湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1067号 上诉人（原审被告）：邵东县龙成水泥有限公司。 法定代表人：刘向东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王卉。 被上诉人（原审原告）：佘湘华。 委托诉讼代理人：佘赞。 上诉人邵东县龙成水泥有限公司因与被上诉人佘湘华劳动争议一案，不服湖南省邵东县人民法院（2020）湘0521民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。邵东县龙成水泥有限公司的委托诉讼代理人王卉，佘湘华及其委托诉讼代理人佘赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵东县龙成水泥有限公司上诉请求：撤销（2020）湘0521民初678号民事判决，改判邵东县龙成水泥有限公司无需支付佘湘华工资或将案件发回重审。事实和理由：佘湘华从2010年发生工伤以来从未到公司上班；2016年工伤完全恢复后，也未到公司上班，公司出于人道主义一直发放工资。2018年9月，邵东县龙成水泥有限公司根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见第五十九条规定的标准，发放佘湘华80%的工资，合理合法。佘湘华工伤恢复后，未到公司上班，反而四处诋毁公司，给公司造成影响，邵东县龙成水泥有限公司自2019年4月开始停发工资，未违反法律规定。 佘湘华辩称，佘湘华一直要求邵东县龙成水泥有限公司安排工作，邵东县龙成水泥有限公司一直以佘湘华有腿伤为由不安排，但是一直给佘湘华发放工资，说明双方存在劳动关系。佘湘华并未诋毁邵东县龙成水泥有限公司。 佘湘华向一审法院起诉请求：判决邵东县龙成水泥有限公司支付佘湘华1、违法解除劳动合同赔偿金68200元；2、失业保险金13999.5元；3、一次性伤残就业补助金47903.25元、一次性工伤医疗补助金47903.25元两项的双倍赔偿金191613元；4、2018年9月至2019年10月14日的工资差额14547元；5、本案诉讼费由邵东县龙成水泥有限公司承担。 一审法院认定事实：佘湘华于1998年入职邵东二水泥厂（2004年改制为邵东县龙成水泥有限公司），一直从事磨机工。2009年12月26日，双方签订《劳动合同书》，约定：“甲方在生产（经营）正常的情况下，甲方以货币形式每月15日支付乙方工资700-1600元（不得低于当地最低工资标准）”。2010年11月16日，佘湘华因工负伤。2012年8月21日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定佘湘华为“伤残七级”。2013年9月9日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为“药物依赖”。2014年10月20日，经鉴定为“一年药物依赖”。2015年12月24日，经鉴定为“同意继续治疗”。2011年12月26日至2012年3月6日期间，佘湘华在邵东县龙成水泥有限公司的安排下从事门卫工作，其余时间，均处于治疗期间，未正常上班。邵东县龙成水泥有限公司支付了佘湘华自2010年11月16日至2019年3月的工资，其中2018年9月至2019年3月按904元／月标准支付，自2019年4月起未支付工资。邵东县劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月27日作出邵东县龙成水泥有限公司支付佘湘华停工留薪期工资差额的裁决，已履行到位。2019年7月22日，邵东县龙成水泥有限公司在邵东市社会养老保险服务中心为佘湘华补缴了自1992年1月到2018年8月期间的社会养老保险。2019年10月12日，邵东县龙成水泥有限公司通过邮寄的方式向佘湘华送达《告知函》，载明“公司已在2016年3月合同期满之日起视为您自动离职，已和我司解除劳动关系。因我司财务人员的过失行为，一直在支付您工资和生活费。”佘湘华以邵东县龙成水泥有限公司违法解除劳动合同，要求支付各种补助金和赔偿金为由申请劳动仲裁，邵东县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月6日作出裁决：一、被申请人邵东县龙成水泥有限公司于裁决生效之日起十日内支付申请人佘湘华2019年4月至2019年10月期间工资6400元；二、驳回佘湘华其他仲裁请求。佘湘华不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。邵东县龙成水泥有限公司于2019年10月12日通过邮寄的方式向佘湘华送达《告知函》，载明已于2016年3月与佘湘华解除劳动关系，事实上，佘湘华于2010年11月16日发生工伤事故后，长期处于治疗期间，邵东县龙成水泥有限公司一直支付佘湘华工资至2019年3月止，并于2019年7月22日为佘湘华补缴了自1992年1月到2018年8月期间的社会养老保险，邵东县龙成水泥有限公司在《告知函》中声称的解除劳动关系与客观事实不符，双方的劳动关系一直存在。既然双方的劳动关系依然存在，佘湘华要求邵东县龙成水泥有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金的诉讼请求，不予支持。