安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终816号 上诉人（原审被告）：钱到户，男，1980年7月26日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：李刚，安徽众星合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡章义，男，1972年12月18日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：张雨莲，安徽安港律师事务所律师。 上诉人钱到户因与被上诉人胡章义建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱到户及其委托诉讼代理人李刚，被上诉人胡章义及其委托诉讼代理人张雨莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱到户上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由胡章义负担。事实与理由：一审判决认定胡章义施工面积为72000平方米没有事实和证据支持，严重损害了钱到户的合法权益。按照业主2019年12月24日的测量，涂刷总面积为51955.98平方米，八排楼面积为11500平方米，但不在施工范围之内，最终认可面积为40000平方米。钱到户一审中要求对涉案工程量予以鉴定，一审法院没有同意，剥夺了钱到户的合法请求，明显偏袒胡章义。在钱到户和胡章义签订的合同中，并不包含门窗面积，一审判决将门窗算在施工面积之内，与事实不符。一审判决钱到户赔偿胡章义18吨涂料损失，没有事实和法律依据。胡章义施工方式为包工包料，其多购买涂料造成的损失与钱到户无关。综上所述，一审法院在没有查明事实及没有证据佐证的情况下，单纯按照胡章义的要求，主观臆断作出判决，严重违背了事实和法律规定，请求二审法院查明事实后依法改判。 胡章义辩称，对于钱到户的上诉请求不认可。理由如下：1.双方签订合同是真实意思表示，合同是钱到户提供的版本，当时胡章义提出补充协议，钱到户说双方知道即可，不需再写协议。2.胡章义施工面积包括基础施工面积、修补面积、门窗面积。上述所有面积均有相关证据以及钱到户在一审的自认予以证明。实际施工过程中胡章义一直是按照合同施工的，也是按照实际情况订制的涂料。2019年7月胡章义按照施工进度第三次购买了涂料，在仅使用1吨后，钱到户叫停施工，剩余的涂料未使用，钱到户已经构成违约，应当赔偿涂料损失。 胡章义向一审法院起诉请求：1.判令钱到户支付工程款769000元（72000平方米*15元/平方米-311000元）；2.判令钱到户因提前解除合同给胡章义造成的涂料经济损失146200元（剩余17吨*8600元/吨）；3.本案诉讼费、鉴定费及因本案产生的其他费用均由钱到户承担。 一审法院认定事实：案外人钱波承包杨庄煤矿家属区三供一业改造工程，将房屋外墙涂刷工程交给钱到户施工。2019年6月17日，经余刚介绍，钱到户与胡章义签订淮北市工程施工合同，将淮北市杨庄煤矿家属区外墙涂刷工程转包给胡章义施工，合同约定：工期90天（2019年6月17日至9月18日），承包方式为胡章义以包工包料的形式自行组织施工，按每平方米15元一次性包断，拨款方式为工程开工后一个半月，钱到户拨付胡章义工程款按工程进度的70%，其余工程款验收后付27%，3%余款三个月后无质量问题一次性付清，墙面颜色由甲方选定，保修期三个月。双方还对其他事项进行了约定。合同签订过程中，双方还口头约定，门窗不扣除面积，墙面修补也按每平方米15元计算。合同签订后，钱到户委托钱波现场管理。施工前，钱波要求胡章义先修补，测量面积后再涂刷。胡章义涂刷样板房时，业主人员看后较满意，说就按这样刷，胡章义就边修补边涂刷，没有与钱到户共同测量修补面积。2019年7月2日，胡章义向钱到户报告工程量，修补面积8632.32平方米、涂刷面积47417.21平方米，项目部认可53000多平方米。当胡章义施工八排楼时，业主方因八排楼为新楼，未过质保期，要求停止施工，胡章义停止施工，八排楼所剩工程不多，后在钱波知道的情况下，胡章义把八排楼剩下的工程干完。胡章义于2019年6月26日收到5000元、于7月6日收到20000元，8月9日收到1000元、于9月12日收到19万元、于11月收到4000元，于2020年1月收到91000元，合计311000元。2019年12月24日，业主测量工程量，认定实际涂刷面积51955.98平方米（不含门窗面积），其中八排楼11500平方米不予认可，最终认可面积40000平方米。测量时胡章义计算出被扣除的门窗面积为12652.6平方米。 施工中胡章义于2019年7月3日第三次购买涂料18吨，仅使用1吨后因八排楼工程叫停，钱到户未及时给付工程款，继续施工仅要6、7个人，胡章义的人数较多，胡章义不愿继续施工，剩余工程已由他人继续施工。所剩17吨因居委会要求清理，除钱波拉走48桶、其他人拉走10多桶外，均被居委会当垃圾处理，钱波支付运费400元。每吨涂料购买价8600元，胡章义购买该批涂料还支出运费1900元。 一审法院认为，钱到户承包工程后，将工程转包给不具有施工资质的胡章义施工，违反相关法律规定，合同应当认定无效，但胡章义施工的工程被业主验收合格，钱到户应当按照约定支付工程款。双方在合同中约定的施工范围是杨庄煤矿家属区，应当包括八排楼，胡章义施工八排楼时被叫停，但后来在钱到户委托现场管理人员知道的情况下，胡章义把八排楼的余下工程干完，八排楼应当计入胡章义的施工工程量，同时，双方约定施工面积不扣除门窗，故门窗面积12652.6平方米应当计息胡章义的施工工程量。