江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2719号上诉人（原审被告）：苏州晨云化工有限公司，住所地苏州市相城区元和街道相城大道789号1-7005号。法定代表人：李芳，总经理。委托诉讼代理人：徐黎宏，上海正源（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳庆，上海正源（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州市金艺电镀有限公司，住所地苏州市相城区黄桥街道太阳路160号总部经济园A区02幢。法定代表人：苏学明，总经理。委托诉讼代理人：杨建功，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪天睐，江苏拙正律师事务所律师。上诉人苏州晨云化工有限公司（以下简称晨云公司）因与被上诉人苏州市金艺电镀有限公司（以下简称电镀公司）联营合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨云公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回金艺公司的全部诉请；2.一、二审诉讼费用由金艺公司负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.金艺公司提交审计的财务凭证未经质证。晨云公司一直未收到金艺公司提交审计的财务凭证副本，一审以该部分财务凭证进行的审计程序违法。2.本案应当以另案的结果作为判决依据。晨云公司已起诉要求金艺公司返还相应的财务账册，相城区法院立案后，晨云公司申请一审法院中止审理本案，一审法院仍拒不理睬。二、一审法院事实认定错误。1.金艺公司向审计鉴定机构隐瞒了部分财务凭证，致使本案审计报告失真，致使一审认定事实错误。经晨云公司向税务机关申请，调取了晨云公司2015-2018年年度纳税申报表，对比纳税申报表和审计报告，纳税申报表2016年纳税调整后所得为157124.07元，审计报告中2016年净利润是450431.98元；纳税申报表2017年纳税调整后所得为374773.63元，审计报告中2017年净利润是451828.25元。2.一审法院未能全面审理双方之间的合同约定。一审法院未就“业务费的考核结算”及“谁的客户谁享受业务费”的约定进行审理，该项销售费用必然存在，且“销售价”和“进价”可直接通过财务账册直接得出，一审法院在明知相关财务账册不在晨云公司手中的情况下，要求晨云公司提供凭证是强人所难，且该业务提成可以按审计报告中的（销售收入-销售成本）*8%得出。3.关于双方解除合作后的分配问题。晨云公司一致表示同意双方解除合作，但应当有个清算程序，一审不能依据审计报告进行清算，且审计报告也遗漏了诸多关于清算的内容。同时，对于双方解除合作之后的投资返还及利益分配，应当合理考虑晨云公司的实际经营现状。一审法院无视晨云公司的资产只是账面金额，大量资产为应收账款，直接判决晨云公司给付金艺公司现金，对晨云公司不公平，超出了晨云公司的能力范围。一审法院判决晨云公司直接支付现金，将直接导致晨云公司无法再继续经营。三、一审判决超出金艺公司诉请。1.关于投资比例问题，根据双方合作协议书可知，金艺公司是通过将105万元的债权转为投资款。因此该笔款项应当在晨云公司的负债明细中剔除，基于此，晨云公司用于合作的资产应为1445862.51元，晨云公司与金艺公司之间的股权投入比例应为1445862.51:1051500。一审法院在未经金艺公司提出且经双方质证的情况下，超出金艺公司的诉请，调高了金艺公司的出资比例。2.关于违约的问题。违约责任不是本案争议的焦点，双方也未对该问题论述过。一审法院认为“晨云公司并未与金艺公司协商重新指派或聘任新的财务导致双方的合作关系终止”缺乏依据，实际情况是金艺公司单方面违约，擅自解除合作协议导致双方无法合作。2018年8月11日，金艺公司法定代表人苏学明的妻子朱彩娥私自将晨云公司的公章、法人章、营业执照等拿走，并私自转走晨云公司30余万元，致使晨云公司经营困难。此后晨云公司一直在联系金艺公司，协商双方合作及解决方案。一审对上述30万元未能认定，更认定解除合同的责任在于晨云公司，属事实认定错误。3.本案实质为清算，并非返还，因此一审判决晨云公司支付现金超出金艺公司诉请。金艺公司辩称，第一，作为本案审计依据的财务账册，原审法院曾于2019年7月23日主持双方进行过质证，金艺公司也将全部的财务账册提交给了原审法院，晨云公司在质证程序中未提出异议。原审法官在征求双方的意见后，双方均同意自行保管自己处持有的财务账册，并配合审计机构进行审计。