黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终678号上诉人（原审被告）：孙欣欣，女，1991年11月8日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市富拉尔基区。被上诉人（原审原告）：哈尔滨观光国际旅行社有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区民航路30-4号。法定代表人：李虹寰，该公司经理。委托诉讼代理人：宋晓明，该公司办公室主任。原审被告：佟明宇，男，1990年3月18日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市富拉尔基区。上诉人孙欣欣因与被上诉人哈尔滨观光国际旅行社有限公司（以下简称观光旅行社）、原审被告佟明宇合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙欣欣上诉请求：1.撤销富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初1058号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决上诉人给付被上诉人垫付的赔偿游客退货款15,148.00元没有事实和法律依据，从《哈尔滨市旅游监察大队案件办理情况登记表》及《举报受理登记表》均可看出被上诉人不承认与上诉人之间存在任何关系，从双方签订的协议书也可以看出双方协议的期限为2017年3月20日起至2018年3月19日止，从处理结果可以看出系2017年12月，被上诉人通过地接社协商将冯先生所购物品办理退货手续，并将退款转到冯克账户，由此可见，办理退货退款的主体为商家，而被上诉人与地接社进行协商办理退款，后将退款转至冯克账户也是作为转付退款的一方，应当退款的本身也是出售商品的商家，被上诉人没有损失，没有要求上诉人承担的道理；2.一审判决适用《中华人民共和国旅游法》第三十五条的规定认定被上诉人为冯克办理退货并先行垫付退货货款符合法律规定，属于适用法律错误，该法律依据第一款要求“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。”，第二款要求“旅行社组织、接待旅游者，不得制定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外”，本案中，并无证据证明被上诉人通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益，尽管将“玉器商场参观”直接写入行程单中，但是系经双方协商一致且不影响其他旅游者行程安排，符合但书的明文规定，退一步讲，本案若判上诉人给付被上诉人款项，应当查清被上诉人有无货物返还于上诉人，不能让上诉人支付款项，却没有等价商品存在；3.一审判决上诉人给付被上诉人垫付的绥芬河三丰国际旅行社有限公司团款12,350.00元不合理，从本案证据可以看出三丰旅行社未按约定标准安排游客住宿，根据被上诉人与三丰旅行社之间的合同约定，被上诉人应当与三丰旅行社通过协商或者仲裁机构、人民法院进行解决，三丰旅行社存在明显违约行为，应当承担相应的违约责任，除了上诉人向19名游客赔偿的9,500.00元外，应当根据法律规定及三丰旅行社的违约行为确定三丰旅行社应当承担的违约金及所应得到的团款，然而，被上诉人在明知三丰旅行社存在严重违约的情况下，依旧按照合同约定全款支付了团款，明显加重了上诉人的责任，尽管一审判决扣除了上诉人赔偿游客的费用，但是对于三丰旅行社的团费依旧不合理。观光旅行社辩称，退给冯克的货款是原哈尔滨旅游稽查大队（现更名为文化旅游管理局）受理的，让我公司退给客人这笔款，收据在我公司，退回的玉器也在我公司；关于19名游客的剩余团款是省文化旅游厅让我公司退的，都已经通过了行政处罚，很明显能证明我公司不是私下自己处理的。观光旅行社向一审法院起诉请求：1.判令被告佟明宇、孙欣欣给付赔偿款36,998.00元，利息从起诉之日至还清之日止，按年利率6%计算；2.本案诉讼费由佟明宇、孙欣欣承担。一审法院认定事实:被告佟明宇与孙欣欣曾系夫妻关系，二人于2016年11月29日在民政部门登记结婚，于2018年8月3日在民政部门登记离婚。2017年3月6日，原告观光旅行社与孙欣欣签订《协议书》，协议书约定：观光旅行社成立旅游二部，由孙欣欣负责经营管理；孙欣欣自行负担开办分公司的一切费用，协议有效期自2017年3月20日至2018年3月19日止；在经营过程中的全部债权、债务均由孙欣欣自行承担，观光旅行社不承担任何费用；以及双方约定的其他权利义务。孙欣欣使用观光旅行社的房屋及营业执照从事境内、外旅游业务，孙欣欣给付观光旅行社1年费用3.5万元，双方合作于2018年3月19日因协议到期而终止。2017年3月17日至3月29日期间，游客冯克参加了被告孙欣欣以原告观光旅行社二部名义带团的“港澳+桂林火车”13日旅游，团款580.00元/人。