河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3612号上诉人（原审原告）:王建平，男，1964年5月23日出生，汉族，住邓州市东城区。委托诉讼代理人：石新科，男，1967年6月30日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：李守超，男，1966年2月28日出生，汉族，住新野县。上诉人（原审被告）：河南六和饲料有限公司邓州分公司，地址邓州市工业园区南环二路。负责人：王禄生,任该公司总裁。委托诉讼代理人：李小九，河南大法律师事务所律师。上诉人王建平与上诉人河南六和饲料有限公司邓州分公司（以下简称六和饲料邓州分公司）因劳动争议纠纷一案，均不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1381民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建平上诉请求：1、改判支持王建平一审的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用全部由六和饲料邓州分公司承担。事实和理由：一、一审按王建平离职前12个月的实发月平均工资标准计算违法解除劳动合同赔偿金错误，应当按照应发的工资标准每月2603元计算。王建平实发工资每月扣除有264.8元的社会保险费用，且未计算应发的周六、周日和法定节假日加班工资。二、王建平2019年9月1日至9月23日未能到岗上班是由于六和饲料邓州分公司调岗不当所致，不属于旷工或事假，此期间是劳动行政部门处理双方调岗争议的期间，也是王建平的法定年休假时间，六和饲料邓州分公司在仲裁庭审时也表示同意向王建平支付2019年9月份工资，故六和饲料邓州分公司应当支付王建平该期间的工资。三、一审未支持王建平周六、周日和法定节假日上班工资错误。员工上班情况的材料属于用人单位掌握管理的证据，依法应由用人单位举证证明。王建平一审提交有视频光盘和证人证言等证据，证实其周六、周日和法定节假日均需要值班，印证了其加班的事实。六和饲料邓州分公司一审中也自认门卫有三人，每人8小时，三班倒上班，依据门卫岗位工作的性质，也可推定王建平在周六、周日和法定节假日都有上班。六和饲料邓州分公司辩称，王建平的上诉理由不能成立。该公司依法解除与王建平的劳动关系，不应支付王建平经济赔偿金。王建平所谓的加班没有事实依据，该公司是小公司，管理不规范，晚上不生产，一般都过双休日，加班很少。门卫三个人一人一天，一天8小时。门岗有值班室，如果有节假日或者需要加班的话，公司内部会派人。六和饲料邓州分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王建平的诉讼请求或发回重审；2、由王建平承担上诉费用。事实和理由：一审认定事实不清，判决不正确。六和饲料邓州分公司一审并没有说过规章制度没有经过备案，没有经过民主程序制定和公示，一审认定六和饲料邓州分公司解除与王建平的劳动关系违法，并判令该公司支付王建平经济赔偿金明显证据不足。六和饲料邓州分公司的人力资源管理规定是2010年制定的，制定后在公司办公室门口张贴公示过，也向公司员工宣读过。公司的人力资源规定内容不违反法律、行政法规及政策规定，王建平违法旷工当然应该开除。王建平辩称，一审认定六和饲料邓州分公司违法解除与王建平的劳动关系事实清楚，适用法律正确。公司的规章制度没有经过民主程序制定，也没有公示，违反相关法律规定，不能作为辞退王建平的依据。公司辞退王建平也没有告知工会，程序违法。公司决定辞退王建平时，正处于劳动行政部门解决双方的调岗争议期间，王建平不属于旷工。王建平向一审法院起诉请求：1．判令六和饲料邓州分公司退还其在2007年5、6、7月份交给公司的保证金合计300元；2．判令六和饲料邓州分公司支付其2019年9月1日至9月23日期间的工资1700元；3．判令六和饲料邓州分公司向其支付2016年9月23日至2019年9月23日期间的周六、周日加班工资及法定假日加资42853.3元及克扣加班工资的赔偿金42853.3×50％=21426.65元，合计64279.95元；4．判令六和饲料邓州分公司支付其2007年5月1日至2019年9月23日期间的违法解除劳动合同的赔偿金12.5年×2603元／月（离职前12个月的应发月平均工资）×2倍=65075元；4．由六和饲料邓州分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年王建平即入职六和饲料邓州分公司工作，于2007年5月份起在该公司担任门卫至2019年7月下旬。