广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2979号上诉人（原审被告）：杨干英，女，1976年8月16日出生，汉族，住四川省阆中市************附1号。上诉人（原审被告）：杨正清，男，1976年12月7日出生，汉族，住四川省阆中市************附1号。上诉人（原审被告）：杨泽建，男，1976年2月10日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区*****XXXXX房。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：梁卓轩，广东盈隆律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄文军，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗雪琴，女，1969年1月17日出生，汉族，住广东省中山市龙岗区************。委托诉讼代理人：郑坚沫，广东保信律师事务所律师。原审被告：杨贵发，男，1981年12月7日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县**************。上诉人杨干英、杨正清、杨泽建因与被上诉人罗雪琴以及原审被告杨贵发房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22号立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杨干英、杨正清、杨泽建上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回罗雪琴要求杨干英返还垫付款，支付押金、水费、电费、律师费、保险费的诉讼请求；2.撤销一审判决第五项，改判调低杨干英应向罗雪琴支付的违约金，该违约金数额由法院根据罗雪琴的实际损失确定；3.撤销一审判决第六项，改判杨正清、杨泽建在法院最终判决杨干英承担债务的范围内承担连带保证责任。事实和理由：一、杨干英确认罗雪琴已经向其付清了购房款，杨干英共计收到购房款11962755.8元。但有关本案的税、费、水电费问题，一审法院一方面未查清上述费用是否为房屋买卖交易中必须发生，另一方面未查清罗雪琴是否已经实际支出上述费用，属于事实认定错误。即便上述费用必须发生且已经实际支出，也不必然应由杨干英承担，一审法院判决上述费用全部由杨干英承担，属于法律适用错误。根据《房产转让合同》第二条的约定，相关税、费由罗雪琴先行垫付，最后按照双方应当承担的部分各自承担，罗雪琴未举证证明或说明为何过户手续费、测绘费、映图费应由卖方杨干英承担。关于测绘费40000元，映图费1270元。经代理人询问中山市国土局，二手房交易并不强制要求测绘。即便要进行测绘，根据广东省发改委《关于制定我省房地产测绘收费标准的复函》的规定，涉案房屋测绘费最高应为680元（120＋14×40），罗雪琴主张其支出了测绘费和映图费，严重高出前述收费标准，且罗雪琴仅提交了收据，未提交正式发票，故杨干英对此不予认可。根据当事人陈述，罗雪琴支出测绘费是因为一楼有两个商铺是铁皮搭建，属违章建筑，过户给罗雪琴前应该要拆掉，罗雪琴为了该两商铺不显示在测绘图上，给予了测绘人员40000元的好处费，所以房产证上没有显示该违章建筑。测绘费和映图费是罗雪琴擅自支出的，不应由杨干英承担。对于其他税、费（过户手续费、映图费）的承担，罗雪琴未举证证明法律规定由卖方承担，则属于法律未规定、合同未约定，至少应该双方分担，而非全部由卖方杨干英承担。一审判决杨干英承担2018年4月至2018年7月的电费15954.17‬元，2018年6月至8月水费3428元。由于上述电费中大部分发生在5月9日之后，水费则都发生在5月9日之后，由于房屋已经过户至罗雪琴名下，罗雪琴取代了杨干英作为涉案物业的出租人，租赁关系已经转化为罗雪琴与租户之间，相关的水电费承担应由罗雪琴与租户自行解决，与杨干英无关。二、损害赔偿与违约金均具有补偿性，两者在性质、功能上相当，不能并存。本案中，基于杨干英在履行本案《房产转让合同》过程中未按约向租户收回房屋这一违约行为，一审法院判决杨干英根据合同约定支付违约金354万元，同时判决杨干英赔偿罗雪琴因该违约行为造成的押金损失、水费损失、电费损失、律师费损失和保险费损失，属于双重惩罚，适用法律错误。