四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10140号 上诉人（原审被告）：成都西部泰力智能设备股份有限公司，住所地：成都市高新区高棚大道十号。 法定代表人：赵全起，董事长。 委托诉讼代理人：鄢婷婷，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓林，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京高精传动设备制造集团有限公司，住所地：南京市江宁区高新园候焦路30号。 法定代表人：胡曰明，董事长。 委托诉讼代理人：刘奇，男，1987年2月9日出生，汉族，住南京市江宁区，系该公司员工。 上诉人成都西部泰力智能设备股份有限公司（以下简称泰力公司）因与被上诉人南京高精传动设备制造集团有限公司（以下简称高精公司）买卖合同一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，本案适用独任制审理。本院于2020年8月4日公开开庭进行了审理，泰力公司的委托诉讼代理人鄢婷婷、刘晓林，高精公司的委托诉讼代理人刘奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泰力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由高精公司承担。事实和理由：1.高精公司违约在先，导致《采购合同》无法继续履行，高精公司应当向泰力公司承担违约责任，一审法院认定泰力公司违约错误。2.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定要求泰力公司承担赔偿责任属于适用法律错误。高精公司未按照《采购合同》约定向泰力公司提供货物，泰力公司有权拒绝相应的履行要求。3.一审法院认定高精公司主张的401726.21元损失，扣除设备残存价值15000元及延期交货违约金38209.2元后，泰力公司还应支付损失348517.01元不当。高精公司应向泰力公司返还多支付的货款244135.86元。如果有证据证明双方均存在违约行为，应当各自承担相应的违约责任。根据《采购合同》第三条第1款约定，高精公司的违约责任应按照逾期天数51天，每日万分之五计算为38209.2元。《采购合同》解除后，损失应当按照各自的过错大小承担相应的责任。高精公司延期交货导致案涉合同实际已无法继续履行，即使在该过程中有证据证明泰力公司存在一定过错，但高精公司逾期交货仍是导致合同实际无法履行的主要原因。一审法院计算泰力公司损失的方式错误，超额支付的货款不应当在计算高精公司损失时先行扣除，应当在确定双方各自承担的赔偿责任后再予以抵扣。4.一审法院程序错误。泰力公司在一审中递交了《反诉状》，一审法院收到反诉状后并未对反诉进行处理，违反《民事诉讼法》第170条第一款的规定，应当发回重审。 被上诉人高精公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高精公司承认存在逾期交货的情形，也与泰力公司一直积极进行沟通协商，但泰力公司一直拖延付款时间，拒绝支付剩余货款，一审法院在判决中已经扣除了高精公司应当承担的违约金。泰力公司与其最终用户之间的纠纷正在诉讼中，并未结案，双方的争议如何发生不得而知。高精公司在2018年11月28日向泰力公司发函告知案涉设备已经具备发货条件，此时已经超过了合同约定的交付期限，但泰力公司收到函件后向泰力公司支付了70%的货款，可以侧面印证延期交货不是导致合同无法履行的原因。一审中高精公司变更了诉讼请求，是扣除了泰力公司多支付的款项后计算的，不存在另行向高精公司返还的问题。 高精公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泰力公司继续履行双方于2018年7月26日签订的《采购合同》并支付货款524440元；2.判令泰力公司支付自2018年11月28日始计算至实际支付上述货款之日止的逾期付款损失（以524440元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算；暂计算至起诉之日计360天，金额36850元）；3.判令本案诉讼费由泰力公司承担。 一审法院认定事实： 2018年7月26日，高精公司（乙方）与泰力公司（甲方）签订《采购合同》，合同主要内容约定如下：甲方向乙方采购主、副钩减速机共12台，同时标明了产品的规格和单价，合计金额为1,498,400元，其中含16%的增值税。产品交付时间为合同生效后75天，交付地点为眉山丹棱县甲方工厂。