广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终335号 原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何文，男，1986年9月16日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月28日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人祁孙兵，广西万晖律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人何文犯诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2020）桂0923刑初164号刑事判决。原审被告人何文不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案并依法组成合议庭，同年8月18日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察官黄冰出庭履行职务，上诉人何文及其辩护人祁孙兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人何文自2014年起帮林某1在博白县周边收购生猪。按照交易惯例，何文收购生猪后通过微信将生猪的头数、斤数、总价、装车图片发给林某1并让司机将生猪运往南宁交给林某1。林某1收到何文的通知后，当日或次日打款给何文，何文在收猪后二三天内结清猪款给猪主或者支钱给猪中介转给猪主。2016年7月15日至2016年7月21日期间，被告人何文利用黄某1、何某1、项某、邹某、林某1基于交易习惯对其的信任，隐瞒林某1在收猪后即打款给其的真相，欺骗被害人，又虚构为林某1收猪的事实，骗取了黄某1、何某1、项某、邹某、林某1猪款共计人民币839929.6元（以下货币单位均为人民币），于2016年7月21日携款逃匿，并切断通讯联系。具体分述如下： 1．2016年7月15日，被告人何文在博白县黄某1猪场收了43头肉猪（共10308斤，价值99987.6元），并承诺两三天后结清猪款给黄某1，黄某1基于与何文以往的交易惯例及对何文的信任，同意何文将猪拉走，后何文将该批猪交由司机曾某2拉去南宁给林某1。当日，林某1通过网上银行将猪款15万元转给何文，但何文未将猪款支付给被害人黄某1。 2．2016年7月17日，被告人何文在博白县何某2猪场通过中介何某1收了55头肉猪（共13915斤，价值133584元），并承诺过两三天给钱何某1，何某1基于与何文以往的交易惯例及与何文是同村兄弟的信任，将该批猪交由司机刘某运往南宁交给林某1。当日，林某1通过网上银行将猪款11万元转给何文，后又将剩余尾数通过现金方式结清给何文，何文收到猪款后未转给何某1，何某1被迫用自己的钱垫支给猪主何某2。同年7月20日早上，被告人何文在广东省廉江市和寮镇潘某猪场通过中介何某1收了66头肉猪（共16071斤，价值151067元），并承诺当天中午结清猪款给何某1，何某1基于与何文以往的交易惯例及与何文是同村兄弟的信任，将该批猪交由司机曾某2运往南宁交给林某1。当日，林某1通过网上银行将猪款14万元转给何文，后又将剩余尾数通过现金方式结清给何文，何文收到猪款后未转给何某1，何某1被迫用自己的钱垫支猪款给潘某。 3．2016年7月18日，被告人何文在广东省廉江市和寮镇潘某猪场通过中介项某收了60头肉猪（共15855斤，价值152208元），并承诺最迟第三天结清猪款给项某，项某基于与何文以往的交易惯例及对何文的信任，将该批猪交由司机谭某运往南宁交给林某1。当日，林某1通过网上银行将猪款161326元转给何文，何文收到猪款后未转给项某，项某被迫用自己的钱垫支猪款给潘某。 4．2016年7月19日，被告人何文在博白县曾某1猪场通过中介邹某收了62头肉猪（共16114斤，价值153083元），邹某基于与何文以往的交易惯例及对何文的信任，在何文未支付猪款的情况下，将该批猪交由司机刘某运往南宁交给林某1。当日，林某1通过网上银行将猪款13万元转给何文，后又将剩余尾数通过现金方式结清给何文，何文收到猪款后未转给邹某，邹某被迫用自己的钱垫支猪款给曾某1。 