广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3580号上诉人（原审原告）：罗桂松，男，1980年7月13日出生，汉族，住广东省云浮市。委托诉讼代理人：李晓涛，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东在行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市华想电器有限公司，住所地广东省中山市***，统一社会信用代码914***********287L。法定代表人：何泉华,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡美琼，广东共阳律师事务所律师。上诉人罗桂松因与被上诉人中山市华想电器有限公司（以下简称华想公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15717号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗桂松上诉请求：撤销原审判决，依法改判华想公司向其支付2018年6月至9月共3.5个月工资65987.95元（18853.7元/月×3.5个月）、2018年1月至6月未发提成214521.89元（1014521.89元-600000元-200000元）及2018年7月至9月合计2.5个月未结提成103557.34元（2018年1月至6月提成248537.62元÷6个月×2.5个月）、非法拖欠罗桂松工资的经济补偿金72045元（16010元×4.5个月），本案一、二审诉讼费用由华想公司承担。事实和理由：一、上诉人并非自愿离职。其离职系因华想公司从2018年6月开始恶意拖欠工资和提成款，才导致双方劳动关系的解除，故而，华想公司应当支付恶意拖欠工资而解除劳动合同的经济补偿金。1.华想公司提供的《离职申请书》和《离职证明》不能证明上诉人是主动离职的，因为该两份文件均非上诉人亲笔书写的，根据证据举证规则，华想公司应对其持有的《离职申请书》和《离职证明》的真实性和合法性承担保证责任，一审中华想公司主张该两份书面文件的字迹为上诉人亲笔书写，华想公司所主张的事实为积极事实，因此，华想公司应当举证证明该事实成立，但华想公司拒绝申请笔迹鉴定，在这种情况下，原审应不予采纳《离职申请书》和《离职证明》，一审法院错将举证责任划分给上诉人承担，导致判决错误；2.一审认定华想公司提交的转账记录不足以证明其已经足额支付劳动报酬的事实，华想公司应向上诉人支付2018年7、8、9月合计2.5个月的工资，这就说明了华想公司存在拖欠工资的行为；二、关于拖欠工资的月数与总金额问题。一审中，华想公司确认从2018年6月份开始拖欠上诉人工资，所以，华想公司实际拖欠的工资应当从2018年6月份开始计算至2018年9月15日，合计3.5个月，拖欠工资的时间是追索劳动报酬案件中一个必须查明的重要事实，根据法律规定，举证责任由公司承担，然而，上诉人在仲裁和一审中均明确增加诉请，华想公司也确认拖欠工资月数，证据也充分证明华想公司拖欠上诉人3.5个月的工资，一审法院仍以仲裁前置为由，仅支持了2.5个月的工资，明显违反了法律程序，增加了当事人的诉累，且违背司法便民的原则；三、一审不支持上诉人主张的2018年1-9月的提成款，没有事实和法律依据。1.上诉人有证据证明提成款的计算方式，而且提成款的明细是公司财务吴颖怡提供给上诉人的，吴颖怡是何杰华的配偶，何杰华是华想公司的掌事人，也就是说吴颖怡是老板娘，吴颖怡计算出来的数据即代表华想公司的意思表示，无需公章确认。事实上，上诉人与华想公司核对提成数额，从来无需盖公章，直接与财务核对，由财务发放即可。一审法院以上诉人提交的提成表没有公章确认、没有法人签字为由不予采纳，不符合法律的规定，根据《工资支付条例》第十六条的规定，华想公司对上诉人在职期间的工资支付台账依法负举证责任，而一审法院却在华想公司既未提供足额支付工资的台账，也未就足额发放提成款给上诉人进行举证的情况下，驳回上诉人提成款的诉求，显失公平；2.华想公司没有设置业务部门，财务吴颖怡通过微信发给上诉人的提成总表是上诉人应得的提成款，里面还列举了上诉人已经收到的提成款，如果华想公司持反对意见，华想公司应当就业务部的存在进行举证，并说明业务部应得的提成款都发给哪些员工，提成款如何计算和分配，而一审法院在上诉人已经举证说明提成的计算方法后，竟还认定上诉人举证不足，显然于法不合。华想公司辩称，一、一审判决认定上诉人与华想公司之间劳动关系解除是因上诉人“另有发展”而提出辞职，从而认定上诉人主张经济补偿金的诉求缺乏事实和法律依据并不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。