山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2254号 上诉人（原审原告、反诉被告)：山东天一建设有限公司，住所地淄博市淄川区般阳路131号。 法定代表人：王志通，总经理。 委托诉讼代理人：陈维刚，男，1981年12月17日出生，汉族，该公司职工，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：国鹏，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：圣海奥斯健康产业有限公司（原山东圣海奥斯健康产业投资有限公司），住所地淄博高新区宝山路31号。 法定代表人：程**，董事长。 委托诉讼代理人：张培亮，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人山东天一建设有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人圣海奥斯健康产业有限公司（以下简称圣海奥斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天一公司的委托诉讼代理人陈维刚、国鹏，被上诉人圣海奥斯公司的委托诉讼代理人张培亮、贾茂远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天一公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持一审本诉请求并驳回反诉请求或者发回重审。事实和理由：一、涉案合同是合法有效的，一审判决罔顾事实与法律。一审判决认为涉案建设工程施工合同无效的理由有二：一是在被上诉人反诉前，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，直至2019年6月份才补办手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，应当认定无效；二是上诉人没有证据证明当时被上诉人能够办理建设工程规划许可证等规划审批手续。但上述理由均不成立，理由如下：（一）合同无效的反诉请求，是被上诉人在补办规划审批手续后才提出的。被上诉人在2019年3月31日提起反诉，但其反诉请求是解除合同等，并未提出合同无效的主张。直至2020年3月19日，即一审最后一次开庭，被上诉人才当庭将反诉请求变更为确认合同无效等。对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定应当正确理解，规划审批手续的办证期限应当为发包人起诉并提出合同无效主张时，一审判决罔顾事实与法律。（二）被上诉人能够办理规划审批手续，应当系无争的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款系第一款的例外情形，在被上诉人能够办理规划手续时，不可适用第一款。被上诉人已经在2019年6月份补办了规划审批手续，能够办理规划审批手续已经是无争的事实，但一审判决仍然认为上诉人未能举证证明，显系掩耳盗铃。另外，被上诉人既主张合同无效，又要求给付竣工验收需要的施工资料，目的就在于通过诉讼将上诉人赶走以后再另行委托其他施工单位施工。更何况涉案工程系2018年立项的淄博市重大工业项目，位列重点项目第25项，按照《淄博市人民政府办公室关于印发淄博市工业投资项目“1+N”审批制度改革实施意见的通知》【淄政办字（2019）34号】的规定，涉案项目实行“1+N”审批模式(“1”即“拿地即开工”审批模式，“N”即承诺审批制、“标准地”出让、“先建后验”区域评估评审、帮办代办等审批方式创新)，一审判决也是违背“放管服”政策的。二、被上诉人应当按照约定和支付凭证支付进度款并赔偿损失，工程造价鉴定没有必要进行，也不可作为定案根据。一审判决以根据涉案建设工程施工合同无效为由驳回了上诉人的支付进度款的诉讼请求，同时认为在合同无效时应当进行造价鉴定。但涉案建设工程施工合同是有效的，本诉诉讼请求应当获得支持，理由如下：（一）被上诉人应当按照监理的审核支付进度款。监理公司按照合同约定和工程进度进行了严格审核，已经签字确认支付，被上诉人应当支付进度款822万元，减去170万元垫付款，应付652万元。（二）涉案工程无需另行进行造价鉴定，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告不可作为定案的根据。按照《建设工程价款结算暂行办法》第十一条的规定，工程价款结算应按合同约定办理。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，本案并无另行鉴定之必要，已经做出的鉴定不可作为定案根据。（三）即使合同无效，造价鉴定也没有必要。本诉并未涉及合同无效后的后果问题，造价鉴定显然与本诉请求无关。被上诉人提出造价鉴定，是基于其合同解除主张提出的，后来其又放弃了该主张，造价鉴定也与反诉请求无关。一审判决对于造价鉴定的必要性没有进行任何审核，听任作为审判辅助机构的技术室来行使法官审查决定权，显系法官失职。（四）财产保全的保险费单据已经在第一次质证过程中提交。本案已经根据申请人的申请采取了保全措施，没有担保一审法院是不会采取保全措施的，更何况上诉人已经在一审第一次质证时提交了，一审显然是在漫长的审理期间内将案件资料弄丢了。三、三份质量鉴定意见均不可作为定案根据，一审判决肆意歪曲鉴定、质证的过程与内容。被上诉人在一审中对于涉案工程的质量申请了三份鉴定，一审法院根本未对鉴定的必要性进行审核，也未听取上诉人的任何意见。上诉人在质证过程中，均对于鉴定意见提出了详尽的口头与书面异议，但一审判决对于上诉人的质证意见根本未进行任何引述与评判。在质证过程中，上诉人提出诸多问题，鉴定人承诺庭后回复，直至最后一次开庭，一审法官也没有出示任何回复与证件。上诉人对于鉴定意见已经提出书面的重新鉴定申请，但一审法院根本不予理会。一审判决对于第二个焦点问题的分析与陈述，系对于鉴定、质证过程及其内容的肆意歪曲，严重违反了“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的认证原则。针对三份鉴定意见分述如下：（一）山东求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见存在严重缺陷，不可作为涉案工程存在质量问题的定案根据。1.所谓的质量问题并非质量问题。按照该鉴定意见的最后意见，涉案工程存在三方面的问题，但均不成立。（1）未完工部分不属于质量不合格。涉案鉴定为工程质量鉴定，并非工程量验收。将未完成项目鉴定为工程质量不合格，显然违反鉴定目的且超出鉴定范围。（2）压型钢板系施工手段且并未造成浇筑下坍，不属于建筑质量问题。按照设计图纸的记载，压型钢板为非组合楼板，只作为永久性模板使用，其作用在于保障混凝土楼板的浇筑过程中不下坍，系施工手段。只要最终的浇筑不下坍，建筑质量就是合格的，鉴定意见并未发现楼板存在质量问题。鉴定意见将施工措施等同于建筑质量，显系鉴定对象错误。按照该鉴定意见的逻辑，如果脚手架捆绑不符合图纸，也可以认定为建筑质量问题，甚至吊车不合格也可以认定为建筑质量问题。