云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云08终初147号抗诉机关云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民检察院。上诉人（原审被告人）谭仕高，男，生于1974年3月3日，四川省高县人，汉族，小学文化，个体户，住孟连县。因犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年10月25日被孟连县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；因本案，于2019年12月30日被孟连县公安局刑事拘留，2020年1月20日被执行逮捕。现羁押于孟连县看守所。辩护人陈中贤，云南云渝律师事务所律师。原审被告人岩谢空，男，生于1980年2月8日，云南省孟连县人，佤族，小学文化，农民，住孟连县。因本案，于2019年12月24日被孟连县公安局刑事拘留，同年12月31日被释放，当日被孟连县公安局取保候审。经孟连县人民法院决定，孟连县公安局于2020年5月29日对原审被告人岩谢空执行逮捕。现羁押于孟连县看守所。孟连县人民法院审理孟连县人民检察院指控原审被告人谭仕高、岩谢空犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2020年5月29日作出（2020）云0827刑初90号刑事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人谭仕高提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，云南省普洱市人民检察院指派检察员李禾出庭履行职务，原审被告人谭仕高、岩谢空及谭仕高的辩护人陈中贤到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年12月19日，被告人谭仕高打电话联系被告人岩谢空，让岩谢空到缅甸国勐养把谭仕高购买的46条黄牛赶到岩谢空租用的孟连县糯伍牛场。2019年12月19日，岩谢空从孟连县糯伍老寨附近偷渡出境至缅甸国勐养，雇请10名缅甸国小工于2019年12月20日凌晨将46条黄牛走私入境至糯伍牛场。12月23日中午，谭仕高打电话给扎儿，让扎儿再约一个人去糯伍牛场装牛上车，后扎儿邀约其弟扎莫与其一起去糯伍牛场装牛。12月24日凌晨1时许，二被告人打电话联系李某、岩捆、岩格云驾驶车辆到糯伍牛场运输牛，谭仕高、岩谢空、扎儿、扎莫将29头黄牛分别拉到李某、岩捆、岩格云驾驶的车辆上，当日2时12分，孟连县公安局芒信边境派出所民警开展边境巡逻时在孟连县拉嘎村委会附近公路查获李某驾驶的云ＪＦＡ529白色福田牌小货车，车上载有10条活体黄牛（净重3.4吨）；约十分钟后，查获岩格云驾驶的云ＪＦＫ837白色江淮牌小货车一辆，车上载有活体黄牛10条（净重3.76吨）；当日5时许，民警在岔河村至芒公里处查获岩捆驾驶的云ＫＳ2438白色江淮小货车一辆，车上载有活体黄牛9条（净重3.2吨）。当日，被告人岩谢空向公安机关投案，并供认还有17条走私黄牛（净重6.58吨）藏于糯伍牛场。经称量及鉴定，查获的46条黄牛，总净重16.94吨，价值人民币54.208万元。另查明，被告人岩谢空被公安机关抓获后，被告人谭仕高两次组织娜某（系岩谢空之妻）、扎体、小岩那、岩三、陶启荣、岩佤、扎迫等人伪造欠条，虚构上述人员卖牛给被告人岩谢空的事实，让上述人员到孟连县公安局芒信边境派出所、芒信镇政府要求发还扣押的走私牛并释放岩谢空。原审法院认定上述事实，被告人谭仕高安排被告人岩谢空到境外将谭仕高在缅甸勐养购买的46条活体黄牛拉入中国孟连县糯伍牛场及其后转移其中29条活体黄牛时被公安机关查获的事实，二人均予以认可，并有受案登记表，立案决定书，查获经过，到案经过，户口证明，刑事判决书，现场检查笔录，检查笔录，物证照片，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，托管协议书，现场勘验笔录，现场平面示意图，现场照片，称量笔录，过磅单，称量告知书，价格认定结论书，鉴定意见通知书，现场辨认笔录及照片，辨认笔录及照片，普洱市人民政府打击走私综合治理办公室普打办发（2018）6号文件，关于禁止从缅甸联邦进口偶踢动物及其产品的规定，耳标领取证明，通话清单，办案说明，情况说明，证人李某、岩捆、岩格云、扎儿、扎莫、娜某、扎体、岩倒、叶某、黄某、岩可、曹某等人的证言等证据相互印证。原判认为，被告人谭仕高、岩谢空违反我国海关法规，逃避海关监管，逃避国家有关进出境的禁止性管理规定，将国家禁止进口的偶蹄动物活体黄牛从疫区缅甸走私入境的行为，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，属共同犯罪，应依法予以惩处。