辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0102民初6369号原告：沈阳鑫济源市政建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路179号。法定代表人：赵克，该公司经理。委托诉讼代理人：郝静，辽宁圣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，辽宁圣法律师事务所律师。被告：沈阳市排水公司，住所地沈阳市沈河区文萃路34号。法定代表人：海洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪晓丽，辽宁鼎泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：满志成，辽宁景泰律师事务所实习律师。被告：新世界(沈阳)房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区澳门路29号。法定代表人：陈耀豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：周媛，女，1980年8月14日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王欢，男，1981年6月13日出生，该公司工程师，住沈阳市大东区。被告：沈阳市排水公司第六工程处，住所地沈阳市沈河区方凌路33巷61号。负责人：柳旸，该处处长。委托诉讼代理人：徐绍光，男，1980年4月10日出生，汉族，该处处长，住沈阳市东陵区。原告沈阳鑫济源市政建设工程有限公司与被告沈阳市排水公司、新世界(沈阳)房地产开发有限公司（以下简称新世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郝静，被告新世界公司委托诉讼代理人周媛、王欢到庭参加诉讼,被告沈阳市排水公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本院根据原告申请追加沈阳市排水公司第六工程处为本案共同被告参加诉讼。本案于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郝静、王凯，被告新世界公司委托诉讼代理人周媛、王欢，被告沈阳市排水公司委托诉讼代理人洪晓丽、满志成，被告沈阳市排水公司第六工程处（以下简称排水六处）委托诉讼代理人徐绍光到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即给付原告工程欠款4，160，267.80元及利息；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年3月31日，原告与被告排水六处签署了中华人民共和国沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程《建设工程施工专业分包合同》。原告是本案的实际施工人。被告沈阳市排水公司将于2014年3月28日与被告新世界(沈阳)房地产开发有限公司签暑的《中华人民共和国沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程合同协议书》全部分包给原告施工。中华人民共和国沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程合同协议书约定“本项目位于沈阳市南端地块东面及北面为城市，南端毗邻浑河，西边为另一新世界发展之大型住宅项目。本项目主要功能/用途包括博览馆，两座办公楼，一座服务式公寓，两座服务式住宅，两座酒店，商业及地下停车场。项目规划用地面积196462平方米、建筑面积1322602平方米，其中地上面积982312平方米，地下面积340290平方米。合同金额12，500，000元，合同工期为：计划开工日期不迟于2014年3月1日；一期计划竣工日期不迟于2014年10月30日；二期计划竣工日期不迟于2014年10月30日；三期计划竣工日期不迟于2016年10月30日，最终以总承包工程施工进度为准。合同签订后原告按照被告新世界(沈阳)房地产开发有限公司的要求进场施工。并按照被告新世界(沈阳)房地产开发有限公司要求的施工节点完成了全部施工任务。另外，在原告施工过程中被告新世界(沈阳)房地产开发有限公司先后变更追加了六次工程量。本案工程竣工后，经被告沈阳市排水公司、被告新世界公司、监理公司、设计单位四家单位验收合格，并交付被告新世界公司使用至今。但遗憾的是，原告干完工程，被告新世界公司却迟迟不给结算。