河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5355号 上诉人（原审被告）：石家庄市新大地环保技术研究所，住所地：石家庄长安区开启路1号。 法定代表人：张淑凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴银银，河北雪梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王会新，河北雪梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘英波，男，1972年9月11日出生，汉族，住新华区。 委托诉讼代理人：郝华，河北来仪（沧州）律师事务所律师。 上诉人石家庄市新大地环保技术研究所（以下简称新大地研究所）因与被上诉人刘英波劳动争议、人事争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄市新大地环保技术研究所上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初9427号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为争议的业务提成有关的证据由上诉人掌握，上诉人未能提供，故应承担不利的法律后果，判决上诉人支付业务提成是错误的。上诉人将自己掌握的与被上诉人有关的业务明细单、借款单、借支单提交给一审法院，证明被上诉人在工作期间签订的销售合同金额及回款金额，据此可以计算出被上诉人应得提成数额。就业务明细单、借款单、借支单的真实性一审判决中也予以认定。被上诉人虽对上诉人提交的证据提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，其对提成的主张又未提交有效证据，产生的不利后果应由被上诉人自己承担。而一审法院罔顾被上诉人未提交有效证据的事实，直接认定被上诉人主张的合同数额及回款数额是明显错误的。上诉人已经提交了证据证实被上诉人的合同数额和回款数额，且该证据真实性一审法院予以认定，同时根据一审法院认定的提成方式，上诉人不应向被上诉人支付业务提成。二、上诉人不拖欠被上诉人的工资，不应向被上诉人支付经济补偿金。上诉人应支付给被上诉人的工资均已支付完毕。关于2008年4月份工资，因被上诉人侵占上诉人公司财物，经上诉人催要拒不返还后，在2008年2月3日以其严重违反公司规章制度予以辞退，被上诉人在2008年4月期间一直未工作，故上诉人不应支付被上诉人经济补偿金及2008年4月份工资。补充：第一点，被上诉人对自己业务提成的主张应提供证据证明，不应将该案举证责任分配给上诉人。第一被上诉人对自己业务提成的主张应提供证据证明。依据最高院关于适用民事诉讼法的解释第90条及劳动争议调解仲裁法第六条之规定，在劳动争议案件中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中被上诉人主张上诉人拖欠其业务提成业务合同总金额698.685万元，该证明责任在被上诉人但被上诉人提交的证据无法证明其主张。其自己编写的业务合同清单及九份合同复印件，除上诉人方认可的业务外，都不具有真实有效性。第二，让上诉人承担业务提成的举证责任，不仅与事实不符，更不符合法律之本意。理由在于一、与业务提成有关的证据不仅仅由上诉人掌握。2008年2月19日上诉人和被上诉人就其所做业务对过账，被上诉人签字确认。该对账清单可以明确计算出合同总金额为419.194万元。从该清单内容可以看出，不管业务是否结清款项是否发货，甚至合同作废都会在清单中显示。这份对账清单应是双方对被上诉人办理业务的统计清单，且经双方对各种情况予以确认。即使被上诉人未保留其经办的每一份合同，但该对账清单是双方对经办业务的确认，被上诉人作为其中一方，对于该清单的全部是由保存条件和义务的，故被上诉人有能力提供业务提成，有关证据。二，上诉人已提交2008年2月19日双方的对账清单，证明被上诉人业务情况。三、本案并非法律明确规定可以适用举证责任倒置的情形，法律处于特殊情况保护弱势劳动者的立法本意，在劳动者确实很难取得证据的。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议中，明确举证责任归属用人单位，但不应随意对法条做扩大解释。索要业务提成不属于该规定可以举证责任倒置的范围，不应加重用人单位的举证责任。另外上诉人主张业务提成数额少于被上诉人是基于事实,不属于上述减少劳动报酬的情形。综上依据双方确认过的业务对账单，可以计算出被上诉人应得提成数额。被上诉人对提成的主张提交的证据不足以证明其主张，产生的不利后果应由其自行承担。二、一审判决认定的被上诉人已收到的工资提成数额错误。