贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1527号 上诉人（原审被告）：杜胜，男，1981年3月5日出生，汉族，自由职业，住贵州铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：李家睿，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢菊凤，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司铜仁分公司，住所贵州省铜仁市碧江区麒龙国际会展城A1栋2层22号。 负责人：陈坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：费小油，男。 上诉人杜胜因与被上诉人碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司铜仁分公司（以下简称“碧桂园物业铜仁分公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人杜胜及其委托诉讼代理人卢菊凤，以及被上诉人物业公司委托诉讼代理人费小油到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜胜上诉请求：1.请求将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：(一)贵州麒龙集团（铜仁）会展置业有限公司（以下简称“麒龙置业公司”）并未通过招投标程序与碧桂园智慧物业服务集团服务有限公司（以下简称“碧桂园物业公司”）签订前期物业服务合同，根据法律规定，麒龙置业公司与碧桂园物业公司签订的前期物业合同应认定为无效合同。（二）一审已经认定被上诉人是在碧桂园物业公司授权下从事物业服务经营活动，根据法律规定，只能由碧桂园物业公司主张物业服务费，被上诉人不具备原告主体资格。根据法律规定，签订前期物业管理合同的相对方只有建设单位以及具有独立法人资格物业服务企业，而上诉人与被上诉人签订的《麒龙国际会展城前期物业服务合同》仅只能作为碧桂园物业公司与麒龙置业公司签订的《麒龙国际会展城前期物业服务合同》中的一种补充协议，该协议不能独立存在，应当受到碧桂园物业公司与麒龙置业公司《麒龙国际会展城前期物业服务合同》效力及合同条款的约束。（三）碧桂园物业公司与麒龙置业公司签订的《麒龙国际会展城前期物业服务合同》约定住宅按照1.5元/月（平方）收取，上诉人所购买的房屋系住宅，被上诉人超出约定收费违反了法律规定。（四）被上诉人提供的物业服务没有达到合同的约定，众多业主因为对物业服务不满而拒不缴纳物业费，足以证明被上诉人提供的服务明显不足。 被上诉人碧桂园物业铜仁分公司二审答辩称：碧桂园物业公司与麒龙置业公司签订的前期物业合同，对业主并非具有约束力，按照合同约定提供物业服务；上诉人房屋属于非成套住宅，应当按照合同约定的3元/平方米计收；被上诉人系碧桂园物业公司的分支机构，总公司授权被上诉人为涉案小区提供物业服务，根据法律规定具有诉讼主体资格；被上诉人按照合同约定提供了物业服务，上诉人应当支付物业费。 碧桂园物业铜仁分公司向一审法院起诉请求：1.判令杜胜支付物业服务费共计77,769.87元（D3栋4层1/2房屋；欠费时间自2018年8月21日至2020年4月30日，共计21个月；D3栋24层20/21号房屋；欠费时间自2018年9月6日至2020年4月30日，共计20个月）；2.判令杜胜支付违约金25,568.24元；3.本案诉讼费用由杜胜承担。 一审法院认定事实：（一）碧桂园物业铜仁分公司向铜仁市碧江区市场监督管理局申请批准而设立，系案涉小区（铜仁市碧江区川硐教育园区麒龙国际会展城A1区-A2区-B区）的物业服务企业。2016年5月30日，麒龙置业公司与碧桂园物业公司签订了一份《麒龙国际会展城前期物业服务合同》，合同约定：由碧桂园物业公司负责案涉小区前期物业管理服务事宜。合同对物业服务费收费标准约定如下：住宅按1.5元/月/㎡×建筑面积计收；公寓房、写字楼、商铺按3元/月/㎡×建筑面积计收。2016年7月27日，杜胜与麒龙置业公司签订了《商品房买卖合同》，购买房开公司开发的麒龙国际会展城A1区一期D3幢4层（4-1号）房屋，房屋建筑面积共计296.61平方米，D3幢4层（4-2号）房屋，房屋建筑面积共计486.94平方米，D3幢24层（20-21）号房屋，房屋建筑面积共计74.15平方米，该《商品房买卖合同》第二十三条第一项约定出卖人依法选聘的物业服务企业为贵州绿地物业管理有限责任公司。第二项约定前期物业管理期间，物业服务收费价格为3元/月/㎡×建筑面积。2016年9月10日，麒龙置业公司与贵州绿地物业管理有限责任公司终止《前期物业服务合同》。（二）碧桂园物业铜仁分公司作为乙方、杜胜作为甲方，双方就案涉小区物业服务事宜于2016年8月20日签订了一份《麒龙国际会展城前期物业服务协议》，协议第四条约定：本园区的物业服务费采取包干制方式。