黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1546号上诉人（原审被告）：张金柱，男，1959年3月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被上诉人（原审原告）：张树军，男，1969年10月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省龙江县。上诉人张金柱因与被上诉人张树军建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院（2020）黑0221民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金柱上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由张树军承担。事实和理由：一、一审判决认定工程量的公里数不准确。一审判决认定张树军完成的工程量为35.666公里，但依据张金柱提交的审计报告，张树军实际完成的工程量应为33.873公里，一审判决在认定工程量具体数值时应依据第三方的审计报告，而不应单方面以一方数据为准。二、张金柱将先期自行施工的尚未完成的部分转包给张树军，但双方并没有就工程款的具体数额达成一致，没有任何证据表明张金柱同意32,000元的价格。具体价格应以核算后具体评估报价为准，而不应以张树军单方面的报价为准。三、张金柱将先期自行施工的尚未完工的部分转包给张树军的工程不属于双方签订的劳务合同，属于新的合同关系，故即使拖欠工程款，也不应适用劳务合同中关于违约金的约定。综上，一审判决认定事实不清，工程量数据有误，违约金的计算基数有误，工程款的具体数额认定无证据。张树军辩称，一、张金柱提交的《项目承包工程量核对表》、《初步验收报告》不具有真实性，且与张树军无关。（一）首先，张金柱提交的《项目承包工程量核对表》中项目主管签字处无项目主管高鸢博的签字，分管经理赵秀文的签字是他人伪造。其次，案涉工程早在2017年6月竣工投入使用，并在同年通过验收和审计，如果存在张金柱辩称的如此巨大的工程量出入，高鸢博作为劳务双方的担保人无疑会在第一时间指出，张金柱更不可能在发现如此巨大的工程量出入时不说且两年多不提。再者，张金柱提交的《项目承包工程量核对表》中标注“根据提供的草图纸为准”，《初步验收报告》中也标注“竣工图纸审查情况：合格”。竣工草图纸（电子版CAD竣工图纸）是张树军绘制，《项目承包工程量核对表》中的工作量既然是“根据提供的草图纸为准”，又从哪儿产生的工作量上的巨大出入呢？如果是在初步验收时出现了工作量上的巨大出入，又怎么还能在《初步验收报告》中认定“竣工图纸审查情况：合格”呢？综上，不难认定张金柱提交的《项目承包工程量核对表》、《初步验收报告》均不具有真实性。（二）项目主管高鸢博已向一审法院递交了《证人证言》，且在一审开庭时，审判员当庭使用了视听传输技术与高鸢博视频调查核实，高鸢博再次证实：龙江县龙兴镇齐电信800兆工程架空光缆部分验收和审计都是由他作为项目主管牵头实施，验收结果和审计结果都不存在工程量上的出入，实际工作量与张树军提供的竣工图纸工程量完全吻合。（三）张树军于2018年和2019年索要尾欠工程劳务费期间与高鸢博的10个通话录音内容，能够间接反馈出高鸢博每次帮助张树军找张金柱索要尾欠劳务费时，张金柱没有一次提出验收和审计后出现工程量上的巨大出入，始终都是明确认可尾欠57,775元工程劳务费。（四）张树军在2020年6月29日与张金柱施工单位（齐齐哈尔远腾通信工程有限公司）工程部经理韩红卫的通话内容，能够直接证实张树军绘制的竣工图纸和竣工验收、审计没有数量上的出入。（五）张树军与张金柱签订的《劳务合同》中相关事项和责任界限均有明确约定，《劳务合同》第一条第三款工程距离：以实际发生为准；《劳务合同》第四条工程结算：乙方不负责税金、质保金和其它任何费用滞留；《劳务合同》第五条第三款：本决算与甲方之外的任何个人、公司、施工方、建设方的结算时间、结算结果及其它事宜无关。故此，即便是该工程在验收或者审计以及施工单位汇总时确实出现了数量差错，也是张金柱与建设单位或者审计单位以及施工单位的关系，与张树军无关。二、工程后期发生的32,000元劳务费是张金柱当时明确认可的劳务价格。