重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5096号上诉人（原审被告）：重庆瑞娜餐饮管理有限公司，住所地重庆市北部新区树兰路178号1、2幢裙楼1-附3号，统一社会信用代码91500000MA5UDCTJ74。法定代表人：金福，总经理。委托诉讼代理人：燕峰，重庆瀚沣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐廷梅，女，1968年10月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人重庆瑞娜餐饮管理有限公司（以下简称瑞娜公司）因与被上诉人徐廷梅劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初86号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，瑞娜公司以书面陈述方式参加了本案诉讼。现本案已审理终结。瑞娜公司上诉请求：一、撤销（2020）渝0112民初86号民事判决，发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费由徐廷梅承担。事实和理由：一、本案涉及的纠纷本质上属于民事赔偿纠纷，徐廷梅的赔偿款应当适当单赔，交通事故中已经获取赔偿款应予剔除。本案徐廷梅于2018年10月4日达到法定退休年龄，双方之间劳动关系终止，属于劳务关系。徐廷梅受伤虽然参照《工伤保险条例》的有关规定处理，但是该赔偿责任本质上属于一般民事赔偿纠纷，不能等同于工伤保险赔偿责任，徐廷梅在向交通事故侵权人主张权利后，又因同一事实向瑞娜公司主张赔偿于法无据，也有违法律公平性，所获赔偿款应予剔除。且徐廷梅达到退休年龄，双方属于劳务关系，瑞娜公司无法为徐廷梅购买社会保险，由此导致的责任不应当由瑞安公司单独承担，瑞娜公司招用超龄劳动者，解决社会养老、就业问题，应当适当降低其压力，从而促进超龄劳动者市场的健康发展。徐廷梅已经获得了应有的赔偿，获得双倍赔偿显然是不公平的。二、本案停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴标准应当按1800元/月进行核算。徐廷梅工资应当为1800元，另700元为加班费，该事实有徐廷梅签字的工资条为证。停工留薪期工资、生活津贴都是为了维持工伤职工的生活不因工伤而降低，但是工伤期间不可能存在加班，加班费是对超额工作的补偿，因为停工留薪期工资、生活津贴不应当包含加班费。徐廷梅未进行答辩，也未提交书面答辩意见。徐廷梅向一审法院起诉请求：1.判决徐廷梅、瑞娜公司之间的劳动关系于起诉状送达之日即2020年5月14日解除；2.判决瑞娜公司支付徐廷梅停工留薪期待遇15000元（2500元/月×6个月）、一次性伤残补助金32972.4元（6106元/月×9个月×60%）、一次性医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）、劳动能力鉴定期间生活津贴3500元（2500元/月×2个月×70%）、住院伙食费368元、住院护理费5520元、交通费1000元、鉴定费400元、检查费200元，总计86216.4元；2.本案诉讼费由瑞娜公司承担。一审法院认定事实：2017年11月20日，徐廷梅入职瑞娜公司处从事勤杂工工作。2018年12月19日，徐廷梅在下班途中发生交通事故受伤，徐廷梅在此次交通事故中无责任。当天，徐廷梅进入重庆创生骨科医院治疗。2018年12月20日，重庆创生骨科医院出院诊断为：左侧桡骨远端及尺骨茎突骨折。2018年12月20日，徐廷梅进入重庆医科大学附属第三医院（捷尔医院）治疗。2018年12月24日该医院的出院诊断为：左桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折。2018年12月23日，徐廷梅进入重庆市中医骨科医院治疗。2019年2月2日该医院的出院诊断为：1.左桡骨远端粉碎性骨折；2.左尺骨茎突骨折；3.左尺骨冠状突骨折；4.左腕软组织挫伤；5.左肘软组织挫伤。2019年8月2日，徐廷梅向重庆两江新区社会保障局提交工伤认定申请，同年10月18日，该社保局出具《认定工伤决定书》，认定徐廷梅所受伤害为工伤，由瑞娜公司承担工伤主体责任。2019年11月13日，徐廷梅向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。同年12月23日，该委出具《初次鉴定结论书》，鉴定徐廷梅伤残等级为九级，无生活自理障碍。徐廷梅缴纳鉴定费400元。