江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1222号上诉人（原审原告、反诉被告）：溧阳市云鑫土石方工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇南大街127号。法定代表人：赵云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨福金，溧阳市北方法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告)：江苏省常州监狱，住所地溧阳市竹箦镇竹箦煤矿。法定代表人：嵇为俊，该监狱狱长。委托诉讼代理人：杨佳文，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴倩楠，江苏乐天律师事务所实习律师。上诉人溧阳市云鑫土石方工程有限公司（以下简称云鑫公司）与上诉人江苏省常州监狱（以下简称常州监狱）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云鑫公司上诉请求：判决常州监狱支付云鑫公司17750982.89元，常州监狱承担云鑫公司自工程结束至实际履行日止的利息，一、二审诉讼费由常州监狱承担。事实和理由：一、原审法院对云鑫公司三十米外的工程量不予认定，缺乏法律依据，与事实不符。1.2015年4月，云鑫公司通过公开招标，承接了常州监狱丫髻山分监狱围墙达标，改造场地平整工程，并于2018年3月工程施工全部结束。2018年6月1日，常州监狱委托第三方江苏常州地质勘察院对江苏省常州监狱丫髻山分监狱围墙达标工程进行土方测量，以此确定了云鑫公司在该工程中的实际工程量。2.根据双方签定的施工合同内容，虽然约定了施工范围现围墙30米内，但施工合同第五条，施工要求：（1）乙方施工中，必须严格执行甲方的各项规章，服从甲方调度安排和施工管理，文明施工。（2）乙方根据甲方技术交底的内容及方案组织施工，服从甲方安监人员和上级部门的检查监督，严格执行安全生产有关规定，确保安全。根据甲方的技术交底内容：按照中国联合工程公司设计的达标围墙施工图纸要求，将西侧围墙向外扩移30米，北侧围墙向西扩移与西侧围墙形成直角，而西北侧围墙外3米处是高78米的山体，必须进行降坡、排除施工，以达到围墙达标改造场地平整施工条件。3.2015年5月12日，云鑫公司按照合同约定进场施工，常州监狱蒋林坤作为甲方工程项目经理，负责对施工现场进行监管、监督。云鑫公司在常州监狱现场监管人员的调度安排和指挥下，按照常州监狱的技术交底内容和施工方案进行有序施工、文明施工。二、原审法院认定云鑫公司三十米外的工程损害了公共利益不成立。1.监狱是特殊场所，云鑫公司按照常州监狱的要求和流程，在常州监狱现场管理人员的调度安排和指挥下，进行了施工，云鑫公司不存在违规作业，更不存在也不可能随心所欲的施工。2.施工现场是监狱范围内，监狱是工程的主体，如果存在损害公共利益，承担责任的主体是常州监狱，而不应该由施工方承担。3.云鑫公司在该工程中，仅是劳务付出，如果让常州监狱损害公共利益的责任由施工方来承担，缺乏法律依据，也有失公平。三、工程款的利息应当从工程结束计算。按照原审法院认定的工程结束日期是2017年1月4日，该节点应当是利息的计算的起始点，工程结束后，云鑫公司多次要求常州监狱计算工程量，支付工程款均无果，云鑫公司因实施该工程，已经是八方举债、生活艰难。常州监狱上诉请求：撤销一审判决，改判驳回云鑫公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由云鑫公司负担。事实和理由：一、原审判决存在基本常识性错误。1.原审判决书第2页第三段中，“被告云鑫公司向本院提出反诉请求”的表述是错误的，应该是“被告常州监狱向本院提出反诉请求”。2.