广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4258号上诉人（原审被告）：孙桂茹，女，1981年4月23日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：**，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兴杰，广东厚弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠明，男，1953年1月12日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：余伟杰，广东雅商律师事务所律师。原审被告：亚太财产保险有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市***卡，统一社会信用代码914************953。主要负责人：黄绮旋，该公司总经理。委托诉讼代理人：周卫庭，男，该公司员工。上诉人孙桂茹因与被上诉人刘忠明以及原审被告亚太财产保险有限公司中山中心支公司（以下简称亚太保险中山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙桂茹上诉请求：撤销一审判决第二项，依法予以改判；由刘忠明承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、在鉴定结果对孙桂茹实体权利产生重大影响的情况下，刘忠明未经孙桂茹同意擅自委托鉴定机构，属于程序违法。1.刘忠明单方委托鉴定产生的鉴定意见，孙桂茹在诉讼中提出异议的，人民法院对该鉴定意见应不予采纳。根据中山市中级人民法院、中山市公安局、中山市司法局和中山市银保监分局联合印发的《关于贯彻落实的通知》[中中法（2019）15号]的相关规定和要求，在委托相关鉴定机构进行鉴定时，理应由双方协商选择，共同委托。本案中，刘忠明已于2019年11月22日即同年12月27日起诉前，自行委托鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费等进行鉴定，该鉴定虽系刘忠明和亚太保险中山支公司共同委托，但孙桂茹已经明确表示不同意、不认可、不接受，同时要求共同委托法院摇珠确定鉴定机构，但刘忠明和亚太保险中山支公司置之不理。一审法院认为该鉴定报告系由刘忠明和亚太保险中山支公司共同选定，因此视为共同委托，但在案件当中，亚太保险中山支公司仅承保第三者责任强制险，而超出该险范围的大部分金额近65万元的赔偿责任由孙桂茹承担，因此，该鉴定意见未经孙桂茹认可或同意，将严重损害孙桂茹的合法权益。换言之，刘忠明和保险公司双方的意见不能代表和否定孙桂茹意见的发表，单方面剥夺孙桂茹对鉴定机构的委托和选定，实际上存在严重的程序瑕疵，而孙桂茹在一审过程中多次要求重新鉴定均被一审法院拒绝。孙桂茹认为，一审法院剥夺了孙桂茹的程序权利，从而导致孙桂茹遭受更大的经济损失和责任。2.鉴定意见未排除其他干扰因素，存在重大瑕疵。刘忠明2019年9月28日的出院记录描述显示，刘忠明的左侧肢体只是僵硬并没有瘫痪，而且刘忠明年龄较大，在入院记录入院诊断中，亦显示其存在非车祸产生的并发症，因出院之日至鉴定之日存在时间间隔，不排除出院时情况良好，但出院后因其他并发症而导致身体状况下降，以致作出错误的鉴定结论，却无任何救济途径。3.鉴定意见的格式不符合法定要求。根据前述通知对鉴定的要求，广东岐江司法鉴定中心（以下简称岐江中心）作出的两份司法鉴定意见，均未附被鉴定人的病历资料，不符合上述要求和指引，故该鉴定意见不应作为案件事实的认定依据。二、一审法院对后续治疗费的判决缺乏事实和法律依据。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费是指该等费用必须实际发生或者确定必然会发生，同时，只有实际发生后方可向肇事方主张或者经鉴定机构鉴定确认后方可主张。因此本案的后续治疗费是否实际发生，以及发生多少本身尚处于不确定状态，应当等其实际发生后再向孙桂茹主张。如前所述，孙桂茹对于鉴定机构的选定和鉴定结论本身就持有异议。退一步说即使按照鉴定结论的意见，该意见也表明，需要康复治疗费二年内，每月费用为1000-2000元，也就是说鉴定机构并没有明确一定需要康复治疗费确定是两年，两年为时间范围，但一审法院直接以两年作为后续治疗期限，极大加重了孙桂茹的经济负担，也使原本不确定的后续治疗变为确定，加重扩大了孙桂茹的责任。