（一）高鸢博作为劳务双方担保人证实，当时是张金柱委托他找张树军将先期自行施工中未完工的过河及过路架空光缆、人工挖沟直埋光缆、成端光缆熔接、中继光缆熔接、OTDR曲线测试、地球路径制作、CAD竣工图纸绘制等全部交由张树军完成，张树军经成本核算报价32,000元，经张金柱明确同意后高鸢博才回复张树军，并要求张树军尽快完工。高鸢博具有多年项目主管工作经验，不可能在张金柱不同意劳务价格的情况下私作主张回复张树军同意劳务价格，而张树军作为具有多年承揽工程经验的人，更不可能在没问清楚张金柱是否同意劳务价格的情况下就盲目施工，张金柱上诉称其将先期自行施工的尚未完成的部分转包给张树军，但双方并没有就工程款的具体数额达成一致，纯属无稽之谈。（二）高鸢博每次帮助张树军找张金柱索要尾欠劳务费时，张金柱除了因施工单位未付款无钱给付的理由外，没有一次和担保人高鸢博提出其它任何异议，更没有一次对后期施工的32,000元工程劳务费提出过“没有就工程款的具体数额达成一致”，始终都是明确认可尾欠57,775元工程劳务费。三、张金柱已支付的210,000元是按照《劳务合同》约定支付全部工程款（267,775元）的80%应付进度款。拖欠至今的57,775元工程款中：4,220元是验收前80%应付款尾欠，53,555元是验收后20%应付款。张金柱将同一单项工程中其它未完工部分在双方履行合同期间以共同认可的32,000元价格一起分包给张树军，该部分工程劳务明显属于双方签订的《劳务合同》的口头约定的补充内容，是同一个单项工程劳务的正常补充部分，必然适用《劳务合同》中关于违约金的约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张树军向一审法院起诉请求：1.请求判令张金柱给付尚欠的劳务工程款57,775元；2.请求张金柱给付违约金52,724.25元（自2017年7月1日起至2019年12月31日止，按日1‰计算，共计30个月）；3.请求张金柱自起诉之日后按日1‰计算违约金至给付之日止；4.本案的诉讼费由张金柱承担。一审法院认定事实：2017年4月17日，经电信龙江区域项目经理高鸢博介绍，张金柱将其承建的齐电信2017年龙江光缆网800兆建设工程转包给张树军，双方签订劳务合同。合同约定工程地点为：龙江县龙兴-文化、文化-德胜、龙兴-麒麟、新城-荣胜；工程距离50公里（以实际发生为准）；工程内容为占地协调、路由复测、挖坑立杆、打拉线、起吊线、挂光缆、熔接、测试、绘制完工图纸；工程金额为新建架空光缆每公里6,500元、加挂光缆每公里1,500元；工程结算方式为整体工程进展到50%时，张金柱3个工作日内给张树军支付进度款到全部工程款的30%，整体工程全部竣工，张金柱3个工作日内给张树军支付进度款到全部工程款的80%，工程验收合格，张金柱3个工作日内给张树军支付到全部工程款的100%；工程期限为2017年4月25日起至5月31日止，同时约定张金柱如未按合同约定及时划拨工程款或验收合格后结清工程款，承担未结算工程款部分日的1%违约金。张树军最初完成新建架空工程35.666公里，其中龙兴-新城1.758公里、新城-荣胜12.772公里、龙江-麒麟11.45公里、文化-德胜9.686公里，工程款为231,829元。2017年5月中旬工程即将完工时，通过高鸢博，张金柱将其先期自行施工中未完成部分转包给张树军，工程款为32,000元。在上述工程全部完工后，高鸢博发现遗漏文化基站引接，张树军补建文化基站新建架空光缆0.482公里，工程款为3,133元；加挂光缆0.542公里，工程款为813元，上述工程款合计267,775元，张金柱已给付工程款210,000元，尚欠工程款57,775元。另查明，齐电信2017年龙江光缆网800兆建设工程于2017年11月3日验收合格，现已实际投入使用。上述事实，有劳务合同，高鸢博证人证言（庭审时主审法官与高鸢博视频通话核实），一期、二期、三期竣工资料在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，张树军与张金柱签订劳务合同，约定张金柱将承包的齐电信2017年龙江光缆网800兆建设工程转包给张树军，并约定工程单价，工程量及违约责任，一审法院认为实际应为施工合同，张树军按合同约定完工后，张金柱应按照合同约定给付相应工程款。关于张金柱请求应按审计报告和验收单计算工程量，不能按张树军施工图纸进行核算，工程量应为33.873公里的主张，一审法院认为张树军与张金柱签订的合同中明确约定由张树军绘制完工图纸，故一审法院认为工程量应按张树军所提供的竣工图纸计算，且有高鸢博证人证言相佐证，故实际工程量应为36.148公里。