吉林省松原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉07刑终157号原公诉机关吉林省扶余市人民检察院。上诉人（原审被告人）怀明亮,曾用名怀明军，男,1979年2月26日出生,汉族，初中文化，吉林省扶余市人，农民，住长春市。曾因犯销售伪劣产品罪，于2010年9月3日被扶余市人民法院判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月26日被刑事拘留；于2020年1月3日被逮捕。现押于扶余市看守所。吉林省扶余市人民法院审理扶余市人民检察院指控原审被告人怀明亮犯诈骗罪，于2020年5月11日作出（2020）吉0781刑初101号刑事判决。原审被告人怀明亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原公诉机关指控，2014年12月05日,被告人怀明亮以能够购买化肥为由，骗取扶余市三骏乡三义村村民闫某甲人民币54400元钱。2014年12月24日，被告人怀明亮以能够购买化肥为由,骗取扶余市三骏乡三义村村民王某乙人民币55000元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证:提取笔录、欠据复印件、银行转款凭证、和解书、到案经过、刑事判决书、户籍信息及前科劣迹证明等；证人证言；证人杨某甲、王某甲的证言；被害人闫某甲、王某乙的陈述；被告人怀明亮的供述与辩解。公诉机关据此认为被告人怀明亮以非法占有为目的,骗取他人财物,数额巨大,其行为构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人定罪量刑。原审被告人怀明亮对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。辩护人对公诉机关指控被告人怀明亮犯诈骗罪的罪名及事实均有异议。1.公诉机关“被告人怀明亮以能够购买化肥为由，骗取闫某甲54400元、王某乙55000元”的指控与事实不符。被告人怀明亮在2003年至2015年期间经营化肥，从事批发和零售业务，被害人闫某甲、王某乙多年来也经营化肥，从事零售业务。2014年前被害人闫某甲、王某乙与被告人怀明亮口头达成化肥买卖协议，分别订购20吨二胺金瑞福化肥，闫某甲将价款54400元现金交付被告人怀明亮，王某乙银行转账55000元给被告人怀明亮，被告人怀明亮给二人出具欠据一枚。被告人怀明亮收到被害人化肥款后，交付二胺金瑞福化肥生产厂家业务员定金3000元，因二胺金瑞福化肥紧俏，厂家未供货，导致被告人怀明亮未能履行与二被害人之间的化肥买卖合同。后因经营亏损无钱返还二被害人，2015年末被告人怀明亮逃匿。2.被告人怀明亮构成合同诈骗罪而非诈骗罪。本案，被告人怀明亮与被害人闫某甲、王某乙之间口头订立了化肥买卖合同；被告人怀明亮2003年至2015年期间一直经营化肥，从事批发和零售业务，即被告人怀明亮实施了与合同内容有关的经济活动；被害人闫某甲、王某乙基于口头订立的化肥买卖合同向被告人怀明亮交付购肥款，即“合同”系导致被害人闫某甲、王某乙陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。被告人怀明亮除侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场经济秩序和国家合同管理制度，故被告人怀明亮构成合同诈骗罪而非诈骗罪。3.被告人怀明亮系自首。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中被公安机关捕获的，应当视为自动投案”之规定，应当视为被告人怀明亮自动投案。被告人怀明亮到案后一直如实供述犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，应当认定被告人怀明亮自首。4.依法应当对被告人怀明亮减轻处罚。被告人犯罪数额刚超过数额巨大起点，综合考虑被告人认罪态度好且真悔罪、其近亲属代其退赃取得二被害人的谅解及自首等酌定、法定从轻、减轻情节，辩护人认为对被告人怀明亮应当减轻处罚。原审法院认定，2014年12月05日,被告人怀明亮以能够购买化肥为由，骗取扶余市三骏乡三义村村民闫某甲人民币54400元钱。2014年12月24日，被告人怀明亮以能够购买化肥为由,骗取扶余市三骏乡三义村村民王某乙人民币55000元。案发后,被告人亲属赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解。上述事实，有公诉机关移交，并经当庭举证、质证，予以确认的下列证据证实:1.书证；（1）欠据：欠款人怀明军，54400元钱，2014年12月5日；欠款人怀明军55000元，12月16日。（2）和解书：由代理人怀明丽、丁晓霜代替怀明君还清甲方全部借款，甲方不再追究怀明军任何责任；甲方闫某甲、王某乙放弃索要相关利息以及其他权利，谅解怀明军过错。（3）到案经过：该人被吉林省扶余市三骏派出所列为网上逃犯，我对侦查员于2019年12月24日18时许，在长春市南关区金宇大路附近将网上逃犯怀明亮抓获。（4）公民户籍信息证明。（5）证明：该人在本辖区居住期间，尚未发现其他违法犯罪行为。（6）提取笔录：2019年4月29日扶余市公安局三骏派出所工作人员续远飞，王春雷依法提取怀明亮给三俊乡三义村闫某甲、王某乙出具的进化肥欠据两枚，王某乙吉林农村信用社汇款55000元凭证一枚。（7）情况说明：扶余市公安局三骏派出所在办理闫某甲被诈骗案过程中，多次寻找王某乙给怀明亮汇款凭证上的收款人怀明洋，始终寻找不到，情况属实，特此证明。（8）吉林省扶余县人民法院（2010）扶刑初字第168号：被告人怀明亮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4万元。2.证人证言（1）杨某甲证言：王某乙是我丈夫。我家被怀明军骗了，户口叫怀明亮。