贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0328民初2180号原告（反诉被告）：谢传德，男，汉族，生于1980年8月14日，贵州省湄潭县人，住湄潭县。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。原告：谢启国，男，仡佬族，生于1969年6月26日，贵州省正安县人，住正安县。被告：江苏江都建设集团有限公司，住所地：扬州市江都区新区舜天路。统一社会信用代码：913210121412195919。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜黔丰。被告（反诉原告）：贵州鑫盛欣建筑劳务工程有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区南京路70幢111号。统一社会信用代码：915203000856721470。法定代表人：罗雪美，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜黔丰。委托诉讼代理人：李明刚，公司员工。第三人：谢启朋，男，仡佬族，生于1975年2月22日，贵州省正安县人，住贵州省正安县。第三人：谢昭友，男，仡佬族，生于1970年5月22日，贵州省正安县人，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师（二第三人共同委托）。原告谢传德、谢启国与被告江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）、贵州鑫盛欣建筑劳务工程有限公司（以下简称鑫盛欣公司）、第三人谢启朋、谢昭友承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢传德及其委托诉讼代理人谢金良、原告谢启国、被告江都公司的委托诉讼代理人杜黔丰、被告鑫盛欣公司的委托诉讼代理人杜黔丰、李明刚、第三人谢启朋、谢昭友及其共同委托的诉讼代理人朱莎莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢传德、谢启国向本院提出诉讼请求：1、要求二被告支付工程款267068元及利息、退还保证金20000元；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告江都公司将其承包的湄潭翻斗式垃圾中转站转包给被告鑫盛欣公司，被告鑫盛欣公司又将其中马山镇、西河镇、复兴镇、永兴镇垃圾中转站建设的劳务分包给原告谢传德、谢启国，并订立了合同。原告谢传德、谢启国向被告鑫盛欣公司交纳了保证金20000元，依约履行了合同义务，但被告江都公司、鑫盛欣公司未依约支付工程款，且拒不退还保证金。被告江都公司辩称，江都公司与被告鑫盛欣公司之间是劳务分包合同关系，原告谢传德、谢启国与江都公司不存在合同关系，江都公司不应对原告谢传德、谢启国承担任何责任。江都公司欠付被告鑫盛欣公司工程款4000000元左右是事实，如果被告鑫盛欣公司应当支付原告谢传德、谢启国工程款，江都公司愿意在欠付被告鑫盛欣公司工程款范围内承担付款责任。被告鑫盛欣公司答辩并反诉称，将马山镇、西河镇、复兴镇、永兴镇垃圾中转站建设的劳务分包给原告谢传德是事实，但依据合同约定按照设计图纸计算面积为1024.73㎡，而不是1363.74㎡。鑫盛欣公司已直接支付原告谢传德工程款和代原告谢传德支付第三人谢启朋、谢昭友工程款共1025270元，同时，原告谢传德尚有57000元的工程未完成施工，另外，鑫盛欣公司为原告谢传德代付了租赁钢管等物资的租金，由此，鑫盛欣公司已向原告谢传德超额支付了工程款376480元，现要求原告谢传德返还并承担利息。本院经审理认定事实如下：被告江都公司是登记设立的有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括市政工程建设；被告鑫盛欣公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括建筑劳务分包、市政工程施工。被告江都公司在湄潭县承包了垃圾站建设工程，在承包相应工程后，又以劳务分包形式，将部分工程分包给被告鑫盛欣公司。被告鑫盛欣公司（甲方）的代表杜黔丰于2018年3月1日与原告谢传德（乙方）订立《湄潭县翻斗式垃圾中转站劳务大清包合同》，约定的主要内容有：1、甲方将湄潭县西河镇、马山镇的垃圾中转站劳务施工发包给乙方；2、乙方按照甲方提供的图纸施工（每个站甲方提供两套图纸）；如因图纸错误造成的损失由甲方负责；如因乙方原因造成的损失，由乙方负责；3、施工内容：（1）乙方包基础、主体支模、混凝土浇筑、内外抹灰、斜屋面现浇；不含二次装修，屋面盖瓦及外墙漆。