广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终709号 上诉人（原审原告）：龙宣铖，男，1987年6月8日出生，壮族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：龙树胜（系龙宣铖父亲），男，1958年8月24日出生，壮族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：王国喜，男，1963年7月16日出生，京族，住广西防城港市港口区。 被上诉人（原审被告）：防城港市源发房地产开发有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇河西武警支队右侧“源发江畔明珠”4幢2层。注册号：450600200006270。 法定代表人：林学孟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁晴，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘仁红，女，1979年6月16日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 被上诉人（原审被告）：刘相铭，男，1974年5月7日出生，壮族，现住广西防城港市防城区。 原审第三人：中国农业银行股份有限公司防城港防城支行。住所：广西防城港市防城区防东路41号。统一社会信用代码：91450603901185735Q。 代表人：刘威，该支行行长。 原审第三人：陈君生，男，1966年5月1日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 上诉人龙宣铖因与被上诉人防城港市源发房地产开发有限公司（以下简称源发公司）、刘仁红、刘相铭及原审第三人中国农业银行股份有限公司防城港防城支行（以下简称农行防城支行）、陈君生执行异议之诉纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院(2019)桂0603民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙宣铖的委托诉讼代理人龙树胜、王国喜，被上诉人源发公司的委托诉讼代理人梁晴到庭参加质证并接受询问。被上诉人刘仁红、刘相铭，原审第三人农行防城支行、陈君生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人龙宣铖请求：一、撤销防城港市防城区人民法院（2017）桂0603执恢172号执行财产分配方案和一审判决；二、改判依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定（试行）》）第八十八条第一款的规定重新制作分配方案；三、本案一、二审诉讼费用由源发公司、刘仁红、刘相铭承担。事实与理由：一、关于本案应当适用执行异议程序还是诉讼程序解决的问题。上诉人对一审法院作出的（2017）桂0603执恢172号执行财产分配方案提出的是执行分配方案异议，按规定应当适用执行分配方案异议之诉进行解决。但被上诉人和原审第三人对该分配方案既没有提出异议，也没有在收到上诉人提出的异议书之日起十五日内提出反对意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉解释》）第五百一十二条之规定，执行法院应依上诉人的意见对分配方案审查修正后进行分配。二、关于刘相铭的财产是否已经执行终结的问题。一审法院已确认其房屋已经执行完毕，根据《执行规定（试行）》第九十条和《民诉解释》第五百零九条的规定，参与该案款分配的申请时间最迟应当在2018年5月27日前提出。源发公司和刘仁红已经超过了参与分配该案款的申请时间。三、关于源发公司、刘仁红是否有权参与分配的问题。根据《执行规定（试行）》第九十二条和《民诉解释》第五百零九条之规定，源发公司、刘仁红应当主动向法院提出申请参与分配并且应当提交相关书面申请材料。但是源发公司和刘仁红并没有在法律规定期限内履行申请参与分配手续。事实上，源发公司、刘仁红与刘相铭借款合同纠纷案，法院已经裁定终本执行，在本案执行程序开始及本案案款分配期间处于终本执行状态，没有参加执行程序。在此情况下，法院并不知晓其债权是否已经得到履行，是否通过了其他渠道进行清偿或者是否已经放弃了对被执行人的追偿权。同时也没有法律规定执行法院必须通知其参与分配，法院对此无任何责任。源发公司、刘仁红作为债权人应当在法院裁定终本执行后积极了解债务人财产状况、其他案件的进展等情况，及时主动向执行法院提出申请恢复执行或申请参与案款分配，不应等法院通知，由此造成错失参与本案案款分配时机，责任应当由其自负。四、关于上诉人的诉讼请求应否得到支持的问题。