山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终661号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）于九红，男，1958年4月4日出生于山西省太原市，汉族，中专文化，太原天嬴伟荣房地产开发有限公司董事长兼总经理，户籍住址：太原市小店区鸿洋社区正街北巷200号2户，住太原市。2011年6月14日因犯贪污罪被太原市小店区人民法院判处免予刑事处罚。2019年3月6日被太原市杏花岭区监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯挪用资金罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人（原审被告人）许杰，男，1973年6月12日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，太原天嬴伟荣房地产开发有限公司出纳，户籍住址：太原市小店区鸿洋社区正街南巷173号1户，住太原市。2019年3月6日被太原市杏花岭区监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯挪用资金罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人（原审被告人）杨林娥，女，1973年8月10日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，太原天嬴伟荣房地产开发有限公司出纳，户籍住址：太原市小店区鸿洋社区正街南巷173号1户，住太原市。2019年3月6日被太原市杏花岭区监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯挪用资金罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。太原市杏花岭区人民法院审理杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人于九红犯职务侵占罪、挪用资金罪，原审被告人许杰、杨林娥犯挪用资金罪一案，于2020年5月25日作出（2019）晋0107刑初426号刑事判决。宣判后，三原审被告人均不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人于九红、许杰、杨林娥，听取了检察机关及辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：太原天赢伟荣房地产开发有限公司（下称“伟荣公司”）为山西转型综改示范区唐槐产业园区鸿洋社区（下称“鸿洋社区”）集体经济组织改制后的股份制经济组织，鸿洋社区居委会行使的经济职能由伟荣公司行使。2009年至2016年间，被告人于九红在担任鸿洋社区支部书记兼主任及伟荣公司法人代表，被告人许杰、杨林娥担任伟荣公司出纳。2009年2月3日，鸿洋社区两委人员开会研究决定，同意伟荣公司房屋销售款打入于九红个人账户，由于九红代公司保管。为收款、取款方便，于九红同意出纳许杰、杨林娥将收到的房屋销售款存到许杰、杨林娥个人账户。2009年至2016年期间，被告人于九红利用职务便利，侵占公司财物、挪用公司资金；2010年至2017年期间，被告人许杰、杨林娥在伟荣公司工作期间，利用职务便利挪用公司资金。具体事实如下：（一）职务侵占事实2009年底，被告人于九红担任太原市鸿洋社区支部书记兼主任、伟荣公司负责人，组织社区干部开会时提议，两委干部除领正常社区干部工资外，由行使集体经济组织职能的伟荣公司每年为两委干部发放15000元的“补助”。截止案发，被告人于九红违反相关规定，擅自发放并领取7次“补助”，累计金额105000元。案发前，被告人于九红已向太原市综改区纪工委退缴6万元。证实上述犯罪事实的证据有：⒈⑴鸿洋社区相关资料：太原经济技术开发区关于南畔村“撤村建居”批复、“城中村”土地处置方案批复、对鸿洋社区城中村改造建设项目立项的批复、成立集体经济组织的说明，证实于九红于2007年9月至2011年12月任鸿洋社区党支部书记，2012年1月至2017年12月任鸿洋社区党支部委员，2006年5月至2017年12月任鸿洋社区居委会主任。⑵太原经济技术开发区出具的关于鸿洋社区集体经济改制相关材料，证实鸿洋社区居委会的经济职能由太原天赢伟荣房地产开发有限公司行驶，公司是改制后股份制的集体经济组织。⑶太原天赢伟荣房地产开发有限公司开办信息、组织架构四次变更登记、营业执照组织机构代码证、税务登记证；伟荣公司购买土地相关材料，证实于九红于2008年1月出任太原天赢伟荣房地产开发有限公司董事长兼总经理。⒉天赢伟荣公司部分会计档案复印件、会议记录复印件和领取表，证实村委会干部领取的工资补助的事实。⒊⑴鸿洋社区两委干部统计表及任职文件，证实鸿洋社区两委干部2009-2015年任职情况统计表及党支部委员、居委会委员成员花名表。