贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5832号上诉人（原审原告）：顾洪泉，男，1966年12月29日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：冯喜见，广东汇和律师事务所律师，执业证号：14413201710730760。被上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路126号。法定代表人：陈恩斌，职务总经理。被上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号B栋1单元2层1号。法定代表人：刘涛，职务总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201199810800100。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：邝科秀，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201811033421。上诉人顾洪泉因与被上诉人中阳建设集团有限公司、中阳建设集团有限公司贵州分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾洪泉上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院没有依法查明和认定以下事实：（一）没有依法查明和认定被上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司没有依约支付上诉人工程款的事实；（二）没有依法查明和认定造成涉案工程施工延误主要原因是由被上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司造成的事实；（三）没有依法查明和认定导致工人索要工资的原因是被上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司迟延支付工程款所造成的事实。（四）没有依法查明和认定上诉人在2017年1月春节放假结束后有在工地组织施工的事实。（五）没有依法查明和认定被上诉人中阳建设集团有限公司贵州分公司在2017年3月10日擅自将上诉人承包的剩余工程转包给杨汝建、冉光顺是违反合同约定的违约行为。（六）上诉人已提供证据足以证明自己完成的工程量和费用总金额为4259570元，扣除被上诉人已经支付上诉人的费用3248641.32元，再扣除被上诉人自称的支付收尾工作的费用331886.95元，被上诉人还欠上诉人工程款679041.73元。二、一审判决适用法律错误。上诉人没有预交评估费虽致司法造价评估程序终结，但并非没有完成举证责任。被上诉人答辩认为，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张的工程款数额缺乏证据支撑，请求驳回上诉，维持原判。顾洪泉向原审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告劳务费931873.33元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年4月，顾洪泉分包了中阳贵州分公司承包的观山湖大酒店装饰工程部分劳务，并进场施工。同年8月20日，双方分别在《人工费报价预（决）算清单》（简称《人工费报价单》）上盖章、签名，确认观山湖大酒店一标段（1-3楼客房）、三标段（8-11楼客房）、五标段（楼梯间）预计分别为973433.15元、1777734.87元、171309.92元，共计2922477.94元。注解明确：施工用电、用水应按签订的分包合同金额或泥作分包金额所占总体分包总额或泥作分包总额的权重于每月据实摊销费用。同日，中阳贵州分公司（总包方、甲方）与顾洪泉（分包方、乙方）签订《工程施工分包合同》，合同载明甲方将一标段（1-3楼）、三标段（8-11楼）、五标段（消防楼道）劳务分包给乙方，甲方派驻管理人员为龙广东，乙方派驻工地代表为顾洪泉。约定：按签认的《人工费报价单》列明的施工项。价款按双方签订的《人工费报价单》中的单价及暂列工程量计算，暂定金额2922477.94元。工程完工后按《人工费报价单》（清单内的工程）内的单价，依实际施工的工程项、量据实决算；零星签证工程量据实按每月发生的总额（经甲方审批复核的）与月进度款同期支付，支付比例为已发生总额的95%，余5%为质量保修金。