晨云公司在原审法庭质证及调查环节均认可了审计报告的真实性，审计报告已明确所有者权益中实收资本，即未分配利润的具体金额，根据投资合作协议书的约定，合伙终止后，各合伙人的出资届时予以返还，同时还应对退出前双方合作期间所得的盈利和发生的债务按照协议约定进行分享和分担。从客观层面来讲，投资合作协议书对双方的合作模式也进行了约定，在双方各自出资的前提下，仍以晨云公司的名义对外经营，对外开票，但对内进行独立经营核算。因此即便晨云公司还存在其他未收款未收回的账款，也只能以成由晨云公司以自己的名义去催要。晨云公司怠于履行催款的不利后果应由其承担。同时从审计报告来看，晨云公司账面上还存在着李芳和高伯大二人的暂借款合计近140多万元，该款项二人至今未归还，而且在可分配利润中也未将暂借款计算进去。第二，关于双方约定的出资额在投资合作协议中已经予以明确，具体的出资额，双方经过双方对现有资产进行盘点后，也进行了确认，造成实际出资比例与约定不符的原因是晨云公司承诺的后期现金出资始终未能到位，原审法院也是依据双方实际的出资比例就可分配利润，计算出了分配金额。对于晨云公司主张的业务费的考核和结算，但是均未提供证据证明业务费的支付对象及计算依据，而且对于业务费的结算，应由具体业务人员向晨云公司主张，并非本案的审理范围。第三，双方在原审程序中已经确认合作终止的时间节点为2018年的8月24日，且协议终止的违约责任在于晨云公司。从2015年11月份双方开始联营以来，晨云公司在存在可分配利润的前提下，长达三年多的时间一直未进行过利润分配，也迟迟未将承诺的现金出资予以补足，反而编造了各种理由和借口，又向金艺公司借款50万元用于补充流动资金。直到2018年的7月，金艺公司在走访客户时才得知李芳多次从客户处领取预付的现金及承兑汇票后，不交财务入账，后来查账才发现李芳有暂支款91万余元，高伯大有暂支款43万余元。其后金艺公司才得知上述的暂借款大部分用于李芳及高伯大的个人支出。而且晨云公司承诺的现金出资也未补足，导致公司账面资金一直短缺。金艺公司在发现上述情况后，与李芳沟通，要求其将账户账目补足，并进行利润分配，但其置之不理，反而要求会计王婷将保管的公司证照及公章、财务章、网银这些东西都交出来，遭到了拒绝。到了2018年8月11日，为了防止李芳继续私自转账，掏空公司，金艺公司只能将保管的这些财务账册和公司证照进行了转移，因此也会出现李芳在电话里提及的金艺公司把这些材料这些证照都拿走了，在金艺公司把这些证照都转移后，李芳才通过微信联系了金艺公司，并承诺慢慢补齐账目和还款，但是在此期间，金艺公司又发现李芳将公司网银偷偷注销掉了，于是2018年的8月20日，金艺公司只能通过开支票的方式将公司账目上的39万多划走，用于归还了晨云公司对金艺公司的欠款。金艺公司认为这是李芳利用金艺公司对其的信任及财务管理的漏洞，以暂支款补充流动资金为借口，一方面掏空了公司账面资金，另一方面私自截留，从客户处提取的现金及转账支票不入账，及承兑汇票不入账，在被金艺公司发现上述问题的情况下，又单方面解聘了金艺公司指定的会计王婷，并将各种章挂失，排除金艺公司继续参与晨云公司各项管理工作，致使双方合作目的无法实现，因此违约责任在于晨云公司。金艺公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回晨云公司的上诉请求。金艺公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认金艺公司与晨云公司之间《投资合作协议书》及《补充协议》于2018年8月1日已解除；2.判令晨云公司向金艺公司返还投资款1051500元；3.判令晨云公司向金艺公司支付利润分配款1936131.70元；4.判令晨云公司向金艺公司归还借款500000元；5.判令晨云公司就上述款项向金艺公司支付自起诉之日起至判决确定的归还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；6.本案诉讼费由晨云公司承担。在一审审理中，金艺公司将第三项诉讼请求变更为：判令晨云公司向金艺公司支付利润分配款2024425.87元，并撤回要求晨云公司向金艺公司归还借款50万元的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2015年10月31日，由晨云公司作为甲方、金艺公司作为乙方共同签订《投资合作协议书》一份。该协议约定：鉴于甲方的实际情况，除原法人高伯大变更为李芳(法人变更手续已办理)外，甲方原工商登记的其它信息不变，并由晨云公司法人代表李芳(简称甲方)与乙方协商合作事宜。