江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2000号上诉人（原审原告）：中科建工集团有限公司，住所地盐城市阜宁县阜城通榆北路228号。法定代表人：刘训浪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兵，男，该公司职工。委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏益天管业科技有限公司，住所地淮安市工业园宋潮路。法定代表人：刘井标，该公司董事。委托诉讼代理人：张以政，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈潇，江苏漫修（淮安）律师事务所实习律师。原审第三人：姚顺国，男，汉族，1959年1月24日出生，住淮安市清江浦区。上诉人中科建工集团有限公司（以下至判决主文前简称中科建工）因与上诉人江苏益天管业科技有限公司（以下至判决主文前简称益天管业）及原审第三人姚顺国建设工程施工合同纠纷一案，中科建工和益天管业均不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科建工上诉请求：撤销一审判决，改判支持中科建工一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定工程转包给姚顺国事实认定错误。案涉工程是中科建工自行组织施工，不存在转包事实，姚顺国是中科建工聘请的现场负责人，姚顺国提供的所谓材料、人工费发票，大部分是其伪造，中科建工支付给姚顺国135万元是现场代付的款项，中科建工与姚顺国不构成转包关系；2、已付姚顺国274万元款项不应作为涉案工程款认定，不应从中科建工享有的工程款中扣减；3、合同未约定下浮7.22%，其在结算报告中作出7.22%的下浮率，是为了调解拿到工程款作出的让步，不应对当事人有约束力；4、未付款利息起算点应按照工程款支付节点计算，而不应全部以起诉时间计算错误；5、益天管业就案涉工程质量另案提起诉讼，相应的质量维修问题应由他案处理解决，案涉工程不应扣留5%的维修金。益天管业答辩称，姚顺国采取了资金投入、材料购买、劳动力付出等方式对涉案工程实际组织了施工，并且从中科建工也领取了工程款，符合实际施工人的构成要件，姚顺国是实际施工人的事实应予认定。益天管业及七彩虹公司向姚顺国支付的274万应当认定为工程款,益天管业向其支付并无不当。关于7.22%下浮的决定，中科建工虽辩称是基于调解因素，但其并没有对调解的事实提供证据证明，并且7.22%下浮并非全部在其提交的结算书中，在一审中双方一直认可预算价1525.18万元，合同最终价1415元，其下浮的比率正好是7.22%，证明中科建工对7.22%下浮率是认可的事实。工程款中扣除的5%尚不能满足我方在另案中的诉求请求，相应的比例应当予以相应的提升。益天管业上诉请求：撤销一审判决，依法改判以固定总价结算工程价款及对已付款74274元予以认定，调升维修金标准。一、二审诉讼费由双方依法承担。事实和理由：1.合同约定的固定价格含义应理解为固定总价；2.2012年7月26日，中科建工擅自退场，双方合同解除，至2017年起诉，中科建工方主张优先受偿权，超过法定期限；3.扣留5%质保金处理工程质量问题，明显不能满足因质量问题产生的维修费用；4、已付张建军等工人工资74274元应认定为支付中科建工工程款。中科建工答辩称，双方就工程最终的结算价一直存在争议，本案没有超过最高人民法院规定享有优先受偿权的规定，其享有优先受偿权。工程保证金，我方同上诉意见。案涉工程是固定单价合同。益天管业直接向施工工人付款不符合常理，该笔钱既不是给发包人又不是给承建人，不应该结算在姚顺国的工程款中。姚顺国对两上诉人的上诉述称，其仅做了个基础工程，其他跟其无，不发表意见。