吉林市龙潭区人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0203民初2245号原告：北京国能中电节能环保技术股份有限公司，住所地北京市朝阳区通惠河北路中海枫丹公馆4号楼。法定代表人：白云峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋求实，该公司法务部总经理。委托诉讼代理人：原超杰，该公司法务经理。被告：吉林华泰电力总承包有限公司，住所地长春市净月高新技术产业开发区擎天树街1555号。法定代表人：陈轩，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘洋，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：刘首超，北京盈科（长春）律师事务所律师。被告：梁新凯，男，1971年4月14日出生，汉族，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。原告北京国能中电节能环保技术股份有限公司（以下简称国能公司）与被告吉林华泰电力总承包有限公司（以下简称华泰公司）、梁新凯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月18日立案后，依法适用简易程序公开审理，原告国能公司的委托诉讼代理人原超杰，被告华泰公司的委托诉讼代理人刘洋、刘首超，被告梁新凯的委托诉讼代理人段大明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。国能公司诉称，1、请求贵院判决两名被告立即向原告连带返还工程款40万元；2、请求贵院判决两名被告依约向原告支付违约扣款40万元；3、请求贵院判决两名被告依约向原告支付代被告支付的工人工资费用86.5万元；4、请求贵院判决两名被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。上述前三项请求合计金额为166.5万元。事实与理由：我公司与被告于2016年7月签订了施工合同。合同签订后，我公司累计向被告支付了350万元款项（2016年8月支付了预付款67万元，9月支付了10万元，10月份支付了100万元，11月份支付了83万元，12月份支付了90万元），其中，后两笔款项为我公司在被告所属农民工两次闹事、罢工的无奈局面下（被告因拖欠项目工人工资，工人不断在吉林热电脱硫改造项目工地上罢工、闹事，2016年年底即11月、12月两次闹事人数较多，事态比较紧急，为控制事态、避免春节前社会群体事件发生，无奈经与被告及闹事工人协商，采用我公司代付被告工人工资的方式预付了被告工程款），出于年底维持社会稳定的考虑，被迫暂时代替被告向其所属的现场闹事农民工支付的工资（各方共同在现场将工人工资发放完毕后，闹事工人逐渐撤走，被告工人撤场）。合同约定被告应完成涉案工程14号、15号两个机组的工程量，但被告仅完成了15号机组的部分工程，双方评估的15号机组的产值为315万元，我公司超额支付到了350万元，故二被告应向我公司返还多支付的35万元，同时315万元的产值还包含两个机组的10万安全文明施工费，每个机组5万元，故二被告还应向我公司返还多支付的14号机组的安全文明施工费5万元。因此，就上述两项二被告应向我公司合计返还40万元工程款。被告至少出现了2次拖欠工人工资导致工人闹事并影响涉案工程工期的纠纷，依据合同约定应承担违约扣款40万元；同时就上述两次闹事纠纷事件，我公司都已先行为被告代付了工人工资（合计173万元），依约应在在建工程款中按1.5倍扣除费用即扣除86.5万元。二被告曾承诺于2016年12月26日向我公司开具发票，虽经我公司多次催促但二被告至今仍拒绝开具，给我公司造成了大额无法抵扣税款的损失。