自2015年11月1日起，甲乙双方以投资人的身份重新确认晨云公司的投资额及投资比例，并以新股东的身份按工商登记注册的要求及相关规定程序去操作行使各自的权利和义务责任根据甲乙双方盘点的现有资产确认甲乙双方各自投资额及投资比例，具体乙方在甲方处的资产明细为，2011年11月20日转至晨云公司壹佰万元(附转账单据)；2015年07月20日转李芳农行卡伍万元(附转账单据)；2015年11月投入电脑一台价值1500元，以上合计资产为人民币1051500.00元甲方盘点后确认的资产净额为395862.51元即盘点资产总额1965513.45元减去盘点负债总额1569650.94元(附相关盘点资料作为附件)。合伙宗旨为双方共同经营按确认的股份及股东重组后的公司事务。合伙项目名称为晨云公司，经营方式为该合作独立核算。合作期限为如甲乙双方在经营过程中，只要有任何一方有能力提出单独经营，可根据晨云公司与金艺公司签署的投资合作协议书的规定，双方可对晨云公司进行清算，以公司净资产按投资比例折算为现金一次性支付给另一方，如无一次性偿付现金则继续合伙。出资方式为甲方出资额1010264.70元，以盘点资产方式出资395862.51元，余下614402.19元以现金方式出资，占注册资本的49%；乙方出资额1051500元，以现金方式出资占注册资本的51%，本合伙出资共计人民币2061764.70元，合伙期间，各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。出资期限为各合伙人的出资于2015年11月1日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未付金额计付银行贷款利息。合伙公司以晨云公司名义对外经营对外开票，对内独立经营核算。合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏；盈余分配以出资比例为依据，按比例分配。委托执行人由全体合伙人决定委托甲方李芳执行合伙公司事务，并出具合伙的委托书。合伙协议约定合伙公司的经营期限的，出现合伙协议约定的退伙事由的、经全体合伙人同意退伙的、发生合伙人难以继续参加合伙公司的事由的、其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务的，以上四种情形之一的，合伙人可以退伙。合伙协议未约定合伙公司的经营期限的，合伙人在不给合伙公司事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人退伙时按下列顺序进行：退伙需提前30日通知其他合伙人，经全体合伙人同意退伙，并签订书面协议；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙公司财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙人不论何种方式出资，均按企业的实际情况，由全体合伙人决定，退还货币或实物；退伙人对其退伙前已发生的合伙公司债务，与其他合伙人承担连带责任。该协议落款在甲方处由金艺公司、李芳分别签字盖章、在乙方处由晨云公司的法定代表人苏学明签字予以确认。在上述《投资合作协议书》后附有：1.金艺公司投资晨云公司的资产明细及相应的转账凭证，包括2012年11月20日金艺公司转借给晨云公司的100万元、2015年7月20日金艺公司转借给李芳的5万元以及2015年11月金艺公司投入电脑一台（主机+屏显）作价1500元，截止至2015年10月31日金艺公司投入晨云公司投资款总计1051500元；2.晨云公司的资产明细和负债明细，截止至2015年10月31日资产总计1965513.45元、负债总计1569650.94元（含短期借款1050000元）。2015年10月31日，晨云公司作为甲方、金艺公司作为乙方签订《补充协议》一份。该协议约定，经甲、乙双方投资人友好协商，对重组后的晨云公司的管理工作制定了相关规定，双方达成一致意见并在公司实际中开展执行，来保证公司的正常运转，具体规定如下：1.甲方李芳担任公司总经理，负责整个公司的实际营运，具体事项主要包括：销售、采购、仓库管理、人员配备及工资结算、日常工作；2.公司财务由乙方苏学明安排王婷担任，对公司进行账务处理及相关部门的申报工作，每月将公司真实的报表上报股东，以便股东对公司做出相关调整；3.公司收付款规定，按原先规定将付款申请传至微信群，乙方无异议则由财务王婷根据总经理的安排计划支付；公司收款由李芳负责去客户处收取货款(转账电汇除外)，货款涉及收取银行承兑汇票或现金的，凭公司开具的收据去收取，收取的货款要及时进行轧账，交予财务王婷处保管，最终再根据付款计划安排供应商货款、日常开支营运费用等，原则上采取减少营运费用开支降低营运成本为主；4.