黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1657号上诉人（原审原告）：武臣，男，1967年10月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：杨念文，黑龙江杨念文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐伟，男，1968年1月16日出生，汉族，农民，住黑龙江省拜泉县。上诉人（原审被告）：黑龙江舜远房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平路151号龙贸小区4栋地下3号。法定代表人：罗文影，该公司经理。委托诉讼代理人：马贵民，黑龙江贵民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆亿都建筑工程有限公司（已注销）。上诉人武臣、徐伟、黑龙江舜远房地产开发有限公司（以下简称舜远公司）与被上诉人大庆亿都建筑工程有限公司（以下简称亿都公司）建设工程施工合同纠纷一案，拜泉县人民法院于2013年6月27日作出（2012）拜民初字第41号民事判决，武臣与舜远公司均不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月3日作出（2013）齐民一终字第333号民事判决。判后，武臣不服向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院抗诉到黑龙江省高级人民法院，黑龙江省高级人民法院于2018年4月8日作出（2018）黑民抗148号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年12月18日作出（2018）黑02民再26号民事裁定，撤销（2013）齐民一终字第333号民事判决和（2012）拜民初字第41号民事判决，本案发回拜泉县人民法院重审。该院于2020年3月26日作出（2019）黑0231民初2555号民事判决。判后，武臣、徐伟、舜远公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人武臣及委托诉讼代理人杨念文、徐伟、舜远公司委托诉讼代理人马贵民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武臣上诉请求：（一）撤销黑龙江省拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号民事判决书；（二）依法改判舜远公司、徐伟承担连带给付工程款394,047.31元；（三）判令舜远公司、徐伟赔偿损失577,217.82元；（四）判令舜远公司、徐伟给付迟延支付工程款利息损失115,258.83元，判决生效后的利息以实际发生的为准；（五）判令舜远公司、徐伟承担一审、二审的诉讼费和鉴定费。事实与理由：（一）一审法院认定基本事实不清。一审认定给付工程款数额不正确，应当按照鉴定意见支付工程款。一审中没有支持应付的增加工程款项为：（1）增加给付工程款数额288,429.48元；（2）税款不应由武臣承担。根据黑龙江省住房和城乡建设厅黑建造价【2010】5号文件有关规定，本案中的税金不应当由武臣承担。一审法院判决中，由武臣承担各种代扣代缴税金没有法律依据。（二）一审法院对于损失的计算缺乏事实依据。鉴定单位黑龙江中和力得尔司法鉴定所2012年12月31日出具了《司法鉴定意见书》（黑力得尔鉴字【2012】第2026号），鉴定意见第二项确定了本案中损失的种类和数额，并且附表加以说明，损失数额为618,217.82元。（1）因租赁塔吊违约，舜远公司应承担违约责任，武臣根据法院调解书（2011）拜民初字第1070号确定数额为115,000.00元，该案已经执行完毕，由武臣支付了115,000.00元执行款。一审法院没有支持该项主张，没有法律依据，应当由舜远公司全额承担115,000.00元。（2）根据2026号鉴定意见第1项第（2）中，增加变更损失，现场原材料及机械设备损失为525,217.82元。符合案件事实，应当予以支持。（三）关于利息的计算依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案的利息应当自合同履行期限届满即2010年11月5日起计算，利息为115,258.83元。综上所述，关于工程量和损失的计算应以鉴定意见为准。