湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终321号原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）：涂某燕，女，1966年2月2日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，中技文化，现住永州市冷水滩区。曾因犯挪用公款罪于2001年12月29日被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑十年，2006年假释出狱；因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月4日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月1日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕；2018年11月29日被冷水滩区人民法院以犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二十万元，湖南省永州市中级人民法院维持冷水滩区人民法院对涂某燕的定罪和量刑；现羁押于永州市看守所。辩护人：唐保国，湖南新星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：罗某，女，1962年4月8日出生，汉族，湖南省长沙市开福区人，本科文化，现住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年6月27日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月1日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕；2020年4月26日因羁押期满被释放。现在家。辩护人：潘晓敏，湖南正龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：彭某良，男，1970年2月2日出生，汉族，湖南省长沙市人，初中文化，现住湖南省长沙市；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年6月26日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月1日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕；2020年3月25日因羁押期满被释放。现在家。辩护人：王振，湖南源真律师事务所律师。原审被告人：张某武，男，1985年6月14日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，现住永州市冷水滩区；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年6月26日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月1日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕；2020年4月25日因羁押期满被释放。现在家。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人涂某燕犯集资诈骗罪，原审被告人张某武、罗某、彭某良犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年三月二十四日作出（2019）湘1103刑初132号刑事判决：一、被告人涂某燕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元，与原判有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2035年1月3日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）；二、被告人张建武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2020年4月25日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）；三、被告人罗某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日起至2020年4月26日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）；四、被告人彭某良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2020年3月25日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）；五、责令被告人涂某燕、张某武、罗某、彭某良退赔被害人损失[具体详见永州天元会计师事务所永天会鉴字{2019}第008号司法会计鉴定意见书附一（3）（4）及附表一]。