广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1256号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁水强，男，1991年1月26日出生，汉族，专科文化，户籍地江西省宜春市丰城市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人丁亚茹，广东昊乾律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）王坤，男，1991年7月15日出生，汉族，专科文化，户籍地广西壮族自治区桂林市全州县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人肖燕，广东俨道律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）罗建群，男，1991年7月7日出生，汉族，专科文化，户籍地广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人陈燕，广东扬权律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）代靖，男，1990年8月2日出生，汉族，中学文化，户籍地四川省成都市武侯区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人倪敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。原审被告人朱立博，男，1995年8月6日出生，汉族，中专文化，户籍地湖南省永州市道县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人丁水强、王坤、罗建群、朱立博、代靖犯非法经营罪一案，于2020年5月26日作出（2019）粤0303刑初1559号刑事判决。宣判后，原审被告人丁水强、王坤、罗建群、代靖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：位于深圳市龙华区1970科技小镇A栋205房的“洗钱”公司系犯罪嫌疑人李某（另案处理)建立，其招募本案被告人丁水强、王坤、罗建群、朱立博、代靖等人，向他人提供转账平台与他人合作非法进行第三方代收、代支结算业务，并从中收取转账金额千分之六至千分之十二的手续费非法牟利。为实施上述犯罪行为，李某联系办理空壳公司获取团伙犯罪使用的对公账户、购买团伙犯罪使用的他人银行卡，并联系客户；丁水强、王坤、罗建群等人通过技术建立了“熊猫担保”、“云某宝”两个平台用于作案使用。丁水强是作案地点的负责人；王坤是作案地点的财务及业务负责人；罗建群负责团伙的网络平台技术支持。代靖、朱立博是团伙的骨干成员。丁水强、王坤、罗建群、朱立博、代靖等人明知公司从事违法业务，置法律于不顾，按照公司负责人指示，完成违法犯罪各个环节具体任务。该非法经营的团伙为他人及诈骗团伙提供专门的银行账户，涉案的诈骗团伙将账户提供给被害人转账使用，待收到被害人转账后，非法经营的团伙的成员根据各自分工，通过多种渠道和方式，将被害人被骗钱款转账、套现。公安机关从涉案的电脑中调取数据显示，被告人丁水强、王坤、罗建群、朱立博、代靖等人的涉嫌非法经营团伙从2018年10月24日至2019年1月27日总流水为人民币793887413元，盈利人民币2929314元，纯收入人民币1711130元。经委托利安达会计师事务所进行司法审计，被告人丁水强、王坤、罗建群、朱立博、代靖等人涉嫌非法经营团伙收到涉案的诈骗团伙转入的资金共计人民币7233254.75元；收到他人进行非法资金支付结算业务的资金合计人民币272354665.78元。原判据以认定的证据有：一、书证：报案申请书、微信聊天记录、转账记录、取款录像及银行交易流水、电脑提取的流水记录及聊天记录、电脑中提取的公司盈利统计表、熊猫担保平台的介绍及使用方法、交易数据及公司的交易的流水、银行流水、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、办案说明、一月份的工资条、微信名片、微信群名、USG软件界面图、被骗客户微信号、资金流侦查报告、中国人民银行深圳市中心支行的复函、“付款记录”核对资料、被告人的身份信息、指纹卡、违法经历核查表及现场检测报告、公安机关出具的抓获经过等。二、证人证言1、证人赵某的证言，称其在58同城发布求职信息后，有人联系其在没有名称的公司里进行工作，没有入职手续，工作内容只是在微信上与客户发消息聊天，由主管通过网络购买一些股民的信息，挑选目标股民添加微信并将股民拉入聊天群A，通过聊天筛选出几个优质客户（即比较听话、有可能花钱投资），然后将优质客户分别拉入B、C、D群，每个微信群只添加一个优质客户，其他都是业务员的微信号，由业务员假扮顾客发送虚假信息，称自己通过某某平台赚了钱，诱惑优质客户在某某平台上花钱投资。2、证人蒙某1的证言，称其为公司编辑，王坤负责发工资，丁水强经常与技术说话，其工作内容是做网上商城、整理和发送资料。网上商城的资料由丁水强提供，公司技术把商城框架搭好，其负责具体填充商品。