江西省玉山县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1123民初434号原告：熊诗平，男，汉族，1979年6月21日生，江西省玉山县人，家住江西省。委托诉讼代理人：洪学勇，江西时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振涛，江西时空律师事务所律师。被告：上饶银行股份有限公司，住所地：江西省上饶市信州区，统一社会信用代码9136110073915602Ｘ0。法定代表人：李群，系该司董事长。委托诉讼代理人：郭伟，男，汉族，1978年11月11日出生，江西省鹰潭市人，家住江西省鹰潭市月湖区，系该行合规部副经理。委托诉讼代理人：练雪峰，男，汉族，1982年4月28日出生，江西省上饶市人，家住江西省上饶市信州区，系该行基建办公室经理。第三人：江西华盟建设有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇澄湖东路1111号玺园住宅区1栋，统一社会信用代码913601217928187075。法定代表人：揭晔，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谌祖彬，男，汉族，1976年1月14日出生，家住江西省南昌市东湖区，系该司工程部副经理。原告熊诗平与被告上饶银行股份有限公司、第三人江西华盟建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告熊诗平及其委托诉讼代理人洪学勇、刘振涛，被告上饶银行股份有限公司委托诉讼代理人郭伟、练雪峰，第三人江西华盟建设有限公司委托诉讼代理人谌祖彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊诗平向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告剩余工程款4,351,501.46元；2、判令被告支付拖欠原告截至起诉日的工程款利息3,132,000元（后期利息按月利率1.5%计算至付清为止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年3月，被告通过招标方式，将上饶银行玉山支行金融大厦工程一标段土建项目发包给第三人施工，并签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程款支付方式为“按工程节点支付工程进度款，进度款按形象工程60%支付，当工程完成至正负零支付一次，主体结构及墙体、门窗每三层支付一次，当工程竣工后支付至合同价款70%，工程结算审计后支付到结算的95%，余额在保修期满后一次性付清”。在征得被告同意的情况下，第三人将该工程以内部承包的方式交给原告施工。2015年12月，原告将该工程施工完毕并向被告交付使用，被告接收后，使用至今。但，被告迟迟不按合同约定支付工程款，长时间故意拖延工程审计结算。并且，被告以其银行的优势地位，将本应当支付的工程款拖延支付，而是变相安排原告向其借款，收取月利率1.5%的高额利息。直至2019年8月24日，被告在《建设工程预（结）算审核定案表》上盖章确认诉争的工程款总额为9,137,816.85元。截止目前被告只向原告支付了工程款4,786,315.39元，仍欠工程款4,351,501.46元未付。被告的行为构成严重违约，应当承担立即支付的义务，并应当按照其向原告收取的借款利息承担逾期付款利息。为此，特诉至贵院，请查明事实，判如所请。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据材料：一、原告身份证、被告以及第三人工商登记信息，证明原告、被告、第三人身份情况。二、建设工程施工合同、项目内部承包合同，证明1、原告实际施工了诉争的工程；2、合同约定了详细的付款方式及违约责任，进度款按形象工程60%支付，当工程完成至正负零支付一次，主体结构及墙体、门窗每三层支付一次，当工程竣工后支付至合同价款70%，工程结算审计后支付到结算的95%，余额在保修期满后一次性付清；3、被告应当在原告提交竣工结算资料后的1个月内完成结算审核，并支付至95%的工程款。三、工程结算审核定案表，证明1、原告依约完成了工程的施工，并向被告交付；2、诉争工程最终造价为9,137,816.85元，截止目前被告只向原告支付了工程款4,786,315.39元，仍欠工程款4351501.46元未付，被告方没有按照施工合同的约定支付进度款，更没有按照合同的约定支付工程结算款，构成了严重的违约，应当承担原告的违约损失。四、2019赣1123民初2883号民事判决书（网上打印件），证明被告应当按月息1.5%支付逾期支付工程款的利息，理由是原告方向被告方主张工程款时，被告方却安排原告向被告借款，借款利息为月利率1.5%，在该案审理调解过程中原告也主张过双方应当同等的支付利息。