山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民再50号 上诉人（原审被告）：山东恒瑞安装工程有限公司，住所地：山东省费县建设路西段北侧（和悦购物广场四楼）。 法定代表人：李广军，执行董事。 委托诉讼代理人:李超，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:山东锣响汽车制造有限公司,住所地:蒙阴县经济开发区。 法定代表人:罗公祥，总经理。 委托诉讼代理人：王明礼，山东泰蒙律师事务所律师。 原审原告山东锣响汽车制造有限公司（以下简称锣响汽车公司）与原审被告山东恒瑞安装工程有限公司沂水分公司（以下简称恒瑞安装公司沂水分公司）承揽合同纠纷一案，山东省蒙阴县人民法院于2017年6月2日作出的（2017）鲁1328民初1466号民事判决，已经发生法律效力。2018年12月10日原审法院依职权对该案立案再审，因原审被告恒瑞安装公司沂水分公司已被注销，不再具有诉讼主体资格，变更山东恒瑞安装工程有限公司（以下简称恒瑞安装公司）作为被告参加诉讼。原审法院于2019年10月13日作出(2019)鲁1328民再6号民事判决，恒瑞安装公司不服上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原告锣响汽车公司向原审法院起诉请求：解除原、被告之间的《钢结构加工承揽合同》，判令被告返还预付款845998.4元，并赔偿原告经济损失183600元，共计1029598.4元。事实与理由：2016年9月18日，原、被告签订了《钢结构加工承揽合同》一份约定：被告为原告加工主钢结构，单价为3680元/吨，被告包工包料，运输由被告负责。合同还约定了结算方式、解决纠纷的方式等内容。合同签订后，被告仅向原告交付部分定作物，其余的以原料价格上涨需要上调价格为由拒绝继续履行合同。无耐之下原告于2017年2月14日向被告发出《发货通知书》要求被告按约发货，但被告于2月16日《回复》称已完成加工量，如果继续加工应按现行价格计算，拒不履行合同。综上，被告为原告承揽主钢结构，双方之间的承揽合同合法有效，被告作为承揽人，拒绝继续履行合同，且被告的拒绝履行，给原告造成了巨大损失，为此诉至法院。 被告恒瑞安装公司沂水分公司经传票传唤未到庭参加诉讼，提交书面答辩状称：一、本案原告所诉构成重复诉讼，应予驳回。原告于2017年3月份以承揽合同纠纷为由，已向蒙阴县人民法院起诉答辩人，该案尚未作出有关裁判，请求蒙阴县人民法院裁定驳回原告的起诉。二、原告所诉没有任何事实与法律依据，返还预付款及赔偿损失的要求不应支持。原告预付定作物的相关款项，答辩人交付定作物，答辩人已按合同要求履行完毕。 原告为证实其主张，提交以下证据： 1.钢结构加工承揽合同，证实2016年9月26日，原、被告双方签订《钢结构加工承揽合同》一份，合同约定被告为原告加工主钢结构，单价3680元/吨，运输由被告负责。 2.银行承兑汇票6张、网银交易单6张，证实原告以银行承兑支付被告货款20+20+20+10+20+20=110万元，以网银转账方式支付46+75+60+49+12.4+49=291.4万元，共计401.4万元。 3.收货明细表2张，证实原告收到被告定做物860.87吨，按合同价为860.87×3680=3168001.6元。 4.发货通知书、顺丰速运单及送达情况网查单各一份，证实原告于2017年2月14日向被告催促继续履行合同，向原告交付定做物的情况。 前一、三、四项证据能证实原告为履行合同多付款845998.4元。 5.业务回复函及顺丰速运单及送达情况网查单各一份，证实被告于2017年2月16日向原告发出业务函，声称若继续加工，要按现行价格计算价款。 6.加工承揽合同1份，证实被告拒绝履行，原告采取了另行签订加工承揽合同的措施减少了部分损失，委托了山东金顺钢结构工程有限公司制作了行车梁，行车梁的重量为180吨，单价4700元。 原审法院根据原告申请，依法调取（2017）鲁1328民初603号案卷材料，证实被告认可钢材价格由2950元/吨上涨至3903元/吨。 被告未提供证据。 经审查，原告提供的证据真实、合法且与本案有关联性，可作为本案定案依据。 