广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终357号上诉人（原审原告）:张东冈，男，1971年12月2日出生,汉族，住河南省汝南县************。委托诉讼代理人：马乾瑞，驻马店市******法援律师。委托诉讼代理人：王素丽，女，1978年4月7日出生，汉族，住河南省汝南县***********。系张东冈妻子。上诉人（原审被告）:广东至远钢结构工程有限公司，住所：揭阳市榕城区*******。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：郭帼，广东榕南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市绿源和联环保有限公司，住所：揭阳市榕城区******“十三亩”地段。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：黄浚，广东晨辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑集祥，该公司法务经理。被上诉人（原审被告）：蒋杨州，男，1996年10月16日出生，汉族，住重庆市铜梁区维新镇杨柳村9组94号。被上诉人（原审被告）：蒋伟，男，1979年1月7日出生，汉族，住重庆市铜梁县********。被上诉人（原审被告）：肖新国，男，1977年5月28日出生，汉族，住湖南省桃源县**************。委托诉讼代理人：刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪龙杰，广东普罗米修（汕头）律师事务所实习律师。上诉人张东冈、广东至远钢结构工程有限公司（以下简称至远公司）因与被上诉人揭阳市绿源和联环保有限公司（以下简称绿源公司）、蒋杨州、蒋伟、肖新国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张东冈上诉请求：1、撤销一审判决；2、请二审法院改判被上诉人至远公司、绿源公司、蒋杨州、蒋伟、肖新国赔偿张东冈各项损失3379511元；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在计算张东冈各项损失时存在计算有误、标准低遗漏等问题，请二审法院予以纠正。张东冈的损失应为3379511元，计算如下：(一)医疗费205600元。已发生的医疗费95000元、后续医疗费50600元、康复费60000元。(二)住院伙食补助费13800元。标准每天120元，住院天数115天(广东揭阳72天+汝南县人民医院18天+159医院4天+153医院5天+广西医院16天=115天)，计算结论115天×120元/天=13800元。(三)营养费49920元。营养期416天，标准120元/天，计算结论416天×120元/天=49920元。（四)误工费177347.46元。标准(受诉法院所在地)上一年度(即2018年度)广东省城镇非私营单位在岗职工平均工资为106579元/年，误工期416天，计算结论:106579元/年÷250天/年(工作日)×416天=177347.46元。(五)护理费1462366.02元。1、鉴定意见护理期总共为416天；2、住院期间的护理费69402.04元。护理人数2人，标准上一年度(即2018年度)广东省城镇居民服务业收入为75437元/年，住院期间的护理天数为115天，计算结论75437元/年÷250天/年(工作日)×115天×2人=69402.04元。3、出院后的护理费48216.84元。（1）鉴定意见出院后的护理期为271天;（2）护理人数1人；（3）标准上一年度(即2018年度)河南省城镇居民服务业收入为39522元/年;（4）计算结论39522元/年÷250天/年(工作日)×271天×1人=42841.85元。4、二次手术住院期间的护理费9052.44元。（1）鉴定意见二次手术住院期间为30天；（2）护理人数1人；（3）标准上一年度(即2018年度)广东省城镇居民服务业收入为75437元/年；（4）计算结论75437元/年÷250天/年(工作日)×30天×1人=9052.44元。5、二次手术后生活护理费1154042.4元。（1）护理人数1人；（2）标准上一年度(即2018年度)河南省居民服务业收入为39522元/年；（3）护理时间20年；（4）计算结论39522元/年÷250天/年(工作日)×20年×365天/年×1人=1154042.4元。(六)住院期间陪护人员的住宿费60900元。1、陪护人员的住宿费按1人计算；2、住院陪护145天；3、标准420元/天；4、住宿费共计420元×145天=60900元。