甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2366号上诉人（原审被告）：兰州天科阳光电力新能源有限责任公司,住所地甘肃省兰州市七里河区。法定代表人:聂建立,该公司总经理。委托诉讼代理人：孙辉，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美纳，甘肃金城律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：聂建立，男，1963年10月7日出生，汉族，住西宁市城西区。委托诉讼代理人：孙辉，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美纳，甘肃金城律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：赵文丽，女，1971年4月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市红古区。委托诉讼代理人：孙辉，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美纳，甘肃金城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王加标，男,1988年3月27日出生,汉族,住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：乔勇,甘肃佳运(甘南)律师事务所律师。上诉人兰州天科阳光电力新能源有限责任公司（以下简称天科公司）、聂建立、赵文丽因与被上诉人王加标合伙协议纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(以下简称一审法院)（2020）甘0103民初454号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兰州天科阳光电力新能源有限责任公司、聂建立、赵文丽上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》约定被上诉人出资40万元实质上并非对光伏发电项目的出资，而是被上诉人向天科公司支付的出资款。2016年11月16日，被上诉人得知上诉人在兰州市高新区建设光伏发电项目，提出向天科公司出资并占有天科公司股份，共同以天科公司名义开发该项目，参与项目利润分配。经自愿协商，双方于当日签订了《合作协议书》，约定共同以天科公司的名义开发建设兰州市高新区的光伏发电项目，被上诉人在出资40万元后按协议第四条的约定将其登记为天科公司的股东，享有天科公司10%的股权，按照股份比例分配利润。2017年6月15日，天科公司召开股东会，被上诉人作为新股东参加，会议决定：登记被上诉人为天科公司股东，将公司注册资本由原2000万元变更为2220万元，增加的220万元由被上诉人认缴出资，其220万元出资占公司9.9099%的股权，被上诉人同意并在股东会决议中签字确认。2017年6月22日，上诉人向公司登记机关提出变更申请，2017年6月29日完成变更登记。因此，双方于2016年11月16日签订的《合作协议书》实质上并非双方出资后对项目的合作，而是被上诉人向天科公司的出资，双方共同以天科公司名义开发建设光伏发电项目，按公司章程规定分配公司利润的协议。上诉人在合作协议书签订后已经履行了该协议内容，在股东会决议中确定了被上诉人的投资数额及占股比例，被上诉人在股东会决议中同意并签字确认，之后按股东会决议的内容将被上诉人登记为公司股东。该合作协议已经履行完毕，不存在解除协议的情形，被上诉人作为公司股东应当依据《公司法》及公司章程的规定承担股东义务，继续向上诉人补齐未缴足的180万元出资，并以其认缴的出资额为限对公司承担责任。2.《合作协议书》第五条同样是关于天科公司股权转让的约定，确定了被上诉人出资40万元属于天科公司的股权认购款。第五条约定“项目转让出售后，甲乙双方将持有的全部股份转让给项目收购方，本项目合作终止。”可以看出，上诉人与被上诉人约定的是天科公司将项目建成后，以股权转让的方式将天科公司全部股权连同项目一并转让给收购方。如果没有股权，更谈不上项目转让。因此，被上诉人签订合作协议书的目的就是以认购股权的方式成为天科公司股东，以其占股比例分配公司利润，并以项目建成后股权转让收取回报。因此，一审法院认为被上诉人支付的40万是投资合作款而不是股权认购款属于认定事实错误。二、被上诉人无权要求退还其向天科公司缴纳的40万元出资，一审法院适用法律错误。1.本案不是双方共同出资合作开发建设光伏发电项目的合同关系，不应受《合同法》调整，而应执行《公司法》关于股东转让股权或退股的规定。《公司法》第七十一条“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”而天科公司《章程》第十条规定“股东转让出资由股东会讨论通过。”本案中，被上诉人转让股权从未经过天科公司股东会讨论通过，且该协议中只有聂建立一人签字，天科公司及其他股东均未签字盖章。所以，上诉人与被上诉人于2018年5月23日签订的《协议》中关于股权转让的约定违反了公司法及公司章程的规定，应认定为无效。