中科建工一审诉讼请求：1、判令益天管业立即支付欠付的工程款7293346.23元及利息（从2014年1月1日起至还清之日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、上述款项在我公司承建的工程拍卖款中优先受偿；3、益天管业承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2011年10月12日，盐阜公司（2016年更名为中科建工）与益天管业签订《建设工程施工合同》，约定由盐阜公司为益天管业承建位于淮安市工业园区宋潮路1、2号厂房，工程内容为土建、安装、钢结构，承包方式为包工包料，开工日期2011年10月18日，竣工日期2012年3月18日，合同工期总日历天数152天。合同价款为1415万元。监理单位委派的工程师为姜航轮，益天管业派驻的工程师为宋如凯，盐阜公司的项目经理为姚于首，项目副经理为姚顺国。合同约定设计变更、隐藏工程验收必须经业主方两人以上及监理签字方可作为竣工验收结算依据。合同价款采用固定价格方式确定。双方约定工程款支付的方式和时间：工程开工15日内预付合同总价的10%，基础完工后付合同总价的30%，工程竣工后付合同总价的10%，2012年年底付合同总价的20%，2013年上半年付合同总价的15%，2013年年底前付合同总价的15%。补充条款约定：1、非承包方原因造成的停工损失，罚款等由甲方承担，工期应相应顺延；2、按合同规定时间付款，如甲方不能按时付款，由此造成工期延误、停工损失等由甲方承担，并承担逾期时间的资金利息……。姚顺国主张中科建工承接涉案工程后，将工程整体转包给其施工，其施工至正负零结束后，因资金问题退场。中科建工主张姚顺国仅是涉案工程的项目副经理，不存在转包。益天管业主张中科建工与姚顺国之间存在转包关系。为证明转包关系，姚顺国一审提供以下证据：1、2019年2月17日公安询问笔录一份，姚顺国在调查笔录中认可转包关系。中科建工对询问笔录形式真实性认可，内容真实性不予认可。益天管业对笔录真实性予以认可。2、建筑材料购买、租赁凭证以及款项支付凭证原件一组。包括活动板房、砖头、木材、涂料、模板、沙子、推土机、挖机等送货、结算、付款等凭证。付电费凭证，购买生活办公用品凭证。3、记账凭证，施工过程中自行记录的付材料款和工人工资情况。益天管业质证意见为，对发生在2011年11月18日之前以及标注不是益天管业工地的票据不予认可，其他的不提异议，说明中科建工与姚顺国存在挂靠关系，否则其应就款项支出向中科建工报账并进入审核流程。中科建工对以上证据均不予认可。益天管业提交了从公安机关调取的部分姚顺国记账、付款凭证。姚顺国对真实性予以认可，称是其提交给公安部门的，中科建工质证对真实性不予认可，中科建工对姚顺国在现场负责支付过部分农民工工资和部分材料款没有异议，但姚顺国就是中科建工聘请的施工现场负责人，其有该权利，款项都是来源中科建工公司。中科建工辩称姚顺国是其聘请的现场负责人，但未能提交向姚顺国支付劳动报酬或者为其购买养老、保险等证据材料。中科建工称姚顺国的报酬没有具体谈，是待工程结束后按利润的大小确定的，姚顺国2012年2、3月份之后没有报账就走了。姚顺国对中科建工的陈述不予认可。此外，中科建工未能提交涉案正负零以下工程的相关工程资料，提交的部分材料均是发生在2012年3月之后（正负零工程完工后）。中科建工在工程建设之初，于2011年11月10日向姚顺国转账支付135万元。中科建工、益天管业称涉案工程于2011年11月底进场施工。姚顺国称2011年10月10日进场放线，2011年12月30日正负零完工、基础验收，2012年2月左右正负零回填土完成，其于2012年3月离开。2012年3月16日、3月28日，中科建工与益天管业签订工地例会记录，例会就工程进度问题提出要求，并确定竣工日期为2012年5月10日。2012年6月8日，中科建工向益天管业出具承诺书，承诺承建的2号厂房于2012年6月30日前完工。2012年7月26日涉案工程停工。停工时，涉案2号厂房已完工，1号厂房完成至正负零工程及地上完成29根钢柱及钢梁。