广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2589号上诉人（原审被告、原审反诉被告）：杜凯远，男，1968年4月17日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杜龙安，男，1968年3月22日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢昕，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：田进林，男，1969年11月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：卢红华，广东威格信律师事务所律师。上诉人杜凯远、杜龙安因与被上诉人田进林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜凯远上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判为：田进林对杜凯远490947.06元的赔偿义务承担连带赔偿责任。事实和理由：一审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，田进林作为涉案工程的发包人，在发包时明知杜凯远不具备相应施工资质依然进行发包，故田进林应当与杜凯远承担连带赔偿责任，一审未确认田进林与杜凯远承担带带赔偿责任，属于法律适用错误。杜龙安针对杜凯远的上诉辩称，同意杜凯远主张由田进林承担连带责任的上诉请求，赔偿的具体金额应以法院审判为准。田进林针对杜凯远的上诉辩称，杜凯远是事故赔偿的直接主体、直接责任人，要求田进林承担连带责任没有法律依据，本身这个钱是由杜凯远赔偿，不能以与田进林承担连带责任逃避赔偿责任。杜龙安上诉请求：判决杜凯远承担杜龙安医药费、住院陪护费、肢体瘫痪康复治疗的后续治疗费、部分护理依赖的护理费、医疗依赖的后续医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、必要的营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、住宿费、鉴定费、保全费、担保费等共计1646073.59元，田进林对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。事实与理由：第一，一审法院划分责任错误，应由杜凯远承担全部过错责任，田进林承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，杜凯远应对杜龙安在此次事故中遭受的损失承担赔偿责任，而田进林明知杜凯远没有相应资质及安全生产条件，仍将工程发包给杜凯远，应对杜龙安的上述损失承担连带赔偿责任。中山市安全生产监督管理局《中山市石岐区*******民用工地“12·3”一般生产安全事故调查报告》（以下简称事故报告），认定杜凯远没有相应资质或安全生产条件，且在作业过程中，没有对杜龙安进行安全生产安全培训，前述行为是导致杜龙安受伤的根本原因，应认定杜凯远是全部责任人；事故报告认定杜龙安没有佩戴安全帽等个人防护用品，未采取有效的安全防护措施，需要承担相关责任，这没有任何事实和法律依据，杜凯远作为雇主具有提供安全帽等个人防护用品和安全防护措施的义务，在其没有提供的前提下，杜龙安没有也不可能佩戴安全帽等个人防护用品，事故报告将未佩戴防护用品责任归于杜龙安没有依据。杜凯远是提供劳务的受益者，收益远大于杜龙安，承担的责任也应远大于杜龙安，在杜龙安没有重大过失或故意的情况下，不能减轻雇主的赔偿责任，一审在没有证据证明杜龙安存在过错的情况下，认定杜龙安承担40%的责任，明显错误，应由杜凯远承担全部过错责任。第二，一审按判决杜凯远、田进林之间按比例承担赔偿责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，杜凯远、田进林应承担连带赔偿责任，一审处理没有法律依据。本事故的另一名受害者李涛，以同样的事实和理由起诉杜凯远、田进林，一、二审均认定两人需向李涛承担连带责任，同一事故的两受害者以同样的事实和理由起诉，一审法院却作出不同判决，请求二审纠正一审错误，做到同案同判。第三，一审认定的具体赔偿金额不合理，具体如下：1.医疗费，杜龙安住院期间诊断有白细胞减少症，而人血白蛋白的药效是提高白细胞，支出11280元购买人血白蛋白属于合理必要支出，应予支持；2.住院陪护费，事故造成杜龙安的伤情严重，需要专业的陪护人员陪护，为此实际支出8630元陪护费，一审法院按20元/天计算陪护费没有事实及法律依据，中山市中医院公开收取住院病人每人每天的护工费20元，与住院陪护费是明显不同，一审按20元的标准完全不符当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准；3.误工费，杜龙安于2017年10月30日才出院，出院医嘱“休息一周”，一审将误工费仅计至2017年7月30日不合理，应将误工时间计算至第二次鉴定时间即2018年1月31日为宜；4.