乙方每月底安排二人对公司仓库进行盘点，与系统库存进行比对，根据盘点实际赢亏由相关岗位责任人承担损失责任；5.业务费的考核结算：根据业务人员开发的业务每月结算，按销售价减进价的差额的8%给付业务费，客户付款超期的利息由发展业务的人员承担，按同期银行贷款利息，即谁的客户谁享受业务费，同样超期收款产生的利息由业务员承担；6.乙方公司的业务，由甲方根据实际能做的业务与乙方进行沟通协商确认，进行相关报价、付款期的确认和协议签定等，涉及随市价的材料按当日报价；7.另有补充条款甲乙双方均可协商确认后作为本协议的一部份。上述协议签订后，晨云公司实际是以其原对金艺公司享有的1051500元的债权进行出资，占注册资本的51%；金艺公司以其协议中写明的“盘点资产方式出资”395862.51元，另以现金方式出资的614402.19元至今仍未出资到位。同时，按照协议约定在双方开始合作后，由李芳实际负责实际金艺公司的经营管理；由晨云公司指派的王婷负责金艺公司的财务事宜，并由王婷负责保管金艺公司的印章。2018年8月24日，晨云公司向王婷发出《解聘函》，告知：自该日起王婷不再担任金艺公司的财务。在2019年11月14日的庭审中，金艺公司和晨云公司双方一致确认，案涉的《投资合作协议书》于2018年8月24日予以解除。一审另查明，经国家企业信用信息公示系统查询显示，晨云公司成立于2009年2月16日，法定代表人为李芳，注册资本为250万元，股东为李芳和高伯大，其中李芳认缴50万元，高伯大认缴200万元。在一审审理中，金艺公司为证明其享有的利润分配款，向法庭提供了一份由苏州苏诚会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》。经质证，晨云公司对其真实性不予认可。因该份审计报告系金艺公司单方委托，故金艺公司提出申请对晨云公司自2015年10月1日至2018年8月24日期间双方合作的经营情况进行司法审计，包括双方的投入、利润、应收应付等。鉴于晨云公司对审计的截止时间提出异议，其认为应当至2019年5月6日。故一审法院依法委托苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司对晨云公司的经营状况（自2015年11月1日至2018年8月24日期间、自2018年8月25日至2019年5月6日期间两个时间节点）进行审计。苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司于2019年10月15日针对两个时间节点分别出具了《专项审计报告》，其中第一份审计报告（自2015年11月1日至2018年8月24日期间）显示，截止至2018年7月31日晨云公司未分配利润账面余额为1152491.26元；第二份审计报告（自2015年11月1日至2019年5月6日期间）显示，截止至2019年4月30日公司未分配利润账面余额为1269825.56元。经质证，金艺公司对该两份审计报告的真实性予以认可；晨云公司对其真实性亦予以认可，但晨云公司认为并不能作为双方最终清算的依据，晨云公司所有的业务均由李芳负责，因此应由李芳享有补充协议中约定的8%的业务提成282370.34元，以及对于可能因劳动仲裁而存在的负债、产生的企业所得税均应当进行合理分摊。一审法院经审查后认为，对该两份审计报告的真实性予以确认。一审法院认为，本案主要的争议焦点为：1.合作的双方如何确定，以及在金艺公司、晨云公司双方确认投资合作协议书及补充协议已经解除的情况下，晨云公司应否返还金艺公司投资款1051500元；2.晨云公司应向金艺公司支付利润分配款的金额如何确定。关于本案的第一个争议焦点。一审法院认为，金艺公司、晨云公司之间签订的投资合作协议书及补充协议中，对双方的主要权利义务进行了明确约定，符合共同出资、共同经营、共担风险的联营特征，应认定金艺公司、晨云公司双方之间的联营关系成立。虽然晨云公司认为合伙主体是金艺公司和李芳，但是通过协议可以看出，晨云公司用以出资的是晨云公司的资产，而非李芳的资产，李芳是作为晨云公司的法定代表人在协议上签字确认，其有权代表晨云公司作出与金艺公司建立合伙型联营关系的意思表示。且在协议签订后，金艺公司以其对晨云公司享有的债权作为出资进行投资入股，并以其负责财务的形式实际参与了晨云公司的经营管理。后因晨云公司将金艺公司指派的财务予以解聘，导致金艺公司后续无法再了解晨云公司的经营状况，进而导致双方联营关系终止，无法继续履行合作协议。因双方在庭审中一致确认投资合作协议书及补充协议的解除时间为2018年8月24日，故一审法院对此予以确认。