陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终3740号上诉人（原审原告）:杨井锋，（曾用名：杨群浪），男，1970年9月7日出生，汉族，西安市鄠邑区村民，。委托诉讼代理人：李晓娟，女，1970年7月6日出生，汉族，职业住址同上，系杨井锋之妻。被上诉人（原审被告）：闫随喜，男，1966年1月8日出生，汉族，西安市鄠邑区村民，。被上诉人（原审被告）：陕西天顺成铝模新技术有限公司，住所地：陕西省西咸新区西50米。法定代表人：刘建，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹祥林，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁加伟，陕西乐友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李有琴，男，1962年9月15日出生，汉族，西安市长安区村民，。被上诉人（原审被告）：张常利，男，1965年8月5日出生，汉族，陕西省西咸新区村民，。委托诉讼代理人：王来石，男，1960年6月1日出生，汉族，住西安市鄠邑区。上诉人杨井锋与被上诉人闫随喜、陕西天顺成铝膜新技术有限公司（以下简称天顺公司）、李有琴、张常利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨井锋上诉请求：1、请求改判陕西天顺成铝膜新技术有限公司赔付杨井锋111634元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决赔偿费用不足。鉴定报告所载明的误工期150天，护理期75天与杨井锋的实际伤情恢复期限不符。因为该鉴定是杨井锋在受伤10个月时做的鉴定，时至今日距离受伤日已过17个月，杨井锋仍不能独立生活、正常行走。并且杨井锋全家的经济来源都是杨井锋一人。原审法院对杨井锋的误工费、护理费、被抚养人生活费的给付金额明显过低，请求二审法院在查明案件事实的基础上，判决杨井锋的合理赔偿款111634元。闫随喜辩称，一审判决正确，请求维持原判。天顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨井锋的上诉请求，维持原判。李有琴辩称，一审判决正确，请求维持原判。张常利辩称，一审判决正确，请求维持原判。杨井锋诉至一审法院请求：1、依法判令被告给付原告误工费12000元，复查费1200元，护理费3000元，营养费1600元，住院伙补990元，被抚养人生活费2000元，精神抚慰金1000元，共计21790元；2、伤残赔偿金及二次手术费待评定后另行计算；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月1日，天顺公司与李有琴签订《围墙施工合同》，约定：“发包方：陕西天顺成铝模新技术有限公司（以下简称甲方）承包方：李有琴（以下简称乙方）一、工程概况1、工程名称：陕西天顺成铝模新技术有限公司场地围墙工程2、工程地点：西咸新区XX城XX镇XX村西50米3、工程内容：进c厂路南围墙施工；二、合同价款及付款方式1、乙方所承包的围墙，单价为1200元/米，暂定总长为45米，合计约￥54000.00。最终以甲乙双方实际测量为准进行结算。2、付款方式：甲、乙双方协定后，待主体施工完成50%付27000元，施工验收合格完毕10天内，支付至总款项的90%，剩余10%的余款3个月内付清（注：乙方负责开税票）；三、内容材料：1、工程内容：（1）建围墙约45米长（基础厚0.7米宽0.24米，高3.5米，每5米一立柱（500*500㎜），墙顶做成止水带）；2、材料为用：水泥、沙子、白灰；3、承包形式：乙方包工包料；四、施工工期经甲乙双方协商后，开工日期2018年8月2日起至2018年8月12日止，合计工期10天；五、质量安全要求乙方施工过程中必须服从甲方监督人员的统一指挥调度，合理有序地组织施工，严格遵守建筑施工操作规范和质量要求，保证有效的安全施工措施，做到安全生产、文明施工。若因乙方施工造成的质量和安全问题，甲方概不负责，并有权向乙方索要相关损失。甲方：（盖章签字）（加盖有陕西天顺成铝模新技术有限公司公章），代表人：王毓江日期：2018年8月1日，电话：1338928XXXX，乙方：（盖章签字），代表人：李有琴，日期：2018年8月1日，电话：1870094XXXX”。合同签订后，李有琴将该工程转包给闫随喜。2018年8月5日，闫随喜找来杨井锋等人在其转包的工地施工，杨井锋主要从事垒墙工作，双方口头约定每日工资160元。2018年8月10日上午11时许，在天顺公司工作人员的指派下，闫随喜找来张常利驾驶由闫随喜借他人的装载机在向墙体外填土时，致墙体倒塌，将正在粉刷墙体的杨井锋等人致伤。事故发生后，杨井锋等人被送往中国人民解放军第323医院住院治疗33天，花去医疗费85830.26元，诊断为：1、胫腓骨粉碎性骨折（右）；2、距骨骨折（右）；3、多发肋骨骨折（左侧）；4、肩胛骨骨折（左）；5、创伤性湿肺；6、血气胸；7、眼球挫伤（左）。出院医嘱：1、术后1月扶双拐下地活动，禁止患肢负重；2、术后3月视骨折愈合情况酌情患肢逐渐负重；3、术后12-18月视骨折愈合情况酌情拆除内固定接骨板；4、定期复诊。（每月一次）；5、在医生指导下功能锻炼；6、不适随诊。杨井锋等人住院期间的医疗费，由闫随喜向天顺公司借款后向医院支付。杨井锋出院后，在中国人民解放军三二三医院门诊治疗花去医疗费731.7元，在西安鄠邑南庆叙双桥中医医院门诊治疗花费184元，在中国人民解放军空军第九八六医院复查花费110元，购置残疾辅助器具花去1100元。