浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终4467号 上诉人（原审被告）：杭州建恒众创文旅发展有限公司。住所地：浙江省建德市寿昌经济开发区横钢区块D3-8幢。统一社会信用代码：91330182MA2AY4M738。 法定代表人：苏光明，总经理。 委托诉讼代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江钜元建设有限公司。住所地：浙江省建德市莲花镇政府内。统一社会信用代码：91330182779267947T。 法定代表人：何国平，董事长。 委托诉讼代理人：朱红泉，浙江宪梓律师事务所律师。 上诉人杭州建恒众创文旅发展有限公司（以下简称建恒公司）因与被上诉人浙江钜元建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年6月20日，钜元公司作为承包方（以下简称乙方），建恒公司作为发包方（以下简称甲方），双方签订了《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》，该协议对合同价款及调整，工程款支付方式，乙方采购材料的约定，甲方另行指定的发包项目，施工进度计划节点、交付日期及竣工等内容进行了约定。尤其在该协议第三条“工程款支付方式”中约定：“1、乙方施工完成1#-4#楼基础至正负零零，经监理工程师现场验收合格，并书面通知甲方后，在一十五个工作日内支付工程款计叁百万元整。2、乙方施工完成1#、2#楼主体结构封顶，经监理工程师现场验收合格，并书面通知甲方及收到乙方的工程量报价单经甲方审核同意后，在一十五个工作日内支付1#、2#楼主体工程量的65%的工程款。3、乙方施工完成3#、4#楼主体结构封顶，经监理工程师现场验收合格，并书面通知甲方及收到乙方的工程量报价单经甲方审核同意后，在一十五个工作日内支付3#、4#楼主体工程量的65%的工程款。4、乙方施工完成1#、2#、3#、4#楼外架拆除工作，经监理工程师现场验收合格，在一十五个工作日支付1#、2#、3#、4#楼主体工程量的10%的工程款。5、工程竣工验收合格，工程量由乙方上报，甲方收到乙方工程量报价单，并经双方对工程量确认无误，审核同意后十五日内支付到总工程款的85%；余款在乙方向甲方移交四套完整的并经监理工程师签字确认的竣工图、竣工备案资料（因非施工单位因素除外），并经双方对工程量确认无误、工程结算完毕，一个月内支付到总工程款的97.5%，剩余2.5%作为质量保证金（不计息）,分2次退还，第一年退1.5%，第二年退1.0%；退工程质量保证金的时间从工程质量监督部门出具工程合格报告之日起计算。若因甲方原因按甲方实际使用之日起计算。6、工程竣工结算在工程竣工验收合格后一个月内完成。7、甲方如未能按上述工程款支付时间支付工程款的，甲方则承担未支付部分工程款的利息，利息按未支付部分工程款的月息1.5%收取”等。同时，钜元公司作为承包人，建恒公司作为发包人，双方签订了《建德市政府投资项目建设工程施工合同》（示范文本），双方约定，“建恒公司将其投资的位于建德市寿昌镇横钢地块名称为航空小镇梦幻自然生态海洋主题公园的建设项目土建工程发包给钜元公司进行施工；计划开工日期为2018年6月20日，计划竣工日期为2019年1月30日，工期总日历数为224天；合同暂定金额为12000000元；工程款（进度款）按原协议支付”等内容。双方在该合同16.1.3项关于“因发包人违约解除合同”条款中约定，“除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现，或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况（即发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的），承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”。双方在该合同16.1.4项关于“因发包人违约解除合同后的付款”条款中约定，“承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款……（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失……”等内容。上述施工协议及合同签订后，钜元公司按约定进场施工，案涉项目1#-4#楼基础工程质量于2018年9月30日经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位验收合格（以下简称五方主体验收），1#-4#楼主体工程质量于2019年1月4日经五方主体验收合格。此后，由于建恒公司未按约及时支付工程进度款，致使钜元公司无法继续施工。诉讼前，建恒公司委托杭州欣兴建设工程招标代理有限公司对钜元公司已完工的工程价款进行结算审核，在审价过程中，双方共同认可钜元公司已完工的工程价款共计18761098.91元。建恒公司未按照合同约定支付工程进度款，仅于2018年9月12日、10月26日、11月28日分别向钜元公司支付了工程进度款700000元、800000元、1500000元；于2019年1月28日、2月2日、2月3日向钜元公司各支付工程进度款1000000元、1000000元、1000000元，以上合计6000000元，剩余工程价款12761098.91元，一直未予支付，经钜元公司多次催讨，均无果。