上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7016号上诉人（原审原告）：赫佰世(上海)餐饮管理有限公司,住所地上海市闵行区申长路888弄3号地下1层05室。法定代表人:邵菊兰,总经理。委托诉讼代理人:叶艳敏,女,赫佰世(上海)餐饮管理有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：雷永祥,男,1978年2月13日出生,汉族,户籍地湖南省祁东县。委托诉讼代理人:韩智洋,上海君澜律师事务所律师。上诉人赫佰世(上海)餐饮管理有限公司（以下简称赫佰世公司）因与被上诉人雷永祥劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初9909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赫佰世公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司一审诉讼请求。事实和理由：1.自雷永祥2019年7月1日入职其公司起,双方就绩效考核内容重新进行了约定,雷永祥在2018年8月至2019年10月期间,均未向其公司人事负责人提出要求发放系争期间人民币30,000元奖金的申请,且其公司人事负责人在向雷永祥核定《月度绩效奖金发放明细表》过程中,雷永祥也未提及奖金事宜，间接证明雷永祥履行了与其公司胡某的微信聊天记录中提及的最终绩效奖金需根据业绩情况而定。2.雷永祥自任职其公司总经理以来,在其经营管理下,营业额同期增长比明显下降,连续4个月营业额呈负增长状态,其他月份营业额增值比明显下滑达50%以上,且2019年1月至10月期间退单额高达226,079元,退单产品不知去向;故意隐瞒、包庇下属员工在岗期间外出从事其他餐饮工作;未经公司许可,侵占公司资源,自2018年9月7日私自接入XX至餐厅内并隐瞒XX返还商家50%营收分成的收入,且该项收入目前不知去向;利用其公司口碑业务平台,谎称位于XX路XX号XX广场B1层的商铺为赫佰世分店,并为该店铺支付口碑宣传费用2,000元；2019年5月30日,雷永祥并为其设立的上海A有限公司申请注册商标,违反了双方所签订的《劳动合同》第六条之约定。综上所述,雷永祥在担任其公司总经理一职以来,非但未履行岗位职责,未尽到管理之义务,且利用职务之便,侵占公司资源的渎职行为,直接或间接造成企业重大损失。故请求依法改判。雷永祥辩称：1.雷永祥主张的30,000元奖金是由员工录用通知书明确约定赫佰世公司应当于2018年年底一次性支付的，双方也从未以口头、书面等任何形式就该奖金的发放条件重新达成过协议。雷永祥曾经在2019年上半年口头向赫佰世公司胡某提出过奖金发放事宜，胡某承诺雷永祥到2019年下半年再予以发放，2019年7月份，雷永祥向赫佰世公司出纳李某通过微信书面提出要求支付录用通知书中的六个月奖金，该出纳也将此笔奖金列入2019年7月份费用清单，但最终因为各种原因没有发放，可见雷永祥从未放弃过该笔奖金。2.雷永祥在职期间，餐厅业绩基本保持上涨，雷永祥不存在管理不善、隐瞒包庇下属员工、侵占公司资源等行为。赫佰世公司主张雷永祥失职造成其公司损失，应返还2019年6月到9月期间的工资缺乏证据，雷永祥不予认可。3.2019年10月1日至2019年11月25日期间，雷永祥正常出勤并依法提供了劳动，赫佰世公司在仲裁、一审期间对此予以认可。因此赫佰世公司应当依法支付该期间的工资。故不同意赫佰世公司的上诉请求。赫佰世公司向一审法院起诉请求：1.赫佰世公司无须支付雷永祥2018年7月1日至2018年12月31日期间的奖金30,000元；2.赫佰世公司无须支付雷永祥2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资53,448.28元；3.雷永祥返还赫佰世公司2019年6月至2019年9月期间的工资120,000元。一审法院认定事实：赫佰世公司与雷永祥签有期限自2018年7月1日至2020年12月31日的劳动合同，其中2018年7月1日至同年9月30日为试用期，合同约定雷永祥担任总经理，执行不定时工作制。