文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝03刑终112号原公诉机关重庆市武隆区人民检察院。上诉人（原审被告人）王昱婷（曾用名王婷），女，1987年10月30日出生于河南省潢川县，汉族，中专文化，医药销售，住河南省。因本案，于2018年7月14日被取保候审；于2019年7月23日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。辩护人樊晓宇，重庆论之语律师事务所律师。辩护人魏东亮，重庆论之语律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高进福（曾用名高策），男，1991年9月4日出生于河南省登封市，汉族，大专文化，医药销售，住河南省。因本案，于2018年7月14日被刑事拘留；同年8月20日被指定居所监视居住；同月27日被逮捕；2020年4月14日被取保候审。原审被告人周冰锋，男，1991年8月7日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，医药销售，住河南省。因本案，于2018年8月15日被刑事拘留；同年9月20日被逮捕。现羁押于重庆市武隆区看守所。原审被告人杨孟孟，女，1993年4月12日出生于河南省扶沟县，汉族，高中文化，医药销售，住河南省。因本案，于2018年7月14日被刑事拘留；同年8月20日被指定居所监视居住；同月27日被逮捕；2019年11月14日被取保候审；2020年5月13日被监视居住。原审被告人王攀豪，男，1999年10月18日出生于河南省襄城县，汉族，中专文化，医药销售，住河南省。因本案，于2018年7月14日被刑事拘留；同年8月20日被指定居所监视居住；同月27日被逮捕；2019年11月14日被取保候审；2020年5月13日被监视居住。原审被告人孙世勇，男，1980年3月18日出生于重庆市永川区，汉族，中专文化，医药销售，住重庆市永川区。因本案，于2018年7月18日被刑事拘留；同年8月20日被重庆市武隆区公安局取保候审；2019年8月26日被取保候审；2020年5月13日被监视居住；同年6月17日被逮捕；同年8月13日再次被取保候审。原审被告人江国琴，女，1982年4月20日出生于重庆市武隆区，汉族，初中文化，农民，住重庆市武隆区。因本案，于2018年7月30日被刑事拘留；同年8月29日被取保候审；2019年8月26日再次被取保候审；2020年5月13日被监视居住。重庆市武隆区人民法院适用普通程序审理重庆市武隆区人民检察院指控被告人王昱婷、周冰锋、杨孟孟、高进福、王攀豪、孙世勇、江国琴犯销售假药罪一案，于2020年6月18日作出（2019）渝0156刑初32号刑事附带民事判决。原审被告人王昱婷、高进福对判决刑事部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人王昱婷、周冰锋、孙世勇、江国琴等均未取得《药品经营许可证》《工商营业执照》等，便进行药品销售。2017年以来，被告人王昱婷在河南省郑州市金水区未来路升龙凤凰城D区4号楼2116室，先后与被告人王攀豪、高进福、杨孟孟共同销售药品。王昱婷负责药品整体经营，具体负责进货、销售等；高进福负责药品发货等；王攀豪负责打印药品出库单、发货单，还负责统计销售数据、药品销售等；杨孟孟负责药品销售。被告人周冰锋明知西安利君复方甘草片系假药，仍以1100元/件的价格，在河南省郑州市销售给王昱婷172件，共计68800瓶，销售金额共计189200元。2017年11月至2018年7月，被告人王昱婷将在周冰锋处购买的西安利君复方甘草片和在魏保锋等处购买的桂林南药复方甘草片，在明知系假药的情况下，仍以3.9元/瓶的价格，销售西安利君复方甘草片给孙世勇等人156件，共计62400瓶，其中2018年5月、7月分别销售给孙世勇400瓶，二次共800瓶；以2.7元/瓶的价格，销售桂林南药复方甘草片给江国琴等人58件，共计23200瓶，其中2018年2月销售给江国琴400瓶，共计销售金额为304200元。被告人孙世勇在王昱婷处购买的西安利君复方甘草片，其明知是假药，仍以6.5元/瓶的价格，于2018年7月上旬，在重庆市永川区销售给刘某400瓶，销售金额为2600元。被告人江国琴在王昱婷处购买的桂林南药复方甘草片，其明知是假药，仍以7.5元/瓶的价格，于2018年3月，在重庆市武隆区火炉镇销售给马某20瓶，销售金额为150元；同年3月26日，江国琴在重庆市武隆区白云乡欲再次销售时，被重庆市武隆区药监部门当场查获并扣押桂林南药复方甘草片70瓶。