浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1944号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江新中源建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区姜山镇科技园区东一路04号1-1。 法定代表人：项仙明，该公司董事长助理。 委托诉讼代理人：徐望霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：颜冬燕，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波福兴防腐保温工程有限公司。住所地：宁波市高新区芙蓉路162号。 法定代表人：张胜家，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜国华，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雨东，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 上诉人浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）因与被上诉人宁波福兴防腐保温工程有限公司（以下简称福兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初7464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 新中源公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本案争议焦点之一是三笔款项的认定问题。关于北仑区政府代发的23万元，新中源公司已经做出明确陈述并提交了充分的证据，该笔款项是北仑区政府代新中源公司向福兴公司支付的工程款，代付款项由新中源公司向北仑区政府偿还。至于未支付至福兴公司对公账户而是以民工个人名义领取，新中源公司认为，领款的工资单系福兴公司制作，支付至相关人员的账户，也系福兴公司指定。福兴公司也承认林美燕领取23万元后，交至福兴公司财务，并由福兴公司安排支付给工人。福兴公司自行变更付款方式并不影响该23万元工程款的性质。关于陈川杰账户支付给林美燕的6.56万元和14.7万元。陈川杰支付的款项也是从新中源公司处领取后代新中源公司支付的，林美燕个人与新中源公司、陈川杰并无业务往来，也没有转款往来，任何往来都是代表公司，福兴公司对其表示认可。故林美燕从陈川杰处收取的工程款，系代表福兴公司收取的。林美燕在公安和法院的陈述截然不同，但其在法院的陈述得到福兴公司的认可，一审法院认定其在公安处的陈述较为可信并无依据。一审法院认为上述两笔款项未按合同约定支付到福兴公司对公账户系违反合同约定，因此不予认定。但福兴公司在北仑区政府代新中源公司支付工程款时制作工资发放清单，可见在实际履行中，福兴公司以其行为变更了合同约定，林美燕系福兴公司负责人，新中源公司有理由相信林美燕可代表公司收款，将后续款项支付给林美燕个人。2.一审责任认定有误，新中源公司与陈川杰在内部承包协议中并未约定其可以对外代表新中源公司全权负责该公司的所有事务，陈川杰的刑事案件中也认定其是以伪造、虚报工资单的形式从新中源公司套取资金,可见该项目的工资发放等事务，由新中源公司进行管理的。林美燕在公安笔录中明确表示，其不认识陈川杰，与其也无业务往来，福兴公司不存在确信陈川杰有权代新中源公司收取款项的基础。福兴公司在从北仑区政府领取23万元以后，已将上述款项支付给其员工，其所谓的“返还给陈川杰23万元”，忽视了财务制度规定，未原路退还工程款，存在重大过错。且在未结清工程款的情况下，福兴公司将前一天收到的工程款退还不符合常理。 福兴公司辩称，23万元是陈川杰一手操作的，以工资款的形式发放，林美燕制作了9个人的发放名单，实际4个人领到了。这不是工程款，也未进公司账户。2017年1月份福兴公司根据陈川杰指示，将该笔款项退回给陈川杰，账目已平。项目部的实际控制人是陈川杰，在刑事判决中是很明确的。关于陈川杰账户支付给林美燕的6.56万元和14.7万元，6.56万元是在2015年11月20日支付的，14.7万元是2017年1月29日支付的，这两笔款是林美燕个人私下转给陈川杰的，是私活的费用，跟工程款没有关系。 新中源公司一审诉讼请求：要求福兴公司返还工程款413766元，并支付自2017年1月3日起至款项清偿之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。 福兴公司一审反诉请求：1.新中源公司支付逾期付款违约金134070元（以462950元为基数按日万分之八自2016年1月6日起算至2017年1月2日止）。2.新中源公司支付工程款（保证金）28834元，及自2017年1月5日起以28834元为基数按照日万分之八计算至款清日止的违约金。 一审法院认定事实如下：新中源公司系位于宁波市北仑区××路××项目的建设方。