广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初37811号原告：广州要玩娱乐网络技术股份有限公司，住所地广州市天河区中山大道西路89号A栋14层南18-23号，统一社会信用代码91440101696944236J。法定代表人：王衍斌，董事长。委托诉讼代理人：钟璟，该司职员。原告：上海要玩网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路655号107室，统一社会信用代码913101145868494494。法定代表人：黄国剑，执行董事。委托诉讼代理人：肖纯丽，该司职员。被告：广州千果互动传媒有限公司，住所地广州市天河区体育东路140-148号2803-2810B117房，统一社会信用代码914401060940929376。法定代表人：田晓磊，总经理。被告：广州千骐动漫有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路2号西座505自编B16-2房，统一社会信用代码91440101669984945K。法定代表人：詹庆光，总经理。委托诉讼代理人：沈卓钰，该司职员。原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司（以下简称广州要玩公司）、上海要玩网络技术有限公司（以下简称上海要玩公司）与被告广州千果互动传媒有限公司（以下简称千果公司）、广州千骐动漫有限公司（以下简称千骐公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州要玩公司的委托诉讼代理人钟璟、原告上海要玩公司的委托诉讼代理人肖纯丽、被告千果公司的法定代表人田晓磊、被告千骐公司的委托诉讼代理人沈卓钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州要玩公司、上海要玩公司向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告赔偿损失及合理开支20万元；2.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：广州要玩公司是上海要玩公司的全资控股母公司，广州要玩公司于2011年11月18日取得网络游戏《富豪传奇》发行所需版号等相关发行资质，并将游戏进行推广发行，后于2013年2月21日通过受让取得《富豪传奇》的软件著作权。为保护游戏相关知识产权，上海要玩公司于2012年7月14日获准注册第9574472号商标，后上海要玩公司于2016年11月23日取得《富豪传奇2》发行所需游戏版号等相关发行资质，并将游戏进行推广发行。《富豪传奇》系列游戏已具备一定的知名度及影响力。千果公司在搜狗公司经营的图片频道购买关键词“富豪传奇”，并通过kingoo.com.cn向用户提供下载链接/渠道以推广被控侵权游戏，同时千骐公司为收款方。然被控侵权游戏并非原告游戏，但冠以“富豪传奇”名称，侵犯了原告的商标专用权，同时对原告构成不正当竞争。被告千果公司辩称：1.被告不存在侵害原告商标权的行为；2.被告无主观恶意，且侵权行为轻微，相关游戏投放计划在收到起诉状之前已经下线处理；3.原告索赔金额无事实和法律依据；4.被告不存在不正当竞争行为；5.原告属于重复且恶意诉讼。被告千骐公司辩称：1.被告没有在www.sogou.com图片频道购买过关键词，不存在侵犯原告商标专用权和不正当竞争行为；2.千骐公司作为千果公司的运营合作方，只是提供了游戏内部用户维护等服务，涉案收款行为是按照与千果公司的相关协议展开的，游戏广告的投放以及游戏本身的合法性由千果公司负责，与千骐公司无关。经审理查明：上海要玩公司系第9574472号富豪传奇商标的注册人，核定服务项目为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏，有效期自2012年7月14日至2022年7月13日止。上海要玩公司出具《授权书》，载明上海要玩公司授权广州要玩公司排他性使用第9574472号注册商标，广州要玩公司有权以自己的名义制止任何侵犯该商标注册权的行为，并采取维权法律措施，授权地区为中华人民共和国大陆地区，授权期限自2017年8月1日至2020年7月31日止，授权期限届满不影响广州要玩公司正在实施的维权行为，授权期限顺延至该维权行为完结为止。中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第0521369号《计算机软件著作权登记证书》载明，广州要玩公司系软件“富豪传奇游戏软件V1.0”的著作权人，该软件开发完成日期和首次发表日期均为2011年4月1日，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利，登记日期为2013年2月21日。