(七)残疾赔偿金841320元。标准2018年度广东省城镇居民人均可支配收入为42066元/年，计算年限20年，伤残赔偿指数一级为100％，计算结论42066元/年×20年×100％=841320元。(八)残疾辅助器具费9667元。标准1000元/辆，更换周期3年，计算结论[(1971+77-2019)÷3]×1000960元。(九)精神损害抚慰金300000元。(十)被扶养人生活费218968.9元。标准2018年度广东省城镇居民人均消费性支出为元28875/年，伤残赔偿指数一级伤残等级为100％，被扶养人数3人，被扶养人情况（1）张东冈母亲冯大金的赡养费24062.5元。①扶养人数6人；②计算时间冯大金1937年3月16日出生，扶养时间为5年；③计算结论28875元/年×5年÷6人=24062.5元。（2）张东冈之女张雅婷的抚养费86625.17元。①扶养人数2人；②计算时间张东冈发生事故时间为2018年4月17日，张雅婷2006年6月18日出生，抚养至18周岁;③计算结论（6年+2个月÷12)×28875元/年÷2=8625.17元。（3）张东冈之子张腾辉的抚养费1108281.23元。①扶养人数2人；②计算时间张东冈发生事故时间为2018年4月17日;张腾辉2007年10月12日出生，抚养至18周岁；③计算结论(7年+6个月÷12)×28875元/年÷2=108281.23元。(十ー)交通费30968元。揭阳市人民医院出院回家的交通费8300元，病人往返153医院看病的交通费2300元，亲戚处理有关事宜的交通费2000元，张东冈鉴定时的交通费4368元，开庭的交通费14000元（劳动仲裁时的交通费5000元，诉讼立案、开庭的交通费9000元）；(十二)鉴定费及体检费4868元。鉴定机构收取的费用4152元，医疗机构的检查费用716元。(十三)复印费(病历)1106元。(十四)其它损失2680元。亲戚处理有关事宜的住宿费640元，张东冈起诉、鉴定时的住宿费440元、开庭时的住宿费1500元。二、被上诉人一方支付的13.7万元医疗费不应该在本案中扣减。（1）被上诉人一方支付的13.7万元医疗费没有计入上诉人诉讼请求之中；(2)被上诉人一方对此没有提起反诉；(3)即使按一审的过错责任划分，对此费用没有进行按责任比例量化分担。况且，张东冈在本次事故中不存在过错，因此，一审判决张东冈全部承担被上诉人一方支付的13.7万元医疗费，是没有依据的。三、一审判决认定张东冈存在过错，缺乏事实依据。(一)张东冈不存在过错。张东冈只是被上诉人一方雇佣的一名工人，在本此拆卸过程中，没有用电焊切割，不需要特殊的资质。(二)一审判决认定至远公司的建筑企业资质为钢结构工程专业承包二级，缺乏充分确实的证据，至远公司存在重大过错。若认定张东冈存在过错，那么让张东冈承担的过错比例责任过大，一审判决按7:3的责任比例划分显然是对张东冈不公平，张东冈最多承担10％的责任。四、绿源公司、蒋杨州与至远公司、蒋伟、肖新国一并承担赔偿责任。(一)蒋伟与蒋杨州、肖新国共同承包拆卸工程。蒋伟与蒋杨州系父子关系，共同在一起从事承包拆卸工程，不可能分彼此。证据证明，事实上蒋杨州与肖新国共同负责拆卸工程，蒋杨州开车将张东冈接到工地，并与肖新国共同管理、指挥施工等，蒋杨州实际还支付工人生活费和张东冈医疗费等。因此，一审判决排除蒋杨州的赔偿责任是错误的。(二)绿源公司也应负连带赔偿责任。1、尽管绿源公司与至远公司存在长期合作关系，但均以书面合同予以确认的，本次也应不例外。因此，一审判决认定“绿源公司与至远公司的承包关系实际形成于本案事故发生之前”，缺乏事实依据和法律依据，完全凭主观臆断，不能成立。2、绿源公司在承包关系还没有正式建立的情况下，就允许工人进场施工，这本身就存在过错;更何况，施工现场本身就存在安全隐患风险，而绿源公司对施工现场没有作任何安全措施准备。因此，绿源公司存在重大过错，应承担赔偿责任。综上，一审判决认定存在事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持张东冈的诉讼请求。至远公司答辩称：一、一审法院对赔偿标准及各项项目认定事实清楚。适用法律正确，除了护理费、被扶养人生活费、交通费，其他各项计算正确，应予以维持。一审法院认定至远公司承担赔偿责任是错误的，至远公司与绿源公司是2018年4月19日来签订合同并进入施工的，蒋伟、肖新国等人在榕城区劳动监察大队所做的笔录也对未提及有受雇于至远公司的情况，张东冈已申请确认与至远公司存在劳动关系，已被榕城区仲裁委以证据不足以支持双方存在劳动关系被驳回。一审法院断章取义，认定以绿源公司提交的声明及各方当事人在榕城区仲裁委庭审时有关的回答来认定至远公司与张东冈之间存在劳务关系是错误的。