山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2389号上诉人（原审原告）：王广东，男，1973年4月5日出生，汉族，住枣庄市高新区。委托诉讼代理人：龚献伟，山东明公律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿军，山东众成清泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于安稳，女，1977年3月20日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区（台儿庄交通局后面）1-1-1202。委托诉讼代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。上诉人王广东因与被上诉人于安稳合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王广东及委托诉讼代理人龚献伟、耿军，被上诉人于安稳的委托诉讼代理人朱敏到庭参加诉讼。现已审理终结。王广东上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判被上诉人返还投资款1156.3万元；2.判令被上诉人承担本案诉讼保全保险费及一、二审诉讼费用。事实及理由：一、上诉人在原审庭审时提交了14份汇款原始凭证，“蟠龙湾花园”项目的合伙人兼项目总负责人纪晓腾以及项目的财务人员、其他合伙人均在上诉人的转款凭证中签字认可，并出具了相关的证明，充分证明上诉人在“蟠龙湾花园”项目出资20919190.00元的事实是客观存在的。原审判决无视这些证据，简单粗暴的用了24字，认定上诉人没有提交“蟠龙湾花园”项目的出资凭证，显失公平，认定事实严重错误。原审法院庭审时，为了证明上诉人在蟠龙湾项目的出资，上诉人共提交了《借记卡账户历史明细清单》两份，《手机银行明细详情》六份，《工商银行往来历史明细清单》两份，《证明》两份，《承兑明细》两份，上述证据形成一个完整证据链，证明上诉人在该项目中出资20919190.00元。具体明细为：1.项目的合伙人兼项目总负责人纪晓腾在6笔共计515万元的汇款凭证中签字，确认收到上诉人银行流水明细载明的金额，是用于支付收购蟠龙湾别墅项目的收购款。2.枣庄市宝泰化工有限公司出具了上诉人向其借款485万元用于“蟠龙湾项目”的出资，“蟠龙湾”项目的总负责人纪晓腾在宝泰公司的银行汇款凭证中签字，确认收到该银行流水明细载明的金额485万元，是用于支付收购江苏省江阴市蟠龙湾别墅项目的收购款。3.与上诉人同为合伙人甲方的另一合伙人郭庆波出具证明，证明其个人银行卡作为合伙项目的收款卡，由合伙项目的财务人员蒋杏英(系郭庆波之妻)持有，收到了上诉人在蟠龙湾别墅项目中的出资款100万元。4.房屋的出售方江阴市鼎阳置业有限公司财务在承兑汇票明细收条中加盖财务章确认，收到上诉人购买蟠龙湾房款9919190.00元的承兑汇票76张。5.上述证据显示的出资金额合计为20919190.00元。《提前退伙协议》第六条明确，收到包括上诉人在内的合伙甲方出资3191.9万元。扣除另外两位合伙人郭庆波、孙中华的出资1100万元，上诉人出资20919190.00元是确定的，既有汇款凭证，又有上诉人与被上诉人都当庭认可的《退伙协议书》相互印证。二、上诉人与被上诉人是否存在其他合伙借贷项目，是否存在项目盈利，上诉人的出资款中是否包有其他合伙借贷项目中的盈余，与本案不是同一个法律关系，应当另案审理。本案上诉人诉请返还的是江阴蟠龙湾项目的合伙出资款，不是上诉人与被上诉人自2015年以来是否存在借贷项目合伙，是否有盈余，如何进行盈余分配的案件。原审法院将被上诉人的抗辩，作为一个独立的诉请进行合并审理，在本案中对不全面的往来资金作为借贷项目进行审查和清算，混淆了两个不同法律关系的法律事实，必然导致事实认定的混乱和错误。原审法院并不是不清楚不同法律关系的案件应当分别审理，而是为错误认定事实埋下伏笔。三、只分利润，不承担亏损的辩称，显然不符合“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”合伙经营的常理和特征，双方不存在合伙关系。被上诉人在蟠龙湾合伙项目中没有出资，被上诉人没有提交证据证明其在合伙项目中有直接汇款的出资凭证。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，不论双方是否存在被上诉人所称的口头协议，但不承担任何风险，只享有收益不符合合伙关系的基本特征。即便双方存在往来资金的差额，也只能认定双方之间应构成民间借贷法律关系，应当按照民间借贷的法律关系进行认定。被上诉人在庭审中称合伙是口头协议，所有亏损由上诉人承担，包括江阴项目。