内蒙古自治区阿尔山市人民法院   刑事判决书   （2019）内2202刑初40号   公诉机关阿尔山市人民检察院。   被告单位阿尔山市小雨商砼有限责任公司，地址内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。法定代表人丁来，职务经理。   辩护人刘书馨，内蒙古若辉律师事务所律师。   被告人丁来，男，1973年8月17日出生，汉族，捕前住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。曾因寻衅滋事，于2008年5月27日被阿尔山市公安局行政拘留十五日。因涉嫌非法采矿罪，于2019年3月26日被阿尔山森林公安局刑事拘留，因涉嫌非法采矿罪、非法占用农用地罪，同年5月1日经阿尔山市人民检察院批准，于同日被阿尔山森林公安局执行逮捕。现羁押于牙克石森林看守所。   辩护人刘桂清，内蒙古永烁律师事务所律师。   辩护人赵江龙，内蒙古若辉律师事务所律师。   被告人丁发，男，1976年4月9日出生，汉族，捕前住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。曾因非法占用农用地罪，被阿尔山市人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金5000元。因涉嫌非法采矿罪，于2019年3月26日被阿尔山森林公安局刑事拘留，同年5月1日经阿尔山市人民检察院批准，同日由阿尔山森林公安局执行逮捕。现羁押于阿尔山市看守所。   辩护人孙凤岩，内蒙古天厚律师事务所律师。   被告人申玮，男，1971年11月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。因涉嫌非法占用农用地罪，于2019年3月30日被阿尔山森林公安局刑事拘留，因涉嫌伪证罪，于2019年4月19日被阿尔山森林公安局取保候审，同年7月31日被阿尔山市人民检察院取保候审，同年12月3日被阿尔山市人民法院取保候审。   辩护人赵玉鑫，内蒙古圣泉律师事务所律师。   被告人杨建伟，男，1973年6月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。因涉嫌伪证罪，于2019年4月22日被阿尔山森林公安局刑事拘留，同年5月22日被阿尔山森林公安局取保候审，同年7月31日被阿尔山市人民检察院取保候审，同年12月3日被阿尔山市人民法院取保候审。   辩护人张明峰，内蒙古圣泉（阿尔山）律师事务所律师。   阿尔山市人民检察院以阿检公诉刑诉[2019]43号起诉书指控被告单位阿尔山市小雨商砼有限责任公司、被告人丁来、丁发犯非法采矿罪，被告人丁来犯非法占用农用地罪、诈骗罪，被告人申玮、杨建伟犯伪证罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿尔山市人民检察院指派检察员米军林出庭支持公诉，被告单位阿尔山市小雨商砼有限责任公司辩护人刘书馨，被告人丁来及其辩护人刘桂清、赵江龙，被告人丁发及其辩护人孙凤岩，被告人申玮及其辩护人赵玉鑫，被告人杨建伟及其辩护人张明峰等到庭参加诉讼。期间，阿尔山市人民检察院因补充侦查建议延期审理一次，因受新型冠状病毒肺炎疫情影响中止审理一次。现已审理终结。   阿尔山市人民检察院指控：   第一部分：关于阿尔山市小雨商砼有限责任公司、丁来、丁发涉嫌非法采矿的事实   阿尔山市小雨商砼有限责任公司（以下简称“小雨公司”）于2012年9月注册成立，丁来任法人、丁发任监事。公司经营范围为商品混凝土搅拌、砂石料加工、生产、销售等。2013年至2017年期间，阿尔山林业局分别根据国家林业局林资许准[2013]322号文件、内蒙古林业局内林资许准[2016]399号文件、内林资许准[2017]766号文件批复，就2011-2012年棚户区改造工程取料场项目临时用林地、内蒙古大兴安岭林管局2015年棚户区改造阿尔山林业局项目取料场、阿尔山林业局丰产沟至双桥防火公路升级改造建设项目临时占用林地事宜将阿尔山林业局阿尔山林场18林班划拨给小雨公司作为临时用地取料场。2016年6月开始，小雨公司在未取得采矿许可证的情况下，在阿尔山林业局划拨的阿尔山林场18林班开始采挖、加工砂石料，具体施工由丁来承包给赤峰人李某某1负责，但相关采砂设备工具由小雨公司提供，丁发负责日常管理和销售记账、对账。2016年7月30日，阿尔山市国土资源局监察大队工作人员刘某1等人对小雨公司进行检查时，发现小雨公司无采矿许可证，随后下达了阿国土资停字（2016）第24号《责令停止违法行为通知书》，丁发予以签收，后小雨公司继续作业，直至2017年7月，阿尔山市国土资源局再次向小雨公司下达（阿国土资停字[2017]19号）《责令停止违法行为通知书》，由工人宋某予以签收并事后告知丁发、丁来。2017年7月至11月，小雨公司将所生产加工的砂石料共计128385.60立方米出售给中铁十九局G302项目部，销售总金额为11393173.80元。   2017年7月17日，中铁十九局G302项目管理办公室向阿尔山市人民政府提出申请称，经考察、取样试验，小雨公司石料厂处的石料等符合施工需要，施工总承包单位已与小雨公司达成初步购置协议，请市政府予以批准。2017年7月28日，阿尔山市人民政府发布全面禁止采石挖砂的命令。   2018年3月29日，小雨公司丁来与唐某某签订协议，雇佣唐某某组织人员进行施工采砂生产，雇佣年限自2018年3月29日至2021年3月28日。后因小雨公司采砂手续未办理完善，2018年5月29日，双方就工人放假期间费用达成协议，由小雨公司给予乙方唐某某4万，以补偿5、6月份工人工资。2018年8月13日，阿尔山市人民政府对中铁十九局G302项目管理办公室的申请予以批复，同意在小雨公司继续采、供料，2018年8月17日，市委开会决定召开研究G302三岔取料事宜并形成会议纪要，同年8月20日予以印发，会议原则同意阿尔山市小雨公司在阿尔山地区阿杜公路K425+500处（即小雨商砼石料厂）开采筑路石料，筑路石料仅限用于国道302线三岔至阿尔山段公路工程。   2018年9月至12月，小雨公司出售给中铁十九局G302项目线三岔至阿尔山段公路二期工程项目部各型号砂石总计88044.4立方米予以扣押，销售总金额为8648119.24元。案发后，阿尔山森林公安局在小雨公司现场扣押砂石料共计16320.16立方米予以扣押。2019年7月25日，由丁来、丁发书写委托书，分别委托丁来妻子刘某1某、宋某将公安机关在现场扣押的所有砂石料出售给中铁十九局。2019年9月，小雨公司将公司厂区总计18624.05立方米石料出售给中铁十九局G302项目线三岔至阿尔山段公路二期工程项目部，总计1678591.28元。阿尔山森林公安局于2019年6月5日通知中铁十九局阿尔山段公路工程部，将小雨公司2017年-2018年未结款项余额1941293.04元打入该公司账户，公安机关将对此进行扣押（实际未扣押），2019年3月28日，阿尔山森林公安局将小雨公司账户内存款298164元予以冻结。   案发后，2019年3月22日，经阿尔山市发展和改革局价格认定办公室价格认定：现场取料200立方米予以参考作价，现场原石定价为16元/立方米。2019年9月27日，经呼伦贝尔市原野测试有限责任公司鉴定，现场提取的岩石检材分别为二云母角岩和构角砾岩。   另外，2012年左右，小雨公司成立后，丁来雇佣代某某进行施工生产砂石料并出售给李某（已故）2000立方左右的砂石，用于阿尔山市伊尔施基础设施建设兴林街综合工程、铺设沥青油路。   认定上述事实的证据如下：   1.书证：受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息证明、党员身份核查表及回执、行政处罚决定书、阿尔山市小雨商砼有限责任公司纸质档案、地材采购合同及小雨公司材料统计及对账单、阿尔山市人民政府相关文件、批复及会议纪要、相关行政许可决定书、责令停止违法行为通知书、情况说明等书证；2.证人吴某某、王某某1、刘某1、杨某某、孙某某1、王某某2、曲某某、李某某1、唐某某等人的证言；3.被告人丁来、丁发的供述与辩解；4.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、指认笔录、呼伦贝尔市原野测试有限责任公司鉴定意见书、阿尔山市发展和改革局价格认定结论书、提取笔录及照片、现场勘验笔录、现场照片等。   