甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2432号上诉人（原审原告）：兰州裕盛实业有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗镇鱼儿沟1-1号。法定代表人:王幸军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘军，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李金成，男，1976年7月10日出生，汉族，住甘肃省通渭县。上诉人兰州裕盛实业有限公司（以下简称：裕盛公司）因与被上诉人李金成劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李金成经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，本案按李金成撤回上诉处理。本案现已审理终结。裕盛公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一、二项;2.一、二审诉讼费由李金成承担。事实和理由：一审判决认定李金成在裕盛公司处实际工作核定工资为4188元有误。2015年3月17日李金成与裕盛公司重新订立了《劳动合同书》，建立新的劳动关系，一审判决认为李金成在裕盛公司持续性工作，以受伤前12月的平均工资4188元计算本人工资不当。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资指受伤前12个月的平均月缴费工资，李金成工作时间未达到12个月，故应就法律适用问题层报最高院及人社部答复后再行裁判。李金成经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。裕盛公司向一审法院起诉请求：1.请求判决裕盛公司无需支付李金成医疗费；2.请求判决裕盛公司按照李金成发生事故前十二个月的平均月缴费工资2432元向李金成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3.请求判决裕盛公司无需支付李金成停工留薪期工资;4.请求判决裕盛公司按照工伤保险条例核算数额支付李金成住院伙食补助费、护理费；5.请求判决裕盛公司无需支付李金成生活护理费。一审庭审中，裕盛公司放弃第1项诉讼请求，对第4项诉讼请求同意仲裁观点，只主张第2、3、5项诉讼请求。一审法院认定事实：李金成于2013年10月至2014年12月在裕盛公司处工作，因时值年底，李金成回家过年，至2015年3月17日李金成再次到裕盛公司处工作，工资实行计件工资。2015年5月22日李金成在工作中受伤，在甘肃中医学院附属医院住院治疗，诊断为：右股骨颈骨折、颅脑外伤、头皮下血肿、肺挫裂伤，经手术治疗后于同年6月12日住院。2017年12月25日，李金成再次入住该院行内固定拆除术，于2018年1月5日出院。住院费均由裕盛公司支付。2016年6月14日兰州市人力资源和社会保障局作出兰人社工伤字[2016]373号《兰州市职工工伤认定决定书》，认定李金成为工伤。2018年5月28日兰州市劳动能力鉴定委员会办公室作出兰劳因工鉴字[2018]234号《职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》，结论为伤残玖级。李金成自受伤后再未到裕盛公司处上班。李金成受伤前12个月发放的工资为5914元、8179元、4534元、4398元、8024元、5103元、1869元、0元、0元、2130元、3697元、6409元，平均月工资为4188元。李金成于2018年8月1日，向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、请求支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、生活护理费、营养费共计53189.6元；2、请求支付一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计136431元；3、请求支付鉴定费515元；4、请求支付停工留薪期间工资60636元；5、未签订劳动合同的双倍工资10106元；6、未缴纳社保，劳动者解除劳动合同的经济补偿金2526.5元。该仲裁委于2019年1月15日作出兰城劳人仲案字[2018]第253号仲裁裁决书，裁定：一、裕盛公司向李金成支付一次性伤残补助金36708.03元（4078.67元/月×9个月）；二、裕盛公司向李金成支付一次性工伤医疗补助金29576.7元（3286.3元/月×9个月）；三、裕盛公司向李金成支付一次性伤残就业补助金29576.7元（3286.3元/月×9个月）；四、裕盛公司向李金成支付停工留薪期工资28550.69元（4078.67元/月×7个月）；五、裕盛公司向李金成支付鉴定费515元；六、裕盛公司向李金成支付住院伙食补助费491.59元（42.48元×40%×22天+53.53元×40%×11天×5%）；七、裕盛公司向李金成支付医疗费6634.53元；八、裕盛公司向李金成支付护理费3217.48元（2093.42元/月÷21.75天/月×22天+100元×11天）；九、裕盛公司向李金成支付生活护理费6280.26元（2093.42元/月×3个月）；十、驳回李金成的其他仲裁请求。裕盛公司因不服该仲裁裁决而诉至法院。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、裕盛公司的各项诉讼请求是否合法有据？裕盛公司主张按照李金成发生事故前十二个月的平均月缴费工资2432元向李金成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案李金成自2013年10月起一直在裕盛公司处工作，虽在2015年1、2月期间李金成回家过年没有上班，因实行的是计件工资，裕盛公司并未给李金成发放工资，过年后李金成仍然在裕盛公司处从事的原来工作，故应当认定李金成在裕盛公司处持续工作，按照李金成受伤前12个月的月平均工资4188元计算李金成的本人工资，裕盛公司要求按照月缴费工资2432元计算李金成的本人工资缺乏事实依据，因裕盛公司并未给李金成缴纳社会保险，缴费工资没有确定，应以李金成的实际收入作为缴费工资，故不予支持裕盛公司的该主张，对李金成的一次性伤残补助金核定为4188元/月×9个月=37962元，对李金成的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，结合《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金终结工伤保险关系。