原审判决书第7页第三段中，遗漏了与本案至关重要的两份证据，即《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》和《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整工程安全生产协议》，双方庭审质证时均对该两份案涉证据进行了质证，发表了质证意见，但判决书中竟然没有提及。二、原审判决存在程序上的瑕疵。1.原审反诉部分，常州监狱曾向原审法院提出对云鑫公司施工质量是否符合合格以及造成围墙受损需要加固的费用进行鉴定，而原审法院仅告知暂停鉴定，由合议庭合议后再作决定，但事后直至判决均未对是否允许鉴定或不予鉴定作出回应，判决书上对此也未作表述，属程序上的瑕疵。2.云鑫公司在庭审时仅向法院提供3份所谓的“签证”，但是法庭在组织质证时，却将云鑫公司提供的五份所谓的“签证”混淆在一起进行，后在不明就里的情形下又让云鑫公司撤回了一份“签证”，而在法庭陈述时，云鑫公司所讲的“签证”内容却与常州监狱手上所持的“签证”内容不一致，因此，根本无法弄清楚原审法院认定的是哪几份“签证”，以及该几份“签证”是云鑫公司在何时提供的证据，该情节也属程序瑕疵。三、原审法院对涉案合同的性质、效力均没有发表意见，根据审判规则，法院在审理案件时理应对合同的效力进行判定，而原审法院却有意规避。四、原审认定事实错误。在云鑫公司所提供的《施工合同》明显缺乏合同主要条款，合同成立与否尚属不确定，相关权利义务没有约定明确的前提下，冒然认定常州监狱与云鑫公司之间存在建设工程施工合同关系，继而认定常州监狱应该向云鑫公司支付工程款，显然缺乏客观依据。五、原审判决适用法律错误。常州监狱无法理解原审法院是基于何种事实和理由适用《中华人民共和国合同法》第七条之规定（合法与公序良俗原则），也不清楚适用合同法第二百六十九条对建设工程合同的定义条款与本案又有何关系，而且，根据通常的法律文书的要求，必然需要适用程序法上的法律规定，而本案判决书中居然未有程序法上的适用法律条款，前述情形均属于适用法律错误。对于云鑫公司的上诉，常州监狱辩称，云鑫公司上诉状所载没有相关事实和法律依据：1.云鑫公司始终以在施工中没有受到处罚推断其施工是在常州监狱相关人员安排和指挥下实施的施工，该推断没有法律依据也没有事实依据。2.事实是云鑫公司擅自扩大开挖范围，私自偷运外销开挖石材，并被溧阳国土部门查处。3.常州监狱与云鑫公司之间不存在建设工程合同关系，也不存在应付云鑫公司工程价款的义务，故云鑫公司上诉状第三点也就是其第二个上诉理由要求支付利息的理由不存在。综上请求二审驳回云鑫公司的全部上诉请求。对于常州监狱的上诉，云鑫公司辩称，常州监狱的上诉请求没有事实依据支撑，上诉理由不能成立：1.常州监狱要进行监狱围墙达标改造工程，云鑫公司经过公开招标和监狱签订了书面施工合同和安全合同，两份合同不违反国家的法律规定，是双方真实意思的表示，一审法院2019年2月27日第一次开庭审理中，双方对两份合同的真实性和效力均无异议，因此两份合同是本案合法有效的证据，一审法院的判决书中经审理查明部分，已经载明了施工合同的全部内容，常州监狱上诉状说一审判决书未载明两份合同，不是事实。2.云鑫公司签订合同后组织农民工施工人员筹集施工的机械设备，按照合同约定，在监狱现场负责人员的管理指导下，完成了监狱所需的山体降坡、排险土石方工程，施工中未发生任何安全等事故，证明了云鑫公司是严格按照监狱的施工要求文明施工。一审法院审理中，云鑫公司已经有一系列完整的书面证据向法庭提供，常州监狱歪曲事实，没有依据的抗辩，否认不了云鑫公司为其完成的土石方施工工程的事实。3.云鑫公司完成的施工量有双方会同监狱方聘请的工程监理自行丈量验收的书面依据和常州监狱出资委托国家专门的测量机构测量出具的书面报告证实。工程价款因双方协商不成，云鑫公司在诉讼中依法申请人民法院委托鉴定机构进行司法鉴定，司法鉴定机构出具的鉴定报告合法有效，监狱应当依照鉴定确认的价款付款。4.常州监狱上诉状中说一审审理中，他们提起反诉并申请多项鉴定，法院没有明确的答复处理意见，事实情况是常州监狱提出多项鉴定后，有的鉴定项目当场被鉴定机构否定，说无法鉴定。