山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2255号上诉人（原审原告）：山西灵石红杏鑫东煤业有限公司，住所地：灵石县夏门镇弓家庄村。法定代表人：管振德，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋鹏飞，山西尚谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：弓青。委托诉讼代理人：赵建军，灵石县南关镇法律服务所法律工作者。上诉人山西灵石红杏鑫东煤业有限公司（以下简称“鑫东煤业”）因与被上诉人弓青田劳动争议一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鑫东煤业上诉请求：一、依法撤销灵石县人民（2020）晋0729民初62号民事判决书；二、依法确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并驳回被上诉人要求上诉人支付其劳动报酬和赔偿金的请求；三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的工作内容、工作目的、工作地点等都是面向及村民，保障村民用水是村委的职责，上诉人根本没有为村民雇佣抽水员的主体资格，双方不能形成劳动关系。被上诉人的工作地点在弓家庄村内，工作内容是给弓家庄村的人畜抽水，工作所用设备的供水井及附属设施的所有，取水资质也是由水利部门发放给。只不过修建供水井时上诉人单位作为该地的煤炭企业提供了修建资金，修好后上诉人单位也可以使用该供水井的水。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，是否存在劳动关系要根据是否具备用工的主体资格、工作内容、性质、工作制度、管理关系等进行事实认定，显然，上诉人仅仅只是作为出资修建者并不具备为全村雇佣抽水员的主体资格，与被上诉人根本不存在劳动关系。被上诉人事实上与村委之间存在劳动关系。上诉人单位已经停产多年，仅留守几名员工对单位内部一些煤矿设施进行维护，生产用水几乎没有，生活用水也就几个人的用水量。而弓家庄村几百户居民的人畜用水量非常大，这也是被上诉人负责的主要工作。其工作内容面向的是弓家庄村村民，保障村民用水是村委的职责。而且在被上诉人不担任抽水员以后，该村委又指派了另一名抽水员继续抽水，该供水井修建之前村里的抽水员也是由村委雇佣，上诉人根本决定不了谁当抽水员。因该供水井修建时由上诉人单位出资，村委一直希望上诉人单位连同抽水员的工资一起负担，但是双方从未就此事达成一致意见，退一步讲，即便抽水员工资最终由上诉人负担，那也是上诉人与村委之间的内部资金资助关系，并不意味着村民的抽水员直接与上诉人这样的企业建立劳动关系，也不意味着由上诉人这样的企业代替村委承担保障村民用水的行政职能。不仅是在，即便在任何一个村，类似抽水员、护林员等等这样的人员都是由村委雇佣的人员，与驻村企业无关。二、在证据采信方面，一审法院单纯采信与本案有利害关系的村委人员的证言，而不采信被上诉人领取工资的银行转账记录这样的书证，对有矛盾的证据也未进行调查核实，证据采信有失偏颇。1.《客户交易明细对账单》显示弓青田由村委给其发放工资，全日制用工的情况下，一个人只能有一个劳动关系，不允许建立多个劳动关系。被上诉人提供的户名为被上诉人弓青田、尾号为5526的《客户交易明细对账单》显示，被上诉人弓青田2018年8月3日收到护林工工资3000元;2018年9月22日收到工资1121.3元;2018年9月25日收到综治员工资600元;2018年9月25日收到网格长工资1200元;2018年12月24日收到监察员工资1200元，可见，被上诉人弓青田确实在村委有许多职务，工作内容受村委领导、安排、指定。2.三份证人证言互相矛盾，可信度不高。①村委主任弓志强的证言显示“由被上诉人负责人畜吃水深井的抽水”②弓保和和弓某的证言显示“被上诉人为公司抽水员”。既然被上诉人在一审时陈述其是由弓志强与弓保和介绍到上诉人单位的，那么双方说法为什么不一致、互相矛盾呢？难道村委给村民雇佣抽水员需要企业批准吗？3.从证据效力来讲，《客户交易明细对账单》是书证、而且形成于本案纠纷发生之前，其效力更高，能直接证明被上诉人的工资工作关系。而三份证言以及调解笔录等，都形成于本案纠纷发生之后，可变性强，而且村委与本案、与被上诉人之间有直接的利害关系，村委才是实际的与被上诉人之间存在劳动关系的用工单位，所以，其作为有直接利害关系人出具的证言不应被采信。