四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9024号 上诉人（原审被告）：彭镒，男，1996年8月2日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：张小东，四川蓉桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李媛，四川诸葛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都康护农业科技有限公司，住所地四川省蒲江县鹤山街道长青巷13号。 法定代表人：邓世琴，董事长。 委托诉讼代理人：张兴江，男，1981年10月7日出生，汉族，系该公司监事。 委托诉讼代理人：邹飞，四川广定律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周高强，男，1994年2月1日出生，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：陈逢逢，四川英济律师事务所律师。 原审被告：中国大地财产保险股份有限公司四川分公司蒲江营销服务部，住所地四川省蒲江县鹤山镇清江大道195号。 主要负责人：李军，总经理。 委托诉讼代理人：马吉，男，1984年10月11日出生，满族，系该公司员工。 原审被告：**旭，男，1973年6月28日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：曹凯（系**旭之子），男，1996年12月7日出生，汉族，住四川省蒲江县。 原审被告：曹凯，男，1996年12月7日出生，汉族，住四川省蒲江县。 上诉人彭镒、成都康护农业科技有限公司（以下简称康护农业公司）与被上诉人周高强、原审被告中国大地财产保险股份有限公司四川分公司蒲江营销服务部（以下简称大地财险蒲江服务部）、**旭、曹凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2020）川0131民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭镒上诉请求：撤销原审判决，依法改判康护农业公司承担赔偿责任，彭镒不承担赔偿责任。事实与理由：1.彭镒的驾驶行为系职务行为，彭镒与康护公司存在劳动用工关系，不应依据交通事故认定书的责任认定结果认定彭镒存在重大过失，因此彭镒不应与康护农业公司承担连带赔偿责任，一审法院适用法律错误；2.关于彭镒与周高强的责任比例，彭镒具有可以减轻责任的情形；3.一审法院认定周高强未起诉成都中鸿益邦生物科技有限公司（以下简称中鸿公司）承担损失，适用法律错误，案涉车辆未购买交强险的责任在于车辆的所有人中鸿公司和实际管理人周高强，周高强放弃对追加的共同被告中鸿公司的诉讼请求，应当在放弃的范围内自行承担；4.周高强在一审中主张了车损，而车辆的登记所有权人为中鸿公司，虽然周高强陈述是自己维修的，但没有经过中鸿公司确认，无法印证维修款是周高强支付的。 康护农业公司辩称，彭镒的行为不构成职务行为，事发当天没有经过公司授权，即便是职务行为，彭镒也构成重大过失。 康护农业公司上诉请求：撤销原审判决第二项，并依法改判。事实与理由：1.彭镒的驾驶行为并非职务行为，一审判决康护农业公司承担赔偿责任错误；2.一审法院关于周高强与彭镒就赔偿责任比例的划分不正确，彭镒不应承担主要责任；3.周高强主张的赔偿金额应扣减其放弃的中鸿公司应承担的部分；4.一审法院遗漏诉讼参与人；5.康护农业公司不应与彭镒共同支付周高强赔偿款。 周高强辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。 彭镒辩称，彭镒作为康护农业公司的驾驶员，每天工作内容是开车给客户送货，事发当天康护农业公司安排彭镒送货，彭镒与康护农业公司属于事实上的劳动合同关系，不属于雇佣关系，应由康护农业公司承担赔偿。 原审被告大地财险蒲江服务部、**旭、曹凯述称，请求法院依法判决。 周高强向一审法院起诉请求：判令彭镒、康护农业公司共同赔偿周高强现有损失27596.72元及伤残赔偿金等其他损失20000元（暂定，根据伤残鉴定结果予以相应调整）。 一审法院认定以下事实：2019年3月25日彭镒驾驶川Ａ×××××号小型面包车搭载周高强，沿蒲江县寿高路由西来场镇方向往复兴场镇方向行驶；11时50分许，当行驶至蒲江县寿高路与复兴乡彭河社区5组村道交叉路口处时，与前方同向左转弯由曹凯驾驶搭载李钥的川Ａ×××××号小型轿车相碰撞，造成两车受损，彭镒、曹凯、周高强和李钥受伤的事故。2019年4月9日蒲江交警大队作出《道路交通事故认定书》认定：彭镒驾驶机动车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离是发生事故的全部原因，故彭镒承担事故全部责任，周高强、曹凯、李钥不承担事故责任。川Ａ×××××号小型轿车事故发生时驾驶人系曹凯，登记所有人系**旭，该车在大地财险蒲江服务部投保了交强险，事故发生在保险期内。事故发生后，周高强到蒲江县中医院住院治疗9天后出院，支出各项医疗费共9559元；周高强认可康护农业公司垫付急诊医疗费6640元；出院医嘱：建议休息半月。彭镒、曹凯、**旭、大地财险蒲江服务部未垫付费用。