山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1214号上诉人（原审被告）：刘双喜，男，1971年4月21日出生，汉族，现住齐河县。委托诉讼代理人：于洋，山东睿扬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于立涛，山东睿扬（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨加生，男，1972年10月23日出生，汉族，现住齐河县。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人刘双喜因与被上诉人杨加生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘双喜上诉请求：撤销齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1569号民事判决，改判驳回被上诉人杨加生的全部诉讼请求，或将案件发回一审法院重新审理。事实和理由：一、刘双喜承包了晏城街道办事处王庄村三排24户二层楼房建设工程，2014年4月7日，刘双喜与杨加生签订《转让协议》，刘双喜将涉案工程中两排16户的承包权转让给杨加生，剩余一排8户的承包权并未转让，但一审法院依据杨加生实际参与了剩余一排8户的工程建设，推定杨加生系全部24户工程的总承包人，违背了转让协议的约定，属于认定事实不清。（一）2013年7月7日，王庄村委会作为发包人与刘双喜签订《建筑承包合同》没有注明承包工程的户数，但根据一审法院查明事实，明确认定刘双喜承包的工程为24户，一审法院在（2019）鲁1425民初1569号判决书事实认定部分表述，“根据王庄村委会签署的承包协议及当事人双方陈述，是每户15.1万元，共24户，刘双喜承包工程的总价款为362.4万元”。（二）刘双喜与杨加生签订的《转让协议》，特别注明仅将其中的16户承包权转让给杨加生，并非24户承包权全部转让，刘双喜仍为剩余8户的总承包人。（三）虽然杨加生参与了剩余8户工程的建设，但依据其实际参与就否定刘双喜的总承包人身份，该推定没有任何法律及事实依据。1.刘双喜依据与村委会签署的《建筑承包合同》取得了24户工程的承包权。依法成立并生效的合同应受到法律保护，在村委会没有与刘双喜解除《建筑承包合同》的情况下，刘双喜仍为涉案工程的总承包人。2.一审法院认定《转让协议》不违反《合同法》第52条之规定，确认了《转让协议》的效力，意味着杨加生取代了刘双喜16户工程的总承包人地位，但基于《建筑承包合同》持续有效且未解除，刘双喜仍为剩余8户工程的总承包人。3.关于剩余8户工程，村委会既未解除《建筑承包合同》，又未与杨加生单独签订新的《建筑承包合同》；8户工程主体及分项子工程的建设，均由刘双喜作为总承包人，与各分包人签署“工程分包协议”；8户工程与分包人进行结算，也是由刘双喜实际参与并支付工程款的，上述事实充分表明，无论从承包权的取得及部分转让，还是从作为总承包人权利的行使角度，刘双喜始终为剩余8户工程的总承包人。4.虽然杨加生参与了剩余8户工程的建设，但是不能认定其参与行为导致《转让协议》中转让户数的变更。（1）《转让协议》签订后，杨加生并没有向刘双喜支付转让款，双方口头协商合伙的形式对24户工程共同经营，因此无论是《转让协议》中约定转让的16户，还是未转让的8户，均存在刘双喜与杨加生共同支付分包人工程款及从发包人处支取款项的情况发生。刘双喜在（2019）鲁1425民初2143号及（2019）鲁14民终3008号案件中，从杨加生未支付转让款及刘双喜实际参与了涉案24户工程的建设的角度，主张双方以实际履行行为变更了《转让协议》的内容，刘双喜与杨加生为合伙关系。但无奈两级法院对于刘双喜的主张均以证据不足进行驳回，且告知刘双喜对于支付的工程款，可另行向杨加生追偿。