福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终871号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建吉马房地产开发有限公司，住所地漳州市东岳新村33幢4楼，统一社会信用代码：91350602759353813M。 法定代表人：林建国，董事长。 委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雅斌，福建华闽南方律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张林鹏，男，1996年1月6日出生，汉族，住漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：许志勇，福建协兴律师事务所律师。 上诉人福建吉马房地产开发有限公司（以下简称吉马房地产公司）因与被上诉人张林鹏商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉马房地产公司的委托诉讼代理人刘永平、王雅斌、被上诉人张林鹏的委托诉讼代理人许志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉马房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、三项，改判驳回张林鹏的全部诉讼请求并支持吉马房地产公司的一审反诉请求即判令张林鹏承担从2015年10月14日起至2016年2月4日逾期支付购房款380000元，逾期113天，按合同约定的日万分之二计算的违约金为8588元；并承担从2016年4月16日起按逾期应付款8588元日万分之贰计算的违约金每日为1.7176元（暂计至2019年09月04日为1307日的违约金为2244.9元），合计为10832.9元；判令由张林鹏按累计应付款即合同价款1380840元的10%向吉马房地产公司支付违约金138084元或予以另行依法处理；或将本案发回重审由张林鹏承担本案合同等相关责任。事实和理由：一、一审就本案争议焦点一“张林鹏与吉马房地产公司双方签订的《商品房买卖合同》第七条以及《合同补充协议》第六条第一款中的‘应付款’应如何理解?”，以本案合同条款“将‘应付款’扩大理解为总购房款、违约金、赔偿金，明显加重了买方的责任，应认定为无效条款”为由所作的判决，存在认定事实与适用法律错误和程序不当。（一）本案《合同补充协议》第六条第一款的文本已通过加粗、加黑等醒目方式使该条款足以引起买受人的注意，并已通过订立合同与买受人经平等自愿、充分协商一致，而达成了补充协议的条款，该补充协议的条款合法有效。（二）本案一审就《合同补充协议》第六条第一款认定为无效条款，未依法就本案法律关系的性质或民事行为的效力予以释明，告知当事人可以变更诉讼请求，显然存在适用法律和程序不当。二、一审就本案争议焦点二“张林鹏主张吉马房地产公司支付逾期交房违约金的起算点”，认定本案逾期交房违约金的起算点应该是2016年3月5日，存在认定事实与适用法律错误和程序不当。三、一审就本案争议焦点三“吉马房地产公司所主张的延期交房理由是否成立”，以“自2015年10月7日起至2017年4月26日期间，吉马房地产公司可据实予以合理延期的天数为5天+17天-1天+5天=26天”为由所作的判决，存在认定事实与适用法律错误和程序不当。（一）本案根据合同约定的“特殊原因”，计算合理延期天数应当从本案商品房即凯滨大厦项目桩基开工的日期2011年8月6日起计至商品房交付2017年4月21日之日止作为计算合理延期天数的时间段，该时间段据实计算合理延期的暴雨、大暴雨、台风、停水、停电、中考、高考属特殊原因的天数应为135天。一审就此仅认定26天，且就《高温论证报告》显示高温天气、施工方延期竣工、施工中遇到不可预见异常困难延期竣工的天数等相关事项，未予认定合理延期天数的认定事实错误。（二）一审就“青年路（博爱道至防洪堤）段、西环城河箱涵（青年路段）及青年路与防洪堤步行街衔接梯道的建设期间是否可以抵扣”合理延期的天数，所作认定事实错误。凯滨大厦项目确因政府主管部门规划设计变更和市政建设工程需要等情形导致工程项目延误至2017年4月25日才以交付使用，根据《补充合同协议》第六条第1项约定，确属因政府主管部门规划设计变更和市政建设工程需要等非出卖人原因，即属为配合政府重要活动及其他市政建设需要所引致的延误，属应当予以顺延的特殊原因和情形，应当予以顺延至2017年4月25日交付使用之日。