黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1520号上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司，住所地长春市宽城区庆丰路1333号，统一社会信用代码：9122000012392334XN。法定代表人：张旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：周越旸，吉林德谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王先礼，男，1963年7月20日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人:姜晓光，黑龙江鹤祥律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军65447部队，住所地齐齐哈尔市军校街86号。上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称吉林建工集团）因与被上诉人王先礼、中国人民解放军65447部队（以下简称65447部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2019)黑0203民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。吉林建工集团上诉请求：1.依法撤销齐齐哈尔市建华区人民法院(2019)黑0203民初3201号民事判决，依法改判驳回王先礼全部诉讼请求；2.判令王先礼承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决本院认定事实部分“被上诉人在诉讼中将其预留工程质量保证金扣除(按工程款总额5％计算)，始终未向上诉人主张”属于事实认定错误。实际上案涉工程全部价款(含质保金)业经法院判决确认，再次起诉主张质保金属重复起诉，应依法改判驳回。首先，王先礼在(2016)黑0203民初127号案件中提交的民事起诉状中诉讼请求为“判令吉林建工集团支付工程欠款人民币1,637,668.00元”，王先礼诉讼请求中并没有明确诉请工程款中不含质保金，同时王先礼也没有明确另行主张工程质保金，相反却在民事起诉状中明确扣除质保金、水费、电费、资料员工资、打井费、检验数用，结合(2016)黑0203民初127号民事判决书主文“自认承担435,350.00元”，其真实意思表示系对上述费用的明确放弃。实际上法院在审理过程中也是对整体工程价款进行计算，扣减王先礼自认承担费用(含质保金)，最终生效判决吉林建工集团支付总工程款金额为1,270,058.00元。其次，纵观(2016)黑0203民初127号案件两次开庭的庭审笔录及(2016)黑0203民初127号民事判决书，法院经过审理对案涉工程总价款认定为12106平方米×520元，共计6,295,129.00元，王先礼自认承担435,350.00元，最终判决吉林建工集团支付工程款1,283,778.00元，后经过二审王先礼再次自认承担13,720.00元，最终判决吉林建工集团承担工程款1,270,058.00元。无论是否存在预留质保金约定，吉林建工集团按判决履行支付全部工程款义务且被法院强制执行完毕，实际并未预留质保金。在诉讼中过程中法院围绕王先礼的诉讼请求对案涉程总价款进行总体结算并判决确定，王先礼就质量保证金再次起诉，属于重复主张工程款，应予驳回；2.一审判决本院认为部分“王先礼在工程完工后主张工程款时将工程质量保证金扣除未予主张，是基于工程未过责任缺陷期，并非放弃相应权利”属于事实认定错误。王先礼提交的证据系复印件，不能作为认定质保金系基于案涉工程质保期限未届满，以及存在王先礼未放弃质保金的意思表示。首先，吉林建工集团与王先礼未签订任何施工合同，无法证明预留质保金事实及缺陷责任期期限。其次，(2016)黑0203民初127号卷宗材料没有可以证明吉林建工集团预留质保金的证据，仅有2015年9月30日《王先礼施工队伍拨款明细》中提及质保金金额及计算方法，但该份证据在2016年庭审质证时真实性并没有进行质证，判决主文也未对该份证据进行任何认定。本次庭审中2015年9月30日《王先礼施工队伍拨款明细》王先礼提交的系复印件，该份证据没有骑缝章，仅最后一页盖章，且盖章主体为吉林建工集团有限公司齐齐哈尔项目部，吉林建工集团对该份证据真实性进行否认，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条2款证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据，因此该份证据证明问题不应予以认可。