原审法院原审查明：原告为建新车间,于2016年9月18日原告（甲方定做方）与被告（乙方承揽方）签订《钢结构加工承揽合同》，被告为原告定作主钢结构，单价3680元，工程量约1000吨，工程总造价3680000元（以过磅结算为准），承包方式：乙方包工包料，负责运输。合同对质量要求、技术标准、付款数额、时间、结算方式及期限、工期等作了约定。合同签订后，原告分期预付价款401.4万元，收到被告交付的定作物860.87吨，后被告中止履行合同，2017年2月14日，原告通过快递公司向被告送达《发货通知书》催促被告继续履行合同，被告于2017年2月16日书面回复原告，称已按图纸完成合同加工量，如需继续加工，应按现行价格计算，如若不需应解除合同，双方协商未果，原告于2017年2月24日向本院提起诉讼，要求被告全面履行双方签订的《钢结构加工承揽合同》，立即向原告交付定作物，原告于2017年4月7日撤回诉讼。为防止损失扩大，2017年3月8日原告（甲方）与山东金顺钢结构工程有限公司（乙方）签订了《加工承揽合同》，由乙方加工车间吊车梁，重量180吨，单价4700元。另查明，原、被告在合同履行期间，钢材价格由2950元/吨涨至3903元/吨。 原审法院原审认为：原、被告签订的《钢结构加工承揽合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告已按约定履行付款义务，被告应按合同约定完成工作，交付定作物。被告因定作物的原材料价格上涨未能全面履行合同，已构成违约。其次，原、被告在签订合同时，被告应当预见市场行情变化的风险，积极准备原料，规避风险。因被告的过错，给原告造成的损失，应予以赔偿，原告自愿以钢材的差价计算损失（3903元-2950元=953元×180吨=171540元），不违背法律规定，本院予以支持。原告请求解除双方签订的《钢结构加工承揽合同》，符合法定解除的情形，本院予以支持。对于原告预付的价款，超出部分，被告应予以返还。判决：一、解除原、被告签订的《钢结构加工承揽合同》。二、被告山东恒瑞安装工程有限公司沂水分公司返还原告山东锣响汽车制造有限公司预付款845998.40元。三、被告山东恒瑞安装工程有限公司沂水分公司赔偿原告山东锣响汽车制造有限公司经济损失171540元。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14066元，被告负担13957元，原告负担109元。 恒瑞安装公司再审中称，1、原审判决适用法律错误，证据不足，违反法定程序；2、原审判决认定钢材价格由2950元/吨上涨到3903元/吨，应当适用情势变更原则；3、原审原告于2017年3月以承揽合同纠纷为由，要求原审被告继续履行承揽合同，向蒙阴法院提起起诉后撤诉，在原审被告未收到撤诉裁定的情况下，原审原告又以承揽合同纠纷为案由，要求与原审被告解除承揽合同构成重复诉讼；4、原审被告恒瑞安装公司沂水分公司已于2017年5月25日被恒瑞安装公司注销登记，分公司注销在前，法院原审判决在后，法院并没有将相关法律文书送达给恒瑞安装公司，违反了法律的规定。 锣响汽车公司答辩称，被告的申诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实、适用法律均正确。在本案合同履行过程中钢材价格上涨，属于正常的市场经济控制的范围，属于市场主体可以预见的风险范围之内，不属于被告所主张的情势变更的情形，被告以钢材的市场价格上涨为由拒不履行双方之间签订的合同，原告方起诉要求被告继续履行双方之间的承揽合同，在法院开庭审理时，被告方明确表示拒不履行合同，当事人撤诉后起诉追究被告的违约责任，符合合同法的相关规定，开庭审理时均依法送达了传票，被告无故未到庭，法院缺席审理了该案，程序合法，因此并不存在未依法送达传票的情形，综上，原审认定事实和适用法律均正确，望法庭维持原审判决。 再审中，原审被告对原审原告在原审中出示的六份证据进行了质证。再审中，原审原告又出示一份证据，即证据七，原审原告2017年3月份第25号、81号、88号、91号会计凭证原件及复印件，证实原审原告向山东金顺钢结构有限公司定做行车梁实际支付报酬89.6万元。被告质证认为，原件与复印件一致，真实性有异议，四张凭证的合计数为67.46万元。 