安徽省霍邱县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1522民初2551号原告：铜陵市市政建设有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河路华福大厦，统一社会信用代码913407001511003400。法定代表人:李威，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪培松，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈西，安徽景旺律师事务所律师。被告:霍邱县住房和城乡建设局，住所地安徽省霍邱县城关镇政务区规划展示馆A区，统一社会信用代码113414230032363774。负责人:赵以明，该局局长。委托诉讼代理人：王贤德，安徽兴隆律师事务所律师。第三人:安徽同济建设集团有限责任公司，住所地合肥市瑶海区临泉路与当涂路交口璟泰大厦1201号，统一社会信用代码91340100762758635W。法定代表人:吴晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张保连，安徽霍达律师事务所律师。原告铜陵市市政建设有限公司（以下简称铜陵市政公司）与被告霍邱县住房和城乡建设局（以下简称霍邱住建局）、第三人安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铜陵市政公司的委托诉讼代理人倪培松、陈西、被告霍邱住建局的委托诉讼代理人王贤德、第三人同济公司的委托诉讼代理人张保连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜陵市政公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告政府审计扣减工程价款1286663.55元及自起诉之日起按年利率6%计算的逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、2015年9月，铜陵市政公司与霍邱住建局签订《建设工程施工合同》，由铜陵市政公司承建“霍邱县城南渔民上岸安居工程室外配套工程。2016年1月12日，铜陵市政公司完成室外配套工程中污水管道、路基工程等，经霍邱住建局及监理单位审核确认施工单位应得工程款2476772.61元(包括本案起诉政府审计扣减的“车位场地硬化”部分5%石灰石土路基回填的工程款)，本期应扣款746772.61元，本期应付款1730000元。2016年3月，霍邱住建局及监理单位审核同意财政专项资金申报，2016年4月，霍邱住建局向铜陵市政公司拨付阶段性工程款1730000元。二、霍邱县城南渔民上岸安居工程室外配套工程价款结算审计情况。2016年5月18日，案涉工程完工并通过竣工验收。2017年7月至2018年1月，霍邱县审计局对上述工程竣工结算价款进行了审计。2018年1月30日，审计组向铜陵市政公司发出审计报告的征求意见稿。铜陵市政公司发现审计机构扣减了合同内的清单土方工程量“车位场地硬化”部分(填方16154.87m3)。铜陵市政公司就此于2018年2月6日向项目审计组发出书面回复，明确了上述扣减不符合招投标文件及原被告双方合同约定，也不符合该项工程已进行阶段性结算的事实。但是2018年6月20日，霍邱县审计局出具霍审投报[2018]65号审计报告，未采纳铜陵市政公司的回复意见，核减投标合同内清单土方工程量(前述“车位场地硬化”部分，工程价款为本案起诉标的)及其他项目后，审定霍邱县城南渔民上岸安居工程室外配套工程结算造价9943057.25元。三、[2018]65号审计报告遗漏了原告已实际施工的“车位场地硬化”部分5%石灰石土路基回填工程量，被告应向原告支付政府审计扣减工程款(即本案诉讼标的)。(一)原被告双方就案涉工程的招投标文件及建设工程施工合同中明确约定案涉工程系固定总价合同，且工程量清单中也明确约定了上述“车位场地硬化”部分属于原告施工内容及结算范围，审计报告却将该项工程扣减，不能作为确定工程价款的依据。(二)2016年1月12日，原被告双方审核确认的阶段性工程量中包括前述“车位场地硬化”部分的工程量(挖一般土方(路基清表)6393.4m3、挖一般土方4682.17m3、挖淤泥(沟通处理)2633.31m3、填方16154.87m3)及价款1717247.3元，即原被告双方已就应支付的“车位场地硬化”部分工程价款形成合意，这是双方真实意思的表示，且没有违反法律的禁止性规定，被告应当向原告支付该项工程款。