第二部分：关于丁来涉嫌非法占用农用地的事实   1、2008年始，丁来在无任何审批手续的情况下，私自占用阿尔山林业局伊尔施林场施业区37林班19小班特种用途林，用于私建二层小楼和小楼周边地面硬化，经现场勘查，总占用面积为16.395亩。   2、2008年左右，丁来从罗某（已故）手中购得位于伊尔施林场37林班17小班内的生态点后，在无任何审批手续的情况下，交由其弟弟丁发在该地上进行生产粉碎砂石、建筑垃圾回收加工，经现场勘验，丁发堆放砂石料共计17.227亩，该地于2009年由17小班变更为28小班，地类由2008年的农地，于2016年二类资源调查显示为沼泽地。2017年12月19日，丁发因非法占用农用地罪被阿尔山市人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币5000元。   认定上述事实的证据如下：   1.书证：阿尔山林业局资源林政科案件移交书、伊尔施林场37林班2008年、2018年资源统计二类数据库、林相图截图及卫片、丁发非法占用农用地案相关案件材料及刑事判决书等书证；2.证人杨某某、刘某2、韩某某、涂某某、杨某某1、王某某3、杨某某2、丁某某1、王某某4等人的证言；3.被告人丁来、丁发的供述与辩解；4.现场勘查笔录、现场图及现场照片、指认笔录、辨认笔录等。   第三部分：关于丁来涉嫌诈骗的事实   2006年，丁来以阿尔山林业局名义开发建设阿尔山林业局17、18号住宅楼，因阿尔山林业局南侧原废旧厂房挡17号住宅楼采光，丁来于2006年10月23日向阿尔山林业局提出购买该厂房申请，2007年4月16日，阿尔山林业局党政联席会议同意将该厂房按评估价24.28万元卖给丁来，并要求出售资金全部到位后才能拆除。同时要求开发商丁来对老干部科院墙建设上必须按四方型进行设计，并且承担对老干部科院墙维修补齐和硬化地面等建设工作，因丁来未交纳相关款项，手续没有履行完，老机修厂房现仍属于林业局资产。   2012年9月3日，丁来与郭某某签订房地产买卖契约，约定甲方丁来将坐落在林海街的房地产（建筑面积1460立方米）出售给乙方郭某某，约定交易价格为130万元，定金为60万元，同时，双方约定，本契约经双方签章并经房地产买卖主管机关审查批准后生效，后郭某某付给丁来65万元定金，其中60万为转账、5万元为现金支付，另外给丁来打了一张65万元的欠条。在签约前，郭某某向丁来索要该厂房的产权属丁来所有的相关手续，丁来称购买该厂房的手续在办公室放着，签完后去取，契约签完后，丁来与郭某某就到丁来的办公室去取相关手续，丁来没有找到，告知郭某某肯定有手续，由于郭某某与丁来系同学关系，平时关系也挺好就相信了丁来。随后，郭某某开始对房屋进行装修。2013年5月，因他人举报，林业局纪委调查此事，丁来告知郭某某停止装修并在郭某某的要求下将65万元购房款予以返还。2014年夏天，丁来到库都尔林业局找到原阿尔山林业局副局长田某某，让田某某补签一份资产转让协议以证明当时丁来要购买此厂房的经过，田某某在该协议上予以签字。   认定上述事实的证据如下：   1.书证：受案登记表、立案决定书、房地产买卖契约、购买废旧厂房申请、关于建设17#综合楼有关事项的协议、阿尔山林业局会议纪要、相关说明及证明、郭某某个人业务凭证一张等书证；2.证人田某某、朱某、陈某等人的证言；3.被害人郭某某的陈述；4.被告人丁来的供述与辩解；5.现场勘验笔录、现场照片6张、现场平面示意图等。   第四部分：关于申玮、杨建伟涉嫌伪证的事实   被告人杨建伟、申玮在阿尔山林业局立案侦查丁来涉嫌非法占用农用地案期间，就玫瑰峰对面小二楼归属问题对二人多次进行询问，申玮在公安机关前5份笔录中均称阿尔山林业局伊尔施林场施业区37林班19小班非法占用农用地系其所为，杨建伟在公安机关前3份证言中故意供述系申玮所为，后在证据面前二人如实供述了该房屋实际为丁来所建及二人均授意于丁来隐瞒真相的情况。   认定上述事实的证据如下：   1.书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、申玮、杨建伟户籍证明等书证；2.证人孟某某、杜某某、彭某某等人的证言；3.被告人申玮、杨建伟、丁来的供述与辩解。   阿尔山市人民检察院认为，被告单位小雨公司、被告人丁来、丁发违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人丁来违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏；以非法占有为目的，骗取他人财物130万元，数额特别巨大（既、未遂数额各为65万元），其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人申玮、杨建伟故意作虚假证明，隐匿罪证，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以伪证罪追究其刑事责任。同时，被告人丁来、丁发非法采矿的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，系共同犯罪，丁来在共同犯罪中起主要作用，系主犯；丁发在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人丁来在判决以前犯数罪，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款规定，应当数罪并罚。鉴于被告人申玮、杨建伟认罪认罚并签字具结，对二被告人均提出判处拘役六个月，缓刑一年的量刑建议。   被告单位小雨公司对于公诉机关指控的罪名及事实均持异议，辩护意见是：1.被告单位小雨公司没有非法采矿的犯罪故意，理由为：首先，小雨公司设立临时取料场开采石料系在取得阿尔山市人民政府、阿尔山林业局及相关部门同意下实施，且阿尔山林业局连续下发行政许可决定，且均在有效期范围内；其次，阿尔山市人民政府同意小雨公司继续开采筑路石料用于国道302线建设，对取料行为予以确认追认，并协调多个政府部门，要求加强协作、相互配合，确保国道302线建设顺利推进；第三，阿尔山地区对于基于基础设施建设而设立临时取料场的既有政策及惯例为必须经过市政府及林业部门审批，小雨公司主客观均没有违反相关政策的规定，而是积极办理审批手续；2.客观上被告单位小雨公司因基础设施工程建设需要而开采筑路石料的行为，没有侵犯非法采矿罪的法益，也没有违反法律、司法解释的立法宗旨，同时，根据国土资源部的有关规定不需要办理采矿许可证；3.被告单位小雨公司的采矿行为已经经过阿尔山市公安局处理，认为不构成非法采矿罪，阿尔山森林公安局再次插手立案侦查，违法刑法谦抑性原则、一事不再理原则及公安机关刑事管辖原则；4.本案关键证据具有重大疑问，不能作为定案的根据，并直接导致本案明显属于证据不足，不能认定被告单位小雨公司有罪。（1）在案证据《鉴定报告》及《价格认定结论书》严重违反法定程序，应当予以排除，不能作为定案的根据。首先，对于呼伦贝尔市原野测试有限责任公司出具的《鉴定报告》严重违反法定程序。理由为：送检的检材来源不明；鉴定意见缺少司法鉴定专用章，鉴定人员也没有签名；刑事立案前，鉴定机构已经接触案件，且前后两次鉴定鉴定人员混同，鉴定结论缺乏客观性。其次，阿尔山市发展和改革局出具的《价格认定结论书》严重违反法定程序。理由为：价格认定标的并非起诉书指控的矿产产品，与案件待证事实没有关联；价格认定过程及方法中选取的时间与价格基准日相冲突；价格认定过程和方法中未对市场调查情况和测算分析过程进行说明；鉴定机构及鉴定人员未附有资质证书，也没有鉴定人员签名；阿尔山市发展和改革局认定的价格严重高于市场价格，存在明显不合理之处；（2）在案证据不能认定小雨公司具有收到国土部门《责令停止违法行为通知书》后继续开采作业的主观故意及行为；5.对被告单位小雨公司判处无罪符合司法机关相关意见及精神。综上，被告单位小雨公司没有非法采矿的主观目的，客观上系在获得政府批准后，继续开采筑路石料，支持地方政府基础设施建设，被告单位小雨公司的行为不符合非法采矿罪的构成要件。恳请法院查明案件事实，根据法律及司法解释有关规定、罪刑法定和刑法谦抑性的原则，结合本案的实际情况，依法对被告单位小雨公司做出公正的判决。   