浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终989号 上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码：91360000550860697P。 法定代表人：徐小勇，董事长。 委托诉讼代理人：刘永安，江西建工第二建筑有限责任公司律师事务部律师。 被上诉人（原审原告）：黄良兵，男，1970年12月4日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。 被上诉人（原审被告）：郑大荣，男，1977年12月21日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）因与被上诉人黄良兵、郑大荣建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初22685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2011年12月26日，黄良兵（乙方）与江西建工第二建筑责任有限公司瓶窑羊山农民公寓二期工程项目部（甲方）签订《木工班组工程承包协议》，约定由黄良兵负责施工图范围内木工模板制作安装工程及二次结构工作，包括木工施工过程中的所有人工、机械和材料。工程款按照建筑面积计算综合单价128元/平方米，建筑面积计算规则，根据国家面积计算规定办法计算，开工二个月后乙方在月底前上报工程量，甲方核对属实后按本月完成工程量的70%于次月15日前支付，支付方式：乙方根据审核后的金额造好工资表，经项目部审核后凭职工本人身份证和考勤卡由项目部统一发放，中间结构验收后支付总工程款的85%，竣工验收后三个月内付清。乙方承诺确保甲方的工程进度、工程质量、安全施工和文明卫生，愿交履约保证金200000元，待全部±0.000完工甲方及监理验收合格后，由甲方主管负责人审核同意后全部退还，如乙方未能履行合同给甲方造成损失，保证金在补偿甲方损失后退还，保证金不计利息。合同甲方落款处由案外人郦海光签名并加盖“江西建工第二建筑有限责任公司羊山农民多层公寓（二期）项目部”字样的印章。同日，郦海光出具《领（付）款凭证》一份，载明收取木工保证金200000元，领款人一栏由郦海光签名并加盖“江西建工第二建筑有限责任公司羊山农民多层公寓（二期）项目部”字样的印章。 协议签订后，黄良兵组织人员进场负责木工施工。后郑大荣向黄良兵出具《班组结账单》一份，载明工程量合计44400平方米，价格按128+3=131元/平方米，点工合计92996元，工程款5909000元。 原审法院另查明，2011年12月28日，郑大荣与江西二建签订《工程施工承包管理合同》，约定江西二建将2011年12月与建设单位（杭州市余杭区瓶窑镇农民多层公寓建设管理中心）签订的工程委托给单位员工郑大荣管理施工，由郑大荣全面、实际履行江西二建与建设单位签订的建设工程施工合同中约定的责任义务。江西二建以工程决算总造价为基数扣除7%为公司管理费和上交的税金，本工程实行风险承包，如发生亏损，郑大荣承担全部责任。 另，关于已付款。庭审中，黄良兵认可收到郑大荣支付的工程款105000元（其中5000元现金交付，100000元由郑大荣支付至黄良兵在浙江兰溪农村商业银行股份有限公司城南支行开设的账户），收到江西二建支付的工程款5369000元（上述款项均从江西二建账户支付至黄良兵在浙江兰溪农村商业银行股份有限公司城南支行开设的账户，并备注瓶窑项目木工劳务费）。江西二建主张除上述款项外，另有郑大荣于2013年12月14日支付100000元、于2015年2月25日支付300000元以及由案外人周杰代付160000元应计入案涉工程已付款中。郑大荣曾就案涉工程向黄良兵出具确认单，就2014年1月29日前江西二建及郑大荣已向黄良兵支付的案涉工程款予以列举，其中2013年12月14日的100000元并未列入。结合黄良兵与江西二建提供的银行转账记录，黄良兵与郑大荣存在多笔银行交易往来，且均未备注具体款项性质，黄良兵称部分款项系郑大荣支付的案外工程的款项。