（三）一审就“吉马房地产公司代建城市公共绿地造成凯滨大厦工程延期理由是否能够成立”，应当合理延期的天数未予认定，所作判决错误。（四）一审就“GB50016-2014《建筑设计防火规范》的施行，是否造成了完工凯滨大厦主体工程出现整改问题，从而造成消防验收往后顺延”，就消防防火设计变更等应当合理延期的天数未予认定，所作判决错误。（五）本案的交房时间是以吉马房地产公司在全额收到买受人根据《商品房买卖合同》和《合同补充协议》第六条第一款约定的所有应付款项包括但不限于总购房款、违约金、赔偿金之前，吉马房地产公司有权拒绝交房，且无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任作为交房时间的前提条件。四、一审就本案争议焦点四“张林鹏与吉马房地产公司约定的违约金是否偏高，是否需要调整”，以“吉马房地产公司也未能提供证据证实该违约金过分高于张林鹏的损失，因此本案合同约定依据总房价款每日按万分之二计付的违约金，并不属于法律所规定的‘过分高于造成的损失的’”为由所作的判决，存在认定事实与适用法律错误，且程序不当。五、一审就本案争议焦点五“本案讼争房屋的实际交房时间”所作认定不当。本案应当以吉马房地产公司在闽南日报刊登《交房通知》的时间为2017年4月21日，该时间已具备交房条件，即应当确定为本案交房时间，并应当视为实际交房时间。六、一审就本案争议焦点六“吉马房地产公司主张张林鹏支付合同价款1380840元的10%的违约金是否合法有据”，以“吉马房地产公司要求张林鹏支付合同价款的10%的违约金的前提条件是吉马房地产公司要求解除合同，而吉马房地产公司在诉讼中已经撤回要求解除合同的诉讼请求”为由所作的判决不当，应予依法改判或以另行依法处理。七、一审就本案争议焦点七“吉马房地产公司反诉要求张林鹏承担逾期付款违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效”，以“吉马房地产公司在2019年9月4日提起反诉，要求张林鹏支付逾期付款违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，且期间并未存在诉讼时效中断的情形”为由所作的判决，存在认定事实与适用法律错误和程序不当。综上所述，本案原审判决认定事实错误，缺乏证据证明，所作判决存在适用法律和程序不当。恳请二审法院根据《民事诉讼法》等法律规定，并按吉马房地产公司的上诉请求事项依法公正裁决，以维护吉马房地产公司的合法权益。 张林鹏答辩称：一、吉马房地产公司与张林鹏所签订《商品房买卖合同》及补充协议系格式合同，该合同中免除、减轻经营者责任，限制、加重消费者责任，排除消费者权利等条款无效。二、吉马房地产公司主张张林鹏违约没有任何事实和法律依据，张林鹏根本就不存在反诉状中所称的逾期付款。三、吉马房地产公司所主张的延期交房理由均不能成立。本案的商品房买卖合同的履行并未受特殊原因的影响，吉马房地产公司不能据此免责。四、本案合同约定依据总价款每日按万分之二计算违约金，并不属于法律所规定的“过分高于造成的损失的”情形。五、吉马房地产公司主张的所谓违约金、赔偿金、购房款的理由主张均不能成立，且也超过了相应的诉讼时效。综上所述，双方所签合同在履行中未受特殊原因影响，吉马房地产公司不按照约定的期限交房的行为已经构成严重违约，应当按照合同约定承担违约责任，按照约定标准支付违约金。该案事实清楚，吉马房地产公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求。 张林鹏向一审法院起诉请求：判令吉马房地产公司向张林鹏支付自2015年10月7日起至2017年4月26日止的逾期交房违约金156587.25元（违约金以1380840元为基数，按照日万分之二的标准计算）及银行同期同类贷款利息。 吉马房地产公司向一审法院提出反诉请求：1、判令张林鹏承担从2015年10月14日起至2016年2月4日逾期支付购房款380000元，逾期113天，按合同约定的日万分之贰计算的违约金为8588元；并承担从2016年4月16日起按逾期应付款8588元日万分之二计算的违约金每日为1.7176元（暂计至2019年09月04日为1307日的违约金为2244.9元），合计为10832.9元；2、判令解除本案《商品房买卖合同》，由张林鹏按累计应付款即合同价款1380840元的10%向吉马房地产公司支付违约金138084元，并在合同解除后将房屋交还吉马房地产公司，房屋占用费我方另案起诉。