河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4395号 上诉人（原审原告）：于志岗，男，1957年8月18日出生，汉族，住河北省沧州市青县。 委托诉讼代理人:段作如，河北精忠致远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司青县支公司，住所地：河北省沧州市青县北环路南乾宁街东侧。 负责人:郑建广，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩乾乾，河北傲宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河间市舒心购物广场有限公司，住所地：河间市米各庄镇米各庄村。 法定代表人：金永高，该公司经理。 上诉人于志岗、中国人民财产保险股份有限公司青县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人河间市舒心购物广场有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2020）冀0922民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于志岗委托诉讼代理人段作如，上诉人保险公司委托诉讼代理人韩乾乾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 于志岗上诉请求：改判保险公司赔偿上诉人误工费：23400元、修车费500元、施救费200元，共计：24100元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人已达到法定退休年龄为由，对上诉人主张的误工费未予支持，上诉人认为是不适当的，法定退休是国家针对国家正式职工和已足额交纳养老保险的工人的政策待遇，因上诉人并非国家正式职工也未交纳养老保险不享有该项待遇。其家庭完全依靠自己的劳动收入来维持，本次事故造成上诉人受伤住院，上诉人的收入减少，其误工损失是客观存在的。所以一审仅仅依据达到退休年龄为由不支持上诉人的主张是没有事实和法律依据的。二、上诉人在事故发生后支付的施救费和车辆维修费也是客观存在的，并已实际支出，即上诉人的损失已经形成，此两项费用也应由保险公司支付。综合以上意见请二审法院依法改判。 保险公司针对于志岗的上诉理由，辩称，一审法院对于误工费、施救费、修车费三项项目的判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。 保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决中上诉人多承担的66394.6元。2.本案的一审、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定被上诉人于志岗人伤诉求伤残费用不合理。伤者的实际关节活动丧失程度达不到十级残；该鉴定机构鉴定时法医对伤者进行体格检查，对于志岗双膝关节活动度的鉴定结果为：左膝关节活动度：屈曲130度，伸展10度右膝关节活动度：屈曲110度，过伸5度。根据计算方法计算如下：右膝正常活动度为110度，左膝活动度为130度，右膝受限130-110=20度。右膝关节活动度受限=右膝受限度数/左膝正常活动度=20/130二0.15。计算结果并未达到《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11右膝关节功能丧失达25%的标准。于志岗未达到十级伤残标准，此鉴定不合理，上诉人已经向司法行政主管部门进行投诉反映。此案于志岗不构成伤残，故不应支持伤残赔偿金和精神损失费。综上，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。 于志岗针对保险公司的上诉理由，辩称，于志岗的伤残鉴定是一审法院按照法定程序委托具备鉴定资质的机构作出的合法的鉴定结论，鉴定结论作出后，于志岗立案请求审理此案，案件审理过程中作为原审原告在立案时已经向法庭提交了包括鉴定报告在内的相关证据，而作为原审被告在法庭开庭之前对该鉴定报告并未提出任何意见和异议，根据证据规则的规定应当认为其对鉴定报告是认可的。况且在原一审过程中原审被告仍未就鉴定报告中的鉴定内容和鉴定依据提出任何异议，在一审判决过程中一审法院对该证据的认定是客观合法的，所以一审完毕后原审被告提出的此上诉请求和上诉理由缺乏客观依据，不应支持。 于志岗向一审法院起诉请求：请求判决被告保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告各项损失共计195976.69元，不足部分由被告河间市舒心购物广场有限公司承担，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年2月2日6时30分，祝宝池驾驶冀Ｊ×××××号小型轿车在青县口处与原告于志岗驾驶的电动自行车相撞，造成于志岗受伤、双方车辆损坏的交通事故。