北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9035号上诉人（原审被告）：金耀东，男，1970年4月30日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。上诉人（原审被告）：朱梅，女，1975年7月31日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：董致远，北京格韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张婧红，女，1974年3月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王冠舜，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振华，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人金耀东、朱梅因与被上诉人张婧红委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金耀东、朱梅上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回张婧红的全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由张婧红承担。事实和理由：一、金耀东已经依约履行合同，无违约行为，更非根本违约。1.合同背景。金耀东曾参与同创九鼎投资管理集团股份有限公司（该公司于2013年12月至2015年12月期间名称为北京同创九鼎投资管理股份有限公司，以下统一简称同创九鼎公司）的投资，成为同创九鼎公司的股东，与同创九鼎公司的管理层熟识。由于这一特殊关系，金耀东在2015年及时了解到同创九鼎公司这一增资计划并与其签署了《股票认购意向协议》。当时，市场普遍认为这是一个很好的机会，导致增资计划出现了超额认购的情形。2.合同目的。金耀东、朱梅与张婧红签订的《委托投资（代持股）协议》（以下简称涉案协议）及其三个附件约定了双方的权利义务，明确了张婧红的合同目的是通过委托投资获得参与同创九鼎5亿新股定向增发项目并获取收益，且承诺愿意承担相应的投资风险；而金耀东的合同目的是依据委托权限履行合同义务，促成定增项目，并依据约定分享收益。3.合同约定。根据涉案协议第二条、第四条，附件一第四条、第六条以及附件二第十条的约定可知，张婧红同意以有限合伙等间接的方式参与定增，且金耀东在不违反合同目的不损害委托人利益的前提下，拥有应急处置权和增资形式的完全决定权。根据涉案协议第二条及附件三的约定可知，合同双方对于投资风险有明确的约定和预见。根据附件二第六条和第八条的约定可知合同仍在继续履行。根据协议第四条可知，目前尚未达到约定的投资退出的条件，但并不是不可以退出，只是投资者要承担亏损的风险，而投资风险的发生并非可归责于金耀东的违约行为。4.合同履行。结合当时的市场形势和风险评估，为了给投资者及金耀东本人谋取更多的投资收益，金耀东凭借自身的关系与同创九鼎公司管理层多次努力沟通以确定投资形式，最后达成与叶津灼1.5倍杠杆风险共担模式透过委托人吴鸿以九泰基金-九鼎投资定增分级8号资产管理计划（以下简称九鼎资管计划）参与同创九鼎公司定增的协议，且同创九鼎公司发布的其已完成的定增项目的公告里包含了九鼎资管计划的认购情况。通过金耀东的努力履行了涉案协议的义务，完成了协议约定的代为投资目标公司定增计划。5.合同风险。由于资本市场政策及公司本身的重大变化，参与这次定增的投资人预期将出现较大损失，这是张婧红在三年后提起诉讼的根本原因，而这些损失并不应归责于金耀东。综上，合同已经依约履行，目前尚在合同期内，投资资金虽然亏损，但仍然存在变现可能，挽回部分损失并继续履行，承担投资风险是应有之义，金耀东也没有根本违约行为。二、一审判决事实认定不清，适用法律错误，结论显失公正，依法应予纠正。1.金耀东以九鼎资管计划的形式参与同创九鼎公司定增的协议符合约定，一审判决认定该投资形式不符合约定属于事实认定错误，认定违约属于法律适用错误。1）依据前述协议约定，金耀东拥有应急处置权和对于增资形式的完全决定权，无需再次征得张婧红的同意。在双方有约定的前提下，应当尊重当事人的意思自治，因此金耀东的最终增资方式不应再适用合同法第四百条的规定履行通知和征得同意的义务，一审判决适用法律错误。2）从文意理解上，也可以看出最终的投资形式符合约定，对于增资形式金耀东拥有完全的授权。协议约定“以有限合伙等机构名义参与定增”，不仅仅是有限合伙而且还包含了“等”之外的其他情况。