甘肃省天水市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘05刑终124号原公诉机关张家川回族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡某1，江西省南昌市人，住江西省南昌市。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。辩护人杨某1、李某，甘肃端方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊某1，江西省丰城市人，住江西省丰城市。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。上诉人（原审被告人）杨某2，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。上诉人（原审被告人）熊某2，江西省丰城市人，住江西省丰城市。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。上诉人（原审被告人）罗某1，江西省丰城市人，户籍所在地江西省丰城市，住江西省南昌市。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人赵某，甘肃端方律师事务所律师。原审被告人胡某2，江西省南昌市人，住江西省南昌市。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。原审被告人胡某3，江西省南昌市人，住江西省南昌市。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。甘肃省张家川回族自治县人民法院审理甘肃省张家川回族自治县人民检察院指控原审被告人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2020）甘0525刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、罗某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定：2018年，被告人胡某1、熊某1和左勇（在逃）合伙出资购买实施诈骗的手机、电脑、wifi盒等设备，由胡某1在网上购买了可操控后台的“银河娱乐”赌博平台和服务器，该平台中有“澳门五分彩”“重庆时时彩”“北京赛车PK”，以0-9十个数字中买大买小、买单买双或随机买五个数字进行赌博，熊某1在越南下龙湾市租赁场所，并将网上购买的微信号等提供给业务员使用。2018年6月以来，胡某1、熊某1先后伙同被告人杨某2、熊某2、罗某1、胡某2、胡某3在越南下龙湾市以“银河娱乐”赌博平台为幌子实施诈骗。胡某1、胡某2为客服人员，主要负责赌博平台的系统操作和修改开奖数据及玩家的充值、提现，熊某1负责日常生活管理和指导业务，杨某2、熊某2、罗某1、胡某3等为业务员，利用“陌陌”“探探”等聊天软件冒充年轻女性，以甘肃、四川籍男性为目标添加好友，发送“银河娱乐”赌博平台的链接(www.42015.cn）推送“澳门五分彩”“重庆时时彩”“北京赛车PK”网络赌博平台，玩家在“银河娱乐”注册后，业务员引导玩家加入“努力！坚持不懈”“family”等微信群，业务员在微信群里向玩家发送虚假的中奖信息图片，诱惑玩家进行赌博，由熊某1指导业务员配合，引诱玩家向“银河娱乐”赌博平台账号绑定的“随性飞扬”“收款特约商户”“K”等微信账户和支付宝二维码充值后进行赌博，玩家投注后故意让玩家赢小注，然后引诱玩家下大注，客服人员通过修改开奖结果来实施诈骗获利。具体诈骗事实如下：1.2018年10月份，被告人胡某1、熊某1伙同被告人杨某2、熊某2、罗某1采用上述手段，骗取被害人邓某14060元。2.同年10月份，被告人胡某1、熊某1伙同被告人杨某2、熊某2、罗某1采用上述手段，骗取被害人罗某218300元。3.同年11月至12月份，被告人胡某1、熊某1伙同被告人杨某2、熊某2、罗某1采用上述手段，骗取被害人涂某26230元。4.2019年3月至6月份，被告人胡某1、熊某1伙同被告人杨某2、熊某2、胡某2、胡某3采用上述手段，骗取被害人田某86499元。综上，2018年10月至2019年6月，被告人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2骗取人民币145089元，被告人胡某2、胡某3伙同他人，骗取人民币86499元，被告人罗某1伙同他人，骗取人民币58590元。另查明，被告人胡某3在侦查阶段退赔赃款12000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、扣押笔录、电子数据以及被告人的供述与辩解等证据证实，予以确认。针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，依据庭审调查的证据和查明的事实，原审法院评判如下:1.关于本案诈骗数额认定问题。被告人胡某2辩解其没有参与2018年的诈骗，被告人胡某3辩称其2019年诈骗田某三、四万元，被告人熊某2辩解四个被害人不是其拉进微信群，与其无关；被告人胡某1、熊某1、胡某2、胡某3、罗某1、杨某2的辩护人对本案指控的诈骗数额145089元提出异议，经查，被害人邓某、罗某2、涂某、田某的陈述以及微信、支付宝转账记录均证实其转账分别为14060元、18300元、26230元、86499元，各被告人供述被害人通过“业务员”胡某3、罗某1、杨某2、熊某2提供的网址链接和收款二维码，以微信和支付宝方式转账，为了逃避侦查，胡某1购买了多个微信、银行卡收款，虽然收款名称众多，但都经胡某1收款后，并在“银河娱乐”平台上分、充值，被害人的现金都转入被告人指定的账户，并由胡某1实际掌控，被告人的供述相互印证，且在庭审中均未提出异议，因此，被害人被骗的数额事实清楚，证据确实、充分，应予认定。在案证据证明，2018年10月至2019年6月期间，胡某1、熊某1、杨某2、熊某2相互配合，骗取被害人财物145089元，四被告人属共同犯罪，均对诈骗的全部数额负责；罗某1在2018年参与诈骗，骗取被害人财物58590元，对其参与期间的犯罪数额负刑事责任；被告人胡某2、胡某3在2019年2月底离境去越南，伙同他人实施诈骗，应对二被告人以参与诈骗的86499元科以刑罚。综上，胡某2、胡某3的辩解及其辩护人的意见，符合本案事实，予以支持；胡某3辩称诈骗田某三、四万元的理由，以及熊某2辩解四个被害人不是其拉进微信群，与其无关的意见，与查明的事实不符，不予采信；胡某1、熊某1、罗某1、杨某2的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于被告人排序问题。被告人的排序应按照各被告人在共同犯罪中所起的作用、地位，以及犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度进行排列。