甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终170号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）李梦茜，女，1991年9月7日出生于甘肃省白银市，汉族，大学文化，兰州飞天网景信息产业有限公司原职工，住白银市平川区。因本案于2019年3月16日被刑事拘留，同年3月29日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人陶晓文，甘肃诚益通律师事务所律师。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人李梦茜犯诈骗罪一案，于2020年3月10日作出（2019）甘0102刑初913号刑事判决。原审被告人李梦茜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人李梦茜于2018年8月至11月期间，冒充兰州飞天网景信息产业有限公司采购办主任，并虚构该公司有采购办公桌椅的招标项目，以帮助李某1中标该项目为由取得李某1信任后，以该公司领导买房急需钱、需缴纳项目保证金为由，先后骗得被害人李某17.5万元。同年11月，被告人李梦茜又以该项目需缴纳投标费及律师公证费为由，先后骗得被害人李某25989元。案发后，被告人亲属退赔了赃款，取得了被害人谅解。原判认定的证据：被害人陈述、证人证言、账单清单、手机截图照片、证明材料、借条、谅解书、收据、辨认笔录、抓获经过、破案经过以及被告人供述等。原审法院认为，被告人李梦茜虚构事实，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人李梦茜能如实供述犯罪，退赔赃款，取得被害人谅解，自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人李梦茜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金5000元。上诉人李梦茜提出实际骗得李某16.9万元，原判将其承诺垫付的6000元计入不当；因身陷“套路贷”而骗取钱财用于清偿贷款，主观恶性较低、社会危害性较小；亲属代为赔偿被害人全部损失并取得谅解，其认罪认罚，原判实刑畸重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉意见。辩护人提出上诉人李梦茜诈骗李某1款项应为6.9万元并非7.5万元；亲属已代为赔偿、顶清李某1借款并取得谅解；李梦茜到案后如实供述自己的犯罪事实，应成立自首；自愿认罪认罚，因涉“套路贷”被骗而犯罪，主观恶性较低、社会危害性较小，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经审理查明，上诉人李梦茜自2018年8月至11月期间，冒充兰州飞天网景信息产业有限公司采购办主任，虚构该公司采购办公桌椅项目，谎称能帮助同学李某1中标取得信任后，以公司领导买房急需钱、缴纳保证金等为由，先后骗得被害人李某16.9万元。同年11月，李梦茜又以该项目需缴纳陪标费及律师公证费为由，先后骗得与李某1合作的家具供应商李某210489元，后在被害人李某2的催要下退还4500元，尚有5989元未退还。案发后，上诉人李梦茜的亲属代为退赔了二被害人全部赃款并取得被害人谅解。认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、报案材料、归案说明、破案经过、在逃人员登记表等，证明被害人李某1发现被骗后于2019年1月3日报案，公安机关立案侦查并对李梦茜上网追逃。同年3月16日民警在兰州市城关区仁恒国际门口将李梦茜抓获。2、兰州飞天网景信息产业有限公司“证明”，证明李梦茜原系甘肃信达通信技术有限公司员工，于2013年8月外包至该公司从事前台接待工作，因个人意愿于2018年6月20日离开并解除劳动合同。该公司2018年有少量办公转椅采购项目，但采购工作与李梦茜无关。3、被害人李某1的陈述，证明在同学聚会上和李梦茜取得联系，李梦茜自称系兰州飞天网景信息产业有限公司采购办主任。2018年6月李梦茜称急用钱，从其信用卡刷了4万元，后还了1万元。7月上旬让帮忙装修她投资的婚纱摄影店，其垫资5000多元，她出具35019元的欠条。7月中旬李梦茜主动问是否认识做办公家具的人，并介绍认识了飞天网景办公室秘书段某，后其带她和段某前往青白石甘肃凯迪森家具有限公司看过办公桌椅后，她说需要采购1280把椅子等，让做好投标准备。后称单位领导要买房子急需用钱，让先预支3万元，还让给秘书好处费5000元。8月初其给她提供的段某账户先后转账3.5万元。后李梦茜让交2万元保证金，因没钱就给她微信转了1.5万元，李梦茜说剩下5000元从她借款里帮其垫付。到11月份李梦茜说因单位和其没有合作过让交2万元担保金，其只有1.9万元就转给了她，李梦茜说1000元从她借款里帮其垫付。12月份段某说李梦茜不是采购主任，没有她说的采购之事方知被骗后报案。甘肃凯迪森家具有限公司李某2也被李梦茜以公司名义要去1万多元。4、书证及电子证据：（1）被害人李某1提供的借条一张，证明李梦茜于2018年6月9日出具借条，借到李某135019元；（2）李某1提供的手机转账记录（账单详情），证明其于2018年8月1日、3日、6日向段某银行账户共转账3.5万元；同年8月10日、13日和11月5日向李梦茜微信转账共3.4万元；（3）李梦茜手机截图照片及李梦茜的说明，证明李梦茜收到过李某1微信转账3.4万元；（4）李某1提交的微信聊天记录，证明2018年6月9日至8月13日期间李梦茜与李某1多次进行过联系，有李梦茜向李某1借款、自称采购负责人向李某1虚构单位采购地毯、办公桌椅等招标项目、索要回扣、保证金等，骗取李某1钱财的内容。