湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1176号上诉人(原审原告)：邱新中，男，汉族，1973年7月11日出生，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：湖北宏信房地产开发有限公司，住所地：武穴市刊江大道锦绣家园A栋201-202室，统一社会信用代码：91421182195905152E。法定代表人：易洪松，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：湖北宏信房地产开发有限公司麻城花都丽苑分公司，住所地：麻城市金广大道以北与孝感乡路交汇处，统一社会信用代码：91421181MA488BGG8L。负责人：熊松祥。委托诉讼代理人：沈金辉，湖北伟岸律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审第三人)：麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省麻城市将军北路西畈村，统一社会信用代码：914211811744648483K。法定代表人：刘良友。被上诉人(原审第三人)：中维世纪建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区双柳学林路，统一社会信用代码：91420117271814428N。法定代表人：石英忠。被上诉人(原审第三人)：吴光俊，男，汉族，1963年10月8日出生，住武汉市江汉区，上诉人邱新中因与被上诉人湖北宏信房地产开发有限公司(以下简称宏信公司)、湖北宏信房地产开发有限公司麻城花都丽苑分公司(以下简称宏信麻城分公司)、麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司（以下简称西陵公司）、中维世纪建设集团有限公司（以下简称中维公司）、吴光俊建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邱新中上诉请求：1、依法撤销麻城市人民法院作出的(2018)鄂1181民初1725号民事判决；2、将案件发回麻城市人民法院重审；3、本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：在本案中，上诉人与吴光俊合伙承建由被上诉人宏信分公司投资开发的涉案花都丽苑AB栋建筑施工工程，其在所承建工程验收合格的情况下以实际施工人身份提起诉讼已被一审法院所认可。但在一审认定宏信分公司已提供证据证实其己向上诉人及吴光俊支付的程款超过25578345.38元，与实际情况不符，被上诉人宏信分公司所提供的证据也无法证实其支付的工程款项总额度已超过25578345.38元。宏信分公司所提供的支付凭证中经上诉人及吴光俊核实，无争议的部分总额为11904306.00元，其余款项全部与上诉人及吴光俊无关，一审法院认定此部分款项系向上诉人及第三人吴光俊支付，并冲抵上诉人及吴光俊工程款无任何事实依据及理由。宏信分公司辩称：1、原审法院判决驳回邱新中的请求正确。邱新中不是案涉建设工程的承包人，案涉工程的相对人是中维公司，邱新中也不是案涉工程的实际施工人，因此邱新中不是案件的适格主体。2、本公司与西陵公司于2014年11月2日签订的施工合同，该合同的承包主体是西陵公司也不是邱新中个人，因案涉工程建设需要，2015年6月10日宏信公司通过政府的招标程序确立了第三人中维世纪公司中标，并与中维公司签订合同，中维公司成为承包人，并授权吴光俊为A、B栋的负责人。3、法律规定的实际施工人有法定的条件，一般是指挂靠签订的施工人，本案中邱新中并没有实际的施工行为，也没有与被上诉人进行过任何结算，也没有在上诉人处领取过工程款，在案涉工程的整个施工期间，宏信麻城分公司的负责人熊松祥在项目现场从未见到过邱新中，也没有进行过项目的结算，更没有听吴光俊说过有邱新中这个合伙人，即便邱新中与吴光俊有私下的往来，那也是合伙人内部的问题，不能对抗被上诉人。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。其他当事人未答辩。