湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7508号上诉人（原审原告）：长沙县彬峰花卉苗木专业合作社，住所地湖南省长沙县黄兴镇仙人市村新塘坪组317号。法定代表人：倪握，经理。委托诉讼代理人：张专，湖南中郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雷康，湖南中郡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放中路168号鸿富大厦15楼。法定代表人：文敏，董事长。委托诉讼代理人：陈方元，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周鑫根，男，汉族，1988年11月10日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：陈方元，湖南华湘律师事务所律师。上诉人长沙县彬峰花卉苗木专业合作社（以下简称彬峰合作社）与上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称绿林公司），以及被上诉人周鑫根建设工程合同纠纷一案，彬峰合作社与绿林公司均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彬峰合作社上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持彬峰合作社的全部诉讼请求；并由绿林公司、周鑫根承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定周鑫根系绿林公司的工作人员错误。（一）周鑫根没有提交任何证据证明其系绿林公司的工作人员。（二）综合双方提交的证据，足以证明周鑫根系转包人。《绿化工程合同》的甲方签字栏加盖了绿林公司项目部临时章及周鑫根个人签字。在施工过程中，彬峰合作社直接与周鑫根沟通，服从周鑫根指示；《通知单》也均由周鑫根签发。同时，周鑫根个人为保全证据的申请人，明确自认“其个人与他人产生合同纠纷”。二、一审判决认为应当扣除质量不符合交付要求的工程款20万元属于适用法律错误。（一）因绿林公司、周鑫根未按约支付工程款违约在先，彬峰合作社有权拒绝履行养护义务，因此导致的损失由绿林公司、周鑫根承担。（二）双方已经协商一致由绿林公司、周鑫根自行养护。（三）绿林公司、周鑫根没有证据证明存在树木枯死，应当承担举证不能的法律后果。（四）一审法院认为双方对树木枯死均有过错，但没有对20万元的损失根据责任大小进行划分，不符合公平原则。绿林公司辩称，一、根据合同约定，彬峰合作社包工包料包养护一年。但彬峰合作社种植以后，因天气炎热未履行养护义务，导致所种植苗木大量枯死，绿林公司无法对工程量进行确认验收。二、彬峰合作社所种植的苗木大面积死亡是经过长沙市麓山公证处公证、监理公司及绿林公司三方在场确认的，苗木枯死的数量、品种证据确实充分。三、绿林公司签订合同以后及时支付了工程款30.8万元，因彬峰合作社没有履行养护义务致使苗木大量死亡，绿林公司享有拒绝支付工程款的先履行抗辩权，绿林公司仅对验收合格的工程量承担付款义务。周鑫根是绿林公司安排在项目工地的负责人员，代表绿林公司与彬峰合作社沟通协调，并不是该项目的转包人或者实际施工人，彬峰合作社不能要求周鑫根承担付款义务。上诉人绿林公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；并由彬峰合作社承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审程序严重违法。一审法院适用简易程序审理本案，但未在立案后三个月内审结，程序严重违法。二、一审判决认定事实错误。2018年10月16日，绿林公司向长沙市麓山公证处申请证据保全，确认死树338棵。根据民事诉讼法的规定，经过法定程序公证证明的事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据。一审法院没有任何证据证明死树的数量与公证书所载的数量不符，而酌情扣除工程款20万元明显对绿林公司不公平。三、一审判决适用法律错误。绿林公司拒付工程款是依法行使先履行抗辩权，没有任何违约行为，一审法院在没有划清违约责任的情况下判决绿林公司支付690678.65元工程款错误。彬峰合作社辩称，一、绿林公司在一审中以各种理由拖延诉讼、拒绝现场查勘，才导致本案诉讼延期。二、一审即便超过审限，也仅属于程序瑕疵，并不属于程序严重违法。三、绿林公司未按约支付工程款违约在先，应当自行承担相应后果。四、绿林公司拒付工程款，并非行使抗辩权，而是恶意拖延。被上诉人周鑫根述称，同意绿林公司的意见。彬峰合作社向一审法院起诉请求：1、判令绿林公司、周鑫根向彬峰合作社支付工程款911725.1元；2、由绿林公司、周鑫根承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月16日，绿林公司石湖塘路、周家湾路、罗谷塘路两厢绿化景观工程项目部（发包方、甲方）和彬峰合作社（承包方、乙方）签订了《绿化工程合同》，约定：一、工程概况：彬峰合作社负责石湖塘路、周家湾路、罗谷塘路两厢绿化景观工程施工，合同总价为230万元。