浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初4859号 原告：崔树祥，男，1969年1月21日出生，汉族，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。 被告：义乌市民主建筑工程公司，住所地：浙江省义乌市江南三小区5幢3号。 法定代表人：龚英华。 委托诉讼代理人：朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 原告崔树祥诉被告义乌市民主建筑工程公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月21日立案，依法由审判员杨奇进适用简易程序，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。原告崔树祥的委托诉讼代理人范毅，被告义乌市民主建筑工程公司的委托诉讼代理人朱鲜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告崔树祥向本院提出诉讼请求（经变更）：1、判令被告按照工伤的标准支付原告医药费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项工伤保险待遇款共计人民币712031.9元；2、判令由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告自2017年8月到被告承建的“义乌市鑫特安工艺品有限公司综合楼、厂房”项目工地上从事架子工工作。2017年10月6日7点左右，原告在该工地综合楼拆外架，原告站在外架钢管上拆第三层架子时，一根立柱钢管拆下来后，原告把钢管往下扔时，一用力脚没站稳人就往前倾从架子上摔了下去，摔到地面上受伤。后原告被送至浙大附属第四医院，伤情根据病历记载为：高处坠落伤；颈髓损伤；颈椎损伤；双侧眼眶、右侧颞骨、鼻骨骨折。该次事故经申请工伤认定，义乌市人力资源和社会保障局作出了认定工伤决定，嗣后，经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为原告丧失劳动能力程度五级。现原告请求一次性处理本次工伤事故，请求判决被告支付原告所能享受的各项工伤保险待遇款及其他款项。另外，原告的护理期限及停工留薪期工资待司法鉴定后再行明确。原告就本案此前曾向义乌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委极其不负责任的以原、被告双方不存在劳动关系为由，认为不属于仲裁的受案范围并驳回了原告的仲裁申请。现原告为维护自身的合法权益，特向贵院起诉。 被告义乌市民主建筑工程公司辩称：首先原、被告之间不存在劳动关系，法院的生效判决已确认。被告现对原告所提起的每一项赔偿进行答辩。医药费的数字没有异议。一次性伤残补助金，根据法律规定，五级为18个月本人工资，是以工伤发生时上一年度浙江省在岗职工月平均工资的60%为基数，也就是2016年浙江省在岗月平均工资56385/12个月=4698.75元每月，应以这个数字的60%为基数进行计算。一次性工伤医疗补助金，五级是30个月的工资基数，是以劳动关系解除或者终止时上一年浙江省在岗月平均工资为基数，因为原、被告之间不存在劳动关系，应当以原告与实际雇佣者崔勇终止雇佣关系即发生工伤时的2017年为时间节点，也就是4698.75元每月为基数计发。伤残就业补助金，理由与一次性工伤补助金的理由一致。停工留薪期工资，对原告的工资以及停工留薪期的时长均是有异议的，根据《工伤保险条例》第三十三条，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，要经设区的市级劳动能力委员会确认，可以适当延长，因此停工留薪期没有特殊情况，最长不超过12个月。另外原告的工资也不符合实际情况，明显是偏高的。住院伙食补助费和交通费，根据浙人社发2011-253号的通知第八条有规定伙食费和交通标准原则上按当地最低工资的35%确定，原告住院治疗期间，义乌最低月工资标准是1660元，每日就是55.3元，应当以这个基数的35%来确定。另外同样根据该规定，只有工伤职工到统筹地区以外就医所产生的交通食宿费用是可以根据工伤保险统筹地区机关事业单位工作人员差旅费开支规定执行，否则是没有这项费用的。