山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4635号上诉人（原审被告）：青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道正阳路686号901。法定代表人：孟昭连，总经理。委托诉讼代理人：翟晓梅，山东相泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆勋，山东相泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝玉兴，男，1966年3月27日出生，汉族，居民，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：董春仁，山东圣德律师事务所律师。上诉人青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司（以下简称齐鲁公司）因与被上诉人郝玉兴建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2020)鲁0683民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐鲁公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，并改判上诉人不向被上诉人支付任何款项；2.一审、二审案件受理费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实错误，证据不足，判决错误，依法应予撤销并改判。一、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款缺乏证据支持。1、被上诉人提交的证据一“原被告签订的协议书照片一份”的真实性无法确定，不能作为定案依据。首先，上诉人与被上诉人无合同关系，协议内容是不真实的；其次，根据证据规则，被上诉人应提交证据原件，否则，应承担举证不能的法律后果。另外，一审法院既然要推定该证据是真实的，那么该协议的整体都应是真实的，而不应片面的只认可上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系，而忽视上诉人已经通过债务转让的方式消灭了其与被上诉人的债权债务关系的事实。假如该证据是真实的，那么被上诉人就应向广东宏大广航工程有限公司(以下简称广航公司)主张债权，与上诉人无关，故依据该证据依法应驳回被上诉人的诉讼请求，而非本案判决。一审法院明显自相矛盾，所作判决缺乏证据支持，应予撤销并改判。2、综观被上诉人提交的证据二至证据六，均与本案没有关联性，不应被采信。首先，被上诉人提交的证据二到证据六显示的均是上诉人与广航公司之间在滨州北海新区防潮堤工程存在的债权债务关系，而非涉案工程，该证据与被上诉人无关，亦与本案无关。另外，一审法院既已认定了证据一的真实性，那么证据二“中国农业银行卡交易明细清单一份”更好的证明了上诉人已经将债务转让给了广航公司，且广航公司已经根据协议履行了付款义务，证据二结合证据一，被上诉人也应依据证据一向广航公司主张债权，而非上诉人。其次，被上诉人因与广航公司私交甚好，能够帮助上诉人把工程款要回来，基于此，上诉人才委托被上诉人帮忙要款，从该五份证据中得不出上诉人与被上诉人之间有欠款的结论，一审法院判决错误。二、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，上诉人无须向被上诉人支付任何款项。上诉人未分包涉案工程，也未将涉案工程分包给被上诉人，上诉人与被上诉人之间就涉案工程不存在合同关系。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，判决错误，依法应予撤销并改判。二审审理期间上诉人补充上诉事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，被上诉人应就双方存在建设工程施工合同关系承担举证责任，而不能仅依据一张协议书照片即作出双方存在建设工程施工合同关系的认定。退一步讲，即便双方存在建设工程施工合同关系，被上诉人提交的协议书是真实存在的，那么双方签订的该协议书实质上是以资抵债协议，协议书中明确约定了上诉人用滨州北海新区防潮二期工程欠款偿还对被上诉人的债务，被上诉人不再起诉或其他法律行为追究上诉人即上诉人以其资产及对广航公司的债权抵顶了上诉人与被上诉人之间的债务，该协议签订后上诉人与被上诉人之间的债权债务关系消灭，被上诉人无权再向上诉人主张权利。其次，协议书签订后被上诉人依据该协议及上诉人出具的委托书从广航公司处获得了100万元，并从450万元中将该100万元扣减，该行为也证明被上诉人认可双方之间的以资抵债行为非授权行为。另剩余的350万元上诉人也已经按照协议约定以同样的方式为被上诉人出具委托书及收据的形式，配合其实现债权，该协议书双方已实际履行，故依据该协议被上诉人应该向广航公司主张债权，而非上诉人。广航公司在向上诉人付款时已将该450万元扣除，也足以证明双方之间的以资抵债行为，被上诉人无权再向上诉人主张权利。