诉讼中，吉马房地产公司变更反诉请求第二项为：判令张林鹏按累计应付款即合同价款1380840元的10%向吉马房地产公司支付违约金138084元。 一审法院认定事实：2015年10月7日，张林鹏与吉马房地产公司签订一份《商品房买卖合同》，记载（摘要）：1、张林鹏向吉马房地产公司购买址在漳州市芗城区商品房，房屋总价款为1380840元。2、付款方式：于2015年10月7日付清首付款人民币420840元，余款860000元办理银行按揭。3、买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按本合同约定的时间付款，逾期不超过30日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹点伍的违约金，合同继续履行；逾期超过30日，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。4、交付条件与期限：出卖人应当在2015年6月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人；详见合同附件六。5、出卖人逾期交房的违约责任：逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已经付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之贰（该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）的违约金。6、附件六《合同补充协议》第五条第一款约定：买受人以按揭款方式付款的，在向银行／公积金中心申请按揭贷款过程中，出卖人承担协助义务，买受人是否取得贷款，均不影响买受人按照原合同及本协议的约定应承担的付款义务；第二款：买受人以按揭贷款方式付款的，应在原合同签订后七日内通过出卖人向银行提供完整的按揭资料，并办理相关手续；第三款：按揭银行批准按揭的，买受人应在接到银行或出卖人通知后三个工作日内到规定地点办理有关手续。买受人逾期未办理的，则视为逾期付款，按原合同第七条约定承担逾期付款违约责任；第六款：如果因买受人原因（包括但不限于买受人的资信原因、买受人未按时提供按揭资料、买受人未按时办理该房屋抵押登记手续等）而使按揭手续无法办理或银行未全部或部分批准同意按揭贷款或按揭贷款金额不足或银行收回按揭款的，买受人应在出卖人通知送达之日起15日内付清或补足全部房款，若逾期支付视为买受人逾期付款，按原合同第七条约定承担逾期付款违约责任。如果逾期支付超过30日的，出卖人有权选择单方解除合同，办理解除合同手续所产生的费用概由买受人承担，且买受人还应按总购房款的10%向出卖人支付违约金。第六条第一款约定：在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款项（包括但不限于总购房款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权拒绝交房，即使因此超过原合同约定的交房时间，出卖人也无需承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。买受人应于付清所有应付款项之日起30日内自行到出卖人处理办理交房手续，出卖人不再另行通知。第四款约定：原合同第八条第三款第1项规定的不可抗力事件，如果为众所周知或已通过相关媒介予以宣传、报道，则出卖人无须承担该项中关于“告知”的义务。第五款约定“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误、以及为配合法规、规章和政策、规定等执行（包括因高考、中考期间的停工限工要求等）或配合政府重要活动（如花博会等）及其他市政建设需要所引致的延误。（2）施工遇到不可预见的异常困难或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难。（3）遇到日降雨量累计超过50毫米以上的降雨、6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震。