中华人民共和国 安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终239号 上诉人（一审原告）：澳大利亚思玲桐有限公司（SlimtumPtyLtd.），住所地澳大利亚维多利亚州亚拉维尔区海德街道259号（259HydeStreet,Yarraville,Victoria,Australia）。 常务董事：麦克斯韦·泰勒·达文波特（MaxwellTaylorDavenport） 委托诉讼代理人：孔剑凡，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：尹健，国浩律师（南京）事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：黄旭东，男，1993年10月3日出生，汉族，住中华人民共和国安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：胡志会，安徽明钰律师事务所律师。 上诉人澳大利亚思玲桐有限公司（SlimtumPtyLtd.）（以下简称思玲桐公司）因与上诉人黄旭东不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人思玲桐公司的委托诉讼代理人孔剑凡，上诉人黄旭东及其委托诉讼代理人胡志会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 思玲桐公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判黄旭东支付思玲桐公司侵权赔偿金及合理费用共计100万元；一、二审案件受理费由黄旭东承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院未认定黄旭东是涉案被控侵权商品的生产商错误。思玲桐公司提供的公证书足以证明黄旭东是涉案被控侵权商品的生产商，黄旭东应对其生产和销售被控侵权商品的行为承担法律责任。2.一审法院对思玲桐公司提交的证据2至证据7的关联性和证明目的不予认可错误。该组证据能够从侧面反映思玲桐公司的涉案商品在行业内的知名度，与本案有关；证据7显示“Slimtum”文字商标已取得注册商标专用权，可以证明该商标在行业内具有显著性。另证据9能够证明涉案商品的利润高，思玲桐公司因黄旭东侵权遭受的损失巨大。二、一审法院适用法律错误。思玲桐公司是涉外商事主体，因被侵权，公司经营受到巨大影响。黄旭东是被控侵权商品的生产和销售商，生产、销售规模大，主观恶意明显，且侵权时间长，获利金额高，思玲桐公司为本案支付的合理费用已高达11万元，一审法院判赔金额过低。 黄旭东辩称：一、思玲桐公司主张一审法院认定事实错误的理由不能成立。1.黄旭东没有生产被控侵权商品的设备和厂房，不具备生产被控侵权商品的能力。2.思玲桐公司提交的证据2律师函是发送给案外人的，与本案无关联性；3.思玲桐公司于2019年7月7日注册“Slimtum”文字商标，至本案审理不到半年时间，其商品在中国不具有影响力。4.证据9发票及聊天记录不具有真实性，不能反映涉案被控侵权商品的销售利润。二、思玲桐公司关于一审法院适用法律错误的理由不能成立。1.黄旭东销售的被控侵权商品来源于网络，是代购行为。思玲桐公司无证据证明涉案商品的知名度和销售量。2.黄旭东由于法律意识淡薄，无意中销售了被控侵权商品，但销售时间短、数量少，获利不足1000元，不存在明显恶意。3.思玲桐公司恶意扩大支出范围，有些费用无法确定是因本次维权而支出，不应当由黄旭东承担。请求驳回思玲桐公司的上诉请求。 黄旭东上诉请求：撤销一审判决第二项，改判黄旭东赔偿思玲桐公司1000元；一、二审案件受理费由思玲桐公司负担。事实与理由：一审判决黄旭东赔偿思玲桐公司15万元依据不足。涉案商品在中国境内不是显著驰名商品，且也无证据证明该商品具有一定影响力。黄旭东销售涉案被控侵权商品系代购行为，获利金额不足1000元，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，在思玲桐公司没有提供其因被侵权受到实际损失数额的情况下，应当以获利金额1000元认定损失，一审判决黄旭东赔偿思玲桐公司15万元明显过高，与其获利金额不符。 