江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终2260号 上诉人（原审被告）：陈健,男,1987年7月1日出生,××族,住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：宋安红，上海明生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周学军,男,1969年7月8日出生,××族,住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：徐鸿梅，如皋市磨头法律服务所法律工作者。 上诉人陈健因与被上诉人周学军民间借贷纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2019)苏0682民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈健上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一二审诉讼费用全部由周学军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定（判决书第三页第2段）陈健向周学军借款，有周学军陈述，洪某的证言（判决书第二页第2段，第3段，第4段）。而否定了陈健的陈述和其他证人证言（判决书第二页第5段），属于错误认定。周学军提供的借条与民事起诉状上所写内容相互矛盾。2015年周学军妻侄洪某找周学军，说其姨姐夫陈健在外做工程，缺少资金周转，想借点钱，周学军借给陈健3.5万元。而2017年陈健写借条时写的是由陈健证实李某借款的事实，借款人是李某而非陈建。法庭根据周学军的证据推断出李某确实借得周学军3.5万元这一错误事实(判决书第三页第4段）。从借条的形式上看是借条，实际上是借款保证。从民事起诉状以及周学军的描述，周学军提供的证人证言，都不能认定李某确实借得周学军3.5万元的事实，只能说明陈健是在失去自由的情况下所写，也符合陈健的陈述。陈健既未报警，也未向周学军提出异议要求收回借条,亦未在法定期间内申请撒销借条作为生效的依据，但周学军也未对借条的形式和内容产生异议，也就是周学军承认李某确实借其3.5万元是真实的，这样就产生了两个相互矛盾的事实。到底是谁借了周学军的3.5万元？如果是李某借款，那么一审起诉的被告不适格，因陈健作出的是一般保证。如果是陈健借的，那借条中明确陈健是证实李某向周学军这一借款事实，是得到周学军确认的。两种不同的事实状态出现，就产生了矛盾，出现事实不清的状态。从以上事实可以得出结论：陈健陈述及证人证言，更能符合客观事实。而周学军的陈述和其提供的证人证言是虚假的，不符合客观事实。保证人去保证一个基于虚假事实的保证，是无效保证。二、一审判决认定事实证据不足。周学军的陈述既和其提供的证言并不能证明陈健确实拿了3.5万元，周学军提供的证人与其系叔侄关系，证言不可信。李某到底借没借周学军3.5万元，从周学军提供的证据看，根本不足以证明这一借款事实，而李某和陈健也证明了这一事实。一审认定的事实是法官在周学军虚假陈述和其提供的证人伪证的基础上做出的推定。而更符合事实逻辑的陈健陈述及其证人证言没有得到法庭采纳。因此一审法院认定在证据不足的情况下，对案件做出错误的裁判。三、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，错误适用《中华人民共和国合同法》，机械套用《中华人民共和国合同法》相关条款做出错误判决，适用法律错误。 周学军辩称，本案事实是陈健向周学军借钱，周学军将3.5万元交给陈健，因为相互之间是亲戚关系，所以当时没有叫陈健出具借条，2017年1月27日周学军向陈健要钱时，陈健陈述所借的3.5万元其实是李某借的，因为李某未能将钱给陈健，所以陈健还不起，陈健出具了借条给周学军。事实上，案涉的3.5万元是陈健向周学军所借，而且周学军已经将3.5万元交付给了陈健，虽然陈健在出具借条时，出于什么目的，周学军不懂，当时书写了其证实是李某借钱的，但是周学军根本不认识李某，也没有将钱交给李某。所以该笔款项应该是陈健自己向周学军所借，因此应该由陈健偿还。 周学军向一审法院起诉请求：1.判令陈健立即给付周学军3.5万元及利息（以3.5万元为本金，自2019年1月28日起按年息6%计算至法院判决给付之日止）；2.诉讼费由陈健承担。 一审法院认定事实：2015年11月13日，周学军取款50000元；2015年12月28日，周学军分两次各取款5000元。