邵阳市劳动能力鉴定委员会于2012年8月21日对佘湘华作出伤残七级鉴定结论后，先后于2013年9月9日、2014年10月20日、2015年12月24日分别对其作出“药物依赖”、“一年药物依赖”、“同意继续治疗”等鉴定结论，佘湘华在享受最长24个月停工留薪期满后，确实需要继续治疗，《工伤保险条例》第三十三条规定，“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，佘湘华受伤前工资为700-1600元／月，现佘湘华要求按1550元／月的标准享受工资待遇，予以支持。2018年9月至2019年3月，邵东县龙成水泥有限公司已按904元／月支付佘湘华，还应支付工资差额4522元，2019年4月至2019年10月14日期间工资未支付。应支付10023.33元（1550元／月×6月＋1550元÷30天×14天），共计应支付14545.33元。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，判决：一、邵东县龙成水泥有限公司于判决书生效之日起30日内支付佘湘华2018年9月至2019年10月14日期间工资14545.33元；二、驳回佘湘华的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由邵东县龙成水泥有限公司承担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，佘湘华未向法院提交证据证实其自2018年9月起仍然继续治疗工伤；佘湘华在一审起诉时称2018年9月至2019年10月间其没有因工伤住院治疗，具备劳动能力。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审法院认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。本案二审争议的焦点是，邵东县龙成水泥有限公司应否支付佘湘华工资，以及应当适用何种标准支付。本案是因工伤引起的纠纷，佘湘华2010年11月16日发生工伤事故后长期进行治疗，停工留薪期满后直至2018年9月，邵东县龙成水泥有限公司为佘湘华发放了工资，并按照仲裁裁决补足了工资差额。2018年9月至2019年3月，邵东县龙成水泥有限公司减少工资数额只发放904元每月给佘湘华，2019年3月后停发工资，双方产生本案纠纷。关于工伤职工的待遇问题，《工伤保险条例》有相应规定，佘湘华构成七级伤残，依照该条例第三十七条规定，只有在劳动合同期满终止，或者佘湘华本人提出解除劳动合同时，才由工伤保险基金支付佘湘华一次性工伤医疗补助金，由邵东县龙成水泥有限公司支付佘湘华一次性伤残就业补助金。2015年，邵阳市劳动能力鉴定委员会虽出具同意佘湘华继续治疗的证明，但佘湘华未提交证据证实此后一直继续治疗工伤，同时其在一审诉状中陈述自2018年9月后没有因工伤住院治疗，具备劳动能力，佘湘华应当自工伤治疗终结后到公司上班，继续履行和邵东县龙成水泥有限公司的劳动合同，才能获取劳动报酬。佘湘华治疗终结后没有上班，但并没有主动要求解除劳动合同，邵东县龙成水泥有限公司也没有解除与佘湘华的劳动合同而是一直支付佘湘华劳动报酬，双方实质上保留了劳动关系，一审法院没有支持佘湘华诉请的赔偿金、失业保险金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，处理正确，应予维持。《工伤保险条例》没有就劳动者构成工伤七级残作保留劳动关系继续享受待遇的规定，佘湘华本应继续上班才能获取劳动报酬。对于佘湘华没有上班的原因，双方存在争议，佘湘华主张邵东县龙成水泥有限公司不愿意安排其上班，而邵东县龙成水泥有限公司主张其安排佘湘华工作岗位，佘湘华不愿意上班。根据证据规则，应由邵东县龙成水泥有限公司就其安排了佘湘华工作岗位承担举证义务，因邵东县龙成水泥有限公司没有提交证据证实其主张，故应当在保留劳动关系期间继续支付佘湘华报酬。佘湘华在治疗终结恢复劳动能力后没有上班，不应全额获得工资。关于邵东县龙成水泥有限公司应支付佘湘华金额的标准，《工伤保险条例》第三十六条规定了五级、六级残保留劳动关系时劳动者可享受的待遇，可以参照最接近的六级残标准为佘湘华计算相关待遇。佘湘华的工资为1550元每月，在保留了劳动关系后，邵东县龙成水泥有限公司可按佘湘华工资60%的标准支付佘湘华伤残津贴，即930元（（1550元／月×60／%）每月，930元／月低于邵阳市2018年、2019年的最低工资标准1130元／月，邵东县龙成水泥有限公司应当补足。邵东县龙成水泥有限公司需补足佘湘华2018年9月至2019年3月少支付的津贴差额1582元（1130元／月×7个月-904元／月×7个月），支付2019年4月至2019年10月14日期间所欠的津贴7307.33元（1130元／月×6个月＋1130元÷30天×14天），共计需支付佘湘华8889.33元。 综上所述，邵东县龙成水泥有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵东县人民法院（2020）湘0521民初678号民事判决； 二、邵东县龙成水泥有限公司在收到本判决之日起十五日内支付佘湘华8889.33元； 三、驳回佘湘华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元由邵东县龙成水泥有限公司负担，二审案件受理费10元，由佘湘华负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  李 鹏 审 判 员  罗 松 审 判 员  申 杰 二〇二〇年八月二十九日 代理书记员  谢心瑜 附相关法律条文： 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……