江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1467号上诉人（原审原告）：淮安金之铖包装有限公司，住所地涟水县经济开发区兴隆路8号。法定代表人：杜建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安娇子金属科技有限公司，住所地涟水县朱码镇民营经济产业园。法定代表人：王德志，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。上诉人淮安金之铖包装有限公司（下称金之铖公司）因与上诉人淮安娇子金属科技有限公司（下称娇子公司）买卖合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金之铖公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判金之铖公司向娇子公司退还滚珠盖上挂机四台，娇子公司退还金之铖公司货款360000元；改判娇子公司从2018年7月20日起至实际支付之日，以186770.96元为基数，向金之铖公司支付利息；娇子公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.本案货物为定制的生产机械，在双方没有约定并且没有法定异议期限的情况下，应依据合同法第一百五十八条第二款，确定合理期间为两年，金之铖公司提交的微信聊天记录证明金之铖公司在接收机械后一直主张质量问题，娇子公司也派人到场维护，应当确认金之铖公司一直在提质量异议问题。2.未鉴定的两台滚珠上挂机应推定为不符合合同约定的质量要求。金之铖公司申请的鉴定证明了一台机械不符合质量要求，证明四台机械不符合合同约定标准的可能性较大，应当由娇子公司证明机械符合合同约定的要求，否则应当推定未鉴定的两台滚珠盖上挂机符合要求。3.未鉴定的两台机械滚珠盖上挂机即使存在存放不当、维护不到位等情况，并不涉及和影响质量是否符合约定要求的认定。上诉人娇子公司辩称：金之铖公司提供的微信聊天记录可以看出，双方就质量问题并未存在较大差异，反而是金之铖公司在收到娇子公司机器后向娇子公司又追加购买滚珠盖上挂机，该行为表明金之铖公司对机器质量的认可。涉案机器属于订制型设备，双方在合同中对于机器设备的型号及作用均有明确约定，金之铖公司接受并予以使用，应当认定娇子公司提供的机器设备符合双方约定的质量要求。对于后期机器质量问题，是因为金之铖公司对机器的保管及使用存在不当，导致该设备的质量及效率达不到双方交货时的状态，该后果应当由其自行承担，与娇子公司不存在关联。综上，金之铖公司的上诉请求不能成立。娇子公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金之铖公司的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由金之铖公司承担。事实和理由：1.上诉人对鉴定意见有异议，鉴定使用的挂具型号与机器匹配型号不一致，导致结果存在偏差，由于被上诉人对鉴定现场符合测试要求的挂具保存不当，导致使用11×18pcs。如果使用合同约定的挂具及符合标准的原料进行鉴定，数量肯定超过12万pcs。即使在该情况下，实际产能105226pcs已经接近12万pcs的约定标准，可以推导出娇子公司的机器是符合约定标准的。2.合同约定2017年6月22日预付定金50%，可是当日金之铖公司并未付款，上诉人有理由相信金之铖公司在7月13日和8月5日所付款项是偿还之前借款，多余部分才是定金，故金之铖公司所付60万元是双方默认的先付之前欠的货款。3.金之铖公司违约在先，且涉案合同已经实际履行了一半，金之铖公司未在合理期限内提出质量异议，机器已经被使用了两年多，让娇子退还两台新机器的价款显失公平。原告金之铖公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2017年6月22日签订的《买卖合同》。2.要求被告退还原告预付定金480460.95元（定金为60万元，原告欠付被告到期货款119536.04元，因此在本案中主张将该部分扣除）。3.要求被告承担违约责任并赔偿损失，损失以480460.95元为基数，从2017年8月5日起按照年利率6%计算。