江苏省常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0404民初6396号原告：常州英德索特工业盐进出口有限公司，住所地常州市兰陵北路508号天援大厦三楼。法定代表人：钱丽茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沁薷，江苏常武律师事务所实习律师。被告：徐茁耀，男，1987年8月22日出生，汉族，户籍地常州市钟楼区。委托诉讼代理人：袁良军，江苏常闻律师事务所律师。原告常州英德索特工业盐进出口有限公司（以下简称“英德索特公司”）与被告徐茁耀劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人朱治善、李沁薷，被告委托诉讼代理人袁良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告继续履行竞业限制协议至期满为止且原告无需支付竞业限制补偿。2.要求被告立即停止竞业行为，并依约支付违约金5786307.5元。3.要求被告因违约行为获得的收益归还原告，收益为11213692.5元。审理中，原告变更第1项诉讼请求：不再要求被告继续履行竞业限制协议，但仍需确认原告无需支付竞业限制补偿；变更第3项诉讼请求为：要求被告因违约行为获得的收益18758648.38元归还原告。事实和理由：被告系原告员工，担任业务主管岗位，因被告岗位和工作内容的特殊性，2013年10月1日入职时，双方签订了保密信息协议，约定被告在职及离职后的任何时间内不泄露、滥用或使用原告任何机密信息，包括但不限于技术和贸易信息、销售渠道、客户资源、客户名单、销售策略和项目信息等商业秘密。2016年11月28日，双方又签订了竞业限制协议，约定被告在职及离职后3年内不得自办与公司竞争关系的企业或从事与公司商业秘密有关的产品的生产，不得到与公司有竞争关系的单位就职等。现经调查发现，被告于在职期间即2015年8月就已经私下与其母亲共同开办了常州蒴澜化工有限公司（以下简称“蒴澜公司”），与原告系同类公司，具有竞争关系，被告的行为严重违反了双方协议约定，同时给原告造成巨大损失，特诉至法院。被告辩称：1、原、被告之间签订的竞业限制协议因缺乏原告存在商业秘密、被告掌握其商业秘密这一前提，应当归属于无效，所以原告的诉请均不能成立，请求依法驳回原告的全部诉请。2、原告第二项诉讼请求主张的违约金过高，应当予以调整、3、原告主张的第三项诉讼请求不属于劳动争议审理范围。当庭增加的金额没有经过劳动争议的前置程序处理，对该增加部分金额在本案中不应处理。经审理查明，原告成立于2013年8月12日，经营范围包括工业盐零售；食品销售；危险化学品批发；金属材料、焦炭、润滑油、五金产品、电子产品、化工原料、建筑装潢材料、橡胶制品的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务；代理报关；道路普通货物运输；仓储服务；化工产品的技术咨询；商务信息咨询。被告于2013年10月入职原告处工作，双方于2013年10月1日签订首份劳动合同，岗位为销售；同时双方签订《关于员工发明及保密信息协议》,其中第3条约定:“除非英德索特要求，在我被聘用及离职后的任何时间内不泄露、滥用，或使用我在被聘用时所得知的任何英德索特原有的或英德索特所获得的机密信息，无论其是否由我开发。‘机密信息’是指，一般不向公众公开的技术或贸易信息。此外，我同意不向英德索特泄露或使用有关我前任公司或其他任何团体的机密信息，除非获得授权”。第4条约定“3中所述的机密信息包括：（1）英德索特有关市场销售渠道、客户资源、客户名单、电话、地址、联系人、产品定价、合同价、结算价、产品折扣、销售策略、项目信息等商业秘密……”。第6条约定“违约责任：我如果违反本协议的任何规定，英德索特公司有权：……（3）要求我赔偿因违约或侵权行为而导致的一切经济损失或可能的寻求法律援助过程中发生的一切费用，其中包括律师费用、诉讼费用。（4）违约赔偿无法准确计算时，损失赔偿额为我因违约所获得的全部利润，或者公司因我违约所造成的损失”。2015年8月31日，蒴澜公司成立，法定代表人刘文兰（系被告徐茁耀母亲），股东为刘文兰、被告徐茁耀二人，经营范围包括化工产品及原料、塑料橡胶制品、电子产品、建筑材料、装潢材料、纺织品、家具、汽车零件、电子机械设备及配件的销售；工业盐的零售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。蒴澜公司登记的企业联系电话为被告徐茁耀的手机号码。2018年9月27日，蒴澜公司的股东变更为仅刘文兰一人。2016年10月8日，原告与被告徐茁耀续签《劳动合同》一份，合同期限为2016年10月1日至2019年9月30日。合同约定岗位为业务工作。2016年11月28日，原、被告签订《竞业限制协议书》一份，其中约定员工义务：“1.1未经公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与公司同类的行业；1.2不论因何种原因从公司离职，离职后3年内不得到与企业有竞争关系的单位就职；1.3不论因何种原因从公司离职，离职后3年内不自办与公司有竞争关系的企业或者从事与公司商业秘密有关的产品的生产。”