云南省普洱市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云08刑终143号原公诉机关云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民检察院。上诉人（原审被告人）耿博，男，1984年9月25日生，蒙古族，大学文化，个体经营，内蒙古赤峰市人，住云南省昆明市盘龙区。因本案于2019年5月29日被孟连县公安局取保候审，经孟连县人民法院决定于2020年5月29日被执行逮捕。现羁押于孟连县看守所。辩护人周晓云，云南义戈律师事务所律师。云南省孟连县人民法院审理孟连县人民检察院指控原审被告人耿博犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2020年5月29日作出(2020)云0827刑初55号刑事判决。原审被告人耿博不服，提出上诉。本院经阅卷审查并提审上诉人耿博，询问了辩护人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年5月28日，被告人耿博与一名叫小岩（未抓获）的男子商定以每头6000元的价格购买30头活体黄牛。小岩把29头黄牛通过偷渡的方式从缅甸国走私入境至中国孟连县勐马镇勐啊橡胶公司后面的橡胶林地里，被告人耿博到现场查看黄牛后向小岩支付定金2万元。之后被告人耿博通过邓某联系了李某4和岩罗（车牌：云Ｊ×××××、云Ｊ×××××）将29头活体牛从橡胶林运输到橡胶公司旁的空地上，同时联系了合灿永和梁某驾驶云Ｆ×××××号红色挂车从勐啊拉牛到孟连邓某的养牛场寄养。当日23时30分许，孟连县公安局勐啊边境派出所民警在勐啊橡胶公司旁空地一辆车牌号为云Ｆ×××××号红色挂车上查获20头活体黄牛。随后民警又在回江小组橡胶林地李某4驾驶的白色小货车车厢内查获9头活体黄牛。查获的29头活体黄牛经称量，净重13930千克。经孟连县发展和改革局价格认证中心鉴定，29头活体黄牛价值人民币362180元。在案件办理期间，死亡两头，其余27头活体黄牛现暂时寄养在孟连县贺雅刀艳明肉牛养殖农民专业合作社。民警查获涉案活体黄牛后，让挂车司机梁某电话通知被告人耿博，被告人耿博于2019年5月29日到勐啊边境派出所投案。原判认为，被告人耿博违反我国海关法规，逃避海关监管，逃避国家有关进出境的禁止性管理规定，在界河收购国家禁止进口的偶蹄动物活体黄牛，其行为已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，情节严重，应依法予以惩处。被告人耿博在案发后主动到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；庭审中自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对其减轻处罚。对被告人耿博提出适用缓刑的请求，与其罪责刑不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十五条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款之规定，认定被告人耿博犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；扣押在案的活体黄牛27头，依法予以没收。一审宣判后，上诉人（原审被告人）耿博以其没有犯罪故意，当时去看牛时，涉案活体牛是在我国境内；海关执法存在瑕疵和监管不力也是造成犯罪后果扩大的原因；认定其情节严重无法律依据；具有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性不大，家庭困难，涉案活体牛未流入社会，未对社会造成危害后果等为由提出上诉。请求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。辩护人提出上诉人耿博主观上没有向境外购买活体牛的犯罪故意，是在他人走私行为完成后，未详细审查进行了购买，主观恶性较小；涉案活体牛未流入社会，未对社会造成危害后果；具有自首情节，如实供述犯罪事实，认罪态度好；上诉人耿博经营有自己的公司，家庭困难；请求给予上诉人耿博六个月以下量刑，并适用缓刑等书面辩护意见。同时提交营业执照（副本）、出院记录、出生医学证明等证据，用于证实上诉人耿博经营有自己的公司，母亲常年患病需经常住院治疗，有两个未成年孩子需抚养等事实。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。认定本案事实有原审法院经庭审举证、质证认证的户口证明、无违法犯罪记录证明、受案登记表、立案决定书、查获经过、到案经过、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、托管协议书、查扣涉嫌走私物品销毁记录单、涉案活体牛照片、称重笔录、过磅单、检定证书、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书、协查函、孟连海关关于反馈活体牛入境情况的函、手机通话清单、微信转账截图、提取物证笔录、微信支付交易明细证明、办案说明、关于认定耿博自首情节的情况说明、辨认笔录及辨认照片、同步录音录像光盘、证人邓某、李某1、岩生、康某、李某2、顾某、余某1、余某2、李某3、余某3、合灿永、梁某、李某4、岩罗等人的证言及上诉人耿博供述与辩解等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）耿博为牟取非法利益，违反国家进出口管理法规和海关监管，在界河收购国家禁止进口的偶蹄动物活体黄牛29头，净重13930千克，价值人民币362180元，其行为已触犯国家刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应受刑事处罚。在案证据证实上诉人耿博明知购买的活体黄牛系他人从境外偷渡入境，而耿博购买活体黄牛的地点位于中缅界河边的橡胶林，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条之规定，应以走私罪论处，故上诉人耿博所提其没有犯罪故意，当时去看牛时，涉案活体牛是在我国境内，主观恶性不大等上诉理由及辩护人关于上诉人耿博主观上没有向境外购买活体牛的犯罪故意，是在他人走私行为完成后，未详细审查进行了购买，主观恶性较小等辩护意见，不能成立，本院不予采纳；上诉人耿博所提海关执法存在瑕疵和监管不力也是造成犯罪后果扩大的原因等上诉理由，不是其从轻处罚的法理依据，本院不予采纳；本案涉案的活体黄牛29头价值人民币362180元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款（四）项、第二款之规定，属于情节严重，故上诉人耿博所提认定其情节严重无法律依据的上诉理由，不能成立，本院不予采纳；走私犯罪系行为犯，走私货物是否流入社会，是否对社会造成危害后果，不是走私犯罪的构成要件，亦不影响本罪的定罪量刑，故上诉人耿博及辩护人所提涉案活体牛未流入社会，未对社会造成危害后果等上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；上诉人耿博及辩护人所提耿博经营有自己的公司，家庭困难等上诉理由和辩护意见，亦不是其从轻处罚的法理依据，本院不予采纳；辩护人提交的营业执照（副本）、出院记录、出生医学证明等证据，与本案无关联，亦不影响对上诉人耿博的定罪量刑，本院不予采用；上诉人耿博及辩护人所提耿博具有自首情节，系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，认罪态度好等上诉理由和辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳；上诉人耿博购买走私入境的活体黄牛29头价值人民币362180元，情节严重，按律应处五年以上有期徒刑，并处罚金，但鉴于其具有自首情节，系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻或减轻处罚，原判正是基于上诉人耿博具有的上述情节，结合本案实际，依法对其减轻处罚，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元，罪责刑相适，并无不当，故上诉人耿博所提进一步对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑的请求及辩护人所提给予上诉人耿博六个月以下量刑，并适用缓刑等辩护意见，罪责刑不相符，本院不予支持和采纳。综上所述，上诉人耿博的上诉理由和请求不能成立，应予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜绍斌审判员  王秀琼审判员  李 平二〇二〇年八月十四日法官助理李思敏书记员王柄