河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2074号 上诉人（原审被告）：王朝辉，男，1974年9月15日生，汉族，住定州市。 委托代理人：洪浩，河北益昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董文增，男，1953年2月9日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 委托代理人：王绍忠，河北红杉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊市鑫基非融资性担保有限公司（原廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司，以下简称廊坊鑫基担保公司）地址廊坊市广阳区金光道42号。 法定代表人：米云飞，执行董事。 委托代理人：王芸，河北拓石律师事务所律师。 委托代理人：胡思琪，该公司员工。 上诉人王朝辉、董文增因与被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王朝辉上诉请求：一、依法撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3744号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人鑫基非融资性担保有限公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审认定上诉人向被上诉人鑫基担保公司借款695500元，该事实认定不清，证据不足。2、经查阅被上诉人担保公司的工商登记材料，被上诉人并没有经营贷款业务的资质，该公司与上诉人多次签订贷款合同，违反了相关金融法律法规，一审判决认定该公司与上诉人的贷款合同有效，属于适用法律错误。3、经查阅，廊坊市城市建筑安装二公司是被上诉人担保公司的股东，上诉人在施工过程中，廊坊市城市建筑安装二公司以政府拨款未到位为由拒不及时按照合同约定给付上诉人工程款，反而通过被上诉人担保公司与上诉人签订高额利息的贷款合同，谋取高额利息，明显是欺诈行为。4、廊坊市城市建筑安装二公司分公司经理董文增承诺由他从工程款中偿还借款本息，董文增也实际扣留了大量龙虎庄乡政府给付上诉人的工程款，一审判决却判决上诉人仍按照合同如数给付借款及高额利息，显失公平。5、被上诉人担保公司从未向上诉人主张过债权，其与董文增的交涉，上诉人并不知情，故本案起诉已经超过诉讼时效。一审判决予以否认，属于适用法律错误。 董文增上诉请求：一、请求二审法院依法撤销廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3744号民事判决书，依法裁定驳回被上诉人的起诉；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、被上诉人是“职业放贷人”，本案借款合同依法无效。被上诉人对外放贷不在经营范围内，违反了《银行业监督管理法》第十九条规定。2、本案借款合同违反了《银行业监督管理法》及《合同法》第52条第五款规定应为无效合同，主合同无效，担保合同为附合同，也应是无效合同。3、本案一审法院判决董文增个人承担责任错误。董文增签字属于职务行为，并非个人行为。4、请法庭核实本案借款还款数额。5、上诉人不应承担被上诉人的律师费用。6、本案已按法律规定的2%月息判决，如再按原审判决中的加倍支付延期履行的利息，就超过了法律规定的利息，不符合法律规定。二审庭审期间，董文增补充上诉请求为：由于二建公司的六分公司没有进行工商登记，那么六分公司既是二建公司的内部机构，根据法律规定应当由二建公司承担责任，代理人认为出借款用于永清县新民居工程，为此我申请追加二建公司为本案被告。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司答辩称，一、答辩人不是“职业放贷人”，本案借款合同、担保合同依法成立并生效。答辩人是廊坊市城市建设工程集团有限公司全资子公司，董文增是廊坊市城市建设工程集团有限公司第六分公司经理，永清县人民政府新民居建设工程名义上由廊坊市城市建设工程集团有限公司承建，实际是董文增联系的工程项目，再分包给10多个实际施工人具体实施工程建设。这些实际施工人本应自行筹措资金进行建设，但因缺乏资金由董文增提供担保的形式向答辩人申请借款用于工程建设。