二、张东冈原已向榕城区仲裁委提起确认劳动关系被驳回，其不属于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第2条的规定可向人民法院起诉的情况，一审法院受理本案件也是错误的。至远公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法裁定发回重审或直接改判驳回张东冈、绿源公司一审诉讼请求。2、本案的第一、二审诉讼费用由张东冈、绿源公司承担。事实和理由:一审法院查明事实不清,认定基本事实错误,适用法律错误。具体如下:一、一审法院关于张东冈因本案事故的损失数额计算错误,认定事实错误,适用法律错误。(一)关于护理费,一审法院认定“定残后的护理期限按二十年计算”是错误的。张东冈定残后的护理费用并未实际发生,并且根据其身体状况,一审法院按照二十年计算定残后的护理期限显属不当，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷,可参照广东省高级人民法院粤高法(2018)39号文规定,“完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算,5年后发生的另行主张”,应认定定残后的护理期限按五年计算。(二)关于被扶(抚)养人生活费,一审法院计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定,“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案被上诉人张东冈共有被抚养人冯大金、张腾辉、张雅婷三人,一审法院只是简单相加各被抚养人的生活费,但并未扣年赔偿总额累计超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额的部分,属于适用法律错误,导致多算一部分被抚养人生活费。(三)关于交通费,一审法院认定错误。张东冈主张交通费的损失,应当提交正规并且与本案有关联性的票据予以证明,其住院共81天,一审法院认定交通费14099元明显不符合实际情况,应酌情按照住院每天30元的标准,即81×30=2430元计算交通费。二、一审法院没有对事故发生的原因进行分析,错误地认定事故责任比例,属认定事实不清。在本案一审庭审过程中,张东冈承认事故发生的原因是其在自身判断下,在没有采取任何安全防护措施的情况下,自行携带工具攀爬铁架进行钢结构拆除作业,不慎踩空才从高处坠落,因而导致损害的结果。张东冈陈述和承认的于自身不利的内容构成民诉法上的自认,依法有效,但一审法院没有对事故发生的原因进行分析,仅仅是简单认定:张东冈“在施工过程中没有尽到注意义务,没有采取任何防护措施”,便“酌定雇主与雇员的责任比例为7:3”,张东冈作为一名完全民事行为能力人,在没有采取任何安全防护措施的情况下,自行携带工具攀爬铁架至高处进行钢结构拆除作业,属于自陷险境,后又因为自己过失不小心踩空坠落,存在明显重大的过错,雇主与雇员的责任比例应以5:5计算为宜。三、本案错误认定责任主体,属认定事实错误。一审法院查明:“2018年3月,绿源公司与至远公司协商(有长期合作关系),由至远公司派人到绿源公司进行旧厂房的拆除工作”是错误的。通过本案的证据及各方当事人的陈述,可以明确案涉工程是绿源公司为了赶施工进度,在至远公司进驻施工前便自行安排人手进行前期的施工作业。绿源公司的厂长贾蕴君因施工需要找其老乡蒋伟过来协助绿源公司进行案涉工程的拆除工作,又因蒋伟要在重庆老家照顾患病的父亲,无法过来广东,其碍于老乡情面,就介绍了自己儿子蒋杨州及朋友肖新国过来,自2018年4月初开始施工。该工程是绿源公司自行雇工施工,与至远公司无关。2018年4月17日本案事故发生后,绿源公司便停止案涉工程施工,并通知有施工资质的至远公司签订合同,要求将案涉工程发包给至远公司,双方于2018年4月19日签订施工合同后至远公司才开始进驻施工,至此至远公司仍不知张东冈受伤一事。一审法院是通过绿源公司与至远公司之间长期的合作关系而推断本案是至远公司招工施工,而忽略了至远公司是在事发后才加入案涉工程的施工,错误地认定责任主体,属认定事实错误。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请二审法院依法撤销一审判决,裁定发回重审或直接改判驳回张东冈、绿源公司的诉讼请求,以维护至远公司的合法权益。四、本案应该按劳动关系去审理，一审法院适用的提供劳务者受害责任案由只适用个人之间的劳务关系，应该是张东冈与绿源公司之间存在劳动关系。张东冈答辩称：第一，至远公司认为张东冈与绿源公司存在劳动关系没有任何依据。第二，蒋扬州、蒋伟和肖新国共同承包至远公司从绿源公司发包过来的拆迁工程，蒋扬州、蒋伟和肖新国是没有资质的，属于违法转包。