(三)2019年9月，原告与第三人同济公司仲裁案件中，第三人出具了2016年4月2日霍邱住建局、原告、监理单位及实际施工单位第三人签章的《工程分项验收记录表》确认前述室外配套工程中原告施工5%石灰石土路基回填9987m3等。据此，审计报告中将该部分扣除，不符合客观事实。综上，原告认为霍审投报[2018]65号审计报告扣减原告已施工的“车位场地硬化”部分5%石灰石土路基回填工程量9987m3（该部分工程造价1286663.55元），不符合双方约定及客观事实，不能作为确定原被告工程价款的依据。霍邱住建局辩称，1、原、被告约定最终支付价款以审计为准，被告已按双方确认的审计价款支付了工程款。霍邱县审计局委托第三方于2017年7月5日至2018年6月20日对涉案工程竣工价款的结算进行了审计，2018年6月1日，审计单位向原、被告双方提交了审计结果，确定审定造价9943057.25元，审减总额3054705.61元，原、被告双方对此没有异议并盖章确认。霍邱县审计局于2018年6月20日出具[2018]65号审计报告。原告虽然在2018年2月6日给审计机构发生书面回单，提出异议，但在2018年6月1日认可了审计结论。该结论扣减了3054705.61元工程款。2、原告对审计报告扣减涉车拉地硬化部分不服，此争议不属于民法调整，也不在本案审查范围。3、双方确认阶段性工程量及《工程分项验收记录表》不是债权债务凭证。原告要求被告以此付款，没有事实和法律依据。同济公司述称，1、铜陵市政公司与霍邱住建局的结算，与第三人无关。同济公司与铜陵市政公司2015年12月24日签订《市政建设有限公司内部施工协议》，铜陵市政公司将招标的室外配套工程污水管道(给水雨水污水)、路基工程(车位场地硬化)部分工程分包给同济公司施工，同济公司已按约定实际施工完毕，并经竣工验收合格，交付使用。对于本案诉争土方工程量(挖一般土方(路基清表)6393.4m3、挖一般土方4682.1m3、挖淤泥(沟塘处理)2633.31m3、填方16154.87m3)，明确说明主楼施工时施工便道同济公司已处理5955.725m3计算时应予以扣除(价款为5955.725×61.02（单价）=363418)。对于配套工程路基5％石灰土回填处理计算说明原被告双方均已知晓并确认，但原告在报审时未扣减第三人前期已施工工程量数据，导致审计部门审计时直接核减了诉争的所有工程量价款1235847.73元，对于双方争议核减的工程量价款均与第三人无关。2、按照原告所述事实和理由，其诉求金额不准确。霍审投报[2018]65号审计报告，霍邱县审计局核减的经被告确认的工程量挖一般土方(路基清表)6393.4m3、挖一般土方4682.17m3、挖淤泥(沟塘处理)2633.31m3、填方16154.87m3)，按照招标工程量价款应为1235886.49元(备注:招标价精准，核减价款为1235847.73元，中间误差38.76元)，扣除第三人已施工的挖方5797.625m3（105342.85元）、填方5955.725m3（363418.34元），为767086.54元，而非原告诉求金额1286663.55元。3、原告至今未将剩余工程款支付给第三人，为此双方已经在铜陵仲裁委员会进行仲裁，该案在审理中。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证（证据目录见附件1）。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本案争议事实是“车位场地硬化”施工5%石灰石土路基回填9987m3在霍审投报[2018]65号审计报告中是否属于漏审。原告所举证据1中的合同、招标文件证明工程包含“车位场地硬化”及挖土方量，证据4《2018年2月6日征求意见稿回单》、证据6“工程分项验收记录表”证明65号审计报告将“车位场地硬化”施工5%石灰石土路基回填9987m3工程扣减。霍邱住建局向法庭提交证据2审计结果单证明原告认可65号审计报告结果。庭审后，本院就65号审计报告是否漏审问题向霍邱县审计局进行了咨询，霍邱县审计局向本院函复称，5%石灰石土路基回填9987m3是采用扣减铜陵市政公司进场前同济公司已施工完成的碎石回填量得到的验收量，审计中未见实测相关资料，故不予审计，且霍邱住建局、铜陵市政公司均签字盖章认可了审计结果，该9987m3也不在房建主体部分的审计结果之内。同时霍邱县审计局向本院提交了审计报告（征求意见稿）回单及造价审计结果单，两份材料上铜陵市政公司均签字同意并加盖了单位公章。铜陵市政公司对霍邱县审计局函复的材料真实性无异议，但认为案涉招投标文件及建设工程施工合同中的车位场地硬化部分有关约定因先施工后招标、先定后招、明招暗定，属于无效约定，不属于审计结算范围，应当根据双方实际发生的工程量参照双方工程量清单单价综合计算工程价款。