宣判后，原审被告人涂某燕、罗某、彭某良不服，分别于2020年3月28日、4月1日、4月3日提起上诉。湖南省永州市冷水滩区人民法院于2020年7月2日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）涂某燕、罗某、彭某良，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省永州市冷水滩区人民法院认定：2016年11月14日，湖南日隆盛汽车贸易有限公司在长沙注册成立，经营范围汽车及零配件的销售，汽车美容、汽车维修等业务，彭某良持股70%（其中代持涂某燕50%），石俊10%，陈平10%，张某武10%，彭某良为公司法定代表人，该公司股东均没有实缴资金，实际控制人为涂某燕，聘用罗某担任公司会计。2016年11月底，彭某良见没有做成一单汽车生意就离开公司到外地发展。彭某良一直向涂某燕提出辞去法定代表人职务，2017年6月5日，公司法定代表人变更为王友平，股东变更为张某武、王友平。2017年春节前，永州市经开区组织湖南永恒实业有限公司、宏泽投资管理有限公司的债权人开会，被告人涂某燕在会上提出5万元以上的债务要偿还只能以债权置换的方式偿还。现金置换具体操作是债权人与涂某燕核对债权金额，经涂某燕确认后再确定债权置换缴纳代偿金的比例和服务费的比例，代偿金按债权的15%或者20%收取，服务费按债权金额的1%收取。被告人涂某燕提供固定的债权置换协议，甲方为日隆盛公司，乙方为债权人，代偿置换债权总额分36个月，代偿完毕后，代偿本金分12个月以现金的形式进行返还。因永州债权人较多，在永州设立了一个代理点，由债权人胡某负责。债权人把代偿金以及服务费打入日隆盛公司账号或者公司会计罗某的中信银行62×××52账号，由罗某开具收据。2017年1月15日至2017年7月31日期间，湖南永恒实业有限公司491人次债权人与日隆盛公司签订债权置换协议，缴纳代偿金和服务费计28759506元，返款14448043元［具体详见永州天元会计师事务所永天会鉴字{2019}第008号司法会计鉴定意见书附一（2）］。日隆盛公司在2017年8月份向部分债权人打款后不再给债权人打款，尚欠代偿金共计14225851元。债权人多次要求被告人涂某燕退还代偿金及服务费，被告人涂某燕多次答应退还但一直没有退还。182名债权人向公安机关报案，金额13031327元，返款金额为639.01万元［具体详见永州天元会计师事务所永天会鉴字{2019}第008号司法会计鉴定意见书附一（3）和附表一］。2015年1月23日，湖南新东家企业管理有限公司成立，公司聘请罗某为会计。2017年6月21日，新东家公司法人变更为张某武，持股80%，该公司实际控制人为被告人涂某燕。被告人涂某燕提供固定债权置换购车协议，甲方为新东家公司，乙方为债权人。置换形式是债权人根据自身债权在新东家选定好一款汽车，然后缴纳20%的订车金，签订合同后的三十日内，公司将债权人选定的车型购买回公司，债权人看到车后再缴纳剩余的30%的车款，车款的50%从债权抵扣。2017年6月至12月，陆续有174人次与新东家公司签订债权置换购车协议，缴纳订车金和预付款29,764,525元，其中27名债权人置换到车，余下的债权人既没有提到车也没有拿回缴纳的购车款。债权人多次要求被告人涂某燕退还订车款和预付车款，被告人涂某燕多次答应退还但一直没有退还。65名债权人遂向公安机关报案，金额7,338,691元[具体详见永州天元会计师事务所永天会鉴字{2019}第008号司法会计鉴定意见书附一（4）]。2018年6月24日，被告人张某武、彭某良、罗某被公安机关抓获归案。2018年7月3日，被告人涂某燕经公安机关传唤到案。经永州市天元会计师事务所有限责任公司鉴定：①湖南日隆盛汽车贸易公司、湖南新东家企业管理有限公司涉嫌诈骗案的涉案合同664笔，涉案合同金额5852.40万元，根据报案资料、债权置换明细表和会计凭证汇总已实际交易涉案金额3609.82万元，其中报案人数247人（不排除还有未向公安部门提交资料的受害人），合同笔数350笔，涉案金额2037万元。②根据查处的日隆盛公司、新东家公司债权置换明细整理汇总出已向债权人支付的返款1444.80万元，其中返还报案人639.01万元；③湖南日隆盛汽车贸易公司会计凭证和湖南新东家有限企业管理公司财务软件反映涉案资金2102.20万元，其中工资、房租等经营管理费用开支432.15万元，预付购车款433.13万元，固定资产购置费263.31万元，应收个人款项465.93万元（其中涂某燕个人借支429.6万元，有38万元转账转至永州市经济技术开发区，无银行回单，其余391.6万元无法查清去向），应收单位款项141.90万元（其中关联公司永恒集团60.26万元），向债权人支付代偿还款366.08万元；④湖南日隆盛汽车贸易有限公司5167账户资金支出总额10374288.73元；⑤罗某62×××52账户资金流入17318689.66元，资金流出17312698.91元。