（4）国家、地方制定和颁布的法律、法规、规章和政策发生变化（包括但不限于制定新规定以及补充、删除、修订原规定等）而导致的延误，例如根据相关规定验收方式发生变化而导致商品房依法验收所需时间比出卖人原预计时间延长等。（5）其他非出卖人所能控制的因素。第六款约定：如发生上述“特殊原因”之情形，出卖人可凭借政府有关主管部门、单位或者该项目的勘探、设计、施工或建筑本项目的其他相关专业机构出具的证明文件据实予以延期且无须通知买受人。2014年10月13日，张林鹏向吉马房地产公司支付首付款420840元，2015年12月2日再次支付部分购房款580000元，2016年2月4日通过银行按揭贷款的形式支付剩余购房款380000元（发票开具的时间为2016年1月15日）。2017年4月21日，吉马房地产公司在《闽南日报》刊登《交房通知》：我司兹定于2017年4月25日-27日办理住宅及车位交接手续，具体交房时间以我司寄发的《凯滨大厦交房通知书》为准。届时请您携带相关资料到凯滨大厦接待处办理。吉马房地产公司于2017年4月26日向张林鹏交付了讼争房产。2013年漳州市公安消防支队向吉马房地产公司出具漳公消审（2013）第0043号《建设工程消防设计审核意见书》，根据该份意见书，2013年4月福建汇筑工程设计有限公司根据吉马房地产公司的要求修改了工程设计图。2016年11月，福建汇筑工程设计有限公司根据吉马房地产公司的要求再次修改工程设计图，在三至二十二层 一审法院认为，张林鹏与吉马房地产公司双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方的真实意思表示，大部分内容未违反法律和行政法规的强制性规定，双方当事人应当依约全面履行自己的义务。张林鹏已经在2016年2月4日支付了全部购房款，吉马房地产公司应在双方约定的时间即2016年3月4日之前向张林鹏交付房屋，但是吉马房地产公司直至2017年4月26日才向张林鹏交付讼争房屋，构成违约，应向张林鹏承担逾期交房违约金。根据张林鹏与吉马房地产公司双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，吉马房地产公司可据实予以延期，故本案应扣除2015年10月7日起至2017年4月26日期间据实予以合理延期的天数26天。本案吉马房地产公司应支付张林鹏逾期交房违约金从1380840元×0.0002×（417－26）日=107981元（2016年3月5日至2017年4月25日）。张林鹏所主张逾期违约金的利息问题，由于双方签订的《商品房买卖合同》并未约定，吉马房地产公司支付的违约金需要计算利息，因此张林鹏的该项主张，本院不予支持。吉马房地产公司反诉要求张林鹏支付逾期付款违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院不予支持。吉马房地产公司反诉要求张林鹏支付购房款10%的违约金，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十条、第九十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条的规定，判决如下：一、福建吉马房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付张林鹏逾期交房违约金107981元；二、驳回张林鹏的其他诉讼请求。三、驳回福建吉马房地产开发有限公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉马房地产公司向二审提交证据一：2016年12月1日漳建城[2016]198号《关于提请解决青年路（博爱道至防洪堤）段建设有关问题的报告》，欲证明本案凯滨大厦项目的消防通道工程无法与未竣工的青年路及西环城河箱涵连接项目工程连接施工，直接导致凯滨大厦项目消防环形通道暂停施工，至2017年1月7日青年路路基砼初始形成后，凯滨大厦项目消防通道才得以连接施工并先予通过消防验收。但由于青年路路面仍有2/3未实施及西环城河箱涵建设工程所涉市政管网与凯滨大厦项目管网项目连接工程直至2017年4月25日才竣工等相关事实。从而证明，凯滨大厦项目确因政府主管部门规划设计变更和市政建设工程需要等情形导致工程项目延误至2017年4月25日才得以交付使用。张林鹏质证认为，证据一的报告第二点已说明，出具该份文具前，青年路的管理河箱涵施工完成。该份报告与一审调查的结果一致，并不影响消防的连接。