北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终8179号上诉人（原审被告）：深圳市奥浦瑞信息科技有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道润创时代公寓A座202。法定代表人：肖玉卿。委托诉讼代理人：刘海斌，广东深丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊平，女，1977年8月20日出生，现住北京市朝阳区。原审被告：肖玉卿，女，1979年2月4日出生，户籍所在地广东省深圳市福田区。上诉人深圳市奥浦瑞信息科技有限公司（以下简称奥浦瑞公司）因与被上诉人张俊平、原审被告肖玉卿民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初60294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人奥浦瑞公司的委托诉讼代理人刘海斌，被上诉人张俊平，原审被告肖玉卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奥浦瑞公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决,发回重审;2．请求张俊平承担本案诉讼费。事实和理由：一、本案审判法律程序出现错误。1．根据《民事诉讼法》第一百二十六条之规定:“人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。”然而本案中,人民法院至审判结束后都未向奥浦瑞公司送达应诉通知书,也未向奥浦瑞公司告知有关的诉讼权利义务。2．根据《民事诉讼法》第一百三十二条之规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中,张俊平主张其出借给奥浦瑞公司的借款是通过创世新维(北京)广告有限公司（以下简称创世新维公司）账户转账至奥浦瑞公司指定的银行账户,因此创世新维公司是查清本案事实的主要当事人,依法应当参加诉讼。在创世新维公司未依法参加本案诉讼的情况下,无法确认创世新维公司转账给奥浦瑞公司的100万元是代替张俊平支付的出借款。且张俊平也声称本案《借款协议》是后续补签的,而事实是奥浦瑞公司之前与创世新维公司签订了一份合作协议,创世新维公司支付给奥浦瑞公司的100万元是合作款,之后因其他原因,创世新维公司终止与奥浦瑞公司进行合作,但该100万元不是创世新维公司代替张俊平支付给奥浦瑞公司的出借款。人民法院应当追加创世新维公司为本案的当事人。3．本案判决的违约金过高,本案为借款合同纠纷,违约金为月息2%,远远超出了中国人民银行的同期贷款利率年息4．35%,本案张俊平的损失即为银行的利息。一审判决支持违约金为月息2%,明显过高,超过了银行同期贷款利率的四倍以上。综上所述事实和理由,一审法院审判程序出现了重大错误,导致未能查清楚案件的事实,且适用法律出现错误,奥浦瑞公司特此向贵院提起上诉,恳请贵院依法撤销一审判决,本案发回重审。张俊平辩称：同意一审判决，不同意奥浦瑞公司的上诉请求。1．程序上请法庭核实。2．款项是创世新维公司向奥浦瑞公司打的这笔款没问题。双方约定本次借款是从创世新维公司向奥浦瑞公司打款，当事人已经表示同意，合同上盖章并且签字；关于违约金双方有明确的约定，合理合法不存在过高，希望法庭维持一审判决，并追加奥浦瑞公司的实际控制人张养荣（同音）为被执行人。肖玉卿述称：借款与肖玉卿无关，肖玉卿是被迫在借款合同上签署的保证责任。张俊平向一审法院提出诉讼请求：1．要求奥浦瑞公司、肖玉卿偿还借款本金70万元；2．判令奥浦瑞公司、肖玉卿支付违约金，以70万元为基数，按照月2%的标准，从2018年12月1日计算至2019年10月1日。一审法院认定事实：张俊平提交2018年8月13日，张俊平作为甲方（出借人），奥浦瑞公司作为（借款人），肖玉卿作为丙方（担保人）的《借款协议》，上载：1、乙方向甲方借款100万元，该笔借款已于2018年8月15日通过创世新维（北京）广告有限公司账户汇致乙方指定账户，乙方认可已实际收到该笔借款，并承诺承担还款义务。