关于违约金的基本性质，从合同法第一百一十四条的规定来看，其对违约金描述以及对违约金的调整是以“造成的损失”为参照系数，也即仍受民法“损失填补”原则的规制，故其基本性质应界定为“预定的损害赔偿金”，是以补偿性为基础，它是当事人在违约事实发生以前自行预定的。由于我国合同法上的违约金其基本性质属于“约定的损害赔偿金”，是以补偿性为主，故其与损害赔偿金在性质及功能上是相当的，二者不能并用，且应优先适用违约金条款。罗雪琴在本案中主张了违约金354万元，同时又主张了因杨干英未按约向租户收回房屋，导致其为了清退租户而产生的押金损失、水电费损失，以及提起诉讼产生的律师费损失、保险费损失，属于对违约金和损害赔偿的双重主张。在双方提前在合同中约定了违约金计算方式的情况下，根据意思自治原则，应优先适用违约金条款。至于该违约金是否足以弥补损失，或是否过分高于实际损失，双方当事人均具有违约金调整请求权。律师费和保险费属于罗雪琴因杨干英违约所遭受的维权损失，支付违约金和赔偿损失作为违约责任的承担方式，两者都应遵循损失填补原则，不可并存。只有在约定违约金不足以弥补损失时，才可以依照合同法第一百一十四条的规定请求人民法院以实际损失为标准对违约金予以调高。杨干英的损失没有超出违约金，所以不应再支持损失。一审法院同时判决杨干英支付违约金和赔偿损失，属于法律适用错误，造成了对杨干英进行双重惩罚的不公平裁判结果，请求二审法院予以纠正。三、根据合同法及相关司法解释的规定，对于违约金约定过高或者过低的，当事人均具有违约金调整请求权。在本案中，罗雪琴对其因杨干英违约所遭受的损失进行了充分举证和主张，杨干英在庭审过程中已经提出了要求调低违约金的请求。在此情形下，一审法院应对罗雪琴的实际损失与合同约定的违约金进行对比衡量，审查该违约金是否高于实际损失的30%，从而决定是否予以调整。但一审法院并未进行该对比衡量，即决定对违约金不予调整，属于适用法律错误。根据合同法第一百一十四条的规定第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一般的二手房买卖对于逾期履行都约定的是按日计算违约金，只有对根本违约导致的解除合同才约定按照房款的20%。本案杨干英并非根本违约，而是逾期履行，现涉案房屋买卖交易已经完成，逾期履行给罗雪琴造成的损失仅限于赔偿给租户的款项、租金损失。判断违约金是否过高，应根据合同法第一百一十四条的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定进行判断，本案违约金过分高于罗雪琴实际损失。在本案中，罗雪琴因杨干英逾期交付房屋所遭受的损失仅限于如下三项：1.赔偿给徐建国的74万元。（罗雪琴和杨干英本已经口头约定由杨干英7月份遣散租户，杨干英与徐建国协商约赔偿30万元即可。但罗雪琴擅自于6月进行停水停电，导致徐建国无法继续经营产生损失。罗雪琴对该部分损失存在过错，导致了赔偿数额的扩大）。2.租金损失（杨干英本应于2018年5月20日交付房屋，但直至2019年8月8日才由罗雪琴支付和解款并收回2至5楼，中间罗雪琴损失了14.5个月租金，根据杨干英与租户签订的租赁合同，月租金为1.2万元，因罗雪琴擅自停水停电导致14.5个月的租金损失17.4万元应由罗雪琴自行承担。即便按照罗雪琴主张的其与案外人签订的租赁合同约定的每月3.2万元租金标准计算，租金差价为每月2万元，那么由杨干英逾期交付导致的租金损失为14.5×2万元=29万元）。3.律师费、保险费损失。故罗雪琴的实际损失不超过74万＋29万＋12万＋3875.79=‬1153875.79‬元，即便上浮30%，也不过是1500038.527元，故本案违约金354万元过高，应予以调低。综上，一审判决认定基本事实不清，法律适用错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。罗雪琴辩称:一、罗雪琴代付的租赁押金、水电费属于杨干英不当得利部分，不属于损害赔偿金的范畴，与违约金并不冲突。二、并未有法律禁止赔偿损失与违约金同时适用，在民事领域，法律鼓励当事人意思自治，当事人约定律师费损失独立于违约金应属双方自愿协商的结果，属合法有效。三、杨干英的违约行为造成罗雪琴的损失（含直接损失、预期利益损失）近300万元，一审法院结合罗雪琴的损失情况及杨干英主观过错、恶意推延诉讼、违约行为等情况，判定杨干英承担涉案合同总价30%违约责任，不存在违约金过高的情形。因杨干英违约行为，造成罗雪琴如下损失：1.一楼铺面租金损失：一楼铺面租金不低于4.8万元/月，自杨干英应交房之日（2018年5月20日）起至2019年9月份，罗雪琴铺面租金损失已达76.8万元。2.