广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初6500号原告：谢雄模，男，1963年1月26日出生，汉族，住湖北省江陵县********，公民身份号码为421************637。委托诉讼代理人：夏玉双，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张桂莲，广东泰旭律师事务所实习律师。被告：东莞必齐工模塑胶有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇南栅社区**********巷1号，统一社会信用代码为91441900MA4ULEGA89。法定代表人：张志雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢柏荣，广东来复律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾健豪，广东来复律师事务所律师。原告谢雄模与被告东莞必齐工模塑胶有限公司（以下简称“必齐公司”）劳动争议一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢雄模及其委托诉讼代理人夏玉双、被告委托诉讼代理人曾健豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间与职务：谢雄模主张于2000年4月15日入职东莞虎门南栅顺兴工模塑胶制品厂，先后在东莞顺里工模塑胶制品有限公司（以下简称“顺里公司”）和必齐公司工作，担任电工，顺里公司和必齐公司经营地点、经营范围相同，实际为同一家公司。谢雄模提交了与顺里公司于2005年3月1日签订的劳动合同，与必齐公司于2019年6月30日签订的劳动合同，提交了两个工作证，其中一个工作证显示是顺兴工模塑胶制品厂，日期为2000年4月15日，另一个工作证显示是必齐公司，日期为2017年1月4日。谢雄模提交了东莞虎门南栅顺兴工模塑胶制品厂、顺里公司、必齐公司的工商信息查询，显示东莞虎门南栅顺兴工模塑胶制品厂是来料加工企业，1997年10月27日成立，经营地址为东莞市虎门镇南栅第四工业区，于2005年8月18日核准注销；顺里公司是台港澳自然人独资公司，法定代表人为渡边臻，住所地为东莞市******第六工业区，2003年7月2日登记成立；必齐公司于2016年1月11日登记成立，法定代表人为张志雄，住所地为东莞市虎门镇南栅社区**********巷1号。谢雄模提交了工资发放流水、厂房租赁合同书和工商内档资料，主张2016年6月至12月的工资是从张志雄的账户转账发放的，张志雄曾代表顺里公司签订厂房租赁合同，必齐公司的经营地址与顺里公司的经营地址一致，存在关联关系。谢雄模提交了参保人险种缴费明细表，显示顺里公司为谢雄模缴纳社保至2017年1月，从2017年2月起由必齐公司缴纳社保。必齐公司主张，谢雄模于2017年1月3日入职必齐公司，担任电工；顺里公司与必齐公司不是同一公司，也不是关联公司，顺里公司在2016年年中的时候经营情况不善，有意要结业，必齐公司有意愿接手顺里公司的机器设备来进行经营，机器设备也支付了对价，依法缴纳了税费，也跟顺里公司协商好部分员工留用的事宜，在员工与顺里公司的劳动合同期限届满后，就由员工重新与必齐公司签订入职登记表，由于员工与顺里公司的合同期限不一致，为了保证员工的社保不断，所以从2017年2月左右统一由必齐公司为员工缴纳社保，当时顺里公司已发不了工资，交接期间是必齐公司的法定代表人代发，代发的工资也在转让对价中扣除；顺里公司也向谢雄模支付了经济补偿金，所以才留用，要求谢雄模重新办理入职手续，不承接之前在顺里公司工作的工龄。必齐公司提交了《职员工入公司登记表》，显示谢雄模的入公司日期为2017年1月3日。必齐公司提交了顺里公司与谢雄模签订的三份《合同期满经济补偿金发放协议》，显示2015年1月2日、2016年1月2日、2016年12月31日，顺里公司根据过往一年实发的平均工资计算，向谢雄模支付了当年的经济补偿金。谢雄模对《职员工入公司登记表》、与顺里公司签订的《合同期满经济补偿金发放协议》的真实性均确认，也确认领取了款项，但主张《职员工入公司登记表》是因为公司名称变更，要求谢雄模重新填写入职登记表。本院认为，谢雄模主张必齐公司与顺里公司是同一公司，但从必齐公司、顺里公司的工商登记信息看，必齐公司与顺里公司是两个独立的公司，法定代表人、股东亦不相同，也不是公司名称变更的情形，张志雄代表顺里公司签订厂房租赁合同也不足以证明必齐公司与顺里公司是关联公司，在必齐公司接手了顺里公司机器设备和部分人员的情况下，在交接期间由张志雄的账户发放员工工资、由必齐公司统一购买社保存在合理性，故谢雄模主张必齐公司与顺里公司是同一公司，缺乏依据，本院不予采信。必齐公司确认接手了顺里公司的机器设备和包括谢雄模在内的部分员工。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。从谢雄模与顺里公司签订的《合同期满经济补偿金发放协议》和谢雄模于2017年1月3日签订的必齐公司的《职员工入公司登记表》可见，顺里公司已向谢雄模支付了经济补偿金，谢雄模在2017年1月3日办理了入职必齐公司的入职登记，故顺里公司的工作年限不再由必齐公司承接，因此，本院认定，谢雄模入职必齐公司的时间为2017年1月3日。二、签订劳动合同情况：必齐公司与谢雄模签订了五份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2019年6月30日至2019年12月30日。三、工作时间和工资情况：谢雄模的工资由正常工作小时工资1720元、加班工资、职务补助构成。谢雄模2019年1月至12月的应发工资为：5173.92元、4082.81元、4618.27元、5450.96元、5953元、6490.96元、6364.14元、5060.04元、4660.96元、3558.27元、3647.81元、3394.85元。必齐公司提交的工资表和考勤表显示，2019年2月、10月、11月、12月存在非正常出勤的情况，其他月份出勤天数较多，且一般周六有上班。谢雄模主张一天上班8小时，一周上班6天。必齐公司主张一天上班8小时，一周上班5天，周六不固定上班，视公司业务情况安排加班。从必齐公司提交的考勤记录看，一般周六都有上班，故本院认定谢雄模的工作时间为一天上班8小时，一周上班6天。四、离职时间及原因：谢雄模上班至2019年12月30日。