广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2818号上诉人（原审被告）：胡慕贤，女，1959年6月11日出生，汉族，住广东省中山市西区亚洲广场东座12层8座,公民身份号码440************54X。委托诉讼代理人：胡子鹏，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李根阳，男，1969年5月19日出生，汉族，住湖南省衡阳县******李家冲组，公民身份号码430************075。委托诉讼代理人：邓剑锋，广东润鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：武良峰，广东润鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄九权，男，1962年6月4日出生，汉族，住广东省中山市***********，公民身份号码440************250。被上诉人（原审被告）：万幸福，男，1967年7月23日出生，汉族，住湖南省衡阳县**********，公民身份号码430************838。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘和林，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市明浩建筑工程有限公司，住所地广东省中山市***********、二层，统一社会信用代码914***********624C。法定代表人：梁健文，该公司总经理。委托诉讼代理人：旷冰珑，广东洋三律师事务所律师。原审被告：刘杰辉，男，1992年9月19日出生，汉族，住广东省中山市西区亚洲广场东座12层8座，公民身份号码442************859。原审被告：中国人寿保险股份有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码914************422。主要负责人：廖耀恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪立扬，男，该公司员工。上诉人胡慕贤因与被上诉人李根阳、黄九权、万幸福、中山市明浩建筑工程有限公司（以下简称明浩建筑公司）及原审被告刘杰辉、中国人寿保险股份有限公司中山分公司（以下简称中国人寿中山分公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7641号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡慕贤上诉请求：一、改判黄九权、万幸福共同赔偿李根阳276578.4元；二、胡慕贤对黄九权、万幸福上述债务在79022.42元范围内承担连带清偿责任；三、明浩建筑公司对黄九权、万幸福上述债务在39511.21元范围内承担连带清偿责任。后胡慕贤变更上诉请求第三项为：明浩建筑公司承担一成的连带责任，金额为27657.85元。事实和理由：第一，李根阳在本次事故中存在过错，应承担三成的责任，一审认定其没有过错是认定事实错误。根据现场施工安排，李根阳是模板工，其正是在搭建模板的过程中失足受伤，踩踏的木板也是其搭建。李根阳没有按照操作规范搭建而失足，而且其作为一个长期从事建筑工作的人员，理应具备相应的安全防范意识，并采取一定的防范措施，但其自身在施工作业时没有采取任何相应的行动，其失足跌倒本身也存在疏忽大意的过失，应当承担相应的过错责任。第二，胡慕贤仅应在选任承包人的过错范围内承担赔偿责任，一审认定胡慕贤存在重大过错并与黄九权、万幸福承担连带清偿责任是认定事实有误，适用法律错误。胡慕贤建设的房屋是自用的住房，本地自建这种用房一般发包给个人承担，胡慕贤因此没有意识到此项工作需要有资质的机构进行，选任上确实存在疏忽大意，应当承担一定过错责任，但胡慕贤无法直接对承包人的雇员活动进行管理，仅应尽到作为诚信善意之人的选任注意义务，选任过错不是造成本次事故的主要原因，不应认定为重大过错；胡慕贤在与黄九权、万幸福签订的合同中对于承包人在施工规范、施工人员选任等提出了明确的安全要求，还为施工现场的所有施工人员购买了工伤保险和建筑工程团体意外险，可以认定胡慕贤作为发包人已尽到发包人责任范围内的安全防范义务。因此，胡慕贤不应与黄九权、万幸福承担连带清偿责任。