重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1599号上诉人（原审被告）：重庆诚信建筑集团有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道滨江大道768号，统一社会信用代码9150023533988423F。法定代表人：王荆，董事长。委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡显明，重庆市巫溪县西宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘成晏，男，1966年8月6日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：田成双，重庆浩志律师事务所律师。上诉人重庆诚信建筑集团有限公司因与被上诉人刘成晏劳动争议一案，不服重庆市巫溪县人民法院(2020)渝0238民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆诚信建筑集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人一次性支付工伤待遇属于法律适用错误，根据《工伤保险条例》应当是按月支付工伤保险待遇，上诉人已经为被上诉人购买了社会保险，一审伙食补助费标准错误；2、一审支持导尿管费用缺乏证据证明，适用法律错误。按照《工伤保险条例》32条规定，工伤职工因日常生活需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以配置辅助器具。一审以司法鉴定意见来计算辅助器具费用系适用法律错误，该司法鉴定意见不具有合法性。3、原判认定上诉人在4月为被上诉人暂停工伤保险未尊重客观事实，上诉人一直未其缴纳社会保险。刘成晏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，导尿管是其必须的辅助器具，一审中我方出具的司法鉴定意见合法，应当予以支持。刘成晏向一审法院起诉请求：1、请求判决原告刘成晏与被告重庆诚信建司解除劳动关系；2、请求判决被告一次性支付原告检查治疗费741.94元、一次性伤残补助金128226元、残疾津贴934218元、住院伙食补助费11880元、停工留薪期工资73272元、护理费23760元、一次性医疗补助金95396元、辅助器具费685068元、交通费400元、鉴定费1100元，共计1954061.94元。一审法院认定事实：2018年6月，受被告的工作人员所请，原告刘成晏在被告承建的XX豪庭X期工地从事墙面抹灰工作，约定按面积结算报酬。原告未与被告签订书面劳动合同，被告也未为原告购买社会保险，包括参加工伤保险。同年6月13日早上7时左右，原告刘成晏在XX豪庭X期6号楼二楼窗台上用钢筋去勾塔吊上的铁鑵时，被吊机臂反拉出窗外，摔掉在一楼楼面上，致原告全身多处受伤。原告刘成晏被送往重庆三峡中心医院治疗，诊断为：1.胸12、腰1椎爆裂性骨折；2.脊髓损伤伴不全瘫；3.腰2左侧横突骨折；4.双肺挫伤；5.左距骨骨折。2018年7月2日，转重庆三峡中心医院脊柱脊髓损伤康复科住院治疗。2018年12月29日出院，出院诊断为：1.脊髓损伤；2.胸腰椎骨折术后；3.圆锥马尾综合症；4.神经源性膀胱；5.神经源性直肠；6.腰椎骨折L2（左侧横突）；7.左距骨骨折；8.双肺挫伤；9.附睾炎；10.慢性前列腺炎；11.前列腺增生。出院医嘱为：1.院外注意陪护，适当加强营养，加强膀胱直肠功能训练，清淡粗纤维饮食，继续饮水计划，清洁导尿，每日4-6次，开塞灌肠，每1-2日一次；2.定期复查。住院治疗期间，原告自行支付医疗费741.94元，其他医疗费已由被告支付；出院后，原告按月自行购买卫材（导尿管）10次，支付32074元，最后一次购买时间为2019年10月24日。被告重庆诚信建司于2018年6月27日提出刘成晏的工伤认定申请，巫溪县人力资源和社会保障局于2018年8月28日作出决定书，认定刘成宴于2018年6月13日受到的伤害为工伤。2019年5月9日，巫溪县劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残肆级，无生活自理障碍。原告不服并申请再次鉴定。重庆市劳动能力鉴定委员会于2019年7月25日作出再次鉴定结论书，鉴定结论为伤残肆级，无生活自理障碍。再次鉴定时，由被告将原告送至鉴定机构，回程由原告自行支付交通费200元。因双方未在劳动能力鉴定中对辅助具费进行鉴定，原告遂自行委托重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所进行鉴定，该所于2019年11月5日作出“渝东司鉴中心巫溪分所[2019]临床鉴字第178号”法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘成晏终身需借助导尿管间歇性导尿，每月所需材料费3201元。原告支出鉴定费700元。原告刘成晏于2019年12月19日向巫溪县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，其请求为：1、解除与被告之间的劳动关系；2、裁决被告支付一次性伤残补助、伤残津贴、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、护理费、医疗补助金、辅助器具费、交通费、鉴定费、检查治疗费等，共计1946129.94元。