文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1172号上诉人(原审被告)：李殿东，男，1980年7月23日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：蓝东升，黑龙江玉诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告):黑龙江海外旅游有限公司卓越分公司，住所地哈尔滨市道里区河润街5-5号。负责人:张利群，职务经理。委托诉讼代理人：关文影，黑龙江恒普律师事务所律师。原审被告:格林旅游文化发展股份有限公司，现住哈尔滨市阿城区金龙山镇吉兴村头道河子屯。法定代表人:程玉生，职务董事长。上诉人李殿东因与被上诉人黑龙江省海外旅游有限公司卓越分公司（以下简称海外卓越公司）、原审被告格林旅游文化发展股份有限公司（以下简称格林公司）合同纠纷一案。李殿东不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李殿东及其委托诉讼代理人蓝东升，被上诉人海外卓越公司的法定代表人张利群及其委托诉讼代理人关文影到庭参加诉讼。格林公司经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。李殿东上诉请求：1.改判驳回海外卓越公司的诉讼请求；2.由海外卓越公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.海外卓越公司先后交款34万元，自2019年6月15日至2019年8月13日海外卓越公司销售格林水上乐园门票9911张，此期间李殿东多次要求海外卓越公司交足50万元。同时协议约定，协议结束后3个工作日内，海外卓越公司完成销售额小于65%的李殿东按65%扣留预存款;大于65%的，由双方进行结算。格林公司的票务系统虽显示有资金314,322.10元,但截止2019年9月18日，海外卓越公司仅销售门票9911张，未达到合作协议约定的50万元的65%的销售额。因此，李殿东按照合作协议约定扣留该笔资金314,322.10元。原审认定的双方通话，非李殿东的真实意思表示。2.书面合作协议不能以双方微信聊天将协议口头解除，李殿东在一审开庭时明确表示，合作协议没有解除，扣款条款仍然存在有效，至2019年8月13日海外卓越公司依然在履行合作协议的义务。3.手机对话录音并能客观完整的反映出双方关于合作协议的履行事宜，况且李殿东当庭表示与海外卓越公司之间在合作协议履行期间通话无数次，怎能凭录音就来认定李殿东的真实意思，该录音也不能作为本案的定案依据。4.海外卓越公司所主张的314,322.10元均为海外卓越公司张利群所述，并没有相关证据加以证明，原审以录音通话截取内容作为定案依据是错误的，且该录音并未当庭播放，李殿东明确说要算账，海外卓越公司没有与李殿东就合同实际履行所发生的票价进行结算。原审认定2019年7月24日下午15时36分李殿东与海外卓越公司之间的往来微信中，李殿东明确表示独家合同作废，合同中未完成的业绩扣款条款不存在，这说明李殿东有单方解除合同的意向，但是本合同一直持续到2019年8月13日，这说明该协议并没有实际解除，依旧在履行当中，故此原审法院认为划扣条款无效，是错误的。5.海外卓越公司称票价后期有变动，有5元、10元、20元、30元的，应负举证证明责任。海外卓越公司辩称，双方签订的《合作协议》系真实表示，合同履行中及履行期限届满后，作为合同主体，在与海外卓越公司通话、微信聊天中明确表示：免除李殿东未完成业绩扣款责任，并同意返还海外卓越公司314,322.10元、独家合同作废，合同约定未完成业绩扣款条款也不存在了，出票剩余款项8月31日之后2个工作日结算清楚。该通话、聊天内容清晰，系李殿东的真实意思表示，应属于对合同履行中对合同约定事项的变更，是对合同履行中所涉及问题的重新约定，合法有效，其未还款的行为违反双方约定。该未返款的事实不能说明其所做出的意思表示不真实，反而能够表明李殿东在承诺返款后作出了违反约定的行为。双方的《合作协议》至诉讼时履行期限届满，不存在合同解除问题。格林公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。海外卓越公司向一审法院起诉请求：1．与格林公司解除合作协议；2．格林公司、李殿东返还剩余款项314,322.10元及占用期间的利息6,286.40元（按年利率6％计算，自2019年7月24日至2019年12月2日止）；3．格林公司、李殿东给付违约金1万元；4．案件受理费由格林公司、李殿东承担。一审法院认定事实：李殿东系亚布力滑雪旅游度假区岚音假日酒店经营者，2019年5月9日，李殿东以亚布力岚音假日酒店的名义与格林公司签订《格林水世界水上乐园承包合同》，约定格林公司将位于阿城区格林水世界水上乐园承包给李殿东，不收承包费，期限为签订合同之日起至2019年9月10日，格林公司此前发放的抵账门票仍然有效。2019年6月25日，李殿东以格林公司的名义与海外卓越公司签订《合作协议》，约定格林公司的线上、线下门票销售由海外卓越公司独家代理，格林公司此前发放的抵账门票仍然有效，期限自2019年6月15日至2019年9月15日，海外卓越公司需预存资金50万元，并在合同期内完成预存款的65％销售额，消耗预存款325,000.00元，协议期结束后3个工作日内，完成预存款小于65％的按65％扣除，完成预存款大于65％的将实际剩余预存款退回。