安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民再14号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：芜湖天虹置业有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：陈玉富，该公司总经理。委托诉讼代理人：张胜，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱情，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：芜湖大宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：黄卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。申诉人芜湖天虹置业有限公司（以下简称天虹置业公司）因与被申诉人芜湖大宇建设有限公司（以下简称大宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）皖02民终598号民事判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院以皖检民（行）监[2019]34000000433号民事抗诉书提出抗诉，安徽省高级人民法院于2020年元月19日作出（2020）皖民抗24号民事裁定，指令本院再审该案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理。抗诉机关指派芜湖市人民检察院检察员徐建平出庭履行职务。申诉人天虹置业公司的委托诉讼代理人张胜、朱情，被申诉人大宇建设公司的委托诉讼代理人蔡桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉认为，芜湖市中级人民法院（2018）皖02民终598号民事判决认定工程竣工结算款按月息1.5%支付逾期付款利息,认定事实缺乏证据证明且适用法律错误。理由如下：案涉《建设工程施工合同》对工程价款作了工程预付款、工程进度款和工程竣工结算价款的区分，违约责任也相应作了区分。在《建设工程施工合同》专用条款部分，对工程进度款规定如下：支付时间和方式约定执行《补充协议》，对发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担应付款月息1.5%的违约责任。对工程竣工结算价款规定如下：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程价款利息，并承担违约责任，具体违约责任执行通用条款第35条及《补充协议》；删去了工程预付款的违约责任。《建设工程施工合同》履行过程中，虽然双方没有达成补充协议，但是大宇建设公司发函、天虹置业公司付款，双方就工程进度款支付没有发生分歧，也没有出现施工合同中约定的停止施工情形，因而《建设工程施工合同》中关于进度款的违约责任不应适用。在施工合同对工程进度款和工程竣工结算款的逾期付款利息有不同约定的情况下，工程竣工结算款违约按进度款违约支付月息1.5%逾期付款利息没有法律依据和合同依据。申诉人申诉称：（一）一、二审混淆了工程进度款与工程结算款的概念，本案《施工合同》中35.1第2项约定的违约金1.5%的月息是专指没有及时支付工程进度款,并导致停工情况下的违约责任，一、二审将进度款的违约责任用于结算款上是错误的。（二）本案是工程结算款纠纷，所以应当适用《施工合同》35.1第3项及《通用条款》33.3约定的工程结算款的违约责任，但该条没有明确约定违约责任，事后又未达成补充协议，所以不存在承担违约金的情况。根据《通用条款》33.3：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。该条是指无正当理由不支付工程结算款,才承担银行同期贷款利率。该条并没有约定具体的违约金，事后双方也没有达成补充协议。所以即使是没有按时支付工程结算款，也只能按银行同期贷款利率计算。一、二审按进度款的违约责任来计算没有依据。（三）违约金、利息计算过高。按二审判决月利率1.5%的标准计算至二审判决时应付违约金为11849752元，还要计算二审判决后的违约金，其违约金已经超过工程款的100%，明显违约金远高于大宇建设公司的实际损失，申诉人认为应调整违约金为未付工程款的30%为宜。（四）导致双方没有完成竣工结算，是因为大宇建设公司故意虚报工程结算款并提出无理要求所致，一审中经司法鉴定该工程总工程款只有87977480.75元,被申诉人确索要1.066亿元。申诉人未付工程结算款是有正当理由的，责任在于大宇建设公司，申诉人无需承担银行同期贷款利息及违约金。（五）被申诉人提供的《补充协议》没有申诉人的签字或盖章，纯属被申诉人单方制作，一审认定其有效，二审虽认定其无效，但仍没有改变一审根据补充协议计算违约金的方法和金额。所以二审判决自相矛盾。（六）由于被申诉人逾期竣工，导致申诉人逾期交房，赔偿业主逾期交房违约金2760700元，该损失理应由被申诉人全部承担，而一、二审只判被申诉人承担20%的责任，明显过轻，显失公平、公正。综上，一、二审判决违约金及计算违约的方法无事实和法律依据；对逾期竣工造成的损失判决显失公平、公正。综上，请求再审：1、撤销一、二审判决；2、依法改判申诉人支付被申诉人工程款11609544.44元，以按银行同期贷款利率计算未付工程款利息,驳回其他诉讼请求。3、判决被申诉人支付申诉人逾期交房违约损失2760700元；4、本案一、二审案件诉讼费、鉴定费由被申诉人承担。被申诉人再审中辩称：（一）1、本案案涉工程款金额达1亿多元，施工合同约定的工期长达30个月，如此大型工程没有对工程进度款进行约定，不仅与双方签订的建设施工合同不符，也不符合常理。事实上合同的通用条款26.4条，通用条款35.1第二款及专用条款第26条，专用条款第35.1条，对案涉工程进度款的付款方式、违约责任等都作出了明确的约定。申诉人称本案中没有约定工程款（进度款）的支付方式，并据此推定案涉工程款所有款项都应为工程结算款，即使申诉人未及时足额支付工程款，因被申诉人未停止施工，申诉人对其欠付的工程款就无需承担违约责任，被申诉人认为该陈述及推断无任何事实和法律依据。