吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终193号原公诉机关吉林省永吉县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某1，男，1969年1月20日出生，吉林省辉南县人，高中毕业，公民身份号码×××,户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省永吉县。辩护人张某，吉林金风律师事务所律师。吉林省永吉县人民法院审理吉林省永吉县人民检察院指控原审被告人杨某1犯非法占用农用地罪一案，于2020年6月12日作出（2019）吉0221刑初290号刑事判决。宣判后，杨某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员郭某、王某1出庭履行职务。上诉人杨某1及其辩护人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人杨某1于2010年至2011年期间，在吉林省××县一社南山其承包的林地内非法占用林地建设二层楼房、彩钢房、砖厂和车库等建筑物及场地，经鉴定：破坏林地地块位于吉林省××县一社，总面积43,289平方米，核64.93市亩，其中水库面积8,213平方米，核12.32市亩，房屋面积270.06平方米，最后实际占用林地面积为34,718.94平方米，核52.08市亩，所破坏林地地块用炉灰和沙石铺垫后致使林地原有植被不能自然恢复，造成林地原有植被受到严重毁坏。杨某1主动投案，到案后自愿如实供述自己的罪行。杨某1于2011年11月5日将林地转包给吕某。在杨某1承包期间，因涉案违法占用林地行为，被永吉县林业局处罚二次，处罚金额合计人民币一万二千元。上述事实，被告人杨某1及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1.户籍证明，证明杨某1的自然情况。2.犯罪记录证明，证明杨某1曾受过刑事处罚。3.买卖协议书，证明2011年11月5日，杨某1将林地转包给吕某，地上附着物归吕某所有。4.证明一份，证明永吉县口前镇务本村一社对外发包的林地现为吕某山庄。5.林权证。6.土地登记申请书、审批表，证明杨某2的平房经过审批。7.变更土地协议书，证明杨某2的平房经过审批。8.房屋买卖协议书，证明姜某将自有平房出售给杨某2。9.房权证，证明杨某2的平房登记情况。10.杨某1体检相关证明，证明杨某1不适合羁押。11.吉林省永吉县人民法院（2013）永刑初字第30号刑事判决书，证明杨某1因犯伪造公司印章罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。12.吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281刑初107号刑事判决书，证明杨某1因犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。13.口前镇杨某1占用农用地现场2018年一张图上的显示图，证明杨某1占用涉案林地的现状。14.永吉县森林公安大队关于杨某1非法占用农用地案件现场依据林相图的说明，证明林业执法中如何使用林相图作为林地定性的依据。15.吉林市林业局吉市林发[2019]55号《关于在林业执法中如何使用林相图作为林地定性依据的意见》，证明林业执法中如何使用林相图作为林地定性的依据。16.国家林业和草原局司局函资综函[2019]19号《国家林业和草原局森林资源管理司关于启用2018年度林地“一张图”数据的通知》，证明启用2018年度林地“一张图”的时间及具体要求。17.吉林省林业和草原局办公室文件吉林办资[2019]99号《吉林省林业和草原局办公室转发国家林草局资源司关于启用2018年度林地“一张图”数据的通知》，证明吉林省转发国家林业和草原局通知并提出具体要求。18.永吉县春登林场森林调查簿，证明本案涉案土地为林地。（二）证人证言1.证人李某证言，证明2011年5月，李某在杨某1的承包地干活，修建了一个车库、一个厕所、一座二层小楼。当时院内西北角堆放了很多垃圾和淤泥，砖厂位置在用砂石回填，正在建设。2.证人王某2证言，证明2011年六七月，杨某1让王某2在永吉县口前镇务本村一社南山的一个院内修建一个车库、一座二层小楼。王某2去的时候砖厂已经建完了，但没有投入使用。3.证人姜某证言，证明2010年洪灾后，姜某将其位于××县边的林地转包给杨某1，地面原有一个水库、一座平房。4.证人杨某2证言，证明杨某1承包地内原有一处平房是杨某1买的，因杨某1不是永吉县口前镇务村社员，办不了房照，所以房照用杨某2的名字登记。当时平房边上有一个水库，没有其他建筑物。5.证人徐某证言，证明杨某1所占用的永吉县口前镇务本村一社南山林地是从姜某处承包的，平房是姜某之前建设的，后期杨某1用砂石把堆放淤泥的地方填平，并建了砖厂，后卖给吕某。6.证人吕某证言，证明杨某1将永吉县口前镇务本村一社林地顶账给吕某，其接手后没有建设过建筑物。（三）被告人供述与辩解被告人杨某1供述，供认杨某1在2010年洪灾后从姜某处包本案涉案的林地，之前林地内有一座平房、一个水库，还有堆放的淤泥，杨某1用山皮石铺在山皮土上面，并在上面建设了一个砖厂，后又建设了一座二层小楼、几个砖混车库、一排彩钢房，2011年11月，杨某1把林地和上面的建筑物卖给吕某，吕某没有继续建设。杨某1在建设建筑物的过程中被林业站处罚过二次。原有一座平房因为过户不到杨某1名下，就登记在其弟弟杨某2名下。（四）鉴定意见鉴定意见书、鉴定意见通知书，证明涉案违法占地的面积、土地性质及遭受毁坏的程度。