最后根据常州监狱坚持要鉴定的项目通知他们缴纳108万鉴定费用时，常州监狱迟迟不能交纳，最后在法院开庭中常州监狱自己表示放弃鉴定申请。这些事实均可查证。综上，请求二审法院依法驳回常州监狱的上诉请求，支持云鑫公司的诉讼请求。云鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求判令常州监狱支付工程款18341574元；2.判令常州监狱支付利息（工程结束验收后至实际支付工程款日止，按照年利率24%计算）;3.由常州监狱承担诉讼费。常州监狱向一审法院反诉请求：1.申请对涉案工程是否合格进行鉴定，同时对涉案工程整体改造所需费用进行鉴定；2.判令云鑫公司赔偿常州监狱工程整体改造费用；3.判令云鑫公司赔偿围墙修复加固费用1万元（待鉴定后增加）；4.反诉费、鉴定费等由云鑫公司承担。一审中，常州监狱撤回了第1项反诉请求。一审法院认定事实：云鑫公司、常州监狱签订了《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》，约定：1.根据《关于下达2015年-2017年狱政设施重点项目计划的通知》及《2015年常州监狱十项重点工作任务分解落实方案》的意见，为保障丫髻山分监狱围墙达标改造工程顺利实施，需对现围墙西侧部分山体进行山体降坡、排险，经招标确定由云鑫公司负责施工。2.施工项目及范围，丫髻山分监狱西侧围墙外三十米范围内，山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，达到围墙建设施工的前期要求。3.降坡以及排险产生的土方，根据甲方指定地点堆放。4.施工费用支付由双方协商确定价格。5.计费方式待工程全部结束后协商解决。6.施工要求，云鑫公司施工中，必须严格执行常州监狱的各项规章，服从常州监狱调度安排和施工管理，文明施工；云鑫公司根据常州监狱技术交底的内容及方案组织施工，服从常州监狱安监人员和上级部门的检查监督，严格执行安全生产有关规定，确保安全；云鑫公司在施工前，应编制施工方案并报常州监狱审核备案；云鑫公司在施工时，应严格执行有关安全操作规程和劳动保护法，保证施工绝对安全，云鑫公司现场施工人员应办理人身保险，投保资金由云鑫公司自理，云鑫公司在施工过程中，必须采取切实有效的安全防护措施，施工过程中发生的一切事故所产生的经济和法律责任，均由云鑫公司负责，常州监狱不承担任何经济和法律责任。7.项目经理，常州监狱委派蒋林坤，云鑫公司委派朱罗芳。合同签订后，云鑫公司即组织人员施工。现双方因工程款结算等问题产生纠纷。一审确认本案的争议焦点是：1.云鑫公司现能否向常州监狱主张工程款，具体工程量及工程款金额应是多少？2.常州监狱反诉的工程质量及损害赔偿问题，是否具有事实依据，能否支持？围绕争议焦点，云鑫公司提交了以下证据：1.工程施工签证单原件4份，抬头为“江苏竹箦阀业有限公司西侧土方测量”，证明2017年1月4日，云鑫公司、常州监狱负责人员会同监理人员对开工后至2017年1月1日的施工量进行了测量确认，施工中常州监狱有现场负责人员，云鑫公司根据常州监狱的指定进行施工，常州监狱抗辩云鑫公司违约没有事实依据。2.《测绘合同》复印件、《测量报告》复印件、测绘评估费发票复印件（加盖勘察院的章）各1份，《测量报告》载明：受常州监狱的委托，我单位（指江苏常州地质工程勘察院，以下简称常勘院）于2018年6月4日至8日对丫髻山分监狱围墙达标工程产生的现场堆方进行测算，现场堆方范围按照业主指定的范围进行，共测量了七处现场堆方范围，我单位于2018年6月4日至8日对该工程进行了测量，由于该工程位于山坡上，有些地方人员无法到位但又必须测量，根据场地的实际情况、规范及要求，我们现场经与业主协商，一致决定对人员能到达的位置尽可能到位踩点测量，对无法到达的位置采用GPS接收机做控制点，用全站仪测量，根据合同约定，计算底图采用业主提供的2007年测制的常州监狱地形图作为测算依据，对现场方量采用方格网法进行计算。证明施工完成后，常州监狱出资委托常勘院对施工总量进行了现场测绘评估，确定总的土石方施工量为300692.9立方米。