2017年1月27日，陈健陈健向周学军出具借条一份，载明：“今陈健证实李某借周学军3.5万元（叁万伍仟元整）借款自2017年1月27日至2019年1月27日，零利息，最终偿还日期为2019年1月27日，到期若李某不还，由本人陈健偿还。江苏省如皋市常青镇××村××组×× 173××××795借款日期：2017年1月27日陈健”。 另查明，李某于2016年12月7日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑八个月（刑期自2016年8月23日起至2017年4月22日止）。 审理中，周学军申请证人洪某出庭作证，洪某系周学军妻侄、系陈健妻子的姨妹父，洪某称其和陈健开车到二案接周学军，在周学军家里拿了2万多元，周学军又到银行取了部分款项，一并交付给了陈健，具体数额不清楚。陈健提供了部分书面证言，证明陈健一起在湖南长沙做传销，陈健书写借条时李某被判刑入狱，没办法借款，所以借条不属实。证人李某出庭作证称陈健系其姨表弟，周学军系其下线，其没有向周学军借钱，也不认识周学军及周学军的妻女。 审理中，周学军称2015年11月13日取款中的25000元和2015年12月28日取款的10000元，合计3.5万元，于2015年12月28日一并交给了陈健，因双方是亲戚关系，当时没有要求陈健出具借款手续。后向陈健要钱过程中，周学军的妻女于2017年1月27日要求陈健出具了案涉的借条。陈健称2014年李某推荐其到湖南长沙做1040工程传销，2015年陈健推荐了洪某，后洪某推荐了周学军，周学军做了11份，投资3万多元，该款是直接打到王文刚的账户，陈健和李某都没有经手。案涉的借条是受周学军妻女逼迫所写。 一审法院认为，债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，案涉借条明确载明“到期若李某不还，由本人陈健偿还”，即陈健自愿对案涉债务承担偿还责任，李某未向周学军还款，现周学军要求陈健偿还3.5万元，有借条、取款凭证、证人证言等证据在卷佐证，法院予以认定，陈健应当偿还。周学军主张陈健支付自2019年1月28日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%计算的利息，符合法律规定，予以支持。 陈健辩称未向周学军借款，也未实际取得款项，李某也未借款，对此法院认为，案涉借条虽系在李某服刑期间陈健向周学军出具，但案涉借条并未载明系借条出具当日借得的款项，而是证实李某借得周学军3.5万元。陈健书写借条并签名纳印，其作为完全民事行为能力人应当知道出具该借条的含义及相应的法律后果。陈健辩称借条系受逼迫出具的，但借条出具后的两年多时间内，其既未报警，也未向周学军提出异议要求收回借条，亦未在法定期间内申请撤销借条，故对陈健的该辩解法院难以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：陈健于判决生效后立即偿还周学军3.5万元及利息（以3.5万元元为本金，自2019年1月28日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）。案件受理费340元，由陈健负担（该款周学军已垫付，陈健于履行上述款时一并给付周学军）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，周学军未提供新证据。在本院询问后，陈健提供了“中华人民共和国农业银行湖南省分行ABIS个人账户明细查询（活动借记卡准贷记卡）”（打印件，报表日期2019-07-08，来源于长沙农行玉竹路支行）。 本院经审理，对一审判决查明的陈健出具借条的事实予以确认，对陈健向周学军借款3.5万元的事实不予确认。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.陈健有无向周学军借款3.5万元。2.周学军的主张是否具有事实根据和法律依据。 关于争议焦点1。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定,主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实存在承担举证证明责任。本案中，周学军主张其于2015年借给陈健3.5万元，以此提供中国农业银行银行卡交易明细清单加以证明，陈健对此明确予以否认。在此情况下，根据民事证据规定，周学军应当就其主张的2015年何月何日或者大概时间，与陈健在何处达成借贷合意，双方有无约定借期、利息，以及何时何处向陈健交付3.5万元，陈健何时归还等待证事实承担举证责任。周学军提供的上述证据以及借条（对借条中载明的内容能否证明陈健向其借款3.5万元，将在争议焦点2中予以分析）均不能证明其主张，故其应当依法承担相应不利后果。 