湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1221民初164号原告：陈建军,男,1970年9月8日出生,汉族,住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：刘五洲，湖北瀛平惟合律师事务所律师。委托诉讼代理人：马鄂南，湖北瀛平惟合律师事务所律师。被告：河北皓海生物科技有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区海阳镇温家洼村村南。法定代表人：陈秀敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秀杰，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：鲁小炉，湖北南嘉律师事务所律师。第三人：杜军，男，1984年6月9日生，汉族，住山东省安丘市。原告陈建军与被告河北皓海生物科技有限公司（以下简称皓海公司）、第三人杜军追偿权纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈建军及其委托诉讼代理人刘五洲、马鄂南，被告皓海公司委托诉讼代理人刘秀杰、鲁小炉，第三人杜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈建军向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失16万元；2、判令被告赔偿原告支付人工打捞费损失2500元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年8月18日，养殖户刘某经朋友介绍，欲购买被告生产的产品“超浓霸王藻”，原告陈建军在与被告的业务员即第三人联系后，购买了七箱“超浓霸王藻”112瓶，产品于2019年8月21日到达，第三人亦来到现场指导养殖户刘某对174亩鱼池进行了全面积泼洒，8月23日鱼池出现大面积死鱼，确认死鱼约3万斤左右。2019年8月24日应养殖户刘某要求，原告垫资2500元请人打捞死鱼，并出具收条一张，捞死鱼人员签字确认死鱼数量及重量证明一份。事发后，原告于2019年8月25日找到被告，但被告百般推诿。鉴于养殖户刘某的巨大损失，原告在与被告联系不上的情况下，于2019年9月5日在咸宁市××鱼县官桥镇××村人民调解委员会的调解下，先行赔偿16万元。在原告多次索赔无果的情况下，根据《侵权责任法》第四十一条和第四十三条的规定，原告为维护自身的合法权益，故具状起诉，请法院判如所请。被告皓海公司辩称，一、本案定为产品责任纠纷并不适当，因为本案是由于养殖户使用被告产品后，认为被告的产品有问题致使其养殖的鱼死亡，为此，向产品的销售者即本案原告索赔后，产品的销售者向被侵权人即养殖户赔偿后，再依法向产品生产者追偿而产生的纠纷，应当认定为追偿权纠纷。二、原告所诉与事实不符，在第三人的指导下，养殖户对174亩鱼池进行了全面积泼洒与事实不符，死鱼约3万斤左右与事实不符。第三人是在被养殖户非法扣留之下，被迫按养殖户意思在养殖户事先拟好的证明材料上签的字，在第三人签字后，养殖户才放第三人走。三、原告在起诉书中故意遗漏了事实，即养殖户在2019年8月23日早使用了201应激灵8箱，增氧粉4箱的事实，而死鱼与使用应激灵、增氧粉之间是否存在关联并没有相应证据予以证明。四、养殖户的死鱼情况不明，死鱼损失不清。原告自愿赔付的资金162500元不能作为认定损失的依据。五、养殖死鱼的原因不明，其鱼的死亡与被告的产品之间并无证据证明存在因果关系。按养殖户的说法，养殖户在其鱼池泼洒被告生产的产品“超浓霸王藻”的时间是2019年8月21日下午1点多钟，死鱼发生时间是2019年8月23日早晨5时许，如果是由于被告的产品本身存在问题，那么死鱼必然是发生在泼洒被告产品之后的短时间之内而不可能在发生在40个小时之后。因此，原告及养殖户将死鱼原因归结于被告的产品，缺少理论依据。第三人杜军述称，起诉事实不符，原告陈建军开车带第三人到养殖户刘某的鱼池去看一下，发现鱼有死亡，有大量的有害藻类。第三人只是业务员，不是他们所说的技术员，没有指导用药。他们不让第三人走，胁迫第三人签字。