浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4677号 上诉人（原审原告）包桂珍，女，1953年8月22日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托代理人李凌峰、程钱（实习）,浙**茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈珍珍，女，1968年2月16日出生，汉族，户籍地浙江省桐庐县，现住浙江省桐庐县。 委托代理人徐国赢,浙**诺律师事务所律师。 原审被告闻洪青，男，1966年11月26日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉人包桂珍因与被上诉人陈珍珍、原审被告闻洪青生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2020）浙0122民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员俞建明适用普通程序独任审理，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人包桂珍的委托代理人李凌峰、被上诉人陈珍珍及委托代理人徐国赢到庭参加诉讼，原审被告闻洪青经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原审法院认定，包桂珍系闻洪青、陈珍珍的婶婶，两家因闻洪青、陈珍珍家造新房积怨已久。2019年9月1日上午8点左右，闻洪青、陈珍珍家新房在施工，包桂珍的丈夫闻云昌至闻洪青、陈珍珍新房处，要求闻洪青、陈珍珍停止施工。包桂珍随后至闻洪青、陈珍珍新房处进行开骂，陈珍珍用手机对现场进行录制视频，包桂珍对陈珍珍录制视频的行为不满，将陈珍珍的手机拍打至地上。随即，包桂珍与陈珍珍开始发生扭打。一会儿，两人暂停扭打，开始对骂，旋即，又开始发生扭打。随后，民警至现场，对包桂珍与陈珍珍的伤势进行拍照，并分别制作了体表原始伤情记录表，包桂珍的体表检查记录为左眼红肿、脑部肿痛，右手拇指破皮。陈珍珍的体表检查记录为左脸太阳穴位置红肿，左脚踝擦伤。同日,包桂珍至桐庐县中医院就医。次日，即2019年9月2日，包桂珍至桐庐县中医院住院治疗，并于2019年9月20日出院，出院诊断：中医诊断头部内伤病、气滞血瘀证；西医诊断脑震荡、颜面部血肿、软组织损伤。2019年11月22日，包桂珍的伤势经桐庐县公安局鉴定，被评定为轻微伤。案涉纠纷发生后，包桂珍共计花费医疗费9015.14元。包桂珍一审的诉讼请求为：1、判令闻洪青、陈珍珍赔偿其各项损失合计23088.4元；2、本案诉讼费由闻洪青、陈珍珍承担。 原审法院认为，包桂珍和陈珍珍系亲戚，应和睦相处、友好协商。包桂珍至陈珍珍新房处开骂，是引发其和陈珍珍打架的导火索，且在第一次打架结束后，继续与陈珍珍对骂，导致发生第二次打架，造成其伤势加剧，应与陈珍珍对其受伤各负50%的责任。陈珍珍关于包桂珍治疗眼睛的费用与案涉纠纷无关及包桂珍医疗费不合理的抗辩，无证据证明，原审法院不予采纳。桐庐县公安局作出的询问笔录能证实闻洪青未参与打架，且包桂珍亦未提供证据证明闻洪青指使陈珍珍殴打包桂珍，闻洪青对包桂珍的受伤损失不承担赔偿责任。综上，包桂珍因受伤而造成的损失，经审核并结合其诉讼请求，原审法院确认如下：医疗费9015.14元，护理费3458元（19天×182元/天），住院伙食补助费950元（19天×50元/天）。根据包桂珍就诊的情况，原审法院酌情认定交通费为300元。根据包桂珍的受伤情况，原审法院对包桂珍主张的营养费不予支持。包桂珍提供的证据未能充分证实其存在误工的事实，故原审法院对包桂珍主张的误工费不予支持。综上，原审法院认定包桂珍因伤造成的损失为13723.14元。陈珍珍承担损失50%的责任，即6861.57元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈珍珍于判决生效之日起十日内赔偿包桂珍因受伤造成的损失6861.57元；二、驳回包桂珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费400元，减半收取200元，由包桂珍负担100元，陈珍珍负担100元。 