2017年8月3日，黄良兵与郑大荣签订结账单一份，载明如下内容“桂花城G、CD组团木工黄良兵负责施工，G组团总计2686815元，CD组团总计5093000元。另经协商补贴工伤、凿模、误工、屋面施工费用220000元，共计总价为7999815元，已支付7825000元，余款174815元”。黄良兵另提供2017年6月7日案外人郑燕青出具的对账单一份，认为案外人郑燕青系郑大荣的妹妹，其与黄良兵就桂花城G、CD组团已对账，其中江西二建所称的郑大荣于2013年12月14日支付100000元、于2015年2月25日支付300000元均已计入桂花城G、CD组团的已付款中。2018年12月19日，黄良兵以江西二建、郑大荣欠付工程款及保证金为由诉至原审法院，请求：1、江西二建、郑大荣共同支付工程款435000元；2、江西二建、郑大荣共同返还保证金200000元；3、案件受理费由江西二建、郑大荣共同承担。 原审法院认为，该案的争议焦点在于：一、郑大荣与江西二建的关系；二、项目部印章的效力；三、案涉工程的工程款和已付款认定问题。 关于争议焦点一。黄良兵认为，其对郑大荣与江西二建的关系不清楚，由法院认定；江西二建认为，其将案涉工程转包给郑大荣。该院认为，结合双方在庭审中的陈述及举证，郑大荣系江西二建的员工，且系该项目的负责人，在江西二建处缴纳社保，江西二建与其签订《工程施工承包管理合同》，并在合同中明确将该工程委托给公司员工郑大荣管理，由郑大荣全面履行其与建设单位签订的合同，江西二建扣除7%的公司管理费和税金。综上，该院认定郑大荣与江西二建之间系内部承包关系。 关于争议焦点二。黄良兵提供的承包协议及保证金付款凭证均由案外人郦海光签字并加盖“江西建工第二建筑有限责任公司羊山农民多层公寓（二期）项目部”字样的印章，江西二建称该枚印章并非其刻制。该院认为，江西二建对其项目部印章的刻制、使用负有管理义务，现江西二建抗辩称该枚印章系他人私刻，但对此并未能够提供有效的证据予以证明，故对上述抗辩意见，该院不予采信。另外，该案中黄良兵实际进行了木工施工，江西二建亦向黄良兵支付了多笔款项，数额达五百余万元。综上，该院对加盖江西二建项目部印章的协议及保证金付款凭证均予以确认，江西二建与黄良兵之间存在合同关系，应当承担工程款支付及保证金返还的义务。 关于争议焦点三。根据协议约定，工程款的计算按照128元/平方米的标准以建筑面积计算。后郑大荣出具结账单对工程量44400平方米及单价131元/平方米均予以确认，并最终确认工程总价款为5909000元。基于郑大荣与江西二建之间的内部承包关系，郑大荣作为案涉项目的负责人，其签署的结算单系代表江西二建出具，该院对工程款总额5909000元予以确认。关于已付款，庭审中，双方确认无争议的已付款为5474000元，予以确认。江西二建另主张郑大荣于2013年12月14日支付的100000元系案涉工程款，但结合该案工程款支付的履行情况，通过银行转账方式支付的工程款（包括江西二建和郑大荣支付的）均系支付至黄良兵在浙江兰溪农村商业银行股份有限公司城南支行开设的账户，且郑大荣出具的确认单中罗列了截至2014年1月29日的已付款情况，其中也并未将该笔100000元计算在内。综上，江西二建主张该笔款项系案涉工程已付款的依据不足，不予采信。江西二建另主张郑大荣于2015年2月25日支付的300000元属于案涉工程款，黄良兵对此不予认可。该院认为，黄良兵与郑大荣之间的确存在有其他工程及款项往来，且该笔款项与黄良兵提供的桂花城G、CD组团结算时同一时间的款项金额及付款人均一致，现江西二建并未能够提供其他有效证据该笔款项系郑大荣代付的案涉工程款，故对其上述主张，不予采信。江西二建主张并由案外人周杰代为支付160000元，但对此并未能够提供有效证据予以证明，亦不予采信。综上，案涉工程总价款5909000元，扣除已支付的5474000元，江西二建尚需支付黄良兵工程款435000元。故对黄良兵的该项诉讼请求，予以支持。黄良兵要求江西二建退还保证金200000元，理由成立，亦予以支持。