陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书          (2020)陕民终784号     上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区。   法定代表人：蔡东青，该公司董事长。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区心岸烘焙坊，住所地：陕西省咸阳市秦都区XX路XX楼XX栋XX层XX号商铺。   经营者：刘喜伟，男，1984年XX月XX日出生，汉族，住西安市未央区XX庄XX号XX号。   上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）与上诉人咸阳市秦都区心岸烘焙坊（以下简称心岸烘焙坊）侵害著作权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人奥飞娱乐公司上诉请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初87号民事判决第二项，依法改判心岸烘焙坊赔偿奥飞娱乐公司经济损失30000元；2.一审、二审诉讼费由心岸烘焙坊承担。事实和理由：1.一审法院判决金额过低，未能综合考虑涉案美术作品的知名度、市场价值以及相关蛋糕产品的售价、侵权形象数量和维权成本等因素。《超级飞侠》是奥飞娱乐公司历经三年重金打造的一部全新儿童动画作品，深受儿童喜爱。其系列任务动漫形象经电视剧的推广具有公众影响力、消费者吸引力，在相关市场具有极高的知名度和影响力。心岸烘焙坊销售的“蛋糕”产品中擅自使用奥飞娱乐公司作品中的动漫形象，侵害了奥飞娱乐公司的《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品著作权，同款蛋糕单个售价更是高达168元，非法牟利较高，侵权行为极其恶劣，给奥飞娱乐公司造成了巨大损失。此外，奥飞娱乐公司为维权花费了一系列成本，一审判赔金额4500元过低，会助涨心岸烘焙坊的侵权行为，让市场变得更加混乱。2.一审判赔金额与国家现有政策采取更严格的知识产权保护制度的趋势相违背，更不利于促进市场经济的发展。   上诉人心岸烘焙坊未提交答辩意见。   上诉人心岸烘焙坊上诉请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初87号民事判决，并依法改判驳回奥飞娱乐公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由奥飞娱乐公司承担。事实和理由：一审法院认定心岸烘焙坊的蛋糕插牌与奥飞娱乐公司的“小青”、“乐某某”作品存在实质性相似，该认定严重错误。心岸烘焙坊的蛋糕插牌与奥飞娱乐公司的“小青”、“乐某某”作品，不管是整体上还是细节上，均存在较大差异，并不相似，不构成侵权。   奥飞娱乐公司未提交答辩意见。   一审法院认定事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司于1997年成立，经营范围为：制作、复制、发行、广播剧、电视剧等，2016年3月8日公司名称变更为：奥飞娱乐股份有限公司。2015年7月22日,《玩具-迷你变形 小青》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2015－F－00005689作品登记证书； 2015年7月21日，《玩具-迷你变形 乐某某》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2015－F－00005618作品登记证书。   陕西省西安市汉唐公证处的（2020）陕证民字第000360号公证书载明，为了留存证据，广东卓建（西安）律师事务所申请陕西省西安市汉唐公证处对委托代理人前往涉嫌侵权的商家进行取证的行为进行证据保全。2019年11月24日，陕西省西安市汉唐公证处公证员王大川、公证人员张鹏蕾及奥飞娱乐公司的委托代理人来到位于咸阳市秦都区XX路XX楼XX栋XX层XX号商铺门头标有“心岸share”的店铺外，委托代理人对店铺外观进行了拍照，三人进入店铺，委托代理人在店内挑选购买了一款蛋糕，使用手机支付了该商品价款，并对支付页面截图保存。委托代理人对店内情况、悬挂证照及在店内取得的票据进行拍照。三人离开店铺后，委托代理人对购买的蛋糕进行了拍照，并将取得的蛋糕上的装饰品及其他物品交给公证处公证员保管。2019年12月6日，在公证员与公证人员张鹏蕾监督下，委托代理人在公证处对所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品进行拍照，后公证员对蛋糕上的物品进行封存，因为涉案蛋糕插牌为巧克力制作，不易保存，没有封存，将封存的物品交由委托代理人员带回保管。当庭拆封后，封存的有心岸烘焙坊的包装袋、蜡烛等物。   被控侵权的蛋糕插牌均由心岸烘焙坊用巧克力制作而成。经当庭比对被控侵权的“乐某某”蛋糕插牌外观与奥飞娱乐公司的《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品，均为红白两色塑造的飞机的拟人化形象，头部均为飞机头造型，头部眼睛均为黑色，眼睛上面均有眼睑，头上均有一对红色机翼，下端连接机械臂和机械脚，躯干部均是上半部分红色和下半部分为白色的椭圆卡通飞机造型，虽有细微差别，但整体与《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品实质性相似。被控侵权的“小青”蛋糕插牌外观与奥飞娱乐公司的《玩具-迷你变形小青》美术作品，均为绿色的飞机造型，头部有一对机翼和两个圆圈造型的发动机，头部眼睛均为黑色，眼睛上面均有眼睑，虽然细微处有差别，但整体与《玩具-迷你变形小青》美术作品构成实质性相似。   另查，咸阳市秦都区心岸烘焙坊成立于2016年5月11日，其性质个体经营，经营范围为蛋糕、面包、冷热饮类制售。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一是心岸烘焙坊是否实施了侵犯奥飞娱乐公司著作权的行为；二是如构成侵权，心岸烘焙坊的赔偿责任如何确定。   