青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终155号 上诉人（原审原告）：黄某，现住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：王某，青海凡圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充都汇建筑工程有限公司青海分公司。 负责人：潘某。 委托诉讼代理人：陈某1。 被上诉人（原审被告）：南充都汇建筑工程有限公司。 法定代表人：陈某2，该公司董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，青海合仁律师事务所律师。 上诉人黄某因与被上诉人南充都汇建筑工程有限公司青海分公司（南充分公司）、南充都汇建筑工程有限公司（南充公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省同德县人民法院（2020）青2522民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见，本案现已审理终结。 黄某上诉请求：一、撤销青海省同德县人民法院(2020)青2522民初25号判决第一项，并改判“南充分公司支付给黄某工程款1,282,578.38元，利息26,605.4元，合计1,309,183.78元。其中质保金190,598.5元，于2020年8月7日支付；其余工程款1,118,585.28元，于判决生效之日起三十日内付清。”二、上诉费用由南充分公司、南充公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，做出错误判决。判决第一项发现问题如下：1、南充分公司、南充公司在一审开庭时陈述，“工程质保期为1年，质保金扣了5%，扣除税金、管理费、招标代理费等各种费用后。总共还应该支付的款项为923,254.96元”。也就是说，南充分公司、南充公司自认在扣除质保金和相关税收、费用后应当支付的工程款为923,254.96元。2、一审法院开庭时还查明，质保期于2020年8月7日到期。并在一审判决第一项中判令被告于2020年8月7日后将190,598.5元质保金返还原告。3、一审法院对于168,724.92元税款的承担问题也进行了查证，最后认为南充分公司、南充公司以黄某未能在2018年11月底前提交税票，造成168,724.92元的税金无法抵扣，应在未付工程款中扣除的抗辩意见，没有证据证实，双方签订的协议中也没有约定，故一审法院不予采信。所以该部分未能抵扣税金应当由南充分公司、南充公司承担。综上，根据一审法院庭审情况以及被上诉人在一审开庭时的陈述。被上诉人还应当支付给原告工程款923,254.96元+质保金190,598.5元+税金168,724.92元=1,282,578.38元。一审法院作出1,091,979.88元的判决是没有将工。 南充分公司、南充公司共同辩称，一审判决的数据是正确的，但一审法院对税金部分不予认定没有依据，对质保金部分因为发包方还未进行最终验收，无法在一审法院确定的期限内给付。 黄某向一审法院起诉请求：一、判令黄某与南充分公司签订的项目部经营管理协议书无效；二、判令南充分公司、南充公司支付工程款1,487,725.21元，并支付逾期支付利息26,605.4元；三、本案诉讼费用由南充分公司、南充公司承担。 一审法院认定事实：2018年初，南充公司中标同德县住房和城乡建设局负责的2018年同德县高原美丽乡村建设项目施工工程，南充公司与同德县住房和城乡建设局签订《同德县高原美丽乡村建设项目施工合同》，该工程包括美日克村、那仁村、阿血村、尕哇麻村、上才乃亥村的公厕、排水沟、挡土墙、人行道铺装、墙面粉刷、安砌道牙石、道路改造、入口标志，总造价为17,017,064元，工程完工日期为2019年6月20日。黄某与吴风宝均无施工资质，两人属合伙关系。2018年7月16日，吴风宝、黄某与南充分公司签订了《项目部经营管理协议书》，协议约定吴风宝、黄某向南充分公司按实际工程造价交纳1.5％的管理费，吴风宝、黄某与南充青海公司实际上属挂靠关系。协议约定了黄某的施工工程量为：阿血村、那仁村、尕哇麻村、上才乃亥村的道路加宽修复、道牙石、道路沥青铺设；四个村的造价分别为：阿血村915,075元、那仁村701,895元、尕哇麻村555,000元、上才乃亥村1,640,000元，合计3,811,970元。协议签订后，吴风宝与黄某对案涉工程进行了施工，施工期间吴风宝退出合伙，由黄某独立施工完成阿血村、那仁村、尕哇麻村、上才乃亥村的四个标段协议约定的工程量，2019年8月6日，四个标段所有工程竣工验收合格，并交付使用，工程质保期为一年。同德县住房和城乡建设局已全部付清南充公司中标的所有工程款。2020年2月18日，黄某向一审法院申请诉前财产保全，该院作出（2020）青2522财保02号民事裁定，对南充分公司账号×××中的存款1,514,330.61元予以冻结。案涉工程竣工验收后，双方未进行结算。庭审中，双方均认可南充分公司已支付给原告工程款2,205,807元。协议约定的工程总造价为3,811,970元，已付2,205,807元，未付1,606,163元。该工程扣留质保金190,598.5元，质保期为2019年8月7日起至2020年8月6日。南充分公司、南充公司认为，未付工程款中应扣除5％的质保金190,598.5元、税金110,675元、管理费、前期招标费33,456元（含资料费及试验费11,456元）、招标代理费47,649.63元、代付劳务工资等，共计682,908.04元，尚欠工程款923,254.96元（含农民工工资保证金）。黄某认可扣除5％的质保金190,598.5元；前期招标费33,456元、招标代理费47,649.63元，不应由其承担；税金已缴纳360,000余元，南充分公司、南充公司又在未付工程款中扣除110,675元税金，不合理，其不认可。鉴于双方对工程款未进行结算，争议较大，一审法院决定休庭，由双方对争议的工程款进行结算。经对争议的工程款进行结算后，就未能抵扣的税金168,724.92元由谁承担问题，不能达成一致意见，其他均无异议。