3.技术交底图纸、平面图、施工现场照片，证明云鑫公司在常州监狱现场监管人员的调度和安排下按照常州监狱的方案进行施工。4.投标文件1份、收款收据复印件1张（提供原件核对，云鑫公司核对无误后当庭退还）、停止开工通知书扫描件1张，证明云鑫公司承包施工的山体降坡排险的土石方工程完工结束后，常州监狱又规划了施工处场地平整与绿化的工程，场地平整绿化工程经过公开招标，仍然由云鑫公司中标承包施工，由于土石方工程款的给付协商不成，常州监狱告知过云鑫公司准备诉讼处理，并通知云鑫公司停止开工，由此证实常州监狱说土石方工程施工没有结束、施工不合格不是事实。5.常州监狱与江苏华能墙材有限公司签订的协议一份，证明常州监狱将开挖的土石方加工成砖。常州监狱质证认为：对证据1不予认可，该证据的形成过程是常州监狱发现云鑫公司施工过程中违反合同第一条的规定，超过围墙外三十米施工，之后云鑫公司、常州监狱和监理对云鑫公司实际施工的状况进行测量，从四张单子上可以看出施工范围已经超过了围墙外三十米，存在违法开采的情况，这四张单子所反映的不是土方的测量，因为从合同上可以看出施工的对象是山体，包括山体降坡以及山体排险，这个施工过程中开挖出的不是土方而是建筑石料，即使计算云鑫公司的实际施工量，也应当以云鑫公司、常州监狱双方确认的合同范围的施工量为准。对证据2不予认可，常州监狱因为负责该工程的人员已经调动了，测量合同以及测量报告文本已经找不到了，但当时确实有过一个申请，常州监狱是基于超范围施工去鉴定的，目的是便于要求云鑫公司赔偿损失。对证据3不予认可，云鑫公司作虚假陈述，云鑫公司、常州监狱双方对于施工的范围和施工的标准在施工合同中有明确约定，合同中关于常州监狱调度的约定，是为了能够做好现场的协调、检查、监督工作，以保证工程能按照合同约定顺利完工。证据4、5,与本案无关。对常州监狱的质证意见，云鑫公司认为：证据1上面根本没有载明有异议性的内容，违规施工一次要罚款1000元，常州监狱坚持说云鑫公司违规施工超过三十米的范围，常州监狱应向法庭提供书面的罚款单或者证据来证实，围墙外山体进行降坡排险，如果真的按照三十米范围内垂直降坡的话，会带来施工危险，同时也增加了以后山体滑坡等危险，就不是排险了，合同里面虽然写了三十米，但云鑫公司、常州监狱双方协商一致扩大施工范围，也不违反当事人协商一致可以变更合同的法律规定。云鑫公司向法院申请工程造价鉴定，法院委托江苏春为项目管理有限公司鉴定造价，鉴定结论为：18317598.46元。对鉴定结论，云鑫公司予以认可，常州监狱认为：1.对鉴定报告不予认可，云鑫公司的施工范围明显已经超出了围墙外三十米的约定范围，且云鑫公司在三十米范围内的施工也不符合合同约定，工程未经竣工验收合格，不应主张工程款。2.常勘院作出的《测量报告》未经常州监狱确认，不能作为鉴定依据。3.人工工资以及施工材料按照施工期2015年3月至2018年3月计算不正确。4.案涉工程的相关造价计算均按照市政工程大型土石方工程计算不正确。后法院委托鉴定公司做出补充说明，人工工资以及施工材料按照施工期2015年3月至2017年1月计算，造价为17750982.89元。鉴定报告中关于临时道路必要性的说明中，载明：《江苏省建设工程费用定额》（2014年）对于临时设施费的解释是市政工程施工现场的定额基本运距范围内的临时给水、排水、供电、供热线路、临时道路，不包括交通疏解分流通道、现场与公路（市政道路）的连接道路、道路工程的护栏（围挡），也不包括单独的管道工程或单独的驳岸工程施工需要的沿线简易道路，因临时道路为连接现场与市政道路，不包含在临时设施费中，应根据现场情况予以单独计量计价，施工便道应满足通常施工要求即可。常州监狱提交了以下证据：1.照片打印件（武警常州支队执勤三大队出具）4张，证明云鑫公司的开挖施工造成监狱围墙的损坏。2.武警常州执勤三大队出具的风险评估1份，对于围墙的损坏有一段表述，“由于周边山体进行爆破、开挖、填挖等作业造成了四号哨岗、五号哨岗的风险”。