福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽07刑终362号 抗诉机关建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢登婢，男，1958年8月4日出生，汉族，高中文化，个体，户籍所在地福建省建瓯市，现住福建省建瓯市，2018年11月30日因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，于2018年12月7日被取保候审。2019年2月15日，因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被建瓯市人民法院判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金5000元。2019年4月23日，因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪被建瓯市公安局刑事拘留；同年5月24日由建瓯市公安局执行逮捕,现羁押于建瓯市看守所。 辩护人蔡莲开，福建梦贤律师事务所律师。 建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人谢登婢犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于2019年11月4日作出(2019)闽0783刑初381号刑事判决。建瓯市人民检察院不服，提出抗诉，南平市人民检察院支持抗诉。原审被告人谢登婢不服，提出上诉。因新型冠状病毒疫情影响，本院于2020年2月20日对本案裁定中止审理，2020年7月15日裁定恢复审理，并于2020年8月7日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员张盛焚出庭履行职务。上诉人谢登婢及其辩护人蔡莲开到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年6月份左右，被告人谢登婢以每只100元的价格向他人购买了2只鹰类死体，2018年10月份左右，陆续以每只30元的价格向他人购买了6只白鹇死体，并将上述动物死体存放在其租用的迪口街262号101室仓库冰箱内。这些动物死体于2019年4月23日被民警查获。经鉴定，上述8只鸟类为国家二级保护动物，其中雕鸮2只，白鹇6只。案发后，被告人谢登婢收购的雕鸮2只、白鹇6只已被公安机关依法扣押。 2019年4月23日晚10时许，被告人谢登婢在公安机关搜查结束后即被公安机关带到派出所接受调查做询问笔录。 原审法院认为，被告人谢登婢违反国家野生动物保护的法律的规定，非法收购国家二级保护动物雕鸮2只及国家二级保护动物白鹇6只，情节严重，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢登婢归案后至庭审过程中能如实供述自己的罪行，具有认罪、悔罪表现，予以减轻处罚。辩护人认为被告人谢登婢具有投案自首的情节，与庭审查明的事实不符，被告人谢登婢在2019年4月23日晚十时许因公安机关搜查结束即被公安机关要求一同到派出所接受调查，被告人谢登婢同公安人员到公安机关做讯问笔录，被告人谢登婢没有刑法规定的关于自动投案的自首构成要件，不能认定为投案自首。但辩护人认为被告人谢登婢归案后有认罪悔罪的表现，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人谢登婢于2019年2月15日，因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被建瓯市人民法院判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金5000元，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，在缓刑考验期间内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，与新发现的罪实行数罪并罚。根据被告人谢登婢的犯罪情节、悔罪表现及本案的社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初48号刑事判决书中对被告人谢登婢犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元的缓刑部分。二、被告人谢登婢犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金6000元。与第一项被判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元实行并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金11000元（已缴纳5000元）。三、被告人谢登婢收购的雕鸮2只、白鹇6只予以没收，由扣押机关依法处理。 抗诉机关建瓯市人民检察院抗诉及南平市人民检察院支持抗诉意见认为，一审判决认定谢登婢归案后至庭审中能如实供述自己的罪行，具有认罪、悔罪表现，予以减轻处罚，属于适用法律错误，应依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。本案原审被告人谢登婢系被匿名举报后，公安机关当场查获，直接带至迪口森林派出所进行调查，其归案没有主动性，不能认定为具有自首情节，对此一审判决亦予以认定。原审被告人谢登婢归案后至庭审中都能如实供述自己罪行，可以认定具有认罪、悔罪表现，可以从轻处罚，但原审被告人谢登婢没有因此而避免特别严重后果发生，不能适用减轻处罚。原审被告人谢登婢犯罪情节严重，应当在五年以上十年以下有期徒刑范围内量刑并处罚金。一审判决予以减轻处罚，判处有期徒刑四年并处罚金6000元，属于适用法律错误。 上诉人谢登婢以量刑过重为由提出上诉，在本院审理过程中，上诉人谢登婢以深刻认识到自身存在错误，申请撤回上诉。 上诉人谢登婢的辩护人认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。1.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。本案根据谢登婢的供述，其在2018年5月、6月收购2只猫头鹰，10月收购6只白鹇，一直到2019年4月案发之时，上诉人谢登婢都还未将野生动物死体食用，其归案后如实供述，公安机关得以及时采取措施，对野生动物死体及时查获，避免了野生动物被食用或者被出售，这种情况应当认定为避免特别严重后果发生或是使得特别严重后果得以消除，依法应减轻处罚。上诉人谢登婢归案后至一审开庭过程中如实供述自己罪行，具有认罪悔罪表现，符合宽严相济的刑事政策要求以及罪刑相适应的刑罚原则。2.二审期间，上诉人谢登婢撤回上诉，表示愿意认罪认罚，表明其已经充分认识到自己的犯罪行为的社会危害性，有真诚悔罪表现，依法可以从宽处罚。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢登婢非法收购国家二级保护动物雕鸮2只及国家二级保护动物白鹇6只，情节严重，已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金。上诉人谢登婢于2019年2月15日因非法收购国家二级保护动物蛇雕2只，被建瓯市人民法院以非法收购珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑六个月并适用缓刑，尚在缓刑考验期内，又因公安机关搜查而发现涉案非法收购的国家二级保护动物雕鸮2只及国家二级保护动物白鹇6只，被要求到派出所接受调查，并没有自动投案的情形，其如实交代的系办案机关已查获掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首，其如实供述自己的罪行可以认定为坦白，依法从轻处罚，但不能适用减轻处罚。上诉人谢登婢及其辩护人辩称其如实供述罪行使野生动物被及时查获未被食用，属于避免特别严重后果发生情形，应适用减轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院适用减轻处罚，判处有期徒刑四年，属于适用法律不当，检察机关的抗诉意见，本院予以采纳。上诉人谢登婢以深刻认识到自身存在错误，要求撤回上诉的申请，本院不予准许，但可视为其具有认罪、悔罪表现。原审被告人谢登婢前罪判决于2019年2月15日，在缓刑考验期间内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，与新发现的罪实行数罪并罚。根据上诉人谢登婢的犯罪情节、悔罪表现及本案的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、不准许上诉人（原审被告人）谢登婢撤回上诉； 二、维持建瓯市人民法院(2019)闽0783刑初381号刑事判决的第一项即：“撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初48号刑事判决书中对被告人谢登婢犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元的缓刑部分”。 三、维持建瓯市人民法院(2019)闽0783刑初381号刑事判决的第三项即：“被告人谢登婢收购的雕鸮2只、白鹇6只予以没收，由扣押机关依法处理”。 四、撤销建瓯市人民法院(2019)闽0783刑初381号刑事判决的第二项，即“被告人谢登婢犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金6000元，与第一项被判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元实行并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金11000元（已缴纳5000元）”。 五、被告人谢登婢犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元，与第一项被判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元实行并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金11000元（已缴纳5000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月23日起至2024年4月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年八月十四日 书记员 薛 景 本案所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。