2017年3月23日，冯克旅游期间在珠海市屏玉禧翡翠商行购买了翡翠套件，价值15,148.00元。2017年4月18日，冯克向哈尔滨市旅游监察大队投诉，称其在该次旅游期间，被骗购买了翡翠，要求退货。该监察大队多次与观光旅行社等人联系、协调。2017年12月左右，观光旅行社退还了冯克购买翡翠的价款15,148.00元。2017年12月1日，冯克向该监察大队出具了《证明》，同意结案。2017年8月5日，被告孙欣欣以原告观光旅行社二部名义与郭惠梅等19名游客在哈尔滨市××团队出境旅游合同，郭惠梅等19名游客参加8月10日至13日“绥芬河—海参崴”四日游，并以现金方式交纳了1,500.00元/人的团款，共计28,500.00元由孙欣欣接收。合同中载明旅游者同意以拼团方式，由观光旅行社将郭惠梅等19名游客交予三丰旅行社组团出境。孙欣欣以观光旅行社二部名义与三丰旅行社以1,150.00元/人的价格，就该团业务操作进行了确认。在绥芬河市，三丰旅行社将郭惠梅等19名旅客拼至该社一个共42人的旅游团队，统一操作出境。2019年(此处应为“2017年”,二审法院予以纠正)8月10日早8：30，在绥芬河铁路口岸验关出境。2019年(此处应为“2017年”,二审法院予以纠正)8月11日晚上，因合同约定是2-3人间，但实际三丰旅行社为游客安排了4人间，游客与领队产生争执，经领队与郭惠梅等人协商后解决；当晚20：00左右，领队接到三丰旅行社电话，称因三丰旅行社未收到观光旅行社团款，要求郭惠梅等人速与观光旅行社联系付款，否则停止安排住宿，双方再次发生争执，孙欣欣与三丰旅行社电话沟通后解决。在行程结束后，孙欣欣以观光旅行社名义赔偿郭惠梅等19名旅客500.00元/人。之后，孙欣欣未给付三丰旅行社本次旅游团款。2018年10月31日，因上述旅游事件，黑龙江省文化和旅游厅分别向观光旅行社下发了黑旅罚字（2018）第1号《行政处罚决定书》，向三丰旅行社下发了黑旅罚字（2018）第2号《行政处罚决定书》；上述两个旅行社均存在接待不支付或不足额支付接待和服务费用的旅游团队的违法行为，均作出停业整顿3个月的行政处罚。2018年11月5日，观光旅行社向三丰旅行社支付了该次19人旅游团款1,150.00元/人，共计21,850.00元。一审法院认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点有下列三点：（一）原、被告之间签订的《协议书》是否有效？（二）原告追偿退还游客货款是否合理？（三）原告追偿给付三丰旅行社团款是否合理？关于原、被告之间签订的《协议书》是否有效的问题。原告观光旅行社与被告孙欣欣从未签订过正式的劳动合同，其与观光旅行社签订的协议书不属于内部承包合同，而是孙欣欣为承包观光旅行社二部与观光旅行社签订的企业承包合同。双方形成的债务债权关系，是民事平等主体之间的纠纷，属于人民法院民事案件的受理范围。虽然，观光旅行社通过协议书形式将其下属的二部发包给被告孙欣欣经营，形式上符合《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款的规定，旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借的情形。但是，根据《最高人法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，观光旅行社与孙欣欣之间签订的协议书，系双方真实意思表示，并未违反国家有关法律法规的强制性规定，应确认有效，对双方均有约束力。孙欣欣在承包经营过程中形成的债务，在观光旅行社依法承担后，依照协议约定向孙欣欣追偿，与法不悖，本院予以支持。佟明宇与观光旅行社未形成合同关系，观光旅行社向佟明宇追偿，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告追偿退还游客货款是否合理的问题。根据《中华人民共和国旅游法》第三十五条的规定，旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者，不得制定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另付费旅游项目的费用。本案中，哈尔滨市旅游监察大队的《举报受理记录》载明，游客冯克参加被告孙欣欣带队的旅游团团款为580.00元/人，该大队存档的“港澳+桂林火车”旅游行程单中载明：第七天，珠海-广州“玉器商场参观约下午4点左右结束”。孙欣欣以原告观光旅行社二部名义组织的本次旅游，13日每人团款仅580.00元，并且将“玉器商场参观”直接写进行程单里，明显属于旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动的情形。游客冯克于2017年4月18日向哈尔滨市旅游监察大队投诉，未超过三十日，观光旅行社为冯克办理退货并先行垫付退货货款，符合法律规定，本院予以支持。