2、2017年7月31日申诉人的项目负责人朱力平签收了被申诉人呈送的《要求支付工程款等有关事务函》（以下简称《函》），此后在案涉工程的施工过程中，申诉人陆续支付了部分的工程进度款，若双方并无关于工程进度款支付方式的约定，被申诉人和监理公司又是基于什么样的一个理由向申诉人发《函》，而申诉人又在案涉工程未竣工结算前陆续支付部分工程款的呢？被申诉人提交的发文簿显示，被申诉人在建设过程中不断地根据其施工进度，向申诉人提交工程进度款的付款申请，该申请分别由朱力平以及申诉人工作人员叶明予以签收，依据《建设工程施工合同》的约定，结合双方就工程进度款的实际履行情况，可以看出无论是双方签订的《建设工程施工合同》还是《函》或《补充协议》，都已就案涉工程进度款的支付方式和支付节点及违约责任等作出明确的约定。3、本案一审、二审、再审过程中申诉人对《函》的真实性并没有异议，《函》中就工程款的付款方式作出了明确的付款节点要求，并一再表示资金周转困难，请求按付款方式尽快付款，否则将无力保证工程顺利进行，该部分的表述已经十分清晰、明确地表示了申诉人与被申诉人已就工程付款进行了明确的约定，申诉人存在拖欠被申诉人工程进度款的事实，双方已就工程进度款支付发生了纠纷。虽然没有出现施工合同当中约定的停止施工的情形，但抗诉机关不得将被申诉人为避免更大损失，善意履行合同的行为作为其不能要求申诉人承担违约责任的依据，或者说作为被申诉人放弃要求申诉人承担违约责任的一种默认形式。《补充协议》事实上反映了双方当事人的真实意思，申诉人虽未加盖公章，但案涉工程竣工验收报告中，朱力平也以项目部负责人的身份予以签字，作为申诉人项目部负责人朱力平也对《补充协议》进行了修改并签收，且执行过程中申诉人已按《补充协议》约定的付款节点，以陆续支付工程进度款的方式追认了该《补充协议》的效力，基于上述事实，被申诉人完全有理由相信朱力平的签收行为代表申诉人，《补充协议》中就工程款的支付方式及违约责任的约定应合法有效，对申诉人应具约束力。鉴于《建设工程施工合同》、《函》、《补充协议》中均对工程进度款的支付方式和违约责任作出了明确约定，“已完成工程量未付部分，由发包人按月息1.5%承担违约责任”。故申诉人未依约按时足额支付工程款应承担相应的违约责任。4、依据《案涉建设工程施工合同》通用条款33.3条等有关工程结算款违约责任的规定，发包人收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内，无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天后向承包人按照银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。按此规定，申诉人未按合同约定逾期支付工程款，除要按银行同期贷款利率承担拖欠工程价款利息外，还需要另行承担违约责任。5、《建设工程施工合同》通用条款33.3条的约定，系对工程款支付最后期限的约定，即款项支付最终进度的约定，申诉人认为该条款没有约定具体的违约金，其内容不属于合同中工程款以及进度款支付的约定，不应承担违约责任的主张不能成立。原审法院依据《建设工程施工合同》通用条款第26.4条，专用条款第35.1条第二款规定，判令申诉人对欠付工程款按月利率1.5%的标准承担违约责任合法有据。（二）原审法院判令被申诉人承担申诉人逾期交房违约责任的20%，符合公平原则。首先，从原审所查事实看，涉案工程合同约定实际开工日期以开工令为准，但本案中申诉人并未提供开工令，依据申诉人在二审庭审时的说法，事实上开工日期既未按合同约定的日期，也未按建设工程施工许可证核准的日期，因此在开工时间不能确认的情况下，竣工时间同样存在不确定性。其次，施工过程中从被申诉人呈送的《函》，足以证明申诉人存在拖欠支付工程款的情形，再次，即便被申诉人未按合同约定的日期竣工，但从申诉人提交的2012年8月30日的承诺书看，案涉工程的景观和绿化未完工，才导致合同备案日期推迟，申诉人也不可能按期交房。二期工程施工中申诉人对施工图纸又进行了变更，势必对施工进度产生一定影响，因而申诉人未按时交房，事实上存在多种因素，不能完全归责于被申诉人。原审根据双方的责任大小，酌定被申诉人承担逾期交房违约损失20%即552140元，被申诉人认为合法有据，也符合公平合理的原则。综上，被申诉人认为抗诉机关的抗诉意见及申诉人的申诉意见缺乏事实和法律依据，请求维持二审判决。大宇建设公司向安徽省芜湖县人民法院起诉请求：1、依法判令天虹置业公司立即支付工程款人民币15398502.18元，并自2013年12月11日起按月利率2分承担逾期付款利息至清偿上述款项时止）；2、本案全部诉讼费用由天虹置业公司承担。天虹置业公司反诉请求：1、判令大宇建设公司承担逾期交房违约损失2760700元；2、反诉诉讼费用由大宇建设公司承担。芜湖县人民法院审理查明：2009年10月10日，原、被告双方就原告承建被告开发的位于芜湖县滨湖家苑相关工程，签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容为16幢单体工程组成的小区（建筑面积5.17万平米）的土建、安装、附属及配套工程；开工日期2009年11月8日（实际开工日期以开工令为准），竣工日期2012年5月7日，合同工期总日历天数30个月；合同价款采用可调价格合同，根据实际发生的工程量，依据九八土建定额（安装2000定额）按实决算，取费按四类取费执行，政策性调价按实调整，材料价格执行同期《芜湖市工程造价信息》或厂家价目表，供应商报价单；工程价款支付执行补充协议；工程质量达到市级优良标准，奖给承包人30元/平方（以小区总建筑面积为基数）。2012年5月份，原、被告双方达成《补充协议》一份，补充协议就该工程的具体付款方式及附属工程结算标准予以了明确约定。工程款付款方式：一期工程（9幢）按幢号已完成工程量付款，基础工程完工付已完成工程量的70%，以后每完成三个楼层现浇面付已完工程量的70%，结构封顶付至已完工程量的80%，装饰工程按月付已完工程量的70%，幢号五方责任主体初验后付至已完工程量的85%，决算审核后三个月内付已完工程量的95%，余款为质量保修金。