云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1089号上诉人（原审被告）：何强，男，1989年1月11日生，汉族，农民，住牟定县。上诉人（原审被告）：何炳凤，男，1968年4月28日生，汉族，农民，住牟定县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张锌滔，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨兰亭，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何泽丽，女，1974年6月18日生，汉族，农民，住牟定县。委托诉讼代理人：张绍良，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人何强、何炳凤因与被上诉人何泽丽民间借贷纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2020）云2323民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何炳凤及其与上诉人何强的共同委托诉讼代理人张锌滔、杨兰亭，被上诉人何泽丽及其委托诉讼代理人张绍良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何强、何炳凤上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人一审提交的双方自借贷关系发生之日2018年5月17日起至2020年1月24日止的所有银行转账流水，何强均在转账时备注了是归还利息或是本金，能够证明上诉人已归还被上诉人本金697,000元（其中2019年4月16日归还本金500,000元，2020年1月20日归还本金23,000元，2020年1月通过工程款划账方式归还本金77,000元，另外超过法定利息部分视为归还本金97,000元，共计697,000元），利息487,000元（按照月利率3%计算），尚欠本金1,503,000元，一审认定上诉人尚欠被上诉人本金1,705,255.47元错误，应予撤销。二、上诉人何炳凤不应当承担连带还款责任，一审判决何炳凤对借款承担连带责任属于法律适用不当。被上诉人要求何炳凤承担连带还款责任的唯一证据是《何强借款》，但该证据不应当作为认定何炳凤承担连带还款责任的依据。理由如下：（一）《借款协议书》《借条》所载明的借款人均为何强，若何炳凤要承担连带还款责任，其必须为债务人何强的主债务提供连带保证责任，但《何强借款》不符合《担保法》第六条、第十五条规定的担保合同的形式要件，且所载明的金额200万元与本案的借款金额220万元也不相符，不发生担保合同的效力，不能作为本案的定案依据。即使《何强借款》可视为担保合同，根据《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案双方所约定的最后一笔借款的还款期限为2018年12月20日，担保期间应当为2018年12月20日起至2019年6月20日止，被上诉人2020年3月13日起诉已超过了债权人主张保证人承担保证责任的期限，何炳凤已丧失了作为连带保证责任人的诉讼主体资格。（二）《何强借款》仅有何炳凤签字，即便何炳凤确实为何强的债务作担保，也仅是何炳凤本人的单方意思表示，不能视为被上诉人与何炳凤对借款作担保约定，且并未实际履行，故该承诺对何泽丽不具有约束力。综上，上诉人认为何炳凤不是本案的适格被告，不应承担担保责任。何泽丽答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。何泽丽向一审法院起诉请求：1.判决何强、何炳凤向何泽丽连带归还借款本金1,995,000元；2.判决何强、何炳凤向何泽丽连带支付自2018年5月17日起至2020年1月24日止的利息402,387元；3.判决何强、何炳凤向何泽丽连带支付自2020年1月25日起至2020年3月11日止的利息62,510元；4.判决何强、何炳凤按月利率2%向何泽丽连带支付自2020年3月12日起至本息还清之日止的利息；5.诉讼费由何强、何炳凤承担。一审法院认定事实：何泽丽与何强系朋友关系，何炳凤系何强之父。2018年，何强因资金周转需要而向何泽丽借款，双方签订了三份《借款协议书》。1.2018年5月17日，何强与何泽丽签订了《借款协议书》，约定何强向何泽丽借款50万元，借款期限为三个月（2018年5月17日至2018年8月16日），借款利息为月利率4%（每月2万元），利息及本金赔付办法为2018年5月23日支付2万元、6月23日支付2万元、7月23日支付2万元，本金50万元于2018年8月16日前一次性赔还，若违约每天支付1000元违约金，何强在该借款协议书上签名捺印。