湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2890号上诉人（原审被告）：湖南运达园林景观工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段478号运达国际广场2801房。法定代表人：孙瑞东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王义凯，男，1990年4月1日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。被上诉人（原审原告）：长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道戴公庙村。负责人：谭志雄。委托诉讼代理人：向文，湖南不罔律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵骏骞，湖南不罔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国勇。上诉人湖南运达园林景观工程有限公司（以下简称运达公司）因与被上诉人长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司（以下简称中煌公司）、陈国勇买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）湘0112民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运达公司上诉请求：1.撤销(2018)湘0112民初4220号民事判决第一项、第二项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由中煌公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，多项关键推论无任何证据支持。1、无任何证据证明项目部存在其他印章，项目部印章上明确注明:“仅限于签证、工程资料使用不作其他用途使用”，完全不可用作结算，中煌公司未尽基本注意义务，存在重大过失，即使不进行鉴定，也可充分证明案件事实，但在运达公司表明该观点后，一审法院仍坚持要求必须做鉴定，鉴定前运达公司也明确表示可由中煌公司提供比对样本(但中煌公司怠于提供)。鉴定过程中，鉴定机构多次要求送样，并要求运达公司必须提供签章时间之前及之后已经形成的多份样本作为比对，样本提供前也经双方充分质证，整个鉴定过程公证、严谨，结论真实可信，能够充分说明存在第三人伪造项目部印章，恶意串通并损害运达公司利益的情况，运达公司也已于近期提请公安机关立案侦查。2、运达公司从未向中煌公司支付过货款且无任何证据证明运达公司已接收发票。中煌公司虽开具发票，但并无任何运达公司签收发票的依据。运达公司在庭审中也明确表示未收到发票，并要求提供签收依据质证但中煌公司均无法提供，应当承担举证不能的法律后果。3、庭审中，运达公司多次强调陈国勇并非运达公司聘请的施工管理员，但在无任何依据的前提下一审法院仍认定其为运达公司聘请人员。陈国勇是否为运达公司聘请员工应以其自行陈述，劳动合同、社保等记录加以证明。代理人邓亮经查阅庭审笔录，在庭审中并未做出该等陈述，且反复强调陈国勇并非公司员工。一审法院认定陈国勇系运达公司聘请的管理人员无任何事实及法律依据。二、《铜官窑一区三标混凝土买卖合同》并未实际履行，陈国勇构成表见代理缺乏事实及法律依据。《铜官窑一区三标混凝土买卖合同》第五条明确约定：“甲方每次要求乙方供货时，由甲方授权委托人员用书面订货单、传真或电话通知乙方”，第六条约定：“预拌混凝土经甲方指定人员验收后，应在乙方和随车《预拌混凝土发货单》上签字，作为预拌混凝土符合要求和所有权转移的依据”。合同附件二《材料验收表》进一步明确：B类基层材料及C类辅助材料由项目经理或项目经理授权的施工员验收并对产品工艺及质量签置验收意见。庭审中，中煌公司并未提交任何一张《预拌混凝土发货单》以证明合同真实履行，中煌公司的证人，即合同履行人员(调度员)也完全不知运达公司名称、要求送货人员身份信息等，甚至连基本下单通话记录也无法提供，也未提交任何一张《材料验收表》加以佐证。