通过九泰基金管理有限公司（以下简称九泰公司）管理的九鼎资管计划显然包含在约定内，而且结构化资产管理计划是定增投资较为常见的形式。3）无论采用哪种方式最终成功参与了目标公司的定增计划，以金耀东个人名义的方式也好，以普通合伙的名义也好，以结构化资产管理定增产品的方式也好，不会对涉案合同的结果产生任何影响，也就是从合同目的实现的角度看是没有区别的。一审判决在没有查明间接投资模式下投资是否亏损，该模式比直接投资模式加大的亏损是多少，就得出层层委托的模式导致投资风险加大的结论没有任何事实根据。4）金耀东与吴鸿、叶津灼签订的《财务顾问协议》也侧面证明，通过最终的增资形式实现了涉案协议对目标公司投资的合同目的。5）依据前述协议约定，张婧红接受以有限合伙等间接持股方式参与定增。协议附件多处约定了有限合伙等间接持股模式和金耀东享有应急情况下的选择权，已尽到了多处重复提示的义务。6）张婧红未在定增公告前后要求解除合同，却在停牌三年后提起诉讼，证明了张婧红的观望态度，以及对于投资方式的放任，也是期望将投资失败的风险完全转嫁给金耀东，这是无视双方约定的不公平、不诚信的行为，法律不应该予以支持。2.依据第一部分第四点关于合同履行情况的说明可知，金耀东已经依约完成了合同的履行，实现了对于目标公司增发项目的投资。一审判决对于金耀东委托吴鸿将资金通过认购九鼎资管计划的方式参与了同创九鼎定增项目这一重要事实未予查证，判决根本违约并解除合同属于明显的认定事实不清，应予纠正。3.同创九鼎公司正常经营且其股票仍然在新三板上市交易，合同双方也并没有约定保本条款，在这种前提下，一审判决金耀东返还所有投资款不合约定，不合基本情理，对金耀东显失公平。4.管理费不应返还，未缴纳的应足额支付给金耀东。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。金耀东为了争取参与定增的投资机会，付出了诸多劳动，并最终成功参与了定增。5.金耀东已经向张婧红披露了与吴鸿有关的事实。根据《合同法》第四百零三条第一款规定，张婧红可以行使金耀东对吴鸿的权利，不存在一审判决描述的“缺乏有效请求权基础”的情况。6.金耀东无违约不承担责任，其爱人朱梅更不应承担责任。综上，一是金耀东依照涉案协议约定履行了合同义务，尽职尽责的管理了投资资金，并不构成违约，更不构成根本违约，解除合同于法无据。二是金耀东依照合同完全授权的约定，在保护投资人利益的前提下采取的定增形式合理合法，退一步讲，无论采用哪种定增形式，定增的结果并无区别，也就是在合同目的实现上是一致的，在这种情况下解除合同实属牵强。三是一审判决对于合同违约的事实认定错误，遗漏合同履行的事实认定，解除合同适用法律错误。四是委托理财合同在法律实践中本有争议，与一般意义上的委托关系、信托关系、行纪关系均有相似之处而又有不同，人民法院不应机械运用法条，而更应贯彻民法的公平原则，确保程序公正和实质公正，避免出现民事责任承担上的畸轻畸重。张婧红辩称，同意一审判决，不同意金耀东、朱梅的上诉意见。张婧红向一审法院起诉请求：1.判令金耀东、朱梅向张婧红返还投资本金及管理费共1515000元；2.判令金耀东、朱梅向张婧红支付违约造成的损失（以1515000元为基数，自2015年6月4日至实际返还之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由金耀东、朱梅承担。一审法院认定事实：2015年6月3日，张婧红作为甲方（委托人）与乙方（被委托人）金耀东签订涉案协议，约定：甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方投资同创九鼎公司并代为持股事宜达成协议如下：一、委托内容。甲方自愿委托乙方作为甲方对同创九鼎公司150万元投资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。二、委托权限。甲方委托乙方代为行使的权利包括但不限于：以乙方名义将受托资金投资于同创九鼎公司的定向增发项目、同创九鼎公司的股票、在同创九鼎公司股东登记名册上具名并且以其股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法、合伙企业法及公司章程授予股东的其他权利。三、甲方的权利与义务。1.甲方作为上述投资的实际出资者，对委托乙方代为行使投资行为具有充分的理解；对投资行为存在的或有风险有清晰的认识和充分的承受能力；对投资收益的80％，享有收益权；2.在乙方代为持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股相关的交易费、印花税、律师费、审计费、资产评估费等）均由甲方承担；自甲方负担的上述费用发生之日起五日内，甲方应将该等费用划入乙方指定的银行账户或者乙方有权在甲方的投资收益、股权转让收益等任何收益中扣除；3.