福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终362号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林梅，男，1977年2月3日出生于福建省莆田市城厢区，汉族，初中文化，务工，住福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年8月27日到案，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人陈金辉，福建众益律师事务所律师。 辩护人郑韩飞，福建众益律师事务所实习律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人林梅犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年6月29日作出（2020）闽0302刑初342号刑事判决。原审被告人林梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月，被告人林梅通过网络认识“上家”，双方约定由“上家”提供淫秽视频资源、服务器、域名等，被告人林梅负责在其网站（网址为http://sesu.live）上推广淫秽视频，并赚取推广费；被告人林梅还通过在上述网站上为广告商做广告，从中赚取广告费。同年8月22日，公安民警对被告人林梅上述网站所链接的120个视频文件进行了提取，经统计，该120个视频文件的被点击数为3285138次。案发后经鉴定，该120个视频文件均被认定为淫秽物品。至案发时，被告人林梅收取的推广费和广告费共计15000元。 2019年8月27日，被告人林梅到莆田市公安局龙桥派出所投案。公安机关向被告人林梅扣押VIVO红色手机一部。 公安机关于2020年4月23日出具的《情况说明》载明“兹有我局办理的林梅传播淫秽牟利一案中，侦查人员对前期提取的120部淫秽视频文件进行统计，所得出的点击量为3285138次，该视频网站在嫌疑人林梅到案后就已关闭，无法进入，且我局未查扣到该网站的服务器，故无法排查剔除重复点击的点击量，特此说明”。 公安机关于2020年4月27日出具的《情况说明》载明：“兹有我局办理的林梅涉嫌传播淫秽物品牟利案中，本案系由全国“扫黄打非”办公室移交该举报线索至我局。2019年8月22日，我局对该案进行受案，为及时固定证据，我局在案件侦查前期嫌疑人尚未到案前（2019年8月22日至2019年8月25日）对该被举报的淫秽视频网站（网址：http://sesu.live）进行视频提取，随机提取该网站内的120部视频（经鉴定属淫秽物品）。2019年8月27日，嫌疑人林梅到案后，该网址就被关闭，无法登入。提取过程全程使用录像机进行提取，提取到的视频无编辑、无剪切。提取到录像已刻盘附卷移送。” 本案审理期间，被告人林梅家属代为退出赃款人民币15000元并预缴罚金人民币20000元。 认定上述事实，有以下证据证实： 1.提取笔录及照片，证明公安民警从ｈｔｔｐ:／／ｓｅｓｕ.ｌｉｖｅ网站提取网页照片5张，并由被告人林梅签字确认证实该网站系其所使用；从被告人林梅扣押的手机中提取ＱＱ账号44×××52的截图3张的事实。 2.被告人林梅的供述，证明其在一个播放器论坛看到一广告点进后加入一QQ群，群里是介绍推广淫秽视频网址赚钱的方法，之后其也加入推广。推广就是在一些专门做淫秽网站的QQ群里去找同样的人，然后在各自的淫秽网站上相互链接，点击量越多赚钱越多。QQ群都是做资源站的人建，给其淫秽网站资源、程序、服务器和域名的上家是做博彩、六合彩之类的赌博网站，具体是谁不清楚，QQ群的管理员一般也是他们这些人。其是通过淫秽视频赚取点击量费用和广告费，上家通过后台统计从其网站链接进去的点击量结算推广费，其看不到后台统计的点击量，视频点击量达500次获利1元。广告商的广告费也是按照点击量结算，广告分为图片广告、视频广告和文字广告；广告商的费用有按点击量、注册量、下载量进行计算。其一般是让广告商包月算钱，一次性向广告商收取费用，其手上有三十个网址，但谈成收费的网站就5、6个；一个月一般收取的广告费在500元至2500元不等，广告商是不固定。上家基本是通过支付宝和银行卡向其转账推广费，但其没办法分辨银行流水中哪些是牟利的钱。其记得提供淫秽视频的网站有色鼠（sesu.live），通过网站就可以链接资源站，资源站里有不少于几万部的淫秽视频，这些视频是上家放在云端里面，其负责采集链接到上家的云端，这样别人就能通过其网站看到上家放在云端的视频。其从2019年4月开始做淫秽视频网站推广，赚取的推广费大概三、四千元，广告费大概一万二千元至一万五千元左右等事实。 此外，另有证人官某的证言，扣押清单，鉴定意见，视听光盘5张，银行流水明细，支付宝交易明细，线索来源及转办单，辨认现场笔录、指认照片，扣押笔录、扣押决定书及清单，工作说明，情况说明，户籍证明，到案经过，破案报告书，违法犯罪经历查询情况表，强制措施等证据。证实本案相关事实。 原判认为，被告人林梅以牟利为目的，伙同同案人利用互联网传播淫秽视频文件120部，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人林梅主动投案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，系自首，退出赃款并预缴罚金，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条的规定，判决：一、被告人林梅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、被告人林梅退出的赃款人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。三、莆田市公安局城厢分局扣押的VIVO手机一部，由扣押机关依法处理。 上诉人林梅上诉称：1、本案提取120部视频，在案卷宗没有的提取笔录，提取程序不合法，且120部视频来源不清，该120部视频不能作为本案的定案证据；2、本案淫秽视频均由上家提供，上诉人只是从事网络运营、收取推广费，在犯罪过程中起次要作用属从犯；3、其犯罪情节轻微、主观恶性不大，认罪认罚，建议二审根据上诉人自认的收取的违法所得进行量刑，改判一审量刑并适用缓刑。其辩护人提出相同的意见。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人林梅及其辩护人提出本案所提取的120部淫秽视频文件不能作为定案证据的诉、辩意见。经查，1、全国“扫黄打非”办公室移交该举报线索，公安机关在上诉人林梅到案前，采用全程录像的方式在上诉人林梅所建的网站ｈｔｔｐ:／／ｓｅｓｕ.ｌｉｖｅ中提取，提取内容客观真实。2、随案移送公安机关提取的120部淫秽视频的全程录像光盘，证实涉案的淫秽视频均系公安民警在ｈｔｔｐ:／／ｓｅｓｕ.ｌｉｖｅ网站中提取，该网页右下角明确显示出441×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。3、上诉人林梅到案后该网址已关闭，无法登录；上诉人林梅对公安机关提取的该网站网页照片5张并无异议并进行确认，对其使用的ＱＱ号44×××52亦予确认。4、上诉人林梅原审庭审中对其建立网站，网站内存在淫秽视频，网站内有超过120部视频均无异议。5、提取的120部的视频录像，经鉴定均系淫秽视频。综上，本案该视频文件提取过程虽有瑕疵，但该视频系通过上诉人林梅所建网站进行提取的事实可予认定，故该120部淫秽视频可作为定案证据。故上诉人林梅及辩护人的相关诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林梅及其辩护人提出其系从犯的诉、辩意见，经查，上诉人林梅通过“上家”提供淫秽视频资源、服务器、域名等，在其网站（网址为http://sesu.live）上推广淫秽视频，并赚取推广费、广告费。其与上家之间互有分工，应按各自的犯罪事实承担罪责，并无主从犯之分。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林梅以牟利为目的，伙同同案人利用互联网传播淫秽视频文件120部，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人林梅主动投案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，系自首，退出赃款并预缴罚金，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人林梅及其辩护人提出的相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年八月二十一日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。