江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9946号上诉人（原审被告）：南京豪泽置业有限责任公司，住所地南京市高淳区经济开发区古檀大道3号。法定代表人：宋丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王宏，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：鞠醒柳，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京嘉群市政工程有限公司，住所地南京市建邺区江东中路313号1幢1单元703室。法定代表人：戴方力，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凯，江苏奋发律师事务所律师。上诉人南京豪泽置业有限责任公司（以下简称豪泽公司）与被上诉人南京嘉群市政工程有限公司（以下简称嘉群公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪泽公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或根据重新鉴定的结果依法改判；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用以及相应的案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决据以认定案涉工程竣工结算款的鉴定报告存在严重错误，鉴定结论显失公允，不应作为事实认定的依据。二、一审判决程序错误。一审中，上诉人对中证房地产评估造价集团有限公司出具的中证咨字(2019)第081号《工程造价咨询报告书》（以下简称鉴定报告）提出异议，认为该鉴定报告存在鉴定程序违规、鉴定结论事实依据不明、鉴定依据不符规范等错误，上诉人申请重新鉴定，但一审法院未予准许。综上，请求二审法院准许重新鉴定，支持上诉人的上诉请求。嘉群公司辩称，一审鉴定机构系双方当事人共同摇号确定，鉴定报告是由法院库中具有专业资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，上诉人要求重新鉴定无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。嘉群公司向一审法院起诉请求：判令豪泽公司立即给付嘉群公司工程款1248267元及逾期利息（自2017年1月16日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2014年9月22日，嘉群公司、豪泽公司签订土石方工程承包协议一份，由嘉群公司承建豪泽公司开发建设的高淳新区商业中心项目土石方工程。协议约定，工程款计价方式为综合单价包干合同，合同结算价格为：综合包干单价×工程量，其中土石方挖运单价为21元/m³，场内倒运单价为9元/m³；工程量按实进行结算；合同工期为15日历天；付款方式为在工程完工后，承包人向发包方递交工程完整结算资料，发包人在接到该资料后2个月内完成审核并支付审核金额的50%与承包方，该工程所在范围内所有建筑结构封顶后1个月内，发包人支付余下审核金额的50%与承包方；协议还对其他事项进行了约定。后嘉群公司按约定进行施工，在施工过程中，双方经协商增加了部分土方挖运与回填工程。2015年9月24日，施工结束后，嘉群公司、豪泽公司工程项目部及工程监理方就施工工程量及价款制作形成《万悦城一期土方工程合同内工程量清单》、《万悦城一期土方工程合同外工程量清单》。根据上述两份清单，合同内的工程价款为4677193元，合同外增加工程量的价款为1639488元（其中对建筑垃圾拆除、清运9451元监理方认为无指令单及工程联系单确定说明），合计6316681元，上述两份清单加盖了嘉群公司项目经理部、监理公司项目经理部及豪泽公司项目经理部印章，并由各方现场负责人员签名。2016年11月10日，豪泽公司出具万悦城一期土方结算初审报告，报告审核价款为5548648元。对此，嘉群公司持有异议，双方因此产生纠纷。此外，至2016年11月29日，豪泽公司已支付工程款5090519元，之后未再付款。经当事人确认，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.诉争工程价款金额；2.豪泽公司是否应当承担利息及如何计算。一审审理中，针对诉争工程价款金额的争议，经嘉群公司申请，一审法院依法委托鉴定。2019年3月12日，中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证评估公司）作出中证咨字（2019）第081号工程造价咨询报告书，鉴定结果为造价金额6276103.68元。鉴定费60700元，已由嘉群公司支付。