部分护理依赖的护理费、医疗依赖的后续医疗费，杜龙安的日常生活活动能力、人体组织器官结构破坏或者功能障碍难以恢复是客观事实，部分护理依赖的护理费、医疗依赖的后续医疗费应计算20年，按10年计算等于让杜龙安在十年后又要重新提起诉讼，多次诉讼给杜龙安带来不便；5.杜龙安存在一个六级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残，关于伤残赔偿金的系数应当按56%计算较为合理；6.被扶养人生活费，杜龙安在本案发回重审后，向一审法院提出增加另一幼子杜富生的抚养费，一审未对此调查，导致杜富生的抚养费未得到支持，另外被扶养人杜兴邦、王国芝核算的金额也是偏低；7.营养费，事故造成杜龙安颅脑损伤至中度偏轻智能损害为六级伤残，二椎体压缩性骨折为九级伤残，开颅术后为十级伤残，全血细胞减少、低蛋白血症等，杜龙安主张营养费30000元已是极低数额，应予支持；8.住宿费，杜龙安住院期间由其妻子陪护，实际支出了住宿费，应当适当支持；9.担保费，因杜凯远、田进林侵权引起本案诉讼，杜龙安为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费是合理必要费用，应由田进林、杜凯远承担；10.精神损害抚慰金，事故给杜龙安及亲属造成极大精神痛苦，精神损害抚慰金应为60000元。杜凯远于法定期限内未发表针对杜龙安上诉的答辩意见。田进林针对杜龙安上诉辩称，杜龙安的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。第一，一审判决田进林按比例承担赔偿责任是正确的。杜龙安的受伤是由多种原因造成，主要是其疏忽大意，严重违反操作规程，从事故发生的原因和作用来看，其应当承担主要责任，一审判决杜龙安承担40%责任不为过；田进林与杜凯远没有共同侵权的故意，应当承担的是选任过错责任，不应与杜凯远一起对杜龙安的损失承担全部连带责任；本案与李涛诉杜凯远、田进林案有区别，二案不能相提并论，本案必须首先处理本诉部分，分清田进林与杜凯远之间的责任并相应作出扣减，不能判决连带责任，判决连带责任也与本诉的诉求矛盾。第二，如法院判决田进林承担连带责任，杜龙安不会向杜凯远索赔，杜凯远也不会履行法院判决。杜龙安、杜凯远是同村堂兄弟，在此前两人均串通一起，要田进林垫钱，如果判连带责任，杜龙安可能基于亲情关系不向杜凯远要钱，或者隐瞒两人之间的赔偿情况而继续要求田进林赔钱，对田进林不公。第三，一审判决的部分费用合理，部分费用没有法律依据，明显过高。人血白蛋白没有医嘱，也无证据证明是杜龙安实际使用，不予支持正确；住院陪护费，一审已支持了杜龙安妻子的护理费，又额外要求支付陪护费显然没有法律依据；精神损害抚慰金，一审判决10000元合理；住宿费没有法律依据，杜龙安及妻子均住在中山，没有证据证明护理人员有住宿费的支出，杜龙安提供的证据也证明其一家人治疗后从老安山搬家的情况，一审驳回该请求正确；担保费不是必然损失，要求支付没有法律依据。至于一审认定的其他损失，杜龙安认为过低没有依据：将误工费计算至定残日期已经过长，杜龙安上诉要求计至第二次鉴定时间更是错误，而且定残后开始计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，本身就包括劳动能力损害的损失，要求再支付误工费重复；后续治疗费、部分护理依赖的护理费、医疗依赖的后续医疗费，所依据的鉴定结论没有依据，一审未予重新鉴定是错误，而且杜龙安的病情必然随着康复时间的延长而好转，后期不一定需要护理，一审认定10年期间是错误的，现杜龙安要求支付20年更没有依据；营养费，没有证据证明杜龙安有相应支出，一审支持5000元都过高；残疾赔偿金，杜龙安没有医疗终结时申请伤残鉴定，作出的鉴定结论不一定符合实际情况，一审未准许田进林的重新鉴定申请错误，但一审按53%系数计算伤残赔偿金正确，杜龙安要求按56%计算是错误的。田进林向一审法院起诉请求：判令杜凯远、杜龙安共同返还田进林垫付的医疗费88000元。杜龙安向一审法院提出反诉请求：判令杜凯远赔偿杜龙安医药费、住院陪护费、肢体瘫痪康复治疗的后续治疗费、部分护理依赖的护理费、医疗依赖的后续医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、必要的营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、住宿费、鉴定费、保全费、担保费等共计1646073.59元，田进林对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2016年9月27日，中山市石岐区老安山14号业主田进林将其工地钢结构楼层（包括阳台、上下楼梯），拆、新建铁皮房，围闭铁皮围栏，安装吊机架等项目包工不包料发包给杜凯远，双方通过微信方式约定工程完成后给付工程款61720元。2016年12月4日，田进林（发包人）与杜凯远（承包人）签署《杜凯远承包老安山街14号工程结算表》，其上显示杜凯远承包的项目包括：1.钢结构楼层（包括阳台、楼梯面积）共计486平方米；2.