云鑫公司质证认为：对证据1，真实性无异议，但是对证明的内容有异议，因为云鑫公司是根据常州监狱的指定进行施工，即使有什么问题也与我方无关，施工的地块离围墙有三四米，对围墙是没有影响的，据了解，其围墙达标本身就是包含围墙要重建或者扩建改造。对证据2，真实性不清楚，对证明的内容有异议，因为武警常州支队执勤三大队也不是什么鉴定评估单位，内容上说的是岗楼建设老旧，是七十年代的需要改造，所以与施工无关。常州监狱明确其主张的云鑫公司未按照合同约定范围以及标准完成施工具体是指：降坡没有做到以现墙基为准，有高有低，山体排险处理也没有处理，更没有达到围墙建设施工的前期要求，关于围墙标准，常州监狱从百度文库中下载的“监狱建设标准”，规定高度戒备的监狱围墙应该达到围墙的内侧10米，外侧12米为警戒隔离带，隔离带内应无障碍。对此，云鑫公司称：施工合同中仅大概约定了施工的地块名称，没有具体约定，山体降坡高低不同，具体操作是常州监狱委派的蒋林坤为主的现场负责人现场指定，云鑫公司根据常州监狱指定的范围进行施工。对百度文库搜的关于监狱围墙的标准有异议，且围墙内侧多少米、外侧多少米，与云鑫公司无关，因为云鑫公司与常州监狱签订的施工合同第六条约定严格按照常州监狱的各项要求进行施工。一审法院认为，对第一个争议焦点，案涉工程系国家机关发包的工程，双方均应严格按照约定履行合同，合同履行过程中的变更，不得损害社会公共利益。本案施工合同中约定工程范围为丫髻山分监狱西侧围墙外三十米的山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，合同目的是为后期围墙改造创造场地条件。无论云鑫公司具体是否系按照常州监狱的指示进行施工的，依据云鑫公司提交的建设单位、监理单位、施工单位三方确认形成的抬头为“江苏竹箦阀业有限公司西侧土方测量”的书面材料，说明双方在履行合同时确存在变更的事实，施工范围远超出了合同约定的三十米，也超出了合同目的范围，该变更损害了公共利益，所以，超出合同约定范围外的工程量，一审不予支持，三十米范围内的山体降坡、排险的工程量，一审予以支持。关于常州监狱应支付的具体工程价款金额。依据江苏春为项目管理有限公司作出的鉴定报告及补充说明，目前云鑫公司总施工量造价为17750982.89元。鉴定报告言明本案工程根据工程类别对应按照市政工程大型土石方计算，常州监狱提出不应按照市政工程大型土石方计算，无事实依据，一审不予支持。关于临时道路，鉴定报告中对于案涉工程临时道路单独计价的理由已充分说明，一审予以采信。由于现无法认定三十米范围内的山体降坡、排险的具体土方量，一审只能综合考量围墙改造的实际需求、周围山体降坡排险等客观因素，参照建设单位、监理单位、施工单位三方确认土方量的书面材料显示的数据及鉴定公司做出的工程造价，酌情认定工程款为710万元（约总工程造价的40%）。关于利息，合同约定工程款支付由双方协商确定价格。2017年1月4日，双方仅确定了工程量，但一直未能确定工程价款，所以，云鑫公司主张利息从2017年1月4日起算，无事实依据，一审不予支持，利息应当从起诉之日起计算至实际履行之日止，按照相关银行标准计算。对第二个争议焦点，常州监狱主张云鑫公司并未按照合同约定范围以及标准完成施工且造成西侧围墙等损坏，要求赔偿，一审不予支持，具体理由为：施工合同约定的工程范围丫髻山分监狱西侧围墙外三十米范围内，山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，达到围墙建设施工的前期要求。关于范围，由于双方履行合同中存在变更事实，所以，常州监狱以云鑫公司超范围施工为由要求赔偿，无充分事实依据，不予支持。关于标准，合同中约定的山体降坡、排险具体所要达到的标准，以及围墙施工的前期要求的具体内容，均没有约定清楚，也没有可以参照的相关标准，所以，常州监狱以云鑫公司未达到标准为由要求赔偿，无充分事实依据，不予支持。关于裂缝等损坏，常州监狱提交的照片显示围墙外围边的水泥地面有裂缝，但未显示围墙、岗哨本身存在损坏，这些裂缝也没有证据显示是云鑫公司施工不当造成的，所以，常州监狱要求云鑫公司承担维修费等损失，无充分事实依据，不予支持。