山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1843号 上诉人（原审被告）：高红梅，女，1965年11月3日出生，汉族，离退休人员，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：谢宝芹，女，1963年10月23日出生，汉族，离退休人员，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宗学利，山东齐桓律师事务所律师。 原审被告：李某，女，2006年8月29日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 原审被告：李清亮，男，1936年6月26日出生，汉族，住山东省桓台县。 原审被告：高凤兰，女，1945年7月20日出生，汉族，住山东省桓台县。 原审被告：李政通，男，1989年9月7日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人高红梅因与被上诉人谢宝芹，原审被告李某、李清亮、高凤兰、李政通民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高红梅上诉请求：1.依法撤消桓台县人民法院（2018）鲁0321民初3231号民事判决书；2.判令被上诉人将其不当得利返还上诉人；3.一审、二审所有与诉讼有关的等费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决所根据的证据不足，事实不明，只有2008年转帐给李波的一笔30万元银行转账明细和2013年11月8日的借据，一审法院认定“借款本金105万”无证据和法律依据。根据《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。一审法院不能“因谢宝芹银行帐户发生改变，现已无法提供相应的银行转帐记录”，认定被上诉人口述的借款本金。被上诉人应承担举证不能的法律后果。涉案金额100万元，2009年11月9日“借款人”李波尚欠30万元利息，2009年11月20日借款本金改为130万元，每年支付利息30万元等，均是被上诉人的“自述”“口头约定”，无任何证据。“借款人”李波于2018年10月27日去世，现死无对证，口说无凭。2013年11月8日的借据中：“今借到谢宝芹现金壹佰叁拾万元整，于2014年11月8日还清。”如此大的金额不可能是现金；既然李波借款，说明李波资金紧缺，2013年12月3日李波就转帐给谢宝芹30万，仅仅过去了25天，这不合常理，因此借据内容的真实性值得怀疑。2、一审法院判决所认定的事实：被上诉人与李波之间有合法的民间借贷关系是错误的。已收到19万元利息，“借款人”李波尚欠30万元利息，2009年11月20日借款本金改为130万元，每年支付利息30万元等，均是被上诉人的“自述”“口头约定”，无任何证据。“借款人”李波于2018年10月27日去世，现死无对证，口说无凭；2、一审判决所认定的事实被上诉人与李波之间有合法的民间借贷关系，适用的法律错误。（一）、被上诉人与李波是否存在真正意义上的借贷关系，无充分证据佐证。被上诉人2008年11月转账给李波30万元，李波几乎每年给被上诉人款（2009年被上诉人自述应49万元，实收19万元，2010-2016年30万元/每年，2017年不知晓，2018年5万元）到底是什么钱，只有被上诉人、李波清楚。（二）、假设被上诉人与李波之间有民间借贷关系，也是无效行为，无效合同。（1）、2013年11月8日的借据内容是不是李波真实意思的表达，已无法得知。（2）、被上诉人套取建行贷款资金又高利转贷给李波，并有违法获利至少174万元。（3）、被上诉人作为银行的工作人员，从事了民间借贷行为。（4）、签订民间借贷合同的民事行为无效。（5）、违背了社会公序良俗。（6）、恶意串通、损害了第三人（上诉人）的利益。（7）、以合法形式掩盖了非法目的。（8）、违反法律、行政法规的强制性规定。（三）、此所谓的民间借贷纠纷属于虚假民事诉讼。（1）、被上诉人无出借巨额资金的能力。（2）、被上诉人起诉所依据的事实和理由明显不足、不符合常理，特别是被上诉人“口述”的年利率49%。（3）、被上诉人不能提交全部的债权凭证，仅凭被上诉人自述，口头表达。（4）、被上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清、陈述前后矛盾。（5）、上诉人作为李波的配偶，有事实依据的异议。