思玲桐公司辩称：黄旭东的销售数量大，获利金额高。 思玲桐公司向一审法院起诉请求：一、判令黄旭东立即停止侵权行为；二、判令黄旭东在市级报纸上刊登声明以消除影响；三、判令黄旭东支付思玲桐公司侵权赔偿金及合理费用共计100万元；四、由黄旭东承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月31日，案外人麦克斯韦·泰勒·达文波特（MaxwellTaylorDavenport）在澳大利亚经澳大利亚政府核准注册了案涉商标，文字为“SLIMTUM”，图形为“”，核定使用的商品和服务为第10、25类等，第25类：塑身衣（瘦身内衣裤）；塑身内衣；紧身衣；非医用护身衣；紧身裙；女子束腰紧身内衣（贴身衣）。商标到期日为2026年10月31日。2017年4月4日，商标所有人麦克斯韦·泰勒·达文波特与思玲桐公司订立《商标许可协议》，麦克斯韦·泰勒·达文波特授权思玲桐公司生产、销售使用商标标识产品，并有权以自己的名义就任何第三方侵犯知识产权的行为采取相应法律手段，包括向法院起诉等进行维权。2019年7月7日，麦克斯韦·泰勒·达文波特经中华人民共和国国家知识产权局商标局核准，在中国注册了“Slimtum”文字商标，商品/服务类别为：服装；紧身衣裤；内衣；女士连身内衣；紧身胸衣（内衣）等，商标专用权期限为2019年7月7日至2029年7月7日。 另查明，2019年1月3日，思玲桐公司委托代理人向江苏省南京市钟山公证处申请对在微信上购买涉案被控侵权商品的全过程、阿牛的朋友圈进行公证证据保全，公证处工作人员对网页内容进行了截图保存并于事后出具了（2019）宁钟证经内字第1073号公证书。该公证书主要记载如下内容：操作公证员手机，打开手机中的微信，在账号“99×××44”使用手机截图，进入微信查看“阿牛”的详细资料，并浏览该用户朋友圈的部分内容；与“阿牛”交流购买Ｓｌｉｍｔｕｍ束腰商品事宜，通过微信转账支付货款360元；2019年1月5日，中通快递的快递员将快递件送至公证处指定的收货地址，公证员将上述快递带回公证处保管。公证人员某上述快递进行拍照；公证人员封某递中的物品，并将封存件交代理人保管。公证书截图中，“阿牛”在朋友圈中发有Ｓｌｉｍｔｕｍ束腰广告，交替使用了“Ｓｌｉｍｔｕｍ”“ＳＬＩＭＴＵＭ”文字，还使用了思玲桐公司商品商标中图型，在产品介绍中也使用了“澳洲专业健身大牌Slimtum”等文字说明。 再查明，黄旭东的微信名“阿牛”，其在微信朋友圈中，销售使用思玲桐公司Slimtum名称及标识的束腰商品，黄旭东辩称被控侵权商品系代购，但不能提供销售被控侵权商品的来源。 思玲桐公司在立案后申请一审法院保全黄旭东位于蚌埠市蚌山区仓库中相关侵权产品，该院查封了被控侵权的束腰商品，数量300件，由黄旭东保管。 庭审中，当场拆封公证购买的商品，该商品上的水洗标签印有“Slimtum”字样及图形，商品表里两面均印有图形，经与思玲桐公司销售的该产品比对，商品水洗标签及商品表里两面均印有高度相似。不同之处，思玲桐公司生产的商品的包装盒是黑色，包装盒下方“L”码对应的是绿色，内标是绿色，包装盒内部有黑色信封，内有产品介绍册及一页产品介绍页，水洗标光滑。经过公证从黄旭东处购买的商品包装盒是白色，下方“L”码对应的是红色，内标是粉红色，包装盒内部有黑色信封，内有产品介绍册及一页产品介绍页外，还有黑色“温馨提示”卡片，水洗标较为粗糙。 该院证据保全的束腰商品与公证购买的商品基本相同。 另查明，思玲桐公司为本案维权支付了律师代理费、公证费、购买产品费、差旅费等费用。 一审法院认为，因思玲桐公司为澳大利亚的企业，本案属于涉外不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。故该院对本案有管辖权。思玲桐公司的住所地不在中华人民共和国境内，被请求保护地在中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案当事人没有协议选择适用的法律，应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。 