2019年12月31日，徐廷梅向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.徐廷梅、瑞娜公司之间的劳动关系于瑞娜公司收到仲裁申请书副本之日起解除；2.瑞娜公司支付徐廷梅停工留薪期待遇15000元（2500元/月×6个月）、一次性伤残补助金25645元（6106元/月×7个月×60%）、一次性医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）、鉴定期间生活津贴3500元（2500元/月×2个月×70%）、住院伙食补助费368元、护理费5520元、交通费1000元、鉴定费400元、检查费200元，总计65261元。当天，该委出具不予受理通知书，理由为徐廷梅超过法定退休年龄。徐廷梅遂提起本案诉讼。2020年5月14日，一审法院向瑞娜公司送达徐廷梅的起诉状副本等诉讼材料。庭审中，徐廷梅、瑞娜公司均认可徐廷梅受伤后没有继续在瑞娜公司处上班，徐廷梅住院天数为41天。关于徐廷梅的每月工资。瑞娜公司举示徐廷梅2017年12月至2018年3月的工资条，2017年12月和2018年1月的工资条均显示徐廷梅的基本工资1500元，社保补助300元，加班费700元，工资总额2500元；2018年2月的工资条显示原告基本工资1500元，社保补助300元，12月洗碗300元，加班费700元，工资总额2800元；2018年3月的工资条显示徐廷梅的基本工资1500元，社保补助300元，加班费700元，工资总额2500元。瑞娜公司称该证据可证明徐廷梅的工资为1800元/月，其余的收入为加班费。徐廷梅对该证据真实性无异议，称该证据恰好能证明徐廷梅的工资为2500元/月。关于劳动关系的解除。徐廷梅称在徐廷梅达到法定退休年龄时，双方未办理解除劳动关系的手续，徐廷梅只在入职时与瑞娜公司签订过一份劳动合同。瑞娜公司称双方办理过解除劳动关系的手续，且双方重新签订了劳务合同。庭审中瑞娜公司未举示劳务合同，庭后也未在一审法院指定的期限内向一审法院提交该证据。一审法院认为，徐廷梅所受伤依法经行政部门认定为工伤，瑞娜公司应当承担用工主体责任，支付徐廷梅工伤保险待遇。关于徐廷梅、瑞娜公司劳动关系解除期间。徐廷梅于2017年11月20日进入瑞娜公司处工作，于2018年10月4日达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。因此，徐廷梅、瑞娜公司的劳动关系在2018年10月4日已终止，对于徐廷梅要求判决双方劳动关系于瑞娜公司收到起诉状副本时解除的诉讼请求，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》以及徐廷梅的伤情，徐廷梅的停工留薪期应为6个月。徐廷梅称其工资为2500元/月，瑞娜公司举示的2017年12月至2018年3月的工资条显示徐廷梅每月工资均包含有基本工资1500元、社保补助300元以及加班费700元，因加班费属于劳动者的工资范畴，故对于瑞娜公司关于徐廷梅月工资为1800元、不包括加班费700元的抗辩意见，一审法院不予支持。对于徐廷梅其他月份的工资，瑞娜公司作为用人单位未举示证据予以证明，应承担举证不利的后果。因此，徐廷梅主张其工资为2500元/月具有事实及法律依据，一审法院予以支持。瑞娜公司应支付徐廷梅停工留薪期工资共计15000元（2500元/月×6个月）。关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。”依据《工伤保险条例》第六十四条之规定，劳动者本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算本人工资。徐廷梅工资为2500元/月，其要求按照2017年社平工资的60%计算一次性伤残补助金符合法律规定，故瑞娜公司应支付徐廷梅一次性伤残补助金32972.40元（6106元/月×60%×9个月）。关于一次性医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。”本案中，徐廷梅为九级伤残，应享受4个月的一次性工伤医疗补助金。徐廷梅、瑞娜公司的劳动关系虽然于2018年10月4日因徐廷梅达到法定退休年龄终止，但此后徐廷梅继续在瑞娜公司处上班，故一审法院认定一次性工伤医疗补助金本应以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，劳动能力鉴定结论做出时间为2019年12月23日，瑞娜公司应支付徐廷梅一次性医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）。