浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终165号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄开焕，男，1995年9月15日出生，汉族，大学专科文化，户籍地广西壮族自治区容县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人薛绍仁，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。原审被告人金涛，男，1989年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省南阳市宛城区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人李强，男，1996年1月15日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省吉安县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人许炳辉，男，1998年11月10日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省汕头市潮阳区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人林宇毫，男，1994年5月9日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省汕头市潮阳区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人林世鹏，男，1980年5月27日出生，汉族，大学专科文化，户籍地广东省深圳市龙岗区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人覃惠梅，女，1994年10月5日出生，壮族，高中文化，户籍地广西壮族自治区贵港市港北区。因本案于2018年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人刘汉刁，女，1995年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市空港经济区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人蒋海明，男，1990年11月19日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省深圳市宝安区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人李峰利，男，1991年10月5日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省沈丘县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人陶文文，男，1984年4月29日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省麻城市。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人汪大伟，男，1991年7月1日出生，汉族，大学本科文化，户籍地河南省息县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人刘汉娜，女，1992年11月25日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市空港经济区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人陈鹏豪，男，1996年7月30日出生，汉族，大学本科文化，户籍地江西省抚州市临川区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人李贯举，男，1989年9月1日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省鲁山县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控金涛、李强、许炳辉、林宇毫、黄开焕、林世鹏、覃惠梅、刘汉刁、蒋海明、李峰利、陶文文、汪大伟、刘汉娜、陈鹏豪、李贯举犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2019）浙0402刑初193号刑事判决。被告人黄开焕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年底至2018年3月期间，被告人金涛、李强、许炳辉、林宇毫、黄开焕、林世鹏、覃惠梅、刘汉刁、蒋海明、李峰利、陶文文、汪大伟、刘汉娜、陈鹏豪、李贯举受邀或通过招聘先后加入丁勇（在逃）负责运营的深圳市琳瑞咨询有限公司，金涛任市场部总监并管理一个业务组，黄开焕、许炳辉、林宇毫、李强分别任业务组组长。各个业务组分别组建了“高升财联视讯股票交流”QQ群，将被害人的QQ号拉入该群，在群内虚构了股票专家“高升老师”，各个业务组均有专门的业务员在群里扮演“高升老师”，用名为“高升老师”的QQ号每天在群内发布股票知识、推荐股票，并发布假扮的“高升老师”参加国际会议的视频，其他业务员用控制的大量QQ号假扮客户在群内烘托、鼓吹“高升老师”专业权威，使得被害人对“高升老师”产生信任感。经过一段时间，各个业务组将选定的被害人分别拉入多个“高升铁粉交流”QQ群，各个业务组的QQ群内均有100多个QQ成员，但实际只有3-5名被害人，其他QQ号均由业务员控制使用，“高升老师”会在群内推出一个名为“时富中国”的平台，声称带领被害人炒“中华指数”，在群内发布操作建议，业务员使用控制的QQ号假扮客户，在群内或与以私聊的方式发布大量在“时富中国”赚钱的截图，谎称自己根据“高升老师”的建议已获得高额收益，将“高升老师”塑造成股指期货交易专家，加深被害人对“高升老师”的信任感，诱使被害人根据“高升老师”的建议在该平台多次入金且频繁操作。但实际上，“高升老师”不具备专业的股指期货交易专业知识，“时富中国”平台是由老板丁勇购买供自己使用，后台数据丁勇均能掌握，对盈利的客户丁勇会指使各业务组重点关注、反向引导，目的是使被害人在平台亏损。