当时六和饲料邓州分公司门卫共3人，实行三班倒，轮流上班、休息。2019年7月，六和饲料邓州分公司因将门卫工作外包给某深和公司需要调整原门卫的工作，于同月20日向王建平下发了《中原片区工作调动函》，载明“根据工作需要，经研究决定，拟安排以下人员工作岗位调动，请相关单位、人员于2019年7月23日前完成工作交接并到生产车间报到”，下附一表格，将王建平从门卫调入生产车间。王建平自认因在生产车间不适应，工作近一周后告知主管后即不再上班，未办理书面请假手续；同样担任门卫的另外二人也被调入生产车间工作。同年8月份，王建平委托石新科向六和饲料邓州分公司负责人王禄生邮寄送达了《不能胜任调整后的新岗位通知书》，主张新旧岗位工作性质差异大，其无法胜任新岗位，要求六和饲料邓州分公司依法处理解决。同年9月2日，王建平向劳动行政部门投诉，要求六和饲料邓州分公司安排其回原岗位上班，并支付处理调岗事宜期间的工资无果。六和饲料邓州分公司于同年9月20日向王建平邮寄送达了《催促到岗通知书》，王建平当日收到，未到岗上班。2019年9月23日六和饲料邓州分公司做出《通告》，以王建平休假超期，经催促仍未到岗，严重违反该公司人力资源管理规定，根据《劳动合同法》第39条第2款，决定与其解除劳动合同，予以开除，落款时间为2019年9月14日。该《通告》仅张贴在六和饲料邓州分公司院内，未送达王建平。王建平得知后申请劳动仲裁，要求六和饲料邓州分公司退还其交纳的保证金300元；支付申请人2019年9月1日至9月23日期间的工资1700元；支付申请人2016年9月23日至2019年9月23日期间的周六、周日加班工资及法定假日加班工资42853.3元及克扣加班工资的赔偿金42853.3×50％=21426.65元，合计64279.95元；支付申请人2007年5月1日至2019年9月23日期间的违法解除劳动合同的赔偿金65075元。劳动人事争议仲裁委员会经审理作出邓劳人仲案字（2019）45号《仲裁裁决书》，仅裁决由六和饲料邓州分公司返还保证金300元，对王建平的其他请求不予支持。该仲裁裁决书于2019年12月20日送达双方当事人。王建平不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。诉讼中，王建平以收到六和饲料邓州分公司返还的300元保证金为由当庭申请撤回第一项诉讼请求。另查明：1．双方于2017年1月1日签订书面《劳动合同》1份，该份合同在第一条约定：“劳动合同期限经双方约定，采取第一种形式（一）固定期限：自2017年1月1日至2019年12月31日止”；在第二条对王建平的工作岗位未做固定性约定，仅笼统地约定“……。当遇到工作岗位调整时，乙方服从甲方的安排。…”；在第十六条约定：“依据法律法规规定，乙方有下列严重违反甲方劳动纪律及规章制度或者触犯《治安管理处罚法》及《刑法》的，甲方可以辞退而不承担经济补偿金并保留向有关部门主张追究其行政、刑事责任的权利…3、旷工一天（含一天）以上的…”等。王建平在合同首页和尾部签名，六和饲料邓州分公司在合同尾部加盖公章。2．在劳动争议仲裁期间，王建平的代理人石新科、李守超在仲裁部门的庭审记录上自认“无加班证据”，六和饲料公司邓州分公司的代理人李小九承认王建平调岗后工作3天；诉讼中，六和饲料邓州分公司自认在向王建平邮寄送达《催促到岗通知书》后第3天作出决定开除王建平，并在公司院内张贴《通告》、电话通知王建平，王建平于2019年9月20日收到上述《催促到岗通知书》，否认收到六和饲料邓州分公司的任何通知。3．王建平离职前12个月的工资收入情况：2018年7月—2019年7月的月工资分别为1718.38元、1718.38元、1718.38元、1718.38元、1718.38元、1631.38元、1718.38元、1718.38元、1718.38元、1728.78元、2228.78元、1710.38元，平均月工资为1754.53元。4．2019年12月24日，六和饲料公司邓州分公司通过网上银行向王建平中国银行账户返还保证金300元。一审法院认为，双方之间自用工之日即形成事实上的劳动关系，于2017年1月1日补签书面劳动合同对该劳动关系也是一种确认，在劳动合同依法有效解除前，双方的劳动关系应持续存在。因案涉劳动合同为固定期限劳动合同，并于2019年12月31日已到期，王建平自申请仲裁到向一审法院起诉，均未主张要求继续履行劳动合同，而是主张六和饲料邓州分公司违法解除劳动合同要求赔偿，视为认可双方间劳动合同关系已经解除。