江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终205号原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈浪，男，1996年1月16日生，汉族，高中文化，深圳市豪思网络科技有限公司经理，住江西省南城县。2018年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（7月31日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。辩护人黄丰，江苏圣益律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢海泉，男，1998年9月24日生，汉族，中专文化，深圳市豪思网络科技有限公司员工，住广东省龙川县。2018年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（7月31日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。辩护人刘朋，江苏剑桥颐华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈煜滨，男，1991年7月13日生，汉族，大学文化，深圳市豪思网络科技有限公司经理，住广东省汕头市龙湖区。2018年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（7月31日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。指定辩护人李志远，江苏颐华律师事务所律师。指定辩护人李杨，江苏颐华律师事务所实习律师。原审被告人肖典卫，男，1981年8月5日生，汉族，初中文化，深圳市豪思网络科技有限公司经理，住湖南省溆浦县。2018年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（7月31日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。原审被告人赖满柱，男，1992年5月20日生，汉族，大学文化，深圳市豪思网络科技有限公司员工，住广东省翁源县。2018年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（7月31日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。原审被告人彭清，又名彭虎，男，1993年2月2日生，汉族，中专文化，深圳市豪思网络科技有限公司员工，住湖南省祁东县。2018年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（7月31日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。原审被告人林振，男，1996年3月1日生，汉族，初中文化，深圳市豪思网络科技有限公司员工，住广东省雷州市。2018年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（7月31日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。原审被告人郝怀鹏，男，1987年9月6日生，汉族，初中文化，深圳市豪思网络科技有限公司员工，住河南省信阳市浉河区。2018年7月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人肖典卫、陈浪、赖满柱、卢海泉、彭清、林振、陈煜滨、郝怀鹏犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）苏0581刑初84号刑事判决。原审被告人陈浪、卢海泉、陈煜滨不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员杨诗文出庭履行职务，上诉人陈浪及其辩护人黄丰，上诉人卢海泉及其辩护人刘朋，上诉人陈煜滨及其辩护人李志远到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：深圳市豪思网络科技有限公司（以下简称豪思公司）于2016年9月28日注册成立，肖某（另案处理）任法定代表人，被告人肖典卫、陈浪、陈煜滨等人先后任经理，被告人赖满柱、卢海泉、彭清、林振、郝怀鹏等均为公司员工。肖某于2018年初通过一名女子（身份未明）介绍，由其公司代理深圳前海第一网络科技有限公司交由汇金集团控股有限公司经营的假冒投资平台“美银金融”的恒生指数产品，以平台返利的形式赚取客户投资亏损款的80%。