山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1683号 上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳街道办事处仪兴街06号。 法定代表人：王琦，经理。 委托诉讼代理人：温奎信，男，山东省肥城市万信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姚宏举，男，1972年10月20日出生，汉族，住所地永济市。 委托诉讼代理人：程吉，上海康腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杰，中国人民解放军陆军律师。 原审被告：信邦建设工程有限公司运城分公司，住所地：运城市空港开发区钢材中路。 负责人：焦智奎，经理。 原审被告：焦智奎，男，1975年4月23日出生，汉族，住所地运城市。 上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦集团）因与被上诉人姚宏举、原审被告信邦建设工程有限公司运城分公司（以下简称信邦运城分公司）、焦智奎民间借贷、买卖合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信邦集团及原审被告信邦运城分公司委托诉讼代理人温奎信、被上诉人姚宏举及其委托诉讼代理人程吉、李杰到庭参加诉讼。原审被告焦智奎经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人信邦集团上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初778号民事判决书，改判或发回重审；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。涉案诉讼标的应为被上诉人和一审被告焦智奎所发生的，其合伙协议约定的非常清楚，他们的赢亏分红均由合伙协议载明，一审法院抛开合伙协议按民间借贷审理，没有法律基础。再说涉案款项被上诉人没有打入上诉人和一审被告焦智奎的账户，被上诉人叫一审被告焦智奎所出具的证据均为胁迫，短信和录音已向法院提交。二、一审法院适用法律错误。本案的争议焦点不是民间借贷，而是合伙协议纠纷。合伙协议是本案争议的焦点，一审法院抛开合伙协议直接认定为民间借贷，偏离了法律的合伙协议关系，作出的判决也是错误的。认定焦智奎出具的欠具为职务行为，没有事实根据和法律依据。综上所述，请求二审人民法院依法判决。 被上诉人姚宏举答辩称：一、一审法院认定事实清楚，本案系民间借贷纠纷。一审被告焦智奎系上诉人运城分公司的负责人，2015年10月，焦智奎因公司经营宁夏兴尔泰化工集团碳化硅项目从答辩人处借款，答辩人将借款转入上诉人运城分公司的会计邵娜的账户中，焦智奎向答辩人出具了1010000元的借据。一审时，答辩人提供了焦智奎的借据及还款计划、转账明细等予以证明，而上诉人辩称的本案系合伙纠纷，与本案的事实不符，同时，依据《民通意见》第四十六条，关于个人合伙的规定，个人合伙所具有的特征要求系共担风险、共享利润。而本案答辩人并不承担经营亏损。上诉人仅以协议名称判定双方系合伙关系，没有法律依据。2、上诉人辩称的焦智奎出具的借据在胁迫情形出具没有事实依据，并且依据《民法总则》第一百五十二条规定，已超过一年的撤销时效。同时，焦智奎至今也未提出撤销之诉。二、一审法院适用法律正确。依据《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十三条第二款规定，一审法院判决上诉人与焦智奎承担共同责任符合该规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告姚宏举向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告立即偿还原告借款1010000元及利息（利息从2017年7月1日按月息2分计算至给付之日止）；2、判令被告信邦集团、信邦运城分公司立即支付原告工资218000元；3、判令被告信邦集团、信邦运城分公司立即支付原告车辆使用费100000元；4、判令被告信邦集团、信邦运城分公司立即支付原告材料款160000元；5、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告信邦集团原名称为信邦建设工程有限公司，设立被告信邦运城分公司，任命被告焦智奎为被告信邦运城分公司负责人。