2.2018年5月23日签订的《协议》中关于股权转让的约定并未成立。该协议第四条约定“……无偿将兰州天科阳光电力新能源有限责任公司的全部持有股份转让给赵文丽或者聂建立，并于十日内协助甲方变更工商登记。”依据合同的相对性原则，签订股权转让合同应当主体、权利、义务明确具体，该第四条约定退款后将被上诉人所持有的股份无偿转让给赵文丽或聂建立，其合同相对方并不明确，转让主体不确定，所以，该股权转让的约定因违反公司法及公司章程的规定属于无效，而该协议中股权转让因转让主体不明确导致股权转让合同未成立。被上诉人要求退股不符合公司法的规定。3.被上诉人不得抽逃出资。依据《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”及上诉人公司章程“第五章股东的权利和义务第八条股东承担以下义务：（4)在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回投资。”的规定，本案中，被上诉人认缴出资220万，实际出资40万，尚有180万元出资未缴足，依据公司法及天科公司章程的规定，其无权要求退还出资。三、一审法院判决支付利息及违约金属于适用法律错误。违约金与利息均属于赔偿损失的范畴，赔偿的性质和功能是一样的，都具有补偿性。因此，上诉人认为违约金与利息损失在性质和功能都是相同的，不宜同时适用。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，被上诉人参与天科公司经营，应当在其出资额范围内承担风险，其无权要求退回出资，因此也不存在损失。如果遭受损失，也只有利息损失，而一审法院同时支持利息和违约金，那么损失已经超过了百分之三十，违反了该司法解释的规定，请求二审法院予以纠正。四、协议书第六条手写部分不是上诉人书写捺印，并在一审庭审时提出，被上诉人对该事实予以认可，但一审法院判决支持律师费及交通费6万元，属于认定事实错误。一审法院开庭审理过程中，被上诉人未向法庭出示其与律师事务所的委托代理合同、律师费发票及律师费的付款凭证，也没有出具交通费的票据，其要求支付律师费及交通费6万元的请求无任何证据支持。因此，一审法院支持律师费及交通费6万元的请求无事实及法律依据，请二审法院依法予以纠正。综上，本案不是合同纠纷，而是股权纠纷，不存在被上诉人转让股权或退股的内容。被上诉人要求解除2016年11月16日签订的《合作协议书》、退还出资款的请求违反了《公司法》对股东转让股权及退股的强制性规定，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王加标辩称，一、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、表面上，上诉人是行使合法权利，实际上是隐瞒事实，浪费司法资源。第一，上诉人与被上诉人于2018年5月签订的协议，该协议签订背景是在永登县人民法院主持调解下，由上诉人提出，该协议是在被上诉人家里书写，而且本案在原案一审中，上诉人当庭向法院申请对赵文丽的签字和按印进行鉴定，但是庭后又不鉴定，因此现在又申请鉴定无事实和法律依据，应予驳回。王加标向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告已经支付给被告的投资款40万元及违约金12万元；2.判令被告向原告按照年利率6%支付自2019年4月1日起至实际清偿之日止的利息；3.判令被告承担原告律师费、交通费等各项损失6万元；4.本案案件受理费由被告承担。后原告王加标增加诉讼请求：判令被告向原告以40万元为基数按照年利率6%支付自2016年11月16日起至2019年3月31日期间的利息57733.34元。一审法院认定事实：2016年11月16日，甲方天科公司、股东聂建立和赵文丽与乙方王加标签订了《合作协议书》约定：甲、乙双方共同开发建设天科公司的兰州市高新区七里河园区新能源电网分布式50MW光伏发电系统项目，建成后整体转让出售；乙方筹集建设资金出资40万元，甲方负责除乙方负责外的一切工作；甲方将天科公司的10%的股权授予乙方。《合作协议书》签订后，原告王加标分批次向聂建立、赵文丽的银行账户共计打款40万元。2017年6月15日，被告天科公司召开股东会，修改公司章程，原告王加标成为天科公司股东，并认缴出资220万元，缴付时间2036年10月23日。2017年6月29日，被告天科公司完成工商登记变更。2018年5月23日，被告天科公司、聂建立、赵文丽（甲方）与原告王加标（乙方）签订《协议》，约定：双方自愿解除双方于2016年11月16日签订的《合作协议书》；天科公司、赵文丽、聂建立共同退还王加标已支付的投资款40万元整，并以40万元为基数，按照年利率6%承担利息，利息计算从2016年11月16日计算至实际退款之日止；甲方应在此协议签订之日起10个月内付清投资款本金及利息（2019年3月31日前付清）；乙方应在甲方天科公司、赵文丽、聂建立付清投资款本金及利息后无偿将天科公司的全部股份转让给赵文丽或者聂建立，并于10日内协助甲方变更工商登记；此协议经双方签字后立即生效，双方均应按照此协议严格履行，任何一方违反此协议均视为违约，违约方需承担此协议约定40万元投资款总额的30%作为违约金付守约方，视为对守约方损失的赔偿；甲方自愿向乙方赔偿律师费、交通费等各项损失6万元，该6万元不包括前几款约定的利息及30%的违约金。