江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初1915号原告：西安东宝泽汽车销售有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区团结西路五四四厂西区家属院524楼50号，统一社会信用代码91610135MA6UYALCX2。法定代表人：李宝平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李策，陕西华飞律师事务所律师。被告：宋银朋，男，1990年8月17日出生，汉族，住陕西省咸阳市武功县。被告：江西博能上饶客车有限公司，住所地江西省上饶经济开发区凤凰西大道18号，统一社会信用代码913611005560080408。法定代表人：温见远，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林上鑫，系该公司法务总监。委托诉讼代理人：周雪芳，系该公司法务专员。原告西安东宝泽汽车销售有限公司（以下至判决主文前简称宝泽公司）诉被告宋银朋、江西博能上饶客车有限公司（以下至判决主文前简称博能公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宝泽公司的委托诉讼代理人李策、被告博能公司的委托诉讼代理人林上鑫到庭参加诉讼。被告宋银朋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝泽公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告实际损失3万元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告宝泽公司撤回要求被告宋银朋赔偿损失3万元的诉讼请求。事实和理由：2019年7月原告法定代表人李宝平通过电话及面谈的形式与被告宋银朋订购被告博能公司56座长9米9的校车一辆，用于出售给西安新星校车服务有限公司（以下简称新星公司），双方约定交车时间为2019年8月30日。根据被告宋银朋与被告博能公司确定的交车时间，原告与新星公司于2019年8月2日签订《汽车产品买卖合同》，约定交车时间为2019年8月31日，交车地点为西安，定金为贰万元。随后，原告法定代表人李宝平于2019年8月23日通过银行转账方式向被告宋银朋支付定金1.5万元。但是在2019年8月29日，被告宋银朋通知原告法定代表人订购的车辆无法交付。因被告未按照约定交付订购车辆，导致原告与新星公司签订的《汽车产品买卖合同》无法履行，新星公司要求原告返还已付定金2万元并承担赔偿损失3万元的违约责任。2019年12月7日，原告法定代表人李宝平返还新星公司定金2万元并赔偿新星公司损失3万元。综上所述，被告未按照约定履行交付车辆的义务，已构成违约，原告3万元的实际损失被告应承担赔偿的违约责任。原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，诉至法院。原告为证明其主张，提供以下证据：一、屈朝、李宝平与宋银朋通话录音一份、宋银朋名片一张、中国工商银行境内汇款电子回单一份、借记卡账户历史明细清单一份、汽车产品买卖合同一份、微信聊天截图8张，证明：1、2019年7月，原告公司法定代表人李宝平通过博能公司销售经理宋银朋购买其公司车辆，价款为24.2万元，并约定交车日期为2019年8月30日；2、原告公司法定代表人李宝平通过银行转账方式支付购买车辆定金1.5万元；3、宋银朋明知原告公司购买的车辆是销售给新星公司；4、博能公司未按照约定交付购买的车辆，构成违约。二、屈朝证人证言一份，证人身份证复印件、机动车销售统一发票一张、个人活期存款账户对账单一份、西安银行电子银行交易详情二张、收条一张，证明：1、因博能公司未按照约定的时间交付车辆导致原告公司违约，无法按期向新星公司交付车辆；2、新星公司因原告违约造成其8万元的实际损失，最后经协商由原告支付其违约金3万元；3、因博能公司的违约行为导致原告公司实际损失3万元。三、宋银朋与原告公司法定代表人李宝平微信聊天记录及订单配置表，证明宋银朋与李宝平在聊天中协商了购买车辆的配置。四、授权书，证明原告公司是被告博能公司授权的经销商。被告博能公司辩称，一、博能公司不是本案被告。理由：1、原告与博能公司自始至终未签订买卖合同，未形成买卖关系；2、博能公司从未收到过原告的任何款项，包括本案所涉的定金1.5万元。不论是合同关系还是资金往来关系，博能公司与原告均不是对应方，依据合同及业务资金往来对应关系，博能公司不应该也不能成为本案被告。二、本案所涉的1.5万元是原告与宋银朋之间的个人经济往来。