吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1395号上诉人（原审原告）：松原市红太建筑保温材料有限责任公司,住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：孙海涛，该公司经理。委托诉讼代理人：孙立平，男，1966年2月6日出生，汉族，该公司员工，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：张晓光，吉林大满律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许百林，男，1960年9月21日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：张中烨，男，1964年5月5日出生，蒙古族，无职业，住吉林省松原市宁江区。被上诉人（原审被告）：松原市永胜建设工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：马永利，该公司经理。委托诉讼代理人：马永胜，男，1965年5月29日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：孙海楠，吉林信维律师事务所律师。原审被告：吉林省新**房地产开发有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。法定代表人：于金，该公司总经理。委托诉讼代理人：于树森，男，1964年10月12日出生，汉族，该公司经理，住吉林省松原市宁江区。上诉人松原市红太建筑保温材料有限责任公司（以下简称红太材料公司）、上诉人许百林因与被上诉人松原市永胜建设工程有限公司（以下简称永胜建设公司）、原审被告吉林省新**房地产开发有限公司（以下简称新**房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红太材料公司的委托诉讼代理人孙立平、张晓光，上诉人许百林的委托诉讼代理人张中烨，被上诉人永胜建设公司的委托诉讼代理人马永胜、孙海楠，原审被告新**房地产公司的委托诉讼代理人于树森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红太材料公司上诉请求：1.撤销松原市宁江人民法院作出的一审判决，改判永胜建设公司与许百林连带承担给付工程款1,024,460.86元及利息，利息自2013年11月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2.一、二审诉讼费由永胜建设公司和许百林承担。事实与理由：永胜建设公司不承担给付工程款的责任是错误的。一、一审判决认定永胜建设公司项目部7号楼施工专用章，经公安局鉴定公章与永胜建设公司的公章并不相符，故红太材料公司与许百林签订的《外墙保温施工合同》无效是错误的。首先，一审称经公安局鉴定公章与永胜建设公司的公章不符，确认合同无效，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条确认合同无效的法定情形。本案许百林与红太材料公司的外墙保温合同是永胜建设公司的施工专用章，对于许百林私刻公章一事，经公安局调查核实后未予立案，并且许百林借用永胜建设公司的资质，是该工程的实际施工人，与红太材料公司签订的外墙保温施工合同是表见代理行为，而一审法院只以经公安鉴定，该公章与永胜建设公司公章不符确认合同无效是错误的，不符合合同无效的法定情形。二、一审法院称红太材料公司与许百林签订的《外墙保温合同》无效，许百林与红太材料公司签订的合同书行为未经永胜建设公司授权，且永胜建设公司与许百林之间的账目经松原市中级人民法院调解，双方工程款已经结算完毕，故永胜建设公司不承担该笔欠款的给付责任也是错误的。首先，本案中，新**房地产公司开发的**千华苑小区工程，永胜建设公司承建该小区B区7号楼工程，许百林挂靠永胜建设公司，负责7号楼的施工，这是一审已经认定的事实。对此，红太材料公司与许百林签订合同时，许百林是履行其职务行为，是表见代理行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的规定》第二十六条规定，挂靠人虽然以自己的名义对外从事民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是在履行被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，因该项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构，此时应视为靠挂人以被挂靠人的名义发生的民事行为，对此，被挂靠人应当与挂靠人对外承担民事责任。另外，许百林与永胜建设公司工程款已经结算完毕，以及许百林、李洪艳两人保证人工费、材料费等等，由二人承担给付责任，只是公司内部的约定行为，对外承包方永胜建设公司依然要承担给付工程款的责任。综上所述，根据相关法律规定，许百林与永胜建设公司应连带给付红太材料公司工程款及利息。为维护红太材料公司的合法权益，请二审法院查清事实，依法保护红太材料公司的上诉请求。永胜建设公司辩称，永胜建设公司与红太材料公司没有任何合同关系，永胜建设公司也未授权和委托给任何人。