绿化规模：详见《罗谷塘路、石湖塘路、周家湾路两厢绿化工程苗木清单》，根据实际工程量按实结算，具体以甲乙双方核实苗木工程量×工程苗木清单中综合单价=工程实际结算价为准。二、承包方式：包工包料包成活包养护，养护管理期为1年。三、施工要求：4、乙方承建的绿化工程实行全方位管理，包植包活包养护期1年，在养护期内应及时更换枯死苗木，否则甲方有权组织他人更换枯死苗木，所发生的一切费用从乙方绿化工程款中扣除，如甲方要求乙方在反季节种植（7、8、9月份），造成反季节的费用，甲方按照国家最新园林定额反季节措施费的标准承担百分之三十，但是乙方人为误工或故意造成反季节种植甲方不负责，由乙方来承担。四、计算与付款方式：1.本项目计量周期为一个月，乙方向甲方提交上个月计量周期已完工程量的时间为每月三十号，现场施工员、项目经理在七天内完成计量确认，提交到项目负责人，项目负责人完成审批并签发进度款支付确认单，以此类推。2.工程进度款按甲方项目部验收完工合格后工程量费用的百分之六十按月度予以支付，其余的款项由甲方项目部验收后加付总工程款的百分之七十，审计单位审计后付到总工程款的百分之八十。剩余的百分之二十在一年的养护期内分季度支付。五、违约责任：如绿化工期违约，每延期一天，罚款1000元，如工期违约工程质量不合格或者将工程转包他人，除按照规定罚款外，甲方有权单方面取消乙方施工资格，并由乙方承担由此产生的一切后果。合同甲方由周鑫根签名并加盖绿林公司石湖塘路、周家湾路、罗谷塘路两厢绿化景观工程项目部公章，乙方由倪握签名并加盖彬峰合作社合同专用章。合同签订后，彬峰合作社开始对石湖塘路、罗谷塘路的绿化进行先行施工。彬峰合作社共向施工工地配送了459725.1元小苗木，至2018年6月左右，彬峰合作社已按施工图纸完成石湖塘路、罗谷塘路的乔木、灌木的栽种。绿林公司于2018年6月12日向彬峰合作社支付108000元，于6月15日支付200000元，共计308000元。2018年8月至10月期间，彬峰合作社的法定代表人倪握多次向绿林公司催要工程款，但绿林公司未能按约给付工程进度款。2018年10月，彬峰合作社停止对苗木养护，涉案合同约定的周家湾路绿化工程没有启动。周鑫根、王常胜系绿林公司派驻涉案项目的管理负责人员。2018年8月7日，倪握通过微信向周鑫根递交了《工程量统计表》，告知绿林公司其已完成了1257703元工程量。2018年8月20日，倪握向王常胜发送短信，称：小苗完成448678.65元，大乔809025元，共计1257703元苗款。2018年10月11日，周鑫根再次与倪握对涉案苗木工程量予以核算，对小苗的工程价款448678.65元未持异议，周鑫根认为大乔苗木工程价款应为75-76万元左右。2018年10月16日，绿林公司委托内蒙古莫日根律师事务所向彬峰合作社出具《律师函》，称：因石湖塘路、罗谷塘路的植物死树已达50%，为避免总工期延误，绿林公司已向你方多次发出通知，要求你方尽快清理更换死树并启动周家湾路的施工，但你方均未答复和清理更换及启动周家湾路施工。故特函告你方，解除并终止双方签订的涉案《绿化工程合同》，绿林公司将组织他人施工，所造成的费用由你方承担。如有疑问，请同王常胜联系。2018年10月16日，周鑫根向湖南省长沙市麓山公证处申请保全证据公证，从公证处保留的视频资料记载，石湖塘路、罗谷塘路绿化存在死树的情况，绿林公司组织人员对死树进行了拔除。因涉案工程存在苗木死亡情况，绿林公司自行购买苗木进行补种。一审法院认为，绿林公司和彬峰合作社作为涉案《绿化工程合同》的当事人，双方均应依法按约全面履行各自义务。现本案双方确认《绿化工程合同》已解除，合同解除但不影响合同中结算和清理条款的效力。本案双方争议的焦点在于绿林公司应向彬峰合作社支付的工程款以及绿林公司的抗辩事由能否成立问题。第一、关于涉案工程结算价款数额。根据彬峰合作社法定代表人倪握与绿林公司项目负责人员周鑫根、王常胜之间在2018年8月至10月期间的聊天记录、录音资料等证据，结合苗木报价表、送货单等证据，可知施工期间，彬峰合作社向绿林公司配送了约459725.1元的苗木，配送单上均有周鑫根的签字，能够作为苗木工程量的计算依据。2018年8月7日以及2018年10月11日，倪握与绿林公司的工作人员周鑫根先后就涉案工程量予以核算，确认了小苗木工程量为448678.65元，以及乔木工程量约为75-76万元。2018年8月20日，倪握向绿林公司项目负责人王常胜通过短信予以沟通，称涉案苗木工程款共计125万余元。综上，涉案多份证据可证明双方已就涉案工程的工程量予以核算，确认工程总价款约为1198678.65元（448678.65+750000），可作为双方工程款结算的最终依据，核减绿林公司已向彬峰合作社支付的308000元，绿林公司还应向彬峰合作社支付890678.65元。对彬峰合作社主张超过一审法院认定的部分，没有事实依据，不予支持。第二、绿林公司的抗辩可否成立问题。绿林公司抗辩称，根据合同约定，彬峰合作社应保证苗木的存活率，但是彬峰合作社未尽到养护责任，导致2018年5月起苗木开始大量死亡，因此绿林公司有权拒绝付款并要求彬峰合作社承担违约责任。