江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1497号上诉人(原审被告):淮安市柏拉图装饰有限公司，住所地淮安经济技术开发区厦门路24号1幢2室。法定代表人：张永军，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：熊国庆，男，1976年10月1日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵志康，江苏泰耀律师事务所律师。上诉人淮安市柏拉图装饰有限公司（以下简称柏拉图公司）因与被上诉人熊国庆承揽合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2019)苏0891民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏拉图公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项内容，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费以及鉴定费。事实与理由：一、被上诉人提起的本案诉讼属于重复诉讼，违反一事不再理的诉讼原则，依法应当裁定驳回起诉。2017年9月，被上诉人向淮安经济开发区法院起诉，案号为（2017）苏0891民初3793号，被上诉人在该案的诉讼请求为“支付门窗款73630元”，被上诉人申请司法鉴定，因未缴纳鉴定费，被法院判决驳回其诉讼请求。判决后，熊国庆并未上诉，该判决书已生效。本案与（2017）苏0891民初3793号案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求完全相同。根据《民事诉讼法》的规定，本案已构成重复诉讼，依法应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。二、即使本案进入实体审查，鉴定程序也存在严重违法情形。（一）关于鉴定程序和方法问题。被上诉人熊国庆没有按照设计图施工，存在严重的偷工减料情形，对于应当使用断桥材质的大多使用了普通材质。因此，对于熊国庆安装的门窗工程款的核算，上诉人主张按照现场实际情况据实结算，而不是按目前的鉴定结论以设计图计算。（二）关于门窗材质核算的问题。合同中明确约定，断桥铝上悬窗的价格280元/平米，普通单玻固定窗价格170元/平米，普通双玻固定窗价格190元/平米。被上诉人在施工中偷工减料，如一面整窗户上只有一扇活动的窗扇用材是断桥铝，其它90%都是普通材质，而结算时却要求全部按照断桥铝来核算，无事实和法律依据。（三）关于门窗面积问题。被上诉人熊国庆在一审庭审中认可，安装的门窗总面积中有100多平米不是他完成的。虽然一审法院酌情扣除，但鉴定机构未进行现场实际测量，其依据设计图计算的面积超出现场实际面积。对于上述问题，上诉人已提出重新鉴定申请，但一审法院未予准许，也导致事实审查不清。被上诉人没有按照图纸设计要求施工，不符合合同要求，不符合质量要求。鉴定机构在被上诉人没有按照设计图施工的情况下，完全按照设计图纸进行鉴定，本身也丧失了鉴定的必要性，因此鉴定意见不能作为本案定案依据。综上，上诉人认为本案违反了一事不再理原则，属于重复诉讼，也不能以鉴定意见对生效判决已审理的内容进行违法确认，更不能以不合理的鉴定意见作为证据，以鉴代判。故上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。熊国庆答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。熊国庆一审诉讼请求：判令原审被告向原审原告支付装修门窗款暂定1万元及利息（具体数额待鉴定后确定），诉讼费用由原审被告承担。一审审理中，原审原告根据鉴定结论，明确请求为：1、判令原审被告给付欠款75455.6元；2、诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：案外人江苏艾科维科技有限公司（以下简称艾科维公司）相关装饰工程由原审被告承接。2015年8月8日，原审原告与原审被告签订《门窗装修合同》。合同约定，上悬窗（断桥）5+12+5，280元/平方米；固定窗5+12+5，190元/平方米（888普通）；固定单玻8㎜，170元/平方米（888普通）；卫生间、食堂二楼全部磨砂；质量符合甲方验收标准；外框装完付50%，内扇等全部装好付30%，工程验收结束，三个月付20%；工程核算按实结算。以上合同签订后，原审原告进场对食堂及办公楼窗户工程进行了施工。工程完工后，双方未办理竣工验收手续。2016年初食堂工程投入使用，2017年7月办公楼工程投入使用。期间，原审原告向原审被告支付了6万元工程款。对于剩余应结算的工程款，双方发生分歧，熊国庆于2017年9月向一审法院起诉。该案审理中，熊国庆陈述其按原审被告要求将窗户全部安装好。原审被告表示原审原告安装存在问题，偷工减料，部分使用断桥材料，有的玻璃漏气、有的安装不符合要求，没有进行整改。原审原告对此表示其安装材料是混合使用的，原审被告所称问题都进行了整改。此外，双方均提交了结算明细，但双方都不认可对方计算分项面积及单价。原审被告还表示有100多平方不是原审原告施工。原审原告表示，对原审被告计算方式不认可，对原审被告主张有100多平不是其施工未表明确意见。该案审理中，经一审法院现场勘验，涉案办公楼及食堂正常使用，门窗外观安装完好。因双方对价款结算有分歧，熊国庆向一审法院申请对涉案门窗工程价款进行鉴定，但因未交纳鉴定费，致委托鉴定事项被退回。一审法院后以熊国庆举证不足驳回其诉讼请求。2018年2月，柏拉图公司向一审法院起诉，要求熊国庆赔偿涉案工程损失及维修费用。该案审理中，法庭询问熊国庆的施工范围？