江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1508号上诉人(原审原告)：孔光宇，男，1967年11月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婷婷，江苏淮海潮律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：淮安市流均镇初级中学，住所地淮安市淮安区流均镇西。法定代表人：王亮，该校校长。委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。原审第三人：江苏润扬建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区中心大道。法定代表人：瞿宝林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军佳，该公司职工。上诉人孔光宇因与被上诉人淮安市流均镇初级中学（以下除判决主文外简称流均中学）、原审第三人江苏润扬建设工程集团有限公司（以下除判决主文外简称润扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔光宇的委托诉讼代理人王立法、被上诉人流均中学的委托诉讼代理人吉剑到庭参加诉讼，原审第三人润扬公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔光宇上诉请求：撤销一审判决第一项，改判流均中学支付孔光宇剩余工程款107553.8元和逾期利息损失2457876.56元，合计2565430.36元；一、二审诉讼费由流均中学承担。事实和理由：一、一审认定涉案建设工程施工合同无效，无事实和法律依据。孔光宇系润扬公司职工，从事施工管理工作，与润扬公司存在劳动合同关系，且具备建筑工程施工从业资质。涉案工程系孔光宇内部承包，而非挂靠润扬公司施工，一审认定流均中学与润扬公司通过招投标方式签订的建设工程施工合同无效不当。二、一审对上诉人孔光宇的利息主张不予支持无法律依据。合同中的利息约定是基于BT项目对孔光宇垫资的补偿，与合同效力无关，与违约责任无关，上诉人有权根据合同约定主张垫付工程款利息和欠付工程款利息。三、一审对流均中学欠付款的本金认定错误。2016年2月5日的审计费50000元流均中学并未支付给孔光宇或润扬公司，而是支付给案外人，一审认定为本案的已付款不当，本案中流均中学欠付工程款本金应为107553.8元。被上诉人流均中学答辩称，流均中学与孔光宇并未签订建设工程施工合同，而是与润扬公司就校舍主体工程签订建设工程施工合同，附属工程未签订书面合同。孔光宇系挂靠润扬公司施工，一审认定合同无效不支持利息主张正确，一审对已付款认定亦正确，请驳回上诉，维持原判。原审第三人润扬公司陈述称，同意孔光宇的上诉主张。孔光宇向一审法院起诉请求：判决流均中学返还孔光宇工程款107553元、支付利息4412066元。一审法院认定事实：2012年12月6日，流均中学与润扬公司签订《流均镇中学校舍扩建工程施工合同》一份，工程名称：流均中学校舍扩建工程。工程地点：淮安市淮安区流均镇。承包范围：土建、安装、桩基工程施工。计划开工：2012年12月20日计划竣工：2013年8月20日。…付款周期：双方按BT方式作为付款周期。具体支付的方式和时间：主体竣工验收合格后付中标价的20%，完成技术文件及合同约定的内容并经验收合格后，甲方（流均中学）自工程竣工验收合格日起一个月内向乙方（润扬公司）支付中标价的30%，验收合格12个月内付至最终结算价的80%，验收合格24个月付至最终结算价的100%。工程质量保证金的支付方式按保修期的相关规定执行（到期无息返还）。利息从工程交付使用之日起计算，利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率执行，其中最终结算价格的30%承担一年利息，另外15%承担二年利息。超期甲方在原有利率基础上再向乙方支付同期银行贷款利率的20%利息。…发包人加盖流均中学印章，承包人加盖润扬公司印章。2013年1月6日，润扬公司与孔光宇签订建筑工程项目承包合同书一份，工程名称：流均中学校舍扩建工程工程地点：淮安市楚州区流均镇工程内容：土建、水电安装工期要求：按建设单位要求质量要求：合格并创淮安市翔宇杯现场管理要求：合格并创淮安市文明工地。…费用收缴：管理费甲方按本工程乙方最终结算总价3.9%收缴（其中1%作为创优保证金，如乙方所做项目创到淮安市“翔宇杯”优质工程奖，甲方返还1%给乙方：如乙方所做项目未达到淮安市“翔宇杯”优质工程奖，则甲方不返还1%给乙方）…甲方加盖润扬公司淮安分公司印章乙方孔光宇签字担保单位加盖江苏亿豪建设工程有限公司孔光忠签字。2013年7月6日，施工单位润扬公司淮安分公司、监理单位淮安市恒茂工程项目管理有限公司、设计单位南京工业大学建筑设计研究院和建设单位被告流均中学共同出具主体结构分部工程质量验收报告自评意见合格。2013年11月28日，由施工单位润扬公司淮安分公司、监理单位淮安市恒茂工程项目管理有限公司、建设单位流均中学和设计单位南京建筑工程学院建筑设计研究院共同出具的竣工验收证明书验收意见为：1、已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合设计要求，验收规范。2、工程质量管理资料及复试报告齐全有效；基本参数符合设计要求。3、单位工程质量符合设计及验收标准的相关要求。4、经各方责任主体验收工程质量符合设计及验收标准，评定合格。由监理方、施工方和建设方共同出具的交接记录载明：“淮安市流均中学校舍扩建工程于2013年11月28日已全部竣工验收，因其他原因一直没有办理房屋交接手续。现于2014年8月25日临时协商决定，于2014年8月26日举行校舍房屋接受手续。经流均教育办、小学、中学、监理及其施工单位等二十多位领导逐层逐间查看门窗、水电设施、卫生洁具等俱全，并无损伤完好。施工单位从明天派遣油漆工、水电工、卫生保洁人员认真复查一遍。保质保量完成所遗留问题，确保房屋2014年9月1日正常开学使用”。