甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1955号上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区天水南路161号（三希堂饭店）4楼。负责人：严树学，该公司经理。被上诉人（原审原告）：蒋应福，男，1965年4月14日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：张羽，甘肃文广律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘儒洲，甘肃文广律师事务所律师。原审被告：甘肃盛鑫投资发展有限责任公司，住所地兰州市兰州新区规划经七路以西、省道201线以东、规划纬四路以北。法定代表人：余文秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：李浩刚，男，汉族，1963年6月22日出生，住兰州市城关区。原审被告：甘肃大道房地产开发有限公司，住所地兰州市兰州新区祁连山大道北段1999-6号。法定代表人：唐小英，该公司总经理。委托诉讼代理人：强承军，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司（以下简称“中天银都甘肃分公司”）因与被上诉人蒋应福、原审被告甘肃盛鑫投资发展有限责任公司（以下简称“盛鑫公司”）、甘肃大道房地产开发有限公司（以下简称“大道公司”）建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中天银都甘肃分公司上诉请求：依法撤销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初1684号民事判决，发回重审或重新判决。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误。首先，认定蒋应福与中天银都甘肃分公司之间的关系为分包关系缺乏证据支持。蒋应福没有向法庭提供有效证据证明，自始至终都是以口头协议雌黄。中天银都甘肃分公司认为他们之间的关系是挂靠关系，原因是施工、结算都由蒋应福负责。在蒋应福没有任何证据证明是分包关系的情况下法院认定其为分包关系，与基本事实严重不符。其次，判决使用的结算清单是中天银都甘肃分公司与盛鑫公司之间的结算清单，并不是蒋应福与上述两单位之间的结算清单，此清单与蒋应福个人没有关系。退一步讲，此结算单产生效力的依据是工程验收合格，本工程虽组织验收，但验收未通过，故不能作为工程最后的结算清单使用。二、一审判决适用法律与证据关联错误。一审判决认定蒋应福与中天银都甘肃分公司之间是无效协议，适用折价补偿返还原则，折价标准以双方确定的标准为准。但法院忽略了折价补偿必须有工程质量合格的前提，在工程验收没通过的前提下适用严重违反建筑法有关规定，也侵害了发包方的权益。而使用中天银都甘肃分公司与盛鑫公司的结算清单作为双方折价标准就更是出格。依据合同法无效合同财产返还只返还对方投入本金，并不给予其利润。但结算清单是含有利润的，这明显违背合同法规定。加之本清单在工程没有通过验收时又是一个无效清单，以此作为双方确定的折价标准缺乏法理支持。三、在工程验收未通过的前提下判决支付工程款，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。据此，在工程二次验收还没有进行的情况下，就判定盛鑫公司承担连带清偿责任严重违法，请求二审法院依法支持中天银都甘肃分公司的上诉请求。蒋应福辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，蒋应福是实际施工人，所涉工程的资金和人工都是蒋应福完成的，同时盛鑫公司和中天银都甘肃分公司在施工当中认可蒋应福实际施工人的地位，盛鑫公司和中天银都甘肃分公司也都给蒋应福付过款，一审中也表明工程款应该支付给蒋应福的，一审判决完全符合法律及事实。工程质量问题，一审中也没有看到，盛鑫公司也没有任何证据证明施工有质量问题，不能以此为由不支付工程款，且也实际进行了装修，因此不存在质量问题。盛鑫公司辩称，蒋应福不管是作为什么身份施工，蒋应福到现在没有提供过任何证据，假设是分包关系，分包关系违法，假设是挂靠关系，挂靠关系也是违法的。蒋应福不管出于哪种关系，蒋应福个人没有资质。建设工程合同无效的情形下如何支付工程款也有约定，竣工验收合格的应当予以支持，蒋应福组织过一次主体验收，但是没有合格，之后也没有再次组织验收。这种情况下蒋应福主张工程款违反协议规定，根据蒋应福的诉讼请求，盛鑫公司支付的工程款已超过80%，在没有收到正式验收报告的情况下如果继续支付工程款，是否合格由谁来负责，作为实际施工人，应当完成验收。