甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初262号原告：吴某某，男，1968年3月3日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：邱智勇，四川省宜宾市叙州区忠信法律服务所。委托诉讼代理人：杨万军,四川省宜宾市叙州区忠信法律服务所。被告:兰州兴盛源再生资源循环经济加工产业园有限公司，住所地甘肃省兰州市红古区平安镇（兰州经济技术开发区红古园区）。法定代表人：毛万明，该公司经理。委托诉讼代理人：董广武，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彦生，甘肃经邦律师事务所律师。原告吴某某诉被告兰州兴盛源再生资源循环经济加工产业园有限公司（以下简称兴盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴某某及委托诉讼代理人邱智勇、杨万军，被告兴盛源公司的委托诉讼代理人董广武、孙彦生等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告兴盛源公司支付原告工程劳务费用13833719元；2.判决鉴定费用由被告承担；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月底，吴某某承包修建兴盛源公司“兰州兴盛源再生资源循环经济加工3#、4#车间及附属用房、临时彩钢板房”项目工程，建设单位为被告，实际施工方为吴某某，监理单位为甘肃金建工程建设监理有限公司，建设地点位于兰州市红古区平安镇。双方没有签订施工合同，但监理单位和建设单位对工程进度以及原告施工过程中已经完成的方量进行了验收。2017年12月中旬，工程因被告的原因停工，原告要求结算劳务费用，但被告拒绝结算，后因工人工资双方发生矛盾后被告给付了400万元，其余均未结算。2019年3月12日，原告再次到被告处要求结算劳务费，被告仍不予结算，后原告通过向兰州市红古区劳动监察大队、兰州市红古区住建局等单位投诉，经兰州市红古区劳动监察大队主持，双方达成共识并签订书面《协议》确定:1.双方聘请有资质的第三方评估公司对3#、4#车间土建工程量进行评估核算；2.双方的第三方评估公司必须于10日内完成工程量的评估核算工作，若其中有一方完成核算工作，另方必须在顺延2日内完成核算，否则以完成核算一方的核算结果为准；3.乙方(原告吴某某)个人全权代表3#、4#车间农民工所有事宜。《协议》签订后，吴某某于2019年3月12日委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程中，吴某某、被告人员毛万民、叶长宏、监理单位负责人王毅、把余海均参加现场勘验。2019年3月17日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出《鉴定意见书》，鉴定工程造价17833719元。而被告委托的甘肃泰华会计师事务有限公司于2019年3月18日只出具一份《工程结算审核初审意见书》，并没有完成结算，故应当按照原告委托鉴定的《鉴定意见书》计算工程款。因此，扣除被告先行支付的民工工资4000000元，尚欠原告13833719元应予支付。兴盛源公司辩称，一、本案为追索劳务费纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，原告吴某某以工程造价为依据追索劳务费，属于诉讼定性错误。1.吴某某诉讼请求是支付工程劳务费而非工程款。2.吴某某称其承包修建了“兰州兴盛源再生资源循环经济加工3#、4#车间及附属用房、临时彩钢板房”项目工程错误，兴盛源公司没有与吴某某签订过任何建设工程施工合同，案涉项目是一个大型车间工程，不可能承包给无任何资质和技术的农民工个人。吴某某索要的劳务费只是兴盛源公司雇佣农民工施工时产生的劳务费。吴某某把地基施工过程中提供的劳务说成承包的工程，系偷换概念。二、双方在劳动监察大队主持下达成的《协议》是为解决劳务费而形成的，不能作为双方建立建设工程施工合同的依据。由于对劳务费的数额发生争议，双方同意各自交由第三方对劳务费金额进行核算评估。原告借此以工程造价鉴定的方式将劳务费核算成工程造价费用，严重违背事实。《协议》约定各自请第三方进行核算评估，各自委托的第三方出具了报告，但因出发点不同，两份报告差异巨大，双方就劳务费的争议仍未达成一致意见，在此情况下，原告按照其单方委托作出的《鉴定意见书》为依据要求支付劳务报酬不合法。