安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1882号上诉人（原审原告）：刘云，男，1992年2月9日出生，汉族，住江西省抚州市广雷县。委托诉讼代理人：李茜，广东定分律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏和致物流有限公司，住所地淮安经济技术开发区安澜北路3号总部经济园区19号楼。统一社会信用代码9132089133905231X4。法定代表人：吴和民，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢广辉，浙江麦格律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐飞，浙江麦格律师事务所律师。上诉人刘云因与被上诉人江苏和致物流有限公司（以下简称江苏和致公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2020）皖0208民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。刘云上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判被上诉人支付拖欠上诉人2019年5月至2019年7月工资18000元、补贴3000元，共计21000元；二、请求依法改判被上诉人支付上诉人自2019年1月1日至2019年7月30日未购买社保及未签订劳动合同双倍工资差额42000元。三、请求依法改判江苏和致公司支付未签订劳动合同，违法辞退上诉人两倍经济补偿金14000元，四、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实没有查清，导致适用理解法律错误。上诉人刘云与被上诉人江苏和致公司双方具有隶属性，刘云之工作内容全部由江苏和致公司进行安排与管理。刘云之工资实际由江苏和致公司发放具有确定性、周期性，故双方存在事实劳动关系。一审法院对上述事实没有查清，同时对于刘云工资标准决定权之认定存在错误，请求二审予以纠正。1.一审法院以刘云工资虽由江苏和致公司进行安排及发放，但是由广州鑫储公司刘娟考核并且将相应结果发送江苏和致公司之邮箱，并且以此认定考勤确认薪资金额并非由江苏和致公司进行管理和决定，进而认定不存在事实劳动关系。上述事实一审法院没有查清，导致相应法律适用理解存在错误，请求二审予以纠正。2.实际情况为，鉴于此前江苏和致公司与广州鑫储公司签订《物流合作协议书》，两公司管理层内部就员工工资考核分工曾经有过约定。广州鑫储公司刘娟作为其合作公司管理人员，江苏和致公司员工很多亦参与《物流合作协议书》之项目，故双方约定刘娟对相应员工之工资考核有权提出相应考核意见（仅参考意见），并且将相应考核意见发送江苏和致公司之邮箱与其核对，最后由江苏和致公司进行核实及决定，相应工资标准最后核实及发放全部由江苏和致公司进行，相应工资发放标准实际上亦由江苏和致公司决定，故相应事实一审法院认定有误。3.一审判决存在逻辑不通之处，若刘云工资标准及发放实际由广州鑫储公司刘娟决定。鉴于刘云与刘娟之亲属关系，不可能产生本次诉讼，故广州鑫储公司刘娟没有相应工资标准决定权，相应工资标准及发放权均由江苏和致公司确定。4.江苏和致公司与刘云之隶属关系，相应工资标准全部由其决定，该事实在《物流合作协议书》相应条款中亦可以佐证：“甲方(江苏和致）负责该项目全部运作资金与管理，乙方（广州鑫储）负责开拓业务及业务维护”依据上述合同之内容及其他条款，明显看出该项目全部财务监管、业务运营费用、司机运费发放等一切财务支出及业务运营管理全部由江苏和致公司负责，广州鑫储仅仅带入其相应业务，没有财务监管权利，更不可能决定刘云工资及其他员工工资发放标准，依据合同之内容明显看出全部财务监管及工资决定全部由江苏和致公司负责。5.广州鑫储公司与江苏和致公司就员工考核管理层内部分工，不影响江苏和致公司与刘云劳动关系之认定，对于外部而言相应工资全部由江苏和致公司发放，相应工作之安排全部由江苏和致公司进行管理，刘云与江苏和致公司具有隶属性与服从性，是江苏和致公司业务组成部分，完全符合《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项通知》第一条关于未签订劳动合同成立条件。6.依据和致芜湖项目群聊天记录，其法定代表人吴和民就刘云及其妻子刘丽霞之劳动关系予以认可“去打听一下这是作为一个员工可以拿工作来要挟的吗？劳动法是你们制定的吗？我再次声明配合才是解决问题的根本办法”而后其妻子刘丽霞回复“我的意思是，明天工作就可以结束，当然费用工资也得结清，公司辞退一个员工，没有补贴就算了，连发工资的时间都一直明确不了，这就是一个公司正常的流程吗？”依据该对话，可以明确如下事实：1.江苏和致公司法定代表人吴和民承认刘云及刘丽霞是其员工，里面多次提到“员工”、“劳动法”等字眼；2.