河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0482民初207号原告：南通市思天建筑劳务有限公司，住所地：如皋市吴窑镇三元村十组11号，统一社会信用代码：91320682076399919R。法定代表人：陈福建，系该公司总经理。委托诉讼代理人吴志东，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。被告：河北中凯建设工程有限公司，住所地：河北省保定市清苑区清苑南街751号，统一社会信用代码：91130608106120000U。法定代表人：张红星，系该公司董事长。委托诉讼代理人姜军刚，河北泮林律师事务所律师。被告：河南云联盟信息产业发展有限公司，住所地：汝州市龙山大道与建材路交叉口。统一社会信用代码：914104823974194310。法定代表人：李俊锋，系该公司董事长。委托诉讼代理人王松志，河南博讷律师事务所律师。原告南通市思天建筑劳务有限公司诉被告河北中凯建设工程有限公司、河南云联盟信息产业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案，被告河北中凯建设工程有限公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2020年3月2日作出（2020）豫0482民初207号民事裁定书，裁定驳回被告河北中凯建设工程有限公司对本案管辖权提出的异议，后被告河北中凯建设工程有限公司不服裁定，提出上诉，平顶山中级人民法院于2020年5月27日作出（2020）豫04民辖终45号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通市思天建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人吴志东、被告河北中凯建设工程有限公司的委托诉讼代理人姜军刚、河南云联盟信息产业发展有限公司的委托诉讼代理人王松志均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告南通市思天建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：要求依法判令被告一立即给付原告建筑工程劳务款人民币2785904.49元。（停工损失赔偿另行主张），被告二在应付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任，被告承担鉴定、诉讼费用。事实和理由：被告一河北中凯建设工程有限公司系被告二河南云联盟信息产业发展有限公司汝州云商小镇项目工程总承包单位。2016年8月21日被告一的汝州项目部负责人张稳乔与原告法定法定代表人陈福建签订《建筑工程劳务承包合同》将其总承包的汝州云商小镇项目工程中的建筑劳务发包给原告施工。2016年8月起原告组织工人进场施工，至2017年4月底，原告已经完成创意楼一、创意楼二、创意楼三、招商中心的主体框架施工，以及商务中心的土方开挖、院墙、大门、道路等临时设施的建设。但因二被告资金短缺，甲供材料无法及时到位，导致工程停工；被告一应给付原告的劳务工程款也迟迟未能够到位。2017年4月27日经原告与被告一的汝州项目部负责人张稳乔结算，原告在此项目已完工程量被告一应付劳务工程款为7866316.54元。并由原告与被告一的汝州项目部负责人张稳乔、被告二达成三方还款协议，由被告二按期付款。在部分付款后，二被告反悔，申请法院确认协议无效。现原告根据中企价鉴（2019）第41号工程造价鉴定意见书，被告一应付原告已完工程劳务费为8004904.49元，扣除被告二已代为支付的5219000元，被告一尚应给付2785904.49元，被告二作为该工程的业主发包方，应该在应付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任。综上所述，二被告欠原告劳务工程款的事实客观存在，故具状起诉。被告河北中凯建设工程有限公司辩称，被告中凯公司多支付了原告工程款3130066.88元，该案已经于2019年7月3日在河北省保定市清苑区法院立案审理并采取了保全措施，现该案经保定市中级人民法院裁定移送至本院审理，因该案与本案系同一法律关系，基于以上事实，因此驳回本案原告的起诉，待被告起诉原告的案件移送到汝州市人民法院后再予进行审理。如本案继续审理的话，也应当与被告中凯公司起诉在先的案件合并审理，因此本案也应当中止审理。