河北省安新县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0632刑初14号 公诉机关河北省安新县人民检察院。 被告人张顺利，男，1975年11月21日出生于河北省容城县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省容城县，案发前住天津市西青区，因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年7月23日被安新县公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于安新县看守所。 指定辩护人陈刚，河北红安律师事务所律师。 河北省安新县人民检察院以安新检刑检刑诉〔2020〕15号起诉书指控被告人张顺利犯合同诈骗罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。河北省安新县人民检察院指派检察员康洪涛出庭支持公诉，被告人张顺利及其指定辩护人陈刚、被害人张某1均到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。 河北省安新县人民检察院指控，2016年10月份至2017年1月份，被告人张顺利在容城县经营水泥经销点期间，以来年水泥将涨价为由，建议被害人张某1支付水泥预付款进行囤货，从而降低进货成本，以此获得被害人张某1的信任，共收取被害人张某1水泥预付款共计46万元。被告人张顺利在发给被害人张某1976.54吨水泥（折款22.9万元）后，用剩余的23.1万元的水泥预付款买车、还账、赌博，未按要求给被害人张某1发货，在被害人张某1要求退款后，被告人张顺利逃匿。被告人张顺利到案后自愿如实供述自己的罪行。 庭审过程中，公诉人将张顺利未退还水泥预付款的金额调整为230513.1元。被告人张顺利、被害人张某1对此均无异议。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人张顺利在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张顺利到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚，被告人张顺利自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议判处被告人张顺利有期徒刑三年四个月至四年，并处罚金。 被告人张顺利对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 指定辩护人提出的辩护意见是：指控被告人张顺利犯合同入合同诈骗罪的证据不足，张顺利不构成合同诈骗罪。一、张顺利没有非法占有的目的。1.张顺利收取水泥预付款的目的不是为了不法占有预付款，系因其资金紧张，为增加流动资金。张顺利虽然没有将预付款给付生产厂家，但其按照约定给张某1多次发货。2.非法占有的目的必须产生于取得财物之前或之时，不存在履行合同过程中的转化形式。3.张顺利收取预付款后，大部分用于支付货款、运费、购买车辆等正常经营活动，具备继续从事经营活动的主观目的。4.张顺利的逃匿行为属于躲债，不是以占有被害人财物为目的的逃匿。二、本案事实不清。1.发货数量不清，周某记载的账目与张某1提供的记录单存在不一致的情况。2.公诉机关指控张顺利提供水泥的数量不是涉案水泥的实际重量。3.公诉机关指控水泥单价235元／吨，明显低于市场价格，应按照市场价值确定，或者由评估机构评估认定。4.应将运输改装车折账的金额扣除。 经审理查明，被告人张顺利和被害人张某1均从事水泥购销生意，张某1长期从张顺利处购买水泥。2017年1月份（农历二零一六年腊月），张顺利以来年水泥价格上涨为由，建议张某1预付水泥款用于囤货，后张某1陆续通过现金、银行转账的方式向张顺利预付水泥款。2017年1月26日，经张顺利与张某1核算，张顺利共收到张某1水泥预付款46万元，双方约定水泥销售单价为235元／吨。当日，张顺利向张某1出具了收条。 