山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019)鲁1322民初6569号 原告：于夫楠，男，1970年12月30日出生，汉族，山东省郯城县村民，住该村。 委托诉讼代理人：谭宗慧、王秋阳，山东师郯律师事务所律师。 被告：郯城县高峰头镇周岗社区村民委员会（下称周岗社区村委会），住所地：郯城县高峰头镇曹中村。 法定代表人：张学同，该社区主任。 被告：于连增，男，1971年1月29日出生，汉族，山东省郯城县村民，住该村。 委托诉讼代理人：张琪，山东鹏举律师事务所律师。 原告于夫楠诉被告郯城县高峰头镇周岗社区村民委员会、于连增农村土地承包合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理，依法适用简易程序，于2019年10月28日、2020年8月6日两次公开开庭进行审理，本案当事人及代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告对位于郯城县窑厂荒废地具有优先承包使用权；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年，原告与郯城县民委员会签订土地承包合同一份，约定将于圩子村窑厂荒废地承包给原告经营使用，上述土地共计5亩，承包期为20年，自2009年1月10日起至2029年2月10日止。原告在经营使用中，被告于连增侵占上述土地，原告依法提起侵权诉讼要求被告于连增排除妨害。诉讼中被告于连增提交《土地承包开发协议》一份，原告才知道于圩子村民委员会及被告于连增于2012年7月20日签订协议，将原告承包的部分土地承包给了被告于连增。由于原告签订的承包合同在先，且已经占有使用，依法应当优先于被告于连增签订的承包合同，后郯城县民委员会撤销并入被告郯城县高峰头镇周岗社区村民委员会。综上所述，为维护原告的合法权益，特依法提起民事诉讼，恳请贵院依法予以支持。 被告周岗社区村委会辩称，没有意见。 被告于连增辩称，原告对被告于连增与被告村委签订的土地承包开发协议中土地不具有承包使用权的诉求，依法应驳回原告的诉讼请求。事实是被告于连增于2012年7月20日与土地所有权人村委签订了土地承包开发协议，约定村委将现有村南荒废土地一处（原为窑厂烟冲爆破后废渣覆盖地）承包给被告于连增，合同对南至于夫楠院子、北至村机动地等对四至面积等做了明确的约定，该合同有时任的村主任签字并加盖了村委的公章，合同形式合法、内容真实，符合法律法规的规定，应为合法有效合同，且合同签订至今已实际履行5年之久，被告按合同约定已开发投入较大的资金，原告所称的于2009年签定的土地承包合同，其真实性暂且不论，形式上没有加盖村委的公章，没有明确的四至不能证明被告合同中的土地在其范围之内，并且在2018年6月30日、7月4日被告村委召开的党员及村民代表的会议中，会议记录明确显示原告曾向村委提出养貂要求，签订未盖公章的合同，但原告在养殖亏损随后丢弃了厂址，已向村委提出终止合同，将场地还给村委另行发包，因此原告合同的范围只是其厂址的范围，现原告的合同已经协商终止，对土地已无使用权，优先使用权一说不能成立。因此依法应驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告为证实其主张向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件一张，据以证明原告诉讼主体适格；2、郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4134号民事判决书一份，证明通过本判决书依法查明的事实能够证明本案原告与郯城县民委员会2009年签订土地承包合同将涉案的原窑厂土地东西45米、南北74.5米，共计5亩的涉案土地承包给原告使用，并已实际交付使用，其中包含原窑厂占地，而二被告所签订的土地承包开发协议系2012年7月20日签订，原告的土地承包合同成立并生效在先，对重复发包的涉案土地依法享有优先的承包经营权；3、土地承包合同一份，据以证明原告与于圩子村民委员会签订土地承包合同，由原告承包于圩子村民委员会原窑厂土地共计5亩，使用期为20年，自2009年1月10起至2029年2月10日止，每年每亩200元；4、被告土地承包协议一份，证明二被告于2012年7月20日将原告承包地中部分土地再次承包给被告于连增的事实；5、证人于某1出庭证实当时承包情形，并证实当时收取原告承包费10000元。 经质证，被告周岗社区村民委员会发表质证意见：均无异议。 被告于连增发表质证意见：对于证据一无异议；对于证据二的合法性真实性具有异议，因为在该判决中只认定有原告与2009年于圩子村委时任的主任、书记、会计签订了窑厂土地承包合同，并没有明确认定合同中包括被告于2012年签订开发承包合同，原告的优先承包使用不能成立。