原告多次向被告新世界公司递交结算报告，结算值为：18，333，813.04元，被告新世界公司仅给付工程款14，173，545.24元，至今尚欠原告工程款4，160，267.80元未付(其中履约保证金1，250，000元、保留金625，000元、工程款2，285，267.80元)。被告欠款事实清楚，证据确凿充分，原告曾多次向被告索要工程款，被告总以无款为由，拒绝给付原告工程款，被告行为已构成合同违约，应当承担给付工程款及违约赔偿责任。故此，根据《中华人民共和国民法总则》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》法释(2018〕20号之规定，原告特向贵院提起民事诉讼，请求贵院依法判令三被告立即给付原告剩余工程款4，160，267.80元及其利息；判令被告承担本案的全部诉讼费用。以维护原告合法权益，维护法律的公正。被告沈阳市排水公司辩称，1、依据合同相对性，与原告签订合同的是排水六处，排水六处是依法工商登记，并领取执照的法人分支机构，排水六处可以作为被告主体，排水公司将案涉工程内部承包给排水六处，原告起诉沈阳市排水公司主体不适格。2、原告施工的工程并没有进行书面结算，对于工程款利息如果计算，也应从原告起诉之日起开始计算。被告新世界公司辩称，1、我公司与被告沈阳市排水公司签订《沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程合同》，建立合同关系。原告与被告沈阳市排水公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，我公司非合同主体，与原告不存在合同关系，无合同义务，原告向我公司的主张缺乏合同和事实依据。2、我公司已按照合同约定，向沈阳市排水公司支付其已申请共10期工程款项。请求驳回原告提出的诉讼请求。被告排水六处辩称，我们与原告有合同关系，不同意原告诉讼请求，应由新世界公司还款，因新世界公司是发包方。原告为支持及其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、建设工程施工专业分包合同（GF-2003-0213），证明沈阳市排水公司将2014年3月28日与新世界公司签订的工程分包给原告施工；2014年3月31日原告与排水六处签订《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213），由原告施工建设辽宁省沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程。被告沈阳市排水公司质证意见：真实性无异议，关联性不予认可，我方将案涉工程内部承包给了被告排水六处，该份合同是被告排水六处与原告签订的，与我方无关。被告新世界公司质证意见：证据合法性提出异议，合同签订主体为排水六处，非被告沈阳市排水公司，且此合同被告新世界公司完全不知晓，此合同涉及违法转包。被告排水六处质证意见：无异议。经审查，该份合同系原告与被告排水六处签订，排水六处对该证据无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。2、中华人民共和国沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程合同协议书，证明被告沈阳市排水公司与被告新世界公司于2014年3月28日签订《合同协议书》，工程名称：辽宁省沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程。合同金额：12，500，000元。合同工期：2014年3月1日至2016年10月30日。三被告对此证据无异议，本院予以确认。3、申请函(付款申请第1期工程量确认、图纸—付款申请第10期工程量确认、图纸)，证明原告按照被告新世界公司要求的施工节点完成了全部施工任务，按期向业主报送经业主工程部、监理公司及承包商工程部确认的工程量及图纸，由新世界公司审查确认已完工程量，按合同单价计算后支付工程款。被告沈阳市排水公司质证意见：该组证据真实性无异议，对于关联性，该组证据是原告向被告新世界公司申请工程款的证据，但最终工程款金额，应以合同中约定的结算方法为准。被告新世界公司质证意见：对此证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，申请函所申请款项工程量有所差异，所涉工程以最终凯谛思最终估算金额为准。证据3与原告提交的证据6新世界工程汇总表的金额不相符。被告排水六处质证意见：无异议。