甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2283号上诉人（原审原告）：冯建永，男，1968年11月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：权威，甘肃濂继胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人冯建永因与被上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称：九龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯建永的委托诉讼代理人权威，被上诉人九龙公司的委托诉讼代理人颜蓉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯建永上诉请求：1.撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初857号民事判决书，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由九龙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，《北龙口国际商贸物流五金机电市场商铺定制协议》（以下简称“《商铺定制协议》”）具备解除条件。该《商铺定制协议》约定的符合签订商铺买卖合同条件应理解为九龙公司的商铺具备交付及对外出租收益的期限，本案所涉商铺自2018年6月就已具备上述条件，九龙公司一直未履行约定义务，而将协议中约定的商铺另行售卖给他人，其行为已构成根本违约，且商铺已不再具备交付条件，一审法院以协议未约定商铺交付时间为由驳回冯建永的起诉以及判令继续履行协议系罔顾事实的错误判决。二、冯建永已按约向九龙公司交付了定金六十万元，在九龙公司的行为已构成根本违约的情况下，根据担保法的相关规定，九龙公司应当按照定金罚责承担相应的违约责任，一审判决并未对冯建永主张的返还定金并承担赔偿的诉请进行裁判，属于遗漏冯建永的诉讼请求。九龙公司辩称，一、九龙公司与冯建永签订的《商铺定制协议》中并未约定冯建永可单方解除合同，本案亦不具有法定解除的情形，故一审法院对冯建永提出单方解除《商铺定制协议》的诉请未予支持，符合客观事实和法律规定。二、冯建永定制商铺的五金机电市场已全面开业，在具备签署商品房买卖合同条件和交付商铺条件时，经九龙公司通知，冯建永不接收商铺，也不签署商品房买卖合同，在整个协议履行过程中，违约一方是冯建永，而非九龙公司，冯建永所述九龙公司不交付商铺的理由不能成立，其作为违约方无权单方提出解除《商铺定制协议》。三、在冯建永对《商铺定制协议》不具备单方解除权的情况下，一审法院判令不解除《商铺定制协议》及不返还定金不属于遗漏冯建永的诉讼请求。冯建永向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除冯建永、九龙公司之间签订的关于兰州市北龙口国际商贸物流城五金机电市场《招商（租赁）预约补充协议》（商铺定制协议）；2.判令九龙公司立即返还冯建永已交纳的协议定金600000.00元整；3.判令九龙公司按照定金罚则赔偿冯建永损失600000.00元整；4.诉讼费由九龙公司承担。一审法院认定事实：冯建永与九龙公司于2014年1月11日所签订的北龙口国际商贸物流城五金机电市场《招商（租赁）预约补充协议》（商铺定制协议）中明确约定了冯建永定制该五金机电市场内由九龙公司开发的四套铺面，铺号分别为：（1）一区D51#，面积为81平方米，单价为8800元/平方米，总价为712800元；（2）一区D52#，面积为81平方米，单价为8600元/平方米，总价为696600元；（3）一区D53#，面积为81平方米，单价为8500元/平方米，总价为688500元；（4）一区D55#，面积为81平方米，单价为8500元/平方米，总价为688500元。冯建永已根据定制协议第二条第1款“在签订本协议时向甲方交付定制保证金共计60万元”，并已收到由九龙公司出具的加盖“公司财务章”的收据。在该协议第四条第1款中只约定了“甲方以电话、短信、邮件等方式通知乙方签订商铺买卖合同及相关文件，乙方应在收到通知后十日内至甲方指定地址与甲方签订商铺买卖合同及相关文件，并交纳首期购房款”，九龙公司并未与冯建永明确约定具体的交铺时间。冯建永也没有依照协议约定向九龙公司交纳首期购房款。截至今日，九龙公司仍保留冯建永对定制协议中所定制商铺的优先购买权，也没有将该商铺出售或出租给第三人。一审法院认为，依照自愿平等的原则所达成的协议，对当事人具有法律约束力。本案中，冯建永与九龙公司双方签订的商铺定制协议中没有明确约定具体的交铺时间，冯建永主张九龙公司未按照协议约定办理交房事宜，也不履行协议义务。九龙公司主张违约一方为冯建永，在具备签署商品房买卖合同条件和交铺条件时，九龙公司已通知冯建永办理收铺事宜，但冯建永并未签署商品房买卖合同以及交纳购房款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，并且该协议是冯建永与九龙公司双方共同认可签订的，目前该商铺已建成，冯建永、九龙公司应当根据协议内容签订商铺买卖合同。综上，对于冯建永的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:驳回冯建永的诉讼请求。案件受理费已减半收取7800元，由冯建永负担。二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。冯建永提交照片一组，证明涉案商铺所在市场已正常投入运营，按照合同约定九龙公司已具备交付商铺及签订商品房买卖合同的条件，但是九龙公司未履行协议义务，导致冯建永的合同目的无法实现。九龙公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可，认为该组照片无法判断是涉案商铺所在市场，且九龙公司不存在不交付商铺的情形，是冯建永要求更换铺面，现双方正在协商更换铺面的事宜。本院对冯建永提交的证据审核后认为，对该证据的真实性及证明目的均不予认可，首先该组照片的拍摄角度仅为局部，无法认定与本案存在关联性，其次该组照片亦无法达到证明因九龙公司违约，造成冯建永合同目的无法实现的证明目的，故对冯建永提交的上述证据，本院不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于冯建永提出涉案商铺已具备交付条件，九龙公司未履行约定义务，而将涉案商铺转售他人，其行为已构成根本违约，冯建永签订《商铺定制协议》的合同目的无法实现的上诉理由。根据庭审查明，冯建永与九龙公司双方签订的《商铺定制协议》中并未约定明确具体的商铺交付时间，本案亦不存在合同约定及法律规定的合同解除情形，且冯建永在一、二审中提交的证据均无法证明涉案商铺无法签约及交付是由于九龙公司的违约行为导致，冯建永应依法承担举证不能的法律后果，故对冯建永提出的该项上诉理由，本院不予支持。关于冯建永主张解除涉案合同，适用定金罚则的上诉理由，因本案涉案合同不存在解除情形，现冯建永与九龙公司均认可涉案商铺已具备交付条件，双方当事人均应按照《商铺定制协议》的约定继续全面履行合同，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在无证据证明九龙公司存在违约，涉案《商铺定制协议》继续履行的情况下，本案并不存在该《商铺定制协议》约定及法律规定的适用定金罚则的情形，故对冯建永提出的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于冯建永提出的一审法院对其主张由九龙公司返还定金并承担赔偿责任的诉请未进行裁判，属于遗漏冯建永的诉讼请求的上诉理由。经查，遗漏诉讼请求是指原判决对当事人提出的诉讼请求不予审理并拒绝作出裁判的情形，本案一审法院根据庭审查明的事实，综合全案证据，认定双方当事人应根据《商铺定制协议》内容签订商铺买卖合同，从而驳回了冯建永的全部诉讼请求，而在九龙公司不存在违约，涉案《商铺定制协议》继续履行的前提下，当然不存在返还定金及承担赔偿责任的情况，故一审判决不属于遗漏当事人的诉讼请求，冯建永的该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人冯建永的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人冯建永负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 杨 清审判员 杨 蕾二〇二〇年八月十三日书记员 徐梦君