三、不管被上诉人与谁之间存在劳动关系，根据其工作内容和工作时间，都不宜认定为全日制用工，而是非全日制用工。被上诉人主要负责村内的人畜抽水工作，主要任务是拧开和关闭水阀，每天工时很短，根据《劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”之规定，被上诉人这种工种的用工形式应该为非全日制用工。根据《劳动合同法》第七十一条之规定:终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。一审法院按照全日制用工每月2000元计算并无事实与法律依据，一审法院对于工资数额与赔偿金的计算都不正确，应予纠正。和谐的村企关系需要村民、企业、村镇部门本着诚实信用的原则共同维护，上诉人作为外地在村企业一直积极配合村委为村民解决一些实际困难，真诚的希望村委与村民也能分清各自的分工和职责，维护和谐的村企关系。同时恳请二审法院依法查明事实，公正裁决。被上诉人弓青田辩称，一、上诉人出资打深井，主要是为了自己廉价用水。上诉人在没有开采煤矿之前，就有一处浅表井供水，且在上世纪末全国基本解决了人畜饮水问题。上诉人之所以出资以的名义打深井，是有利可图的。经咨询水利部门，以村委人畜饮水的名义立项打深井，不仅可以享受省市县三级的配套奖补资金，同时在用水方面，人畜饮水每吨收费约2元左右，而工业用水每吨10元左右，并且由税务部门收取水资源补偿费，此深井主要服务于上诉人。其次，尽管上诉人煤矿属于停产状态，但每天有工人按时下井进行通风、抽水，支护、收拾巷道等工作，下班就得在澡堂洗澡和食堂就餐，因此用水量自然很大。第三，在灵石县村民就业，并在供水、燃煤、福利方面照顾村民。二、答辩人在村委领取相关岗位补助，也排除不了上诉人雇佣答辩人的事实。在我们国家，基层村委两委干部都是不脱产干部，村支书、主任在领取岗位工资的同时，在不影响本职工作的前提前，都在外面打工，有的下井当工人，这是很正常的事，特别是护村员、网格员、妇联、民兵等次要岗位人员，上级只是给予微薄的补助（护林员只在防火特险期间有补助）。答辩人在履行好抽水工作的同时，在村委领取一定的工作补偿。三、之所以造成上诉人长期拖欠答辩人的工资，丰要有以下几个因素造成的：1.上诉人属于股份制企业，内部协调不顺畅，造成多头请示，相互推诿，无人定夺的现象时有发生；2.雇佣答辩人时上诉人的工作人员为郑文不久换成了陈密；3.煤矿长期处于维护和建设阶段，管理比较松散，无章可循。四、弓家庄村干部之所以向上诉人推荐答辩人，上诉人工作人员郑文之所以同意雇佣，主要是答辩人懂电工知识而且在村担任过十几年村干部，责任心强，懂规矩。答辩人的工种并不是上诉人所称的拧闸门，答辩人在抽水的同时，还负责看护抽水房和抽水设备，输水管道，经常巡查维护，有时煤矿和村委夏季用水量大，还得不定时补水，因此工作任务非常繁重。在原审庭审当中，答辩人举证了上诉人的负责人陈密借资给答辩人的事实，陈密系外省籍人士与答辩人之前并不认识，要不是借资他能给答辩人2000元吗？况且在与陈密的多次微信沟通中和在夏门司法所调解过程中，陈密均未否认雇佣答辩人的事实，只是以请示领导和讨要工资过高而推诿至今、五、上诉人雇佣答辩人已经形成事实劳动关系，上诉人所称的非全日制用工根本站不住脚首先答辩人的抽水工作时长时短，有时还进行维修和看护工作，答辩人在原审庭审当中也举证了其雇佣的后勤做饭工王冬娥的三年时间的工资表，每月最低也在3000元以上。答辩人同样属于后勤人员，理应按照《劳动法》的相关规定，享受同工同酬待遇。综上，答辩人认为，灵石县人民法院（2020）晋0729民初62号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院审理，予以维持。鑫东煤业向一审法院起诉请求：依法确认双方之间不存在劳动关系，并驳回弓青田要求鑫东煤业支付其劳动报酬和解除劳动合同经济赔偿金的请求。一审法院认定事实：弓青田系夏门镇弓家庄村民。2012年6月期间,鑫东煤业与灵石县夏门镇合作，联合在弓家庄村土地范围内选址修建一供水井及附属设施，供双方生产、生活所需，修建资金由鑫东煤业出资，取水资质由水利部门发放给，水井建成后由双方共同使用管理。2015年4月弓青田经支部书记弓保和与原村委主任弓志强介绍并经鑫东煤业坑口负责人郑文、陈密说合，弓青田到水泵房工作，工种为抽水员，工作具体内容为抽水、看护抽水房及抽水设备和输水管道、维修抽水设备和输水管道等，时约3-4小时。