山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2187号上诉人（原审被告）：汉中市南郑区光耀盛世马戏团，住所地陕西省汉中市南郑区大河坎镇龙惠春天居民小区。经营者：范建华，男，1983年2月5日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑区。被上诉人（原审原告）：威海赐祥文化传媒有限公司，住所地山东省威海市环翠区海康街-26A号-6-201、202室。法定代表人：车沛远，执行董事。委托诉讼代理人：郭超，山东东方未来律师事务所律师。上诉人汉中市南郑区光耀盛世马戏团（以下简称光耀马戏团）因与被上诉人威海赐祥文化传媒有限公司（以下简称赐祥公司）演出合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光耀马戏团上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人光耀马戏团不退还被上诉人赐祥公司任何费用。事实和理由：赐祥公司与光耀马戏团签订了马戏团演出合同，因为某种原因，赐祥公司同意由飞梦马戏团代演。因新冠××病毒突然爆发，飞梦马戏团虽作了演出准备，也只好停演。赐祥公司向光耀马戏团预先支付了4万元，光耀马戏团已经已将该4万元支付给了代演方，赐祥公司还另行向飞梦马戏团支付了1万元。既然一审法院认定了飞梦马戏团代演的事实，光耀马戏团将赐祥公司支付的4万元给付飞梦马戏团，飞梦马戏团作了相关演出准备工作，且已到达演出地点。因赐祥公司取消活动而停演，责任不在光耀马戏团。光耀马戏团已给付的4万元不应退回，而一审法院判决光耀马戏团返还赐祥公司4万元，不合情理，也不公平。赐祥公司辩称，光耀马戏团的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。光耀马戏团更换马戏团未经赐祥公司同意，但赐祥公司接受一审判决，请求驳回光耀马戏团的上诉请求。赐祥公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的演出合同书。2.光耀马戏团双倍返还定金3.2万元。3.光耀马戏团退还演出费2.4万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年1月19日起至实际给付之日止的利息。四、光耀马戏团赔偿损失1万元。一审法院认定事实：经案外人高大卫介绍，2020年1月18日，赐祥公司就其承办2020年春节威海万达广场马戏嘉年华表演与光耀马戏团签订《演出合同书》。合同书约定：一、光耀马戏团为赐祥公司提供马戏嘉年华表演，地点在威海万达广场，布展时间为2020年1月23日进场，举办时间为2020年1月25日至31日共七天，表演内容见节目单。二、马戏嘉年华表演需要所有设备由光耀马戏团提供，总费用8万元（包括大棚搭建费、300座位费、撤展及灯光音响设备使用费用、器材运输及装卸费用、活动所需人员及动物的费用和交通费）。三、费用交付方式为合同签订后2个工作日内，赐祥公司支付合同总款20%即4万元作为前期进场定金，光耀马戏团到达现场搭建完成开演前再付30%即2.4万元，演出4天后支付剩余20%即1.6万……。六、违约责任，赐祥公司擅自取消活动，向对方赔偿合同总额80%损失费，还按合同总额20%支付违约金；光耀马戏团擅自取消活动，向对方退还全部费用，并按合同总额20%支付违约金；任何一方违约，赔偿守约方损失。合同签订当日，赐祥公司通过网银向光耀马戏团支付4万元，付款事由标注为“预付款”。随后，高大卫将演出地址通过微信发给光耀马戏团。1月21日上午11时32分，光耀马戏团通过微信告诉高大卫演出棚损坏，临时无法借到演出棚，为不耽误演出与高大卫商量能否找其他马戏团。因高大卫未及时回复，光耀马戏团随后分别打电话给高大卫和赐祥公司法定代表人车沛远，就找其他马戏团代替演出事宜进行协商。赐祥公司同意后，光耀马戏团委托天隆马戏团找到飞梦马戏团代其演出，光耀马戏团因此向天隆马戏团支付3万元。当日傍晚，飞梦马戏团从江苏淮安出发，马戏团共有十名左右工作人员及用于表演的部分动物（比演出合同约定的动物少1只老虎、1只猴子、1条狗）。