本案争议焦点有三，一是六和饲料邓州分公司是否存在违法解除劳动合同的情形及应否支付王建平经济赔偿金的问题；二是六和饲料邓州分公司应否支付王建平2019年9月1日至9月23日的工资及工资数额应如何认定；三是王建平是否存在加班事实，六和饲料邓州分公司是否应支付其诉称的3年的加班费及赔偿金。下面逐一分析：一、六和饲料邓州分公司是否存在违法解除劳动合同的情形及应否支付王建平经济补偿金的问题。六和饲料邓州分公司主张王建平系严重违反该公司人力资源管理规定，其依据我国《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，决定开除王建平，单方解除与王建平的劳动合同。该解除行为，存在两个问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，六和饲料邓州分公司的人力资源规定必须经过民主程序制定、不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案王建平在仲裁期间已否认六和饲料邓州分公司的人力资源管理规定的制定经过民主程序，经过备案审批或者公示，六和饲料邓州分公司也未提交任何证据予以反驳或证明，则六和饲料邓州分公司的人力资源管理规定不足以作为本案的审理依据，即使王建平对调岗不满，口头请假后逾期未返岗、旷工确有过错，也不能以王建平违反上述人力资源管理规定为由主张解除劳动合同；其次，劳动合同的解除应当遵循一定的程序，即使在出现了法定的解除情形时，享有解除权的一方当事人也应当将解除合同的意思表示书面通知对方才能发生合同解除的法律效果。六和饲料邓州分公司作为用工单位，在行使单方合同解除权时，除了作出解除劳动合同关系的意思表示外，还需要将这一意思表示书面通知王建平，但是本案六和饲料邓州分公司在作出解除劳动合同的决定后一直未向原告书面送达该决定，而且在解除合同的程序上存在明显不当，即决定开除在前（2019年9月14日），向王建平邮寄《催促到岗通知书》在后（2019年9月20日），应属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按王建平的实际工作年限向其支付双倍经济赔偿金。因王建平的实际入职时间早于2007年5月1日，故王建平主张自2007年5月1日起到2019年9月23日计算工作年限是其对自身权利的合法处分，一审法院予以准许；则王建平主张按12.5个月计算双倍赔偿金理由正当，但是其主张每月应发工资为2603元缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信；依据王建平提交的银行工资流水和六和饲料邓州分公司提供的王建平工资表计算，王建平离职前12个月的平均工资应为1754.53元，则六和饲料邓州分公司应支付王建平的双倍经济赔偿金应为43863.25元（按1754.53元×12.5个月×2倍计算）。所以王建平诉请部分理由正当，一审法院予以部分支持；六和饲料邓州分公司辩称理由部分正当，一审法院予以部分支持。二、六和饲料邓州分公司应否支付王建平2019年9月1日至9月23日的工资及工资数额的问题。王建平在2019年9月1日至20日期间未到岗上班，六和饲料邓州分公司于2019年9月20日向其邮寄送达了《催促到岗通知书》并于3天后以在公司院内张贴《通告》的形式开除原告，上述事实可以确认。因六和饲料邓州分公司单方解除劳动合同存在程序不当，依法不能对王建平发生合同解除的法律效力，则双方劳动关系在合同期限届满前在法律意义上仍然存在，但由于王建平不到岗提供劳动，六和饲料邓州分公司也未向其发放工资而处于暂时停止履行的状态。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，民事主体须依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任，王建平只能在提供了劳动后才能依据劳动合同的约定取得劳动报酬。所以，王建平未提供劳动而主张劳动报酬缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；六和饲料邓州分公司辩称理由正当，一审法院予以支持。三、王建平是否存在加班事实，六和饲料邓州分公司是否应支付其诉称的3年加班费及赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，即王建平对存在加班事实负有举证责任。本案王建平在仲裁阶段自认“无加班证据”，在诉讼阶段也未能向一审法院提交任何能有效证明其在职期间存在加班事实及加班工资被克扣的证据，也不能举证证明六和饲料邓州分公司掌握加班事实的证据拒不提供，属于举证不能。