安徽省濉溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0621刑初712号 公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 被告人杨恒，曾用名杨毛毛、徐进，男，汉族，1988年3月1日出生于安徽省濉溪县，小学文化，无业，住濉溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月14日被濉溪县公安局刑事拘留，同年9月16日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。 辩护人刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 被告人丁怀大，男，汉族，1972年12月11日出生于安徽省淮北市，初中文化，无业，住淮北市相山区。因犯非法拘禁罪于2005年10月被相山区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯寻衅滋事罪于2007年1月18日被相山区人民法院判处有期徒刑三年，2009年6月15日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月31日被濉溪县公安局监视居住，同年11月1日经濉溪县人民检察院决定被监视居住，同年11月20日经本院决定被监视居住，2020年5月22日经本院决定被监视居住。 辩护人王东洋，安徽胜方律师事务所律师。 辩护人陈慧慧，安徽胜方律师事务所律师。 濉溪县人民检察院以濉检检二刑诉[2019]351号起诉书指控被告人杨恒、丁怀大犯非法经营罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院适用简易程序，因出现不宜适用简易程序的情形转为普通程序审理，在审理过程中，因新型冠状病毒肺炎疫情防控需要裁定本案中止审理，后于2020年8月14日裁定本案恢复审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濉溪县人民检察院指派检察员张杰出庭支持公诉，被告人杨恒及其辩护人刘道宇、被告人丁怀大及濉溪县法律援助中心接本院通知指派的辩护人王东洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 濉溪县人民检察院指控：2017年12月份，被告人丁怀大、杨恒在无经营成品油资格情况下，租赁濉溪县刘桥镇利民路东侧一院子，雇佣杨某4销售汽油，通过现金、微信扫码等支付方式向社会不特定群体销售汽油，至2018年5月15日被刘桥派出所查获。后在濉溪县濉溪经济开发区杨楼村戚牌坊庄北侧租赁一院子，以上述同样的方式销售汽油至同年6月5日被查获。2018年1月至6月，非法经营数额微信收款计448948.02元、现金13万余元。 公诉机关为支持其指控，向本院提供了被告人杨恒、丁怀大的供述和辩解、证人证言、现场勘查笔录等证据。据此，公诉机关认为，被告人杨恒、丁怀大的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人杨恒、丁怀大当庭均对公诉机关的上述指控不持异议，自愿认罪。 被告人杨恒的辩护人提出：对指控涉案金额有异议，指控收取现金13万余元，证据不足；杨恒自愿认罪，具有检举揭发同案犯共同犯罪事实的情节，综上，建议对杨恒从轻处罚并适用缓刑。 被告人丁怀大的辩护人提出：对指控涉案金额有异议，指控收取现金13万余元，证据不足；丁怀大在共同犯罪中起作用较小，系从犯；对丁怀大采取的监视居住强制措施应在刑期中予以扣除，建议对丁怀大从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年12月，被告人杨恒、杨某5（另案处理）二人商量共同出资私设加油点牟利，获利平分，二人在未办理“成品油零售经营许可证”、“危险化学品经营许可证”的情况下，在濉溪县刘桥镇利民路东侧一院子内设立简易加油点，以低于市场价零售汽油，雇佣杨某4销售汽油，通过现金、微信扫码等收款方式向社会不特定群体销售汽油,被告人丁怀大得知后，加入经营，帮助联系购买汽油等。2018年5月15日，杨某4在销售汽油时被刘桥派出所查获并给予行政处罚,并当场查扣杨某4售油款2400元。几天后，三人又在濉溪县濉溪经济开发区杨楼村戚牌坊庄北侧租赁一院子,以上述同样的方式销售汽油至同年6月5日被查获。经统计，2018年1月至6月案发时,三人非法经营数额微信收款计44万余元、现金4万余元，非法获利计3万余元，其中杨恒非法获利1万余元，丁怀大非法获利约3000元。 另查明：被告人丁怀大、杨恒分别于2019年5月31日、8月14日接濉溪县公安局电话通知到案，投案时均未如实供述主要犯罪事实。在审理期间，杨恒揭发同案犯杨某5共同犯罪事实。 上述事实，被告人杨恒、丁怀大在开庭审理过程中无异议，并有受案登记表，到案经过，户籍信息，现场勘查笔录及照片，检验报告及抽样检查笔录，扣押物品清单，情况说明一份，称量记录，濉溪县公安局溪河派出所情况说明，微信记录及统计表，电子数据光盘，濉溪县商务局证明，微信转账记录，刑事判决书及释放证明，前科核查证明，行政处罚决定书，证人杨某4、杨某1、杨某2、杨某3、刘某、梁某、朱某、田某等证人的证言，同案犯杨某5的供述及被告人杨恒、丁怀大的供述等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人杨恒、丁怀大违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法销售汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，杨恒积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按参与的全部犯罪处罚。丁怀大在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。杨恒具有揭发同案犯共同犯罪事实的情节，可从轻处罚。丁怀大具有犯罪前科，酌情从重处罚。辩护人提出指控被告人收取现金13万余元，证据不足，经查，收取现金13万余元，仅有证人杨某4的证言，无其他证据印证，杨恒当庭供述收取现金四五万元，依据现有证据应认定被告人收取现金四五万元，对辩护人的此项辩护意见，予以采纳。被告人杨恒的辩护人提出杨恒自愿认罪，具有检举揭发同案犯共同犯罪事实的情节，及被告人丁怀大的辩护人提出丁怀大系从犯，自愿认罪，建议对杨恒、丁怀大从轻处罚的辩护人意见，经查属实，予以采纳。辩护人提出建议对杨恒、丁怀大适用缓刑的辩护意见，经查，杨恒、丁怀大在非法经营汽油被查处后，又非法经营汽油，再次被查处后投案时均未如实供述主要犯罪事实，另丁怀大具有犯罪前科，根据查明的犯罪事实和犯罪情节，不符合适用缓刑条件，故对辩护人的此项辩护意见，不予采纳。被告人丁怀大的辩护人提出对丁怀大采取的监视居住强制措施应予折抵刑期的辩护意见，经查，丁怀大被采取的不是指定居所监视居住，依法不予折抵刑期，对辩护人的此项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨恒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2021年4月13日止。罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 二、被告人丁怀大犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 三、被告人杨恒违法所得人民币一万元，被告人丁怀大违法所得人民币三千元，当场查扣售油款人民币二千四百元，均予以追缴；现场查扣的VIVO手机一部、长安轻型厢式货车一辆（车上有油罐、加油机），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  宋建国 人民陪审员  何晓莉 人民陪审员  李 凯 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  袁莹月 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。