安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1741号上诉人（原审被告、反诉原告）:芜湖吉尔吉新型建材有限公司。法定代表人:方月松,该公司总经理。委托诉讼代理人：丁国安，安徽君江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐思华。委托诉讼代理人：黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。上诉人芜湖吉尔吉新型建材有限公司（以下简称吉尔吉公司）因与被上诉人徐思华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉尔吉公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初584号民事判决，依法改判支持吉尔吉公司的反诉请求，驳回徐思华的诉讼请求或裁定将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由徐思华承担。事实和理由：一、本诉部分。（一）一审判决对吉尔吉公司与徐思华签订的合同是否合法有效的事实认定不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，徐思华与吉尔吉公司签订的《给排水、道路施工合同》应为无效合同。（二）一审判决对案涉工程是否验收或已经交付使用的事实认定不清。另案所认定的只是1#厂房交付及使用情况，并未对本案所涉工程是否使用作出认定，不能因1#厂房被使用了就推断出案涉工程也就一定被实际使用了，其与事实不符。本案中，根据吉尔吉公司提交的《工程例会》可以证明，2014年10月10日，双方对案涉工程进行过验收，且验收的结果是不合格，徐思华至今也未予以修复，故依据相关司法解释的规定，对于徐思华请求支付工程价款的诉讼请求，应不予支持。（三）一审判决对徐思华的起诉是否已经超过诉讼时效的事实认定错误。双方签订的合同中对于付款的最后履行期限约定是明确的，即“所有款项应在2014年11月30日前支付完毕”，徐思华的诉讼时效应当从2014年11月30日起算，本案应适用民法通则两年诉讼时效的规定，徐思华提起本案诉讼早已超过了诉讼时效。吉尔吉公司从未与徐思华就其施工主体资格产生过争议，徐思华在（2016）皖02民终2446号一案中出具的证言系属伪证，该案判决所作认定只不过是还原事实的一个本来面目，而不是产生了一个新的事实认定，其不符合诉讼时效中断的法定情形。案涉《给排水、道路施工合同》是徐思华与吉尔吉公司签订的，约定承包方为徐思华，约定工程不得分包，合同签订之后，徐思华开始施工，并接受了吉尔吉公司支付的25万元工程款，一审判决认定徐思华对自己是否为实际施工人不明确，违背事实和常识。二、反诉部分。一审判决驳回吉尔吉公司反诉请求的理由缺乏依据。其一，1#厂房被生效判决认定吉尔吉公司已经使用并不等同于本案工程业已实际使用；其二，一审判决对道路建设工程中的基础和主体结构认定错误；其三，一审判决对案涉工程是否验收的事实认定错误，本案工程并非未经竣工验收，而是未经竣工验收合格。徐思华辩称，关联案件生效判决已确认徐思华完成了案涉给排水、道路工程施工，徐思华提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，吉尔吉公司在2014年9月既已实际使用案涉工程，至其提起反诉之日已超过双方约定的两年保修期限，吉尔吉公司在使用案涉工程三年后要求解除合同，并索取违约金等，于法无据。徐思华向一审法院起诉请求：1.判令吉尔吉公司向徐思华支付工程款450000元,并支付延期付款利息137250元(从2014年12月1日计算至起诉之日即2019年12月31日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算,此后利息仍按此利率计算至债务全部清偿日止)；2.本案诉讼费用由吉尔吉公司承担。吉尔吉公司向一审法院反诉请求：1.判令徐思华返还吉尔吉公司支付的工程款25万元，并承担利息损失（以25万元为基数，自反诉之日起至实际支付完毕之日止按年利率6%计算）；2.判令徐思华支付违约金7万元；3.诉讼费由徐思华承担。一审法院认定事实：2014年8月8日,徐思华、吉尔吉公司签订《给排水、道路施工合同》，合同约定,由徐思华承建吉尔吉公司1#厂房附属的给排水及道路工程。双方在《给排水、道路施工合同》中约定工程价款为含税价70万元整,所有款项应在2014年11月30日前支付完毕。合同签订后,徐思华依约对涉案工程进行施工,完成了合同范围内全部工程施工内容。2014年9月后吉尔吉公司已实际使用涉案1#厂房。案涉工程质保期为两年。截至起诉之日吉尔吉公司已支付工程款25万元,尚欠450000元工程款未付。一审法院认为，（一）本诉部分。