2.2018年6月20日，何强与何泽丽签订《借款协议书》，约定何强向何泽丽借款50万元，借款期限为三个月（2018年6月20日至2018年9月20日），资金占用费为月利率4%（每月2万元），资金占用费在借款时一次性付清一个月利息费，其余两个月按时在每个月付给，借款到期之日一次性赔还本金，还对其他事项作了约定，何强在该借款协议书上签名捺印。3.2018年8月20日，何泽丽与何强签订了《借款协议书》，约定何强向何泽丽借款150万元，借款期限为三个月（2018年8月20日至2018年12月20日），借款利息为月利率4%（每月6万元），利息及本金赔付办法为2018年8月20日支付6万元、9月20日支付6万元、10月20日支付6万元、11月20日支付6万元、12月20日支付6万元，本金150万元于2018年12月20日前一次性赔还，若违约每天支付15,000元，何强在该借款协议书上签名捺印。经庭审查明，此次借款协议书中的本金已经包含了前两次借款的本金。何强于2018年8月30日向何泽丽出具《借条》，内容为“今借到何泽丽借款人民币1500,000元（大写壹佰伍拾万元整），用于资金周转，利息为4%（4分），于2018年12月30日截止”，何强在“借款人”栏签名捺印。2019年1月5日，何炳凤向何泽丽作出书面承诺还款，内容为：“何强借款，父亲何炳凤作出还款，本金200万元（注：该处误写为200元，综合后边的内容分析应为200万元），大写贰佰万元整：2019年1月5日起计划，在2019年10月份还清：2019年3月30日还款20万元本金，2019年6月30日还款40万元本金，2019年8月30日还款60万元本金，2019年9月20日还款50万元本金，2019年10月15日还款30万元本金，资金占用费挂账，从（重）作计划还清”，何炳凤在“承诺计划还款人”栏签名捺印。何泽丽交付借款情况：2018年5月17日通过交通银行向何强的账户转款30万元（当天何强偿还了12,000元）、6月1日转款20万元、6月13日转款10万元、6月21日转款10万元、6月22日转款10万元、6月25日转款20万元、7月13日转款20万元、7月25日转款6万元、7月30日转款4万元、8月4日转款10万元、8月30日转款10万元、9月20日转款10万元、9月22日转款5万元、9月23日转款5万元、10月22日转款30万元、12月5日按何强要求向何富的账户转款20万元，上述合计转款220万元。何强偿还借款情况：2018年5月17日偿还12,000元、6月1日偿还8000元、6月13日偿还4000元、6月20日偿还24,000元、6月21日偿还4000元、6月22日偿还4000元、6月26日偿还8000元、7月13日偿还8000元、7月20日偿还48,000元、7月25日偿还2400元、7月30日偿还1600元、8月4日偿还4000元、8月24日偿还56,000元、8月30日偿还4000元、9月19日偿还60,000元、9月20日偿还4000元、9月23日偿还4000元、10月22日偿还80,000元、12月1日偿还10,000元、12月5日偿还78,000元、2019年2月2日偿还50,000元、2月3日偿还38,000元、2月27日偿还8000元、3月27日偿还8000元、4月16日偿还500,000元、4月24日偿还8000元、5月22日偿还8000元、6月29日偿还8000元、7月23日偿还8000元、8月26日偿还8000元、9月21日偿还8000元、10月25日偿还8000元、11月25日偿还8000元、12月25日偿还8000元、2020年1月14日通过工程款划账方式偿还77,190元、1月24日偿还23,000元，上述合计偿还1,200,190元。一审法院认为：关于何泽丽与何强签订的借款合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，何泽丽与何强形成借贷合意并签订了借款协议书，双方的民间借贷关系成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。双方约定的年利率为48%，超过36%的部分依法无效。双方在借款协议书中约定了违约责任，但何泽丽主张的是借款本金、借期内利息及逾期利息，一审依据相关法律规定予以审核确定。何泽丽未主张违约金，一审对双方约定的违约责任不予评判。关于责任主体的问题。何强是借款人，其应按照约定的期限返还何泽丽的借款并支付利息。《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。何炳凤向何泽丽出具书面还款承诺，并不构成担保法规定的保证，同时也不构成合同法规定的债务转移。《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。