本案中，红太材料公司主张合同上的印章系永胜建设公司印章，但经公安部门鉴定，合同中印章并非永胜建设公司印章，况且永胜建设公司与许百林之间工程款已经全部结算完毕。许百林系借用永胜建设公司资质。综上，驳回红太材料公司上诉请求，维持原审判决。许百林针对红太材料公司上诉请求辩称，第一，许百林和永胜建设公司是借用资质关系。第二，许百林与红太材料公司是工程承包关系。第三，许百林已经将承包的合同范围内的工程款全部支付给红太材料公司，已经结算完了。新**房地产公司述称，许百林是借用永胜建设公司的资质，在新**房地产公司承建7号楼。红太材料公司是通过一个官方领导找新**房地产公司，要签订施工合同。新**房地产公司不介入红太材料公司，红太材料公司直接与7号楼施工人商量，没通过永胜建设公司。整个7号楼工程款跟许百林都结算完了。许百林上诉请求：撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初1297号判决，改判许百林不欠红太材料公司的工程款，二审诉讼费由红太材料公司承担。事实和理由：许百林于2013年6月8日将其挂靠永胜建设公司资质修建松原市**千华苑B区7号楼工程外墙保温工程，分包给红太材料公司的承建，其公司当时法定代表人孙立红，后为孙海涛。许百林从保温工程开始后，陆续借给孙立红工程款，一直到工程验收前，从孙立红取得保温材料消防证，许百林一次性付清全部工程款。而在松原市宁江区法院（2019）吉0702民初1297号判决中，法官只把证明孙立红委托书效力的公证书作为许百林欠工程款的证据，并把“到许百林办公室取款，但不知取走多少工程款”当成没有证明许百林曾向孙立红借钱支付工程款”的证据使用。孙立红的行为系职务行为，许百林将款项交给孙立红应视为已履行给付义务。综上所述，松原市宁江区人民法院判决认定事实错误，在没有确凿证据诉许百林欠款的情况下，采信证据不当，认定事实错误，应予以撤销判决，驳回红太材料公司的诉讼请求。红太材料公司针对许百林上诉请求辩称，本案中，红太材料公司已经提供了许百林以永胜建设公司名义与红太材料公司签订的外墙保温施工合同，并且有许百林签字确认**千华苑B区7号楼外墙保温面积工程量的确认单，确认欠付工程款数额是1,024,460.6元，许百林对工程款的数额并无异议。因此红太材料公司作为本案的原告对于许百林和永胜建设公司欠付工程款的事实已经完成了举证责任，许百林上诉称已经支付所欠工程款，但是其一审中只有证人杨忠来和魏国臣的证人证言，但是两个证人均明确表示只知道孙立红去过许百林处，红太材料公司并没有收到许百林给付的工程款，所以，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，许百林应当对自己提出的反驳诉讼请求成立的理由，提供证据予以证明，否则应当承担不利后果。但是，一审开庭中许百林并没有完成举证责任，所以其上诉请求和理由是没有法律依据的，应当予以驳回。永胜建设公司辩称，红太材料公司与许百林签订合同，永胜建设公司不知道，与永胜建设公司没有关系。之前签过合同，但是其他的工程，与保温这个工程没有关系。新**房地产公司陈述，合同是孙立红与许百林签订的合同，结算的情况新**房地产公司不清楚。红太材料公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令永胜建设公司、新**房地产公司给付工程款1,024,460.86元，并从2013年11月25日至给付之日止按年利率6%给付利息。2.许百林承担连带给付责任。3.诉讼费由永胜建设公司、新**房地产公司和许百林承担。一审法院认定事实：1.新**房地产公司开发承建**千华苑小区工程，永胜建设公司承建开发小区B区7号楼工程，许百林挂靠永胜建设公司负责7号楼的施工。2.2013年6月8日许百林以“松原市永胜建设公司**千华苑7号楼项目部”的名义与红太材料公司签订《外墙保温施工合同书》一份，加盖“松原市永胜建设公司**千华苑7号楼项目部施工专用章”；3.《外墙保温施工合同书》约定：价款为每平方米96元（不含税），付款方式为由开发商负责支付工程款且按施工进度付款。4.永胜建设公司否认外墙保温施工合同书上加盖公章的真实性，红太材料公司在起诉前到松原市宁江区公安二分局报案称许百林私刻印章，经公安机关调查后，没有正式立案侦查。5.2018年7月6日松原市公安司法鉴定中心作出（松）公鉴（文检）字（2018）06号文件检验鉴定书，结论为：日期为2013年6月8日《外墙保温施工合同书》上的“松原市永胜建设工程有限公司项目部7#楼施工专用章”可疑印文与样本“松原市永胜建设工程有限公司220701100039**”印文不是同一枚印章盖印形成。6.永胜建设公司抗辩称该工程的施工行为及工程款往来与其无关，并提供永胜建设公司、上访农民工代表、许百林签订的三方协议，约定永胜建设公司给付农民工工资现金8万元，三套房产价款为82.1万元抵顶支付工人工资。该协议第四条约定：**千华苑B区7#楼工人工资、材料款全部结清，以后出现上访告状问题全部由许百林、李洪艳承担责任，与永胜建设公司无关。7.2017年7月7日许百林、李洪艳出具证明一份，承诺**千华苑B7号楼所有工人工资款、材料科全部结清，以后出现上访告状全部由许百林、李洪艳承担，与永胜建设公司无关。8.许百林称已经分数次向红太材料公司单位原法人支付了工程款，但未能提供红太材料公司法人孙立红的任何收据或转账凭证。红太材料公司原法人孙立红因病去世，公证将原债权债务交由现法人处分。