浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1156号 上诉人（原审原告）：九州证券股份有限公司，住所地：北京市朝阳区安立路30号仰山公园东一门2号楼。 法定代表人：魏先锋，总经理。 委托诉讼代理人：凡咏齐。 被上诉人（原审被告）：杭州掌盟软件股份有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区美好国际大厦1801、1802室。 法定代表人：蔡红兵，董事长。 被上诉人（原审被告）：蔡红兵，男，1977年12月3日出生，汉族，住浙江省永康市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈贺梅，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人九州证券股份有限公司（以下简称九州证券公司）因与被上诉人杭州掌盟软件股份有限公司（以下简称掌盟公司）、蔡红兵合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 九州证券公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判掌盟公司支付九州证券公司资金占用费（以5464800元为基数按年化15%自2017年5月23日计算至股份转让完成之日止），并判令诉讼费用由掌盟公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，对合同定性错误，错误认定双方的合同义务。掌盟公司、蔡红兵的合同义务是找到投资方股东受让股票，九州证券公司为掌盟公司提供做市服务，与掌盟公司发生直接关系，与股东等不发生直接关系，无法与所有股东签署做市库存股处置协议。掌盟公司自行估算了60日的合理时间，承诺在60日内由投资方股东接走股票，该投资方股东无论从任何角度去理解，均可以理解为任意股东或者任意有意接走股票的人，案涉承诺函的合法有效性应得到确认。承诺函并未合意由挂牌公司接走股票，且挂牌公司处置做市库存股是否要严格遵守公司法有关规定尚待商榷。挂牌公司对做市库存股的处置，有其自行安排，做市商只需要在接到挂牌公司指定的交易对手方信息后，协助完成交易即可。至于实际付款对象，可以是挂牌公司，也可以是挂牌公司指定的第三人即挂牌公司的现有股东或其他有意投资的第三人。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为本案为股票回购纠纷属于认识错误。即使认定为回购，最高人民法院及相关案例均不认为公司回购一律无效。同时，公司法修订中增加了公司回购的内容，股转公司新颁布的交易规则，专门就公司回购进行了规定，且最新的九民纪要进一步明确了回购有效。本案中，掌盟公司的违约责任属于其不积极履行代为寻找不特定第三人受让股份的义务，该不特定第三人可以不是公司股东，故不可能存在所谓的担保问题。掌盟公司应在约定期限内找到合适的股东向九州证券公司付款，在找不到的情况下，应由掌盟公司承担违约责任。如主张承诺函无效，则是属于欺诈行为。即使按照法院的理解，认定合同无效，也应分清双方过错，让有过错方承担损害赔偿责任。 掌盟公司、蔡红兵共同辩称，一、一审判决认定事实清楚。掌盟公司于2015年11月挂牌新三板，2015年期间正值新三板投资与创新的火热期，掌盟公司业绩表现不俗。做市商制度推出后，各大证券公司争相为掌盟公司做市。为此，掌盟公司于2016年1月公告并召开股东大会，定向发行股份，其中自然人股东2名，机构股东即证券公司4名，每股发行价格为15元。做市期间的股票几乎没有交易，与此同时创业板股票发行如火如荼。经多方论证，认为创业板的价值实现功能更优于新三板。故掌盟公司于2016年12月30日发出重大事项停牌公告，于2017年2月16日召开股东大会并审议公司股票由做市转让变更为协议转让的议案。根据原安排与战略计划，在适当时间暂停交易并退市申请创业板。九州证券公司作为持有挂牌上市、做市等诸多证券牌照的券商，在证券发行、做市、交易等行业属专业人士，应当熟知新三板制度，有能力判断做市转让方式变更为协议转让方式所必需的程序与规则。二、一审判决适用法律正确。虽然法律对公司回购没有禁止性规定，公司回购即相当于减资，但根据以往的判例及九民纪要、公司法的规定，公司回购应当符合公司法的规定。1.符合公司资本维持与保护债权人合法权益原则；2.公司应当经减资程序，即出席股东大会三分之二以上表决权通过。另外，国家对游戏行业的限制以及整个行业的变革，掌盟公司自2018年起就开始亏损。根据掌盟公司的业绩公告，掌盟公司在2018年度亏损11180000元，2019年度亏损12340000元，根本没有利润支付或补偿九州证券公司。三、掌盟公司目前处于转型升级期，业务有所调整，公司管理人员及全体员工对公司的发展充满信心，相信经过这几年的调整，掌盟公司在未来会有更大发展，投资人可以获取更高收益。综上，请求二审法院依法驳回九州证券公司的上诉请求。 九州证券公司向一审法院起诉请求：1.掌盟公司、蔡红兵向九州证券公司支付股份受让款5464800元；2.掌盟公司、蔡红兵支付资金占用费，以5464800元为基数，按年化15%自2017年5月23日计算至股份完成转让之日止；3.掌盟公司、蔡红兵承担本案诉讼费、保全费、担保费、律师费、交通费等所有合理费用。审理中，九州证券公司变更诉讼请求为：1.蔡红兵支付股权转让款5464800元；2.掌盟公司支付资金占用费，以5464800元为基数，按年化15%自2017年5月23日计算至股份完成转让之日止；3.