约定公司义务：“从双方劳动合同约定的合同履行期限到期后第二天起，公司应当按照竞业限制期限向员工支付一定数额的竞业限制补偿费。年经济补偿费的金额为员工离开公司前一年的工资收入的1/3；不满一年的按月平均工资推算。补偿费按季支付，由公司通过银行支付至员工银行卡上。如员工拒绝领取，公司可以将补偿费向有关方面提存。”约定违约责任：“员工不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向公司支付违约金，金额为员工离开公司前一年的工资收入的50倍。同时，员工因违约行为所获得的收益应当还公司。如员工的行为同时构成侵权并对公司的利益造成损失，公司既可以要求员工承担违约责任，也可以追究员工的侵权责任，由员工对公司实际受到的损失承担赔偿责任”。2018年7月16日，被告徐茁耀签署辞职信，载明因个人原因，决定辞去在原告处的工作，离职时职位为海外业务主管。离职后原告未向被告支付竞业限制经济补偿金，原告认为其无需支付，理由是被告违约在先。2018年8月9日，原告将徐茁耀与蒴澜公司作为被告以侵犯经营秘密为由诉至常州高新技术产业开发区人民法院，案号为(2018)苏0411民初5699号，诉讼请求为：1.两被告停止侵犯原告公司的经营秘密；2.两被告赔偿因侵犯原告经营信息造成的经济损失90万元；3.本案的诉讼费用由两被告承担。常州高新技术产业开发区人民法院经审理查明：“原告提供多份格式相同的合同审批单，均由被告徐茁耀在经办人一栏签字，审批单中还有合同审核人、总经理签字，审批单中载明的品名均为粗甘油，部分审批单中载明的卖方为明贤公司（本院注：全称为江苏明贤能源进出口有限公司，与原告为同一法定代表人）。2015年10月28日的合同审批单载明，买方为‘SAGEGLY’，卖方为‘NUVAMERICAS.A.’,单价为‘230USD/MT’，同日的甘油销售合同载明，明贤公司向杭州瑞星化工有限公司（以下简称为‘瑞星公司’）出售产地为阿根廷的粗甘油240吨，单价为2035元/吨。2017年11月6日的两份合同审批单载明，卖方均为原告，买方均为瑞星公司，单价分别为3930元/吨和3830元/吨，数量均为500吨。2017年10月11日的合同审批单载明，买方为郎溪精合生物新材料有限公司（以下简称为‘精合公司’），卖方为原告，单价为3470元/吨，数量为2000吨。2018年1月15日的合同审批单载明，卖方为原告，买方为精合公司，单价为4460元/吨，数量为500吨。前述合同审批单所对应的销售合同中均列明了质量指标‘甘油≥80.0%’、‘灰分含量≤7.0%’等具体内容。另，被告徐茁耀在原告处工作期间，知晓明贤公司与原告系‘同一老板’，并经办过多笔明贤公司的业务。原告的粗甘油业务原经办人耿俊伟于2016年离职后，被告徐茁耀接手，直至其离职。被告徐茁耀在原告处工作期间，有大量出差及差旅费报销……2018年7月23日，被告徐茁耀在《粗甘油客户》（共1页）和《印度客户名单》（共2页，均系英文）下方签名。《粗甘油客户》为表格式，列明了公司名称、地址、联系人、电话和备注，其中瑞星公司和精合公司的备注栏中均载明为‘甘油精炼95,995’。本案审理过程中，原告明确在本案中主张瑞星公司、精合公司2家客户及相关信息构成客户名单，并向本院提交了相应的联络人、联系电话、2014至2018年度增值税发票开票列表、合同审批单、销售合同等。开票情况显示，原告与明贤公司长期以来与前述两家公司存在大量粗甘油业务往来。根据本案审理过程中的具体举证质证情况，本院依原告申请，向国家税务总局常州国家高新技术产业开发区税务局调取被告蒴澜公司与相关企业自公司设立之日起的开票记录，所调取证据反映，自被告蒴澜公司成立至2018年9月25日期间，被告蒴澜公司向瑞星公司开票金额合计27898721.89元；向精合公司开票金额合计184615.38元。前述开票的物品名称均为粗甘油”。据此，常州高新技术产业开发区人民法院于2019年12月31日作出判决：一、蒴澜公司、徐茁耀于判决发生法律效力之日起立即停止对英德索公司案涉经营秘密的侵权行为；二、蒴澜公司、徐茁耀于判决发生法律效力之日起十日内赔偿英德索特公司经济损失及制止侵权的合理开支250000元；三、驳回英德索特公司的其他诉讼请求。双方对该判决结果均不服并提起了上诉。但对以上由常州高新技术产业开发区人民法院查明的事实无异议。本案中，原告亦提交了上述合同审批单，其中部分合同审批单上书写有“净利”“成本”“毛利”等内容。本案庭审中，原告提交被告离职时由其签字的《印度购买公司设立时间表》、《粗甘油上下游客户名单》及《粗甘油国外供应商名目表》，表中载明了出口商名称、联系人、联系方式、联系信息、备注等内容。审理中，原告明确被告符合签订竞业限制协议的主体要求，因被告是业务主管，属于高级管理人员，也属于其他负有保密义务的人员；原告的商业秘密是经营信息，包括客户名单、信息以及客户交易方式和价格，根据双方保密协议约定还有市场销售渠道、销售策略、项目信息等，即《关于员工发明及保密信息协议》第四条内容。被告否认其为业务主管，并认为原告主张的以上信息均不是商业秘密、被告亦不掌握其商业秘密，故双方竞业限制协议应为无效。