山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4639号上诉人（原审被告）：烟台市高陵建筑安装有限公司，住所地烟台市牟平区高陵镇商贸街56号。法定代表人：潘世旭，经理。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：林霖，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲凡波，男，1960年8月27日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：肖玉华，山东天之润律师事务所律师。上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司（以下简称高陵建筑公司）因与被上诉人曲凡波建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高陵建筑公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0612民初2196号民事判决，发回重审或予以改判；2.本案费用被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。一、原审认定涉案门窗型材标准非南山铝业有限公司的认定事实错误。原审中上诉人提供的证据足以证实了涉案门窗型材的标准为山东南山铝业股份有限公司生产，但原审未予认定明显系认定事实错误。二、原审中上诉人辩称的玻璃应为钢化玻璃原审未给予认定系认定事实错误。原审中上诉人提供的《施工图纸》中，明确要求相应玻璃为钢化玻璃(普通玻璃破碎后极易给小学生造成伤害，故施工对此有要求)，经现场勘验，相应的门窗玻璃均为普通玻璃，因此被上诉人施工的门窗玻璃仍未达到质量要求，因此原审认定符合质量要求认定事实错误。曲凡波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。曲凡波向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款241694.70元，并从起诉之日起以欠款数额为基数按年息6%支付延付金至付款之日止。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告从被告处承包了烟台市牟平区高陵中心小学铝合金门窗工程。原、被告均认可原告系借用案外人烟台市东方建筑安装工程公司的资质。但原告系实际施工人。原告向一审法院提交了其自行整理汇总的施工工程一览表及项下的各工程明细，主张施工工程款共计361694.7元。被告对该组材料中所列的工程项目、工程量、工程价款均无异议。原告向一审法院提交了2015年12月16日由烟台市牟平区建筑工程质量监督监检测站出具的检测报告，证明其涉案门窗检测合格，而涉案工程已经施工完毕，且验收交付，故要求被告支付款项。被告对此提出异议，其向一审法院提交了玻璃的合格证、玻璃型材的合格证及相关检测报告、监理通知单等，证明原告施工的门窗工程存在厚度不达标、型材不符合设计要求的问题。关于玻璃厚度，双方发生争议，经双方庭审确认均同意到现场实际测量。经一审法院主持，双方当事人到现场逐层选取不同部位的玻璃进行测量，测量结果均在标准浮动范围之内。被告提交的监理通知单为2016年和2017年各一份，载明铝合金门窗的厚度不符合设计要求。原告对此不予认可，对真实性亦不予确认，其认为监理2015年12月16日已经检测完毕，而该监理通知单出具在后，相互矛盾。关于玻璃型材，被告以其提交的合格证为据，主张应为山东南山铝业股份有限公司的型材。而原告对此予以否认，其称型材并未要求使用山东南山铝业股份有限公司的，其实际使用裕东公司生产的型材。被告亦向一审法院提交了涉案工程的图纸，该图纸建筑设计说明第一页载明外窗均为蓝灰色断桥隔热铝合金型材，但该证据未能明确说明型材的供应商。双方当事人均同意一审法院到烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站调取样品检测时的样品和送检样品时提交的型材的资料，以此进行确认当时约定的型材供应商。但经一审法院调查，该检测站落实样品已经不存在，且没有关于型材的书面资料。被告未再提供证据证实关于型材的约定。原告第一次庭审中主张被告分别于2015年2月17日付款3万元、2016年2月6日付款4万元、2017年1月24日付款5万元，共计付款12万元。被告对付款时间和付款数额没有异议。