如甲方现场需要孔桩，乙方负责深度为8米，超出部分双方协商单价，（2）甲方负责三通一平、混凝土为商混天泵浇筑及水电费；4、安全责任：（1）甲方购买不记名保险、意外死亡赔偿额度不低于80万元人民币，在此赔偿范围乙方不负责；如发生重大事故超出80万元部分，乙方只负责20%。（2）一般受伤事故2000元以内，乙方自行负责；5、履约保证金的缴纳：乙方按照每个站10000元作为保证金，合同签订后缴纳20000元保证金，如乙方进场施工，各方面工作令甲方满意，可以不缴纳后面的保证金；6、工程进度要求：甲方三通一平及基础挖好交付乙方后，45天内乙方单个封顶（因甲方或者天气原因耽误，工期顺延），乙方配合甲方处理好业主方、监理方工作；7、单价及工程款拨付：（1）按照设计院出图及现场据实收方，800元/㎡（不含税，只计占地面积）；（2）拨款方式：乙方垫资单个封顶，甲方一次性拨付合同价款的70%；乙方施工完毕后，甲方再次拨付合同价款的10%；出场一个月，甲方付清尾款；如没有质量问题，甲方不扣质保金，如有问题，扣留3%质保金，半年后无息一次性退还。（每次拨款双方都以单个结算）；（3）乙方不得挪用工程款，收到甲方拨款后，应及时发放工人工资及结算的材料款，甲方不按时拨款，造成拖欠工人工资问题，由甲方承担一切责任。2018年10月19日，被告鑫盛欣公司（甲方）的代表杜黔丰与原告谢传德（乙方）订立《湄潭县翻斗式垃圾中转站劳务大清包补充合同》，约定：1、甲方将湄潭县复兴镇、洗马镇、永兴镇的垃圾中转站劳务施工发包给乙方（双方条件遵照马山镇、西河镇合同执行，其中永兴镇垃圾处理站甲方补助乙方合同总价外15000元）；2、合同外所有垃圾站的附属工程，甲方发包给乙方施工，单价如下（不含税、不扣质保金）：（1）、地坪：16元/㎡（据实收方）；（2）围栏：120元/m（据实收方）；（3）围栏贴砖：42元/㎡（据实收方）；（4）内外墙：16元/㎡（据实收方，门窗减半计算），以上4项按照业主方要求验收合格。3、乙方与劳务公司、业主方、监督人签订承诺书，双方共同遵守；4、甲方所有管理人员及技术人员，密切指导、监督乙方施工，所有工作安排、技术对接与乙方现场负责人（谢启朋、谢昭友）接洽均可；5、双方制定工程进度表，甲方拨款方式为每周拨付工程进度款的90%；6、合同外双方补充协议及签证，均作为本合同附件，同具法律效应。合同订立后，原告谢传德与原告谢启国合伙经营，并向被告鑫盛欣公司交纳了保证金20000元。原告谢传德、谢启国将西河镇、马山镇、复兴镇、永兴镇四个翻斗式垃圾中转站建设工程转包给第三人谢启朋、谢昭友施工，未对洗马镇垃圾中转站施工建设。现上述工程未验收，但已交付业主使用。被告江都公司向原告谢传德支付了工程款335000元，直接支付了第三人谢昭友、谢启朋工程款602670元。第三人谢启朋、谢昭友与原告谢传德、谢启国因工程款发生纠纷，并于2019年5月13日向本院提起诉讼，双方对“占地面积”的理解发生分歧，审理中，本院依法委托皓天评估集团有限责任公司对永兴镇、复兴镇、马山镇、西河镇四个垃圾中转站劳务工程量进行评估结论为：经测绘鉴定谢昭友、谢启朋承建湄潭县马山镇、西河镇、复兴镇、永兴镇垃圾中转站主楼占地面积为1024.73㎡，屋面悬挑投影占地面积为339.012㎡，共计1363.742㎡。本院在审理第三人谢启朋、谢昭友与原告谢传德、谢启国承揽合同纠纷中，认定上述四个垃圾中转站的占地面积为1363.742㎡，并以此计算工程款。谢传德、谢启国不服一审判决，提出上诉，遵义市中级人民法院二审采纳了一审认定的上述事实。本院认为，民事主体实施民事行为应当依法进行，否则，其相关“权利”法律不予保护，并将承担相应的民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告谢传德与被告鑫盛欣公司于2018年3月1日订立的《湄潭县翻斗式垃圾中转站劳务大清包合同》和于2018年10月19日订立的《湄潭县翻斗式垃圾中转站劳务大清包补充合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，因违反了法律的强制性规定而属于无效合同，双方都不享有合同上的权利义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告谢传德、谢启国有权请求被告鑫盛欣公司参照合同的约定支付工程价款。本案中，双方争议的焦点为：一、工程量（占地面积）的计算标准；二、被告江都公司、鑫盛欣公司向原告谢传德、谢启国已付工程款的数额。