呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终29号上诉人（原审原告）：漠楠，男，1984年5月29日出生蒙古族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：曹东海，北京市尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古途家商业管理有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区公安局对面金隅环球金融中心4号楼西塔9047号。法定代表人：高鸿燊，该公司总经理。委托诉讼代理人：禹慧文，内蒙古蒙杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇衡，内蒙古蒙杰律师事务所律师。上诉人漠楠与上诉人内蒙古途家商业管理有限公司（以下简称途家公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初5450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问上诉人漠楠的委托代理人曹东海，上诉人途家公司的委托诉讼代理人禹慧文、张宇衡，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。漠楠上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决中的第三项关于违约金部分,判令途家公司支付依合同约定应承担的违约金6200元。2、一审、二审案件受理费由途家公司承担。事实和理由：一审判决关于违约金部分法院认定并做出的结果是错误的。双方于2016年1月27日签订了《房屋租赁合同》,由途家公司承租了漠楠所有的位于呼和浩特市××区房,建筑面积56.37平方米,年租金为37200元,租期15年。租金按月支付,于每个月1日向漠楠支付当期租金3100元。合同第8条约定了违约金条款，违约方向守约方支付两个月的租金作为违约金。从2018年4月份开始至漠楠一审起诉起时,途家公司未按时支付漠楠租金,依据双方的约定,途家公司属于违约方,应按合同的约定履行承担违约金。本案中,双方当时签订《租赁合同》是双方的真实意思表示,对于违约金部分也是双方的真实表示,一审法院的判决结果显然是违反了当事人的意思自治原则。且在一审中途家公司也未对该违约金部分是否过高、是否超过必要损失提出异议。一审法院对于约定的违约金的部分判决结果是错误的。途家公司答辩意见同一审意见一致。途家公司上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的(2018)内0105民初5450号民事判决书。2、依法改判驳回漠楠的诉讼请求。3、本案的诉讼费用由漠楠承担。事实和理由：一审判决在查明漠楠交付给途家公司的房屋没有通过一次消防验收、被消防部门处罚责令停止使用的情况下,仍判决支持漠楠的诉讼请求,明显是错误的。途家公司与漠楠于2016年1月27日签订的《房屋租赁合同》、《物业委托管理经营合同》及《商品房回购协议》,约定租赁房屋及回购商品房的相关事宜。在合同履行过程中,因漠楠出租给途家公司的房屋一次消防验收未通过,导致途家公司所经营的公寓不能营业。途家公司向一审法庭出示的消防部门处罚决定书和消防验收证明已经充分证实漠楠租赁给途家公司的房屋没有通过消防验收、不能使用,直到2018年6月7日才通过消防验收的事实。漠楠交付给途家公司的房屋不能使用,显然是漠楠违约,途家公司不支付漠楠租金是行使法律规定的抗辩权,此行为不是违约行为,并不能导致合同解除。一审判决在途家公司已经举证证明漠楠交付的房屋未能通过一次消防验收、不能使用的情况下,仍然认定途家公司未能举证证明未营业,显然违反了民事诉讼法“谁主张,谁举证”的法律规定。漠楠的房屋不能使用,是开发商未按规定取得消防验收造成的,关于房屋不能使用期间的经济损失漠楠应当依据其与开发商签订的商品房买卖合同,向开发商主张赔偿。2、漠楠已经将涉案房屋于2019年8月10日强行收回,就不存在途家公司支付漠楠从2018年7月1日至实际腾退房屋之日的租金。途家公司将通过法律程序追究被上诉人和其他业主的违法行为,并要求其赔偿相应经济损失。而且在《物业委托管理经营合同》第15条约定:“由于不可抗力导致本合同不能正常履行的,甲乙双方互不承担违约责任。不可抗力包括政府行为。由于不可抗力导致合同不能按期履行的,不可抗力因素消除后,双方顺延履行本合同”。从2018年3月9日,呼和浩特赛罕区公安消防大队作出的赛公(消)行罚决定【2018】0012号行政处罚决定书,决定给予途家公司经营的酒店停止使用。可见消防部门作出的停止使用决定就是政府的行为,属于合同约定的不可抗力条款。根据合同的约定应该是顺延合同的履行,而不是解除合同。漠楠答辩意见同一审意见一致。漠楠向一审法院起诉请求：1．依法解除漠楠与途家公司签订的《房屋租赁合同》、《物业委托经营管理合同》及《商品房回购协议》，并支付拖欠漠楠的租金9300元（截止2018年6月）；2．判令途家公司支付漠楠依合同约定的违约金6200元；3．判令途家公司支付漠楠从2018年6月份之后占用房屋的租金，直至途家公司腾出房屋为止；4．本案诉讼费由途家公司承担。一审法院认定事实：2016年1月27日，漠楠与途家公司签订《房屋租赁合同》、《商品房回购协议》、《物业委托管理经营合同》，约定漠楠将购买的呼和浩特市××区房屋（建筑面积56．37平方米）出租与途家公司，用于酒店式公寓的经营；房屋租赁期自2017年4月1日至2032年3月31日，共计15年，房屋租金每年37200元，按月支付，每月1日向漠楠支付当期租金；一方有违约情形的，应按照一个月租金的两倍向对方支付违约金。《商品房回购协议》约定，途家公司回购上述商品房的时限为2032年3月31日，回购价696839元。合同签订后，漠楠按照合同约定向途家公司交付了房屋，途家公司向漠楠支付了2017年4月1日至2018年3月31日的租金。2018年4月1日途家公司停止支付租金，租赁房屋途家公司使用至今。2018年3月29日，呼和浩特市赛罕区公安消防大队向途家公司作出赛公（消）行罚决定（2018）0012号行政处罚决定书，决定给予内蒙古途家商业管理有限公司新建的途家斯维登酒店责令停止使用，并处罚款人民币叁万元整的处罚。