刘云及刘丽霞工资全部是江苏和致公司决定及发放，广州鑫储公司刘娟与刘云关系，刘云不可能苦苦请求支付拖欠工资，更不存在本次诉讼。同时，更可以看出刘云、刘丽霞之工资安排全部由江苏和致公司进行管理，双方具有隶属性、服从性，其工作内容是江苏和致物流业务组成部分。7.一审没有就刘云与江苏和致公司之关系予以明确说明，其仅仅认定相应事实劳动合同关系证据不足。若刘云与江苏和致公司不存在劳动合同关系，属于何种关系？一审就该问题没有予以说明。综上，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，相应工资发放标准全部由江苏和致公司决定，上诉人工作之内容全部由被上诉人安排及管理，具有隶属性，故其应当支付拖欠之工资及相应经济补偿金。江苏和致公司辩称，第一，一审法院查明的事实以及审判的依据是正确的。第二，刘云是刘娟的亲弟弟，刘丽霞是刘娟的弟媳，而刘娟是案外人广州鑫储公司（与和致物流公司合作的公司）法定代表人。第三，根据双方签订的物流合作协议书第一条第一点，和致物流公司负责该项目的所有运作资金与管理，而广州鑫储公司负责开拓业务以及业务维护。第二点，和致物流公司所出的项目资金按月息1%计算计入合作项目财务成本。第三点，和致物流公司针对该项目的财务运作，财务管理费按每月营业额的1.5%计算。第五点，涉案项目以和致物流公司的名义与重工签订合作协议，由和致物流公司名义开具运费的发票，代收代付该项目的款项。第十点，合作项目所得的收入在扣除对应该项目的所有运营成本、资金成本、财务管理成本等，所有双方约定的摊销成本后进行五五开。根据上述协议来看，广州鑫储公司的人员成本要计算在这个项目当中，而当时刘娟是以与和致物流公司的财务负责人孙利群直接对接，刘娟也将他公司现有人员的工资成本告知孙利群的目的就是为了之后核算广州鑫储公司的一个合作成本，因项目资金是由和致物流公司垫付，并且有利息1%的成本和财务管理每月1.5%成本，可见双方合作条件非常清楚，和致物流出钱和进行财务上的管理运作，广州鑫储公司出人负责现场物流的运营，在这样的背景下，刘云在双方合作之前，已经在广州鑫储公司上班，而且在双方合作之前，广州鑫储公司与涉案的第三方重工就在进行合作，而刘云就在处理他们当时的一部分事情。根据双方的微信群，也就是芜湖项目群的微信群来看，群里有刘娟、刘丽霞、刘云、易兴春、吴和民、孙利群，这个群就是按照合作协议内容来进行设定的。其中有广州鑫储公司的刘娟、刘丽霞、刘云、易兴春，和致公司的吴和民、孙利群。从微信聊天记录可以看出，刘云是受刘娟安排在该合作项目中代表广州鑫储公司工作的，与和致物流并无劳动关系。刘云向一审法院起诉请求：1.判决江苏和致公司支付：欠发刘云2019年5-7月工资18000元（3×6000）、补贴3000元（3×1000）,共计21000元;2.判决江苏和致公司支付刘云自2019年1月1日入职到2019年7月30日离职（7个月）,公司未签订劳动合同以及购买社会保险双倍工资差额42000元（6×7000）；3.江苏和致公司支付未签订劳动合同,违法辞退刘云,赔偿2个月工资14000元（2×7000）;4.诉讼费用由江苏和致公司承担。一审法院认定事实：2018年12月28日，江苏和致公司（甲方）与广州鑫储公司（乙方）签订《物流合作协议书》一份，其中约定甲乙双方共同合作运作重工物流业务，甲方负责提供该项目所有运作资金与管理，乙方负责开拓业务以及业务维护；甲方针对该项目的财务运作，财务管理费按每月营业额的1.5%计算，计入该合作项目的每月成本。2019年1月1日，刘云经刘娟介绍进入江苏和致公司,担任江苏和致公司和广州鑫储公司在芜湖承运的新兴重工(邯郸)物流有限公司运输项目中的调度员一职，江苏和致公司对刘云的工作内容进行具体安排和管理，刘云每月的薪资由刘娟进行考勤后予以核算确定，由刘娟制作形成“芜湖铸管人员考勤及工资表”后通过邮箱发送给江苏和致公司，由江苏和致公司负责发放给刘云。另查明，1.刘丽霞是刘云的妻子，刘娟是广州鑫储公司法定代表人，其与刘云是亲戚关系。2.刘云庭审中自述：“刘云和刘丽霞是广州鑫储公司刘娟的弟弟和弟媳，在广州鑫储公司和江苏和致公司合作之前，物流业务是由广州鑫储公司负责，刘云当时负责车辆调度。”3.刘云与江苏和致公司之间未订立书面劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点是刘云与江苏和致公司之间是否存在劳动关系，对此该院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:……(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件……(五)其他劳动者的证言等。”