在共同销售假药过程中，杨孟孟于2018年3月13日起参与销售，参与销售金额为63960元；高进福、王攀豪于2018年5月4日参与销售，参与销售金额为56160元。2018年7月18日，重庆市武隆区公安局在刘某处查获并扣押376瓶、29颗西安利君复方甘草片；同年11月16日，重庆市武隆区公安局在孙世勇处查获并扣押300瓶西安利君复方甘草片。同年4月20日，重庆市武隆区药监部门在马某处扣押了桂林南药复方甘草片20瓶。经检验，被查获的西安利君复方甘草片，“薄层色谱”检验结果与对照品溶液主斑点颜色和位置不相同，不符合规定；含量中的“吗啡”检验结果未检出，不符合规定；含量中的“甘草酸”检验结果0.18mg,不符合规定。检验结论：本品按《中国药典》2015年版二部检验，结果不符合规定。被查获的桂林南药复方甘草片，“薄层色谱”检验结果与对照品溶液主斑点颜色和位置不相同，不符合规定；含量中的“吗啡”检验结果未检出，不符合规定；含量中的“甘草酸”检验结果0.34mg,不符合规定。检验结论：本品按《中国药典》2015年版二部检验，结果不符合规定。2018年7月13日，重庆市武隆区公安局在王昱婷处扣押了小米牌手机5部及杂牌手机1部、笔记本电脑1台、U盘1个、移动硬盘1个，顺康公司合同专用章1枚等。当日，该局在杨孟孟处扣押了OPPO牌手机1部，深灰色联想牌电脑主机1台、白色组装电脑主机1台等。当日，该局在王攀豪处扣押了小米牌手机1部、电脑主机1台、无线网卡1个，顺康公司印章1枚、河南省国药医药集团有限公司质量专用章及出库专用章各1枚等。在高进福处扣押苹果牌手机1部。2018年8月15日，重庆市武隆区公安局扣押了周冰锋的OPPO牌手机1部；该局于当日扣押了江国琴华为牌手机1部。2018年7月13日，王昱婷、杨孟孟、王攀豪、高进福被公安机关抓获归案；同年7月18日，孙世勇被公安机关抓获归案；同年7月30日，江国琴接公安机关电话通知后自动到案，并如实供述了销售假药的事实；同年8月15日，周冰锋被公安机关抓获归案。另查明，2018年3月26日，江国琴在重庆市武隆区白云乡向红星村卫生室推销药品，不能提供任何供货单位资质和本人的经营资质。药监部门经调查核实，江国琴未取得《药品经营许可证》等，其中2018年3月12日至2018年3月26日销售合格药品，违法所得共计2355元，货值金额共计5194元，药监部门遂对其作出行政处罚决定，没收违法所得2355元，并处违法销售的药品货值金额五倍罚款25970元。经重庆市武隆区人民法院对其行政处罚决定进行合法性审查，裁定准予强制执行。2020年3月4日，江国琴与申请执行人达成执行和解协议，并按协议履行了10000元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、取保候审决定书、释放证明书、搜查证、微信记录、微信聊天记录、物流单证实、交易物流记录及统计表、协助调查函、回复函、扣押清单、（武隆）药罚〔2018〕4号行政处罚决定书、（2019）渝0156行审143号行政裁定书等书证；2018CY0052药品检验报告、2018CY0793药品检验报告；重庆市精神卫生中心精神医学司法鉴定意见、重庆市公安局物证鉴定中心鉴定意见；辨认笔录、指认笔录、提取笔录、检查笔录；财付通科技有限公司收支明细等电子证据；证人周某2、魏某、刘某、马某、张某1、杜某、毛某、高某2、张某2、皮某、张某3、于某、郭某、陈某等人的证言，侦查人员方心出庭证言；被告人王昱婷、周冰锋、杨孟孟、高进福、王攀豪、孙世勇、江国琴在侦查阶段的供述等在案证据予以证明。原审法院认为，本案的涉案药品西安利君复方甘草片和桂林南药复方甘草片，经检验其没有含吗啡成分，其所含的甘草酸成分的含量也不符合国家药品标准，依照《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第一款第一项“药品所含成份与国家药品标准规定的成分不符的，为假药”的规定，应当认定本案的涉案药品西安利君复方甘草片和桂林南药复方甘草片系假药。被告人王昱婷、周冰锋、杨孟孟、高进福、王攀豪、孙世勇、江国琴明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。王昱婷销售假药，情节严重。王昱婷、杨孟孟、高进福、王攀豪在销售假药的共同犯罪中，王昱婷起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；杨孟孟、高进福、王攀豪起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。