甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1461号上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏楠，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾宁，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路2589号503室。法定代表人：王应君，该公司总经理。委托诉讼代理人：金万东，甘肃善业律师事务所律师。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称“二建公司”）因与被上诉人甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司（以下简称“兴旺公司”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1802号民事判决，并依法改判驳回兴旺公司的全部诉讼请求，或将本案发回重新审理;2.本案一、二审诉讼费用由兴旺公司承担。事实与理由：一审判决二建公司向兴旺公司承担2015年9月8日至2019年3月11日的塔式起重机租赁费缺乏法律和事实依据，系证据不足事实不清。一、兴旺公司没有积极止损，恶意拖延拒不撤场的行为造成后果，应自行承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”结合兰州市城关区人民法院(2015)城民三初字第759号案件的审理情况，作为出租方的兴旺公司在明知二建公司构成违约，合同无继续履行之可能，其并未将设备撤离现场，任由设备在二建公司场地闲置，2016年11月9日在(2015)城民三初字第759号判决书的强制执行程序中对于设备撤场一事已达成一致，二建公司也按照判决向兴旺公司履行了包括起重机租赁费、违约金、设备出场费在内的全部支付义务的情况下，兴旺公司在收到上述款项后并没有依约更没有依法将设备撤出上诉人场地。二建公司多次向兴旺公司发出书面的撤场的通知，兴旺公司亦置之不理。现兴旺公司主张2015年9月8日起的起重机租赁费是对诚实信用原则的践踏，是对司法资源的浪费，是滥用诉讼权利，其应自行承担拒不撤场的不利结果。二、二建公司与兴旺公司签订的《塔式起重租赁合同》早已履行完毕，兴旺公司要求二建公司支付自2015年9月8日起的租金无事实和合同依据，更无法律依据。首先，在兰州市城关区人民法院(2015)城民三初字第759号判决的强制执行阶段，双方已就设备撒场一事达成一致。在该案执行过程中兴旺公司称“等二建公司将法院生效判决的义务全部履行完毕后将机械设备撤出工地”，由此可知，双方在执行过程中达成附条件协议，即二建公司全部履行完生效判决后兴旺公司将设备撤出二建公司场地。二建公司已于2016年11月按照生效判决向兴旺公司履行了包括起重机租赁费、违约金设备出场费在内的全部支付义务，双方合同已全部履行完毕。二建公司执行完生效判决后，兴旺公司拒不撤场，凭“只要不撤离现现场闲放着就得付费”的贪念，促使其再次提起诉讼，兴旺公司的行为纯属恶意诉讼浪费司法资源。其次，案涉合同第四条收费标准及办法第二款中约定:“自安装完毕后检交付使用之日起算，截止日期以甲方书面通知为准。”二建公司全部履行完生效判决后，多次以口头和书面形式通知兴旺公司将塔机撤出工地，二建公司已经按照合同约定履行了通知义务，应当认定双方合同已履行完毕。而且由于兴旺公司的不配合致使塔机长期停置在二建公司工地，严重影响二建公司施工。因此，无论从合同约定角度还是履行情况出发，兴旺公司再次以该合同提起诉讼无事实依据、合同依据，更没有法律依据。综上所述，一审判决二建公司向兴旺公司承担2015年9月8日至2019年3月11日的塔式起重机租赁费缺乏法律和事实依据，系证据不足事实不清，助长了兴旺公司违反合同约定、违背合同契约精神的行为，严重损害了二建公司的合法权益。现为维护二建公司的合法权益，依法提起上诉，望判如所请!兴旺公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。