辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终166号 上诉人（原审原告）：东港市宏盈物资材料有限公司，住所地：辽宁省东港市东方阳光城631图357宅59栋115室。 法定代表人：殷娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈德文，男，1967年6月23日出生，汉族，住抚顺市新抚区。 被上诉人（原审被告）：徐凤，女，1973年1月20日出生，汉族，住抚顺市新抚区。 委托诉讼代理人：童海仲，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。 上诉人东港市宏盈物资材料有限公司因与被上诉人陈德文、徐凤撤销权纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东港市宏盈物资材料有限公司的委托诉讼代理人曹华、于仲卿，被上诉人徐凤的委托诉讼代理人童海仲到庭参加了诉讼。被上诉人陈德文经本院传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。 东港市宏盈物资材料有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持我公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定我公司没有提供充分的证据，证明二被上诉人之间的“借款抵押行为存在虚假、恶意串通等法律规定的影响行为效力的证据”是错误的，依法应予纠正。陈德文与徐凤原为夫妻关系，2015年1月23日经抚顺市新抚区人民法院调解离婚，民事调解书记载“原、被告婚姻存续期间的财产（包括家庭财产和生产资料等）已自行分割完毕。”但截至本案一审庭审时，二被上诉人未提供证据证明上述已分割的财产已经履行完毕。相反，在我公司提供的二被上诉人离婚纠纷案件庭审笔录中，陈德文明确表示其应得的财产未实际到位，虽然徐凤在本案中提供了多份付款凭证及二被上诉人签署的《借款本金利息确认书》（以下简称《确认书》），企图据此证明二被上诉人之间存在3900万元的债权债务关系，但从《确认书》和多份付款凭证记载的3225万元往来资金内容看，其中（1）2015年1月23日至2015年6月19日间，徐凤通过个人账户向陈德文账户转账的600万元资金，转账凭证上没有记载资金用途，当时又未签订书面的合同或协议对资金用途进行约定，二被上诉人是在陈德文2018年7月27日已经向我公司提供连带责任保证，我公司已经提起诉讼并申请法院对涉案抵押房屋予以查封的情况下，于2018年8月31日以签订《确认书》的方式将上述资金约定为借款，二被上诉人的上述约定显然是恶意串通行为，一审判决认定为借款显然是错误的。（2）2017年12月3日至2018年5月17日间，徐凤通过个人账户向陈德文账户转账的745万元资金，上述转款凭证虽然记载为借款，但在徐凤未能举证证明已经全额支付离婚时分割给陈德文财产，且上述资金往来时双方未签订书面的合同或协议，在陈德文2018年7月27日已经向我公司提供连带责任保证，我公司已经提起诉讼并申请法院对涉案抵押房屋予以查封的情况下，一审判决仅依据二被上诉人事后签订的《确认书》就认定为借款，显然是错误的。（3）案外人袁某与乐某之间、抚顺机械设备制造有限公司与大连万阳重工有限公司之间、抚顺机械设备制造有限公司与抚顺中晟电瓷电气制造有限公司及抚顺中晟电瓷电气制造有限公司与大连万阳重工有限公司之间发生的资金往来，均系案外人及公司之间的资金往来，并非二被上诉人之间的资金往来，在陈德文2018年7月27日已经向我公司提供连带责任保证，我公司已经提起诉讼并申请法院对涉案抵押房屋予以查封的情况下，仅凭二被上诉人事后签订的《确认书》就认定为二被上诉人之间的借款，显然是错误的。尤其是上述资金往来在发生时并未签订书面的借款合同或协议，二被上诉人是在陈德文2018年7月27日已经向我公司提供连带责任保证，我公司已提起诉讼并申请法院对涉案抵押房屋予以查封的情况下，于2018年8月31日签订《确认书》将上述资金约定为借款，为了拼凑与《主债权及不动产抵押合同》（以下简称《抵押合同》）金额相符，又在《确认书》中约定了年50%的利率，二被上诉人的上述行为显然是恶意串通，逃避偿还所欠我公司等诸多债权人欠款。另外，徐凤对其在一审庭审时自行陈述，袁某系其公司财务，是代表其汇款给乐某，以及其为抚顺机械设备制造有限公司实际控制人均未提供证据，且徐凤未提供证据证明与抚顺中晟电瓷电气制造有限公司存在任何关系的情况下，一审仅凭二被上诉人事后签署的《确认书》，就判决认定二被上诉人之间存在真实的借贷关系，是错误的。