另查明，被告人涂某燕因犯非法吸收公众存款罪被本院于2018年11月29日以（2018）湘1103刑初46号刑事判决书判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人涂某燕不服，提出上诉。湖南省永州市中级人民法院以（2019）湘11刑终254号刑事判决书维持对涂某燕的定罪量刑。还查明，2016年8月份，永州市经开区政府组织永恒公司的债权人就债权置换开了一次听证会，最后形成置换有风险、置换自愿的原则。2017年5月和7月份，永州市经开区政府组织债委会一同到长沙两家公司进行了考察，口头上向来咨询的债权人提示置换有风险。上述事实，有以下证据证实：一、书证1、新东家与雷某签订的劳动合同书，证实用人单位湖南新东家企业管理有限公司与雷某存在劳动关系；2、新东家与罗某签订的劳动合同书，证实用人单位湖南新东家企业管理有限公司与罗某存在劳动关系；3、梅溪湖创新中心租赁合同，证实湖南新永利汇网络科技有限公司租赁湖南梅溪湖国际广场置业有限公司坐落在长沙市岳麓区的房屋，建筑面积为2112.2平方米；4、营业执照及物业管理服务协议，证实湖南新永利汇网络科技有限公司的基本信息及与中化金茂物业管理（北京）有限公司长沙公司签订物业管理服务协议；5、物业费以及租金催收函、租金缴费通知单，证实湖南新永利汇网络科技有限公司拖欠租金的事实；6、关于物业费及租金缴纳的函，证实湖南新永利汇网络科技有限公司分期付给物业费；7、代付款说明书，证实湖南新东家企业管理有限公司代湖南新永利汇网络科技有限公司自2017年8月1日起所有物业费及租金由其公司付；8、新永利汇租赁合同、全额赠送协议，证实湖南日隆盛汽车贸易有限公司的法定代表人彭某良与湖南新永利汇网络科技有限公司签订租赁合同及赠送协议；9、特殊情况付款明细账、债权收购付款，证实湖南新东家企业管理有限公司代涂某燕还债权人本金明细；10、荣华达融资租赁（深圳）有限公司申请表，证实涂某燕租别克GL6车36个月；11、被害人黄某等182人与日隆盛公司签订的债权置换协议，身份证复印件、存款凭条、债权处理确认函，证实被害人黄某等182人置换总额及交纳代偿本金的事实；12、2017年4月30日彭某良与日隆盛公司签订的债权置换协议，证实彭某良置换总额50万元，折后还款49万元。从2017年4月30日开始偿还，每月代偿13,600元；13、被害人朱某、何某等65人与新东家公司签订的债权置换购车协议，证实朱某、何某置换金额及交纳购车款的事实；14、湖南纲维律师事务所出具的说明、债权置换协议、租赁合同等材料，证实事务所为涂某燕修改债权置换协议的事实；15、新东家公司财务年度总结，证实新东家2017年债权置换业务汇总、财务收支情况汇总；16、置换明细表，证实新东家置换人姓名、金额、代偿金及还款金额明细；17、户籍资料，证实四被告人均已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力；18、抓获经过，证实四被告人被抓获归案；19、企业信息，证实新东家公司、日隆盛公司的注册信息及法人代表、股东、股权信息；20、银行卡交易流水，证实张某武、彭湘渝、日隆盛对公账户中信银行卡账户交易流水；21、新东家公司对公账户交易流水，证实该公司的银行明细；22、罗某的交易流水，证实罗某的银行明细；23、涂某燕银行交易流水，证实涂某燕北京银行、华融湘江银行账户交易明细；24、胡羽轩建设银行账户交易流水，证实胡羽轩的银行明细；25、打非办的说明，证实永恒集团先后4次打入“三控”账户，先后付给债权人共计23万元；26、协议书及朱拥账户流水，证实办公场地转让协议及朱拥的账户明细；27、情况说明，证实胡羽轩在日隆盛公司任财务，公司为了转账和收款方便用了她账户转了几笔大额的款项，用于交纳物业管理费和租金；28、刑事判决书及刑事裁定书，证实被告人涂某燕因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元；29、谅解书，证实被害人对被告人涂某燕的行为表示谅解。二、证人证言1、证人雷某的证言，证实2017年8月17日她通过招聘进入新东家公司担任行政人事经理。公司涂某燕在外面有不少债务，公司运用给债权人购车的形式进行债权置换。李凯负责对接债权人，债权人在置换合同签字后到财务罗某处交钱，罗某在合同上盖章。置换都是涂某燕拍板决定的，张某武主要负责一楼的名车馆和找车源。涂某燕在公司任董事长，财务负责人是罗某，陆某是公司的会计，公司法人是张建武；2、证人陆某的证言，证实2017年7月他通过招聘到新东家公司任会计，负责公司账目和报表。在公司做了不到四个月，公司拖欠物业费和工资，11月份他就没去上班了。