2015年10月16日，被告信邦集团委托被告焦智奎与案外人宁夏兴尔泰兴达能源有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称为：宁夏兴尔泰化工集团有限公司50万吨／年碳化硅项目1#、2#冶炼车间及保温料场，被告焦智奎为该工程负责人。2015年8月14日至2015年11月7日期间，原告姚宏举先后通过其本人及妻子杨柳银行卡向被告焦智奎、信邦运城分公司会计邵娜账户共计转款83万元。 2017年7月13日，经原告与被告焦智奎核算，被告焦智奎将欠原告的借款及利息向原告出具了一份101万元的借据，内容为：“借条，今借到姚宏举现金壹佰零壹万元整（￥10100000），142732197504231210，借款人：焦智奎，2017年7月13号”。2019年2月，原告姚宏举在向被告焦智奎催要上述款项时，被告焦智奎在该借据中添写了“此款项用于宁夏兴尔泰化工集团碳化硅项目，信邦建设工程有限公司运城分公司”内容。2019年2月4日，被告焦智奎向原告出具了一份还款计划，承诺：欠姚宏举现金计划在2019年2月24日前还壹拾万元整（￥：100000），在2019年3月10日前还壹拾万元整（￥：100000），其中壹佰万借款到2019年12月31日前陆续付清（包括此前几次加起来）。后上述款项，被告焦智奎至今未支付原告。 同时查明，被告焦智奎还欠原告姚宏举向其负责的宁夏兴尔泰化工集团碳化硅项目出售的材料款160000元未付，2017年7月13日，被告焦智奎向原告姚宏举出具了欠材料款160000元的欠据两份。 庭审中，1、原告姚宏举当庭放弃第二、三项诉讼请求。 2、原告姚宏举以2015年10月4日其工商银行卡（尾号9964）取款记录、2015年10月14日至2015年12月31日工商银行卡（尾号6902）银行流水及2015年10月10日至2015年12月21日邮政银行卡（尾号6293）银行流水；主张还支付原告现金借款14万元。 庭审后，原告提交了被告信邦集团指定代表或者共同委托代理人授权委托书、联络员信息，拟证实邵娜为被告信邦运城分公司会计。被告信邦集团、信邦运城分公司以该份证据无原件或工商部门的盖章，系复印件为由不予质证，否认邵娜为信邦运城分公司会计。 被告信邦集团、信邦运城分公司递交了原告姚宏举与被告焦智奎微信聊天记录及通话录音，拟证实原告姚宏举胁迫被告焦智奎向其出具条据，放弃了对案涉2017年7月13日借据的鉴定申请。原告姚宏举对两份证据的真实性无异议，但对胁迫一事予以否认。 一审法院认为，根据原告姚宏举庭审中保留的第一、四项诉讼请求来看，其案由应分别为民间借贷纠纷、买卖合同纠纷，故立案案由民间借贷纠纷不妥，应予更正。被告焦智奎作为完全民事行为能力人，是本案整个事件的参与者，对整个案件的事实是明知的，但经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，对原告提供证据的认可，相应的不利后果由其自行承担。被告信邦集团对原告陈述事实及提供证据予以否认，一审法院认为，被告焦智奎作为被告信邦集团任命的工作人员，两者之间存在隶属关系，被告信邦集团有条件及义务要求被告焦智奎到庭参与本案诉讼，但未为该义务，故相应的不利后果由其承担；被告信邦集团亦应对其任命的被告焦智奎在履行职务期间所发生的职务行为承担相应的民事责任。 原告姚宏举主张被告欠其借款本息1010000元，有其提供的付款凭证及被告焦智奎出具的借据、还款计划以及银行流水等证据在卷佐证，故对该事实一审法院予以确认。被告焦智奎将该笔款项用于案涉宁夏兴尔泰化工集团碳化硅项目，系被告焦智奎受被告信邦集团委托履行职务行为过程中所借款项，被告焦智奎又以个人名义向原告出具借据，故原告诉讼要求被告信邦集团、焦智奎承担还款责任之请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，一审法院予以支持。对被告信邦集团辩称的借款一事未授权被告焦智奎，亦未追认，与其无关之辩称，一审法院不予采信。被告信邦集团否认邵娜为信邦运城分公司会计，一审法院认为，被告焦智奎作为信邦运城分公司及信邦集团承建的宁夏兴尔泰工程碳化硅项目负责人，认可原告转入邵娜账户的的款项为案涉工程借款，被告焦智奎该行为对被告信邦集团具有约束力，故一审法院有理由相信邵娜为信邦运城分公司会计，原告已履行出借义务。