江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2462号上诉人（原审原告）：胡建康，男，1965年2月4日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：邹晓宇，无锡市惠山区新惠法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：包剑锋，无锡市惠山区新惠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，统一社会信用代码9132030071155574XL，住所地徐州市泉山区矿大北门科技城4#-101。法定代表人：李庆民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：过成，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘海丰，男，1978年5月25日生，汉族，户籍在响水县。上诉人胡建康因与被上诉人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）、刘海丰建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡建康向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回无锡市新吴区人民法院重审，或依法改判匠铸公司支付工程款894994.05元及该款自2018年8月8日起至判决确定支付之日止的银行贷款利息；2.刘海丰对匠铸公司的付款义务承担连带责任。事实和理由：1.无锡金城幕墙装饰工程有限公司（以下简称金城公司）的项目负责人周学明可以证明胡建康是涉案项目泥工分项部分的唯一实际施工。因双方对泥工部分工程造价有争议，胡建康申请鉴定，无锡江南工程造价咨询有限公司（以下简称江南咨询公司）作出鉴定结论人工费合计2144994.05元，该结论具有客观性和公允性，一审法院在没有任何依据的情况下认定有302154.33元工程款与胡建康泥工部分无关，显然不妥。2.金城公司与匠铸公司签订合同时作了让利的约定，对胡建康没有约束力，而且让利报价与合同价所依据的计价标准是否与鉴定的计价依据相同，如不同则根本没有可比性。法律也没有赋予法院对鉴定结论进行调整的权力，因此，胡建康施工部分的人工费应以鉴定为准，以2144994.04元扣除已支付的1250000元，胡建康应获得工程款894994.05元。3.一审中，匠铸公司提交了向刘海丰支付款项的明细及相关凭证，其中有13笔银行卡转账计7638555元，但匠铸公司仅提交了50万元转账凭证，其余仅提供了用款申请单。用款申请单是提请付款的申请，并不等于实际支付，匠铸公司未提供相应的转账凭证予以印证，一审法院认定匠铸公司与刘海丰已结清工程款的依据不充分。4.司法解释规定发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任，本案中，工程发包人是金城公司，匠铸公司是项目的承包人，因此，对匠铸公司不适用司法解释的该规定。刘海丰二审未作答辩。匠铸公司二审辩称：1.关于周学明的证明，属于证人证言，周学明应出庭接受双方质证，否则不产生证明效力。本案发包人金城公司虽然承认周学明的身份，但不能就此证明胡建康为项目泥工部分的唯一施工人。就该份证据本身而言，周学明仅证明三大工种负责人身份属实，而并未对胡建康主张的其为泥工项目唯一施工人进行证明。一审载明刘海丰虽然提出部分项目并非胡建康施工，但并未提供证据证明，即一审没有采信刘海丰的主张。2.关于扣减的302154.33元，根据鉴定报告载明，金额组成部分为电焊工、防腐保温工、防水工、钢筋工、模板工、砼构件安装工等，该施工部分均属专业分包部分，由各实际分包人进行施工，而与泥工部分的施工无关。故一审将与胡建康施工无关的部分扣除，符合客观事实。3.关于让利部分，本案一审虽经司法鉴定，但是法律明确规定鉴定结论仅供审判时参考，一审法院根据金城公司与匠铸公司之间的总承包合同约定的让利幅度，在本案中参照适用体现了当事人的意思自治。4、胡建康认为匠铸公司与刘海丰结清工程款的依据不充分与事实不符，一审中匠铸公司向法庭提交了与刘海丰之间的工程款结付清单及凭证，且刘海丰在2018年6月18日出具的收条中明确载明双方账目全部结清，一审认定工程款全部结清正确。5、根据江苏省高级人民法院的会议纪要规定，如果转包人、违法分包人举证证明已经付清工程款，可以相应免除支付义务，故一审法院根据相关规定判决匠铸公司不承担责任，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。胡建康向一审法院提出诉讼请求：判令匠铸公司支付工程款894994.05元及该款自2018年8月8日起至判决确定支付之日止的银行贷款利息；刘海丰对匠铸公司的付款义务承担连带责任。事实和理由：2014年10月，匠铸公司承接了金城公司的车间、综合楼工程后，通过项目负责人刘海丰将泥工部分的劳务分包给胡建康。现工程已通过竣工验收，但匠铸公司、刘海丰拖欠工程款。匠铸公司一审辩称：其与胡建康之间不存在合同关系，案涉工程由刘海丰实际施工，自负盈亏，故应驳回胡建康对匠铸公司的诉讼请求。刘海丰一审辩称：其与胡建康之间的工程款已结清。一审法院查明：2014年10月27日，金城公司通过招投标将案涉工程发包给匠铸公司。该工程招标时的预算价为22899126元，让利后报价为19545785元，最终合同价格为17000000元。后匠铸公司将工程转包给刘海丰，刘海丰又将其中泥工部分的工程分包给胡建康。