浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5008号 上诉人（原审被告）：孙兰，女，1982年2月21日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：周孙立东、董俊彬，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张克海，男，1973年5月8日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：李兴汉，浙江兴替律师事务所律师。 上诉人孙兰因与被上诉人张克海装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年10月20日，张克海与孙兰签订建设装修合同一份，该合同约定，工程名称为雅适民宿改建装修工程。承包方式：包工包料。计划开工日期2015年10月26日，计划竣工日期2016年4月15日。工程总价款1429120元，折扣为96%，工程决算按相同比例计算。付款方式：本合同签订生效后付总价款的30%，改造工程完工后付总价款的30%，室内装修工程进程到油漆、涂料开工前付总价款的20%，工程完工验收结算后付结算总价款的15%，余款5%待保修期满后7天内一次付清，不计利息。本工程合同为单价合同，工程完工结算按预算书单价，工程量按实计。主材按实际采购价计算。凡包工包料工程，从竣工验收之日计算，装修工程保修期为两年，有防水要求的工程项目保修期为五年。2016年2月21日，张克海与孙兰达成后期承包方式更改协议，约定，水电材料及装饰工程材料等部分材料改由孙兰购买。付款方式：自装饰工程进场施工每15日付工程款13万，共支付4次合计52万，剩余款项约为合同总价的20%按原合同约定方式支付。 合同签订后，张克海按约定进场施工。2016年12月16日，孙兰使用案涉房屋用于民宿经营并正式对外营业。 2016年1月31日，张克海与孙兰对土建工程项目进行了结算，并制作“分部分项工程费计算表”一份，由张克海与孙兰签名确认。双方确认，除表中所列11（阳台混凝土立柱拆除）、12（南立面原外混凝土窗套拆除）、26（支模满堂脚手架）、42（外墙脚手架）外，土建工程造价为281000元。对于42项外墙脚手架，原合同中约定由张克海负责，张克海为此向脚手架的出租方支付租金10000元。后双方商定脚手架由孙兰自行负责，张克海已付10000元在孙兰已付的工程款中扣除。在本案审理中，根据孙兰提供的付款凭证，孙兰共向张克海付款877000元，扣除张克海支付的脚手架租金10000元，孙兰实际支付工程款867000元。 经张克海申请，原审法院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉改建装修工程进行了造价鉴定，张克海预交鉴定费用14775元。浙江律人工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告，鉴定意见为：对张克海施工的装修工程鉴定造价为666624元；争议金额为30453元。对张克海施工的土建工程2016年1月31日分部分项工程费计算表中，序号11鉴定造价为1200元，序号12鉴定造价为800元，序号26鉴定造价为6030.50元。对于该鉴定报告，张克海对其合法性无异议，但认为该鉴定报告将施工人与业主有争议的部分予以剔除出来，未对工程作出全面鉴定；孙兰对该鉴定报告无异议。原审法院对该鉴定结论中双方当事人无争议部分予以认定。双方争议部分如下：1、现场查勘第21条（1-4层装修中防水腻子）金额17883元；2、现场查勘第15条（其他工程中一至三层墙面白灰铲除）金额2100元；3、水泥板刷油漆与木蜡油差价10470元。 张克海因要求孙兰支付案涉装修尾款曾于2017年11月2日向原审法院提起诉讼，立案案号为（2017）浙0106民初字第10390号。在该案审理过程中，孙兰以张克海在施工过程中未使用防水腻子及工期违约等为由提起反诉，并申请对张克海施工时墙面、顶棚是否采用了防水腻子材料及未使用防水腻子材料的，对于铲除面层及重做的费用进行鉴定。原审法院委托了浙江方圆检测集团股份有限公司对张克海施工时墙面、顶棚是否采用了防水腻子材料一项进行鉴定，该鉴定单位函复原审法院，……本案缺乏鉴定依据，也缺乏鉴定条件。因此无法鉴定，现将有关材料退回。张克海对工程的造价申请了鉴定。原审法院委托了浙**耀建设咨询有限公司进行鉴定，浙**耀建设咨询有限公司出具了浙华耀咨（2019）0706号工程造价鉴定报告书，该鉴定报告载明，双方当事人无争议部分工程造价为555778元，有争议部分工程造价为190440元。该鉴定报告由造价工程师阮晓威、张晓刚盖章。经当事人申请，原审法院依法通知鉴定人出庭接受质询，浙**耀建设咨询有限公司指派阮晓威出庭。