北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6770号上诉人（原审被告）：首都医科大学附属北京安贞医院，住所地北京市朝阳区安贞路2号。法定代表人：魏永祥，院长。委托诉讼代理人：刘凯，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳献鹏，北京市华卫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吕爱芳，女，1967年9月7日生，住浙江省天台县。被上诉人（原审原告）：陆依雯，女，1993年12月8日生，住浙江省天台县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：万欣，北京天霜律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙天琪，北京天霜律师事务所律师。上诉人首都医科大学附属北京安贞医院(以下简称安贞医院)因与被上诉人吕爱芳、陆依雯医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初32429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安贞医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认为“由于85页病历未封存，导致病历证据保全未完成”适用法律错误，安贞医院不存在隐匿、拒绝提供与纠纷有关病历资料的情况，结算清单与心血管外科监护记录可以佐证85页病历的真实性。安贞医院完全不符合侵权责任法第五十八条规定的推定医疗机构具有过错的三种情况，一审法院推定安贞医院具有过错，适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，未对安贞医院提交的85页病历的真实性进行查明。安贞医院制作并保管的85页病历原件作为本案的证据之一，虽未封存，但不能以“未封存”否定证据的真实性，否定其作为合法的送检材料。三、一审法院认定的赔偿责任比例过高，一审错误支持吕爱芳、陆依雯的诉请，推定安贞医院具有过错，判决安贞医院承担75%的责任比例过高。吕爱芳、陆依雯辩称，同意一审判决，不同意安贞医院的上诉意见。吕爱芳、陆依雯向一审法院起诉请求：1、要求安贞医院赔偿各项经济损失：医疗费187486.44元；护理费1万元；误工费18057.47元；交通费4086元；住宿费13126元；住院伙食补助费5000元；复印费288元；营养费3000元；丧葬费47130元；亲属处理丧葬事宜的交通费1000元；亲属处理丧葬事宜的误工损失2166.9元；死亡赔偿金1359800元，共计1932647.08元，按照75％的比例主张共计1238355.61元。2、赔偿抚恤金差额损失655434元；3、精神损害抚慰金10万元；4、鉴定费25000元（含尸检费用15000元，过错鉴定费用1万元）。一审法院认定事实：吕爱芳与患者陆修辰系夫妻关系，陆依雯系吕爱芳和陆修辰之女。患者陆修辰之父张才风于2015年去世，患者陆修辰之母陆梅冬于1997年去世。除吕爱芳、陆依雯之外，患者陆修辰无其他法定第一顺序继承人。2016年3月2日，患者陆修辰主诉“活动后心慌憋气1月”到安贞医院就诊，安贞医院以“主动脉瓣二叶畸形，主动脉瓣狭窄（重度）”收入院。初步诊断：主动脉瓣二叶畸形，主动脉瓣狭窄（重度），升主动脉瘤，左室肥厚，心衰，高血压病2级，心功能III级。鉴别诊断：房间隔缺损、室间隔缺损、动脉导管未闭：多在胸骨左缘11肋间可闻及收缩期杂音，待超声心动证实。2016年3月10日，安贞医院为患者在全麻体外循环下行Bentall术。2016年3月14日，头颅CT检查示：右侧大脑半球大面积低密度灶，弥漫脑水肿，蛛网膜下腔出血。脑电图检查：异常脑电。2016年4月21日，患者死亡。死亡诊断：主动脉瓣二叶畸形、主动脉瓣狭窄（重度）、升主动脉瘤、左室肥厚、心衰、脑梗塞（右侧大面积）、高度脑水肿、急性肝损伤、急性肾损伤、机械生存状态、高血压病II级、心功能III级。死亡原因：大面积脑梗塞、心功能衰竭、多脏器功能衰竭。