河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2685号 上诉人（原审被告）:江苏广宇建设集团有限公司,住所地江苏省靖江市江平路230号。 法定代表人：蔡永进，总经理。 委托诉讼代理人：侯彬，公司员工。 委托诉讼代理人：薛春霞，江苏江豪海信（靖江）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐云生，男，1971年10月4日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：杨清华，河北宇昊律师事务所律师。 原审被告：张志明，男，1968年4月7日出生，汉族，住江苏省如皋市。 原审被告：保定太行房地产开发有限公司，住所地河北省保定市徐水区南环路南侧。 法定代理人：王贺田，总经理。 委托诉讼代理人：张萍，河北振兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李培奇，河北振兴律师事务所律师。 上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人徐云生、原审被告保定太行房地产开发有限公司（以下简称太行公司）、张志明建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2019）冀0609民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广宇公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，特别是判决书的第二项，发回重审；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，应予改判，具体理由如下：一、原审法院对被上诉人提交的建设工程施工合同复印件予以确认是错误的，间接剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利，属于程序违法，应予纠正。被上诉人所提交的建设工程施工合同是复印件，不是原件，无法证明其真实性。在原审开庭过程中，上诉人明确告知法庭，在此之前，王邦革在原审法院已经起诉上诉人、张志明、太行公司，案号为（2018）冀0609民初1831号，王邦革的代理人与被上诉人徐云生的代理人是同一人，在王邦革的案件中，王邦革也提交了同样的建设工程施工合同复印件，太行公司在王邦革的案件中提交了所谓的与上诉人签订的建设工程施工合同原件，上诉人巳申请对落款处的印章真实性进行司法鉴定，并表示也可以在本案中同样申请司法鉴定，原审法庭表示不需要重复申请，故上诉人没有在本案中申请司法鉴定。现原审法院以上诉人和太行公司未提交原件为由认可该复印件的真实性，与实际情况不符。原审法院作出该认定，是间接剥夺了上诉人的司法鉴定的权利，属于程序违法。二、原审法院对被上诉人提交的授权委托书复印件真实性予以确认是错误的。原审法院确认该授权委托书复印件真实性的理由是建设工程施工合同中约定张志明是项目负责人，可见，原审法院是以被上诉人提交的建设工程施工合同复印件的真实性作为认定该授权委托书复印件的真实性的基础，然而，对被上诉人提交的建设工程施工合同复印件真实性的认定存在错误，则以此为依据作出的授权委托书复印件真实的认定也是错误的。三、原审法院关于上诉人“将资质借给张志明，并在建设工程施工合同中约定张志明为负责人，并为张志明出具授权委托书，足以使他人相信张志明能够代表上诉人负责涉案工程建设”的认定是错误的。原审法院的这一认定是以建设工程施工合同的真实性以及授权委托书的真实性为依据，但正如上面所述，被上诉人提交的这两份证据的真实性的认定是错误的，则该认定也是错误的。而且，原审法院认定上诉人与张志明存在资质借用关系，但并没有任何证据作为依据，这一认定也是错误的。四、原审法院对证人王某的证言予以确认是错误的。证人王某作证称张志明向其出示过授权委托书，所以其判断张志明是上诉人的副总和项目经理，但证人对其所称的张志明出示授权委托书的事实没有其他证据证实，原审法院仅以“证人王某在实际家园小区进行门窗施工，知晓涉案工程具体情况”为由即确认其证言，这是极其错误的。王鸿字也在原审法院起诉过上诉人、张志明、太行公司，其与上诉人存在对立的利益冲突关系，原审法院在没有其他证据证实的情况下采信其证言是错误的。更何况，王某后来撤回了其起诉的案件，也能证明其起诉是有问题的。五、原审法院关于被上诉人所签的两份合同是张志明以上诉人项目部的名义与其所签订是错误的。被上诉人提交的《防水施工合同》落款处并没有张志明的签字，根本无法判断是张志明以上诉人项目部的名义签订。