福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽09刑终212号 原公诉机关福建省寿宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林锦，曾用名林志平，男，1977年7月29日生于福建省柘荣县，汉族，初中文化，无职业，户籍地柘荣县，住所地柘荣县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2019年3月6日被柘荣县公安局抓获，7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于寿宁县看守所。 上诉人（原审被告人）谢玲玲，女，1986年10月5日生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无职业，户籍地福鼎市，住所地福鼎市。因吸食毒品分别于2018年5月11日被福鼎市公安局行政拘留十一日；于2018年10月30日被德清市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币（币种，下同）一千五百元，被决定社区戒毒三年；于2019年1月16日被福鼎市公安局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月14日被福鼎市公安局抓获，15日被柘荣县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人林灏，福建瑞佑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱万祥，男，1971年5月9日生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，中共党员，无职业，住寿宁县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2019年3月6日被柘荣县公安局抓获，7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于寿宁县看守所。 福建省寿宁县人民法院审理福建省寿宁县人民检察院指控原审被告人林锦犯贩卖、运输毒品罪，被告人谢玲玲犯贩卖毒品罪，被告人朱万祥犯运输毒品罪一案，于2020年7月15日作出（2020）闽0924刑初27号刑事判决。原审被告人林锦、谢玲玲、朱万祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2019年1月5至7日间的一天晚上，被告人林锦在柘荣县东华大酒店大门口，以300元的价格向章某贩卖一包重约0.5克毒品甲基苯丙胺（俗名：“冰毒”）。 认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据： 1.证人章某证言及辨认笔录，证实2019年1月8日前的1至3天的一晚上，在东华大酒店大门口，向林锦购买300元甲基苯丙胺0.5克，后将其中0.25克，在柘荣县医院大门口，以300元贩卖陈某。 2.证人陈某证言，证实2019年1月8日，在柘荣县医院大门口，以300元现金向章某购买甲基苯丙胺0.3克。 3.被告人林锦供述，供证2019年春节前，在柘荣县东华大酒店大门口附近，将0.5克甲基苯丙胺以300元贩卖章某。 二、2019年2月25日19时许，经电话联系，林锦在柘荣县东华大酒店附近，将一包重约3克的甲基苯丙胺以1900元贩卖被告人朱万祥，毒资通过微信收取。 认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据： 1.林锦手机微信记录截图及转账记录明细，证实林锦于2019年2月25日19时5分收取来自朱万祥微信转账1900元。 2.话单申请表及清单，证实林锦手机号151***233与朱万祥手机号135***995通话情况，于2019年2月25日通话6次，最后一次通话时间为18时56分5秒。 3.被告人朱万祥供述，供证2019年2月25日晚7时许，在柘荣县东华大酒店大门口附近向林锦购买3克甲基苯丙胺，毒资1900元微信转账林锦。 4.被告人林锦供述，供证案发的八九天前的一晚上，朱万祥要购买甲基苯丙胺并通过微信转帐其1900元，后分给朱万祥3克甲基苯丙胺。 三、2019年3月6日下午，福鼎籍男子雷开平（另案处理）同意在被告人谢玲玲担保下，以部分赊账方式向林锦贩卖甲基苯丙胺，谢玲玲将此告知林锦，并催促尽快前来福鼎取毒品。