养殖户刘某附近有很多卖药的，并没有在附近购买，反而跑到咸宁购买，对这个有疑问。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1．原告向本院提交了嘉鱼县工商行政管理局情况了解、现场图片、药品图片一组、第三人和原告共同出具的《证明》一份，被告公众号宣传截图，以证明养殖户刘某在使用被告药品及在被告业务员指导下用药，鱼池死鱼的事实及死鱼的数量，以证明在第三人指导下在高温下施药和用药量超出的事实。被告质证认为对真实性无异议，合法性关联性存在异议。证据所反映的事实不真实、不客观，如第三人的身份认定错误，第三人只是业务员并非技术员，如对指导使用该产品、死鱼数量进行了确认与事实不符。第三人并没有进行指导，也不存在对死鱼数量进行了确认。第三人质证认为没有指导用药，《证明》并非他书写，他只是被胁迫签名。原告认可证明是他书写，但内容是他起草好并征求了第三人杜军意见后作出过修改。本院认为原告提交的该项证据之间可以相互印证，形成完整的证据链，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。2．原告向本院提交了养殖户刘某的投诉材料，以证明养殖户刘某因被告药品及业务员指导下导致鱼池大面积死亡的事实及死鱼的数量及损失的事实。被告质证认为对真实性无异议，但对其合法性关联性存在异议。该证据材料所反映的养殖户说只需要5箱，第三人说需要7箱才能达到效果与实际情况严重不符，第三人没有与养殖户说过这样的话。本院认为原告提交的该项证据与上述证据1可以相互印证，且与其出庭作证的证言可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。3．原告向本院提交了第三人的名片、图片，以证明第三人系被告业务员及现场指导的事实以及对现场鱼死亡后取样拍照的事实，另外第三人对鱼池的用药进行指导微信截图的事实。被告质证认为对真实性无异议，但合法性和关联性有异议，能够证明第三人到达了现场，并没有证明对用药进行了指导。第三人的名片明确表明其只是业务员并非技术人员；证明内容非第三人所写也非第三人的真实意思表示。本院认为原告提交的该项证据与上述证据1可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。4.原告向本院提交了发货单、付款凭证，以证明养殖户刘某所使用的“超浓霸王藻”系原告从被告处购买的事实。被告质证认为对证据真实性、合法性、关联性无异议，但只能证明货发送给原告，刘某是否在原告手上买的货不能确定。本院认为原告提交的该项证据与上述证据1、2可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。5.原告向本院提交了《鱼池死鱼赔付协议书》、收条，以证明原告垫付赔偿款16万元的事实。被告质证认为真实性无法确认，合法性不予评价，关联性有异议；这是原告与养殖户之间的个人行为，赔与不赔、赔多赔少是原告个人行为，被告无权干涉；该协议内容可以推导产品不存在问题。本院认为原告提交的该项证据是书证材料，且与证人刘某、雷某、鲁某出庭作证的证言可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。6、原告向本院提交了打捞死鱼的费用《收条》、《证明》，以证明原告请人打捞死鱼所花人工费2500元的事实。被告质证认为证人的真实性、合法性、关联性有异议，死鱼数量不真实。原告提交的该项证据是书证材料，且与证人刘某出庭作证的证言可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。7、原告向本院提交了原告与被告方技术总监宋青春的电话录音，以证明第三人是被告公司员工及被告公司每年因类似事件出现纠纷的事实。被告质证认为对真实性无异议，对证明目的有异议，有类似的事情不等于被告赔了这么多次。本院认为，该项证据与本案不具有关联性，依法不予采信。8、根据原告的申请，本院通知证人刘某出庭作证，其证实他是在第三人的指导下，用“超浓霸王藻”对鱼池进行泼洒，后来鱼大量死亡，原告和第三人到现场查看了鱼死亡情况，共同出具了《证明》一份，经与原告多次协商，原告赔偿了其鱼死亡部分损失16万元及打捞死鱼的费用2500元。