刘海丰、胡建康均无相应施工资质。案涉工程已通过竣工验收，最终审定的工程款金额为17478755元。金城公司已向匠铸公司付清全部工程款。匠铸公司将收到的工程款扣除相应税费后也全部支付给刘海丰。胡建康从刘海丰处以支付工人生活费名义领取了1250000元。诉讼中，刘海丰认为胡建康还以借款的名义收取了工程款100000元，胡建康认可该100000元借款的真实性，但认为该100000元应在其他工程项目中抵扣掉了，因为多年前刘海丰欠胡建康工资，后胡建康儿子结婚，刘海丰才借给胡建康100000元。对于胡建康负责施工部分的工程款，经鉴定，人工费合计2144994.05元,其中与胡建康负责的泥工部分无关的人工费用为302154.33元。刘海丰虽提出还有部分工程内容并非胡建康施工，但未提供充分证据予以证明。上述事实，有工程合同、竣工验收证明、工程审定单、收条、鉴定结论及当事人陈述等证据在卷证实。一审法院认为：胡建康与刘海丰均无相应施工资质，双方之间的工程分包合同关系无效。鉴于工程已通过竣工验收，应按双方约定计算工程款。由于双方未签订合同，双方也无可能就工程价款补充协商，故法院按鉴定结论结合投标时报价与实际结算价之间体现的让利幅度核定双方最终结算的工程款为1647954元【17478755÷19545785×（2144994.05-302154.33）】。关于刘海丰已付工程款，应认定为1250000元。刘海丰主张的另100000元借款所体现的领款手续与其他各笔均不同，不能确定用于案涉工程开支，故刘海丰就该笔借款可向胡建康另行主张。匠铸公司与刘海丰之间已结清工程款，胡建康要求匠铸公司承担付款责任无法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、刘海丰于判决发生法律效力之日起十日内支付胡建康工程款397954元及利息（以397954元为基数，自2018年8月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决确定支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回胡建康的其他诉讼请求。案件受理费12750元、鉴定费21126元，合计33876元（此款已由胡建康预交），由胡建康负担5481元，由刘海丰负担28395元（胡建康同意其预交诉讼费用中的28395元由刘海丰向其直接支付，法院不再退还，由刘海丰在判决发生法律效力之日起十日内支付胡建康）。二审补充查明:1.2016年7月，江苏九鼎环球建设科技有限公司名称变更为徐州匠铸建设有限公司。2.根据胡建康、刘海丰、匠铸公司在一审庭审中的陈述，胡建康认识金城公司，将刘海丰介绍给金城公司，刘海丰以匠铸公司名义签订合同承接涉案工程，再将水泥工程给胡建康做。二审中，关于一审认定人工费用302154.33元与胡建康泥工部分无关的问题以及让利的问题，本院向江南咨询公司鉴定人员咨询制作谈话笔录，鉴定人员答复：一、加工车间部分：1、钢筋工30992.56元包含三个砌体中的加固钢筋、牛腿上面的预埋件、屋面浇筑细石混凝土中的钢筋；2、电焊工12673.88元用于牛腿部分预埋件的焊接；3、防腐保温工97402.93元是屋面保温板的人工；4、防水工118568.36元是屋面SBS防水卷材及屋面细石混凝土防水；5、模板731.47元是浇筑散水和大门斜坡；6、砼构件安装9160.89元是吊车梁安装及吊车梁接头灌缝。二、综合楼部分：1、防腐保温11820.94元是屋面保温板；2、防水工20617.74元是屋面SBS防水卷材、屋面细石混凝土防水及屋面石灰砂浆隔离层；3、模板工185.56元是浇筑散水和大门斜坡。鉴定报告中的这些内容都是泥工中涉及的施工内容，鉴定报告中载明排除的钢筋、模板、门窗等项目是指主要工作内容为这些名称的项目，鉴定报告中涉及的是属于泥工中的辅助用工，并不归属于钢筋、模板这一类。关于让利，江南咨询公司拿到的是甲方与总包方的合同，总包与分包没有合同，按照甲方和总包的合同计算让利在行业中是合理的。胡建康质证认为：对谈话笔录的真实性、合法性均予认可。对鉴定人员提到的让利比例的合理性，请合议庭结合客观情况予以分析。首先，鉴定人员虽对工程造价具有专业性、权威性，但对商业范畴的利益分配问题不具有专业知识，也没有实践经验。其次，计价依据是《省住房和城乡建设厅关于对建设工程人工工资单价实现动态管理的通知》及《江苏省建设费用定额2004版》的规定，作为一个规范性文件，约束的是普遍性问题。在商业范畴中，涉及资金来源、采购渠道、盈利空间、谈判技巧等因素，不排除匠铸公司先报高价商谈业务，再给予折扣恢复到正常价格来签订合同的可能性。但胡建康组织农民工进行劳务施工，基本都是劳务费用，参照有关国家规定计算劳务费本身已不占优势，且施工在2015年，鉴定参照标准是2004定额，对胡建康更是不利。因此，如果按2004定额计算劳务费后再进行让利的话，既没有合同依据，也违反公平原则。匠铸公司质证认为：对笔录的真实性、合法性无异议；对笔录中关于让利部分的内容，关联性无异议；对于笔录中关于扣减部分的内容，匠铸公司坚持一、二审庭审时的意见，最终由法院依法认定。关于付款情况，二审中匠铸公司补充提供以下证据：1.凭证1对应2014年10月31日的付款；2.凭证2对应2014年12月31日的付款；3.凭证3对应2015年1月22日的付款，付款人为九鼎无锡分公司；4.凭证4对应2015年5月11日的付款，付款人仲洁（九鼎无锡分公司负责人）；5.凭证5对应2015年6月10日的付款，付款人九鼎无锡分公司；6.凭证6对应2015年7月10日的付款；7.凭证7对应2015年8月31日的付款；8.