公寓租金损失：罗雪琴购买目标房产计划是加装电梯进行精装修后，作为中高档公寓出租，现已完成升级改造，现有公寓92间，按800元一套计算，每月租金达8.2万元，即杨干英逾期交房期间的二、三、四楼租金损失为131.2万元。3.前承租人索赔：承诺在新房产证出来前收回原租赁人徐建国占有的物业，但其迟迟未履行义务，为避免损失扩大，罗雪琴只得代杨干英收回涉案房产，向前承租人徐建国支付74万元款项。上述三项可计算损失合计282万元，加之杨干英违约行为给罗雪琴造成的时间、精力成本及杨干英主观过错、恶意推延诉讼等，一审法院判定杨干英承担涉案合同总价30%违约责任，不存在违约金过高的情形。四、房产转让合同第7条约定，一楼11间商铺杨干英应予以保留并符合法律规定。杨干英为符合合同约定委托测绘公司进行测绘，该费用应由杨干英承担。五、虽然水电费发生在房产转让之后，但杨干英迟迟未交房，在2019年8月才完成房产交付，故该部分水电费应由杨干英承担。六、杨干英已构成根本违约，卖方的主要义务还有交付房屋，本案中杨干英迟于合同约定时间一年，该违约行为已造成罗雪琴巨大经济损失及预期损失。七、双方并未对交房时间、方式进行变更，杨干英所陈述的徐建国同意退房的对价只是其单方陈述，实际中杨干英从未出面协调或采取措施，均是罗雪琴及代理人出面沟通。八、本案造成徐建国解除合同难度增大，是杨干英在交房期间恶意追认徐建国签订的合同，杨干英与杨正清离婚，杨正清无权处分房屋，杨干英的追认行为导致徐建国不同意退场导致诉讼纠纷。九、杨干英追认的徐建国的租赁合同，租金低于市场价，在临近交房时其微信通知徐建国的代理人可一次性预交租金及减免部分租金。罗雪琴支付了一千多万元购买涉案房产的目的是进行升级改造，并非收取每月一万元的租金。罗雪琴现已完成对涉案房产的升级改造，现租金可以达到每月12万元。故杨干英的逾期交付行为给罗雪琴造成巨大损失。综上，一审法院审理案件事实清楚，适用法律准确，裁判结果公正，有利于维护良好的社会风气，请二审法院依法予以维持。杨贵发未对本案陈述意见。罗雪琴向一审法院起诉请求：1.杨干英向罗雪琴返还罗雪琴垫付的174286.47元；2.杨干英向罗雪琴返还二、三、四楼租金3.5万元及一楼真味香快餐店6月份租金6500元；3.杨干英向罗雪琴支付354万元违约金；4.杨干英赔偿罗雪琴12万元的律师费损失；5.杨正清、杨贵发、杨泽建就上述诉求承担连带赔偿责任；6.杨泽建共同承担本案诉讼费及保全费。罗雪琴向一审法院提交书面诉讼请求变更说明：1.诉讼请求第1项变更为：杨干英向罗雪琴返还垫付的398185.17元；2.诉讼请求第2项变更为：杨干英向罗雪琴返还二、三、四楼6月份租金3.2万元及一楼真味香快餐店6月租金6500元；3.诉讼请求第4项变更为：杨干英赔偿罗雪琴律师费损失12万元及保险费损失3875.79元。4.诉讼请求第5项变更为：杨正清、杨贵发、杨泽建对本案中杨干英应对罗雪琴承担的还款责任、赔偿义务及违约责任承担连带保证责任；5.增加诉讼请求第7项：杨干英向罗雪琴支付罗雪琴承接的租赁押金92200元；6.增加诉讼请求第8项：杨干英向罗雪琴支付罗雪琴代付的水费3428元及电费15954.17元。一审法院认定事实：1.2018年1月19日，罗雪琴作为甲方、杨干英作为乙方、杨正清作为丙方、杨贵发作为丁方、杨泽建作为戊方共同签订了《房产转让合同》，主要约定：甲、乙双方协商一致，乙方将其名下目标房产，以总价1180万元人民币转让给甲方。乙方披露目标房产信息：坐落于中山市**********南3、5、7、9号房产；房产证号为02130685XX，土地证号为国(2013)易27003XX；筑面积为l481.94平方米，土地使用面积为572.5平方米；抵押情况：债权人中国工商银行中山分行，抵押本金720万元、债权人何冠叶，抵押本金150万元；查封情况：根据乙方披露，目前目标房产共有何冠叶、中国银行中山分行、中国工商银行中山分行、中国建设银行中山分行4人查封。二、乙丙方承诺已充分披露目标房产的债务状况，且承诺其双方除上述披露的债务外，并无其他债务。合同各方确认，此次房产交易过程中所涉及的税、费由甲方先行垫付，最后按照双方应当承担的部分各自承担。乙方承诺，如甲方需要办理贷款的，乙方应积极配合办理。三、甲方同意先行安排部分资金代乙方偿还何冠叶及中国银行中山分行、中国建设银行中山分行等3人的债务及诉讼费等费用（除中国工商银行中山分行的债务），但该部分代偿还资金不得超过300万元，否则超过部分应由乙方自行筹集支付。四、乙方欠中国工商银行中山分行的贷款，由乙方负责筹集300万元，甲方负责筹集剩余款项，偿清中国工商银行中山分行贷款后，乙方应尽快要求银行注销抵押，甲方代为偿还的款项作为购房款的一部分直接从购房款中扣除。