赫佰世公司在雷永祥入职前向雷永祥发送员工录用通知书，该通知书载明三个月的试用期期满后，赫佰世公司如选择继续录用雷永祥的，赫佰世公司自入职月份起每月发放5,000元绩效奖金，该款项于2018年年底一次性支付；同时于2019年1月15日再另行签订长期合作协议或股权激励机制。雷永祥每月工资为税后30,000元，赫佰世公司当月支付雷永祥上月整月工资，赫佰世公司已支付雷永祥工资至2019年9月30日。2019年10月26日，雷永祥向赫佰世公司提出辞职，并于2019年11月25日离职，双方的劳动关系于2019年11月25日终结。2019年11月25日，雷永祥向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赫佰世公司支付其2018年7月1日至2018年12月31日期间的奖金30,000元、2019年10月1日至2019年10月31日期间的工资30,000元、2019年11月1日至2019年11月25日期间的工资30,000元。后赫佰世公司提出反请求，要求雷永祥返还2019年6月至2019年9月期间的工资120,000元并赔偿经济损失192,000元。该裁委员会于2020年2月10日作出闵劳人仲（2019）办字第7332号裁决书，裁令赫佰世公司支付雷永祥2018年7月1日至2018年12月31日期间的奖金30,000元及2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资53,448.28元，对双方的其余仲裁请求，未予支持。赫佰世公司不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，赫佰世公司认可录用通知书中关于绩效奖金的规定，但认为双方已就奖金发放重新达成一致意见，为此赫佰世公司提交了雷永祥与其公司实际控股人胡某、雷永祥与其公司人事之间的微信聊天记录，证明双方就绩效考核奖金的约定有过变更，是以销售业绩为导向，只有业绩达标即销售额达到九十万才会发放月奖金5,000元；赫佰世公司人事负责人每月发送奖金核发明细表给雷永祥审核，但雷永祥从未对其自身奖金发放提出任何质疑，证明雷永祥入职后知晓因其自身未达到业绩而不发放奖金。雷永祥对两份聊天记录的真实性予以认可，但认为所谓的“以业绩为导向”，指的是其基本工资，双方就雷永祥工资协商过程中雷永祥同意先以月工资税后30,000元为标准，之后业绩上去了，再上涨其基本工资；而其与人事之间的微信聊天记录中提到的销售激励机制针对的是前厅员工，不适用雷永祥，聊天记录中人事制作的绩效奖金发放明细均为2019年之后的，2019年的绩效考核奖金根据录用通知书的约定应由双方另行约定，但双方尚未达成一致意见。关于2019年6月至2019年9月、2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资，赫佰世公司认为虽然2019年6月至2019年11月8日期间打卡考勤显示雷永祥正常出勤，之后雷永祥休年休假及陪产假至2019年11月25日，但有员工反映雷永祥常不在店内，且赫佰世公司认为雷永祥不履行岗位职责，未尽管理义务，利用职务之便，侵占公司资源，直接、间接地造成企业重大损失，不应支付工资，并提交了如下证据：1、营业额数据对比分析表，证明雷永祥在职期间管理不善，营业数据下滑；2、退菜情况明细表，证明雷永祥在职期间餐厅有大量退菜，退菜产品及金额不知去向；3、大众点评截图、考勤打卡记录及8月份排班表、吴某退工备案登记表，证明雷永祥包庇下属员工吴某在岗期间外出工作；4、街电签约合同信息及B公司提供的商户营收及打款记录，证明雷永祥与深圳B有限公司（以下简称B公司）签订了服务合同，约定街电设备放置在赫佰世公司门店内，所得收入分成比例为50%，该部分分成收入不知去向；5、口碑业务人员与其他相关人员的微信聊天记录，证明雷永祥利用公司口碑业务平台，谎称他处的商铺为赫佰世公司的分店，并为该店铺支付口碑宣传费用2,000元；6、上海A有限公司的企业信息查询截图、赫佰世公司与雷永祥之间的劳动合同、上海C有限公司的企业查询截图，证明雷永祥自2019年5月30日起为上海A有限公司申请注册商标事宜，并在其他公司担任监事，违反双方劳动合同的约定，赫佰世公司不应当支付雷永祥工资。