湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1232号上诉人（原审原告）：孙铁锋，男，汉族，1985年8月26日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：李金城，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:鲁云飞，男，仡佬族，1988年10月29日出生，户籍所在地贵州省石阡县。被上诉人(原审被告):娄底市慧博营销咨询服务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区涟滨西街九龙商业广场。法定代表人：鲁云飞。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘依归，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：贺谢，湖南淡远（娄底）律师事务所实习律师。原审第三人：李慧，女，汉族，1992年8月23日出生，户籍所在地湖南省耒阳市。上诉人孙铁锋因与被上诉人鲁云飞、娄底市慧博营销咨询服务有限公司（慧博公司）、第三人李慧合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙铁锋及其委托诉讼代理人李金城，被上诉人鲁云飞、慧博公司的法定代表人鲁云飞及两被上诉人的委托诉讼代理人刘依归、贺谢到庭接受询问。原审第三人李慧经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁云飞上诉请求：1、依法撤销(2020)湘1302民初167号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审法院对证据规则的适用和按最高人民法院制定的简易程序的判决书格式制作文书均存在错误。（一）本案立案案由是合同纠纷，实质上是合作合同项目结算纠纷。原审原告起诉的本意是想通过第一段的诉讼，与原审被告达成结算协议，拿到应得的项目分红款，尔后继续履行双方合作协议。而不是在其明确拒绝履行合同义务时，选择解除合同，对后续几年的项目分红款项进行结算。本案争议的焦点问题就是原审被告不愿意履行合同义务进行足额的结算，支付相应对价。在原审原告提供了结算依据，原审被告不认可的情况下，居中裁判的法院必应向双方释明原审原告已经提供结算依据，原审被告应当提供相反的证据予以推翻或依法进行鉴定以确认结算金额，责令双方进行结算。法院还应当根据举证责任分配原则告知对方如果拒不提供相关证据应承担相应的法律后果。法院还可以依职权责成原审被告提交相关证据以查明事实而作出公正的判决，而不能简单的以对整个项目未结算导致利润无法确认而驳回原审原告的诉请。截至一审开庭时，项目已进行了近三年，上诉人未拿到一分钱的项目分红（包括李慧输送的22个学生）。在原庭审中原审被告和第三人都承认原审原告多次找过原审被告结算，原审原告与原审被告庭下也进行了多次调解，均因分红数额上达不成一致而未果。在原庭审中原审原告曾向法院申请查账。原审法院通过上诉人提供的证据及结合庭审调查、质证是完全可以得出利润的。如果得不出利润，原审法院依职权也可向上诉人和被上诉人释明通过第三方鉴定的形式核算出项目利润。原审法院当庭追加的第三人李慧，为原审原告项目团队成员之一，为项目输送了22个学生，原审原告与原审被告对这一事实均表示认可。原审法院却以“项目未做结算，驳回上诉人的诉讼请求”草率错误结案。（二）原审法院错误使用证据规则。原审原告提交了原审被告方班主任签字核定的学生名册、履行合作合同义务的微信聊天记录(8张)、联合办学合作协议书、校企共建合作协议书、潇湘职业学院订单班培养及就业协议、潇湘职业学院面试综合考核单、学生交费收据等证据材料，这些在被上诉人处均有存档。并且原审被告将原审原告方输送学生到潇湘职业学院，与该学院结算和相关依据均保存在原审被告处，这些证据原审原告无法获取。