一审法院认为，根据《绿化工程合同》约定，彬峰合作社应对其承建的绿化工程实行全方位的管理，包植包活包养护1年。同时，绿林公司应按验收完工合格后工程量费用的百分之六十按月度予以支付。此约定属于典型的双务合同，绿林公司应及时履行付款义务，彬峰合作社应积极履行养护义务。根据现有证据及当事人陈述可知，彬峰合作社进场施工后，绿林公司没有按照约定按月支付工程款，只是于2018年6月12日、6月15日支付了部分工程款，剩余工程款也一直没有向彬峰合作社支付。彬峰合作社亦因绿林公司付款的不及时而没有完全履行养护责任。因养护不到位而造成苗木死亡，绿林公司为此进行拔除补种，对此双方均存在过错，各自承担相应的违约责任。彬峰合作社主张绿林公司支付相应的工程价款但应向绿林公司交付符合质量要求的绿化工程，鉴于涉案工程绿化项目的特殊性且在诉至一审法院时已对施工现场原貌给予改变，故无法对具体工程量进行审计，而根据绿林公司申请保全证据的视频记录来看，涉案工程的死树量与公证书所记载的338棵完全不符，无法统计死亡树木数量，因此一审法院根据客观实际和公平原则，酌情认定彬峰合作社应扣除质量不符合交付要求的工程价款为20万元。因此绿林公司还应向彬峰合作社支付工程价款690678.65元。第三、关于周鑫根是否应与绿林公司共同承担责任。本案中，周鑫根系绿林公司的工作人员，其在职权范围内的事项实施的民事法律行为，应由绿林公司承担责任。故对于彬峰合作社主张周鑫根与绿林公司承担共同责任的诉请，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条之规定，判决：一、湖南省绿林市政景观工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付长沙县彬峰花卉苗木专业合作社工程690678.65元；二、驳回长沙县彬峰花卉苗木专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12918元，财产保全费5000元，共计17918元，由长沙县彬峰花卉苗木专业合作社负担4000元，由湖南省绿林市政景观工程有限公司负担13918元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为彬峰合作社是否应承担养护费用及其数额。首先，根据绿林公司项目部与彬峰合作社签订的《绿化工程合同》第三条之约定，彬峰合作社应对其承建的绿化工程实行全方位管理，包植包活包养护期1年，在养护期内应及时更换枯死苗木，否则绿林公司项目部有权组织他人更换枯死苗木，所发生的一切费用从彬峰合作社的绿化工程款中扣除。经查明，彬峰合作社种植的部分涉案苗木在养护期内出现枯死现象，且根据湖南省长沙市麓山公证处于2018年10月16日进行的证据保全公证，枯死苗木数量为338棵。彬峰合作社虽然对公证的内容提出异议，但未提供充分证据予以反驳，故应当根据公证书确认的内容作为认定本案事实的依据。彬峰合作社未按约履行养护义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。彬峰合作社抗辩称绿林公司未按约支付工程款且双方已经协商一致由绿林公司、周鑫根自行养护，故可以免除彬峰合作社养护义务。对此，本院认为，绿林公司支付工程款的义务与彬峰合作社提供养护的义务并非法定或约定的先后履行关系，如果绿林公司未按约支付工程款，彬峰合作社可以追究其违约责任，而且该工程款本身已包含了养护费用，故彬峰合作社不能以绿林公司未及时支付工程款为由完全不履行合同约定的养护义务；同时，彬峰合作社未提供充分证据证明双方已协商一致免除了其养护义务。故，对彬峰合作社的上述抗辩主张，本院不予支持。其次，关于彬峰合作社应承担的养护费数额。绿林公司未提供充分证据证明实际发生的养护费用，虽然公证书载明了枯死苗木数量，但并未载明每个树种的枯死数量，无法直接证明更换费用；且施工现场现已改变，无法对具体养护工程进行核对，故综合双方当事人各自的违约程度、枯死苗木的数量、合同约定的各类苗木价格，一审法院酌情判令由彬峰合作社承担养护费20万元，较为公平合理，本院予以维持。另，涉案《绿化工程合同》系由绿林公司项目部与彬峰合作社签订，在合同履行过程中也是由绿林公司直接向彬峰合作社支付工程款；且绿林公司在本案中也认可周鑫根是受绿林公司的指派管理涉案项目，故根据合同相对性原则，彬峰合作社只能要求绿林公司承担工程款支付义务，其要求周鑫根与绿林公司共同承担付款责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人彬峰合作社与上诉人绿林公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12918元，由上诉人长沙县彬峰花卉苗木专业合作社负担6459元，上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司负担6459元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  刘 英审 判 员  金新贵二〇二〇年八月二十四日代理书记员  李 楠