河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4734号上诉人（原审被告）：洛阳宏居房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路65号水榭王城6号楼2楼。法定代表人：郭向涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜晓冰，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳玉隆苑地热开发有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门镇张沟村。法定代表人：侯吉汴，该公司总经理。委托诉讼代理人：谌艳杰，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅成，河南开物律师事务所律师。上诉人洛阳宏居房地产开发有限公司（以下简称宏居公司）因与被上诉人洛阳玉隆苑地热开发有限公司（以下简称玉隆苑公司）返还原物纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人宏居公司的委托诉讼代理人杜晓冰，被上诉人玉隆苑公司的委托诉讼代理人谌艳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏居公司上诉请求：撤销原判，驳回玉隆苑公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双方签订的《热水井转让协议》合法有效违反法律规定。根据《中华人民共和国矿产资源法》及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》附件《矿产资源分类细目》的规定，地热资源与石油、天然气、煤矿并属于矿产资源。开采地热资源需要办理采矿许可证，取得采矿权。《热水井转让协议》引言部分即明确合同的标的是转让热水井所有权。热水井所有权包含地热资源采矿权利，如果不能开采热水，就不具有受让价值。矿产资源属于国家所有，玉隆苑公司在没有取得采矿许可证的情况下，不享有对热水井的所有权，因此无权对国有资产进行转让。协议约定交易总价款为680万元。事实上建设一口物理意义的水井费用在100万元左右，因此在如此巨额的转让费下，双方交易的标的并非物理意义上的水井，而是热水的采矿许可，是热水井的利用价值。案涉热水井位于洛阳龙门风景管理区，是国家规定的重点文物和名胜古迹所在地，依据《矿产资源法》第20条之规定，在该区域内开发矿产资源，必须经国务院相关主管部门特别许可。《热水井转让协议》并没征得有关主管部门同意，违反规定，因此无效，还应对非法获利者予以行政处罚。《热水井转让协议》将国家所有的地热矿产资源擅自转让给宏居公司谋取利益，违反《合同法》第五十二条的规定，属于无效合同，玉隆苑公司不得利用无效合同取得利益。一审判决罔顾客观事实和法律规定，认定《热水井转让协议》有效，是对法律规定的违反，判决宏居公司向玉隆苑公司“交付热水井周边53亩土地及热水井周边53亩土地的地上建筑物”没有合同依据、法律事实。二、即使《热水井转让协议》有效，由于玉隆苑公司没有向宏居公司履行交付义务，宏居公司未向玉隆苑公司支付转让价款符合法律规定，不存在违约情况。热水属于矿产资源，享有采矿许可证是能够转让的前提，也是宏居公司受让热水井的前提。一审中玉隆苑公司未向法院提交任何权属证书，也未举证其获得地矿部门的地热采矿许可。玉隆苑公司不能将热水采矿许可证过户到宏居公司名下，宏居公司就无法利用受让的热水井进行经营，合同目的就无法实现。现水井被封，宏居公司无法经营，玉隆苑公司应当赔偿损失。宏居公司在遭受重大损失的情况下被迫行使抗辩权，抗辩理由正当，不构成违约。庭审中，宏居公司向法院提交了2020年1月21日洛阳市自然资源和规划局的《告知函》，要求宏居公司2020年2月2日前提供合法地热资源采矿许可手续；如果手续不全的，将于2020年2月6日前自行实施关停。由此证明没有地热资源采矿许可手续不能抽取热水。