陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕08民初547号 原告（反诉被告）：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：章辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张武广，系该公司职工。 委托诉讼代理人：胡永生，陕西海内律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西康隆置业有限公司，住所地陕西省榆林市靖边县。 法定代表人：刘国强，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓凤强，国浩律师（西安）事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓静，国浩律师（西安）事务所律师。 原告（反诉被告）陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称八建公司）因与被告（反诉原告）陕西康隆置业有限公司（以下简称康隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月8日向本院提起诉讼，本院受理后，被告（反诉原告）康隆公司于2017年12月15日向本院提起反诉，本院依法组成合议庭合并审理了本案。原告（反诉被告）八建公司委托诉讼代理人张武广、胡永生，被告（反诉原告）康隆公司委托诉讼代理人邓凤强、李晓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告八建公司起诉请求：一、判令被告支付2014年12月20日之前延迟支付工程进度款应承担的利息60万元；二、判令被告支付2100万元工程款从2014年12月20日至2015年7月20日止的利息共计1063033元；三、判令被告支付原告竣工后下欠的工程款12162032.6元；并支付该款的利息（月利率按1.5%计算，从2016年4月1日起算至付清之日止，起诉时已产生约3526989元）；四、判令被告支付下欠的质保金4373478.74元，并支付该款的利息（月利率按1.5%计算，从2017年4月1日起算至付清之日为止，起诉时约产生利息481082.66元）；五、判令被告支付原告工程图纸押金10000元整；六、判令本案的所有诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年6月，原告与被告签订了《建设工程施工合同书》，约定由原告承包修建被告位于陕西省靖边县的康隆城市广场工程，建筑面积合计为51230平方米，合同总造价77145036元，合同还对工期、工程进度款的支付方式、工程的验收和交付、违约责任等进行了详细的约定。合同签订后，原告开始动工修建，由陕西中基建设监理咨询有限公司进行现场监理，至2015年10月，基本完成所有工程量并将建设工程交付被告管理。至2016年3月31日全部验收完毕并签署了建设工程竣工验收报告。根据合同专用条款第30条约定，地下工程完成15日内，被告（甲方）支付完工程造价30%的工程款，施工至裙楼主体三层完工15日内支付地下工程款15%，施工至裙楼主体十三层完工15日内支付地下工程款10%，主楼封顶时支付至80%。地上工程进度款按月支付，每月5日前支付已完工程量70%的进度款，砌体、抹灰完成后支付至80%，工程验收合格后且工程相关资料移交结束后付至90%，该项目备案确认后支付至95%，剩余5%作为工程质量保证金。由于被告不能按照合同约定的期限和比例支付工程款，致使原告无法正常施工。为了尽早完成工程建设，以免给双方造成更大的经济损失，原告不得不以自己名义向他人高息借款，用以支付工程用款。为了解决工程进度款的支付问题及原告垫支款的利息问题，双方于2014年9月10日达成《补充协议》，约定甲方同意乙方（原告）自筹资金用于工程建设，甲方同意承担自筹资金的利息。2015年2月8日，双方又签订了一份《协议书》，约定截止2014年12月20日甲方共拖欠乙方工程进度款及利息2100万元（其中包括60万元利息），甲方同意按1.5%的月利率计算并支付利息给乙方，2015年2月9日甲方支付1100万元给乙方，剩余1000万元定期支付，在付清之前按2%的月利率支付利息，直至付清为止。双方同时约定2014年9月10日的《补充协议》作废，以此协议书为准。该《协议书》签订后，被告直至2015年7月20日才将该2100万欠款中的2040万工程款支付完毕，而其中的60万元利息原告应被告要求开具了专用发票交给被告付款，但至今未支付给原告。按双方约定该2100万元进度款所产生的利息应由被告承担。工程交付并竣工验收后，双方就工程价款的决算问题无法达成一致，为此被告委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司对原告完成的全部工程的造价进行审计。该公司经审计后于2017年1月13日出具了《靖边县康隆城市广场工程竣工结算书》，审定原告完成的全部工程的造价为87469574.95元。以该结算书审定的工程造价为准，减去被告已经支付的工程款70934063.6元，被告现下欠工程款16535511.3元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。为了计算方便起见，原告要求从2016年3月31日竣工验收完毕的次日，即2016年4月1日起计算下欠工程款16535511.3元利息。利率按照专用条款第39条第3款的约定，应按照1.5%的月利率计算利息，直至付清为止。其中4373478.74元质保金请求从2017年4月1日起计息。 被告康隆公司答辩称，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法不能成立，应当驳回其诉讼请求。