在本案中，被告人杨某2、熊某2伙同他人，从2018年10月至2019年6月实施诈骗4起，骗取人民币145089元，被告人胡某2、胡某3伙同他人，自2019年3月至6月实施诈骗一起，骗取人民币86499元，被告人罗某1伙同他人，从2018年10月至12月作案3起，骗取人民币58590元。综上，公诉机关对各被告人的排序不当，依据各被告人在实施诈骗中的作用、地位和审理查明的事实，予以调整。原审法院认为，被告人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1以非法占有为目的，利用网络软件，引诱他人参与网络赌博，并操控赌博平台，篡改赌博结果，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议符合本案实际，予以支持。被告人胡某1、熊某1伙同他人为实施电信诈骗而组成较为固定的犯罪组织，属诈骗犯罪集团；在共同犯罪中，胡某1、熊某1起主要作用，系主犯，应按照组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1归案后，如实供述了自己的罪行，当庭认罪认罚，可从轻处罚。胡某3主动退赃，可酌情从轻处罚。七被告人在境外实施网络电信诈骗，可酌情从重处罚。辩护人所提被告人有上述从轻处罚情节的辩护意见成立，予以采纳；熊某1的辩护人提出本案被害人有过错的意见，经查，被害人均是被告人主动引诱参与网络赌博，在本案中没有过错，其辩护意见不能成立，不予采纳；胡某3、杨某2、熊某2的辩护人提出被告人家庭有实际困难，需要人照料，对被告人从轻处罚的意见，上述理由不是本案量刑时考量的情节，不予支持；杨某2、熊某2的辩护人所提对杨某2、熊某2判处缓刑的建议，与杨某2、熊某2的罪责刑不相适应，不予采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，在犯罪中所起的作用、地位，充分考虑各种法定和酌定量刑情节，决定对胡某1、熊某1从重处罚，对杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》的规定，判决：一、被告人胡某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；被告人熊某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；被告人杨某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元；被告人熊某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元；被告人胡某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；被告人胡某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八千元；被告人罗某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元；二、被告人胡某3退赔的赃款12000元，发还被害人田某；三、责令被告人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、罗某1退赔被害人邓某14060元、被害人罗某218300元、被害人涂某26230元，胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、胡某2、胡某3退赔被害人田某74499元；四、随案移送的华硕牌手提电脑5台、联想牌手提电脑3台、DELL牌手提电脑3台、惠普牌手提电脑2台、三星牌手提电脑1台、索尼牌手提电脑1台、东芝牌手提电脑1台、苹果牌手机11部、OPPO手机19部、华为WIFI11个，予以没收。原审被告人胡某1及其辩护人上诉提出：1、关于诈骗数额存在异议，原判认定的数额中有部分数额不是其提供的账号收取，被害人提供的诈骗数额不准确；2、其自愿退赔退赃，希望给其退赔机会减轻被害人损失，原判对其量刑过重，恳请对其从轻处罚。原审被告人熊某1上诉提出：1、一审认定其诈骗数额计算错误；2、其仅仅领取几个月的保底工资，没有参与案中四被害人诈骗行为的协助实施；3、扣押的其苹果手机、华硕电脑并不是作案工具，是其私人物品，不应予以没收。4.其愿意退赃退赔，希望对其减轻处罚。原审被告人杨某2上诉提出：1、其是该诈骗集团招聘的员工，其不知该行为是诈骗犯罪，只是完成领导交代的工作，除了工资没有获利；2、其仅仅领取工资，不应对全案数额承担责任，也没有证据证实诈骗数额都是其所为的。原审被告人熊某2上诉提出：1、其并没有参与实施诈骗四名被害人，涂某跟着思雨又介绍菲菲买彩票，后三人建了微信群方便买彩票等可以证实其没有参与该事实，更没有伙同他人实施诈骗，不应以145089元对其量刑；2、其妻子杨某2还有其哥熊某1都是本案被告人，家中的幼儿和老人无人照料，原判对其量刑过重，希望对其宽大处理。原审被告人罗某1及其辩护人上诉提出：1、应根据其实际诈骗金额17800元对其量刑；2、其获利甚微，主观恶性不大，希望对其从轻处罚。其辩护人还提出罗某1是雇佣协助人员，起次要作用，应当认定为从犯，且罗某1一贯表现良好，具有坦白情节，请求对其从轻减轻处罚。经审理查明，一审认定原审被告人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1犯诈骗罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1以非法占有为目的，利用网络软件，引诱他人参与网络赌博，并操控赌博平台骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于各上诉人及胡某1、罗某1辩护人所提一审判决认定犯罪数额错误的意见，因原审法院已对本案犯罪数额做出了详尽的分析阐述，经二审审理认为原审法院论述有理有据，对该问题不再重复论述，各上诉人及辩护人关于犯罪数额的意见均予以驳回；上诉人熊某1、杨某2、熊某2所提没有参与实施诈骗行为及熊某1所提扣押的其苹果手机、华硕电脑不是作案工具，不应没收的意见，与查明的事实不符，均予以驳回；上诉人胡某1、熊某1所提其愿意退赔退赃，请求从轻处罚的意见，因其没有实际退赔退赃，故对该意见不予支持；上诉人熊某2所提其家中老人和孩子需要照顾的意见，因该理由不是本案法定或酌定量刑情节，不予支持。上诉人罗某1及其辩护人所提其获利少，主观恶性不大、有坦白情节及应认定为从犯的意见，因原审判决已认定其为从犯、具有坦白情节，并在量刑时已对其从轻处罚，本院不再重复评价。综上，原判认定上诉人胡某1、熊某1、杨某2、熊某2、胡某2、胡某3、罗某1犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢自元审判员 康宝祯审判员 李重栋二〇二〇年八月三十一日（法官助理 李弘燕书记员 魏雅菲