甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1300号上诉人（原审原告、被告）：甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇忠和村一社。法定代表人：田丁，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑琪，该公司职员。委托诉讼代理人：王永吉，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：马卫东，男，1969年7月12日出生，东乡族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张怡，甘肃和乾律师事务所律师。上诉人甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司（以下简称鹏龙公司）与上诉人马卫东劳动争议一案，均不服皋兰县人民法院（2019）甘0122民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏龙公司上诉请求：请求撤销皋兰县人民法院（2019）甘0122民初971号民事判决第一项、第二项，依法改判。事实与理由：一、鹏龙公司依照《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定，有权单方解除合同，有权不支付解除合同的赔偿金。1、2010年7月8日，马卫东、刘武、宝治国三人合资设立“兰州德奔宝汽车维修有限公司”，马卫东任该公司经理，从事机动车维修、汽车配件、润滑油销售等业务，与鹏龙公司单位经营范围有重合。2、2013年10月16日，马卫东以高薪受聘、入职鹏龙公司，鹏龙公司经营范围是奔驰汽车为主的销售，兼汽车配件、汽车用品、汽车装饰装潢、汽车维修等。马卫东应当在入职鹏龙公司的同时终止在原“德奔宝”公司的投资和任职，或至少应告知董事会，停止开展同业竞争行为。但马卫东一直隐瞒其私自从事“德奔宝”汽车维修、配件销售等行为，直到2019年1月17日该公司被注销。3、马卫东的行为不仅违反公司《章程》系列规定，而且违反《劳动法》禁止性规定，直接导致公司业务在其任内大幅下降，2017年未完成工作任务，2018年仅完成目标的40%，给公司造成无法挽回的经济损失。4、2019年1月18日，马卫东被公司董事会免去总经理一职后，公司着手对其进行离任审计其间了解到，马卫东一直私自从事同业竞争、严重损害公司利益的行为。公司董事会遂于2019年3月14日解除与马卫东的劳动合同，解除合同理由并不单纯是经营任务未完成。综上，应适用《劳动法》第25条“严重违反公司规章制度”，《劳动合同法》第39条“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响”，而不应适用《劳动法》第26条和《劳动合同法》87条。依原劳动部《劳动法意见》第39条，用人单位依照劳动法第25条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。故鹏龙公司不应支付补偿金或赔偿金。二、马卫东作为公司高级管理人员，未参加日常打卡，考查出勤，工作时间和休假时间均由其本人自由安排，故其享受带薪年假工资不应得到支持，且部分超过仲裁时效。1、一审鹏龙公司举证表明马卫东作为公司总经理不参与员工每日打卡，不参与出勤考核工作时间、工作性质难以用标准工时衡量工作时间和劳动报酬，故马卫东诉请的加班工资带薪年假无从谈起。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条“企业对符合下列条件之一的职工可以实行不定时工作制:(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。公司高级管理人员外出及前后期间，常自由安排零星的休息休假，故公司未集中安排年假休息。2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年仲裁时效期间，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。鹏龙公司与马卫东于2019年3月14日解除劳动关系，则2018年3月14日以前的未休年休假工资报酬已超过仲裁时效。即便支持马卫东年休假工资的诉讼请求，计息公式应为:2018年度:当年工作过的日历天数260÷365×5=3.56天;2019年度:当年工作过的日历天数104÷365×5=1.42天;合计4.98天，不足一天的不支付年休假工资报酬，故应计为4天。