安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终567号 上诉人(原审被告)：安徽腾龙合金科技有限公司,住所地安徽省池州市。 法定代表人:陈昆山,该公司董事长兼总经理。 诉讼代表人:安徽腾龙合金科技有限公司管理人。 负责人:黄中梓。 委托诉讼代理人:郭梦川,安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆齿轮箱有限责任公司,住所地重庆市。 法定代表人:汪彤,该公司董事长。 委托诉讼代理人:吴强,重庆海外律师事务所律师。 委托诉讼代理人:贾先睿,重庆海外律师事务所律师。 上诉人安徽腾龙合金科技有限公司与重庆齿轮箱有限责任公司破产债权确认纠纷一案，因不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人安徽腾龙合金科技有限公司委托诉讼代理人郭梦川、被上诉人重庆齿轮箱有限责任公司委托诉讼代理人贾先睿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 安徽腾龙合金科技有限公司上诉请求：1、请求依法撤销贵池区人民法院(2019)皖1702民初7986号民事判决,依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审;2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人已经向北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司支付了3800万元及承担诉讼费463600元。上诉人对该事实不予认可。二、一审法院应以上诉人与被上诉人之间签订的《设备成套总包合同》作为确定债权数额的依据。根据江苏鹏飞集团股份有限公司与北京首钢机电成套设备分公司买卖合同纠纷一案,该判决书审理查明部分写明:被上诉人与北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司签订的《腾龙公司12万吨镍合金项目机械设备供货及服务分包合同》以及上诉人与北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司签订的《腾龙公司12万吨镍合金项目建设承包合同书》均是独立合同,规定了合同当事人各自的权利义务。被上诉人重庆齿轮箱有限责任公司与北京首钢机电有限公司成套设备分公司买卖合同纠纷一案经理一审、二审、再审,根据北京市高级人民法院(2017)京民申917号《民事裁定书》认定的事实,被上诉人重庆轮箱有限责任公司并未以不是案件适格被告为由进行抗辩,并且北京首钢机电有限公司成套设备分公司可以向安徽腾龙合金科技有限公司主张权利,也可以向被上诉人重庆齿轮箱有限责任公司主张权利。因此,根据上述两份判决书确定的裁判原则,被上诉人向上诉人主张债权的依据应是双方之间签订的《设备成套总包合同》,一审法院也应以双方之间形成的合同关系确定债权数额。三、被上诉人申报债权的依据不足。1、被上诉人重庆齿轮箱有限责任公司申报债权的依据是北京市石景山区人民法院出具的(2017)京0107民初856号民事调解书及海安中信会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》。上诉人并非是(2017)京0107民初856号案件的当事人,也没有对(2017)京0107民初856号案件的调解内容和《司法鉴定意见书》内容予以认可,中信会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》也未经司法确认。(2017)京0107民初856号民事调解书是被上诉人与案外人北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司双方达成的和解协议,是被上诉人自愿依据《司法鉴定意见书》的鉴定意见承担案外人北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司的损失,是对自己权利的处分,现以此作为申报债权的依据,不具有客观性,不能依据调解的内容作为申报债权的依据。2、现被上诉人实际上并未支付3800万元进度款及诉讼费,被上诉人认可案外人的损失也是其单方予以确认的,上诉人并未认可。本案的现状是上诉人实际已经支付了1900万元,现还要再支付4393200元,就是说上诉人支付了23393200元,但是没有得到任何货物及产品,明显是显示公平。因此,一审法院简单的要求上诉人承担半的数额,依据不足。综上,上诉人不服一审判决,故提起上诉,恳请二审法院依法作出公正判决。 重庆齿轮箱有限责任公司辩称：一、上诉人诉称被上诉人只能以《设备成套总包合同》作为确定债权的依据与事实不符。被上诉人所承担损失均系上诉人违约所导致。