湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2262号上诉人（原审原告）：雷高生，男，汉族，1956年11月23日出生，住东安县。委托诉讼代理人：陈军，湖南靖兴律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：薛志清，女，汉族，1968年12月17日出生，住冷水滩区。被上诉人（原审被告）：黄建波，男，汉族，1974年5月2日出生，住冷水滩区。上诉人雷高生因与被上诉人薛志清、黄建波执行异议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雷高生上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判撤销（2020）湘1103执异39号执行裁定书、撤销（2016）湘1103执1227号执行财产分配方案并准许上诉人依法参与（2016）湘1103执1227号执行案件的执行财产分配，分配金额为10.5万元（暂按70万元计算）。事实和理由：一、本案是为维护上诉人参与执行财产分配权的执行异议之诉，而非整体排除其他执行申请人财产权益的排除执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条第二款规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行财产执行终结前提出。上诉人申请参与分配完全符合上述法律规定。二、一审判决引用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款法律条文少了“排除”无疑错误扩大了该法律条文的适用范围。薛志清辩称，一、被答辩人雷高生依据的（2019）湘1122民初1908号民事调解书没有给付内容，不具有强制执行力。该调解书的结果亦是确认之诉的结果，并没有要求唐春林等人支付雷高生15%的工程款，并没有确认总工程款是多少，雷高生应得工程款依然还不确认。二、（2019）湘1122民初1908号民事调解书确认的是被答辩人与肖少旺关于景德镇环城公路的工程款占股比例，原审法院（2016）湘1103执1227号执行案件扣留的是肖少旺在景德镇绕城高速公路的工程款，不是同一个标的。且1908号民事调解书确认的是被答辩人占总工程款的15%，不是每笔工程款的15%。本次执行只分配70万元，分配的比例远低于肖少旺的85%。三、被答辩人应当通过案外人执行异议主张所有权，而不是要求参与分配。雷高生与肖少旺属于内部合伙协议纠纷，无权对抗第三人。雷高生不能依据内部合伙协议阻止法院强制执行。四、（2016）湘1103执1227号之九执行裁定在（2019）湘1122民初1908号民事调解书之前，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六第二款之规定，案外人雷高生提出撤销执行财产分配方案和终止执行分配方案的异议请求亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的处理原则，应驳回雷高生的异议请求。五、关于东安县人民法院（2019）湘1122民初1908号民事调解书，很明显就是雷高生与案外人肖芳军等人为逃避债务而进行的虚假诉讼。黄建波辩称：上诉人是股东，调解书是经过人民法院确认的，上诉人要求参与分配是合情合理合法的。雷高生向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘1103执异39号执行裁定书；2、请求依法撤销（2016）湘1103执1227号执行财产分配方案；3、请求依法判决准许原告参与（2016）湘1103执1227号执行案件进行分配，分配金额为10.5万元（暂按70万元计算）。一审法院认定事实：2016年2月2日，法院对原告薛志清诉被告肖少旺民间借贷纠纷一案作出（2015）永冷民初字第2143号民事判决：“一、被告肖少旺于本判决生效之日起十日内归还原告薛志清借款本金400万元及利息（利息以借款本金400万元为基数按月息2分自2015年2月18日起计算至本金还清时止，多支付的利息2.68万元在上述利息中抵扣）；二、驳回原告薛志清的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46,940元，诉讼保全费5,000元，共计51,940元，由原告薛志清承担10,388元，被告肖少旺承担41,522元”。肖少旺不服该判决，向永州市中级人民法院提起上诉。2016年8月11日，该院作出（2016）湘11民终1327号民事判决：“．．．上诉人肖少旺在收到本判决之日起十日内偿还被上诉人薛志清借款本金354.94万元及利息（以本金354.94万元为基数按年利率24%、自2015年2月18日始计息至本金还清时止，多支付的利息26.27万元在上述利息中扣除）；二、驳回原告薛志清的其他诉讼请求。一、二审案件受理费93,880元，诉讼保全费5,000元，共计98,880元，由上诉人肖少旺负担69,216元，被上诉人薛志清负担29,664元”。判决生效后，薛志清向法院申请强制执行，法院于2016年9月12日受理（2016）湘1103执1227号执行案件。2019年1月2日，法院对原告黄建波与被告肖芳军、肖芳丽、肖芳屏、唐春林、蒋红旭被继承人债务清偿纠纷一案作出（2018）湘1103民初1489号民事判决：“一、被告肖芳军、肖芳丽、肖芳屏、唐春林在继承肖少旺遗产的范围内向原告黄建波偿还借款400,000元及利息（利息按月利率两分计算，从2015年5月计算至本金偿还清之日止）；二、被告蒋红旭对上述借款及利息承担连带清偿责任。本案受理费10,800元，财产保全费4,020元，公告费560元，由被告肖芳军、肖芳丽、肖芳屏、唐春林、蒋红旭共同负担”。判决生效后，黄建波向本院申请强制执行，法院于2019年6月5日受理（2019）湘1103执1226号执行案件。