宣判后，包桂珍不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人各承担受伤损失的50%不合理，被上诉人陈珍珍应至少承担80%的责任。1、一审法院认定上诉人包桂珍到被上诉人陈珍珍房子处开骂，是引发其和被上诉人陈珍珍打架的导火索，与客观事实不相符。被上诉人陈珍珍与原审被告闻洪青不按图纸施工，擅自在房屋顶部建造天沟。案发当时处于街道责令被上诉人停工期间，但被上诉人擅自施工。事发当天上午，上诉人丈夫站在工地上，上诉人怕双方起冲突，而劝说闻云昌走开。被上诉人陈珍珍率先用手机拍视频，上诉人用雨伞挡开，双方发生冲突，而并非一审法院认定的上诉人先对被上诉人开骂导致双方冲突。第一次发生冲突双方被拉开后，两个人互相对骂，第二次又扭打到一起，发生打架。但原审法院认为“且在第一次打架结束后，继续与被告陈珍珍对骂，导致发生第二次打架，造成其伤势加剧”，将第二次发生打架的原因归于上诉人一方的责任，严重与客观事实不符，也极不公平。2、对于一审中从公安机关处调取的笔录，原审法院对其真实性不加分析，直接予以认定，不符合证据的认定规则。本案发生于2019年9月1日，公安机关在9月1日当天对双方四名人员作了笔录，但直到10月29日、11月14日、11月8日分别对张某、闻柏良、应巧明、闻某等作了询问笔录，此时离案件发生时间已经过了两个多月，证人对案件的记忆容易受到影响，而且也容易受到他人的干扰。在一审中，上诉人也阐述了证人证言多处不合理之处，证人闻某当天并不在现场，证人张某与被上诉人具有亲戚关系，且张某的证言存在自相矛盾的地方，应巧明是被上诉人的工人，多名证人是受被上诉人要求而去公安机关作证。证人在法庭上的证言尚需经过双方的询问、质证，法庭应调查而综合判断其三性。而在原审中，因证人证言系从公安处调取，而直接对其真实性进行认定，不符合法律规定，也导致最终认定的案件事实与客观情况不符，责任划分不公平。3、被上诉人陈珍珍作为晚辈，用手机殴打上诉人头部，并至上诉人面部、头部多处挫伤，至少应承担80%以上的责任。上诉人包桂珍的丈夫闻云昌与原审被告闻洪青系亲叔侄关系，上诉人系被上诉人陈珍珍的长辈，上诉人与被上诉人年龄相差15岁，双方在体能、身体灵活性等各方面均有巨大的差距。本案双方的冲突是被上诉人陈珍珍先动手，并用手机殴打上诉人的头面部，下手颇重，至上诉人头皮挫伤、面部钝挫伤、左眼钝挫伤，脑震荡，上诉人住院治疗20天，至今仍留有后遗症。如果仅仅是双方互扯头发、互相推搡，上诉人也不可能造成如此严重的伤情。被上诉人的严重殴打行为，致双方矛盾升级，其对于上诉人的伤势应承担80%以上的责任。我国自古以来遵从孔孟之道，尊重长辈是最基本的道德准则。被上诉人作为本案上诉人的晚辈，且违章施工在先，发生口角及肢体冲突后，下手过于狠重，最终导致上诉人多处受伤，住院治疗长达20余天，仅医药费就将近万元左右，而被上诉人并未受伤。原审法院未充分考虑上述情节，简单判决双方各承担一半的责任，于情于理于法均为不妥，明显对上诉人不公。二、上诉人住院及医疗诊断休息期间的误工费应该予以支持。1、上诉人在2018年8月至2019年9月初系阆苑村的网格员，每月固定工资收入2000元，有充分的事实依据。上诉人原审中提供了工资卡的银行帐户明细，其工资单显示自2018年10月至2019年11月上诉人每月收到网格员固定工资2000元，2019年12月18日收到最后一笔2019年9月份网格员的工资500元。因工资发放时间存在延后，实际工作时间为2018年10月至2019年9月初。2019年9月1日，上诉人因被上诉人殴打受伤后无法继续工作，才没有继续担任网格员。被上诉人对于上诉人提供的该份证据的真实性无异议，仅是认为自2019年9月份起，上诉人非网格员，故其误工损失不应得到支持。2、上诉人虽然已经超过退休年龄，但其尚有提供劳务的能力，其因受侵害而发生的误工减少的损失，被上诉人应该予以赔偿。误工费是赔偿受害人因误工减少的收入，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人的误工收入应参照实际收入或者过去的平均收入计算。