经双方当事人向鉴定人质询，出庭人员陈述“（鉴定报告初稿与最终形成的鉴定结论相差20多万元）是因鉴定依据有区别，初稿是征询意见函，之后有补充工程量确认书，双方提出对工程量不认可，所以把这个作为争议部分。我当时是没有到现场的，是我边上这位同事主要负责这个鉴定”。“（计算范围）无法回答。因为里面的技术细节我不是特别清楚，我只是参与了很少一部分，鉴定人员盖章是有国际规定的，具体操作是我旁边的同事进行的，我盖章是对总体的结论进行复核，另一位盖章人员和我一样的。”“（终稿确定工程量）是按照双方提供的表格来计算的”。庭审后，张克海以鉴定单位严重不负责任，所出具的鉴定报告前后矛盾，不能自圆其说；在鉴定报告中署名的鉴定人员没有参加鉴定活动，该鉴定报告不能产生法律效力为由申请重新鉴定。原审法院经审查认为张克海申请重新鉴定理由正当，予以支持。故重新委托进行鉴定。在该案庭审中，张克海申请其指派的现场负责人王**出庭作证，王**陈述“（到底有无做防水腻子）做了。第一层找平腻子是防水的，第二和第三层不是防水的腻子，当时没有约定全部要做防水腻子。”“（床的靠背部分是刷了木蜡漆还是油漆）记不清了。就算刷了木蜡漆也是属于油漆。”后张克海就该案申请撤回起诉，孙兰申请撤回反诉，原审法院已裁定准许。今年3月，张克海再次向原审法院提起诉讼。 张克海诉至原审法院，请求判令：1.孙兰支付工程款387801元；2.孙兰按年利率6%的标准赔偿张克海自第一次起诉之日2017年4月30日起到本金全部付清之日止的利息损失；3.诉讼费由孙兰承担。 原审法院认为：张克海与孙兰签订的装修合同及后期承包方式更改协议合法有效，对双方当事人均具有拘束力，是处理本案纠纷的合同依据。张克海完成装修工程后，孙兰已经投入使用，应当认定张克海已经履行合同约定之义务，孙兰应当按照合同约定支付工程款。对于工程款数额的确定，原审法院依据当事人的申请重新委托浙江律人工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，浙江律人工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论程序合法，内容真实，应当作为本案认定事实的依据。张克海以合同约定的工程造价作为主张工程款的依据，不予支持。根据鉴定报告，双方当事人无争议部分工程造价，予以认定。对于有争议部分，其中1-4层装修中防水腻子，证人陈述已经按约定使用防水腻子，且在前案中孙兰申请鉴定后，鉴定单位也无法对该事实作出消极的评价，故对该部分予以认定；对其他工程中一至三层墙面白灰铲除这一项，按常理判断这是进行后续墙面装修的前道工程，在施工过程中孙兰亦未提出异议，故亦予以认定；对于水泥板刷油漆与木蜡油差价，从当事人的约定看，应当使用油漆装修，在施工进度表中亦有载明，从证人的陈述看，也无否认部分使用了木蜡油，故酌情对该部分差价由双方各半负担。对于土建工程的造价，张克海与孙兰已自行结算并无争议，亦予以认定；对于双方未结算的部分，以鉴定确定的造价为准。孙兰主张已付工程款数额为887000元，与其提供的证据不符，以书面的付款凭证作为依据确定为877000元，扣除张克海垫付的外墙脚手架租赁费用10000元，认定已付工程款为867000元。孙兰主张的茶叶款3000元，无证据证实，不予认定。根据装修合同约定，装修工程保修期为两年，本案中双方未明确约定为防水工程或者有防水工程的项目，张克海完成的装修工程已经投入使用两年有余，故孙兰应当支付尚欠的工程款。对于张克海主张的工程款的利息，因案涉工程交付给孙兰使用至张克海第一次提起诉讼，历时将近一年时间，期间当事人怠于结算致结算未完成，张克海主张从第一次提起诉讼开始计算工程款利息，并无增加孙兰合同约定之外的义务，该主张并无不妥，予以支持。对于张克海第一次申请鉴定的预交的鉴定费用，鉴定单位应当予以退回；对于张克海申请重新鉴定的鉴定费用，酌情由双方分担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条之规定，原审法院于2020年4月17日判决：一、孙兰于判决生效之日起十日内支付张克海工程款113872.50元；二、孙兰于判决生效之日起十日内支付张克海自2017年11月2日起至2019年8月19日止以本金113872.50元为基数按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至上述款项付清之日止以本金113872.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期付款利息；三、孙兰于判决生效之日起十日内支付张克海鉴定费用7387.50元；四、驳回张克海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3559元，由张克海负担2514元，孙兰负担1045元。 