（2）本案的裁判应当与刘双喜诉杨加生合伙纠纷案保持同样的法律适用尺度，在没有证据证明杨加生与刘双喜对《转让协议》的内容约定变更的情况下，单凭杨加生实际参与了剩余8户的建设，不能视为以实际行为对《转让协议》的内容进行了变更，否则将导致同样的事实适用双重裁判标准的不公正局面。另外，即便杨加生参与了剩余8户工程建设，最多只能说明刘双喜作为剩余8户工程总承包人，与杨加生进行合伙，而原审法院忽略刘双喜总承包人的身份，直接认定杨加生为剩余8户的总承包人，显失公平。5.如果认定杨加生系剩余8户的总承包人，在法律上仅有两个途径，一是村委会与刘双喜解除《建筑承包合同》，重新与杨加生签订《建筑承包合同》，此时因村委会重新发包使杨加生取得剩余8户的承包权；二是认定刘双喜及杨加生以实际的行为变更了《转让协议》的内容，将原转让16户的约定变更为24户。但从本案的事实方面，途径一和二均难以成立，因此一审法院的推定欠缺法律依据，不能成立。二、根据转让协议的约定，涉案24户工程对应的362.4万工程款中，杨加生享有工程款支配权的范围，应为362万元减去张立保、韩传福分包16户已完成的工程量及承包权未转让的8户全部工程量所对应的工程款。因此，刘双喜有权支配剩余的工程款，其从村委会支取的755574元工程款，并未超过其支取的权限。一审法院认为刘双喜支取的全部工程款应归杨加生所有，属于认定事实不清。1.一审法院认定24户工程相应的362.4万元工程款全部由杨加生享有，违反了《转让协议》的约定，毫无事实及法律依据。《转让协议》约定：“将王庄新村二层楼（16）户转让给杨加生，……刘双喜与杨加生之前工程中出现的外债，由刘双喜积极处理；刘双喜无权动用村委会任何款项”。关于“之前工程中出现的外债”，指刘双喜前期分包给张立保、韩传福主体工程产生的工程进度款。按照《建筑承包合同》的交易模式，分包工程中的进度款，由总包人刘双喜先行垫付，再由村委会向刘双喜支付分包人相应工程量对应的工程款。从《转让协议》的约定看，刘双喜的义务仅为积极处理，意味着如果村委会暂时不拨款，由刘双喜先行垫付，与杨加生无关，刘双喜垫付后，有权向村委会索要相应部分的工程款。该条款并非表示刘双喜个人承担支付张立保、韩传福工程款的义务，而使村委会支付的相应工程款归杨加生所有。否则，转让费10万元不足以覆盖张立保、韩传福工程款，该部分工程款将全部属于杨加生的利润，明显不符合《转让协议》订立的目的。因此，张立保、韩传福分包16户已完成的工程量对应的工程款，属于刘双喜可向村委会索取的范围。关于“刘双喜无权动用村委会任何款项”条款，其成立于转包16户工程的基础上，对于16户工程中张立保、韩传福未完成工程量所对应的工程款，由杨加生享有，刘双喜无权动用。鉴于刘双喜并没有转让剩余8户的总承包权，因此，其仍然享有剩余8户工程款的支取权利。“刘双喜无权动用村委会任何款项”的约定，不及予剩余8户工程款。2.按照《建筑承包合同》及《转让协议》的约定，杨加生仅能作为张立保、韩传福分包16户未完成工程项目下的总承包人，其应享有的从村委会支付工程款的范围也仅限于该部分。在不考虑张立保、韩传福已完成工程对应的工程款情况下，刘双喜作为剩余8户工程的总承包人，有权支取村委会工程款的数额就达到了120.8万元（362.4*8/24），远远超过了按照《刘双喜支取工程款》明细中的755574元。3.刘双喜支取的工程款数额并未超过其有权支取的数额，且其作为剩余8户工程的总承包人，有充足的证据证明已经向各分包人支付了工程款；此外，杨加生亦没有证据证明刘双喜支取的款项，属于16户工程中张立保、韩传福未完成工程量所应得工程款。综上所述，在（2019）鲁1425民初2143号及（2019）鲁14民终3008号案件未认定刘双喜与杨加生存在合伙关系的情况下，刘双喜作为涉案24户工程中的总承包人，通过《转让协议》，仅将其中的16户未完成工程的总承包人权利义务概括转让给杨加生。杨加生作为承包人，其可以从村委会取得工程款的范围也仅限于16户未完成工程。本案中刘双喜从村委会支付的款项数额远未超过其权利范围。