合同中已明确约定了履行方式及授权代表。陈国勇并非项目经理也非项目经理授权施工人员，按照合同约定，其无权接收、验收货物，更无对账结算权利，应认定陈国勇为无权代理，且该等代理行为未经运达公司追认，对运达公司不应发生效力。《铜官窑一区三标混凝土买卖合同》并未实际履行，对账结算单与合同没有一一对应关系，且对账结算单明显存在伪造的情况，在合同中双方已明确指定了授权代表且陈国勇并无任何外观授权(无授权书、非合同指定授权代表、非项目经理)的情况下，中煌公司仍坚持与陈国勇完成交易并对账结算，且未主动向运达公司确认，也未经运达公司追认，应认定该等履行与运达公司无关，不应对运达公司发生效力。综上，一审判决缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法改判。中煌公司辩称：一、中煌公司与运达公司签订《铜官窑一区三标混凝土买卖合同》后，中煌公司已根据合同约定按质按量完成交货义务。1、合同签订环节。运达公司在涉案合同上盖章确认，并向中煌公司提供了《税务事项通知书》用于开具发票。签订合同时，运达公司并未书面指定货物验收人员，只是预留了陈国勇的身份证复印件与电话号码用于报单与货物验收，身份证复印件载明:限铜官窑项目对账使用有效。2、合同履行环节。中煌公司根据合同约定及电话报关的订单将货物运至涉案工地，由工地人员对货物进行验收。中煌公司每个月前往该工地进行对账、确认采购方量、金额、应收金额、已收金额、期末余额等各项数据。运达公司亦支付了10万元货款。其中，2018年5月28日陈国勇所签署的对账单由运达公司涉该工地项目部盖章确认。虽然该项目部印章后经鉴定为假，但是所谓的真假项目部印章之间，不存在肉眼能识别的差异。中煌公司在对账时无法辨别真伪。另外，中煌公司根据运达公司在签订合同之初向中煌公司提供的开票信息，分别于2018年4月30日、6月4日、7月6日分三笔向运达公司开具了全部货款的增值税发票。陈国勇与运达公司的诉讼代理人也在一审开庭前的调解中认可了货物交易行为。二、混凝土的采购方为运达公司，陈国勇的行为是职务行为，或者构成表见代理。运达公司在一审庭审中认可因为工程建设需要而采购了混凝土，且只与中煌公司签订了混凝土的买卖合同，涉案项目已竣工。其也认可陈国勇的工作地点是其位于铜官窑的工地。在运达公司履行合同的过程中，由陈国勇作为运达公司的代表行使了职务行为，即便陈国勇不是运达公司的工作人员，运达公司与中煌公司签订合同以及合同履行过程中的一系列行为表明，陈国勇的行为已经构成了有权代理的客观表象形式要素，构成表见代理。中煌公司作为善意第三人完全有理由相信陈国勇是有代理权的，中煌公司已尽到合理的注意义务。运达公司如有其他专门指定的合同履行人员，也应当提前通知中煌公司。运达公司主张陈国勇系工程分包人员，但并未提供任何证据予以证明。并且，中煌公司提供混凝土系基于双方之间的买卖合同为运达公司所承包的工程而提供的，运达公司内部有无转包或者分包的关系，项目章是否存在私刻的问题是其内部经营与管理不善的问题，与中煌公司无关，不能对抗中煌公司。陈国勇是否私刻印章，也不影响运达公司在本案中承担民事责任。陈国勇等人的行为对运达公司具有拘束力。三、关于运达公司所主张的工程分包问题。运达公司将工程违法分包给个人属于违反法律强制性规定，分包行为无效，其权利义务应当由运达公司承担。退一步讲，即便运达公司与刘志学、陈国勇等人的劳务分包合法，根据合同相对性，也不能因此来约束中煌公司。加之，一审至二审，运达公司并未提供任何证据证明与刘志学、陈国勇之间存在分包关系。综上，中煌公司与运达公司签订并履行的合同系双方真实意思表示，运达公司应当履行货款支付义务并承担相应的违约责任。陈国勇未发表陈述意见。中煌公司向一审法院起诉请求：1、判令运达公司立即支付中煌公司材料款273112元；2、判令运达公司向中煌公司支付逾期付款的违约金合计27540.21元(该违约金按照年利率24%计算至2018年11月28日止，实际计算至运达公司付清之日为止)；3、判令运达公司向中煌公司支付所花费的律师费4万元；4、本案所有诉讼费用、保全费用、执行费用、差旅费用等由运达公司承担。一审庭审过程中，中煌公司增加诉讼请求:判令运达公司陈国勇承担共同偿还责任。