该份报告无原件，不能作为定案依据。 本院认为，经一审法院走访核实，青年路（博爱道至防洪堤）段（现名为：博爱西道）2017年7月才开始拓宽整修，而在拓宽整修之前该路段并非不能通行。且该路段的地下的市政管道在2015年年初之前就已经延伸到凯滨大厦。而2017年1月6日凯滨大厦工程已经通过消防验收，因此不存在着吉马房地产公司所抗辩的因为青年路（博爱道至防洪堤）路段建设而造成消防通道无法连接施工的问题。至于青年路与防洪堤步行街衔接梯道的建设问题，市区相关行政部门在2017年5月25日才召开《漳州市江滨路防洪堤顶步行道和南山桥提升改造工程方案设计》会议，2017年8月23日召开《漳州市古城西广场至南山桥跨江滨路人行天桥“飘带”景观工程方案设计》会议，故不存在青年路与防洪堤步行街衔接梯道的建设影响讼争房屋交付的情况。 吉马房地产公司向二审提交证据二：《绿化种植施工合同》、《工程移交申请书》、《工程竣工结算申请表》。欲证明漳州市园林管理局、漳州市住房和城乡建设局等主管单位，规划变更要求凯滨大厦项目已施工北至三湘江的围墙和原为车行双通道的大门及保安亭，以及相应的地下管网等项目应予拆除，变更留出人行通道，配合彩虹桥项目，方便行人通行，导致凯滨大厦项目已完成的上述项目拆除移位重新施工，北侧三湘江留出人行通道，北侧新增设铁栏杆，东西两侧拆除部分围墙及修复。在变更土建及地下管网等项目完成后，所涉绿化种植施工工程于2017年3月28日通过竣工验收。市政管网与凯滨大厦项目管网项目重新施工连接工程直至2017年4月25日才得以施工竣工。而后由漳州市园林管理局、漳州市住房和城乡建设局出具的《代建城市共同绿地移交表》载明，就凯滨大厦项目北至三湘江的围墙和原为车行双通道的大门及保安亭以及相应的地下管网等项目的规划变更重新施工被代征为公共绿地的工程项目于2017年7月16日移交漳州市园林管理局。张林鹏质证认为，绿化绿地根本没有影响吉马房地产公司的施工。绿地只是种一些植物，也无法阻碍楼体施工。如果真有影响，则对方应提供原始的施工日志和监理。 本院认为，吉马房地产公司提供的该组证据，只能证明吉马房地产公司与第三方《签订绿化种植施工合同》及工程款结算，不能证明吉马房地产公司主张的所谓因规划变更影响到凯滨大厦工程的整体工期，且《代建城市共同绿地移交表》并未载明“原为车行双通道的大门及保安亭以及相应的地下管网等项目的规划变更重新施工被代征为公共绿地的工程项目”等内容，故上述证据的证明内容不予采信。 吉马房地产公司向二审提交证据三、四、五、六、七：《商品房预售许可证》、《监管协议》、《全程营销策划代理合同》、《企业法人营业执照》、《凯滨大厦部分业主按揭资料银行查询时间点明细》等证据材料，欲证明张林鹏未按合同约定在“原合同签订后七日内通过出卖人向银行提供完整的按揭资料，并办理相关手续”并经出卖人催促后，买受人才提交完整的按揭资料并办理相关手续，由此证明，本案买受人已构成逾期付款，应按原合同第七条等约定承担逾期付款违约等相应法律责任。 张林鹏质证认为，证据三、四与本案无关联。本合同以及补充协议里从未提及浩瀚公司，其两家公司的约定对买受人无影响，也不存在浩瀚公司有向买受人进行催告通知的情形。证据五、六所证明内容存在矛盾。证据五证明按揭资料由浩瀚公司收集，而证据六催告函却由吉马房地产公司出具。快件单只写张林鹏，但买受人当庭查询，该快件单并无物流信息，快件单上寄件人是空白的，落款时间也是空白的，该催告函并无实际寄送，且快件单也无标注品名，无法证实所寄出的是催告函。证据七、无法证明买受人没有按时缴交手续。 本院认为，案涉合同附件六《合同补充协议》第五条第2项，买受人以按揭贷款方式付款的，应在原合同签订后七日内通过出卖人向银行提供完整的按揭资料，并办理相关手续。买受人提供的资料是否完整，以银行的通知认定为依据。如果银行认为买受人提交的按揭资料不完整或者有瑕疵，则买受人必须在收到银行或者出卖人的通知之日起三个工作日内根据通知要求重新提交。如买受人逾期提交完整资料或补充资料或逾期办理有关手续的，则视为买受人逾期付款，按原合同第七条约定承担逾期付款违约责任。也即，买受人是否逾期提交完整的按揭资料，应以银行的通知认定为依据，且必须在收到银行或者出卖人的通知之日起三个工作日内未提交，才构成该条规定的视为逾期付款。而本案吉马房地产公司提供的该组证据，并不能证明张林鹏何时收到银行或者吉马房地产公司要求提交完整资料或补充资料的通知，也就不能证明张林鹏存在逾期提交完整资料或补充资料或逾期办理有关手续的行为。