李根阳辩称，本案不是高空作业，李根阳从事的是简单的泥水工作，事故发生原因是李根阳在不到一米的架子上工作，架子脚下的木板断裂，李根阳失去平衡撞到旁边的架子，架子是架子工人设置的，并非李根阳应当注意的范围；万幸福在一审中也已经明确其只是承接工程后才通知李根阳参加工程，并提供偶然性劳务施工，因此李根阳并没有自始至终参加该承建工程，架子并非李根阳所搭建；胡慕贤最大的过错在于选任过错，依法应当与雇主承担连带责任，胡慕贤作为发包方把工程发包给无资质的主体，相对于有资质的主体来说，有资质主体可提供合格的搭建建材及安全保障措施，避免存在本案不合格的模板作为搭建建材，可以最大化保障施工安全，而无资质主体难以保障，所以依照人民法院关于审理人身损害案件的司法解释相关规定，其应当与雇主承担连带责任；本案保险根据一审查明的案件事实，也非胡慕贤所购买。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。黄九权、万幸福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。明浩建筑公司辩称，同意第一、二项上诉请求，不同意第三项上诉请求。第一，李根阳作为成年人，在进行作业时没有仔细审查施工环境，没有尽到注意义务，应当承担相应责任，胡慕贤主张其承担30%属合理范围。第二，关于第三项上诉请求，明浩建筑公司不确认，应当在胡慕贤承担责任的范围内承担10%责任比较合理，即7902.2元。本案中，明浩建筑公司仅帮助涉案工地报建，从未参与工地承建工作，客观上无法参与工地的监督和质量检查工作，同时明浩建筑公司只是与胡慕贤签订合同，与其他方无任何直接关联，即使需要安全检查工作，也仅是对胡慕贤的工作进行检查与监督，故仅应当在胡慕贤责任范围内的10%承担责任。中国人寿中山分公司述称，一审认定事实正确，无其他意见。李根阳向一审法院起诉请求：判令明浩建筑公司、胡慕贤、刘杰辉、万幸福、黄九权赔偿李根阳住院伙食补助费2400元、营养费2050元、误工费25205.92元、住院护理费3600元、出院护理费7200元、交通费800元、残疾赔偿金335995元、精神损害抚慰金20500元、被抚养人生活费131034.16元、司法鉴定费3244元。一审法院认定事实：胡慕贤辩称其为位于中山市******刘杰辉商住楼A、B栋、住宅楼工程的业主，刘杰辉对此予以确认。2017年5月13日，胡慕贤与明浩建筑公司签订《责任合同》一份，约定明浩建筑公司为胡慕贤的上述建设工程项目提供如下服务并承担如下责任：1.协助胡慕贤签订该工程项目施工合同及协助办理施工报建等有关手续；2.在技术上协助胡慕贤编制施工组织设计及参加图纸会审；3.在技术上协助胡慕贤执行建设工程的有关规范和标准；4.不定期到工地检查施工质量及安全措施，发现问题及时纠正，预防工程质量及安全事故的发生；5.协勘乙方搞好工程技术资料，协助乙方进行工程竣工验收。上述《责任合同》另约定如下事项：1.明浩建筑公司派人到工地检查时所指出的施工质量及安全问题，胡慕贤必须及时整改，否则明浩建筑公司有权要求胡慕贤停工，直到整改完毕并经明浩建筑公司验收合格后方可继续开工；2.凡是施工过程中发生的一切质量和安全事故，所造成的一切经济损失和责任均由胡慕贤负责，与明浩建筑公司无任何关系，万一发生任何质量和安全事故，应立即书面报告。明浩建筑公司、胡慕贤均在上述《责任合同》上盖章及签名予以确认。胡慕贤辩称其与明浩建筑公司签订上述《责任合同》后，即将工程交给明浩建筑公司具体负责工程的报建、施工组织及安全监理，而土建工程部分则由黄九权、万幸福负责。明浩建筑公司对此不予确认，辩称其在《责任合同》中所负责的工作仅仅是负责案涉工程的报建工作，并不负责其他事宜，且已收取胡慕贤支付的40000元费用。庭审中，明浩建筑公司明确表示其并未参与案涉工程的施工监理、监督，也并未与施工双方有过任何的接触。2017年1月22日，刘伟明与万幸福、黄九权签订《工程合同书》一份，庭审中，刘杰辉、胡慕贤均确认刘伟明为刘杰辉的父亲、胡慕贤的丈夫，并提交户口本、婚姻证予以证明，胡慕贤辩称刘伟明代理其本人与黄九权、万幸福签订上述《工程合同书》。上述《工程合同书》约定胡慕贤将本案建设工程中的土建工程、外墙批荡、室内砌砖批荡、木工、铁工排栅、捣水泥等项目以单包工的方式发包给黄九权、万幸福进行施工，并约定所有伤亡事故与施工责任、品质责任均由黄九权、万幸福负责。庭审中，胡慕贤、黄九权、万幸福均确认明浩建筑公司并未参与上述工程项目的具体施工，万幸福明确确认其自胡慕贤处承接本案工程的实际施工，其与明浩建筑公司并无任何联系，亦不清楚明浩建筑公司有无至施工现场进行现场监督。另，万幸福确认其与黄九权自胡慕贤处承揽上述工程后，召集了李根阳来参与工程施工，并确认其可对李根阳的工作进行监督和管理，而李根阳的报酬在其与黄九权领取回来后，经核算工程量再发放给李根阳。