浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙行终261号 上诉人（原审原告）建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社，住所地建德市大洋镇新建路99号。 法定代表人徐惠娟，社长。 被上诉人（原审被告）建德市人民政府，住所地建德市新安江街道府前路1号。 法定代表人朱欢，市长。 委托代理人许明净。 委托代理人夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）建德市大洋镇人民政府，住所地建德市大洋镇新英烈路1号。 法定代表人何洪宇，镇长。 委托代理人周群，浙江贤哲律师事务所律师。 建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社（以下简称建德小兰豆合作社）诉建德市人民政府（以下简称建德市政府）、建德市大洋镇人民政府（以下简称大洋镇政府）行政强制及行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）浙01行初368号行政判决，确认建德市政府、大洋镇政府的案涉强制拆除行为违法，并赔偿建德小兰豆合作社980000元，驳回建德小兰豆合作社的其他赔偿请求。建德小兰豆合作社不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。2020年3月11日，大洋镇政府申请调解，经建德小兰豆合作社同意后，本院组织调解。案经本院多次做各方当事人的调解工作，终因双方差距较大，调解未果。本案现已审理终结。 原审经审理查明：2016年12月12日，建德市政府作出建政办[2016]172号《关于成立建德市临金高速公路（国高网建德段）建设工程领导小组的通知》，决定成立建德市临金高速公路（国高网建德段）建设工程领导小组，该小组下设指挥部。2018年5月25日，建德市临金高速公路建设指挥部、建德市大洋镇政府向建德小兰豆合作社、黄米良作出《关于及时移植临金高速红线内土地附属物的通知》。2018年6月29日、6月30日，建德小兰豆合作社种植位于临金高速征迁红线内的26个大棚被强制清除。建德小兰豆合作社不服，对《关于及时移植临金高速红线内土地附属物的通知》及案涉强制拆除行为均提起行政诉讼。经该院生效民事判决查明：2017年11月，中交第二公路工程局在上源村施工过程中，损坏了小兰豆合作社用于大棚铁皮石斛喷灌的水管，致靠近隧道外的16个大棚铁皮石斛无法正常喷灌。之后随着隧道施工的进行，隧道外的路基被土石方填高，形成了对大棚的环形包围，雨水无法自然排出，在雨季大棚内的铁皮石斛被雨水浸泡。建德小兰豆合作社就上述损失，以中交第二公路工程局、临金高速公司为被告提起民事诉讼。2019年3月29日，建德市人民法院作出（2018）浙0182民初1844号民事判决，认为中交第二公路工程局在施工中导致小兰豆合作社种植的16个大棚铁皮石斛损害的事实清楚。但建德小兰豆合作社对损失的进一步扩大亦存在过错。因建德小兰豆合作社对侵害结果存在一定过错，故判令由中交第二公路工程局承担被损毁价值80%的赔偿责任。该案经人民法院查明，16个大棚内共种石斛47000余丛，截止2018年6月29日相关单位进行强制清除时，案涉的16个大棚内损失的铁皮石斛数量为44000余丛，被损毁价值酌定为537000元。该案经本院二审维持。另查明，该院于2019年12月18日作出（2019）浙01行初499号行政判决，撤销《关于及时移植临金高速红线内土地附属物的通知》。建德小兰豆合作社在庭审中向该院确认，除一个种植霍山米斛大棚内苗木价值更高以外，其余各大棚内种植的原苗木价值基本相当。再查明，黄米良在本案诉讼过程中以书面形式向本院确认，其系建德小兰豆合作社股东之一，案涉所诉的冠名黄米良种植的三个大棚的铁皮石斛植物及大棚设施等附属物的所有权属于建德小兰豆合作社所有。黄米良在本案中相关权益全部通过建德小兰豆合作社主张，其本人放弃作为原告或者第三人参加诉讼的权利。 原审经审理认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有侵犯公民财产权，造成财产损害的违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，关于被告问题，建德市政府设立的建德市临金高速公路指挥部与大洋镇政府向建德小兰豆合作社、黄米良共同作出了《关于及时移植临金高速红线内土地附属物的通知》，并以此为依据，对建德小兰豆合作社、黄米良的案涉26个大棚（等附着物）及棚内铁皮石斛进行了强制拆除。因该《关于及时移植临金高速红线内土地附属物的通知》已被撤销，故作为作出该通知的主体和在强制拆除时派员到场的主体，建德市政府系本案的适格被告之一。