2013年7月，益天管业取得涉案工程2号厂房的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。2013年9月2日，益天管业取得淮安工业园区宋潮路北侧西安路东侧土地使用权证。1号厂房的建设工程规划许可证以及建设用地规划许可证至今未办理。原审审理中，中科建工、益天管业均申请对涉案工程造价进行鉴定，并确定鉴定范围：2号厂房全部、1号厂房的基础垫层和部分钢结构、从永清路到2号厂房尽头的混凝土道路的垫层、厂房开建前回填土的机械费用。一审法院依法委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（下简称建友公司）对双方确定的鉴定范围进行工程造价鉴定。2018年9月25日，建友公司出具《工程造价咨询报告书》，载明：“本工程鉴定造价为10633678.92元。鉴定造价中需说明事项：1、图纸设计中卫生间的地面与墙面均为水泥砂浆粉刷，但现场实际为墙面砖与地面砖施工，且无书面资料说明此变更事项，结合鉴定说明的第4条，我司认为应计取，此涉及工程造价26567.45元。2、图纸的结构说明与建筑说明针对钢结构是否进行防火漆涂装有矛盾，无法判断是否需要施工，现场防火涂料实际已施工。我司依现场实际计取，对此益天管业要求中科建工进行举证。此涉及工程造价为209633.67元。3、关于1号厂房砼结构的模板支架：因施工日为2012年，现场已无施工痕迹，目前仅凭中科建工集团有限公司提交法庭的有监理单位盖章的（江苏益天管业1、2号厂房施工情况）资料说明有施工，对此益天管业要求中科建工进行举证，此涉及工程造价为91980元。4、关于1号厂房地面碎石垫层：经查看现场，在有模板支架的地面处有非现场可取的建筑材料及建筑垃圾，结合施工常规，我司认为中科建工集团有限公司在施工模板支架之前，此部分的地面做了硬化处理，考虑到经济性，可将地面做法中的碎石垫层先行施工。此部分涉及工程造价为54421.9元。中科建工支付鉴定费59525元，益天管业支付鉴定费59525元。原审第一次审理中，中科建工对鉴定意见表示无异议。重审期间，中科建工表示不认可造价下浮5%，主张鉴定总造价为11193346.23元（10633678.92元÷95%），鉴定意见未计算工程排污费和建设安全管理费不当，应增加20万元（中科建工自行计算金额）。益天管业认为本案是固定总价合同，应参照鉴定意见，测算总造价，经计算为912万元。此外，鉴定范围中的1号厂房模板工程、1号厂房地面垫层、厂内道路垫层、厂内回填土工程不是中科公司施工的。中科公司未经益天管业认可施工的卫生间地砖、墙砖，钢结构防火涂料造价不认可。人工费不应当调整。鉴定意见下浮比例应为7.22%，而不是5%，因为中科建工报送的结算书中自己提出的比例就是7.22%。针对鉴定意见，中科建工、益天管业举证质证如下：1、关于中科建工主张增加工程排污费和建设安全管理费。益天管业不认可。中科建工未举证。2、关于益天管业主张1号厂房模板工程和地面垫层不是中科建工施工。益天管业未举证。中科建工提交监理单位和盐阜公司签字盖章的情况说明。益天管业对情况说明不予认可。姚顺国称其后期去现场看过，1号厂房模板工程确实存在；1号厂房地面垫层是存在的，是地面硬化，便于施工，后期可直接用做混凝土地面的垫层。经查，中科建工提交的情况说明载明1、2号厂房基础于2011年12月28日完成；1、2号厂房于2012年3月10日完成至±0.000（包括回填土、基础墙、地面垫层）；2号厂房±0.000以上部分于2012年3月20日开始施工；厂区门口增加碎砖垫层道路、厂区四周增加道渣垫层；1号厂房现浇框架部分的脚手搭设、模板支护在2012年6月10日完成等情况。鉴定机构鉴定时，结合施工常规，认为中科建工在施工模板支架之前，此部分的地面做了硬化处理，考虑到经济性，可将地面做法中的碎石垫层先行施工，故计取了该部分工程造价。3、关于益天管业主张厂内道路垫层不是中科建工施工问题。益天管业提交了记账凭证、农业银行结算申请书、工程承包合同书、道路验收单，证明益天管业于2011年8月18日向葛云海付款11万元，用于工程前期进场道路施工。