湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7742号上诉人（原审被告）：烟台凯实工业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福中路西首。法定代表人：李汶津，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙德恩，男，1966年4月20日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：卞海，山东劳德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南邦普循环科技有限公司，住所地湖南省长沙市金洲新区金沙东路018号。法定代表人：李景文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈果平，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓敏，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。上诉人烟台凯实工业有限公司(以下简称烟台凯实公司)因与被上诉人湖南邦普循环科技有限公司(以下简称湖南邦普公司)买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初9327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台凯实公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判烟台凯实公司不承担违约责任；2、一、二审诉讼费由湖南邦普公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、根据公开资料显示硫酸镍不是湖南邦普公司生产所必需或紧需的原料。按照湖南邦普公司最初的采购计划及实际情况，烟台凯实公司共计供应的2400吨硫酸镍基本满足了烟台凯实公司9月份的采购计划。2、关于烟台凯实公司实际履行情况，一审判决认定是错误的。因国庆安保的要求，烟台凯实公司通知湖南邦普公司的意思是暂时不能履行合同，而不是一审判决书认定的“不再供货”。根据双方签订的《采购合同》约定，2019年9月份的900吨采购计划，湖南邦普公司应于烟台凯实公司发货前支付全部货款20250000元。湖南邦普公司实际上是在2019年9月12日才向烟台凯实公司电汇了部分货款，本身就违反了合同的付款规定。3、一审判决认定湖南邦普公司的损失数额没有扣除湖南邦普公司应缴纳的税金是错误的。根据湖南邦普公司提供与广西银亿公司、上海鸣昊公司签订的《采购合同》及发票，该两笔采购均有13%的税额，总计1436058元的税款是湖南邦普公司依法应履行的法定义务，该笔税款应予以扣除。4、烟台凯实公司暂时拒收湖南邦普公司2019年9月份货款的行为是善意的，一审判决认定烟台凯实公司的这一行为违约是错误的。湖南邦普公司对于烟台凯实公司的退款也没有提出异议，并且接受了退款。5、一审判决刻意回避了湖南邦普公司在合同履行过程中的违约行为即违反了双方签订的《采购合同》第五条“分批发货，发货前需方付全款”的合同约定，且至今尚欠35万元货款。6、一审判决2019国庆安保不属于不可抗力是错误的。（二）一审判决适用法律是错误的。1、一审判决适用了合同法第94条的规定，但却没有明确具体适用哪一条款，这是错误的。如果根据一审判决“本院认为”部分阐述“原、被告之间《采购合同》无法继续履行，合同目的无法实现”而适用合同法第94条，则原一审判决也是错误的。2、一审判决适用合同法第107条直接判令烟台凯实公司赔偿损失是错误的。从维护合同稳定性的原则出发，为避免双方额外的经济损失，本案应判决合同继续履行。一审判决适用该条文，刻意回避了湖南邦普公司违约在先和不按照合同约定付款的客观事实。