广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终271号上诉人（原审原告）黄勋开，男，汉族。委托代理人李思迪，广东品德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区********办事处。法定代表人王德，主任。委托代理人范为，广东邦翰律师事务所律师。上诉人黄勋开因与被上诉人惠州市惠城区********办事处（以下称水口街道办）行政强制暨行政赔偿一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄勋开及委托代理人李思迪，被上诉人水口街道办行政诉讼负责人吴文锋及委托代理人范为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告黄勋开系广东省河源市龙川县人。2009年6月14日，原告黄勋开与案外人胡*强签订了《荒地租赁合同》，合同约定胡*强经原土地所有人的同意，将惠州市惠城区******、**村球场石湖沥山顶（以下简称荒地）十亩租赁给黄勋开用于种植和养殖使用，租期共20年。胡*苏以原荒地所有人的身份在合同上签名。该合同未经土地所在的农村集体经济组织盖章确认，也没有显示出原荒地所有人胡*苏的土地来源。之后，原告建设了一栋占地约120平方米的砖混结构房屋用于家人居住，建设了猪舍等构建筑物用于经营养猪。案涉养猪场在建设经营过程中没有办理工商营业执照、用地审核审批手续、建设审批手续、广东省污染物排放许可证等手续。2015年被告将原告经营的猪舍进行拆除，但没有拆除居住的房屋。原告称在2015年猪舍被拆除前每年按合同约定支付7000元租金给胡*强和胡*苏，猪舍被拆除后每年支付500元租金给胡*苏。2019年7月16日，被告向原告发出《告知书》：告知原告擅自建设的案涉约120平方米的房屋没有合法手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》等相关法律法规的规定，属违法建设，责令原告在收到告知书之日起3个工作日内自行清拆，逾期未清场的，被告将依法进行彻底清拆，产生的一切后果由原告自行承担，如对上述告知内容有异议，请在接到本通知书之日起三日内，带齐资料到（本街道办事处城监队）进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。被告对原告告知自行清拆的期限届满后，原告没有自行拆除案涉房屋，也没有搬移屋内物品。2019年7月22日，被告组织人员对案涉房屋进行强制拆除。从被告提交的拆除现场视频、照片看，案涉房屋内的物品非常多，拆除时原告与其妻子均在现场，在实施拆除前，被告有组织人员将案涉房屋内可搬移的物品搬出屋外放置，在基本搬完物品后，原告的妻子还有进入屋内查看。另查明，2018年7月12日，水口街道办**管理区**村、**村向被告提交《水口**村拆除违章建筑报告》：“**管理区**村、**村两小组强烈要求上级主管部门拆除位于**球场至煲饭岭段、櫵岭尾，以前养猪场留下的共六处违章建筑（包括楼房一栋、临时瓦房及铁皮房五间），该违章建筑影响严重，性质恶劣。自2008年11月份，经办事处及村组发的违章通知置之不理，村组两级多次制止无效，仍一意孤行的违章建筑……现请示有关部门对违章建筑依法进行强制拆除。”被告提交《全体代表对荒地租赁合同确认会议》证明2020年1月31日水口街道办**村**小组、**小组确认黄勋开与胡*强签订的案涉荒地租赁合同没有经过村民代表会议表决同意，村小组没有收受租金，属于胡*强任组长期间私下操作，土地是集体所有的，属于私人强行霸占集体土地出租，该合同是无效合同。庭审时，原告称2019年7月22日拆除的猪舍有200平方米，被告称拆除的猪舍中有几平方米。原审法院认为，本案的焦点是：一、关于被告于2019年7月22日实施的强制拆除行为是否违法的问题。二、关于被告是否应当赔偿原告相关损失的问题。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告在实施强拆行为前仅向原告发出一份《告知书》，虽然有告知原告有权进行陈述、申辩，但被告没有严格按照行政强制法规定的程序进行，因此，对于被告于2019年7月22日实施的强制拆除行为，应确认为程序违法。