山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1853号 上诉人（原审原告）：谢磊，男，1980年9月5日生，汉族，住山东省茌平县。 委托诉讼代理人：谷海金，山东舜天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东岳海之尊置业有限公司，住所地泰安市岱岳区天平办事处河东村。 法定代表人：房涛，总经理。 委托诉讼代理人：杨连振，山东民昊律师事务所律师。 原审第三人：山东东岳新天街商业运营管理有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。 法定代表人：徐文涛。 上诉人谢磊因与被上诉人山东岳海之尊置业有限公司（以下简称岳海置业）、原审第三人山东东岳新天街商业运营管理有限公司（以下简称新天街运营公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢磊上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.本案商品房买卖合同涉及的标的是商铺，上诉人在购买时采取了一次性付款的方式，且于签订买卖合同的同一天由岳海置业的同一工作人员带领着又签订了商铺租赁合同，承租方为新天街运营公司，并对租金做出了明确的约定。经查询，商品房买卖合同签订时，岳海置业与新天街运营公司有密切的相关性，属于两个公司，一套人员。新天街运营公司的法定代表人徐文涛同时担任岳海置业的监事，岳海置业延期交房后，上诉人将新天街运营公司起诉至原审法院，判决解除租赁合同，并支持了上诉人要求支付租金的诉求。一审法院对上诉人提交的证据未认真审查，并未采信。从上诉人提交的商品房买卖合同和与新天街运营公司签订的租赁合同都能明显看出合同标的为同一个商铺，即位于商铺。合同内容中关于租金与价格的约定也与上诉人提交的证据相互印证，两个合同同时签订系岳海置业为了完成促销商铺采取的销售模式。一审法院对上诉人提交的证据未认真审查的情况下主观认定与新天街运营公司没有任何关系，并对提交的证据未予采信。2.一审法院适用法律错误，上诉人一直主张违约金过低，应按照法律的规定对违约金予以调整，即应按照上诉人的实际损失或同地段的租金进行计算，而一审法院对上诉人的主张并未认真审查，没有了解案件的实际情况，做出了严重低于当事人实际损失的判决，按照一审判决，违约金已经达到上限，四年的违约金一共77500无，而上诉人与新天街运营公司租赁合同中每年租金为10万左右，如果涉案商铺一直维持延迟交付的状况，其实际的损失会远远大于约定的违约金，况且案涉房屋是具有经营性质的商铺，具有营利性质，原审判决不符合公平原则，应该根据上诉人的实际损失来计算违约金。 岳海置业未作答辩。 新天街运营公司未陈述意见。 谢磊向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行合同约定的交房义务；二、判令被告支付逾期交房违约金242636元（计算至2018年11月2日）；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告岳海置业持有（泰房预售证第（2014）022号）商品房预售许可证。2014年6月3日原告与被告签订编号为YS0078222的商品房预售合同，合同约定：原告购买被告开发的岳海新天街文化广场3号楼1层22号商业用房，该房建筑面积57.26平方米，每平方米单价为27069.51元，总价款为1550000元，买受人应于2014年6月3日前一次性付清；出卖人于2016年12月31日前向原告交付该商品房；合同附件八补充协议第二条“关于房屋交付的约定”第8项规定：被告逾期交房的按日支付原告总房款万分之一的违约金至实际交付房屋时止，但违约金总额不超过房屋总价的5%；同时被告为原告出具收到付款1550000元的收据；同日原告与第三人新天街运营公司签订了商铺租赁合同，约定第三人自2014年6月4日至2024年6月3日租用原告的上述涉案商铺，建筑面积57.26平方米，总价1890675元，租期为10年，第一年至第三年租金按房屋总价1890675元的6%计算、第四年7%、第五年8%、第六年9%、第七年至第十年按9%计算等，同时原告为第三人出具了收款收据，计明原告受到第三人租金340675元。上述涉案房屋至今未交房。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房预售合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，形式要件齐全，属有效合同，双方应自觉履行。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据原、被告合同约定，被告应在2016年12月31日前向原告交付该房屋，但至今未能交付，已构成违约，原告要求违约金按与第三人签订的租赁合同约定的总价1890675元的数额及按租赁费的计算方式计算，无事实依据，且其租赁合同是在租赁物尚未建成时即已计算租赁费，与常理不符，第三人向原告支付的340675元租金，原告无证据证明将租金加到购房款中的合理性、也未能说明为何如此计算，因此一审法院确定原告与第三人的租赁合同与本案无关，对原告的此种计算方式本院不予采信；原告提供的证据证明，原告向被告支付的房屋价款为1550000元，与合同约定的房屋价款是一致的，应按此计算违约金，超出总房价5%的部分一审法院不予支持；被告应按合同约定的违约条款承担违约责任，即自2017年1月1日起至实际交房之日止支付全部已付款即1550000元的万分之一的违约金，因合同约定违约金总额不超过房屋总价的5%，其违约金应为77500元，原告要求计算至2018年11月2日，已无实际意义；被告岳海置业虽明确表示暂时无法正常履行合同和交房义务，但原告依然要求继续履行合同，一审法院也予以支持；为此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告山东岳海之尊置业有限公司继续履行2014年6月3日与原告谢磊签订编号为YS0078222的商品房预售合同；二、被告山东岳海之尊置业有限公司支付谢磊违约金77500元。限被告自本判生效之日起十日内付清；三、驳回原告谢磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4939元，减半收取2469.5元，由被告山东岳海之尊置业有限公司承担900元，原告谢磊承担1569.5元，被告应承担的费用原告已预交，待执行本判决时一并给付原告。 二审中，谢磊提交就其与新天街运营公司房屋租赁合同纠纷案一审法院作出的（2018）鲁0911民初4337号民事判决，该判决认定双方签订《商铺租赁合同》后，新天街运营公司一次性支付了2014年6月4日至2017年6月3日三年的租金共计340675元，自2017年6月4日后未支付租金；判决解除双方签订的《商铺租赁合同》，新天街运营公司支付谢磊房屋租金154404.03元（自2017年6月3日至2018年8月3日）及违约金37813.5元。该判决已发生法律效力。谢磊陈述340675元的租金实际并未支付，在其与新天街运营公司签订的租赁合同中房屋总价比其与岳海置业签订的《商品房预售合同》的房屋总价高340675元，340675元是作为虚拟的价款转给了谢磊。谢磊提交一份评估申请书，申请对泰安岳海新天街文化广场同地段的租金水平进行评估来认定其损失。 原审判决查明的其他事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，谢磊与岳海置业签订的《商品房预售合同》系有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同明确约定岳海置业逾期交房，按日支付总房款万分之一的违约金至实际交付房屋时止，但违约金总额不超过房屋总价的5%。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，谢磊主张合同约定的违约金过低，应予以调整，其应提供证据证明因岳海置业违约造成的损失。虽然其提交了与新天街运营公司签订的租赁合同，主张按照合同中约定的租赁费计算违约金，但是其亦主张与房屋买卖合同同时签订的该租赁合同系岳海置业促销的一种商业模式，故无法以租赁合同中的租赁费标准计算岳海置业违约造成的损失。退一步讲，即使以该租赁费计算违约损失，一审法院作出的（2018）鲁0911民初4337号民事判决，已判决新天街运营公司支付谢磊房屋租金154404.03元（自2017年6月3日至2018年8月3日）。故谢磊的上诉主张本院不予支持，谢磊关于对涉案房屋同地段的租金水平进行评估的申请，本院不予准许。一审判决按照双方合同约定认定违约金为77500元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，谢磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4939元，由上诉人谢磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月十七日 书记员  李争艳