关于张金柱将其先期自行施工中未完成部分转包给张树军，张金柱主张工程款报价32,000元其未同意，但没有证据加以证明，张树军也已实际完成该部分工程，张金柱知道其施工后也未进行阻止，可以推定其默示认可工程款为32,000元。关于逾期给付工程款违约金，虽双方合同中约定以未支付工程款为基数，按日1%计算违约金，但张树军主张按日1‰计算，且庭审时张金柱同意支付违约金，故张树军该主张一审法院予以支持。关于张树军主张从2017年7月1日起计算违约金，但双方签订的劳务合同约定全部工程款应在工程验收合格后三个工作日全部结算，故违约金应从工程验收合格三日后开始计算，即2017年11月6日。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张金柱于本判决生效后十日内给付原告张树军工程款57,775元；二、以上述工程款57,775元为基数，按日1‰计算利息，自2017年11月6日起至工程款全部给付之日止。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2,510元减半收取1,255元，由张金柱负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张树军为证实其抗辩主张，向本院提交如下证据：1.张树军与齐齐哈尔远腾通信工程有限公司工程部经理韩红卫的通话录音。意在证明张树军是按照图纸进行的施工，张树军上报的图纸与施工现场验收审计结果一致，工程量之所以存在误差，是因施工单位项目经理漏报和公司汇总上报时剪图失误造成，责任在施工单位，与张树军无关。张金柱质证称，工程量应以审计为准，施工图纸是张树军在施工时画的，不是竣工验收图纸。如果不按审计为准，那么审计扣除的工程量应由谁承担。2.张树军与齐齐哈尔远腾通信工程有限公司分管经理赵秀文的微信聊天记录。意在证明张金柱提交的《项目承包工程量核对表》不具有真实性，分管经理“赵秀文”的签字不是其本人签字，是伪造的。张金柱质证称，其提交的《项目承包工程量核对表》是从齐齐哈尔远腾通讯公司及电信公司复印的。对上述证据，本院将结合全案予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《劳务合同》中明确约定由张树军绘制完工图纸，工程距离以实际发生为准，故应尊重合同约定，根据张树军绘制的竣工图纸确定其实际完成的工程量。张金柱上诉主张依照第三方的审计报告确定工程量，与双方签订的《劳务合同》第五条第（三）项中“工程竣工验收合格后，本结算款与甲方（张金柱）之外的任何个人、公司、施工方、建设方的结算时间、结算结果及其它事宜无关。”的约定不符，本院不予支持。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条的规定，私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。张金柱提交的《项目承包工程量核对表》系私文书证，在张树军对该证据的真实性提出异议的情况下，张金柱未就证据的真实性进行举证，故本院不予采信。对张金柱据此提出的张树军实际完成的工程量为33.873公里的上诉主张，本院不予支持。一审判决根据张树军绘制的竣工图纸确定的工程量并无不当，本院予以确认。除《劳务合同》约定的工程内容外，张金柱通过该合同的“担保人”高鸢博，将其先期自行施工未完部分转包给了张树军，张树军通过高鸢博向张金柱报价32,000元，并实际进行了施工。在张树军施工期间，张金柱未与张树军重新议定该部分的工程价款，亦未对张树军的施工行为予以阻止，该部分工程已由张树军实际完成施工，并经竣工验收合格，现张树军又对工程价款提出异议，有违诚实信用原则，且未提交相反证据对张树军主张的工程价款予以反驳，故本院不予支持。该部分工程同属于新建架空工程，且是在《劳务合同》履行期间增加的内容，因此除工程价款外的其他事项亦应根据《劳务合同》的约定进行确定，故一审判决支持该部分逾期付款的违约金，亦无不当。综上所述，张金柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,510.00元，由上诉人张金柱负担。本判决为终审判决。审判长 敖 镝审判员 周巍巍审判员 刘 璐二〇二〇年八月二十六日书记员 王 鹏