无预付款，甲方每月审批复核乙方完成的月施工进度后，按当月完成进度的75%向乙方支付进度款；当已付总额达已完成工程量总价的75%时，甲方停止向乙方付款；在工程竣工验收、决算审计完毕，双方对决算金额无争议，甲方收到发包人的对应款项（主合同总额的85%）后15日内，扣除分包工程造价2%的保修金后，支付工程尾款。因变更增加工程量，合同价款相应增加。乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收。乙方不能严格履行合同规定的全部内容，甲方有权收回工程，终止合同，另行组织他人施工，造成的损失由乙方承担等。合同履行过程中，2016年6月至2017年2月，顾洪泉15次申报已完成3547798.91元工程量，中阳贵州分公司复核已完工程量为3285395.80元，按约定应付进度款2555386.84元，拨付2558594.89元。其中：清单内2828689.04元，按75％应付2121515.42元，拨付2124723.47元（含抵扣75817元），超付3208.05元；零星签证456706.76元，按95％应付433871.42元，全部拨付。2017年3月24日，顾洪泉出具收条、承诺书各一份，称收到中阳贵州分公司劳务费136206.43元；中阳贵州分公司严格按合同约定已支付工程款，承诺此次拨付款项全部用于支付本工程民工工资，确保不发生民工至有关部门上访及至中阳贵州分公司滋事和毁坏中阳贵州分公司名誉的事情。2017年1月春节放假结束后，顾洪泉未组织施工。同年3月2日，中阳贵州分公司向顾洪泉发出《复工通知书》称：你司春节后至今未组织施工班组进场复工，已逾期25天，对我司完成观山湖大酒店装饰工程造成较大、恶劣影响。根据《工程施工分包合同》4.5条规定（乙方施工过程中逾期超过10天，甲方有权单方解除合同，乙方承担违约责任）以及你司所签承诺书的内容（2017年2月6日实现全面复工），你司已严重违反。限你司三日内组织施工班组进场施工，否则我司将对你司进行清场处理，并安排新班组进场施工，继续完成你司剩余施工项的工作量，所造成的损失及施工费用由你司承担，在你司的工程尾款中扣除。因顾洪泉未复工，2017年3月10日，中阳贵州分公司分别与杨汝健、冉光顺签订《装饰工程劳务分包合同》二份，将顾洪泉承包的剩余施工项包给杨汝健、冉光顺施工，支付331886.95元款项。因顾洪泉未发工资，民工到观山湖大酒店工地讨要工资。2017年5月9日，观山湖区人力资源和社会保障局向顾洪泉发出《劳动保障监察责令改正决定书》称：中阳公司已经将项目工程款拨付给你，但你领款后未将工资发放给民工，责令在5月14日前将民工杜德金等人工资全部支付完毕。次日，观山湖区劳动保障监察大队将“观山湖大酒店装修工程项目”分包人顾洪泉、刘愉青涉嫌拒不支付农民工工资案件移送观山湖区公安分局。2017年4月9日、5月18日，顾洪泉分别向中阳贵州分公司借款20000元、150000元，计170000元。2018年2月3日，经观山湖区公安分局宾阳派出所、观山湖区劳动保障监察大队等单位组织调解，中阳贵州分公司（甲方）与顾洪泉（乙方）达成协议，其中：一、双方观山湖大酒店装修项目劳务分包工程结算争议，按程序提交司法机关处理。三、甲方根据观山湖区劳动保障监察大队所核实资料，先代乙方将其所欠工资175400元、208440元直接打入农民工银行卡或将现金发给农民工，用以垫付农民工工资。双方法律诉讼结案后，甲方胜诉，乙方金额退还本次支付款项；甲方败诉，本次款项转为支付乙方的工程款等。同月5日，顾洪泉出具借据二份，分别载明收到中阳贵州分公司175400元、208440元，计383840元，用于代支付观山湖大酒店装修工程农民工工资尾款。后顾洪泉遂提起诉讼，并提出如前诉请。另查明，在诉讼过程中，顾洪泉申请对涉案装饰工程进行司法造价评估，司法评估程序启动后，因顾洪泉未预交纳评估费，司法评估程序终结。一审判决认为，原告顾洪泉以个人名义与被告中阳贵州分公司签订《工程施工分包合同》，显然是不具备建筑施工主体资格，违反建筑法强制性规定，双方签订的《工程施工分包合同》应为无效合同，不受法律保护。原告顾洪泉已组织施工，完成了一定的工程量，被告中阳贵州分公司也依约支付相应的进度款。因原告顾洪泉未及时发放民工工资导致工程停工，案涉装饰工程后虽由其他施工队完成并交付使用，原告顾洪泉仍享有对其已完成工程量的结算及请求支付工程款的权利。但合同约定，施工用电、用水等据实摊销费用；变更增加工程量，合同价款相应增加；工程款结算应依实际施工的工程项、量等据实决算。