指挥部工作人员在组织实施强制拆除现场的具体分工问题，不影响被告主体的认定。关于被诉拆除行为的合法性问题。案涉强制拆除行为系依据《关于及时移植临金高速红线内土地附属物的通知》而作出，在该通知被依法撤销的情况下，该强制拆除行为应当被确认违法，二被告应当承担相应的国家赔偿责任。关于具体赔偿标准，该院认为，被告的违法拆除行为涉及到原告的26个大棚（等附着物）及棚内铁皮石斛。但需注意的是，建德小兰豆合作社在此前已就其中16个大棚铁皮石斛苗木等损失，以施工方侵权为由提起民事赔偿诉讼。该案经人民法院生效判决，已经判令承担主要责任的中交第二公路工程局对原告该16个大棚内的44000丛铁皮石斛苗木损失按主要比例进行了赔偿。故该16个大棚内44000丛铁皮石斛苗木的权益，原告已通过民事诉讼得到实现，不应再主张国家赔偿。剩下的铁皮石斛丛数，被告提供的有评估机构、“两代表一委员”等签字确认的清单显示，在2018年6月30日，铁皮石斛存活量为37457丛，其中有部分属于价值较高的霍山米斛。参考民事判决12.2/元每丛的基本标准，并对霍山米斛部分适当上调赔偿标准，该院酌定苗木损失为60万元。关于26个大棚相关附属物损失，鉴于本案具体情况，参考评估报告，酌定为30万元，以上两项共计90万元。考虑到被告的违法情节、强制拆除的时间、延迟支付的利息等因素，该院酌定被告共赔偿原告损失98万元。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，一、判决确认建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府于2018年6月29日、6月30日对建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社实施的强制拆除迁移案涉铁皮石斛大棚、苗木及其他地上附着物的行为违法；二、建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府因违法实施上述行为，支付建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社赔偿金共计人民币980000元；三、驳回建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社的其他赔偿请求。 建德小兰豆合作社上诉称：1.一审法院依法确认“建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府于2018年6月29日、6月30日对建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社实施的强制拆除迁移案涉铁皮石斛大棚、苗木及其他地上附着物的行为违法”，上诉人对此认为该判决体现了法律的公正、公平。但对判决第二项赔偿数额上，上诉人认为偏低，不足以补偿上诉人的实际损失。2.一审法院引用的被上诉人委托的评估机构所作的“评估报告”在委托主体、使用条件、适用程序、评估采纳的标准等存在严重错误，该“评估报告”不能作为本案损失的依据。（1）人事部和国有资产管理局联合发布的《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》第二十四条规定：资产评估机构接受委托承接的评估项目，只能由注册评估师担任，评估报告必须至少有二位注册资产评估签署方为有效。而金华金联资产评估事务所评估人员根本不具备评估资质。（2）评估报告将铁皮石斛作为苗木是错误的。铁皮石斛是属于药材的范畴，且是多年生植物，评估人员未对上诉人种植的铁皮石斛品种进行鉴别就按苗木来定性和评估，连最基本的常识都搞不清楚，如何能评估，所出的评估报告岂能服众。而且第一稿是迁移价格，第二稿却又是征收价格，二者价格却完全相同，说明该评估报告缺乏科学性和公正性，其结论随意出具，不能采用。（3）“评估报告”中的铁皮石斛数量（116705丛）系评估人员随意估算，并未现场清点，与上诉人现场实际所种的铁皮石斛数量（208358丛）相差巨大。上诉人在民事诉讼一审中曾提供了一份村干部潘马王的“书面证明”，说明评估公司只是对铁皮石斛面积进行了测量，在评估单据上并无统计数字。证明评估公司出具的评估报告与现实不符。3.关于铁皮石斛价格问题。虽然已经发生法律效力的（2018）浙0182民初1844号民事判决书中对涉案的“圣兰8号”铁皮石斛按每丛12.2元的价格作了认定。但价格过低，严重偏离市场价格。上诉人所种的“圣兰8号”铁皮石斛的市场价在24元/丛。故本案一审法院采用12.2元/丛的标准对上诉人进行赔偿不公平。4.被上诉人在2018年6月29日所谓对上诉人种植的铁皮石斛进行复核清点的合法性问题。