受害人在受伤后，没法继续工作，不再从事原来的工作均比较常见，这恰恰说明其因受伤而造成误工损失。被上诉人在一审中提供了2019年9月份之后的网格员名单，意图证明上诉人在9月份后不再是网格员，故其误工损失不应该支持。上诉人在案发前从事网格员工作，有固定的收入，有工作能力，如果没有因本案受伤，其完全可以继续从事网络员工作，退一步说，即使不从事网格员工作，因其具备提供劳务的能力，根据其过去的工作经历和劳动能力，也可以从事其他的工作，其因受到侵害而导致收入减少，是客观存在的事实，其在受伤住院及医疗诊断休息期间的误工损失理应予以赔偿。上诉人在本案发生前从事网格员工作的事实清楚，每月工资2000元的标准明确，因被上诉人殴打至其无法工作，出院后需继续在家休息三个月，总共误工天数为80天，故其实际的误工损失为7333元，该部分误工损失应当由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实有误，分配责任比例明显不公，误工费不予支持违反法律规定，恳请二审法院：1、请求撤销（2020）浙0122民初145号判决书，并将责任比例改判为被上诉人承担80%的赔偿责任，即10978元。2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人陈珍珍在二审中答辩称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人各承担50%的责任合理。上诉人上诉要求被上诉人至少承担80%的责任明显缺乏事实和法律依据，不能成立。1、一审法院认定上诉人包桂珍到被上诉人陈珍珍新房处开骂是引发打架的导火索正确。上诉人在上诉状中关于“被上诉人陈珍珍与原审被告闻洪青不按图施工，擅自在房屋顶部建造天沟。案发时被上诉人处于街道责令其停工期间，但被上诉人擅自施工。事发当天上午，上诉人丈夫闻云昌站在工地上，上诉人怕双方起冲突，而劝说闻云昌走开。被上诉人陈珍珍率先用手机拍视屏，上诉人用雨伞挡开，双方发生冲突，并非一审法院认定的上诉人先对被上诉人开骂导致双方冲突。第一次发生冲突双方被拉开后两人互相对骂，至第二次又扭到一起，发生打架”的陈述不符合客观事实，且缺乏证据证明。本案被上诉人陈珍珍建造房屋有合法的手续，不存在不按图施工等情形。另事发当天上诉人包桂珍一大早到被上诉人陈珍珍新房处开骂是引发打架的导火索的事实有公安的调查笔录为证，且结合公安的调查笔录以及客观事实，在本次事件中是上诉人包桂珍先动手打被上诉人陈珍珍，被上诉人陈珍珍是出于自卫才还手的。上诉人关于其怕双方起冲突而劝说闻云昌走开等主张明显不符合客观事实，且缺乏证据证明。另上诉人关于“将第二次发生打架的原因归于上诉人一方的责任，严重与客观事实不符，也极不公平”的主张也是缺乏依据，不能成立的。一审法院将本案打架的原因归于上诉人一方的责任完全符合客观事实。2、一审法院对闻某、应巧明、闻柏良、张某、闻洪青所做的调查笔录的认定符合客观事实。第一，公安对闻某、应巧明、闻柏良、张某、闻洪青所做调查笔录是为调查本案案件事实需要，且也是依照法定程序进行的，不存在前述人员是受被上诉人陈珍珍要求去公安作证的情况，亦不存在受他人干扰等情况。上诉人关于闻某、应巧明、闻柏良、张某、闻洪青所做笔录存在受到他人干扰等主张是缺乏证据证明的。第二，虽然闻某、应巧明、闻柏良、张某、闻洪青在公安处做笔录的时间不同，但结合所做的笔录内容来看，前述人员对本案事实的陈述是基本一致的，是符合客观事实的。上诉人关于闻某不在现场的主张不符合客观事实，如果闻某没有看到打架经过，闻某也不可能对打架的经过陈述得如此详细。上诉人包桂珍关于张某所做笔录内容存在自相矛盾的主张缺乏证据证明，且张某与上诉人包桂珍的丈夫闻云昌也存在亲戚关系。第三，公安对闻某、应巧明、闻柏良、张某、闻洪青所做的调查笔录是公安机关在办理案件过程中为了查明案件事实，对当事人以外的案件相关人员进行调查而制作的问答式书面记录，不属于民事诉讼法上的“证人证言”，因此这些人员不需要到庭接受原被告的询问。3、上诉人包桂珍关于“被上诉人陈珍珍作为晚辈用手机殴打上诉人头部并致上诉人面部、头部多处挫伤，至少应承担80%以上的责任”的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。