第一百三十四条规定“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”。虽然本案的借款人是何强，但何炳凤向何泽丽出具书面还款承诺，该民事法律行为不存在无效情形，也没有被人民法院或者仲裁机构撤销，因此何炳凤应按照自己的承诺履行还款义务。其承诺还款金额为200万元（本金），未涉及利息，故何炳凤应该对何强借款中的200万元（本金）向何泽丽承担还款责任。对何强还应偿还何泽丽本息的认定，因何泽丽与何强签订的借款协议约定借款本金的金额均与实际交付借款的金额不一致（2018年5月17日借款协议书上借款金额50万元，但实际仅有30万元，6月20日的借款协议书上借款金额为50万元，但实际仅有30万元），故一审以各笔借款交付的时间计算利息。对于150万元借款，双方约定了借期内利息，但没有约定逾期利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。根据该规定，一审按照年利率36%计算利息。由于何强是不断向何泽丽借款、不断向何泽丽还款，无法核实何强每笔还款是用于偿还何时借款本金的利息或何时借款的本金，故一审按照双方先还利息、到时还本金的约定，将何强应承担的利息计算出来后，若还款超过利息，则对超过部分从本金中扣减。一审根据何强实收借款、出具借条的时间及双方约定的借款期限、何强还款金额，将本案借款本息分段计算。1.何强于2018年8月30日出具的借条载明借款150万元，截止当天何泽丽确实已交付给何强借款本金150万元，具体利息计算如下：2018年5月17日28.8万元本金（当天何泽丽交付给何强30万元，何强归还了1.2万元）到8月30日的利息为：288,000元×年利率36%÷360天×104天=29,952元、6月1日20万元本金到8月30日的利息为：200,000元×年利率36%÷360天×91天=18,200元、6月13日10万元本金到8月30日的利息为：100,000元×年利率36%÷360天×78天=7800元、6月21日10万元本金到8月30日的利息为：100,000元×年利率36%÷360天×70天=7000元、6月22日10万元本金到8月30日的利息为：100,000元×年利率36%÷360天×69天=6900元、6月25日20万元本金到8月30日的利息为：200,000元×年利率36%÷360天×66天=13,200元、7月13日20万元本金到8月30日的利息为：200,000元×年利率36%÷360天×48天=9600元、7月25日6万元本金到8月30日的利息为：60,000元×年利率36%÷360天×36天=2160元、7月30日4万元本金到8月30日的利息为：40,000元×年利率36%÷360天×31天=1240元、8月4日本金10万元到8月30日的利息为：100,000元×年利率36%÷360天×26天=2600元、8月30日本金10万元的利息为：100,000元×年利率36%÷360天×1天=100元。截止8月30日借款本金为150万元、利息为98,752元，何强已归还的188,000元，扣除利息98,752元，剩余的89,248元（188,000元-98,752元）应作为何强偿还本金进行扣减，故何强还应偿还何泽丽本金1,410,752元，该本金按照月利率3%计算到2018年12月31日的利息为1,410,752元×年利率36%÷360天×120天=169,290.24元。之后何泽丽出借给何强的70万元，双方没有约定借款期限及利息，也没有约定先偿还利息还是本金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，何强偿还的款项应先还利息，超过部分从本金中扣减。庭审中何强、何炳凤也认可按月利率3%计算利息，故9月20日本金10万元到12月31日的利息为：100,000元×年利率36%÷360天×100天=10,000元、9月22日本金5万元到12月31日的利息为：50,000元×年利率36%÷360天×98天=4900元、9月23日本金5万元到12月31日的利息为：50,000元×年利率36%÷360天×97天=4850元、10月22日本金30万元到12月31日的利息为：300000元×年利率36%÷360天×68天=20,400元、12月5日本金20万元到12月31日的利息为：200,000元×年利率36%÷360天×25天=5000元，上述借款本金70万元、利息45150元，何强在此期间已偿还236,000元，减去应偿还的利息214,440.24元（1,410,752元本金的利息169,290.24元＋70万元本金的利息45,150元），剩余的21,559.76元（236,000元-214,440.24元）应扣减借款本金，故借款本金为2,089,192.24元（1,410,752元＋700,000元-21,559.76元）。2.