2019年2月21日，青县公安交通警察大队作出第130922120190000047号道路交通事故认定书，认定祝宝池负事故的主要责任，于志岗负事故的次要责任。 原告于志岗生于1957年8月18日，系城镇居民。事故发生后，原告于志岗先后在青县人民医院和天津医院住院治疗共计23天，除事故对方垫付医疗费外，其自行花费医药费79087.11元。经一审法院委托，青县司法医学鉴定中心于2019年8月4日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：于志岗之伤残评为十级，误工期180日，护理期90日，护理人数前25日2人、余1人，营养期90日，第二次住院取内固定需休息15日，无需护理及营养，二次手术费用为5000元。为此，原告支付鉴定费2200元。另原告为处理交通事故、治疗伤情花费必要的交通费。 另查明，祝宝池驾驶的冀Ｊ×××××号小型轿车原号牌号码为冀Ｊ1Ｗ848、登记车主为谢德庆，后该车转让于被告河间市舒心购物广场有限公司，登记在河间市舒心购物广场有限公司名下，变更号牌为冀Ｊ×××××。该车在被告保险公司投保交强险及保险金额为500000元的商业第三者责任险，并不计免赔，本次交通事故发生在保险期间内。 又查明，河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天；上年度河北省城镇居民人均年可支配收入标准为32997元/年；上年度河北省居民服务业平均工资标准为39947元/年。 以上事实由道路交通事故认定书、诊断证明书、医疗费票据、住院病历、用药清单、驾驶证、行驶证、保险单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、不动产证书、物业费票据及当事人的当庭陈述等予以证实。 一审法院认为，被保险机动车发生交通事故，造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由保险公司在商业第三者责任险限额内根据事故责任比例赔偿。祝宝池驾驶车辆与于志岗驾驶电动自行车发生相撞事故，祝宝池负事故主要责任、于志岗负事故次要责任。该事故造成原告受伤及电动自行车损坏，其损失应由被告保险公司首先在交强险各分项限额内赔付，超出交强险限额的部分，由被告保险公司在商业第三者责任险限额内按事故责任比例赔付。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，机动车一方适用无过错责任原则承担责任。河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条规定：机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车方的赔偿责任，其中非机动车驾驶人或者行人负事故次要责任的，减轻百分之十至百分之二十。参照该规定，因原告于志岗驾驶的非机动车，交警部门认定于志岗在事故中负次要责任，故原告主张由事故对方按85%的比例承担事故责任并无不当。 原告于志岗的损失情况认定如下：1.残疾赔偿金，按上年度河北省城镇居民人均年可支配收入32997元／年标准计算18年乘伤残等级系数10%，为59394.6元；2.护理费，依照鉴定意见护理期90日，前25日2人、余1人，按上年度河北省居民服务业平均工资39947元／年标准计算，共计12586.04元；3.交通费，原告因处理交通事故及治疗伤情必然发生交通费，但原告主张数额过高，一审法院酌情支持1000元；4.鉴定费2200元，系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应当由保险公司承担；5.精神损害抚慰金，原告因伤致残，在交强险限额内主张精神损害抚慰金5000元，合理合法，一审法院予以支持；6.医疗费，原告自行支付数额为79087.11元；7.住院伙食补助费，参照河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助100元／天标准计算住院期间23天，为2300元；8.营养费，依照鉴定意见营养期为90天，按30元／天标准计算，为2700元；9.二次手术费，依照鉴定意见为5000元，为减少当事人的诉累，一审法院予以支持。以上损失中第1-5项合计80180.64元属交强险死亡伤残赔偿限额110000元项下的赔偿项目，被告保险公司在该项下承担80180.64元；第6-9项合计89087.11元属交强险医疗费用赔偿限额10000元项下的赔偿项目，被告保险公司在该项下承担10000元；超出交强险限额的部分即79087.11元，按事故责任比例计算85%为67224.04元，由被告保险公司在商业第三者责任险项下承担。综上，被告保险公司共应向原告于志岗赔偿各项损失157405.68元。原告已超过法定退休年龄，其主张误工的证据不足，故对原告主张的误工费一审法院不予支持。原告提供的修车费及施救费票据证据形式不合法，一审法院不予认定。被告河间市舒心购物广场有限公司系冀Ｊ×××××号小型轿车的登记车主，原告并未提供被告河间市舒心购物广场有限公司与祝宝池系雇佣关系的证据，因此，原告主张被告河间市舒心购物广场有限公司承担侵权责任的证据不足，一审法院不予支持。