由于上诉人未按总包合同约定向答辩人支付3800万元合同备料款,导致被上诉人无法向北京首钢机电有限公司支付相应款项,由此也直接导致北京首钢机电有限公司无法向江苏鹏飞集团股份有限公司、中钢集团吉林机电设备有限公司等设备实际生产商支付相应款项,而江苏鹏飞集团股份有限公司、中钢集团吉林机电设备有限公司等公司为履行所签订合同,均已按合同约定为上诉人生产、制造了相应设备。因上诉人镍合金项目的终止,上诉人被宣告破产,直接导致上述合同所涉的北京首钢机电有限公司、江苏鹏飞集团股份有限公司因履行合同而产生的损失向被上诉人进行了索赔,被上诉人被迫成为了因上诉人违约行为而导致关联方损失的承担者,该等合同当然应作为被上诉人向上诉人索赔的依据;同时,上诉人对其违约行为导致的损害后果不但应当预见到,且上诉人的违约行为是导致被上诉人损失的直接原因,而被上诉人在本案中并无任何过错,而且,被上诉人为避免镍合金项目损失扩大,开展了大量的工作,蒙受了巨大的经济损失。为此,上诉人理应对被上诉人的损失承担全部赔偿责任,上诉人无视其违约行为对下游供应厂家造成的损失,实属严重的不诚信行为。二、被上诉人与北京首钢机电有限公司、江苏鹏飞集团股份有限公司达成和解符合法律规定。上诉人的镍合金项目已停摆多年,且上诉人拒不按约支付设备款,被上诉人等当事方被迫在没有上诉人参与的情况下进行和解,以最大限度减少各方损失,符合合同法所规定的减损规则。并且,即使上诉人没有参与到该和解,但并不意味着被上诉人等的损失就不存在或者没有依据。三、上诉人诉称被上诉人申报债权的依据不足与事实不符。虽然该鉴定非法院委托,上诉人也未参与,但该鉴定报告系有资质的司法鉴定机构作出,并在各方受害当事人参与下所形成,客观地反映了鹏飞公司为上诉人生产设备的实际情况及因上诉人未支付设备款项而受到的损失情况,足以作为答辩人向上诉人申报债权的依据。相反,上诉人在一审中并未提供任何证据证明前述鉴定报告的不真实、不客观。四、一审法院认定《设备成套总包合同》未生效与事实不符。事实上被上诉人与上诉人的实际履行行为已变更了总包合同的生效条件,总包合同实际已依法生效并已开始履行。五、被上诉人未提起上诉实属无奈之举。被上诉人在本案起诉前因应对关联方的起诉、执行已承担了巨额诉讼费用,如果本案被上诉人上诉,又将产生巨额上诉费用,而上诉人已属于破产企业,其现有资产早已不足以清偿其全部债务,即使被上诉人上诉成功,也并不能实际减少被上诉人的损失。因此,即使一审判决存在严重问题,但为了尽可能减少自身损失,节省诉讼资源,被上诉人未提起上诉,实属无奈之举。综上所述，由于一审法院查明案件事实不清，判决错误，且上诉人上诉理由不成立，为此被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉，全部查清事实，依法改判或发回重审。 重庆齿轮箱有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令确认原告对被告享有债权3574.34万元;2、请求判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年12月7日,原、被告之间签订了《设备成套总包合同》,就安徽腾龙合金科技有限公司年产12万吨镍合金项目设备成套采购总承包达成协议,由原告为被告代购或制造供货范围内的设备。总包合同约定被告采购设备总价暂定人民币35000万元,被告支付设备采购总价款的30%,原告为被告垫资70%并按合同约定收取管理费及资金占用费;如有违约,违约方应向对方支付本合同暂定设备总价5%的违约金;本协议经双方签字、盖章,市政府码头岸线明文批复,被告支付定金后生效等条款。 2012年3月20日,原告与北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司签订了《安徽腾龙合金科技有限公司12万吨/年镍合金项目机械设备供货及服务分包合同》。2012年3月28日,被告与北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司签订了安徽腾龙合金科技有限公司12吨/年镍合金项目承包合同书。该合同签订后,因双方在合同履行过程中发生争议,2016年8月29日,北京市石景山区法院作出判决要求重庆齿轮箱有限责任公司向北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司支付进度款3800万元并承担诉讼费231800元,该案经上诉维持后已履行完毕。2012年4月13日,北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司与江苏鹏飞集团股份有限公司签订了《5x118回转窑合同》。该合同签订后,北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司依合同向江苏鹏飞集团股份有限公司支付了739.4万元预付款,因双方在履行合同过程中发生争议,2015年8月3日,江苏省海安县法院作出判决要求北京首钢机电有限公司向江苏鹏飞集团股份有限公司支付进度款594万元。