二被告人在共同犯罪中所起的作用不同，但地位相当，不应区分主、从犯。对公诉人提出被告人谭仕高在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚的指控意见，予以采纳。被告人岩谢空主动向公安机关投案后如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚。被告人岩谢空认罪认罚，可依法从宽处理，故对被告人岩谢空从轻处罚。被告人谭仕高的辩解与庭审查明的事实不符，请求判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩解，与其罪责刑不相符，不予支持。被告人谭仕高的辩护人提出二被告人的地位相当，不应区分主、从犯的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳，其余辩护意见，未向法庭提供相关证据，无事实和法律依据，且与被告人谭仕高的罪责刑不相符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，为维护市场经济秩序，惩治走私犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第一百五十六条，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项的规定，作出如下判决：一、撤销孟连县人民法院（2019）云0827刑初108号刑事判决主文第一项中对被告人谭仕高犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）的缓刑部分。二、被告人谭仕高犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1万元；与原判被告人谭仕高犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，实行数罪并罚。总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元。数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元。三、被告人岩谢空犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。四、扣押在案的活体黄牛46条，依法予以没收。宣判后，孟连县人民检察院以原审被告人谭仕高在此次走私活体黄牛的过程中，安排岩谢空到境外将其在缅甸购买的46条活体黄牛拉入境内孟连县由岩谢空租用叶某的糯伍牛场（租金由谭仕高支付），之后，谭仕高叫岩谢空联系李格新等人将其中的29条活体黄牛欲运至芒信镇拉嘎村的红星牛场，途中被查获，在整个犯罪过程中，谭仕高起组织、指挥作用，应认定其为主犯，岩谢空为从犯，原判未区分主、从犯，属认定事实错误、适用法律错误；涉案走私活体黄牛46条，净重16.94吨，价值人民币54.208万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项：走私来自境外疫区的动植物产品在5吨以上不满25吨，或者数额在5万元以上不满25万元的应依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二款第（一）项规定：走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定标准的，应认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”处五年以上有期徒刑，并处罚金。但原判未认定为“情节严重”，属适用法律错误，量刑明显不当等为由特起抗诉，请二审法院依法纠正。云南省普洱市人民检察院以相同理由支持抗诉。原审被告人谭仕高上诉提出：1.原判依据1999农业部《关于禁止从缅甸联邦进口偶蹄动物及其产品的规定》，认定其构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，定性不当；2.称量笔录没有安排上诉人到场，且云Ｊ×××××、云Ｊ×××××车辆，无驾驶员、称量员、见证人签名，应扣减该两辆车上查获的活体黄牛的重量，实际重量应为103604千克；孟连县发展和改革局作出的（2019）190号价格认证结论书，孟连县发展和改革局不是价格鉴定机构，没有鉴定人的资质和签名，加盖的是行政机关印章，该价格认定结论书从程序到实体均违法，不能作为证据予以采信；3.本案属共同犯罪，未区分主、从犯，符合实际，但其与岩谢空的量刑比重悬殊，且判处其有期徒刑六年超出法定量刑标准；4.其在孟连县成立孟连牛牛蓄牧科技有限公司，并将股权入股至当地的农民农业合作社，且涉案活体黄牛无疫病或者其他病毒扩散等行为；请求二审法院对其从轻处罚。