山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2113号 上诉人(原审被告)：山东舜稷农业发展有限公司。住所地：山东省济南市长清区华新大厦十一层。 法定代表人：桑永芳，总经理。 上诉人(原审被告)：五常京贡米粮食品有限公司。住所地：黑龙江省五常市龙凤山镇东兴村。 法定代表人：王东，董事长。 被上诉人(原审原告)：福州米厂。住所地：福建省福州市鼓山镇樟林路166号。 法定代表人：刘忠清，董事长。 委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。 原审被告：淄博银座商城有限责任公司。住所地：山东省淄博市张店区柳泉路128号。 法定代表人：马云鹏。 原审被告：淄博银座商城有限责任公司周村购物广场。经营场所：山东省淄博市周村区新建中路、新建东路与丝绸路交汇处。 负责人：樊兆振，超市总经理。 委托诉讼代理人：李伟娜，女，该公司业务助理。 委托诉讼代理人：邓勇，男，该公司综合管理员。 上诉人五常京贡米粮食品有限公司（以下简称五常京贡公司）、山东舜稷农业发展有限公司（以下简称舜稷公司）因与被上诉人福州米厂，原审被告淄博银座商城有限责任公司周村购物广场（以下简称周村银座商城）、淄博银座商城有限责任公司（以下简称淄博银座商城）侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 五常京贡公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人不对被上诉人福州米厂承担任何责任；3、本案的一审、二审诉讼费用由各被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决有关赔偿责任分配及赔偿数额的认定错误，(1)被上诉人福州米厂所诉商标侵权的产品是被上诉人山东舜稷农业发展有限公司委托上诉人五常京贡米粮食品有限公司生产，产品包装上标注出品商为山东舜稷农业发展有限公司，产品所使用条码是山东舜稷农业发展有限公司的条码，产品包装是被上诉人山东舜稷农业发展有限公司自行在包装公司定制，该包装印刷稿件由其工作人员签字确认。上诉人五常京贡米粮食品有限公司只是为山东舜稷农业发展有限公司提供符合GB/T19266执行标准的五常大米，只对产品包装内的五常大米本身质量负责。所以即使涉案产品被认定为侵权商品，其赔偿责任也不应由五常京贡米粮食品有限公司承担。(2)周村银座仅销售了同款涉案大米19袋，营业所得仅千余元，这与被上诉人福州米厂主张的赔偿数额严重不符，另外，被上诉人福州米厂关于赔偿额的主张，其没有举出充分证据以及没有科学的计算标准，关于赔偿金额在没有充分证据及科学计算标准的情况下一审判决“酌情确定”也是不合理及没有法律依据的。因此，即使一审判决认为上诉人五常京贡米粮食品有限公司存在侵权行为，判决的赔偿数额也过高。2、被上诉人山东舜稷农业发展有限公司商品上的“稻花香米”与被上诉人福州米厂持有的“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标存在明显差异，不易产生混淆。(1)被上诉人山东舜稷农业发展有限公司商品上的“稻花香米”与被上诉人福州米厂持有的“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标，在外观、书法字体、字体大小、字体粗细、汉字排列及汉语拼音方面存在极大的差异，普通消费者极易进行区分。通过上述差异可以看出，山东舜稷农业发展有限公司使用“稻花香米”体现在自己销售的商品上，既不存在侵犯被上诉人福州米厂商标权的故意，又没有实际产生侵犯被上诉人福州米厂商标权的行为，不应承扣责任。(2)在亳州市中级人民法院审理的(2016)皖16民初386号福州米厂与安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司、黑龙江祖谷米业有限公司侵害商标权纠纷一案中，涉案的大米商品与本案情况极类似。亳州市中级人民法院认为“上诉人祖谷公司在产品包装袋上使用的‘祖谷稻花香’字样是竖向排列，且未有拼音标注，与被上诉人福州米厂注册的‘稻花香DAOHUAXIANG’横向排列并字体下有拼音标注明显不同，且‘祖谷稻花香’五个字的字体与被上诉人福州米厂注册的字体不一样，两者之间有明显的区别，本院认为两者之间不构成近似，上诉人祖谷公司在其产品上使用的‘祖谷稻花香’不构成侵权”。同时判决驳回被上诉人福州米广的诉讼请求。该案与本案情况极类似，被上诉人福州米厂的商标与被上诉人山东舜稷农业发展有限公司商品上用的字样不构成近似，一审法院判决上诉人承担责任错误。3、“稻花香米”既能体现同类商品的主要原料，又是该商品的通用名称，根据法律规定被上诉人福州米厂无权禁止他人使用。(1)根据2008年10月22日国家标准化管理委员会发布的GB/T19266-2008《地理标志产品五常大米》国家标准第6.1.1条“原料稻谷”载明：“种子应选用五优稻系列、松粳系列及通过审定并符合五常种植条件的其他粳稻品利。”