三、刘忠明的部分医疗费用298874.45元已经通过医疗保险报销，相应损失已经获得弥补，应当在获赔金额中予以扣减。1.《社会保险法》第三十条第一款、第二款规定，从立法层面在社会保险与第三人应承担的民事赔偿责任竞合的问题上，明确规定医疗费部分不能重复赔偿，医保基金、工伤保险基金在一定条件下先行支付后，有权向第三人追偿，即致害第三人是民事赔偿责任的终局责任人。2.中山市医疗保障局未参加诉讼，应通知其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。如果不通知中山市医疗保障局参加诉讼，其作为权益受损害方依法可以提起第三人撤销之诉，这样势必造成第三人诉累，同时，如今后中山市医疗保障局以先行支付医疗费为由向侵权人提起追偿之诉，会导致法院针对同一事实作出两份裁判文书，还会导致侵权人承担二次责任的结果，因此，为避免程序上的争议，应通知中山市医疗保障局参加诉讼。3.从《人民司法》《民事审判指导与参考》所载文章的观点看，也应当通知中山市医疗保障局参加本案诉讼。刘忠明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由如下：一、一审法院以岐江中心作出的两份鉴定意见书作为计算本案交通事故损失的依据并无不妥。1.刘忠明就本案伤残鉴定的事宜，已书面通知孙桂茹并征询其意见，但孙桂茹置之不理。因此亚太保险中山支公司和刘忠明共同委托了伤残鉴定，而非刘忠明单方委托。2019年11月19日，刘忠明家属通过邮政快递分别向亚太保险中山支公司和孙桂茹邮寄了书面的通知函，通知两方刘忠明将于11月22日上午9时委托岐江中心就刘忠明的事故损伤进行伤残等级鉴定，并告知如有异议，可与刘忠明儿子另行协商。同时在邮寄单备注了伤残等级鉴定事项、鉴定时间，鉴定机构等信息。刘忠明家属分别向《道路交通事故认定书》载明的孙桂茹的户籍地址和住址邮寄了上述通知函，其中寄往孙桂茹户籍地址的快递被退回，寄往其住址的快递被签收。孙桂茹在一审庭审时确认上述住址就是其与老公现居住地址。2019年11月21日，刘忠明儿子向《道路交通事故认定书》载明的孙桂茹18**81手机号码发送短信，再一次通知其伤残鉴定事项、鉴定时间、鉴定机构等信息。孙桂茹在一审庭审中确认收到上述短信通知。2019年11月22日，孙桂茹没有任何答复，也没有按时出现在岐江中心。因此，刘忠明和亚太保险中山支公司派到现场的员工共同委托岐江中心对刘忠明的伤残进行了鉴定。2.刘忠明提交的两份鉴定意见可作为计算本案交通事故损失的依据，无需重新进行鉴定。该两份鉴定意见，鉴定机构岐江中心具有合法资质，其鉴定过程符合程序规定，适用标准正确，依据充分，鉴定结论可以客观反映刘忠明的损伤程度，而且孙桂茹也没有提供足以推翻鉴定结论的其他证据。二、一审法院关于刘忠明后续治疗费的判决正确合理。刘忠明一审时提交的中山火炬开发区医院出具的疾病证明书中，医生的治疗意见之一是“继续服用抗癫痫药2-3年”。岐江中心作出的鉴定意见书的鉴定结论之一为“需康复治疗费用二年内，1000-2000元/月”。根据以上医嘱和鉴定意见，刘忠明两年内需继续服用抗癫痫药进行后续康复治疗，因此必然会产生后续治疗费。一审法院酌情判决按每月1500元计算后续治疗费也相对合理。三、关于孙桂茹所说一审查明的医疗费总额与我方证据25页不符的问题，证据25页载明的总额为刘忠明2019年1月30日至9月28日住院医疗费。一审认定的医疗费总额包含刘忠明因本案产生的住院和门诊医疗费。一审认定的总额正确。四、关于医疗费报销问题，请法院审理时注意刘忠明在一审提交的证据13页至17页，所有的广东省收费票据，均显示刘忠明因本案事故的医疗费是其个人缴纳，没有医保报销。所以，中山市医疗保障局不应参加本案诉讼。亚太保险中山支公司述称：其已经按照一审判决在交强险责任范围内赔偿了刘忠明11万元。刘忠明向一审法院起诉请求：请求判令亚太保险中山支公司在保险限额范围内向刘忠明支付交通事故赔偿款837610元（医疗费203056元、后续治疗费48000元、住院伙食补助费24100元、营养费500元、残疾赔偿金547699元、精神损害抚慰金46500元、残疾辅助器具费920.88元、护理费399180元、误工费38391.6元、交通费1000元、鉴定费8836元），超出保险限额部分或者保险不能赔付部分由孙桂茹承担赔偿责任。一审法院查明的事实：1.