山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8966号 上诉人（原审被告）：青岛西海岸城市建设工程有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：张森培，经理。 委托诉讼代理人：夏巍鑫，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瀚鑫，山东首辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周某，男，1965年12月18日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李瑞庆，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宏荣，山东运策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴某，男，1960年1月26日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王磊，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯某，男，1980年2月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审第三人：青岛市固体废弃物处置有限责任公司，住所地青岛市。 法定代表人：田洪领，董事长。 委托诉讼代理人：于会玲，山东正尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马婧文，山东正尚律师事务所律师。 上诉人青岛西海岸城市建设工程有限公司（以下简称城建公司）、周某因与被上诉人吴某、冯某及原审第三人青岛市固体废弃物处置有限责任公司（以下简称固废公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求:1.撤销原审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审在认定事实、适用法律上均有错误，上诉人在本案中没有过错，不应承担责任。冯某作为青岛扬子国际经济技术合作有限公司劳务派遣至上诉人处的员工，在上诉人处从事的是垃圾转运车驾驶员工作，事发现场的行为系冯某的个人行为，并不在工作范围之内，因此对超出工作范围所出现的后果，上诉人不应承担责任。本案事故是冯某服从了原审第三人的工作人员即吴某、周某的指挥和要求而造成的，冯某没有过错，上诉人更没有过错。吴某、周某及案外人邢焕桥三人利用在原审第三人处工作上的便利，从倾倒至填埋场准备填埋的垃圾中挑捡废旧有用的垃圾，下班后个人带走卖钱，冯某不牵扯任何利益分配，但如拒绝帮他们运送三人要私卖的垃圾，在倾卸垃圾工作中会遭到该三人刁难，因此被迫答应。2.一审认定的赔偿数额无事实和法律依据。被上诉人吴某主张的护理费过高，主张误工费时间过长，按照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的规定，吴某的伤情也可以认定30天的误工期，被上诉人吴某主张精神抚慰金没有依据，因其本人在本次事故中有重大过错，不应获得精神抚慰金。3.被上诉人吴某与被上诉人周某及案外人邢焕桥事发时均在工作，对于被上诉人吴某受伤的行为，应是工伤，原审第三人在事故发生后也为被上诉人吴某办理了工伤赔付事宜，说明第三人认可事故发生在工作时间、工作岗位上，该工伤赔偿的医疗费等数额应从本案赔偿项目中予以扣除。4.原审第三人、被上诉人吴某、被上诉人周某在本案中都有重大过错，应承担相应的责任。现场工作人员违规在工作时间、工作场所捡拾可回收物，而原审第三人未发现、未制止或者已发现却不制止，是事故发生的起因。被上诉人吴某在利益的驱使下，发现又有可卖垃圾桶后，不顾危险，在容器后门关闭的过程中，又往里面放捡拾物，从而导致事故发生，也存在重大过错。被上诉人周某上车指挥冯某关闭垃圾容器后盖，不是冯某自行关闭，也不是操作失误，被上诉人周某也存在重大过错。 吴某辩称，1.冯某是在工作过程中操作失误造成吴某受伤，系履行职务行为过程中侵权，应该由公司承担侵权责任。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中冯某不论是城建公司员工还是派遣工作人员，都不能免除排除城建公司的责任。2.上诉人城建公司一直主张自己无过错，来排除自己的责任，纯属混淆视听。不论上诉人是否做出过错行为，不影响责任的承担，其承担责任的原因系冯某的职务行为的过错导致吴某受伤，上诉人是基于员工的侵权行为而承担责任。吴某是被上诉人的车辆压伤，操作车辆的是被上诉人的员工冯某，被上诉人和冯某是造成吴某受伤的直接责任人，在被上诉人口中竟然成了无过错方，颠倒是非，推卸责任。3.误工期限系司法鉴定综合伤情做出的，科学合法，应予支持。精神损害抚慰金的判决也符合法律规定。4.吴某受伤后，经青岛市人力资源和社会保障局审核，做出了不予认定工伤的决定，后经市南法院及青岛市中院裁判，均认定不构成工伤。 周某辩称，冯某作为直接侵权人，应该和城建公司承担连带责任，本案造成吴某损害，吴某和冯某均具有过错。本案没有相关证据证明周某存在指挥和指挥不当的问题，应当由城建公司、冯某、吴某承担相应法律责任。 