江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6754号上诉人（原审原告）：苏州明道房地产策划咨询有限公司，住所地张家港保税区北京路国际消费品中心大楼105B室。法定代表人：马瑞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱国杰，江苏格致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港九星房地产开发有限公司，住所地张家港欧洲工业园（杨舍镇旗杆村）。法定代表人：赖杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈静瑶，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：陈润来，国浩律师（苏州）事务所实习律师。上诉人苏州明道房地产策划咨询有限公司（以下简称明道公司）因与被上诉人张家港九星房地产开发有限公司（以下简称九星公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初852号民事判决，向法院提起上诉。法院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明道公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院向违法及侵权行为当作反正违背了证据的合法性要求。二、根据九星公司在第一次庭审后提交的《庭后核实情况补充说明》，九星公司是因销售负责人许承存经济问题，故意对本案争议的30户商品房销售业绩不予确认。三、一审法院推定销售业绩时间节点存疑，进而推定明道公司该时间节点前的销售业绩存疑，属于认定事实错误。四、一审法院对35户商品房销售业绩的举证责任分配不当。五、九星公司违约单方解除合同，应当承担约定违约金20万元，一审判决的逾期付款利息远远不能弥补明道公司损失。九星公司二审辩称，一、网签系统中的商品房销售合同登记明道公司为代理人属于九星公司的工作失误，但不属于违法和侵权行为。二、对于有争议的30户房源，九星公司一审中已经提供了业主的情况说明及商品房认购单等，证明不是明道公司的销售业绩。三、明道公司不是九星公司的独家销售代理商，代理合同中的时间节点内的销售不能都列为明道公司的销售业绩。四、九星公司未能与明道公司结算佣金，是因为发现明道公司存在私自收取购房款的情形。明道公司向一审法院起诉请求：1、九星公司支付明道公司房产销售代理佣金635839.32元；2、九星公司承担相应逾期付款利息损失(自起诉日起按照LPR利率计算至实际清偿日)；3、本案诉讼费用由九星公司承担。审理过程中，明道公司增加了要求判令九星公司因构成单方解除合同及逾期付款违约而承担20万元违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：位于张家港市的“九洲国际广场写字楼”项目（宗地号为0030670030001的商服地块）系由九星公司开发建设。其中一期于2013年6月开盘销售，二期于2016年2月取得销售许可证，备案的开盘日期为2018年11月29日。一期开盘后，九星公司委托明道公司进行代理销售，二期交付后，仍由明道公司继续代理销售。2015年12月，明道公司、九星公司签订《九洲国际广场2期写字楼代理销售委托合同》，合同第二条约定：该项目代理期限为12个月，销售起始日期自开盘之日起，销售率达可供销售套数的90%以上或满12个月视为完成销售代理。销售期满还有余房的，双方另行协商。第六条约定：佣金结算和支付方式为在首批房源开盘后，明道公司即开始结算佣金，此后每个月结算一次，每次结佣时九星公司支付应结佣金的一半，其余佣金以九星公司的写字楼抵款，具体抵的房源由双方确定。应结佣金由九星公司凭明道公司发票在一星期内汇入明道公司公司账户。第七条约定：客户在签订买卖合同后，如有退房后再次出售情形，应以最后成交的房屋合同签订金额核算销售佣金，已提取销售佣金的在明道公司已提取的销售佣金中多退少补。第十一条约定：双方无正当理由不能履行合同，违约方支付守约方20万元的违约金。九星公司不按合同规定支付明道公司应得代理佣金视为违约，除应支付上述款项外，还应承担违约金。第十二条约定：经双方协商一致合同提前终止的，明道公司所售房源未结算的佣金应于合同终止后30天内支付，结佣部分包括乙方代理期间所售全部房源（如已签约，按签约金额；如签好定单未签约房源，按定单所签金额）。