甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2368号上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，2007年9月15日出生，住甘肃省兰州市城关区。法定代理人：张某2，男，汉族，1973年11月12日出生，住甘肃省兰州市城关区。系上诉人张某1之父。委托诉讼代理人：杨冰琳、王义文，甘肃溥诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州大学第二医院，住所地：兰州市城关区萃英门82号。法定代表人：李玉民，该院院长。委托诉讼代理人：刘方玲，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李峤，男，汉族，1982年9月21日出生，住甘肃省兰州市城关区。该院神经外科主任医师。上诉人张某1因与被上诉人兰州大学第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初9331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初9331号民事判决，并依法予以改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定“被上诉人存在误诊、误治的依据不足”，属于认定事实错误；2.一审判决酌定被上诉人承担10%的赔偿责任严重不当；3.一审判决不支持上诉人护理依赖费、部分医疗费等费用，系证据采信及适用法律错误。综上，本案一审判决认定事实错误，证据采信及适用法律错误，恳请二审法院查明事实并依法予以改判或者发回重审。兰州大学第二医院答辩称：1.被上诉人对上诉人的诊疗行为规范，不存在误诊、误治，一审判决对该部分事实认定清楚，适用法律正确；2.一审法院依据鉴定意见，在考虑被上诉人手术选择正确、造成上诉人损害后果的主要因素为自身疾病，且疾病本身风险及治疗难度均较大的情形下，仅以被上诉人的告知义务存在瑕疵来认定被上诉人承担10%的赔偿责任已最大化支持了上诉人的诉求，故上诉人主张赔偿比例过低的上诉请求无事实依据；3.一审法院对上诉人主张的赔偿项目、数额适用法律及计算正确，不存在过错。综上，上诉人以一审法院认定事实错误、认定赔偿比例不当以及适用法律错误为由，要求二审法院改判或发回重审无任何事实及法律依据。因此，请求依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。张某1向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告各项费用1664330.39元（其中：医疗费78848.39元、营养费5000元、残疾赔偿金539226元、住院护理费及护理依赖费用925496元、住院伙食补助费1760元、鉴定费14000元、精神损害抚慰金100000元）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：原告张某1出生时头顶枕部有一半球形包块，2011年4月28日经兰石医院诊断为：1.顶枕部皮下巨大囊状异常信号，多考虑脑膜膨出；2.幕上脑室积水；3.右侧大脑半球及垂体发育迟缓。2011年5月6日，原告以“先天性脑（脊）膜膨出”入住被告颅底肿瘤科，5月16日行脑膜膨出切除、修补术，术后于5月23日出院，实际住院18天。2011年9月初，原告突然失明，一周后到被告处诊治，因原告的外院ＣＴ影像诊断报告单显示“幕上脑室扩大、四脑室后缘改变”，被告遂以“脑积水”再次收治并于9月13日行侧脑室-腹腔分流术，术后一周被告即已门诊诊断原告为“双眼视神经萎缩”，住院共计20天，但术后原告的视力无明显好转。后原告四处求医，视力未见好转，均被诊断为“双眼视神经萎缩”。2017年3月，原告父亲委托甘肃集天司法鉴定所对被告的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果有无因果关系、伤残等级及护理依赖程度等进行鉴定，鉴定结论认为被告对原告的诊疗行为存在过错，与原告的损害后果之间存在因果关系。在审理过程中，经被告申请，一审法院委托甘肃方圆司法鉴定所对兰大二院的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系；若存在因果关系，该过错在张某1的损害后果中的参与度为多少进行鉴定。