湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2802民初432号原告：丁明甫，男，1966年7月1日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人黎万兰，北京市中银（重庆）律师事务所律师。特别授权代理。被告：湖北省旭亚置业有限公司，住所地利川市谋道镇铁峰村十一组（皇廷国际小区一栋一单元1-1号）。统一社会信用代码：9142280208092013XF。法定代表人：蒋福。被告：向长森，男，1957年9月25日出生，汉族，住重庆市万州区。第三人：四川省开江县建筑安装工程公司，住所地：四川省开江县新宁镇政府院内。统一社会信用代码：9151172321040031X3。法定代表人：杨清文。原告丁明甫诉被告湖北省旭亚置业有限公司（以下简称“旭亚置业公司”）、向长森、第三人四川省开江县建筑安装工程公司（以下简称“开江建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成由审判员姚志全担任审判长、审判员龙勇、人民陪审员古如洲参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁明甫及其委托诉讼代理人黎万兰到庭参加诉讼，被告旭亚置业公司、向长森、第三人开江建安公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁明甫诉称，2013年7月13日，原告挂靠第三人开江建安公司利川分公司与被告签订《建设工程施工承包合同》，约定原告承建被告在利川市××开发××东旭森林项目，原告支付工程安全质量保证金100万元。签订合同后原告按约向被告支付了100万元保证金，并进行了施工，但被告未按约支付工程款。2015年4月25日，被告法定代表人向长森承诺原告完成的工程量、停工损失及利息共计348万元，2015年5月31日将装修好的房屋按照每平方米1600元的价格抵付给原告作为工程款，承诺在2015年5月20日退还保证金100万元。2016年2月25日原告与向长森达成协议，被告将其修建房屋的地块提供给原告，由原告自行投资修建房屋出售，用以抵偿欠付原告的工程款，并约定了保证金退还时间。由于被告未完善手续，导致原告修建的房屋被强制拆除，被告至今未向原告支付工程款、退还保证金。政府为鼓励被告拆除房屋，按照400元/平方米的标准发放奖励金，原告对该款项应该优先受偿。现原告得知第三人并未在利川设立分公司，原告与第三人之间的挂靠关系自始不成立，实际上是原告与被告签订《建设工程施工承包合同》，并实际履行该合同，原被告之间形成事实上的建筑工程施工承包合同关系，请求判令被告支付工程款348万元并退还保证金100万元。被告湖北旭亚置业有限公司未答辩。第三人开江建安公司辩称，第三人与原被告之间没有发生任何法律关系，原告诉称的第三人系案外人柳景明私刻印章伪造注册资料成立的公司，第三人对此不知情，已经于2015年8月31日申请湖北省利川市原工商行政管理局吊销其营业执照。且第三人已经报案，案外人柳景明被利川市人民法院以伪造公司印章罪判处刑事处罚。原告称与第三人形成挂靠关系，第三人对此不知情，事后也未进行追认，原告也未要求第三人进行追认，根据法律规定，第三人不是本案当事人，原告主张的工程款与第三人无关，请求驳回原告对第三人的诉讼请求。经审理查明，2013年7月13日，被告旭亚置业公司(甲方)与开江建安公司利川分公司(乙方)（已于2015年9月17日注销）签订《建筑工程施工承包合同》，旭亚置业有限公司项目经理部在合同上甲方处盖章，被告向长森在甲方法定代表人处签名，原告丁明甫（挂靠于开江建安公司利川分公司）在该合同上乙方处签名并加盖被挂靠公司开江建安公司利川分公司的公章。合同约定：被告公司将其开发的“东旭森林小区项目”，大约20000平方米建设工程发包给开江县建筑安装公司利川分公司承建。该合同第五条所涉“工程单价”约定：1.工程单价按实际修建面积1380元/平方米计算（包括人工工资、机械设备、钢筋、水泥、沙、碎石、砖等材料属工程包干价）。