二期工程（7幢）及整个小区附属配套工程按月付已完工程量的70%，幢号五方责任主体初验后付至已完工程量的85%，决算审核后三个月内付已完工程量的95%，余款为质量保修金。决算报告在承包人提交发包人后三个月内完成审核，逾期视为默认。已完工程量应付未付款，发包人按未付款的月2%支付承包方违约金，如承包人未按合同规定完成施工的，承包人按月2%支付发包方违约金。附属工程结算标准：附属工程包括小区内的道路、给排水、门卫、广场、绿化等工程，结算时依据安徽省1998年土建定额、2000年市政及园林绿化定额按实结算，执行四类工程取费标准，政策性调价按实调整，其中人工费为57元/工日，主要材料价格执行同期《芜湖市工程造价信息》。2012年5月28日，5、6、7、8、9、10、11、12、13号楼竣工验收，2013年6月22日，1、2、3、4、14、15、16号楼竣工验收。2012年5月26日，原告向被告提交了一期工程决算报告，2013年9月11日，原告向被告提交了二期工程决算报告。原告报送的决算资料中反映的工程款为106632614.27元。2015年1月30日，被告对房建部分进行了初审，2015年4月，被告对附属及安装部分进行了初审，结果为8800万元。后原告调整结算价款为9800万元，被告于同年7月份二次初审，审核结果在第一次审核的基础上下浮8%。自2010年6月25日始至2015年9月2日，被告陆续支付工程款75131163元，以房抵工程款的397565元，合计75528728元，2017年1月9日，原告向被告借款10万元，同意在工程款中扣除，被告共支付工程款75628728元。本案在审理过程中，经原告申请，该院委托芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司对涉案工程款进行造价鉴定，鉴定工程总价款为90898502元，庭审中，该院通知鉴定人员出庭作证，接受双方当事人质询，第一次庭审结束后，鉴定机构作出了补充鉴定意见书，对原工程价款核减260817.44元，同时将安全文明施工费2084905.26元，优质优价奖575298.60元作为争议项，由法院认定，修正后的总价款为87977480.75元。芜湖县人民法院审理认为：原、被告双方订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应受法律保护，双方当事人应全面履行合同所确定的权利义务。该院通过庭审调查，双方争议的焦点是：1.安全文明施工费、优质优价奖是否应当计入工程造价？2.被告延期交房造成的违约损失是否由原告承担？3.原告是否存逾期竣工？焦点一、建设部建办[2005]89号文《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第七条规定：“建设单位与施工单位应当在施工合同中明确安全防护、文明施工措施项目总费用，以及费用预付、支付计划，使用要求、调整方式等条款。建设单位与施工单位在施工合同中对安全防护、文明施工措施费预付、支付计划未作约定或约定不明的，合同工期在一年以内的，建设单位预付安全防护、文明施工措施项目费用不得低于该费用总额的50%；合同工期在一年以上的（含一年），预付安全防护、文明施工措施项目费用不得低于该费用总额的30%，其余费用应当按照施工进度支付。”第九条规定：“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。”芜市建[2006]208号《转发建设部关于建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定的通知》第四条第二款规定：“直接发包工程、应按本通知的规定及费率标准在报价或合同中单独计取建筑安全防护、文明施工措施费。”第三款规定：“工程造价、咨询单位在审核工程竣工结算时，应当依据本通知及有关规定计算安全防护、文明施工措施费用。”原、被告在《建设工程施工合同》中虽未约定安全防护、文明施工措施费，但按上述规章规定，工程造价、咨询单位在审核时应当按规定计取，安全防护、文明施工措施费应当计入工程造价。《建设工程施工合同》第47条补充条款约定：“工程质量达到市级优良标准，奖给承包人30%/平方（以小区总建筑面积为基数）”。原告提交了5、7、8、10、13号楼工程优良证书，认为以单项工程计取，原告认为应以整个工程达到优良才能计取，双方产生争议。按照文意理解，本条虽未约定是整个工程还是部分工程达到市级优良，但括号内注明以“小区总建筑面积为基数”，该条应理解为以整个工程达到优良才能计取优良工程奖的，故原告仅以5、7、8、10、13号楼达到优良要求支付优良工程奖，不符合合同约定，该院不予支持。焦点二、《建设施工合同》约定，工程开工日期为2009年11月8日（实际开工日期以开工令为准），工程竣工日期为2012年5月7日，而建设工程施工许可证颁发的日期为2011年6月30日，核准的合同开工日期为2011年6月，合同竣工日期为2012年10月，建设工程施工许可证注意事项一、本证放置施工现场，作为准予施工的凭证；五、未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚。按照合同约定，原告一期工程逾期28天，而按照建设工程施工许可证规定的日期，一期工程并未逾期。既便按照被告的说法，涉案工程系先开工后领证，而被告与购房户签订的购房合同约定的5、6、7、8、9、10号楼交房日期均为2012年5月7日，即便原告按合同约定的日期竣工，从被告提交的2012年8月30日承诺书来看，涉案工程的景观和绿化未完工致合同备案日期推迟，被告也不可能按期交房，故被告将向购房户逾期交房造成的违约损失全部要求原告承担，依据不足。而二期工程施工中，基于上述同样理由，加上被告提供的图纸又进行了变更，因而被告未按时交给购房户房屋存在多重因素，被告反诉要求原告承担由此造成的全部违约损失依据不足，根据双方责任大小，该院酌定原告承担逾期交房违约损失的20%，即2760700x20%=552140元。