事发经过及责任认定：2019年1月30日17时35分许，孙桂茹驾驶粤T***号小型轿车行驶至中山市****名轩对开路段时，与行人刘忠明发生碰撞，造成刘忠明受伤及车辆损坏。交警部门认定孙桂茹驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，承担事故同等责任；刘忠明在没有行人过街设施及人行横道的路段横过机动车道，未确保安全后通过，承担事故同等责任。2.刘忠明伤情、治疗及伤残情况：刘忠明因伤于2019年1月30日至9月28日在中山火炬开发区医院住院治疗241天，诊断为“重型颅脑损伤；吸入性肺炎；心包少量积液；肝右叶小囊性灶”等，治疗花费医疗费326036.10元（其中亚太保险中山支公司支付10000元，孙桂茹支付112980元，刘忠明自付203056.10元）。医嘱建议出院后休息1个月，需人护理，继续服用抗癫痫的药2-3年。刘忠明住院期间聘请护工护理，共花费护工费46010元（其中孙桂茹支付5680元）。经亚太保险中山支公司与刘忠明方共同委托，岐江中心分别于2019年12月3日及5日做出两份《司法鉴定意见书》，评定刘忠明因交通事故致损伤，构成一处二级伤残（偏瘫）、一处九级伤残和一处十级伤残、需大部分护理依赖；需康复治疗费用二年内，1000-2000元/月。诉讼中，孙桂茹申请对刘忠明的伤残结论进行重新鉴定。刘忠明委托诉讼代理人在庭审中陈述称，刘忠明于委托鉴定前已将伤残鉴定的机构、时间、地点以及事项提前通过EMS快递邮寄书面告知书送至孙桂茹的户籍地及位于中山市的住所，并提供EMS流程单显示中山市住所已有人签收；同时向亚太保险中山支公司邮寄了前述告知书。另，刘忠明于鉴定前一天又将前述事项向孙桂茹发送短信告知。故刘忠明不同意重新鉴定。亚太保险中山支公司确认收到刘忠明通过EMS快递邮寄的书面告知书，并派人到鉴定机构与刘忠明办理共同委托手续。孙桂茹确认收到刘忠明一方的短信通知，不确认收到EMS快递邮寄的书面告知书，但孙桂茹确认邮寄收件地址系其与老公现居住住址。3.车辆支配及保险情况：孙桂茹驾驶的粤T***号小型轿车的登记车主为其本人。孙桂茹在亚太保险中山支公司投保了交强险，投保人为孙桂茹，事故发生在保险期间内。交强险有责保险限额为122000元（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）。一审法院认为，本案是发生在机动车与行人之间的交通事故责任纠纷。交警部门认定孙桂茹与刘忠明承担事故同等责任，予以认可。刘忠明相对于粤T***号小型轿车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，刘忠明的事故损失应先由亚太保险中山支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。超出交强险责任限额部分，由孙桂茹承担60%的民事赔偿责任（因作为机动车一方孙桂茹在事故中承担同等责任）。一审法院对刘忠明的损失认定如下：1.医疗费326036.10元（其中亚太保险中山支公司支付10000元，孙桂茹支付112980元，刘忠明自付203056.10元）2.后续治疗费36000元（依鉴定结论，需康复治疗2年，酌情按1500元/月计算，则后续治疗费为1500元/月×12个月×2年=36000元）。3.住院伙食补助费24100元（以100元/天计算住院共241天）。4.营养费4500元（按照刘忠明的伤情酌情计算）。5.护理费404210元。包括⑴住院期间护理费，按护理费票据计算为46010元；⑵出院后至定残前一天的护理费，计算65天，按120元/天计算；⑶定残后的护理费按120元/天计算，大部分护理依赖计算80%，暂计算10年，10年后如需继续护理的可另行主张。则护理费为46010元+120元/天×65天+120元/天×365天×10年×80%=404210元。6.残疾赔偿金547699元（刘忠明于伤残评定时已年满66周岁，残疾赔偿金以广东省2019年度一般地区城镇居民人均可支配收入42066元/年计算14年，一个二级伤残、一个九级伤残和一个十级伤残计算93%，则残疾赔偿金为42066元/年×14年×93%=547699元）。关于孙桂茹申请重新鉴定问题。据查明，刘忠明于委托鉴定前已通知亚太保险中山支公司和孙桂茹相关鉴定事项，其中亚太保险中山支公司派员到场并与刘忠明方办理共同委托，委托岐江中心对刘忠明的伤残进行鉴定，并非刘忠明方单方委托；另外，孙桂茹也没有提供足以推翻鉴定结论的其他证据。