一审法院认定事实：运达公司因承包位于长沙市望城区新华联长沙铜官窑一期3标（高端酒店部分）工程项目向中煌公司采购混凝土。2018年3月14日，运达公司与中煌公司签订《铜官窑一区三标混凝土买卖合同》，约定运达公司向中煌公司采购混凝土，混凝土合同供应总量以双方签署的对账单（或者送货单）记载的供货量为准，预计购买混凝土2000立方米，预估金额100万元。混凝土交货地点为运达公司工程所在地，混凝土经运达公司指定验收人员验收后，应在《预拌混凝土发货单》上签字，作为混凝土符合要求及其交付和所有权转移的依据，运达公司验收人员如有变动，应及时书面通知中煌公司，否则以运达公司施工现场实际验收人员的签收为准。运达公司应当在每月10日前与中煌公司核对上月所供混凝土数量并在结算单上签字确认，运达公司如不按约定与中煌公司核对混凝土供应数量或不在结算单上签字确认，拖延15天以上的，该次混凝土供应量以运达公司现场签收人员签字验收的《预拌混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定。运达公司在第二个月支付中煌公司上个月结算价款的70%，余款在工程完工后两个月内（2018年9月30日前）付清。货款支付必须凭盖中煌公司财务专用章的收据付款到中煌公司指定账户，否则中煌公司不予认可。合同约定的工程因非中煌公司原因中途停工，导致运达公司停止使用中煌公司供应混凝土时，运达公司应自停工之日起30个工作日内向中煌公司结算付清全部货款。运达公司未按合同约定期限支付货款超过5日的，中煌公司有权暂停向运达公司供应混凝土直至终止合同，在终止合同前运达公司不能使用其他厂家混凝土，中煌公司有权收取运达公司所欠中煌公司货款余额每日千分之三的违约金。运达公司应保证按合同节点支付货款，如违约，运达公司应自违约之日起，以双方对账应付货款额为基数，根据逾期支付时间按人民银行同期贷款利率的2倍计算逾期违约金。如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向合同签订地人民法院提起诉讼，因此发生的案件受理费、财产保全费、财产保全担保费、鉴定费、差旅费、律师费等费用由败诉方承担。上述合同签订后，中煌公司于2018年1月起向运达公司承包的位于长沙市望城区项目工地运送混凝土，混凝土数额等订单情况均系陈国勇与中煌公司联系确认。2018年5月28日，中煌公司与陈国勇结算确认应付货款金额为341910元，已付货款金额为95978元，尚欠货款金额为245932元，陈国勇在结算单上签字确认，并加盖“运达公司新华联铜官窑一期一区（3标）园林景观工程项目部（仅限于签证、工程资料使用不作其它用途使用）”字样公章。2018年7月5日，中煌公司与陈国勇再次结算确认应付中煌公司货款为273112元，陈国勇在结算单上签字确认。中煌公司于2018年4月10日向运达公司开具了金额为165685元的增值税专用发票，2018年6月4日开具了金额为176225元的增值税专用发票，2018年7月6日开具了金额为27180元的增值税专用发票。因双方对是否欠付货款产生争议，2018年11月25日，中煌公司与湖南不罔律师事务所签订委托代理合同，委托湖南不罔律师事务所律师代理其与运达公司货款纠纷一案。2019年1月28日，湖南不罔律师事务所向中煌公司开具4万元律师代理费发票。2018年12月，中煌公司向一审法院起诉，酿成本案纠纷。另查明，2019年1月31日，运达公司向一审法院提出鉴定申请，申请对中煌公司提交的落款日期为2018年5月28日的对账结算单上订货单位签字（盖章）处加盖的“湖南运达园林景观工程有限公司新华联铜官窑一期一区（3标）园林景观工程项目部（仅限于签证、工程资料使用不作其它用途使用）”字样公章与其印章的一致性进行鉴定。一审法院依法选定湖南司法警官职业学院司法鉴定所对此进行鉴定。2019年4月25日，湖南司法警官职业学院司法鉴定所作出《湘警职院司鉴所［2019］文鉴字第34号司法鉴定意见书》，鉴定意见为中煌公司提交的落款日期为2018年5月28日的对账结算单上订货单位签字（盖章）处加盖的“湖南运达园林景观工程有限公司新华联铜官窑一期一区（3标）园林景观工程项目部（仅限于签证、工程资料使用不作其它用途使用）”字样公章与运达公司提交的同名印章样本印文不是出自同一枚印章。