南充分公司、南充公司认为，由于黄某未能在2018年11月底前提交税票，造成110,675元税金和黄某虚开的税金58,049.92元，合计168,724.92元税金无法抵扣，扣除168,724.92元税金后，南充分公司、南充公司应付工程款为923,254.96元（含农民工工资保证金及质保金），对黄某是否存在虚开税金，南充分公司、南充公司无证据证实；黄某认为，未能抵扣部分的税票是在2018年12月底前提交给南充分公司、南充公司的，南充分公司、南充公司认可该事实，但税票的提交在施工期内，南充分公司、南充公司理应予以抵扣，黄某不存在虚开税金的问题，南充分公司、南充公司应支付给原告剩余工程款为1,091,979.88元（含农民工工资保证金及质保金）。一审法院认为，被告南充公司作为承包人将自己中标承建的工程交给没有施工资质的原告黄某，从原告黄某处收取管理费，原告黄某使用其资质进行施工，双方构成挂靠关系，原告黄某作为案涉工程的实际施工人，施工完成工程并验收合格，交付使用，被告应向原告支付工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，被告南充青海公司允许原告挂靠其单位实施工程，被告南充青海公司与原告之间签订的项目经营管理协议，违反法律的禁止性规定，属无效合同。鉴于案涉工程有相关竣工验收合格并交付使用的手续，实际施工人原告的劳务已经物化在建筑物上，施工协议无效后应参照该协议约定向实际施工人支付工程款，原告在工程款未获得全部清偿的情况下，其有权要求被告承担相应民事责任。关于欠付工程款数额的认定。因原、被告已对案涉工程进行了结算，确认工程总价款为3,811,970元，未付工程款部分中就税金168,724.92元的承担方式，双方不能达成一致意见。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”规定，一审法院认为，原、被告对工程款结算后双方无异议的部分，一审法院予以认定。被告以原告未能在2018年11月底前提交税票，造成168,724.92元税金无法抵扣，应在未付工程款中扣除的抗辩意见，没有证据证实，原、被告签订的协议中对此也没有约定，故一审法院不予采信，原告要求被告支付剩余工程款1,091,979.88元（含农民工工资保证金及质保金），理由正当，一审法院予以支持。质保金部分待质保期届满后支付。关于原告要求被告支付拖欠工程款利息26,605.4元是否支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，一审法院认为，原告要求被告支付拖欠工程款及利息，理由正当，一审法院应酌情予以支持。剩余工程款1,091,979.88元中，190,598.5元属质保金，质保期于2020年8月6日届满，质保金190,598.5元在质保期内不能计算利息；除质保金外，剩余工程款901,381.38元，应自工程竣工验收合格之日起计算利息至起诉时较为合理，原告要求被告支付延期付款利息，符合有关司法解释规定，一审法院予以支持。因原、被告就欠付工程款利息的计付标准没有约定，故由被告按中国人民银行同期同类贷款利率向原告承担延期付款利息。原告要求支付利息26,605.4元的请求，一审法院予以支持。判决如下：一、南充分公司支付给黄某工程款1,091,979.88元，利息26,605.4元，合计1,118,585.28元。其中质保金190,598.5元，于2020年8月7日支付；其余工程款927,986.78元，于本判决生效之日起三十日内付清。二、南充公司对上述付款负连带责任。三、驳回黄某的其他诉讼请求。案件受理费18,428.98元，减半收取计9214.49元，由黄某负担3618.09元，南充公司负担7433.63元。保全费5000元由南充公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：质保金190,598.5元是否计入总价款中。 南充分公司主张尚欠工程款在扣除5%的质保金和抵扣税金后，实际应付工程款为923,254.96元。但在二审中，经南充分公司再次核算，认可一审法院认定的923,254.96元中，计入质保金系计算有误，对此，本院确认923,254.96元中不包括质保金190,598.5元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。另南充分公司抗辩923,254.96中的税金168724.92元一审法院不予认定无依据。根据一审查明的事实，对税金部分南充公司主张因黄某未能按期开具票据从而造成增值税发票逾期，应予以抵扣。对此，南充分公司并未在一审中提交有关逾期提交发票是否造成税费无法抵扣的任何有效证据，且未提起上诉，故本院对此不予采信。结合一审和二审查明的事实，本案中南充分公司欠付的工程款数额应为1,091,979.88元。关于质保金190,598.5元，因涉案工程已在2019年8月6日竣工验收，故南充分公司应予以返还。 综上所述，黄某的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果错误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省同德县人民法院（2020）青2522民初25号民事判决第二、三项； 二、变更青海省同德县人民法院（2020）青2522民初25号民事判决第一项为：被上诉人南充都汇建筑工程有限公司青海分公司支付给上诉人黄某工程款1,091,979.88元，利息26,605.4元，质保金190,598.88元，合计1,309,183.78元。其中：190,598.5元于判决生效后立即给付；余款1,118,585.28元于判决生效后三十日内付清。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,428.98元，减半收取9214.49元，由上诉人黄某负担1290.03元，被上诉人南充都汇建筑工程有限公司青海分公司负担7924.46元。保全费5000元，由上诉人黄某负担700元，被上诉人南充都汇建筑工程有限公司青海分公司负担4300元；二审案件受理费4112元，由被上诉人南充都汇建筑工程有限公司青海分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 索南彭措 审判员 贾  洋 审判员 叶 忠 措 二〇二〇年八月二十七日 书记员 拉毛才忠 本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，219发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。