4.被告承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年6月22日，原、被告双方签订《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》一份，合同约定：原告向被告订购以下设备：一、头帽上挂机1台，单价90000元；二、卡口上挂机1台，单价90000元；三、滚珠盖上挂机3台，单价90000元，要求：①一个班（10小时）的产能超过12万pcs,②没有吊挂（挂具上掉产品）现象；四、滚珠盖装配机2台，单价60000元；五、卸挂机3台，单价21000元；六、钛框200pcs，单价430元；七、钛挂具1500pcs，单价290元；货款总额为1154000元。该合同还约定，交货日期为头帽、卡口上挂机交货期为30天，2台滚珠盖上挂机、2台装配机、头帽、卡口和滚珠盖卸挂机交货期为20天；付款方式为下单预付定金50%，机台到厂试用合格后付30%，余款再在2017年底付清；交货方式为货车送货到原告公司，本报价包含运费。合同签订后，原告于2017年7月13日向被告付款10万元，于2017年8月5日向被告付款50万元。被告于2017年10月28日前向原告交付滚珠盖上挂机4台，计360000元；自动卸挂机11条1台，计21000元；钛框100pcs，计44000元；18齿钛板挂119支、200支，计33915元、57000元；滚珠盖钛板挂51支、450支，计14025元、123750元；货款合计653690元。原告称于2018年5月21日向被告邮寄解除合同通知书，要求解除合同的理由是被告没有按时交付机器设备，被告已经交付的设备质量、性能严重不符合约定的质量要求，产能不到约定产能的一半，被告至今对此未回应。被告辩称没有收到原告邮寄的解除合同通知书。原告提供的EMS回执上邮寄日期为2018年5月30日，解除合同通知书落款日期也为2018年5月30日。2019年2月5日，经原告申请，一审法院委托上海欣项检测科技有限公司对涉案4台滚珠盖上挂机产能能否达到一个班（10小时）的产能超过12万pcs进行质量鉴定。2019年5月23日,上海欣项检测科技有限公司作出沪欣项[2019]质鉴字第0505号《滚珠盖上挂机质量鉴定报告》，该鉴定报告载明：现场经调查发现，涉案设备其中有3台放置于金之铖公司车间内，另外1台已拉回娇子公司，该涉案设备为滚珠盖上挂机，主要实现滚珠盖套准在挂具上。经现场了解，原、被告双方于2017年6月22日签订滚珠盖上挂机《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》，后续又增加1台滚珠盖上挂机。2017年8月13日到货3台，2017年8月16日到货追加的1台。涉案设备均由被申请方负责提供整机，约2017年8月下旬开始使用。涉案设备的相关参数要求主要参照《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》要求，无其它约定。现场经同申、被双方了解及检查，涉案现场放置的3台滚珠盖上挂机均处于不生产状态，其中南面2台已出现严重锈蚀现象，丝杆、滑块等主要部件已严重锈蚀，表面覆盖灰尘，已处于长时间未生产状态。北面1台滚珠盖上挂机基本完好，处于可正常运行状态。现场对涉案设备进行检查，3台涉案滚珠盖上挂机均未发现铭牌、型号等相关信息，依据提供的送货单资料可知，涉案4台滚珠盖上挂机商品编号均为01-JSJZC-JT-03，现场根据涉案设备的治具可知，现场的滚珠盖上挂机所上挂的滚珠盖是存在区别的，各滚珠盖上挂机对应的滚珠盖型号不同。经与申、被双方确认，涉案4台滚珠盖上挂机只有1台具备产能测试条件，故确认只对具备运行条件的涉案滚珠盖上挂机进行产能测试，其余3台不再进行产能测试。涉案滚珠盖上挂机实际产能为105226pcs,未达到一个班（10小时）的产能超过12万pcs；不考虑掉落及未套准因素的产能为112075pcs。鉴定结论：现状条件下，现场涉案滚珠盖上挂机测试产能未达到一个班（10小时）超过12万pcs，其余3台滚珠盖上挂机因现状条件下均无法进行产能测试，故其实际产能无法做出判定。原告支付鉴定费65000元。