江国琴自动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。周冰锋、杨孟孟、王攀豪、孙世勇到案后均如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。周冰锋、杨孟孟、王攀豪、孙世勇、江国琴均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。鉴于江国琴犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其宣告缓刑。王昱婷、周冰锋、杨孟孟、高进福、王攀豪、孙世勇、江国琴的行为，还给众多消费者的生命健康造成危害，损害了社会公共利益，应当承担相应的民事责任。应当采取有效措施召回已销售但尚未被使用的假药产品，以消除危险；且应在媒体上公开赔礼道歉，以消除社会影响。重庆市武隆区人民检察院依法提起刑事附带民事公益诉讼，主体适格、程序合法，其提出的诉讼请求均符合法律规定，应予支持。诉讼中，附带民事公益诉讼起诉人重庆市武隆区人民检察院申请撤回判令附带民事公益诉讼被告江国琴通过公告等方式收回已销售但尚未被使用完毕的西安利君复方甘草片假药产品和桂林南药复方甘草片假药产品，以消除危险的诉讼请求，系民事公益诉讼起诉人对其民事公益诉讼权利的处分，没有损害社会公共利益及其他合法利益，其理由成立，应当予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条；《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第四十六条；《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条；《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、被告人王昱婷犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十九万元；二、被告人周冰锋犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三十八万元；三、被告人杨孟孟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万一千元；四、被告人高进福犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元；五、被告人王攀豪犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万一千元；六、被告人孙世勇犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金六千五百元；七、被告人江国琴犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千元；八、禁止被告人江国琴在缓刑考验期限内从事药品销售；九、对被告人王昱婷的违法所得304200元、被告人周冰锋的违法所得189200元、被告人孙世勇的违法所得2600元、被告人江国琴的违法所得150元予以追缴，上缴国库；十、对扣押在案的作案工具手机、电脑、U盘、移动硬盘、印章等予以没收；十一、对扣押在案的西安利君复方甘草片假药产品和桂林南药复方甘草片假药产品予以没收，并予以销毁；十二、责令附带民事公益诉讼被告王昱婷、周冰锋、杨孟孟、高进福、王攀豪、孙世勇通过公告等方式收回已销售但尚未被使用完毕的西安利君复方甘草片假药产品和桂林南药复方甘草片假药产品，以消除危险；十三、责令附带民事公益诉讼被告王昱婷、周冰锋、杨孟孟、高进福、王攀豪、孙世勇、江国琴在全国性公开发行的媒体上赔礼道歉。上诉人王昱婷及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.侦查机关对其第一次、第二次讯问程序违法，存在威胁、引诱的行为。2.王昱婷主观上并不明知销售的是假药，不够成销售假药罪。3.原判对王昱婷的销售金额并未查清，认定的销售金额证据不充分。4.原判对王昱婷的量刑过重、罚金过高，请求二审法院从轻处罚。上诉人高进福及其辩护人提出的上诉理由是：1.侦查机关存在以非法方法获取口供的行为，其供述应当作为非法证据予以排除。2.高进福主观上并不知道销售的是假药，没有销售假药的行为，只是帮助王昱婷发货，不够成销售假药罪。3.高进福犯罪情节轻微，不应认定为犯罪。