具体理由如下：一、对涉案租赁合同的履行，兴旺公司已履行了积极止损的义务。相反，二建公司对涉案塔吊拆除事宜自始就消极应对，内部互相推诿，怠于止损，以致涉案的塔吊无法拆除，租赁费持续发生。因此，造成涉案塔吊租赁费持续发生的过错方明显属二建公司一方，兴旺公司有确切证据予以证明。1.本案第一次诉讼程序历经三次审判程序，期间，二建公司并未在诉讼中通过反诉程序终止涉案租赁合同的履行，也未告知涉案租赁合同无法履行需终止合同，拆除塔吊积极止损。如果二建公司真有止损的意愿，早在第一次兴旺公司提起诉讼时就反诉解除或终止涉案租赁合同的继续履行。2.兴旺公司至今也没有收到过二建公司要求拆除塔吊予以止损的任何书面通知，况且双方所签租赁合同明确约定塔吊撤场以付清租费为前提，否则租赁费继续计收；3.依据兴旺公司一审提交的多份通话录音证实，兴旺公司曾6次就塔吊拆除事宜，积极联系二建公司工作人员杨万龙、二建公司第十一分公司经理袁逸均，通过录音清楚的证明涉案塔吊现场因动力电源被切断，塔吊电缆线丢失，根本不具备撤场条件，每次二建公司工作人员告知“我给你问一下，完了给你回话”后，即杳无音信，塔吊始终无法被拆除，直至后期的各种推诿，最后又被告知去打官司解决。4.依据兴旺公司一审提交的兰州飞天公证处（2018）甘兰飞天公内字第476号公证书、兴旺公司拍摄的涉案现场2014年10月28日至2018年10月31日期间的部分现场照片。上述证据充分证明，涉案塔机因二建公司违反《塔式起重机租赁合同》第三条第二项、第三项、第六项的合同义务，造成塔机现场缺失电缆、动力电源，不具备撤场条件。因此，二建公司理应依照租赁合同第四条第六项、第七项的约定承担继续支付租金的义务。5.依据兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1802号要求二建公司“提供塔吊自带电缆、拆除设备所需配电箱及相关配件，二建公司明确承诺尽快提供”的告知笔录，足以证明塔机无法拆除是二建公司未提供现场动力电源、将设备自带电缆私自拆除（至今也未归还电缆线）造成的。综上五点充分证明，涉案塔机无法拆除造成损失扩大的责任方完全是二建公司一方造成，即使在兴旺公司积极止损之时，二建公司内部还相互推诿，直至本案一审法院限期二建公司配合时才得以解决。因此，二建公司应当完全承担涉案塔机无法出场前的所有租赁费。二、涉案租赁费是发生在2015年9月8日以后至塔机撤场前的费用，与（2015）城民三初字第759号判决书确定的租赁费并不冲突，对该部分租赁费，兴旺公司有事实依据，有法律依据，也有合同依据要求二建公司承担。1.合同依据。《塔式起重机租赁合同》第四条第六项：塔机需要退场，甲方应提前5天以书面形式通知乙方，并结清全部租费，如不能结清，则塔机租赁费顺延，直至全部租费结清为止。《塔式起重机租赁合同》第四条第七项：工程结束塔机拆除时，若受到甲方条件限制无法退场致使塔机闲置工地，乙方每月按照合同正常收租费。2.法律依据。（1）已生效的兰州市中级人民法院（2016）甘01民终1174号民事判决书确认，在二建公司未依据合同约定通知兴旺公司拆除塔机并撤离现场前，就应当依照合同约定的计算方式支付租赁费用。需要特别提示的是，该判决书明确要求依合同约定的方式和条件通知和撤场。而租赁合同第四条第六款约定的退场条件如下：塔机需要退场，甲方应提前5天以书面形式通知乙方，并结清全部租费，如不能结清，则塔机租赁费顺延，直至全部租费结清为止。（2）已生效的甘肃省高级人民法院（2016）甘民申1291号民事裁定书也确认，二建公司应依据合同约定支付塔机的租赁费用和进出场费，并应当依照合同约定的计算方式支付相关费用，最终被驳回再审申请。3.事实依据。二建公司先违反合同约定的期限支付租金，在工程停工后未严格依照合同约定的通知方式和撤场条件通知兴旺公司撤场，兴旺公司为积极止损协商二建公司撤场时，二建公司又处处刁难，不提供现场动力电源，不提供属于兴旺公司的塔机电缆线，造成塔机迟迟不能退场，以致在本案一审阶段经一审法院限期配合通知后，才向兴旺公司提供了动力电源，借用其他塔机的电缆线配合兴旺公司拆除了塔吊。