5．2016年7月21日，被告人何文虚构在博白县帮林某1收购了68头肉猪（共16524斤，价值153673元），并将猪的头数、斤数、总数发给林某1，让林某1打钱给其支付给猪主，林某1当即通过网上银行将猪款15万元转给何文，何文收到上述款项后携款逃匿。 原判还认定，2018年至2019年间，被告人何文及其亲属代为退赔了被害人林某1、邹某、项某、何某1、黄某1猪款839929.6元，并取得被害人的谅解。2019年12月28日，何文到博白县公安局经济犯罪侦查大队投案。 原判认定上述事实的证据有： 1．受案登记表、立案决定书，证明曾某1、林某1分别于2016年7月24日、8月2日报案称，何文骗取购猪款后携款逃匿。博白县公安局分别于2016年8月30日、11月3日立案侦查。 2．个人结算账户申请表、电子银行个人客户服务申请表，多笔交易查询，证明2016年3月7日，被告人何文在博白县农村信用合作联社申办了卡号62×××09的账户。2016年7月15日至21日，账户名玉和，卡号62×××22的账户通过网银转账的方式打了多笔款到何文的上述账户，其中，2016年7月15日转账150000元，同月16日转账140000元，同月17日转账110000元，同月18日转账161326元，同月19日转账130000元，同月20日转账140000元，同月21日转账161384元。 3．个人结算账户申请表、多笔交易查询，证明2015年2月2日，赵某在博白县农村信用合作联社申办了主账号为57×××20，卡号为62×××67的账户。2016年7月21日，赵某上述账户收到何文卡号62×××09转账159000元。 4．协助冻结财产通知书、存款司法轮候冻结受理回单、解除查封清单，证明赵某账号57×××20被冻结的159000元已于2020年10月10日解除冻结。 5．活期存款历史明细查询，证明项某农村信用社账户57×××79于2016年7月16日至2016年7月24日分别转账20000元、100000元、28800元到潘某6231330500039893529账户。 6．活期存款历史明细查询，证明2016年7月22日，谢月兰博白农村信用社账户57×××09收到何某1账户62×××22转账80000元。 7．抓获经过，证明2019年12月28日，何文到博白县公安局经济犯罪侦查大队投案。 8．户籍证明，证明何文出生于1986年9月16日。 9．证人曾某1的证言，证明2016年7月19日，猪中介邹某与阿龙（何文）到其猪场买了62头肉猪，共16114斤，价值153083元。装车经过检验后，其让对方结钱，邹某说这些猪是卖给超市的，要第二天才能给钱。其打电话问另一个猪场老板曾某2，曾某2让其不怕。在邹某答应第二天中午给钱后其同意他们把猪拉走。第二天中午，其打电话给邹某，邹某说还没有收够钱，要迟一天。第三天，邹某跟其说，阿龙携款跑了。阿龙跑后，其找邹某要猪款，邹某通过现金、微信、银行等方式陆陆续续结清了其的猪款15万多元。 10．证人潘某的证言，证明2016年7月18日7时许，项某带司机谭某到其猪场买了60头猪，共152208元。第二天，项某结了其12万元，余下款也在几天内结清。 11．证人谭某的证言，证明2016年7月18日6时许，项某让其帮他运猪到南宁给亚龙（何文）。在去文地的路上，何文打电话给其，让其不要跟项某说猪是拉给林某1。后项某带其到广东省廉江市和寮镇塘肚潘某猪场买了60头大肉猪。检疫后，其打电话问何文拉猪去那里，何文说拉去南宁市江南区江南肉类加工厂交给林某1，不要跟项某说。下午6时许，其将猪拉到南宁交给林某1。后听说林某1已结钱给何文，何文没有给钱项某。 12．证人曾某2的证言，证明其是货车司机，车牌号码为桂Ｋ×××××。2016年7月15日，何文叫车从猪场分车（其中一车43头，另一车29头）拉猪到文地街车田桥头装上其的车。当天16时许，其将猪拉到南宁江南区屠宰场交给老板林某1，林某1给的运费。 13．证人刘某的证言，证明其是货车司机，车牌号为桂Ｋ×××××。何文是做猪中介的，林某1给钱何文帮收购肉猪。2016年7月16日，何文打电话让其第二天帮运猪到南宁江南区肉类加工厂给林某1。次日7时许，何文让亚何大（何某1）带其到猪场买了55头猪，每头猪约250斤，在称猪的过程中，邹某来到帮忙打耳标。