江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2237号上诉人（原审被告）：梁中雷，男，1986年8月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：王爱国，江苏法轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建中，江苏法轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贺伟亮，男，1961年10月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：张欧，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：房登峰，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：陈以兵，男，1959年7月27日出生，汉族。。原审被告：淮安市杰帝建筑劳务有限公司，住所地淮安市淮安区平桥镇张庙村村部。法定代表人：朱春晓，该公司总经理。上诉人梁中雷因与被上诉人贺伟亮、陈以兵、原审被告淮安市杰帝建筑劳务有限公司（以下简称杰帝公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁中雷及其委托诉讼代理人王爱国、被上诉人贺伟亮及其委托诉讼代理人张欧、被上诉人陈以兵到庭参加诉讼。原审被告杰帝公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。梁中雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定事实不清，贺伟亮是否是在案涉工地受伤只有其单方陈述及利害关系人陈以兵的陈述，而且贺伟亮在诉状中称是在拆墙过程中受伤，与上诉人转包给陈以兵的施工内容不符，不排除贺伟亮是在为其他人做工时受伤的可能；2.贺伟亮与上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人已经将案涉砌墙工程以5000元的价格转包给陈以兵，陈以兵是贺伟亮的雇主，应由陈以兵对贺伟亮医疗费承担责任。贺伟亮答辩称，贺伟亮受伤后，由陈以兵将其送至医院治疗，在此过程中梁中雷开车追赶陈以兵拿仓库钥匙，当时陈以兵已经将贺伟亮受伤一事告知梁中雷。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。陈以兵答辩称，其是劳务工，做一天工拿一天钱，没有承包过工程。杰帝公司未作答辩。贺伟亮向一审法院起诉请求：1.梁中雷给付医疗费33444.39元（其中住院医疗费32762.66元、门诊费681.73元）、住院伙食补助费900元（18*50），误工费29358元（210*139.8）、护理费7500元（75*100）、营养费2250（75*30）、残疾赔偿金115412.35元（52460.16*20年*11%）、鉴定费2249.4元、精神抚慰金8000元、交通费400元，合计199513.79元；2.杰帝公司承担连带责任；3.梁中雷、杰帝公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月2日下午5时左右，贺伟亮在江苏食品药品技术学院二号楼实验室工地砌墙时，不慎被墙上的钢筋弹到眼睛，致眼睛受伤。贺伟亮受伤后在淮安市第一人民医院住院治疗合计18天，产生医疗费33444.39元（其中门诊费用681.73元，住院医疗费32762.66元），其中杰帝公司支付13000元。经淮安市盱眙中医院司法鉴定所鉴定，贺伟亮因本次事故致左眼外伤行人工晶状体植入术构成十级伤残；左眼视力损害构成十级伤残。误工期限210日、护理期限75日、营养期限75日。贺伟亮因鉴定支付费用2249.40元。一审另查明，杰帝公司将其承包的江苏食品药品技术学院二号楼实验室内部砌墙工程转包给梁中雷，梁中雷找到陈以兵让其做该工程，陈以兵找到贺伟亮等人一起在案涉工程做工，工资按天计算，由梁中雷支付。贺伟亮出生于1961年10月13日，发生事故时未到六十周岁，受伤前居住生活在城镇，从事打临工工作。梁中雷不具有案涉工程的施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.贺伟亮与梁中雷之间是否存在雇佣关系；2.梁中雷、杰帝公司是否应对贺伟亮的损失承担连带赔偿责任；3.贺伟亮主张的各项费用是否合理。关于争议焦点一，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。贺伟亮由陈以兵找来在江苏食品药品技术学院二号楼实验室工地做工，其虽由陈以兵找来，但工资支付均由梁中雷负责，同时梁中雷为该工程的实际施工人。由此可见，贺伟亮与梁中雷之间存在雇佣关系。梁中雷关于其已将该工程转包给陈以兵的辩解意见，依据不足，不予采纳。