拆、新建铁皮房共计496平方米；3.围闭项目50米长；4.安装吊机架；5.代购材料等。在履行合同的过程中，杜凯远雇请李涛、杜龙安安装涉案的楼梯。2016年12月3日上午，杜凯远、杜龙安、李涛三人在该工地施工，杜凯远在工地构筑物二楼工作，李涛、杜龙安在焊接一至二楼钢结构楼梯踏板。10时45分左右，李涛准备焊接二楼楼梯口第一个台阶踏板，杜龙安扶住踏板协助李涛焊接，这时还未焊接的楼梯踏板突然滑落，导致李涛、杜龙安从离地面2.8米高的地方跌落，造成二人受伤。中山市安全生产监督管理局《事故报告》载明：本次事故的直接原因是工人李涛、杜龙安在钢结构第二层楼梯口作业过程中，未佩戴安全帽等个人防护用品，未采取有效的安全防护措施；间接原因为：1.杜凯远作为承包单位负责人，未取得钢结构现场安装资质，未按规定对从业人员进行安全生产教育和培训，未保证从业人员具备必要的安全生产知识、熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程、掌握本岗位的安全操作技能、了解事故应急处理措施、知悉自身在安全生产方面的权利和义务；未提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，未监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用；安排未经专门的安全作业培训并取得相应资格的特种作业人员上岗作业（焊接作业）；2.李涛、杜龙安未经专门的安全作业培训和取得特种作业资格而上岗作业（李涛焊工证过期），在作业过程中安全防护意识不足；3.田进林将工地钢结构铁棚重建工程发包给未持有钢结构现场安装资质的杜凯远、未与杜凯远签订专门的安全生产管理协议，未在承包合同（微信方式）中明确各自的安全管理职责，且未做好现场安全管理。事故的性质：经调查认定，石岐区老安山街14号民用工地“12·3”一般生产安全事故是一起责任事故。最终的事故防范和整改措施如下：（一）对承包单位杜凯远提出如下整改措施：承包工程时务必取得相应资质；为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、及教育从业人员按照使用规则佩戴、使用；安排经专门的安全作业培训并取得相应资格的从业人员上岗作业。（二）对老安山街14号业主田进林提出如下整改措施：其工地钢结构铁棚重建工程，务必与承包方签订专门的安全生产管理协议或者在承包合同中明确各自的安全生产管理职责，且需确定承包方具备相应资质，方可发包施工。2016年12月3日，杜龙安于事故发生当日被送往中山市博爱医院治疗，当天被转至中山市中医院进行住院救治，至2017年2月27日出院，住院86天,共支出医疗费162970.7元。中山市中医院出院证明书上显示：诊断：1.重型闭合性颅脑损伤1.1.双侧额叶及颞叶多发脑挫裂伤并脑内血肿,1.2.蛛网膜下腔出血,1.3.脑肿胀,1.4.枕骨骨折;2.右枕部头皮挫裂伤清创缝合术后;3.全身多处软组织挫伤;4.T11、L2压缩性骨折;5.T11双侧下关节突及棘突骨折;6.腰椎退行性病变;7.低血小板血症;8.重度贫血;9.乙肝肝硬化失代偿期;10.肺部感染;11.菌血症;12.胆囊炎;13.双侧胸腔积液;14.脾功能亢进。医嘱及建议：……3.休息三月（视病情决定是否需要续假……）；……；备注：住院期间有一人陪护，出院后3月内仍需留陪一人。2017年5月19日，杜龙安因进食后出现口角抽动、四肢僵硬的情况，再次至中山市中医院入院治疗，并于同月23日出院，住院4天，共支出医疗费8808.2元。根据该次出院记录显示：出院诊断：中医诊断：痫症症型：脾虚痰盛西医诊断：1.症状性癫痫；2.重型闭合性颅脑损伤术后；3.腔隙性脑梗塞；4.乙肝肝硬化失代偿期；脾功能亢进；5.血小板减少症；6.白细胞减少症。2017年6月7日，杜龙安第三次至中山市中医院住院治疗，并于同月19日进行脾动脉造影+栓塞治疗术，2017年6月28日出院，住院21天，共支出医疗费21230.8元。根据该次出院记录显示：出院诊断：中医诊断：颅骨缺损症型：气滞血瘀西医诊断：1.手术后颅骨缺损2.症状性癫痫3.腔隙性脑梗塞4.乙肝肝硬化失代偿期脾功能亢进5.全血细胞减少症。出院证明书显示：医嘱及建议：……3.休息一周……；备注：住院期间有一人陪护。2017年8月14日，杜龙安第四次至中山市中医院住院治疗，并于同月16日进行脾动脉造影+栓塞治疗术，2017年8月22日出院，住院8天，共支出医疗费14467.3元。根据该次出院记录显示：出院诊断：中医诊断：瘕积症型：气滞血瘀西医诊断：1.脾功能亢进2.乙肝肝硬化失代偿期3.全血细胞减少症4.手术后颅骨缺损5.症状性癫痫6.腔隙性脑梗塞7.低蛋白血症8.胸腔积液9.凝血功能异常；出院医嘱：……2.定期复诊，我科、外四科门诊随诊，一月后返院外四科行手术治疗……。2017年10月10日，杜龙安第五次至中山市中医院住院治疗，并于同月17日进行左侧颅骨修补术，2017年10月30日出院，住院20天，共支出医疗费36538.8元。根据该次出院记录显示：出院诊断：中医诊断：颅骨缺损症型：气滞血瘀疾病诊断证明书载明，诊断：1.