恳请贵院支持上诉人的上诉请求。舜远公司辩称，（一）武臣施工工程价款应认定为4,325,247.00元，执行款1,372,800.00元，已付工程款先按一审法院认定的3,278,582.00元计算，税款255,146.00元，已付工程款4,906,628.00元。多付工程款581,281.00元，武臣应予退还。武臣施工的建筑面积按照合同约定应以房产测绘面积计算，故工程价款为4,325,247.00元；被执行款为1,372,800.00元，由于判决没有发生法律效力，因此诉讼费、鉴定费及利息不应从判决中扣减，应以我方实际交付的执行款计算。（二）税款应按照我方代扣代缴实际发生的数额计算。实际缴纳的税款税率为5.899%，税金为255,146.00元。武臣承包的工程按照承包合同约定税金由我方代扣代缴，且我方已向税务机关缴纳了全部税款。故武臣应负担工程代扣代缴税金。（三）黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2012年12月31日作出的《司法鉴定意见书（2012）第2026号》不能作为本案判决的依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十六条第一款、第二十二条规定，一审判决不予采信是正确的。（四）武臣将承包的工程转包给王宝才施工，因此王宝才的施工量就等同于武臣完成的工程量。（五）武臣要求依据（2012）第2026号司法鉴定意见确定损失577,217.82元缺乏事实和法律依据，且武臣没有提供充分的证据证明577,217.80元损失实际发生，武臣的该项上诉请求不应得到法庭的支持。武臣提供的拜泉县人民法院的民事调解书主张塔吊损失115,000.00元不应支持。（六）由于舜远公司已经向武臣多支付了工程款，应当涉及返还问题，因此不存在支付利息问题。（七）对于舜远公司已付工程款3,278,582.00元的问题，实际舜远公司已支付工程款4,280,000.00元。但我方主张支付给张国强的红砖款47,441.00元，塔吊检测费7,500.00元，以及舜远公司向王宝才支付的人工费901,642.52元，一审未予认定是我方支付给武臣的工程款是错误的。徐伟辩称，答辩意见同舜远公司一致。补充两点，1.建筑面积应按照合同中约定的GB/T5035-2005规则计算建筑面积。2.武臣将徐伟列为被告，没有事实及法律依据，在2016年6月15日，徐伟与武臣签订了建设工程施工合同，徐伟在甲方代表处签名，并且合同首页甲方处为舜远公司，同时舜远公司也在合同页脚加盖了公章，这些事实足以证明发包方为舜远公司，承包方为武臣，由此可见，徐伟的行为是公司职务行为，并不是个人行为。另外，在整个施工过程中，都是武臣向舜远公司索要工程款，舜远公司并未提出异议，这也足以说明舜远公司是实际发包人。从工程开始施工到整个工程结束，均是舜远公司按期支付武臣工程款，说明武臣是实际承包人，有舜远公司给付武臣工程款的票据（有舜远公司财务章）和舜远公司、武臣、王宝才一起算账的说明书，均可以证明这一事实。舜远公司与武臣才是发包与承包的关系，徐伟是代表公司签字，是职务行为，且舜远公司在庭审中也明确认可，徐伟不应替公司承担给付工程款的义务。几次开庭审理中，在武臣没有提交任何证据证明徐伟就是实际发包人或者是挂靠人的情况下，一审法院判令徐伟承担连带给付责任是错误的。徐伟、舜远公司上诉请求：1.请求依法撤销拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号民事判决第一项、第二项、第三项。2.请求依法改判武臣返还多支付的工程款。3.请求依法改判徐伟不应对舜远公司应付工程款承担连带给付责任。4.请求依法改判鉴定费20,000.00元全部由武臣承担。5.武臣承担全部案件受理费。事实与理由：（一）一审认定事实存在明显错误。1.一审认定舜远公司已经给付武臣工程款3,278,582.98元，但实际上已经给付4,280,000.00元，舜远公司已经超额支付工程款，对于超额支付的工程款，武臣应予以返还。2.一审认定武臣完成的工程价款为4,344,854.94元是按照施工图纸面积7301.59平方米计算的工程价款，应按双方合同约定的按照房屋测绘面积确定。3.一审认定代扣代缴税款145,552.64元，一审参照《黑龙江省建筑安装工程费用定额》确定计取税率为3.35%。事实上，舜远公司缴纳的税率为5.899%，税款为245,459.51元。舜远公司施工拜泉县鑫源名苑小区一共七栋楼房，是对整体楼房交纳的税款，因此无法析出武臣承包的4号楼的税款数额。