徐思华、吉尔吉公司双方签订的《给排水、道路施工合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，为合法有效的合同，当事人双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，徐思华依约对涉案工程进行施工,完成了合同范围内全部工程施工内容。2014年9月后吉尔吉公司已实际使用涉案1#厂房，给排水及道路工程为涉案1#厂房附属工程，工程质保期为两年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故应认定徐思华施工工程竣工日期为2014年9月。截至起诉之日吉尔吉公司已支付工程款25万元,尚欠450000元工程款未付。现徐思华主张吉尔吉公司向徐思华支付工程款450000元,并支付自2014年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至债务全部清偿日止的利息，符合法律规定，依法予以支持。（二）反诉部分。吉尔吉公司主张2014年8月8日，双方签订《给排水、道路施工合同》后徐思华一直长期不履行合同义务，至今未能交付相关工程。依据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。已生效的芜湖市中级人民法院(2016)皖0207民终2446号判决书明确载明，徐思华履行了涉案1#厂房给排水及道路工程的工程。涉案1#厂房竣工日期为2014年9月，1#厂房给排水及道路工程为其配套的附属工程，其竣工日期也应为2014年9月。故，吉尔吉公司提出的徐思华至今未能交付相关工程的主张，缺乏事实依据，不予支持。吉尔吉公司提出的案涉工程存在质量问题的主张，因涉案1#厂房给排水及道路工程于2014年9月竣工，质保期为两年，根据相关司法解释规定，吉尔吉公司只在地基基础及主体结构范围内负有保修责任，本案吉尔吉公司未提出案涉工程存在地基基础和结构问题，故，吉尔吉公司提出的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。吉尔吉公司提出的本案已过诉讼时效的主张，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，就涉案1#厂房给排水及道路工程是芜湖市新安建设有限公司实际施工还是徐思华实际施工的争议，最终由芜湖市中级人民法院于2017年3月28日作出的(2016)皖0207民终2446号民事判决予以确认，而该案的生效时间应在2017年3月28日之后，故，本案并未超过诉讼时效。综上，吉尔吉公司提出的徐思华返还吉尔吉公司支付的工程款25万元，并承担利息损失及支付违约金7万元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，吉尔吉公司应向徐思华支付工程款450000元,并支付延期付款利息，驳回吉尔吉公司的反诉诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国法民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吉尔吉公司于判决生效之日起十日内支付徐思华工程款450000元，并支付自2014年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至上述款项实际清偿日止的利息；二、驳回吉尔吉公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取4836元，由吉尔吉公司负担，上述费用徐思华已预交，吉尔吉公司在判决生效之日起十日内直接向徐思华交付；一审反诉案件受理费3050元，由吉尔吉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吉尔吉公司提交了一审法院在（2016）皖0207民初941号案件的审理过程中于2016年8月1日下午3时30分对案涉厂房工程的现场勘查笔录一份，拟证明案涉1#厂房主体是2014年4月份左右完工的，其公司的设备是在2014年9月份搬至1#厂房的，而厂房外面的道路是在2014年10月份才修好的，在搬运设备时并没有使用徐思华承建的道路。本院经审查认为，该份勘查笔录系属真实，但不能实现其证明目的，从生效判决所确认的事实来看，新安公司并非案涉道路、给排水工程的施工方，其关于1#厂房“外面的路是10月份修好的，应是在2014年10月交付被告”的陈述与实际施工人徐思华在（2016）皖02民终2446号一案庭审中关于案涉给排水和道路工程是在2014年9、10月份施工完毕的陈述存在一定偏差，且吉尔吉公司的上述拟证内容亦违背基本常识，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《给排水、道路施工合同》系由徐思华作为施工方签订，徐思华作为个人并无相应的施工资质，不具备案涉合同的施工主体资格，故其与吉尔吉公司签订的施工合同因违反法律的强制性规定而为无效合同，一审法院对此认定有误，应予纠正。