违法占用林地面积34,718.94平方米，林地原有植被不能自然恢复，造成林地原有植被受到严重毁坏。鉴定结论已通知杨某1。（五）勘验、辨认笔录现场勘验报告、占用现场位置图、现场勘验记录、现场勘验照片，证明现场情况。原审法院认为，被告人杨某1违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建房、建砖厂等行为，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人杨某1犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳。杨某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。杨某1的辩护人认为吉林省永吉县人民检察院指控的非法占地面积不全是杨某1造成的，有一部分是2010年水灾过后政府部门垃圾填埋形成的面积。经查，杨某1在堆放垃圾区域推土平整后，在其上面修建了砖厂，该行为直接导致林地用途改变，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。杨某1在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。因本案涉案违法占地行为已被永吉县林业局行政处罚两次，处罚金额合计人民币一万二千元，故对杨某1已被行政机关处罚的罚款在本案应缴罚金中应予以扣除；对杨某1提供的永吉县国土资源局罚没款专用票据，因无其他证据佐证，无法证实该笔款项是否是本案涉案违法占用林地的罚款；对吉林市林业局罚没款收据，因票据载明的被处罚人是吉林市元同工贸有限公司而非杨某1，与本案没有关联；对永吉县住房和城乡建设局现金交款单，是在2012年8月29日出具的，未载明交款人，现有证据无法确认是否为杨某1所交纳的罚款及是否与本案涉案林地处罚有关。综上，吉林省永吉县人民检察院量刑建议适当，予以采纳。对被告人杨某1依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人杨某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年并处罚金人民币二万元(扣除行政机关二次行政处罚罚金合计一万二千元，缴纳罚金八千元)；撤销（2019）吉0281刑初107号刑事判决书中判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元的执行缓刑部分，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万一千元。上诉人杨某1及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：原审判决认定涉案林地面积错误，杨某1以鑫宇实业名义（后注册为吉林市元同工贸有限公司）在国土资源局办理手续时涉案林地面积是13,632平方米；杨某1向永吉县林业局和永吉县原国土资源局共交45,000元罚款，检察机关应举证证实是否属实；原审判决量刑过重，改判缓刑或发回重审。在二审期间提供永吉县自然资源局出具的情况说明，载明永吉县因二次遭受特大洪水袭击，无法查询和提供杨某1的行政处罚卷宗，但根据时任口前镇国土所和局执法监察大队的工作人员了解，2011年对杨某1进行过行政处罚，占地位置在口前镇务本村，面积22,862平方米，地类是林地。吉林省吉林市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人杨某1违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成被占用林地原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。杨某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。杨某1在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。关于杨某1及其辩护人提出原审判决认定涉案林地面积错误的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决依据买卖协议书、证明、现场勘验报告、证人证言等证据认定涉案林地面积，且杨某1在侦查阶段的多次供述中均对涉案林地面积无异议，杨某1亦认可原公诉机关指控其的犯罪事实，且行政处罚的面积并不能决定本案认定的涉案林地面积，故该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于杨某1及其辩护人提出杨某1向永吉县林业局和永吉县原国土资源局交罚款的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”之规定，杨某1犯非法占用农用地罪既遂后受到的行政处罚不能代替刑事处罚，不影响本案定罪量刑。关于杨某1及其辩护人提出原审判决量刑过重，改判缓刑或发回重审的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决量刑已考虑自首等从轻处罚情节，杨某1亦认可原公诉机关提出判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元的量刑建议，且原审判决按量刑建议进行量刑，并无不当，另杨某1不符合宣告缓刑的法律规定，故该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 林审判员 陈 刚审判员 梁建中二〇二〇年八月十二日书记员 林虹安