首先，按照《建设工程施工合同》的约定，被告全面如实履行了合同义务。合同约定工程中标价款77140536元，现被告已经支付工程款73001346.42元。其次，由于原告始终没有按照《建设工程施工合同》约定如实履行合同义务，且在建设工程出现质量问题后一直不履行保修义务。如果由被告进行维修，则必然产生保修费用，导致双方建设项目竣工总结算无法进行。由于最终工程造价双方尚未确定，因此原告请求支付工程款12162032.6元缺乏事实根据和法律依据。第三，在质量保修期内，建设工程出现严重质量瑕疵（如下水管网、地下室面层等工程），该项目地处靖边县最大的闹市区，每天人流量逾万人以上，外墙一体板脱落存在重大安全隐患，无法正常使用。双方多次座谈协商处理方案，被告多次催促原告进行返工或者维修，但原告始终没有履行保修义务，因此被告有权行使不安抗辩权，拒绝支付剩余工程款，原告无权主张足额返还工程质量保证金及利息。第四、原告迟延交工，违约在先，给被告造成了巨大损失，应当承担违约金并赔偿损失，且应与剩余工程款及质量保证金进行抵销。第五、原告的第二项诉讼请求2100万元中包括了第一项诉讼请求的60万元利息，该60万元不应该重复计算利息。原被告对月利率1.5%的约定仅适用于案涉《协议书》中涉及的2100万元，且已经全部付清，对于剩余工程款以及质量保证金，双方并未约定利息，原告主张欠付工程款和质量保证金按照月利率1.5%计算利息，没有事实和法律依据。第六、保证金返还期限应当从2019年4月15日起算，因为案涉工程于2016年3月31日竣工验收，约定的保证期限2年，保证金返还期限为质量保证期限届满1年后14天内返还，也就是从2016年3月31日起三年又十四天后返还，原告请求从2017年4月1日起按照月利率1.5%计算利息没有依据。如前所述，在施工过程中发生了许多增减项目，双方对建设项目还没有进行竣工结算，增减变更后的工程造价也没有确定，原告主张认定工程款8700余万元，并请求被告承担利息的诉讼请求是没有任何事实根据和法律依据的，其诉讼请求不能成立。 反诉原告康隆公司反诉请求：一、依法判令反诉被告承担延期交工的违约金2190000元（从2015年1月5日至2016年3月31日，共计438天，合同约定每逾期一天，罚款5000元）；二、判令反诉被告赔偿反诉原告主楼一体板、地下室面层、室外雨水管网工程质量保修费用7186999.24元（最终以鉴定结果为准）；三、判令反诉被告赔偿因其迟延交工，导致反诉原告向承租人新百公司迟延交付房屋而给反诉原告造成的经济损失5889780元（以15年租赁期内的平均价格52元/㎡，迟延交工7.5个月，面积15102㎡计算）以及已承担违约金200万元；四、依法判令反诉被告赔偿因停车位维修期间停止营业而给反诉原告造成的经济损失400500元；五、由反诉被告继续履行《建设工程施工合同》义务，对案涉工程的地下部分办理消防验收，并对地上6层消防验收的错误内容进行变更（即将使用性质由库房变为商业）；以上几项共计17667279.24元。六、本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2013年6月28日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：靖边康隆城市广场工程；三、合同工期：总日历天数540天（以监理公司审批的开工报告为准）；四、质量标准：合格；五、合同总价77145036元。合同专用条款39.2约定：工程因乙方原因延期的处罚，每天罚款5000元。《工程质量保修书》第二条约定除主体和基础工程外，其余土建工程保修期2年，室外上下水和小区道路等市政公用工程为2年。2013年7月13日，三方书面确认开工。为了尽快收回巨额投资，根据双方合同约定的交工时间，反诉原告将“康隆城市广场”租赁给新百公司。尽管反诉被告多次承诺可以如期交工，但实际竣工交付时间已经到了2016年3月31日，远远超过约定的540天（应交付时间2015年1月5日），超出438天。由于反诉被告迟延交工一年有余，新百公司曾经要求解除租赁合同并赔偿损失，为了防止损失进一步扩大，反诉原告不得不与新百公司变更租赁标的物、降低租赁价格，承担违约金，给反诉原告造成巨大的经济损失。在质量保修期内，建设工程出现严重质量瑕疵，存在安全隐患，无法正常使用。截止目前已经出现质量问题的单项工程有：1.主楼7-20层外墙抹灰与一体板出现大面积空鼓，已经有部分脱落，给人流密集的商城形成了巨大的安全隐患。2.室外雨水下水管道堵塞，检查井倾斜度过大，雨水外溢后造成室外路面下沉；3.地下室负一层、负二层混凝土面层大部分出现裂缝，形成很多坑洼，不能正常使用。4.诸多设施、设备配备不够完整。2017年5月、7月、9月相关各方多次座谈协商、制定处理方案，并催促反诉被告进行返工或者维修，但反诉被告书面回复函件明确表示“资金困难”无法履行保修义务，应当视为反诉被告不再履行合同约定的质量保修义务。另外，地上6层设计用途为商业，并非库房，而6层消防验收的使用性质是库房，该错误结果至今未得到纠正，且建筑的地下部分至今未予验收。基于以上事由，由于反诉被告没有全面履行《建设工程施工合同》第三条，通用条款第14.2、第39.2（3）和专用条款第39.2条及《工程质量保修书》第二条约定义务，其行为构成违约，应当承担违约责任，赔偿反诉原告的经济损失并承担质量保修期间所发生的全部保修费用。 反诉被告八建公司答辩称，1.反诉原告第一项诉讼请求不符合实际情况，实际延期交工的时间没有这么长，反诉原告于2014年年底就开始动工装修了。反诉被告交付的时间很早，竣工验收的时间迟。2.即使有迟延交付的行为，迟延交付的原因主要是因为反诉原告不能按时支付工程进度款，而非反诉被告违约。3.主楼一体板不是反诉被告完成的，是反诉原告和别人签订的合同。保修义务的前提条件是反诉原告按时付款，工程竣工已经交付反诉原告使用了，反诉原告仍拖欠工程款，反诉被告有先履行抗辩权。