（一）刘相铭名下涉案房产虽然未办理房屋产权登记，但刘相铭已与开发商签订了购房合同并到房产登记部门备案，购房款已经付清，涉案房产属于刘相铭的合法财产，刘相铭已经入住使用，产权清晰。在执行过程中，执行法院对于此类被执行财产一直都采取强制执行措施并顺利执行，不存在执行难和履行告知义务问题，一审法院对该问题的评析与事实不符。（二）《执行规定（试行）》第八十八条第一款主要是针对有债权人申请财产保全的财产分配问题，第二款、第三款和第九十四条等其他各条款主要是针对没有债权人申请财产保全的财产分配问题。债权人申请财产保全的目的是为了保证合法权益免受损害及顺利执行，第八十八条第一款赋予查封、扣押等保全措施相应的优先效力，符合民事执行的价值取向。最高人民法院将债权人申请财产保全作为执行案款分配顺序规定的首要条款，可见最高人民法院对债权人申请财产保全问题的高度重视。因此本案的案款分配应当适用《执行规定（试行）》第八十八条第一款的规定，一审法院依照第九十四条规定判决驳回上诉人的诉讼请求错误。（三）查封是执行措施之一，涉案房产由上诉人申请查封，查封优先，本案应当根据《执行规定（试行）》第八十八条的规定进行分配和作出公正合法的判决。 被上诉人源发公司辩称，一、一审法院适用《民诉解释》第五百一十二条规定认定本案适用执行分配方案异议之诉错误，本案为上诉人对源发公司、刘仁红参与分配的主体资格存在异议，属于程序异议，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，以异议、复议的相关规定予以处理，请求二审法院驳回上诉人的起诉。二、本案上诉人不享有债权的优先权。根据《民诉解释》第五百一十六条的规定，优先受偿的债权包括抵押权、质权和留置权。本案中除了农行的抵押权享有优先受偿权外，其他当事人的债权均为普通债权。根据《民诉解释》第五百一十条的规定，本案中除农行防城港支行外，各当事人应按其纳入分配程序的比例受偿。上诉人认为应当适用《执行规定（试行）》第八十八条第一款的规定，其对涉案房产已采取保全措施享有优先权错误。《执行规定（试行）》是最高人民法院审判委员会第1992次会议通过，以法释〔1998〕15号文件形式公布，于1998年实施，该规定并非法律规定，也不是司法解释；而《民诉解释》于2015年实施，是新法，属于司法解释，其法律效力显然高于《执行规定（试行）》，发生冲突时应当适用《民诉解释》。三、上诉人没有最终拿到本案执行款项，本案执行程序尚未终结，源发公司依据生效法律文书有权参与分配，一审法院认定本案已经执行终结错误。四、源发公司对一审法院评析部分存在异议，但对整个判决结果没有异议，请求二审法院查明事实，作出公正判决。 被上诉人刘仁红、刘相铭，原审第三人农行防城支行、陈君生既未到庭，亦未作书面答辩，视为放弃其依法享有的答辩、质证等诉讼权利。 龙宣铖向一审法院起诉请求：一、撤销防城港市防城区人民法院（2017）桂0603执恢172号执行财产分配方案；二、按照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定第八十八条第一款的规定重新制作分配方案；三、本案诉讼费由源发公司、刘仁红、刘相铭承担。 一审法院认定事实：农行防城支行与刘相铭、源发公司金融借款合同纠纷一案，一审法院于2014年2月21日作出(2013)防民初字第535号民事判决书，判决：一、解除农行防城支行与刘相铭签订的《个人购房担保借款合同》；二、刘相铭偿还农行防城支行贷款本金249093.72元，利息（含罚息)4398.55元，合计253492.27元（2013年4月25日以后的利息和罚息按照合同约定顺延另计）；三、源发公司在担保范围内对刘相铭的上述债务负连带清偿责任。 刘仁红与刘相铭民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年2月24日作出(2013)防民初字第890号民事判决书，判决刘相铭偿还给刘仁红借款本金50000元及逾期利息（以50000元为基数，自2013年6月29日起至本生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。 源发公司与刘相铭追偿权纠纷一案，一审法院于2015年3月13日作出(2014)防民初字第558号民事判决书，判决刘相铭偿还给源发公司147081.28元及利息（其中从2012年3月27日起以43556.25元为基数，从2013年6月28日起以11183.3元为基数，从2013年9月18日起以18447.32元为基数，从2014年8月28日起以18364.29元为基数，从2014年12月23曰起以14625.98元为基数，分别按中国人民银行同期同类贷款利率分段算起至还清债务之日止）。 