宏居公司又向一审法官递交了洛阳市节水服务中心《关于督促办理采矿许可证的通知》，载明“根据国土资源部《关于进一步加强地热、矿泉水资源管理的通知》［国土资发（2020）414号］和财政部、税务总局、水利部《关于印发扩大水资源税改革试点实施办法》的通知［财税（2017）80号］等有关文件要求，地热水、矿泉水按照矿产资源进行管理，取得取水许可证后应及时到矿产资源行政管理部门办理采矿许可证后方能开采”。对于转让热水井必须取得采矿许可证并予以过户情况一审法院是明知的，但在判决书上没有任何表述。庭审后，宏居公司反复与玉隆苑公司沟通，要求在玉隆苑公司过户采矿权证后，立即支付转让价款，遭到玉隆苑公司拒绝。因此，即使是宏居公司支付了680万元，玉隆苑公司仍然无法全面履行合同义务。三、即使《热水井转让协议》有效，约定价款不能付清时“收回53亩土地及地上建筑物”的条款也无效。宏居公司的承包经营权虽然是玉隆苑公司转让而来，但权利人是龙门石窟街道办事处，不经过发包人龙门石窟街道办事处的批准，无论是玉隆苑公司还是宏居公司都无权将宏居公司承包经营的热水井附近的53亩土地进行抵押。根据《物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人的下列财产可以抵押：（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，只有经过“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”才可以抵押。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条也规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵押债务的，应当认定无效”。一审认定53亩土地上的建筑物、构筑物、附属物的所有权人是宏居公司，玉隆苑公司不享有物权返还请求权，又判决宏居公司返还玉隆苑公司53亩土地及地上建筑物，相互矛盾，不能自圆其说。事实上，宏居公司向玉隆苑公司支付了共计716万元的土地及土地附属物赔偿款，向龙门石窟街道办事处缴纳土地承包款308664元，在受让的土地上进行大量投入，从原始取得角度思考，53亩土地的承包经营权及其上的建筑物、构筑物及其他添附物归宏居公司所有。玉隆苑公司收回的前提是对物享有所有权或者排他性权利。一审未考虑宏居公司在土地投入了数千万资金，判决让违法的玉隆苑公司获取巨额利益，没有依据。四、玉隆苑公司不能履行《热水井转让协议》，给宏居公司造成了重大经济损失。宏居公司及下属洛阳悦榕旅游发展有限公司依托热水井投资上千万建设了民俗酒店、热水浴池，但由于玉隆苑公司没有完全履行合同义务，造成项目不能营业、投资不能收回，玉隆苑公司应当赔偿。五、一审判决对宏居公司提交的证据不予认定，又不说明不予认定的理由，明显存在司法不公。一审判决书第8页认定双方签订《备忘录》一份，明确双方互不相欠。但是《备忘录》上仅有宏居公司工作人员杨建芳个人的签名，宏居公司从未授权杨建芳代表宏居公司与玉隆苑公司签订协议，该备忘录亦未加盖公司印章，对宏居公司不产生法律效力。实测图上虽加盖了公章，但不是为了抵押而测绘的图纸。综上，一审判决严重歪曲事实、认定法律关系错误、适用法律错误、判决结果不公，请求撤销原判，驳回玉隆苑公司的诉讼请求，维护宏居公司的合法权益。玉隆苑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对证据的采信符合法律规定、司法裁判规则。宏居公司的上诉没有事实与法律依据，应当驳回其上诉，维持原判。一、玉隆苑公司与宏居公司于2016年11月30日签署的《热水井转让协议》经双方签字、盖章，成立且生效，不存在违反法律禁止性规定，且玉隆苑公司已实际按照该协议履行完毕热水井交付义务，宏居公司已实际占有、使用热水井达3年之久，该协议业已成立生效。宏居公司上诉所称的《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》在本案中没有任何价值与意义。案涉热水井资源的使用实际情况是热水井需要在洛阳市水务局办理完毕取水许可证即可正常开发利用，并且按月根据热水井取水量向税局缴纳水资源税。