山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8972号 上诉人（原审原告）：青岛福鼎置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海西路5号甲26层。 法定代表人：姜磊，总经理。 委托诉讼代理人：吕士威，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫金泉，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区沙子口街道戴家埠社区居民委员会，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道戴家埠社区。 法定代表人：段京地，主任。 委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛福鼎置业有限公司（以下简称福鼎公司）因与被上诉人青岛市崂山区沙子口街道戴家埠社区居民委员会（以下简称戴家埠社区）合作开发房地产合同纠纷一案,不服山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人双倍返还上诉人旧村改造保证金1600万元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未对涉案《合作协议》的效力进行明确评述，应予纠正。根据法律规定以及《九民会议纪要》第三部分关于审理合同纠纷案件的内容可知，对合同效力的审查属于法院依职权审查的范畴，并应在判决中予以明确评述。但本案中，一审法院对涉案《合作协议》仅模糊地表述为“系双方真实意思表示，双方均应按照合同全面履行。”据此表述，无法判断涉案合同是否被认定合法有效。因为应该履行的合同并不等同于有效合同。因本案诉争的合同内容涉及全体村民共同利益，根据司法实践的相关判例可知，类似合同在以继续履行为诉求的争议中，往往被村委会一方以未获村民大会或村民代表大会民主决议通过或决议程序有瑕疵为由主张合同无效，使得合同相对方损失惨重。本案合同并未经全体村民大会民主决议，而从被上诉人提供的村民代表大会决议来看也存在诸多问题，若判决对合同效力不作明确评述或含糊其辞，不排除未来被上诉人一方又以多数村民主张无效为由拒绝履行，上诉人必然因此面临不可预估的风险和损失，因此，请求二审法院对此予以明确。二、一审判决认定上诉人在本案中提交的证据不足以证明是被上诉人原因导致协议未顺利履行，不仅认定事实错误，而且举证责任分配错误。首先，上诉人已经举证证明旧村改造项目启动的前置条件具备与否取决于被上诉人是否作为，而在一审开庭时项目启动前置条件仍不具备的情况下，被上诉人未举证证明其已履行使前置条件具备的行为，足以认定被上诉人不作为是协议未能顺利履行的根本原因。截止目前，就旧村改造的实施，我国没有法律层面的文件，全国各地都是地方性政策文件为依据。根据上诉人在一审中所提交的双方签约时、签约后以及目前崂山区施行的旧村改造相关文件，绝大多数村民同意(崂发【2017】10号文直接表述为“全体被搬迁居民改造同意率达到95%”)均为旧村改造项目启动的前置条件，这是因为旧村改造涉及国计民生、涉及广大村民的切身利益，若未征得大多数村民同意，将有社会稳定风险，这也是为什么旧村改造需要自下而上、村民改造意愿强烈并主动申请才会被政府列入改造计划的根本原因。本案被上诉人显然从未履行征求全体被搬迁居民意愿这一义务。一则其在一审提交的是一份村民代表签字的征求意见表，即使忽略该资料本身存在的瑕疵，该意见表也不符合规定，因为需要征求的是“全体被搬迁居民”的意愿，而不是“居民代表”的意愿，要求“全体被搬迁居民”同意率达到95%，而不是“居民代表”同意率达到95%。