为此，运达公司支付了鉴定费3800元。还查明，运达公司在庭审中自述运达公司将其承包项目分包给案外人刘志学，陈国勇系案外人刘志学聘请的项目负责人，2018年5月陈国勇仍在新华联铜官窑工地上工作。但中煌公司对上述事实并不知情，运达公司亦未向一审法院提交相应证据对该事实予以证明。一审法院认为：第一、中煌公司与运达公司签订《铜官窑一区三标混凝土买卖合同》合法有效，双方之间成立买卖合同关系，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。中煌公司依约将混凝土送至运达公司位于长沙市望城区项目工地，陈国勇予以接收并与中煌公司就每月应付货款进行结算，中煌公司并向运达公司开具数额共计369090元的增值税发票。基于上述事实，中煌公司有充足理由相信陈国勇系运达公司代理人，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，陈国勇与中煌公司结算确认的货款应由运达公司支付，故对中煌公司主张运达公司支付货款273112元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。运达公司以双方签订的合同中未指定授权人，中煌公司未向运达公司核实陈国勇身份属于重大过错，双方签订合同并未实际履行进行抗辩。一审法院认为，中煌公司依合同约定将混凝土送至运达公司承包的指定工地，且均由陈国勇验收并以运达公司名义与中煌公司对账结算，中煌公司对此善意且无重大过失，陈国勇构成表见代理，故对运达公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。运达公司以2018年5月28日的对账结算单上订货单位签字（盖章）处加盖的“运达公司新华联铜官窑一期一区（3标）园林景观工程项目部（仅限于签证、工程资料使用不作其它用途使用）”字样公章与其印章样本印文不是出自同一枚印章的鉴定意见进行抗辩，一审法院认为，陈国勇持有上述公章在施工工地使用，且该印章仅为项目章，并未在相关行政部门进行备案，不能排除该字样印章有且仅有一枚，进一步结合中煌公司向运达公司开具增值税发票，运达公司予以接收及运达公司向中煌公司支付部分货款等事实，运达公司欠付中煌公司货款具有高度盖然性，湖南司法警官职业学院司法鉴定所作出《湘警职院司鉴所［2019］文鉴字第34号司法鉴定意见书》不能达到运达公司的证明目的，故对运达公司的该抗辩理由，没有法律和事实依据，一审法院不予采纳。运达公司为此支付的鉴定费3800元亦应由其自行负担。第二、关于运达公司是否支付违约金及标准问题。双方在合同中约定运达公司在第二个月结算货款的70%，余款在工程完工后两个月内（2018年9月30日前）付清，运达公司未按约定支付货款5日的，运达公司有权终止合同，在合同终止前运达公司使用其他公司混凝土的，应向中煌公司按货款余额每日千分之三的标准支付违约金，该违约责任约定更多体现在限制运达公司中途毁约。双方还约定运达公司如未按合同节点支付货款，运达公司应自违约之日起，以双方对账应付货款额为基数，根据逾期支付时间按人民银行同期贷款利率的2倍计算逾期违约金。中煌公司主张运达公司应支付按年利率24%标准计算违约金，一审法院认为，双方在合同中对违约金有两种不同计算标准，按双方约定的按中国人民银行同期贷款利率的2倍标准计算逾期违约金更体现双方真实意思表示。经核算，截至2018年11月28日，运达公司应向中煌公司支付违约金9733.11元。故中煌公司主张运达公司支付至2018年11月28日止的违约金27540.21元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。第三、陈国勇是否承担责任问题。陈国勇以运达公司名义与中煌公司进行货物验收与货款结算，一审法院认定其行为构成表见代理，其代理行为的最终承受人为运达公司，故对中煌公司主张陈国勇承担共同还款责任的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。第四、运达公司是否应承担律师代理费问题。双方在合同中约定违约一方需承担律师代理费，且湖南不罔律师事务所已向中煌公司开具4万元发票。