河北省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀刑再4号 原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。 申诉人（案外人）：陈凤云，女，1955年11月13日出生，汉族，籍贯河北省衡水市景县后留府村，住日本群马县伊崎市伊与久远2769号，现暂住辽宁省丹东市振兴区东昇丽园1-2-103室。1993年9月7日被原衡水市公安局（现衡水市公安局桃城分局）羁押，于同年9月11日被收容审查，1994年3月12日转为取保候审。 代理人徐汝兰，辽宁中天律师事务所律师。 申诉人、原审上诉人（原审被告人）：王保存，男，1953年10月9日出生，汉族，武邑县人。1994年8月9日因涉嫌诈骗被原衡水市公安局监视居住，1995年1月10日被收容审查，同年3月2日被逮捕。判决生效后1999年1月7日入衡水监狱服刑，2001年3月30日，衡水市中级人民法院作出（2001）衡刑执字第77号刑事裁定，将王保存减去剩余刑期后释放。 辩护人赵冀蜀，辽宁中天律师事务所律师。 原审被告人潘国贤，男，1940年1月28日出生，汉族，辽宁省宽甸县人，原住辽宁省丹东市元宝区。1992年5月承包原衡水地区食品公司第二综合经销部并，1993年4月承包原衡水地区经济开发总公司第一综合服务公司并。1993年9月8日因涉嫌诈骗被原衡水市公安局（现衡水市公安局桃城分局）监视居住，同年9月11日被收容审查，12月9日转监视居住，1994年5月24日被收容审查，同年7月6日转监视居住，1995年3月1日被逮捕。 衡水市桃城区人民检察院指控原审被告人潘国贤、王保存犯诈骗罪一案，衡水市桃城区人民法院于1997年1月31日作出（1997）衡桃刑初字第21号刑事判决，潘国贤、王保存不服，提出上诉。衡水市中级人民法院于1997年12月8日以（1997）衡市刑终字第25号刑事裁定，撤销原判，发回重审；1998年6月17日，桃城区法院作出（1998）衡桃刑初字第26号刑事判决，潘国贤、王保存仍不服，提出上诉。衡水市中院于1998年10月5日以（1998）衡刑终字第40号刑事裁定，驳回上诉，维持原判；王保存以其不构成诈骗罪、案外人陈凤云以公安机关非法扣押财产为由提出申诉。衡水市中院于2016年12月14日以（2016）冀11刑申20号驳回申诉通知书，驳回其申诉。本院于2017年7月11日作出[2017]冀刑监1号再审决定书，决定本案由本院提审；2018年7月6日，在本院依法召开由案外人陈凤云及其代理律师、原审被告人王保存及其辩护律师与省检察院办案人员参加的庭前会议，就本案审理程序等主要问题达成一致意见。庭前会议结束后，就是否提出非法证据排除申请问题，原审被告人王保存以电话方式明确告知主办法官不再提出排除非法证据申请。2018年7月10日，本院依法由审判员刘士文、李霞、张永平组成合议庭，在本院第七审判庭依法公开开庭审理了本案，河北省人民检察院指派检察员李英波、检察官助理张红亮依法出庭履行职务，案外人陈凤云及其代理人徐汝兰、原审被告人王保存及其辩护人赵冀蜀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原一审桃城区法院（1998）衡桃刑初字第26号刑事判决认定，被告人潘国贤于1992年5月，用已废除的丹东市华东供销公司的公章与原衡水地区食品公司签订协议，承包了该公司下属的“第二综合经销部”（个体性质）。后于1992年9、10月间，为偿还个人债务，伙同被告人王保存，在明知没有履行合同能力和担保情况下，以签订合同为名，采用付少量款等手段，骗取武强县棉纺厂纯白棉纱46.6吨，价值400950元，潘国贤全部用来抵还了所欠债款。 被告人潘国贤在承包原衡水地区经济开发总公司第一综合服务公司期间，为偿还个人债务，于1993年8月，在明知自己没有履行合同能力的情况下，虚构事实，与衡水市新华油漆厂口头协议及签订购销合同，骗取该厂各色油漆6.59吨，价值83000余元，潘国贤全部用来抵还了所欠债款。 上述事实，有被害单位证明，证人证言，物证、书证及鉴定结论等在卷为证，足以证明二被告人的诈骗行为属实。 该院认为，被告人潘国贤为偿还个人债务，与被告人王保存合谋诈骗，二被告人在明知自己没有履行合同能力和担保的情况下，以虚构事实，隐瞒真相的方法，合伙或单独诈骗，数额特别巨大，其行为已触犯了刑律，均构成诈骗罪。被告人潘国贤在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王保存起次要、辅助作用，系从犯。依法应当减轻处罚。被告人潘国贤、王保存及辩护人辩称意见与法不合，均不予采纳。