北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2826号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：上海优扬新媒信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：孙云丰，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：胡翠琴，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵超，男，彝族，1980年3月5日出生，北京市中银律师事务所实习律师，住北京市海淀区。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5839号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第28749845号“有钱花”商标，由百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度公司）于2018年1月17日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类“可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；网络通讯设备；全球定位系统（GPS）设备；数据处理设备；计算机外围设备；便携式媒体播放器”商品上，现商标申请人为上海优扬新媒信息技术有限公司（简称优扬新媒公司）。2018年8月25日，商标局做出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标的注册申请。百度公司不服，于2018年9月29日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，百度公司向商标评审委员会提交了以下证据（复印件形式）：1.“有钱花”产品官网截图及百度百科介绍；2.“有钱花”产品在各大应用商店的下载量截图；3.相关推广协议；4.多家媒体对“有钱花”产品进行的宣传报道。2019年3月5日，商标评审委员会做出商评字[2019]第51283号《关于第28749845号“有钱花”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的文字“有钱花”为日常生活用语，使用在指定商品项目上，缺乏显著特征。依照2013年修正《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项、第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原审庭审阶段，百度公司补充提交了以下四组证据（均为复印件）：1．“有钱花”应用程序及通过该应用程序提供的金融服务介绍，包括有钱花官方网站、微信公众号和百度词条摘录，用以证明诉争商标已在手机应用程序、个人消费信贷金融服务上被投入使用。2．“有钱花”应用程序上线时间及下载量统计，包括2015年该程序在各手机应用平台上线、各手机应用平台上该程序的百万次下载量统计截屏，用以证明“有钱花”应用程序推出时间早、下载量巨大，已被广泛使用并取得很高的知名度。3．优扬新媒公司及关联公司的工商信息查询件及为推广诉争商标签订的合同及协议，包括与上海东方娱乐传媒集团有限公司签订的《2018年度广告整合营销投播合同书》及《补充协议》（广告发布费金额为一亿两千万）等推广服务合同，用以证明诉争商标的推广投入资本较高，且已经被广泛使用并取得了较高的知名度。4．诉争商标的广告宣传海报及照片，包括微信公众号发布的宣传海报、车站平面广告照片、北京晨报和新京报刊登的广告页面、知名网站相关宣传报道和多城市户外商圈大型楼体广告照片等，用以证明诉争商标“有钱花”已通过优扬新媒公司与商标被许可方的商业使用、广告宣传及各类媒体报道获得了较高的知名度和显著性。原审查明，2019年8月6日，国家知识产权局核准诉争商标由百度公司转让予优扬新媒公司。2019年12月11日，百度公司及优扬新媒公司共同申请变更原审原告为优扬新媒公司，且优扬新媒公司对百度公司在原审诉讼中已经发生的全部诉讼行为的法律效力予以确认，并自愿承担百度公司的法律责任，国家知识产权局亦同意优扬新媒公司参与本案诉讼。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。百度公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标由中文“有钱花”组成。“有钱花”意为具有金钱或物质可供消费，属于日常生活用语，商标评审委员会的该认定正确，予以支持。但是，诉争商标指定使用的商品为可下载的计算机应用软件和计算机游戏软件等，以上述商品相关公众的通常认识，“有钱花”文字使用在计算机游戏软件等商品上并未直接表示上述商品的功能、用途等特点，其具有显著性。加之，判断商标是否属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的情形，应当从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为诉争商标含有描述性文字就认定其整体缺乏显著性，亦不能简单认定诉争商标整体属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的情形。因此，商标评审委员会关于诉争商标的注册缺乏显著性的认定错误。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉决定。其主要上诉理由是：诉争商标“有钱花”为日常生活用语，其使用在可下载的计算机应用软件等商品上，不易使消费者将其作为表明商品来源的标志进行识别，缺乏商标应有的显著特征。综上，诉争商标不应核准注册。优扬新媒公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼程序中，优扬新媒公司提交了以下四组证据：1.“有钱花”APP广告推广情况；2.“有钱花”APP应用商店上架、下载及排名情况；3.“有钱花”入选2019中国智能消费金融先锋榜的相关媒体报道；4.“有钱花”关键词搜索公证书。上述事实，有当事人提交的证据在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第十一条第一款第三项的规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著特征，不能作为商标注册。就商标的识别和区分作用而言，只有相关公众首先将相关标志作为标识商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品和服务的不同提供者之间发挥来源区分作用，商标显著特征中的识别性先于区分性而存在。具体到本案，诉争商标的标志由中文“有钱花”构成，“有钱花”在我国属于日常生活用语，该标志不易使相关公众将其作为区分商标或服务来源的商标加以识别，因此，诉争商标的标志本身缺乏商标所应具有的显著特征。优扬新媒公司在本案中提交的使用证据集中于其将“有钱花”作为金融信贷服务品牌，而并非本案诉争商标指定使用的“可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件”等服务，因此优扬新媒公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已取得显著性。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。国家知识产权局的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5839号行政判决；二、驳回上海优扬新媒信息技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由上海优扬新媒信息技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海优扬新媒信息技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年八月二十四日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