第三，至远公司超越资质，承包绿源公司的拆迁工程，属于绿源公司违法发包。第四，蒋扬州、蒋伟和肖新国长期承包至远公司的工程，属于挂靠或者借用至远公司的资质，为此至远公司对张东冈受伤应承担连带责任。第五，根据本案的证据证明蒋伟之所以承揽到该拆迁工程是因为绿源公司点名让蒋伟干此项拆迁工程，所以该案的原审被告均应当承担赔偿责任。绿源公司对张东冈、至远公司的上诉统一答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，绿源公司与至远公司在施工前已实际建立合同关系，确认施工内容和价格后才施工，书面合同是至远公司一方一直拖延没有加盖公章，双方早于施工前确立了合同关系。肖新国对张东冈、至远公司的上诉统一答辩称：一、肖新国与蒋伟之间不存在口头承包协议，一审判决认定肖新国雇佣张东冈并承担侵权赔偿责任，缺乏事实依据。1、劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动而需要方支付约定的报酬的社会关系。本案张东冈的报酬并非由肖新国支付，其劳务活动接收方也并非肖新国。肖新国并非本案诉讼主体，张东冈并非受肖新国雇佣，双方均受雇于蒋伟，工作安排和工资发放均由蒋伟或者指派蒋杨州负责，并非肖新国。因此肖新国对张东冈并不需要承担侵权赔偿贵任，肖新国与张东冈之间不存在劳务关系，双方均属于提供劳务者。2、一审开庭审理时，肖新国、蒋伟、蒋杨州并未到庭参与诉讼，张东冈也未提供相应证据证明共同承包的关系。依照《合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式；《建筑法》第十五条规定建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。建筑工程必须签订书面合同，而不能依据口头约定。蒋伟已指派蒋杨州进行工程现场管理，肖新国只是协助蒋杨州工作，并非工程承包关系。3、组织施工属于提供劳务，并不能证明肖新国与蒋伟存在承包关系，一审法院以此认定双方存在口头承包协议完全毫无证据，有失公允。这样既不能有效保护张东冈的合法权益，有使得应当承担工伤保险责任的至远公司合法规避了法律责任。二、本案系劳动争议案件，张东冈与至远公司是否存在劳动关系，不影响至远公司应依法承担工伤保险责任。一审法院判决肖新国对张东冈承担侵权赔偿责任适用法律错误。本案系劳动争议案件，张东冈曾向掲阳市榕城区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，要求确定张东冈与至远公司存在事实劳动关系，本案应当适用《劳动法》相关规定进行审理，而并非适用《侵权责任法》、《民法通则》。张东冈工作中遭受的事故伤害属于工伤，应当劳动行政部门申请工伤认定。另外，一审法院认定至远公司存在违法转包给不具备从事钢结构施工资质的蒋伟的事实，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项之规定，足以认定至远公司系张东冈的用工的单位，应当依法对张东冈承担工伤保险责任。三、一审审判程序不合法。本案系劳动争议案件，张东冈未经工伤认定、劳动仲裁，直接变更案由向人民法院提起诉讼，程序不合法。依照《中华人民共和国劳动法》第79条规定:“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回张东冈的一审诉讼请求。蒋伟、蒋杨州未出庭参加诉讼，也未作答辩。张东冈向一审法院提起诉讼请求：一、判令蒋伟、肖新国、蒋杨州赔偿张东冈医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、康复费、后续治疗费、残疾人辅助器具费和精神损害抚慰金等4114091元；二、判令至远公司、绿源公司对以上赔偿款承担连带赔偿责任；三、本案的一切诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：一、揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院作出的揭榕劳人仲案非终字[2018]058号裁决书认定张东冈系肖新国雇佣的工人，同时查明：2018年3月，绿源公司与至远公司协商（有长期合作关系），由至远公司派人到绿源公司进行旧厂房的拆除工作。至远公司让蒋伟到绿源公司拆除旧厂房，蒋伟因需照顾其父亲而无法亲自承接该项工作，故委派其儿子蒋杨州和肖新国进行承接拆除工作。肖新国跟蒋伟有口头承包协议，工价是6元/平。2018年4月初，肖新国让张东冈及另外六名工人一起到绿源公司进行厂房的拆除工作。二、2018年4月17日，张东冈在绿源公司施工过程中从高处摔下致伤。