内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1684号   上诉人（原审被告）:李冬明，男，1979年10月12日出生，住包头市。   被上诉人（原审原告）:任拴柱，男，1971年5月18日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：王娜，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:郭斌，男，1975年11月15日出生，住包头市。   原审被告:山西隆泰自动化消防工程有限公司内蒙分公司，营业场所：包头市青山区青年路28号恒源银座商务楼1-B1005。   负责人：王俊杰。   委托诉讼代理人：王俊杰。   原审被告:内蒙古唐宋房地产开发有限公司。   法定代表人：戚建。   委托诉讼代理人：戚铸军。   上诉人李冬明因与被上诉人任拴柱、郭斌、原审被告山西隆泰自动化消防工程有限公司内蒙分公司（以下简称隆泰公司）、内蒙古唐宋房地产开发有限公司（以下简称唐宋公司）提供劳务者受害责任一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   李冬明不服一审判决，上诉请求：1、内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初408号民事判决；2、请求二审法院将本案发回东河区人民法院重审，或查清案件事实后改判上诉人不支付赔偿金118531.06元（扣除已支付的15203.54元，实际应支付103327.52元）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2017年6月23日与隆泰公司签订了《工程项目协议书》，承包包头市会展中心综合楼报警工程感烟报警系统安装工程。后经朋友高磊介绍认识了郭斌，郭斌说要承揽涉案工程电气部分的施工，双方对工程量及相应的工程款进行了口头约定，工程款待完工验收后一次性付清。上诉人与郭斌之间系承揽合同关系，任拴柱为承揽人郭斌所雇佣。本案中上诉人共雇佣了五名工人，有相应的考勤表和工资记录，任拴柱并无任何出勤记录和工资记录，上诉人与任拴柱之间不存在雇佣关系，不应当对任拴柱所受损害承担赔偿责任。上诉人为任拴柱垫付了15203.54元医疗费，是因为郭斌承揽工程的工程款足以支付，郭斌承诺从工程款中扣除。因郭斌资金紧张，上诉人才予以垫付。任拴柱所使用的脚手架并非上诉人提供，任拴柱在明知脚手架安装有滑轮的情况下，却未在使用前进行制动，导致本案事故的发生，其自身存在过错。并且上诉人在施工现场都张贴了注意安全的相关提示，任拴柱未尽到对自身安全的注意义务，也应当承担相应的责任。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。   任拴柱辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。答辩人受雇于上诉人李冬明，形成了雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人作为涉案工程的包工头，可以自行管控和制作工人工作流程，即使答辩人有考勤记录和工资记录，也是由李冬明掌握，上诉人主张因没有答辩人考勤记录和工资记录，双方不存在雇佣关系的上诉理由不能成立。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。   郭斌辩称，对于上诉人的上诉请求及事实理由均不予认可，上诉人在一、二审中陈述自相矛盾、编造谎言，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。   隆泰公司述称，我公司将涉案工程进行发包，在这个期间郭斌找我公司要过工资，我公司让郭斌找李冬明进行核实，之后就没有找过我们，现场施工情况我公司不清楚。   唐宋公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我公司在本案中不应当承担任何赔偿责任。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益不受侵害。   任拴柱向一审法院提出诉讼请求：一、由被告李冬明赔付原告以下各项费用总额为177568元，分别是：1、住院期间营养、伙食补助费（二项）2200元（200元/天×11天）。2、住院期间护理费1426元（47330元/年÷365天×11天）。3、拖欠劳动报酬1980元（220元/天×9天）。4、交通费318元。5、残疾赔偿金114915元（38305元/年×20年×15%）。6、精神抚慰金4500元（30000元×15%）。7、误工费48400元（220元/天×220元）。8、伤残鉴定及相应的检查费3829元；二、由被告山西隆泰自动化消防工程有限公司内蒙分公司承担连带赔付责任；三、由被告内蒙古唐宋房地产开发有限公司在未给付工程款的范围内承担相应的给付责任；四、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：东河区包头市会展中心综合楼的建设单位是唐宋公司，但其将该会展中心配套的消防工程转包给了隆泰公司，而隆泰公司（发包单位、甲方）又于2017年6月23日与李冬明（承包人、乙方）签订了一份《工程项目协议书》，将包头市会展中心综合楼报警工程感烟报警系统安装工程发包了李冬明。原告现诉称2019年5月11日受雇于李冬明，在其承揽的位于包头市东河区铁西转盘东北角内蒙古唐宋会展中心建筑工地做工，从事消防工程工作，约定日工资220元，同月23日上午9时多，原告在高空脚手架上摔落地面，造成右股骨颈骨折、腰1椎体压缩性骨折。事情发生后，李冬明开车将原告送往包头平禄骨科医院进行治疗，住院11天，住院期间的医疗费已由李冬明全额支付。原告出院后，曾多次找李冬明协商有关赔付问题，遭到拒绝，所以起诉至法院。庭审时原告申请证人王某出庭作证，主要欲证明原告和王某（包头固阳人）都是受雇于李冬明，为李冬明承揽的消防工程干活时原告不慎摔下脚手架致伤的事发过程及李冬明将原告送医治疗等情况。而被告李冬明对此予以否定，庭审时其也申请刘五平（山西岚县人）、梁占荣（山西岚县人）、李青明（山西岚县人）等三人出庭作证，主要欲证明是郭斌包的李冬明消防电气配管的活（6层-9层），是郭斌雇佣的任拴柱，任拴柱干活时不慎摔伤。