江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1978号上诉人（原审被告）：朱立俊，男，1976年2月25日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审原告）：凌怀伦，男，1970年3月15日出生，汉族，住涟水县经济开发区。委托诉讼代理人：姜汉伦，江苏捍华律师事务所律师。上诉人朱立俊因与被上诉人凌怀伦建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2019)苏0826民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱立俊上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担给付工程款102340.56元及鉴定费40000元的责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：案涉工程结束以后，上诉人已经使用3套房屋折抵510000元工程款、支付60000元现金、使用价值40000元的车库冲抵后，双方的工程款已经结清，上诉人已不欠被上诉人工程款。被上诉人凌怀伦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告凌怀伦向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付工程款153250元、鉴定费40000元。一审法院认定事实：被告朱立俊承建涟水薛行安置小区工程，将2号楼及另外一栋的三层门面房的木工工程分包给原告施工，由原告包工包料完成，双方未签订书面协议。原告完成工程后，被告向原告交付3套房屋抵工程款510000元。一审审理中，原告主张2号楼工程款为615420元（7890平方米78元/平方米），另加三层门面工程款30000元，总计645420元，扣除以房抵款510000元，尚欠135420元。被告称双方没有谈单价、也没有谈工程款总款，而是以510000元房款抵所有工程款，双方两不找。原告认可3套房抵510000元工程款，但否认承诺两不找。被告未向法庭提供证据证实双方约定以3套房抵原告所有工程款，两不找。证人丁某,4（分包朱立俊工程的瓦工分包人）出庭作证，证实凌怀伦是其介绍分包朱立俊木工工程的，当时在一起谈单价为78元/平方米，以图纸为准。被告朱立俊对证人丁某,4上述关于单价的陈述不予认可，其他陈述未表异议。因被告否认双方协商按单价78元/平方米计算，原告申请对其分包的2号楼木工工程造价进行鉴定，淮安市财建工程咨询有限公司于2019年12月23日作出淮财鉴[2019]第14号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、按原告主张的单价78元/平方米计算，工程造价为612340.56元。2、按定额计算工程造价为633250.02元，此造价包括税金21296元，如果由被告方代缴，应从鉴定结果中扣除。原告花鉴定费40000元。一审第二次开庭审理中，被告朱立俊提出抵工程款的3套房屋价格不止510000元，还提出另外给付原告2号楼工程款60000元，还有一间车库40000元也是抵2号楼工程款的。原告对被告上述主张予以否认，被告对上述主张向法庭提供2019年3月7日的录音，该录音中，原告并未认可被告主张的上述事实。一审法院认为，原告虽无木工工程分包资质，但其完成了木工工程施工，故原告要求被告给付工程款，予以支持。本案主要争议焦点为：原告所分包的工程总造价及被告已向原告支付工程款金额。对于原告分包的工程总造价问题。原、被告双方未签订书面协议，被告对原告主张的按面积计算，单价78元/平方米不予认可，原告对被告主张的给3套房屋抵所有工程款，两不找也不认可，被告对其主张的3套房抵所有工程款两不找又未提供证据。淮安市财建工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告给出两种鉴定结果：1、按测算的建筑面积和原告主张的单价计算，工程造价为612340.56元。2、按定额结合淮安市场价计算，工程造价为633250.02元，扣除税金21296元后，剩余611954.02元。一审法院认为，按定额税后价与原告主张的按单价78元/平方米计算，造价差距不大，结合证人丁某,4证言，确定原告完成的2号楼木工工程款总额612340.56元。对于被告已支付原告工程款金额问题。原、被告在第一次开庭审理中，双方一致认可3套房屋抵510000元，被告并未提出还有其他付款事项，第二次开庭审理中又提出抵房价不止510000元，且在施工过程中还支付60000元，另还抵一间价值40000元的车库，上述辩解，原告不予认可，被告虽提供与原告的电话录音，但电话录音中原告并未认可3套房抵510000元工程款之外还收到被告支付的薛行安置小区工程款60000元及价值40000元的车库，故被告的辩解依据不足，对被告已支付工程款金额，法院确认为510000元。原告完成的2号楼工程款总额612340.56元，扣减510000元，被告仍需要支付原告2号楼工程款102340.56元。原告主张的三层门面房工程款30000元，被告未予认可，原告又未申请造价鉴定，本案不予处理，原告有证据可另案主张。被告如有证据证实在3套房之外还向原告支付2号楼工程款60000元及价值40000元车库，可按原告不当得利另案主张。据此，经调解未果，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告朱立俊于判决生效后十日内给付原告凌怀伦工程款102340.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费40000元，由被告朱立俊负担。案件受理费3365元，由被告朱立俊负担2339元，原告凌怀伦负担1026元。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。二审中，上诉人提供被上诉人于2012年4月25日出具的收条一份，内容为：“付到朱立俊2号楼工资陆万元整。”被上诉人对此无异议，认可收到60000元的工资。本院对此予以确认。本院认为，被上诉人凌怀伦承接上诉人朱立俊分包的涟水薛行安置小区木工工程后，经过结算，上诉人朱立俊应支付工程款612340.56元。上诉人虽然主张工程款已经结清，但因被上诉人不予认可，故上诉人应承担举证不能的法律后果。二审期间，上诉人主张其在2012年4月25日向被上诉人支付现金60000元并提供收条证明，被上诉人对此予以认可，本院予以确认。对于上诉人主张使用车库冲抵，因被上诉人不予认可，且双方未提供任何证据，故本院对此不予采纳。据此，上诉人应付工程款612340.56元，扣除510000元以及60000元后，上诉人应向被上诉人支付工程款42340.56元。需要指出的是，双方在履行合同期间，上诉人已经向被上诉人支付工程款60000元，但被上诉人对此予以否认，上诉人在二审中提供新证据以后，被上诉人对上诉人主张的60000元已付款才予以认可，有违诉讼诚信，存在过错，本院综合本案纠纷产生原因、当事人诉讼能力、当事人诚实守信等因素，对本案诉讼费及鉴定费进行调整。综上所述，因二审出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省涟水县人民法院(2019)苏0826民初5485号民事判决；二、上诉人朱立俊于本判决生效后十内给付被上诉人凌怀伦工程款42340.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3365元，由被上诉人凌怀伦负担2355元，由上诉人朱立俊负担1010元；一审鉴定费40000元，由被上诉人凌怀伦负担28000元，由上诉人朱立俊负担12000元；二审案件受理费3150元，由上诉人朱立俊负担1890元，由被上诉人凌怀伦负担1260元。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  梁新星审 判 员  于晓萍二〇二〇年八月二十一日法官助理  朱 强书 记 员  孙 静