上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初3894号原告：何洪女，女，1948年2月3日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：刘曦，上海佑和容胜律师事务所律师。被告：上海菊水餐厅，住所地上海市长宁区。法定代表人：房本栋，总经理。委托诉讼代理人：唐洁洁，女。原告何洪女与被告上海菊水餐厅(以下简称：菊水餐厅)健康权纠纷一案，本院于2020年2月14日立案后，依法适用简易程序。审理中，因原告申请，本院依法委托鉴定机构对原告的伤残等级和营养、护理期限进行重新鉴定。本院于2020年7月29日公开开庭进行了审理，原告何洪女及其委托诉讼代理人刘曦、被告菊水餐厅的委托诉讼代理人唐洁洁均到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人申请并经本院院长批准，本案延长适用简易程序三个月，本案现已审理终结。原告何洪女向本院提出诉讼请求：要求判令被告赔偿医疗费8,713.18元、住院伙食补助费300元、营养费6,000元、残疾赔偿金55,553.60元、精神损害抚慰金5,000元、护理费36,750元、鉴定费8,000元、律师费5,000元，上述诉请要求被告承担40%的赔偿责任，其中律师费全额承担。事实和理由：原告及其家人于2017年9月24日傍晚赴被告经营的KING大志烤肉仙霞路店用餐。因当日大雨，而该店内未做充分防护措施以致地面湿滑，造成原告滑跌倒地受伤。后原告至上海市同仁医院(以下简称：同仁医院)急救，经诊断确诊为右侧髌骨骨折，进行了右侧髌骨骨折切开复位内固定手术。原告于2018年4月11日就本次纠纷向本院起诉，本院做出了(2018)沪0105民初7264民事判决(以下简称：7264号判决)。后原告至医院进行了右侧髌骨骨骨折内固定取出术及骨折不愈合植骨术手术，原告认为其伤情已经发生了变化，故诉至法院，要求判如所请。被告上海菊水餐厅辩称：其公司对7264号判决书中已查明的事实无异议，因原告在7264号案件中已经申请鉴定，故其公司认可该鉴定意见，其公司仅同意对原告的医疗费及住院伙食补助费承担40%的赔偿责任，其公司对重新鉴定意见不认可，故不同意原告诉请。经审理，本院查明事实如下：1.2017年9月24日傍晚6时许，原告何洪女到被告经营的位于上海市长宁区仙霞路XXX号XXX楼XXX单元的KING大志日式烤肉仙霞路店用餐，原告离开座位至餐厅卫生间的过程中，行走至走廊处摔倒受伤。为此，原告于2018年4月11日向本院起诉，要求被告承担赔偿责任。该案审理中，原告申请对其伤残等级和休息、营养、护理期限进行鉴定，本院依法委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告上述内容进行鉴定，该公司出具了沪枫林[2018]残鉴字1253号鉴定意见书(以下简称：1253号鉴定意见书)，意见为原告构不成伤残等级；酌情给予休息期180天、营养期90天、护理期90天；遵医嘱择期行内固定拆除术，可予休息期30天、营养期15天、护理期15天。为此，原告支付鉴定费2,600元。在该案审理中，原告自述其治疗尚未结束，还需要进行手术，故只主张医疗费、住院伙食补助费。本院于2018年8月14日做出(2018)沪0105民初7264民事判决，判决被告按照40%的比例赔偿原告医疗费、住院伙食补助费共计4,532.36元。该案判决后，原告向上海市第一中级人民法院(以下简称：一中院)提起上诉，但因原告未按规定缴纳上诉费用，一中院出具了(2018)沪01民终12640号民事裁定书，裁定按何洪女撤回上诉处理。现7264号判决已生效并已履行完毕。2.原告于2019年5月19日至同仁医院住院治疗，该院于2019年5月21日为原告行右侧髌骨骨折内固定取出术+骨折不愈合植骨术，现原告治疗已经终结。