四川省盐源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3423民初468号 原告：刘洪，男，现年47岁，汉族，住四川省盐源县。 委托诉讼代理人：张杰，男，四川知政律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告：盐源县金铁建筑工程有限责任公司 法定代表人：王定伟董事长。 住所地：四川省盐源县 委托诉讼代理人：龙世刚，四川万鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告刘洪与被告盐源县金铁建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年3月11日立案后，分别于2020年4月8日、2020年5月20日、2020年7月21日公开开庭审理了本案，原被告及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告返还结算中多代扣的税款1384398.40元（以下款项均为人民币），退还水泥管理费167720.00元，合计1552118.40元。其中包含水泥增值税率款920022.00元、柴油增值税率款133000.00元、沙石增值税率款205522.00元、增值税小税种附加125854.40元，水泥管理费167720.00元。并按此基数承担从起诉之日至付款之日止的利息损失，2，被告承担本案一切诉讼费用。事实理由：2017年被告取得官地镇三个村（麻沙沙村、巴折村、）及平川镇禄马铺村道路硬化工程承包权。经被告集体研究决定原告为项目经理，负责四个施工项目的施工工作，实行自主经营，自负盈亏。2017年至2018年原被告分别就四个项目签订了《道路工程施工协议》约定由原告具体组建项目部施工，税费由原告缴纳等内容。同时合同还约定被告为项目提供施工所需砂石材料、水泥必须在西昌航天水泥有限公司统一购买。为此合同签订后，被告法定代表人及相关负责人与原告口头约定，同意原告施工项目水泥、砂石油料等享受公司项目同等待遇，相关增值税可以进行抵扣，每吨10元的水泥款管理费不再收取，此后原告开始严格按照协议约定施工，在施工过程中克服条件艰苦、物价飞涨等困难圆满完成了全部施工工作，现工程全部验收交付使用。但原告与被告结算过程中，被告却拒不执行当初的口头约定，在代扣税款时，对原告购买的材料不计算抵扣的进项税款，只计算销项税款，按照每吨10元提取水泥管理费，致使原告严重亏损，拖欠巨额农民工工资，经双方多次协商，未能达成协议，根据《合同法》相关规定特诉至法院，依法判决。 被告盐源县金铁建筑工程有限责任公司辩称：被告不存在为原告代扣税款和多代扣税款的问题，更不存在需要返还税款的问题，具体理由是;1,双方《道路工程施工协议》中二、方式第一项甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心的结算价对乙方进行结算，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的5.5%为施工责任管理费，各类税、费由乙方另行缴纳的约定，该《道路工程施工协议》中，没有甲方代扣乙方税金的约定，也没有甲方需向乙方返还增值税进项款的约定；2，在《道路工程施工协议》实际履行中如果由原告直接支付并开具了增值税发票的进项税，则被告在双方结算时直接予以抵扣返还，但对于被告购进并有被告直接支付的含税购货款的货物（水泥和油料）原告并没有支付该项货物的进项税，被告没有也无权开具增值税发票，当然不存在需要向原告抵扣并返还进项税的问题；3，在《道路工程施工协议》二方式（第二项）约定砂石单价仅为70元/ｍ3被告为原告承担了该批砂石1,151,112.46元的成本亏损，这已经违反双方合同约定的根本原则，但被告为了信守合同，仍然承担了砂石成本；4，被告并无采砂采矿许可证，也无砂石经营销售权，上述砂石生产完全是原告承建项目的就地取材，砂石成本应当直接进入施工工程成本，不存在销售开票，哪里来的销项税或进项税？更不存在返还的问题；5，关于水泥问题，因为被告是航天水泥厂的股东，航天水泥厂按出厂价给被告，比原告自己购买的市场价便宜70-100元但被告仅向原告收取了10元/吨的财务、管理成本至少亏损30元/吨，在为原告垫付水泥款，现在原告还要被告返还由原告垫交（不是原告支付）的增值税税金，还要退还每吨10元的财务成本和管理费，于法无据；6，按照《道路工程施工协议》七双方约定了双方的付款方式，但实际上该几项工程业主方尚未拨付任何工程款的情况下，被告预支了共计1,863万元的借款给原告，还为原告垫付了1,000多万元的材料款，没有计收任何利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（无争议证据清单1，原告的身份证复印件，用以证明其身份情况；2，被告的营业执照、法定代表人证明书及身份证复印件，用以证明其诉讼主体资格）。 