湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1260号上诉人（原审被告）：来凤艺霖驾考有限公司，住所地：来凤县翔凤镇机场路77号，统一社会信用代码：91422827309768982J。法定代表人：杨国忠,执行董事。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杰，男，生于1989年4月14日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，上诉人来凤艺霖驾考有限公司因与被上诉人张杰追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。来凤艺霖驾考有限公司上诉请求：撤销来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1884号民事判决，将本案发回重审或裁定驳回被上人的起诉，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。上诉人在一审庭审明确否认与被上诉人之间存在劳动关系或劳务关系，被上诉人应先请求来凤县劳动人事争议仲裁院就其与上诉人是否存在劳动关系进行确认之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。被上诉人在未经仲裁裁决程序确认劳动关系、未经仲裁裁决上诉人是否应当支付工资及支付多少工资，而经行向法院起诉，违反法定程序，人民法院不应当受理，应当裁定驳回起诉。一审法院依职权到劳动监察部门调取并采信该证据程序违法；二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人究竟何时上班，上班多长时间，工资应当支付多少等最基本的事实，被上诉人没有证据证明，一审法院也未查清，导致判决结果错误。2、上诉人2014年8月15日办理的营业执照上明确规定筹建期间不能从事营业活动，没有用工主体资格。企业要从事经营活动，必须重新办理营业执照。上诉人在2015年12月16日重新办理营业执照的原因、目的就是为了取得用工资格，可见一审认定上诉人自2014年办理营业执照之日起与被上诉人建立劳动关系是错误的。3、被上诉人主张2014年1月至2015年12月期间的工资，此阶段上诉人尚未从事经营活动，没有利利润，如果要聘用人员，也不可能按照有利润后的工资标准聘用人员。一审判决以上诉人2016年给被上诉人发放的工资标准作为依据，既无事实也未法律依据。4、一审认定被上诉人系刘丁锡雇请，又认定其工资由上诉人支付，不仅自相矛盾，而且与法相悖，即使被上诉人参与了公司的筹建工作，其劳动报酬也应由刘丁锡支付，被上诉人与刘丁锡之间构成劳务关系。5、一审判决定性错误。依据关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第三条规定，劳动争议与追索劳动报酬是两个不同的、完全独立的案由。一审判决以劳动争议受理审判，在判决中又认为原被告之间系追索劳动报酬法律关系，适用普通诉讼时效的规定。劳动争议与追索劳动报酬案件的诉讼时效各不相同。由于该行为发生在2014年1月至2015年12月，其诉讼时效应从2016年1月开始计算，至2019年1月诉讼时效即告经过。张杰没有提交书面的答辩意见。张杰向一审法院起诉请求：1、请求判令来凤县艺霖驾考有限公司支付本人2014年至2015年24个月的工资，5000元×24个月，共计人民币120000元；2、诉讼所产生的所有费用，由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月19日，原告张杰作为乙方与被告来凤艺霖驾考有限公司作为甲方，双方签订《拟定劳动合同书》，约定：“……合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日止，期限为1年（其中试用期自2015年5月1日至2015年8月30日止，期限为3月）……”。2016年2月6日，原告张杰作为乙方与被告来凤艺霖驾考有限公司作为甲方，双方签订《劳动合同书》，约定：“……合同期限为2015年8月1日至2017年7月31日止，期限为2年（其中试用期自2015年8月1日至2015年8月30日止，期限为1月）……根据甲方工作需要，乙方同意在甲方科技科部门承担技术员岗位（工种）工作。（乙方工作地点为：湖北省来凤县翔凤镇县机场路77号）……甲乙双方根据本单位的工资制度，确定乙方正常工作时间：1、执行月工资制，乙方月基本工资为3800元……甲方支付乙方工资的具体时间为每月底30号……”。2016年5月18日，原告填写了入职申请书、员工入职承诺书、安全责任状等材料。从2016年2月起原告每月在被告处领取工资3800元，原告至今仍在被告处工作。2019年8月7日，原告要求被告支付2014年至2015年的工资，并向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于当日作出来劳人仲不字[2019]52号不予受理案件通知书，原告于2019年8月8日因本案向该院提起诉讼。另查明，2014年8月15日，来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商行政管理局注册成立，法定代表人为刘丁锡。2015年12月16日，来凤艺霖驾考有限公司领取了正式营业执照，法定代表人为黄文彬。2019年10月8日，该公司法定代表人变更为杨国忠。一审法院认为，2015年5月19日与2016年2月6日原、被告双方签订的《拟定劳动合同书》及《劳动合同书》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，是合法有效的。从内容上看《劳动合同书》是对双方签订的《拟定劳动合同书》的变更和确认，应以双方签订的《劳动合同书》约定的为准。原、被告双方劳动关系自《劳动合同书》约定的试用期，即2015年8月1日起成立。被告作为用人单位应当从与原告成立劳动关系时起，及时足额向原告支付劳动报酬。原告向本院主张2015年8月1日至2015年12月31日期间的劳动报酬有事实及法律依据，该院予以支持。本院依照原、被告签订的《劳动合同书》约定的月工资3800元的标准计算，被告应向原告支付19000元(5个月×3800元/月)劳动报酬。原告向该院主张要求被告支付从2014年1月至2015年7月期间的劳动报酬，未向该院提交充足的证据证实该期间原、被告双方已存在劳动关系，故对该部分诉讼请求该院不予支持。被告辩称2016年1月1日之前原、被告双方之间不存在劳动关系的理由，与该院查明的事实不符，该院不予采纳。关于被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求的理由，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案原告在与被告劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，不受一年时效期间的限制，故原告的起诉未超过诉讼时效，被告的辩称理由该院不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告来凤艺霖驾考有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张杰支付工资19000元；二、驳回原告张杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告来凤艺霖驾考有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，来凤艺霖驾考有限公司于2014年8月15日在来凤县工商管理局进行登记设立，领取营业执照后，即具备用工主体资格。来凤艺霖驾考有限公司筹备阶段的负责人刘丁锡招用张杰等人，长期从事与该公司相关联的工作，并接受该公司负责人刘丁锡的监督和管理，该公司负责人刘丁锡亦承诺按年薪5万元支付劳动报酬。因此，来凤艺霖驾考有限公司与张杰的劳动关系成立，来凤艺霖驾考有限公司应当按照约定支付张杰的劳动报酬。本案一审判决来凤艺霖驾考有限公司向张杰支付工资19000元，张杰没有提出上诉，来凤艺霖驾考有限公司上诉称上诉人在筹建期间不能从事营业活动，没有用工主体资格，上诉人与张杰之间不构成劳动关系以及以上诉人2016年给张杰发放的工资标准计算劳动报酬无事实和法律依据的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。张杰与来凤艺霖驾考有限公司的劳动关系至今没有终止，且张杰在一审提交的证据已经证实其在2018年多次向来凤艺霖驾考有限公司负责人要求解决拖欠工资的事实,故张杰于2019年8月7日向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁时并未超过诉讼时效。来凤艺霖驾考有限公司上诉称张杰提起本案诉讼已经超过诉讼时效的意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，来凤艺霖驾考有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年八月二十四日法官助理彭小桐书记员(兼)  彭小桐