新闻出版总署科技与数字出版司于2011年11月18日印发的《关于同意出版运营国产网络游戏的函》载明，同意江苏凤凰电子音像出版社有限公司申报、广州要玩公司运营的国产网络游戏《富豪传奇》上线运营。中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第1428454号《计算机软件著作权登记证书》载明，上海要娱网络技术有限公司系软件“猎场：富豪传奇2游戏软件[简称：富豪传奇2]V1.0”的著作权人，该软件开发完成日期为2016年8月25日，未发表，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记日期为2016年9月6日。国家新闻出版广电总局于2016年11月23日印发的《关于同意出版运营国产移动网络游戏的批复》载明，国家新闻出版广电总局同意上海要玩公司出版、上海要娱网络技术有限公司运营国产移动网络游戏《富豪传奇2》。广州要玩公司、上海要玩公司提交了上海要玩公司与北京百度移讯科技有限公司签订的《百度移讯网游联运分成协议》，拟证明广州要玩公司、上海要玩公司实际使用了涉案商标。《富豪传奇》获得2012移动互联网年会组委会全球移动互联网联盟（GMIU）颁发的“2012年度优秀移动应用奖”，获评2013百度游戏风云榜十大风云手机游戏等奖项。（2019）粤广南沙第37358号公证书载明，2019年6月26日，使用公证处手机点击手机屏幕的“浏览器”图标，在页面的搜索栏中输入“富豪传奇”，点击“百度一下”，弹出的页面为百度网页版，搜索结果中显示有“安卓正版富豪传奇_手游下载商战背景养成手游，0元当老总，萝莉御姐选谁当秘书？游戏如人生，3秒下载开启您的老总之旅！xyxz.kingoo.com.cn”，点击该搜索结果中显示的网址，弹出的网页图片显示有“富豪传奇”“广州千果互动传媒有限公司粤@ICP备16094202号-1”等字样以及“极速下载”按钮，点击“极速下载”，下载安装文件“zxy0610fhcj001.apk”(168.6MBV1.0.1)，手机桌面显示文件名称为“富豪传奇”，点击该文件，显示有“千果KINGOO”字样，查看“客服中心”，显示微信公众号为“kingookefu”，点击“联系客服”，点击“换区”，查看“服务器列表”弹窗中显示的区服列表情况，随后开始游戏，游戏公告显示微信公众号为极品总裁，在游戏过程中选择充值，微信支付6元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费6元，商户为千果公司；随后卸载“富豪传奇”，点击手机页面下方的浏览器，在弹出网页网址输入栏内输入“sogou.com”，点击“搜索”，弹出网页为“搜狗搜索”字样，在搜索栏中输入“富豪传奇”，点击搜索，弹出结果显示有“安卓首发-2019正版《富豪传奇》下载《富豪传奇》玩这游戏就一个：爽！当首富，选秘书，娶娇妻！《富豪传奇》不愧是刚上线就获得9.0评分的游戏！”，点击该搜索结果，弹出的网页图片显示有“富豪传奇”“广州千果互动传媒有限公司”等字样以及“极速下载”按钮，点击“极速下载”，下载安装文件“lianglingjie0520fhcj002.apk”(167.4MBV1.0.1)，手机桌面显示文件名称为“富豪传奇”，点击该文件，显示有“YaYaWan”字样，查看“客服中心”，显示有微信公众号“yayawangw”，点击“联系客服”，点击“换区”，查看“服务器列表”弹窗中显示的区服列表情况，随后开始游戏，在游戏过程中选择充值，微信支付6元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费6元，商户为千骐公司；随后卸载“富豪传奇”，返回网页页面，在弹出网页网址输入栏内输入“sogou.com”，点击“搜索”，弹出网页为“搜狗搜索”字样，在搜索栏中输入“富豪传奇”，选择搜索类别为“图片”，点击搜索结果第一张图片，图片内容为游戏推广素材，标有“玩富豪传奇2”等字样，该图片的链接地址为r.kingoo.com.cn，点击该链接地址弹出的网页图片显示有“广州千果互动传媒有限公司”等字样以及“立即下载”按钮，点击“立即下载”，下载安装文件“lianglingjie0520fhcj002.apk”(167.4MBV1.0.1)，手机桌面显示文件名称为“富豪传奇”，点击该文件，显示有“YaYaWan”字样，查看“客服中心”，显示有微信公众号“yayawangw”，点击“联系客服”，点击“换区”，查看“服务器列表”弹窗中显示的区服列表情况，随后开始游戏，在游戏过程中选择充值，微信支付6元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费6元，商户为千骐公司。广州要玩公司、上海要玩公司提交了ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询截图，显示www.kingoo.com.cn网址的主办单位为千果公司。