甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）甘01民特24号申请人：兰州新区房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区商业服务中心4号楼。法定代表人：路养锋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张茂军，甘肃金城律师事务所律师。被申请人：郑万忠，男，汉族，1981年4月15日出生，住乌鲁木齐市新市区。被申请人：李艳艳，女，汉族，1982年3月25日出生，住乌鲁木齐市新市区。申请人兰州新区房地产开发有限公司与被申请人郑万忠、李艳艳申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年7月10日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人兰州新区房地产开发有限公司称，2020年4月14日，兰州仲裁委员会于作出兰仲裁〔2019〕第201号裁决：一、解除郑万忠、李艳艳与兰州新区房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、兰州新区房地产开发有限公司向郑万忠、李艳艳退还购房款本金1700000元；三、兰州新区房地产开发有限公司向郑万忠、李艳艳退还办理产权证费用56300元；四、兰州新区房地产开发有限公司赔偿郑万忠、李艳艳违约金340000元；五、郑万忠、李艳艳向兰州新区房地产开发有限公司返还兰州新区瑞岭翠苑第1幢1楼108号房屋等，该裁决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，特向贵院申请撤销该仲裁裁决，具体理由如下：一、本案裁决中，仲裁委遗漏包销人甘肃固安金盛房地产开发有限公司，实质上剥夺了固安金盛行使诉讼权利的机会，程序严重违法。申请人新区房地产公司与包销人固安金盛公司就包括案涉房屋在内的兰州新区瑞玲翠苑小区总建筑面积达3万余平方米的房屋签订了《商品房风险销售代理合同》，该合同约定商铺的销售方式为总价包销，包销人固安金盛公司按照销售进度向申请人新区房地产公司支付合同约定的包销款，待包销期满付清差额。根据包销合同约定，固安金盛将商铺如何销售，售价几何与申请人新区房地产公司无关，由固安金盛自行经营。而本案被申请人郑万忠、李艳艳所购买的商铺，房屋销售行为是与固安金盛协商确定的，包括房屋价款、交付时间、使用年限等问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”在商品房包销中，存在着内部和外部两个方面的三种法律关系。内部关系即开发商与包销人之间的包销关系，如果开发商与包销人之间产生纠纷，可以通过他们之间的包销合同予以调整。外部关系即开发商和包销人与买受人之间的关系，其中包括：（1）开发商与买受人之间的买卖关系。从商品房的交易看，享有售房主体资格的是商品房的所有人即开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房的行为是由包销人与买受人实际完成的，但从合同关系上看，商品房的买卖双方应为开发商与买受人，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。（2）包销人与买受人之间的法律关系。包销人与买受人之间虽然没有直接的买卖关系，但由于买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，即包销人推销房屋、联系买受人，进行的是过程行为，开发商与买受人订立买卖合同，进行的是结果行为，同时包销人将房屋买卖所获得的房屋价款中的包销基价部分支付开发商，剩余的超出包销基价的差额部分留给自己。因此，包销人仍然是买卖合同实际的和重要的参与人，只是包销人的销售行为隐藏在买卖合同的后面而已。如果买受人因为买卖合同发生纠纷，只将开发商作为被告提起诉讼，是允许的，但根据本条的规定，人民法院应当通知包销人参加诉讼。这也是由于包销人在买卖合同中所起的作用决定的。如前所述，因包销产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同，买卖行为是由开发商和包销人与买受人共同完成的，且开发商收取包销价款、交付房屋，包销人收取售房款、赚取销售溢价，故买受人因买卖合同与开发商产生纠纷，包销人作为买卖合同的重要的参与者，必须参加到诉讼中来。