经法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大［2016］医鉴字第641号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“被鉴定人陆修辰因患主动脉瓣二叶畸形及狭窄等行‘Bentall’术后，继发右侧颈内动脉血栓栓塞致右侧脑梗死，最终引起脑、心、肝、肾等多器官功能衰竭死亡。”2016年3月16日（该次封存的病历复印件由吕爱芳、陆依雯与安贞医院于2016年4月18日解封后并于当日再次重新封存）、2016年3月28日，吕爱芳、陆依雯与安贞医院先后分两次共同封存了患者陆修辰在安贞医院的部分运行病历复印件。2016年4月21日、2016年4月22日以及2016年4月26日，吕爱芳、陆依雯与安贞医院又先后分三次共同封存了患者陆修辰在安贞医院住院期间的病历原件。诉讼中，安贞医院还提交未封存的长期医嘱单、临时医嘱单和检验报告单原件共85页，并称因患者病历较多，故该85页病历因遗漏未予封存。吕爱芳、陆依雯对应封存未封存的病历真实性均不认可，亦不同意作为鉴定检材。经吕爱芳、陆依雯申请，商安贞医院同意，一审法院委托中天司法鉴定中心就“安贞医院针对患者陆修辰的诊疗行为有无过错；如有过错，与患者陆修辰死亡之间有无因果关系及责任程度”进行鉴定，并要求中天司法鉴定中心依据“将未及时封存的病历作为鉴定检材和不作为鉴定检材”分别出具鉴定结论。经鉴定，中天司法鉴定中心出具中天司鉴中心［2017］临鉴字第71号司法鉴定意见书，其中，“五、分析说明”部分为：“根据鉴定材料，结合听证会双方陈述、专家意见及法院委托要求，分析认为：（一）将未及时封存的病历作为鉴定检材，分析如下：1．根据患者的病史、临床表现及辅助检查，患者主动脉瓣重度狭窄、主动脉瓣二叶畸形、升主动脉瘤诊断明确，患者有手术指征，选择“AVR＋升主动脉替换或Bentall术”的手术方式符合常规。2．术前医方就手术方式、替代医疗方案、手术风险及并发症等向患方履行了告知义务，患方同意手术并签字。3．患者于2016-3-10行Bentall术，术后应用多种血管活性药物，维持循环稳定。根据监护记录，患者术后于2016-3-122：00后出现CVP升高、血压下降等情况，8：00心包未挤出引流，于11：40急诊行开胸探查，术中见心包腔有血凝块约250ml，医方在心包填塞的处理方面欠及时，视为过失。4．患者术后出现脑梗死的并发症，对于该病人主要以脱水、降颅压治疗为主，医方对该并发症的处理方面不违反医疗常规。5．根据尸检，患者陆修辰因主动脉瓣二叶畸形及狭窄等行Bentall术后，继发右侧颈内动脉血栓栓塞致右侧脑梗死，最终引起脑、心、肝、肾等多脏器衰竭死亡。患者自身的病情以及手术治疗的高风险为导致其损害后果的主要因素，但亦不排除损害后果与医方上述过失行为的因果关系，责任程度建议为轻微。（二）将未及时封存的病历不作为鉴定检材，分析如下：因《陆修辰案病历质证意见及不同意作为送检材料病历清单》中涉及的病历内容较多，如排除该部分病历，我中心无法得出明确的鉴定意见。六、鉴定意见1．将未及时封存的病历作为鉴定检材的鉴定意见为：安贞医院针对患者陆修辰的医疗行存在过错，不能排除过错与患者死亡之间的因果关系，责任程度建议为轻微。2．将未及时封存的病历不作为鉴定检材，我中心无法得出明确的鉴定意见。”一审法院向中天司法鉴定中心发函询问“将未及时封存的病历不作为鉴定检材，我中心无法得出明确的鉴定意见”的具体含义是什么？中天司法鉴定中心向一审法院出具答复函，内容为：“因未及时封存的病历内容较多，如排除该部分病历，我中心在医疗过错、过错与损害后果之间的因果关系及责任程度方面均无法得出鉴定意见。”吕爱芳、陆依雯认可鉴定意见的真实性，但不认可部分鉴定内容，亦不认可轻微责任，且未封存病历不作为鉴定检材，无法得出鉴定意见，而安贞医院在病历封存方面存在严重过错，历经5次封存，仍有遗漏病历，故安贞医院应承担全部责任，但考虑到患者自身疾病的影响，我们按主要责任主张。安贞医院认可鉴定意见的真实性及合法性，亦认可轻微责任，但认为对封存病历问题，部分病历资料未按时纳入病历不影响其作为鉴定材料的合法性，亦不影响其真实性和法律效力，只有将全部病历作为鉴定材料才符合法律规定。经询，吕爱芳、陆依雯与安贞医院均不申请重新鉴定、补充鉴定或鉴定人出庭接受质询。诉讼中，吕爱芳、陆依雯提交户口簿、火车票、客车票、机票发票（金额总计4086元），证明吕爱芳、陆依雯户口所在地及经常居住地均为浙江省天台县，因天台县无火车站点，因此，吕爱芳、陆依雯陪同患者就医需往返天台、杭州、北京三地的合理性及交通费损失。