湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8093号上诉人（原审被告）：长沙品上佳餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区沙坪街道中青社区大明大道317号一栋二楼。法定代表人：谢光雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜进心，男，1959年9月18日出生，汉族，居民，住湖南省。委托诉讼代理人：唐彩利，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾卓智，湖南严明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宁乡市实验中学，住所地湖南省宁乡市回龙铺镇万寿山社区。法定代表人：喻毅刚，系该校校长。委托诉讼代理人：肖喜兰，湖南森力律师事务所律师。上诉人长沙品上佳餐饮管理有限公司（以下简称品上佳公司）因与被上诉人姜进心、宁乡市实验中学劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品上佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜进心的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由姜进心和宁乡市实验中学承担。事实与理由：一、根据法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，不管是否享受养老保险待遇，劳动合同都应终止。本案中姜进心达到法定退休年龄，劳动合同应当终止。自姜进心2006年3月入职宁乡市实验中学后，双方未签订书面劳动合同，依法已形成无固定期限劳动合同关系，而双方也并未协商解除过劳动关系，姜进心当庭自述认为宁乡市实验中学为其工作期间的用人主体，据此一审判决认定品上佳公司与姜进心之间存在劳动关系没有法律依据。二、《员工离职证明》是姜进心本人真实意思表示，足以证明其离职意愿。证明中对双方的权利义务均已达成一致，因此一审判决认定品上佳公司与姜进心签订的员工离职证明系品上佳公司提供的文本，且双方就工资、经济补偿金等问题并未达成一致且实际履行属于认定事实错误。姜进心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。姜进心向一审法院提起诉讼请求：1.确认姜进心与宁乡市实验中学自2006年3月至2020年1月之间存在劳动关系；2.请求判令宁乡市实验中学支付姜进心经济补偿50400元；3.请求判令宁乡市实验中学自2020年2月开始按2270元/月的标准赔偿姜进心养老保险待遇损失；4.请求判令宁乡市实验中学支付姜进心2020年1月份工资3600元；5.本案诉讼费用由宁乡市实验中学承担。品上佳公司曾管理实验中学食堂，故申请追加其为被告。宁乡市实验中学和品上佳公司对姜进心的劳动属于用工混同，姜进心可以择一主张权利，至于劳动关系的认定，请求法院依法判决。一审法院查明的事实如下：姜进心于2006年3月入职宁乡市实验中学从事厨师工作，未签订书面劳动合同。2012年12月，实验中学向姜进心支付经济补偿5684元。2013年1月至8月，姜进心继续在实验中学工作。2013年8月，宁乡市实验中学与品上佳公司签订了《食堂托管协议书》，约定实验中学将其食堂托管给品上佳公司经营，品上佳公司负责经营期间员工保险的购买，经营期间所产生的一切劳资纠纷由品上佳公司负责处理并承担一切责任。该协议书每年签订一次。2018年8月25日，实验中学为加强管理，在协议中约定，为确保品上佳公司所聘工作人员工资的按时发放和加强对工作人员管理考核，实验中学直接向品上佳公司所聘工作人员支付工资，工资支付采用逐月考核计算的发放办法；实验中学为品上佳公司所聘工作人员购买基本养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险费，凭品上佳公司提供的相关佐证资料并按宁乡市当年最低标准购买，按月结算凭有效票据支付至品上佳公司，并由品上佳公司直接向社保机构购买。品上佳公司所聘工作人员选择不愿意参加社会保险，由实验中学直接以货币的形式列入工资表发放给工作人员，标准为每月467元，全年按12个月发放。合同履行中，针对食堂人员的工资发放，系由品上佳公司派驻在实验中学的项目经理谈燕波按月制表后，交实验中学将工资直接支付至食堂人员的银行账户上。2013年8月26日，品上佳公司与姜进心签订了《退休人员劳务协议书》，约定姜进心在品上佳公司宁乡实验部门从事厨师岗位，品上佳公司有权根据需要，对姜进心的工作内容和地点进行调整，期限自2013年8月26日起至2018年8月25日止，岗位工资2400元。2016年9月8日，双方继续签订《退休人员劳务协议书》，除期限自2016年9月8日起至2019年9月3日止外，其余内容与第一份劳务协议书内容相同。2019年9月4日，双方再次签订《退休人员劳务协议书》，除期限自2019年9月4日起至2020年1月18日止外，其余内容与第一份劳务协议书内容基本相同。