河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1333号上诉人（原审被告）：罗筱燕，女，汉族，1963年6月13日生，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：唐传舟，江西国樟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许昌许雪面粉有限公司，住所地许昌县陈曹乡小陆庄。法定代表人：陈宝兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：董宏波，河南君志合律师事务所律师。上诉人罗筱燕因与被上诉人许昌许雪面粉有限公司（以下简称许雪面粉公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人罗筱燕、双方各自委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗筱燕的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未认定被上诉人差质面粉降价涉及的应扣减货款17060元，未扣减马健现金领取的货款6万元，一审判决认定事实错误。1.一审对差质面粉降价处理应扣减货款17060元不予认可是有违事实的。马健2004年9月19日出具《发九江面粉经过》记载“2004年9月2日发九江面粉60T,(车号3331068),因原粮差，面粉有异味馒头蒸不起来，客户退货严重，经销商多次打电话给公司反映来人处理，因种种原因，没有人去处理，又加时间过长，面粉变质，不能食用，经研究同意决定，同意降等降价销售。”马健是原告聘用的经理，也是得到被上诉人授权与上诉人进行面粉买卖交易的经办人和销售经理，马健证明对外应视为被上诉人对面粉降价处理的认可；10月7日、22日两车次面粉同样存在同一批原粮差的问题，上诉人采用面粉用户退货的才降价处理办法，最后差不多有一车面粉按降价处理。即9月2日车次的部分面粉因质量问题应扣减货款5860元，九江市司法局信笺关于扣减5860元的记载能予以佐证；质次数额达一车面粉，把10月22日车次降价处理，降价涉及应扣减货款11200元，2004年11月25日的原始《银行业务回单》记载的单价能予以佐证。2.一审判决未扣减马健现金领取货款6万元是错误的。判决书提及罗夜燕在2008年4月9日的询问笔录，上诉人代理律师在法院案卷中并未看到；马健职务侵占2万元的刑事判决，并不能排除马健将上述6万元货款交给被上诉人可能性；上诉人有无向马健支付6万元现金货款，完整的马健讯问笔录应当涉及，但法院调取的公安卷宗并没有涉及这部分内容的讯问笔录；如若上诉人当时未“平帐”仍欠6万货款，当时许昌公安也不会就此作罢。二、一审判决对诉讼时效中断的事实认定错误，适用法律错误。2006年12月26日至被上诉人于2019年9月起诉日止，在长达14年的期间内，被上诉人没有向上诉人进行一次有效催讨，该期间诉讼时效没有中断一次，一审判决未适用《民法总则》第一百三十五条规定判决驳回被上诉人诉讼请求是错误的。1.关于本案诉讼时效的起算时间。赵正尧于2006年10月12日向公安机关控告，公安机关于2006年12月26日对马健职务侵占立案，被上诉人应当在2006年12月26日知道或应当知道公安对罗夜燕未予立案，诉讼时效从该日起重新计算。马健职务侵占问题是公司内部管理的涉法问题，并不影响马健对外的职务行为，与本案诉讼时效无关。2.2006年12月26日以后未发生中断诉讼时效的催讨事实，被上诉人中断诉讼时效的依据与理由均不能成立。被上诉人“催讨”证据是其单位在职会计、司机的证言，因证人与本案有法律上的利害关系，证言内容涉及在找不到上诉人的地点“多次催讨”，显然是不符合常理与逻辑，该证人证言明显缺乏证据力；且证人仅表示多次到上诉人原经营地点催讨货款，并没有催讨的具体时间与次数，也没有找到上诉人，显然达不到有效中断诉讼时效的目的。一是上诉人是以原九江市仙人面粉股份有限公司下岗职工的个人名义出售面粉的，经营场所对上诉人来说毫无法律意义，原告催告方式只能是对待个人的方式；二是本案不存在找不到上诉人的“下落不明”情形，被上诉人并未依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的解释》第十条（一）、（二）项规定，向上诉人直接送交主张权利文书，或以发送信件或者数据电文方式主张权利。公安卷宗首页记载的上诉人手机号、公安卷宗内《常用人口登记表》记载的上诉人位于滨江路地址，自从与被上诉人开始面粉交易以来至今一直未变，从被上诉人《控告信》中上诉人滨江路地址、被上诉人证人（单位会计）说其知道上诉人手机号码但“打电话不接”，表明被上诉人知道上诉人的住址和手机号码，但被上诉人并未直接送达催交函、也未通过发手机短讯、邮政快递寄送催交函等方式进行催交。