关于第二个焦点问题。第一，关于案涉房屋和猪舍等构建筑物是否应予以赔偿的问题。从事规模化畜禽养殖，必须遵守《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国畜牧法》、《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、国务院《建设项目环境保护管理条例》、《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）等相关法律法规和政策文件的规定。在被强制拆除时案涉养殖场没有办理任何规模养殖场所需要的行政许可审批手续，违反了上述法律法规和政策文件的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，原告建设的房屋及猪舍等案涉构建筑物没有任何报建手续，属于违法建筑，不具有合法性，依法应予拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，原告的该项赔偿请求项目，不属于“合法权益”范围，依法不属于行政赔偿的范围，故对原告的该项请求，原审法院不予支持。第二，关于原告请求被告赔偿屋内搬移出来的物品因下雨导致损失的问题以及还有物品被压在屋内的损失问题。如第一点所述，涉案房屋本身属于违法建设理应由原告自行拆除，被告亦向原告发出告知书给予原告一定时间自行拆除，但原告在被告告知的期限内没有自行拆除，亦没有搬出屋内物品，对此造成的损失应由原告自行承担。虽然在搬出物品时确实有零星小雨，但被告组织人员将原告屋内可以搬移的物品搬出屋外放置，物品搬完后原告妻子还有进屋检查，如有物品还在屋内原告完全可以叫其妻子拿出来，因此，被告对屋内物品的处置已尽慎重、妥善之注意义务，原告请求被告赔偿屋内搬迁出来的物品因下雨导致的损失以及还有物品被压在屋内的损失，理据不充分，原审法院不予支持。第三、关于原告请求被告赔偿被打死38头猪、5条狗、鸡鸭43只的损失问题。原告没有提供确实的证据证明被告于2019年7月22日实施强制拆除时有造成损失，且现场如有家畜死亡原告是完全有举证能力的，因此，对于该项请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。第四，关于原告请求被告赔偿其与妻子、儿子黄*泉医疗费问题。原告不能提交证据证明原告在本案的所请求的医疗费与被告的强制拆除行为有因果关系，该请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。第五、关于原告请求被告赔偿2019年7月22日至今的养猪经营损失问题，因原告本身就不属于合法养殖，原告亦不能提交有存在经营损失的证据，故原告的该项请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告惠州市惠城区********办事处于2019年7月22日拆除原告黄勋开建设的位于惠州市惠城区******、**村球场石湖沥山顶的涉案约120平方米的房屋、猪舍等构建筑物的行政行为程序违法。二、驳回原告黄勋开的行政赔偿诉讼请求。本案受理费50元（原告已预缴），由被告惠州市惠城区********办事处负担。上诉人黄勋开不服原审判决，向本院提起上诉称，一、水口街道办作出的强制拆除的具体行政行为已被确认违法，其应当赔偿因违法行为造成的黄勋开的相关损失。根据《行政诉讼法》第七十六条的规定：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案原审判决已确认水口街道办的强拆行为违法，其应当依法承担赔偿责任。另外，根据《物权法》的规定，黄勋开在所租赁的土地上，为了经营和使用需要合法建房，已经因建造的事实行为取得涉案房屋及猪舍的物权，如需认定该建筑为违法建筑，需经法定的程序作出认定，而现今没有任何合法的程序及文件确认涉案房屋及猪舍属违法建筑，水口街道办的一系列强制拆除的行政行为违法，故水口街道办非法强拆的行为损害了黄勋开的合法权益。二、本案审理对象为水口街道办的强制拆除行为，黄勋开的房屋是否合法非本案审理范围。且本案为确认行政违法及行政赔偿纠纷案件，根据《行政诉讼法》第六条的规定，本案审理的对象是水口街道办的行政行为是否合法，至于黄勋开的涉案房屋、猪舍是否为合法建筑，不属于本案的审理范围，原审判决自行认定涉案房屋属违法建筑系适用法律错误。