江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1333号上诉人（原审被告）：淮安市农业开发建筑工程公司，住所地淮安市淮安区淮城街道西长街282号。法定代表人：徐乃松，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王乃云，男，1972年9月29日出生，汉族，自由职业者，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：赵卫青，淮安市淮安区溪河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田庆东，男，1970年12月27日出生，汉族，职业不详，住淮安市淮安区。原审被告：张汝斌，男，1969年11月9日出生，汉族，自由职业者，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雄鹰，江苏天淮律师事务所律师。原审被告：淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司，住所地淮安市淮安区翔宇大道北侧、康马路西侧淮安人家1号楼商业101号房。法定代表人：陆云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李传辉，江苏大业天平律师事务所实习律师。上诉人淮安市农业开发建筑工程公司（以下至判决主文前简称农业开发公司）因与被上诉人王乃云、田庆东，原审被告张汝斌、淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司（以下至判决主文前简称天恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人农业开发公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人王乃云对上诉人农业开发公司的诉讼请求；2、由被上诉人王乃云承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，依法应予以改判，具体理由如下：1、被上诉人田庆东收取保证金的行为与农业开发公司无关。被上诉人王乃云一审诉称的要求被上诉人田庆东及上诉人给付的款项中包括两项，分别为保证金30万元和工程余款。对于田庆东是否收取保证金以及收取的行为均与农业开发公司无关，该款项也没有进入农业开发公司的账户，系田庆东和王乃云之间的保证金返还法律关系，农业开发公司不承担相应的连带责任。2、被上诉人王乃云主张的工程款，应当扣除相应的以物抵债的款项。通过一审查明，农业开发公司用其中的一套房屋抵偿的款项是847226元，扣除相应的银行贷款50万元，其他347226元应当抵充相应的工程款，在应当给付的总工程款中予以扣除，而一审认定的事实显然错误，以30万元的保证金抵充了购房款不是事实，而且数额也不相等，因为该抵债房系农业开发公司直接给被上诉人王乃云的，与田庆东的30万元没有任何关系，同时双方有明确的合同约定，关于房屋抵偿工资的条款，如果存在欠付工程款的情形，也应当在应付工程款中扣除347226元。3、上诉人目前不欠付被上诉人田庆东的款项，不应当承担相应的连带责任。一审庭审中农业开发公司已经举证证明了农业开发公司已经超过收到的工程款数额给付了田庆东工程款，农业开发公司就不再对田庆东转包后的工程款承担连带责任。4、涉案工程5%的质量保修金应当在总工程款中予以扣除，暂不符合给付的条件。依照双方合同约定，5%的质保在质量维修期满后的30日内给付，目前质量保修期并未满，故不符合给付的成就条件。被上诉人王乃云辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决正确，应予维持。我方认为一审判决要求上诉人对工程所欠债务承担连带责任并非是对30万元保证金承担连带责任，30万元保证金已经在工程款内给付完毕，一审法院也没有判决返还保证金的责任。关于一审判决确定的工程款余额计算没有错误，上诉人主张在工程款余额中扣除347226没有依据，因为以房抵款是王乃云与田庆东之间的约定，王乃云也是从田庆东处取得的房源，与田庆东之间结算完毕，不存在以房抵债的尾款问题。上诉人认为其已不欠付田庆东工程款的观点是错误的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人承担连带责任是承包人应承担的违法分包责任，不是欠付工程款的责任。关于质保金的给付条件已经成就，涉案工程2018年6月已经完工，根据约定，质保期是一年，被上诉人主张返还质保金符合法律规定，同时该质保金是王乃云与田庆东之间的约定，并不是与上诉人之间的约定，田庆东对该质保金是否应该支付没有提出异议。