北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7869号上诉人（原审原告）：北京亚中京警保安服务有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇工业开发区光华路16号（北京方和正圆商贸有限公司）综合楼A栋3层A317。法定代表人：彭修印，董事长。委托诉讼代理人：鞠振明，男，北京亚中京警保安服务有限公司保安经理。上诉人（原审被告）：北京万通正远置业有限公司，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城村临300号401室。法定代表人：刘锴，董事长。委托诉讼代理人：杨阿妮，女，北京万通正远置业有限公司职员。原审被告：北京万通鼎安国际物业服务有限公司怀柔分公司，住所地北京市怀柔区庙城镇龙山新新家园2层201室（竹楼）。负责人：白牧，总经理。委托诉讼代理人：龚江海，男，万通新新家园物业服务中心项目经理。上诉人北京亚中京警保安服务有限公司（以下简称亚中保安公司）、上诉人北京万通正远置业有限公司（以下简称万通置业公司）与原审被告北京万通鼎安国际物业服务有限公司怀柔分公司（以下简称万通物业公司）保安服务合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚中保安公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持亚中保安公司的全部一审诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用由万通置业公司承担。事实和理由：1.亚中保安公司在履行过程中不存在缺岗情况，一审法院依据万通置业公司提交的安保员在岗签到表认定14%缺岗属于事实认定错误，该安保员在岗签到表仅为工作监督手段，内容记载不完整、不全面，不能作为考勤依据，并非合同当事人对保安岗出勤人数的确认文件，亦非合同约定的结算依据，且即使该签到记录准确，亦不能按照90天的签到记录确定合同履行期限内的缺岗情况；2.亚中保安公司开具发票行为不存在违约，一审认定有误，本案合同履行过程中，亚中保安公司均是按照万通置业公司的指示要求开具发票，双方已经通过事实行为对开票事宜进行了调整，不存在违约情形，且本案是保安服务合同纠纷，开具发票不属于主要权利义务范畴，一审法院以亚中保安公司未开票、万通置业公司未付款的事实认定双方均构成违约，明显错误；3.一审法院调整违约金违背意思自治和程序法规定，本案的合同文本、条款制定均由万通置业公司主导，即便万通置业公司在诉讼中请求减少违约金时，应当证明违约金存在过高情形，否则应承担举证不能的不利后果，一审法院在万通置业公司未提交任何证据的情况下直接调整违约金，违反法律规定；4.即便对违约金进行调整，也应当综合衡量合同履行程度、当事人过错、双方缔约地位强弱、是否采用格式条款等多项因素，一审法院一刀切的判决结果对亚中保安公司严重不公。万通置业公司的上诉请求：撤销一审法院判决第一项，依法改判。事实与理由：1.亚中保安公司、万通置业公司、万通物业公司签订的《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》之补充协议，各方当事人均未签字盖章，协议未签订生效，一审法院认定该补充协议已经签订系事实认定错误；2.一审法院认定违约金的起算时间错误，亚中保安公司提交的《关于万通新新家园二期施工大门和万通新新家园售楼处、样板间办案服务费的催款函》是亚中保安公司发送给万通物业公司的，在补充协议未签订、亦未收到催缴通知的情况下，一审法院认定违约金自2019年8月1日起算加重了亚中保安公司的违约责任。万通置业公司针对亚中保安公司上诉的答辩意见、亚中保安公司针对万通置业公司的答辩意见均与各自上诉意见一致。万通物业公司未提出上诉，亦未参加二审诉讼。亚中保安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令万通置业公司、万通物业公司依照合同约定向亚中保安公司支付保安服务费612400元；2.请求判令万通置业公司、万通物业公司支付合同违约金183720元；3.本案诉讼费用由万通置业公司、万通物业公司承担。一审法院认定事实：2018年3月20日，万通置业公司（甲方）、亚中保安公司（乙方）、万通物业公司（丙方）签订《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》，载明：第一条：服务项目及地点：乙方负责甲方持有的位于北京市怀柔区迎宾路万通新新家园项目之二期施工大门的保安服务工作。第二条：服务内容及要求：2.1保安人数、配备及职责。附件一显示：专业组（秩序维护8人）、职位（施工门岗）、人数（8）、岗位配置（施工大门2岗、24小时值守）。2.2工作时间。乙方应采用轮岗制，岗位保证24小时保安值班。乙方应按合同要求排班定岗，满足甲方需要，由其是在节假日、元旦、春节、重大事项发生时应保证满勤满岗……第三条：合同期限：本合同自2017年12月26日起至甲方通知撤岗时间止。甲方根据需要，可随时通知乙方撤销岗位。第四条：甲方权利义务：……4.3支付费用：甲方有义务按本合同约定条件支付保安服务费用……第七条：服务费用及支付：7.1服务费数额。甲方支付乙方保安服务费构成详见附件三（附件三显示月费用：3100元*8人=24800元）。甲方支付的服务费中已包含乙方保安人员的任何加班费、工资、社会保险、服装、工作用具等一切乙方完成合同义务的费用。