钜元公司于2019年8月1日起诉至原审法院，请求判令：1、建恒公司立即向钜元公司支付所欠工程款余额13703600.89元以及逾期付款利息801000元（按月息一分五计算至2019年6月止），之后的利息按照所欠款项按月息一分五计算至款清之日止，且该工程款余额在该工程折价或拍卖所得款项中优先受偿；2、本案诉讼费用由建恒公司承担。原审审理过程中，钜元公司变更诉讼请求为：1、判令解除钜元公司、建恒公司签订于2018年6月20日的《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》及《施工合同》；2、判令建恒公司立即向钜元公司支付所欠的工程款余额12761098.91元以及逾期付款利息801000元（按月息一分五计算至2019年6月止，2019年7月1日至款清之日止的利息按月息一分五另行计付），且该工程款余额12761098.91元在该工程折价或拍卖所得款项中优先受偿。3、本案诉讼费由建恒公司承担。 原审另查明，2018年12月13日，经航空小镇管委会有关领导召集，钜元公司、建恒公司就工程复工和工程款支付相关事项进行再次协调，总原则是：园区会确保业主合理利益，业主方应按合同约定及时支付工程款，施工方及时复工。建恒公司作为业主单位，钜元公司作为施工单位，杭州大江建设项目管理有限公司建德分公司作为监理单位，三方在形成的《协调会议纪要》上签字、盖章，确认了以下内容：“1、2019年1月4日之前业主应支付前期工程进度款200万元；2、2018年12月31日之前业主与施工单位核对好已完工程的工程量，并在两周内（2019年1月15日之前）支付至主体工程量65%的工程款；3、相关已完工程联系单签证完毕；4、延期支付的主体工程款按合同约定，待工程量确定后，按实际支付时间，向业主计取资金利息（工程量按双方核对为准）；5、施工单位复工，涉及1#、2#楼外架的工程量，先行施工；6、后续工程款各支付节点，业主应按合同约定支付，若业主未按约定支付，施工方有权停工、停止项目装修及停止项目营业，必要时采用法律途径解决；7、业主方承诺，若后期工程款支付不及时，愿将园区返还业主土地款作为保障，先行抵扣工程款支付给土建工程施工方”。此后，钜元公司按照《协调会议纪要》的要求复工，对涉及1#、2#楼外架的工程量，先行施工，但是建恒公司仍未按《协调会议纪要》的要求履行付款义务，致使钜元公司无法继续施工。原审庭审中，建恒公司同意解除合同，并同意按双方认可的已完工工程价款18761098.91元支付到75%的工程款，即支付14070824.18元（18761098.91元×75%=14070824.18元）,扣减已支付的6000000元，尚应再支付钜元公司工程款8070824.18元；利息同意按照建恒公司应当支付钜元公司的工程款金额，自2019年1月16日起按月利率1.5%分段计算。 原审法院认为：钜元公司与建恒公司签订的《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》及《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。合同订立后，钜元公司按照合同约定进行施工，但是建恒公司未按照合同约定及时支付工程进度款，经航空小镇管委会有关领导协调后，建恒公司仍未按约履行付款义务，致使不能实现合同目的，其行为已构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。钜元公司作为守约一方，可以依法要求解除合同。钜元公司提出解除合同诉请后，建恒公司在2020年3月27日第二次庭审中明确表示同意合同解除，双方已达成合同解除的合意，其行为符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，依法确认案涉合同解除；2020年3月27日为合同解除之日。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。虽然案涉1#-4#楼工程未经竣工验收，但是其主体工程质量已于2019年1月4日经五方主体验收合格。合同解除后，装修等附属工程施工尚未履行的，终止履行。双方合同约定，“总工程款的2.5%作为质量保证金（不计息），分2次退还，第一年退1.5%，第二年退1.0%；退工程质量保证金的时间从工程质量监督部门出具工程合格报告之日起计算。若因甲方原因按甲方实际使用之日起计算”。案涉工程并未竣工，双方合同已解除，合同未履行的部分不再履行，故质量保证金条款也不再履行。故建恒公司要求继续按照约定扣留相应的工程质保金之抗辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。因此，在质保期间，若钜元公司施工的工程出现质量问题，建恒公司则可另行主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。