辩护人陈中贤提出原判认定谭仕高到境外缅甸联邦购买46条活体黄牛的事实不清，活体黄牛称量时没有上诉人谭仕高签名，价格认定结论书系行政机关所为（印章），没有鉴定人签名，该证据不能作为定案依据，不应采信；2019年8月26日中国海关文件中没有将缅甸联邦纳入疫区，1999农业部《关于禁止从缅甸联邦进口偶蹄动物及其产品的规定》不应再适用，故本案存在定性问题；本案中，由于价格认定结论书不能作为定案依据，活体黄牛称量存有瑕疵，故原判未认定上诉人谭仕高、原审被告人岩谢空的行为属情节严重，符合本案实际和法律规定；谭仕高、岩谢空在此次犯罪中，作用相当，不宜区分主、从犯；上诉人谭仕高在一审庭审中如实供述，当庭认罪，符合相关关于自首的规定；上诉人谭仕高系孟连县牛牛蓄牧科技有限公司法人，其走私活体黄牛系公司行为。建议二审法院对谭仕高从轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。在二审审理期间，抗诉机关及上诉人谭仕高、原审被告人岩谢空均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人谭仕高、原审被告人岩谢空违反我国海关法规，逃避海关监管及国家有关进出境的禁止性管理规定，将国家禁止进口的偶蹄动物活体黄牛从疫区缅甸走私入境，二人的行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应受刑罚处罚。上诉人谭仕高在一审庭审中如实供述走私活体黄牛的犯罪事实，系坦白，依法具有从轻处罚情节；原审被告人岩谢空于案发当日8时许，主动到孟连县公安局芒信边境派出所投案，归案后如实供述，系自首，依法具有从轻、减轻处罚情节。上诉人谭仕高在被宣告缓刑以后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项：走私来自境外疫区的动植物产品在5吨以上不满25吨，或者数额在5万元以上不满25万元的，应依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二款第（一）项规定：走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定标准的，应认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，涉案走私活体黄牛46条，净重16.94吨，价值人民币54.208万元，根据上述法条，本案涉案数额在25万元以上，即数额已达到“情节严重”情形。原审法院根据本案实际，结合司法实践中边境一线对类似案件的处理，根据有利于被告人的原则，未认定该案为“情节严重”，有违相关法律规定，本院予以纠正。抗诉机关所提关于原判未认定为“情节严重”，属认定事实错误，适用法律错误，量刑不当的抗诉理由成立，本院予以采纳；上诉人谭仕高的辩护人所提原判未认定上诉人谭仕高、原审被告人岩谢空的行为“情节严重”，符合本案实际的辩护意见不成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪，在案证据证实，上诉人谭仕高在此次走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪活动过程中，安排原审被告人岩谢空到境外将其在缅甸购买的46条活体黄牛非法拉入境内孟连县由岩谢空租用叶某的糯伍牛场（岩谢空证实租金由谭仕高支付），之后，谭仕高叫岩谢空联系李格新等人将其中的29条活体黄牛欲运至芒信镇拉嘎村的红星牛场，途中被公安民警查获，其余17条随后在糯伍牛场内查获，在整个犯罪过程中，谭仕高起组织、指挥作用，应认定其为主犯，其应对本案走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪负责，岩谢空受谭仕高的安排，到境外将谭仕高购买的46条活体黄牛非法拉入境内，并协助谭仕高转移其中的29条活体黄牛，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法具有从轻、减轻处罚情节。原审法院认定上诉人谭仕高和原审被告人岩谢空作为共同犯罪，认为二人在共同犯罪活动中所起的作用不同，但地位相当，未区分主、从犯的认定，属认定事实、适用法律错误，本院予以纠正；故抗诉机关对此的抗诉理由成立，本院予以采纳；上诉人谭仕高及其辩护人所提本案未区分主、从犯，符合实际的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第三条第三款规定：国务院农业行政主管部门主管全国进出境动植物检疫工作；农业部关于禁止从缅甸联邦进口偶蹄类动物及其产品的相关规定；农业部2014年公告：关于禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表（2014年4月30日更新）即亚洲国家/地区：阿富汗、缅甸、巴基斯坦、老挝、印度等。