固废公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，城建公司对于案件事实的表述完全是主观推测和描述，没有任何证据支持。肇事车辆鲁Ｂ×××××号车系城建公司所有，事故发生时的驾驶员冯某系城建公司员工，城建公司应当承担赔偿责任。 冯某未作答辩。 周某上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或改判上诉人周某不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定“周某对冯某现场指挥安排不当”错误，证据不足。吴某所提供的证据均未体现其所受伤害与上诉人周某有关，吴某在其起诉书、工伤办调查笔录中也均未提及其所受伤害是周某现场指挥不当造成。虽然固废公司提供的吴某“事情经过”材料载有“装到最后一个桶的时候，周某进入副驾驶室，这时车厢后盖突然落下”，但是吴某当庭予以否认，并且在工伤办调查笔录中也说明这个材料是固废公司王景山科长写好了让其签字的，不是他自己写的。冯某在工伤办调查笔录中称：“他装好垃圾桶开车门登上副驾驶示意我开车走，我就把后箱盖关上了”，这明显与事实不符，意图推卸责任。根据冯某与邢焕桥签订的《谅解协议书》第1条显示，造成事故的原因是邢焕桥违章指挥，并没有说是周某违章指挥。邢焕桥在工伤办调查笔录中称：“后来我听司机冯某说是周某让冯某关的垃圾车后挡板”，明显在推卸责任，也是在冯某利诱下帮助冯某逃避责任。2.一审法院认定医疗费数额错误。吴某的医疗费共计31374.82元，但是原审第三人投保的保险公司已报销30113.02元，根据侵权损失补偿原则，保险公司报销的医疗费不应计算在赔偿数额中，法院应按照吴某实际损失1261.8元支持。 吴某辩称，1.通过各方陈述，足以认定冯某是在工作过程中，受到周某的错误指挥，操作失误造成吴某受伤。周某应当承担相应的责任。2.《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。吴某在人身损害事故发生后产生的部分医疗费通过商业保险获得补偿是基于原审第三人购买商业保险，根据合同约定应当享有的保险权利，是特定的保险合同利益。而向侵权人主张赔偿显然是基于民事侵权，前者是特定的合同之债，后者是民法上的侵权之债，两者并不重叠。因此商业保险对受害人的补偿不能影响受害人向侵权人主张赔偿。受害人作为商业保险受益人的保险利益应当由受害人自己享有，而不应当成为侵权人减轻或免除赔偿责任的法律理由。 城建公司辩称，周某的上诉没有事实和法律依据，谅解协议书系冯某与邢焕桥签订，而非与周某之间签订，载明事实均是基于涉案真实情况。而上诉人所述的冯某系推卸责任以及利诱邢焕桥均没有证据证明，系上诉人主观推断。 固废公司辩称，对周某的上诉不发表答辩意见。 吴某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计人民币440560元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月12日早上，被告冯某驾驶被告青岛经济技术开发区市政工程有限公司所有的鲁Ｂ×××××车辆在高新区河套街道小涧西社区废物固体物处理有限公司内装卸物品时将原告吴某手夹伤，造成原告吴某手指缺失无法正常工作及生活，后经青岛正源司法鉴定为七级伤残，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，将诉讼请求第一项变更为：由被告赔偿原告各项损失等共计258025.82元。 一审法院认定事实：2017年9月12日7时左右，被告冯某驾驶鲁Ｂ×××××号垃圾转运车在城阳区垃圾场装废弃垃圾桶，其在装运过程中受到被告周某指挥，在关闭垃圾后箱盖时造成原告被垃圾后箱盖挤伤左手。原告系第三人固废公司的职工；被告冯某系被告城建公司的员工，系鲁Ｂ×××××号垃圾转运车的司机；被告城建公司是鲁Ｂ×××××号垃圾转运车的车主；被告周某系第三人固废公司的职工。原告受伤后，先后在中国人民解放军第401医院、青岛盐业职工医院、城阳区第三人民医院接受治疗，共住院22天，根据住院发票、门诊发票等证据显示，原告花费医疗费共计31374.82元。经原告吴某申请，法院依法委托青岛万方司法鉴定所对吴某伤残等级、出院后误工期限进行鉴定，鉴定意见为：1.吴某左手指损伤评定为九级伤残；2.吴某出院后误工期限为68日。本次鉴定花费鉴定费2080元。另查明，2018年青岛城镇居民人均可支配收入为50817元；2018年青岛城镇居民人均消费性支出为32890元。2018年青岛市在岗职工平均工资为68791元。 一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案争议焦点为责任承担主体及损害赔偿数额标准。一、关于责任承担主体。根据原被告及第三人提交证据、当庭陈述及法院依法调取的笔录，足以显示在事发时，被告冯某驾驶鲁Ｂ×××××号垃圾转运车在装废弃垃圾桶过程中，造成原告被垃圾后箱盖挤伤左手。被告城建公司辩称事故发生系被告冯某的个人行为，并非职务行为，但其未提交证据予以证实，对其辩解理由法院不予认定，被告城建公司作为车主，其对事故发生负有重大过错，应当对原告承担侵权责任。被告周某对被告冯某现场指挥安排不当，也是造成本次事故发生的原因之一，其对本次事故的发生也负有一定过错。吴某作为成年人，其应对装垃圾桶的风险有充分认识，并尽必要的谨慎义务，其被垃圾车后箱盖所夹伤，自己对损害结果发生存有过错。