2018年3月，在肖某和被告人肖典卫的安排下，被告人陈浪、陈煜滨、赖满柱、卢海泉、彭清、林振、郝怀鹏等人分别用豪思公司提供的数个不同身份的微信号建立共数百个微信群（群主分别为各被告人），待公司将其他客户拉进群后，被告人陈浪、陈煜滨、赖满柱、卢海泉、彭清、林振、郝怀鹏等人冒充的客户在群内转发肖某及被告人肖典卫在公司工作群中发布的交流话术、股市评论等，在取得群内其他客户信任后，再将他们分别拉进被告人肖典卫新建的数十个微信交易群（群主均为肖典卫）。被告人陈浪、陈煜滨各负责一组，陈浪组业务员为被告人赖满柱、卢海泉、彭清、林振等人，陈煜滨组业务员为被告人郝怀鹏等人。在交易群中，被告人陈浪、陈煜滨、赖满柱、卢海泉、彭清、林振、郝怀鹏等人先是冒充客户不断发布话术，活跃群气氛，诱导客户至直播间听课；接着，被告人肖典卫在群里冒充直播间老师和“助理”，被告人陈煜滨冒充“助理”，并伙同其他被告人冒充客户一起吹捧肖典卫冒充的“老师”，发布“美银金融”平台模拟盘操作盈利截图，逐步引诱客户在“美银金融”虚假交易平台开户、入金，并由“开户客服”王某甲（另案处理）指导客户开户、入金，由被告人肖典卫冒充的“老师”提供交易建议，买卖指数产品，造成客户投资亏损。2018年4月至6月，肖典卫卡号为62×××06的建设银行卡共收到平台返利人民币3784378.64元。现共查明15名被害人于2018年4月至6月在美银金融平台开户，入金、出金情况如下：1、被害人薛某入金人民币29996元，出金人民币1987.2元；2、被害人王某丁入金人民币209943.93元，无出金；3、被害人姚某入金人民币97600元，无出金；4、被害人王某丙入金人民币149159.99元，出金人民币2070元；5、被害人王某乙入金人民币345000元，无出金；6、被害人高某入金人民币150000元，无出金；7、被害人周某入金人民币141500元，出金人民币4978.14元；8、被害人王某戊入金人民币192000元，无出金；9、被害人朱某乙入金人民币710000元，无出金；10、被害人沈某入金人民币1500000元，出金人民币224961.39元；11、被害人张某丙入金人民币440414.24元，无出金；12、被害人林宁东入金人民币42564.97元，无出金；13、被害人庞某入金人民币420000元，出金人民币58167元；14、被害人孙某入金人民币197872.73元，出金人民币18541.77元，15、被害人邵某入金人民币99000元，出金人民币34500元。总入金人民币4725051.86元，出金人民币345205.5元，被骗金额人民币4379846.36元。另查明，被告人陈浪、陈煜滨各自负责对本组业务员进行培训和管理，其提成为本组业务员提成的总和，两组业务提成分别进行核算。被告人陈浪组对被害人姚某、王某丙等13人实施了诈骗，被告人陈煜滨组对被害人薛某、王某丁实施了诈骗。另，被告人林振于2018年4月27日，利用微信昵称“夕阳西下的向日葵”虚假身份，假借帮助投资为由，骗取被害人王某戊人民币40000元。综上，被告人肖典卫实施诈骗金额为人民币4379846.36元，被告人陈浪、赖满柱、卢海泉、彭清实施诈骗金额为人民币4141893.63元，被告人林振实施诈骗金额为人民币4181893.63元，被告人陈煜滨、郝怀鹏实施诈骗金额为人民币237952.73元。经核实，深圳市豪思网络科技有限公司及汇金集团控股有限公司的炒股平台均无相关从业资质。常熟公安机关于2018年7月31日7时许在深圳市龙华区弓村一区60号402室将被告人郝怀鹏抓获，公安机关在被告人郝怀鹏的协助下，于当日上午在深圳市龙华区客盛智创大厦将被告人肖典卫、陈浪、赖满柱、卢海泉、彭清、林振、陈煜滨抓获，并查获作案工具手机、电脑主机等物，予以扣押。被告人赖满柱、郝怀鹏归案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，另案处理的王某甲退出赃款人民币300000元，暂扣于常熟市公安局。认定上述事实的证据有被害人姚某、王某丙、王某乙、孙某、高某、朱某乙、周某、王某戊、沈某、张某丙、林某、庞某、邵某、薛某、王某丁等人的陈述笔录，证人王某甲、张某甲的证言和辨认笔录，证人肖某、陈某甲、李某甲、温某、覃某甲、许某甲、许某乙、郝某、刘某、祖某、陈某乙、黄某甲、竺某、万某、黄某乙、熊某、郭某、崔某、许某丙、陈某丙、黄某丙、朱某甲、彭某、郑某、钟某、覃某乙、张某乙、南某、李某乙的证言笔录，被告人陈浪、卢海泉、彭清、林振、陈煜滨、郝怀鹏的辨认笔录，被告人对使用的微信的辨认和有关聊天记录，银行卡交易明细，微信转账记录和交易明细，微信资料及聊天记录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，被扣押物品照片，深圳市好付宝科技有限公司、深圳市汇金宝电子商务有限公司、深圳前海第一网络科技有限公司的银行账户明细，深圳市公安局龙岗分局出具的情况说明及资金流向图，肖某的银行卡交易明细，美银平台登录、操作页面，深圳市豪思网络科技有限公司信息，网上支付合作协议，深圳证监局关于协查有关公司情况的复函，电子证物检查工作记录，广东省深圳市人民检察院起诉书，发破案经过，抓获经过，情况说明，户籍资料等。