五优稻即为稻花香2号稻种，“稻花香”系五常大米的主要生产原料。根据我国商标法规定，被上诉人福州米厂无权禁止他人使用。(2)根据黑龙江省农作物品种审定委员会审定编号及农业部《主要农作物品种审定办法》第三十二条之规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。因此，原代号为“稻花香2号”的水稻品种可以认定为法定的通用名称。而通用名称的认定，应当综合历史传统、风土人情、地理环境等因素综合考虑。稻花香米在长期的培育种植过程中，已经使相关公众对该类大民产生了足够的认可，使得以稻花香米为代表的工常大米驰名中外。因此，“稻花香”作为五常大米的优质稻种，在长期培育种植过程中已经取得了相关公众的认可，应当认定为是该类大米的通用名称，根据我国商标法规定，被上诉人福州米厂无权禁止他人使用。4、被上诉人福州米厂持有的商标已不是驰名商标，无法使相关公众产生混淆。被上诉人福州米厂持有的“福建省著名商标证书”已经于2017年10月27日到期。同时，《福建省著名商标认定、管理和保护办法》已被废止，且被上诉人福州米厂目前提供的在案证据无法证实其持有的“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标为驰名商标。因此，被上诉人山东舜稷农业发展有限公司使用的“稻花香米”字样无法使相关公众与被上诉人福州米厂发生混淆、误人，上诉人不构成不正当竞争，不应承担责任。由于被上诉人福州米厂无法进步证明其持有的注册商标在相关市场被公众的知晓程度，一审判决认为“稻花香米”字样与被上诉人福州米厂注册商标“稻花香”字样标识的读音完全一致，凡足以使普通消费者产生混淆和误认为是被上诉人福州米厂生产的产品或与被上诉人福州米厂有特定联系”属认定事实错误。 舜稷公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人不对被上诉人福州米厂承担任何责任；3、本案的一审、二审诉讼费用由各被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人商品上的“稻花香米”与被上诉人福州米厂持有的“稻花香DRONAXIANG”注册商标存在明显差异，不易产生混淆。(1）上诉人商品上的“稻花香米”与被上诉人福州米厂持有的“稻花香DRONAXIANG”注册商标，在外观、书法字体、字体大小、字体粗细、汉字排列及汉语拼音方面存在极大的差异，普通消费者极易进行区分。通过上述差异可以看出，上诉人使用“稻花香米”体现在自己销售的商品上，既不存在侵犯被上诉人福州米厂商标权的故意，又没有实际产生侵犯被上诉人福州米厂商标权的行为，不应承担责任。（2）在亳州市中级人民法院审理的（2016）皖16民初386号福州米厂与安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司、黑龙江祖谷米业有限公司侵害商标权纠纷一案中，涉案的大米商品与本案情况极类似。亳州市中级人民法院认为“上诉人祖谷公司在产品包装袋上使用的‘祖谷稻花香’字样是竖向排列，且未有拼音标注，与被上诉人福州米厂注册的‘稻花香DRONAXIANG’横向排列并字体下有拼音标注明显不同，且‘祖谷稻花香’五个字的字体与被上诉人福州米厂注册的字体不一样，两者之间有明显的区别，认为两者之间不构成近似，上诉人祖谷公司在其产品上使用的‘祖谷稻花香’不构成侵权”。同时判决驳回被上诉人福州米厂的诉讼请求。该案与本案情况极类似，被上诉人福州米厂的商标与上诉人使用的字样不构成近似，一审判决上诉人承担责任错误。2、“稻花香米”既能体现同类商品的主要原料，又是该商品的通用名称，根据法律规定被上诉人福州米厂无权禁止他人使用(1）根据2008年10月22日国家标准化管理委员会发布的GB/19266-2008《地理标志产品五常大米》国家标准第6.1.1条“原料稻谷”载明：“种子应选用五优稻系列、松粳系列及通过审定并符合五常种植条件的其他粳稻品种。”五优稻即为稻花香2号稻种，“稻花香”系五常大米的主要生产原料。根据我国商标法规定，被上诉人福州米厂无权禁止他人使用。(2）根据黑龙江省农作物品种审定委员会审定编号及农业部《主要农作物品种审定办法》第三十二条之规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。因此，原代号为“稻花香2号”的水稻品种可以认定为法定的通用名称。而通用名称的认定，应当综合历史传统、风土人情、地理环境等因素综合考虑。稻花香米在长期的培育种植过程中，已经使相关公众对该类大民产生了足够的认可，使得以稻花香米为代表的五常大米驰名中外。因此，“稻花香”作为五常大米的优质稻种，在长期培育种植过程中已经取得了相关公众的认可，应当认定为是该类大米的通用名称，根据我国商标法规定，被上诉人福州米厂无权禁止他人使用。3、被上诉人福州米厂持有的商标已不是驰名商标，无法使相关公众产生混淆。被上诉人福州米厂持有的“福建省著名商标证书”已经于2017年10月27日到期。