12月底他去公司讨要工资，公司已经人去楼空。他把财务原始凭证搬到行政办公室。后来他去公司行政办公室拿了7盒原始凭证到劳动局申请仲裁。公司财务只有涂某燕的签字都可以通过审批。日隆盛公司和新东家公司都是涂某燕永恒公司的子公司，都是为了搞债权置换而开的。公司除了置换没有其他的业务，所以凭证很少，一起应该就是十二三的样子；3、证人胡某的证言，证实他是永恒集团非法吸收公众存款一案的债权人，也是债权人代表。他一共借了125万元给永恒公司。2017年3月2日，日隆盛公司在长沙开业，涂某燕邀请债权人代表参加，说将来会通过日隆盛公司来进行债权置换，偿还债权人的债务。有10多个债权人去了现场，当时有4、5个人签订了置换合同，但是他没有参加。3月下旬的时候，涂某燕打电话给他，让他参加债权置换。3月31日他去长沙和日隆盛签到了债权置换协议，置换了50万元，并缴纳了7.5万元代偿金和0.5万元服务费。每个月返还1.36万元，到了6月份，他见每个月返还的都按时到账了，6月8日再次签了50万元的置换协议，又交了7.5万元代偿金和0.5万元的服务费。但是到了2017年8月，日隆盛公司返还金一直没有再给他了。永州市经开区政府的人在2016年就带了一些债权人代表区娄底考察过债权置换的模式，债权人都觉得这个模式还可以。到了2017年3月，涂某燕提出进行债权置换时，他觉得可以通过这种方式将永恒集团盘活，收回自己的钱，所以就参加了。2017年5月，涂某燕回到永州，在永州市个债权置换的代办点，要他帮忙在永州代办置换的事情。于是从5月1日开始，他在永州代办置换业务，置换协议由长沙寄回来，日隆盛公司把合同拟定好并盖章，然后参加置换的债权人在合同上把姓名、打款账号以及返还金额等资料填上，并将代偿金、服务费通过转账到罗某的账号或者日隆盛公司的账号，日隆盛公司收到钱后再将收据寄回来。在永州一部分打给罗某的账号62×××52，开户行长沙中信银行伍家岭支行，一部分打给日隆盛公司账号81×××67，开户行湖南长沙中信银行岳麓山支行。他收到了罗某账户转给他10万元，分三次转的；4、证人肖和春的证言，他是永州市经开区打非办工作人员。2016年8、9月份时，永恒的债权人搞债权置换开过一次听证会，在甲壳虫酒店八楼召开的，当时与永恒公司搞置换的是永州融道纵横公司。参会的债权人有200多人，还有经开区的主任、市银监局、市公安局、市金融办等7、8个相关部门的人员。听证会主题是债权置换能不能搞，有没有风险。最后经开区主任总结发言，即置换有风险、置换自愿的原则等，但没有形成会议记录。经开区组织了涂某燕与部分债权人的见面会上，涂某燕在会上说现在永恒公司很困难，没有其他办法，只有通过参与债权置换才能拿到钱。2017年5月份和7月份他们经开区政府组织了两拨人和债委会的人一同到了长沙两家公司进行了考察。到达公司后，在公司的会议室开了会，与会的有调查组四人，涂某燕，一个姓陈的在公司负责债权置换的老总以及几个公司工作人员，另外债委会的蒋作振也参与了会议。会上涂某燕和陈总介绍了债权置换的一些情况，他和债委会对于公司的盈利点在哪，能否长期做下去等情况向陈总和涂某燕提出质疑，涂某燕和陈总讲其公司肯定有实力来把这个置换搞下去，而且称搞这个置换有很大的利润空间。他追问其利润空间在哪里，陈总称这时商业秘密不愿意透露。开会时他还提出要查看参与置换人员的明细，涂某燕讲会后要求把电子档通过邮箱发给他。会后他们要求涂某燕和陈总一起带他们看了车展厅，展厅确实有7、8台各种型号档次的展车。调查完之后，他们虽然没有跟债权人出具相关回复，但有债权人来政府询问时，以打非办的名义口头回复称这个置换存在一定的风险，风险在于缴纳的钱拿不回，置换的车子拿不到。三、被害人的陈述1、受害人何某的陈述，证实他借了20万元给永恒汽贸，他岳母朱某借了20万元，朋友伍岳、陈斌、罗松涛各借了10万元。永恒汽贸因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案，他们都去做了债权登记。2017年8月，他听他朋友在新东家公司搞购车置换，拿到了一台奥迪Ａ6。他打电话给涂某燕，涂某燕说可以购车置换，也可以置换债权。2017年8月24日，他跟他朋友带着跟永恒汽贸的借款合同到了新东家公司，选择两台官方指导价为22.09万元的大众迈腾领先型汽车，每台车缴纳4.4万元，按照涂某燕的意思凑了整数交了10万元，另外他还选了一款23.49万元豪华迈腾车，完全用债权抵扣。9月6日，他用还剩下24.99万元的债权又置换了一台24.9万元的迈腾豪华型汽车，涂某燕同意了，并将他的借款合同以及收据收走了。2017年10月23日，涂某燕发短信，要求将之前购车置换的剩下30%的钱打到公司账户，到时间把他置换的四台迈腾车给他，于是他转了7万元到新东家账户，还在永恒汽贸ＰＯＳ机刷了5万元。一共缴纳22万元。约定期限到后，涂某燕一直没有发车给他，也没有将缴纳的钱退还给他；2、受害人刘某的陈述，证实2014年他借给李梁25万元，他弟媳吴小燕借给李梁10万元，约定利息2分。李梁只付10个月利息，说把钱借给涂某燕。