河南省社旗县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1327刑初182号公诉机关河南省社旗县人民检察院。被告人卢杰，男，1982年9月16日出生，汉族，高中毕业，中共党员，住河南省内乡县。2007年至今任内乡县宝天曼国家级自然保护区管理局护林员。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月14日被社旗县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，于2019年12月20日经社旗县人民检察院批准，次日被社旗县公安局逮捕。辩护人李顺，河南隆翔律师事务所律师。社旗县人民检察院以社检二部刑诉〔2020〕23号起诉书指控被告人卢杰犯非法经营罪，于2020年6月12日向本院提起公诉。经南阳市中级人民法院指定本院管辖，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。社旗县人民检察院指派检察员刘晓、左名杨出庭支持公诉。被告人卢杰及其辩护人李顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。社旗县人民检察院指控：2016年至2019年案发前，被告人卢杰违反国家规定，未经许可经营药品，销售金额6567500元，非法获利2837502元。具体事实如下：一、2016年下半年至2018年6月，被告人卢杰在自身不具备任何药品购销从业资质的情况下，通过挂靠南阳市永康医药有限公司（以下简称永康公司）的方式，使用永康公司的药品经营资质从郑州盛大医药有限公司和民生集团河南医药有限公司、深圳华润三九药业贸易有限公司采购参麦注射液和注射用头孢他啶，然后通过国药控股南阳有限公司（以下简称国药南阳公司）配送给内乡县人民医院，内乡县人民医院验收药品后支付货款给国药南阳公司，国药南阳公司扣除3%管理费后支付给永康公司，永康公司扣除3%管理费和相关税费后将剩余货款结算给卢杰。通过此方式，卢杰自2016年至2018年6月共向内乡县人民医院销售参麦注射液、注射用头孢他啶两种药品3374856元，非法获利1513748元。二、2018年7月至2019年11月（“两票制”改革后），卢杰在自身不具备任何药品购销从业资质的情况下，通过与陕西顿斯制药有限公司、华润三九（雅安）药业有限公司口头约定返还佣金的方式，以国药南阳公司的名义向上述两家企业购买参麦注射液、注射用头孢他啶两种药品，并由国药南阳公司销售至内乡县人民医院。之后上述两家公司将药品销售佣金返还到卢杰提供的其妻子杨某的银行卡上。通过此方式，卢杰自2018年7月至案发共向内乡县人民医院销售参麦注射液、注射用头孢他啶两种药品3192644元，非法获利1323754元。2020年5月21日，被告人卢杰家属出具申请，自愿将卢杰在国药南阳公司的1189860元保证金退还司法机关。社旗县人民检察院认为，被告人卢杰违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卢杰如实供述自己的罪行，系坦白，按照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚。被告人卢杰自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理，建议判处被告人卢杰有期徒刑五至六年，并处罚金。被告人卢杰对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称实际获利只有二十多万元，不足三十万元。其辩护人辩称，本案被告人卢杰构成非法经营罪，但不应认定为情节严重：1．被告人卢杰曾具有药品从业人员资格；2．被告人从事的药品业务很难称为经营行为；3．被告人的行为客观上并没有扰乱药品经营的市场秩序。4．被告人卢杰具有从犯的高度可能性，到案后如实供述自己的罪行，主动缴纳罚金；5．被告人卢杰检举揭发他人，应依法认定为立功；6．其送给雷新贵的30万元感谢费应当在违法所得中予以扣除。综上请求人民法院按照“罪责刑相适应”的原则以及宽严相济的刑事政策，对其减轻处罚，处以5年以下有期徒刑，对其上缴的1189860元处以罚金刑。经审理查明：2016年至2019年案发前，被告人卢杰违反国家规定，未经许可经营药品，销售金额6567500元，非法获利2837502元。具体事实如下：一、2016年下半年至2018年6月，被告人卢杰在自身不具备任何药品购销从业资质的情况下，通过挂靠永康公司的方式，使用永康公司的药品经营资质从郑州盛大医药有限公司和民生集团河南医药有限公司、深圳华润三九药业贸易有限公司采购参麦注射液和注射用头孢他啶，然后通过国药南阳公司配送给内乡县人民医院，内乡县人民医院验收药品后支付货款给国药南阳公司，国药南阳公司扣除3%管理费后支付给永康公司，永康公司扣除3%管理费和相关税费后将剩余货款结算给卢杰。