乙方已还款10万元，剩余90万元未还。2、借款利息，甲乙双方约定该笔借款的借款利息为月息0．5%，乙方应于每月30日向甲方支付当月利息。3、还款方式及期限：1）、乙方应于2018年9月15日前向甲方偿还欠款10万元及该日前未支付的利息；2）、乙方应于2018年10月31日前向甲方偿还欠款10万元及该日前未支付的利息；3）、乙方应于2018年11月30日前还清余下的全部欠款及利息。4、丙方同意做为本借款协议下借款的连带责任保证方，对乙方还款义务承担连带保证责任。5、违约责任：如乙方未依本协议约定期限偿还欠款，甲方有权要求乙方立即偿还本协议约定的尚未偿还的全部欠款，甲方有权要求乙方立即偿还本协议约定的尚未偿还的全部欠款（不论该笔欠款是否已界还款期限），并有权要求乙方在11月30日后每月按所剩借款金额的2%向甲方支付违约金。张俊平提交创世新维公司名下渤海银行交易明细，证明2018年8月15日向奥浦瑞公司转款100万元，2018年9月4日、9月18日、10月18日奥浦瑞公司分别还款10万元，合计30万元。一审法院依法对上述证据予以确认。另，庭审中张俊平称创世新维公司的钱，是以张俊平的名义出借的。这个合同是后补的，奥浦瑞公司的实际控制人入狱了，张俊平本人追到了深圳，是张俊平批的借款，所以张俊平以个人名义与公司和实际控制人的爱人（即肖玉卿）签订借款合同。一审法院认为：根据张俊平提交的证据，张俊平与奥浦瑞公司之间存在民间借贷关系。现张俊平已出借款项，奥浦瑞公司未履行部分还款义务，张俊平主张奥浦瑞公司偿还借款符合法律规定。张俊平主张的违约金，未超过法律规定，法院依法予以支持。张俊平要求肖玉卿承担保证责任，根据三方所签的《借款协议》，肖玉卿应承担相应连带保证责任，其虽称被迫签署，但未提交相关证据予以证明，对其答辩意见法院不予采信，对于张俊平该项诉讼请求，法院予以支持。肖玉卿经法院合法传唤未到庭应诉，放弃了当庭答辩及质证的权利，不影响本案的审理，法院将依查明的事实，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、深圳市奥浦瑞信息科技有限公司于判决生效之日起七日内偿还张俊平借款本金70万元；二、深圳市奥浦瑞信息科技有限公司于判决生效之日起七日内给付张俊平未按期还款违约金14万元（以70万元为基数，按照月2%的标准，从2018年12月1日计算至2019年10月1日）；三、肖玉卿对深圳市奥浦瑞信息科技有限公司上述第一、二项债务承担连带责任，肖玉卿承担连带责任后有权向深圳市奥浦瑞信息科技有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，奥浦瑞公司向本院提交创世新维公司与奥浦瑞公司签订的服务合同一份，证明此案涉及的100万款项是创世新维公司打给奥浦瑞公司的合作款，并不是民间借贷的款项，本案也不是民间借贷纠纷，本案的主体应是创世新维公司。张俊平发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可。这笔100万元最开始签订的时候确实是基于服务合同打的，但是到后期实际履行的过程当中，奥浦瑞公司实际控制人把款项转给第三方，最后通过前期协调达成的整体的借款协议。肖玉卿发表质证意见称，奥浦瑞公司提交的证据真实性、证明目的都认可。关于对张俊平说的该笔款项打到了我的账户的事实不认可。对于该份证据本院认为，张俊平、肖玉卿对于该份证据的真实性均不持异议，故本院亦予以确认；但对于该份证据的证明目的，本院认为仅凭该份前期服务合同难以否认后期各方当事人重新签订的借贷协议的效力，故对于该份证据的证明目的，本院不予采信。张俊平向本院提交创世新维公司同意奥浦瑞公司《服务合同》下款项转为奥浦瑞公司、肖玉卿与张俊平的《借款协议》的说明，证明创世新维公司同意把涉案款项转化为张俊平的个人借款款项。奥浦瑞公司发表质证意见称，借款说明真实性无法确认，证据形成时间是本案开庭后形成出具的，证据只是说同意由张俊平追款，但并没有说将公司合同款转变为给张俊平个人的民间借贷款，这与本案张俊平以民间借贷的关系起诉奥浦瑞公司及肖玉卿没有关联关系；创世新维公司支付给奥浦瑞公司100万的合同款，奥浦瑞公司已经退还给创世新维公司30万，尚拖欠70万，公司是企业法人，拖欠的70万属于创世新维公司的公司财产，属于法人财产，本案中张俊平却以民间借贷的名义将公司的财产转为其个人私有的财产，很明显违反公司法的规定。