所以这里使用了“应当”一词。该条文规定“通知”包销人参加诉讼，是将包销人作为无独立请求权的第三人，而非有独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人参加到已经开始的诉讼中来，是因为案件的处理结果与其有法律上的利害关系。在因包销而产生的买卖合同纠纷中，包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，无论他参加到哪一方，无论他所参加的那一方当事人胜诉还是败诉，都将对包销人与开发商之间的包销关系产生影响，包销人与开发商将根据原诉的判决结果，依据包销合同的约定，调整他们之间的权利义务关系。上述规定要求通知包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，也是考虑到在买受人因买卖合同纠纷起诉开发商的案件中，包销人没有独立的请求权，即不可能提出诉讼请求和事实、理由，也就是说包销人作为有独立请求权的第三人参加诉讼的情况是不可能发生的。因为买受人因买卖合同起诉开发商，多是因为主张合同无效、返还购房款、延期交付房屋和房屋质量等原因，在这些纠纷中，包销人无自己的权利可以主张。申请人新区房地产公司在仲裁委庭审中将商品房包销这一事实已向仲裁庭说明，并提供了包销合同，但仲裁委未通知包销人固安金盛公司参加本案。仲裁委无视司法解释明确规定的“应当通知”，在未通知包销人参加仲裁的情况下，径直作出裁决，这一行为导致实质上剥夺了固安金盛主张权利的机会，程序严重违法。二、案涉房屋购房合同上约定使用年限为70年，系基于行政行为的公信力。仲裁委径直认定该约定属于申请人新区房地产公司的责任，以商事仲裁程序对可能存在的行政纠纷作出认定，程序违法，且存在两份生效法律文书存在冲突的可能。2011年，申请人与兰州新区国土资源和环境保护局签订《国有建设用地使用权出让合同》，缴纳土地出让金后依法取得案涉土地的使用权。根据该合同约定，案涉土地使用年限为70年。申请人正是基于该合同，才与被申请人签订使用年限为70年的房屋买卖合同。申请人基于对行政机关的信赖，进行了民事交易活动。现行政机关变更其行为，使得案涉土地的使用年限变更成了40年，导致被申请人郑万忠、李艳艳无法办理70年使用权的产权证。行政机关的该行为是否给申请人新区房地产公司和被申请人郑万忠、李艳艳造成了损失，是否应当承担相应责任，系另一法律关系中需解决的问题。仲裁委无视其裁决权限，未考虑信赖保护原则，径直认定由申请人承担责任，属于越权裁决，程序违法。三、仲裁委认定申请人新区房地产公司存在过错、应承担相应责任，系认定事实不清、适用法律错误第一、如前所述，案涉房屋的购房合同之所以约定使用年限为70年系基于行政行为的公信力，申请人对此并无主观过错。2019年兰州新区管理委员会向兰州新区国土资源局下发了《关于兰州新区房地产开发有限公司LXQ2011025C号宗地底层、地下商业补收土地出让金的通知》（新政函〔2019〕142号），即直到2019年5月22日，行政机关才确定案涉土地使用年限为40年，在此前申请人基于土地出让合同认为案涉土地使用年限为70年并无过错可言。第二，基于法律规定的公开性，任何人不得以其自身不知法律而提出免责或减责抗辩。法律一经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力。任何人无论其是否在实际意义上知悉了法律所规定的内容，都将被一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律所规定的内容，这也是“不知法律不免责”这一罗马法格言的精神要义。仲裁委认为申请人“作为开发销售房产的房地产公司，明知……”，即仲裁委认为申请人理应比被申请人更加清楚法律规定，所以“约定为70年”的这一责任应由申请人承担，这一认定严重违反了“不知法律不免责”的这一基本法律精神。第三、申请人新区房地产公司是否应向被申请人承担相应责任，除需考虑申请人的过错外，还需考虑合同约定为70年，是否给购房者造成损失。评价损失与否，应以客观为标准；而不是购房者的主观为标准。