一审按照3.35%的税率予以认定税率缺乏事实和法律依据。4.一审认定武臣遗留工地的建筑材料损失为2,800.00元缺乏证据证明，仅凭证人证言认定缺乏佐证。舜远公司是开发建设单位，不是施工单位，不能使用砂子，武臣遗留工地砂子不应由舜远公司予以赔偿。5.一审认定的变更设计导致武臣钢筋损失119,961.82元没有事实根据。图纸变更后，武臣并没有对钢筋进行加工，实际损失不存在。武臣作为施工方，假如图纸发生变更，武臣应当找发包方现场签证予以认定或者监理单位签字确认其损失，且应当有加工钢筋的原物及实物照片。6.搅拌站损失50,000.00元并没有实际发生，一审判决缺乏证据证明。2010年10月23日，工程监理大庆科信工程监理有限公司以确保工程建设的主体结构安全和越冬落到实处为由，作出了停工通知，2011年3月26日舜远公司正式通知武臣解除合同，武臣就应当将搅拌站撤出场地。武臣主观滞留搅拌站发生的损失，应由武臣自行承担。从2010年10月23日至2011年3月26日，工程不能施工，按照搅拌站出租的习惯，冬季不施工期间搅拌站不收取租金，这是建筑业众所周知的事实。7.一审认定共给付武臣1,372,880.00元与事实不符，舜远公司实际交付执行款1,432,830.00元（有相关证据证明）。一审是按照1,372,880.00元计算的，因此导致判决结果错误。（二）徐伟不应承担连带给付责任。徐伟是受舜远公司委托与武臣签订合同。徐伟接受委托参与该项工程的现场管理是职务行为，不是个人行为。且合同中也加盖了舜远公司的公章。徐伟在舜远公司向武臣支付的工程款中签字也是代表舜远公司的职务行为，支付的资金也是舜远公司提供的，不是徐伟个人资金，对此事实舜远公司一直认可。故徐伟不应承担连带给付责任。（三）一审判决舜远公司承担10,000.00元的鉴定费缺乏依据。武臣申请司法鉴定，舜远公司不得不配合、参加，不能因为舜远公司同意鉴定就要承担责任。武臣申请鉴定时提供的证据没有经法院质证，舜远公司不予认可，且鉴定意见因对原有鉴定的相同事项作出重大改变，故没有被法院采纳，该责任在于武臣。故鉴定费应由武臣自行承担。（四）武臣应向舜远公司按合同约定支付工程价款1.5%的管理费，一审对此未予认定是错误的。综上所述，一审认定事实错误，向贵院提起上诉，请贵院查明事实，依法改判。武臣辩称，1.对于2026号鉴定意见，委托单位是拜泉法院，在鉴定程序中明确指出，舜远公司参加了听证，这一内容证实了鉴定意见合法性以及与本案的关联性，应当作为证据加以认定。对于鉴定内容符合法律的部分，鉴定费用应当由舜远公司及徐伟承担。2.对于执行多的费用不是本案审理范围。3.在2026号鉴定中所指出的损失内容是符合本案事实的，所列明细作为损失的事项进行了核算，应当予以认定。4.对于依照房屋测绘面积进行工程量计算问题没有依据，故应当按照鉴定意见和图纸内容进行计算。5.徐伟至始都参与了诉争的工程管理和施工，因此徐伟享有合同的权利就应当承担相应义务，徐伟应当作为本案的共同被告，应承担连带给付责任。武臣向一审法院起诉请求：一、判令二被告另行给付工程款394047.31元（包括拖欠的工程款及不应由其支付的税款）；二、判令二被告赔偿损失577217.82元；三、判令因二被告迟延支付工程款的利息损失115258.83元，判决生效后的利息以实际发生的为准；四、判令二被告承担本案的诉讼费用及相关费用。事实及理由：2010年6月15日，我与被告舜远公司、徐伟签订了鑫源小区4#楼建设施工合同。如约完成了大部分工程，由于被告单方终止合同，无法继续履行。诉至法院，请求判令被告按合同约定清算工程款及地基基础款共计141万元，各项损失费及违约金40万元。由于诉前被告已付工程款3278582.98元，终审判决已执行工程款及损失1071099.96元。现本院发回重审，原告依据黑龙江中和力得尔司法鉴定所（下称黑力得尔）的（2012）第2026号鉴定意见，变更诉讼请求。主张被告给付扣除已经给付的工程款及损失后尚欠的工程款、终止施工导致的材料、机械费和利息的损失，承担相关诉讼费，给付不应当由其承担的代扣代缴税款。一审法院认定事实：被告舜远公司开发建设拜泉县鑫源小区，2010年6月15日，原告武臣与被告徐伟签订《建设工程施工合同》，被告舜远公司在合同页角骑缝加盖了公章。双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程地点、工程名称、建筑面积、工程价款。2010年7月7日舜远公司变更工程设计，设计变更以通知的形式告知武臣，有图纸为证，变更后图纸面积为7301.59平方米。