该判决间接证明了被告于2012年于村委签订合同的合法性；对于原告方提供的承包合同，对合同的真实性、合法性均有异议，该合同中没有明确的确定时间，没有加盖村委的公章，不能证明为村委的行为，并且原告提供的证人于某1签订合同前没有召开村民会议，只是当时的村委成员与原告签订，并且在合同的最后明确注明本合同暂不加盖村委的公章，等2009年7月前无人投资时原合同不变，加盖村委的公章，足以说明原告提供的土地承包合同只是一个承包意向，为附条件的加盖公章为生效要件的合同，该合同未加盖公章，依约定未生效；对于第四份证据真实性、合法性均无异议，明确证明二被告于2012年7月20日签订的土地承包开发协议，内容具体明确、形式合法应为合法有效合同，原告以该合同证明为重复发包不能成立。 被告周岗社区村民委员会未向本院提交证据。 被告于连增向本庭申请三位证人出庭作证,分别为：一、证人于某2；二、证人于某3；三、证人于某4；提交会议记录一份，证明：2018年6月30日的会议记录，第一条记录老窑厂建设用地使用问题，会议记录内容的第三中证明第一个问题，原告曾向村委提出养殖用地，村委同意并签订了未盖公章的合同，原告在养殖亏损后丢掉厂址，原告向村委提出终止合同将场地还给村委另行发包。在2018年6月30日前，原告与村委已协商解除合同，合同范围是在厂址范围；7月4日会议记录一份，证明被告村委的老窑厂总面积约3.7亩，自从20年前破产后至今荒废，进一步证实原告合同的虚假性，因为被告村委所有的老窑厂总面积只有3.7亩。 经质证，原告对被告于连增申请的证人所作证言发表意见为：证人于某2所作证言做的是假证，应该追究法律责任；证人于某3对关键地方说不清，不能证实被告于连增的承包即通过公开发包的方式进行的；证人于某4证言不能证明被告于连增的承包系公开行为，退一步说在原告承包未到期的情况下再次发包是无效行为；对于会议记录的证据三性均有异议，该两次会议记录均没有原告参加，也无原告签订承包时任村干部参加，原告从未向任何人提出协商解除承包合同事宜，会议记录均发生在2018年，其所记载内容与被告于连增主张的2012年签订承包协议也相互矛盾明显是有人故意通过会议记录方式捏造事实，原告对两份会议记录不知情也不予认可。 被告周岗社区对被告于连增申请出庭作证的证人所作证言意见为：对证人于某2证言没有意见，我不知道里面的事；对证人于某3证言没有意见；对证人于某4证言没有意见；对于会议记录我不知情。 2019年11月18日，被告于连增向本院申请司法鉴定，要求对原告提供的与被告村委签订的土地承包合同书的形成时间及于夫楠、于某2的签字捺印进行鉴定。本院依法委托了广东杰思特声像资料司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论为，1、送检的检材《土地承包合同》是2009年7月2日至2011年4月13日的相对时间内形成；2、送检的检材《土地承包合同》，签名“于某2”与于某2本人手写字、“于夫楠”与于夫楠本人手写字均不具有同一性；“于某2”签名处的手印与于某2本人十指印不具有同一性比对条件，“于夫楠”签名处的手印是于夫楠本人右食指印所留。 对于该鉴定结果，原告虽对鉴定结论中‘签名“于某2”与于某2本人手写字、“于夫楠”与于夫楠本人手写字均不具有同一性；“于某2”签名处的手印与于某2本人十指印不具有同一性比对条件’视为结论有异议，但不再要求重新鉴定，原因是鉴定于某2的签名手印是否真实不能推翻原告的土地承包合同，合同主体是被告村委及原告于夫楠，该合同形成时间早于二被告的合同形成时间。 被告周岗社区村民委员会无质证意见。 被告于连增对鉴定意见无异议，可以证实1、合同签订时间不是原告所述2009年1月10日；2、于某2的签名指印均是伪造；3、合同中负责人书记于某1签名时间应该形成在2009年7月2日之后，于某1出庭作证时认可其任职期限至2009年春天，不是时任村委负责人，故原告提供的合同不具有真实合法性，不能作为有效证据予以使用，原告诉求优先权无事实根据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于夫楠与被告于连增均系原郯城县村民委员会村民。2009年，于圩子村村民委员会作为甲方，原告于夫楠作为乙方签订土地承包合同，合同约定，于圩子村村民委员会将原窑厂土地东西45米，南北74.5米，共计5亩承包给于夫楠作养殖使用，双方并就“承包费上交及承包办法、双方的权利及义务、违约行为”达成协议。在该合同中有时任书记于某1、主任于夫兵、会计于强甲、党员群众代表于某2签字捺印，未加盖村委会公章。合同签订后，原告按照合同约定向被告村委会时任支部书记于某1交纳了2009年至2019年1月10日前的承包费10000元。时任村委亦将上述合同约定的土地交付给原告经营使用。2012年7月20日，于圩子村村民委员会与被告于连增签订土地承包开发协议，协议约定，于圩子村村民委员会将原窑厂烟囱爆破后废渣覆盖地，南至于夫楠院子、北至村委机动地、东至江庄村土地、西至生产路，共计1.5亩承包给于连增开发利用。该协议有时任村委会负责人于健签字捺印并加盖村委会公章。原告曾以被告于连增侵占其承包土地、对其利益造成侵害为由提起诉讼，要求依法确认二被告签订的合同无效。本院于2019年9月11日以原告于夫楠所提交证据不足以证明被告于连增与村委会所签订的合同具备《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的要件为由驳回了原告的诉讼请求。现原告再次提起诉讼，要求确认原告对位于郯城县窑厂荒废地具有优先承包使用权。 