2020年1月10日，四川中信司法鉴定中心出具鉴定意见书，周高强颌面部软组织挫裂伤经右侧颌面部外伤清创整形术＋皮下异物取出术＋右眼上睑结膜裂伤缝合术后遗留面部瘢痕长度20.0ｃｍ以上属于九级伤残，误工期120日、护理期30日、营养期45日；周高强支出鉴定费2100元。 另查明，周高强系农村户籍，但与中鸿公司签订有《劳动合同》，合同期限从2015年7月1日起至2025年6月30日止。周国屹系周高强之子，出生于2018年10月30日，系农村户籍。中鸿公司系川Ａ×××××号小型面包车登记车主。事发当天，彭镒系康护农业公司员工，其根据公司安排从事送货；周高强自称，事发时其在为中鸿公司履行职务，主要是跟随彭镒到康护农业公司的送货点去推广业务，故两人同用川Ａ×××××号小型面包车；二人一同出发时，由周高强驾车，途中周高强让彭镒开始驾车，彭镒驾车行为未通知康护农业公司；事发时，川Ａ×××××号小型面包车未投保交强险和商业三者险。 一审法院认定上述案件事实依据各方当事人在一审中的当庭陈述，各方当事人的身份信息、工商登记信息，保单，机动车行驶证和驾驶证，道路交通事故认定书，蒲江县中医院门诊医疗发票、出院证明书及病历，四川中信司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票，周高强户口本，周国屹出生医学证明，交警队笔录等证据。 一审法院认为，关于责任主体及责任划分。1.周高强虽不是登记车主，但在与彭镒的关系中其享有对车辆的管理、控制权，周高强将未投保交强险的机动车在未告知的情况下交由彭镒驾驶，导致本不应上路行驶的车辆持续运行，其自身对事故的发生存在一定过错，应当自担相应责任；2.事发时，周高强自称是为中鸿公司履行职务，但本案是机动车交通事故责任纠纷且周高强未起诉中鸿公司，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，现周高强已自愿选择向彭镒主张权益，应视为其对自我权益的处分，不违反法律法规；3.彭镒驾车后应当安全驾驶，确保车上人员和财产安全，然而却未保持安全距离，是事故发生的主要原因，其应当承担赔偿责任，但事发时周高强自认是在履职，故本应由其自行驾车，彭镒驾车属于帮忙，该情形可适当减轻彭镒的部分责任；4.周高强与彭镒一同出发时，分别是履行康护农业公司送货和中鸿公司业务推广的双重目的，在送货途中彭镒驾车发生了事故，康护农业公司虽未授权彭镒驾车，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”之规定，彭镒驾车主要目的是完成送货任务，该行为应当认定为从事雇佣活动，康护农业公司应当承担赔偿责任；现彭镒因重大过失导致事故发生，故其应当与康护农业公司承担连带赔偿责任；5.本次事故中曹凯、**旭虽无事故责任，但曹凯依然是同一事故的参与人之一，参照机动车交通事故责任强制保险条款的相关规定，曹凯应承担交强险内无责赔偿义务且该义务由承保的大地财险蒲江服务部在交强险无责任赔偿限额内承担。综上所述，结合各方事发经过、过错程度、损害后果等因素，对周高强受伤后果，按照公平原则酌定周高强自担事故30%的责任、彭镒与康护农业公司连带承担70%的责任。大地财险蒲江服务部在交强险无责任赔偿限额内承担责任。 关于责任形式。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，周高强未提交证据证明各责任人在本次交通事故中有共同侵权行为等符合法律规定的连带责任情形，故对本次事故各责任人按份承担责任。 一审法院对周高强各项费用分别作出认定：1.关于医疗费。周高强对住院费用虽未提交票据，但病历中显示了明确的住院费用，且未提交票据不影响对周高强因事故所受损失的认定，故根据提交的票据和病历，一审法院对周高强治疗期间已产生医疗费9559元予以认定；关于自费药，现各方未申请扣除自费药。保险公司仅是承担交强险项下无责赔偿责任，现医疗费已经超出无责赔偿的限额，扣除自费药已经无实际意义，故不予扣除自费药；关于医疗费的垫付情况，周高强认可康护农业公司垫付了急诊费6640元，其虽称未在本案中一并主张，但康护农业公司现在要求一并处理，故垫付款项仍需一并处理。2.关于护理费。因周高强未提交护理人员证据材料，酌定护理费80元／天，根据住院天数，护理费为720元（80元／天×9天）。3.关于误工费。周高强依据劳动合同及工资表请求130元／天，该事实与本案查明的事实能够相互印证，予以支持。关于误工天数，依照鉴定报告并结合病历，一审法院对周高强诉请的120天予以支持。故误工费为15600元（130元／天×120天）。4.关于住院伙食补助费。周高强主张以30元／天计算，符合司法实践和本地经济发展水平，予以支持，但其仅能主张住院期间的9天，故住院伙食补助费为270元（30元／天×9天）。5.关于营养费。周高强主张的30元／天，符合司法实践和本地经济发展水平，予以支持，但其仅能主张住院期限内的，故营养费为270元（30元／天×9天）。6.关于交通住宿费。酌定交通费400元；其主张的住宿费没有事实依据，不予支持。7.关于车损。川Ａ×××××号小型面包车登记车主为中鸿公司与周高强是不同的法律主体，周高强不能代替他人主张权益，故不予支持。8.关于残疾赔偿金。康护农业公司对残疾等级有异议，但未向一审法院明确申请重新鉴定，且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，一审法院认为，周高强有自行委托对伤情进行鉴定的权利，故对司法鉴定意见予以采信。