原告雷高生与被告肖芳军、肖芳丽、肖芳屏、唐春林因上述工程款提起诉讼，湖南省东安县人民法院于2019年9月24日作出（2019）湘1122民初1908号民事调解书：“原告雷高生与被告唐春林之夫肖少旺（已去世）于2017年5月26日签订的《关于景德镇市环城路工程结算协议》合法有效，景德镇市环城路工程总价款以中天路桥公司与景德镇市交通局结算为准，所结得的工程总价款原告雷高生占15%，被告肖芳军、肖芳丽、肖芳屏、唐春林占85%”。原告雷高生依据该协议要求参与法院从江西省浮梁县交通局提取的肖少旺原在该局的工程款收入70万元的执行分配。2019年11月15日，法院在执行申请执行人薛志清、黄建波二人与被执行人肖少旺、肖芳军、肖芳丽、肖芳屏、唐春林、蒋红旭民间借贷纠纷及被继承人债务清偿纠纷的案件中，依法从江西省浮梁县交通局提取了肖少旺原在该局的工程款收入70万元。现因可供执行的财产70万元不足以清偿被执行人的全部债务，债权人薛志清、黄建波二人均要求参与分配。2019年12月10日，本院作出（2016）湘1103执1227号执行财产分配方案：“债权人薛志清的分配金额为587,888元，另领取诉讼保全费5,000元；债权人黄建波的分配金额为55,210元，另领取诉讼保全费4,020元和公告费560元……”。原告雷高生对法院作出的（2016）湘1103执1227号执行财产分配方案不服，于2020年3月23日向法院书面提出案外人执行异议，法院于2020年3月26日作出（2020）湘1103执异39号执行裁定书，驳回案外人雷高生的执行异议。原告雷高生不服，遂诉至法院。另查明，薛志清于2015年9月23日向法院申请财产保全，法院于2015年9月25日依法作出裁定：“一、冻结被告肖少旺工程款550万元或相同价值财产、银行存款；二、冻结原告薛志清及其他担保人提供担保的房屋．．．．．．”。黄建波于2018年5月8日向本院申请财产保全，法院于2018年5月10日依法作出裁定：“冻结被申请人（继承人）肖芳军、肖芳丽、肖芳屏的父亲肖少旺以中天路桥有限公司名义在江西景德镇市交通局承包绕城公路工程款700,000元，冻结期限为一年。案件申请费4,020元，由申请人黄建波预交”。一审法院认为，在法院执行的涉肖少旺的案件中，其参与分配的案件所依据的法律文书所确定的债务本金已达394.94万元，法院目前对涉肖少旺所查控的财产已明显不足以清偿其全部债务。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”、第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”的规定，被告黄建波与被告薛志清的债权均取得执行依据，且均为普通债权，不具有优先受偿权，依法原则上应按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿；因被告薛志清系首封普通债权人，故在本次分配财产时依法可酌情予以多分。执行所得价款700,000元在扣除各项案件受理费、诉讼保全费、公告费后，可分配执行款为643,098元。在（2016）湘1103执1227号执行财产分配方案中，法院根据被告黄建波与被告薛志清各自申请参与分配债权数额的比例，结合被告薛志清系首封普通债权人的情况，确定被告黄建波可分配比例为0.138025、被告薛志清可分配比例0.16563，符合法律规定。法院提取的被执行人肖少旺（已死亡）以中天路桥有限公司名义在江西景德镇市承建环城高速公路的工程款收入70万元，早在2019年3月6日已经本院（2016）湘1103执1227号之九执行裁定予以扣留，原告雷高生依据该财产被本院依法扣留后湖南省东安县人民法院于2019年9月24日作出的（2019）湘1122民初1908号民事调解书提出排除执行的异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、冻结后作出的另案法律文书提出执行异议，人民法院不予支持”。法院对原告雷高生的诉讼请求不予支持．综上所述，法院对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百零八条、第五百一十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，判决如下：驳回原告雷高生的诉讼请求。本案受理费300元，由原告雷高生负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是上诉人雷高生能否参与（2016）湘1103执1227号执行案件的执行财产分配。原审法院作出（2016）湘1103执1227号执行财产分配方案是债权人之间分配财产的方案，而本案上诉人雷高生不是债权人，故其不能直接要求参与分配。上诉人雷高生依据湖南省东安县人民法院于2019年9月24日作出的（2019）湘1122民初1908号民事调解书，要求参与原审法院从江西省浮梁县交通局提取的肖少旺原在该局的工程款收入70万元的执行分配，其实质是主张其中的15%的财产所有权，此时上诉人雷高生作为案外人要排除原审法院对70万工程款中15%的执行，而不是申请作为债权人参与执行财产的分配。原审法院提取的被执行人肖少旺（已死亡）以中天路桥有限公司名义在江西景德镇市承建环城高速公路的工程款收入70万元，早在2019年3月6日已经原审法院（2016）湘1103执1227号之九执行裁定予以扣留，而湖南省东安县人民法院在2019年9月24日作出（2019）湘1122民初1908号民事调解书，该调解书的作出时间已在执行标的被查封、冻结之后。因此，本案属于排除其他执行申请人财产权益的执行异议之诉，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。综上，上诉人雷高生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人雷高生负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  彭样平二〇二〇年八月三十一日书记员  伍世兴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。