最后年休假工资报酬应为25000÷21.75×4=4597.7元，而不是一审所判的75862元，二审应予纠正。公司解除合同时未将其违背诚信义务、私自开展同类经营活动的事实列入合同解除理由，主要照顾到其尊严和再就业方便，并不表明鹏龙公司认可其违法行为，恳请二审在查明事实基础上依法改判，以保护用人单位的合法权益。马卫东辩称，一、鹏龙公司出具鹏龙金城发[2019]第2号文件，载明因“马卫东不能完成工作或营业指标，解除马卫东与其之间的劳动合同”的行为系违法解除。首先，本案争议的核心为鹏龙公司在2019年3月14日解除与马卫东之间的合同是否合法。鹏龙公司出具鹏龙金城发[2019]第2号文件，明确载明因“马卫东不能完成工作或营业指标，解除与其之间的劳动合同”。鹏龙公司不能在已经违法解除劳动合同后，再寻求其他理由去支持当时解除合同的行为。因此，鹏龙公司提出的马卫东经营兰州德奔宝汽车维修有限公司一事与鹏龙公司在2019年3月14日解除其与马卫东劳动关系的行为是否合法，与本案无关。其次，上诉状中所称“鹏龙公司因马卫东经营兰州德奔宝汽车维修有限公司违反公司《章程》，导致公司业务下降因此解除劳动关系”与其出具的鹏龙金城发[2019]第2号文件载明的解除劳动关系的理由不一致。鹏龙公司在仲裁程序、一审程序中均主张，其解除与马卫东之间的劳动关系是由于马卫东未完成工作指标。而上诉状中提出的解除事由并不是鹏龙公司在2019年3月19日发出《解除劳动合同通知》的依据，未经过仲裁前置程序的处理。再次，马卫东从未实际经营兰州德奔宝汽车维修有限公司，并未向该公司投资，同时，该公司也未实际经营。上诉状中所称的“马卫东的行为直接导致公司业务在其任内大幅下降，给公司造成无法挽回的经济损失“无任何事实依据”。二、马卫东与鹏龙公司之间签订的《甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司劳动合同》第五条第二款约定：马卫东享有国家规定的节假日休假的权利，因此鹏龙公司应当向马卫东支付双休日及节假日的加班费。一审过程中，鹏龙公司开庭时明确表示认可马卫东在法定节假日加班的情况，对马卫东提供的证明其加班的证据的真实性表示认可。且《甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司劳动合同》第五条第二款约定：“乙方可享有按国家规定的法定假日”，因此，鹏龙公司应当向马卫东支付其在国家规定的法定假日共计32天，双休日37日的加班费，共计390804.5元。马卫东上诉请求：1.请求依法撤销皋兰县人民法院（2019）甘0122民初971号民事判决第二、三项判决主文，并依法改判。2.请求鹏龙公司向马卫东支付2018年第四季度绩效；3.本案案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、马卫东的月工资数额认定错误。一审判决认定“马卫东与鹏龙公司双方认可马卫东2017年1月至2019年1月月工资调整为25000元，”系认定错误。鹏龙金城董字[2017]1号董事会文件第八条载明：马卫东的税前工资为600000元，对上述约定双方未以任何方式作出变更。但一审法院在无任何证据证明双方就约定的税前工资数额作出变更的情况下，认定马卫东以25000元为标准计算带薪年休假工资有误。二、根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，劳动者双休日与法定节假日加班，用人单位应当支付加班工资及加倍支付的赔偿金。马卫东就职期间，双休日加班37天，五一国际劳动节、十一国庆节、端午节等法定节假日加班32天。一审庭审中鹏龙公司对马卫东的上述加班情况当庭认可，但一审法院以马卫东为不定时工作制为由，驳回支付加班工资及加倍赔偿金的判决没有事实及法律依据。第一，根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”本案中，鹏龙公司就是否采取不定时工作制从未与职工进行协商，未充分听取职工意见。在加班后，亦未给予马卫东调休，违反了上述法律、规章的规定。第二，依照《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第一条规定：“实行不定时工作制综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定办理审批手续。”