文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终848号上诉人（原审原告）：谭建平，女，1982年9月19日出生，汉族，居民，住丰都县。委托诉讼代理人：吴迪，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕晓东，男，1984年11月14日出生，汉族，居民，住丰都县。委托诉讼代理人：向宏，重庆森吉律师事务所律师。上诉人谭建平因与被上诉人吕晓东离婚后财产纠纷一案，不服丰都县人民法院(2020)渝0230民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭建平的委托诉讼代理人吴迪、被上诉人吕晓东及其委托诉讼代理人向宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭建平上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将上诉人在婚姻期间为生活所需正常支取存款的行为认定为转移财产，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间，共同财产为被上诉人掌控,上诉人全职照顾家庭，并无存款和其他任何生产资料。2019年5月，双方协商离婚无果后，上诉人于7月从家中搬出租房居住，因被上诉人在夫妻分居以及离婚诉讼期间，未履行抚养女儿义务，为支付女儿生活必要开支及偿还房贷，上诉人支取了10万元用于生活及起诉离婚费用，主观上并无转移财产的意图，客观上支取金额也未超过上诉人与女儿生活所需的必要限度。一审法院将上诉人的行为认定为转移财产，驳回上诉人要求被上诉人少分财产的诉求，属于认定事实错误。被上诉人于2019年8月收到一审法院传票后，同月将银行存款全部转移到亲属账户内，并将购入仅九个月的家用轿车低价变卖，在庭审中谎称已将财产变卖挥霍，其行为明显构成隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，该事实已为一审法院所认定。2.一审法院将被上诉人擅自使用夫妻共同财产，以他人名义购房、装修房屋的行为，认定为“子女履行赡养义务”属于认定事实错误。依据法律规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。被上诉人在2017年1月27日，在未告知上诉人的情况下，一次性向其母亲栾良凤转账15万元，以栾良凤的名义全款购房，后出资装修，并实际占有、使用房屋至今。被上诉人的行为已经超出赡养母亲正常且必要的范畴。被上诉人主张房屋由其母亲的亲戚筹资购房，但是对银行转账记录中15万元转账无正当解释，自身说辞相互矛盾。被上诉人的行为属于擅自处分共有财产，造成财产大额减损的后果。一审法院未将前述财产作为共同财产认定，损害了上诉人的合法权益。3.一审法院适用法律错误，举证责任分配不当，导致判决结果错误。一审中，上诉人已经举示证据证明，被上诉人承包了忠县果园人行便道和机耕道工程项目，该项目应收工程款共计60万元，因被上诉人将项目转包给案外人蒋元培实际施工，被上诉人享有20万元应收款的权益。虽然被上诉人主张该工程项目除去支出后已无受益，还存在亏损，却无法举示任何证据予以证明。一审法院未适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中“一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的受益属于夫妻共同财产”的规定，将上述应收款债权从夫妻共同财产中排除，适用法律明显错误。被上诉人吕晓东辩称，上诉人诉称被上诉人与他人存在不正当关系不属实。2019年7月因谭建平父亲生病，谭建平的弟弟向被上诉人借款，谭建平用被上诉人的银行卡转款10万元后，8月就向法院起诉离婚，明显是转移财产。上诉人主张其取款是为自己与女儿生活开支，但是超出了正常生活开支必要，上诉人与被上诉人之间至今没有分居，上诉人与女儿的生活费用都是被上诉人在开支，故其理由不成立。被上诉人从自己卡中转移给姨妈的22万元已如数追回。对于卖车一事，因需要向承包工地处的工人支付工资，就将车以8万元价格出卖，不存在低价变卖。一审对被上诉人以他人名义全款买房的认定正确。