3、证人黄某1的证言，称其负责将客户用公司的熊猫担保平台提供的银行账户转账后，用网银将银行卡里的资金转账到公司指定的账户。平时公司是丁水强负责，王坤也听他的，朱立博、代靖负责保管银行账户的银行卡、U盾和绑定的手机卡号。王坤决定银行账户的钱转到哪个公司账户。4、证人叶某1的证言，称公司没有名称，总经理是丁水强，财务主管是王坤、客服是代靖、朱立博还有一位男子、技术有罗某（罗建群）。其负责统计、核对每天代付通道账户付给商户的钱和云某宝系统里显示商户当天提现金额是否一致，中间涉及到把客户入金时被司法冻结的账户里的金额统计进来，还有就是统计每天、每周的利润表，该表涉及到手续费、代理返佣、员工提成等，上述表格做好都交给王坤。王坤让其统计被司法冻结的卡和金额，一般每周会被冻结2至3张卡，被冻结金额不一定，公司账户收到钱后会马上转到第三方代付通道的账户里，有时还没转就被冻结了。代理返佣、员工提成是王坤计算好给其汇总。是王坤面试其进入公司的。5、证人黄某2、陈某1、朱某、张某、吴某1等人均证实公司从事的业务及各被告人在公司的职务及职能。6、证人张某仓的证言，称其被拉入微信群，由群助理“丽丽”引导其观看过股票知识直播、在香港优越平台上开户入金，一开始投入5万元通过炒外汇赚取200美金，之后分两次投入15万元后一直处于亏损状态。7、证人崔某1、刘某等人均是上游诈骗案的被害人，均陈述了被嫌疑人电信诈骗，通过电话联系加微信进群，诈骗嫌疑人在群里煽动推荐个股并指导其注册平台，控制股票走势最后骗取其投资款的事实经过。三、被告人的供述和辩解1、被告人丁水强的供述与辩解：我们公司没有名字，李某是老板，2018年1月我因为炒外汇失败，李某就让我加入他的公司管理员工，我帮他转述他的指令，指导公司员工工作。公司分三个部门，分别是技术部、商务部、财务部。财务部是王坤、叶某1、陈某1；技术部是罗建群、吴某1、张某；商务部是黄某3、代靖、蒙某1、黄某2、朱立博、朱某。可以登录代付平台的有李某和财务部叶某1、陈某1、王坤，财务部主要是按照李某的指示登录后台看到账单，进行对账工作。公司使用云某宝系统为商户提供收款和代付功能。熊猫平台是李某给我一个叫“蓝鲸”的第三方担保平台链接，我再发给罗建群。罗建群修改后用于云某宝使用。我们提供的所谓担保账户都是不认识的陌生账户，由李某带回来的，每个账户都附带有注册银行所绑定的银行卡、网银U盾，我们会在收款后第一时间将担保账户里的钱转到第三方代付通道里，客户再到云某宝里申请提现，第三方代付通道会根据请求转账，客户申请提现具体选择选哪个通道由王坤负责。客户的手续费是千分之六到千分之十二之间，客户资料由代靖负责。技术部主要做对接工作有罗建群等人，财务部盯着资金进出的是王坤等人。发工资是李某给我现金，我将钱再给王坤，由王坤发放。找我们服务的外汇平台都是不合法的。一个月收益大概是100万元人民币。一般都是王坤到第三方平台取钱作为公司开销。2、被告人王坤的供述与辩解：公司的老板是“岳”老板，我是公司的财务，我是2018年12月入职的，负责对账、根据绩效考核发放工资等。在云某宝里我负责核对订单数额与实际到账数额是否一致，客户申请提现时选择具体哪个第三方代付通道出金。我们帮他们代收，一般是转到我们公司提供的银行卡里。钱到账后公司有人会马上将卡里的钱转到开通的第三方支付的代付通道里。商户申请提现时，我会根据老板的指令，在云某宝后台手动选择一个第三方代付通道给商户提现。财务部的人每天把平台入账的数据发给我，我汇总后再发给老板。3、被告人罗建群的供述与辩解：丁水强给我一个叫“蓝鲸收银台”的担保平台网页链接，并告知我将该平台改为熊猫担保支付平台，其实就是一个假的支付平台。该平台是让客户注册熊猫担保平台，我们声称该账户是客户的专属担保账户，但其实并无担保功能。生成账户后，会有网页让客户选择转账银行进行入金，云某宝是类似第四方支付的平台，是我部署的，该系统的功能是可以通过网银和熊猫担保将顾客的入金打进云某宝后台。公司弄到了几个第三方支付平台的代付通道，可以将入金的钱通过代付通道转出并最终返还给客户。我在公司做的是支付宝等第三方支付借口对接和系统优化，可以节省很多时间，能够快速部署好系统。丁水强还安排我做一些企业的网站和网上商城的开发。担保账户的银行卡是李某和丁水强在外面弄来的，平时他们也让我们发动身边的人去办银行卡给公司用，一个月给供卡人1000到2000元人民币。4、被告人朱立博的供述与辩解：我们公司没有营业执照也没有名称。我的职责就是用公司的工作手机登记，接收到手机里的银行卡收款信息，并在云某宝里补单。客户用熊猫平台充值后云某宝系统后台就会出现一笔订单，客户往我们公司的银行卡里转入现金后，我们会在云某宝里输入一笔补单，补单信息与订单信息吻合，订单状态会自动更新为已补单。我用过客户转账的银行卡去银行取过2次现金，每次2万元，每次人给1000元奖金。老板要我不要打听同事的工作内容，交代一旦遇到检查要马上去拆除电脑硬盘、销毁银行卡，一旦被抓什么都不要说。他一个月来公司两三次，不是经常来公司。丁水强负责日常管理，监督员工出勤，现金发放工资，监督员工不要相互交流。5、被告人代靖的供述与辩解：我是客服，负责与商户、第三方支付公司沟通协调，还负责收集商户的公司信息，将基本信息输入到云某宝里并生成商户账户给其使用，根据李某和丁水强的指示，设置收取商户的手续费率。丁水强还把我拉进群，负责解答群里的问题。