压型钢板变更是被上诉人同意进行变更的，在压型钢板进场时是经过监理单位验收合格并出具《进场验收合格报告》、在安装完成后又经监理单位验收合格并出具《验收合格报告》，上诉人提供的22份验收合格报告足以证明压型钢板是经过被上诉人认可的。（3）只要不符合设计图纸即视为不合格系伪命题。施工固然要符合设计图纸，但在不完全符合建筑图纸的前提下，应当根据设计目的和建筑规程来综合认定是否符合建筑与合同目的。仅仅进行图纸比对，本专业的普通技术人员即可做到，根本无需进行专业鉴定。2.鉴定材料是错误的，也未经质证。鉴定依据的仅仅是最初的设计图纸，并非变更后的设计图纸，得出的结论不可能是正确的。涉案工程设计是依法进行了变更的，而报告中的图纸显然不包括变更后的图纸。鉴定人承诺庭后提供图纸，但直至今日，未见任何补充资料。3.该鉴定没有必要。监理签字的文件22份，足以证明涉案工程在建设过程中的用材和质量是合格的。（二）山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定意见也存在严重缺陷，不可作为定案的根据。1.按照原设计图纸进行修复，不具有合理性与必要性。按照原设计图纸拆除重建的意见，根本不具有专业性，一般技术人员即可以做到，根本没有鉴定的必要。同时，按照原设计图纸拆除重建的意见并非合理的方式，根本未考虑经济性。鉴定人在庭审中已经确认对于出现的问题，存在多种方案，但其选择了按照设计图纸进行拆建。2.鉴定机构不具备相应的鉴定资格，鉴定人欠缺资质证书。该鉴定机构并无设计资质，导致其提出的修复方案只能是按照原设计图纸进行拆建，根本不具有任何专业性、合理性与必要性，普通技术人员即可做到。一审质证过程中，上诉人对于鉴定机构与鉴定人员的资格提出异议，鉴定人员承诺庭后提交，但直至最后一次开庭，也没有见到鉴定机构与鉴定人员的资格证书。3.修复方案应当首先由具备设计资质的机构作出，涉案鉴定并未征求原设计单位的意见，鉴定机构也没有设计资质。按照《建设工程勘察设计管理条例》第八条和第二十八条的规定，变更设计应当具备设计资质，首先应当由原设计单位作出变更，未经原设计单位同意，其他单位不可替代。在庭审中，鉴定人已经承认并未征求原设计单位意见。正是鉴定机构没有变更设计的资质，才导致其没有能力进行修复方案鉴定，才导致其只能按照原设计方案修复。（三）山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，也不可作为定案根据。首先，该鉴定依据的前述鉴定不可作为定案根据。其次，未施工部分和所谓压型钢板问题，显然不属于工程质量问题，不应进行修复。再次，鉴定欠缺必要性。工程还要后续施工，生锈等质量问题可以在后续施工中修复，生锈系被上诉人阻挠施工造成的。四、被上诉人的反诉请求应当予以驳回。（一）涉案建设工程施工合同是有效的，不应支持其无效主张。前已论述，不再赘述。（二）涉案工程并不存在质量问题，无需进行赔偿。三份质量鉴定报告不可作为定案根据，在长期的施工过程中，监理与被上诉人均认可工程质量，未提出任何质量异议。（三）一审判决主文第三项超出当事人诉讼请求范围。判决书主文第三项即非原告请求，也非反诉原告请求，显然超出一审审理范围。（四）一审判决主文第一项，违反法理与法律规定。根据合同法第五十六条的规定，合同无效的后果为自始无效，并不存在终止履行问题，第五十七条规定的终止对应的是第四十六条的规定，判决书主文第一项中的“并终止履行”，显然违反法理与法律规定。（五）一审判决主文第四项与第一项自相矛盾。既然一审判决认定合同无效，就不存在按照合同约定提交竣工验收备案的资料问题，该项判决显然与第一项自相矛盾。施工资料存放在工地，上诉人的板房等已经被强行移除且脱离上诉人控制，资料毁损情况尚不得而知，上诉人无法返还。五、一审判决程序违法。（一）一审判决并未履行法定的释明义务，系突袭判决。被上诉人合同无效主张是在2020年3月19日最后一次开庭时才提出的，本身即构成诉讼突袭。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，一审判决如果认为合同无效，应当提前履行释明义务，但一审并未释明，本案构成突袭性判决。（二）一审不符合简易程序的条件且严重超期。该案并非简单民事案件，应当裁定转为普通程序，自始至终适用简易程序是错误的。本案本不应如此复杂，滥用鉴定导致审理期限过长，已经严重超出简易程序的审理期间。（三）鉴定程序违法。1.对于上诉人追加相关诉讼请求与鉴定申请，当庭予以驳回。2.每一次鉴定前均未征求上诉人意见，偏听偏信。3.每一次鉴定做出以后，从未组织任何质证，就进入下一鉴定。4.每一次鉴定意见送达以后，对于上诉人提出的书面意见均未回复，虽然鉴定机构在庭审中出具了回复意见，但均未送达上诉人，鉴定人也当庭承认并未送达上诉人，仅仅是给了法院。5.在组织鉴定人庭审质证以后，对于应当回复的问题未见任何回复，对于鉴定人的资质证书并未责令提交，更未在最后一次庭审时组织质证。 圣海奥斯公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，天一公司的上诉请求及事实、理由均不成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、天一公司关于涉案施工合同合法有效的上诉理由与现行法律规定不符，依法不能成立。圣海公司在一审中提交的《国土资源行政处罚决定书》足以证实，案涉工程因未办理工程规划手续，已于2019年1月4日被淄博市自然资源局通过行政处罚方式予以没收。故，案涉施工合同自2019年1月4日起便已因合同标的物被依法罚没、合同不再具有履行条件而终止。即，在天一公司提起本案诉讼前，案涉施工合同事实上已经终止，且在施工合同终止前，工程一直未取得建设规划手续，故施工合同自始至终均处于无效状态。至于案涉工程后又于2019年6月补办建设工程规划手续及圣海奥斯公司又于2019年8月16日通过竞拍方式重新获取案涉工程，均属案涉施工合同终止后新发生的法律行为与法律事实，与案涉施工合同不具有任何关联性。圣海奥斯公司重新竞拍获取案涉工程标的的法律行为与法律事实并不产生案涉施工合同在终止后又“起死回生”的法律后果，政府在公开拍卖前对案涉工程补办规划手续的行为更不构成对已终止的案涉施工合同的效力补正。退而言之，假设不考虑案涉施工合同早在2019年1月4日即已因合同标的物被罚没而导致终止的客观事实，因在2019年1月29日上诉人天一公司提起本案诉讼前及圣海奥斯公司于2019年3月11日提起反诉前，案涉工程一直未取得建设工程规划许可手续，故一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称“施工合同司法解释二”）第二条第一款之规定，认定案涉施工合同无效，亦完全符合事实和法律规定。施工合同司法解释二第二条第一款明确规定，只有在起诉前取得建设工程规划审批手续才能作为认定合同无效的除外情形，天一公司主张“应以圣海奥斯公司明确主张合同无效之日前是否已取得建设工程规划手续，作为认定合同无效的除外情形”，于法无据。且法院对合同效力的审查，并不以当事人是否主张合同效力为前提，即使双方当事人均未主张合同无效，在合同存在法定无效情形时，法院仍应对合同无效作出认定。