4.反诉第四项请求没有事实依据，由于维修导致损失，也是反诉原告不能按时交付工程款，反诉被告有权行使先履行抗辩权。5.地下负一层、负二层没有进行消防验收的原因是反诉原告把设计通道堵塞了，不符合消防验收条件；6层有锅楼房，只能按照库房验收，且消防验收的责任主体是反诉原告，反诉原告在申报消防验收时6层就是按照库房申报的。 原告向本院提交八组证据： 第一组：《建设工程施工合同书》一份、《企业名称变更核准通知书》一份、《准予变更登记通知书》一份。证明目的：原告与被告签订建设工程施工合同书的事实，以及双方约定工程结构为裙楼5层、局部6层，主楼20层，地下两层，建筑面积合计为51230平房米。合同总价77145036元的事实，约定面积、工期、工程进度款的支付方式、工程的验收和支付、违约责任的事实。 第二组：《补充协议》一份、《协议书》一份、靖边康隆城市广场项目收款明细对账单一份、60万元利息发票一支。证明目的：1.从2014年9月10日至2014年12月20日，原被告双方一致认可被告应支付工程进度款的利息为60万元的事实。2.截至2014年12月20日被告共拖欠原告工程进度款及利息共计2100万元的事实，双方对该2100万元约定还款方式的事实。3.从2014年9月10日至2014年12月20日产生的利息60万元被告至今未付的事实。 第三组：《靖边县康隆城市广场工程竣工结算书》一份、《靖边县康隆城市广场工程资料》一份、靖边康隆城市广场项目收款明细对账单一份。证明目的：1.经陕西建科院建设工程咨询有限责任公司审计，审定涉案工程造价为87469574.95元的事实。2.被告仍下欠原告工程款16535511.35元本金及至付清为止的利息的事实，证明至今共计产生利息约5485470.86元的事实。 第四组：建设工程竣工验收报告一份。证明目的：原告已经完成并交付涉案工程、被告已经于2016年3月31日对涉案工程进行竣工验收的事实。被告应当在质保期满即2017年4月1日将工程竣工结算款的5%即4373478.75元质保金支付给原告。 第五组：1万元图纸押金收据一份。证明目的：被告欠原告1万元图纸押金的事实，被告应当向原告返还该1万元押金。 第六组：建设工程工程量清单计价规范、停工报告2份、复工报告2份、工作联系单2份、会议纪要1份、分项工程检验批质量验收记录。证明目的：1.反诉原告向反诉被告赔偿延误工期的损失超出索赔时效；2.反诉被告没有延期，施工的过程中有些时间不应该计算在工期内（如建设方专业独立分包工期320天、政府规定的停工工期240天、建设方的变更停工工期共计27天），实际反诉被告压缩工期共计459天，实际开工日期是2013年10月17日，实际完工时间是2015年10月。由于甲方分包给第三方的工程不能按时完工，导致工程不能整体验收。另外需要说明的是，被告于2017年12月25日支付原告甲方代付水电费315196.91元、2019年2月5日诉讼期间支付56万元工程款，原告认可收到的工程款共计71809260.51元，经双方会计核对双方争议的是2425600元及2万元电费押金。 第七组证据：中国工商银行网上银行电子回单2份。证明目的：双方争议的2425600元并非是被告支付原告的工程款，该款实际是被告方董事长刘国强要求原告帮其转账，所以原告在收到该款十分钟后将该款转入靖边县中联工贸有限公司。 第八组证据：鉴定费发票两支。证明目的：原告支付鉴定费84564元。 被告对原告提供的证据发表如下质证意见： 对本诉原告提供的第一组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。原告对合同内容故意曲解，保质期是2年，原告的证明目的保质期是一年。根据合同约定竣工验收之日被告支付95%工程款，被告已经支付的工程款高于95%，不存在迟延付款。对第二组证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，60万元利息不能再算利息，原告诉讼请求计算利息起算时间与基数重复。第三组证据不能作为本案证据，应以被告的对账单为准，原告提供的对账单没有被告的签字。对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。对第五组证据的真实性、证明目的均不予认可。无法确定是被告收取图纸押金1万元。对第六组证据不认可，该证据没有向法庭出具原件无法核对真实性，该证据不能证明原告工期没有延误，双方约定的工期是540天，以日历计算，因此540天不因任何原因延期。对第七组证据的真实性认可，康隆公司向原告支付的2425600元是工程款。对第八组证据不认可，因为该鉴定费缴纳于陕西建科院建设工程咨询有限责任公司，经查该公司没有获得司法鉴定资质，况且康隆公司已就案涉项目向该公司足额缴纳鉴定费，因此该鉴定费与本案无关。 本院对原告提供的证据认证如下：被告对原告提供的第一、二、四、七组证据的真实性予以认可，且该四组证据与本案有关联性，应予以认定。对于原告提供的第三组证据，该竣工结算书未加盖审计单位的印章，依法不予采信。原告提供的第五组证据因被告不予认可，且原件加盖的印章模糊，无法辨识，无法认定。原告提供的第六组证据，因其未提供原件，无法核对真实性，依法不予认定。原告提供的第八组证据，系税务机关的增值税专用发票，加盖有陕西建科院建设工程咨询有限责任公司的公章，证据形式合法，与陕西建工第八建设集团资金中心付款通知单相互印证，能够证明原告支付鉴定费84564元，故依法予以认定。 被告向本院提交五组证据： 第一组：1.建设工程施工合同。2.质量保修书。3.开工报告、施工许可证。证明目的：2013年6月28日，双方签订建设工程施工合同，双方之间存在建设工程施工合同法律关系，合同约定合同工期，总日历天数540天（以开工报告为准起算）质量标准：合格，合同总价77145036元。