广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终309号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒙桂兰，女，1977年5月4日出生于广西龙胜各族自治县，苗族，大学文化，居民，户籍地龙胜各族自治县，住南宁市东盟区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人蒙桂兰犯诈骗罪一案，于2020年6月9日作出（2020）桂0902刑初698号刑事判决。原审被告人蒙桂兰不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月29日立案并依法组成合议庭，于同年8月7日公开开庭进行审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察官刘剑出庭履行职务，上诉人蒙桂兰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2014年3月，因金田水库泄洪（“8.19事件”），黄某1的儿子及其他村民共4人被水冲走，为争取赔偿委托时任广西某律师事务所律师陈某2（另案处理）代理该案。同年，被告人蒙桂兰与陈某2在玉林市人民中路366号开设一间名为“366法治快线”法律咨询服务部，蒙桂兰以律师助理的身份对外开展业务。蒙桂兰对黄某1谎称她有能力用钱疏通关系让黄某1等人获得高额赔偿，并谎称通过她的朋友龙某找自治区领导办理，叫黄某1将钱转账给龙某，黄某1信以为真。蒙桂兰先后骗得黄某1的现金和银行转账共计48.48万元，用于个人投资。黄某1发现被骗后向蒙桂兰追讨，蒙桂兰退回部分钱款给黄某1。案发前双方经结算后，蒙桂兰尚有17.2万元未退给黄某1。 原判认定上述事实，有被害人黄某1陈述及受案登记表，证人徐某1、黄某2、冯某、李某证言，证人薛某证言，证人龙某证言，证人蒋某1证言，证人陈某1证言，搜查笔录及扣押清单，南宁市区农村信用社的龙某农村信用社卡流水清单、中国建设银行玉林分行提供的黄某1等人的账户流水清单及光盘、中国农业银行广西区分行提供的黄某1账户的流水清单、银行明细，协议书及委托协议三份，收条，承诺书，被害人黄某1提供的一张借条及复印件，被害人黄某1提供的两张收条及复印件，蒙桂兰律师助理证照，玉林市公安局物证鉴定所出具的玉公物鉴（文）字〔2019〕0006号鉴定文书，广西领地律师事务所的情况说明，广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2014）贵立行初字第1号行政裁定书，广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂立行终字第21号行政裁定书，被告人蒙桂兰在侦查阶段的供述等证据证实。 二、梁某3因行贿罪一审被判有期徒刑三年六个月，梁某3不服判决而上诉。梁某3的妻子梁某1、儿子梁某2在梁某3行贿案的二审期间，通过莫某的介绍认识了被告人蒙桂兰与律师陈某2。蒙桂兰谎称时任桂林市人大主任的蒙某是其父亲、相关部门的领导是其父亲的老熟人或亲戚，花20万元走关系可以帮梁某3改判减刑，梁某1、梁某2信以为真。之后，莫某带梁某1、梁某2到玉林市人民中路366号即蒙桂兰与陈某2开设的一间名为“366法治快线”法律咨询服务部找到蒙桂兰与陈某2。在蒙桂兰承诺办不成梁某3减刑退钱的情况下，梁某1、梁某2将20万现金交给蒙桂兰。之后。蒙桂兰又以走关系钱不够为由，又叫梁某1、梁某2追加钱款合计15万元。梁某3行贿案二审维持原判后，蒙桂兰仍以走关系帮梁某3减刑提前出狱为由，又骗得梁某1母子合计14.28万元。以上共计49.28万元，已被蒙桂兰用于个人还债及日常开支。 原判认定上述事实，有受案登记表，被害人梁某1、梁某2陈述，证人梁某3、陈某2证言，搜查笔录及扣押清单，账单，银行卡流水清单及光盘，借条，陈某2的出庭证、委托书、辩护词，刑事裁定书及释放证明，送达回证，西江监狱提供的材料（来访登记表、律师会见介绍信、陈某2律师证复印件、委托书），辨认笔录及照片，电子证据检查笔录，借条，被告人蒙桂兰在侦查阶段供述，光盘，抓获经过，协查函及证明材料，户籍证明等证据予以证实。 综上所述，被告人蒙桂兰诈骗作案二起，诈骗数额共计66.48万元。 原判认为，被告人蒙桂兰以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，已构成了诈骗罪。蒙桂兰因其犯罪行为造成被害人遭受的经济损失，责令退赔。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人蒙桂兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、责令被告人蒙桂兰退赔被害人黄某1的经济损失十七万二千元；退赔被害人梁某1、梁某2的经济损失四十九万二千八百元。 