被告河南云联盟信息产业发展有限公司辩称，云联盟认可与河北中凯签订有建设工程合同的事实，同时也认可南京思天与河北中凯就涉案工程签订了劳务合同的事实，但是对原告向云联盟提出的诉讼请求不认可，云联盟与河北中凯的纠纷，经汝州法院审理作出了（2018）豫0482民初9859号民事判决书,后经平顶山市中级人民法院审理作出了（2019）豫04民终1712号民事判决书,现上述判决已经生效，云联盟公司与河北中凯之间的建设合同纠纷已经法院审理确认，因此，对于本案，应当由原告与河北中凯之间进行核算，由河北中凯承担相应责任，另外，不管是河北中凯还是南京思天至今没有向云联盟公司移交施工资料，导致涉案工程至今无法验收，我公司申请要求河北中凯、南京思天向我公司移交施工资料。经审理查明，2016年3月29日，河南云联盟信息产业发展有限公司和河北中凯建设工程有限公司双方签订了一份《河南省建设工程施工合同》，由河南云联盟信息产业发展有限公司将汝州市云商小镇及配套建设项目交由河北中凯建设工程有限公司承建，由河北中凯建设工程有限公司的汝州项目部具体施工。张稳乔系该项目部负责人。2016年8月21日，张稳乔与南通市思天建筑劳务有限公司的法定代表人陈福建签订了一份《建筑工程劳务承包合同》，由陈福建对建设项目进行劳务投入。后陈福建即组织人员进行施工。2017年4月27日，河北中凯建设工程有限公司的汝州项目部作为甲方、陈福建作为乙方，就陈福建的劳务款的支付办法双方签订了一份《劳务工程款支付协议书》。该协议书的主要内容为：“甲乙双方根据2016年8月21日签订的《建筑工程劳务承包合同》、汝州市云商小镇施工图纸及签证，进行计量计价。双方于2017年4月26日确认结算总价为7866316.54元（柒佰捌拾陆万陆仟叁佰壹拾陆元伍角肆分整）。由于甲方资金紧张，双方协商达成如下支付款项时间节点：1.2017年2月至4月20日前，已支付116.9万元；2.2017年4月30日，应支付325万元；3.2017年6月15日，应支付100万元；4.2017年7月15日，应支付244.731654万元。以上条款，双方共同遵守执行，如甲方不能按节点如数支付款项，按每日1%的滞纳金处罚赔偿给乙方。……本协议一式四份，甲乙双方各执两份，同具法律效应，签字生效，款项付清后，自动失效”。2017年4月27日当天，张稳乔和陈福建双方在签订了上述《劳务工程款支付协议书》后，由陈福建另行向张稳乔出具了《协议》一份，内容为：“张稳乔与陈福建今天所签订的结算清单及付款计划，经双方协商，现按照陈福建结算清单依据，应付甲方。待等到张稳乔预算清单出来，经双方核实后最终确定结算凭证”。该《协议》在2017年9月份，河南云联盟信息产业发展有限公司作为原告起诉要求撤销《劳务款支付三方协议书》一案中，在立案时，该协议的复印件上并无张稳乔签名，但在该案开庭时张稳乔派人将该《协议》的原件送至本院，上面显示有张稳乔的签名。张稳乔的签名应系事后补签或2017年9月份该案开庭前添加。此协议中的“甲方”应是河南云联盟信息产业发展有限公司。2017年5月16日，由河南云联盟信息产业发展有限公司作为甲方、张稳乔代表中凯公司汝州项目部作为乙方、陈福建作为丙方，就陈福建的劳务工程款支付办法经三方协商签订了一份《劳务款支付三方协议书》。该协议书的主要内容为：“乙丙双方根据2016年8月21日签订的《建筑工程劳务承包合同》、汝州市云商小镇施工图纸及现场签证单，进行结算。双方于2017年4月26日确认结算总价7866316.54元（大写：柒佰捌拾陆万陆仟叁佰壹拾陆元伍角肆分整），由于甲方及乙方资金紧张并因此引起工程无法连续施工。为了社会稳定，三方协商达成如下支付款项时间节点：1、2017年2月至4月20日前，甲方和乙方累计已支付丙方1169000元整；2、2017年5月16日乙方应支付给丙方贰佰万元整；3、2017年5月18日乙方应支付给丙方壹佰贰拾伍万元整；4、2017年6月20日乙方应支付给丙方壹佰万元整；5、2017年7月15日乙方应支付给丙方壹佰贰拾万元整；6、2017年8月20日，乙方应支付给丙方壹佰贰拾肆万柒仟叁佰元整；7、由于甲方没有给乙方支付工程款，所以上列支付款项需甲方担保支付或三方签订协议后由甲方直接支付给丙方。如甲方或乙方不能按以上支付节点如数支付款项，甲方或乙方赔偿给丙方滞纳金按欠款金额每天1%计算，并将丙方施工的云商小镇项目的创意三抵押给丙方作为劳务款。签订协议后，丙方不能上访闹事。如甲方或乙方违约，在第三地法院主张权利。……本协议一式六份，甲乙丙三方各执两份，同具法律效应，签字盖章后生效，款项结清后自动失效”。2018年1月12日，河北中凯建设工程有限公司作为原告，起诉被告河南云联盟信息产业发展有限公司、张稳乔、陈福建确认合同无效纠纷一案，汝州市人民法院经审理于2018年5月28日作出（2018）豫0482民初461号民事判决书，判决：河北中凯建设工程有限公司汝州项目部张稳乔与河南云联盟信息产业发展有限公司、陈福建于2017年5月16日签订的《劳务款支付三方协议书》为无效协议。2017年6月16日云联盟公司向中凯公司发出《解除合同的通知》，解除了与中凯公司的合同关系。之后，中凯公司再未施工。