2010年7月25日武臣与王宝才签订了《建设工程施工合同》，将自己承建工程中的土建、装饰装修工程、施工图设计范围内的全部建筑安装工程（给排水、消防、采暖、强弱电等除外）以大清包的形式转包给王宝才，双方约定工程价款为205.00元/平方米。2010年10月22日，被告徐伟与第三人陈兴业签订了《抹灰劳务协议书》，将王宝才承包工程内的外墙抹灰，外墙粘笨板、挂网、屋面找平、屋面瓦，外墙粘砖，楼梯间大理石及刮大白，室内地面等（不含天棚、外墙涂料），按建筑面积65元/平方米转包。2010年10月23日，工程监理大庆科信工程监理有限公司以为了确保工程建设的主体结构安全和越冬保证落到实处，做出停止施工通知，被告亿都公司在此通知上签章，2011年3月26日正式通知原告解除合同。2010年12月28日，亿都公司将王宝才诉至我院，要求终止履行与王宝才签订的合同书，清算工程款，并赔付违约赔偿款。该案件在审理过程中对诉争工程的工程量进行了鉴定，黑力得尔（2011）第2002号鉴定意见是：“已完成工程量60.72%”。我院作出（2011）拜民初字第421号民事判决书，对亿都公司的诉讼请求不予支持。2011年8月28日，武臣以舜远公司为被告诉至我院，要求继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，准许其进入施工场地继续施工。我院于2011年12月7日作出（2011）拜民初字第1052号民事判决书，以双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同为由，对武臣的诉讼请求不予支持。2012年2月16日，武臣以如约完成大部分工程，而被告尚欠工程款为由，诉至我院。本案经过一审、二审、抗诉、再审，且二审的判决已经执行完毕。发回重审后，原告武臣依据黑力得尔（2012）第2026号司法鉴定意见主张权利，请求法院对其提出诉讼请求予以支持，二被告不同意原告的诉讼请求，认为原告的诉讼请求无事实和法律依据，亦不同意徐伟承担连带给付义务。被告对原告撤回对亿都公司的诉讼无异议，原、被告对二审判决内容已执行完毕无异议。经查：齐齐哈尔市中级人民法院作出的（2013）齐民一终字第333号判决书已执行完毕，执行款合计1382880.00元，扣除10000.00元执行费，给付原告1372880.00元，双方对判决已执行完毕无异议。执行款包括：1.工程款和材料、机械的损失共计1071099.00元；2.舜远公司、徐伟应负担的诉讼费25369.00元、鉴定费10000.00元，共计35369.00元。3.余款266412.00元系被告欠付工程款和材料、机械的损失共计1071099.00元自2012年2月16日起至执行完毕之日止的利息和迟延履行金。一审法院认为：本案诉争的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”之规定，经我院（2011）拜民初字第1052号民事判决书，已确认为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予准许。”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”之规定，在诉争工程已经进户入住，发包人未提出有工程质量问题的情况下，原告武臣有向发包人主张给付工程款的权利。在庭审中原告武臣因亿都公司已注销，申请撤回对亿都公司的诉讼，是对自己诉权的处分，不违反法律规定，应予准许。舜远公司为诉争工程的发包人，与武臣共同签订了《建设工程施工合同》，武臣系诉争工程的承包人，在此后的开发建设过程中，亦是舜远公司给付工程款，根据《合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，舜远公司应当承担工程款的给付义务。从《建设工程施工合同》签订内容看，徐伟在甲方代表人处签名，合同首部甲方明确标明为舜远公司，舜远公司在合同页角加盖了骑缝章，舜远公司主张徐伟在合同上的签名系其职务行为，徐伟签订的《建设工程施工合同》所产生的法律后果均由其公司承担，徐伟亦不同意承担工程款的给付义务。但从徐伟给付工程款及自始参与诉争工程管理及施工等事项的事实看，徐伟享有因该合同产生的权利亦应承担因履行合同过程中产生的相应义务，故徐伟应承担工程款的给付义务。