2018年8月1日，上诉人以“另有发展”为由向华想公司提出辞职，并要求离职时间为2018年9月15日，双方劳动关系于2018年9月15日解除。虽然上诉人否认离职申请书和离职证明书的签名，但在劳动仲裁阶段，仲裁员明确询问上诉人是否申请笔迹鉴定，上诉人回复不申请。在一审中上诉人也未提出笔迹鉴定申请，同时，上诉人也没有提供足以推翻离职申请书和离职证明书的证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定上诉人系因个人原因辞职而不支持其主张的经济补偿金，处理正确；二、上诉人就2018年6月份的工资未在劳动仲裁程序中主张，即没有经过劳动仲裁的前置程序，本案不应审查2018年6月份的工资，由此，一审法院对上诉人主张的2018年6月份工资不作处理是符合法律规定，处理得当；三、上诉人要求华想公司支付提成，缺乏事实和法律依据。上诉人未提供足以证明其与华想公司之间明确约定提成的依据，事实上，上诉人与华想公司之间未明确约定提成以及提成支付标准、支付方式，是否支付提成是根据华想公司的经营情况而确定。上诉人离职后，华想公司于2018年9、10月间分三笔向其支付36万元，以上款项已经包括所有的工资、提成，根据上诉人的收款记录，其收入已远远超过同行业、同工种的平均收入水平。在一审中，上诉人确认华想公司提交的工资表，该工资表构成中亦没有注明提成字样，显然，华想公司不存在拖欠上诉人任何劳动报酬的行为，上诉人要求华想公司再支付提成，缺乏事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。罗桂松向一审法院起诉请求：判令华想公司向其支付拖欠的工资、提成及经济补偿金共计456112.18元。一审法院认定事实：华想公司法定代表人为何泉华。罗桂松于2014年4月入职华想公司，任职总经理，双方没有签订劳动合同，华想公司有为罗桂松参加社会保险。在职期间，罗桂松月平均工资为18853.7元。罗桂松与华想公司确认双方劳动关系于2018年9月15日解除。2019年8月19日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理罗桂松的劳动仲裁申请，罗桂松请求华想公司支付：2018年7月、8月、9月共2.5个月工资47134.24元（18853.7元/月×2.5个月）、2018年1月至6月未发提成214521.89元（1014521.89元-600000元-200000元）及2018年7月至9月合计2.5个月未结提成103557.34（2018年1月至6月提成248537.62元÷6个月×2.5个月）、非法拖欠罗桂松工资的经济补偿金72045元（16010元×4.5个月）。2019年10月12日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]4308号仲裁裁决，裁决华想公司支付：一.2018年7月至9月工资47134.24元；二.驳回申请人其余仲裁请求。罗桂松、华想公司均不服上述仲裁裁决并分别于2019年11月1日、2019年11月8日诉至本院。庭审过程中，罗桂松与华想公司就离职原因、是否拖欠工资及提成有所争议。就离职原因，罗桂松称为因华想公司自2018年6月起就开始拖欠工资导致其向华想公司申请离职。华想公司予以否认，称罗桂松是因“另有发展”申请离职的并提交了离职申请书、离职证明书。离职申请书、离职证明书反映罗桂松于2018年8月1日申请离职，离职原因为另有发展，员工账户开户行为工商银行，账号为622***，于2018年9月15日获批离职。同日，华想公司开具了离职证明书。罗桂松认为该组证据不是其签名，亦不能证明华想公司的说法。在仲裁阶段，经仲裁庭询问是否对上述证据的笔迹进行鉴定，罗桂松不予申请。在本案中，经询问，罗桂松仍不予申请笔迹鉴定。就是否拖欠工资，罗桂松主张华想公司拖欠了2018年6月至9月工资共计68987.95元，其中2018年6月工资虽是未经仲裁前置处理的，罗桂松称其在仲裁阶段已提出，但仲裁未予以处理。扣除2018年6月工资，其主张的2018年7月至9月的工资为47134.24元。其提交了借记卡账户历史明细清单为证，主要反映何*华、何*连向罗桂松转账18935.77元到100000元不等的金额，没有注明该款项的项目名称。华想公司称2018年6月工资未经仲裁前置处理，不应在本案中处理，其已足额发放工资，对于罗桂松提交的历史明细清单，也可以反映平时已足额支付工资，并提交了中国建设银行个人活期交易明细2份，主要反映：2018年10月18日、2018年10月27日，何杰华支付罗桂松30000元、170000元。罗桂松确认收到该两笔款项并认为该两笔款项只是自己的部分提成而非工资。就是否拖欠提成，罗桂松主张华想公司拖欠了2018年1月至6月未发提成214521.89元及2018年7月至9月未结提成103557.34元并提交了提成表、与财务吴颖怡的微信聊天记录。