湖南省岳阳市君山区人民法院行 政 判 决 书(2020)湘0611行初105号原告高小小，女，汉族，1971年10月24日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人周超，湖南金州（岳阳）律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人曹哲，湖南金州（岳阳）律师事务所律师，代理权限：一般授权。被告岳阳市城市管理和综合执法局，住所地岳阳市岳阳楼区求索东路217号。法定代表人陈克祥，该局局长。委托诉讼代理人刘亚松，代理权限：一般授权。委托诉讼代理人曹景毅，湖南岳州律师事务所律师，代理权限：一般授权。原告高小小诉被告岳阳市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）不服行政处罚决定一案。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。原告高小小及委托诉讼代理人曹哲，被告市城管局委托诉讼代理人刘亚松、曹景毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高小小诉称，2019年12月9日，被告市城管局向原告高小小下达责令限期拆除决定书，认定原告擅自建设房屋违反了《风景名胜区条例》第二十七条的规定，并根据该条例第四十条规定，鉴于该项目地处风景区范围，要求原告于2019年12月10日前拆除建设房屋，同时告知原告如不服本处罚决定，可以自收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼，但被告市城管局在行政救济期限届满前，在未通知原告的情况下，被告强制拆除了原告房屋。原告认为被告滥用职权，作出的决定书没有事实依据，行政主体不合法，程序违法，适用法律错误，并且在未履行相关法定程序的情形下，组织人员强行拆除了原告的房屋。故诉至法院请求：1、撤销被告做出的岳城法处字城管行政执法支队限拆[2019]201号责令限期拆除决定书；2、确认被告强制拆除原告房屋的行为违法；3、由被告承担本案的全部诉讼费。原告高小小向本院提供以下证据：第一组证据，证据1、国务院批转建设部关于审定第二批国家重点风景名胜区报告的通知；证据2、2019年南湖新区机构设施；证据3、岳阳市机构改革方案。第一组证据拟证明岳阳市洞庭湖风景名胜区（含南湖风景区）属于国家级风景名胜区，根据《风景名胜区条例》第四条、第五条和第八条规定，应当由岳阳洞庭旅游度假区管理委员会（南湖新区管理委员会）统一管理，由岳阳市林业局监督管理，被告岳阳市城市管理和行政执法局不具备国家级风景名胜区的执法主体资格。第二组证据，证据4、原告身份证；证据5、房屋所有权基本信息；证据6、婚姻关系证明，已婚；证据7、房屋所有权证。第二组证据拟证明原告系涉案房屋产权所有权人，被告在未查明房屋权属的情况下，下达了限期拆除范围决定书，系行政处罚的相对人认定错误；证据7-1、婚姻关系证明（庭后提交）。第三组证据，证据8、营业执照；证据9、关于改建旅游服务用房的报告；证据10、关于南湖景区生态园山庄改建项目有关问题的函；证据11、岳阳市规划局岳阳楼区分局建设工程放线、验线通知书；证据12、岳阳楼洞庭风景名胜区总体规划。第三组证据拟证明原告依法改建房屋，不属于违法别墅清拆对象。第四组证据，证据13、限期拆除决定书、公告。第三组证据拟证明被告违反法律规定，违法拆除了原告所有房屋。被告城管局辩称，一、答辩人作出行政处罚决定的主体适格。中共岳阳市委机构编制委会会办公室出具《关于明确市级风景名胜区执法职责的函》，文件中明确答辩人集中行使城市园林绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，其中包括了风景名胜区管理方面的行政处罚权；二、答辩人作出行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。2019年12月4日答辩人接到本案所涉案件通报，向岳阳市林业局、岳阳市自然资源和规划局具函确认，被答辩人在南湖新区建设的面积为633.91平方米的砖混结构建筑物，该建筑物位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区，未办理项目选址核准手续，且因其属不符合景区规划的景区内建设项目，不能办理项目选址核准手续；三、答辩人做出行政处罚决定程序合法。