所以，建恒公司应当按照约定向钜元公司支付相应的工程价款，并赔偿钜元公司因此所造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条关于“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，以及第二十条关于“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应支持”的规定，钜元公司享有对其承建工程部分的剩余价款12761098.91元折价或者拍卖的价款优先受偿的请求权。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方合同约定，“甲方如未能按上述工程款支付时间支付工程款的，甲方则承担未支付部分工程款的利息，利息按未支付部分工程款的月息1.5%收取”。该约定未违反上述法律及司法解释的规定，应当认定合法有效。虽然双方合同约定了工程进度款的支付方式，但是由于建恒公司对钜元公司提交的每一期工程量报价单均未签字、盖章确认，故结合本案具体情况，判令建恒公司自“协调会议纪要”确定付款的时间次日起，即2019年1月16日起至2019年1月27日，2019年1月28日至2月2日，2019年2月3日起至2020年3月27日止合同履行期内，分别以其欠付工程进度款11070824.18元（18761098.91元×75%-已付3000000元=11070824.18元），10070824.18元（18761098.91元×75%-已付4000000元=10070824.18元），8070824.18元（18761098.91元×75%-已付6000000元=8070824.18元）为基数按月息1.5%分段计算逾期利息，合计1781939.67元。因此，对建恒公司所提出的“利息按照其应当支付钜元公司的工程款金额，自2019年1月16日起按月息1.5%分段计算”的抗辩意见，予以采纳。合同解除后，建恒公司除应当按照约定支付相应的工程价款12761098.91元，还应当赔偿钜元公司因其违约致使合同解除而造成的损失。合同解除后，已不存在工程进度款按节点支付的问题，故认定以建恒公司欠付钜元公司工程价款12761098.91元为基数，2020年3月28日起至债务清偿日止按照双方约定的月利率1.5%标准来计算钜元公司的损失。综上，钜元公司的大部分诉讼请求，有事实和法律根据，予以支持；对其他诉讼请求，不予支持。建恒公司所提出的抗辩意见，合理部分予以采纳。合同解除后，钜元公司对其施工已经完成的主体工程部分仍负有提供施工资料之附随义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第二款之规定，于2020年4月16日判决：一、钜元公司与建恒公司签订的《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》及《建设工程施工合同》自2020年3月27日起解除；二、建恒公司于判决生效后十日内支付钜元公司工程价款12761098.91元；三、钜元公司在12761098.91元工程价款范围内享有对其承建施工的建恒公司投资的“航空小镇梦幻自然生态海洋主题公园”建设项目中1#、2#、3#、4#楼房主体工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权；四、建恒公司于判决生效后十日内支付钜元公司分别以其所欠付工程价款11070824.18元、10070824.18元、8070824.18元为基数按月息1.5%分段计算的逾期利息，合计1781939.67元（另附欠款分段计息表），并支付钜元公司自2020年3月28日起至债务清偿之日止以欠付工程价款12761098.91元为基数按月息1.5%计算的损失；五、驳回钜元公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109058元，由建恒公司负担。 宣判后，建恒公司不服，向本院提起上诉称：一、基本情况。2018年6月20日，建恒公司与钜元公司签订了《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》，建恒公司将位于建德市经济开发区（航空小镇）的由建恒公司投资建设的梦幻自然生态主题公园的1、2、3、4号楼建设工程承包给钜元公司施工建设。钜元公司是航空小镇梦幻自然生态主题公园的1、2、3、4号楼建设工程的承包施工单位，工程总包价暂定2000万元（以竣工结算为准）。双方签订的《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》第三条1-7项约定：（1）1-4号楼基础至正负零零监理现场验收合格后第15个工作日，支付300万元。基础于2018年9月30日验收。（2）1-4号楼主体封顶，经监理现场验收合格后第15个工作日，支付到主体工程量的65%。主体封顶于2019年1月4日验收。（3）1-4号楼外架拆除，经监理现场验收合格后第15个工作日，再支付主体工程量的10%。外架于2019年2月初拆除。（4）1-4号楼工程竣工验收合格后第15个工作日，再支付主体工程量的85%。现未进行竣工验收。（5）1-4号楼工程竣工验收合格后，钜元公司向建恒公司移交4套完整的竣工图、竣工备案资料，工程结算完毕后一个月，建恒公司向钜元公司支付主体工程款至97.5%。余2.5%作为质量保证金（不计利息）分两年退。（6）建恒公司每次向钜元公司支付工程款，钜元公司必须向建恒公司提供足额的税务发票。目前工程状况是己结顶，外架已于2019年2月拆除，但未进行竣工验收。