同时，《福建省著名商标认定、管理和保护办法》已被废止，且被上诉人福州米厂目前提供的在案证据无法证实其持有的“稻花香DRONAXIANG”注册商标为驰名商标。因此，上诉人使用的“稻花香米”字样无法使相关公众与被上诉人福州米厂发生混淆、误认，上诉人不构成不正当竞争，不应承担责任。由于被上诉人福州米厂无法进一步证明其持有的注册商标在相关市场被公众的知晓程度，一审法院认为“稻花香米”字样与被上诉人福州米厂注册商标“稻花香”字样标识的读音完全一致，且足以使普通消费者产生混淆和误认为是被上诉人福州米厂生产的产品或与被上诉人福州米厂有特定联系”属认定事实错误。4、一审判决有关赔偿责任分配及赔偿数额的认定错误。(1）上诉人舜稷公司与五常京贡米粮食品有限公司就涉案大米的生产销售存在合作，即五常京贡米粮公司收购米农的稻米并加工生产，后交于舜稷公司进行市场销售。根据《商标法》第64条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，舜稷公司作为本案涉案大米的销售者，即使涉案大米被认定为侵权商品，其赔偿责任也不应由舜稷公司承担。(2）周村银座仅销售了同款涉案大米19袋，营业所得仅千余元，这与被上诉人福州米厂主张的赔偿数额严重不符。因此，即使一审判决认为舜稷公司存在侵权行为，判决的赔偿数额也过高。二、一审判决适用法律错误。综前所述，一审判决在认定事实上存在不当，因此，错误援引法律条文作出判决。上诉人认为，本案应当依据《商标法》第五十九条、第六十四条，《民事诉讼法》第六十四条等规定，判决上诉人不对被上诉人福州米厂承担赔偿责任。 福州米厂向一审法院起诉请求：1、判令四被告立即停止侵犯“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权商品的行为；2、判令四家被告赔偿原告经济损失及合理开支15万元；3、判令四被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、判令四家被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告福州米厂于1999年7月28日经国家工商总局商标局核准注册第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，核定使用商品第30类大米，经续展，该商标有效期至2019年7月27日。2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定福州米厂注册并使用在第30类大米商品上的“稻花香DAOHUAXIANG”（证号：1298859）商标为福建省著名商标，有效期3年，自2014年10月28日至2017年10月27日。2016年12月，福州市市场监督管理局认定福州米厂的该商标为福州市知名商标，有效期三年。福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权中粮国际（北京）有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2015年3月1日起至2018年2月28日,该许可使用法律关系经国家工商行政管理总局商标局审核备案。2018年5月3日，申请人莱芜高新区开物知识产权服务中心到山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。2018年5月7日，山东省芜市钢都公证处两名公证人员跟随申请人的委托代理人邹晓伟来到淄博市××××与丝绸路交汇处旁的银座商城周村店，该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为淄博银座商城有限责任公司周村购物广场。邹晓伟在该经营场所内，以普通消费者名义购买了大米一袋（商品上展示有“舜稷、稻花香米、山东舜稷农业发展有限公司、五常京贡米粮食品有限公司”等信息）。邹晓伟现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张、购物小票一张。邹晓伟对该经营场所外景进行了拍摄。购物行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；公证人员和某伟回到公证处之后，邹晓伟对所购物品进行了拍照；经公证人员监督，邹晓伟对所购买大米等物品进行了清空处理（清空、拍照未区分先后顺序）；然后公证人员将上述所购物品加贴封条予以封存。封存后的物品交邹晓伟保管。公证员对购物过程中取得的票据进行了复印。对于上述过程，公证人员在场。2018年10月8日山东省莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字2378号公证书，对上述过程进行了公证。封存产品为净重为5kg大米的包装袋一件，在该包装袋的正面中间部分有较大字体的“稻花香米”（竖向排列）。在包装袋背面的产品信息中标注的出品商为被告“山东舜稷农业发展有限公司”，生产商为被告“五常京贡米粮食品有限公司”。 