湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1565号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南创发置业集团股份有限公司，住所地永州市冷水滩区创发城15栋17A。法定代表人：王迪,系该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏琼，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晓璐，湖南人和人（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海律腾资产管理有限公司，住所地上海自由贸易试验区马吉路2号1101室。法定代表人：秦淑媛,系该公司执行董事。上诉人湖南创发置业集团股份有限公司因与被上诉人上海律腾资产管理有限公司合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2019）湘1103民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人湖南创发置业集团股份有限公司的委托诉讼代理人苏琼、彭晓璐到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人湖南创发置业集团股份有限公司上诉请求：请求依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2019）湘1103民初2663号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人不具备单方面解除合同的条件；2、被上诉人提交的工作成果没有达到合同约定的要求，违约在先，上诉人有权拒付服务费；3、上诉人擅自撤离固定驻场人员，违反了《商业地产招商运营顾问合同》第五条约定。被上诉人上海律腾资产管理有限公司因未到庭未予答辩。上海律腾资产管理有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令原、被告签署的《商业地产招商运营顾问合同》于2018年4月8日解除；2、请求判令被告支付原告2018年1月份招商代理顾问月费10万元，2018年2月份招商代理顾问月费5万元，2018年3月份招商代理顾问月费15万元；3、请求判令被告支付原告违约金100万元；4、请求判令被告支付原告因维权而产的费用35,000元；5、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月，原告上海律腾资产管理有限公司作为乙方与被告湖南创发置业集团股份有限公司作为甲方签订《商业地产招商运营顾问合同》，约定甲方委托乙方进行创发城项目产品定位、业态布局、建筑设计优化建议及招商、运营顾问相关工作。甲方委托乙方三个项目：衡阳创发城项目、零陵创发城项目、冷水滩创发城项目。期限分为两个阶段，第一阶段为策划阶段，第二阶段为招商运营阶段，2017年10月1日至2022年9月30日止。策划阶段乙方提供业态定位及建筑设计顾问服务，自签订合同30日内乙方形成《研策报告》，60日内完成《业态布局和产品调整方案》，第一阶段的总费用为40万元。招商运营阶段乙方提供招商运营服务，工作流程乙方派专家1名每月来永州及衡阳一次，2017年11月1日起派1人直接驻场担任甲方商业负责人，并每个项目派顾问小组2人直接驻场担任管理层具体职务。招商代理顾问费为合同期内在甲方要求乙方衡阳项目派驻管理人员前，每月的费用为30万元，在衡阳项目甲方要求乙方派驻管理人员后，每月费用为40万元。甲方自2017年11月起每月10日前支付当月的顾问月费的80%。违约条款及责任约定为乙方未能按照本合同要求完成招商指标和收入增加指标的情况下，甲方将认定乙方违约；乙方无故私自撤除固定驻场人员的情况下，甲方将认定乙方违约；甲方未按约定及时支付相应费用逾期20日以上并经乙方催告两次后仍未支付导致合同无法继续履行的情况下，乙方将认定甲方违约。发生上述情况，甲乙双方均可单方解除合同。因上述原因违约，违约方需向守约方支付100万元的违约责任，并承担为维权支付的律师费、差旅费、诉讼费、保全费、公证费等所有费用。2017年11月16日，被告向原告发出《关于律腾公司的回复函》，显示被告已收悉原告2017年11月15日提交的《研策报告》、《业态布局和产品调整方案》，原告在项目招商运营方面对创发城冷水滩项目给出的意见具有实际可操作性，其他两个项目尚需继续完善，建议原告先期安排商业顾问团队派驻冷水滩项目开展顾问工作，指导被告搭建招商团队，待零陵项目主力店招商到位后按约进场，先行工作的费用按前期合同的1/2支付。2017年11月22日，原告发给被告《关于律腾商用人员派驻湖南创发集团沟通函》，显示原告驻场顾问团队于2017年11月20日正式进场展开工作，进场月费依照双方共识每月10日前全款支付固定月费15万元。2018年1月5日，被告向原告发出《工作联系函》，要求冷水滩项目及零陵项目的顾问月费在最终确定相关具体的商业运营方案前按照10万元每月于当月最后一周予以支付。