甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1991号上诉人（原审原告）：徐国中，男，1970年7月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：欧阳剑芸，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人徐国中因与上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称：九龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐国中及其委托诉讼代理人欧阳剑芸，上诉人九龙公司的委托诉讼代理人颜蓉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐国中上诉请求：1.改判甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初902号民事判决第三项，支持徐国中主张双倍定金的50万元及律师费4万元的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费由九龙公司承担。事实与理由：一、九龙公司的行为已构成违约，应双倍返还徐国中已支付的定金50万元，其违约事实包括以下三点，第一，徐国中与九龙公司签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》（以下简称：《商铺定制协议》），就商铺的面积、单价、总价款、结构、坐落等均做了详细约定，之所以签订《商铺定制协议》，就是按照徐国中自己的意愿进行的定制，徐国中依约前往九龙公司签订《商品房买卖合同》时，被告知所要交付商铺的面积和结构均发生变化，九龙公司完全违背了徐国中签订《商铺定制协议》的初衷及意思表示，使徐国中无法行使优先购买权；第二，徐国中前往签订《商品房买卖合同》时，该涉案商铺已被案外人石玉良装修使用，九龙公司事实上已构成违约；第三，九龙公司给徐国中实际交付商铺的建筑面积比《商铺定制协议》约定的面积减少了近241.51㎡，违反了相关司法解释关于计算房屋面积上下幅度比例正负3%的规定。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“因不可归责于当事人双方的事由”认定九龙公司仅返还定金属于适用法律错误，该不可归责于当事人双方的事由应指不可抗力、政府原因等，本案从事实、证据查证均是九龙公司单方未按《商铺定制协议》约定的内容履行，其单方违约行为是造成本案《商品房买卖合同》未订立的原因，九龙公司应依法双倍返还定金。三、依据《最高人民法院关于进一步案件繁简分流优化资源配置若干意见》第22条的规定，因九龙公司拖延履行诉讼义务，徐国中主张九龙公司承担因本案诉讼支付的律师费于法有据。九龙公司针对徐国中所提上诉请求及事实和理由辩称，一、九龙公司与徐国中签订《商铺定制协议》时商铺位置是确定的，但由于设计图纸未出，对面积的约定只是约为而非确定，这也体现在该协议第三条3项：“涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准”，同时九龙公司在该协议第三条2项中亦承诺对徐国中确定的商铺位置不予更换，徐国中和一审法院以面积与《商铺定制协议》中约为的面积不一致，解除双方签订的合法有效的涉案协议，违背了签订该协议的背景及条款的约定。二、九龙公司并未剥夺徐国中的优先购买权，早在2015年11月，九龙公司即如约通知徐国中到九龙公司就涉案商铺签订正式的《商品房买卖合同》，但截止今日，徐国中都未与九龙公司签订该合同，九龙公司已按《商铺定制协议》约定履行了相应的义务，一直坚持按照《商铺定制协议》约定与徐国中签订本约行使优先购买权，亦不存在将涉案商铺再出售给第三人的情形，但徐国中却拒绝签订本约，故本案不存在适用定金罚则的情形。徐国中在具备签订本约条件时，违反《商铺定制协议》的约定，拒绝签订《商品房买卖合同》的行为已构成违约。三、本案《商铺定制协议》属于预约协议，该协议的签署目的就是为了保证签订本约，故不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于误差面积不能超过正负3%的规定，徐国中定制商铺的面积应在签订的《商品房买卖合同》中根据测绘报告的面积确定。四、本案系徐国中违约拒绝签订本约，其又提起诉讼，九龙公司不存在拖延承担诉讼义务的情形，徐国中主张适用《最高人民法院关于进一步案件繁简分流优化资源配置若干意见》第22条的规定由九龙公司承担律师费系引用法律错误。综上，徐国中主张双倍返还定金及承担律师费的理由不能成立，徐国中与九龙公司签订的《商铺定制协议》合法有效，徐国中应按该协议约定签订《商品房买卖合同》，一审判令解除涉案《商铺定制协议》不符合协议约定，违背法律规定和契约精神。九龙公司上诉请求：1.撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初902号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回徐国中的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由徐国中承担。事实与理由：一、徐国中与九龙公司签订的《商铺定制协议》合法有效，双方均应严格按该协议约定的条款履行各自的权利义务，该协议的本意在于给徐国中保留商铺的优先购买权及开盘时价格不增长，至于商铺面积、交付时间等由于规划未定，在签订该协议时并不能确定，双方才约定以签订的《商品房买卖合同》为准，既然双方自愿签订《商铺定制协议》同时又对商铺建设条件非常清楚，故而均应严格履行协议的约定。二、本案一审认定的商铺面积增加，且结构发生变化，双方未能签订《商品房买卖合同》的理由，不能构成解除《商铺定制协议》的条件，首先关于结构的问题，双方当事人在《商铺定制协议》中并未约定商铺的结构，徐国中定制的商铺位置是幢号022的108至113，其中112和113商铺之间有消防楼梯，这是建设时规划和消防的要求，徐国中定制的商铺位置并未发生变化，九龙公司不存在违约行为。其次，关于面积差的问题，该《商铺定制协议》第三条3项中已进行了明确约定，双方当事人均应遵守，一审法院在九龙公司未违约的情况下，以面积和结构变化为由强行解除《商铺定制协议》，是对徐国中违约行为的保护，也是违背客观事实和法律的。徐国中针对九龙公司所提上诉请求及事实和理由辩称，一、九龙公司主张双方签订《商铺定制协议》时，酒店用品市场的整个规划尚未确定，该情况证明九龙公司的预售不符合商品房预售条件。该《商铺定制协议》中有附图、面积、位置、单价等，九龙公司在未取得规划许可证的情况下就销售房屋，对徐国中构成了欺诈事实，违背了房地产行政管理法规的规定，九龙公司在建设过程中变更商铺面积及结构既未告知徐国中，也未经过徐国中同意，故九龙公司的上诉理由不能成立。二、涉案《商铺定制协议》系商品房预售合同而非认筹协议，是根据徐国中自己的经营特点和需求定制的商铺，协议中有明确的面积、位置并附有九龙公司提供的图纸，符合商品房销售管理办法第16条的规定，应严格按照约定的定制商铺的面积、结构位置、单价等主要内容履行，九龙公司将112和113商铺间的消防楼梯设置在徐国中购买的商铺中，不但改变了商铺的结构，更违背徐国中签约时的意思表示，且九龙公司改变结构未征得徐国中同意，九龙公司对协议第三条3项的约定是以自己理解的意思作解释，与徐国中的理解产生歧义，违背了最高人民法院关于格式条款以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于房屋面积调整的规定。一审法院判决解除《商铺定制协议》于法有据，应依法驳回九龙公司的上诉请求。徐国中向一审法院提出诉讼请求：1.判令九龙公司双倍返还定金100万元；2.案件诉讼费用由九龙公司承担。诉讼过程中徐国中增加诉讼请求：1.要求解除与九龙公司签订的《商铺定制协议》；2.律师费用4万元由九龙公司承担。一审法院认定事实：2013年4月17日，徐国中与九龙公司签订《商铺定制协议》，约定：徐国中拟定制“酒店用品城”25号商铺南面一至二层，面积约827平方米，建筑面积单价为每平方米7500元，总价为620.25万元；徐国中同意在签订协议时交付定金50万元;九龙公司收到定金后，将商铺的优先购买权保留给徐国中；九龙公司取得商品房预售许可证后应以电话、短信等方式通知徐国中签订商品房买卖合同及相关文件，徐国中应在收到通知后十日内至九龙公司项目营销中心签订商品房买卖合同及相关文件，并交纳购房款，交付的定金转为购房款；徐国中未按约定时间签订商品房买卖合同及相关文件，即视为自动放弃优先购买权，九龙公司可以不另行通知而将商铺另行处置，徐国中交付的定金作为给九龙公司的赔偿金；徐国中定制的商铺，在签订商品房买卖合同时不得更换商铺位置。涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的商品房买卖合同及相关文件为准；由于九龙公司违约，徐国中未能取得优先购买权，则九龙公司双倍返还定金。定制协议另附总平面图一张，在25号楼南面涂上绿色并标注徐国中1至2层827㎡，并盖有九龙公司的印章。协议签订后，徐国中于2013年4月19日给九龙公司支付定金50万元，九龙公司出具了收据。2015年10月12日，甘肃华信测绘有限责任公司出具的房屋面积预测绘成果报告书显示地号D02001，幢号022的房屋108至113室1-2层建筑面积分别为119.64平方米、119.64平方米、119.64平方米、107.6平方米、118.97平方米、209.73平方米，共计795.22平方米，其中112室和113室之间有一通往三楼的楼梯间。2015年10月12日，九龙公司取得了皋兰县房地产管理局颁发的“北龙口酒店用品大卖场”项目商品房预售许可证。庭审过程中徐国中认为自己定制的商铺为108至112室，现实际总面积为585.49平方米，113室被楼梯间分割成另外一间，不属于自己定制的范围。九龙公司认为113室就在25楼的南面，属于徐国中定制商铺的范围。