因此，上诉人关于“应以圣海奥斯公司明确主张合同无效之日前是否已取得建设工程规划手续，作为认定合同无效的除外情形”的主张不仅与施工合同司法解释二第二条第一款规定不符，且有违法理。天一公司虽主张“圣海公司能够办理规划审批手续而未办理”，但对该主张，其未提供任何证据予以证明。相反，通过圣海奥斯公司提交的《国土资源行政处罚决定书》足以证实，根本不存在圣海奥斯公司能够办理规划审批手续而不予办理的情形。至于天一公司在上诉状中对一审判决违背政府“放管服”政策的论述，显然违反国家政策实施的基本原则。任何政策的实施，均应以合法合规为前提，不能逾越法律规定。故，一审判决对案涉合同效力的认定并不违背任何国家政策。综上，一审判决认定案涉施工合同无效并无不当，上诉人关于案涉合同合法有效的主张不能成立。二、天一公司主张“应按照合同约定支付进度款并赔偿损失，工程造价鉴定没有必要进行，也不可作为定案根据”的理由不能成立。如前述，案涉施工合同自始无效，且已经终止。在此情形下，案涉合同自然不能再继续履行，因此也不存在继续支付工程进度款的情形。虽合同无效，但因天一公司已实际进行案涉工程的部分施工，且其提供的人力、物力已经物化到工程中去。在此情形下，圣海奥斯公司基于妥善处理案涉纠纷、维护施工单位合法权益的角度，申请对案涉已完工工程造价进行鉴定并按照鉴定意见支付其工程价款并无不当。一审法院同样也是基于减少当事人诉累、妥善处理案涉纠纷的原则，在双方未能对天一公司已完工工程造价达成一致情形下，按照《合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“施工合同司法解释一”）第二条之规定，委托造价鉴定机构参照案涉施工合同约定的计价方式进行鉴定，并依据鉴定结论作为定案依据，完全符合事实和法律规定，且充分维护了天一公司的合法权益。如天一公司关于“造价鉴定与双方当事人本诉及反诉请求均无关，造价鉴定无必要性”的主张成立，则应驳回天一公司按照无效合同主张工程进度款的本诉请求，但这显然有违合同无效的法律处理原则，也不利于案涉纠纷的解决。天一公司在一审中仅是主张延期付款违约金，并未主张损失赔偿，而在合同无效情形下，合同约定的违约金条款亦归于无效，且天一公司也未对其损失提供证据予以证明，因此一审判决未支持延期付款违约金并无不当。天一公司在一审审理过程中从未提供其支出财产保全保险的证据，因此更不存在一审法院将其提供的财产保全保险单据丢失的情形。三、天一公司主张“三份质量鉴定意见均不可作为定案根据”的理由于法无据，不能成立。三份鉴定意见所采用的鉴材均已经双方质证，且对天一公司针对三份鉴定意见提出的异议，鉴定机构均进行了书面回复，三家鉴定机构的鉴定人员也均出庭进行了说明，一审质证笔录中对此均有记载。1.山东求是建筑工程司法鉴定所（以下称求是鉴定所）及山东仲泰工程造价咨询有限公司（以下称仲泰公司）的鉴定人员，已出庭对求是鉴定所出具的鉴定意见中的所谓“未完工部分”进行说明。对其中确系未完工部分，因仲泰公司在鉴定已完工程造价时并未计入该部分造价，故虽求是鉴定所将该部分列出，但仲泰公司在出具质量问题修复造价鉴定意见时，并未将该部分计入质量问题修复造价。而对于确属天一公司未按规范施工的“未完工”质量问题部分，因仲泰公司在鉴定已完工程造价时已将该部分计入已完工程造价，故在出具质量问题修复造价鉴定意见时，便将该部分计入质量问题修复造价。因此，案涉三份鉴定意见公平合理，符合逻辑，并未损害天一公司的合法权益。《建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”显然，天一公司关于“只要不符合设计图纸即视为不合格系伪命题”的主张有违法律规定。而案涉工程也不存在天一公司主张的存在“变更后的设计图纸”情形，上诉人系擅自变更图纸，其既未经圣海公司同意，也未经设计单位同意。按照案涉施工合同设计文件要求，压型钢板系案涉工程施工过程中应采取的施工措施，且施工合同约定的计价依据也是按照该施工措施计取措施费。天一公司在未经圣海奥斯公司同意的情形下，擅自改变施工措施，未按设计文件要求进行施工，违反了《建筑法》第58条及《建设工程质量管理条例》第28条之规定，属明显的质量问题，求是鉴定所的鉴定意见并无不当。2.如前述，未按设计图纸要求施工属于明显的质量问题，因此山东国泰建设工程司法鉴定中心（以下称“国泰鉴定中心”）出具鉴定意见中要求按照原图纸进行修复合法有据，也符合工程质量问题修复规范要求，天一公司关于“按原设计图纸进行修复，不具有合理性与必要性”的主张不能成立。天一公司关于“国泰鉴定中心及相关鉴定人员不具备相应鉴定资质，且国泰鉴定中心在出具修复方案时应征求原设计单位意见”的主张与事实不符，且无任何事实及法律依据。3.如前述，未施工部分及压型钢板问题均属质量问题，上诉人天一公司应承担相应修复费用，在国泰鉴定中心作出修复方案的基础上，由仲泰公司对修复造价进行鉴定并作为定案依据，不仅具有必要性，也符合法律规定，公平合理。四、天一公司主张“圣海奥斯公司反诉请求应予驳回”的理由不能成立。1.关于案涉施工合同无效的理由，前已详述。2.关于案涉工程存在的质量问题，由一审法院委托的专业鉴定机构出具的鉴定意见足以证明，上诉人也负有赔偿修复费用的法定义务。3.一审判决主文第三项系圣海奥斯公司反诉请求内容，不存在超出审理范围情形。4.如前所述，案涉施工合同归于无效，合同效力与合同履行系不同的法律概念，无效合同自然不能继续履行。因此，一审判决主文第一项并不违反法理与法律规定。5.按照合同法第58条规定，合同无效后仍然存在清结问题，圣海奥斯公司参照合同约定对天一公司已完工程支付工程价款，同样天一公司也仍负有参照合同约定履行工程质量修复、保修责任及交付施工资料的义务。天一公司关于合同无效、终止履行后即不存在交付工程资料的上诉观点，没有法律根据。如按天一公司的理论，圣海奥斯公司则亦无需向天一公司支付已完工程价款。五、天一公司主张“一审判决程序违法”的理由不能成立。1.如前述，针对合同效力问题，无需当事人主张，法院亦应作出认定。圣海奥斯公司在一审审理过程中已明确提出涉案施工合同无效的主张，天一公司并已在庭审中予以抗辩，因此不存在一审未释明、构成突袭性判决的情形。2.本案适用简易程序审理并不违法，且扣除鉴定期间后，一审也不存在严重超期的情形。3.天一公司关于鉴定程序违法的主张无任何证据证明，且与事实严重不符，不能成立。综上，天一公司的上诉请求及事实、理由均不成立，请求二审法院驳回上诉。 天一公司向一审法院起诉请求：判令圣海奥斯公司立即支付拖欠工程进度款6520000元，并支付天一公司违约金，以拖欠工程进度款6520000元自2018年12月30日起按日万分之一标准计算至圣海奥斯公司清偿完毕为止；本案诉讼费、财产保全费、诉讼财产保全责任保险费由天一公司承担。 圣海奥斯公司向一审法院反诉请求：1.解除天一公司与圣海奥斯公司于2018年7月9日签订的“施工合同协议”；2.天一公司向圣海奥斯公司交付已施工部分建设工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸；3.天一公司支付工期违约金119万元；4.天一公司返还170万元预付工程款；5.天一公司承担律师费104600元；6.诉讼费用由天一公司负担。 