双方签署转让协议时已以租赁形式用热水井近5年之久，对于热水井的实际状况非常清楚。宏居公司在2016年至2019年11月之间实际占有、使用热水井，每年对外出售热水获利数百万元。二、本案违约方为宏居公司，实际遭受损失的是玉隆苑公司。宏居公司已对《热水井转让协议》构成实质违约，玉隆苑公司有权解除协议并收回协议约定的转让财产。自协议成立、生效，且玉隆苑公司实际履行完毕热冷水井交付义务，宏居公司占有、使用热水井3年之久，至今未按协议支付680万元转让价款，构成违约。协议明确约定宏居公司付清全部价款后，玉隆苑公司将取水许可证过户给宏居公司，玉隆苑公司未收到宏居公司支付的任何转让价款，且宏居公司一直出售热水获利。宏居公司因本案违约行为获取巨大利益，玉隆苑公司损失巨大。三、宏居公司严重违反协议，应当按照协议向玉隆苑公司支付该协议约定的53亩土地，本质属于将承包经营权作为违约金，赔偿玉隆苑公司。《热水井转让协议》明确约定宏居公司自愿以其享有的53亩土地作为履行该协议的履约担保。且双方在签署协议之前共同委托业丰建设公司出具该53亩土地地界四至的测绘图，双方在测绘图上加盖公章对53亩土地的地界、位置、坐落予以明确，宏居公司以该53亩土地作为协议履行担保意思真实且已完成相应的履约担保手续。该53亩土地是玉隆苑公司2009年转让给宏居公司168亩土地50年承包经营权中的一部分，性质为集体性质，不涉及土地过户、土地权属问题，宏居公司本质是用53亩土地承包经营权的财产权益作为履约担保，因此无需也不能在不动产所有权登记机构办理抵押备案登记手续。53亩土地50年承包经营权的价值约为100万元，不超过协议约定的标的额30%，不属于违约条款中违约金过高应当调整的情形。宏居公司已占有使用热冷水井3年，按照协议每年使用费为180万元，因该热冷水井玉隆苑公司已损失540万元以上。四、宏居公司提交的证明其损失的证据与本案审理的事实没有任何关系，即使存在损失也是其自身造成的，与玉隆苑公司无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2002年10月31日，洛阳市洛龙区龙门镇人民政府（发包方）与河南秦阳重工有限公司（承包方）签订《龙门西山重点绿化工程土地承包合同书》一份，合同就承包土地坐落位置四至及附属物、承包土地的经营期限、优惠政策及兑付时间和方法、双方的权利和义务、违约责任、需要说明的问题等进行了约定。其中，合同第一条第1项载明：座落位置：洛阳市洛龙区龙门镇张沟村北洼。四至及附属物：南邻张沟小学道路外北侧，北邻田山村地界，东临王城大道以外西侧，西邻环镇路以东共计贰佰捌拾叁点贰玖亩。合同第二条约定：承包土地的经营期限为自2002年9月20日至2052年9月20日，共50年。合同第五条第2项约定：河南秦阳重工有限公司在承包期内，经洛阳市洛龙区龙门镇人民政府同意，可以依法把自己承包的土地出租、入股、抵押或继承。2008年11月1日，龙门镇人民政府与玉隆苑公司及龙门文化旅游园区龙门石窟街道办事处签订《龙门西山重点绿化工程土地承包合同补充协议》一份，该补充协议第一条约定：2002年10月31日龙门镇人民政府同河南秦阳重工有限公司（2007年12月17日经龙门镇人民政府同意河南秦阳重工有限公司变更为玉隆苑公司，河南秦阳重工有限公司的权利和义务由玉隆苑公司承担）签订的龙门西山重点绿化工程土地承包合同书所有条款不变，龙门镇人民政府的权利和义务由龙门文化旅游园区龙门石窟街道办事处承担。该补充协议第四条约定：本补充协议与原合同具有同等法律效力，三方签字后生效。2014年11月3日，玉隆苑公司与宏居公司签订《补充协议》一份，该补充协议约定：一、玉隆苑公司依据《龙门西山重点绿化工程土地承包合同书》及其补充协议，取得了张沟村连洼地段退耕还林土地承包经营权。2009年11月26日，玉隆苑公司与宏居公司签订《协议书》，将部分土地承包经营权转让给宏居公司。现各方经过充分协商，同意对《协议书》中玉隆苑公司转让给宏居公司的土地承包经营权的四至和面积进行微调。微调后的土地四至和面积153.3亩，以本补充协议附图为准。