仲裁委未调查案涉房屋与该地区市场上的其他同类用房价格是否相近，而从目前已知的本案情况来看，案涉房屋是作为商住用房出售的，案涉房屋价格若与市场价格相近，那么则符合公平交易原则，即没有给购房者造成损失。如果购房者认为有损失，则其必须举出所购买的房屋和同类地区的同类用房价格有差异，还需举出两者的房屋在结构、朝向、面积以及销售的时间等诸多因素基本相同，才具有可比性。若是举出的证据能够证明价差异很大，那么差异的部分就是他的损失。但兰州仲裁委对以上问题根本未作为案件焦点审理，径直认定申请人新区房地产公司应当赔偿被申请人郑万忠、李艳艳的损失，认定事实不清，适用法律错误。第四、兰州仲裁委员会认为，本案中房地产公司未在约定期限内为买受人办理权属证书，属于根本性违约，并根据所谓“分管销售负责人王毅”的通话录音进一步认定未办理权属证书的责任在房地产公司，该认定存在偏颇。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……”根据该规定，出卖人需承担逾期办理权属证书责任的前提是“因出卖人原因”。在本案中，房地产公司已在约定的时间内提交了相关材料，是否能办理成功，因房地产公司并非有权机关，无法决定。对于该问题，可以参考其他法院判例，如（2017）赣08民终498号判决书为例，法院认为：原告购买被告的商品房，双方签订的商品房买卖合同及补充协议合法有效。合同约定被告应于房屋交付后180日内提交办证资料报产权登记机关备案，原告于2015年12月28日收房，产权登记机关通知可办证时间为2015年12月10日，被告并未逾期办证，原告诉请被告支付逾期办证违约金，证据不足，不予支持。申请人新区房地产按照合同约定已向产权办理机关递交了相关材料，已依约履行了义务，产权证书无法办理非申请人过错，仲裁委无视这一点，径直认定申请人“应当承担相应责任”系认定事实不清，适用法律错误。综上所述，兰州仲裁委员会该裁决书认定事实不清、适用法律错误，程序严重违法，已严重侵害了申请人新区房地产公司和案外人固安金盛的合法权益，现特向贵院申请该仲裁裁决！被申请人郑万忠、李艳艳称，第一、涉案《商品房买卖合同》是开发商兰州新区房地产开发有限公司和买受人郑万忠李艳艳于2014年7月11日签约的，购房认购书、购房合同、购房收款票据、购房发票、购房收款账户均系兰州新区房地产开发有限公司，买卖双方系开发商和买受人，这是一种具有法律形式的买卖关系，合同法明确规定合同当事人承担责任。《商品房买卖合同》第12条明确规定，出卖人保证销售的商品房没有产权的债权债务纠纷。至于答辩人知道有包销商固安金盛，是在2019.5.15和开发商分管销售负责人王毅通电话得知实现不了合同目的，要求开发商退房的情况下，开发商才告知是包销商业的运作模式，在此之前并未告知答辩人有包销行为存在。《合同法》第四十九条：表见代表订立的合同，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。《最高法合同解释》第12条：无权代理人以被代理人的名义订立的合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。《仲裁法》第二十一条、第五十八条规定：仲裁庭只能裁决当事人之间的权利义务，兰州新区房地产开发有限公司和甘肃固安金盛房地产开发有限公司签署的《商品房风险销售代理合同》属于他们之间的商业运作，并非本案《商品房买卖合同》所涉及的，另当别论，不存在遗漏包销人和剥夺包销人行使诉讼权的机会。第二、涉案房屋合同上约定使用年限70年，是开发商提供的格式条款合同，第十九条明确规定：本合同在履行过程中发生争议的，提交兰州仲裁委员会仲裁，《商品房买卖合同》当事人为开发商和买受人，仲裁庭负责该合同当事人双方的权利和义务。本合同何来公信力，行政纠纷之说，与涉案合同内容及本案事实不符，其完全为自己的违约行为找不着边际的借口。第三、涉案房屋合同上约定使用年限70年，是开发商提供的格式条款，是开发商为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与买受人协商的条款，合同标的的性质为商铺无争议，兰州新区房地产开发有限公司与买受人所签购买商铺的《商品房买卖合同》约定房屋土地使用年限为70年，开发商向买受人提供了2013年为他人已经办理好70年产权的证明，买受人对所购商铺为70年而不是40年产权的利益期待有合同依据和事实依据。