林锦为此联系需购买甲基苯丙胺的朱万祥向其预付购毒款1000元，并同意驾车同往福鼎市取毒品。后林锦将筹集的毒资2000元转账至事先交由谢玲玲保管的农村信用社银行卡账户，由谢玲玲取出转交雷开平。当日傍晚，林锦乘坐朱万祥的闽Ｊ×××××轿车至福鼎市，独自被谢玲玲带往所提供的交易场所山前街道龙泉小区6-10号民房，与在此等候的雷开平进行毒品交易。雷开平要求林锦向谢玲玲微信转账毒资1000元，由谢玲玲转给雷开平后，双方交易甲基苯丙胺80克，剩余毒资同意林锦在谢玲玲担保下回柘荣后支付。交易后，林锦电话联系朱万祥转账500元其微信，雷开平给谢玲玲甲基苯丙胺2克作为报酬。当晚，林锦、朱万祥的闽Ｊ×××××轿车返程至柘荣县高速路口被民警抓获，现场查扣两袋疑似毒品甲基苯丙胺及手机、车辆等涉案物品。经柘荣县公安局称量，被扣两袋疑似毒品甲基苯丙胺净重78.36克；经取样送经宁德市公安局物证鉴定所检验，均检出甲基苯丙胺成分。 认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据： 1.检查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单、搜查证、补正说明，证实2019年3月6日20时许，办案民警在柘荣县高速收费站拦截闽Ｊ×××××涉毒轿车。经检查，车上人员为林锦、朱万祥，车上查扣疑似毒品甲基苯丙胺两袋，冰壶一个、打火机一只、棉签二根，以及林锦持有的金色ＯＰＰＯ（号码182＊＊＊118）、金色ｉｐｈｏｎｅ（号码151＊＊＊233）手机各一部，朱万祥持有黑色ＯＰＰＯ（号码135＊＊＊995）手机一部。2019年3月14日晚，在柘荣县公安局办案中心，经人身检查，查扣谢玲玲红色ｖｉｖｏ（号码182＊＊＊859）、白色ＯＰＰＯ（号码131＊＊＊969）手机各一部。 2.称量笔录、取样笔录及宁公鉴〔2019〕497、496号《检验报告》、宁公鉴〔2019〕550号、宁公鉴（2019）800号《鉴定书》，证实扣押在案两袋疑似毒品净重78.36克，均检出甲基苯丙胺成分。查扣的JC7938轿车上疑似毒品包装密封袋样本1上所留痕迹，为林锦所留可能性是其他无关个体所留可能性的2.0078×1016倍。查扣的棉签中检出的STR分型，与朱万祥的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为5.6×1018倍。 3.柘公（网）检〔2019〕110号电子数据检查工作记录，证实依法检查并提取林锦持有的OPPO手机数据情况，将检验结果拷贝U盘。 4.林锦手机微信记录截图，证实林锦于2019年3月6日15时59分和19时32分，收取朱万祥微信转账1000元和500元。于2019年3月6日19时9分微信转账谢玲玲1000元。谢玲玲于2019年3月9日发微信林锦，要求林锦支付谢玲玲担保的拖欠雷开平毒资款的催款情况。 5.柘公（禁毒）调证字（2019）6号调取证据通知书、证据清单、视听资料电子数据制作说明，证实拷贝福鼎市农村信用社监控视频到U盘。显示：谢玲玲于2019年3月6日18时8分出现在福鼎农村信用联社营业部取款机取款。柘荣县农村信用合作联社股份有限公司存款明细，证实户名林锦，尾号8538的银行卡账户于2019年3月6日18时8分42秒，取款2000元。 6.话单申请表及清单，证实林锦手机号151***233与朱万祥手机号135***995通话情况，于3月6日7次通话，当日首次为15时58分42秒，最后两次为19时31分30秒和19时39分54秒。与谢玲玲手机号182***859，于2019年3月6日4次通话，分别为12时28分37秒、15时52分41秒、18时57分17秒和20时31分57秒。与雷开平手机号187***533，于2019年3月6日通话5次，分别为1时58分8秒、16时10分30秒、16时43分59秒、17时11分19秒、18时36分2秒。谢玲玲手机号182***859与雷开平手机号187***533，于2019年3月6日通话16次。 7.被告人林锦供述及其与谢玲玲、朱万祥、章某的微信记录、辨认笔录、指认现场笔录，供证2019年3月6日下午，谢玲玲将雷开平同意其支付部分毒资，剩余欠资由谢玲玲担保，赊账购买毒品的情况发微信，向其告知。为了筹资，其联系需要购买2克毒品的朱万祥，转账1000元至其微信，朱万祥同意驾车同往取毒品。其将筹集的2000元存入谢玲玲保管的系其本人名下的农村信用卡账户上，由谢玲玲取交雷开平。当日19时许，其乘坐朱万祥闽Ｊ×××××轿车到达福鼎市山前街道，朱万祥留车上，其独自被谢玲玲带往山前街道龙泉小区6-10号民房，与雷开平交易。