广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终296号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗佰和（曾用名：罗敏），男，1971年12月2日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，初中文化，无业，住柳州市城中区。1990年11月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年；2009年8月7日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十年，2015年11月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人张宏军，广西桂中律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理广西壮族自治区柳州市人民检察院指控被告人罗佰和犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2020）桂02刑初15号刑事判决。宣判后，罗佰和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷，讯问上诉人罗佰和，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月27日，被告人罗佰和指使罗某2、罗某1（均已判刑）两人次日驾车从柳州市出发前往广西壮族自治区上思县购买毒品海洛因并运回柳州市。11月28日22时许，罗某2、罗某1在上思县购买海洛因1035.73克后运回柳州市，在柳州市柳南高速公路新兴收费站出口处被公安民警查获。 2019年11月5日晚，被告人罗佰和在其柳州市青云路23号之一7单元601室的住处以2400元的价格将6克毒品海洛因卖给吸毒人员韦某1。11月7日17时许，韦某1前往罗佰和住处准备再向罗佰和购买毒品时，被公安民警抓获。公安民警当场从韦某1身上查获此前购买、经吸食剩余的海洛因0.86克。当日罗佰和在其住处被公安民警抓获，从其居住的房间内查获4.8克海洛因。另外还查获现金166440元、电子秤一台及塑料封装袋一批。   原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书证明：2017年11月28日，公安机关发现罗某1、罗某2涉嫌运输毒品的犯罪行为，同日立案侦查。2019年11月7日，公安机关在工作中获取线索，发现周某涉嫌向罗佰和贩卖毒品，遂于同日立案侦查。 2.到案经过证明：2019年11月7日17时许，公安民警在柳州市城中区青云路23号之一7单元601室内抓获被告人罗佰和。 3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明：2019年11月7日22时至23时，公安机关依法对被告人罗佰和的住处柳州市青云路23号之一7单元601室搜查，查获并扣押疑似毒品5包，电子秤1台，封装袋5包，同时查获现金人民币166440元。 4.提取笔录、扣押决定书及清单、照片证明：2019年11月7日，公安机关依法扣押被告人罗佰和的黑色华为牌手机1台。同日扣押韦某1的黑色三星牌手机1台，疑似毒品2包。11月8日，公安机关分别对罗佰和的华为手机，韦某1的三星手机内容进行提取检查，发现罗佰和使用的微信名为“军队”的微信账号于11月5日23时2分收款2400元，来自“*和”；韦某1使用的微信名为“东和”的微信账号于同一时间付款2400元给“军队”。 5.称量、取样、封存笔录及照片，毒品检验报告证明：公安机关从韦某1处查获的2包疑似毒品均检出海洛因成分，分别净重0.45克和0.41克，共计0.86克。从被告人罗佰和处查获的5包疑似毒品中有4包检出海洛因成分，分别净重1.17克、3.01克、0.46克、0.16克，共计4.8克。 6.电子天平检定证书证明：称量毒品所用电子天平符合标准。 7.尿样现场检测报告书证明：经检测，被告人罗佰和及韦某1、秦某尿样吗啡检测均呈阳性。 8.被告人罗佰和的华为手机及公安机关出具的情况说明证明：公安机关扣押罗佰和的手机中有两个号码，分别为139××××1345、133××××8020。