原审被告张汝斌述称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。原审被告天恒公司述称：与天恒公司无关，以房抵款是抵给农发公司的。王乃云向一审法院起诉请求：1、要求被告张汝斌、农业开发公司给付工程款1161545元；2、被告天恒公司在欠付被告农业开发公司工程款范围内承担连带责任；3、要求被告承担诉讼费。一审审理中，原告变更诉讼请求：1、要求被告田庆东给付工程款816020元，被告农业开发公司承担连带清偿责任；2、被告天恒公司在欠付被告农业开发公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：1、原、原审被告之间的关系。原审原告主张2016年4月23日，原审被告天恒公司与原审被告农业开发公司签订《建设工程施工合同》，约定天恒公司将天恒王府31#、35#、D-4地下车库C段土建安装工程发包给原审被告农业开发公司施工，李标是项目经理。原审被告田庆东系上述工程的分包人，张汝斌受田庆东雇佣。2016年4月10日，原审原告和原审被告张汝斌签订《建筑工程劳务大清包合同》，约定原审原告承包天恒王府31#、35#楼及车库劳务大清包。原审被告张汝斌辩称，根据生效判决查明的事实，原审被告农业开发公司是案涉工程的承包人，其将工程发包给原审被告田庆东，根据原审被告田庆东陈述，原审被告张汝斌只是其雇佣的人员，虽然原审被告张汝斌与原审原告签订了承包合同，但是是履行职务，其后果应当由原审被告农业开发公司和原审被告田庆东承担。原审被告农业开发公司辩称，认可原审原告主张的农业开发公司从天恒公司承包涉案工程的事实，农业开发公司将案涉工程全部转包给田庆东施工，农业开发公司收管理费，但双方未签订书面协议，对田庆东承诺书无异议，后田庆东未做完工程就离场，农业开发公司将部分工程另行分包。原审被告天恒公司辩称，对原审原告主张天恒公司与农业开发公司的合同无异议，其他与天恒公司无关。经质证确认以下事实：2016年4月23日，原审被告天恒公司与原审被告农业开发公司签订《建设工程施工合同》，约定天恒公司将天恒王府31#、35#、D-4地下车库C段土建安装工程发包给原审被告农业开发公司施工。后原审被告农业开发公司将案涉工程全部转包给田庆东施工，农业开发公司收取管理费，双方未签订书面协议，张汝斌受田庆东雇佣。2016年4月10日，原审原告和原审被告张汝斌签订《建筑工程劳务大清包合同》，约定原审原告承包天恒王府31#、35#楼及车库劳务大清包。2、原审原告施工合同内工程量及价款问题。原审原告主张其与张汝斌签订天恒王府31#、35#楼及车库劳务大清包合同，原审原告实际施工工程量合计是11340.4平方米（31号楼5190.25平方米+35号楼5190.2平方米+地下车库及跑道960平方米），按照合同约定单价380元/平方米，总价款4309352元。原审原告认可其合同内有7.5万元的工程没有做。提供建筑工程劳务大清包合同（发包方张汝斌，承包方王乃云。工程名称淮安区天恒王府31#、35#楼及车库。建筑面积约12000平方米。工程价款工程单价为380元/平方米。付款方式乙方主体施工封顶后，甲方付已完成工程量的60%工程款，竣工验收十五日内付工程量的95%工程款。本工程质量保修期限为一年，剩余5%质量保修金期满后三十日内甲方一次性无息付清。注此工程款有四套商品房作为抵付乙方工资款，均分在两次付款中。工程履约保证金：合同签订，乙方拿到施工图纸，乙方现场临时措施搭建完成后，乙方向甲方交纳工程履约保证金30万元整。工程履约保证金在四层封顶后退还。2016年4月10日）。原审被告张汝斌对原审原告提供的协议无异议，张汝斌陈述其于2017年9月底离开了涉案工地，对原审原告完成多少工程量不清楚。涉案工程2018年7月3日竣工。原审被告农业开发公司对原审原告施工31号楼和35号楼面积无异议，认可原审原告做了10384平方米工程，但对地下车库和跑道不清楚，认为即使存在地下车库和跑道施工，对其主张单价按380元/平方米计算不认可。经与原审原告协商一致认可原审原告在合同范围内有7.5万元的工程量没有做。因劳务大清包合同中明确约定包含天恒王府车库，并未对车库工程单价做特别约定，原审被告农业开发公司虽对地下车库和跑道施工面积和单价有异议，但未提供证据证明其主张，故原审被告农业开发公司该部分异议一审法院不予采纳，确认原审原告施工面积为11340.4平方米，按照劳务清包合同中约定施工单价380元/平方米，原审原告主张合同内施工工程总价款4309352元（380元/平方米*11340.4平方米）一审法院予以认定。经原审原告与农业开发公司一致认可原审原告在合同内未做工程量7.5万元，故原审原告施工合同内总工程款应为4234352元（4309352元-75000元）。