第三十三条规定：用人单位未依法参加工伤保险，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李金成在仲裁中提出解除劳动关系，裕盛公司亦表示同意，因李金成工伤后再未上班，裕盛公司也未给李金成发放工资，故按照2018年甘肃省职工平均工资65726元/年的60%计算，核定李金成的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各为3286.3元/月×9个月=29576.7元。对裕盛公司主张无需支付李金成停工留薪期工资的诉请，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案李金成虽是计件工资，但工伤前每月有一定的收入，故裕盛公司应当向李金成支付停工留薪期间的工资，按照李金成受伤前一年的月平均工资支付，结合李金成的伤情和医嘱，参考《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，李金成应享受停工留薪期7个月，核定工资为4188元/月×7个月=29316元；对裕盛公司主张无需支付李金成生活护理费的诉请，根据《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于李金成评定为工伤后对其是否需要生活护理未经劳动能力鉴定委员会确认，故李金成的该仲裁请求缺乏事实依据，不予支持，对裕盛公司的该诉请予以支持。庭审中，裕盛公司表示除了上述诉请外对仲裁裁决的其他裁决项无异议，李金成表示对仲裁裁决均无异议，故对双方无异议的仲裁裁决事项予以支持。综上所述，裕盛公司主张按照李金成发生事故前十二个月的平均月缴费工资2432元向李金成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请，缺乏事实依据，以一审法院核定的李金成月平均工资4188元予以计算；对裕盛公司主张无需支付李金成停工留薪期工资的诉请，缺乏法律依据，不予支持，以一审法院核定的数额29316元，予以支付；对裕盛公司主张无需支付李金成生活护理费的诉请，因李金成的该仲裁请求缺乏事实依据，故不予支持，对裕盛公司的该诉请，予以支持。对李金成仲裁请求裕盛公司支付李金成医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费515元、未签订劳动合同的双倍工资以及为缴纳社保，劳动者解除劳动合同的经济补偿金2526.5元的诉请，因李金成对仲裁裁决的上述事项均无异议，且裕盛公司也表示同意，故予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、原告兰州裕盛实业有限公司向被告李金成支付一次性伤残补助金37962元（4188元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金29576.7元（3286.3元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金29576.7元（3286.3元/月×9个月）；二、原告兰州裕盛实业有限公司向被告李金成支付停工留薪期工资29316元（4188元/月×7个月）；三、原告兰州裕盛实业有限公司向被告李金成支付鉴定费515元；四、原告兰州裕盛实业有限公司向被告李金成支付住院伙食补助费491.59元（42.48元×40%×22天+53.53元×40%×11天×5%）；五、原告兰州裕盛实业有限公司向被告李金成支付医疗费6634.53元；六、原告兰州裕盛实业有限公司向被告李金成支付护理费3217.48元（2093.42元/月÷21.75天/月×22天+100元×11天）；七、原告兰州裕盛实业有限公司无需向被告李金成支付生活护理费；八、驳回原告兰州裕盛实业有限公司的其他诉讼请求；九、驳回被告李金成的其他仲裁请求。案件受理费10元，由原告兰州裕盛实业有限公司负担。上述款项共计137290元，于判决生效后10日内由原告兰州裕盛实业有限公司向被告李金成履行完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。裕盛公司提交其与李金成于2015年3月4日签订的《劳动合同书》一份，证明双方重新订立劳动合同的事实。李金成未到庭质证，依法视为放弃质证权利。经审查，该《劳动合同书》与仲裁裁决书及一审判决书认定“李金成于2015年3月17日再次到裕盛公司工作”的事实相互印证，本院予以采信，但该事实已由一审判决认定，本院不再重复认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于李金成平均工资金额的认定，李金成与裕盛公司于2015年3月签订《劳动合同书》，应以该合同成立之时认定劳动关系建立的时间，故应自2015年3月起计算李金成的平均工资。一审判决认为“被告（李金成）在原告（裕盛公司）处持续工作，按照李金成受伤前12个月的月平均工资4188元计算李金成的本人工资”缺乏事实依据，依法予以纠正。李金成2015年3月至5月的工资分别为2130元、3697元、6409元，故受伤前的平均工资应为4078.67元。裕盛公司虽上诉主张按照2432元计算李金成的平均工资，但未能提供具体计算标准及相关证据，缺乏事实及法律依据，不能成立。综上所述，裕盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对李金成基本工资的计算结果有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1490号民事判决第三至八项及诉讼费负担部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1490号民事判决第九项；三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1490号民事判决第一项为：兰州裕盛实业有限公司向李金成支付一次性伤残补助金36708.03元（4078.67元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金29576.7元（3286.3元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金29576.7元（3286.3元/月×9个月）；四、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1490号民事判决第二项为：兰州裕盛实业有限公司向李金成支付停工留薪期工资28550.69元（4078.67元/月×7个月）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。兰州裕盛实业有限公司预交的二审案件受理费10元由兰州裕盛实业有限公司负担，李金成预交的二审案件受理费10元，减半收取5元，由李金成负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员  白丽娟审判员  李文军二〇二〇年八月十九日书记员  段鸿燕