湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1586号上诉人（原审被告）：湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司，住所地永州市冷水滩区长丰工业园亲水路西侧。法定代表人：陈中华，该公司经理。委托诉讼代理人：李国清，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：蒋智，湖南齐物律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐满尧，男，1967年8月25日出生，汉族，住永州市冷水滩区。被上诉人（原审原告）：向安云，男，1973年3月22日出生，汉族，住湖南省东安县。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：唐智，湖南征雁律师事务所律师。上诉人湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司因与被上诉人唐满尧、向安云建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日在第七审判庭对本案进行了询问。上诉人湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司委托诉讼代理人李国清、蒋智、被上诉人唐满尧、向安云以及共同委托诉讼代理人唐智到庭接受了询问。本案现已审理终结。湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司上诉请求：一、请求撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初631号民事判决，依法改判：1、上诉人支付被上诉人工程款3612632.2元；2、2016年11月之前的施工器材租赁费用包括但不限于内、外墙架等租金由被上诉人承担。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判部分主要事实及证据认定错误。二、“造价鉴定报告”（永潇湘鉴字2017第266号）鉴定程序不合法，部分鉴定内容不客观合法，原判采信系错误的。三、工程尚未验收，一审判决要求上诉人10日内支付剩余工程款，不符合法律规定。唐满尧、向安云辩称：1、上诉人的请求不合法，因为上诉人没有反诉；2、原审判决认定事实清楚；3、所做的造价鉴定报告程序合法，鉴定的内容真实客观；4、工程虽然没有验收，但是上诉人是中途中止合同，不要求被上诉人再继续做下去，所以要求上诉人支付剩余款项合理合法。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。唐满尧、向安云向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告方签订的《地下室土建项目承包合同》、《办公楼及科研楼主体项目承包合同》、《办公楼及科研楼主体项目承包合同补充协议》；2.判决被告支付原告工程款6737215.9元及损失（按月息两分从2015年8月26日起计算至付清为止）；3.本案的诉讼费、财产保全费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月18日，被告湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司的项目部经理桂新生代表被告为合同甲方，原告唐满尧以永州市第十建筑工程有限责任公司名义为合同乙方，双方签订了一份《地下室土建项目承包合同》，合同双方公司均未加盖公司印章，合同主要内容是：一、工程概况：乙方承包甲方地下室土建工程，工程总造价为约330万元，其中成本价约为270万元(以实际工程量为准)，管理及各种费用和利润60万元(为固定价)，具体总造价以双方结算为准；工程承包范围为地下室建筑、结构设计图纸中所有项目；二、工程工期：工程开工日期2014年11月1日，竣工日期2015年2月1日，本工程有效工期90天(不含因客观原因并经双方认可不能施工的天数)，开工日期以实际开工日为准；三、付款方式：1、经甲方核定乙方已使用资金超过100万元后五日内，甲方预付30万元给乙方；2、工程完工后甲方必须在七个工作日内组织验收合格后三个月，甲方应将剩余的工程款一次性付给乙方，但乙方必须预留5万元作为保修金，其保修金待工程保修期满后(工程保修期为一年)10天内一次性付清；四、甲方责任：指派胡小衡为现场代表人，负责合同的履行；竣工验收合格且乙方将施工、验收相关资料完整移交给甲方后，甲方应在十五个工作日内向乙方提供完工结算报告；五、乙方责任：指派向安军为现场代表人……六、工程质量：达到合格工程；七、逾期及违约责任：甲方应按合同约定付款，第一批预付工程款逾期五天不能付款，乙方有权中止合同，终止合同甲方应全额支付乙方已发生的所有开支，同时甲方还需补偿乙方10万元。