龙宣铖与刘相铭民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年12月18日作出（2014)防民初字第758号民事判决书，判决刘相铭偿还龙宣铖借款15万元及利息（利息自2011年7月14日起，按月利率2%计付至本案生效判决确定履行期限的最后一日止）。 陈君生与刘相铭民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年8月27日作出(2015)防民初字第109号民事判决书，判决刘相铭偿还陈君生借款本金96700元及利息（利息分笔计算，其中第一笔借款以60000元为基数，从2011年12月19日起计算；第二笔借款以36700元为基数，从2013年5月16日起计算。两笔借款均按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计至还清之日止）。 以上五份法律文书生效后，刘相铭不履行生效裁判确定的法律义务，农行防城支行、刘仁红、源发公司、龙宣铖、陈君生分别向一审法院申请执行，一审法院均已立案受理。一审法院在执行龙宣铖与刘相铭民间借贷纠纷一案中，于2017年5月17日作出(2017)桂0603执恢43号执行裁定书，裁定查封刘相铭名下位于防城港市防城区（未办理房屋产权，房屋预购抵押登记编号：D20091443，以下简称涉案房屋），期限为三年。2017年11月8日，一审法院裁定拍卖涉案房屋。2018年5月27日，竞买者唐国龙以50万元的最高价竞买涉案房屋。2018年6月13日，一审法院作出(2017)桂0603执恢172号、201号执行裁定书，裁定解除对涉案房屋的查封，唐国龙可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2018年6月22日，一审法院主持召开债权人会议听证会，龙宣铖、陈君生、农行防城支行三方债权人到庭参加。各当事人当庭达成分配协议，对涉案房屋拍卖所得款50万元分配方案为：先用于清偿农行防城支行的债务，包括本金、利息加案件受理费、公告费、评估费等；再扣除被执行人应承担的诉讼费、执行费、评估费等（如为债权人预交部分，则退还债权人）；剩余部分偿还陈君生与龙宣铖的本金；再剩余的按照陈君生与龙宣铖的本金比例进行分配。虽三方债权人对财产分配达成了一致意见，但一审法院尚未发放执行案款。后因债权人刘仁红、源发公司申请参与分配，一审法院于2018年7月22日重新召开债权人会议听证会，农行防城支行、龙宣铖、陈君生、源发公司、刘仁红五方债权人到庭参加。经一审法院主持分配，五方债权人对涉案房屋拍卖所得款50万元优先用于偿还债权人农行防城支行的债权（包括本息、预交的案件受理、公告费、评估费等）206412.66元达成了一致意见，但对于剩余财产的分配，债权人源发公司、刘仁红、陈君生明确表示同意按本金比例分配，债权人龙宣铖则坚持按照第一次分配方案进行分配。一审法院查明截止2018年7月23日各债权人的债权数额及为实现债权所支出的其他费用后，根据第二次债权人会议所达成的分配方案，于2018年7月24日作出(2017)桂0603执恢172号执行财产分配方案，优先受偿农行防城支行的债权后，根据其余债权人的本金比例分配剩余财产，各债权人的具体受偿如下：一、农行防城支行受偿206412.66元；二、源发公司受偿87404.39元，龙宣铖受偿91047元，陈君生受偿58695元，刘仁红受偿30349元；三、源发公司预交的诉讼费3642元，龙宣铖预交的诉讼费4630元、评估费4100元，陈君生预交的诉讼费3234元，刘仁红预交的诉讼费1313元、公告费160元，予以退回；四、农行防城支行的执行费2736.45元，源发公司的执行费2106元，龙宣铖的执行费2150元，陈君生的执行费1350.5元，刘仁红的执行费670元，共计9012.95元，在卖款中扣除。债权人龙宣铖对此不服，向一审法院提出异议。另查明，被执行人刘相铭于2009年10月将涉案房屋向农行防城支行抵押贷款33.8万元。 一审法院认为，一、关于本案是应当适用执行异议程序还是诉讼程序解决的问题。根据《民诉解释》第五百一十二条的规定，本案龙宣铖是针对分配方案提出的异议，应当适用执行分配分配方案异议之诉进行解决。 二、关于涉案被执行人刘相铭的财产是否已经执行终结的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五百零九条的规定，2017年11月8日一审法院裁定拍卖涉案房屋，2018年5月27日，竞买者唐国龙以50万元拍得涉案房屋后将拍卖款打入一审法院账户，至此被执行人刘相铭的房屋已经执行终结。 三、关于债权人源发公司、刘仁红是否有权利参与分配的问题。启动参与分配程序，原则上依债权人申请，但是对于本案中，一审法院已经受理多起涉及同一被执行人刘相铭的执行案件，并且被执行人刘相铭的财产不能清偿所有债权，一审法院应当依职权通知未申请参与分配的债权人申请参与分配，一审法院执行局未在被执行人刘相铭的财产执行终结前通知债权人源发公司、刘仁红申请参与分配属于工作失误，应当予以纠正，但不能因此剥夺债权人源发公司、刘仁红参与分配的权利，因此一审法院在案款发放前受理了债权人源发公司、刘仁红参与分配的申请。 