7.2支付方式。甲方在每月20日前支付乙方上月的保安服务费。每一个月依据《保安公司保安人员工作标准考核表》的考评结果，决定是否扣除相应费用。甲方支付费用前，乙方需按照甲方要求提前提供合法、正规的增值税发票……第八条：违约责任……8.5支付延迟。若甲方未按时支付乙方保安服务费用，每延迟一天，甲方应向乙方支付当月保安服务费用1‰的违约金。甲方无故不按期支付劳务费连续超过2个月，乙方有权解除劳务合同，但需提前一个月以书面形式通知甲方，并要求甲方承担违约责任，支付违约金，违约金额为一个月保安服务费。该合同还约定了争议解决、商业秘密等其他事项。后，万通置业公司（甲方）、亚中保安公司（乙方）、万通物业公司（丙方）又签订了《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》之补充协议，载明：1.自2018年6月15日起至2019年3月31日止，万通新新家园西侧围墙施工处需增加2个保安岗，共计8人。本次增加保安员上班时间为24小时值岗（每岗为6小时）。2.原合同约定的二期施工大门2个保安岗（共计8人）自2019年4月1日起撤销，岗位及相关人员调至万通新新家园西侧及南侧代征路值岗；期限截止至甲方通知撤岗之日止。3.本补充协议第一条增加保安员的服务费按照原合同约定服务费执行，每人每月3100元；本补充协议总价款共计人民币235600元。上述保安员服务费包括人员工资、社会保险等相关费用。本协议签署生效后，甲方一次性向乙方付清……。2019年3月19日，万通物业公司出具NO.VD/万函[2019]第[004]号《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》之补充协议撤岗通知，载明：万通新新家园项目自2018年6月15日签订《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》之补充协议，起始日期自2018年6月15日起至甲方通知撤岗时间止，现接到甲方万通置业公司通知2019年4月1日起停止该协议中万通新新家园西侧围墙施工处增加的2个保安岗，共计8人，请贵司按时撤出此2岗工作人员，由2019年4月1日起不再计算此2岗工作人员费用。2019年7月22日，万通物业公司出具NO.VD/万函[2019]第[009]号《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》之补充协议撤岗通知，载明：二期施工大门2个保安岗（共计8人）自2019年4月1日起撤销，岗位及相关人员调至万通新新家园西侧及南侧代征路值岗。接万通置业公司通知，代征道路保安员自2019年7月31日撤离现场，自2019年8月1日起，万通置业公司不再支付保安员费用。2019年8月6日，亚中保安公司出具了《关于万通新新家园二期施工大门和万通新新家园售楼处、样板间保安服务费的催款函》，该催款函载明：至万通物业公司，我司与贵司签订【万通新新家园二期施工大门保安服务合同】至今，我司严格按照合同约定履行义务，得到了业主和领导的一致认可。1.本合同约定期限为2017年12月26日起至甲方通知撤岗时间止，贵司于2019年7月22日发函通知我司从2019年7月31日撤岗，贵司从2018年4月26日至2019年7月31日的保安服务费共计376800元没有给我司支付。2.贵司于2018年6月15日与我司签订【万通新新家园二期施工大门保安服务合同】之补充协议，起止日期自2018年6月15日起至甲方通知撤岗时间止，贵司于2019年3月30日发函通知我司从2019年4月1日起停止该协议中万通新新家园西侧围墙施工处增加的2个保安岗，共8人，贵司从2018年6月15日至2019年3月31日的保安服务费共计235600元没有给我司支付。3.贵司于我司签订的【万通新新家园售楼处、样板间】保安服务合同时间为2017年1月1日至2017年12月31日，合同到期顺延后贵司从2017年10月1日至今没有给我司结算费用，合同从2018年至今没有与我司签订，我司多次与贵司负责人沟通，贵司负责人说合同正在公司走内部审批手续，从2017年10月1日至2019年8月6日已有22个月贵司未给我司支付保安服务费共344000元。现因贵司与我司签订的【万通新新家园二期施工大门保安服务合同】已到合同约定时间，请贵司尽快支付我司的保安服务费共计612400元，【万通新新家园售楼处、样板间】的保安服务合同尽快续签并支付保安服务费344000元……。一审庭审中，万通置业公司提交了安保员在岗签到表，用以证明亚中保安公司在提供服务过程中存在缺岗情况，保安服务费应按照实际出勤人数结算，亚中保安公司及万通物业公司对签到表的真实性无异议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中万通置业公司与亚中保安公司、万通物业公司签订的《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》及《万通新新家园二期施工大门保安服务合同之补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。现亚中保安公司已经提供了保安服务，万通置业公司应当支付相应的服务费用，但万通置业公司在庭审中提交了安保员在岗签到表用以证明亚中保安公司在提供服务过程中存在缺岗情况，一审法院结合双方当事人陈述及提交的证据，认为万通置业公司计算的缺岗率14%合理，一审法院予以采纳，故对于缺岗部分的保安服务费应予以扣除。