原审人民法院认为，被告人肖典卫、陈浪、赖满柱、卢海泉、彭清、林振、陈煜滨、郝怀鹏伙同他人，以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段骗取他人财物，其中被告人肖典卫、陈浪、赖满柱、卢海泉、彭清、林振犯罪数额特别巨大；被告人陈煜滨、郝怀鹏犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人肖典卫、陈浪、陈煜滨均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赖满柱、卢海泉、彭清、林振、郝怀鹏均起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚。被告人赖满柱、郝怀鹏归案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人郝怀鹏协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以从轻处罚。据此，对被告人肖典卫、陈浪、陈煜滨，均依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，对被告人赖满柱，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人卢海泉、彭清、林振，均依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，对被告人郝怀鹏，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以诈骗罪分别判处被告人肖典卫有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人陈浪有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人赖满柱有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人卢海泉有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；判处被告人彭清有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人林振有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人陈煜滨有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人郝怀鹏有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；暂扣于常熟市公安局的退赃款人民币三十万元，发还相关被害人；责令被告人肖典卫、陈浪、赖满柱、卢海泉、彭清、林振、陈煜滨、郝怀鹏退赔尚未退出的赃款，发还相关被害人；暂扣在公安机关的作案工具手机、电脑主机等物予以没收，上缴国库。上诉人陈浪的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见为：不知道前海第一科技有限公司、深圳市豪思网络科技有限公司实施诈骗，也是受害者；上诉人陈浪仅是普通业务员，获益与业务员差距不大，并不参与培训、管理，不应定为主犯。上诉人卢海泉上诉称：原审判决认定犯罪数额有误，其并未诈骗周某、王某丁、姚某38万元。上诉人卢海泉的辩护人的辩护意见为：上诉人卢海泉仅参与帮助了对姚某、周某、王某丙三位被害人的诈骗活动，不应对陈浪组的全部诈骗金额负责，即便认定卢海泉存在参与诈骗的行为，诈骗金额应为人民币381211.85元；上诉人卢海泉系如实供述；原审判决量刑过重。上诉人陈煜滨上诉称：其没有诈骗故意，其也是受害者；即使构成诈骗，其只是转发信息，不参与培训、管理，不应定为主犯；原审判决量刑过重。上诉人陈煜滨的辩护人的辩护意见为：上诉人陈煜滨不构成诈骗，也是受害者；即使构成诈骗，上诉人陈煜滨只起帮助作用，不应定为主犯；上诉人陈煜滨系如实供述。综上，即使上诉人陈煜滨构成诈骗犯罪，但考虑其系初犯、偶犯、主观恶性较小、社会危害性较小等综合因素，希望对上诉人陈煜滨从轻处罚。二审检察员发表的检察意见认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。关于上诉人陈浪、陈煜滨及辩护人提出的二上诉人不知道公司实施诈骗，没有诈骗故意，也是受害者的上诉理由及辩护意见，经查，首先，在案证据证明美银金融平台为诈骗平台。中国证券监督管理委员会深圳监管局出具《深圳证监局关于协查有关公司情况的复函》证明深圳前海第一网络科技有限公司、汇金集团控股有限公司均不是中国证监会核准的证券公司、期货公司。证人黄某甲、许某甲、许某乙、郝某、刘某、祖某、陈某乙等人的证言及广东省深圳市人民检察院起诉书证明，深圳前海第一网络科技有限公司开发的美银金融平台实际上并未对接到国际市场，平台上的交易模式实际是客户和平台的对赌，一旦客户盈利，客服部会将盈利客户列入风控名单，以交易异常的理由冻结交易账户阻碍客户出金，许某甲、许某丙、王志强等人已被广东省深圳市人民检察院以诈骗罪提起公诉。