该院为维护社会治安秩序，保护国家和集体财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十二条、第五十一条第一款、第二十三条、第二十四条、第六十条和《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第一款、第一条第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人潘国贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；被告人王保存犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年；追缴二被告人所诈骗纯白棉纱价款400950元和潘国贤诈骗油漆价款83179元，共计484129元（已扣押现金7712.81元，扣押物品一部，价值145669元，退还被害单位武强县棉纺厂和衡水市新华油漆厂）。 原二审衡水市中院经审理查明，原判认定被告人潘国贤、王保存犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。该院认为，原判定性准确，根据二被告人在共同犯罪过程中所起作用分别处罚，量刑适当，程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。 一、关于原裁判认定王保存犯诈骗罪部分： 本院再审庭审中，王保存及其辩护人意见：公诉机关的指控缺乏事实和法律依据，王保存不符合诈骗犯罪构成要件。首先，王保存没有实施诈骗的主观动机。其次，王保存没有非法占有的主观故意，客观上也没有实施非法占有行为。第三，二经部所享有的债权及资产具备履行武强棉纺厂合同的能力。本案纠纷的形成显系典型的三角债引起。依据两高《关于办理当前经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》精神，只要二经部在签订合同时，有履约能力，并且也为履约做了积极努力，即使最终因其它客观原因导致履约不能，也都应当按照经济纠纷处理。 河北省人民检察院出庭意见：二被告人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但认定非法占有目的的证据存在欠缺。本案中双方签有协议，身份真实，并进行了交易。被告人为实现债权做了努力，没有逃匿，与辛友商场和振安公司发生纠纷后，潘国贤先后通过衡水地区法院和公安机关追偿债权。所欠新华油漆厂的货款付款期限尚未到期；王保存作为经营执照上二经部负责人，受单位指派与潘国贤合作，有一定监管职责，帮助潘国贤联系相关业务符合当时的经济环境，未实际占有财物。综上，本案原裁判认定的事发经过基本清楚，被告人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，认定非法占有目的证据存在欠缺，建议依法裁判。 本院再审审理查明，1992年5月27日，潘国贤用已被当地注销的丹东市华东供销公司的公章与衡水地区食品公司水产科长王保存签订协议，华东公司租赁食品公司水产科建华招待所门店进行经营；华东公司实行大包干经营形式，每年向食品公司水产科交纳纯利润3万元，该协议实为潘国贤个人与食品公司水产科所签。潘国贤成立衡水地区食品公司第二综合经销部，虽然营业执照上载明二经部为全民所有制，但实质为个体工商户，与衡水地区食品公司为挂靠关系。二经部营业后，潘国贤部分自有资金用于交房租、租仓库费用及二经部日常开支（卷中没有潘国贤实际投资数额的账目记录，也没有审计报告对二经部以及潘国贤当时的经营状况包括债权、债务情况进行分析认定）。食品公司以其名义从银行贷款30万元后借给二经部用于初期经营。 1992年7、8月，二经部先后与丹东辛友边贸商场、振安边贸公司签订棉布购销合同，辛友商场、振安公司从二经部购买棉布价值196.4万元。二经部依约履行了棉布供货义务，丹东两商家首付少部分货款，余款分期付清；二经部卖出的棉布主要购自武邑棉织厂、衡水市纺织厂、武强合立织布厂。期间，二经部亦进行了棉纱等购销业务。截至1992年9月，丹东辛友边贸商场、振安边贸公司共欠二经部布款140余万元，二经部享有到期债权70余万元；二经部外欠货款共计120余万元。 为偿还欠武邑棉织厂等货款，潘国贤与王保存，虚构将棉纱销往丹东边贸事实，以食品公司二经部名义于1992年9月19日与武强县棉纺厂签订合同，购买棉纱140吨，先后两次付款各5万元，拉走部分棉纱。因未按期付款厂家停止供货后，王保存给武强县棉纺厂厂长耿连起留下一封信，称丹东汇款50多万元已入银行帐，过几天就可以转过来交货款。此后，又继续拉走棉纱24吨。从该厂前后8次共拉走棉纱46.6吨，未付款400950元。潘国贤直接将该棉纱拉给武强合立织布厂6吨、衡水牛佐纺织厂9吨、武邑棉织厂31吨多，用以抵偿二经部此前所欠货款。 