原告顾洪泉因其原因停工后，被告中阳贵州分公司通知复工也没有再进场施工，也未与被告中阳贵州分公司进行工程的施工项、量及新增工程、零星签证工程决算，结算约定的分摊费用等；诉讼过程中，原告顾洪泉申请司法造价评估后，又不预交评估费，致司法造价评估程序终结，仅凭其单方决算的工程量4266671.81元（含增项、增量917092.06元），称被告中阳贵州分公司欠其劳务费931873.33元，不足以证实其诉称事实，故原告顾洪泉请求被告中阳贵州分公司支付劳务费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告顾洪泉的诉讼请求。案件受理费13118元，由原告顾洪泉负担。二审审理中，被上诉人提交如下证据：证据一、顾洪泉2016年7月7日向中阳公司出具的承诺书复印件，载明：由于本人自身原因导致下属工人于2016年7月6日至中阳建设集团观山湖大酒店装修工程项目部现场办公室闹事，阻碍管理人员办公，造成恶劣影响。欲证实上诉方从本案工程刚开始施工就未支付农民工工资，导致工程延期。上诉人质证认为，对真实性认可，合法性和关联性不认可，承诺书是被上诉人打印好给上诉人签字的，被上诉人要求所有的班工组都要签字的，与事实不符，从承诺书看不出上诉人一开始就拖欠工人工资，被上诉人没有按时足额支付给上诉人工程款才导致上诉人没有给工人发工资。证据二：2017年5月18日上诉人的承诺书中表明已收到被上诉方工程款约318万元和借款17万元，结合工程款支付明细表，可以看出被上诉方已支付3758638.48元的事实。上诉人质证认为，我们收到的是3718638.48元没有异议，以转账记录为准。证据三：2017年1月17日出具的承诺书，表明工程存在问题，承诺对该工程进行整改，实际上未整改，被上诉方才另请施工队进行整改。上诉人质证认为，对真实性合法性无异议，关联性有异议，并不能证明上诉人在2017年春节后上诉人没有复工，根据上诉人在一审中提交的计量工程签证单2016090-2016097、2016099、2017098上面都有被上诉人工程管理员龙广东的签字，证明2017年2月27日、3月3日、15日、27、28、4月1日、14日上诉人的班组都有在工程现场施工的事实，而并不是被上诉人所说的上诉人没在现场。另外春节后被上诉人的主要材料没到造成一些班组没办法施工。在3月10日被上诉人就将此工程交给杨汝建和冉光顺，上诉人按照被上诉人要求在现场一直施工到4月14日。本案查明的其余事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本案争议的焦点为：上诉人是否完成了工程款数额的举证责任。上诉人顾洪泉提出原判认定事实错误，上诉人已提供证据足以证明自己完成的工程量和费用总金额为4259570元，扣除被上诉人已经支付上诉人的费用3248641.32元，再扣除被上诉人自称的支付收尾工作的费用331886.95元，被上诉人还欠上诉人工程款679041.73元之上诉理由，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中上诉人主张被上诉人尚欠其工程款项，上诉人应当承担举证责任。上诉人认为其工程款的总价组成为：合同约定固定总价2922477.94元及观光电梯预决算清单12.3万元、工程决算审计清单签证增加合计金额917092.06元、会议纪要所涉及合计金额29.7万元，以上四项合计4259570元。上诉人认为其合同约定是固定总价2922477.94元，但是根据双方工程施工分包合同约定：“价款按双方签订的《人工费报价预（决）算清单》中的单价及暂列工程量计算，暂定金额2922477.94元。合同生效后，合同单价不再做任何调整。工程完工后按双方签认的《人工费报价预（决）算清单》（该清单内的工程量及总额为暂定数据）内的单价，依据实际施工的工程项及工程量据实决算；零星签证工程量（《人工费报价预（决）算清单》外的施工内容）据实按每月发生的总额（经甲方审批复核的）与月进度款同期支付，支付比例为已发生总额的95%，余5%为质量保修金。”根据合同的约定，双方并非总价包干，系单价包干，工程完工后依据实际施工的工程项及工程量据实决算。一审审理中上诉人申请对工程价款进行鉴定，其申请书中亦载明涉案工程竣工后，双方未达成结算，故申请鉴定，一审中上诉人未预交鉴定费用，致鉴定不能进行，二审中上诉人明确不申请鉴定，故其提交的证据并不能证实涉案工程的总价款，其举证责任尚未完成，故其上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13118元，由上诉人顾洪泉负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年八月三十一日法官助理陈跃霄书记员陈晓琦