北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9516号上诉人（原审被告）：杨同东，男，1972年12月28日出生，汉族，住北京市怀柔区。被上诉人（原审原告）：刘仁广，男，1973年5月20日出生，汉族，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：秦淑香，北京市擎天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京鸿运鹏程建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福东园10-4-101。法定代表人：王秀敏，经理。委托诉讼代理人：雷显刚，北京市闻泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京国广兴旺商贸中心，住所地北京市怀柔区怀柔镇于家园三区57号。经营者：杨同东。上诉人杨同东因与被上诉人刘仁广、北京鸿运鹏程建筑工程有限公司（以下简称鸿运公司）、北京国广兴旺商贸中心（以下简称国广商贸中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人及被上诉人国广商贸中心经营者杨同东，被上诉人刘仁广的委托诉讼代理人秦淑香，被上诉人鸿运公司的委托诉讼代理人雷显刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨同东上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判杨同东不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。杨同东没有雇佣刘仁广，二人都是给鸿运公司干日工，每日350元，杨同东是带班，人员不是全部由杨同东雇佣的，杨同东不在工地的时候鸿运公司从来没开过工资，8000元是7月份干的活，与本案无关，本案这个活不是包给杨同东的，没有合同，刘仁广应让王某2和鸿运公司赔偿。刘仁广辩称，同意一审判决，但认为是给鸿运公司干活，一审法院综合考虑由上诉人承担责任，刘仁广没有意见。鸿运公司辩称，同意一审判决。刘仁广在起诉书中明确表示是杨同东找他去干活，并让他监管、按图施工。一审前刘仁广从杨同东和国广商贸中心开具证明充分说明刘仁广是受雇于杨同东和国广商贸中心，说明杨同东认可这一点。民警接案材料中景某说这个活是鸿运公司总包、杨同东分包，再根据杨同东的陈述，可以证明总承包和分包人都承认雇佣关系。刘仁广的钱是杨同东支付的，这次干的几天活和原来刘仁广干的活加起来一共支付了5000元。景某2019年6、7月一个月时间里向杨同东转账2万多元，其中就有杨同东承包工程的总价。在杨同东提交的与景某电话录音中可以看出，景某一直承认这个活是包给杨同东的。事发前刘仁广未和景某有直接接触，是杨同东找来干活并给他发工资，可以说明杨同东是包工头，从其不干活也拿钱可以看出这一点。国广商贸中心辩称，国广商贸中心给刘仁广开过证明的事与本案无关。刘仁广向一审法院起诉请求：1.判令杨同东、国广商贸中心、鸿运公司赔偿各项经济损失共计94395.53元，其中医药费36045.03元，住院伙食补助费1100元，营养费9000元，住宿费1157元，就医车费683.5元，护理费4410元，误工费42000元；2.判令杨同东、国广商贸中心、鸿运公司赔偿刘仁广伤残赔偿金105960元，被抚养人生活费20195元，精神抚慰金15000元；共计235550.53元3.要求杨同东、国广商贸中心、鸿运公司赔偿刘仁广二次手术费及牙齿修复费；4.鉴定费3350元及诉讼费由杨同东、国广商贸中心、鸿运公司负担。一审法院认定事实：鸿运公司为北京跨世纪幼儿园焊一个门楼，鸿运公司的景某找到杨同东，为此杨同东找了刘仁广、王某1，王某1又介绍王某2来干这个活。2019年6月19日，刘仁广与王某2在干活过程中，发生口角，王某2使用方钢致刘仁广受伤，刘仁广先后就医于北京怀柔医院、北京大学口腔医院，其伤情被诊断为：“下颌骨骨折（粉碎性）、开放性损伤伴异物、牙龈裂伤”，产生医药费用共计36044.87元。北京市怀柔区人民检察院于2019年9月27日提起公诉，指控王某2犯故意伤害罪，怀柔区人民法院以（2019）京0116刑初230号刑事判决书判决王某2犯故意伤害罪，判处王某2有期徒刑一年六个月。景某于2019年6月19日14时接受北京市公安局怀柔分局雁栖经济开发区派出所民警询问时陈述：我的工程队是北京鸿运鹏程建筑工程有限公司，在雁栖开发区的北京跨世纪儿童之家幼儿园施工。2019年6月19日9时35分，我在施工工地大厅里看油漆工干活，一个叫温某的小工给我打电话，说有一个工人倒地了，我打120，说要等20多分钟，我就开私家车和干活的王某2、王某1把受伤的刘仁广送怀柔医院，在车上王某2说和刘仁广打架了，到医院后工头杨同东也来了。