一审法院在认定涉案项目总承包人的事实上，无视《建筑承包合同》及《转让协议》的约定，肆意剥夺了刘双喜作为剩余8户工程的总承包人地位；且以“杨加生参与了8户工程建设就推论杨加生系全部工程的总承包人”这一裁判逻辑，与生效合伙纠纷案件的裁判逻辑存在严重冲突。杨加生辩称，上诉人称其将王庄村三排24户中的16户转包给杨加生，剩余一排8户未转让不能成立。理由是：1.一审法院（2019）鲁1425民初2143号刘双喜起诉杨加生时称：2014年4月13日和2014年7月6日与王某签订了工程施工合同，将第一期16户和第二期8户分包给王某，由王某施工完成。在此期间，被告杨加生作为原告的合伙人参与了王某后期承包工程的分包和管理（见（2019）鲁1425民初2143号民事判决书第二页），同为一人起诉和上诉的内容自相矛盾，所以剩余8户并未承包给被上诉人的说辞根本不成立。2.本案一审判决书第三页刘双喜答辩中称：假使原告所诉的转让协议成立的话，那么杨加生参与工程后与答辩人刘双喜共同转包给王某的工程量2560960元。这充分说明了杨加生将24户全部转包给王某施工。3.2019年8月2日上诉状第8页称：后因上诉人同意被上诉人杨加生加入进来共同管理、共同投资、共同经营、共担风险等形成合伙转包关系，并由案外人王某实际完成了转包工程并结算完毕，这充分说明了王某完成的24户就是杨加生转包给王某的，并非8户没有转让，而是全部转让的。2019年6月6日刘双喜的答辩状同样承认双方共同转包给王某24栋楼房，4.一审法院（2019）鲁1425民初2143号民事判决驳回了刘双喜要求分割合伙转包工程款的诉讼请求，德州市中级人民法院终审判决，维持原判，因此双方合伙转包给王某的事实根本不能成立，相反，二级人民法院认定杨加生将24栋楼房转包给王某才是事实。5.王庄村委会证明一份，证明村委会同意刘双喜将24户工程转包给杨加生，杨加生实际完成了24户工程。6.2017年6月19日刘双喜同意将三排楼24户后面的资金全部由杨加生领取并亲笔签字。综上，上诉人的上诉请求不能成立，要求驳回上诉，维持原判。刘双喜向一审法院起诉请求：1、请求贵院判令被告给付工程款128万元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月17日，王庄村委会作为发包方与刘双喜签订《建筑承包合同》一份，将晏城街道办事处王庄村新村二层楼房工程承包给刘双喜施工。刘双喜将该工程转包给韩庄村韩传福与梯门村张立保，并于2013年8月23日正式开工。后因韩传福、张立保不能继续施工，退出该工程。2014年4月7日，刘双喜与杨加生签订转让协议，双方约定“将王庄新村二层楼（16户）转让给乙方（杨加生），乙方（杨加生）付给甲方（刘双喜）10万元转让费，先行付给甲方（刘双喜）4万元，剩余6万元待村委最后拨款（不包括3%维修费）由甲方（刘双喜）自行扣除，甲方（刘双喜）积极协调帮助向村委会申请拨款，甲方（刘双喜）和乙方（杨加生）之前工程中所出现的外债，由甲方（刘双喜）积极处理，甲方（刘双喜）无权动用村委会任何款项。”同时查明，除该协议中的16户以外，另8户亦由原告杨加生实际参与承包建设。根据王庄村委会签署的承包协议及当事人双方当庭陈述，是每户15.1万元，共24户，刘双喜承包工程的总价款应为362.4万元。上述转让协议签订后，刘双喜先后从王庄村委会共支取954574元，其中支付给杨加生19.9万元，实际支取755574元。建设涉案工程过程中，杨加生与刘双喜均对工程的后续材料款、人工款等进行支付，但杨加生对刘双喜的付款均不认可。另查明，王庄村委会扣留80万元用于直接支付部分工程材料款，现仍有423872.87元在村账目上未支取。一审法院认为，债务应当清偿。转让协议系双方当事人真实意思表示，当事人均应按协议内容履行各自义务。本案中，被告刘双喜主张其与原告杨加生签订的转让协议不成立、未实际履行，双方系合伙关系。对于当事人双方是否为合伙关系，一审法院（2019）鲁1425民初2143号民事判决和德州市中级人民法院（2019）鲁14民终3008号民事判决均认定当事人双方不是合伙关系。