第一点，一审法院认定上诉人已支付被上诉人工资数额为99374元，少计算了2008年1-3月基本工资3150元。在本案仲裁申诉状中，被上诉人自认除2008年4月工资外所有工资已发放，故上诉人已支付工资数额应包含2008年1-3月基本工资。一审判决认定99374元，未包含2008年1到3月的基本工资3150元。二、一审判决上诉人支付被上诉人2008年4月工资1050元，但并未将该月工资从应支付提成中扣除，属于重复支付。一审法院认定提成计算方式为销售合同的8%，同时扣除基本工资、年终奖、差旅费等项目，且判决上诉人应支付被上诉人2008年4月工资，那么应该支付的工资也应从计算出的提成中扣除。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人提起上诉请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 刘英波答辩称，1.上诉人提交上诉状补充意见应在法定期限内提交，且其内容严重与事实不符，不应是本庭审查范围，被上诉人不予进行质证。2.上诉人上诉状中所述不是事实。被上诉人刘英波2008年劳动仲裁时，就要求上诉人提供相关的业务合同、账务明细等资料原件进行对账。但是上诉人作为掌控相关证据的用人单位，却至今拒绝提供，仅提供部分复印件，造成被上诉人无法质证核对，上诉人的这种混淆是非，以达到不支付提成的目的，从法律上来讲是说不过去的。3.上诉人提供的部分证据复印件显示一些业务费用，被上诉人刘英波已经退回，但是上诉人却故意记录被上诉人刘英波费用中以达到平账，进而达到不支付提成的目的，更是法理难容。4.上诉人2008年劳动仲裁时称，被上诉人刘英波因违反劳动制度与2008年4月被公司除名，现在又称于2008年2月3日被辞退，前后矛盾，严重与事实不符，且上诉人也提供不了相关的证据进行支持。5.请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 刘英波向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠（2005-2008）期间3个月的基本工资3150元，逾期支付工资赔偿金3150元；2.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金5250元；3.判令被告向原告支付2003年至2008年的业务提成453948元（扣除已支取提成及个人借款）；4.判令被告向原告支付工作期间未签订劳动合同的双倍工资11550元；5.判令被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失；6.本案诉讼费由被告承担。2018年8月13日，原告提交变更诉讼请求申请书：1.判令被告向原告支付拖欠（2005-2008）期间基本工资6400元及逾期支付工资赔偿金6400元。2.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金24585元。3.判令被告向原告支付2003年至2008年的业务提成509448元（扣除已支付个人借款费用）。4.判令被告向原告支付（2007年6月-2008年4月）未签订劳动合同的双倍工资差额49170元。5.判令被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失。6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2003年，原告刘英波经市场招聘进入被告新大地研究所任业务员，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告的工资为基本工资加提成，基本工资入职时为800元/月，2003年10月变更为850元/月，2004年10月变更为1050元/月。2008年4月4日，被告新大地研究所报警称原告刘英波2008年2月3日利用职务便利侵占被告货款8万元，后石家庄市公安局长安分局高营派出所以职务侵占为由立案侦查。2008年5月19日，原告向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称长安区仲裁委）申请劳动仲裁，要求与被告解除劳动关系，被告向其支付拖欠的2003年2月至今的基本工资及提成450500元、拖欠工资经济补偿金112625元，支付提前解除劳动合同经济补偿金44916.69元、赔偿金22458.34元、未签订劳动合同赔偿金65333.36元，并为原告补办补缴社会保险。