四、对于龙宣铖的诉讼请求是否应当支持的问题。本案拍卖的刘相铭名下位于防城港市防城区，因刘相铭一直未办理房屋产权登记，致使一审法院在其他以刘相铭为被执行人的案件中无法采取有效的执行措施，直至最高人民法院于2016年提出用两到三年时间基本解决执行难后，对于该类未经登记的被执行人财产的处理才得以推进，如果不顾这个历史背景，在法院未告知2015年就申请执行的源发公司和刘仁红等当事人可以对未经登记的房屋采取强制措施的情况下，简单的根据《执行规定（试行）》第88条的规定，按照采取执行措施的先后顺序进行分配，明显有失公平。同时，根据《民诉解释》第五百一十条的规定，本案中，除了农行防城支行外，各位当事人的债权均为普通债权，应当按照其纳入分配程序的债权金额占全部纳入分配范围的债权总额的比例受偿。龙宣铖的诉请没有事实和法律依据，不予支持。刘相铭及农行防城支行经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交答辩状或者证据，依法可以缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五百零九条、第五百一十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条的规定，判决：驳回龙宣铖的全部诉讼请求。案件受理费100元，由龙宣铖负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院依职权向防城区人民法院调取了防城港市防城区不动产登记中心以及防城港市防城区住房和城乡建设局向该院出具的《协助执行通知书》（回执）5份。经质证，龙宣铖对上述5份回执的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为该证据不能否定龙宣铖申请财产保全的事实，防城区人民法院根据龙宣铖的申请于2018年6月13日以（2017）桂0603执恢172号、201号执行裁定处置涉案房产；同时认为不能以法院签发的协助执行通知书送达登记部门之日作为申请参与执行案款分配的时间节点，应当以送达（2017）桂0603执恢172号、201号执行裁定书的时间即2018年6月21日作为时间节点认定刘相铭的房屋已经执行完毕。源发公司对上述5份回执的真实性、合法性没有异议，认为上述5份回执证实了涉案房屋于2009年进行了预购抵押登记，源发公司于2015年申请强制执行时，因涉案房屋未办理房屋产权证，当时法院并未依法查封、拍卖，直到2019年另案起诉，涉案房屋才被查封、拍卖过户到买受人唐国龙名下的事实。本院认为，上述证据系本院依职权调取，与认定刘相铭的财产是否已经执行终结的时间节点密切相关，予以采纳并将在下文一并阐述。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2019年7月3日，防城港市防城区不动产登记中心向防城区人民法院出具案号为（2017）桂0603执恢172号、201号《协助执行通知书》回执，载明该中心已收悉防城区人民法院（2017）桂0603执恢172号、201号协助执行通知书；已协助执行关于刘相铭名下位于防城港市防城区（未办理房屋产权证，房屋预购抵押登记编号：D20091443）所有权属过户到买受人唐国龙名下。 2019年7月12日，防城港市防城区不动产登记中心和防城港市防城区住房和城乡建设局分别向防城区人民法院出具《协助执行通知书》回执，载明该中心和该局已收悉防城区人民法院（2017）桂0603执恢172号、201号通知，已协助解封被执行人刘相铭名下位于防城港市防城区。 2019年7月15日，防城港市防城区住房和城乡建设局向防城区人民法院出具案号为（2017）桂0603执恢172号、201号的《协助执行通知书》回执，表明该局已协助执行关于刘相铭名下位于防城港市防城区（未办理房屋产权证，房屋预购抵押登记编号：D20091443）所有权属过户到买受人唐国龙名下。 2019年12月18日，防城港市防城区不动产登记中心向防城区人民法院出具《协助执行通知书》回执，载明该中心已收悉防城区人民法院（2017）桂0603执恢172号之二协助通知书，即收悉关于将源发公司位于防城港市防城区（被执行人刘相铭购买的商品房，合同备案编号200804381号）过户到唐国龙名下。 综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案属于程序性异议还是实体性异议；二、源发公司、刘仁红是否有权参与分配的问题；三、龙宣铖的诉讼请求应否得到支持的问题。 本院认为，一、关于本案属于程序性异议还是实体性异议的问题。