关于争议焦点2。本院注意到，本案中，周学军以其提供的借条反过来主张其于2015年借给陈健3.5万元，但其起诉陈述仅言明借款时间为2015年，并未陈述具体月份或者大概季节，该陈述本身表明其主张陈健向其借款的事实具有相当程度的可疑性。更为重要的是，第一，案涉借条中的内容是陈健“证实”李某借周学军3.5万元，而非陈健向周学军借款3.5万元。对于李某何时向周学军借款3.5万元，在李某未予认可的情况下，亦应由周学军承担举证证明责任（何况，即使李某认可，但陈健能否证实该事实亦不可知）。本案中，陈健出具借条时，李某因犯罪在服刑是客观事实，其明显不可能向周学军借款3.5万元。第二，陈健在借条上所写的“证实”显然起所谓的证明作用。而李某与周学军之间究竟有无在2017年1月27日发生3.5万元借贷关系，根据以上分析，不存在该可能性。故陈健的所谓“证实”，纯属子虚乌有（由于本案属于民事案件，故在此对于陈健的人品如何不作评价。同时，对于周学军及其妻、女的人品如何亦同样不作评价）。第三，因李某与周学军在借条载明的时间点并未发生借贷关系，故陈健所写的“零利息，最终偿还日期为2019年1月27日”更是子虚乌有。对此完全可以用成语“皮之不存，毛将焉附”加以形容。第四，本院注意到，一审判决陈健归还周学军借款的主要理由是，借条中载明“到期若李某不还，由本人陈健偿还”。本院认为，如将陈健的该承诺认定为民法上的债务加入，则前提是必须具备李某向周学军借款3.5万元的事实客观存在这一条件。而如上所言，现有证据并不能证明李某向周学军借款3.5万元（周学军本身亦不认为李某向其借款3.5万元），故陈健的该承诺亦不能产生债务加入的法律后果。第五，陈健上诉时主张其作出的该承诺系一般保证。本院认为，“不还”并非“不能还”“还不起”。故该上诉理由于法无据，对此不予采信。陈健关于借条中的借款人系李某的上诉理由无事实根据，本院亦不予采信。陈健关于其并非本案借款人的上诉理由成立，本院予以采信。第六，根据一审中陈健提供的证人李某、邹某、蒋某等人所作的证言，周学军提供的证人洪某的证言，结合生效的湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初790号刑事判决中认定的相关事实，以及二审中陈健提供的“中华人民共和国农业银行湖南省分行ABIS个人账户明细查询（活动借记卡准贷记卡）”（打印件，报表日期2019-07-08，来源于长沙农行玉竹路支行）中载明的李某、陈健、洪某、邹某、蒋某、吕胜等人的交易往来内容，可以推定李某推荐陈健加入由其与吕胜、王文刚（因组织、领导传销活动罪均已判刑）在长沙市雨花区天心区组织、领导的传销组织，从事所谓的“连锁经营业”的传销活动，由陈健推荐洪某加入后，再由洪某推荐周学军加入传销组织，其中周学军投资3万多元（11份）的事实具有高度可能性。而李某、陈健、洪某、周学军四人之间又分别系亲戚关系的客观事实亦能从侧面反映传销活动具有诱骗亲戚、朋友、同学、同事等参与的特点。此外，从周学军起诉时称其向陈健要钱时陈说3.5万元是借给李某的，陈健已经给了李某，周说称根本不认识李某等“事实与理由”，结合借条中载明的“今陈健证实李某借周学军35000元”的内容，可以反过来证明本案所涉款项确实与李某有关。特别需要指出，本院注意到，案涉借条中的上述内容与正常借条中仅有债务人、债权人姓名而不会出现第三人姓名的习惯做法明显相悖（试想，如果确实是陈健向周学军借款，则周学军妻子、女儿等人要求陈健出具借条时也显然不可能出现“李某借周学军35000元”的内容。故本案所涉借条内容本身存在蹊跷之处，且与李某之间存在莫大关系）。何况，现有证据能够证明李某与陈健、洪某等人之间系传销的上下线关系，其相互之间的转账往来款项不具有合法性。据此，根据上述分析理由，本院认为，周学军所称陈健向其借款的主张不能成立，其主张的所谓借款用于李某等人组织、领导的传销组织，从事传销活动的可能性较高。故本院认定周学军主张的所谓案涉借款不具有合法性，周学军起诉要求陈健归还该款项，依法不属于人民法院受理民事诉讼范围。故对周学军的起诉应予裁定驳回。至于周学军对其主张的所谓35000元借款损失如何处理，其可依法另行寻求其他救济途径。 综上所述，陈健的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省如皋市人民法院(2019)苏0682民初2207号民事判决； 二、驳回周学军的起诉。 一审案件受理费340元，退还周学军。上诉人陈健预交的二审案件受理费680元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年八月十七日 书记员  汤婷婷