二被告对上述款项拒绝返还和支付，给我公司造成了较大资金占用损失。被告二为被告一的挂靠人，被告一为被挂靠人，依法二被告应对上述全部款项合计166.5万元向我公司承担连带给付责任，共同向我公司返还和支付。综上所述，请求贵院依法维护我公司的合法权益，判如所请。华泰公司辩称，1、梁新凯、甘大伟共同借用挂靠华泰公司名头签订热电厂安装合同，属于最高院关于建设工程施工合同解释（一）第一条第二项的情况，合同无效。国能公司主张违约金没有事实和法律依据；2、甘大伟与梁新凯共同借用挂靠华泰公司名头，甘大伟属于必要共同诉讼参与人，华泰公司申请追加甘大伟为本案被告参加庭审；3、梁新凯、甘大伟共同借用挂靠华泰公司名头承担吉林热电厂工程，梁新凯、甘大伟为实际施工人，华泰公司从来没有参与工程施工的任何事项，对于工程量及工程结算方式均不知情，国能公司应当与梁新凯、甘大伟进行工程结算，华泰公司对于工程结算不承担任何责任，同时申请对收据、接收汇票的授权委托书以及梁新凯身份证上的印章并非其公司印章进行鉴定；4、华泰公司从来没有收到过国能公司背书的承兑汇票，申请法院调取国能公司所提交承兑汇票的背书承兑情况；5、吉林热电工程为2016年工程，本案已过诉讼时效。梁新凯辩称，我作为本工程的实际施工人通过挂靠华泰公司与国能公司于2016年7月签订了热电厂安装合同（国能公司提供主材、设备，我属于大清包）。我与华泰公司签订了内部协议，约定梁新凯向华泰公司交付1%的管理费。2016年7月3日梁新凯组织农民工进场进行了前期施工，而吉林热电厂2016年9月12日才停炉交付给被告方，导致被告方人工等费用大量增加。但国能公司从支付前期预付款67万到支付施工进度款就一直拖欠农民工工资。其中施工进度款从2016年7月到9月20日根据国能公司审定批复应付进度款为774166元，国能公司只支付了10万元，拖欠674166元，为保障项目施工正常运营，梁新凯到处求借来给农民工发工资。到2016年10月末，涉案工程已经接近尾声具备启动条件，国能公司已累计拖欠应付工程进度款达1,094,370.00元，梁新凯已求借无门，导致农民工干活已无工资可领。2016年11月4日，涉案工程机组启机，但部分已施工完毕的农民工因领不到工资无法撤场。剩余农民工等待付款撤场回家，经实际施工人与国能公司项目部多次协调及工人催要；最终国能公司2016年12月14日支付了11月份进度款90万元后，农民工全部撤场。但当时国能公司仍拖欠我工程款264,370.00元及总工程余额1,835,689.90元。之后，国能公司一直未与被告方进行最终决算，我一直催促国能公司进行最终决算并支付包括其他项目的工程款，但国能公司以种种理由推托。在整个施工过程中，我没有因农民工工资发放问题延误工期，并曾获得国能公司嘉奖10,000.00元。国能公司2016年11月16日开始以支付拖欠的工程进度款形式支付的农民工工资，完全是在工程已施工完毕的情况下，国能公司一直因拖欠工程进度款，农民工领不到工资无法撤场导致的，责任完全应该由国能公司承担。因此应驳回国能公司诉请，并且我将向国能公司主张权利。一、国能公司尚欠被告工程施工款总额1,835,689.90元，况且安全文明施工费是一次性投入，依合同约定不区分14号、15号机组。国能公司不存在多支付施工款35万元和安全文明施工费5万元的情况，应驳回国能公司第一项诉请。二、涉案工程于2016年11月4日正常启机，之后因为农民工施工完毕，国能公司拖欠施工确认批复后的应付工程进度款，导致农民工领取不到足额工资而无法撤场，国能公司2016年11月16日才以支付工程预付款形式支付的农民工工资。不存在农民工闹事并影响涉案工程工期的问题，并且不存在农民工闹事的情况，国能公司支付的农民工工资也没有超出拖欠的施工进度款，国能公司支付农民工工资后尚欠我方施工进度款264,370.00元。并且该工程国能公司至今尚欠我方工程施工款总额1,835,689.90元。