甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)甘01刑终49号原公诉机关兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊某，曾用名樊某，男，1967年6月6日出生于甘肃省兰州市，汉族，中专文化，无业，住兰州市西固区。2018年8月17日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月31日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。1987年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年;2001年8月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年;2013年5月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月与2013年4月23日原判刑罚有期徒刑八个月，罚金1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，罚金2000元;2015年12月15日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月;2017年4月21日刑满释放。辩护人杜函霖、宋雯慧，甘肃诺典律师事务所律师。兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控原审被告人樊某犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月2日作出(2019)甘0104刑初289号刑事判决，原审被告人樊某不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅全部案卷材料、讯问上诉人樊某，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人樊某经人介绍认识一位马姓男子。2018年8月16日早晨，该马姓男子电话联系樊某。当晚20时许，樊某骑摩托车至兰州市七里河区五星坪与马姓男子联系，樊某根据其电话提示后在五星坪公墓区附近的栏杆上取走马姓男子事先存放藏有毒品的羊肉，樊某将装有毒品的黑色塑料袋（内装两块毒品）装进自已的背包里，沿南山路骑摩托车将毒品运回至兰州市西固区，取出一块毒品藏至木头柜子中的脸盆中，然后骑摩托车将剩余毒品运送至兰州市西固区门口时，被公安人员抓获。从樊某身上背包内查获用黑色塑料包装的毒品一包，净重99.99克；2018年8月17日9时10分在兰州市西固区木头柜子中的脸盆中查获黑色塑料包装的毒品一包，净重99.82克；共计199.91克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定:查获的毒品中均检出海洛因成分。原判认定上述事实时的主要证据有:1.书证(1)受案登记表、立案决定书，证实2018年8月16日，兰州市公安局西固分局禁毒大队在侦办零包贩卖毒品案件时发现兰州市西固区临洮街四十佳园小区有一男子经常往来小西湖与西固之间，有重大的涉毒嫌疑，获此情报后该大队立即展开侦查工作，经查情况基本属实。公安机关于2018年8月17日决定对樊某以运输毒品罪立案侦查。（2）案件来源、抓获经过及发破案经过，证实2018年8月16日西固分局禁毒大队在侦办零包贩卖毒品案件时发现一条重要线索:兰州市西固区临洮街四十佳园小区有一男子经常往来小西湖与西固之间，有重大的涉罪嫌疑，获此情报后，该大队立即在西固区布控，于2018年8月16日23时许，在西固区（丽景家园西区）6号楼202室门口抓获从七里河五星坪购买毒品返回西固准备进行贩卖的被告人樊某，当场从其背包内查获毒品海洛因一包，净重99.99克;后于2018年8月17日9时10分许在位于兰州市西固区的樊某姐姐家中一木柜的脸盆内查获樊某藏匿的毒品可疑物壹包，净重99.82克。经传唤讯问被告人樊某，对从七里河五星坪购买毒品返回西固的犯罪事实供认不讳。从樊某随身背包内以及在其姐姐家中一木柜的脸盆内提取的毒品检材，经兰州市公安局司法鉴定中心鉴定所送检材均检出海洛因成分。（3）搜查证、搜查笔录，证实公安机关对被告人樊某藏匿毒品的兰州市西固区即樊某的姐姐樊某ａ家进行了搜查。(4)甘肃省计量研究院检定证书及检定结果，证实公安机关用来称量的计量标准器溯源到国家计量基准。