张汝斌当庭陈述涉案工程2018年7月3日竣工，其他当事人均未表异议，一审法院予以确认。3、原审原告主张合同外为农业开发公司增加点工共计67345元（大工231.5工日*180元/工日+小工197.5工日*130元/工日），提供点工清单和点工证明若干。原审被告农业开发公司不认可点工是为农业开发公司做的，对其中174个工不认可。因原审原告未提供证据证明搭建活动板房和砖头砌的项目部174个工（大工100个+小工74个），原审被告该异议成立，对该部分点工一审法院不予认定，原审原告提供的若干点工证明上有李标或颜丙群签字，因李标系农业开发公司项目经理身份，综合当地一般行业标准，一审法院确认原审原告为农业开发公司增加点工39725元[23670元（大工131.5工日*180元/工日）+16055元（小工123.5工日*130元/工日）]。4、原审被告已付款争议。原审原告主张原审被告共计付款3528395元（2017年原审被告农业开发公司付款，瓦工付55.19万元，木工付74.5775万元，钢筋工付41.782万元，塔吊及技术人员工资6.73万元，架子工付10万元，合计支付188.2795万元；2018年清欠办支付瓦工105.04万元，木工21.8万元，钢筋工9.86万元，塔吊及杂工3.6335万元，架子工18.2265万元，另原审原告从清欠办借款6万元，清欠办总共支付164.56万元；其中还包括未完成工程量约5万元和原审原告付2万元）。提交一份情况说明。原审被告张汝斌主张其向原审原告班组负责人支付53816元，但将在另案中向原审被告农业开发公司和田庆东追偿。原审被告农业开发公司对付款情况有异议，主张原审被告已支付工程款共计5313042元。提供发放款项条据等（证据清单）。经质证，原审被告农业开发公司提供的2017年支付款13张单据共计金额为1966477元，原审被告农业开发公司和原审原告对此核算数额均无异议，但原审原告对付款情况有异议。原审原告对证据清单中120页5万元不认可，原审原告不认识这些人；认可122页侯亚明是原审原告手下人，但是对付款不认可，认为一般付款原审原告都会签字，与张汝斌给付侯亚明的3万元是重复的。原审被告农业开发公司认可没有签字的不算，但侯亚明的收款不重复，应当由原审原告去核实。因120页的5万元付款无原审原告的签字，原审原告异议成立，对该费用一审法院不予认定。因原审原告认可侯亚明系其下属班组成员，原审原告主张该费用重复计算无依据，一审法院不予采纳，确认侯亚明领取的3万元应计算在原审被告已付款范围，故原审被告农业开发公司2017年支付原审原告工程款计1916477元（1966477元-5万元）。原审被告农业开发公司提供的2018年支付款12张单据加上王乃云借款和付款条据分别为230万元、6万元、2万元，合计238万元，原审被告农业开发公司和原审原告对此核算数额均无异议，但原审原告对付款情况有异议。原审原告对证据清单中第136页89780元、第137页41700元、第138页181600元、第140页291320元、第141页10万元（11万元）不认可，因为不是原审原告工人，也不是原审原告工程付钱。原审被告农业开发公司对137页41700元坚持认为是付原审原告款项，其余同意原审原告的意见。原审被告农业开发公司认为137页付款都属于土建部分，原审原告辩称是楼梯踏步贴瓷砖，不属于原审原告合同范围内，应当是装饰装修部分工程，因原审被告未提供证据证明其主张，原审原告异议成立，一审法院确认原审被告农业开发公司2018年付款和王乃云借款和付款合计1675600元（238万元-89780元-41700元-181600元-291320元-10万元）。原审被告农业开发公司主张以房抵债847226元，原审原告不认可，原审原告辩称不存在以房抵债，原审原告已经将购房款50万元汇到了原审被告账户，另外又抵充了原审被告田庆东手里的保证金30万元，原审原告交纳了部分购房款并抵充了交纳田庆东的保证金，原审原告异议成立，原审被告农业开发公司主张的购房款与原审原告收取工程款无关。一审审理中，原审原告和原审被告农业开发公司一致认可原审原告合同内未完成工程量为7.5万元，且已在上述总工程款中予以扣除，故在原审被告已付款数额中不再重复计算。综上所述，经双方质证确认原审被告已付款共计3592077元（1916477元+1675600元），一审法院予以确认。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审被告天恒公司与原审被告农业开发公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。原审被告农业开发公司与田庆东口头订立的涉案工程转包合同，因田庆东无建筑工程施工资质，合同无效。