安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1761号上诉人（原审原告）：夏成海。委托诉讼代理人：丁帮建，安徽鸠兹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张业春。委托诉讼代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。法定代表人：王建峰，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：耿彦才，公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽美芝精密制造有限公司。法定代表人：伏拥军，董事长。委托诉讼代理人：谢平平，公司员工。上诉人夏成海、上诉人张业春因与被上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、被上诉人安徽美芝精密制造有限公司（以下简称美芝公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院作出的(2019)皖0291民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张业春及其委托诉讼代理人何流，上诉人夏成海及其委托诉讼代理人丁帮建，被上诉人新蒲公司委托诉讼代理人耿彦才，被上诉人美芝公司委托诉讼代理人谢平平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏成海上诉请求：1、请求二审法院依法改判张业春、新蒲公司在判决书生效之日起十五日内连带向夏成海支付工程款31.5万元整，利息损失自2012年11月8日起按同期银行贷款利率计算。（数额与一审相差2万元整）。2、上诉费由张业春、新蒲公司承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程下欠工程款为29.5万元系事实认定错误。2012年11月7日夏成海向张业春、新蒲公司追讨工程款过程中，新蒲公司办公室主任高国印向夏成海支付20000元费用，当时言明是给予夏成海多次要债的往返路费，并非工程款，一审将该笔款项在应付款中扣除系事实认定错误。二、一审仅判决张业春个人承担付款责任，不符合法律规定。现有证据可以明确，张业春系挂靠新蒲公司承接的涉案工程。张业春上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回夏成海对张业春的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由夏成海负担。事实与理由：一、现有证据不能证明夏成海与张业春之间有合同关系，也不能证实夏成海系实际施工人，或存在任何施工事实。二、本案与汤立胜、合肥汉青建筑劳务公司均有直接关联，一审未将其追加为第三人程序错误。三、夏成海的起诉明显已超过诉讼时效，应依法予以驳回。四、一审未依法对涉案欠条来源进行审查就认定为张业春将案涉脚手架工程分包给夏成海施工，不仅草率、违法，也缺乏基本认定依据。将新蒲公司人员的借款行为认定为代张业春向夏成海支付脚手架工程款同样缺乏依据。张业春针对夏成海的上诉辩称:一审认定事实错误。一、张业春与夏成海之间无施工合同关系，张业春是基于汉青建筑劳务公司汤立胜之间的脚手架施工合同关系，因汤立胜拒绝撤走钢管，严重阻碍工地施工，张业春才被迫给汤立胜方人员夏成海出具的该欠条。实际上张业春与夏成海之间不存在债权债务关系，夏成海不是实际施工人，其与张业春、新蒲公司均无合同关系。其次，新蒲公司也是基于汉青建筑劳务公司汤立胜的原因才给夏成海2万元，该2万元并不是路费而是工程款。二、夏成海上诉称张业春与新蒲公司之间是挂靠关系部分属实，但张业春认为夏成海既主张自己是实际施工人又主张张业春为实际施工人显然自相矛盾。夏成海针对张业春的上诉辩称：一、张业春系挂靠人，夏成海是脚手架工程的实际施工人。二、张业春在欠条上签字同意支付表明张业春出具欠条是代表新蒲公司的行为，而非其个人行为。张业春是作为项目负责人在欠条上签的字。一审时夏成海向法庭提交的录音中，李志强说“你们年年来要债”，可以证明夏成海一直在不断主张权利。新蒲公司对张业春和夏陈海的上诉辩称：夏成海与新蒲公司无合同关系，夏成海上诉称张业春挂靠新蒲公司承接涉案工程无事实依据。