湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终864号上诉人（原审被告）：刘正兴，男，1990年2月24日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审原告）：李祖亚，男，1991年8月25日出生，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。原审第三人：熊亮，男，1989年12月24日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人刘正兴与被上诉人李祖亚、原审第三人熊亮合伙协议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2020）鄂1222民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘正兴上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由李祖亚承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清，依据所谓公平原则判决刘正兴按照33%的亏损比例向李祖亚支付款项于法无据。熊亮退伙是经过刘正兴与李祖亚协商一致的结果，刘正兴向熊亮出具48800元的欠条是协商的结果，并非是“魔方酒吧”真实的亏损金额。2.刘正兴交不出“魔方酒吧”的全部账目并非刘正兴一人的过错，李祖亚及熊亮都有过错。因“魔方酒吧”生意恶化，李祖亚不愿意继续打理酒吧，刘正兴才独自经营，不能因刘正兴尽心打理酒吧，就把管理酒吧的账目的义务全部归责于刘正兴，也没有协议确认刘正兴是“魔方酒吧”的全权负责人。3.一审未审查“魔方酒吧”的实际负债情况，就判决刘正兴给付李祖亚款项，损害了刘正兴的合法权益。4.李祖亚、熊亮有恶意诉讼嫌疑，请求二审依法查明。李祖亚辩称，一审判决正确，请求二审维持一审判决。熊亮述称，对一审判决没有意见。李祖亚向一审法院起诉请求：判令刘正兴立即返还款项66000元，并承担利息，利率按同期银行贷款利率计算，投资款利息计算时间从起诉之日起至实际还款之日止。一审法院认定事实：2017年上半年，李祖亚、刘正兴及熊亮合伙经营“魔方酒吧”，口头达成协议，由刘正兴与熊亮经营，李祖亚不参与经营，负责人为刘正兴。李祖亚占股16%、熊亮占股26%，刘正兴占股56%。熊亮投资73000元，李祖亚投资66000元，均交由刘正兴经营管理。2017年7月7日熊亮经刘正兴、李祖亚同意退出合伙，刘正兴按出资向熊亮出具73000元欠条，同意将熊亮的入股资金退回。熊亮退伙后，“魔方酒吧”由刘正兴及李祖亚继续合伙经营，继续由刘正兴经营管理。2018年2月14日，熊亮持刘正兴打出的欠条找其催讨，刘正兴以合伙期间经营亏损为由，拒绝给付，后经协商，刘正兴同意退还熊亮现金48800元。当日，刘正兴给付了现金10000元，并打出了借到现金38800元的借条，约定2018年中秋节前还清。后“魔方酒吧”由刘正兴、李祖亚合伙经营到2018年阴历正月关闭。后来熊亮诉至一审法院，请求判决刘正兴偿还借款，2019年3月21日，一审法院（2019）鄂1222民初110号民事判决书，判决：刘正兴在判决发生效力后三十日内清偿熊亮人民币38800元。该判决书已经发生法律效力。刘正兴作为合伙经营负责人，在举证期限内向法庭提供了部分合伙账目，其余账目丢失。李祖亚及熊亮对该账目认为未经三人同意并且账目不全，不予认可。一审法院认为，李祖亚、刘正兴、熊亮虽没有书面合伙协议，但达成口头协议，各自出资，共同经营，符合合伙的特点，并实际经营“魔方酒吧”，三人合伙关系成立。三人本应按出资比例负担盈亏，但刘正兴作为合伙经营实际负责人，有义务保存所有账目，而其在举证期限内未提供全部经营账目，导致合伙结算无法进行，无法确定盈亏比例，应当承担不利的法律后果。从熊亮退伙时，刘正兴向其出具了48800元的欠条看，刘正兴认可的亏损比例为33%。熊亮退伙后仅十几天刘正兴、李祖亚就未实际经营，依据公平合理原则，李祖亚也应按此比例承担亏损，故李祖亚承担的亏损比例是21780元，余款44220元。熊亮退伙时，刘正兴独自承担了与李祖亚合伙债务24200元，此款项也是刘正兴与李祖亚继续合伙的合伙债务，全体合伙人都有偿还的义务，李祖亚也应按出资比例分担，因刘正兴实际出资金额不详，可按刘正兴、李祖亚约定的股份比例分担，分担金额为5378元。综上，余款38842元应由刘正兴返还。李祖亚请求支付利息无事实和法律依据，依法不予支持。据此判决：一、刘正兴于判决发生法律效力后三日内返还李祖亚人民币38842元。二、驳回李祖亚的其他诉讼请求。一审案件收取受理费386元，由刘正兴负担。本院二审期间，刘正兴提供了新证据，本院组织当事人进行了质证。经审理查明，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘正兴是否负有保管合伙账目责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，控制书证的当事人应当提交书证：（四）账簿、记账原始凭证。根据查明的事实，“魔方酒吧”一直由刘正兴实际负责经营，李祖亚并未参与实际经营，刘正兴作为经营负责人依法应承担保管合伙账目的责任，因刘正兴未能在举证期内提供合伙期间的账目导致合伙无法结算，一审庭审过程中，刘正兴当庭陈述账目找不到了，本院二审期间亦不能提供相应账目，故刘正兴应当承担不能提供合伙经营期间账目的法律后果。关于刘正兴是否应退还李祖亚的退伙款问题。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。因为刘正兴无法提供合伙期间的账目，无法根据账目确定合伙盈亏，亦无法根据账目进行结算，结合刘正兴、李祖亚与熊亮退伙事宜协商的结果，本院酌定对合伙组织的亏损额，按照三人持股比例和熊亮退伙时盈余分配比例予以确定。刘正兴、李祖亚、熊亮三人虽然投资金额不同，但三人约定了各自所占的固定份额，应按照份额来计算各自应承担的亏损及刘正兴应返还的投资款金额。2018年2月14日熊亮退伙时，经协商刘正兴同意退还熊亮现金48800元，熊亮所占股为26%，故应认定熊亮退伙时，经结算刘正兴系按照当时合伙组织的剩余资产退还的熊亮投资款。熊亮退伙后不久，李祖亚即退伙，且刘正兴不能提供合伙经营期间的账目，则李祖亚据此占股16%应分得的退伙金额为30030元（48800÷26%×16%），故刘正兴应返还李祖亚30030元投资款。一审根据合伙各方协商后确定的亏损承担比例，判决李祖亚也承担与熊亮一致的33%的亏损比例，但未考虑刘正兴、李祖亚、熊亮三人约定的占股份额，一审判决认定刘正兴应返还李祖亚的金额计算方式有误，本院予以纠正。综上所述，刘正兴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2020）鄂1222民初145号民事判决；二、刘正兴于本判决发生法律效力后三十日内返还李祖亚人民币30030元；三、驳回李祖亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费386元，由刘正兴负担；二审案件受理费386元，由刘正兴负担300元，由李祖亚负担86元。审判长 熊 泽审判员 孙 兰审判员 张 涛二〇二〇年八月二十七日书记员 文昌松附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；