江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4873号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南通中科科技园有限公司，住所地江苏省南通市港闸区永兴路11号南通金融科技城41号楼101。 法定代表人：黄玉峰，董事长。 委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾沛文，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东方泰洋装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇工业区南区甲2号。 法定代表人：郑卫兵，董事长。 委托诉讼代理人：王羽，江苏江花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。 上诉人南通中科科技园有限公司（原名称为南通金融科技城有限公司，以下简称科技城公司）因与被上诉人北京东方泰洋装饰工程有限公司（以下简称泰洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科技城公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判第二项为泰洋公司向金融科技城支付违约金1144000元，诉讼费用由泰洋公司承担。事实和理由：一、根据合同约定，开具发票是付款条件，不是简单的附随义务，泰洋公司不开票，科技城公司可以暂不付款。二、根据合同约定，工程款付至95%的付款时间节点是结算审计完成，而本案的结算审计是在诉讼过程中才完成的。在结算审计完成之前，科技城公司没有义务支付70%-95%这25%的工程款，更不应从2017年1月9日其就背负利息。三、根据合同约定，本案工程的质保期尚未届满，一审判决认定质保期已经届满没有事实依据。在质保期届满且确认无质量问题之前，科技城公司没有义务支付95%-100%这5%的工程款。综上，既然约定了提前十五个工作日以上开具发票，既然约定了分期付款，就不应当不按照合同执行，同时也不应当一刀切地从2017年1月9日起提前计息。而且对于质保金的本金和利息而言，已经不是“提前”而是“超前”。四、一审判决认定的付款期限与建设工程价款优先受偿权自相矛盾。五、一审判决将工程逾期时间从572天酌减为365天，不符合合同约定，也不符合建设工程司法解释的规定。即使酌定，也应乘以366天。 泰洋公司答辩称：一、支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，科技城公司以泰洋公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。二、科技城公司向泰洋公司支付70%至95%的工程款符合建设工程司法解释一的规定。三、根据合同约定，本案工程保修期为两年，自2016年1月17日至一审判决时早已超过两年期限，科技城公司应支付95%至100%部分的工程款。四、双方真正签约时间是在2015年12月1日，明显晚于合同约定的2015年6月15日的竣工日期，且在施工过程中，科技城公司发出工程变更指令，影响了工期进度，工期应当顺延。五、泰洋公司在最后一期工程款到期日之前提起诉讼主张优先受偿权，没有超过法定期限。 泰洋公司向一审法院起诉请求：1.判决确认其对金融科技城一期工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2.判令科技城公司给付其工程款5400627元，并支付逾期付款利息（按年利率6%计算）；3.本案诉讼费由科技城公司承担。科技城公司向一审法院提出反诉请求：判令泰洋公司向其支付逾期竣工违约金1144000元（自2015年6月16日起至2017年1月8日止，按2000元/天的标准计算）。 一审法院认定事实：2015年初，科技城公司（甲方，发包方）与泰洋公司（乙方，承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将南通金融科技城一期玻璃幕墙工程发包给乙方施工，合同暂定总价为1460万元（玻璃幕墙、铝合金门窗、钢化雨篷按实际施工完净尺寸按实结算，本合同综合单价固定）；本工程综合单价一次性包死，包工包料（包括供货费、材料费、加工制作费、安装费、深化设计费及图签费等），工程量按幕墙或门窗本身的实际净尺寸计算，结算时按实调整。货到现场付到货价的20%，窗框完成付至已完产值的40%，安装完成验收合格后付至已完产值的70%，结算审计完成付至审计结果的95%，余款5%待保修期满后付清；每次付款前，乙方需提前十五个工作日以上向甲方出具相应的税务发票，否则甲方可以暂不付款。