嘉群公司对报告不持异议，豪泽公司则提出异议，并申请鉴定人员出庭，同时申请阮燕宁作为专家辅助人出庭，支付鉴定人员出庭费用3000元。豪泽公司质证意见：鉴定人未向当事人送达鉴定人员组成通知书、出具正式报告前也未向当事人征求意见；鉴定人未按合同约定的计价原则和方法进行鉴定，工程量没有豪泽公司签字确认；鉴定人未按国标工程量计算规则，即采用余土弃置方法计算，其作出的土方全部外运结论没有依据。针对上述质证意见，鉴定人员回复如下：鉴定依据的是法院提供的司法鉴定资料，包括土方专项施工方案、土方开挖分项工程检验批验收记录、场地移交单、施工合同确定土方单价及其包含的工作内容，以及监理单位和建设单位项目部审核的工程量清单。并且已按规定向法院报送工作计划表及征求意见稿。此外，采用余方弃置需考虑有无场地堆土、挖土是否适用回填土土质要求等因素。综上，如无其他证据提供，鉴定报告无需修改。一审庭审后，豪泽公司以“咨询报告存在鉴定程序违规、鉴定结论事实依据不明、鉴定依据不符合规范等严重错误”为由，向一审法院提出书面申请，要求重新鉴定。结合当事人质证意见及鉴定人回复意见，一审法院对上述鉴定报告认证如下：本案所涉工程造价机构及鉴定人员具有合法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告亦经当事人质证，鉴定人员对豪泽公司提出的问题一一进行了答复，同时明确无需修改，该鉴定报告应予采信，所出具的鉴定结论应当作为双方结算工程的依据。豪泽公司要求重新鉴定，但未能证明鉴定机构或人员不具备资质、程序严重违法、依据不足或经质证不能作为证据使用等情形，理由并不充分。综上，豪泽公司并没有充分证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二项及第三项规定的情形，故一审法院对豪泽公司的重新鉴定申请不予准许。结合一审法院确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，一审法院对争议事实作如下确认：诉争工程价款金额（即本案争议焦点1）为6276103.68元，减去已支付的5090519元，豪泽公司尚应支付嘉群公司工程价款为1185584.68元。一审法院认为，嘉群公司、豪泽公司双方间土石方工程承包协议合法有效，应受法律保护。嘉群公司按约完成相应的土方施工业务，豪泽公司应给付相应的价款。对嘉群公司要求豪泽公司支付工程款1248267元的诉讼请求，因工程价款金额经鉴定为6276103.68元，故一审法院可以支持的请求金额为1185584.68元，超出部分不予支持。对嘉群公司要求豪泽公司支付逾期付款利息的请求，嘉群公司起诉前该工程所在范围内所有建筑结构均已封顶，因豪泽公司未按约定及时审核与支付工程价款，应承担逾期付款的责任，嘉群公司要求自2017年1月16日诉讼之日起计算逾期利息，理由正当，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京豪泽置业有限责任公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付南京嘉群市政工程有限公司工程价款1185584.68元及逾期利息（自2017年1月16日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同档银行贷款基准利率计算）；二、驳回南京嘉群市政工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16034元，财产保全费5000元，共计21034元，由南京豪泽置业有限责任公司负担20470元，南京嘉群市政工程有限公司负担564元；鉴定费60700元、鉴定人员出庭费用3000元，计63700元，由南京豪泽置业有限责任公司负担（其中鉴定费60700元南京嘉群市政工程有限公司已经垫付，由南京豪泽置业有限责任公司直接支付南京嘉群市政工程有限公司）。本院二审期间，当事人未提交新的证据，但上诉人对一审鉴定报告提出异议，并提交了其委托四名专家提供的鉴评意见，申请重新进行鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于一审鉴定报告的认定。二审中，上诉人认为施工中仅增加了部分土方挖运，不包括回填工程，对一审鉴定程序及一审法院依据该鉴定报告认定的工程价款和工程尾款金额有异议，并提交了对鉴定报告的鉴评意见。被上诉人不予认可，为此本院通知中证评估公司鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员当庭对上诉人的异议进行了解答。经查，《万悦城一期土方工程合同内工程量清单》、《万悦城一期土方工程合同外工程量清单》均加盖了嘉群公司项目经理部、监理公司项目经理部及豪泽公司项目经理部印章，但豪泽公司项目经理部印章下注有请成本部审核字样，三方单位签章时间均为2015年9月24日。