内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1625号   上诉人（原审被告）：包头市宁鹿运输有限责任公司。   法定代表人：刘勇，经理。   委托诉讼代理人：刘妍，内蒙古承达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦梓涵，内蒙古承达律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：索伟俊，男，1978年4月30日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张艳，内蒙古民英律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李利清，内蒙古民英律师事务所实习律师。   上诉人包头市宁鹿运输有限责任公司（以下简称宁鹿公司）因与被上诉人索伟俊劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   宁鹿公司上诉请求：1.请求依法撤销包头市青山区人民法院（2020）内0204民初596民事判决书，并进行改判或发回重审；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系劳务关系，非劳动关系。一审法院认定事实错误，案由错误，判决错误。索伟俊系上诉人处雇佣的劳务司机，根据其出车情况按次计算劳务费用，双方不具有从属性，不存在劳动关系，更不存在经济补偿金问题。一审中，被上诉人提交的证据均属间接证据，且未有用人单位公章予以认可，不足以证明上诉人与被上诉人存在劳动合同关系。被上诉人索伟俊申请劳动仲裁后，仍然在上诉人处提供劳务，直至仲裁院通知其了解情况后，索伟俊口头告知上诉人不再提供劳务。故索伟俊与上诉人之间形成的是相对自由的劳务关系。一审法院错误认定双方存在劳动关系，并判决解除双方劳动关系，要求上诉人向被上诉人支付经济补偿金没有事实依据和法律依据。二、被上诉人主张的拖欠劳务费及经济补偿金计算有误，一审法院在证据不足的情形下予以认定，明显缺乏事实依据。索伟俊作为上诉人处劳务司机，按出车次数和出车形成的公里数结算费用，因此其各项费用均不是固定的，且在2018年12月之前，上诉人公司处于停产歇业状态。对于提供劳务的司机没有运输工作，当然也没有任何劳务费用，故一审法院根据索伟俊提供的离职前12个月平均费用计算拖欠的劳务费用没有事实依据。三、一审庭审中，与本案具有利害关系的葛志刚为被上诉人索伟俊作证，其证言不应当予以参考采纳。葛志刚与索伟俊二人就劳动争议纠纷同时申请仲裁并诉至法院，很难排除其作出的证人证言没有经过协商一致的合理怀疑。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。且葛志刚作出的关于索伟俊与上诉人存在劳动关系的证言并无其他直接证据予以佐证，故一审法院不应当予以参考采纳。综上所述，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。   索伟俊辩称：一、上诉人与被上诉人之间系劳动关系而非劳务关系。一审中被上诉人提交的证据足以证实被上诉人从2016年开始在上诉人处工作，从事司机和押运员工作，受上诉人公司的管理和指派，遵守公司的规章制度，双方已经形成了长期、稳定的劳动关系。上诉人主张其与被上诉人之间是劳务关系，却对于劳务关系内容及劳务费结算不能做出合理解释，自相矛盾。二、被上诉人各项费用计算有事实和法律依据。上诉人拖欠被上诉人工资的事实存在，上诉人亦自认拖欠工资事实，且工资计算数额正确。因为上诉人拖欠被上诉人工资及社保费用，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。三、葛志刚、索伟俊作为宁鹿公司的员工，双方无利害关系，葛志刚可以作为证人出庭作证。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。   索伟俊向一审法院起诉请求：1.请求判令索伟俊与宁鹿公司解除劳动合同；2.判令宁鹿公司支付经济补偿金3150×3.5月=11025元；3.判令宁鹿公司支付拖欠索伟俊的2018年7月-2019年1月工资合计22050元（3150×7个月）；4.判令宁鹿公司赔偿索伟俊因无法缴纳2016年5月至2019年11月的社会保险费（“五险”）产生损失29400元（700元×42个月）；5.案件受理费由宁鹿公司承担。   一审法院认定事实：原告索伟俊于2016年5月4日入职被告宁鹿公司工作，双方建立劳动关系。原告索伟俊因被告宁鹿公司拖欠2018年7月至2019年1月的工资，且未缴纳社会保险，于2019年12月6日起自行离职，按照原告索伟俊提供的离职前已发放工资的工资明细，即2019年2月至2019年9月、2018年3月至2018年6月工资计算原告索伟俊离职前月平均工资为3643元。被告宁鹿公司拖欠原告索伟俊2018年7月至2019年1月的工资至今未予发放。被告宁鹿公司未给原告缴纳过社会保险。   另查明，原告索伟俊就本案所请求的事项向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，包头市青山区劳动人事争议仲裁院于2020年1月8日作出包青劳人仲案（2020）155号仲裁裁决书，裁决驳回索伟俊仲裁请求。   一审法院认为，原告虽未能举证证明双方签订过劳动合同，但根据原告提供的借记卡账户历史明细清单、工作期间派车单、工作服、工作牌复印件等证据，及被告宁鹿公司提供车辆指派原告运输货物等事实，可以看出原、被告之间形成了长期稳定的劳动关系，一审法院对双方存在劳动合同关系予以确认，认定原告索伟俊入职时间为2016年5月4日，对被告辩称的双方为劳务关系非劳动关系的意见一审法院不予采信，原告索伟俊在被告宁鹿公司工作期间被告宁鹿公司应按月向原告发放工资。   