浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终289号 原公诉机关临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴臣兵，男，1980年12月4日出生于云南省大关县，汉族，小学文化，农民，住大关县。2006年6月14日因犯抢劫罪、盗窃罪被临海市人民法院决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；2013年5月28日因赌博被台州市公安局椒江区分局罚款五百元；2014年7月8日因吸毒被临海市公安局行政拘留十二日；2016年11月4日因吸毒被临海市公安局行政拘留十五日；2016年11月17日因吸毒被临海市公安局决定社区戒毒三年；2016年12月30日因吸毒、寻衅滋事被临海市公安局行政拘留二十日；2017年1月17日因吸毒被临海市公安局强制戒毒二年；2019年10月15日因本案被临海市公安局刑事拘留；同年11月21日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人周伟，男，1997年5月24日出生于贵州省毕节市七星关区，汉族，小学文化，务工，住毕节市七星关区。2018年11月29日因寻衅滋事被临海市公安局行政拘留十五日；2019年6月10日因殴打他人被临海市公安局行政拘留十五日并处罚款五百元；2019年10月25日因本案被临海市公安局刑事拘留；同年11月21日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人吴道吉，男，1999年12月3日出生于贵州省毕节市七星关区，汉族，小学文化，务工，住毕节市七星关区。2018年10月7日因非法携带管制器具被毕节市公安局七星关分局行政拘留；2019年10月15日因本案被临海市公安局刑事拘留；2019年11月21日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人卢林清，男，1994年4月1日出生于贵州省纳雍县，穿青人，小学文化，农民，住纳雍县。2019年9月6日因涉嫌盗窃罪被临海市公安局刑事拘留，同月18日转取保候审；2019年10月22日因涉嫌寻衅滋事罪被临海市公安局刑事拘留；同年11月21日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人吴臣兵、周伟、吴道吉、卢林清犯寻衅滋事罪；被告人吴臣兵、周伟、吴道吉犯开设赌场罪；被告人卢林清犯盗窃罪一案，于2020年7月30日作出（2020）浙1082刑初335号刑事判决。原审被告人吴臣兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经审阅本案全部案卷及上诉状，并讯问被告人吴臣兵，认为一审认定的事实清楚，本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定1.寻衅滋事事实 2019年7月12日凌晨5时许，被告人吴臣兵在临海市××镇××路××市场门口附近路段时与被害人杨某1、张某1为琐事发生口角，被告人吴臣兵遂纠集了被告人周伟，被告人周伟又纠集了被告人吴道吉、翟旺、吴道国、卢林清等人。然后被告人吴臣兵、周伟、吴道吉等人共同对杨某1、张某1实施殴打，致杨某1、张某1轻微伤。 2.开设赌场事实 2019年6、7月间，被告人吴臣兵伙同方政、张海华（均另案处理）在临海市××镇××村××洋平村等山上开设“三名”赌场，并招揽被告人周伟为赌场护场，被告人吴道吉及同案人员翟旺、郝培源、邓生廷（另案）等人为赌场望风，赌场抽头获利3万元左右，被告人吴臣兵非法获利至少1100元。被告人周伟在赌场护场至少6天，非法获利至少2000元；被告人吴道吉为赌场望风至少6天，非法获利至少1000元。 3.盗窃事实 2019年8月23日17时许，被告人卢林清至临海市××镇××宿舍××室，窃得被害人龙某放在床上的一只黑色ＯＰＰＯ手机（价值人民币2530元），后以1550元的价格卖给朱某2。案发后涉案手机已追回并发还给被害人方。 2019年9月5日，被告人卢林清因涉嫌盗窃犯罪被公安机关传唤到案，并如实供述了盗窃犯罪事实。同年10月15日，被告人吴臣兵到公安机关投案，并如实供述了寻衅滋事、开设赌场犯罪事实。同日，被告人吴道吉被公安机关抓获归案，并如实供述了寻衅滋事、开设赌场犯罪事实；同月21日，被告人卢林清又因涉嫌寻衅滋事被公安机关传唤到案，如实供述了寻衅滋事犯罪事实；同月25日，被告人周伟被公安机关传唤到案。 另查明，被告人吴道吉、卢林清、周伟自愿认罪认罚，认可公诉机关提出的量刑建议。 原判根据上述事实，认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人吴臣兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元。二、被告人周伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元。三、被告人吴道吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。四、被告人卢林清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元。五、向被告人吴臣兵追缴违法所得一千一百元，向被告人周伟追缴违法所得二千元，向被告人吴道吉追缴违法所得一千元，上缴国库；无法追缴的，责令各被告人退赔。 被告人吴臣兵上诉称寻衅滋事是对方先挑起的，对方的轻微伤是他们追打其一方时摔倒在地形成的，与其无关；案发后其能自首，故原判对其所犯的寻衅滋事罪量刑过重。请求依法改判。 经审理查明，1.原判认定被告人吴臣兵、吴道吉、周伟、卢林清等人犯寻衅滋事罪的事实有证人朱某1、刘某的证言，被害人杨某1、张某1的陈述，同案人员翟旺、吴道国的供述，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，现场勘查笔录及照片，视听资料等证据证实。被告人吴臣兵、吴道吉、周伟、卢林清供认不讳的供述，所供与前述证据反映的事实相符。2.原判认定被告人吴臣兵、吴道吉、周伟开设赌场罪的事实有证人吴某、杨某2、翟某、盛某、肖某、陈某等人的证言，同案人员方政、翟旺、郝培源、邓生廷、鲁涛、吴道国等人的供述，辨认笔录等证据证实。被告人吴臣兵、吴道吉、周伟供认不讳的供述，所供与前述证据反映的事实相符。3.原判认定被告人卢林清犯盗窃罪的事实有扣押清单、发还清单、价格认定意见书，证人朱某2、李某的证言，辨认笔录，现场勘验、检查笔录及照片等证据证实。被告人卢林清供认不讳的供述，所供与前述证据反映的事实相符。此外，认定本案的综合性证据有公安机关出具的归案经过、户籍证明、情况说明、原公诉机关提供的被告人吴道吉、周伟、卢林清等人的认罪认罚具结书、量刑建议书等。上述证据均经庭审质证，符合证据三性，本院依法予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由，本院综合评判如下：1.在卷证据即被害人杨某1、张某2的陈述、证人朱某1、刘某的证言、被告人周伟、吴道吉、卢林清及同案翟旺、吴道国等人的供述等证据均证实，吴臣兵因琐事与杨某1、张某2发生口角后，纠集了周伟，周伟又纠集吴道吉、翟旺、吴道国、卢林清等人，共同对杨某1、张某1实施殴打，致伤杨某1、张某1。对此，被告人吴臣兵在一审庭审也供认不讳。2.原判对被告人吴臣兵犯寻衅滋事罪量刑时已充分考虑到其自首情节并予以从轻处罚。综上，被告人吴臣兵的上诉理由与事实和法律不符，要求改判的理由不足，不予采信。 本院认为，被告人吴臣兵、周伟、吴道吉、卢林清等人随意殴打他人致两人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人吴臣兵、周伟、吴道吉等人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人卢林清入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。被告人吴臣兵、周伟、吴道吉、卢林清均一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人吴臣兵系累犯，依法予以从重处罚。被告人周伟、吴道吉在开设赌场共同犯罪中系从犯，依法予以从轻处罚。被告人吴臣兵案发后能自首，依法予以从轻处罚。被告人吴道吉、卢林清到案后能坦白，且自愿接受处罚，依法予以从轻从宽处罚。被告人周伟自愿接受处罚，依法予以从宽处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑得当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年八月二十八日 代书记员 许雪征