九龙公司认可预售许可证上地号D02001，幢号022的商铺即为定制协议中的25号商铺。幢号022商铺九龙公司对门头进行了装修,室内存放酒店用品。经查幢号022商铺未办理过网签登记。2015年年底徐国中根据九龙公司的通知去签订商品房买卖合同，因商铺实际经营面积、结构发生变化，双方未能协商达成一致意见，未签订商品房买卖合同。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：1.双方签订的《商铺定制协议》及协议中定金的性质。2.本案当事人哪方存在违约，徐国中有无合同的解除权，能否适用定金罚则。关于《商铺定制协议》及协议中定金的性质。商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。具体来说，就是购房人与商品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的有关出售与购买房屋的初步确认，双方约定在认购协议之后，开发商在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人。认购协议的合同性质为预约合同，是独立有效的合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同。认购协议与正式的预售商品房买卖合同的关系实质上为预约与本约的关系。首先，认购协议系平等主体间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议，符合《合同法》第二条关于合同的定义，为独立的合同。认购协议的成立、生效、变更并不以商品房预售合同为基础，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，认购协议应当认定为有效。其次，认购协议主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认预售商品房买卖的结果，认购协议在通常情况下不能等同于正式的买卖合同。第三，认购协议系诺成合同，当事人一方的意思表示一旦经对方同意即告成立。合同成立后，当事人双方均应按照合同的约定履行义务，享受权利。本案徐国中与九龙公司于2013年4月17日签订《商铺定制协议》，协议的内容是徐国中定制九龙公司正在规划建设中的商铺，协议中双方约定了房屋基本情况，但不完全是《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容的罗列，九龙公司亦未收取相应的房款，该定制协议并非商品房预售合同，双方约定在九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订正式的《商品房买卖合同》及相关文件,涉案协议应认定为预约合同。该协议是双方真实意思表示，且在徐国中起诉前即2015年10月12日九龙公司取得了商品房预售许可证，故认定该协议属合法有效协议。协议中约定徐国中同意在签订协议时交付定金50万元;九龙公司收到定金后，将商铺的优先购买权保留给徐国中；经双方签章且徐国中交付定制定金之日起协议生效；签订正式《商品房买卖合同》及相关文件后交付的定金转为购房款；若九龙公司违约，徐国中未能取得优先购买权的，则九权公司双倍返还徐国中定金，故涉案定金具有订约定金、成约定金性质，还具有违约定金的性质。关于合同的解除。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中徐国中与九龙公司于2013年4月17日签订《商铺定制协议》中没有约定解除合同的条款，即未约定一方解除合同的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案徐国中与九龙公司于2013年4月17日签订《商铺定制协议》中约定签订《商品房买卖合同》的条件是在九龙公司取得商品房预售许可证后以电话、短信等方式通知对方签订《商品房买卖合同》及相关文件；涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的商品房买卖合同及相关文件为准。九龙公司取得商品房预售许可证后及时通知了商户签订正式的买卖合同及签订合同的具体事宜，亦以书面和短信方式通知了徐国中，九龙公司履行了义务。根据九龙公司的通知徐国中去签订商品房买卖合同，因商铺实际经营面积、结构发生变化，双方未能协商达成一致意见，未能签订正式的《商品房买卖合同》，致使双方签订的预约合同的合同目的不能实现，应予以解除。关于定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案徐国中与九龙公司于2013年4月17日签订《商铺定制协议》中约定定制商铺的面积约为827平方米，具有不确定性，商铺的实际面积有可能上下浮动，但协议又约定涉及商铺确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的商品房买卖合同及相关文件为准，在协议中对房屋的结构未作约定，现实际面积、房屋结构发生了变化，双方不能达成一致，未能签订正式的《商品房买卖合同》。