但一审法院认为该律师代理费标准过高，应予以调整，一审法院酌情认定律师代理费以运达公司欠付货款总额的8%予以计算，即律师代理费为21848.96元（273112元×8%＝21848.96元），故对中煌公司主张运达公司支付律师代理费4万元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。运达公司以中煌公司没有提交付款凭证，运达公司不应承担律师代理费为由进行抗辩，一审法院认为，湖南不罔律师事务所与中煌公司签订的《委托代理合同》中已明确约定收取律师代理费，且其代理人实际参与案件审理，律师代理费是其必然产生的费用，故对运达公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、湖南运达园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内向中煌公司支付货款273112元及违约金9733.11元，合计282845.11元，并以未付货款为基数自2018年11月29日起至货款全部清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率2倍标准支付逾期付款利息；二、湖南运达园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司支付律师代理费21848.96元；三、驳回长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司的其他诉讼请求。案件受理费6410元，财产保全费2225元，合计8635元，由湖南运达园林景观工程有限公司负担6908元，长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司负担1727元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担。本案中，运达公司与中煌公司签订的《铜官窑一区三标混凝土买卖合同》对于混凝土的供应项目进行了明确约定，但并未指定混凝土验收人员。在合同的履行过程中，中煌公司按照合同向指定工地供应混凝土，陈国勇作为涉案项目的工作人员予以接收并就每月应付货款与中煌公司进行结算，并据此支付部分货款。运达公司作为买受人对此并未提出异议，因此，中煌公司有理由相信陈国勇有权代表运达公司验收货物并进行结算。一审法院认定陈国勇的行为构成表见代理并无不当，本院予以确认。关于运达公司上诉称涉案合同未实际履行的上诉意见，本院认为，合法有效的合同对合同双方均具有拘束力，双方均应按照合同履行自身义务。如合同一方对合同的继续履行有不同意见，则应当即时通过协商等方式中止合同的履行或者解除合同。本案中，运达公司系涉案项目的承包人，就涉案项目的混凝土供应与中煌公司签订合同。在合同签订后，如对于合同的履行有不同意见，则应当即时通知中煌公司。然涉案合同签订后，中煌公司按约履行合同义务，运达公司既未对中煌公司的履行行为提出过任何异议，也未向中煌公司作出过合同解除或者中止履行的意见表示，更未向中煌公司披露涉案项目存在分包等情况，却在合同履行完毕后提出合同并未实际履行的主张，其主张明显与常理相悖，故对运达公司的该上诉意见不予采纳。关于项目部印章的问题，本院认为，该印章系项目章，未在行政部门进行过备案，运达公司也未向中煌公司出示过项目章，中煌公司作为出卖人，其无法对印章的真伪性进行甄别。加之，项目部印章伪造问题系运达公司内部管理问题，运达公司不能据此要求善意第三人中煌公司对此承担不利后果。关于增值税发票的问题。本院认为，增值税发票系合同的附随义务，运达公司是否签收该增值税发票不能作为合同是否实际履行的判断依据，即便中煌公司未提供运达公司签收发票的依据，也不能据此要求中煌公司承担不利后果。综上所述，运达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5870元，由湖南运达园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年八月二十四日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。