江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终302号上诉人（原审被告）：淮安荣浩创业咨询有限公司，住所地在淮安市清河区青年新村126号1幢。法定代表人：朱浩，执行董事。上诉人（原审被告）：清河区荣浩教育信息咨询服务中心，经营场所在淮安市清河区青年新村126号。经营者：朱浩，男，汉族，1986年7月26日出生，住淮安市清河区。上诉人（原审被告）：朱浩，男，汉族，1986年7月26日出生，住淮安市清河区。三上诉人共同委托诉讼代理人:顾逸民,淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：扬州东方熊猫网络科技有限公司，住所地在扬州市维扬路89号2-2203。法定代表人：陈茂彬，执行董事。委托诉讼代理人：王晶，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：闾佳，江苏石塔律师事务所实习律师。上诉人淮安荣浩创业咨询有限公司（以下简称荣浩公司）、清河区荣浩教育信息咨询服务中心（以下简称荣浩中心）、朱浩与被上诉人扬州东方熊猫网络科技有限公司（以下简称东方熊猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2018)苏1002民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人荣浩公司、荣浩中心、朱浩上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人的题库来源合法。上诉人通过公开网站（www.hxkm.cc）查询到香港证券从业资格考试题库，该题库发表时间早于被上诉人的发表时间，被上诉人的题库显然从该网站中抄袭。被上诉人提供题库开发者陈杰不具有开发题库的能力，陈杰开发的题库又抄袭了《金融市场、证券（卷七、卷八）考试》书籍。2、一审法院认定的侵权事实不能成立。一审期间被上诉人仅对题库里的三个题目进行比对，尚有成千上万个题目没有比对，因此，一审法院认定侵权事实成立缺乏事实依据。3、即便侵权事实成立，上诉人提供的证据能够证明实际收入仅有7000多元，因其侵权获得利益很小，一审法院判决赔偿的数额明显过高。二审中，上诉人提供了以下证据：1、2020年5月8日江苏省淮安市淮安公证处（2020）苏淮淮安证字第2691号公证书、公证费发票、汇款记录。以证明被上诉人对外出售的题库来源于网站www.hxkm.cc，该网站刊登的试题时间早于被上诉人试题发表的时间。同时也能证明涉案题库的著作权应当归属于该网站，并不是被上诉人。被上诉人质证意见为：1、上诉人未在举证期限提供证据，违反了民诉法关于举证期限的规定，该公证书不能作为定案的依据。2、www.hxkm.cc网站登载的试题不能证明被上诉人不是案涉试题的著作权人。www.hxkm.cc网站试题题库解析中多次出现“陈老师”的字样，“陈老师”是应当指试题创作人陈杰，陈杰是受被上诉人委托创作试题的作者，陈杰在跟学生沟通当中的自称“陈老师”，该网站存在侵害被上诉人的著作权的行为。3、上诉人曾向被上诉人购买过试题，上诉人可以把被上诉人试题题干部分复制粘贴到了域外网站，并改成了繁体字。但是，被上诉人将试题选项以图片形式放在题目之中，上诉人对于图片中的文字无法修改成繁体字，因此，域外网站上的题目当中题干是繁体字，而选项还保留了简体字，足以说明该网站侵犯了被上诉人的著作权。4、www.hxkm.cc网站显示的地址是错误的，被上诉人请香港同行帮助查询网站地址，网站的注册地址为物业公司，并非该网站。5、www.hxkm.cc网站显示的试题发布时间与试题上传时间是不一致的，通过查看百度快照就能印证这个问题。百度快照收录该网站发布的题目时间与网站标记的发布时间是不一致的，而且明显晚于标记的时间，说明题库是后上传至www.hxkm.cc网站。一审中，被上诉人提供2019年10月9日www.hxkm.cc网站的录屏，www.hxkm.cc中没有任何内容。百度快照收录www.hxkm.cc网站试题上传的时间是2019年年末和2020年年初，而这个时间恰恰是本案一审庭审之后的时间，因为一审中被上诉人将题库刻录成光盘交给上诉人质证，上诉人拿到光盘后将题库上传至www.hxkm.cc网站。2、《金融市场、证券（卷七、卷八）考试》一书，以证明被上诉人的考题与证券考试书中的练习题完全一致，被上诉人完全抄袭了《金融市场、证券（卷七、卷八）考试》。被上诉人质证意见为：被上诉人被盗版的科目共有20门计9918题。经比对，上诉人提供的这本书当中只有2门科目，该书是以阐述理论为主，总共才300多道题，题量相差很多。该书所涉及的这2门科目，与被上诉人相似的题目较少，且被上诉人试题解析全部是由陈杰原创。被上诉人的试题与《金融市场、证券（卷七、卷八）考试》一书中的试题在编排有较大差异，考点、重点、难点的归纳、题干和选项的排序，都是陈杰结合了官方教材的题例和自身学习的经验，汇总编排出来的。被上诉人辩称。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人一审中提供的证据可以证实，其为案涉试卷试题及答案解析的著作权人，公开发表和销售时间均早于上诉人。