（6）、其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。（四）、一审判决所适用的法律不对。（1）、此所谓的民间借贷合同（被上诉人没提供），应自被上诉人提供借款时生效。（2）、此民间借贷合同对支付利息没有约定，不应支付利息。（3）、此借贷双方没有约定利息，被上诉人主张支付借期内利息的，人民法院不应支持。（4）、假设此借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证（仅有2013年11月8日的），前期利率已远远超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明法院认定被上诉人与李波之间存在有法律保护的借贷关系，无证据佐证，无法律依据，事实上，被上诉人是高利转贷，是违法的，是无效的，是不受法律保护的。被上诉人向一审法院提交了谢宝芹的活期账户明细表（2008年10月1日至2008年12月31日），该明细表上并有中国建设银行股份有限公司桓台支行少海分理处的业务专用章，该明细表备注中有“发放谢宝芹贷款”备注，明细表中显示贷款前被上诉人的帐户余额是5元，紧挨着的下笔业务是转账给李波30万。很明显涉案款是被上诉人为了牟利（转贷年利率高达49%，违法牟利远远超过了10万元），套取的中国建设银行股份有限公司桓台支行的信贷资金，非被上诉人的自有资金。被上诉人自述：2008年11月10日转账给李波30万元，2009年应收利息49万元，实收利息19万元，自2009年11月20日按借款130万元本金，每年利息30万元，无任何证据。事实上被上诉人自2009年11月至2018年2月14日共收到款项至少204万元（2009年19万元，2010-2016年计6年，30万元/每年，2017年不知晓，2018年5万元，约共计204万）。《贷款通则》第十七条不挤占挪用信贷资金。《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的为涉嫌高利转贷罪；被上诉人具备了涉嫌高利转贷罪的要件特征，该金额不应认定为后期借款本金；按前款计算，借款期间届满后实际支付的本息之和（至少204万元），已远远超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。（5）、没有约定利息而李波的自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，损害了第三人（上诉人）的利益。（6）、被上诉人不讲诚实信用原则。（7）、被上诉人与李波之间的此次民间借贷，违反了法律，违背了公序良俗。（五）、假设涉案民间借贷成立，一审判决所判的本金、已还款和利息数额也是错误的。（1）、本金是30万元（转账凭证），即不是100万元，也不是105万元。（2）、根据转给被上诉人的转账凭证和被上诉人打的收到条看出：被上诉人收到的还款不小于120万元，其他款项35万元和利息49万元（被上诉人自述49万元，实际收到19万，另收到条30万）。被上诉人写的5张收到条内容，其中3张写的是收到还款，1张写的是收到现金，1张写的是收到利息。（3）、假设2018年11月8日的借据成立，借据载明2014年11月8日还清。两人是好朋友，未约定利息。“借款人”李波于2013年12月3日还款被上诉人30万元，一审判决书以本金105万元为基数计算利息不符合法律规定。综上所述，一审判决无充足的证据佐证，适用的法律错误。 谢宝芹未提交书面答辩意见。 谢宝芹向一审法院起诉请求：1.依法判令高红梅、李清亮、高凤兰、李政通与李某偿还谢宝芹借款本金130万元，经济损失20万元共计150万元；2.诉讼费由高红梅、李清亮、高凤兰、李政通与李姿承担。 一审法院认定事实：关于涉案借款的形成过程及交付方式、交付过程等，庭审中，谢宝芹陈述谢宝芹与李波是朋友关系，通过宗学利介绍认识的，涉案业务发生于2008年11月，当时谢宝芹打算向山东天泰建工有限公司在卡塔尔的项目投资，因向国外投资出口设备比较麻烦，谢宝芹与李波商定由谢宝芹按照100万元的投资给李波，李波则按照49%的利润给谢宝芹，期限是一年，因此，涉案借款的本金为100万元，谢宝芹与李波约定于2008年12月20日前将款项汇入李波62×××14的农行账户，其中谢宝芹于2008年11月10日从建设银行账户汇入李波账户30万元，有银行账户明细为证，其余70万元谢宝芹通过其他账户支付给李波，因谢宝芹银行账户发生变化，现已无法提供相应的银行转账记录。