思玲桐公司在2017年4月4日虽然取得了麦克斯韦·泰勒·达文波特在澳大利亚注册的文字SLIMTUM、图形商标使用许可权，但因该商标尚未在中国注册，思玲桐公司亦没有证据证明该商标系驰名商标，根据商标权的地域性特征，该澳大利亚注册的商标不属于中华人民共和国商标法保护范围。2019年7月7日，麦克斯韦·泰勒·达文波特在中国申请注册了“Slimtum”文字商标，因该商标所有人为麦克斯韦·泰勒·达文波特而非思玲桐公司，思玲桐公司未提供商标所有人麦克斯韦·泰勒·达文波特对该商标许可其使用的证据，故思玲桐公司无权以自已的名义对侵犯麦克斯韦·泰勒·达文波特在中国注册的“Slimtum”商标的行为要求侵权赔偿。 尽管思玲桐公司对上述商标不能依照《中华人民共和国商标法》的规定追究黄旭东的商标侵权行为，但不妨碍其以《中华人民共和国反不正当竞争法》为依据，以不正当竞争作为请求权基础，要求黄旭东承担侵权责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……。本案的关键，是黄旭东使用“Slimtum”商标的行为是否构成了上述法律条款中规定的混淆行为。不正当竞争中的混淆行为是经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。本案黄旭东是否构成混淆行为，需考察下列要件：首先，黄旭东擅自使用的他人商品名称是否在中国境内有一定影响。审理中思玲桐公司提供了淘宝、小红书等线上代理店销售“Slimtum”商标的瘦身衣、紧身衣、束腰等相关产品的销售记录和客户评价以及小红书、微信公众号等对思玲桐公司产品的相关介绍和推荐等证据，同时在百度、淘宝等网站和电子商务平台输入“Slimtum”进行查询，查询结果中基本指向的是思玲桐公司生产经营的澳洲束腰、瘦身衣、紧身衣等产品，对中国境内的消费者来说，“Slimtum”与思玲桐公司的束腰、紧身衣、瘦身衣等产品密切联系，据此认为，思玲桐公司的“Slimtum”可以认定为一种商品名称，并且在中国境内具有一定的影响。其二，黄旭东是否实施了擅自使用与思玲桐公司有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的行为。根据查明的事实，黄旭东在微信平台销售束腰等产品时，交替使用了“Slimtum”“SLIMTUM”文字、“图形”，在产品介绍中也使用了“澳洲专业健身大牌Slimtum”等文字说明，产品图片展示中的商品、包装与思玲桐公司的商品、包装高度相似。思玲桐公司购买的黄旭东销售的被控侵权商品、包装，诉讼保全查封的被控侵权商品、包装均有“Slimtum”字样及、图形，亦与思玲桐公司的商品商标、包装高度相似，故黄旭东的行为构成与思玲桐公司商品名称、包装相同或者近似标识的擅自使用。其三，黄旭东的行为是否足以引人误认为是思玲桐公司的商品或者与思玲桐公司的商品存在特定联系。黄旭东在微信中介绍其销售的被控侵权产品系“澳洲专业健身大牌Slimtum”“”“Slimtum品牌、来源澳洲”等，足以使消费者误认为是思玲桐公司的商品或者与思玲桐公司商品存在特定联系。综上，黄旭东的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“混淆行为”的构成要件。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本案中，黄旭东以营利为目的，利用微信平台销售、经营束腰等商品，构成“经营者”。思玲桐公司提供的公证书足以证明黄旭东在微信上实施了侵犯思玲桐公司权益的不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，黄旭东应承担相应的民事责任。故对思玲桐公司要求黄旭东立即停止侵权行为的诉讼请求予以支持。对黄旭东抗辩称思玲桐公司提供的公证书不能证明侵权事实的理由，不予支持。 关于思玲桐公司主张的损失赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。第四款规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，思玲桐公司没有提供所受到实际损失的数额和黄旭东因侵权所获得的利益数额，结合黄旭东侵权的时间，侵权行为的具体情节及思玲桐公司为此次维权支出的合理费用，酌情认定黄旭东赔偿思玲桐公司损失共计15万元。 