浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1863号上诉人（原审原告）：翁建华，男，1981年12月21日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。被上诉人（原审被告）：嘉兴市中医医院，住所地：嘉兴市中山东路1501号，统一社会信用代码：12330400470890693Q。法定代表人：金利民，院长。委托诉讼代理人：吴立新、沈月芳，浙江子城律师事务所律师。上诉人翁建华因与被上诉人嘉兴市中医医院（以下简称嘉兴中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁建华上诉请求：撤销嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6563号民事判决，改判嘉兴中医院赔偿翁建华医疗费7685元、误工费2000元、交通费500元、营养护理费1200元，以上合计11385元；本案一、二审诉讼费及鉴定费由嘉兴中医院负担。事实和理由：一审判决结果不公正。一、鉴定意见书认为医疗费的赔偿以实际发生的为准。嘉兴中医院认为应扣除社会医疗保险报销部分。一审判决嘉兴中医院赔偿医疗费的10%，翁建华对此不服。理由如下：侵权责任法及相关司法解释规定的可免除或减轻侵权人责任的情形不包括医保报销。现行法律并未禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权，事实上受害人报销部分医疗费，亦未加重赔偿义务人的赔偿责任。医疗保险待遇是基于个人长期交纳医疗保险而享受的，与侵权责任属不同的法律关系。医保待遇是患者的权益，该权益的取得系以其交纳社会保险费为前提。且医保报销是有限额的。因此，判决认定的医疗费不能扣除医保支付部分。医保支付部分不能冲抵侵权人的侵权赔偿数额。关于医疗费用的变动，是因当时翁建华还有一部分治疗发票未带在身边，不能及时提交给法庭。二、关于误工费，一审以未产生实际误工费为由不支持翁建华的诉请。由于工作岗位的专业性及人员紧缺，尽管在住院及后续治疗期间翁建华身体较弱，但脑部和四肢活动尚可，公司以调休的方式安排工作，故未以病假考勤（若以病假考勤，翁建华会损失全勤奖、季度奖、年终奖等各项待遇，翁建华尚有全家老小需要照顾，不敢请病假），故工资未大幅减少。但由于医疗过错的客观存在，给翁建华留下了面瘫、耳鸣、易疲劳等后遗症。鉴定意见书也确认了误工期120日，可见嘉兴中医院的过错严重，嘉兴中医院理应给予误工赔偿，而不应以工资无实际减少为由不予赔偿。误工费的定义不仅限于工资，包括其他从事社会生产活动所得。由于嘉兴中医院的过错导致翁建华无法从事本职工作以外的其他劳动，由此造成的损失，嘉兴中医院理应赔偿。三、本案是关于特殊的人身损害赔偿的医疗纠纷。根据民事诉讼法有关举证责任倒置的规定，嘉兴中医院认为其对患者的治疗行为与患者耳带状疱疹引起的神经炎之间不存在因果关系，应提交证据证明。为此启动鉴定，鉴定报告指出嘉兴中医院的参与度为5-10%，说明鉴定报告认定嘉兴中医院负有过错，一审认定嘉兴中医院的参与度为10%，嘉兴中医院败诉，理应承担因举证而支付的全部费用。嘉兴中医院辩称，关于医疗费的问题，一审是按实际发生的医疗费进行判决的，并未扣除医保支付部分。关于误工费的问题，翁建华应当举证因误工而减少收入，翁建华并未举证，一审判决符合事实和法律。关于鉴定的问题，根据侵权责任法相关规定，侵权责任要件事实应由翁建华举证证明。综上，翁建华的上诉请求、事实与理由不能成立，一审判决符合事实和法律，应当维持。翁建华向一审法院起诉请求判令：嘉兴中医院赔偿翁建华医疗费7134.79元、误工费31890.41元、护理费10000元、营养费6000元、交通费4000元。一审法院认定事实：2019年6月18日，翁建华因左耳痛3天前往嘉兴中医院处就诊。嘉兴中医院接诊医生经电耳镜检查后，发现翁建华左耳鼓膜充血，并开具了头孢羟氨苄咀嚼片和醋酸地塞米松片，但并未记载初步诊断结果以及记录用药方法，也未进一步告知不适随诊等。后翁建华服药后感觉效果不佳，遂于2019年6月21日前往嘉兴市第一医院住院治疗，并于2019年6月30日出院，入院记载“左耳耳痛7天，伴口角歪斜1天入院，左侧闭目不能、左侧鼻唇沟变浅，左耳耳廓红肿，牵拉痛，耳甲腔及外耳道可见疱疹样物生长”，住院期间予以抗病毒治疗以及辅助针灸治疗，出院诊断为拉姆齐-亨特综合征（左侧）。