二、玉隆苑公司、宏居公司双方同意，补充协议前所付的补偿款和热水井的租金，未付的热水井租金和补偿款双方通归两清，各不相欠。宏居公司再向玉隆苑公司一次性付补偿款人民币伍佰万元整，并取得所涉土地的承包经营权。期限从2014年11月12日至2052年9月20日。三、宏居公司在支付补偿款后，享有所涉土地的承包经营权，该地块范围内的房屋、道路、围墙、树木、附属设施等全部建筑物、构筑物和附着物均归宏居公司所有，玉隆苑公司有义务协助宏居公司办理和取得相应的权属证书。四、本补充协议签订后，宏居公司土地承包经营权范围内的土地承包款，由宏居公司按照《龙门西山重点绿化工程土地承包合同书》及其补充协议书直接向龙门石窟街道办事处缴纳，每年按168亩交地租。五、宏居公司对取得的土地承包经营权依法自主享有使用、收益、经营决策、获得补偿等权利，在享有承包经营权的土地范围内新建、新增的建筑物、构筑物和附着物，所有权全部归宏居公司所有。六、关于热水井租赁事宜，双方同意依据《协议书》，玉隆苑公司享有热水井的所有权，宏居公司租赁使用。宏居公司按照《协议书》的约定，接收玉隆苑公司6名热水井工作人员，并承担工资。租赁期间，宏居公司承担热水井的管理使用、维护、资源费及水电交付之责，保证玉隆苑公司无偿使用热水。七、双方同意自本补充协议签订后，按照每年壹佰捌拾万元(180万元/年)的标准交付玉隆苑公司，由宏居公司承担热水井租赁及使用费用，宏居公司在每年11月12日前缴纳下一年度的费用，一年一付，先付后用。自本补充协议签订之日起，热水井租赁及使用费用每10年增加10%。宏居公司在进行整体规划和建设时，可以将热水井所占土地纳入规划建设和改建，规划建设后的建筑物、附着物所有权归玉隆苑公司，使用权归宏居公司。八、若宏居公司没有按约定缴纳热水井租赁费，预期满壹年的，玉隆苑公司有权无偿收回热水井及热水井所占土地上建筑物、附着物，并享有从热水井到玉隆苑公司自建路之间道路的使用权(以图为准)。宏居公司不得在承租的土地上再打热水井，若打冷水井必须征得玉隆苑公司同意，以免借故打热水井。九、本补充协议签订后，双方之前的争议均告解决。除《协议书》及补充协议之外，双方签订的其它补充协议及来往函件等均归无效，双方的权利和义务均以《协议书》及本补充协议为准。十、宏居公司管理、使用和维护冷水井，承担资源费和电费，玉隆苑公司不收取租赁费用。但宏居公司应保证玉隆苑公司非经营性用水，并保证玉隆苑公司从变压器和冷、热水井通向玉隆苑公司生活区的管线畅通。十一、双方同意玉隆苑公司有权享受115亩土地的国家退耕还林及其它政策补偿，宏居公司有权享受168亩土地的国家退耕还林及其它政策补偿，该补偿由政府部门直接向玉隆苑公司、宏居公司各方分别支付。十二、本补充协议为《协议书》的补充和变更文件，二者如有不一致的地方，以本补充协议为准。十三、本协议为玉隆苑公司2002年10月31日与洛龙区龙门镇政府签订《龙门西山重点绿化工程土地承包合同书》的补充协议，此协议未涉及条款宏居公司必须按《龙门西山重点绿化工程土地承包合同书》无条件执行。十四、本补充协议及附件一式六份，三方各执两份备查，具有同等法律效力。十五、本协议签字定案，付款生效，确认款打到玉隆苑公司账上或卡上为准。龙门石窟世界文化遗产园区龙门石窟街道办事处作为签证机关在该《补充协议》上盖章予以确认。2016年11月30日，玉隆苑公司与宏居公司签订《热水井转让协议》一份，协议约定：双方经过充分协商，为了便于宏居公司管理、开发，就玉隆苑热水井所有权转让事宜，达成如下协议：一、玉隆苑公司以总价款6800000元（大写：陆佰捌拾万元）将热水井冷水井所有权转让给宏居公司。二、因宏居公司暂时资金周转困难，玉隆苑公司同意从2016年11月12日至2019年11月12日共三年时间内付款。三、宏居公司同意将热水井及热水井周边53亩土地抵押给玉隆苑公司，抵押的土地不能建商品房，只能建经营性的建筑，如宾馆、澡堂等。四、到2019年11月12日不能将价款付清，玉隆苑公司有权将热水井及53亩土地收回并无偿收回53亩土地上的建筑物。五、玉隆苑公司考虑到宏居公司实际情况，将冷水井及设施及其所占土地一并转让给宏居公司。六、宏居公司向玉隆苑公司无偿提供生活用电及冷热水，因宏居公司原因影响玉隆苑公司用电、用水，宏居公司承担相应经济责任。