合同另对双方其他权利义务作出了相应约定。此后明道公司进场进行销售，2016年3月至2017年12月期间，明道公司每月代理销售的明细表均由九星公司方经办人员许承存签字确认，代理销售户数计138户。2017年4月29日，双方经协商以房抵算佣金705360元。2019年3月15日，九星公司向明道公司发出通知函，通知明道公司销售人员撤离，待房屋尾款全部结束结算剩余佣金。后双方因佣金结算事宜未能协商一致，引起本案纠纷。在本案审理过程中，双方当事人的主要争议焦点为：一、明道公司主张的未经九星公司签字确认的30户房源能否确认系明道公司代理销售应结佣金范围？明道公司主张，其在2018年1月至7月期间代理销售了30户房源，因九星公司方经办人许承存与公司产生纠纷后离开九星公司，故其相应销售业绩无法得到签字确认，但该30户商品房买卖合同中均载明委托代理机构系明道公司，故九星公司应结算该30户销售佣金。九星公司抗辩称，网签的商品房买卖合同格式上要求必须要写销售代理公司，九星公司自行销售的合同之所以仍将明道公司记载为代理机构，只是套用了备案合同格式没有作出更改。明道公司并非独家代理，明道公司的销售业绩应以双方确认的销售户数为准，而不应仅仅以网签合同为准。法院认为，九星公司提交的明道公司退场后由九星公司自行销售给陈永明等的商品房买卖合同上仍记载了明道公司为销售代理商，可以证实即使不是明道公司代理销售的房源在签订商品房买卖合同时，九星公司仍一直沿用原商品房买卖合同网签系统的格式，故不能仅凭网签的商品房买卖合同中记载了委托代理机构为明道公司即推定为均系明道公司代理销售的房源。按照明道公司、九星公司间的交易惯例，九星公司每月均要对明道公司代理销售的房源核对确认，明道公司应承担未经九星公司确认的30户销售房源系由其代理销售的举证责任，不能举证的应承担举证不能的法律后果。故明道公司要求九星公司结算该30户未经确认的房源佣金证据不足，法院不予支持。二、九星公司主张的8户退房退订的房源佣金是否应予扣除结算？法院认为，根据明道公司、九星公司签订的代理销售合同第七条约定，客户在签订买卖合同后，如有退房后再次出售情形，应以最后成交的房屋合同签订金额核算销售佣金，已提取销售佣金的在明道公司已提取的销售佣金中多退少补。该条款内容表明，双方均同意发生退房退订再次销售情形的，还是应核算明道公司佣金的，只不过是按最后成交的销售金额作为核算佣金的依据。故九星公司要求扣除该8户退房退订佣金的主张缺乏依据，法院不予采纳。三、明道公司主张的九星公司单方解除合同违约事实是否成立？明道公司主张，九星公司于2019年3月15日通知明道公司销售人员撤离，系单方解除合同的违约行为。九星公司主张，根据合同约定代理期限为12个月，楼盘的销售日期自2016年2月2日起至2017年2月1日到期，期满后双方未续约，九星公司有权随时解除，九星公司不存在违约情形，不应承担违约金。法院认为，明道公司、九星公司在合同期届满后，九星公司同意由明道公司继续代理销售剩余房源，事实上形成了不定期的口头委托合同，双方均可以随时解除委托合同，故明道公司关于九星公司单方解除合同构成违约的主张不能成立，不能适用双方签订的销售委托合同第十一条关于违约条款的约定追究违约责任。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。明道公司并无证据证明其因此而遭受的损失存在，故对明道公司要求九星公司据此承担20万元违约金的诉请，法院不予支持。四、九星公司是否构成逾期支付佣金的违约事实？明道公司主张，九星公司以房抵款后明道公司向其开出了相应发票，后明道公司又向九星公司开具了未结佣金的发票，但九星公司拒绝接受，明道公司为避免税收损失只得在2019年4月11日开具了红冲发票。九星公司至今未结清佣金，已构成违约。九星公司抗辩称，因双方同意在合同期满后由明道公司对余房继续销售，直至2019年3月15日九星公司向明道公司发函告知完成了基本销售。九星公司未接收明道公司发票，是因为九星公司发现明道公司存在私自收取购房款后未上交的情形，因此需要与明道公司对该事件进行沟通后才能确认最终的佣金。因此，明道公司仅以开具发票的行为证明九星公司不予支付佣金的观点不成立。九星公司不存在延期支付佣金情形，相反明道公司存在违约情形，九星公司将另行起诉主张。法院认为，按照明道公司、九星公司合同佣金结算条款约定，佣金每个月结算一次，每次结佣时九星公司支付应结佣金的一半，其余佣金以九星公司的写字楼抵款，应结佣金由九星公司凭明道公司发票在一星期内汇入明道公司公司账户。