当日被送往揭阳市人民医院治疗至2018年6月28日，诊断结果为：1、胸11、12爆裂型骨折并脊髓损伤；2、胸8椎体压缩性骨折；3、多发胸腰椎附件骨折；4、右侧气胸；5、双侧肺挫伤伴胸腔积液；6、下颌骨骨折；7、左尺骨中段骨折；8、颜面部、口腔皮肤软组织挫裂伤；9、双侧多发肺大疱；10、右侧附睾丸炎；11.抑郁状态。后分别转至中国人民解放军第159医院、中国人民解放军第一五三中心医院、河南省汝南县人民医院、广西中医药大学一附院仁爱分院、中原程光英诊所检查治疗。在诉讼过程中经司法鉴定，正理司鉴所[2019]临鉴字第138号鉴定意见：1.构成一级伤残。2.护理依赖程度为完全护理依赖；护理依赖赔付比例按100%的比例计算。3.后续治疗费50600元，康复费60000元，残疾辅助器具费8000元。4.护理期416天，营养期416天，误工期416天（建议：护理期内，住院期间81天配护理人员2名/天。营养期内，在必须伙食补助下还需增加营养费约20元/天、共8320元）。三、2018年4月19日，发包方绿源公司与承包方至远公司签订二期工程旧车间钢结构拆除施工合同，约定工程建筑总面积为14831.98m²。至远公司的建筑业企业资质为钢结构工程专业承包二级，经查询核实，《建筑业企业资质标准》规定该资质可承担下列钢结构工程的施工“……5.单体建筑面积35000平方米以下”，故绿源公司将涉案工程发包给至远公司并未超过资质范围。另查明，2018年广东省农村居民人均可支配收入为：17168元/年；2018年广东省农村居民人均生活消费支出15411元/年；2018年广东省其它服务行业在岗职工平均工资为：72353元/年；2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资40990元/年；2018年住院伙食补助费标准为：100元/天；2018年建筑安装行业在岗职工年平均工资：72795元/年。司法鉴定费2810元由原告预交。一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点有：一、张东冈因本次事故造成损失数额的计算。张东冈为农村户口，仅凭其户籍所在地村委会开具的证明无法作为按城镇居民标准赔偿的依据，故张东冈的各项损失应以农村居民赔偿标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任权》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，参照广东正理法医临床司法鉴定所正理司鉴所[2019]临鉴字第138号鉴定意见书。综合全案证据，对张东冈因本次事故造成的损失计算如下：一、医疗费共计94350元（揭阳市人民医院30396.19元+中国人民解放军第一五九医院4231.15元+中国人民解放军第一五三中心医院3598.09元+汝南县人民医院1246.9元+中原程光英诊所42350元+广西中医药大学第一附属医院12527.67元）。二、住院伙食补助费：按标准100元/天×81天=8100元。三、营养费8320元。四、误工费：按2018年建筑安装行业（参照受诉法院所在地相同或者相近行业）在岗职工年平均工资72795元/年÷365天×416天≈82966元。五、护理费合计892112元。(一)按鉴定意见书建议护理期计算共72312元。包括1.住院护理期为：按2018年广东省其它服务行业在岗职工年平均工资72353元/年÷365天/年×81天×2人/天≈32113元；院外护理为：2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资40990元/年÷365天/年×305天≈34252元;后续二次手术住院护理为:按2018年广东省其它服务行业在岗职工年平均工资72353元/年÷365天/年×30天≈5947元。（二）定残后的护理期限按二十年计算：2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资40990元/年×20年=819800元。六、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条对陪护人员住宿费的规定是“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”，原告没有举证证明该项请求符合上述规定，一审法院不予支持。七、残疾赔偿金：2018年广东省农村居民人均可支配收入17168元/年×20年×100%=343360元。八、残疾辅助器具费：8000元。九、精神损害抚慰金：20000元。十、被扶（抚）养人生活费101456.5元。张东冈现有三名被抚养人，母亲冯大金（1937年3月16日出生），抚养义务人6人,即2018年广东省农村居民人均生活消费支出15411元/年×5年÷6人×100%=12842.5元。