安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0291刑初66号 公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。 被告人刘顺，男，汉族，1992年10月10日出生，中专文化，案发时无业，户籍地安徽省长丰县，因涉嫌非法经营罪，于2020年2月19日被芜湖市公安局经济技术开发区分局取保候审。2020年7月24日，本院决定继续对其取保候审。 辩护人秦梦甜，安徽仝人律师事务所律师。 被告人赵飞，男，汉族，1989年6月7日出生，大专文化，案发时无业，户籍地安徽省肥西县，租住芜湖经济技术开发区，因涉嫌非法经营罪，于2019年12月24日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，于2020年1月20日被芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。2020年8月13日，本院决定对被告人赵飞取保候审。 辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。 辩护人黄荣，安徽仝人律师事务所律师。 被告人江超，男，汉族，1990年3月19日出生，高中文化，案发时无业，户籍地安徽省肥西县，租住合肥市蜀山区，因涉嫌非法经营罪，于2020年2月19日被芜湖市公安局经济技术开发区分局取保候审。2020年7月24日，本院决定继续对其取保候审。 辩护人刘甲洋，安徽兴皖律师事务所律师。 芜湖经济技术开发区人民检察院以芜经开检一部刑诉[2020]826号起诉书指控被告人刘顺、赵飞、江超犯非法经营罪，于2020年7月17向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。芜湖经济技术开发区人民检察院指派检察员胡媛媛出庭支持公诉，被告人刘顺及其辩护人秦梦甜、被告人赵飞及其辩护人邱铭、被告人江超及其辩护人刘甲洋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控：2019年9月至12月间，被告人刘顺、赵飞、江超在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》及工商营业执照等证照的情况下，为了非法牟利，共同出资，购买和改装了一部江淮牌厢式货车（皖Ｂ×××××）和二辆面包车（皖Ｂ×××××、皖Ｂ×××××）及加油设备用来储存、运输、销售汽油，先后由被告人刘顺、赵飞联系上游售油者和下游购油者，江超负责支付购油款并收取售油款，三人从山东购进汽油共计300吨，加价600元／吨对外销售，共计销售271.2吨，非法经营数额共计138.31万元，违法所得额共计16.27万元，另有28.8吨汽油于2019年12月23日晚被现场查获。 被告人赵飞2019年12月23日晚在大圣小区工业园被民警抓获；2020年2月17日，被告人刘顺、江超分别在各自户籍所在地被抓获，临时羁押在肥西县看守所至2020年2月19日。三名被告人到案后，均如实供述了犯罪事实。 针对指控的事实，公诉机关向本院提交了扣押车辆移交清单、经开区经济贸易发展局、安全生产监督管理局证明、扣押清单、银行账户流水、到案经过；证人秦某、吴某、程某、陈某等证言；被告人刘顺、赵飞、江超供述和辩解；辨认笔录；鉴定意见予以证明。 公诉机关认为，被告人刘顺、赵飞、江超，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，非法经营数额已达138万余元，扰乱市场秩序，情节严重，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任。另28.8吨汽油尚未销售即被查获，系三被告人已着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，对该部分应根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，认定未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。三被告人自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，可以从宽处理。建议判处三名被告人有期徒刑二年，可以宣告缓刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 被告人刘顺、赵飞、江超对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，且均自愿认罪认罚，在开庭审理时亦无异议。 被告人刘顺的辩护人发表如下辩护意见：1.被告人刘顺到案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白，可从轻处罚；2.被告人刘顺系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.被告人已签署认罪认罚具结书，可从宽处罚。 被告人赵飞的辩护人发表如下辩护意见：1.被告人赵飞行为的社会危害性相对较小；2.被告人具有犯罪未遂的情节；3.被告人到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；4.