一审法院认定事实：2018年7月9日，天一公司与圣海奥斯公司签订“施工合同协议”一份，约定圣海奥斯公司将其公司A-1#厂房（为四层钢框架结构工程）发包给天一公司施工，并约定了工程量、工程价款、工程质量标准、竣工时间、工程款（进度款）的支付时间及违约责任等，其中圣海奥斯公司未按合同约定付款的违约责任约定为拖欠部分按每天万分之一支付给天一公司滞纳金。同年7月31日，双方又就上述工程内容签订了“建设工程施工合同”一份，并到有关行政主管部门进行了备案，该部门在该合同上加盖了备案专用章。合同签订后，2018年10月3日，天一公司进场进行施工，施工到2019年1月21日，双方发生纠纷，天一公司未再进行施工。施工过程中，圣海奥斯公司累计共向天一公司支付工程款21428000元。同年1月29日，天一公司以圣海奥斯公司未按约支付工程进度款为由诉来法院，提出了上述诉讼请求。2019年3月，圣海奥斯公司以天一公司延期施工为由提起反诉，提出了上述反诉请求，后又以天一公司工程质量不合格为由增加反诉请求：要求天一公司赔偿因施工工程质量不合格造成的经济损失约100万元（以鉴定结论为准）。诉讼中，圣海奥斯公司提出申请，要求对涉案工程中天一公司已施工部分的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，结论为：已完成工程项目的工程造价为25367000.22元。天一公司对此提出异议，圣海奥斯公司对此无异议。圣海奥斯公司主张天一公司施工的涉案工程存在质量问题，并申请对该工程现状存在的质量问题进行鉴定，经一审法院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，结论为：涉案工程多处存在质量问题，不符合设计要求。天一公司对此提出异议，圣海奥斯公司对此无异议。针对涉案工程存在的质量问题，圣海奥斯公司又申请对涉案工程进行修复方案鉴定，经一审法院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，就涉案工程存在的质量问题出具了修复评估方案。天一公司对此提出异议，圣海奥斯公司对此无异议。圣海奥斯公司又申请根据该修复方案对涉案工程进行修复的工程造价（修复费用）进行鉴定，经一审法院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，结论为：该修复费用的工程造价为2838972.45元；并在鉴定说明中载明，对于钢筋拆除及安装，该项工程造价为36769.69元（上述工程造价不含此费用），由于钢筋工程不属于钢结构部分，将此部分单列以备法庭使用。天一公司对此提出异议，圣海奥斯公司对此无异议。天一公司对上述四份鉴定报告均提出书面异议，有关鉴定机构均给予了书面答复，后一审法院又传唤上述鉴定机构的有关鉴定人员出庭接受双方的询问，有关鉴定人员又当庭对天一公司提出的异议进行了答复，但天一公司仍对上述四份鉴定报告有异议，主张第一份鉴定报告没有必要，合同已明确约定了结算办法，无须另行鉴定；主张另三份鉴定报告存在缺陷，鉴定结论不应当采用。但对后三份鉴定报告的异议，天一公司未能提供充分有效的证据，也未申请重新鉴定。因上述四次鉴定，圣海奥斯公司共支付鉴定费1072914元、公证费5060元。 涉案工程在双方签订合同及施工时，未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，在此情况下，圣海奥斯公司即和天一公司签订合同并交付给天一公司施工。2018年12月26日、2019年1月4日，淄博市国土资源局分别作出行政处罚告知书、行政处罚决定书，责令圣海奥斯公司退还非法占用的土地及没收涉案的建筑物。2019年7月份，有关部门对上述土地及建筑物进行拍卖，圣海奥斯公司经拍卖程序拍得上述涉案土地及建筑物（即涉案工程）。同年6月份，有关部门就涉案工程给圣海奥斯公司补办了建设工程规划许可证。因当时涉案工程未办理规划审批手续，为此，圣海奥斯公司主张涉案合同为无效合同，并根据鉴定报告将其诉讼请求最终变更为：1.确认双方于2018年7月9日签订的施工合同协议书及备案合同均无效，并终止履行；2.天一公司于合同终止后七日内将案涉工程现场物资、设备、人员撤离；3.判令天一公司向圣海奥斯公司立即交付已施工部分工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸；4.天一公司向圣海奥斯公司支付工程质量修复费用2875742.14元（包括两部分：一是2838972.45元，再加上钢筋拆除及安装费用36769.69元，共计2875742.14元）；5.天一公司向圣海奥斯公司支付涉案工程鉴定费1072914元、公证费5060元，合计1077974元。天一公司则主张涉案合同合法有效，已经办理了相关规划审批手续。另查明：涉案工程场地中天一公司的工作人员已全部撤离，涉案工程现处于圣海奥斯公司的实际控制之下；第一份鉴定报告载明，涉案施工现场遗留的施工物资为：檩条13.47吨、封边板967.60元、墙面板585.14平方米。天一公司还要求圣海奥斯公司支付诉讼保全担保保险费，但天一公司未提供证据证明。 一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题有四个：一是涉案合同是否为无效合同；二是涉案的四份鉴定报告是否应当予以采信；三是天一公司的诉讼请求能否支持；四是圣海奥斯公司的反诉请求是否支持。第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案所涉工程在双方签订合同及正式施工时，未办理建设工程规划许可证等规划审批手续，在圣海奥斯公司2019年3月份反诉前，也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此根据上述规定，本案所涉两份合同应为无效合同，对此一审法院予以确认。涉案工程于2019年6月才补办了有关规划审批手续，并非在2019年3月份圣海奥斯公司起诉前取得规划审批手续，且天一公司也没有证据证明当时圣海奥斯公司能够办理审批手续而未办理，故对天一公司主张涉案合同为有效合同的辩称，一审法院不予支持。第二个焦点问题。对于第一份鉴定报告，即天一公司已施工部分的工程造价，天一公司主张合同已约定了结算办法，没有必要鉴定，对此一审法院认为，如前所述，涉案合同应为无效合同，合同被确认无效后，双方应终止履行，已不能再按合同约定的结算办法进行结算，因此圣海奥斯公司申请对涉案工程中天一公司已施工部分进行工程造价鉴定并无不当，故天一公司所提异议不能成立，且圣海奥斯公司对此无异议，故一审法院对该份鉴定报告予以采信。对于第二至四份鉴定报告，即关于涉案天一公司所施工工程存在质量问题、修复方案、修复造价的鉴定报告，天一公司均提出书面异议，有关鉴定机构均给予了书面答复，一审法院又传唤上述鉴定机构的有关鉴定人员出庭接受了天一公司的询问，有关鉴定人员也当庭对天一公司提出的异议进行了答复，但天一公司仍然持有异议，却又未能提供充分有效的证据来证明，也未申请重新鉴定，因此，一审法院认为天一公司所提异议不能成立，且圣海奥斯公司对此均无异议，故一审法院对上述三份鉴定报告予以采信。第三个焦点问题。