陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终8237号 上诉人（原审原、被告）：陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：白龙腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊凯飞，北京市尚公（西安）律师事务所律师。上诉人（原审原、被告）：郑建国，男，1973年10月22日出生，汉族，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：张虎，陕西锦园律师事务所律师。上诉人陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司(以下简称鸿驰公司)因与上诉人郑建国劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕 0113 民初 2929 号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。鸿驰公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销第一、三项；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：鸿驰公司与郑建国劳动争议纠纷一审法院审理现已审理终结，鸿驰公司认为，一审判决查明事实不清，适用法律错误，应依法驳回郑建国诉讼请求。一审判决书中认定鸿驰公司提交的《月安全例会》记录无鸿驰公司要求驾驶员签订书面劳动合同的内容与事实不符，上述记录系记载要求与驾驶员签订“合同”而此“合同”确系代表劳动合同。《通知》中载明与郑建国签订“劳务合同”而非劳动合同，故向鸿驰公司应当向郑建国支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该认定也与事实不符，《通知》虽载明系“劳务合同”但实际鸿驰公司与郑建国同期的其他员工签订的均是“劳动合同”，因此未签订书面劳动合同的责任并不在鸿驰公司，而系郑建国拒绝签订。因此并不应当向郑建国支付二倍工资差额。综上，本案一审判决明显无事实及法律依据，判决错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人郑建国答辩称，郑建国2018年9月17日入职上诉人陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司，于2019年10月16日离职。在职期间鸿驰公司从未与郑建国签订书面劳动合同，也从未要求郑建国与其签订书面劳动合同。鸿驰公司在一审提交的证据中，2019年3月11日的月安全例会记录，该记录并无郑建国的签字；以及2019年4月3日、9月16日其发出的通知，要求与驾驶员签订“劳务合同”，2019年9月12日的月安全例会记录，并未要求与郑建国签订劳动合同，从而可以看出，鸿驰公司从未要求、也未与郑建国签订书面的劳动合同，故一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，判决鸿驰公司向郑建国支付未签订书面劳动合同的二倍公司差额。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，鸿驰公司上诉请求明显缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。郑建国上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即鸿驰公司向其支付2018年10月17日至2019年9月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额80043元（每月平均工资7276元）；鸿驰公司向其支付经济补偿金7276元；鸿驰公司支付其加班费49510.44元；鸿驰汽车公司从运管处系统公司端口中将其驾驶员资格证备案证删除，自离职之日起至删除之日按每月7260元支付经济损失；2、一、二审诉讼费均由鸿驰公司承担。事实与理由：一、本案基本事实。郑建国2019年3月20日入职鸿驰公司处入，担任司机职务，郑建国在工作期间每月只能休假4天，且在国家法定节假日如劳动节、清明节、端午节也被安排加班，鸿驰公司也未安排郑建国补休亦未按照相关法律规定向其进行补偿。在职期间鸿驰公司未与郑建国签订劳动合同，郑建国多次要求鸿驰公司签订劳动合同，均被拒绝。2019年10月16日郑建国因鸿驰公司未给其缴纳社保、未签订劳动合同以及未按时足额支付劳动报酬为由提出辞职。郑建国辞职后，鸿驰公司未将郑建国的驾驶员备案在其运营系统中删除，该行为属于鸿驰公司未向其出具离职证明中的一种，致使其不能在其他从事司机职务，给其造成了经济损失。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、关于月平均工资问题，一审法院根据其提交的银行工资流水认定其离职前月平均工资为4480元是错误的。其自在鸿驰公司处工作时起，鸿驰公司采用转账和现金两种支付方式向其支付工资，仲裁委仅仅凭借转账记录认定其月平均工资缺乏事实依据。2、关于加班工资问题，郑建国在一审中提交其领取工资及其他司机签字的工资表复印件，该工资表上有每月工作的天数，但鸿驰公司不认可，鸿驰公司应提供其考勤表，但鸿驰公司没有提供，鸿驰公司应承担举证不能的法律后果。3、关于删除驾驶员资格证备案及未删除赔偿经济损失的问题，驾驶员资格证如鸿驰公司未在其客户端中删除，郑建国就不能在其他公司中备案。4、关于经济补偿金的问题，郑建国在《员工离职表》书写的离职原因“家中有事”并非其真实离职理由，其以鸿驰公司未给缴纳社保、未签订劳动合同为由提出辞职，鸿驰公司不予批准，鸿驰公司要求其书写家中有事才让其离职。故鸿驰公司应向其支付经济补偿金。鸿驰公司答辩称，1、郑建国主张未签劳动合同的双倍工资差额无事实及法律依据，在公司书面通知其签订劳动合同，个人拒绝签订，故是郑建国不予其签订书面劳动合同；2、鸿驰公司已经全额支付郑建国的工资报酬，不存在欠付工资报酬的情形，不应当向郑建国支付经济补偿金及加班费；3、郑建国所请的删除其驾驶员资格证备案，鸿驰公司已经向相关部门申请，但至今为由结果，郑建国所请支付经济损失的诉请无事实及法律依据，应当予以驳回。郑建国一审诉讼请求：1、鸿驰公司向其支付2018年10月17日至2019年9月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额80043元（每月平均工资7276元）；2、鸿驰公司向其支付经济补偿金7276元；3、鸿驰公司支付其加班费49510.44元；4、鸿驰汽车公司从运管处系统公司端口中将其驾驶员资格证备案证删除，自离职之日起至删除之日按每月7260元支付经济损失；5、诉讼费由鸿驰汽车公司承担。