为追索丹东两商家所欠棉布款，自1992年10月始，潘国贤寻求衡水地区中院、公安机关帮助，但辛友边贸商场所欠二经部35万元布款最终未能追回；振安公司所欠二经部货款1051486元，经衡水地区中院调解双方于1992年11月11日达成协议，由振安公司付给二经部人民币35万元，退还二经部白布197件，每件600米，总计核款326232元。以灰色帐面料抵货款375254元，付给二经部货款利息6781元。衡水地区中院将振安商贸公司给付的22万元货款直接划到地区食品公司账户，用以归还二经部欠款；此间，二经部共收到丹东两商家等付款共计89万元，其中，潘国贤用于支付货款35.7万元，还食品公司借款22万元，买两辆车花费7万元，用于经营共计64.7万元。上述事实，有经原审及本院再审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、丹东市华东供销公司（甲方）潘国贤与衡水地区食品公司水产科（乙方）王保存于1992年5月27日签订的协议书证实，华东公司租赁食品公司水产科建华招待所门店，租赁费每年45000元；华东公司实行大包干经营形式，每年向食品公司水产科交纳纯利润3万元，经营过程中，一切资金来源和各种费用开支，均由华东公司自理，乙方不干涉甲方工作，甲方如有不正当经营和业务纠份，乙方概不承担责任。 2、衡水地区食品公司第二综合经销部营业执照载明：发照机关为衡水地区工商行政管理局；发照时间为1992年9月25日；经济性质为全民所有制，注册资金5万元，经营范围：主营食品等，兼营机电产品，家用电器，建筑五金，化工产品、摩托车等。 3、丹东市工商局元宝区分局关于丹东市华东供销公司情况的说明证实，华东供销公司于1991年1月因清理整顿被撤销。 4、衡水地区食品公司刑事控告书证实，潘国贤、陈凤云于1992年5月来衡水，用已撤销的“丹东市华东供销公司”名义、用该公司已废弃的公章，骗取了“第二综合经销部”的经营权和管理权。在经营中，潘、陈经常使用诈骗等非法手段，以地区食品公司的名义与武邑县棉织厂、武强县棉纺厂、武邑龙店电线厂等签订合同，骗取棉布、棉纱、电线，以货物抵偿欠款；截至93年7月底，潘国贤、陈凤云以经销部名义，欠货款、借款及贷款合计101.8万元。此外还有尚未缴纳的养路费、罚款及其它债务。潘、陈在以食品公司第二综合经销部名义经营中，有计划、有预谋地采用诈骗手段，投机钻营，唯利是图，四处行骗，收入掖进私囊，债务甩给企业，给单位和其他企业造成了巨大经济损失，给整个社会带来很大危害。 5、1994年6月10日，衡水地区食品公司出具的证明证实，食品公司于1992年7月15日从衡水市工商银行贷款30万元，于92年7月18日，将此项贷款全额转借给食品公司二经部。 6、衡水地区食品公司于1994年11月2日给地区工商局关于《衡水地区食品公司提供虚假情况，领取“衡水地区食品公司第二综合经销部”执照的情况说明》，证实地区食品公司为“第二综合经销部”申办执照时填写的注册资金5万元、负责人地区食品公司水产科原科长王保存，都是为办执照提供的假情况。该经销部完全由潘国贤自主经营，不属于地区食品公司的分支机构，实为个体挂靠性质，请求工商部门对经销部性质重新审查。 7、衡水地区工商局于1994年11月9日《关于认定“衡水地区食品公司第二综合经销部”性质的建议》证实，根据衡水地区食品公司就提供虚假情况，骗取执照的问题，衡水地区工商局认为从资金来源、经营场地、经营方式、经营人员、法律责任等来看，建议“衡水地区食品公司第二综合经销部”为个体工商户。 8、二经部与丹东辛友边贸商场、振安边贸公司签订的工矿产品购销合同证实二经部将棉布销往丹东情况：1992年7月17日，二经部与丹东辛友边贸商场签订棉布购销合同，辛友商场从二经部购买棉布30万米，价值56.4万元，约定先付款18万元，剩余货款9月17日前付清；同年8月31日，二经部与丹东振安边贸公司签订棉布购销合同，振安公司从二经部购买棉布价值140余万元，已交货款25%，剩余货款9月份交30%，10月份交30%，剩余15%货款11月份一次性交清。二经部依约履行了供货义务。截至1992年9月，丹东辛友边贸商场、振安边贸公司共欠二经部棉布款140余万元，二经部享有到期债权70余万元。 衡水地区食品公司（二经部）与武邑棉织厂、衡水市纺织厂、武强合立织布厂、武邑县棉纺厂、武邑电线厂等签订的工矿产品购销合同证实，截至1992年9月，二经部外欠货款共计120余万元。 9、食品公司二经部出纳李玉英出具的手写证明材料证实：根据银行存款日记账和会计原始记账凭证，辽宁省丹东市振安边境商贸公司于92年7月21日汇来的10万元，92年9月1日汇来的32万元的支出情况，92年7月21日付武邑棉织厂货款10万元，92年9月4日付武邑棉织厂12.7244万元，92年9月8日购141汽车一部5万元，92年9月15日付武强棉纱厂5万元等，总计支出43.493704万元。 