黑龙江省黑河市爱辉区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1102民初653号原告：于振龙，男，1969年12月17日出生，汉族，工人，现住黑河市爱辉区。被告：黑河市东方红煤矿，统一社会信用代码：91231100131633342E，住所地黑河市爱辉区东方红煤矿矿区。法定代表人：董成才，职务总经理。委托诉讼代理人：陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。原告于振龙与被告黑河市东方红煤矿劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月28日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于振龙、被告黑河市东方红煤矿委托诉讼代理人陈可鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于振龙向本院提出诉讼请求：1．解除原告和被告之间的劳动关系；2.被告给付应该由用人单位承担的社会保险金45,000元（自2005年1月至2010年止）；3.被告支付经济补偿金75,000元（自2005年1月至2019年11月止）；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2001年起一直在被告单位工作，2011年、2012年、2013年又到其他单位打工，2014年返回被告单位工作，担任采煤掘进工。原、被告双方没有签订劳动合同，自2005年被告单位进行国有体质改革，原告继续在原单位工作，双方形成了事实劳动关系。被告一直没有给原告办理养老保险账户，也没有给原告缴纳过养老保险金。原告多次要求被告为原告办理养老保险手续，被告迟迟未履行。根据《劳动法》的相关规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未为原告缴纳社会保险费的行为违反了法律规定，因此导致双方解除劳动关系的，应给付原告经济补偿金，并将应由用人单位承担的用人单位部分的养老保险金给付给原告。黑河市东方红煤矿辩称，原告系我单位临时聘用劳务人员，根据我单位近期整理的《2010-2018年于振龙工资情况表》显示，于振龙虽在我矿工作过，但双方劳动关系数次间断，而且间断时间较长，2016年6月我矿为其缴纳了工伤、生育险。原告于2014年7月、8月来我矿零星工作不足2月，并不能以此确认双方建立劳动关系，特别是自2016年8月至2018年7月三年间，只有四个月零星工资发放，2018年7月至12月，只有在10月份满月工作，其他月份都是零星记工方式工作和领取工资，2018年底以后原告在未到我矿工作，证明原告工作不具有连续性。同意解除劳动关系，即便双方在社保留存有劳动合同，原告也未实际履行，故同意按照原告实际工作月份即自2017年6月至2018年12月31日止期间交纳社保费中企业应承担的部分，以其离职前12个月即2018年平均工资（按当地最低工资标准）参照规定为基数缴纳社保。因原告没有实际履行双方之间的劳动合同，也不存在连续的劳动关系，原告系自动离职，故不同意给付补偿金。本案经审理认定事实如下：1.于振龙于2019年11月19日向黑河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）保留劳动关系；（2）缴纳2005年1月～2019年10月社会保险费。2.黑河市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出黑河劳人仲字〔2019〕第87号仲裁裁决书（终局裁决），裁决结果为：（一）被申请人为申请人进行社会保险登记，补缴2016年6月～2019年10月的养老保险企业应当承担部分；（二）其他请求不予支持。3.黑河市东方红煤矿于1969年成立开业，于1989年建立企业档案，是一家生产原煤全民经济性质的工业企业。2007年企业发生改制，黑河市东方红煤矿类型转变为个人独资企业，原出资人为案外人孙少阳。2019年5月10日，孙少阳与董成才签订了《出资转让协议》，孙少阳以2700万元的价格将其在黑河市东方红煤矿企业的全部出资转让与董成才，约定转让完成之日起董成才对企业全部财产享有所有权及相关的权益，并以个人财产对企业债务承担无限责任。2019年5月23日，该企业法定代表人变更为董成才。双方在交接过程中，未对煤矿职工作出安置方案。4.于振龙在东方红煤矿从事采煤掘进工作，2016年5月25日双方签订了固定期限合同形式的《劳动合同书》，合同期自2016年5月25日至2019年5月24日，从事采煤岗位工作，地点为井下，工作时间实行标准工时工作制，工资形式为计时工资，即工资标准为每月2,500元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。2016年6月东方红煤矿开始为于振龙缴纳工伤、生育保险，显示参加工作日期为2015年10月1日。