通过此方式，卢杰自2016年至2018年6月共向内乡县人民医院销售参麦注射液、注射用头孢他啶两种药品3374856元，非法获利1513748元。二、2018年7月至2019年11月（“两票制”改革后），卢杰在自身不具备任何药品购销从业资质的情况下，通过与陕西顿斯制药有限公司、华润三九（雅安）药业有限公司口头约定返还佣金的方式，以国药南阳公司的名义向上述两家企业购买参麦注射液、注射用头孢他啶两种药品，并由国药南阳公司销售至内乡县人民医院。之后上述两家公司将药品销售佣金返还到卢杰提供的其妻子杨某的银行卡上。通过此方式，卢杰自2018年7月至案发共向内乡县人民医院销售参麦注射液、注射用头孢他啶两种药品3192644元，非法获利1323754元。2020年5月21日，被告人卢杰家属出具申请，自愿将卢杰在国药南阳公司的1189860元保证金退还司法机关。另查明，2020年5月26日社旗县公安局自国药南阳公司将上述1189860元人民币予以扣押。被告人卢杰于2019年11月13日被民警抓获。认定上述事实的证据如下：1．书证（1）南阳市监察委员会关于移送卢杰等人涉嫌非法经营犯罪问题线索的函，证实：南阳市监察委员会于2019年10月31日向南阳市公安局移送卢杰涉嫌非法经营罪的案件线索。（2）南阳市公安局公文处理签，证实：南阳市公安局于2019年11月1日指定社旗县公安局管辖卢杰等人涉嫌非法经营案。（3）常住人口登记表一份，证实：卢杰具有完全刑事责任年龄等情况。（4）违法犯罪记录查询证明一份，证实：卢杰无违法犯罪记录。（5）抓获经过两份，证实：卢杰于2019年11月13日在内乡县财政局红绿灯路口被民警抓获。（6）在逃人员登记表及在逃人员登记/撤销表各一份，证实：卢杰于2019年11月13日被上网追逃。（7）永康公司提供的销售明细及票据复印件、永康公司提供的卢杰经永康公司售到国药南阳公司的参麦注射液和注射用头孢他啶清单及收取卢杰管理费费用清单各一份，证实：卢杰自2016年7月19日至2017年12月11日经永康公司向国药南阳公司销售参麦注射液108000支，入库金额129600元，销售金额427920元；自2016年9月13日至2018年3月19日经永康公司向国药南阳公司销售注射用头孢他啶102000支，入库金额1299480元，销售金额2946936元，永康公司收取管理费432028元。上述内容经卢杰辨认属实。（8）永康公司提供的销售明细及票据复印件、永康公司提供的银行承兑汇票及现金支票存根复印件共6张，证实：国药南阳公司向永康公司出具银行承兑汇票2张，现金支票存根复印件，收款人为永康公司，金额为1266088元。上述票据均由卢杰辨认是其领取。（9）王某提供的转款明细等表格二张、永康公司提供的卢杰到款款项明细，证实：自2018年4月3日至2019年4月11日，自卡号62×××12分别转账给卢杰银行卡号62×××60、62×××09，13笔款，合计1567184元；2017年11月15日国药南阳公司付承兑85320元，2017年12月8日国药南阳公司付承兑170640元，2018年1月19日卢杰取支票341280元，2018年4月26日卢杰取支票158000元，2018年4月26日卢杰取支票280000元，2018年9月7日王某代卢杰取支票336000元。（10）法人授权委托书复印件3份，药品经营质量保证协议书2份，证实：华润三九（雅安）药业有限公司委托王占元为其公司与永康公司进行业务交往的代理人，委托期限2017年1月1日至2017年12月31日止。郑州盛大医药有限公司委托薛鹏在永康公司负责盛大医药公司的宣传销售、合同签订、售后服务等事宜，授权期限2016年12月6日至2017年12月31日。民生集团河南医药有限公司委托黎伟红前往永康公司对其公司经营的药品进行销售及回款。郑州盛大医药有限公司、民生集团河南医药有限公司分别向永康公司出具药品经营质量保证协议书各一份。（11）证明一份及转账回单6张，证实：永康公司于2019年9月29日出具证明，称注射用头孢他啶、参麦注射液由永康公司销售给国药南阳公司，国药南阳公司汇到永康公司的货款由公司员工转账给卢杰，卢杰不是永康公司员工。并提供转账回单6张。（12）内乡县人民医院药剂科关于头孢他啶、参麦注射液入库的情况说明，证实：内乡县人民医院药剂科于2019年12月4日出具该说明，内容为内乡县人民医院于2016年11月19日搬迁新址，导致之前药品入库记录无法提供。自2012年至今内乡县人民医院药品由国药南阳公司一家配送，国药南阳公司的配送数据和内乡县人民医院入库一致，需要的话可以由国药南阳公司提供。