二、一审法院所作的判决书第二项判决即建恒公司支付钜元公司工程款12761098.91元不当。建恒公司与钜元公司委托杭州欣兴建设工程招标代理有限公司对工程造价进行审核，确定工程总造价为18761098.91元。扣减建恒公司已支付钜元公司工程款6000000元，余款为12761098.91元。根据2018年12月18日双方签订的会议纪要决定，建恒公司应当于2019年1月15日前向钜元公司支付65%的工程款。根据《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》第三条4项的约定：1、2、3、4号楼外架拆除后，经监理验收合格，在第15个工作日支付：1、2、3、4号楼主体工程量的10%工程款，即支付到75%的工程款。18761098.91元*75%=14070824.18元，扣减建恒公司已支付的6000000元，尚应再支付钜元公司工程款8070824.18元，对其余的工程款付款条件未成就，所以一审判决第二项由建恒公司支付钜元公司工程款12761098.91元不当。请求二审法院：依法撤销一审判决第二项判决，改判建恒公司支付钜元公司工程款8070824.18元；二审案件受理费由钜元公司负担。 上诉人建恒公司在二审中未提交新证据。 被上诉人钜元公司在二审辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用并无不当，程序正当。建恒公司认为应当按照合同约定时间节点来支付款项，缺乏事实和法律依据。1、建恒公司和钜元公司之间的建筑工程施工合同已解除，依据《合同法》第九十七条，应当终止履行依照约定时间节点支付工程款。由于建恒公司并未依约支付工程进度款，致使钜元公司停工，其构成根本性违约，钜元公司行使解除权，于2020年3月27日在一审庭审中与建恒公司达成一致解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。本案合同中虽对工程款支付约定了时间节点即进度款，但建恒公司未履行，合同解除后，也应当终止履行按时间节点支付工程价款。对已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而且最高人民法院的司法解释规定“依约定支付相应的工程价款”，所指的“依约”是指依照约定标准、项目进行结算之意。2、本案中主体工程已竣工验收合格，依照合同约定也应当支付至工程价款97.5%。虽然涉案1#-4#楼工程未经综合验收，但其主体工程质量已于2019年1月4日经五方主体验收合格，依据建恒公司和钜元公司之间的合同约定也应当支付97.5%的工程款。综上，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当。请求二审法院依法驳回建恒公司的上诉请求，维持一审原判。 被上诉人钜元公司在二审中未提交新证据。 建恒公司和钜元公司对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点在于钜元公司在本案中诉请的要求建恒公司支付钜元公司欠付工程款12761098.91元是否成立。根据已查明的事实，本案系因建恒公司未按约支付工程款，构成违约，导致钜元公司提出解除合同，双方最终在原审中就合同解除达成合意的事实清楚。根据双方签订的《航空小镇梦幻自然生态主题公园施工协议》、《建德市政府投资项目建设工程施工合同》对工程款支付的约定，工程竣工验收合格，工程量由钜元公司上报，建恒公司收到钜元公司工程量报价单，并经双方对工程量确认无误，审核同意后十五日内支付到工程款的85%；余款在钜元公司向建恒公司移交4套完整的并经监理工程师签字确认的竣工图、竣工备案资料，并经双方对工程量确认无误、工程结算完毕，一个月内支付到总工程款的97.5%，剩余2.5%作为质量保证金分2次退还，第一年退1.5%，第二年退1.0%（退工程质量保证金的时间从工程质量监督部门出具工程合格报告之日起计算。若因建恒公司原因按建恒公司实际使用之日起计算）。而本案中，钜元公司所施工的1#-4#楼主体工程质量已于2019年1月4日经五方主体验收合格，且双方对工程款已经过对账、结算审核并确认了已完工程价款为18761098.91元，因此，钜元公司主张至少应付至总工程款的97.5%符合上述约定。《建德市政府投资项目建设工程施工合同》第16.1.4“因发包人违约解除后的付款”的约定，因建恒公司违约，钜元公司解除合同的，建恒公司应在解除合同后28天内退还质量保证金。因此，虽2.5%工程款的质量保证金按协议约定二年的退还期限未届满，但因建恒公司的违约行为导致本案合同解除，钜元公司请求一并退还2.5%质量保证金具有合同依据。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第八条的规定，发包人返还质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。在建恒公司退还工程质量保证金后，钜元公司仍负有对工程保修的义务。建恒公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44322元，由杭州建恒众创文旅发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年八月二十一日 书记员 袁其伟