山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终6325号 上诉人（原审原告）：张坚，女，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：李刚，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：牛发光，男，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵林宝，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜冠华，北京京青律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：牛震山，男，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵林宝，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜冠华，北京京青律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵增香，女，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵林宝，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜冠华，北京京青律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马华，男，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：赵林宝，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜冠华，北京京青律师事务所律师。 上诉人张坚因与上诉人牛发光、牛震山、赵增香、马华民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张坚上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律均有误。1.涉案40万元借款事实清楚，证据充分，一审判决仅认定33.4万元有误。2013年5月28日，各方签订《借款抵押合同》，借款金额40万元，借期6个月，牛发光提供房屋抵押。同日，牛发光、牛震山向张坚出具借条，随后，张坚根据牛发光等指示将37.4万元借款转入王明波账户，另将2.6万元现金交付王明波。被上诉人对前述合同、借条、收条签字真实性均认可。2016年9月1日，各方签订《借款展期协议》，被上诉人对该协议签字真实性也认可。可见，从2013年5月至今，被上诉人均认可借款40万元事实。2.一审未支持上诉人主张的利息及律师费有误。涉案借款合同及展期协议中均明确约定了利息，被上诉人也根据约定支付至2015年5月4日的利息16.6万元。被上诉人主张向王明波的付款系他们与王明波之间的借款关系，与上诉人无关。王明波涉嫌犯罪与上诉人无关，不应待王明波参与诉讼查清事实后再行处理涉案剩余债权债务关系。涉案借款抵押合同对于律师费有明确约定，应得到支持。 被上诉人牛发光、牛震山、赵增香、马华共同辩称：1.张坚所述与事实不符，张坚与牛震山等四人之间并不存在民间借贷关系，其所述王明波是中间人，也没有事实和法律依据，张坚不是借贷合同的主体。截至目前，没有任何证据证明张坚将钱实际给了牛震山等四人，民间借贷是实践性合同，不能仅以借款合同、抵押合同证明借贷关系实际发生，王明波是本案关键当事人，必须到庭才能调查清楚本案的实际情况，在未到庭的情况下，一审认定事实不清，判决错误。2.张坚主张的40万元借款，根本不存在，至今没有任何证据证明，与一审查明的王明波已代为偿还王志霖借款30万元，故出借人应为王明波，一审查明的30万元是债权人，与张坚的40万元无关。张坚签订40万元的抵押合同，但并没有履行出具借款义务，张坚收取的16.5万元是在王明波的安排下收取的，是代王明波收取。 上诉人牛发光、牛震山、赵增香、马华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，判决有误。