3、一审判决适用合同法第113条没有全面理解适用该条文，没有在庭审中进行释明权及查明该条文但书部分。（三）一审判决判令烟台凯实公司承担赔偿责任是互相矛盾且错误的。1、一审判决涉案采购合同在2019年11月26日烟台凯实公司收到起诉状副本之日解除，刻意回避合同法第96条规定。一审判决认定烟台凯实公司应当为湖南邦普公司“单方撕毁合同，另行采购货物”的行为负责，并承担合同不能履行的赔偿责任，这是矛盾和错误的。2、2019年11月25日，在烟台凯实公司还没有收到一审法院邮寄的起诉书副本之前，烟台凯实公司向湖南邦普公司发出了书面通知，表示愿意并要求湖南邦普公司继续履行合同，而彼时，烟台凯实公司并不知晓湖南邦普公司已经单方撕毁合同、另行采购以及起诉要求解除合同的事实。因此，一审判决认定烟台凯实公司以实际行为表明不履行合同是与事实不符的、矛盾的。3、既然涉案合同在2019年11月26日前仍然有效并应继续履行，合同也没有规定烟台凯实公司是湖南邦普公司的唯一采购单位，那么湖南邦普公司向其他单位采购货物是正常的市场行为，且与涉案合同并无直接关系。4、湖南邦普公司于2019年9月21日给付了烟台凯实公司货款9307734元，表明湖南邦普公司认可涉案《采购合同》没有解除，合同仍然有效。可是就在同日，湖南邦普公司即与广西银亿公司签订了采购合同，次日又与上海鸣昊公司签订了采购合同，而此时湖南邦普公司尚未知晓烟台凯实公司是否退回货款。一审法院认定，广西银亿公司和上海鸣昊公司的采购合同与涉案合同有关联，并判令烟台凯实公司承担采购差价损失，显然也是错误的。（四）即使不可抗力不成立，也属于情势变更。涉案产品价格从双方签订合同的22500元/吨，飞涨至31000元/吨，涨幅接近一倍，该价格的涨幅，不属于正常的商业风险，继续履行将对烟台凯实公司明显不公平，这也超出了双方签订合同时的预期。（五）即使一审判决认定烟台凯实公司违约，也没有考虑湖南邦普公司未履行防止损失扩大义务导致的其自身损失扩大的责任及范围。湖南邦普公司负有防止损失扩大义务，进入9月份，因为国庆安保要求，全国各地硫化镍的价格一路走高，随后，价格逐渐回落至合理区间，这样，湖南邦普公司即使另行采购，也应该在9月2日之后及时进行合理采购，而不是等到9月底，而且是分别向两家公司进行高价采购，湖南邦普公司的两笔采购价格是市场的高价，而不是市场的合理价格。湖南邦普公司答辩称：一、烟台凯实公司认为一审判决认定事实错误不成立，湖南邦普公司认为，一审判决认定事实清楚。（一）烟台凯实公司认为湖南邦普公司向烟台凯实公司采购的硫酸镍不是湖南邦普公司生产所必须或紧需原料完全是烟台凯实公司的猜测。湖南邦普公司所生产的最终产品是镍钴锰氢化物，并不是硫酸镍。湖南邦普公司一年采购的硫酸镍达1.2亿，所需硫酸镍的量极大。湖南邦普公司于2019年7月份在向烟台凯实公司采购本案所涉的2500吨硫酸镍外，又于2019年8月份采购800吨，也说明湖南邦普公司所需硫酸镍的量极大，湖南邦普公司除了向烟台凯实公司采购硫酸镍外，还向其他公司采购了硫酸镍，烟台凯实公司说向湖南邦普公司供应了2400吨基本满足湖南邦普公司采购计划不符合事实，湖南邦普公司所需硫酸镍根本不是烟台凯实公司一家公司所能满足的。（二）关于烟台凯实公司实际履行情况，湖南邦普公司认为，烟台凯实公司纯粹是玩文字游戏，以文字的表面意思掩盖其根本违约的真实意思。烟台凯实公司虽然没有以书面的形式表示不再履行合同，但拒绝接受湖南邦普公司所支付的货款，同时以国庆期间根据当地政府要求不能继续生产经营涉案产品，现在只能停产检修等理由故意不向湖南邦普公司供货，其实就是一种根本违约行为。烟台凯实公司认为一审判决认定湖南邦普公司“与2019年9月4日…并通过出具或转让背书电子银行承兑汇票等方式向被告支付了9月份900吨硫酸镍采购款”这一事实也是错误的，并且是选择性认定事实，其理由是湖南邦普公司应于烟台凯实公司发货前支付20250000元，认为湖南邦普公司应一次性支付20250000元，这个理由完全是荒谬之极。2019年9月11日，湖南邦普公司通过网上银行向烟台凯实公司发起付款10000000.00元，烟台凯实公司表示不签收，湖南邦普公司于2019年10月30日才撤回票据。