甲方委派冒谨平担任本工程的甲方代表，乙方委派王秋澎为工地代表，负责合同的履行。本工程合同工期为90日历天（以幢为单位），以收到甲方、监理的开工令起算，初定为自2015年3月15日至2015年6月15日（其中第33#楼样板房工程2015年4月30日前必须完成），玻璃幕墙、铝合金门窗进度必须满足总包单位土建进度要求；乙方收到监理、甲方开工通知后三天内进场，铝合金门窗工程单项验收通过之日为竣工日期。工程竣工验收合格后1个月内，乙方将完整的工程结算资料三套送至甲方审核；工程结算资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表、工程投标书、各项结算调整的依据、内容及费用，交与甲方审核。合同工期如遇：A、重大设计变更调整工程量30%以上而影响施工进度的；B、非乙方原因（经甲方认可）而影响关键施工节点的；C、不可抗力因素，经双方在24小时内协商签证（不能过后补签），可作相应顺延；对于任何工期可以顺延的情形，乙方须在相关事件发生后24小时内书面报告甲方及监理，并附相关证明材料；如乙方未按时书面报请顺延工期或者所附材料不符合要求的，视为相关事件对工期无影响，乙方不得再要求顺延工期。乙方应当按照工程建设的有关规定，及时如实整理施工检查记录、检验试验报告和技术资料，并由监理工程师进行检验和签证；在全部合同工程完工，准备交工验收前，乙方的人员、机具和材料必须全部退场，并按城建档案整理规范的规定内容整理提交全部竣工资料；在验收中，如发现有不合格工程，乙方应无条件进行整改或返工，直到验收合格方能签署验收证书；由于施工质量原因造成的整改或返工所增加的费用和延误的工期由乙方负责。本工程的质量保修期为两年，质量保证期限为十年；质量保修期、保证期自本工程集中交付业主之日起算。工期延误的，由乙方承担违约责任，扣除履约保证金，同时工期每拖延一天，按2000元/天扣减乙方结算总价。合同签订后，泰洋公司即购买材料并组织人员对5#、6#、7#、8#、9#、10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、24#、25#、33#、34#、40#、41#、48#、49#、56#、57#、58#、59#楼铝合金门窗及玻璃幕墙工程进行施工，科技城公司共计向泰洋公司支付了工程款9199373元（其中2015年8月24日、2016年1月23日、2016年6月8日、2016年11月1日、2017年1月23日、2018年2月3日分别付款1186587.98元、3015991元、100万元、2896794.02元、100万元、10万元）。截止2017年1月，泰洋公司共计向科技城公司开具了1022万元发票（2015年9月21日、2016年1月23日、2016年6月8日、2016年11月1日、2017年1月23日分别开票1186587.98元、3015991元、100万元、360万元、1417421.02元）。2018年1月10日，案涉整体工程经相关单位验收合格。 另查明，2015年11月17日，科技城公司向泰洋公司等单位发出了关于10#、34#、41#楼立面变更事宜的工程指令单一份，主要内容为：由于原图纸对于10#、34#、41#楼立面标注不明确，现已由设计单位重新出具立面图，请各单位按照变更图纸施工，对于已经按原图施工的部分，请尽快按变更作出修改，增加或减少的工程量按实结算。2016年1月26日，泰洋公司向监理单位江苏衡源项目管理有限公司提交了工程竣工验收单和竣工资料，请求监理单位予以检查和验收。监理单位于2016年1月27日经预验收认为案涉工程符合设计文件、施工合同、竣工资料要求，预验收合格，建设单位可以组织竣工验收。2016年3月4日，泰洋公司委托北京建筑材料检验研究所就案涉工程的框架幕墙气密性能等进行检验。2016年3月24日，泰洋公司以科技城公司未及时支付工程款导致材料供应商停止材料供应为由，申请停工，待科技城公司支付相应的工程款再正式施工。2016年3月至10月期间，案外人通州建总集团有限公司金融科技城项目部多次就泰洋公司玻璃幕墙未能完工及相关资料报送与科技城公司进行沟通，希望科技城公司督促泰洋公司继续施工。 诉讼过程中，一审法院根据泰洋公司的申请，委托建业恒安工程管理股份有限公司对南通金融科技城一期5#、6#、7#、8#、9#、10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、24#、25#、33#、34#、40#、41#、48#、49#、56#、57#、58#、59#楼铝合金门窗及玻璃幕墙工程造价进行了鉴定。该公司于2019年4月28日出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定总价为14435582.76（含税，总包服务费参照投标时的费率2%计入）。