一审判决漏洞百出，蒋应福能站住脚的法律规定只有一条。请求支持中天银都甘肃分公司的上诉请求。大道公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大道公司与蒋应福之间没有任何建筑工程施工合同关系，大道公司取得本案涉案不动产是根据兰州市中级人民法院在执行山东天目新疆分公司与甘肃盛鑫公司之间债权债务关系时承接山东天目债权后与盛鑫公司达成和解协议获得的本案的不动产。因此大道公司与蒋应福之间没有任何建筑工程施工合同关系，更谈不上拖欠蒋应福的相应工程款，中天银都甘肃分公司与蒋应福之间的合同纠纷与大道公司无关。蒋应福向一审法院起诉请求：1.判令中天银都甘肃分公司向蒋应福支付工程款2076153.9元，承担资金占用利息685130.787元（以年息6%计算自2013年11月21日至2019年5月21日，此后利息按年息6%计算至本息清偿完毕），以上共计2761284.69元；2.判令盛鑫公司在未支付中天银都甘肃分公司工程款范围内承担支付责任，并在未付工程款范围内承担年息6%计算的资金占用利息（以年息6%计算自2013年11月21日至2019年5月21日，此后利息按年息6%计算至本息清偿完毕）；3.判令大道公司对盛鑫公司应付蒋应福的工程款及资金占用利息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由中天银都甘肃分公司、盛鑫公司、大道公司共同承担。一审法院认定事实：2012年初，盛鑫公司作为发包方，中天银都甘肃分公司作为总承包方，双方签订了《建设工程施工合同》，由中天银都甘肃分公司承建失地农民安置项目二期工程土建（三层钢结构）工程，后中天银都甘肃分公司与蒋应福达成口头协议，将其中的兰州新区综合市场快捷酒店建设工程交由蒋应福实际施工。2012年5月底，蒋应福组织人工进场开始施工。2013年1月29日，兰州市项目投资评审中心对快捷酒店已完工部分进行了评审，评审金额为5280000元。后由蒋应福继续组织施工至2013年9月结束。2013年11月21日，蒋应福与盛鑫公司柴富旦、装饰施工方张耳，监理方四方签字确认快捷酒店未完工程量，并将工程移交给装饰施工方施工。2014年双方组织对涉案工程进行结算，核算工程总价款为10864345.36元，并约定经过《甘肃省建设工程费用标准证书》核定后即可按11283681.98元进行结算，2014年2月27日中天银都甘肃分公司作为施工单位在该结算单中盖章，蒋应福作为施工单位负责人签字，2014年6月19日盛鑫公司作为建设单位在该结算单中盖章，并注明“工程决算属实，但其中有40万元等取费证书到后付款”。2014年7月15日，盛鑫公司出具对账单一份，载明已经支付蒋应福工程款9610000元，其中甘肃盛鑫投资发展有限责任公司支付4370000元，甘肃盛鑫房地产开发有限责任公司支付1700000元，中天银都甘肃分公司支付3540000元，并备注蒋应福应缴税金637528元，应缴施工期间所欠水电费用及其他费用。2015年4月12日，蒋应福在结算单中备注：快捷酒店工程项目建筑安装税及印花税，全部由盛鑫公司在工程款中代扣、代缴。2017年10月20日，大道公司、大港装饰工程有限公司、盛鑫公司签订了《三方协议》，就快捷酒店工程达成协议，约定三方按照各自投资金额就快捷酒店产权进行入股，并在土地确权后，进行工商局备案及章程变更，土地确权后一个月内大道公司支付蒋应福剩余工程款，（具体金额以盛鑫公司与蒋应福对账为准）。2018年5月10日，中天银都甘肃分公司向蒋应福出具证明一份，证明2013年元月，经兰州新区新港物流公司清算后，应付蒋应福工程款5280000元，由中天银都甘肃分公司代为支付，在付款前，盛鑫公司已经支付蒋应福1040000元工程款，因盛鑫公司要求将已付款扣回，中天银都甘肃分公司即将应付工程款中代扣1040000元后转交给盛鑫公司财务主管黄兴祥，实际支付蒋应福工程款8570000元。庭审中，蒋应福自认，施工中欠付水电费用30000元。另查明，兰州市中级人民法院在执行山东天幕集团总公司新疆分公司申请执行盛鑫公司建设工程合同纠纷一案过程中，大道公司于2017年11月18日提出申请，要求变更其为该案申请执行人，经兰州市中级人民法院查明，2017年7月8日，山东天幕集团总公司新疆分公司与大道公司签订《债券转让协议书》，约定山东天幕集团总公司新疆分公司将其对盛鑫公司的债权转让给大道公司，并通知了盛鑫公司，故兰州市中级人民法院于2017年11月23日裁定变更大道公司为该案的申请执行人。庭审中，大道公司陈述，在该案的执行过程中，双方达成执行和解，涉案工程抵顶了该案的案款，盛鑫公司认可涉案工程已交由大道公司进行装修。一审法院认为，中天银都甘肃分公司在承包盛鑫公司发包的工程后，将其中的部分工程交由无资质的个人蒋应福负责施工，双方形成建设工程分包合同关系，该合同因违反法律禁止性规定而无效。