蒙桂兰上诉提出：1、其与黄某1、梁某1、梁某2之间只是合同纠纷，其不构成诈骗罪。2、其只收到了黄某1的22万元款项，且在案发前已全部退清给黄某1；其只收到梁某1的30万元款项。原判认定其诈骗了黄某117.2万元、诈骗了梁某1、梁某2二人49.28万元有误。3、原判对其量刑过重。 玉林市人民检察院检察官的出庭意见是原判认定蒙桂兰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回蒙桂兰的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人蒙桂兰未向本院提交有新的证据。 对于上诉人的上诉理由，本院根据本案的事实、证据及相关的法律，综合评析如下： 蒙桂兰上诉提出其与黄某1、梁某1、梁某2之间 是合同纠纷，其不构成诈骗罪。经核查，合同纠纷是行为人有履行能力或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未完全履行。诈骗罪是非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取当事人财物，数额较大的行为。本案中，黄某1、梁某1、梁某2三名被害人的陈述，徐某1、黄某2、冯某、李某、龙某、陈某1等证人证言，蒙桂兰在侦查阶段的供述，黄某1、梁某2、龙某、陈某1等人的银行卡交易明细，被害人提供的借条、收条、鉴定意见、视听资料、电子证据等证实蒙桂兰虚构其有能力找自治区领导帮黄某1获得高额赔偿的事实，骗取黄某1钱款用于其个人投资，至案发时尚有17.2万元未退给黄某1；虚构其父亲系时任桂林市人大主任的蒙某、相关部门的领导是其父亲的老熟人或亲戚，有能力通过关系帮梁某3减刑、办不成事即退款的事实，骗取梁某1、梁某2共计49.28万元，用于其个人还债及日常开支，至今未退还给被害人。以上事实证明蒙桂兰取得黄某1、梁某1、梁某2的钱款并非出于双方平等互利、实现正当的经济目的，获取合法的经济利益的基础上达成协议，而是基于蒙桂兰的欺骗行为。蒙桂兰从一开始主观上就具有非法占有黄某1、梁某1、梁某2钱物的目的，客观用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取了三被害人共66.48万元，数额特别巨大，构成了诈骗罪，非合同纠纷。 2.关于本案诈骗金额的问题。经核查，原判认定蒙桂兰先后骗得黄某1的现金和银行转账共48.48万元，案发前尚有17.2万元未退还，以及认定蒙桂兰先后骗得梁某1、梁某2共49.28万元，有被害人黄某1、梁某1、梁某2的陈述，黄某1、梁某2、龙某、陈某1等人的银行流水账单，被害人提供的借条、收条等证据证实，且有证人龙某、陈某1的证言予以佐证，足以认定。 3.蒙桂兰上诉提出其已将全部款项退清给黄某1。经核查，案发前蒙桂兰尚有17.2万元未退还给黄某1的事实，有被害人黄某1的陈述及其提供的两张收条和一张借条，陈某1写的一张收条及承诺书，证人蒋某1、陈某1的证言等证据证实，且蒙桂兰没有证据证实其已还清黄某1全部款项。蒙桂兰上述上诉理由与查明的事实不符。 4.蒙桂兰提出原判对其量刑过重。经核查，蒙桂兰犯诈骗罪的数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院在量刑时综合考虑蒙桂兰犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，判处其有期徒刑十一年，并处罚金十万元，罪责刑相适应，量刑并无过重。蒙桂兰在二审期间没有新的从轻或减轻理由，要求判处更轻的刑罚，没有事实和法律依据。 综上，蒙桂兰的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳；检察官的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人蒙桂兰以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，已构成了诈骗罪。蒙桂兰的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令予以退赔。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；蒙桂兰的上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  粟春雄 审 判 员  陈一田 二〇二〇年八月十三日 法官助理  方 晓 书 记 员  庞超君