郝玉兴辩称：1、被上诉人在一审过程中提交的证据客观、真实，完全能够证实上诉人欠被上诉人工程款350万元。被上诉人在一审过程中向法院提交了协议书照片一份，证实上诉人应当向被上诉人支付工程款924万元，除去已经支付的474万元，剩余工程款450万元没有支付。然而上诉人在上诉状中认为该证据真实性无法确定，不能作为定案依据，被上诉人认为该理由非常荒唐与牵强。首先，该照片不是被上诉人伪造的，也不是被上诉人可以凭想象制作出来的，是上诉人在收回该协议书原件时被上诉人一方用手机拍摄取得，照片完全可以证明该协议书真实的存在过，协议书涉及的内容也是客观真实的，都体现了协议双方的真实意思表示。其次，上诉人的债务人广航公司正是根据照片协议书的内容，才于2017年3月14日向被上诉人支付了工程款项100万元。再次，上诉人认为其与被上诉人之间不存在合同关系，那么上诉人在2015年期间向被上诉人支付的474万元是什么款项，上诉人为什么向被上诉人支付这474万元。又次，上诉人认为其所欠被上诉人的工程款已经通过债务转让的方式进行了消灭，双方之间不存在债权债务关系不应当向上诉人主张权利，应当向广航公司主张权利，这种说法也完全不能成立，我国合同法第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。因广航公司没有向被上诉人支付工程款，所以上诉人应当向被上诉人支付其应当支付的工程款350万元及相应的违约责任。2、一审法院判决认定本案事实清楚，适用法律正确证据充分。本案在一审庭审过程中被上诉人向法庭提交了一系列的证据，证实上诉人长时间拖欠被上诉人工程款，这些证据环环相扣、相互印证，且被上诉人对证据进行了非常合理的陈述和说明，上诉人认为一审法院认定的事实错误、证据不足、判决错误是没有任何事实根据的，其也没有提交证据予以证实自己的主张。综上所述，一审法院认定本案事实清楚，判决合理、合法，现请求二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人上诉，维持一审判决。郝玉兴向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠的钢结构材料款及人工费350万元；2、判令被告向原告支付自起诉立案之日起至全部欠款清偿之日止期间的利息(本金按350万元，月利率按1%进行计算)；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费34800元、保全费5000元、财产保全担保费9000元）。一审法院认定事实：原告对其主张提供了以下证据：一、原、被告签订的协议书照片一份，载明：“协议书甲方：青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司乙方：郝玉兴经甲乙双方友好协商，乙方在卓达新材料（莱州）产业园项目中产值为9240000元，甲方已付工程款为4740000元，剩余款项450万元甲方用滨州北海新区防潮堤二期工程款欠款支付。甲方青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司委托乙方郝玉兴代办处理委托书内容事项，乙方郝玉兴办理委托书内容所发生的一切事宜属于其个人行为与甲方无关。乙方承诺此次委托结算由其本人负责办理，无论滨州港务局有限责任公司是否给予乙方结算，乙方不得起诉或者其他法律行为追究甲方，乙方都认同甲方已将4500000作为卓达新材料（莱州）产业链工程款支付给乙方。”原告说明：原件由被告收回了，在被告收回之前原告对该协议书进行了拍照，用以证明2017年3月初原被告双方签订了该付款协议，协议内容是确认了原告在莱州市滨海旅游度假区案涉工程的工程款为924万元，被告在施工期间支付了原告474万元，剩余工程款450万元被告委托原告从广东宏大广航工程有限公司（以下简称广航公司）欠被告的滨州北海新区防潮堤工程二期项目的工程款中支付，但是广航公司仅向原告支付了100万元，后就不再向原告支付剩余款项；二、中国农业银行卡交易明细的清单一份，载明：广航公司于2017年3月14日向原告汇款二笔各50万元，合计100万元。原告用以证明：广东宏大广航有限公司受被告的指使在2017年3月14日向原告的农行卡转存工程款两笔，共计100万；三、被告出具的付款委托书，载明：“付款委托书广东宏大广航工程有限公司：我单位与贵公司于2013年10月9日所签订的《滨州北海新区防潮堤工程（二期）分包合同补充协议》(合同编号：HDGH/FBGC-2013-005-2)，为保障工程正常施工，现我单位委托贵公司将应付我单位的工程进度款项支付至以下单位：收款单位：郝玉兴开户银行：中国农业银行博兴农行寨郝分理处银行账号：62×××68本期委托支付金额：3500000元人民币大写：叁佰伍拾万元整该款项从贵公司应付我单位工程进度款中扣除，由此产生任何纠纷和经济损失由我单位承担，与贵公司无关。‘青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司’（公章）孟昭连（签字捺印）委托时间2017。”