另，合同中明确约定服务费用由万通置业公司支付，故亚中保安公司要求万通物业公司支付服务费用的请求没有依据，一审法院不予支持，该服务费应由万通置业公司支付。关于违约金一节，一审法院认为，亚中保安公司存在缺岗情况且没有按照合同约定先开具发票，万通置业公司亦未按期支付剩余保安服务费，故亚中保安公司与万通置业公司的行为均构成违约。结合本案实际情况及双方当事人诉辩意见，考虑到亚中保安公司的实际损失，一审法院确定违约金的计算标准以526664元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、北京万通正远置业有限公司于判决生效后十五日内给付北京亚中京警保安服务有限公司保安服务费526664元及违约金，违约金以526664元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回北京亚中京警保安服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亚中保安公司提交发票3张，拟证明：与万通置业公司的结算不完全按照合同约定进行。万通置业公司与万通物业公司二审期间未提交新证据。针对亚中保安公司提交的发票，万通置业公司对其证明目的不予认可，双方系先收发票再付款，已经付款的发票已经收到了。万通物业公司未就亚中保安公司提交的证据发表质证意见。本院对亚中保安公司提交发票的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。另查：《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》之补充协议各方未签字或盖章，但已实际履行该补充协议。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据亚中保安公司的上诉请求、事实理由，万通置业公司的上诉请求、事实理由以及各方答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为保安服务费、违约金的支付及数额。一、关于保安服务费金额。亚中保安公司主张其保安服务费不应存在缺岗予以扣除的部分。万通置业公司主张案涉补充协议并未签字盖章，一审法院认定该补充协议已经签订系认定事实错误。对此，本院认为：（一）关于案涉补充协议是否成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”亚中保安公司主张案涉补充协议成立并生效，万通置业公司主张合同各方均未在其上签字盖章，故案涉补充协议并未成立生效。本院注意到，合同各方虽未在案涉补充协议上签字盖章，但根据2019年3月19日万通物业公司出具的撤岗通知，可以证明各方已实际履行该补充协议，万通置业公司亦对此予以认可。一审法院认定《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》及其补充协议成立并生效，符合法律规定，本院予以确认。（二）关于缺岗情况的认定。本院注意到，案涉合同中有对保安人员上岗出勤情况进行记录，且万通物业公司代行监督、管理亚中保安公司的约定。亚中保安公司认可其签过保安人员签到表但是主张其仅作为监督使用而非结算依据。对此，本院认为，保安人员的出勤情况客观上确会影响亚中保安公司提供保安服务的质量，一审法院结合在案证据，对万通置业公司应当支付的安保服务费进行调整，具有事实依据，其调整的比例亦在合理范围，本院对此不持异议。亚中保安公司虽对此否认，但二审期间亦未提交相反证据，故本院对其此项上诉意见难以采纳。二、关于违约金及其起算时间。亚中保安公司主张双方违约金数额应按照合同约定履行。万通置业公司主张其并未收到亚中保安公司的催款函，一审法院认定的违约金的起算时间有误。（一）关于违约金数额的调整是否合理合法。本院注意到，《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》中就支付迟延进行了约定：“若甲方未按时支付乙方保安服务费用，每延迟一天，甲方应向乙方支付当月保安服务费用1‰的违约金。”万通置业公司提出该违约金约定过高，且超过亚中保安公司实际损失。亚中保安公司虽主张其应万通置业公司的要求开具发票，但并未提交充分证据予以证明，亦未证明双方就开具发票的流程进行了新的约定。故一审法院认定亚中保安公司亦存在一定的违约行为，并结合缺岗情况及本案实际情况对违约金进行调整，符合法律规定，其调整比例亦无不妥，本院予以确认。（二）关于违约金的起算时间是否有误。万通置业公司主张其并未收到亚中保安公司的催款函，一审法院认定的违约金的起算时间有误。如前所述，《万通新新家园二期施工大门保安服务合同》及其补充协议对款项支付及其时间均进行了约定，万通置业公司未依约支付相应保安服务费，应支付相应的违约金，一审法院在对违约金进行调整的基础上认定的起算时间并无不当，本院予以维持。另，亚中保安公司请求万通物业公司承担责任，没有合同依据，本院不予支持。综上所述，亚中保安公司与万通置业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6777元，北京亚中京警保安服务有限公司负担1943元（已交纳），由北京万通正远置业有限公司负担4834元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年八月三十一日法官助理 胡 婧书 记 员 马雪骁