2009年11月19日，按照双方之间的约定，李波应支付谢宝芹49万元的利息，但是李波仅仅支付了19万元，尚拖欠利息30万元未支付，双方约定李波自2009年11月20日开始按照借款本金130万元偿还，并且每年支付利息30万元，李波并为谢宝芹出具了借条。直至2013年11月8日，李波一直未予偿还借款本金130万元，并为谢宝芹出具了涉案借条，但是在此之前李波一直按照每年30万元向谢宝芹支付利息。关于涉案借条的更换一直是由原桓台县建管局的宗学利负责办理，包括2013年11月8日的借据也是由宗学利在李波去世后交给谢宝芹。高红梅经质证，认为涉案借据中借款人处的签字是由李波书写的，但是其对于借据中的内容不予认可，对于30万元的银行转账明细没有异议，对于剩余70万元，谢宝芹没有提供转账凭证，不予认可。按照谢宝芹陈述涉案实际借款本金为100万元，而一年的利息为49万元，这不符合常理。谢宝芹就涉案借款自2009年11月20日开始按照130万元计算本金，这不符合法律规定，其也没有提供相应的借款合同及转账凭证，谢宝芹所称的自2009年11月20日之后每年按照30万元支付利息没有依据，不予认可。庭审中，高红梅提交收到条、银行转账凭证及电子回单复印件一宗，据此证实2010年11月26日，谢宝芹为山东天泰建工有限公司出具收到条一份，收到条中仅载明收到现金30万元，但是并未载明该款项是支付的利息。2011年12月12日，谢宝芹为山东天泰建工有限公司出具收到条一份，载明借款利息30万元，但是对于该款项的性质，高红梅不清楚。2012年12月4日与2013年12月3日，山东天泰建工有限公司分别给谢宝芹转账30万元、30万元，用途为还款，可以证明李波已偿还谢宝芹借款本金60万元。2015年1月6日，谢宝芹为山东天泰建工有限公司出具收到条一份，载明收到存款30万元，且转账凭证中载明还款，可以证明李波又偿还谢宝芹借款30万元。2016年2月2日，谢宝芹为山东天泰建工有限公司出具收到条一份，载明李波归还谢宝芹60万元，也是证明李波偿还谢宝芹借款60万元。2018年2月14日，李波通过宋芳的账户向谢宝芹转账50000元，可以证明李波偿还谢宝芹借款5万元。上述款项共计215万元，并不包含谢宝芹陈述的已收到的19万元。上述所有证据的原件均在山东天泰建工有限公司的财务处。谢宝芹与李波在涉案借据中未约定利息，因此，李波自2013年11月8日之后支付的所有款项都应是偿还的借款本金。谢宝芹经质证，对证据的真实性没有异议，但是认为谢宝芹于2010年11月26日、2011年12月12日、2012年12月4日、2013年12月3日与2015年1月6日收到的所有款项，皆是李波支付的涉案借款的利息，2016年2月2日，宗学利出具的收到条，虽然写明了代收李波归还谢宝芹现金60万元，但是根据银行转账记录可知，当日，李波通过淄博泰隆德国际贸易有限公司转至谢宝芹配偶高远的账户款项为30万元，另外的30万元是转账到宗学利的账户，该30万元也是李波支付的涉案借款的利息，上述款项除2010年11月26日的款项注明是收到山东天泰建工有限公司的之外，其余款项均非通过山东天泰建工有限公司汇出，其中2013年、2014年、2015年与2016年的汇款是由淄博泰龙德国际商贸有限公司汇出。对于2018年2月14日的5万元没有异议，但是该款项并不是李波偿还的借款本金，是支付的借款利息。因李波一直未偿还借款本金及利息，谢宝芹要求支付利息20万元，庭审中，谢宝芹陈述虽然双方口头约定每年按照30万元支付利息，但是对于李波已支付的利息数额不清楚，因此，谢宝芹要求按照年利率6%支付自2014年11月9日起至2018年11月1日止的利息，合计四年，应为312000元，其仅主张20万元。对此，高红梅认为谢宝芹无法证明涉案借款本金100万元已经全部支付，且2013年11月8日的借据中也没有利息和逾期利息，因此，不同意支付利息。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。谢宝芹为证明其与李波之间的借贷关系，向一审法院提交了借据及银行转账明细，结合庭审调查，足以证实双方借贷法律关系的存在。谢宝芹与李波之间的借贷关系是当事人之间的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。高红梅辩称根据原告的陈述，涉案借款是李波因经营需要所借，而李波是山东天泰建工有限公司的法定代表人，若涉案借贷关系真实存在，李波的借款行为应由山东天泰建工有限公司承担，但是高红梅没有证据证明予以证明，从借据和银行转账明细的内容来看，借款人均为李波，并未有山东天泰建工有限公司进行借款的意思表示，故，对高红梅的该辩称意见，一审法院不予采信。