作为委托人及认购投资额度的实际出资人，甲方须按照同创九鼎公司或乙方的缴款通知及时足额以人民币现金履行认购投资的出资，并以其出资额为限承担投资风险。因甲方未能及时出资而导致的一切后果（包括给乙方造成的实际损失，具体规定参照同创九鼎公司定向增发公告、其他补充协议）均应由甲方承担；4.甲方作为“代表股份”的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议的约定要求乙方赔偿因受托不善而给甲方造成的实际损失；5.对于乙方所通报的涉及同创九鼎公司的各类非公开信息，甲方应当承担保密责任。未经同创九鼎公司及乙方同意，不应向任何无关的第三方透露，尤其是相关经营、财务信息。四、乙方的权利与义务。1.作为受托人，乙方有权以名义股东身份参与同创九鼎公司运营和投资决策，但不得利用名义股东身份为自己牟取不正当利益。乙方对投资收益的20％，享有收益权；2.乙方拥有应急处置权（包括但不限于买进、卖出时机的决定和执行，或有的止损止盈决定和执行）；3.乙方有义务定期或在突发情况发生时，向甲方通报同创九鼎公司的运营情况及投资业绩的相关情况；4.在达到乙方分析判断的项目止盈点之后，乙方有权以二级市场出售的形式减持或清空同创九鼎公司的股票，并向甲方转交80％的投资收益，但必须提前5日通知乙方；5.乙方承诺将同创九鼎公司项目之全部投资收益的80％（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）转交给甲方，并承诺将在项目退出日后5个工作日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方由于非不可抗力原因未能于5个工作日内交付的，延迟交付少于22个工作日的，乙方应向甲方支付资金利息。（延迟支付的资金利息等于全部延迟支付资金额乘以同期人民银行6个月流动资金贷款日利率乘以实际延迟支付天数）；延迟支付超过30个工作日的，乙方除了按照上述办法支付资金利息外，还要额外向甲方支付延迟支付全部资金额3％的违约金……七、乙方财产共有人已经完全知晓乙方代持事实及双方的权利义务并承诺遵守本协议各项规定……涉案协议无朱梅签字。同日，张婧红作为甲方与乙方金耀东签订涉案协议的《附件一：关于同创九鼎公司定增项目的操作备忘》（以下简称附件一），内容包括“同创九鼎公司自中小企业股份转让系统挂牌以来，业已成为新三板龙头股。自其2015年5月19日发布定向增发5亿新股公告之后，投资者认购踊跃，目前业已严重超额认购。故此，乙方提请投资人注意以下可能出现的情况：……四、基于严重的超额认购现状，同创九鼎公司可能会平衡已签订认购协议投资者的认购额度，即乙方不能保证以3亿元（或2000万股）的足额申购，也不能保证定增价格一定低于同创九鼎公司在二级市场的价格；乙方享有自主决定以个人名义或有限合伙等机构名义参与此次定增的完全决定权；五、甲方的资金交与乙方代持，并与乙方自有资金共同在此次定增项目中承担劣后资金，乙方负责落实1-2倍杠杆的优先级资金（具体杠杆比例以乙方实际通告的情况为准），乙方以此结构化的分级设计提升劣后资金的投资收益，但也请甲方充分知晓劣后级资金存在的或有投资风险；六、如果以有限合伙企业的名义参与此次定向增发项目，存在赋税大幅度增加的可能性，乙方承诺将在全国范围内寻求尽可能低税负的地区注册有限合伙企业，以合理避税”等。同日，张婧红作为甲方与乙方金耀东签订涉案协议的《附件二：九鼎定增项目专项募集方案说明书》（以下简称附件二），内容包括“……六、投资期限：定增日起12个月或者达到预期收益止盈点（以二者先到为准）。七、项目结构：金耀东在本次定增中竞得6亿元份额（或2400-4000万股），金耀东及其他劣后投资人拟共同出资2-3亿元，另配4-3亿元优先级机构资金做杠杆。金耀东先生委托九天云鼎公司拟面向个人投资者募集3000-5000万元资金共做劣后级资金。八、项目收益：此次定增预期年收益100%，如达到止盈点或定增日之后12个月，项目即行退出。九、管理费：1％（通道、托管）一次性收取。十、或有税费：因为优先级资金为保险资管和银行资金，项目最终可能以有限合伙的形式参加定增，如果采取有限合伙，则会产生收益的20%的个人所得税。九天云鼎公司会尽职为投资人合理合法节约或有的税金支出”等。张婧红作为投资者签署涉案协议的《附件三：投资风险确认书》，内容包括“同创九鼎公司作为新三板挂牌企业，其定向增发在现有政策条件下具有高风险性，不适合于利用养老基金、举借债务、银行贷款等方式取得的资金进行投资的投资者；投资者能够充分保证、同意和理解一切有关于此投资的风险，并且在经济、生活等其他方面有能力承担所有风险”等。2015年6月3日，张婧红通过银行转账方式向金耀东的银行账户分别转账205347.2元、15000元。