手机及号码均经庭审举证，罗佰和经辨认予以确认。 9.技术侦查资料证明：被告人罗佰和通过133××××8020等手机号码指挥罗某1购买、运输毒品；通过电话联系周某购买毒品。 10.收缴毒品证明书证明：公安机关收缴了从韦某和处查扣的毒品海洛因0.86克，收缴了从被告人罗佰和处查扣的毒品海洛因4.80克。 11.证人周某的证言证明：罗佰和向周某求购毒品，周某从他人处购得毒品后驾车前往罗佰和住处欲卖与罗佰和，到达后被公安民警抓获。 辨认笔录证明：周某辨认出被告人罗佰和。 12.证人秦某的证言证明：2019年11月4、5日左右，韦某和让其帮忙找人购买毒品海洛因吸食。其联系了“阿某”，得知“阿某”有海洛因卖。后其与韦某1到城中区青云一栋商住楼“阿某”家中，韦某1与“阿某”谈好1克海洛因400元，“阿某”将一包纸巾包着的海洛因给韦某1，韦某1使用微信付款。其与韦某1到河东开发区吸食一小粒海洛因。 辨认笔录证明：秦某辨认出“阿某”是被告人罗佰和。 13.证人韦某1的证言证明：2019年11月4日，其想买10克海洛因，后秦某联系“军长”购买。其与秦某来到城中区青云路23号之一7单元6楼的“军长”家中花4100元向“军长”买了9.6克海洛因。其使用微信支付2400元，用现金支付1700元。11月7日，韦某1又联系秦某说准备再向“军长”购买30克海洛因。“军长”回复说现在没有，但可以叫人送过来，并让其与秦某去“军长”家。其与秦某去到“军长”家门口就被公安人员抓获了。当时其身上带有前一次在“军长”家购得的2小包海洛因。 辨认笔录证明：韦某1辨认出“军长”是被告人罗佰和。 14.证人罗某1的证言证明：2017年11月27日晚，罗某2的叔叔“罗某4”在他位于青云的家里指使罗某2和其第二天（11月28日）去上思拿“货”（指毒品海洛因）。第二天，其开“罗某4”提供的汽车，到了“罗某4”家中。“罗某4”将装钱的袋子给了罗某2，然后其驾车搭乘罗某2从柳州市出发往上思县行驶。在上思县，罗某2和毒品“上家”联系，在进上思县城的一个路边，见到一辆白色轿车，罗某2就下车，过了5、6分钟又回到车上，就叫其开车走。后其与罗某2两人返回柳州市，在新兴高速公路收费站被公安民警抓获。民警从副驾驶座位下面查获一包塑料袋包装的物品，检查发现里面为3包疑似毒品海洛因，经称量净重1035.73克。 辨认笔录证明：罗某1辨认出“罗某4”是被告人罗佰和。 15.证人罗某2的证言证明：2017年11月27日，其叔叔罗佰和指使其与罗某1第二天去上思县买海洛因。次日（11月28日），罗佰和在他位于青云路青新商住楼7单元6-1室的家中将塑料袋装好的现金交给其，之后其与罗某1驾车赶至上思县，按照罗佰和给的电话，其联系上思县的毒品卖家买到毒品海洛因。后其与罗某1携带毒品返回柳州市，被公安民警查获。 辨认笔录证明：罗某2辨认出其叔叔是被告人罗佰和。 16.证人邹某1的证言证明：罗佰和系其前夫，二人于2009年离婚。2008年罗佰和因为毒品犯罪被判处十年有期徒刑，2015年刑满释放后与其共同居住在柳州市青云路23号之一7单元601室。平时其与女儿居住在主卧，罗佰和独自居住在次卧。其曾看见罗佰和用玻璃壶子吸食毒品，也曾有人到家中找过罗佰和。 17.被告人罗佰和的供述及辩解：2019年11月7日下午，“老花”打电话找我要“一件”毒品海洛因，我跟他说没有，我叫他联系周某，后来我不知道他们为什么在我家门口被公安人员抓了。公安人员在我的房间衣柜里搜查到166440元现金和5包海洛因。海洛因是我向周某买来吸食的。我家里的电子秤是我平时称分量够不够，封口袋是我拿来分开装再吸食。和“老花”一起来的还有一个我不认识的40岁左右的高个男子。11月5日我微信收到一笔2400元的转账，是和“老花”一起来的男子找我换现金转给我的。“老花”平时知道我吸毒，所以问我帮买毒品。罗某2是我的侄子，我没有参与他的毒品犯罪活动。 18.刑事裁定书证明：柳州市中级人民法院于2019年7月18日作出一审判决，以运输毒品罪判处罗某2无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；以运输毒品罪判处罗某1有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，没收个人财产二万元。广西壮族自治区高级人民法院二审裁定维持一审判决。 