陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终998号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大连高强制冷保温工程有限公司，住所地：辽宁省大连市旅顺口区。 法定代表人：高新强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：三原远方物流有限公司，住所地：陕西省咸阳市三原县首府150701。 法定代表人：刘义琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔新为，江苏世纪同仁律师事务所律师，后变更为：朱畅赟，江苏世纪同仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项猛，江苏世纪同仁律师事务所实习律师。 上诉人大连高强制冷保温工程有限公司（以下简称高强公司）与被上诉人三原远方物流有限公司（以下简称远方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2018）陕0422民初2223号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人高强公司的委托诉讼代理人洪长华、被上诉人远方公司的委托诉讼代理人崔新为、朱畅赟、项猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高强公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持上诉人的反诉请求即要求被上诉人支付工程款527957.87元；二、一、二审案件受理费、司法鉴定费等诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、陕鸿宇造鉴字（2019）002号司法鉴定意见书中关于“合同外增补工程量部分”的司法鉴定意见违法，应予撤销。上诉人2019年4月29日下午没有参与司法鉴定现场的鉴定活动。进行司法鉴定活动的现场鉴定人员与出具司法鉴定意见书上的鉴定人员不符。上诉人提供的“合同外增补的工程量及工程价款”司法鉴定材料表明，双方当事人对于工程量没有争议，是经过三原县人民法院（2017）陕0432民初2319号生效判决认定的事实。2、“合同外增补的工程量及工程价款部分”工程价款883896元应予以采信。上诉人提交的（2017）陕0422民初2319号民事判决书和（2018）陕04民终953号民事裁定书已经认定了“合同外增补的工程量及工程价款部分”工程量，在被上诉人没有提供证据反驳的情形下，对于双方签字认可的工程价款883896元应予采信。3、陕鸿宇造鉴字（2019）002号司法鉴定意见书关于扣减工程造价17%的增值税税金部分存在错误。双方当事人关于提供17%增值税发票的约定违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，属于无效的约定，应该适用11%的增值税税率。司法鉴定意见书按照17%的增值税税率扣减工程造价违法，应扣减的工程造价款为1768153元*11%=194496.83元，不应扣减工程造价款300586.01元。4、出具增值税发票属于国家税务主管部门的行政职责范围，不属于司法审理范围。5、一审判决对于司法鉴定费3万元未进行分担存在错误。 远方公司辩称：一、司法鉴定意见书将“增加工程量清单”所涉工程内容列入鉴定范围，符合双方当事人、一审法院的一致合意，鉴定机构对“增加工程量清单”所涉工程鉴定合法、合规，应予以采信。1、根据司法鉴定意见书，“增加工程量清单”即上诉人上诉状中所述的“合同外增补工程量部分”，与工程实际情况不符，存在虚报工程内容、虚增工程量、虚增工程价款等情况，确有必要对“增加工程量清单”所涉内容进行鉴定。2、上诉人主动将“增加工程量清单”所涉工程内容列入鉴定范围，并就鉴定范围与答辩人、一审法院达成一致意见，鉴定机构根据各方合意将其列入鉴定范围。3、上诉人在各方就“增加工程量清单”所涉工程量进行测量时，拒不参加现场测量，系对自身权利的放弃，该行为不应对司法鉴定意见书的效力产生影响。二、“增加工程量清单”所涉五个工程项目，或者未曾施工，或者相关项目工程款已被计入鉴定造价中，不应在鉴定造价之外再额外计取所载价款883896元。1、司法鉴定意见书对“增加工程量清单”所载工程项目及工程款已经予以充分考虑，相关鉴定造价无须调增。2、上诉人称“增加工程量清单”所涉工程量增加原因，是因答辩人拆除原工作成果，导致重新施工，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。3、一审判决虽就“增加工程量清单”中“冷库门”项目工程款调增鉴定造价，但同样未因蓝源公司修复施工工程量而调减鉴定造价，两项冲抵，虽答辩人损失更大，但基本符合公平原则。