山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1605号 上诉人（原审原告）：河北环科力创环境工程有限公司，住所：河北省石家庄市裕华区槐安东路152号金源商务广场01单元2112、2113室。 法定代表人：彭晓峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭伟超，河北厚诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临猗县供热有限公司。住所：临猗县南环路以北209国道以东。 法定代表人：张鹏云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张洋利，山西勇谋律师事务所律师。 上诉人河北环科力创环境工程有限公司（以下简称环科力创公司）因与被上诉人临猗县供热有限公司（以下简称供热公司）承揽合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人郭伟超、被上诉人供热公司委托诉讼代理人张洋利均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人环科力创公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）晋0821民初2544号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院确定案由错误。上诉人与被上诉人签署的是《临猗县县城中心区集中供热锅炉脱硝建设工程合同》，合同约定原告提供脱硝设备的新建、整体安装、调试等服务，整个项目就是脱销建设工程。无论是从合同名称，还是合同内容均可以看出本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院受案案由就存在错误，导致一审法院适用法律错误。二、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人于2016年2月27日签署了《临猗县县城中心区集中供热锅炉脱硝建设工程合同》，合同约定原告提供脱硝设备的新建、整体安装、调试等服务，合同价款为1587100元。合同签订后上诉人即按照合同约定为被上诉人施工建设，根据合同约定的付款方式，“被上诉人应在甲方收到货物并按规定提交所需单据有一个月内支付合同总价的30％；货物全部供完后支付合同总价的30％；安装调试完成后支付合同总价的20％；试运行2个月后验收，验收合格付合同总价的10％；余10％作为质量保证金，在质保期满后一周内或自发货之日起运行两个供暖季内付清”。但直至上诉人将全部工程施工完毕，被上诉人仅在2016年4月27日支付了20万首期部分到货款，之后在上诉人一再催要下才又于2017年1月19日支付了50万元的款项，至今连第二笔到货进度款都未支付完毕。现原告已经履行完毕全部合同义务，脱硝设备一直在正常运行，至今已运行至第三个采暖季，但被告尚有887100元的合同价款未支付。2、该工程施工完毕后于2016年11月16日便开始调试并于2016年12月10日开始试运行，《72小时试运行性能试验报告》显示，脱销系统运行稳定，仅自动调控因被上诉人担心存在风险，便未投入使用未调试，但上诉人已按合同约定安装了自动系统，应被上诉人要求该系统才未投入使用未调试，该系统完全是可以使用的，调试结束后上诉人己将包括备件在内的全部工程交付被上诉人使用，被上诉人一直正常使用，直至上诉人起诉后，被上诉人才以自动控制系统为借口拒绝付款，期间从未向上诉人沟通任何关于自动控制系统问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。至于目前该系统是否可以使用，因整个项目被上诉人己连续使用了三年，即使真的出现不可使用的情况，因上诉人己将整体项目移交给被上诉人，被上诉人己使用超过两个采暖期，即己过质保期，因此，被上诉人应自己承担。3、一审法院仅依据被上诉人陈述和被上诉人联合当地财政制作的评审报告，就认定上诉人未提供相应的工程安装，明显是对事实认定不清。首先，被上诉人在2016年12月就己将全部工程交付给被上诉人使用，被上诉人一直使用至今，期间从未向上诉人提出过任何自动控制系统存在问题的文件和说明，直至上诉人起诉后才以此为借口拒绝付款；其次，被上诉人提供的财政评审报告存在诸多问题，不应作为认定事实的证据。（1）从其制作主体上看，该报告是被上诉人相关的政府单位自行制作，上诉人作为建设单位都没有参加，其针对上诉人所建设的工程进行评审，却没有上诉人参加，其真实性不能确定。而一审法院在被上诉人未提供任何证据证明上诉人参加的情况下，便在判决中称评审过程有我上诉人参加，明显与事实不符，法院依此就认定上诉人未安装部分设备，缺乏事实依据。（2）从其制作时间上看，该报告于2018年7月20日评审，于2019年1月15日出具，距上诉人与被上诉人验收、移交给被上诉人已经过两年多时间，被上诉人己使用两个采暖季，对于报告中扣减项，上诉人有理由认为是被上诉人人为造成的。（3）从其证明效力上看，根据（2008）民一他字第4号《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”，《2015年全国民事审判工作会议纪要》中第七项第（二）条第49款同样说明了“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”而本案中上诉人与被上诉人并未约定以财政投资的审核结论作为结算依据，因此，该评审报告并不能作为上诉人与被上诉人的决算依据。4、退一步讲，即使上诉人提供的自动控制设备存在问题，也是在被上诉人拒绝支付工程款、严重违约的前提下，上诉人采取的救济措施，为防止损失扩大，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝后续设备的调试，待被上诉人完全履约的前提下，再行调试。