据此，法院酌定本次事故损失原告吴某负20%的责任，被告城建公司负60%的责任，被告周某负20%的责任。二、关于损害赔偿数额标准。1.原告主张医疗费31374.82元，结合住院发票及门诊发票，法院对此予以支持；2.原告主张住院伙食补助费2200元（100元/天×22天），根据原告的实际情况以及原告住院天数，法院认为符合实际情况，予以支持；3.原告主张误工费9267元（3089元/月÷30天×90天），结合原告的住院天数、社会保险参保证明以及司法鉴定意见书关于误工期限的建议，未超过法律规定，法院对此予以支持；4.原告主张护理费4136元（68791元/年÷365天×22天），根据原告提交的证据及实际情况以及住院天数，法院认为符合实际情况，予以支持；5.原告按照2018年青岛城镇居民人均可支配收入50817元主张残疾赔偿金203268元（50817元/年×20年×20%），根据案件的实际情况，结合原告的伤残等级，该计算正确，法院对此予以支持；6.原告主张鉴定费2080元，法院对此予以支持；7.原告主张交通费700元，交通费应当以正式票据为凭，原告虽未提交相应的证据，但交通费系实际支出，法院根据原告和陪护人员的实际情况以及原告住院天数，法院对此予以支持；8.原告主张精神损害抚慰金5000元，法院认为精神损害抚慰金过高，结合本案案情，酌情认定为3000元；综上，原告因本次事故造成的损失：医疗费31374.82元、住院伙食补助费2200元、误工费9267元、护理费4136元、残疾赔偿金203268元、鉴定费2080元、交通费700元、精神损害抚慰金3000元，共计256025.82元。 一审判决：一、被告青岛西海岸城市建设工程有限公司于判决生效后10日内赔付原告吴某因本次事故造成的各项损失共计153515.5元；二、被告周某于判决生效后10日内赔付原告吴某因本次事故造成的各项损失共计51605.2元；三、驳回原告吴某对被告冯某及第三人青岛市固体废弃物处置有限责任公司的诉讼请求；四、驳回原告吴某其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系侵权责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：城建公司、周某应否对吴某的损失承担赔偿责任及赔偿数额的认定是否正确。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，鲁Ｂ×××××号垃圾转运车在关闭垃圾后箱盖时造成吴某被垃圾后箱盖挤伤左手，引发纠纷。事故车辆鲁Ｂ×××××号垃圾转运车系城建公司所有，发生事故时的驾驶员冯某系城建公司员工，城建公司作为用人单位应承担相应的赔偿责任。城建公司主张冯某的行为非职务行为，而是超出工作范围的个人行为，但并未提供相应证据予以证明，对该上诉主张本院不予支持。一审法院根据鉴定意见及实际住院天数确定误工期限、按照2018年青岛市在岗职工平均工资标准计算护理费，并无不当，本院予以维持。二审中，固废公司确认吴某所受损伤未被认定为工伤，城建公司关于工伤赔偿部分应从本案赔偿数额中扣除的上诉主张无事实依据，本院不予支持。 冯某在2018年7月11日的工伤事故调查笔录中陈述：我开着垃圾转运车，周某把我拦住让我帮他拉废旧垃圾桶，他装好了垃圾桶开车门登上副驾驶示意我开车走，我就把后箱盖关上了，我在关的时候听见车后有叫声，我又把后盖打开，然后我才知道有两个人受伤了。邢焕桥在2018年8月1日的工伤办调查笔录中陈述：后来我听司机冯某说是周某让冯某关的垃圾车后挡板。吴某2018年5月23日的“事情经过”中记载：装到最后一个桶的时候，周某进入副驾驶室，这时车厢后盖突然落下，我不知道发生了什么事，手指头就被挤住了。综合上述三份证据，周某指挥冯某开车的事实具有高度盖然性，一审判决并无不当，本院予以维持。吴某虽然在2018年6月22日的工伤事故调查笔录中陈述：这份事情经过是我们单位王景山科长提前写好了让我签的字按的手印……事情经过不属实，但并未否认周某指挥冯某开车的事实。而且，在2019年5月23日的一审庭审中吴某提交证据7，欲证明冯某在周某的指挥下关车后箱盖，造成其本人受伤。二审中，吴某也主张冯某是在工作过程中，受到周某的错误指挥，操作失误造成其受伤。据此，周某关于吴某知道其所受伤害与周某无关的上诉意见，无事实依据，本院不予采信。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”因此，吴某在获得保险理赔后，仍有权向本案侵权人主张赔偿。周某关于保险公司报销的医疗费不应计算在本案赔偿数额中的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛西海岸城市建设工程有限公司、上诉人周某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国保险法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4466元，由上诉人青岛西海岸城市建设工程有限公司负担3376元，上诉人周某负担1090元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 文 审判员 张立宁 审判员 毕 威 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 包福龙 书记员侯钰 书记员肖梦琦