同时，虽然被上诉人提交其所签订的两份合同上加盖了显示有上诉人名称的项目部印章，但没有证据证明该项目部印章是上诉人刻制，该两份协议对上诉人并没有法律约束力。六、原审法院认定张志明是涉案工程的实际承包人，上诉人应对张志明的债务承担连带责任是错误的。原审法院作出的关于张志明是涉案工程的实际承包人的认定缺乏事实依据和证据支撑。退一步讲，即便张志明是实际施工人，那么本案属于张志明将其中的防水工程交由被上诉人施工，系为履行建设工程合同而使用的施工组织方式，被上诉人实施的施工行为，都是与张志明作为实际施工人的施工行为相配套的行为，被上诉人不是实际施工人，仅是承揽人，其所签合同名为施工合同，但根据合同权利义务内容该合同性质属于承揽合同，不是建设工程施工合同，其应向其合同相对方主张权利。合同关系只发生在被上诉人与张志明之问，所以，被上诉人向上诉人主张工程款突破了合同的相对性原则，原审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。七、太行公司对被上诉人的支付不得作为对上诉人的支付。虽然太行公司、被上诉人均认可太行公司支付给被上诉人99600元，但该支付并未得到上诉人的授权或认可，因此，该支付不得作为太行公司向上诉人工程款的支付，也不得从太行公司应付上诉人的工程款中予以扣除。 徐云生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，上诉人上诉理由不能成立。1、在一审程序中，上诉人虽提起了鉴定申请，但是当庭被驳回，一审法院已经对申请作出了回复，不存在程序违法问题。2、一审法院认定的广宇公司与太行公司签订的施工合同已经太行公司确认和原件一致。可以作为认定案件事实的依据。3、徐云生与项目部签订的合同加盖的是项目部的印章，由此来认定合同的法律关系证据充分。4、太行公司将工程款支付给广宇公司且二人签订的施工合同中也注明了收款账号，广宇公司在一审中也认可收到了太行公司的部分工程款，因此一审法院判决与张志明承担连带责任是正确的。综上，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 太行公司答辩称，答辩人作为本案被告主体不适格，更不应承担任何责任。首先，答辩人与徐云生之间不存在建设工程施工合同关系。答辩人发包的案涉世纪家园项目承包人为本案上诉人。徐云生将作为发包方的答辩人与上诉人及张志明列为共同被告没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，原告将发包人、转包人、或者违法分包人列为共同被告是错误的，与法律规定相悖。原告在已将转包人或违法分包人列为被告的前提下，一并将发包人列为被告主张权利无法律依据。其次，答辩人已向上诉人超额支付了巨额费用，并不存在欠付工程款的情形。综上所述，徐云生将答辩人与上诉人和张志明列为共同被告无事实证据和法律依据，请法庭查明事实，依法驳回原告对答辩人的起诉。 张志明未陈述意见。 徐云生向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付拖欠的工程款及利息共计393,062元（其中拖欠工程款344,037元，利息49,025元，利息自2015年12月15日至2018年12月15日止，以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；工程质保金待到期后另行起诉。2、本案诉讼费用、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：1、徐云生主张张志明代表江苏广宇公司负责世纪家园小区工程，提供《建设工程施工合同》复印件（主要内容：2012年1月9日，江苏广宇公司与保定太行公司签订合同，约定由江广宇公司承建保定太行公司开发的世纪家园小区住宅楼一期工程，指派张志明为项目负责人，职务为副总经理）、法定代表人授权委托书复印件（主要内容：马晓波是江苏广宇公司法定代表人，授权江苏广宇公司的张志明为公司代理人，负责办理徐水县太行世纪家园小区住宅楼工程招投标的法定代表人授权委托代理人，有效期15天，2012年元月3日）、天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第0053号民事判决书和中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第2451号民事裁定书（来源于中国裁判文书网，两份裁判文书均为天津市恒达钢铁贸易有限公司诉保定太行公司、江苏广宇公司河北一分公司买卖合同纠纷一案，法院认定：2012年4月27日，天津市恒达钢铁贸易有限公司与江苏广宇公司河北一分公司签订钢材销售合同，约定天津市恒达钢铁贸易有限公司为江苏广宇公司河北一分公司在徐水世纪家园工地供应钢材，指定接货人为张志明或孙友祥）、（2018）冀0609民初1831号庭审笔录各一份和王某的当庭证言（王某证实，王某是河北鼎亮门窗制造有限公司总经理和股东，张志明向王某出示过授权委托书，称是江苏广宇公司的副总和项目负责人，张志明代表江苏广宇公司与河北鼎亮门窗制造有限公司签订合同，由河北鼎亮门窗制造有限公司承包了世纪家园小区的门窗工程。