特别需要注意的，这一征求全体被搬迁居民改造意愿的程序并非针对涉及村民利益事项的“民主决议”程序，因此不能以居民代表开会通过的方式简化或取代民众表达意愿的程序。退一步讲，即使对全体居民的改造意向进行了调查，被上诉人也应当在全体被搬迁居民同意率达到95%后将结果上报所属的街道办事处并申请立项，在立项后及时告知上诉人，以利于上诉人进行下一步的工作，但被上诉人并未举证证明其进行了上述工作。因此，上述事实足以认定被上诉人不作为是合作协议未能顺利履行的根本原因。其次，在事实表明旧村改造前置条件尚不具备的情况下，显然，对前置条件具备负有义务的主体应当举证证明其已履行过使前置条件具备的义务，是其他原因导致旧村改造未能推进。如前所述，根据政策文件，社区向政府申请对社区内的房屋情况进行摸底、被搬迁居民同意改造的同意率达到全体被搬迁居民的95%以上是旧村改造启动的前置条件。诚如一审判决所言“整个社区的改造开发，属于涉及政府政策、整体规划、经济发展、社区居民利益等多个方面的重大事项，受多方面因素影响且须符合相关程序”但无论如何，如果没有对社区房屋情况的调查摸底和就改造已征得绝大多数被搬迁居民的同意，社区改造将无理由也没有办法启动。换言之，旧村改造项目启动后未能如期改造成功，需要举证证明影响旧村改造完成的原因是什么，而在项目尚未启动的节点，只需证明未能启动的原因是什么、谁是项目启动的责任人，而对于项目启动的责任主体是否履行了启动项目的相关义务，应当由主张已经履行的一方承担举证责任。本案中，上诉人已经按照协议约定交付定金，履行了协议项下最重要的义务，而截至本案一审开庭前，甚至直至现在，所涉旧村改造项目启动的前置条件仍不具备。根据前述分析已知，向政府申请调查摸底、征得全体居民95%以上同意改造的责任主体系被上诉人，在此情况下，被上诉人主张其已经履行前置义务、并非其原因导致协议未能履行，而上诉人主张被上诉人未履行前置义务、应认定系被上诉人原因导致协议未能履行，显然，根据应当由被上诉人举证证明其已完全履行该义务并积极启动旧村改造项目、项目未启动系其他原因所致，而不是由上诉人举证证明多个影响旧村改造的因素中，被上诉人未妥善履行义务是唯一的或最重要的原因。一审判决是在被上诉人完全未履行任何义务的情况下，还将举证责任推给了上诉人，这种举证责任的分配不仅有失公允，而且会助长责任方怠于履行义务、恶意违约，有违法律的指导作用，有违公平公正的司法原则。三、根据目前的旧村改造政策，双方的《合作协议》已经事实上无法履行，不存在顺延的可能，一审判决无视这一情况，将使上诉人的损失不断扩大。2017年4月13日中共青岛巿崂山区委、青岛巿崂山区人民政府发布的崂发【2017】10号文《关于加快推进村庄改造工作的实施意见》，根据该文件第二十六条，文件施行前已经启动的旧村改造，按原政策执行，该文件施行后新启动的旧村改造应按该文件执行。根据【2017】10号文第八项规定，一是在房屋预搬迁补偿协议全部签订完成后，由指挥部确定崂山区属国有平台公司或由街道公开招标选定有实力的社会企业作为开发整理单位，显然上诉人已不能按照《合作协议》主张作为该旧村改造的开发整理单位；其二，该条还规定“严禁社区(集体经济组织)及其全资及控股企业擅自与有关单位签订与村庄改造相关的任何形式的协议，私自签订的协议不能成为启动村庄改造的合法依据。”，这将导致涉案《合作协议》无法得到街道的认可、无法继续履行。更重要的是，据了解，被上诉人社区改造尚未提上日程，何时改造遥遥无期，目前已表现出怠于履行和上诉人的合作，未来是否诚信履行更未可知。一审判决对上述客观情况未予正面对待，只能使上诉人的资金回流无望，造成更大的损失。 