甘肃省高级人民法院（2016）甘民申1291号民事裁定书明确要求二建公司应依据合同约定支付塔机的租赁费用和进出场费，并应当依照合同约定的计算方式支付相关费用，现本案的租赁费就是严格按照《塔式起重机租赁合同》第四条第二项、第六项、第七项的约定的计算方式计算所得，所诉主张明显符合事实，也符合法律。基于以上，兴旺公司有事实依据、合同依据和法律依据要求二建公司支付自2015年9月8日以后继续占用兴旺公司塔机发生的租赁费。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。为此，请求二审法院依法维持原判。兴旺公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司支付自2015年9月8日至2018年3月8日期间的塔式起重机租赁费640800元，此后租金以月租22000元为基数，直至合同终止之日止；2.本案诉讼费由二建公司承担。一审法院认定事实：2014年10月11日，兴旺公司与二建公司签订《塔式起重机租赁合同》，合同主要约定，二建公司租赁兴旺公司5013型塔式起重机一台，安装地点位于渭源县。要求塔机高度20ｍ，塔机使用期限6个月，不足6个月按6个月计费，塔机进出场费28000元，塔机月租费22000元，冬季停工费每月1000元；冬季停工期在两月之内不收取租费，超过两月，按正常月租收取费用，具体停工时间以二建公司书面通知为准。由二建公司负责塔机在施工期间的现场保卫工作，若发生电缆、零部件丢失，给予全额赔偿，塔机进场后，进入二建公司的正常安保范围，塔机使用权转移给承租方，同时塔机操作人员也借调给二建公司，如因二建公司安全保卫原因造成出租方设备及附件、零部件丢失或人为损坏，照原价赔偿。塔机租赁费自安装完毕后自检交付之日起计算，截止日期以二建公司书面通知为准；工程完毕塔机需要退场，二建公司应提前5天以书面方式通知兴旺公司，并结清全部租费，如不能结清，则塔机租赁费顺延，直至全部租费结清为止；工程结束，塔机拆除时，若受二建公司条件限制无法退场致使塔机闲置工地，兴旺公司每月按合同正常收取租费。上述合同签订后，兴旺公司依约于2014年10月28日安装塔吊，租赁物交付之后，自2014年10月28日塔吊安装调试完毕至今，二建公司一直占有塔吊。后双方因租赁费支付问题发生纠纷诉至法院。经兰州市城关区人民法院（2015）城民三初字第759号民事判决书、兰州市中级人民法院（2016）甘01民终1174号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2016）甘民申1291号民事裁定书裁判，二建公司向兴旺公司支付租赁费及违约金等合计256000元（计算至2015年9月7日），并经一审法院（2016）甘0102执1252号案件执行完毕。其后，租赁物未返还兴旺公司，塔吊一直由二建公司占有，经兴旺公司多次联系二建公司工作人员，二建公司未提供拆除设备所要的动力电源及其他配件。也未续付原告租金，酿成纠纷。2018年11月5日，兴旺公司委托甘肃省兰州飞天公证处对甘肃第二建设集团有限责任公司第十一工程公司因渭源莲峰镇元明区搬迁项目承租兴旺公司塔式起重机现场情况进行证据保全，该公证处于当日前往渭源莲峰镇元明区搬迁项目工地对原告塔吊所在现场摄像记录，并于2018年11月7日作出（2018）甘兰飞天公内字第476号公证书。根据该公证处所作现场录像反映，兴旺公司塔机电缆线等配件未在现场，现场无塔吊拆除撤场所需动力电源。诉讼中，一审法院限期二建公司向兴旺公司提供设备自带电缆及拆除设备所需配电箱等相关配件，并配合兴旺公司尽快拆除塔吊。后二建公司提供相关设施后配合兴旺公司于2019年3月11日拆除塔吊撤场。一审法院认为，兴旺公司与二建公司于2014年10月11日签订的《塔式起重机租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，确认其依法成立有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，兴旺公司与二建公司塔式起重机租赁合同约定，工程完毕，塔机需要退场，二建公司应提前5天以书面方式通知兴旺公司，并结清全部租费，如不能结清，则塔机租赁费顺延，直至全部租费结清为止；工程结束，塔机拆除时，若受二建公司条件限制无法退场致使塔机闲置工地，兴旺公司每月按合同正常收取租费。