货物的结算：合同签订后甲方预付30%定金合同生效，乙方安排生产，产品满足发货条件后，乙方以电子邮件等方式通知甲方，甲方向乙方支付相对应货物70%提货款，乙方收到全款后7日内发货至买方工厂（眉山丹棱县兴达路）。货款结算以银行转账或银行承兑为准。甲方可分批提货。乙方的违约责任：1、乙方不能交货，甲方不向乙方付款。乙方应向甲方偿付相当于不能交货部分货款的30%的违约金，并承担甲方因此所受的损失费用；……；3、乙方逾期交货的，按逾期交货部分货款计算，向甲方偿付每日3‰的违约金，并承担甲方因此所受的损失费用；甲方支付相对应货物款项70%的提货款后，乙方3个工作日内发货，超过3个工作日发货，向甲方偿付每日相对应货物款项的提货款10%的违约金；……。甲方的违约责任：甲方无理由违反合同规定拒绝接货的，应当承担由此给乙方造成的损失。一审庭审中，双方确认案涉《采购合同》生效时间为2018年8月3日。泰力公司于2018年10月25日向高精公司发函催促其发货。高精公司于2018年11月28日向泰力公司发函催促其打款。2018年12月4日高精公司向泰力公司发出第一批6台货物。泰力公司于2018年12月7日收到第一批货物。泰力公司已支付高精公司货款973960元。泰力公司当庭表示因高精公司延期供货，现合同不能继续履行，高精公司据此变更诉讼请求为：1、解除双方签订的《采购合同》，由泰力公司赔偿高精公司剩余6台设备损失（不含税）401726.21元、设备仓储费31466.4元；2、以基数401726.21元按中国人民银行同类贷款基准利率计算利息从2018年11月28日至2019年8月19日，从2019年8月20日起按上述基数按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全款付清时止，上述利率均上浮50%；3、由泰力公司承担本案诉讼费。泰力公司对剩余6台设备不含税的价格扣除先支付的部分货款后实际金额为401726.21元无异议。 一审另查明，双方确认剩余6台设备残值为15000元。 上述事实有工商信息、《采购合同》、庭审笔录等证据在案佐 证。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。案涉《采购合同》其系双方真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，受法律保护，合同签订双方应按约定或法律规定行使权利、履行义务。庭审中，泰力公司表示案涉《采购合同》无继续 履行的可能，高精公司据此变更诉讼请求，要求解除案涉《采购合同》，一审法院认为高精公司的该项请求不违反法律的规定，予以认可。对高精公司主张泰力公司赔偿剩余6台设备损失（不含税）401726.21元的主张，泰力公司对该金额无异议，但认为系高精公司先违约导致该损失。依照庭审查明的事实，案涉《采购合同》约定，案涉产品在满足发货条件后，高精公司以电子邮件等方式通知泰力公司，泰力公司向高精公司支付相对应货物70%提货款，高精公司收到全款后7日内发货至泰力公司工厂（眉山丹棱县兴达路），高精公司于2018年11月28日向泰力公司发函支付剩余全部余款，但泰力公司认为在2018年10月25日发函给高精公司催促其做好发货准备，因高精公司并无回复，无法确定高精公司是否制作好定制的设备，故未向高精公司支付全部货款。高精公司在未收到泰力公司剩余货款的情况下，也仅于2018年12月4日向泰力公司发出部分设备，最终导致案涉《采购合同》无法继续履行，出现本次纠纷的原因系双方均未严格履行合同的约定履行。综合庭审中双方的意见，一审法院认为，案涉产品系泰力公司向高精公司定制产品，高精公司无法另行转售他人，故高精公司主张401726.21元的损失金额，一审法院予以确认。对损失的分担问题，考虑高精公司亦有延期交货的行为，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，泰力公司应当承担未按约向高精公司支付全部货款的违约责任，即承担高精公司401726.21元的损失，但应扣除设备残值15000元，实际应承担386726.21元。对高精公司主张仓储费31466.4元的请求，泰力公司不予认可，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审法院认为高精公司该项主张并无合同的约定和实际的支出，且设备在交付泰力公司之前，其负有妥善保管的义务，故高精公司的该项请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另，庭审中泰力公司也提出高精公司应承担因其延期交货的违约责任和损失，高精公司对其延期交货的事实无异议，同意在本案一并折抵，对违约金的计算基数按《采购合同》总价计算无异议，但认为合同违约金约定过高，且延期交货时间仅为42天，请求法院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审法院认为，按双方《采购合同》的约定，本案高精公司延期交货的违约责任，确定为：按合同生效（2018年8月3日）后75天将货物交付至眉山丹棱县泰力公司工厂的约定，高精公司应当于2018年10月17日前将设备交付泰力公司，但泰力公司实际收到高精公司交付设备时间为2018年12月7日，故高精公司逾期时间为51天，因双方每日3‰的违约金的约定过高，泰力公司也未向法庭提交其损失的证据，泰力公司虽然表示高精公司的违约行为导致其被案外人起诉，但该损失尚未确定，一审法院不予处理，泰力公司可另案主张。