戴家埠社区辩称，一、涉案《合作协议》合法有效，一审法院对此认定正确。对于涉案《合作协议》的签订，戴家埠社区于一审中提交的《社区两委联席会议记录》（2010.8.19）中明确记载有“与青岛福鼎置业有限公司签订合同”事项，会议记录经村民代表及社区党员签字，已通过民主程序。一审判决确认该事实，并以“福鼎公司与戴家埠社区于2010年8月6日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，双方均应按照合同全面履行”肯定了协议的合法有效性。因此，福鼎公司认为戴家埠社区会以民主程序瑕疵为由主张合同无效完全系其毫无依据的主观臆测。一审对协议效力认定正确，福鼎公司所称此会导致其面临风险和损失的观点不能成立。二、戴家埠社区以户为单位征求居民同意率达到95%，符合法律规定和政策要求。福鼎公司上诉称戴家埠社区在一审中提交的征求意见表只有村民代表签字，不符合征求全体被搬迁居民意愿的政策条件，履行义务不符合要求。对于该观点，首先，戴家埠社区于一审中提交的《戴家埠社区旧村改造征求意见表》并非由村民代表签字，而是以户为单位由户代表所签署。根据原《城市房屋拆迁管理条例》第四条第三款规定“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人”，现《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条中亦规定被征收房屋的补偿主体应为被征收人即房屋所有权人，结合《土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地”按户审批之规定可见，房屋所有权人即为被搬迁居民，实践中签订搬迁安置补偿协议的相对方也是房屋权利人。因此，戴家埠社区以户为单位进行村庄改造意向征集本身即是向全体被搬迁居民进行意向征集，符合政策和法律要求。退一步讲，假使如福鼎公司所言需召开村民会议征求每一个居民的意向，根据《村民委员会组织法》第二十二条“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加”的规定，戴家埠社区征求户代表意愿也并无不当。且户代表的意愿本身也代表了其所在户全体居民的意愿，福鼎公司执意认为征求全体被搬迁居民意向系向社区每一个个人进行征集不具有可操作性也于法无据。此外，征求意见表中载明社区共158户，7户未签，据此，戴家埠社区已征求居民同意率达到95%。若福鼎公司对征求意见表及其内容真实性有异议，则应由福鼎公司负责举证，其在未提交任何证据的情况下提起无依据的质疑无事实和法律依据，明显是推卸责任的表现。三、福鼎公司怠于履行自身义务导致社区无法与居民签订意向或预搬迁安置补偿协议是导致涉案项目未能启动、《合作协议》无法履行的根本原因。福鼎公司于上诉状中指出，取得全体被搬迁居民改造同意率达到95%是启动旧村改造项目的前置条件。但需要说明的是，征求居民同意并非启动村庄改造项目的唯一条件，根据《合作协议》签订时《关于规范城中村（居）改造工作的意见》（青办发[2006]12号）和协议签订后《青岛市城中村和旧村改造项目建设管理实施细则》（青两改字[2011]9号）可见，启动旧村改造程序除取得居民同意外还需与居民签订意向协议。对此，一审判决书第4页最后一段中载明法院为查明这一事实，曾前往崂山区城市更新推进中心了解情况，亦得到须与居民签订预搬迁安置补偿协议的答复。根据上述，戴家埠社区已就村改事项征得居民同意率达到95%，而对于与居民签订意向或预搬迁安置补偿协议的义务履行及责任主体，从表面上看，政策要求以社区名义进行。