合同履行中，海外卓越公司负责人张利群通过手机银行分别于2019年6月10日、6月25日向李殿东转款20万元和14万元，截至2019年8月13日，海外卓越公司销售门票共计9911张。格林公司票务系统显示海外卓越公司尚存资金314,322.10元。2019年7月24日，张利群与李殿东通过微信进行对话，李殿东表示双方签订的独家合同作废了，合同约定的未完成业绩扣款的条款也不存在了，出票剩余款项8月31日之后2个工作日结算清楚，7月份看看账面有钱尽量给拿回一部分。2019年10月9日，张利群与李殿东通过手机进行对话，李殿东承认欠款314,322.10元，表示可以先给张利群拿回10万20万的。一审法院认为，本案的焦点问题为李殿东、格林公司是否应当返还海外卓越公司预存款314,322．10元及支付利息、违约金，与之相关的问题评价如下：（一）关于各方当事人签订的《合作协议》是否应当解除的问题。本案中，双方签订的协议履行期限至2019年9月15日，海外卓越公司于2019年11月向原审法院提起诉讼时，履行期限届满，故本案不存在合同解除的问题，故对海外卓越公司解除合作协议的诉讼请求不予支持。（二）关于李殿东、格林公司是否应当返还海外卓越公司预存款314,322.10元的问题。李殿东以格林公司的名义与卓越海外旅游签订《合作协议》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同履行中及履行期届满后，李殿东以对话的方式表示免除海外卓越公司未完成业绩扣款的责任，并承诺返还预存款314,322.10元，该意思表示已经生效，故李殿东应当返还海外卓越公司预存款314,322.10元，因李殿东对话中未明确具体的还款日期，故海外卓越公司有权随时主张权利。海外卓越公司向格林公司主张返还预存款，格林公司与李殿东系无偿发包、承包关系，格林公司全程没有参与《合作协议》的磋商、预存款的交付、合同履行中的交涉、返还预存款的确定等事项，上述事项均在海外卓越公司负责人张利群与李殿东之间进行，尤为重要的是格林公司没有与海外卓越公司达成退还预存款的合意，故李殿东虽然在《合作协议》上加盖了格林公司的公章，但其非格林公司工作人员，未经格林公司授权，其以法定代表人的身份、以格林公司的名义签订的合同对格林公司没有法律上的拘束力。故海外卓越公司对格林公司的诉讼请求均不予支持。（三）关于李殿东是否应当支付自2019年7月24日至2019年12月2日止期间占用资金的利息及给付1万元违约金的问题。海外卓越公司举示张利群与李殿东的二次对话证据，李殿东的对话内容应当完整采信，该证据证实李殿东免除了合同约定的未完成业绩扣款的条款并同意返还314,322.10元预存款，同时也证实了李殿东首先表示的是双方签订的独家合同作废，此前签订的合同对双方不再有拘束力，二次对话的结论是李殿东同意返还海外卓越公司314,322.10元预存款，因双方未约定具体的还款日期，故海外卓越公司主张自2019年7月24日至2019年12月2日期间占用资金的利息及给付1万元违约金的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，海外卓越公司合理的诉讼请求予以支持，无事实及法律依据的诉讼请求不予支持。判决：一、李殿东于判决生效之日起十日内向海外卓越公司返还预存款314,322.10元；二、驳回海外卓越公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3,082.00元，由李殿东负担3,007.00元，黑龙江海外旅游有限公司卓越分公司负担75元。本院二审期间李殿东、海外卓越公司均未举示新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，李殿东上诉主张海外卓越公司已销售门票按每张三十元结算，票款为297,330.00元，双方依据《合作协议》约定，其有权扣除海外卓越公司65%预存款，故不同意返还海外卓越公司预存款314,322.10元。本案李殿东提供2019年6月28日至2019年8月13日销售明细表，来证明海外卓越公司已销售门票9911张，按每张三十元结算，票款是297,330.00元。但本院注意到，李殿东提供的该证据表明，票价是浮动的，有5元、10元、20元和30元，该事实与李殿东主张内容相矛盾，故本院对于李殿东上诉主张的上述事实难以采信。对于李殿东是否应承担返还预存款责任等争议焦点，原审法院根据当事人的陈述及在案的证据材料，已于判决书中进行了详细的阐述，该评判方式于法无悖，本院均予以认同，不再赘述。李殿东在本院审理期间未提供新的事实和符合法律规定的新证据，故本院对其对原审法院判决所持异议不予采纳，对其上诉请求不予支持。综上所述，李殿东的上诉请求不能成立,应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,014.83元，由李殿东负担。本判决为终审判决。审判长  杨凯声审判员  于 敏审判员  杨 蕊（）二〇二〇年八月十六日书记员  那 爽