双方当事人一致同意对《工程造价咨询报告书》中第15#、18#、19#、40#、57#、58#楼中的第11项C-2的工程造价124226.85元调整为12422.68元，对其余造价没有异议，因此，案涉工程总价款为14323778.59元（14435582.76-124226.85+12422.68）。 对双方当事人存在争议的事实，一审法院认定如下：案涉工程竣工日期应认定为2017年1月8日。科技城公司主张案涉整个工程于2018年1月10日方才竣工验收，泰洋公司认为案涉工程于2016年1月27日竣工。经审查，首先，案涉工程系单独分包，虽然案涉整体工程于2018年1月10日完成，但并不能等同于案涉工程于该日竣工验收。其次，根据合同约定泰洋公司应当按照工程建设的有关规定，及时如实整理施工检查记录、检验试验报告和技术资料，并由监理工程师进行检验和签证；在全部工程完工，准备交工验收前，泰洋公司的人员、机具和材料必须全部退场，并按城建档案整理规范的规定内容整理提交全部竣工资料，泰洋公司所举证据仅能证明其在2016年1月26日向监理单位提交了工程竣工验收单和竣工资料，而其在2016年3月方才委托相关单位对案涉工程的框架幕墙气密性能等进行检验，可以认定泰洋公司提交的竣工资料并不齐全，2016年1月26日尚不能达到合同约定的竣工验收条件。再次，泰洋公司于2016年3月24日申请停工，待科技城公司支付相应的工程款再正式施工，通州建总集团有限公司金融科技城项目部发出的工作联系函中亦可佐证案涉工程此时尚未完工。最后，科技城公司自认案涉工程主要工作于2017年1月8日完成，且其主张工期违约金计算至该日，在无其他证据证明案涉工程早于或晚于该时间竣工验收的情况下，故以2017年1月8日作为案涉工程竣工验收时间更为适宜。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.案涉工程余款是否具备付款条件？2.泰洋公司是否存在工期延误及应否承担违约责任？3.泰洋公司是否享有优先受偿权？ 关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，科技城公司与泰洋公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。对于科技城公司应付款数额问题，案涉整体工程已经竣工验收，合同虽然约定因泰洋公司未开具发票时，科技城公司可以暂不付款，鉴于双方之间的建设工程施工合同关系中，泰洋公司交付工程与科技城公司支付工程价款系合同的对价义务，开具发票仅是从给付或附随义务，科技城公司关于泰洋公司未开具发票不具备付款条件的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。现案涉工程质保期已经届满，而科技城公司所提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，因此，科技城公司应向泰洋公司支付5124405.59元（14323778.59-9199373）。 关于逾期付款利息的问题，利息属于法定孳息，从应付工程价款之日起计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原告主张按年利率6%计算逾期付款利息的主张于法无据，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。至于利息起算时间的问题，合同虽然就付款期限作出了约定，但因双方对于案涉工程于何时安装完成验收合格存在争议，泰洋公司所举证据不足以证明案涉工程于2016年1月27日安装完成验收合格和案涉工程未能完成结算审计系科技城公司不配合所致，故逾期付款利息应自2017年1月9日起开始计算为宜。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案科技城公司主张泰洋公司延误工期572天,按2000元/天的标准支付违约金1144000元;泰洋公司辩称案涉工程于2015年底完工，即使存在工期延误亦系科技城公司未能按约支付工程款及变更设计图纸所致,其不应承担违约责任。经审查：首先，虽然合同约定工期为2015年3月15日至2015年6月15日，但科技城公司直至2015年11月17日才发出10#、34#、41#楼立面变更事宜的工程指令，工期应当顺延，况且变更指令发出后仍需合理的施工期限。其次，尽管泰洋公司于2016年1月向监理单位提交了工程竣工验收单和有关竣工资料，监理单位亦认为案涉工程预验收合格，建设单位可以组织竣工验收，但其又于2016年3月委托检验、申请停工，可见2016年3月案涉工程尚未达到合同约定的竣工验收条件。最后，现有证据表明2017年1月8日案涉工程达到竣工验收条件，而科技城公司于此前已付工程款超过40%，并未迟延付款，故泰洋公司关于科技城公司未按约付款导致其工期延误的抗辩意见不能成立。