2008年6月2日，长安区仲裁委开庭审理，同年6月3日，长安区仲裁委以涉及刑事犯罪为由中止审理，2018年4月9日，石家庄市公安局长安分局以证据不充分、不能起诉为由撤销刑事案件，该案恢复审理，2018年6月21日，长安区仲裁委作出（2008）长劳裁字第19号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付经济补偿金5250元，驳回原告其他诉求。原告刘英波不服该仲裁裁决，诉至本院。庭审中，原告主张被告拖欠其2005年12月、2008年3月、4月基本工资3150元，被告不予认可，称原告2005年12月工资已同年底提成奖励一并发放，2008年4月原告因违反单位规章制度被除名、2008年3月原告未在被告处工作为由不同意支付。被告提交的工资表显示原告刘英波2005年12月工资为空，同时提交的另一张工资表显示原告2005年年终奖实发合计6000元，但不显示包含2005年12月份基本工资，关于2008年3、4月工资，原告申请仲裁的申诉状载明“2008年1、2、3月工资发放给申诉人，同年4、5月份没有发放”，同时被告未提交证据证明其于2008年4月将原告除名。关于原、被告劳动关系的起始时间，原告称其于2003年2月通过招聘到被告公司工作，被告不予认可，称其于2003年4月开始为被告公司工作，同时，被告提交的工资表显示其于2003年4月开始为原告计发工资。原告主张被告未为原告缴纳社会保险应向其支付解除劳动合同的经济补偿金5250元，被告以原告违反规章制度被除名为由称不符合支付经济补偿金的条件。原告主张被告向其支付2007年6月至2008年4月未签订书面劳动合同的双倍工资差额11550元，被告以双方签订过书面劳动合同为由不予认可，但未提交证据证明；原告主张被告赔偿其社保损失12600元，被告以原告未提交证据证明损失金额为由不予认可。关于业务提成，原、被告双方均认可存在业务提成，但双方对业务提成的计算方法各执一词，且均未提交证据证明。庭审中，原告称业务提成为合同金额的8%为提成，不扣除基本工资、差旅费、年终奖。但，原告劳动仲裁申诉状载明原告工资的实际计算方法为原告签订合同总额的8%计算提成，扣除已发放的基本工资和业务费用（差旅费等）后，被告向其支付部分现金，其余出具期权基金证作为欠条；被告称业务提成为每笔按照合同金额的8%计算提成，前提为每单业务回款率达到80%计提，提成扣除差旅费、基本工资、业务借款等费用后如有剩余以年终奖的形式发放。关于原告的提成金额，原告未提交证据证明；被告提交工资表11张、业务明细单、借支单复印件主张其不拖欠原告业务提成，原告以被告未提交原件为由不予认可。其中，被告提交的工资表显示被告共向原告支付工资99374元，原告在2008年6月2日仲裁庭审中质证称只能证明工资发放情况，但年终结算时都给扣回了。关于被告提交的业务明细单、借支单的原件，被告以年代久远无法查找为由未提交原件，同时申请本院向公安机关调取司法会计鉴定报告，后本院向石家庄市公安局长安分局高营派出所调取了河北中瑞司法会计鉴定中心2010年1月7日出具的司法会计鉴定报告，该鉴定报告显示河北中瑞司法会计鉴定中心接受长安区公安分局委托对原告在被告2003年至2008年工作期间应计提的工资薪酬情况进行检验，该鉴定报告载明“我们此次检验依据的会计资料和其他相关资料由新大地负责提供并保证其真实性，我们的责任是对被检验的相关资料发表意见……二、检验范围：2003年至2008年刘英波在新大地工作期间涉及到的相关会计资料。三、检验1、由新大地负责提供的会计资料和其他相关资料中我们可以看到：石家庄市新大地环保技术研究所薪酬计算方案及业务人员工作纪律。一、公司实行按劳分配原则，实行提成制。具体的提成方案为：1.业务人员的提成额为销售合同的8%，但销售回款额超过合同数额80%的时候开始计提，剩余未回款部分公司开具期权基金证，待回款后，业务人员凭期权基金证领取剩余回款。2.以下各项费用都从业务员的提成额中扣除。包括：基本工资、年终奖、差旅费、电话费、出租费、业务费、招待费、设计费、邮寄费”。该鉴定报告显示被告提交的会计资料显示原告工作期间所签合同55份总计金额5796140元，回款额为4350720元，原告工作期间以工资、年终奖、差旅费、个人借支、电话费、邮寄费等形式总计支取409657元，结论为刘英波应领取的薪酬总额为348057.6元，实际支取薪酬409657元，多支取薪酬61599.4元。原告对该司法会计鉴定报告真实性无异议，但以被告向鉴定机构提交的会计资料和其他相关资料未经原告核实确认为由对鉴定结论不认可。原告提交业务明细清单主张合同额为6986850元，截至2008年3月回款额为5872590元，但该明细单不显示有被告确认，被告以系原告单方制作为由不予认可。本案审理过程中，本院向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会调取了被告提交的业务明细单和借款单、借支单。