2018年11月28日，第三人润扬公司出具情况说明一份，内容为：“本公司于2012年12月3日与淮安市流均镇初级中学，签订了流均镇中学校舍扩建工程《建设工程施工合同》及2013年6月18日签订的后续《附属补充合同》。该两份合同孔光宇为实际施工人，在不违背原签订的两份合同约定范围内事实的前提下，合同约定的权利归孔光宇所有，义务由孔光宇承担，咨询诉讼等经济、法律的一切责任与本公司无关。加盖润扬公司印章”。孔光宇向法庭提交由流均中学出具的项目工程历次付款明细表载明：合同价3092.406万元决审价3466.687452万元已付3461.0061万元总欠款5.681352万元。开工日期2012-12-20竣工日期2014-08-30。具体付款时间和金额为：2013年6月24日付款80万元。2013年9月18日付款300万元。2013年12月18日付款153万元。2014年1月29日付款456万元。2014年3月27日付款250万元。2014年8月22日付款100万元。2014年9月4日付款261万元。2014年9月10日付款39万元。2015年2月15日付款61万元。2015年2月17日付款339万元。2015年10月13日付款300万元。2015年12月22日付款500万元。2016年2月6日付款550万元。2016年2月22日5万元。2016年11月10日付款48万元。2017年10月11日付款19万元。共计付款3461.0061万元。其中2014年1月29日应付款927万元，实际付款989万元。2014年9月4日应付款927万元，实际付款611万元。庭审中孔光宇提供由流均中学盖章确认的项目历次付款明细表：附属工程欠款0.074028万元，扩建工程欠款5.681352万元。该工程招投标过程中流均中学自行委托他人就工程造价进行咨询花去代理费12.16万元，流均中学在一审法院指定的期限内并未提交支付凭证。孔光宇以流均中学未支付剩余工程款及利息诉至一审法院。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案润扬公司通过公开招投标的形式中标流均中学扩建工程和附属工程，中标后润扬公司将工程转包给没有资质的个人孔光宇实际施工，属于没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义的情形。从润扬公司与孔光宇签订的承包合同书中约定收取管理费和润扬公司2018年11月28日出具的情况说明进一步印证了孔光宇系借用资质进行挂靠施工，润扬公司系中标后的转包行为，其与流均中学签订的合同无效，关于利息的约定也无效。工程已经实际完工且已经交付使用，孔光宇要求支付剩余工程价款予以支持，数额为5.75538万元（0.074028万元+5.681352万元）。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，作出一审判决：一、淮安市流均镇初级中学于判决生效后五日内给付孔光宇5.75538万元；二、驳回孔光宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42302元，由孔光宇负担41879元，淮安市流均镇初级中学负担423元。二审经审理，确认一审判决查明的事实。二审审理中，流均中学认可2016年2月5日的审计费50000元并未支付给润扬公司，而是支付给江苏天鸣工程造价咨询有限公司的委托代理人张凤玲。本院认为，一、关于孔光宇与润扬公司之间系内部承包关系还是挂靠关系问题。孔光宇主张其与润扬公司之间系内部承包关系，虽然提供了劳动合同，但该证据不能充分证明孔光宇与润扬公司之间存在客观真实的劳动关系，而且从润扬公司与孔光宇签订的承包合同书中约定收取管理费和润扬公司出具的2018年11月28日的情况说明的内容看，可以进一步印证孔光宇系借用润扬公司资质进行挂靠施工，同时在二审庭审中，孔光宇亦陈述其是基于实际施工人身份要求流均中学承担付款义务。故一审认定孔光宇与润扬公司之间系挂靠关系,孔光宇为涉案工程的实际施工人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形,应认定案涉合同无效,一审法院对合同效力认定正确，本院对此予以维持。二、对于本案中的利息能否支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，孔光宇为涉案工程的实际施工人，流均中学为涉案工程的发包人，流均中学仅应在欠付工程价款范围内承担责任，孔光宇主张流均中学承担垫付工程款利息和欠付工程款利息无法律依据，一审对该诉求不予支持并无不当。三、对于本案中的欠付工程款数额问题。因二审审理中，流均中学认可2016年2月5日的审计费50000元并未支付给润扬公司，故该笔款项不应认定为已付款，本案中流均中学欠付工程款为107553.8元（50000元+57553.8元）。一审对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人孔光宇对欠付工程款数额的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。本案因二审出现新事实而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2693号民事判决第二项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2693号民事判决第一项；三、淮安市流均镇初级中学于本判决生效后五日内给付孔光宇107553.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42302元，由孔光宇负担41879元，淮安市流均镇初级中学负担423元。二审案件受理费27323元，由孔光宇负担21858元，淮安市流均镇初级中学负担5465元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 王 健审 判 员 庞海涛二〇二〇年八月三十一日法官助理 王 敏书 记 员 李 蕙