原审原告和原审被告张汝斌签订的《建筑工程劳务大清包合同》，张汝斌系田庆东雇佣，张汝斌签署合同责任应由田庆东承担，张汝斌不承担合同责任，王乃云和田庆东均无建筑工程施工资质，合同无效。原审被告田庆东承担给付原审原告工程款责任，原审被告农业开发公司承担连带清偿责任，原审被告天恒公司未提供证据证明已给付原审被告农业开发公司全部工程款，故原审被告天恒公司在欠付原审被告农业开发公司工程款范围内承担给付责任。原审原告要求原审被告田庆东给付工程款816020元，要求原审被告农业开发公司承担连带清偿责任，原审被告不认可。原审被告农业开发公司对原审原告施工合同单价异议不成立，确认原审原告合同内施工工程总价款4309352元（380元/平方米*11340.4平方米），经原审原告与农业开发公司一致认可原审原告在合同内未做工程量7.5万元，故原审原告施工合同内总工程款应为4234352元（4309352元-75000元）。原审被告农业开发公司对原审原告主张的点工异议部分成立，一审法院对原审原告主张搭建活动板房和砖头砌的项目部174个工（大工100个+小工74个）不予认定，综合本地一般行业标准，一审法院确认原审原告为农业开发公司增加点工39725元[23670元（大工131.5工日*180元/工日）+16055元（小工123.5工日*130元/工日）]。原审被告农业开发公司主张已支付工程款共计5313042元，原审原告异议部分成立，经双方质证确认原审被告已付款共计3592077元。综上所述，原审被告田庆东应给付原审原告工程款682000元（4234352元+39725元-3592077元），原审被告农业开发公司应对田庆东所负上述债务负连带清偿责任。原审原告主张原审被告天恒公司在欠付原审被告农业开发公司工程款范围内承担连带清偿责任，因原审被告天恒公司、原审被告农业开发公司均未提供证据证明工程款给付情况，原审原告该主张符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、原审被告田庆东在本判决生效后五日内给付原审原告王乃云682000元；二、原审被告农业开发公司对第一项田庆东的债务承担连带清偿责任；三、原审被告天恒公司在欠付原审被告农业开发公司价款范围内对第一项债务承担清偿责任；四、驳回原审原告王乃云的其他诉讼请求。如果未按该判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11960元（原审原告已预交15254元），保全费5000元，合计16960元，由原审原告王乃云负担2785元，由原审被告田庆东负担14175元，原审被告农业开发公司对原审被告田庆东承担部分负连带清偿责任。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：一审中，被上诉人王乃云变更后的诉讼请求中并不包括退还保证金30万元，且被上诉人王乃云在一审中陈述该30万元保证金已经冲抵锦绣山阳小区一套住宅房的首付款。因此，不存在上诉人农业开发公司所称的上诉人农业开发公司对退还30万元保证金承担连带责任的情况。关于上诉人农业开发公司主张上述房屋抵偿款数额是847226元，由于上诉人农业开发公司是将该套房屋抵偿给被上诉人田庆东，则该套房屋的抵偿款数额应在上诉人农业开发公司与被上诉人田庆东之间进行结算，至于被上诉人田庆东将该套房屋抵偿给被上诉人王乃云的款项数额，则由被上诉人王乃云与被上诉人田庆东之间进行结算，被上诉人田庆东与被上诉人王乃云约定的该套房屋的抵偿款数额并不受上诉人农业开发公司与被上诉人田庆东约定的该套房屋抵偿款数额的约束。一审中，上诉人农业开发公司并没有提供证据证明其已经不欠付被上诉人田庆东的工程款，由于上诉人农业开发公司是将涉案工程转包给被上诉人田庆东，上诉人农业开发公司所称支付给被上诉人田庆东的工程款已经超过上诉人农业开发公司收到的工程款数额，并不能证明上诉人农业开发公司已经不欠付被上诉人田庆东涉案工程款，因此，上诉人农业开发公司关于其在本案中不应承担连带责任的主张，本院不予支持。关于质量保修金。被上诉人王乃云与被上诉人田庆东雇佣的原审被告张汝斌签订的《建筑工程劳务大清包合同》中约定的工程质量保修期为一年。涉案工程于2018年7月3日竣工，上诉人农业开发公司关于涉案工程质量保修期目前并未届满，不符合给付条件的主张，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人农业开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10620元，由上诉人淮安市农业开发建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年八月十七日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