1.一审法院认为本案不涉及王明波刑事犯罪案件有误。王明波已因套路贷涉恶案被城阳区人民检察院依法提起公诉，案件在城阳区人民法院审理。本案上诉人和被上诉人因为此借贷事件与王明波有关，双方都在公安机关做了询问笔录，本案所谓借贷金额也已在王明波案件中体现。上诉人要求到城阳法院刑庭调取王明波案件中的询问及讯问笔录以查清事实。一审法院在笔录没有调取到的情况下贸然认为本案不涉及王明波案，违背事实法律。2.一审法院认为王明波是中间人、介绍人，并非借贷合同一方主体有误。王明波是借贷关系主体，不是中间人。上诉人自始至终是向王明波借的款，向王志琳借的30万元借款也是王明波替上诉人偿还的。上诉人认可收到王明波的钱，没收到被上诉人的钱，与被上诉人不认识，只是在向王明波借款时，应王明波要求在借款合同、借条、收条上签名，并无向张坚借款的合意。即便借贷合同有效，但民间借贷以实际收到借款为生效要件，上诉人未收到借款。一审判决仅以上诉人签字的书面材料就认定双方存在借贷关系不符合法律规定。3.本案与王明波有很大牵连，王明波到庭能够查清借贷事实。上诉人向王明波借款，事后向其还款，足以证明上诉人与王明波之间存在借贷关系。上诉人向一审法院申请追加王明波为第三人，在其被采取刑事强制措施的前提下，一审法院应中止审理。二、一审判决认定事实存在诸多矛盾。1.上诉人向王明波借款后，多次向其还款共计14.6万元，被上诉人一直未向上诉人主张权利，这些存在矛盾。2.一审法院认定本金33.4万元，其中30万元是王明波替上诉人向案外人还款30万元，就是王明波借给上诉人款项，不能等同于是被上诉人借给上诉人的。还有3.4万元是马华收到王明波的，马华是担保人身份，其收到3.4万元不应计算到其他上诉人身上。3.被上诉人收取16.5万元利息没有出借事实，属于不当得利，应予返还。4.本案涉及王明波抵押，在王明波未到庭情况下，不能排除王明波另行向上诉人主张30万元本金及利息情况。无法排除王明波已向张坚偿还了转款。 被上诉人张坚辩称：一、原审被告借款40万元事实清楚、证据确凿。1.原审被告作为正常成年人在不同时间段里有多次签字承诺还款的行为。2013年5月28号自愿与原审原告签订抵押借款合同、借条、收条及具结书、共同还款及同意处置抵押房屋声明，主动办理了抵押登记证明等行为；原审被告又于2016年9月1号与原审原告签订借款展期协议。2.2019年10月15日原审原告和牛发光通话录音记录内容：原审被告认可借款属实。3.原审被告自2013年5月29到2018年11月27日五年期间，分20笔通过银行转账，陆续支付给张坚借款利息166000元。王明波因刑事犯罪于2018年7月被逮捕后，2018年11月原审被告还通过银行转账给张坚支付过利息。4.原审被告承诺用挣的工程款来还借款，原审原告与原审被告有部分短信聊天记录。这一系列行为都证明原审被告借款40万的事实存在，事实清楚，证据确凿，原审被告应按合同约定依法承担法律责任，偿还本息、违约金及律师费等费用。二、原审被告和王明波之间有多次借贷关系，其偿还王明波146000元与本案无关。对借款40万元原审被告与王明波之间如何处理，原审原告张坚首先不知情。现在看来原审被告向原审原告张坚借款40万元，是原审被告用来归还王明波30万元的借款及借款利息。后来原审被告又用牛发光房屋二次抵押又借王明波15万元及利息（有青岛市不动产信息查询结果）。并且听原审被告说过，原审被告通过信誉还向王明波无抵押借过款。原审原告后来知道因原审被告欠王明波借款及利息，王明波于2018年已起诉到法院的（2018）鲁0214民初3013号案件。原审被告不服判决申请上诉。原审被告支付给王明波146000元，是原审被告与王明波之间借款存在期间给的，是归还王明波本人的部分借款和支付的借款利息，该笔146000元与原审原告张坚无关。原审被告与王明波之间的纠纷与本案无关，应另案处理。三、原审被告借助王明波刑事案混淆是非、栽赃陷害。王明波并不是本案当事人，只是中间人，原审原告仅依据原审被告指示要求将款项转在王明波名下，由原审被告出具的收到文书为证。王明波因刑事案子被逮捕，原审被告想借助王明波刑事案子否定借款40万元的事实，混淆是非，颠倒黑白，想赖账、诋毁张坚。