浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2163号 上诉人（原审原告）：冯一鸣，男，1959年4月10日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：鲍珍方，浙江跃龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：祝良宝，男，1960年8月12日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：祝晨，男，1987年11月6日出生，汉族，住宁海县，系祝良宝之子。 上诉人冯一鸣因与被上诉人祝良宝民间借贷纠纷一案，不服宁海县人民法院（2020）浙0226民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法由审判员叶剑萍独任进行了审理。本案现已审理终结。 冯一鸣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持冯一鸣的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决将2019年1月20日祝良宝向冯一鸣出具的三份借条不认定为“债务加入”，属认定事实不清。事实上，2016年2月3日以案外人严志康名义向冯一鸣及其弟冯一飞各借款100万元，祝良宝作为担保人签字，因祝良宝系实际借款人（祝良宝向开发商淮南市周到房地产开发有限公司承包工程支付保证金之需），冯一鸣多次向祝良宝催讨，祝良宝在2019年1月20日向冯一鸣出具了三份借条，确认借款金额为270万元，并就还款期限作了约定。祝良宝以出具借条的方式明示了对2016年2月3日借款承诺还款，完全符合债务加入的构成要件，债务承担意思表示明确；二、一审判决适用法律错误。一审判决错误理解了“债务加入”的构成要件，将“明示行为”狭义化。涉案三份借条是祝良宝对2016年2月3日其作为担保人，严志康作为借款人的借款事实的债务加入，而绝不是祝良宝向冯一鸣借款的意思表示，祝良宝的身份由担保人变更成债务加入人。 祝良宝辩称，一、一审判决认定事实清楚。祝良宝出具的涉案三份借条项下的借款是要用于安徽省砀山县工程项目的，并非冯一鸣所称的“债务加入”。祝良宝没有任何明确意思表示加入与冯一鸣有关的债权债务当中；二、本案以及宁海县人民法院（2019）浙0226民初6599号、（2019）浙0226民初6604号案件发生的根本原因在于冯一鸣借给严志康的款项无法收回，冯一鸣在得知祝良宝与案外人淮南市周到房地产开发有限公司、盛军、刘唯辉等纠纷在（2018）皖0406民初518号一案可能执行到部分款项的前提下才发生的。祝良宝在（2019）浙0226民初6599号、（2019）浙0226民初6604号两案中为第二被告，系第一被告严志康借款的担保人，因冯一鸣、冯一飞均未在担保期限内向祝良宝主张承担担保责任，故祝良宝不承担连带担保责任。冯一鸣、冯一飞在该两案宣判前申请撤回起诉，放弃了对严志康主张债权的权利。后，又提起本案诉讼并申请财产保全，冻结了祝良宝在（2018）皖0406民初518号一案的执行标的，冯一鸣为了合法划扣祝良宝可能确定的执行标的，以“债务加入”这一观点拼凑材料，以达到让祝良宝承担债务的目的。 冯一鸣向一审法院起诉请求判令：一、祝良宝归还冯一鸣借款270万元，并支付利息（利息以50万元为基数，按月利率2%，自2019年8月1日起计算至实际履行之日止；利息以120万元为基数，按月利率2%，自2019年9月1日起计算至实际履行之日止；利息以100万元为基数，按月利率2%，自2020年1月1日起计算至实际履行之日止）；二、案件诉讼费、保全费由祝良宝承担。 一审法院认定事实：2016年2月3日，严志康向冯一鸣出具借条一份，借条载明，今向冯一鸣借100万元，此款汇入指定账户，中国银行：6217××××5437，开户行：广州市天河支行。归还时间为半年。月息2分。同日，严志康从冯一鸣之弟冯一飞处借款100万元，并出具借条一份，借条载明，今向冯一飞借100万元，此款汇入指定账户，中国银行：6217××××5437，开户行：广州市天河支行。归还时间为半年。月息2分（月息2分为严志康2017年后补）。祝良宝在上述两张借条的担保人处签名。借条出具后，冯一鸣、冯一飞分别于当日及次日各汇款95万元至严志康指定账户。严志康至今未归还上述借款。 另查明，冯一鸣与祝良宝系师兄弟关系，严志康系祝良宝介绍向冯一鸣及冯一飞借款。 再查明，2019年1月20日，祝良宝向冯一鸣出具借条三份。