上诉人当时销售面粉的地点、九江市面粉市场以及上诉人家庭住址，均在滨江路××二百米左右范围，且面粉经销商均认识上诉人，如果被上诉人真的想找到上诉人直接送达催交函，其实是件非常容易的事；三是被上诉人对所谓催讨的具体时间不清楚，证人说多次催讨,不能证明在长达14年的期间内连续多次有效中断诉讼时效的催讨事实；四是如若存在上诉人“下落不明”情况，被上诉人应当依法司法解释第十条第（四）项的规定，通过公告来主张权利，而不是在找不到人的地方“多次找人”，这种无法让债务人知道或应当知道“被催讨”的方式，违法法律规定，达不到中断诉讼时间的目的。三、本案调取公安卷宗的程序与方式存在违规问题，一审判决程序违法。12月19日开庭前几分钟，被上诉人的代理律师把一本53页《刑事侦查卷宗》（盖章复印件）交给上诉人的代理律师，并解释说这是法院依职权调查的。此时，上诉人才知道被上诉人23页起诉材料竟全部来自该公安卷宗，一审程序明显违法。1.法院依职权调取公安卷宗的事由，超过法定范围。2.法院在未立案时就调取公安卷宗，涉嫌违纪违法。3.对方律师保管法院依职权调取的公安卷宗材料，不符合规定。公安《刑事侦查卷宗》仅首页盖章的复印件，难以被保管材料不被污染。事实上，卷宗中欠款23万元的《欠款明细表》没有编号，且与报案欠款10万的案件证据内容明显相悖。被上诉人许雪面粉公司辩称，依法驳回上诉人上诉，维持原判。1、上诉人称出售的面粉有质量问题缺乏事实根据，其称业务员马建领取了6万元货款不属实，也缺乏有效证据；2、一审认定诉讼时效并未超过，被上诉人一直在主张权利；3、一审程序不存在任何违法，上诉人所称理由不属实，不应予以支持。许雪面粉公司向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告货款237100元及利息（按同期银行贷款利率自2004年11月22日起计算至支付货款完毕之日止）。一审法院认定事实：2004年1月，经原告许雪面粉公司聘任的经理马健介绍，被告罗筱燕经销原告面粉，双方口头约定由原告负责运输，面粉价格发货前双方电话协商确定，价格是发运到九江的价格。在原被告前期面粉经销业务往来中，双方在货款、质量上未发生争议。被告罗筱燕以汇款方式将货款汇至原告许雪面粉公司赵正尧账户，其中有一笔20000元货款，被告罗筱燕于2014年7月13日汇至许雪面粉公司聘任经理马健指定的个人账户。2004年9月2日，原告发往被告处60吨面粉，车号3331068，被告罗筱燕提出质量问题，原告许雪面粉公司未派人前往九江实地查看，原告许雪面粉公司聘任经理马健个人于2004年9月19日向被告罗筱燕出具书面手续，承诺同意降等、降价处理。后马健于2004年10月份私自离开原告许雪面粉公司，2008年2月7日，涉嫌职务侵占罪被许昌县公安局刑事拘留。2004年10月份，原告向被告发运一车60吨面粉，车号3124540。2004年11月份，原告又向被告发运一车60吨面粉，车号3331010。被告罗筱燕向原告支付了部分货款，后双方因货款结算问题产生争议。原告于2006年以罗筱燕涉嫌诈骗为由向许昌县公安局提出控告，控告罗筱燕诈骗其10余万元。经侦查，罗筱燕2014年7月13日汇至许雪面粉公司聘任经理马健指定个人账户的20000元货款，马健未交给原告，据为己有，涉嫌构成职务侵占罪。2008年3月27日，许雪面粉有限公司收到马健退赃款20000元。2008年5月15日，本院作出（2008）许县刑初字第69号刑事判决书，判决马健犯职务侵占罪，判处拘役四个月。原被告双方关于面粉经销的业务往来中，原告向被告发运面粉9车皮，原告向公安机关提供的发货汇款清单中显示面粉总价值为1061470元，显示罗筱燕汇款金额为824370元（2月25日117200元、3月5日117210元、3月4日115000、4月7日50020元、6月19日123920元、7月15日100020元、11月15日125000元、12月7日50000元、7月13日汇马健20000元、2006年1月13日现金6000元）。原告自述汇款金额与被告罗筱燕向公安机关提供的汇款凭证对比，原告遗漏了被告罗筱燕的两笔汇款163200元（即2004年5月3日向许雪面粉公司赵正尧汇款50000元，2004年11月15日向许雪面粉公司赵正尧汇款113200元）。上述事实，有公安机关侦查卷宗和马健职务侵占罪刑事审理卷宗中显示的铁路运输货单、对赵正尧、马健、罗筱燕等人的询问笔录、银行转账回执等材料在卷佐证。