《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款：“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案”，鹏龙公司实行不定时工作制未经地方劳动行政部门审批，一审判决认定马卫东属不定时工作制没有事实依据。第三，根据《甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司劳动合同》第三条规定：“甲方实行每周四十小时工作制”，第五条第二款约定：“乙方可享有按国家规定的法定假日”。因此，马卫东作为公司高级管理人员属于按周计算工作时间，每周工作时间是确定的。即使按日计算每日工作时间不确定，但依照合同约定，马卫东也享有国家规定的节假日休假的权利，马卫东在法定假日加班后，鹏龙公司也应当支付加班费。三、2018年第四季度绩效属于马卫东的工资内容，一审判决要求马卫东另行主张有误。根据鹏龙金城董字[2017]1号董事会文件，绩效属于工资的范围，马卫东该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，一审判决要求“马卫东与鹏龙公司核算后另行主张”，对该部分诉讼请求未做处理不当。马卫东要求鹏龙公司支付的是2018年第四季度的绩效不当。同时，绩效的数额取决于公司年度经营状况，应当由公司先行核算，但公司至今未结算马卫东2018年的绩效，现已经过一年之久，鹏龙公司故意拖延核算马卫东2018年绩效，导致马卫东至今未能获得相应的劳动报酬。一审法院要求另案处理徒然增加当事人诉累。鹏龙公司辩称，一、马卫东自2017年1月起，月基本工资25000元，扣除五险一金和个人所得税后，月实际工资为20189元。二、马卫东加班工资无从谈起。马卫东作为公司总经理不参与员工每日打卡，不参与出勤考核，工作时间、工作性质难以用标准工时衡量工作时间和劳动报酬，根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制:(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。三、带薪年假工资不应支持，且部分超过仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”与马卫东于2019年3月14日解除劳动关系，则2018年3月14日以前的未休年休假工资报酬已超过仲裁时效。即便支持马卫东年休假工资的诉讼请求，计息公式应为:1、2018年度:当年工作过的日历天数250÷365×5=3.42天;2、2019年度:当年工作过的日历天数54÷365×5=0.007天;合计3天，不足一天的不支付年休假工资报酬，故应计为3天。最后年休假工资报酬应为25000÷21.75×3=3448.7元，而不是一审所判的75862元，二审应予纠正。四、绩效工资一审马卫东未举证，任务未完成，绩效工资无从谈起。五、马卫东严重违反公司制度，公司有权单方解除合同，有权不支付解除合同的补偿金、赔偿金。鹏龙公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏龙公司无需依据皋兰县劳动人事争议仲裁委员会作出的皋劳人仲裁（2019）第24号裁决书支付马卫东工资2291.84元，解除合同的赔偿金180746.61元及带薪年休假金105396.08元；2.本案诉讼费由被告承担。马卫东向一审法院起诉请求：1.判令鹏龙公司支付马卫东2019年2月1日至3月14日期间拖欠的工资68965.5元；2.判令鹏龙公司支付马卫东拖欠工资的补偿金90373.3元；3.判令鹏龙公司支付马卫东违法解除合同的赔偿金180746.6元；4.判令鹏龙公司支付马卫东带薪年休假工资151724.1元；5.判令鹏龙公司支付马卫东加班工资390804.5元；6.判令鹏龙公司向马卫东加倍支付赔偿金550143.3元；7.判令鹏龙公司支付马卫东2018年第四季度绩效；8.判令鹏龙公司支付马卫东失业金17496元并补缴2019年2月、3月、4月的社会保险；9.本案诉讼费由鹏龙公司承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，鹏龙公司与马卫东订立书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2013年10月16日至2016年10月15日止，试用期满后工资26700元/月，工资支付时间每月初的十五个工作日内。