关于鉴定期间生活津贴。徐廷梅于2019年11月13日申请劳动能力鉴定，鉴定结论作出的时间为2019年12月23日，故瑞娜公司应当支付徐廷梅该期间的生活津贴2333.33元（2500元÷21.75天×29天×70%）。关于住院期间伙食补助费。依据《工伤保险条例》第三十条之规定，徐廷梅住院41天，瑞娜公司应支付徐廷梅住院期间伙食补助费328元（8元/天×41天）。关于住院护理费。徐廷梅住院41天，一审法院酌情按照80元/天计算护理费，因此瑞娜公司应支付徐廷梅护理费3280元（80元/天×41天）。关于交通费。《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费从工伤保险基金支付。本案中，徐廷梅未到统筹地区以外就医，其主张瑞娜公司支付交通费无法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费及鉴定检查费。徐廷梅支出鉴定费400元，此款项瑞娜公司应支付给徐廷梅。徐廷梅对于鉴定检查费未举示证据予以证明，一审法院对此不予支持。关于瑞娜公司提出剔除交通事故赔偿的抗辩理由。一审法院认为，工伤保险待遇与侵权赔偿责任竞合时，一方面可依据侵权行为法向侵权人请求损害赔偿，另一方面可依据工伤保险条例请求保险给付，因为两者请求权基础不同，归责原则和权利的保护范围不同，互不排斥。工伤保险实行无过错责任原则，只要发生工伤，劳动者就应享有工伤保险待遇，即使劳动者获得双重赔偿，亦未损害单位或侵权人的权益（医疗费除外）。故一审法院对于瑞娜公司提出的抗辩理由不予支持。一审法院判决：一、瑞娜公司于本判决生效之日起五日内支付徐廷梅停工留薪期工资15000元、一次性伤残补助金32972.40元、一次性医疗补助金27256元、鉴定期间生活津贴2333.33元、住院期间伙食补助费328元、住院护理费3280元、鉴定费400元,上述款项共计81569.73元；二、驳回徐廷梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由瑞娜公司负担。本院二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，瑞娜公司以书面回复的方式接受了本院询问，徐廷梅未回复本院询问。本院二审期间，瑞娜公司对一审查明的事实提出异议，认为徐廷梅每月工资应为1800元，而非2500元，生活津贴也应以1800元/月为基数。徐廷梅未对一审查明的事实提出异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，瑞安公司的异议系对一审认定的徐廷梅工资表标准的异议，并非对一审查明事实的异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，瑞娜公司、徐廷梅均未举示新的证据。本院认为，本案争议的问题为：1.徐廷梅交通事故中已获赔偿款是否应在工伤保险待遇中扣除的问题；2.停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算基数问题。评述如下：一、关于徐廷梅交通事故中已获赔偿款是否应在工伤保险待遇中扣除的问题。徐廷梅受伤经认定为工伤，瑞娜公司作为用工单位应当承担用工主体责任，支付徐廷梅工伤保险待遇。瑞娜公司认为徐廷梅获得的赔偿款应予扣减，没有法律依据，其该上诉理由不能成立。二、关于停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算基数问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，徐廷梅停工留薪期，瑞娜公司应支付其原工资福利待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，徐廷梅的鉴定期间生活津贴标准应不低于本人工资70%。徐廷梅的工资福利待遇、本人工资应为徐廷梅的工资总额，瑞娜公司主张停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算基数不应包含加班工资，没有法律依据，该上诉理由不能成立。其他认定同一审。综上所述，瑞娜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆瑞娜餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年八月三十一日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