张业春是与合肥汉青建筑劳务有限公司、汤立胜签订的《脚手架施工承包协议书》，工程款也是付给汤立胜的，夏成海一审时也明确表示前期是与汤立胜合伙干的，本案夏成海诉请的款项与合肥汉青建筑劳务有限公司、汤立胜存在直接关系，应追加合肥汉青建筑劳务有限公司和汤立胜为本案第三人参加诉讼。三、新蒲公司办公室主任支付的2万元，是席时飞、夏成海带着工人到新蒲公司索要工程款，新蒲公司不清楚情况，无奈同意代付2万元工程款。四、张业春上诉称其是新蒲公司员工不属实，张业春以个人名义出具欠条，明显与新蒲公司无关。美芝公司对夏成海和张业春的上诉辩称：本案夏成海对美芝公司的起诉已超过诉讼时效。夏成海与汤立胜之间应该是债权转让合同关系，夏成海不是本案的合同相对人，债权转让应该通知债务人，但汤立胜并未通知新蒲公司或美芝公司，所以对新蒲公司或美芝公司不发生法律效力。夏成海向一审法院起诉请求：1.新蒲公司连带给付工程款本金315000元整，并自2011年8月17日至2018年10月17日按年利率6%计算逾期付款利息，计算为135450元，合计450450元。以后按此利率顺延计算至款清时止。2.美芝公司在应付给新蒲公司的工程款范围内对上述欠款本息承担给付责任。3.本案诉讼费用由张业春、新蒲公司承担。一审法院认定事实：2010年，新蒲公司与美芝公司签订建设工程施工合同，由新蒲公司承建美芝公司1#厂房土建工程等，合同价款32350000元。新蒲公司将该工程项目发包给张业春施工，张业春将其中部分脚手架工程交给夏成海施工。施工结束后经双方结算，张业春于2011年8月17日向夏成海出具了欠条一张，欠条载明“今欠夏成海做芜湖美芝1#厂房脚手架搭建欠工程款人民币叁拾壹万伍仟元整315000元”，张业春签字并在欠条上注明“同意支付”字样。此后，2012年11月7日夏成海向张业春追索工程款，新蒲公司办公室主任高国印向夏成海支付了20000元。另查明：涉案工程已经完工但未竣工验收，新蒲公司与美芝公司并未就工程款进行结算，美芝公司自认其于2011年10月将涉案工程投入使用。一审法院认为：张业春将涉案工程部分分包给夏成海，由于双方均系个人，均无相关施工资质，应属违法分包，双方形成的有关施工协议应属无效。虽然美芝公司辩称涉案工程未竣工验收，但是美芝公司自认其已于2011年10月开始使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此可以认定涉案工程已于2011年10月竣工。张业春与夏成海就工程款进行了结算并由张业春出具了欠条给夏成海，虽然张业春辩称被迫出具该份欠条，但其提交的证据不足以证明其系被迫出具该份欠条，故对其辩解不予采信。结合庭审查明事实及新蒲公司出具的证据证明，夏成海在向张业春追索工程款过程中，新蒲公司代张业春给付了夏成海工程款20000元，扣除该款后张业春还应给付夏成海工程款295000元。至于夏成海要求张业春支付利息的诉讼请求，一审法院认为应以295000元为基数，酌定按照张业春最后一次给付工程款之次日起算即2012年11月8日，计算至2019年8月19日，此期间利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决生效之日期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于新蒲公司是否应承担连带责任，因夏成海与张业春并无合同关系，也未有证据证明新蒲公司与张业春系挂靠关系，夏成海要求新蒲公司承担连带还款责任无法律依据，该院不予支持。关于美芝公司的法律责任问题，美芝公司与新蒲公司并未结算，现有证据无法查明美芝公司是否还欠付新蒲公司工程款及欠付的具体数额，且夏成海亦未提交相应证据证明美芝公司欠付新蒲公司工程款以及欠付工程款的具体数额，故对于夏成海要求美芝公司在欠付新蒲公司工程款的范围承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，夏成海的损失请求部分成立，应予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审拟判决:一、张业春于本判决生效之日起十五日内向夏成海支付下欠工程款295000元及利息（利息以下欠付款295000元为基数，自2012年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回夏成海的其他诉讼请求。