此后，杨井锋与闫随喜、天顺公司、李有琴、张常利因赔偿事宜协商未果，杨井锋遂于2019年2月28日持前述诉称诉至本院。审理中，杨井锋提出申请，要求对其：1、伤残等级；2、误工期限；3、护理期限；4、营养期限；5、二次手术费进行司法鉴定。陕西西安中金司法鉴定中心于2019年7月22日作出了编号为：陕中金司鉴中心[2019]临监字第598号的司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人杨井锋此次外伤致左侧多发肋骨骨折（4-12肋），经手术治疗后，评定为十级伤残。2、被鉴定人杨井锋此次外伤后右侧胫腓骨粉碎性骨折，骨折累及关节面，右距骨骨折，致右踝关节功能丧失达50%以上（未达75%），评定为十级伤残。（二）被鉴定人杨井锋此次外伤误工期限为150日，护理期限为75日，营养期限为90日。（三）被鉴定人杨井锋此次外伤后续治疗费约需人民币壹万捌仟元（￥18000.00元）。鉴定费及材料费2750元由杨井锋已向鉴定机构支付。鉴定结论作出后，杨井锋变更诉讼请求，要求由闫随喜、天顺公司、李有琴、张常利共同赔偿十级伤残赔偿金：22426元；十级伤残赔偿金：以10%比例计算：2242.60元；误工费：150天*160元/天=24000元；护理费：35天*200元=7000元，40天*80元=3200元.共计10200元；营养费90天*30元=2700元；后续治疗费：18000元；复查费：2125元；外购药费：126元；交通费：1030元；精神抚慰金：4000元；被抚养人生活费：父母亲：6166.5*2人=12333元；儿子：6166.50元；鉴定费及材料费：2750元，以上合计108088.10元。审理中，经本院主持调解，杨井锋与闫随喜、天顺公司、李有琴、张常利各持己见，致调解无效。审理中另查明，杨井锋之父刘西成出生于1933年XX月XX日；杨井锋之母杨淑芹出生于1938年XX月XX日；由杨井锋扶养，杨井锋有兄妹5人。杨井锋之子杨哲出生于2002年XX月XX日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。杨井锋在闫随喜转包天顺公司围墙施工过程中，因墙体倒塌致伤是客观事实存在，闫随喜、天顺公司、李有琴、张常利对此也表示认可，故对杨井锋要求赔偿之诉依法予以支持。李有琴与天顺公司签订《围墙施工合同》后，将工程转包给闫随喜，天顺公司虽未签字确认，但闫随喜在施工过程中，天顺公司并未提出异议，视为其对转包的认可。李有琴将工程转包后，未参与施工，且向墙体外回填土的工程并非合同范围内的施工范畴，故李有琴对杨井锋的损伤不应承担责任，故对杨井锋要求李有琴承担赔偿责任之诉依法不予支持。闫随喜受天顺公司工作人员的指派，叫张常利驾驶由闫随喜借用他人的装载机在墙体外回填土，该工程未在闫随喜转包的施工范围内，天顺公司与闫随喜，闫随喜与张常利相互之间不但未言明工程工资，且也未实际给付工资，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求班工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案闫随喜、张常利的行为属于帮工范畴，且闫随喜、张常利不但没有行为上的故意，也无重大过失，其责任应由闫随喜、张常利帮工的单位即天顺公司承担。杨井锋要求闫随喜、天顺公司、李有琴、张常利赔偿的部分项目数额过高，部分项目没有依据，对高出和没有依据部分的请求，本院不予支持。天顺公司辩称，事实及法律依据不足，本院不予采信。现依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告陕西天顺成铝模新技术有限公司判决生效后十日内赔偿原告杨井锋医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、精神损失费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、鉴定费、被抚养人生活费等费用共计86033.88元；二、驳回原告杨井锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，本案二审争议的焦点问题是杨井锋的误工期限、护理期限认定及被抚养人生活费的计算问题。本案中，杨井锋在天顺公司的工地从事垒墙时，张常利驾驶装载机向墙体外填土致墙体倒塌，致正在粉刷墙体的杨井锋受伤。一审审理中，杨井锋申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术费等进行鉴定。经本院委托，陕西西安中金司法鉴定中心出具鉴定中载明：杨井锋此次外伤误工期限为150日，护理期限为75日。因杨井锋此次外伤的误工期限及护理期限系经委托鉴定后出具，杨井锋虽然对其误工期限及护理期限提出异议，但是杨井锋在一审庭审中明确表示不申请重新鉴定，故原审法院按照该鉴定意见认定杨井锋的误工期限及护理期限并无不妥，杨井锋上诉称误工期限及护理期限认定不当，本院不予采信。原审法院按照杨井锋主张的被抚养人生活费数额予以认定，杨井锋上诉称被扶养人生活费计算过低，本院不予采信。综上，原审判决应予维持，上诉人杨井锋的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2533元，由上诉人杨井锋负担533元，剩余2000元予以减交。本判决为终审判决。审  判   长   侯静 审   判  员    高玮审   判  员  侯新省二〇二〇年八月二十七日书 记  员   尹佳佳