提成表没有盖章，由手写及打印两部分组成，主要反映2016年2月至10月已支付给罗桂松提成明细及2015年1月至2018年6月应支付的提成。与财务吴颖怡的微信聊天记录反映了吴颖怡发送了应付未付的业务部提成及提成以及付款情况表格等给罗桂松。罗桂松称该提成以及付款情况表格为其提交的证据提成表。华想公司认为提成表为罗桂松单方制作的，其他证据亦与本案没有关联性。华想公司与罗桂松双方没有约定提成，只是根据公司经营状况支付一定提成并提交了中国工商银行转账记录、8个月工资签收表为证。中国工商银行转账记录反映：2019年6月25日，何泉华支付罗桂松160000元（附言：华想公司付提成一部分），8个月工资签收表反映：罗桂松工资组成为基本工资、双休补贴、岗位津贴、绩效奖、加班补贴、全勤奖、补贴、话费补贴等项目。对上述证据，罗桂松确认收到该160000元提成，对8个月工资签收表真实性确认，但认为该工资表没有显示提成，罗桂松作为公司的管理人员，按照常理有工资及提成。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。罗桂松和华想电器存在劳动关系且双方已于2018年9月15日解除了劳动合同关系。现双方对罗桂松离职原因、华想公司应否向罗桂松支付2018年6月至9月工资、2018年1月至6月提成、2018年7月至9月提成等问题亦存在争议，一审法院根据如上查明事实和双方庭上陈述逐一分析如下：一、罗桂松离职原因问题，即华想公司应否支付经济补偿金问题。罗桂松主张其是因为华想电器拖欠工资而提出离职的，华想电器主张罗桂松是另有发展所以提出离职。对此，根据双方的陈述和提供的证据分析可见，华想公司提交的离职申请书显示罗桂松是基于另有发展申请离职的，且有罗桂松的签名确认。现罗桂松否认该离职申请书，但没有提出其他证据予以反驳，且经仲裁庭及一审法院询问后均没有提出笔迹鉴定申请，故其依法应承担举证不能的不利后果，对其有关否认离职申请的主张一审法院不予采纳，而采纳华想公司的主张，认定罗桂松是基于另有发展而向华想公司申请离职。鉴于此，罗桂松要求华想公司向其支付经济补偿金的诉求，理据不足，一审法院不予支持；二、2018年6月至9月工资问题。对于2018年6月工资，因没有经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。对于2018年7月至9月的工资支付与否的证明责任在于华想公司。对此，华想公司认为其已支付并提交了中国建设银行个人活期账户交易，但如上查明事实可见，该活期账户交易明细未能显示其支付的是什么款项，华想公司亦未能提交其他工资支付凭证，故其应承担举证不充分的后果，一审法院不采纳华想公司有关已经支付2018年7-9月份工资的主张，采纳罗桂松有关华想公司尚未支付其2018年7月至9月工资的主张。同样的，2018年7月至9月的工资数额亦应由华想公司举证证明，但如上查明事实可见，华想公司并无举证证明，故其依法应承担举证不能的不利后果。一审法院结合双方确认的月平均工资，一审法院采纳罗桂松的主张，认定罗桂松2018年7月至9月的工资为47134.24元。综上，华想公司应支付罗桂松2018年7月至9月的工资为47134.24元；三、2018年1月至6月的提成及2018年7月至9月的提成问题。对于上述提成，罗桂松主张华想公司未支付上述提成并提交了提成表、微信聊天记录等证据为证，但如上查明事实可见，提成表没有签名和盖章，微信聊天记录中发送的应付未付的业务部提成及提成以及付款情况表格打印件及聊天记录对话等亦未反映双方关于提成的约定、提成支付方式等，故其应承担举证不能的后果，一审法院对其有关提成的主张不予采纳。鉴于此，罗桂松诉求华想公司支付上述提成，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条的规定，判决：一、华想公司应于判决生效之日起七日内支付罗桂松2018年7月至9月工资47134.24元；二、驳回罗桂松的其他诉讼请求；三、驳回华想公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由罗桂松、华想公司各自负担5元。二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明，1.一审中华想公司提交的《离职证明书》载明“兹有罗桂松，入职时间2013年9月1日，工作岗位业务员，现经双方协商一致，同意解除本劳动关系。该员工已于2018年9月15日与本单位正式解除劳动关系，并已办妥一切与劳动关系相关的手续”，华想公司在离职证明书上盖章确认；2.一审中罗桂松提交的其与微信名“财务吴颖怡”的聊天记录显示：财务吴颖怡在向罗桂松发送了2018年1月-6月收入表后，罗桂松询问“有全部的汇总总结吗？”，财务吴颖怡反问“什么全部汇总？”