经审查，上述证据能够证明被告新世界公司实际支付工程款的金额，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4、项目管理指令6份，证明被告新世界公司分别于2015.5.21、2015.8.12、2015.9.16、2016.4.18、2017.6.28、2018.5.4分六次变更追加工程量，下达项目管理指令PMI2725、PMI3964、PMI2982、PMI3123、PMI6403、PMI7994。三被告对此证据无异议，本院予以确认。5、竣工验收单，证明2016年10月30日工程竣工后，经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四家单位共同对涉案工程进行验收，符合国家标准，验收合格并交付建设单位使用。三被告对此证据无异议，本院予以确认。6、新世界工程汇总表、变更工程量核对记录单，要求结算申请，证明原告已经干完全部工程，被告新世界公司一直未进行结算，原告根据被告、监理公司确认的工程量支付的工程款及被告确认的增加工程量金额相加，向被告报送工程结算总金额18，333，813.04元及递交结算资料。被告沈阳市排水公司质证意见：真实性无异议，关联性有异议，沈阳市排水公司并没有进行实际施工，仅是配合出具手续，对于工程量本身是否增加应当按照被告新世界公司结算为准。被告新世界公司质证意见：真实性、合法性、关联性均有异议。新世界工程汇总表中所列名的10期金额与原告所列的申请金额不相符，无依据；工程变更列表不完全，仅涉及5项工程变更金额，不予以认可；核对记录单PMI-1877、PMI-2725、PMI-2982、PMI-3123、PMI-3964、PMI6430核对单予以认可；对证据六PMI指令本身无异议；对沈阳市排水公司已完成PMI申请结算清单不予质证。被告排水六处质证意见：真实性无异议，具体工程量以被告新世界公司结算为准。经审查，原告提供的新世界工程汇总表系原告单方制作，被告新世界公司不予认可，因此该份证据不能证明其主张工程结算总金额为18，333，813.04元的事实，本院不予采信。工程变更列表虽然记载不完全，仅涉及5项工程变更金额，但上述5项变更金额双方均予以确认，故对工程变更列表中的5项变更金额本院予以确认。被告新世界公司对核对记录单、6份PMI指令无异议，本院予以确认。因该工程已于2016年10月30日竣工验收合格，因此结算清单是对增量部分已完工程量的确认，本院予以确认。7、新世界工程开发票明细表，证明被告新世界公司给付工程款14，173，545.24元，已开具发票14，173，545.24元，尚欠工程款4，160，267.80元（含履约保函1，250，000元、保留金625，000元、工程款2，285，267.80元）。被告沈阳市排水公司质证意见：真实性无异议，关联性只能证明开具了发票上金额的发票。被告新世界公司质证意见：对已付金额无异议，但对工程款数额有异议。被告排水六处质证意见：无异议。经审查，该份明细表虽系原告单方制作，但被告对明细表中的付款金额并无异议，故本院对该份证据中确认的已付工程款金额予以确认，该份证据并不能证明原告主张的尚欠工程款金额，故本院对原告的该项主张不予采信。8、催款申请函，证明原告向被告索要工程款、工程履约保函1，250，000元、保留金625，000元。被告沈阳市排水公司质证意见：真实性无异议，我公司是代为出具手续向被告新世界公司催款。被告新世界公司及排水六处对上述证据无异议，本院予以确认。9、沈阳市排水公司、监理公司出具情况说明一份、照片一组，证明：1、原、被告双方对于原告施工工程量没有异议。被告仅是对于管沟回填撼沙工程量不认可。认为原来的其他施工单位存在回填撼沙，现场可重复使用，故欲扣减该部分工程款，这也是促成本案诉讼的原因；2、原告在施工过程中回填撼沙工程量经过被告、监理单位认可，现沈阳市排水公司、监理公司对施工的管沟回填撼沙再次出证确认原告施工及工程量，现场不存在可回填撼沙，该部分工程款被告应当予以支付；3、该组照片能够看出当时施工的实际情况，并不存在另一施工单位在现场施工时留有撼沙可以回填的情况。被告沈阳市排水公司及排水六处质证意见：真实性无异议，沈阳市排水公司仅是应被告排水六处的要求出具手续，至于回填的工程量及工程款数额，应以被告新世界公司结算为准。被告新世界公司质证意见：此情况说明无出具时间，监理公司出具此情况说明时已非为本案涉工程监理单位，且情况说明描述内容为被告沈阳市排水公司主张内容，监理公司未对此发表意见。图片显示仅是案涉工程的部分工程，无法与情况说明其所主张的内容相一致，即情况说明与图片显示工程不一致，且图片所涉的部分工程也不符合合同约定施工规范。