世纪家园小区已经竣工，2015年12月份已经开始入住）。江苏广宇公司质证称，原告没有提供建设工程施工合同原件，不予认可，我公司对（2018）冀0609民初1831号案中对保定太行公司提供的合同不认可，合同上加盖了显示我公司名称的行政章，和当时法人代表的私人印章，均是不真实的印章。张志明不是我公司的副总经理。原告提交的授权委托书是复印件，对真实性不予认可。原告称该证据来源于张志明，但是没有张志明本人的签字确认，而且从内容上，是用于招投标不是用于签合同，同时这份授权委托书上对授权的权限和有效期都有明确的记载，授权的权限负责招投标事宜，授权期限为15天。即便原告看到了授权委托书，对张志明的权限也应该是明确知晓的，原告与张志明签订了相关协议，对我公司没有法律约束力。对天津高院和最高院的裁判文书，无法看出该份证据来源于中国裁判文书网，从形式上讲，该份证据为复印件，对真实性不认可，即便是真实的也不能证明张志明是我公司的副总经理和项目负责人，更不能证明张志明具有代表我公司签订合同的权利。河北鼎亮门窗制造有限公司在徐水法院起诉江苏广宇公司，王某是门窗工程的实际施工方，他与我公司存在直接的利益冲突关系。保定太行公司质证称，对建设工程施工合同复印件、授权委托书复印件、天津高院和最高院的裁判文书和（2018）冀0609民初1831号庭审笔录的真实性不予认可，鉴于上述证据的证明目的是张志明与江苏广宇公司的关系问题，没有涉及保定太行公司，与保定太行公司无关。保定太行公司预付的工程款已超出了预算范围，鉴于江苏广宇公司拒不配合结算，本案中保定太行公司不应当作为付款主体承担责任并提供保定市中级人民法院（2017）冀06刑终553号刑事裁定书（主要内容：原审经审理查明，被告人张志明借用江苏广宇公司资质，承建保定太行公司世纪家园小区住宅楼工程，合同期限为2012年2月1日至2013年10月31日，该工程于2015年施工完成。张志明离开施工工地，失去联系，共拖欠工人工资8613916.60元，被保定市徐水区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三十万元。张志明不服，提出上诉，保定市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判）。徐云生质证称，对判决书的真实性没有异议，对判决书内容中张志明自己陈述的内容，与原告提交的证据相矛盾的情况，以原告提交的证据为准，张志明在判决书中称与江苏广宇公司是挂靠关系，没有提供证据佐证。江苏广宇公司质证称，对真实性请法院核实，即便是真实的，裁定书中认定的保定太行公司向张志明的已付款项，如果将该付款视为对我公司的付款，因为涉及到我公司的合法权益，而该刑事案件我公司并不是案件当事人，也没有司法机关向我公司调查，对张志明付款金额是否准确，付款的依据是否有相关授权，我公司都不清楚，如果要查明我公司与太行公司工程款支付问题，不能仅凭该刑事判决书。一审法院认为，保定太行公司和江苏广宇公司做为涉案工程的发包方和承包方，均持有建设工程施工合同原件，未向法庭提交以否认徐云生提供的建设工程施工合同复印件的真实性，对徐云生提交的建设工程施工合同复印件的真实性予以确认。徐云生提交的授权委托书虽然是复印件，结合江苏广宇公司和保定太行公司的陈述和建设工程施工合同中江苏广宇公司指派张志明为项目负责人，对徐云生提交的授权委托书复印件真实性予以确认。徐云生提交的天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第0053号民事判决书和中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第2451号民事裁定书，来源于中国裁判文书网，江苏广宇公司、保定太行公司虽不认可，但未提供证据反驳，予以确认。（2018）冀0609民初1831号庭审笔录，系法院在该案庭审过程的记录，予以确认。王某所在公司对世纪家园小区建设工程中门窗进行了施工，知晓涉案工程的具体情况，对其证言予以确认。（2017）冀06刑终553号刑事裁定书，是人民法院已生效的裁判文书，予以确认。认定张志明借用江苏广宇公司资质，与保定太行公司签订建设工程施工合同，由张志明实际承建世纪家园小区建设工程。