焦点三、《建设工程施工合同》约定，实际开工日期以开工令为准，本案中，被告并未提供开工令，根据被告的说法，开工日期既未按照合同约定的日期，也未按照建设工程施工许可证核准的日期，那么开工时间不能确认，竣工时间同样存在不确定性，况且，工程施工过程中，原告多次发函，要求被告支付工程款，被告也存在拖延支付工程款的情形，故原告不存在逾期竣工，不承担逾期竣工的责任。综上所述，涉案工程总价款为90062386.01元（87977480.75元+2084905.26元），其中一期工程33194380.52元，二期工程49105531.43元，附属工程7762474.06元，被告已给付工程款75628728元，尚欠工程款14433658.01元。根据合同约定，工程竣工验收结束，被告应付至工程款的85%，决算审核后三个月内付已完工程量的95%，逾期付款按1.5%%月利率承担违约金，自2013年6月22日至2013年12月11日，被告应承担违约金1830900元，2013年12月12日至2015年10月20日为4711542元（具体计算清单附后），另有总工程款的5%为质量保修金，质量保修期为五年，一期工程2012年5月28日竣工验收，2017年5月28日质保期满，二期工程2013年6月22日竣工验收，尚未过质保期，质保金2455276.57元（49105531.43元x5%）应待期满后另外主张。芜湖县人民法院遂作出（2017）皖0221民初1588号民事判决：一、被告（反诉原告）芜湖天虹置业有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）芜湖大宇建设有限公司工程款11978390.44元，承担违约金6542442元，并自2015年10月21日起对所欠工程款按月利率1.5%承担违约金，至工程款实际给付之日止。二、原告（反诉被告）芜湖大宇建设有限公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）芜湖天虹置业有限公司逾期交房违约损失552140元；三、驳回被告（反诉原告）芜湖天虹置业有限公司的其他反诉请求；四、驳回（反诉被告）原告芜湖大宇建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费166005元，原告芜湖大宇建设有限公司负担26005元，被告芜湖天虹置业有限公司负担140000元。鉴定费183000元，原告芜湖大宇建设有限公司负担91500元，被告芜湖天虹置业有限公司负担91500元，反诉费原告芜湖大宇建设有限公司负担5880元，被告芜湖天虹置业有限公司承担23000元。大宇建设公司不服一审判决，上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判天虹置业公司支付大宇建设公司工程款12553689.04元及利息（截止2015年10月20日的利息为8723265元，自2015年10月21日起至实际清偿之日的利息按月利率2%计算）。天虹置业公司不服一审判决，上诉请求：二审依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判决天虹置业公司支付大宇建设公司工程款8848844.44元及自2017年9月8日起按同期银行贷款利率标准计算的违约金。二审中，双方当事人均未提举新证据，对原审证据的举证、质证意见二审均同于一审。二审对于一审证据的认证如下：“1、大宇建设公司提交的补充协议及397565元抵房款收据、收款明细，应结合当事人陈述及其他证据、事实综合认定；2、其他认证意见同一审。二审对一审认定的如下事实不予确认：1、2012年5月，天虹置业公司与大宇建设公司达成《补充协议》一份，补充协议就该工程的具体付款方式及附属工程结算标准予以了明确约定。工程款付款方式：一期工程（9幢）按幢号已完成工程量付款，基础工程完工付已完成工程量的70%，以后每完成三个楼层现浇面付已完工程量的70%，结构封顶付至已完工程量的80%，装饰工程按月付已完工程量的70%，幢号五方责任主体初验后付至已完工程量的85%，决算审核后三个月内付已完工程量的95%，余款为质量保修金。二期工程（7幢）及整个小区附属配套工程按月付已完工程量的70%，幢号五方责任主体初验后付至已完工程量的85%，决算审核后三个月内付已完工程量的95%，余款为质量保修金。决算报告在承包人提交发包人后三个月内完成审核，逾期视为默认。已完工程量应付未付款，发包人按未付款的月2%支付承包方违约金，如承包人未按合同规定完成施工的，承包人按月2%支付发包方违约金。附属工程结算标准：附属工程包括小区内的道路、给排水、门卫、广场、绿化等工程，结算时依据安徽省1998年土建定额、2000年市政及园林绿化定额按实结算，执行四类工程取费标准，政策性调价按实调整，其中人工费为57元/工日，主要材料价格执行同期《芜湖市工程造价信息》。2、自2010年6月25日始至2015年9月2日，天虹置业工公司陆续支付工程款75131163元，以房抵工程款的397565元，合计75528728元。”对于一审认定的其他案件事实予以确认。本院二审查明：（一）2012年5月，大宇建设公司就补充协议事项与天虹置业公司进行协商，大宇建设公司在书面补充协议上盖章，天虹置业公司的相关管理人员朱力平在该补充协议上修改了部分内容，并领取了书面补充协议，该补充协议上未见天虹置业公司的公章及相关人员签字。（二）大宇建设公司在起诉状中及2016年10月21日的一审庭审中亦主张诉讼前收到工程款数额为7550万元。诉讼中，天虹置业公司以房抵工程款397565元。本院二审认为，本案二审的争议焦点为，1、大宇建设公司主张天虹置业公司应依照合同约定支付其优质奖575298.6元，有无事实依据；2、补充协议关于违约责任约定的效力如何认定，天虹置业公司已付工程款的数额及应支付的逾期付款利息的起算时间及计算标准应如何确定；3、大宇建设公司应否赔偿天虹置业公司违约损失，一审认定的损失数额是否适当。（一）关于天虹置业公司应否支付优质奖奖励575298.6元。双方当事人在建设施工合同约定的质量标准为“确保一次性验收合格，争创优良”，合同第三部分第47条补充条款约定“工程质量达到市级优良标准，奖给承包人30元/M2（以小区总建筑面积为基数）。”从合同条款中“以小区总建筑面积为基数”的内容来看，其所指的对象是案涉工程芜湖县滨湖家苑小区整个工程，其订立该条款的目的亦系使整个工程的质量达到市级优良标准。