但名义主体不等于责任主体，根据双方《合作协议》第二条、第四条约定可见，福鼎公司是负责办理旧村改造手续、审批、项目规划设计的义务主体，意向或预搬迁安置补偿协议中包含项目初步规划方案、安置计划等内容，需以完成项目初步规划设计为基础，且意向和预搬迁安置协议本身也是启动旧村改造项目手续的一部分，依约应由福鼎公司负责推动和完成，并对其履行情况承担举证责任。另一方面，从自身能力来看，戴家埠社区作为基层群众性自治组织也不具备制定和起草此类协议内容的能力，正因为如此双方才签订《合作协议》约定由具有专业技术能力和资金实力的福鼎公司来完成。一审过程中，戴家埠社区已举证证明征得居民村改同意率达到95%，实际履行了协议范围和能力范围内的全部义务，而福鼎公司未有任何证据证明其上述义务的履行情况，应承担举证不能的不利后果。据此，福鼎公司怠于履行自身义务导致社区未能与居民签订相关协议才是导致涉案项目未能启动、《合作协议》无法履行的根本原因，其作为违约方无权向戴家埠社区主张权利，上诉请求不能成立。四、交付定金并非福鼎公司最重要的义务，福鼎公司错误理解自身义务范围，导致《合作协议》至今未能履行的责任应由其自行承担。双方于《合作协议》第二、三、四条约定：福鼎公司应负责“办理旧村改造的各项手续”“项目审批”“项目规划、设计”“拆迁安置”等专业性工作，社区仅需予以协助、配合。结合协议整体内容和社区自身能力也能看出，福鼎公司才是涉案村庄改造项目的主导推动方，成立工作小组、开展摸底调查、完成初步规划设计并据此起草意向或预搬迁安置补偿协议等工作均应由福鼎公司利用其专业能力开展，此类具有专业性的义务也才是协议项下福鼎公司最重要的义务，而非其于上诉状中所称之交纳仅具有履约保证性质的保证金。截至目前，《合作协议》签订已有10年，除缴纳保证金外，福鼎公司并未履行任何实质性义务，反而在本案诉讼过程中多次无视其义务履行主体身份、项目主导推动地位和社区实际能力，主张社区完成超出协议约定义务范围和自身能力的全部工作，此系因片面、错误的理解协议内容而导致的严重违约行为，也体现出福鼎公司对此次合作毫无诚意。此外，福鼎公司还于上诉状中称涉案合作协议根据[2017]10号文《关于加快村庄改造工作的实施意见》已实际履行不能。但需要注意的是，双方《合作协议》签订于2010年，协议签订时所执行的《关于规范城中村（居）改造工作的意见》（青办发[2006]12号）和协议签订后的《青岛市城中村和旧村改造项目建设管理实施细则》（青两改字[2011]9号）对旧村改造开发商主体资格的获取并无要求。因此，假使福鼎公司因2017年政策失去了作为开发主体的资格，也是其怠于履行自身义务使涉案项目多年未能启动所导致，责任应由其自行承担。五、合作协议约定保证金退还条件不能满足，且其同时具有违约金性质，福鼎公司作为违约方无权要求社区返还。根据《合作协议》第六条约定：因福鼎公司原因无法履行该协议，则该保证金不予退还；因戴家埠社区原因无法履行该协议，则保证金双倍返还。而根据上述分析，协议最终无法履行系福鼎公司怠于履行自身义务，对项目启动事项未有任何作为所导致，与履行义务且承担了举证责任的戴家埠社区无关。据此，“因社区原因导致无法履行该协议”这一保证金双倍返还条件不能满足，保证金依法不应予以退还。此外，从前述保证金返还的约定来看，该保证金还具有惩罚性，即违约金性质，而违约金除惩罚性外还包含对守约方的补偿性。《合作协议》签订至今，村庄未能得到开发改造，且因该协议的存在无法与第三方达成合作，由此已产生了巨大的经济损失，同时也使社区居民在长达10年间丧失了生活条件改善机会。由此可见，无论《合作协议》是否存续，基于福鼎公司的违约行为，该保证金作为具有补偿性质的违约金也不应予以返还。若改判，则会使社区及居民遭受巨大损失，不利于基层民主自治组织的发展和社会稳定。综上所述，福鼎公司的诉请依法不能成立，请求驳回其诉讼请求。 