考虑到黄旭东侵害思玲桐公司权益的不正当竞争行为，容易使相关公众误认为黄旭东销售的商品与思玲桐公司存在特定联系，故对思玲桐公司要求黄旭东登报消除影响的诉讼请求，予以支持。 综上，该院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、黄旭东立即停止对思玲桐公司的不正当竞争行为，即立即停止销售标有“Slimtum”束腰商品；二、黄旭东赔偿思玲桐公司损失共计15万元（包括思玲桐公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、黄旭东在判决生效之日起十五日内在《蚌埠日报》刊登声明以消除影响（内容须经该院审核）；四、驳回思玲桐公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由思玲桐公司负担2000元，黄旭东负担11800元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 黄旭东向本院提交了淘宝网站打印件二份，证明涉案商品在中国境内销售价为300元/件。 思玲桐公司质证认为，黄旭东没有提供相对应的商品核对，对其真实性不予认可。且打印件上显示的卖家“内在光芒”是思玲桐公司的经销商，显示的商品与涉案被控侵权商品不是同一款，同款商品的销售价格698元/件，不可能是300元/件。 思玲桐公司未提交新证据。 本院经审查认为，经比较，打印件所显示的商品与涉案被控侵权商品不同，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审中，思玲桐公司向本院申请律师调查令，前往财付通支付科技有限公司调查收集黄旭东微信中销售“Slimtum”品牌塑身衣相关转账及支付记录。经与财付通支付科技有限公司了解，仅可以调取用户转账记录，聊天记录无法提供。本院认为，仅凭 黄旭东微信转账及支付记录，难以与销售的涉案商品一一对应，故对于思玲桐公司该项申请不予准许。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。本案中，思玲桐公司上诉称，黄旭东是涉案被控侵权商品的生产商，一审判决确定的赔偿数额过低。经查，思玲桐公司依据其一审提交的证据保全公证书，该公证书第16页载明微信名为“阿牛”发送了名为“干活”的视频，该视频中有工人在组装被控侵权商品，以此证明黄旭东是被控侵权商品的生产商。因该视频的拍摄地点无法确定，也无生产被控侵权商品的设备、原材料等生产商品的必要条件，故思玲桐公司仅以该视频主张黄旭东是被控侵权商品的生产商依据不足。思玲桐公司上诉另称，其公司生产的涉案商品具有较高的知名度和影响力，一审判决确定的赔偿数额过低。黄旭东上诉则称，其主观上无侵权的恶意，且侵权时间短，获利不足1000元，一审判决确定的赔偿数额过高。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。第四款规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，思玲桐公司未能提供充分证据证明其因被侵权所遭受的经济损失或者黄旭东因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，黄旭东也未提供相应的证据证明涉案被控侵权商品的来源系其代购，一审法院综合涉案商品的知名度、黄旭东侵权的时间、侵权行为的具体情节、思玲桐公司的维权费用等因素，酌定黄旭东赔偿思玲桐公司经济损失及合理开支合计15万元，并无不当。思玲桐公司、黄旭东关于一审法院酌情确定本案赔偿数额不当的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，思玲桐公司、黄旭东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由澳大利亚思玲桐有限公司负担12300元，黄旭东负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长 霍 楠 审判员 徐旭红 审判员 刘 颖 二〇二〇年八月五日 法官助理杨芳 书记员程芍