⑵鸿洋社区干部2009-2015年工资补助账目及相关会议记录，证实于九红在上述年份每年领取补助15000元，领取7次，共计105000元。⑶于九红退还6万元补助款及1万元购物卡的款票据、银行转账凭证。⒋证人证言⑴武焕莲证言节录，2010年1月，我经同学介绍进入山西巨圣鸿房地产公司（后更名为伟荣公司）工作，做会计。我来到公司时就是内外两套账。公司外账是有正规发票的，内账就是没有正规发票不报税的，内账的支出都是真实完整的，外账的支出包含在内账里。内账中发放补助的人员是一次性发放的，在外账中是按照发放工资的形式体现，因金额较大，为了避税按月计提，但不实际领取。给谁发、发多少钱，都是于九红安排的，2009年至2011年的发放补助凭证是我做的。我只认识名单上的于九红，其他人是干什么的我不清楚，都是于九红提供名字和金额，我做补助表，杨林娥发放。2012年度以后的发补助表我就不清楚了，因为我2013年4月离开了公司。⑵吴雅彬证言节录，2013年5月，我通过朋友介绍去了伟荣公司当会计，负责做账、报税。我来到公司时就是内外两套账。根据财务制度规定这样不行，我和于九红提过我的意见，但没人听。公司外账是有正规发票的，内账就是没有正规发票不报税的，内账的支出都是真实完整的，外账的支出包含在内账里。内外账都有员工工资，工资表是我做的，但是给谁发、发多少钱，都是许杰安排的。2013年我刚来，只认识发补助名单上的于九红，其他人是干什么的我不清楚，都是许杰提供名字和金额，我做补助表。⑶李玉龙证言节录，2006年至2009年，我在鸿洋社区担任居委会委员，2009年至2017年担任副主任。于九红在两委会上说，两委成员都是伟荣公司董事，但不负责公司具体工作。当时社区两委成员有人和于九红提过发点补助。领补助这事开过会，两委班子都参加了，应该有会议记录，但不是每年开会，开过几次记不清了。发补助的事居民代表和社区居民应该不知道，也没有向综改区、唐槐产业园区报备。我按照一年1.5万元从2009年到2015年领取了7年。每次都是从村会计朱建国那里领钱，都是现金。⑷周胜利证言节录，2009年我担任鸿洋社区居委会副主任，发放补助的会议记录是朱建国记。2010-2014年、2016年我共领了90000元补助。⑸赵蕾玮、边贵贵、朱建国、赵小冬、朱喜贵、高三变的证言，均证实伟荣公司给社区两委干部发补助的事实。⑹张庆忠、陈贵鸿、赵润生、赵福生、白树印、张福子、孙成肉、赵狗蛮证言，证实其是社区居民代表，不清楚社区两委干部发放补助情况。伟荣公司的财务没和居民公开，发放补助也没有征求居民意见。⒌被告人供述节录（2019年4月2日），伟荣公司和鸿洋社区居委会就是一套人马，两块牌子，伟荣公司就是集体性质的，归鸿洋社区所有。2006年鸿洋社区居委会成员是我担任主任、于吉喜担任副主任，李玉龙担任委员。2007年成立社区党支部，我任书记、副书记是朱喜贵、委员是边贵贵。2009年换届，我是主任，副主任周胜利、李玉龙、委员是赵小冬、高三变。2012年换届，支部书记换成韩媛丽、成员还是我、朱喜贵、边贵贵。2015年社区主任是我，副主任是李玉龙、赵蕾玮，委员是赵小冬、高三变。党支部书记一开始是董晓峰、半年后成了朱喜贵。2009年的时候我、朱喜贵、边贵贵、李玉龙、周胜利几个人聚在一起开会商量，我提出工地需要大家招呼，还有公司经营的好，就给两委成员发一些补助。后来补助的事情就延续下来，不是每次发放都开会。领补助这事，居民代表和社区居民应该不知道，只是两委成员开过会。伟荣公司的会计和出纳知道这事，其他公司人员也不知道，也没有向综该区、唐槐产业园报备。从2009年到2015年，居委会的两委干部按照每年每人1.5万元的标准领取公司发放的补助，发了7年，我领了10.5万元，其他人具体多少我记不清了。只要是两委在任就发，朱喜贵、边贵贵、李玉龙领的多些。领取补助都是现金，2018年我把补助退了6万元，退到综改区纪工委的一个指定账户上。以上证据均经原审当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。（二）挪用资金事实1、被告人于九红挪用资金事实2009年11月27日，被告人于九红将伟荣公司存于其本人中国银行太原经济技术开发区支行账户上的资金4000000元转到本人账号为×××的账户上，办理“7天通知存款”理财，获取收益5335元。被告人于九红将收益据为己有，用于个人花销。2、被告人许杰挪用资金事实⑴2011年1月29日至2011年3月28日，被告人许杰用伟荣公司存于其本人交通银行经济技术开发区支行（账号：×××）账户上的资金进行理财营利活动。期间，办理“双利理财”27笔，累计挪用资金5365824元，获取收益807.3元。被告人许杰将收益据为己有，用于个人花销。⑵2011年3月29日至2017年9月12日，被告人许杰用伟荣公司存于其本人交通银行经济技术开发区支行（账号：×××）账户上的公司资金进行理财营利活动，挪用资金285891479元。其中，办理“双利理财”241笔，累计挪用资金247691479元；办理天添利A款高净值、天添利A款、天添利C款、稳添利59天-山西等理财24笔，累计挪用金额38200000元，以上两项共获取收益267342.92元。