邱新中向一审法院起诉请求：邱新中向湖北省麻城市人民法院提出诉讼请求：1、请求判决宏信公司、宏信麻城分公司与邱新中结算其开发的“花都丽苑”A栋、B栋工程款项，并迅速支付下欠工程款项；2、依法判令宏信公司、宏信麻城分公司从应付款之日起按照银行同期贷款利率支付欠款利息；3、依法判决由宏信公司、宏信麻城分公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：2014年10月28日，邱新中和第三人吴光俊借用第三人西陵公司的资质以第三人西陵公司的名义作为承包方（乙方）与宏信麻城分公司作为发包方（甲方）签订了《建筑工程施工合同》一份，合同主要约定，甲方投资开发的流昶豪苑（后更名为花都丽苑）A栋B栋工程由乙方施工建设，并对工程承包范围和方式、合同工期、计价标准与合同价款、工程款支付、甲、乙双方的责任和违约责任等事项进行了约定。2014年11月1日，邱新中与第三人吴光俊签订了《联合经营协议书》，协商共同合作施工完成案涉的A、B栋工程，还对合作的其他事宜进行了约定；2014年11月10日，第三人西陵公司发文任命邱新中为案涉工程项目负责人，负责该项目的施工。合同签订后，邱新中和第三人吴光俊就组织人员进场施工，2015年6月10日左右完成了主体工程的施工；同年6月，宏信公司开发的建设项目因管理需要，对包括案涉工程在内的工程进行招标程序，2015年6月4日在麻城市公共资源交易中心开标，确定由第三人中维公司中标，中标后，第三人中维公司与被告公司签订了施工合同，邱新中与第三人吴光俊挂靠于第三人中维公司名下，第三人中维公司授权委托第三人吴光俊为案涉A、B栋工程项目负责人，负责该项目工程的相关事务；宏信公司开发的整个招投标工程中的地下室及C栋正负零以上部分由第三人中维公司施工，另外的A、B栋正负零以上案涉工程由邱新中和第三人吴光俊实际施工完成，在施工过程中，宏信公司向邱新中和第三人吴光俊及其下面的施工班组支付了部分工程款，现案涉工程已竣工验收，工程完工后，双方就案涉的工程量一直未进行结算，邱新中多次要求与宏信公司进行结算未果，遂诉至来院，请求判如所请。在庭审过程中，邱新中、第三人吴光俊及宏信分公司均同意按第三人西陵公司与宏信公司签订的《建筑工程施工合同》结算案涉工程的工程造价，后一审法院委托湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定，该公司作出的致远价鉴﹝2019﹞007号报告鉴定案涉A、B栋±0．000以上部分工程总造价为25578345．38元。宏信麻城分公司提供的向邱新中和第三人吴光俊支付工程款有原件的付款凭证数额为29030880．1元。一审法院认为，邱新中和第三人吴光俊借用第三人西陵公司和第三人中维公司的资质共同合伙承建由宏信麻城分公司投资开发的案涉花都丽苑A、B栋建设施工工程，邱新中和第三人吴光俊与第三人西陵公司、第三人中维公司形成了挂靠合同关系，属于该工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，案涉建设工程施工合同无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，邱新中作为实际施工人以作为发包人的宏信公司为被告起诉并主张权利，符合法律规定；宏信麻城分公司以邱新中不是案涉建设施工合同的相对方，不具有诉讼主体资格的抗辩理由与上述法律规定相悖，依法不成立，不予支持；又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在审理过程中根据双方提供的现有证据和委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定报告，宏信公司作为发包方应当支付案涉的建设工程价款为25578345．38元，而截止本案审理完毕前，宏信麻城分公司提供的证据证实向邱新中及第三人吴光俊支付的工程价款已超过了25578345.38元，不存在欠付工程价款的事实，邱新中和第三人吴光俊虽对宏信公司主张的已支付工程价款的金额有异议，但未提供充分证据予以反驳，现有证据确实无法查清发包人欠付的具体数额，作为实际施工人的邱新中和第三人应承担举证不能的不利后果。判决如下：驳回邱新中的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中实际施工人邱新中、吴光俊施工的花都丽苑A、B栋总工程款经鉴定为25578345．38元。而宏信麻城分公司提供的向邱新中和第三人吴光俊支付工程款有原件的付款凭证数额为29030880.1元，宏信公司超付了部分工程款，宏信公司不存在欠付工程价款的事实，邱新中尽管对宏信公司已支付工程款的金额有异议，但未提供充分证据证明予以证明，依照上述法律规定，其应当承担举证不利的后果，故对其上诉请求本院不予支持。综上所述，邱新中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由邱新中负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年八月二十八日书记员  朱思源