拖欠农民工工资的责任完全在国能公司。并且施工合同是国能公司出具的指示合同文本，其中约定了许多不合法的对我不利的霸王条款，根本没有对我的保护性条款，危害我方及农民工利益的霸王性条款无效，并且国能公司取霸王性条款的上限向我追责，更是无效。因此应驳回国能公司第二三项诉请。三、合同约定合同履行过程中我方向国能公司开具发票或收据，因我公司不与我方决算，导致我方无法向国能公司开具发票，现只能开具已付款的收据。而国能公司无权要求我方给付未开具发票的损失，涉及税务问题应由税务部门解决，不应由人民法院处理，因此应驳回国能公司的第四项诉请。本案为国能公司无理诉讼，因此诉讼费、保全费等应由华泰国能公司承担。本院经审理认定事实如下：2016年7月，国能公司与华泰公司签订热电厂安装合同，载明：“华泰公司承包国能公司吉林热电14#、15#脱硫改造建筑安装工程全部工程范围施工……”“合同工期：60日历天/台”“本合同为单价承包合同，即工程量暂定，综合单价固定不变……本合同暂定人民币陆佰柒拾万圆……其中：（1）安全文明施工措施费人民币拾万元整……”2016年11月16日，梁新凯与国能公司代表人员王玉亮等人签订《吉热#15炉工程进度款确认证明》载明：“……北京国能重点节能环保股份有限公司……代表……与吉林华泰电力总承包有限公司……总经理王总及财务人员、工程人员、项目执行人梁新凯……经双方对照工程量清单盘点后初步确认的产值为315万（含10万元安全文明施工费）……该文件中的工程产值和进度款核算并不代表最终的竣工结算……”2016年12月13日，梁新凯向国能公司出具《承诺》：“本人梁新凯属吉林华泰电力总承包有限公司承接北京国能中电节能环保技术股份有限公司发包《吉林热电厂2*220MW机组建筑安装工程施工合同》（合同编号：GNHB2016-P0376.00-EPC-AI001）项目负责人。本单位共收发包单位工程款350万元，该项目合同工程款已结至＿%。现向发包单位作以下承诺：1.收到此款项与华泰承担连带责任……”实际施工人梁新凯与国能公司对15#脱硫改造建筑安装工程已经施工完毕，梁新凯未就14#脱硫改造建筑安装工程进行施工，国能公司已支付华泰公司及梁新凯14#、15#脱硫改造建筑安装工程安全文明施工费10万元的事实予以确认。另查明，梁新凯与华泰公司当庭自认：梁新凯借用华泰公司名义与国能公司签订合同，华泰公司收取国能公司交付给梁新凯工程款的1%作为对价。认定上述事实的证据有：《吉林热电厂2*220MW机组建筑安装工程施工合同》、银行支付凭证、收据、承诺、《吉热#15炉工程进度款确认证明》（七月份报表）、《吉热#15炉工程进度款确认证明》（八月份报表）、《吉热#15炉工程进度款确认证明》（九月份报表）、邮寄单、《企业信用信息公示报告》、传真、聊天记录及原被告当庭陈述在卷为证。本院认为，关于合同效力部分。所谓建设工程施工合同是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同。本案中，“华泰公司承包国能公司吉林热电14#、15#脱硫改造建筑安装工程全部工程范围施工……”，国能公司与华泰公司为该热电厂安装合同的相对方，对华泰公司认为合同双方应该为国能公司和梁新凯的辩解，本院认为，华泰公司在热电厂安装合同上盖章确认，梁新凯在签署与国能公司关于该工程文件时均以华泰公司名义签订，且华泰公司未提供证据证明国能公司在签订热电厂安装合同时知晓梁新凯为合同相对方，应当承担举证不能的不利后果，故本院对华泰公司的上述辩解不予支持。对于华泰公司认为梁新凯、甘大伟共同借用挂靠华泰公司名头承担吉林热电厂工程，梁新凯、甘大伟为实际施工人，华泰公司从来没有参与工程施工的任何事项，对于工程量及工程结算方式均不知情，国能公司应当与梁新凯、甘大伟进行工程结算，华泰公司对于工程结算不承担任何责任的辩解，本院认为从华泰公司与梁新凯约定（梁新凯借用华泰公司名义与国能公司签订合同，华泰公司收取国能公司交付给梁新凯工程款的1%作为对价）可知，华泰公司在签订热电厂安装合同后应当知道梁新凯借用其名义施工，而华泰公司未明确作出相反的意思表示，应视为其同意梁新凯在施工过程中代表其公司，华泰公司应当承担与国能公司的合同义务。