河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3598号上诉人（原审原告）：闫爱秀，女，1969年1月30日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：付海军、付春冰（实习），河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳广佳欣置业有限公司,住所地安阳市文峰区安濮南线18号。法定代表人:冯瑞峰,职务:执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:李自强，男,1973年11月6日出生,汉族,住安阳市文峰区，系该公司财务部员工。委托诉讼代理人:陈金龙,大沧海律师事务所律师。上诉人闫爱秀因与被上诉人安阳广佳欣置业有限公司（以下简称广佳欣置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。闫爱秀上诉请求：撤销一审判决第二项判决内容,依法改判被上诉人向上诉人支付违约金448800元(按照已付房款30%计算)或发回重审，由被上诉人承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一审认定部分事实不清，导致原审判决第二项判决错误。第一、上诉人在协议签订后通过银行转账等方式支付房款,并没有收到包括被上诉人、以及被上诉人提出的所谓集资大户在内的任何人的一分钱利息。在原审审理过程中,被上诉人也没有任何证据证明上诉人收到与案涉房屋有关的任何利息，一审认定上诉人的购房行为系集资转顶错误。第二、上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》中对房屋的具体位置、房屋号码、房屋面积、每平米单价及房屋总价款均作出了明确详细的约定,已经符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同的主要条款。并且被上诉人已经按照约定收受了全部购房款,可以确定协议双方已经对协议载明房屋达成了买卖结果的确认。同时,在原审开庭前案涉房屋所在的楼盘已经发放预售许可证，依据法律规定,上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》应当被认定为商品房买卖合同或等同于商品房买卖合同。第三、被上诉人的行为是有预谋和准备单方面根本违约。原审庭审时,被上诉人当庭提供案涉房屋所在楼宇规划设计图纸,试图证明上诉人所购房屋已经被消防通道和楼梯占用的事实。上诉人与被上诉人签订合同的时间是2013年4月3日,原审庭审时间是2020年4月15日,被上诉人有充分的时间于上诉人沟通协调因规划设计而带来的各项问题,但是直至原审庭审上诉人都没有接到被上诉人关于所购房屋规划设计变更的任何通知或消息,被上诉人明显在有意违约,利用合同强势地位以试图造成无法变更的结果。上诉人在得知合同内约定房屋已经因设计规划并没有实际建造后，当庭表示愿意与被上诉人协商置换新的房屋并补交差价,被上诉人也当庭表示会向工作组汇报后及时跟上诉人沟通，但是庭审后被上诉人怠于履行任何约定和义务，毫无诚实信用可讲。第四、被上诉人的恶意违约给上诉人造成的经济损失是客观的、非常重大的。上诉人提出按照协议约定房款的30%计算违约金虽然没有合同依据。但是被上诉人故意违约，变更原有规划设计且没有通知上诉人这一事实依据是非常客观和明显的。上诉人无论是协商变更原有房屋还是向被上诉人支付上百万元购房款后迟迟无法接收房屋,均是因被上诉人的恶意违约而造成的经济损失。原审判决应当给与适当评价。广佳欣置业公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，依据法律正确，适用程序正当，应驳回上诉，维持原判。2、本案认购书不具有商品房买卖的性质，更不是商品房买卖合同。从认购协议的内容看：认购协议仅约定了房屋的位置、房款及交付方式、违约责任三项，并不具备《商品房销售办法》规定内容，不应当认定为具有商品房买卖的性质。安阳集资风暴爆发后，广佳欣公司的集资户强烈要求集资款转顶，上诉人就是原集资户使用集资款签订的认购协议。