凭证8-12对应2016年1月29日的付款，8-11由九鼎无锡分公司支付，12由九鼎无锡分公司会计曹祥芬支付；9.凭证13、14对应2016年2月1日付款；10.凭证15对应2016年8月22日付款；上述款项合计592.93万元。11.证据16用款申请单，对应2015年2月10日刘海丰领取现金142.6万元；12.证据17用款申请单及收条，对应2015年4月8日刘海丰领取现金20.45万元；13.证据18民工工资发放表，对应2018年2月14日代刘海丰支付民工工资78755元。上述三项合计170.9255万元，综上合计763.8555万元。根据上述材料，匠铸公司已付清工程款，胡建康在一审时也未持异议。胡建康质证认为：匠铸公司提供的证据没有原件，由法院审核原件后综合判断。用款申请书只能反映刘海丰向匠铸公司申请付款，不能反映刘海丰收到该款项，其中部分证据不能排除匠铸公司与刘海丰恶意串通而形成。匠铸公司在一审中提交的付款依据是复印件，胡建康在质证时陈述由法院审核证据的真实性，并不是放弃质证的权利，一审法院并未审慎审查证据的真实性和证明力，显然违反法律规定。匠铸公司补充说明：该10组转账凭证均是通过网上银行转账形成，没有银行回单原件，匠铸公司向银行调取上述转账凭证，但由于匠铸无锡分公司已经注销，相关账户已销户，故银行未能提供相关对账单。根据支付凭证、领款明细及刘海丰出具的收条等证据，足以证明匠铸公司已结清工程款。匠铸公司对此已充分举证，如胡建康仍有异议，应提供反证，否则应承担举证不能的法律后果。上述事实有一审庭审笔录、二审谈话笔录、匠铸公司提供的付款凭证复印件、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、一审认定鉴定造价中302154.33元费用与胡建康无关依据是否充分；金城公司与匠铸公司之间的让利幅度是否适用于胡建康的工程款结算；二、匠铸公司是否欠付刘海丰工程款，在本案中是否应承担责任。关于争议焦点一，本院认为：刘海丰借用匠铸公司资质承接涉案工程，其系实际施工人，刘海丰又将工程泥工部分分包给胡建康，双方未签订书面合同。刘海丰与胡建康均系不具备施工资质的个人，因此所涉合同均为无效，鉴于涉案工程已竣工验收，故可以参照约定结算工程款。胡建康完成的工程量经一审法院委托江南咨询公司进行鉴定，鉴定结论为人工费合计2144994.05元。关于双方争议的302154.33元，经本院向江南咨询公司核实，该部分施工内容均属于泥工中的辅助用工，并非鉴定报告中载明排除的钢筋、模板、门窗等项目，因此，该部分费用不应在造价中扣除，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于让利，刘海丰作为总包的实际施工人，其明知总包合同存在让利，但未与胡建康签订书面合同作明确约定，无法证明其与胡建康是否约定参照总包让利进行结算。根据法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，刘海丰与胡建康未签订书面合同，导致双方结算时对于是否参照总包合同进行让利产生争议，该争议系双方未签书面合同所致，双方对此均有过错，因此，对于让利部分由双方各半承担责任。综上，鉴定价为2144994.05元，按一审核算的让利比例约为10.57%，各半承担责任约为5.285%，故本院认定工程造价应为2031631元[2144994.05×（1-5.285%）]，扣除已付工程款1250000元，尚欠781631元。关于争议焦点二，本院认为：匠铸公司在审理中提供了转账凭证、银行承兑汇票、付款申请书等证据，该证据中大部分虽是复印件，但匠铸公司对此已作出说明，结合刘海丰于2018年6月18日出具的收条，可以证明匠铸公司与刘海丰之间的工程款已经结清，匠铸公司已完成举证责任。胡建康不认可匠铸公司提供的相关证据，并提出匠铸公司与刘海丰可能存在恶意串通，但未能举证证明，本院不予采信。根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持；前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。据此，匠铸公司已举证证明向刘海丰付清了工程款，故其不应再对胡建康承担责任。综上，胡建康的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决有误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初4517号民事判决；二、刘海丰于本判决发生法律效力之日起十日内支付胡建康工程款781631元及利息（以781631元为基数，自2018年8月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决确定支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回胡建康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12750元、鉴定费21126元，合计33876元（胡建康预交），由胡建康负担4291元，由刘海丰负担29585元。二审案件受理费12750元（胡建康预交），由胡建康负担1615元，由刘海丰负担11135元。刘海丰将其应负担的一、二审诉讼费于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给胡建康。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年八月二十五日书记员  陆焱琳