上诉人认为，被上诉人系政府，组织“二代表一委员”到现场见证系行政行为，在被上诉人的强制拆除行为被确认违法的情况下“二代表一委员”见证行为当然也不合法。故被上诉人所清点的铁皮石斛存活的丛数不具有公正性，法院不应采纳，更何况强拆前由于被上诉人的断电断水行为，致上诉人的铁皮石斛部分死亡，故按铁皮石斛存活丛数来计算赔偿也不合理。5.被上诉人应当对上诉人的实际损失承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。《行政诉讼法》第三十八条二款规定：“在行政赔偿、行政补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”法律出版社出版的《最新行政审判决实务问答》一书表述：“在行政机关没有清点财产、进行公证、评估等情况下，强制征收的标的物损毁后，原告很难提供侵害情况。在这种情况下，一般不由原告举证其损失，而应转移至被告承担。”本案由于被上诉人的强拆违法行为致上诉人的铁皮石斛及附属设施已灭失，上诉人已无法举证。被上诉人对此损失应承担举证不能的责任。6.上诉人的铁皮石斛及附属设施因被上诉人的违法行为已灭失。上诉人认为依种植铁皮石斛的品种和相关铁皮石斛行业协会统计的亩产值和价格来说明铁皮石斛价值最为公平。上诉人“霍山米斛”种植面积120平方米，计4545丛，市场价每丛60元，金额为272700元，“圣兰8号”种植面积5358平方米，计203000丛，市场价每丛24元，金额：4872000元，合计铁皮石斛损失人民币514.47万元。被上诉人对此损失应承担赔偿责任。请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决第二项，并依法改判。本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 建德市人民政府答辩称：1.上诉人在上诉状中援引的《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》是一份已于2015年废止失效的行政规章。上诉人对于资产评估师职业资格制度更迭未予注意，引用失效行政规章作为上诉理由，显然不能成立。2015年4月27日，人力资源和社会保障部、财政部《关于印发资产评估师职业资格制度暂行规定和资产评估师职业资格考试实施办法的通知》，该通知明确：根据《国务院机构改革和职能转变方案》和《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2014]27号）有关取消“注册资产评估师职业资格许可”的要求，为加强资产评估专业人员队伍建设，适应资产评估行业发展，在总结原注册资产评估师执业资格制度实施情况的基础上，人力资源社会保障部、财政部制定了《资产评估师职业资格制度暂行规定》和《资产评估师职业资格考试实施办法》。自本通知施行之日起，原人事部、原国家国有资产管理局《关于印发及〈注册资产评估师执业资格考试实施办法〉的通知》（人职发[1995]54号）、《人事部、财政部关于调整注册资产评估师执业资格考试有关政策的通知》（人发[2002]20号）、《人事部、财政部关于在注册资产评估师执业资格中增设珠宝评估专业有关问题的通知》（人发[2003]19号）同时废止。综上，注册资产评估师是在资产评估师职业资格制度实施前的职业资格称呼，2015年5月1日后已统一纳入到资产评估师职业资格管理，此后资产评估报告不再出现“注册资产评估师”是常态。2.关于数量问题，一审判决认定数量所依据的证据充分有效。一审判决关于本次拆除迁移造成铁皮石斛损毁数量的认定，依据的是已经发生法律效力的（2018）浙0182民初1844号民事判决和2018年6月29日“二代表一委员”在场的复核清点记录。事实上，已经发生法律效力的（2018）浙0182民初1844号民事判决认定属于民事赔偿范围的铁皮石斛损失数量也是建立在采信2017年11月清点结果和2018年6月29日清点结果的基础之上的。本案一审判决采信已被生效民事判决确认的事实，并无不当。上诉人虽有异议，但未能提供反驳证据，异议不能成立。况且，在场的政府工作人员、“二代表一委员”、评估人员等与上诉人个人之间不存有利益关系冲突，不可能有故意扣减数量的动机。3.关于铁皮石斛价格认定，一审判决适当。（2018）浙0182民初1844号民事判决适用法律的救济原则是损失填弥原则，正确认定价格是判决结论正确的前提，既然生效判决未被撤销就必须承认其在法律上的拘束力。一审判决关于价格标准参考民事判决结果，对“圣兰8号”按12.2/元每丛认定，合法合理。关于赔偿总额认定，一审法院已充分考虑上诉人合法利益，并已作适当地倾斜。通过解读一审判决以下理由，“一审判决参考民事判决按12.2/元每丛的基本标准并对霍山米斛部分适当上调赔偿标准，该院酌定苗木损失为60万元。