，罗桂松答复“应付未付的业务部提成”，财务吴颖怡称“下午给你”，其后，财务吴颖怡相继将2015年华想收入、2016年华想收入、2017年华想收入、2018年1月-6月收入、提成以及付款情况的PDF文本发送给罗桂松。一审中华想公司对上述微信聊天记录、提成表、收入表格的真实性、合法性确认，对提成表中罗桂松单方书写的内容不确认，对微信聊天记录、提成表、收入表格均不确认关联性；3.一审中罗桂松提交的提成表显示：提成表由左右两个表格组成，其中左边的表格名称为：已支付给罗桂松提成明细（全部经银行转账到罗桂松工商银行账户），表格显示自2016年2月1日至2018年9月20日共分九次支付60万元，其中第九次为2018年9月20日支付16万元。右边的表格名称为：2015年1月-2018年6月提成，其中，2015年收款金额为3701348.28元，提成为92533.71元，备注为2.50%；2016年收款金额为17747639.71元，提成为283962.24元，备注为1.60%；2017年收款金额为24343020.44元，提成为389488.33元，备注为1.60%；2018年1-6月收款金额为15533601.21元，提成为248537.62元，备注为1.60%；合计收款金额为61325609.64元，提成为1014521.89元；4.一审中罗桂松提交的华想公司收入表显示：2015年汇总合计为3701348.28元，2016年汇总合计为17747639.71元，2017年汇总合计为24343020.44元，2018年1-6月合计为15533601.21元。5.一审中就双方是否对提成有书面的约定，罗桂松陈述称“有书面的约定，我提交的提成表中，左边是已支付的提成明细，下面日期、序号、金额，左边表格第九项2018年9月20日的16万元支付提成的证据与华想公司提交的证据三相对应，右边的表格列举了每年的提成额以及提成计算的方式”；6.一审中就罗桂松提交的提成表及收入表，华想公司陈述称：“对提成双方没有书面的约定，也没有明确承诺支付提成，没有具体的标准，从罗桂松与吴颖怡的微信聊天内容中，从来没有确认华想公司仍需支付提成的回复，也没有明确右边的提成表上的数额为罗桂松应收的款项，且左右两个表格是不吻合，没有关联的。理由为：1.从支付的时间来看完全不同，左边的表格是记录了2015年的，而右边的表格2016年2月罗桂松才开始有提成。2.从金额上面看来两个表格也是不同的。3.从微信的内容看罗桂松明确确认是业务部的提成，显然与其无关。4.从其他的表格来看，业务员的名字中没有一个是罗桂松，罗桂松的职务也与该表格无关”；就法庭所提“若双方的微信聊天所涉及的表格与罗桂松离职后提成清算无关的话，为何你方财务人员在罗桂松离职后仍将无关的表格发送给罗桂松核对”的问题，华想公司答复称：“我方的财务人员也不清楚发过给罗桂松，有发过的话可能是一种习惯，因为罗桂松是总经理，业务部也是属于罗桂松的管理范围，以前也是发给他的”；7.二审中就提成情况华想公司述称“双方没有约定提成的计算方式和标准，也没有约定必须支付提成给罗桂松，既然没有约定提成，华想公司可以决定是否支付提成以及提成的多少，罗桂松已经收到的提成达到73万余元，罗桂松认为华想公司没有足额支付提成，应当由罗桂松承担举证责任”；8.二审中就其主张的2018年7-9月提成的计算方式，罗桂松陈述称：“罗桂松是2018年9月15日离职，对2018年7-9月，罗桂松没有销售金额统计，主张的103557.34元是根据2018年前六个月的提成标准取平均数估了两个半月得出的起诉金额；9.二审中，罗桂松提交代理词称：“罗桂松在和吴颖怡微信聊天中的业务部提成，实际是业务提成，业务部提成只是罗桂松的笔误”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据罗桂松的上诉内容，二审争议焦点为：一、一审判决认定罗桂松系主动离职是否正确；二、关于2018年6月的工资问题；三、关于2018年1-9月的提成款问题。本院现分析如下：一、关于一审判决认定罗桂松系主动辞职是否正确问题。在劳动仲裁和一审诉讼中，华想公司均主张罗桂松系主动辞职并提交了《离职申请书》和《离职证明》作为证据，罗桂松否认《离职申请书》和《离职证明》上其签名及手写内容的真实性，本院认为，根据华想公司提交的《离职证明书》显示，罗桂松与华想公司系以双方协商一致的形式解除劳动关系，且《离职证明书》有华想公司公章确认，因《离职证明书》所反映的双方系协商一致解除劳动关系的事实不利于华想公司，故虽然罗桂松对《离职证明书》不予确认，本院对《离职证明书》的证明效力仍予以采信，一审认定罗桂松系主动辞职有误，本院予以纠正。