另，郯城县村民委员会经行政区划调整，现已并入郯城县高峰头镇周岗社区村民委员会。 本院认为，本案争议焦点：涉案土地由谁优先取得承包经营权？ 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理:(一)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(三)依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。” 本案中原告于夫楠与于圩子村村民委员会、被告于连增与于圩子村村民委员会签订的两份承包合同均非以家庭形式建立的家庭承包而是属于其他方式的承包合同。 《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定,承包合同自成立之日起生效,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。可见,对于家庭承包方式之外的其他方式的承包,设立该承包经营权的土地承包合同无须登记,自成立之日即生效。《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》已将农村土地承包经营权确认为物权中的一种。从物权本身的性质来说，同一物权可以设置多个债权。是否能够履行是违约问题而非合同效力问题。两份合同的承包者皆可主张自身承包合同有效亦可主张自身对土地拥有承包经营权。本案中，原告于夫楠与被告周岗村委会签订的承包合同，虽未加盖村委会公章，但该合同系经于某2经手联系，由时任村支部书记于某1、村委主任于夫兵及会计于强甲在甲方（村委会）的签字人处签字捺印，原告于夫楠在乙方处的签名处捺印。原告依照合同约定向于圩子村委会缴纳了承包费，于圩子村委会将涉案发包的土地交由原告经营使用，原告于夫楠依据该合同取得了涉案土地的承包经营权。被告村委会作为村民集体经济自治组织，村委会主任于夫兵作为该村的时任法定代表人在合同中签字，应视为履行的是职务行为，双方也均已按照合同约定履行多年，且仍在继续履行，原告于夫楠与郯城县委会签订的土地承包合同早于被告于连增与郯城县委会签订的土地承合同。（2019）鲁1322民初4134号民事判决书认定事实中对原、被告与郯城县于圩子村委会签订合同的事实、时间等内容业已确认，根据上述规定，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权，故原告于夫楠优先取得涉诉土地的承包经营权。 被告于连增主张原告的土地承包合同未加盖公章，系伪造的并申请对合同的形成时间、于某2的签字及指印、于夫楠的签字及指印进行鉴定，经本院委托广东杰思特声像资料司法鉴定所对鉴定事项进行了鉴定，鉴定结论为，1、送检的检材《土地承包合同》是2009年7月2日至2011年4月13日的相对时间内形成；2、送检的检材《土地承包合同》，签名“于某2”与于某2本人手写字、“于夫楠”与于夫楠本人手写字均不具有同一性；“于某2”签名处的手印与于某2本人十指印不具有同一性比对条件，“于夫楠”签名处的手印是于夫楠本人右食指印所留。该鉴定结论鉴定的合同形成时间是2009年7月2日至2011年4月13日的相对时间形成，该时间段均早于被告于连增与郯城县委签订合同的2012年7月20日；鉴定于某2的签字与其手写字不具有同一性，但于某2作为党员群众代表的签字真实与否并不影响合同的效力，其在合同中的签名仅仅能够起到证明的作用，不能代表合同的签订主体，且于某2对原告于夫楠承包土地的事实是知情的，郯城县委并入被告郯城县高峰头镇周岗社区村民委员会后，与原告签订的合同仍在继续履行中，故被告于连增申请鉴定的事项未能证明其主张，其辩解本院不予采信；被告于连增提供党支部活动记录簿中2018年6月30日召开的党员大会及2018年7月4日的村民代表会议记录，拟证实原告已经主动与村委解除了合同，承包地为3.7亩的事实，但原告与于圩子村委会签订的合同中明确了东西45米、南北74.5米的窑厂土地，不能凭村民会议的记录为据；合同的解除方式有协议解除、单方解除、法定解除、约定解除四种方式，通过党员大表大会表述的方式进行解除，于法无据，本院不予采信，故被告的该主张本院不予支持。 郯城县于圩子村委会并入被告郯城县高峰头镇周岗社区村民委员后，其权利义务由被告郯城县高峰头镇周岗社区村民委员承接。 综上所述，原告于夫楠依据与高峰头镇于圩子村委会签订的土地承包合同优先取得承包经营权，原告的诉求，本院予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国土地承包法》第二十二条、第四十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 确认原告于夫楠对争议的位于郯城县原窑厂土地东西45米，南北74.5米，共计5亩的土地取得土地承包经营权。 案件受理费500元，减半收取250元，由被告于连增、郯城县高峰头镇周岗社区村民委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  王利涛 二〇二〇年八月二十四日 书记员  张雪莹