该所出具的甘方圆司鉴所［2019］临鉴字第23号司法医学鉴定意见认为：被告对原告先天性脑膜膨出的诊断准确无误；因脑膜膨出的治疗方法主要为切除膨出囊、还纳膨出脑组织和封闭颅骨缺损，除巨大脑膜膨出或脑膜脑室膨出合并严重神经系统损害、智力低下和明显的脑积水者外均应手术治疗，故被告实施“脑膜膨出切除、修补术”无明显过错，手术过程及术后诊疗措施亦无明显过错。但原告术前ＭＲＩ诊断报告提示幕上脑室积水，据此影像学特征，被告在术前应该充分考虑术后脑积水加重的可能性和相关严重后果，对已知风险或可预料的风险应明确告知家属，但被告在术前未明确告知脑积水加重的可能性和有可能造成视神经损害的风险，其医疗行为存在过错；患者二次入院前出现视力减退，但未出现高颅压症状，被告术前应进行视力评估并明确视力减退的原因，术后应评估手术效果（脑积水是否缓解、视力是否逐渐恢复），但被告在行“侧脑室-腹腔分流术”术前、术后对原告视力（视神经损害情况）未进行详细检查和评估，其医疗行为存在过错；遂认定：1、兰大二院对张某1的医疗行为存在过错；2、兰大二院的医疗过错与损害后果（双眼视神经萎缩并双眼失明）之间存在因果关系（间接因果关系）；3、兰大二院的医疗过错在张某1的损害后果中的参与度为间接因素（次要因素）；4、张某1属二级伤残，其伤残程度系自身疾病与院方医疗过错共同所致，自身疾病为主要因素，院方医疗过错为次要因素。一审法院认为，医院作为从事医疗服务这一特殊行业的机构，其执业活动不但应当以救死扶伤、防病治病为宗旨，还应当遵循有关法律、法规的规定，以保证患者的基本权利不受侵犯。在医疗关系中，患者享有的基本权利主要有两点：其一，充分了解医疗活动所含风险的权利；其二，获得适当、合理治疗的权利。基于此，在医疗活动中，医疗行为的实施者负有两项基本义务：一是详尽告知患者手术及特殊治疗的风险，并征得患者对该治疗手段的同意；二是进行适当、合理的治疗。医疗机构在违反该基本义务时，应当承担相应的法律责任。基于上述权利、义务关系，原、被告之间的医疗活动存在两个相对独立的阶段，即手术前的告知阶段和手术实施阶段，被告在以上两个阶段的行为中是否存在过错是本案主要的争论焦点。首先，就手术治疗过程而言，由于医疗手术具有较强的专业性，对该行为是否适当的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料外，还需由相关专业机构作出鉴定。本案无论从审理查明的事实，还是从甘肃方圆司法鉴定所的鉴定结论均无法证实被告在为原告实施手术过程中存有不当行为，故原告关于被告存在误诊误治的主张依据不足，不予支持。其次，关于术前告知行为，由于医疗机构对患者施行手术是在一定程度上“破坏”人体而达到治疗效果，所以医院实施手术前应在有条件的情况下取得患者的同意。患者对手术的同意及对手术后果的接受应当建立在对手术风险充分认识的基础上，否则不能视为真正意义上的同意，医疗机构应当承担相应的责任。本案中，原告术前ＭＲＩ诊断报告即已提示幕上脑室积水，“脑膜膨出切除、修补术”可能造成脑积水加重和视神经损害的风险属可预知的风险，被告向原告家属术前告知中仅以“其他不可预知之意外”一笔带过，故被告在履行手术风险告知义务过程中有瑕疵；二次手术前，被告已知原告失明，但术前未明确原告视力减退的原因，术后亦未对脑积水是否缓解、视力是否逐渐恢复等手术效果进行评估；由于被告未完全向原告家属明示术后风险，致使原告丧失选择手术与否的机会，并造成严重后果，所以被告应当就此承担民事侵权责任。结合本案实际，原告张某1所患先天性脑膜膨出治疗难度较大、手术风险极大，术后易并发感染、脑积水等神经系统损害，但考虑手术选择正确、造成原告损害后果的主要因素为自身疾病，故酌定兰大二院对原告的损害后果承担10%的赔偿责任。关于原告的各项损失数额问题。1、原告两次在被告处住院治疗，扣除新农合医保补助部分，个人自付24,472.45元，有相关票据证实，予以支持；其余多家医院虽有医疗费票据或门诊病历和处方笺，但无证据证实上述后续治疗的必要性及合理性，均不予支持。2、原告在4个月内接受两次手术，出院记录中亦有“加强营养”的医嘱，故对原告主张的营养费酌情支持3000元。3、原告长期随父亲暂住于城镇，其按城镇标准主张的残疾赔偿金计算无误，鉴定费属于为查明受损程度的合理支出且有正规票据，予以支持。4、原告两次住院共计38天，护理费按居民服务及其他服务业标准计算为6002元（57,651元/年÷365天×38天），住院伙食补助费为1520元（40元/天×38天）。