雷开平当场要求其再转1000元至谢玲玲微信中转雷开平，后交易毒品甲基苯丙胺二袋约80克。雷开平此前已同意其一次购毒100克以上的按350元／克计，一次购毒50克的按420元／克计，本次价格应是420元／克。其因交易时又转1000元给雷开平，身无分文而电话联系朱万祥转账500元其微信。后携带所购毒品与朱万祥返程，至柘荣县高速收费站被警方抓获，毒品被查扣。 8.被告人谢玲玲供述及其与林锦微信记录截图、辨认笔录，供证林锦曾在电话中要求帮助联系毒品，雷开平又曾告知有毒品贩卖，其为此向二人互通双方联系方式。2019年3月6日，其按林锦要求向雷开平确认，同意拖欠部分毒资进行毒品交易后，电话告知林锦前来交易。当晚，其从山前街道高速桥下将林锦接到龙泉小区6-10号其朋友的房屋，与已被其安排在此等候的雷开平进行交易。其于林锦到场前，将林锦于当日下午转入其保管的林锦农村信用社银行卡上2000元毒资，取交雷开平，在交易现场林锦又转账1000元其微信亦随即转雷开平，雷将50克装和30克装的两袋甲基苯丙胺贩卖林锦，剩余毒资被欠。交易后，雷开平给其2克甲基苯丙胺。 9.被告人朱万祥供述及其与林锦微信记录截图，供证2019年3月6日，其于家中通过微信和电话联系林锦购买毒品甲基苯丙胺1000元，林锦答应给其2克，并要其驾车同往福鼎拿取。其随后驾驶闽Ｊ×××××轿车到柘荣接上林锦，到福鼎后其留车上等候，林锦前往交易。其在返程途中向林锦索要1000元的毒品，林锦以在车上分不来而未成。后二人到达柘荣县高速路口被抓获。 四、2019年3月6日下午，章某通过微信联系，并以微信及支付宝向林锦转账毒资1030元，购买甲基苯丙胺2克，因林锦于当晚被警方抓获，收款后未能交付甲基苯丙胺。 认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据： 1.证人章某证言及辨认笔录，证实2019年3月6日下午，向林锦预购甲基苯丙胺1克，毒资520元通过微信转账500元、支付宝转账20元。当晚6时许，又通过支付宝转账510元给林锦，加购毒品1克，其并非与林锦合伙购毒或委托代购。当晚11时许，按林锦电话通知前往东华大酒店即被警方抓获。 2.林锦手机支付宝信息截图，证实林锦于2019年3月6日16时14分、18时5分收取来自＊金瑞的20元和510元。 3.林锦手机微信记录截图，证实林锦于2019年3月6日16时14分收取章某的微信“该醒了－”转账500元。 4.话单申请表及清单，证实林锦手机号151＊＊＊233与章某手机号180＊＊＊357，于2019年3月6日下午通话3次。 5.被告人林锦供述，供证2019年3月6日下午，章某通过微信及支付宝共向其预付毒资1030元，购买毒品甲基苯丙胺2克，因当晚被抓而未交付。 原审认定上述事实的综合证据还有： 1.抓获经过，证实2019年3月6日晚，柘荣县公安局在柘荣县高速收费站抓获林锦、朱万祥，2019年3月14日12时许，福鼎市公安局民警在福鼎市山前街道双吉小区抓获谢玲玲，当日将其移送柘荣县公安局。 2.户籍证明，证实林锦于1977年7月29日出生，朱万祥于1971年5月9日出生，谢玲玲于1986年10月5日出生。 3.现场检测报告书，证实经甲基安非他明检测试剂盒现场检测，林锦、朱万祥、谢玲玲、章某尿液呈阳性。 4.福鼎市公安局、德清县公安局行政处罚决定书及社区戒毒决定书，证实谢玲玲因吸毒于2018年5月11日被行政拘留十一日，同年10月30日被行政拘留十五日并处罚款1500元并被决定社区戒毒三年；2019年1月16日被决定行政拘留十四日因怀孕未执行，被决定社区戒毒三年，同年3月14日被行政拘留十四日。 原判认为，被告人林锦单独或伙同他人贩卖、运输毒品甲基苯丙胺81.86克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人朱万祥共同参与运输毒品甲基苯丙胺78.36克，其行为已构成运输毒品罪；被告人谢玲玲明知雷开平贩卖毒品、林锦购买毒品而居间联络，促成双方交易甲基苯丙胺78.36克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同运输毒品犯罪过程中，林锦为毒品所有人，起主要作用，系主犯，朱万祥起次要辅助作用，系从犯，依法减轻处罚，辩护人该辩护意见，予以采纳。谢玲玲在毒品交易中不仅居间介绍，而且为交易提供场所并为林锦赊购毒品提供担保，其对毒品交易的发起和达成起重要作用，系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林锦犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人谢玲玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。