本案有争议的证据如下： 原告提供的有争议的证据： 一，《道路工程施工协议》四份,证明2017年被告将四个村的道路工程发包给原告施工,项目产生的税费由原告承担，合同性质是无效合同,被告收取5%的管理费，应该由被告来承担，在被告处购买的水泥不应该抵扣，应该退还。 被告的质证意见：个人是抵扣不了的，应该属于公司，对合同的三性无异议。 二，2017年1月8日《会议纪要》一份，证明第一当时项目的水泥要求统一在航天水泥厂购买。第二当天开会口头承诺了公司施工其他项目相关费用享受同等税收政策，不抵扣增值税以及不收取10元管理费。 被告的质证意见：《会议纪要》的第四条统一在航天水泥厂购买，按照20元的差价，这是我们公司的协议价。所以说多扣了10元，我们是按10元来扣的，不是按20元来扣的。 三，四张工程结算表、一张总表，证明第一被告在四个工程收取的5%的管理费，应该由被告交纳的所得税全部计算给原告承担。第二应缴税款明细中购买水泥和油料应当抵扣的税款，没有在核算时抵扣，因此原告多承担了这部分成本，水泥共计920022.00元、柴油133000.00元。同时城建税、地方教育附加和教育附加三项共计125854.40元。总表证明了两个事实，第一1786461.60元，这部分的砂石是被告销售给原告的，原告抵扣税款，共计205522.00元。第二水泥税款，用了16772吨，水泥款当时是按照出厂价计算的，刚才被告答辩中提到有20元的差价，原被告各得10元。 被告的质证意见：当时没有约定清楚，是税前还是税后。在合同上没有写抵扣的问题，我们坚持按照合同来，到底25%的所得税该不该由我们承担。砂石是我们自己生产自己用的所以不存在开没开票，合同上没有呈现抵扣的问题。对结算表的真实性无异议，对于25%的所得税在合同上没有明确表明。 被告提供的有争议的证据： 一，干沟村、麻沙沙村、巴折村、罗布巴折村、及平川镇禄马铺村《道路工程施工协议》、《会议纪要》。证明：1，合同没有约定甲方代扣乙方税金，也没有约定甲方向乙方返还增值税进项税款。2，被告为原告施工的巴折乡两个项目工程就地取材而专门设置的自产自用自采的采砂场，预估的采砂成本。3，被告在几项工程业主尚未拨付工程款的情况下提前预支了1863万元借款给原告，还为原告垫付了1000多万元的材料款，没有计收任何利息。4,四个项目所需水泥由建筑公司在协议厂家西昌航天水泥厂统一购买，价格按公司的协议执行。 原告的质证意见：三性无异议，证明的目的有异议：1，合同约定了原告自主经营，税费由原告自主交。没有产生的税金不该由原告承担，整个项目的所有税金，被告已经在税务抵扣，没有约定就不能抵扣。2，被告提出砂石是自产自销在整个合同上没有体现，3，对第三个证明不予认可，4，《会议纪要》写得很清楚原告是自主经营，如果产生了税金我们就交，没有产生我们就不用交，税金是被告收到了净利润后产生的，所以不该原告交。 二，1，《刘洪各工程收支明细》、2，刘洪承建工程项目就地取材自产自用自采砂石场生产成本明细、3被告垫资购进水泥、油料支付明细及转账转款记录、4，刘洪借款明细。证明被告在几项工程业主尚未拨付工程款的情况下提前预支了1,863万元借款给原告，还为原告垫付了1,000多万元的材料款，没有计收任何利息。被告不仅为原告垫付水泥资金还为原告垫付了财务成本和管理成本。被告为原告就地取材自采砂石实际成本为109.96元/立方米，但供给原告仍然按70元/立方米结算，被告为原告承担了1,151,112.46元的亏损。 原告的质证意见：证据的三性不予认可，是被告自己做的账与本案无关。没有反映出来这个砂石场是专门为这个工程修建的，亏损明细是被告自己制作的，在税收上计算了成本就要交税金，对于已经抵扣的砂石款，应该把相应的税金给我们。 结合原告的诉称、被告的辨称，及原被告审理中的举证质证，本院对原告提交的一，《道路工程施工协议》四份,反应了双方订立施工合同的行为，对其真实性予以采信。二，2017年1月8日《会议纪要》该证据形成于合同签订之前，双方均认可其事实，被告对证明的目的有异议，本院对其真实性予以采信。三，四张工程结算表、一张总表，因被告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。