手术后颅骨缺损2.症状性癫痫3.脾功能亢进4.脾动脉栓塞术后5.乙肝肝硬化失代偿期6.腔隙性脑梗塞7.全血细胞减少症。出院证明书显示：医嘱及建议：……3.休息一周……；备注：住院期间有一人陪护。另，2016年12月3日当天，杜龙安在博爱医院分别支出医疗费1605.5元、1077.77元，于2017年12月3日、2017年3月6日、3月7日、3月7日、3月20日、3月20日、4月6日、4月6日、4月13日、4月13日、4月20日、4月20日、4月26日、4月26日、5月4日、5月14日、5月18日、5月19日、6月5日、6月5日、6月28日、7月1日、7月1日、7月2日、7月3日、7月3日、7月5日、7月17日、7月17日、8月7日、8月25日、8月25日、8月25日、8月25日、9月5日、9月6日、9月13日、11月20日、9月21日、9月21日、10月3日、10月3日、11月6日、11月6日、12月4日、11月20日、12月18日、12月25日、2017年1月19日、1月19日、1月19日在中山市中医院分别支出医疗费1461.6元、424.9元、141.4元、120.4元、155.2元、120.4元、137.4元、88.2元、107元、85.3元、107元、86元、45元、5元、212.3元、120.7元、192.9元、1005.5元、449.7元、192.9元、192.9元、967.4元、4.3元、33.2元、5元、5元、192.9元、324.2元、187.3元、422.6元、15.2元、15.2元、74元、801.4元、589.5元、281.9元、168.6元、39元、123.5元、437.2元、123.5元、304.3元、170.3元、304.6元、325.6元、304.6元、192.9元、192.9元、5元、5元、5元。杜龙安的以上医疗费用共计58张发票，对应总金额为258772.17元。田进林在杜龙安受伤后，为杜龙安支付医疗费88000元；杜凯远赔偿了64784.9元。诉讼中，杜龙安先后申请对其伤残等级、护理等级及后续治疗费进行鉴定，经一审法院摇珠确认，由广东南天司法鉴定所对杜龙安的伤残等级进行鉴定，该所于2017年7月30日作出粤南[2017]医鉴字第175号法医学司法鉴定意见书，被鉴定人杜龙安伤后经行开颅探查、血肿清除术、去骨瓣减压术颅内压监护探头植入术等治疗，现临床体征稳定，尚遗有脑外伤所致中度偏轻智能损害、14cm×15cm颅骨缺损等症状体征。按照《人体损伤致残程度分级》标准，分别评定杜龙安颅脑损伤致中度偏轻智能损害为陆级伤残、二椎体压缩性骨折为玖级伤残、开颅术后为拾级伤残，结论：“被鉴定人杜龙安的伤残等级为陆级、玖级、拾级。”由广东宏力司法鉴定所对杜龙安的护理等级及后续治疗费进行鉴定，该所于2018年1月31日作出粤宏司鉴所[2017]临鉴字第818号法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人杜龙安因外伤致重型闭合性颅脑损伤（双侧额叶及颞叶多发脑挫裂伤并脑内血肿、蛛网膜下腔出血、脑肿胀、枕骨骨折），右枕部头皮挫裂伤，T11、L2压缩性骨折并T11双侧下关节突及棘突骨折，全身多处软组织挫伤，杜龙安伤后护理依赖程度为部分护理依赖，肢体瘫痪给予康复治疗的后续医疗费用约为4000元，医疗依赖予以药物控制、对症等治疗的后续医疗费用约为5000元/年。杜龙安分别支付鉴定费4070元、3110元，共计7180元。上述鉴定结论作出后，一审法院就杜龙安需要部分护理依赖的年限及后续治疗需要多少年等问题致函广东宏力司法鉴定所进行询问，该所复函称：“护理依赖年限及后续治疗年限一般均应计算至受伤人恢复生活自理能力时止；无法恢复生活自理能力的，可计算至当地平均寿命，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年，后续治疗年限类似。”在（2017）粤2071民初2687号案诉讼庭审中，杜龙安提交多份证人证言拟证明其在中山市*****住及其日工资水平在200元至250元之间。证人贾攀出庭作证，贾攀陈述：其在2004年到中山，2012年至2014年期间杜龙安跟着其干活，做事地点在中山城镇，其2015年1月之后一直未见过杜龙安，其请杜龙安是作小工，杜龙安正常工资是200元至230元每天，其不清楚有无其他人聘请过杜龙安，其只是有工地工程时就找杜龙安。杜龙安住院期间留陪人员为其妻子何利华。杜龙安受伤前，何利华在中山市儿童宝玩具有限公司工作，何利华在杜龙安受伤前12个月，即2015年12月至2016年11月的月工资分别为4343.71元、3717.47元、2065.5元、3623.58元、3582.26元、4008.18元、3912.25元、1989元、3778.97元、3870.25元、3644.72元、4387.65元，年总工资为42923.54元，月平均工资为3576.97元。杜龙安在中山市中医院住院期间的病人陪护，其中2017年10月10日至10月30日由广东广物物业管理有限公司（以下简称广物公司）承接，并于2017年10月30日出具陪护费收据，载明：杜龙安，外四病区，每日陪护费20元。