河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9954号上诉人(原审被告)：于慧萍，女，汉族，1963年5月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：李艳娟，北京市华联律师事务所郑州分所律师。被上诉人(原审原告)：**林，男，汉族，1962年9月10日出生。委托诉讼代理人：郝众尊，河南格调律师事务所律师。委托诉讼代理人：师彦朝，河南格调律师事务所实习律师。上诉人于慧萍因与被上诉人**林民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院(2019)豫0103民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。于慧萍上诉请求：1、请求二审法院依法撤销郑州市二七区人民法院（2019)豫0103民初4231号民事判决书，驳回**林对于慧萍的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由**林承担。事实和理由：一、一审法院在程序上违法。**林在2018年8月8日向二七区人民法院提起诉讼,法院以公告方式开庭审理并判决，于慧萍认为,一审法院在法律规定的期限内没有向于慧萍送达诉状副本,剥夺了于慧萍的权利。于慧萍没有收到一审法院的诉讼材料,但却收到了判决书。于慧萍认为一审法院有故意不作为的嫌疑,剥夺于慧萍的答辩权利，枉法裁判。二、**林汇给于慧萍的该笔款项，并非是于慧萍的借款。仅在判决书中看出,**林在诉状中认为该笔借款是因于慧萍做生意资金周转不开在2014年10月27日后,与儿子家人一起到郑州商量办理结婚事宜时所借,但汇款日期却是在2015年10月8日,时间跨度近一年之久,如果是做生意周转资金这么长时间是什么生意也做不成的.实际该笔汇款是**林购买非法集资产品所用,当时**林骗于慧萍,投资一个产品项目可以获得巨额利润,但于慧萍表示没有兴趣,也不愿意投资。**林就劝说于慧萍,以于慧萍的名义投资,由其出资金,后果由其承担,于慧萍考虑到双方关系也就同意了。后在收到**林汇款的当天,于慧萍就按照**林的旨意将该款汇出,后就一直由其经营管理，目前该资金的情况于慧萍完全不知，只听说**林亏了很多,而且不止于慧萍一个家人被骗,**林的其余家人也被**林欺骗了。所以该款并非实际借款,而是**林的非法投资款。三、于慧萍与**林之间不存在借贷关系。1、双方不存在借贷合意，于慧萍并未向**林借款。涉案款项虽然汇到了于慧萍银行账户内，但该款项系**林以于慧萍名义投资于山东省乳山市银滩地区互助理财项目的投资款。当时**林已经是该项目的投资人员，其动员周围亲戚朋友加入，且带领于慧萍去山东乳山银滩考察，于慧萍觉得路途遥远，项目并不像其说的那么好，就明确拒绝投资。但**林为了发展人员，晋升自己的职位，而且**林自己还能够获得提成，为此，**林就要求以于慧萍名义投资，**林自己管理，因双方系亲家关系，于慧萍就勉强同意。2015年10月8日**林将投资款项汇给了于慧萍，当天于慧萍又把涉案款项汇了**林指定的人员别秀枝，而且当时**林汇的钱并不够，于慧萍还帮其垫付了两千多元，由于双方亲戚关系，于慧萍也未再提起。于慧萍与**林之间根本不存在借款的意思表示。2、**林主张该涉案款项系借款，未向法院提供书面借款凭证，其提供的银行流水中也未显示该款项系借款的备注，无法证明该笔款项就是于慧萍向**林所借的款项。四、**林原一审提供的证据不足，不能证明**林汇到于慧萍账户中的4万元就认定于慧萍向**林借款。1、**林提供的中国建设银行转账流水明细，该证据仅能证明**林曾于2015年10月8日汇到于慧萍账户4万元，明细上并未显示该款项系借款，不能认定该款项就是于慧萍向**林的借款。2、**林向法院提供的录音证据，从卷宗材料显示的文字表述来看，该录音系**林女儿朱丹丹与于慧萍儿子郭一凡闹离婚时的录音，是否真实于慧萍不得而知，而且是朱丹丹的单方所述，于慧萍并没有认可该款项系于慧萍借**林的款项，况且**林提供的录音仅是片断，无法完整呈现整个过程。所以该证据不能作为认定案件事实的依据。3、**林提供的（2018）豫0103民初6718号民事调解书，该调解书并未显示涉案款项，也未认可该涉案款项系于慧萍向**林的借款。**林原一审提供的证据，无法证明涉案款项系于慧萍向**林的借款。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，涉案款项根本不是于慧萍向**林的借款，请求二审法院依法改判，驳回**林的原审诉讼请求。**林辩称，一、一审诉讼程序合法，依据2017年7月19日最高人民法院印发关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知。第八条，当事人拒绝确认诉讼送达地址或以拒绝应诉、拒接电话，避而不见送达人员、搬离原住所等躲避规避送达人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理。一、当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址。二、没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址。三，没有约定。当事人也未提交书面材料或书面材料中未载明的地址以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址。