江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2104号上诉人(原审被告):花玉峰，男，汉族，1979年9月3日出生，住江苏省灌云县。上诉人(原审被告):林玉东，男，汉族，1973年6月19日出生，住江苏省太仓市。两上诉人共同委托诉讼代理人：陆咸江，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）张兴明，男，汉族，1988年10月16日出生，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：吴洁，江苏渟泓律师事务所律师。上诉人花玉峰、林玉东因与被上诉人张兴明建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县海州区人民法院（2019）苏0723民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人花玉峰、林玉东上诉请求：撤销一审判决，依法改判协议约定的130000元购房款抵充上诉人诉称的211230.70元工程款后的余款由上诉人支付，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.新证据证实，一审法院查明事实错误。涉案用于抵偿工程款房屋的水电户头在一审期间上诉人就已经为被上诉人申请办理，2020年5月15日办理完毕，涉案房屋已具备正常使用条件。2.涉案“以房屋顶工程款”的约定，是被上诉人在一审主张诉求的依据之一，一审法院应当支持上诉人在一审所抗辩的，将涉案房款130000元冲抵工程款。3.一审存在漏审。一审未对用涉案抵债的房屋出卖所得房款130000元抵充涉案总工程款的事实予以审理，属漏审。4.一审法院基于上述事实认定错误，导致适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张兴明答辩称：1.当事人在债务清偿届满前约定的债务人未履行到期债务形成债务清偿协议的，该协议违反禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议，此种协议实际上有担保、债权实现的目的，本案以物抵债协议的形成在债务履行期限届满前。2.从房屋交付的效力，上诉人不具有房屋转让的主体资格，对房屋没有处分权，上诉人在一审庭审中陈述涉案工程的承建商为苏某建筑公司，其仅是挂靠在苏某名下进行施工的，所以关于房屋转让协议的效力问题也未知。上诉人无处分权，所以房屋无法办理过户。在一审第二次开庭上诉人也明确告知无法办理过户。3.从房屋的交付条件，上诉人并未在合理期限内，按合同约定完成交付。针对室内合同约定的水电网配置，以及消防验收是否通过等问题，上诉人也从未提交过证据证明，所以房屋无法达到交付标准。综上，根据最高院以物抵债的精神，对于继续要求履行房屋转让的，人民法院不予支持。本案中用于抵债的房屋因无法满足房屋交付条件及无法履行物权登记条件，而无法实现以此房屋消灭建设工程纠纷确定的债务的目的。关于上诉人所说的九民纪要的规定精神，只是表明尊重意识自治，并不体现以物抵债的精神。张兴明向一审法院起诉请求：1.判令花玉峰、林玉东给付工程款174182元及利息（后根据鉴定结论变更为211230.70元，利率自2018年3月21日按照银行同业拆借贷款利率计算至实际给付之日）；2.案件受理费（后增加鉴定费4000元）由花玉峰、林玉东承担。一审法院认定事实：一、2014年9月24日，花玉峰（甲方）与张兴明（乙方）签订施工协议书，主要内容如下：甲方将海宁安置小区住宅楼1、2楼门窗及扶手项目工程承包给乙方施工，三、工程质量：按图纸质量要求施工，窗子同海宁安置小区一号楼一样质量，进户门、卷帘门、不锈钢扶手同镇东安置小区一样质量。五、承包价款：承包金额为窗140元/平方米、进户门550元/平方米、卷帘门80元/平方米、不锈钢扶手90元/米。八、付款方式：所有承包项完工后，核算总工程款，抵冲房屋（住宅130000元一套），多退少补。补充：乙方不负责开具发票。二、因花玉峰对林玉东确认的工程量不予认可，故一审法院根据张兴明申请依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司对其施工的工程量进行鉴定，鉴定结论为：卷帘门洞口面积238.31平方米，外框面积289平方米；铝合金窗528.3平方米；入户门及车库门共96樘185.37平方米；扶手180.56平方米。为此，张兴明支付司法鉴定费4000元。与此同时，由于花玉峰、林玉东经催交一直未交纳鉴定费，一审法院根据其申请依法委托连云港市建院工程勘察检测有限公司进行的工程质量鉴定检测未能完成。三、花玉峰、林玉东之间系合伙关系，共同承建涉案工程。