双方至今尚未进行工程竣工决算，合同约定的质量保质期为2年尚未届满，因此原告在没有履行保修义务前，无权请求剩余工程款及质量保证金4373478.74元及利息。2.《工程质量保修书》第二条约定：除主体和基础工程外，其余土建工程保修期2年，室外上下水和小区道路等市政公用工程为2年，即质量保修期至2018年3月30日止。 第二组：1.承诺书。2.消防验收意见书。证明目的：1.2014年4月28日，被告承诺六层裙楼（商业部分）消防验收于2014年10月1日交工前进行。2.2016年1月29日1-5层商业，7-20层进行消防验收，原告行为构成先违约。 第三组：竣工验收报告。证明目的：2016年3月31日进行项目竣工验收，远远超出约定的日历天数540天（合同应交付时间2015年1月5日），超出438天。 第四组：付款记录。证明目的：康隆公司已经支付工程款73694857.71元，已达到合同价的95%，没有延期支付工程款。 第五组：往来函件及现场照片。证明目的：在质量保修期内，建设工程出现严重质量问题（如外墙一体板空鼓脱落存在重大安全隐患，下水管网堵塞、地下室面层工程瑕疵），由于被告拒不履行返工、维修义务，被告有权行使不安抗辩权，拒付工程款。 原告对被告提供的证据发表如下质证意见：第一组证据建设工程施工合同的真实性无异议，对证明目的有异议。实际交工时间在竣工验收之前，2014年年底将裙楼部分交付被告使用，即使有迟延交工的行为，主要原因是被告不能按时支付工程进度款导致的，不是原告原因导致的。对质量保修书的真实性无异议。对开工报告、施工许可证的真实性无异议，对证明目的不予认可。对第二组证据承诺书真实性无异议，对证明目的不予认可。导致消防验收没有通过的原因是被告的设计有问题，不是原告责任。对消防验收意见书的真实性无异议，对证明目的有异议。地下室不能通过验收的原因应另行举证。对第三组证据的真实性无异议、对证明目的有异议。质证意见同第一组意见一致。对第四组证据由法庭根据庭审中双方对工程款的核对数额进行认定。对第五组证据的往来函件第一、四、六份真实性予以认可，第二、三、五份真实性不予认可，对照片真实性予以认可。对证明目的均不予认可。反映的问题不是工程质量问题而是维修义务的履行问题，对于维修义务，部分是原告的义务，部分不是。 本院对被告提供的证据认证如下：被告提供的第一二三组证据，原告对真实性无异议，应予以认定。第四组证据根据双方对已付工程款的核对，对于有争议的部分在论理中进行阐述。第五组证据，结合本院委托陕西省建筑工程质量检测中心有限公司对涉案工程质量问题作出的建筑工程司法鉴定意见书，及双方往来函件的内容，可以认定真实性，对于证明目的在论理中一并予以阐述。 反诉原告向本院提交六组证据： 第一组：1.建设工程施工合同。2.开工报告。3.竣工验收报告。证明目的：2013年6月28日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工期总日历天数540天，质量标准合格，合同39.2条约定工程因乙方原因迟延的处罚，每天处罚5000元。2.2013年7月13日确定开工，应当于2015年1月5日交工。3.2016年3月31日进行项目竣工验收，远远超出约定的日历天数540天（合同应交付时间2015年1月5日），超出438天，反诉被告行为构成违约。 第二组：1.质量保修书。2.往来函件及现场照片。证明目的：《工程质量保修书》第二条约定，除主体和基础工程外，其余土建工程保修期2年。室外上下水和小区道路等市政公用工程为2年，即质量保修期至2018年3月30日止。2.在质量保修期内，建设工程出现严重质量问题（如外墙一体板空鼓脱落存在重大安全隐患，下水管网堵塞、地下室面层工程质量瑕疵），由于被告拒不履行返工、维修义务，反诉原告有权行使不安抗辩权，拒付工程款。 第三组：消防验收意见书。证明目的：2016年1月29日1-5层商业，7-20层进行消防验收，而地下室至今没有消防验收，六层验收不符合设计图纸设计的商业性质。反诉被告应当履行合同义务。 第四组：场地租赁合同。证明目的：由于反诉被告迟延交付工程，导致反诉原告不能按时向出租人新百公司交付租赁物，从而造成经济损失，其中迟延交付减少租金5889780元（平均租金52元每平方米乘以7.5个月乘以15102平方米），向新百公司承担违约金200万元，两项共计7889780元。 第五组：停车位损失清单。证明目的：因停车位维修而造成停车损失400500元。 第六组：建设工程施工合同及图纸一份。证明目的：该建设工程6楼实际设计为商业而不是库房，反诉被告将6层消防验收为库房，其行为不符合双方合同约定，属于履行不当，应当承担继续履行的义务。 反诉被告对反诉原告提供的证据发表如下质证意见： 对反诉原告提供的第一、二、三组证据质证意见同本诉部分质证意见一致，对第四组证据的真实性无法确认，对证明目的不予认可。即使这些证据是真实的，也是新百公司正常的合同履行，与迟延交工没有必然的因果关系。故对该损失部分反诉被告不应承担任何责任。第五组证据不符合证据的形式要件，对真实性、证明目的均不予认可。第六组证据的图纸是2011年出具的，比施工时间早2年；反诉被告没有见过设计合同。消防验收是反诉原告方申请的，申请的时候明确6层是库房，对该证据的真实性及证明目的均不认可。 本院对反诉原告提供的证据认证如下：反诉原告提供的第一二三组证据与其在本诉部分提供的第一二三五组证据中的证据一致，认证同本诉部分的认证。反诉原告提供的第四组证据租赁合同，无其他证据佐证，依法不予认定。反诉原告提供的第五证据系其单方制作，不符合证据的形式要件，反诉被告亦不予认可，依法不予认定。反诉原告提供的第六组证据无法直接证明其证明目的，依法不予采信。 审理中，原告申请本院调取被告康隆公司委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司对康隆城市广场工程进行审计的委托手续、审计协议及为该工程所做的审计报告，本院依法委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司作出了陕建造基字（2018）037号审核报告。 