山东省无棣县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1623民初1188号 原告：田宜爱，男，1957年8月3日出生，汉族，住淄博市桓台县。 被告：山东汇成化工有限公司，住所地：无棣县新海工业园区。 法定代表人：杨国胜，该公司执行董事。 诉讼代表人：山东汇成化工有限公司破产管理人。 负责人：王振祥，组长。 委托诉讼代理人：张胜男，山东誉实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵丹青，山东誉实律师事务所实习律师。 原告田宜爱与被告山东汇成化工有限公司（以下简称汇成公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田宜爱，被告汇成公司管理人的委托诉讼代理人张胜男、赵丹青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田宜爱向本院提出诉讼请求：依法确认原告田宜爱对被告拥有的6963335.16元债权享有优先受偿权。事实与理由:被告在2020年4月13日作出债权审查初审意见，将原告的6963335.16元债权认定为普通债权是错误的。原告在2014年将工程施工完成后，汇成公司一直不组织相关人员对该工程进行验收，对原告提交的竣工结算也不予审计，对所欠工程款以未竣工和结算未审计等借口拒付工程款。工程未完成竣工验收是汇成公司恶意行为所致，不影响原告依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起算”的规定，原告主张对6963335.16元债权享有优先受偿权，被告将上述债权认定为普通债权明显错误，况且该工程至今尚未使用，原告的建筑设备至今尚未全部退场，审计报告上也未盖章。 被告汇成公司辩称,原告请求确认对6963335.16元债权享有优先受偿权的诉讼请求应予以驳回，事实及理由如下：1.本案的建设工程施工合同为无效合同，不存在合同解除的情况。2012年10月13日，汇成公司与山东万和建工有限公司（现为山东荣和建设工程有限公司，以下简称万和公司）签订建设工程施工合同，由万和公司负责汇成公司土建及配套工程的施工。汇成公司管理人在审查债权的过程中向田宜爱核实情况，田宜爱称：工程是其完成的，万和公司没有参与，万和公司将工程转包给自己，人员组织、设备调用、材料采购都是其组织安排。经与万和公司经理张军德（身份证号：，联系方式156689060069）核实确认，万和公司仅将资质出借给田宜爱，向田宜爱收取手续费、管理费，项目由田宜爱负责完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，本案建设工程施工合同本就无效，不存在《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的情形，不能参考最高人民法院指导案例73号；2.田宜爱未在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权丧失，请求法院依法驳回其诉讼请求。根据2020年4月1日田宜爱提供的《说明》，其称，“该项工程2013年底已对图纸在内的所有项目全部完成，经过与甲方（汇成公司）领导多次协商，甲方将我方所有竣工资料及图纸全部整理后收交，甲方将竣工结算资料整理后委托了山东鲁正信工程造价咨询有限公司（以下简称鲁正信公司）进行审计”。“审计公司将结算完成（2016年已完成）”。管理人多次与巩曰地核实，其称该项工程由田宜爱实际施工，且工程在2013年底已基本完工，工程并未验收，但建设完成后，汇成公司已实际使用，其将工程有关的材料交鲁正信公司配合审计。管理人与鲁正信公司曹经理核实，汇成公司与其签订委托合同，委托鲁正信公司对工程进行审计，施工资料都在鲁正信公司，由于汇成公司不配合，审计大概在2017年完成，但汇成公司不缴纳审计费，因此没有提供最终的审计结算报告。据此，田宜爱施工的汇成公司土建及配套工程已在2013年底完工，虽未经过竣工结算，但其施工工程已投入使用且双方已向审计公司提交审计，审计报告上未盖章不影响其工程竣工。汇成公司将竣工结算资料整理后委托了鲁正信公司进行审计，审计公司将结算完成（2016年已完成），但汇成公司已经营困难，未支付审计费，因此虽审计完成，但审计报告并没有盖章确认，并不能证明其工程没有竣工。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程在2013年底已实际竣工，且汇成公司也已实际使用。田宜爱作为实际施工人未在法定期限内行使优先权的,建设工程价款优先受偿权丧失；3.即使田宜爱在法定期限内行使优先权，其诉讼请求也不应该得到支持。首先，《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。第八条规定，民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。田宜爱借用万和公司建筑施工资质的行为，亦或是万和公司承包工程后转包给田宜爱的行为，都违背了民法的诚信原则，扰乱了工程建设秩序。如果在其违法违约的情况下仍保护其优先受偿权，则具有变相保护非法利益之嫌，过分保护违法违约者的利益，或许会导致更多人通过非法形式获得非法利益，扰乱市场秩序。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权性质上是基于工程款的主债权而从属存在的优先权，作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，对主债权工程款具有依附性，主权利无效则从权利也无效，故建设工程施工合同无效，实际施工人或承包人主张工程价款优先受偿权的，应不予支持。由于建设工程施工合同的特殊性质，田宜爱作为实际施工人有权请求支付工程价款，但该请求权的性质已不同于建设工程施工合同有效情况下的工程款请求权，是其实际施工的一种权利补偿，与基于合同有效产生的工程款债权不具有同一性。因此，当施工合同无效时，作为原债权担保的优先权亦不继续存在。