甘肃省平凉市中级人民法院民事裁定书（2020）甘08民终618号上诉人（原审被告）：江苏广泽建设有限公司。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：许某，甘肃金城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃省安装建设集团公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：许某，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平凉市泓顺工程有限责任公司。法定代表人：安某。委托诉讼代理人：刘某2。原审被告：灵台县惠民热力有限责任公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：于某。原审被告：马某。上诉人甘肃省安装建设集团公司（以下简称省安建集团公司）、江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽公司）因与被上诉人平凉市泓顺工程有限责任公司（以下简称泓顺公司）、原审被告灵台县惠民热力有限责任公司（以下简称惠民公司）、原审被告马某建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问审理。本案现已审理终结。泓顺公司、广泽公司共同上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由对方负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，合同中热力管道总长1821.30×2=3642.60米中的3000米，由原来的路面安装变更为河道安装，即取消了路面安装，但总长度未变。虽然泓顺公司与省安建集团公司对此3000米的变更设计具体安装劳务费结算标准有争议，但是，不存在增加3000米工程量的事实和价格。原审对此3000米结算两次与事实不符。马某不具有劳务费结算资格，也未授权结算，热力管道安装工程分包合同也无甲方单位签单，工程未结算，明显不当。原审适用法律错误，省安建集团公司与广泽公司分别承包了热力管道安装工程，原审将两个标段的工程混为一谈，判决由省安建集团公司与广泽公司连带支付劳务费，没有法律依据。原审认定分包协议有效，但认定泓顺公司为实际施工人，与法律规定不符。另外，原审法院没有管辖权，一审审理此案程序违法。泓顺公司辩称：一审法院认定事实清楚，泓顺公司工程量为1821.3×2=3642.6米，由于3000米变更为河道安装，工程量增加，经双方最终结算，以原合同约定的路面施工第延米为180元×总长度3642.6米=655668元结算，然后将其中变更为河道安装的3000米工程工程在原合同基础上另行增加每延米360元，即增加工程量价款为1080000元，不存在重复计算问题，有省安建集团公司和广泽公司的项目经理马某亲笔书写的结算单为依据。一审适用法律正确，判决应予维持。惠民公司辩称：泓顺公司非我公司中标单位，与我公司无关系，工程总长度属实，双方争议的价格与我公司无关，我公司只确定工程量。广泽公司和省安建集团公司分别承包了惠民公司二标段和三标段，根据结算书看，三标段河道管道每前进米大概4700元，二标段第前进米大概4123元。马某辩称：我没有决算资格，四张手写的单子，我当时给对方说清不能作为结算依据，年月日也没写，也没签字，仅是情况罗列。如果是结算书，应该有双方签字和盖章确认。泓顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求四被告向泓顺公司连带支付1144648元。2.要求四被告向泓顺公司支付逾期付款违约金68678.88元。3.要求四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：灵台县城乡和住房建设局（灵台惠民公司）将惠民热力管道安装工程二标段发包给省安建集团公司，同时将三标段发包给广泽公司。马某系省安建集团公司和广泽建设公司的案涉工程的项目负责人。2018年7月9日，马某代表省安建集团公司、广泽建设公司与泓顺公司（乙方）签订热力管道安装工程分包协议。协议约定：工程分包范围：材料进场卸车、管道下沟、焊接、阀门、补偿器、接头保温、水压测试、二次搬运、挖焊接工作坑、清理平整基槽、30％拍片探伤，所有管道用辅材由乙方采购完成。根据建设单位对本工程项目的工期要求，双方商定总工期为60日。3.工程价款以管道验收合格完成后的单趟管道的延长米为准，180元/米。4.如遇设计变更导致的工程量的増加或减少，若在±5%范围内则总价不变；若超出±5%范围外双方另行协商。泓顺公司如期完成了合同签订的所有工程及增加附属工程，并向甲方已交付使用。5.乙方施工满一个月后将当月完成的工程量按工程项目付款审批单报送甲方审核确认后，甲方按当月完成工程量的60%支付进度款，进度款期限以甲方审核确认后的15个工作日内完成付款。工程竣工前，乙方收取的进度款总额，原则上不超过本协议总价的70%。工程尾款结算，剩余的工程款除5%的维修费，其余工程款在全部工程竣工验收后的40个工作日内办理付清。工程完工验收，完工工程由乙方自检合格后，通知甲方检查验收，经甲方同业主或质量监督机构认可签字后，乙方方可进行下一道工序施工。合同签订后泓顺公司即组织人员按照合同约定进场施工。2019年1月30日，马某向泓顺公司出具灵台热力管道安装结算量核实表，载明二标段总米数为1078米，三标段总米数为743.3米；安某扣减工程量：载明挖掘机台班等七项共计418995元；安某另增加工程量：载明热网管道增加DN630通经球阀2个等10项，共计128500元。其中特别注明第四项原图纸路面安装变更为河道安装3000米，3000米×360元/米=1080000元。另查明，马某通过劳务公司向泓顺公司工人直接支付工资合计350525元。一审法院认为，省安建集团公司、广泽公司将热力管道安装工程分包给泓顺公司，泓顺公司已经按协议约定完成了施工并交付使用。