退一步讲，即便黄勋开的房屋涉嫌违法建筑，其仍享有对涉案房屋的占有、使用等权益，水口街道办的强拆行为损害了黄勋开的相应权益。三、黄勋开的养殖符合惠城区养殖政策的规定，水口街道办实施强拆侵害了黄勋开的合法权益。根据2019年1月4日印发的《惠城区畜禽养殖禁养区、适养区管理规定》第四条，生活饮用水水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区，东江、西枝江两岸100米范围以及惠城区主城区内(三环路内)为“零养殖区”，其余禁养区范围内允许散养户即农村家庭式畜禽养殖。在水口街道办实施非法强拆时，黄勋开养殖的牲畜存栏量符合散养户标准，符合惠城区相关养殖政策。水口街道办予以强拆侵害了黄勋开的合法权益。四、关于水口街道办的违法行为造成黄勋开损失的情况，应当由水口街道办承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。根据水口街道办提交的相关资料，水口街道办实施强制拆除时，未妥善处理黄勋开的物品，造成物品损毁，雨淋，遗失等损失，现如今拆除现场仍保持原状。因水口街道办违法强拆，未清点物品，编制物品清单，也未允许黄勋开及其亲属在现场见证监督，导致黄勋开无法就损害情况举证，水口街道办应当就该损害情况承担举证责任。综上所述，黄勋开认为原审判决确认了水口街道办的行政行为违法但却未判决水口街道办赔偿相关损失，损害了黄勋开的合法权益。另外，原审判决使得行政行为的程序合法失去了意义，不论水口街道办的行政行为是否程序合法，都不需要承担赔偿责任，显然与《行政强制法》立法相悖。故黄勋开特提出上诉请求，望二审法院依法查明事实后改判。上诉请求：1.请求维持博罗县人民法院作出的(2020)粤1322行初15号行政判决书第一项；2.请求撤销博罗县人民法院作出的(2020)粤1322行初15号行政判决书第二项，依法改判水口街道办赔偿黄勋开各项经济损失1372100元；3.本案诉讼费用由水口街道办承担。被上诉人水口街道办答辩称，一、水口街道办已经早在2016年以来就多次劝导黄勋开自行停止违法占用村集体的土地及违法养殖的行为，但是黄勋开均不予理会，水口街道办的行为并未损害黄勋开的合法权益。黄勋开与村民胡*强签订的《荒地租赁合同》并没有得到集体土地的所有权人即**村**村小组的同意，黄勋开也没有向**村**村小组支付过土地租金和其他支出，该《荒地租赁合同》没有得到土地权利人的追认，并不能产生保护合法权益的作用。同时，黄勋开在承租的土地上进行房屋建设和非法养猪的活动，黄勋开在承租土地上进行房屋建设的行为并没有取得任何的合法报建手续，属于违法建设。黄勋开在承租土地时擅自占用村集体的土地，**村**村小组从2016年以来就多次向水口街道办投诉和反应，要求制止黄勋开违建的行为及将擅自占用村小组的土地进行返还，水口街道办也多次要求黄勋开停止违建的行为及将擅自占用村小组的土地进行返还，但是黄勋开并没有理会水口街道办正当行政行为，一味自行其是，导致违法建筑和擅自占用村集体土地的情形愈演愈烈，水口街道办碍于村小组的强烈要求及惠州市拆除违法建筑的政治要求，提前告知黄勋开自行拆除无果的情形下，进行强制拆除并未损害黄勋开的合法权益。惠州市*********办所在区域划定禁养区以来，水口街道办就多次要求黄勋开停止违法养殖生猪的行为进行劝告和告知，但是黄勋开均予以拒绝，在2017年间水口街道办将黄勋开在村集体土地上的养殖猪棚进行拆除，并多次严令黄勋开不得复养，但是黄勋开又再次在非法建设的房屋周边进行生猪复养的违法行为，在水口街道办催告无果的情形下，水口街道办将用于非法养猪的设施产地进行拆除并未损害黄勋开的合法权益。二、水口街道办在强制清场时对黄勋开留存在房屋内的设施、用具均已经进行搬离和归置，并不存在合法财产的损失，黄勋开所诉称要求水口街道办赔偿1372100元的诉求应当被依法驳回。水口街道办在2016年之前就已经多次向黄勋开发出告知要求其不得违法建筑或将违法建筑进行自行拆除，但黄勋开均拒绝配合。水口街道办最后于2019年7月16日向黄勋开发出告知，要求黄勋开在收到告知书后将违法建设的两层楼房进行自行拆除，否则水口街道办将组织人员进行强制拆除。