被告人丁来对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均持异议。其提出如下意见：对于非法采矿罪部分，1.阿尔山森林公安局对案件没有管辖权，且其临时取料有合法的审批手续，阿尔山市人民政府的所有重点工程都是采用临时取料的批复方式进行的，和小雨公司此次的批复手续相同；2.其没有收到过阿尔山市国土资源局向其公司下发的停止生产通知书，2016年阿尔山市人民政府发布禁止采石挖砂的命令后，其公司就没有再继续生产；对于非法占用农用地罪部分，1.其占用土地面积未达到16.395亩，其房屋周围地面不是其自己硬化的，停车场是历史形成的，不是其自己的；2.位于伊尔施林场37林班17小班内的生态点是其购买的，购买后交给其弟弟丁发使用了，其不了解具体情况；对于诈骗罪部分，其与林业局签订了房屋买卖合同，并于2016年向林业局交纳了20万元的购房款，其将房屋卖给郭某某是处置自己的财产。   第一辩护人提出的辩护意见是，对起诉书指控被告人丁来犯非法采矿罪、诈骗罪、非法占用农用地罪的犯罪事实及罪名均有异议。理由如下：关于非法采矿罪部分，1.被告人丁来主观上没有非法采矿的故意，事实上也没有非法开采的行为，公诉机关指控丁来非法采矿行为主要依据未取得采矿许可证，但从本案证据来看，确有开采行为，但该开采行为得到阿尔山市人民政府及相关部门的认可；2.对起诉书指控小雨公司在2016年后开采砂石料的数额有异议。小雨公司在2017年7月份阿尔山市人民政府下发全面禁止采矿文件后，没有开采行为，小雨公司所生产的砂石料是以前在政府允许下为了伊尔施棚户区建设和基础设施建设所剩，并不是小雨公司开采的，公诉机关用小雨公司用电量来证实小雨公司开采石料缺乏证据的唯一性和真实性。另外，砂石料的价值应扣除原石本身价格之外的开采费用后，根据实际产生的砂石数额及价款计算较为公平；关于诈骗罪部分，1.被告人丁来在与郭某某签订买卖房屋时，没有犯罪的主观故意。2006年10月23日丁来向阿尔山林业局提交了购买废旧厂房申请书，林业局在申请表上做了批复，后阿尔山林业局又在合同审核呈批表上做了批复（根据2007年4月16日党政联席会议决定，完成依法评估，废弃厂房确值为24.28万元，请法人代表批准，依法办理相关手续），依据购买厂房申请书、合同审核呈批表、资产转让协议来看，丁来已履行部分义务，阿尔山林业局也进行过法定程序批准了申请，故资产转让协议真实有效符合法律规定，且丁来用维修老干部科劳务费抵顶了一部分费用，2015年转给林业局20万元（因丁来与阿尔山林业局有经济往来没有进行最后结算），丁来完全履行了购买废弃厂房协议的义务，仅是没有进行产权变更登记，应属于民事法律调整范畴，所以丁来在卖给郭某某该厂房时没有虚构事实，也没有隐瞒真相。还有一点就是公诉机关指控丁来犯诈骗罪，并不是被害人主动报案，是侦查机关主动对郭某某进行询问，郭某某在侦查机关询问时表示是自己主动想买该厂房，买房意愿并不是受丁来的鼓动或者欺骗；2.诈骗罪案发前，被告人丁来已将房款65万元退还郭某某，并没有实际占有，另65万元房款郭某某并没有实际给付，后续郭某某用于装修的费用，丁来并没有占有，应属民事法律关系，根据最高院相关司法解释，构成诈骗行为的，在立案前主动退还全部钱款，认为诈骗要件并不充分，在一审开庭前全部退赔的，可以不起诉免予刑事处罚，而公安机关在2019年又以诈骗罪立案，继而提起公诉，显然违反了法律规定，是与法相悖，更何况被告人丁来的行为本身就不构成诈骗罪。关于非法占用农用地罪部分，根据我国《刑法》第三百四十二条的规定，调整的对象是耕地、林地，而阿尔山林业局资源林政科出具的《说明》证实，该涉案地块为沼泽地，我国《土地管理法》关于沼泽地是否为保护范围没有做明确规定，另依据阿尔山市自然资源局于2019年5月20日出具的《关于玫瑰峰景区加油站西侧地块情况说明》，玫瑰峰景区加油站西侧地块土地利用现状为建设用地，不属于农用地，故丁来涉案土地不属于农用地。同时根据现场勘查笔录证实，丁来所建房屋面积不足一亩，没有达到立案追诉标准。另小二楼周围地面硬化面积不应认定为丁来非法占用农用地罪的面积，根据梁某某、杜某某的证言证实，水泥地面硬化是二人自发进行的，丁来没有参与，地面硬化与丁来无关，根据《公路法》、《公路工程技术标准》、《公路安全保护条例的相关规定》，县级以上地方人民政府应当为公路划定范围，对于途经阿尔山省道203属一级公路，公路用地及公路建筑区域的面积为公路两侧边缘起算15米，该土地不属于农用地及林地，所以公路边缘15米也不应计算在占用土地的面积中。综上，请合议庭结合本案的事实及法律适用，给予被告人丁来公正判决。   第二辩护人提出的辩护意见是，辩护人对公诉机关指控的事实认可，但对丁来行为定性不予认可。1.关于程序部分，本案侦查机关阿尔山森林公安局不具有侦查权，由其侦查本案不符合法律规定，且本案不属于指定管辖，明显属于程序违法；2.关于实体部分，（1）本案采矿行为属于在特定时期“特事特办”获得批准支持社会公益事业的合法合规行为，具有合法基础，不应当认定为犯罪行为。理由为：首先，涉案土地开采石料属于因工程需要采石且用于工程建设，属于不需要办理采矿许可证的合法合规行为；其次，采矿行为具有阿尔山市人民政府的批准，采矿行为本身具有合法的基础；第三，与本案涉嫌非法采矿行为模式相同的采矿行为已经经过公安机关立案调查，不作为犯罪处理，阿尔山森林公安局再次插手侦查，推翻原来公安机关的认定，违反一事不再理原则及刑法谦抑性原则；第四，即使认定涉案矿石价值，不应直接以销售价格进行认定，而是应当将除原石本身价格之外的费用扣除后，根据实际开采的原石数量，综合计算；（2）丁来在伊尔施林场施业区37林班建房行为不构成犯罪。理由为：首先，丁来盖房的涉案土地，其土地用途在案发时并非林地等农用地；其次，起诉书指控的小二楼及其周围的占地面积未经丁来现场指认，且全部面积均由丁来承担责任明显违背客观事实；第三，丁来在建设小二楼之前，该土地并没有林木，虽然经过平整，未造成土地毁坏的结果；第四，即使认定丁来占用土地私自盖房，其仅应当对小二楼的占地面积负责，但是，该面积也未达到刑事追诉标准；（3）阿尔山市启富建筑垃圾处理有限公司堆砌砂石占用农用地的行为已经过刑事处罚，且属于单位行为，实际主要经营管理人为丁发，没有必要再对丁来进行追诉。理由为：首先，占地行为明显属于阿尔山市启富建筑垃圾处理有限公司的单位行为，丁发为主要实际管理者且已经受到刑事追诉，并承担相应的刑事责任，没有必要再对丁来进行追诉；其次，经过2016年的刑事处罚，丁发已经对该土地进行清理恢复，现已经不存在损失，从刑法的谦抑性角度，也不应当对丁来进行刑事追诉；第三，对于涉案土地的土地用途，在2009年以后为沼泽地，不属于农用地，也不应当再进行追诉；第四，本案丁发的刑事判决书已生效，且已经执行完毕，不能推翻生效判决事实的认定，对丁来进行追诉；（4）被告人丁来的行为不符合诈骗罪的构成要件。理由为，首先，丁来与阿尔山林业局之间具有真实、有效的《资产转让协议》，且机修厂已经转移交付给丁来，丁来交付了部分价款，其主观上没有诈骗的犯罪故意；其次，丁来没有非法占有他人财物的目的；第三，丁来客观上没有诈骗的行为；第四，本案没有犯罪数额，最高人民法院1991年4月23日给河南省高级人民法院的电话答复认为：在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前被追回的被骗款额扣除。本案丁来在案发前主动退还部分款项，且公诉机关虽在起诉书中认定65万元未遂，但当庭对未遂65万元予以撤回，故此，本案没有犯罪数额；3.证据部分，侦查主体不适格所取得的证据系非法证据，应予以排除，不能作为定案的根据，而且，公诉机关指控据以定罪的证据明显存在重大疑问，证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除，不能认定丁来有罪。首先，本案由阿尔山森林公安局管辖程序违法，据此所取得的证据系非法证据，应当予以排除，不能作为定案的依据；其次，呼伦贝尔市原野测试有限责任公司出具的《鉴定报告》，检材来源不明，鉴定过程违反法定程序，不能作为定案的根据；第三，阿尔山市发展和改革局出具《价格认定结论书》，针对的矿产产品并非起诉书指控的矿产产品，与本案待证事实不具有关联性，且鉴定过程违反法定程序，且认定的价格严重高于市场价格，不能作为定案的根据；第四，现场勘验检查时，见证人均不符合法律规定，勘验程序违法，不得作为定案的根据；第五，对于小二楼及其周围土地的占地面积到底有多大，在案证据存在明显矛盾之处。