另查明，原告方先后多次派人前往江西九江寻找被告罗筱燕追要货款，因被告罗筱燕经营场所搬迁，后于2010年停止经营，原告寻找无果，于2019年8月22日诉至本院，另提供担保，申请财产保全，本院作出（2019）豫1003民初4220号民事裁定书，冻结罗筱燕银行账户资金。一审法院认为：合同包括口头形式和书面形式，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应担按照约定全面履行合同义务。本案中，原被告双方达成口头面粉经销合同，双方应当按照口头约定履行义务，现有证据虽不足以证实双方口头约定的付款时间，但被告收到原告面粉后，应当在原告追要面粉款时及时给付货款。原告亦应当在被告对面粉质量提出异议时，及时派人处理，彼此共同诚信履约。一、关于原告向被告发运面粉的总货款问题：现有证据可以证明，原被告双方关于面粉经销合同系口头合同，每车皮面粉的单价于发货前原被告双方电话确定，被告收货后付款，有时存在多付款，余额转入下一车货款的现象。原告许雪面粉公司向公安机关提交的发货汇款明细对每车皮面粉的品种、单价进行罗列，并计算出总货款为1061470元。2008年3月12日，公安机关对马健进行讯问时，让马建辨认其家属向公安机关提供的，马健在原告许雪面粉公司工作期间记录的有关资料4页（显示有九江罗筱燕的发货情况），马健对此发货记录的真实性予以确认，并解释由于是马健经手的业务，许雪面粉公司会计抄写发货情况后交给马健。该记录显示有发往九江罗筱燕处的面粉品种、单价，经与原告许雪面粉公司向公安机关提交的发货汇款明细表比对发现：工作记录显示2004年4月4日发九江特精粉2400件，单价50.25元；2004年9月2日发九江特精粉1600件（40吨）、单价49.5元，特二粉800件（20吨）、单价45元。而原告许雪面粉公司向公安机关提交的发货汇款明细表显示2004年4月4日发九江特精粉2400件，单价52.25元；2004年9月2日发九江特精粉1600件（40吨）、单价50.5元，特二粉800件（20吨）、单价47元。其余车皮发运的面粉，经对比工作记录与发货汇款明细表中面粉单价一致。因工作记录系原始记录，发货汇款明细表系原告向公安机关报案时自行制作的明细表，二者之间，原始工作记录的可信度高于发货汇款明细表，故在面粉单价的确认上，本院确认以原始工作记录中显示的单价为准。经核算，2004年4月4日发九江面粉货款应为120600元（特精粉2400件×50.25元），相对原告提交的发货汇款明细表显示的价款125400元，减少4800元；2004年9月2日发九江面粉货款应为115200元（特精粉1600件×49.5元+特二粉800件×45元），相对原告提交的发货汇款明细表显示的价款118400元，减少3200元；故本院确认原告许雪面粉公司发运九江罗筱燕处的面粉总价值为1053470元（1061470元-4800元-3200元）。二、关于被告向原告支付面粉款的数额问题：1、2006年，原告许雪面粉公司向公安机关提出控告，控告罗筱燕诈骗10余万元面粉。2、公安机关2006年10月11日对许雪面粉公司销售人员张继红的询问笔录显示：“2006年1月，受公司委派与王亚慧一起到九江找罗筱燕催收货款”。“罗筱燕从原经营地址滨江路731号搬走，经打听找到了新门店地址，罗筱燕说她欠公司的货款已经付给马健了有60000元（其中10000元是转账，50000元是现金）”。“罗筱燕欠公司货款100000左右，具体数忘记了，公司账上记得有”。“这次要账，罗筱燕给了6000元，张继红与王亚慧共同出具了收条”。3、公安机关2006年10月11日对许雪面粉公司销售人员王亚慧的询问笔录显示：“到罗筱燕新门店找到她后，把公司说的欠款数告诉罗筱燕，罗筱燕说没有那么多，她说”已经付给马健了有60000元（其中10000元是转账，50000元是现金，现金没有手续）”；“按罗筱燕计算，算上她说的给马健的60000元，她只欠公司10000多元，走时给了6000元，张继红与王亚慧共同出具了收条”。4、公安机关2008年4月9日对罗筱燕的询问笔录显示：“2004年，马健打电话，让给他汇20000元钱，提供了账号，罗筱燕就汇了20000元钱（2004年7月13日汇王娟账号），具体干啥用，罗筱燕不清楚，其他马健没有在罗筱燕处拿过现金”；“罗筱燕所有汇款都是给公司的，这次的20000元，是马健提供的账户，罗筱燕认为还是给公司的”。5、原告许雪面粉公司向公安机关提供的九江罗筱燕明细账（仅有尾页）显示：罗筱燕最后一笔汇款记账，2004年12月7日汇款50000元，余额100500元。6、原告许雪面粉公司向公安机关提供的发货汇款明细显示：原告发货总价值1061470元，被告罗筱燕汇款824370元（包含马健退赃款20000元，张继红与王亚慧共同收现金6000元），欠款237100元。