江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2010号上诉人（原审原告）：广州市托美尔装饰工程有限公司扬中分公司，住所地扬中市明珠大道华鑫大厦182-1。负责人:刘礼文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文浪，江苏汉申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏淮涟置业有限公司，住所地涟水县涟城镇兴闻路15号。法定代表人：刘树辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人广州市托美尔装饰工程有限公司扬中分公司（以下至判决主文前简称托美尔扬中分公司）因与被上诉人江苏淮涟置业有限公司（以下至判决主文前简称淮涟公司）建设工程施工合同纠纷，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。托美尔扬中分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决混淆了债权行为与物权行为，上诉人与被上诉人之间以房抵款约定有效不等同于上诉人实际取得房屋所有权，取得房屋所有权仍应当以房屋登记为准。上诉人取得房屋所有权才意味着以房抵款目的的实现。此外，上诉人与被上诉人之间达成以房抵款的约定也不意味着被上诉人给付工程款的义务消灭，只是另行增加一种清偿债务的履行方式，在被上诉人未能按照这种新的履行方式清偿债务时，上诉人仍有权要求被上诉人支付工程款。2.一审判决对于建设工程施工合同中的先履行抗辩权的理解错误，上诉人开具发票仅仅是附随义务，被上诉人不能以不开具发票为由拒绝支付工程款。被上诉人淮涟公司答辩称，2019年1月30日双方签订的以房抵工程款协议系双方真实意思表示，该协议为有效协议。双方也按照该份协议履行了相关手续，上诉人也拿到相关房屋，已经实现债权，因此上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人尚欠工程款27万元，但是该27万元设定了支付的条件，待上诉人将工程所有的发票开齐后被上诉人再支付剩余27万元。另外上诉人在一审诉讼时查封保全了被上诉人所有账号和房产，给被上诉人造成的损失，被上诉人保留依法主张的权利。托美尔扬中分公司向一审法院起诉请求：1.淮涟公司支付托美尔扬中分公司剩余工程款1580480.07元，承担自2019年1月31日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日至实际付清之日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由淮涟公司承担。一审法院认定事实：2011年9月，当事人双方签订《华源国际一期安置房外墙建筑反射隔热涂料工程承包合同》，合同约定淮涟公司将华源国际安置房1-10号楼外墙涂料工程以包工包料方式承包给托美尔扬中分公司施工，合同单价每平方米125元(税金和所有检测费用均含在单价内，结算时税金由淮涟公司代收代缴，以涟水县当地税务部门开票税率为准)，合同还对工程进度款支付、质量要求、工程验收、违约责任等作出约定。2011年12月16日，当事人双方签订补充合同，双方对增加部分的工程量及工程价款作出约定。2012年12月，华源国际小区一期1-10号楼外墙涂料工程竣工。因工程款纠纷，托美尔扬中分公司于2016年7月1日向一审法院起诉要求淮涟公司给付工程款。(2016)苏0826民初4151号民事判决认定淮涟公司应付托美尔扬中分公司工程进度款7435569.35元，淮涟公司已付3790000元，判决淮涟公司向托美尔扬中分公司给付工程款2158455.48元(含税费)。2018年4月2日，托美尔扬中分公司向淮涟公司出具2000000元工程增值税发票。2019年1月30日，当事人双方进行结算，涉案工程总价款为7697858.65元，已付工程款3892000元、66923.1元(法院执行张亮款)、2158455.48元，应付工程款1580480.07元，扣3%质保金230000元，以金碧华府(原华源国际)7号楼2303室(面积199.63平方米)抵工程款1050000元，合计应付工程款270000元，待发票开齐后付清。同日，托美乐扬中分公司向淮涟公司出具一份收条，收到抵充1050000元工程款的7号楼2303室房屋。托美尔扬中分公司收到2303室房屋后，一直未与淮涟公司签订商品房买卖合同。2019年11月28日，托美尔扬中分公司委托江苏汉申律师事务所发函给淮涟公司，以淮涟公司结算后一直未交付抵偿房产并办理不动产登记，经了解，淮涟公司用以抵偿的房产不能办理不动产登记致使托美尔扬中分公司不能依法取得该房，不能达到抵偿价款目的，故托美尔扬中分公司不再接受以房抵款，淮涟公司在收到函件后15日内将剩余工程款支付给托美尔扬中分公司。关于2019年1月30日结算单中扣工程款3%计230000元质保金的原因，托美尔扬中分公司陈述双方在结算时对原合同中约定的10%质保金进行调整。淮涟公司陈述因托美尔扬中分公司施工存在质量问题，工程进行返工，230000元系扣托美尔扬中分公司返工后的质保金。