2020年1月10日，品上佳公司与姜进心签订了《员工离职证明》，注明：因姜进心已到退休年龄，根据劳动法、劳动合同法及相关法律规定，本单位于2020年1月10日解除与该职工的劳动合同关系，双方已就工资、加班费及劳动关系存续期间的所有问题达成一致，并已一次性结清。2020年1月16日,姜进心向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以申请人已超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。另查明，宁乡市实验中学、品上佳公司均没有为姜进心缴纳社会保险费，姜进心离职前十二个月的平均工资为3088元/月。姜进心2020年1月1日至1月10日的工资未发放。一审法院认为，该案争议焦点为:一、姜进心××××市实验中学、品上佳公司之间是否存在劳动关系；二、宁乡市实验中学、品上佳公司是否应当向姜进心支付解除劳动合同的经济补偿；三、宁乡市实验中学、品上佳公司是否应赔偿未为姜进心缴纳职工基本养老保险遭受的损失。一、姜进心××××市实验中学、品上佳公司之间是否存在劳动关系。姜进心于2006年3月入职宁乡市实验中学，从事厨师工作至2013年8月，双方虽未签订书面的劳动合同，但其接受宁乡市实验中学的规章制度的约束和管理,服从宁乡市实验中学的劳动分工和工作安排,形成了稳定的管理和被管理的状态,有明显的隶属关系,且宁乡市实验中学按月向姜进心发放了工资。因此,双方之间符合劳动关系的基本特征。姜进心与宁乡市实验中学自2006年3月至2013年8月之间存在劳动关系。2013年8月，宁乡市实验中学将食堂托管给品上佳公司经营管理，2013年8月26日，品上佳公司与姜进心签订了《退休人员劳务协议书》，品上佳公司认为其与姜进心建立的系劳务关系，一审法院认为，双方签订的协议名称虽为《退休人员劳务协议书》，但签订协议时姜进心未满60周岁，未达到法定退休年龄，与协议中约定的姜进心现为退休人员不符；且姜进心继续从事厨师工作，虽工作地点仍在实验中学，但自实验中学将其食堂托管给品上佳公司经营管理后，姜进心的用工主体已转隶至品上佳公司，由品上佳公司派驻在实验中学的项目经理进行管理和考核，从姜进心与品上佳公司之间签订的协议内容、考勤管理、离职证明等方面来判断，双方之间形成人身隶属关系，符合劳动关系的基本特征。故品上佳公司与姜进心自2013年8月26日至2020年1月10日期间存在劳动关系。至于具体用工方式系用人单位经营管理权的范围，品上佳公司作为餐饮单位，进驻实验中学项目后，与实验中学签订管理服务合同，合同履行过程中其劳动者在一定程度上会受到实验中学规章制度的约束；而针对学校食堂管理的特殊性，实验中学为加强管理与品上佳公司约定由实验中学直接向品上佳公司所聘工作人员支付工资、支付社会保险费，系宁乡市实验中学、品上佳公司作为平等民事主体之间的协商，不影响用人单位对其劳动者应承担的法律责任。二、宁乡市实验中学、品上佳公司是否应当向姜进心支付解除劳动合同的经济补偿。根据劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。根据姜进心与品上佳公司签订的协议，双方的合同期限至2020年1月18日止，但因姜进心已达退休年龄，故品上佳公司提出解除劳动合同，姜进心亦于2020年1月10日在离职证明上签名，可视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，品上佳公司提出系姜进心主动要求离职，但未提供相关证据证明，一审法院不予采信。品上佳公司提出，姜进心已达到法定退休年龄，无需支付经济补偿金，且双方已就所有问题达成一致，再无争议的答辩意见，一审法院认为，姜进心虽于2019年9月18日达到法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇或退休待遇，其与品上佳公司之间的劳动关系仍然存续，品上佳公司提前提出解除劳动合同，应支付经济补偿；员工离职证明系品上佳公司提供的文本，且双方就工资、经济补偿金等问题并未达成一致且实际履行，故对品上佳公司提出的该答辩意见不予采纳。因此，品上佳公司应向姜进心支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于姜进心的月工资，虽宁乡市实验中学、品上佳公司主张发放给姜进心的月工资中包含467元／月的社会保险补贴，但宁乡市实验中学提交的工资发放表中并没有劳动者的签名确认，且宁乡市实验中学、品上佳公司未提交已向姜进心明确告知工资中包含了社保补贴的相关证据，故姜进心月工资的认定应以实发工资为准。经核算，姜进心离职前十二个月的平均工资为3088元／月。自2013年8月26日至2020年1月10日，姜进心在品上佳公司工作6年4个月15天，故品上佳公司应向姜进心支付经济补偿数额为20072元（6×3088元＋3088÷2）。对于姜进心主张按14年工作年限计算14个月的经济补偿，一审法院认为，因宁乡市实验中学已于2012年12月向姜进心支付了经济补偿，即便姜进心对该补偿有争议，也应于知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提出，虽姜进心提出自己一直认为用人单位系宁乡市实验中学，但自2013年8月26日姜进心与品上佳公司签订劳务协议书之日起，姜进心即应当知道用工主体已变更，现申请仲裁并诉讼已过仲裁时效。