黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1846号上诉人（原审被告）：富裕县犇欣牧业有限公司，住所地黑龙江省富裕县富路镇小来克村碾北公路北侧。法定代表人：肖萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李铁，黑龙江鑫维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国恒，男，1988年5月8日出生，满族，无职业，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：姜晓光，黑龙江鹤祥律师事务所律师。上诉人富裕县犇欣牧业有限公司（以下简称犇欣牧业）因与被上诉人陈国恒合同纠纷一案，不服黑龙江省富裕县人民法院（2020）黑0227民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。犇欣牧业上诉请求：1.依法改判一审判决第二、三项，驳回陈国恒对该判项的诉讼请求，即“赔偿原告损失款137,360.00元”、“向原告支付违约金68,680.00元”，合计206,040.00元。2.由陈国恒承担本案一、二审应承担案件受理费的部分。事实与理由：一、一审判决对于“淘汰牛”和“育肥牛”没有正确区分，进而认定犇欣牧业因出售育肥牛的行为违反了双方合同约定是错误的。一审中，对于犇欣牧业主张的对外出售的育肥牛，以没有提交证据证实，没有支持犇欣牧业的抗辩。但育肥牛与淘汰牛的区别是专业问题，而不是证据问题。淘汰牛，是专业的奶牛养殖企业在奶牛养殖过程中，对于失去泌乳功能的经产奶牛，养殖企业作出的淘汰处理。该处理具有指定性、特定性、即时性。所谓指定性，是指奶牛养殖企业根据奶牛的泌乳变化，自我主观的确定哪一头奶牛淘汰；特定性是指必须的失去泌乳功能的奶牛，而不是其他，买卖淘汰奶牛的相对人别无选择；即时性是指被淘汰的奶牛不再具有以奶牛或有肥价值，需立即宰杀进入牛肉流通。选择上单指奶牛，单体体重上，可能大也可能小。育肥牛，是奶牛养殖企业在奶牛养殖过程中，生产的公牛、未经产的母牛、经产后仅失去泌乳功能，但具备育肥价值且经过三、四个月以上以肉用为目的的专门饲养、体重达450公斤以上。在买卖育肥牛的过程中，相对人具有选择性。基于以上，淘汰奶牛与育肥牛之间的区别是显而易见的。“淘汰”是“作废”，改变了养殖产奶的初始目的，来源是唯一的；“育肥”是从养殖初始，即以肉用为目的(经产转化育肥除外)，来源是多元的，既包括公牛、未产母牛，也包括经产具有育肥价值的母牛，范围远远大于淘汰牛。一审中，陈国恒提交法庭的证据，连最起码的公母牛都没有区分，就更无从谈起区分淘汰母牛与育肥牛了。按照陈国恒被一审支持的逻辑，凡出售牛只就是侵犯了犇欣牧业的“独家”利益，那么犇欣牧业出售正常奶牛也应当按照每公斤21.50元销售了。一审判决不加区分的认定，对犇欣牧业显失公平。这个不公平之处在于，犇欣牧业出售的公牛、未产母牛也受到了陈国恒一纸合同的限制，干扰了企业的正常经营活动。因此，犇欣牧业出售育肥牛的行为，并未违反双方的合同约定，不存在违约行为，更不应赔偿陈国恒的所谓损失。二、一审判决简单的以每公斤30.00元和21.50元之差，结合犇欣牧业出售总重计算，支持陈国恒损失赔偿137,360.00元，缺乏依据。三、在支持陈国恒损失的同时，还支持损失的50%作为违约金，错误适用了《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《合同法解释(二)》第二十九条。综上，一审判决没有正确区分淘汰牛和育肥牛，错误认定犇欣牧业违约，认定陈国恒损失缺乏合法计算依据，错误适用法律，请二审法院予以改判。陈国恒辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，犇欣牧业的上诉请求及事实理由不成立，应予维持。首先，犇欣牧业在上诉中用了较大篇幅阐述什么是淘汰牛，什么是育肥牛，以及二者之间的区别，这一问题是非常专业性的问题，与本案销售合同没有任何联系，作为老百姓不需要知道二者之间的区别。陈国恒与犇欣牧业签订的合同中有约定，淘汰牛是独家销售，如果违约承担违约金10万元及相应的损失。在一审中通过双方举证，可以认定犇欣牧业主张的淘汰牛就是独家销售给陈国恒的所有销售的牛只。签订合同时，犇欣牧业并没有明确告知牛只分为淘汰牛和育肥牛，陈国恒认为犇欣牧业出售的所有淘汰牛都是合同约定的淘汰牛，而犇欣牧业在一审中提交的证据也能证明双方之间销售牛只的行为就是双方合同中约定的淘汰牛，尤其是犇欣牧业向法庭提交的4份淘汰牛出售确认单，清楚的记载向陈国恒及第三人销售的是淘汰牛，没有任何区别，至于犇欣牧业主张的存在育肥牛一说在一审中犇欣牧业也自认，其育肥牛销售确认单均是经过陈国恒向犇欣牧业代理人咨询后自行更改替换的，所以犇欣牧业主张的育肥牛对陈国恒不产生任何的法律效力，陈国恒也从未听说犇欣牧业有此说法。