福鼎公司向一审法院起诉请求：判令戴家埠社区双倍返还旧村改造保证金1600万元，诉讼费用由戴家埠社区承担。 一审法院认定事实：2010年8月6日，戴家埠社区作为甲方、福鼎公司作为乙方签订《合作协议》，针对崂山区沙子口街道戴家埠社区旧村改造事宜达成协议：甲乙双方按国家法律、法规和青岛市崂山区有关旧村改造的相关政策，对戴家埠社区进行整村旧村改造并根据项目实际需要注册房地产开发公司，注册和经营期间各项费用均由乙方承担，甲方不承担任何费用；甲方应积极配合乙方共同办理旧村改造的各项手续，并在短期内完成应属甲方完成的各项手续，乙方确保在不受外界因素干扰的情况下自签订协议之日起24个月内完成旧村改造的相关手续。关于甲方的权利义务，协议约定：1.协助乙方办理村庄改造的相关手续；2.协助征迁部门对土地上附着物的的清点、评估、补偿、搬迁工作（以政府文件为准）；3.负责协调周边关系，维护工地安全，确认地界权属（地界确认以政府最终数据为准）；4.提供水源、电源；5.组织实施拆迁安置等全部工作。关于乙方的权利义务，协议约定：1.乙方负责征地、拆迁安置、补偿等各项费用；2.负责项目规划、设计、审批、并承担相关费用；3.负责该项目建设过程中各项费用及配套费用；4.拆迁结束后乙方在18个月内完成安置房的建设；5.乙方本着对项目负责，对居民负责的原则，对该项目进行高标准、高起点的规划设计与建设。协议还约定，协议签订后乙方向甲方支付旧村改造保证金捌佰万元整。甲方在收取该保证金后，如因甲方自身原因无法履行该协议，则按双倍返还乙方所交纳的旧村改造保证金。如因乙方自身原因在规定时间内未能办完旧村改造手续(在符合政府旧村改造政策的情况下），经双方通认后则该协议废止，保证金不予退还。(如因政府原因导致甲、乙双方无法在规定时间内履行本协议则本协议顺延)。上述协议签订当日，福鼎公司依照上述协议向戴家埠社区支付保证金800万元。戴家埠社区至今未进行旧村改造，未被政府列入拆迁改造计划。 一审中，福鼎公司提交崂发【2017】10号《中共青岛市崂山区委青岛市崂山区人民政府关于加快推进村庄改造工作的实施意见》，主张根据其申请，法院于2019年10月28日前往青岛市崂山区城市更新推进中心（原崂山区房屋征收管理局）了解情况，该中心答复称，崂山区对于旧村改造全部按照2017年发布的【2017】10号《中共青岛市崂山区委青岛市崂山区人民政府关于加快推进村庄改造工作的实施意见》，由村委组织全体村民进行民意调查，达到95%以上同意后，再与全体村民签订预拆迁安置补偿协议，然后逐级报送区政府审批后，才可启动旧村改造程序，但截至调查当日，该中心并未收到过戴家埠及于哥庄社区的旧村改造申请以及上述材料。通过上述事实可知，戴家埠社区至今未按合同约定以及政府政策规定，依规启动旧村改造程序，已构成根本违约，应承担双倍返还保证金的赔偿责任。戴家埠社区质证称，真实性无异议，双方协议签订于2010年，应该以当时的文件为准，假设福鼎公司原因拖延至今，责任应由福鼎公司承担，戴家埠社区在收到保证金后，已上交政府财政账户，涉案村庄改造项目和协议并非戴家埠社区私自签订，与福鼎公司提交证据所载明情形不同，根据协议第6条约定，因政府原因导致顺延，不能归责于福鼎公司方。戴家埠社区提交村民改造征求意见表，欲证明戴家埠社区就旧村改造事宜征求村民意见并已经半数以上村民同意，戴家埠社区已履行了配合义务。福鼎公司质证称，真实性无法确认，该表系戴家埠社区单方制作，无法证明是村民本人签字，也无法确定制作时间，而且戴家埠社区从未向福鼎公司出示或告知过。对证明内容不认可。1.根据崂山区旧村改造政策，青办发（2006）12号文第二条，福鼎公司除对本社区居民数量及住房情况进行统计外，还需召集并主持全体村民大会，将拆迁改造的事项提请会议讨论，征得绝大多数居民的同意（根据崂山区旧村改造政策，需达到95%），并与全体居民签订预搬迁安置补偿协议。