（13）内乡县人民医院提供的明细，证实：自2016年11月1日至2019年9月30日期间，该院采购华润三九参麦注射液90400支，入库金额488280元；海南海灵头孢他啶60618＋39000支，入库金额2185885元；山西斯顿头孢他啶72600支，西安利君头孢他啶18000支。（14）国药南阳公司提供的配送流程说明一份，证实：内乡县人民医院在省招平台选择需要的品种，国药南阳公司接到计划后联系厂家确认网采配送权，联系上游供货商报需求，上游供货商送到仓库，之后配送至医院，医院入口后在网采平台确认收货。（15）卢杰银行账户交易明细，证实：王某通过账号62×××12给卢杰的账号62×××09转账，分别于2018年9月7日转账339120元；2018年11月16日转账29754元；2018年11月19日转账100000元；2018年12月19日转账200000元；2018年12月21日转账100000元；2018年12月27日转账50400元；2019年2月21日转账262800元；2019年4月4日转账122430元；2019年4月9日转账20000元；2019年4月10日转账50000元；2019年4月11日转账18600元，合计共计1293104元。（16）永康公司提供的建行单位客户专用回单10页，证实：国药南阳公司向永康公司支付货款2583784元。（17）永康公司销售出库单22张，证实：永康公司自2016年12月7日至2018年3月19日向国药南阳公司出售注射用头孢他啶（海南海灵）合计102000支，销售金额为2946936元；出售参麦注射液（华润三九【雅安】）108000支，销售金额为427920元。（18）国药南阳公司向永康公司开具的增值税专用发票37张，证实：其中销售注射用头孢他啶价税合计2946936元；销售参麦注射液价税合计427920元；合计共3374856元。（19）永康公司采购入库清单20份，证实：永康公司自2016年7月19日至2018年3月19日入库参麦注射合计液109600支，金额131520元；注射用头孢他啶合计102000支，金额1299480元。（20）建设银行客户回单，证实：永康公司向深圳华润三九医药贸易有限公司转账货款五笔共129600元；向郑州盛大医药有限公司转账货款六笔共354840元；向民生集团河南医药公司转账货款七笔共944640元。（21）国药南阳公司记账凭证及向永康公司打款回单各13份，证实：国药南阳公司向永康公司支付货款5297718.7元。（22）永康公司于2020年3月25日出具的证明一份，证实：该公司原医院事业部负责人方德强于2018年12月离职，公司无方德强的信息。（23）内乡县人民医院提供的药品购进清单，证实：内乡县人民医院自2018年7月16日至2019年11月11日购进陕西斯顿制药生产的注射用头孢他啶1.0g,34笔，数量87600支，单价35.99元，含税金额3152724元。内乡县人民医院于2018年12月3日购进华润三九（雅安）药业公司生产的参麦注射液5ml一次，8000支，单价4.99元，金额39920元。（24）国药南阳公司于2020年3月20日提供情况说明一份，内容为：①注射用头孢他啶1.0g，陕西顿斯制药有限公司。2018年7月至2019年4月期间从海南利诚医药销售有限公司发货共计5220支，单价29.15元，金额1521630元，频次13次;2019年5月至2019年11月期问从海南顿斯医药科技有限公司发货共计35400支，单价29.15元，金额1031910元，频次8次；2018年7月至2019年11月期间销售给内乡县人民医院共计87600支单价35.99元，金额3152724元;频次34次。②参麦注射液5ml，华润三九(雅安)药业有限公司(原雅安三九药业有限公司)。2018年8月从华润三九(雅安)药业有限公司发货8000支，单价4.44元，金额35520元，频次1次；2018年12月销售给内乡县人民医院800支，单价4.99元，金额39920元，频次1次。（25）陕西顿斯制药有限公司提供的说明三页，主要内容为2018年7月3日至2019年11月7日销售至国药南阳公司的头孢他啶注射液（1.0g）共计24笔，9600支，单价29.15元或34.71元，开票金额2970060元。2018年7月20日至2019年1月11日与杨某有关的汇款记录18笔，1304554元，收款账户均为杨某的建设银行账号。（26）陕西顿斯制药有限公司于2020年4月4日出具说明，证实：海南利诚医药销售有限公司于2019年3月15日工商登记变更为海南顿斯医药科技有限公司，两公司为同一公司。（27）杨某建设银行卡号62×××00交易明细，证实:杨某建设银行账号交易情况。（28）法人授权委托书四份，证实:内乡县人民医院向国药南阳公司出具授权委托书，委托张恒泉为内乡县人民医院在国药南阳公司药品采购的全权代表。期限2014年11月6日至2017年11月5日。