本案诉争行政处罚过程中，答辩人严格按照程序法定原则作出行政行为，依法进行了勘验、询问、送达等程序，保障了被答辩人陈述、申辩等权利。被告市城管局提供如下证据：第一组证据，证据1、湖南省违建别墅问题清查整治专项行动推进小组办公室《关于进一步明确违建别墅问题清查整治自查自纠阶段工作流程和标准的通知》；证据2、岳阳市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组办公室《关于进一步健全违建别墅清查专项行动领导小组办公室工作机制切实履行部门职责的通知》。第一组证据拟证明2019年10月16日，湖南省违建别墅问题清查整治专项行动协调推进小组办公室《关于进一步明确违建别墅问题清查整治自查直纠阶段工作流程和标准的通知》，该通知对违建别墅排查方式、整改流程等作出了明确要求，岳阳市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组办公室在此基础上，对职责分工进行了进一步的细化，被告据此作出了行政决定合法有据。第二组证据，证据3、中共岳阳市委机构编制委员会办公室文件《关于明确市级风景名胜区执法职责的函》。第二组证据拟证明被告具有风景名胜区管理方面的行政处罚权，其作出行政行为的主体适格。第三组证据，证据4、岳阳市城市管理和综合执法局《关于对谢漠良建筑物进行依法确认的函》、岳阳市林业局《关于对“谢漠良”建筑物进行依法确认的函的复函》；证据5、岳阳市城市管理和综合执法局《关于对谢漠良建筑物进行依法确认的函》、岳阳市自然资源和规划局《关于谢漠良户相关规划许可手续的回复》；证据6、现场勘验笔录；证据7、调查笔录；证据8、协助调查通知书；证据9、限期改正（停止）违法行为通知书及送达回证；证据10、《关于南湖景区生态园山庄改建项目有关问题的函》、建设工程规划呈报表、建设工程放线、验线通知书、现场照片、图纸；证据11、立案审批表；证据12、责令限期拆除决定书及送达回证；证据13、岳阳市城市管理和综合执法局公告；证据14、上门送达、短信送达、公告送达等照片。第三组证据拟证明，原告擅自在南湖风景名胜区核心景区（南湖街道办事处××湖××社区木鱼组）建设与风景名胜资源保护无关的建筑物，违建面积为633.91㎡，该行为违反了《风景名胜条例》第二十七条、第二十八条、第三十条相关规定，被告依据《风景名胜条例》第四十条规定对其作出责令限期拆除的行政决定具有法律及事实依据，执法过程程序合法。经庭审举证质证，原告对被告提交证据的质证意见为：对第一组证据，证据1文件的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，文件中并没有规定被告的行政职责，被告也没有按照文件中的排除流程排除，原告的别墅也不属于违章建筑的条件范围，也没有规定被告的职责范围；对证据2文件真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，文件中没有任何关于被告职责分工的规定，关于林业局职责认定中明确要求需要提供补充边界信息（矢量文件），并且是否在上述自然保护地边界内进行判定，本案中未见到任何相关文件。对第二组证据，证据3真实性无异议，对合法性、关联性有异议，根据《风景名胜区管理条例》第八条规定，风景明胜区分为国家级和省级风景名胜区，没有市级风景名胜区设置规定，并且南湖风景区属于国家级风景名胜区，是否包括在属于被告管辖在文件中没有明确，并且明显程序倒置，岳阳市组织机构改革的时间为2019年初已经完成，别墅清拆文件下达时间为2019年10月，在文件中未规定被告的任何职责，而根据被告提供的其他材料显示，被告最早在12月4日向林业局发函确认建筑是否违法，12月5日进行调查，12月6日批准立案，12月9日下达限期拆除决定，市编办直至12月9日才下达确权文件，在执法主体资格尚不明的情况下，被告无职权进行执法和调查；对第三组证据，证据4真实性无异议，合法性、关联性有异议，首先本案涉案房屋的所有权人不是谢漠良而是本案原告高小小，其次被告向市林业局发函时没有房屋位置信息，林业局在复函市未提供补充边界信息（矢量文件），并且对房屋是否在边界内进行判决，从这组材料来看，根本不能确定房屋建筑位置，并且涉案房屋建设时间