福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0582刑初267号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人黄国宁，男，1979年9月13日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省泉州市洛江区。曾因赌博，于2007年7月4日被泉州市公安局丰泽分局处以行政拘留三日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月20日被晋江市公安局刑事拘留，2018年7月6日被变更为取保候审，晋江市人民检察院、本院分别于2019年7月3日、2020年1月20日决定继续对其取保候审。 指定辩护人施燕燕，福建臻晟律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2020〕14号起诉书指控被告人黄国宁犯赌博罪，于2020年1月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉。被告人黄国宁及其辩护人施燕燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控，2017年12月以来，被告人黄国宁在晋江市“益顺”手机店内，通过手机微信账号×××（昵称“诚信通天下”）或者现场销售的方式向至少20人非法销售“六合彩”，赌资数额累计达到10万元（币种：人民币，下同）以上。2018年6月19日20时许，公安机关根据群众举报，前往上述手机店进行检查，当场抓获正在非法销售“六合彩”的被告人黄国宁，现场查扣到用以销售“六合彩”的手机、销售单据等。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查、辨认笔录等证据,认为被告人黄国宁以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定，应当以赌博罪追究其刑事责任；被告人黄国宁有坦白情节，依法可以从轻处罚；但有赌博行政处罚劣迹，可以酌情从重处罚。并建议对被告人黄国宁判处拘役，并处罚金。 被告人黄国宁对指控的事实、罪名没有异议。 辩护人提出如下辩护意见：本案参赌人员较少，较为固定，聚众赌博也是临时性的，同意公诉机关的指控；黄国宁是初犯，社会危害性不大；当庭自愿认罪。建议对黄国宁判处拘役并宣告缓刑。 经审理查明，2017年12月以来，被告人黄国宁在晋江市其经营的“益顺”手机店内，通过手机微信或者现场方式向至少20人销售“六合彩”，从中渔利逾10000元。2018年6月19日20时许，公安机关根据群众举报，前往上述手机店进行检查，当场抓获正在销售“六合彩”的被告人黄国宁，现场查扣到用以销售“六合彩”的ＯＰＰＯ牌手机1部、登记簿2本、电脑主机1台、下注登记单5张。审理过程中，被告人黄国宁退出违法所得10000元，并预缴罚金一万元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭查证、质证的下列证据证实： 1.证人黄某的证言和辨认笔录，证实其丈夫黄国宁从2017年12月份开始销售“六合彩”，到案发共销售七十几期，最多的一期购买金额有4000多元，总金额在10万元左右，黄国宁卖“六合彩”一个月赚2000多元，共赚1万多元。并辨认出参赌人员江某。 2.证人鲁某、李某1、李某2的证言和辨认笔录，证实2018年6月19日其等到“益顺”手机店准备要买“六合彩”时被公安机关查获。鲁某、李某1均辨认出黄国宁。 3.证人张某的证言和辨认笔录，证实其以微信或现场方式从“益顺”手机店购买了几十期“六合彩”。并辨认出黄国宁。 4.证人孙某的证言和辨认笔录，证实“益顺”手机店的老板销售“六合彩”的事实。并辨认出黄国宁。 5.证人江某的证言和辨认笔录，证实其自2018年3月初开始陆陆续续在“益顺”手机店购买六合彩，前后买了十几期，2018年6月19日其到该店内又要下注时被公安民警查获，其输多赢少，应该有输了万把块钱，都是现金交易。并辨认出黄国宁。 6.证人卢某的证言和辨认笔录，证实其自2018年3月起陆续到“益顺”手机店购买“六合彩”，总共买了20期左右，算下来输了七八千块。其有现金交易，也有微信交易。并辨认出黄国宁。 7.身份户籍证明，行政处罚材料，证实被告人及相关人员的身份情况、行政处罚劣迹。 8.扣押决定书、笔录、清单及照片，财物入库清单，检查笔录，综合证实公安机关从黄国宁处扣押到OPPO牌手机1部、登记簿2本、电脑主机1台、下注登记单5张。 9.提取笔录，提取痕迹、物证登记表，证实公安机关从黄国宁涉案手机上提取到三张下注单据。 10.被告人黄国宁的供述和辨认材料，证实其在晋江市家“益顺”手机店，于2017年开始在店内销售“六合彩”，大概卖了七十几期，之前有一个上线叫“小啊”，其将款项微信转账给他，有时他也会到其店里拿现金，其每收注一万元，“小啊”就给其五百元抽成。到2018年3月份开始，其看到购买的人比较多，就自己做，把“小啊”的微信删了。赌客下赌注有用现金，也有用微信，每期十几个人在购买，都是不固定人员，到案发时其收取的赌资有10万元左右，赚了1万多元，其没有具体算过，因为开奖后其就把底单销毁了。并辨认作案地点。 以上证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，并与本案事实具有关联性，可以作为定案依据，本院予以采信。 关于被告人黄国宁的行为定性问题。经查，被告人黄国宁通过现场或微信方式销售“六合彩”，根据“六合彩”的开奖情况与上线、赌客结算赔付金额或抽成，本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，侵害了正常的社会管理秩序。被告人黄国宁接受投注达70多期，时间持续半年多，其行为具备开设赌场稳定性、持续性、场所或组织人员固定的特点，应当以开设赌场罪定罪处罚。 本院认为，被告人黄国宁利用地下“六合彩”特码组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名不当。被告人黄国宁归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚；有赌博行政处罚劣迹，酌情予以从重处罚；积极退赃，预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人黄国宁居住地司法行政机关评估认为其符合社区矫正条件，结合其自愿认罪，有一定悔罪表现，对其予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告人黄国宁犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。） 二、被告人黄国宁退出的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。 三、暂扣于晋江市公安局的作案工具OPPO牌手机1部、登记簿2本及电脑主机1台等物，予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴婷婷 人民陪审员  陈淑女 人民陪审员  张淑专 二〇二〇年八月十七日                            本件与原本核对无异                书记员许丽娟 书记员张燕秋 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。