二、一审判决对举证责任的划分是错误的。二被上诉人主张其存在借贷往来关系，进而设定了抵押的证据为事后签署的《确认书》，而该《确认书》形成于2018年8月31日，是为陈德文2018年7月27日已经向我公司提供连带责任保证，我公司已于2018年8月20日提起诉讼，人民法院已于2018年8月29日对涉案抵押房屋予以查封的情况下签署的，二被上诉人先于2018年7月3日将涉案房屋设定抵押，后与2018年8月31日拼凑资金金额以《确认书》的方式形成所谓的借贷往来，上述证据足以证明二被上诉人恶意串通，企图转移财产，逃避债务，且是在已负有多笔债务的情况下，将资产抵押给其具有利害关系的前妻，我公司已完成了举证义务，相反，二被上诉人未对其主张提供充分证据，一审错误分配举证责任，判决驳回我公司的诉讼请求是错误的。三、原审判决适用法律错误。根据我公司提供的系列判决书足以证明，二被上诉人对涉案房屋设定抵押时，陈德文已对外负有多笔债务未清偿，虽然在陈德文向我公司提供连带责任保证前，二被上诉人已将涉案房产设定抵押，但其行为显然是以合法形式掩盖非法目的，通过虚拟债务将涉案房产抵押给徐凤，企图以此达到转移财产的目的，二被上诉人的行为符合《合同法》第七十四条规定的情形，一审判决适用上述法律规定驳回上诉人的诉讼请求本身就是错误的。退一步讲，即便是按照一审判决认为适用《合同法》第七十四条证据不足，二被上诉人的行为也符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条和《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定的情形，其设定抵押的行为应予以撤销，一审判决未适用上述法律规定，属适用法律错误。四、二被上诉人恶意串通以虚假的借贷关系对陈德文的责任财产办理了抵押登记，该行为使陈德文偿还我公司借款的责任财产减少，已严重损害了我公司的合法权益，二被上诉人的前述签约行为，应是无效的，虽然我公司在原审中主张的是撤销，但主张撤销依据的却是导致协议无效的事由，在此情况下，原审法院就应明示我公司是主张撤销还是无效，在未释明的情况下，程序也是违法的。根据民九纪要42条规定，人民法院也应依职权对协议的无效或撤销进行审查，所以我公司认为二被上诉人之间签订的主债权及不动产抵押合同及依据该合同实施的抵押登记行为应是无效。五、抵押合同属于从合同，其效力应依据主合同的生效而有效，即主合同在前，从合同在后，而二被上诉人对双方间及相关公司间资金往来性质确定是该二人间的借贷行为发生在陈德文承诺向我公司提供连带保证担保责任之后，所以从合同主从性看，抵押合同作为从合同生效也应是在债权确认书签署之后才产生，从此点也可以看出原审判决认为陈德文对我公司所负债务形成在抵押之日后，是对抵押合同是从合同性质的错误认定。 徐凤辩称，一、徐凤与陈德文之间的借款和抵押关系真实合法，应当受到法律的保护。徐凤和陈德文之间的借款属于熟人之间的借款，没有借款合同在我国社会实践当中是正常的，正如上诉人与大连万阳重工有限公司1500万元的借款也是只有借据一张一样。徐凤出借给陈德文的部分借款是通过徐凤控制的抚顺机械设备制造有限公司直接转给陈德文控制的大连万阳重工有限公司，上诉人对此提出质疑，实际上，资金流向从来就不能决定着借款主体，借用他人账户转款或者直接打入借款人指定账户司空见惯，在借贷关系中，应当遵循谁立据谁还钱的原则，徐凤向法院提交了多份银行回单和债权债务确认书，证明了与陈德文借贷关系的真实性，同时也证明抵押关系存在基础法律事实。二、根据担保法司法解释第69条规定，上诉人必须证明徐凤与陈德文之间存在恶意串通，但是其只是主观猜测，没有提交任何证据，一审法院认定其没有完成举证义务是正确的。三、上诉人提交的（2018）辽0681民初5931号调解书，借款人是大连万阳重工有限公司，陈德文成为义务人是因为其在2018年7月27日签订了还款协议，成为了连带责任保证人，这时，陈德文才是债务人，其名下房产才是责任房产，而陈德文将房屋抵押给徐凤发生在2018年7月4日，此时上诉人对陈德文还不存在债权，故显然不符合担保法司法解释第69条的规定。四、上诉人主张债权债务《确认书》无效，但这项请求上诉人在一审并未提及，二审人民法院不应予以审理。五、上诉人认为抵押合同应当在债权债务《确认书》签订之后才生效，这一主张没有任何法律依据。在最高额抵押的情况下，借款等行为完全可能发生在办理抵押之后，所以综合上述意见，我方认为人民法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。 