对华泰公司要求对收据、接收汇票的授权委托书以及梁新凯身份证上的印章并非其公司印章进行鉴定的申请，本院认为鉴定所产生结果不能作为华泰公司不承担合同义务的证据基础，故该鉴定申请缺乏必要性；对华泰公司申请法院调取国能公司所提交承兑汇票的背书承兑情况，鉴于梁新凯已经确认收到承兑汇票的钱款，故该申请亦不具有必要性，故本院对上述鉴定申请及调取证据申请均予以驳回。对于华泰公司要求追加甘大伟为共同被告的申请，鉴于华泰公司作为被告要求追加他人作为共同被告于法无据，本院予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案中，没有资质的实际施工人梁新凯借用华泰公司名义与国能公司签订施工合同，该行为无效，故本院对华泰公司认为其公司与国能公司签订的施工合同无效的意见予以采纳。关于15#脱硫改造建筑安装工程款及诉讼时效部分。本案中，实际施工人梁新凯与国能公司对双方15#工程已经施工完毕的事实当庭予以确认。国能公司结合其公司已经给付华泰公司及梁新凯共计350万元的事实，又根据《吉热#15炉工程进度款确认证明》显示15#工程总产值为305万元（不含10万元的文明施工费），认为华泰公司与梁新凯应当给付其公司40万元的诉请，本院认为，《吉热#15炉工程进度款确认证明》虽载明：“经双方对照工程量清单盘点后初步确认的产值为315万（含10万元安全文明施工费）……”但“该文件中的工程产值和进度款核算并不代表最终的竣工结算……”故国能公司认为该15#工程的工程款（不包含10万元安全文明施工费）为305万元的诉请缺乏证据支持，应当承担举证不能的不利后果，故本院对国能公司要求华泰公司、梁新凯共同返还多给付的工程款35万元的诉请不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”本案中，国能公司与梁新凯均承认该工程未正式结算，该工程的工程量及工程款尚属于待确定状态，本案的诉讼时效应当自双方结算之日起计算，故本院对华泰公司认为本案已过诉讼时效的意见不予支持，本案的诉讼参与人自案涉工程结算之日起，针对工程款及违约，可以另行提起告诉。关于安全文明施工措施费10万元。热电厂安装合同载明：“吉林热电14#、15#脱硫改造建筑安装工程……安全文明施工措施费人民币拾万元整……”国能公司未能就该10万元在14#15#两个安装工程间分配比例举出证据，应当承担举证不能的不利后果，故本院对国能公司要求华泰公司、梁新凯连带返还5万元安全文明施工措施费的诉讼请求不予支持。本案诉讼参与人可待安全文明施工措施费在14#工程和15#工程之间可明确分割时另行提起告诉。关于违约金部分，对国能公司要求梁新凯和华泰公司依约向其公司支付违约扣款40万元以及86.5万元的诉请，本院认为，结合前文关于15#脱硫改造建筑安装工程款部分，国能公司未能举出证据证明其公司已经完全履行合同义务（即已经支付全额工程款），应当承担举证不能的不利后果，故本院对国能公司要求梁新凯和华泰公司依约向其公司支付违约扣款40万元，要求梁新凯和华泰公司依约向其支付代被告支付的工人工资费用86.5万元的诉请请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告北京国能中电节能环保技术股份有限公司全部诉讼请求。案件受理费7,643.00元，由北京国能中电节能环保技术股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 员  胡冀宇二〇二〇年八月十日代理书记员  赵婉竹