护理费，对护理费和护理期有异议，根据《工伤保险条例》第三十四条，对生活护理费的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力等级委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付，生活护理费是按照三个等级，生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个等级，不同的标准进行支付，它的标准分别是统筹地区上一年度职工月平均的50%、40%货30%，首要的前提是必须经劳动能力委员会确认是否需要护理以及护理的等级，这是支付生活护理费的依据和标准。劳动能力等级委员会做的劳动能力鉴定、护理等级认定均属于行政行为，法律没有授予或者规定其他的机构具有这方面的鉴定资格以及鉴定能力，那么原告未经劳动能力委员会确认是否需要护理以及护理等级，该部分的请求依据不足，不应得到支持。首先原告所提请的护理费、住院伙食补助费、交通费依据均为人身损害赔偿标准依据，因为本案原告提起的是工伤保险待遇，所适用的法律依据应是工伤保险条例等规定的关于工伤保险待遇的赔偿标准。其次因为原、被告不存在劳动关系，被告即使承担责任，承担的也是一种替代责任，这个是在人社部关于执行工伤保险条例若干问题意见的第七条，承担用人单位依法应承担的，用人单位是谁，本案的实际雇佣者是崔勇；第二个承担的是工伤保险责任，而不是工伤赔偿责任，因为被告是具有用工主体资格的承包单位，所以被告认为根据工伤赔偿的项目表，部分项目是由工伤保险基金支付的，部分项目是用人单位支付的，也就是说从工伤保险基金支付以外，由用人单位的赔偿项目如一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活不能自理需要护理的护理待遇都应当由用人单位崔勇实际承担。原告的这些主张没有法律依据。 原告为证明其主张，向本院提供证据如下： 证据一，原告身份证，证明原告身份信息和诉讼主体资格。 证据二，被告工商登记信息，证明被告的诉讼主体资格及基本情况。 证据三，出院记录、门诊发票、住院发票，证明原告受伤后的就诊情况、伤情及产生的医药费情况。 证据四，认定工伤决定书，证明原告此次事故系工伤事故的事实。 证据五，初次鉴定结论书，证明该次工伤事故造成原告丧失劳动能力为五级的事实。 证据六，庭审笔录及询问笔录，证明原告的本人工资为270元每天。 证据七，行政判决书，证明本案以行政判决的形式维持了工伤认定决定，本案应当按照工伤事故进行处理。 证据八，仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序。 证据九，司法鉴定申请书，证明原告的停工留薪期时间及护理时间应从受伤之日计算到2019年1月27日。 被告发表质证意见如下：第一组证据原告身份证真实性无异议，证明目的有异议，仲裁已经裁决驳回了原告的仲裁申请，说明原告是不具有仲裁主体资格的。第二组被告的工商信息真实性无异议，证明目的有异议，同样仲裁已经驳回原告仲裁申请，且生效判决已经确认双方不存在劳动关系。第三组证据没有异议。第四组证据本身的真实性无异议，因为被告对该认定书有异议提出了行政诉讼，现在尊重法院维持工伤认定的判决。第五组证据本身真实性无异议，合法性有异议，该份结论是在被告对工伤认定不服提起行政复议和行政诉讼期间出具的，鉴定前没有通知过被告方，鉴定后寄送该份文件刚好是在过年期间，春节前的一两天，被告单位是没人，待春节后发现这份材料，鉴定委员会是以过了十五天期限为由不再接受再次鉴定的申请。被告认为在工伤认定尚没有认定的情况下，就出具这样一份劳动能力鉴定，剥夺了被告的诉权，程序违法。第六组庭审笔录本身真实性无异议，但是对内容以及关联性和证明目的有异议。崔勇作为原告的实际雇佣者，本身应对原告的受伤承担一定的责任，而且与本案以及与笔录当中的确认劳动关系案件是存在利害关系的，其所作的陈述不完全可信，因此崔勇在确认劳动关系案件中的证言是不能作为本案判决的依据的。另外架子工280元一天，是远远高于市场的定价。询问笔录的真实性无异议，证明目的有异议，关联性有异议，在这份笔录里面，从头到尾都没有讲到过原告的工资是如何发放的，这里只讲到了被询问人冉某的工资是如何发放的，所以无法证明原告的工资发放情况，而且冉某也是受崔勇雇佣的，以及由崔勇实际支配的，他的证言也不能够完全采信。