综上，一审法院酌定泰洋公司延误工期一年，应向科技城公司支付违约金73万元（2000×365）。 关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。泰洋公司已经履行完了施工义务，作为承包人依法对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。需要说明的是，建设工程优先受偿权范围限于建设工程价款，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人逾期支付工程价款的利息。因此，泰洋公司就案涉工程的优先受偿权金额仅限于其已完成项目工程价款，即其优先受偿权范围暂为5124405.59元。同时，泰洋公司仅对玻璃幕墙和铝合金门窗工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款、第十九条、第二十一条规定，一审法院判决：一、南通金融科技城有限公司于判决生效之日起十日内向北京东方泰洋装饰工程有限公司支付工程款5124405.59及逾期付款利息（以5124405.59为本金，自2017年1月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、北京东方泰洋装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向南通金融科技城有限公司支付违约金73万元；三、北京东方泰洋装饰工程有限公司就南通金融科技城一期玻璃幕墙和铝合金门窗工程的工程折价或者拍卖的价款在5124405.59范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50864元、反诉案件受理费7548元、保全费5000元，合计63412元，由北京东方泰洋装饰工程有限公司负担9383元，南通金融科技城有限公司负担54029元。 二审中，泰洋公司提交其与通州建总集团有限公司订立的专业分包合同一份，合同打印时间2015年12月1日，备案时间2015年12月15日，晚于泰洋公司与科技城公司签订合同的时间，证明工程实际开工时间已在2015年6月之后，科技城公司要求从3月份开始起算工期延误没有事实和法律依据。科技城公司质证认为，合同真实性由法院审核，该合同不能达到证明目的。本院审查后认为，该合同盖有南通市招标投标办公室招标工程合同备案专用章，故对其形式真实性予以认可，证据效力结合本案其他证据综合认定。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 另查明，2019年11月19日，南通金融科技城有限公司经工商登记变更为南通中科科技园有限公司。 又查明，泰洋公司于2019年12月24日向科技城公司开具4103779.27元的增值税发票。科技城公司向本院出具书面说明称：本案一审判决认定的工程款总额是14323778.59元，科技城公司已付9199373元，未付金额为5124405.59元，因其认为保修期没有届满，另其对一审判决的逾期竣工违约金和总包配合费不服双方尚存在争议，故其按照合同约定在2020年1月13日实际付款金额为2974216.66元（5124405.59元-716188.93元-1144000元-290000元）。 还查明，二审中，科技城公司自认2018年1月份工程部分交付业主。 经双方确认，本案争议焦点为：一、泰洋公司主张的工程款是否具备付款条件？二、泰洋公司工期延误违约金如何认定。 就争议焦点一，双方争议的问题在两个方面，一是科技城公司付款是否以泰洋公司开具发票为条件；二是工程余款5%的付款条件是否具备，也即保修期是否已经届满的问题。 关于开具发票，本院认为，在建设工程施工合同中，开具发票虽然并非合同的主要义务，但合同当事人明确约定以开具发票作为付款的前提条件的，应尊重当事人的约定。本案双方订立的建设工程施工合同无法律规定的无效情形，应认定为合法有效，合同对双方具有约束力。合同第六条第二款工程付款方式中约定：结算审计完成，付至审计结果的95%，余款5%，保修期满后付清。每次付款前，乙方需提前十五个工作日以上向甲方出具相应的税务发票，否则甲方可以暂不付款。双方在此条中已明确约定泰洋公司先开具税务发票，科技城公司再付款，而泰洋公司直至2019年12月24日才开具完全部发票，因此，直至2020年1月14日，科技城公司才负有支付完毕全部工程欠款的义务，一审对此法律适用存在不当，本院予以纠正。 关于5%保修金是否应当支付的问题，本院认为，合同第六条第二款约定：结算审计完成，付至审计结果的95%，余款5%，保修期满后付清。第十四条第二款约定：本工程的质量保修期为贰年，质量保证期限为十年。质量保修期、质量保证期自本工程集中交付给业主之日起算。即便按照金融公司一审中的自认，认定案涉分项工程竣工验收时间为2017年1月8日，该时间也非双方约定的质量保证金的起算时间。