基于合同是独家销售，约定了每公斤21.50元，犇欣牧业违背合同约定，私自将牛只以淘汰牛的形式以每公斤30.00元多次出售给第三人，侵害了陈国恒的合法权益，直接导致陈国恒签订合同目的无法实现，是根本违约行为，21.50元-30.00元之间的差价理应就属于陈国恒在签订合同时，可预期的利益，该差价理应属于陈国恒的实际损失。对于违约金合同有约定为10万元，应当以10万元判决，且双方之间所发生的合同往来款共计48万余元，按照相关法律规定，也应该支持13万余元，并没有超过合同约定的10万元违约金的数额，但陈国恒考虑还有10万元押金在犇欣牧业处，为了尽快解决案件将钱款收回，所以对违约金没有上诉，对该违约金判项也默认了。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据采信正确，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陈国恒向一审法院起诉请求：1.解除双方2019年10月17日签订的淘汰牛购销合同；2.犇欣牧业立即退还风险抵押金100,000.00元；3.犇欣牧业赔偿损失暂定137,360.00元；4.犇欣牧业向陈国恒支付违约金100,000.00元；5.诉讼费由犇欣牧业承担。一审法院认定事实：陈国恒与犇欣牧业签订了一份《淘汰牛购销合同》，在该合同中双方约定:“一、标的内容、价格和数量。甲方提供淘汰牛支出场前均生命体征正常。售价21.50元/公斤，按斤计价；二、合同有效期限及违约金交付方式。合同有效期自2019年10月17日至2020年10月16日止，自合同签订之日起向犇欣牧业缴纳10万元风险抵押金。……四、其他约定。乙方为甲方大牛淘汰牛独家合作商，如卖给第三方视为违约；合同期内乙方无故解约，视为违约。……七、责任和义务。除本合同或法律另有规定外，甲乙双方违约均需向另一方支付10万元违约金……”。除上述约定外，在此合同中双方还就“交货期限、地点和方式；货款支付方式；争议的解决方式”等内容进行了约定。合同签订后，陈国恒按照约定向犇欣牧业缴纳了10万元风险抵押金。该《淘汰牛购销合同》履行期间内，犇欣牧业于2019年12月24日向陈国恒以外的第三人出售淘汰牛8660公斤；犇欣牧业于2019年12月28日向陈国恒以外的第三人出售淘汰牛7560公斤，价格均为30.00元/公斤。另查明，2020年1月14日，陈国恒向犇欣牧业发出《解除合同通知书》，解除案涉淘汰牛购销合同。2020年1月16日犇欣牧业收到上述通知。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方应按合同的约定行使权利和履行义务。围绕本案争议，确定如下争议焦点:一、关于《淘汰牛购销合同》是否应予解除的问题。本案中，犇欣牧业、陈国恒签订的《淘汰牛购销合同》是双方当事人真实的意思表示，内容合法、有效，陈国恒、犇欣牧业均应按照合同约定履行义务。犇欣牧业、陈国恒在合同履行过程中任何一方存在违约行为致使不能实现合同目的，另一方均有权行使解除权，合同自解除通知到达对方时解除。陈国恒在案件审理过程中虽未向法院提交的淘汰牛出售确认单、称重单、出门证、出厂登记表、外来人员车辆登记消毒记录单的原件，但结合犇欣牧业向法院提交的育肥牛购销合同及育肥牛出售确认单的内容（淘汰牛出售确认单和育肥牛出售确认单中记载的牛的重量、耳标号等均一致）及犇欣牧业在庭审过程中的陈述，可以认定犇欣牧业向陈国恒外的第三人出售淘汰牛的事实存在，犇欣牧业在淘汰牛购销合同履行过程中存在违约行为，陈国恒有权要求解除淘汰牛购销合同，且陈国恒已在本案立案前通知犇欣牧业解除淘汰牛购销合同，该淘汰牛购销合同在犇欣牧业收到解除合同通知时已解除，故法院对陈国恒要求解除合同的诉讼请求不予审查；二、关于风险抵押金的返还问题。犇欣牧业未按合同约定将淘汰牛卖给陈国恒，而另行卖给第三方，其行为已构成违约，在犇欣牧业违约的前提下，案涉合同解除后，犇欣牧业应当返还陈国恒向其交纳的风险抵押金100,000.00元，故对陈国恒的该诉求应予支持。犇欣牧业抗辩其对外出售的牛为“育肥牛”而非“淘汰牛”，因其未提供充分的证据予以证实，故对其抗辩不予支持；三、关于赔偿损失的问题。因犇欣牧业在合同履行过程中的违约行为给陈国恒造成了损失，故陈国恒要求犇欣牧业赔偿损失的诉求应予支持。陈国恒要求按照犇欣牧业对第三人出售淘汰牛价格确定损失的主张，虽然陈国恒未提交证据对淘汰牛市场价格加以证实，但根据市场交易习惯，陈国恒收购淘汰牛后在市场出售价格一般应高于犇欣牧业对第三人出售淘汰牛的价格，故陈国恒主张按犇欣牧业出售给第三方淘汰牛的价格即30.00元/公斤，与犇欣牧业出售给陈国恒淘汰牛的价格即21.50元/公斤之差，要求犇欣牧业赔偿损失的诉求，应予支持；四、关于违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，犇欣牧业、陈国恒签订的《淘汰牛购销合同》中双方约定了违约金条款，故犇欣牧业应给付陈国恒违约金。