审理中，原告认为其伤后骨折愈合不良，未见明显骨痂形成，病情发生了变化，申请重新鉴定，本依法予以准许，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及营养、护理期限进行重新鉴定，并对2019年5月21日骨折不愈合植骨术与2017年9月24日受伤之间的因果关系及参与度进行鉴定，该中心于2020年6月29日出具华政[2020]临鉴字第517号鉴定意见书(以下简称：517号鉴定意见书)，意见为被鉴定人何洪女2017年9月24日因外力作用致右髌骨骨折，断端分离移位，现遗留右膝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后(含二次手术)营养150日，护理150日。不排除被鉴定人体质状况对骨折不愈合发生一定影响，但被鉴定人2017年9月24日原发性损伤是其骨折不愈合的主要原因，2019年5月21日进一步采取植骨术治疗存在必要性，建议参与度70-90%。审理中，因双方调解方案差距过大，致本院调解不成。本案的争议焦点为应采纳哪一份鉴定意见。本案所涉两次鉴定均系本院依法委托相应具有鉴定资质的鉴定机构所做，两份鉴定意见均是对原告鉴定时伤情的客观反映。但原告在1253号鉴定意见书出具后，因病情发生变化，而该病情变化系原告自身体质所致，并非原告故意为之，除拆除内固定外又进行了其他手术治疗，故517号鉴定意见书已经不能完全反映原告现在的伤情，原告申请重新鉴定合法有据。故重新鉴定机构根据原告目前的伤情出具517号鉴定意见书，本院予以认可。被告对517号鉴定意见书不认可，但未提供反驳证据，本院对被告意见不予采纳。本院认为，宾馆、商场、银行、车立娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。关于双方应承担的责任比例，本院在7264号判决书中已经阐述，原被告均无异议，故不再赘述。重新鉴定意见已明确2017年9月24日原发性损伤是骨折不愈合的主要原因，原告的自身体质并不是减轻被告赔偿责任的法定依据，故在本案中，被告应对原告的合理损失承担40%的赔偿责任。本案赔偿数额应当根据原告的诉请、法律规定以及鉴定意见等予以确认。(1)关于医疗费，原告主张8,713.18元(不含伙食费及统筹支付部分)，被告无异议，本院予以准许。(2)关于住院伙食补助费，原告主张300元，被告无异议，本院予以准许。(3)关于营养费，根据517号鉴定意见书及相关标准，酌定4,500元。(4)关于残疾赔偿金，原告根据517号鉴定意见书主张55,553.60元(69,442元/年*8年*10%)，与法不悖，本院予以确认。(5)关于精神损害抚慰金，根据原告伤情及双方过错，酌定2,000元，不再另行按照责任比例计算。(6)关于护理费，原告主张2019年5月21日至2019年6月4日住院期间护理费4,850元(350元/天*15天)，2019年7月1日至2019年7月31日护理费9,300元(300元/天*31天)，其余护理费6,000元/月共计3个月，但仅提供“刘儿云”手写的收条，未提供护理费票据，且计算标准明显高于法定标准，故本院不予支持，根据517号鉴定意见书及相关标准，酌定护理费为6,000元(40元/天*150天)。(8)关于鉴定费，首次鉴定费系原告申请鉴定产生，但原告对自身伤情认识不足导致产生重新鉴定，故首次鉴定费2,600元由原告自行负担，重新鉴定费根据票据，确定为5,400元。(9)关于律师费，根据案情，酌定3,000元。上述项目，除精神损害抚慰金由被告按照本院确定的金额负担，其余项目由被告按照40%的比例负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》》第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告上海菊水餐厅应赔偿原告何洪女33,386.71元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告何洪女其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费916元，因适用简易程序，减半收取计458元，由原告何洪女负担114元，被告上海菊水餐厅负担344元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  付琰二〇二〇年八月十三日书记员  徐琴附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。