工作受郑文、陈密领导，弓青田的工资报酬，因郑文一直推诿，双方一直未明确约定工资。2018年5月22日，弓青田向鑫东煤业陈密借款支付工资2000元，双方认可。2019年2月28日，鑫东煤业派员将水泵房门锁更换，停止弓青田抽水工作,弓青田索要2015年4月至2019年2月28日期间46个月工资无果，诉至灵石县夏门镇政府司法所,调解中，鑫东煤业坑口负责人郑文、陈密认可弓青田抽水工作及未支付工资情况，弓青田要求月工资3000元，郑文、陈密以请求领导为由协商不一。2019年8月，弓青田申请灵石县劳动人事争议仲裁委员合作申请仲裁，仲裁委作出灵劳人仲裁字（2019）第66号裁决书，弓青田月工资酌定2500元，计46个月，由鑫东煤业支付弓青田劳动报酬113000元，另因鑫东煤业违法解除劳动关系，由鑫东煤业支付弓青田赔偿20000元，合计133000元（详见裁决书）。裁决后，鑫东煤业不服，认定双方之间不存在劳动关系，弓青田的工作抽水是服务于，村民人畜用水，鑫东煤业没有义务支付弓青田工资及赔偿金，弓青田言称工作长达4年,并未领取月工资，仲裁委裁决月工资2500元，无事实法律依据，请法院驳回弓青田要求鑫东煤业支付其劳动报酬和经济赔偿金的请求。弓青田则认可裁决书。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内，订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案弓青田与鑫东煤业虽未订立书面劳动合同，但弓青田所提供的证人证言及灵石县夏门镇法律服务所询问笔录等证据，可以证实双方之间存在事实劳动关系。为此,鑫东煤业所诉双方之间不存在事实劳动关系，本院不予支持。对于弓青田月工资数额，弓青田认为是月工资3000元，鑫东煤业认为弓青田工种是非全日制工作，工资显然过高，不同意月工资3000元，依据《劳动合同法》第十一条、第十八条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。为此，基于弓青田工作工种实际情况，弓青田的月工资酌定为每月2000元合适。弓青田以2015年4月20日起至2019年2月28日止46个月共92000元（2000元×46个月），扣减弓青田借支的2000元，鑫东煤业还应支付弓青田90000元。纠纷中，因鑫东煤业违法解除劳动关系，弓青田主张的赔偿金16000元(2000元×4个月×2倍),予以采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、第十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下:一、鑫东煤业与弓青田之间存在事实劳动关系。二、鑫东煤业在本判决书生效后十日内支付弓青田劳动报酬90000元,赔偿金16000元。合计106000元。三、驳回鑫东煤业的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者请求用人单位支付工资的前提为确认劳动者和用人单位之间存在劳动关系。劳动者在提起劳动仲裁申请时，虽然未提出确认劳动关系的仲裁请求，但是劳动仲裁机构也对双方之间的劳动关系进行了确认。同时上诉人在一审起诉时，也提出了确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故一审法院对双方之间的劳动关系进行确认，并无不妥。根据被上诉人提供的灵石县夏门镇政府司法所组织双方当事人进行调解的笔录，可以证实，上诉人和被上诉人就双方之间是否存在的劳动关系，及劳动报酬应支付多少进行过协商。故一审法院根据被上诉人的实际劳动情况，及双方当事人之间的协商情况，确认上诉人与被上诉人于2015年4月至2019年2月28日期间之间存在劳动关系，并无不妥，本院予以维持。同时，一审法院酌定被上诉人的工资为每月2000元，也未超出合理范畴，本院也予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、第十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西灵石红杏鑫东煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年八月二十四日书记员  赵珂稹