如果吉马房地产公司认为张林鹏未在原合同签订后七日内提供完整的按揭资料即构成逾期付款，则与其二审提供《催告函》等通过催告后张林鹏才逾期提交完整的按揭材料而构成逾期付款的主张相互矛盾，故吉马房地产公司认为本案张林鹏已构成逾期付款、应按原合同第七条等约定承担逾期付款违约责任的证明主张不能成立，不予采纳。 吉马房地产公司又于开庭后的2020年6月15日，提交了一份由漳州市公安消防支队于2013年6月24日作出的《建设工程消防设计审核意见书》，欲证明未有隔断前室的设计施工图已通过消防审核，吉马房地产公司竣工后，才按2016年11月《设计变更或补充通知单》增加防火隔断及防火门的设计及施工，并于2017年1月6日通过消防按增加防火隔断及防火门的设计进行验收，因此，从2015年12月31日竣工后至设计变更和施工延至2017年1月6日这一期间应予扣除。张林鹏质证认为，消防验收需在竣工之后进行，故上述证据无法证明吉马房地产公司没有做室内阻断已通过消防验收，且也没有证据证明消防部门要求吉马房地产公司作变更的证据材料，因此，不能作为本案定案依据。 本院认为，关于剪刀楼梯间前室问题，消防部门于2013年4月22日首次作出《建设工程消防设计审核意见书》，向吉马房地产公司提出十条整改意见（其中第二条：剪刀楼梯间前室位于住宅内，不便于疏散使用），吉马房地产公司于2013年4月作出更改设计；漳州市公安消防支队于2013年6月24日再次作出的《建设工程消防设计审核意见书》，同意本工程消防设计，但同时提出三条意见，其中二：本工程的消防设计如需变更应当依法重新申报。2016年11月，设计单位又根据吉马房地产公司的要求，再次对前室部分进行了设计变更或补充，吉马房地产公司对该变更或补充是否依法重新申报，尚无证据证明，但案涉工程于2017年1月6日通过了消防验收合格。因此，吉马房地产公司主张工期延误应归责于消防部门的理由缺乏依据，不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吉马房地产公司认为一审认定福建汇筑工程设计有限公司根据吉马房地产公司的要求修改工程设计图有误，应是根据消防部门的要求修改的。经查2013年4月和2016年11月的《设计变更或补充通知单》，前份内容载明：根据漳州市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书漳公消审（2013）第0043号文，本工程更改如下；后者载明：根据建设单位来函要求，本工程作如下更改或补充。吉马房地产公司作为建设单位，一审认定设计公司根据吉马房地产公司的要求修改工程设计图并无不当，吉马房地产公司的该点事实异议不能成立，不予采纳；一审认定事实：2015年12月30日前工程全部完工。只是漳州市住房和城乡建设局（2015）19号《关于青年路及西环城河箱涵建设会议纪要》中的会议决定，并非实际施工的结果。根据吉马房地产公司向二审提供的2016年12月1日漳建城[2016]198号《关于提请解决青年路（博爱道至防洪堤）段建设有关问题的报告》载明：至目前，青年路管线及箱涵施工完成，路面仍有2/3未实施，连接防洪堤步行街的梯道也未实施。该报告的内容与一审法院走访调查的“2017年7月拓宽整修”的结论相互吻合，吉马房地产公司对该事实的异议不能成立，不予采信；吉马房地产公司一审提供的《监理报告》属其单方委托，并非双方当事人协商一致委托或法院指定的第三方评估机构所作出的鉴定意见，不能作为认定案件事实的客观依据，吉马房地产公司对其主张还需进一步提供证据予以证明。另查，一审法院通过调查漳州市公安消防支队所制作的调查笔录记载：无论按照新规还是旧规，阳台处都应该有前室，不是因为新规才要求其变更的。一审表述为必须设有前室，“应该”与“必须”表述虽有差异，但意思大致相同，一审表述并无不妥，吉马房地产公司的异议不能成立，不予采信。 本院认为，张林鹏与吉马房地产公司双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，双方当事人应当依约全面履行自己的义务。吉马房地产公司把尚未发生的违约金、赔偿金包含在购房时的应付款，显然违反常理且缺乏事实和法律依据，其上诉主张无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任的理由不能成立，不予采纳；关于本案逾期交房违约金起算点的问题。