一审法院判决认定双方各承担50%的责任已综合考虑案件情节，符合客观事实及法律规定，具体理由如下：第一，本案事件完全系上诉人包桂珍引起，上诉人包桂珍在本案事件中存在重大过错，上诉人包桂珍应当对本案事件后果承担主要责任或者全部责任。首先，本案双方冲突系上诉人包桂珍先动手，且在双方发生冲突前，上诉人包桂珍一直存在言语辱骂被上诉人的情况。其次，本案事件发生的时间在早上8点左右，地点在被上诉人新建房屋处。前述事实有公安的调查笔录能够证明。上诉人一大早到被上诉人处辱骂被上诉人，并先动手殴打被上诉人，以致发生冲突，明显存在重大过错，应当对事件后果承担主要责任或全部责任。第二，虽然上诉人包桂珍比被上诉人陈珍珍要年长，但是结合冲突的过程来看，上诉人包桂珍一大早到被上诉人处所辱骂被上诉人并先动手殴打被上诉人等情况来看，上诉人包桂珍的体能和灵活程度丝毫不亚于被上诉人陈珍珍。另孔孟之道的基本核心是“仁爱”，仁就是爱人，对待别人，要将心比心，推己及人。上诉人在本案事件之前丝毫不顾及亲戚关系，多次干扰被上诉人合法建房，且蓄意挑起本案冲突，存在重大过错。上诉人的一系列行为毫无“仁爱”之意，明显与孔孟之道相违背。现其以孔孟之道，尊重长辈的道德准则来要求被上诉人，是对被上诉人的道德绑架。第三，被上诉人没有用手机打上诉人头面部，上诉人包桂珍主张的脑震荡、眼睛等处的伤情不符合客观事实，且与被上诉人无关。在上诉人包桂珍与被上诉人陈珍珍的冲突过程中，被上诉人没有使用任何工具殴打上诉人包桂珍，被上诉人也没有与上诉人包桂珍的脸面部发生任何接触，上诉人包桂珍面部钝挫伤、左眼钝挫伤等脸面部的伤情与被上诉人陈珍珍无关。根据常理分析，如果在冲突过程中被上诉人有打到上诉人的眼睛，那么在双方冲突结束时，上诉人的眼睛是不可能马上出现红肿淤青的现象的。可见上诉人眼睛处所谓的伤情明显与被上诉人无关。另被上诉人陈珍珍始终对上诉人包桂珍主张的脑震荡的伤情、医疗费等有异议，被上诉人陈珍珍认为上诉人包桂珍的伤势不足以达到脑震荡的程度，且上诉人包桂珍存在过度治疗的情况。第四，被上诉人陈珍珍在冲突过程中也有受伤，有公安制作的体表检查记录为证。另上诉人关于“被上诉人的严重殴打行为致双方矛盾升级”以及“被上诉人下手过于狠重”等主张与客观事实不符，不能成立。二、一审法院对上诉人包桂珍主张的误工费不予支持正确。1、2019年8月31日之后，上诉人包桂珍不再是桐庐县桐君街道阆苑村的网格员。根据被上诉人陈珍珍向一审法院提供的证据，即桐庐县桐君街道办事处出具的“桐君街道公开选聘专职网格员面试工作实施方案”以及“桐君街道专职网格员汇总表”的内容来看，桐庐县桐君街道办事处在2019年8月公开选聘专职网格员，2019年8月31日之后，上诉人包桂珍已不再是桐庐县桐君街道阆苑村的网格员。因此，上诉人包桂珍关于“上诉人因被上诉人殴打受伤后无法继续工作才没有继续担任网格员等”的主张明显缺乏依据，不符合客观事实，不能成立。2、本案上诉人包桂珍已年满60周岁，且上诉人包桂珍也没有证据能证明其受伤后存在误工的情况，一审法院对其误工费主张不予支持符合客观事实以及法律规定。此外，上诉人包桂珍也未能提供其他证据证明其在2019年9月还是网格员或存在其他工作收入等情况。因此，本案没有证据能够证明上诉人包桂珍伤后存在误工的情况。故一审法院对上诉人包桂珍主张的误工费不予认定符合法律规定，上诉人要求赔偿其误工费7333元的主张明显缺乏事实和法律依据，不能成立。三、本案冲突造成被上诉人陈珍珍受伤，被上诉人陈珍珍要求包桂珍赔偿医疗费、误工费、交通费以及被上诉人因本案支出的律师费等相关费用。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法审理，判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中，上诉人包桂珍向本院提供证明1份，欲证实上诉人从2018年8月份到2019年8月份从事网格员工作，有实际工作和收入，存在误工损失。被上诉人陈珍珍向本院提供下列证据：（1）浙江省统一政务咨询投诉举报平台交办单、答复内容、照片，欲证明上诉人丈夫阻碍村道路改造和管道铺设等事实。