10、衡水地区食品公司二经部证明证实，丹东市振安商贸公司的划拨款22万元由中级法院财会室划到地区食品公司账户户用于偿还借款。 11、兰国臣证言证实：92年大约8、9月份王保存和一个姓潘的一块到我家来，想买些棉纱织成布后往东北卖。他让我联系一下县里棉纺厂，我就给我县棉纺厂厂长耿连起打了个电话。后来他们买多少棉纱我就不清楚了。 12、耿连起证言证实：92年9月份的一天，我县人大主任兰国臣领着王保存、潘国贤来找我。兰主任说他们要购些棉纱经营，销往丹东，我就出面与他们洽谈。洽谈中王保存、潘国贤二人说他们买棉纱销往丹东，他们与丹东边贸上订了很大数量的合同，再多也能销出去。到92年10月6日他们一共拉了8次货，共拉走棉纱46吨多，价值五十余万元，除9月22日又支付5万元货款之外，再没交过货款。为了继续拉我们的棉纱，9月30日王保存来找我，我没在，他给我放下一封信，说丹东刚给他们邮来几十万元，到10月4、5号给我们货款，让我们关照他们继续拉货，但到了10月6日钱一直也没给我们，我们便决定停止供货。至今还欠我们40余万元货款。潘、王没有说过拉我们的棉纱做什么产品，只说过去给丹东边贸，也没说过去哪个单位还债，他们如果说用我们的棉纱去抵债，我是绝对不和他们订合同的，绝对不让他们把货拉走。后来我们向他们催要货款的时候，好像他们说过丹东欠他们的钱。那段时间内，仅我接触到的王保存、潘国贤就来过三、四次。 13、原审被告人潘国贤供述证实：食品公司与我签协议的时候他们到衡水工商部门起了食品公司二经部的营业执照，负责人王保存，注册资金5万元，这5万元我没拿。可能是食品公司拿的，在拿到营业执照后，92年6月1日正式营业，我承包食品公司二经部的目的就是可以利用衡水地区食品公司的名义对外做买卖，我自己赚钱。二经部是1992年5月底开始营业的，我记得在二经部大约投入11万元左右，具体记不清了。这部分钱用于交房租和租仓库费用及二经部日常费用。在具体业务中没有资金投入，我都是以衡水地区食品公司的名义，通过熟人到厂子，先拉货后付款，实在无钱还账，我就用其它单位的货顶账。收到丹东的两家汇票70万元之后，我们确实只付给厂家一部分，当时我们正需要钱，二经部没钱花，所以我们就把这部分钱用了，至于武邑来要账再说。 大概是92年9月份，我们欠武邑县棉织厂的白布款大概60余万，二经部的账上只有10余万，我个人也没什么钱，武邑棉织厂的厂长崔大虎说有棉纱也行。王保存说他有个舅舅在武强县人大当主任，去武强棉纱厂弄纱，让他舅舅帮忙。当时我们还商量，去武强后不能说是要棉纱去还帐，那样武强肯定不干，要说销往丹东，卖给丹东棉织厂和边贸公司。商量后的第二天我和王保存去了武强，先去的王保存舅舅兰国臣家，王对兰说想在武强棉纺厂买点棉纱销往丹东边贸，让兰帮忙联系，拉纱后先不给钱。兰国臣随后给棉纺厂打了电话，我们就去找到厂长耿连起，我和王保存对耿连起说，我们想购买棉纱往丹东边贸上销，要的数量很大，要100多吨。我们提出先不给钱，耿不同意，后耿答应先交10万。当时商定是要140吨左右，分期付款，当年底交清。第二天我们办了5万元的汇票又去了武强棉纺厂，交给厂子后装了一车棉纱，把纱直接拉到武邑棉织厂去了，我和王保存一块去的。后我们陆续拉货，拉了大概一共四十多吨。因没按合同规定的期限付款，厂方不让拉了。除卖给武强合立织布厂6吨、衡水牛佐纺织厂9吨外，大约31吨都直接送到武邑棉织厂抵了33万多的货款。一共拉了武强棉纺厂46吨多，价值500750元，先后给他们10万元汇票，还欠他们40多万。又过了几天，王保存有事去不了武强，我和宫朝瑞去的，王保存给耿连起写了封信，我们带去给了耿。要求耿厂长照顾，我们继续拉货。 同武强县棉纱厂订第二份合同时，账户上共有10万元（包括第一次拉棉纱时已付出的5万元），当时还指望着丹东欠我的一百多万元货款的追回，当时食品公司经销部已起诉丹东的高晓光、田国平，希望追回款来就可保证此合同的履行了。当时向耿连起说过往丹东销一部分,后来耿连起知道了棉纱销给了武邑、衡水等地了。 我认为我没罪。二经部开始说是联营，后来说又不联营了。二经部是我个人大承包，每年上交食品公司3万元。我承包二经部个人投资13万元，交房租，搞柜台，弄货物了，包括请客。二经部来往款项开始由王保存支配，后来由我支配。对这些欠债我有能力还，外边欠我56万，库存的裤子40.5万，还有两台车，这两台车在霸州市肇事后被扣了，保险公司全赔的。裤子是衡水中院经济庭从丹东振安（公司）追回来的，每条70-80元不等，共计5千多条。我做买卖的指导思想是赚钱，经营的方法有两种情况，一是签合同后为其代销，销后再付款。二是订合同后分期付款。当时做生意时有点钱，但很少，根本达不到合同的总价值。每笔合同都是这样，通过签订合同，把货弄到手后，卖了再给对方货款。这个对方都同意。卖货后的款大部分全部给了对方，少部分单位只给了一部分货款，如武邑棉织厂、武强棉纺厂、龙店电缆厂等就是这种情况，到现在我还欠他们70多万。