安贞医院对该证据的真实性、合法性和证明目的均认可，同意按照法律规定承担责任。吕爱芳、陆依雯提交住宿费发票（金额总计13126元；其中，一张发票付款单位为中国农业银行股份有限公司天台县支行，金额为4774元），证明吕爱芳、陆依雯陪同患者到北京就医产生的住宿费损失。安贞医院对付款单位是中国农业银行股份有限公司天台县支行的票据真实性不认可，对其余发票的真实性均认可，同意按照法律规定担责。因金额为4774元的发票付款单位为中国农业银行股份有限公司天台县支行，且安贞医院不予认可，故对其与本案的关联性，本院不予采信，据此，本院认定吕爱芳、陆依雯的住宿费损失为8352元。吕爱芳、陆依雯提交北京天天乐园图片社、北京腾龙时代图片社出具的发票（金额总计288元），证明复印费损失。安贞医院对该证据的真实性、合法性均认可。吕爱芳、陆依雯提交天台县社会保险事业管理中心基本医疗待遇支付核准表，北京市医疗住院收费票据（金额总计468992.71元，其中自理金额：187486.44元），证明患者在安贞医院花费的自付部分医疗费。安贞医院对该证据的真实性、合法性均认可，同意按法律规定承担责任。吕爱芳、陆依雯提交尸检费发票（金额为15000元）、鉴定费发票（金额为10000元），证明鉴定费支出。安贞医院对该证据的真实性、合法性均认可，同意按法律规定承担责任。关于误工费、护理费、营养费、亲属处理丧葬事宜的交通费及误工损失，吕爱芳、陆依雯未提供证据予以证明。一审法院认为，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。本案中，为查明安贞医院的诊疗行为有无过错以及与患者陆修辰死亡之间有无因果关系，经吕爱芳、陆依雯申请，商安贞医院同意，一审法院委托中天司法鉴定中心进行相关司法鉴定。吕爱芳、陆依雯与安贞医院亦向一审法院提供了相关病历资料作为鉴定检材，但吕爱芳、陆依雯对安贞医院提交的未及时封存的病历原件不予认可，不同意作为鉴定检材。为此，一审法院委托中天司法鉴定中心分别出具鉴定结论。中天司法鉴定中心出具中天司鉴中心［2017］临鉴字第71号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1．将未及时封存的病历作为鉴定检材的鉴定意见为：安贞医院针对患者陆修辰的医疗行存在过错，不能排除过错与患者死亡之间的因果关系，责任程度建议为轻微。2．将未及时封存的病历不作为鉴定检材，我中心无法得出明确的鉴定意见。”经一审法院进一步咨询，中天司法鉴定中心表示“因未及时封存的病历内容较多，如排除该部分病历，我中心在医疗过错、过错与损害后果之间的因果关系及责任程度方面均无法得出鉴定意见”。因此，未及时封存的病历能否作为鉴定检材以及因病历未封存导致无法出具鉴定意见的不利后果应由谁承担，是本案的主要争议焦点。医疗损害鉴定意见是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件的关键证据，而病历系医疗损害鉴定的重要鉴定资料，医疗损害鉴定能否顺利进行，能否得出正确的鉴定意见，很大程度上取决于病历的真实性、合法性、完整性。为保证病历的真实性、合法性、完整性，相关医疗卫生行政法规、规章规定了纠纷发生后的病历封存制度，该制度实则具有证据保全性质。因住院病历均由医疗机构制作、保管，加之医患双方医学知识、信息极不对称，病历封存这种证据保全制度，对于平衡医患利益，加强医疗机构责任心，缓解矛盾，保障纠纷处理机构公平、公正解决纠纷有着重要意义。侵权责任法第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。吕爱芳、陆依雯与安贞医院发生医患纠纷后，在封存病历即病历保全阶段，双方先后五次封存相关病历，安贞医院在此情况下，仍有85页病历未封存，其解释为漏封，这种解释缺乏合理性。根据上述病历封存制度，依法需要封存病历时，医患双方对病历共同进行确认、签封病历复制件，医疗机构申请封存病历时，如患方拒绝或放弃实施病历封存的，医疗机构可以在公证机构公证的情况下，对病历进行确认，由公证机构签封病历复制件。由此可见，即便如安贞医院所述，前五次封存时漏封了85页病历，其亦可要求封存，即便患方不实施共同封存，其也可在公证机构的公证下进行封存。因此，85页病历未封存，确属安贞医院的责任。由于85页病历未封存，导致病历证据保全未完成，在这种情况下，虽然安贞医院在诉讼中向法院提交了这85页病历，但因病历由医疗机构单方制作、保管等因素，使患方有理由质疑这部分病历的真实性、合法性。