七、转让费付清后，玉隆苑公司将取水许可证过户给宏居公司。八、本协议签订之前的相关热水井的租赁协议失效。2016年11月28日，洛阳业丰建设工程服务有限公司出具《玉隆苑地块出租地块面积实测图》一份，该实测图对案涉的53亩土地界址点坐标及面积进行了界定，玉隆苑公司在该实测图上加盖了合同专用章予以确认，宏居公司在该实测图上加盖了公章予以确认。2019年11月15日，玉隆苑公司实际控制人陈明玉与宏居公司工作人员杨建芳签订《备忘录》一份，载明：根据宏居公司三年未付热水井转让款，玉隆苑公司于2019年11月13日将热水井、冷水井及热水井周边的53亩土地及地面建筑物一并收回。宏居公司积极配合将热水井工作人员撤出，为此有关2016年11月30日所签的热水井转让合同的经济玉隆苑和宏居公司双方互不相欠。一审法院认为，玉隆苑公司与宏居公司于2016年11月30日所签订的《热水井转让协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应当按照协议约定履行各自义务。玉隆苑公司已经依照双方合同约定履行了自己的合同义务，宏居公司理应按照双方约定履行自己的付款义务。但截止目前，宏居公司并未将案涉的680万元转让费支付给玉隆苑公司，其既不付转让费又不归还热水井的行为于法相悖，于理不合，已经构成违约。故一审法院对玉隆苑公司要求解除双方于2016年11月30日签订的《热水井转让协议》的诉讼请求予以支持。关于玉隆苑公司诉讼请求第2项，内容不明确，经一审法院向玉隆苑公司释明，玉隆苑公司认可其诉讼请求第2项内容与诉讼请求第3项内容重复，也同意将其第2、3项诉讼请求合并并明确为要求宏居公司移交交付热冷水井各一口、移交交付热冷水井周边53亩土地（实际为53亩土地的承包经营权，该53亩土地四至以玉隆苑公司和宏居公司共同盖章认可的洛阳业丰建设工程服务有限公司于2016年11月28日出具的玉隆苑地块出租地块面积实测图地块1界定的四至范围为准）并移交交付53亩土地的地上建筑物（含热水井所在院子、院内附属泵井房1间、平房建筑16间，院外有配电房1间、门卫室一间，其他地上建筑物若干玉隆苑公司自愿放弃收回，可由宏居公司拆除取走）。案涉的53亩土地本系玉隆苑公司总承租土地中的一部分，现玉隆苑公司主张予以收回符合其与宏居公司签订的《热水井转让协议》之约定，该53亩土地应承担的土地承包费等相关费用，由玉隆苑公司承担即可（玉隆苑公司也愿意承担）。根据双方签订的《热水井转让协议》第四条之约定，“到2019年11月12日不能将价款付清，玉隆苑公司有权将热水井及53亩土地收回并无偿收回53亩土地上的建筑物”，现宏居公司未按承诺期限付清价款，理应按照双方约定将案涉的53亩土地及该53亩土地上的建筑物移交、交付予玉隆苑公司。故一审法院对玉隆苑公司对前述明确后的诉讼请求予以支持。对于玉隆苑公司放弃收回的地上建筑物部分（热水井所在院子、院内附属泵井房1间、平房建筑16间，院外有配电房1间、门卫室一间之外的案涉53亩土地的地上建筑物），系玉隆苑公司合法行使其处分权的诉讼行为，予以照准。宏居公司可予以返还，也可自行拆除取走，但如宏居公司不予返还玉隆苑公司，则应当在合理期限内（一审法院酌定为本判决生效之日起30日内）予以拆除。一审庭审结束后，玉隆苑公司自愿撤回其第四项诉讼请求，其请求合理符法，予以准许。对玉隆苑公司的其他诉讼请求不予支持。宏居公司的辩解属反诉范畴而其未反诉，一审法院在本案中不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除玉隆苑公司与宏居公司于2016年11月30日所签订的《热水井转让协议》；二、宏居公司于判决生效后三十日内向玉隆苑公司移交、交付热水井一口、冷水井一口及热水井周边53亩土地（该53亩土地四至以双方共同盖章确认的洛阳业丰建设工程服务有限公司2016年11月28日出具的玉隆苑地块出租地块面积实测图界定的四至范围为准）、及热水井周边53亩土地的地上建筑物（含热水井所在院子、院内附属泵井房1间、平房建筑16间，院外配电房1间、门卫室一间）；三、驳回玉隆苑公司其他诉讼请求。