原审被告将房子押在张坚名下7年之久，如借款40万元事实不存在，这么大价值的抵押，原审被告为什么不追究？且还从2013年5月28号借款开始到2018年11月27号五年期间，陆续分20笔通过银行转账支付给张坚借款利息？且在王明波因刑事犯罪2018年7月被逮捕以后，2018年11月27号原审被告还给张坚银行转账支付过利息。 张坚向一审法院起诉请求：1.判令牛发光等偿还张坚借款本金40万元；2.判令牛发光等向张坚支付利息及逾期违约金（以40万元为基数，自2015年5月4日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算）；3.判令张坚对牛发光所有的位于青岛市城阳区户房产（证号：青城房私字第××号）评估拍卖、变卖、折价享有优先受偿权；4.判令牛发光等承担本案全部诉讼执行等费用。 一审法院认定事实：一、2013年5月28日，张坚与牛发光、牛震山、赵增香签订《借款抵押合同》，约定：1.借款金额40万元，借款期限自2013年5月28日起至2013年11月27日止，共计6个月；2.利息于放款当日一次性扣除，借款到期，还清本金；3.借款人承诺按合同约定按时偿还借款本息，逾期每日按借款金额千分之三的违约金率支付违约滞纳金；4.牛发光自愿以其有权处分并拥有所有权的位于青岛市城阳区户房产抵押给张坚，作为履行合同债务的担保，抵押担保范围为合同项下的借款金额、逾期借款利息、违约滞纳金、损害赔偿金、出借人实现债权的律师费等所有索款费用和其他应付费用。 同日，牛发光、牛震山向张坚出具借条，载明：今借张坚40万元，于2013年11月27日前归还，逾期支付违约金800元/天；备注：同意此款转入王明波账户。 同日，牛震山向张坚出具收条，载明：收到40万元。 同日，王明波向张坚出具收条，载明：收到张坚融资款374000元（以银行转账形式支付），为保证双方利益，此款项由青岛零伍叁贰不动产经纪有限公司王明波代收，房产位于城阳区户，待抵押证取出后由王明波放款给借款方；下方有手写添加内容“收到现金26000元”。牛发光、牛震山共同在收条上签字。 二、2013年5月28日，马华向张坚出具《担保书》，载明：马华自愿为牛震山、牛发光向张坚借款40万元担保，担保责任直到借款本金和利息还清为止。马华在担保人签字处签名，并有“青岛华坤餐饮经营管理有限公司”印章字样。 2013年5月29日，前述抵押房产办理了抵押登记，他项权证号为青房地权市他字第××号。 三、2013年5月29日，张坚向王明波转账374000元。 四、本案所涉借款发生时，赵增香与牛震山系夫妻关系。2013年5月28日，赵增香作出书面《共同还款声明》，愿与牛震山、牛发光共同还款。 五、2016年9月1日，张坚（出借人）与牛发光（借款人、抵押人）、牛震山（借款人）、赵增香（借款人、抵押人）、马华（借款人）就上述《借款抵押合同》签订《借款展期协议》，约定：1.借款人申请展期，出借人同意展期申请，共同借款人、保证人、担保人同意继续为其提供担保；2.原约定借款到期日为2013年11月27日，借款金额40万元；展期后到期日为2016年9月10日，展期后利息为月息2%，展期金额为40万元；3.抵（质）押借款情况下，抵押人、借款人、共同借款人、担保人各方承诺继续以其所有的或依法有权处分的财产提供抵押，原抵押合同继续有效；4.该协议是对保证借款合同和借据部分条款的调整和补充，除依该协议将原借款期限展期并重新确定借款利率外，保证借款合同的其他条款（包括合同约定的保证人及担保人、共同借款人等各方的权利义务及违约责任等各项内容）继续有效，各方当事人同意继续信守。 七、王明波等涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案，已由青岛市城阳区人民检察院提起公诉，由青岛市城阳区人民法院审理。 八、2018年，王明波将马华、牛发光诉至青岛市城阳区人民法院，请求判令马华偿还借款本金15万元及利息，牛发光以其提供抵押的青岛市城阳区户房产承担抵押担保责任。（2018）鲁0214民初3013号民事判决书认定事实如下：2013年5月31日，马华与王明波签订《借款合同》，借款金额15万元，期限自2013年5月31日至2014年1月30日；王明波通过银行向马华转账15万元；牛发光以上述房产为借款提供抵押担保，并于2013年6月6日办理了抵押登记。