被告质证认为证人刘某是直接利害关系人，作为证人不合适，对真实性存在异议，一是杜军身份，二是死鱼数量，协议书上已经完全排除是被告产品质量存在问题，是因为施药失误，原告在没有义务赔偿的情况下找被告追偿没有依据。第三人质证认为证人证言不真实不合法，时间不对，死鱼数量不对，他也没有指导用药。本院认为原告提交的该项证据与上述证据1、2、4可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。9、根据原告的申请，本院通知证人雷某出庭作证，其证实出现鱼死亡情况后，刘某打电话给他，他到达现场后，发现鱼死亡情况非常严重，组织进行了打捞，并组织双方进行了协商，原告和第三人共同出具了《证明》一份，第三人在签字前还征求了其领导的意见，死鱼的数量没有具体称重，是根据鱼死亡的现状估计的，刘某和原告是经过协商后赔偿了16万元损失。被告质证认为对真实性有异议，签字的时候是晚上11点多钟，时间可以推导第三人是受胁迫的，死鱼数量是估计的。第三人质证认为有异议，死鱼数量不对。本院认为原告提交的该项证据与上述证据1、2可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。10、根据原告的申请，本院通知证人鲁某出庭作证，其证实刘某和原告是经过几次协商后赔偿了16万元损失。被告和第三人质证认为对死鱼原因、数量都不能证明。本院认为原告提交的该项证据与上述证据5可以相互印证，具有较强的证明效力，对该证据依法应予以采信。11、被告向本院提交“超浓霸王藻”的企业标准，以证明其产品是合格产品。原告质证认为对真实性有异议，没有权威性的公章，不能证明该起鱼死亡事故不赔偿责任。本院认为，被告提交的该项证据是被告自行制作，不具有证明效力，且即便其产品是合格产品，但也不足证明第三人在提供技术指导过程中没有过错，对该项证据依法不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告陈建军在咸宁市××区向阳湖镇从事鱼饲料、鱼肥等产品的销售经营，2019年8月18日，嘉鱼县官桥镇阴山养殖户刘某经朋友介绍，欲购买被告生产的产品“超浓霸王藻”。原告陈建军在与被告的业务员即第三人杜军联系后，21日原告和第三人一同将七箱“超浓霸王藻”共计112瓶，送到刘某的鱼池上。当刘某询问如何使用“超浓霸王藻”时，第三人指导其将全部112瓶“超浓霸王藻”稀释后对174亩鱼池进行了全面积泼洒，当天下午正值气温较高时，刘某按照第三人的指导意见进行了泼洒。23日鱼大量死亡，刘某将鱼死亡情况告知原告，原告和第三人到达现场后对鱼死亡情况进行了查看，当第三人准备离开时，在现场的嘉鱼县官桥镇阴山村干部雷某要求其留下来继续协商处理，当晚23时左右，经协商后，预计死鱼约3万斤左右，原告书写了《证明》一份，第三人将《证明》内容向被告公司有关领导进行了汇报，并根据领导意见进行修改后，原告和第三人在《证明》上签署了自己的名字，该《证明》内容为：“经朋友介绍，2019年8月21号陈建军销售河北皓海生物有限公司七箱“超能霸王藻”价值3000元整，药售给嘉鱼县官桥镇阴山一组，当天经技术员杜军同意指导全池泼洒（7箱X16瓶，鱼池174亩，水深2.5米），8月23号上午技术员杜军与陈建军来鱼池现场拍照、取样。该鱼塘养殖种类，花鲢8000尾、白鲢3000尾、草鱼10000尾、鲫鱼12000尾、甲鱼4200尾、鲤鱼3000尾、青鱼350尾、大口鲢7000尾、鳊鱼30000尾。23号清晨发现鱼中毒后使用201应激灵8箱、增氧粉4箱，截至23号6点左右，死鱼3万斤左右，其中95%鳊鱼，白鲢、大口鲢5%左右”。后刘某多次与原告协商赔偿问题，双方于2019年9月15日在阴山人民调解委员会主持下，达成了调解协议：甲方刘某乙方陈建军经甲乙双方协商同意，乙方赔付甲方因施药失误（厂方技术员杜军指导打药）造成大量死鱼。乙方陈建军赔付甲方刘某鱼池死鱼部分损失人民币16万元。同日原告按照协议向刘某给付16万元，并另行支付了2500元打捞死鱼的费用。另查明，被告河北皓海生物科技有限公司生产的“超浓霸王藻”在产品说明书中载明：“作用用途：快速激活绿藻、硅藻等有益藻，抑制蓝藻（微囊藻、颤藻、鱼腥藻、纤维藻等）、蓝藻、甲藻等有害藻类的生长，改变水体藻相，达到藻菌平衡的水体环境。通过改善水体环境，增强养殖动物的免疫力。本品对鱼、虾、蟹等养殖动物无任何刺激，对水草等绿色植物没有影响。