五、甲乙双方确认，乙方应于目标房产解除抵押、查封之日起3个工作日内，配合办理完成目标房产过户手续，不得拖延。在此期间，乙方应于新的产权证出来前将目标房产原出租给徐建国的二、三、四楼及一楼两个铺面收回由甲方自行出租，甲方可选择出租给原用户或另行出租，因此产生的所有费用都应由乙、丙自行承担。六、甲乙双方同意，本合同第三条约定的代付款项作为甲方购买目标房产的定金，待目标房产完成过户，且甲方取得登记其姓名或其指定人姓名的新不动产证之日起2日内，甲方再向乙方支付300万元购房款。剩余的购房款，待乙方依据本合同约定完成所有义务及水电过户后，由甲方扣除乙方应支付的税费后，再行支付给乙方。七、甲方支付购房尾款之日起，乙方收取款项后3日内，应配合甲方办理完目标房产交付工作，将目标房产交付甲方实际占有使用。乙方承诺交付目标房产时按现状仍保留着11间商铺，且必须符合法律法规规定。八、如目标房产无法或未完成过户的，则甲方代为支付或己支付的所有款项，乙方应于甲方通知之日起10日内予以返还，逾期的，乙方应自甲方代付或支付相应款项之日起向甲方支付该款项每月2%的利息。如非因甲方过错导致目标房产未完成过户的，乙方除需承担合同约定的违约责任外，还应赔偿甲方因此遭受的所有损失，包括但不限于直接损失、预期利益损失、维权费用损失等所有损失。九、如甲方发现乙方披露的信息有任何不实之处，甲方有权单方解除房产转让合同，并于解除合同之日起15日内将甲方代为支付或己支付的所有款项返还甲方，同时乙方应依本合同约定向甲方承担违约责任。十、任一方违反本合同约定的，应向守约方承担目标房产转让款30%的违约金，如乙方给甲方造成损失的，应同时依照合同第七条之约定赔偿甲方所有损失。十一、合同各方同意，丙方将其占有的宝马GT（车牌：粤T*****）、目标房产产权证原件及丁方名下位于中山市******180**产的产权证原件质押于甲方处，作为乙方履行本合同的担保物。十二、丙、丁、戊三方同意，为乙方于本合同项下的所有义务，包括但不限于返还代付款、支付违约金、赔偿所有损失等义务承担连带保证责任，保证期限为乙方应尽义务履行期限届满之日起两年。2.2018年2月10日，甲方罗雪琴、乙方杨干英、丙方杨正清又签订了一份《协议书》,主要载明：乙丙方预先向甲方收取50万元人民币，届时在款项中予以抵扣，该款乙、丙方指定汇款至杨泽建的账户；乙丙方承诺履行《房产转让合同》，并在2018年3月31日前完成过户手续，否则按照《房产转让合同》承担违约责任，如合同履行过程中，产生纠纷协商不成的，任一方可以向合同签订地管辖法院提起诉讼。2018年3月22日，卖方杨干英、买方罗雪琴又再签订一份《房屋买卖合同补充协议》，主要载明双方交易房屋的状况；成交价不变，含二至四层承租房清场费用及保留一层1、2卡铁皮商铺，买方在房产过户当天，由买方代卖方支付37万元给吴桂芳。任一方违约，由违约方赔偿50万元违约金。如履行合同过程中发生纠纷协商不成，各方向房屋所在地人民法院提起诉讼。3.2018年4月2日，杨干英立下二份《收据》，确认收到罗雪琴5107503.36元、37万元。同日，杨干英又在一份《收款收据》（打印字体）签名并按捺，确认罗雪琴已代其本人及杨正清偿还了相关款项合计2724629.71元，视为已经收到上述购房定金。但该“2724629.71元”被手写字体“—”划掉，改为“2725973.71元”。另还附有一份《代还款项清单》，合计2724629.71元亦改为“2725973.71”。该《代还款款项清单》载明：中国银行卡号×××7593欠款数额221970元、诉讼费4544元、执行费3084.72元；卡号×××1577欠款数额154934.6元，诉讼费1433元、执行费2359.16元；建设银行卡号×××9006欠款数额184200元，诉讼费1798元、诉保费1344元；工商银行执行费544元（备注17069号），执行费1692.84元（备注13763号）；何冠叶1580000元、执行费14158.39元，谢福春执行费3911元，借款50万元，定金5万元。以上款项合计2724629.71元，并以手写字体划掉“2724629.71”，另改为“2725973.71”。经查，上述罗雪琴代杨干英、杨正清垫付的款项均有相关银行凭证，法院扣款通知单，罗雪琴通过其丈夫叶铭源分别付款给杨干英10万元、40万元的相关证据。以上款项最后一笔付款时间为2018年3月30日。