被上诉人为履行赡养母亲的义务购买了房屋，房屋买卖合同由被上诉人的母亲签订，产权人至今没有确定，故上诉人的上诉理由不成立。上诉人承包忠县果园工程项目并签订合同属实，但是实际施工人并不是被上诉人，款项至今没有结算，且施工过程中，重复施工导致损失20多万元，上诉人谈及的20万元收益不成立。谭建平向一审法院起诉请求：1、以下夫妻共同财产由谭建平按70%的比例进行分割：位于重庆市丰都县三合街道住房1套，吕晓东擅自出售的小轿车1辆所得8万元，沃尔沃EC80D挖掘机1台，市价10万元，挖机出租收益2019年9月11日23500元，同年11月30日25600元，吕晓东名下存款22万元，对外债权及应收款28万元。2、判决吕晓东赔偿如下损失：出资给栾良风(吕晓东之母)买房、装修26万元的50%，即13万元，低价变卖小轿车1辆的损失1万元。3、判决由吕晓东承担诉讼费及保全费。一审法院认定事实：谭建平与吕晓东于2009年8月18日自愿在重庆市云阳县民政局登记结婚。因感情不合，谭建平于2019年8月14日向丰都县人民法院起诉离婚，丰都县人民法院于同年10月28日判决准予谭建平与吕晓东离婚；婚生女吕紫涵由谭建平直接抚养，吕晓东每月支付抚养费1000元至其十八周岁时止。双方在婚姻关系存续期间，于2015年2月9日以49万元共同按揭购买位于重庆市丰都县三合街道住房1套（建筑面积70.8平方米、登记在谭建平名下），双方于同年2月10日以谭建平名义，首付24万元，共同向中国建设银行股份有限公司丰都支行贷款25万元。该房已设定抵押，偿还贷款期限为2015年2月10日至2025年2月10日。至离婚时（2019年10月28日）已还贷款57个月,每月支付本息计2713.29元，共计偿还本息154657.53元。2018年12月10日双方以吕晓东名义，以123900元共同购买起亚牌多用途乘用车一辆。吕晓东于2019年9月27日将该车辆以5000元之价变卖。双方在婚姻关系存续期间，共同购买了沃尔沃EC60D工程挖掘机（二手）1台，现由吕晓东保管。吕晓东2018年12月9日借给其二叔吕某3万元。吕晓东另借给姑父李某某5万元。2019年11月30日黄小江出具在2019年9月22日至11月30日期间租用沃尔沃EC60D工程挖掘机在丰都县兴义镇坦铺村公路硬化工地做工的工时欠条，黄小江应付吕晓东的挖掘机使用费25600元。在离婚诉讼过程中，吕晓东于2019年8月28日将存款20万元取现转移，9月11日收取袁锐利挖机使用费23500元（存款）。谭建平在离婚期间，已带走存款15万元（其中包含借给谭建平之弟10万元）。2018年4月26日，重庆辰日农业发展有限公司与吕晓东签订《果园道路施工承包合同》。该合同约定：开工日期2018年5月1日至9月30日，工程经验收后并经审计，政府补贴60万元全部支付给承包方，其余在两年内付清。谭建平在本案起诉之前，申请诉前保全，一审法院于2019年11月13日对吕晓东在重庆辰日农业发展有限公司所承包的应收工程款20万元予以冻结。在庭审中，谭建平与吕晓东均不主张购买双方共有的挖掘机，谭建平要求拍卖分钱。谭建平在本院指定的期限内，未向法院递交挖掘机价值评估申请。另查明，吕晓东于2017年1月27日转账15万元给其母栾良风用于购买房屋(银行转账记录)，及用于装修其房屋的费用。吕晓东的母亲现已去世（于2019年9月11日注销户口）。一审法院认为，对谭建平与吕晓东在离婚诉讼时未分割的夫妻共同财产，谭建平请求进行分割，符合法律规定，对该请求予以支持。虽然吕晓东在离婚诉讼期间，有转移、隐藏、变卖夫妻共同财产的行为，但双方共有的房屋仍然登记在谭建平名下，且谭建平在离婚时也将夫妻共同所有的存款15万元带走，双方在离婚期间均存在转移财产的行为，一审法院将双方转移的财产均纳入共同财产范围进行分割。因此，谭建平请求按70%比例分割夫妻共同财产及赔偿损失的理由不成立，其多分共同财产及赔偿损失的请求依法不予支持。故一审法院按照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，依法进行分割。夫妻共同财产有：1、位于重庆市丰都县三合街道住房1套，首付款24万元，在离婚时（2019年10月）已支付按揭款本息154657.53元，共计394657.53元。