山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终767号原公诉机关山西省太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）甄德斌，男，1983年9月1日出生于山西省太原市，公民身份证号码：×××，汉族，本科文化，山西新锐晋昇装饰工程有限公司总经理，住太原市。2008年6月3日因犯强奸罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑四年，2011年2月1日减刑释放。2019年7月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，临时寄押于珠海市第一看守所，2019年7月9日出所，同年7月10日被监视居住，2020年1月9日被山西省太原市杏花岭区人民检察院决定取保候审。辩护人王新梅，山西文鑫律师事务所律师。山西省太原市杏花岭区人民法院审理山西省太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人甄德斌犯诈骗罪一案，于2020年7月6日作出（2020）晋0107刑初51号刑事判决。原审被告人甄德斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年9月份，被告人甄德斌谎称自己是山西昌盛水泥有限公司的股东，能够帮助被害人贾某购买到怡佳天一城的顶账房，并向被害人贾某索要房款30万元。被害人贾某分别于2017年9月26日、27日、28日在其位于太原市杏花岭区新建北路柳溪花园G座1006的家中通过手机转账的方式向被告人甄德斌的银行账户中转入18万元购房款，后又于2017年12月28日、29日在平阳南路奔驰4S店以手机转账的形式转给被告人甄德斌共12万元。被告人甄德斌收到上述购房款后并未购买房屋，而将房款用于其生意所需。2019年8月2日，被告人甄德斌家属退还被害人贾某3万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.书证。⑴中华人民共和国横琴出入境边防检查站出具的查获经过、在逃人员提解证明；珠海市第一看守所出所登记表。证实2019年7月4日18时10分，被告人甄德斌持用第C66422659号往来港澳通行证从横琴口岸入境时被横琴出入境边防检查站四队民警查获，寄押在珠海市第一看守所。2019年7月9日交由太原市公安局杏花岭分局三桥责任区刑警队民警带走。⑵户籍证明。证实被告人甄德斌的身份情况，已达刑事责任年龄。⑶银行卡交易明细。证实被告人甄德斌的交易情况。⑷收条两份。证实被害人贾某为购房给付被告人甄德斌18万元；被告人甄德斌母亲贾国凤代替甄德斌向被害人贾某还款3万元。⑸转账记录。证实2017年9月26日、27日、28日和2017年12月28日、29日被告人甄德斌收到被害人贾某转账共计30万元。⑹协助购房协议。证实2018年7月5日被告人甄德斌与被害人贾某签订协助购房协议，被告人甄德斌收到被害人贾某购房款30万元，协助被害人购买“怡佳天一城四期项目”的房屋。⑺房屋买卖合同。证实2019年7月22日，甄达武将太原市钢丝制品厂宿舍2号楼4单元5层9室房屋卖给高利枝。⑻太原市钢丝制品厂说明。证实被告人甄达武位于太原市双塔北路255号2号楼4单元5层9号的太原钢丝制品厂的房屋可以在其厂内部员工之间进行交易，但不可以对外交易，且住房证已于2018年作废，现已置换新的太原市钢丝制品厂住房证。⑼住房证。证实甄达武是太原市双塔北路255号2号楼4单元5层9号的居住者。发证单位为太原市钢丝制品厂。⒉辨认笔录。证实经辨认，被害人贾某辨认出被告人甄德斌。⒊光盘。证实经向昌盛水泥厂的法人代表核实被告人甄德斌不是该厂股东。⒋证人证言。⑴刘旭东的证言节录，我是山西龙泉混凝土有限公司的法人代表，我们厂没有给山西怡佳房地产开发有限公司供货，我们生产的混凝土是向承建他们公司住房工程的中建三局供的货，在我们厂和昌盛水泥厂业务往来的过程中，没有用“怡佳天一城四期”项目商品住房顶过水泥款，据我了解山西昌盛水泥有限公司股东中没有一个叫甄德斌的。