被告人许杰将收益据为己有，用于个人花销。3、被告人杨林娥挪用资金事实⑴2010年5月4日至2010年5月24日，被告人杨林娥将伟荣公司存于其本人中国银行太原经济开发区支行账户上的资金转到本人账号为×××的账户上进行理财营利活动。期间，办理“7天通知存款”理财2笔，累计挪用资金1900000元，获取收益619.45元。被告人杨林娥将收益据为己有，用于个人花销。⑵2010年6月30日至2011年7月11日，被告人杨林娥将伟荣公司存于其本人中国银行太原经济开发区支行账户上的资金转到本人账号为×××的账户上进行理财营利活动。期间，办理“7天通知存款”理财9笔，累计挪用资金4930000元，获取收益3253.33元。被告人杨林娥将收益据为己有，用于个人花销。⑶2011年8月18日至2017年8月13日，被告人杨林娥将伟荣公司存于其本人中国银行太原经济开发区支行账户上的资金转到本人账号为×××的账户上进行理财营利活动。期间，办理“7天通知存款”理财12笔，累计挪用资金11860462.97元，获取收益13894.75元。被告人杨林娥将收益据为己有，用于个人花销。⑷2014年3月11日至2017年6月21日，被告人杨林娥将伟荣公司存于其本人交通银行太原经济开发区支行账户上的资金转到本人账号为×××的账户上进行理财营利活动。其中2014年3月11日至2014年12月4日，办理“双利理财”66笔，累计挪用资金18163494元；2014年8月19日至2015年6月23日，办理天添利A款高净值等理财7笔，累计挪用资金6050000元，以上两项共获取收益47442.65元。被告人杨林娥将收益据为己有，用于个人花销。4、被告人许杰、杨林娥共同挪用资金事实2013年6月，被告人于九红为帮助其朋友石春花的外甥女孙雅蓉完成渤海银行揽储任务，指示被告人许杰、杨林娥将伟荣公司资金以个人名义存入渤海银行长风街支行。2013年6月19日，被告人许杰、杨林娥以被告人杨林娥的名义在渤海银行开设账户（账号：×××），陆续将3890000元存入该账户。期间，被告人许杰、杨林娥多次将上述存款进行理财，办理七天通知存款、一天通知存款、“2013年渤盈193号”理财、“2013年渤盈258号”理财（产品类型：封闭式理财）等理财7笔，累计挪用资金6270000元，获取收益21352.53元。被告人许杰、杨林娥将收益据为己有，用于个人花销。综上，被告人于九红挪用资金数额400万元，将收益5335元据为己有。2010年至2017年，被告人许杰累计挪用资金2.91亿余元，将收益268150元据为己有；被告人杨林娥累计挪用资金4290万余元，将收益65210元据为己有；被告人许杰、杨林娥共同累计挪用资金627万元，将收益21352元据为己有。证实上述犯罪事实的证据有：⒈山西利得联合会计师事务所审计报告（晋利得联合鉴[2019]0002号），证实2019年3月19日至2019年4月11日期间于九红、许杰、杨林娥三人在职期间八个个人账户资金收益情况。于九红于2009年11月27日在中国银行太原经济开发区支行开立账户，账号×××，同日存入资金4000000元。2010年1月4日该账户销户，期间产生利息6笔，金额5372.92元。许杰于2010年10月3日在交通银行太原经济开发区支行开立账户，账号×××，该账户存在双利收益。双利转入、双利转出每笔交易时间均在7日之内；2011年3月28日在同一家支行开立账户，账号×××，该账户存在双利及分红两种收益。双利转入、双利转出每笔交易时间均在7日之内。两个银行账户办理银行理财业务累计交易金额334213403元，累计收益275939.7元。杨林娥在中国银行太原经济开发区支行开立三个账户，账号为×××、×××、×××，在交通银行太原经济开发区支行账户上开立账户，账号为×××。在渤海银行太原长风街支行开立账户，账号×××，以上五个银行账户办理银行理财业务累计交易金额52609956.97元，累计收益103185.88元。⒉书证⑴农业银行太原天龙支行提供太原天赢伟荣房地产开发有限公司（账号×××）对公账户在2010年7月15日至2019年10月14日的交易明细。民生银行小店支行提供许杰（账号×××）2013年4月2日至2015年12月21日期间交易流水。交通银行太原经济技术开发区支行提供于九红（卡号×××、×××）、许杰（卡号×××、×××）、杨林娥（卡号×××）以上五张卡自开户日至2019年4月7日的银行流水共五份；杨林娥（卡号×××）、太原天赢工贸有限公司×××两个对公账户自开户以来银行流水、开户申请书及对手信息。中国银行提供于九红银行流水24份、许杰银行流水2份、杨林娥银行流水41份，三人账户信息资料各一份。渤海银行提供杨林娥2013年6月19日至2019年3月18日期间交易流水及对手信息。⑵太原天赢伟荣房地产开发有限公司工作人员公款私存数额统计表及对内会计资料、公款私存银行对账单，证实于九红、许杰、杨林娥公款私存的事实。