第七组证据没有异议。第八组证据没有异议。第九组证据司法鉴定意见书本身真实性无异议，但是对于合法性、关联性、证明目的有异议。该份鉴定意见书记载委托鉴定的事项是对误工期、护理期进行鉴定，这是从人身损害赔偿项目的角度出发的，对人损赔偿项目做的鉴定，误工期护理期在工伤赔偿项目中是没有的，虽然性质上有点相同，但是存在形式是不一样的，比如停工留薪期的待遇法律规定是不超过12个月，护理费按照三个不同等级不同标准支付的，而且这些项目都需要劳动能力等级鉴定委员会的确认，这是法律赋予行政单位的行政确认权，法律没有另设其它机构有这方面的鉴定资格，否则就是剥夺了被告的行政诉权。另外该鉴定分析中也有两个错。五级是原告劳动能力障碍等级的鉴定，而不是伤残等级，这是两个完全不同的概念，鉴定意见以2019年1月28日评定为五级伤残为前提，此一错。第二个错分析记载是根据参照人身损害误工期、护理期、营养期评定规定给出的鉴定意见，那么被告认为法律关系不同，赔偿项目和标准不同，依据的法律规定也是不同的。司法鉴定机构依据人损的评定规范作出人损方面的误工期护理期的期限与工伤赔偿方面的相关法律规定是相冲突的。也就是说被告前面所讲的劳动能力鉴定委员会是劳动能力等级鉴定、生活自理程度鉴定、停工留薪期确认法定的一个行政机构，任何单位是不能替代的。该司法鉴定所依据的法律规定是张冠李戴，不具有法律规定的鉴定资格，鉴定意见书不应采信。 被告为证明其主张向本院提供证据如下： 证据一，义乌造价信息，证明2017年第三季度建设工程人工市场信息价二类工信息价格为84元/工日，2020年7月发布的人工市场信息价二类工为144元/工日。 证据二，义人社[2018]7号和义政发[2015]62号文件，证明2017年12月1日之前义乌市最低月工资标准为1660元每月，2017年12月1日之后调整为1800元每月。 原告发表质证意见如下：对证据一的真实性有待法庭审核，即便这份证据真实，与本案不具有关联性，这是工程款的计价方式而已，原告本人的工资应该实际产生的费用为准，根据代理人了解，信息价是参考到工程量中的一个定额计算，所谓的信息价与本案不具有关联性。任何一个根据统计局的计算，任何工种都有一个平均工资，但是不能做为个案的定案依据，更何况信息价出具的单位与本案根本没有关联性，人工工资应该以实际的用工主体和工人之间协商确定，还要参照市场价，但并不是市场信息价。原告与证人冉某是同样的工种，再结合原告的证据，这个工资都是双方约定的工资，没有说工人的工资会按信息价来确认。对最低工资标准，由法庭予以核实，但是与本案无关。被告提出的针对原告诉请的住院伙食补助费和交通费，实际上根据审判实践，住院期间伙食补助费，一种是参加过工伤保险按照20元每天，否则按照金华中院标准计算，原告主张的交通费用是护理人员的交通费用，在工伤保险条例中没有规定，就按照人损的赔偿来计算。 本院调取有浙义乌劳人仲案（2019）583号仲裁卷一份，原、被告对该卷宗均无异议。 经审理查明：被告义乌市民主建筑工程公司承建义乌市鑫特安工艺品有限公司建设工程，实际施工人为金春健。金春健将该工程施工过程中的架子工程部分以包清工的方式交给崔勇负责。原告崔树祥受雇于崔勇在上述工程工地做工，受崔勇管理，由崔勇支付报酬。2017年10月6日上午7点左右，原告崔树祥在义乌市鑫特安工艺品有限公司工地拆架子过程中，不慎从高处摔下，造成颈部、头面部等处受伤。原告被送至浙大附属第四医院，从2017年10月6日起至2017年11月20日住院45天，伤情为：颈髓损伤，颈椎损伤；双侧眼眶、右侧颞骨、鼻骨骨折。原告治疗期间共花医疗费77726.9元。 2018年9月30日，义乌市人力资源和社会保障局作出义人社工（2018）856号认定工伤决定书：认为原告受到的事故伤害属于工伤认定范围。被告不服该决定，向义乌市人民政府行政复议局提出复议，2019年10月8日，义乌市人民政府作出（2018）第731号行政复议决定，维持了义乌市人力资源和社会保障局作出的义人社工（2018）856号认定工伤决定。2019年10月23日，被告不服行政机关的决定和行政复议决定，提起行政诉讼，2020年1月17日，本院作出（2019）浙0782行初364号行政判决书，驳回了被告的行政诉讼请求，从而维护了义乌市人力资源和社会保障局作出的义人社工（2018）856号认定工伤决定。2019年1月28日，经金华市劳动能力鉴定委员会作出浙江省金华市义劳鉴字2019年5号鉴定，原告的伤残情况为五级。 