我使用其中一部分货款做我的流动资金使用，搞其它的买卖了，还包括这部分货款我用来偿还欠其它单位的债务，还有的用人家的货物抵我欠其它单位的货款。 卖给辛友商场棉布时所给的5万元回扣，没有入二经部的账，存在陈凤云存折上了。我又向杨建军借6万元，我给杨建军打了个借条，提出用棉布款顶账。在92年10月份地区公安处法制科与和平路派出所去丹东帮我要账时，26000元路上用了，2万元经销部开支用了；我们卖给振安边贸公司140余万元的白布，高晓光给了我们14万元回扣，10万元汇票，4万元现金。没有入账，记在账外账了。存起来的那10万我记得在9月20几号提出来5万给武强县棉纺厂提棉纱用了。现金中2万元加上预付款3万元给了崔大虎5万元现金，剩下的我们都花了，包括9月中旬丹东公安局来人要我欠丹东汽车配件公司的汽车货款时，从中拿出5万9千多元给了丹东市公安局。 14、原审被告人王保存供述证实：1992年9月底、10月初，潘国贤对我说，想弄点棉纱叫牛佐纺织厂加工点白布，另外给武邑棉织厂还上白布款，他听说武强有棉纱，让我联系个熟人。我知道二经部欠武邑棉织厂大约40余万布款。当时我爱人的舅舅在武强县人大当主任，我们去找他试试。后来潘国贤和耿厂长订了合同，我没在，也不知道什么时候订的。订了多少货我也不清楚。合同订好后，拉货时我去了一趟，拉回3吨棉纱。总共拉了多少棉纱不清楚，提了好几趟。棉纱给了武邑棉织厂一部分，给了衡水牛佐织布厂一部分，具体每个地方给多少我不清楚。去武强时潘先找的我，在路上潘对我出示了他带去的5万元汇票，去后他将汇票交到财务科后让我们拉了不到3吨，后将货拉到武邑棉织厂。又隔了一段时间，潘因耿不在家了，没拉回纱。在潘国贤的请求下，我在耿连起家给耿写了一封信。信的内容是根据潘的意思，按合同分期付款提货，现急需一车棉纱，钱没准备好，请照顾，并说今天不等了。东北欠我们一笔钱，钱这几天就转过来。另外，我再订一笔合同，可以付款。当时我知道丹东欠二经部货款，潘对我说已经派人去催，因潘是我们的下属单位，所以我相信潘的话。在去武强的前一天，潘也提到他们的经营状况，当时有二经部的会计兼副经理陈凤云还有李玉英，陈凤云也说东北给送到账上56万元。他们三人都这样说了，我就这样相信了。实际我没亲自考查，帐我没见。信的内容基本是潘说的，我写的。（去武强之前）我们没商量，他只是求我帮忙。 我只是在二经部挂个名，实际上承包者不是我，只是挂名为负责人，我与潘是被承包与承包的关系。公司实行包干，定额完成后，科长、科员都有奖金可发，老潘他们能够交上3万元的承包费，我们完成定额就好说了，如果没这个利益我也不帮他跑了。 二、关于案外人陈凤云反映公安机关非法查扣财产部分： 本院再审庭审中，陈凤云称其父母挣的钱都投入到大观园酒楼，最后致倾家荡产；其父母以及二叔都是因为这个事情去世；陈凤云代理人意见：案外人陈凤云不是涉案刑事案件被告人，甚至连嫌疑人也不是，衡水公安机关扣押涉案财产没有合法依据。 省检察院出庭意见：原审判决追缴扣押大观园酒楼财产依据不充分，原审将大观园酒楼财产认定为犯罪分子违法所得财物证据不足。1、大观园酒楼营业执照记载负责人陈凤云，陈称大观园酒楼系其父亲陈某投资，并对投资情况进行过解释和说明；衡水地区行署基建科冯海洲、张建忠证实潘、陈二人分别任第一服务公司和大观园酒楼经理。大观园酒楼由陈凤云负责，第一综合服务公司和大观园酒楼上交的利润分别承担。2、据衡水市公安局专案组情况汇报记载，“经查账目，第一服务公司在细目上反应不出注入资金情况，账目上反映不出陈某投资额，而在大观园酒楼账目上却反映出潘国贤有投资31099.69元记载，大观园酒楼并非陈凤云一家投资”。但卷中未见潘国贤投资相关账目，不能相互印证，公安机关情况汇报本身不是证据，不能作为证明案件事实的依据；3、证人张某证言前后矛盾，2012年9月23日证明称大观园酒楼被查封后，衡水公安办案人员和食品公司的人对其逼迫恐吓，让其做假证证明大观园酒楼和第一服务公司是一体的，并写好了让其按着抄写。当时没办法的情况下就按他们写的签了字，实际情况是陈凤云父母投的资；4、潘国贤未对投资酒楼情况进行过详细供述，亦未对专案组情况汇报中记载的投资3万余元情况进行过说明，且潘国贤在1994年6月12日供述中提到1993年3月15日陈某来到衡水后提出开大观园酒楼，1995年4月19日供述陈凤云经营大观园酒楼，陈家投资筹建，其一分钱未投，各干各的，两个营业执照无任何隶属关系。第一次房租7万元由其所出。潘国贤1997年11月14日在法院讯问中供述，其在大观园酒楼投资40多万，这财产都让公安局抄走了，建酒楼时外边欠他的帐7万多。所供投资40万元与专案组情况汇报中记载的3万余元相互矛盾，亦不能与其它证据印证。5、陈凤云称大观园酒楼聘用潘国贤为业务经理，其从潘国贤的第一服务公司中租赁房屋，并向潘国贤缴纳房租，上述证据不能相互印证；对于本案关键的陈凤云、陈焕珠在收容审查阶段的证言，卷中未见。