河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5196号上诉人（原审被告）：嵩县闫庄镇人民政府，住所地河南省嵩县闫庄镇闫庄街。法定代表人：石树立，该镇镇长。委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨红强，男，1971年8月9日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：徐保成，洛阳市嵩县昌信法律服务所法律工作者。原审被告：嵩县振华建安工程处，住所地河南省嵩县城新区水源街。法定代表人：冯延国，该处总经理。委托诉讼代理人：石亚飞，男，1971年4月23日出生，汉族，住河南省嵩县。原审被告：石亚飞，男，1971年4月23日出生，汉族，住河南省嵩县。上诉人嵩县闫庄镇人民政府（以下简称闫庄镇政府）因与被上诉人杨红强及原审被告嵩县振华建安工程处（以下简称振华工程处）、石亚飞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫庄镇政府的委托诉讼代理人李川，被上诉人杨红强及其委托诉讼代理人徐保成，原审被告兼原审被告振华工程处的委托诉讼代理人石亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫庄镇政府上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回杨红强对闫庄镇政府的诉讼请求。事实和理由：一、2012年6月15日闫庄镇政府与振华工程处签订《工程承包合同书》，闫庄镇政府将嵩县崇都新型农村社区闫庄镇大朱村安置小区的二十栋住宅楼的建设工程发包给振华工程处，石亚飞为振华工程处的项目负责人。根据合同约定，案涉工程按建筑面积每平方米770元以实结算，经审计后闫庄镇政府按审计金额支付工程款。合同签订后石亚飞以自己名义将工程分包给他人进行施工。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决将《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》认定为嵩县崇都社区住宅楼建设工程的发包合同没有依据。案涉工程经招投标程序确定振华工程处为中标单位。杨红强及振华工程处提交的《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》不是依据招投标文件签订的，也与案涉工程无关。闫庄镇政府未与振华工程处签订过该合同，不知道该合同中闫庄镇政府的公章系何人加盖。该合同不能作为案涉工程发包与结算的依据。2.一审判决认定拖欠的工程款数额没有依据。杨红强提交的工程量清单没有经过闫庄镇政府审核与认可。案涉工程由于施工方拒绝提供施工资料导致无法对工程款进行结算，在杨红强的施工面积、范围未经闫庄镇政府确认的情况下，仅凭杨红强单方结算即认定工程款的数额有违法律规定。一审判决依据杨红强提供的签证工程结算单认定签证工程款数额理由不能成立。闫庄镇政府与杨红强之间没有合同关系，杨红强的结算数额不能作为闫庄镇政府与振华工程处结算的依据，且《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》没有合同外工程量的计价方法，不能依据杨红强的单方结算认定签证工程的工程款数额。3.一审判决对杨红强系实际施工人身份的认定依据不足。杨红强仅提交了《内部承包工程施工协议》，但该协议本身新旧程度明显不是2012年所签订，闫庄镇政府根本不知道杨红强承建了案涉工程，杨红强从未向闫庄镇政府主张过权利。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说闫庄镇政府作为发包人，在欠付振华工程处工程款的范围内，对振华工程处、石亚飞拖欠杨红强的工程款承担责任。一审法院不但没有查明闫庄镇政府欠付振华工程处的工程款数额，而且判决闫庄镇政府承担垫付责任，既没有法律依据，还会导致闫庄镇政府超付工程款。一审判决闫庄镇政府垫付利息没有依据。杨红强辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》系闫庄镇政府与振华工程处的真实意思表示，且已经履行。2.杨红强以个人名义与振华工程处签订《内部承包工程施工协议》并组织施工，振华工程处提交了由杨红强签字的收到条4250000元，2020年春节后，石亚飞从闫庄镇政府领取100000元，也是直接支付给杨红强。二、杨红强就合同成立承担了举证责任。闫庄镇政府有义务在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。闫庄镇政府作为发包人，应当举证证明其欠振华工程处、石亚飞工程款的具体数额。因其未举证，一审判决闫庄镇政府在振华工程处、石亚飞下欠杨红强工程款的范围内承担责任是正确的。振华工程处、石亚飞共同述称，石亚飞的行为全部是受闫庄镇政府委托的职务行为。虽然是振华工程处给石亚飞出具的委托书，但是是闫庄镇政府让石亚飞去的。闫庄镇政府所拨的工程款由专人监督，经过石亚飞账户转给各实际施工人，石亚飞不应承担付款责任。杨红强向一审法院提出诉讼请求：1.要求石亚飞、振华工程处、闫庄镇政府向杨红强支付工程款3765715.8元及其利息（利息从2017年6月7日按农业银行贷款利率二倍算实际付款之日止）；2.诉讼费由石亚飞、振华工程处、闫庄镇政府承担。一审法院认定事实：2012年6月石亚飞以振华工程处名义对闫庄镇政府嵩县崇都社区住宅楼建设工程进行招投标，中标后，闫庄镇政府与振华工程处于2012年6月29日签订《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》，涉案工程施工由石亚飞具体负责；2012年10月11日，石亚飞与杨红强签订《内部承包工程施工协议》，将崇都社区19、20、21号楼工程项目承包给杨红强施工。石亚飞并非振华工程处员工。闫庄镇政府与振华工程处于2012年6月29日签订《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》，该协议约定嵩县崇都社区大朱村基础设施、建筑及村沟填垫方工程由振华工程处按闫庄镇政府提供的图纸施工，以达到设计要求为准；工程数量按闫庄镇政府提供的图纸和现场签证，以实结算；主体建筑按招标价含基础每平方米900元（签证除外）；挖填方每方14.9元，数量按工作量以实结算（清表时间和因闫庄镇政府原因停工时间按施工日记，以现场负责人签字为准，机械费按现行市场价计）;若闫庄镇政府不能按约定支付工程款，自验收合格之日起，需向振华工程处支付欠款总额（农业银行利率2倍计算）的违约金；2013年12月31日前付清工程款；合同还约定了工程款具体进度支付办法等其他事项。