杜龙安的家庭状况为：母亲王国芝，1946年11月29日出生；父亲杜兴邦，1945年2月20日出生；户口性质均为农村居民户口。二人共生育四个子女，长子杜龙安、次子杜虎安、三子杜凤安、女儿杜翠碧。一审法院认为，本案系财产损害赔偿及提供劳务者受害责任纠纷。本案所涉焦点有四：一是关于杜凯远、田进林、杜龙安三人之间存在何种法律关系的问题；二是关于杜凯远和田进林在本案中的责任承担问题；三是关于具体赔偿金额的问题；四是鉴定结论的效力问题。（一）关于杜凯远、田进林、杜龙安三人之间存在何种法律关系的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，田进林将将其工地钢结构楼层（包括阳台、上下楼梯），拆、新建铁皮房，围闭铁皮围栏，安装吊机架等项目包工不包料发包给杜凯远，这些发包项目应属建筑项目的范畴，据此，认定田进林与杜凯远之间形成建设工程施工合同关系。杜龙安、李涛是杜凯远请来进行具体施工的，杜龙安的具体工作由杜凯远安排，故杜龙安与杜凯远之间的法律关系为雇佣关系。关于田进林提出的其和杜凯远为承揽合同关系，建设工程施工合同可视为一种特殊的承揽合同，按照特殊与一般的关系，故认定田进林与杜凯远之间形成建设工程施工合同关系，且田进林并未提供双方关系属于承揽关系的证据，对田进林的此主张不予采信。（二）关于杜凯远和田进林在本案中的责任承担问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，杜龙安在施工过程中受伤，作为雇主的杜凯远应承担赔偿责任；田进林知道或者应当知道接受发包的杜凯远没有相应资质或者安全生产条件而将涉案项目发包给杜凯远，田进林依法应对杜龙安的损害承担连带责任。杜龙安作为成年人，应当知道其所从事的劳动具有危险性，需采取必要安全防护措施，但其在劳动过程中放松安全警惕性，未尽到足够的自我防范和保护义务，且未经专门的安全作业培训和取得特种作业资格而上岗作业，对事故的发生其本身存在一定过错，应承担相应的责任。结合本案事故发生的原因、过错程度，酌定杜凯远对杜龙安的人身损害承担60%的赔偿责任，杜龙安自行承担40%的责任。田进林选任无资质的杜凯远从事建筑工程施工，其与杜凯远没有共同的故意或共同的过失，因而不是共同侵权，田进林应承担其选任过失的相应赔偿责任。中山市安全生产监督管理局就本次事故做出的整改措施包括要求田进林需确定承包方具备相应资质方可发包施工，结合本案的具体情形，认定杜凯远应对杜龙安承担的60%的损失部分，田进林应对此承担25%的赔偿责任。（三）关于具体的赔偿金额问题。根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2016年度统计数据及有关规定，广东省高级人民法院2017年度人身损害赔偿计算标准如下：2016年全省一般地区城镇居民人均可支配收入为37684.3元，2016年全省一般地区城镇居民人均消费性支出为28613.3元，建筑装饰和其他建筑行业年平均工资为62661元。1.医疗费。杜龙安主张272151.17元，经核对，有医院正式票据佐证的医疗费为258772.17元，此部分予以确认；另有杜龙安购买人血白蛋白11280元，由于无医院处方，此项不予支持。2.住院陪护费。杜龙安主张32377.95元，根据中山市中医院出具的相关出院证明书显示，杜龙安五次住院共86天+4天+21天+8天+20天﹦139天，需一人陪护，杜龙安妻子何利华在杜龙安受伤前12个月的平均工资标准为3576.97元/月，故护理费为16573.29元（3576.97元/月÷30天/月×139天）；关于杜龙安主张的陪护费8630元，虽有相关票据予以证实，但中山市中医院通过广物公司公开收取住院病人每人每天的护工费为20元，故仅确认陪护费为20元/天×139天﹦2780元；两项小计为19353.29（16573.29+2780）元。3.住院伙食补助费。杜龙安主张14400元，根据相关的医疗病历显示，杜龙安共计住院天数为139天，故该项诉求金额应为13900元（100元/天×139天）。4.误工费。杜龙安主张106000元，杜龙安提交多份证人证言拟证实其受伤前工资标准，但未能提交其他证据予以佐证，对上述证人证言均不予采纳，杜龙安对其主张的误工工资标准未能进行有效举证，参照杜龙安相近行业上一年度职工的平均工资计算（2016年，建筑装饰和其他建筑业的工资标准为62661元/年）；杜龙安主张其误工天数计算至定残前一天，并未违反法律规定，但其主张定残日期为2018年1月31日，该日期为对杜龙安护理等级及后续治疗费问题的司法鉴定意见书出具日期，并非杜龙安定残鉴定意见书出具日期，根据相关鉴定意见书出具日期，杜龙安的定残之日为2017年7月30日，综上，杜龙安的误工费应为41030.08元[62661元/年÷365天/年×239天（2016年12月3日至2017年7月30日）]。5.后续治疗费。杜龙安主张4000元，有相关司法鉴定意见书予以证实，予以确认。6.部分护理依赖的护理费。