故本案酌情调整违约金按每日万分之五计算为：1498400元×51天×0.5‰﹦38209.2元。上述金额相互抵扣后，泰力公司在本案还应支付高精公司损失348517.01元（386726.21元﹣38209.2元）。对高精公司利息的诉请，考虑本案双方均有违约行为，本案酌情从泰力公司提交起诉状之日（2019年11月22日）起，以348517.01元为基数，按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全款付清时止。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条，《最高人民法院》第二十四条第四款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、泰力公司于判决生效之日起十日内支付高精公司348517.01元及利息（以348517.01元为基数，从2019年11月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全款付清时止）；二、驳回高精公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9413元，减半收取4706.5元，由泰力公司负担。 本案二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，《采购合同》系双方当事人真实表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。从《采购合同》第一条物品内容和成交价格备注条款“以上全部减速机均为硬齿面，焊接箱体，进口轴承，预留编码器接口”及第四条货款的结算条款“合同签订后甲方预付30%定金合同生效，乙方安排工厂生产”的约定来看，泰力公司对合同标的物有明确的定制要求，案涉标的物为泰力公司向高精公司定制的产品，由此，案涉《采购合同》不属于普通买卖合同，更符合定做合同的法律特征，本案的案由应确定为定做合同纠纷。在《采购合同》履行过程中，高精公司未按照约定的时间交货，应承担合同约定的违约责任，一审法院已就高精公司违约交货行为应承担的违约责任进行了认定，并在泰力公司应付款项中进行了扣除。综合全案来看，虽然高精公司有逾期交货的行为，但在逾期后，泰力公司向高精公司发出《工作联系函》，催促高精公司抓紧生产、发货工作，并在高精公司告知可以发货后支付了70%的货款。庭审中，审判人员询问泰力公司“双方约定的交付时间已经超过的情况下，你方有无提出异议？你方为什么要继续付款？”泰力公司回复“提出了”“我方当时是需要并且是必须继续履行合同，否则与河北巨力公司的合同无法继续履行。”由此可见，逾期交货并非泰力公司所述导致其合同目的无法实现的直接原因。双方在《采购合同》第四条约定“产品满足发货条件后，乙方以电子邮件的方式通知甲方，甲方向乙方支付相对应货物70%提货款，乙方收到全款后7日内发货至买方工厂”，在高精公司书面通知泰力公司可以发出全部货物，要求支付货款的情况下，泰力公司未按约定支付全部货款，构成违约。虽然泰力公司未明确表示要求解除合同，但其在庭审中关于合同已无法继续履行的陈述，可视为要求解除合同的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定做人可以随时解除承揽合同，造成损失的，应当赔偿损失”之规定，高精公司已按照约定生产出定制设备，且具备交付条件，泰力公司拒绝继续履行合同，应当承担赔偿责任。一审法院按照产品非含税价格，扣除高精公司预期交货应向泰力公司承担的违约金及超额支付的货款、设备残值认定损失，并无不当。 综上所述，成都西部泰力智能设备股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9413元，由上诉人成都西部泰力智能设备股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  冷雪 二〇二〇年八月二十四日 书记员  唐祎