⑵贾国凤的证言节录，我丈夫甄达武有一套位于太原市迎泽区双塔北街255号4单元501的房屋，该房屋是太原钢丝制品厂的房子，属于公产，这套房子能过户、买卖，我们可以和买主进行私下交易，谈好价格后再签订购房协议。甄德斌向我要了这个房屋的住房证，要将住房证抵押给贾某，具体事情经过我不大清楚，但我听甄德斌说他拿了贾某30万元并给贾某办房子的事。贾某没有和我说过要将房屋过户给她，但她跟我说过要卖了这个房子。大概是2019年7月份左右，我去三桥刑警队拿上这个住房证。我已经在2019年7月22日将这套房子卖了，卖给一个叫高利枝的人，卖了35万元，还了贾某3万元。⑶吕峰的证言节录，甄德斌不是我公司的股东，我公司不给他发工资，他自己带着车给我们厂跑运输，销售水泥挣提成。昌盛水泥厂和龙泉搅拌站有过业务往来，龙泉搅拌站与怡佳天一城有没有合作项目不清楚。⒌被害人贾某的陈述节录，2017年7月，通过朋友介绍认识甄德斌。甄德斌说他们公司有很多顶账房，在怡佳天一城、3000度都有，可以给我便宜点买他们公司的顶账房，还说他们公司山西昌盛水泥常年给龙泉混凝土有限公司供水泥，享有债权关系，并且告我可以按照自己要求选房。几天后我告诉甄德斌购买“怡佳天一城四期”房屋，甄德斌当时承诺单元、户型、楼层由我来随便选择，单价11000/㎡，我就信以为真。谈到付款问题时，我说开盘落实后付款。到了9月底的时候，他说供水泥也需要费用，让我先付18万的房款，等房子下来后再给他剩余部分。于是我在2017年9月26日根据甄德斌的指示在新建北路柳溪花园的家中用我的手机银行给甄德斌的账户转了5万元，因手机转账限额我只能最高限额转5万元，甄德斌一直催我赶紧转钱，我在后面的两天又给甄德斌的账户转了13万元，总共转了18万元。在2017年12月28日甄德斌又让给他打12万元的房款，还给我拍视频来证明他去了公司来定房子的事情，说凑个整的好算，正好作为房子的首付款。我于28号和29号在平阳南路奔驰4S店以手机转账的形式分别转给甄德斌。2018年8月26日，天一城16号楼开盘，在开盘前我一直和甄德斌强调选房子的事情，他说开盘当天就能选就能办理，没任何问题。8月26日一早我就联系他，结果没有联系上，在下午的时候联系上了，他说16号楼不行，让我再等等10号楼和3号楼，反正以各种借口就一直往后拖，后面就一直见不到甄德斌，他的手机号码也换了，我发现被甄德斌骗了。我去甄德斌所说的单位去核实他的身份，他根本不是山西昌盛水泥有限公司的股东，他只是一个销售人员，龙泉混凝土有限公司说他们公司根本没有给天一城供过混凝土，也没有所谓的顶账房产。因为我一直催问甄德斌给我购买天一城顶账房的事，他当时给我说如果他给我办不下来就给我100万的补偿，我告诉他我不要100万的补偿，然后他为了让我相信他，就说他在双塔北路有一套房子，可以抵押给我，我就同意了。2018年9月份左右，甄德斌将其父位于太原市双塔北路255号4单元501房屋的住房证交给我，他说让我等着，如果他给我办不下天一城顶账房，他就给我过户，但后来我就怎么也联系不上他。联系不上甄德斌后，我就向其母亲贾国凤提出过户要求，但她一直跟我说让我等等，等到2019年3月份左右甄德斌挣了钱后再给我退钱，到了2019年3月份后她又让我等到4、5月份，反正就一直拖着。我是在接到公安机关的电话告知我说甄德斌想从我手里要回住房证用于筹钱归还骗我的钱后，我将住房证交给贾国凤。⒍被告人甄德斌的供述节录，2015年左右，贾某在太原市亲贤街的奔驰4S店里做销售，我当时需要了解一些车辆的信息，后由于车辆上的一些事务我找过贾某几次，慢慢我们就认识了。2017年5月份左右，贾某向我说起她想要购买特价房屋，我就跟她说我有关系，能帮她看看。到了2017年9月底的时候，我跟贾某说我能给她搞到顶账房，但是怕她搞到后反悔不要，所以向她索要30万元的房屋定金，贾某答应了，并于9月底陆续给我汇了18万元，剩下的12万元她说暂时没有以后再给。我收了贾某18万元钱后，贾某跟我说她看上了怡佳天一城的房子，问我有没有渠道搞到，我说我去找搅拌站，给怡佳天一城盖房的搅拌站应该能收到开发商的顶账房。之后在2017年12月份，我告诉贾某尽快给我交齐定金，我才能去搞顶账房。后贾某于12月底将剩余的12万元定金汇给我。我没有为其找过搅拌站和相关人员，只是口头打听过一下。