甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1698号上诉人（原审被告）：谢家明，男，1959年7月22日出生，汉族，无固定职业，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：袁超，甘肃唯真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴廷发，甘肃唯真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兰州，男，1950年5月16日出生，汉族，兰州市城关区就业局退休干部，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李菲尔，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。原审被告：甘肃多元投资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水北路222号万达广场万达中心写字楼第27幢1单元3514号房。法定代表人：杨竣钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁超，甘肃唯真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴廷发，甘肃唯真律师事务所律师。上诉人谢家明因与被上诉人刘兰州,原审被告甘肃多元投资有限公司（以下简称：多元公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢家明上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6249号民事判决书；2.依法发回重审或改判；3.一、二审诉讼费用由刘兰州承担。事实与理由：一、一审判决借款本金为1395000元错误。谢家明第一次向刘兰州借款实际收到本金1251250元；第二次借款实际收到借款本金143750元，一审法院对此认定准确，但在本案一审审理期间，谢家明主动向刘兰州偿还了借款本金3万元，对此刘兰州亦认可，故本案借款本金应是1365000元，且应按双方约定的年利率15%、借款本金基数1365000元进行利息计算。二、刘兰州是职业放贷人，专门从事高利放贷，以获取高额利息收入为累积财富的手段，其行为违反法律规定。刘兰州的放贷行为、放贷数量及涉及的法律诉讼，均符合法律规定的职业放贷人的情形。三、谢家明与刘兰州签订的借款合同及补充协议、担保协议中并未约定律师费转付或让对方承担的合同条款，故一审法院判决谢家明承担10万元的律师费无法律依据和合同根据，请求二审法院依法纠正。刘兰州辩称，一、根据《合同法》的相关规定，借款合同中未约定本息偿还顺序的，应先还息后还本。且本案借款合同中约定了先息后本的偿还方式，故谢家明偿还的3万元是利息，并非本金。二、谢家明陈述刘兰州是职业放贷人无事实及法律依据，本案的出借资金来源系刘兰州出售自己商铺而来。三、借款合同第八条对律师费约定明确，一审判决于法有据，应予维持。多元公司述陈，多元公司无意见。刘兰州向一审法院提出诉讼请求：1.判令谢家明、多元公司立即偿还借款本金150万元及利息78万元（利息计算至2018年1月1日，截止到本息清偿完毕之日止）；2.判令刘兰州对谢家明、多元公司的抵押物拍卖、变卖的价款具有优先受偿权；3.判令多元公司对借款本息及费用承担连带担保责任；4.判令谢家明、多元公司承担刘兰州的律师费13万元；5.判令谢家明、多元公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月3日，谢家明与刘兰州签订两份《借款合同》，两份合同分别约定谢家明向刘兰州借款65万元，借款利率均为每月1.25%，借款期限自2014年9月3日至2015年9月2日，还款付息方式为按季付息，到期还本。违约责任约定借款方如逾期不归还借款，贷款方有权追回借款，并按本合同约定加倍计收利息。对应付而未付利息按本合同约定利息计收违约金。借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可采取必要的途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人承担。为担保上述两笔借款，刘兰州与多元公司签订两份《抵押合同》，分别约定谢家明自愿将坐落在兰州市城关区南城巷9号的两套房地产抵押予刘兰州。同日，多元公司向刘兰州出具两份《担保承诺书》，均载明：“当谢家明到期无法支付刘兰州的本金，我公司会在三日内先行偿还，如果担保人没有在三日内履行偿还，所发生的法律诉讼等费用由担保方承担，并承担所借金额每日1%的约金。借款人超过三天未支付利息，我公司会先行支付。”上述合同签订后，刘兰州于当日向谢家明账户内转账591250元，向户名为周茂鸿的账户转账660000元，共计1251250元。谢家明向刘兰州出具借款借据及收条各一份，收条载明：“今收到刘兰州现金人民币大写壹佰叁拾万元整，小写1300000，收款人：谢家明，2014年9月3日。如逾期三天不还，每天收1%的违约金”。2014年9月4日，双方在兰州房地产交易中心办理了抵押登记，取得了兰房他证（城关区）字第××号他项权证及兰房他证（城关区）字第××号他项权证。兰房他证（城关区）字第××号他项权证中载明，房屋他项权利人：刘兰州；房屋所有权人：谢家明；房屋所有权证号：兰房权证（城关区）字第××号；房屋坐落：兰州市城关区白银路街道南城巷9号1单元16层1604室；他项权利种类：抵押权；债权数额：650000元；登记时间：2014年9月4日。兰房他证（城关区）字第××号他项权证中载明，房屋他项权利人：刘兰州；房屋所有权人：谢家明；房屋所有权证号：兰房权证（城关区）字第××号；房屋坐落：兰州市城关区白银路街道南城巷9号1单元16层1602室；他项权利种类：抵押权；债权数额：650000元；登记时间：2014年9月4日。2015年9月3日，谢家明与刘兰州签订《补充协议》，内容为：“借款人谢家明于2014年9月3日向刘兰州借到人民币1300000元，借期一年，以兰州市城关区南城巷9号1单元1602、1604室两套房屋作为抵押物。此项借款于2015年9月2日到还款期，借款人因各种原因资金不到位，所以向出借人要求延期还款，经双方协商在各项条款及原抵押物不变的基础上，将借款期限延长一年，自2015年9月2日至2016年9月2日，并保证按时付息。