根据崂发【2017】10号文第二大条第6项居民改造同意率需达到95%。2.通过该证据无法获知村内房屋总数以及村民总数，根据前述政策可知，进行旧村改造需向全体居民进行统计，而并非是以“户”为单位进行统计，因每户中的成年村民有自主选择的权利，若无法参加会议，则应出具书面授权委托书，由代理人代为参会表达意愿，因此戴家埠社区应提交村内全部成年居民的信息及达到政策要求的统计结果，若不能提交，应视为举证不能，承担不利法律后果。3.戴家埠社区不能证明已将村民意愿情况提交政府两改主管部门。戴家埠社区提交的证据没有任何形成时间，很多人的签字出自同一人之手，不能判断是否其本人所签。戴家埠社区提交社区两委联席会议记录（2010年8月19日、2010年11月17日），欲证明戴家埠社区分别于2010年8月19日、11月17日两次召开村民代表会议，通过了村庄改造事宜，戴家埠社区已履行了配合义务。福鼎公司质证称，真实性无法确认；其中所列人员并非全部村民，根据崂山区旧村改造政策要求，需向全体村民征求意见，而并非只是向部分人员征求意见，且记录中的参会人员也未出具未参会村民签署的授权委托书，因此该会议记录无论是否真实，均不能代表全体村民的意思表示。戴家埠社区提交的该组证据，无法证明其欲证明的内容，根据前述崂山区旧村改造政策可知，“征得绝大多数居民（超过95%以上）的同意，并与居民签订预搬迁安置补偿协议”是旧村改造前置条件，然后戴家埠社区应提请政府相关部门对戴家埠社区的拆迁改造进行立项，并协助有关部门完成对房屋的评估、补偿、拆迁等工作。因此，即便不考虑该组证据是否真实，也未完全适当的履行自身义务，自双方签订《合作协议》至今已9年之久，戴家埠社区一直未与全体村民签订预搬迁安置补偿协议、未向街道及崂山区政府申请启动旧村改造程序，也未将其工作进度告知福鼎公司，福鼎公司有理由认为戴家埠社区怠于履行自身合同义务，导致福鼎公司无法实现合同目的。两委的会议没有明确村民代表、党员应到多少人、实到多少人，会议决议的有效性无法判断，后面的签字也看出多个签字笔迹相同，不排除是由一人签署的情形。 一审法院认为，福鼎公司与戴家埠社区于2010年8月6日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，双方均应按照合同全面履行。该协议约定，戴家埠社区应积极配合福鼎公司共同办理旧村改造的各项手续，并在短期内完成应属戴家埠社区完成的各项手续，福鼎公司确保在不受外界因素干扰的情况下自签订协议之日起24个月内完成旧村改造的相关手续。关于福鼎公司主张的保证金，协议约定，戴家埠社区在收取保证金后，如因社区自身原因无法履行该协议，则按双倍返还保证金；如因福鼎公司自身原因在规定时间内未能办完旧村改造手续(在符合政府旧村改造政策的情况下），经双方通认后则该协议废止，保证金不予退还；如因政府原因导致双方无法在规定时间内履行本协议则本协议顺延。上述《合作协议》约定由双方合作对戴家埠社区进行整村旧村改造，而整个社区的改造开发，属于涉及政府政策、整体规划、经济发展、社区居民利益等多个方面的重大事项，受多方面因素影响且须符合相关程序。双方签订《合作协议》后戴家埠社区至今未进行旧村改造，而福鼎公司在本案中提交的证据不足以证明系社区原因导致协议未顺利履行，且戴家埠社区也从未主动提出终止《合作协议》。故福鼎公司提交的证据不足以证明戴家埠社区应双倍返还保证金，应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求，本案中不予支持。 一审判决：驳回青岛福鼎置业有限公司的诉讼请求。