综上所述，被告舜远公司及徐伟应当对尚欠武臣工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案依据原告武臣主张的黑力得尔（2012）第2026鉴定意见，无法计算按照合同约定单价已完成的工程价款，检察机关的抗诉意见和再审审查意见均认为另案的鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。在另案中鉴定中王宝才完成诉争工程总量的60.72%，重审过程中双方均无证据否定此鉴定意见。王宝才承包期间又把抹灰的工程承包给陈兴业，鉴定时陈兴业是否进行了抹灰施工双方无一致意见。鉴于本案实际情况，只有依据另案鉴定王宝才完成的工作比例推定为武臣完成的部分工程比例，才能最大限度还原客观事实，不足部分待原告证据充分时可另行主张权力。双方合同约定的工程价款为1100.00元/平方米，但对因强弱电工程外包第三人后工程单价为980.00元/平方米无异议。虽然被告对建筑面积有异议，但提交的证据不足以证明其主张成立。原、被告对图纸面积为7301.59平方米无异议，故认定本案的建筑工程面积为7301.59平方米。已完成部分工程价款为7301.59平方米×980元/平方米×60.72%＝4344854.94元。原告武臣对二审判决认定的被告已给付原告工程款3278582.98元的事实无异议，被告予以否认，认为给付的超过此数额，但提交证据不足以证明其主张成立，本院对已付3278582.98元的事实予以认定。双方对二审判决后被告给付原告的执行内容中工程款及材料、机械的损失共1071099.96元的事实均无异议，本院均予以认定。根据《建设工程合同司法解释》第十六条二款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者议价标准结算工程价款。双方对图纸变更这一事实并无争议，故对原告主张119961.82元的钢筋损失予以支持。原告武臣主张遗留现场材料损失79700.00元。本院对可以相互印证的撤出工地后遗留有40立方米沙子的事实予以确认，结合其提供的票据标明的中沙价格为每立方米70.00元，认定武臣遗留工地的沙子损失为2800.00元。武臣主张的鉴定意见在特别问题说明中表述是按照原告提交的票据做出的鉴定，由于被告不予认可，原告又无其他证据予以佐证。故对原告主张的除沙子之外的其他损失，原告武臣可待收集证据后另行主张权利。双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程价款，该价款已经涵盖施工过程中产生的人工、机械、材料等一切费用，因此施工期间的机械费用不应由被告方承担。但原告武臣从2010年10月23日接到停工通知到2011年3月26日正式接到通知的五个月里，因其有理由相信会继续施工，没有将搅拌站撤出工地，故搅拌站的损失为50000.00元，二被告应当给予赔偿。参照《黑龙江省建筑安装工程费用定额》规定的计取税项目有营业税、城市维护建设税、教育附加，县、城镇计取费率为3.35%计算，应缴纳税款为已完工程总价款4344854.94元×3.35%＝145552.64元。原告按照合同约定被告履行代扣代缴义务，依法应从给付原告的工程款中予以扣除。根据《建设工程合同司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《建设工程合同司法解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案诉争工程原、被告双方即未正式交付，亦未对工程款进行结算，故对二被告尚欠原告工程款利息应自起诉之日2012年2月16日起，按同期同类银行贷款利率计算至自动履行给付工程款时止。因未采纳鉴定意见作为结算工程款的依据，故鉴定费用应当由武臣自负，考虑到舜远公司、徐伟同意鉴定的意思表示，鉴定费用20000.00元由原、被告双方各担50%。原告主张的律师费等其他诉讼费用因没有向法庭提交相关证据，不予支持。综上所述，按王宝才完成工程总量的60.72%计算原告武臣完成的部分工程价款为4344854.94元，扣除二被告起诉前已经给付原告工程款3278582.98元和代扣代缴税款145552.64元，尚欠原告武臣工程款920719.32元(4344854.94元－3278582.98元－145552.64元)；武臣遗留工地的建筑材料损失为2800.00元，变更设计钢筋的损失为119961.82元，搅拌站的损失为50000.00元，二被告尚欠原告工程款和材料、机械费的损失共计1093481.14元。因齐齐哈尔市中级人民法院于2014年4月3日做出（2013）齐民一终字第333号民事判决书已经执行完毕，共执行给原告1372880.00元。