天一公司要求圣海奥斯公司按合同约定支付工程进度款及延期付款违约金，对此一审法院认为，工程进度款是在合同有效的前提下施工方要求发包方按合同约定的付款时间、节点支付的阶段性工程款，本案所涉合同已被确认为无效合同，双方应终止履行，天一公司再要求圣海奥斯公司按合同约定的时间、节点支付工程进度款，已无事实和法律依据；同样，涉案合同已经无效，合同约定的违约金等条款也应归于无效，天一公司已不能再按合同约定要求圣海奥斯公司支付违约金；综上，对天一公司要求圣海奥斯公司按合同约定支付工程进度款及延期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案工程天一公司已施工部分的工程造价经鉴定为25367000.22元，圣海奥斯公司共计已支付21428000元，尚欠天一公司工程款应为3939000.22元，圣海奥斯公司应当支付给天一公司。天一公司还要求圣海奥斯公司支付诉讼保全担保保险费，但天一公司未提供证据证明，故对此一审法院不予支持。第四个焦点问题。如前所述，本案所涉两份合同一审法院已确认为无效合同，根据有关法律规定，合同无效后，双方应终止履行，因此对圣海奥斯公司要求确认合同无效并终止履行的反诉请求，一审法院予以支持。根据第一份鉴定报告，涉案工程现场尚有天一公司的部分物资，合同终止履行后，天一公司应当将该部分物资搬离现场。涉案工程天一公司未施工完毕，因合同无效天一公司已不能继续进行施工，圣海奥斯公司肯定要承包给其他公司继续施工完毕，将来就整个工程验收备案时需要天一公司提供其已施工部分的施工资料及工程图纸才能完成验收备案，因此对圣海奥斯公司的第三项诉讼请求即判令天一公司向圣海公司立即交付已施工部分工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工程质量修复费用，如前所述，一审法院对涉案工程存在质量问题、修复方案、修复造价的三份鉴定报告予以采信，该三份鉴定报告能够证实天一公司施工的涉案工程存在质量问题，针对存在质量问题出具的修复方案所鉴定出来的修复造价为2838972.45元，对此一审法院予以采信；在修复造价鉴定报告的说明中还载明钢筋拆除及安装的工程造价为36769.69元，由于钢筋工程不属于钢结构部分，而本案天一公司所施工的工程为钢结构工程，因此该部分费用不应计入到修复造价中，故对圣海奥斯公司要求将该部分费用也计入修复费用造价中的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院确认因涉案工程质量不合格而造成的修复费用为2838972.45元。涉案工程由天一公司施工，其应当对工程质量负责，现天一公司也没有证据证明圣海奥斯公司对工程质量不合格也存在过错，而合同无效的原因是没有取得规划审批手续，与工程质量问题没有必然的因果关系，因此，该部分修复费用2838972.45元应当由天一公司负担。关于本案所涉鉴定费1072914元、公证费5060元的负担问题，一审法院认为，上述费用是因本案纠纷发生所产生的圣海奥斯公司已经支出的费用，为圣海奥斯公司因本案纠纷发生而导致的实际经济损失，因此，经综合考虑双方对本案纠纷发生的过错程度来确定应该如何承担。合同无效致使不能继续履行、涉案工程存在质量问题是导致本案纠纷发生的主要原因，而合同无效的原因是圣海奥斯公司在未取得规划审批手续的情况下即与天一公司签订合同并交付天一公司施工，对此圣海奥斯公司应负主要责任，可天一公司施工的涉案工程存在质量问题的责任在于天一公司，因此，双方对本案纠纷的发生均存在过错，经综合考虑本案案情，一审法院确认以双方各负担上述费用的50%为宜。综上，天一公司应支付圣海公司上述鉴定费、公证费共计1077974元（1072914元+5060元）的一半，即538987元，另一半538987元由圣海公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：一、确认原告（反诉被告）山东天一建设有限公司与被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司于2018年7月9日所签订的“施工合同协议”及2018年7月31日所签订的“建设工程施工合同”为无效合同，并终止履行。二、被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司支付原告（反诉被告）山东天一建设有限公司工程款3939000.22元，于判决生效后十日内付清。三、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司于判决生效后十日内将其在涉案施工现场的物资（檩条13.47吨、封边板967.60元、墙面板585.14平方米）搬离现场。四、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司于判决生效后三十日内将已施工部分工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸交付被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司。五、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司支付被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司工程质量修复费用2838972.45元，于判决生效后十日内付清。六、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司支付被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司鉴定费、公证费共计538987元，于判决生效后十日内付清。七、驳回原告（反诉被告）山东天一建设有限公司的其他诉讼请求。八、驳回被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司其他反诉请求。本诉部分案件受理费28720元、保全费5000元，共计33720元，由原告（反诉被告）山东天一建设有限公司负担20372元，被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司负担13348元。反诉部分案件受理费19402.5元，由原告（反诉被告）山东天一建设有限公司负担16577元，被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司负担2825.5元。 二审期间，当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天一公司提交证据：财产保全合同以及交费单据，证明一审判决缺乏保全保险单据是错误的，该费用应由被上诉人承担。圣海奥斯公司质证认为，对天一公司提交的证据，一审没见过也未质证，我方对上诉人一审申请财产保全的事实无争议但该证据一审时未提交。上诉人未提交保函或保单，上诉人仅提供了委托协议并不是承担担保责任的协议，保全保险费的手续需要有正式发票且交款单位也不是上诉人。圣海奥斯公司提交证据：1.