本案中,刘云的具体工作内容及薪资虽由江苏和致公司安排和发放，但依据考勤确定的薪资金额却并非由江苏和致公司进行管理和决定，此外，刘云庭审中自述的“刘娟和江苏和致公司商量刘云的工资标准及工资发放”这一事实与常理不符，而刘云亦未提供其他足以证明其与江苏和致公司之间存在劳动关系的证据，故对刘云与江苏和致公司之间存在劳动关系的主张不予认可，对于刘云的相关诉请，依法不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘云的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由刘云负担。二审期间，上诉人刘云向本院提交以下材料作为新证据：证据一，芜湖项目合作清算总表、和致利润表（复印件），该份证据是被上诉人在另案（2019）苏0891民初4525号提交的证据，拟证明：1.江苏和致公司曾向江苏省淮安经济技术开发区人民法院提起诉讼；2.江苏和致公司主导及管理员工工资发放，刘云系该公司员工，两者存在劳动合同关系；3.若为代发工资不可能将其作为成本计算在利润中，工资发放是其自行决定。证据二，微信聊天记录（广州鑫储公司法定代表人刘娟与合作的江苏和致公司孙总），拟证明：1.刘娟对相关员工工资有权提出考核意见（仅参考），并且将相应考核意见发送江苏和致公司邮箱与其核对，最后由江苏和致公司进行核实及决定并发放。相应工资发放标准实际上由江苏和致公司决定，故相应事实一审认定有误。2.刘云系江苏和致员工，且存在劳动合同关系。江苏和致公司质证认为：一、对芜湖项目合作清算总表跟合作利润表，提供的是另外一个案子的材料，因为刚提交，对真实性无法核定，但对证明目的应该有意义，反映江苏和致公司与广州鑫储公司之间的合作，计算方式符合双方之间签订合作协议约定，工资跟其他的是在整个项目进行核算的，并不能证明属于江苏和致公司的事实，以此证明工资从这个项目支付，本身并不能证明江苏和致公司与上诉人刘云存在劳动关系的事实。关于合法性问题，根据民诉法的相关规定，显然不属于二审新证据范畴，不应作为本案认定的依据。二、关于微信聊天记录，一是因为属于案外人刘娟，无法核实手机是否是刘娟，如果需要，要求刘娟出庭核实。二是其提供属于部分聊天记录，并不是非常完整，要结合一审中提交的57页的聊天记录证据来看，不能短短以这一两段截图，来证明工资的发放是由江苏和致公司进行决定的事实。所以该证据并不能证明本案的待证目的，同样该证据也不属于新的证据，也不应作为本案的认定依据。如果要作为本案认定依据，根据民诉法解释103条，上诉人应该明确说明具体理由，法院应该对上诉人有必要予以训诫和罚款。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2019年12月23日，芜湖市三山区劳动人事争议仲裁委员会向刘云发出[2019]芜三劳人仲不第004号不予受理通知书，其主要理由记载为仲裁申请材料中缺少劳动关系证据。二审中，刘云自认在江苏和致公司与广州鑫储公司合作前为广州鑫储公司的员工，并在芜湖代表广州鑫储公司负责重工的项目从事车辆调度工作。之前与广州鑫储公司之间存在劳动关系，两公司合作后转到江苏和致公司继续担任调度工作，工资由该公司发放，属于变更劳动关系。但并无书面解除或建立劳动关系证据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为刘云与江苏和致公司之间是否存在劳动关系。由本案查明事实可知，江苏和致公司与广州鑫储公司之间于2018年12月28日，因合作经营新兴重工(邯郸)物流有限公司在芜湖新兴铸管有限公司承运的运输项目，签订了《物流合作协议书》一份，其中约定双方共同合作运作重工物流业务，江苏和致公司负责提供该项目所有运作资金与管理，广州鑫储公司负责开拓业务以及业务维护。二审中，刘云自认在江苏和致公司与广州鑫储公司合作前为广州鑫储公司的员工，并在芜湖代表广州鑫储公司负责重工的项目从事车辆调度工作。之前与广州鑫储公司之间存在劳动关系，两公司合作后转到江苏和致公司继续担任调度工作，工资由该公司发放。刘云虽主张属于变更劳动关系，但并无书面解除或建立劳动关系证据。而两公司合作期间，刘云的工资由广州鑫储公司法定代表人刘娟负责考勤考核后，制作“芜湖铸管人员考勤及工资表”通过邮箱发送给江苏和致公司，由该公司发放。由此表明，其工资的发放基于两公司合作的约定由江苏和致公司负责，而刘云从事的业务内容属于广州鑫储公司负责。刘云二审虽提交相关证据拟证明其与江苏和致公司之间存在劳动关系，但经审查尚达不到该证明目的。故刘云主张与江苏和致公司存在事实劳动关系并无充分证据足以证明，应当承担不利后果。故本院对其上诉理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘云负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  徐海军二〇二〇年八月十九日书记员  米天戈书记员  黄立峰附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。