2、2018年12月10日双方以123900元共同购买起亚牌多用途乘用车一辆，被吕晓东于2019年9月27日将该车辆以5000元之价变卖。小轿车，在一年内限出售，按通常情况下酌定9折确认其价值为111510元。3、吕晓东转移存款20万元，及袁锐利支付的挖掘机使用费23500元（转入存款），及谭建平带走的存款15万元，共计存款373500元。4、债权，吕晓东出借的款项计8万元，应收黄小江的挖掘机使用费25600元，共计105600元。对于应付工程款20万元问题，由于该工程并非夫妻共同经营，且未进行工程结算，也未对该工程应支付项进行扣除，现暂不能确定其为家庭的收益，故在本案中不能对该应付工程款20万元进行处理，待其进行结算并扣除工程支出项确定了收益数额以后，权利人可另行主张。对于吕晓东支付给其母亲购房款及装修款项，属于子女履行赡养义务的行为，不能将此款项作为债权进行分割。对于夫妻共同财产沃尔沃EC60D工程挖掘机，因双方均不主张购买该挖掘机，且不宜进行实物分割，谭建平主张进行拍卖后进行分割，符合法律规定，予以准许。挖掘机拍卖的价款按各50%的比例进行分割。上述各项共同财产（除挖掘机外）共计985267.53元。按平均分配原则分配，谭建平与吕晓东本应各分得492633.77元，但鉴于谭建平作为女方且直接抚养女儿，应予以适当照顾。因此，谭建平应分得共同财产544657.53元（其占有的房屋款394657.53元及其所带走的存款15万元后），吕晓东应分得共同财产440610元。综上所述，谭建平请求分割夫妻共同财产的理由成立，其诉讼请求一审法院予以支持。但其主张的数额过高，一审法院予以调整。谭建平请求分割吕晓东的应付工程款、吕晓东支付其母亲购买房屋及装修房屋的费用，及赔偿损失的理由不成立，该部分诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十一条的规定，判决：一、坐落于重庆市丰都县三合街道住房1套（建筑面积70.8平方米、登记在谭建平名下）及谭建平在离婚时带走的存款15万元（包含谭建平之弟谭某某所持的10万元）归谭建平所有，自2019年11月起（离婚）之后的银行按揭款由谭建平负责偿还；二、对于共同债权105600元（出借给吕某的借款3万元、李某某的借款5万元及黄某某的挖掘机使用费欠款25600元）、存款223500元（包含吕晓东所转移的存款20万元及袁某某的挖机使用费转账款23500）、轿车出售款111510元等，共计440610元归吕晓东所有；三、在判决生效后三日内谭建平与吕晓东共同将沃尔沃EC60D工程挖掘机予以拍卖，其所得的价款按谭建平、吕晓东各50%的比例份额进行分割；四、驳回谭建平的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11513元，减半收取5756.50元，保全费3020元，共计8776.50元，由谭建平承担4388.25元，吕晓东负担4388.25元（谭建平已预交，吕晓东在兑现时一并支付给谭建平）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，被上诉人吕晓东提交了以下证据：1.佳木斯大学附属第一医院住院病历原件1份，拟证明栾良凤生病住院31天。2.黄河三门峡医院出院证以及诊断证明说原件各1份，拟证明被上诉人母亲栾良凤因患乳腺癌在医院住院32天，情况属实。3.被上诉人与栾良凤的登机牌复印件1份，拟证明被上诉人与其母亲前往北京看病，但是由于举证时间有限，未提取到北京市住院病历。4.居民死亡医学证明书原件1份，拟证明被上诉人的母亲于2018年9月16日在河南省三门峡医院住院期间去世。5.蒋元培出具的《证实》原件1份及身份证复印件，拟证明上诉人举示证据证明蒋元培向吕晓东借款，实际是吕晓东介绍工程给蒋元培施工，蒋元培支付的保证金由吕晓东交付，蒋元培愿意给吕晓东抽取利润干股20万元，双方形成借条，包括借款10万元以及工程利润10万元，合计20万元。事实上并不存在借款事实，2020年1月借条已经被蒋元培收回。由于施工过程中存在偷工减料情况，导致返工，工程至今未验收合格。上诉人主张的借款事实不成立。