报价说明中明确约定车间内暂不设置暖气，现屹宇公司的实际施工中对3号厂房办公楼区域暖气系统进行了施工，该部分的工程造价为17252.61元，新东方公司应予支付。综上，屹宇公司所施工增项部分的工程款为369232.58元。对于其他争议部分，根据民诉法关于谁主张、谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于屹宇公司主张的争议部分的工程价款，新东方公司不予认可，屹宇公司应提供其实际施工的以及属于合同之外增项的证据，否则应承担举证不能的法律后果。现屹宇公司并未提交充分证据证实其主张，对于屹宇公司主张的争议部分的工程价款，一审法院不予支持。新东方公司迟延履行付款义务，应赔偿由此给屹宇公司造成的损失。屹宇公司、新东方公司双方就增项部分的工程价款一直存在争议，数额一直未确定，屹宇公司的损失可从屹宇公司本次起诉之日起，按银行同期贷款利率计付。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。根据上述规定，新东方公司应自2019年3月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付屹宇公司违约金；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付屹宇公司违约金。关于屹宇公司要求新东方公司支付逾期进度款及质保金违约金154173元的诉讼请求，屹宇公司所主张的逾期支付进度款违约金实为新东方公司逾期支付2007年4月18日《建设工程施工合同》中所约定的固定价款535万元的违约金，新东方公司支付上述工程款的时间虽与约定时间不符，但新东方公司已在屹宇公司施工完毕后将上述工程价款支付完毕，屹宇公司对此并未提出异议，屹宇公司直至2014年9月才在威海市环翠区人民法院提起反诉，要求新东方公司支付逾期支付进度款违约金，屹宇公司在本案中主张逾期支付进度款违约金已超过诉讼时效，对于屹宇公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案所涉《建设工程施工合同》约定留5%质量保修金，在工程验收合格一年后一次付清，在实际履行过程中，新东方公司在2010年5月24日付清了全部工程款。此后双方因该工程发生争议，先后进行了仲裁、诉讼等，新东方公司主张屹宇公司的施工存在质量问题，在诉讼过程中，威海市环翠区法院已委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所就屹宇公司施工的2、3、5车间工程是否存在质量问题进行鉴定，根据鉴定意见，屹宇公司的施工确实存在一定的质量问题，需要进行相应维修，而屹宇公司也未进行维修，现屹宇公司主张要求新东方公司支付逾期支付质保金违约金没有法律依据，一审法院不予支持。关于屹宇公司要求新东方公司支付保全担保费4110元的诉讼请求，该费用系屹宇公司为申请财产保全所支付，双方对该费用的负担并未作出明确约定，屹宇公司要求新东方公司承担上述费用没有法律依据，一审法院不予支持。关于新东方公司要求屹宇公司支付逾期完工违约金80万元的诉讼请求，本案中，案涉《建设工程施工合同》约定了开工日期为2007年4月15日（以桩基验收合格日期为准，个别补桩除外），中华人民共和国行业标准《建筑基桩技术规范》（JGJ94-2008）第2.1.1条对于桩基解释为“由设置于岩土中的桩和与桩顶联结的承台共同组成的基础或由桩与桩直接联结的单桩基础”，即“桩基”不仅仅是一个个单独的单桩。山东省建筑工程质量监督检测测试中心出具的涉案2号车间地基（桩基）工程质量检测报告系针对单桩出具的报告，并非对桩基出具的报告。况且，工程项目的验收需要至少包括设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等部门参加验收。新东方公司以2007年4月29日计算开工日期没有依据。另外，涉案双方当事人合同约定的施工范围主要是2、3、4、5、7号厂房整体工程中的钢结构主体子项目，并没有包括2、3、4、5、7号厂房整体工程中的桩基工程、外墙涂料工程、铝合金门窗工程等项目，屹宇公司的竣工时间不应以2009年2月16日工程竣工工程质量验收报告表的日期计算。现新东方公司主张屹宇公司逾期完工520天并据此要求屹宇公司支付违约金80万元证据不足，一审法院不予支持。关于屹宇公司要求新东方公司承担质量维修费用的诉讼请求，威海市环翠区法院已委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所就屹宇公司施工的2、3、5号车间工程是否存在质量问题进行鉴定并委托山东求实工程咨询有限公司对维修费用（不含2、3号车间天沟问题）进行鉴定，鉴定维修费用为40375.68元。对于该40375.68元费用，屹宇公司有权要求新东方公司赔偿。对于天沟问题，天沟问题的原因是多方面的，既有设计原因，也有后期施工、验收阶段以及后期的增设溢水口等原因，本案不宜处理，当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海新东方钟表有限公司于判决生效之日起十日内支付威海屹宇钢结构有限公司工程款369232.58元及利息（自2019年3月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回威海屹宇钢结构有限公司要求威海新东方钟表有限公司支付逾期进度款及质保金违约金、保全担保费的诉讼请求；三、威海屹宇钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付威海新东方钟表有限公司质量维修费用40375.68元；四、驳回威海新东方钟表有限公司要求威海屹宇钢结构有限公司支付违约金80万元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8623元、财产保全费5000元，由威海屹宇钢结构有限公司负担9974元，威海新东方钟表有限公司负担3649元。反诉案件费5900元，由威海新东方钟表有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。案经二审查明，对案涉工程的质量问题，威海市环翠区法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对天沟之外的工程量进行鉴定，新东方公司预交鉴定费5万元；委托山东求实工程咨询有限公司对工程质量问题的维修费用进行鉴定，新东方公司预交鉴定费5000元。