重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝05刑终352号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧国梅，女，1994年12月5日出生，住重庆市渝中区。2019年9月9日因本案主动投案，同日被监视居住；经重庆市渝中区人民法院决定，于2020年5月13日被逮捕。辩护人朱红刚、肖玉，重庆智豪律师事务所律师。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院起诉指控原审被告人欧国梅犯诈骗罪一案，于2020年4月17日作出（2019）渝0103刑初1607号刑事判决。原审被告人欧国梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月23日进行公开开庭审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察官肖颖、检察官助理杨彦出庭履行职务，上诉人欧国梅及辩护人朱红刚到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2016年9月，陈某、崔某（均另案处理）共同出资成立重庆金裕佳商贸有限公司（以下简称金裕佳公司），后加盟到湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称久丰公司），通过招商部发展代理商（会员单位）在湖南有色金属交易平台（以下简称湖南有色平台）上进行产品交易，其通过庄家（操盘）账户凭借仓位优势和信息优势，操控湖南有色平台的产品价格，采取拉升诱导、连续打压等手段赚取客户亏损。2016年10月至2017年5月期间，刘某1（已判刑）明知金裕佳公司通过上述手段赚取客户亏损的情况下，仍以重庆金煜利同企业管理咨询有限公司（以下简称金煜利同公司，2016年10月成立）、重庆腾运荣业商贸有限公司（以下简称腾运荣业公司，2017年3月成立）的名义成为金裕佳公司的代理商，安排业务员利用公司提供的电话号码添加微信好友等方式发展客户，业务员通过虚构“白富美”的身份，以内幕消息、发送虚假盈利截图、“送金”等方式诱骗客户进入湖南有色平台交易。后由业务经理或者业务总监冒充指导老师对客户进行反向指导，故意推荐价格会下跌的产品，使客户亏损。其亏损资金被久丰公司、金裕佳公司获取后，按一定比例与金煜利同公司、腾运荣业公司分配。2016年年底至2017年4月，被告人欧国梅在金煜利同公司先后担任业务员、业务经理，经公司培训后，其伙同业务总监舒某（已判决）、业务员赵某（已起诉）等人，通过上述方式，共同骗取被害人安某、窦某、冯某亏损的资金共计3156021元，其非法获利约34000元。2019年9月9日，被告人欧国梅接民警电话通知后主动到公安机关投案，其到案后如实供述了上述事实。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过材料、户籍材料、无前科情况说明、诈骗金额明细表、客户明细表、扣押决定书及清单、银行账户交易明细、公司工商登记材料、南纪门派出所出具的情况说明等书证，重康会综报字（2017）第287号司法鉴定报告书，鉴定文书，电子证据勘验工作记录，证人舒某、赵某、刘某2、陈某、刘某1、周某等人的证言，被害人安某、冯某的陈述，被告人欧国梅的供述等证据。重庆市渝中区人民法院认为，被告人欧国梅以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计315万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人欧国梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。综合考量被告人欧国梅犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧国梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；二、对被告人欧国梅的违法所得34000元予以追缴，按比例分别发还被害人；不足部分责令被告人欧国梅在所涉的犯罪金额内承担共同退赔责任。上诉人欧国梅对一审判决认定其犯诈骗罪的基本事实无异议，但提出如下上诉理由：1.湖南久丰公司在案发前已退还被害人安某共计200万元，诈骗犯罪金额应当扣除已退还的200万元；2.原判量刑过重，请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。欧国梅的辩护人除提出与欧国梅相同观点的辩护意见外，还提出：1.欧国梅有自首情节，且真诚悔过，认罪认罚，已退出违法所得和退赔被害人部分损失共计4万元，并缴纳罚金6万元，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。重庆市检察院第五分院认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法；安某在案发一年多之后得到湖南久丰公司退赔的200万元与欧国梅无关，不应从欧国梅诈骗犯罪金额中扣除；欧国梅的亲属代其缴纳罚金6万元，退出违法所得4万元，体现了欧国梅的认罪悔罪态度；大足区司法局出具的涉案人员社会评估调查意见书确认欧国梅符合社区矫正条件。建议二审法院根据欧国梅认罪悔罪表现依法裁判。经二审审理查明的上诉人欧国梅伙同他人实施诈骗的犯罪事实、证据与一审相同。本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。另查明，湖南久丰公司在案发后，于2018年4月3日通过公司的工商银行长沙汇通支行退款181.445万元给被害人安某，同时将安某在平台账户上剩余的18.555万元退回，共计退给安某200万元。在二审审理期间，上诉人欧国梅向本院提交了欧国梅认罪认罚悔过书，欧国梅的亲属代其退赔被害人损失4万元，并缴纳罚金6万元。重庆市大足区司法局对欧国梅进行社会调查评估，认为欧国梅符合社区矫正条件。上述事实，有经本院当庭举证、质证，且予以确认的下列证据证实：中国工商银行网上银行电子回单两张、公安机关对被害人安某的电话记录、欧国梅的认罪认罚悔过书、欧国梅退赃及缴纳罚金的重庆市财政统一票据、重庆市大足区司法局关于涉案人员社会调查评估意见书及对相关人员的询问笔录等。关于上诉人欧国梅及其辩护人对本案犯罪金额提出的意见。经查，辩护人提交的中国工商银行网上银行电子回单两张和公安机关对被害人安某的电话记录能相互印证，证实被害人安某于2018年4月3日收到湖南久丰公司两笔退款，其中一笔18.555万元系退回安某在平台账户上剩余款项，另一笔181.445万元系湖南久丰公司退赔给安某的亏损，共计200万元。对于安某在平台账户上剩余的18.555万元，因是安某打入湖南有色平台的资金，仍在其账户内，不应计入安某的亏损金额或诈骗犯罪金额，故对欧国梅及其辩护人提出的犯罪金额应扣除退给安某18.555万元的意见，本院予以采纳。对于湖南久丰公司退回的181.445万元，因系在公安机关立案侦查后退回，且系安某在湖南有色平台中交易并亏损的金额，仍应认定为诈骗犯罪金额，故对欧国梅及其辩护人提出的相关意见，不予采纳。综上，上诉人欧国梅诈骗犯罪金额共计294.0471万元，其中诈骗安某的金额为281.45万元。安某目前的实际损失为100万余元。本院认为，上诉人欧国梅以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。欧国梅系自首，且系从犯，依法对其减轻处罚。二审审理期间欧国梅主动退赔被害人部分经济损失4万元，并缴纳罚金6万元，认罪悔罪表现好，符合社区矫正条件，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103刑初1607号刑事判决的第二项，即：对被告人欧国梅的违法所得34000元予以追缴，按比例分别发还被害人；不足部分责令被告人欧国梅在所涉的犯罪金额内承担共同退赔责任。二、撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103刑初1607号刑事判决的第一项，即：被告人欧国梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。三、上诉人（原审被告人）欧国梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）以上所判处的罚金，限本判决发生法律效力后三十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  梁 婷审 判 员  郑文健审 判 员  唐龙飘二〇二〇年八月三日法官助理  彭芳芳书 记 员  谭桂言