关于26个大棚相关附属物损失，鉴于本案具体情况，参考评估报告，酌定为30万元，以上两项共计90万元。考虑到被告的违法情节、强制拆除的时间、延迟、支付的利息等因素，本院酌定被告共赔偿原告损失98万元”，可以清晰感知一审判决已考虑按有霍山米斛并酌定相对较高价格，且判决另行酌定考虑增加了8万元的赔偿总额，一审法院已适当运用自由裁量权充分保护了上诉人的利益。答辩人对一审法院酌定增加赔偿金额和将答辩人判成为共同被告虽有保留意见，但基于有利于纠纷化解、案结事了的考虑，对此予以尊重。4.关于举证责任问题，一审判决并无不当。首先，适用行政诉讼法第三十八条第二款规定的前提必要条件是“因被告的原因导致原告无法举证的”，本案并不具备该要件，主要理由：一是从过程看，上诉人于2017年11月第一次评估在场且配合清点，上诉人对于清点数量和品种有异议有时间有机会申请复核；拆除迁移前，上诉人也在场，上诉人完全可以参与和监督清点，但上诉人以对抗的形式拒绝行使其参与固定证据的权利。二是从时间和空间看，本案从2017年至2018年6月29日拆除迁移当日历时半年多，上诉人有足够的时间固定证据，特别是历经16个大棚水淹受损的民事纠纷在客观上也有固定证据的必要。在本案拆除前，上诉时收到书面通知并且协商的过程，上诉人有准备时间和足够的机会固定证据。三是从证据的载体看，现场情况并不是证据的唯一载体，证据载体的形式有多种多样，本案中除现场被拆除迁移外，上诉人住所等可以保存证据的场所并没有涉及，上诉人并不会因现场灭失而丧失所有的证据。其次，大洋镇政府已提供相应的证据（民事判决、评估报告、清点记录等），一审判决结合（2018）浙0182民初1844号民事判决，根据已知事实，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，遵循法院职业道德从有利于上诉人角度酌情确定赔偿金额，于法有据。综上，一审判决结果已充分保护上诉人利益，请二审依法驳回上诉，维持原判。 大洋镇政府答辩称：答辩人认为，原审确定的上诉人的财产损失金额，是在参考已生效的（2018）浙0182民初1844号民事判决，根据已知事实，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，并充分考虑上诉人利益而作出的认定，合法合情合理。1.关于上诉人提出的金华金联资产评估事务所评估人员不具备评估资质问题。上诉人在上诉状中援引《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》，提出金华金联资产评估事务所评估人员不是注册评估师，不具备评估资质。然而该规定已于2015年废止失效，注册资产评估师是在资产评估师职业资格制度实施前的职业资格称呼，2015年5月1日后已统一纳入到资产评估师职业资格管理，故上诉人提出评估人员不具备评估资质的理由不能成立。2.一审判决依据已经发生法律效力的（2018）浙0182民初1844号民事判决和2018年6月29日“二代表一委员”在场的复核清点记录，作出的关于本次拆除迁移造成铁皮石斛损毁数量的认定，有充分的事实依据和法律依据。该民事判决对于数量如何认定，已作了充分阐述，它是建立在2017年11月清点结果和2018年6月29日清点结果的基础之上的。2018年6月29日到场参与清点的政府工作人员和“二代表一委员”、评估人员等与上诉人个人之间没有利害关系，在清点时只能是更加仔细慎重，上诉人所说的数量由评估人员随意估算与事实不符。3.原审关于铁皮石斛价格的认定适当。已生效的案涉民事判决适用法律的救济原则是损失填弥原则，原审判决关于价格标准参考民事判决结果，对“圣兰8号”按12.2/元每丛认定，合法合理。同时原审判决赔偿总额时已充分考虑上诉人合法利益，并已作适当倾斜。4.上诉人提出被上诉人应对其损失承担举证责任于法无据。上诉人引用《行政诉讼法》第三十八条第二款，认为由于被上诉人强拆行为导致其铁皮石斛及附属设施灭失，故被上诉人应对其损失承担举证责任。被上诉人认为，本案不存在该条规定的“因被告的原因导致原告无法举证的”的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 各方当事人在本院二审期间均没有提交新的证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。 本院另查明，根据生效的（2019）浙01民终4040号民事判决载明（P5）：“关于案涉16个大棚内被损毁铁皮石斛数量（丛数），该院从评估公司调取了2017年11月8日的《苗木评估现场清点记录单》及2018年6月29日的清点记录单，在2017年11月8日的《苗木评估现场清点记录单》上，小兰豆合作社的法定代表人徐惠娟在每一页记录单上均进行了签名确认，尽管徐惠娟在庭审中称当时让她签字时是没有具体的数量的，该辩解没有充分的证据证明，不予采信。