只分利润，不承担亏损，被上诉人所称的这种约定，显然不符合“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”合伙经营的常理和特征，同时，被上诉人辩称上诉人出资中包含其历年与上诉人合伙借贷项目中的结余资金，证据不足，且上诉人提交的证据充分证明被上诉人所称的合伙借贷项目中的结余资金是不存在的。四、合伙账目客观反映了合伙期间当事人的真实意思，可以作为判断投资数额及比例的依据，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，可以按出资额处理，被上诉人没有出资，上诉人主张返还投资款依法有据。本着“不告不理”的原则，本案不应对合伙项目的利润、债务进行判决处理。原审法院直接对合伙项目的利润、债务进行认定，适用法律错误。在合伙项目中，如果没有书面约定，没有出资既不能享受收回投资款的权益，也不能享受分红。根据《提前退伙协议》第七条的约定，包括上诉人和被上诉人在内的甲方合伙人四人，上诉人与被上诉人可获得退伙利润分红1300万元，分红款是合伙项目公司另行支付的，因被上诉人没有出资，项目公司将分红款汇入上诉人账户。第五条约定上诉人取得该款的同时，承诺无条件配合办理三套别墅的过户手续，其中一套是被上诉人侄子于航代持的别墅一套，现无法按项目公司要求过户，上诉人和被上诉人共同承诺，保证无条件配合办理别墅的过户手续，另外两套是李修明、杨亮代持的两套，上诉人承诺保证无条件配合办理别墅的过户手续。因此，如果上诉人和被上诉人无法实现第五条的承诺，根据《提前退伙协议》的约定，上诉人必将赔偿其他合伙人的损失，从1300万元中部分返还别墅价款。因此，上诉人已经收到的1300万元暂不具备分配的前提，是否应当分配，分配多少，均应另案处理。如果被上诉人主张有出资应享受合伙项目的分红，可以在被上诉人侄子于航办理完别墅过户手续后另行主张权利。本案上诉人的诉请是返还出资，不涉及分红，在被上诉人没有提出反诉时，本案不应对利润分红进行处理。本案被上诉人在蟠龙湾项目中没有出资，代收的上诉人出资本金款，理应予以返还。最高人民法院的相关判例确认了一个原则，在合伙案件审理时，当事人双方在没有订立书面合伙协议的情况下，应当以双方各自实际出资额比例来确定各自的合伙份额，合伙账目客观反映了合伙期间当事人的真实意思，可以作为判断投资数额及比例的依据。综上所述，上诉人认为，原审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审人民法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。补充：于航代持的一套别墅在上诉期间已经过户完毕，原合伙项目已经将这套别墅出卖了。于安稳辩称，1.一审认定事实清楚，一审查明共同出资，被上诉人和孙中华作为合伙一方的代表，代表上诉人和另一合伙人共同出资3191.9万元，这个观点在上诉人一审中提交的提前退伙协议第六条规定的，因此，上诉人通过银行转账、承兑汇票向合伙人另一方汇款的事实不代表上诉人的投资，因上诉人与被上诉人自2015年合伙做生意以来，双方资金混在一起，且该资金一直由上诉人保管，通过一审被上诉人提交的证据2015-2019年的银行流水可以看出，被上诉人向上诉人打款总额是12027740元，上诉人向被上诉人打款4256666.66元，被上诉人向上诉人打款净余额为7771073.34元，上诉人的打款行为不代表是上诉人的个人投资，投资款的认定已经由另一合伙人在提前退伙协议中第六条认定，是于安稳与上诉人的共同投资。2.提前退伙协议书载明，本案双方未就出资数额、盈余分配、出资财产的分配等事项作出约定，依据最高院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第47条，对于个人合伙其债务和亏损的承担并不按出资比例当然分担，因此，上诉人在上诉时引用该意见第55条是错误的，第47条同样规定，对合伙利润的分享法律并不要求按照出资比例来确定，可以由合伙各方自行协商确认，就本案来讲，上诉人与被上诉人于2019年9月9日对合伙期间的债权债务已经进行了分配，因此，一审认定事实清楚。3.一审适用法律正确。王广东向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还投资款1156.3万元；2.判令被告承担本案诉讼保全保险费11563元及诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月21日，案外人纪晓腾作为原、被告等8位合伙人（纪晓腾、孙中华、王广东、席保成、于安稳、郑登科、郭庆波、杨巍）的代表与江阴市鼎阳置业有限公司签订《房屋打包买卖合同》，约定购买“蟠龙湾花园”项目的联排别墅、花园洋房等房屋，总面积为29427.69平方米。