23日上午飞梦马戏团到达威海，下午飞梦马戏团与赐祥公司见面，被告知因新冠××疫情的突然爆发，演出活动取消。后飞梦马戏团不肯离开威海，赐祥公司向其支付1万元费用才离开。赐祥公司围绕诉讼请求及光耀马戏团围绕抗辩意见均依法提供了证据，一审法院组织双方进行了质证，对赐祥公司提供的演出合同、支付凭证、视频记录、微信交流记录和光耀马戏团提供的微信交流记录、网上支付凭证，双方均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。赐祥公司为证明其不同意光耀马戏团找其他马戏团代其演出的主张，提供了高大卫的证言，光耀马戏团有异议。高大卫陈述，光耀马戏团告知其要换团，其作为中间人不能决定是否同意，就告诉了赐祥公司法定代表人车沛远，后车沛远与光耀马戏团通电话说不同意换团。光耀马戏团称事实并非如此，其在21日中午与高大卫商量换其他马戏团（其认为高大卫就是赐祥公司），开始高大卫不同意，沟通后才同意，但不同意加钱。随后马戏团才装车。其和赐祥公司法定代表人电话沟通的结果也是可以换团，不加钱。对此一审法院认证如下：高大卫与光耀马戏团的微信交流记录及通话记录显示，1月21日11时32分，光耀马戏团告诉高大卫：“老板，我们棚子坏了，昨天在想办法借。基本别的马戏团都定了，现在还有一家，他本来说春节自己卖票，如果我们借人家棚子他自己就没有棚子借了。为了不耽误活动，想的是要不就让人家直接过去给你们做，但是他要九万，我们签的合同是八万，要不你们就再加一万，不然眼看演出了，不能耽误你们演出，不好意思呀，没想到出这么个意外，你放心，他们节目我看了比我们节目还好。”高大卫未及时回复信息。11时36分，光耀马戏团打电话给高大卫，12时25分，光耀马戏团又打电话给车沛远。17时27分，光耀马戏团向高大卫发送装车的照片和视频，并称“放心哈。”高大卫回复“好吧，姐姐，你都吓死我了，万达的总都害怕了。”光耀马戏团称“你们担心我们也理解，已经对不起你们一次了，肯定不会再出问题了。”高大卫回复“好，谢谢”。23日7时27分，高大卫问光耀马戏团“马戏团几点能到呀？”光耀马戏团向高大卫推送了名称为“孤独”微信名片，回复“你加他”。高大卫说“好的，他的电话你给我”，后光耀马戏团把电话号码发送给高大卫。从上述记录看出，光耀马戏团在21日中午就换马戏团事宜征求高大卫的意见，高大卫当时未作表示，光耀马戏团便打电话给高大卫协商，随后又电话联系车沛远，确定了是否换团。对于光耀马戏团打电话给高大卫及车沛远的内容，虽然高大卫到庭作了陈述，但其陈述存在疑点：1.光耀马戏团与高大卫、车沛远沟通后，随后向高大卫发送了装车的照片和视频，并称“放心”，高大卫表示“你都吓死我了，万达的总都害怕了”，光耀马戏团回复“已经对不起你们一次了，肯定不会再出问题”，从光耀马戏团的回复内容可以推断出，赐祥公司对光耀马戏团做出了某种认步，让光耀马戏团觉得“已经对不起你们一次了”，联系事因，这种让步只能是同意光耀马戏团换团。2.1月23日7时27分，高大卫问光耀马戏团“马戏团几点到？”，从他问题的称呼判断，该“马戏团”并非正在与其微信交流的光耀马戏团，否则，高大卫更可能问“你们几点到？”或更简略的“几点到？”。3.在光耀马戏团向高大卫推送名称为“孤独”微信名片并告诉高大卫加此微信时，高大卫并未询问该名片是谁及其与光耀马戏团的关系，可以推断出高大卫知道前来的并非光耀马戏团。综合上述分析，鉴于高大卫与赐祥公司、光耀马戏团关系的亲疏程度，一审法院对高大卫的证言无法采信，并可以认定光耀马戏团已经与赐祥公司协商更换马戏团演出。一审法院认为，本案争议的焦点在于涉案合同的解除原因以及飞梦马戏团是否应承担违约责任。赐祥公司和光耀马戏团签订的演出合同，是双方的真实意思表示，合法有效。演出前夕，光耀马戏团因演出棚损坏，为了不耽误演出，其就找其他马戏团代替演出事宜征询赐祥公司的意见，赐祥公司表示同意。在合同履行之前，赐祥公司同意光耀马戏团提出的找其他马戏团演出的要求，应视为双方变更了合同的履行方式，即由光耀马戏团履行演出合同变更为由第三人飞梦马戏团代为履行，在此情况下，光耀马戏团不构成违约。