山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7980号 上诉人（原审原告）：青岛维良食品有限公司，住所地山东省胶州市胶北街道办事处小王戈庄村东。 法定代表人：卢正良，董事长。 委托诉讼代理人：宋屴，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐国臣，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胶州市房地产开发总公司，住所地山东省胶州市太平路6号。 法定代表人：郭巍，总经理。 委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯文晔，男，系该公司员工。 上诉人青岛维良食品有限公司因与被上诉人胶州市房地产开发总公司建设用地使用权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10456号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛维良食品有限公司法定代表人卢正良及委托诉讼代理人宋屴和唐国臣、被上诉人胶州市房地产开发总公司之委托诉讼代理人张文杰和冯文晔参加了诉讼。本案现已审理终结。 青岛维良食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，(1)确认一审原告为案涉土地的实际使用权利人(即真实物权享有人)；(2)解除双方签订涉及地块2913.3平方米、土地证号胶国用(2001)字第20009号的《商品房开发代建协议》；(3)判令一审被告协助一审原告将案涉土地使用权登记变更至一审原告名下。事实与理由：一、事实部分。2000年7月17日一审原告与一审被告签订了《商品房开发代建协议》约定，将一审原告通过出让取得的工业用地15000平方米，通过政府招拍挂方式由一审被告受让后进行商品房开发，相关的一切费用及手续由一审原告承担，一审原告向一审被告交纳工程总造价3%的代建管理费。协议签订后，案涉土地经国土局收储后进行了分割二宗商业用地招拍挂，一审被告受让案涉二宗商业用地，其一地块905.3平方米、土地证号胶国用(2001)字第20008号；其二地块2913.3平方米、土地证号胶国用(2001)字第20009号。一审原告以一审被告名义对其一地块进行了开发建设，其二地块因受规划调整，始终未能开发建设。二、一审适用法律错误，导致本案错误判决。1、一审适用《物权法》第一百三十七条规定错误。该条规定国有土地使用权的取得方式有划拨或出让两种，进而错误得出一审原告取得案涉土地使用权，需要由政府和土地管理部门履行相关批准或出让手续，不能由一审被告直接办理。案涉土地是已经由国土局出让给一审被告的建设商业用地，而非初次或首次取得建设用地。初次或首次取得建设用地必须是经出让或划拨，属于土地的一级市场，出让主体是特定的，即土地行政管理机关。取得出让建设土地使用权后可以再行转让土地使用权，其法律根据是《物权法》第一百三十三条、一百三十四条及《最高人民法院审理国有土地使用权合同纠纷案司法解释》第八条规定。一审将国有土地使用权的出让、划拨与转让的不同概念混为一谈。2、一审适用《土地法》第十六条错误，该条规定土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。该条适用的是土地所有权、所有权权利主体不明的情况下，各方当事人均主张土地权属，由人民政府及国土局对争议土地进行的行政权属认定，是国家对自然资源权属的行政确权。本案案由系建设用地使用权纠纷，是民事案由第56个案由，是建设用地使用权转让、互换、出资、收回纠纷。一审将建设用地使用权转让纠纷与土地行政机关对土地初次确权两个概念混为一谈。三、一审判决书出现严重逻辑错误。其一是，一审判决书第8页“原告维良公司与被告房地产公司对于案涉土地实际使用权人问题不存在争议，诉请不具有可诉性，本院不予确认”。大前提是：双方对诉讼涉及的某一问题不存在争议，小前提是：诉请不具有可诉性，结论是：本院对此不予确认。大、小前提及结论之间根本不具有因果关系，任意罗列在一起推理。按此种逻辑推理还会得出：原告、被告对借款事实问题不存在争议，诉请不具有可诉性，本院不予确认。