该款项系天虹置业公司在工程价款之外额外支付的款项，其支付的条件应严格遵守文义及当事人订立该条款的目的，故结合案件事实，不能认定双方当事人达成了如部分楼栋达到市级优良标准，天虹置业公司应按该部分楼栋的面积支付优质奖奖励的合意，大宇建设公司施工的工程不符合该奖励条款确定的支付条件，天虹置业公司无需支付该款项。（二）关于补充协议上违约责任条款的效力、已付工程款数额及逾期付款、延期交房违约责任的认定。案涉补充协议上仅有大宇建设公司盖章，虽然天虹置业公司的管理人员朱力平在该协议上进行了修改并领取了该补充协议，但朱力平并非天虹置业公司的法定代表人，天虹置业公司亦未在该协议上盖章，仅能认定大宇建设公司与天虹置业公司就补充协议的内容进行了协商，就大宇建设公司提供的现有证据，不能认定大宇建设公司与天虹置业公司就该补充协议载明的违约责任约定达成了合意，该补充协议关于违约责任的约定未生效，其不能作为确定当事人应承担违约责任的依据。依据案涉建设工程施工合同专用条款第35.1条第2款及合同通用条款第26.4款的约定，天虹置业公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，天虹置业公司承担应付款的1.5%的月息的违约责任。”大宇建设公司未提供双方关于详细阶段付款进度约定的证据，但从补充协议的内容来看，双方就付款进度已经进行了协商，且案涉建设工程施工合同对于工程竣工验收后支付工程款有明确约定，即通用条款33.3约定，“发包人收到竣工计算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工计算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。该条系对工程款支付最后期限的约定，即款项支付最终进度的约定，天虹置业公司关于该内容不属于合同中“工程款（进度款）”支付的约定的主张，不能成立，天虹置业公司应当按照合同约定的违约金计算标准即月利率1.5%承担违约责任。在工程竣工验收后，大宇建设公司向天虹置业公司提交了决算报告和资料，大宇建设公司与天虹置业公司就工程款数额发生争议，经诉讼中法院委托鉴定机构鉴定并依法确认，案涉工程的价款数额为90062386.01元，故天虹置业公司收到大宇建设公司提交的结算报告及资料后，其对90062386.01元以内的工程款数额提出的异议不能成立，应按照合同约定在28天异议期满后，立即按期支付除留作质保金（工程款的5%）以外的工程款，其未按期支付，应自逾期之日起承担逾期付款的违约责任。天虹置业公司关于工程价款未经竣工结算，应在审价意见确认后起算逾期付款利息的主张，亦不能成立。大宇建设公司主张竣工验收应付至工程款的85%，决算报告提交后三个月付至95%，不违反合同约定，天虹置业公司未依约付款，应承担逾期付款的违约责任。大宇建设公司在其相关诉状及2016年10月21日的庭审中已经自认已收到工程款7550万元，其后改变了关于该已付工程款数额的陈述，但其说明的关于该7550万元系当时诉讼时预估的数额的理由，本院不予采信，应以该自认的事实确定其于诉讼前收到的工程款数额为7550万元。但是，天虹置业公司未向法院提交其支付工程款的凭证，不能证明其分期支付款项的时间节点及对应的数额，其应承担相应的法律后果，一审依据大宇建设提交的付款明细，确定对应逾期利息的起算时间，符合法律规定。一审虽对补充协议效力的认定不当，但对于天虹置业公司应支付的逾期付款利息的起算期限、计算标准的认定符合合同约定（具体计算过程详见一审判决）。天虹置业公司已付工程款的数额为75997565元（大宇建设公司自认诉讼前已付的7550万元+诉讼中以房抵付的397565元+诉讼中大宇建设公司借款10万元）。一审综合考虑迟延交房原因、竣工时间及设计变更的因素，确定大宇建设公司承担逾期交房违约损失的20%即552140元，并无不当。综上所述，天虹置业公司应付大宇建设公司工程款数额为11609544.44元，即工程总价款90062386.01元-已付工程款75997565元（大宇建设公司自认诉讼前已付的7550万元+诉讼中以房抵付的397565元+诉讼中大宇建设公司借款10万元）-二期工程质保金2455276.57元（二期工程工程款49105531.43元×5%），并承担逾期付款违约金（计算至2015年10月20日的违约金6542442元，自2015年10月21日起至实际付清之日止的违约金，以11609544.44元为基数按月利率1.5%的标准计算）（具体计算详见一审判决）。大宇建设公司应赔偿天虹置业公司违约损失552140元。二审遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221民初1588号民事判决第二项、第三项；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221民初1588号民事判决第四项；三、变更安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221民初1588号民事判决第一项为：上诉人芜湖天虹置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人芜湖大宇建设有限公司工程款11609544.44元及违约金6542442元（计算至2015年10月20日），以及自2015年10月21日起至实际付清之日止的违约金（以11609544.44元为基数按月利率1.5%的标准计算）；四、驳回上诉人芜湖大宇建设有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及其他诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费108905元，由上诉人芜湖大宇建设有限公司负担36000元，由上诉人芜湖天虹置业有限公司负担72905元。本案再审中双方当事人均未提交新证据。再审对二审查明的事实予以确认。另查明，1、天虹置业公司在2013年8月24日归还的一笔工程款数额应为500000元，并非100000元。截止到2013年12月12日，申诉人累计支付被申诉人工程款应为58956244元，并非原审认定58556244元。