本案的争议焦点是马某作为省安建集团公司、广泽公司的项目负责人于2019年1月30日向泓顺公司出具的灵台热力管道安装结算量核实表及安某扣减工程量、安某另增加工程量的书面材料能否视为双方的结算凭证。法院认为，马某系省安建集团公司、广泽公司的项目负责人，能代表两公司与泓顺公司签订热力管道安装工程分包协议，也能代表两公司与泓顺公司进行结算。从马某向泓顺公司出具的书面材料看，紧紧围绕双方协议内容及泓顺公司的实际施工内容，进行了核实并扣减，特别对另增加的工程量作了翔实的记载和确认。马某作为完全民事行为能力人，既然能胜任项目负责人一职，就应当知晓其向泓顺公司出具上述书面材料的后果和意义，就此应该不存在重大误解的情形。在泓顺公司未对其进行胁迫、欺诈的情况下，双方几经磋商，马某向泓顺公司出具明显系结算内容的书面材料，泓顺公司未对结算内容和结果提出异议，应视为双方的结算凭证。从系争工程的实际施工情况看，第二、三标段的总米数为1821.3米，双方约定协议价款以管道验收合格完成后的单趟管道的延长米为准，即180元/米。但实际从路面安装变更为河道安装，而且是双趟（实际施工长度为3642.6米），必然增加施工难度和工程量，泓顺公司认可按照3000米结算增加工程量是对其民事权利的处分，并无不当。因此，当事人争议的工程款单价计算应为核实的工程量加另增加工程量，减掉扣减的工程量。泓顺公司的主张符合本案实际情况，应予以支持。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，省安建集团公司、广泽公司应按照其项目负责人马某的结算单向泓顺公司支付工程款。马某非本案适格主体的抗辩理由成立。其次，双方的分包协议约定，如遇设计变更导致的工程量的増加或减少，若在±5%范围内则总价不变；若超出±5%范围外双方另行协商。省安建集团公司、广泽公司主张的工程扣减项目误差在5%范围内，按照协议约定，不需要另行协商确定。泓顺公司主张的逾期付款违约金符合法律规定，予以支持。惠民公司与泓顺公司之间无合同关系，故泓顺公司要求该公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。但惠民公司欠付分包人省安建集团公司、广泽建设公司的工程款，故应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人（本案原告）承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、被告甘肃省安装建设集团公司、江苏广泽建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告平凉市泓顺工程有限责任公司工程款1144648元；二、被告灵台县惠民热力有限责任公司在欠付被告甘肃省安装建设集团公司、江苏广泽建设有限公司工程款的范围内向原告平凉市泓顺工程有限责任公司承担给付责任；三、被告甘肃省安装建设集团公司、江苏广泽建设有限公司于本判决生效之日起三日内偿付原告平凉市泓顺工程有限责任公司逾期付款违约金36247.2元（以所欠工程款1144648元为基数，从2019年1月30日至2019年9月24日，按照中国人民银行贷款年利率4.75%计付）；四、驳回原告平凉市泓顺工程有限责任公司要求被告马某、灵台县惠民热力有限责任公司承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15720元，减半收取7860元，由被告甘肃省安装建设集团公司、江苏广泽建设有限公司承担。二审中，广泽公司与省安建集团公司提交其与惠民公司建设工程施工合同，证明广泽公司和建安公司是独立的主体，不存在承担连带责任的义务。即使图纸发生变更，也没有增加工程价款。提交竣工图纸，以证明实际工程量总长，没有增加3000米的事实。泓顺公司质证认为，证据真实，但两个标段是一块承包的，总长度认可，但是双趟水管。惠民公司、马某无意见。本院审查认为，该证据具有真实性，且泓顺公司认可水管长度，可以作为认定案件事实依据，一审法院不存在重复计算工程长度的问题。二审另查明，二审中当事人共同认可管道长度为1821.30×2=3642.60米，其中的3000米，是由原来的路面安装变更为河道安装，但总长度未变。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，“下列案件，由本条规定的人民法院管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案一审中，当事人均未提出管辖权异议，按照普通案件管辖，应当视为接受了一审法院的管辖，但是，建设工程施工合同纠纷案件为专属管辖，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，该工程施工的热力管道安装在灵台县城，灵台县人民法院为专属管辖法院，其他法院无管辖权。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定，“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”。故本案应移交有管辖权的灵台县人民法院审理。综上所述，上诉人关于管辖权的上诉请求成立，应予支持。一审审理程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第一百二十七条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》二十八条第二款、第三百三十一条规定，裁定如下，一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4792号民事判决；二、本案移送灵台县人民法院审理。甘肃省安装建设集团公司二审案件受理费15428元，江苏广泽建设有限公司二审案件受理费15428元，予以退还。审判长 吕长录审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二○年八月二十五日（法官助理 晁 超书记员 冯海燕