2017年8月12日，云联盟公司和中凯公司的项目负责人张稳乔双方经河南中企工程管理有限公司核算，中凯公司已完工的工程造价为10824426.95元。该10824426.95元工程款云联盟公司一直未向中凯公司支付。后云联盟公司经中凯公司项目部负责人张稳乔同意陆续向中凯公司的劳务施工方陈福建支付工程款521.9万元。2019年7月22日，经南通市思天建筑劳务有限公司申请，汝州市人民法院委托河南中企工程管理有限公司对汝州市云商小镇创意楼一、创意楼二、创意楼三、招商中心申请人已完工程劳务分包款的总额进行诉前鉴定。在鉴定过程中，河北中凯建设工程有限公司向汝州市人民法院技术科邮寄书面意见及相关证据材料，认为其于2019年7月3日将思天公司的申请诉前鉴定报告中涉及到的其公司与思天公司之间的合同纠纷已起诉至保定市清苑区人民法院，保定市清苑区人民法院于2019年7月3日已立案受理，案号为（2019）冀0608民初第1649号，故申请驳回思天公司提交的诉前鉴定申请，后法院未予支持。2019年11月9日，河南中企工程管理有限公司作出中企价鉴【2019】第41号工程造价鉴定意见书正式件，鉴定意见为：根据提供的相关鉴定资料，按照合同及相关规定，申请人申请工程的价款为7646346.49元（不含签证变更）。签证变更价款为358558元。南通市思天建筑劳务有限公司为此支付鉴定费66037.74元。意见书中鉴定过程第4项显示：出具工程造价鉴定意见书（征求意见稿），收到异议后，专家组对异议进行分析讨论，并给予回复，最终出具工程造价鉴定意见书正式件。然河北中凯建设工程有限公司收到工程造价鉴定意见书（征求意见稿）后提出书面异议，河南中企工程管理有限公司于2019年11月9日出具回复意见，该回复意见及工程造价鉴定意见书正式件河北中凯建设工程有限公司至今未收到。案件审理过程中，河北中凯建设工程有限公司于2020年6月8日申请对涉案费用进行重新鉴定，后又撤回重新鉴定申请。另查明，河北中凯建设工程有限公司于2019年6月30日以南通市思天建筑劳务有限公司、陈福建为被告向河北省保定市清苑区人民法院提起诉讼，要求被告返还原告工程款3130066.88元并支付其损失。案件审理过程中，南通市思天建筑劳务有限公司对管辖权提出异议，2019年8月10日，保定市清苑区人民法院作出（2019）冀0608民初1649号民事裁定书，裁定驳回南通市思天建筑劳务有限公司对该案管辖权提出的异议。后南通市思天建筑劳务有限公司不服该裁定，提出上诉，2020年4月8日，河北省保定市中级人民法院作出（2020）冀06民辖终54号民事裁定书，裁定撤销保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初1649号民事裁定，将该案移送河南省汝州市人民法院处理。上述事实由《建筑工程劳务承包合同》、《劳务款支付三方协议书》、民事判决书、民事裁定书、工程造价鉴定意见书、回复、申请书、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不能证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告起诉要求二被告承担给付工程劳务费数额的证据主要依据为通过诉前鉴定的工程造价鉴定意见书，然根据2019年7月2日豫高法【2019】196号《河南省高级人民法院印发的通知》第八条“规范诉前鉴定、保全工作。当事人申请诉前鉴定、保全的，调解员应当协助当事人办理网上申请事宜。当事人申请诉前鉴定的，人民法院审核通过后，应当通知双方当事人到场。双方当事人同意诉前鉴定的，由双方协商确定鉴定机构；当事人无法达成一致意见的，由人民法院通过摇号等方式随机选定鉴定机构。对方当事人不同意诉前鉴定的，不得以法院名义委托鉴定。”本案中，原告南通市思天建筑劳务有限公司申请诉前鉴定过程中，被告河北中凯建设工程有限公司数次提出书面意见，不同意或不认可诉前鉴定意见，且对鉴定意见书（征求意见稿）的异议回复及鉴定意见书正式件至今未予收到。故原告持有的工程造价鉴定意见书不宜作为定案依据，原告的诉讼请求证据不足，本院依法不予支持，待证据充分时可另行主张为宜。综上所述，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告南通市思天建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费29087.00元，由原告南通市思天建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于平顶山市中级人民法院。审 判 长  刘国卿审 判 员  刘世伟人民陪审员  张亚琴二〇二〇年八月三十一日书 记 员  崔亚楠本判决所引用的法条如下：最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。