原审由于少算了天虹置业公司归还的400000元工程款本金，导致在计算违约金时实际多计算了400000元工程款本金的违约金。2、天虹置业公司再审中计算违约金时提交一份由黄勇个人出具的领条，认为2014年6月20日支付给天虹置业公司9560元工程款，大宇建设公司否认收到此款，认为该领条系黄勇个人出具，与本案没有关联性。因无其他证据佐证，对此笔还款再审不予采纳。本院再审认为：（一）2013年9月11日，被申诉人向申诉人提交了工程决算报告和资料，被申诉人与申诉人就工程总价款数额发生争议，经诉讼中法院委托鉴定机构鉴定并依法确认，案涉工程的总价款数额为90062386.01元。依据通用条款33.3约定,申诉人收到被申诉人提交的结算报告及资料后，应在28天异议期满后，在扣留工程款5%的质保金后，立即支付剩余差欠的工程款，其未按期支付，显属违约。（二）从被申诉人提交的《函》等证据不难看出，在案涉工程施工过程中申诉人存在拖欠工程进度款的情形，且被申诉人就工程进度款的支付方式主动与申诉人协商，在一审庭审中，申诉人对该份证据的真实性予以认可，被申诉人之后起草并呈送申诉人的《补充协议》中就工程款付款方式约定的内容也未超出《函》的范围，申诉人虽未在《补充协议》上加盖公章，但二审庭审中亦认可《补充协议》双方协商过，申诉人项目负责人朱力平在一审法院向其了解情况时也证实工程进度、付款基本都按《补充协议》执行，且从申诉人实际已支付工程款的情况看，申诉人事实上也是按双方协商的支付方式履行支付相应的工程款，故被申诉人主张竣工验收时应付至工程款的85%，决算报告提交后三个月付至95%，不违反双方的约定。（三）2013年6月22日工程竣工验收，按约定申诉人应付至工程款总价的85%，即76553028.11元（90062386.01元X85%），但申诉人在此之前仅累计支付给被申诉人工程款54550000元，尚欠应付款22003028.11元。《建设工程施工合同》通用条款26.4款：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。”，专用条款35.1第2款：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任执行本合同《通用条款》第35条，违约金的计算方法为承担应付款1.5%的月息。”，通用条款第33.3款：“发包人违约应承担的违约责任执行本合同《通用条款》第35条及补充协议”。依据上述约定，原审结合申诉人的还款数额及时间，以月利率1.5%为标准，计算自2013年6月22日至2013年12月11日期间申诉人应承担的违约金，再审认为符合双方的约定。申诉人认为上述欠款应为工程结算款非工程进度款，该期间的违约金利率标准应按银行同期贷款利率计算，因该意见与双方约定相悖，再审不予采纳。但违约金数额计算中因少算申诉人归还的400000元本金，导致申诉人多承担20595.8元违约金，再审予以纠正。（四）2013年9月11日大宇建设公司向天虹置业公司提交了二期工程决算报告，按约定决算报告三个月内要完成审核，审核后三个月内工程款应付至工程总价款的95%。即85559266.7元（90062386.01元X95%），而申诉人在2013年12月12日前仅累计支付给被申诉人工程款应为58956244元，原审认定支付工程款为58556244元错误，再审予以纠正。尚欠应付款26603022.7元（85559266.7元-58956244元）。抗诉机关及申诉人认为剩余26603022.7欠款应为工程结算款，即便存在逾期付款的事实，应按同期银行贷款利率确认申诉人应承担的违约金，不能按照工程进度款约定的月利率1.5%计算判令申诉人承担相应的违约责任。再审认为剩余26603022.7欠款虽是大宇建设公司所承建工程的最后结算款，但是前述欠款的积累，前述欠款未按期归还，承担的违约金按月利率1.5%计算，后期欠款未按期归还，违约金比率反而要按银行同期贷款利率计算，承担违约金的比率反而降低了，若要支持其主张，岂不是纵容申诉人不按期归还欠款。再审认为此观点对被申诉人显然不公。因此对抗诉机关及天虹置业公司关于后续欠款应按银行同期贷款利率计算欠付工程款违约金的主张，再审不予支持。（五）关于违约金的起算时间问题。结合大宇建设公司呈送给天虹置业公司的《函》，工程竣工验收时工程款应付至已完工程量的85%，决算报告在承包方提交发包方后三个月内完成审核，决算审核后三个月内工程款应付至工程总价款的95%。经查2013年6月22日二期工程竣工验收，2013年9月11日大宇建设公司向天虹置业公司提交了二期工程决算报告，原审根据天虹置业公司的付款进度，计算应付85%工程款（自2013年6月22日至2013年12月11日止）逾期付款违约金和应付95%工程款（自2013年12月12日至2015年10月20日止）逾期付款违约金，有据可依，原审判决对违约金起算时间的认定再审认为并无不当。（六）关于申诉人主张按一、二审判决，申诉人承担的违约金超过了本金，应当进行调整至30%问题。本案违约金计算标准是月利率1.5%，截至2013年12月12日，申诉人尚欠工程款本金为2000多万元，之后申诉人虽然也陆续还款，但从申诉人提供的还款时间看，直至2015年9月2日，申诉人还欠工程款本金1000多万元，所以违约金数额过高的真正原因并不是利率标准过高，而是申诉人拖欠工程款的数额过高，拖欠时间过长，责任应在申诉人，因此对于申诉人诉求降低违约金数额的主张，再审认为不宜支持。（七）关于原审对逾期交房造成的损失酌情判决大宇建设公司承担20%的责任，天虹置业公司承担80%的责任是否合理的问题。再审认为从原审查明的事实看，对开工日期双方虽有约定，但事实上双方并未按约定履行，也未按建设工程施工许可证核准的日期执行，合同约定的竣工日期为2012年5月7日，但从天虹置业公司2012年8月30日出具给芜湖县质监站的承诺书看，案涉工程的景观、绿化工程直至出具承诺书时尚未完工，交房条件尚不具备，故天虹置业公司将竣工日作为向业主交房日，显然存在不合理性，况且案涉工程施工过程中又出现施工图纸的变更，故综合上述多种原因，原审认为迟延交房是由多重因素造成的，并非逾期竣工单一因素，综合考虑迟延交房原因、竣工时间及设计变更的因素，原审确定大宇建设公司承担逾期交房违约损失的20%即552140元，再审认为并无不当，天虹置业公司认为其损失应全部由大宇建设公司承担的主张，再审不予支持。