5、由于被告针对原告的原发病选择的治疗方案正确，造成原告损害后果的主要因素为自身疾病，故对原告主张的精神损害抚慰金酌情支持10,000元。综上所述，对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条之规定，判决：1.被告兰州大学第二医院在本判决生效后10日内赔偿原告张某168822元［（24472.45元＋539226元＋14000元＋3000元＋6002元＋1520元）×10%＋10000元］；2.驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费6598元，由原告张某1负担6249元（免交），被告兰州大学第二医院负担349元（判决生效后10日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案二审争议焦点有两个：一是兰州大学第二医院对上诉人张某1的诊疗活动是否存在过错以及责任比例；二是各项费用计算是否正确。关于争议焦点一：张某1上诉称被上诉人对上诉人误诊、误治，存在严重诊疗过错行为，至少应当承担40%的赔偿责任。经查，本案审理过程中，为明确各方责任，根据兰州大学第二医院的申请，一审法院委托甘肃方圆司法鉴定所就兰州大学第二医院对张某1的诊疗行为是否存在过错，若存在过错与其损害后果之间是否具有因果关系及责任程度等进行鉴定。甘肃方圆司法鉴定所受理法院委托后，依法进行鉴定并出具司法鉴定意见，认为兰州大学第二医院对张某1的医疗行为存在过错，该过错与张某1的损害后果之间存在间接因果关系，建议兰州大学第二医院承担次要责任。张某1的法定代理人张某2、兰州大学第二医院对该鉴定意见均提出异议，并申请书面质询，甘肃方圆司法鉴定所给予书面答复，坚持认为张某1所患脑膜膨出治疗难度较大，手术风险极大，且容易发生并发症或后遗症，但医院对手术风险评估不足、告知不全面，对视神经损害情况未进行详细检查和评估，其医疗行为存在过错，应当承担次要责任。因上诉人张某1未提交确实充分的证据推翻鉴定意见书，故本院对鉴定意见书予以确认，该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据，一审法院确定兰州大学第二医院对张某1的合理损失承担10%的赔偿责任，明显偏低，但上诉人要求医院承担40%的赔偿责任明显偏高。根据审理查明的事实，结合鉴定意见书，兰州大学第二医院应当承担20%的赔偿责任较为合适，本院依法予以调整。关于争议焦点二：1.后续医疗费。上诉人张某1上诉称被上诉人应当对上诉人的后续医疗费、住院伙食费等费用予以赔偿。经查，上诉人在兰州大学第二医院两次住院治疗，出院后于2013年至2016年期间先后在景泰县就医，一审法院认为上诉人无证据证实该部分后续治疗的必要性及合理性，故对产生的相关费用不予支持并无不当。2.护理依赖费。上诉人张某1上诉称，因为被上诉人的过错行为导致上诉人双目失明，且生活不能自理，需要专人长期陪护。经查，造成上诉人张某1双眼视神经萎缩并双目失明的主要原因为自身疾病（先天性脑膜膨出），并非被上诉人的诊治行为所致，一审法院对上诉人两次住院共计38天的护理费用进行了确认，对后期护理依赖费用未予认定并无不当。另，关于上诉人在二审期间申请鉴定人出庭作证的问题。经查，本案一审期间，针对双方当事人对鉴定意见提出的异议，甘肃方圆司法鉴定所已经出具了答复函，并经兰州大学第二医院申请，鉴定人卫芳明到庭接受质询，针对双方的询问进行了解答。在二审期间，上诉人也未提供证据足以推翻上述鉴定结论，对上诉人的申请本院不予支持。综上所述，上诉人张某1的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初9331号民事判决；二、被上诉人兰州大学第二医院在本判决生效后10日内赔偿上诉人张某1医疗费等共计127644元［（24472.45元＋539226元＋14000元＋3000元＋6002元＋1520元）×20%＋10000元］；三、驳回上诉人张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6598元，由上诉人张某1负担6249元（依法予以免交），被上诉人兰州大学第二医院负担349元（于本判决生效后10日内向一审法院缴纳）；二审案件受理费由上诉人张某1负担6249元，依法予以免交。本判决为终审判决。审判长  姚润泰审判员  王 炜审判员  杨英贞二〇二〇年八月十一日书记员  蒲玉莲