根据侵权责任法第五十八条的立法本意，拒绝提供与纠纷有关的病历资料，应包括在病历封存阶段拒绝提供病历导致相关病历未能封存的情形。在此情形下，应推定医疗机构存在过错。本案安贞医院存在拒绝提供病历的过错，而这种过错影响了病历的完整性，进而对医疗损害鉴定产生了实质性影响。虽然以全部病历作为鉴定资料，可以得出安贞医院存在轻微责任的鉴定意见，但是，其中85页未封存病历因真实性、合法性受到合理怀疑，导致病历的完整性受到影响。在未封存病历不作为鉴定资料的情况下，鉴定机构则无法对医疗过错、因果关系、责任程度得出鉴定意见，这种实质性影响造成一审法院无法采信轻微责任的鉴定意见。因安贞医院存在拒绝提供病历的过错，这种过错，导致鉴定机构无法依据已封存病历作出医疗损害鉴定意见的后果。这种不利后果应由过错方安贞医院承担。关于责任程度，吕爱芳、陆依雯表示考虑到患者自身疾病的影响，主张按照75％的责任比例由安贞医院进行赔偿，这种幅度的责任比例属于主要责任范围，一审法院对此不持异议。关于医疗费，吕爱芳、陆依雯主张于法有据，安贞医院应按照相应的责任比例予以赔偿。关于护理费，患者陆修辰于2016年3月2日至2016年4月21日期间，在安贞医院住院50天，考虑到患者病情及治疗情况，确实需要护理，故一审法院确定由安贞医院按照每天150元的标准乘以住院天数50天，乘以责任比例予以赔偿。关于误工费，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案，吕爱芳、陆依雯未提供证据证明患者陆修辰的误工损失，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于交通费，吕爱芳、陆依雯主张于法有据，并提交了证据予以证明，故对该项费用，安贞医院应按责任比例赔偿。关于住宿费，患者确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案，患者家属陪同患者到北京就医，产生住宿费损失，具有合理性，安贞医院应按责任比例赔偿。具体金额以一审法院核定的金额8352元为准。关于住院伙食补助费，患者陆修辰在安贞医院住院50天，故一审法院确定由安贞医院按照每天100元的标准，乘以住院天数50天，再乘以责任比例予以赔偿。关于复印费，系吕爱芳、陆依雯的实际损失，安贞医院应按责任比例赔偿。关于营养费，考虑到患者病情及治疗情况，对该项诉讼请求，一审法院予以支持，确定由安贞医院按照每天30元的标准乘以住院天数50天，再乘以责任比例予以赔偿。关于丧葬费，吕爱芳、陆依雯主张标准不高于法律规定，故一审法院确定由安贞医院按7855元乘以6个月乘以责任比例赔偿吕爱芳、陆依雯丧葬费35348元；关于死亡赔偿金，吕爱芳、陆依雯主张于法有据，一审法院确定由安贞医院按2018年北京市城镇居民人均可支配性收入67990元乘以20年乘以责任比例赔偿吕爱芳、陆依雯死亡赔偿金1019850元。关于亲属处理丧葬事宜的交通费和误工损失，因吕爱芳、陆依雯未提交证据证明存在该两项损失，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金，吕爱芳、陆依雯主张于法有据，但主张金额过高，对过高部分，一审法院不予支持，确定由安贞医院赔偿吕爱芳、陆依雯精神损害抚慰金8万元。关于鉴定费，尸检费15000元，系吕爱芳、陆依雯的实际损失，安贞医院应按责任比例赔偿。本案的司法鉴定费，系案件受理费的一种，不属于当事人的诉讼请求，一审法院将依法予以处理。根据民事诉讼法关于人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定，一审法院对吕爱芳、陆依雯要求安贞医院赔偿其因医疗侵权导致相关损失的诉讼请求先行判决。对吕爱芳、陆依雯主张的抚恤金差额损失，一审法院将在进一步查明后依法裁判。综上，一审法院判决如下：一、首都医科大学附属北京安贞医院于判决生效后十日内赔偿吕爱芳、陆依雯医疗费十四万零六百一十五元、护理费五千六百二十五元、交通费三千零六十五元、住宿费六千二百六十四元、住院伙食补助费三千七百五十元、复印费二百一十六元、营养费一千一百二十五元、丧葬费三万五千三百四十八元、死亡赔偿金一百零一万九千八百五十元、精神损害抚慰金八万元、尸检费一万一千二百五十元；二、驳回吕爱芳、陆依雯的除抚恤金损失之外的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费10000元，由吕爱芳、陆依雯负担2500元（已交纳）；由首都医科大学附属北京安贞医院负担7500元（于本判决生效后七日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实本院亦予以认定。