三、一审判决在鉴定造价中扣除重复计取的17%的增值税税金，符合实际情况。四、向答辩人开具增值税发票属于上诉人的法定义务，法院有权作出判决。五、一审法院关于鉴定费承担的判决并无不当。 远方公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告退还原告超付工程款416344.3元；2、判令被告立即向原告开具原告实际支付工程款额的等额合规发票，否则应赔偿被告工程总价11%的增值税税金损失（暂按工程造价5865620*11%计为645218.2元；3、本案案件受理费由被告方承担。 高强公司向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人三原远方物流有限公司支付反诉人工程款1884549.7元及利息（从2017年9月5日起按照同期人民银行基准贷款利率标准计算至全部清偿之日止）；2、本案本诉及反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年4月26日，原告与被告签订《合同书》，原告将其位于三原县清河食品工业园区三原远方物流基地1#、2#气调库保温工程发包给被告施工。2018年4月21日、2018年5月15日原、被告又签订《补充协议一》、《补充协议二》，增加了部分工程量。签订合同及协议后，被告进行了施工。2017年9月4日，三原远方物流基地1#、2#气调库投入使用。对于工程量和工程款原、被告至今未进行结算。（2017）陕0422民初2319号民事判决书认定：原被告之间签订的建设工程施工合同因被告不具有相应的施工资质而致使合同无效。庭审中，原、被告双方认可的部分工程量及工程造价为4352370元。被告申请对原、被告有争议的工程量价款进行鉴定，咸阳市中级人民法院委托陕西鸿宇工程咨询有限公司对该争议工程造价予以鉴定，陕西鸿宇工程咨询有限公司出具陕鸿宇造鉴字（2019）002号司法鉴定意见书，经鉴定，三原远方物流基地1#2#气调库保温工程造价为1768153.00元。经当庭询问，该鉴定工程造价1768153.00元中包括17%的税金，应在工程鉴定造价中予以扣减，争议工程的造价应为1467566.99元。经计算，三原远方物流基地1#、2#气调库工程总造价为5819936.99元（4352370元+1467566.99元=5819936.99元）。被告认可原告已支付给其工程价款6281964.30元。 一审法院认为，原告远方公司与被告高强公司签订《合同书》、《补充协议一、二》，约定将原告位于三原县清河食品工业园区三原远方物流基地1#、2#气调库保温工程发包给被告施工，原、被告之间签订的建设工程施工合同虽因被告不具有相应的施工资质而致使合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案工程虽未经验收，但2017年9月4日，三原远方物流基地1#、2#气调库原告已投入使用，可视为原告对涉案工程已按质量合格接收。经核实，工程总价款为5819936.99元，远方公司已支付给高强公司工程款6281964.30元，原告多支付工程款462027.31元，现原告要求被告退还其超付工程款416344.3元的请求低于认定的超付工程款462027.31元，系其对其权利的自主处分，再根据原、被告双方的合同约定，被告高强公司应向原告远方公司提供17%的增值税发票，故对原告的诉讼请求依法予以支持。对于被告高强公司反诉称原告远方公司尚欠其工程款1884549.7元并要求原告远方公司承担逾期支付工程款利息的诉讼请求，与审理查明事实不一致，依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第（三）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告大连高强制冷保温工程有限公司于本判决生效后三十日内退还原告三原远方物流有限公司工程款416344.3元；二、限被告大连高强制冷保温工程有限公司于本判决生效后三十日内给原告三原远方物流有限公司出具工程总造价为5819936.99元的增值税发票；三、驳回原告三原远方物流有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告大连高强制冷保温工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费14350元、反诉费10880元，由被告大连高强制冷保温工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人高强公司提交被上诉人远方公司项目建成后外墙上的装饰牌照片一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该证据的真实性予以认定，证明目的不予认定。 