虽然犇欣牧业、陈国恒双方对违约金进行了约定，但其约定超出了给陈国恒造成损失数额的30%且犇欣牧业要求对该约定的违约金数额进行调整，经审查该违约金约定的数额确已超过了陈国恒主张损失数额的30%，约定数额过高，依法应予以调整，违约金数额调整至陈国恒主张损失数额的50%较为适宜。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告富裕县犇欣牧业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告陈国恒风险抵押金100,000.00元。二、被告富裕县犇欣牧业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈国恒损失款137,360.00元[16160公斤×（30.00元/公斤-21.50元/公斤）]。三、被告富裕县犇欣牧业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈国恒支付违约金68,680.00元（137,360.00元×50%）。驳回原告陈国恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,180.20元，由原告陈国恒负担302.00元，由被告富裕县犇欣牧业有限公司负担2,878.20元。二审中，犇欣牧业、陈国恒均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，犇欣牧业与陈国恒签订的《淘汰牛购销合同》，是在平等的基础上自愿协商签订的，系双方真实意思表示，内容未违反我国法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应按合同的约定全面履行自己的义务。违反合同约定应承担相应的违约责任。合同中约定“乙方为甲方大牛淘汰牛独家合作商，如卖给第三方视为违约；”根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”一审时陈国恒提供犇欣牧业向第三人出售淘汰牛的出售确认单、称重单、出门证、出厂登记表、外来人员车辆登记消毒记录单及相应的录像光碟等证据，虽然犇欣牧业不予认可，但其并未提供充分证据予以证实，故可以认定犇欣牧业出售淘汰牛的事实存在。犇欣牧业在合同履行过程中存在违约行为，陈国恒有权要求解除淘汰牛购销合同，且陈国恒已在起诉前通知犇欣牧业解除淘汰牛购销合同，犇欣牧业收到解除通知后未提出异议，应视为犇欣牧业同意解除，故一审判决认定该淘汰牛购销合同在犇欣牧业收到解除合同通知时已解除，对陈国恒要求解除合同的诉讼请求不予审查，并无不当。合同解除后，犇欣牧业应当按照合同约定返还陈国恒向其交纳的风险抵押金100,000.00元。关于犇欣牧业赔偿陈国恒损失137,360.00元是否合理的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”因犇欣牧业在合同履行过程中的违约行为给陈国恒造成了损失，故陈国恒要求犇欣牧业赔偿损失的诉求应予支持。陈国恒要求按照犇欣牧业对第三人出售淘汰牛价格确定损失的主张，虽然陈国恒未提交证据对淘汰牛市场价格加以证实，但根据市场交易习惯，陈国恒收购淘汰牛后在市场出售价格一般应高于犇欣牧业对第三人出售淘汰牛的价格，故陈国恒主张按犇欣牧业出售给第三方淘汰牛的价格即30.00元/公斤，与犇欣牧业出售给陈国恒淘汰牛的价格即21.50元/公斤之差，要求犇欣牧业赔偿损失的诉求，应予支持；关于一审支持陈国恒50%违约金是否合理的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”依据该条规定，实际损失与违约金不可以同时主张。如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。故一审判决被告犇欣牧业向原告陈国恒支付违约金68,680.00元系适用法律不当，本院予以撤销。综上所述，犇欣牧业的上诉请求中有理部分，本院予以支持：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持黑龙江省富裕县人民法院（2020）黑0227民初229号民事判决第一项、第二项；二、撤销黑龙江省富裕县人民法院（2020）黑0227民初229号民事判决第三项。三、驳回陈国恒的其他诉讼请求。一、二审案件受理费7,570.40元,由富裕县犇欣牧业有限公司负担6,053.40元,由陈国恒负担1,517.00元。本判决为终审判决。审判长  李颖莉审判员  梁铁滨审判员  刘 雪二〇二〇年八月二十九日书记员  杜雪菲