其中工程款和各项损失共计1071099.96元，一、二审二被告应承担的诉讼费和鉴定费35369.00元，利息和迟延履行金共计266412.00元。依据生效判决已执行的工程款和各项损失应从重审判决中予以扣除，已执行的利息和迟延履行金系被告因迟延履行给付义务对原告造成损失的赔偿，依法予以支持，亦应从已履行的执行款中予以扣除。欠付工程款的利息应以重审后被告尚欠的工程款和各项损失22382.14元为基数（应付工程款及损失1093481.14元减去已执行的工程款1071099.96元），自2012年2月16日起按同期同类银行贷款利率给付原告武臣利息至本判决生效时止。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条第三项、第二十二条之规定，判决：一、被告黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟给付武臣工程款920719.32元，材料损失2800.00元，变更设计钢筋的损失为119961.82元，搅拌站的损失50000.00元，共计1093481.14元。（扣除已执行的1071099.00元，二被告还应给付原告武臣22382.14元）。二、被告黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟自2012年2月16日起以22382.14元为基数，按同期同类银行贷款利率给付原告武臣欠付款项的利息至本判决书生效之日止。（自2012年2月16日起以1071099.00元为基数，按二审判决确定的利息和迟延履行利息已执行完毕）；三、被告黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟对上述款项互负连带给付责任；四、对原告武臣的其他诉讼请求不予支持。本判决一、二项于判决书生效之日起十日内给付。案件受理费22206.00元，被告黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟负担14641.00元，原告武臣自行负担7565.00元；鉴定费20000.00元，被告黑龙江舜远房地产开发有限公司和徐伟、原告武臣各自行负担10000.00元。（因一、二审诉讼费和鉴定费已执行完毕，一审被告负担的诉讼费为13246.00元，所以二被告还应负担诉讼费1395.00元）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：武臣于2010年10月23日接到了停工通知，后于2011年3月11日接到解除合同的通知；在施工期间，武臣支付塔吊租赁费每月为21,000.00元、搅拌站租赁费每月为10,000.00元，本院予以确认；一、二层抹灰的材料费用15,243.07元及机械设备5,566.33元；本案在审理中经法院执行，舜远公司共给付武臣工程款和各项损失共计1,071,099.96元。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同是无效的”。故武臣作为没有资质的实际施工人借用亿都公司资质与舜远公司、徐伟签订的施工合同应为无效合同。根据《建设工程合同司法解释》的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故武臣提出给付工程款的请求，本院予以支持。一、给付工程款的主体问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自已的意志强加给另一方。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。合同具有相对性，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。武臣与徐伟签订的《建设工程施工合同》，因舜远公司在合同页角骑缝盖有舜远公司公章，故舜远公司应为合同当事人；因该合同系徐伟与武臣所签订，且徐伟在整个施工过程中都参与了工程管理及工程款拨付等事项，故徐伟亦应为合同当事人。因此，一审法院判决舜远公司与徐伟承担连带责任正确，本院应予维持。舜远公司与徐伟上诉称，徐伟是舜远公司的聘用人员，签订合同是职务行为其不应承担责任，因没有证据予以证实，故舜远公司与徐伟的此项上诉理由不成立。本院不予支持。二、工程款数额的问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。