答辩人向他们出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，只因董文增将同一工程拆解分包成10多个标段，故产生多个借款合同，但此类借款均发生在同一项目中，借款人也具有特定性。答辩人是担保公司，从事各类担保业务，并非以借贷为业，故答辩人不是“职业放贷人”。答辩人与王朝辉、董文增签订借款合同及担保合同，形成民间借贷法律关系及担保法律关系，因答辩人不是“职业放贷人”，其实施的民间借贷法律行为未违反法律的强制性规定，故相应的借款合同及担保合同合法有效。二、董文增的签字系个人行为，不是职务行为。首先，担保合同的担保人均记载并签署董文增个人的姓名，未出现国兴公司名称处由董文增签字的记载，故不能认定董文增的签字系职务行为。其次，董文增虽以廊坊市城市建设工程集团有限公司名义承包工程，但实际上拆解分包给10多个实际施工人施工，廊坊市城市建设工程集团有限公司只是按照与董文增签订得承包合同每年收取承包费并不对该工程收取费用，实际施工人可以其施工人主体地位主张工程款，故永清县政府后续拨付的工程款属于实际施工人，并不属于廊坊市城市建设工程集团有限公司，故从借到用的主体都是包括董文增在内的实际施工人们，不是廊坊市城市建设工程集团有限公司的行为，为此，董文增的行为不是职务行为。再者，董文增于2014年8月18日出具的《承诺书》载明由其自己而非其公司提供担保，也明确的说明了是个人行为。三、王朝辉、董文增应支付答辩人的律师代理费一审时答辩人提交的借款合同及承诺中记载由借款人、担保人承担答辩人实现债权包括律师费的费用，提交的代理合同及收据可以证实实际支出的律师代理费，一审庭审时已说明因律师事务所发票限额原因当时无法提供发票，后律师事务所已向答辩人补开发票，故王朝辉、董文增应支付答辩人的律师代理费。四、一审判决加倍支付迟延履行期间的债务利息是正确的。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。五、王朝辉签署了借款合同、借据并收到答辩人出借的资金，又有担保人的证明予以证实，现否认借款事实无任何事实与法律依据。答辩人在一审期间申请法院多次调取公司会计人员银行账户明细予以证实出借款项事实，举证充分。诉求的借款利息符合合同约定及法律规定。因答辩人与廊坊市城建集团系关联公司，为保障答辩人能有效回收出借款项，要求廊坊市城建集团予以协助还款，并无不妥。存在的预先扣除利息的借款一审法院也对本金做出相应的扣减，未重复计息。六、董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账确认，可以证实答辩人持续向被答辩人主张权利，对于董文增的担保行为，自2014年8月18日董文增出具承诺起，担保期间已转为诉讼时效，2016年6月13日诉讼时效中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十七条第二款明确规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款关于“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”的规定，答辩人向债务担保人董文增主张权利，可以认定诉讼时效中断，故于2017年7月7日起诉，未超过诉讼时效。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司向一审法院起诉请求:要求被告偿还借款700000元及利息，并支付律师代理费29000元。 一审法院认定事实：被告王朝辉分别于2010年1月18日向原告借款250000元，利息为月息3%；2010年9月16日向原告借款300000元，利息为月息3%；2011年1月14日向原告借款150000元，利息为月息3%；被告董文增为王朝辉的借款向原告鑫基担保公司出具保证书承担连带担保责任。被告王朝辉与原告签订了《借款合同》，借款合同中约定月利息及借款期限，合同签订后，被告王朝辉均出具了《借款借据》。2014年8月18日，被告董文增向原告出具《承诺书》，写明“我公司（第六分公司）及所属项目经理在廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司及个人处的借款均由我提供担保……后续拨款我负责逐笔还清全部担保款直至还清为止。”2016年6月13日，被告董文增再次向原告出具4份借款明细，明细记载上述3笔借款的本金、月利率及截至2016年5月31日的本息合计金额。董文增出具的保证书保证范围为借款的本金、利息、违约金及所有实现债权发生的费用。原告为追要此欠款支付了律师代理费29000元。 