综上，公诉机关指控被告人丁来行为构成犯罪不能成立，而且，本案无论从程序角度还是证据角度，难以做到程序公正并保障做到证据确实充分。因此，希望法院按照证据裁判原则，正确处理本案，坚持罪刑法定原则及刑法谦抑性原则，严把入罪门槛，对被告人丁来的行为准确定性，作出公正的判决。为证实以上辩护意见，辩护人当庭提交阿尔山市自然资源局出具的情况说明一份。   被告人丁发对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议，其提出如下意见，1.阿尔山森林公安局对于本案没有管辖权；2.公安机关办案程序不合法；3.小雨公司取料行为是合法的，林地手续是林业公安局等6家相关部门向其公司划拨的，划拨行为说明其公司采矿行为合法；4.2017年国土资源局的执法程序违法。   辩护人提出的辩护意见是，1.本案不属于森林公安局的管辖范围；2.小雨公司是在手续齐全并且政府允许的情况下进行取料的，是合法行为；3.被告人丁发不是采矿的主体，其既不是公司法人也不是公司员工，只是帮忙行为。   被告人申玮对于公诉机关指控的罪名及事实均无异议，当庭表示自愿认罪认罚，且签字具结。   辩护人提出的辩护意见是，1.对于起诉书指控的被告人申玮伪证罪的罪名和事实无异议；2.被告人申玮的犯罪是基于丁来的犯罪行为产生的；3.申玮系初犯、偶犯，且自愿认罪签字具结，综上，建议对被告人申玮从轻减轻处罚。   被告人杨建伟对于公诉机关指控的罪名及事实均无异议，当庭表示自愿认罪认罚，且签字具结。   辩护人提出的辩护意见是，1.被告人杨建伟法律意识淡薄才导致犯罪行为发生，其未意识到其行为后果的严重性；2.被告人杨建伟在侦查过程中积极供述，庭审中对犯罪行为积极认可，悔罪态度真诚；3.被告人杨建伟主观恶性较轻，具有坦白情节，综上，建议对被告人杨建伟从宽处理。   经审理查明，第一部分：关于小雨公司及丁来、丁发涉嫌非法采矿的事实   小雨公司于2012年9月注册成立，法定代表人为丁来，职务为执行董事兼经理，丁发为监事。公司经营范围为商品混凝土搅拌、检测、经销，混凝土构件及制品，沙石料，混凝土添加剂，矿产品及相关建筑材料等。2013年至2017年期间，阿尔山林业局分别根据国家林业局林资许准[2013]322号准予行政许可决定书、内蒙古自治区林业厅内林资许准[2016]399号及内林资许准[2017]766号准予行政许可决定书，就2011-2012年棚户区改造工程取料场项目临时占用林地、内蒙古大兴安岭林管局2015年棚户区改造工程阿尔山林业局项目取料场、阿尔山林业局丰产沟至双桥防火公路升级改造工程建设项目临时占用林地事宜将阿尔山林业局阿尔山林场18林班划拨给小雨公司作为临时用地取料场及堆料场。2016年6月开始，小雨公司在未取得采矿许可证的情况下，在阿尔山林业局划拨的阿尔山林场18林班开始采挖、加工砂石料，具体施工由丁来承包给赤峰人李某某1负责，但相关采砂设备工具由小雨公司提供，丁发负责日常管理和销售记账、对账。2016年7月份和2017年7月份，阿尔山市国土资源局监察大队工作人员例行检查时，发现小雨公司无采矿许可证擅自采矿，先后下达两次《责令停止违法行为通知书》。2017年7月至11月期间，小雨公司将所生产加工的砂石料共计128385.60立方米出售给中铁十九局G302项目部，销售总金额为11393173.80元。   2017年7月17日，中铁十九局G302项目管理办公室向阿尔山市人民政府提出申请称，经考察、取样试验，小雨公司石料厂处的石料等符合施工需要，施工总承包单位已与小雨公司达成初步购置协议，请市政府予以批准。2017年7月28日，阿尔山市人民政府发布全面禁止采石挖砂的命令。   2018年3月29日，小雨公司丁来与唐某某签订协议，雇佣唐某某组织人员进行施工采砂生产，期间自2018年3月29日至2021年3月28日。后因小雨公司采砂手续未办理完善，2018年5月29日，双方就工人放假期间费用达成协议，由小雨公司给予乙方唐某某4万，以补偿5、6月份工人工资。   2018年8月13日，阿尔山市人民政府对中铁十九局G302项目管理办公室的申请予以批复，同意小雨公司继续采、供料。2018年8月17日，市委开会决定召开研究G302三岔取料事宜并形成会议纪要，原则同意小雨公司在阿尔山地区阿杜公路K425+500处（即小雨商砼石料厂）开采筑路石料，筑路石料仅限用于国道302线三岔至阿尔山段公路工程。   2018年9月至12月，小雨公司出售给中铁十九局G302项目线三岔至阿尔山段公路二期工程项目部各型号砂石总计88044.4立方米，销售总金额为8648119.24元。   案发后，阿尔山森林公安局在小雨公司现场扣押砂石料共计16320.16立方米，并于2019年3月28日将小雨公司账户内存款298164元予以冻结。   经阿尔山市发展和改革局价格认定：现场取料200立方米予以参考作价，现场原石定价为16元/立方米。经呼伦贝尔市原野测试有限责任公司鉴定，现场提取的岩石检材分别为二云母角岩和构角砾岩。   上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实受案、立案经过，被告人丁来、丁发到案经过及二人无主动投案情节；   2.丁来、丁发人口信息（户籍）证明、犯罪嫌疑人党员身份核查表及回执、丁来党员档案材料、阿尔山市公安局公安行政处罚决定书、执行通知书、阿尔山市人民法院刑事判决书，证实被告人丁来、丁发的身份信息，二人均系完全刑事责任能力人，丁来系党员，曾因寻衅滋事，被行政拘留15日，被告人丁发曾因非法占用农用地罪，被判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币5000元；   3.小雨公司纸质档案，证实小雨公司2012年9月注册成立，法定代表人为丁来，职务为执行董事兼经理，占股70%，丁发为股东、监事，占股30%。公司经营范围为商品混凝土搅拌、检测、经销，混凝土构件及制品，沙石料，混凝土添加剂，矿产品及相关建筑材料等情况；   4.中铁十九局G302线项目部与阿尔山市小雨商砼有限责任公司工地石料购买合同及账目清单明细等资料、中铁十九局集团有限公司G302线三岔至阿尔山段公路二期工程项目部出具的情况说明、2017年7-11月份、2019年9月份材料对账单，证实小雨公司与中铁十九局交易情况；   5.小雨公司应交各项税费统计、内蒙古增值税专用发票、税收完税证明、电子缴款凭证，证实小雨公司自2017年12月18日至2019年2月14日纳税情况；   6.李某某1于2019年6月19日出具的说明，证实其给小雨公司粉料的情况；   7.2018年8-10月份材料对账单、小雨公司与唐某某的协议书两份，证实丁来在明知应办理采矿证而未办理的情况下采矿；   8.关于阿尔山市伊尔施基础设施建设工程申请使用临时用地的批复（阿政复字〔2016〕55号）、关于伊尔施基础设施建设工程设立取料场的函（阿政函〔2012〕107号）、关于伊尔施基础设施建设工程设立取料场和商砼站的函（阿政函〔2013〕59号）、阿尔山市人民政府关于全面禁止采石挖砂的命令第1号、关于省道308线伊尔施至柴桥段公路工程项目建设取料的批复（阿政复字〔2018〕56号）、阿尔山市人民政府办公室于2019年5月15日出具的说明，证实阿尔山市人民政府发布禁止采石挖砂的命令，同时证实因棚户区改造及基础设施建设向阿尔山林业局申请临时用地的情况；   9.国家林业局关于批准阿尔山林业局2011年和2012年棚户区改造工程取料场项目临时占用林地的行政许可决定（林资许准〔2013〕322号）、使用林地协议书、内蒙古自治区林业厅准予行政许可决定书（内林资许准[2016]399号）、使用林地行政许可证划拨单（（2016）年林地拨字第1号）、内蒙古自治区林业厅关于批准内蒙古阿尔山林业局丰产沟至双桥防火公路升级改造工程建设项目临时占用林地的行政许可决定（内林资许准〔2017〕766号）、阿尔山林业局资源林政科于2019年3月22日出具的证明、阿尔山林业局资源林政科于2019年3月26日出具的情况说明，证实国家林业局、自治区林业厅及阿尔山林业局对小雨公司临时用地的批复及拨交林地用于取料、堆料的情况，并证实阿尔山林场18林班是国务院颁发的国有林区林权证范围内的林地，林种为特种用途林；   10.