贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔06刑终99号 原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘小波，男，1988年12月20日出生于贵州省安顺市西秀区，汉族，初中文化，经商，住安顺市西秀区。2018年9月12日，因涉嫌犯盗窃罪被石阡县公安局刑事拘留，同年10月18日、2020年1月14日分别经石阡县公安局、石阡县人民法院决定先后被取保候审，2020年5月16日经石阡县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。 辩护人邵静，贵州黔成起智律师事务所律师。 贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院起诉指控原审被告人刘小波犯盗窃罪一案，于2020年5月16日作出（2020）黔0623刑初7号刑事判决。原审被告人刘小波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月27日在石阡县人民法院第一审判法庭与石阡县看守所视频室通过远程视频公开并网络直播开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员李慧琴出庭履行职务，上诉人刘小波及辩护人邵静到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年9月10日，被告人刘小波伙同陈某（绰号“德国”，在逃）、杨某（音，另案处理）在贵州省安顺市西秀区顺达车行租赁部租用贵Ｇ×××××五菱牌商务面包车，一起驾车到贵州省石阡县县城。9月11日凌晨1时许，陈某以接线的方式在石阡县泉都街道康馨居小区A栋701楼下盗窃被害人莫某停放在该处价值人民币9196.2元的红色豪爵铃木踏板车，后刘小波将该车骑至石阡县第三中学附近隐藏。陈某又在石阡县汤山街道万寿社区五小区78号门口盗窃被害人毕某停放在该处价值人民币8368元的黑色本田踏板车，并骑到石阡县第三中学附近，与刘小波、杨某会合。三人将两辆踏板车装载上租来的五菱牌商务面包车，由杨某驾驶车辆沿省道往安顺市方向行驶。途经石阡县龙井乡时，陈某叫杨某开车先走，其与刘小波又在龙井乡二塘村张家组盗窃被害人张某价值人民币7002元的白色踏板车。二人将该车骑到石阡县白沙镇加油站时，陈某又在加油站处盗窃被害人王某价值人民币8487.48元的白色豪爵铃木踏板车。后陈某与刘小波各骑一辆踏板车，至石阡县本庄镇吊金钢（小地名）处时，因雨太大，陈某与刘小波将在龙井乡与白沙镇盗窃来的踏板车隐藏于一条偏僻小路上，陈某在该处用手机微信软件定位后，将位置信息发给刘小波。然后，三人驾驶面包车返回安顺市，并将在石阡县泉都街道和汤山街道盗窃来的两辆踏板车运至西秀区家喻五洲英伦Ｃ区地下车库里面隐藏。9月11日下午，刘小波与陈某再次驾驶贵Ｇ×××××面包车根据之前的微信定位，返回石阡县本庄镇吊金钢。二人在转运藏匿的踏板车时，被石阡县公安局民警发现，陈某跳车逃跑，刘小波被当场抓获，刘小波向公安机关如实交待了犯罪事实。刘小波归案后，其亲属已主动赔偿被害人经济损失人民币2万元。 原判根据上述事实及相关证据，认为被告人刘小波采取秘密窃取手段盗窃他人财物，价值共计人民币33353.68元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。刘小波有坦白情节，无犯罪前科，其亲属已主动赔偿部分被害人经济损失人民币2万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决： 一、被告人刘小波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。 二、被盗车辆折价余款人民币13353.68元，应继续予以追缴，并退还被害人。 宣判后，原审被告人刘小波不服，以自己对原判认定自己犯盗窃罪无异议，但原判认定自己涉案金额过高、估价过高，且自己系从犯、初犯，认罪态度好，积极赔偿被害人损失，家庭又困难，请求二审法院对自己减轻处罚并适用缓刑为由，提出上诉。 二审庭审中，刘小波仍以相同理由为自己进行二审辩护。 辩护人出示了莫某的书面谅解书、当地村委会对刘小波表现的证明和刘小波家庭成员情况的户口簿复印件，提出刘小波是因形迹可疑被公安机关传唤，到案后如实供述了犯罪事实，应为自首。即使刘小波盗窃龙井乡摩托车无法认定为自首，石阡城内和白沙盗窃的三辆摩托车系公安机关未掌握，刘小波全部如实交代应从轻处罚。本案应区分主从犯，刘小波是从犯。被盗四辆摩托车有两辆已被公安机关追回，刘小波赔偿了另两名被害人损失，又获得一名被害人谅解，应从轻处罚。原判认定涉案金额过高，价格认证中心估价、同致房地产资产评估公司鉴定不公正、不合理。刘小波系初犯，家庭困难，符合缓刑适用条件，建议二审法院对刘小波改判缓刑。 