经比对，被上诉人对外销售的试题试卷及答案解析与被上诉人的试卷试题及解析相同。同时，上诉人对外销售前曾向被上诉人购买试题及解析资料的情况，可以认定上诉人抄袭套用了被上诉人试卷试题及答案解析销售牟利的事实，其行为已侵犯了被上诉人的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。二、上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、上诉人在一审中未能提供相应证据证明其所售试卷试题的合法来源，应当承担举证不能的法律后果。（1）上诉人一审中提及销售的试卷试题及解析来源自域外网站www.hxkm.cc，然而在质证中未能提供相关试题及解析内容，以证实www.hxkm.cc网站试题及解析与被上诉人的试题、解析之间、与上诉人所售试题及解析之间内容的相似程度，从而佐证其合法来源。因此，一审法院对上诉人举证不足以证明其合法来源的认定，属认定事实清楚，适用法律正确。（2）上诉人在二审阶段提交该网站的试题及解析，违反了民诉法的相关规定，不能作为新证据。（3）被上诉人合理怀疑上诉人在一审时，为了掩饰自己抄袭被上诉人题库而匆忙设立或是购买的域名，并将被上诉人的试题上传至该网站。众所周知，网站发布内容的时间可以自行设定，通过被上诉人在百度上查询，该网站试题上传时间与与网站中载明的发表时间并不一致，上诉人显然恶意重设了发布时间，以此来证明网站的试题发表时间早于被上诉人试题发表时间。东方熊猫公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令荣浩公司、荣浩中心、朱浩停止侵权，荣浩公司删除××网站上所载的侵害东方熊猫公司著作权的试卷，荣浩中心下线其在淘宝网上销售的侵害东方熊猫公司著作权的商品；2、判令荣浩公司、荣浩中心、朱浩在其网站和淘宝店铺首页上登载致歉声明，公开道歉并消除影响；3、判令荣浩公司、荣浩中心、朱浩共同赔偿东方熊猫公司损失20万元、合理开支71540元。一审法院认定事实如下：2017年7月18日，东方熊猫公司与案外人陈杰签订委托创作合同，委托陈杰开发香港证券、保险、私人银行从业人员考试辅导试题及解析，并约定著作权归东方熊猫公司。2017年11月20日，东方熊猫公司授权有关店家对外销售有关试题和解析。此间，陈杰以个人名义前往香港参加培训考试并在2018年上半年通过了注册私人财富管理师单元一考试、证券及期货从业员资格考试等,还在部分网站上宣传试题并指导答题。2018年11月，东方熊猫公司经国家版权局登记获取HKSILE证券及期货从业员考试习题与答案解析的作品登记证书。另查明，荣浩公司于2018年9月设立名称为“管大人”的网站，网站的负责人为朱浩，网址××。该网站上有香港证券及期货从业员资格考试（卷一、二、三、五、六、八、九、十一、十二、十五、十六）、香港注册私人财富管理师考试（P1、P2）、香港保险中介人资格考试（卷一、三）、香港强积金中介人考试等的试卷试题或解析，荣浩中心开设的淘宝店铺“管大人题库”中也有上述试卷的试题及解析，均对外公开销售。朱浩曾向东方熊猫公司购买部分上述资料，后又退货。东方熊猫公司曾向淘宝网投诉荣浩中心的侵权行为，该网站审查后予以采纳。后荣浩中心通过爱刷题网站继续销售有关资料。经比对，荣浩公司、荣浩中心对外销售的上述试卷试题及解析与东方熊猫公司委托陈杰开发并对外销售的试卷试题及解析相似度极高。一审法院认为，东方熊猫公司的举证可以证实其为涉案的试卷试题及答疑解析的著作权人，东方熊猫公司公开宣传推介和对外销售也在被告之前。荣浩公司、荣浩中心、朱浩辩解有自己的合法来源，但所举证据明显不足。另结合其曾向东方熊猫公司购买资料以及双方所售资料相似度极高的事实，可以推定荣浩公司、荣浩中心抄袭套用东方熊猫公司的资料以对外销售牟利的事实，其行为已侵犯东方熊猫公司享有的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，鉴于该案中东方熊猫公司因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益难以确定，故一审法院综合考虑东方熊猫公司作品的类型、知名度、荣浩公司、荣浩中心、朱浩侵权行为的性质、规模、后果、涉案商品价值以及原告为维权产生的合理开支等因素，确定赔偿数额为10万元，其中包括东方熊猫公司为制止侵权行为所支付的调查、取证等合理费用。另因缺乏充分证据证实东方熊猫公司的商业信誉受到明显损害，故对其要求荣浩公司、荣浩中心、朱浩公开致歉的诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（一）项、第四十七条第（十一）项、第四十九条之规定，判决：一、被告淮安荣浩创业咨询有限公司、清河区荣浩教育信息咨询服务中心及朱浩立即停止侵犯原告扬州东方熊猫网络科技有限公司享有著作权的香港证券及期货从业员资格考试（卷一、二、三、五、六、八、九、十一、十二、十五、十六）、香港注册私人财富管理师考试（P1、P2）、香港保险中介人资格考试（卷一、三）、香港强积金中介人考试试题及其答疑解析文字作品的行为，删除××网站上所载的侵权作品，下线淘宝网上销售的侵权商品；二、被告淮安荣浩创业咨询有限公司、清河区荣浩教育信息咨询服务中心及朱浩于本判决生效之日起十日内赔偿原告扬州东方熊猫网络科技有限公司经济损失及合理费用共计10万元;三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，保全费1920元，合计7220元，由原告负担4607元，被告负担2613元。