其中，业务明细单显示均有原告签字并注明2008年2月19日，业务明细单显示合同额共计4198340元，回款额为2873440元，原告以该业务明细单仅是部分明细且截止日期为2008年2月19日为由不予认可。被告提交借支单、借款单复印件主张原告工作期间支取的钱款，该借支单、借款单显示借支总金额为280060元，其中251200元显示原告刘英波在借款人一栏签名确认。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、对外业务合同清单，被告提交的工资表、业务明细单、借款单、司法会计鉴定报告等证据及庭审笔录为证，足以认定。 一审法院认为，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，原告作为劳动者可以解除劳动合同，且被告未提交证据证明2008年4月以原告违反公司规章制度为由辞退原告，故原、被告于2008年5月19日解除劳动关系。关于原告的工资组成部分，原、被告双方均认可包含基本工资和业务提成。基本工资部分，原、被告双方对原告基本工资入职时为800元/月，2003年10月变更为850元/月，2004年10月变更为1050元/月无异议，本院予以确认。关于业务提成的计算方法，原、被告双方各执一词：原告称业务提成为合同金额的8%为提成，不扣除基本工资、差旅费、年终奖，但未提交证据证明，同时原告劳动仲裁申诉状载明原告工资的实际计算方法为原告签订合同总额的80%计算提成，扣除已发放的基本工资和业务费用（差旅费等）后，被告向其支付部分现金，其余出具期权基金证作为欠条；被告称业务提成为每笔按照合同金额的8%计算提成，前提为每单业务回款率达到80%计提，提成扣除差旅费、基本工资、业务借款等费用后如有剩余以年终奖的形式发放。同时，河北中瑞司法会计鉴定中心2010年1月7日出具的司法会计鉴定报告显示《石家庄市新大地环保技术研究所薪酬计算方案及业务人员工作纪律》约定的具体提成方案为：业务人员的提成额为销售合同的8%，但销售回款额超过合同数额80%的时候开始计提，剩余未回款部分公司开具期权基金证，待回款后，业务人员凭期权基金证领取剩余回款，同时扣除基本工资、年终奖、差旅费、电话费、出租费、业务费、招待费、设计费、邮寄费。综上，本院认定原告的提成计算方式为销售合同的8%，销售回款额超过合同数额80%的时候开始计提，同时扣除其基本工资、年终奖、差旅费等费用。原告关于被告向其支付2003年3月、2005年12月、2007年4月、2008年1月至4月基本工资的诉请，原告劳动仲裁申诉状载明“申诉人在被申诉人工作期间，被申诉人扣除申诉人基本工资自2003年2月至2007年12月，2008年1、2、3月工资发放给了申诉人，同年4、5月工资没有发放。其中2005年12月工资1050元；2007年4月工资350元当时没有发放，在年终结算时，也被扣除”构成原告的自认，能够证明被告向其支付了2008年3月前的基本工资，被告应当向原告支付2008年4月基本工资1050元。原告关于被告向其支付逾期支付工资赔偿金的诉请，根据劳动合同法第八十五条的规定，以劳动行政部门责令限期支付而用人单位逾期不支付为前提，故本院不予支持。被告未为原告缴纳社会保险，原告可以解除劳动关系，被告应当向原告支付解除劳动关系的经济补偿，原告自2003年与被告建立劳动关系，于2008年5月要求与被告解除劳动关系，原告主张按照其基本工资计算5个月的经济补偿金5250元，符合法律规定，本院予以支持。关于业务提成，原告未提交有效证据证明其工作期间签订销售合同的合同金额、回款金额。尽管本案庭审中被告未提交业务明细单、借款单借支单原件，但劳动仲裁阶段被告亦向长安区仲裁委提交了上述证据，且河北中瑞司法会计鉴定中心受长安区公安分局委托于2010年1月7日出具了司法会计鉴定报告，能够证明被告于司法鉴定时向鉴定机构提交了会计资料和其他相关资料，故本院对被告提交的业务明细单、借款单借支单复印件的真实性予以确认。关于司法会计鉴定报告，该鉴定报告载明会计资料和其他相关资料由被告保证其真实性，且被告未提交证据证明鉴定前相关会计资料经过原告的核实确认，故该鉴定结论不能直接作为本案计算业务提成的依据。原被告争议的业务提成有关的的证据属用人单位掌握管理，用人单位应当提供，用人单位未能提供，应承担不利的法律后果。原告主张合同额为6986850元，截至2008年3月回款额为5872590元，提成金额558948元。关于扣除费用，被告提交的工资表显示共向原告支付工资、绩效、年终奖99374元，被告提交的显示有原告签字的借款单、借支单金额合计251200元，两项共计350574元。故被告应付原告业务提成208374元。