关于谢宝芹是否已向李波实际履行了交付涉案借款义务的问题。本案中，虽然高红梅辩称对于李波与原告之间的借贷关系不清楚，除了有银行交易明细可以证实的30万元外，原告也没有证据证明实际履行了剩余70万元借款的交付义务，但是李波作为完全民事行为能力人且作为山东天泰建工有限公司的法定代表人，根据原告的陈述，李波在涉案借款发生三年后仍然自愿为谢宝芹出具涉案借据，若在原告未实际履行全部付款义务的情况下，李波亦未将借据要回或销毁，这与常理不符，也不符合交易习惯。庭审中，谢宝芹对涉案借款的形成原因、支付方式、催要款项及李波偿还款项等具体事实进行了合理的阐述，同时，根据高红梅提交的证据，李波自2010年11月26日至2016年2月2日期间每年给谢宝芹转账30万元，该事实也能印证谢宝芹已经实际交付款项，综上，能够认定谢宝芹就涉案借款已经履行了交付义务。高红梅未能提供相应的证据来推翻原告陈述的事实及证据，对其辩称主张，一审法院不予采信。关于涉案借款的本金数额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，关于谢宝芹主张的借款本金130万元，庭审中，原告陈述涉案借款实际包含前期借款本金100万元和2008年11月至2009年11月期间的利息30万元，因此，涉案借据实际上系谢宝芹与李波对前期借款本息结算后，李波重新给原告出具的债权凭证，这是对原债权债务关系的延续，依法应予保护。对于原告所陈述的计入后期借款本金的30万元利息，谢宝芹自认2008年11月至2009年11月期间李波已实际支付19万元利息，未支付的数额为30万元，据此可知，该期间的利息合计为49万元，即以借款本金100万元为基数，按照年利率49%，自2008年11月计算至2009年11月，可以看出该前期利率已超出年利率24%的标准，根据上述法律规定，超过部分的利息不能计入后期借款本金，因此，可计入后期借款本金的利息数额为5万元（以借款本金100万元为基数，自2008年11月至2009年11月，按照年利率24%计算，扣除李波已支付的19万元）。故，涉案借款本金应为105万元。关于涉案借款是否约定支付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条第一款规定，“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”据此自然人之间的借款，就利息而言，出借人与借款人可以以书面形式之外的其他形式（包括口头方式）加以约定。就本案而言，谢宝芹与李波虽然在借据中未书面约定利息，但是谢宝芹主张涉案借款发生时其与李波口头约定利息为年息30万元，同时，根据高红梅提交的证据可知，李波自2010年11月26日至2016年2月2日期间每年给谢宝芹转账30万元，其中2011年12月12日的收到条中明确载明“收到借款利息”的字样，且李波在该期间支付的款项数额已超出借款本金100万元，该事实恰恰能够印证谢宝芹关于双方口头约定利息的陈述，据此，应当认定谢宝芹与李波是以口头方式对涉案借款的利息作出了约定。高红梅辩称涉案借据中未约定利息，且不同意支付利息，但未提交证据予以证明，对其该辩称主张，一审法院不予采信。关于李波已偿还的款项是支付借款利息还是偿还本金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据上述规定，在借款人未完全清偿借款本息时，借款合同中未约定先还本金还是利息的情况下，应当先还利息，再抵算本金。本案中，谢宝芹与李波就涉案借款约定了利息，李波应当支付谢宝芹利息，因此，李波自2010年11月26日至2018年2月14日期间偿还的款项合计185万元，应当是先予以偿还涉案借款的利息，超出部分再予以抵算借款本金。关于李波已支付的自2010年11月26日至2016年2月2日期间的款项180万元，就涉案借款，谢宝芹与李波约定年息为30万元，李波在该期间内也是按照每年30万元支付，根据前述可知，涉案借款本金为105万元，因此，李波是按照年利率28.57%支付谢宝芹利息，由此可以认定双方约定的借款利率为年利率28.57%，该约定已超出法律的限制性规定，但是鉴于该部分利息已经支付完毕，且该期间的利息利率并未超过年利率36%，因此，对于李波已支付的该部分款项就不存在予以返还的问题，也就不存在予以折抵涉案借款本金的问题。因此，李波自2010年11月26日至2016年2月2日期间已偿还原告的款项应是全部支付的借款利息。