另查明，原、被告在2017年6月22日签订《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》前双方就存在业务往来，在2017年6月22日前，原告尚欠被告货款119539.04元。在（2018）苏0826民初4190号案件第二次开庭后，被告从原告处运回一台滚珠盖上挂机进行保养，现该机器设备仍在被告处。在审理过程中，原、被告对《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》未供货部分同意解除合同，并结算货款。2020年1月6日，一审法院向鉴定机构上海欣项检测科技有限公司发出咨询函，咨询相关问题。2020年1月17日，上海欣项检测科技有限公司作出如下咨询答复意见：一、针对“案涉的四台滚珠盖上挂机，因其他三台不具备鉴定条件，只鉴定其中的一台，这一台的鉴定结论，依据鉴定报告和现场调查会议记录等，能否代表其他未鉴定的三台？或者说，其他未鉴定三台的产能是否可以比照鉴定这一台的产能进行认定”的回复：现场并未发现其他三台滚珠盖上挂机的铭牌（其中一台也不在现场），故不能确认是否与测试设备为同一型号，笔录中也询问了相关事项（申请方认为有三种型号，被申请方认为有两种型号），由于每台设备均会存在一些差异，故产能测试一台涉案设备并不能直接代表其他未测试的三台涉案设备。二、针对“滚珠盖上挂机使用11×18pcs型号挂具与13×25pcs型号挂具的产能是否必然不一样？使用挂具型号11×18pcs的产能是否就少于挂具型号13×25pcs的产能”的回复：因11×18pcs型号挂具与13×25pcs型号挂具存在差异，在实际工作中的产能也会存在差异，如需确认使用13×25pcs挂具的产能，需另行测试才能确认实际产能，不能简单通过单个挂具的滚珠盖数量对比来直接进行判断，影响涉案设备产能的因素也并非只是与单个挂具的滚珠数量有关。三、针对“机器折旧与产能之间是否存在某种关系？如果存在关系，机器折旧对产能有无影响？如果有影响，机器折旧后，如何通过鉴定结果进行折算出原产能（具体计算方法）”的回复：机器折旧与产能之间不存在必然联系，现场涉案设备运行稳定，未发现运行异常情况，现场测试的涉案设备产能已经能反映被测试设备的实际产能。四、针对“合同约定滚珠盖上挂机的产能为超过12万pcs，鉴定报告得出的产能已达到105226pcs，如果机器折旧后的产能可以折算出原产能，折算结果是否符合或者接近合同约定的产能”的回复：机器折旧与产能之间不存在必然联系，所测试的涉案设备产能客观真实。五、针对“根据鉴定现场机器设备的现状，申请鉴定人淮安金之铖包装有限公司对其使用的案涉机器设备是否尽到正常保养维护义务？如果存在保养维护不善，对案涉机器设备的产能有何影响”的回复：现场仅发现三台设备，其中有两台均已出现锈蚀及覆盖灰尘，存在存放不当及保养维护工作不到位现象。被鉴定的一台涉案设备，现场勘验时运行良好，未发现保养不当现象。六、针对“从鉴定现场调查会议记录来看，鉴定测试前，被申请人淮安娇子金属科技有限公司对机器设备仅进行了几个小时的维护，在这种情况下，对所鉴定的机器设备的产能是否有影响？具体有什么样的影响”的回复：涉案设备为功能简单的设备，现场进行了几个小时维护保养工作，测试时涉案设备运行稳定，未发生异常情况，现场测试的涉案设备能代表设备的真实情况。一审法院认为，一、原告要求全部解除合同理由不能成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告要求全部解除《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》的诉讼请求不应得到支持，理由如下：（一）原告对涉案机器设备存在存放不当，保养维护工作不到位现象。该涉案争议的设备为滚珠盖上挂机，主要实现滚珠盖套准在挂具上。涉案设备有三台放置于原告车间内，另外一台被告已拉回。放置在原告车间内的三台滚珠盖上挂机均处于不生产状态，其中二台已出现严重锈蚀现象，丝杆、滑块等主要部件已严重锈蚀，表面覆盖灰尘，已处于长时间未生产状态。根据现场勘验发现，原告对涉案机器设备存在存放不当，保养维护工作不到位的现象，导致涉案现场三台滚珠盖上挂机只有一台具备产能测试条件。（二）双方签订的合同已经实际履行，原告未在合理的期限内提出质量异议。