被告人张顺利收到预付款后，未将预付款给付水泥生产厂家用于囤货，而是将其中部分款项用于偿还运输费、赌债等，2017年2月至6月初，张顺利陆续给付张某1价值229486.9元的水泥，剩余价值230513.1元的水泥未给付。2017年6月，张某1要求张顺利退还预付款，张顺利更换手机号码、微信号码，后逃匿。 另查明，张顺利建议张某1预付水泥款时，已经欠下他人大额债务，其中包括数万元赌债。张顺利在2016年底、2017年上半年曾多次赌博。2017年5月16日，张顺利以购买车辆为由再次向张某1借款11万元，并向张某1出具欠条。 上述事实，有经庭审质证、确认的如下证据予以证实： 一、书证 1.户籍证明信、基本情况表、无前科证明证实，张顺利，男，1975年11月21日出生，汉族，户籍所在地河北省容城县，张顺利无犯罪记录。 2.抓获经过证实，张顺利于2019年7月23日被天津站民警抓获。 3.接受证据清单及自张某1处接受的收条1张、银行交易明细6页；张顺利、周某、张亚静银行卡交易明细。证实截止2017年1月26日，张顺利收到张某1水泥预付款46万元，单价每吨235元。其中部分款项通过银行转账支付。 4.接受证据清单及自张某1处接受的欠条一张，证实张顺利于2017年5月16日以买大车临时周转为由向张某1借款11万元。 5.接受证据清单及自张某1处接受的水泥过磅单8张、账目1页；自周某处接受的其记载的张顺利向张某1发货账目。证实自2017年2月7日至6月8日，张顺利陆续向张某1发送水泥，共计876.98吨，另加1720袋水泥。二人记载的账目中个别记录因计算单位不同存在记录数量不一致的情况。 6.接受证据清单及自郭某处接受的银行承兑汇票1张，金额83672元。 7.接受证据清单及自尹某处接受的其与张顺利的微信聊天记录3页、借条1张。证实2017年1月26日二人沟通还款事宜，另证实截止2017年3月16日，张顺利仍欠尹某35万元。 二、证人证言 1.证人邱某（又名中辉）的证言，证实张顺利曾通过其在奥顺、金达两个厂家购买水泥，这两个厂家没有承诺过预付水泥款的优惠政策，张顺利没有向其预付过水泥款。张顺利尚欠其3万多元，其中有水泥款和6000多元借款，张顺利还曾向其借款，其听说他骗了很多人钱，已经躲起来了，就不敢再借给他。 2.证人郭某（唐山金达水泥厂厂长）的证言，证实张顺利曾通过中辉在金达厂拉水泥，从2017年3月开始，张顺利直接与金达厂联系业务，张顺利提前电话告诉要多少水泥，算好水泥款之后，张顺利就会寄一张银行承兑汇票，收到汇票后通知张顺利派车拉水泥，水泥价格主要是市场行情决定。其工厂没有通知过张顺利水泥要涨价，也没有承诺交纳预付款有优惠政策，只是在年底前交纳水泥预付款，会按当时的水泥原料价格囤下加工水泥的原料，即使涨价了，也可以按客户交纳预付款时水泥的市场价格出售给客户。张顺利没有交纳过水泥预付款。张顺利给其工厂的83672元的承兑汇票被挂失，现欠83672元货款未付，其给张顺利打电话一直联系不上他。 3.证人王某（奥顺水泥厂销售人员）的证言，证实张顺利曾通过中辉在其厂进水泥，2016年下半年张顺利直接进水泥，结算方式有承兑汇票、现金，价格根据市场行情确定。预付水泥款会按照预付水泥的价格囤下加工水泥的原料，即便涨价也按照交纳预付款时的水泥价格出售给客户。张顺利没有交过水泥预付款。张顺利欠了奥顺厂25000多元的水泥款，后来张顺利还向其借钱，一次借2000元，一次借500元，其都没有借给他，再后来张顺利的电话就打不通了。 4.证人李某的证言，证实从2016年7、8月份其和张顺利合伙经营沙场，2017年3月份，张顺利打算把水泥点挪到沙场，省房租，他的水泥点不用存货。2017年6月份，其联系不上张顺利了，也找不到他了。张顺利还欠其五六万元，是他临时借用账上的钱。其知道张顺利喜欢赌博。2016年的一天，其和张顺利为了运输沙石料购买了一辆大车，张顺利交了8万元的首付款，车主登记的张某2，2017年新区设立以后，环保查的严，就把这个车和沙石厂的一个旧车斗以16万元的价格卖了，张顺利要了9万元，其分了7万元。 5.张亚静（张顺利的女儿）的证言，张顺利从四五年前开始卖水泥，在容城县关那开了一个水泥经销点，平时在别处进货，后来不卖水泥之后，开始给周立军（张亚静的舅舅）的水泥点拉水泥。