正因本案所涉工程为门窗、玻璃幕墙，一些质量问题需交付业主使用后才能发现，故双方以工程集中交付业主之日作为质量保修金的起算时间合法合规，应遵照该约定计算质量保修期。案涉工程至2018年1月10日整体验收合格，结合科技城公司二审中的自认，本院认为，以2018年1月11日作为质量保修期的起算时间较为合理，质量保修期至2020年1月11日届满。 综合上述两方面，本院认为，科技城公司应在2020年1月14日前支付全部欠付工程款5124405.59元，对于逾期付款利息和标准，因双方合同对此并无约定，应按照法律规定计算，从2020年1月15日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于争议焦点二，工期计算受开工时间、竣工时间及工期是否合理顺延三方面因素的影响。关于开工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。因本案所涉工程为分部分项工程，双方均未能提供开工通知、施工许可证等资料，单位工程竣工验收证明书上也未填写开工日期、竣工日期和实际工期，二审中双方仍未能就此继续举证，尤其是泰洋公司作为施工单位，完全有能力提供施工日志、进度计划、现场会议纪要等施工资料供法庭认定开工时间，但其未积极举证，本院因此只能依据现有证据进行认定。根据科技城公司提交的通州建总公司向其公司发出的C.0.1.3-001号工程联系单，其中载明“我司承建的贵司金融科技城一期工程在2015年3月25日各单位已移交给甲方分包单位，从移交时间施工至2016年7月为止……”，结合2015年8月17日向科技城公司开具第一笔工程款付款收据并取得第一笔工程进度款的事实，虽然无法认定泰洋公司开工的具体日期，但可以认定开工日期在2015年3月25日之后，2015年8月17日之前。竣工时间双方二审均认可为2017年1月8日，则扣除合同约定工期90天，最长延迟565天（按2015年3月25日开工计算工期为655天），最短延迟420天（按2015年8月17日开工计算工期为510天）。关于工期顺延，现有证据表明，科技城公司至2015年11月17日仍在发出工程变更的指令，泰洋公司也曾在2016年1月16日的工程联系单中表明因科技城公司未及时支付工程进度款导致材料供应停止而停工，且本院认定的开工时间、竣工时间、延误工期均是在现有证据下作出的法律事实认定，与客观事实可能存在差距，而无法准确认定开工时间、竣工时间，双方均负有责任。鉴于此，一审酌定工期延误时间为一年合理，本院予以维持，泰洋公司应向科技城公司支付违约金73万元。 关于总包配合费，一审中，鉴定造价中已计入2%的总包服务费，双方当事人对鉴定总价并无异议，科技城公司二审中主张扣除该项费用违背禁止反言的诉讼原则，本院不予支持。 综上，一审对于开具发票和保修金的支付认定不当，且二审中出现新事实，本院对一审判决予以调整。科技城公司在一审判决后支付的工程款2974216.66元应予扣除，泰洋公司应付工程款及逾期付款利息亦随之相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初2083号民事判决第二项及案件受理费负担部分： 二、撤销南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初2083号民事判决第一项、第三项； 三、南通中科科技园有限公司于本判决生效之日起十日内向北京东方泰洋装饰工程有限公司支付工程款2150188.93元及逾期付款利息（以2150188.93元为本金，自2020年1月15日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、北京东方泰洋装饰工程有限公司就南通金融科技城一期玻璃幕墙和铝合金门窗工程的折价或拍卖价款在2150188.93元范围内享有优先受偿权； 五、驳回北京东方泰洋装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回南通中科科技园有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费58412元，由南通中科科技园有限公司负担35047元，北京东方泰洋装饰工程有限公司负担23365元（二审案件受理费由南通中科科技园有限公司预交，预交多收部分本院予以退还，北京东方泰洋装饰工程有限公司应负担部分于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，户名：江苏省南通市中级人民法院；开户行：中国银行南通市濠南路支行；账号：46×××65；逾期未缴将移送执行）。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年八月十八日 书记员  邱晴