根据《民诉解释》第五百一十一条:“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”之规定，在参与分配异议程序中，分为程序性异议与实体性异议。程序性异议包括是否应该适用参与分配程序、参与分配的通知瑕疵、数额计算是否准确等，实体性异议程序包括分配方案所列债权是否存在、是否应予优先受偿等。本案中，龙宣铖对防城区人民法院作出的（2017）桂0603执恢172号执行财产分配不服并提出异议，认为分配程序违法即源发公司和刘仁红在涉案执行款已经分配完毕后才申请参与分配，同时认为实体处理也错误即分配顺位不合法。可见，龙宣铖不仅对源发公司、刘仁红作为申请参与分配的债权人是否适格以及是否逾期的认定等程序性问题提出异议，亦对防城区人民法院作出的执行财产分配方案中债权的分配顺位提出异议，故本案不应单纯地认定为程序性异议或者实体性异议，应当综合考虑为二者兼有之，一审法院根据《民诉解释》第五百一十二条之规定认为本案应当适用执行分配方案异议之诉进行解决并未违反法律规定，本院予以确认。源发公司关于龙宣铖仅对源发公司、刘仁红参与分配的主体资格存在异议，属于程序异议，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，以异议、复议的相关规定予以处理的抗辩，实际上忽略了龙宣铖同时提出的实体性异议，故本院对源发公司的该项辩解不予采信。 关于源发公司、刘仁红是否有权参与分配的问题。根据《民诉解释》第五百零九条第二款：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”规定，源发公司、刘仁红是否有权参与分配，应当先认定被执行人刘相铭的财产是否已经执行终结。本案中，刘相铭的涉案房屋已于2018年5月27日被案外人唐国龙竞买，防城区人民法院于2018年6月13日作出（2017）桂0603执恢172号、201号执行裁定书，裁定解除对涉案房屋的查封，唐国龙可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。但是从本院调取的5份《协助执行通知书》（回执）来看，防城区人民法院并未于2018年向登记机关送达协助办理过户登记的通知书，涉案房屋并未办理过户登记手续，并未发生物权变动的公示效力，因此，本院认定刘相铭的财产执行尚未终结，源发公司、刘仁红有权作为申请执行人参与被执行人刘相铭的财产分配。龙宣铖上诉主张源发公司、刘仁红参与该案款分配的申请时间最迟应当于2018年5月27日前提出或者应当以送达（2017）桂0603执恢172号、201号执行裁定书的时间即2018年6月21日作为时间节点认定刘相铭的房屋已经执行完毕的理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定刘相铭的房屋已经执行终结错误，本院予以纠正。 关于龙宣铖的诉讼请求应否得到支持的问题。如前所述，源发公司、刘仁红于2015年已经向防城区人民法院申请执行，防城区人民法院已经立案受理，尽管源发公司被法院裁定终结本次执行程序，但源发公司、刘仁红作为刘相铭的债权人，有权根据生效判决申请强制执行刘相铭的财产。如前所述，源发公司、刘仁红参与分配时刘相铭的财产尚未执行终结且其仅是终结本次执行程序，防城区人民法院应当通知在案有记录的申请执行人源发公司、刘仁红参与分配。龙宣铖上诉认为源发公司、刘仁红已经被裁定终结本次执行程序，且其没有自行及时申请恢复执行不应当参与分配的理由不能成立，本院亦不予支持。关于龙宣铖上诉主张由于其申请查封涉案房屋而享有优先受偿权，一审法院应当按照《执行规定（试行）》第八十八条的规定进行分配的问题。本院认为，依据《民诉解释》第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”之规定，除了农行防城支行外，龙宣铖、源发公司、刘仁红、陈君生的债权均为普通债权，一审法院依据该条规定认定上述普通债权应当按照其纳入分配程序的债权金额占全部纳入分配范围的债权总额的比例受偿，从而不予支持刘相铭的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人龙宣铖的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院虽然对本案被执行人刘相铭的财产是否已经执行终结认定有误，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人龙宣铖已预交），由上诉人龙宣铖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李丽莉 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重。