杜龙安主张430431.6元，相关的司法鉴定意见书显示杜龙安为部分护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度评定》的规定，部分护理依赖的赔付比例为50%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”杜龙安的伤残等级为陆级、玖级、拾级，此结论并不能认定其将永远不能恢复生活自理能力，综合全案证据判断，对杜龙安部分护理依赖的年限暂按10年计算，支持该项诉讼请求的金额为214618.2元（3576.97元/月×12个月/年×10年×50%）。7.医疗依赖的后续医疗费。杜龙安主张150000元，相关司法鉴定意见书证实杜龙安确实存在后续医疗费5000元/年，理由同上，暂支持10年，应为50000元（5000元/年×10年）。8.残疾赔偿金。杜龙安主张422064.16元，杜龙安称其受伤前一直在城镇居住及工作，有相关的租房合同及出租人的证人证言予以证明，并结合其妻子工作单位的信息，采信其上述主张，结合杜龙安的伤残情况，经核算该项诉求的金额应为399453.58元[37684.3元/年×20年×(50%+2%+1%）]。9.被扶养人生活费。杜龙安主张40058.62元，经核算，被抚养人杜兴邦的生活费为18956.31元[28613.3元/年×5年×(50%+2%+1%）÷4]，被抚养人王国芝的生活费为18956.31元[28613.3元/年×5年×(50%+2%+1%）÷4]。两项小计37912.62元。10.营养费。杜龙安主张30000元，结合杜龙安受伤及治疗的情况，其确有加强营养的必要，但其主张的金额过高，酌情认定为5000元。11.交通费。杜龙安主张5000元，杜龙安多次住院，此主张在合理范围，照准。12.住宿费。杜龙安主张64800元，杜龙安未举证证明其在就医过程中实际产生住宿费，故该项诉讼请求，不予支持。13.鉴定费。杜龙安主张7180元，有票据予以证实，予以确认。14.担保费。杜龙安主张1500元，于法无据，不予支持。以上杜龙安的14项主张，共支持1056219.94（258772.17+19353.29+13900+41030.08+4000+214618.2+50000+399453.58+37912.62+5000+5000+7180）元。杜凯远对杜龙安的损害承担60%责任，即633731.96（1056219.94×60%）元，扣减田进林已支付的88000元、杜凯远已支付的64784.9元，还需向杜龙安赔偿480947.06元。按照田进林应承担25%的责任，需向杜龙安赔偿158432.99（633731.96×25%）元，扣减田进林已支付的88000元，还需向杜龙安赔偿70432.99（158432.99-88000）元。关于精神损害抚慰金，杜龙安主张60000元，显然过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本案实际情况，杜龙安的伤残确对其产生精神损害，酌定杜凯远应向杜龙安赔偿精神损害抚慰金10000元。综上，杜凯远向杜龙安赔偿490947.06（480947.06+10000）元，田进林赔偿杜龙安70432.99元，杜凯远与田进林系因不同的法律关系而应承担对杜龙安同一内容的给付，二者之间系属不真正连带责任，杜龙安对杜凯远、田进林任何一方均享有独立的请求权，有权要求其承担相应的赔偿责任。鉴于杜龙安是在提供劳务过程中不慎受伤，本案并不存在终局责任人，故杜凯远与田进林在承担其应负的赔偿责任后并不享有相互追偿权。基于不真正连带债务给付内容具有同一性的法律特征，根据民法“损失填补”原则，为避免出现不当得利、重复赔偿的情况，杜龙安在本案中针对杜凯远与田进林二人请求赔偿总额应以490947.06元为限。如田进林与杜凯远任何一方向杜龙安履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则相应免除另一方相应的赔偿责任。关于田进林要求杜龙安、杜凯远返还垫付费用的诉讼请求，因田进林垫付部分费用并未超出其应承担的连带赔偿责任的金额，故不予支持。（四）关于两份鉴定结论的效力问题。广东南天司法鉴定所、广东宏力司法鉴定所是专业的、具有资质与条件的鉴定机构，其所作出的鉴定结论并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，鉴定人出庭接受了质询，鉴定意见依据充分，符合《最高人民法院》有关鉴定结论审核认定的规定，故对两份鉴定意见的均予以采信，田进林提出重新鉴定的申请，不予同意。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、第七十六条、第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决：一、驳回田进林的诉讼请求；二、杜凯远于判决生效之日起七日内向杜龙安支付赔偿款490947.06元；三、田进林于判决生效之日起七日内向杜龙安支付赔偿款70432.99元；四、若第二项赔偿义务由杜凯远部分履行或全部履行，则免除田进林第三项赔偿义务中相应部分或全部的赔偿义务；若第三项赔偿义务由田进林部分履行或全部履行，则免除第二项赔偿义务中相应部分或全部的赔偿义务；五、驳回杜龙安的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2000元、保全费900元，合计2900元（田进林已预交），由田进林负担;反诉案件受理费9800元（已免予缴纳）、反诉财产保全费3520元（杜龙安已预交），由田进林、杜凯远共同负担；鉴定人出庭作证费3300元（田进林已预交），由田进林自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜龙安于一审相关举证情况如下：1.