由于双方在《投资合作协议书》中明确约定“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还”，故晨云公司理应向金艺公司返还出资款1051500元。关于本案的第二个争议焦点。一审法院认为，因合作协议解除后，晨云公司仍在正常经营，故晨云公司除应当返还金艺公司的出资款外，还应对退出前即双方合作期间所得的盈利和发生的债务，按照协议约定进行分享和分担。依据苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》可以看出，在双方确认协议解除的时间即2018年8月24日晨云公司的账面显示未分配利润余额为1152491.26元，故该款项理应视为双方合作期间的盈余，应按照双方的出资比例予以分配。虽然协议约定的出资比例为金艺公司占51%、晨云公司占49%，但直至审计报告出具时，晨云公司并未能履行完毕足额的出资义务（以现金方式出资的614402.19元并未出资），故金艺公司实际的出资比例应为72.65%（1051500/1051500+395862.51），据此金艺公司享有的利润分配金额应为837284.90元（1152491.26*0.7265）。对于晨云公司提出其应享有8%的业务提成和应扣除可能因劳动仲裁而存在的负债的辩解。一审法院经审查后认为，双方虽在补充协议中对“业务费的考核结算”进行了约定，明确“谁的客户谁享受业务费”，但晨云公司并未举证证明“销售价”和“进价”之间的差额如何计算以及相应的计算依据，故对此主张因依据不足，一审法院不予理涉。对于因劳动仲裁存在的负债，亦未提供证据予以证明，一审法院亦不予理涉。关于金艺公司要求晨云公司支付上述款项自起诉之日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求。一审法院认为，自2018年8月24日晨云公司解雇金艺公司指派的财务之日起，晨云公司并未与金艺公司协商重新指派或者聘任新的财务，导致双方的合作关系终止，晨云公司理应及时对双方合作期间所得的盈利和发生的债务进行清算后，对金艺公司的出资款及享有的分配利润予以支付，故金艺公司有权主张自起诉之日起逾期付款利息，但因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院将其计算标准调整为自起诉之日即2019年4月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，之后自2019年8月20日起则应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金艺公司与晨云公司于2015年10月31日签订的《投资合作协议书》及补充协议予以解除；二、晨云公司应于判决生效之日起十日内返还金艺公司出资款人民币1051500元；三、晨云公司应于判决生效之日起十日内支付金艺公司利润分配款人民币837284.90元；四、晨云公司应于判决生效之日起十日内支付金艺公司以上述款项1888784.90元为基数，自2019年4月3日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日之的逾期付款利息。案件受理费收取人民币31407元，由金艺公司负担9608元，晨云公司负担21799元。鉴定费用人民币40000元，由晨云公司负担。本案二审期间，晨云公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据1，2015年到2018年四年的苏州晨云化工有限公司企业所得税年度纳税申报表，自苏州税务局相城区局调取的，拟证明该纳税申报表与审计报告金额明显不符，金艺公司有可能隐瞒了收入虚列的支出。证据2，一审代理词和中止审理申请书，拟证明晨云公司在一审中多次提醒法院关于未经质证的财务凭证不得作为鉴定依据，并且晨云公司在一审中将自己所掌握的财务原始凭证全部复印交给了法院，而金艺公司根本就没有交给法院。证据3，朱彩娥与王婷的通话记录、与苏学明微信聊天记录数份、苏州银行单位客户专用回单，拟证明金艺公司2018年8月20日擅自转走苏州晨云化工有限公司账上款项393000元。二审第二次庭审调查中，晨云公司补充提交了证据4，方建明的安全合格证书，内容显示有效期是2015年12月24日至2019年11月23日，所属单位是晨云公司；工资欠条复印件一份，2019年11月25日形成；相劳人仲案字（2020）第25号仲裁调解书复印件一份，拟证明晨云公司需支付方建明工资245000元。