四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民初934号上诉人（原审被告）：唐玉全，男，1972年11月9日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县。委托诉讼代理人：秦锐，宣汉县恒河法律事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕永清，女，1975年8月6日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县。委托诉讼代理人：甘兴均，四川立地律师事务所律师。上诉人唐玉全与被上诉人毕永清离婚纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。唐玉全上诉请求：1、撤销原判决，依法改判不准予上诉人与被上诉人离婚或者发回原审人民法院重新审判；2、改判婚生女儿唐宇函归上诉人唐玉全抚养，不要求女方支付子女抚养费；3、改判该夫妻共同位于宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号房屋一套归唐玉全所有，另位于该楼房的加层归毕永清使用居住;4、判决毕永清返还唐玉全所隐瞒夫妻共同财产20万元的存款资金。事实及理由：一、原判决认定事实不清，根据婚姻法关于夫妻感情破裂的情形，上诉人与被上诉人的分居从时间上没有满两年，不符合离婚的法定情形。二、原判决适用法律错误。1.上诉人为了家庭生计长期在外务工，身体上和精神上都为家庭付出了巨大的努力，不能接受失去家庭还失去两个女儿，也想更多做到尽父亲的责任，原判决将女儿的抚养权判给被上诉人是错误的。同时，我因长期在外务工身体收到损伤，目前获得经济来源的能力变低，如果法院要求我每个月支付1000元抚养费也实在是承担不起;2.基于上诉人之前二十几年一直在外务工，大女儿唐琳一直由上诉人年迈的老母亲照顾，母亲对我们家庭的付出实在是太多，现在母亲年事已高，需要我尽到赡养义务。由于我母亲十几年一直在宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号居住，此房屋是我和我母亲唯一的容身之所，既想尽到为人父的责任，照顾好两个女儿，也想尽到为人子的孝心，赡养好年迈的老母亲，将该房屋在不改变现状的前提下，判决给我是非常有必要的;3.上诉人与被上诉人之前在宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号楼上的加层房居住（目前是被上诉人和二女儿唐宇函共同居住使用）。该加层部分虽然没有所有权，但是目前并没有任何部门认定系违法建筑，且一直属于我们居住使用，目前虽然没有办理产权登记，尚未取得所有权，但是该房屋存在具有使用居住价值。根据人民法院审判实践观点，结合本案的实际情况，对于使用权是可以处理。即使有产权的房子不判给我，至少加层的无产权房子也应该判决给我居住为宜；4.上诉人在外务工二十多年间，所有寄给被上诉人保管的钱约40万元属于夫妻共同财产（有多家银行转账记录和被上诉人的亲笔记账为证），而被上诉人竟然在离婚前已经将该部分钱全部转移，且被上诉人也在多次庭审中亲口承认，只是辩解已经用于生活开支,但短短几年开支几十万不合常理，存在转移夫妻共同财产的可能。被上诉人毕永清辩称：上诉人上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。毕永清向一审法院起诉请求：1、依法判决毕永清、唐玉全离婚；2、婚生女唐宇函由毕永清抚养，唐玉全每月给付抚养费1000元，直至唐宇函年满18周岁时止；3、依法分割夫妻共同财产；4、诉讼费用由唐玉全承担。一审法院经审理认定事实如下：毕永清、唐玉全于1995年经人介绍相识，1997年2月24日办理结婚登记手续，1998年4月23日生育一女唐林，2008年12月10日生育一女唐宇函，婚后初期，毕永清、唐玉全共同在外务工，毕永清于2014年因装修房屋回到宣汉，唐玉全仍在外务工。期间，唐玉全通过微信向毕永清转款用于毕永清购买社保和子女生活开支。2019年2月11日，唐玉全因对毕永清不信任，双方产生矛盾并报警。2019年2月14日毕永清起诉来院，要求与唐玉全离婚。法院于2019年4月4日作出（2019）川1722民初542号民事判决，不准予毕永清、唐玉全离婚。判决不准离婚后，唐玉全仍一直在外务工，毕永清与小孩在自家住房天楼加盖的房屋内居住生活，毕永清、唐玉全双方未能和好夫妻关系。今年春节期间，毕永清、唐玉全为琐事发生争吵。毕永清于2020年3月2日以夫妻感情破裂为由，再次起诉来院，并提出前述诉讼请求。同时查明，毕永清、唐玉全共同财产有位于宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号房屋一套(所有权证号：18835号，建筑面积80.17㎡)，庭审中，毕永清、唐玉全双方对该房屋的价值不能达成一致意见，毕永清提出书面申请，要求对该房屋价值进行鉴定。休庭后，毕永清、唐玉全均提交书面意见，同意按400000.00元处理该房屋。毕永清、唐玉全在其共有的位于宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号房屋楼顶上加盖了房屋一套，该房屋没有到有关部门办理相关手续。另查明，2018年四川省城镇居民人均消费支出为23484.00元。一审法院认为，人民法院审理离婚案件，是否准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为依据。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好可能等方面综合分析。毕永清与唐玉全依法办理了结婚登记，其合法婚姻关系受法律保护。婚后，双方因家庭生活琐事发生矛盾闹离婚，经法院判决不准予离婚后，仍未能和好夫妻关系。依照《最高人民法院》第7条“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”和《中华人民共和国婚姻法》第三十二条“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解。