经审查，被告新世界公司没有提供否定上述证据真实性的相关证据，本院对上述证据的真实性予以确认，对原告主张的撼沙回填部分工程量待结合其他相关证据后在本院认为部分一并予以论述。被告沈阳市排水公司向本院提供如下证据：我方与被告排水六处的工程分包合同一份及被告排水六处企业信用信息网查询卡，证明我方将案涉工程内部承包给具有施工资质的被告排水六处，被告排水六处是领取营业执照的法人分支机构，可以作为独立诉讼主体承担责任。原告质证意见：该份证据的真实性无异议，对于其证明的内容有异议。1、该份证据的工程分包合同与原告和被告排水六处签订的分包合同能够形成一个完整的证据链，证明本案工程是由原告方施工完成的。2、能够证明本案中的被告排水六处是没有工程施工资质的，所以被告沈阳市排水公司的证明问题是错误的，其仅是被告沈阳市排水公司的内部机构，所以其不能独立完成工程的施工。3、被告排水六处仅有营业执照，其注册资本为零，且其为负责人并非法定代表人，没有法人资质，故其无法对外独立承担民事责任，其应承担的责任应由其公司的主管部门也就是被告沈阳市排水公司来承担本案给付工程款及违约义务。被告新世界公司质证意见：真实性无异议，被告沈阳市排水公司与被告排水六处的合同是非法转包行为，合同应为无效。被告排水六处质证意见：无异议。经审查，本院对上述合同的真实性予以确认，但被告沈阳市排水公司与排水六处之间属于非法转包关系，属无效合同。被告新世界公司向本院提供如下证据：1、《外围排水系统深化设计、供应及安装工程合同》，合同协议书第6页第8条“暂定数量”，暂定数量的约定内容，是结算合同依据。“暂定数量项目出现在工程量清单/投标报价汇总表示，该等暂定数量项目的报价金额应全部从合同金额中扣除，然后该等项目会按照重新计量的数量及其有关项目的合同单价作出估值，并将加进合同金额内。承包商必须有雇主/管理公司/工程师的指示才可开启暂定数量项目的工作，雇主/管理公司可任意将此项工程（部分或全部）委托其他承包商执行。惟承包商不得要求任何有关损失和费用的补偿和索赔”。原告、被告沈阳市排水公司及排水六处对该证据无异议，本院予以确认。2、《外围排水系统深化设计、供应及安装工程合同》第197页工程量清单中第二章外围排水系统B2/3“暂定数量”,“I土方开挖（暂定数量）、J管沟回填撼砂（暂定数量）、K土方回填夯实（暂定数量）、L土方运输（暂定数量）”即“暂定数量”的计价依据。原告、被告沈阳市排水公司及排水六处对该证据无异议，本院予以确认。3、《外围排水系统深化设计、供应及安装工程合同》施工图纸,“暂定数量”计价依据。原告质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议，因该证据没有设计单位盖章，设计图纸应由设计单位盖章确认，故该份证据我方建议法庭不予以采信。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，原告没有提供否定上述证据真实性的相反证据，故本院对上述证据的真实性予以确认。4、《沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装工程合同图纸》设计说明六，约定事项,“道路恢复：沟槽回填进行水撼砂处理，撼砂至道路结构层”，即案涉工程道路部分回填材料为撼砂回填，非道路部分回填材料为原土回填。原告质证意见：真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据不能证明被告所要证明的问题，该第六条第五项的阐述中没有约定非道路部分回填材料为原土回填的字样，不能证明被告的证明内容。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，原告没有提供否定上述证据真实性的相反证据，故本院对上述证据的真实性予以确认。但该证据中并没有非道路部分回填材料为原土回填的内容，故对被告新世界公司的主张本院不予采信。5、《关于外围排水工程暂定数量事宜》新世界工程部邮件,“现应基于施工图纸及投标疑问卷恢复要求进行施工量计算，1、根据合同图纸设计说明六，道路恢复：沟槽回填水撼砂处理，撼砂至道路结构层；2、绿化区设计图纸无说明回填材料原土回填”，即工程部对“暂定数量”工程部分的确定，是结算依据。原告质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予以确认，该份证据是一份复印件不能作为证据使用，其次该份证据也是被告自己单位内部往来，无法证明其证明内容，我方对该邮件不知情，也不了解，与本案没有关联性。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，该份证据系被告单方制作，原告不予认可，故本院对上述证据不予确认。