理由：1、博能公司是依法成立的企业法人，宋银朋并非本企业的法定代表人，且本公司从未授权宋银朋代为签订合同收取定金款，原告明知购买客车需与客车厂家签订购车合同，而并非与宋银朋签订合同即告合同成立，假使买卖合同成立，客车的卖出方是博能公司而并非宋银朋个人，原告与博能公司未签订合同，也未形成买卖关系；2、根据诉状以及被告宋银朋的答辩意见，1.5万元是原告汇付给宋银朋个人的，该1.5万元款项也是由宋银朋还给原告，期间博能公司毫不知情；3、原告陈述违背常理，客车是特殊商品，每台车的配置都是买方选定，单价也是根据配置的选择而确定的，原告在未签订购车合同确定车型、配置、单价、交付时间及地点以及付款方式等情况下，与第三方签订转售合同这是无法理解的，且违背常规；4、需要特别说明的是，客车产品的销售只能是书面的，因为在车辆检测时是必须要提供合同、发票、合格证，因此签订合同是客车买卖的唯一途径，不存在口头合同一说，原告作为汽车销售公司，竟然在起诉书中认为与宋银朋达成的口头协定即为形成买卖合同，并形成买卖关系，这显然是不专业的，同时原告理应并肯定知晓任何一个个人都不能代表企业收取购车款，同时也不能代表企业确定合同的主要内容，因为合同的主要内容是买卖双方经过协商确定的，原告理应也必然知晓宋银朋不具有签订合同和收取购车款的代理权限。被告博能公司未提供证据证明其主张。被告宋银朋未到庭，提交书面答辩状称：1、宋银朋是博能公司正式员工，其自2018年4月3日起至今供职于博能公司任职其区域销售业务员；2、宋银朋受博能公司委派前往陕西省代表公司开展车辆销售业务，其与原告商谈车辆买卖合同是公司间业务往来，属于其职能范围内的工作开展；3、宋银朋与原告无其他债务纠纷，在收到原告退车请求后，已将其代收的定金1.5万元退还给原告公司。综上，宋银朋作为本案被告不适格，请求法院驳回原告对宋银朋的起诉。本院经审理认定事实如下：原告宝泽公司系被告博能公司产品上饶客车的经销商（授权有效期间：2019年6月1日-2019年12月31日），被告宋银朋系博能公司工作人员。原告称其与博能公司销售经理宋银朋洽谈订购了校车一辆，并于2019年8月23日通过银行转账方式向被告宋银朋支付定金1.5万元。后因车未交付，宋银朋通过其微信退回1.5万元定金至李宝平账户。原告要求两被告承担违约损失3万元，故诉至法院。本院认为，本案的争议焦点为：宝泽公司与博能公司之间是否存在车辆买卖合同关系？本案中，原、被告双方对宝泽公司与博能公司未签订书面的汽车买卖合同这一基本事实均无争议，宝泽公司与博能公司之间是否实际发生买卖合同事实的认定关键在于宋银朋的行为是否能够被认定为代表博能公司的职务行为，或者构成表见代理。原告主张宋银朋作为博能公司陕西地区销售代表与其洽谈车辆买卖，其有理由相信宋银朋能代表公司确认订购车辆配置、价款、交车时间、收付款，宝泽公司与博能公司之间成立买卖合同关系。原告提供了屈朝、李宝平与宋银朋通话录音、宋银朋名片、中国工商银行境内汇款电子回单、借记卡账户历史明细清单、微信聊天截图8张，拟证明：宋银朋系博能公司销售经理，原告法定代表人李宝平通过宋银朋向博能公司订购了校车一辆，约定了车辆价款24.2万元，交车日期为2019年8月30日，李宝平通过银行转账方式向宋银朋支付了定金1.5万元。博能公司对原告提供的中国工商银行境内汇款电子回单、借记卡账户历史明细清单真实性无异议，认可李宝平通过银行转账方式向宋银朋支付了定金1.5万元，但对其证明对象有异议，认为该两份证据恰恰证明案涉定金1.5万元是原告与宋银朋个人之间的经济往来。对屈朝、李宝平与宋银朋通话录音的三性均有异议，认为录音中仅仅涉及交车日期这一合同内容，而合同的几个最基本元素付款方式、配置、价款都没有体现，此份录音不能证明宝泽公司与博能公司谈成了销售合同。原告提供的宋银朋名片系复印件，该名片不是博能公司统一制作的，宋银朋是博能公司派往西安地区协助经销商工作的普通业务员，无权单独与客户洽谈客车业务。对微信聊天记录内容有异议，博能公司从未与宝泽公司进行协商赔偿事宜。综上，博能公司认为其并未授权宋银朋代表其与原告签订买卖合同并收取定金款项，博能公司从未收到过原告的任何款项，案涉定金1.5万元是原告与宋银朋之间的个人经济往来，故原告与博能公司之间未形成买卖关系，博能公司不应该也不能成为本案被告。首先，宋银朋的行为不构成职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务行为系具有职务代表身份或授权的行为人以单位名义对外从事的民事行为。在认定法人工作人员的行为是否属于职务行为时，应当结合行为是否属于工作人员履行职责的范围、是否符合交易习惯、相对人是否尽到了应尽的注意义务等因素作出认定。第一、从宋银朋的职责看，本案中，宋银朋系博能公司工作人员，双方均无异议。对于宋银朋是否有职责对外签订合同以及收取定金，双方陈述不一。