原告对该审核报告发表如下质证意见，对审核报告予以认可。 被告对该审核报告发表如下质证意见，不认可该审核报告，陕西建科院建设工程咨询有限责任公司不具有司法资质，人工差价440万元没有双方约定的依据及法律依据，双方约定的是固定价不能对人工价进行调整。 反诉原告申请本院就主楼一体板等工程的质量是否存在瑕疵及修复费用问题进行鉴定，本院委托陕西省建筑工程质量检测中心有限公司、陕西秦军国防工业工程建设监理所分别进行了鉴定，陕西省建筑工程质量检测中心有限公司作出了陕建筑检（2018）委鉴字第056号建筑工程司法鉴定意见书，陕西秦军国防工业工程建设监理所作出了陕秦监鉴造价字[2019]第53号鉴定报告。双方当事人对两份鉴定意见分别发表如下质证意见： 反诉原告对两份鉴定意见均认可，认为，一体板的脱落主要原因是工艺，但是八建公司作为项目总承包方收取总包服务费，所以对一体板的脱落也应当承担责任。 反诉被告对两份鉴定意见均认可，但认为，主楼一体板工程不是其施工，是反诉原告直接与北京的一家公司签订的合同，是北京公司施工完成，一体板脱落的主要原因是安装的问题，并非反诉被告的原因，反诉被告并没有收取总包服务费，即使收取服务费也只是对北京公司提供服务，不应当承担外立面保温装饰一体板2249663.67元修复费用；室外土建工程有一部分不是反诉被告施工的，在鉴定书的第三页第三项有说明，混凝土面层不是反诉被告施工，鉴定报告分部分项工程工程量清单计价表室外土建工程的第一项水泥混凝土拆除费用42343.57元及水泥混凝土恢复费用195958.82元不应当由反诉被告承担，在审核报告中可以看出。 本院对前述审核报告及鉴定报告认证如下： 陕西建科院建设工程咨询有限责任公司出具的陕建造基字（2018）037号审核报告系由被告委托审核，本院在审理过程中依原告的申请委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司出具，原告对审定造价不持有异议，应予以认定。陕西省建筑工程质量检测中心有限公司作出的陕建筑检（2018）委鉴字第056号建筑工程司法鉴定意见书及陕西秦军国防工业工程建设监理所作出的陕秦监鉴造价字[2019]第53号鉴定报告，系由本院委托专业的司法鉴定机构出具，且双方当事人均无异议，应予以认定。 根据当事人的陈述、和当事人对真实性无争议的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》、《建设工程竣工验收报告》、《承诺书》等证据，认定事实如下： 双方在《建设工程施工合同》中约定： 第一部分协议书，合同价款1、合同总价：77145036（人民币）元(在工程造价8206.66万元的基础上，税前优惠6%，工程变更、签证、认质认价材料、清单中漏项部分不再优惠)。 第三部分专用条款，26.2本合同价款采用固定总价合同：合同总价+变更+签证+材料调差并按国家规定计取的费用+政策性文件；除预算说明中规定的暂估价及变更、签证及政策性文件除外，其余价格一次性包死，不作调整，工程量清单中漏项部分由双方签证确认。 第一部分协议书，三、合同工期：总日历天数540天。 第二部分通用条款，1.20工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。 36.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。 第二部分通用条款，30.5发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。 第二部分通用条款，39.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第28.1款提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第30.5款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第37.6款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额和计算方法。 第三部分专用条款，39.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第28.1条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款和国家相关规定执行。本合同通用条款第30.5款约定发包人违约应承担的违约责任：延期支付工程款，工期顺延，并承担同期银行贷款利率支付利息。本合同通用条款第37.6款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未能按合同约定支付竣工结算款，发包人每天按未付工程款的万分之五支付违约金并承担违约责任。双方约定的发包人其他违约责任：除专用条款说明，其他的按通用条款和国家相关规定执行。 第二部分通用条款，39.2承包人违约，发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2提到的因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款15.1提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法。 第三部分专用条款，39.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：工程由于乙方原因延期的处罚，每天罚款5000元；工程提前完工，每天奖励5000元。 第二部分通用条款，38.