对黄良兵要求郑大荣承担共同返还义务的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年11月4日判决：一、江西二建支付黄良兵工程款435000元，于判决生效后十日内付清；二、江西二建返还黄良兵保证金200000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回黄良兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10150元，由江西二建负担，于判决生效后七日内缴纳。 宣判后，江西二建不服，向本院提起上诉称：一、一审判决遗漏必要当事人郦海光，严重违反法定程序，二审法院应当追加郦海光为当事人，查明案件事实真相。江西二建在一审提出追加郦海光为当事人查明案件事实。作为案涉《木工班组工程承包协议》和“木工保证金收据”中项目部印章的签章人员以及20万元保证金的领款人员，郦海光对案涉合同的签订、项目部印章的真假、保证金的收取及流转等情况最为清楚。在本案中，查明项目部印章的真伪以及保证金的收取主体等重要事实真相对本案责任主体等问题定性起着关键性作用，且双方对前述事实争议较大。本案应当追加郦海光为案件当事人，一审判决未予追加违反法定程序。另外，黄良兵仅凭一张保证金收据而未提供相应转账凭证，无法证明该20万元保证金交付情况属实，故二审法院应当追加郦海光为当事人，以便查明案涉合同所盖项目部印章真伪和保证金是否交付以及实际收取主体等事实真相。二、一审判决认定“郑大荣与江西二建系内部承包关系”、“案涉项目部印章效力以及保证金交付情况和收据效力”、“案涉工程量和已付工程款”等事实错误，二审查明事实后应当予以纠正。（一）关于“郑大荣与江西二建的关系”问题。郑大荣系“瓶窑羊山农民高层公寓”项目实际施工人，郑大荣并非江西二建员工，也不是该项目负责人，并不接受江西二建的管理和支配。如果其系江西二建员工抑或项目负责人，不可能为公司向黄良兵包括其他材料商、班组等支付巨额工程款。另外，黄良兵与郑大荣存在多次业务合作和大量资金往来，多次短信向郑大荣催要工程款，结合黄良兵的诉请和理由以及庭审记录均可证实黄良兵明知郑大荣系项目实际施工人（老板）。郑大荣作为案涉项目的实际施工人，其以个人名义与黄良兵履行合同并结算的行为不能代表江西二建。事实上，郑大荣与江西二建仅仅存在工程转包关系，故一审法院在认定郑大荣与江西二建系内部承包关系存在错误。（二）关于“案涉项目部印章效力以及保证金交付情况和收据效力”问题。黄良兵提供的《木工班组工程承包协议》和“木工保证金收据”中项目部印章系他人私刻所盖，签字人员郦海光也非江西二建工作人员。一审法院认为“江西二建未提供证据证明该枚印章系他人私刻，仅根据黄良兵实际施工的事实，确认该枚印章的效力以及保证金收据的效力，认为江西二建与原告之间存在合同关系，遂认定江西二建应当承担工程款支付和保证金返还的义务”实属错误。第一，要求江西二建对一个并非其刻制的印章进行举证证明并非其所刻实属强人所难。试问，一个人没有做过的事情，如何去证明自己没有做过？如果法院都这样错误推定该枚项目部印章为真以及认定该枚印章的效力，未免有些强人所难，显然违背“以事实为根据，以法律为准绳”之精神，更不符合举证责任的要求。第二，为查明《木工班组工程承包协议》和“木工保证金收据”中所盖项目部印章的真假以及保证金交付和实际收款主体等事实，法院应该依法将上述材料的签章人员郦海光追加为案件当事人，查明本案关键事实真相准确认定责任主体，如此才符合“以事实为依据、公平公正”之法律精神。第三，黄良兵是否真实交付保证金、保证金实际收款主体等事实并无证据支持，一审法院仅凭一张收据即确认20万元的保证金收据属实，却未对保证金是否交付、实际收款主体以及郦海光是否有权代表江西二建收取保证金等事实进行查证，草率确认收据上所盖并非江西二建刻制的项目部印章即认定江西二建承担保证金返还责任，未免过于武断。事实上，江西二建并未刻制过案涉项目部印章，江西二建也拟向公安机关进行刑事报案。从案涉合同的履行和结算以及黄良兵的诉请来看，均可证实黄良兵明知其与郑大荣之间存在合同关系，该枚项目印章并不能代表江西二建，案涉保证金也未汇入江西二建账户，江西二建从未授权任何人收取黄良兵的保证金。黄良兵未尽到向上诉人核实郦海光是否有权收取其保证金的审慎义务，其存在过错，应自行承担相应后果。另外，黄良兵未提供证据证明确实交付了20万元保证金给郦海光。