办好检疫证后其把猪拉到南宁市江南区肉联加工厂交给林某1。 2016年7月18日，何文又打电话让其第二天帮运猪到南宁江南区肉类加工厂给林某1。次日6时许，何文让邹某带其到茂石小学附近猪场买了62头猪，每头约260斤，在称猪的过程中，何文来到帮忙打耳标、赶猪上车。邹某与猪主办好检疫证后，由其拉到南宁市江南区肉联加工厂交给林某1。 2016年7月20日晚，何文打电话让其第二天帮运猪到南宁江南区肉类加工厂给林某1。第二天，其在文地加油站碰到何文、亚青、何某1等人，何文让其开车跟亚青、何某1等人去装猪，后在一猪场装了30头肉猪。回到文地街，猪中亚敏拉了35头猪装上其的车，由其一起拉上南宁给林某1。13时许，其多次电话联系何文，何文均不接电话，其联系林某1，林某1说已打钱给何文。14时许，亚敏把他拉来的35头猪卸车拉走，另外的30头猪，猪主不让拉走。17时许，仍不见何文拿钱来，在场的猪主和猪中讨论如何处理，亚青、何某1提出把猪拉回去给猪主，但猪主不同意，后来有另外一老板愿意购买该批猪，由猪中亚青、何某1每人补偿猪主1000元，该30头猪以每斤9元的价格卖给那个老板。 14．证人何某2的证言，证明2016年7月17日上午，何某1电话联系其约定以9.6元一斤的价格购买其猪场的一批猪。约一个小时后，何某1带了一个司机开了一辆拉猪车（车牌号桂Ｋ×××××）到其猪场买了55头猪，总重量13915斤，总价133584元。当时何某1没有给钱其。过了两三天，其打电话问何某1要猪钱，何某1说老板还没有给钱。其多次催何某1结猪钱，何某1都说老板没有打钱给他。过了一个多星期，何某1说老板打钱给何文（亚龙），何文跑了。过了十几天，何某1通过银行转账8万元给其。又过了一段时间，何某1把剩下的猪款分多次结清给其。何某1多次说因何文拿钱跑了，他只能用自己的钱赔给其。 15．证人涂某的证言，证明其是广东省廉江市和寮镇兴旺养殖场的场长，该养殖场的老板是潘某。其认识何某1几年了，他经常到兴旺养殖场做猪中。2016年7月20日上午，何某1在其养殖场买了两批猪，其中一批是66头，重16071斤，每斤9.4元，共151067元，拉猪车的车牌号为桂Ｋ×××××。当天何某1通过银行转猪款给潘某。其听何某1说66头猪款被何文（亚龙）骗了，是他自己出钱给潘某。 16．证人何某3的证言，证明何文是其同胞大哥，被公安机关上网追逃。2018年至2019年间，其已通过现金的方式将何文欠林某1、项某、黄某1、邹某、何某1等人的猪款全部还清，还的钱中有一部分是何文的，有一部分是其垫付的，还清上述人员欠款后其带何文投案。 17．证人赵某的证言，证明因其爱人何文涉嫌诈骗，其在博白县农村信用社三江分社开户的账号为57×××20，卡号为62×××67的159000元存款被公安机关冻结，2020年1月10日，公安机关已将上述存款解冻，其已领取。 18．被害人邹某的陈述，证明其是猪中介。2016年7月19日早上，何文打电话给其说东平镇林某1老板要一车猪，第二天付款。其说曾某1猪场有猪卖，何文同意要并叫了一辆货车到曾某1的猪场装了62头猪。2016年7月20日，其打电话给何文追猪钱，何文说林某1老板的钱紧张，要迟一天。次日，其再次追问何文，何文说等一下打钱给其，但一直不见钱到账，再联系何文时已联系不上，到何文家中找人发现他家人都不在。其联系林某1，林某1说7月19日当天已经把钱转给何文，此时其才发现何文携款跑了。曾某1整天追其要猪款，其只好用自己的钱结清给曾某1。2019年农历七月节期间，何文还过其5万现金，其余欠款在2019年11月中旬何文通过他弟何某3已全部结清，其自愿请求不要追究何文的法律责任。 19．被害人黄某1的陈述，2016年7月15日6时许，其与何文电话约定以每斤9.7元的价格成交40多头肉猪。7时许，何文带司机曾某2开了一辆货车（车牌号桂Ｋ×××××）到其猪场买了43头猪，共10308斤，总价99987.6元。何文说过两三天才给钱其就把猪拉走了。第二天，其打电话给何文追要猪款，何文说老板还没有给钱他，要第三天才给。第三天10时许，其打电话给何文，何文说已经汇款，让其去查，查了也没见收到汇款，再打何文电话已无法打通。到了第五天，何文的手机关机了。其到何文家中找人，发现他全家人都不在。