庭审中，张婧红表示除现金外，其余的投资款为金耀东为其投资所得，金耀东对此表示认可。另查一：根据银行明细、个人账户对账单：2015年6月4日、8日，金耀东先后向同创九鼎公司转账4000万元和2000万元，金耀东提出该款项系投资保证金、供同创九鼎公司验资。2015年8月18日，同创九鼎公司向金耀东账户转账存入6000万元，备注为定增保证金退还。2015年8月19日，金耀东分三次共向吴鸿转账6000万元，金耀东提出该部分资金用于购买资管计划份额6000万份。另查二：同创九鼎公司于2015年11月2日发布《同创九鼎公司股票发行情况报告书》，披露了此次发行股票情况，列明了股票发行的22名发行对象，包括九鼎资管计划，发行对象中无金耀东姓名。一审诉讼中，关于金耀东在收到张婧红交付的资金后，最终参与同创九鼎公司定增项目的模式（以下简称最终参增模式），金耀东提出该模式的内容为：金耀东与吴鸿签订《资产管理计划代持协议》后将6000万元资金转交吴鸿，由吴鸿与九泰基金管理有限公司（以下简称九泰公司）签订资管合同，成立九鼎资管计划并通过该资管计划认购同创九鼎公司的股票定增项目。一审诉讼中，金耀东提交其与同创九鼎公司签订的《股票认购意向协议》、与张某、单某分别签订的《委托投资（代持股）协议》、群名为九天云鼎核心层（群成员为金耀东、张某、单某三人）微信群部分聊天记录，欲证明其代理九天云鼎公司与张婧红签约的原因及事实，金耀东主张九天云鼎公司法定代表人张某授权其进行代理，因张某在2015年11月11日之前告知，故张婧红知道金耀东是以第三方名义参与同创九鼎公司定增项目的事实。张婧红认为上述证据不足以证明九天云鼎公司对金耀东进行了授权，金耀东是签约主体也是履约主体，九天云鼎公司没有盖章。其中，《股票认购意向协议》约定“金耀东作为乙方，甲方为同创九鼎公司，双方于2015年5月28日签订该协议；本协议签署后乙方及时足额缴纳保证金的，乙方可以指定其管理的符合条件的基金或其他第三方替代乙方参与认购甲方发行的股票，但只能指定一家，指定后乙方本身则不能认购，且乙方须确保其指定的第三方应履行本协议约定的乙方义务”。一审诉讼中，金耀东提交了其与吴鸿签订的《资产管理计划代持协议》、吴鸿作为资产委托人与资产管理人九泰公司签订的《九鼎资管计划资产管理合同》（以下简称《资管合同》）、吴鸿出具的收据、银行明细及银行个人对账单、北京颂通律师事务所律师宋通向金耀东发出的要求金耀东支付资管计划产生的各类费用的律师函，欲证明其依约变更投资方式，委托吴鸿投资，将投资款通过吴鸿投入九鼎资管计划，再由九鼎资管计划投资到同创九鼎公司的定增项目。其中，《资产管理计划代持协议》内容包括“2015年8月17日，金耀东作为乙方（委托人）与甲方（代持人）吴鸿就乙方委托甲方代持相关资管计划份额事宜达成如下协议：乙方自愿委托甲方代自己认购并持有资管计划份额6000万份（以下筒称“相关份额”），并代为行使相关权利；甲方愿意接受乙方的委托并代为行使代持相关份额对应的相关权利”。《资管合同》内容包括：签署日期为2015年8月，资产委托人为吴鸿，资产管理人为九泰公司，本资管计划主要投资于同创九鼎公司（股票代码：430719）定向增发的股票，在严格控制投资风险的前提下，力争为资产委托人创造较高的当期收益和绝对回报。张婧红认可银行明细及银行个人对账单的真实性，其余证据因未提供原件，故对真实性不予认可，提出金耀东的行为违反了双方签订的涉案协议。一审诉讼中，金耀东提交了九鼎定增-维权群的微信聊天记录以及其与张某、单某的微信聊天记录，欲证明张婧红在该群内知晓金耀东履行涉案协议的事实，并且起诉的真实原因是金耀东未向古志鹏、吴鸿维权。张婧红不认可该证据的真实性及证明目的，认为该证据不能证明金耀东履行了通知义务。根据前述聊天记录：金耀东与单某在九天云鼎核心群中谈及《九鼎定增项目的最新进展通报》（以下简称《最新进展通报》），后单某在九鼎定增-维权群中转发。《最新进展通报》的相关内容包括“我们已经以不设预警线和平仓线的杠杆投资的形式参与了同创九鼎公司的定增，杠杆比例为0.75倍。自从6月3日缴付九鼎定增投资款以来，九天云鼎公司一直在积极运作九鼎定增的项目，过程回顾如下：一、项目进展，按照金总签署的认购协议，通过建设银行向同创九鼎公司指定账号缴款……二、我们的应对，在对股灾有了清晰全面的认识和独到的分析判断之后，我们积极与同创九鼎公司的实际控制人、大股东、高管、其他定增投资人接触，分析评估同创九鼎公司的定增可能出现的一般和极端风险，探讨应对之策……同创九鼎公司的核心高管与我们一起作为劣后资金出资人，大额度的参与定增，这是我们花费极大心血争取到的实质性成果……等”。经询，金耀东认可《最新进展通报》中没有明确表述最终参增模式，但是明确表述了金耀东没有直接参与定增计划，“杠杆比例为0.75倍”即可证明。