福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0582刑初934号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人江小羽，女，1986年11月25日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地福建省诏安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月10日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月15日被变更为取保候审，晋江市人民检察院、本院分别于2020年5月12日、2020年5月29日决定继续对其取保候审。 辩护人杨维森，福建佳汇律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检一部刑诉〔2020〕399号起诉书指控被告人江小羽犯赌博罪，于2020年5月29日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员蔡友添出庭支持公诉。被告人江小羽及其辩护人杨维森到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控，2019年2月27日以来，被告人江小羽在其经营的晋江市灵源街道英塘思源西路37号小雨便利店内，通过销售“六合彩”的方式组织他人进行赌博，参赌人数达20人以上，并从中营利。2019年5月9日21时许，公安机关在上述便利店内当场查获被告人江小羽及参赌人员罗某、赵某，并扣押到被告人江小羽用于销售“六合彩”的一部ＩＰＡＤ和一部苹果6手机。 公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解及辨认笔录等证据，认为被告人江小羽以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定，应当以赌博罪追究其刑事责任；被告人江小羽归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。 被告人江小羽对指控的事实、罪名没有异议。 辩护人提出如下辩护意见：1.对指控罪名、事实不持异议；2.江小羽有坦白情节，认罪态度好，有明显悔罪表现，系初犯；3.本案犯罪情节较轻。建议予以从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年2月27日以来，被告人江小羽在其经营的晋江市灵源街道英塘思源西路37号“小雨”便利店内，通过销售“六合彩”的方式组织他人进行赌博，参赌人数达20人以上，并从中获利逾人民币200元。2019年5月9日21时许，公安机关在上述便利店内当场查获被告人江小羽及参赌人员罗某、赵某，并扣押到被告人江小羽用于销售“六合彩”的一部ＩＰＡＤ和一部苹果手机。 审理过程中，被告人江小羽退出违法所得人民币200元，并预缴罚金人民币五千元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭查证、质证的下列证据证实： 1.证人罗某的证言，证实其自2019年4月4日起陆续通过微信方式向小雨便利店的老板娘江小羽购买“六合彩”，如中奖会按44倍本金的方式结算给其，2019年5月9日20时其再次购买时被查获。 2.证人赵某的证言，证实其于2019年5月9日20时向小雨便利店的老板娘购买“六合彩”时被查获，其共购买了两次“六合彩”，第一次是2019年5月7日，第二次是查获当天。其通过微信方式支付给老板娘，如果中奖会按44倍结算给其。 3.证人黄某、周某、李某、江某的证言，综合证实2019年5月9日其等人通过微信方式向小雨便利店的江小羽购买“六合彩”，赔率是44倍。 4.辨认笔录，证实本案证人辨认出江小羽的情况。 5.现场笔录，扣押决定书、清单、笔录及照片，财物入库清单等，综合证实查获现场及公安机关从被告人江小羽处扣押到1部IPAD、1部苹果牌手机的情况。 6.公安机关出具的有关抓获、破案经过的报告文件，证实案件查破及被告人归案经过。 7.提取笔录，微信账户、聊天记录及交易记录截图等，综合证实被告人江小羽通过微信向20多人销售“六合彩”的聊天内容和收揽注、微信转账情况。 8.行政处罚材料，违法记录查询情况说明，身份户籍证明，综合证实被告人及相关人员的身份、处罚情况。 9.被告人江小羽的供述和辨认材料，证实其在晋江市家便利店，2019年3月开始在店内销售“六合彩”，购买者都是居住在附近的人，通过微信与其联系，将要购买的号码发给其，也通过微信支付、兑奖，赔率大部分是44倍，不认识的其按42倍。其销售记录都在被扣押的手机和ＩＰＡＤ里，其有一个上家“小江”，但不知道真名。其按3个点抽水，总的销售金额在9000元左右，不到1万。并辨认作案地点。 以上证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，并与本案事实具有关联性，可以作为定案依据，本院予以采信。 关于被告人江小羽的行为定性问题。经查，被告人江小羽通过微信方式销售“六合彩”，根据“六合彩”的开奖情况与上线、赌客结算赔付金额或抽成，本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，本案参赌人数逾20人，持续相当一段时间，具有一定的组织性，应当以开设赌场罪定罪处罚。 本院认为，被告人江小羽利用地下“六合彩”特码组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关因法律认识偏差指控罪名不当，应予更正。被告人江小羽归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；积极退赃，预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人江小羽居住地司法行政机关评估认为其符合社区矫正条件，结合其自愿认罪，有一定悔罪表现，对其予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告人江小羽犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。） 二、被告人江小羽退出的违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。 三、暂扣于晋江市公安局的作案工具IPAD、苹果手机各1部，均予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴婷婷 人民陪审员  程顺智 人民陪审员  庄山东 二〇二〇年八月三十一日                            本件与原本核对无异                书记员许丽娟 书记员陈晓红 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。