三、吴某某追索全部劳务费主体资格不当。1.案涉3#、4#车间的基础施工，是由兴盛源公司自行组织施工的，按照不同的区域和施工内容，组织多个施工班组进行施工，吴某某只是这些施工班组中的其中之一。兴盛源公司先后分别与二十多个施工班组带工人直接发生劳务关系并支付费用。吴某某在《协议》中称全权代表3#、4#车间农民工的所有事宜，但并未出具全部农民工的授权委托书，故吴某某代表全部农民工追索劳务费主体资格不当。2.兴盛源公司给各施工班组结算工资劳务费，都是直接与各班组带工头直接结算，从来没有直接向吴某某支付过400万元劳务费，吴某某只是其中之一，之所以与吴某某达成《协议》，是因吴某某带多人不断骚扰、围堵厂区，干扰兴盛源公司正常生产，所以才签订的《协议》，吴某某以非正常方式取得的代表资格，在法律层面上最多只能代表跟随其闹事的农民工，不能代表全体参与施工的农民工。四、从施工过程可充分证明本案属劳务费纠纷，不属建设工程施工合同纠纷。1.双方之间没有签订过任何工程承包合同或分包合同。2.已支付的劳务费系直接向多人支付，吴某某只是其中之一，而且还不是主要的支付对象。3.施工中的机械设备、各类材料均为兴盛源公司采购提供，原告及其他农民工只提供劳务，按照兴盛源公司的安排与要求进行施工工作。4.施工材料由施工作业的人员签单领走使用，材料领用人有兴盛源公司的人员，也有劳务作业的农民工，吴某某也是其中之一。以上事实表明，吴某某只是参加工程施工、提供劳务的施工者之一，不符合建设工程施工合同承包方的法律特征，其主张工程款完全错误。请求驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兴盛源公司认为是其公司将案涉工程的劳务承包给了蔡小平（原、被告均陈述蔡小平可能涉刑事被采取强制措施了）、郭时君。吴某某自认是蔡小平介绍其去案涉工程施工的，属于包工性质，2016年8月底，开始修建兴盛源公司的“兰州兴盛源再生资源循环经济加工3＃、4＃车间及附属用房、临时彩钢板房”项目工程，建设单位为被告兴盛源公司，实际施工方为原告吴某某，双方没有签订施工合同，监理单位为甘肃金建工程建设监理有限公司，建设地点位于兰州市红古区平安镇。本院传唤郭时君到庭，郭时君陈述：其与蔡小平是合伙，案涉工程其前期投入1102万元，主要是购买水泥、钢结构、进场费用等，吴某某是蔡小平找来负责土建工程的，工程建设施工部分是吴某某承包修建，施工班组是吴某某组织的，建筑主材料不包括在工程劳务当中，其出资的部分与吴某某承包的劳务没有关系，其就与兴盛源公司之间的经济纠纷另案主张。吴某某申请5位证人肖某、曹某、赵某、徐某、周某出庭作证，其中肖某、曹某、赵某、徐某四人均认可是吴某某安排干活的，工资应是吴某某发放；周某陈述是其和吴某某签的钢管扣件租赁合同；兴盛源公司申请证人王某，王毅陈述其是监理人员，现场对接的施工负责人是吴某某。兴盛源公司申请证人陈某、雍某出庭作证，证明吴某某干活的工地2017年使用了其所在甘肃合缘土石方工程有限公司的合缘车队的车辆。2016年合缘车队车辆派遣单上，有吴某某、合缘车队、兴盛源公司三方人员的签字，三方均予认可。2017年，合缘车队的车辆派遣单上没有吴某某的签字，吴某某不予认可。兴盛源公司认可吴某某确实自行租赁过机械，但只有张忠杰（费用64134元）、张正刚（费用42290元）、张云（费用195500元）、牟维荣（费用20000元）、周某（费用105000元）共五人的机械，其余机械均是其公司租赁并使用合缘车队的，与吴某某无关，故评估报告中涉及的机械费应当全部扣除，对此，吴某某认为除上述五人的机械外，其还租赁大量机械，但未提供证据证明。另查明，案涉工程施工过程中所用主材混凝土、加砌块、小红砖、钢筋等均属甲供材料。吴某某就案涉工程项目与曹某、肖坤友、喻世云、徐某、司财云等个人分别签订挡土墙和屋面防水、运砖和砂浆搅拌、螺纹钢套丝费、窗户安装等分项劳务合同；吴某某还提供施工管理人员工资发放表；提供向施工工人进行安全技术交底的书面资料；提供34份《工程联系单》，记载施工单位是吴某某；提供记账本、分包劳务结算单及欠条等，记载吴某某向多个施工班组及多名工人支付生活费、发放及欠付工资的情况、支付租赁机械费用的情况；提交案涉工程的施工图纸2卷、施工日志1本、机械派遣确认单多份、购买木材的清单6份；上述证据用来证明吴某某是案涉工程的实际施工人。还查明，兴盛源公司向蔡小平支付了200万元、向郭时君支付了100万元，与此同时，蔡小平向吴某某支付190万元，郭时君向吴某某支付了100万元，均用于案涉工程工资发放等。