永康公司向国药南阳公司出具授权委托书，委托张磊代表永康公司在国药南阳公司销售永康公司经营范围内的药品，期限2016年1月1日至2016年12月31日。永康公司向国药南阳公司出具授权委托书，委托王磊代表永康公司在国药南阳公司销售永康公司经营范围内的医疗器械。期限自2017年1月1日至2017年12月31日。永康公司向国药南阳公司出具授权委托书，委托李亚代表永康公司在国药南阳公司销售永康公司经营范围内的药品。期限自2016年1月1日至2016年12月31日。（29）委托付款说明二份，证实:华润三九（雅安）药业委托杨某向国药南阳公司支付展约保证金；海南利诚医药销售公司委托杨某向国药南阳公司支付履约保证金。（30）合规经营及质量保证协议，证实:华润三九（雅安）药业委托杨某办理向国药南阳公司支付履约及质量保证金及退回事宜。海南利诚医药销售公司委托杨某办理向国药南阳公司支付履约及质量保证金及退回事宜。（31）药品购销合同，证实:国药南阳公司与内乡县人民医院于2016年1月1日、2017年1月5日签订药品及医疗器购销合同。（32）销售专用合同，证实:永康公司与国药南阳公司签订参麦注射液（70000支、388500元）、注射用头孢他啶（94000支，3766580元）的购销合同，时间2016年5月。（33）国药南阳公司提供的卢杰销售药品明细，证实卢杰销售药品的情况。（34）社旗县公安局扣押决定书、扣押清单及银行回执，证实社旗县公安局于2020年5月26日自国药南阳公司扣押1189860元人民币。（35）药品营销人员资格证，证实被告人卢杰在南阳市行健医药有限公司工作时具有药品营销资格，该证于2010年2月5日发证，有效期为五年。（36）永康公司于2020年6月8日出具的情况说明一份，证实自2016年至2018年卢杰在该公司销售药品的品种，采购金额为1429080元，销售金额为3374856元，国家交税金额（3374856-1429080）＊17%=330781.92元；公司交税金额：3374856*3%=101245.68元；国家交税金额及公司交税金额总计432027.6元。（37）社旗县监察委于2020年8月21日出具情况说明一份，显示：被告人卢杰在侦查过程中，卢杰主动供述了其向内乡县人民医院职工雷新贵行贿30万元的犯罪事实，2020年6月19日社旗县纪委监委以涉嫌利用影响力受贿罪对雷新贵立案审查，6月23日社旗县纪委监委对雷新贵采取留置措施。目前该案已审查调查结案，正在组卷移送社旗县纪委监委审理室审理。2.证人证言。（1）证人王某的证言，主要证实：卢杰以永康公司的资质从事药品购销业务，药品具体的购销、配送环节等都是卢杰本人协调的，公司只负责按照卢杰的要求开具发票给国药南阳公司，永康公司收到国药南阳公司支付的货款后，扣除上游采购成本、相关税费、管理费后差价款通过永康公司转给卢杰本人。通过此方式，卢杰自2016年至2018年6月共销售注射用头孢他啶、参麦注射液3374856元，盈利1513748元。（2）证人陈某的证言，主要证实：内乡县人民医院需要什么药品只能在网采系统上选择，不用再经过当地医院招标。两票制之前，参麦注射液和注射用头孢他啶是由永康公司向国药南阳公司供货，永康公司会针对生产厂家打款后购进药品，然后永康公司收到厂家配送的药品后办理入库、出库手续再配送至国药南阳公司，国药南阳公司收到药品后再办理入库、出库手续配送至内乡县人民医院，最后由内乡县人民医院验收入库后，医院会在“河南省药品集中交易系统”中点击确认交易完成，随后内乡县人民医院会向国药南阳公司回货款，国药南阳公司收到货款后会再针对永康公司回款。（3）证人孙某的证言，主要内容：2018年大概六七月份的时候，国药南阳公司一个叫程星的业务员给我联系，说是内乡县人民医院说好了，能用这个药。过几天，一个自称叫卢某的联系我，说是能往内乡县人民医院销售这个药，之后我们在电话里谈了经营这个药品的详细情况，包括提成费用。我就按照他的要求，给国药南阳公司提供加盖有海南利诚药业有限公司印章的相关材料，他们给提供的银行卡号是杨某的，佣金也是打给这个卡上。虽然卢某先和我联系，实际经销这个药的是卢杰，我不清楚他是否有经销药品的资质。开始联系时，说好按照销售价格的百分之五十给他佣金，国药南阳公司按照29.15元采购，按照这个标准销售每只头孢他啶，卢杰能获得14多元佣金，每次采购前国药南阳公司把钱打到我们海南利诚医药销售有限公司账户上，卢杰给我发一个打款凭证的微信图片，我们知道购买这种品牌型号的药品后，海南公司就开始发货，发货后一个半月左右，海南公司把应返给卢杰的费用打到杨某的银行卡上；海南公司共计给卢杰打款有壹佰壹拾万左右的样子。（4）证人卢某的证言，主要证实：卢杰大概是2016年前后开始从别人手上接手往内乡县人民医院销售药品，医院的关系是雷新贵打通的，卢杰每年给雷新贵交6-8万元的费用；卢杰往内乡县人民医院销售药品是从2016年开始到2019年11月份，盈利多少卢某不知道。