关于焦点1，奥飞娱乐公司系依法成立的动漫文化产业公司，其经营范围包含动漫内容制作、图书发行、玩具等衍生产品开发制造、形象授权等，广东省版权局对《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》核发了作品登记证书，故奥飞娱乐公司合法拥有本案涉及《超级飞侠》系列卡通形象的《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品著作权。奥飞娱乐公司为证明心岸烘焙坊销售了被控侵权的卡通形象，向一审法院提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的公证书，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案被告心岸烘焙坊，故可以认定被控侵权的“蛋糕”商品系心岸烘焙坊销售。该商品中的蛋糕插牌外观虽为扁平化造型，奥飞娱乐公司依法拥有美术作品著作权的《超级飞侠》系列的《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》属于立体造型，但被控蛋糕插牌并未改变涉案美术作品的基本特征，仅改变涉案美术作品的载体及空间表现形式，系对涉案美术作品从空间到平面的复制，在整体构图以及神态方面存在实质性相似，心岸烘焙坊辩称其被控蛋糕插牌与“小青”“乐某某”作品完全不同，不构成侵权，缺乏事实依据，一审法院不予采信。本案心岸烘焙坊将其制作的插牌置于蛋糕上销售，目的是为了吸引顾客，提高蛋糕销量，就其制作销售的涉案卡通形象不能证明其合理来源，因此心岸烘焙坊未经奥飞娱乐公司授权，擅自制作、销售了带有被控侵权蛋糕插牌的商品，已经侵犯了奥飞娱乐公司依法享有的对涉案美术作品的复制权以及发行权。   关于焦点2，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，心岸烘焙坊未经著作权人许可，擅自制作、销售奥飞娱乐公司享有《超级飞侠》系列动漫形象的商品，侵犯了著作权人的合法权利，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，奥飞娱乐公司要求心岸烘焙坊赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共3万元，但奥飞娱乐公司未举证证明因心岸烘焙坊侵权所遭受的实际损失或心岸烘焙坊因侵权所获得的违法所得。鉴于奥飞娱乐公司的实际损失及心岸烘焙坊的违法所得均难以确定，且考虑心岸烘焙坊的主观过错程度、涉案作品的知名度，侵权行为的性质和情节等因素，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，同时，众所周知新冠肺炎疫情对经济社会发展的影响，是不可抗拒的事实，还应结合疫情对经营者的影响，将经营者恢复生产生活经营能力作为考虑因素，酌情判定心岸烘焙坊赔偿奥飞娱乐公司的经济损失4500元。   综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决：   一、被告咸阳市秦都区心岸烘焙坊在本判决生效之日起立即停止制作、销售侵犯原告奥飞娱乐股份有限公司的《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品著作权的“蛋糕”商品；二、被告咸阳市秦都区心岸烘焙坊在本判决生效之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司包括合理维权费用在内经济损失4500元；三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担290元，被告咸阳市秦都区心岸烘焙坊负担260元。   二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的焦点问题是心岸烘焙坊所销售蛋糕插牌与奥飞娱乐公司的《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》作品是否构成相似，及心岸烘焙坊是否侵犯了奥飞娱乐公司的美术作品的著作权。经一审法院比对，心岸烘焙坊所销售蛋糕插牌与奥飞娱乐公司《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品在基本特征方面基本相同，蛋糕插牌在整体构图及神态方面均与《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品构成实质性相似，本院予以支持。心岸烘焙坊将其制作的插牌置于蛋糕上，系利用小青和乐某某美术作品博得消费者好感，进而实现增加蛋糕销量的目的，心岸烘焙坊未经奥飞娱乐公司授权使用奥飞娱乐公司的《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品，其行为已经构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。心岸烘焙坊上诉认为蛋糕插牌与《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-迷你变形 乐某某》美术作品不存在实质性相似，进而不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。奥飞娱乐公司上诉要求心岸烘焙坊赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共30000元，但其未举证证明因心岸烘焙坊侵权所遭受的实际损失或心岸烘焙坊因侵权所获得的违法所得,对于主张的合理费用也仅提交了金额为1000元的公证费发票,因此一审法院在综合考虑心岸烘焙坊主观过错程度、涉案作品的知名度、侵权行为的性质和情节等因素的基础上，结合疫情对经营者的影响，酌情确定心岸烘焙坊的赔偿数额（含合理费用）为4500元，在合理自由裁量范围内，并无不当。   综上，奥飞娱乐股份有限公司、咸阳市秦都区心岸烘焙坊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费487.5元，由奥飞娱乐股份有限公司负担437.5元，由咸阳市秦都区心岸烘焙坊负担50元。   本判决为终审判决。     审 判 长    胡晓晖                       审 判 员    黄宸瑞                       审 判 员    吴娜          二〇二〇年八月二十四日                     法 官 助 理    罗红涛   书 记员    李竹青          1