被答辩人交纳的认购金系集资款抵顶，这是本案的事实情况，结合被答辩人提交的认购金票据显示，该款项的来源系集资款抵顶，原审法院认定事实清楚。3、退一步讲，即使一审法院认定认购协议有效，上诉人请求按已付认购金30%支付违约金，没有任何事实和理由。《认购书》双方没有约定违约责任，广佳欣公司已被安阳市处置办列为监管帮扶单位，并成立了工作组进驻监督管理广佳欣公司的经营，处理广佳欣公司的对外事务。针对广佳欣公司情况，为盘活项目维护广大购房户和集资户的最大利益，经工作组、集资群众代表和广佳欣公司讨论通过，制定出台了《关于现金购房相关问题的工作方案》、《关于解决实物兑付问题的实施方案》，用于解决购房户的购房和集资户的退款问题，并于2018年12月21日，刊登在《安阳日报》进行了公告，上诉人也未按方案申请处理。其行为应视为已放弃房屋的购买，被上诉人同意退还认购金。故被上诉人将涉案房产向第三人销售并备案的行为，并不属于违约行为。因政府规划要求的变化，致本案项目规划设计变更，上诉人所谓认购房产户型已取消，并非被上诉人恶意违约不予签订《商品房买卖合同》。综上，上诉人诉请支付违约金，无事实和法律依据，法院依法应当驳回其诉讼请求。闫爱秀向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告双方就安阳中央商务区C幢5号房屋签订的《认购协议书》合法有效；2、请求法院依法判令被告在具备条件时及时为原告办理上述房屋的产权证书；3、请求法院依法判令被告向原告支付违约金448800元（按照已付房款30%计算）；4、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2013年4月3日，原告闫爱秀（乙方）与被告广佳欣置业公司（甲方）签订《认购协议书》，该协议书约定：乙方有意认购安阳中央商务区C幢5号，该房屋预测建筑面积为187平方米，该房屋每平方米建筑面积单价为8000元，按照预测建筑面积计算，该房屋暂定总价为1496000元；乙方同意签订本认购书时支付认购金1496000元，作为甲乙双方订立该房屋《商品房买卖合同》的担保，甲乙双方签订该房屋《商品房买卖合同》后，乙方支付的认购金转为房款；乙方愿意选择一次性付款方式支付房款；甲乙双方商定，在甲方取得商品房预销售许可证后，通过乙方提供的有效联系方式及有效地址，通知乙方签署该房屋的《商品房买卖合同》后7个日历天之内，乙方到“安阳中央商务区”接待中心与甲方签订该房屋《商品房买卖合同》；在本认购书约定的预定期限内，甲方拒绝签订该房屋《商品房买卖合同》的，双倍返还已收取的认购金；房屋交付时间暂定为2013年12月31日前，最终交付时间以《商品房买卖合同》为准。该协议甲方处加盖“安阳中央商务区营销部”印章。2016年7月，被告取得了《建设工程规划许可证》，案涉房屋设计图纸变更，变更后的图纸中不存在C-5商铺。2、2013年4月3日，被告向原告出具收款收据，内容为：“交款单位闫爱秀人民币壹佰肆拾玖万陆仟元整￥1496000，收款事由认购金（C-5室），申林英转顶”。原告称其不是集资户，其和申林英是亲戚关系，经申林英介绍，其到被告售楼处看房子，经申林英要求以及被告售楼同意，其陆续将房款通过转账、现金方式支付给了申林英。3、被告广佳欣置业公司在开发建设安阳中央商务区楼盘时涉非法集资。2013年4月22日，文峰区处置非法集资工作领导小组作出文处非〔2013〕5号文件，成立安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组。安阳市处置非法集资工作领导小组作出安处非〔2015〕39号文件《安阳市处置非法集资工作领导小组关于调整市监管帮扶企业名单的通知》，广佳欣置业公司被列为涉非监管帮扶企业。2017年12月27日，安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组与广佳欣置业公司及部分集资群众代表三方签订了《关于顶房户的兑付方案》，该方案提出以下兑付意见：“一、集资顶房户，按照抵顶房协议票面价总额更换票据，价格：住宅：6100元/㎡，商铺：22000元/㎡，写字楼：9000元/㎡。原顶房协议收回（无论什么价格顶房），兑付时间按照集资户兑付时间一并同时兑付”。