分别为，今借到冯一鸣50万元。此款到2019年7月份归还；今借到冯一鸣120万元。此款到2019年8月底归还；今借到冯一鸣100万元。此款到2019年12月30日归还。 一审法院认为，案件争议焦点是：祝良宝于2019年1月20日向冯一鸣出具三份借条的行为是否系债务加入？债务加入行为作为单方法律行为，且系对第三人课以义务，应当由债务加入方以“明示行为”即债务加入方其意思表示明确、清晰，才能产生法律效力，不能以行为人的“默示行为”推定其有债务加入的意思表示。本案中，从祝良宝于2019年1月20日出具的三份借条并不能看出祝良宝有主动加入且愿意承担冯一鸣、冯一飞与严志康之间的债务关系，自愿为严志康对冯一鸣、冯一飞的债务承担共同清偿的意思表示，故不具备债务加入的成立要件。且一审庭审中祝良宝对三份借条系债务加入的行为予以否定，其认为该三份借条系祝良宝有向冯一鸣借款的意思表示，但冯一鸣未将款项交付祝良宝。冯一鸣未就祝良宝有明示债务加入的意思表示的事实，提供充分证据支持，冯一鸣以祝良宝为债务加入人要求其承担270万元的清偿责任，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，冯一鸣的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，于2020年4月22日判决：驳回冯一鸣的诉讼请求。一审案件受理费30272元，减半收取15136元，保全费5000元，合计20136元，由冯一鸣负担。 二审中，双方当事人均未在举证期限内向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据诉辩双方陈述，本案争议焦点为：祝良宝于2019年1月20日出具的涉案三份借条是否系对2016年2月3日由严志康为借款人、祝良宝为担保人的两份借条项下债务的加入履行。对此，本院认为，债务加入是债务转移的一种形式，是与原债务人并存的债务承担，需债务加入人作出明确的意思表示。本案中，首先，在祝良宝出具的涉案三份借条中并无系为2016年2月3日两份借条项下的债务承担共同还款责任的意思表示，即债务加入。其次，涉案三份借条项下的借款总金额与2016年2月3日两份借条项下借款金额及按照记载的月利率与借款时间计算的利息金额之和并不一致，故也无法体现涉案三份借条是对2016年2月3日两份借条项下债务的确认。另外，冯一鸣、冯一飞在2019年11月就2016年2月3日两份借条向宁海县人民法院起诉时［案号分别为（2019）浙0226民初6599号、（2019）浙0226民初6604号］，涉案三份借条已经出具，如果该三份借条是祝良宝对该两份借条项下债务的债务加入，正如冯一鸣上诉所称祝良宝的身份已从担保人变成共同债务人，那么冯一鸣、冯一飞应该诉请祝良宝承担共同还款责任，而非担保责任。再从冯一鸣、冯一飞因缺乏在担保期限内向祝良宝主张承担担保责任的相应证据而撤回该两案起诉，而本案中又不向借款人严志康主张权利，反而在二审中申请严志康为证人，欲证明2016年2月3日借款形成的过程以及祝良宝在2016年7月有出具借款金额分别为100万元和120万元的两份借条的事实，因严志康系2016年2月3日两份借条的借款人，与本案有利害关系，本院对冯一鸣申请严志康作为证人出庭作证，不予准许。冯一鸣又申请秦祥军、崔松根为证人，拟证明两证人在2019年1月20日随冯一鸣、冯一飞到安徽祝良宝处催讨借款，祝良宝立下三张借条的事实。冯一鸣还申请冯一飞为证人，拟证明2016年2月借款过程及祝良宝在2016年7月有出具金额分别为100万元和120万元的两份借条，以及2019年1月20日，冯一飞及秦祥军、崔松根随冯一鸣到安徽祝良宝处催讨借款时，祝良宝出具三份借条，当即将2016年7月出具二份借条撕掉作废的事实。经审查，本院认为，冯一鸣在本案一审及（2019）浙0226民初6599号、（2019）浙0226民初6604号两案审理中均未提出祝良宝在2016年7月有出具金额分别为100万元、120万元借条的事实，故二审以申请证人作证方式来证明该事实，本院不予准许。综上，冯一鸣提供的证据不足以证明祝良宝于2019年1月20日出具的涉案三份借条是对2016年2月3日由严志康为借款人、祝良宝为担保人的两份借条项下债务的加入履行，应承担举证不能的不利后果。冯一鸣的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30272元，由上诉人冯一鸣负担。 本判决为终审判决。 审判员  叶剑萍 二〇二〇年八月二十五日 书记员  董佳嫱 1