验收合格三个月后甲方未能及时支付剩余工程款，逾期30天内支付完毕，乙方不要求支付违约金，但逾期31天以后支付完毕，甲方应按实际逾期天数按3000元/天支付违约金；乙方应保质保量按施工进度表完成本工程施工任务，如因乙方原因造成的延误，则总工期拖延两天，向甲方支付1000元/天的违约金，自第6日起，向甲方支付3000元/天的违约金，无故连续停工5天甲方有权解除合同且只结算所有材料成本价的50%给乙方，其他损失费用乙方自己负责；因甲方原因造成工程未能按时开工，工期可以顺延。2014年10月30日，原告唐满尧与桂新生签订《原地下室土建项目增加部分补充协议》，约定原地下室土建项目增加工程量，其中成本价约为100万元，管理及各种费用和利润增加25万元，工期相应延长到五个月。2015年2月12日，被告现场代表人胡小衡与经手人邹健军对原告完成的地下室主体工程进行结算后，共同向原告出具了结算单，该结算单载明其中成本价2892020元，加上25%的利润，共计3615025元。二原告表示同意该结算。2015年2月8日，桂新生仍然代表被告为甲方与原告唐满尧、向安云为乙方签订了《办公楼及科研楼主体项目承包合同》，其中约定：一、工程概况：承包范围：办公楼及科研楼主体工程一至六层主体结构材料及人工费(不包含屋面钢架的制作和安装)；工程总造价为约975万元，其中成本价约为750万元(以实际工程量为准)，管理及各种费用和利润225万元(具体以实际所用成本价的30%为准)；本工程采用包工包料承包万式。二、工程工期：开工日期2015年2月26日（以实际开工日为准），竣工日期2015年5月26日，有效工期90天(不含因客观原因并双方认可不能施工的天数)。三、付款方式：工程完工后30天内甲方付清总投资款的20%，三个月内甲方应将剩余的工程款一次性付给乙方，但乙方必须预留管理费和利润的10%作为保修金，待工程保修期（保修期为一年)满后10天内一次性付清。四、甲方责任：指派胡小衡为现场代表人，负责合同的履行；在施工过程中，对于乙方提交的报告二天内做出批复；竣工验收合格且乙方将施工、验收相关资料完整移交给甲方后，甲方应在十五个工作日内向乙方提供完工结算报告；甲方负责两台升降机及操作人员的费用。五、乙方责任：指派向安云为现场代表及技术、安全总负责人；及时向甲方报送工程计划、统计、技术、质量、安全等有关资料，并接受甲方及相关职能部门的检查指导。六、工程质量达到合格工程。七、违约责任：甲方应按合同约定付款，若每次不能按时付款时，则以月息3分利息计算；乙方应保质保量按施工工程进度表完成施工任务，如因乙方原因造成的延误，则总工期拖延两天，向甲方支付1000元/天的违约金，自第6日起，向甲方支付3000元/天的违约金，无故连续停工5天甲方有权解除合同且只结算所有材料成本价的50%给乙方，其他损失费用乙方自己负责。2015年7月1日，原告唐满尧（乙方）与桂新生（甲方）又签订了《办公楼及科研楼主体项目承包合同补充协议》，其中约定：一、合同中的完工日，以第六层平板模拆完10天为完工日，且甲方在完工日当天进行完工结算报告和履行合同中的付款。二、由于地下室拨款未及时造成工期延长，原合同中第七条第二款作废，也就是工期延长，乙方不履行违约金。三、外墙架从2015年8月26日起钢管租赁费由甲方全部负责且要先付租金，否则乙方有权进行拆架,2015年8月26日后，由于外架延长，甲方每月付2500元给乙方守材料费。四、第二层和第六层的造型和线条所需工时费和装模所需材料费由甲方负责，造型和线条所需工期不在合同施工期内。五、合同中第三条第一款中三个月内甲方应将剩余的工程款一次性付给乙方，甲乙双方协商，达成共识，第六层拆模10天(后浇带除外)，两个月内甲方将剩余的工程款一次性付给乙方，若甲方付款未及时，则甲方必须写借据(本金+本金的30%利润一起写借据，保修金除外)，月息3%，管理费和利润10%作为保修金不变。六、大厅、大门口除外架算两层面积外，装模、钢筋、混凝土作工及作工所需的材料费只算一层面积，但甲方另补6万元给乙方。七、由于停工甲方补偿乙方3万元内撑钢管租金。八、第二层盖完板付地下室工程款80万元，第三、四、五层每层盖完板付地下室工程款50万元，第六层折完模10天(后浇带除外)付清地下室余款61.5万元和由于停工甲方补偿3万元的内撑钢管租金。九、甲方开发手续、办证、挂靠、作资料及办手续罚款等费用均由甲方负责。十、当补充协议与合同发生冲突时，以补充协议为准，其余按合同执行。地下室工程结算后，由于被告没有按合同约定付款，原告2015年5月停工，后又复工，2015年10月，当办公楼及科研楼建至第五层时，原告再次要求被告付款，双方产生争议，原告再次停工，此后一直没有复工，被告遂于2016年11月将未完成的工程发包他人承建。