(5)尿样检测送检单、现场检测报告书，证实公安机关对被告人樊某、任某某进行了尿检结果呈阴性。（6）情况说明，证实查获毒品地点为兰州市西固区门口，以及位于兰州市西固区樊某的姐姐家中。（7）调取证据通知书及通话详单，证实被告人樊某与其供述的号码为152××××9291的马姓男子通话的情况。(8)鉴定意见书，证实公安机关送检的灰白色粉块状物2包从中分别取样1.24克和1.31克，检材编号依次为B0242-1B0242-2，经鉴定B0242-1中海洛因含量为32.10克/100克(从被告人樊某背包内查获的外用透明塑料袋包裹的块状毒品海洛因壹包净重99.99克);B0242-2中海洛因含量为25.75克/100克(从樊某藏匿在樊某a家中一木柜脸盆内外用黑色塑料及透明塑料袋包裹的块状毒品海洛因壹包净重99.82克)(9)辨认笔录及照片证实樊某a对被告人樊某进行了辨认。（10）现场笔录及照片，证实被告人樊某对抓获地兰州市西固区门口、藏匿毒品地兰州市西固区内一木柜脸盆处进行了辨认。（11）现场勘验笔录、提取痕迹、现场照片，证实公安机关对兰州市西固区进行了现场勘查。(12)刑事判决书、释放证明书，证实被告人樊某曾于1987年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年；2001年8月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年；2013年5月22日与2013年4月23日因犯贩卖毒品罪被合并执行有期徒刑一年；2015年12月15日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月。2017年4月21日刑满释放。(13)视频资料，证明公安机关在审讯被告人樊某以及称量毒品时进行了全程录像。2.物证（1）提取笔录、毒品扣押笔录、扣押笔录及照片，证实公安机关从被告人樊某背包中查获号码为150××××9330的“摩托罗拉”牌黑色直板手机一部;尾号0276的中国农业银行卡壹张;外用透明塑料袋包裹的白色块状毒品可疑物一包;在西固区（丽景家园西区）6号楼底下的马路上查获车牌号甘Ａ×××××红色摩托车一辆;在其姐姐樊某ａ位于西固区家中查获外用黑色塑料袋包裹的白色块状毒品可疑物一包。(2)毒品称量笔录、毒品取样笔录及照片，证实公安机关从被告人樊某背包中查获的毒品可疑物经称量净重99.99克;从其姐樊某a家中查获毒品可疑物经称量净重99.82克;用透明塑料自封袋和信封袋封存后送检。3.证人证言（1）证人任某某的证言，证明2017年5月份左右我通过朋友认识樊某后开始交往，我住在兰州市西固区，樊某在小平房有他的房子，有时候他和我住，有时侯他住自己家里，我们都没有工作。有时侯樊某给我些零花钱用，有时候我花自己以前打工挣的钱，樊某的收入来源我不知道。因为我们俩不像正常夫妻一样正大光明的生活，我俩认识时间也不是很长，他的朋友我也不认识，所以我不知道他是否贩卖毒品。大概在7、8月份的时候有一次他喝醉酒，他的朋友把他送到我家里，我就听他俩在说什么东西好啊之类的话，我就怀疑是不是毒品。后来我还问过他是不是染毒品了？他说没有，让我不要乱想。2018年7月初我和樊某在他姐的房子里住的时候，我因为收拾房子发现了他在房里藏的一块海洛因，我非常生气就藏了起来，他回来找我要毒品我没给，他就打了我一顿，我没办法就将毒品给了他，他拿上毒品就走了，之后他就很少回家。我觉得他可能在贩卖毒品。我知道那是海洛因，是因为我前夫赵某某卖毒品时我见过。我认识刘某某，但没见过樊某给刘某某贩卖毒品。(2)证人刘某某的证言，证明我从樊某处购买过三次毒品海洛因，一次购买10克左右用于我自己吸食。樊某的毒品是从小西湖取的，具体我不清楚。樊某除了给我贩卖毒品还给两、三个人贩卖过，但我不认识那些人。樊某贩毒是为了生活。4.被告人樊某供述，2018年1月11日我妻子因病去世了，我当时在小西湖的清真大寺办丧事，给我帮忙的有一个东乡的马姓男子，说他有一些“东西”让我帮他出掉（指卖掉），我当时没答应。之后我给妻子在五星坪上坟，当时请阿訇时我就跟他熟了，有一次星期五我到清真寺做礼拜，他又给我说让我帮他出一些“东西”，我说你拿过来我看看能不能帮你卖掉。2018年8月16日下午，我在虹盛健身房健身，马姓男子给我打电话问“我给你说的事情成不成”我说“成呢，你先拿来我帮你看”，然后他就说让我到五星坪来。到了晚上21时左右马姓男子问我来了没有？