本院经审查认定，案涉两份工程量清单虽然均加盖了豪泽公司项目经理部的印章，但从签章时间和签字内容来看，豪泽公司的签章行为只能代表收到该清单，并不能代表其已经对工程量清单所载工程量进行了确认，嘉群公司并无证据证明此两份工程量清单已经得到豪泽公司成本部审核，故一审法院依据此两份工程量清单进行造价鉴定，依据并不充分。因豪泽公司同意承担一审鉴定费用，本院对豪泽公司二审提出的重新鉴定申请予以准许。关于案涉工程造价的认定。经豪泽公司申请，本院依法委托江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称伟业评估公司）重新进行了评估。伟业评估公司于2020年7月22日向本院出具苏伟造鉴字第[2020]第001号《工程造价鉴定报告书》，认定案涉土方工程造价存在场内倒运的总价为5966915.04元，场内挖土直接回填的总价为5735023.56元，争议的土方内倒费用为231891.48元。鉴定费用3万元，由豪泽公司预交。经质证，上诉人认可案涉工程应按场内挖土直接回填计价5735023.56元；被上诉人认为没必要重新鉴定，如按伟业评估公司出具的鉴定结论，其认为按场内倒运计价5966915.04元相对符合事实；鉴定人认为，现有证据无法确认是否存在场内倒运，但将土方全部外运再回购土的情况，除非有充足的证据，否则不太可能，故提供另两种施工可能供法院参考。对上述事实，本院予以确认。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，嘉群公司与豪泽公司签订的土石方工程承包协议合法有效，对双方当事人均有约束力。现案涉工程已经完工，嘉群公司要求豪泽公司给付相应的工程价款，于法有据。关于本案工程价款及豪泽公司应付金额，根据伟业评估公司出具的鉴定报告，场内挖土直接回填的造价为5735023.56元，双方争议的土方内倒费用为231891.48元。伟业评估公司具有司法鉴定资格，其所出具的鉴定报告程序合法，鉴定结论具有事实依据，本院予以采信。因双方提供的施工资料并不完备，现无证据证明现场是否发生了土方内倒，亦不能排除现场确有部分土方进行了内倒，故本院酌定内倒费用116000元。综上，案涉工程总造价为5851023.56元，已支付5090519元，豪泽公司尚应支付嘉群公司工程价款为760504.56元。关于工程利息的计算。根据合同约定，工程完工后，承包人向发包方递交工程完整结算资料，发包人在接到该资料后2个月内完成审核并支付审核金额的50%与承包方，该工程所在范围内所有建筑结构封顶后1个月内，发包人支付余下审核金额的50%与承包方。案涉工程施工结束后，嘉群公司即于2015年9月24日制作了工程量清单，豪泽公司应当在两个月内审核完毕，并支付审核价款的50%。但因双方对工程价款发生争议，一直未能确认，至嘉群公司起诉前该工程所在范围内所有建筑结构均已封顶，故嘉群公司要求自2017年1月16日起诉之日计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。但因2019年8月20日起利率标准变更为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院予以调整。综上所述，因二审出现新的证据，本院对豪泽公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初1772号民事判决；二、南京豪泽置业有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京嘉群市政工程有限公司工程价款760504.56元及逾期利息（自2017年1月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同档银行贷款基准利率计算；自2019年8月19日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回南京嘉群市政工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16034元，财产保全费5000元，共计21034元，由南京豪泽置业有限责任公司负担12815元，南京嘉群市政工程有限公司负担8219元；鉴定费60700元、鉴定人员出庭费用3000元，计63700元，由南京豪泽置业有限责任公司负担（其中鉴定费60700元南京嘉群市政工程有限公司已经垫付，由南京豪泽置业有限责任公司直接支付南京嘉群市政工程有限公司）。二审案件受理费9211元，二审鉴定费30000元，由上诉人南京豪泽置业有限责任公司负担8406元，南京嘉群市政工程有限公司负担30805元。本判决为终审判决。审 判 长 夏海南审 判 员 龚 达审 判 员 白文虎二〇二〇年八月三十一日法官助理 崔 鸣书 记 员 杨文艳