对田宜爱的诉讼请求，法院应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，对当事人无争议的田宜爱债权6963335.16元本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的田宜爱是否享有优先受偿权的问题，本院认定如下：2012年10月15日，汇成公司和万和公司签订协议书，万和公司承揽了汇成公司发包的位于无棣县柳堡镇新海工业园汇成公司二期土建配套工程（具体见图纸），合同价款1000万元，合同第47.4.2约定：甲方必须按合同约定及时拨付工程进度款，乙方必须保证工程款专款专用，如因甲方拖期支付工程进度款造成的停工、工程进度延误等由甲方全部负责；47.2.3约定：本合同签章生效后，到本合同工程完工验收合格以前，发、承包方双方任何一方未经同意，单方面解除、终止合同为违约，违约一方应按本合同价款的5%支付给对方违约金。合同对其他事项还进行了约定，该合同汇成公司加盖合同专用章，代理人签字，万和公司加盖合同专用章，田宜爱签字。 合同签订后，双方即开始履行合同，田宜爱具体组织施工。2014年3月份，田宜爱对施工图纸在内的所有工程全部完成。田宜爱将施工竣工资料及图纸交由汇成公司，汇成公司委托鲁正信公司进行审计，由于汇成公司未向鲁正信公司支付审计费，鲁正信公司一直未出具工程审计结算报告。 田宜爱在向汇成公司管理人申报债权时，提供了工程结算审核审定表，报送值为13551179.40元，审减额为2483712.04元，净审额为11067467.36元。汇成公司原职工巩曰地出具证明，证实了田宜爱的具体施工及委托审计情况。汇成公司管理人经审查，确认汇成公司已支付给万和公司4154253元，欠付工程款6913214.36元，以该金额为基数，自2018年7月28日为起算时间，按照银行同期贷款利率计算至2018年9月26日，利息为50120.80元。 原告田宜爱在和汇成公司管理人微信聊天时，认可整个工程是其完成，万和公司没有参与，人员组织、设备调用、材料采购都是田宜爱组织安排，田宜爱向公司交纳管理费。被告汇成公司称田宜爱所施工工程完工一块，交付使用一块，最后一块是2014年交付使用。 本院于2018年9月26日作出（2018）鲁1623破字第1号民事裁定，受理申请人北京金凯威通用机械有限公司对被申请人汇成公司的破产清算申请并同时指定了管理人。 上述事实，有原被告当庭陈述，建设工程施工合同，汇成公司管理人人债权审查初审意见，微信聊天记录，田宜爱自书说明，本院（2018）鲁1623破字第1号民事裁定书及决定书等证据予以证实，可以认定。 本院认为，原告田宜爱以万和公司名义承揽了汇成公司的二期土建及配套工程并实际完成交付使用、汇成公司拖欠田宜爱工程款6963335.16元，这一事实，原被告双方均不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一是田宜爱作为实际施工人对工程价款是否享有优先受偿权？二是如果享有优先受偿权，田宜爱的请求是否超出了六个月的法定期间？ 关于第一点。田宜爱自认其以万和公司名义与汇成公司签订的建设工程施工合同，万和公司没有参与工程的具体施工，也不存在违法转包或者非法分包的情形，由此可知，田宜爱是借用万和公司资质（抑或挂靠）和汇成公司签订的建设工程施工合同，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。田宜爱作为实际施工人，已按照合同约定完成了整个工程且交付使用，汇成公司应按照合同约定支付工程款。汇成公司管理人经核对，确认田宜爱债权本息数额为6963335.16元，田宜爱未提异议，汇成公司应当按照该数额向田宜爱履行付款义务。参照2020年8月15日《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十条“建设工程价款优先受偿权不受施工合同效力的影响，施工合同无效，承包人仍可享有建设工程价款优先受偿权”的规定，田宜爱作为实际施工人，对涉案工程价款享有优先受偿权。 关于第二点。田宜爱和汇成公司均认可涉案工程已交付使用，工程交付使用并非是支付工程款的节点计算时间。双方在建设工程施工合同中对支付工程余款的时间（不包含进度款）并未作出明确约定，原被告亦一致认可涉案工程委托鲁正信公司进行审计，且审计工作在2016年已经完成，由于汇成公司未交纳审计费用，导致鲁正信公司未出具完整的审计结算报告且至汇成公司破产之日，鲁正信公司仍未将审计结算报告给付汇成公司，由此可以认定，汇成公司拖欠田宜爱的工程款具体数额在汇成公司破产时尚未最终完全确定，田宜爱向汇成公司主张的工程款数额不确定，无法催要，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人约定给付建设工程价款之日起算”的规定，田宜爱在申报债权的同时主张优先受偿权并没有超出司法解释规定的六个月期限。被告汇成公司辩称的竣工之日或者交付之日，在工程量没有最终审计的情形下，并非是工程价款应付之日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条是针对利息的计算起点。需要明确的是，承包人履行合同的义务是将劳动和建筑材料物化在建筑产品中，建设工程价款优先受偿权成立于工程价款债权成立之时，但并不意味着该权利行使之时，田宜爱施工工程量因汇成公司存有异议，才委托鲁正信公司进行审计，故田宜爱和汇成公司的债权成立之时，应是审计结算报告完成并交付双方之时，因汇成公司应付田宜爱的债权数额并未最终确定，故田宜爱在申报债权的同时主张优先受偿权没有超出六个月的法定期限。 综上，田宜爱要求对涉案工程折价、拍卖后享有优先受偿权的请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。被告汇成公司的辩解理由依据不足，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条规定，判决如下： 原告田宜爱对被告山东汇成化工有限公司的债权6963335.16元在山东汇成化工有限公司二期土建及配套工程折价、拍卖价款内享有优先受偿权。 案件受理费60543元，由被告山东汇成化工有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  秘杰云 审 判 员  刘海燕 人民陪审员  吴金宽 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  张晨露