该民事判决判令马华偿还王明波借款15万元及以15万元为基数，自2014年1月31日起本息还清止，按年利率24%计算的违约金，并确认王明波对牛发光提供抵押的前述房产享有优先受偿权。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否涉及刑事犯罪；二、是否必须追加王明波参加诉讼；三、本案所涉借款的合同主体、借款金额及利息数额等事实。 关于争议焦点一，牛发光等称张坚与王明波共同放贷构成黑社会性质犯罪，但牛发光等并未至公安机关报案，只是在接到公安机关通知后作了询问笔录，如实陈述了借款发生经过，现王明波等涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案已进入刑事审理阶段，张坚并非该案犯罪嫌疑人，牛发光等主张本案借款涉嫌犯罪的理由缺乏事实依据，该院不予采纳。 关于争议焦点二，本案所涉借款虽由王明波作为中间人介绍办理，但王明波并非借款合同一方主体，双方的陈述及提交的证据已足以对部分借款事实作出认定，该院将基于该部分事实先行判决；其他需要王明波参加诉讼查明的事实，本案暂不予处理，待王明波刑事案件审理完毕能够参加民事诉讼后，张坚可另行主张。 关于争议焦点三，首先，关于本案所涉借款的债权人，牛发光等主张在与张坚签订本案所涉借款合同前，王明波已代为偿还王志琳借款30万元，故出借人应为王明波。根据牛发光等陈述，牛发光等因有借款需求找到王明波，在王明波代为偿还借款30万元后，王明波并未与牛发光等签订借款合同，而是让牛发光等与张坚签订本案所涉《借款抵押合同》及相应借条、收条和《担保书》，并以张坚为抵押权人办理了房屋抵押登记，也就是说，牛发光等认可的“债权人”王明波已明确告知牛发光等，该笔债权债务关系由张坚和牛发光等按照《借款抵押合同》的约定履行，牛发光等并未提出异议。牛发光等作为具有完全民事行为能力的主体，应当明确知道签订借款合同、办理抵押登记的法律后果，也清楚知道与其签订合同的相对方及抵押权人均为张坚；合同履行过程中，牛震山向张坚偿还过多笔款项，且借款到期后，牛发光等于2016年再次与张坚签订《借款展期协议》。以上事实充分表明，牛发光等清楚知道本案所涉借款的债权人系张坚，其抗辩称债权人系王明波缺乏事实依据，该院不予采纳。 第二，关于本案所涉借款本息数额，张坚向王明波转账374000元，牛发光等认可王明波代为偿还房屋贷款30万元，此外马华收到借款34000元，对于该部分本金334000元该院予以认定；剩余本金部分，张坚是否以现金方式支付给王明波、王明波交付给牛发光等的金额，可待王明波能够参加诉讼查明事实后进行认定，本案暂不予处理。牛发光等自称向王明波还款146000元，向张坚还款165000元，共计311000元；以334000元为基数，自2013年11月28日至本案判决之日，按年利率24%计算，利息数额已超过311000元，也就是说，即便牛发光等所主张的还款均系偿还本案所涉借款，尚不足以偿还借款利息，则本案已认定的借款本金334000元均未得到偿还，借款人应承担清偿责任。因部分借款本金数额及还款数额尚需王明波参加诉讼查清事实，未还利息数额无法确定，本案暂不予处理。 第三，关于牛发光等应承担的责任，牛发光等在与张坚签订《借款展期协议》时均作为借款人签字捺印，故牛发光等应作为共同借款人对本案所涉借款承担清偿责任。牛发光以其名下房产提供抵押担保，已办理抵押登记，抵押权合法有效，张坚对抵押财产享有优先受偿权。综上所述，判决：一、牛发光、牛震山、赵增香、马华于判决生效后十日内偿还张坚借款本金334000元； 二、对判决第一项确定的给付金额，张坚有权以牛发光抵押的青房地权市他字第××号他项权证项下的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；三、驳回张坚的其他诉讼请求。案件受理费6310元，由牛发光、牛震山、赵增香、马华负担。 二审中，张坚提交证据如下： 证据一、关于抵押借款合同的补充协议一份。证明：2013年11月30日，在借款到期后，张坚与牛震山、牛发光签订补充协议，约定款项于2015年5月10日前还清。 证据二、借款人还款计划单一份。证明：借款协议到期后，2016年9月4日马华、牛震山、牛发光向张坚出具还款计划，承诺利息支付。 