1、乙方按以下计算方式及标准向甲方即本园区的其他业主、物业使用人计收物业服务费：甲方交纳物业服务费的方式、标准按该物业的房屋建筑面积（建筑面积是指该物业的套内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和）每月每平方米3元计收。第十六条约定物业服务费由甲方交纳，若甲方与物业使用人约定由物业使用人交纳的，从其约定，若物业使用人逾期交纳的，甲方负连带责任。甲方或物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的5‰交纳违约金，情节严重的，乙方可依法向人民法院起诉。此外，协议还对物业服务事项、物业服务质量、双方权利义务等进行了约定。（三）碧桂园物业铜仁分公司在收取物业服务费过程中，实际是按2元/月/㎡×建筑面积计收的。2018年8月20日以后的物业服务费，经多次催收后杜胜均未支付分文。案涉房屋即麒龙国际会展城D3幢4层（4-41）号房屋、D3幢4层（4-2）号房屋、D3幢24层（20-21）号房屋，在2018年8月20日前的物业服务费，杜胜已按优惠的2元/月/㎡×建筑面积付清。案涉小区至今尚未成立业主委员会。 一审法院认为：（一）本案原告的主体资格是否适格的问题。根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”、第二十五条：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”据此，本案中，案涉小区原物业公司贵州绿地物业管理有限责任公司解约后，小区未能成立业主大会的情况下，麒龙置业公司重新选定碧桂园物业公司作为新的前期物业公司，并签订《麒龙国际会展城前期物业服务合同》，不违反法律、法规强制性规定，应合法有效。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十四条第一款：“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动”、《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案碧桂园物业铜仁分公司依法领取营业执照，其以分支机构名义在总公司授权下从事物业服务经营活动，未超出核准登记的经营范围，碧桂园物业铜仁分公司与杜胜签订《麒龙国际会展城前期物业服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。碧桂园物业铜仁分公司以其自己名义起诉符合法律规定。杜胜辩称碧桂园物业铜仁分公司诉讼主体不适格于法无据，不予支持。（二）碧桂园物业铜仁分公司主张的物业服务费有无事实和法律依据的问题。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，杜胜辩称碧桂园物业铜仁分公司超额收取物业服务费，物业服务费标准应为1.5元/月/㎡×建筑面积计收，但并未提供证据证明。相反，《麒龙国际会展城前期物业服务合同》中对住宅物业、公寓房、写字楼、商铺等各性质房屋收费标准进行了划分。《商品房买卖合同》中明确约定物业服务费为3元/月/㎡×建筑面积计收。故杜胜未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”、物业管理条例第七条：“业主在物业管理活动中，应按时交纳物业服务费用”之规定，双方签订的《麒龙国际会展城前期物业服务协议》系双方真实意思表示，应合法有效。碧桂园物业铜仁分公司作为小区物业服务企业，已按物业服务合同约定对该小区提供了物业服务，履行了物业服务职责。杜胜作为小区业主，应按约定支付物业服务费。关于物业服务费标准问题，虽然双方在合同中约定物业服务费标准为3元/月/㎡×建筑面积计收，但碧桂园物业铜仁分公司在收取物业费过程中，实际是按2元/月/㎡×建筑面积计收，应视为双方对物业服务费进行了变更约定，即物业服务费标准已变更为按2元/月/㎡×建筑面积计收。故碧桂园物业铜仁分公司主张杜胜后期仍应按3元/月/㎡×建筑面积计收的理由不能成立，超出部分不予支持。另，物业公司提供的服务关系到小区全体业主的切身利益，提供物业服务是一个长期而持续的过程，业主按时足额缴纳物业服务费是物业公司提供优质服务的基础。杜胜仅主张物业公司服务存在瑕疵，却未能提供其服务存在瑕疵的相关证据。如允许个别或部分业主动辄以服务存在瑕疵为由拒交或要求减交物业服务费，将有损于其他正常交费业主的合法利益。综上，D3幢4层（4-1）及4层（4-2）房屋，面积783.55平方米，自2018年8月21日起计算至2020年4月30日止（共计619天）产生的物业服务费按2元/月/㎡计算，则杜胜应交的物业服务费为：2元/月/㎡×783.55÷30天×619天=32,335元（取整数）；D3幢24层（20-21）房屋，建筑面积74.15㎡，自2018年9月6日至2020年4月30日止（共计603天）产生的物业服务费按2元/月/㎡计算，则杜胜应交的物业服务费为：2元/月/㎡×74.15㎡÷30天×603天=2,981元（取整数）；上述物业服务费合计35,316元。（三）杜胜是否存在违约行为，碧桂园物业铜仁分公司主张的违约金是否过高的问题。