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”红太材料公司与许百林之间签订的《外墙保温施工合同书》，许百林借用永胜建设公司名义进行施工，并在合同中加盖“松原市永胜建设工程有限公司项目部7#楼施工专用章”，经公安局鉴定该公章与永胜建设公司的公章并不相符，故红太材料公司与许百林签订的《外墙保温施工合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”**芊华苑B区7号楼已经交付使用，应视为验收合格。故红太材料公司主张支付工程款的请求，应予以支持。许百林对红太材料公司主张的欠款数额没有异议，但认为已经给付了工程款，并提供银行流水记录，称其银行卡里有钱有给付能力，但没有一笔记录是与红太材料公司或原法人孙立红的往来。许百林另提供证人杨中来、魏国臣到庭作证，但二位证人并没有证实许百林向孙立红支付工程款。故许百林称已经给付孙立红全部工程款的抗辩事由，因无证据支持不能成立，许百林应向红太材料公司支付工程款1,024,460.86元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”红太材料公司与许百林签订的《外墙保温施工合同书》无效，许百林与红太材料公司签订合同书的行为未经永胜建设公司授权，且永胜建设公司与许百林之间的账目经松原市中级人民法院2017年8月7日作出（2017）吉07民终1377号民事调解书确认，双方最后工程款已经结算完毕。2017年7月7日因**芊华苑B区7号楼农民工上访索要劳务费，永胜建设公司支付了现金与楼房抵付全部工程款，永胜建设公司与许百林之间已经最后结算完毕，且许百林、李洪艳二人保证之后任何拖欠的人工费、材料费等，故永胜建设公司不承担此笔欠款的给付责任。永胜建设公司与新**公司间建筑工程款已经结算完毕，故也不承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”红太材料公司主张的利息请求因双方无约定，双方在合同内约定由开发商即新**公司给付工程款，但双方没有实际履行该约定。2013年11月25日许百林对红太材料公司完成的工程量及工程款确认为1,024,460.86元，故应自出具确认单次日起开始计息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、许百林于本判决生效后给付红太材料公司拖欠工程款1,024,460.86元及利息，利息自2013年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至给付之日止。二、新**房地产公司、永胜建设公司不承担给付责任。案件受理费14,020元由许百林承担。经本院审理查明：新**房地产公司开发建设松原市**千华苑7号楼工程，许百林靠挂永胜建设公司与新**房地产公司签订施工合同，并成立松原市永胜建设公司新**千华苑7号楼项目部。2013年6月8日许百林以永胜建设**千华苑7号楼项目部名义与红太材料公司签订公司签订一份《外墙保温施工合同》，约定7号楼的外墙保温工程由红太材料公司完成，价款每平方米96元。2013年11月25日红太材料公司与许百林对**千华苑7号楼外墙保温工程款进行结算，合计工程款为1,024,460.86元。许百林主张已经向红太材料公司全部支付了工程款，一审中提供了杨中来和魏国臣出庭。杨中来证实：“2013年7月20日左右，老板许百林告诉我给各个班组开支，他们都到办公室来了，具体开多少钱我不清楚。对许百林与孙立红间算账的事不清楚。对外墙保温的活是否是红太材料公司干的也不清楚。我认识孙立红是她干的。施工中许百林给付孙立红工程款的事就知道2013年7月20日左右这次，其他时间的开支不清楚。”魏国臣证言：“2013年7月中旬我向许百林要钱，他给我三、四万，我想多要点，他说得给苯板的钱，所以就没有多给我，现在钱都给了，七号楼木工组我是负责人，在施工过程中许百林都是现金支付，钱少就少给点。”二审中许百林提供其女婿高新宇当庭证明，并提供了给付款记录本。该记录本载明：付孙立洪工程款，6.15叄拾万元整（300000.00）元；7.23壹拾万元整（100000.00）元；8.4伍万元整（50000.00）元；9.3壹拾万元整（100000.00）元；9.16捌万元整（80000.00）元，合计63万元，红太材料公司对高新宇和记录本不予认可。永胜建设公司不否认许百林是靠挂该公司施工，对保温工程合同上的印章不予认可，一审申请公安机关进行了鉴定，经松原市公安局宁江区二分局鉴定，该保温合同上的印章与永胜建设公司提供的印文不是同一印章形成。永胜建设公司否认收取了许百林管理费，但一审中许百林承认给付管理费26万元，从开发商新**房地产公司直接结算，新**房地产公司承认永胜建设公司扣款8-9万元，剩余未给付。许百林和永胜建设公司及新**房地产公司均认为该7号工程款已经结算完毕，新**房地产公司不欠永胜建设公司工程款。红太材料公司主张因许百林未给付工程款，曾到松原市建设局信访。一审中永胜建设公司提供：1.2017年7月7日许百林和李洪艳出具证明，内容为：**千华苑7号楼所有工人工资款，材料款以后出现上访告状全部由许百林和李洪艳承担，与永胜建设公司无关；2.《关于**千华苑B区7号楼项目拖欠农民工工资问题解决协议》（无签订时间），该协议甲方为永胜建设公司，乙方农民工代表魏国臣、高振英、董殿立，丙方许百林。