本院组织了当事人进行证据交换和质证，金艺公司对晨云公司提交的证据质证意见：对于证据1的纳税申报表形式真实性予以认可，但金艺公司认为晨云公司在原审程序中未提交，不属于新证据，而且该纳税申报表系企业自行申报的，不具有客观性，为反映双方存在联营合作模式，也未体现各自的实际出资情况。而本案审计报告的基础是原始记账凭证，系双方在联营过程中形成的，也是由双方均认可的财务人员作出的，真实地反映了联营过程中的盈余与负债情况。对于证据2，金艺公司在原审中没有收到，请法院依法确认真实性。要反映的证明内容与原审的质证笔录不一致，在原审的质证笔录中，晨云公司未对财务账册提出过异议而且对于我方提出审计申请，对方也是同意的。根据法官的要求双方合理保管自己处持有的财务账册，并配合审计机构进行司法审计，由此才会形成两份审计报告。对于证据3，苏州银行客户用户专用回单、微信聊天记录真实性予以确认，电话录音真实性无法确认，当时晨云公司还有向金艺公司借款50万元，所以在李芳的同意下，金艺公司划走了账面上的393000元，用于归还50万元的借款，根据晨云公司提交的微信聊天记录可以反映李芳存在从公司账面上暂支的事实，8月11号12:20的聊天记录中显示“李芳：苏总你老婆把公章银行都拿走了、工人工资要发了、还有我的贷款利息、”说明李芳是从公司账上在还自己的贷款利息。8月12日7:34的聊天记录中显示“李芳：苏总钱能不能慢慢还？账上现在有40万、你们先抽走三十万、留点让我经营和发工人工资”说明李芳也认可欠款，所以金艺公司把39万划走了。对于证据4，经与原件核对，对真实性无异议，但对证明目的不认可，方建明是金艺公司员工，其工资发放是由金艺公司负责的，在（2018）苏05民终8289号民事判决书中明确，金艺公司向方建明支付工资差额150055.48元和经济补偿金18万元。仅以安全证书及仲裁调解书不足以认定晨云公司结欠方建明劳动报酬。本院根据各方举证质证，并经核对证据原件，当事人对证据1、证据4真实性无异议，本院予以确认。对于证据2，本院经核实，对真实性予以确认。对于晨云公司提交的通话记录，因真实性无法确认，不作为二审新证据予以认定。对于关联性、证明目的有异议的证据本院结合其他证据及案情综合认定。二审另查明，2019年7月23日原审法官组织双方就审计事项组织调查，明确了各方持有的财务账册数量，并要求各方合理保管己方持有的财务账册，配合审计机构进行司法审计后，“审：双方还有无需要补充？各方：没有。”二审又查明，合作协议第三条约定“双方可对晨云公司进行清算，以公司净资产按投资比例折算为现金一次性支付给另一方，如无一次性偿付现金则继续合伙。”二审再查明，相劳人仲案字（2020）第25号仲裁调解书中确认晨云公司结欠方建明的工资是2015年11月至2019年11月期间的工资，共计245000元，晨云公司与金艺公司合作期间为2015年10月31日至2018年8月24日，在此期间方建明工资为17万元。上述工资并未在一审的审计报告中有体现。二审还查明，审计报告中显示2015年11月1日至2018年7月31日晨云公司主营业务收入为10418941.26元，主营业务成本为7693333.96元，差额为2725607.3元，计8%是218048.584元。二审经与苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司核实，审计报告中载明的主营业务收入为销售商品的收入，主营业务成本为销售产品结转的商品成本，不包含人工成本；人工成本列支在经营费用中。二审经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、双方之间的协议定性及解除后是否需要进入公司清算程序的问题；二、金艺公司是否有权要求晨云公司向其支付现金清结双方合作期间的权利义务；三、金艺公司在双方合作期间实际出资比例是多少；四、一审形成的鉴定报告是否应当采信；五、晨云公司享有的业务费及员工工资是否应当在可分配利润中扣除。对于争议焦点一，本院认为，首先，根据现有证据，本案中晨云公司与金艺公司之间签订的投资协议及补充协议，金艺公司以其对晨云公司享有的债权出资，但并未进行工商变更登记，只是约定按照出资比例分配利润、共担风险，故金艺公司在案涉合同履行过程中实际上并未成为公司股东，只是与晨云公司进行联营，一审据此认定双方系联营合同纠纷并无不当。其次，晨云公司主张双方合同解除后应当对公司进行清算，但金艺公司并非晨云公司股东，金艺公司诉请要求的是对双方之间的合作投资协议进行清算，是对合同解除后的清理，不涉及公司清算问题，故晨云公司的主张对公司进行清算缺乏依据，不能成立。对于争议焦点二，根据双方协议约定，在其中一方退出合作时，将按照晨云公司净资产按投资比例折算为现金一次性支付给另一方，现双方均已明确不再合作，故应当按照该约定对双方权利义务进行清算。