陈德文未答辩。 东港市宏盈物资材料有限公司向一审法院起诉请求：判令撤销二被告2018年7月3日签订的两份《主债权及不动产抵押合同》；判决撤销二被告对涉案两处房产的抵押登记行为；要求立即给付原告律师代理费人民币600000元；二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月27日，大连万阳重工有限公司（甲方）与东港市宏盈物资材料有限公司（乙方）和担保人陈德文签订还款协议书，约定甲方于2013年向乙方借款15000000元，因资金紧张没有按期归还，经协商一致约定最迟于2018年8月10日前一次性还清剩余11500000元借款本金以及利息。2018年9月13日，辽宁省东港市人民法院（2018）辽0681民初5931号民事调解书确认，一、被告大连万阳重工有限公司于2018年12月18日前偿还原告借款本金人民币11500000元及借款利息10000000元。如在上述还款期限内，大连长兴岛经济区管理委员会支付被告大连万阳重工有限公司补贴款1000000元，则被告大连万阳重工有限公司必须保证将补贴款用于偿还原告东港市宏盈物资材料有限公司借款本金；二、自2018年9月起，被告大连万阳重工有限公司保证每月18日前向原告支付借款利息人民币80000元；三、被告大连万阳重工有限公司于2018年9月20日前给付原告人民币830000元整，用于支付原告已经缴纳的案件受理费、保全费、保险费和律师费；四、如被告大连万阳重工有限公司按照上述约定偿还原告借款本息及费用。则原告自愿放弃其他利息及费用。如被告大连万阳重工有限公司违反上述任何一项付款约定，则全部欠款立即自动到期，且被告大连万阳重工有限公司除须偿还借款本金人民币11500000元外，还需支付原告截止2018年9月12日的借款利息16715000元，以及自2018年9月13日起至付清借款之日止的借款利息和原告本次诉讼支付的全部费用1102750元，每笔逾期则原告申请人民法院就全部欠款强制执行；五、被告陈德文对被告大连万阳重工有限公司上述欠款承担连带保证责任。2018年7月4日，二被告签订《主债权及不动产抵押合同》，被告陈德文将其所有位于北京市海淀区西四环北路125号德祥家园20号楼1至2层2-103和-1层20-11的两处房产抵押给被告徐凤，双方办理抵押权登记，被告徐凤取得该两处房屋的不动产登记证明。2018年8月31日，甲方徐凤和乙方陈德文签订借款本金利息确认书约定，一、借款形成事由、时间和数额1.甲方从2015年1月23日至2018年5月17日，通过本人账户分8次向乙方账户转账13450000元，此笔借款乙方用于日常经营。2.甲方于2018年6月28日通过袁某账户转账1230万元给乐某，为乙方偿还债务。2018年6月29日甲方通过自己控制的抚顺中晟电瓷电气制造有限公司付给乙方控制的大连万阳重工有限公司350万，2018年8月9日，抚机付大连万阳重工有限公司100万，2018年8月20日抚机又付大连万阳重工有限公司200万元。以上四笔借款均被乙方偿还所欠款项。3.截止到本协议签订之日，乙方尚欠甲方本金共计32250000.00。四、按照原双方口头约定，借款按照每年50%的利率计算利息，从借款第二天开始，暂计至2018年8月31日，经过双方确认，利息共计6431309.58元，本金与利息合计38681309元。二、借款偿还期限及方式1.为确保借款偿还，2018年7月3日甲乙双方签订《主债权及不动产抵押合同》，合同约定乙方将其所有的京（2017）海不动产权第0060238号，京（2017）海不动产权第0060242号不动产抵押给甲方，并办理了不动产抵押登记，以保障3900万元的主债权能够得到及时清偿。2.由于甲方急需用款，需要乙方立即还款。乙方承诺2018年9月30日前偿还全部借款本金和利息，如未能在2018年9月30日前偿还全部借款，甲方有权立即行使抵押权实现优先受偿。另查明，二被告原系夫妻关系，于2015年1月23日在本院调解离婚，当时议定双方家庭财产自行分割完毕。 一审法院认为，被告陈德文与原告之间形成债权债务，系因2018年7月27日的还款协议书，被告陈德文自愿提供担保。原告主张撤销二被告之间的抵押行为发生在2018年7月4日，即抵押行为成立在先，原告与被告陈德文的担保行为成立在后。二被告之间存在被告徐凤向被告陈德文以及被告陈德文实际控制的公司转款的行为，该转款行为发生在抵押行为之前。