出庭检察人员提出原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定2018年9月11日，上诉人刘小波伙同陈某（在逃）、杨某（音，在逃）从贵州省安顺市西秀区顺达车行租赁部租用贵Ｇ×××××五菱牌商务面包车到贵州省石阡县泉都街道康馨居小区A栋701楼下、汤山街道万寿社区五小区78号门口、龙井乡二塘村张家组、白沙镇加油站先后盗窃被害人莫某、比某、张某、王某四辆踏板车，共计价值人民币33353.68元和两辆踏板车被查获，刘小波亲属已赔偿被害人经济损失人民币2万元，其中返还莫某9196.20元、毕某8368元的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，且上诉人刘小波及辩护人也无异议，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。 关于上诉人刘小波及辩护人所提原判认定涉案金额过高，价格认证中心估价、同致房地产资产评估公司鉴定不公正、不合理的上诉理由和辩护意见。经查，石阡县价格认证中心出具的价格认定结论书和铜仁同致房地产资产评估有限公司出具的财物价格鉴定意见书，认证和鉴定程序合法，符合国家价格认证和鉴定有关规定，认证结论和鉴定意见应当作为本案认定的依据，故此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘小波以非法占有为目的，与他人采取秘密手段共同偷盗他人踏板车，被盗财物共计价值人民币33353.68元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，已构成盗窃罪，依法应负刑事责任，且刘小波盗窃数额属于巨大。刘小波归案后在侦查机关直至一、二审庭审中均能如实供述自己和他人的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。依据本案现有证据，可以认定刘小波系初犯，且其亲属已主动赔偿部分被害人经济损失，获得部分被害人书面谅解，可以酌情从轻处罚。 关于辩护人所提刘小波是因形迹可疑被公安机关传唤，到案后如实供述了犯罪事实，应为自首。即使刘小波盗窃龙井乡摩托车无法认定为自首，石阡城内和白沙盗窃的三辆摩托车系公安机关未掌握，刘小波全部如实交代应从轻处罚的辩护意见。经查，根据公安机关出具的抓获经过证实，公安机关通过调查走访先确定了两名盗窃嫌疑人，并在查找过程中发现了疑似作案车辆和两名嫌疑人，其中刘小波正在路边一灌木丛中向公路上推一辆摩托车，在公安机关进行口头传唤时，另一嫌疑人（注：指陈某逃脱），而刘小波被当场抓获，现场查获被盗踏板车（摩托车）两辆。故刘小波的行为不符合自首的构成要件，且其行为属于坦白已经原判所认定，本院不再重复评价，对此辩护意见不予采纳。 关于刘小波及辩护人所提本案应区分主从犯，刘小波是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，刘小波前往汽车租赁公司使用自己的身份信息租赁面包车用于盗窃作案，且在盗窃共同犯罪中与他人分工协作，行为积极、主动，依法不属于从犯，对此上诉理由、辩护意见不予采纳。 关于所提被盗四辆摩托车有两辆已被公安机关追回，刘小波赔偿了另两名被害人损失，又获得一名被害人谅解，且刘小波系初犯，家庭困难，符合缓刑适用条件，请求或者建议二审法院对刘小波改判缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，本案中被盗四辆摩托车有两辆已被公安机关追回，刘小波亲属赔偿了另外两名被害人的损失，且依据现有证据可以认定刘小波系初犯，但前述酌定量刑情节原判均已认定，并在量刑时予以充分考虑，本院不再重复评价。刘小波获得其中一名被害人的书面谅解属实，但不足以在二审期间单独予以从轻处罚。此外，家庭困难不是法定或者酌定量刑情节。刘小波盗窃金额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，又为流窜作案，依法不符合缓刑适用条件。故对此上诉理由、辩护意见不予采纳。 原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。但原判计算本案中被盗踏板车损失有误，判决继续追缴不当，应予改判。检察人员发表的出庭检察意见部分成立，部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”和第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，判决如下： 一、维持贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623刑初7号刑事判决主文中的第一项，即被告人刘小波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。 二、撤销贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623刑初7号刑事判决主文中的第二项，即被盗车辆折价余款人民币13353.68元，应继续予以追缴，并退还被害人。 本判决为终审判决。 审判长 靳 皓 审判员 杨 军 审判员 罗宇睿 二〇二〇年八月十八日 法官助理黄泽峰 书记员陈艺华