肖玉卿发表质证意见称，同意奥浦瑞公司的质证意见。对于该份证据本院认为，该份证据系张俊平提交，创世新维公司在该份证明上加盖了公章，张俊平本人系创世新维公司的股东及法定代表人，故在奥浦瑞公司并未提交相反证据的情况下，应当认定该份证据系创世新维公司的真实意思表示，故对于该份证据，本院予以采信。对于张俊平将公司付款行为转化为个人民间借贷的行为是否损害创世新维公司的合法权益，不属于本案审查的范围，奥浦瑞公司以此为由否认该份说明的效力亦缺乏事实和法律依据。肖玉卿未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:一、一审法院是否存在严重的违反法定程序。奥浦瑞公司上诉提出，一审法院至审判结束后都未向奥浦瑞公司送达应诉通知书,也未向奥浦瑞公司告知有关的诉讼权利义务；张俊平主张出借给奥浦瑞公司的借款是通过创世新维公司账户转账至奥浦瑞公司指定的银行账户,因此在创世新维公司未依法参加本案诉讼的情况下,无法确认创世新维公司转账给奥浦瑞公司的100万元是代替张俊平支付的出借款，属于必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的情况。对此本院认为，一审法院依法通知传唤了奥浦瑞公司参加本案诉讼，奥浦瑞公司亦根据法院的通知参加了案件的审理，并且当庭确认对于欠款事实不持异议，其虽主张一审法院存在未履行通知义务和未告知有关诉讼权利义务的情况，但并未提交充分的证据证明其主张成立，故本院不予采信。对于创世新维公司对于该笔100万元转账款项的意见，二审期间，张俊平已经提交了创世新维公司出具的“说明”，明确了创世新维公司认可该笔款项系张俊平个人出借款项的意见，故创世新维公司不属于本案民间借贷关系下的必要共同诉讼主体，奥浦瑞公司的该项上诉主张，于法无据，本院亦不予支持。二、奥浦瑞公司与张俊平之间的民间借贷法律关系是否有效成立。奥浦瑞公司上诉提出，本案《借款协议》是后续补签的,事实是奥浦瑞公司之前与创世新维公司签订了合作协议,创世新维公司支付给奥浦瑞公司的100万元是合作款,之后因其他原因,创世新维公司终止与奥浦瑞公司的合作,但该100万元不是创世新维公司代替张俊平支付给奥浦瑞公司的出借款。对此本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，虽然各方当事人均认可创世新维公司最初转账奥浦瑞公司的100万元款项系基于服务合同而产生，但通过后期各方的协商，奥浦瑞公司与创世新维公司的法定代表人张俊平及肖玉卿等三方均确认该笔款项性质转化为奥浦瑞公司的向张俊平个人的借款，肖玉卿承担担保责任；创世新维公司对此亦不持异议；奥浦瑞公司在一审期间对于该笔借贷关系的成立亦不持异议，现奥浦瑞公司虽上诉否认与张俊平之间的借贷关系成立，但并未提交充分证据推翻其一审自认的事实，且该项上诉主张，亦缺乏充分的事实和法律依据，故本院不予采信。三、张俊平主张的借款违约金是否过高。奥浦瑞公司上诉提出一审法院判决的违约金过高,本案为借款合同纠纷,违约金为月息2%,远远超出了中国人民银行的同期贷款利率年息4．35%，张俊平的损失即为银行的利息。一审判决支持违约金为月息2%,明显过高,超过了银行同期贷款利率的四倍以上。对此本院认为，奥浦瑞公司与张俊平签订的借款协议中对于逾期还款的违约金标准作出了明确约定，张俊平依照合同约定标准要求其支付违约金，并未超过法定民间借贷的利息及违约金的标准上限，现奥浦瑞公司虽主张该违约金标准过高，但并未提交充分的证据证明其主张成立，故本院亦不予采信。综上所述，奥浦瑞公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由深圳市奥浦瑞信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  邓青菁审 判 员  李 淼二〇二〇年八月二十七日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华