5、被害人李某2（甘肃凯迪森家具有限公司法定代表人）的陈述，证明2018年8月左右，李某1通过拨打公司发布在“58同城”电话联系其购买办公桌椅并多次进行沟通。后应李某1的要求，将负责兰州飞天网景有限公司采购的李梦茜及段某接到厂房参观。过了一段时间，李某1告诉其只要1288把椅子，李梦茜的单位要投标，要其缴纳7000元陪标费和3489元律师公证费，其分两次向李梦茜转账10489元。后李某1告诉其被选中，其书面委托李某1代其和李梦茜单位签合同。后来多次询问李某1说合同没有签订，就打电话要求李梦茜退钱，李梦茜分三次向其退了4500元。之后再也联系不到她。6、转账记录，被害人李某2提交微信转账记录，证明李某2于2018年11月12日、23日以“陪标费”等名义向李梦茜微信转账共10489元。7、证人段某（兰州飞天网景信息产业有限公司办公室秘书）的证言，证明2018年6月一天李梦茜让帮忙要欠款，后李某1和朋友开车将二人接至青白石一卖家具的厂房，李梦茜不让多问。后李某1突然问合同什么时间签，觉得奇怪就问李梦茜，她说是自己的事，跟单位无关。同年11月20日李梦茜打电话说有几个电话不要接。其就将李某1的电话设置了黑名单。12月1日发现自己被骗，遂联系李某1报案。李梦茜是单位前台接待不是采购主任，单位只有少量办公用品采购，也不是李梦茜负责。2018年8月李梦茜让李某1分次将3.5万元转账至其银行卡说是朋友转款，其中1.1万余元被用作抵扣李梦茜欠款，2万余元通过微信转给了李梦茜。8、辨认笔录及照片，证明经分别对照片混杂辨认，被害人李某1、李某2确认李梦茜就是诈骗二人的女子，段某就是陪李梦茜到甘肃凯迪森家具有限公司的秘书；段某确认李梦茜就是多次诈骗李某1的女子；李梦茜确认李某1、李某2就是被其诈骗的人。9、现场指认笔录及照片，证明经上诉人李梦茜指认位于兰州市城关区的甘肃凯迪森家具有限公司是其诈骗他人的现场。10、谅解书、收条，证明案发后上诉人李梦茜之母刘某代为赔偿被害人李某26000元、赔偿李某16.9万元及用婚纱抵偿全部债务，二人出具谅解书对李梦茜表示谅解。11、上诉人李梦茜的供述，供认其任兰州飞天网景公司前台接待期间向同学李某1借款、李某1为其装修影楼垫款及其出具了借条；冒充公司采购主任、虚构采购办公桌椅项目、谎称帮李某1中标，以领导买房急需钱、缴纳保证金等为由，先后向李某1诈骗7.5万元，实际骗得6.9万元，自己虚假承诺垫付6千元；以需缴纳陪标费及律师公证费为由，先后骗得与李某1合作的李某210489元、后在催要下退还4500元，尚有5989元未退还，以及所得赃款用于归还小额贷款公司贷款。所供事实、经过和情节能得到前述证据印证。上述证据，已在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，上诉人李梦茜及其辩护人均未提出异议，在本院二审期间亦未提供新的证据，经审查上述证据属实，本院依法予以确认。关于上诉人李梦茜及其辩护人所提李梦茜诈骗李某1财物数额应为6.9万元的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李梦茜虽然有编造虚假理由诈骗被害人李某17.5万元的主观故意，但因李某1当时资金不足，实际被李梦茜共骗得6.9万元；李梦茜虽然做出过其余6000元由其垫付并从借李某1的款项中抵扣的虚假承诺，但该行为仅是其为了欺骗李某1、进而能及时从李某1处取得3.4万元所谓“保证金”等的手段，实际并未取得该部分财物，客观上也不可能冲抵其之前的借款。故原判将此6000元计入李梦茜诈骗李某1财物数额不当，上诉人及其辩护人所提李梦茜诈骗李某1财物数额应为6.9万元的上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。关于辩护人所提上诉人李梦茜到案后如实供述自己的犯罪事实，应成立自首的辩护意见。经查，上诉人李梦茜系上网追逃后被公安人员抓获归案的，并未自动投案，依法不构成自首。辩护人所提上述辩护意见无事实依据，不能成立。关于上诉人李梦茜及其辩护人所提李梦茜因涉“套路贷”而犯罪，赃款用于清偿贷款，主观恶性较小、社会危害性较小，亲属代为赔偿了被害人全部损失并取得谅解，自愿认罪认罚，原判实刑畸重，要求从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，无证据证实上诉人李梦茜系因涉“套路贷”被骗而犯罪的，即使存在上述情况也不能成为其诈骗犯罪的理由；其归案后能如实供述自己的犯罪，自愿认罪，亲属代为赔偿了被害人损失并取得谅解的事实和情节，原判已予认定并在对其量刑时给予从轻处罚；原判虽然认定上诉人李梦茜诈骗李某17.5万元不当，应予纠正，但其诈骗犯罪数额仍然巨大，又无法定减轻处罚的情节，原判对其已经判处法定最低刑，量刑适当；根据其犯罪事实和情节，不宜适用缓刑。故上诉人及其辩护人所提原判量刑畸重、要求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不能成立和采纳。本院认为，上诉人李梦茜以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。原审判决认定上诉人李梦茜诈骗李某17.5万元不当，应予纠正，但认定其犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 柴周鸿审 判 员 王 娟审 判 员 马慧玲二〇二〇年八月十一日法官助理 许高一书 记 员 郝应秀