一审判决：一、江苏省常州监狱于判决生效之日起三十日内支付溧阳市云鑫土石方工程有限公司工程款710万元及利息（以710万元为基数，自2018年12月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；以710万元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回溧阳市云鑫土石方工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回江苏省常州监狱的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费131849元，由云鑫公司承担80810元，由常州监狱承担51039元。工程造价鉴定费148000元（云鑫公司预付），由云鑫公司承担88803元，由常州监狱承担59197元。云鑫公司合计应承担诉讼费、鉴定费169613元，常州监狱合计应承担诉讼费、鉴定费110236元。本案反诉受理费300元，由常州监狱承担。二审中，双方当事人确认一审判决书中“被告云鑫公司向本院提起反诉”为一审笔误，应该为“被告常州监狱向本院提起反诉”。常州监狱认为一审遗漏双方签订的其他合同的事实，且对施工量进行测量时，没有常州监狱现场负责人在场。双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。二审中，常州监狱提交以下证据：证据1.2015年5月5日在常州监狱党委会议室形成的《会议纪要》，载明“二、协定事项。（2）施工前需一次性提交常州监狱（以下简称甲方）履约保证金20万元，保证金在项目结束后无息退还。…（5）项目施工过程中产生的废弃物乙方可自行处置、出售，或按甲方指定地点倾倒；如乙方出售有收益的施工废弃物，需向甲方提交管理费，具体计量方式及结算方法在合作协议中另行约定。…三、报价情况。朱罗芳：一轮报价1.5元/吨，施工过程中如山体成分中有优质石灰石，暂定12元/吨，二轮报价4.5元/吨”。该证据证明涉案工程通过一定的招标，明确了承揽方的义务及竞标人的报价情况。证据2.《竞争性谈判报价表》，载明“投标单位云鑫公司，一次报价4.5元/吨，签字确认朱罗芳，时间：2015年5月11日”。证明云鑫公司以每吨4.5元参与竞争性报价。证据3.《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》（复印件），该合同系常州监狱与云鑫公司于2015年5月13日签订，由常州监狱的经办人签字，单位盖章，云鑫公司提交的施工合同上仅有常州监狱盖章，而没有经办人签字。经核对，除第二、三、四、六条与云鑫公司提交的合同存在不一致外，其他条款均一致。而且不一致的内容均为被删除的内容。具体是：“二、土石方处理：降坡以及排险产生的土方，根据甲方指定地点堆放，石方由乙方出售收益。三、施工费用支付：乙方从土石方出售收益中扣除，之外暂按4.5元/吨计算缴甲方，以后根据施工进程中山石品质，经双方协商确定价格。四、计费方式：甲方通过专职人员清点或者技术（摄像）检查，确定乙方运输土石方车辆数，计算吨位，每日甲乙双方核对无误，并签字确认，按月结算。六、质保金：乙方施工前，需缴纳20万元质保金（工程结束后，退回或计入土石方收益款项）”。该证据证明云鑫公司开挖后不论是否出售，均应按照4.5元/吨付钱给常州监狱。证据4.《竹箦煤矿韭菜山山体排险及防火通道施工合同》，该合同系江苏竹箦生态园与江苏城乡建设工程有限公司于2015年5月15日签订，内容与上述合同相似，仅是价格略有区别，印证了上述合同是双方真实履行的合同。证据5.《开工报告》，载明中标价格是4.5元/吨，开工时间是2015年5月13日，证明前述报价表及合同的真实性。证据6.《溧阳市国体资源局矿产资源行政处罚决定书》，载明“责令云鑫公司立即停止在常州监狱区范围内开采；没收非法所得建筑石料用灰岩1000吨按15元/吨计算计15000元、粘土800吨按1元/吨计算计800元，合计15800元；处以非法所得10%的罚款计1580元。”