雷永祥认为其实际出勤至2019年11月10日，之后休陪产假及年休假至2019年11月25日。雷永祥对证据1的真实性认可，但认为这个营业额数据证明了雷永祥在职期间大多数数据比往年是上涨的，不能证明雷永祥管理不善；对证据2的真实性不予认可，认为退菜情况明细表中没有雷永祥签字，退菜授权人也不是雷永祥，造成退菜的原因有很多，例如员工操作失误、厨房打印测试、客户要求更换、上菜速度慢顾客要求退菜等其他原因，实际并未造成退菜损失；对证据3中大众点评截图、吴某退工备案登记表的真实性予以认可，对考勤打卡记录及8月份排班表的真实性不予认可，认为大众点评上点评的时间与该顾客实际用餐的时间不一定吻合，不能认为其在该日点评的即为在工作期间外出，考勤打卡记录及排班表上没有雷永祥签字，雷永祥亦没有指令吴某外出工作；雷永祥对证据4的真实性不予认可，认为雷永祥对与B公司的合同并不知情，在雷永祥入职之前B公司的共享充电宝的机器已经在门店中，雷永祥没有参与分成，商户营收及打款记录中没有雷永祥的名字也没有雷永祥帐户，没有对应的金额，不能证明相关营收及打款与雷永祥有关；对证据5中部分微信聊天记录的真实性予以认可，认为聊天内容不能证明雷永祥将宣传费用用在了其他店面的宣传；对证据6的真实性予以认可，但认为雷永祥从未在上海A有限公司及上海C有限公司实际工作过，在2019年5月30日之后雷永祥为赫佰世公司正常提供劳动，赫佰世公司就应当支付报酬。雷永祥为了证明其与赫佰世公司就奖金事宜的约定提交了赫佰世公司向雷永祥发出的员工录用通知书、雷永祥与赫佰世公司出纳的微信聊天记录、赫佰世公司2018年7月至2019年9月期间每月费用支出明细及微信聊天记录，证明根据录用通知书的约定，赫佰世公司应于雷永祥入职月开始每月向雷永祥支付5,000元绩效奖金，该款项于2018年年底一次性支付，雷永祥曾于2019年7月向赫佰世公司处的出纳提出要求发放绩效奖金，赫佰世公司于2019年7月费用明细中亦明确列明了雷永祥的绩效奖金，只是最终并未发放。赫佰世公司对雷永祥提交的证据的真实性均予以认可，但认为雷永祥与胡某就绩效奖金的发放重新达成了约定，雷永祥不符合发放条件，2019年7月明细表中未列明雷永祥的绩效奖金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在赫佰世公司发予雷永祥的员工录用通知书中，明确约定试用期满，赫佰世公司继续录用的，自雷永祥入职月份起，每月发放绩效奖金5,000元，此款项应于2018年年底发放，现赫佰世公司主张双方就绩效奖金发放的条件作过变更，但根据赫佰世公司提供的证据无法确认双方就此重新达成一致，赫佰世公司要求无须支付雷永祥2018年7月1日至2018年12月31日期间的奖金30,000元之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。就赫佰世公司要求无须支付雷永祥2019年10月1日至2019年11月25日期间工资之请求及要求雷永祥返还2019年6月至2019年9月期间工资之请求，雷永祥在其它公司担任监事并不能推定雷永祥于同一期间未在赫佰世公司处工作。劳动报酬是劳动者所提供劳动的对价，赫佰世公司自认雷永祥2019年6月至2019年11月8日期间的打卡考勤显示雷永祥正常出勤，赫佰世公司主张雷永祥上述期间未向赫佰世公司提供劳动，一审法院不予采信。2019年6月至2019年9月期间雷永祥正常出勤，上述月份的工资120,000元赫佰世公司也已支付给雷永祥，赫佰世公司要求雷永祥返还，于法无据，一审法院不予支持。至于2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资，首先，赫佰世公司主张的退单产品不知去向，应由雷永祥承担责任，赫佰世公司无须支付雷永祥工资，但造成退菜的原因有多种，现赫佰世公司未提供证据证明退菜的损失已经实际造成，亦未提交证据证明退菜损失的金额，更未提交证据证明退菜损失均系因雷永祥原因所致，故对赫佰世公司的主张一审法院无法支持；其次，赫佰世公司认为雷永祥包庇下属员工在岗期间外出，但大众点评中点评的时间并不一定是顾客实际消费的时间，故根据赫佰世公司提供的证据，一审法院无法认定雷永祥包存在庇下属员工在岗期间外出的情形；再次，赫佰世公司认为雷永祥隐瞒XX营收分成、为其他店铺支付口碑宣传费用，但赫佰世公司未提供充分证据证明XX营收分成的金额及口碑宣传费用使用情况，亦未提交XX营收分成实际支付给雷永祥的证据，故对赫佰世公司的主张一审法院不予支持。