2012年10月11日，石亚飞（甲方）与杨红强（乙方）签订《内部承包工程施工协议书》，将崇都社区19、20、21号楼的工程项目转包给杨红强承建，杨红强不具备建设施工资质，也非振华工程处员工。《内部承包工程施工协议书》第六条约定乙方应严格履行甲方与业主签订的施工合同，付款方式同甲方与业主签订协议，乙方承包的工程每平方米为900元（含基础部分）。协议签订后杨红强遂组织人员对工程进行施工建设。2016年5月，闫庄镇政府、振华工程处及监理单位对施工变更部分以“现场签证单”形式进行了确认，杨红强委托注册造价师对现场签证工程的签证价进行了结算，结算签证价为648581.97元。2016年6月7日闫庄镇政府、振华工程处、石亚飞及监理单位河南代建工程管理有限公司对该工程进行了合格验收，崇都社区19、20、21号楼建筑面积分别为3037.81平方米、2001.27平方米、3037.81平方米，质量评估结论为合格。本案审理前案涉房屋已交付使用。另查明：工程款给付流程是闫庄镇政府将工程款拨给石亚飞，石亚飞再将工程款转付给各实际施工人。杨红强认可石亚飞已支付工程款4250000元；本案审理中，杨红强又领取了100000元工程款。一审法院认为，我国法律严禁承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行建设工程活动，因此，本案石亚飞以振华工程处名义与闫庄镇政府签订的合同及石亚飞与没有建筑施工企业资质的杨红强签订的协议无效。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程已经竣工验收合格，杨红强诉请石亚飞、振华工程处支付工程款，闫庄镇政府在下欠工程款的范围内承担责任，于法有据，应予支持。杨红强合同内施工8076.89平方米，工程款合计7269201元；增减项目施工648581.97元，两项合计工程款为7917782.97元。石亚飞已支付工程款4250000元、100000元，欠工程款3567782.97元，一审法院予以确认。因合同无效，利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，杨红强要求按照约定农业银行利率二倍计算利息，不予支持。利息起算时间，因合同约定的付清工程款期限届满日期为2013年12月31日，根据本案实际，一审法院认为从验收合格之日（2016年6月7日）起的次日开始计算较为合理。闫庄镇政府作为发包方，应当对下欠工程款的范围提供证据，不能提供证据的，应当在振华工程处、石亚飞下欠杨红强工程款的范围内对杨红强承担责任。闫庄镇政府承担承担责任后，可在其与振华工程处、石亚飞工程款结算中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条判决：一、石亚飞、振华工程处于判决书生效后十日内支付杨红强工程款3567782.97元及利息（从2016年6月8日至2020年5月12日，以3667782.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2020年5月13日至实际还款之日止，以3567782.97元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、闫庄镇政府对石亚飞、振华工程处上述欠款给付义务承担垫付责任；三、驳回杨红强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36926元，由石亚飞、振华工程处、闫庄镇政府承担。本案二审期间当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织各方进行了证据交换及质证。经二审审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定为无效。本案石亚飞以振华工程处名义与闫庄镇政府签订的合同及石亚飞与没有建筑施工企业资质的杨红强签订的协议，违反法律规定，为无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程已经竣工验收合格，杨红强诉请石亚飞、振华工程处支付工程款，应予支持。关于闫庄镇政府上诉主张《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》不应作为双方实际履行的合同、不应作为结算工程款依据的意见，经查，闫庄镇政府对其与振华工程处于2012年6月29日签订的《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》中闫庄镇政府加盖公章不持异议，且其提交的闫庄镇政府与振华工程处签订的《工程承包合同书》签订日期为2012年6月15日，早于《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》的签订时间，一审法院认定《嵩县崇都社区社区服务中心挖填方建筑施工合同》为双方实际履行的合同并依该合同约定工程单价计算工程款数额并无不当。关于闫庄镇政府上诉主张杨红强不是实际施工人的问题，经查，杨红强与振华工程处签订《内部承包工程施工协议》，且向振华工程处、石亚飞出具多份工程款收条，一审法院认定杨红强系案涉工程实际施工人正确。关于闫庄镇政府上诉主张因其与振华工程处未结算，不应承担垫付责任及工程款利息的意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。闫庄镇政府作为发包方与石亚飞、振华工程处未进行结算，无法确定欠付石亚飞、振华工程处的工程款数额。一审法院判决闫庄镇政府对石亚飞、振华工程处应支付杨红强的工程欠款承担垫付责任于法无据，本院予以纠正。综上，闫庄镇政府的部分上诉理由成立，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初3340号民事判决第一项；二、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初3340号民事判决第二项、第三项；三、驳回杨红强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36926元，由石亚飞负担18463元，嵩县振华建安工程处负担18463元；二审案件受理费35342元，由石亚飞负担17671元，嵩县振华建安工程处负担17671元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年八月二十七日书记员  麻琳娜