原告、被告确认无争议的事实与不具有可诉性之间没有因果关系。其二是一审判决书第8页“原告诉请解除双方签订的《商品房开发代建协议》，被告认可该协议因多种原因已无法履行，亦同意解除该协议，但双方就解除后事宜未能协商一致，故双方可另行协商，本院对此不予确认”，同样是犯了大、小前提及结论之间没有因果关系的错误。大、小前提及结论之间不存在因果关系，逻辑推理一定会出现错误。更为明显的错误是一审的二个推理结论又相互矛盾，一是“某一问题不存在争议，诉请不具有可诉性，本院对此不予确认”；二是“未能协商一致，故双方可另行协商，本院对此不予确认”。前者是不存在争议的问题，不具有可诉性，本院不予确认；后者是双方当事人对争议问题没有协商一致，法院不予确认。说白了就是双方当事人对没有争议的问题法院不管，双方当事人有争议的问题法院也不管。一审对于“可诉性”概念不清，导致逻辑推理出现错误，本案完全符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，具有可诉性。四、一审原告诉讼请求具有事实与法律根据。一审查明的事实是，一审被告通过招拍挂方式取得案涉土地使用权，性质为建设商业用地，全部费用由一审原告支付；一审被告是为一审原告代建并收取3%的管理费。一审原告实际上是挂靠一审被告开发房地产，案涉土地名义上登记在一审被告名下，实际权利人为一审原告。上述事实当事人均予以认可。根据《物权法解释一》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。最高人民法院对于类似于本案不动产真实权利人请求将不动产名义权利人名下的不动产，通过诉讼确权至真实权利人名下的案件已经由多起判例如(2014)最高法民申719号。综上，请求二审人民法院遵循“促进物权流转，为社会创造财富”审判理念，依法对本案改判。 胶州市房地产开发总公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 青岛维良食品有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认原告为H2-(15)-3-3号土地实际使用人；二、依法判令解除双方签订的《商品房开发代建协议》；三、判令被告协助原告办理土地登记变更手续。 一审法院认定证据和事实如下：2000年7月17日，原告青岛维良食品有限公司（甲方）与被告胶州市房地产开发总公司（乙方）签订《商品房开发代建协议书》。载明：甲方按照市的总体规划，经市政府批准，拟在胶州院内建设商品房约15000平方米。一、甲方责任：1、负责工程前期的准备工作（如办理土地手续、确定规划方案、施工场地的三通一平、施工图设计等）。2、提供乙方办理建设手续的有关资料。3、负责该工程项目发生的全部费用。4、负责与施工企业签订施工合同，直接与施工企业进行经济活动。5、负责该小区的物业管理。二、乙方责任：1、协助甲方做好工程的前期工作。2、负责办理开工手续。3、负责办理销售房屋的有关手续。4、参与对该工程项目的管理，并协调处理建设中的有关技术问题等。三、其他：1、甲乙双方共同协商选择施工企业，经主管部门确认后，进行招标投标，择优确定施工企业。2、甲乙双方派人对工程质量进行严格的控制管理……。3、甲乙双方参加竣工验收，工程质量最终必须合格。4、甲方向乙方交纳工程总造价的3%的代建管理费……。5、该协议双方盖章后生效，该小区建成后终结。2000年11月9日，出让方胶州市土地矿产管理局（甲方）与受让方胶州市房地产开发总公司（乙方）签订《胶州市国有土地使用权出让合同》（胶土合字【2000】第221号）。约定有：第二条甲方依据本合同出让土地使用权，所有权属于中华人民共和国。第三条甲方出让给乙方的宗地位于胶州市。国有土地面积3819.25平方米，位置和四至范围如图。第四条本合同项下的土地使用权出让年限为七十年，自2000年11月9日至2070年11月9日。第五条本合同项下宗地，按照批准的规划，用于建设网点、住宅使用。第八条本合同项下的土地使用权出让金为平均每平方米419.52元，合计出让金总额为1602243元。本合同自签订之日起十日内，乙方向甲方付清土地出让金74617元，土地出让金余额1527626元用于土地补偿。第十条自合同签订之日起，乙方在使用土地期限内，应依据中华人民共和国法律、法规和有关规定，缴纳有关土地使用的税费。