2019年农历五月端午节期间，何文给过其5万元现金，余款49987.6元何文让他弟何某3于2019年12月初全部还清，其自愿请求不再追究何文的法律责任。 20．被害人项某的陈述，证明其与何文都是帮老板买猪的中介。以前多次帮何文捉猪，何文都是第二、第三天汇钱给其，2016年7月18日7时许，其请谭某的拉猪车到广东省廉江市和寮镇塘肚潘某的猪场买了60头大肉猪，重15855斤，每斤9.6元，总价152208元。装猪过程中，其问何文拉去那里，何文说拉到南宁市江南区江南肉类加工厂。第二天，何文跟其说猪已接到。其多次联系何文让他汇钱给其拿给潘某，何文总是推迟汇款的时间。7月21日中午，何文答应汇款给其，但到下午都没有收到何文的汇款，再联系何文，电话已关机。其到何文家找人，没有找到，听说何文带老婆小孩跑了。7月22日，其打听到何文是帮林某1收猪的，就找到林某1，林某1说已经把钱给了何文。因潘某整天打电话催要猪款，过了一个星期左右，其就将潘某的猪款结清了。2018年春节前，何文还过其5万猪款，余款何文通过他弟何某3于2019年12月初全部结清，其自愿请求不再追究何文的法律责任。 21．被害人何某1的陈述，证明2016年7月17日10时许，何文打电话给其，让其帮捉60头大猪，9.6元一斤，其说番壁白石队何某2猪场有猪，但是要现钱。11时许，在何某2的猪场，其买了55头大猪装上刘某开来的拉猪车（车牌号桂Ｋ×××××），总重13915斤，9.6元一斤，总价133584元，让司机刘某就将猪拉走给何文。当时何文一分钱都没有打给其。 2016年7月20日7时许，其在广东省廉江市和寮镇潘某猪场捉猪，何文打电话给其说林某1老板要车猪，其说潘某猪场的9.4一斤，何文说要66头大猪，中午打钱给其，其同意。8时许，何文叫曾某2开车（车牌号为桂Ｋ×××××）到潘某的猪场装猪，其捉了66头大猪装车，一共16071斤，总价151067元。15时许，其见何文没有打钱给其，就联系何文，何文说他的小车被旺茂交警扣了，邮政银行的密码验证卡放在车里拿不到，无法转钱，要第二天才可以。21日10时许，其电话联系何文，何文说马上打钱给其。14时许，未见短信提示有钱转入的消息，其再次拨打何文的电话，已关机。其打电话问林某1，林某1说7月17日、20日两次买猪的钱都在当天打给何文，还说他让何文捉一车猪，猪款已转给何文，但是未见猪拉上南宁，让其到车田桥装猪台看看。在文地街车田桥装猪台，其见到刘某，刘某说林某1已把猪款给了何文，因何文没有给钱猪中曾志敏交给猪主，曾志敏不给拉猪车开走。其到何文家找他，何文的父亲也不知道何文及他老婆儿女的去向。因何文一直没有给猪款其结给猪主，其只好拿自己的钱来结给猪主。2018年国庆节期间，何文还过5万元现金给其，2018年年底，何文的弟何某3拿现金回来和其结清了何文的欠款。其自愿请求不再追究何文的法律责任。 22．被害人林某1的陈述，其是收猪的，何文是猪中介。2016年7月21日6时许，何文打电话给其说，现在刘某有68头肉猪，重16524斤，共153673元，已经装猪上车了，让其转钱给他，其就用电脑通过网上银行转了150000元给何文。后何文又打电话说不够支付上一车猪的钱，让其多打两万给他，因其卡上没有那么多钱，只转了11384元给何文。16时许，其联系刘某，刘某说还在文地镇，因其没有打钱给何文，何文没钱给猪主，猪主已经把猪卸车了。其发现问题不对，马上打电话给何文，但何文的两个手机都关机。经了解，何文全家人都跑了。 2016年7月份，其与何文有过多笔交易。其中，2016年7月15日，何文叫司机曾某2，车牌号码为桂Ｋ×××××，拉了一车72头猪给其，总重量16766斤，每斤9.45元，总价值159761元。何文装好车后发信息给其，其看到信息后通过网上银行转给何文15万元，余欠款9761元。 2016年7月17日，何文叫司机刘某，车牌号码为桂Ｋ×××××，拉了一车55头猪给其，总重量13915斤，每斤9.6元，总价值133584元。当时其接到何文发来的信息后通过网上银行转给何文11万，余欠款23584元。 2016年7月18日，何文叫司机谭某，车牌号为桂Ｋ×××××，拉一车60头猪给其，总重量15855斤，每斤9.6元，价值152208元。当天其接到何文信息后在网上银行转给何文15万元，余欠款2208元。 