张东冈和妻子王素丽共同抚养未成年子女张腾辉、张雅婷，自定残之日（2019年5月9日）计算至十八周岁，分别计算如下：张腾辉（2007年10月12日出生），15411元/年×6年5个月÷2人×100%≈49444元；张雅婷（2006年6月18日出生），15411元/年×5年1个月÷2人×100%≈39170元。十一、交通费14099元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应以票据为凭且以就医或转院治疗实际发生的费用计算。对张东冈主张的不符合上述规定的部分费用依法不予支持。十二、鉴定费2810元。十三、后续治疗费50600元。十四、康复费60000元。张东冈请求的其他赔偿项目，因缺乏正规发票、没有医疗机构或鉴定机构的意见、不属于侵权责任法和相关司法解释规定的赔偿范围的，一审法院不予支持。上述14项合计1686173.5元，加上张东冈自认在住院期间原审被告方曾为其垫付的医疗费137000元，即张东冈因本案事故造成的损失共1823173.5元。争议焦点二：张东冈上述损失的赔偿责任分担。（一）肖新国不具备施工资质而承接工程，在未采取必要的安全防护措施的情况下雇佣张东冈等工人进场施工，作为雇主应当对张东冈在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，张东冈没有从事钢结构的施工资质和相应的专业技术而从事拆除旧厂房的施工工作，并且在施工过程中没有尽到注意义务，没有采取任何防护措施，其对自身损害结果具有过失，应当自行承担部分责任，一审法院酌定雇主与雇员的责任比例为7:3，即肖新国应承担1276221.45元（由张东冈自行承担546952.05元），剔除张东冈承认原审被告曾垫付的医疗费137000元，尚需支付1139221.45元。虽然至远公司和绿源公司在本案事故发生后才签订承包合同，但据发包方绿源公司反映和劳动仲裁院查明的事实，双方早在合同签订前便确定仍由有长期合作关系的至远公司承包旧厂房的拆除工作，并于2018年4月初开始施工，因此可以认定至远公司和绿源公司的承包关系实际形成于本案事故发生之前。一审法院对至远公司以合同签订在事故发生之后，不应承担赔偿责任主张不予支持。至远公司在实际承包涉案工程后又转包给不具备从事钢结构施工资质的蒋伟，蒋伟因无法亲自承接，便与肖新国达成口头承包协议，由肖新国组织施工，故至远公司和蒋伟应在肖新国负担的赔偿范围内承担连带责任。绿源公司将工程发包给具有相应资质的至远公司，不存在选任不当的过失；现有证据无法证明蒋杨州参与到涉案工程的承包关系中，故一审法院对张东冈请求绿源公司、蒋杨州承担连带赔偿责任的主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条第二款的规定，判决：一、肖新国应于本判决发生法律效力之日起十日内向张东冈支付赔偿款人民币1139221.45元。二、至远公司、蒋伟对第一判项承担连带责任。三、驳回张东冈的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币21070元，由张东冈承担15236元（张东冈申请缓交诉讼费获准，诉讼费尚未预交），由肖新国承担5834元，至远公司、蒋伟对肖新国应承担的诉讼费负连带责任。张东冈、肖新国、广东至远钢结构工程有限公司、蒋伟应交的诉讼费应于本判决书发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。二审中，当事人均没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，张东冈因本案受伤于2018年7月1日至5日在中国人民解放军第159医院治疗，花费医疗费4231.15元；于2018年7月14日在中原程光英诊所治疗，花费医疗费42350元；于2018年8月11日至16日在中国人民解放军第一五三中心医院治疗，花费医疗费3598.09元；于2018年12月17至24日、2019年4月1日至10日在汝南县人民医院治疗，花费医疗费1246.9元；于2019年1月7日至22日在广西中医药大学第一附属医院治疗，花费医疗费12527.67元。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。关于一审判决认定张东冈各项损失是否正确的问题。1、医疗费。张东冈一审提供的有关外购药的证据有的不是正式发票、且均没有医嘱，一审判决对张东冈主张的该部分医疗费不予认定以及认定张东冈支付医疗费共计94350元、蒋伟垫付医疗费137000元正确，本院予以维持，张东冈上诉主张其已发生的医疗费为95000元据理不足，本院不予支持。