⑶2020年4月3日交通银行协助查询财产通知书（回执）及附表，证明①卡号×××（许杰的卡）的交通银行卡在2013年8月至2015年5月，购买过天添利A款高净值（产品性质：活期产品）、天添利A款（产品性质：活期产品）、天添利C款（产品性质：存款类活期产品）、稳添利59天-山西（产品性质：存款类定期产品）理财产品。②卡号×××（杨林娥的卡）的交通银行卡在2014年8月至2015年1月，购买过天添利A款高净值理财产品（产品性质：活期产品）；2018年2月14日购买过稳添利47天理财产品（产品性质：存款类定期产品）。③“双利理财”的产品性质是存款类理财产品。⑷2020年3月18日渤海银行协助查询财产通知书（回执），证实渤海银行账户：×××（杨林娥的名下）在2013年6月19日至2014年3月5日购买过3笔理财：60万元“2013年渤盈193号”理财（产品类型：封闭式理财）、60万元和30万元“2013年渤盈258号”理财（产品类型：封闭式理财）。⒊证人证言⑴武焕莲证言节录，2010年1月，我经同学介绍进入山西巨圣鸿房地产公司（后更名为伟荣公司）工作，做会计。伟荣公司于九红是老板、许杰是公司管理人员，杨林娥是出纳，郝开福是工地负责人，贺志敏是房产销售。我负责编辑公司会计凭证、报表、登记账簿和纳税申报，出纳杨林娥把财务传票交给我做账、报税。我来到公司时就是内外两套账，我觉得是因为有不能下账的白条存在。前任会计和我交接的时候就是这样。根据财务制度规定这样不行，我和于九红提过我的意见。伟荣公司的对公账户是交行2036的这个卡。公司收入现金由出纳杨林娥保管，我不清楚。由于不符合国家会计有关规定，我对于九红用个人银行卡收售房款提出过异议。于九红用办理对公业务的银行卡理财与否我不知道，但是他个人银行卡个人利息收入在我记账期间是计入公司收入的。2010年3月15日的三号会计凭证是我做的账，我发现于九红名下收房款的银行存折上的利息5335元没有入账，就在后面附白条批注取息5335元，目的是为了房款收入账于银行存折余额相符。我不知道许杰、杨林娥用个人银行卡办理对公业务收取公司售房款，也不知道他们用售房款理财。⑵吴雅彬证言节录，2013年5月，我通过朋友介绍去了伟荣公司当会计，负责做账、报税。伟荣公司对公账户基本上就是用的交行的这个。现金由出纳许杰和杨林娥保管，具体我不知道。我不知道许杰、杨林娥用个人银行卡办理对公业务收取公司售房款，也不知道他们用售房款理财。理财利息没有入账，因为公司对公账户的流水里没有显示。我来到公司时就是内外两套账，我觉得是因为有不能下账的白条存在。前任会计和我交接的时候就是这样。根据财务制度规定这样不行，我和于九红提过我的意见，但没人听。公司外账是有正规发票的，内账就是没有正规发票不报税的，内账的支出都是真实完整的。⑶贺志敏的证言节录，我是伟荣公司工作人员，2012年入职后主要和房地局对接，2015年后半年售房完成后在办公室工作，如果杨林娥不在公司，我也开售房的收款收据。收据上的金额是许杰告我多少我就写多少。杨林娥、我和办公室录合同的两个女孩都替许杰开过收据。⑷石春花证言证实其和于九红早年认识，为给外甥女孙雅蓉拉存款而找过于九红。⑸石春香、孙雅蓉的证言，证明的内容与石春花的证言一致，均证明于九红帮孙雅蓉完成渤海银行的存款任务。⒋被告人供述⑴于九红供述节录（2019年3月15日），伟荣公司在2009年成立，进行房地产开发，2016年房子卖完后，公司一直处于无业务状态。伟荣公司成立后以我个人名义开设了对公账户，交行尾号2036的银行卡。因为当时觉得用个人银行卡方便资金往来，村委会开会决定用我个人开办的银行卡作为公司对公账户，收取售房款。交通银行是尾号0377、0813两张卡，中行有2-3个账户。大约在2010年，因为收的房款太多了，我一个人顾不过来，我就同意出纳许杰、杨林娥以个人名义开办银行卡办理公司对公业务。2010年年底之前，公司收入主要是卖楼的收入，打到我中行或交行卡上。许杰、杨林娥都是出纳，办上银行卡办理公司业务方便些。他俩从公司开始办理注册手续就在公司里工作了，我完全信任他们，而且有会计和出纳相互制约。2010年底之后，买房的人将房款直接汇入许杰、杨林娥的卡里，他们开票后再交到会计那里入账。公司的支出主要是工程款，需要付谁款，我直接从银行提款支付或从银行转账。2010年底换成许杰的卡后，项目上有个经理叫郝开福，他统一负责项目上的工程款，工程上需要多少钱，郝开福拿上相关材料找会计，会计做一个申请支付表找我签字，我签字后出纳进行支付。伟荣公司当时有内外两套账，主要是为了晚交税。内外账都是会计做的，我不过问。2013年5月以前公司的会计是武焕莲，之后是吴雅彬。伟荣公司的账目一直没有公开过，鸿洋社区的账目每年3、7月在居委会黑板上把财务报表贴出来公开过。2019年4月9日供述节录，我在中国银行以个人名义设立了对公账户，有两张卡，卡对应一个存折，存折交出纳许杰、杨林娥，我取钱后他们在存折上就能看到我的存取记录，方便会计记账。根据看银行流水回忆，我应该是2011年3月30日我从交行尾号0377的账户上转给许杰交行尾号0344的账户一笔105600元，应该是我把出纳的事完全交给许杰、杨林娥的时间。2009年11月底要支付俞武林工程款，我就去银行取钱，当时银行的工作人员说年底了，想把款多放两天冲业绩，我同意了，当下就办理了一个七天通知存款。