一审审理中，托美尔扬中分公司申请对淮涟公司1700000元财产进行保全，支付保全费5000元。一审法院审理认为：依法成立的合同，自成立时生效。托美尔扬中分公司与淮涟公司于2019年1月30日就案涉工程款支付签订的结算单是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行自己的义务。托美尔扬中分公司在签订结算单同日向淮涟公司出具收到2303室房屋的收条，说明托美尔扬中分公司认可收到抵工程款的房屋，双方之间以房抵工程款协议已经履行，待淮涟公司与托美尔公司或者托美尔公司指定的人员签订商品房买卖合同并进行网上备案登记后就可实际占有2303室房屋，且具有排他的权利，能实现抵偿工程价款的目的。托美尔扬中分公司与淮涟公司结算约定以房抵充工程款，抵充工程款的房屋托美尔扬中分公司可以自持也可以对外出售，即使2303室暂时不具备办理产权登记条件，但并不影响托美尔扬中分公司对外出售，且双方对2303室何时应具备办理产权登记条件并未约定。故托美尔扬中分公司主张2303室不具备办理产权登记条件，无法实现以房抵款目的理由不能成立，双方在结算单中协议以房抵款的约定有效。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，托美尔扬中分公司与淮涟公司在结算单中约定在扣除以房抵工程款1050000元、质保金230000元后，剩余工程款270000元待发票开齐付清。根据结算单约定托美尔扬中分公司应当向淮涟公司开具票面金额总计7697858.65元工程增值税发票后，淮涟公司才能履行付款义务，现托美尔扬中分公司公司未履行其开具发票的先合同义务，淮涟公司的先履行抗辩权成立，故无论230000元质保金是否到期，托美尔扬中分公司要求淮涟公司支付工程款的请求不应支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,作出一审判决:驳回托美尔扬中分公司的诉讼请求。案件受理费19024元，保全费5000元，由托美尔扬中分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，在法律没有明确“以房抵款”协议为实践性合同或是诺成性合同的情况下，应更注重现实的交易模式、当事人自主的交易安排和经济社会发展的需要，从更有利于实现当事人的合法权益以及尽可能地贯彻意思自治原则理念出发，援用诚实信用和公平原则，予以裁判。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生给付的效果。债权人与债务人签订以物抵债协议的目的通常是增加一种清偿债务方式，在以物抵债协议履行完毕之前，原债权债务并未消灭。工程款债权债务的当事人之间签订了“以房抵款”协议书，除非明确约定因此而消灭相应金额的工程款债务，否则，该协议在性质上就应认定为新债清偿协议，即新债务与旧债务并存。本案中，托美尔扬中分公司与淮涟公司结算并约定“以房抵款”，但淮涟公司在结算后一直未交付抵偿房产，且亦无法办理不动产登记，托美尔扬中分公司的合同目的不能实现，淮涟公司并未履行“以房抵款”约定的义务，其行为有违诚实信用原则，托美尔扬中分公司仍有权请求淮涟公司直接给付工程欠款1580480.07元，托美尔扬中分公司亦应返还涉案抵偿房产，托美尔扬中分公司主张自2019年1月31日至实际付清之日止的利息，符合法律规定，应予采纳。在建设工程施工合同中，主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。本案中，双方在《工程承包合同》中对此并未明确约定，而结算单只是一方的陈述并不是合约，双方当事人诉讼中对“待发票开齐付清”的备注内容也无法达成共识，且在结算单中涉及的“剩余工程款270000元（待发票开齐付清）”系建立在被上诉人支付1050000元的前提下，因此不能以结算单中“待发票开齐付清”作为被上诉人付款前提条件的事实认定，被上诉人不能以此为由拒绝支付工程款,关于上诉人尚未开具的工程增值税发票，被上诉人淮涟置业可另行处理。双方当事人在《工程承包合同》中约定，竣工验收后付至总价款90%，余款10%作为保证金，分5年返还，涉案工程已于2012年12月竣工，现已超过约定返还质保金期限，故双方结算时扣除的230000元质保金应当退还托美尔扬中分公司。综上所述，托美尔扬中分公司的上诉请求成立。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初338号民事判决；二、江苏淮涟置业有限公司于本判决生效后十五日内支付工程款1580480.07元,并承担自2019年1月31日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日至实际付清之日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审案件受理费19024元，保全费5000元；二审案件受理费19024元（托美尔扬中分公司已预交），合计43048元，均由被上诉人江苏淮涟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 梁新星二〇二〇年八月二十八日法官助理 何 倩书 记 员 李 景