再审中，原审被告提交四份证据，证据一，过磅单和发货单各34份，发货单和过磅单复印在一张纸上，共34张，共计732.67吨。证据二，委托天成物流发货的发货单，共7份，共计175.96吨。证据三，委托临朐刘涛发货的发货单，7份，共计181.69吨。上述三证据证实了被告方向原告共发货1090.32吨。证据四，被告分公司注销证明一份，证明2017年5月25日被告分公司已被注销。原审原告质证认为，对证据一，有异议，发货清单是被告方自己制作的，且发货单和过磅单均没有原审原告方的签字，不能够证实已经交付给了原审原告；对证据二，委托天成发货的没有异议，数量是175.96吨；对证据三，系复印件，不具有真实性，从原告方的记载来看，该部分即使是真的也没有收到；对证据四，因为是复印件，需庭后核实真实性。 再审中，原审原告、被告还分别提供了原审原告委托山东丰泽建筑设计有限公司出具的设计图纸，本院依职权到山东丰泽建筑设计有限公司进行了调查，经质证，原审原告、被告对设计图中包含行车梁的事实均无异议。 原审法院再审认定事实如下： 1、原审原告与原审被告签订的《钢结构加工承揽合同》约定的定做物包含行车梁。 2、（2017）鲁1328民初603号（原告锣响汽车公司与被告恒瑞安装公司沂水分公司承揽合同纠纷）案，锣响汽车公司于2017年4月13日提出撤诉，本院于当日作出准予撤诉的裁定，并向锣响汽车公司进行了送达，恒瑞安装公司沂水分公司也于2017年的6月份收到相关民事裁定书。 3、原审被告恒瑞安装公司沂水分公司于2017年5月25日注销。 4、其余事实与原审查明的事实一致。 原审法院再审认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原审原告锣响汽车公司作为定做人与承揽人原审被告恒瑞安装公司沂水分公司签订的《钢结构加工承揽合同》，原审被告主张已向原审原告交付定做物1090.32吨，原审原告主张只收到原审被告交付的定作物860.87吨，对此，原审被告应当就向原审原告交付工作成果的数量承担举证责任，原审被告不能举证证明其主张，应承担相应的不利后果。原审原告多付的预付款，被告应予返还。二、因原审被告拒绝履行承揽合同中有关行车梁项目，给原审原告造成的损失，被告应当予以赔偿，原审原告自愿以钢材的差价计算损失（143.5吨×(4700-3680)=146370元），不违背法律规定，本院予以支持。三、所谓“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础，在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。本案中，原审原告与原审被告签订《钢结构加工承揽合同》后，原审被告应当预见市场行情变化的风险，积极准备原料，规避风险。钢材价格上涨，属于正常的市场风险范畴，明显不属于“情势变更”的情形。四、原审被告以“业务回复函”的形式，明确表明不再履行合同，原审原告请求解除双方签订的《钢结构加工承揽合同》，符合合同法规定的法定解除的情形，本院予以支持。五、本院（2017）鲁1328民初603号案件的原告锣响汽车公司于2017年4月13日申请撤诉，本院于当日作出准予撤诉的裁定，并向锣响汽车公司进行了送达。2017年4月27日锣响汽车公司又提起新的诉讼（即本案的原审案件（2017）鲁1328民初1466号）。前诉的请求是继续履行合同，后诉的请求是解除合同，赔偿损失，后诉与前诉的诉讼请求并不相同，且因前诉已经撤诉，也不存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形。尽管后诉起诉时，原审被告尚未收到准予前诉撤诉的裁定书，但后诉并不构成重复起诉。六、原审被告恒瑞安装公司沂水分公司作为被告恒瑞安装公司的分公司，2017年5月25日注销后，被告作为原审被告权利义务的承受人负有及时通知法院、承继诉讼的义务，因被告怠于履行上述义务，导致原审判决错误，原审判决应予撤销。判决：一、撤销本院（2017）鲁1328民初1466号民事判决。二、解除原审原告山东锣响汽车制造有限公司与原审被告山东恒瑞安装工程有限公司沂水分公司签订的《钢结构加工承揽合同》。三、被告山东恒瑞安装工程有限公司返还原审原告山东锣响汽车制造有限公司预付款845998.40元。