中科建工对证据真实性不予认可，双方签订合同时，厂区没有任何道路，中科建工主张的是垫层，不是所有道路的施工，鉴定报告中也仅计算垫层，未包含全部道路。中科建工提交2012年3月28日签证，该签证单有监理单位盖章，证明做了道路碎砖垫层；宋建纪收据，证明宋建纪为卖碎砖的，向宋建纪支付碎砖货款。益天管业质证，对工程签证三性不予认可。在建设单位一栏没有益天管业的签章确认，该工程签证体现的工程量是否发生不能确认；2012年3月13日宋建纪的收据，中科建工提交的工程签单是2012年3月28日，而宋建纪的收据下有许某的签字确认，时间是2012年3月13日，时间前后相差15天，我方有理由相信工程签证是事后补签伪造的。对宋建纪的收据真实性不予认可。4、关于益天管业主张厂内回填土工程不是中科建工施工问题。益天管业提交了土石方工程施工合同、农业银行转账支付凭证，证明益天管业将1、2号厂房沟塘土地及其他地块回填土给他人施工。中科建工对证据真实性不予认可，认为其做的回填土是将1、2号厂房范围内将土回填到正负零，并且益天管业举证的合同是土方运输合同，是益天管业让别人将土运到施工现场，由中科建工将土回填到正负零，回填土是益天管业负责购买，鉴定报告也不包括购买土和运土的钱。姚顺国称厂内回填土工程，土是益天管业购买并负责送到现场，由其回填的。5、关于益天管业主张的中科建工未经其同意擅自施工的卫生间地砖、墙砖以及钢结构防水涂料问题。中科建工称图纸中对卫生间地砖、墙砖没有明确，是甲方要求施工的，钢结构防火涂料是图纸要求的，如果不做涂料，消防验收无法通过。益天管业称没有变更资料，不予认可。6、关于造价下浮比例以及人工费调整问题。鉴定时，鉴定机构在鉴定说明第8条中明确“合同中约定的结算条款为采用固定价格的方式，因无其他相关资料，依据对整个合同的分析，我司认为此固定价格应为固定单价，因此我司按如下编制口径及原则进行了本工程的造价鉴定：a、根据施工时期所执行的江苏省相关计价规范进行，同时依据淮造价（2010）32号文【关于调整淮安市建设工程招标价调整系数幅度范围的通知】中的单层厂房的系数取中值，其值为5%”；b、对整个项目时间节点的分析，考虑到施工期间有政策性人工调整，我司区分了时间节点的工程量，以2012年2月1日人工费调整起始日作为区分工作量的节点。”中科建工认为工程造价不应当下浮5%。益天管业认为下浮比例应当是7.22%，而不是5%。中科建工未举证。益天管业提交了中科建工报送的结算书，结算书中，中科建工自行对工程计算价按7.22%进行下浮。中科建工称双方曾经商谈过下浮，但没有达成协议，其提交的结算书益天管业也没有认可，7.22%是双方基于调解给钱的情况下确定的。对于7.22%的来源，中科建工和益天管业均称是一开始双方在谈价格时，益天管业将图纸交给中科建工，中科建工根据图纸测算出预算价1525.18万元，后来双方签订合同时商谈的最终价格为1415万元，下浮率7.22%。双方签订合同中，对工程款结算下浮问题未作明确约定。关于人工费调整问题，鉴定机构依据相关规范调整。益天管业虽有异议，但均未举证。中科建工认可已经收到工程款390万元。益天管业主张除中科建工已经认可的390万元外，还支付了以下款项：1、益天管业通过七彩虹向姚顺国付款140万元，提交七彩虹写的情况说明、七彩虹向姚顺国付款40万元银行电子回单、益天管业向七彩虹转账40万元银行回单、七彩虹向姚顺国付款100万元银行电子回单、益天管业向七彩虹转账100万元账户明细，上述款项由益天管业转给七彩虹，再由七彩虹转给姚顺国，所以该140万元应当认定为已付款。2、益天管业直接向姚顺国支付134万元，提交汇款通知单2份、承兑汇票6张。3、根据有关部门的要求，向姚顺国所属班组梁建勇支付农民工工资款74272元，提交张建军、刘美海、王中林收条（复印件）各一张。益天管业直接向农民工支付工程款无中科建工的书面委托，益天管业称是农民工闹事，经公安局等部门协调处理的，但称在有关部门未查找到相关资料，也无法提供收条原件。