该判决生效后,原告与北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司、江苏鹏飞集团股份有限 公司2018年11月14日,在北京市石景山法院主持下达成原告已支付给北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司1900万合同预付款(包含该739.4万元预付款)无须退还；北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司向江苏鹏飞集团股份有限公司给付的1658.39万元作为重庆齿轮箱有限责任公司对北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司的补偿款,由重庆轮箱有限责任公司代北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司向江苏鹏飞集团股份有限公司代付;案件受理费及保全费120900元,由重庆齿轮箱有限责任公司负担。2012年5月10日,被告与中钢集团吉林机电设备有限公司签订了《安徽腾龙合金科技有限公司2x36MVA镍铁熔炼炉设备买卖合同》。并委托北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司向中钢集团吉林机电设备有限公司支付设备款520万元。在该合同履行过程中,双方同意终止履行,扣除合同实际履行发生的费用416.14万元,余款103.86万元退回安徽腾龙合金科技有限公司。另查明,被告在上述合同签订后向原告支付了1900万预付款。2017年1月17日,贵池区人民法院作出(2017)皖1702民破1号《民事裁定书》、《决定书》,裁定受理对被告的破产清算申请,并指定安徽天贵律师事务所担任被告管理人。2019年11月27日,原告诉至本院,要求依法支持其诉讼请求。 一审法院认为,当事人应按合同约定全面履行自己的义务,对合同的效力可约定附条件,一方履行合同不符合约定应承担赔偿损失的违约责任。本案中,原、被告签订了《设备成套总包合同》并约定了生效条件,在该合同约定的生效条件未成就之前,双方均与第三方签订了与该项目有关的合同。故原被告双方均存在缔约过失责任。原告现要求确认被告承担人民法院已生效判决确定的支付给北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司进度款3800万元及诉讼费463600元,该院酌情确认1923.18万元。关于原告代北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司给付江苏鹏飞集团股份有限公司损失补偿款1658.39万元及承担案件受理费及保全费120900元,因该调解协议系原告与案外人之间自愿达成的,现原告要求被告承担,该院不予支持。关于上述案件原告委托律师代理费107.5万元,因无有效证据证明,该院不予支 持。关于原告要求被告支付原告违约金1750万元的问题,因双方均存在过失,导致合同没有全面履行。故对该项请求,该院亦不予支持。被告已给付原告预付款1900万元,应予扣除,但被告认可赔偿中钢集团吉林机电设备有限公司支付设备款416.14万元也应扣除。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决一、确认重庆齿轮箱有限责任公司在安徽腾龙合金科技有限公司享有债权4393200元;二、驳回重庆轮箱有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费220517元,由安徽腾龙合金科技有限公司负担41946元,重庆齿轮箱有限责任公司负担178571元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，上诉人与被上诉人双方签订了《设备成套总包合同》并约定了生效条件,在该合同约定的生效条件未成就之前,双方均与第三方签订了与该项目有关的合同。故一审法院认为上诉人与被上诉人双方均存在缔约过失责任，对被上诉人要求确认上诉人承担人民法院已生效判决确定的支付给北京首钢机电有限公司机电成套设备分公司进度款3800万元及诉讼费463600元,该院酌情确认1923.18万元，并无不当。现上诉人主张一审法院确认被上诉人享有债权4393200元没有事实和法律依据，但其并未提供充足证据予以证明，故对该项主张本院不予支持。 综上所述，安徽腾龙合金科技有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41945.60元，由上诉人安徽腾龙合金科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年八月二十五日 书记员  包亚平