又查明，2011年1月14日，原告出借给被告王朝辉的150000元在借款当日扣除4500元利息，故实际出借金额为145500元。 另查明，廊坊鑫基担保公司于2016年7月12日名称变更为廊坊市鑫基非融资性担保有限公司。国兴分公司于2012年3月27日注销，注销后改名为六分公司，被告董文增系国兴分公司、六分公司的经理。 上述事实的证据有：《借款合同》、《借款借据》、《保证书》《承诺》、《借款明细》、还款明细、《代理合同》、律师代理费收据、工商查询记录及庭审笔录予以佐证。 一审法院认为，双方签订的借款合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是依法成立的生效合同。被告王朝辉出具借款借据可以证实其已实际收到借款，被告董文增出具保证书为被告王朝辉的借款行为提供连带担保，后董文增又出具承诺及借款明细进一步证实其有为王朝辉的3笔借款提供连带担保的意思表示，董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故被告董文增抗辩其系履行职务行为的理由不能成立。原被告之间自2010年至2011年持续发生借贷关系，被告董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账，可以证实原告持续向董文增主张权利，对于董文增的担保行为，自2014年8月18日董文增出具承诺起，担保期间已转为诉讼时效，2016年6月13日诉讼时效中断，同时，原告向债务担保人董文增主张权利，可以认定诉讼时效中断，故原告于2017年7月7日起诉，未超过诉讼时效。结合董文增2016年6月13日出具的借款明细及王朝辉当庭陈述，证实借贷事实真实发生且事后董文增与原告对借款数额进行核对并确认的事实，因此本院认定被告王朝辉向原告借款695500元，董文增提供连带担保。董文增出具的承诺书表述为为借款提供担保，而非债务转让，且庭审中未见债权人同意债务转让的证据，故对于被告王朝辉提出的债务已转让给董文增的抗辩理由不能成立。 关于借款利息，原被告合同约定利息为每月3%，超过法定最高利率标准，本院予以调整为每月2%。 综上所述，原告要求被告偿还借款本金及法定限额内利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告应按约定偿还原告借款本息，并支付律师费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于‹审理民间借贷案件适用法律若干问题›的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国担保法›若干问题的解释》第二十二条、第三十四条至规定，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百七十三条判决如下：一、被告王朝辉于本判决生效后7日内偿还原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司借款695500元及利息（其中250000元的利息自2010年1月18日起，300000元的利息自2010年9月16日起，145500元的利息自2011年1月14日起均计算至付清之日止，按月息2%计算）；二、被告王朝辉于判决生效后7日内给付原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司律师代理费29000元。三、被告董文增对上述一、二项承担连带清偿责任。案件受理费11100元，减半收取5550元，由被告王朝辉、董文增负担。 本院二审期间，上诉人董文增提交了四组新证据，第一组证据：一、关于董文增等同志任职的通知。二、证明。三、授权委托书。四、法定代表人授权委托书。第一组证据证明：董文增是廊坊市城市建设工程集团有限公司的六分公司经理，因六分公司没有进行工商登记，为此六分公司的企业行为均由董文增签字为准。涉案借款均用在永清人民政府的新民居工程上了，为此董文增的签字为职务行为。第二组证据：河北省人民法院五份生效判决书。一、河北省平泉县人民法院民事判决书。在该判决的第30页儿正数第11行载明，对于被告董文增作为廊坊市城市建设工程集团有限公司的分支机构负责人，以廊坊市城市建设工程集团有限公司的分支机构名义对外转包工程属于职务行为，其行为应由其公司承担，故其在本案中不承担责任。该认定证明董文增在履行公司事务时。对外的签字应是职务行为，就本案讲董文増是为廊坊市城市建设工程集团有限公司城建永清县人民政府新民居工程而借款，其行为应是职务行为，其法律后果应由廊坊市城市建设工程集团有限公司承担。