而在本案审理过程中，被告未提交双方转让协议不成立及解除的有效证据，又因被告刘双喜承认原告杨加生参与到涉案工程，故被告主张的原、被告转让协议不成立、未实际履行的答辩意见不成立，一审法院不予采信。鉴于原告杨加生在签订转让协议后实际参与到涉案工程的建设，应视为涉案工程的实际承包者，被告在没有原告明确授权或事后确认的情况下无权对涉案工程款项即材料和人工费结算等事项进行支付。庭审中，被告主张其领取的工程款已全部支付相关材料费、人工费等，原告对被告的支付数额及支付对象均不予认可，而被告在庭审中也没有证据证实原告授权其代为支付工程款，故对被告的该项答辩主张，一审法院亦不予采信，被告应依转让协议的约定，返还自签订转让协议后所领取的工程款。关于工程款返还的具体数额，根据原、被告均认可的《刘双喜支取工程款》明细，被告刘双喜应返还原告杨加生755574元。对原告杨加生主张的判令被告给付工程款128万元中剩余的524426元款项，因无充分证据予以证实，一审法院不予支持。对于被告主张的已对外支付的工程款费用等事项，其可依法另行主张。判决：一、被告刘双喜于本判决生效之日起七日内，一次性给付原告杨加生755574元工程款；二、驳回原告杨加生其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人申请证人刘某出庭作证，刘某是刘双喜的哥哥，是杨加生的表哥，刘某证明杨加生和刘双喜都参与了24栋楼房的建设。杨加生认为，刘某与刘双喜有利害关系，其证言与两审法院查明的事实相矛盾。本院（2019）鲁14民终3008号民事判决认定：刘双喜2013年7月17日与齐河县晏城街道办事处王庄村民委员会签订建筑承包合同。2014年4月7日，上诉人与被上诉人签订转让协议，协议约定刘双喜将王庄新村二层楼（16户）转让给杨加生，并约定刘双喜无权动用村委会任何款项。从以上协议可以看出，刘双喜已将涉案工程转包给了杨加生。再者，2017年6月19日，刘双喜签字同意将王庄村三排楼房后期资金全部由杨加生领取，更进一步证明了双方系2014年4月7日转让协议关系而不是合伙关系。上诉人刘双喜称2014年4月7日双方的转让协议没有履行不成立，不予支持。2019年3月11日王庄村委会证明证实涉案工程王庄村委会先承包给刘双喜，刘双喜又承包给杨加生是经村委会同意的。上诉人刘双喜的证人王某也证实是给杨加生干的工程，刘双喜是工程管理人员。王某系上诉人刘双喜的证人，其证言，予以采信。综上所述，上诉人主张与被上诉人系合伙关系，证据不足，不予支持。待有充分证据时可另行主张权利。上诉人的诉求无事实和法律依据，不予支持。但双方当事人之间确实在施工中存在经济纠纷，可在另案中如实核对结算。根据一审期间的相关证据，2014年6月6日，王庄村委会与刘双喜签订《建筑承包合同》，注明：总计8户计款1208000元；2014年7月6日，刘双喜与王某签订《王庄社区二层楼工程合同》，王某在对24户楼房施工完毕后，就工程量出具《王庄社区二层楼三栋工程量如下》的清单，2014年11月，杨加生、刘双喜均认可此清单并签字，王庄社区书记刘孝义也在该清单上签字。关于款项支付问题，刘双喜认为，杨加生共领取103.9万元；刘双喜领取755574元；村委会直接支付1405553.13元，其中直接支付给韩传福、张立保235017.13元，代付工人工资230303元，直接转账水泥款800233元，支付给王某140000元；村委会留存423872.87元；以上共计362.4万元。杨加生认为，杨加生共领取103.9万元；刘双喜领取77万元；村委会直接支付韩传福47.5万元，代付材料款80万元，代付王某工程款12万元；村委会留存42万元；以上共计362.4万元。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘双喜转让给杨加生多少户；双方是否对转让协议约定的户数重新进行了约定；二、杨加生参与二期8户工程建设，能否视为杨加生是8户的总承包人；三、2017年6月19日的协议性质是什么，能否影响刘双喜此前支取的755574元的归属。