上诉人谭建平质证认为，对被上诉人提交的证据1病历的真实性没有异议，但是当时法院要求被上诉人举示其母亲住院期间费用发票及社保报销后个人承担费用明细，故该证据不能达到被上诉人的证明目的，不具有关联性，仅仅说明2013年栾良凤曾在佳木斯大学附属第一医院住院，栾良凤是退休工人，有退休工资，享受职工医保，被上诉人应举证证明自己承担的部分有多少以及借债的情况；证据2三门峡医院住院证据，与本案无关联性，该次住院发生在2018年，法院要求被上诉人举证2013年住院费用情况；证据3去北京的机票，没有显示时间，看不出证明内容，与本案无关；证据4死亡医学证明，对其真实性予以认可；证据5蒋元培的证言超过举证期限，不是法院要求补充提交的，我们认为不能作为证据，证人应当出庭接受法院询问，不予质证。本院认为，被上诉人吕晓东提交的证据1、2能够证明被上诉人母亲住院事实，但是与本案待证事实缺乏关联性，达不到其证明目的，对该证据本院不予采信；证据3、4，与本案不具有关联性，本院不予采信；证据5蒋元培证言，因超过举证期限，本院不予采信。上诉人为证明自己的主张提交了被上诉人吕晓东的母亲栾良凤及父亲户籍资料复印件2份，拟证明被上诉人母亲是城镇户籍，工作单位是第一汽车运输有限公司。被上诉人吕晓东质证认为，该证据来源真实，但是记载的内容不真实，吕晓东父、母亲在汽车运输公司上过班是事实，但没有领取过退休工资。被上诉人的父亲是三门峡人，其母亲基于落叶归根的习俗，前往三门峡医院看病住院。上诉人提交的证据与本案不具有关联性。上诉人如果要证明栾良凤领取工资或者养老金，应提取其社保档案，因此，该证据达不到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的证据与本案缺乏关联性，且超过举证期限，本院不予采信。本院二审查明，当事人双方夫妻关系存续期间，谭建平之弟向吕晓东借款10万元尚未偿还。诉讼中，吕晓东自认已将自己卡中转移至案外人的22万元存款如数追回，家用小轿车出售价款为8万元；吕晓东明确表示自愿放弃分割共同财产沃尔沃EC60D工程挖掘机的权益。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.一审判决认定的部分事实是否错误，即上诉人是否存在转移财产的事实，夫妻共同财产的种类、数量、价值。2.夫妻共同财产应当如何分割。3.一审判决适用法律是否错误。关于争议焦点1。现有证据显示，2019年7月15日上诉人谭建平带着女儿从家中出走并支取5万元现金，系吕晓东转给谭建平的款项，另支取的10万元系吕晓东转借给谭建平之弟用于其父亲治病的借款，由此可见，谭建平并无转移夫妻共同财产的行为。故一审判决将谭建平支取15万元现金认定为谭建平转移夫妻共同财产的事实，确有不当，本院予以纠正。被上诉人吕晓东在离婚诉讼期间，将夫妻共同存款22万元私自转移至案外人并称已打牌输掉，将夫妻共同财产小轿车一辆私自变卖，否认为其母亲购房支付15万元的事实与行为，具有侵害夫妻另一方财产权益的目的，属于恶意转移、隐藏、变卖夫妻共同财产的行为。对于吕晓东在离婚诉讼期间转移夫妻共同财产的事实，一审法院已经认定，本院予以确认。关于一审判决将吕晓东私自付给其母亲15万元认定为赡养费是否错误的问题。根据《婚姻法》的规定，子女虽有赡养父母的法定义务，但该赡养义务系指子女对父母日常起居生活的管理、照顾以及对相关必要费用的负担。本案中，就吕晓东母亲的赡养而言，其法定义务人是吕晓东，而不是儿媳谭建平，因此，吕晓东在无证据证明谭建平知晓并同意的情况下向其母亲栾良凤转账15万元，违背了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条“（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。”的规定，损害了谭建平的合法权益。况且，吕晓东的母亲虽然去世，但该15万元所购房屋尚存，吕晓东作为其母亲遗产的第一顺位继承人，也依法享有相应的权利。故一审判决将该15万元认定为夫妻双方给付吕晓东母亲的赡养费，确有不妥，该15万元应当认定为夫妻双方的共同财产。吕晓东虽然提出该15万元中有7万元用于其母治病，其母亲的购房款中有8万元系向他人所借，至今未还，但现有证据显示，其母栾良凤在中国邮政储蓄银行的账户，至2019年11月4日的账户余额为130965.58元，并且吕晓东提供的证据也不能证明自己主张的事实，因此，对于吕晓东的该部分抗辩意见，本院不予采纳。关于蒋元培出具20万元借条应如何认定的问题。