霍邱县住建局对霍邱县审计局的函复材料无异议。同济公司质证意见称9987m3是铜陵市政公司进场之后同济公司施工的，工程款如何审计结算，与同济公司无关。本院认为，庭审已查明，招标文件中的车位场地硬化部分不是铜陵市政公司施工，而是将之前同济公司为方便另外工程施工而进行的道路及场地硬化部分另行列出，铜陵市政公司与霍邱住建局之间的工程不属于先施工后招标，其称该部分属于无效约定，本院不予采信。2018年1月30日，霍邱县审计局将审计报告的征求意见稿向铜陵市政公司送达，其中附有审计项目详细内容，审定结算造价为9943057.25元。铜陵市政公司在收到征求意见稿后有足够的时间进行项目核实，后其向霍邱县审计书面回复“同意审计结果”并加盖公章，表明当时对审计部门不计入路基回填9987m3部分并无异议。在审计报告正式稿出具之前，2018年6月1日铜陵市政公司与霍邱县住建局均在造价审计结果确认单上签署“同意”并加盖公章，对审定造价9943057.25元亦无异议。综上表明，对于路基回填9987m3未计入审计报告的初稿和正稿，铜陵市政公司是知晓且未提出异议。现铜陵市政公司称在2018年2月6日《征求意见稿回单》中向霍邱县审计局提出9987m3回填漏审而未被采纳，但其所举该征求意见稿回单系单方制作，未证明已提交给县审计局，亦与其在之后的审计结果中签字及盖章同意审计结果的做法相矛盾，本院对其主证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院审理认定的事实如下：2015年9月，铜陵市政公司与霍邱住建局签订《建设工程施工合同》，约定由铜陵市政公司承建“霍邱县城南渔民上岸安居工程室外配套工程(合同固定总价11480118.25元)。在招标之前，招标文件已第45项明确：“本项目设计图纸、招标文件及工程量清单编制范围内的道路及场地硬化部分，因前期房建施工企业为方便施工已进行了施工路段的硬化处理，初步估算造价约100万元。本项目中标人应从项目中标价格中支付以上费用……”。2016年5月18日，案涉工程完工并通过竣工验收。2017年7月至2018年1月，霍邱县审计局对案涉工程结算价款进行了审计。2018年1月30日，霍邱县审计局向霍邱住建局与铜陵市政公司送达了案涉工程的审计报告征求意见书，铜陵市政公司在征求意见稿回单上由单位领导签署“同意审计结果”并加盖公章。2018年6月1日，霍邱住建局与铜陵市政公司在案涉工程的造价审计结果上签署“同意”并加盖单位公章，两方均认可霍审投报[2018]65号审计报告的审计结论。[2018]65号审计报告的审计结果为：工程报审结算造价是12997762.86元，审计结算9943057.25元，审减3054705.61元。现铜陵市政公司以[2018]65号审计报告漏审“5%石灰石土路基回填9987m3”导致霍邱住建局减扣工程款为由，诉讼来院。本院认为，本案中，霍邱住建局与铜陵市政公司之间的建设工程施工合同合法有效，对双方均具有约束力。合同通用条款第12.4.1条约定了工程款支付需审计总价，实际双方也是按政府审计报告审定的价款进行工程款的支付，表明双方认可政府审计是支付工程款的前提。对于本案争议的5%石灰石土路基回填9987m3价款，铜陵市政公司认为在政府审计报告时未将该部分计入，可在县审计局出具正式审计报告之前，县审计局已经分别向铜陵市政公司与霍邱住建局征求意见，铜陵市政公司和霍邱住建局对审计报告的征求意见稿及最终审计结果均没有提出异议，并签字盖章表示同意，同时县审计局向本院复函中认为5%石灰石土路基回填9987m3没有实际测量资料进行佐证。综上，审计报告中的审定价款可以作为本案工程款的结算价款，现铜陵市政公司以霍邱县审计局未采纳其对审计报告初稿提出的异议为由，称政府审计漏审导致工程款被扣减，本院不予采信。综上所述，铜陵市政公司诉讼请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告铜陵市市政建设有限公司的诉讼请求。案件受理费16380元，由铜陵市市政建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  范寿红审 判 员  潘治海人民陪审员  沈 阳二〇二〇年八月二十五日书 记 员  华苏雅附件1：证据目录铜陵市政公司所举证据：证据1、霍邱县城南渔民上岸安居工程室外配套工程（第二次招标）招标文件，投标总价文件及工程量清单，建设工程施工合同。证明：1、铜陵市政公司中标案涉工程并与霍邱县住建局签订建设工程施工合同。合同约定固定总价11480118.25元；工程量清单“车位场地硬化（市政）”部分包括挖一般土方6393.398m3（序号4）、挖一般土方4682.17m3（序号5）、挖淤泥2633.31m3（序号6）、填方16154.87m3（序号7）。