故对品上佳公司提出的姜进心要求宁乡市实验中学支付经济补偿已过诉讼时效的答辩意见，一审法院予以采纳。三、宁乡市实验中学、品上佳公司是否应赔偿未为姜进心缴纳职工基本养老保险遭受的损失。依据我国社会保险法的相关规定,在姜进心××××市实验中学、品上佳公司分别建立劳动关系期间，宁乡市实验中学、品上佳公司应当为姜进心缴纳社会保险。该案姜进心已到法定退休年龄,但因宁乡市实验中学、品上佳公司未及时为其缴纳社会保险,而引发养老保险赔偿纠纷。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应当受理。依据上述规定，姜进心主张赔偿其养老保险待遇损失的前提是宁乡市实验中学、品上佳公司未为其办理养老保险手续,且社会保险经办机构不能补办。该案中,在姜进心超过法定退休年龄后,宁乡市实验中学、品上佳公司能否继续为其补办养老保险，应当经社会保险经办机构先行确认。姜进心可就该问题向社会保险经办机构要求宁乡市实验中学、品上佳公司为其补办养老保险，经社会保险经办机构审核,如确属不能补缴养老保险,姜进心可请求宁乡市实验中学、品上佳公司予以赔偿。现宁乡市实验中学、品上佳公司欠缴的养老保险费能否补缴尚未确定,姜进心主张的养老保险待遇损失亦未实际必然发生,故对其主张养老保险待遇损失的诉讼请求,一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，一审法院依姜进心的申请，在诉讼中依法追加品上佳公司为被告，符合法律规定，故对品上佳公司提出的姜进心在仲裁阶段未将品上佳公司列为被申请人，现直接在诉讼中追加为被告，违反了仲裁前置原则的答辩意见，一审法院不予采纳。综上，对姜进心的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第六条,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,判决如下:一、姜进心与宁乡市实验中学自2006年3月至2013年8月25日期间存在劳动关系，姜进心与长沙品上佳餐饮管理有限公司自2013年8月26日至2020年1月10日期间存在劳动关系;二、长沙品上佳餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付姜进心解除劳动合同经济补偿20072元；三、长沙品上佳餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付姜进心工资1029元；四、驳回姜进心的其他诉讼请求。如果品上佳公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长沙品上佳餐饮管理有限公司负担。二审中，双方未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、姜进心与品上佳公司之间是否存在劳动关系；二、品上佳公司是否需要向姜进心支付解除劳动合同的经济补偿金。对此，本院评判如下：关于焦点一。劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，姜进心于2013年8月至2020年1月期间在品上佳公司从事厨师工作并受品上佳公司的监督管理，品上佳公司按月向姜进心支付劳动报酬，双方关系符合上述规定中应确认劳动关系成立的情形。虽然双方签订的是名为“劳务协议”的合同，但上述合同中明确约定姜进心的工作内容、工作时间、工作条件由品上佳公司安排，且姜进心需要服从品上佳公司的《员工手册》等规章制度和工作纪律，可明显体现出人身隶属关系，双方关系实质上符合劳动关系的基本特征。品上佳公司上诉称姜进心在2019年9月已达到法定退休年龄，双方劳动关系应终止。但对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。姜进心直至2020年1月10日离开品上佳公司时，也并未享受养老保险待遇或领取退休金。因此，一审认定姜进心与品上佳公司自2013年8月26日至2020年1月10日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。在双方合同到期前，品上佳公司以姜进心已达退休年龄为由提出解除劳动合同，姜进心亦在品上佳公司提供的《员工离职证明》上签名，一审据此认定视为用人单位与劳动者协商一致解除合同的情形，并无不当。品上佳公司上诉主张姜进心系主动离职，但并未提交有效证据予以证明，本院不予支持。《员工离职证明》中并未对双方工资及经济补偿等问题进行具体约定以及实际履行，不能作为双方已对经济补偿协商一致的依据。结合以上事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，品上佳公司依法应向姜进心支付经济补偿，一审认定的经济补偿数额正确，本院予以确认。综上，品上佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙品上佳餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年八月七日法官助理徐琳琳书记员何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。