深圳市公安局龙岗分局刑警大队五中队出具的情况说明、银行卡明细证明被害人的资金进入美银金融平台后即向众多银行账户分流，并未用于投资恒生指数产品，被害人的亏损额最终按照比例转入肖某（另案处理）的个人银行卡，由其对资金进行分配；其次，本案上诉人及原审被告人主观上均明知实施的是犯罪。证人肖某、李某甲、陈某丁、温某、覃某甲等人的证言以及本案各上诉人、原审被告人的供述均证实主观上明知实施的是犯罪，业务提成以客户投资亏损款为基数计算，原审被告人肖典卫还供称员工进公司时即已告知该提成计算方式，大家都是明知的。微信聊天记录证明，本案上诉人及原审被告人自2018年3月起均在公司微信群“保时捷车友会”内，肖某在该微信群要求群内人员积极洗粉、杀富济贫，上诉人陈浪提到“肉都夹起来了”，原审被告人赖满柱提到曾经也差点被骗，上诉人陈浪随即回复“人家是真的想带你赚钱，让你单车变没车”，上诉人卢海泉曾发送“黄铜去套套他，不着急慢慢来，不在群问，我私聊套。明天我们在小群聊资金就知道了。我们四个人聊，然后把他唬出来就行了”、“你们的截图是不是出问题了”等内容，在“扬帆起航”发送如何让套牢客户听话的内容后，上诉人卢海泉回复“ok”等等也印证了各上诉人的主观明知。综上，现有证据足以证实各上诉人及原审被告人以非法占有为目的，在明知投资平台虚假且无法正常盈利的情况下，冒充客户、老师、助理等，诱使被害人进行投资并从中赚取客户投资亏损款，其行为均已构成诈骗罪。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈浪、陈煜滨提出的不参与培训、管理，仅是普通业务员，不应定为主犯的上诉理由，经查，上诉人卢海泉、原审被告人肖典卫、郝怀鹏、鼓清、卢海泉、赖满柱、林振等人的供述以及证人张某甲、陈某甲、容某、黄某丁等人的证言均证明上诉人陈浪、陈煜滨均为业务组组长，业务提成均高于组内普通业务员。微信聊天记录证明上诉人陈浪、陈煜滨在各自的业务组微信群内指导组员“洗粉”、“吸粉”、建小群筛选股民、发送话术模板，上诉人陈浪还统计组员诈骗的客户情况，与一般业务员有明显区别，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故二上诉人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人卢海泉、陈煜滨系如实供述的辩护意见，经查，上诉人卢海泉、陈煜滨在侦查阶段虽供述过工作内容及流程，但上诉人卢海泉之后的供述及原审庭审中均坚称其没有参与诈骗被害人周某、王某丁、姚某，每个月只有3000元左右的工资、没有业务提成，对客户入金的情况不知情，上诉人陈煜滨称截至被抓才意识到是诈骗，其在公司主要是学习，归案后均未能如实供述自己的主要犯罪事实，不构成如实供述，故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢海泉及其辩护人提出的原审判决认定犯罪数额有误、不应对全组犯罪数额负责的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人卢海泉作为上诉人陈浪一组的业务员，在肖某、肖典卫的安排下，伙同其他上诉人、原审被告人相互分工、配合、支持，参与诈骗犯罪，共同诱骗被害人投资入金，最终实现诈骗被害人财物的目的，应当对其参与期间业务组的诈骗行为导致被害人的财产损失负责。原审判决已考虑到业务员具有从属性，认定上诉人卢海泉为从犯并减轻处罚，符合法律规定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈浪、卢海泉、陈煜滨、原审被告人肖典卫、赖满柱、彭清、林振、郝怀鹏伙同他人，利用电信网络技术手段骗取他人财物，其中上诉人陈浪、卢海泉、原审被告人肖典卫、赖满柱、彭清、林振犯罪数额特别巨大；上诉人陈煜滨、原审被告人郝怀鹏犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人陈浪、陈煜滨、原审被告人肖典卫均起主要作用，均系主犯；上诉人卢海泉、原审被告人赖满柱、彭清、林振、郝怀鹏均起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人赖满柱、郝怀鹏归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人郝怀鹏协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以从轻处罚。原审法院依据上诉人卢海泉、陈煜滨的犯罪数额以及在本案中的地位、作用等量刑情节判处的刑罚符合法律规定，故上诉人卢海泉、陈煜滨及其辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈羚麒审判员  纪长波审判员  赵园园二〇二〇年八月五日书记员  吴力帆