项目所有学员，潇湘职业学院均另外支付2600元每生回扣给项目（慧博咨询公司），结算的相关依据也全存于原审被告处。在原审原告已经提供初步证据，证明项目所有学员收费标准、学生人数，以及其他可以核算出项目利润的信息等。原审法院可依职权根据举证责任分配的原则，责成被上诉人提交证据，以查明案件事实。本案有足够证据可证明原审被告持有证据不利于持有人却拒不提供，原审法院应该支持原审原告的诉讼请求，但原审法院却驳回原审原告的诉讼请求。（三）原审法院不使用国家正式法律文书格式制作法律文书。本案判决书中对有争议的事实的质证和认定情况只字未提，导致判决书对原审原、被告双方是否提供证据，以及对证据的采信并未作列明和评判。二、原审法院对原审第二被告鲁云飞是否需要承担责任只字未提，系适用法律及认定事实均存在错误。鲁云飞作为慧博公司的法定代表人，公账私账不分，开庭时鲁云飞未提供证据证明其与原审原告发生经济纠纷时未进行公账交易，反而是原审原告提供证据可证明公司收入款项交付于其指定的私人账户（含其妻子），已构成法人人格混同，应当连带承担本案的民事责任。学生所交的所有职业培养费直接交到鲁云飞妻子及指定人的手中，压根未进入过公账，但原审法院对此充耳不闻，甚至于在庭审笔录中都未进行记录，严重损害原审原告的利益。三、原审法院对于鲁云飞请人作伪证和歪曲事实听之任之。原审被告提供的证人证词存在明显的前后矛盾，且证人存在作伪证的行为。原审原告让与案件无关、与合作合伙人无关的所谓“证人”出庭作证，否认合同的真实性、有效性，否认原审原告履行了合同义务等，掩盖原审原告找原审被告多次要求支付分红的事实。四、遗漏当事人。涉案《合作协议书》有甲、乙、丙三方，内容包括三方各占股份分红比例，各方权利义务责任，违约责任和赔偿等内容。一审起诉时，原告没有将丙方赵彦朝列为第三人，而赵彦朝在合同约定中有实质的占股和权利义务，有独立请求权，应当参加诉讼；对利润的审查和认定，他是不可或缺的当事人；法院没有依职权追加为第三人，反而认可其证人资格，明显不符合《民诉法》第56条之规定。五、没有释明鉴定事项。根据协议，慧博公司利润直接关系到诉讼请求能否得到支持。但该公司及鲁云飞与本案上诉人孙铁锋未进行利润结算，也未提交公司的财务依据或账本。因为上述证据均系该公司及鲁云飞持有和掌控，故依法应由实际持有该证据材料的该公司及鲁云飞提交。原审既不释明法条法理并征求当事人是否申请鉴定，也不依职权委托鉴定，明显程序违法。六、错误适用简易程序。本案涉案当事人众多，数额巨大，争议明显，完全不符合适用简易程序的条件，应当改为普通程序。原判严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。慧博公司、鲁云飞辩称，1、上诉人提及的程序问题由法庭进行审理查明；对实体问题，在一审判决书中认定李慧输送22名学生，但是未认定上诉人向被上诉人输送过任何学生，合作协议的基础是上诉人需为项目招生输送学生才项目分红，上诉人未向被上诉人输送学生，不存在分红。2、在一审中鲁云飞是否承担连带责任已经阐述，鲁云飞依法履行自己的工作职责，未违反公司法等法律规定，事实上作为法定代表人鲁云飞依法履行了职责，不应当承担连带责任。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙铁锋向一审法院起诉请求：1、被告慧博公司向原告支付2018-2019年度项目分红614232元；2、被告慧博公司承担截止2019年10月18日起至欠款付清之日止的资金占用费（按月利率1%计算）；3、被告慧博公司承担本案全部诉讼费用、保全费用；4、被告鲁云飞对被告慧博公司债权承担连带责任。一审法院认定事实：2017年4月15日，被告慧博公司（甲方）、原告孙铁锋、第三人李慧（乙方）、案外人赵彦朝（丙方）签订了《合作协议书》，协议约定：“一、甲方的权利义务1、甲方授权乙方开展2017年学员招收工作。2、甲方有权随时对乙方的招收宣传工作进行抽查、监督和指导。3、甲方承诺乙方和丙方在2017年4月15日入股慧博教育，甲方所占全股40%，乙方全股为38%，丙方所占全股22%（因目前甲方前期投资较多，所以此股权分配从2018级执行，2017级该项目所有学员遵照本协议约定执行）。