此外，万幸福确认其和黄九权并无建筑施工资质，其与李根阳并不存在固定的劳动关系，亦未签订劳动合同，只是有承接工程的情况下，即通知李根阳来参与提供劳务。2017年6月16日，明浩建筑公司为投保人在中国人寿中山分公司处投保《国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版）》及《国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险》。万幸福辩称上述保险实际为其出资投保。2017年9月17日，李根阳在从事黄九权、万幸福承接的上述工程施工过程中，因脚手架松动，发生木板断裂的事故，导致其跌倒，左腰碰撞脚手架的钢管而受伤。李根阳受伤后，即被送往中山市小榄人民医院住院治疗，期间住院共计24天。李根阳的《出院病人疾病证明书》载明李根阳的出院诊断为：外伤性左肾破裂、失血性休克、乙状结肠挫伤、乙状结肠系膜血肿、乙型肝炎。《出院病人疾病证明书》载明出院建议为：1.注意休息，避免劳累和剧烈运动；2.定期复查，我科随诊；3.定期至感染科复诊。2019年1月21日，李根阳向广东众群法医临床司法鉴定所申请对其伤残程度进行司法鉴定。2019年2月14日，广东众群法医临床司法鉴定所出具广众司鉴所【2019】临鉴字第026号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为李根阳外伤性左肾破裂造成的腹部损伤及后遗症构成七级伤残，李根阳乙状结肠挫伤、乙状结肠系膜血肿造成的腹部损伤及后遗症构成七级伤残，李根阳为该次鉴定支付鉴定费2500元。庭审中，明浩建筑公司、胡慕贤、刘杰辉、黄九权、万幸福对该意见书均予以确认。2019年4月10日，李根阳再向广东众群法医临床司法鉴定所申请对其误工期、护理期、营养期进行评定。2019年4月11日，广东众群法医临床司法鉴定所出具广众司鉴所【2019】临鉴字第094号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为李根阳的误工期为90日至120日、护理期为30日至60日、营养期为45日至90日，李根阳为该次鉴定支付鉴定费744元。庭审中，明浩建筑公司、胡慕贤、刘杰辉均对该鉴定意见书不予确认；万幸福、黄九权对该鉴定意见书予以确认。李根阳受伤后，中国人寿中山分公司已履行理赔义务，并向李根阳支付医疗保险金31592.22元、伤残保险金50000元，合共81592.22元。庭审中，李根阳明确表示不要求中国人寿中山分公司在本案中承担责任。此外，万幸福在庭审中明确确认是其个人带李根阳到中国人寿中山分公司处办理理赔手续。李根阳诉称其已在中山工作、生活多年，故诉讼请求按城镇人口的标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费。庭审中，李根阳向一审法院提交房地产权证【房地产权证号：粤房地权证中府字第0211060957号】及《居住证明》各一份，以证明其已在中山工作、生活的事实。经查，上述房地产权证显示李根阳已在2011年7月19日之前即已购买位于广东省中山市*******************的房地产一套。《居住证明》则由中山市丽景物业管理有限公司出具，载明李根阳购买了丽景名筑1座1503房，并在2010年7月已办理装修入住手续。李根阳另提交湖南省衡阳县******民委员会出具的《证明》一份，该《证明》载明李根阳的父亲李远茂于1941年9月19日出生（公民身份证号码：430************075），其母亲罗庆伟于1949年9月29日出生（公民身份证号码：430************082），李根阳另有一胞妹李雪莲。此外，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》广东省2018年度城镇居民人均可支配收入为42066元/年，城镇居民人均消费性支出为28875元，伙食补助费标准为100元/天，国有同行业在岗职工年平均工资中建筑业工资标准为57397元/年。《关于公布中山市2017年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位和2016年部分行业人工成本信息的通知》载明护理人员工资指导价中位数为4742元/月。一审法院认为，本案为健康权纠纷。一审庭审中，当事人双方均对李根阳在位于中山市******刘杰辉商住楼A、B栋及住宅楼土建工程的施工过程中受伤的事实并无异议，予以认可。另将当事人双方争议的焦点归纳如下：一、李根阳是否有权提起本案诉讼。