四、被告山东恒瑞安装工程有限公司赔偿原审原告山东锣响汽车制造有限公司经济损失146370元。上述三、四判项于本判决生效后十日内履行。五、驳回原审原告山东锣响汽车制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14066元，被告山东恒瑞安装工程有限公司负担13724元，原审原告山东锣响汽车制造有限公司负担342元。 恒瑞安装公司上诉请求：撤销(2019)鲁1328民再6号民事判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致错误判决，应当依法纠正。被上诉人主张上诉人未交付足额对价的定作物，被上诉人对于该基本事实负有举证证明责任，被上诉人提交单方制作的收货明细表证明收到定作物860.87吨。但上诉人提交了证据一、二、三，证明向被上诉人交付定作物1090.32吨。双方对同一事实举出了不同证据，但均无法否定对方证据。案涉定作物是根据被上诉人提供的图纸加工制作，定作物被用于建造其车间厂房，案涉的定作物至今客观存在，本案已经查明案涉定作物仅“行车梁”未交付。因此，根据案涉图纸及定作物实际建造的车间实物，减掉“行车梁”，完全可以查明已经交付定作物的吨数，但一审判决并未查证，仅仅是简单粗暴的举证责任分配，就直接以被上诉人提交的不具证明力的证据认定事实是错误的。二、一审判决违反法定程序，未答复是否准许上诉人的鉴定请求，也未释明理由，剥夺了上诉人的合法权利，致使案件事实无法查清。三、上诉人再次申请人民法院对已完成定作物的吨数进行鉴定，亦或人民法院依职权对该事实进行调查取证，从而作出公正判决。 被上诉人锣响汽车公司辩称：上诉人的上诉理由不成立。一、上诉人隐瞒结算凭证，企图拒绝返还多支付的货款。本案被上诉人收到上诉人交付的货物后，首先过磅称量签字确认后，交上诉人作为结算的依据，上诉人隐瞒该凭证，一审判决以被上诉人实际收到的数量进行判决正确。二、上诉人申请鉴定事项不属于案件事实的专门性问题，而且我们定作物的目的是建造厂房，本来是一并委托上诉人进行施工，但上诉人方干不了，安装过程中，图纸上标注的一些构件是我们自己制作，现实实物厂房已无法分清哪一些是上诉人根据图纸制作，还是我们自己现场制作，上诉人鉴定申请不符合法律规定。一审判决正确应予维持。 本案二审中，上诉人提交案涉定作物重量计算书及“行车梁”重量计算书各一份，称系由专门人员根据图纸计算出具。被上诉人对此不认可。经审查认为，所提交的证据来源不明、无制作人签名、印章及资质证明等，不具证据法定要件，对此不予采信。对于上诉人的鉴定申请，由于案涉定作物已与被上诉人自己加工的构件混同施工建造车间，无法准确区分哪些是案涉定作物，故无法作出准确鉴定，其鉴定申请不予支持。 本院二审查明的事实与一审法院原审、再审查明的一致。 本院认为，本案二审争议焦点为上诉人向被上诉人交付定作物的数量及被上诉人是否超支预付价款。对于定作物交付数量，上诉人提交发货单一宗计48张，证明已交付定作物1090.32吨，该48张发货单中有7张记载收货地为“临沂”或“临沂蒙阴”，被上诉人不认可，且无其他证据佐证，该证据不足以证明是发往被上诉人锣响汽车公司，对该7张发货单所载明的数量，本院不予采信。对于其他41张发货单均明确记载收货地为“蒙阴锣响”、“锣响仓库”或“锣响”，且发货时间、数量与被上诉人提交的收货明细记载的时间、数量基本相符，能够印证被上诉人收货的数量，对此，应以被上诉人收货的具体数量即860.87吨予以确认。按照合同约定，定作物每吨3680元，上诉人交付的定作物价款应为860.87吨×3680元=3168001.6元，被上诉人预付货款401.4万元，超支价款为401.4万元-3168001.6元＝845998.4元应予返还。上诉人主张已交付与预付价款等值的定作物，证据不足，其上诉请求不予支持。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省蒙阴县人民法院(2019)鲁1328民再6号民事判决。 二审案件受理费14066元由山东恒瑞安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李洪雨 审判员  张 燕 审判员  王晓艳 二〇二〇年八月三十一日 书记员  刘亚楠