综上，根据赫佰世公司自认雷永祥正常出勤的时间以及之后雷永祥休年休假以及陪产假的情况，赫佰世公司要求不支付雷永祥2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。经核算，赫佰世公司应支付雷永祥2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资53,448.28元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款之规定，判决：一、赫佰世（上海）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付雷永祥奖金30,000元；二、赫佰世（上海）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付雷永祥2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资53,448.28元；三、驳回赫佰世（上海）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由赫佰世（上海）餐饮管理有限公司负担。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审审理中，赫佰世公司陈述，就其公司主张的双方之间就奖金发放条件进行过变更，在其公司胡某与雷永祥的微信聊天记录里面没有明确约定，只有胡某与雷永祥之间的口述，但是证据找不到了。赫佰世公司另陈述，对雷永祥一审提供的2019年7月费用支出明细表中管理人员工资备注栏中所载明的“含2018年7月至2018年12月费用”具体是何费用不能解释。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对赫佰世公司的各项上诉请求，本院阐述如下：就系争奖金应否支付。根据在案的员工录用通知书显示，试用期满后，赫佰世公司如继续录用雷永祥的，该奖金应于2018年年底一次性支付，现奖金支付条件已成就，赫佰世公司理应支付雷永祥该笔奖金。赫佰世公司虽主张双方之间就绩效奖金的发放条件进行过变更，但一审中其公司提供的微信聊天记录对此并没有明确约定，赫佰世公司对其公司主张的胡某与雷永祥达成了口头变更也不能提供证据加以证明。赫佰世公司虽又主张雷永祥在职期间没有要求发放该笔奖金，但该主张和雷永祥提供的与赫佰世公司出纳李某之间的微信聊天记录所载内容以及该出纳在2019年7月份费用支付明细表中管理人员工资备注“含2018年7月至12月费用”之行为，明显相悖，赫佰世公司对此也不能作出合理解释。故赫佰世公司要求主张无需支付该奖金的上诉请求，本院不予支持。就赫佰世公司要求无须支付雷永祥2019年10月1日至2019年11月25日期间工资及要求雷永祥返还赫佰世公司2019年6月至2019年9月期间工资的主张能否成立。工资的支付系以劳动者提供劳动为对价，根据已查明事实，赫佰世公司认可雷永祥在此期间正常出勤，也没有证据证明雷永祥此期间未为赫佰世公司提供劳动，赫佰世公司所主张的不支付雷永祥工资及雷永祥需返还已支付工资相应理由的事实依据不足，一审法院已做详细阐述，本院予以认同，并不再赘述。赫佰世公司要求不支付雷永祥2019年10月1日至2019年11月25日期间全部工资及要求雷永祥返还2019年6月至2019年9月期间已支付工资，亦缺乏法律依据，故本院对该上诉请求亦不予支持。综上所述，赫佰世公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赫佰世(上海)餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  周 寅审判员  韩东红二〇二〇年八月三十一日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……