2018年3月6日，原告向被告发出《费用催促函》，注明此时被告还剩余15万元未付，原告未同意被告后期相关月费的意见，督促被告支付2018年3月10日前的15万元欠款及3月份的15万元月费。2018年3月23日，原告向被告发出《函》，注明冷水滩项目及零陵项目顾问月费整体按照10万/月进行支付，原告并未同意，要求被告按照最初约定15万/月，每月10日前支付月费。2018年4月3日，原告向被告再次发出《费用催促函》。2018年4月8日，原告向被告发出《函》，函告被告自即日起解除双方签订的《商业地产招商运营顾问合同》，要求被告支付2018年1月、2月、3月未支付的招商代理顾问月费。被告开庭提供了2018年4月11日被告发给原告的《函》，函告原告自即日起解除双方签订的《商业地产招商运营顾问合同》，要求原告退回第一阶段支付的费用，原告称并未收到此函件。合同履行情况为原告提交了第一阶段策划成果，被告支付了30万元策划费用，原告未提出异议。第二阶段招商运营阶段原告只进驻冷水滩创发城项目开展工作，零陵项目、衡阳项目尚未开展第二阶段工作。招商顾问月费支付情况为2017年11月30日支付当月服务费5万元，2017年12月28日支付当月咨询管理费15万元，2018年1月31日支付当月服务费5万元，2018年2月28日、2018年3月5日分别支付2月费服务费5万元共计10万元，在庭审中对此支付双方无异议。一审法院认为：本案为合同纠纷。本诉原告上海律腾资产管理有限公司与被告湖南创发置业集团股份有限公司签订的《商业地产招商运营顾问合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。涉案合同赋予了双方当事人解除合同的权利，条件成就时便可行使解除权。本案中被告未按约定足额支付招商顾问月费，经原告两次催收被告仍未履行，原告解除合同的条件成就，其于2018年4月8日函告被告解除合同，此时双方合同在被告收到该函件时解除，由于无法查实函件收件信息，而被告在收到函件后于2018年4月11日也提出解除合同，法院确认双方签订的《商业地产招商运营顾问合同》于2018年4月11日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据合同性质在合同解除之前即2018年4月11日之前双方履行义务的行为仍然有效，原告有权要求被告按约定支付顾问月费，双方通过往来函件将招商顾问月费调整为15万元/月，被告尚欠原告1月顾问月费10万元、2月顾问月费5万元、3月顾问月费15万元共计30万元，被告应予支付。被告函件要求顾问月费按照10万元/月支付，未经双方一致同意，法院不予采信。原告要求被告支付违约金100万元及维权费用35,000元，因合同尚未完全履行，原告未完成招商指标和收入增加指标，故对该请求本院不予支持。反诉原告要求反诉被告退还第一阶段策划费用30万元，对于该请求，反诉被告已向反诉原告提交第一阶段策划成果，反诉原告虽有异议，但也相应减少了10万元策划费用，同时反诉原告认为冷水滩项目策划方案具有实际操作性建议反诉被告进驻冷水滩项目开展第二阶段招商顾问工作，并在反诉被告驻场后支付了顾问月费，根据合同性质，招商运营合同为继续性合同，需要履行第一阶段方能进入第二阶段，现合同已进入第二阶段，故法院不支持退还第一阶段策划费用的请求。另反诉原告要求反诉被告支付违约金100万元及律师费8万元，而反诉原告存在违约行为，即拖欠顾问月费在反诉被告两次催收后仍未支付，该项请求不符合违约方向守约方支付违约金及维权费用的约定，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条、九十七条之规定，判决：一、原告上海律腾资产管理有限公司与被告湖南创发置业集团股份有限公司签订的《商业地产招商运营顾问合同》于2018年4月11日解除；二、被告湖南创发置业集团股份有限公司在本判决生效之日起一个月内支付原告上海律腾资产管理有限公司招商顾问费用30万元；三、驳回原告上海律腾资产管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告湖南创发置业集团股份有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费16815元，由原告上海律腾资产管理有限公司负担13037元，被告湖南创发置业集团股份有限公司负担3,778元；反诉费8,610元，由反诉原告湖南创发置业集团股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人湖南创发置业集团股份有限公司向本院提交了新的证据：证据一、关于湖南创发置业集团股份有限公司2018年1月5日工作联系函的回函，拟证明：1、根据上海律腾资产管理有限公司2017年11月22日的沟通函，安排人员濮彐峰、陶德玉、马文彬、**刚，但是上海律腾资产管理有限公司擅自将**刚替换成了谢国涛，构成违约；2、上海律腾资产管理有限公司认可2017年12月仅派2人驻场，创发公司有权扣去月顾问费；证据二、2018年1月打卡记录，拟证明：1、上海律腾资产管理有限公司并未安排谢国涛来创发公司项目部处上班；2、马文彬1月份也未来创发公司项目部上班；证据三、2018年2月打卡记录，显示马文彬仅有11天打卡记录，且只有3天有完整上下班打卡记录，7天只有上班打卡记录无下班打卡记录，1天只有下班打卡记录，证据四、2018年3月打卡记录，显示马文彬3月仅有4次打卡记录，2天上班打卡记录，2天下班打卡记录，无完整上下班打卡记录，拟证明马文彬因无负责人组织指挥不按时上班，旷工情况十分严重，上海律腾资产管理有限公司没有按合同约定的质量提供服务，创发公司有权对上海律腾资产管理有限公司的服务进行折价。