如果郦海光是案涉保证金实际收款主体，应由实际收款人承担支付保证金的责任。（三）关于案涉工程量和已付工程款问题。1.案涉工程量和单价应按照中标通知书和施工图纸载明的面积以及原合同的单价作为定案依据。江西二建提交的中标通知书和施工图纸均可证实案涉工程量面积为42421.43平方米，黄良兵与郑大荣之间的结算单上工程量面积共计42275平方米，仅凭郑大荣在结账单写明的工程量44400平方以及郑大荣的加价3元/时来主张案涉工程量和加价款。该结账单仅有郑大荣的签字并无任何代表江西二建的签章，对江西二建不产生约束力。再者，黄良兵对其主张的44400平方米工程量和加价款并未提供证据加以证明属实，则应按照中标通知书和施工图纸载明的面积以及原合同的单价作为定案依据，一审法院不应该仅凭郑大荣签的“工程量44400平方”和“加价3元/时”从而错误认定案涉工程款和工程量。应该再扣除2013年12月14日支付的10万元。郑大荣与黄良兵存在2个项目合作款项往来，在池州项目总计款项中多出10万元，即2013年11月8日支付的10万元或2013年12月14日支付的10万元系多支付的款项。郑大荣认为2013年11月8日支付的10万元款项，系支付给黄良兵池州项目木工生活费，该主张有黄良兵出具的收据支撑，但黄良兵予以否认。另外，郑大荣认为2013年12月14日支付的10万元是案涉瓶窑项目的款项。案涉项目己付工程款中，郑大荣支付给黄良兵的款项有三笔存在争议，其中一笔为2013年12月14日支付的10万元，一笔为2015年2月25日支付的30万元，一笔为周杰支付的16万元。江西二建主张郑大荣2013年12月14日支付的该笔10万元应计入案涉瓶窑项目己付工程款中合法有据，池州项目争议的郑大荣2013年11月8日支付的10万元有黄良兵的收据予以佐证，故案涉己付工程款至少应该再扣除2013年12月14日支付的10万元。一审法院对黄良兵2013年11月8日出具的10万元生活费收据不予支持，反而对20万元保证金予以支持，没有对相关收据上的金额交付情况进行查明，明显认定事实错误，违背法律公正精神。一审法院在上述事实认定上存在错误，二审法院查明事实后应当予以纠正。三、一审判决江西二建直接承担责任错误，二审应当予以纠正。关于工程款的责任主体。郑大荣系“瓶窑羊山农民高层公寓”项目实际施工人，其以个人名义与黄良兵履行合同并结算的行为不能代表江西二建。具体到本案中，郑大荣向黄良兵包括其他材料商、班组等支付巨额工程款，黄良兵与郑大荣存在多次业务合作和大量资金往来以及多次短信向郑大荣催要工程款，黄良兵要求郑大荣与江西二建共同承担本案民事责任的诉请和理由以及庭审记录等等事实均可证实黄良兵明知郑大荣系项目实际施工人（老板），并与其发生案涉合同关系，足以证实黄良兵认可合同相对方系郑大荣，应由郑大荣对本案工程款承担责任。关于案涉保证金的责任主体。首先，一审法院对是否交付20万保证金和收取主体以及如果交付但对郦海光是否有权收取其保证金等事实并未查明；其次，黄良兵对郦海光是否有权代表江西二建收取案涉保证金这个问题尽到审慎注意义务；再者，如果认为江西二建是其合同相对人，理应将案涉保证金直接支付给江西二建。黄良兵作为长期从事建筑行业的木工班组，未向江西二建核实郦海光是否有权收取案涉保证金、也未将案涉保证金直接支付给江西二建，可见其主观上存在恶意抑或重大过失，理应由其自行承担相应的法律后果。如果郦海光确实收取了黄良兵的保证金，在无明确授权的情况下，根据“谁受益谁归责”的法律原则，应由郦海光或实际收款主体承担案涉保证金的责任。何况本案中黄良兵诉请要求郑大荣共同承担责任，故一审判决江西二建直接承担责任错误，二审应当严格按照合同相对性进行裁判予以纠正。综上，请求：1、依法撤销（2018）浙0110民初22685号民事判决，发回重审或改判驳回黄良兵的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由黄良兵承担。 针对江西二建的上诉，黄良兵答辩称：一审认定事实清楚，使用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 针对江西二建的上诉，郑大荣未发表意见。 