网上下载中共淄博市委第十二届六次全会通过淄博市机构改革的实施意见一份及淄博市自然资源局会议情况说明一份，该说明是自然资源局根据市里意见启动机构合并程序等内容，说明淄博市不动产管理机构在该会开完后才进行的机构改革，结合不动产登记条例2019年3月24日实施的情况，被上诉人了解淄博市机构合并、职能划分是在2018年10月份以后才开始启动，当时被上诉人积极提交了相关资料，申请办理，但确实因为机构、职能合并的原因，办理程序比较缓慢。2.案涉工程质量问题鉴定机构国泰公司的鉴定资质证书，鉴定人冯某、李某、于某三人的鉴定资格证书，证实国泰公司对案涉工程质量修复方案有合法的鉴定资质。3.淄博市建筑设计研究院工作联系单一份，证明案涉压型钢板未按设计图纸施工型号及铺设尺寸不符合要求情况下将对后续施工过程造成很大安全隐患，施工安全无法保证。后续施工主要是指浇筑混凝土以及相应的施工机械作业，因此案涉存在施工质量的压型钢板应进行拆除并按设计院的要求按图施工。由此，结合山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定意见书以及山东仲泰工程造价公司出具的意见书中要求该压型钢板拆除修复，修复造价费用为1397992.39元，该费用应当由上诉人承担。天一公司质证认为，对证据1的真实性，请合议庭依法审查，但是这两份文件不能证明当时是不能办登记手续的，而且被上诉人陈述是2018年10月份以后才开始启动缺乏事实依据，这显然与事实相悖；机构改革不能使行政事务停止下来，从2018年10月至起诉还有很长一段时间，在起诉的这一天，土地手续就已经进行公示了；而且根据司法解释的规定，并没有限定在起诉前能够办理的问题。对证据2四份复印件的真实性有异议，既不能说明其来源也不能提供原件加以支持，即便是真实的，也不能证明其证明内容。首先，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司并非本案的鉴定人，而本案的鉴定人是山东国泰建设工程司法鉴定中心，同时提交的复印件，也不能证明有修复方案的鉴定资质。这三个鉴定人鉴定资质里面都没有记载的建设工程修复方案的鉴定资质，仅仅是只能进行建设工程质量鉴定。结合原审鉴定机构提供的许可证，可以断定，鉴定机构没有相应的鉴定资质，鉴定人也没有相应的鉴定资质，因此国泰建设工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不能作为定案的根据，其后作出的损失鉴定也缺乏依据。对证据3，该证据属于单位证言，按照相关司法解释的规定应当由负责人签字并且有具体经办人签字，该证据不符合形式要求。表述与出具的设计文件相矛盾，设计文件注2的内容为压型钢板为非组合楼板，只作为永久性模板使用，而该证据中“只”去掉了。该证据的内容为对于施工安全存在隐患，并非是对于建筑质量存在隐患。因此不能证明建筑质量存在问题，不能弥补原建筑质量鉴定意见的缺陷。我方出具的专家意见中明确提出了可以通过设置临时支撑来解决施工问题。鉴定意见缺陷的补救应当按照司法解释的规定通过补充鉴定或重新鉴定来救济，而不可以随意找一个设计单位来救济；并且在施工前我方是经过被上诉人及监理单位进行进场验收符合要求后才进行下一道工序施工的，上次庭审中被上诉人提出的是监理单方行为，但在合同第4.3条的内容规定监理发出的任何指示和签署的任何文件都是代表发包人。 本院经审查认为，对天一公司提交的财产保全合同以及交费单据，经查阅一审卷宗，天一公司在一审期间提交的财产保全申请书中载明：“申请人自愿以保函作为担保，并承担全部法律责任”，并提交了由淄博融信融资担保有限公司出具的担保函及淄博融信融资担保有限公司的营业执照，且天一公司在一审中并未提交财产保全合同及交费单据作为证据，故，该证据不属于二审新证据范畴，对该证据在二审中的证明效力，本院不予采信。对圣海奥斯公司提交的证据1网上下载的中共淄博市委第十二届六次全会通过淄博市机构改革的实施意见的报道及淄博市自然资源局会议情况说明，对证据的真实性予以确认，该证据证实2018年12月淄博市市级机构改革的情况以及国土资源局落实相关要求的情况，但该证据载明的事实与圣海奥斯公司所主张的事实无必然关联，即无法证实圣海奥斯公司主张的事实，对该证据的证明效力，本院不予采信。对于圣海奥斯公司提交的证据2案涉工程质量问题鉴定机构国泰公司的鉴定资质证书、鉴定人冯某、李某、于某三人的鉴定资格证书，尽管系复印件，但相应资质证书中有山东省司法厅印章及执业证号等，故对证据的真实性予以确认；一审卷宗中有山东国泰建设工程司法鉴定中心的司法鉴定许可证，载明其业务范围包括：建设工程司法鉴定，亦有圣海奥斯公司二审提交的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的资质证书，证实鉴定机构具有相应资质，鉴定人员鉴定资格证书载明三位鉴定人员执业资格均为一级注册结构工程师，证实鉴定人员具有相应资质。故，对上述证据的证明效力，予以采信。对圣海奥斯公司提交的证据3淄博市建筑设计研究院工作联系单一份，根据该联系单载明的出具日期，该联系单系本案二审期间设计单位就圣海奥斯公司函询的压型钢板覆盖宽度和厚度与设计图纸不符是否影响工程的安全性等问题所做答复，答复称：压型钢板系作为永久性模板使用……如未按设计要求铺设，施工过程中存在很大安全隐患，施工安全无法保证……。但该答复并未说明压型钢板宽度和厚度与设计图纸不符是否系工程质量问题或是否造成工程质量问题，即无法认定相关的修复造价费用与质量问题相关，故对该证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、双方2018年7月9日签订的施工合同协议和2018年7月31日签订的建设工程施工合同效力问题；二、案涉鲁仲泰〔2019〕工程鉴字第010号工程造价鉴定报告能否作为认定工程款的依据；三、案涉工程质量鉴定意见书、涉案建筑物维修方案司法鉴定意见书以及修复费用的工程造价鉴定报告应否作为认定本案事实的依据；四、被上诉人的反诉请求有无事实和法律依据；五、一审判决是否存在程序违法的问题。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。该条司法解释将未办理建设工程规划审批手续的建设工程施工合同效力补正时间节点确定为“起诉之前”，该时间节点的适用并不区分诉讼的起诉主体；且合同效力系人民法院依职权审查的范畴，与当事人是否提出涉及合同效力的主张无关、亦与当事人主张的内容无关，即便当事人对合同效力未提出异议，人民法院亦应主动审查。本案中，双方于2018年7月9日签订施工合同协议、2018年7月31日签订建设工程施工合同；2019年1月28日天一公司提起本案诉讼要求圣海奥斯公司支付拖欠的工程进度款及违约金等。圣海奥斯公司于2019年7月经过拍卖程序拍得案涉土地使用权及地上建筑物，2019年6月取得建设工程规划许可证。即，在天一公司提起本案诉讼之前，发包方圣海奥斯公司并未取得建设工程规划许可证等审批手续，在天一公司起诉后，诉讼过程中才取得相关审批手续，因此，一审法院依法审查案涉施工合同协议和建设工程施工合同效力，认定上述施工合同协议及建设工程施工合同无效，符合法律规定。天一公司主张圣海奥斯公司2019年3月提起反诉请求系解除合同等，直到2020年3月19日，圣海奥斯公司才将反诉请求变更为确认合同无效等，而此时圣海奥斯公司已经取得相关审批手续，即圣海奥斯公司请求确认合同无效前其已经取得建设工程规划审批手续。