关于原告的各项诉讼请求：一、对于原告索伟俊要求解除与被告宁鹿公司劳动合同的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，一审法院予以支持；二、对于原告主张的要求被告支付经济补偿金11025元（3150元×3.5个月）的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，原告索伟俊在被告处工作时间为三年零七个月，原告索伟俊离职前已发12个月工资的平均工资为3643元，原告主张按照3150元×3.5个月=11025元计算经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持；三、对于原告索伟俊要求被告宁鹿公司支付拖欠的2018年7月至2019年1月的工资合计22050元（3150元×7个月）的诉讼请求，一审法院对原告提供的中国工商银行股份有限公司包头阳光支行出具的工资明细清单及借记卡账户历史明细清单予以采信，根据工资明细清单摘要可以看出被告于2018年10月31日支付的2017年12月的工资，2018年11月至2018年12月未发放过工资，2019年1月11日分两笔共发放26258.20元的工资，其中一笔为8860元，一笔为17398.20元，工资摘要中只写明工资，未写明几月的工资，原告称为补发2018年1月至6月的工资，被告对原告所述不认可，称具体为几月工资需向被告单位核实；工资明细摘要清单显示，2019年2月至3月被告未给原告发放过工资，2019年4月26日、5月30日、6月28日发放工资摘要显示为3月、4月、5月工资，2019年7月30日、8月28日、9月16日、9月27日发放工资摘要显示为代发工资，但未显示几月的工资，2019年10月25日发放工资摘要显示9月工资，原告称2019年4月26日、5月30日、6月28日发放的是2019年3月至5月的工资，2019年7月30日、8月28日、9月16日、9月27日四笔工资分别为2019年2月、6月至8月的工资，2019年10月25日发放的是2019年9月的工资，根据原告提供的银行出具的工资发放明细清单，再结合双方当事人的陈述，一审法院对原告所述的工资发放情况予以认可，对原告主张的被告拖欠2018年7月至2019年1月工资的事实予以认定，被告辩称不存在拖欠工资的情形，举证不足，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，被告宁鹿公司应向原告索伟俊支付拖欠期间的工资。对拖欠期间每月工资数额，按照离职前平均工资3643元计算为宜，原告主张按照3150元×7个月=22050元计算要求被告支付拖欠期间的工资，符合法律规定，一审法院予以支持；四、对于原告索伟俊要求被告宁鹿公司赔偿因无法缴纳2016年5月至2019年11月的社会保险费（五险）产生损失29400元（700元×42个月）的诉讼请求，根据《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议发生的争议，应由社会保险管理部门解决处理，属于相关行政部门的职权，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院不予处理。   综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条规定，判决：一、原告索伟俊与被告包头市宁鹿运输有限责任公司解除劳动关系；二、被告包头市宁鹿运输有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告索伟俊经济补偿金11025元；三、被告包头市宁鹿运输有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付拖欠原告索伟俊2018年7月至2019年1月的工资合计22050元；四、驳回原告索伟俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，索伟俊已预交，宁由鹿公司负担。   本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为双方是否存在事实劳动关系，在此基础上被上诉人一审诉讼请求有无事实和法律依据。经审查，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。根据被上诉人索伟俊一审提供的借记卡账户历史明细清单、工作期间派车单、考勤表、劳保用品领取表、工作服、上诉人公司规章制度并结合证人证言等证据，可以看出上诉人宁鹿公司与被上诉人索伟俊符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，索伟俊受宁鹿公司的劳动管理，从事宁鹿公司安排的有报酬的劳动，且索伟俊提供的劳动是宁鹿公司业务的组成部分，上诉人与被上诉人之间已经建立事实劳动关系。被上诉人索伟俊作为劳动者提供了证明双方之间事实上存在劳动关系的相关证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人宁鹿公司未提供证据否定被上诉人索伟俊的主张，应承担不利后果。故上诉人宁鹿公司与被上诉人索伟俊与于2016年5月4日至2019年12月6日之间存在事实劳动关系。因宁鹿公司拖欠索伟俊工资且未缴纳社会保险费，索伟俊离职，并请求解除与宁鹿公司之间的劳动关系及请求宁鹿公司支付解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定。一审判决索伟俊与宁鹿公司解除劳动关系、宁鹿公司向索伟俊支付经济补偿金11025元具有事实和法律依据，本院依法予以支持。一审法院依照宁鹿公司已经向索伟俊发放工资的工资记录及当事人的陈述，结合拖欠月份和离职前平均工资，判决宁鹿公司向索伟俊支付拖欠工资22050元于法有据，本院依法予以支持。关于被上诉人索伟俊要求宁鹿公司支付因未缴纳社保费产生29400元损失的诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院对该项诉讼请求不予支持。   综上所述，上诉人宁鹿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（上诉人包头市宁鹿运输有限责任公司已预交），由上诉人包头市宁鹿运输有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 伟   审 判 员 张 宽   审 判 员 高阿韬     二〇二〇年八月七日   法官助理 董宝晨   书 记 员 武 乐   附：本判决适用相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。