4、甲方对乙方在招生期间的督察、督导工作，乙方没有按甲方规章和规定要求招生的，违反甲方合作院校的招生政策，对甲方和与甲方合作院校造成重大负面影响，甲方有权停止乙方的招收工作，损失由乙方承担。5、乙方招生区域：衡阳、郴州等地区。二、乙方的权利和义务1、乙方应该积极开展招收工作，努力取得良好的招收业绩，完成招收任务。2、目标为100人-300人，争取80人。3、乙方开展招收工作期间，有义务和责任自觉维护甲方及甲方合作院校的良好形象和声誉。4、乙方将招收工作进展情况及时联系汇报甲方，接受甲方统一招收工作指导。5、根据甲方合作院校规定的报到日程，乙方应积极协助甲方周密安排组织好已报名学生的报到工作，直至抵达甲方合作院校指定报名地点正式缴费。三、劳务费标准、人数核定、招生开支、结算方式1、招收人数确认：以学生入学时乙方提交给甲方的有效名单和已交费用的学生名单为准核对，以实际入校的学生人数为准。学生入学后，乙方协助做好学生的稳定工作，具体的管理工作由丙方负责。2、三方同意，甲方对乙方最终实际的招收人数给予招收差旅费补助，标准如下：乙方2017级所招学生由甲方按9000元+2000元+1000元/生结算给乙方。另甲方按整个项目30%纯利分红给乙方（因乙方占股38%），2018级开始恢复按38%分红，招生费根据收费决定，以此类推，共同干好教育事业，每年10月20日之前结清。3、招收费用结算方式：学员入学缴清第一年的职业培养费（由乙方代收取），由甲方提供收费票据，剩余部分在十月一日之前结算。4、没有缴清第一年甲方职业方向培养费的学生，甲方按交费比例结算，甲方暂不结清劳务费，学生缴清第一年方向培养费后再结清剩余部分以及招收差旅费。5、乙方招生期间的所有一切开支由乙方自理。招收宣传册由甲方提供，乙方不得私自印刷任何宣传资料，如有违反需承担相关责任……双方还就其他事项进行了约定。”另查明，2017年度李慧共向慧博咨询公司输送学生22名。一审法院认为，本案争议焦点1、《合作协议书》的效力问题。原告孙铁锋、被告慧博咨询公司、第三人李慧等人签字盖章确认的《合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，未违背法律强制性规定，合法有效，当事人应当按协议履行自己的义务。故对被告辩称协议未生效以及原告主体不适格等不予采信。2、原告诉请被告支付项目分红及资金占用费有无法律事实依据。涉诉《合作协议书》约定“甲方按整个项目30%纯利分红给乙方（因乙方占股38%），2018级开始恢复按38%分红，招生费根据收费决定，以此类推，共同干好教育事业，每年10月20日之前结清。”因原、被告对整个项目并未进行结算，利润无法确认，故一审法院对原告要求被告支付项目分红及资金占用费的主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孙铁锋的诉讼请求。案件受理费减半收取4532元(原告已预交)，由原告孙铁锋承担。二审中，孙铁锋提交了以下证据：证据一，聊天记录一份，证明合作协议签订顺利，乙方履行了合同义务；证据二，学生花名册，证明招生人数；证据三，学生缴费凭证，证明慧博公司与鲁云飞财务混同、账目混同，违反合同义务；证据四，聊天记录一份，证明结算情况，甲方拒不履行合同约定的结算义务；证据五，照片和车辆购置税票，证明鲁云飞项目合作后与公司财务混同，家庭成员财产变化情况；证据六，潇湘学院宣传资料、照片、案件受理通知书、聊天记录，证明第三人赵彦朝是潇湘学院负责人之一，同时受聘于鲁云飞担任艺术学校副校长，鲁云飞对乙方赖账；证据七，招生简章一份，证明鲁云飞将个人收款微信列为潇湘学院合作项目收款微信，个人与公司财务混同，并以此挖取乙方招生团队人员。慧博公司、鲁云飞质证认为，在一审时被上诉人已经提交了部分聊天记录。证据一，对真实性不质疑，但不能证明已经签订了协议，我方将签字的合同寄给了上诉人，但是上诉人并未寄还我方，未达成一致意愿的意思；关于招生差旅费，按照合同约定的差旅费标准支付给了乙方之一的李慧，但上诉人未向慧博公司输送学生，没有结算招生差旅费。