关于第一个争议焦点，按照双方《湄潭县翻斗式垃圾中转站劳务大清包合同》中“按照设计院出图及现场据实收方”的约定，工程量的确定既要参考设计院出图，又要根据现场据实收方，并没有明确约定只按照“设计院出图”或者“现场据实收方”中的某一项确定工程量，同时，约定的“占地面积”中，怎样确定占地范围，并不明确，所以，鉴定机构确定的“主楼占地面积为1024.73㎡，屋面悬挑投影占地面积为339.012㎡，共计1363.742㎡”作为占地面积较为科学，也较为公平合理，因此，本院对原告谢传德、谢启国主张的工程量（面积）为1363.74㎡的诉讼主张予以支持。参照双方合同的约定，被告鑫盛欣公司应当支付原告谢传德、谢启国的工程款为1125992元[（1363.74㎡×800元/㎡）+永兴站补助15000元+保证金20000元]。关于第二个争议焦点，被告鑫盛欣公司提供的向原告谢传德付款的银行交易记录显示，被告鑫盛欣公司的项目负责人杜黔丰于2018年10月22日向原告谢传德付款120000元、于2018年11月8日向原告谢传德汇款100000元、于2018年11月23日向原告谢传德付款10000元，被告鑫盛欣公司的项目负责人李明刚于2018年9月29日向原告谢传德付款100000元、于2018年12月19日原告谢传德付款5000元，共335000元，原告谢传德也明确表示认可，本院予以确认。被告鑫盛欣公司为原告谢传德直接向第三人谢启朋、谢昭友代付了工程款602670元（含4746元借款），原告谢传德也明确表示认可，本院予以确认。被告鑫盛欣公司提供的2018年11月21日向“谢全德”转账支付的30000元，原告谢传德表示否认，该证据不能证明系向本案原告谢传德转账支付工程款，本院不予采信。被告鑫盛欣公司提供的西河站、马山站、复兴站、永兴站共两张费用支出计算金额，无任何人签名确认，原告谢传德明确表示否认，本院不予采信。被告鑫盛欣公司提供的2018年9月29日原告谢传德领到100000元工程款的《领条》一张，结合被告鑫盛欣公司在第三人谢启朋、谢昭友起诉本案原告谢传德承揽合同纠纷案件中的陈述，其对应的银行交易记录就是上述被告鑫盛欣公司的项目负责人李明刚于2018年9月29日向原告谢传德付款的100000元，不能重复计算，原告谢传德也表示否认，本院对该《领条》不予认定。由此，本院确认被告鑫盛欣公司向原告谢传德、谢启国支付了工程款937670元（支付谢传德335000元+代付602670元），被告鑫盛欣公司现尚欠原告谢传德、谢启国工程款188322元（总额1125992元-已付937670元）。另外，被告鑫盛欣公司主张原告谢传德、谢启国尚有57000元的附属工程未完成施工，但未举证证明，本院对其这一反诉主张不予支持。本院曾于2019年6月19日以（2019）黔0328民初1962号民事判决书判决由被告江都公司支付湄潭县马兰租赁站经营者张基华租金74788.67元并返还部分租赁物，现有证据不能证明该租金应由原告谢传德、谢启国承担，且被告江都公司并未提出反诉，被告鑫盛欣公司无权代替被告江都公司主张权利，故本院对被告鑫盛欣公司的该部分反诉主张不予支持。关于原告谢传德、谢启国要求被告鑫盛欣公司、被告江都公司承担债务利息的问题，因双方合同无效，原告谢传德、谢启国也存在缔约过失，也应承担相应的缔约过失责任，故本院对原告谢传德、谢启国的该部分诉讼请求不予支持。被告江都公司自认尚欠被告鑫盛欣公司工程款4000000元左右，且愿意在被告鑫盛欣公司应当支付原告谢传德、谢启国工程款的前提下在欠付工程款范围内承担付款责任，所以，本院对原告谢传德、谢启国要求被告江都公司承担付款责任的诉讼请求予以支持。综上所述，被告鑫盛欣公司应当支付所欠原告谢传德、谢启国的工程款（含保证金）188322元，被告江都公司应在欠付被告鑫盛欣公司工程款范围内承担直接向原告谢传德、谢启国支付工程款的责任，原告谢传德、谢启国对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。被告鑫盛欣公司对其反诉主张举证不足，本院对其反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告贵州鑫盛欣建筑劳务工程有限公司在本判决生效后十日内支付所欠原告谢传德、谢启国工程款（含保证金）人民币188322元。二、被告江苏江都建设集团有限公司在欠付被告贵州鑫盛欣建筑劳务工程有限公司工程款范围内直接向原告谢传德、谢启国支付工程款（含保证金）人民币188322元。三、驳回原告谢传德、谢启国的其余诉讼请求。四、驳回被告贵州鑫盛欣建筑劳务工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2803元，由原告谢传德、谢启国负担950元，由被告贵州鑫盛欣建筑劳务工程有限公司负担1853元，反诉费3474元，由被告贵州鑫盛欣建筑劳务工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员 丁 波二〇二〇年八月二十四日书记员 费雅莉