乙方不承担因该工程带来的任何税、费，所有的税费全部由甲方向有关部门缴纳。乙方不向甲方提供该工程的任何发票。2.基础按平均深度5米为准，超出部分增减及附属工程，按《湖北省计价08定额》及配套文件计算，三级三类工程计算。该合同第六条所涉“工程款支付方式”约定实行单栋结算：1.由乙方负责单栋修建至三楼平面现浇后，甲方按已完工程量支付工程款伍拾万元（第一次50万元）给乙方。四楼至房屋主体封顶后甲方应按单栋第二次支付工程款伍拾万元给乙方（二次共计壹佰万元）。工程主体外装和室内、外管道安装完毕，甲方再次支付乙方单栋工程款柒拾伍万元（三次共计支付壹佰柒拾伍万元）。2.乙方负责完成外装饰工程后交房给甲方，经竣工验收后，甲方支付乙方单栋总工程款98%，验收合格全额付清，留2%为保修金。3.保修金在保修期一年满后，30个工作日内全额退给乙方。4.如甲方在施工期内没有按合同履行支付乙方工程款，乙方有权单独停工，造成的各种经济损失及后果由甲方自行负责，同时甲方应向乙方每天支付应付款10‰滞纳金。在决算交房时，甲方仍不能支付乙方所有工程款时，乙方有权在所建房中任选套房按800元+200元一个平方米计算抵押给乙方。该合同第九条所涉“安全质量保证金的支付与退还”约定：合同签订时后，乙方向甲方交纳工程安全质量保证金100万元（壹佰万元）。签订合同后，七个工作日内付贰拾万元，余下部分待甲方具备开工条件，乙方进场后进入正式施工期后付清。保证金退还方式：单栋工程完工交付甲方退贰拾伍万元，至退完为止（即完工四栋全部退完）。该合同第十三条所涉“违约责任”约定：1.甲乙双方任何一方违反本协议中任何一项而造成损失的，按相关法律法规由违约方承担法律责任。2013年7月14日，原告丁明甫与被告向长森代表前一天所签合同的甲、乙方对该合同部分内容进行修改后，再次签订了一份《建筑工程施工承包合同》，该合同第五条所涉“工程单价”约定：1.工程单价按实际修建面积1380元/平方米计算（包括人工工资、机械设备、钢筋、水泥、沙、碎石、砖等材料属工程包干价）。甲、乙双方各负其责（乙方只承担建筑税）。2.基础按平均深度5米为准，超出部分增减及附属工程，按《湖北省计价08定额》及配套文件计算，三级三类下浮8%计算。该合同第六条所涉“工程款支付方式”约定实行单栋结算：1.由乙方负责单栋修建至三楼平面现浇后，甲方按已完成的工程量支付工程款80%支付给乙方。四楼至房屋主体封顶后甲方应按以完成工程量80%支付工程款给乙方。工程主体外装和室内、外管道安装完成后交房给甲方，经竣工验收合格后，甲方支付乙方单栋总工程款98%，验收合格全额付清，留2%为保修金。2.保修金在保修期一年满后，30个工作日内全额退给乙方。3.如甲方在施工期内没有按合同履行支付乙方工程款，同时在决算交房时，甲方仍不能支付乙方所有工程款时，按1380元+200元每平方米计算折算给乙方作为支付乙方工程款。该合同第九条所涉“安全质量保证金的支付与退还”约定：乙方向甲方交纳工程安全质量保证金计100万，合同签订后付50万元（伍拾万元整）余下部分乙方进场后三日内付清合同生效，保证金退还方式：单栋工程完工交付甲方退贰拾伍万元，至退完为止（即完工四栋全部退完）。合同签订后，原告承建案涉工程，通过现金及转账的方式共计支付工程安全质量保证金100万元。原告提交的建设工程预（结）算书载明，原告已完成工程造价为2942858.04元。2014年12月7日，向长森出具付款承诺，确定应向原告支付工程款2000000元，并对付款时间、逾期付款利息标准进行了约定。2015年1月12日，向长森再次出具承诺书，约定在2015年1月28日前向原告支付人工工资300000元，余下欠款按照前述承诺书的约定在2015年2月10日前支付。2015年4月25日，向长森再一次出具承诺书，确定应向原告支付已完工工程款、停工损失、资金利息合计为3480000元，甲方在2015年5月31日将简装的房屋按每平方米1600元抵给乙方作为工程款，同时约定2015年5月20日前退还原告缴纳的保证金100万元。