关于医疗费。杜龙安提交的购买人血白蛋白的发票并无医生处方或者其他证据印证，对方当事人也不予确认。2.关于护理费。杜龙安主张其妻子在住院期间陪护，提交了工资条等证据证明其妻子收入情况，并于一审提交了护理费发票和收据，证明其住院期间因聘请护工共发生了8630元费用，其中由中山市鸿信人力资源咨询服务有限公司（以下简称鸿信公司）于2017年1月16日出具7590元护工费发票，中山市康悦后勤服务有限公司（以下简称康悦公司）于2017年2月27日出具640元陪护费发票（从2017年1月17日起计至2月26日共41天，平均每天陪护费低于20元）；还提交《住院患者陪护知情同意书》，载明鸿信公司受中山市中医院委托为住院病人提供专职陪护，收费标准为每天175元，甲方签章处加盖鸿信公司印章，乙方签名栏签名为“杜凯远”，并提交一份《申请》，申请内容为“本人表弟杜龙安，男，2016年12月03日因脑外伤入住贵科重症病房16床。入院时，因陪同人员疏忽原因错误将姓名错误写为：杜凯远，现申请更正正确姓名为：杜龙安。……”，下方载明“医生意见：申请改名之人与住院期间出生为‘杜凯远’的患者为同一人”，加盖中山市中医院外四科印章和中山市中医院业务专用章。3.关于被扶养人生活费。本案于一审重新立案之后，杜龙安于2019年2月22日书面申请增加诉讼请求，称在之前诉讼中遗漏主张其儿子杜富生的被扶养人生活费，因此请求变更被扶养人生活费金额为42648.71元（要求按28613.3元/年的标准，按56%残疾系数和扶养义务人为2人计算），并提交杜富生的户口本作为证据，户口本载明杜富生为次子，出生地为广东省中山市，出生日期为2006年6月19日；田进林、杜凯远对该户口本的真实性均无异议，仅认为被扶养人生活费应按农村标准计算，而且本案发回重审后的一审不应增加诉讼请求。另外，一审的最终庭审辩论结束时间是在2019年5月13日。二审举证情况如下：田进林提交一份执行通知书和案款收据作为证据，拟用于证明杜凯远没有履行另案赔偿义务，杜龙安确认证据真实性和合法性，不确认关联性。杜龙安提交户口本两页，证明户主杜龙安和次子杜富生的户口信息，田进林表示由法院核实户口本原件，而后杜龙安向本院提交户口本原件，本院核实无误。杜凯远经本院传唤未到庭，没有发表质证意见。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案赔偿责任应如何认定；二、关于本案损失的认定是否正确。关于焦点一。首先，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，而非承担不真正连带责任，一审判决认定田进林、杜凯远承担不真正连带责任并在两人之间划分责任比例为适用法律错误，本院予以纠正，应认定田进林、杜凯远承担连带赔偿责任。而对于杜龙安而言，其有权向承担连带赔偿责任的任何一方提出赔偿请求，田进林以杜龙安可能基于个人原因而仅向其索赔为由要求免除连带赔偿责任缺乏法律依据，本院对该抗辩意见不予采纳。其次，依据中山市安全生产监督管理局调查结论，雇主杜凯远对其雇员未安排专门的安全作业培训，也未提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品和监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用，即并未向杜龙安提供必要的安全培训和安全工作条件，杜龙安作业过程中未佩戴安全帽等个人防护用品、未经专门的安全作业培训和取得特种作业资格而上岗作业等情况原因均在于雇主杜凯远未尽雇主责任，并不能将上述情况认定为杜龙安的过错，一审对此认定不妥，本院予以纠正。但是，杜龙安作为成年人，在高处进行施工作业时未考虑相应的危险性并注意足够的自我防范和保护，对事故发生也具有一定过失，考虑事故发生时的具体施工情况，本院酌定杜龙安承担20%的过错责任，田进林、杜凯远连带承担的赔偿责任比例相应为80%。关于焦点二。首先，针对本案争议赔偿项目分析如下：1.关于医疗费。杜龙安并无医生处方或者其他证据证明所主张的人血白蛋白费用是治疗本案伤情必需费用，一审对该笔医疗费不予认定正确，本院予以维持。2.关于住院陪护费。杜龙安所举聘请护工费用的票据和其他证据可以相互印证，足以证明其聘请护工发生8630元，一审不予认定错误，本院予以纠正，但医嘱仅称住院期间一人陪护，全天陪护的护理费仅能按一人计算，故鸿信公司提供专职陪护的期间不应再计算杜龙安妻子的护理费，而广物公司、康悦公司出具的发票明显远低于通常护工费标准，并非专职陪护护工的费用，与杜龙安妻子在同期陪护并不矛盾，无需扣除相应护理期间。