为2008年4月，林业局以2014年的住建部文件来做要求，明显违反了法不溯及过往的基本原则；对证据5真实性无异议，对合法性、关联性有异议，涉案建筑规划报建手续早在2008年4月就已批准并现场勘查放线，建设单位为岳阳楼区生态园山庄，该山庄系高小小独资的个人企业，系高小小利用自有住宅为基地进行旅游服务的，该房屋系经批准的原址重建，并且办理了规划建设手续，市自然资源和规划局的复函与事实不符；对证据6真实性、合法性和关联性有异议，涉案建设所有权人认定错误，并且勘查结果明显错误，勘查结果为上下二层，占地面积663.91ｍ2，但根据被告提供的另一组建筑平面图显示，涉案房屋占地面积246.73ｍ2，上下三层，建筑建筑面积633.91ｍ2，明显自相矛盾，系重大事实认定错误，执法人员是否在2019年12月5日真实到现场实地踏勘存在重大疑问，一般人不存在把二层看成三层，200多占地看成600多占地，明显不符合常理；对证据7真实性、合法性和关联性有异议，根据别墅排查流程要求，执法人员应当查清项目名称、使用主体、开工时间、位置面积和现场情况等。在这份调查笔录中，执法人员的询问明显带有诱导性，在不清楚房屋主体的情况下，已经在问题中明确了谢漠良在木鱼组违建的事实，让被询问人回答是或不是，并且建筑位置的描述不明确，木鱼组区域土地系集体土地，位置沿着南湖周围延伸展开，自理工学院到龙山地段都××木鱼组，执法人员询问根本不能确定建筑位置，并且对房屋开建时间的关键信息根本未做询问；对证据8、9真实性、合法性和关联性有异议，房屋所有人认定错误，建筑物特征上下二层占地600多平方米与事实明显不符，委托送达的，被告没有提供原告的签收文书，没有实际送达相对人；对证据10真实性、合法性和关联性无异议，但对被告证明目的有异议，该组证据，证明原告所有的房屋因大雪受损，经管理机构批准不扩大占地规模在原址进行改建，于2008年4月由规划部门批准放线开工建设，占地295ｍ2，没有改变规划用途，兼顾旅游服务使用，建成房屋3层，占地246.73ｍ2，建筑面积633.91ｍ2，该证据证明原告依法依规进行了建设，没有违法建设的行为，达不到被告的证明目的；对证据11三性均有异议，立案审批表系被告内部审批文件，认定行政相对人错误，不能证明被告执法程序合法；对证据12、13、14真实性、合法性和关联性有异议，公告和决定原告是在房屋被拆除以后在附近草地上找到的，而被告提供证据已经证明其做出行政处罚决定存在主体不适格、行政相对人认定错误、事实不清、适用法律不正确、程序倒置等重大错误，该处罚决定没有合法合理的基础。并且被告在没有有效送达文书的情况下，违反法律规定，无视行政相对人权利，违法拆除了原告房屋。被告对原告提交证据的质证意见为：对第一组证据，证据1、2、3真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，证明目的被告不具备执法主体资格有异议，岳阳市林业局监督管理有异议，应该是由被告进行管理，省内有有回函确认了我们城管局执法权；对第二组证据，证据4三性无异议；对证据5、6、7真实性没有异议，但对于产权证后面的合法性有异议，我们根据本案情况的了解和后面信息显示，房屋有权证，但是产权证已经在2008确认为危房，原告进行了重建，产权证失效。我们认为拆除后的房屋没有办理相关的手续，我们的处罚权利人认定为谢漠良是没有问题。原告产权证除了证明2007年之前权属是高小小之外，原告提供的房屋权属证在2008进行了拆除重建，而改建后应该重新办理新的权属证。对第三组证据，证据8营业执照真实性、证明内容没有异议，与本案无关，山庄不均有房屋所有权，只是经营场所；证据9报告真实性没有异议，改建房屋不是修缮，而是拆除重建；证据10回函适用当时的情况，但是要结合规划部门的审批来说，根据证据11，建设单位又存在矛盾，山庄权益所有人是高小小，户主签名是谢漠良；证据8-12真实性没有异议，证明内容和证明目的有异议，原告提供的证据，不是改建而是重建，依据岳阳市规划局的文件中“同意，自行拆除重建”，临时建筑建设使用的期限是2年，只需要备案不需要许可，属于别墅清查的对象。之所以在相关文件定性为临时建筑，临时建筑的限期就是2年，要申请延期的可以申请延期一次，并且要相关部门批准，但是原告没有延期，2010年到期后，原告房屋系违法建筑，并违法建筑行为一直在持续，因此我们可以使用洞庭湖核心景区的规定。