山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终960号上诉人(原审原告)：田某，住山西省大同市。委托诉讼代理人：王某1，山西同道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同市云冈区袁平顺内科诊所。经营者：袁平顺，男，1953年7月8日出生，住山西省天镇县谷前堡村365号。委托诉讼代理人：马某，山西盈甲律师事务所律师。上诉人田某因与被上诉人大同市云冈区袁平顺内科诊所医疗损害责任纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田某及其委托诉讼代理人王某1、被上诉人大同市云冈区袁平顺内科诊所的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田某上诉请求：撤销(2019)晋0214民初1416号民事判决,改判被上诉人赔偿上诉人各项费用总计178683元(比一审判决金额增加113210元)；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对影响本案审理结果的关键性基本事实未予认定。袁平顺诊治时,用力抬起上诉人整个右臂,举过头顶,猛烈向上诉人左耳侧抻拉,上诉人突然感到右肩剧痛,整个右臂就不能活动了。上述事实有王某2、孙玉兰、董桂英的证人证言、上诉人与袁国红(袁平顺女儿)的录音可以证实。以上证据形成了完整的证据链,能够证实袁平顺治疗过程中,给上诉人右肩造成损伤这一事实。二、鉴定机构未将上诉人提交的录音光盘、录音内容摘要、通话记录、证人证言等证据作为鉴定检材,违反法律规定,鉴定意见不客观、不准确。三、一审判决责任比例划分错误,被上诉人应当承担全部赔偿责任。(一)诊所登记是内科专业,不具备骨科、针灸、推拿等专业技术和知识,袁平顺对上诉人错误实施诊疗行为,致上诉人右肩损伤,存在明显的根本性过错,应当承担全部赔偿责任。(二)医疗损害发生后袁平顺未及时将上诉人送至正规医院治疗,而是让没有医师执业资格的袁国红非法行医继续对上诉人进行推拿、刮痧、抻拉治疗,导致上诉人病情延误,错过了最佳治疗时期。大同市云冈区袁平顺内科诊所辩称，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书明确被上诉人在诊疗过程中存在过错，与田某损害后果存在因果关系，建议原因力大小为次要原因,被上诉人认为一审法院判决被上诉人承担40%的责任合情合理，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。田某向一审法院起诉请求：1.赔偿原告各项损失为192428.86元（医疗费、住宿费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月27日，原告经董桂英介绍在被告处就诊。2018年4月20日，原告在北京积水潭医院就诊，住院七天，诊断为肩袖损伤，被告给付原告10000元。2019年12月27日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为袁平顺内科诊所对被鉴定人田某的诊疗过程存在过错，与其损害后果存在因果关系，建议原因力大小为次要原因。以上，供法庭审理裁定参考，请法庭结合医患争议的相关客观事实进一步判断本案的民事赔偿责任程度。被鉴定人田某右肩构成十级伤残，误工期150日，护理期30日，营养期30日。关于赔偿费用，一审法院认定如下：（1）残疾赔偿金62070元；（2）鉴定费20350元；（3）精神抚慰金5000元；（4）营养费3000；（5）护理费3454元；（6）住院伙食补助费700元；（7）交通费3000元；（8）被抚养人生活费4947元；（9）住宿费6000元；（10）医疗费60211元；（11）后续医疗费762元；（12）误工费19189元。上述费用共计188683元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵权人因过错侵害他人民事权益应承担侵权责任。