被告人自愿签署认罪认罚具结书，依法可从宽处理；5.被告人无前科劣迹，系初犯、偶犯，酌情可从轻处罚。 被告人江超的辩护人发表如下辩护意见：1.被告人江超归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；2.被告人自愿认罪认罚，且签署认罪认罚具结书，依法可从宽处罚；3.被告人此次犯罪系初犯、偶犯；4.尚未销售的28.8吨汽油系未遂，对该部分犯罪行为可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；5.被告人违法所得少，造成的社会危害性小，并表示愿意退赃，缴纳罚金，恳请法院酌情对其从轻处罚。 经审理查明：2019年9月至12月间，被告人刘顺、赵飞、江超在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》及工商营业执照等证照的情况下，为了非法牟利，共同出资，购买和改装了一部江淮牌厢式货车（皖Ｂ×××××）和二辆面包车（皖Ｂ×××××、皖Ｂ×××××）及加油设备用来储存、运输、销售汽油，先后由被告人刘顺、赵飞联系上游售油者和下游购油者，江超负责支付购油款和收取售油款，三人从山东购进汽油共计300吨，加价600元／吨对外销售，共计销售271.2吨，非法经营数额共计138.31万元，另有28.8吨汽油于2019年12月23日晚被现场查获。2019年12月27日、12月31日，芜湖市公安局经济技术开发区分局将没收的该28.8吨汽油移交中石化芜湖石油分公司代为储存处理。非法经营的违法所得额共计16.27万元，其中被告人赵飞分得违法所得的50%、被告人刘顺分得违法所得的40%，被告人江超分得违法所得的10%。 被告人赵飞晚在大圣小区工业园被民警抓获；2020年2月17日，被告人刘顺、江超分别在各自户籍所在地被抓获，临时羁押在肥西县看守所至2020年2月19日。 芜湖市公安局经济技术开发区分局于2019年12月24日在被告人赵飞处扣押ｖｉｖｏ手机一部、皖Ｂ×××××白色大货车一辆、皖Ｂ×××××面包车一辆、皖Ｂ×××××面包车一辆、皖Ａ×××××红色轿车一辆、卡号为62×××78农行卡一张，于2019年12月24日从秦某处扣押过磅单一份、晋Ｄ×××××汽车一辆。 另查明：2020年8月28日，被告人赵飞、刘顺、江超分别退出违法所得81350元、30000元、5000元。 上述事实有经庭审控辩双方举证质证、本院依法予以确认的受案登记表、户籍人口信息、抓获经过、临时羁押证明、扣押决定书及清单、罚没油品移交确认书、石油产品质检报告、过磅交接单、现场取样照片、芜湖经济技术开发区经济贸易发展局情况说明、银行交易明细；证人秦某、吴某、程某、陈某证言；被告人刘顺、赵飞、江超供述和辩解；辨认笔录；Ｎｏ:（2020）皖检ＳＨ字第00006号检验报告等证据予以证实，足以认定。 本院认为：被告人刘顺、赵飞、江超，在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》及工商营业执照等证照的情况下，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，非法经营数额已达138万余元，扰乱市场秩序，情节严重，行为均触犯刑律，构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立、量刑建议适当，本院予以支持。28.8吨汽油尚未销售即被查获，系三被告人已着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，该部分系犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。三被告人退出部分违法所得，酌情均从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六万元； （缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳） 二、被告人赵飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币八万元； （缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已预缴） 三、被告人江超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳） 四、退出在案的违法所得116350元依法予以没收，上缴国库；未退出的违法所得46350元继续向各被告人予以追缴； 五、扣押在案的皖Ｂ×××××白色大货车一辆、皖Ｂ×××××面包车一辆、皖Ｂ×××××面包车一辆，由扣押机关芜湖市公安局经济技术开发区分局依法予以没收；扣押在案ｖｉｖｏ手机、皖Ａ×××××车辆、晋Ｄ×××××车辆，由扣押机关芜湖市公安局经济技术开发区分局依法发还各自权利所有人；扣押在案的农业银行卡，由扣押机关芜湖市公安局经济技术开发区分局依法予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞泽迪 人民陪审员  姜建业 人民陪审员  陈世富 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  冷晶晶 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。