6、《变更洽商汇总表》，“暂定数量”结算金额依据为第三方工料测量师“凯谛思”出具《变更洽商汇总表》，工程结算金额为：2,779,254.67元，此变更洽商汇总表结算金额的根据是根据证据五新世界工程部工程师对“暂定数量”工程部分工程量的确认。原告质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，均不予以认可，该份证据是被告单方委托出具的表格，不能证明被告的证明内容，并且根据双方签订的施工合同书当中对于暂定工程量即合同的197页均有明确约定，应以双方签订的合同为准。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，《变更洽商汇总表》系被告新世界公司单方委托北京凯谛思工程咨询有限公司沈阳分公司于2020年6月22日出具的鉴定意见，与被告提供的该公司于2018年6月出具的结算书中针对暂定数量部分的鉴定结论不一致，结算书中对暂定数量的鉴定意见为“PMI-1877为启动合同内暂定数量工作，原合同暂定数量金额为2，841，395.64元，并承包商同意合同内暂定数量超出部分不调整。已核对，金额为0元”。因此根据该鉴定结论应认定为原告施工的暂定数量金额已超出合同金额，因此对会做出超出部分不予调整，金额为0元的结论，被告对结算书的其他鉴定结论均予以认可，只是对暂定数量部分不予认可，又在原告起诉后于2020年6月22日单方委托凯谛思公司对暂定数量部分又重新出具了鉴定意见，现原告不予认可，故本院对被告新世界公司以变更洽商汇总表主张暂定数量没有超出合同金额，应据实结算的主张不予采信，对该份证据不予确认。7、现场图片，裙楼西侧开挖前照片显示为中、粗砂。“暂定数量”工程部分，回填撼砂部分不需另行采购，相应采购撼砂费用应扣除。原告质证意见：该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，均不予以认可，被告提供的照片不清晰，看不清楚，我方2014年即已进入现场开始施工，该图片无法清晰的反映原告的证明问题，通过辨认可以看出该照片挖沟的两侧并没有撼砂，全是泥土，没有砂料，有些照片只是表层能看到有砂土，不能反映该工程道路下面存在撼砂，其照片只照了道路的表层，无法证明被告的证明内容。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据不能证明被告新世界公司主张的事实，故对被告的主张本院不予采信。8、现场图片，回填工作有一部分回填材料未采用撼砂回填，采用开挖土回填。并且部分位置开槽底部宽度及坡度与原告提供工程量确认单描述不符。即，“暂定数量”中回填不符合合同约定，所以在暂定数量的结算当中相应予以扣除。原告质证意见：该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，均不予以认可，被告提供的照片不清晰，看不清楚，我方2014年即已进入现场开始施工，该图片无法清晰的反映被告的证明问题，通过辨认可以看出该照片挖沟的两侧并没有撼砂，全是泥土，没有砂料，同时该份照片不能反映被告所述施工宽度与图纸不符的情况，所以被告证明内容不具有客观性，建议不予以采信。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，被告提供的上述证据不能证明其主张的事实，本院不予确认。9、《沈阳新世界中心项目一期工程外围日报表》、证明证据七、证据八来源于被告沈阳市排水公司承包人呈报的工程日报。原告质证意见：真实性、合法性、关联性均有异议，是被告方自己的日报，对于该份证据恰恰能够证明我方施工的工程是按照合同的要求按时向被告方呈报并且是按照合同要求予以施工的，且照片也能够看出施工的挖沟两侧不存在回填撼砂的情况，与我方提供的施工照片能够证明本案施工存在着我方回填撼砂的事实。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。10、《结算书》2018年6月版本，证明承包人对合同“暂定数量部分工程”在相应的PMI-1877（项目管理指令）中认可对原合同“暂定数量超出部分不调整，已核对，金额为0元”，见PMI-1877核对记录单，承包人签字并盖章。六项工程变更增加量（PMI-2725/PMI-2982/PMI-3123/PMI-3964/PMI-6430/PMI-7994），相应的PMI指令和结算计价单，共计增量5,430,678.78元，双方无争议。