修补工程本应在完成修补后测量，但双方并未实际测量，现已无法测量，施工中胡章义向钱到户报告了修补的面积，钱到户未提出异议，认定修补面积为8632.32平方米。胡章义按照72000平方米主张工程款一审法院予以认可，钱到户尚应给付胡章义工程款769000元。下余17吨涂料除钱波和他人拉走的部分外，被当作垃圾处理掉的约为14吨，损失约为121878元。胡章义根据前期施工情况及下余工程量，第三批购买18吨涂料，属正常购进数量，胡章义不能继续施工主要原因在钱到户，酌定钱到户赔偿胡章义涂料损失100000元。判决：一、钱到户于判决生效后十日内给付胡章义工程款769000元，并赔偿胡章义涂料损失100000元，合计869000元；二、驳回胡章义其他诉讼请求。案件受理费12952元，由胡章义负担462元，由钱到户负担12490元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钱到户提交证据如下：证据一、收条二份，拟证明钱到户向胡章义支付工程款数额是39万元，一审判决认定为31.1万元存在错误；证据二、杨庄煤矿文件、技术交底记录，拟证明施工期间因胡章义施工质量不合格，业主方要求停工的事实。胡章义质证意见是：对于证据一，认可19万元的收条，已经计算在已付款内，第二张收条是钱到户要求胡章义书写，目的是为了证明胡章义的工人施工工程量多少；对于证据二，胡章义从未见过技术交底记录，胡章义是按照合同进行施工的，八排楼也在合同范围内，钱到户与其上家如何约定对于本案双方无约束力，施工工程已经验收，钱到户称工程质量不合格与事实不符。 本院经审查认为：证据一中第一份收条记载款项已被一审判决计入已付工程款，第二份收条内容与胡章义所述相符，并不能体现胡章义收到钱到户工程款20万元的事实，不予采信。证据二中杨庄煤矿文件的内容为杨庄煤矿要求妥善处理八排楼擅自施工以及工人要求劳务费的问题，技术交底记录日期为2019年5月9日，发生在胡章义施工之前，内容是杨庄煤矿住宅小区29栋楼墙面维修工程的概况以及施工要求，均不能反映胡章义施工工程存在质量问题，不予采信。 钱到户二审还申请对于工程量及工程质量进行鉴定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案中双方合同中明确约定了施工单价，施工面积可以根据双方举证情况予以确认，故工程价款无需进行鉴定。钱到户也无证据证明胡章义施工工程存在质量问题，本院对其鉴定申请不予准许。 本院二审查明：2019年6月17日，钱波与钱到户签订淮北市工程施工合同，约定工程项目名称为淮北市杨庄煤矿家属区外墙涂刷工程，对于钱波具体施工楼栋号未作明确约定。钱到户与胡章义签订的施工合同对于胡章义具体施工楼栋号亦未作明确约定。二审庭审中，胡章义称双方签订合同时口头商定的由其施工杨庄煤矿家属区一二百栋楼房，而钱到户称仅从钱波手中承包了三十多栋楼房，全部交由胡章义施工。一审庭审中，法庭询问“门窗不扣也是口头的？”，钱到户回答“是的”，二审中钱到户称当时没有明白什么意思，门窗面积应当扣除。 除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.胡章义施工的工程量应如何确定；2.胡章义的涂料损失应否由钱到户承担。 关于焦点1。根据一审判决认定的事实，胡章义施工面积包括三部分，分别为业主测量认定实际涂刷面积51955.98平方米（不含门窗面积），胡章义计算的门窗面积12652.6平方米，修补面积为8632.32平方米，以上共计73240.9平方米。钱到户对于上述施工面积存在异议，以下分项述之。（一）实际涂刷面积。业主测量的实际涂刷面积为51955.98平方米，钱到户对于其中八排楼施工面积11500平方米不予认可。由于钱到户与胡章义未明确约定具体施工楼栋，胡章义已经对八排楼进行实际施工，一审判决将八排楼面积计入胡章义施工的工程量，符合公平原则。（二）门窗面积。双方对于门窗面积应否扣除未作书面约定，钱到户一审庭审时认可门窗面积不予扣除系双方口头约定，二审中又予以否认，在其前后陈述相互矛盾，又未提交其他充分证据的情况下，本院对其二审陈述不予采信，门窗面积应当计入胡章义施工的工程量。（三）修补面积。胡章义提交微信记录截图，能够证明胡章义将修补面积报给钱到户，钱到户并未提出异议，故修补面积亦应计入胡章义施工的工程量。综上，一审判决对于上述三部分面积予以确认并无不当，而胡章义仅主张72000平方米，属于对其权利的放弃，一审判决据此确认胡章义的施工面积为72000平方米，符合法律规定，本院予以维持。 关于焦点2。双方对于具体施工哪些楼栋存在争议，胡章义在未确定具体施工范围的情况下，自行购买大量涂料，且未尽到妥善保管义务，所造成的损失应当自行承担。一审判决支持胡章义的涂料损失100000元，依据不足，本院予以纠正。 综上所述，钱到户的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初651号民事判决； 二、钱到户于本判决生效之日起十五日内给付胡章义工程款769000元； 三、驳回胡章义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12952元，由钱到户负担10880元，胡章义负担2072元。二审案件受理费12490元，由钱到户负担11054元，由胡章义负担1436元。 本判决为终审判决。 审判长  王咏梅 审判员  化启武 审判员  王冬宁 二〇二〇年八月二十七日 法官助理周文锦 书记员刘培培 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。