我在中国银行经济技术开发区支行用公司售房款（尾号4612账户）400万元办理七天理财业务，这个事许杰、杨林娥不知道。利息我没有交，当时快过年了，我就用于个人生活开销了。2010年1月4日，我的账户尾号4612支付杭州建工俞武林工程款，利息5372.92元，其中37.92入公司账，其余5335元自己花了。2013年6月的一天，我早年认识的石春花姐姐石春香的姑娘孙雅蓉在渤海银行上班，为了帮她完成存款任务，我让许杰、杨林娥在渤海银行开户转了一部分钱，具体多少我不清楚。他们将售房款存入渤海银行之后利息没有上交公司财务。许杰、杨林娥在中行、交行个人账户存的售房款利息是否上交公司财务我不知道，也没有过问过。我不知道他们在中行、交行购买理财产品，更不知道理财的利息有没有交给公司财务。⑵许杰的供述节录（2019年3月21日），我姑父是于九红，我托他给我和我爱人杨林娥找个工作，当时鸿洋小区开始卖房子，我姑父就让我们过去收卖房款。我2008年7月左右来到伟荣公司做出纳，主要职责是收房款、跑银行。2009年初鸿洋社区销售9号楼的时候，我负责接待买房客户，我爱人杨林娥负责收房款、开收据。2011年3月跟于九红交接以后，公司全部支出也通过我支付，包括工程款、佣金、员工工资。2008年7月至2011年3月，卖房款先进我和杨林娥的中国银行账户，然后我俩再将卖房款转到于九红的个人中行账户上，每月我将于九红的中行存折提供给会计对账。2011年3月之后，于九红将出纳的事全部移交给我，所有卖房款都进我和杨林娥在各家银行开的个人账户，最后转到我的交行0344的卡上。公司把售房款存入我和杨林娥的个人账户是我们自己决定的，于九红也知道房款是通过我和爱人杨林娥的个人账户转过来的。为了方便交售房款的客户，节省客户的转账手续费，我们在交行、中行、农行、民生、光大、邮储、农村信用社、建行都收过房款。我交行0344的卡是2011年3月28日开户的，到2015年7月，卡上基本都是公司售房款，也有从对公账户转过来的日常支出钱，一般都是10万元，2015年7月之后有我个人的钱。从2010年10月到2016年6月交行3479的卡里基本上都是公司资金，2016年6月之后有我个人的钱。杨林娥的交行3287的卡是2013年10月办的，她这张卡收的售房款也会转到我交行0344的卡上，进行统一管理。2013年6月的一天，于九红让我帮他在渤海银行的朋友完成存款任务，我就以杨林娥的名字在渤海银行开了账户，将公司售房款300多万存入渤海银行账户，杨林娥也知道。2014年3月，这些钱陆续转回我和杨林娥的交行卡上，2016年我将渤海银行的账户注销了。期间我在渤海银行购买了理财产品，利息没有上交公司，这事杨林娥知道，于九红不知道。我用公司的钱买过理财产品，主要是交行0344和3479这两张卡上。买过双利和天添利，这两种都能得利息还能随用随取，不会影响公司的正常使用。杨林娥交行3287的账户也做过理财，也是双利和天添利。2011年3月我开始在交行卡上买理财，直到卡上公司资金变少以后就不再买理财了。2013年10月，杨林娥的交行卡开通后也买理财产品，买的不多。我交行0344、3479这两个账户、杨林娥交行3287的账户现在还在使用，2016年5月鸿洋小区2号楼交付后，卡里基本上没有公司的资金了，当时账户里剩余公司的钱都存到公司2036账户了。2016年5月之后公司再有应收钱款，我要么要求客户交现金，要么要求客户转到我交行卡上，最多放一两天，我就提现存进公司交行2036的对公账户上。2018年11月，我将一笔239万元的公司销售门面房钱款从我交行0344的账户上存入交行2036的对公账户后，我个人卡上就没有公司资金了。临了结的时候，我将个人在各银行卡的售房款提现后存入对公账户，利息留下。我当时主观上想只要将收下的售房款转给公司对公账户，不欠公司钱就可以，利息就是占点小便宜。买理财产品也是为了挣点利息。因为于九红不过问，会计也不管，我就觉得有机可乘，就买了理财，利息都用于家庭消费。挪用的资金大概有几千万，得了利息大概有十几万，具体以银行对账单为准。以上3张交行卡不放公司售房款的时候没有交接。2019年4月12日供述节录，我交行0344的账户在2015年7月前里面都是公司售房款，用的资金提现存到公司对公账户上支付工程款，暂时不用的钱购买短期理财。2015年7月之后是我个人的钱。我交行3479的账户2016年6月之前也是类似情况。杨林娥交行3287账户、中行2418、4911、5884账户也是，用于购买短期理财产品的资金都是公司售房款。杨林娥中行0314账户上，杨喜红、杨二虎、俞武林三个人与她的资金往来是我们自己的钱，其他都是公司售房款。杨林娥中行6452账户上，张保福、俞武林、边二妮、许根栓、许生福、张秀娥、杨二虎、王志刚这些人与她的资金往来是我们自己的钱。⑶杨林娥供述节录，2008年7、8月，我和爱人许杰找到姑父于九红让他给我们找个工作，当时村里小区要卖楼，姑父就安排我们到巨圣鸿公司（现在的伟荣公司）收钱和开票。伟荣公司的从2008年开始售楼，2016年6月全部售完，我在公司主要是配合许杰工作，一起担任出纳。