广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4751号上诉人（原审原告）：梁勤喜，男，汉族，1974年4月1日出生，住重庆市潼南县************附2号，公民身份号码：510************717。委托诉讼代理人：成雅倩，广东旭昶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市建安实业（集团）有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区******。法定代表人：黄少华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良，广东岭山律师事务所律师。原审第三人：深圳市建业建筑劳务服务有限公司，住所地：广东省深圳市南山区桃源街道桃源社区*************802-803。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李良，广东岭山律师事务所律师。原审第三人：刘文行，男，汉族，1965年3月19日出生，住重庆市潼南县*********************，公民身份号码：510************712。上诉人梁勤喜、汕头市建安实业（集团）有限公司（以下简称建安实业公司）与原审第三人深圳市建业建筑劳务服务有限公司（以下简称建业劳务公司）、刘文行劳动争议一案，梁勤喜、建安实业公司均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17381号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁勤喜原审诉讼请求：1.建安实业公司支付梁勤喜2018年5月15日至2019年1月26日停工留薪期工资99203.9元；2.建安实业公司支付梁勤喜一次性伤残补助金差额61434元、一次性伤残就业补助金93040元、一次性工伤医疗补助金差额12990元；3.建安实业公司支付梁勤喜住院伙食补助费1610元。建安实业公司原审诉讼请求：1.建安实业公司无需支付梁勤喜住院伙食补助费1610元；2.建安实业公司无需支付梁勤喜2018年5月15日至2019年1月26日工伤停工留薪期工资40292元；3.建安实业公司无需支付梁勤喜一次性伤残就业补助金41080元。原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照广东省工伤保险条例》（2019年修订）第十二条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回建安实业公司的全部诉讼请求；二、建安实业公司于判决发生法律效力之日起五日内支付梁勤喜住院伙食补助费1610元；三、建安实业公司于判决发生法律效力之日起五日内支付梁勤喜停工留薪期工资48477.42元；四、建安实业公司于判决发生法律效力之日起五日内支付梁勤喜一次性伤残补助金差额8784元、一次性工伤医疗补助金差额1290元、一次性伤残就业补助金46240元；五、驳回梁勤喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由梁勤喜、建安实业公司各自负担5元，双方均已预交。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17381号民事判决书。梁勤喜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求判决建安实业公司支付梁勤喜停工留薪期工资99203.9元；2.请求判决建安实业公司支付梁勤喜一次性伤残补助金差额61434元、一次性工伤医疗补助金差额12990元、一次性伤残就业补助金93040元；3.本案一、二审诉讼费由建安实业公司承担。事实和理由：第一，梁勤喜的工资按照安装模板的难易程度分为37.32元/小时或60.26元/小时为计算标准，平均每月工作28天，每天工作9-10个小时，月平均工资为11630元，工资由刘文行现金发放给梁勤喜，梁勤喜再发给其他同事。梁勤喜提交了《考勤表》、《工资结算单》、《工资收入证明》、《证人证言》等证据予以证明其受伤前的工资情况，且证人唐世成也出庭接受了各方的提问与质询，其证人证言应予采纳。梁勤喜已经对其受伤前月平均工资承担了相应的举证责任，原审法院应当认定梁勤喜的受伤前月平均工资为11630元。第二，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知第四条规定：“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定。”退一步讲，即使原审法院不能认定梁勤喜的受伤前月平均工资为11630元，原审法院也应酌定结合梁勤喜的工作岗位及工作内容，参照2018年度东莞市劳动力市*工资指导价位中列明建筑业90分位数7766元/月作为梁勤喜受伤前月平均工资标准。建安实业公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项；2.依法判决建安实业公司无需支付梁勤喜住院伙食补助费1610元；3.依法判决建安实业公司无需支付梁勤喜停工留薪工资48477.42元；4.依法判决建安实业公司不须支付梁勤喜一次性伤残补助金差额8784元、一次性工伤医疗补助金差额1290元、一次性就业补助金46240元。事实与理由:一、原审法院认定案件基本事实错误。首先，本案案由不应是劳动合同纠纷，本案应是提供劳务者受害责任纠纷。劳动合同纠纷是以双方存在劳动关系为前提，建安实业公司与梁勤喜不存在劳动关系，建安实业公司将案涉工程发包给刘文行，后刘文行雇佣梁勤喜其在该项目提供劳务，刘文行向梁勤喜支付报酬，梁勤喜并不受建安实业公司管理，证人唐世成作证证明了该事实。梁勤喜与刘文行之间存在劳务关系，本案不属于劳动合同纠纷，原审法院并没有查明本案基本事实。其次，案涉工程项目是根据相关规定向东莞市社保局缴纳工伤保险，只须缴纳工伤保险一项，并非在该项目提供劳务者都与建安实业公司之间存在劳动关系，建安实业公司与梁勤喜之间确实不存在劳动合同关系，原审法院判决建安实业公司向梁勤喜支付相关费用没有任何事实及法律依据。再次，梁勤喜并不能举证证明其工资收入情况，东莞市**********已经按标准向梁勤喜支付了相关保险待遇，梁勤喜不能证明其保险待遇降低，根据民事诉讼谁主张谁举证原则，梁勤喜应承担举证不能的不利后果，原审法院参照2017年度国有土木工程建筑业行业在岗职工年平均工资69358元/年，月工资5780元认定梁勤喜工资严重错误。最后，2019年1月19日刘文行向建安实业公司出具《承诺书》，承诺工人受伤存在纠纷的，由刘文行负全责。梁勤喜与刘文行之间确实存在劳务关系，梁勤喜应向其雇主刘文行主张权利，而不应向建安实业公司主张权利，原审法院没有查明雇主刘文行是否向梁勤喜支付相关费用。二、原审法院适用法律严重错误。梁勤喜是刘文行雇佣其在案涉项目工作，梁勤喜与刘文行个人之间存在劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，梁勤喜提供劳务受伤应与刘文行根据各自的过错承担相应的责任，而不应由建安实业公司承担工伤保险责任。梁勤喜、建安实业公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩状。建业劳务公司、刘文行均未在法定期限内向本院提交书面意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、建安实业公司应否对梁勤喜的工伤承担责任；二、关于梁勤受伤前的月平均工资是多少。焦点一，建安实业公司主张其将工程发包给刘文行，刘文行雇佣梁勤喜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”的规定，建安实业公司应当对梁勤喜的工伤承担责任。且根据东莞市社会保障局的认定，工伤保险责任单位为建安实业公司，建安实业公司亦应对梁勤喜的工伤事故承担责任。原审认定正确，本院予以维持。焦点二，梁勤喜主张其受伤前月平均工资为11630元，并提交的考勤表、工资计算单、工资收入证明、证人证言予以证明，但上述证据均没有建安实业公司盖章或相关负责人的签名确认，不足以证明其主张。因此，原审法院参照2017年度国有土木工程建筑业行业在岗职工平均工资69358元/年，即梁勤喜的月工资为5780元，对停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金及住院伙食补助费处理妥当，本院予以维持。综上所述，梁勤喜、建安实业公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由梁勤喜、汕头市建安实业（集团）有限公司各负担10（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年八月十一日书记员  陈思怡谢爱玲