现已查明李根阳与明浩建筑公司、胡慕贤、刘杰辉、黄九权、万幸福之间均未签订劳动合同，且万幸福已明确确认其与李根阳之间并无固定的劳动雇佣关系，其亦不具备用工主体资格，只是在承接工程后才通知李根阳参与工程并提供偶然性劳务施工，故黄九权、万幸福与李根阳之间所形成的应为普通劳务雇佣关系，并不属于劳动关系，李根阳可依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》提起本案诉讼。二、黄九权、万幸福是否须向李根阳承担赔偿责任。根据黄九权、万幸福的陈述及其与胡慕贤之间签订的《工程合同书》约定的内容，万幸福、黄九权实际上直接从胡慕贤处承包了案涉工程的土建工程、外墙批荡、室内砌砖批荡、木工、铁工排栅、捣水泥等项目的具体施工，且其实际组织施工的行为与明浩建筑公司之间并无关联关系，故依法认定黄九权、万幸福为案涉土建工程的实际施工人。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”此外，万幸福、黄九权作为本案土建工程的实际施工人，其与李根阳之间存在普通劳务雇佣关系，依法对李根阳在雇佣活动中的人身安全提供保障。现已查明万幸福、黄九权均无建筑施工资质，其亦未举证对于李根阳的施工环境已提供相应的安全防护措施，故二者对于案涉伤害事故的发生具备完全的过错，应对李根阳所遭受的人身损害承担100%的赔偿责任。此外，当事人双方均未提交相应的证据证明李根阳对于本案事故的发生存在过错，故依法认定李根阳对于其自身所受伤害并无过错，其本人无须承担责任。三、明浩建筑公司、胡慕贤是否须承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”胡慕贤作为案涉土建工程的发包方，其在明知黄九权、万幸福不具备建筑工程施工资质的情况下，仍然将案涉工程直接发包给二者负责，故胡慕贤对于案涉事故的发生亦存在重大过错，其应与黄九权、万幸福承担连带赔偿责任。另，《责任合同》中已明确约定了明浩建筑公司须不定期到工地检查施工质量及安全措施，发现问题及时纠正，预防工程质量及安全事故的发生，故明浩建筑公司须对案涉工程的安全生产事宜承担监督职责。现已查明明浩建筑公司并未在工程施工过程中到施工现场履行安全生产监督职责，故明浩建筑公司对于本案事故的发生亦存在一定的过失，根据明浩建筑公司的过失程度，酌定其应在胡慕贤、黄九权、万幸福应承担的赔偿责任范围内连带承担10%的赔偿责任。四、黄九权、万幸福、胡慕贤、明浩公司应承担李根阳赔偿款项金额。对于住院伙食补助费，李根阳住院24天，故其主张住院伙食补助费计算为2400元，理据充分，予以支持。对于交通费、营养费，一审庭审中，李根阳并未就交通费已产生的事实进行举证，故对其主张的交通费不予采信。对于营养费，李根阳的证据并未经已有医疗机构出具相应的意见认为其应加强营养，故李根阳诉讼请求的营养费亦并无依据，不予支持。对于护理费，李根阳诉称出院以后的护理期，因并无相应的医疗机构出具意见证明李根阳出院后仍需全休或并需要继续护理，故对李根阳主张的出院后护理期不予采信，对于此期间的护理费亦不予支持。对于李根阳主张住院期间的护理费，李根阳的受伤已致使其外伤性左肾破裂、失血性休克、乙状结肠挫伤、乙状结肠系膜血肿，故李根阳住院期间需要护理亦符合常理，故认定李根阳住院期间需要提供护理，并认定护理期为24天。此外，中山市2017年度护理行业工资指导价中位数为4742元/月，折合158.06元（4742元/月÷30天/月），李根阳主张按150元/天的标准计算，是其对于自身权利的合法处分，予以准许，故李根阳的护理费应计算为3600元（150元/天×24天）。对于误工费，根据李根阳所提交的《出院病人疾病证明书》李根阳出院后无需全休，故李根阳的误工期应依据住院时间计算，依法认定李根阳的误工期为24天，2018年度广东省国有同行业在岗职工年平均工资中建筑业工资标准为57397元/年，故李根阳的误工费应计算为3826.47元（57397元/年÷12个月/年÷30天/月×24天）。对于残疾赔偿金及被抚养人生活费，一审庭审中，李根阳所提交的房地产权证及《居住证明》能够相互印证，直接、充分证明了李根阳早已在中山市生活满一年以上的事实，故李根阳诉讼请求的残疾赔偿金、被抚养人生活费均应按城镇人口标准计算；李根阳诉讼请求的残疾赔偿金应按42066元/年的标准计算，李根阳诉讼请求按40975元/年的标准计算，是其对自身权利的自由处分，予以支持，故李根阳的残疾赔偿金应计算为335995元（40975元/年×20年×0.41）。