辽宁省朝阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽13执复19号复议申请人（利害关系人）：辽宁喀左锦银村镇银行股份有限公司，住所地喀左县大城子镇滨河北路丽都水岸小区10幢01011号。法定代表人：宋大京，行长。申请执行人：张旭，男，1973年9月15日出生，汉族，住凌源市。被执行人：凌源市宏建房地产开发有限公司，住所地凌源市南大街宏建小区1号楼。法定代表人：张玉，经理。被执行人：张玉，男，1962年11月21日出生，汉族，住凌源市。复议申请人辽宁喀左锦银村镇银行股份有限公司（以下简称喀左锦银银行）不服凌源市人民法院（2019）辽1382执异52号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。张旭与凌源市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）、张玉民间借贷一案，凌源市人民法院于2019年7月24日以（2019）辽1382执恢148号案件立案恢复执行。喀左锦银银行对凌源市人民法院执行的凌源市兴隆街××小区××、××号两套门市房提出异议，凌源市人民法院以（2019）辽1382执异52号执行裁定驳回喀左锦银银行的异议请求，喀左锦银银行不服，向本院申请复议。凌源市人民法院查明，原告张旭与被告宏建公司、张玉民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月24日作出（2017）辽1382民初262号民事判决，该判决确定：宏建公司、张玉于本判决生效后五日内共同给付所欠张旭借款本金70万元，并自2016年5月28日起按年利率24%向张旭支付借款利息至借款付清时止。因宏建公司、张玉未按判决履行还款义务，张旭于2017年3月20日向本院申请强制执行，本院立案执行，案号（2017）辽1382执609号，该案于2017年7月24日终结本次执行程序，于2019年7月24日恢复执行，案号（2019）辽1382执恢148号。恢复执行后，本院依法对被执行人宏建公司所有的位于凌源市兴隆街××小区××、××号两套门市房进行网络公开拍卖，因无人竞拍一次流拍。经过协商，申请执行人张旭以1,213,800元价格接收该两套房屋。2019年9月19日，本院作出（2019）辽1382执恢148号执行裁定，确定上述财产自裁定书送达申请执行人张旭时起转移为张旭所有，该案于2019年11月1日以执行完毕方式结案。另查明，喀左锦银银行与案外人刘宏涛于2017年1月26日签订《个人借款合同》，借款380万元，借期至2018年1月25日，喀左锦银银行同时与宏建公司签订《最高额抵押合同》，由宏建公司以其自有的11套商业用房对上述债权做抵押担保，抵押房屋包括案涉两套门市房屋。2018年6月4日，喀左锦银银行向喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院提起民事诉讼，要求判令刘宏涛履行偿还借款及支付利息义务，2018年6月25日，该院作出（2018）辽1324民初1367号民事调解书，确定刘宏涛于2018年7月1日前偿还喀左锦银银行贷款本金人民币380万元及相应贷款利息。再查明，2019年1月10日，申请人喀左锦银银行以宏建公司为被申请人向本院申请实现上述担保物权，本院依法适用特殊程序予以立案审查，2019年5月28日，本院作出（2019）辽1382民特3号民事裁定，认为被申请人宏建公司作为抵押人为刘宏涛的借款提供抵押担保，申请人喀左锦银银行作为债权人无论是向债务人还是抵押人主张权利，都是针对全部债权，即属于同一诉讼请求，申请人选择起诉债务人刘宏涛清偿全部债务，且案件已经法院调解发生法律效力后，再要求抵押人以抵押物拍卖、变卖所得价款清偿其未受偿部分的债务属于重复诉讼，产生债务重复多偿之法律后果，当事人对实现担保物权又有实质性争议，故申请人喀左锦银银行的申请不符合法律规定，裁定驳回喀左锦银银行的申请。2019年6月17日，喀左锦银银行就该抵押合同纠纷向喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院提起民事诉讼，该院立案审理。执行法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行行为异议，该法第二百二十七条规定，案外人基于实体权利，认为其对执行标的享有排除人民法院执行的合法权益，可以向人民法院提出执行标的异议。