因为，如果赐祥公司认为光耀马戏团构成违约，赐祥公司应该在双方协商之时明确提出，以便光耀马戏团在去找第三人代为履行但其仍要承担违约责任还是付出更多的努力亲自履行合同这两者之间做出权衡，而从查明的事实看，赐祥公司并未提出，足以让光耀马戏团确信双方就变更合同履行方式协商一致。在双方就此协商一致的情况下，因新冠××疫情突然爆发这一不能预见、不可避免且不能克服的客观情况即不可抗力事件的发生，导致演出活动不能如期举行，合同目的不能实现，根据法律规定，光耀马戏团不承担违约责任。关于赐祥公司要求双倍返还定金3.2万元、退还演出费2.4万元及赔偿损失1万元的诉求。我国担保法司法解释规定，因不可抗力致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本案中，如上所述，光耀马戏团不存在违约，案涉合同的解除系不可抗力事件所导致，不适用定金罚则，故赐祥公司要求双倍返还定金的请求，理由不当，不予支持。合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。本案中，赐祥公司已向光耀马戏团支付了部分演出费用，现案涉合同解除，未履行的部分费用应予以返还。对于返还的数额，虽然演出活动尚未开始，但双方约定的代为履行的第三人已按约定时间到达威海，客观上为履行合同做了相应准备，合同也约定总演出费用里包括器材运输及装卸费用、交通费用，故该部分费用扣除后，其他部分予以返还。因演出合同中未对费用作具体细分，根据本案的情况，一审法院酌定演出费用中分摊到运输费、装卸费、交通费的部分为1万元，赐祥公司已经支付5万元（包括向飞梦马戏团支付的1万元），光耀马戏团应退还4万元。因赐祥公司向飞梦马戏团所付1万元已计算在支付的费用内，赐祥公司要求赔偿损失1万元的诉求，不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条规定，判决：一、解除原告威海赐祥文化传媒有限公司与被告汉中市南郑区光耀盛世马戏团签订的演出合同。二、被告汉中市南郑区光耀盛世马戏团于判决生效后十日内退还原告威海赐祥文化传媒有限公司演出费4万元。三、驳回原告威海赐祥文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元，赐祥公司负担325元，光耀马戏团负担400元；财产保全费680元，赐祥公司负担260元，光耀马戏团负担420元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：光耀马戏团应否返还赐祥公司已交付的部分款项。光耀马戏团与赐祥公司签订了演出合同，双方成立演出合同关系。后因光耀马戏团原因，由飞梦马戏团代为演出，赐祥公司并未表示异议，因此一审认定赐祥公司与光耀马戏团就合同履行方式达成了一致意见并无不当。在飞梦马戏团到达演出场地后，因新冠疫情爆发，导致演出合同不能履行。新冠疫情属于双方当事人不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项规定，赐祥公司、光耀马戏团均有权解除合同，赐祥公司要求解除合同，应予支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，光耀马戏团与赐祥公司签订的合同系演出合同，而代为履行的飞梦马戏团到达演出地点后，因新冠疫情影响并未实际演出，赐祥公司已经支付了总演出费用8万元中的5万元，故一审法院综合考虑合同的履行情况，飞梦马戏团为准备演出而花费的器材运输装卸费用、交通费用等，判令光耀马戏团将其已收取费用中的4万元返还赐祥公司并无不当。光耀马戏团上诉主张已将接收的4万元给付了代演方飞梦马戏团，系其与飞梦马戏团之间的法律关系，与赐祥公司无关，该上诉理由不成立。综上所述，汉中市南郑区光耀盛世马戏团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人汉中市南郑区光耀盛世马戏团负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年八月五日法官助理李亚男书记员陈俣彤