但在后续庭审中，原告变更其主张的付款数额，主张2017年1月24日付款5万元已经在原、被告双方之间其他的工程纠纷中已经扣除，故要求在本案中不再作为已付款，尚欠款项数额亦应变更，向一审法院提交了（2019）鲁0692民初741号民事判决书及该案的起诉状、上诉状（被告主张2017年1月24日实际付款51500元）予以佐证。该组证据显示2017年1月24日被告付款原告5万元已在该案中予以扣除。被告对该组证据的真实性没有异议，但对原告所主张的内容不予认可，称在741号案件中其上诉主张已付款数额为51500元，而在2017年1月24日其以现金方式向原告支付两笔款项，分别为50000元和51500元。一审法院限期要求被告对此提供证据予以证实，被告在限期内向一审法院提交了《关于曲凡波付款情况的说明》及51500元收条一份，其在该付款说明中称“因公司财务办公室曾受损害，部分账目不全且管理混乱，现仅发现2017年曲凡波出具《收条》一份，金额为51500元。”原告对该收条的真实性予以认可，但其主张该收据即是庭审中被告认可的2017年1月24日付款5万元的收据，只是在当时被告抵顶了一箱干红葡萄酒作价1500元，故收据上载明51500元。另查，双方均认可涉案工程已于2014年八九月份完工。现涉案工程所在学校已投入使用。一审法院认为，原告作为涉案工程的实际施工人施工并完成了被告发包的工程，其向一审法院提交了自行整理汇总的施工工程一览表及项下的各工程明细，主张施工工程款共计361694.7元。被告对此无异议，一审法院予以确认。被告以涉案工程玻璃厚度、门窗型材不符合要求为由进行抗辩，但经现场测量，玻璃厚度在规定浮动范围之内，而关于门窗型材标准，被告未能提供证据予以证实，其应承担不利的法律后果。涉案工程已于2014年八九月份完工，且现已交付使用。综上，原告要求被告支付尚欠的工程款，理由正当，一审法院予以支持。关于已付款数额。原告虽在庭审中先前陈述已付款12万元，后又主张其中2017年1月24日付款5万元已在另案纠纷中予以扣减，故变更已付款数额为7万元，前后反言，但其向一审法院提交了证据予以佐证。被告对此不予认可，主张在2017年1月24日当天通过现金支付了两笔款项，以此说明两案中2017年1月24日的付款互不关联，但其仅向一审法院提交一份51500元收据，其未能提供证据证实当日支付两笔款项，应承担不利的法律后果，2017年1月24日支付款项已在另案中扣除，双方虽对该数额发生分歧，亦应在另案中处理，则在本案中2017年1月24日仅支付的一笔款项不应再作为付款数额计算，故一审法院对原告变更后所述的付款数额7万元予以认定。综上所述，被告尚欠原告涉案工程款项291694.7元（361694.7元-70000元）。被告主张原告诉请超过诉讼时效。原告对此不予认可，其说明了付款时间，并向一审法院提交了其与被告法定代表人索要欠款的通话录音。被告对录音的真实性没有异议，故一审法院对被告的时效抗辩不予采信。双方关于迟延付款的违约标准并无约定，原告要求以欠款数额为基数按年息6%的标准主张延付金至付款之日止，其对计算标准并未提供证据予以证实。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故一审法院认定以欠款数额291694.7元为基数，自2019年7月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：被告烟台市高陵建筑安装有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告曲凡波工程款项291694.7元，并以291694.7元为基数，自2019年7月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4925元，减半收取2462元、保全费1750元，均由被告烟台市高陵建筑安装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于涉案门窗型材标准，上诉人主张应为山东南山铝业股份有限公司的型材，但上诉人提交的证据不能充分证实双方之间对型材标准有过上述约定，应承担举证不能的法律后果。关于涉案工程的玻璃，上诉人主张质量不合格，但未提供充分证据予以证实，一审法院主持双方现场勘测玻璃厚度在规定浮动范围内，结合被上诉人提交的玻璃合格证，一审认定玻璃质量合格并无不妥。一审法院根据双方提交的证据以及现场测量结果，扣除已付工程款，认定上诉人应支付被上诉人剩余工程款291694.7元及相应利息，事实清楚，并无不当。综上所述，上诉人高陵建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4925元，由上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年八月八日法官助理张素素书记员车丽翠