年利率与付息期按原合同执行。2015年11月2日，谢家明与刘兰州签订《追加借款协议》，约定“谢家明因工程开工急需周转资金，经协商再向刘兰州追加借款贰拾万元，年利率15%，此项借款双方都同意认同与2014年9月在公证处所订法律文件中各项条款享有同等权利义务。借款期限拾个月，于2016年9月2日和前期借款同时到期一并归还。”协议签订当日，刘兰州向谢家明账户内转账143750元。2017年7月18日，谢家明再次与刘兰州签订《还款协议》，约定谢家明于协议签订之日10日内归还利息陆万元，本金及剩余利息于2017年12月1日付清。后谢家明未如期还款，刘兰州诉至法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，谢家明于2014年9月3向刘兰州出具金额为130万元收条，于2015年11月2日向刘兰州出具20万元收条，经开庭审查，刘兰州于2014年9月3日向谢家明实际转账金额为1251250元，于2015年11月2日实际转账金额为143750元，合计1395000元，依据上述法律规定，认定刘兰州实际向谢家明出借借款本金为1395000元。关于利息，刘兰州于2014年9月3日出借的1251250元，借款合同中约定年利率为15%，至2018年1月1日利息数为1251250＊1.25%（月利率）＊40个月＝625625元。2015年11月2日出借的143750元至2018年1月1日的利息应为143750＊1.25%（月利率）＊26个月＝46719元。利息金额合计为672344元。扣除谢家明已经偿还的30000元，谢家明还应支付截止2018年1月1日的利息642344元。本案中，刘兰州、谢家明、多元公司签订了抵押合同并办理了抵押登记，取得了兰房他证（城关区）字第××号他项权证及兰房他证（城关区）字第××号他项权证，故对刘兰州要求对谢家明、多元公司抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿诉请，予以支持。关于刘兰州要求多元公司承担保证责任的诉请，《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，对2014年9月3日刘兰州出借的1251250元，多元公司出具的担保承诺书中未约定保证责任方式与保证期间，依据担保法的上述规定，多元公司对债务应承担连带责任保证；保证期间为该笔债权履行期届满之日起六个月内，即2015年9月2日起6个月内。本案中，刘兰州、谢家明在该笔债务到期后，未经保证人同意，自行将债务履行期限延长至2016年9月2日，对延长的履行期限，保证人不再承担保证责任，保证期间应为原保证期间，即2015年9月2日起6个月内。刘兰州未提交证据证明其在该保证期间内要求保证人承担保证责任，现该保证期间已经过，故保证人不再承担保证责任。对2015年11月2日出借的143750元，多元公司未出具的担保承诺书，故多元公司对该笔债务不承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，刘兰州、谢家明签订的《借款合同》中约定：“借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可采取必要的途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人承担”。本案中刘兰州诉请要求谢家明承担律师费13万元，开庭中刘兰州提交了委托协议及律师费支付发票，证明其已实际支出律师费为10万元，且该笔费用与利息合计未超过年利率24%的规定，故对刘兰州诉请的13万元律师费应认定为10万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条、第三十三条之规定，判决：一、谢家明于本判决生效后10日内向刘兰州偿还借款本金1395000元及截止2018年1月1日的利息642344元，2018年1月2日之后的利息以借款本金1395000元为基数按年利率15%计算至借款清偿时止；二、刘兰州对谢家明名下坐落于兰州市城关区南城巷9号1单元16层1604室【兰房他证（城关区）字第××号】房产及兰州市城关区南城巷9号1单元16层1602室【兰房他证（城关区）字第××号】在抵押权范围内，以该房产评估、拍卖所得价款享有优先受偿权；三、谢家明于本判决生效后10日内向刘兰州给付律师费100000元；四、驳回刘兰州的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元25040元，由刘兰州负担1142元，谢家明负担23898元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，原审判决认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。刘兰州与谢家明之间形成的借贷关系，有书证借条及银行打款原始凭据在卷佐证，事实清楚，一审法院认定借款本金及利息均符合相关司法解释的规定，本院予以确认。关于谢家明主张其已偿还的3万元未从本金中扣除的上诉理由，经查，谢家明偿还的3万元已在一审判决中作为应付利息予以扣除。借款人所偿还的款项，按交易习惯及相关司法解释精神，应当按照先扣息再还本的次序，依次清算借款本息。故对谢家明的上述上诉理由，本院不予支持。关于谢家明主张刘兰州专门从事高利放贷，以获取高额利息收入为累积财富的手段，其行为违反法律规定的上诉理由，经本院审查，刘兰州所出借的款项系出售自己一处商铺所得款项，谢家明主张刘兰州为职业放贷人的证据不足，本院不予支持。关于律师费用是否应当支持的问题。双方在借款合同中有违约责任的约定，借款人逾期不归还贷款，贷款方有权追回借款，并按合同约定加倍计收利息，贷款人可采取必要途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人承担。一审法院按年利率15%计算利息，未按加倍但不超过年利率24%计算利息损失，而酌情支持律师费10万元的处理，并无不当。综上所述，上诉人谢家明的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23898元，由上诉人谢家明负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 杨 蕾二〇二〇年八月二十八日书记员 徐梦君