原告未提供充分证据证明二被告之间的借款行为以及抵押行为存在虚假、恶意串通等法律规定的影响行为效力的证据，故原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告东港市宏盈物资材料有限公司的诉讼请求。案件受理费94400元，由原告承担。 二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实给予确认。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条规定：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。 根据上述法律规定以及本案双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题，一是陈德文与徐凤在2018年7月3日签订的两份《主债权及不动产抵押合同》以及陈德文、徐凤对涉案两处房产的抵押登记行为是否存在恶意串通行为；陈德文是否存在放弃其到期债权、无偿或者以明显不合理的低价转让财产。二是陈德文与徐凤在2018年7月3日签订的两份《主债权及不动产抵押合同》以及对涉案两处房产的抵押登记行为是否导致了陈德文丧失履行其他债务的能力。 关于焦点一，本案中，2018年7月3日陈德文与徐凤签订《主债权及不动产抵押合同》并办理案涉房产抵押登记的行为先于东港市宏盈物资材料有限公司与陈德文的担保行为，且陈德文与徐凤签订《主债权及不动产抵押合同》并办理案涉房产抵押登记的行为有其二人或双方控股公司之间相应的借款转账凭证等证据支撑，虽然东港市宏盈物资材料有限公司对上述借款事实提出质疑，并认为二被上诉人恶意串通，但东港市宏盈物资材料有限公司并未提供有效充分的证据证明其事实主张，故本院难以支持东港市宏盈物资材料有限公司主张二被上诉人之间存在恶意串通行为的上诉理由；陈德文亦不存在放弃其到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产之行为，故一审驳回东港市宏盈物资材料有限公司主张撤销二被上诉人于2018年7月3日签订的两份《主债权及不动产抵押合同》以及对涉案两处房产的抵押登记行为的诉讼请求正确。 关于焦点二，东港市宏盈物资材料有限公司未能提供证据证明陈德文因与徐凤签订《主债权及不动产抵押合同》并对案涉房产设定抵押的行为导致陈德文丧失了履行东港市宏盈物资材料有限公司债务的能力，故一审对东港市宏盈物资材料有限公司的诉请不予支持符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条的规定。 东港市宏盈物资材料有限公司称徐凤给陈德文转款是双方离婚纠纷中对分割财产的给付，因徐凤对此不予认可，东港市宏盈物资材料有限公司未提供有效充分的证据证明其事实主张，本院难以支持。东港市宏盈物资材料有限公司对袁某与乐某、相关公司之间的资金往来提出质疑的问题，因民间借贷不乏有借用账户转款的方式，即不能排除徐凤与陈德文之间存在用此种方式借款的可能，在东港市宏盈物资材料有限公司不能提供有效充分的证据证明其事实主张的情况下，本院对东港市宏盈物资材料有限公司的该项主张亦无法支持。东港市宏盈物资材料有限公司主张一审举证责任分配不当的上诉理由，本案系撤销权纠纷，适用谁主张谁举证的证据规则，一审在徐凤提交相关证据证明自己的主张后，东港市宏盈物资材料有限公司仍需对其事实主张提供证据给予证明，因此一审举证责任分配并无不当。东港市宏盈物资材料有限公司称一审适用法律错误的上诉理由，因本院前文已对本案相关法律适用问题进行了阐述，故东港市宏盈物资材料有限公司的该项上诉理由亦无依据，本院不予支持。东港市宏盈物资材料有限公司主张的主从合同问题，因2018年7月3日，徐凤和陈德文签订合同的名称系《主债权及不动产抵押合同》，且在该合同中列明了主债权金额及履行期限等合同条款，故东港市宏盈物资材料有限公司称该合同只是抵押合同即从合同，并无事实依据，本院对其该项上诉主张不予支持。关于东港市宏盈物资材料有限公司称原审法院未向其释明主张撤销还是无效，程序违法一节，因东港市宏盈物资材料有限公司在一审已明确主张撤销，故一审围绕其主张审理并无不当，本院对其该项上诉理由不予支持。 综上，东港市宏盈物资材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94400元，由上诉人东港市宏盈物资材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马开智 审判员  张庆敏 审判员  李 艳 二〇二〇年八月三十一日 书记员  田俊杰