因现标的物已灭失，在没有其它证据证明的情况下，该院将参考评估公司调取了2017年11月8日的《苗木评估现场清点记录单》及2018年6月29日的清点记录单来确定小兰豆合作社被损毁的铁皮石斛数量（丛数）。”该生效民事判决认为，“原审法院据此根据第三方评估机构于2017年11月8日制作的《苗木评估现场清点记录单》和2018年6月29日强制清除时的清点数量进行裁判，应属合理，本院予以确认。”根据2017年11月8日的《苗木评估现场清点记录单》及2018年6月29日的清点记录单，2017年11月8日清点时，现存铁皮石斛数量为117205丛。该数据也被建德市大洋镇人民政府于2020年5月9日出具的调解方案所认可。 本院认为，原审判决依法确认“建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府于2018年6月29日、6月30日对建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社实施的强制拆除迁移案涉铁皮石斛大棚、苗木及其他地上附着物的行为违法”，上诉人建德小兰豆合作社对此并无异议，本院不再评述。本案争议的焦点是如何公平、合理确定赔偿数额的问题。二被上诉人的违法拆除行为涉及到上诉人的26个大棚（等附着物）及棚内铁皮石斛。此前上诉人已就其中16个大棚铁皮石斛苗木等损失，以施工方侵权为由提起民事赔偿诉讼。该案经人民法院生效民事判决，已经判令承担主要责任的中交第二公路工程局对上诉人该16个大棚内的44000丛铁皮石斛苗木损失按主要比例进行了赔偿。故该16个大棚内44000丛铁皮石斛苗木的权益，上诉人已通过民事诉讼得到实现，不应再主张国家赔偿。对剩余的铁皮石斛丛数的认定，被上诉人提供的由评估机构、“两代表一委员”等签字确认的清单显示，在2018年6月30日，铁皮石斛存活量为37457丛，该数据足以表明拆除时现存的铁皮石斛丛数。但根据案涉生效民事判决查明的事实，“2017年11月，中交第二公路工程局在上源村施工过程中，损坏了小兰豆合作社用于大棚铁皮石斛喷灌的水管，致靠近隧道外的16个大棚铁皮石斛无法正常喷灌。之后随着隧道施工的进行，隧道外的路基被土石方填高，形成了对大棚的环形包围，雨水无法自然排出，在雨季大棚内的铁皮石斛被雨水浸泡。”这可以证明上诉人26个大棚的铁皮石斛经营管理受此影响，存在自然损耗的可能性。在本案审理中，二被上诉人并没有提出在2017年11月8日清点后至2018年6月30日强制拆除前清点期间，上诉人有移植或收割案涉铁皮石斛的主张，亦没有提交相关证据材料。故2017年11月8日清点的数量相对真实可信，在上诉人不能提供有效证据证明其主张的情况下，以此为基数酌定赔偿数额相对公平、合理。本院考虑到对二被上诉人违法强制清除行为的惩戒，对上诉人合法财产损失的弥补，根据本案的其他具体情况，在原审判决酌定赔偿数额的基础上，进行适当调整，本院酌定二被上诉人共同赔偿上诉人损失140万元。上诉人的其他上诉理由，缺乏相应的证据支持，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持杭州市中级人民法院（2019）浙01行初368号行政判决第一项，即确认建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府于2018年6月29日、6月30日对建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社实施的强制拆除迁移案涉铁皮石斛大棚、苗木及其他地上附着物的行为违法； 二、撤销杭州市中级人民法院（2019）浙01行初368号行政判决第二项，即建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府因违法实施上述行为，支付建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社赔偿金共计人民币980000元； 三、改判建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府因违法实施上述行为，支付建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社赔偿金共计人民币1400000元； 四、维持杭州市中级人民法院（2019）浙01行初368号行政判决第三项，即驳回建德市小兰豆铁皮石斛专业合作社的其他赔偿请求。 二审案件受理费50元，由二被上诉人建德市人民政府、建德市大洋镇人民政府共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  马国贤 审判员  刘家库 审判员  徐亮亮 二〇二〇年八月二十五日 书记员  刘 芳