于振龙在煤矿正常生产经营并提供劳动期间，按月领取工资，在煤矿发生事故或其他原因停业整顿期间，没有工资。5.根据东方红煤矿提供的载有于振龙签名的《月份职工发薪明细表》显示，2012年、2013年无工资，2014年上岗四个月，2015年3月、4月、5月、6月、7月、9月、12月上岗工作，2016年5月、7月、8月、9月、10月、11月上岗工作，2017年1月、3月～12月上岗，2018年1～10月上岗，其他月份未上岗。其中2018年1月其领取工资金额为11,063元，2月份为2,268元，3月份为1,290元，4月份为3,310元，5月份为6,143元，6月份为960元，7月份为100元，8月份为450元，9月份为3,231元，10月份为5,250元，11月为1,890元，12月为1,370元。本院认为，劳动关系是指劳动者与劳动力使用者为完成生产过程而结合成的社会关系。从本案查明的事实来看，东方红煤矿符合劳动法律关系中用人单位的主体资格，原、被告签订了《劳动合同书》，被告为原告缴纳了工伤、生育保险，原告接受东方红煤矿的要求和管理，其从事的采煤掘进工作系东方红煤矿的主要业务。虽然在东方红煤矿停业整顿期间，原告的工作内容发生了变更，但其同样是在东方红煤矿的指导和管理下开展工作，双方权利义务的内容符合劳动法律关系的特征，故东方红煤矿与原告之间劳动关系成立。双方2016年5月25日签订了《劳动合同书》，从东方红煤矿为原告缴纳工伤、生育保险材料中显示原告参加工作日期为2015年3月1日，故劳动关系的成立的起始时间可按此时间确认。原告自2018年11月以后未上岗，被告对其解除劳动关系的主张表示同意，故关于解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。但因双方未办理解除劳动关系相关手续，故解除劳动关系时间应为原告申请仲裁之日，即2019年11月。用人单位为劳动者办理社会保险和缴纳社会保险费是其法定的义务，东方红煤矿虽为原告缴纳了工伤、生育、失业险，但其他险种无参保记录，该做法违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定。原告以东方红煤矿未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，东方红煤矿应当向其支付经济补偿金，该项请求本院依法予以保护。原告主张的经济补偿金年限超出双方签订的书面劳动合同的时间范围，原告亦未能提供出其与东方红煤矿劳动关系自2005年开始处于连续状态的有效证据，本院对其工作年限以实际上岗工作的2015年3月为起点进行确认计算，故而东方红煤矿应向其支付5个月的经济补偿金。因原告与东方红煤矿劳动关系解除前十二个月，即2018年12月～2019年11月期间，东方红煤矿未向原告发放工资，故经济补偿金以原告劳动合同解除前其实际提供劳动的12个月，即2017年11月～2018年10月期间平均工资进行计算。根据东方红煤矿提供的载有原告签字确认的《工资表》，该期间原告的平均工资为3,110.41元/月，故东方红煤矿应向原告支付经济补偿金15,552元（3,110.41元×5个月）。关于东方红煤矿提出原告经常旷工，提供劳务不具有连续性，无需支付补偿金的辩解，作为煤炭生产企业的煤矿在生产中会出现停产整顿现象，从被告提交的《月份职工发薪明细表》来看，几年来原告大多月份处于上岗状态，2018年末东方红煤矿停工放假，2019年发生企业投资人出资转让行为，煤矿始终处于半停产状态，大部分职工放假休息，可以印证原告少部分月份没有上岗系煤矿停产放假的被告方因素所致，非为原告自身旷工行为，原、被告之间劳动关系处于固定期限合同期内，被告未能举证证明其已尽及时通知返岗工作等管理职责及原告单方解除劳动关系，应当承担举证不能的不利后果，故本院认可原告主张的其未上岗原因系煤矿放假事实，该辩解不能成立。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。原告主张被告为原告依法办理社会保险登记，给付、返还和补缴养老保险金企业应承担部分的诉讼请求，不属于人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”所规定的审理涉及社会保险劳动争议案件的受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、原告于振龙与被告黑河市东方红煤矿于2019年11月解除劳动关系；二、被告黑河市东方红煤矿给付原告于振龙经济补偿金15,552元；三、驳回原告于振龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告黑河市东方红煤矿负担。与上述款项一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向法院书面申请执行。审判员  王永江二〇二〇年八月二十五日书记员  张 扬