本院对上述证据认证如下：因本案起诉不服行政处罚决定，对于本案原、被告提供证据的真实性予以认可，对行政处罚决定的合法性将结合全案在本院认为部分综合论述。经审理查明：原告系岳阳楼区畔湖湾社区木鱼组居民，原告在该社区建有私有房产一幢，建筑面积为113.11㎡，房屋结构为砖木结构，2007年11月23日岳阳市房地产管理局向原告颁发了岳房权证岳阳楼区字第××号房屋所有权证，原告在其私有房产内经营岳阳市南湖新区民生生态园山庄，经营范围为餐饮服务、垂钓，并办理了营业执照。2008年3月24日，原告向岳阳市风景园林绿化局提交《关于改建旅游服务用房的报告》，请求在原址重新建设服务用房。2008年4月8日，岳阳市风景园林局对原告经营的岳阳市岳阳楼区生态园山庄作出《关于南湖景区生态园山庄改建项目有关问题的函》，答复如下：经核查，由于原旅游服务用房因冰雪灾害受损，鉴定为危房（岳阳市房屋安全鉴定报告［报告编号2007-421］），你公司拟改建服务设施。该建设项目位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区南侧。我局在认真审核相关文件和现场踏勘后认为，作为临时性公益旅游服务设施，符合《岳阳楼—洞庭湖风景区名胜区总体规划》的要求，我局原则同意该项目建设选址。该改建项目应在原地，不扩大占地规模，严格控制在2层以内，并限高8米。你单位要坚持保护第一，环境第一的思想，采取有效措施保护好周围景物、水体和地形地貌，污水严禁直排南湖，力促建筑风格、色彩、体量和绿化景观配套等与南湖整体风貌协调、统一，使其成为南湖景区旅游服务设施的亮点工程。2008年4月11日，岳阳市规划局岳阳楼区分局作出《建设工程规划呈报表》，建设单位为岳阳楼区生态园山庄，项目名称为临时旅游设施用房，建设规模为460㎡（两层），建设性质为改建，建设地址为畔湖湾。建筑红线审批栏签署同意按临时设施办理，原有危房自行无偿拆除。同月22日，岳阳市规划局岳阳楼区分局对原告作出《建设工程放线、验线通知书》，原告高小小丈夫谢漠良在户主一栏签字，放线人签字上盖有岳阳市规划局岳阳楼区分局公章。后原告建设了两层砖混结构建筑物，占地面积为246.73㎡，建筑面积为633.91㎡，原告未办理后续用地许可和工程规划手续。2019年12月4日，被告向岳阳市自然资源和规划局致函，请求对谢漠良建筑物进行依法确认，明确其是否已办理相关行政许可手续，或是否可采取其他补救措施补办相关行政许可手续。同日，岳阳市自然资源和规划局向被告函复：原告房屋具体坐落于南湖街道办事处××湖××社区木鱼组，勘测建筑面积633.91㎡，处于南湖风景区核心景区内。根据相关法律规定，该户在未取得风景名胜管理机构选址核准前，我局无法办理后续用地许可和工程规划手续。2019年12月5日，被告作出岳城管调字［2019］1号《协助调查通知书》，通知书内容为：原告因涉嫌在在南湖风景区核心景区建设与风景名胜资源保护无关的建筑物被我局依法立案。为查清事实，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，请你于2019年12月6日17时30分前携带个人有效身份证和其他相关材料到岳阳市岳阳楼区协助调查。逾期将视为你放弃陈述和申辩的权利。同日，被告作出岳城法处字城管行政执法支队限改［2019］301号《限期改正（停止）违法行为通知书》，要求原告在2019年12月8日前自行拆除涉案违法建设的建筑物，消除影响。同日，被告对涉案房屋进行现场实地踏勘，并对房屋所在地畔湖湾社区工作人员万迪进行调查，委托社区工作人员向谢漠良代为送达，上述两份通知书的送达回证上没有原告的签字。2019年12月6日，岳阳市林业局向被告作出对谢漠良建筑物进行依法确认的复函：一、该建筑位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区，南湖新区。未办理项目选址核准手续。二、根据《风景名胜区条例》第二十七条、第二十八条、第三十条及住建部办公厅《关于作好国家级风景名胜区内重大建设工程选址方案核准工作的通知》（建办城［2014］53号）第二条规定，风景名胜区内的建设项目应当符合风景名胜区规划，不符合景区规划（未有规划落点及建设内容与规划不符）的景区内建设项目不能办理项目选址核准手续。