2016年7月19日，何文叫司机刘某，车牌号码为桂Ｋ×××××，拉了一车62头猪给其，总重量16114斤，每斤9.5元，总价值153083元。当天其通过网上银行转给何文13万元，余欠款23083元。 2016年7月20日，何文叫司机曾某2拉了一车66头猪给其，总重量16071斤，每斤9.4元，总价值151067元。当天其通过网上银行转给何文14万元，余欠款9761元。 其每次都是用其老婆玉和的博白农村信用社账号62×××82转钱给何文62×××09的账户。且其每个星期都回博白，每次回来就和何文对账，并把欠款以现金的方式结清给何文。其和何文有生意交易以来，何文每次捉猪给其，其不是当天就是第二天就把猪款结清给何文，从来没有欠过何文的猪款。 2018年中秋节期间，何文还了5万现金给其，何文在自首前交代他弟何某3结清了尚欠其的10万元。因何文已还清其欠款，其原谅何文的行为，请求不再追究何文的法律责任。 23.被告人何文在侦查阶段供述，其从2014年开始与林某1有生意往来。2014年至2016年3月间，其看到合适的猪，并与猪主商定价格后，通过微信把看好猪的照片及价格传给林某1，如果林某1决定要，其就根据林某1的决定先支付猪主一定的订金，第二天林某1再和其一起去买订好的猪，林某1把猪拉走后过了一二天就把买猪的余款打进其账户，由其拿去给猪主。其从猪主和林某1手中得到每头猪10元的中介费。 2016年7月15日，其到黄某1猪场买了43头肉猪，重10308斤，每斤9.5元，价值99987.6元，拉上南宁供给林某1帮其卖。次日，林某1将猪款99987.6元打进其账上，但其没有把猪款结给黄某1。 2016年7月17日，何某1帮其买了55头肉猪，重13915斤，每斤9.6元，价值133584元。2016年7月20日，何某1又帮其买了66头猪，重16071斤，每斤9.4元，价值151067元。何某1帮其捉的两车猪总价值284651元，此辆车猪其也是供给林某1帮其在南宁卖，林某1把猪款284651元全部转入其账上，但其没有把猪款给何某1结给猪主。 2016年7月18日，项某帮其买了60头肉猪，重15855斤，每斤9.6元，价值152208元。当天就拉到南宁给林某1帮其卖。次日，林某1把猪款15万左右转入其账上，但此款没有给项某结给猪主。 2016年7月18日，其又看中了一车猪，林某1认可需要。19日，其和邹某、拉猪车一起到猪场装猪，后在文地镇车田桥头做检疫时林某1把猪款15万元转到其账上。经检疫后，其叫司机把猪拉上南宁交给林某1帮卖，因前面捉猪的猪款已经投资到靖西的宾馆和矿山上，其就把此车猪款结给上一车所欠的猪款，没有把钱转给邹某结给猪主。 2016年7月21日，亚青帮其捉一车猪拉上南宁让林某1帮其卖，林某1先预支15万元猪款给其，给亚青结猪款给猪主。其把这15万元猪款通过网银转到其爱人赵某的账户，然后打电话给亚青，让他等其电话。后其到当地银行ATM拿赵某的储蓄卡转账承包宾馆的租金时，发现该银行卡已被公安机关冻结，因怕被公安机关立案侦查，再不敢与之前的人联系。 林某1打猪款后其没有结给黄某1、何某1、项某、邹某，是因为其将这些猪款的部分拿到靖西去投资宾馆和矿山，部分在经营中亏了。其认为其不是骗这些人的钱，而是暂时挪用这些人的钱，且在回来投案前已将欠黄某1、何某1、项某、邹某、林某1的全部欠款还清。 24.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明曾某1被骗的现场位于博白县曾某1猪场。 原判认为，被告人何文以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。何文退赔了被害人的全部经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：被告人何文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。 何文上诉提出：1、本案中，其与被害人之间系民事纠纷，其没有非法占有被害人钱财的目的，其不构成诈骗罪。2、其是主动到公安机关投案的，应认定其具有自首情节，且全部退赔获得被害人的谅解，原判对其量刑过重。 何文的辩护人提出：1、何文没有非法占有被害人钱财的目的，他是合法占有被害人钱财拒不退还的行为，何文不构成诈骗罪，应构成侵占罪。