协议约定九龙公司收到定金后将商铺的优先购买权保留给徐国中，经核实九龙公司对案涉商铺未作另行处置即没有向第三人出租，亦没有与第三人达成买卖办理网签，给徐国中仍保留优先购买权，故九龙公司不存在违约的事实，徐国中主张双倍返还定金理由不能成立。根据法律规定合同解除后取得的财产双方应当各自返还，九龙公司收取徐国中的定金500000元应当返还。综上所述，对徐国中要求解除合同的诉讼请求予以支持。徐国中要求双倍返还定金无事实和法律根据，不予支持。徐国中请求承担律师费于法无据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除徐国中与甘肃九龙房地产开发有限公司于2013年4月17日签订的《北龙口国际酒店用品城商铺定制协议》；二、甘肃九龙房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内返还徐国中定金500000元；三、驳回徐国中的其他诉讼请求。如果甘肃九龙房地产开发公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，徐国中负担7080元，甘肃九龙房地产开发公司负担7080元。二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，预约是相对于本约而言的一种特殊合同，系指约定将来订立一定契约的契约，其违约责任承担方式包括继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。本案中，徐国中与九龙公司签订的《商铺定制协议》的性质属于以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应全面的履行合同。关于九龙公司提出解除涉案《商铺定制协议》，违背了该定制协议的签订背景及合同条款约定的上诉理由。经查，徐国中与九龙公司签订的《商铺定制协议》中第一条1项约定，徐国中拟定制的商铺为该“酒店用品城”25号商铺南面一至二层，面积约827平方米，同时在该协议第三条3项还约定了涉及商铺的确切面积、具体交付标准及时间等问题，双方同意以签订的《商品房买卖合同》及相关文件为准。由此可以看出双方当事人实质上对涉案《商铺定制协议》的准确面积、结构等内容并未进行明确约定。但九龙公司作为专业房地产开发公司，在签订《商铺定制协议》时所提供的草图与之后完成的规划设计图存在差异，致使实际交付的商铺在面积、结构上发生变化，在此情况下九龙公司未及时告知徐国中，导致徐国中签订《商铺定制协议》的合同目的不能实现，涉案情形符合《中华人民共和国合同法》第九十二条规定的解除合同的情形，一审判决对徐国中提出解除涉案《商铺定制协议》的诉求予以支持具有事实及法律依据，九龙公司的该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于本案应否适用定金罚则的问题，定金罚则是指交付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金罚则既起到了担保合同履行的作用，同时也兼具对违约者的惩罚性。本案徐国中主张涉案情形应适用定金罚则是基于该《商铺定制协议》第三条4项中约定的：“由于甲方（九龙公司）违约，乙方（徐国中）未能行使优先购买权，则甲方双倍返还乙方定金”。根据该条约定，双方当事人对于定金罚则的约定仅用于保障徐国中对涉案商铺行使优先购买权。而根据本案一、二审庭审查明的事实，本案中九龙公司对涉案商铺未作另行处置，既未与他人达成《商品房买卖合同》办理网签，亦未向第三人进行出租，不存在损害徐国中优先购买权的情形。涉案双方当事人产生本案纠纷系由于买卖所涉商铺的实际面积及结构发生变化，涉案双方未能就签订《商品房买卖合同》协商一致所引起的，而该情形并不符合涉案《商铺定制协议》中约定的双倍返还定金的情形，徐国中据此主张九龙公司应向其双倍返还定金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案律师费的承担问题。经查，涉案《商铺定制协议》中对当事人发生纠纷后所提起诉讼需对方承担律师费的内容并未进行约定，且本案亦无证据能够证明九龙公司存在拖延承担诉讼义务，造成诉讼对方或第三人直接损失的情形，故徐国中提出由九龙公司承担律师费的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐国中、甘肃九龙房地产开发有限公司的上诉请求及理由均依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人徐国中预交的二审案件受理费9200元，由上诉人徐国中负担；上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司预交的二审案件受理费8800元，由上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 杨 清审判员 杨 蕾二〇二〇年八月十三日书记员 徐梦君