本案在审理过程中，因原告承建的办公楼及科研楼没有竣工，工程造价双方没有结算，经原告申请，法院委托永州潇湘建设工程审计事务所有限公司进行了评估，鉴定原告所完成的办公楼及科研楼工程材料费及人工费造价（成本价）为3280879.15元。2019年4月8日，被告以永潇湘鉴字2017第266号造价鉴定报告程序不合法、部分鉴定内容不客观并存在错误为由申请重新鉴定，2020年1月2日又撤回申请。被告从2015年3月20日至2017年1月27日共支付原告工程款1977424元（不含付唐凤时21000元），明细如下：1、2015年3月20日30万元（向安云收条）；2、2015年4月13日20万元（向安云收条）；3、2015年4月30日202000元（向安云领条）；4、2015年6月19日10万元（唐满尧领条）；5、2015年7月19日15万元（向安云领条）；6、2015年7月27日9万元（向安云领条）；7、2015年8月3日20万元（向安云领条）；8、2015年7月5日50424元（向安云领条）；9、2015年7月2日60万元（唐满尧领条）；10、2015年8月26日3万元（向安云领条）；11、2016年4月10日1万元（唐满尧借条）；12、2016年4月21日5000元（唐满尧借条）；13、2017年1月27日4万元（唐满尧、向安云借条）。另外，被告还为原告垫付了部分工程款：2015年11月4日支付唐凤时工资1000元，2016年4月20日支付唐凤时工资20000元，2016年11月28日支付周辛玉装模工资200000元，2016年11月29日支付邹庆云工资40000元，2016年12月6日支付文贻玩工资3900元，2016年12月9日支付周芳国工资5000元，2016年12月12日支付周芳国工资7665元，合计277565元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷,当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案原告为本案建设工程实际承包人，又是建筑工程施工合同的乙方当事人，不具备建筑施工企业资质，不具备订立建筑工程施工合同的民事行为能力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，因此本案原、被告签订的所有施工合同及补充协议均无效，故双方都不存在违约责任，对于原告完成的工程量，被告应支付工程款。原告完成的地下室工程双方已结算工程款为3615025元，予以确认。原告完成的办公楼及科研楼主体项目工程根据鉴定确定的成本价为3280879.15元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，”由于原告承建的办公楼及科研楼主体项目没有竣工，参照双方签订的合同，工程价款在成本价基础上增加20%的管理费用和利润为宜，因此，原告完成的办公楼及科研楼工程款应该是3280879.15元＋3280879.15元×20%=3937054.95元。以上工程款合计7552079.95元，减去被告已付工程款1977424元和垫付的工程款277565元后，被告还下欠原告工程款5297090.95元。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（一）项、第五十八条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告唐满尧、向安云工程款5297090.95元。本案诉讼费66440元（含财产保全费5000元），由被告湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，因此本案双方当事人签订的《地下室土建项目承包合同》、《原地下室土建项目增加部分补充协议》、《办公楼及科研楼主体项目承包合同》均无效，故被上诉人完成的工程量，上诉人应支付工程款，且双方当事人已经对完成的地下室工程进行了结算，对于上诉人辩称本案工程尚未验收，不符合支付工程款的条件，本院不予采纳。上诉人认为一审鉴定不合法，但是上诉人并没有证据证明一审鉴定机构以及鉴定人员不具有鉴定资质或者鉴定程序违法，因此本院不予支持。对于上诉人主张的员工受伤赔偿损失25000元，系另一法律关系，本案不予一并处理。综上所述，上诉人湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66440元，由上诉人湖南鸿源艺秦机电设备制造科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王臣波审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年八月七日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。