经核对罗筱燕向公安机关出具的汇款凭证，原告许雪公司计算的汇款金额，遗漏了被告罗筱燕的两笔汇款163200元（即2004年5月3日向许雪面粉公司赵正尧汇款50000元，2004年11月15日向许雪面粉公司赵正尧汇款113200元）。上述证据可以证明被告罗筱燕自述给付马健共计60000元不属实，罗筱燕仅向马健指定账户汇款20000元。可以证明罗筱燕共向原告许雪面粉公司支付货款987570元（824370元＋163200元）。故本院确认被告罗筱燕尚欠原告许雪面粉公司货款65900元（发货总价值1053470元-总付款987570元）未付。三、关于被告罗筱燕抗辩诉讼时效问题：现有证据可以证明，原被告之间存在面粉买卖合同关系，双方于2004年进行了数次的面粉交易，被告罗筱燕对其中一次的面粉质量提出了异议，要求降价处理，原告许雪面粉公司未予认可，后原告向被告主张支付货款，而被告罗筱燕对原告主张的货款数额不认可。被告罗筱燕于2006年1月13日向前往九江催要货款的原告方职工张继红、王亚慧支付了6000元，但仍有部分货款未支付。原告遂于2006年10月11日向许昌县公安局经侦大队控告被告罗筱燕诈骗，在公安机关侦查过程中，罗筱燕先后在2006年12月11日、2006年12月12日的询问笔录中，均向公安机关陈述“给过马健多次钱，其中一次是汇款20000元，其他几次是现金，大约有五、六万元，具体记不清了，马健没有出具手续”。许雪面粉有限公司聘任经理马健被刑事拘留后，罗筱燕在2008年4月9日的询问笔录中，向公安机关陈述“2004年给马健汇款20000元，其他马健没有在罗筱燕处拿过现金”。因马健私自让罗筱燕将应支付给许雪面粉有限公司的20000元货款汇往王娟的银行卡上，并于2004年10月私自离开许雪公司未再返回，涉嫌构成职务侵占罪，许昌县人民法院于2008年5月15日判决马健犯职务侵占罪，判处拘役四个月。至此，罗筱燕给付马健的货款数额得以确认，后原告安排其工作人员向被告罗筱燕追要下欠的货款，因被告罗筱燕搬离了原经营地点，并于2010年不再从事经营活动，原告工作人员多次寻找被告罗筱燕未果，故被告罗筱燕关于诉讼时效的抗辩，本院不予支持。四、关于原告许雪面粉公司主张的欠款利息问题。现有证据可以证明，原被告在面粉经销往来中并未明确约定货款的具体支付期限，货款多在被告罗筱燕收货后支付（有时欠付一部分，有时多支付一部分），后双方因面粉是否存在质量问题，是否降价及实际给付马健的货款数额等方面产生分歧，此时不宜认定被告罗筱燕主观上存在怠于履行支付下余货款的故意。在马健因职务侵占罪被许昌县人民法院2008年5月15日判处拘役四个月后，原被告双方关于罗筱燕向马健支付货款的数额已经明晰。被告罗筱燕前期提出的面粉质量问题，既未向原告许雪面粉公司提交面粉质量存在问题的相关检测手续和造成损失的相关证据，也未积极就面粉是否降价和降价多少与原告许雪面粉公司进行协商达成一致意见，对下余面粉货款迟迟不予支付，此时应认定被告罗筱燕主观上存在怠于履行支付下余货款的故意，应当向原告许雪面粉公司支付欠付货款的利息，以本院核定的欠款额65900元为基数，利息自2008年5月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告罗筱燕于本判决生效后十日内偿还原告许昌许雪面粉有限公司货款65900元及利息（利息自2008年5月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告许昌许雪面粉有限公司其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人向上诉人发送货物总价值为1053470元，上诉人已向被上诉人支付货款987570元。上诉人主张另给付马健共计60000元，也应一并扣除的理由，没有充分的证据予以说明，故，一审认定上诉人尚欠货款65900元（发货总价值1053470元-总付款987570元），事实清楚，判令上诉人偿还该项欠款，并无不当。另外，被上诉人曾于2006年以上诉人涉嫌合同诈骗为由向公安机关提出控告，并在上诉人给付马健的货款数额得以确认，知道上诉人尚欠货款的事实后，一直安排其工作人员向上诉人追要下欠的款项。因此，本案并不存在超诉讼时效的问题。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1448元由上诉人罗筱燕负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年八月二十七日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口