2、徐云生主张江苏广宇公司、张志明、保定太行公司欠付其工程款344077元，提供《防水施工合同》（2012年4月18日，由张志明代江苏广宇公司保定太行世纪家园项目部与徐云生签订，盖有项目部印章，合同约定徐云生承包了世纪家园小区1号楼、3号楼及地下车库基础防水和地下面防水工程，每平方米35元，自2012年4月21日开始施工，至2012年10月底完成）、《Ａ段车库防水工程施工合同》（2014年7月19日，由张志明代江苏广宇公司保定太行世纪家园项目部与徐云生签订，盖有项目部印章，合同约定徐云生承包了世纪家园小区Ａ段车库防水工程，每平方米34.5元，按项目部提出的施工计划施工）、世纪家园Ａ段车库防水施工班组工程量确定单（2015年12月15日，张志明做为总经理，徐云生做为作业负责人签字，对工程施工量进行了确认，并确认工程总价款为1840976元，应付金额（95%）为1748927元，已付1305290元，余款443637元）。江苏广宇公司质证称，对防水施工合同和车库防水工程施工合同，因为该份证据并不是与我公司签订，真实性无法确认，虽然合同上加盖的印章内容为江苏广宇公司保定太行世纪家园项目部，但是我公司并未刻过该印章，该份合同对我公司没有法律约束力，而且该合同下方甲方处没有任何人员签字，不知道该印章是谁加盖的。防水工程对资质有要求，原告没有相应的资质，即便该份合同是真实的，从效力上来说是无效的。关于工程量确认单，因为并没有我公司的印章和工作人员的签字，对真实性无法确认，即便存在结算，也不能证明达到了验收的付款条件。保定太行公司质证称，保定太行公司没有参与并不知情，因此对真实性不发表质证意见，徐云生提交的上述证据与保定太行公司无关。一审法院认为，虽江苏广宇公司对防水施工合同和Ａ段车库防水工程施工合同中江苏广宇公司保定太行世纪家园项目部印章的真实性不认可，但两份合同是张志明以江苏广宇公司世纪家园项目部名义与徐云生签订，且徐云生已实际对工程进行了施工，对两份合同的真实性予以确认。世纪家园Ａ段车库防水施工班组工程量确定单，张志明已签字确定，江苏广宇公司不认可，未提供证据反驳，予以确认。徐云生没有工程施工资质，其与张志明签订的防水施工合同和Ａ段车库防水工程施工合同属无效合同，但世纪家园小区已交付并入住，徐云生已实际完成并由张志明签字认可的工程量，张志明应支付相应的工程款。徐云生认可已从保定太行公司支取工程款99600元，认定张志明欠徐云生工程款344077元。江苏广宇公司将建设资质借给张志明，并在建设工程施工合同中约定张志明为工程负责人并为张志明出具授权委托书，足以使他人相信张志明能够代表江苏广宇公司负责涉案工程建设，江苏广宇公司应对给付徐云生工程款344077元承担连带付款责任。徐云生提供的证据，不能证实保定太行公司是否尚欠江苏广宇公司工程款，对徐云生的保定太行公司欠其工程款的主张，不予认定。 一审法院认为，张志明作为涉案工程实际承包人，应对徐云生分包并已施工的防水工程，承担支付工程款责任。江苏广宇公司将建设资质借给张志明，对张志明欠徐云生工程款344,077元应承担连带付款责任。徐云生并未能证明保定太行公司是否尚欠江苏广宇公司工程款，对徐云生要求保定太行公司承担给付工程款的诉讼请求，不予支持。张志明代表江苏广宇公司在世纪家园A段车库防水施工班组工程量确定单上签字，不代表江苏广宇公司对徐云生施工工程的验收，徐云生提供的证据，不能证实涉案工程的竣工验收日期，故徐云生主张的欠付工程款的利息，应自起诉之日起计算。徐云生支付的保全申请费，是向江苏广宇公司、张志明主张欠付工程款所支出的必要的、合理的费用，应由江苏广宇公司、张志明负担。江苏广宇公司关于不应承担给付工程款的抗辩意见，理据不足，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告张志明于本判决生效后十日内给付原告徐云生工程款344,077元并支付以344,077元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2019年7月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至工程款清偿之日止的利息；二、被告江苏广宇建设集团有限公司对以上债务承担连带清偿责任；三、被告江苏广宇建设集团有限公司、张志明于本判决生效后十日内给付原告徐云生保全申请费2,485元；四、驳回原告徐云生对被告保定太行房地产开发有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。案件受理费7,196元，由张志明、江苏广宇建设集团有限公司负担。” 二审中上诉人江苏广宇公司提交了鸡泽县公安局起诉意见书，拟证明石兴国存在伪造上诉人公司公章的行为。被上诉人徐云生针对该证据对真实性不认可，意见书的内容只涉及案外的鸡泽县瑞泽嘉园小区相关合同，并不涉及本案世纪家园小区的工程，因此与本案没有任何关联性。