如前所述，杜胜拒交物业服务费于法无据，经多次催告后仍拒不支付，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。双方自愿签订的物业服务合同中对违约金有明确约定，应从其约定。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则与诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，碧桂园物业铜仁分公司主张违约金按合同中约定的日5‰计算，明显过高，酌情予以调整为以尚欠物业服务费为计算基数，按年利率6%计算。同时鉴于杜胜确因系对物业服务费收费标准与碧桂园物业铜仁分公司存在分歧才拒交物业服务费，故违约金起算时间酌情从2020年5月1日（计算欠交物业服务费的截止时间）起计算，计算至欠付的物业服务费付清时止。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十四条第一款、《物业管理条例》第七条第五项、第二十一条、第四十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定判决：一、由杜胜于判决生效之日起十日内向碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司铜仁分公司支付物业服务费35,316元（截止2020年4月30日之前的物业服务费）；二、由杜胜以尚欠的物业服务费35,316元为基数，自2020年5月1日起，按年利率6%标准向碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司铜仁分公司支付违约金，支付至物业服务费实际付清时止。案件受理费1,183元（已减半），由碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司铜仁分公司负担779元，杜胜负担404元。 在二审中，双方均未提交新的证据。对一审认定的事实，二审予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.碧桂园物业铜仁分公司是否具有主张本案诉讼主体资格；2.上诉人与被上诉人签订的物业合同是否合法有效；3.上诉人按照合同约定支付物业费是否具有法定或约定的免责事由。 本院认为：（一）关于诉讼主体资格问题。麒龙置业公司与碧桂园物业公司在先签订了前期物业服务合同，并且碧桂园物业公司委托碧桂园物业铜仁分公司对案涉小区进行管理，后碧桂园物业铜仁分公司又与业主签订物业服务合同。根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”之规定，业主有权选聘物业服务企业，且法律法规亦未对业主签订物业服务合同作出禁止性规定，因此碧桂园物业铜仁分公司与杜胜签订的物业服务合同合法有效，碧桂园物业铜仁分公司作为该合同的当事人，具有原告诉讼主体资格。（二）关于物业费及违约金问题。双方在合同中约定物业服务费标准为3元/月/㎡×建筑面积计收，但碧桂园物业铜仁分公司在收取物业费过程中，实际是按2元/月/㎡×建筑面积计收，应视为双方对物业服务费进行了变更约定，即物业服务费标准已变更为按2元/月/㎡×建筑面积计收，一审法院作出杜胜尚欠物业服务费35316元的处理，并无不当。杜胜拒不交纳物业费的行为，已构成违约，应当承担相应的违约责任。双方合同约定违约金按每日5‰计算明显过高，一审法院调整为按年利率6%支付，碧桂园物业铜仁分公司对此不持异议，本院予以确认。（三）关于物业服务瑕疵问题。杜胜主张碧桂园物业铜仁分公司没有对房屋阳台及地下车库的垃圾及时清理，其提供的物业服务存在瑕疵，应当减交或免交物业费。碧桂园物业铜仁分公司则主张房屋阳台的建筑垃圾系业主违法改造房屋所产生，不属于物业公司的清理范围，地下车库的垃圾只是偶尔堆积，并非存在长期堆放的现象。本院认为，碧桂园物业铜仁分公司作为物业服务企业，应当按照合同的约定提供专业的物业服务，房屋阳台的建筑垃圾即使是业主违法改造房屋所致，也应当履行及时进行清理的协助义务，至于清理所产生的合理费用，双方可协商承担。另外，根据双方陈述及相应照片，地下车库存在堆积过垃圾的现象，但并不能当然认定物业服务存在严重瑕疵。同时，根据本案事实，物业服务质量的现状，一审法院通过调整物业费和违约金的计算标准，并将违约金的起算时间确定为2020年5月1日，在兼顾物业公司合同权利的同时，也适当减轻了业主的合同责任，避免了双方利益失衡。因此，一审法院作出的判决结果并无不当，石胜全的上诉理由不能成立，本院不予采纳。然而，应当指出，一审法院对前述问题的相应调整，并不意味着碧桂园物业铜仁分公司可以免除加强服务管理和提升服务质量的一般合同义务。 综上所述，上诉人杜胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费683元，由上诉人杜胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  熊 健 审判员  向 前 二〇二〇年八月二十八日 法官助理丁雄 书记员肖敏