2、何文具有自首情节，且全部退赔获得被害人的谅解，原判对何文的量刑过重。 广西壮族自治区玉林市人民检察院检察官的出庭意见是原判认定何文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，何文有自首情节，建议二审法院根据何文的犯罪事实及情节，依法作出公正的判决。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人何文及其辩护人均没有提交新的证据。 对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，检察官的出庭意见，根据本案的事实及证据，本院综合评析如下： 1.关于何文的行为是否构成诈骗罪还是侵占罪的问题。经核查，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本案中，根据被害人邹某、黄某1、项某、何某1、林某1的陈述，证人曾某1、潘某、何某2等人的证言以及被告人何文的供述等证实，2014年至2016年间，何文与黄某1、邹某、项某、何某1、林某1等猪主、猪中介、买家间建立了持续的生猪购销业务往来。在实际交易中所遵循的交易惯例是：何文收购生猪装车运到南宁前发信息通知林某1，林某1收到通知的当日或次日支付猪款，再由何文在收猪后二三日内结算猪款给猪主或猪中介，各方亦是予以认可并按照该交易惯例持续进行交易。2016年7月15日至21日间，何文直接或者经过猪中介收购猪主的生猪，并收到林某1已付和预付的猪款，不仅没有按照交易惯例及时支付猪款给猪主或者猪中介，反而隐瞒林某1已付猪款的事实，并且为防被害人讨要猪款将手机关机后逃匿，何文在明知其爱人赵某的银行卡被公安机关冻结，其行为可能被公安机关立案侦查的情况下，变更联系方式，直至2018年至2019年间才陆续结清被害人的猪款。上述事实证明，何文利用他人的信任，没有按照各方认可的交易惯例和方式进行正常的交易，为了非法占有猪款，隐瞒林某1已付猪款给其支付给被害人的事实，后担心事情败露，还采取变更联系方式、逃匿等方式，逃避被害人对其追款。何文主观上具有非法占有为目的故意，客观上使用了隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判对其以诈骗罪定罪处罚有事实和法律依据。本案中，何文非法占有被害人的猪款并非是被害人自愿交给何文保管的财物，因此，何文的行为不构成侵占罪。 2.关于何文是否构成自首的问题。经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首，也就是说成立自首必须符合两个条件：（一）自动投案（二）如实供述罪行。根据公安机关出具的抓获经过，证实何文的行为确属自动投案，何文归案后，在侦查阶段、审查起诉阶段，先是供述猪款是其骗取被害人的，后又翻供，供述猪款是其是向被害人借款并征得被害人的同意暂时挪用钱款，何文没有如实自己的罪行，何文的行为不符合自首的法定条件，依法不能认定为自首。 3.关于原判对何文量刑是否过重的问题。经查，何文诈骗839929.6元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判综合考虑何文多次诈骗的事实、犯罪数额及全部退赔被害人并取得被害人谅解的情节，已在法定刑的最低刑对其予以处罚，罪责刑相适应，量刑并不为重。 综上，何文的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院依法不予采纳。玉林市人民检察院检察官提出原判对何文的定罪正确，本院予以采纳。但提出何文有自首情节的出庭意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人何文以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。何文退赔了被害人的全部经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；何文上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年八月二十一日 法官助理  卢根生 书 记 员  刘全盛