一审诉讼中，经法庭依职权通知吴鸿、同创九鼎公司、张某、单某作为证人到庭，前述证人向某出示证言：（一）同创九鼎公司的证人证言，内容为“1.同创九鼎公司与金耀东曾签订《股票认购意向协议》，但之后终止了《股票认购意向协议》，金耀东未参加定增计划。意向协议终止的原因在于股票定增竞争者较多，超过了35人，同创九鼎公司将认购金额提高至1亿元，金耀东不符合认购1亿元的要求，故与其终止了《股票认购意向协议》；2.同创九鼎公司对金耀东所称其随后与吴鸿签订《资产管理计划代持协议》不知情；3.同创九鼎公司不清楚金耀东资金的来源和构成。在签订股票认购意向协议阶段，不会对投资者的资金来源和构成进行了解，只有在最终签订正式定增协议时，同创九鼎公司才会对投资者资金来源和构成进行核实”。（二）吴鸿的证人证言，内容为“1.吴鸿与金耀东签署过《资产管理计划代持协议》，金耀东曾将6000万元打入吴鸿账户；2.吴鸿与金耀东都是同创九鼎公司股东，这是双方相识原因，金耀东当时没有资格通过九鼎资管计划（因为他投资的金额太少），所以与吴鸿签订了《资产管理计划代持协议》；3.金耀东没有披露其委托资金的来源和构成；4.在九鼎资管计划认购同创九鼎公司的定增股份后，吴鸿与金耀东进行了进一步接触，主要商谈内容为九鼎资管计划需付利息，但金耀东没有付，一直都是吴鸿在垫付，因同创九鼎公司股票一直停牌，故商量后续如何打算”。（三）张某的证人证言，内容为“张某是九天云鼎公司股东，不认可金耀东作为九天云鼎公司代理人身份与投资人签订协议，是金耀东让张某去找投资人；张某也是同创九鼎公司定增项目的投资人，也是与金耀东签订的涉案协议，2015年6月股灾开始，张某以各种方式敦促金耀东撤回资金，金耀东拿其与同创九鼎公司签订的协议告知6000万元不可撤回；金耀东收到同创九鼎公司退还的6000万元后，并没有告诉张某；2017年去同创九鼎公司核实的时候才真正把问题弄清楚；金耀东的实际投资形式投资人都不知道，其将事情做完了才让单某发了个通知说项目很好，没有具体结构变化信息”。（四）单某的证人证言，内容为“单某为九天云鼎公司的股东，不认可金耀东为九天云鼎公司的代理人，单某也是同创九鼎公司定增项目的投资人，与金耀东签订了涉案协议；2015年6月之前，单某与金耀东一起去找过优先级资金；在与金耀东一起去找古志鹏谈判时，古志鹏只是谈了同创九鼎公司的发展未来，没有谈及项目有关内容；金耀东曾将同创九鼎公司的内部文稿交给单某，由单某草拟了《最新进展通报》，但金耀东没有告知委托吴鸿再由吴鸿委托九泰基金的事情；2017年下半年单某大概知道了事情的全貌，当时据说同创九鼎公司复牌了，一起去找同创九鼎公司和九泰公司，才知道委托的情况”。关于前述证人证言，金耀东提出张某、单某与其存在利害关系，2018年6月2日单某通过电子邮件向金耀东提供了有九天云鼎水印的格式化涉案协议，募资和签约是张某和单某所为，张某、单某完全了解6000万元保证金的过程，且通过吴鸿参与九鼎资管计划是三人共同商定的；金耀东提出同创九鼎公司与其存在利害关系，其作为同创九鼎公司的原股东不受名额限制，且其实际投资金额超过1亿元的投资门槛；金耀东提出基本认可吴鸿的意见，但不认可吴鸿所述的代持原因，提出与吴鸿合作是因为吴鸿曾是同创九鼎公司的法定代表人和大股东，容易匹配优先级资金，而不是金耀东的定增金额过少。一审诉讼中，金耀东提出其与吴鸿签订有财务顾问协议作为担保性质的保护协议。经询，金耀东认可其最终参增模式没有经过张婧红的事先同意，提出其通过张某、单某在微信群中向张婧红等委托人事后披露最终参增模式，因之前没有在微信群里，没有接到投资者不同意的反馈，在进入投资者维权群以后，因定增股份的价值已经很低了，张婧红等投资者不可能同意最终参增模式了。张婧红否认单某向其告知了最终参增模式，金耀东在事先和事后均未告知或通知寻求追认，张婧红对金耀东通过委托吴鸿和九鼎资管计划的形式不知情也不认可，附件二约定投资期限为定增日起12个月或者达到预期收益止盈点（以二者先到为准），委托期限已经届满。一审法院认为，涉案协议系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应依约履行合同义务。本案争议焦点为：1.金耀东答辩称其系九天云鼎公司的代理人与张婧红签订涉案协议等答辩意见是否成立；2.金耀东是否就最终参增模式向张婧红进行告知并获得张婧红的事后追认；3.金耀东的最终参增模式是否符合合同约定；4.张婧红要求金耀东返还本金及管理费并赔偿损失的诉讼请求是否于法有据；5.朱梅是否应当承担连带清偿责任及其责任范围。关于争议焦点一，金耀东答辩称其系九天云鼎公司的代理人，并非本案适格被告，其代理九天云鼎公司与张婧红等投资人签订涉案协议，并通过九天云鼎公司股东张某、单某就投资方式变更后的最终参增模式向张婧红等投资人进行了告知。