河北省承德市中级人民法院民事判决书。判决书第九页倒数第七行载明：对于被告董文增作为廊坊市城市建设工程集团有限公司的分支机构负责人，以廊坊市城市建设工程集团有限公司分支机构名义对外转包工程，属于职务行为。其行为由公司承担，故其在本案中不承担责任。在第十页儿的倒数第三行，本院认为中载明：关于余永平上诉被上诉人董文增是本案适格被告问题。董文增作为廊坊市城市建设工程集团有限公司分支机构的负责人而以廊坊市城市建设工程集团有限公司分支机构名义对外转包工程属于职务行为。故其在本案中不应承担责任。证明董文增在行使公司对外的行为的签字是职务行为。三、河北省永清县人民法院2019冀1023民初1577号、1578号、1579号民事判决书，上述三个判决书均表明：被告董文增为被告廊坊市城市建设工程集团有限公司分公司负责人，具体负责涉案工程的施工，其履行的是职务行为，因此拖欠原告工程借贷款依法应由承包人被告廊坊市城市建设工程集团有限公司负责支付。证明：董文增为六分公司负责人，而其履行六分公司的行为均是职务行为。上述五个生效的判决均能证明董文增在履行公司职务时的行为为职务行为。就本案讲董文增所借款项均用在了永清县政府新民居工程上，实际是履行了廊坊市城市建设工程集团有限公司与永清县人民政府的新民居建筑施工合同。其行为职务行为，结果应由廊坊市城市建设工程集团有限公司承担。第三组证据：河北省建设工程施工合同。该合同是廊坊市城市建设工程集团有限公司与永清县龙虎庄乡签订的建筑施工合同。结合第一组证据的证据四法定代表人授权书。完全能够证明涉案借款用在了廊坊市城市建设工程集团有限公司。在永清县的工程上，能够证明董文增的行为是职务行为。涉案中的石林峡、刘世强、王朝辉、王朝辉、四人的借款均用虎庄乡的工程上。至于付付奎、尹帮友、所借的款用于了永清县的工程上。证明目的。以上述合同一致。第四组证据：廊坊市建筑技术开发公司企业信息报告。证明：该公司是廊坊市城市建设工程集团有限公司的全资子公司，廊坊市建筑技术开发公司收据、证明：廊坊市建筑技术开发公司向廊坊市城市建设工程集团有限公司员工吸储。廊坊市鑫基非融资性担保有限公司企业信息公示报告。证明：廊坊市建设工程集团公司出资960万，该公司的经营范围为诉讼保全担保、财产保全担保、工程违约担保、工程支付担保、投标担保、预付款担保、尾付款如约偿还担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保、租赁合同担保、财政支付担保、联合担保、仓储监管担保、（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）上述三个证据能够证明：廊坊市城市建设工程集团有限公司以廊坊市建筑技术开发公司向廊坊市城市建设工程集团有限公司员工吸收资金，然后由廊坊市鑫基非融资性担保有限公司对外放贷，赚取高额利润。廊坊鑫基非融资性担保有限公司在同一时间内分别向包括上诉人在内的众多不特定主体出借资金贷款对象众多赚取高额利息，属于未经有关部门批准，擅自从事经营性贷款业务的。“职业放贷人”。所签合同应为无效合同。更为重要的是廊坊市鑫基非融资性担保有限公司不具有金融许可证，违反了（银行业监督管理法）第19条儿“未经国家银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融结构的业务活动”的强制性规定。为此本案借款合同应是无效合同。那么本案应按合同法第52条5款：违反法律、行政法规强制规定的合同无效。既然借款合同无效，那么主合同无效，担保合同为辅合同也应无效。被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司的质证意见为，董文增在给答辩人承诺确认及担保证明中所书的名字为其个人签名，表述也为其个人承担担保，不是职务行为，不能因其同时具备该职务而认定其所有的签字均是职务行为。同时在另案中也就是答辩人与董文增的案件当中，董文增在二审中提交过2011年、2012年等年度承包经营合同书，根据承包经营合同书约定董文增向建工集团每年缴纳管理费，缴清管理费之后的盈利由其自行分配，有可证实双方实际上是一种承包关系。董文增为了城建涉案的永清工程专门成立了六分公司，借用建工集团公司的资质。答辩人是担保公司，其主要业务为各项担保业务，系案涉的工程，为关联公司名义承建的工程。为支持关联公司建设，在董文忠提供担保的情况下，才向各公司提供担保款项。 被上诉人廊坊市鑫基融资性担保有限公司提交了二组新证据，胡思琪的银行明细、董文增和郑磊及王超的录音资料（当庭播放）。