其小的时候张顺利就经常玩牌，2017年7月份，其听弟弟和家里人说，张顺利从2016年到2017年春节玩牌输了很多钱。输的钱有的是找别人贷的款，有的是客户打给他买水泥的钱。这些人去其家里找其母要钱，其母打听后才知道张顺利玩牌把钱输了。其有一张农村信用社的银行卡，因为张顺利说他办不了银行卡，就让其办张卡。2016年下半年，张顺利让其去信用社取出来8万元，交给他一个姓李的朋友了。 6.证人张某2的证言，证实其从2016年在张顺利的水泥点干装卸工，一直干到2017年4、5月份。2016年，因为张顺利征信有问题，就以其名义买了辆运输的车，张顺利交了八万多元首付款，2017年后张顺利把这辆车卖了十几万元。张顺利不给张某1发货是因为他老玩百家乐赌博，把收的货款都输了，没有能力发货了。他当时不只拖欠张某1一个人的水泥。 7.证人尹某的证言，证实其在唐山经营车队搞水泥运输。从2013年起，其替张顺利垫付水泥款，到了年底张顺利再结算，2013年至2015年能按时支付全年的水泥款和运费。到了2017年1月，张顺利给其结算了34万元水泥款和运费。之后其又替张顺利垫付水泥款，2017年3月16日，经核算张顺利欠其水泥款和运费35万元。后来是现结。2017年6月份，其听说张顺利赌博输了不少钱，就不给他运水泥了。其多次向张顺利催要欠款，他始终说没钱，然后就找不到人了。 8.证人周某（张顺利前妻）的证言，证实其在离婚后至2017年6月张顺利水泥点倒闭一直给他记账。根据其记载的账目，2017年张顺利一共发给张某1896.4吨外加1720袋水泥，因为提前订好了水泥单价，所以没有记录付款金额。张顺利水泥经销点倒闭后，有很多客户都去其家里找张顺利退水泥款。 9.证人孙某（又名孙艳超）的证言，证实其是张顺利的朋友，从2016年12月到2017年3、4月份，张顺利通过其介绍开始在“申博”网络平台上玩百家乐，还经常去别的赌局里玩，张顺利输了三四十万元，向其借款三四万元用于赌博，于2017年2、3月份还清。张顺利赌博把钱输光后，欠了很多外账，其中有水泥厂的账，水泥厂不给他发货了，张顺利从其经营的水泥经销点借水泥给客户发货，后来这些水泥款结算清了。 三、被害人张某1的陈述，证实其从2012年后半年开始与张顺利合作，其预付水泥款，张顺利再发水泥。2016年8月、9月，张顺利向其借款30万元。2016年年底，张顺利告诉其2017年水泥肯定涨价，多次建议其预付货款多囤水泥，后其陆续向张顺利预付了46万元货款，二人约定单价为每吨235元。张顺利于2017年1月26日出具了收条。2017年2月至5月，张顺利陆续给付其水泥，2017年5月，张顺利以买大车为由再次向其借款11万元。2017年6月，张顺利以各种理由推拖不发水泥。2017年6月10日答应退款，第二天就不接电话了，其去容城发现张顺利的销售点没了。张顺利的一辆改装车运水泥时坏在半路，其帮忙拉到了其经营的水泥点，一直放着，张顺利说给了其5000元不属实。其认可周某记载的账目，根据周某记载的发货数量，按照每吨235元计算，张顺利一共发了22.9万元的水泥，还有23.1万元的水泥没有给。 四、被告人张顺利的供述 其从2014年开始和张某1建立购销水泥的业务关系，2017年春节，其以来年水泥涨价为由，建议张某1支付预付款多囤水泥，后来张某1陆续预付了46万元水泥款，其于2017年1月份给张某1打了一张收条。其收到预付款后没有给付水泥厂用以囤货，用其中8万多元买了一辆运输水泥的大车（后来卖车得款16万元，其分得8万元），用其中10万多元偿还了欠别人的运输费，用其中20多万元给张某1陆续发水泥，剩下的8万多元玩牌输了。其把预付款用完后，手上已经没钱，发不出水泥，张某1多次催要，后要求退款，其把手机号、微信号都换了，然后就躲到天津去了。 其建议张某1囤货时已经欠了尹某40万元的运输费、数万元赌债，都还不上了，收张某1的预付款想先把这些窟窿堵上，用这钱还账。其还借着张某1约30万元借款，2017年5月，又借了张某111万元打算买车，但没买，用于购买水泥了。孙艳超介绍其在“申博”网络平台上玩百家乐，玩了大概半年，其也通过其他方式赌博，一共输了三四十万元。有辆车在张某1那放着，让张某1卖车抵账，卖没卖不确定。 