售楼的业务员带上客户来公司交房款，如果是现金就交给许杰，有时候是我们一起去银行存入我的卡或许杰的卡或对公户。如果是转账，我就给客户我的、许杰的或于九红的银行卡卡号，由业务员领客户去银行转账。我收到房款后给客户开三联收据。2011年3月以前我的中行卡6452、0314、0244用的比较多，后来开了交行卡，3287用的多，其他银行卡用的很少。许杰用于收房款的交行卡是3479和0344。于九红收房款的是中行的一卡配一折，他拿卡，我们拿折子。2011年3月以前，经济开发区只有中行，于九红也是中行卡，公司的售房款就放在中行账户。之后因为交行办业务快，公司售房账户也是交行，我的交行卡0942也绑定了交行对公账户，办理业务方便，就把公司售房款大部分放到交行账户上了。2011年3月前是于九红收客户房款，后来他不方便，就让我爱人许杰在银行开户收房款。许杰安排我在银行自己开户，先在中行开户，后来为了客户转账方便，陆续在建行、交行、邮储银行开了户。2011年3月后，我和许杰根据业务量的多少，当天或隔两天就把收到的房款转到我或许杰的交行卡，在需要支付工程款或其他费用时转到公司交行对公账户进行转账支付、或直接从我和许杰的交行卡用现金支付。银行卡的密码我和许杰都知道，卡一般在许杰手里，因为我字好，银行单据一般是我写。我的交行卡3287基本上全是公司售房款，我和许杰之间的转账、交行POS机进账也全是售房款。中行卡给于九红的全是售房款，我和许杰之间的转账也是售房款。我在交行、中行都用公司资金买了理财，交行办了天添利、双利，中行办了7天通知存款，这些许杰都知道，于九红不知道。挪用了至少几千万售房款、具体利息不止3、5万，本金我全部转入对公账户用于公司支出，剩下的利息由于于九红不管，我想占点便宜就留下了，和许杰用于家庭开销。我不在公司以后，我的交行卡许杰还继续用，可能偶尔有公司零散进账。现在应该没有了，这卡很久不用了。我在渤海银行的理财实在想不起来了。2019年4月16日供述节录，交行3287账户从2015年6月24日梁二亲给我打房租开始才有个人的钱，之前都是公司售房款。中行2418账户从2010年5月4日至5月24日做了7天理财，里面的钱都是公司售房款。中行4911、5884这两个账户里面的钱都是公司售房款。中行0314账户里面绝大部分的钱都是公司售房款，有家人名字的就是个人的钱。中行6452账户里面绝大部分的钱都是公司售房款，有家人保险返利52975元、俞武林和俞卫英给我的860000元高利利息是我个人的钱，共计912975元。我们购买国债和定期的都是自己的钱。2013年6月，于九红和我说一个朋友在渤海银行工作，想让我和许杰转过去钱帮忙完成存款任务，我们去了渤海长风支行，找到一个叫蓉儿的女客户经理，以我的名义办了卡，当天我转入这张卡300多万，后来陆续转了50、60万，这些钱全部都是公司售房款。转钱当天，蓉儿就推荐我把这些钱做7天理财，还能赚利息，我同意了。理财到期后这些本金和利息应该转回我和许杰的交行卡了，具体是谁的卡记不清了。理财的事于九红和会计都不知道，理财利息我放在交行卡里平时花了。以上证据均经原审当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。此外，公诉机关还提供了于九红、许杰、杨林娥的户籍证明，被告人于九红个人简历、太原市小店区人民法院刑事判决书（[2011]小店刑初字第243号）。原判认为，被告人于九红身为鸿洋社区居委会干部，利用身兼天赢伟荣公司董事长、总经理的职务便利，将公司的资金给鸿洋社区两委干部发放补助，自己领取补助105000元，其行为已构成职务侵占罪。被告人于九红挪用天赢伟荣公司资金、数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应予数罪并罚，公诉机关指控罪名成立。被告人许杰、杨林娥作为集体经济组织工作人员，利用担任出纳的职务便利，挪用伟荣公司资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立。被告人于九红归案后如实供述犯罪事实；被告人许杰、杨林娥归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。关于被告人于九红的辩护人的辩护意见，⒈辩护人所提被告人于九红领取伟荣公司的“补助”105000元的行为，不构成职务侵占罪，给两委委员的补助是提供召开两委会后发放的，不是于九红个人行为，而是公司行为；于九红在2018年已向太原市综改区纪工委退缴6万元，扣除后金额不到职务侵占罪的起刑点的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。⒉辩护人所提被告人于九红将伟荣公司存于本人账户上的资金400万元，办理“七天通知存款”理财的行为，不构成挪用资金罪，因为“七天通知存款”理财也是存款的一种的辩护意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。⒊辩护人所提被告人于九红指示被告人许杰、杨林娥将伟荣公司资金转入渤海银行存款的目的，是帮朋友的忙完成存款任务，其不知许杰、杨林娥利用此笔存款进行理财，其行为不构成挪用资金罪的辩护意见，予以采纳。