对此三人的证人证言被告郭斌及原告任拴柱均不予认可。从原告庭审提供的包头平禄骨科医院的《诊断证明书》、病历、医疗费票据等，可以看出任拴柱是2019年5月23日入住该院治疗，2019年6月3日出院，实际住院11天，住院花费医疗费14971.54元，门诊花费232元（包括2019年5月24日收据号：1900013134的60元、5月24日收据号：1900013239的77元和收据号：1900013223的95元），诊断病情为1、右股骨颈骨折；2、腰1椎体压缩性骨折。经原告、李冬明及证人等某陈述证实上述费用均已由李冬明支付。而原告庭审时出具的2019年6月26日收据号：1900016772的88元；2019年9月3日收据号：1900024074的192元；2019年11月5日收据号：1900030629的234元和收据号：1900030640的108元是其出院后自行和鉴定伤残时到平禄骨科医院复查是的花费共计622元。任拴柱的伤残等级经内蒙古普德司法鉴定所鉴定，该所于2019年12月30日出具的（2019）临鉴字第506号《司法鉴定意见书》认定“被鉴定人任拴柱腰椎伤残等级为十级，右下肢伤残等级为十级。被鉴定人任拴柱无护理依赖”。为此鉴定原告花费鉴定费2970元。另查明，郭斌是任拴柱的亲妹夫，李青明是李冬明的亲哥哥。   一审法院认为,被告唐宋公司将其承建的东河区包头市会展中心综合体建设工程的专业消防工程项目分包给了具有消防工程施工资质的隆泰公司，而隆泰公司又将该消防工程项目中的部分工程（即报警工程感烟报警系统安装工程）分包了不具有消防施工资质的个人李冬明，而原告任拴柱正是在为该项目工程干活时从脚手架上摔下致伤的，摔伤后也是李冬明第一时间用车将任拴柱送往医院救治且为其支付了几乎所有的医疗费用，且在庭审时原告、证人王某、被告郭斌均陈述是李冬明雇佣了任拴柱，虽然李冬明在庭审时辩称又将其承包的上述工程中部分项目即消防电气配管的活（综合楼的6层-9层）承揽给了郭斌（庭审时郭斌对此予以否认），但其庭审时承认没有和郭斌签订任何的书面协议也最终没有和郭斌就其所说的工程进行结算，且其申请出庭作证的证人提供的这部分证言也只是听说来的，证明效力较弱，故李冬明辩称将其所承包的工程中的部分项目又承揽给郭斌，郭斌雇佣了任拴柱干活中摔伤应由郭斌承担赔偿责任，由于证据不足，本院不予支持。任拴柱与李冬明之间构成雇佣关系。雇员任拴柱在从事雇佣活动途中遭到人身损害，作为雇主的李冬明应当承担赔偿责任，但原告任拴柱作为具有完全民事行为能力的人，其在干活过程中明知其所使用的脚手架是带有滑轮随时会滑动的情况下，自身却没有采取任何防护措施从脚手架上摔下致自身受伤，存在一定的过失，应当减轻雇主对雇员的赔偿责任。依据本案事实，本院依法确定原告自行承担30%的过错责任。其余70%的赔偿责任，因被告李冬明无相应施工资质，该工程属违法分包，故作为该工程发包方的隆泰公司应就原告任拴柱的损失与被告李冬明承担连带赔偿责任。对于原告诉请的由被告内蒙古唐宋房地产开发有限公司在未给付工程款的范围内承担相应的给付责任的诉求，因其依据的是“建设工程施工合同”纠纷的有关法律规定，与本案所涉法律关系属不同的法律关系，对该项诉请不予支持。一审法院确定原告的损失有：1、住院伙食补助费1100元；2、营养费1100元；3、住院期间的护理费应为91.65元×11日=1008.15元；4、残疾赔偿金，原告构成两个十级伤残，按照2019内蒙古自治区××区居民人均可支配收入38305元计算20年，结合原告伤残等级，残疾赔偿金应为38305元×20年×15%=114915元；5、伤残鉴定费用（包括鉴定检查费及出院后的复查费计622元）合计3592元；6、精神抚慰金4500元；7、误工费，参照内蒙古自治区2019年度建筑行业标准126.87元×220日=27911.4元；8、交通费，原告提供的出租车票据与原告的就医地点、时间、次数不相符合，庭审时也没有详细说明理由，故不予支持，9、医疗费15203.54元（李冬明已全部支付）。上述各项合计169330.09元，应按照过错比例，由被告李冬明与被告隆泰公司连带赔偿原告70%，原告自行负担30%。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李冬明于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告任拴柱各项损失共计118531.06元（169330.09元×70%，赔付时核减已支付的15203.54元）；二、被告山西隆泰自动化消防工程有限公司内蒙分公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告对被告内蒙古唐宋房地产开发有限公司赔偿请求；四、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费1925.68元，由原告自行承担742.4元，被告李冬明和山西隆泰自动化消防工程有限公司内蒙分公司连带承1183.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是：一审法院判决李冬明就任拴柱所受损害承担70%的赔偿责任是否正确。李冬明主张其将涉案工程承揽给了郭斌，任拴柱系由郭斌雇佣，其不应承担赔偿责任。但是在一、二审过程中未能提供充足的证据来证明其与郭斌之间存在承揽法律关系、以及任拴柱受郭斌所雇佣的事实。现根据双方当事人在一审中所提交的相关证据及证人证言，能够认定任拴柱受李冬明雇佣的事实。任拴柱作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，李冬明作为雇主应当承担赔偿责任。一审法院结合双方当事人在本案事故中的过错程度，认定由任拴柱自行承担30%的过错责任。其余70%的赔偿责任由李冬明承担，责任划分较为符合本案实际。李冬明的上诉理由缺乏相应的事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人李冬明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3851.36元，由上诉人李冬明负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 贺 静   审判员 李雅滨     二○二○年八月二十五日   书记员 韩梦婷   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。