答是食堂和办公楼。问：是一起完工的还是先后完工的？答是是一起完工的，但是后来有部分不是我做的，因为原审原告没付钱我就拒绝给他做了。窗户有部分不是我做的。该案经审理，一审法院认为柏拉图公司的主张依据不足，后驳回其诉请，柏拉图公司不服判决提起上诉，二审法院经审查，确认一审查明的事实，驳回上诉，维持原判。本案一审审理中，因双方当事人对涉案门窗价款存在分歧，原审原告申请司法鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构，对涉案门窗造价进行了鉴定。鉴定机构接受委托并出具了鉴定意见书。鉴定意见载明：2019年8月5日现场踏勘测量难度较大，不具备测量的条件，双方当事人均同意以图纸来计算门窗工程量，并在现场踏勘表中签字确认。2019年8月6日，向当事人发函要求提供施工图CAD版、纸质版及竣工图CAD版、纸质版的函，直至2019年10月14日,双方均未提供。因此，鉴定机构按合同进行计算。工程造价鉴定结果为135455.6元。原审原告对鉴定结论无异议。原审被告表示，鉴定程序违法，本案不应启动鉴定，鉴定时没有按照现场情况据实结算，对鉴定总价不认可。原审原告支付鉴定费5000元。一审法院认为：根据原审原被告诉、辩主张，本案主要争议焦点：1、原审原告是否构成重复起诉；2、鉴定结论及原审原告主张的工程价款如何认定。关于原审原告是否构成重复起诉。原审原告此前的起诉，虽未得到法院的支持。但原因是其未交鉴定费用，而致其主张的价款，因证据不足，法院无法确认和支持。原审原告所承担的是举证不利的后果，而对其诉权，并无影响。原审原告提起本案诉讼，不存在重复起诉的情形，原审被告对此辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。关于鉴定结论及原审原告主张的工程价款如何认定。涉案工程虽经司法鉴定，但由于涉案工程在鉴定过量中，客观上存在现场测量难度大，不具备测量的条件，且因双方当事人均未应鉴定机构的要求，提交相关的图纸资料等，故涉案工程鉴定结论的准确性，存在一定的不确定性。对于因当事人未提交相关资料影响了鉴定结论的准确性，双方当事人均有责任。因此，鉴定结论并不能完全作为双方当事人结算的依据，而应结合涉案工程施工的实际情况及当事人在涉案工程诉讼中的陈述，进行认定。原审原告在此前涉案工程的诉讼中，陈述涉案门窗安装材料是混合使用的，该施工做法并不符合合同的约定，原审被告对此也未认可。因此，对于所用材料形成的价差，应作相应扣除。此外，原审被告主张涉案门窗安装有100多平方不是原审原告施工，原审原告在此前的诉讼中，并未对此作出反驳，其也陈述“有部分不是我做的，因为原审原告没付钱，我就拒绝给他做了。窗户有部分不是我做的”。故对该部分也应作相应扣除。由于涉案工程早已投入使用，现场无法区分材料使用情况，也不具备测量的条件，对于所应扣除的部分，一审法院结合当事人陈述、举证及涉案鉴定结论，酌情扣除25000元。即确认涉案工程价款为110455.6元，减去原审被告已付款6万元，原审被告还应向原审原告支付50455.6元。一审法院判决：一、原审被告柏拉图公司于判决生效后十日内，向原审原告熊国庆给付门窗安装工程款50455.6元；二、驳回原审原告熊国庆其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3009元，鉴定费5000元，合计8009元，由原审被告柏拉图公司负担4009元，原审原告熊国庆负担4000元。二审中，上诉人柏拉图公司提供补充证据：1、光盘一张、移动硬盘一个、录音纸质材料一张，用以证明熊国庆同意柏拉图公司自行维修门窗，维修费用从工程款中扣除；2、施工图复印件一份，用以证明熊国庆未按合同约定的材料进行装修，存在偷工减料的行为。被上诉人熊国庆发表质证意见：对上述证据的三性均不予认可。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：在此前的案件中，熊国庆曾提出鉴定申请，因未按鉴定机构的要求缴纳鉴定费，致使鉴定事项被退回，导致工程造价无法确认，法院认为证据不足，驳回其诉讼请求，但并不影响熊国庆在本案中行使诉权。在本案一审中，熊国庆依据鉴定结论而明确诉讼请求，属于出现新证据，法院应当依法审理。因此，本案不属重复诉讼，不违反一事不再理的诉讼原则。在一审鉴定过程中，因现场测量难度较大，双方同意工程量按图纸计算。鉴定机构于2019年8月6日发出补充材料函，但双方当事人均未提供补充材料，鉴定机构因无竣工图纸无法得出具体工程量，遂依据现有合同进行计算，鉴定程序合法有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。柏拉图公司不同意鉴定意见，应提供相应证据证明鉴定意见存在法律规定的需要重新鉴定的情形。二审中，柏拉图公司提供施工图复印件，本院经审查无法确认该复印件的真实性。柏拉图公司主张熊国庆同意柏拉图公司自行维修门窗，维修费用从工程款中扣除，提供光盘一张、移动硬盘一个、录音纸质材料一张，本院对上述证据经审查，均不能证明柏拉图公司的证明目的。此外，柏拉图公司主张熊国庆在施工过程中偷工减料，混合使用涉案门窗安装材料，以及涉案门窗安装有100多平方不是熊国庆施工。对此，一审考虑到当事人未按鉴定机构要求提交相关材料，致使鉴定结论的准确性受到影响，结合当事人陈述和举证，已经对相应部分酌情扣减25000元，并无不当。因此，对柏拉图公司的相关主张，本院不予支持。综上，上诉人淮安市柏拉图装饰有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1061元，由上诉人淮安市柏拉图装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年八月二十八日法官助理 刘 凯书 记 员 葛凤凤