至案发，被告人利用该平台骗取200余名被害人投资款以及交易佣金共计1180万余元。其中，被告人金涛直接担任组长的业务组使用上述手段骗取多名被害人合计199万余元。其间，被告人覃惠梅、刘汉刁任业务员，被告人林世鹏扮演“高升老师”。被告人李强担任组长的业务组使用上述手段骗取多名被害人合计474万余元。其间，被告人李贯举任业务员，被告人陈鹏豪扮演“高升老师”。被告人许炳辉担任组长的业务组使用上述手段骗取多名被害人合计225万余元。其间，被告人李峰利任业务员。被告人林宇毫担任组长的业务组使用上述手段骗取多名被害人合计191万余元。其间，被告人汪大伟、刘汉娜任业务员，被告人陶文文扮演“高升老师”。被告人黄开焕担任组长的业务组使用上述手段骗取多名被害人合计109万余元。其间，被告人蒋海明扮演“高升老师”。案发后，民警在位于深圳市龙华区××的作案场所扣押到作案用的手机40余部以及部分电脑主机、笔记本电脑、平板电脑、Ｕ盘等物品，从被告人刘汉刁的住处扣押到现金20000元。各被告人退缴了部分违法所得，退缴数额分别为金涛100000元、李强100000元、许炳辉20000元、林宇毫70800元、黄开焕62000元、林世鹏41600元、覃惠梅28000元、蒋海明40000元、李峰利37600元、陶文文10000元、汪大伟26000元、刘汉娜30000元、陈鹏豪58800元、李贯举53400元。原判认为，被告人金涛、李强、许炳辉、林宇毫、黄开焕、林世鹏、覃惠梅、刘汉刁、蒋海明、李峰利、陶文文、汪大伟、刘汉娜、陈鹏豪、李贯举的行为均已构成诈骗罪。据此，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人金涛有期徒刑十年二个月，并处罚金三十万元；被告人李强有期徒刑七年六个月，并处罚金十万元；被告人许炳辉有期徒刑六年四个月，并处罚金六万元；被告人林宇毫有期徒刑六年，并处罚金五万元；被告人黄开焕有期徒刑五年二个月，并处罚金四万元；被告人陈鹏豪、李贯举各有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金三万元；被告人李峰利有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元；被告人林世鹏、覃惠梅、刘汉刁各有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金一万五千元；被告人陶文文、刘汉娜、汪大伟各有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金一万二千元；被告人蒋海明有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；在案扣押的作案用的手机、电脑主机、笔记本电脑、平板电脑等予以没收（由公安机关办理）；扣押及退缴的违法所得合计698200元按比例发还被害人；继续追缴违法所得并发还被害人。被告人黄开焕上诉及辩护人辩护提出:1.黄开焕只是提供股指期货涨跌走向的分析意见，投资人的投资完全由其本人决定，出现亏损系投资人自身的不理智、不清醒造成的,其不应承担刑事责任；2.本案没有所有被害人的陈述，一审法院仅凭丁勇U盘内的数据，直接认定犯罪数额，依据不充分，且客户亏损的金额不应计入犯罪数额；3.一审法院对黄开焕的量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定上诉人黄开焕及原审被告人金涛、李强、许炳辉、林宇毫、林世鹏、覃惠梅、刘汉刁、蒋海明、李峰利、陶文文、汪大伟、刘汉娜、陈鹏豪、李贯举诈骗的事实，有被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、电子数据存储介质勘验检查工作记录、手机勘验检查工作记录、银行账户交易明细、QQ聊天记录等证据予以证实，上诉人黄开焕及各原审被告人亦均有供述在案，所供能相互印证并与上述证据证实的情况相符。关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人黄开焕及各原审被告人明知自身不具备股票、期货专业知识仍相互配合，虚构具有专业知识的“高升老师”和投资“时富中国”能赚钱的假象，诱使被害人到“时富中国”平台投资，并利用后台数据引导被害人交易方向，致使被害人亏损，非法占有交易资金，从而获取提成，符合诈骗罪的构成要件，被害人是否自主操作交易不影响对上诉人黄开焕结伙他人共同实施诈骗的认定，上诉及辩护就此所提，不予采纳;2.本案确因被害人人数众多无法逐一收集被害人陈述，但公安机关依法扣押的丁勇的U盘中记载了被害人的真实姓名、登陆账号、总佣金、盈亏、分属小组等情况，与在案的被害人陈述、银行交易明细、各被告人的供述等均能相互印证，具有客观性，原判以上述能相互印证的客观性证据来认定诈骗数额并无不当，上诉及辩护提出没有所有被害人的陈述以及认定诈骗数额证据不充分的意见不能成立，不予采纳;3.被害人的投资均是在所谓专家“高升老师”的指导下进行的，除极少数盈利外，均有巨额亏损，且除原审被告人金涛外，其余同案犯均供述称公司盈利来源不仅是客户手续费，主要是客户的亏损，故原判将被害人的亏损计入诈骗金额并无不当，上诉就此所提，不予支持;4.原判根据上诉人黄开焕的诈骗数额以及在公司中的地位和作用、认罪态度、退赃等，已对其予以减轻处罚，量刑并无不当。上诉及辩护提出量刑过重的理由不足，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人黄开焕及原审被告人金涛、李强、许炳辉、林宇毫、林世鹏、覃惠梅、刘汉刁、蒋海明、李峰利、陶文文、汪大伟、刘汉娜、陈鹏豪、李贯举以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且均属数额特别巨大。在共同犯罪中，原审被告人金涛起主要作用，系主犯；上诉人黄开焕及原审被告人李强、许炳辉、林宇毫、林世鹏、覃惠梅、刘汉刁、蒋海明、李峰利、陶文文、汪大伟、刘汉娜、陈鹏豪、李贯举起次要作用，均系从犯，且如实供述自己的犯罪行为，均依法从轻、减轻处罚。上诉人黄开焕及各原审被告人均已主动退缴个人违法所得，均可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄开焕上诉及其辩护人辩护所提均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐惠明审 判 员 徐 洁审 判 员 袁敏玮二〇二〇年八月二十八日法官助理 倪丽华书 记 员 高子清