4.2018年3月30日，罗雪琴还代杨干英、杨正清垫付工商银行信用卡153631.65元，工商银行案诉讼费4472元，4月2日代杨干英垫付工商银行案仲裁费64663元、4月3日代杨干英垫付工商银行案执行费63957元，2018年3月30日，罗雪琴代杨正清支付诉讼费1288元和419元，工商银行信用卡43553.03元和112735.02元，以上均有罗雪琴付款相关证据材料。5.2018年5月15日，罗雪琴以本案诉争房屋作为抵押向中国银行股份有限公司中山分行贷款650万元，款项由银行划入杨干英账户并由杨干英于5月17日转给罗雪琴3185440元，相当于罗雪琴向杨干英付款3314560元（650万元-3185440元）。罗雪琴另主张代杨干英垫付了房屋权证相关税费合共235429.4元（包括：注销手续费100元，过户手续费2000元，测绘费4万元，宗地房产映图费1270元、个人所得税192059.4元）。6.罗雪琴还主张为尽快收回已过户的房屋，代杨干英退回原租户押金92200元，分别为“药店33200元”，“快餐店4万元”、“马得利12000元”、“古老东方7000元”。罗雪琴另还主张杨干英应返还已收取的该房屋二、三、四楼2018年6月的租金32000元及一楼真味香快餐店6月份租金6500元，返还电费15954.17元、水费3428元。另外，罗雪琴为此诉讼支付了律师费12万元，诉讼保全保险费损失3875.79元。7.本案诉争房屋于2018年5月9日完成了房屋不动产权证书过户手续。但原租户徐建国与杨正清曾于2014年12月18日签订《合同书》，约定本案争议房屋二、三、四楼及一楼右面商铺由徐建国承租至2023年8月31日止。2018年1月22日，杨干英主动为徐建国办理了《出租屋备案登记回执》，该房屋完成过户后，罗雪琴要求立即收回徐建国承租部分，但遭徐建国拒绝，徐建国于2018年7月27日对罗雪琴提起诉讼。同年8月2日，罗雪琴与徐建国达成调解协议结案，罗雪琴赔偿徐建国74万元。该款项已支付完毕，并由罗雪琴收回房屋。一审诉讼中，罗雪琴向一审法院申请财产保全，请求查封杨贵发、杨泽建的房地产价值相当于3875786元的产权份额。担保人阳光财产保险股份有限公司广州市南沙支公司出具保函以其财产提供担保。一审法院于2018年7月2日作出（2018）粤2071民初12725号民事裁定书，查封了杨贵发名下的位于中山市**********的房地产[房产证号:02130499XX；土地证号：国（2013）易27002XX]以及杨泽建名下的位于中山市火炬开发区XXXX房的房地产[不动产证书号：粤（2016）02018XX]。罗雪琴向一审法院交纳诉讼保全费5000元。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。罗雪琴与杨干英、杨正清、杨贵发、杨泽建签订的《房屋转让合同》、《协议书》、《房屋买卖合同补充协议》均是合法有效的合同，双方均应全面履行。本案争议焦点为：一、罗雪琴是否付清房款？二、杨干英、杨正清、杨贵发、杨泽建是否构成违约？应如何承担违约责任？分析如下：2018年4月2日的《收款收据》内容均为打印体，可清晰地显示杨干英确认罗雪琴代其本人及杨正清偿还款项合计2724629.71元，该《收款收据》仅将“2724629.71元”划掉另改为“2725973.71元”，两个全额相差较小，罗雪琴支付的2725973.71元均有相关证据材料佐证，《代还款项清单》中记载何冠叶款项158万元与《房产转让合同》中“查封情况”相对应，50万元借款均由罗雪琴丈夫叶铭源支付给杨干英，且杨干英在《收款收据》确认签名并按捺，故一审法院认定《收款收据》成立，可确认罗雪琴还款2725973.71元。2018年3月30日，罗雪琴代杨干英垫付工商银行信用卡153631.65元，诉讼费4472元，工商银行案仲裁费64663元、执行费63957元、代杨正清交诉讼费1288元、419元、工商银行信用卡43553.03元、112735.02元，合计444718.7元，上述款项均有杨干英、杨正清与银行的诉讼、仲裁案，关系到涉案房产过户的问题，罗雪琴必须代付，才能顺利办理过户手续，也不会损害杨干英正当利益，该款可视为罗雪琴支付给杨干英的购房款。2018年5月15日，罗雪琴向工商银行抵押贷款650万元，该款由工商银行转入杨干英账户，再由杨干英账户转回罗雪琴3185440元，对比，可认定杨干英收到3314560元（650万元-3185440元）；另外，杨干英确认已收到2018年4月2日二份收据项下款共5477503.36元（5107503.36元+37万元）。综上所述，可认定罗雪琴已付购房款为11962755.8元（2725973.71元+444718.7元+3314560元+5477503.36元）。