2019年11月29日，必齐公司向谢雄模发出一份《告知书》，内容为：“因公司订单减少，故公司与您签订的劳动合同于2019年12月30日到期，不再续签，您与我司的劳动合同关系自行终止。”谢雄模主张必齐公司违法终止劳动关系，要求必齐公司支付赔偿金。双方分别于2018年1月2日、2018年7月2日、2019年1月2日、2019年7月1日均签订了《合同期满经济补偿金发放协议》，分别约定必齐公司提前向谢雄模支付2017年1月3日至2018年1月2日的劳动合同经济补偿金4865.52元、2018年1月4日至2018年7月1日的劳动合同经济补偿金2521.42元、2018年7月2日至2018年12月31日的劳动合同经济补偿金2767.67元、2018年12月31日至2019年6月30日的劳动合同经济补偿金2509.45元。谢雄模确认已领取上述款项共计12664.06元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，以劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，必齐公司以谢雄模的劳动合同于2019年12月30日到期不再续签为由，终止了双方的劳动关系，按照上述规定，必齐公司应当向谢雄模支付经济补偿金。谢雄模要求必齐公司支付赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。本案情形亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故谢雄模要求必齐公司支付代通知金5471.53元，本院不予支持。根据谢雄模2019年1月至12月的应发工资，剔除缺勤较多的2月、10月、11月、12月，计算出离职前月平均工资为：（5173.92元+4618.27元+5450.96元+5953元+6490.96元+6364.14元+5060.04元+4660.96元）÷8=5471.53元。谢雄模于2017年1月3日入职，2019年12月30日离职，经济补偿金计算为：5471.53元×3个月=16414.59元。经济补偿金是按照劳动者的工作年限给予的补偿，从双方签订的《合同期满经济补偿金发放协议》看，双方约定必齐公司在劳动关系存续期间提前向谢雄模支付经济补偿金，谢雄模已确认领取，应当予以扣除。因此，必齐公司还应向谢雄模支付经济补偿金差额3750.53元（即16414.59元-12664.06元=3750.53元）。五、年休假工资问题：必齐公司在每年过年时安排谢雄模休年休假5天。必齐公司主张谢雄模每年只有5天的年休假，所以已安排休完，不需再支付未休年休假工资。谢雄模认为其有10天年休假，故主张2015年至2019年每年未休的5天年休假工资。2015年的年休假工资应当在2016年主张，在《劳动人事争议仲裁办案规则》（2017年7月1日）实施前，该项请求已超过仲裁时效，故对于谢雄模主张的2015年的未休年休假工资，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条关于“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”以及第四条关于“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定。谢雄模是必齐公司从顺里公司接手留用的员工，从谢雄模提交的顺兴工模塑胶制品厂的工作证显示其于2000年4月15日入职，从谢雄模提交的其与顺里公司于2005年3月1日签订的劳动合同可知，谢雄模2005年3月1日已在顺里公司工作，至2015年2月28日已满10年。根据上述规定，谢雄模享有每年10天的年休假。谢雄模于2017年1月3日入职必齐公司，其2017年至2019年每年应享有10天的年休假，必齐公司每年只安排休假5天，故必齐公司应当向谢雄模支付2017年至2019年期间未休的年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”故年休假工资不应包含加班工资。由于谢雄模每月出勤、加班时间不同，职务补助不固定，故以其月平均工资进行计算为宜。谢雄模月平均工资为5471.53元，其每天上班8小时，每周上班6天，即每月上班26天，折算成正常工作小时工资为：5471.53元÷[21.75天×8小时+（26天-21.75天）×8小时×200%]=22.61元/小时。未休的年休假，必齐公司已支付了一倍的工资，还应支付二倍的工资。2017年至2019年期间未休年休假工资计算为：22.61元/小时×8小时×5天/年×200%×3年=5426.4元，故必齐公司应向谢雄模支付未休年休假工资5426.4元。谢雄模主张的超出部分，本院不予支持。六、申请仲裁时间：2020年3月31日。七、仲裁请求：（1）工龄补偿差额56134.16元；（2）代通知金5471.53元；（3）赔偿金218861.2元；（4）带薪年休假工资18867元。八、裁决结果：一、必齐公司在本裁决书生效之日起五日内通知并支付给谢雄模如下款项：经济补偿金1080.71元；二、驳回谢雄模在本案中提出的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1.必齐公司向谢雄模支付违法终止劳动合同的赔偿金218861.2元；2.必齐公司向谢雄模支付代通知金5471.53元；3.必齐公司向谢雄模支付应休未休带薪年休假工资18867元；4.本案诉讼费由必齐公司承担。综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞必齐工模塑胶有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谢雄模支付经济补偿金差额3750.53元；二、被告东莞必齐工模塑胶有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谢雄模支付未休年休假工资5426.4元；三、驳回原告谢雄模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告谢雄模负担，其申请免交，本院予以准许。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 宋 华二〇二〇年八月二十日书记员 章碧煌强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。