2014年8月25日，新中源公司、福兴公司签订《外墙ＥＰＳ线条包工包料合同》一份，约定：甲方（即新中源公司，下同）将清水绿园一期项目工程ＥＰＳ线条构建安装工程委托福兴公司施工，预算工程总价130万元，最终按实际施工面积结算，工程完工后一个月内付至总工程款的80%，工程竣工验收合格后一周内支付至工程总价的95%，其余5%保证金至一年后一星期内付清；甲方支付的合同款必须汇入乙方（即福兴公司）指定账户或者支票，不得采用现金支付形式，甲方不得向未经乙方特别书面授权的其他单位和个人支付本合同款，否则以视为未曾支付处理，由甲方自负责任；甲方未按合同付款，应承担违约责任，日违约金为违约发生额的万分之八。合同签订后，福兴公司开始施工。2015年12月29日，凤洋一路东Ｈ地块工程竣工验收备案。 福兴公司于2015年5月11日向新中源公司开具建筑业统一发票一张，金额25万元，同年7月14日，福兴公司在新中源公司处领取支票一张，金额为25万元的。2016年1月28日，经新中源公司、福兴公司结算，确定涉讼工程价款为961000元，福兴公司向新中源公司开具金额为711000元的建筑业统一发票一张。同年2月2日，福兴公司在新中源公司处领取支票一张，金额为20万元。2017年1月3日，新中源公司向福兴公司转账482166元。 另，宁波市鄞州区人民法院于2020年3月作出“（2019）浙0212刑初361号”刑事判决，认定：2013年7月至2018年2月期间，新中源公司的项目经理陈川杰在承包北仑凤洋一路东H地块项目和A地块项目过程中，利用负责人工工资发放的职务便利，以伪造、虚报工资单的方式套取新中源公司钱款并挪作他用，犯挪用资金罪。该判决现已生效。 一审法院认为，审理本案首先要解决的问题是，新中源公司是否多付福兴公司工程款？新中源公司、福兴公司对涉讼工程结算价款为961000元无异议，福兴公司承认已收到新中源公司工程款共计932166元，双方的争议主要集中在3笔款项上，一笔是2015年2月北仑区政府代发的23万元，另外两笔是从新中源公司项目经理陈川杰银行账户汇入福兴公司员工林美燕银行账户内的，一笔6.56万元，一笔14.7万元。根据新中源公司、福兴公司举证、质证情况，该院按情形分别予以分析认定： （一）关于23万元 新中源公司主张，因为清水绿园工程的发包人拖欠新中源公司工程款，导致新中源公司无力支付农民工工资，北仑区政府为维护社会稳定，借给新中源公司2500万以解决农民工工资问题，由新碶街道办事处代发，其中福兴公司领取了23万元。新中源公司提供《关于2500万元区政府财政资金的使用说明》、《关于新中源建设有限公司北仑凤洋一路东Ｈ地块工程工资发放情况的说明》、《关于浙江新中源建设有限公司凤洋一路Ｈ地块工资拖欠事件政府垫资支付的情况说明》、《新中源北仑凤洋一路东Ｈ地块房产项目需支付民工工资汇总》等证据，用以证明北仑区政府代新中源公司发放农民工工资。新中源公司还提供《北仑区新碶凤洋一路东Ａ地块、Ｈ地块房产项目未发工资清单》，并申请法院调取福兴公司员工林美燕在宁波市鄞州区××队所做《询问笔录》，并补充提供了“2018浙0206民初8964号”案件的《质证笔录》，用以证明林美燕代福兴公司收取了工程款23万元。该院依新中源公司申请调取了林美燕于2018年9月5日在宁波市鄞州区××队所做的《询问笔录》。福兴公司对上述证据的真实性无异议，但认为，林美燕等4人领取的23万元没有进入福兴公司公司账户，而是由公司发放给八、九个工人，林美燕在公安机关的陈述比较符合实际情况。福兴公司提供网银交易凭证一份，用以证明福兴公司公司财务林祝胤已经于2017年1月5日将23万元退回新中源公司公司项目经理陈川杰的银行账户。新中源公司认为，林祝胤支付给陈川杰个人的款项与新中源公司无关，新中源公司没有授权陈川杰可以代表公司收取款项。福兴公司遂提供新中源公司在其他案件中提交的《证据清单》及《公司内部土建工程承包责任书》各一份，用以证明陈川杰是Ｈ地块工程的实际施工人，整个工程的人员和资金都由陈川杰控制。新中源公司对该组证据的真实性无异议，但认为新中源公司与陈川杰是内部承包关系，与福兴公司是外部合同关系，合同相对性不能突破。 经审查，该院认为：首先，新中源公司提供公安机关对林美燕所作《询问笔录》及林美燕在“2018浙0206民初8964号”案件审理过程中向法院的陈述，用以证明福兴公司领取了23万元工程款，但在上述笔录中，林美燕均陈述其将领取的23万元交给福兴公司之后，福兴公司又将23万元打回到陈川杰的账户，因此林美燕的陈述不能证明福兴公司还负有返还23万元的义务。 其次，由政府代发的约2500万元资金最终由新中源公司承担，是政府代替新中源公司向农民工支付工资，履行债务的主体可以视为新中源公司。新中源公司、福兴公司之间债务的性质是工程价款，新中源公司在本次诉讼中也主张该笔23万元是福兴公司领取的工程价款，但从当时政府代发的目的来看，2500万元的发放对象应该是农民工，从新中源公司提供的工资汇总表等证据来看，林美燕等人也是以领取农民工工资的名义领取了23万元，新中源公司对此种操作未作出合理解释。 最后，即便新中源公司是以此种方式变相支付福兴公司工程价款，那么福兴公司提供的网银交易凭证也能够证明福兴公司在收到新中源公司最后一笔工程款之后的第二天已经将23万元退回到新中源公司项目经理陈川杰的银行账户内。