根据《合同法》第八条和第六十四条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更合同。合同约定70年的产权，实现不了合同目的就是违约行为。第四、根据2019年5月15日李艳艳和“分管销售负责人王毅”的通话，证明其根本不能实现合同目的，责任方在于兰州新区房地产开发有限公司。根据《合同法》第九十四条（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据《商品房买卖合同》附件四：出卖人、买受人双方任何一方要求终止合同的，责任方需承担违约责任，并按实际已付款（已收款）的20%赔偿对方损失。兰州新区房地产开发有限公司在本案合同中构成了根本性的违约，应承担相应的违约责任。经审查查明，2019年7月2日，郑万忠、李艳艳申请向兰州仲裁委员会提出仲裁申请，其主要请求内容为解除其与兰州新区房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》并退还相应购房款同时赔偿相应损失。2020年4月14日，兰州仲裁委员会作出兰仲裁字(2019)第201号仲裁裁决：“一、解除郑万忠、李艳艳与兰州新区房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》。二、兰州新区房地产开发有限公司向郑万忠、李艳艳退还购房款本金1，700，000元。三、兰州新区房地产开发有限公司向郑万忠、李艳艳退还办理产权证费用56,300元。四、兰州新区房地产开发有限公司赔偿郑万忠、李艳艳违约金340,000元。五、郑万忠、李艳艳向兰州新区房地产开发有限公司返还兰州新区瑞岭翠苑第1幢1楼108号房屋。六、本案仲裁受理费14,285元，由郑万忠、李艳艳负担329元，由兰州新区房地产开发有限公司负担13,956元。该费用已由郑万忠、李艳艳本会预缴，故兰州新区房地产开发有限公司负担的13,956元仲裁受理费直接向申请人郑万忠、李艳艳支付。七、驳回郑万忠、李艳艳的其他仲裁请求。兰州新区房地产开发有限公司向郑万忠、李艳艳支付的上述（二）、（三）、（四）项款项共计人民币2，110，256元，由兰州新区房地产开发有限公司于本裁决生效后10日内一次性支付给郑万忠、李艳艳。如未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。”本院认为，依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。经审查，申请人兰州新区房地产开发有限公司主张撤销仲裁裁决的主要理由为兰州仲裁委员会在处理该纠纷时未追加案涉房产的包销商甘肃固安金盛房地产开发有限公司为共同被申请人，认为该仲裁委员会的上述行为属于程序违法。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释﹝2006﹞7号）第二十条规定“仲裁法第五十八规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”而仲裁法规定的“仲裁程序”系指《中华人民共和国仲裁法》第四章“仲裁程序”所规定的保括“申请和受理”、“仲裁庭的组成”、“开庭和裁决”等环节在内的程序，而非申请人兰州新区房地产开发有限公司所依据的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于人民法院在处理该类纠纷时所应当通知包销人参加诉讼等有关实体性内容的程序，故申请人兰州新区房地产开发有限公司所主张的程序违法系对《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的“程序违法”法律概念及内涵的错误理解，其申请理由于法无据。综上，申请人兰州新区房地产开发有限公司申请撤销兰州仲裁委员会兰仲裁字(2019)第201号仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条规定，裁定如下：驳回申请人兰州新区房地产开发有限公司撤销兰州仲裁委员会兰仲裁字（2019）第201号仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人兰州新区房地产开发有限公司负担。审 判 长 阎文虎审 判 员 王 博审 判 员 陶生莲二〇二〇年八月二十七日法官助理 玄丝遥书 记 员 郑文婷