被告信邦运城分公司作为被告信邦集团分支机构，其不具备独立承担民事责任之能力，故原告要求被告信邦运城分公司承担还款责任之请求，一审法院不予支持。原告姚宏举要求被告按月息2分的利率支付利息，但未能提供证据予以证实，故一审法院不予支持；该利息之请求可按年利率6%予以计算，自原告主张权利即诉讼之日起计至给付之日止。 原告主张被告拖欠材料款160000元，有被告信邦集团委托代理人被告焦智奎出具的欠据为证，故一审法院予以确认。因所购材料用于被告信邦集团承建的宁夏兴尔泰化工集团碳化硅项目，被告焦智奎向原告出具欠据的行为系履行职务行为，故原告要求被告信邦集团支付材料款160000元之请求，合理合法，一审法院予以支持；要求被告信邦运城分公司、焦智奎支付材料款之请求，一审法院不予支持。 被告信邦集团、信邦运城分公司辩称案涉借款系原告与被告焦智奎合伙款项，其提供的《合伙协议》内容，无法证实其主张，故对此辩称，一审法院不予采信。被告信邦集团、信邦运城分公司主张2019年2月被告焦智奎向原告出具的还款协议及在借据上添加的借款用途系受原告姚宏举胁迫所写，其所举微信聊天及通话录音无法证实受原告胁迫之事实，故对此一审法院不予采信。 综上所述，原告姚宏举诉讼要求被告信邦集团、焦智奎偿还借款1010000元及利息之请求，合理合法，一审法院予以支持；其利息自原告诉讼之日按年利率6%计算至给付之日。原告姚宏举诉讼要求被告信邦集团给付拖欠材料款160000元理据充分，一审法院亦予支持。原告姚宏举放弃第二、三项诉讼请求，系处分自己诉权的行为，符合法律规定，一审法院予以准许。被告焦智奎经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告信邦建设集团有限公司、焦智奎于本判决生效之日返还原告姚宏举借款1010000元及利息（利息按年利率6%计算，自2019年3月18日起计至给付之日止）；二、被告信邦建设集团有限公司于本判决生效之日支付原告姚宏举材料款160000元；三、驳回原告姚宏举对被告信邦建设工程有限公司运城分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15332元，由被告信邦建设集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人信邦集团提供2020年7月20日山东省肥城市公安局出具的《情况说明》，证明焦智奎私刻单位公章和其他欠款人合伙诈骗公司财务。被上诉人姚宏举质证意见为：上诉人提供的《情况说明》真实性无异议，但对上诉人主张的关联性和证明目的有异议。《情况说明》公安机关只是受案，没有最终确定焦智奎是否存在伪造印章的犯罪事实。经本院审查认为对上诉人提供的《情况说明》的真实性予以认可。二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院认定事实是否正确；二、一审法院适用法律是否正确。关于争议焦点一：上诉人认为涉案标的为被上诉人和焦智奎所发生的，应按合伙协议的约定处理，但原审被告焦智奎所借款项用于涉案工程建设，且焦智奎作为信邦运城分公司及信邦集团承建的宁夏兴尔泰工程碳化硅项目负责人，认可被上诉人转入邵娜账户的款项为涉案工程借款，邵娜当时为信邦运城分公司会计，信邦运城分公司作为信邦集团的分支机构，其不具有独立承担民事责任之能力，根据焦智奎借款时的身份和借款用途，可以证明焦智奎是代表信邦运城分公司的身份向姚宏举借款。根据法律规定，债务应当清偿，故上诉人应当承担还款责任。一审法院认定事实正确。关于争议焦点二，在适用法律方面，一审法院适用法律并无不当，上诉人认为应适用合伙关系的法律，事实依据及法律依据不足，上诉人主张不能予以支持。关于上诉人所称焦智奎出具的借据是受被上诉人胁迫，但上诉人提供的证据不能证明自己的主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人应承担举证不能的法律后果，综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18192元，由上诉人信邦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月二十四日 书记员  牛晓彤