根据《公司内部土建工程承包责任书》以及刑事判决所认定的事实，陈川杰与新中源公司签订过劳动合同，是北仑凤洋一路东H地块项目的项目经理，全权负责工程施工过程中的材料采购、工资发放等所有事务。新中源公司关于陈川杰不能代表公司收取该笔23万元的主张，该院不予采纳。 （二）关于6.56万元和14.7万元 新中源公司主张，这两笔钱是从陈川杰银行账户打入林美燕银行账户的，是林美燕代福兴公司收取的工程款。福兴公司对此予以否认，认为是林美燕以个人名义与新中源公司之间的业务往来产生的款项。该院认为，新中源公司提供的二份林美燕笔录，在林美燕个人与新中源公司或者与陈川杰之间是否存在业务往来的问题上，林美燕的回答存在有和无两种截然相反的陈述，因此，不能仅凭其中一份证据推断出上述两笔款项是林美燕代公司领取的工程款。退一步讲，即便林美燕与新中源公司或者与陈川杰之间不存在业务往来，林美燕收取的这两笔款项也难以认定为福兴公司收取，因为双方对合同款的支付是有合同约定的，按约定新中源公司支付合同款必须汇入指定账户，或者以支票支付，新中源公司不得向无书面授权的个人支付合同款，否则将按未支付处理。综合上述两方面原因，新中源公司主张的这两笔款项不能认定为福兴公司收取的工程款。 综上，新中源公司向福兴公司支付的工程款为932166元，尚欠28834元未付，新中源公司不存在超付工程款的情况，新中源公司要求福兴公司返还413766元工程款的诉讼请求，该院不予支持。福兴公司要求新中源公司支付工程余款28834元的反诉请求，应予支持。该院认为，审理本案还要解决逾期付款违约金问题，而违约金涉及以下两个问题： （一）应付款时间 按合同约定，福兴公司应于工程竣工验收合格后一周内支付至工程总价的95%，其余5%保证金至一年后一周内付清。工程竣工验收备案时间为2015年12月29日，按合同约定福兴公司应于一周内支付工程总价的95%，但鉴于双方2016年1月28日才结算完毕，结算之前工程款金额尚不明确，且结算日期较竣工验收备案日期较近，故福兴公司关于其应于结算后一周内支付工程款的辩称该院予以采纳。但保证金支付与竣工验收合格时间相关，双方也未就此明确变更合同约定，故保证金的支付时间仍应以合同约定为准，即竣工验收备案一年后一周。简言之，福兴公司支付95%工程总价的时间应为2016年2月4日，支付保证金的时间应为2017年1月4日。至2016年2月4日，福兴公司以工程款的名义支付的金额是45万元，即便林美燕等人领取的23万元视为工程款，福兴公司除5%保证金外仍有232950元（961000*95%-450000-230000）未付，应以此为基数从次日起支付违约金至2017年1月2日。保证金的违约金应自2017年1月5日开始，以余款28834元为基数计算至款清之日止。 （二）违约金计算标准 新中源公司主张，福兴公司逾期付款，应按合同约定的日万分之八计算违约金。新中源公司则认为，该标准过高，即便应支付违约金也应按照银行同期贷款利率为标准计算。该院认为，逾期付款给新中源公司造成的损失主要为利息损失，而日万分之八的计算标准过分高于利息损失，福兴公司的抗辩意见该院予以部分采纳，违约金应适当减少，以日万分之二点五为宜。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、驳回新中源公司的诉讼请求；二、新中源公司应支付福兴公司工程款28834元，并支付该款自2017年1月5日起至清偿之日止按照日万分之二点五计算的违约金；三、新中源公司应支付福兴公司逾期付款违约金19765元；四、驳回福兴公司其余诉讼请求。本诉受理费7506元，减半收取3753元，财产保全费2589元，合计6342元，由新中源公司负担；反诉受理费1779元，由新中源公司承担507元，福兴公司负担1272元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为三笔款项的认定问题，亦即陈川杰、林美燕收取款项的行为能否视为所在公司的行为。第一，关于23万元款项。根据（2019）浙0212刑初361号刑事判决书及陈川杰与新中源公司签订的《公司内部土建工程承包责任书》，陈川杰系新中源公司的项目经理，系H地块项目、A地块项目的实际负责人，全面负责工程施工过程中的材料采购、工资发放等事项。福兴公司工作人员按照陈川杰指示领取民工工资款23万元，又按其要求将该款项退还到陈川杰个人账户，陈川杰收取该款项的行为应视为职务行为，福兴公司并未实际收取该款项，新中源公司要求其返还该部分款项，缺乏依据。第二，关于6.56万元及14.7万元。这两笔款项是从陈川杰汇入林美燕个人账户，现有证据并不足以证明林美燕系代福兴公司收取上述款项，且依据双方签订的《外墙EPS线条包工包料合同》，新中源公司支付的合同款项必须汇入指定账户，或者以支票支付，不得向无书面授权的个人支付合同款。故，本院难以认定林美燕代福兴公司收取6.56万元及14.7万元。 综上所述，新中源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7506元，由上诉人浙江新中源建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年八月十一日 代书记员 项凌燕