故罗雪琴多支付购房款为162755.8元（11962755.8元-1180万元）。该房屋于2018年5月9日完成过户，但杨干英没有在完成过户后3日内将房屋完全交付给罗雪琴，直至同年8月2日，罗雪琴与徐建国诉讼调解才正式收回房屋；《房产转让合同》披露的诉讼查封、抵押的事项外，该房屋还有其他诉讼、仲裁事项没有披露，故杨干英应负违约责任。《房屋转让合同》约定违约金为房屋转让款的30%，杨干英认为该约定过高，结合罗雪琴已赔偿给徐建国74万元，因退收回房屋造成损失，结合本案杨干英的主观过错，恶意推延诉讼、违约行为等情况，对违约金约定不作调整。至于罗雪琴退回原租户押金92200元，目的是解决纠纷，尽快收回房屋，且押金本应由杨干英退还，为减少诉累，本案中应由杨干英退回给罗雪琴。同样，对在交易过程中产生的过户手续费2000元、测绘费40000元、宗地、房产映图费1270元、个人所得税192059.4元，合共235329元，依据双方约定，也应由杨干英退回给罗雪琴，罗雪琴主张的律师费12万元及保险费3875.79元也是因杨干英的违约行为造成的损失，应由杨干英赔偿给罗雪琴。罗雪琴主张返还电费及水费的诉求，由于事实清楚，证据充分，杨干英应一并退回给罗雪琴。另外，罗雪琴主张租金损失，因涉及到其他租户，且杨干英亦不承认，本案不作处理，罗雪琴可另案主张权利。至于杨正清、杨贵发、杨泽建是否应承担连带保证责任的问题，合同中明确约定了杨正清、杨贵发、杨泽建应对本案债务包括但不限于返还代付款、支付违约金、赔偿所有损失等义务承担连带保证责任，且尚在保证期限内，故杨正清、杨贵发、杨泽建应对杨干英的本案因违约产生的违约金、经济损失承担连带保证责任。杨贵发经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃举证、质证、抗辩等权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、杨干英于判决发生法律效力之日起七日内向罗雪琴返还垫付的398085.2元（多支付的购房款162755.8元+过户手续费2000元+测绘费40000元+宗地、房产映图费1270元+个人所得税192059.4元）；二、杨干英于判决发生法律效力之日起七日内向罗雪琴支付原租户押金92200元；三、杨干英于判决发生法律效力之日起七日内向罗雪琴支付水费3428元及电费15954.17元；四、杨干英于判决发生法律效力之日起七日内向罗雪琴支付律师费损失12万元及保险费损失3875.79元；五、杨干英于判决发生法律效力之日起七日内向罗雪琴支付违约金354万元；六、杨正清、杨贵发、杨泽建对杨干英的上述判项（四）、（五）之债务承担连带保证责任。七、驳回罗雪琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40498元，诉讼保全费5000元，共计45498元（罗雪琴已预交），由罗雪琴负担460元，杨干英、杨正清、杨贵发、杨泽建负担45038元（杨干英、杨正清、杨贵发、杨泽建应于判决生效之日起七日内迳付罗雪琴）。二审期间，杨干英、杨正清、杨泽建向本院提交一份新的证据：《广东省物价局关于制定我省房地产测绘收费标准的复函》网页打印件，拟证明根据测绘费收费标准，涉案房产交易测绘费应为680元，罗雪琴主张支付了测绘费40000元和映图费1270元，过分高于该标准，该费用不应由杨干英承担。罗雪琴质证称，杨干英并未举证该复函的现行效力，该函执行时间是1998年12月，迄今为止已超过20年。测绘费是基于合同产生的义务，经过双方协商一致确认。二审期间，罗雪琴向本院提交以下新的证据：1.租赁合同复印件7份，拟证明涉案房产一楼铺面租金数额，杨干英违约交房的行为给罗雪琴造成的直接经济损失；2.涉案房产外立面照片，拟证明罗雪琴接收涉案房产后，对涉案房产进行改造升级，租金水平大幅提高，杨干英违约交房的行为对罗雪琴造成巨大的预期利益损失。杨干英、杨正清、杨泽建质证称，租赁合同除一份外都是发生在房屋交付之后，支付的价格与本案无关联性。不确认拍照的时间、地点，对三性不确认。除一审法院查明的“同年8月2日”纠正为“2019年8月2日”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明：1.杨干英、杨正清、杨泽建确认罗雪琴已经向其付清了购房款，杨干英共计收到购房款11962755.8元。杨干英、杨正清、杨泽建对个人所得税192059.4元由其承担并无异议，对其向罗雪琴支付原租户押金92200元也无异议。2.