2019年7月22日，黄勋开拒绝自行拆除的情况下，水口街道办才将黄勋开的违法建筑进行拆除。在拆除过程中水口街道办的工作人员对现场拆除的全部过程进行执法记录，在拆除过程中水口街道办的工作人员对被拆除的两层房屋内的所有设施、设备、物品、器具均进行搬离，并在被拆除房屋之前的空地上进行归置，将室内的所有物品清理后将违法建筑进行现场清拆，清拆过程中并未产生新的财产损失，黄勋开均有在场见证房屋清拆过程中所有的物品和设施的搬离和归置过程，并搬离和归置且并没有任何财产遗漏和损坏。水口街道办的执法行为并没有导致黄勋开合法财产的损失，所针对的仅仅是违法建筑物本身，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”所以黄勋开所诉称要求赔偿1372100元的诉求无法律及事实依据，应当依法被驳回。三、黄勋开提供的证据并不能成为其诉求的证据支撑，不能作为其合法权益损失的证据。首先，水口街道办向黄勋开发出的告知书是延续了2017年以来的告知行为，并一再要求黄勋开自行停止违法行为，最后一次的告知也是要求黄勋开自行拆除违法建筑。其次，土地地租收据并没有显示**村**村小组有收到过黄勋开支付租金的情况，并没有证据显示黄勋开合法从村小组获的集体的合法权益，也没有证据显示黄勋开向村小组支付过任何土地租金。再次，黄勋开提供的证人证言中王国标等人提供的证人证言的形式并不合法，所谓证人证言中称要废墟中埋有证件和电缆并给予人性处理的证言并不能成为证明黄勋开合法权益受损的证据。最后，现场的照片中虽然有对违法建筑进行清拆后的反应，但是照片中也有对拆除房屋内的物品进行归置的反应，其照片同样也能证明黄勋开诉称的所谓是室内物品及其他财产损失并不属实。综上，水口街道办认为水口街道办的行为并没有对损害黄勋开的合法财产，并没有损害黄勋开的合法权益，因此无需对黄勋开进行赔偿或补偿，故请求贵院在查清事实的基础上依法驳回黄勋开的上诉请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，黄勋开在原审中的起诉请求有两个，一是确认拆除行为违法，二是要求赔偿损失。针对上述第一个请求，原审法院根据法律的规定，针对水口街道办的违法拆迁事实进行了认定，本院予以认可。《中华人共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”及该法第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”结合上述法条的规定，行政机关在进行拆除涉案建筑物时，必须履行催告、作出决定、公告等程序后，才可实施强制拆除行为。本案中，水口街道办未依照上述法条规定的内容完善行政强制执行的程序，原审法院在辨法析理时认定水口街道办作出的被诉强制拆除行为程序违法，并无不当。需要指出的是，原审判决在判项文字中表述为“确认……程序违法”，突破了判决确认行政行为违法的一般表述规范。鉴于该判项表述与原审判决辨法析理并无矛盾，再做文字上的更改已无实际意义，故本院对原审判决予以维持。关于是否应当支持黄勋开提出的赔偿请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“……在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。……”，黄勋开在原审法院提出猪、狗、鸡鸭等家禽被打死，在二审也提出其国土证、山林证、床和橱柜等被掩埋等事实，而以上内容均是其口述，无法提交初步证明。为慎重及依法保护行政相对人的合法权益不受损，本院再对原审已提交的照片及视频进行审查，并未发现黄勋开所述之事实，因其所述之事实不能与事发时的照片及视频进行相互印证，故对黄勋开的请求，原审法院对此不予支持是正确的，本院依法予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。黄勋开的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人黄勋开负担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年八月二十四日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