五、1、2015年7月7日，华盟公司及其法定代表人揭晔出具给熊诗平的《授权委托书》；2、2015年8月27日熊诗平和木工、泥工、钢筋等班组签订的就上饶银行玉山支行金融大厦工程款签署的结算单，其中有上饶银行的股东曹新洪作为证明人签字：3、2015年9月12日，施工班组牵头负责人方波向熊诗平出具的《收条》；4、2015年10月16日，施工班组牵头负责人方波向熊诗平出具的《收条》；5、2015年10月19日，熊诗平、方波、陈炜军、曹新洪（系上饶银行代表）签字的《关于解决玉山上饶银行工程余款争议纪要》；6、华盟公司支付给熊诗平工程款《项目明细账》；7、2014年6月6日华盟公司的财务柳琴支付到玉山分公司徐丽莎179万元的工程款汇款回单（由徐丽莎向熊诗平转付）；8、2014年9月4日华盟公司的财务柳琴向熊诗平支付60万元工程款的汇款回单；9、2014年9月5日华盟公司的财务柳琴向熊诗平支付59.99万元工程款的汇款回单；以上证据共同证明熊诗平系诉争工程的实际施工人，自负盈亏、自担风险进行施工，得到了被告方股东代表曹新洪的认可。被告上饶银行股份有限公司辩称，一、被答辩人熊诗平意图以违法、无效的合同诈取答辩人的工程款，答辩人请求贵院驳回其无理诉请，同时保留追究熊诗平违法行为的权利。如华盟公司存在与熊诗平恶意串通，损害答辩人利益的情形，答辩人保留追究华盟公司法律责任（包括但不限于违约责任）的权利。被答辩人为达到诈取工程款的目的，不惜捏造事实，在起诉状中谎称“在征得被告（上饶银行）同意的情况下，第三人（华盟公司）将该工程以内部承包的方式交给原告(熊诗平)施工。2015年，原告（熊诗平）将该工程施工完毕并向被告（上饶银行）交付使用”，并向法院提交了所谓的《项目内部承包合同》作为证据。（一）答辩人从未同意华盟公司将本案上饶银行玉山支行金融大厦工程一标段工程(以下简称“本案过程”)以所谓“内部承包的方式”交给熊诗平施工。答辩人在本案之前也没有见过所谓的《项目内部承包合同》。（二）本案工程经华盟公司施工并交付答辩人，《工程竣工验收报告》施工单位一栏清楚地盖有华盟公司的公章并有华盟公司项目负责人邱显华的签字，熊诗平所谓其将该工程施工完毕并向上饶银行交付使用完全不符合现实。（三）熊诗平不能以所谓的《项目内部承包合同》向答辩人主张工程款。1、所谓的《项目内部承包合同》从未向答辩人提交，答辩人有权质疑该合同的真实性。如该合同为虚假、伪造，则熊诗平涉嫌诈骗犯罪，答辩人请求法院驳回起诉并将案件移送公安机关；2、即便所谓的《项目内部承包合同》是熊诗平与华盟公司签订，是熊诗平与华盟公司的真实的意思表示，熊诗平同样不能以该合同向答辩人主张工程款；（1）从合同的名称和表面内容看，该合同是一份内部承包合同，即承包人承接工程后，将工程交由内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。如果熊诗平与华盟公司的真实意思是内部承包，则该合同只能约束熊诗平和华盟公司，在对外建设工程施工法律关系上，熊诗平与华盟公司属于同一主体，内部承包人熊诗平并不具有独立于承包人华盟公司的主体地位，其所有的权利和义务都应当由华盟公司享有和承担；（2）从合同的实质内容上看，该合同明确约定熊诗平“自投资金、自担风险、自负盈亏，独自承担施工合同中的一切经济责任和法律责任”、“负责提供实施工程所需资金、技术人员、机械和材料物资等”、“负责承担工程项目经理（建造师）、五大员及有关人员参加会议、检查、谈判和押证等所发生的全部费用”以及熊诗平“按工程实际结算总价的0.6%向甲方上交管理费”。这些合同约定，清楚地表明该合同名为内部承包，实为住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（实行）》中所规定的非法转包或借用资质（实践中又称“挂靠”）。根据《中华人民共和国建筑法》第26条、第28条关于禁止使用借用资质、禁止转包的法律规定以及最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该合同因违反法律的强制性规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第52条认定为无效。熊诗平以一份无效的《项目内部承包合同》请求答辩人向其支付工程款，明显属于与华盟公司恶意串通，意图对答辩人实施诈骗。如若得逞，将严重损害答辩人的权益，严重削弱法律的权威性，严重扰乱建筑施工市场的秩序。贵院对于熊诗平和华盟公司的行为，不仅应当驳回起诉，而且应当向有关行政主管机关发出司法建议，对熊诗平和华盟公司予以行政处罚。同时，答辩人保留追究华盟公司法律责任（包括但不限于违约责任）的权利。二、被答辩人熊诗平不是本案的适格原告(一)被答辩人熊诗平并非案涉建设工程施工合同的合同当事人，根据合同的相对性原则，其无权要求答辩人向其支付工程款。本案工程经过招标由华盟公司中标承建。答辩人作为本案工程发包人与本案过程承包人华盟公司签订了《建设工程施工合同》，该合同对于工程发包人和承包人的权利义务进行了明确的约定。