他找到涂某燕，涂某燕答应每月付0.7万元，但是等了很久只付了一次0.3万元就再没有付了。2017年7月份，李梁跟他说他的债务可以到新东家搞购车置换。他根据他起诉涂某燕的判决本息共42万元的债权，选定了一辆92.8万元的路虎，预交18.56万元的购车款，约定半个月就可以拿到车但是一直没有拿到车；3、受害人黄某的陈述，证实2014年她借了15万元给永恒汽贸。2017年债权人在经开区开会，涂某燕说5万元以上的债务只能以债权置换的方式偿还。5月份，胡某说可以搞债权置换了。她到了甲壳虫酒店二楼，有些债权人在搞债权置换，胡某接待的。胡某给她看了协议，协议的甲方日隆盛公司，法人彭某良。置换本金15万元，代偿金2.4万元，另外手续费在本金扣除，折后只需要还她14.7万元，从2017年6月30日开始偿还，每月偿还0.4万元。协议签订后，她转了2.4万元到日隆盛公司会计罗某的账户上，公司打了2个月共计0.8万元到账上后再也没有打款了；4、受害人唐某1的陈述，证实2014年6月，他一共在永恒汽贸投入了160万元，2015年永恒的债务危机爆发，借出去的钱一直没有还回来。2017年债权人在经开区开会，涂某燕说永恒公司没得钱了，5万元以上债务要偿还的话只能以债权置换的方式偿还了。2017年5月26日，他与日隆盛公司签订置换协议，置换总额80万元，代偿金28.8万元，手续费在本金扣除，从2017年6月30日计算，每月偿还2.5万元。协议签订后，他转了28.8万元到日隆盛公司会计罗某的账户上，给了他两个月偿还款5万元后再也没有打款了；5、受害人魏某的陈述，证实他在2014年投了10万元，约定2分的息，只收到9个月的利息。2017年债权人在经开区开会，涂某燕说永恒公司没得钱了，5万元以上债务要偿还的话只能以债权置换的方式偿还了。2017年7月28日，他与日隆盛公司签订置换协议，置换总额10万元，代偿金2万元（含0.2万元的手续费），从2017年8月30日计算，每月偿还0.27万元。协议签订后，他转了2万元到日隆盛公司会计罗某的账户上。协议签订后，该公司没有打款到他账户；6、受害人唐某2的陈述，证实她借给永恒汽贸30万元，月息2分。因永恒公司债务问题停止营业。后经开区开了债务置换的听证会，觉得可以。2017年7月28日她与日隆盛公司签订置换协议，置换总额30万元，代偿金6万元（含0.6万元的手续费），从2017年8月30日计算，每月偿还0.81万元。协议签订后，他转了6万元到日隆盛公司会计罗某的账户上，协议签订后，该公司没有打款到他账户；7、受害人蒋某的陈述，证实她借给永恒汽贸30万元，月息2分。因永恒公司债务问题停止营业。后经开区开了债务置换的听证会，觉得可以。2017年7月28日她与日隆盛公司签订置换协议，置换总额30万元，代偿金4.8万元，从2017年8月30日计算，每月偿还0.81万元。协议签订后，他转了4.8万元到日隆盛公司会计罗某的账户上，协议签订后，该公司没有打款到他账户；8、受害人东某的陈述，证实她借给永恒汽贸11.5万元，月息3分。因永恒公司债务问题停止营业。后经开区开了债务置换的听证会，觉得可以。2017年7月30日她与日隆盛公司签订置换协议，置换总额11.5万元，代偿金2.3万元，从2017年8月30日计算，每月偿还0.31万元。协议签订后，他转了2.3万元到日隆盛公司会计罗某的账户上，协议签订后，该公司没有打款到他账户；9、受害人王某的陈述，证实她借给永恒汽贸60万元，月息2.5分。因永恒公司债务问题停止营业。后经开区开了债务置换的听证会，觉得可以。2017年7月21日她与日隆盛公司签订置换协议，置换总额30万元，代偿金4.8万元（包括0.6万元的手续费），从2017年8月20日计算，每月偿还0.81万元。协议签订后，她转了4.8万元到日隆盛公司会计罗某的账户上，协议签订后，该公司打了一个月的款到他账户后再也没有付款了；10、受害人周某的陈述，证实他哥哥周芳检借给永恒汽贸10万元。因永恒公司债务问题停止营业。后经开区开了债务置换的听证会，他哥哥觉得可以。2017年8月28日他哥哥与新东家公司签订债权置换购车协议，选了22.09万元的车，按20%缴纳4.498万元。约定从缴款之日，60天交车。他通过新东家公司的ＰＯＳ机转账给公司的，但是公司一直没有交车；11、受害人曾某的陈述，证实她借给永恒汽贸10万元，月息2.5分。因永恒公司债务问题停止营业。2017年6月20日她与日隆盛公司签订置换协议，置换总额10万元，代偿金2万元，从2017年7月10日计算，每月偿还0.27万元。协议签订后，她转了2万元到日隆盛公司会计罗某的账户上，协议签订后，该公司打了一个月的款到他账户后再也没有付款了。