4、益天管业根据三方协议，应支付脚手架工程款30万元，已实付10万元，提交脚手架余款支付协议、收条。中科建工质证认为：对证据1、2、3不予认可，范明光是我们班组的，梁建勇是跟在范明光后面做的，但是我们退场后，益天管业也用了他们。对证据4予以认可，由法院认定是否需要扣除。姚顺国质证认为：七彩虹转账140万元予以认可，是涉案工程的工程款。益天管业以承兑汇票方式给我134万元没有异议，是涉案工程的工程款。益天管业说付给农民工74272元不予认可，这些人都不认识。本案一审争议焦点：一、涉案当事人的法律关系以及施工合同的效力认定；二、已完成工程的工程款认定；三、已付工程款的认定；四、优先受偿权认定。关于涉案当事人的法律关系以及施工合同的效力认定。中科建工主张其从益天管业承包并实际承建了涉案工程，姚顺国为其聘请的现场负责人。益天管业辩称姚顺国挂靠中科建工承包工程并实际施工。姚顺国称中科建工承包工程后，将工程整体转包给其施工，其施工至正负零结束后，因资金问题退场，工程交还给中科建工继续施工。当事人对各自的陈述均负有举证的责任。从三方举证情况看，可以认定中科建工承接工程后，将工程转包给没有施工资质的姚顺国施工，姚顺国施工至正负零结束后，无力继续施工，遂退场，工程由中科建工接手继续施工。理由为，首先，姚顺国提交了其施工期间购买、租赁建筑材料，支付建筑材料款、付电费、购买办公用品等原始凭证，以及其自行制作的施工期间的记账本，该部分证据材料与益天管业从公安机关调取的姚顺国提交了公安机关的部分记账、付款凭证相符。而中科建工未提交其实际施工正负零工程期间的有关施工资料。第二，益天管业主张姚顺国为其聘请的工作人员，但未能提交向姚顺国支付报酬或者为其交纳养老、保险等凭证。第三，施工过程中，益天管业、中科建工均有直接向姚顺国付款事实。中科建工将工程转包给姚顺国，违反了法律的强制性规定，转包合同无效，但不影响总包合同效力。涉案工程包括1号和2号厂房，目前仅有2号厂房取得了建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，1号厂房至今未取得该两证，因此涉案的总包合同为部分有效、部分无效。根据上述认定，2号厂房已经完工，中科建工依据合同主张2号厂房部分的工程款，有事实和法律依据，应予支持。对于涉及1号厂房的部分工程款，合同虽无效，但经竣工验收合格或实际交付使用的，可以参照合同约定结算工程款。涉案工程已经停工九年多，客观上无法竣工验收，双方因工程质量问题已经另案诉讼，因此中科建工参照合同约定主张1号厂房已完成部分工程的工程款，亦予支持。关于已完成工程造价认定。中科建工与益天管业签订的合同中约定合同价款为“固定价格”，未明确是固定单价还是固定总价。涉案工程未能按合同约定全部完工，对已经完成的部分工程造价，双方未能协商一致，原审过程中，双方均申请对中科建工已完成的工程进行司法造价鉴定，一审法院依法委托建友公司对已完成的工程进行了鉴定，鉴定程序合法，现益天管业要求按照合同固定总价对已完成工程进行测算，不予采信，对建友公司作出的工程造价咨询报告书，依法予以采纳。根据鉴定意见，涉案工程总造价为10633678.92元。根据当事人的陈述、举证、质证，对当事人有争议的鉴定意见，认定如下：1、中科建工主张增加工程排污费和建设安全管理费，益天管业不认可。中科建工未举证。对中科建工要求增加该部分费用不予支持。2、益天管业主张1号厂房模板工程和地面垫层不是中科建工施工，益天管业未举证。根据中科建工提交的监理单位和盐阜公司签字盖章的情况说明以及在现场负责的姚顺国的陈述，可以认定中科建工实际施工了1号厂房模板工程和地面垫层。鉴定机构鉴定时，结合施工常规，认为中科建工在施工模板支架之前，此部分的地面做了硬化处理，考虑到经济性，可将地面做法中的碎石垫层先行施工，故计取了该部分工程造价，并无不当。3、益天管业主张厂内道路垫层不是中科建工施工问题。益天管业提交的记账凭证、农业银行结算申请书、工程承包合同书、道路验收单主要是证明了将道路发包给案外人施工，但中科建工主张的仅是道路垫层，并提供了监理盖章的签证单以及购买碎砖的凭证。