四，无以上情形的以当事人一年内进行民事活动的，以经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。第九条，依据第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常住所地登记的住所为送达地址。法人或者其他组织，以其工商登记或其它依法登记、备案的住所地为送达地址。一审中**林提供了于慧萍的户籍地址和联系电话。一审法院无法通过邮政EMS无法送达应诉文书，才采用公告送达，且在2018豫0103民初6718号、2019豫0103民初9767号民事案件中，于慧萍儿子郭一凡的户籍地址与其是同一地址，诉讼文书均送达成功，由此可见于慧萍的户籍地址是有效的。送达地址，只是因为于慧萍采取躲避规避的方式拒绝法院司法文书的送达，因此一审法院在诉讼过程中程序合法。二、一审查明事实清楚，适用法律正确。2015年10月8日，**林向于慧萍银行账户转账4万元，且在2016年5月30日**林女儿朱丹丹、于慧萍儿子郭一凡协商离婚事宜，**林和于慧萍均在场，郭一凡认可该4万元为借款投资，于慧萍也予以认可。**林主张该笔4万元的借款能够与**林提供的录音内容相互印证，且**林也已经向于慧萍实际转账4万元履行了出借义务，只是**林与于慧萍之间的关系特殊性，而没有让于慧萍借出具借条。三、**林正是因为与于慧萍之间当时系亲家的关系的特殊性，在转款时并未让于慧萍出具相应的借条，也并未在转款中进行备注说明，直接将该款项转至于慧萍账户。四、于慧萍主张的所谓其与山东乳山银滩考察项目的投资，仅是于慧萍单方所述，并未提供相应的证据材料证明其陈述，无法证明其陈述的真实性。五、**林将4万元转入于慧萍名下银行账户，该4万元已经处在于慧萍的实际控制之下。如何处分该4万元，是否将该4万元另行处分，系于慧萍处分权的表现是否涉及于慧萍与所谓的别秀枝之间的法律关系，不属于本案的审理范围，与本案不具有关联性。综上一审诉讼程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，保护了**林的合法权益，请求二审法院驳回于慧萍的上诉，维持原判。**林向一审法院起诉请求：判令于慧萍偿还借款40000元及利息（以40000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至借款本息全部清偿之日止的利息）；本案诉讼费由于慧萍承担。一审法院认定事实：双方系亲家关系。2015年10月8日，**林向于慧萍名下尾号为8217的银行账户转账40000元。后**林多次向于慧萍催要还款无果，于2018年8月8日向原审法院主张权利。另查明，双方与**林女儿朱丹丹、于慧萍儿子郭一凡一同协商朱丹丹和郭一凡离婚事宜时，郭一凡认可上述40000元为借款投资。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。于慧萍经该院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。本案中，**林向于慧萍转账40000元，有银行交易明细为证，**林主张该款项系出借给于慧萍的借款，与其提交的录音资料中的内容能够相互印证，故双方之间系借贷关系，该院予以确认。经**林催要于慧萍未偿还借款，已属违约，应承担继续履行或赔偿损失等法律责任。**林主张于慧萍偿还借款40000元，合法有据，该院予以支持。双方未约定的偿还期限和借款利息，在催告合理期限内，于慧萍未偿还借款，应当按照国家有关规定支付逾期利息，**林主张于慧萍从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利息支付利息的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条之规定，该院判决：于慧萍于判决生效之日起十日内向**林偿还借款40000元及利息（以40000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月8日起计算至借款本息全部清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元、公告费260元，由于慧萍承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的应当承担举证不能的不利后果。关于上诉人于慧萍所称其未收到开庭传票却收到一审民事判决书，一审法院程序违法的上诉主张。经审查，一审法院送达前述两法律文书系通过EMS送达，邮寄地及收件人于慧萍的两个电话均相同，依常理于慧萍若能收到一审判决，其亦应能收到开庭传票。于慧萍未收到传票的行为是不合常理的。一审法院依前述方式未能送达开庭传票，再采用公告方式送达开庭传票，程序并无不当。关于上诉人于慧萍所称其与**林之间不存在借贷关系的上诉主张，未能提交有力证据予以证明，**林对此也不予认可。一审法院依据银行交易明细及录音证据认定其与**林之间存在民间借贷法律关系是正确的。综上所述，于慧萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由于慧萍负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈 赞审判员  高 镭二〇二〇年八月二十七日书记员  杨**