2、招标文件招标须知第45项“特别说明”：“本项目设计图纸、招标文件及工程量清单编制范围内的道路及场地硬化部分，因前期房建施工企业（安徽同济公司）为方便施工已进行了施工路段的硬化处理，初步估算造价约100万元。本项目中标人应从项目中标价格中支付以上费用（以上费用为估算，实际支付依据审计部门审计结果全额一次性支付）”。证明了案涉铜陵市市政建设有限公司中标霍邱县城南渔民上岸安居工程室外配套工程中车位场地硬化部分工程属于先施工后招标，工程合同约定的固定总价均属于无效招标和无效约定。证据2、工程款支付报审表及附件结算总价，财政专项资金报账申报单，证明：2016年1月12日原告向霍邱县住建局及监理单位报送阶段性工程决算资料并经审核确认，该阶段性工程决算总价中包含“挖一般土方6393.398m3、挖一般土方4682.17m3、挖淤泥2633.31m3、填方16154.87m3”，审核确认工程款2476772.61元，其中前述“车位场地硬化”部分的工程款为1717247.3元，实际当期付款1730000元。证据3、霍审投证（2018）11号审计报告征求意见书，证明：2018年1月30日，霍邱县审计局向原告发出审计报告征求意见稿，将前述2016年1月12日经霍邱县住建局确认的“挖一般土方6393.398m3、挖一般土方4682.17m3、挖淤泥2633.31m3、填方16154.87m3”工程量予以核减（第7页）。证据4、审计报告（征求意见稿）回单，证明：铜陵市政公司就前述霍邱县审计局审计报告征求意见稿回复的事实，回复中铜陵市政公司强调审计单位将固定总价合同中已确认的工程量“挖一般土方6393.398m3、挖一般土方4682.17m3、挖淤泥2633.31m3、填方16154.87m3”予以核减不符合合同约定，请求予以调整。证据5、霍审投报[2018]65号审计报告，证明：霍邱县审计局未采纳铜陵市政公司回复意见，核减了经建设单位确认的工程量“挖一般土方6393.398m3、挖一般土方4682.17m3、挖淤泥2633.31m3、填方16154.87m3”，审定霍邱县城南渔民上岸安居工程室外配套工程最终工程价款为9943057.25元的事实。该项审减不符合双方合同约定及客观事实。证据6、工程分项验收记录表，证明：2016年4月2日，霍邱县住建局及监理单位对室外配套工程路基处理部分进行验收，经实测，原告就“车位场地硬化”施工5%石灰土路基回填工程量9987.25m3，按照工程量清单换算，该部分工程价款为1286663.55元。霍邱县审计局审计结算时，将原告“车位场地硬化”工程中土方及回填工程全部扣除，不符合客观事实。证据7、2019皖1522民初972号民事裁定书，证明：2019年1月25日原告就本案事实起诉被告，后原告撤回起诉。现原被告未达成和解，再次起诉符合法律规定。证据8、《市政建设有限公司内部施工协议》，证明：铜陵市政公司将案涉工程中土路基及污水部分分包给第三人同济公司施工。证据9、编号007、009号工程量签证单，证明：证据一招标文件第9页“特别说明”部分提到的房建施工企业已施工道路及场地硬化部分工程量，系第三人同济公司于2014年10月、11月已部分施工完成的工程量。进一步本案工程中车位场地硬化部分工程属于先施工后招标，先定后招，明招暗定，违反法律规定，招投标文件、工程量清单及建设工程施工合同中关于车位场地硬化部分的约定以及由此产生的关于该部分的工程量清单核价和案涉工程合同约定的固定总价均属于无效招标和无效约定。证据10、铜陵仲裁委员会仲裁通知书、开庭通知，证明：铜陵市政公司与第三人同济公司就案涉工程中土路基及污水部分分包工程价款产生争议，向铜陵仲裁委员会申请仲裁的事实。霍邱住建局所举证据：证据1、施工合同，证明工程价款最终以审计为准。证据2、造价审计结果、审计报告，证明原告认可审计结果，要求被告支付未计入审计结果的工程款，没有事实和法律依据。同济公司所举证据：收款收据（2016年4月8日）、工程计算单（2016年4月8日）、徽商银行客户回执（2016年4月8日）、领据（胡传福2016年4月11日）。证明：（1）、第三人同济公司已施工完成室外配套工程污水管道、路基工程，霍邱住建局向铜陵市政公司支付阶段性工程款1730000元（总款2476772.61×70%），铜陵市政公司扣除管理费14%及个税1%后向安徽同济公司支付1470500元；（2）、证明铜陵市政公司仍有部分工程款未支付给第三人同济公司。本院调取证据：霍邱县审计局复函、审计报告（征求意见稿）回单、造价审计结果确认单。附件2：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……