所以，观光旅行社向孙欣欣追偿退还游客货款属于合理费用，孙欣欣应给付观光旅行社垫付的退还旅客货款15,148.00元。关于原告追偿给付三丰旅行社团款是否合理的问题。被告孙欣欣以原告观光旅行社二部名义与三丰旅行社形成涉案的合同关系，观光旅行社有按照合同约定给付三丰旅行社团款的义务，同时三丰旅行社也应向游客提供符合合同约定标准的住宿、餐饮等服务的义务。因三丰旅行社未按约定标准安排游客住宿等，领队与游客发生争执，导致孙欣欣赔偿19名游客每人500.00元，共计9,500.00元。本案中，双方均存在过错，应通过协商或者仲裁机构、人民法院进行解决。但是，在未分清双方责任划分的情况下，观光旅行社自行给付三丰旅行社全部的团款21,850.00元，放弃了抗辩的权利，加重了孙欣欣的责任。基于民法的公平和诚信原则，三丰旅行社涉案的合理团款，应为约定的团款扣除孙欣欣赔偿游客的费用，即21,850.00元-9,500.00元=12,350.00元。所以，观光旅行社向孙欣欣追偿垫付三丰旅行社的团款合理费用为12,350.00元。综上所述，原告观光旅行社与被告孙欣欣之间签订的《协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，应受到法律的保护。孙欣欣应给付观光旅行社替其垫付的各项合理费用。关于观光旅行社主张利息的问题，虽然其与孙欣欣之间签订的《协议书》合法有效，但是该行为违反了《旅行社条例实施细则》；观光旅行社垫付上述两笔费用，是其应履行的义务；观光旅行社与孙欣欣均有过错，故观光旅行社主张资金占用的利息，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国旅游法》第三十五条，《最高人法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告孙欣欣给付原告哈尔滨观光国际旅行社有限公司垫付的赔偿游客退货款15,148.00元；二、被告孙欣欣给付原告哈尔滨观光国际旅行社有限公司垫付的绥芬河三丰国际旅行社有限公司团款12,350.00元；三、驳回原告哈尔滨观光国际旅行社有限公司的其他诉讼请求；执行办法：待本判决生效后十日内给付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费724.94元，由被告孙欣欣负担487.45元，由原告哈尔滨观光国际旅行社有限公司负担237.49元（案件受理费原告已经预付，被告于判决生效后将其应负担部分给付原告）。二审中，孙欣欣向本院提交观光旅行社与王大圣于2016年3月15日签订的目标经营协议书复印件，证明冯克的退货款没有发生在孙欣欣签订的合同期限内，观光旅行社应当向王大圣主张追偿权。观光旅行社对此证据的真实性未予认可。本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人孙欣欣与被上诉人观光旅行社于2017年3月6日签订的协议书，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，双方应当按照该协议的约定行使权利和履行义务。在协议履行期间，孙欣欣以观光旅行社二部的名义将郭惠梅等19人交与三丰旅行社组团出境，团款为1,150.00元/人×19人=21,850.00元，但孙欣欣收到19名游客的团款后未向三丰旅行社支付事实存在，现观光旅行社已将此款支付给三丰旅行社，故孙欣欣应将此团款返还给观光旅行社。此外，因三丰旅行社未按约定标准安排游客住宿等，导致孙欣欣赔偿19名游客9,500.00元（每人500.00元），观光旅行社在未分清责任的情况下自行给付三丰旅行社全部的团款21,850.00元，加重了孙欣欣的责任，故一审判决孙欣欣返还观光旅行社的数额扣除孙欣欣赔偿给游客的费用并无不当。关于追偿退还游客货款的问题。冯克参加此次“港澳+桂林火车”13日的旅游团团款仅为每人580.00元，且旅行社在行程中安排了“玉器商场参观”，根据《中华人民共和国旅游法》第三十五条的规定，观光旅行社应为冯克办理退货并先行垫付退货货款。2017年3月4日，孙欣欣代表观光旅行社二部与冯克（程彦波代签）签订团队出境旅游合同，虽然该份合同签订的时间未在孙欣欣与观光旅行社协议的履行期内，但是冯克参加孙欣欣带队的旅游团的期间为2017年3月17日至3月29日，冯克购买翡翠的时间为2017年3月23日，该行为发生在孙欣欣与观光旅行社协议的履行期内，且旅游合同系孙欣欣代表观光旅行社二部签订，故依据双方签订的协议的约定，孙欣欣应给付观光旅行社垫付的退还游客货款15,148.00元。同时，观光旅行社在收到该款时应将游客冯克退回的案涉货物交付孙欣欣。综上所述，上诉人孙欣欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费487.45元，由上诉人孙欣欣负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  刘 岩审判员  马冰莹二〇二〇年八月二十八日书记员  杨子旋