退一步讲即便该份证据系真实的，该份证据仅能证明2015年9月30日对质保金问题进行计算，实际上是否预留质保金无法通过该份证据证明，该证据更不能证明缺陷期限以及王先礼未放充质保金的意思表示，即便曾约定过预留质保金事宜，但案涉工程总价款经(2016)黑0203民初127号民事判决书进行结算并最终确定，吉林建工集团已全部支付完毕，不存在预留质保金情形。最后，(2016)黑0203民初127号卷宗材料没有任何证据可以证明王先礼未放弃主张质保金真实意思表示，相反(2016)黑0203民初127号判决书主文第6页恰恰可以证明王先礼自认承担各项共计435,350.00元，其中包含民事起诉状中自认扣除质保金金额，因此王先礼已明确放弃质保金意思表示。综上，一审判决本院认为部分“王先礼在工程完工后主张工程款时将工程质量保证金扣除未予主张，是基于工程未过责任缺陷期，并非放弃相应权利”事实认定错误；3.案涉工程系由徐庆龙口头分包王先礼，并非吉林建工集团，认定吉林建工集团将工程交由王先礼施工属于事实认定错误。(2016)黑0203民初127号民事判决书认定徐庆龙将涉案工程口头分包王先礼，实际上涉案工程由吉林建工集团承包后与齐齐哈尔龙业宏盛公司签订《建设工程施工合同》，后由齐齐哈尔龙业宏盛公司法定代表人徐庆龙口头分包王先礼，吉林建工集团与王先礼不存在合同关系。(2016)黑0203民初127号民事判决书已经认定吉林建工集团与王先礼从未签订任何建设施工合同，一审判决本院认为部分认定吉林建工集团与王先礼达成施工协议属于事实认定错误。针对案涉工程的施工，王先礼系个人主体，不具备施工资质，王先礼就合同无效也存在过错，依据《合同法》第五十八条折价补偿原则，王先礼经判决已经取得案涉工程全部工程款，如重复支持其主张的质保金，有违公平原则，请二审法院在查清事实的基础上依法改判，维护吉林建工集团合法权益。王先礼辩称，一审判决程序合法，事实认定清楚，证据采信正确，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉主张不能成立。1.关于质保金是否属于重复起诉的问题，王先礼认为不属于重复起诉，因在（2016）黑0203民初127号民事判决书起诉时，质保期未过，虽然双方之间没有书面的合同，对质保期没有明确约定，但是按照法律规定，质保期由主体工程到非主体工程一般是一到二年。而本案提起诉讼时工程刚刚交付不足一年，故（2016）黑0203民初127号案件，我方是在2015年12月22日起诉，一审法院是在2016年1月份立案的，当时因案涉工程尚在质保期内，所以我方对质保金没有主张，一审判决后，双方上诉，在上诉过程中，由于一审没有主张二审法院也没有处理，所以只对一审诉求进行了判决，二审判决生效后双方又发生多起诉讼，由吉林建工集团在（2017）黑0203民初1605号案件中起诉王先礼，要求给付各种费用。在该案中王先礼提起了反诉，对质保金提起了反诉，由于案件审理时间较长，后又撤诉。然后王先礼单独提起了本案诉讼，要求对方返还预留扣除的质保金，因此本案不属于重复起诉；2.吉林建工集团主张的质保金已经在（2016）黑0203民初127号判决中已经处理是没有法律依据的，当时双方结算没有计算本案的质保金，王先礼在对账后自认应当承担的费用435，350元，该费用不包含质保金，不是对质保金的放弃，而是在质保期内不予主张，所以在一审时审理没有将质保金计算在工程款内向对方主张，并不是王先礼放弃质保金；3.吉林建工集团主张的徐庆龙与王先礼私自签订的拨款明细，故对该明细不予认可是不成立的。因本案双方纠纷已经过黑龙江省高院与吉林省高院确认了徐庆龙是吉林建工集团的职工（齐齐哈尔项目部项目经理），徐庆龙关于该工程的行为均系吉林建工集团的行为，故该拨款明细是吉林建工集团的意思表示，而该拨款明细中第三页明确约定了留取质保金，该拨款明细是吉林建工集团出示给王先礼并在法庭诉讼中均由其出示和认可，且吉林建工集团对留取（扣除）王先礼5%的质保金，其代理人已经在（2016）黑0203民初127号案件中2016年3月14日建华区人民法院第二次庭审笔录中陈述称“质保金是我们按照造价的5%扣留，这是甲方（工程发包人中国人民解放军65447部队）暂时扣留的质保金是按照总造价扣的”，也能够证明质保金是按照总价款5%由吉林建工集团扣留，而涉案工程早已交付使用并超过质保期，该质保金理应由吉林建工集团返还给王先礼；4.虽然法院认定吉林建工集团与王先礼之间的合同是无效的，但该工程经验收合格并交付使用至今，王先礼在履行合同时没有过错。