从2019年1月1日到2月3日，该本金产生的利息为：2,089,192.24元×年利率36%÷360天×33天=68,943.34元，何强在此期间偿还了88,000元，减去应偿还的利息68,943.34元，剩余的19,056.66元应扣减本金，故剩余的本金为2,070,135.58元。该本金到4月16日产生的利息为2,070,135.5元×年利率36%÷360天×73天=151,119.89元，在此期间何强已经偿还何泽丽516,000元，减去应偿还的利息151,119.89元，剩余的364,880.11元应扣减本金，故剩余的本金为1,705,255.47元。该本金从4月17日起至2020年1月24日止的利息为1,705,255.47元×年利率36%÷360天×278天=474,061.02元，在此期间何强偿还了172,190元，故何强剩余本金不变，利息为301,871.02元（474,061.02元-172,190元）。何泽丽主张从2020年1月25日起按年利率24%计算利息，不违反法律规定，一审予以支持。该本金从1月25日起至3月11日止的利息为1,705,255.47元×年利率24%÷360天×46天=52,294.50元。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十三条、第一百三十四条之规定，判决：一、由何强偿还何泽丽借款本金1,705,255.47元、计算至2020年3月11日止的利息354,165.07元，并承担借款本金1,705,255.47元从2020年3月12日起按月利率2%计算至本金还清之日止的利息，何炳凤对何强偿还何泽丽的借款本金1,705,255.47元承担连带偿还责任，款限判决书生效后10日内交一审法院；二、驳回何泽丽的其他诉讼请求。案件受理费26,479元，由何强承担，限与借款本息同期交一审法院。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，故本院对一审判决认定的事实予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：何强归还何泽丽的借款本金和利息是多少，何炳凤是否应当对何强的债务承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，上诉人何强、何炳凤认可收到何泽丽的借款220万元，并同意按月利率3%支付利息，仅对何强已向何泽丽偿还的借款本息1,200,190元中本金和利息的计算方法和金额持异议。因何强与何泽丽之间的借款和还款系不间断地进行，且每次归还的金额均不足以清偿借款，在案证据无法证实何强每笔还款是用于偿还何时的借款利息或本金，故一审法院按照双方先还利息，到时还本金，并将超过应付利息的金额从本金中扣减的顺序及方法计算何强已归还何泽丽的借款本金和利息，具有法律依据，本院予以确认。何强、何炳凤上诉主张应按何强在银行转账流水中备注的归还利息或本金计算其归还的本金及利息与双方签订的《借款协议书》约定及实际履行的情况不相符，本院不予确认。关于何炳凤是否应当对何强的债务承担连带责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”、第一百三十四条“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”、第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”的规定，本案中，何强向何泽丽借款220万元后，何炳凤就借款本金200万元向何泽丽出具书面还款承诺，列明还款计划，并履行了部分还款义务，该承诺虽不构成担保法规定的保证，也不符合《中华人民共和国合同法》规定的债务转移要件，但何炳凤以自己的意思表示向何泽丽设立还款义务的民事法律行为不存在无效情形，也未被人民法院或者仲裁机构撤销，故对何炳凤具有法律约束力，其应按照自己的承诺履行还款义务，故一审法院判决由何炳凤对何强借款中的200万元本金向何泽丽承担连带还款责任并无不当，何炳凤上诉主张其不应当承担还款责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人何强、何炳凤的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及判处结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7307元，由何强、何炳凤负担（已交）。何强、何炳凤多预交的二审案件受理费19,172元退还何强、何炳凤。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审 判 长 龚艳波审 判 员 李晓黎审 判 员 李发连二〇二〇年八月二十七日法官助理 普爱淑书 记 员 张潇予