吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终897号 上诉人（原审被告）：徐海峰，男，1972年10月1日生，汉族，银行职工，现住吉林省镇赉县。 委托诉讼代理人：宋玉立，北京大成（哈尔滨）律师事务所兼职律师。 被上诉人（原审原告）：王玉晶，女，1971年4月5日生，汉族，群众，现住吉林省镇赉县。 委托诉讼代理人：崔莹，吉林高军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于洪岩，男，1975年4月18日生，汉族，现住镇赉县。 上诉人徐海峰因与被上诉人王玉晶、于洪岩民间借贷纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐海峰及其委托诉讼代理人宋玉立，被上诉人王玉晶及其委托诉讼代理人崔莹到庭参加诉讼，被上诉人于洪岩经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故本案缺席审理。本案现已审理终结。 徐海峰上诉请求：1.请求依法撤销（2020）吉0821民初820号民事判决书，改判驳回被上诉人王玉晶的第二项诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，1.一审认定的主要证据借条系经过篡改、变伪造的。一审中，王玉晶提交了一份借条，借条上“逾期不还按年利率24%计算，保证期限2年”内容并非借条标称时间2018年11月30日书写，而是王玉晶与于洪岩二人在一审诉讼前私自添加，添加时并没有取得保证人徐海峰的书面同意。这属于债权人与债务人协议变更主合同的情形，根据担保法第二十条之规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”本案中，王玉晶与于洪岩二人变更借款协议，变更时并没有经过许海峰书面同意，所以徐海峰并不应承担保证责任。2.一审未采信徐海峰提交的录音证据错误。在一审庭审过程中，徐海峰提供了其妻子刘阁利与于洪岩的通话录音，录音中于洪岩明确表示了在借条中后添加“保证期限2年”的担保条款是王玉晶逼着他书写的，是在瞒着徐海峰的情况下私自添加的。庭审中王玉晶提出异议，她表示徐海峰与于洪岩有利益关系，通话录音不能作为证据使用，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”王玉晶并未提供足以否定该通话录音的证据。该通话录音是于洪岩真实意思表示，符合法律规定，应为有效证据，一审法院应当予以认可，一审法院未认可通话录音证据系错误。二、一审法院适用法律错误。在2018年11月30日，于洪岩向王玉晶进行借款时，明确约定2018年12月30日前还清借款，并签订了书面借条，当时借条中仅写：“人民币：染万元整￥70000元，此款于2018年12月30日前结清。2018.11.30”以及借款人和保证人的签名，现场有一证人丁某可以作证证明。本案中，徐海峰属于连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。按照签订借条约定，实际上还款期应当为2018年12月30日，保证期间应为2018年12月30日-2019年6月30日。王玉晶诉讼时早已经超过担保期间，徐海峰的保证责任已经免除，并不应承担相应的保证责任。三、一审法院审理案件程序上存在瑕疵，法律文书制作错误。上诉人徐海峰的妻子刘阁利作为其诉讼代理人参加了诉讼，但审判人员在判决书当中将诉讼代理人错写成了被告，并且上传在裁判文书网上。刘阁利作为一名生意人，这一错误致使她的声誉及信誉遭受了打击，也导致一些商业上的合作伙伴想要与其解除合作关系。因为审判人员的程序性错误，给徐海峰、刘阁利夫妻二人造成了较大影响，尤其在疫情期间经济不景气的大环境下，这无疑是雪上加霜。综上所述，一审属于认定事实错误、适用法律错误，既不符合《民事诉讼法》的规定，也不符合法律对法院职责的要求，请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 王玉晶辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，理由如下：一、借款人于洪岩和担保人徐海峰与2018年11月30日从答辩人王玉晶处获得借款7万元整，答辩人王玉晶采用的方式为现金交付，于洪岩和徐海峰当场为王玉晶出具的借条，借条上的内容均为借款人于洪岩书写，借款人于洪岩及担保人徐海峰当场本人签字摁手印确认，该借条存在真实的借款和担保意思表示，且借款已经以现金的形式交付，是合法有效的债权，担保人应当按照借条上的记载承担连带保证责任。二、徐海峰提出的其配偶刘阁利与借款人于洪岩记录中称利息和保证期限是后添加的，答辩人不予认可，当时借款人于洪岩与担保人徐海峰都在答辩人处，借条是于洪岩写的，保证人徐海峰以担保人的身份签了字，如果当时担保人徐海峰不认可借条的内容，可以当场提出，而担保人徐海峰当场没有提出异议，仍然以担保人身份在借条上签字，是对借条内容的认可，应当按照借条上的记载承担连带保证责任。三、徐海峰配偶刘阁利与于洪岩的通话记录不具有证据效力，因为本身徐海峰与于洪岩具有利益上的利害关系，如果双方窜通，称没有约定利息，那么双方承担返还借款本息的责任就会相应减轻，对该通话记录，既没有其他证据佐证，从证据内容来看，存在双方恶意串通，损害答辩人利益的可能性，一审法院没有采纳该通话记录作为证据符合证据规则和审判规则。