2018年11月16日，安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组和被告广佳欣置业公司制定了《关于现金购房相关问题的实施方案》、《关于解决实物兑付问题的实施方案》。2018年12月21日，安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组对选房订房、实物兑付事宜在《安阳日报》发布公告，内容显示：“一、自公告发布之日起15日内，按照安阳广佳欣置业有限公司出台的工作方案，办理选房订房、实物兑付手续；二、参与人员范围：1.所有在广佳欣公司开发建设的CBD中央商务区楼盘中，以现金或转账方式将购房款交到公司财务的购房户。2.所有在广佳欣登记备案的集资参与人…八、逾期不参加选房订房、实物兑付手续的，视为主动放弃选房订房、实物兑付资格，房源将另行处理。根据已出台的方案，参照集资兑付时间，以现金形式兑付。九、所有选房订房、实物兑付手续和办理过程，在工作组和群众代表监督下进行”。被告提交集资转顶明细表，显示集资人申林英项下含闫爱秀集资转顶房款1496000元，转顶房号2号地C-5商业。4、2019年11月4日，被告取得安阳中央商务区2#地块3#商住楼的商品房预售许可证。因规划变更，现实际建成的案涉商铺与原、被告双方在认购协议中约定的情形不同，原设计方案项目中案涉房屋位置现为消防通道和电梯。庭审中，一审法院向原告释明可依据认购协议书约定向被告主张解除合同的违约责任，询问原告是否变更诉讼请求，原告明确其不变更诉讼请求。一审法院认为，原告闫爱秀与被告广佳欣置业公司签订房屋认购协议书，该协议约定：原告有意认购被告开发的安阳中央商务区C幢5号商铺，该房屋预测建筑面积187平方米，每平方米单价8000元，该房屋暂定总价为1496000元；双方签订该房屋《商品房买卖合同》后，原告支付的认购金转为房款，在被告取得商品房预销售许可证后，被告通知原告签署该房屋的《商品房买卖合同》后7日内，原告到“安阳中央商务区”接待中心与被告签订该房屋《商品房买卖合同》；在本认购书约定的预定期限内，被告拒绝签订该房屋《商品房买卖合同》的，双倍返还已收取的认购金。该认购协议书是原、被告双方就之后签订商品房买卖合同相关事宜而进行的约定，该约定不违反法律规定，原告主张该认购协议书合法有效，一审法院予以确认。但该认购协议书并非商品房买卖合同，不是对商品房买卖结果进行确认。根据被告提供的原规划图纸和现规划图纸对比可看出，原设计方案中案涉房屋位置现在实际建成为消防通道和电梯，不存在认购协议中约定的房屋，实际已不能履行，原告要求被告协助其办理案涉房屋产权证书的诉讼请求，一审法院不予支持；原告要求被告支付原告已付房款总额30%的违约金，一审法院不予支持。原告可依据认购协议书约定向被告主张解除合同的违约责任，但经法院释明，原告不变更诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告闫爱秀与被告安阳广佳欣置业有限公司于2013年4月3日签订的《认购协议书》合法有效；二、驳回原告闫爱秀的其他诉讼请求。案件受理费8032元，由原告闫爱秀负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的其它事实与一审法院认定事实一致。本院认为：本案双方当事人签订认购协议书后，同日，被上诉人向上诉人出具收款收据，上诉人对其在被上诉人处集资认可，对被上诉人集资对付证明无异议，与被上诉人提交的集资转顶明细表相互印证。双方签订的认购协议书虽合法有效，但系对将来签订商品房买卖合同的约定，且原约定的房屋因设计变更已不存在，该认购协议书已经实际履行不能，一审法院已向上诉人释明可依据认购协议书约定主张解除合同的违约责任，上诉人明确不变更诉讼请求，而上诉人主张的违约金前提是认购协议书继续履行，认购协议书并未约定该项违约金，上诉人该项主张，本院不予支持。上诉人可另案主张解除该认购协议书的违约责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8032元，由上诉人闫爱秀负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年八月十八日书记员  贾晓楠