2、住院伙食补助费。张东冈除在揭阳市人民医院、中国人民解放军第159医院、中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗81天外，还在汝南县人民医院、广西中医药大学第一附属医院住院治疗31天，其住院伙食补助费为100元/天×112天=11200元，一审判决为8100元不当，本院予以纠正。3、营养费。一审判决参照鉴定意见确定为8320元并无不当，本院予以维持。张东冈上诉请求改判营养费为49920元理由不成立，本院予以驳回。4、误工费。张东冈受伤时从事建筑安装工作，一审判决按广东省2018年建筑安装行业（参照受诉法院所在地相同或者相近行业）在岗职工年平均工资标准判决张东冈的误工费为82966元正确，本院予以维持，张东冈上诉主张按广东省城镇非私营单位在岗职工工资标准106579元计算据理不足，本院予以驳回。5、护理费。按鉴定意见书建议护理期计算，合计279925元。包括(一)住院护理费为：按2018年广东省其它服务行业在岗职工年平均工资72353元/年÷365天/年×（81天×2人/天+31天×1人/天）≈38258元；院外护理费为：2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资40990元/年÷365天/年×274天×1人/天≈30770元;后续二次手术住院护理费为:按2018年广东省其它服务行业在岗职工年平均工资72353元/年÷365天/年×30天×1人/天≈5947元。（二）定残后的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。张东冈的伤情经鉴定构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，结合张东冈上述健康因素，张东冈的护理年限应暂按5年计算，5年后发生的另行主张，故张东冈定残后的护理费为：2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资40990元/年×5年=204950元。一审判决确定张东冈定残后的护理期为20年以及护理费为819800元不当，本院予以纠正。张东院后的护理应认定为家属护理，一审判决确定的赔偿标准并无不当，本院予以维持。6、张东冈一审没有举证证明实际发生住院陪护人员住宿费，一审判决不予支持赔偿该项损失正确，张东冈上诉再请求二审判决赔偿该项损失据理不足，本院予以驳回。7、残疾赔偿金。张东冈属农村户口，一审判决以广东农村居民标准计算其残疾赔偿金343360元正确，本院予以维持，张东冈上诉请求按广东城镇居民标准计算张东冈的残疾赔偿金据理不足，本院予以驳回。8、残疾辅助器具费。一审依据鉴定意见确定张东冈的残疾辅助器具费8000元正确，本院予以维持，张东冈上诉请求判决残疾器具费为9667元的理由不成立，本院予以驳回。9、精神损害抚慰金。张东冈的伤情经鉴定构成一级伤残，结合本案具体情况，其精神损害抚慰金应确定为50000元，一审判决确定张东冈的精神损害抚慰金为20000元不当，本院予以纠正，张东冈上诉请求改判其精神损害抚慰金300000元，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。10、被扶养人生活费。张东冈现有三名被抚养人，母亲冯大金（1937年3月16日出生），抚养义务人6人,即2018年广东省农村居民人均生活消费支出15411元/年×5年÷6人×100%=12842.5元。张东冈和妻子王素丽共同抚养未成年子女张腾辉、张雅婷，自定残之日（2019年5月9日）计算至十八周岁，分别计算如下：张腾辉（2007年10月12日出生），15411元/年×6年5个月÷2人×100%≈49444元；张雅婷（2006年6月18日出生），15411元/年×5年1个月÷2人×100%≈39170元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均生活消费支出额”。故张东冈的扶养人生活费应为88614元。一审判决张东冈的被扶（抚）养人生活费为101456.5元不当，本院予以纠正，至远公司主张一审判决多计张东冈的被扶养人生活费理由成立，本院予以支持。张东冈上诉请求按广东城镇居民标准以及发生事故时间计算其被扶养人生活费据理不足，本院予以驳回。11、交通费。一审判决认定张东冈就医及鉴定的交通费14099元有相关发票和证明证实，证据基本充分，本院予以支持，张东冈主张超出该金额的交通费以及至远公司主张按照住院每天30元标准计的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。12、鉴定费。