建设工程无效合同可参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。因武臣与舜远公司签订的合同没有完全履行，不能按合同约定给付工程款，故武臣上诉提出要求按照（2012）第2026号鉴定结论作出的4,598,112.42元给付工程款的主张，根据《建设工程合同司法解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”的规定，以及双方就结算工程价款发生争议时，应当按照合同价款计算已完成工程价款的规定。因此，武臣的该项上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。一审法院根据施工图纸面积和合同约定，并参照王宝才施工的工程量确定已完工程量，判决给付武臣工程款4,344,854.94元，并无不当，本院应予维持。武臣上诉称按一审法院判决给付工程款中没有包含其一、二层抹灰的材料费用及机械费用的主张。本院应予支持。舜远公司与徐伟上诉称工程价款应按照合同约定根据房屋测绘面积计算，而不应按照施工图纸面积计算工程价款没有法律依据，该上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于武臣上诉称应按照鉴定结论支持其损失的问题。（一）武臣关于变更图纸造成的钢筋损失119,916.82元。一审已按鉴定意见全额支持。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。武臣关于变更图纸造成的钢筋损失是以鉴定结论来主张的，而该鉴定结论中的特别事项说明中指出“在现有情况下，鉴定人是根据委托鉴定要求，依据申请方提供的相关材料计算出相应的损失费用，提供给法庭”，舜远公司上诉认为该项目不存在，不应计算其损失费用。武臣与舜远公司对钢筋损失问题分别举出相反的证据，但均没有足够的依据否定对方证据，一审法院对武臣此项诉讼请求予以支持缺乏充分证据支持，武臣可收集证据待证据充分后另行主张权利；舜远公司该项上诉理由成立，本院予以支持。（二）武臣关于设备损失的问题。1.塔吊损失费。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。根据（2011）拜民初字第1070号民事调解书认定的事实，武臣与黑龙江实诚机械设备租赁有限公司于2010年6月20日签订了《塔吊租赁合同》。在施工期间，武臣于2010年10月23日只是接到了停工通知，而在2011年3月26日才正式接到解除合同通知，武臣在2010年10月23日至2011年3月26日这五个月里因其与舜远公司的施工合同没有履行完毕，故塔吊仍停留在工地现场，只有待工程结束后才能撤离，而其又没有理由相信该施工合同不继续履行，故其没有采取解除租赁合同、返还租赁物等措施减少损失，因此武臣关于舜远公司应赔偿塔吊损失的主张，本院应予支持。武臣租赁塔吊是为履行其与舜远公司签订的施工合同所必需的行为，因2010年施工期间的塔吊租赁费用已包含在工程价款中，武臣关于该期间损失的主张，本院不予支持。武臣2011年未继续施工的期间应为3个月，故塔吊损失费用63,000.00元（21,000.00元×3个月），舜远公司应予赔偿。武臣该项上诉理由成立，一审法院未予支持欠妥，应当改判；2.搅拌站损失费。因武臣从2010年10月23日接到停工通知到2011年3月26日正式接到解除合同通知，时间间隔长达五个月，其有理由相信会继续施工，故没有将搅拌站撤出工地，符合常理。武臣租赁搅拌站也是其为履行与舜远公司签订的施工合同所必需的行为，因2010年施工期间的费用已经包含在工程价款中，武臣2011年未继续施工的期间应为3个月，故搅拌站损失费用30,000.00元（10.000.00元×3个月），舜远公司应予赔偿，一审法院按照5个月支持欠妥，应当依法改判。舜远公司上诉称该损失没有实际发生，但没有提交相关证据予以证实，故该上诉理由不成立，本院不予支持。3.挖掘机损失费用。因该工程基础在武臣接到停工通知时已经完工，不需再使用挖掘机，故其费用已含在应付工程款内。武臣关于挖掘机损失的主张，本院不予支持。4.搅拌机损失费用。武臣关于搅拌机损失的主张，证据不足，本院不予支持。故武臣停工期间设备损失费用应为93,000.00元。四、关于武臣撤出工地后现场遗留材料损失费用的问题。武臣于2010年10月23日接到停工通知至2011年3月26日接到解除合同通知，期间有理由相信施工合同会继续履行，故应认为其不会撤出为施工准备的必备设备及施工中正在使用的材料。