对此，前已有述，对合同效力的审查系人民法院依职权主动审查的范畴，并不以当事人明确提出相关诉讼请求为前提、亦与提出相关诉讼请求的主体系哪一方无关，即使圣海奥斯公司未提出反诉请求确认合同无效，本案中人民法院也应当依法查明在天一公司提起本案诉讼前圣海奥斯公司是否取得了建设工程规划审批手续并对合同效力作出认定，即涉及案涉建设工程发包、承包等诉讼一经形成，规划审批手续原因影响的合同效力认定的时间节点即已经确定。天一公司还主张圣海奥斯公司能办理规划审批手续而未办理，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款的规定，不应当支持圣海奥斯公司确认合同无效的请求。对此，使用土地进行工程建设施工需办理建设工程规划许可证等相关审批手续是法律、行政法规的明确规定，而双方签订的备案合同即2018年7月31日签订的建设工程施工合同亦明确约定：发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案等。从本案事实看，在双方2018年7月9日签订施工合同协议和2018年7月31日签订建设工程施工合同后，2018年10月3日，天一公司进场进行了施工；2019年1月4日，国土资源部门因圣海奥斯公司非法占用土地作出责令其退还非法占用土地、没收土地上新建建筑物和其他设施及罚款291000元的处罚决定，后圣海奥斯公司拍得上述土地使用权及涉案工程，即圣海奥斯公司因未办理相应的审批手续受到行政处罚，并为此支付相关费用。从上述圣海奥斯公司知晓其应当办理审批手续并因未办理即进行施工建设承担了相应责任，且最终亦取得了相应的建设工程规划许可证的事实看，无法认定圣海奥斯公司系能够办理而未办理审批手续，即无法认定圣海奥斯公司存在过错。因此，天一公司的该项主张不成立，本院不予支持。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，天一公司施工到2019年1月，后未再进行施工，天一公司并未完成案涉工程的施工，亦未对已经完成部分进行验收；天一公司虽然主张监理公司已经对工程进度签字确认支付，但其提供的工程款支付报审表中并未有建设单位盖章及代表签字，且天一公司亦未提供证据证实其实际施工的进度即已经完成工程与天一公司在相应报审表中报审完成的工程量相一致，且天一公司于2019年1月5日报审表申请支付工程款3288000元，案涉工程2019年1月21日即停工，天一公司于2019年1月28日提起本案诉讼。综合上述分析，天一公司主张按照合同约定支付工程进度款无事实和法律依据。天一公司主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，本案不应进行工程造价鉴定。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”因案涉施工合同协议及建设工程施工合同无效，且工程未完成，已完工部分未经验收，因此，无法确定天一公司完成工程项目、工程量及相应的工程价款；而双方又未对已完工程量的工程价款达成一致，因此，一审中，圣海奥斯公司申请对已经完成工程进行工程造价鉴定，一审法院委托鉴定机构鉴定以认定相关事实、明确当事人权利义务，并无不当；且案涉工程造价鉴定报告中载明的鉴定依据为施工合同协议及组成工程总价的工程量清单，即双方约定的综合单价。天一公司主张圣海奥斯公司申请已完工程项目造价鉴定系基于解除合同的反诉请求，后圣海奥斯公司反诉主张合同无效，故基于解除合同诉讼请求的工程造价鉴定不应予以准许。对此，法律规定合同解除的法律后果为：尚未履行的、终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，无论是合同解除抑或合同无效，对于本案已经完成的工程，不适宜适用恢复原状的补救措施，在此情形下，应当就已经完工的工程，由发包方进行折价补偿；且圣海奥斯公司亦未在诉讼过程中撤回其已经完工工程造价的申请，并已经交纳了鉴定费用。综合上述分析，一审法院根据圣海奥斯公司的申请委托鉴定机构进行已完工程造价鉴定，并无不当。因此，一审法院认定天一公司已完成工程项目工程造价为25367000.22元，并根据圣海奥斯公司已经支付天一公司工程款21428000元，判令圣海奥斯公司支付天一公司欠付工程款3939000.22元亦无不当。 对于天一公司主张的按照拖欠工程款数额支付自2018年12月30日起按照日万分之一标准计算至圣海奥斯公司清偿完毕之日的违约金的诉讼请求，一审以案涉施工合同协议和建设工程施工合同无效、相应的违约金条款无效为由不予支持并无不当。二审中，经本院释明，天一公司主张圣海奥斯公司支付欠付工程款利息，对此，圣海奥斯公司亦同意在本案二审期间对此予以处理。对于欠付工程款利息的起算时间，本案中，因当事人之间签订的施工合同协议和建设工程施工合同均无效，且工程尚未完工，而天一公司自2019年1月已经不再施工，对于天一公司已完工程项目的工程造价鉴定报告出具之前，天一公司已经完成工程量亦未确定，因此，天一公司二审中主张自2018年12月30日计算欠付工程款利息，无事实和法律依据。本案中，案涉工程未完工，亦未验收，圣海奥斯公司应当支付工程款时间为工程价款确定之日即鲁仲泰〔2019〕工程鉴字第010号工程造价鉴定报告出具之日，故，欠付工程款利息应当以3939000.22元为基数，自鉴定机构出具鉴定报告之日即2019年5月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 天一公司上诉主张其已经提交了财产保全的保险费单据。对此，经查阅一审庭审笔录，天一公司虽然提出了圣海奥斯公司承担诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求，但其在庭审中并未提交相应证据，天一公司特别授权代理人在一审庭审笔录中签字；一审卷宗中，天一公司申请诉讼保全提供担保方式系由淄博融信融资担保有限公司出具担保函。综上，天一公司的主张不成立，本院不予支持。 关于焦点三。天一公司主张山东求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见存在严重缺陷的理由为：一是未完工部分不属于质量不合格，鉴定意见将未完工部分鉴定为工程质量不合格；二是压型钢板不属于建筑质量问题；三是不符合图纸即认定质量不合格不合理；四是鉴定材料未考虑设计图纸变更的问题。对于理由一，在一审法院组织双方当事人对该鉴定意见进行质证时，鉴定机构鉴定人员出庭对天一公司提出的未完工部分不属于质量问题的异议及天一公司提供的未施工部分计入修复造价的意见明细进行答复称，鉴定机构系对工程的现状进行的鉴定，明细中提到的未施工部分确实没有施工，但是已经施工但未达到设计要求可以进行修复。关于理由二，二审中，圣海奥斯公司提交设计单位淄博市建筑设计研究院对圣海奥斯公司函询的答复，该答复称：压型钢板属为非组合楼板，作永久性模板使用……如未按设计要求铺设，施工过程中存在很大安全隐患。但该答复并未说明压型钢板宽度和厚度与设计图纸不符是否系工程质量问题或是否造成工程质量问题，是否对工程质量、建筑物的正常使用产生影响并需进行必要修复，即无法认定相关的修复造价费用与质量问题相关，对此负有举证证明责任的圣海奥斯公司并未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。