我说这会向五星坪走，通过电话后我下楼骑着我的摩托车出了兰州市西固区，从寺儿沟十字上南山路到了五星坪后，我给他打电话马姓男子让我到五星坪公墓区等他，我按照他说的走到五星坪，他又给我打电话说:“你向上走，东西和一些羊肉一起挂在栏杆上”，我就顺着公墓的路边栏杆找，没走几步就看见栏杆上挂着一个黑塑料袋，里面有两三斤熟羊肉和毒品分开装，我就从栏杆上提上羊肉把“东西”放到我的背包里，把熟羊肉挂在摩托车上，然后骑着摩托车返回到西固中街263号101室我姐樊某ａ家里，把其中一包藏在我姐家一个木柜的脸盆中，另外一包我装在背包里带回我和任某某住的兰州市西固区，刚到门口被公安人员查获了。之后公安人员又从我姐家查获我藏在那的一包毒品。我从马姓男子手里拿毒品1克是500元钱，本来准备取15万的也就是300克毒品，但钱不够，只有139000元，就取了200克的毒品，139000元毒资是在小平房中鹏玥园临街的工商银行自动存款机上分好几次存到了马姓男子的银行账户，马姓男子说等我把剩余的钱给他打过去他再把剩余的100克毒品给我。马姓男子把他的银行账户号码用手机短信发给我，我打完钱后就删除了。我取毒品的钱一部分是我妻子的保险金，一部分是我以前存下的。我购买毒品是因为我没什么收入，想挣一点钱。我还没有贩卖，我准备找我以前在监狱里一起待过的吸毒人员卖，但还没找上。我没有给刘某某贩卖过毒品，任某某所说的她在打扫卫生时发现藏在厨房门后的一块长6厘米、宽6厘米的毒品海洛因，之后我把她打了一顿，拿走毒品的事情也不属实。被告人樊某在原审当庭供述，其与马姓男子认识后，对方说身份证不方便用，让我帮他打钱，其就从自动柜员机给马姓男子转了139000元。毒品也是马姓男子让帮他取的，其以前吸毒，取到毒品后就想据为己有，现在认罪悔罪，但认为自己构成非法持有毒品罪。原审法院认为，被告人樊某主观上有贩卖毒品的目的，客观上非法获取199.91克毒品，应认定为被告人樊某系以贩卖为目的而非法购买毒品的行为构成贩卖毒品罪。公诉机关认为被告人樊某的行为构成贩卖毒品罪未遂的意见不予采纳。被告人樊某曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系毒品累犯、且系再犯，应从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人樊某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，罚金10000元；作案工具MOTOROLA牌黑色直板手机一部(未随案移送)予以没收。上诉人樊某提出其行为应构成非法持有毒品罪。其辩护人提出:1.上诉人樊某客观上危害了国家对毒品的管理制序，按照主客观一致原则满足非法持有毒品罪的构成要件，樊某的行为应认定为非法持有毒品罪；2.樊某自愿认罪，态度较好且其所持有的海洛因纯度偏低，依法可从轻处罚；3.如原判认定的贩卖毒品罪成立则属于犯罪预备。经审理查明，原审判决认定上诉人樊某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证。经审查，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人樊某未提交新的证据。对于上诉人樊某及其辩护人所提其行为应构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，樊某被侦查机关抓获后，对其进行尿检，证明其不吸食毒品，且樊某供认购买毒品的目的就是为了贩卖牟利，其又有贩卖毒品的前科，故原审认定其行为构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于其辩护人所提樊某自愿认罪，态度较好，依法可从轻处罚的辩护意见。经查，樊某对向他人贩卖毒品的主要犯罪事实予以否认，故不能认定其认罪态度好，该辩护意见不能成立；对于其辩护人所提如贩卖毒品罪成立则属于犯罪预备的辩护意见。经查，毒品犯罪系行为犯，只要实施了贩卖毒品的买和卖的行为，均构成贩卖毒品罪的既遂，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审认定上诉人樊某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯对上诉人樊某在法定刑以下判处刑罚不当。根据上诉不加刑原则，应待本院裁定生效后，依法启动再审程序。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第二款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二〇年八月十七日法官助理  韦丽娅书 记 员  吴 迪