案件受理费8056元，由张业春负担。二审中，本院依据夏成海的申请，出具了调查令，同意其向芜湖市经济技术开发区管委会调取，“厂房土建工程竣工资料（1、建设工程施工合同；2、中标通知书；3、张业春在竣工资料中签字确认的记录）”，但夏成海并未调取到任何资料。后，夏成海再次提出证据调查申请，要求调查美芝公司1#厂房土建工程分项验收报验资料，理由为怀疑验收资料中项目经理“滑建东”的签字为张业春代签，并据此提出笔迹鉴定申请。本院认为，首先，夏成海的调查证据申请和笔迹鉴定申请均未写明证明目的，不符合调查申请的书写要求；其次，即使滑建东的签字是张业春代签，且该代签行为获得了新蒲公司的追认，也仅能证明新蒲公司对张业春的该项代签行为予以了认可，不能证明新蒲公司赋予张业春向夏成海出具欠条的权力。综上，对于夏成海的该两项申请本院不予准许。夏成海为支持其主张，二审中向法院提交了新蒲公司合肥分公司的营业执照信息，证明李志强是新蒲公司合肥分公司的负责人，录音笔中李志强陈述可以证明本案没有超过诉讼时效。新蒲公司对于该证据的三性提出异议，认为李志强2013年在河南省公安厅介入调查之后离职，即使夏成海在2013年之前找过李志强也不能证明其诉请未超过诉讼时效。张业春的质证意见同新蒲公司，美芝公司未发表质证意见。本院认证意见为，对于该证据的真实性本院予以确认，虽然可以证明李志强是新蒲公司合肥分公司的管理人员，但因原录音证据中说话人是否为李志强无法核实，故对于该证据的证明目的本院不予认定。经庭审及阅卷，本院对于二审查明的事实予以确认，对于二审中双方争议的事实，本院认定同一审。本院认为，一、关于新蒲公司是否应承担付款责任的问题。张业春在公安的询问笔录中明确承认是高海（生效判决已认定高海为新蒲公司管理人员）以新蒲公司的名义与其签订美芝一号厂房的整体承包合同，且无证据证明张业春是借用新蒲公司资质与美芝公司签订的合同，故新蒲公司与张业春之间应是违法转包关系，而非挂靠关系。张业春出具给夏成海的欠条上无新蒲公司的盖章确认，不能证明张业春出具欠条的行为是代表新蒲公司。综上，夏成海主张新蒲公司承担付款责任无事实和法律依据，本院予以驳回。二、夏成海主张新蒲公司垫付20000元不是工程款而是路费无证据支持，本院不予采信，一审关于欠付工程款数额和利息的认定正确，本院予以支持。三、关于张业春主张夏成海不是脚手架工程实际施工人，其不应向夏成海支付工程款的问题。首先，张业春在出具给夏成海的欠条中明确载明“今欠夏成海做芜湖美芝1#厂房脚手架搭建欠工程款……”，可以证明张业春认可夏成海做了美芝1#厂房脚手架搭建工程。其次，张业春与合肥汉青建筑劳务公司（汤立胜签字）签订的脚手架施工承包协议书，未约定合同总价款，也无具体的脚手架搭建面积；而张业春在公安的询问笔录中也称脚手架工程后期找了贵州人来做；由此可见张业春存在将1#厂房脚手架搭建工程交给多人做的情况，故不能因其与合肥汉青建筑劳务公司签订了脚手架施工承包协议书，就否定其与夏成海亦达成脚手架施工的口头约定。再次，张业春主张其是在汤立胜以不签欠条就不运走脚手架的情况下，被迫签订了欠条，但未能提供证据予以证明；即使该欠条是张业春受胁迫签订的，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第二项之规定，张业春在胁迫终止后一年内未行使撤销权则撤销权消灭，故该欠条有效，张业春亦应按约定支付工程款。四、关于张业春主张合肥汉青建筑劳务公司、汤立胜应追加为本案第三人的问题，因本案证据可以证明张业春是将1#厂房脚手架搭建工程部分分包给夏成海，而夏成海否认涉案工程是其与汤立胜合伙承接，张业春对此也无充分证据予以证明，故一审法院未追加汤立胜和合肥汉青建筑劳务公司为被告并无不妥。五、关于本案是否超过诉讼时效的问题，因张业春与夏成海并未约定工程款何时给付，且张业春出具的欠条也未约定工程款的具体给付期限，故夏成海可随时向张业春主张，因此，夏成海在本案的起诉未超过诉讼时效，本院予以认定。综上所述，张业春和夏成海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11750元，由张业春负担5725元，夏成海负担6025元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年八月二十八日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。