如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效应准予离婚：(一)重婚或者有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”之规定，法院认定毕永清与唐玉全的夫妻感情确已破裂，因此，毕永清要求与唐玉全离婚的诉讼请求，法院予以支持。关于子女抚养的问题，毕永清、唐玉全婚后生育有两个子女，因唐宇函未成年，庭审中，双方对小孩的抚养问题发生分歧，参照《最高人民法院》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”的规定，唐宇函已年满11周岁，并已提交书面意见，愿意随毕永清生活，故女儿唐宇函由毕永清抚养，毕永清要求抚养小孩唐宇函的请求法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十一条“婚姻法第二十一条所称“抚养费”包括子女生活费、教育费、医疗费等费用”以及《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见>》第7条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付”之规定，结合2018年四川省城镇居民人均消费支出23484.00元，唐玉全从2020年5月起每月给付子女抚养费1000.00元至唐宇函年满十八周岁时止。关于共同财产位于宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号房屋一套的分割问题，依照《最高人民法院》第13条“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方”的规定，该房屋归毕永清所有为宜，毕永清、唐玉全双方对该房屋议价400000.00元，毕永清应给付唐玉全共同财产折价款200000.00元。唐玉全提出该房屋楼顶上加盖的房屋由其居住使用，因该房屋系毕永清、唐玉全自行搭建，未到有关部门办理相关手续，法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《最高人民法院》第7条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十一条，《最高人民法院》第5条、第7条，《最高人民法院》第13条之规定，判决：一、准予毕永清与唐玉全离婚；二、毕永清与唐玉全所生子女唐宇函（女，公民身份号码：511722200812100028）由毕永清抚养，唐玉全从2020年5月起每月给付小孩抚养费1000.00元，直至小孩唐宇函年满十八周岁止；三、毕永清、唐玉全夫妻共同财产：位于宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号房屋(所有权证号：18835号，建筑面积80.17㎡)一套归毕永清所有；四、毕永清在本判决生效后三十日内给付唐玉全上述夫妻共同财产中应享有部分折价款200000.00元。案件受理费260.00元，减半收取计130.00元，由毕永清负担。本院二审期间，当事人无新证据向本院提交。二审另查明：毕永清、唐玉全在夫妻关系存续期间，共同在其共有的位于宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号房屋楼顶上加盖了房屋一套，该房屋至今未办理相关产权手续。二审查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点是：1、毕永清、唐玉全夫妻感情是否破裂问题。本院认为，毕永清第一次起诉唐玉全离婚，经法院判决不准予离婚后，双方仍未共同生活，互不关心。现毕永清第二次起诉离婚，已无和好的可能，表明夫妻感情确已破裂，故一审法院认定毕永清、唐玉全夫妻感情确已破裂，准许毕永清、唐玉全离婚并无不当，本院予以支持。2、毕永清、唐玉全所生子女唐宇函抚养问题。本院认为，因唐宇函已年满11周岁，参照《最高人民法院》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”的规定，现唐宇函向法院提交了书面意见，愿随母亲毕永清生活，本着有利于子女健康成长，子女唐宇函也愿意随毕永清生活的具体情况，一审法院判决子女唐宇函由毕永清抚养并无不当，应予维持。关于子女抚养费问题，一审法院根据子女唐宇函的实际需要、结合毕永清、唐玉全双方的负担能力和当地的实际生活水平酌定由唐玉全每月给付唐宇函抚养费1000.00元并无不当，本院予以确认。3、毕永清、唐玉全共同财产分割问题。关于毕永清、唐玉全夫妻共同财产位于宣汉县东乡镇上城壕综合楼8楼2号房屋一套的分割问题，因子女唐宇函由母亲毕永清抚养，毕永清、唐玉全双方对该房屋议价400000.00元，依照《最高人民法院》第13条“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方”的规定，一审法院按照照顾子女抚养方的原则，判决该房屋归毕永清所有，由毕永清给付唐玉全共同财产折价款200000.00元于法有据，本院予以支持。关于该房屋楼顶上加盖的房屋分割问题，因该房屋系毕永清、唐玉全夫妻关系存续期间自行搭建，未到有关部门办理相关手续，一审法院对其所有权不予处理并无不当，但考虑到该房系毕永清、唐玉全婚后共同搭建装修，离婚后唐玉全没有居住场所，故在相关部门对房屋未有处理结论之前，唐玉全可临时居住使用。关于唐玉全上诉主张分割夫妻共同存款问题，因唐玉全未提供证据证明毕永清、唐玉全存在夫妻共同存款可供分割，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人唐玉全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260.00元，由上诉人唐玉全负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  钟 伟审判员  古 霞二〇二〇年八月二十四日书记员  张治鹏