再退一步讲，上诉人提供的自动控制系统建设安装整体报价费用才10.3万元，即使上诉人提供的设备未能正常使用，那么在被上诉人迟延付款、严重履约的前提下，根据双方违约情况，被上诉人最多扣除上述设备及安装款足矣，而一审法院依据不确定的事实，便驳回上诉人全部诉讼请求，明显偏袒被上诉人，显示公平公正。三、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签署的是《临猗县县城中心区集中供热锅炉脱硝建设工程合同》，合同约定原告提供脱硝设备的新建、整体安装、调试等服务，整个项目就是脱销建设工程。无论是从合同名称，还是合同内容均可以看出本案是建设工程施工合同纠纷，而一审法院错误的适用合同法中关于承揽合同相关法律，明显适用法律错误。退一步讲，即使适用承揽合同相关法律规定，根据《合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”，上诉人与被上诉人己明确约定了支付报酬的节点，但被上诉人并未按照约定支付报酬，已经严重违约。根据第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”，在被上诉人未按照约定支付报酬、严重违约的前提下，上诉人完全可以依法对部分设备不予安装和调试，而事实上上诉人已按合同约定履行了安装义务，一审法院在事实面前，错误适用法律认定上诉人违约并驳回全部诉讼请求明显是错误的。此外，即使上诉人交付的工作成果不符合质量要求，根据第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，因被上诉人迟延付款的严重违约行为，且上诉人己将该项目移交被上诉人使用三年多时间，维修、重作己无事实基础和信任基础，因被上诉人一直正常使用该设备，也未发生任何损失，因此，最多是依据法律规定作减少报酬处理，而整个自动控制系统报价费用才10.3万元，一审法院却不适用该条法律规定，错误的驳回上诉人全部诉讼请求，明显适用法律错误、偏袒被上诉人、显示公平公正。综上所述，一审法院未查明事实情况，未正确适用法律规定，所作判决违反法律基本的原则，严重侵害上诉人的合法权益，属于严重的认定事实错误、适用法律错误。上诉人为维护自己的合法权益，恳请二审法院依法撤销一审法院作出的判决，同时在查明事实的基础上，依法进行改判! 被上诉人供热公司答辩称：一、关于本案的案由。1、一审认定本案的案由为承揽合同纠纷是正确的。其一、承揽合同包含了定作合同及建设工程合同两大类。《中华人民共和国合同法》将建设工程合同单独独立立于承揽合同加以规定，系因建设工程合同与普通的承揽合同有区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产，而加工承揽合同完成的工作则大多构成动产；建设工程施工合同的承包人为特殊主体，必须为经国家认可的具有一定建设资质的法人，而加工承揽合同的双方为一般主体；另外，建设工程施工合同的价款是不确定的、暂定的，而要双方当事人根据合同履行情况，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款，而加工承揽合同在签订合同时就约定了明确的价款或者价款的计算方式。结合本案，虽然双方签订的合同名为建设工程施工合同，但从施工合同的内容看，该脱硝设施及整体节能改造所需的设备均是动产，完成的工作成果也是动产。那么从建设施工合同及承揽合同的区别看，本案的案由就是承揽合同。同时上诉人也并非专业的建筑公司。故一审将本案的案由确定为承揽合同是正确的。其二，在一审将本案的案由确定为承揽合同时，上诉人并未对案由提出异议，现在二审当事提出，不应予以支持。二、关于认定事实和适用法律问题，1、双方在合同当事明确约定：脱硝工程是以自动化控制为主、手动控制为辅的一体化工程。上诉人在施工过程中，并未按照其投标文件要求提供相应的设备（如：手动球阀投标数量11个，实际数量为4个等）。尤其是自动控制系统的设备。如氨逃逸检测仪无法使用、氮氧化物分析仪不合格、plc主控系统安装不合格，应该安装低压配电柜、检修电源箱但未安装等。故涉案的自动控制系统至今未调试验收，付款条件未成就，答辩人不应支付其剩余款项。同时上诉人设置了加密程序，答辩人就是想用，也用不上。2、答辩人与上诉人签订合同的目的，是要求上诉人交付一套以自动控制为主、手动控制为辅的一体化的脱硝设备，但上诉人至今未能完成合同约定的内容，根据合同法251条规定，其要求答辩人支付剩余款项，没有事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、案由确定准确，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。 原审原告环科力创公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告给付原告货款887100元及利息。 一审法院认定事实如下：2016年2月27日，供热公司（甲方）与环科力创公司（乙方）签订临猗县县城中心区集中供热锅炉脱硝建设工程施工合同，双方约定：“二、工程承包范围：新建两座脱硝设施及整体节能改造，包括氨水储存系统、氨水循环输送系统……系统；自动系统采用DCS自动控制系统进行控制；三、基本要求：……3.脱硝系统的控制：控制系统采用DCS控制系统，实现对脱硝系统的自动启停……；四、合同工期：合同签订后，乙方人员及相应设备应在2016年2月24日前进场，2016年4月15日前整体工程改造完毕并交付甲方使用……；五、质量保证：1.发货前，乙方应对货物的质量、规格、性能和数量、重量作精密全面的检验，出具质量证明书。