因蒋应福施工已成事实，合同无效后应适用折价补偿的返还原则，折价标准以双方确认的金额为准。本案中，蒋应福作为实际施工人，其个人是无法取得《甘肃省建设工程费用标准证书》的，中天银都甘肃分公司也未能取得该证书，故应按照中天银都甘肃分公司及盛鑫公司均盖章的结算单确定工程款金额为10864345.36元。因涉案工程已经结算，且已由盛鑫公司交付大道公司装修使用，故工程款付款条件已成就。由于中天银都甘肃分公司及蒋应福已经确认支付蒋应福8570000元，盛鑫公司出具的付款对账单中备注蒋应福应缴税金637528元，应缴施工期间欠付的水电费及其他费用，蒋应福也在结算单中备注快捷酒店工程项目建筑安装税及印花税，全部由盛鑫公司在工程款中代扣、代缴，蒋应福自认施工期间欠付水电费用30000元，故中天银都甘肃分公司实际应支付蒋应福剩余工程款1626817.36元（10864345.36元-8570000元-637528元-30000元）。关于蒋应福诉请支付利息承担资金占用利息685130.787元的诉讼请求，因涉案合同无效，该项诉讼请求没有事实和法律依据，故不予支持。关于盛鑫公司是否应承担连带清偿责任的问题，本案中，蒋应福是实际施工人，中天银都甘肃分公司是承包人，盛鑫公司是发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”盛鑫公司并未提交其支付中天银都甘肃分公司工程款的证据，故其应当对中天银都甘肃分公司应付蒋应福的工程款1626817.36元承担连带清偿责任。关于大道公司是否应承担付款责任的问题，法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，蒋应福主张大道公司按照三方协议约定支付工程款与本案并非同一法律关系，本案不予一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司于本判决书生效之日起三十日内向蒋应福支付剩余工程款1626817.36元；二、甘肃盛鑫投资发展有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回蒋应福的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28890元，减半收取14445元，由中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司、甘肃盛鑫投资发展有限责任公司负担。二审中，蒋应福、盛鑫公司、大道公司没有提交新证据。中天银都甘肃分公司提交了两组证据，第一组证据为中天银都甘肃分公司付兰州新区综合市场快捷酒店（蒋应福）付款明细一份、中国农业银行取款业务回单一份，农村信用社回单三份，中国工商银行网上银行电子回单三份，收条一份。证明蒋应福挂靠中天银都甘肃分公司时，是施工完后没地方安顿，皋兰二建不同意，最后用的中天银都甘肃分公司的资质，盛鑫公司向中天银都甘肃分公司付款，中天银都甘肃分公司将款项已经全部支付给蒋应福了。总计付了4640000元，其中包含严树学个人给蒋应福打的200000元，评估下来是5280000元。第二组证据为未完成工程量移交清单一份，系蒋应福和盛鑫公司两家写的，证明后来完工的和未完工的都直接是蒋应福和盛鑫公司两家结算，没有再通过中天银都甘肃分公司。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。蒋应福对第一组证据为质证意见为，整体上对真实性不认可，对关联性也不认可。如果有银行转账证明中天银都甘肃分公司付给了蒋应福卡上真实性没有异议，但是收据和没有付给蒋应福的钱说是付给蒋应福的，不认可。中天银都甘肃分公司只给蒋应福付了2500000元，一审出具了证据，虽然挂账3400000元，实际只付了2500000元。中天银都甘肃分公司和盛鑫公司之间有倒账现象也好，但是蒋应福只收到了2500000元。对第二组证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可；盛鑫公司对上述第一组证据质证意见为，付款没有任何问题，盛鑫公司付了多少款，中天银都甘肃分公司给蒋应福转了多少款。原先盛鑫公司只认定蒋应福代表中天银都甘肃分公司施工的，现在转变成蒋应福变成了实际施工人，盛鑫公司所付的钱，中天银都甘肃分公司与蒋应福之间的关系确系挂靠关系。如果是转包关系，肯定要扣转包费。对第二组证据质证认为，蒋应福系中天银都甘肃分公司现场负责人，蒋应福是实际施工人，哪个认定都可以，核心是后面的补充，这个楼是需要主体验收合格的，不是对方律师说的不需要验收。为了应对验收，对装修和验收之间的协调关系是有协议的；大道公司对中天银都甘肃分公司提交的上述两组证据均认为与其无关。