2019年12月9日，被告作出岳城法处字城管行政执法支队限拆［2019］201号《责令限期拆除决定书》，认为原告在南湖风景名胜区擅自建设与风景名胜资源保护无关的砖混结构建筑物，违建面积为633.91平方米。该行为违反了《风景名胜区条例》（国务院令第474号）第二十七条的规定。责令原告于2019年12月10日前将擅自建设的砖混结构建筑物自行拆除。被告未联系到原告向其送达上述《限期拆除决定书》，委托执法队员邓成宇、周余向原告送达，受委托人亦未联系到原告。后被告采取短信方式向谢漠良送达上述文书。2019年12月10日，被告将上述涉案房屋予以拆除，原告不服，在法定期限内向法院提起行政诉讼，诉请如前。本院认为，本案审查的关键在于被告市城管局作出的处罚决定是否合法。其一、关于被告是否具有作出被诉行政行为的主体资格和法定职权。根据《行政处罚法》第十六条、《湖南省人民政府关于在岳阳市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函［2006］144号）及《关于明确市级风景名胜区执法职责的函》（岳编办［2019］26号）的规定，湖南省人民政府同意被告市城管局集中行使城市园林绿化管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权。其中就包括了风景名胜区管理方面的行政处罚权。现因党政机构改革，已将被告承担的风景名胜区管理职责划入了岳阳市林业局，但由于省政府并未重新调整该项行政处罚权的归属，在未重新调整该项执法职责之前，风景名胜区的执法职责仍由被告行使。故本案中，被告具有对风景名胜区行政执法主体资格。其二，关于处罚决定认定事实问题。原告高小小所建设的涉案建筑物位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区，在涉案建筑物建设工程规划呈报表中，项目名称为临时旅游设施用房，建设性质为改建，后原告在自有房屋原址建成一栋占地面积为246.73平米，建筑面积为633.91平米的两层砖混结构房屋，房屋建成后未办理后续用地许可和工程规划手续，根据被告提供的岳阳楼洞庭湖风景名胜区南湖景区详细规划图，涉案建筑物所在地已被纳入岳阳楼洞庭湖风景名胜区核心景区。《风景名胜区条例》第二十七条规定，禁止违反风景名胜区规划，在风景名胜区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物；已经建设的，应当按照风景名胜区规划，逐步迁出。故本案被告据以作出行政处罚决定认定的事实清楚，本院予以确认。其三，关于处罚决定程序问题。行政机关在进行行政处罚过程中的文书送达，行政处罚法没有规定的，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定送达。本案中，被告于2019年12月5日作出岳城管调字［2019］1号《协助调查通知书》、岳城法处字城管行政执法支队限改［2019］301号《限期改正（停止）违法行为通知书》，在送达回证上备注因无法联系谢漠良本人，现委托南湖街道办事处畔湖湾社区工作人员代为送达，送达回证上没有原告的签字。2019年12月9日，被告作出岳城法处字城管行政执法支队限拆［2019］201号《责令限期拆除决定书》，并委托南湖新区执法队员邓成宇、周余代为送达，在送达回证上备注未找到签收人。另一方面被告市城管局所举短信发送《责令限期拆除决定书》截图不能证明原告同意以电子送达方式送达，采用电子送达方式送达处罚决定书不符合法律的规定。被告在作出该处罚决定前未通过合理的送达方式告知原告，未通知原告参与到程序中，未保障原告陈述、申辩的权利和申请听证的权利，损害了原告的知情权和参与权，在送达方面采用电子送法方式送法处罚决定书不符合法律的规定。综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告岳阳市城市管理和综合执法局作出的岳城处字城管行政执法支队限拆[2019]201号《责令限期拆除决定书》程序违法；本案受理费50元，由被告岳阳市城市管理和综合执法局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 平审 判 员  毛学文人民陪审员  李步林二〇二〇年八月六日书 记 员  刘 可附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。