湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1744号上诉人（原审原告）：刘刚，男，1972年7月8日出生，汉族，户籍所在地：湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。上诉人（原审原告）：陶慧（系刘刚之妻），1974年12月1日出生，汉族，户籍所在地：湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：姚依璐，湖北车城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建新，男，1980年8月28日出生，汉族，住湖北省竹山县。上诉人刘刚、陶慧因与被上诉人李建新排除妨害纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（以下简称一审法院）（2020）鄂0323民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘刚、陶慧上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）鄂0323民初439号民事判决并予以改判，支持刘刚、陶慧在一审的全部诉讼请求。2.案件受理费由李建新承担。事实与理由：一审法院认定事实正确，但适用法律错误，实体裁判明显不当。一审法院认定刘刚、陶慧享有门面房所有权，认定李建新在刘刚、陶慧门面房上建设空中花园的事实，按照《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国民法总则》的规定，李建新对刘刚、陶慧享有物权所有权的房屋造成侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，一审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》等行政法规的规定，是将民事案件与行政案件、民事执法与行政执法混为一谈，属于适用法律错误。一审法院驳回刘刚、陶慧要求李建新拆除屋顶建筑的诉讼请求错误，李建新目前还没有完全拆除屋顶设施；李建新在刘刚、陶慧门面房屋顶建设鱼池、花坛等设施造成刘刚、陶慧屋顶漏水是常识性问题，一审法院却要求刘刚、陶慧对因果关系进行鉴定是错误的；刘刚、陶慧要求李建新赔偿从2018年10月起因漏水导致门面房不能出租造成的损失3万元有事实和法律依据，刘刚、陶慧提供的照片等证据已经证明门面房漏水严重，导致刘刚、陶慧每年2万元的租金损失。李建新辩称，1.门面房上的平台使用权归李建新，李建新与开发商签订的《商品房买卖合同》的《补充协议》明确约定“买受人有权使用与该房屋相连的商业用房的屋顶，由出卖方按相关房屋建筑面积比例指界为准”。在2010年物业公司就同意李建新使用平台设置构筑物，刘刚、陶慧于2012年底才购买门面房，李建新无需也无从告知刘刚、陶慧，也不需要经过刘刚、陶慧同意才能使用平台。2.门面房漏水严重是因为刘刚、陶慧不慎失火爆炸和再次装修吊顶造成，与李建新无关，为了厘清漏水责任需要及时做房屋损毁原因鉴定。3.该平台不存在任何违章建筑，李建新在平台设置构筑物获得开发商和物业同意，并且是响应竹山县创建园林城市、国家提倡屋顶绿化的号召，且相关构筑物已经被李建新自行拆除。4.虽然漏水不是李建新导致的，但李建新积极配合刘刚、陶慧解决门面房漏水问题，但是刘刚、陶慧提出无理要求，隐瞒门面房爆炸漏水事实，到处上访诬告。刘刚、陶慧向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令李建新立即拆除刘刚、陶慧位于盘龙上河城小区2栋3单元101室门面房楼顶上的违章建筑；2.请求人民法院依法判令李建新赔偿刘刚、陶慧门面房租金损失3万元；3.请求判令李建新承担修补房屋漏水及粉刷墙面等恢复原状所需的房屋费用；4.本案诉讼费用由李建新承担。一审法院认定事实：刘刚、陶慧和李建新于2009年在竹山××××镇盘龙上河城小区分别购买门面房一间和住宅房一套。所购门面房与住宅房相邻。住宅房为李建新所有，其父母使用。2010年，李建新在其住宅房相邻的刘刚、陶慧购买的门面房楼顶平台上修建了空中花园，设施有鱼池、花坛、葡萄架等。刘刚、陶慧于2010年将其购买的门面房装修后开始对外出租。期间因租户不慎导致门面房发生火灾、房内货物爆炸事故。后刘刚、陶慧再次将房屋装修出租。在房屋出租期间，楼顶多次发生漏水，由于漏水越来越严重，导致门面房无法使用，自2018年10月后便再未能对外出租。现因漏水，门面房内装修设施及墙面多处受损。另查明，竹山县城市管理执法局因李建新未办理建设工程规划许可证，在刘刚、陶慧和他人的门面房楼顶平台建设构筑物行为，于2019年12月26日作出竹城执行决字﹝2019﹞第112号行政处罚决定书，对李建新作出行政处罚，要求其在接到决定书之日起三日内自行拆除违法建设的构筑物。截止2020年4月17日，李建新在竹山县城市管理执法局的督促下已自行拆除了其楼顶平台建设的构筑物。一审法院在2020年4月21日的开庭审理中曾对刘刚、陶慧释明，建议其在庭审结束后一周内对门面房漏水与李建新违建行为之间是否存在因果关系申请鉴定，其未提交申请要求进行鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，李建新的违建行为，竹山县城市管理执法局已依据上述规定作出了处罚决定，李建新现已履行了处罚决定，拆除了其在盘龙上河城小区2栋3单元101室门面房楼顶上的违章建筑物。由于李建新违章建筑的建筑物现已不存在，判决拆除已无实际意义，再者刘刚、陶慧在起诉前竹山县城市管理执法局已对李建新的违建行为给予了查处，在此司法行为中不应再次做出重复处理，故对刘刚、陶慧要求判令李建新拆除违章建筑物的请求，不予支持。关于刘刚、陶慧请求李建新承担修补房屋漏水及粉刷墙面等恢复原状所需费用和赔偿门面房租金损失问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘刚、陶慧的门面房内财产损失及门面房租金损失的产生均因门面房楼顶漏水所致，该门面房楼顶漏水是何原因造成，李建新的违建行为与门面房楼顶漏水之间是否存在因果关系，存在多少关联，对此刘刚、陶慧应当提供证据予以佐证，否则将会承担举证不能的法律后果。由于刘刚、陶慧未能提供上述各方面证据印证，一审法院又无法核实或酌定裁判，故对其提出的要求李建新承担修复费用和赔偿损失的请求，不予支持。关于李建新提出的刘刚、陶慧将其作为被告属主体不适格及刘刚、陶慧门面房楼顶平台使用权开发商已出卖给其方的辩解，因与一审法院查明的事实和相关法律规定不符，故一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回刘刚、陶慧的诉讼请求。案件受理费710元，因适用简易程序审理，减半收取355元，由刘刚、陶慧承担155元，李建新承担200元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定可知，对于未取得建设工程规划许可证建设的房屋，由行政部门予以处理。本案中，刘刚、陶慧诉请法院拆除位于盘龙上河城小区2栋3单元101室门面房楼顶上的违章建筑，不属于民事案件处理范围，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘刚、陶慧请求李建新承担修补房屋漏水及粉刷墙面等恢复原状所需费用和赔偿门面房租金损失的问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，若举证不能将承担败诉的法律后果。刘刚、陶慧未提交证据证明其门面房楼顶漏水是李建新的违建行为所致，也未提交证据证明李建新的违建行为与门面房楼顶漏水之间存在因果关系，刘刚、陶慧应当承担举证不能的法律后果。故对其提出的要求李建新承担修复费用和赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘刚、陶慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710元，由上诉人刘刚、陶慧负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年八月二十六日书记员 付 余