关于胡思琪的银行明细只能查询到部分能够显示对手信息，从已显示对手信息的流水中可得知，胡思琪向六分公司时任会计甄娜转款累计700多万元，部分款项均通过甄娜向各借款人支付。录音可以证实，根据董文增的表述，是各借款人在拖延时间，是在赖账。从董文增对回收永清政府拨付的工程款后的处理计划的描述证实涉案的各借款人向鑫基公司借款的事实。同时董文增也证实其与各借款人签订有工程承包协议，每次工程回款后董文增扣除的部分是其向各借款人收取的管理费。鑫基公司并未收到这些款项，不能认定为还款。上诉人董文增的质证意见为，录音是在判决书之后一审法官说可以调解时录制的，这种录音是应当结合其他证据才能生效的，我明确表示这种调解即使在法院调解不成的情况都不能作为证据进入审判程序当中。上诉人王朝辉的质证意见为，质证意见同董文增代理人的质证意见。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第21条，主债务诉讼时效期限届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权，保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，也就是说即便董文增关于系列案有过模糊类似的表述，其效力亦不作用于上诉人，且从上诉人提交的证据均可明确体现出城建集团鑫基、国兴分公司、董文增之间存在利害关系，其之间所作的陈述在没有上诉人在场及认可的情况下，其证明效力不应得到支持。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于合同的效力。鑫基公司出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，因此而形成的借款，借款人及借款用途均具有特定性，故鑫基公司出借涉案款项，不属于职业放贷行为。上诉人王朝辉出具借款借据足以证实其已实际收到借款，董文增出具保证书为王朝辉的借款行为提供连带担保，后董文增又出具承诺及借款明细进一步证实借款事实的真实存在，上述事实及证据，足以证实双方签订的借款合同是双方的真实意思表示，且已实际履行，其内容也不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。王朝辉辩称款项属于二建公司先行向其预付工程款用于施工建设，该笔工程款应直接由国兴分公司与被上诉人进行结算，与王朝辉无关，工程款未拨付形成套路贷，对于上述主张，王朝辉未能提交充分证明，无法否定被上诉人提交的相关借款证据的真实性，本院不予采信。二、关于董文增行为的性质。董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故董文增应当承担相应的担保责任。董文增仅以是国兴分公司（六分公司）经理为由主张上述行为是职务行为，理据不足，本院不予支持。同理，董文增申请追加廊坊市城市建设工程集团有限公司的请求亦不能成立，关于涉案项目甲方拨款情况、各方实际收款情况与本案借款并非同一法律关系，相关事实也与本案无直接关联，由于款项拨付产生的纠纷，各方应另行解决。三、关于应当还款的数额。董文增和王朝辉虽然对一审认定的借款及还款数额不认可，但其并未能举出相反证据证实，且被上诉人对借款及还款的情况均进行了合理解释与说明，并经本院依据现有证据核实，并无错误。四、关于律师代理费。借款合同中有相应约定，被上诉人也提交了代理合同及增值税发票证实律师代理费的实际支出，故上诉人应当承担律师代理费用。五、关于诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十七条第二款明确规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款关于“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账确认，可以证实债权人持续主张权利，未超过诉讼时效。六、关于一审判决是否重复计算了迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。 综上所述，董文增、王朝辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11045元，由王朝辉负担5522.5元，由董文增负担5522.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王章水 审判员  柴秋芬 审判员  刘建刚 二〇二〇年八月十三日 书记员  韦 丹 书记员  周承恩 ——