因该施工合同没有履行完毕，武臣上诉主张撤出工地后现场遗留材料损失费用，本院应予支持。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。武臣提供的票据主张电缆线、防水线、安全网、防护网等损失共计52,700.00元，因施工合同没有履行完毕，应予支持。原审未予支持欠妥，应予改判；关于沙子的损失2,800.00元，一审判决并无不当，应予维持。因此，武臣撤出工地后现场遗留材料损失费用55,500.00元(2,800.00元+52,700.00元)，舜远公司应当给付。舜远公司上诉称遗留工地的建筑材料损失不存在，且其没有使用，因没有提交证据予以证明，故该上诉请求本院不予支持。五、关于代扣代缴各种税费及代收取费的问题。合同无效后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。武臣与舜远公司签订的合同中约定：各种税费及劳保及统筹由甲方代扣代缴，管理费按1.5%收取，故一审法院判决武臣承担代扣代缴税费，并无不当，本院应予维持。武臣上诉称其与舜远公司签订的合同已被法院认定无效，其不应承担该项费用的主张，不符合法律规定，也违反合同约定，本院不予支持。舜远公司上诉称应按照应得工程款5.899﹪交纳税款的主张，证据不足，本院不予支持。舜远公司上诉称武臣应按合同约定支付工程款1.5﹪的管理费，因合同违反法律规定，其上诉理由不成立，本院不予支持。六、关于所欠工程款利息给付时间及利率的问题。武臣上诉要求按2010年11月5日起计算利息的主张，没有法律依据，本院不予支持。七、关于鉴定费的问题。因武臣与舜远公司、徐伟均已同意做鉴定，鉴定费应共同分担，故一审判决并无不当，本院予以维持。舜远公司该上诉请求，本院不予支持。八、舜远公司上诉称其已多付武臣工程款的问题，没有事实依据，本院不予支持。综上，武臣、舜远公司上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。徐伟的上诉理由中，不应承担连带责任请求不成立，本院不予支持。故舜远公司、徐伟应付武臣工程款为941,528.72元（4,344,854.94-3,278,582.98元-145,552.64元﹢20,809.40元），武臣撤出工地后现场遗留材料损失费用应为55,500.00元；武臣的停工设备损失费用为93,000.00元；共计1,090,028.72元（941,528.72元﹢55,500.00元﹢93,000.00元）；故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号民事判决第三、四项；二、撤销拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号民事判决第二项；三、变更拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号判决第一项为：黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟给付武臣工程款920,719.32元（4,344,854.94元-3,278,582.98元-145,552.64元），赔偿武臣遗留材料损失55,500.00元，赔偿武臣停工设备损失93,000.00元，支付一、二层抹灰的材料费用及机械设备费用共计20,809.40元，共计1,090,028.72元（920,719.32元+55,500.00元+93,000.00元+20，809.40）；黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟自2012年2月16日起按同期同类银行贷款利率给付武臣欠付工程款利息至本判决送达之日起十日内；上述款项于本判决送达之日起十日内执行。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费65,858.28元，由上诉人黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟负担44,167.29元，由上诉人武臣负担21,690.99元；鉴定费20,000.00元，由上诉人黑龙江舜远房地产开发有限公司、徐伟负担10,000.00元，由上诉人武臣负担10,000.00元。本判决为终审判决。审判长 王 娜审判员 赵广平审判员 唐婧婷二〇二〇年八月二十八日书记员 郭 磊