姚顺国亦陈述中科建工铺设过道路垫层。综上分析，中科建工的主张，证据充分，益天管业该部分辩称，证据不足，鉴定机构将道路垫层的工程造价计算给中科建工并无不当。4、益天管业主张厂内回填土工程不是中科建工施工问题。益天管业提交了土石方工程施工合同是土方运输合同，而中科建工主张的是回填土到正负零的工程量，并未包括购买土和运土的钱，益天管业该部分辩称证据不足，鉴定机构将厂内回填土工程造价计算给中科建工并无不当。5、益天管业主张的中科建工未经其同意擅自施工的卫生间地砖、墙砖以及钢结构防水涂料问题。该部分工程中科建工实际施工，益天管业以没有变更资料为由拒付工程款，不予采信，鉴定机构将该部分造价计算给中科建工并无不当。6、关于造价下浮比例问题。鉴定时，鉴定机构在没有确实充分证据证明双方之间有造价下浮比例约定的情况下，按照本地以及行业规范，取中间系数，下浮5%。现根据新查明的事实，在招投标阶段，中科建工的投标价以及双方最后确定的合同价之间下浮了7.22%，且中科建工自行向益天管业报送结算报告时，也对价款下浮了7.22%，可以认定中科建工和益天管业之间有下浮比例的约定，故涉案工程造价的下浮比例应当尊重当事人约定，下浮7.22%。7、关于人工费问题，双方均未举证。鉴定机构依据相关规定进行调整，并无不当。综上认定，并结合鉴定意见，涉案工程总造价应调整为10633678.92元÷（1-5%）×（1-7.22%）=10385186.63元。关于已付工程款的认定。1、中科建工认可已经收到工程款390万元，予以确定。2、对益天管业通过第三方或者直接向姚顺国支付的274万元，根据上述认定，姚顺国实际施工了涉案工程正负零以下工程，中科建工向益天管业主张整体工程的工程款，益天管业已付给姚顺国的工程款应当作为本案已付款计算，中科建工与姚顺国之间的结算与本案无关。3、益天管业主张支付农民工工资74272元，未能提供证据原件以及有关部门协调的证据，且其有直接发包的零星工程，现有证据无法证明其实际支付了款项，且是替姚顺国或者中科建工支付。因此，该款不作为本案已付款计算，益天管业有确实充分证据后，可另行主张。4、关于脚手架费用，根据三方协议，由益天管业先支付脚手架费用，付款从支付中科建工的工程款中扣除，现益天管业已经实际支付10万元，此款应作为已付款从应付工程款中扣除，未实际支付部分不作扣除。综上，本案已付工程款认定为674万元（390万元+274万元+10万元），故尚欠工程款数额为3645186.63元（10385186.63元-6740000元）。双方当事人在合同中虽未对工程质量保证金作出明确约定，但因涉案工程的质量问题的案件正在审理中，应酌情扣留工程造价5%即519259.33元作为工程质量保证金。扣除工程质量保证金后，益天管业应向中科建工支付工程欠款3125927.3元。此外，因工程为未完工工程，双方对已完工部分的工程款未进行结算，对中科建工主张的逾期付款利息，酌情确定自起诉之日即2017年5月18日开始计算至实际付款之日。关于优先受偿权问题。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案双方当事人一直未对涉案工程价款进行结算，工程款数额存在争议，需要通过司法鉴定确定双方争议的工程款，工程也未交付使用，故应以起诉时间作为应付款时间计算，中科建工起诉时就主张了优先受偿权，故该项权利应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审作出判决：一、益天管业于判决生效后15日内一次性向中科建工支付工程欠款3125927.3元及利息（自2017年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年8月19日；自2018年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、中科建工就涉案的淮安市工业园区宋潮路1、2号厂房工程折价或者拍卖的价款在3125927.3元内享有优先受偿权；三、驳回中科建工其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76643元（中科建工预交），由中科建工负担38000元，益天管业负担38643元。