原告于2017年7月13日向被告付款10万元，于2017年8月5日向被告付款50万元。2017年8月13日到货三台，2017年8月16日到货追加的一台。根据合同约定，一台头帽、卡口上挂机交货期为30天，二台滚珠盖上挂机交货期为20天。虽然被告存在短暂逾期交货的情况，但是原告在接收涉案机器设备后，于2017年8月下旬开始使用，并未对逾期交货的情况及时提出异议，双方签订的合同已经实际履行。在合同履行过程中，原告未能提供充分证据证明其在合理的期限内向被告提出质量异议。（三）被告认为原告在下单时未预付足额定金，理由不能成立。在2017年6月22日签订《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》前，原、被告双方就存在业务往来，截止2017年6月22日，原告尚欠被告货款119539.04元。在签订《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》后，原告两次向被告付款60万元，在双方没有明确约定的情况下，该60万元应当认定为原告支付下单预付定金，而不是归还欠款。被告认为原告没有达到在下单时预付50%定金的合同约定，理由不能成立。（四）原告主张已向被告发出解除合同通知书，事实依据不足。原告诉称于2018年5月21日向被告邮寄解除合同通知书，被告至今未回应。被告否认收到原告邮寄的解除合同通知书。从原告提供的EMS回执和解除合同通知书上看，邮寄日期和解除合同通知书落款日期均为2018年5月30日，EMS回执上并未载明邮寄文书名称，原告认为已向被告发出解除合同通知书，证据不够充分。二、原、被告未供货部分合同因双方协商一致而解除。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，在原、被告签订《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》中，双方没有约定一方解除合同的条件。原告按照约定向被告支付货款，接受被告涉案设备材料并投入使用，原、被告均已实际履行合同。原告要求全部解除《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》，被告同意对《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》未供货部分解除合同，原告亦同意解除未供货部分合同，并结算货款，被告的主张不违反相关法律规定，法院准许。三、原告应当退回被告部分滚珠盖上挂机。当事人在订立合同时应当对质量问题进行约定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，鉴定机构认为，现场未发现滚珠盖上挂机的铭牌，申请方认为有三种型号，被申请方认为有两种型号，由于每台设备均会存在一些差异，故产能测试一台涉案设备并不能直接代表其他未测试的三台涉案设备。机器折旧与产能之间不存在必然联系，现场涉案设备运行稳定，未发现运行异常情况，现场测试的涉案设备产能已经能反映被测试设备的实际产能。机器折旧与产能之间不存在必然联系，所测试的涉案设备产能客观真实。现场仅发现三台设备，其中有两台均已出现锈蚀及覆盖灰尘，存在存放不当及保养维护工作不到位现象。涉案设备为功能简单的设备，现场进行了几个小时维护保养工作，测试时涉案设备运行稳定，未发生异常情况，现场测试的涉案设备能代表设备的真实情况。经鉴定，现场涉案一台滚珠盖上挂机测试产能未达到一个班（10小时）超过12万pcs，其余三台滚珠盖上挂机因现状条件下均无法进行产能测试，故其实际产能无法做出判定。根据鉴定报告，涉案一台滚珠盖上挂机的产能未能达到合同约定的标准，原告可将该台滚珠盖上挂机进行退货。另外三台滚珠盖上挂机产能无法进行测试，其中有两台是因为原告存在存放不当及保养维护工作不到位所致，责任应当由原告承担。另一台是因为已被被告运回保养，导致其实际产能无法做出判定，责任应当由被告承担。滚珠盖上挂机每台价格为90000元，被告应当退还原告货款计180000元。截止2017年6月22日，原告尚欠被告货款119539.04元，在本次合同履行过程中，原告尚欠被告货款53690元，原告累计尚欠被告货款173229.04元。