李根阳父亲李远茂的被扶养人生活费应计算为29596.88元（28875元/年×5年×0.41×50%）；李根阳母亲罗庆伟的被扶养人生活费应计算为59193.75元（28875元/年×10年×0.41×50%）；以上被抚养人生活费合计为88790.63元（29596.88元+59193.75元）。对于精神损害抚慰金，李根阳所受伤害已造成一个七级伤残、一个十级伤残，伤情较为严重，故其诉讼请求精神损害抚慰金亦符合规定，予以支持，根据李根阳的伤残程度，基于公平原则，酌定该款项金额应为8000元为宜。对于司法鉴定费，李根阳关于伤残等级的鉴定申请，是其主张权利的合理途径，由此产生的2500元鉴定费为合理支出，予以支持。对于李根阳提起的对其误工期、护理期、营养期进行的鉴定，在缺乏医疗机构明确意见的支持下，该项鉴定并无进行的必要，由此产生的鉴定费，应由李根阳自行承担。基于以上事实，李根阳除医疗费外应获得的赔偿金额为445112.1元（2400元+3600元+3826.47元+335995元+88790.63元+8000元+2500元），因中国人寿中山分公司已依据明浩建筑公司、万幸福所购买额保险服务而通过保险理赔方式向李根阳支付了医疗保险金31592.22元、伤残保险金50000元。故上述50000元的伤残保险金应认定为明浩建筑公司、万幸福通过采取购买商业保险而减轻其自身赔偿责任的方式，该款项应予扣减李根阳应获得的赔偿款项，即李根阳应获得的赔偿金额应为395112.1元（445112.1元-50000元）。因此，胡慕贤、黄九权、万幸福应连带赔偿李根阳各项损失合计395112.1元。明浩建筑公司在39511.21元（395112.1元×10%）的范围内承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、胡慕贤、黄九权、万幸福于判决生效之日起七日内连带赔偿李根阳住院伙食补助费2400元、护理费3600元、误工费3826.47元、残疾赔偿金285995元、被扶养人生活费88790.63元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2500元，合共395112.1元；二、明浩建筑公司对于上述债务在39511.21元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回李根阳的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9120元，由李根阳负担2347元（李根阳已缴纳）；由胡慕贤、黄九权、万幸福负担6773元（该款李根阳已预交，胡慕贤、黄九权、万幸福于判决生效之日起七日内返还给李根阳，不另作收退），明浩建筑公司在677元的范围内连带承担上述诉讼费（该款李根阳已预交，明浩建筑公司于本判决生效之日起七日内返还给李根阳，不另作收退）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审期间，胡慕贤仅认为李根阳在操作时自身未配备有效的安全防护措施，未尽到谨慎注意义务，并未提出导致李根阳是踩踏自己搭建的模板而摔伤这一抗辩主张，也没有提交证据证明李根阳摔伤存在自身过错。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、李根阳应否承担过错责任；二、关于胡慕贤的责任认定是否正确。关于焦点一。首先，胡慕贤关于李根阳是踩踏自己搭建的模板而摔伤这一抗辩主张是至二审才提出，且并无证据支持，李根阳也不予确认，故该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。其次，李根阳是因脚手架的木板断裂后摔倒受伤，受伤原因在于雇主提供的施工设施和条件存在安全性问题，也无证据证明其可以预见和避免此种伤害，故不能认定其存在过错并承担相应责任，胡慕贤关于李根阳承担部分过错责任的上诉主张不能成立。关于焦点二。本案涉案工程为商住楼的建筑工程，胡慕贤作为发包人应当知道此种工程施工需要相应资质，其在找明浩建筑公司完成工程报建手续后，又将工程发包给不具备资质的人员进行施工，导致发生安全生产事故，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定情形，一审判决其承担连带责任于法有据，本院予以维持。对于当事人未上诉的其他一审判决内容部分，本院均予维持。综上所述，胡慕贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1117元，由上诉人胡慕贤负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年八月十一日书记员  梁杏燕