2019年7月29日，本院作出（2019）浙0782民初11843号民事判决书，确认被告与原告不存在劳动关系。 本院认为：原告不是受雇于被告，（2019）浙0782民初11843号民事判决书，也确认原告与被告不存在劳动关系，原、被告双方就应当按照事实存在的民事法律关系解决双方的争议，防止遗漏相应的民事责任人；但《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发的通知》第一条的规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按保险规定处理”，本院就有职权按原告的诉讼对本案处理。被告将其承包工程违法转包给不具备用工主体资格金春健。金春健将该工程施工过程中的架子工程部分以包清工的方式交给崔勇负责。原告受雇于崔勇，原告在受雇于崔勇期间在被告工地工作时受伤。社会保险行政部门已认定原告为工伤，故原告按上述规定及行政认定就有理由要求被告参照工伤的有关规定进行赔偿，那么原告就可享有工伤保险待遇，其诉请要求被告赔偿的医药费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资，在工伤保险待遇范围内，应予采纳，在原告起诉状后的赔偿费用清单中，还列有护理费、交通费、生活补助费，其护理费、交通费，也在工伤保险待遇范围内，但生活补助费不属工伤保险待遇，依法不予采纳。依法应由被告承担的赔偿项目，其具体赔偿额：1、医药费，被告没有异议，应予认定。2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，原告受雇于崔勇，与被告不具有劳动关系，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一伤残就业补助金、停工留薪期工资就应以发生工伤时（2017年）的上年度全省职工月平均工资为基数计发，2016年浙江省在岗职工月平均工资为56385元/12个月=4698.75元。由于原告为五级伤残，其享有一次性伤残补助金为18个月工资，即4698.75元/月×18个月＝84577.5元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均享有30个月，即各为4698.75元/月×30个月＝140962.5元；停工留薪期工资享有12个月，即为4698.75元/月×12个月＝56385元。3、住院伙食补助费，应按照义乌最低工资35%确定，原告住院治疗期间，义乌最低月工资标准是1660元，每日就是55.33元，住院伙食补助费为55.33元×45天×35%＝871.50元。4、护理费，原告主张的是住院期间的护理费，按浙江省工伤保险条例规定每月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付，原告要求的每天150元，符合法律规定，其护理费6750元，应予支持。5、交通费，原告未提供交通费发票，原告要求45天×20元＝900元，可予支持。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条第二款、第二十九条第一款，参照《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发的通知》第一条、《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第八条的规定，判决如下： 一、被告义乌市民主建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告崔树祥医药费77726.90元、住院伙食补助费871.50元、一次性伤残补助金84577.50元、一次性工伤医疗补助金140962.50元、一次性伤残就业补助金140962.50元、停工留薪期工资56385元、护理费6750元、交通费900元，共计人民币509135.90元； 二、驳回原告崔树祥的其他诉讼请求。 鉴定费700元，原告崔树祥负担200元，被告义乌市民主建筑工程公司负担500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  杨奇进 二〇二〇年八月二十四日 书记员  余晓雯