张东冈提供的广东正理法医临床司法鉴定所发票证明鉴定费2810元，一审判决据此认定张东冈的鉴定费正确，本院予以维持，至于鉴定的相关检查费用716.10元，一审判决已在医疗费中一并认定，张东冈再主张赔偿理由不成立，本院予以驳回。13、张东冈请求的复印费1106元、其他赔偿项目2680元，因缺乏正规发票，且不属于法律规定赔偿范围，一审法院不予支持，处理正确，张东冈上诉再请求判决赔偿该费用理由不成立，本院予以驳回。张东冈损失款项（包括后续治疗费50600元、康复费60000元）合计1231244元。关于一审判决扣减蒋伟垫付的137000元医疗费是否正确的问题。张东冈自认在住院期间蒋伟曾为其垫付的医疗费137000元，其自认与揭阳市人民医院日清明细单能相互印证，该医疗费应予认定，该医疗费用于张东冈的治疗，也属本案事故造成的损失，不属张东冈可依法处分的权利，一审判决依法对该医疗费予以扣减处理正确，本院予以维持。张东冈上诉主张该医疗费137000元没有计入诉讼请求，不应该在本案扣减的理由不成立，本院予以驳回。关于一审判决张东冈的损害结果承担30%的过错责任是否正确的问题。张东冈没有从事钢结构的施工资质和相应的专业技术而从事拆除旧厂房的施工工作，并且在施工过程中没有尽到注意义务，没有采取任何防护措施，其对自身损害结果具有过失，应当自行承担部分责任，肖新国作为雇主应当对张东冈在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。一审法院酌定雇主与雇员的责任比例为7:3，处理并无不当，本院予以维持。即肖新国应承担861870.8元（由张东冈自行承担369373.2元），剔除蒋伟曾垫付的医疗费137000元，尚需支付724870.8元。张东冈、至远公司主张一审判决认定的责任比例错误，上诉请求予以改判的理由均不成立，本院予以驳回。关于至远公司、绿源公司、蒋杨州应否对张东冈的损害结果承担赔偿责任的问题。据发包方绿源公司反映和劳动仲裁院查明的事实，可见虽然至远公司和绿源公司在本案事故发生后才签订承包合同，但双方早在合同签订前便确定仍由有长期合作关系的至远公司承包旧厂房的拆除工作，并于2018年4月初开始施工，因此可以认定至远公司和绿源公司的承包关系实际形成于本案事故发生之前。至远公司在实际承包涉案工程后又转包给不具备从事钢结构施工资质的蒋伟，蒋伟因无法亲自承接，便与肖新国达成口头承包协议，由肖新国组织施工。张东冈是肖新国雇用的人员，张东冈与肖新国之间形成劳务合同关系，与绿源公司、至远公司不存在劳动关系。至远公司和蒋伟应在肖新国负担的赔偿范围内承担连带责任。至远公司具有相应的建筑资质，绿源公司将工程发包给至远公司，不存在选任不当的过失；现有证据只能证明蒋杨州参与到涉案工程的管理工作，无法证明其参与到工程的承包关系中，故一审法院对张东冈请求绿源公司、蒋杨州承担连带赔偿责任的主张不予支持，处理正确。张东冈上诉再请求判决绿源公司、蒋杨州对其损害结果承担连带赔偿责任理由不成立，本院予以驳回。至远公司上诉主张涉案工程与其无关，一审判决错误认定责任主体，认定事实、适用法律错误，该上诉理由不成立，本院予以驳回。综上所述，张东冈、至远公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初340号民事判决第二项；二、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初340号民事判决第三项；三、变更广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初340号民事判决第一项为肖新国应于本判决发生法律效力之日起十日内向张东冈支付赔偿款人民币724870.8元；四、驳回张东冈的其他诉讼请求；五、驳回张东冈的其他上诉请求；六、驳回广东至远钢结构工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21070元，由张东冈负担17366元（张东冈申请缓交诉讼费获准，诉讼费尚未预交），肖新国负担3704元，广东至远钢结构工程有限公司、蒋伟对肖新国负担的诉讼费负连带责任。张东冈、肖新国、广东至远钢结构工程有限公司、蒋伟应交的诉讼费应于本判决书发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。二审案件受理费24722元，由张东冈负担18888元，广东至远钢结构工程有限公司负担5834元。本判决为终审判决。审 判 长 方文双审 判 员 黄志成审 判 员 吴海燕二〇二〇年八月十九日法官助理 邱勇勇书 记 员 陈夏娜附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。