乙方应保证货物是全新的、未使用的，采用各个方面符合甲方规定的质量、规格和性能，乙方保证提供的货物经过正确的安装、正常操作和保养运转良好的情况下，在规定的质量保证期内，乙方由于设计、安装、工艺或材料的缺陷而发生的任何缺陷或故障由乙方负责，并承担由此引起的一切费用。……3.质量保证期为：质保期为设备验收后运行两个采暖季；六、合同价款：一次性包干价：壹佰伍拾万柒仟壹佰元整（¥：1587100.00）。此合同总价包含设备土建基础及设备供应、安装（含建安税票）。七、付款方式：……2.在甲方收到货物并按规定提交所需单据后一个月内，支付合同总价的30%；3.货物全部供完后支付合同总价的30%；4.安装调试完成后支付合同总价的20%；5.试运行二个月后验收，验收合格付合同总价的10%；6.余10%作为质量保证金，在质保期满后一周内自发货之日起行两个供暖季内（以先到为准）付清；7.乙方按合同进度完成合同规定的项目后，甲方如未能按合同付款方式支付款项，则甲方应向乙方支付延期付款部分的违约金，违约金按国家规定的当前利率支付。……”。同年5月4日，供热公司给付环科力创公司20万元；同年12月，环科力创公司依约将上述设备安装完毕，并进行调试、试运行，而其提供的证据即72小时试运行性能试验报告中有被告单位代表即证人王某签名确认“自动调控未投、未调试”。2017年1月19日，供热公司给付环科力创公司工程款50万元，剩余款项未再给付。 2018年7月20日至12月29日，临猗县财政投资评审中心对集中供热锅炉除尘、脱硫脱硝提标改造工程决算进行评审，针对涉案工程，该中心与临猗县财政局、供热公司、环科力创公司四方共同核实现场安装的设备配件，扣减未安装设备的安装费，于2019年1月15日作出评审报告：送审金额1587100元，审定金额968892元，核减金额618208元。 审理中，环科力创公司认为供热公司应按合同约定给付其剩余工程款887100元及利息；供热公司认为环科力创公司建设的工程不符合约定，存在质量问题；且经临猗县财政投资评审中心核定，该工程有部分设备未按照合同约定予以安装。 一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求其承担修理、重作等违约责任，定作人应当按约支付报酬。 本案中，原、被告就脱硝建设施工签订合同，是双方真实意思的表示，应为有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施等违约责任。该合同中，原告以包工包料的形式一次性承揽了被告的脱硝工程，对工程安装、质量保证、货款给付、交付验收等，双方做了明确约定。现原告以该工程已交付验收，要求被告按约给付剩余货款，被告以该工程存在质量问题，未验收合格为由拒绝给付剩余货款，原告否认。但从原告提供的证据中可以看出DCS系统并未验收，被告提供的政府财政评审报告中亦可以发现原告并未按约提供相应的工程安装，即原告并未按照约定选用材料、接受检验、交付工作成果，故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：驳回原告河北环科力创环境工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6856元，由原告河北环科力创环境工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一审法院认定事实及适用法律是否正确，上诉人的上诉请求是否正确。关于上诉人提出本案案由问题。上诉人认为本案案由应为建设工程施工合同纠纷。双方签订的《临猗县县城中心区集中供热锅炉脱硝建设工程施工合同》名称虽然为建设工程施工合同，但从工程承包范围（承包方式为：包工包料方式，施工用的所有机构设备及各种辅材由乙方负责。）、基本要求、合同工期、质量保证、合同价款，付款方式等合同内容可知本案是环科力创公司按照供热公司的要求，为供热公司整体安装供热锅炉脱硝设备，供热公司支付报酬的合同。一审法院将案由认定为承揽合同纠纷并无不妥。关于上诉人提出认定事实及适用法律问题。2016年2月27日双方签订工程施工合同之后，2016年5月4日供热公司给环科力创公司20万元，同年12月，环科力创公司将上述设备安装完毕，并进行调试，试运行，在2016年12月2日调试单上，建设单位李祥签字并批注“调试完毕，符合本工程环保要求。”在2016年12月13日试运行报告上，建设单位王某签字，并批示“手动调控可以达到环保要求标准，自动调控未投、未调试。”2019年1月15日临猗县财政投资评审中心作出评审报告，送审金额1587100元，审定金额968892元，核减金额618208元。根据一、二审庭审查明的事实，可以认定上诉人环科力创公司基本按照被上诉人的要求完成了大部分合同义务，并且临猗县财政投资评审中心已经对涉案工程进行了评审，送审金额1587100元，审定金额为968892元，核减金额618208元。故被上诉人应以此金额向上诉人支付剩余工程款项，核定工程款为968892元，扣除被上诉人已支付的700000元，剩余工程款268892元，被上诉人应予支付。上诉人的其他上诉请求证据不足，不能予以支持。综上，上诉人的部分上诉请求成立，一审法院适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初2544号民事判决； 二、临猗县供热有限公司于本判决生效之后十日内支付河北环科力创环境工程有限公司268892元； 三、驳回河北环科力创环境工程有限公司的其它诉讼请求； 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6856元，二审案件受理费13712元，共20568元，由河北环科力创环境工程有限公司负担14568元，由临猗县供热公司负担6000元。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月二十七日 书记员  牛晓彤