大观园酒楼开张营业大致需要多少资金，如潘国贤投资3万余元，是否能够支撑大观园酒楼开张，卷中未见相关证据。 关于从二经部拉走部分货架、柜台、灯等物品、吉普车过户给大观园问题，卷中未见吉普车过户证明，占用的物品潘国贤和陈凤云也未辨认。潘国贤于1994年6月12日供述将吉普车过户给陈凤云是因为在二经部时陈凤云拿出大约3万多元，陈凤云也称潘国贤借过她钱。二经部自主经营，在与食品公司发生纠纷的情况下，将部分有关物品拉走符合常理；另判决书认定的两起犯罪事实中诈骗的棉纱和油漆没有进入大观园酒楼。 判决中扣押物品一部未写明什么物品及具体情况；公安机关情况汇报中记载的潘国贤3万余元投资，判决书并没有认定是潘国贤诈骗所得的款项用于投资大观园酒楼，依法不属于追缴范围。即使潘国贤有3万余元的投资，也不能将整个大观园酒楼的财产予以追缴返还。 本院再审审理查明，原一审判决主文就扣押财产部分的表述为：扣押现金7712.81元，扣押物品一部，价值145669元，退还被害单位，判决未附扣押物品清单；根据卷中原衡水市公安局扣押物品清单记载内容，扣押大观园酒楼、行署院仓库、一楼服务公司、皮箱内、楼外商品等物品共计400余项。主要物品可分为三类，一是开办大观园酒楼所需的柜台、家具、灯具、厨具、电器、食材、烟酒饮料等物品，二是第一服务公司经营的电线电缆等产品，三是陈凤云等个人所有的部分物品。衡水市桃城区检察院委托衡水市桃城区价格事务所对公安机关移交的285项物品进行了价格鉴定，评定价值为145669元。衡水市桃城区法院将桃城区检察院移交的上述物品追缴后退还被害单位武强县棉纺厂和衡水市新华油漆厂。 上述事实有下列经原审及本院再审庭审举证、质证的证据予以证实： （一）原审卷中证据： 1、大观园酒楼营业执照（复印件，衡水地区工商局1993年5月6日颁发）和摘抄的企业登记档案（抄录于衡水地区经济开发总公司第一综合服务公司《企业申请营业登记注册书》）证实，大观园酒楼的负责人为陈凤云，经济性质为集体所有制；大观园酒楼隶属单位、主管部门为第一综合服务公司；拥有资金总额10万元，资金来源为主管部门拨款。 2、冯海洲（时任衡水地区行署基建科副科长）证言证实：衡水地区经济开发总公司第一服务公司营业执照上注册资金没有到位，大观园酒楼是第一服务公司的下属单位，陈凤云承包的大观园酒楼。总公司没有投资大观园酒楼。大观园酒楼营业执照上的注册资金10万元整没有到位，陈凤云是以个人名义承包的大观园酒楼。 3、张建忠证言证实：衡水地区经济开发总公司第一综合服务公司由基建科的冯海洲负责，他不具备独立法人资格，隶属总公司领导。第一综合服务公司有54万注册资金，但这54万元资金只是个空数，实际上没有这部分资金。大观园酒楼由陈凤云负责，她也无独立法人资格。大观园酒楼隶属于衡水地区经济开发总公司第一服务公司领导，注册资金10万元整，但这10万元资金没有到位。 4、张某证言（1994年8月21日，侦查人员对大观园酒楼会计张某的询问笔录）证实，张某既是第一服务公司的会计，也是大观园酒楼的会计，第一服务公司和大观园酒楼投资情况账上没有，装修买东西都是潘国贤和陈凤云直接付款，所以，投资多少其不清楚。第一服务公司和大观园酒楼记账时各记各的账，从账面上可以反应出两个单位的收支情况，出纳也是由一个人担任（陈凤云的叔叔陈焕珠任出纳），钱都在一起。所以，第一服务公司和大观园酒楼虽是两本账，实际上是个样子，根本就是一回事儿。服务公司有大观园酒楼用钱时，哪边账上有钱就从哪边拿。 5、原衡水市公安局扣押物品清单（在本案侦查卷中，未见公安机关查封扣押财产手续与扣押物品清单，此清单见于一审法院卷中）证实，该局于1993年9月在大观园酒楼二楼、一楼、行署院仓库、楼外、一楼服务公司、皮箱内扣押大观园酒楼、第一服务公司与陈凤云等个人所有物品共计400余项，涉及现金（不包括存折结存数额540元）金额6764.81元。 6、移交清单证实，原衡水市公安局移交原衡水市检察院各类物品280余项。 7、价格鉴定书证实，1998年3月6月，衡水市桃城区价格事务所接受衡水市桃城区检察院的委托，对285项物品进行了价格鉴定，评定价值为145669元。 8、武强县棉纺厂收据及接受物品清单证实，1999年2月3日，该厂接收桃城区法院刑庭转交潘国贤现金6564.81元；领取女士手表、项链、戒指、电视机、空调、厨具、食品、烟酒等各类物品价值91809.03元。 9、衡水市新华油漆厂收条证实，1998年12月9日，该厂领取桃城区法院转交冰柜、办公桌椅、空调、彩电、各类烟酒、饮料、厨具等物品（未作价）。 10、1994年8月20日，出纳李玉英、会计张某书写的证明材料证实，经过对公安局查封的食品公司二经部经营期间的有关账簿进行核查，该簿购置固定资产及低值易耗品如下：（1）吉普车一部，40500元。（2）大汽车一部，67000元。（3）铝合金柜台货架一套：7500元。（4）办公用品、液化器灶具、生活用品等16项，总计价值118752.2元。