浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0212刑初66号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人桂徐，男，1996年5月3日出生于安徽省池州市，汉族，初中文化，、总经理，住安徽省池州市贵池区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月20日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 辩护人赵伟锋、赵飞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告人陈维，男，1981年4月7日出生于湖北省应城市，汉族，大学本科文化，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月20日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 辩护人潘灵杰，浙江海贸律师事务所律师。 被告人谷文元，男，1989年4月11日出生于河南省南阳市，汉族，初中文化，住河南省南阳市唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月20日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现被羁押于宁海县看守所。 辩护人顾佳超，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 被告人李涛，男，1998年1月28日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，住浙江省台州市天台县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月20日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。同年12月26日被取保候审。 辩护人赵胜根、李人鲲，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被告人邬通彪，男，1990年10月10日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，住浙江省宁波市奉化区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月21日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。同年12月26日被取保候审。 辩护人王锡伟，浙江和义观达律师事务所律师。 宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检一部刑诉〔2019〕594号起诉书指控被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛、邬通彪犯诈骗罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。2020年4月2日，公诉机关以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。2020年4月29日根据公诉机关的建议恢复审理。2010年4月30日因不能抗拒的原因中止审理，2020年7月27日恢复审理。2020年8月3日、8月4日公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院检察员董欣，被告人桂徐及其辩护人赵伟锋、赵飞，被告人陈维及其辩护人潘灵杰，被告人谷文元及其辩护人顾佳超，被告人李涛及其辩护人赵胜根，被告人邬通彪及其辩护人王锡伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。 宁波市鄞州区人民检察院指控： 自2018年10月至2019年9月间，被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛、邬通彪各自先后在浙江丰诺文化传媒有限公司（以下简称丰诺公司）任职期间，在宁波市鄞州区××街道××大厦××街道××幢等处，采用由丰诺公司内的各级业务人员通过编造有关农副产品的虚假销售信息、伪造成交交易图片、篡改后台浏览数据等方式，假称丰诺公司具备相当的销售能力，骗取了被害人的信任后，以向该公司缴纳服务费的名义骗取被害人钱款。 被告人桂徐系丰诺公司法人代表兼总经理，其自2018年10月起参与公司的经营管理工作，至被查获该公司共计骗取了人民币148万余元。 被告人陈维系丰诺公司人事部经理，其自2019年2月中旬入股丰诺公司后，参与公司的经营管理工作，至被查获该公司共计骗取了人民币147万余元。 被告人李涛系丰诺公司技术部经理，其自2019年6月入股丰诺公司后，负责该公司技术部门的工作，至被查获该公司共计骗取了人民币143万余元。 被告人谷文元系丰诺公司销售总监，其自2019年7月6日起负责该公司销售部门的管理工作并从中提成获利，至被查获该公司共计骗取了人民币143万余元。 被告人邬通彪系丰诺公司销售三部经理，其自2019年2月起负责该公司销售三部的业务工作并从中提成获利，至被查获其个人及其担任部门经理期间下属业务员共计骗取了人民币27.94万元。 被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛、邬通彪均系被抓获归案。现被告人李涛已退赃款人民币32万元，被告人邬通彪已退赃款人民币28万元。 