案件受理费117800元，保全费5000元，共计122800元，由青岛福鼎置业有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据一、2020年5月15日上诉人向被上诉人发送的催告函（退件未拆封）。拟证明上诉人发函要求被上诉人对启动旧村改造必须由其亲力而为的三项事务给予配合。但被上诉人拒收了该函，足以看出被上诉人在与上诉人合作中不积极、不主动、不配合、不负责的态度，这让双方连最其码的沟通都无法进行，更不可能期望其配合上诉人进一步开展旧村改造的后续工作。证据二、2020年5月28日上诉人再次向被上诉人发送的催告函及邮寄凭证。拟证明上诉人再次向被上诉人发函，内容与5月15日发函内容一致，主要是根据目前崂山区关于旧村改造政策的相关规定，要求被上诉人：1.向街道办申请开展房屋摸底调查及搬迁成本测算并进行盈亏平衡分析；2.召开全体村民大会，就村庄改造征得全体居民95%以上同意；3.向街道办报送双方的《合作协议》，并征得街道办同意。同时在函件中表达了如果被上诉人“能够有所作为表达正为促进双方合作和项目实施付出努力，我司亦愿意继续合作，并放弃正在进行的诉讼。”证据三、被上诉人的回函。拟证明被上诉人对2020年5月28日上诉人发函进行回复，主要意思为：1.双方正在诉讼中，为避免损害民生，是否继续履行《合作协议》以判决结果为准；2.强调其已履行征得95%村民同意的义务，认为上诉人应当先履行立项审批、规划设计、资金落实等义务，创造条件推动旧村改造进展；3.认为上诉人要求其30日内履行相关义务不具有可行性和合理性。事实上：1.被上诉人所谓已征得“95%村民同意”与政策要求不符，因为其召开的是村民代表会议，而不是全体村民大会；二是即使村民代表会议，也存在代表身份不明、与会代表签名不实等瑕疵。2.根据现行旧村改造政策规定，社区向街道办提交全体村民95%同意旧村改造、申请街道进行房屋摸底调查是启动旧村改造的前置程序。被上诉人一直以来不履行在先义务导致旧村改造前置条件未成就、项目长期搁置，却反过来指责上诉人没有“创造条件推进改造”，显然没有丝毫合作诚意，进一步证实其在与上诉人合作中一直以来不积极、不主动、不配合、不负责的态度。双方的《合作协议》已因被上诉人的不配合、不作为而无法再继续履行。被上诉人质证称，证据一只是上诉人的单方观点，其在该函中要求被上诉人30日内单方推进村庄改造，首先双方仍在诉讼过程中，合作前景不明，被上诉人在此情况下无法确定下一步工作走向。双方在此前10年时间里，上诉人也没有作出实质性的推动，片面发函让被上诉人30日内完成上诉人10年没能做成的事显然没有诚意。本院认为，上诉人给被上诉人发送函件是在双方的诉讼过程中，被上诉人拒收函件的行为或者收到函件后的复函意见，仅表明被上诉人现在对双方合同履行或者诉讼的态度或意见，不能由此认定被上诉人在本案诉讼之前不履行或拒绝履行合同义务，不能证明上诉人的诉讼主张。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷。上诉人与被上诉人对双方于2010年8月6日签订的《合作协议》的真实性均无异议。协议签订后，上诉人向被上诉人支付旧村改造保证金800万元，但被上诉人社区至今未进行旧村改造，未被政府列入拆迁改造计划，双方协议未能顺利履行。本案双方争议的焦点为：上诉人诉求被上诉人双倍返还旧村改造保证金的主张能否成立。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人双倍返还旧村改造保证金，理由是因被上诉人原因导致合作协议无法履行。根据双方协议的约定，如因被上诉人自身原因无法履行该协议，则双倍返还上诉人所交纳的旧村改造保证金。