2017年4月29日，双方经协商以房抵算佣金705360元，后明道公司向九星公司开出未结佣金的发票要求结算佣金，九星公司以有纠纷为由拒收且一直未与明道公司结算，其行为明确表示拒绝履行支付剩余佣金的义务，已构成违约。综上所述，法院认为，明道公司、九星公司间达成的《九洲国际广场2期写字楼代理销售委托合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约切实履行。根据九星公司确认的销售明细结算，九星公司共应支付给明道公司佣金计1047393.85元(明道公司主张的全部佣金1341199.32元-未经确认的30户佣金计293805.47元)，已付705360元，尚余342033.85元佣金未支付。明道公司要求九星公司支付该笔佣金，理由正当，法院予以支持。九星公司在双方已解除委托合同关系后未能按约及时与明道公司结算佣金，应承担逾期付款的违约责任。明道公司向九星公司开出未结佣金发票之日即为明道公司主张权利之时，明道公司要求九星公司承担自起诉日起按照LPR利率计算至实际清偿日止的逾期付款利息损失，符合法律规定，法院予以支持。但明道公司主张九星公司承担合同约定的20万元违约金远高于明道公司的实际损失，且明道公司不能证明其除了逾期付款利息损失外还有其他损失，故法院对其该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条、第四百一十条之规定，判决：一、张家港九星房地产开发有限公司应给付苏州明道房地产策划咨询有限公司佣金342033.85元，并承担该款自2020年1月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止的逾期付款利息。二、驳回苏州明道房地产策划咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6079元，由张家港九星房地产开发有限公司负担3215元，由苏州明道房地产策划咨询有限公司负担2864元。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明，就明道公司在一审中主张2018年1月至7月期间代理销售了30户房源，九星公司在一审中提供了部分业主的情况说明，认为购买房屋是由九星公司工作人员介绍后签订房产买卖合同，并非明道公司向本人销售。九星公司并提供了五份商品房认购单，商品房认购单注明第一联存根，第二联客户，第三联代理。二审中，明道公司称就30户房源自己无法提供商品房认购单，申请法院对九星公司和张家港市房地产交易中心保存的《商品房认购单》和《商品房买卖合同》进行调查取证。九星公司称自己无法提供商品房认购单，一审中向法院提供的五份商品房认购单是向客户拿来的，其中两份有明道公司工作人员赵春的签字，但签名与明道公司提供的销售明细单上赵春的签字明显不同，故九星公司不认可30户房源是由明道公司代理销售的。本院认为：2015年12月明道公司与九星公司签订的代理销售委托合同合法有效，双方之间委托关系成立有效。合同约定代理期限为12个月，并约定双方无正当理由不能履行本合同，违约方支付守约方20万元违约金。合同约定的代理期限届满后，合同已经终止。明道公司之后继续为九星公司代理销售，双方间存在口头委托合同关系。九星公司作为委托人可随时解除合同，明道公司主张九星公司单方解除合同构成违约的观点不能成立，要求九星公司承担违约金20万元无合同依据和法律依据。明道公司主张在2018年1月至7月期间，为九星公司代理销售了30户房源，在一审中提供的销售明细表未经九星公司工作人员签字确认，且九星公司在一审中已经提供了部分业主的情况说明予以反驳。明道公司作为代理销售商理应持有一联商品房认购单，但其无法提供，而九星公司二审中明确无法继续提供商品房认购单，因此明道公司申请法院调查无法实现，对此应由明道公司承担不利后果。据此，明道公司对其主张未能提供充分依据，一审法院不支持明道公司主张的30户房源佣金并无不当。综上所述，明道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12158元，由上诉人苏州明道房地产策划咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王稚群二〇二〇年八月二十八日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。