翁建华出院后，后续尚进行了针灸辅助治疗，截至一审法庭辩论终结，根据翁建华提供的医疗费发票、收据等，翁建华支出医疗费7124.79元（该数据扣除票据里重复计算的挂号费10元以及诊疗费、检查费等160元，同时包含了住院期间实际产生的伙食费150.3元）。一审审理中，经翁建华申请，一审依法委托浙江大学司法鉴定中心对下列事项进行司法鉴定：1.嘉兴中医院对翁建华的治疗行为是否存在过错；如果存在过错，则与翁建华的损害后果是否存在因果关系；2.若存在第1项的情形，翁建华的伤残等级、误工期、护理期和营养期如何评定；3.翁建华是否需要后续治疗以及后续治疗的费用如何。该鉴定机构于2020年4月6日出具了浙大司鉴中心（2020）临鉴（医）字第5号法医临床鉴定意见书，认为：被鉴定人因左耳带状疱疹引发面瘫的后遗症与嘉兴市中医医院的医疗行为不存在直接因果关系；嘉兴中医院接诊医师经耳镜检查发现左耳鼓膜充血，但没有记录阴性表现和初步诊断，用药方法书写不详细以及病情告知未到位等，在临床诊疗和病历书写上存在缺陷，建议参与度为5%-10%；根据《医疗事故分级标准（试行）》，翁建华的左侧面瘫属于自身疾病导致，未构成伤残；被鉴定人左耳带状疱疹，左侧面神经炎引发左侧面瘫，建议误工期限120日、护理和营养期限各60日（均包括了住院期间）；被鉴定人左侧面神经炎引发左侧面瘫，根据病情需要营养血管神经药物和针灸治疗以巩固疗效，诊疗费以实际发生为准，但被鉴定人的左侧神经炎和面瘫，系自身罹患疾病，建议法庭审理时予以综合考虑。因行本次鉴定，翁建华支出鉴定费7800元。一审另查明，翁建华系浙江杭浦高速公路有限公司在职员工，该单位于2019年7月2日出具翁建华的收入证明，记载翁建华年收入85000元，于2020年5月19日出具翁建华的收入证明，记载翁建华年收入为97000元。2019年1月至2019年12月期间，翁建华申报纳税的收入合计112603.54元，其中2019年6月申报纳税工资为5799.5元、2019年7月为6755.61元、2019年8月为5742.5元、2019年9月为5742.5元、2019年10月为6734.57元。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案中，翁建华主张嘉兴中医院在对翁建华的诊疗过程中，存在误诊、漏诊的情形，进而影响了宝贵的治疗时机导致翁建华发生左侧面瘫后遗症。为了查明案件事实，一审依法委托了有资质的鉴定机构进行相关专业问题的鉴定，现结合鉴定机构意见分析，认为翁建华前往嘉兴中医院处首诊，经耳镜检查发现左耳鼓膜充血，嘉兴中医院予以抗感染治疗并无原则性过错。翁建华前往嘉兴中医院处就诊时，自诉左耳疼痛，经检查左耳鼓膜充血，但并未出现疱疹和面瘫的体征，故仅就该次门诊在医学上尚无法诊断为带状疱疹感染。翁建华于2天后前往嘉兴市第一医院就诊时，除左耳疼痛外，已出现外耳道疱疹和面瘫的典型征象，两家医院的诊疗存在时间差异，故在嘉兴中医院门诊时属于带状疱疹发病的早期，临床表现不明显，明确诊断为带状疱疹病毒感染存在困难。另外，从带状疱疹的发病规律和病程来看，自嘉兴中医院处首诊至嘉兴市第一医院就诊相距仅两天，即使首诊能及时诊疗亦不能保证能绝对避免左侧面瘫后遗症的发生，即翁建华现遗留左侧面瘫后遗症并非系嘉兴中医院的诊疗行为造成，属于翁建华自身疾病的范畴，故嘉兴中医院的诊疗行为对翁建华因左耳带状疱疹引发面瘫的后遗症不存在直接因果关系，对于翁建华主张的嘉兴中医院的误诊、漏诊导致翁建华延误治疗的主张，不予采信。同时，鉴定机构又认为，不同的疾病可有相似或者相同的病症，某些全身性的疾病也可显示耳鼻部的局部症状，因此完整的病史，包括起病诱因、症状特点、既往病史等，对临床正确诊断至关重要。初诊病历书写内容应包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史、阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等，现通过查阅翁建华在嘉兴中医院处首诊时的病历记载，仅记载“左耳痛三日”，而并未有其他关于诱因、既往病史的记载，同时在处理上仅记载了开具药物的名称，也无药物用量的记载，在欠缺诊断意见的前提下，也无其他用药过程中注意事项记载，或者告知患者不适随诊等注意义务，因此嘉兴中医院的诊疗行为对于翁建华目前遗留的左侧面瘫后遗症虽无直接的因果关系，但鉴于诊疗行为不完全符合诊疗规范以及病历书写要求，存在一定程度的缺陷，该缺陷一定程度上间接影响了翁建华原发疾病的治疗预后性，因此综合上述考虑，一审结合鉴定机构的意见，酌情确定由嘉兴中医院对翁建华的损失承担10%的赔偿责任。