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担保修责任。 第二部分通用条款，1.16总承包服务费：为配合协调发包人进行的工程分包和材料采购所需的费用。 2014年9月10日，康隆公司（甲方）与八建公司（乙方）签订补充协议一份，约定：一、为了保证该工程按照双方约定的工期按时竣工，并交付使用，甲方同意近期由乙方自筹资金，同时由甲方承担乙方用于该项目的自筹资金利息。二、甲乙双方同意利息计算基数为当期审核并确认的工程量。三、甲乙双方同意计算日期为2014年9月11日，利率为2%/月。四、乙方必须在开始计息的前5个工作日内将与需要计息的工程量（款）等额的工程款发票交给甲方，如果不能在计息日之前将发票交给甲方，该笔工程量（款）计息日顺延。五、从计息日起，乙方必须按照原合同所约定的工期按时竣工，不能以工程款不到位等理由来延误工期，如果延误工期，将按原合同所规定的处罚条款来执行。六、甲方保证在裙房交付使用后40天内，即2014年12月20日前付清因该项目乙方自筹资金期间所有款项的本金及利息…… 2015年2月28日，双方签订协议书一份，约定：双方针对2014年9月10日签订工程款支付《补充协议》经充分协商达成一致纪要如下：1.截止2014年12月20日工程进度款本金及利息审定总共为2100万元。2.2014年12月21日至2015年2月8日以基数2100万元按1.5%月利率计息，不计违约金。3.2015年2月9日甲方支付1100万元，所余1000万元按节点及2%月利率计息。4.2015年2月18日前支付工程进度款400万元，2015年开工后10日内支付300万元，剩余300万元，在乙方承包范围内消防工程验收后20个工作日内一次性付清。上述已支付本金，再不计息。该协议书双方签字生效后2014年9月10日签订的工程款支付《补充协议》自动作废。 涉案工程于2013年7月13日开工，2016年3月31日竣工验收。 2014年4月28日八建公司向康隆公司出具承诺书一份，内容为：由我公司总承包的康隆城市广场工程，其中消防分项工程按照贵公司的要求，分两次验收，承诺如下：1.第一次验收：裙房六层验收2014年10月1日交工前；2.第二次验收：整体工程竣工验收前。 2016年1月29日榆林市公安消防支队出具榆公消验字【2016】第0018号建设工程消防验收意见书，记载，陕西康隆房地产开发有限公司：你单位申报消防验收的康隆城市广场项目工程，工程位于靖边县利民街交北大街东南角，此次验收范围为：地上1至5层，使用性质为商业，地上6层，使用性质为库房，地上7-20层，使用性质为公寓；此次验收不包含建筑的地下部分…… 被告康隆公司委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司就涉案工程造价进行了审定，本院在审理期间依原告的申请，委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司出具了审核报告，陕西建科院建设工程咨询有限责任公司作出的陕建造基字（2018）037号基本建设工程结算审核报告，审定工程造价为87469574.95元。八建公司支付鉴定费用84564元。 原告认可收到工程款数额为74234860.51元，被告主张已付工程款74254857.71元（其中包括2万元其向供电所交纳的电费押金）。被告履行协议书约定的2100万元工程款本金及利息情况：2015年2月10支付原告1100万元，2月17日支付100万元，2月27日支付100万元，3月31日支付200万元，4月30日支付100万元，5月11日支付100万元，5月29日支付50万元，5月30日支付50万元，6月8日支付260万元，7月20日支付40万元（7月20日支付90万元，剩余50万元为协议之外的工程款）。 陕西省建筑工程质量检测中心有限公司陕建筑检（2018）委鉴字第056号建筑工程司法鉴定意见书对涉案部分工程的鉴定结论为：（1）“靖边康隆城市广场”主楼一体板多处脱落的主要原因为一体板安装施工单位未严格执行施工方案各工序导致。（2）靖边康隆城市广场地下室面层，室外雨水管网工程存在质量瑕疵，影响正常使用，应采取合理措施进行处理。由于雨水、污水渗入室外回填土层，加之局部区域室外回填质量欠佳，造成了室外地面开裂、错台，严重影响使用功能，应立即采取有效措施处理。康隆公司支付鉴定费用150000元。 陕西秦军国防工业工程建设监理所陕秦监鉴造价字[2019]第53号鉴定报告的鉴定意见为，对涉案工程主楼一体板工程脱落、地下室负一层、负二层面层工程、室外管网工程进行返工、维修的费用共计人民币3368674元，车库地面修复费用331195.1元，室外土建工程700841.44元（综合单价×工程量=453667.91元，计算税费、规费、综合系数，扣除养老保险后工程造价为700841.44元），室外排水工程86973.66元，外立面保温装饰一体板修复2249663.67元。康隆公司支付鉴定费用50000元。 另查明，审理中原告于2018年1月3日向本院申请撤回第四项诉讼请求“判令被告支付下欠的质保金4373478.74元，并支付该款的利息（月利率按1.5计算，从2017年4月1日起计算至付清之日为止，起诉时约产生利息481082.66元）”，于2020年5月29日向本院申请增加诉讼请求“判令被告支付下欠的质保金4373478.74元，并支付该款的利息（月利率按1.5计算，从2017年4月1日起计算至付清之日为止，起诉时约产生利息481082.66元）”。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为2100万元的利息计算时间至2015年7月20日，利息共计1063033元。 庭审中，反诉原告变更诉讼请求第五项为，“八建公司继续履行《建设工程施工合同》义务，对案涉工程的地下部分办理消防验收，并对地上6层消防验收的错误内容进行变更（即将使用性质由库房变更为商业）。” 