三方就7号楼项目部拖欠农民工工资达成协议如下：第一条，永胜建设公司同意在2017年7月7日一次性支付乙方现金8万元工人工资。第二条，永胜建设公司以三套房产抵顶支付乙方工人工资。第三条，甲乙丙三方同意该解决协议，届时**千华苑B区7号楼工人工资全部结清，丙方拖欠的工人工资问题与甲方和公司再无任何关系，乙方承诺并保证不再上访讨薪维权，如本人和所属工人违反承诺，愿承担一切法律责任。第四条，**千华苑B区7号楼工人工资款，材料款全部结清，以后出现上访告状问题全部由许百林和李洪艳承担责任，与永胜建设公司无关。2017年永胜建设公司与新**房地产公司因建设工程合同纠纷，永胜建设公司向松原市宁江区人民法院起诉，松原市宁江区人民法院作出（2016）吉0702民初798号民事判决，新**房地产公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年8月7日作出（2017）吉07民终1371号民事调解书：新**房地产公司于2018年8月8日前支付永胜建设公司工程款922,461.71元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定；”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”根据上述规定，借用资质、挂靠有资质的企业施工，所签订的施工合同因违反法律和行政法强制性规定而无效。本案中，许百林借用永胜建设公司的资质，以永胜建设公司名义承建**千华苑7号楼工程，松原市永胜建设公司**千华苑7号楼项目部系该项目临时设立的内设机构，许百林与永胜建设公司之间系挂靠关系，该挂靠行为违反法律规定。因此，许百林以永胜建设公司**千华苑7号楼项目部名义与红太材料公司签订的外墙保温施工合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”许百林以永胜建设公司**千华苑7号楼项目部名义与红太材料公司签订的外墙保温施工合同虽为无效，该工程已经验收合格，红太材料公司有权要求许百林参照合同约定支付案涉工程款。本案双方争议的焦点：1.许百林是否拖欠红太材料公司工程款？欠款数额多少？2.永胜建设公司是否应承担连带责任。关于许百林是否欠付红太材料公司工程款。许百林与红太材料公司于2013年11月对工程款进行了结算，对该数额各方没有异议，本院予以确认。许百林称已经支付完毕，但没有提供充分证据证明已经履行了给付工程款义务，一审中提供的二证人证言，其内容未能证实许百林给付孙立红工程款的事实；二审中提供高新宇证言及记录本内容简单，红太材料公司不予认可，该证人证言和记录本也无法证明已经给付的事实。因此许百林应承担不利的法律后果。且在2017年许百林还因农民工工资问题与永胜建设公司及农民工达成协议，红太材料公司称后来还向松原市建设局信访主张工程款。根据以上事实，原审判决给付工程款1,024,460.86元及利息有事实和法律依据。许百林的此上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于永胜建设公司是否应对许百林给付工程款承担连带责任问题。许百林以永胜建设公司**千华苑7号楼项目部名义与红太材料公司签订的外墙保温施工合同，加盖“松原市永胜建设工程有限公司项目部7#楼施工专用章”。经松原市公安局宁江区二分局鉴定，该外墙保温施工合同上的印文与永胜建设公司提供的印文不是同一枚印章盖印形成。关于红太材料公司提出许百林与其签订外墙保温施工合同构成表见代理的意见。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理的构成应结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素进行判断。本案中，红太材料公司作为外墙保温施工合同相对方，应对其善意且无过失承担举证证明责任，但综合本案证据和基本事实，红太材料公司在签订外墙保温施工合同过程中，并未对许百林的权利外观事实尽到审慎义务。故在没有得到永胜建设公司明确授权的情况下，许百林以**千华苑7号楼项目部名义签订外墙保温施工合同，未构成表见代理。且许百林挂靠永胜建设公司的行为违反法律规定，永胜建设公司仅向许百林收取一定比例的管理费，永胜建设公司并未实际参与工程施工和管理，许百林以独立核算、自主经营、自负盈亏的经营方式。综上，红太材料公司未能提供证据证实，许百林以永胜建设公司**千华苑7号楼项目部名义与红太材料公司签订的外墙保温施工合同构成表见代理，亦未能证实永胜建设公司作为被挂靠人在管理上存在过错，且一审中，许百林承认与永胜建设公司及**房地产公司之间已经结算完毕。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”红太材料公司主张许百林与永胜建设公司对欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，许百林、红太材料公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,040元，由许百林负担14,020元，由松原市红太建筑保温材料有限责任公司负担14,020元。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年八月二十四日书记员  邹仕尧