两者相抵，被告应退还原告货款6770.96元。被告应当从原告起诉之日起至实际给付之日止，以6770.96元为基数，按照年利率6%计算，承担违约责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原、被告于2017年6月22日签订的《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》未供货部分的合同。二、原告淮安金之铖包装有限公司在本判决生效后二十日内退还被告淮安娇子金属科技有限公司编号为01-JSJZC-JT-03滚珠盖上挂机二台（已鉴定的一台和被告已取回的一台）；被告淮安娇子金属科技有限公司在本判决生效后二十日内退还原告货款180000元。三、原告淮安金之铖包装有限公司在本判决生效后二十日内给付被告淮安娇子金属科技有限公司所欠货款173229.04元。四、被告淮安娇子金属科技有限公司从2018年7月2日起至实际给付之日止，以6770.96元为基数，按照年利率6%计算，向原告淮安金之铖包装有限公司支付利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费65000元，由被告淮安娇子金属科技有限公司负担。案件受理费10800元，由原告淮安金之铖包装有限公司负担6900元，被告淮安娇子金属科技有限公司负担3900元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，当事人在订立合同时应当对质量问题进行约定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，金之铖公司于2017年8月13日接收涉案机器设备三台，2017年8月16日接收追加的一台，并于2017年8月下旬开始使用。该涉案争议的设备放置在原告车间内的三台滚珠盖上挂机，其中二台已出现严重锈蚀现象，丝杆、滑块等主要部件已严重锈蚀，表面覆盖灰尘，已处于长时间未生产状态，故金之铖公司未能提供充分证据证明其在合理的期限内向娇子公司提出质量异议。根据鉴定机构出具的意见，由于每种型号的设备均会存在一些差异，产能测试一台涉案设备并不能直接代表其他未测试的三台涉案设备，机器折旧与产能之间不存在必然联系。根据现场勘验，现场三台滚珠盖上挂机中有两台是因为金之铖公司存放不当及保养维护工作不到位，导致现场只有一台具备产能测试条件，该责任应当由金之铖公司承担。故对上诉人金之铖公司所提本案未鉴定的两台滚珠上挂机应推定为不符合合同约定的质量要求的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据鉴定报告，现场涉案一台滚珠盖上挂机测试产能未达到一个班（10小时）超过12万pcs的合同要求，金之铖公司有权将该台滚珠盖上挂机进行退货。同时鉴定机构认为，因11×18pcs型号挂具与13×25pcs型号挂具存在差异，在实际工作中的产能也会存在差异，不能简单通过单个挂具的滚珠盖数量对比来直接进行判断，影响涉案设备产能的因素也并非只是与单个挂具的滚珠数量有关。故对于上诉人娇子公司所提测试机器的实际产能已经接近12万pcs的约定标准，可以推定娇子公司的机器是符合约定标准的上诉理由不能成立。虽然双方签订《淮安娇子金属科技有限公司买卖合同》之前，金之铖公司尚欠娇子公司部分货款，但双方并未明确约定或者金之铖公司明确表示所付款60万元系归还之前的欠款，且娇子公司收到该60万元后，即按照合同约定向金之铖公司发货，证明上诉人娇子公司亦认为该60万元系金之铖公司向其购买本案设备的预付定金，故对上诉人娇子公司所提金之铖公司所付60万元是双方默认的先付之前欠的货款的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人金之铖公司、娇子公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人淮安金之铖包装有限公司负担。二审案件受理费10800元，由上诉人淮安娇子金属科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 梁新星审判员 马玉宝二〇二〇年八月十八日书记员 胡薇薇