⒋辩护人所提被告人于九红到案后如实供述本案全部事实，具有坦白情节的辩护意见予以采纳。关于被告人许杰的辩护人的辩护意见，⒈辩护人所提被告人许杰将存在其个人账户下的公司资金办理“双利理财”和“七天存款”等理财，本质都是存款，不影响公司对资金的使用，其将理财利息据为己有的行为性质属于职务侵占行为，应构成职务侵占罪，不构成挪用资金罪的辩护意见，经查，被告人许杰利用职务便利将公司资金进行理财营利活动，不仅办理了“双利理财”和“七天存款”理财，还办理了天添利A款高净值、天添利A款、天添利C款、稳添利59天、“2013年渤盈193号”理财、“2013年渤盈258号”理财（产品类型：封闭式理财）等，已构成挪用资金罪，辩护人的辩护意见不予采纳。⒉辩护人所提被告人许杰具有坦白情节，认罪态度好，请法庭对其从轻判处的辩护意见，予以采纳。关于被告人杨林娥的辩护人的辩护意见，⒈辩护人所提被告人杨林娥没有挪出公司资金自用或转给第三人使用，没有影响公司对资金的支配权，其行为不构成挪用资金罪，其将理财利息据为己有的行为性质是职务侵占的辩护意见，经查，被告人杨林娥利用职务便利将公司资金进行理财营利活动，其行为已构成挪用资金罪，辩护人的辩护意见，不予采纳。⒉辩护人所提被告人杨林娥在许杰接到纪委工作人员电话通知转告其去纪委的情况下，与许杰一起主动到纪委接受调查的，并如实供述了自己的犯罪事实，应认定其有自首情节的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。综上，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：1、被告人许杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年六个月；2、被告人于九红犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；3、被告人杨林娥犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；4、继续追缴被告人于九红犯罪所得及收益50335元，发还太原天赢伟荣房地产开发有限公司；继续追缴被告人许杰犯罪所得收益268150元，发还太原天赢伟荣房地产开发有限公司；继续追缴被告人杨林娥犯罪所得收益65210元，发还太原天赢伟荣房地产开发有限公司；继续追缴被告人许杰、杨林娥共同犯罪所得收益21352元，发还太原天赢伟荣房地产开发有限公司。上诉人于九红及其辩护人的上诉、辩护意见是一审认定其犯职务侵占罪与挪用资金罪事实错误。理由如下：1、给居委会的干部发放补助是公司集体开会决定，其共领取的10.5万元补助，在2018年被综改区纪工委处理时就退还了6万元，剩余部分不到职务侵占罪的起刑点；2、其在中行办理的400万元理财业务系存款的一种，主观上没有挪用资金的故意，不构成犯罪。3、即使构成犯罪其也没有给公司造成本金损失，愿全部退赃及缴纳罚金，请求二审法院依法改判上诉人无罪或知适用缓刑。上诉人许杰的上诉意见是,其主观上没有挪用资金的故意，虽然办了理财产品但资金是安全的，始终在银行,没有用到其他地方进行营利活动，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人许杰辩护人的辩护意见是，许杰涉案的三个账户存在两种理财产品，分别为双利理财及分红理财，双利理财仍然是一种存款方式，款项并未脱离公司控制，理财收益应归公司所有而许杰予以侵占，应认定为职务侵占罪。另外挪用金额属资金多次循环，不应以审计报告中的累计交易金额进行计算，且许杰积极认罪悔罪，积极退缴赃款，又系初犯。请求二审法院对其从轻处罚。上诉人杨林娥的上诉意见是，其是在许杰接到纪委工作人员通知后主动和许杰一起去纪委配合调查，有自首情节，愿主动退赔，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人杨林娥辩护人的辩护意见与许杰辩护人的意见一致。另提出杨林娥与许杰系夫妻关系，家中有老人孩子需要照顾，其在二审期间退还了本人及其与许杰的共同犯罪收益，认罪悔罪，请求二审法院对杨林娥适用缓刑。太原市人民检察院检察员的意见是，对三名辩护人分别向法庭提交的上诉人退缴犯罪所得收益的证据无异议，在案证据能够相互印证三名上诉人的犯罪事实，一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确。辩护人所提三上诉人不构成犯罪的意见不能成立，杨林娥的自首不能成立。请合议庭结合三上诉人归案后的认罪悔罪表现，特别是上诉后退缴获利款项的情节，依法作出公正的判决。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。另查明，2020年8月3日三上诉人的亲属主动向一审法院账户退缴犯罪所得，其中上诉人于九红退缴50335元（含职务侵占部分45000元、挪用资金部分5335元），上诉人许杰退缴268150元，上诉人杨林娥退缴86562元（含与许杰的共同收益部分21352元）。