上述证据共同证明：牛震山等四人认可借款40万元的事实，并承诺还本付息。 证据三、2019年7月26日牛震山（手机尾号0628）向张坚（手机尾号1344）发送的短信打印件一份。证明：牛震山承诺工程款到位后，偿还借款。 牛震山等四人质证称：对证据一、证据二因记不清楚了，真实性无法确认。即便是真实的，也是在王明波的授意、胁迫下所签。对证据三真实性无异议，对证明事项有异议。短信内容与本案无关，体现不出张坚的主张。 牛震山等四人提交证据如下： 证据一、城阳区检察院起诉书、权利义务告知书、案件受理通知书各一份。证明：王明波涉黑犯罪，已被城阳区检察院提起公诉，城阳区法院已受理，并通知牛震山、牛发光、赵增香为被害人，参加刑事诉讼。本案借款与王明波涉黑有关，本案应中止审理。 证据二、工商营业执照一份。证明：马华是青岛华坤餐饮经营管理有限公司的法定代表人，马华在担保书上的签字行为系职务行为。青岛华坤餐饮公司应为本案当事人，一审判决诉讼主体错误。 张坚质证称：对证据一真实性无异议，但与本案无关。起诉书中并没有将张坚列为被告人，侦查机关曾找张坚询问案件情况，张坚已将借款经过向侦查机关作出明确陈述，最终认定与王明波刑事犯罪无关。而且在起诉书中写明的相关犯罪事实中，并没有张坚的该笔40万元借款，虽然王明波涉嫌刑事犯罪，但本案的相关事实与王明波刑事犯罪无关，本案不应中止审理。 对证据二真实性无异议，对证明事项有异议。在2013年5月28日担保书中明确写明“本人马华自愿为牛震山、牛发光等人向张坚40万元借款提供担保”，担保人马华签字，在担保人下方加盖了青岛华坤餐饮的公章，这说明是担保人与华坤公司共同提供担保，而不是牛发光等四人所主张的职务行为，张坚可以选择其中一位提起诉讼，一审不存在认定主体错误。 对上诉人张坚提交的证据一、二、三的真实性，本院予以认定。 对上诉人牛震山等四人提交证据一、二的真实性，本院予以确定。其中，证据一与本案的关联性不能确定，本院对其证明事项不予认定。涉案《担保书》中明确载明：“本人马华自愿为牛震山、牛发光向张坚借款人民币肆拾万元整担保…”，故证据二与本案不具有关联性，本院不予认定。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案借贷关系中的出借人是否为张坚；二、涉案借款是否实际出借；三、与案外人王明波相关事项的处理。 关于焦点一，牛发光、牛震山（借款人）与张坚（出借款人）签订的《借款抵押合同》中明确约定出借人为张坚，牛发光、牛震山还向张坚出具《借条》及《收条》。涉案《担保书》中明确载明：“本人马华自愿为牛震山、牛发光向张坚借款人民币肆拾万元整担保…”。牛发光以其名下房产为涉案借款向张坚提供抵押担保，并已办理抵押登记。借款抵押合同履行过程中，牛震山向张坚偿还过多笔款项。涉案借款到期后，牛发光等还与张坚签订《借款展期协议》。综合前述，一审法院认定涉案借贷关系中的出借人为张坚有充足事实依据，并无不当。 关于焦点二，牛发光、牛震山向张坚出具《借条》及《收条》，收条载明：收到张坚融资款374000元（以银行转账形式支付），为保证双方利益，此款项由青岛零伍叁贰不动产经纪有限公司王明波代收，房产位于城阳区户，待抵押证取出后由王明波放款给借款方。下方有手写添加内容“收到现金26000元”。后张坚向王明波转账374000元。故，一审法院认定张坚履行了大部分借款本金的出借义务，亦无不当。 关于焦点三，从上述收条内容及款项支付情况来看，案外人王明波是本案借贷双方认可的收款人。虽然，张坚作为出借人已经履行了向指定收款人转款的义务，但王明波收款后向借款人放款情况以及借款人自称的向王明波偿还涉案借款情况确需王明波参与诉讼后方能查清事实。鉴于王明波涉嫌犯罪，一审法院为保护借款人的相关权益，妥善化解纠纷，对本案部分借款本金及还款数额以及借款利息暂不予处理，符合案情实际，亦无不当。 综上所述，各上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8750元，由上诉人牛发光、牛震山、赵增香、马华负担7300元，由上诉人张坚负担1450元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇二〇年八月七日 法官助理 陈春明 书记员王越