（原告已交，被告应在本判决生效之日起十日内向本院交纳2613元）。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本案争议焦点为：一、被上诉人是否享有案涉题库的著作权；二，上诉人的行为是否构成侵权，若侵权成立，一审法院确定的赔偿数额是否恰当。关于争议焦点一，本院认为，被上诉人享有案涉试题的著作权。被上诉人主张其享有香港证券、保险、私人银行从业考试辅导试题及解析的汇编作品著作权，提供了其与陈杰之间的委托创作合同、支付报酬凭证、作品登记证书等证据予以证明。一审中陈杰作出证人出庭作证，其证明本人具备独立创作开发题库及试题解析的能力，虽然试题中有部分来源于主办机构的官网提供的公开资料，但是，试题编排、解析由其独立完成。一审中陈杰为证明题库是其独立创作完成，当庭出示了网站宣传的视频文章的截图，试题的部分手稿，微信答疑记录的部分截屏，与香港证监会邮件的来往记录，与考生、考试机构的邮件及考试机构对其培训的邀请邮件，还有其在阅读教材时在教材上所做的笔记。上诉人则认为其购买过被上诉人题库中的试题卷一、卷二、卷六、卷十六之后，发现该试题与www.hxkm.cc网站中的试题基本一致，所以向被上诉人退货。其出售的试题从www.hxkm.cc网站获取，www.hxkm.cc网站刊登的试题时间早于被上诉人的时间，被上诉人也是抄袭了www.hxkm.cc网站的试题，此外，被上诉人试题中也有抄袭《证券考试EasyPass》一书的内容，所以被上诉人不享有著作权。对此，本院认为，虽然www.hxkm.cc网站登载的试题与被上诉人题库中的试题基本相同，但是，在上诉人未有充分证据证明网站登载的试题时间、试题来源、试题作者等情况下，本院不能仅凭www.hxkm.cc网站登载了与被上诉人题库基本相同的试题便认定被上诉人的题库抄袭于该网站。同时，基于前述观点，也不能依据该网站显示的试题登载时间认定其在先发表。据此，本院对上诉人提出被上诉人的试题抄袭于该网站中的试题的主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人题库中的试题抄袭了《金融市场、证券（卷七、卷八）证券考试》一书中试题的问题，经比对，被上诉人题库中试题数量远远高于上诉人提供《金融市场、证券（卷七、卷八）证券考试》一书中的试题数量。被上诉人题库中的试题题目有部分与《金融市场、证券（卷七、卷八）证券考试》的题目相同，但是被上诉人在试题编排、解析上与《金融市场、证券（卷七、卷八）证券考试》存在不同。综上，上诉人对其上诉主张未有充分的证据证明，本院对全案证据分析后，对上诉人提出被上诉人题库抄袭www.hxkm.cc及《金融市场、证券（卷七、卷八）证券考试》一书的主张，不予支持。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。被上诉人主张其享有著作权的试题属汇编作品范畴，根据《中华人民共和国著作权法》第十四条的规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。可见，构成汇编作品必须在内容的选择或者编排上具有独创性。故根据被上诉人提供的考试习题与答案解析的作品登记证书，以及结合陈杰提供的创作的试题部分手稿等证据，可以认定案涉试题系被上诉人委托陈杰创作完成。被上诉人在试题编排及解析上的表达方式，具有独创性，应受我国著作权法的保护，在无相反证据的情况下，应当认定被上诉人享有案涉试题的著作权。关于争议焦点二，本院认为，上诉人侵权事实成立，一审法院确定的赔偿数额恰当。上诉人未经被上诉的许可，发表并出售被上诉人的试题进行牟利，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，应当认定上诉人已侵害了被上诉人的著作权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。从上诉人曾向被上诉人购买过试卷，然后又退货的行为来看，应当说明上诉人具有主观侵权的故意。一审法院综合考虑东方熊猫公司作品的类型、知名度、荣浩公司、荣浩中心、朱浩侵权行为的性质、规模、后果、涉案商品价值以及被上诉人为维权产生的合理开支等因素，确定赔偿数额为10万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5300元，由上诉人淮安荣浩创业咨询有限公司、清河区荣浩教育信息咨询服务中心、朱浩负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡胜友审判员陈晓珺审 判 员 黄   宝   生二〇二〇年八月七日法官助理 曹       玥书 记 员 尤       丽