2016年2月25日，原告丁明甫（乙方）与被告向长森（甲方）就案涉项目结算达成协议，协议约定：一、甲方自愿将乙方修建的房屋地块提供给乙方，按照设计，由乙方自行投资继续修建完工变卖房屋。二、甲乙双方在之前约定及签订的部分协议一律无效（除施工合同外）。十、原告已向被告支付工程保证金100万元，被告向长森应向原告丁明甫支付损失费、资金利息59万元，共计159万元，并约定在工程完工后，一年内将该笔159万元分两次退完，逾期按月息3%计息。在苏马荡房地产市场整顿中，由于原告修建的房屋未取得合法手续，房屋被拆除，致使双方于2016年2月25日达成的协议无法履行。房屋拆除后，利川市谋道镇人民政府向旭亚置业公司发放奖励金120万元，原告在另一案件诉讼中申请冻结奖励金120万元，该奖励金已经发放完毕，无法予以保全。2015年9月17日，利川市工商行政管理局准予注销开江建安公司利川分公司。2017年11月24日，利川市人民法院以伪造公司印章罪判处该公司负责人柳景明有期徒刑七个月，并处罚金10000元。另查明，2018年5月8日，旭亚置业公司法定代表人由向长森变更为蒋福。庭审中，本院确认开江建安公司不应作为本案第三人，原告对此无异议。以上事实有原告、第三人提交的证据予以佐证，足以认定。本院认为，没有资质的实际施工人借用或未经同意以有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同违反法律规定，依法应当认定为无效。本案中原告作为涉案工程的实际施工人，在其无相应建设施工资质的情况下，以所挂靠施工单位的名义与被告签订《建筑工程施工承包合同》，以及其与被告旭亚置业公司法定代表人向长森所签订的《建筑工程施工承包合同》，其行为违反法律规定，该二份合同应依法确认为无效合同。尽管合同被确认无效，但鉴于其系双方自愿协商达成，在实际履行时双方亦多遵照此合同执行，故在解决本案双方争议时，可参照该合同有关条款予以处理。原告施工后，被告未能按照约定履行付款义务，原告作为实际施工人有权要求被告按照协议的约定支付工程款。关于工程款的金额如何确定的问题，原告提交的建设工程预（结）算书载明，原告已完成工程造价为2942858.04元，且被告向长森在2015年4月25日的承诺书中第二条明确了确定了原告修建完成工程量、停工损失、资金利息合计为3480000元，故原告主张的工程款确定为2942858.04元为宜。2016年2月25日，原告丁明甫与被告向长森达成的协议中，确定被告应支付原告资金利息及损失费用59万元，但庭审中原告确定其第一项诉讼请求中的金额3480000元包含工程款、利息及其他各项损失，扣除被告应支付的工程款2942858.04元，其应向原告支付利息及损失实际为537141.96元，原告没有主张的部分，视为其自愿放弃。由于原告修建的房屋未取得合法手续而被拆除，利川市谋道镇人民政府向被告发放奖励金120万元，因该笔奖励金已经发放完毕，故对原告要求对案涉房屋价值优先受偿的诉讼请求不予支持。因原被告对工程款结算、保证金退还已达成协议，且合同已被认定为无效，故原告要求返还工程质量保证金的请求，本院予以支持。关于被告向长森在本案中是否应该承担责任的问题。结合原告方提交的证据，向长森参与涉案工程的行为外观上均表现为旭亚置业公司法定代表人，其签名处加盖了该公司印章，因此应当认定其行为系职务行为，相应法律后果应由旭亚置业公司承担而不应由其个人承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告旭亚置业公司于本判决生效之日起15日内支付原告丁明甫工程款人民币2942858.04元；二、被告旭亚置业公司于本判决生效之日起15内支付原告丁明甫资金利息及损失人民币537141.96元；三、被告旭亚置业公司于本判决生效之日起15内返还原告丁明甫工程质量保证金人民币1000000元；四、驳回原告丁明甫的其他诉讼请求。案件受理费42640元，由被告旭亚置业公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姚志全审 判 员  龙 勇人民陪审员  古如洲二〇二〇年八月二十九日书 记 员  黄晓琴