兴盛源公司共向案涉多个农民工个人支付部分工资共计988000元（不计张忠杰等五人的机械费426924元）。2017年12月中旬，工程因被告的原因停工，原告吴某某要求结算劳务费用，被告未结算，后因工人工资问题，双方发生矛盾。2019年3月12日，原告再次到被告处要求结算劳务费，被告未予结算，后原告通向兰州市红古区劳动监察大队、兰州市红古区住建局等单位投诉，经兰州市红古区劳动监察大队主持，双方达成共识并签订书面《协议》确定:1.双方聘请有资质的第三方评估公司对3＃、4＃车间土建工程量进行评估核算；2.双方第三方评估公司必须于10日内完成工程量的评估核算工作，若其中有一方完成核算工作，另方必须在顺延2日内完成核算，否则以完成核算一方的核算结果为准；3.乙方（原告吴某某）个人全权代表对3＃、4＃车间农民工所有事宜。《协议》签订后，吴某某于2019年3月12日委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定过程中，吴某某，被告人员毛万民、叶长宏，监理单位负责人王毅、把余海均参加了现场勘验。2019年3月17日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出《鉴定意见书》，鉴定工程造价17833719元，鉴定费130000元。被告委托甘肃泰华会计师事务有限公司于2019年3月18日出具《工程结算审核初审意见书》一份，鉴定工程造价3621129.21元。但双方对对方委托鉴定的结论均不认可。现双方因工程款数额发生争议，诉请解决。吴某某申请就案涉工程进行造价鉴定，本院依法委托鸣森项目管理咨询有限公司进行造价鉴定，该公司于2020年3月10日出具鸣森价鉴（2020）第018号《鉴定意见书》及《鉴定意见的澄清说明》（2020年4月27日），鉴定总造价为11515816.89元，后在《澄清说明》中对总造价中的垂直运输费84989.32元调整为70643.12元，调减14346.20元；对综合脚手架费36268.38元调整为30146.28元，调减6122.10元；对3＃车间泵送费单列29173.67元；对4＃车间泵送费单列57684.83元，产生鉴定费共114126.54元。另鸣森项目管理咨询有限公司于2020年8月13日出具补充的《澄清说明》，单列机械费为1618908.96元。本院认为，本案双方争议的焦点是：1.原告吴某某是否具有追索案涉工程劳务费用的主体资格；2.原告吴某某要求被告兴盛源公司支付工程劳务费13833719元及鉴定费是否有事实根据和法律依据。关于原告吴某某是否具有追索案涉工程劳务费用的主体资格的问题。本案中，兴盛源公司将案涉工程承包给了蔡小平、郭时君，而蔡小平、郭时君又将工程劳务分包给了吴某某，但均未签订书面建设工程施工合同。后吴某某就案涉工程项目与曹某、肖坤友、喻世云、徐某、司财云等人分别签订挡土墙和屋面防水、运砖和砂浆搅拌、螺纹钢套丝费、窗户安装等分项劳务合同，组织多个施工班组按照兴盛源公司提供的图纸于2016年8月底开始修建“兰州兴盛源再生资源循环经济加工3＃、4＃车间及附属用房、临时彩钢板房”项目工程。审理中，吴某某还提供施工管理人员工资发放表、向施工工人进行安全技术交底的书面资料、记载施工单位是吴某某的《工程联系单》34份、记载吴某某向多个施工班组及多名工人支付生活费、发放及欠付工资的单据及支付租赁机械费用的记账本、分包劳务结算单、欠条、案涉工程的施工图纸、施工日志、机械派遣确认单、购买木材的清单等。综合上述事实和证据，可以确定吴某某就是案涉工程的实际施工人。另有肖某等4位证人证言陈述均是吴某某安排工作、负责工资发放的，可与上述书面证据相互印证证明吴某某的实际施工人身份。另兴盛源公司认可的承包人郭时君也明确认可吴某某就是分包案涉工程的实际施工人，且原、被告双方签订的《协议》中，也明确载明吴某某个人全权代表3＃、4＃车间农民工的所有事宜。故吴某某以个人名义主张案涉工程的劳务费用主体适格，应予支持。关于原告吴某某要求被告兴盛源公司支付工程劳务费13833719元及鉴定费是否有事实根据和法律依据的问题。关于工程劳务费，吴某某是案涉工程的劳务分包人，即实际施工人，而案涉工程除建筑主材外，所有施工内容均是吴某某组织人员完成的，案涉工程系大型厂房车间的修建，从基础大开挖、抽水、换填砂夹石、木桩基础、砌墙等均是吴某某组织各施工班组施工的，故实际吴某某主张的工程劳务费应是除使用的工程建筑主材外的全部施工内容所形成的工程造价，并非兴盛源公司所说的单纯的个人劳务。