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告王加标与被告天科公司、聂建立、赵文丽签订的《合作协议书》及《协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。《合作协议书》中明确约定原告王加标出资40万元是用于双方共同开发建设被告天科公司的兰州市高新区七里河园区新能源电网分布式50MW光伏发电系统项目，而双方对王加标成为天科公司股东也明确约定了条件及期限，即新能源电网分布式50MW光伏发电系统项目转让出售后，甲乙双方将持有的全部股份转让给项目收购方,故对被告天科公司、聂建立、赵文丽辩称原告王加标支付的40万元是向天科公司的出资款的主张，本院不予采信。2018年5月23日双方签订的《协议》明确约定：双方自愿解除2016年11月16日的《合作协议书》，天科公司、聂建立、赵文丽退还王加标已经支付的40万元投资款，并承担利息，利息的计算以40万元为基数，按照年利率6%，从2016年11月16日计算至实际退款之日止。被告聂建立、赵文丽否认对《协议》第六条原告一方手写添加内容捺印确认，对此，被告负有举证责任，但被告明确表示不申请对该手印是否其本人所捺进行司法鉴定，故本院对被告的该主张不予采信。因此，被告天科公司、聂建立、赵文丽应当履行《协议》约定的义务，三被告应退还原告投资款40万元，并按照年利率6%自2016年11月16日起向原告给付利息，至实际清偿之日。关于原告王加标要求被告支付违约金12万元、律师费、交通费等各项损失6万元的诉讼请求，因双方在《协议》中对上述费用均有约定，且18万元未超过以本金40万元、按照年利率24%计算自2016年11月16日至2020年1月15日期间的利息，故对原告的上述诉讼请求，本院均予以支持。综上所述，被告天科公司、聂建立、赵文丽共同退还原告王加标投资款40万元，并按照年利率6%自2016年11月16日起向原告给付利息，至实际清偿之日；被告天科公司、聂建立、赵文丽共同给付原告违约金12万元、律师费和交通费等损失6万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告兰州天科阳光电力新能源有限责任公司、聂建立、赵文丽共同退还原告王加标投资款40万元，并按照年利率6%自2016年11月16日起向原告给付利息，至实际清偿之日；二、被告兰州天科阳光电力新能源有限责任公司、聂建立、赵文丽共同给付原告王加标违约金12万元、律师费和交通费等损失6万元，合计18万元。案件受理费9600元，由被告兰州天科阳光电力新能源有限责任公司、聂建立、赵文丽共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，天科公司、聂建立、赵文丽与王加标签订的《协议》系各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应由缔约方履行各自的义务。该协议对解除《合作协议书》，退还投资款40万元及利息，以及逾期不退还款项应承担违约责任均有明确约定。一审判决确定由天科公司、聂建立、赵文丽退还投资款及利息有合同依据，应予维持。天科公司、聂建立、赵文丽认为《协议》无效、股权转让合同未成立、退股不符合公司法的规定等理由无法律和事实依据，不予采信。关于违约金应否调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，天科公司、聂建立、赵文丽未按照约定退款构成违约无疑，但王加标未举证证明其所受损失的具体数额。王加标入股天科公司即存在经营风险，就王加标退股后各方形成一致意见，按照年利率6%赔偿其损失，12万元违约金明显过高。为平衡各方权利义务，二审根据各方法律关系性质、公司经营实际情况、天科公司、聂建立、赵文丽违约情况等因素将违约金调整为按照未付款项的年利率6%计算。天科公司、聂建立、赵文丽请求调整违约金的理由成立，予以支持。关于律师费及交通费6万元，因无证据可供支持，故对王加标该项请求应予驳回。综上所述，天科公司、聂建立、赵文丽的部分上诉请求成立，应予支持；部分请求无法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初454号民事判决；二、兰州天科阳光电力新能源有限责任公司、聂建立、赵文丽于本判决生效后十日内共同退还王加标投资款40万元，并自2016年11月16日起按照年利率6%向王加标支付利息至实际付清时止；三、兰州天科阳光电力新能源有限责任公司、聂建立、赵文丽于本判决生效后十日内共同给付王加标违约金（以40万元为基数，自2019年4月1日起，按照年利率6%计算至实际付清时止）；四、驳回王加标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，二审案件受理费9600元，由兰州天科阳光电力新能源有限责任公司、聂建立、赵文丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年八月十三日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