一审法院认为：花玉峰、林玉东对张兴明施工工程质量有异议，虽申请鉴定，但未支付鉴定费用，应当承担举证不能的不利后果。对张兴明要求花玉峰、林玉东支付工程款及其利息的诉讼请求，根据司法鉴定意见确定的工程量及双方合同约定的单价，依法予以支持。因花玉峰、林玉东系合伙承建涉案工程，故对张兴明应承担连带责任。对花玉峰、林玉东主张的以房屋抵偿工程款130000元的抗辩，因其交付张兴明的有关房屋无法以张兴明名义办理水电等户头，不具备正常使用条件，依法不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十六条、第十七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，判决花玉峰、林玉东于判决生效之日起十日内连带支付张兴明工程款211230.70元及其利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年3月21日起计算至2018年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年8月19日起计算至实际给付之日止）。案件受理费减半收取2395元，司法鉴定费4000元，共计6395元，由花玉峰、林玉东连带负担。本院二审期间，上诉人向本院提交：1.涉案房屋水费收据、售水收据各一张，证实案涉房屋用水户头已经开设，符合居住条件。2.灌云县图河镇规划建设管理所的通知一份，证实案涉房屋用电符合规划，进一步证明案涉房屋符合居住条件。3.预收电费收据，证实案涉房屋用电户头已经设立，可以正常使用电力，进一步证明案涉房屋符合居住条件。4.灌云县发展和改革委员会灌发改投资[2013]108号文件（复印件）一份及灌云县图河乡人民政府的2013年69号文件（复印件）一份，证实涉案建筑的合法性。5.2015年1月5日被上诉人书写的接收房屋的收条一张，证实依据涉案购房款抵房协议已经履行，已经交付。被上诉人经质证认为，对于证据一的真实性予以认可，但该证据仅能证明2020年5月15日可以申请居民用水，目前对于房屋是否实际通水，被上诉人不知晓。对于证据二、三真实性不予认可，且农业服务站给出的张兴明房屋平方数与合同不符，其仅能证明农电站向有关部门告知可以通电，预收电费收据也不能证明涉案房屋已经实际通电，且关于涉案房屋的能否正常使用居住问题，一审中，被上诉人已经提交多张房屋现状的照片，关于房屋是否满足交付条件，上诉人还应该就其消防问题出示相关手续。对于证据四两份文件的真实性不予认可，对证据五收条的真实性予以认可，该证据以及前面所述的农电站出的说明均是形成于一审前，不符合二审新证据的证据规则。本院经审查认为，上述证据能够证实上诉人的证明目的，本院依法予以采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方在施工协议书中约定了工程款的付款方式，即工程款抵冲130000元住宅一套，且双方为进一步明确该付款方式，又就该抵冲的房屋签订了《海宁新城多层式房屋转让合同书》，故双方均应按约履行。根据上诉人二审提交的证据，涉案房屋系经灌云县相关部门批准建设，施工完成后，上诉人于2015年1月5日向被上诉人交付了双方约定的用于抵冲工程款的房屋，现上诉人已经以被上诉人名义为该房屋办理好了水电开户，涉案房屋可以通水通电，符合正常居住条件。故上诉人花玉峰、林玉东上诉要求按照双方签订的施工协议书及《海宁新城多层式房屋转让合同书》将涉案房屋抵冲130000元工程款的上诉请求成立，本院依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初5931号民事判决；二、花玉峰、林玉东于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付张兴明工程款81230.70元及其利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年3月21日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。三、驳回张兴明的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2395元，由花玉峰、林玉东连带负担921元，张兴明负担1474元；司法鉴定费4000元由花玉峰、林玉东连带负担。二审案件受理费4790元，由花玉峰、林玉东连带负担1842元，由张兴明负担2948元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年八月三十一日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。