鹏龙公司与马卫东签署有劳动合同续签记录，记载马卫东职位为总经理，工资（包括所有补贴）原工资19167元从2017年1月1日起调整为25000元，继续合同期限从2016年10月15日至2019年10月14日止。2019年1月18日鹏龙公司鹏龙金城董字［2019］2号董事会决议：免去马卫东同志鹏龙公司总经理一职。2019年3月14日鹏龙公司鹏龙金城发[2019]2号解除劳动合同通知，记载鹏龙公司董事会已于2019年1月18日做出决议，免除马卫东总经理的职位。根据劳动合同法第七条第三款，乙方不能完成甲方的工作指标或营业指标，甲方有权解除其劳动合同。2018年营业利润任务1750万元，实际完成698万元，马卫东任职期间未能完成营业指标。故解除马卫东与鹏龙公司的劳动合同关系。皋兰县社会保险事业服务中心出具证明，记载鹏龙公司职工马卫东于2014年1月至2019年3月参加职工社会保险，缴费基数为8000元。鹏龙公司未向马卫东发放2019年2、3月份工资。另查明，马卫东于2010年7月8日与他人共同投资设立兰州德奔宝汽车维修有限公司，工商档案记载马卫东出任经理职务，2019年1月17日该公司被核准注销。该公司部分经营范围与鹏龙公司重合。马卫东与鹏龙公司双方认可马卫东2017年1月至2019年1月月工资调整为25000元，即马卫东在劳动合同解除前十二个月的平均工资。一审法院认为，根据各方当事人的起诉状及答辩意见，并结合庭审情况，本案争议的焦点为：一是关于用人单位以劳动者不能完成工作或营业指标为由解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同的问题。二是关于用人单位是否应支付劳动者带薪年休假工资的问题。三是关于用人单位是否应支付劳动者法定节假日加班工资的问题。（一）关于用人单位以劳动者不能完成工作或营业指标为由解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同的问题。根据《劳动法》第26条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。《劳动合同法》第40条第1款第（2）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述规定在劳动者不能胜任工作的情况下，赋予了用人单位享有解除劳动合同的权利，但是要满足以下前提：一是劳动者经过培训或调整岗位仍然无法胜任工作，二是要提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资。本案用人单位既无法证明其与劳动者是协商一致解除劳动合同，又无法证明其在对劳动者进行培训或调整岗位劳动者仍无法胜任工作，该用人单位解除与劳动者的劳动合同，违反了法律规定，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。（二）关于用人单位是否应支付劳动者带薪年休假工资的问题。用人单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。用人单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，劳动者诉称一直未休假，用人单位亦未提供证据证明劳动者己享受年休假。因此，用人单位应当支付劳动者带薪年休假工资。（三）关于用人单位是否应支付劳动者法定节假日加班工资的问题。对于法定节假日加班工资的问题。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第四条：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；……”马卫东系鹏龙公司总经理，属于企业中的高级管理人员，其工作性质及岗位符合不定时工作制特点。不定时工作制具有客观现实性，它主要是针对用人单位因工作性质和生产经营特点不能实行标准工时制度情形，即是否实行不定时工作制主要取决于用人单位的工作和生产经营实际情形，而非行政部门的批准意见。故对马卫东主张的法定节假日加班工资一审法院不予支持。综上，对马卫东的诉讼请求综合评定：1.关于拖欠工资和拖欠工资的补偿金。因马卫东己被鹏龙公司调整工作岗位，不再担任总经理职务，且2019年2、3月份口头告病假，马卫东2019年2、3月份应发工资均为2349.45元，鹏龙公司已全额代扣五险一金。2.关于违法解除劳动合同的赔偿金。马卫东从2013年10月至2019年3月在鹏龙公司工作。