周某一直替其记账，其认可周某记的账目，账目上记载的894.64吨外加1720袋水泥折合为976.54吨水泥，按照每吨235元的单价计算，一共给张某1发了大约22.9万元的水泥。2017年给金达水泥厂郭某结算水泥款，使用过面值83672的承兑汇票，这张汇票是从石家庄的苏春芳那儿寄过来的，苏春芳欠其钱，后苏春芳称经计算其还欠她钱，就挂失了承兑汇票。 五、辨认笔录三份，邱某、郭某、王某分别从一组照片中辨认出张顺利。 辩护人当庭提交了全国水泥价格指数、价格周K线图及水泥价格指数走势，据以证明在2017年上半年水泥价格呈波动上升趋势。 本院认为，被告人张顺利以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，共计230513.1元，数额巨大，构成合同诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人张顺利到案后如实供述自己的罪行，并愿意接受处罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人的违法所得应退赔被害人。 关于辩护人提出的被告人张顺利不具有非法占有目的、不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，证人郭某、王某、尹某、孙某、张某2、李某的证言，被害人张某1的陈述，被告人张顺利的供述及相关书证相互印证，能够证实被告人张顺利在收受张某1预付款时已经欠下大额债务，其收取预付款后未转交水泥生产厂家预订水泥，而是将部分款项用于偿还其他债务，其中包括赌债。同时，被告人张顺利在未向水泥生产厂家预付货款、水泥价格波动上涨的情况下，以约定单价向张某1陆续发货，经营风险进一步加大。另外，张顺利将剩余预付款用于赌博挥霍，并在收取预付款后多次赌博，最终导致资金链断裂，无法继续履行合同，给被害人造成巨大损失。本院认为，被告人张顺利明知自己收取被害人预付款时系负债经营，履行合同的能力不足，其收取预付款后又挪作他用、偿还之前债务，同时以市场价进货、约定价销售的模式进行交易，期间还赌博挥霍，极大地加剧了其经营风险，最终导致资金链断裂，无法履行合同。综上所述，被告人张顺利在合同履行过程中，对其无法按约定履行合同的后果应为明知，违约后也没有积极履行合同的意思表示，反而以逃匿的方式躲避债务，应认定被告人张顺利具有非法占有的目的，对于辩护人的辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出的发货数量不清、指控水某不是实际重量的辩护意见，经查，周某与张某1各自记载的账目中个别记录存在差异系因使用计算单位不同导致，且被告人张顺利及被害人张某1对周某记载的账目及水某均无异议，故对该辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出水泥价格应按市场价值或评估价值认定的辩护意见，经查，在案证据足以证实张顺利与张某1明确约定水泥单价为每吨235元，对该辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出的应将运输改装车折账的辩护意见，经查，改装车确实存在，但张顺利与张某1未就该车辆处理达成合意，且该车辆未实际处分，故对该辩护意见不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张顺利犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2022年11月22日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 二、责令被告人张顺利退赔被害人张某1人民币230513.1元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北雄安新区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王 东 人民陪审员  范培培 人民陪审员  张彩艳 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  齐 欣