这个活我们公司是总承包，杨同东分包避风阁工程的，今天发生打架这件事的就是杨同东分包的项目，被打的刘仁广也是杨同东自己找的。杨同东于2019年6月20日接受北京市公安局怀柔分局雁栖经济开发区派出所民警询问时陈述：我从事个体经营，承包临时性建筑工程，昨天报警是因为我在怀柔区雁栖经济开发区雁栖大街47号院内有一个施工工地，我的两个工人在工作中打架了，一个叫刘仁广，是焊工，一个叫王某2，是下料的小工。6月19日上午9时30分许，我在雁栖学校对面的公园准备安装玻璃，这时雁栖开发区47号院施工工地的刘仁广给我打电话说被打了，叫我过去，我到工地以后，我的三个工人都不见了，我给其中一个工人王某1打电话，王某1说正在去医院的路上，然后我开车去医院了。我跟他们没有其他关系，就是工作关系，他人三人当中有两名电焊工，是王某1和刘仁广，一个小工是王某2，昨天被打的焊工之前跟我干过活，还有王某1是我在怀柔微信群上临时找的，打人的王某2是王某1介绍来的，被打的刘仁广和王某1、王某2之前不认识。王某2于2019年8月25日接受北京市公安局怀柔分局雁栖经济开发区派出所民警询问时陈述：2019年6月份，在雁栖经济开发区的一个工地，我、一个姓王的工人、还有一个大工我们一起干活，我是姓王的工人找来的小工，我平时叫他王哥，当时一起焊一个钢架，当时大工在我对面准备焊接方钢的一头，让我扶住另一头，方钢有一点弧度，我使劲扶住了他那边就动不了了，对不齐，我俩因为这事起了争执，发生口角，大工就把焊把扔地上跟我说你有本事自己干吧，工钱你一分钱也拿不到，说完转身走了，我就急了，想吓唬那个大工，用方钢打过去了，没控制好打到大工的下巴了，就和别人一起把大工送到医院了。北京中天司法鉴定中心于2019年12月6日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人刘仁广下颌骨粉碎性骨折内固定术后遗功能障碍，评定为九级伤残，赔偿指数为20%，被鉴定人刘仁广的误工期120日、护理期30日、营养期90日。刘仁广支出鉴定费用3350元。刘仁广户籍地河北省承德市丰宁满族自治县鱼儿山镇乔家营村，次子刘伟泽，2011年2月6日出生。杨同东提供和鸿运公司景某的电话录音，内容如下：“景某：哎，杨子。杨同东：哎，景经理，忙吗？景某：你说。杨同东：你有认识熟的律师吗？景某：啥事儿，你说？不就上次那什么那事儿嘛。杨同东：就上次我帮你找那仨人，那王某2不把刘仁广打了吗。刘仁广翻头把我和王某2都告了。景某：那跟你也没关系啊这个。杨同东：是啊，说的跟我没关系呢，那王某2把他打了，他本身该找王某2，是进去了（指王某2），那你说你直接告他一个人不就得了吗，把我也给告上了。景某：那告是告的，你随便找个律师就行，那花个二三百就行。他跟你确实没关系那个。杨同东：嗯是，你想……那个王某2跑了，刘仁广在医院呢。你把工资都转给我了，我把工资也都他们给发了。景某：嗯。杨同东：你说那两天也是，我也没在那，介绍那仨人过去以后我也没在那。那天给工资把他们仨的给了，因为也没有我一点儿工资，你说背兴不？景某：咋没有呢，杨子，那边是你包的活儿。杨同东：哪包的活儿啊？景某：你想想，那是你包的活儿。杨同东：我给你介绍过去那仨人，怎么会成我包的活儿了呢。景某：那怎么会不是你包的活呢？杨同东：那不咱走的日工吗都？景某：从来你上他那干去，都是……那次是没有你的钱你说说。杨同东：不是，原来干的那个你不是350一天开给我的吗？景某：是，你去不去都给你350一天，然后还……是吧。杨同东：先期那是，就那天你让他们干了四天半那个。就他们仨的工资，没有我的工资。景某：有转账记录，没事儿。杨同东：您……不行您查一下去。那……那个肯定没我的工资。景某：都有。杨同东：没有，350一天，一共四天半，他们仨给转的工资。景某：咱不掰扯那个，那都没用。杨同东：因为那天找那仨干去确实那啥……那活儿一天350给他们开的。根本就没有我的工资那天。景某：没有一次没有你的工资的啊，杨子。这个我俩这都有记录的，这不是瞎说的。杨同东：是，前边儿我给你干的活儿一天350你开给我了，跟咱们那工走的，后期的没有。景某：后期包的是八千块钱包给你的。杨同东：那个啊？景某：他们换个大样，你想想是不是，八千块钱包给你的，我这转账记录我都查了。那有日期的，那不是谁瞎说就行的。杨同东：八千块钱包的是哪个啊？景某：你说八千块钱包的哪个？杨同东：上边焊那门头那个，就焊那个长体架子那个。景某：行了，我不跟你掰扯那个，你要说这个我不跟你掰扯那个，没用。杨同东：焊这个，焊前边门头这个，这仨这个，就是走的日工，你跟我走的日工，给他们发的日工。景某：你甭管走日工还是啥都有你的工资，是不是啊？这个是错不了的。杨同东：那个没有，总共给他们转了三千多块钱，就他们仨的工资，没有我的工资。景某：那不可能。杨同东：你看一下转账记录，绝对是。景某：我早看完了，要没看完就不跟你说了。这事儿我都看完以后我才跟你说的。我要不看完我都不跟你说这个。”对此，鸿运公司的委托诉讼代理人景某称，我不知道给我录音了，我一直没有说杨同东是日工，我说杨同东包的活。