以上财产在食品公司二经部撤销后全部归于衡水地区经济开发总公司第一服务公司及大观园酒楼所有。另有食品公司二经部的部分五金、电料商品价值约200元左右，也归于衡水地区经济开发总公司第一服务公司即大观园酒楼所有。 11、潘国贤供述（1998年3月20日，桃城区法院法官张玉锁、刘福升在衡水市看守所就涉案物品评估价格对潘国贤进行了讯问，潘国贤回答）证实：对这285项物品谈不上有异议或没有异议，因为这285项物品不是他的，这部分物品是陈凤云父亲陈某购置的，大观园酒楼的营业执照是陈凤云，是原衡水地区行署冯海洲、赵玉英给办的营业执照，大观园的老板不是他，是陈凤云。他给大观园酒楼跑业务，属大观园酒楼雇佣人员，每月500-600元工资。 12、衡水地区经济开发总公司于1993年9月13日致衡水地区公安处“要求立即解押我公司财产、清理行署脱钩公司债权债务的情况反映”证实，公安处突然于9月7日将潘国贤、陈凤云、陈焕珠三人抓走，并将总司的货物、一公司及大观园酒楼的全部财产由衡水地区食品公司拉走。公司对于存放在大观园酒楼20余万元电缆是公司货物，制止扣押，公安处置之不理。公安处将强行扣押的被告人的财产及账目交由与被告人有经济纠纷尚在法院审理的另一方当事人衡水地区食品公司拉走存放，此举有替人泄愤之嫌，并不能保障被扣押物品的安全性。 13、王俊华（河北省人民检察院衡水分院司法会计师）证言证实，其于1994年8月20-24日参与了对大观园酒楼和衡水地区经济开发总公司第一服务公司被查扣物品的价值清理核算。因资料不全，少量物品无法查找实际进价，只能按市场价格找技术人员评估。清查的结果是公正、属实的。 （二）行政诉讼卷中有关证据材料： 1、陈某1994年1月5日写给范东光律师信件（复印件）内容，陈凤云因经济纠纷被地区食品公司诬告，正在河北省有关部门打官司。其已投资40万元，还要继续经营，劝范东光律师如租用大观园酒楼场地请慎重考虑。 2、张某2012年9月23日证言（复印件）内容，大观园酒楼被查封后，衡水公安办案人员和食品公司的人对其逼迫恐吓，让其做假证明证明大观园酒楼和第一服务公司是一体的，并写好了让其按着抄写。当时没办法的情况下就按他们写的签了字，实际情况是陈凤云父母投的资。 3、陈凤云之母李某领取物品清单（复印件）内容，李某从专案组取回棉被、床单、棉衣、铝锅等部分生活用品。 4、陈焕珠申诉书（复印件）内容，称被非法扣押和抢走个人财物。 根据原判认定的事实、证据及本院再审查明的事实和证据，本院综合评判如下： 关于原审被告人王保存是否构成诈骗罪，虽然王保存与潘国贤一起隐瞒了将棉纱用以抵债的事实，对于造成以及扩大武强县棉纺厂的损失负有直接责任，但根据合同约定，丹东辛友边贸商场应于92年9月17日给付二经部35万多元货款，振安公司应于92年9月给付二经部42万多元货款。根据潘国贤、王保存二人在起诉振安公司民事案件中询问笔录记载内容，振安公司高晓光答应于92年9月给付二经部30万元货款，王保存所称丹东付款很快到账、货款很快就可以给付有一定事实依据，而后来丹东绝大部分货款给付不能晚于签订棉纱购销合同时间，系王保存当时所不能预见的；虽然拆东补西，但二经部此时的债权大于债务，签合同主体及内容真实，并未直接占为己有，也未逃匿。为追索丹东欠款，潘国贤、王保存寻求公安、法院帮助，追回了部分货物与款项，主观上有积极履约的意思表示。根据1985年07月18日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》的通知（[８５]高检会[研]字３号)中个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理的规定，综合考虑当时的历史背景、本案具体情况，本起当时按经济纠纷处理更符合法律规定。综上，原判认定王保存犯诈骗罪事实不清，证据不充分，适用法律错误，对王保存及其辩护律师、检察机关的意见予以采纳。 关于大观园酒楼归属，陈凤云主张大观园酒楼为其父陈某投资，并列举行政诉讼卷宗中相关证据材料予以证实；卷中未见大观园酒楼企业登记档案等原始资料。从原衡水地区工商局颁发的衡水大观园酒楼营业执照记载的内容来看，大观园酒楼的负责人为陈凤云，经济性质为集体所有制；从手写的抄录于原衡水地区经济开发总公司第一综合服务公司《企业申请营业登记注册书》记载内容来看，大观园酒楼隶属单位、主管部门为第一综合服务公司；拥有资金总额10万元，资金来源为主管部门拨款；从地区行署冯海洲、张建忠的证言来看，10万元是为了办营业执照写的，实际上10万元注册资金并没有到位；潘国贤供述大观园酒楼全部财产由陈某家投资，其在大观园酒楼中没有投资，仅供述开始租房费用由其所出。综上，大观园酒楼由第一服务公司及潘国贤投资开办的证据不充分。 