原告质证意见：真实性、合法性、关联性均无异议，通过该份证据可以证明在2018年6月份，我方以被告沈阳市排水公司的名义向被告新世界公司报送结算书，本案被告新世界公司委托凯谛思公司核算确认本案工程总造价为17，930，678.78元，能够证明被告新世界公司认可该结算总金额，并且作为证据当庭提供该结算书，通过被告的多项举证，均是被告新世界公司委托的凯谛思公司出具的全部证据材料，所以被告新世界公司对凯谛思出具的盖有公章的结算金额应当予以认可，认为是被告方的结算金额；对于六项的增项金额5,430,678.78元我方无异议，该份证据中的被告证明内容仅是结算书中的部分内容，应以结算书总金额予以确认，并且应以此支付我方违约利息。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，被告提供的结算书能够证明涉案工程的结算总金额，且已对暂定数量部分的工程款进行了确认，具有客观真实性，本院对结算书予以确认。11、各期《工程款付款记录》；各期《付款明细表》；各期《工程付款申请》（承包人呈报）；各期相应增加工程变更PMI项目指令；各期相应合约定条款；各期支付凭证，证明发包人依承包人申请足额支付工程款。原告质证意见：对于该份证据的真实性、合法性、关联性我方无法确认，是其内部资料，对于被告方给付的已付10期工程款总额我方是认可的，双方认可的金额为14，173，545.24元。被告沈阳市排水公司、排水六处质证意见：无异议。经审查，上述证据能够证明被告新世界公司主张的事实，本院予以确认。被告排水六处未向本院提供证据。根据原告的陈述和被告的答辩以及各方提供的证据，本院经审理认定事实如下：2014年3月28日，被告新世界公司（雇主）与被告沈阳市排水公司（承包商）签订《沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装工程合同》，约定雇主将名称为中华人民共和国辽宁省沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包工程，承包给承包商实施。本项目位于沈阳市南端地块东面及北面为城市，南端毗邻浑河，西边为另一新世界发展之大型住宅项目。本项目主要功能/用途包括博览馆，两座办公楼，一座服务式公寓，两座服务式住宅，两座酒店，商业及地下停车场。项目规划用地面积196，462平方米，建筑面积1，322，602平方米，（其中地上面积982，312平方米，地下面积340，290平方米）。合同金额12，500，000元。计划开工日期不迟于2014年3月1日，一期计划竣工日期不迟于2014年10月30日，二期计划竣工日期不迟于2014年10月30日，三期计划竣工日期不迟于2016年10月30日，以总承包工程施工进度为准。竣工结算付款证书在竣工结算完成后14个日历天内完成。雇主在估价证书发出后28天内支付承包商。雇主/管理公司应在收到有关报表及证明文件后按本承包合同规定发出本承包工程期中付款证书、期中付款证书的附表内应说明及分列出由雇主/管理公司公正地确定的应付给承包商的金额，该应付的金额应包括扣除暂列金额、保留金及以前已支付之金额后的下列项目估值：已完成本承包工程的价值；已运到工地准备用于永久分包工程，但尚未安装到分包工程中之符合规定及不过早运到现场之合格的材料/设备并用于分包工程之估值；依据本承包合同应付给承包商的其它款项；按本承包合同应调整的金额。保留金比例为已完工程估值和不过早运到现场之合格的材料/设备并用于永久分包工程之估值（即付款价值）之10%，保留金上限为合同金额/预计结算金额5%。雇主/管理公司/工程师已发出本承包工程竣工证书，雇主/管理公司与承包商签署最终结算账目表后30天内，雇主/管理公司应支付本承包工程的结算金额，但需扣除承包商已收到的款额及承包商应向雇主偿还的债务。暂定数量项目出现在工程量清单/投标报价汇总表时，该等暂定数量项目的报价金额应全部从合同金额中扣除，然后该等项目会按照重新计量的数量及其有关项目的合同单价作出估值，并将加进合同金额内。承包商必须有雇主/管理公司/工程师的指示才可开启暂定数量项目的工作，雇主/管理公司可任意将此项工程（部分或全部）委托其他承包商执行。惟承包商不得要求任何有关损失和费用的补偿和索赔。2014年3月31日，沈阳市排水公司第六工程处与原告签订中华人民共和国沈阳新世界中心项目外围排水系统深化设计、供应及安装分包建设工程施工专业分包合同，被告沈阳市排水公司下属第六工程处将上述工程全部转包给原告进行施工。合同价款金额暂定1000万元整，以结算价格为准。合同签订后，原告按合同约定进行施工，该工程于2016年10月30日竣工验收合格。被告新世界公司委托北京凯谛思工程咨询有限公司沈阳分公司对该工程进行结算，该公司于2018年6月出具结算书，确认本工程结算合同价款为人民币17，930，678.78元，其中增项部分为5，430，678.78元，原合同包干价款9，658，604.36元，原合同暂定数量2，841，395.64元，并确认上述结算书与合同条款要求相符及再没有其他任何额外索偿的要求。