本案异议人喀左锦银银行基于对案涉两套门市房享有抵押权，提出对该房屋变价款享有优先受偿权的异议，该异议并非排除人民法院对执行标的的执行，而是主张执行标的执行后的优先受偿权，又提出本院对该房屋网络拍卖程序违法侵害其知情权和参与竞买权的执行行为异议，故本案应当按照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”该法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案喀左锦银银行就案涉两套门市房屋享有合法抵押权，该行应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但该行在实现债权之民事诉讼中，只对债务人刘宏涛提起民事诉讼，而未主张实现该债权的抵押担保物权，且经人民法院调解，借贷之债的当事双方达成协议，人民法院作出生效法律文书对该债权予以确认，因此喀左锦银银行的诉讼行为，视为对抵押权的放弃，该抵押担保物权消灭。基于以上事实，喀左锦银银行对案涉两套门市房屋的抵押权消灭后，本院执行中对该房屋启动网络拍卖，程序上与喀左锦银银行无涉，无需依照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十六条的规定，向喀左锦银银行履行优先购买权的通知义务，实体上喀左锦银银行不享有《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定的以拍卖所得价款优先受偿的权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定驳回喀左锦银银行的异议请求。喀左锦银银行向本院申请复议称，2016年1月13日宏建公司将自有的11套楼房抵押给案外人喀左锦银银行，其中包括凌房权证字第××号和第××号房产。2016年1月14日办理了他权证登记。喀左锦银银行对上述两套房产享有抵押权和优先受偿权。复议申请人认为凌源市人民法院驳回其异议请求的裁定是错误的，具体理由为：一、喀左锦银银行对凌源市人民法院（2019）辽1382执恢215号执行裁定（以下简称215号执行裁定）的执行标的具有排除执行的权利。首先，喀左锦银银行是148号执行裁定执行标的的抵押权人，对涉案房产的抵押权至今犹在，喀左锦银银行既没有放弃抵押权，也没有注销抵押登记，更没有生效的法律文书撤销抵押权，即本案不具有物权法第一百七十七条规定的担保物权消灭的情形。其次，依据规范司法执行的司法解释，案外人在未得到清偿以前，对涉案房产的抵押权有排除执行的权利。最后，依据法律适用合法规则，应排除对涉案房产转移所有权的执行；二、喀左锦银银行对148号执行裁定来说又是利害关系人，作为利害关系人对148号执行裁定与实体权利密切相关的执行行为也同时提出执行异议；三、无论作为案外人还是利害关系人，对148号执行裁定提出异议都未超过法定期间；四、本案执行异议应依照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。综上所述，凌源市人民法院作出的（2020）辽1382执异52号执行裁定书是错误的，喀左锦银银行的异议是成立的，请求依法撤销凌源市人民法院作出的（2019）辽1382执恢148号执行裁定书和（2020）辽1382执异52号执行裁定书。申请执行人张旭、被执行人宏建公司和张玉均未答辩。本院认为，执行法院（2019）辽1382执异52号异议裁定的以下事实没有查清：一、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”执行实施案件立案后，对拟拍卖的涉案房产，执行法院首先要查明拟拍卖房产是否被本案采取了查封等强制措施，是否向登记机关发出了采取查封措施的协助执行通知书，其次要查明执行法院是否为首封法院；二、执行法院裁定查封、拍卖、确权的凌源市兴隆街宏建小区A座两套门市房（01014号、01018号）与喀左锦银银行提出异议的两套门市房（凌房权证字第××号、第××号）是否为同一处房产；三、本案何时作出拍卖涉案房产裁定，何时进行网络拍卖；四、异议裁定认定经过协商，申请执行人张旭以1,213,800元价格接收该两套房屋，但未查明申请执行人张旭与谁协商接受涉案房产；五、执行法院对涉案房产确权后，何时向房地产登记机关发出办理过户登记的协助执行通知书及房地产登记机关协助执行情况。综上，执行法院（2019）辽1382执异52号异议裁定认定事实不清，本院决定撤销异议裁定，发回执行法院重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销凌源市人民法院（2019）辽1382执异52号异议裁定；二、发回凌源市人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  李云峰审判员  谢学东审判员  吕月东二〇二〇年八月二十八日法官助理赵杨书记员罗雨龙