江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1842号上诉人（原审被告）：淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心，住所地淮安市洪泽区高良涧街道越城村八组。法定代表人：陈军，该中心主任。被上诉人（原审原告）：淮安永顺电梯销售有限公司，住所地淮安市洪泽区邓码社区三楼。法定代表人：林永刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈传华，淮安市洪泽区岔河法律服务所法律工作者。原审被告：南京市新霞建设工程有限公司，住所地南京市六合区横梁街道王子庙社区王子路98号502室。法定代表人：李海霞，该公司总经理。上诉人淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心（以下简称越城公墓）因与被上诉人淮安永顺电梯销售有限公司（以下简称永顺公司）、原审被告南京新霞建设工程有限公司（以下简称新霞公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。越城公墓上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任，被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与事由：1、一审法院判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。承担连带责任的前提是法定或者约定，但本案中既无约定，也没有法定。上诉人越城公墓与新霞公司不存在合伙关系，新霞公司所欠永顺公司债务亦非合伙债务，一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。按照越城公墓与新霞公司合作协议第七条约定，只有在项目建成后双方才形成合作经营，由于案涉项目没有建成，故所欠永顺公司的债务属于双方合作之前新霞公司的单方债务。2、被上诉人未按约定安装及交付电梯。合同签订时间为2018年4月20日，所谓的检验日期为2019年7月13日，但被上诉人并未向新霞公司交付，该电梯也没有实际使用。被上诉人永顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告新霞公司未作答辩。原告永顺公司向一审法院起诉请求：1、被告新霞公司支付电梯款95000元及资金占用费（自2019年10月14日按日千分之一计算至实际还款日）、电梯安装款43000元及逾期违约金（自2019年10月14日按照日万分之五计算至实际还款日）；2、被告越城公墓对被告新霞公司欠付原告款项承担连带清偿责任；3、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告越城公墓与被告新霞公司于2017年5月8日签订《洪泽区越城公墓老楼修改建存放骨灰盒项目合作协议书》，约定被告越城公墓提供公墓内骨灰寄存处三层楼作为投资资本，被告新霞公司对公墓内骨灰寄存处三层楼进行修扩建项目及骨灰架、室内装修的所有资金作为投资资本，两被告投资资本比例确定为5:5。存放骨灰盒格位销售及格位管理费所得收入按照5:5比例进行分配。涉案电梯系为公墓改造工程安装。2018年4月20日，原告与被告新霞公司签订《电梯设备买卖合同》《电梯安装合同》，约定由原告为被告新霞公司提供波士顿牌，型号为TKJ1000/1.0-JXW无机房电梯一台，并负责安装，电梯款为100000元，安装款为43000元，合同签订后支付原告定金5000元，货款余款及电梯安装费自电梯验收合格后三个月内支付。被告新霞公司非因不可抗力原因未在约定的期限支付货款的，被告新霞公司应按合同总价的日千分之一承担延迟付款资金占用费，但不超过合同总价的10%。被告新霞公司逾期支付电梯安装费的，应按照逾期部分日万分之五承担违约金，但不超过合同总额的5%。合同签订后，被告新霞公司支付原告定金5000元。原告将电梯安装完毕，并于2019年7月13日由江苏省特种设备安全监督检验研究院对安装电梯进行检验，检验结论为合格。被告新霞公司、越城公墓与案外人吉文江、赵可华因建设工程施工合同纠纷一案诉至一审法院，该院于2019年7月11日作出（2019）苏0813民初156号民事判决书，判决认定两被告对公墓内骨灰寄存处三层楼改造工程系合作开发、共同投资、共享利润的合伙型联营关系，被告越城公墓对被告新霞公司欠付案外人吉文江、赵可华工程款范围内承担连带清偿责任。后被告越城公墓不服提起上诉，二审法院于2019年12月25日作出（2019）苏08民终3582号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告与被告新霞公司签订《电梯设备买卖合同》《电梯安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规，应认定合法有效。原告按照约定向被告新霞公司提供了电梯并安装完毕，且经相关部门检测合格，原告依约履行了合同义务，被告新霞公司未按照合同约定的期限付款，即电梯验收合格后三个月内支付货款及安装费，构成违约。