四、鉴定意见1、永州市天元会计师事务所有限责任公司出具的永天会鉴（2018）第014号财务审计初步报告；2、永州市天元会计师事务所有限责任公司出具的永天会鉴（2018）第014号司法会计鉴定意见书，证实①日隆盛公司、新东家公司涉嫌诈骗案的涉案合同664笔，涉案合同金额5852.4万元，实际交易涉案金额3609.82万元，其中报案人数247人，合同350笔，涉案金额2037万元；②日隆盛公司、新东家公司已向债权人支付的返款1444.8万元，其中已向报案人支付的返款693.01万元；③日隆盛公司和新东家公司涉案资金2102.2万元的去向；④日隆盛公司5167账户资金支出总额10,374,288.73元；⑤胡羽轩建行62×××43账户资金的主要去向系购车机支付给罗某，异常金额184595.40元；⑥罗某62×××52账户资金流入17318689.66元，流出17312698.91元。五、同案犯及被告人的供述与辩解1、同案犯王友平的供述，证实张某武介绍他去找涂某燕，涂某燕说她是黑名单，不能担任日隆盛的法人。涂某燕没有给他任何好处。他不知道当一家公司的法人所应当承担的责任跟义务。他在日隆盛公司负责给涂某燕开车。公司的公章与他的私章，他从来就没有使用过，也不知道在哪里。涂某燕在公司任董事长，他担任法人都是涂某燕安排的，公司其他事情都是由涂某燕负责。2、被告人涂某燕的供述与辩解①被告人涂某燕于2018年4月13日的供述，证实2016年6月份，日隆盛公司和新东家公司的总裁亲自找到她，想与她合作，帮她走出困境。当时她参考永州融道纵横有限公司，签了承诺书，她提供三个亿的债务，日隆盛和新东家负责帮助她消化这三个亿的债务，她与她的团队要为这两家公司服务三年。置换金直接打到日隆盛和新东家账号上的。日隆盛和新东家的法人代表她不知道；②被告人涂某燕于2018年7月3日的供述，证实2016年9月份，她和彭某良、石俊、陈平、张建武商量搞汽车贸易的事情，她有汽车方面的资源，可以合伙做这方面的业务。彭某良出面由其代持50%的股份，共持股70%当公司的法人，石俊、陈平、张某武各持股10%。彭某良找到创新中心，决定在这里成立日隆盛公司做业务。置换协议是新东家的法律顾问拟定的。在公司借了大概800多万元，主要用于烟竹山庄以及甲壳虫酒店的费用，偿还他儿子的信用卡。她给财务罗某写了一张借条，罗某按照要求在财务上支出了。在日隆盛做现金置换的有490人次，缴纳的代偿金共计约2600多万元，服务费约200多万元，已经付给债权人的代偿金有1400多万元，搞购车置换的有147人，缴纳的费用大概1000多万，其中成功通过置换拿到车子的有30多台。日隆盛公司给她每月1.41万元的工资，还在长沙租了一套房子，租金每月3500元至4000元；③被告人涂某燕于2018年7月4日的供述，证实日隆盛的法人是彭某良，后来变更为王友平。新东家的法人是唐守忠，后来又变更了几次。她不清楚法人代表了。在公司正常开销她签字涂某燕，在公司借支签字“海诚”。罗某、胡羽轩、陆某负责财务，按照她的指示收取代偿金以及服务费，然后给债权人打款。张某武负责对接平台采购车子。胡某是协助罗做事，没有拿工资；④被告人涂某燕于2018年12月10日的供述，证实华融湘江银行向日隆盛公司注资8个亿的消费贷，这是之前华融湘江银行跟永利汇之间有这方面的意向，她之所以到长沙搞日隆盛公司也是当时永利汇的总经理跟她提到了永利汇有平台，要她在长沙成立公司由其牵线到华融资产进行消费贷授信。后她确实联系华融湘江银行，提供了不少的资料，评估后，以永恒实业的资产作担保授信了8亿元的消费贷给永利汇公司。然后日隆盛利用永利汇的平台做业务。日隆盛与永利汇公司签订了转让合同，转让费330万元。3、被告人张建武的供述与辩解①被告人张某武在2018年6月27日的供述，证实他原先给涂某燕搞烟竹山庄的，从周某春手里转包过来的。涂某燕欠他工程款100多万元，同时烟竹山庄有十多个修房子的班组，一共有2000万元。他们委托他找涂某燕收钱，但是他一直没有收到钱。2016年7、8月份，涂某燕就和他说，其在汽车行业有一些门道，他们可以在长沙开一个汽车贸易公司，赚到钱，其就可以还给他。2016年9月份，涂某燕找到他和彭某良（债主）、石某、陈某来到长沙租了一个写字楼，注册日隆盛公司，涂某燕当时说不能做法人代表，于是彭某良就做了法人代表，他和石俊、陈平做了股东，但四人实际上没有出一分钱，私下也没有和涂某燕签订合同。他就在公司做接车之类的事，每个月1万元，只拿了4-5个月的样子。2017年下半年，他老弟唐某红和雷某搞了置换，交了50万元，订了几台车，但车子一直没有拿到。8月份，涂某燕要他当新东家公司的法人代表至11月份，具体多少股份不知道，只是去工商局变更了法人代表的名字。债权置换是这两家公司在涂某燕的操作下搞的，具体流程他不清楚，虽然他是日隆盛的股东和新东家公司的法人代表，但是现金置换他没有参加，车辆置换他参与了，他负责采购一部分债权人置换所选定的汽车。两家公司都是涂某燕管的。公司的运营跟财务也轮不到他来管理，也没想过真正是公司的老板就没有去管了。2017年10月份，涂某燕要他帮忙当一段时间的新东家法人代表，随时不想当就不当，还承诺他跟涂某燕的债务会优先解决，也就答应当了新东家的法人。后来他知道购车置换的事，新东家也没法发车给参与置换的债权人，他就强烈要求不再担任新东家的法人，涂某燕要彭某良找一个人担任法人，彭某良找到他叔叔彭某武，每个月5000元要彭某武担任新东家的法人，涂某燕大概发了四五个月的工资。