因此，对于该鉴定意见关于压型钢板不符合设计要求的质量问题，本院不予认定。故，圣海奥斯公司主张的压型钢板质量问题修复费用1397992.39元及压型钢板调整差价9028.32元，不应予以支持，该两项费用应从修复费用中扣除，即天一公司应支付圣海奥斯公司工程质量修复费用为1431951.74元。关于理由三，鉴定机构系经过现场查勘、检测、询问，根据工程设计文件及现状，依据相关的技术标准和施工规范出具的鉴定意见，对于该鉴定意见涉及的各项质量问题，本院根据工程施工的实际予以认定。关于理由四。天一公司主张设计图纸存在变更，但其并未提供充分有效的证据证实其所进行的施工中变更部分系经过设计单位认可或经上诉人同意，故其该项理由不成立。天一公司主张国泰建设工程司法鉴定中心出具的修复方案鉴定意见存在严重缺陷的理由是：一是按照原设计图纸进行修复不具有合理性；二是鉴定机构、鉴定人员不具备相应资质；三是修复方案未征求原设计单位意见。关于理由一。根据该鉴定意见载明：对照工程质量司法鉴定《意见书》中所列举的该涉案建筑物的工程质量问题，依据国家现行规范规程，采取如下修复意见；且在其后的具体修复评估方案中，多采用的是“直至满足设计要求”；而对栓钉安装间距的修复评估方案：“安装位置不符合设计要求的栓钉……已浇筑完混凝土且混凝土楼板满足规范要求的，不再拆除更换，可酌情扣减工程造价”。从上述鉴定意见内容看，天一公司的该项上诉理由不成立。关于理由二。出具该鉴定意见的山东国泰建设工程司法鉴定中心司法鉴定许可证载明其业务范围包括建设工程司法鉴定；三位鉴定人员的资格证书亦载明三人执业范围包括建设工程司法鉴定。关于理由三。因该鉴定意见载明修复方案多为“按照图纸及规范要求”、“直至满足设计要求”等。综上，天一公司的上诉理由不成立。天一公司主张山东仲泰造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见不可作为定案依据的理由为：该鉴定意见依据的修复方案鉴定意见不可作为定案根据；未施工部分和压型钢板不属于工程质量问题。天一公司的该上诉理由，前已论述，不再赘述。 关于焦点四。天一公司上诉主张圣海奥斯公司的反诉请求不应得到支持，前已有述，其关于案涉施工合同无效及案涉工程不存在质量问题的理由不成立。天一公司上诉主张一审判决主文第三项超出当事人诉讼请求，超出一审审理范围。对此，经审查，圣海奥斯公司在一审庭审时当庭变更的诉讼请求包括：原告于合同终止后七日内将案涉工程现场物资、设备、人员撤离。因此，原审判决第三项根据鲁仲泰〔2019〕工程鉴字第010号工程造价鉴定报告载明的现场遗留物资，判决天一公司将相关物资搬离案涉施工现场并未超出当事人的诉讼请求。天一公司还上诉主张合同无效的后果为自始无效，故一审判决主文第一项判决终止履行违反法理与法律规定。因案涉施工合同协议和建设工程施工合同无效，在双方就案涉工程未重新形成相应的合同关系的情形下，原无效的合同不能继续履行，且根据双方当事人在本案中诉辩，双方亦未就形成合同关系形成一致的意思表示，天一公司的案涉工程现场物资、设备尚未撤场，因此，为妥善解决案涉工程施工的问题，一审法院判决终止履行并未违反法律，亦不存在法理上的矛盾。天一公司上诉主张一审判决主文第四项与第一项自相矛盾。对此，根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因双方签订的施工合同协议和建设工程施工合同无效，而双方又未就案涉工程施工达成有效的建设工程施工合同，而案涉工程尚未完成施工，在双方不存在有效的合同关系的情况下，返还施工图纸、施工资料是天一公司依照上述法律规定应当履行的义务，亦是继续进行工程建设的需要。故，天一公司的该项上诉理由不成立。 关于焦点五。上诉人主张一审判决如果认为合同无效、应当履行释明义务，但一审未释明构成突袭性判决。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案中，圣海奥斯公司根据诉讼情况变更反诉请求要求确认施工合同协议书和备案合同无效，一审法院予以准许并无不当。且在一审庭审中，天一公司针对圣海奥斯公司该变更后的诉讼请求进行了答辩，因此，天一公司主张构成诉讼突袭的理由不成立。天一公司主张一审不符合适用简易程序审理的条件且超期。对此，本案并不符合法律规定的不适用简易程序的案件，法律亦未规定需进行鉴定的案件不能适用简易程序，且因本案针对不同的事实进行了四项鉴定，而鉴定期间不应计算在审理期限内，故天一公司主张一审超期的理由不成立。天一公司上诉主张鉴定程序违法。经查，一审中，四项鉴定均系圣海奥斯公司申请，一审法院对外委托作出，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定机构对双方当事人的异议予以答复，且一审法院组织当事人对鉴定意见进行了质证，天一公司主张鉴定程序违法，无事实依据。 综上所述，上诉人天一公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初343号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项; 二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初343号民事判决第七项、第八项； 三、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初343号民事判决第五项为：上诉人山东天一建设有限公司支付被上诉人圣海奥斯健康产业有限公司工程质量修复费用1431951.74元，于本判决生效后十日内付清； 四、被上诉人圣海奥斯健康产业有限公司支付上诉人山东天一建设有限公司工程款利息（以3939000.22元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年5月27日至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际付款之日止），于本判决生效后十日内付清； 五、驳回上诉人山东天一建设有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被上诉人圣海奥斯健康产业有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉部分案件受理费28720元、保全费5000元，共计33720元，由上诉人山东天一建设有限公司负担20372元，被上诉人圣海奥斯健康产业有限公司负担13348元；反诉部分案件受理费19402.50元，由上诉人山东天一建设有限公司负担10640元，被上诉人圣海奥斯健康产业有限公司负担8762.50元。二审案件受理费53513元，由上诉人山东天一建设有限公司负担40300元，被上诉人圣海奥斯健康产业有限公司负担13213元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李兴民 审 判 员 侯 康 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 王 卉 书 记 员 苏银银