被告于2019年12月24日收到该仲裁申请书等文件。巫溪县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月20日作出“溪劳人仲案字[2020]第1号”仲裁裁决书，原告不服该裁决书并诉至法院。原告在申请仲裁前向一审提出财产保全申请，一审于2019年11月22日实际冻结了被告诚信公司的存款1946129.94元。还查明，被告重庆诚信建司于2020年3月为原告购买了工伤保险，2020年4月开始暂停工伤保险，开始参加养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险。一审认为，原告刘成晏系被告重庆诚信建司的工人，其因工致残，并被认定为工伤，应当获得相应的工伤保险待遇。本案争议焦点为：1、原告刘成晏与被告重庆诚信建司的劳动关系是否解除、是否一次性支付原告刘成晏各项工伤待遇；2、原告刘成晏应享受的各项工伤待遇费用组成。一、对于原告刘成晏与被告重庆诚信建司的劳动关系能否解除、是否一次性支付原告刘成晏各项工伤待遇的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工伤残等级为一至四级的，用人单位应与劳动者保留劳动关系，并由用人单位按月支付除一次性伤残补助金、伤残津贴之外的待遇，但对于未参加工伤保险的用人单位，法律并不限制劳动者提出解除劳动合同并请求用人单位一次性支付全部工伤保险待遇，且根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第一条之规定：“一次性支付工伤保险待遇的人员范围（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；(二）已参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤，其受到事故伤害或诊断为职业病时工伤职工和其供养亲属不在本市的。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。”实行一次性支付工伤保险待遇即需解除劳动合同。被告在工伤事故发生时未为原告参加工伤保险，于2020年3月才为原告参加工伤保险，符合请求一次性支付工伤保险待遇的条件。因原告在工伤发生时未参加工伤保险，无法享有工伤保险基金支付的工伤保险待遇，故不需原、被告签订终止工伤保险关系的协议，原告也在申请仲裁和起诉时要求解除劳动关系，故对原告要求解除双方之间的劳动合同并要求被告一次性支付工伤保险待遇的诉讼请求，予以支持。被告诚信公司于2019年12月24日收到仲裁申请书，故本院确认双方的劳动关系于2019年12月24日解除。二、原告刘成晏应享受的各项工伤待遇费用的问题。因被告诚信公司未依法为原告刘成晏参加工伤保险，故原告刘成晏享受的工伤保险待遇由被告诚信公司承担并支付。双方当事人均认可按件计酬，工资发放标准无法确定，也均同意按重庆市2017年全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资73272元，确定原告的本人月工资为6106元，予以确认。具体分项分析如下：首先，依《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告享有一次性伤残补助金为21个月本人工资，为128226元（6016元/月×21月）和伤残津贴。该伤残津贴为原告工资的75%。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第二条第一项第1目之规定，伤残津贴以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份，50周岁以上的，年龄每增加一周岁减少一年，但最低不少于10年。原告在2019年12月24日已年满53周岁，故原告还应享有17年的伤残津贴，为920448元（6016元/月×75%×12月×17年）。其次，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第二条第一项第3目之规定，原告应享有一次性工伤医疗补助金，其中一次伤残医疗补助金以工伤职工解除劳动关系之日上年度职工平均工资基数计发14个月，2018年全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为81764元，故原告应享有一次性医疗补助金为95391.33元（81764元/年÷12月×14月）。第三、住院期间的住院生活补助费和护理费、出院后的治疗费用。原告共住院198天，住院期间的护理费为23760元（120元/天×198天）、住院期间伙食补助费9900元（50元/天×198天）。出院后原告支付的检查、治疗费741.94元，被告予以认可，本院予以支持。第四，按原告住院病历载明需清洁导尿，鉴定意见亦认为因外伤致脊髓损伤致神经源性膀胱，终身需借助导尿管间歇性导尿，对原告主张的导尿管费用，应予支持。