四川省巴中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川19民终876号 上诉人（原审原告）：冯明福，男，1954年8月23日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：蒲毅，四川巴蜀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董杰，男，1968年7月18日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：孙强，四川九朝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路。 法定代表人：曹建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何磊，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴奇文，四川惠博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵仕俊，男，1968年7月16日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：卢永，男，1968年9月11日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 上诉人冯明福因与被上诉人董杰、四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌建筑公司）、赵仕俊、卢永建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初513号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。 冯明福上诉请求：1.撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初513号民事裁定，发回重审或改判；2.判决被上诉人董杰和华昌建筑公司共同退还上诉人履约保证金100万元，并从应退还之日起至实际退清止按月利率3%计付资金占用利息；3.本案诉讼费由被上诉人董杰、华昌建筑公司承担。事实和理由：案外人巴中市博瑞房地产开发有限公司（以下简称博瑞开发公司）经恩阳区人民政府批准，在巴中市恩阳区马鞍铺开发建设“马鞍御都”项目一标段需对外施工承包；被上诉人董杰等人想承包施工，但又无施工承包资格即资质证件，经他人介绍与被上诉人华昌建筑公司在巴中的负责人刘登峰相识，又经刘登峰向被上诉人华昌建筑公司征得同意以承包总金额0.5%交纳管理费和借用资质（挂靠）后，于2014年8月27日博瑞开发公司为发包人与承包人为被上诉人董杰以被上诉人华昌建筑公司名义签订了《建设工程施工合同》，该合同总承建面积为10万㎡的承建工程。被上诉人董杰承包了该项目的施工后，上诉人想承包该项目的劳务。上诉人为了解决承包劳务无资质事宜，为了施工需要便借用（挂靠）原“巴中市红源建筑劳务有限公司”（现变更为“四川川蓉建筑劳务有限公司”）资质。从此，上诉人以巴中市红源建筑劳务有限公司（乙方）名义与被上诉人董杰以被上诉人华昌建筑公司（甲方）名义，于2014年11月26日签订了前述项目6号、7号楼《建筑工程劳务承包合同》（即《劳务合同》），该合同第二十条约定：签订合同时，乙方向甲方交纳承包4万㎡建筑面积的履约保证金100万元，此保证金在主体工程中间验收合格和主体工程验收合格各退还40%，余下20%在工程全面竣工验收合格退还等。上诉人通过民间借贷等形式筹集资金后，于2014年10月25日通过银行卡转给被上诉人董杰保证金75万元，2014年11月17日通过银行卡转给被上诉人董杰20万元，又以现金形式交纳给被上诉人董杰5万元，共计交纳履约保证金100万元，被上诉人董杰收到该款后于2014年10月25日给上诉人出具《收条》等。继而，由上诉人组织垫资施工资金、原材料、劳务人员、工程技术人员等进场施工建设，于2017年1月15日上诉人承建工程主体封顶，同年10月全面竣工，竣工交付使用己达两年有余；何况，发包人博瑞开发公司和总承包方（即被上诉人华昌建筑公司）都知晓上诉人是挂靠的巴中市红源建筑劳务有限公司承包前述项目的劳务施工，为此发包人博瑞开发公司和总承包方便直接给上诉人的银行卡上转付工程款等；同时，巴中市红源建筑劳务有限公司（现名为“四川川蓉建筑劳务有限公司”）于2020年3月1日出具的《情况说明》也证明了前述事实。这完全符合四川省高级人民法院川高法民一（2015）3号《解答》第5答，及该《解答》第14答：“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”由此可证，上诉人实际就是最高人民法院法释【2014】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，上诉人作为原告向一审法院起诉符合法律规定，其主体资格适格。所以，一审裁定认定上诉人不是实际施工人和是代劳务公司履行劳务合同的职务行为及上诉人以个人名义起诉不合法的认定均属错误，从而导致裁定驳回上诉人的起诉结果不当。现请求上级人民法院查清事实后依法应予纠正。 被上诉人董杰辩称：冯明福虽为实际施工人，但为防止累诉，应追加冯明福挂靠的巴中市红源建筑劳务有限公司为当事人。被上诉人董杰不是返还保证金的责任主体。 被上诉人华昌建筑公司辩称：华昌建筑公司未收取保证金，也未授权委托他人收取保证金，上诉人冯明福与被上诉人华昌建筑公司之间不存在任何债权债务关系，华昌建筑公司不应承担返还保证金的责任。 被上诉人赵仕俊、卢永未发表答辩意见。 冯明福向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即退还原告保证金100万元，并承担资金占用利息。2.本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的当事人。对于不属于前述范围的当事人以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同承担法律关系。原告冯明福只是案涉工程签订合同时的委托代理人，以及工程实施中的项目现场代表，以巴中市红源建筑劳务有限公司（现更名为四川川蓉建筑劳务有限公司）与华昌建筑公司签订了涉案合同，其并非涉案合同的一方，原告不符合实际施工人的范围，四川川蓉建筑劳务有限公司的情况说明称：该项目的资金投入（含交保证金100万元）以及现场施工均为冯明福的个人行为，应是代公司履行劳务合同的职务行为，行为后果应由公司承担。原告冯明福以个人名义起诉，不符合法律规定。据此，裁定：驳回原告冯明福的起诉。 二审中，上诉人冯明福提交如下证据：1.农业银行交易清单；2.原巴中市红源建筑劳务有限公司（现四川川蓉建筑劳务有限公司）的法人授权委托书、情况说明和证明；3.公安机关对赵仕俊的询问笔录。拟证明上诉人冯明福系案涉工程实际施工人。对以上证据，本院将综合认定。 本院认为，二审的争议焦点是：冯明福是否为实际施工人。“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的当事人。本案中，案涉项目的发包方是案外人博瑞开发公司，总承包方是被上诉人华昌建筑公司，华昌建筑公司将劳务分包给巴中市红源建筑劳务有限公司（现四川川蓉建筑劳务有限公司），从巴中市红源建筑劳务有限公司（现四川川蓉建筑劳务有限公司）出具的法人授权委托书、情况说明和证明，均认可案涉项目系上诉人冯明福挂靠巴中市红源建筑劳务有限公司，借用资质，由冯明福组织资金和人力施工，并独立承担责任。同时，华昌建筑公司的项目公司代理人董杰亦认可上诉人冯明福系实际施工人，结合博瑞开发公司、华昌建筑公司将工程款直接转入冯明福个人银行账户等事实，可以认定冯明福为本案案涉工程的实际施工人。一审法院否认冯明福的实际施工人身份与客观事实不符，并以冯明福的起诉不符合法律规定为由，裁定驳回冯明福的起诉，属适用法律错误，应予纠正。至于上诉人冯明福要求退还保证金的问题，属于实体审理的问题，不在本案二审的审查范围内。 综上，上诉人冯明福的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初513号民事裁定； 二、本案指令四川省巴中市恩阳区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  杨 垚 二〇二〇年八月七日 法官助理  黄 涛 书 记 员  董 洁