本案中，北京迪安润鉴定技术有限公司司法鉴定所认定被告大同市南郊袁平顺内科诊所在诊疗过程中存在过错，其医疗过错行为与田某的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为次要因素；被告大同市南郊袁平顺内科诊所登记的诊疗科目为内科，其对原告田某的诊治超出登记诊疗科目范围，不符合诊疗规范；原告在就诊前肩部已经存在一定的疾病基础，也是导致原告损害后果的内在原因。综上，结合医方过错、医方超出范围行医及被鉴定人自身疾病特点等因素，原告对本次医疗纠纷承担主要责任，原告田某承担60％的赔偿责任，即188683元×60％=113210元。被告对本次医疗纠纷承担次要责任，被告大同市南郊袁平顺内科诊所承担40％的赔偿责任，即188683元×40％=75473元。由于被告于前期垫付医疗费10000元，故被告大同市南郊袁平顺内科诊所应赔偿原告田某人身损害赔偿费用65473元。综上所述，一审法院对原告田某的诉讼请求予以支持65473元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告大同市南郊袁平顺内科诊所自判决生效后十日内给付原告田某人身损害赔偿费用65473元；二、驳回原告田某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4149元，由原告田某负担2489元，被告大同市南郊袁平顺内科诊所负担1660元。本院二审期间，被上诉人提供变更后营业执照副本。经审理查明：除田某对鉴定结果的责任划分有异议外，双方当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院依法予以确认。另查明：大同市南郊袁平顺内科诊所更名为大同市云冈区袁平顺内科诊所。本案二审的争议焦点为：1.鉴定结论应否采信及应否重新鉴定2.责任比例划分是否适当？关于鉴定结论应否采信及应否重新鉴定的问题。上诉人提供看病经过、王某2等证人证言、双方谈话录音资料，欲证实袁平顺对上诉人实施了“袁平顺对上诉人实施针灸后，搬起上诉人整个右臂，举过头顶，猛烈向上诉人左耳侧用力拉伸”的行为，袁平顺对此不予认可，认为“没有特意拉扯患者，都是针灸必须的辅助手段”。本院认为，证人王某2陪同田某一起去被上诉人处看病，且田某与王某2为朋友关系，仅凭田某和王某2的陈述，无其他证据相佐证，不能证实袁平顺对田某实施了上述将右臂举过头顶，猛烈向上诉人左耳侧用力拉伸的行为，袁平顺女儿袁国红在录音中只是表述“老汉儿用的力度大了，揪的力度大了”，并未认可袁平顺对田某实施了上述行为，且袁平顺当时给田某针灸时，袁国红并不在场。综上，上诉人提供看病经过、王某2等证人证言、双方谈话录音资料只能证实袁平顺对田某实施了拉伸行为，但不能证明该拉伸行为的力度、角度、超出必要的限度。故上诉人提供的看病经过、王某2等证人证言、双方谈话录音资料不能作为本案鉴定材料使用。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所具有合法鉴定资质，鉴定人员具有从事该鉴定的相应资质，且该鉴定机构是经双方同意，由法院摇号选定、委托，其作出的鉴定结论内容和形式符合法定要求，上诉人亦未提供足以否定该鉴定结论的证据，故一审法院对该鉴定结论予以采信正确。上诉人申请重新鉴定的主张不予支持。关于责任比例划分的问题。上诉人上诉称诊所登记为内科专业,不具备骨科、针灸、推拿等专业技术和知识,袁平顺超登记范围实施诊疗，且医疗损害发生后，袁平顺未及时将上诉人送至正规医院治疗，延误病情，被上诉人应当承担全部责任。本院认为，田某2017年10月27日首次就诊于诊所时已存在“右肩疼痛半年，胳膊活动受限，上举疼痛的更厉害”等相关临床体征，此时田某肩部已存在一定的疾病基础，这是导致田某损害后果的内在原因，故一审法院参照鉴定结论确定的诊所原因力大小为次要因素，结合医方过错、医方超出范围行医及田某自身疾病特点等因素，确定田某承担60％的赔偿责任，大同市云冈区袁平顺内科诊所承担40％的赔偿责任并无不当，本院予以支持。综上所述，田某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2564元，由上诉人田某负担。本判决为终审判决。审判长 雷剑飞审判员 李 华审判员 邓 亮二〇二〇年八月十九日书记员 李伟英