综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：徐思华的起诉是否超过诉讼时效，徐思华要求吉尔吉公司支付其工程款及利息能否支持；吉尔吉公司的一审反诉请求能否成立。关于焦点一。吉尔吉公司上诉称其从未与徐思华就施工主体资格产生过争议，（2016）皖02民终2446号民事判决所作认定只是事实的还原，不符合诉讼时效中断的法定情形，根据双方合同关于最后付款期限的约定，徐思华提起本案诉讼已超过了诉讼时效。针对该节，根据已查明事实，吉尔吉公司在同一日即2014年8月8日分别与徐思华、新安公司签订了《给排水、道路施工合同》，两份合同除签约乙方（承包方）不一致外，合同其他内容均属一致，徐思华在（2016）皖02民终2446号一案中出具证言“吉尔吉公司找到我方，与我签订道路给排水合同，让我进行施工，不知何种原因，吉尔吉（公司）要求我方以新安公司名义重新签订一份合同”，结合以上证言可以看出，徐思华对其施工了案涉工程并未否认，因吉尔吉公司同时就案涉工程与不同主体签订了两份内容一致的合同，且鉴于徐思华在整个案涉1#厂房和给排水、道路工程中身份上的特殊性，即使徐思华接受了吉尔吉公司支付的25万元工程款，但在无其他证据予以佐证的情况下并不能据此推定依照徐思华的认知其明确知晓其是以个人名义进行施工的，本案所涉给排水、道路工程是以新安公司名义施工还是以徐思华个人名义施工确有争议。吉尔吉公司同时与新安公司、徐思华签订了两份内容一致的施工合同，从而导致案涉工程施工主体的混淆，吉尔吉公司对以上争议的产生负有一定责任，已生效的（2016）皖0207民终2446号民事判决对案涉给排水、道路工程的施工主体予以了厘清，一审法院认为应从该判决生效之后开始计算本案诉讼时效，并无不当，吉尔吉公司关于该节的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。关于案涉工程是否由吉尔吉公司实际使用，案涉给排水、道路工程是1#厂房的附属工程，主要是辅助于1#厂房主体功能的实现，从工程性质来看，其与1#厂房工程具有密切的关联性，一审法院依据已为生效判决所确认的1#厂房于2014年9月后由吉尔吉公司实际使用的事实，并结合1#厂房工程与案涉给排水、道路工程两者间的内在关联，认定案涉给排水、道路工程亦于2014年9月后实际使用，在无充分反证的情况下，前述认定符合工程使用基本常态，并无明显不妥，吉尔吉公司针对该节的上诉理由不能成立，本院不予采信。基于以上两点，一审法院对徐思华要求吉尔吉公司支付其工程款及利息的诉讼请求予以支持，具有事实依据和法律依据，并无不当。关于焦点二。关于吉尔吉公司要求徐思华返还已付工程款25万元的反诉请求，因吉尔吉公司已实际使用案涉工程，其亦未进一步举证证明案涉工程完全无法使用或者在使用上存在根本性障碍，故吉尔吉公司要求徐思华返还已付工程款，于法无据，本院不予支持。关于吉尔吉公司主张的7万元违约金，案涉《给排水、道路施工合同》系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，合同双方无须承担违约责任，故吉尔吉公司主张徐思华承担7万元违约金不能成立，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果的规定，吉尔吉公司可以向徐思华主张赔偿相应损失。案涉工程系于2014年9月后实际使用，徐思华在2014年10月11日对于前一日召开的工程例会上所确认的案涉工程存在的质量问题认可“基本属实（但不属于整体结构质量问题）”，并承诺“我方将于（予）整改”，但根据查明事实，徐思华并未对工程例会上载明的相关质量问题予以修复，违背了其承诺，据此本院参照双方合同关于违约金计算标准的约定，酌定徐思华赔偿吉尔吉公司相应损失7万元。综上，吉尔吉公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初584号民事判决；二、芜湖吉尔吉新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐思华工程款450000元及利息（利息以欠付工程款450000元为基数，自2014年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、徐思华于本判决生效之日起十日内赔偿芜湖吉尔吉新型建材有限公司损失7万元；四、驳回徐思华的其他诉讼请求；五、驳回芜湖吉尔吉新型建材有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取4836元，由芜湖吉尔吉新型建材有限公司负担，一审反诉案件受理费3050元，由芜湖吉尔吉新型建材有限公司负担2383元，徐思华负担667元；二审案件受理费8050元，由芜湖吉尔吉新型建材有限公司负担7200元，徐思华负担850元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年八月三日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。