马卫东月工资25000元，超过甘肃省上年度职工月平均工资5477.14元的三倍，计算赔偿金应以甘肃省上年度职工月平均工资5477.14元为基数。违法解除劳动合同的赔偿金为180745.62元（5477.14×3×5.5×2）。3.未休年休假工资。马卫东从2013年10月至2019年3月在鹏龙公司工作。马卫东月工资25000元。未休年休假工资为75862.07元（25000÷21.75×22×3）。4.加班工资及加倍支付的赔偿金。马卫东系鹏龙公司总经理，属于企业中的高级管理人员，其工作性质及岗位符合不定时工作制特点。故对马卫东主张的法定节假日加班工资及加倍支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。5.绩效、失业金及社会保险。绩效可待马卫东与鹏龙公司核算后另行主张。失业金由失业保险基金支付。马卫东2019年2、3月份社会保险己由鹏龙公司缴纳，2019年3月份己解除劳动合同，故对马卫东主张的支付补缴2019年2月、3月、4月的社会保险诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、鹏龙公司于判决生效之日起十五日内支付马卫东违法解除合同的赔偿金180745.62元；二、鹏龙公司于判决生效之日起十五日内支付马卫东带薪年休假工资75862.07元；三、驳回马卫东其他的诉讼请求；四、驳回鹏龙公司其他的诉讼请求。鹏龙公司预交的案件受理费5元（已减半收取）由鹏龙公司负担；马卫东预交的案件受理费5元（已减半收取），由鹏龙公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏龙公司提交证据：一、2018-2019两年度营业统计表一份。证明目的：新任职总经理上岗后营业额有大幅提升。1、2018年制定的营业目标不是不切合实际只要用心履行好总经理职务是能够完成的；2、被上诉人未完成营业目标的原因不是业务目标不符合实际而是被上诉人同时在德奔宝公司任职经理，存在利益输送行为，导致公司营业目标没有完成。二、考勤管理办法及公司考勤规章制度。证明目的：1、被上诉人在被免除总经理职务后两个月未上班，未考勤；2、被上诉人未按照公司规定要求履行请病假的手续。马卫东质证认为：对证据一，该证据是上诉人单方制作的，真实性合法性无法发表质证意见且与本案无关；该证据反而说明鹏龙公司是由于马卫东没有完成经营指标被解除劳动关系，依照合同法规定未达到经营指标应当调整马卫东岗位或继续培训，而不得直接解除其劳动关系。对证据二，该证据空白处有马卫东签字，马卫东的签字是打印的而盖章是原件，真实性合法性无法发表质证意见；关联性与证明目的均有异议，马卫东不属于不定时工作制人员，且鹏龙公司是否进行了行政审批其与马卫东的劳动合同第五条第二款明确约定了马卫东享有国家规定的法定节假日休假的权利，故应当向马卫东支付双休日及节假日的加班工资。经本院审查，对证据一因与本案无关不予采信。对证据二予以采信。对于双方当事人争议的事实，本院认定为，马卫东在被鹏龙公司被免除总经理职务后两个月未上班，未按照公司规定履行请病假手续。其余事实与一审查明的其他基本事实一致，本院予以确认。本院认为，鹏龙公司在履行马卫东劳动合同中，未按照《劳动合同法》的规定，在马卫东未完成2018年的营业指标的情况下，进行培训或者调整岗位，直接作出了解除劳动合同通知，属于违法解除劳动合同，应以《劳动合同法》的规定承担支付赔偿金的责任。对于马卫东主张的加班工资，马卫东系鹏龙公司总经理，属于该公司的高级管理人员，根据鹏龙公司一审中提交的考勤表，其不参加日常考勤，没有考勤记录，工作性质属于不定时工作制。另外，其作为鹏龙公司的总经理，有权对于鹏龙公司员工及其本人的该权利依法进行合理的保护，其入职鹏龙公司多年来，一直未对其个人的节假日加班工资在其职权范围内予以处理，视为其对该权利的放弃，在鹏龙公司解除其的劳动关系后，其主张该部分权益未得到一审法院的支持无不当。鹏龙公司与马卫东续签的合同中约定了自2017年1月1日原工资调整为25000元。虽鹏龙公司（2017）1号董事会文件中第八条议案载明的年薪600000元，但年薪由基本工资+绩效工资两部分构成，各占50%，因此，马卫东月工资为25000元与证据相符。马卫东主张的2018年绩效工资，鹏龙公司二审称尚未核算，因诉讼原因未处理，其该主张无事实依据，待处理后双方发生争议后另行起诉。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司负担10元；上诉人马卫东负担10元。审判长  张亦工审判员  徐晓曦审判员  王志娟二〇二〇年八月六日书记员  潘晓娟