本案中，广州要玩公司、上海要玩公司明确主张千果公司和千骐公司均为被控侵权游戏的运营者，千果公司和千骐公司在搜狗公司图片频道购买关键词“富豪传奇”并以使用附带“富豪传奇”字样的图片作为广告素材推广其运营的游戏的行为构成商标侵权，上述行为同时对广州要玩公司、上海要玩公司构成不正当竞争，故要求千果公司和千骐公司承担共同侵权责任。千果公司为证明其主张，提交了以下证据：1.可信时间戳认证证书及截图打印件、搜狗指数介绍及富豪传奇2019年热度指数，拟证明富豪传奇在市场上不具有知名度及影响力。2.各大应用商店搜索富豪传奇的截图，拟证明广州要玩公司、上海要玩公司的游戏早已停运，且未实际受损。3.千果公司与案外人上海品弋广告有限公司签订的《搜索引擎推广服务合同》，拟证明“图片频道”出现的涉案广告与千果公司无关。广州要玩公司、上海要玩公司对上述公证书所公证保全行为提起关联案件诉讼，广州要玩公司、上海要玩公司就本案主张公证费4000元并提交了发票（发票金额11200元）及结算清单。以上事实，有《商标注册证》《计算机软件著作权登记证书》《授权书》、公证书、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询截图等证据以及到庭当事人的陈述在案佐证。本院认为，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。上海要玩公司作为第9574472号注册商标的权利人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。广州要玩公司作为上述商标的排他性被许可人，可以和上海要玩公司共同作为原告提起诉讼。千果公司系kingoo.com.cn域名备案的主办单位，千骐公司与千果公司就被控侵权游戏的运营存在合作，千骐公司虽称其仅提供游戏内部的维护及收款等但未提交合作协议内容供审查，故本院认定千果公司和千骐公司共同实施了被控侵权行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；该法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，千骐公司和千果公司将与广州要玩公司、上海要玩公司注册商标相近似的文字“富豪传奇”作为搜索关键词及搜索结果内容并且在广告落地页中使用“富豪传奇”字样推广被控侵权游戏，该种网络推广宣传的使用方式实质上属于商业广告，网络用户可以从该搜索结果中直接感知涉案商标，实际上已经起到了指示商品或服务来源的作用，故依法应认定为商标意义上的使用。其次，被控侵权游戏属于手机游戏计算机软件，与广州要玩公司、上海要玩公司主张权利的第9574472号注册商标核定在第41类服务项目上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”属于同一类服务。再次，千果公司、千骐公司使用的“富豪传奇”字样与广州要玩公司、上海要玩公司主张权利的商标主要识别部分“富豪传奇”文字组成、读音相同，客观上构成近似，足以使得相关公众在下载游戏时，导致混淆和误认，侵害了广州要玩公司、上海要玩公司的注册商标专用权。千果公司和千骐公司依法应共同承担赔偿损失的民事责任。另，广州要玩公司、上海要玩公司就千果公司、千骐公司的上述侵权行为已主张了商标侵权，上文已对此进行了论述，故对上述侵权行为是否构成不正当竞争本院不再予以论述。关于赔偿数额问题。广州要玩公司、上海要玩公司因千果公司、千骐公司的侵权行为所遭受的实际损失以及千果公司、千骐公司因侵权行为而获得的利益的具体数额均无足够证据证实，本院综合考虑涉案商标的权利状况、被控侵权行为的性质及持续时间、千果公司和千骐公司的主观过错程度、广州要玩公司和上海要玩公司为制止侵权行为所支付的合理开支以及本案为关联案件之一等因素，酌情确定赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条，第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州千果互动传媒有限公司、广州千骐动漫有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、上海要玩网络技术有限公司经济损失及合理开支共计人民币10万元；二、驳回原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、上海要玩网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告广州千果互动传媒有限公司、广州千骐动漫有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 员  陈宇帆人民陪审员  黄小琼人民陪审员  郭玉林二〇二〇年八月二十八日书 记 员  廖铭萍