对中天银都甘肃分公司二审中提交的证据，本院认定如下：付款明细系其单方出具，并无蒋应福签字确认，故不予采信；中国农业银行取款业务回单、农村信用社回单系银行转记账凭证，并不能证实转账用途，故不予采信；2013年1月31日的工商银行电子回单系中天银都甘肃分公司与案外人之间的转账凭证，与本案无关，不予采信；工商银行电子回单（2013.4.27、2013.1.29）及收条真实性予以确认，但该组证据系在中天银都甘肃分公司、盛鑫公司、蒋应福就案涉工程款结算单出具之前形成，并不能证明中天银都甘肃分公司的证明目的，故对该组证据的证明目的不予采信；移交清单系盛鑫公司与蒋应福及第三人所签，能够证实蒋应福完成了案涉工程的土建工程，并将案涉工程交付第三人装修的事实，对该组证据予以采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。另查明，盛鑫公司在本案二审中自认还有1620000元案涉酒店项目的工程款未向中天银都甘肃分公司支付，该事实有盛鑫公司在本案二审中的陈述笔录在卷佐证，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定,本案二审应当围绕中天银都甘肃分公司上诉请求的范围进行审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该法律规定，实际施工人应是基于无效建设工程施工合同而产生,并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。即承包人与发包人订立建设工程施工合同后,将建设工程转包或者违法分包给第三人,由第三人实际投入资金、材料、劳力等完成工程的实际施工,第三人为实际施工人。结合本案已查明的事实，中天银都甘肃分公司作为承包方，在承包了盛鑫公司发包的案涉工程后，将案涉兰州新区综合市场快捷酒店建设工程交由蒋应福实际施工。就双方之间属于何种关系的争议问题，中天银都甘肃分公司称其与蒋应福为挂靠关系，蒋应福却称其与中天银都甘肃分公司为分包合同关系，但双方均未提交相关证据对各自的陈述加以证明，在中天银都甘肃分公司认可其与盛鑫公司之间签订了案涉工程施工协议的情形下，中天银都甘肃分公司作为承包人不论其与蒋应福之间属于前述何种关系，中天银都甘肃分公司将案涉工程交由没有任何资质的蒋应福进行施工的行为均违反法律禁止性规定，属于无效。现中天银都甘肃分公司与盛鑫公司对蒋应福作为案涉工程的实际施工人并不持异议，故中天银都甘肃分公司与蒋应福之间的具体法律关系并不影响蒋应福系案涉工程实际施工人身份的确定，故对双方法律关系的性质本案不再评判。基于案涉工程已经蒋应福组织施工完成，且由盛鑫公司已经交付给大道公司进行装修，故蒋应福作为实际施工人向承包人中天银都甘肃分公司主张工程款有事实和法律依据。中天银都甘肃分公司虽上诉提出不应以其与盛鑫公司之间的结算单为依据确认案涉工程款，但本案现有在卷证据能够证实蒋应福在施工中均以中天银都甘肃分公司的名义进行作业，且该结算单也是由建设单位盛鑫公司和施工单位中天银都甘肃分公司盖章确认的，而蒋应福亦作为施工单位负责人签字进行了确认。因此，一审法院根据盛鑫公司、中天银都甘肃分公司、蒋应福三方签字确认的结算单并在扣除税费、水电费等费用后认定案涉工程款数额正确，本院予以确认。中天银都甘肃分公司上诉提出不应依据此结算单确认及工程没有竣工验收不应支付余款的上诉意见与本案客观事实不符，本院不予采纳。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但一审判决盛鑫公司对案涉工程款承担连带清偿责任属于法律适用不当的情形，本院对此予以纠正。综上所述，中天银都甘肃分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实正确，但法律适用存在瑕疵，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1684号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；二、变更兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1684号民事判决第二项为“甘肃盛鑫投资发展有限责任公司在欠付中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司工程款范围内对上述工程款承担偿还责任”。二审案件受理费19441元，由上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘宝成审 判 员 杨 清审 判 员 谷元元二〇二〇年八月十九日法官助理 张亚东书 记 员 杨 倩