甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑终193号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏清梅，女，1961年9月8日出生于甘肃省皋兰县，汉族，高中文化，住甘肃省皋兰县，无业。2017年11月24日因涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪被沧州市公安局高新技术产业开发区分局抓获,临时羁押于沧州市看守所；2017年12月3日被兰州市公安局刑事拘留，2018年1月8日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2005年5月11日因犯诈骗罪被甘肃省定西市安定区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金2000元。2012年1月23日刑满释放。指派辩护人马广年，北京大成（兰州）律师事务所律师，兰州市法律援助中心指派。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人魏清梅犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年4月21日作出（2018）甘0102刑初445号刑事判决。宣判后，原审被告人魏清梅不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。兰州市人民检察院指派检察员魏晋生出庭履行职务，上诉人魏清梅及其辩护人马广年到庭参加诉讼。现已审理终结。兰州市城关区人民法院判决认定：一、2013年初，被告人魏清梅向被害人马某、王某1出具伪造的《矿山转让合同》，谎称其已取得甘肃永靖县丰源采石厂的所有权并进行了投资，现因经营需要，与马某、王某1进行合作投资。被告人魏清梅以非法占有为目的，于2013年6月3日与马某、王某1签订了《合作协议》，后多次以办理采矿证、投资采石厂等为由，骗取被害人马某投资款95.64万元、骗取被害人王某1投资款37.7万元，共计133.34万元。作案后，被告人魏清梅逃匿，赃款挥霍。原判认定上述事实的证据有：1、被害人马某的报案材料及陈述，2013年3月，我通过朋友认识魏清梅，她说她在永靖丰源采石厂已经投资400万元，修建了道路、配电室、砂台等基础设施，并向我们提供了与原矿主的矿山转让合同。2013年6月9日，魏清梅和我、王某1签订合作协议，成立甘肃永靖县浩源石料有限公司，进行石料的加工与销售，后魏清梅多次以办理采矿证、投资采石厂等为由向我借款，共计101万，其中有5万元没有借条，有借条的96万元扣除利息后实际支付95.64万元。2、被害人王某1的报案材料及陈述，2013年3月，魏清梅她说她在皋兰县有一个和尚头面食加工厂，注册名为皋兰金星燎原面业有限公司，还在永靖县有一处采石厂，已经投资400万元，如果我们有合作意向，可以实地考察。后来我和马某考察了采石厂，魏清梅说她已经和原矿主签订了转让协议，竞买保证金她也已缴纳，了解后我们决定与魏清梅合作开发采石厂。2013年6月9日，魏清梅和我、马某签订合作协议，她还向我们提供了与原矿主的矿山转让合同。后多次以采石厂要竞标、给领导送礼等为由，向我借款54.2万元，其中有16.5万元是用于归还李荣的借款和其子办理房产证的，与投资采矿无关。2014年11月12日魏清梅突然失踪。3、褚宗尧（永靖县丰源采石厂实际投资人）的证言，永靖县丰源采石厂法定代表人是褚宗锋，我是实际投资人，2013年采石厂经营困难，魏清梅有意购买，还介绍我认识马某、王某1，但是一直没有支付我转让费，马某和王某1购买的一部分设备在采石厂安装完毕，后来魏清梅联系不上，我只能和马某、王某1股份制合作经营。我没有与魏清梅签订过矿山转让合同，魏清梅也没有在丰源县采石厂投资，魏清梅与马某、王某1签订的合作协议我不知道。魏清梅以银行贷款为由，拿走了采石厂的营业执照等相关资料。4、褚宗峰（永靖县丰源采石厂法定代表人）的证言，公司法人是我，实际投资和经营者都是褚宗尧，我没有参与公司的经营，也没有与魏清梅签订过矿山转让合同。5、胡燕妮、刘晓伟的证言，均证实魏清梅与马某签订合作协议时在场，魏清梅以永靖县丰源采石厂办理采矿证、购买设备、购买石料等理由，向马某借款。6、李荣的证言，证实魏清梅曾向我借款15万元，后通过王某1将该笔借款归还。7、《矿山转让合同》、《合作协议》，显示魏清梅向马某、王某1提供的其与“褚宗锋”签订的矿山转让合同及内容；及魏清梅与马某、王某1签订的合作协议的内容。8、被告人魏清梅的供述，2013年我和马某、王某1签订《合作协议》，成立甘肃永靖县浩源石料有限公司，共同投资永靖县丰源采石厂，后来我以采石厂为由，多次向王某1、马某借款。我没有和褚宗尧或褚宗锋签订过关于永靖县丰源采石厂的相关协议或合同，只是口头约定以160万元的价格转让，我没有支付转让费用。我给王某1、马某说我在永靖县丰源采石厂投资了400万，目的是为了让王某1、马某相信我，并且认为采石厂是我的，从而给我钱。向王某1、马某借款前我已经欠了别人很多钱，借的钱都用于归还我的个人借款。《矿山转让合同》不是我和褚宗锋签订的，合同上魏清梅的名字是我本人书写。