证明云鑫公司存在扩大施工范围，违法外销石材的行为。证据7.《公证书》，由谷歌卫星地图显示2015年10月17日、2018年1月9日、2018年7月14日涉案地块整体区域的地貌，经对比，在2018年6月3日，现场没有7个土石方堆场，证明江苏地质勘察院的测量报告存在严重不实。云鑫公司对上述证据质证认为：证据1.即使是真实的，也是常州监狱内部开会商量的意见，与云鑫公司无关。证据2.即使是真实的，也是预约性意见，真正的价格要以双方签订的合同为准。证据3.真实性没有异议，但是对证明目的有异议。因为该合同只确定了大概地块，并没有确定范围。合同第五条规定云鑫公司是根据常州监狱的技术交底的内容及方案组织施工，服从常州监狱安监人员等部门的检查监督，严格执行常州监狱的各项规章制度，服从常州监狱的调度安排和施工管理，文明施工。事实上证明云鑫公司带了机械组织人员去帮助常州监狱进行施工，怎么样施工、施工范围都是听从常州监狱的管理和安排。该份合同签订后没几天就被常州监狱收回去了，因为买卖土石方属于违法行为，且山体内也没有石头可卖，所以后来重新签订了合同。证据4.是韭菜山的施工合同，与本案无关，不发表意见。证据5.《开工报告》即使是真实的，云鑫公司也认为是初步性的意见，最后要以双方签订的合同进行履行。证据6.形式没有异议，但是对证明内容有异议，一审中，云鑫公司已经有书面证据向法庭提供，事实上是常州监狱要进行围墙改造，考虑到常州监狱自己要用砖，叫云鑫公司把开采出来的泥土送到制砖厂，加工成砖返还给常州监狱，当时国土资源局找云鑫公司处理，本来是要处理常州监狱，监狱领导找云鑫公司说他们毕竟是国家行政机构，被处罚了影响不好，叫云鑫公司处理一下，有什么后果由常州监狱承担。还有，处罚中“水泥用灰岩1000吨”不是云鑫公司所施工工程里的事情。证据7.对公证书形式也有异议，对证明目的也有异议。云鑫公司施工结束后，双方会同工程监理自行对施工工程量用皮尺进行丈量验收，后来是常州监狱考虑工程数量较大，他们出资4万多元委托有专业测量资质的机构常州地测勘察院采用科学的方法对云鑫公司挖出的土方量进行测量确认，当时的测量报告中载明测量的时候有监狱人员在场，鉴定人员是根据常州监狱的负责人员的指定进行科学的测量确认云鑫公司的工程量，所以公证材料推翻不了国家专业测量机构出具的测量报告。对于云鑫公司一审提交的无以石料抵工程款内容的《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》及常州监狱二审提交的有以石料抵工程款内容的《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》的签订先后时间，双方陈述不一。云鑫公司陈述，因在施工时发现山体内是沙土，没有可供利用的石料，沙土的市场价格是1元/吨，而施工成本在10元/吨，另外了解到，常州监狱不具有销售国家资源的资质，故向常州监狱提出不予履行有以石料抵工程款内容的合同，常州监狱研究后，收回了该合同，并与我们重新签订了无以石料抵工程款内容的合同。常州监狱陈述，涉案工程的监狱方负责人因病去世，根据留存的资料反映，可能存在未进行竞争性竞价谈判前，该负责人就代表常州监狱与云鑫公司签订了无以石料抵工程款内容的施工合同，由于没有谈妥施工条件，只写了比较模糊的约定，后经云鑫公司正式报价，双方完成了竞争性谈判，确定了价格，故又重新签署了有以石料抵工程款内容的施工合同。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，一、关于常州监狱的上诉意见。1.常州监狱与云鑫公司之间的法律关系及其效力。常州监狱与云鑫公司于2015年签订《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》，双方形成建设工程施工合同法律关系。