我是李某招进公司的，我们公司是通过云某宝系统帮一些商户代收款，然后第三方支付的代付通道将钱还给商户。公司使用的都是陌生人开的私人账户，是李某和丁水强给我们开会要求大家去做的，有10张左右是我找以前的同事、朋友开的。李某招我进公司，和他认识几年了，是老乡。丁水强是老总，统筹整个公司运作，王坤是财务，负责发工资、绩效考勤，商户和第三方代付问题也由他负责，朱立博负责补单，还管理担保账户的银行卡和工作手机。四、鉴定意见：资金审计报告。五、现场勘验、检查、辨认笔录：现场勘验笔录、现场图及现场照片及被告人之间、证人对被告人的辨认。六、视听资料：银行流水电子资料光盘一张等证据。原判认为，被告人丁水强、王坤、罗建群、朱立博、代靖无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人丁水强起主要作用，系主犯；被告人王坤、罗建群、朱立博、代靖起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人丁水强、王坤、罗建群、朱立博、代靖归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人丁水强、王坤、朱立博、代靖在审查起诉阶段已签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁水强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人王坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人罗建群犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人朱立博犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。五、被告人代靖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。六、公安机关扣押在案的作案工具银行卡、U盾、电脑、手机、公章等，予以没收，上缴国库。丁水强不服原判，提出上诉称：1、其没有犯罪的主观故意，只是受老板李某的雇请按照其指示和安排工作，领取固定工资，和其他被告人的地位作用并无区别，应认定为从犯，原判认定其为主犯不当；2、其认罪认罚，原判量刑过重。请求二审法院予以改判。丁水强的辩护人提出：1、丁水强是受李某雇佣，负责洗钱团队日常行政事务，在全案犯罪中属于从犯。2、原判未充分考虑丁水强认罪认罚、如实供述、系初犯、偶犯等情况，对其量刑过重。请求二审法院对其减轻处罚。王坤不服原判，提出上诉称：1、原判认定其为业务负责人不当，其只是财务出纳；2、相较于技术负责人罗建群来说其作用更小，原判量刑失当；3、其认罪悔罪，家庭情况较为困难。请求二审法院改判。王坤的辩护人提出：1、王坤在本案中是从犯，每月工资仅7000元；2、王坤是初犯、偶犯，到案后认罪态度较好；3、王坤不是业务负责人，仅负责统计，与同案犯罗建群相比量刑失衡。请求二审法院对其减轻处罚。罗建群不服原判，提出上诉称：1、在团队中其不负责业务、也不接触客户，并不知道丁水强从事的是非法活动；2、其在公司工作时间较短，犯罪情节较轻，原判对其罚金十万元过高。请求二审法院减轻处罚。罗建群的辩护人提出：1、罗建群在共同犯罪中参与时间短、参与度较低、犯罪意识不强，作用小于同案的朱立博、代靖等人；2、其只负责技术工作，未直接实施非法经营活动。请求二审法院对罗建群减轻处罚并适用缓刑。代靖不服原判，提出上诉称：1、其只是公司普通员工，并非骨干成员；2、其法律意识淡薄导致犯罪，主观犯意不强；3、原判对其罚金过高。请求二审法院改判。代靖的辩护人提出：1、代靖是本案中的从犯，如实供述，原判对其量刑过重；2、代靖主观恶性较轻，按照领导的安排进行工作，对非法从事资金结算业务并无明确认识。请求二审法院改判。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。本院认为，上诉人丁水强、王坤、罗建群、代靖及原审被告人朱立博无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，丁水强起主要作用，系主犯；王坤、罗建群、朱立博、代靖起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。各原审被告人认罪认罚，可从宽处罚。丁水强虽系受李某雇请从事犯罪活动，但在本案的犯罪团伙中从事管理职责并直接实施非法经营犯罪，在共同犯罪中起积极作用，应认定为主犯，丁水强及辩护人关于其系从犯的辩护意见不予采纳。原判对各被告人的罚金系根据各人的地位作用并依据刑法条文规定处罚，并无不当，罗建群和代靖关于原判罚金刑过高的意见不予采纳。各上诉人在犯罪团伙中的职责作用有本人供述、证人证言予以证实，足以认定，相关辩护意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周正茂审判员  张 宇审判员  黎 峰二〇二〇年八月十九日书记员  李永康附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。