经二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人王昱婷、高进福及原审被告人周冰锋、杨孟孟、王攀豪、孙世勇、江国琴明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。王昱婷销售假药，情节严重。王昱婷、杨孟孟、高进福、王攀豪在销售假药的共同犯罪中，王昱婷起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；杨孟孟、高进福、王攀豪起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。江国琴自动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。周冰锋、杨孟孟、王攀豪、孙世勇到案后均如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。周冰锋、杨孟孟、王攀豪、孙世勇、江国琴均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。鉴于江国琴犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其宣告缓刑。针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、出庭检察官的出庭意见，本院评判如下：（一）关于本案是否存在非法取证的问题经查，一审法院针对上诉人王昱婷、高进福提出的非法证据排除，启动了非法证据排除程序，对王昱婷、高进福提出的对其二人讯问笔录收集的合法性进行了审查，已经召开庭前会议，组织控辩双方就其讯问笔录收集的合法性在庭审中先行进行了调查。在开庭时，侦查人员出庭作证，组织了控辩双方对其证据收集的合法性问题进行了辩论，一审决定除侦查机关对高进福的第二次讯问笔录外，对王昱婷、高进福其他的讯问笔录不予排除。二审上诉人王昱婷、高进福以同一事实和理由再次提出非法证据排除，根据相关司法解释的规定，本院不再予以审查。故上诉人王昱婷及其辩护人、高进福提出申请排除他们在侦查阶段的讯问笔录的请求不能成立，本院不予支持。（二）上诉人王昱婷、高进福是否构成销售假药罪及量刑的问题经查，二人明知所销售的药品是假药，为了牟利而故意实施，客观上实施了销售假药的行为，危害了药品安全管理制度，损害了人民群众生命健康安全，扰乱了药品市场秩序，二人的行为符合销售假药罪的构成要件，应当认定人犯销售假药罪，上述事实有二人在侦查阶段最初的供述、二被告人的微信聊天记录、同案犯的供述、药品购买人的陈述、微信记录、物流单等证据予以证实。故上诉人王昱婷及其辩护人、高进福提出的王昱婷、高进福主观上没有销售假药的故意，不构成销售假药罪上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。王昱婷、高进福明知是假药而予以销售，王昱婷销售假药，金额达304200元，根据刑法及相关司法解释的规定，属情节严重。王昱婷、高进福系销售假药的共同犯罪，在共同犯罪中，王昱婷负责药品整体经营，具体负责进货、销售等，起主要作用，系主犯，高进福负责药品发货等，起次要作用，系从犯。原判根据王昱婷、高进福犯销售假药罪的事实、性质和对社会的危害程度，对其在法定幅度内判处刑罚适当。故，上诉人王昱婷及其辩护人提出原判对王昱婷的量刑过重、罚金过高，请求二审法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人王昱婷的销售金额问题经查，王昱婷将从周冰锋处购买的西安利君复方甘草片和从魏保锋等处购买的桂林南药复方甘草片，在明知系假药的情况下，销售给孙世勇等人156件62400瓶西安利君复方甘草片，向江国琴等人销售58件23200瓶桂林南药复方甘草片，销售金额共计为304200元。该事实有在案的同案犯的供述，证人证言，微信交易记录，微信聊天记录，物流单，交易物流记录及统计表，检验报告，鉴定意见等证据相互印证，足以证实。原判认定王昱婷销售假药犯罪金额的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。故，上诉人王昱婷及其辩护人提出一审王昱婷的销售金额并未查清，认定的销售金额证据不充分的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人王昱婷、高进福和原审被告人周冰锋、杨孟孟、王攀豪、孙世勇、江国琴犯销售假药罪的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程昔原审 判 员 谭 明审 判 员 杨 军二〇二〇年八月二十五日法官助理 杨 淼书 记 员 瞿 霞