吉林建工集团上诉称应由王先礼承担部分责任于法无据，请二审法院驳回上诉，维持原判。65447部队未到庭应诉，不影响本案二审审理。王先礼向一审法院起诉请求：1.判令吉林建工集团、65447部队支付(返还）工程质量保证金314,756.00元；2.案件受理费由对方负担。一审法院认定事实，2014年9月3日，吉林建工集团与65447部队签订建设工程施工合同，由吉林建工集团承包65447部队新建库房工程。施工过程中吉林建工集团将工程当中5#、6#、7#装备库房交由王先礼施工。王先礼实际施工面积经双方确认为12106平方米，每平方米520.00元。在王先礼与吉林建工集团进行工程款结算时进行了诉讼，王先礼在诉讼中将其应当由吉林建工集团、65447部队预留的工程质量保证金（按工程款总额5%计算）扣除，始终未向吉林建工集团、65447部队主张。一审另查明，案涉工程于2015年9月19日竣工验收合格。一审法院认为，工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。通过本院（2016）黑0203民初127号案件卷宗材料及王先礼提交的吉林建工集团《王先礼施工队伍拨款明细》可知，王先礼与吉林建工集团约定工程质量保证金按工程款总额的5%计算，王先礼在工程完工后主张工程款时将工程质量保证金扣除未予主张，是基于工程未过责任缺陷期，并非放弃相应权利。王先礼实际施工面积及总工程款数额已由生效法律文书确认，所以吉林建工集团预留314,756.00元工程质量保证金事实应予认定。对于该工程质量保证金是否应予返还问题，按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的工程质量缺陷，承包人应负责维修。工程完工经过验收合格已满两年，承包人可以要求返还工程质量保证金。现没有证据证实王先礼的施工存在质量缺陷，所以王先礼要求返还工程质量保证金的诉求不违反法律规定，一审法院予以支持。因王先礼与吉林建工集团达成的施工协议，所以王先礼要求返还工程质量保证金应向合同相对方吉林建工集团主张，65447部队不应承担返还和给付义务。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：吉林建工集团有限公司于一审判决生效后十日内支付王先礼工程质量保证金314,756.00元。案件受理费6,021.00元，由吉林建工集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方的争议焦点为吉林建工集团是否负有向王先礼支付（返还）工程质量保证金的义务。根据吉林建工集团在（2017）黑0203民初1605号案件起诉中关于“吉林建工集团与65447部队签订建设工程施工合同，由吉林建工集团承包新建库房工程。施工过程中，吉林建工集团与王先礼达成口头协议，约定王先礼承建5#、6#、7#装备库房中的地面和基础”的表述，可以认定吉林建工集团与王先礼之间就案涉工程存在建设工程合同关系。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》关于“建设工程质量保证金（保修金），从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。一般按照工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金”的规定，结合（2016）黑0203民初127号民事案件中，吉林建工集团代理人在庭审笔录中关于“质保金是我们按照造价的5%扣留，这是甲方（工程发包人中国人民解放军65447部队）暂时扣留的质保金是按照总造价扣的”陈述，可以认定吉林建工集团预留案涉工程保证金314,756.00元的事实存在。根据建设工程质量保证金的性质，该保证金只有在案涉工程缺陷责任期到期后才能申请返还。王先礼在（2016）黑0203民初127号民事案件中主张工程款时将工程质量保证金扣除未予主张，是基于工程未过责任缺陷期，并非放弃相应权利。案涉工程已于2015年9月19日竣工验收合格，现无证据证实王先礼负责施工的案涉工程存在质量缺陷，所以一审法院判决吉林建工集团支付王先礼工程质量保证金314,756.00元于法有据，并无不当。综上，吉林建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,021.00元，由上诉人吉林建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董春良审判员  李立新审判员  于 剑二〇二〇年八月十日书记员  田博聪