原审被告太行公司质证意见为，关于鸡泽县公安局意见书的质证意见同徐云生的质证意见。关于广宇与太行公司的合同关系的陈述以原审陈述为准。 被上诉人徐云生提交两份判决书，（2018）冀0609民初1831号民事判决和（2020）冀06民终2086号民事判决，证明在王邦革的案件中，一二审法院查明的事实与本案一致。而且判决驳回了上诉人的上诉，维持原判。我们认为该判决也是贵院判决的有示范作用。上诉人江苏广宇公司已经履行了。 上诉人江苏广宇公司针对该证据真实性没有意见，但是对判决持保留意见。虽然案件已经履行了，但是考虑到执行费的问题只是暂时履行，并不代表我们认可判决，我们公司在考虑进行申诉。特别是对被上诉人提交的所谓的上诉人与太行公司的建设施工合同两级法院在认定这份合同的逻辑是广宇公司承包了涉案小区的工程，与太行公司应该有建设施工合同原件，但是没有提交，那么被上诉人所提交的就是真实的。我们在王邦革案件中已经解释过我们认可的建设施工合同是加盖印章，但是太行公司加盖印章以后并没有将合同原件交给广宇公司，所以我们没有办法提交原件。当时石兴国因为涉嫌刑事案件我们也没有办法了解更多，所以对合同原件的情况确实没有办法提交，但是不能以任何理由为有认定提交的复印件就是原件，我们坚决不认可。原审被告对上述证据真实性无异议，认可该证据。 对上述证据本院认定如下，关于上诉人江苏广宇公司提交的起诉意见书，被上诉人王邦革及原审被告太行公司对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。而起诉意见书并不能证明石兴国在太行公司与广宇公司签订合同过程中存在伪造印章行为。关于被上诉人提交的（2018）冀0609民初1831号民事判决和（2020）冀06民终2086号民事判决，上诉人对其真实性认可，虽然主张其对判决的内容不认可，但并未提交充分的证据，故本院予以采信。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，首先，对于案涉工程系广宇公司承建一事，案涉各方并无异议，案涉合同上记载的代理人为石兴国、张志明，上诉人主张石兴国并无签订合同的代理权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，应该承担举证责任。而作为合同一方的当事人，认可案涉项目系石兴国代表广宇公司同太行公司进行的洽谈，却不能提供在签订建设施工合同时其代理人为何人，有悖常理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，应该认定石兴国、张志明在广宇公司与太行公司签订案涉合同时具有代理权。石兴国、张志明具有代理权的情况下，在上述合同文本加盖上诉人公章的行为，表明其是以上诉人的名义签订合同，该合同对合同当事人具有约束力。印章是否具有真实性，不足以否定案涉合同的效力。一审法院未支持其公章鉴定申请，并无不当之处。其次，作为订立建设施工合同双方的当事人，为防止日后的诉讼风险，理应签订书面的合同文本，并妥善保管。《中华人民共和国合同法》第二百七十条亦规定建设工程合同应当采用书面形式。一审中被上诉人徐云生提交了上诉人与原审被告太行公司之间的建设施工合同复印件，在本院作出的（2020）冀06民终2086号判决中，本院已经对该合同的真实性进行了确认，故在此不做赘述。而上述合同记载案涉工地张志明为负责人，上诉人并无证据证明对负责人的权限进行了限制，故就案涉工程张志明有权以上诉人的名义行使代表权，《防水施工合同》虽然未有张志明的签字，但张志明对此并无异议，上诉人主张该合同不能确定系张志明签订，本院不予支持。张志明同徐云生分别签订了《防水施工合同》、《Ａ段车库防水工程施工合同》并加盖了项目部的行政章，足以认定其是以上诉人项目部的名义对外从事民事活动。上诉人主张其并未刻制过项目部公章，不足以否定上述两份合同对其约束力。关于王某的证言，该证言上诉人亦不能提供充分的证据否定该证言内容的真实性，且由《保定太行房地产开发有限公司建设工程施工合同》、《防水施工合同》、《Ａ段车库防水工程施工合同》进行佐证，故一审法院采信该证言并无不当。徐云生已经按照协议履行完义务，上诉人理应给付工程款项。在（2018）冀0609民初1831号案中，张志明主张其与广宇公司系内部承包关系。据此，一审法院判处上诉人与张志明承担连带给付剩余工程款项，并无不当。 综上所述，上诉人江苏广宇建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,196元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 庞 茜 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 杨占军 书 记 员 甄红云