阿尔山林业局资源林政科于2019年5月9日出具的关于阿尔山小雨商砼有限公司林业用地申请情况的说明、关于阿尔山林场18林班卫片情况说明、阿尔山林业局阿尔山林场18林班林相截图、阿尔山林业局18林班2009年森林资源二类调查数据及2018年森林资源遥感卫片，证实18林班系国有特种用途林及2018年林地地貌情况；   11.阿尔山市规划局关于商品混凝土搅拌站建设项目规划选址的意见（阿规字[2012]86号），证实阿尔山市规划局同意小雨公司的选址，并指出小雨公司的拟建设工程应按照国家相关规定进行建设；   12.阿尔山市建设局关于同意阿尔山市小雨商砼有限责任公司在我市投资建设商砼的报告(阿建字〔2012〕107号)、关于在阿伊地区使用商砼有关事宜的通知（阿建字〔2013〕48号）、阿尔山市住房和城乡建设局于2019年4月17日文件调取说明，证实阿尔山市建设局同意小雨公司投资建设商砼站；   13.阿尔山市经济委员会关于阿尔山市小雨商砼有限责任公司商品混凝土搅拌站建设项目备案的批复（阿经字〔2013〕15号），证实阿尔山市经济委员会要求小雨公司完善相关手续，否则不得开工建设；   14.调取自阿尔山市监察委“小雨商砼”的档案、文件材料及阿尔山市监察委出具的“提取证据说明书”，证实2016年7月30日国土资源局工作人员发现小雨公司未经批准擅自采矿，2017年7月14日，国土资源局工作人员于当日发现小雨公司有矿产和土地违法，并下达了责停（矿产第19号、土地第20号）；2017年7月19日巡查发现小雨公司运送违法矿石，当场制止；   15.阿尔山市人民政府关于全面禁止采石挖砂的命令网页截图、阿尔山市政府2018年8月20日会议纪要（〔2018〕7号），证实阿尔山市政府对阿尔山市地区全面禁止采矿，后于2018年8月20日以会议纪要的形式原则同意小雨公司为中铁十九局进行国道302线三岔至阿尔山公路段进行采砂供石；   16.责令停止违法行为通知书（阿国土资停字[2016]第24号）、法律文书送达回证（阿国土资停字[2016]第24号），证实阿尔山市国土资源局于2016年7月30日责令小雨公司停止非法采矿行为，丁发签收；   17.责令停止违法行为通知书（阿国土资停字[2017]第19号），证实阿尔山市国土资源局于2017年7月14日对小雨公司非法采矿的行为下达责令停止的情况；   18.关于阿尔山市伊尔施基础设施建设工程申请使用临时用地的请示（阿国土资发〔2016〕328号），证实阿尔山市国土资源局于2016年11月14日拟同意小雨公司申请临时用地备案，并书面向阿尔山市政府请示；   19.内蒙古自治区林业和草原局关于对“内林资许准〔2016〕399号”“内林资许准〔2017〕766号”行政许可决定书的说明、国土资源局国土行政卷宗、阿尔山市国土资源局关于小雨商砼有限责任公司等三家采石场非法开采处置情况的报告（阿国土资发〔2017〕268号）、阿尔山市公安局2017年11月8日出具的不予立案情况说明，证实阿尔山市国土资源局于2017年7月份对小雨公司查处、立案，并将案件线索移交阿尔山市公安局，经阿尔山市公安局调查，决定不予立案的情况；   20.小雨公司用电量统计表，证实小雨公司2016年、2017年、2018年的用电量；   21.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2019年3月26日，阿尔山森林公安局对丁来住所即丁来小区2单元301室进行搜查，现场扣押黑色笔记本、各银行凭证等；   22.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2019年3月26日，阿尔山森林公安局对丁来住所即位于阿尔山市伊尔施林业局南侧家属楼四单元202室进行搜查，现场扣押银行卡、手机、合同、单据、文件等材料并进行拍照；   23.扣押决定书、扣押清单及照片，证实2019年4月2日，阿尔山森林公安局对小雨公司的16320.16立方米原石及石料、粉碎机、砂石分离机进行扣押；   24.扣押决定书、扣押笔录及清单、照片，证实阿尔山森林公安局于2019年6月6日从曲某某处扣押小雨公司财务凭证21册；   25.查封决定书、查封清单、查封笔录，证实阿尔山森林公安局于2019年6月14日在刘某1某在场，毛洪亮见证的情况下对小雨公司的东云途乐车辆扣押；   26.协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、小雨公司银行流水明细、阿尔山森林公安局于2019年6月5日出具的关于扣押小雨商砼有限责任公司出售石料余额的函，证实阿尔山森林公安局将小雨公司账户余额共计298164元进行冻结，并通知中铁十九局将小雨公司出售碎石、石粉未结算余款1941293.04元汇入小雨公司账户，中铁十九局未汇入此款项；   27.指认笔录，证实2019年3月26日丁来、丁发分别在阿尔山林场施业区18林班石料厂进行指认堆放砂石的地点、采石的地点及采石设备；   28.提取笔录及照片、鉴定聘请书、呼伦贝尔市原野测试有限责任公司出具的呼原测检2019第（368）号鉴定报告，证实2019年9月15日阿尔山森林公安局民警在丁发、宋某在场的情况下，在小雨公司提取检材石料，经鉴定，两份检材分别为二云母角岩、构造角砾岩；   29.现场勘验笔录、现场照片、指认笔录两份，证实2019年4月2日阿尔山森林公安局对小雨公司现场进行勘查，现场有15处砂石堆放处，共计砂石16320.16立方米；   30.内蒙古阿尔山森林公安局于2020年1月13日出具的关于补充材料的说明，证实被告单位小雨公司、被告人丁来、丁发涉嫌非法采矿的位置位于阿尔山林业局阿尔山林场施业区18林班；   31.阿尔山林业局资源林政科于2020年1月13日出具的证明、林相截图、国林证字第311号林权证，证实阿尔山林业局林场施业区18林班为国务院颁发的国有重点林区林权证范围内的林地，地类为防护林；   32.内蒙古大兴安岭森林公安局（阿尔山森林公安局）刑事、治安案件管辖政策、法律依据、内蒙古自治区人民政府专题会议纪要《研究内蒙古大兴安岭国有林区森林公安管理体制等有关事宜》（﹝2009﹞3号）、全国林业公安工作会议纪要，证实阿尔山森林公安局对本案具有管辖权；   33.证人魏某某的证言，证实其系中铁十九局集团有限公司G302线项目三分部经理，2017年、2018年其所在的第三项目分部收购过小雨公司的碎石，小雨公司向其所在项目分部送过砂石料，具体采购由吴某某负责；   34.证人吴某某的证言，证实其在中铁十九局G302线三岔至阿尔山段项目部物资设备部工作，2017年、2018年中铁十九局向小雨公司进购石料，丁发负责来项目部办理业务；   35.证人张某的证言，证实其在中铁十九局负责承修G302线工程中负责材料验收。2017年小雨公司开始给中铁十九局供应石料，流程是小雨公司司机把料送来后进行地衡测量，中铁十九局的唐胜虎负责计量，根据地衡测量开具小票，一式两份，司机一份，中铁十九局留存一份，每个月丁发拿小票找其核对，核对后开具石料对账单，双方没有异议，其和丁发在对账单上签字。后丁发拿着小雨公司的发票到中铁十九局财务，中铁十九局财务以公对公的形式向小雨公司账户上打款；   36.证人陆某某的证言，证实其在中铁十九局工作，负责材料验收工作，小雨公司向其单位出售石料并由丁发负责对账工作；   37.证人王某某5的证言，证实其系阿尔山市自然资源局副局长，其单位分别于2016年、2017年向小雨公司下达的责令停止违法行为通知书，2016年其单位下达通知书后，小雨公司停止作业，因此未形成笔录和卷宗；   38.证人刘某1的证言，证实其系阿尔山市自然资源局地环地勘股工作人员，2014年至2017年任副队长，主管全面执法监察工作，2018年调出该部门。阿尔山市国土资源局于2016年、2017年下达过责令停止违法行为通知书，分别由丁发、宋某签收；   39.证人王某某6的证言，证实其于2015年8月份到阿尔山市国土资源局监察大队工作，2016年刘某1将向小雨公司下达的责令停止违法行为通知书和送达回证给其，并由其入档。2017年8月份左右，阿尔山市国土资源局向小雨公司下达责令停止违法行为通知书后，其将此事告知丁发；   40.证人郝某某的证言，证实其2016年5月份到阿尔山市自然资源局监察大队工作，2016年其和队长刘某1、外勤队员发现丁来在无采矿许可的情况下非法采矿，便对丁来下达了责令停止违法行为通知书，由丁发签收，2017年7月份检查时又向小雨公司下达了责令停止违法行为通知书；   41.