根据事实主张者尽举证责任之原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一方面，本案二建公司虽主张其向兴旺公司发出书面通知要求兴旺公司塔机退场，但其所举告知函及邮寄单不足以证明兴旺公司收到了二建公司上述书面通知，二建公司也未依照其2017年6月21日关于兴旺公司塔吊拆除撤场告知函内容，在兴旺公司未拆除撤场的情况下，请有拆除塔吊资质的第三方自行拆除来积极止损；其也未举证证明向兴旺公司提供了符合合同约定的塔吊拆除退场的现场条件，其应承担举证不能的不利后果。基于兴旺公司已举证证明其依照合同约定向二建公司交付了符合合同约定的租赁物，并举证证明因电缆线丢失、二建公司未提供符合条件的动力电源等原因无法撤场，而双方塔式起重机租赁合同约定塔吊及电缆线、零部件的安全保卫工作由二建公司负责，依约兴旺公司有权要求二建公司支付因二建公司现场条件限制，致使兴旺公司塔机无法退场由二建公司占有期间的租赁费用。另一方面，契约应当遵守，兴旺公司塔吊一直由二建公司占有，工程停工后，二建公司未依约以有效书面方式通知兴旺公司拆除塔吊，期间既不支付租金，也不与兴旺公司协商提供合同约定的塔机撤场条件，且在兴旺公司多次联系二建公司要求拆除塔吊时，二建公司工作人员以各种理由推诿不予配合，致使兴旺公司无法拆除，由其占有闲置。在兴旺公司提起诉讼后二建公司仍然不积极配合兴旺公司拆除设备，在一审法院限期其提供拆除设备所需电缆及动力电后才予以配合，拆除了塔机，故二建公司对双方扩大的损失及多次诉累存在过错，应当承担相应责任。另，双方在合同中约定，冬季停工费每月1000元，冬季停工期在两月之内不收取租费，超过两月，按正常月租收取费用。兴旺公司未提供证据证明二建公司冬季停工期为一个月，故按照合同约定，自2015年9月8日至2018年3月8日冬季停工期每年有两个月应按照每月1000元计收租赁费。综上所述，兴旺公司诉求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司塔式起重机租赁费492713元（2015年9月8日至2018年3月8日，冬季停工费按每年两月，每月1000元计算），此后租金以月租22000元付至2019年11月3日塔式起重机实际撤场并付清租赁费止（冬季停工费按每年两月，每月1000元计算）。案件受理费10208元，甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司负担2359元，甘肃第二建设集团有限责任公司负担7849元（于判决生效后十日内给付甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司）。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，二建公司与兴旺公司在平等互利的基础上签订《塔式起重机租赁合同》，该合同对双方各自的权利和义务作了相应的约定，双方理应按照合同的约定积极全面的行使权利和履行各自义务，但在履行合同过程中，因二建公司以没有证据佐证的事由，未按照合同约定的期限支付租赁费，致使双方因租赁费支付事宜发生争议，双方的此争议经已生效判决确认系二建公司违约行为造成，并对二建公司拖欠的前期租赁费用数额及二建公司的违约行为所应承担的违约金进行了处理。而在前述纠纷处理过程中，双方对案涉合同的权利义务关系处于何种状态均未提出确认和主张，且截止到本次纠纷再次发生致使诉讼前，双方亦均未提出合同权利义务状态处于何种情形的主张，直至一审法院在本案审理过程中限期二建公司提供协助义务由兴旺公司将案涉塔式起重机拆除后撤离现场，合同约定的权利义务关系才终止，也即案涉《塔式起重机租赁合同》于2019年3月11日才终止。现就合同终止前的租赁费用二建公司应否承担以及如何承担的问题。结合在卷证据佐证的案件事实及当事人双方庭审陈述内容，能够证实二建公司基于不按照合同约定内容及时支付租赁费的单方违约行为致使双方发生纠纷，依据双方签订的《塔式起重机租赁合同》第四条第二项“租赁费以月租形式每台每月22000元人民币。