综上，二审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确。抗诉意见及申诉人的申诉理由不能成立，再审不予支持。但原审计算违约金时由于少算了天虹置业公司在2013年8月24日归还的400000元工程款本金，导致违约金计算存在错误，再审予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定,判决如下:一、撤销本院（2018）皖02民终598号民事判决和芜湖县人民法院（2017）皖0221民初1588号民事判决。二、申诉人芜湖天虹置业有限公司于本判决生效后十日内给付被申诉人芜湖大宇建设有限公司工程款11609544.44元及违约金6397456.9元（计算至2015年10月20日），以及自2015年10月21日起至实际付清之日止的违约金（以11609544.44元为基数按月利率1.5%的标准计算）；三、被申诉人芜湖大宇建设有限公司于本判决生效后十日内给付申诉人芜湖天虹置业有限公司逾期交房违约损失552140元；四、驳回芜湖天虹置业有限公司其他的诉讼请求。五、驳回芜湖大宇建设有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及其他诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费108905元，由被申诉人芜湖大宇建设有限公司负担36000元，由申诉人芜湖天虹置业有限公司负担72905元。本判决为终审判决。审判长  张承荣审判员  傅少农审判员  王习芸二〇二〇年八月十二日法官助理施玛书记员施玛（兼）附1：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为,原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。附2、利息计算清单申诉人在2013年6月22日至2013年12月11日期间应付工程款利息计算清单一、2013年6月22日，申诉人应付至已完工程量的85%，即：76553028.11元（90062386.01元x85%），而申诉人在此之前仅累计支付被申诉人工程款54550000元，尚欠应付款为22003028.11元（76553028.11--54550000元），该款自2013年6月22日至2013年6月30日期间的利息为99013元（22003028.11元x1.5%/月/30日x9日）。二、申诉人于2013年7月1日支付200000元后的应付款为21803028.11元，该款自2013年7月1日至2013年7月25日期间的利息为272537元（21803028.11元x1.5%/月/30日x25日）。三、申诉人于2013年7月26日支付200000元后的应付款为21603028.11元，该款自2013年7月26日至2013年8月23日期间的利息为291640元（21603028.11元x1.5%/月/30日x27日）。四、申诉人于2013年8月1日支付2311188元后的应付款为19291840.11元，该款自2013年8月1日至2013年8月14日期间的利息为135042元（19291840.11元x1.5%/月/30日x14日）。五、申诉人于2013年8月15日支付100000元后的应付款为19191840.11元，该款自2013年8月15日至2013年8月23日期间的利息为86363元（19191840.11元x1.5%/月/30日x9日）。六、申诉人于2013年8月24日支付500000元、8月26日支付415056元、8月27日支付100000元后的应付款为18176784.11元，该款自2013年8月27日至2013年9月2日期间的利息为45441.9元（18176784.11元x1.5%/月/30日x5日）。七、申诉人于2013年9月3日支付60000元后的应付款为18116784.11元，该款自2013年9月3日至2013年9月27日期间的利息为226459.8元（18116784.11元x1.5%/月/30日x25日）。八、申诉人于2013年9月28日支付70000元后的应付款为18046784.11元，该款自2013年9月28日至2013年11月1日期间的利息为306795.3元（18046784.11元x1.5%/月/30日x34日）。九、申诉人于2013年11月2日支付100000元后的应付款为17946784.11元，该款自2013年11月2日至2013年11月12日期间的利息为98707.3元（17946784.11元x1.5%/月/30日x11日）。十、申诉人于2013年11月13日支付50000元后的应付款为17896784.11元，该款自2013年11月13日至2013年11月18日期间的利息为62638.7元（17896784.11元x1.5%/月/30日x7日）。十一、申诉人于2013年11月19日支付100000元、11月21日支付50000元后的应付款为17746784.11元，该款自2013年11月21日至2013年12月2日期间的利息为106480.7元（17746784.11元x1.5%/月/30日x12日）。十二、申诉人于2013年12月3日支付150000元后的应付款为17596784.11元，该款自2013年12月3日至2013年12月11日期间的利息为79185.5元（17596784.11元x1.5%/月/30日x9日）。综上，自2013年6月22日至2013年12月11日期间，申诉人应付工程款的利息合计为1810304.2元。申诉人自2013年12月12日至2015年10月20日期间应付工程款利息计算清单注：按照双方约定，决算报告提交后三个月内完成审核（2013年12月11日前),决算审核后三个月内支付工程款的95%,余款作为质量保修金，逾期支付，则按月1.5%支付利息。