罗雪琴对房地产过户手续费2000元提供了收据予以证明，该收据显示：顾客名称杨干英、罗雪琴，房地产地址中山市**********南3、5、7、9号，房地产过户手续费2000元，时间2018年4月19日。中山市大涌镇佳骏房地产交易服务部在该收据加盖财务专用章确认。罗雪琴对测绘费40000元，宗地、房产映图费1270元，分别提供了一份大涌测绘工程业务单予以证明。罗雪琴主张产生测绘费40000元，宗地、房产映图费1270元是因合同第7条约定交付罗雪琴时应有11间商铺，但图纸只有9间，另外2间是铁棚，后杨干英找人重新测绘出具图纸；当时测绘费4万元有收据，但已遗失，现只保留了业务单；当时双方口头协商约定由杨干英承担该部分费用。杨干英、杨正清、杨泽建对此不予确认，其主张业务单不能证明罗雪琴已实际支付该部分费用。同时，杨干英、杨正清、杨泽建主张上述房地产过户手续费2000元、测绘费40000元，宗地、房产映图费1270元由于合同约定由谁承担并不明确；在此情况下，只有上述费用支出确有必要且已实际支出的前提下，杨干英、杨正清、杨泽建才愿意承担一半。3.罗雪琴提交的电费通知单显示涉案房屋于2018年4月1日至2018年6月1日产生电费10243.73元，2018年6月1日至2018年6月21日产生电费5710.44元。罗雪琴提交的银行账户记录显示上述电费于2018年6月9日、6月28日已从罗雪琴个人账户划扣。罗雪琴提交的水费收据显示：收到杨干英交来2018年6-8月水费3428元（现金），出据日期2018年8月22日，收款单位中山市旗山水务管理有限公司。罗雪琴主张上述水、电费的产生是因为杨干英、杨正清的租户徐建国使用涉案房屋未搬离，拖欠了水、电费，导致未能过户电表以及被供水部门停水。罗雪琴为了过户电表和恢复供水才代缴了上述水、电费。杨干英、杨正清、杨泽建上诉主张上述费用应由罗雪琴向租户收取，其并未使用，不应承担该部分费用。4.双方当事人在诉辩意见中明确杨干英一方本应于2018年5月20日交付房屋。一审法院查明原租户徐建国承租的涉案房屋二、三、四楼及一楼右面商铺于2019年8月2日才由罗雪琴全部收回。关于杨干英一方逾期交房期间涉案房屋的租金情况。杨干英、杨正清、杨泽建称2至4楼公寓是整体出租给徐建国1.2万元/月，每3年递增8%，再由徐建国出租给其他租户。一楼商铺的租金不清楚。罗雪琴称具体租金不清楚，另案徐建国与杨正清签订的合同约定租金1.2万元是包括一楼的2个商铺以及2、3、4楼的公寓，再由徐建国出租给其他租户，该租金标准不能作为参考。5.罗雪琴在一审中提交一份其与张志林于2018年5月21日签订的《物业租赁合同》，载明内容：罗雪琴将涉案房屋的二、三、四楼出租给张志林作公寓使用，租赁期限自2018年6月1日起至2026年5月31日止，免租期为3个月，免租期后该物业租赁首年月租金为32000元，后期每两年月租金上浮10％。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。杨干英确认共计收到购房款11962755.8元，故罗雪琴多支付购房款162755.8元（11962755.8元-1180万元），杨干英应向罗雪琴返还162755.8元。杨干英对个人所得税192059.4元由其承担并无异议，对其向罗雪琴支付原租户押金92200元也无异议。故本院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审法院判决杨干英、杨正清、杨泽建向罗雪琴返还过户手续费2000元、测绘费40000元，宗地、房产映图费1270元是否正确；二、一审法院判决杨干英、杨正清、杨泽建支付罗雪琴水费3428元及电费15954.17元是否正确；三、杨干英、杨正清、杨泽建应如何承担违约责任。关于焦点一。首先，罗雪琴主张过户手续费2000元提供了收据予以证明，且涉案房屋已办理了过户手续。该部分费用属于合理支出并已实际支付，但双方并未约定该部分费用如何负担。鉴于杨干英、杨正清、杨泽建明确上述费用支出确有必要且已实际支出的前提下，愿意承担一半。本院认为各负担一半符合公平原则，合情合理，故过户手续费2000元，由杨干英与罗雪琴各负担1000元。其次，罗雪琴对测绘费40000元，宗地、房产映图费1270元产生的事实未提供证据证明，也没有提交证据证明该部分费用已经实际支出，杨干英对此又不予确认，罗雪琴应承担举证不能的法律后果。故罗雪琴主张该部分费用由杨干英负担，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，杨干英应向罗雪琴返还过户手续费1000元，其他部分予以驳回，一审法院对此处理结果不当，本院予以纠正。关于焦点二。