（2）（2019）浙0122民初4548号判决书、照片，欲证明上诉人丈夫不履行判决确定的义务等事实。经质证，陈珍珍对包桂珍的提供的证明三性均有异议，认为根据民诉法相关规定，单位出具的材料应该有单位负责人签字并加盖印章，该证明虽有村委会和街道办的公章但并没有相关责任人或经办人的签字，不排除公章是通过不合法途径加盖的。根据被上诉人陈珍珍在一审当中提交的桐庐县桐君街道出具的桐君街道公开选聘专职网格员面试工作实施方案，以及桐君街道专职网格员汇总表两组证据，上诉人包桂珍实际上在2019年8月31日之后就已经不再是阆苑村的网格员，但是本案上诉人所提交的该组证明当中却显示其担任网格员的时间到2019年9月4日，明显与事实不符，也与被上诉人在一审提交的证据材料相矛盾，对该证明的真实性有异议。同时，该组证据也并不能够证明本案上诉人包桂珍在其受伤之后还存在误工，也不能够证明其在上诉状中所提因被上诉人而导致其不能继续担任网格员的事实。包桂珍对陈珍珍提供的证据的形式真实性均予以认可，但对关联性有异议，本案的争议确实是因为建房的积怨造成的，但是实际上是被上诉人有违规行为，一审对被上诉人违规造房的事实是确认的，但是在另案中涉及到应当由上诉人的丈夫承担的补偿费用已经实际履行完毕，并不是被上诉人所陈述的上诉人拒绝履行，且与本案没有直接的关联性。本院认为，包桂珍提供的证明有桐庐县桐君街道阆苑村民委员会加盖公章并由经办人包国昌签名，符合民事诉讼的相关规定，应认定有效。对陈珍珍提供的证据的形式真实性予以确认。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系因闻洪青、陈珍珍家新房施工，包桂珍的丈夫闻云昌及包桂珍先后要求闻洪青、陈珍珍停止施工而引起的纠纷。根据一审中包桂珍提供的桐庐县公安局城北派出所在事发后向双方当事人及证人制作的询问笔录反映，包桂珍在闻云昌之后赶到闻洪青、陈珍珍的建房工地进行开骂，继而与陈珍珍发生扭打，事态平息后，包桂珍仍不罢休，导致了第二次扭打，并造成两人不同程度受伤。原审法院根据本案的实际情况认定陈珍珍对包桂珍所受的损害承担50%的赔偿责任并无不当。关于包桂珍上诉中提出的原审法院对公安机关的询问笔录予以认定，不符合证据的认定规则一节，本院认为，上述笔录系公安机关依职权调查时制作，原审法院经审查后对其真实性予以认定并无不当。关于包桂珍上诉中提出的原审法院未支持其误工费的主张不当的问题，经审查，包桂珍在一审中提供的银行分户明细对账单及二审中提供的桐庐县桐君街道阆苑村民委员会出具的证明，能够证实包桂珍在本案所涉的纠纷发生前虽已过了退休年龄，但其仍从事网格员工作，每月工资为2000元（其中2019年9月的工资为500元）。因此，本案的纠纷确实给包桂珍造成了误工的损失，本院根据包桂珍的伤情及其提供的医疗诊断证明书等，酌定误工时间为45天，认定误工费为2500元（2019年9月的误工费为1500元，10月份误工费为1000元），该损失由陈珍珍承担50%的赔偿责任，即1250元。而原审法院对该损失未予支持不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人包桂珍的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2020）浙0122民初145号民事判决。 二、陈珍珍于判决生效之日起十日内赔偿包桂珍因受伤造成的损失8111.57元。 三、驳回包桂珍的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费400元，减半收取200元，由包桂珍负担100元，陈珍珍负担100元。包桂珍于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，陈珍珍于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。二审案件受理费50元，由包桂珍负担，包桂珍于本判决生效之日起十日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  俞建明 二〇二〇年八月二十四日 书记员  刘小敏