山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8920号 上诉人（原审被告）：青岛宏亚置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路441号。 法定代表人：孙泉，总经理。 委托诉讼代理人：吕彦龙，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭彩，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王惠兰，女，1965年5月1日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。 委托诉讼代理人：姜杰，江苏众仁律师事务所律师。 原审被告：孙泉，男，1987年6月10日出生，汉族，住山东省邹平县。 上诉人青岛宏亚置业有限公司（以下简称宏亚公司）因与被上诉人王惠兰、原审被告孙泉商品房预约合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏亚公司上诉请求：撤销一审判决第五项并依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：虽然双方未签订书面的商品房买卖合同，但买卖双方已经实际履行了买卖合同，在被上诉人向上诉人缴纳购房款时，购房定金20000元的性质已经转化为购房款，因此一审法院在判决解除双方买卖合时适用定金罚则没有事实和法律依据。《认购书》第四条约定，被上诉人应当于2018年8月28日前携带相关资料到上诉人销售中心支付购房款，并确定书面买卖合同签订时间；第三条约定，被上诉人支付的定金20000元，在缴纳购房款时自动转为合同项下应付房屋购房款的一部分。2018年8月21日被上诉人向上诉人支付定金后，又分别于2018年9月30日和2018年10月5日向上诉人支付了购房款。由此可见，上诉人与被上诉人已经实际履行了商品房买卖合同，《认购书》关于定金转化为购房款一部分的约定条件已经成立，定金已经不复存在。因此，一审在错误认定该20000元房款性质的前提下，判决解除买卖关系时错误适用了定金罚则，应当予以纠正。 王惠兰辩称，一、双方仅系商品房预约合同关系，双方未签订商品房买卖合同，定金显然不能转化为所谓的商品房买卖合同项下的房款组成部分。从常理角度来看，所谓的认购书只是买卖双方的初步交易意向，双方最终完整的意思表示需只有正式的商品房买卖合同才能体现。况且，在现实生活中凭该认购书也根本不可能办理网签备案或产权登记事项。根据《商品房买卖司法解释》第5条规定，该认购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应具备的主要内容。认购书第二条明确约定最终要以签订的商品房买卖合同及其补充协议的约定为准，第三条、第四条、第六条第二款也都指出了双方需要签订商品房买卖合同。上诉人声称双方已存在商品房买卖合同法律关系的说法完全没有任何事实依据。二、鉴于双方未签订商品房买卖合同的事实，20000元定金的法律性质未发生任何变化，理应结合案件事实依法适用定金罚则。 王惠兰向一审法院起诉请求：1.解除王惠兰与宏亚公司签订的认购书；2.宏亚公司返还购房款499017元及定金20000元及自2019年8月20日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.宏亚公司赔付20000元；4.孙泉对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实:1.2018年8月21日，王惠兰（乙方、买受人）与宏亚公司（甲方、出让方）签订合创琨庭七号院认购书一份，约定：乙方自愿认购青岛市黄岛区长江东路441号合创琨庭七号院A座1223号房，该房屋建筑面积53.82㎡，最终面积以交房时实测为准，房屋总价款为1089909元，最终以甲乙双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议所做约定为准；乙方应当向甲方支付房屋定金2万元，作为乙方如约与甲方签订《商品房买卖合同》的定金，甲乙双方签订《商品房买卖合同》时，该定金自动转为房款的组成部分；乙方应在本认购书签订之日起7日内，即在2018年8月28日前，按照甲方的要求携带本认购书、定金收据及本人身份证到甲方销售中心处支付购房价款，并与甲方约定签订《商品房买卖合同》的日期；双方签署本认购书前，甲方已明确告知乙方该项目所在地及该房屋具体位置、物业状况、交易条件、周边道路交通、环境、线网架设、市政配套设施等，乙方对此充分知悉并认可，确认该房屋符合乙方的购买需求；认购房屋价格的涨降等市场行为，乙方不得以此要求退房、换房、退补差价等。宏亚公司分别于2018年8月21日、2018年9月30日和2018年10月5日为王惠兰出具20000元、100000元和349017元的收据。2.2018年9月5日，王惠兰与青岛仟家客网络科技有限公司签订购房优惠确认函一份，签署本确认函可享受涉案房产5万元抵8万的优惠，青岛仟家客网络科技有限公司于2018年9月5日为王惠兰出具50000元的收据。王惠兰提交与宏亚公司工作人员张倩微信聊天记录，证明宏亚公司一直未与王惠兰签订正式商品房买卖合同和宏亚公司收到房款共计519017元的事实。宏亚公司对聊天记录的真实性无异议，但认为该聊天记录不完整且不能证明王惠兰的主张。宏亚公司称曾电话通知王惠兰签订正式商品房买卖合同，但对此未提交证据。3.宏亚公司于2019年5月7日取得预售许可证。孙泉系宏亚公司法定代表人而非股东。 一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。依法成立的合同受法律保护。双方签订的认购书系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后双方均应依约履行各自义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王惠兰提交微信记录证明双方至今尚未签订正式商品房买卖合同的事实，宏亚公司虽辩称电话通知王惠兰签订，但对此未提交证据，应承担不利的法律后果，王惠兰据此诉求解除双方签订的认购书并返还交付的房款449017元及定金20000元于法有据，予以支持。因上述款项宏亚公司至今未返还，王惠兰诉求宏亚公司支付自起诉之日即2019年8月20日起至实际给付之日止资金占用利息，符合法律规定，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因宏亚公司至今未与王惠兰签订正式商品房买卖合同，已构成违约，王惠兰据此诉求宏亚公司支付违约金20000元，于法有据，予以支持。王惠兰系与青岛仟家客网络科技有限公司签订购房优惠确认函并由青岛仟家客网络科技有限公司出具5万元收据，王惠兰主张宏亚公司返还该5万元，于法无据，不予支持。孙泉并非宏亚公司的股东，王惠兰诉求孙泉承担连带责任，于法无据，不予支持。 一审判决：1.解除王惠兰与青岛宏亚置业有限公司于2018年8月21日签订的合创琨庭七号院认购书；2.青岛宏亚置业有限公司于判决生效后十日内返还王惠兰购房款449017元；3.青岛宏亚置业有限公司于判决生效后十日内返还王惠兰购房定金20000元；4.青岛宏亚置业有限公司于判决生效后十日内支付王惠兰资金占用利息（以469017元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5.青岛宏亚置业有限公司于判决生效后十日内支付王惠兰违约金20000元；6.驳回王惠兰的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9190元，由王惠兰负担852元，由青岛宏亚置业有限公司负担8338元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的认购书，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。上诉人收取的被上诉人的20000元定金，是作为将来订立商品房买卖契约的担保，因上诉人于2019年5月7日才取得涉案房屋的预售许可证，致使被上诉人交纳部分购房款后，上诉人不能及时与被上诉人签订商品房买卖合同，上诉人具有过错，上诉人作为未能订立商品房买卖契约的过错方，一审按照法律关于定金的规定，认定上诉人支付被上诉人违约金20000元是正确的。因双方未能订立商品房买卖合同，上诉人主张20000元定金已经转化为购房款，并主张不应承担违约责任的理由不能成立，依法不予支持。 综上所述，宏亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人青岛宏亚置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 杨志昌 书记员王冉冉 书记员于国英