证据二，对真实性、合法性、关联性不予认可，该证据只是打印件，没有经手人的签名也没有任何盖章。证据三，缴费事实予以认定，但对关联性不予认可，订单班的学生有些是未成年人，费用的支付可以通过多种行为进行，不能达到对方证明鲁云飞与慧博公司财务混同的目的。证据四，对真实性认可，但对合同的结算关联性不予认可，项目已经初步核算，项目是亏损的，同时上诉人采取多种方式逼迫讨要钱财，我方迫于压力许下承诺，不是真实意思的表示。证据五，对真实性予以认可，但对合法性、关联性不予认可，照片在被上诉人空间中，取得方式存疑。我方认为这组照片无法证明公司与个人财务混同的问题。证据六，与本案无关，我方不予质证。证据七，是潇湘职业学院的招生简章，不能证明财务混同。本院经审查认为，证据一、三、四、七，真实、合法，与本案具有关联性，对这些证据的证明力本院结合其他证据予以综合认定；证据二是孙铁锋自行制作的名册，慧博公司、鲁云飞又不认可，本院不予采信；证据五、六与本案事实无关联性，本院不予采信。慧博公司、鲁云飞提交了以下证据：证据一，继续教育学院2019年下半年学生欠费情况表-慧博，证明因乙方的虚假宣传，学生学费收缴不上；证据二，慧博结算总表，证明合作项目亏损情况；证据三，2017年湖南理工专修学校招生安排，证明上诉人多头招生；证据四，匿名邮件，证明中伤被上诉人的情况。孙铁锋质证认为：证据一，学生应交总额是错误的，招生情况与本案无关，数据中所说情况扭曲事实。证据二，上诉人是通过微信要求结算，这张财务报表上诉人从未看过，上诉人申请法院鉴定、申请法院调取证据。证据一、证据二，需要相关财务认定，对真实性、关联性不予认可。证据三，鲁云飞在合作前是请上诉人合作的，他知道上诉人有多年招生经验，想使用上诉人的资源，对这个证据不认可；关于多头招生的证明目的是没有价值的，现在有多项工作很正常。证据四，对该证据的情况不清楚，不发表任何意见；被上诉人无法证明该证据的真实性，也与本案无关。本院经审查认为，证据一、三，真实、合法，与本案具有关联性，本院对这些证据的证明力结合其他证据予以综合认定；证据二是慧博公司自行制作的结算表，孙铁锋又不认可，本院不予采信；证据四与本案事实无关联性，本院不予采信。本院二审认定的事实与原判决查明的事实一致。另查明，2017年4月15日，鲁云飞(慧博公司)、孙铁锋、李慧、赵彦朝为合作潇湘职业学院慧博校企项目签订《合作协议书》。该项目所涉及的订单班为五年制大专班。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙铁锋要求慧博公司、鲁云飞支付红利，但并未提供充足证据证明其与慧博公司合作的潇湘职业学院慧博校企项目有“纯利”可分红，且双方合作的整个项目现尚未完成，双方对该项目亦未进行结算，该整个项目是否存在利润现在无法确定，因此，一审判决以利润无法确认为由驳回孙铁锋的诉讼请求并无不当。孙铁锋上诉请求判决由慧博公司、鲁云飞支付红利的主张缺乏依据，本院不予支持。至于孙铁锋上诉认为一审判决遗漏当事人违反法定程序的主张，因孙铁锋是起诉要求分红而不是要求解除合作关系，未牵涉到协议的其他当事人，故一审法院未追加赵彦朝参加诉讼并无不妥。至于孙铁锋上诉认为一审法院既未要慧博公司、鲁云飞提供账本，又未进行财务鉴定程序违法的主张，因孙铁锋在一审诉讼中并未申请鉴定或书面申请人民法院调查收集证据，故孙铁锋的这一上诉理由亦不成立，本院不予采纳。在二审期间，孙铁锋申请进行账务审计鉴定，但因案涉项目尚未完成，现无法鉴定整个项目是否存在利润，且慧博公司、鲁云飞也不同意鉴定，故本院对孙铁锋的该请求不予采纳。综上，孙铁锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9942元，由上诉人孙铁锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇二〇年八月二十四日法官助理岳潜代理书记员  易楚瑾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。