19.刑事裁定书证明：1990年11月10日，被告人罗佰和因犯盗窃罪被柳州市柳北区人民法院判处有期徒刑十三年。2009年8月7日，罗佰和因犯非法持有毒品罪被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑十年，罗佰和提出上诉，同年柳州市中级人民法院裁定维持一审判决。 20.人员基本信息表证明：被告人罗佰和的身份情况。 原判认为，被告人罗佰和违反国家对毒品的管理制度，指使他人运输毒品海洛因，并贩卖海洛因给他人，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。 对于被告人罗佰和及其辩护人提出的辩解、辩护意见。经查，证人罗某2、罗某1的证言均证明罗佰和指使二人到上思县购买、运输毒品海洛因；手机、情况说明、技术侦查材料证明罗佰和通过133××××8020等手机号码指挥罗某1购买、运输毒品。以上证据足以证实罗佰和指使罗某2、罗某1运输毒品海洛因。证人韦某1、秦某的证言证明韦某1向罗佰和购买毒品海洛因，二人的证言得到微信转账记录及查获的毒品佐证，在案证据足以认定罗佰和向韦某1贩卖毒品的事实。罗佰和的行为符合刑法规定的贩卖、运输毒品罪的构成要件，应当以该罪定罪处罚。故罗佰和及其辩护人提出起诉书指控罗佰和指使他人运输毒品、贩卖毒品事实不清、证据不足，罗佰和无罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人罗佰和贩卖给韦某1的毒品数量。证人秦某的证言证明每克海洛因的价格是400元；韦某1的证言证明其向罗佰和购买海洛因9.6克，价格是4100元，微信转账2400元、现金支付1700元；微信转账记录证明韦某1向罗佰和微信转账2400元。原判认为公诉机关指控罗佰和向韦某1贩卖海洛因的数量为9.6克，韦某1现金支付1700元仅有韦某1的证言证明，证据不够充分；秦某关于海洛因价格的证言符合客观实际情况，应当予以采信。故根据微信转账记录、秦某的证言就低认定本次交易海洛因的数量为6克。 被告人罗佰和具有贩卖毒品行为，故从其住处查获的4.8克海洛因依法应当计入贩卖的数量，故其贩卖海洛因的数量是10.8克，运输海洛因的数量是1035.73克，毒品数量大。在运输毒品过程中，罗佰和组织、指挥同案人购买、运输毒品，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。罗佰和曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖、运输毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人罗佰和犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人罗佰和的作案工具华为牌手机一台、电子秤一台，予以没收、销毁。 罗佰和上诉提出：1、指控其贩卖毒品给韦某1、秦某无事实依据，其没有从周某处得到过毒品，公安人员从其家中查到4.8克毒品时其不在场；2、指控其于2017年11月27日指使罗某2、罗某1去上思县运输毒品无事实依据；3、指控其拿塑料袋装好的现金交给罗某2、罗某1也不是事实，在其家附近装有监控，对他们是否到过其家，其交给他们多少钱，他们究竟开什么车来，是谁的汽车等，都是可以查的。 其辩护人亦提出相同理由的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实的证据经原审人民法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。 罗佰和上诉对原判认定的事实和证据提出异议，否认原判认定的全部犯罪事实和证据，只承认吸食毒品，不承认贩卖、运输毒品。对于罗佰和上诉提出其未贩卖毒品给韦某1、秦某，未从周某处得到过毒品，公安人员从其家中查到4.8克毒品时其不在场，其未指使罗某2、罗某1运输毒品等问题，经审理查明： 1、对于罗佰和是否贩卖毒品给韦某1、秦某的问题。 经查，罗佰和、韦某1均系吸毒人员，韦某1曾向罗佰和购得过毒品海洛因6克，当韦某1前往罗佰和住处准备购买毒品海洛因时被抓获，同时从韦某1身上查获吸食剩余的毒品海洛因0.86克；当日罗佰和在其住处被抓获，公安人员从罗佰和居住的房间内查获毒品海洛因4.8克，现金166440元，电子秤1台和塑料封装袋一批。