一审法院认为，金耀东主张其系九天云鼎公司代理人的答辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信，理由如下：1.金耀东未提交九天云鼎公司的授权委托书，亦未就具有代理人身份向张婧红等投资人进行了披露予以举证；2.张某、单某到庭后明确以九天云鼎公司股东身份否认了金耀东的该部分意见，提出系金耀东委托张某、单某寻找投资人，而不是委托金耀东作为代理人与投资人签订涉案协议；3.基于合同相对性，九天云鼎公司并非涉案协议的当事人，虽然涉案协议加有“九天云鼎”的水印，该协议附件二亦明确约定“金耀东委托九天云鼎公司拟面向个人投资者募集3000-5000万元资金作为劣后级资金”，但涉案协议及附件并未加盖九天云鼎公司公章；4.综合全案证据，可以证明金耀东、张某、单某三人就九天云鼎公司参与同创九鼎公司的涉案定增项目进行过协商、筹资等活动，但此系其内部关系，现有证据不足以证明金耀东以九天云鼎公司代理人身份与张婧红签订涉案协议。关于争议焦点二，具体可以分为以下问题：1.金耀东就最终参增模式是否进行了事先披露并征得委托人张婧红的同意；2.金耀东是否就最终参增模式向委托人张婧红进行了事后的告知，告知的方式及内容，及是否获得了委托人的同意。一审法院认为，现有证据不足以证明金耀东就其最终参增模式向委托人进行了告知并征得其同意，理由如下：1.金耀东认可其就最终参增模式未进行事先披露；2.金耀东于本案中未提交直接证据就最终参增模式进行事后告知并获得张婧红同意，一方面，微信群中的《最新进展通报》中未提及金耀东的最终参增模式，就项目进展仅提及“按照金总签署的认购协议，通过建设银行向同创九鼎公司指定账号缴款……在对股灾有了清晰全面的认识和独到的分析判断之后，我们积极与同创九鼎公司的实际控制人、大股东、高管、其他定增投资人接触，分析评估同创九鼎公司的定增可能出现的一般和极端风险，探讨应对之策……同创九鼎公司的核心高管与我们一起作为劣后资金，大额度的参与定增，这是我们花费极大心血争取到的实质性成果”等，未明确提及最终参增模式的转委托事宜、当事人姓名、资金规模等信息；另一方面，证人张某、单某到庭后明确提出其本人直到赴同创九鼎公司维权才知道金耀东的最终参增模式，且明确表示其未就此向张婧红等投资人进行告知，张某明确提出其对同创九鼎公司将6000万元资金返还金耀东并不知情，这表明金耀东、张某、单某之间作为九天云鼎公司股东之间存有争议，但无法证明张某、单某向张婧红等投资人就金耀东的最终参增模式进行了披露告知并征得委托人同意；3.综合金耀东提交的微信记录、《最新进展通报》及当事人陈述等内容，现有证据无法确定金耀东所述进行事后告知的具体内容，换言之，即使认定金耀东就投资方式变更向委托人进行了事后告知，但现有证据无法证明事后告知的内容，则投资人无从知晓金耀东的最终参增模式，更无从就金耀东的最终参增模式进行事后追认。关于争议焦点三，一审法院认为，金耀东的最终参增模式不符合涉案协议的约定，理由如下：1.涉案九鼎资管计划并非附件一所述的有限合伙等机构形式，更非金耀东直接参加的有限合伙或资管计划，金耀东对外层层委托的最终参增模式在涉案协议并没有明确约定；2.从合同解释的角度，结合附件一第四条、第六条以及附件二第十条的完整表述，其更多在有限合伙情形下的避税设计背景下进行阐述；涉案协议及其附件的内容并无相关意思表示涉及到金耀东的最终参增模式；3.涉案协议附件一虽然约定有限合伙等形式，金耀东拥有完全决定权等内容，但该约定不能违反合同法关于转委托需要委托人同意的法定要求，现有证据不足以证明金耀东就最终参增模式向张婧红进行告知并获得张婧红同意已如上述；4.涉案协议及其附件系金耀东提供的格式合同，虽然附件一第四条、第六条以及附件二第十条有关于“有限合伙等机构”的表述，但该部分内容属于对涉案协议主要内容的重大补充约定，如果金耀东委托其他机构参与涉案定增，在如实披露并征得委托人同意的情况下，会涉及到对金耀东责任的限制或免除；本案中，金耀东也确实以此提出了抗辩意见，依据我国合同法，金耀东应就前述条款采取合理方式提请对方注意并按要求予以说明，但金耀东并未就其履行前述义务进行举证。关于争议焦点四，一审法院认为：张婧红要求金耀东返还投资本金及管理费，符合法律规定，应予支持，理由如下：1.转委托需征得委托人同意，是委托合同项下受托人的法定义务；金耀东对外层层委托的最终参增模式意味着投资风险加大，作为受托人，其更加有义务向委托人进行积极、有效的披露、告知并征得委托人明确同意，本案中，现有证据不足以证明金耀东履行了该等义务；金耀东的最终参增模式未向张婧红等委托人进行事先披露及事后告知并获得委托人同意，意味着在合同相对性原则下，张婧红无法与金耀东最终参增模式下的相关当事人建立法律关系，导致张婧红缺乏有效的请求权基础向前述相关当事人主张权利；本案中，金耀东于一审诉讼中即表示张婧红起诉的真实原因是金耀东未向古志鹏、吴鸿维权，而这种情况对张婧红权益实现和维权构成了法律障碍，会导致张婧红通过涉案协议进行投资的合同目的无法实现，金耀东的履约行为构成根本违约。