掌盟公司、蔡红兵承担诉讼费、交通费等所有合理费用。 一审法院认定事实：掌盟公司于2016年期间发行股票，九州证券公司作为做市商认购其股票。2017年3月24日，经全国中小企业股份转让系统有限责任公司批准，同意掌盟公司股票转让方式由做市转让方式变更为协议转让方式。此前掌盟公司于2017年2月24日向九州证券公司出具承诺函，载明：“本公司因战略发展需要，拟决定将公司股票转让方式由做市转让方式变更为协议转让方式。本公司投资方股东同意从贵公司处受让所持有的掌盟公司（834365）全部做市库存股票。本公司承诺自掌盟公司（834365）股票转让方式变更为协议转让方式后60日内，投资方股东同意以不低于17.25元/股的价格受让全部剩余股票。若本公司没有履行上述承诺，应继续履行该承诺，并按转让总价款的年化15%每年定期向贵公司支付资金占用费，直至股份转让完成。”经查至2018年8月6日，九州证券公司持有掌盟公司股票316800股。该承诺书落款打印“杭州掌盟软件股份有限公司（公章）法定代表人（签字）”掌盟公司在落款处盖章，蔡红兵在法定代表人处签字。现九州证券公司以掌盟公司、蔡红兵未能按承诺书约定履行受让股票而起诉至法院。 一审法院认为，首先关于承诺函的出具主体，九州证券公司主张蔡红兵系以个人名义出具该承诺函，而掌盟公司、蔡红兵均主张该承诺函系由掌盟公司出具，蔡红兵仅作为公司法定代表人履行职务。该院认为承诺函主文内容均以“本公司”作为承诺主体，未有个人承诺的意思表示，且该函落款打印“杭州掌盟软件股份有限公司（公章）法定代表人（签字）”掌盟公司在落款处盖章，蔡红兵在法定代表人处签字。可以认定该函由掌盟公司出具，蔡红兵的身份为公司法定代表人，系履行职务的行为，故对九州证券公司的该项主张该院不予采信，九州证券公司据此要求蔡红兵个人支付股票转让款的诉请，该院不予支持。掌盟公司发行股票期间，九州证券公司以做市商身份认购其股票，即为掌盟公司的投资方。双方合意由掌盟公司受让九州证券公司库存股票，应符合公司法关于公司股份回购的强制性规定。现未有证据证明掌盟公司已完成相应减资程序，九州证券公司主张履行承诺函并据承诺函要求掌盟公司承担资金占用费的诉请，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2019年11月28日作出如下判决：驳回九州证券公司的诉讼请求。案件受理费58661元，由九州证券公司负担。 本院二审期间，九州证券公司向本院提交以下证据：1.《定向发行股份认购协议》一份，欲证明根据掌盟公司、蔡红兵的要求，九州证券公司同意成为掌盟公司、蔡红兵的做市商，并通过参与定增方式获取做市库存股，按照每股15元的价格共支付3000000元，获取200000元股做市库存股；2.《掌盟公司2016年第一次股票发行情况报告书》一份，欲证明九州证券公司作为做市商，已获取200000股作为做市库存股；3.《关于同意股票变更为做市转让方式的函》一份，欲证明九州证券公司为掌盟公司、蔡红兵的做市商；4.承诺函一份，欲证明掌盟公司、蔡红兵向各家券商均出具承诺函，为掌盟公司、蔡红兵的固定格式版本；5.标题为“杭州掌盟2018年度营收大幅下降-32.34%”的文章一份，欲证明掌盟公司的经营状况急剧恶化；6.标题为“杭州掌盟2019年上半年盈转亏同比跌677.04%”的文章一份，欲证明掌盟公司的经营状况急剧恶化；7.同花顺软件持股截图一份，欲证明蔡红兵持有掌盟公司930027股，为投资方股东之一；8.同花顺软件“历史成交明细”截图一份，欲证明自2017年9月29日以后无成交记录的事实。 经质证，掌盟公司、蔡红兵对证据1、2的真实性无异议，但认为无法证明九州证券公司的证明目的，仅能证明九州证券公司通过定向增资成为掌盟公司的股东，而九州证券公司是券商和做市商的身份；对证据3的真实性无异议，但认为从证明内容来看九州证券公司之前是掌盟公司的做市商，同时也是掌盟公司的股东；对证据4的真实性无异议，但认为该证据不能证明九州证券公司所主张的函件格式系掌盟公司提供，且无法证明九州证券公司有权要求掌盟公司回购股份及九州证券公司不负有相应义务；对证据5、6的真实性无法确认，对证明目的无异议；对证据7、8的真实性无法确认，认为与本案无关，仅证明蔡红兵持有掌盟公司的股份。 本院经审查认为，证据1-6，能证明本案相关事实，本院予以确认；证据7、8，因九州证券公司在二审期间已撤回对蔡红兵的上诉请求，故本院不予认定。 掌盟公司、蔡红兵均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，从掌盟公司于2017年2月24日向九州证券公司出具的承诺函内容来看，掌盟公司承诺由其投资方股东受让九州证券公司所持有的掌盟公司做市库存股票。现掌盟公司在审理过程中明确表示无法履行该承诺函所载义务，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，掌盟公司的前述义务属非金钱债务，不适于强制履行。故九州证券公司关于掌盟公司应支付计算至股份转让完成之日止的资金占用费的意见，依据不足，本院不予采信。对于合同的违约责任承担方式，除继续履行外，还包括赔偿损失等。双方之间存在的或有纠纷，可另行处理。综上，九州证券公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58661元，由九州证券股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年八月二十四日 书记员  周天阳