一审法院认为，原告福州米厂系第1298859号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，且容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品等，属侵犯注册商标专用权行为。本案中，封存的大米包装袋的正面有较大字体的“稻花香米”字样，该字样中的“稻花香”与原告的注册商标“稻花香”标识的读音完全一致，且足以使普通消费者产生混淆和误认为是原告生产的产品或与原告有特定联系，且大米与原告享有商标专用权的核准类别第30类大米属相同产品，故封存产品为侵犯原告注册商标专用权的商品。原告提交的中国QS查询网食品生产许可证查询结果、中国商品信息服务平台条形码查询结果，以及被告舜稷公司在封存的大米包装上标注为“出品商”、被告五常京贡公司在封存的大米包装上标注为“生产商”，足以认定涉案封存产品为被告舜稷公司、五常京贡公司共同生产，应承担共同侵权责任。被告周村银座商城作为封存产品的销售单位，其销售被控侵权产品的行为，亦构成商标侵权。被告周村银座商城为被告淄博银座商城的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由被告淄博银座商城公司承担。原告要求被告立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，有事实根据及法律依据，予以支持。被告抗辩无事实根据及法律依据，不予采信。关于赔偿数额，因原告其未能提供被告因侵权获得的利益或其因被侵权受到的损失等证据，本院综合考虑涉案注册商标的注册时间，原告的成立时间、注册资本，被告的经营规模和地点，被控侵权商品的销售价格，以及原告为制止侵权行为进行证据保全公证、购买侵权商品支出费用、聘请律师进行维权等因素，酌情确定被告舜稷公司、五常京贡公司的赔偿数额为80000元，被告淄博银座商城的赔偿数额为8000元。对于原告要求判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉讼请求，法院认为，通过判决被告停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令被告登报声明。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东舜稷农业发展有限公司、五常京贡米粮食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告福州米厂注册商标专用权商品的行为；二、被告淄博银座商城有限责任公司周村购物广场、淄博银座商城有限责任公司立即停止销售侵犯原告福州米厂注册商标专用权商品的行为；三、被告山东舜稷农业发展有限公司、五常京贡米粮食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州米厂经济损失及合理开支80000元；四、被告淄博银座商城有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州米厂经济损失及合理开支8000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元适用简易程序减半收取1650元，由原告承担300元，被告山东舜稷农业发展有限公司、五常京贡米粮食品有限公司承担850元，被告淄博银座商城有限责任公司承担500元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一审查明，被上诉人福州米厂系涉案注册商标的所有权人。公证机构封存涉案大米包装袋载明的内容构成对涉案注册商标的侵权，并足以使普通消费者产生混淆和误认为是福州米厂生产的产品或与其有特定联系，且大米与福州米厂享有商标专用权的核准类别第30类大米属相同产品。涉案大米包装上标注“出品商”为舜稷公司、“生产商”为五常京贡公司。周村银座商城作为封存产品的销售单位，其销售被控侵权产品的行为，亦构成侵权，因周村银座商城为淄博银座商城的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由淄博银座商城公司承担。据此，一审判决舜稷公司、五常京贡公司、淄博银座商城公司停止侵权并赔偿相应损失有事实及法律依据。舜稷公司、五常京贡公司均未能提交有效证据，推翻一审判决对本案上述事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对其上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，舜稷公司、五常京贡公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由舜稷公司负担3300元；五常京贡公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马清华 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年八月四日 代理书记员  巩俊杰