关于被告的收入情况，原告提供被告离职前十二个月银行转账记录及现金发放统计表、绩效统计表，证明被告离职前十二个月收入为115726.15元。被告则认为不应当计算离职前十二个月的收入情况，离职前一年即2017年的工资总额为57523.15元。2018年8月3日，就本案争议，原告作为申请人将被告作为被申请人诉至常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会，该委员会以法定期限内尚未审结，经征询当事人意见不同意继续审理为由，作出常钟劳人仲案字[2018]第487号仲裁决定书，终结案件的审理。以上事实由原告提供的《劳动合同》《保密信息协议》，《竞业限制协议书》《三证合一登记申请表》《离职审批表》、《客户名单》及《粗甘油国外供应商名目表》《仲裁决定书》，本院调取的《笔录》《民事判决书》等证据及当事人陈述予以证实。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，原告主张被告为高级管理人员，被告不予认可。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，原告未提供相应的证据证明被告属于法律规定的高级管理人员，故以现有证据尚无法认定被告为原告的高级管理人员。关于被告是否属于负有保密义务的人员，取决于被告是否掌握原告的经营秘密。对此本院认为，商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。本案中，原告提交的客户审批单、客户名单等包括了交易所涉的商品名称、数量、价格、质量要求等特殊客户信息，这些信息体现出客户的交易需求、成交价格等有别于公知信息的深度内容，并非能从公开渠道获得的普通客户信息，且该信息能为原告节约交易成本，增加交易机会，带来经济利益，具有一定的商业价值。被告徐茁耀作为原告的海外业务主管，也是交易的实际经手人，知晓前述信息。故本院认定被告为负有保密义务的人员，与原告签订竞业限制协议主体适格。竞业限制协议系双方真实意思表示，合法有效，且原告未支付竞业限制补偿不影响协议效力。蒴澜公司于2015年8月31日成立，被告原为其股东之一，该公司与原告的经营范围存在重合，与原告存在直接竞争关系，且与被告经手的原告客户存在多笔粗甘油交易，故被告存在违反竞业限制协议的行为，构成违约。因签订竞业限制协议之日起，被告即时、持续违约，故原告要求不支付竞业限制补偿的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告立即停止竞业行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过二年,现双方终止劳动合同已超过两年，故原告该诉讼请求本院不予支持。关于原告主张支付被告支付违约金5786307.5元及返还因违约行为获得的收益18758648.38元。该两项主张的依据为双方签订的竞业限制协议中约定的违约责任，其中返还因违约获得的收益仅是一种变相的守约方损失计算方法。故该两项损失请求性质相同，均系原告要求被告支付的违约金。违约责任以弥补损失为原则，可略高于实际损失；双方侵害经营秘密纠纷一案与本案有联系也有区别：本案认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约责任，仅需考察蒴澜公司与原告的生产经营是否存在竞争关系，不以是否侵犯原用人单位的商业秘密为条件，两案的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，但造成的法律后果即损失却有竞合，即被告的行为可能同时产生侵害经营秘密的侵权后果，及竞业限制协议的违约后果，对于被告的行为对原告是否造成损失及造成多少损失已由双方在侵害经营秘密纠纷一案中处理，本案中不再认定。因被告确存在竞业限制协议的违约行为，原告依然有权要求被告承担因此而违约的责任。因被告抗辩原告主张的违约金过高，本院依法予以调整，综合考虑被告在原告处的工作年限、职务、主观过错、收入情况、竞业限制补偿金标准等情形，本院酌定被告向原告支付竞业限制违约金75000元。关于被告辩称原告主张的第三项诉讼请求中，当庭增加的金额没有经过劳动争议的前置程序。本院认为，原告当庭变更第三项诉讼请求的金额并非新增的诉讼请求项目，仅是金额的变更，无需另行经过劳动争议仲裁前置程序。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、原告常州英德索特工业盐进出口有限公司无需向被告徐茁耀支付竞业限制补偿金；二、被告徐茁耀于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告常州英德索特工业盐进出口有限公司违约金75000元；三、驳回原告常州英德索特工业盐进出口有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  王 明人民陪审员  曹佳义人民陪审员  季金兰二〇二〇年八月三十一日法官 助理  丁 民书 记 员  王佳艺