2.从维护民事权益角度，张婧红不仅缺乏请求权基础向最终参增模式下的相关当事人主张权利，因相关代持股份尚未在二级市场交易，则金耀东与吴鸿之间的委托协议是否存在损失及损失大小无法确定，这也会导致张婧红作为金耀东的委托人向金耀东主张损害赔偿存在一定的法律障碍；3.金耀东于一审诉讼中提出其与吴鸿签订有财务顾问协议作为担保性质的保护协议，但其并未就此向张婧红等委托人进行披露；这意味着张婧红并非前述保护协议的当事人，与金耀东相比，缺少了如金耀东所述内容一样的投资保护，这不仅违反了民法上的公平原则，亦导致张婧红在本案情形下，其通过涉案协议以获得投资收益的目的无法实现；4.金耀东提出《同创九鼎公司股票发行情况报告书》于2015年11月2日发布，故包括张婧红应该自该期间即已知晓金耀东并未以个人名义参加定增等。一审法院认为，一方面，金耀东的披露告知义务并征得委托人同意是法定义务，纵使金耀东的该意见成立，亦不应免除其就转委托事宜进行披露告知并征得委托人同意的法定义务，更不能推论张婧红等投资者知晓并同意了金耀东的最终参增模式，因为默示同意只有在法律有明确规定或当事人有明确约定情形下方能成立；另一方面，张婧红投资经验并不丰富，其就金耀东该部分意见所作解释尚属合理，一审法院予以采信；综合上述两方面分析，金耀东的该部分意见缺乏事实依据，一审法院不予采信。故张婧红主张金耀东违约，在委托期限届满的情况下，要求金耀东返还投资款及管理费，于法有据，一审法院予以支持。关于张婧红诉讼请求中主张的损失部分，一审法院认为，一方面，承受一定的投资风险是金融投资的应有之义；另一方面，根据我国合同法，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，张婧红等投资者应当在出资后对自己的收益和风险加以必要的注意，一方面，在《同创九鼎公司股票发行情况报告书》公开发布前，张婧红等投资者应当承担相应的投资亏损风险，这是投资的应有之义；另一方面，在《同创九鼎公司股票发行情况报告书》于2015年11月公开发布后，张婧红并未及时与金耀东就投资定增项目的具体情况进行交涉并积极及时主张权利，故张婧红关于损失部分的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点五，关于朱梅在本案中是否应承担民事责任，依照我国婚姻法相关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外；夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案中，朱梅作为金耀东的财产共有人并未在涉案协议签字，综合全案证据及一审法院查明的事实，张婧红在本案中以夫妻共同债务为由要求朱梅就金耀东的应还款项承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、金耀东于判决生效之日起十日内返还张婧红1515000元；二、驳回张婧红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，金耀东向某提交：1.《北京同创九鼎投资管理股份有限公司关于收到全部股票发行认购资金的提示性公告》，欲证明张婧红应对已经公告公开的同创九鼎公司增资计划知情；2.《北京同创九鼎投资管理股份有限公司股票发行情况报告书》，欲证明张婧红的资金已成功参与增发实现了合同目的；3.同创九鼎公司2017半年度报告材料，欲证明金耀东已依约实现了参与目标公司增资的合同目的；4.同创九鼎公司最新股价情况材料，欲证明同创九鼎公司的股权有价值，张婧红已实现其投资目的；5.《财务顾问协议》，欲证明案外人为增资计划提供了担保，张婧红对于投资损失具有合法的救济途径；6.《北京同创九鼎公司投资管理股份有限公司股票发行方案》，欲证明增发前后同创九鼎公司被市场一致看好。针对金耀东提交的上述证据，张婧红认为均不属于新证据。张婧红对证据1、2、3、4、6的真实性认可，关联性及证明目的不予认可；对证据5的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据本案及另案中各方当事人的陈述及在案证据，应认定涉案法律关系是在同创九鼎公司计划增资的背景下，由金耀东聚合投资人资金，投资人通过金耀东参与同创九鼎公司新股定向增发项目而形成的投资人与金耀东之间的委托合同关系。金耀东作为同创九鼎公司的股东，利用其与同创九鼎公司的管理层熟识的特殊关系，与同创九鼎公司签署《股票认购意向协议》，是金耀东聚合投资的前提。