金艺公司作为退出合作的一方，有权要求晨云公司将合作期间净资产按投资比例折算为现金支付给金艺公司。对于争议焦点三，根据双方协议中明确的出资金额，金艺公司以其享有的债权1051500元出资，晨云公司以其盘点资产及现金出资，而晨云公司并未举证其除了协议中已明确的盘点资产395862.51元以外履行了其他出资行为。晨云公司主张一审作出的出资比例调整系超判，根据一审于2019年11月14日的开庭笔录显示，金艺公司就其诉请理由作出了明确的变更，要求以实际出资比例分配利润，故一审不存在超判的情形，晨云公司的该主张不能成立，不予支持。结合双方实际出资情况，一审认定金艺公司享有双方合作期间72.65%（1051500/1051500+395862.51）的收益并无不当。对于争议焦点四，晨云公司对于据以认定利润分配总金额的审计报告存在异议，晨云公司认为一审审计报告依据的财务账册未经双方质证，故审计报告不能反映真实情况，但在一审法院于2019年7月23日组织双方对审计报告的相关事项进行庭审调查，在该次调查中，晨云公司并未向法庭提出异议，故其以用于审计的财务账册未经质证为由否认审计报告结论缺乏依据。二审中晨云公司提供的纳税申报表与审计报告不一致，因纳税申报表系晨云公司向税务机关提交，属于单方形成的证据，不能据此否认基于财务账册形成的审计报告结论，故其主张不能成立，不予支持。对于争议焦点五，根据审计报告上显示的2015年11月至2018年7月的主营业务收入与主营业务成本，可以确定两者之间的差额为2725607.3元，即销售收入与销售成本之间的差额为2725607.3元，根据双方约定，业务员享有上述差额中的8%共计218048.584元。晨云公司要求将其享有的业务费从未分配的利润中予以扣除的主张成立，予以支持。金艺公司认为审计报告中确定的应收账款都已超过1年，按双方约定业务员需要承担超期收款的利息，现无证据证明存在相应的超期收款利息属于双方可以分配的利润，故其要求与业务费同时处理的主张不能成立，不予支持。根据二审晨云公司提交的证据显示，方建明作为晨云公司的安全管理员，在晨云公司在职时间为49个月，根据生效仲裁调解书确定了晨云公司应当支付其在职期间的工资245000元，而在晨云公司与金艺公司合作期间，方建明在职时间为34个月，故其中17万元[（245000÷49）*34]应当在可分配的利润中予以扣除。综上，晨云公司与金艺公司合作期间可分配的利润为764442.676元（1152491.26-218048.584-170000），其中金艺公司享有的份额为555367.6元（764442.676*72.65%）。另外，因双方补充协议约定由金艺公司安排王婷担任公司财务，晨云公司于2018年8月24日单方解聘王婷的行为违反了补充协议的约定，构成违约，一审认定其承担违约责任并无不当。晨云公司主张金艺公司私自转走的39万元构成违约，但根据晨云公司二审提交的微信聊天记录，可以明确金艺公司转走的钱款系经过晨云公司李芳的授意，虽与李芳授意转款金额不一致，但据此认定金艺公司违约在先依据不足。综上，因二审出现新证据，晨云公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初2398号民事判决第一项、第二项；二、撤销苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初2398号民事判决第三项、第四项；三、苏州晨云化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏州市金艺电镀有限公司利润分配款555367.6元；四、苏州晨云化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏州市金艺电镀有限公司以上述款项1606867.6元为基数，自2019年4月3日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日之的逾期付款利息；五、驳回苏州市金艺电镀有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31407元，鉴定费用40000元，合计71407元，由苏州市金艺电镀有限公司负担34104元，由苏州晨云化工有限公司负担37303元；二审案件受理费31407元，由苏州晨云化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年八月二十四日法官助理 王泽玮书 记 员 张嘉旻法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。