故原告要求被告新霞公司承担支付货款及电梯安装费的诉讼请求，予以支持；两被告抗辩原告未在规定期限将电梯安装完毕且没有使用安装完毕的电梯，双方合同并未约定合同履行期，且原告不认可被告提出安装期限，被告仅以未使用安装完毕电梯为由不承担责任，于法无据，故对被告上述抗辩不予采纳。原告与被告新霞公司签订的合同对逾期付款资金占用费、违约金及计算方式进行了约定，故原告要求被告新霞公司从2019年10月14日至实际还款日按合同总价的日千分之一承担延迟付款资金占用费、从2019年10月14日至实际还款日按照逾期部分日万分之五承担违约金的诉讼请求，予以支持，但该资金占用费约定标准超出法律规定，调整为年24%为宜，且不应超过合同总价的10%（100000元×10%=10000元），违约金不应超过合同总额的5%（43000元×5%=2150元）。被告越城公墓认为本案系买卖合同和安装合同两个法律关系，不能同案诉讼，本案争议标的物为电梯，作为特种设备，其安装服务与购买合同具有附随性质，且为了避免诉累，一审法院认为宜作一并审理，故对被告越城公墓抗辩不予采纳。本案争议焦点为：被告越城公墓与原告之间是何种关系，是否应对被告新霞公司与原告之间的债务承担连带责任。被告越城公墓抗辩其与原告并无合同关系，原告与被告新霞公司之间的债务系被告新霞公司的单方债务，不属于两被告共同经营行为，不应承担连带责任。两被告签订的《洪泽区越城公墓老楼修改建存放骨灰盒项目合作协议书》系合作开发、共同投资、共享利润的协议，属于合伙型联营，且根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙协议自全体合伙人签字盖章后即生效，合伙人即可进行经营行为。两被告签订协议后，被告新霞公司为越城公墓内骨灰寄存处三层楼改造工程安装电梯事项与原告签订的相关合同，实际是在进行合伙事务，应认定为共同经营行为，其签订的《电梯设备买卖合同》《电梯安装合同》亦对被告越城公墓产生法律效力，即被告越城公墓应对被告新霞公司的行为承担连带责任。综上所述，被告新霞公司应支付原告电梯货款、安装费、资金占用费及逾期违约金，被告越城公墓对此应承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告新霞公司于判决生效后十日内向原告淮安永顺电梯销售有限公司支付电梯款95000元及资金占用费（按照年24%自2019年10月14日计算至实际还款日，且不超过10000元）和电梯安装费43000元及逾期付款违约金（按照逾期部分日万分之五的标准自2019年10月14日计算至实际还款日，且不超过2150元）；二、被告越城公墓对被告新霞公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，减半收取1530元，由被告新霞公司、越城公墓负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，关于越城公墓是否应承担连带责任的问题。根据查明的事实，越城公墓应当承担连带责任，理由如下：第一，越城公墓与新霞公司签订协议内容涉及公墓经营，按照正常操作流程，越城公墓经营公墓需要建设场馆时，应将工程发包给新霞公司施工，由其向新霞公司支付工程款。但从案涉合作协议内容来看，越城公墓将其本应向新霞公司支付的工程款，通过合作协议的形式转化为新霞公司的投资款，免去了其直接支付工程款的责任。第二，越城公墓与新霞公司签订的《洪泽区越城公墓老楼修改建存放骨灰盒项目合作协议书》属于合作开发、共同投资、共享利润的协议，属于合伙型经营，双方实质上是共同经营案涉项目。新霞公司与永顺公司签订《电梯设备买卖合同》《电梯安装合同》的行为，属于履行合伙事务，该行为对越城公墓产生法律效力，越城公墓作为案涉项目的合伙人应对合伙的债务承担连带责任。故一审法院判决上诉人承担连带责任正确，对上诉人的上诉理由，本院不予采纳。越城公墓主张，根据合作协议第七条约定，双方的合作经营只有在项目建成后才形成合作经营，由于本案项目没有建成，故新霞公司所欠案涉债务仅为单方债务。本院认为，双方签订的合作协议第七条约定只是对双方经营管理期间的约定，而非对双方合作关系成立起始时间的约定，故对上诉人的该主张，不予采纳。关于被上诉人是否按照约定安装及交付电梯的问题。本院认为，永顺公司与新霞公司签订《电梯设备买卖合同》《电梯安装合同》后，已经按照约定进行安装调试，该电梯于2019年7月13日经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格，永顺公司按照合同约定主张电梯款，应予支持。由于案涉项目已经处于越城公墓的管理控制之下，其是否实际使用、如何使用，均不影响其依法应当承担的付款义务。故对上诉人以案涉电梯未交付也未实际使用为由抗辩不应支持款项的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，越城公墓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3060元，由上诉人淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  刘 弘审 判 员  于晓萍二〇二〇年八月二十七日法官助理  朱 强书 记 员  孙 静