2019年9月12日，湖南邦普公司通过网上银行向被告发起付款1000000元，烟台凯实公司于2019年9月16日退回。2019年9月20日，湖南邦普公司通过网上银行向烟台凯实公司发起付款，分别为7023234.00元，1000000.00元，1284500.00元，但显示拒收。结合烟台凯实公司在上诉状后面所说的烟台凯实公司不收取货款是一种善意行为，是为了避免湖南邦普公司的利息损失，充分说明烟台凯实公司根本就不会接受货款。而湖南邦普公司只有在烟台凯实公司接受第一批货款后才可能继续支付。（三）烟台凯实公司认为湖南邦普公司的损失应扣除税金没有法律依据。（四）烟台凯实公司认为暂时拒收货款的行为是善意，一审判决认定烟台凯实公司这一行为违约是错误的，完全是强词夺理。（五）烟台凯实公司认为一审判决刻意回避了湖南邦普公司在履行合同过程中的违约行为是错误，烟台凯实公司认为湖南邦普公司应于烟台凯实公司发货前支付20250000元，认为湖南邦普公司应一次性支付20250000元，这个理由完全是荒谬之极。湖南邦普公司在支付过程中多次遭到烟台凯实公司拒收。湖南邦普公司也没有拖欠一分钱货款。（六）烟台凯实公司认为一审判决2019年国庆安保不属于不可抗力是错误的这一理由不成立。没有任何部门发文不准企业在国庆期间生产经营。二、烟台凯实公司认为一审判决适用法律是错误的理由不成立。关于法律适用的问题，本案代理人在一审的代理意见中已经阐述得很清楚，在此不再赘述。三、烟台凯实公司认为一审判决判令烟台凯实公司承担赔偿责任是互相矛盾且错误的理由不成立。烟台凯实公司认为一审判决涉案合同在2019年11月26日烟台凯实公司收到起诉状副本后解除。在解除之前是有效的，但是在解除之前烟台凯实公司并没有按照合同约定履行合同义务，且湖南邦普公司因为烟台凯实公司不履行合同义务，已经向第三方采购了烟台凯实公司不供应的原材料，并为此多支付了货款，烟台凯实公司再履行合同义务已无必要。烟台凯实公司在湖南邦普公司采取诉前保全之前从未向湖南邦普公司表示过将履行合同义务，直到收到法院冻结其账号的裁定后才向湖南邦普公司来函表示将继续履行合同义务。烟台凯实公司认为湖南邦普公司于2019年9月21日给付烟台凯实公司货款9307734元表明湖南邦普公司认可采购合同没有解除，合同仍然有效。但实际是上述款项是2019年9月20日发起支付的，烟台凯实公司于2019年9月21日表示拒收，在此情况下，湖南邦普公司才与第三方订立合同采购原材料，正是烟台凯实公司一而再再而三的拒收货款，湖南邦普公司不得已才向第三方采购原材料，并为此多支付货款。四、关于烟台凯实公司第四、第五点上诉理由不成立。原材料价格上涨完全是一种商业风险，并不是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化。烟台凯实公司被政府相关部门责令限期改正系公司自身原因所致，并非国家政策调整导致停产，同时，烟台凯实公司也没有提供有关证据。五、烟台凯实公司认为一审判决没有考虑湖南邦普公司未履行损失扩大义务导致自身损失扩大的责任及范围的理由不成立。湖南邦普公司多次与烟台凯实公司沟通，且派员到烟台凯实公司当面协商，且多次向烟台凯实公司支付货款，已经给予烟台凯实公司多次履行合同义务的机会，但烟台凯实公司不珍惜，不履行，烟台凯实公司认为湖南邦普公司应该在9月2日之后就要马上及时进行合理采购，这一理由非常荒谬，也与其一直强调的其从未表示不履行合同的上诉理由矛盾。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。湖南邦普公司向一审法院起诉请求：1、判令解除湖南邦普公司、烟台凯实公司双方订立的采购合同；2、判令烟台凯实公司赔偿湖南邦普公司损失7620300元；3、由烟台凯实公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月9日，需方（甲方）湖南邦普公司与供方（乙方）烟台凯实公司签订《采购合同》，约定：“1、产品名称为硫酸镍、数量为2500吨、含税单价22500元、含税总金额56250000元；2、由乙方送至交货地点即甲方工厂，交货时间为分批交货，7月、8月每月供货800吨、9月交货900吨”。