原告关于被告向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉请，因原、被告双方于2003年建立劳动关系，原告2008年5月申请劳动仲裁，故原告该项诉请已超仲裁时效，本院不予支持。原告按照基本工资1050元的20%计算未办理社会保险损失，无事实和法律依据，本院亦不支持。基于此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六条之规定，判决如下：一、被告石家庄市新大地环保技术研究所于本判决生效之日起十日内向原告刘英波支付2008年4月份基本工资1050元；二、被告石家庄市新大地环保技术研究所于本判决生效之日起十日内向原告刘英波支付解除劳动关系的经济补偿金5250元；三、被告石家庄市新大地环保技术研究所于本判决生效之日起十日内向原告刘英波支付业务提成208374元。四、驳回原告刘英波的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与原审所查事实相一致。 本院认为，本案争议的主要焦点问题实质上是刘英波应得的提成数额，确定该数额的前提是查明刘英波在职期间所签订的合同总款项及回款总额，然后根据原审认定的计算提成的方式核定，如其应得提成总额大于其实际领取总额，两者之间的差额即为刘英波应得提成之款项，如相反，则上诉人新大地研究所不应再向刘英波支付提成费用。本案中，上诉人新大地研究所提交的证据主张合同总额共计4198340元、回款总额为2873440元，被上诉人刘英波所提证据主张合同总额为6986850元、回款总额为5872590元。但双方对对方所提交的证据均不认可，被上诉人所提之证据均未有上诉人签字确认，上诉人所提之证据虽有被上诉人签字，但被上诉人认为该证据仅为部分合同及单据，并不完整。原审法院认为争议的业务提成有关的证据由上诉人掌握，因上诉人未能提供，故应当承担不利之法律后果，判决上诉人按照被上诉人所提之证据确定的款项予以给付提成。本院认为在上述举证责任中，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人提供了相应的证据，上诉人否认，同时提供了其所主张的证据，此时应当对双方的证据予以甄别判断，而不能因上诉人所提证据与被上诉人所提证据不相吻合而将该举证责任倒置，从而判决上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人在本案诉讼中和公安机关委托的鉴定过程中以及劳动仲裁时均提供了案涉提成计算所依据的相关证据，故应综合上述证据进行分析判断。关于前述司法会计鉴定报告，因其系公安机关在刑事案件侦查过程中委托相关专业机构作出，虽相关资料未经被上诉人签字确认，不能作为定案的依据，但其中的相关数据在本案中可以作为参考。该鉴定报告中刘英波领取的数额与其签字确认的不一致，原审认定其签字确认的251200元及工资99347元，符合法律规定，本院依法予以确认。关于合同总额、回款总额及提成总额，因刘英波所主张的数额，上诉人不认可，且无其他证据予以佐证，故本院依法不予采信。综合上诉人在本案和鉴定及仲裁中分别提供了数额不相一致的证据，相比之下，在公安局机关委托的鉴定中，该合同总额、回款总额和提成总额最高，且系侦查机关委托并责令其提供，故该鉴定报告所确定数额可信度较高，本院依法予以采信，即合同总额为5796140元、回款总额为4350720元、提成总额为348057.6元。据此刘英波应得提成348057.6元，其领取工资、绩效及年终奖共计99374元，签字认可的借款、支款总计251200元，两项共计350574元，其已领取款项大于应得提成总额，故上诉人不拖欠其提成款项，其要求上诉人支付业务提成的主张不能成立，本院依法不予支持。另，原审判决上诉人支付被上诉人2008年4月份基本工资1050元及解除劳动关系经济补偿金5250元符合法律规定，本院依法予以确认。 综上所述，石家庄市新大地环保技术研究所不应支付刘英波业务提成的上诉理由成立，本院依法予以采信。一审判决认定事实错误，判决确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9427号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9427号民事判决第三项。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人石家庄市新大地环保技术研究所负担1元、被上诉人刘英波负担9元；二审案件受理费10元，由上诉人石家庄市新大地环保技术研究所负担1元、被上诉人刘英波负担9元。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  寻 亚 审判员  李秀云 二〇二〇年八月二十八日 书记员  崔娇娇