关于原裁判确认公安机关追缴大观园酒楼及陈凤云家庭所有部分财产的依据是否充分，经查，陈凤云并非原审被告人，没有证据证明大观园酒楼由第一服务公司及潘国贤投资开办，案涉棉纱、油漆并未进入大观园酒楼，虽然二经部所有的柜台等少量钱物转入大观园酒楼，但原判确认公安机关扣押大观园酒楼以及陈凤云家庭所有部分财产依据不充分，原审将大观园酒楼财产认定为犯罪分子违法所得财物证据不足，不符合1979年刑法第六十条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定。综上，原裁判追缴侦查机关查扣大观园酒楼财产及个人财产依据不充分，对陈凤云及代理律师意见、省检察院出庭意见予以采纳。 本院认为，原裁判认定原审被告人王保存犯诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误；原裁判追缴公安机关所扣押的大观园酒楼以及陈凤云家庭所有部分财产依据不充分，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（1998）衡桃刑初字第26号刑事判决中第二项和第三项中的“扣押现金7712.81元，扣押物品一部，价值145669元，退还被害单位武强县棉纺厂和衡水市新华油漆厂”部分和河北省衡水市中级人民法院（1998）衡刑终字第40号刑事裁定中相应维持部分。 二、原审被告人王保存无罪。 三、原裁判已追缴的大观园酒楼与陈凤云家庭所有的部分财产，依法予以返还。 本判决为终审判决。 审判长  刘士文 审判员  李 霞 审判员  张永平 二〇二〇年八月十二日 书记员  石 正 附：相关法律及司法解释规定 一、1979年《中华人民共和国刑法》： 第一百五十一条规定：盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第一百五十二条规定：惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑；或者无期徒刑，可以并处没收财产。 第六十条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收” 二、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定： 根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗： 明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的： 1、虚构主体； 2、冒用他人名义； 3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的； 4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的； 5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的； 6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。 （三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的； （六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。 三、1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》的通知（[８５]高检会[研]字３号)： 关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行） （四）关于诈骗罪的几个问题 2、关于以签订经济合同的方法骗取财物的，应认定诈骗罪还是按经济合同纠纷处理的问题 （１）个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。 （２）国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员和直接责任人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额较大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员和直接责任人员的刑开责任。如果经对方索取，已将所骗财物归还的，可以从宽处理。 （３）国营单位或集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其签订合同。合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 第四百四十五条财产刑全部或者部分被撤销的，已经执行的财产应当全部或者部分返还被执行人；无法返还的，应当依法赔偿。