证人孙某某2的证言，证实其自2016年至2017年在阿尔山市自然资源局监察大队工作，2016年、2017年阿尔山市国土局发现小雨公司非法采矿，下达了责令停止违法行为通知书，2016年是丁发或者丁来签收的，2017年是宋某签收的；   42.证人燕某某的证言，证实其于2015年到阿尔山市自然资源局监察大队工作，2016年夏季其和刘某1、郝某某等人到丁来的采石场进行检查后下达了责令停止违法行为通知书，2017年其也到丁来采石场检查过，但没看见采石场采石，后因身体不好就不经常去巡查了，剩下的事其不知道；   43.证人王某某7的证言，证实其2009年在阿尔山市自然资源局工作，现任阿尔山市自然资源局测绘大队大队长，其于2016年8-9月份与同事海某给小雨公司矿场的取料场、堆料场进行过测绘，2017年因小雨公司非法采矿，其和同事海某对公司堆料场进行测绘，2019年阿尔山森林公安局聘请测绘大队到丁来采石场进行实地测绘；   44.证人赵某某的证言，证实其自2014年4月份担任阿尔山市自然资源局局长，2016年其单位工作人员去小雨公司工地检查发现小雨公司在未办理采矿许可证的情况下进行生产，要求小雨公司停止施工，2017年小雨公司继续生产，其单位再次要求停工，发现有大量采石行为，进行了立案，并将立案情况移交至阿尔山市公安局；   45.证人杨某某的证言，证实其自2010年3月份任阿尔山林业局资源林政科科长，资源林政科于2014年依据国家林业局林资许准〔2013〕322号文件向小雨公司拨交，用于2011年至2012年棚户区改造项目取料施工，用于棚户区建设，不可以用于其他工程建设。并证实小雨公司开采取石应由国土局进行管理；   46.证人孙某某1的证言，证实其系阿尔山林业局资源林政科副科长，阿尔山林业局向小雨公司拨交阿尔山林场18林班的两处取料场；   47.证人王某某2的证言，证实其自2002年任阿尔山林场护林队队长，阿尔山林业局向小雨公司拨交阿尔山林场18林班的两处取料场；   48.证人宋某的证言，证实其在小雨公司打更，丁来到公司的次数少，丁发到公司的次数多，由丁发管理公司，小雨公司采石粉碎后出售给了中铁十九局，2017年阿尔山市国土资源局向小雨公司下发的责令停止违法行为通知书由其签收后告知丁发；   49.证人曲某某的证言，证实其自2016年3月开始负责小雨公司的财务工作；   50.证人展某某的证言，证实其任阿尔山林业局工会会计一职，2017年丁来聘请其到小雨公司任会计，小雨公司将砂石、碎石销往中铁十九局，其根据中铁十九局提供的石料接收单开具发票、缴纳税款；   51.证人李某某1的证言，证实其于2016年到丁来的采石场打碎石，2016年加工，2017年开始出售给中铁十九局，并证实2017年7月份阿尔山市国土局责令停止施工的情况；   52.证人刘某3的证言，证实其自2016年7月份至10月份期间在小雨公司干碎石工作，2016年大概生产了8万方，2017年5月份至7月份生产了5万方，石料卖给中铁十九局，并证实2017年阿尔山市国土局要求停工的情况；   53.证人唐某某的证言，证实其于2018年与丁来签署协议并于当年8月份至10月份到阿尔山市天池镇进行采石，进场之前现场有几千方石料，并证实其去时看到丁发在管理；   54.证人李某某2的证言，证实2018年唐某某聘请其到丁来的小雨公司施工，当年8月份至10月份生产5万多方石头，向中铁十九局出售，并证实在生产期间丁发管理采石场；   55.证人蒲某某的证言，证实其于2017年、2018年给小雨公司运输过碎石，没有书面合同，就是口头协议，2017年运了3万3千多方，2018年运了6万6千多方；   56.证人王某某5的证言，证实其在阿尔山负责省道308线伊尔施至柴桥段公路工程项目，取料场需要有林业厅审批手续，由林业局拨交，由阿尔山市政府审批后才可以在取料场取石；   57.被告人丁来的供述与辩解，证实其于2012年注册成立小雨公司，公司在没有办理采矿许可证的情况下自2016年开始正式生产，并将生产的石料卖给丰产沟小公路几千方，2017年卖给中铁十九局128385.60立方米石砂，2018年11月份卖给给中铁十九局71456.76立方米石料，2018年12月份卖给中铁十九局16907.64立方米石料，两年期间共向中铁十九局出售216750立方米，总金额两千万元左右。2017年阿尔山市国土资源局向其公司下达责令停止违法行为通知后，公司停止生产，2018年阿尔山市政府会议纪要允许其公司继续生产后，其公司继续开采，并证实其弟弟丁发在其忙不过来时帮忙跑业务，对照账目往来；   58.被告人丁发的供述与辩解，证实其在小雨公司负责全面工作，小雨公司在未办理采矿许可证的情况下自2016年在阿尔山林场18林班进行采石，采石后进行粉碎并出售给中铁十九局，2016年由其签收的责令违法行为通知书是阿尔山市国土局后补的，2017年阿尔山市国土局以小雨公司未办理采矿许可证为依据向公司下达责令停止违法行为通知书，公司停产，2018年阿尔山市政府会议纪要允许小雨公司生产后，小雨公司继续生产。   第二部分：关于丁来涉嫌非法占用农用地的事实   2008年始，丁来在无任何审批手续的情况下，私自占用阿尔山林业局伊尔施林场施业区37林班19小班特种用途林，用于私建二层小楼和小楼周边地面硬化，经现场勘查，总占用面积为16.395亩。   上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实阿尔山森林公安局于2019年3月29日接到匿名举报称有人在伊尔施林场37林班19小班在没有林地审批手续的情况下擅自修建房屋，阿尔山森林公安局于同日立案侦查；   2.阿尔山林业局资源林政科于2011年5月5日向阿尔山森林公安局移送的案件材料、2019年9月17出具的情况说明、2019年9月30日出具的关于2011年5月5日报告中经理小班错误的更正说明，证实伊尔施森林管护站人员于2010年9月26日发现丁来在无手续的情况下在37林班13小班卸弃土准备建房，其单位会同阿尔山林业局资源科检查工作时，要求停止作业，劝说无效后，2011年5月4日，阿尔山林业局资源科下达通知书，并于次日将案件线索移送阿尔山森林公安局的情况，同时证实移交材料中伊尔施施业区37林班13经理小班出现错误，现更正为19经理小班；   3.阿尔山林业局资源林政科于2019年3月29日出具的证明，证实阿尔山林业局伊尔施林场37林班19小班为重点国有林区林权证范围内林地，林种为特种用途林；   4.伊尔施林场37林班2008年、2018年资源统计二类数据库、2008年、2010年林相图截图及2005年、2017年卫片、阿尔山林业局资源林政科于2019年4月25日出具的说明、内蒙古阿尔山森林公安局于2019年5月20日出具的关于2007年-2008年林相图及卫片、2009年之前涉案土地二类普查登记表的调取情况说明，证实阿尔山林业局伊尔施林场37林班19经理小班前后情况；   5.现场勘验笔录、现场照片、现场平面示意图，证实阿尔山森林公安局于2019年3月29日对伊尔施林场37林班19小班进行现场勘验，现场有一座白色二层楼房，楼房北侧有停车场，为硬化地面，楼房东侧加油站至楼房中间有一块土石翻起地面，面积共计1.093公顷（16.395亩）；   6.指认笔录、现场照片4张，证实阿尔山森林公安局于2019年3月30日组织申玮对伊尔施37林班19小班进行现场指认；   7.辨认笔录，证实辨认人何某某于2019年5月12日对杨建伟的照片进行辨认，指出杨建伟就是丁来在建设玫瑰峰对面小二楼工地的材料员；   8.阿尔山林业局资源林政科于2020年1月14日出具的说明，证实阿尔山林业局伊尔施林场37林班为原林业部核发的重点国有林区林权证范围内林地，该37林班19小班内无建设用地审批手续；   9.阿尔山市自然资源局于2020年3月2日出具的情况说明，证实玫瑰峰景区加油站西侧的地块土地所有权为国有土地，权属单位为内蒙古阿尔山林业局，该地块没有林地变更建设用地手续，也没有其他合法用地手续，在该地块的建筑物不属于合法用地；   10.内蒙古阿尔山森林公安局于2020年1月15日出具的关于丁来非法占用农用地案情况说明，证实丁来在任玫瑰峰自然博物馆经理期间，未经林业局主管部门批准擅自建设博物馆停车场，并证实该地块在建设停车场之前是草垫子；   11.阿尔山森林公安局于2019年4月23日出具的对卷宗使用复印件的情况说明，证实申玮、杨建伟的材料为复印件的原因；   12.