故本案委托理财合同关系并非一般委托合同关系：双方委托关系建立在金耀东向投资人推介同创九鼎公司新股定向增发项目的基础之上，金耀东既是聚合投资的一方，也是接受委托的一方。金耀东虽非向金融消费者销售金融理财产品的机构，但因其在聚合投资过程中所起的作用，其应当承担必要的适当性义务。涉案协议第三条明确约定：“甲方作为上述投资的实际出资者，对委托乙方代为行使投资行为具有充分的理解；对投资行为存在的或有风险有清晰的认识和充分的承受能力”，该约定关于投资者对风险认识的表述体现了金耀东对适当性义务的确认。金融市场上的信息不对称，加之投资人自身的知识和能力局限，使得投资人在委托理财时往往无法真正理解其中的风险和收益。在受托人聚合投资的情况下，投资人主要依赖于受托人的推介和说明，因此必须依合同约定确定受托人的适当性义务，确保投资人在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，而适当性义务的核心即为告知说明义务，此为投资人能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和投资人的实际情况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务，对于受托人是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等适当性义务等事实，应当由受托人承担举证证明责任。本案中，涉案协议明确约定：甲方（投资人）自愿委托乙方（金耀东）作为甲方对同创九鼎公司投资的名义持有人，并代为行使相关股东权利。委托权限：甲方委托乙方代为行使的权利包括但不限于：以乙方名义将受托资金投资于同创九鼎公司的定向增发项目、同创九鼎公司的股票、在同创九鼎公司股东登记名册上具名并且以其股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法、合伙企业法及公司章程授予股东的其他权利。涉案协议同时约定：乙方（金耀东）拥有应急处置权（包括但不限于买进、卖出时机的决定和执行，或有的止损止盈决定和执行）。而附件一则约定：乙方（金耀东）提请投资人注意以下可能出现的情况：……四、基于严重的超额认购现状，同创九鼎公司可能会平衡已签订认购协议投资者的认购额度，即乙方不能保证以3亿元（或2000万股）的足额申购，也不能保证定增价格一定低于同创九鼎公司在二级市场的价格；乙方享有自主决定以个人名义或有限合伙等机构名义参与此次定增的完全决定权。本案争议发生的根本原因，在于金耀东是否具有应急处置权和完全决定权，从而改变涉案协议中约定的金耀东以股东名义持有投资的委托方式。关于应急处置权，根据协议约定，是指买进、卖出时机的决定和执行，或有的止损止盈决定和执行，应急处置权的行使与金耀东变更涉案协议约定的委托投资方式无关。对于金耀东关于其根据应急处置权，有权变更投资方式的上诉意见，本院不予采信。关于完全决定权，涉案协议约定的投资方式为金耀东代持股权，而附件一确认：金耀东不能保证以3亿元（或2000万股）的足额申购，也不能保证定增价格一定低于同创九鼎公司在二级市场的价格。金耀东享有自主决定以个人名义或有限合伙等机构名义参与此次定增的完全决定权。投资人以金耀东名义持股与投资人委托金耀东以个人名义或有限合伙等机构名义参与定增，是投资方式的重大变化，两种不同的投资方式，所具有的投资风险、收益方式及对风险的防控具有极大区别。涉案投资项目属高风险等级的投资活动，金耀东作为聚合投资的受托人，未能举证证明其在约定投资方式变更时，已就相关风险向投资人作出明确无误的说明，从而确保投资人在充分了解投资方式变化可能引发风险的基础上作出自主决定。金耀东根据附件一获得完全决定权违反其应当承担的适当性义务。实际履行中，现有证据亦不足以证明金耀东就其最终参增模式向委托人进行了告知。金耀东即使享有完全决定权，也应将其行使完全决定权的原因、存在的风险及履行情况向投资人告知。综上所述，金耀东在订立合同过程中违反先合同义务，在履行中存在违约行为，其关于已经依约履行合同，无违约行为，其以投资资产管理计划的形式参与定增的协议符合约定的上诉意见，于法无据，且与事实不符，本院不予采信。综上所述，金耀东、朱梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18435元，由金耀东、朱梅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧审 判 员 贾 旭二〇二〇年八月三十一日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