鸿驰公司一审诉讼请求：1、鸿驰公司不予支付郑建国2018年10月17日至2019年10月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49280元；2、鸿驰公司不予缴纳2018年9月17日至2019年10月14日期间的基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险；3、诉讼费由郑建国承担。一审法院经认定事实，郑建国在鸿驰公司担任司机一职，未签订书面劳动合同，鸿驰公司未给郑建国缴纳社会保险。双方关于入职时间陈述不一致，郑建国主张其于2018年9月17日入职。鸿驰公司不认可该入职时间，提交银行客户回单，证明双方2018年11月建立劳动关系。郑建国对该回单真实性认可，不认可其证明目的。鸿驰公司未提交郑建国入职登记表等入职的相应证据。2019年10月16日，郑建国以家中有事为由申请离职，并向鸿驰公司签订《员工离职表》。郑建国认可该申请表的真实性，但称并非真实离职理由。关于工资，郑建国提交银行工资流水，月平均工资4480元。郑建国称，工资除银行发放外，有部分为现金发放，其未提交相应证据。关于郑建国主张的加班费，其提交自行制作的加班工资计算表、驾驶员管理制度，证明其每月放假4天，元旦放假三日内其被安排值班。鸿驰公司认可驾驶员管理制度、元旦值班表的真实性，不认可其证明目的，称系正常上班并非加班，对其余证据均不认可。鸿驰公司提交《月安全例会》记录（2019年3月11日、2019年9月12日）、《通知》（2019年4月3日、2019年9月16日），为了证明其通知员工签订劳动合同，但郑建国一直拒绝签订，故不应向其支付二倍工资差额。《月安全例会》记录无鸿驰公司要求驾驶员签订书面劳动合同的内容；两份《通知》载明郑建国等人无由拒签劳务合同等内容。郑建国对该组证据不予认可，称系鸿驰公司单方制作。本案审理过程中，郑建国诉请主张鸿驰公司将其驾驶员资格证备案证删除，但双方均无法描述具体由何机构在何处进行删除。上述事实，有雁劳人仲案字〔2019〕1721号裁决、《员工离职表》及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无异。一审法院认为，关于入职时间，该部分的证据应属于用人单位掌握管理的，用人单位提交的证据不足以证明郑建国的入职时间，故应以郑建国陈述2018年9月17日为准。关于郑建国主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鸿驰公司提交的《月安全例会》记录，无鸿驰公司要求驾驶员签订书面劳动合同的内容；《通知》中载明与郑建国等人签订“劳务合同”，而非劳动合同。故鸿驰公司应向郑建国支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，又郑建国诉请主张二倍工资差额计算至2019年9月16日，故2018年10月17日至2019年9月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额应为49280元（4480元×11个月）。郑建国诉请主张鸿驰公司支付经济补偿金一节，郑建国系因家中有事向鸿驰公司申请离职，不属于应支付经济补偿金的情形，一审法院依法不予支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郑建国提交的证据无法证明其实际加班及具体加班时间，故其该项主张无事实依据，一审法院依法不予支持。关于鸿驰公司主张不予缴纳社会保险一节。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。故该项诉请，一审法院依法不作处理。郑建国诉请主张鸿驰公司将其驾驶员资格证备案证删除，但双方均无法描述具体由何机构在何处进行删除，故其该项诉请一审法院依法不作处理。关于郑建国主张鸿驰公司支付经济损失，其未提交相应证据，一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，判决：一、被告（原告）陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）郑建国支付2018年10月17日至2019年9月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49280元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（被告）郑建国的其余诉讼请求。三、驳回被告（原告）陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司的诉讼请求。郑建国缴纳的案件受理费10元，由其自行承担，鸿驰公司缴纳的案件受理费10元，由其自行承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于郑建国入职时间，鸿驰公司主张郑建国入职时间为2018年11月5日，其提供的工资表及考勤表予以证明，但郑建国对上述证据的真实性不予认可。郑建国主张其入职时间为2018年10月17日，其陈述第一笔工资是2019年11月鸿驰公司现金发放。结合双方提供的证据的证明效力，以及庭审陈述，本院采纳郑建国2018年10月17日入职的观点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，郑建国于2018年10月17日入职鸿驰公司，截止2019年8月10日郑建国离职，鸿驰公司未与郑建国签订书面劳动合同。鸿驰公司主张其要求与郑建国签订书面劳动合同，但郑建国拒绝签订，其未提供相关依据，且也未对郑建国作出相应处理。因此，鸿驰公司应当根据上述法律规定，支付郑建国未签订书面劳动合同双倍工资差额49280元。郑建国主张其月均工资标准为7276元，证据并不充分，其主张鸿驰公司应支付其双倍工资差额80043元的请求，本院不予支持。郑建国因个人原因自行离职，其离职原因并不符合给付经济补偿金的法律规定，因此，其主张经济补偿金的请求本院不予支持。郑建国主张加班工资，因加班的事实举证责任在郑建国，但案件审理期间，郑建国并未提供证据证明其加班的事实，其该项主张，本院不予支持。郑建国诉请主张鸿驰公司将其驾驶员资格证备案证删除的请求。二审期间，鸿驰公司已经将郑建国的驾驶员资格证备案证予以删除。郑建国表示愿意放弃该项诉讼请求。本院予以确认。综上，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅 二○二○年八月二十四日                        书  记  员   王     萌202001823719731022120610123197310221796124240391610131659410202001132929202005281