二审中，双方对案涉工程的外墙涂料工程款为107179.8元数额无异议，对下浮8%的约定亦无异议，亦即案涉外墙涂料工程款数额为98605元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于屹宇公司所主张的工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……而案涉工程已于2009年3月5日交付，故屹宇公司所主张的工程款利息应从2009年3月6日起算，理由正当，应予支持，一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。关于案涉工程质量问题，屹宇公司主张因天沟雨水管堵塞引起溢水导致2、3号车间墙面腻子乳胶漆脱落，与其无关，但根据查明的事实，天沟雨水管堵塞系因屹宇公司施工的天沟存在实际深度不符合设计图纸中天沟详图要求，设计图纸尺寸标注有误，天沟内排水坡度不满足设计要求，工程竣工验收前未设置溢水口，工程验收后于2011年设置了溢水口，但溢水口尺寸及形状与设计不符等原因造成，由此可以认定天沟雨水管堵塞引起溢水进而导致案涉工程的质量问题，屹宇公司亦应当承担责任。关于案涉工程屋顶水泥砂浆层破碎沙化问题，屹宇公司主张已经超过合同约定的质保期，根据查明的事实，案涉工程在2008年10月份由威海市质检站下发建设工程质量整改通知单中就有案涉智联问题，而双方在仲裁过程中也将案涉工程部分质量问题进行修复，因此屹宇公司关于屋顶水泥砂浆层破碎沙化问题超过质保期的主张本院不予支持。关于3、5号车间窗下墙体裂缝等问题，根据鉴定意见，开裂原因为铝合金窗固定铁件锈蚀、膨胀，雨水渗入墙体内部导致，而雨水渗入仍然系因为天沟雨水管堵塞引起溢水导致，屹宇公司仍应就此问题承担责任。综上，一审法院认定屹宇公司应承担质量问题修复的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于案涉工程的工期问题，新东方公司主张屹宇公司2007年4月29日开工，实际完工时间是2009年2月16日，逾期完工520天，因此主张80万元违约金，没有证据证实。但根据屹宇公司的自认，其开工时间为2007年6月18日，完工时间为2007年11月24日，实际施工时间为160天，超出双方合同约定的工期（139天）21天，根据双方合同约定应支付违约金33705元（21天×535万×万分之三），一审未予支持违约金不当，本院依法予以纠正。屹宇公司主张中标合同约定工期为200天，但根据查明的事实，本案并未签订两份合同，其所主张的中标合同为中标通知书，因此对其主张本院不予采信。关于案涉工程的外墙涂料，新东方公司主张外墙涂料款应从535万元的总工程款中予以扣除。从案涉工程的报价说明看，新东方公司将外墙涂料从单独分包项目中作了删除标记，屹宇公司对该删除盖章确认，据此可以认定屹宇公司施工的项目不包括外墙涂料，合同中屹宇公司不予施工的项目不包括外墙涂料，亦即合同约定外墙涂料属于屹宇公司的施工范围，现双方当事人均认可系案外人施工，因此该项目应从双方合同约定的总价款中予以扣除98605元。因案涉工程总价款已经支付，新东方公司主张从本案工程款中予以扣除的上诉理由成立，本院依法予以支持。关于新东方公司所主张的电缆款及电费，因在一审中未提出相关诉讼请求，屹宇公司对此不予认可，亦不同意调解解决，故本院二审不予审理。关于鉴定费问题，新东方公司在威海市环翠区法院诉讼中曾申请法院委托对案涉工程的质量问题、维修费用等进行鉴定，因此支出鉴定费57000元，该鉴定费虽非在本案中支出，但确因案件需要所支出，应在本案中进行处理，根据鉴定意见，屹宇公司应承担质量问题及修复的相应责任，因此应由屹宇公司承担。一审法院未予处理不当，本院依法予以纠正。关于案涉工程中的天沟问题，虽通过威海市环翠区法院对天沟质量进行了鉴定，但因鉴定意见为存在质量问题，但该质量问题的发生系因多种原因导致，且对鉴定意见对天沟问题提出两种解决方案，因上述因素导致天沟质量问题的相关费用无法确定，一审法院未在本案中一并处理并无不当，当事人可另行主张权利。综上所述，威海屹宇结构有限公司、威海新东方钟表有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初654号民事判决第二项、第三项，即（二）驳回威海屹宇钢结构有限公司要求威海新东方钟表有限公司支付逾期进度款及质保金违约金、保全担保费的诉讼请求；（三）威海屹宇钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付威海新东方钟表有限公司质量维修费用40375.68元；二、撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初654号民事判决四项；三、变更山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初654号民事判决第一项为威海新东方钟表有限公司于判决生效之日起十日内支付威海屹宇钢结构有限公司工程款270627.58元及利息（自2009年3月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四．威海屹宇钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付威海新东方钟表有限公司违约金33705元；五、威海屹宇钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付威海新东方钟表有限公司鉴定费57000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8623元，财产保全费5000元，由威海屹宇钢结构有限公司负担5818元，威海新东方钟表有限公司负担7805元；反诉案件费5900元，威海屹宇钢结构有限公司负担221元，威海新东方钟表有限公司负担5679元；二审案件受理费16133元，由威海屹宇结构有限公司负担2841元、威海新东方钟表有限公司负担13292元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年八月二十八日法官助理孟佳宁书记员丁真真