参照《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一项第4目的规定，以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日我市规定的配置辅助器具费用限额标准和使用年限计发20年，已配置辅助器具的，需扣除已配置年限；50周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，但最低不少于10年。在劳动关系解除之日前，原告按月购买导尿管支出了32064元；在劳动关系解除之后，配置17年，为653004年（3201元/月×12月×17年）。故被告应支付原告导尿管费用685068元。鉴定费1100元，亦应由被告承担。第五、原告的停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。结合原告的受伤部位，原告主张享受12个月的停工留薪期待遇，符合法律规定，予以支持，原告的停工留薪期工资为73272元（6106元/月×12月）。第六、双方当事人均认可系对劳动能力再次鉴定后返程时产生有交通费，按一人次返回，支持交通费200元。综上，遂依照《工伤保险条例》第三十三条第一、二款、第三十五条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第二十四条，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办[2011]184号）第一、二条，原重庆市劳动和社会保障局《关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发[2004]210号）第五条、原重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2007]273号）第四条之规定，判决：一、被告重庆诚信建筑集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告刘成晏一次性伤残补助金128226元、伤残津贴920448元、一次性医疗补助金为95391.33元、护理费23760元、住院期间伙食补助费9900元、导尿管费用685068元、鉴定费1100元、停工留薪期工资73272元、检查治疗费741.94元、交通费200元，共计1938107.27元；二、驳回原告刘成晏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序收取5元，由被告重庆诚信建筑集团有限公司负担。二审中上诉人提供了刘成宴出事后，上诉人为其参加社会保险从2002年3月到7月的参保依据，刘成宴对此称不知道，但并没有其他证据否认该事实，本院对此事实予以认定。对一审查明的其他事实本院予以确认。二审中，对于导尿管费用，刘成宴表示不要求在本案中解决。本院认为，刘成宴在上诉人工地受伤，被认定为工伤，劳动能力鉴定为四级伤残，受伤时上诉人没有为刘成宴参加工伤保险，上诉人对刘成宴的工伤承担全部赔偿责任。为保护劳动者工伤后的权利，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办[2011]184号），本案中上诉人请求一次性支付，符合该通知的要求，一审据此判决上诉人一次性支出相关待遇并无不当。上诉人称该通知不能适用，上诉理由并不成立。一审还认定伙食补助为50元/天，该伙食补助标准并无不当，上诉人认为伙食补助每天8元的上诉理由不能成立。一审判决采纳了刘成宴一审中提供自行委托的司法鉴定，对导尿管的费用进行了支持，由于是否配备辅助器具，应当由劳动能力鉴定委员会确认，该鉴定结论本院不予认可，上诉人的该上诉理由成立。二审中刘成宴明确表示不在本案中主张导尿管费用，本院依法予以改判，上诉人在本案中不承担导尿管费用及鉴定费用。刘成宴要求一次性支付工伤待遇，向仲裁委员会提出仲裁要求解除劳动关系，上诉人于2019年12月24日收到刘成宴的申请书，一审法院认为刘成宴于当日已经解除和上诉人解除劳动关系也并无不当，上诉人认为一审认定事实错误的该上诉理由不能成立。另二审中上诉人举证仍然在为刘成宴参保到7月，一审查明上诉人在2020年4月后暂停工伤保险虽然和实际有出入，但由于上诉人为刘成宴的参保发生在工伤后，本次赔偿和后来的参保是否继续没有关系，且刘成宴已经在2019年12月明确表示解除劳动关系，上诉人单方为其参保并不影响本案的工伤赔偿，综上所述，被上诉人刘成宴在二审中明确表示不在本案中解决导尿管费用，对一审做出的导尿管费用的认定本院予以改判。一审认定其他事实清楚，适用法律准确，上诉人的其他上诉请求及理由本院均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销巫溪县人民法院(2020)渝0238民初348号民事判决；二、上诉人重庆诚信建筑集团有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人刘成晏一次性伤残补助金128226元、伤残津贴920448元、一次性医疗补助金为95391.33元、护理费23760元、住院期间伙食补助费9900元、停工留薪期工资73272元、检查治疗费741.94元、交通费200元，共计1251939.27元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人重庆诚信建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二〇年八月二十七日法官助理 蒋大威书 记 员 章立立