证人杨某某的证言，证实其系阿尔山林业局资源林政科科长，伊尔施林场管护站于2011年5月3日向其单位报告称丁来在没有林地使用审批手续的情况下在伊尔施林场37林班建房，其单位工作人员刘某2、于某某于2011年5月4日下达执法通知书，并电话告知丁来工程系违法建筑必须停止，丁来拒绝签收，2011年5月5日其单位将案件移交给阿尔山森林公安局森保大队，并证实伊尔施林场37林班19小班属于特种用途林，在地上建房，改变土地性质需要审批手续；   13.证人徐某某的证言，证实其自2003年至今工作于阿尔山林业局资源林政科，其去过伊尔施林场37林班19小班玫瑰峰对面加油站旁边的小二楼施工现场，并下达了整改通知书；   14.证人刘某2的证言，证实其自2000年至2012年工作于阿尔山林业局资源林政科，伊尔施林场37林班19小班玫瑰峰对面加油站旁边的小二楼因没有林地使用审批手续，其和同事徐某某去制止过两次，具体是谁盖的不确定；   15.证人韩某某的证言，证实其系阿尔山市伊尔施林场护林员，其与同事去过伊尔施林场37林班19小班即玫瑰峰对面盖小二楼的现场，要求过施工人停止施工的情况；   16.证人包某某的证言，证实其系阿尔山林业局伊尔施林场员工，其曾去过玫瑰峰对面的小二楼施工现场检查防火证，施工人员说作业点是丁来负责，合同办没办不知道；   17.证人于某某的证言，证实其自2004年至2014年任阿尔山林业局伊尔施林场副场长，玫瑰峰加油站附近的房子是2009年开始建的，当时护林员发现后，向护林队长报告，护林队长向其报告，其去现场要求停止作业，几天后又开始施工，后其向公安机关报案的情况；   18.证人管某某的证言，证实其自2011年1月至2017年在阿尔山林业局伊尔施林场工作，其参加工作时，加油站旁有个房子在建，其和韩某某、曹某、朱天华一起去过玫瑰峰对面小二楼的施工现场检查，因其刚上班检查手续、下通知单都是韩某某负责，其不清楚小二楼具体是谁建的，后期听说是丁来建的；   19.证人彭某某的证言，证实其自2010年1月至2012年10月期间任阿尔山林业局伊尔施林场场长，其和于某某、于连和去过伊尔施林场37林班19小班玫瑰峰对面小二楼的施工现场制止施工，但是没有成功，其听现场施工人员说房子是丁来盖的；   20.证人曹某的证言，证实其没有去过玫瑰峰对面小二楼的施工现场，不清楚是谁盖的，听说是丁来盖的；   21.证人涂某某的证言，证实2008年丁来找其在玫瑰峰对面施工盖小二楼，现场由丁来岳父及杨建伟负责，工钱是丁来岳父结算的，其不知道盖小二楼之前的土地原始地貌；   22.证人何某某的证言，证实2008年左右丁来找老板涂某某后，其带领工人在玫瑰峰对面建小二楼盖了地下室，去的时候槽子已经抠好；   23.证人杨某某1的证言，证实其在伊尔施修过S203省道，车队负责人是韩玉顺（现已去世），自然博物馆对面当时有一个小停车场，是土的，周围是草垫子，有一天韩玉顺告诉其把弃土堆在停车场，堆了40来车，之后有设备平整了，其不知道自然博物馆对面的小二楼是谁建的；   24.证人董某某的证言，证实其修过S203省道，负责开钩机，车队负责人是韩玉顺（现已去世），自然博物馆对面当时有一个小停车场，是土的，周围是草垫子，在其干活期间弃土推平了，什么时候推的其不知道，不知道弃土是丁来还是丁发找韩玉顺往小停车场放的，也不知道自然博物馆对面的小二楼是谁建的；   25.证人敖某某的证言，证实2010年左右受韩玉顺雇佣在阿尔山干活期间，杨某某1告诉其往玫瑰峰对面停车南侧卸土，卸了40-50车；   26.证人邹某某的证言，证实2009年、2010年左右其受韩玉顺雇佣修S203省道期间，管理车队的杨某某1带领大家在玫瑰峰对面停车场卸过土，卸了50多车；   27.证人刘某某的证言，证实其不知道加油站旁边的小二楼是谁建的，建小二楼的地是其以前种麦子的地，由于地势比较低，建房前把地填了；   28.证人李某某2的证言，证实其不知道玫瑰峰对面的小二楼是谁盖的，其印象中小二楼开饭店之后就空着；   29.证人丁某某2的证言，证实其不清楚玫瑰峰对面加油站旁边小二楼的情况；   30.证人王某某3的证言，证实其自2007年开始在玫瑰峰加油站工作，2010年加油站搬到玫瑰峰对面，当时小二楼已经建完，不知道谁建的，没在现场见过丁来，小二楼周围以前的地貌是农用地，当时是刘某某承包的，其不知道小二楼周边的沙石地是谁铺的，是在小二楼之前形成的；   31.证人陈某某的证言，证实玫瑰峰对面的小二楼应该是2009年、2010年左右盖的，小二楼没动工之前土地是空地，上面有杂草；   32.证人孟某某的证言，证实其系申玮的妻子，其于2019年主动到公安局反映称玫瑰峰附近的小二楼是丁来建的；   33.证人王某某8的证言，证实其系申玮的母亲，其听申玮说玫瑰峰加油站旁边的小二楼是丁来的；   34.证人梁某某的证言，证实2012年左右，杜某某找其称想租玫瑰峰对面的小二楼与其合伙开修理部，后其和杜某某、丁来签订了租赁合同，杜某某找人对小二楼周围进行了硬化，其租房时小二楼周围都是沙石地面；   35.证人杜某某的证言，证实其租用玫瑰峰对面的小二楼开店，并对周围的地面进行了硬化，之前是沙石地面；   36.申玮的讯问笔录，证实玫瑰峰对面的小二楼是丁来所建，其因为朋友义气向公安机关谎称为其所建；   37.杨建伟的讯问笔录，证实博物馆建停车场具体什么时候建的，其不知道，博物馆对面的地貌以前是草垫子，是丁来组建的，那时丁来任博物馆经理，面积大概有5-6千平方米，铺的沙石地面，其不知道有没有审批手续。小二楼的位置不是在停车场的位置，后期修S203省道时，丁来找修道的人，把修道产生的弃土填到停车场南侧，扩建停车场，具体推了多少车其不知道，后来丁来找的修道的人用铲车推平了，压路机平的地面，小二楼是在这个扩建的位置上盖的。当时其在博物馆干活，其看大车拉着弃土过来，司机跟其说是丁来让卸这的，其随后给丁来打电话确认，丁来说是他让卸的。扩建的位置以前地貌是草垫子，面积大概有2-3千方米左右，扩建的这块地面硬化了，盖完房子后硬化的铺的沙石，具体谁硬化的其不太清楚。以前其说这房子是申玮的，是丁来让其这么说的，其就同意了，没想到这事儿这么严重；   38.被告人丁来的供述与辩解，证实2005年，其担任玫瑰峰自然博物馆经理，当时自然博物馆对面（现在小二楼位置）是草垫子，草垫子上有点生活垃圾，2008年其在玫瑰峰附近取的废土，雇的翻斗车，具体是谁时间太长记不清了，把那填了一下，建了自然博物馆的停车场，其建时没有审批手续，是其自己想建的。2009年左右，正在修S203省道，他们产生的弃土都堆在了停车场南侧，其找修建S203省道时那段的负责人把弃土推平的，之后压路机压平的，其叫负责人大顺子，大顺子让工人去干的。玫瑰峰对面的小二楼是其找吕海鹏所建，没有审批手续，2012年其将小二楼租给杜某某、梁某某开修理厂，与梁某某签订的租赁合同，杜某某硬化了地面。   第三部分：关于申玮、杨建伟涉嫌伪证的事实   被告人杨建伟、申玮在阿尔山林业局立案侦查丁来涉嫌非法占用农用地案期间，就玫瑰峰对面小二楼归属问题对二人多次进行询问，申玮在公安机关前5份笔录中均称阿尔山林业局伊尔施林场施业区37林班19小班非法占用农用地系其所为，杨建伟在公安机关前3份证言中故意供述系申玮所为，后在证据面前二人如实供述了该房屋实际为丁来所建及二人均授意于丁来隐瞒真相的情况。   上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1.受案登记表、立案决定书、抓获经过说明，证实阿尔山森林公安局于2019年4月19日对申玮涉嫌伪证案立案侦查，同年4月22日对杨建伟涉嫌伪证案立案侦查，并证实二人系传唤到案；   2.申玮、杨建伟的人口信息（户籍）证明，证实二人系完全刑事责任能力人；   3.证人孟某某（系申玮妻子）的证言，证实大概7、8年前，其丈夫申玮跟其说过玫瑰峰对面的小二楼是丁来的，房子手续上有点问题，丁来跟申玮商量让他说房子是申玮的，申玮跟其说这事申玮替丁来扛了，以后有人问这事就说这房子是咱家盖的，公安机关曾找过申玮，当时申玮就说这房子是他的，本以为没多大事，没想到这么严重；   4.证人王某某8（系申玮母亲）的证言，证实申玮曾向其交代，如公安机关找其核实25万的事，就让其说钱是从其这拿的，用来付盖房子钱，其实申玮是替丁来扛建小二楼的事，申玮因为这事找其说过两次，其就同意帮他了；   5.