鸿运公司提供转账手续，鸿运公司景某等2019年6月21日向杨同东转账9300元，7月4日向杨同东转账2880元，7月9日向杨同东转账5400元，7月14日向杨同东转账8000元，均是通过微信。对此杨同东认可。关于当事人之间的关系，各方当事人认可：活是鸿运公司承包的活，鸿运公司景某找的杨同东，杨同东找的刘仁广，杨同东通过怀柔微信群找的王某1，王某1介绍王某2，刘仁广是大工，350元一天，王某2是小工。杨同东本人在工地或不在工地，都有350元一天。当天是王某2导致刘仁广受伤。后来杨同东给了刘仁广5000元，包括这次的工钱和之前刘仁广跟着杨同东干活的工钱。当事人意见不一致的地方如下：鸿运公司称这次的活是8000元包给了杨同东，杨同东没有报过工数，杨同东是原告的雇主。杨同东称8000元是包的活，但不是这次发生事故的活，这次的活是5400元，是日工算的钱，向鸿运公司景某口头报的工数，本次雇主是鸿运公司。一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案对于刘仁广的损害，直接侵权人是王某2，现刘仁广在雇主和王某2之间，选择要求雇主承担赔偿责任，符合相关规定。本案的关键在于，如何认定刘仁广的雇主。在本案中，与刘仁广发生联系的是杨同东和鸿运公司，国广商贸中心的经营者杨同东表示本案与该商贸中心无关，法院予以确认。关于杨同东和鸿运公司之间谁是雇主，法院作如下分析：一、根据双方陈述和公安机关卷宗记载，鸿运公司的景某找到杨同东，为此杨同东找了刘仁广、王某1，王某1又介绍王某2来干这个活。二、刘仁广的工钱是杨同东支付，刘仁广之前也跟过杨同东干活，因此这次干了几天，和之前的工钱杨同东一共给了5000元。刘仁广陈述杨同东领刘仁广去的工地，给我图纸让我怎么干。三、根据公安机关的卷宗，事件发生在2019年6月19日上午9时，当日下午2时，鸿运公司景某在接受派出所民警询问时称该活包给了杨同东。四、从鸿运公司景某等向杨同东的转账记录来看，2019年6-7月之间，一个月之内，向杨同东转账至少4笔，共计2万余元。五、鸿运公司和杨同东关于该活是否包给了杨同东意见不一致，但均认可杨同东在不在工地，也按照每日350元计算工钱。六、在杨同东提交的和鸿运公司景某的录音中，对此事，景某的第一反应就是活包给了杨同东。综合上述分析，鸿运公司包括景某在内事发前未和刘仁广直接接触，刘仁广是杨同东找来，之前也跟着杨同东干活，由杨同东发放工资，在工作中受杨同东指挥，结合杨同东无论是否在工地都按照每日350元计算工钱的情况，可以认为杨同东因为刘仁广等人的提供劳务行为而从中获得非劳动收益，因此法院认定杨同东为刘仁广的雇主，对刘仁广的损害承担赔偿责任。关于刘仁广的损失，法院做出如下确认：1.医疗费，根据票据原件，法院确认为36044.87元；2.误工费，结合鉴定意见的误工期，参考当地收入水平，法院酌定为20000元；3.住院伙食补助费1100元，根据刘仁广住院天数，法院予以支持；4.护理费4410元，结合刘仁广伤情及鉴定意见，法院予以支持；5.营养费，结合鉴定意见和刘仁广伤情，法院确定为4500元；6.伤残赔偿金（含被抚养人生活费）126155元，因其构成九级伤残，法院予以支持；7.交通费683.5元，结合就医路程、就医次数及就医的必要性，法院予以支持；8.住宿费1157元，结合就医情况，法院予以支持。刘仁广要求的精神抚慰金，杨同东对于刘仁广的损害并无过错，且直接侵权人已被追究刑事责任，故刘仁广的此项要求法院不予支持。刘仁广二次手术费及牙齿修复费用，尚未发生，待确定后可另行主张。刘仁广的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、交通费、住宿费共计194050.37元，由杨同东赔偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、杨同东自判决生效之日起十五日内赔偿刘仁广医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、交通费、住宿费共计194050.37元；二、驳回刘仁广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是杨同东与刘仁广是否存在雇佣关系。原审法院基于当事人陈述、公安机关卷宗记载内容、转账记录、通话录音等证据，认定杨同东与刘仁广之间存在雇佣关系、应对刘仁广受伤的后果承担损害赔偿责任，具有充分的事实及法律依据。杨同东上诉主张其并非刘仁广的雇主，依据不足，不能成立。综上所述，杨同东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4182元，由杨同东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  楚 静二〇二〇年八月二十八日法官助理  常佳敏书 记 员  李星月