故吴某某申请工程造价鉴定并由本院依法委托鸣森项目管理咨询有限公司进行造价鉴定出具的《鉴定意见书》确定的造价11515816.89元应作为判决依据，同时减去《鉴定意见澄清说明》中调减的垂直运输费14346.20元、调减的综合脚手架费6122.10元。另，兴盛源公司认为3＃车间泵送费29173.67元、4＃车间泵送费57684.83元，应予扣除，对此，原告也表示同意，本院予以直接扣除。对兴盛源公司提出异议后鉴定部门答疑之后仍然有异议，认为不是基础大开挖、不适用大开挖标准、是局部换填砂夹石、防水不应当计算、标高有误、木桩数量等问题，经核，鉴定部门是依据双方提供的施工日志、《工程联系单》及双方确认单上记载有“大开挖、大面积换填砂夹石、防水等内容”的事实进行鉴定的，依据的定额也已做明确说明，而兴盛源公司虽提出异议，但并未提供相应证据足以反驳鉴定结论，故对该部分异议本院不予采信。关于机械费，鉴定机构出具的补充《澄清说明》单列机械费为1618908.96元，双方均认为应当作为自己的支出。2016年合缘车队的车辆使用情况，有吴某某、合缘车队、兴盛源公司三方人员的签字，三方均予认可。2017年合缘车队的车辆使用派遣单上没有吴某某的签字，吴某某不予认可。兴盛源公司认可吴某某确实自行租赁过机械，但只有张忠杰（费用64134元）、张正刚（费用42290元）、张云（费用195500元）、牟维荣（费用20000元）、周某（费用105000元）共五人的机械，其余机械均是其公司租赁并使用合缘车队的，与吴某某无关，故评估报告中涉及的机械费应当全部扣除。对此，吴某某认为除上述五人的机械外，其还租赁大量机械，但未提供证据证明。另，兴盛源公司申请证人陈某、雍某作证证明吴某某干活的工地2017年使用了其所在公司合缘车队的车辆，且兴盛源公司提供了2017年的多份派遣单，显示吴某某组织干活的工地上使用合缘车队的车辆进行拉运、修路、换填等活动。综合上述事实，可以认定除吴某某自行租赁张忠杰、张正刚、张云、牟维荣、周某等五人的机械产生费用426924元（64134元＋42290元＋195500元＋20000元＋105000元）外，其余所用机械应系兴盛源公司直接租赁合缘车队的机械，故对鉴定报告中单列的机械费1618908.96元应当扣减兴盛源公司直接租赁机械产生的费用1191984.96元，剩余费用426924元则应计入吴某某的工程款中，再扣减兴盛源公司已垫付给张忠杰等五人的费用374924元，实际应计入吴某某工程款的费用为52000元（426924元-374924元）。经核实，本案鉴定的工程造价中不包括甲供主材。综上，案涉工程总造价应为：9841581.13元（11515816.89元-1618908.96元＋52000元-14346.20元-6122.10元-29173.67元-57684.83元），扣减兴盛源公司已支付给蔡小平的200万元、郭时君的100万元及支付给多个农民工个人的部分工资988000元，实际兴盛源公司还应支付给吴某某的劳务费用为5853581.13元（9841581.13元-200万元-100万元-988000元）。关于鉴定费，对吴某某单方委托产生的鉴定费130000元，因本案未予采纳该鉴定报告，不予支持。关于本院委托鉴定产生的鉴定费114126.54元，应由兴盛源公司支付，因吴某某已先行垫付，故由兴盛源公司直接支付给吴某某。关于兴盛源公司认为鉴定的各项规费不应当由吴某某享有的问题，虽吴某某个人组织进行案涉工程建设，但施工是按照设计图纸进行的，付出相应组织成本，故鉴定中包含的相应规费由吴某某享有符合工程建设实际，兴盛源公司的该答辩理由本院不予支持。综上所述，原告吴某某的部分请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告兰州兴盛源再生资源循环经济加工产业园有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告吴某某支付工程劳务费5853581.13元；二、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105582元，由原告吴某某负担60906元，由被告兰州兴盛源再生资源循环经济加工产业园有限公司负担44676元；鉴定费114126.54元，由被告兰州兴盛源再生资源循环经济加工产业园有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  刘桂刚审 判 员  石 林人民陪审员  杨贵军二〇二〇年八月二十四日法官 助理  张琼琰书 记 员  闫 佳