北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8981号上诉人（原审被告）：湖北咿呀医疗投资管理股份有限公司，住所湖北省恩施市金龙大道中段企业服务中心。法定代表人：晏峰，总经理。委托诉讼代理人：代华，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：靳东，男，1976年12月22日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：武倩倩，天津皆美律师事务所律师。上诉人湖北咿呀医疗投资管理股份有限公司（以下简称咿呀医疗公司）因与被上诉人靳东肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初86576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法由审判员杨淑敏独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人咿呀医疗公司之委托诉讼代理人代华，被上诉人靳东之委托诉讼代理人武倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咿呀医疗公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回靳东的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由靳东承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出的判决是错误的。一、涉案公众号为科普类公众号，并非以盈利为目的，同时该公众号没有浏览量，文章没有链接，在收到一审通知时咿呀医疗公司已经将文章删除，并未因此获利，靳东亦未遭受实际损失。二、涉案文章为网络转载，并非咿呀医疗公司原创，所使用图片全部为公开剧照。三、本案涉及的网站发布照片的行为发生地在湖北省恩施市，咿呀医疗公司所在地也是湖北省恩施市，故本案应当由湖北省恩施市人民法院管辖。靳东辩称，同意一审判决，不同意咿呀医疗公司的上诉请求，请求维持一审判决。靳东向一审法院起诉请求：1．咿呀医疗公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸上及微信号为×××的微信公众号（以下简称涉案公众号）中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信向靳东道歉；2．咿呀医疗公司向靳东赔偿经济损失150000元；3．咿呀医疗公司向靳东赔偿精神损害抚慰金20000元；4．咿呀医疗公司承担维权成本3000元。一审法院认定事实：靳东系演员。咿呀医疗公司系以口腔诊所经营等为经营范围的股份有限公司。2018年8月27日北京市长安公证书出具（2018）京长安内民证字第21417号公证书，载明：1.涉案公众号的微信认证主体为咿呀医疗公司；2.涉案公众号内标题为《靳东为牙医代言：婚姻就像戴牙套！》的文章中使用有一男性戴墨镜照片8张，其中5张为近景照（以下简称近景照），照片中戴墨镜男性的五官特征较为清晰；剩余3张为远景照（以下简称远景照）照片中人物五官特征模糊；3.涉案文章中显示有“点击文章底部‘阅读原文’申请免费口腔ct拍片检查”“咿呀口腔专业对口14年”等宣传内容。为证明咿呀医疗公司使用的涉案图片确系靳东本人照片，靳东具有知名度和商业价值，靳东提交其百度百科打印件一组。咿呀医疗公司提交网页截图打印件一组，证明曾有多个主体发表过与涉案文章类似的文章。经查，涉案图片已经删除。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。法律规定的肖像权基于公民的肖像而产生。“肖像”是指以某一个人为主体的画像或照片等。通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征就形成肖像。“肖像”的特征除肖像与原形人在客观上相互独立成为能让人支配的物品外，再就是具有完整清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。这里所说的“形象”是指原形人相貌综合特征给他人形成的，能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动的视觉效果。画像、照片、影视作品等载体如果其内容不能再现原形人的相貌综合特征，不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象，这样的载体不能称为肖像。由于这样的载体所表现的内容不构成肖像，原形人也就对这一载体不享有肖像权。本案中结合靳东提交的证据及其身份材料能够认定，除3张远景照片以外的涉案照片，能够反映靳东的相貌综合特征，能引起一般人产生与靳东有关的思想或感情活动，系靳东的肖像。根据现有证据显示，咿呀医疗公司在其主办的涉案公众号中使用了靳东的肖像，且该公众号内有营销和推广内容，咿呀医疗公司未提交证据证明其使用靳东的肖像取得了授权，故一审法院认为咿呀医疗公司的行为侵犯了靳东的肖像权，应承担相应责任。就远景照片，因照片内人物面部特征模糊，不能反映靳东的相貌综合特征，故不能引起一般人产生与特定人有关的思想或感情活动因此不是法律意义上的肖像，靳东据此照片主张保护肖像权理由不能成立。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于咿呀医疗公司确有侵权行为，应承担相应侵权责任。靳东要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但咿呀医疗公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，靳东作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与咿呀医疗公司使用涉案肖像所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑靳东的知名度、咿呀医疗公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于精神损害抚慰金，咿呀医疗公司的行为不足以造成靳东严重的精神损害，一审法院依法不予支持。关于维权成本，靳东未提交证据证明其实际支出情况，故一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条、第二十二条规定，判决：一、咿呀医疗公司于判决生效后七日内在微信号为×××的微信公众号连续3日刊载声明，向靳东赔礼道歉，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，法院将依据靳东的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登判决主要内容，刊登费用由咿呀医疗公司负担。二、咿呀医疗公司于判决生效后七日内赔偿靳东经济损失25000元。三、驳回靳东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交证据，本院二审对一审法院审理查明的事实部分予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，咿呀医疗公司认可其在本案答辩期内并未提出管辖权异议，且其应诉答辩，参加了本案诉讼，一审法院审理本案亦未违反级别管辖与专属管辖的规定，故本院对于咿呀医疗公司主张的本案应由湖北省恩施市法院管辖的上诉主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二条之规定，侵害肖像权，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，根据在案证据，咿呀医疗公司在其主办的涉案公众号的微信文章中使用了靳东的肖像，该公众号存在营销和推广的内容，且该文章中存在宣传其公司营业业务的内容，咿呀医疗公司未提交证据证明其使用靳东肖像获得了靳东的授权，故一审法院认定咿呀医疗公司侵犯了靳东的肖像权具有事实和法律依据，咿呀医疗公司上诉主张其未侵犯靳东肖像权，无事实和法律依据，本院不予采信。咿呀医疗公司存在侵害靳东肖像权的侵权行为，应当向靳东承担侵权责任。自然人的肖像权受到侵害的，被侵权人有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。靳东要求咿呀医疗公司向其赔礼道歉于法有据，一审法院根据咿呀医疗公司侵权的具体方式和所造成的影响所确定的赔礼道歉的具体方式，并无不当，本院二审予以维持。关于经济损失，靳东作为艺人其肖像具有一定商业价值，一审法院综合考虑靳东的知名度、咿呀医疗公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定咿呀医疗公司赔偿靳东经济损失25000元，亦无不当，本院二审予以维持。综上所述，咿呀医疗公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由湖北咿呀医疗投资管理股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杨淑敏二〇二〇年八月二十七日法官助理 石艳明法官助理 魏 举书 记 员 李星月