依据我国招投标法的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标；国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标；依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案；招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。因常州监狱在进行围墙改造过程中，未制作详细的招投标文件，未报相关部门批准及备案，违反了上述法律规定，故常州监狱与云鑫公司签订的《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》应属无效。2.常州监狱与云鑫公司之间就涉案工程完工后的结算依据。常州监狱和云鑫公司分别向法院提交了有以石料抵工程款内容的合同和无以石料抵工程款内容的合同，对于哪一份合同签订在先，双方陈述不一。二审认为，两份合同中，除以石料抵工程款的内容外，其他内容基本一致，根据常州监狱提交的会议纪要、报价表等形成时间，结合溧阳市国土资源局的行政处罚决定、常州监狱未能提供有以石料抵工程款内容的合同原件等情形，可以确认云鑫公司的陈述更接近客观事实，双方应以云鑫公司提交的变更后的合同为履行权利义务的依据。合同中对施工费用、计费方式约定为协商解决，因双方未能协商一致，一审根据云鑫公司的实际工作量通过司法鉴定确定工程价款，该处理方式符合法律规定。常州监狱认为云鑫公司应当按4.5元/吨支付土石料款，对此，二审认为，首先，常州监狱在未获得土石开采权的情况下，将涉案工程所挖取的土方通过云鑫公司出售予以获利系违法行为；其次，常州监狱未能提供证据证明除溧阳市国土资源局处罚的数额外，云鑫公司还存在以挖取的土方获利的相应事实。故常州监狱的上述意见，二审不予采信。常州监狱提出常勘院测量的七个土堆，现场没有土，故《测量报告》不予认可。二审认为，上述测量系由常州监狱委托，一审在向常勘院经办人作调查时，该经办人也陈述系按常州监狱指认的范围进行测量的，故常州监狱的意见不能成立，二审不予采信。3.常州监狱一审提出的鉴定申请。常州监狱在一审中反诉请求云鑫公司赔偿涉案工程改造费用、围墙修复费用，并申请鉴定。一审提交该院司法鉴定室拟委托鉴定，后又撤回了委托，并将撤回委托鉴定的决定明确告知了常州监狱委托代理人。常州监狱认为一审仅是告知暂停鉴定，该意见与事实不符。因常州监狱未就一审判决中的反诉部分提起上诉，故二审对于常州监狱反诉所涉的鉴定提出的异议不予理涉。二、关于云鑫公司的上诉意见。1.常州监狱、云鑫公司签订的《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》约定，工程范围为丫髻山分监狱西侧围墙外三十米的山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理。在实际施工中，云鑫公司的施工范围远超合同约定，云鑫公司认为系受常州监狱的指示施工的，其中根据中国联合工程有限公司设计的常州监狱岗楼扩建方案，将西北面围墙角延伸成直角，但云鑫公司未能提交证据证明在施工中常州监狱存在明确的指示，故对于引起本案施工范围的争议，云鑫公司应承担相应的责任。一审综合考量各方因素，酌情认定工程款710万元（约占总工程造价的40%）并无不妥。2.云鑫公司主张的利息起算时间。因双方所签订的《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》无效，且该合同并未约定具体的付款时间，故一审以云鑫公司起诉之日起计算欠付工程款的利息亦无不当。综上，云鑫公司、常州监狱的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131849元，由云鑫公司负担79109元，常州监狱负担52740元。二审案件受理费云鑫公司、常州监狱各预交131849元，双方多预交的部分，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年八月二十五日书记员  邹 静