被告新世界公司已陆续给付沈阳市排水公司工程款14，173，545.24元，被告排水六处已将上述款项给付原告。现被告新世界公司尚欠沈阳市排水公司工程款3，757，133.54元未付。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，本案被告排水六处将涉案工程转包给原告，双方签订的建设工程施工合同应为无效合同，但由于涉案工程经竣工验收合格，排水六处系沈阳市排水公司的下属分支机构，其以自己名义从事民事活动产生的民事责任应由沈阳市排水公司承担，因此根据上述法律规定沈阳市排水公司欠付原告的工程款应由发包人即新世界公司在欠付转包人沈阳市排水公司工程款范围内承担给付责任。本案原、被告对工程增项部分价款及已付工程价款均没有异议，双方的争议焦点是原告关于暂定数量部分施工的工程价款是低于合同约定价款还是高于合同约定价款，如低于合同约定价款则据实结算，如高于合同约定价款则不作调整。现被告新世界公司依据其单方委托北京凯谛思工程咨询有限公司沈阳分公司于2020年6月22日也就是原告起诉之后作出的变更洽商汇总表中确定的金额2，779，254.67元主张暂定数量部分低于合同约定价款2，841，395.64元，其主张应按2，779，254.67元进行结算，但在北京凯谛思工程咨询有限公司沈阳分公司于2018年6月出具的结算书中对该部分暂定数量认定为“PMI1877为启动合同内暂定数量工作，原合同暂定数量金额为2，841，395.64元，并承包商同意合同内暂定数量超出部分不调整，已核对，金额为0元”，根据上述论述，能够认定原告关于暂定数量部分施工的工程款已超过合同约定金额，因此凯谛思公司才会作出金额为0元的结论，且根据沈阳市排水公司每期向被告新世界公司报送的付款申请及被告新世界公司对该部分进行审核后确认的工程量及工程款亦能证明原告对暂定数量部分施工的工程款已超过合同约定金额，被告新世界公司对凯谛思公司结算书中所认定的其他内容均无异议，而且该结算书是被告新世界公司单方委托凯谛思公司进行的结算，现原告对该结算书予以认可，被告新世界公司提供的证据不足以推翻该结算书确定的暂定数量部分的结算金额，故本院以该结算书中确定的结算金额作为涉案工程结算价款的依据。被告新世界公司如对该结算书中确定的暂定数量部分有异议，理应在2018年6月凯谛思公司出具该结算书之后及时提出，而不应在原告起诉后又单方委托凯谛思公司对暂定数量部分重新出具变更洽商汇总表，被告新世界公司提供的变更洽商汇总表并不能推翻结算书的证明效力，故被告新世界公司以变更洽商汇总表主张原告施工的暂定数量部分工程款低于合同约定部分价款，证据不足，本院不予采信。被告新世界公司提供的结算书具有真实、客观、公正的证明效力，本院予以确认。综上，本案并无启动鉴定程序的必要，被告新世界公司申请对暂定数量工程部分进行工程造价鉴定的主张，本院不予准许。由于本案能够查明作为发包方的被告新世界公司欠付转包人被告沈阳市排水公司工程款的具体金额，因此为了减少当事人的诉累，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，作为发包方的被告新世界公司应将欠付的工程款直接给付作为实际施工人的原告。因涉案工程于2018年6月结算完毕，因此被告应于工程结算完毕后就将工程款给付原告，逾期给付应承担给付原告的逾期付款利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告新世界(沈阳)房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳鑫济源市政建设工程有限公司工程款3，757，133.54元；二、被告新世界(沈阳)房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳鑫济源市政建设工程有限公司工程款3，757，133.54元的逾期付款利息损失，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21，936元，由被告新世界(沈阳)房地产开发有限公司负担20，429元，原告沈阳鑫济源市政建设工程有限公司负担1，507元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  邹利利二〇二〇年八月二十四日法官助理武英锐书记员雷明本判决所依据的相关法律法规《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。