二审中，江西二建向本院提交：证据1、案涉项目印章启用备案记录。拟证明：经公司刊刻、备案的案涉项目印章为“江西建工第二建筑有限责任公司瓶窑镇羊山农民公寓（二期）10#-24#楼、活动中心工程技术资料专用章”，黄良兵提交材料中所盖“江西建工第二建筑有限责任公司羊山农民公寓（二期）项目部”印章系他人私刻，对江西二建不产生效力。证据2、（2017）浙0110民初19352号判决书、（2016）浙民再203号、（2020）赣民再19号判决书。拟证明：余杭区人民法院基于相似的裁判案件（吕忠华案件、徐红生案件），却对黄良兵案件（本案）作出不同的判决，包括浙江高院、江西高院等法院在审理相似案件事实均严格审查保证金交付情况及收取保证金之人的权限问题并判决保证金实际收取人承担返还责任，二审应当予以纠正。本案中，江西二建未授权郦海光收取黄良兵案涉保证金，黄良兵也未证明案涉保证金是否实际支付，案涉保证金实际并未支付至江西二建，如果黄良兵将案涉保证金实际交付郦海光，郦海光的行为也不构成表见或职务行为，于法不应有江西二建对案涉保证金承担责任。 黄良兵向本院提交：银行流水、黄良兵与付向辉聊天记录截图。拟共同证明：黄良兵于2011年12月25日及26日取出8万元，加上其家里的12万凑成20万保证金，黄良兵与付向辉的聊天记录中也提及该情况。 针对江西二建提交的证据，黄良兵认为，对证据1不认可，对证据2不认可，保证金是实际交付的。本院认为，黄良兵对证据1不予认可，且该证据无法达到江西二建的证明目的，本院不予采纳。证据2不能达到江西二建证明目的，不予采纳。 针对黄良兵提交的证据，江西二建认为，对银行流水真实性认可，但无法证明是最终交付给郦海光，对其关联性存有异议。聊天记录真实性合法性无异议，关联性有异议。聊天记录并未涉及本案保证金是否实际交付，也无法证明黄良兵实际交付保证金给郦海光。本院认为，江西二建对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 二审中，黄良兵申请胡友国出庭作证，黄良兵对证人证言予以认可，江西二建认为证人与黄良兵有利害关系，不予认可。本院认为，胡友国与黄良兵有利害关系，故本院对证人证言不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是江西二建是否需支付黄良兵工程款；二是江西二建是否需返还黄良兵保证金。关于争议焦点一，黄良兵主张其与江西二建成立建设工程施工合同分包关系，故江西二建应支付工程款；江西二建主张其将工程转包给郑大荣，故黄良兵无权向江西二建主张工程款。对此，本院认为，首先，江西二建在一审笔录中曾认可郑大荣系其公司员工，案涉项目的付款行为亦是职务行为，且郑大荣和江西二建签订的《工程施工承包管理合同中》亦表明郑大荣系公司员工，现江西二建认可其以公司名义为郑大荣缴纳过社保，故郑大荣可以代表江西二建。江西二建和黄良兵均认可郦海光系案涉工地的管理人员，且江西二建向黄良兵支付过部分工程款，而郑大荣又出具了《班组结算单》，对工程总价进行了确定，故原审法院认定江西二建与黄良兵之间成立建设工程分包合同关系并无不当。其次，关于应当支付的款项，1、关于工程总价款，郑大荣作为案涉工程的负责人出具了《班组结算单》，对工程总价进行了确定，故该工程总价对江西二建有约束力。2、关于已经支付的工程款。双方现就2013年12月14日支付的10万元款项存有争议，对此，本院认为，案涉工程的款项均系支付至浙江兰溪农村商业银行股份有限公司城南支行开设的账户，且郑大荣出具的确认单中也未将该笔款项计入案涉项目的已付款，故原审法院未将该笔款项计入已付款并无不当。据此，原审法院判令江西二建应该支付的工程款为435000并无不妥。关于争议焦点二，双方均认可郦海光系现场管理人员，其代表江西二建与黄良兵签订了案涉合同，江西二建的付款行为及郑大荣的结算行为亦佐证了郦海光作为现场管理人员可代表江西二建，故原审法院判令江西二建返还保证金并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10150元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年八月十七日 书记员 刘婧函