至于翁建华的损失，一审根据查明的事实，结合翁建华的诉请和嘉兴中医院意见，调整如下：1.医疗费：7124.79元（包含伙食费150.3元）；2.营养费：结合鉴定意见，并按照30元每日计算，酌情确定为1800元；3.护理费：结合鉴定意见，并按照上年度省私营单位就业人员年平均工资56383元计算60天，计9268.44元；4.交通费：一审结合翁建华就医次数、住院时间及使用交通工具情况，酌情确定交通费为300元；5.误工费，误工费应以翁建华的实际误工损失作为认定标准，现结合翁建华提供的证据，翁建华自2019年6月至10月期间，每月申报工资纳税额，并且翁建华并未提供证据证明因本次治疗导致其工资数额的减少，经一审释明后翁建华表示就实际误工损失不再提供证据，故结合嘉兴中医院的意见，对于误工费损失，由于翁建华并未提供实际存在损失的证据，故不予支持。综上，翁建华的损失共计18493.23元，由嘉兴中医院赔偿翁建华1850元（已取整）。另外，因本案鉴定，翁建华支出了鉴定费7800元，根据鉴定意见，并结合双方的举证以及风险负担能力，酌情确定由翁建华承担鉴定费5000元，嘉兴中医院承担鉴定费2800元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、嘉兴中医院于判决生效后十日内赔偿翁建华各项损失合计1850元；二、驳回翁建华其他诉讼请求。如果嘉兴中医院未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取245元，由翁建华负担45元，嘉兴中医院负担200元；司法鉴定费7800元，由翁建华自行负担5000元，嘉兴中医院负担2800元，上述费用均由翁建华预交，由嘉兴中医院于判决生效后十日内向一审缴纳其应承担部分。二审中，翁建华向本院提交了两份医疗费发票原件(一审中未曾出示过)，证明翁建华因此产生治疗费560元。嘉兴中医院经质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，该发票所涉的是放射费，与本案无关联性，且系发生在2019年8月，此时治疗已经结束，一审中翁建华也未出示该发票，二审中再提供系增加医疗费的诉请，等于二审中增加诉讼请求。本院认证意见：翁建华提供的证据系原件，嘉兴中医院对真实性无异议，本院对真实性予以确认。由于该发票所涉医疗费系在翁建华一审诉讼请求之外新增加的，属翁建华二审中新增加的诉讼请求，嘉兴中医院也不同意在本案中一并处理，故此不属于二审审查范围。嘉兴中医院在二审中未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，据鉴定意见记载，翁建华前往嘉兴中医院处就诊时，未提供起病的其他症状，经检查左耳鼓膜充血，并未出现疱疹和面瘫的体征，故仅就该次门诊在医学上尚无法诊断为带状疱疹感染。此外，从带状疱疹的发病规律和病程看，自嘉兴中医院处首诊至嘉兴市第一医院就诊相距仅两天，即使首诊能及时诊疗亦难以保证能避免左侧面瘫后遗症的发生，故嘉兴中医院的诊疗行为对翁建华因左耳带状疱疹引发面瘫的后遗症不存在直接因果关系。但鉴于诊疗行为不完全符合诊疗规范及病理书写要求，鉴定意见建议参与度为5%-10%。一审结合鉴定意见及本案实际，酌情确定由嘉兴中医院对翁建华的损失承担10%的赔偿责任，并无不当。翁建华要求嘉兴中医院承担100%的医疗费，并无依据。关于营养费、护理费、交通费，一审系结合鉴定意见，参照相关标准予以确定，亦属合理。翁建华上诉提出的金额，并无有效证据予以证明，本院难以支持。至于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。可见，对于有固定收入的，受害人主张误工费，应证明其实际减少的收入，本案翁建华并未提供有效证据证明，一审不支持翁建华诉请的误工费，并无不当。至于鉴定费的负担，本案双方对嘉兴中医院的诊疗行为与翁建华的损害之间是否存在因果关系存在争议，翁建华也无证据证明本案情形符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的推定医疗机构存在过错的情形，故翁建华对此亦负有举证义务，一审结合双方的举证及本案实际，酌情确定由翁建华承担鉴定费5000元，嘉兴中医院承担鉴定费2800元，并无不当。综上所述，翁建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由上诉人翁建华负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年八月三十一日书记员 陈 诚