2018年6月7日，呼和浩特市公安局消防支队向内蒙古金隅置地投资有限公司发出（呼）公消验［2018］第0103号建设工程消防验收意见书，对金隅环球金融中心4#楼（地上18层，建筑高度77．8米，地上建筑面积65875平方米）进行资料审查，通过了消防验收。一审法院认为，漠楠与途家公司签订的《房屋租赁合同》、《商品房回购协议》、《物业委托管理经营合同》，系双方真实意思的表示，且内容不违反相关法律、法规的规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行。合同签订后，途家公司应当按照合同约定按月向漠楠支付租金。关于漠楠要求解除合同的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条之规定，“承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。截止庭审之日，途家公司仍未支付相应租金，漠楠有权解除《房屋租赁合同》以及相应的《物业委托管理经营合同》，一审法院确认漠楠与途家公司于2016年1月27日签订的《房屋租赁合同》、《物业委托管理经营合同》于本判决生效之日起解除。关于双方签订的《商品房回购协议》系在签订《房屋租赁合同》同时签订，约定租期届满之日为途家公司回购商品房的时限，且该合同也明确约定如漠楠在回购时限后3个月内无意履行回购的，视为漠楠自动放弃回购权利。现双方的《房屋租赁合同》已解除，漠楠同时要求解除《商品房回购协议》，自动放弃回购权利，对漠楠要求解除《商品房回购协议》的请求，一审法院予以支持。关于途家公司称租赁房屋因未能进行竣工验收备案，公寓不能营业，对此途家公司未能证明其因此未营业，却仍继续使用该租赁房屋，应当支付租金，故对于漠楠要求途家公司支付自2018年4月1日至2018年6月30日的房屋租金及之后的房屋占有使用费的诉讼请求，并无不当，一审法院予以支持。漠楠主张途家公司支付双倍租金作为违约金的诉请，因途家公司给漠楠造成的实际损失主要体现为租金的利息损失，约定高于其实际损失，有失公平合理原则，一审法院酌情按照人民银行同期贷款利率计算欠付租金的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百二十七条之规定，判决：一、原告漠楠与被告内蒙古途家商业管理有限公司签订的《房屋租赁合同》、《物业委托管理经营合同》、《商品房回购协议》于本判决生效之日解除；二、被告内蒙古途家商业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告漠楠支付自2018年4月1日至2018年6月31日的租金9300元；三、被告内蒙古途家商业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告漠楠支付违约金（以9300元为基数，自2018年7月2日起诉之日起至欠付租金付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告内蒙古途家商业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告漠楠支付2018年7月1日至实际腾退房屋之日止的租金（按照3100元／月计算）；五、驳回原告漠楠的其他诉讼请求。案件受理费94元（原告已预交），由被告内蒙古途家商业管理有限公司负担25元，由原告漠楠负担69元。二审中，途家公司向本院提交一组证据：(2018)内0105民初5719号民事判决书、律师函、携程网上关于金隅汉都酒店的照片，拟证明2019年8月10日途家公司经营的酒店已经被336户业主收回，业主又将房屋委托给金隅汉都酒店经营。漠楠的质证意见为对于2019年8月10日部分业主的行为漠楠没有参与，对于涉案房屋双方一直没有进行交接，对于律师函，该证据不属于民事诉讼法规定的新证据，从名单中看不到漠楠或其委托代理人的签字，该证据为途家公司自行打印。本院认为该组证据中(2018)内0105民初5719号民事判决书不能证明漠楠参与了强行占用酒店的行为，律师函中没有漠楠的签字，也没有相应的授权委托书予以佐证，故本院对该证据不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.途家公司与漠楠签订的《房屋租赁合同》、《物业委托管理经营合同》以及《商品房回购协议》是否应当解除；2.途家公司是否应当支付漠楠房屋租金和违约金。《中华人民共和国合同法》第二百二十七规定，承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。途家公司在经过催告后仍怠于履行支付租金，漠楠主张解除双方的《房屋租赁合同》与《物业委托管理经营合同》，一审法院予以支持并无不当。漠楠同时要求解除《商品房回购协议》，自动放弃回购权利，对漠楠要求解除《商品房回购协议》的请求，系对自己权利的处分，一审法院判决解除《商品房回购协议》并无不当，本院予以认可。途家公司抗辩称由于漠楠交付给途家公司的房屋没有通过一次消防验收、被消防部门处罚责令停止使用不应当支付租金，因途家公司在此期间也一直占有使用着房屋，故此抗辩理由不能成立。一审判决途家公司支付漠楠租金及违约金本院并无不当，途家公司因消防验收不合格受到的损失可以另行主张。关于违约金的具体数额，一审法院认定途家公司给漠楠造成的损失主要体现为租金的利息损失,途家公司递交的情况说明中认为向漠楠支付两个月租金的违约金高于实际损失，故一审法院按照人民银行同期贷款利率计算欠付租金的利息对违约金调整并无不当。综上所述，漠楠、内蒙古途家商业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费188.0元（漠楠已预交），由漠楠负担。二审案件受理费188.0元（内蒙古途家商业管理有限公司已预交），由内蒙古途家商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼二〇二〇年八月四日（法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 刘 东 升