关于争议焦点二，贺伟亮在案涉工程的工地上从事砌墙工作，其在工程工地上受伤，受伤地点为施工现场，应认定贺伟亮是在为梁中雷提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。贺伟亮在提供劳务时不慎受伤，未能尽到谨慎义务，其本身存在一定的过错，应减轻接受劳务一方即梁中雷30%的赔偿责任。本案中，对于雇员在从事雇佣活动中造成损害的，梁中雷作为雇主应承担赔偿责任；杰帝公司将其承包的工程违法分包，也存在过错。根据梁中雷、杰帝公司在该事故中的过错程度，一审法院认定梁中雷、杰帝公司分别承担50%、20%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故杰帝公司应对贺伟亮的损失与梁中雷承担连带赔偿责任。关于争议焦点三，贺伟亮主张医疗费33444.39元，有相应的医疗费票据等证据予以证实，且梁中雷、杰帝公司无异议，一审法院予以认定。贺伟亮主张住院伙食补助费900元，结合当地的生活消费水平考虑，一审法院认为住院伙食补助费的计算标准按40元/天计算为宜，故认定住院伙食补助费为720元（18天×40元/天）。贺伟亮主张营养费2250元，护理费7500元，结合贺伟亮的伤情及鉴定意见中营养、护理天数，一审法院对上述费用予以认定。贺伟亮主张误工费29358元，误工费应根据受害人误工时间和收入状况来确定，贺伟亮未提供充分证据证明其存在固定收入或因事故导致收入减少的数额，也不足以证明其近三年的从业及平均收入状况，故一审法院认为其误工收入可按城镇居民人均可支配收入标准（51056元/年）计算，现贺伟亮主张按139.8元/天计算符合规定，予以认定，对贺伟亮主张的误工费29358元予以支持。贺伟亮主张交通费400元，其虽未提供交通费的证据，但其就医、伤情鉴定必然发生交通费，根据其就医的地点、时间、次数以及鉴定的情况，一审法院酌定交通费为250元。贺伟亮主张残疾赔偿金115412.35元【（23836元+5636元）×1.78×20年×11%】，符合法律规定，予以认定。贺伟亮主张精神损害抚慰金8000元，根据法律规定，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，根据贺伟亮的伤情，一审法院酌定精神损害抚慰金为5500元。贺伟亮主张鉴定费用2249.40元，有相应的票据予以证实，一审法院予以认定。综上，一审法院认定贺伟亮因本次事故造成的损失为医疗费33444.39元、住院伙食补助费720元、营养费2250元、护理费7500元、误工费29358元、交通费250元、残疾赔偿金115412.35元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费2249.40元，合计196684.14元。梁中雷承担50%的赔偿责任，为98342.07元，杰帝公司承担20%的赔偿责任，为39336.83元，扣除杰帝公司已支付的13000元，其尚需给付26336.83元。梁中雷与杰帝公司对上述赔偿款项互负连带赔偿责任。一审法院判决：一、梁中雷于判决生效之日起十日内赔偿贺伟亮损失98342.07元。二、杰帝公司于判决生效之日起十日内赔偿贺伟亮损失26336.83元。三、杰帝公司与梁中雷对上述款项互负连带赔偿责任。四、驳回贺伟亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，公告费300元，合计2870元，贺伟亮负担964元，杰帝公司负担339元，梁中雷负担1267元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于贺伟亮是否是在案涉工地提供劳务时受伤，除了有陈以兵予以证明外，在事故发生后梁中雷电话告知杰帝公司法定代表人朱春晓有工人在工地受伤一事，后梁中雷与朱春晓共同到医院看望贺伟亮并支付了医疗费1.3万元，充分说明事故发生后梁中雷、杰帝公司认可贺伟亮是在案涉工地受伤。现梁中雷上诉对此提出异议，未提交证明证明，本院对该上诉主张不予采信。关于梁中雷是否将案涉砌墙工程转包给了陈以兵，梁中雷提交了一份事故发生后其与陈以兵的谈话录音。在谈话录音中，梁中雷多次提到以5000元的价格将案涉工程包给了陈以兵，陈以兵虽然表示过认可，但也强调是按天计工，做一天拿一天钱，他自己也是按照240元一天拿工钱。就录音中提到的5000元，陈以兵的解释是，在做工前梁中雷要求其预估做完砌墙事务大概需要多少工钱，不是转包。本院认为，录音中所称的“5000元包给陈以兵”，究竟是将案涉工程转包给陈以兵，还是梁中雷为了控制成本要求陈以兵预估费用，不能确定，同时鉴于陈以兵在录音中也明确表示其是按天计算工钱，故综合录音内容，不能证明梁中雷将涉案工程转包给了陈以兵。综上所述，梁中雷的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2258元，由上诉人梁中雷负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二〇年八月三十一日法官助理  孙祚伟书 记 员  赵晓文