另，各方分别认可周高强的劳动合同或认可其与中鸿公司存在工作关系，故残疾赔偿金按照城镇居民标准计算为132864元（33216元／年×20年×20%）。9.关于被扶养人生活费。周高强育有一子，在周高强定残前一日已满1周岁，再结合周高强的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，故被扶养人生活费为39923元［23484元／年×（18-1）年×20%÷2人］。10.关于精神损害抚慰金。结合本次交通事故的实际情况和本地经济生活水平酌情认定6000元。11.鉴定费2100元；但该费用不属于保险公司赔付范围，由责任人按责承担。扣除鉴定费外，上述各项费用合计205606元（其中属于交强险医疗赔偿限额的为10099元、属于交强险伤残赔偿限额为195507元），对周高强超出上述标准的费用主张不予支持。由大地财险蒲江服务部在交强险无责任限额内赔偿12000元；余下赔偿款（含鉴定费）195706元由康护农业公司与彭镒连带承担136994元（193606元×70%）。扣减康护农业公司垫付款6640元后，实际连带承担130354元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十六条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、大地财险蒲江服务部于判决生效后十日内在交强险限额内支付周高强各项赔偿款12000元。二、彭镒、康护农业公司于判决生效之日起十五日内支付周高强各项赔偿款130354元；三、驳回周高强的其他诉讼请求。受理费3116元，由彭镒、康护农业公司负担2181元、周高强负担935元。 二审中，彭镒申请证人杜某出庭作证，杜某陈述其与彭镒皆为康护农业公司员工，职务为司机，主要工作内容为送货，没有与公司签订劳动合同。彭镒还提交了一份张兴江给彭镒发工资的微信转账记录，证明2018年4月到2019年10月期间彭镒与康护农业公司之间存在事实上的劳动合同关系。康护农业公司对真实性、合法性认可，但认为不能达到彭镒的证明目的。周高强、大地财险蒲江服务部、**旭、曹凯均予以认可。本院审查认为，以上证据材料与争议的是否履行工作职责的待证事实相关，当事人对真实性和合法性又无异议，应作为证据采纳。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.彭镒是否应与康护农业公司承担连带赔偿责任；2.一审判决关于周高强与彭镒就赔偿责任比例的划分是否正确；3.周高强放弃中鸿公司承担赔偿的部分是否应扣减。本院分述如下： 一、关于彭镒是否应与康护农业公司承担连带赔偿责任的问题。1.依据本案中交警队笔录、当事人提交的证据以及证人证言，可以认定事发时彭镒是履行职务行为，但彭镒并未提交证明履行职务是基于劳动关系还是雇佣关系，而彭镒主张自己履行职务要求免除责任，必须是劳动关系下的职务行为，彭镒应承担不利后果。2.在雇佣关系下，雇员从事雇佣活动存在重大过错的，应当与雇主承担连带责任。重大过错是未尽到普通社会公众应当尽到的注意义务或者特殊主体未尽到与履行职责相关应有的注意义务。彭镒自述专门从事驾驶员职责，因此应当尽到机动车驾驶员的注意义务和工作职责要求的注意义务。根据查明的情况，彭镒驾驶未投保交强险不应上路行驶的机动车且不与前车保持安全距离，属于未尽到与职责相关的注意义务，构成重大过错，应当与雇主承担连带责任。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条认定彭镒与康护农业公司承担连带赔偿责任并无不当。 二、关于周高强与彭镒责任比例的划分。彭镒驾驶机动车发生交通事故且承担交通事故全部责任，致车上人员周高强受伤，应当对周高强承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”周高强作为实际车主，具有管理、提示义务，将不能上路行驶的机动车交给彭镒驾驶，在彭镒未与牵扯保持安全距离的情况下，未进行提示，对损害结果的发生有疏忽大意的过失，可以减轻彭镒的赔偿责任。根据二者的过错情况、与事故发生的原因力大小，驾驶人彭镒应当承担主要责任。一审认定周高强自担事故30%的责任、彭镒与康护农业公司连带承担70%的责任并无不当。 三、关于是否应扣减周高强放弃中鸿公司承担赔偿部分的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，第三人造成雇员人身损害的，为不真正连带责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，侵权人为终局责任人，周高强可以选择向自己的雇主或者第三人主张权利，周高强已经选择向终局责任人主张权利，周高强的雇主不再是减轻直接侵权人责任的条件，且一审法院并未支持车损的赔偿，因此一审判决并无不当。 综上所述，上诉人彭镒、康护农业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，彭镒、成都康护农业科技有限公司各自上诉部分均为1052元，分别各自负担；彭镒、成都康护农业科技有限公司各自多预交的1855元，本院分别予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 健 审 判 员  孙 睿 审 判 员  郭 静 二〇二〇年八月二十四日 法官助理  陈 迪 书 记 员  曾龙海