本院认为，安贞医院上诉认为，一审法院认为“由于85页病历未封存，导致病历证据保全未完成”适用法律错误，法院未对安贞医院提交的85页病历的真实性进行查明，认定事实不清。因医疗活动的高度专业性，医疗机构与患者之间存在严重的信息不对称，因此患者依法提出医疗损害鉴定申请，由专业鉴定机构出具医疗损害鉴定意见是查明事实的关键环节。因此本案二审争议焦点仍为未及时封存的病历能否作为鉴定检材以及因病历未封存导致无法出具鉴定意见的不利后果应由谁承担。医疗损害鉴定意见是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件的关键证据，而病历系医疗损害鉴定的重要鉴定资料，医疗损害鉴定能否顺利进行，能否得出正确的鉴定意见，很大程度上取决于病历的真实性、合法性、完整性。为保证病历的真实性、合法性、完整性，相关医疗卫生行政法规、规章规定了纠纷发生后的病历封存制度，该制度实则具有证据保全性质。因住院病历均由医疗机构制作、保管，加之医患双方医学知识、信息极不对称，病历封存这种证据保全制度，对于平衡医患利益，加强医疗机构责任心，缓解矛盾，保障纠纷处理机构公平、公正解决纠纷有着重要意义。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”吕爱芳、陆依雯与安贞医院发生医患纠纷后，在封存病历即病历保全阶段，双方先后五次封存相关病历，安贞医院在此情况下，仍有85页病历未封存，其解释为漏封，这种解释缺乏合理性。根据上述病历封存制度，依法需要封存病历时，医患双方对病历共同进行确认、签封病历复制件，医疗机构申请封存病历时，如患方拒绝或放弃实施病历封存的，医疗机构可以在公证机构公证的情况下，对病历进行确认，由公证机构签封病历复制件。由此可见，即便如安贞医院所述，前五次封存时漏封了85页病历，其亦可要求封存，即便患方不实施共同封存，其也可在公证机构的公证下进行封存。因此，85页病历未封存，确属安贞医院的责任。由于85页病历未封存，导致病历证据保全未完成，在这种情况下，虽然安贞医院在诉讼中向法院提交了这85页病历，但因病历由医疗机构单方制作、保管等因素，使患方有理由质疑这部分病历的真实性、合法性。根据侵权责任法第五十八条的立法本意，拒绝提供与纠纷有关的病历资料，应包括在病历封存阶段拒绝提供病历导致相关病历未能封存的情形。在此情形下，应推定医疗机构存在过错。本案安贞医院存在拒绝提供病历的过错，而这种过错影响了病历的完整性，进而对医疗损害鉴定产生了实质性影响。虽然以全部病历作为鉴定资料，可以得出安贞医院存在轻微责任的鉴定意见，但是，其中85页未封存病历因真实性、合法性受到合理怀疑，导致病历的完整性受到影响。在未封存病历不作为鉴定资料的情况下，鉴定机构则无法对医疗过错、因果关系、责任程度得出鉴定意见，这种实质性影响造成法院无法采信轻微责任的鉴定意见。因安贞医院存在拒绝提供病历的过错，这种过错，导致鉴定机构无法依据已封存病历作出医疗损害鉴定意见的后果。因此，一审法院认为这种不利后果应由过错方安贞医院承担并无不当。关于安贞医院认为责任比例过大的问题，因安贞医院存在过错，应承担鉴定不能的不利后果，对患者的损害应负主要责任，吕爱芳、陆依雯考虑到患者自身疾病的影响，主张按照75％的责任比例由安贞医院进行赔偿，一审法院予以支持并无不妥。关于医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费、伙食费、住院伙食补助费、复印费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、尸检费等的处理亦无不妥。综上所述，安贞医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16980元，由首都医科大学附属北京安贞医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  付 辉审 判 员  孙 京审 判 员  周 易二〇二〇年八月二十七日法官助理  王玮玮书 记 员  何昕燏