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青县支公司赔偿原告于志岗残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费损失共计157405.68元，于本判决书发生法律效力之日起十日内付至原告于志岗在中国农业银行青县支行的62×××14账户中；二、驳回原告于志岗的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2110元，由原告于志岗承担。 二审庭询中，上诉人保险公司提交青县司法医学鉴定中心对上诉人保险公司出具的致歉信一份，内容为：“中国人民财产保险股份有限公司青县支公司：您好，我中心接到青县司法局关于您公司对（青县司鉴中心【2019】临鉴字第157号）于志岗因车祸致右胫骨平台骨折、右腓骨骨折伤残鉴定的投诉，我中心高度重视，我中心经过反复讨论及向上级专家咨询，认为由于我们在鉴定过程中对鉴定标准条款的理解及计算方法不严谨，导致我中心出具的于志岗鉴定意见书的不准确，由此给贵公司工作带来的不便，我中心表示歉意，另补发鉴定号为（青县司鉴中心【2019】临鉴字第157-1号）鉴定意见书一份”。上诉人保险公司用以证明：补正鉴定意见书的鉴定意见为，于志岗之损伤未到达伤残等级评定标准，故于志岗不构成伤残，不应当赔偿伤残赔偿金和精神抚慰金。于志岗质证称，1.作为独立的第三方鉴定机构无权单方出具对鉴定过程中涉及的单方的致歉行为，鉴定机构不应因某一方对鉴定结论不服提出投诉行为就单方对该投诉方进行致歉，缺乏法律文书的严谨性和事实情况的客观性。2.该鉴定意见书程序违法，青县司法鉴定中心是经青县法院按照选取鉴定机构的程序依法选取的第三方鉴定机构，在一审庭审过程中没有任何一方对该意见书提出异议，而鉴定中心却在庭审之后、判决作出之后单方出具了补正意见，违反法定程序。另，即使司法鉴定中心发现鉴定结论书有问题，也应依照法定程序向人民法院提出，而并非向鉴定所涉及的个人或公司提出，该案至今作为原审原告从未收到过一审法院的任何通知和书面意见，所以鉴定中心因保险公司投诉而单方对保险公司出具的补正意见书违反法定程序。3.该补正意见书在未经一审法院允许的情况下由鉴定机构私自向投诉人保险公司出具，同样违反证据规则的规定，缺乏鉴定的客观真实性和合法性。4.该补正意见书既不属于法庭审理过程中双方对原鉴定意见书提出的异议而做出的补正意见，更不属于重新鉴定的意见，所以该补正意见书缺乏合法性。该补正意见书做出时并未对伤者于志岗做出任何重新检查和调查的行为。综上，该证据不能作为定案依据。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人于志岗主张其因案涉交通事故造成了十级伤残，要求赔偿其伤残赔偿金、精神损害抚慰金，一审法院委托青县司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书虽鉴定上诉人于志岗之伤残评定为十级，但二审庭询中，上诉人保险公司提交了青县司法医学鉴定中心出具的致歉信及补正意见书，该鉴定中心进行更正认为于志岗之损伤未达伤残等级评定标准，故，本院现不能确定上诉人于志岗是否构成十级伤残，上诉人于志岗主张其伤残赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿，理据不足，上诉人保险公司的上诉理由成立，本院予以支持。 上诉人于志岗出生于1957年8月18日，案涉交通事故发生时间为2019年2月2日，上诉人于志岗已将近62周岁，超过法定退休年龄，上诉人又未能提交其因案涉交通事故实际减少的收入，一审法院未支持误工费的主张，并不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的规定；对于修车费和施救费，上诉人于志岗均未提交正式的发票，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，于志岗的上诉请求不能成立，保险公司的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省青县人民法院（2020）冀0922民初219号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司青县支公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人于志岗各项损失共计93010.08元； 二、驳回上诉人于志岗的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2110元，由上诉人于志岗负担1109元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青县支公司负担1001元；二审案件受理费1861.5元，由上诉人于志岗负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 常秀良 审 判 员 付 毅 审 判 员 李 霞 二〇二〇年八月十七日 法官助理 纪召雷 书 记 员 张 晔