（5）证人杨某的证言，主要证实：杨某没有从事过药品经营行为，不过卢杰经营过，药品主要是销售到内乡县人民医院了。具体卢杰是哪一年开始经营的杨某记不清了，杨某听卢杰说，是一个叫雷新贵的转给卢杰的。卢杰使用杨某以前办理的一个建设银行卡（6217开头，尾数好像是2500），说是经营药品时转账使用的。3.被告人卢杰的供述和辩解，主要证实：卢杰通过借用永康公司的名义，使用永康公司的药品经营资质从郑州盛大医药有限公司和民生集团河南医药有限公司、深圳华润三九药业贸易有限公司采购参麦注射液和注射用头孢他啶，然后销售给国药南阳公司，由国药南阳公司配送给内乡县人民医院，卢杰通过此方式销售两种药品，自2016年至2018年6月销售金额共为3374856元盈利1513748元。2018年6月两票制改革后，卢杰直接将货款交给国药南阳公司，由国药南阳公司直接向厂家进货，然后配送给内乡县人民医院，国药南阳公司收到货款后扣除相关费用后转交给卢杰。上述证据经庭审举证质证，证据来源清楚，收集程序合法，内容真实，为有效证据，本院依法确认其证明效力。本院认为，被告人卢杰违反国家规定，未取得药品经营许可证，借用其他公司名义销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予以惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人卢杰对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称实际获利只有二十多万元，不足三十万元的辩解意见，本院认为，证人王某、孙某以及内乡县人员医院药品购进清单、永康公司药品入库、出库单、银行流水等证据，可以证实其实际获利情况与起诉书指控一致，故该辩解意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人卢杰具有药品从业人员资格，其从事的药品业务很难称为经营行为，且并没有扰乱药品经营的市场秩序，不应认定为情节严重的辩护意见，本院认为，被告人卢杰虽曾经持有药品营销的相关资质，但按照规定该资质需每年进行继续教育，且其证件的有效期为五年，被告人卢杰所持证件的发证日期为2010年2月5日，其借用永康公司等资质的时间起始自2016年，其所持有的证件已超有效期，其行为属于不具有经营药品的资质，且其经营行为违反了未取得《药品经营许可证》不得经营药品的法律规定，扰乱了药品经营的市场秩序，故对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人卢杰检举揭发他人，应依法认定为立功，其送给雷新贵的30万元感谢费应当在违法所得中予以扣除的辩护意见，本院认为，被告人卢杰在监察机关供述的是其向他人行贿的犯罪事实，其与他人收受贿赂的犯罪事实是相互牵连的，被告人的该揭发行为不应认定为立功，其行为应在其涉嫌的其他犯罪事实中予以评价，同时其向他人行贿的30万元从本案违法所得中予以扣除的意见于法无据，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人卢杰具有从犯的高度可能性的辩护意见，本院认为，从被告人卢杰的供述及证人王某、陈某的证言看，被告人自2016年至案发前所进行的药品经营并无其他人员的参与，故辩护人的该猜测与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人到案后如实供述自己的罪行的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳；关于辩护人提出的被告人卢杰主动缴纳罚金，应对其上缴的1189860元处以罚金刑的辩护意见，无事实和法律依据，故本院不予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人卢杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二百八十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月13日起至2025年5月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、侦查机关冻结的1189860元冲抵被告人卢杰的违法所得，予以追缴，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人卢杰违法所得1647642元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  弋 宁审 判 员  闫宗淼人民陪审员  王秋云二〇二〇年八月三十一日书 记 员  荣 繁