再查明，本院审理过程中，原告申请本院保全被告的财产，本院于2017年12月5日作出（2017）陕08民初547-1号民事裁定书，裁定查封了康隆公司所有的位于西安市碑林区长安北路**号***大厦的13套房产（所有权证号1100106010-63-1-1-10301、1100106010-63-1-1-10302、1100106010-63-1-1-10303、1100106010-63-1-1-10304、1100106010-63-1-1-10305、1100106010-63-1-1-10306、1100106010-63-1-1-10307、1100106010-63-1-1-10308、1100106010-63-1-1-10309、1100106010-63-1-1-10310、1100106010-63-1-1-10311、1100106010-63-1-1-10313、1100106010-63-1-1-10314、）；于2018年1月10日作出（2017）陕08民初547-2号民事裁定书，查封了康隆公司所有的位于靖边县林荫路西统万路南1BJ54（030580****）的房产（房产证号为：靖房权证靖边县字第01***号）。 本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1.涉案工程价款的确定以及已付工程款数额的认定问题；2.原告主张工程款利息的计算方式的问题；3.反诉被告是否存在迟延交工的违约情形，如果存在，违约责任如何承担的问题；4.一体板、室外土建工程、室外排水工程、车库地面质量问题的责任主体的确定问题；5.地下工程消防未能验收及六层未按照设计验收的责任主体问题；6.反诉原告主张的经济损失是否有事实及法律依据的问题； 关于涉案工程价款的确定及已付工程款数额的认定问题。关于工程总价款的确定。陕西建科院建设工程咨询有限责任公司出具的陕建造基字（2018）037号审核报告，系由被告委托，本院在审理过程中依法调取取得，原告对审定造价87469574.95元不持有异议，该审核报告作为认定涉案工程价款的依据,符合本案合同的实际履行和证据规则的规定。被告辩称该审核报告应当去除人工差价440万元，因双方在专用条款中对于合同价款调整包括政策性文件约定清楚，即陕西建科院建设工程咨询有限责任公司依据合同约定对人工费进行调差有合同依据，被告辩称去除人工差价的理由不能成立。关于已付工程款数额的确定。原告认可收到的工程款共计71809260.51元，被告主张已付工程款74254857.71元。根据被告庭后核实，双方争议的2425600元并非涉案工程款，故该2425600元不应当计入已付工程款中。双方争议的2万元电费押金系康隆公司向供电所交纳，其可以向供电所主张返还，不应当计入已付工程款中。扣除该2425600元及2万元押金，被告已付工程款为71809257.71元，比原告认可收到的数额少2.8元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，涉案工程款应以原告自认的数额为准，即被告欠付的工程款数额为15660314.44元（包括质保金）。 原告主张60万元利息，系双方自愿约定，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应予支持；原告主张的2100万元工程款的利息，符合《协议书》的约定，系双方的真实意思表示，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告主张的该利息应予支持。该2100元工程款按照被告支付时间及金额、协议约定的利率（2014年12月21日至2015年2月8日按照月利率1.5%计息，2015年2月9日至实际支付之日按照月利率2%计息），产生利息共计1036199元。 原告主张的剩余工程款利息的计算方式的问题。本案双方当事人对于发包人即被告迟延支付工程款的违约责任约定为按同期银行贷款利率支付利息，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，故原告主张剩余工程款按照月利率1.5%计算利息无合同及法律依据，依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，涉案剩余工程款（扣除质保金后为11286835.57元）应当从竣工验收之日2016年3月31日起计算利息。原告请求从2016年4月1日起计算利息符合法律规定，应予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故2016年4月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至剩余工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告主张被告支付的质保金金额4373478.74元，被告未提出异议，应予以确认，但因涉案工程质量出现问题，质保金中应当扣除修复费用934771元。对于剩余3438707.74元质保金的利息起算，依据双方签署的工程质量保修书，利息从质保金应当返还之日（质量保修期满一年后14天内）即2019年4月15日起算至质保金付清之日止，2019年4月15日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至质保金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于质保金的利息计算方式同剩余工程款，不再重复阐述。因双方已经按照合同约定预留了质保金，所以被告辩称其未支付剩余工程款是行使不安抗辩权的理由不能成立。 关于反诉被告是否存在迟延交工的违约情形，如果存在，违约责任如何承担的问题。根据合同约定的工期及开工、竣工日期，反诉被告迟延竣工的事实清楚。