湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终567号上诉人（原审被告）：唐亮，男，1975年8月15日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。上诉人（原审被告）：武义翔云工贸有限公司，住所地浙江省金华市武义县白洋街道沈宅村。法定代表人：唐亮，该公司经理。二上诉人的委托诉讼代理人：汪礼勇，浙江雷欧（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡应龙，男，1971年5月15日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。原审被告：唐弟云，女，1973年2月22日出生，汉族，住浙江省永康市。原审被告：应业全，男，1969年11月20日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人唐亮、武义翔云工贸有限公司（以下简称翔云公司）因与被上诉人胡应龙、原审被告唐弟云、应业全合伙协议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。唐亮、翔云公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回胡应龙对唐亮、翔云公司的所有诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未向唐亮、翔云公司送达证据，且未向唐弟云送达起诉状、证据和开庭传票等法律文书。2.唐亮、翔云公司在《解除合伙协议书》中仅作为见证人，并无担保的意思，担保物权和范围均不明确，且对《解除合伙协议书》真实性存疑。3.即使担保成立，唐亮个人并非担保主体，不是本案适格被告。翔云公司签订的是《解除合伙协议书》，只对合伙投资款144万元进行担保，对借款60万元和货款86万元不承担担保责任，且一审判决对担保物灭失后的处理超过诉讼请求。4.还款确认书载明146万元在2020年12月31日前分批归还，现并未到期，一审判决将未到期债权提前判决。5.胡应龙故意制造唐弟云、应业全违约情形，不应判决违约金，且违约金72万元明显偏高，对违约金按月利率2%计算逾期损失没有法律依据。胡应龙辩称，一审法官和浙江省武义县人民法院工作人员在武义县佰致达公司宿舍找到应业全，并向其送达法律文书，因应业全和唐弟云对外宣称系夫妻关系，且是本案中解除合伙协议的同一方当事人，合伙人对合伙事务有互为代理的义务，故一审法院向应业全送达即视为向唐弟云送达。法律并未规定要提前向被告送达证据，一审程序不存在违法情形。解除合伙协议载明翔云公司法定代表人唐亮将翔云公司设备作为担保，并附设备清单符合担保的构成要件，翔云公司是唐亮注册的一人公司，唐亮的行为既代表翔云公司，也代表其个人。对于约定的分批还款，债务人前期已经违约，债权人有权要求提前还款。胡应龙作为债权人不可能也不存在故意制造违约的情形。违约金和利息计算，一审判决处理正确，应予维持。唐弟云、应业全未发表意见。胡应龙向一审法院起诉请求：1.判决唐弟云、应业全偿还240万元，并自2019年6月1日起按月利率2%计算利息至清偿之日止；2.唐弟云、应业全按解除合伙协议书约定赔偿违约金72万元；3.唐亮、翔云公司以翔云公司的所有机器设备对上述债务承担担保责任。一审法院认定事实：唐弟云、应业全原系夫妻，2018年1月19日双方协议离婚。2019年3月1日，胡应龙与案外人王晓飞、张亚和唐弟云、应业全签订一份《公司股东合作协议》，三方共同投资设立翔云公司。2019年4月8日，案外人王晓飞、张亚退出合伙。2019年4月26日，胡应龙与唐弟云、应业全及唐亮、翔云公司签订一份《解除合伙协议书》，应业全、唐弟云及唐亮、翔云公司出具一份《武义翔云工贸有限公司设备清单》，应业全向胡应龙出具一张《借条》，应业全、唐弟云向胡应龙出具一份《还款确认书》。《解除合伙协议书》重点内容摘录如下：甲方胡应龙（下称为甲方）与乙方唐弟云、应业全（下称为乙方）同意解除2019年3月1日签订的《公司股东合作协议书》。甲方义务：甲方于本协议签订之日起全部撤离翔云公司。乙方义务：以还款确认书（附页）为准。翔云公司法定代表人唐亮自愿以翔云公司所有机器设备做担保，附（附页）所有设备清单。本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方应当承担本协议约定款项总额的30%的违约金。凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，双方应当通过友好协商解决，如协商不成，是甲方违约，在乙方所在地人民法院通过诉讼协商解决，是乙方违约，在甲方所在地人民法院诉讼协商解决。《武义翔云工贸有限公司设备清单》为：力劲800吨压铸机器一台、力劲630吨压铸机器一台、海天500吨压铸机器一台、海天300吨压铸机器一台、翔云公司喷涂设备两条线。《借条》内容为：今借到胡应龙现金人民币60万元，其中2019年元月22日转款50万元。2018年9月22日转款10万元。收款户名应业全。《还款确认书》内容为：唐弟云、应业全于2018年9月22日至2019年1月22日止借胡应龙60万人民币（有银行转账记录），同时因为解除合作协议需另外归还胡应龙144万投资款以及86万元货款，以上总计需由唐弟云、应业全归还胡应龙290万元。现唐弟云、应业全承诺解除合作协议书签订日归还胡应龙现金50万元，在2019年5月底再归还94万元，余款146万元在2020年12月31日前分批归还。如未按时归还，则应业全、唐弟云按月息三分计息，直到还清为止。唐弟云、应业全当场偿还胡应龙现金50万元后，下欠余款240万元至今未偿还，胡应龙多次催讨未果诉至法院。诉讼中，应业全提出管辖异议，两级法院均裁定驳回管辖异议。