并注：1.本次更新发布禁止从美国加利福尼亚州…2.根据历年我国检验检疫机构发布的公告及双边议定书整理而成，将根据动物疫情及检验检疫机构发布的公告而随时调整；3.…。上述相关文件明确规定，缅甸联邦属疫区；且我国法律规定动植物及其产品进、出境需经向海关、检疫部门报关、查验。本案中，上诉人谭仕高利用我国边境一线特殊的地理环境，未经正常渠道，非法走私缅甸联邦的活体黄牛。故上诉人谭仕高及其辩护人所提缅甸联邦不是疫区，认定本案为走私国家禁止进出口的货物、物品罪的定性不当的上诉理由和辩护意见与本院查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，司法行政机关仅对法医类、物证类、声像资料和环境损害“四类”鉴定进行统一登记管理，“四类外”鉴定机构无须统一登记，根据“行业资质”即可接受办案机关委托进行司法鉴定的规定；国家发展改革委关于印发《价格认定规定》的通知第五条规定：县级以上各级政府价格主管部门负责本行政区域内价格认定工作的指导、协调和监督工作；第六条规定：县级以上各级政府价格主管部门的价格认定机构承担价格认定工作。孟连县发展和改革局作为本行政区域内的价格主管部门，对在其县域内的农产品进行价格认定，符合法律规定，经审查，孟连县发展和改革局作出的（2019）190号价格认定结论书，依据《中华人民共和国价格法》等相关法律、法规，成立价格认定小组，指派两名价格认定人员对涉案标的进行实物查（勘）验，并依照相关程序，作出价格认定意见，该鉴定程序合法，且该价格认定结论书已依法告知上诉人谭仕高，其未在规定的时间内提出异议或复核申请。故上诉人谭仕高及其辩护人所提孟连县发展和改革局作出的价格认定意见程序、实体均违法等，不应作为本案证据采信的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。上诉人谭仕高案发后为逃避追责，通过不正当途经，安排他人伪造欠条、虚构事实，向孟连县公安局芒信边境派出所、孟连县施压，企图蒙混过关，后通过岩谢空的供述，才将上诉人谭仕高抓获，且归案后公安侦查机关对其第一次讯问时，其否认参与走私活体黄牛的事实，辩称查获的活体黄牛系岩谢空所有，但其后在一审庭审及二审审理中均如实供述，系坦白，但不符合自首的相关法律规定。故上诉人谭仕高及其辩护人所提本案涉案活体黄牛称量时，谭仕高未在场的上诉理由和辩护意见及其辩护人所提谭仕高具有自首情节的辩护意见均不成立，本院不予采纳。上诉人谭仕高及其辩护人所提谭仕高在孟连县成立孟连牛牛蓄牧科技有限公司，并将股权入股至当地的农民农业合作社，且涉案活体黄牛无疫病或者其他病毒扩散等行为的上诉理由和辩护意见，与上诉人谭仕高走私国家禁止进出口的货物、物品罪无关，本院不予采纳；其辩护人所提谭仕高走私活体黄牛系公司行为的辩护意见，无相关证据予以佐证，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法，原判对原审被告人岩谢空的量刑适当，本院予以维持；但上诉人谭仕高在共同犯罪中组织、指挥、协调的作用明显，原判未认定主、从犯，属认定事实及适用法律错误，且按相关法律规定，该案属“情节严重”情形，亦属适用法律错误，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第一百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，判决如下：一、维持云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2020）云0827刑初90号刑事判决主文第一项对上诉人谭仕高的撤销缓刑部分、第二项对上诉人谭仕高的定罪部分、第三项对原审被告人岩谢空的定罪量刑及并处罚金部分、第四项对涉案财物的处理部分。二、撤销云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2020）云0827刑初90号刑事判决主文第二项对上诉人谭仕高的量刑及并处罚金部分。三、上诉人谭仕高犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；与原判上诉人谭仕高犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），数罪并罚，总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月30日起至2027年12月29日止；已缴纳罚金人民币二万元，其余罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  杜绍斌审判员  王秀琼审判员  李 平二〇二〇年八月二十一日书记员  李思敏