由此，本院对罗桂松主张的经济补偿金予以支持，因一审已查明罗桂松在职期间的月平均工资为18853.7元，华想公司应支付的经济补偿金应为84841.65元（18853.7元×4.5个月），因罗桂松仅主张72045元，本院从其主张；二、关于2018年6月的工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议案件实行仲裁前置，罗桂松的仲裁请求中并不包括2018年6月工资，其于本案一审中提出该诉求，一审法院以该诉求未经仲裁为由不予处理正确，罗桂松所提根据便民原则可不经仲裁前置的上诉主张理据不足，本院不予支持；三、关于2018年1-9月提成款问题。首先，罗桂松主张华想公司未向其支付2018年1-9月提成318079.23元（其中1-6月提成为214521.89元，7-9月提成为103557.34元），提交了微信聊天记录及提成表、华想公司收入表格作为证据，华想公司对上述证据的真实性予以确认。本院认为，根据罗桂松提交的证据，可以认定罗桂松2015年1月至2018年6月的提成总额为1014521.89元。理由如下：1.提成表及华想公司收入表格是华想公司财务吴颖怡发送给罗桂松的，提成表中虽有部分手写内容，但华想公司在一审质证时对提成表中除手写以外的内容是确认的；2.提成表打印内容显示已支付给罗桂松提成60万元；3.提成表有左右两个表格，左边表格为已支付给罗桂松的提成（金额为60万元），右边表格为2015年1月至2018年6月提成（金额为1014521.89元），两个表格出现在同一张页面上，虽然右边的表格未明确是罗桂松的提成，但显然二者存在内在联系；4.提成表右边表格中有年份、收款金额、提成金额、备注，而提成金额系根据收款金额乘以备注注明的百分率计算得出，同时，右边表格中2015年至2018年1-6月的收款金额也与华想公司收入表格的金额对应相同，可以认定此即为双方约定的提成的计算方法；5.华想公司否认双方约定过提成的计算方式和标准，但其在未约定提成计算的情况下向罗桂松先后支付80万元提成（华想公司认为已支付提成金额为73万余元）的行为，显然与其辩称的双方未约定过提成计算方式相悖；6.华想公司主张右边的表格显示的提成金额是给业务部的提成，不是给罗桂松的提成，但提成表上也并未显示是给业务部的提成，华想公司也未提交证据证明业务部的提成金额是多少？同时，将业务部的提成金额与罗桂松个人提成金额列在一起且并未注明区别亦明显不合理，而罗桂松主张所谓业务部提成实为业务部分提成，业务部提成为笔误，相对于华想公司的解释，罗桂松的解释合理，本院予以采信。结合以上查明的事实，本院对罗桂松提交的提成表予以采信，一审法院以罗桂松未能提交证据证明双方约定了提成而不予支持其主张处理有误，本院予以纠正，华想公司应向罗桂松支付的2015年1月至2018年6月的提成金额应为1014521.89元。其次，关于罗桂松主张的2018年7-9月提成103557.34元问题。二审中罗桂松陈述称因其没有销售金额统计，故根据2018年前六个月的提成估算了该起诉金额，本院认为，罗桂松的该部分主张没有事实和法律依据，华想公司亦不予确认，故本院对罗桂松所提华想公司应当支付2018年7-9月提成103557.34元的上诉主张不予支持。最后，关于已支付提成的金额问题。罗桂松确认包括2018年10月18日及27日华想公司支付的20万元在内，其总共收到华想公司支付的提成为80万元，华想公司确认其支付了80万元，但认为其中包含6万多元的工资，故实际支付提成是73万余元，因华想公司未能提交证据证明其在支付上述款项时明确向罗桂松表明包含工资6万余元，故本院采信罗桂松的主张，即华想公司支付的提成金额应为80万元，由此，华想公司还应支付的提成金额为214521.89元。综上所述，上诉人罗桂松的上诉请求部分成立，一审判决结果部分欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15717号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15717号民事判决第二项；三、中山市华想电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向罗桂松支付2018年1月至6月提成214521.89元；四、中山市华想电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向罗桂松支付经济补偿金72045元；五、驳回罗桂松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（罗桂松已预交），由罗桂松负担3元，中山市华想电器有限公司负担7元。二审案件受理费10元（罗桂松已预交），由罗桂松负担3元，中山市华想电器有限公司负担7元（比对各方当事人一、二审交费情况，中山市华想电器有限公司在支付上述判决款项时径付14元给罗桂松）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年八月二十七日书记员  高晓欣