一审法院认为，2019年4月26日，胡应龙与唐弟云、应业全及唐亮、翔云公司三方自愿签订一份解除合伙协议书，不违反法律规定，具有法律效力。唐弟云、应业全只偿还50万元，尚欠240万元未按约定时间偿还，唐弟云、应业全应当继续履行，并按照解除合伙协议书中约定的违约责任，违约金按总额的30%即72万元。同时在还款确认书中唐弟云、应业全承诺：如未按时归还，则应业全、唐弟云按月息三分计息，直到还清为止。相加超过总额的30%，一审法院认为采用违约金计算方法承担违约责任较妥。但是判决生效后，如唐弟云、应业全继续拒不履行则调整为按照月息二分，即月利率2%计算。应业全辩称，未提供相应证据，同时一审法院曾经派员直接送达，其明确拒收法律文书，其辩称无事实和法律依据，不予支持。唐亮、翔云公司辩称，其不是担保人，依法不用承担担保责任。虽然在解除合伙协议书盖章处是写见证方，但是合伙协议书中载明唐亮、翔云公司自愿以相应机械财产进行担保的条款，现应业全，唐弟云未按约履行，同时唐亮作为翔云公司的法定代表人，唐亮既可代表本人意愿，也可代表翔云公司的职务行为，则唐亮、翔云公司承担相应担保清偿责任。综上所述，胡应龙的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由唐弟云、应业全向胡应龙支付合伙投资款240万元、违约金72万元，合计312万元，于判决生效之日起三十日内履行。如逾期未付，以312万元按照月利率2%另行计算承担胡应龙的损失。二、唐亮、翔云公司以翔云公司所有的力劲800吨压铸机器一台、力劲630吨压铸机器一台、海天500吨压铸机器一台、海天300吨压铸机器一台、翔云公司喷涂设备两条线对上述款项担保清偿责任。如上述担保财产毁损，唐亮、翔云公司以相应财产的价值对上述款项担保清偿责任。三、驳回胡应龙的其他诉讼请求。案件受理费31760元，由唐弟云、应业全负担。本院二审期间，唐亮、翔云公司提交应业全与唐弟云离婚证书，胡应龙提交微信聊天记录，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.唐亮、翔云公司是否承担担保责任及担保范围；2.一审判决将未到期债权提前判决是否合法；3.一审判决违约金和利息是否计算过高；4.一审送达程序是否合法。关于唐亮、翔云公司是否承担担保责任及担保范围的问题，二上诉人的该上诉理由在一审过程中已作为抗辩理由提出，且一审判决已根据事实、证据和法律规定作出评析，一审判决的认定并无不当，本院予以确认。关于一审判决将未到期债权提前判决是否合法的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，2019年4月26日，应业全、唐弟云出具的《还款确认书》载明，当日归还胡应龙50万元，2019年5月底还款94万元，余款146万元在2020年12月31日前分批归还。事实上，应业全、唐弟云仅于2019年4月26日当日还款50万元，之后再未按约还款，已经构成违约，胡应龙依法可以在履行期限届满之前就全部债务主张权利。关于违约金和利息的计算问题，结合当事人签订和出具的《解除合伙协议书》《还款确认书》作出评判，违约金以未还款总额的30%计算，逾期利息按月利率2%计算，该认定并不违反法律规定，但是一审判决将违约金与欠款本金一并计算逾期利息不当，本院予以纠正。关于一审送达程序，一审法官到浙江省当地向应业全、唐弟云、唐亮、翔云公司送达本案起诉状、开庭传票等法律文书，应业全拒绝签收，后得知应业全与唐弟云离婚，遂向唐弟云之弟唐亮送达文书，唐亮亦拒绝为其姐姐唐弟云签收上述法律文书。2019年10月24日，一审法院开庭审理该案，应业全虽未到庭参加诉讼，但其向一审法院提交了答辩状。唐亮和翔云公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，并对证据进行了质证。后一审法院作出判决，向各方当事人进行送达，对唐弟云进行公告送达。二审法院依《解除合伙协议书》中载明的应业全、唐弟云的地址进行邮寄送达二审开庭传票，并公告送达。一审法院向唐弟云公告送达一审判决书后，唐弟云没有提出上诉，二审法院向唐弟云、应业全邮寄送达和公告送达二审开庭传票，唐弟云、应业全未到庭参加诉讼，两级法院充分保障了当事人的诉讼权利。此外，依胡应龙的申请，一审法院依法对唐弟云、应业全名下的银行账户进行冻结，冻结期限为1年，其中冻结唐弟云多个银行账户共计100余万元、应业全多个银行账户共计1万余元。2020年7月，冻结期限届满，上述冻结账户中可用余额均为零。一审法院依当事人申请冻结了唐弟云的账户，唐弟云并未到庭主张权利，二审过程中，冻结款到期后，将账户中的款项转移，其亦未到庭主张权利，存在有意规避诉讼的行为。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1707号民事判决；二、应业全、唐弟云于本判决生效后七日内支付胡应龙款项240万元及利息（从上述期限届满之日起，按月利率2%计算利息至清偿之日止）；三、应业全、唐弟云应于本判决生效后七日内支付胡应龙违约金72万元；四、唐亮、武义翔云工贸有限公司以武义翔云工贸有限公司所有的力劲800吨压铸机器一台、力劲630吨压铸机器一台、海天500吨压铸机器一台、海天300吨压铸机器一台、武义翔云工贸有限公司喷涂设备两条线对上述款项承担担保责任，如上述担保财产毁损，唐亮、武义翔云工贸有限公司以相应财产的价值对上述款项承担担保责任；五、驳回胡应龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31760元由唐弟云、应业全负担，二审案件受理费31760元，由唐亮、武义翔云工贸有限公司负担30000元，由胡应龙负担1760元。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年八月十八日法官助理徐姗书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；