用法用量：本品兑水溶解后按3-5亩1米水深全池泼洒，不可随意加大用量，如加量，必须进行小试后方可使用。注意事项：1、本品请摇匀后使用，若有少量沉淀属正常现象，不影响使用效果；2、建议在晴天上午光照条件较好与溶氧充足的情况下使用；3、如果水中原生动物过多，可先杀虫，三天后再使用本品；4、气温超过30℃时，配合使用久久氧或采取其他有效增氧措施。”本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿……”。案外人刘某作为被侵权人，有权向产品的销售者即本案原告请求赔偿。原告作为销售者在赔偿后，有权向产品生产者即本案被告进行追偿。在诉状中原告以被告技术指导过错为由,请求被告承担赔偿责任,是基于买卖合同的附随义务产生。就本案而言,存在合同责任和侵权责任的竞合。原告作为已承担赔偿责任的产品销售者，向产品生产者行使追偿权，故本案案由确定为追偿权纠纷。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案系侵权损害赔偿纠纷,原告对作为侵权责任的构成要件的损害后果,因果关系等均应承担举证责任。第一,关于原告主张损失范围的认定。在原告与被告的业务员即第三人杜军共同出具的《证明》中已一致确认死鱼3万斤左右，且出具《证明》时有案外人刘某及阴山人民调解委员会负责人雷某等多人在场，第三人杜军也向其领导进行了报告，因此对鱼死亡的数量3万斤左右可以予以确认。此后，经刘某与原告多次协商，原告向刘某赔偿了部分损失16万元及打捞费2500元，对于该162500元可以确定为原告的损失范围。第二,关于案外人刘某养殖的鱼死亡是否与第三人杜军的指导错误存在因果关系。本院认为,对于鱼死亡的原因,死亡时未能由合法的鉴定机构予以鉴定,而现在也时过境迁，更无法通过鉴定程序确定鱼死亡的原因。第三人杜军在指导刘某泼洒“超能霸王藻”时，存在加大用量的问题，与产品说明书的要求不相一致，且没有按照产品说明书的要求考虑天气情况和气温等因素。刘某养殖的鱼在泼洒“超能霸王藻”之前并未出现死亡情况，泼洒后第三日即出现鱼大面积死亡现象,应认定刘某养殖的鱼大面积死亡与使用“超能霸王藻”之间存在关联性。第三,关于原、被告的过错认定。本院认为,第三人杜军系被告的工作人员,其行为系履行职务行为,其行为后果应由被告予以承担。第三人杜军在进行技术指导时没有按照产品说明书的要求进行，对损害后果的发生存在一定的过错，应承担相应的责任。原告作为从事鱼饲料、鱼肥等产品的经营者,应具有一定的专业知识，而且其也一同到达现场，其应该知道第三人杜军的指导存在与产品说明书不相一致的问题，也应该预计到可能会造成损害后果的发生，但其未予以纠正和制止,其自身也存在过错,也应承担相应的责任。综合考虑原、被告双方过错,本院酌情确定由被告承担70%的赔偿责任，即向原告赔偿113750元,其余30%由原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第三十四条第一款、第四十三条第二款,《中华人民共和国产品质量法》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定,判决如下:一、被告河北皓海生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈建军赔偿损失113750元。二、驳回原告陈建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，由原告负担1065元,由被告负担2485元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。户名：湖北省咸宁市中级人民法院；名称：上诉费；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐宏彪人民陪审员  王明珍人民陪审员  戴贵松二〇二〇年八月二十五日书 记 员  徐 雪法律链接《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……第四十三条……产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……