经审理查明：2018年12月7日，高强公司与远方公司经过协商，对于双方无争议的工程量及工程价款不申请司法鉴定，对于有争议的部分申请司法鉴定，形成《三原远方物流保温工程工程量及价款鉴定汇总表》，双方无争议的工程量及价款为4352370元，有争议申请司法鉴定的工程量及价款部分有：1#气调库保温工程部分、2#气调库保温工程部分、合同外增补的工程量及工程价款。2019年4月3日，鉴定机构、一审法院组织双方当事人进行现场勘察，形成《司法鉴定现场情况记录》。2019年4月29日上午，鉴定机构、一审法院再次组织双方当事人进行现场勘察，高强公司的委托诉讼代理人在《司法鉴定现场情况记录》上注明：远方公司要求对1号、2号库保温增加工程量部分重新核实工程量，高强公司不同意。高强公司提供鉴定材料上有远方公司三个工作人员签字确认了工程量，且经过三原县人民法院（2017）陕0422民初2319号判决书确认，重新核实工程量不符合法律规定，高强公司不参与现场核实，对单方形成的现场核实材料不予认可。2019年4月29日下午，鉴定机构、一审法院组织双方当事人进行现场勘察时，高强公司未参与，远方公司委托诉讼代理人在《司法鉴定现场情况记录》上注明：在检测中未扣除远方公司与陕西蓝源科技公司订立的“保温工程施工合同”喷漆工程量154.689立方米（因高强公司施工不达标，经维修未果），我公司另行修补。高强公司与远方公司均认可增加冷库门工程20000元，增加压力舱工程97384元，共计117384元。工程总价款为5937320.99元（4352370元+1467566.99元+117384元=5937320.99元）。远方公司多支付工程款344643.31元。2020年6月18日，陕西鸿宇工程咨询有限公司向高强公司开具的增值税发票载明，本案鉴定费为20600元。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人高强公司与被上诉人远方公司之间关于气调库保温工程签订的合同及补充协议，因上诉人高强公司不具有相应的施工资质，应为无效。工程虽已经投入使用，但双方对工程总价款未进行结算。一审中，陕西鸿宇工程咨询有限公司对双方有争议的工程量及工程价款进行鉴定，并出具陕鸿宇造鉴字（2019）002号司法鉴定意见书。上诉人高强公司认为该司法鉴定意见书关于“合同外增补工程量部分”的司法鉴定意见违法，应予撤销。经查，本案鉴定之前，双方于2018年12月7日就存在争议的工程量及价款协商一致，形成《三原远方物流保温工程工程量及价款鉴定汇总表》，原审法院依据双方确定的鉴定范围委托司法鉴定。鉴定过程中，鉴定机构与原审法院组织双方当事人进行现场勘察时，上诉人高强公司不同意对“合同外增补工程量部分”重新核实工程量，拒绝参加2019年4月29日下午的现场勘察，系对其自身权利的处分。该司法鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。本院审理过程中，鉴定人员出庭对上诉人高强公司有异议的“合同外增补工程量部分”进行了说明，庭后上诉人高强公司与被上诉人远方公司对增加的冷库门和压力舱工程均同意按117384元计价，该部分工程应计入工程总价款。上诉人高强公司认为司法鉴定意见书扣减工程造价17%的增值税税金错误，因双方合同约定的是含税价，司法鉴定意见书中又重复计取了17%的税金，原审判决予以扣减并无不当。上诉人高强公司认为出具增值税发票不属于法院审理范围，依据双方合同约定，上诉人高强公司应向被上诉人远方公司提供增值税发票，出具增值税发票属于上诉人高强公司应当履行的合同义务，原审判决并无不当。上诉人高强公司认为原审判决未对司法鉴定费进行分担不当，上诉人高强公司在二审中提供了司法鉴定费票据，上诉人高强公司作为败诉方，鉴定费应由其负担。 综上所述，高强公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省三原县人民法院（2018）陕0422民初2223号民事判决第二、四项即“大连高强制冷保温工程有限公司于本判决生效后三十日内给三原远方物流有限公司出具工程总造价为5819936.99元的增值税发票。”“驳回大连高强制冷保温工程有限公司的反诉诉讼请求。” 二、撤销陕西省三原县人民法院（2018）陕0422民初2223号民事判决一、三项。 三、大连高强制冷保温工程有限公司于本判决生效后十日内退还三原远方物流有限公司工程款344643.31元。 四、驳回三原远方物流有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14350元、反诉费10880元，二审案件受理费13423元，鉴定费20600元，由大连高强制冷保温工程有限公司负担50000元，由三原远方物流有限公司负担9253元。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年八月十八日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。