合同签订后，湖南邦普公司于2019年7月15日、7月17日、7月18日、7月21日、7月23日、7月26日通过转让背书电子银行承兑汇票方式，向烟台凯实公司支付货款1400000元、594610元、5000000元、3000000元、2000000元、5000000元；2019年8月8日、8月20日，湖南邦普公司向烟台凯实公司出具电子银行承兑汇票2张，支付货款18000000元、10335554元；同时湖南邦普公司将广东今博电器有限公司出具的电子银行承兑汇票（票号：131360300003120190624419676332）金额为669836元转让背书烟台凯实公司用以支付货款；湖南邦普公司共计向烟台凯实公司支付款项46000000元，其中36000000元为本案合同采购款。烟台凯实公司从2019年7月15日至8月21日，共计向湖南邦普公司发送50车硫酸镍，每车运输32吨，合计发货1600吨，并于2019年8月6日、8月13日、8月21日向湖南邦普公司开具山东增值税专用发票16张、13张、5张，发票金额合计36000000元。烟台凯实公司按照合同履行7月、8月交货义务后，烟台凯实公司于2019年9月2日通知湖南邦普公司，称因国庆活动，政府重视安全、环保问题，硫酸镍属于危险品，当地政府部门要求重点监管管理，公司予以停产不再供货。湖南邦普公司于2019年9月4日至烟台凯实公司处要求履行合同，并通过出具或转让背书电子银行承兑汇票等方式向烟台凯实公司支付了9月份900吨硫酸镍采购款20307734元，后烟台凯实公司回复湖南邦普公司拒绝签收电子银行承兑汇票，未收取湖南邦普公司交付的货款。其后湖南邦普公司为保障生产，于2019年9月21日与广西亿银公司签订《采购合同》，采购硫酸镍297吨，含税单价30900元／吨，湖南邦普公司向其支付货款9177300元；于9月22日与上海鸣昊公司签订《采购合同》，采购硫酸镍603吨，含税单价31000元／吨，湖南邦普公司向其支付货款18693000元。上述采购合同湖南邦普公司共计采购硫酸镍900吨，已按约定支付了货款，合同均以全部履行，较之与烟台凯实公司采购合同约定采购的900吨硫酸镍，湖南邦普公司多支付货款7620300元。另查明，1、2019年8月6日，需方（甲方）湖南邦普公司与供方（乙方）烟台凯实公司签订《采购合同》（合同编号：CG-HNBP-KS-2019-0080），采购硫酸镍、数量为800吨、含税单价25500元、含税总金额20400000元。合同签订后，烟台凯实公司自2019年8月21日至9月9日向湖南邦普公司发送25车硫酸镍，每车运输32吨，合计发货800吨，履行了该合同供货义务；2、一审法院于2019年11月26日将本案起诉状副本等材料送达给烟台凯实公司。一审法院认为：本案争议焦点为：1、湖南邦普公司、烟台凯实公司之间签订的《采购合同》能否解除；2、烟台凯实公司是否应当赔偿湖南邦普公司损失。一、湖南邦普公司与烟台凯实公司签订的《采购合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依法履行。烟台凯实公司在合同部分履行后拒收湖南邦普公司购货款，不向湖南邦普公司提供剩余货物，以实际行为表明不履行合同，未按合同约定全面履行合同义务，致使湖南邦普公司另行签订替代合同，且替代合同均已履行完毕，双方之间《采购合同》无法继续履行，合同目的无法实现，故一审法院对于湖南邦普公司请求解除该合同的诉讼请求，依法予以支持，依法确定烟台凯实公司签收起诉状副本之日即2019年11月26日为该合同解除之日。烟台凯实公司辩称湖南邦普公司未按约支付货款及合同应当继续履行的意见，一审法院不予采信。