证人韦某1、秦某的证言证实韦某1向罗佰和购买毒品海洛因，有微信转账记录及查获的毒品海洛因佐证。 2、对于罗佰和是否从周某处得到过毒品的问题。 经查，有证据证实罗佰和通过电话联系周某购买毒品，周某为罗佰和提供毒品，周某与罗佰和属于买卖毒品的对合关系，不属于共同犯罪关系，周某与罗佰和的主要犯罪事实没有关联，因公诉机关未将周某与罗佰和一并起诉至法院，故原判未认定罗佰和从周某处得到过毒品的事实和证据。 对于公安人员从罗佰和家中查到4.8克毒品时罗佰和是否在场的问题。 经查，证人邹某1是罗佰和的前妻，证实罗佰和2015年刑满释放后与其共同居住在柳州市青云路23号之一7单元601室，平时其与女儿住主卧，罗佰和独自住次卧，其曾看见罗佰和用玻璃壶子吸食毒品，也有人到家中找过罗佰和。 搜查笔录证实，在当事人邹某1和见证人陈某的见证下，公安人员对罗佰和所住的次卧依法搜查，从次卧电脑桌处搜查到疑似毒品物5包，电子天平1个，封装袋1批，从衣柜抽屉内查获人民币166440元，邹某1表示疑似毒品物、电子天平、封装袋、人民币均为罗佰和所有。毒品称量、封存、送检笔录证实罗佰和对毒品称量、取样、封存的过程没有异议。 罗佰和曾供述公安人员从其房间搜查到的5包毒品海洛因都是其的，是其向周某买来吸食的。 综上，从罗佰和的住处查获毒品海洛因4.8克时罗佰和是否在场不影响本案事实的认定。 4、对于罗佰和是否指使罗某2、罗某1运输毒品的问题。 经查，罗佰和是罗某2的叔叔，罗某2是罗佰和的侄子，罗某1是罗某2的朋友，罗某1与罗佰和相互认识。罗佰和、罗某2、罗某1均是吸毒人员。罗某2、罗某1运输毒品海洛因1035.73克被人赃俱获的事实和证据已被法院生效刑事判决所确认。 罗某2在公安机关侦查阶段、公诉机关起诉阶段、一审法院审判阶段均没有供认罗佰和为运输毒品海洛因的幕后指使者，直至二审法院审理阶段才如实供认罗佰和为运输毒品海洛因的幕后指使者，理由是一审法院对其判得太重，想争取立功。 罗某1在公安机关侦查阶段即供称系受罗佰和指使运输毒品海洛因，并辨认出指使其去上思县购买毒品的男子是罗佰和。 罗某2、罗某1均证实罗佰和指使他们到上思县购买、运输毒品海洛因，有手机、情况说明、技术侦查材料佐证，证实罗佰和通过133××××8020等手机号码指挥罗某2、罗某1购买、运输毒品海洛因。 综上，罗佰和贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人罗佰和违反国家对毒品的管理制度，不仅提供资金，指使他人购买、运输毒品海洛因1035.73克，还贩卖毒品海洛因10.8克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。罗佰和贩卖、运输毒品海洛因达1046.53克，应依法惩处。 罗佰和曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖、运输毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。 在本案中，罗佰和组织、指挥罗某2、罗某1购买、运输毒品海洛因，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 罗佰和贩卖毒品海洛因的事实，不仅有证人韦某1、秦某的证言，还有微信转账记录和查获的毒品海洛因佐证。 对于罗佰和上诉否认原判认定的事实和证据，作无罪辩解和其辩护人提出的辩护意见。经查，罗佰和虽始终否认指使罗某2、罗某1到上思县购买、运输毒品海洛因和辩解未贩卖毒品海洛因给韦某1，以及从其家中查获毒品海洛因4.8克时其不在现场，但现有证据已足以认定罗佰和贩卖、运输毒品的事实；罗佰和是吸毒人员、累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚，原判在法律规定的量刑幅度范围内对罗佰和所裁量的刑罚，罚当其罪。 罗佰和提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 夏雪刚 审 判 员 黄秀军 审 判 员 欧阳文 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 郭益银 书 记 员 林建成 书 记 员 刘成欣