上述事实，有辩护人提交的杏花岭区人民法院暂收案件款票据在案佐证，检察机关也无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人于九红利用其担任鸿洋社区支部书记（兼主任）以及伟荣公司法定代表人的职务便利，擅自提议将伟荣公司资金给社区两委干部发放补助，其本人实际领取105000元，其行为已构成职务侵占罪。其同时利用职务便利，挪用伟荣公司资金理财进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人许杰、杨林娥利用其担任伟荣公司出纳的职务便利，挪用公司资金理财进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪，原公诉机关指控罪名成立。上诉人于九红犯二罪，依法应数罪并罚。三上诉人自愿认罪，并在二审期间委托亲属积极退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。关于上诉人于九红及其辩护人所提“原判认定于九红犯职务侵占罪与挪用资金罪事实错误”的上诉、辩护意见，经查，于九红对其领取公司补助及使用公司资金理财的事实予以认可。关于对其行为的定性问题，本院认为，其正是利用担任社区书记及公司法人的职务便利，才擅自提议给两委委员发放补助，并将补助10.5万元据为己有，符合职务侵占罪的构成要件。于九红前期退还的6万元是其在2009年至2015年间累计已领取七年的补助后，2018年太原市综改区纪工委介入调查时其才主动退缴的，退缴时犯罪行为已经实施完毕，故该情节不影响对其罪名的认定，不能以剩余未退金额不够职务侵占罪的立案标准来予以抗辩。关于其理财的性质，同样是利用职务便利，将公司资金转至其个人账户进行营利活动，并将收益据为己有，依法构成挪用资金罪。故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人许杰、杨林娥的辩护人所提“二人的行为构成职务侵占罪非挪用资金罪”的辩护意见，经查，许杰、杨林娥系夫妻关系，均为伟荣公司出纳，上诉人于九红系许杰的姑父。二人在伟荣公司任职期间，利用公司使用其个人银行卡收取售房款的职务便利，私自将公司资金进行多笔理财，到期后将收益据为己有，二人只是暂时占有、使用公司资金的故意，并不具有不法占有的目的，故不成立职务侵占罪。对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人许杰所提“其主观上没有挪用资金的故意，资金始终在银行是安全的”等上诉意见,经查，上诉人使用公司资金理财，资金虽未离开其个人账户，但性质不同，理财期间该理财款实际脱离了上诉人的监管和控制，如公司需要资金其必须办理赎回才能自由支配，客观上其实施了使用公司资金向银行购买理财产品并将收益据为己有的行为，故上诉人具有为了获取个人利益而挪用公司资金的主观故意。况银行经营的理财类产品非存款，根据产品类型分为不同的风险等级，无绝对安全一说。故对其该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人杨林娥所提“其系自首”的上诉意见，经查，监察机关在已经掌握杨林娥与许杰犯罪事实的情况下，基于其与许杰的夫妻关系，通知许杰让许转告其一起去接受调查，上诉人并不具有投案的主动性，依法不成立自首。对其该上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。二审期间，三上诉人退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。根据三上诉人犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，综合考虑本案中挪用资金的特殊性以及损失已全部挽回的实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107刑初426号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）许杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2025年3月5日止。）三、上诉人（原审被告人）于九红犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2022年6月5日止。）四、上诉人（原审被告人）杨林娥犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2022年5月5日止。）五、上诉人（原审被告人）于九红退缴的犯罪所得50335元、上诉人（原审被告人）许杰退缴的犯罪所得268150元、上诉人（原审被告人）杨林娥退缴的犯罪所得86562元，发还太原天赢伟荣房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二〇年八月二十五日书记员 常家彤