根据案涉《合同补充协议》第六条第一款约定，吉马房地产公司应在张林鹏付清全部购房款之日起30日内向张林鹏交付讼争房屋，张林鹏于2016年2月4日已经以银行贷款的形式向吉马房地产公司支付最后一笔购房款380000元，也即2016年3月4日之前，吉马房地产公司应向张林鹏交付讼争房屋，因此本案逾期交房的起算点应该是2016年的3月5日。 关于吉马房地产公司所主张的延期交房理由是否成立问题，一审法院对吉马房地产公司主张的可以抵扣的合理天数计算正确，予以维持；对于吉马房地产公司主张的其他因素，包括日降水量、高温天气、中高考、停水停电等，以及青年路与防洪堤、步行街衔接梯道、公共绿地、消防设计等因素造成案涉工程施工的延长能否成立，一审法院的分析与认定并无不当，本院在证据分析部分已也作了进一步的分析说明，不再赘述。 关于本案案涉房屋的实际交房时间问题。因双方并未约定吉马房地产公司在《闽南日报》上刊登《交房通知》之日即为交房之日，而根据吉马房地产公司所刊登的《交房通知》，其交房时间为2017年4月25日-27日，因此一审认定吉马房地产公司的交房时间为2017年4月25日并无不当，吉马房地产公司上诉主张交房时间为2017年4月21日的理由不能成立，不予采纳。 关于吉马房地产公司主张张林鹏支付合同价款1380840元的10%违约金是否合法有据？ 根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条的约定，在买受人逾期付款超过30日后，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。吉马房地产公司要求张林鹏支付合同价款的10%的违约金的前提条件是吉马房地产公司要求解除合同，而吉马房地产公司在诉讼中已经撤回要求解除合同的诉讼请求，根据合同约定，吉马房地产公司既然选择继续履行合同，其主张张林鹏承担的违约责任应是“自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金”。因此吉马房地产公司的该项上诉主张，于法无据，不予采纳。 关于吉马房地产公司反诉要求张林鹏承担逾期付款违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。 根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”，吉马房地产公司在知道张林鹏逾期付款后长达四年里从未向张林鹏主张过逾期付款违约金，即使在2018年的庭审答辩中提出张林鹏存在逾期付款的情况，也未能向法院提交起诉状或者进行口头起诉，此次答辩并不属于诉讼时效中断事由。因此吉马房地产公司在2019年9月4日提起反诉，要求张林鹏支付逾期付款违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，且期间并未存在诉讼时效中断的情形，其上诉主张一审法院认定事实与适用法律错误、程序不当的理由于法相悖，不予采纳。 关于张林鹏与吉马房地产公司约定的违约金是否偏高，是否需要调整问题。 张林鹏与吉马房地产公司在合同中已对逾期交房违约金如何计算进行了约定，即按日以已付款万分之二的标准计付违约金，吉马房地产公司未能提供证据证明该违约金过分高于张林鹏的损失，因此本案合同约定依据总房价款每日按万分之二计付的违约金，并不属于法律所规定的“过分高于造成的损失的”。本案本应尊重当事人意思自治的原则，按照合同约定确定吉马房地产公司的违约责任，但因其属本地区解除新冠××疫情防控响应之前宣判的案件，根据本地审判实践，本院酌定本案的逾期交房违约金按总房价款的每日万分之一计算，吉马房地产公司上诉主张双方约定的违约金过高的理由予以采纳。 综上，吉马房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6961号民事判决的第二、三项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6961号民事判决的第一项； 三、福建吉马房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付张林鹏逾期交房违约金53990.5元。 本案二审案件受理费5153.79元，由吉马房地产公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  花 絮 审 判 员  唐志忠 审 判 员  李 凌 二〇二〇年八月十七日 法官助理  杨国栋 书 记 员  卢 杰