关于李波自2016年2月3日至2018年2月14日期间偿还的款项50000元，因谢宝芹与李波约定的借款利率为年利率28.57%，该约定已超出法律的限制性规定，则该期间的利率应以按照年利率24%计算为宜，而李波已支付的款项50000元尚不足以支付该期间的利息，因此，该已支付的款项应当先予以偿还借款利息。高红梅辩称2016年2月2日，李波偿还谢宝芹的款项应为60万元，但是根据其提交的证据和庭审调查，一审法院无法认定转入宗学利账户的30万元是用于偿还谢宝芹的借款，因此，对高红梅的该主张，一审法院不予采信。对于谢宝芹主张的利息。根据前述，谢宝芹与李波约定的借款利率为年利率28.57%，该利率已超出法律的限制性规定，则尚未支付的利息应以按照年利率24%计算为宜，而庭审中，原告自愿按照年利率6%计算利息，系其对自身权利的处分，亦不超出法律规定，一审法院予以确认。关于利息的起算时间，对于2016年2月2日之前的利息，李波已全部支付，而自2016年2月3日至2018年11月1日期间，李波也已支付利息50000元，因此，原告主张自2014年11月9日起开始计算利息，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。故，李波应当支付谢宝芹自2016年2月3日至2018年11月1日（合计2年零272天）期间的利息为122947.95元，以借款本金105万元为基数，按照年利率6%计算，扣除李波已支付的50000元。超出部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”本案中，因借款人李波去世，谢宝芹的该笔债权未获清偿，因此，谢宝芹有权要求李波的继承人对涉案债务进行清偿。根据查明的事实，李波在山东天泰建工有限公司享有部分股份，应当视为李波的遗产。李清亮、高凤兰、李政通与李某作为李波的第一顺序继承人自愿放弃对李波遗产的继承，故高红梅作为李波的继承人应当在继承遗产范围内对谢宝芹承担还款责任。李清亮、高凤兰、李政通与李某经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃在本次庭审中举证、质证和辩论的权利，应承担对己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十七条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告高红梅在继承李波的遗产范围内偿还原告谢宝芹借款本金1050000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告高红梅在继承李波的遗产范围内支付原告谢宝芹利息122947.95元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告谢宝芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告谢宝芹负担2944元，被告高红梅负担15356元，保全费5000元，由被告高红梅负担。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人高红梅应否在继承李波的遗产范围内偿还被上诉人谢宝芹借款本金及利息。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交了涉案民间借贷款项的借据与相应的银行转账明细，且一审庭审时被上诉人对涉案借款的形成原因、支付方式、催要款项及李波部分偿款等具体案件事实进行了合理的阐述，在原审被告李某、李清亮、高凤兰、李政通自愿书面声明放弃对李波遗产继承权的情况下，一审判决据此认定由上诉人高红梅在继承李波遗产范围内承担偿还被上诉人谢宝芹借款本金及利息并无不当，本院予以确认。上诉人高红梅虽主张涉案借款合同无效及被上诉人不具备出借款项的资金能力等上诉抗辩理由，但其未提供充分证据证实其上诉主张，故对其不应支付涉案借款本金及利息且被上诉人应当返还的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，高红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15357.00元，由上诉人高红梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  马士军 审判员  胡晓梅 审判员  冯慧芳 二〇二〇年八月四日 书记员  王 琦