被上诉人上海律腾资产管理有限公司因未到庭未予质证。经本院认证认为，对证据一的真实性、合法性以及关联性予以确认，该证据证实被上诉人在人员安排上有瑕疵，有人员不到位的情况；证据二、证据三是其公司考勤记录，其真实性虽有质疑，但原告方也无证据证实其已将按照约定配置的三人驻场，故根据举证规则，结合其它证据，本院予以采信，该证据也证实被上诉人在人员配置驻场上是存在人员不到位的情况。本院另查明，2017年11月22日被上诉人上海律腾资产管理有限公司向上诉人湖南创发置业集团股份有限公司发沟通函显示：上海律腾资产管理有限公司就人员分工安排如下濮彐峰——总经理，负责创发城所有项目的管理，统筹工作；陶德玉——副总经理，项目驻场，负责创发城所有项目的招商、运营工作；马文彬——招商总监，项目驻场，负责创发城所有项目的招商、运营工作；**刚——律腾集团招商总监，负责创发城所有项目的主力店招商工作。2018年1月5日湖南创发置业集团股份有限公司向上海律腾资产管理有限公司发工作联系函显示：在冷水滩项目的前期招商运营工作中上海律腾资产管理有限公司现场驻场人员仅2名，无法全面铺开整体招商运营工作。2018年1月28日被上诉人上海律腾资产管理有限公司回函显示：关于人员问题，配置3人，濮彐峰兼任，陶德玉、马文彬2人驻场。同时与1月已经配置到位了招商营运谢国涛。除本院二审另查明的事实外，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，涉案《商业地产招商运营顾问合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中被上诉人2018年4月8日函告上诉人解除合同，而上诉人在收到函件后于2018年4月11日也提出解除合同，一审法院确认双方签订的《商业地产招商运营顾问合同》于2018年4月11日解除正确。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据合同性质在合同解除之前即2018年4月11日之前双方履行义务的行为仍然有效，被上诉人有权要求上诉人按约定支付顾问月费，双方通过往来函件将招商顾问月费调整为15万元/月，上诉人尚欠被上诉人1月顾问月费10万元、2月顾问月费5万元、3月顾问月费15万元共计30万元。但鉴于被上诉人在人员配置上存在瑕疵，且有驻场人员不到位的情况，对招商质量的工作产生影响，本院酌请予以扣减15万元，故上诉人应支付被上诉人律腾公司招商顾问费用15万元。上诉人要求被上诉人退还第一阶段策划费用30万元，对于该请求，被上诉人已向上诉人提交第一阶段策划成果，上诉人虽有异议，但也相应减少了10万元策划费用，同时上诉人认为冷水滩项目策划方案具有实际操作性建议被上诉人进驻冷水滩项目开展第二阶段招商顾问工作，并在被上诉人驻场后支付了顾问月费，根据合同性质，招商运营合同为继续性合同，需要履行第一阶段方能进入第二阶段，现合同已进入第二阶段，故应不支持退还第一阶段策划费用的请求。另上诉人要求被上诉人支付违约金100万元及律师费8万元，因在该合同的履行中，双方都不守约的行为，被上诉人存在人员配置的瑕疵，驻场人员不到位的情形，而上诉人存在支付费用不及时的问题，故对上诉人提该项诉请，本院亦不予支持。综上所述，上诉人湖南创发置业集团股份有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清楚，适用法律部分不恰当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2019）湘1103民初2663号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2019）湘1103民初2663号民事判决第二项：被告湖南创发置业集团股份有限公司在本判决生效之日起一个月内支付原告上海律腾资产管理有限公司招商顾问费用15万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费16815元，由被上诉人上海律腾资产管理有限公司负担14925元，上诉人湖南创发置业集团股份有限公司负担1,890元；反诉费8,610元，由上诉人湖南创发置业集团股份有限公司负担。本案二审案件受理费16815元，由上诉人湖南创发置业集团股份有限公司负担14925元、被上诉人上海律腾资产管理有限公司负担1,890元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年八月十四日法官助理熊孝航书记员唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。