工程价款请求权作为承包人的一项重要权利，根据合同的相对性原则，只能由合同的一方当事人（承包人）华盟公司向合同的另一方当事人（发包人）上饶银行行使。熊诗平并非本案《建设工程施工合同》的当事人，无权要求答辩人上饶银行向其支付工程款。（二）没有证据证明熊诗平是本案工程的实际施工人。被答辩人一直以华盟公司工程项目负责人的身份为本案工程工作，本案工程所有需由承包人盖章的工程相关文件、单据均由华盟公司盖章。答辩人历次所支付的工程款项也是支付到华盟公司名下账户。熊诗平起诉时主张“在征得被告(即答辩人上饶银行)同意的情况下，第三人（即华盟公司）将该工程以内部承包的方式交给原告（即熊诗平）施工”完全是没有事实依据的自说自话。在熊诗平起诉之前，答辩人从未见过熊诗平向贵院提交的《项目内部承包合同》，遑论同意该合同的内容。而熊诗平仅凭一纸《项目内部承包合同》就想证明其“实际施工了诉争的工程”，从证据和举证责任的角度，熊诗平举证不能。从熊诗平在本案中提交的证据看，其并未提交任何与本案工程施工有关的现场签证、工程验收单等实际施工或者组织施工的有效证据。熊诗平提交的其与华盟公司之间的内部承包合同的真实性无法确定。即便是真实的，也只能证明其与华盟公司以内部承包的名义承揽了本案工程，而不能证明熊诗平是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对本案工程实际进行了施工或者组织施工的实际施工人。由于熊诗平提交的《项目内部承包合同》并不能证明其自身为实际施工人，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由熊诗平自行承担举证不能的法律后果。（三）即使有足够的证据可以认定熊诗平为本案工程的实际施工人。那么，认定熊诗平为实际施工人就意味着本案工程存在华盟公司与熊诗平恶意串通，欺诈答辩人的非法转包/挂靠行为，如不予以处罚，将造成熊诗平与华盟公司实施违法行为反而获利的后果，将严重违反法律的公平正义原则。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的介绍》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，贵院应当在查明华盟公司及熊诗平非法所得的基础上进行收缴。三、答辩人并未拖延支付本案剩余工程款本案《建设工程施工合同》12.2约定的工程款的支付方式为“按工程节点支付工程进度款，进度款按现象工程60%支付，当工程完成之正负零时支付一次，主体结构及墙体、门窗每三层支付一次。当工程竣工后支付至合同价款70%，工程结算审计后支付到结算的95%，余额在保修期满后一次性付清。”同时答辩人与华盟公司签订的《上饶银行玉山支行金融大厦一标段工程补充协议》约定本案工程实行二审制。答辩人于2014年分四次支付工程款合计4,986,761.46元。工程已经于2015年12月竣工并通过验收。上饶天景工程投资咨询有限公司于2018年10月24日出具的审核报告（一审）审定金额为9,267,625.86元。江西上饶兴审建设工程审计事务所于2019年9月5日出具的审核报告（二审）审定造价为9,137,816.85元。答辩人收到审核报告（二审）后及时通知了承包人华盟公司结算剩余工程款，但因华盟公司尚未提交结算所需的相关材料，故剩余工程款尚未与华盟公司结清，但答辩人并不存在拖延支付剩余工程款的情况。四、被答辩人熊诗平起诉状中存在多处谬误和与事实不符之处（一）熊诗平所主张的答辩人已支付工程款计算有误。根据答辩人支付工程款的电汇凭证，答辩人分四次合计向华盟公司支付工程款4,986,761.46元，而非熊诗平所主张的4,786,315.39元。（二）答辩人不存在拖欠工程款的事实，故被答辩人熊诗平的诉讼请求第二项缺乏事实依据，要求按月利率1.5%付息更是缺乏法律规定和合同约定。（三）熊诗平在答辩人处拖欠的贷款与本案无关，贵院已另案做出生效判决。综上所述，被答辩人熊诗平的诉讼请求不符合事实真相，违背法律规定，恳请法庭依法审理，驳回被答辩人熊诗平的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告向法庭提交了以下证据村料：一、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）、《关于申请修改合同条款的报告》、《补充协议书》、《上饶银行玉山支行金融大厦一标段工程补充协议》，证明发包人上饶银行股份有限公司与承包人华盟公司在本案工程施工中的权利义务的约定，包括工程价款支付的约定以及本案工程实行二审制。二、上饶银行电汇凭证四张，证明发包人上饶银行分四次合计向承包人华盟公司支付工程款4986761.46元。三、《上饶银行玉山县支行金融大厦一标段（土建）工程结算审核报告》（饶兴审建字【2019】382号），证明上饶天景工程投资咨询有限公司于2018年10月24日出具的审核报告（一审）审定金额为9,267,625.86元。