又根据《住院患者陪护知情同意书》载明的专职陪护标准以及出具发票时间，应认定鸿信公司向杜龙安提供专职陪护的天数为44天，故杜龙安妻子陪护的护理期间应认定为95天（计算方法：139天-44天），其护理费计算为11327.07元（计算方法：3576.97元/月÷30天/月×95天），加上护工费8630元，总计19957.07元。3.关于误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金从定残之日起算，本案而言，应从杜龙安评定伤残之日即2017年7月30日起算其残疾赔偿金，故杜龙安主张计算定残之日以后的误工费缺乏法律依据，本院不予支持。4.关于部分护理依赖的护理费、医疗依赖的后续医疗费。一审根据其年龄、健康状况等因素暂按十年计算部分护理依赖的护理费、医疗依赖的后续医疗费并无不妥，本院予以维持。5.关于伤残赔偿金。杜龙安存在一个六级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残，一审按53%的伤残系数计算伤残赔偿金符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B关于多等级伤残者的伤残赔偿计算公式，杜龙安请求按56%的伤残系数于法无据，本院不予支持。6.被扶养人生活费。案件被发回重审后的一审审理程序，并不禁止当事人增加诉讼请求，杜龙安请求增加被扶养人生活费的诉讼请求也是在一审庭审辩论结束前提出，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”规定,应对该增加的诉讼请求进行审查。杜龙安主张其被扶养人还有儿子杜富生，并提交了杜富生的户口本作为证据，而且田进林、杜凯远对此真实性并无异议，应认定杜富生为其被扶养人之一，同时杜富生作为随杜龙安一起生活的未成年人，应随杜龙安按城镇居民标准计算其被扶养人生活费，田进林、杜凯远关于应按农村居民标准计算的抗辩意见缺乏依据，不予采纳。因此，被扶养人杜富生的生活费为53077.67元（计算方法：扶养义务人共两人，且杜富生的被扶养人生活费应自杜龙安定残之日计算至其年满十八周岁，故应计算为28613.3元/年×7年×[50%+2%+1%]÷2)，已超杜龙安所主张的42648.71元，依法不应超出其诉讼请求，故本院仅支持增加被扶养人生活费42648.71元。7.关于营养费。杜龙安因事故受伤导致残疾，主张相应营养费有理，但其主张30000元过高，一审酌情认定5000元合理，本院予以维持。8.关于住宿费、担保费。杜龙安主张其妻子陪护时发生了住宿费，并无证据证明，担保费也缺乏法律依据。一审因此不予支持并无不妥，杜龙安相关上诉意见不能成立。9.关于精神损害抚慰金。一审根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本案实际情况来确定杜龙安精神损害抚慰金的数额为10000元合理，本院予以维持。综上，杜龙安针对赔偿项目的上诉请求部分无据，应不予支持，但针对住院陪护费、被扶养人生活费的上诉有理，本院予以支持，杜龙安除精神损害抚慰金之外的损失应认定为1099472.43元（计算方法：1056219.94元+[19957.07元-19353.29元]+42648.71元]），田进林、杜凯远连带承担80%为879577.95元，加上精神损害抚慰金10000元，扣减田进林已支付的88000元、杜凯远已支付的64784.9元，还需向杜龙安赔偿736793.04元。至于当事人其他未上诉事项，本院依法予以维持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2054号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2054号民事判决第二、三、四、五项；三、田进林、杜凯远于本判决生效之起七日内向杜龙安连带赔付736793.04元；四、驳回杜龙安的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2000元、保全费900元，合计2900元（田进林已预交），由田进林负担；反诉案件受理费9800元、反诉财产保全费3520元（杜龙安已预交），共计13320元，由杜龙安负担7592元（一审法院已免予缴纳），田进林、杜凯远连带负担5728元（应于本判决生效七日起向一审法院缴纳）；鉴定人出庭作证费3300元（田进林已预交），由田进林自行负担。二审案件受理费22170元（杜凯远已预交7608元、杜龙安已预交19615元），由田进林负担7608元（杜凯远预交的7608元本院予以退回，田进林应于本判决生效起七日内向本院缴纳7608元），杜龙安负担12341元，田进林、杜凯远连带负担2221元（该2221元由田进林、杜凯远在履行上述赔偿义务时一并径付杜龙安，本院不作退费处理；杜龙安多交的5053元，本院予以退回）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年八月六日书记员  陈小瑶