以前不觉得，现在清楚了，这些都是涂某燕预谋好的，法人代表都是她安排的，但实际上所有业务、资金支配都是涂某燕一个。汽车置换他只负责汽车采购和发车，方案是涂某燕提出来的，整个置换业务的运转都是涂某燕在负责，中间有些债权人把置换金打到他私人的建行卡上，他立即转到汽车采购方的账号上。涂某燕在日隆盛公司搞现金置换时，根本没有和他们商量，公司的公章和私章早都交给涂某燕。这两家公司根本没有钱来搞现金置换与车辆置换，也没有偿还债务的能力；②被告人张建武在2019年2月27日的供述，证实2017年11月份左右，涂某燕重新搞了一家公司需要资金运转，要他想办法借一笔钱。后来他以日隆盛公司的名义在网络P2P平台上借了100万元，期限1个月，月息1.5分。到期后涂某燕没得钱还，他从陈某军借了100万元还了公司的贷款。2017年11月13日公司转给他共计17.7万元，是支付的购车定金，他再转给购车平台。2017年11月16日转给28.4112万元，他又将钱转给唐某，唐某是购车平台的老板，也是购车定金；4、被告人彭某良的供述，证实2016年11月份，涂某燕组织他和石某、陈某、张某武在永州开会，涂某燕提出她有汽车资源可以低价进到一部分汽车，成立一家汽车贸易公司一起赚钱。涂某燕由于涉嫌非法吸收公众存款罪还不能当法人，提议由他代持涂某燕50%的公司股份当法人，签订了一份股份认定协议。后来他们四人到岳麓区工商局签字成为日隆盛公司的法人。公司成立后发现涂某燕没有按照之前讲的搞来车子，他们就没法卖车，于是他和石某、陈某离开公司到安徽做其他事去了。在公司担任法人的时间段是2016年份到2017年6月份，当时发现公司经营不下去的时候，就跟涂某燕提出不再当公司法人，但是涂某燕拖着不给他变更，直到2017年6月份的时候，涂某燕才同意变更，变更为王友平。他离开公司后，每个月都打电话给涂某燕催她还钱，涂某燕跟他讲可以回长沙搞债权置换。2017年4月，他回到长沙找到涂某燕置换50万元，没有要他缴纳代偿金。这样他才知道公司搞了债权置换业务了。他收到公司打给他的三个月共计3万多元。5、被告人罗某的供述与辩解①被告人罗某在2018年6月26日的供述，证实日隆盛公司是2016年11月份成立，法人是彭某良，股东有彭某良、石俊、陈平、张某武。她在公司当会计。2017年6月，彭某良、石某、陈某、张某武退出股东，法人改为王某平。新东家公司以前叫长沙新东家汽车销售有限公司，2014年1月15日成立，一直没有进行经营活动。2017年6月21日法人变更为张某武，公司名称变更为新东家公司，开始做车辆置换业务，跟债权人发生业务往来。日隆盛公司2016年11月成立在经营时大概二十个人，除了法人彭某良和王某平，负责行政的是陈某锋，业务主管张某武负责汽车销售，涂某燕负责公司的全盘，财务进出账最终审核都是涂某燕。日隆盛和新东家没有什么具体的经营项目，只是给涂某燕的债权人进行资产置换。由于永州的债权人较多，在永州设立了一个代理点，由胡某负责，他们在长沙把盖章的合同寄给胡某，由胡某指导债权人填好合同，债权人把代偿金以及服务费打到公司或者她的私人账户，在确定收到钱后开具好收据。2017年8月22日给一部分债权人打了钱后，账上就没有多少钱了，没法再给债权人打款了。另外在2017年的6、7月份，进行现金置换的人员越来越多了，置换的数额也比较大了，涂某燕跟他们讲除现金置换外，还可以选择购车置换。购车置换大概搞到2017年12月份。购车置换也是债权人跟涂某燕确认好债权后再进行选车、交款等，打款都是打到她的私人账户或者新东家公司的对公账户，由她跟财务人员胡羽轩审核后出具收据给债权人，另外张建武负责到外面联系购买车子到公司。现金置换共计491人次，收取代偿金共计26497219元，服务费2333062元，已付给债权人代偿金共计14604430元，尚欠代偿金11892789元。有部分按照涂某燕指示打给了一部分特殊人员，一部分用于在购车置换时打款给车行买车；还有一部分用于公司的开销，开销包括租用办公场地，创新中心的物业管理，工作人员的工资等，另外还有一些用于涂某燕的个人方面的支出以及张建武租用金茂悦的售楼部搞了名车馆。公司的事情基本上都是涂某燕说了算，彭某良是涂某燕的债权人，在4月份的时候没有缴纳代偿金的情况下也签订了一份债权置换协议，置换债权50万元，每月给他1.36万元；②被告人罗某在2018年7月17日的供述，证实2018年1月份公司被物业停水停电后，陆某把账本放到行政办公室的一个铁皮柜里。物业到公司清场，打开那铁皮柜，发现凭证不见了。陆某跟雷某可能知道。这个情况她也跟涂某燕反映了。Ｕ盘里面有个文档记录了现金置换人员姓名，置换时间、债权金额等详细记录，还有购车置换明细表、已交车明细表。彭某良对于债权置换没怎么参加，基本上涂某燕负责的。2017年4月彭某良吵着不愿意做公司法人，6月份才换成王友平。据此，湖南省永州市冷水滩区人民法院依法作出前述判决。