2014年12月份怀明亮给我丈夫王某乙打电话，说能给我家进化肥，还说闫某甲也进了凑一车，然后我丈夫就让他进了，进20吨，在12月16日那天怀明亮来我家了，给我家出的五万四千四百块钱进20吨二胺金福瑞化肥的欠据，当时怀明亮答应说过几天化肥就到，不超过一个月。过了四五天我丈夫就在三义信用社把钱给怀明亮打过去了，打完钱一个多月，化肥一直也没信，我家就开始打电话催怀明亮，他以各种理由推脱。一直到2015年11月份开始就联系不上他了，电话关机。（2）王某甲证实：2014年12月5日那天怀明亮又找到我家，说三义村的王某乙也让他给进化肥了，说我俩家凑一车，我们就答应他了，怀明亮当时给我们出的五万四千四百块钱进20吨二胺金福瑞化肥的欠据，当时怀明军说几天化肥就到，不超过一个月。后来化肥一直也没信，我丈夫就开始打电话催怀明亮，他一直推脱。一直到2015年11月份开始就联系不上他了，电话关机。怀明亮前几年一直做化肥的生意了，我们都认识。3.被害人陈述（1）闫某甲陈述：我和我朋友王某乙一共被骗了109800元，其中有我54400元。2014年12月5日那天怀明军找到我说，三义村的王某乙也让他给进化肥了，说我俩凑一车，我就答应他，他给我出的五万四千四百块钱进20吨二胺金福瑞化肥的欠据，当时怀明军答应我说过几天化肥就到，不超过一个月。后来化肥一直也没信，我就开始打电话催怀明军，每次都跟我说让我在等几天，化肥没到呢。一直到2015年11月份开始就联系不上他了，电话关机，我先去法院起诉的，然后来报的警。怀明亮给我10吨硫酸钾肥，但不是2015年，不是2012年就是2013年，那是他亏我别的钱，用这10吨肥顶的，和2014年12月5日的事根本搭不上边。（2）王某乙陈述：我和我朋友闫某甲一共被骗了109800元钱，其中有我55400元。扶余市增盛镇兴丰村的怀明军找到我说能给我进化肥，以前我们就认识，也办过事，我就信他了，把钱给他了，他给我出的55400元钱的欠据，说是给我进化肥，到现在化肥也没给我进，钱也没给我。是2014年12月16日怀明军找的我，给我出的欠据，之后我给的钱，在三骏乡三义村信用社给怀明军转账55400元钱。当时怀明军答应我说过几天化肥就到，不超过一个月，我到现在一直也没收到化肥。从2015年11月份开始，就联系不上他，到现在也没找到他，他电话关机，也不知道去哪了，去松原江南他家找他，说是他欠别人钱，把房子顶给别人了。怀明军前几年他一直做化肥的生意了，在三骏乡四马架村住，我们以前也办过化肥生意的事。我在信用社给怀明亮的兄弟怀明洋的卡里打了55000元，我手里都有票据。4、被告人供述与辩解被告人怀明亮供述：我骗王某乙、闫某甲了。我是以给他们进化肥为由骗的钱。我分别骗了他俩多少钱不记得了，我记得一共是7万多块钱。我们之前卖化肥合作过，我有能力给他们进化肥，当时我把钱给山东的化肥厂了，后来化肥厂黄了，我找不到法人了，当年答应进的化肥也没进来。我收取的闫某甲、王某乙的钱我没花着，都给山东的一个姓孟的了，这个姓孟的人叫啥名我不记得了。他去扶余了，我把现金直接交给他了。又供述：我在2014年冬天的时候给三义村的闫某甲和王某乙进化肥，钱我拿走了，化肥没进来，他俩一共是109800元钱，闫某甲是54400元，王某乙是55400元，每人是20吨化肥的钱。当时我拿完钱之后，二胺肥就紧张了，进不来了，后来我倒化肥赔了，钱都赔没了，就拿闫某甲和王某乙的钱还饥荒了，钱就没还给他们，再后来我就出去干活了，我也没主动把化肥款给他们。我拿钱之后，闫某甲和王某乙找过我，一开始是催我进化肥，后来化肥进不来，他们就让我把钱退给他们。我是2015年末出去干活的，出去干活就没和他们联系。我是没钱了，还不上，没法联系。我家里人前些天正在还闫某甲和王某乙的钱，能还上他俩的钱。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。据此，原审法院认为，被告人怀明亮以非法占有为目的,骗取他人财物,数额巨大,其行为构成诈骗罪。关于辩护人认为被告人不构成诈骗罪而构成合同诈骗罪的观点，本院经过庭审认为，辩护人不否认被告人经营化肥的真实性，被告人在欲给二被害人购买化肥时并未虚构事实和隐瞒真相，只是后期因无法购得二被害人需要的化肥，自称无钱还款并逃匿。故被告人并未在合同签订和履行过程中，利用合同骗取被害人的财物，不符合合同诈骗罪的犯罪构成，故辩护人的观点不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出被告人在确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。本院认为，公安机关情况说明明确记载，被告人因公安机关未同意其取保候审的条件而未投案，故本案不能认定被告人自首，辩护人关于自首的观点，不能成立，本院不予支持。被告人有犯罪前科，应酌情从重处罚。案发后,被告人亲属与被害人达成了刑事和解，可酌情从轻处罚。被告人认罪认罚，可依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，判决：被告人怀明亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10000元。上诉人怀明亮的上诉意见为，其应认定为自首，且已全部返赃取得被害人谅解，原判量刑过重，请求从轻判处。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。判决所列证据已经一审庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人怀明亮以非法占有为目的,骗取他人财物,数额巨大,其行为构成诈骗罪。关于上诉人怀明亮所提其具有自首情节，请求从轻处罚的上诉意见，经查，公安机关出具的到案经过证实，怀明亮不是主动投案，不符合自首构成要件，其他量刑情节原判已充分予以考虑，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨凤双审判员  王成伟审判员  迟鹏宇二〇二〇年八月二十七日书记员  郑海晶