为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关被害人陈述，同案犯的供述，证人证言，书证，物证，五被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为五被告人的行为均已构成诈骗罪，其中被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛属于数额特别巨大，被告人邬通彪属于数额巨大，被告人李涛、邬通彪系从犯，建议判处被告人李涛有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金。判处被告人邬通彪有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定予以判处。 被告人桂徐、谷文元、李涛、邬通彪对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，表示自愿认罪。被告人陈维对公诉机关指控的罪名和诈骗金额无异议，但辩称自己并没有参与公司的经营管理工作。 被告人桂徐的辩护人提出，被告人桂徐能如实供述犯罪事实，且犯罪所得基本用于公司的日常经营，主观恶性不大，社会危害性相对较小，要求法院对被告人桂徐从轻处罚。 被告人陈维的辩护人提出，本案各被告人基于合同骗取钱财，应定性为合同诈骗罪。被告人陈维并未参与管理公司，应认定为从犯。归案后能如实供述罪行，认罪悔罪，要求法院对被告人陈维减轻处罚。 被告人谷文元的辩护人提出被告人谷文元系从犯，且参与时间短，社会危害性相对较小，要求法院对被告人谷文元减轻处罚。 被告人李涛的辩护人提出被告人李涛系从犯，有坦白情节，积极退赃，系在校大学生，能认罪认罚，认可公诉机关的量刑建议，要求法院采纳该量刑建议。 被告人邬通彪的辩护人提出被告人邬通彪系从犯，能如实供述，积极退赃，认可公诉机关的量刑建议，要求法院采纳该量刑建议。 经审理查明： 自2018年10月至2019年9月间，被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛、邬通彪各自先后在浙江丰诺文化传媒有限公司（以下简称丰诺公司）任职期间，在宁波市鄞州区××街道××大厦××街道××幢等处，采用由丰诺公司内的各级业务人员通过编造有关农副产品的虚假销售信息、伪造成交交易图片、篡改后台浏览数据等方式，假称丰诺公司具备相当的销售能力，骗取了被害人的信任后，以向该公司缴纳服务费的名义骗取被害人钱款。 被告人桂徐系丰诺公司法人代表兼总经理，其自2018年10月起参与公司的经营管理工作，至被查获该公司共计骗取了人民币148万余元。 被告人陈维系丰诺公司人事部经理，其自2019年2月中旬入股丰诺公司后，协助被告人桂徐经营管理公司，至被查获该公司共计骗取了人民币147万余元。 被告人李涛系丰诺公司技术部经理，其自2019年6月入股丰诺公司后，负责该公司技术部门的工作，至被查获该公司共计骗取了人民币143万余元。 被告人谷文元系丰诺公司销售总监，其自2019年7月6日起负责该公司销售部门的管理工作并从中提成获利，至被查获该公司共计骗取了人民币143万余元。 被告人邬通彪系丰诺公司销售三部经理，其自2019年2月起负责该公司销售三部的业务工作并从中提成获利，至被查获其个人及其担任部门经理期间下属业务员共计骗取了人民币27.94万元。 被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛、邬通彪均系被抓获归案。归案后被告人李涛已退赃款人民币32万元，被告人邬通彪已退赃款人民币28万元。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人任某、孙某、余某、姜某等人的陈述，均证实听丰诺公司的业务员介绍，公司有一个很大的销售平台能帮助他们出货，与丰诺公司签约后，支付了服务费，后对方再无联系他们，实际上货物一件也没有销售出去的事实； 2.同案犯吴建平的供述，证实其是2019年7月初到丰诺公司工作的，任销售一部经理，公司法人代表是桂徐，平时实际管公司上下各个部门的是陈维。公司名义上是给客户提供销售渠道帮客户卖产品，业务员的朋友圈经常发很多销售发货的视频图片，也会发一些卖东西的视频给客户，这些都是骗客户以为我们公司有很强的销售能力，但实际上公司并没有真正可靠的销售渠道。骗了客户的服务费后，时间长了客户发现他们的产品并没有销量，会来找他们业务员闹，他们安抚不了的其会报给陈维，陈维叫客服部去安抚，最后实在安抚不了的，陈维会让技术部通过丰诺易购商城，冒充买家买下少量客户的产品，让客户误以为有销量了，这样客户就不会闹的太厉害或去报警什么的事实； 3.同案犯黄金的供述，证实其经吴婷介绍到丰诺公司上班的，入职后分到招商部一部，组长是吴建平，她给了其一张话术的纸，写有如何一步步骗取客户的信任，从而骗取客户的服务费的事实； 4.同案犯张亚军、李天恩、张曼曼、谷文伍、赵三波等人的供述，均证实系丰诺公司的销售经理或销售员，先在网上搜索农产品的供销商，给对方打电话，夸大公司的能力，声称可以帮客户卖掉大量的产品，在朋友圈转发一些虚假的交易信息，吸引客户签订合同，收取服务费。公司实际没有销售渠道，公司大部分人员都在从事打电话的工作，没有看到公司有货物进出的记录，也没有看到公司与其他公司有签订供销合同。会在微信小程序丰诺易购上挂上客户的产品，但基本没有推广，也没人去开拓渠道的事实； 5.搜查笔录、查扣的电脑主机、手机、笔记本、合同单等，证实案发后公安机关在丰诺公司经过搜查后查扣了上述物品； 6.电子数据检查工作记录、电子数据，证实对扣押的电脑进行电子数据提取，提取相关业务数据的事实； 7.调取到的合同等书证，证实丰诺公司与部分被害人签订的销售农产品合同； 8.丰诺公司的业务报表，证实统计的该公司骗取被害人的金额以及各被告人任职期间参与骗取被害人的金额等数据信息； 9.被告人桂徐与陈维在8月份的微信聊天记录截图，证实两人明知在实施诈骗，意图采取规避法律的事实； 10.从市场监督管理局调取的浙江丰诺文化传媒有限公司的章程，证实该章程上记载2019年1月，桂徐占股36%，朱海兵占股32%，陈维占股32%的事实； 11.暂扣款票据，证实案发后被告人李涛退赃32万元，被告人邬通彪退赃28万元的事实； 12.