2017年10月25日开始，孙中华、于安稳作为甲方代表，代表王广东、郭庆波共四人，乙方由纪晓腾为代表，代表席保成、郑登科、杨巍共四人。甲、乙双方确认乙方代表人纪晓腾共出资3890万元，甲方代表于安稳、孙中华共同出资3191.9万元，上述投资本金已于2019年8月30日全部收回。2019年9月23日，经合伙人表决，同意王广东、于安稳两合伙人退伙，其中王广东持有于安稳女士签发的授权委托书，孙中华代表甲方、纪晓腾代表乙方共同与王广东签署退伙协议，确认自2019年9月23日起，于安稳、王广东退出合伙不再享受合伙人的收益权，也不再承担合伙人义务。鉴于剩余房源难以销售，且存在未缴税费，王广东代表于安稳同意将剩余房源及应收账款按照1300万元的对价，全部转让给纪晓腾、孙中华为代表的合伙人所有，于安稳、王广东在收到1300万元收益分配款后，承诺绝不反悔，不再向纪晓腾、孙中华主张任何合伙权益。现原告认为自己实际出资2091.9万元，被告没有出资，合伙项目结束后，被告代为收到项目合伙人退回原告的投资款1156.3万元应予返还给原告，为此形成诉讼。另查明，原告在本案中提交的相关材料中，未提交任何证明其参与到“蟠龙湾花园”项目中的出资凭证。对于其认可汇入到被告银行账户中的资金，应系该项目的个人出资的本金款项，被告于安稳亦不予认可。原、被告双方对共同投资“蟠龙湾花园”项目的利润及债务承担，双方也各持异议，退伙协议也没有约定原、被告双方的分配、分红比例。一审法院认为，原、被告双方作为与江阴市鼎阳置业有限公司签订《房屋打包买卖合同》的共同合伙人的事实，原、被告均予以认可，该院对此事实予以认定。2019年9月23日原、被告双方决定退伙，原告王广东认可被告已返还了275万元的投资款后，仍剩余1156.3万元投资款还没有返还的诉讼主张。从该院查明的事实及原、被告双方在合伙开发“蟠龙湾花园”项目上对合伙事务的运作来看，双方作为合伙人未就出资数额、盈余分配、合伙终止财产的分配原则及比例等事项做出约定，致使双方产生争议。现原告要求被告偿还剩余投资款的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,参照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王广东的诉讼请求。案件受理费91248元，减半收取45624元，由原告王广东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人王广东提交：1.证明三份，中国农业银行股份有限公司江阴山观支行明细清单四份，证明被上诉人于安稳收到江阴项目汇来的是返还投资款，不是分红款，孙中华、郭庆波在江阴项目中出资1100万元，结合退伙协议，证明上诉人在项目中出资20919000元。2.台儿庄区法院民事判决书三份，证明被上诉人向上诉人借款时，双方存在着由上诉人直接汇款到向被上诉人借款的借款人账户，被上诉人是债权人，还款时，被上诉人收到还款再转入上诉人账户，上诉人、被上诉人、案外借款人之间存在资金相互转账的事实。3.银行流水清单，证明上诉人与被上诉人之间不存在双方合伙放贷结余款。被上诉人介绍或被上诉人向上诉人借款，由上诉人出借资金972万元，目前只收回本息合计466万元，本金506万元尚未收回，证明不存在被上诉人所称的双方此前合伙生意存在结余资金用于江阴项目的投资。被上诉人于安稳质证认为，这三组证据均不属于新证据，二审法院应不予采信。1.关于两份证明，个人出具证明应出庭作证，否则不能作为证据使用，银行流水显示的内容不能证明上诉人的证明目的。2.这三份判决书与本案不具关联性，不能达到上诉人的证明目的。3.银行流水不能达到上诉人的证明目的，一审中上诉人已经提交银行流水，并详细进行了陈述双方到底谁欠谁的钱。综上，这三组证据与本案无关联性。除一审法院查明的“王广东在本案中提交的相关材料中，未提交任何证明其参与到‘蟠龙湾花园’项目中的出资凭证”以外，本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人王广东与被上诉人于安稳系合伙关系，双方作为合伙人未就合伙出资数额、盈余分配、合伙终止财产的分配原则及比例等事项做出约定，亦未清算，上诉人王广东要求被上诉人于安稳偿还剩余投资款的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。本院对上诉人王广东要求调取被上诉人于安稳相关银行交易明细，案外人杨加亮2017年11月22日在峄城区财政局缴纳的土地出让金转账凭证的申请不予准许。综上所述，上诉人王广东的上诉请求不能成立。一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91248元，由上诉人王广东负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年八月三十一日书记员 吴 凡