现有证据显示，2018年4月26日吕晓东与重庆辰日农业发展有限公司签订的《果园道路施工承包合同》权利义务，已概括转让给了案外人蒋元培，蒋元培于2018年12月13日与吕晓东进行结算并出具《借条》，《借条》载明的金额为20万元。该20万元应当认定为谭建平与吕晓东夫妻关系存续期间的共同债权。因此，一审判决以谭建平未提供相应的证据证明为由对该20万元债权不予认定，确有不当，本院予以纠正。综上，谭建平与吕晓东的夫妻共同财产为：1、位于重庆市丰都县三合街道住房1套，首付款24万元，在离婚时（2019年10月）已支付按揭款本息154657.53元，共计394657.53元。一审法院对该房屋共同财产现值的认定，因双方当事人均未提出异议，本院予以确认。2、吕晓东出卖家用小轿车一辆所得价款8万元。诉讼中吕晓东已自认，本院予以确认。3、吕晓东转移至案外人后追回的存款22万元、收取案外人袁锐利支付的挖掘机租金23500元，谭建平支取的存款5万元，共计存款293500元。4、债权即吕晓东出借给其二叔等亲属的借款计8万元，出借给谭建平之弟的借款10万元，应收黄小江的挖掘机租金25600元，蒋元培的借款20万元，共计405600元。5、吕晓东支付给其母亲的15万元。6.沃尔沃EC60D工程挖掘机一台。因吕晓东已自愿放弃对其分割的权利，该行为系对自身民事权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。上述1-5项共同财产的价值合计为1323757.53元（394657.53元+80000元+293500元+405600元+150000元）。关于争议焦点2。本案中，因吕晓东在双方离婚诉讼期间具有转移、变卖、隐藏夫妻共同财产的行为，因此，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”的规定，对于夫妻共同财产，吕晓东可以少分，本院酌定谭建平可分得60%的份额、吕晓东可分得40%的份额，即谭建平应分得794254.53元（1323757.53×60%），吕晓东应分得529503元（1323757.53×40%）。鉴于谭建平作为女方又直接抚养婚生女，一审法院将位于重庆市丰都县三合街道的住房一套判归谭建平所有（394657.53元），双方均不持异议，故除了该套住房，谭建平还应分得399597元。扣除谭建平离婚前支取的5万元、其弟的借款10万元（由谭建平收取）外，应由吕晓东向谭建平支付现金249597元。沃尔沃EC60D工程挖掘机一台，因吕晓东已明确表示放弃分割的权利，故该挖掘机一台归谭建平所有。其余财产即小轿车出售款8万元，吕晓东卡中存款22万元，计30万元归吕晓东所有；蒋元培的借款20万元，出借给吕晓东亲属吕某和李某某的借款8万元，计28万元，由吕晓东收取，归吕晓东所有。关于争议焦点3。因一审判决认定的部分事实有误，故一审判决对于相关事实部分适用法律也有误，本院予以纠正。窗体顶端窗体底端窗体底端综上所述，上诉人的上诉理由和请求，部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定的事实部分不清，适用法律亦有不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初326号民事判决；二、夫妻共同财产：位于重庆市丰都县三合街道的住房一套归谭建平所有，自2019年11月起该房的银行按揭贷款由谭建平负责清偿；谭建平离婚前支取的现金5万元，沃尔沃EC60D工程挖掘机一台，归谭建平所有，出借给谭建平之弟的借款10万元由谭建平收取，归谭建平所有；小轿车出售款8万元，吕晓东卡中存款22万元，计30万元归吕晓东所有，出借给蒋元培的借款和其所欠工程款共20万元，出借给吕晓东亲属吕某和李某某的借款8万元，计28万元由吕晓东收取，归吕晓东所有；三、在本判决生效后15日内，由吕晓东向谭建平支付现金249597元；四、驳回谭建平的其他诉讼请求。一审案件受理费5756.5元，诉讼保全费3020元，二审案件受理费7025.68元，共计15802.18元，由谭建平负担6320.18元，吕晓东负担9482元。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 吴 聪二〇二〇年八月十八日法官助理 王宏军书 记 员 蔡世川书 记 员 文 杰