由此，上诉人本案双倍返还保证金的主张若能成立，则须证明双方协议无法履行系被上诉人自身原因所致，但上诉人不能举示证据证明系由于被上诉人自身原因导致协议未能顺利履行，因此，一审对上诉人的诉求不予支持，并无不妥。 上诉人称其已举证证明旧村改造项目启动的前置条件具备与否取决于被上诉人是否作为，被上诉人未举证证明其已履行使前置条件具备的行为，足以认定被上诉人不作为是协议未能顺利履行的根本原因；被上诉人必须首先完成就旧村改造征求全体村民意原、获绝大多数村民同意并签订意向协议，才能启动旧村改造，而被上诉人未履行该项义务，是导致旧村改造十年未推进的根本原因。对此，本院认为，双方协议第二条约定：“甲方应积极配合乙方共同办理旧村改造的各项手续，并在短期内完成应属甲方完成的各项手续，乙方确保在不受外界因素干扰的情况下自签订协议之日起24个月内完成旧村改造的相关手续”。可见，完成旧村改造的相关手续是上诉人应履行的义务，被上诉人只是应积极配合上诉人共同办理旧村改造的各项手续。至于约定的被上诉人在短期内完成应属其完成的各项手续是指何种手续，协议并未具体明确的约定。可见，双方合作协议中并没有明确约定被上诉人必须首先完成就旧村改造征求全体村民意原、获绝大多数村民同意并签订意向协议，并未约定被上诉人应首先履行使旧村改造项目的前置条件具备的义务。因此，上诉人该主张依据不足，其主张应由对前置条件具备负有义务的被上诉人举证证明其已履行过使前置条件具备的义务，是其他原因导致旧村改造未能推进的理由不能成立。退一步讲，即使上诉人所称的上述主张符合双方协议的约定，或者根据当时的拆迁政策，能够认定上诉人主张的上述义务是被上诉人的法定义务，而被上诉人一审提交的证据，能够证明其已就旧村改造事宜召开社区两委联席会议及村民代表会议，已征得多数村民同意，被上诉人已完成了初步证明义务；同时上诉人亦认可若被上诉人完成了前置义务，涉案旧村改造项目能否启动还要取决于政府对整个片区的规划，可见涉案旧村改造项目能否顺利启动，并不仅仅取决于被上诉人是否完成所谓的前置义务；且上诉人向被上诉人支付保证金后至本案起诉前，在长达八年多的时间内，并未督促被上诉人完成上述前置义务，也未主动办理任何旧村改造的相关手续或要求被上诉人配合办理相关手续。因此，上诉人称双方协议无法履行系被上诉人自身原因的理由不具有充分的说服力，其主张双倍返还旧村改造保证金的理由不够充分，本院不予支持。 本案上诉人仅向被上诉人主张双倍返还保证金，并未提出解除合同的主张；诉讼中，上诉人又向被上诉人寄送函件，要求被上诉人履行相关合同义务；同时，二审中，关于双方协议能否继续履行，上诉人认为若被上诉人配合履行则可以履行，被上诉人认为若上诉人积极推动还是可以继续履行。由此，在双方协议存在继续履行的可能，且上诉人仍有继续履行合同意愿的情况下，双方合同并未最终解除前，上诉人单独提出本案的诉求，并无事实基础和法律依据，其本案的诉求，依法亦不予支持。 一审认为，“福鼎公司与戴家埠社区于2010年8月6日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，双方均应按照合同全面履行。”一审认为双方均应按照合同全面履行，实际已对双方《合作协议》的效力作出了认定，若认定《合作协议》无效，则不会认定双方应按照合同全面履行。上诉人主张一审并未依职权对涉案合同效力进行认定的理由不能成立。本院不予支持。 综上所述，福鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117800元，由上诉人青岛福鼎置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英