不满整月，按实际天数计算。自安装完毕后自检交付使用之日起计算，截止日期以甲方书面通知为准，租费按月结算，当月付清，逾期超过五天不付，乙方有权停机，并撤离现场，停机期间按正常租赁费收取，由此造成的一切损失由甲方承担。”的内容，二建公司应当为其违约行为继续承担停机期间的租金。因此，兴旺公司主张由二建公司承担自2015年9月8日直至合同终止期间的租赁费有合同依据。然在二建公司不予及时支付租金的违约行为发生后，兴旺公司在之前诉讼中对二建公司的违约行为是明确知晓的，虽然兴旺公司提供的录音资料内容能够证实其曾多次就拆除起重机并撤场的事宜通过电话联系二建公司相关工作人员，系二建公司不予协助以及拆除现场条件限制不能撤场所致，该情形也不能排除兴旺公司存在没有积极采取适当措施防止损失继续扩大的行为，也即即使是二建公司的违约原因致使双方发生的争议以及现场存在撤场条件（缺乏电源及电缆线丢失）限制，兴旺公司也应当依照合同的约定内容积极地行使救济权利，至于因防止损失扩大所产生的费用问题其当然有权进行主张，而兴旺公司在先前诉讼过程中以及诉讼结束后没有积极依据双方签订的《塔式起重机租赁合同》第四条第二项约定的权利积极行使撤场的权利，兴旺公司的此行为存在怠于行使权利的情形，其对后期租金损失负有一定的过错责任，故就兴旺公司对2015年9月8日直至合同终止期间的部分租赁费应由其自行承担。关于此期间的租赁费如何分担的问题。虽然二建公司上诉陈述就案涉起重机撤场事宜在已生效法律文书执行阶段达成何种一致内容及本院询问一审法院限期二建公司配合拆除撤场时动力电源和电缆线提供者等问题时二建公司的委托诉讼代理人均以“不知情”回答法庭提问，在双方协商一致的案涉租赁协议没有证据证明解除或终止的情形下，二建公司对应当依照合同承担继续履行责任。鉴于兴旺公司对防止损失继续扩大存在前文所述的不当情形，依据本案合同履行中违约行为的发生原因、二建公司没有证据证实其履行了合同中的职责（保证塔机的正常工作电压、供电和照明，电源供至塔机底下，发生电缆丢失给予全额赔偿）以及兴旺公司没有积极行使撤场致使损失扩大等情形，双方在本案争议的合同履行过程中均存在过错行为，本院酌定双方承担同等责任。即二建公司对自2015年9月8日直至合同终止期间的租赁费承担50%的责任，剩余租金损失部分由兴旺公司自行承担。因案涉合同对租金计算及收费标准均作了明确约定，故依据合同约定内容计算，自2015年9月8日至2019年3月11日期间合计42个月，冬季停工期每年有两个月应按照每月1000元计收租赁费，本院确定此期间的8个月停工期，即兴旺公司主张的租金费用合计为756000元（34×22000元＋8×1000元），减除由兴旺公司自行承担的378000元（756000元×50%）后，二建公司应当承担378000元。基于前述事实和理由，二建公司认为兴旺公司存在一定过错的意见成立，本院予以采纳；对二建公司认为其不承担租金损失的意见不能成立，本院不予采纳。兴旺公司认为系二建公司一方过错的答辩意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决虽然查明事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1802号民事判决；二、甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内给付甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司塔式起重机租赁费378000元；三、驳回甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10208元，由甘肃兴旺建筑机械租赁有限公司自行负担；二审案件受理费7849元，由甘肃第二建设集团有限责任公司自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘宝成审 判 员 杨 清审 判 员 谷元元二〇二〇年八月四日法官助理 张亚东书 记 员 杨 倩