本院（2020）浙0212刑初49号、51号、56号、57号、59号、65号刑事判决书，证实同案犯均已被判刑的事实； 13.抓获经过，证实五被告人的归案情况； 14.户籍证明，证明五被告人的身份情况； 15.五被告人关于上述事实的供述。 其中被告人桂徐供述称，在公司陈维负责整个策划，以及客服、财务、前台、市场这些方面。李涛负责技术部的工作，公司其他的运营管理方面的工作他没有负责。谷文元是2019年7月到公司来的，他负责销售部的工作，他之下是各部门的业务经理，上面对其和陈维负责。 被告人陈维供述称，其于2019年2月入职丰诺公司，投资了一些钱，占股32%。到了5月份，公司股权发生变动，其占股变更为27%。其是公司人事部的部门经理，前台归其管，员工工资出纳汇总到其地方确认。技术部门是李涛负责，他就给客户产品在公司平台上架。招商部由桂徐直接领导，谷文元负责，谷文元是2019年7月从其他公司过来的，带来了二十多个员工。公司的业务是招商部负责的。 被告人陈维的辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪。本院认为，区分诈骗罪与合同诈骗罪不能简单以有无合同为标准来区分，也不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。本案中各被告人虽然与被害人签订了合同，但该合同只是被告人获取被害人信任的手段，被告人骗取财物并非基于签订、履行合同所致，而是利用合同以外的因素即编造会推广被害人的农产品，保证销量等等这些虚假的事实，使被害人陷入错误认识后自愿交付服务费。丰诺公司没有宣传所称的销售渠道，也未去开发销售渠道，反而让业务员在朋友圈发虚假的销售发货的视频图片，还将该视频发给被害人，他们在收取服务费后并未按照合同约定履行，哪怕是部分履行都没有。综上事实分析，各被告人的行为实质是普通诈骗犯罪行为，应认定为诈骗罪。被告人陈维的辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。 被告人陈维及其辩护人还提出，被告人陈维并未参与公司的经营管理，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。经本院查实，被告人陈维于2019年2月出资进入丰诺公司，成为股东，担任公司的人事部经理，负责公司的对外宣传、前台、客服等工作，参与公司的经营管理，被告人桂徐有事也与被告人陈维商量。被告人桂徐及另案处理的同案犯吴建平等人的供述能证实上述事实，被告人陈维对其分管的工作亦有供述。综上，被告人陈维既持有公司股份，又协助被告人桂徐实际参与公司的经营管理，故其在共同犯罪中并非只是起次要、辅助作用，不能认定为从犯。被告人陈维及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛、邬通彪以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，五被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。其中被告人桂徐、陈维、谷文元、李涛犯罪数额特别巨大，被告人邬通彪犯罪数额巨大。在共同犯罪中被告人桂徐、陈维起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关认定被告人李涛、邬通彪在共同犯罪中起次要作用，系从犯。经本院查实，被告人李涛系在校大学生，其入股资金由父亲代为投入，其本人在公司内负责技术工作。被告人谷文元负责公司的销售，工作时间仅二个月。被告人邬通彪系从事销售的部门经理。三被告人均未参与公司的经营管理，本院认定该三人为从犯，依法应当减轻处罚。五被告人在案发后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李涛、邬通彪能退缴违法所得，可酌情从轻处罚。两被告人又能认罪认罚，依法可以从宽处理。根据本案各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及认罪悔罪表现，对被告人李涛、邬通彪依法可以适用缓刑。各被告人的辩护人提出的相应的辩护意见予以采纳。对五被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条；对被告人桂徐、陈维还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款；对被告人谷文元、李涛、邬通彪还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条；对被告人李涛、邬通彪还应依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人桂徐犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2030年3月19日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)； 二、被告人陈维犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2029年9月19日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)； 三、被告人谷文元犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2024年9月19日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)； 四、被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)； 五、被告人邬通彪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈亚飞 人民陪审员  闻文波 人民陪审员  唐伟英 二〇二〇年八月七日 书 记 员  孙 琦