据此，孙桂茹申请重新鉴定理据不足，一审法院不予准许。7.鉴定费8836元（按照鉴定费发票金额计算）。8.精神损害抚慰金46500元（按照刘忠明伤残情况酌情认定）。9.交通费1000元（按照刘忠明就医等交通需要酌情计算）。10.残疾辅助器具费920.88元（购买轮椅、护垫等费用，按照相关发票金额计算）。上述第1-10项共计1399801.98元，属于交强险医疗费用及死亡伤残赔偿限额范围，先由亚太保险中山支公司在限额内承担120000元。超出限额部分1279801.98元，由孙桂茹承担60%即767881.19元。综上，扣减已支付的医疗费10000元，亚太保险中山支公司尚应赔偿刘忠明交通事故损失110000元（计算方式：120000元-10000元=110000元）；扣减已支付的医疗费112980元及护理费5680元，孙桂茹尚应赔偿刘忠明交通事故损失649221.19元（计算方式：767881.19元-112980元-5680元=649221.19元）。关于刘忠明主张的误工费。事故时刘忠明已达到国家法定的退休年龄，其提供的个人工资证明及工资单均系单方制作，证明上缺乏单位负责人等签名，形式上有重大瑕疵，此外，无其他证据证明刘忠明工作情况，一审法院对其主张的误工费不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、亚太保险中山支公司于判决生效之日起七日内赔偿刘忠明交通事故损失110000元；二、孙桂茹于判决生效之日起七日内赔偿刘忠明交通事故损失649221.19元；三、驳回刘忠明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向刘忠明支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12176元，由刘忠明负担1222元（刘忠明已预交12176元），由亚太保险中山支公司负担1599元，由孙桂茹负担9355元。亚太保险中山支公司和孙桂茹负担部分，应于判决生效后七日内迳付刘忠明。诉讼保全费4708元（刘忠明已预交），由孙桂茹负担（应于判决生效之日后七日内迳付刘忠明）。二审期间，孙桂茹提交“快递详情”一份，内容显示邮件于2019年11月19日17：42:24投递到雅居***豪园速递易A16包裹柜；同月22日10:52:22投递员取走邮件，收回人员：团结陈依明；同日11:01:08已签收，他人代收：孙桂茹。刘忠明提交2019年11月21日14:39向孙桂茹手机号码18***81发送的短信，内容为：孙桂茹女士：您与刘忠明之间机动车交通事故责任纠纷一事，其中关于伤残等级鉴定的事宜，刘忠明于2019年11月19日已将书面通知函邮寄至《道路交通事故认定书》[山公交（火炬）认字第442022019B00006号]载明的您的地址，根据中国邮政速递物流的查询信息，该通知函于2019年11月19日17:42分已投递至上述住址。截至2019年11月21日上午，您仍不置可否，亦未与刘忠明或其儿子刘敏联系。现再通知您：刘忠明将于2019年11月22日上午9时委托岐江中心就刘忠明的事故损伤进行伤残等级鉴定。届时请您准时到场。广东岐江司法鉴定中心地址：中山市***，刘敏先生联系电话：13***8。经本院组织质证，刘忠明对孙桂茹的举证发表质证意见认为：对该证据确认，该邮件发出在2019年11月19日。刘忠明已经提前通知了孙桂茹，但快递在途时间不是刘忠明所能控制，刘忠明儿子也在委托鉴定前通过短信通知孙桂茹委托鉴定的事宜。我方才与保险公司共同委托鉴定。刘忠明在中山市尚未有通过调解组织或人民法院在诉前共同委托鉴定的具体措施和机制的情况下，已经尽了能力获取孙桂茹的联系方式并通知了孙桂茹。孙桂茹对刘忠明的举证发表质证意见认为：1.我方提交的快递单由他人代收证明未妥投，孙桂茹并未知悉通知内容，无法发生协商选择鉴定机构的法律后果；2.刘忠明当庭提交退回快递，证实孙桂茹未收因此仍未发生协商选择鉴定机构的法律后果，说明通知函提示说明如果对鉴定机构和时间有异议，可另行协商，孙桂茹未收当然无法另定。3.短信发出时间在2019年11月21日14时39分。要求鉴定时间为2019年11月22日9时，通知到鉴定12小时都不够，更未提及鉴定内容和鉴定机构不服应当如何救济和协商。孙桂茹缺乏反驳时间、到场时间以及抗辩途径，是刘忠明单方通知和要求并未与我方协商因此程序瑕疵。