原告称宋银朋系博能公司陕西地区的销售经理，有权代表博能公司与其签订汽车买卖合同；对此，被告博能公司不予认可，认为宋银朋仅是普通的业务员，不具备单独洽谈业务的权利；虽然宋银朋在庭审中陈述称其“有权限对外签订合同”，但与其陈述“要有公司正式的合同才能订立合同”、“我收取李宝平的定金没有向公司请求”内容不相符，故本院不予采信。从正常交易习惯来看，不论宋银朋是销售经理还是普通业务员，其均不具备大宗物品交易以及收款的必然相应职责，宝泽公司又未提供其他证据对博能公司授权或追认宋银朋签订买卖合同和收取定金行为予以佐证，因此宋银朋不具备履行职责至必要外观。第二、从交易习惯看，案涉标的物是校车，属于大宗商品。宝泽公司主张宋银朋能代表博能公司与其交易，但未提供相应证据证明宋银朋有相应授权，又未提供证据证明双方可通过宋银朋直接进行交易的既往交易习惯，在未见宋银朋有明确授权的情况下，宝泽公司仅凭口头约定即交易如此大额的货物，不符合正常交易习惯。原告作为博能公司的经销商，其与博能公司之间经济来往未采取对公账户形式，而是将买卖汽车的定金1.5万元直接支付给宋银朋个人，之后也未要求公司出具相应收据，后又通过宝泽公司法定代表人李宝平与宋银朋个人微信协商转账返还该1.5万元，该行为亦不符合正常交易习惯，故宝泽公司上述主张本院不予采信。第三、从宝泽公司是否尽到了应尽的注意义务看，宝泽公司作为博能公司的经销商，对于大宗物品的买卖，应当承担相应的注意义务。但其在与宋银朋洽谈中，未审查宋银朋是否有相应授权，在未与博能公司签订书面合同时，就将相应款项直接支付给宋银朋个人账户，故宝泽公司未尽到相应的注意义务，不属于善意无过失的当事人。综上，本案中，宋银朋在未获得博能公司授权签订书面合同时，就以个人账户向宝泽公司收款、退款，不具备履行职责至必要外观，其行为属于个人行为，不应认定为职务行为。其次，宋银朋的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，如前所析，宋银朋虽系博能公司工作人员，但从原告提供的现有证据来看，不能证明宋银朋具有代理博能公司与宝泽公司签订买卖合同以及收取定金的授权表象，原告亦未提供证据证明其与博能公司交易往来是通过宋银朋进行交易的既往交易习惯，故其有理由相信宋银朋具有代理权这一主张不能成立。且宝泽公司作为经销商，签订大宗商品合同未审慎审查相对人的交易权限，与公司之间的经济往来未采取对公账户进行交易，不能确认原告对此善意且无过失，故本案宋银朋的行为不构成表见代理。最后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。具体到本案，宝泽公司并未提供其与博能公司或是其认为可代表博能公司的销售经理宋银朋就校车的质量、型号、单价、交货方式、付款方式等可以保证买卖可以正常履行的相关约定的证据，而是仅提供了屈朝、李宝平与宋银朋通话录音以及宋银朋与李宝平之间的微信聊天记录，该两份证据中关于车辆订购仅涉及“56座九米九中小学生版”、“到车时间2019年8月30日”、“242,000元”有关内容，而对车辆的质量、交货方式、付款方式、违约责任等重要内容均未涉及，显然不符合大宗商品的交易习惯，不具备买卖合同的必要条件，不能认定双方买卖合同成立。宝泽公司仅凭通话录音、微信聊天记录以及转账凭证主张宋银朋系履行职务或有权代理与其签订校车买卖合同，其与博能公司之间存在买卖合同关系，证明力显然不足，本院不予支持。综上，本院既已认定宝泽公司与博能公司之间不存在买卖合同关系，故宝泽公司主张依据合同要求博能公司承担违约损失赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，原告又当庭自愿放弃要求另一被告宋银朋承担赔偿责任的诉讼请求，系其对自身权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告西安东宝泽汽车销售有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取计275元，由原告西安东宝泽汽车销售有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员  史海燕二〇二〇年八月三十一日书记员  陈蔚蔚交纳执行款及上诉的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（账户名称：上饶市广信区人民法院，开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。如不服本判决，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。