三、被告人朱万祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。四、扣押在案毒品甲基苯丙胺78.36克、涉案的手机及闽Ｊ×××××轿车，予以没收（由柘荣县公安局负责处理）。 上诉人林锦上诉称：其未贩卖毒品给朱万祥、章某，其向雷开平购买的毒品系用于自己吸食，其为了认罪认罚在侦查阶段作出有贩卖毒品的虚假供述，综上请求二审依法改判。 上诉人谢玲玲上诉称：其居间介绍毒品交易，未实质性控制毒品交易，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，原审量刑过重，请求对其减轻处罚。 上诉人朱万祥上诉称：其仅运输两小包少量毒品，请求对其减轻处罚。 经审理查明，原判认定2019年1月初及2月25日，上诉人林锦分别贩卖甲基苯丙胺0.5克、3克给章某、朱万祥，以及同年3月6日，上诉人林锦伙同上诉人谢玲玲向他人购买甲基苯丙胺78.36克、上诉人朱万祥驾车运送林锦完成毒品交易的事实清楚，证据确实、充分，有经庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。 关于上诉人林锦上诉称其未贩卖毒品给朱万祥、章某，其向雷开平购买的毒品系用于自己吸食，其为了认罪认罚在侦查阶段作出有贩卖毒品的虚假供述，请求二审依法改判的意见，经查，林锦在侦查阶段所作的供述与证人章某证言、上诉人朱万祥、谢玲玲供述均能相互印证，证明林锦贩卖毒品给章某、朱万祥，又通过谢玲玲向雷开平购买甲基苯丙胺，其在侦查阶段的供述与在案证据相互印证，应予采信，其系有贩毒情节的吸毒人员，购买的毒品均计入贩毒数量，原判认定正确，故该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人谢玲玲上诉称其居间介绍毒品交易，未实质性控制毒品交易，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，原审量刑过重，请求对其减轻处罚的意见，经查，谢玲玲居间帮助林锦、雷开平联系毒品交易事宜、确认毒资交付方式，并带领林锦前往交易地点，帮助交付部分毒资，其对双方完成毒品交易起重要作用，不能认定为从犯，原判认定正确，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱万祥上诉称其仅运输两小包少量毒品，请求对其减轻处罚的意见，经查，其明知林锦前往福鼎市进行毒品交易，仍驾车搭载林锦从柘荣县至福鼎拿取毒品，并运回柘荣县，原审已综合其在共同犯罪中的地位作用认定为从犯并予以减轻处罚，二审不再对其适用更轻的刑罚，故该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林锦单独或伙同他人贩卖、运输毒品甲基苯丙胺81.86克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人朱万祥共同参与运输毒品甲基苯丙胺78.36克，其行为已构成运输毒品罪；上诉人谢玲玲明知雷开平贩卖毒品、林锦购买毒品而居间联络，促成双方交易甲基苯丙胺78.36克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同运输毒品犯罪过程中，林锦为毒品所有人，起主要作用，谢玲玲对毒品交易的发起和达成起重要作用，均系主犯。朱万祥在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，予以减轻处罚，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但未追缴上诉人林锦的违法所得不当，且追缴违法所得不属于刑法中规定的刑罚范围，二审予以纠正不违反上诉不加刑原则。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判。 二、继续追缴上诉人林锦的违法所得人民币4230元。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾 鸣 审 判 员  林志远 审 判 员  朱 经 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  唐君君 书 记 员  郭 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。