证人梁某某的证言，证实2012年左右，其因房子拆迁没有地方开修理部，杜某某与丁来不认识，因其与杜某某是邻居，杜某某就找其想租玫瑰峰对面的小二楼，合伙开修理部，后其和杜某某在丁来家与丁来签的租赁合同，合同约定其和杜某某负责简单装修，用来折抵房租。因房子周围是沙石地，一下雨大车进不来影响生意，杜某某跟丁来谈的这事，具体怎么谈的不清楚，后其和杜某某将地面硬化了；   6.证人彭某某的证言，证实其任伊尔施林场场长期间，去过玫瑰峰对面小二楼制止施工，听施工人说房子是丁来的；   7.证人杜某某的证言，证实2013年其和梁某某合租的经营饭店、旅店、修理部。2014年梁某某不干了，其独自经营。当时经营的饭店叫玫瑰峰服务区兄弟饭店、旅店。房子是谁的其不知道，2013年租的时候，其与梁某某和丁来签的合同，约定其和梁某某负责简单装修抵房租。2014年其跟申玮签的合同。当时地面是沙石，下雨之后车进不来影响生意，就自发硬化了，具体找谁硬化的想不起来了；   8.证人涂某某的证言，证实2008年左右，其正在盖老二小学楼区，有一天丁来找其要在玫瑰峰对面建个小二楼，丁来出设备和料，让其在工地出点人，帮丁来盖一下，其同意后，第一年做了地下室，第二年开始建主体，工期三个月左右，工资都是丁来老丈人结算的，当时是丁来老丈人和杨建伟在那长期负责；   9.被告人申玮的供述与辩解，证实玫瑰峰对面的小二楼是丁来所建，其之前受丁来所托，因此在公安机关谎称是自己所建；   10.被告人杨建伟的供述与辩解，证实小二楼施工时其知道是丁来的，因丁来告知其对外称房子是申玮所建，因此其在公安局第一次询问时称不知道谁建的，第二次、第三次时称是申玮建的，其以为没什么大事儿。   以上证据，经庭审举证、质证，来源合法、客观、相互印证，本院予以确认。   本院认为，被告单位小雨公司违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采矿产品价值达2054169.6元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告单位小雨公司犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名依法成立，应依法惩处。被告人丁来在单位犯罪中系直接负责的主管人员，被告人丁发在单位犯罪中系其他直接责任人员，对二被告人应以非法采矿罪追究其刑事责任。同时，被告人丁来、丁发在非法采矿过程中，系共同犯罪，被告人丁来在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人丁发在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。关于公诉机关指控被告单位小雨公司、被告人丁来、丁发在2018年之后非法采矿的事实，因2018年8月份阿尔山市人民政府同意小雨公司进行采矿，被告单位小雨公司及被告人丁来、丁发没有非法采矿的主观故意，故公诉机关对该部分指控事实本院不予支持，亦辩护人对此提出的部分辩护意见本院予以支持。关于公诉机关指控2012年左右，丁来生产砂石料并出售给李某2000立方左右的沙石的事实，因与证人王某某1的证言不符且无其他证据予以佐证，故该指控事实本院不予支持。关于辩护人提出的阿尔山森林公安局对该案没有管辖权且该侦查机关受理此案违背了一事不再理的辩护意见，因该案发生地属于该侦查机关管辖范围且该案不属于已经发生法律效力的判决、裁定的案件，故该辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出的呼伦贝尔市原野测试有限责任公司出具的鉴定报告及阿尔山市发展和改革局出具的价格认定结论书不应作为证据使用的辩护意见，因鉴定意见及价格认定结论书符合法定程序，合法、有效，故该辩护意见本院不予支持。   被告人丁来违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途16.395亩，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控罪名依法成立，本院予以支持。关于辩护人提出被告人丁来修建停车场属于职务行为的辩护意见。经查，被告人丁来是在草垫子上修建的停车场，又于2009年在该停车场南侧用修道弃土进行了扩建，平整后的地面为沙石地面，该事实有被告人丁来及杨建伟的供述予以证实，同时自然博物馆在正式移交给旅游公司时被告人丁来未提及该停车场，且2012年被告人丁来以个人名义将在停车场上承建的小二楼租给他人，故该辩护意见与事实不符本院不予支持。关于辩护人提出公路两旁的控制区面积不应计算在占用面积之中的辩护意见，因辩护人未提供证据证明公路两侧控制区占用林地已经过审批，故该辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出被告人丁来占用土地类型为沼泽地不属于非法占用农用地罪调整对象的辩护意见，因在案证据能够证实被占用土地为重点国有林区林权证范围内林地且为特种用途林，故该辩护意见本院不予支持。   公诉机关指控被告人丁来非法占用农用地第二部分的事实，因公诉机关未提供证据证明被告人丁来存在参与现场堆放砂石料的事实，故该指控本院不予支持。   公诉机关指控被告人丁来犯诈骗罪的事实，因被告人丁来与阿尔山林业局存在买卖机修厂事实，现有证据无法排除丁来未交纳购房款，同时丁凤和出具的说明证实阿尔山林业局知道丁来占有机修厂，另被告人丁来向郭某某出售机修厂时告知郭某某与阿尔山林业局有购买手续，郭某某知道该机修厂办不了过户手续，且在该机修厂权属存在争议时，被告人丁来如实告知郭某某，并将购房款及时退还郭某某，故被告人丁来的行为不符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控被告人丁来犯诈骗罪罪名不能成立，本院不予支持。亦辩护人对此提出的辩护意见有事实依据，本院予以采纳。   被告人申玮、杨建伟故意作虚假证明，隐匿罪证，二被告人的行为已构成伪证罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的罪名依法成立。鉴于被告人申玮、杨建伟自愿认罪、当庭如实供述自己的罪行，且自愿接受处罚，可依法从轻处罚。公诉机关对被告人申玮、杨建伟的量刑适当，本院予以采纳。   综上所述，被告人丁来在判决以前犯数罪，应依法数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第三百四十二条、第三百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第九条、第十二条、第十三条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、被告单位阿尔山市小雨商砼有限责任公司犯非法采矿罪，判处罚金人民币50万元（罚金自本判决生效后十日内缴纳完毕）。   二、被告人丁来犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2022年3月25日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳完毕。）   三、被告人丁发犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2020年9月25日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳完毕。）   四、被告人申玮犯伪证罪，判处拘役六个月，缓刑一年。   五、被告人杨建伟犯伪证罪，判处拘役六个月，缓刑一年。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）   六、被告单位阿尔山市小雨商砼有限责任公司的违法所得1756005.60元予以追缴，上缴国库（已冻结的298164元予以没收，上缴国库）。   七、扣押的砂石料16320.16立方米，由扣押机关依法予以处理；查封的白色东云途乐、扣押的橘黄色粉碎机、砂石分离机、银行卡、手机、U盘、合同、财务凭证由扣押机关依法予以发还；扣押的黑色笔记本、砂石出库单、收据、单据依法予以发还。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审判长 李谢辉   审判员 白 茹   审判员 刘洪海   二○二〇年八月二十五日   书记员 赵颖慧