因为王某1、马某、王某2一直找我要钱，为了让他们找不到我，2014年11月我更换手机号码后就去了北京。二、2014年7月，被告人魏清梅以非法占有为目的，以永靖县丰源采石厂需要资金运转为由，冒用皋兰金星燎原面业有限公司法定代表人彭正芳的名义，伪造并加盖皋兰金星燎原面业有限公司印章，向被害人王某2提供虚假担保，与王某2签订《个人借款合同》，骗取王某2人民币67万元。作案后，被告人魏清梅逃匿，赃款挥霍。原判认定上述事实的证据有：1、被害人王某2的报案材料及陈述，2014年6月，魏清梅以兰州新区有绿化项目及永靖县丰源采石厂需要资金运转为由，向我借款80万元，并签订《个人借款合同》，魏清梅以个人所办企业皋兰金星燎原面业公司担保，魏清梅说她是该公司的股东，签订借款合同时上面已经有彭正芳的签名及皋兰金星燎原面业有限公司公章，扣除利息等我实际支付魏清梅67万元。2、彭正芳（皋兰金星燎原面业有限公司法定代表人）的证言，魏清梅是我丈夫的姐姐，不是皋兰金星燎原面业有限公司的股东，《个人借款合同》上的签名不是我签的，公章也不是我公司的，对此事不知道。3、王正的证言，魏清梅与王某2签订个人借款合同时我在场，魏清梅是以永靖县丰源采石厂办理采矿证、购买设备、购买石料等理由，向王某2借款。4、《个人借款合同》，显示魏清梅向王某2借款80万元，并用个人所办企业皋兰金星燎原面业有限公司提供连带保证责任，合同上有彭正芳签名，及皋兰金星燎原面业有限公司盖印。5、被告人魏清梅的供述，2014年7月，我向王某2借款80万元。我给王某2说我在永靖县丰源采石厂投资了400万元，借的80万元也要用于该采石厂，并签订了《个人借款合同》，我以个人所办企业皋兰金星燎原面业有限公司提供连带保证责任，王某2实际给我支付67万元。我给王某2说我在皋兰金星燎原面业有限公司有股份。我不是该公司的股东，也没有参与公司经营。公司的法人是彭正芳，和我没有关系。彭正芳的名字是我签的，公章是我私刻的。彭正芳不知情。钱用于归还个人借款。其他证据：1、受案登记表、立案决定书，2015年4月20日、5月6日分别接马某、王某2报案称被骗，公安机关于2015年7月3日立案侦查。2、银行卡交易明细及相关凭证，显示被告人魏清梅名下银行卡交易明细。3、营业执照、内资企业基本信息，显示永靖县丰源采石厂法定代表人是褚宗锋；皋兰金星燎原面业有限公司法定代表人是彭正芳。4、甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定书，证实（1）《矿山转让合同》中转让方“褚宗锋”签名笔迹，不是褚宗锋书写，不是褚宗尧书写；受让方“魏清梅”署名，是魏清梅书写；（2）《个人借款合同》中担保人“彭正芳”签名笔迹，不是彭正芳书写；担保人栏“皋兰县金星燎原面业有限公司”印章印文与真实印鉴，不是同一枚印章盖印。5、抓获经过、羁押证明，证实被告人魏清梅于2017年11月24日被沧州市公安局高新技术产业开发区分局抓获,临时羁押于沧州市看守所。6、刑事判决书、释放证明书，显示被告人魏清梅的前科情况。兰州市城关区人民法院认为，被告人魏清梅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；又虚构投资项目，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人魏清梅曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人魏清梅在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项，第二百六十六条，第六十五条一款，第六十九条一款、三款，第六十四条的规定，以被告人魏清梅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金50000元。决定执行有期徒刑十四年，罚金100000元。责令被告人魏清梅向被害人马某退赔违法所得95.64万元，向被害人王某1退赔违法所得37.7万元，向被害人王某2退赔违法所得67万元。上诉人魏清梅以其与王某1、马某之间是借贷关系，其于2013年3月打给永靖县国土资源局的28.3万元是王某1约定高额利息后借给其的，且王、马二人每次都以“套路贷”的方式逼迫上诉人魏清梅还旧借新，故其不构成合同诈骗罪；其向王某2借钱80万元后，王某2才要求其提供担保，所以才伪造金星公司印章，故其不存在隐瞒真相或者虚构事实的情形，不构成诈骗罪等为由提出上诉。辩护人提出一审法院认定的事实不清，认定合同诈骗金额不准确，现有证据不足以判定上诉人魏清梅构成合同诈骗罪；部分事实不清，其不构成诈骗罪;对于魏清梅应当以伪造企业印章罪定罪处罚的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人魏清梅事实清楚，证据确实、充分。一审判决书所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证和辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审期间上诉人魏清梅及其辩护人未提交新的证据。