第十二条在本合同约定的使用年限届满前，甲方对本合同项下的土地使用权不提前收回。……在该份合同的落款处，乙方处由青岛维良食品有限公司盖章。2000年11月20日，胶州市人民政府给胶州市土地矿产管理局作出批复。内容为：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定和用地单位的申请，经研究，同意你局收回胶州市维良食品有限公司位于胶州市的国有土地4126.25平方米。该宗土地收回后，其中将3819.25平方米土地使用权出让给胶州市房地产开发总公司用于建设商业网点、住宅楼使用，出让期限七十年。剩余的307平方米土地用于市政道路等。你局与受让单位要严格按照签订的《胶州市国有土地使用权出让合同》的要求使用土地，认真履行各自义务。2001年1月16日，胶州市人民政府发放胶国用（2001）字第20008号《国有土地使用证》，土地使用者：胶州市房地产开发总公司；土地坐落胶州；地号：H2-（15）-3-1；用途：商业，住宅；使用权类型：出让；使用权面积：905.3平方米。同日，胶州市人民政府发放胶国用（2001）字第20009号《国有土地使用证》，土地使用者：胶州市房地产开发总公司；土地坐落胶州；地号：H2-（15）-3-3；用途：住宅用地；使用权类型：出让；使用权面积：2913.3平方米。庭审中被告胶州市房地产开发总公司认可上述案涉土地的相关税费均由原告青岛维良食品有限公司缴纳。本案审理过程中，法庭会同原被告双方勘查了现场。案涉土地现存有两层建筑两幢及四棵树，皆系原告青岛维良食品有限公司原厂址所留，被告胶州市房地产开发总公司未曾使用过案涉土地。 一审法院认为，关于案涉地号为H2-（15）-3-3地块（土地使用证号：胶国用（2001）字第20009号）的实际使用人问题。2000年7月17日，因建设需要，原告青岛维良食品有限公司与被告胶州市房地产开发总公司签订《商品房开发代建协议书》，由被告胶州市房地产开发总公司在胶州院内为原告青岛维良食品有限公司代建商品房。之后国家收回4126.25平方米土地，又以出让的方式将3818.6平方米土地使用权登记在被告公司名下，并分别办理了证号为胶国用（2001）字第20008和胶国用（2001）字第20009号（即案涉地块）国有土地使用证，由被告公司进行房地产开发代建。庭审中被告胶州市房地产开发总公司认可案涉地块相关税费一直由原告青岛维良食品有限公司缴纳，被告公司在案涉地块上并未进行开发代建。原告青岛维良食品有限公司与被告胶州市房地产开发总公司对于案涉地块的实际使用人问题不存在争议，该诉请不具可诉性，不予确认。原告请求解除双方签订的《商品房开发代建协议》，被告认可该协议因多种原因已无法履行，亦同意解除该协议，但双方就解除后事宜未能协商一致，故双方可另行协商解决，对此不予确认。关于原告请求被告协助原告办理土地登记变更手续。案涉地块系国有土地，目前登记在被告胶州市房地产开发总公司名下。根据有关法律规定，国有土地使用权的取得方式有划拨和出让两种。原告要取得案涉地块的土地使用权，需由政府和土地管理部门履行相关批准或出让程序，不能由被告公司直接协助办理，被告胶州市房地产开发总公司亦不同意配合原告办理土地登记变更手续。另，根据《中华人民共和国土地管理法》规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”。故对原告该项诉请无法支持。据此判决：驳回原告青岛维良食品有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设用地使用权纠纷。因双方当事人就案涉基础法律关系所涉及的事实问题，即案涉地块的实际使用人问题没有争议，故原判以不具可诉性为由，对上诉人的该诉请未予确认正确；原判对上诉人请求被上诉人协助办理土地登记变更手续的诉求未予支持，理由正当，应予维持。上诉人关于解除双方签订的《商品房开发代建协议》问题，可以待双方充分协商未果后，单独另案处理。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛维良食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王昌民 审判员 高中日 二〇二〇年八月三十一日 书记员 王庆光