涂某燕及其辩护人提出：上诉人的行为不构成集资诈骗罪，上诉人与债权人的行为仅仅是民事合同关系；冷水滩区人民检察院一审变更起诉决定于法无据；上诉人将391.6万元全部用于偿还特殊债权人的债务了，没有据为己有；上诉人的置换是经过经开区打非办多次考察和债权人自愿基础上开展的，上诉人得到绝大多数债权人的谅解，绝大多数债权人不希望上诉人被刑事拘留的，上诉人通过自己的努力完全可以偿还所有债权人的债务。故请求二审改判上诉人不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。罗某上诉提出：上诉人系新东家公司聘用的财务人员，其经手收取债权人的代偿金和服务费、订车金和预付款，发放偿债款等行为，均是履行单位指派的职责。一审判决认定的证据，并不能证明上诉人有非法吸收公众存款或帮助吸收公众存款的主观故意及参与决定并实施犯罪的行为，故一审判决上诉人犯非法吸收公众存款罪错误。罗某的辩护人提出：案涉债权置换不等于非法吸收公众存款；案涉债权置换是单位行为而非个人行为；原审既然认定为自然人犯罪则共同犯罪不成立；原审过程中，法院同意检察院两次延期审理申请和变更起诉罪名，违反法律规定的诉讼程序。故原审认定事实不清，证据不足，判决错误，应予改判。彭某良及其辩护人提出：债权置换模式本身不符合非法吸收公众存款的犯罪构成；上诉人彭某良没有非法吸收公众存款的主观故意和客观行为，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成；涉案的王某平不构成犯罪，更不应将彭某良治罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。本院认为，原审被告人涂某燕、张某武、罗某、彭某良违反国家金融管理法律规定，通过口头宣传，采取签订债权现金置换协议、债权置换购车协议的形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中涂某燕以日隆盛公司和新东家公司的名义参与吸收存款2037万元，对其中391.6万元以个人名义借支，不能交代资金去向，具有非法占有目的，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；张某武、罗某以日隆盛公司和新东家公司的名义参与吸收存款2037万元，彭某良以日隆盛公司的名义参加吸收存款1303.1327万元，其行为均构成非法吸收公众存款罪。本案非法吸收公众存款的金额应当以报案人数247人，金额人民币2037万元为准。张某武、罗某、彭某良在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在案发前已返还报案人639.01万元，可以作为其量刑情节酌情考虑。被害人对涂某燕的行为表示谅解，可酌情从轻处罚。涂某燕因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元，没有执行完毕，应当把前后罪数罪并罚。关于涂某燕及其辩护人提出涂某燕不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，涂某燕在实施非法吸收公众存款犯罪过程中，以个人名义借支非法吸收的391.6万元资金，无法证实资金去向，其提出将该款全部用于偿还了特殊债权人的债务无充分证据证实,故应当以集资诈骗罪论处；被害人对涂某燕的谅解情节一审法院在量刑时已酌情考虑，涂某燕等人实施的债权置换是否经过经开区打非办的考察和债权人是否自愿不影响本罪的构成。故对涂某燕及其辩护人相关上诉理由和辩护意见不予采纳。关于罗某、彭某良及其辩护人提出罗某、彭某良不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，涂某燕、张某武、罗某、彭某良通过债权现金置换和债权置换购车的形式收取债权人代偿金、服务费、订车款和预付车款，其承诺履行的义务与吸收公众存款行为的性质相同，属于变相向社会不特定对象吸收资金，扰乱了国家金融秩序。罗某按涂某燕的指示调配吸收的资金，并提供个人账户供公司资金流转，积极参与了日隆盛公司和新东家公司非法吸收公众存款的活动。涂立良系日隆盛公司的法定代表人，不仅对涂某燕以日隆盛公司名义对外吸收存款是明知的，并且自己也利用公司法定代表人身份未缴纳代偿金和服务费参与了债权置换。故罗某、彭某良的行为均构成非法吸收公众存款罪，对二人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不予采纳。本案一审期间，公诉机关变更起诉和建议法庭延期审理均符合《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，涂某燕及其辩护人、罗某的辩护人提出一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周艳君审判员  伍希永审判员  彭卫民二〇二〇年八月十九日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。