说明短信注明邮件在2019年11月21日17时42分妥投，但二审我方提交的证据显示该时间邮件被快递员投递到快递柜，随后三天后被快递员自行取回，短信内容与事实不符且程序瑕疵，无法发生协商选择鉴定机构的法律后果。二审庭审中，孙桂茹确认其在2019年11月21日14时40分收到刘忠明方发送的短信，其称曾以电话方式向亚太保险中山支公司提出异议，但未向刘忠明提出。对此，孙桂茹未提供证据证实。庭审后，孙桂茹向本院提交《律师调查令申请书》，请求开具律师调查令，以便其前往中山市医疗保障局调查、复制、摘抄刘忠明2019年1月30日至2019年12月5日医疗保险情况，并出具相关证明材料。同时还提交了《重新鉴定申请书》和《追加第三人申请书》各一份。一审判决认定的其他事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院现就二审争议焦点分析如下：争议焦点一：关于本案所涉伤残等级司法鉴定是单方委托还是共同委托的问题。本案中，刘忠明就其交通事故损伤进行司法鉴定前，先后将鉴定事宜按照《道路交通事故认定书》上载明的地址和电话，以邮政快递方式和手机短信的方式通知孙桂茹，孙桂茹确认上述地址和电话均无误，并确认于鉴定前的2019年11月21日14:40收到上述短信通知，但其并未就刘忠明选定的鉴定机构、鉴定时间等提出异议，也未按照通知要求前往鉴定机构与刘忠明共同办理委托鉴定手续。本院认为，在本案交通事故伤害赔偿纠纷未进入诉前调解或诉讼阶段前，刘忠明为达成共同委托鉴定的目的，已就鉴定事宜尽其所能地采取合法、有效的方式通知孙桂茹，孙桂茹也确认在鉴定前已知悉通知的相关内容，但孙桂茹既未就此提出异议，也未到场参与共同委托，应视为其自愿放弃异议的权利。孙桂茹上诉认为刘忠明未就鉴定机构选定等问题与其进行协商，属于单方委托鉴定，人民法院应不予采信的理由不成立，本院不予支持。一审判决认定岐江中心所作出的司法鉴定意见属于共同委托鉴定正确，本院予以维持。争议焦点二：关于岐江中心所作出的司法鉴定意见书的效力问题。本案所涉刘忠明的司法鉴定意见，系由具备法定鉴定资质的岐江中心以医疗机构对刘忠明所受损伤进行诊断治疗等病历资料为根据，依照鉴定技术规范和方法，并适用相应的鉴定标准、指引或准则所作出。该鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的无效或应当重新鉴定的情形，本院认定其证明效力并予以采信。孙桂茹上诉认为上述相关鉴定意见未排除刘忠明自身疾病等干扰因素，存在重大瑕疵且鉴定意见的格式不符合法定要求等，据此否定该鉴定意见书的效力，但其未提交相应证据予以证明，故本院对孙桂茹重新鉴定的申请不予准许。争议焦点三：关于刘忠明的医疗费用中是否存在医保报销以及医保报销部分费用应否予以扣减的问题。本案实质系人身损害赔偿纠纷，属于侵权责任法调整的范畴，解决的是侵权人与被侵权人之间的关系。而受害人医疗费用的医保报销以及追偿等问题，属于社会保险法调整的范畴，解决的是医疗保险机构与受害人、侵权人之间的关系。两者分属不同的法律关系。同时，社会保险制度不具有分散侵权人侵权责任的功能，本案中刘忠明的医疗费用不论是否存在医保报销行为，均未因此而加重或减轻孙桂茹的侵权责任，中山市医疗保障局也不是必须参加本案诉讼的当事人，因此，孙桂茹关于要求出具律师调查令以调查核实刘忠明的医保报销情况以及追加中山市医疗保障局为本案第三人的请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。争议焦点四：关于刘忠明后续治疗费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，中山火炬开发区医院对刘忠明出具的《出院记录》中的医嘱意见包括“继续服用抗癫痫药2-3年”，且岐江中心对刘忠明作出的鉴定意见中也明确“需康复治疗费用二年内，1000-2000元/月”。据此可认定刘忠明至少两年内需继续服用抗癫痫药，此系其病情后续康复治疗的客观需要，由此而产生的费用显属必然发生的费用。一审法院据此酌情按1500元/月的标准和两年为限认定并支持刘忠明后续治疗费的请求，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，孙桂茹的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10292.21元（已由孙桂茹预交），由孙桂茹负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年八月二十七日书记员 高晓欣