江西上饶兴审建设工程审计事务所于2019年9月5日出具的审核报告（二审）审定造价为9,137,816.85元。第三人江西华盟建设有限公司陈述：原告是我们公司的员工，他也是这个工程的负责人，也是现场实际运作人和项目经理一起。对于原、被告提交的证据，本院经庭审质证，认定如下：原告提交的第一组、第二组证据中的建设工程施工合同，被告及第三人对真实性没有异议，故本院予以确认。原告提交的第二组证据中项目内部承包合同，被告对三性均有异议，而该合同是原告与第三人签订的，第三人对该合同未提出异议，故本院予以确认。原告提交的第三组证据工程结算审核定案表，被告及第三人均没有异议，故本院予以确认。原告提交的第四组证据，被告认为与本案没有关联性，本院认为被告的质证意见成立。原告提交的第五组证据中除第6－9项与本案有关联，其他与本案事实没有关联性，故不予确认。被告提交的证据原告及第三人对真实性均无异议，故本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月，被告上饶银行股份有限公司与第三人江西华盟建设有限公司签订《建设工程施工合同》，被告将上饶银行玉山支行金融大厦工程一标段土建项目发包给第三人江西华盟建设有限公司施工。后第三人江西华盟建设有限公司与原告熊诗平签订了《项目内部承包合同》，约定第三人将上饶银行玉山支行金融大厦一标段工程项目由职工熊诗平负责实施，工程项目承包方式为责任承包，即工程项目中标后，双方共同与发包人进行合同谈判，由第三人与发包人签订施工合同，熊诗平负责工程项目实施的全过程，并自投资金、自担风险、自负盈亏，独自承担施工合同中的一切经济责任和法律责任。2015年12月，本案诉争工程竣工并验收。2019年9月5日，江西上饶兴审建设工程审计事务所出具的审核报告审定造价为9,137,816.85元。另查，2014年11月7日，被告向第三人支付了200,446.07元、2014年6月3日被告向第三人支付了1,799,553.93元、2014年8月29日被告向第三人支付了120万元、2014年11月7日被告向第三人支付了1,786,761.46元，共计支付4,986,761.46元。现尚欠工程款4,151,055.39元。原告在庭审中补充陈述利息是自2016年2月1日起计算。本院认为，关于被告上饶银行股份有限公司在本案应承担的责任。上饶银行股份有限公司与第三人江西华盟建设有限公司之间是建设工程施工合同关系，江西华盟建设有限公司在与上饶银行股份有限公司签订合同后，又与熊诗平签订《项目内部承包合同》，并约定自投资金、自担风险、自负盈亏，熊诗平为实际施工人，虽与上饶银行股份有限公司之间没有直接法律关系，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，熊诗平起诉上饶银行股份有限公司并无不当，上饶银行股份有限公司应在欠付工程款范围内承担责任，现经庭审查明，被告尚欠工程款4151055.39元，被告上饶银行股份有限公司应该将尚欠的工程款支付给原告熊诗平。因原告与被告之间没有约定利息，故原告要求被告按月利率1.5%支付利息没有依据，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对交付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”的规定计算利息至付清工程款之日止。原告与被告都认可2019年9月5日，江西上饶兴审建设工程审计事务所出具的审核报告审定造价为9,137,816.85元。从2019年9月5日起被告就应支付尚欠的工程款，而被告没有支付，就应该按法律规定支付利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准取消。故利息的计算应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(即年利率4.25%)计算利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条之规定，判决如下：一、由被告上饶银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告熊诗平工程款4,151,055.39元及利息（利息以4,151,055.39元为基数自2019年9月5日起按年利率4.25%标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告熊诗平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64,184元，由被告上饶银行股份有限公司负担42,800元，由原告熊诗平负担21,384元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  吴 红人民陪审员  徐国标人民陪审员  廖新华二〇二〇年八月二十七日书 记 员  张 燕