一审案件受理费33650元，由宏居公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，玉隆苑公司与宏居公司签订的《热水井转让协议》是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院以宏居公司未履行合同约定的付款义务因此支持玉隆苑公司解除合同的诉讼请求，适用法律并无不当。宏居公司上诉称玉隆苑公司未办理采矿许可证因此《热水井转让协议》无效，因双方在该协议中约定转让的标的物是热水井，及“转让费付清后，甲方（玉隆苑公司）将取水许可证过户给乙方（宏居公司）”，并未约定有采矿权转让的内容，故宏居公司该上诉主张不能成立。双方签订合同后玉隆苑公司已实际交付了热水井，且玉隆苑公司的取水许可证已过户给宏居公司的全资子公司洛阳悦榕旅游发展有限公司。玉隆苑公司已履行完毕合同约定的义务，而宏居公司在合同约定的期间内拒不支付转让费，构成违约。该热水井是否办理采矿许可证，不属于本案热水井转让协议约定的范围，宏居公司上诉认为转让热水井需要办理采矿许可证的主张于法无据，不能成立。因双方在协议中并未约定有转让采矿权的内容，宏居公司在取得热水井使用权后可以自行办理采矿权许可，因此宏居公司以玉隆苑公司未办理采矿许可证为由认为玉隆苑公司先违约的主张亦不能成立。宏居公司认为双方交易的标的物实为采矿权没有事实依据，其在合同已履行三年玉隆苑公司已履行完毕合同约定的转让热水井、过户取水许可证义务的情况下主张合同无效，违背诚实信用原则，对宏居公司该上诉主张本院不予支持。本案中的热水井玉隆苑公司办理有取水许可证，明确其水源类型为“地热水”，玉隆苑公司的营业执照载明的经营范围为“地热水开发（凭有效取水许可证经营）”，且玉隆苑公司亦依法缴纳了相应的水资源税费，取水许可证过户给洛阳悦榕旅游发展有限公司后，亦据此开采热水并缴纳税费。玉隆苑公司、洛阳悦榕旅游发展有限公司是否履行了充分的行政审批义务及是否应当承担相应的行政责任，不属本案审理范围。宏居公司提交的洛阳市自然资源和规划局的《告知函》，要求其2020年2月2日前提供合法地热资源采矿许可手续，如果手续不全将于2020年2月6日前自行关停，亦不能证明采矿许可手续应由玉隆苑公司办理。双方已于2016年11月30日签订协议将热水井转让给宏居公司，且双方转让协议中约定的付款期限为2019年11月12日之前，宏居公司以此主张玉隆苑公司违约，没有事实和法律依据，其主张不能成立。双方在《热水井转让协议》中约定“（宏居公司）到2019年11月12日不能将价款付清，玉隆苑公司有权将热水井及53亩土地收回并无偿收回53亩土地上的建筑物”。因此玉隆苑公司依据合同约定行使解除权合法有据，并依法有权要求宏居公司承担违约责任。关于《热水井转让协议》中“收回53亩土地及地上建筑物”的条款，该53亩土地性质为集体所有，宏居公司所享有的土地上的权益实际为承包经营权。承包经营权不得抵押，双方约定的抵押无效，不能产生对抗第三人的抵押权效力，但该约定对协议双方仍具有约束力，宏居公司应当依据该约定承担违约责任。该土地原系玉隆苑公司承包土地的一部分，2009年由玉隆苑公司转包给宏居公司，双方自愿达成协议再由玉隆苑公司收回并不违反法律禁止性规定。该约定系双方真实意思表示，合法有效，宏居公司应按照该条款向玉隆苑公司交付热水井，以及热水井周边53亩土地及土地上的建筑物。至于该承包经营权的发包人龙门石窟街道办事处是否批准双方转移承包经营土地，不影响本案合同效力，如因发包人不同意而导致宏居公司不能按约定履行转移该土地的义务，玉隆苑公司可以向宏居公司另行主张违约责任。关于宏居公司上诉称因玉隆苑公司不能履行《热水井转让协议》，宏居公司基于对过户采矿许可证的信赖投资建设酒店、热水浴池，造成了重大经济损失，不属于本案审理范围。一审法院以该主张属于反诉范畴因其未提起反诉故不予审理，适用法律正确，处理并无不当。综上所述，宏居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人洛阳宏居房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二〇年八月二十八日法官助理安超书记员高会茹