宣判后，孙兰不服，向本院提起上诉称：一、原审判决未扣除保修金，认定事实错误。原审判决认为：“根据装修合同约定，装修工程保修期为两年，本案中双方未明确约定为防水工程或者有防水工程的项目，张克海完成的装修工程已经投入使用两年有余，故孙兰应当支付尚欠的工程款。”孙兰认为，原审判决的前述认定是错误的。施工合同第八条第1项明确约定：“凡包工包料工程，从竣工验收之日计算，装修工程保修期为两年，有防水要求的工程项目保修期为五年”。又，施工合同第三条第2项约定：“工程完工验收结算后付结算总价款的15%，余款5%待保修期满后7天内一次付清。不计利息。”因此，根据前述约定，涉案工程防水保修期为五年，保修金也应当防水保修期届满后支付，原审判决认为约定不明，进而没有扣除保修金显然是错误的，应当予以纠正。二、原审判决认定孙兰需支付工程款利息，没有事实和法律依据。原审判决认定，对于张克海主张的工程款的利息，因案涉工程交付给孙兰使用至张克海向第一次提起诉讼，历时将近一年时间，期间当事人怠于结算致结算未完成，张克海主张从第一次提起诉讼开始计算工程款利息，并无增加孙兰合同约定之外的义务，该主张并无不妥，予以支持。(一）原审判决的前述认定，没有事实根据。尽管工程没有验收，但孙兰为了减少损失提前使用涉案工程，并且就结算事宜一直催促张克海，但张克海始终没有提供结算报告给孙兰。据孙兰所知，张克海因层层转包，已经提前收取了有关费用，所以对结算并不积极。结果，孙兰没有收到张克海的结算报告，却收到了原审法院的传票。因此，原审判决认定孙兰怠于结算工程款，完全是原审判决主观臆断，本案没有进行结算，完全是张克海造成的。(二）原审判决的前述认定，没有法律依据。原审判决认为计算工程款利息，并无增加孙兰合同约定之外的义务，继而支持张克海的诉讼请求，该判决理由没有任何法律根据。支付利息怎么会没有增加孙兰的义务呢？没有增加义务就可以判决一方向另一方支付利息？三、一审法院的判决违反了民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证规则。作为本案的争议焦点之一，经过鉴定机构鉴定就一至三层墙面白灰铲除是否施工以及除一层墙面外的其他所有防水腻子是否施工，列入争议项由法院裁决。在一审法院审理中由于张克海主张均已施工，孙兰主张均未施工。同时孙兰亦陈述由于张克海的拖延，导致工程一直未进行实际的验收结算，其后期的营业开张是为了减少损失迫于无奈。因此，孙兰认为既然针对上述争议工程张克海主张均已施工的，那么就应该由其承担相应的举证责任。但一审判决在张克海并未进行举证的情况下断然作出了支持张克海的判决，违背了“谁主张，谁举证”的一般举证规则。综上所述，原审判决认定事实错误且无法律依据，同时在判决时违反了民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证规则，应当予以纠正。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判孙兰除需要支付应付的27871.77元外无须支付其他费用或者发回重审；2.诉讼费用由张克海承担。 针对孙兰的上诉，张克海答辩称：驳回上诉，维持原判。 二审期间，孙兰、张克海均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据孙兰的上诉请求及理由，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）关于有争议部分的工程。首先，关于除一层墙面外的防水腻子是否施工的问题。对此，证人陈述已经按照约定进行了腻子的施工。同时，相关鉴定机构亦未对此得出否定性结论。其次，关于一至三层墙面白灰铲除是否施工的问题。墙面白灰铲除系后续墙面装修施工的前道工序，在施工过程中孙兰并未对此提出异议。因此，原审法院依据双方当事人的举证及相关陈述，对上述争议部分的工程作出认定，并无不当。（二）关于保修金是否应予扣除的问题。首先，涉案改建装修工程并未进行竣工验收，而孙兰已对改建装修的民宿实际投入使用。其次，在实际使用期间，孙兰亦未提出改建装修工程存在质量问题。因此，依据案件事实，原审法院判定由孙兰向张克海支付包括保修金在内的工程价款，也无不当。（三）关于是否应当支付利息的问题。本案中，涉案民宿改建装修工程由张克海实际施工，且孙兰也已将改建装修的民宿投入经营，故孙兰理应及时向张克海及时支付工程款。孙兰未及时向张克海支付工程款，确使张克海遭受了利息损失。因此，张克海有权要求孙兰支付利息损失。原审法院判定由孙兰向张克海支付相应利息损失，亦无不当。综前所述，孙兰的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，由孙兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年八月十九日 书记员  董 悦