由于被告提供的证据一，二与原告提供的一致不再重述，被告提供的证据三，因该证据是被告单方提供，且与原告提供的证据三相互不能印证，庭审时已告知双方重新核对账目，但未按约定时间回复，本院对被告提供的证据三不予认定。 结合原被告的举证、质证意见及本院采信的证据，本院认定事实如下： 2017年被告取得官地镇三个村（麻沙沙村、巴折村、）及平川镇禄马铺村道路硬化工程施工资质。经被告集体研究决定原告为项目经理，负责四个施工项目的施工工作，实行自主经营，自负盈亏。2017年至2018年原被告分别就四个项目签订了《道路工程施工协议》约定由原告具体组建项目部施工，税费由原告缴纳等内容。同时合同还约定被告为项目提供施工所需砂石材料、水泥必须在西昌航天水泥有限公司统一购买。此后原告按照协议约定施工，现工程全部验收交付使用，但原告与被告结算过程中双方就税金的抵扣和每吨10元水泥管理费的收取问题发生争议，经多次协商未能达成协议，原告起诉来院。根据被告在庭审中提供的结算单，原告四个工程总计水泥款为6670160.00元，按16%计算税金为920022.00元、柴油款966421.19元，按16%计算税金为133000.00元。水泥和柴油部分缴纳城建税、地方教育附加、教育附加等税计125854.40元，被告从原告的工程款中扣除，被告未提供证据证明上述税金在原告工程款中扣除后，已向税务机关缴纳。在工程中被告扣减了原告1786461.60元砂石款。 本案争议的焦点:1,被告在原告的工程款中是否应当扣除原告的税金？是否应当退还原告？ 2，被告是否应当退还收取的原告的水泥管理费。 3，原告要求被告承担从起诉之日至付款之日止的利息损失，是否应当支付。 本院认为：被告取得了官地镇三个村（麻沙沙村、巴折村、）及平川镇禄马铺村道路硬化工程施工资质后与原告订立了《道路工程施工协议》，将上述工程交给原告施工，原告自主经营、自负盈亏，被告按约定收取了5-5.5%的管理费，各类税费由原告另行缴纳，实质是转包的行为，原告没有提供其具备施工资质的证据，故该转包是违法转包，原被告签订的合同是无效合同。原告作为实际施工人按照约定施工，履行了合同，现工程已竣工交付使用，双方在结算时可以参照合同进行结算，结算时，被告在应付工程款中扣除了原告缴纳的税金，是代扣的行为，但没有提供代扣的税金已向税务机关缴纳的证据，应予退还。原告应按税法的相关规定，另行缴纳税金。在工程中被告扣减了1786461.60元砂石款，证明被告并非无偿提供给原告使用，也没有证据证明被告的砂石是自产自用，应当认定是销售行为，那么销售了产品理应向购买人提供发票，退还代扣的砂石税款。至于水泥管理费，因双方在合同和《会议纪要》中没有明确约定，本院不予认定。原被告对利息没有约定，且被告预付和借支了部分工程款给原告，未计利息，本院对原告要求计付利息的请求不予认定。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条；《中华人民共和国建筑法》第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十七条；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一，盐源县金铁建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内退还代扣原告刘洪的水泥增值税款920,022.00元、柴油增值税款133,000.00元、沙石增值税款205,522.00元、增值税小税种附加125,854.40元，合计1,384,398.40元； 二，驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,385.00元,由原被告各负担4,692.50元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  刘 进 人民陪审员  马龙云 人民陪审员  马开胜 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  马 鑫 附：相关的法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款有下列情形之一的，合同无效:（五）项违反法律行政法规强制性规定。 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务。 《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应于支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。