关于焦点一，刘双喜转让给杨加生多少户；双方是否对转让协议约定的户数重新进行了约定。刘双喜、杨加生在2014年4月7日签订《转让协议》，刘双喜将16户转让给杨加生。剩余8户双方没有约定，在双方当事人签订《转让协议》后，刘双喜与王某签订《王庄社区二层楼工程合同》，说明剩余8户没有转让给杨加生。王某出具的《王庄社区二层楼三栋工程量如下》清单中，杨加生、刘双喜、刘孝义均签字，一方面说明双方各自应承担的工程价款，另一方面也是作为双方在王庄村委会支取工程款的依据，进一步说明双方没有对转让协议约定的户数重新进行约定。关于焦点二，杨加生参与二期8户工程建设，能否视为杨加生是8户的总承包人。（2019）鲁14民终3008号民事判决认定，王庄村委会将涉案工程先承包给刘双喜，刘双喜又承包给杨加生是经村委会同意的。本院认为，刘双喜与杨加生签订《转让协议》，将16户楼房转让给杨加生，并不包括8户，以后对8户也没有重新约定，（2019）鲁14民终3008号民事判决也没有明确说明杨加生是8户的总承包人，本案不应认定杨加生是8户的总承包人。王庄村委会2019年3月11日出具的《证明》从形式看，没有现任村委会负责人及制作证明材料的人员的签名或者盖章，只有原村主任刘传臣、原村文书刘传军的签字，且二人均未出庭作证，对该《证明》的效力不予认定，不能根据《证明》确定杨加生是8户的总承包人。王某在另案中证明刘双喜是给杨加生干的工程，在刘双喜与王庄村委会没有解除《建筑承包合同》的前提下，也不能以此否定刘双喜是8户的总承包人。关于焦点三，2017年6月19日的协议性质是什么，能否影响刘双喜此前支取的755574元的归属。该协议内容为：经王庄村刘传双同意，将王庄村三排楼后边资金全部由杨加生领取。该协议未对刘双喜前期支付的材料款、人工款作出特别约定，应视为对刘双喜前期工作的认可，刘双喜前期对外支付材料款、人工款是其作为承包人及工地管理人员的权利。该协议也未对刘双喜、杨加生所承包户数重新作出约定，本院认定双方所承包的户数没有变化。按照刘双喜提供的付款情况，王庄村委会代付工资、水泥款、王某工程款1170536.87元，无法区分是16户的还是8户的，根据刘双喜、杨加生各自承包的户数，390178.29元系分摊到刘双喜的。刘双喜承包了8户工程，价款为120.8万元，在王庄村委会获得的款项为755574元+390178.29元=1145752.29元，尚未超过合同约定的款项；按照杨加生提供的付款情况，村委会代付王某工程款12万元，代付材料款80万元，而一审期间杨加生提交的《刘双喜支取工程款情况》中，刘双喜支取工程款755574元，村委会支付王某14万元，应以杨加生一审认可的数据为准，王庄村委会代付材料款、王某工程款94万元，根据刘双喜、杨加生各自承包的户数，313333.33元系分摊到刘双喜的，刘双喜在王庄村委会获得的款项为755574元+313333.33元=1068907.33元，亦未超过合同约定的款项。一审认定杨加生在签订转让协议后实际参与到涉案工程的建设即为涉案工程的实际承包者，进而享有24户楼房价款无事实依据，在杨加生、刘双喜均委托王某施工的情况下，不宜以杨加生参与了涉案工程的建设即认定其为涉案工程的实际承包者，并据此确定刘双喜领取的755574元属于杨加生，现有证据不能否认刘双喜是8户的总承包人，755574元应属于刘双喜所有。综上所述，刘双喜的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1569号民事判决；二、驳回杨加生的诉讼请求。一审案件受理费8160元，二审案件受理费11355元，均由杨加生负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年八月三十一日法官助理孔祥龙书记员张晨晨书记员李迎祥