鉴定费119050元（其中中科建工预交59525元，益天管业预交59525元），由中科建工负担59525元，益天管业负担59525元。保全费5000元（中科建工预交），由中科建工负担2500元，益天管业负担2500元。本院审理中，双方均无新证据提供。本院经审理确认一审判决认定的事实。本案二审争议焦点：一、姚顺国在涉案工程中的身份应如何认定；二、工程价款应如何认定，下浮7.22%工程款事实能否成立；三、已付姚顺国274万元及支付张建军等工人工资应如何认定；四、预留5%质保金是否正确；五、优先受偿权及工程款利息起算应如何认定。本院认为，诉讼中双方当事人对姚顺国在涉案工程中的身份存在争议，就该事实，应适用谁主张谁举证原则。根据双方当事人在一审中提供的证据，中科建工的主张仅有其与益天管业签订的《建设工程施工合同》专用条款中记载的姚顺国为项目副经理的内容，并无其他证据证明姚顺国系其雇用人员的事实，其主张支付姚顺国135万元是代为行使的管理行为，该说法未得到姚顺国认可，反之，姚顺国和益天管业提供了大量证据证明姚顺国出资、管理、购买材料、结算等事实，证明姚顺国投资和在工程施工期间实际行使管理和决定权，该事实与中科建工和益天管业向姚顺国支付工程款相对应，姚顺国提供的证据具有优势，其主张系基础工程的实际施工人事实，能够成立，本院予以认定。双方在合同第23.2合同价款中约定：价款采用固定价格。合同并没有就该“固定价格”作明确说明。诉讼中，中科建工主张是固定单价，益天管业主张是固定总价，应视为双方约定不明，且一审审理中，双方均同意进行司法鉴定确认工程造价，诉讼中，益天管业亦未能提供充分证据证明鉴定程序违法或结论存在重大错误事实，故应以鉴定的工程造价作为涉案工程价款认定。对于下浮率问题，中科建工在投标价中以及双方确定的合同价之间均表现为下浮7.22%的下浮率，益天管业也无异议，应认定双方协商一致事实。中科建工主张是为调解及时取得工程款的解释不具有合理性，一审以该下浮率确认正确。中科公司对姚顺国领取274万元事实并不否认，鉴于姚顺国在工程中的实际施工人身份，且其完成的工程部分亦属于中科建工总工程范围，支付给姚顺国的274万元应认定为支付中科建工工程款范围。益天管业主张支付给张建军等工人工资74274元，姚顺国否认张建军等工人是其班组工人，益天管业亦仅有收条复印件，亦未提供证据证明该笔款项与姚顺国有因果关系，一审未予采纳该74274元费用，并无不当。工程质量保证金是为了保证施工工程出现质量问题能够得到及时修复预留的保证金，但并不代表该款能够满足解决质量问题的全部资金，相应的标准应执行法律的规定。鉴于工程质量问题双方已经另案处理，对于维修费用在保证金不足以满足维修费的情况下，权利人可通过生效判决确认的金额解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。涉案工程为未完工程，且双方对工程价款一直存在争议未进行结算，一审以起诉为起算点，不违反法律规定。关于中科建工主张的利息起算点，其主张应按照合同约定给付的工程款节点计算利息，因该工程款是建立在工程总价款基础按比例给付，鉴于涉案工程并没有完成施工，即中科建工并没有完成合同约定的全部义务，其要求按照合同约定节点支付工程款利息，显然有失公平。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中科建工集团有限公司预交的上诉案件受理费31807元，由其负担。江苏益天管业科技有限公司预交的上诉案件受理费12461元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  梁新星审判员  马玉宝二〇二〇年八月三十一日书记员  余宛蓉