针对上诉人魏清梅所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：对于上诉人魏清梅所提其与王某1、马某之间是借贷关系，其于2013年3月打给永靖县国土资源局的28.3万元是王某1约定高额利息后借给其的，且王、马二人每次都以“套路贷”的方式逼迫上诉人魏清梅还旧借新，故其不构成合同诈骗罪；以及其向王某2借钱80万元后，王某2才要求其提供担保，所以才伪造金星公司印章，故其不存在隐瞒真相或者虚构事实的情形，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，侦查机关提取在案的多张借款人署名为魏清梅的借条，以及魏清梅名下银行卡交易明细证实，魏清梅从被害人马某处骗得95.64万元，从被害人王某1处骗得37.7万元，共计133.34万元，而其提出2013年3月其通过王某1打给永靖县国土局的28.3万元款项，公诉机关未列入指控范围内。且上诉人魏清梅多次供述，向本案被害人王某1、马某以及王某2借款前，自己已向朋友大量借款且无力偿还，魏清梅在明知没有偿还能力的情况下，虚构已经取得采矿厂所有权并进行了前期投资的事实，隐瞒借款的真实意图，虚构资金用途，使得三被害人产生错误认识而交付财物后，其将钱款用于偿还个人债务，无法按期归还三被害人欠款的情况下，更换手机号码，逃匿至外地，主观上非法占有的目的明确，而被害人王某2何时要求其提供担保，不影响对魏清梅非法占有目的的认定，且能进一步说明魏清梅不仅没有能力还款，也无还款意愿。故上诉人魏清梅的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人魏清梅所提王某1及马某逼迫其还旧借新、涉及“套路贷”的上诉理由及辩解意见。经查，魏清梅所提王某1、马某“套路贷”的问题，其在侦查阶段已作了相关供述，本案经侦查、审查起诉等相关阶段的审查中，均未查及王某1、马某二人的“套路贷”相关问题，但魏清梅诈骗犯罪的事实已予查实，王某1、马某二人违法与否，不影响在案证据均指向上诉人魏清梅实施了隐瞒真相，虚构事实，骗取他人巨额财物的行为。故对以上上诉人魏清梅的上诉理由及辩解，不予采纳。对于辩护人提出一审法院认定的事实不清，认定合同诈骗金额不准确，现有证据不足以判定上诉人魏清梅构成合同诈骗罪；部分事实不清，其不构成诈骗罪;对于魏清梅应当以伪造企业印章罪定罪处罚的辩护意见。经查，根据在案的上诉人魏清梅署名的借条以及借款合同、被害人名下银行卡交易明细、被害人陈述等相关证据，均反映上诉人魏清梅骗取王某1、马某二人133.34万元、王某267万元，均已扣除了三被害人提某收取的利息及被害人提出而无借条等证据支持的款项，魏清梅骗取200.34万元，属犯罪数额特别巨大，且至今未退赔；关于辩护人所提魏清梅构成伪造企业印章罪的辩护意见，魏清梅出于骗取财物的目的，实施了伪造公司印章行为和诈骗行为，伪造公司印章是魏清梅为达到诈骗目的而采取的手段，非法骗取他人财物才是其最终目的，属于手段和目的的牵连关系，依照“择一重处”的刑法原则，以诈骗罪定罪处罚并无不当。故辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人魏清梅以非法占有为目的，采用虚构的事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。魏清梅在认识被害人马某、王某1后，谎称其已向永靖丰源采石厂投资400万元、并修建道路等设施，在此基础上取得了二被害人的信任后签订了“矿山转让合同”，而后被害人“自愿”向上诉人魏清梅交付了财物，二被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。原判认定上诉人魏清梅构成合同诈骗罪不当，应予纠正。上诉人魏清梅曾被判处有期徒刑以上之刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审法院认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，唯定性错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102刑初445号刑事判决第一项，即“被告人魏清梅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金50000元。决定执行有期徒刑十四年，罚金10万元”；二、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102刑初445号刑事判决第二项，即“责令被告人魏清梅向被害人马某退赔违法所得95.64万元，向被害人王某1退赔违法所得37.7万元，向被害人王某2退赔违法所得67万元”；三、上诉人（原审被告人）魏清梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月3日起至2031年11月23日止。罚金从判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  李 中审 判 员  郭绪烛审 判 员  常文静二〇二〇年八月十四日法官助理  靳晓娟书 记 员  鲁文祎