云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云05民终723号 上诉人（原审被告）：李光云，女，1971年2月11日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。 委托诉讼代理人：聂跃波，男，1987年11月14日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州马关县，一般授权代理。 被上诉人（原审原告）：刘本兴，男，1966年11月1日生，汉族，住腾冲市。 被上诉人（原审原告）：李禄波，男，1985年11月2日生，汉族，住腾冲市。 原审被告：张国林，男，1968年5月27日生，汉族，住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。 上诉人李光云因与被上诉人刘本兴、李禄波、原审被告张国林建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 李光云上诉请求：1.撤销（2020）云0581民初41号民事判决书；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院在事实认定中存在错误。被上诉人隐瞒了其与张国林签订的《建设工程施工协议书》这一事实，与上诉人于2019年6月18日签订《建设工程施工协议书》，后上诉人组织施工人员进场施工才发现协议约定的多种条件都无法实际履行，导致协议被迫中断，被上诉人此时才讲明其与张国林存在“协议约书”的事实，上诉人已投入大量资金，无奈只能承诺向被上诉人刘本兴支付240000元居间费用，被上诉人才又邀约张国林于同年9月12日重新签订《协议书》以及后面9月15日与张国林签订的《建设工程施工协议书》。9月12日签订的《协议书》第五条约定“之前所签协议有效”并未包含9月12日所签订的《协议书》在内，前提条件是基于6月18日签订《建设工程施工协议书》所约定内容的履行完毕。综上，上诉人认为不应向被上诉人支付240000居间费，特提起上诉。 刘本兴、李禄波辩称，其先进场时帮上诉人买了一部分方条；上诉人到现在还一直在施工，当时说的是8000多个平方，现在已超过原先约定的，上诉人额外获得更多的利益，不存在欺骗或诈骗。 张国林称，其未参加一审，不清楚情况。 刘本兴、李禄波向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告支付原告居间费240000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月10日被告张国林、案外人段连元与原告刘本兴签订《建设工程施工协议书》一份，由原告刘本兴承建景业高黎贡1期2标段工程（每平方米造价1860元），2019年6月18日刘本兴将其所承包的工程分包由李光云以每平方米1610元来承建，当日双方就工程概况、工期、承包方式及工程造价等签订《建设工程施工协议书》一份。2019年9月12日，被告张国林、李光云与原告刘本兴、李禄波（刘本兴的合伙人）签订协议书一份，协议内容为：“甲方：张国林、乙方：李禄波、刘本兴、丙方：李光云。一、经三方协商，乙方、丙方于2019年6月18日签订的景业小镇项目合同作废，甲方、丙方同意补给乙方240000元的居间费用。此款按第二次、第三次、第四次拨款平均支付，在签订此协议后，丙方合同自动失效，不再具有法律效力，以当天签订协议为准，此拨款按10月、11月、12月三次支付；二、此协议签订以后，乙方不得再进入工地，扰乱丙方的施工，如乙方签订协议后再到工地，扰乱丙方施工，乙方要负责丙方所有的误工费用，240000元的协调款，丙方有权拒绝支付；三、至此协议签订后，乙方工地人员自动退场，不再参与管理，如再出现质量问题，均与乙方无关，甲方、丙方承担所有的进度质量等……”。协议签订后，二原告按协议内容履行，主动带领施工工人离场。2019年9月12日东阳江城建设集团有限公司景业高黎贡小镇项目部在与刘本兴所签的合同上签盖了一个合同无效的技术资料专用章。2019年11月30日东阳江城建设集团有限公司与案外人聂跃波（李光云的合伙人）以每平方米1930元的价格签订内部承包协议一份，由聂跃波来承建景业高黎贡1期2标段工程，景业高黎贡1期2标段工程自2019年6月18日协议签订后一直由聂跃波、李光云在施工，工程款是拨付给施工方李光云、聂跃波。被告李光云未按与原告所签协议内容支付原告刘本兴任何款项，原告为此诉至法院要求二被告支付原告协调款240000元。庭审中，被告李光云认可，此事不应由张国林承担责任。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中原告刘本兴、李禄波与被告李光云、张国林所签的协议书系李光云合伙人聂跃波亲笔书写，该协议书系双方的真实意思表示。协议签订后，二原告已按协议内容主动带领施工工人离场，且被告李光云以每平方米1930元的价格一直在施工，工程进度款也一直拨付给被告李光云，被告李光云应该按照协议书的内容履行义务，故对原告刘本兴、李禄波要求被告李光云支付二原告协议所约定的240000元协调款的诉讼主张，予以支持。对原告刘本兴、李禄波要求被告张国林支付二原告协议所约定的240000元协调款的诉讼主张，因与庭审查明事实不符，予以驳回。对二被告抗辩原、被告双方于2019年6月18日所签的协议书无效的抗辩理由，不予支持。被告张国林经合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告李光云于本判决生效之日起三十日内支付原告刘本兴、李禄波协调款240000元；二、驳回原告刘本兴、李禄波的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 二审查明，涉案工程建设方为景业名邦房地产开发有限公司，承包方为东阳江城建设集团有限公司。上诉人李光云、被上诉人刘本兴、李禄波及原审被告张国林均无相应的建设工程施工资质。其余的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应当支付协调款240000元？2019年9月12日以张国林为甲方，李禄波、刘本兴为乙方，李光云为丙方签订的《协议书》第三条约定：“至此协议签订后，乙方工地人员自动退场，不在参与管理，如在出现质量问题均与乙方无关，甲方丙方承担所有的进度质量等”，该协议实质上是一个建设工程分包合同而非居间合同，故本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。依据该项法律规定，本案被上诉人刘本兴并无建设工程的施工资质，其与张国林签订的《建设工程施工协议书》、与李光云签订的《建设工程施工协议书》都是无效的，而其将涉案工程转包给上诉人李光云的行为，还违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定的“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”，故该《协议书》应认依法确认无效。因上述《协议书》无效，上诉人李光云及原审被告张国林均不负有支付被上诉人刘本兴、李禄波协调款240000元的义务，一审判决李光云支付刘本兴、李禄波协调款240000元不当，本院予以纠正。 综上所述，李光云上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初41号民事判决； 二、驳回刘本兴、李禄波的诉讼请求。 一审案件受理费4900元，由刘本兴、李禄波负担；二审案件受理费4900元，由刘本兴、李禄波负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈继鹏 审判员  施 红 审判员  张乾勋 二〇二〇年八月二十八日 法官助理张继斯 书记员张明亮