四、答辩人王玉晶自从上述借款到期后，分别在2019年5月、7月多次找担保人徐海峰要求其承担担保责任，根据担保法司法解释第34条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，退一步讲，假如保证人与借款人称两年保证期限为后添加的，那么根据担保法第26条的规定，连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案借款到期日为2018年12月30日，只要债权人在2019年6月30日之前向保证人主张承担担保责任，那么保证诉讼时效就应当开始计算，从现有证据看，债权人已经在2019年5月要求保证人承担保证责任，截至目前债权人对保证人徐海峰的保证责任请求全仍在保证诉讼时效之内（3年）；根据现有的事实讲，保证人徐海峰和借款人于洪岩为债权人出具的借条上显示保证期限为2年，借款年利率为24％，那么保证人及借款人就应当按照借条的内容承担相应的义务。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，应当驳回上诉人的上诉请求。 于洪岩未到庭答辩。 王玉晶向一审法院起诉请求：一、要求于洪岩给付欠款7万元，并从2018年11月30日起按年利率24％支付利息至付清时止；二、要求徐海峰承担连带担保责任。 一审法院认定事实：2018年11月30日，于洪岩经徐海峰担保在王玉晶借款7万元，同时约定2018年12月30日前结清。逾期不还，按年利率24％计算利息，担保期限为两年。到期后，于洪岩、徐海峰未偿还。 一审法院认为，于洪岩在王玉晶处借款，已实际得到借款，理应按约定如期还款。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”；《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。故于洪岩应承担给付借款及利息的责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此规定，徐海峰应承担保证责任。王玉晶与徐海峰约定保证期限二年，徐海峰对此有异议，提供徐海峰妻子刘阁利与于洪岩通话记录，于洪岩称担保期限及二分利都是后添加的，王玉晶对此有异议，称借据都是于洪岩书写的，手印也都是本人的，没有后添加的内容。徐海峰提供的与于洪岩的通话证据，没有其他证据相佐证，不能形成证据链条，而且于洪岩系本案被告，与徐海峰有利害关系，不能作为证据使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”徐海峰应承担举证不能的法律后果，故原审法院对徐海峰的抗辩不予采信。于洪岩经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院视为其放弃答辩、举证、质证的权利。原审法院依法缺席判决。 一审法院判决：一、于洪岩于判决生效后五日内给付王玉晶借款本金70,000.00元及利息（利息自2018年11月30日起至此款还清时止，按年利率24％计算）；二、徐海峰对上述款项及利息承担连带责任。案件受理费775.00元，由于洪岩负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 另，庭审后徐海峰的回避申请，因其无正当理由，故本院已口头裁定驳回其申请并已告知其复议的权利且其未申请复议。 本院认为，徐海峰对其为于洪岩在王玉晶处的案涉借款做担保人予以认可，但其认为借条中“逾期不还按年利率24%计算，保证期限2年。”内容并非借条标注时间2018年11月30日书写，而是王玉晶与于洪岩二人在一审诉讼前私自添加，并申请对此项形成时间进行鉴定；二审时王玉晶提交2019年2月4日-2019年5月29日其与徐海峰之间的微信聊天记录截图，徐海峰质证时对此截图真实性予以认可并表示此聊天记录系双方关于银行贷款的事情，与本案无关，而此截图中2019年5月16日“王玉晶：姐等一天了话都不接钱肯定是等不了，给人家孩子耽误，这个责任谁都承担不起；海峰如果你不来，我绝对不会和洪岩办这样的事情。徐海峰：弟弟担保这事我就是对不起你，明天我还去借”，与其质证意见不相符，且综合整个聊天记录可以确定2019年5月14日王玉晶已向徐海峰主张还款，因借款还款日期为2018年12月30日前，徐海峰作为连带担保人，王玉晶已在法定保证期限6个月内向其主张了权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，徐海峰的保证责任并未免除，王玉晶要求其对案涉借款承担连带偿还责任的主张合理合法，故借条中相关事项是否为后期添加与本案并无关联，徐海峰申请的鉴定事项并无必要性，故本院对其鉴定申请不予准许，同时对其二审所举的录音证据不予采信，并对其上诉请求不予支持。 综上所述，徐海峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由徐海峰负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年八月二十八日 书记员  周 丽