故王建平该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；六和饲料邓州分公司辩称理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：一、被告河南六和饲料有限公司邓州分公司在判决生效后10日内向原告王建平支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金43863.25元；二、驳回原告王建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元；多收的2917元，退回原告王建平。二审中，王建平提交社保清单一份，用于证明实发工资中每月扣了社保费用260多元。六和饲料邓州分公司质证称，对证据真实性有异议，没有经过核实。六和饲料邓州分公司提交微信照片一张，用于证实该公司解除劳动关系所依据的规章制度在公司办公室门口张贴公示过。王建平质证称，对证据不认可，之前没有。结合当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：王建平提交的社保清单加盖有社保部门的查询专用章，王建平在六和饲料邓州分公司工作期间的社保缴纳属于该公司了解掌握的情况，本院指定其在一定的期间内予以核实，该公司未在指定期间内提出相反的意见和依据，本院对该证据予以采信；六和饲料邓州分公司提交的微信记录打印件显示的时间在该公司做出解除劳动关系决定之后，不能证实该规章制度在之前已经进行公示。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、六和饲料邓州分公司解除与王建平劳动关系的行为是否合法，应否支付相应的经济赔偿金，及赔偿金的标准应当如何认定；2、王建平主张的2019年9月份的工资应否支持；3、六和饲料邓州分公司应否支付王建平周六、周日和法定节假日的加班工资。关于解除劳动关系和赔偿金的支付问题。王建平2006年即入职六和饲料邓州分公司工作，自2007年5月起长期从事卫门工作，直至2019年7月，该公司突然下发工作调动函，安排王建平到车间上班，在王建平向公司明确提出不适应车间工作，并要求公司进行处理，后又向劳动行政部门反映解决期间，六和饲料邓州分公司在未予以妥善安排处理的情况下，以王建平休假超期，经催促仍未到岗，违反该公司人力资源管理规定为由，对王建平予以开除，行为显属不当。六和饲料邓州分公司对王建平作出开除处理的依据为该公司的人力资源管理规定，但其并不能举证证实该管理规定系通过民主议定程序制定的，并已通过公示等方式使劳动者知晓，且在解除劳动关系程序上也存在着诸如时间不吻合、未及时向劳动者送达等瑕疵，一审认定其解除劳动合同的行为违法并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。王建平请求六和饲料邓州分公司支付双倍的经济赔偿金，应当予以支持。又根据该法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审按照王建平与六和饲料邓州分公司劳动关系解除前十二个月的平均工资计算经济赔偿金符合法律规定。关于王建平主张的2019年9月份的工资问题。本院认为，工资系用人单位支付劳动者的劳动报酬，王建平在2019年9月份未向六和饲料邓州分公司实际提供劳动，对此也不完全属于六和饲料邓州分公司一方的原因，故其不应获得相应的劳动报酬。王建平要求六和饲料邓州分公司支付相应工资报酬的请求不能成立，不应予以支持。关于王建平主张的加班费问题。劳动者主张加班费应当就加班的事实存在承担举证责任，王建平称自己是和他人以三班倒形式不分节假日在门岗上班，但并未提供充足的证据证实，六和饲料邓州分公司对此也不认可，对此不应予以认定；且即使如王建平所言，由三人每天分三班轮值，因其工作岗位性质较为特殊，不同于一般的生产劳动，在夜晚等时间仅属值班的性质，王建平主张周六、周日和法定节假日的加班费也不应支持。一审对其主张的加班费用不予支持无明显不当。综上所述，王建平和河南六和饲料有限公司邓州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王建平、河南六和饲料有限公司邓州分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  孙 娟审判员  陈德林二〇二〇年八月二十七日法官助理陈俊书记员张昊