双方当事人明确杨干英本应于2018年5月20日交付房屋。但由于杨干英的租户徐建国使用涉案房屋未搬离，拖欠了水、电费，导致未能过户电表以及被供水部门停水。罗雪琴为了过户电表和恢复供水才代缴了上述水、电费。本院认为，上述费用是由于杨干英未按合同约定向罗雪琴交付涉案房屋，罗雪琴为收回涉案房屋而产生的损失，该损失因杨干英违约而产生，应由杨干英承担。杨干英上诉主张上述费用应由罗雪琴向租户收取，其并未使用，不应承担，理据不足，本院不予支持。关于焦点三。杨干英、杨正清、杨泽建上诉称其并非根本违约，而是逾期履行，现涉案房屋买卖交易已经完成，逾期履行给罗雪琴造成的损失仅限于其赔偿给徐建国的款项74万元，租金损失，律师费、保险费损失；故罗雪琴的实际损失不超过1153875.79‬元（74万＋29万＋12万＋3875.79），即便上浮30%，也不过是1500038.527元，故本案违约金354万元过高，应予以调低。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据上述法律规定，如当事人约定的违约金过高，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，杨干英未在约定时间即2018年5月20日交付原租户徐建国承租的涉案房屋二、三、四楼及一楼右面商铺给罗雪琴，直至2019年8月2日罗雪琴与徐建国达成调解协议结案才由罗雪琴收回房屋。杨干英的上述违约行为导致罗雪琴向徐建国赔偿74万元，导致罗雪琴产生了律师费12万元、保险费3875.79元的损失；同时也产生了因逾期交房导致的房屋租金损失。关于该租金损失的认定问题。本院认为，双方均未提出对涉案房屋在逾期交房期间的租金进行评估，结合罗雪琴在一审中提交的其与张志林于2018年5月21日签订的《物业租赁合同》约定的每月租金的标准及房屋交付前与各租户约定的租金标准，及各方当事人的诉辩意见，本院酌定该租金损失按每月40000元标准计算，即585333元（40000元÷30天×439天）。综上，上述损失合计1449208.79元（74万元＋12万元＋3875.79元＋585333元）。现双方合同约定违约金为房屋转让款的30％，即354万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金354万元已经过分高于造成的损失，应予以调整。本院考虑到合同履行情况、杨干英违约事实给罗雪琴造成的实际损失及预期利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定调整违约金为按上述损失上浮30％计算，即1883971.4元（1449208.79元×130％）。因此，杨干英应向罗雪琴支付违约金1883971.4元，该部分违约金已经考虑到罗雪琴向徐建国赔偿74万元的损失及律师费12万元、保险费3875.79元的损失，对以上损失的诉请本院不再支持。一审法院对此处理结果不当，本院予以纠正。对当事人未上诉的其余部分，本院依法不予审查。综上所述，杨干英、杨正清、杨泽建的上诉请求部分成立，本院予以支持，其他予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12725号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12725号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项；三、杨干英于本判决发生法律效力之日起七日内向罗雪琴返还购房款162755.8元，过户手续费1000元，个人所得税192059.4元；四、杨干英于本判决发生法律效力之日起七日内向罗雪琴支付违约金1883971.4元；五、杨正清、杨贵发、杨泽建对杨干英的上述判项（四）之债务承担连带保证责任；六、驳回罗雪琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40498元，诉讼保全费5000元，共计45498元（罗雪琴已预交），由罗雪琴负担20102元，杨干英、杨正清、杨贵发、杨泽建负担25399元（杨干英、杨正清、杨贵发、杨泽建应于本判决生效之日起七日内迳付罗雪琴）；二审案件受理费40498元（杨干英、杨正清、杨泽建已预交），由罗雪琴负担17893元，杨干英、杨正清、杨贵发、杨泽建负担22605元（罗雪琴于本判决生效之日起七日内迳付杨干英、杨正清、杨泽建）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年八月十七日书记员 魏丹丹