反诉被告辩称其实际交付时间比竣工验收时间早及其迟延交付是因为反诉原告不能按时支付工程进度款的理由无证据佐证，依法不予支持。反诉被告应当按照合同约定向反诉原告承担违约责任，即承担每天罚款5000元，438天共计219万元。 对于反诉原告主张的因反诉被告迟延交工给其造成的经济损失问题，因双方在合同中只约定了违约金的计算方法，对于损失的计算方式未予约定，故对其主张的经济损失不予支持。同时，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”之规定，反诉原告同时主张违约金和损失于法无据。 对于一体板、室外土建等工程质量问题的责任主体确定问题。反诉被告对于承担车库地面修复费用331195.1元及室外排水工程修复费用86793.66元未提出异议，且车库工程由反诉被告完成施工，其对所完工程的质量承担责任符合合同通用条款中“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担保修责任”的约定。对于外立面保温装饰一体板修复费用2249663.67元及室外土建工程维修费用中的238302.39元，反诉被告辩称水泥混凝土路面并非其所完成，主楼一体板工程是反诉原告直接分包给北京的一家公司完成的，不应当由其对质量问题承担责任，反诉原告主张反诉被告收取了总承包服务费，混凝土拆除及恢复费用、一体板脱落修复费用也应当由反诉被告承担。经审查，根据陕西省建筑工程质量检测中心有限公司的鉴定意见，反诉被告施工完成的室外雨水管网工程存在质量瑕疵，影响正常使用，而导致室外地面裂缝、错台的原因有雨水、污水渗入室外回填土层的因素，故反诉被告应当对室外地面裂缝、错台的修复承担部分责任，本院酌情认定反诉原告承担一半修复费用[(700841.44-215365.52-117358)÷2=184059元]。根据双方合同中对于总包服务费的约定，双方并未明确约定总承包人对分包方所完工程的质量承担责任，故对反诉原告的主张不予支持，其可另行向实际施工人主张责任。综上，反诉被告应当承担的修复费用为车库地面修复费用331195.1＋室外排水工程修复费用86793.66+土建部分修复费用215365.52+117358[按比例承担税费、规费等其他费用215365.52÷453667.91×(700841.44-453667.91)]+184058.96元=934771元，在质保金中扣除。 关于地下工程消防未能验收及六层未按照设计验收的责任主体问题。反诉原告主张由反诉被告继续完成地下消防验收义务，并将六层验收变更为商业性质。反诉被告辩称其按照合同约定完成了施工，由于反诉原告康隆公司将消防通道堵塞导致地下工程不符合消防验收条件，六层是因为有锅炉房不符合商业验收标准。经审查，涉案工程已竣工验收合格，反诉原告未能提供证据证明反诉被告完成的地下及六层工程不符合合同约定或设计图纸，导致消防未能验收、验收不符合约定的证据，另外，根据反诉原告提供的建设工程消防验收意见书，涉案工程的消防验收申报主体为康隆公司，其亦未能提供证明其申报时六层的性质及榆林市公安消防支队将六层验收为库房的原因，应当承担举证不利的后果。综上，对反诉原告所持由反诉被告办理地下工程的消防验收，对六层消防验收的错误内容进行变更的主张，不予支持。 原告主张返还图纸押金1万元的证据不足，依法不予支持。 反诉原告请求反诉被告赔偿因停车位维修期间停止营业给其造成的经济损失400500元，无充分证据佐证，依法不予支持。 双方当事人的其他主张均无事实及法律依据，依法不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起三十日内由被告陕西康隆置业有限公司支付原告陕西建工第八建设集团有限公司剩余工程款11286835.57元及利息（2016年4月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至剩余工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、本判决生效之日起三十日内由被告陕西康隆置业有限公司支付原告陕西建工第八建设集团有限公司质保金3438707.74元元及利息（2019年4月15日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至质保金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、本判决生效之日起三十日内由被告陕西康隆置业有限公司支付原告陕西建工第八建设集团有限公司利息款项1636199元； 四、本判决生效之日起三十日内由反诉被告陕西建工第八建设集团有限公司支付反诉原告陕西康隆置业有限公司迟延交工违约金219万元； 五、驳回原告陕西建工第八建设集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费152880元（原告陕西建工第八建设集团有限公司预交诉讼费152490元，在反诉原告陕西康隆置业有限公司多交纳的反诉费中扣除390元），由原告陕西建工第八建设集团有限公司承担26174元。由被告陕西康隆置业有限公司承担126706元；保全费5000元，由被告陕西康隆置业有限公司承担。反诉费52447元（反诉原告陕西康隆置业有限公司预交反诉费63900元，退还11063元）由反诉原告陕西康隆置业有限公司承担40613元，由反诉被告陕西建工第八建设集团有限公司承担11834元。鉴定费284564元，由原告（反诉被告）陕西建工第八建设集团有限公司承担55498元，由被告（反诉原告）陕西康隆置业有限公司承担229066元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  徐晓炯 审 判 员  吴凤凤 人民陪审员  黄小青 二〇二〇年八月七日 书 记 员  白婷婷