一、2013年12月12日，申诉人应付至已完工程量的95%，即：85559266.70元（90062386.01元x95%），而申诉人在此之前仅累计支付被申诉人工程款58956244元，尚欠应付款为26603022.7元（85559266.70元-58956244元），该款自2013年12月12日至2013年12月17日期间的利息为79809.1元（26603022.7元x1.5%/月/30日x6日）。二、申诉人于2013年12月18日支付150000元、12月20日支付150000元后的应付款为26303022.7元，该款自2013年12月20日至2014年1月7日期间的利息为236727.2元（26303022.7元x1.5%/月/30日x18日）。三、申诉人于2014年1月8日支付100000元后的应付款为26203022.7元，该款自2014年1月8日至2014年1月25日期间的利息为235827.2元（26203022.7元x1.5%/月/30日x18日）。四、申诉人于2014年1月26日支付4573187元后的应付款为21629835.7元，该款自2014年1月26日至2014年1月30日期间的利息为54074.6元（21629835.7元x1.5%/月/30日x5日）。五、申诉人于2014年1月31日支付3000000元后的应付款为18629835.7元，该款自2014年1月31日至2014年5月5日期间的利息为596154.7元（18629835.7元x1.5%/月/30日x64日）。六、申诉人于2014年5月6日支付300000元后的应付款为18329835.7元，该款自2014年5月6日至2014年5月29日期间的利息为219958元（18329835.7元x1.5%/月/30日x24日）。七、申诉人于2014年5月30日支付500000元后的应付款为17829835.7元，该款自2014年5月30日至2014年6月30日期间的利息为267447.5元（17829835.7元x1.5%/月）。八、申诉人于2014年7月1日支付100000元后的应付款为17729835.7元，该款自2014年7月1日至2014年7月21日期间的利息为186163.3元（17729835.7元x1.5%/月/30日x21日）。九、申诉人于2014年7月22日支付800000元后的应付款为16929835.7元，该款自2014年7月22日至2014年8月14日期间的利息为194693.1元（16929835.7元x1.5%/月/30日x23日）。十、申诉人于2014年8月15日支付100000元后的应付款为16829835.7元，该款自2014年8月15日至2014年9月3日期间的利息为159883.4元（16829835.7元x1.5%/月/30日x19日）。十一、申诉人于2014年9月4日支付150000元、9月5日支付300000元后的应付款为16379835.7元，该款自2014年9月5日至2014年9月10日期间的利息为49139.5元（16379835.7元x1.5%/月/30日x6日）。十二、申诉人于2014年9月11日支付436677元后的应付款为15943158.7元，该款自2014年9月11日至2014年9月28日期间的利息为63772.6元（15943158.7元x1.5%/月/30日x8日）。十三、申诉人于2014年9月29日支付100000元后的应付款为15843158.7元，该款自2014年9月29日至2014年10月10日期间的利息为95058.9元（15843158.7元x1.5%/月/30日x12日）。十四、申诉人于2014年10月11日支付391820元后的应付款为15451338.7元，该款自2014年10月11日至2014年10月27日期间的利息为131336.4元（15451338.7元x1.5%/月/30日x17日）。十五、申诉人于2014年10月28日支付1773235元后的应付款为13678103.7元，该款自2014年10月28日至2014年11月11日期间的利息为95746.7元（13678103.7元x1.5%/月/30日x14日）。十六、申诉人于2014年11月12日支付300000元后的应付款为13378103.7元，该款自2014年11月12日至2014年12月30日期间的利息为327763.5元（13378103.7元x1.5%/月/30日x49日）。十七、申诉人于2014年12月31日支付200000元后的应付款为13178103.7元，该款自2014年12月31日至2015年1月29日期间的利息为197671.6元（13178103.7元x1.5%/月/30日x30日）。十八、申诉人于2015年1月30日支付50000元后的应付款为13128103.7元，该款自2015年1月30日至2015年2月15日期间的利息为98460.8元（13128103.7元x1.5%/月/30日x15日）。十九、申诉人于2015年2月16日支付2200000元后的应付款为10928103.7元，该款自2015年2月16日至2015年4月29日期间的利息为393411.7元（10928103.7元x1.5%/月/30日x72日）。二十、申诉人于2015年4月30日支付200000元后的应付款为10728103.7元，该款自2015年4月30日至2015年6月8日期间的利息为209198元（10728103.7元x1.5%/月/30日x39日）。二十一、申诉人于2015年6月9日支付50000元后的应付款为10678103.7元，该款自2015年6月9日至2015年6月18日期间的利息为48051.5元（10678103.7元x1.5%/月/30日x9日）。二十二、申诉人于2015年6月19日支付100000元后的应付款为10578103.7元，该款自2015年6月19日至2015年9月1日期间的利息为386100.8元（10578103.7元x1.5%/月/30日x73日）。二十三、申诉人于2015年9月1日支付150000元后的应付款为10428103.7元，该款自2015年9月1日至2015年10月20日期间的利息为260702.6元（10428103.7元x1.5%/月/30日x50日）。综上，被告自2013年12月12日至2015年10月20日（立案之日）期间应付工程款利息共计4587152.7元。