二、烟台凯实公司违约行为导致湖南邦普公司另行购买货物，湖南邦普公司因此增加的货款支出，烟台凯实公司应予赔偿，湖南邦普公司另行购买同类货物的价格没有超过合理范围，故湖南邦普公司要求烟台凯实公司赔偿损失7620300元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。烟台凯实公司被政府相关部门责令限期整改系公司自身问题造成，并非因国家重大政策调整停产，烟台凯实公司亦未向一审法院提交充分证据证明本案存在情势变更情形，故对烟台凯实公司辩称因存在不可抗力、情势变更而无法履行合同的意见，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南邦普循环科技有限公司与烟台凯实工业有限公司于2019年7月9日签订的《采购合同》（编号为（CG）HNBP-KS-2019-0030）于2019年11月26日解除；二、烟台凯实工业有限公司于本判决生效之日起7日内赔偿湖南邦普循环科技有限公司损失7620300元。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65142元，由烟台凯实工业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，烟台凯实公司在履行双方于2019年7月9日签订的《采购合同》过程中是否构成违约，如构成违约，因其违约给湖南邦普公司造成的损失为多少，应否承担责任。关于违约问题。案涉《采购合同》于2019年7月9日签订，该合同约定：“由乙方送至交货地点即甲方工厂，交货时间为分批交货，7月、8月每月供货800吨、9月交货900吨。”合同签订后，湖南邦普公司按照合同约定全部支付了2019年7月、8月共计1600吨硫酸镍的货款36000000元，烟台凯实公司也按照合同约定履行了7月、8月交货义务。2019年9月2日，烟台凯实公司称因国庆活动，政府重视安全、环保问题，硫酸镍属于危险品，当地政府部门要求重点监管管理，公司予以停产不再供货。湖南邦普公司先后于2019年9月11日、2019年9月12日、2019年9月20日向烟台凯实公司发起付款，但烟台凯实公司均拒收。烟台凯实公司的拒收行为是以实际行为表明其不再履行合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，硫酸镍属于危险品，无论何时其安全问题、环保问题均不能被忽视。政府部门重视安全、环保问题，进行监督管理系其依法履行正常的行政职责。烟台凯实公司主张国庆期间政府部门要求重点监督管理，公司予以停产不再供货系其自身原因，不属于不可抗力的情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，硫酸镍价格上涨或者下降均系正常的商业风险问题，烟台凯实公司作为一家经营多年硫酸镍买卖的单位，在签订合同时应当预见到硫酸镍价格的波动问题。故本院对烟台凯实公司主张的不可抗力和情势变更意见不予采纳，烟台凯实公司未按约履行合同构成违约。（二）烟台凯实公司是否应当承担责任和损失计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因烟台凯实公司拒收湖南邦普公司货款，不向湖南邦普公司提供合同约定的剩余货物，烟台凯实公司以其实际行为表明不继续履行合同，致使双方于2019年7月9日签订的《采购合同》未能实际全部履行，湖南邦普公司以高于原合同价格另行与第三方签订《采购合同》且已履行完毕，湖南邦普公司因此多支付货款7620300元，该多支付的金额属于因烟台凯实公司违约所造成的损失，湖南邦普公司要求烟台凯实公司赔偿的损失未超出合理范围，于法有据，应当予以支持。综上所述，烟台凯实公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65142元，由烟台凯实工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年八月二十四日法官助理谢鋆书记员谢鋆附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。