我和贾某说过我在昌盛水泥有限公司工作，因工作原因有些搅拌站欠我们公司的水泥款当下付不了，而搅拌站有给一些房地产开发商干活收到的顶账房，如果碰到合适的顶账房就可以让她购买。我就是通过托熟人找关系找开发商购买打折的房子。怡佳天一城的施工方我不清楚是哪里的，我无法确定怡佳天一城就一定有顶账房给搅拌站。到了2018年7月份的时候，由于我一直没有给贾某搞到顶账房，而贾某一直向我催问，后我们就于该月签订一份“协助购房协议”，协议是贾某起草的，我大概看了一下后就签字捺印了，同时我还将我爸的一套房子的房产证抵押给贾某。协议上注明我为其购买怡佳天一城四期项目的房屋。再后来我一直搞不到顶账房，2018年8月底，贾某称不要我帮她找了，并要求我给她退款100万元，我没钱退，我就把手机关机了。协议上提到的龙泉混凝土厂是贾某问我找了哪个搅拌站给她搞顶账房时，我为了应付她随口说的。我至今没有因此事联系搅拌站，钱被我挪用做生意了。原审认为，被告人甄德斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人甄德斌归案后能如实供述其主要犯罪事实，予以从轻处罚；被告人甄德斌退赔被害人部分损失，酌情从轻处罚。被告人甄德斌及辩护人辩解2017年9月26日至28日期间收取的18万元不构成诈骗罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决一、被告人甄德斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；二、责令被告人甄德斌退赔被害人贾某27万元。上诉人（原审被告人）甄德斌的上诉意见：认可其共收取了被害人30万元的事实，对其中的12万元原审认定为诈骗罪认罪，但对其中的18万元认为因当时正在谈送水泥的事宜，故有收到顶账房的可能性，认为其不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）甄德斌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人甄德斌所提上诉意见，经查，第一上诉人甄德斌在侦查阶段供述“2017年5月份左右，贾某向我说起她想要购买特价房屋，我就跟她说我有关系能帮她看看。到了2017年9月底的时候，跟贾某说我能给她搞到抵账房，但是怕她搞到后反悔不要，所以向她索要30万元的房屋定金，贾某答应了，并于9月底陆续汇给我18万元，剩下的12万元她说暂时没有，以后再给……之后2017年12月份，我告诉贾某尽快给我交齐定金，我才能去搞顶账房。后贾某于12月底将剩余的12万元定金汇给我……我将收到的30万元买房定金，用于自己的生意周转了”。第二，昌盛水泥厂董事长、法定代表人吕峰证实上诉人甄德斌并非该厂股东，仅仅是在该厂内跑过运输；山西龙泉混凝土有限公司的法定代表人刘旭东证实昌盛水泥厂2014年和2015年向该公司供货，2016年双方终止合作关系；且其公司未向山西怡佳房地产开发有限公司供货，山西怡佳房地产开发有限公司亦未将包括怡佳天一城四期项目在内的任何住房抵顶山西龙泉混凝土有限公司的货款，双方没有关系。综上，可以证实上诉人甄德斌虚构自己系昌盛水泥厂股东、为山西龙泉混凝土有限公司供货、山西怡佳房地产开发有限公司为山西龙泉混凝土有限公司债务人，其能够通过上述关系获取怡佳天一城四期项目的顶账房的事实，欺骗被害人贾某；被害人贾某陷入错误认识，先支付18万元经其催促后又支付12万元共计支付上诉人甄德斌30万元；上诉人甄德斌将全部款项用于自己的生意周转的事实，故上诉人甄德斌针对30万元构成诈骗罪，其所提上诉意见与审理查明事实不符，本院不予支持。另原审对上诉人（原审被告人）甄德斌归案后如实供述主要犯罪事实、退赔被害人部分损失等情节已予以从轻、酌情从轻处罚，故原判已综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，本院不再重复评价。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙 鹏审 判 员 杨 力审 判 员 郝文晋 二〇二〇年八月二十四日法官助理 董超格书 记 员 闫 彬