原告用以证明：2017年3月14日原告在收到广航公司转付的100万元工程款后，剩余工程款350万元没有支付，被告将证据一的协议书及委托书收回，重新出具了该付款委托书，要求广航公司从应付给被告的工程进度款支付350万元给原告，但广航公司没有接受该付款委托书，并没有向原告支付工程款；四、被告出具的收据一份，载明：“收据交款单位：广东宏大广航工程有限公司。收款方式：转账；人民币3500000元。收款事由：滨州北海新区防潮堤二期工程款。‘青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司’（公章）”。原告用以证明：该收据与付款委托书系被告同时给原告出具，如果广航公司向原告支付了工程款350万元后，交付给广航公司作为记账凭证使用；五、滨州市财昌融资担保有限责任公司出具的诉讼保全担保费9000元普通发票一份，原告用以证明：原告在提起本次诉讼时为了保全措施，由滨州市担保公司提供担保，原告为此支付诉讼保全担保费9000元；六、广州海事法院作出的（2018）粤72民初800号民事调解书一份，该调解书协议第三项载明“广东宏大广航工程有限公司应向青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司支付的工程结算尾款16965319.74元。”原告称该调解书能够证明被告与广航公司之间存在滨州北海新区防潮堤工程，与被告向原告出具的委托书相印证。上述证据经质证，被告提出以下意见：对证据一协议书照片的真实性不予认可，即便是真实的，被告也已经通过债务转让的方式偿还了原告欠款，原告在协议中承诺不再向被告主张权利，因此被告不欠原告任何款项；对证据二中国农业银行卡交易明细清单真实性无异议，该证据证明不了原告所证事项，仅能证明广航公司与原告之间的债权债务关系；对证据三被告给原告出具的付款委托书真实性无异议，该证据仅能证明被告委托原告向广航公司要款的事实，不能证明原被告欠款的事实；对证据四被告出具的收据一份真实性无异议，只能证明被告委托原告向广航公司要款的事实，不能证明原被告之间的欠款关系；对证据五普通发票真实性无异议，但该费用应由原告自己承担；对证据六调解书无异议，但该调解书与本案无关。审理中，经法庭发问，被告否认与原告之间存在合同关系，主张原告是为河北建设集团股份有限公司施工的涉案工程。被告未提供反驳证据。对上述证据，一审法院认为，原告为证明其主张，提供了一系列证据，经质证，被告除了对证据一协议书照片的真实性有异议外，对其它证据的真实性均无异议。原告提供的证据形成了一条证据索链，相互印证，原告也对证据进行了详尽、合理的说明。被告否认与原告之间存在合同关系，并主张原告是与河北建设集团股份有限公司之间发生的合同关系，显然与其向原告出具的证据内容相悖，且被告未提供反驳证据。综上，一审法院依法确认原告提供证据的证明力，对原告所主张的欠款事实予以采纳。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定案件事实如下：2015年元旦前，被告青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司承包了莱州市滨海旅游度假区卓达绿色建筑(新材料)莱州产业园一期涂装车间钢结构工程及其他工程的施工，将其中部分工程以包工包料的形式分包给原告郝玉兴施工，原告施工完毕后，经双方结算后，被告委托其债务人广航公司于2017年3月14日支付给原告工程款100万元后，剩余工程款350万元至今未付。现原告诉至一审法院。关于利息主张，原告称因被告不能按期向原告支付工程款，原告无奈向他人借款支付了材料款、人工费等，借款利率是月利率1%，所以向被告主张利息月利率也是1%。如果法庭认为依据不足，那么请法庭依法认定；被告对此称，被告不欠原告任何款项，无需向其支付利息。一审法院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，原、被告就涉案工程经过结算，被告尚欠原告工程款350万元未付，事实清楚，原告要求被告给付所欠工程款及利息，理由正当，一审法院予以支持。原告主张利息的利率为月利率1%，没有依据，一审法院按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司偿还原告郝玉兴剩余工程款3500000元，限本判决生效后十日内付清。二、被告青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司在履行上述第一项付款义务同时，给付原告郝玉兴以3500000元为基数，自2018年12月26日起（起诉之日）至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，减半收取计17400元，由被告负担，限本判决生效后七日内交纳一审法院。申请保全费5000元，申请财产保全担保费9000元，共计14000元，由被告负担，此款原告已交纳，限被告于本判决生效后十日内将款14000元直接付给原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人主张上诉人欠付工程款350万元，并提交协议书照片、银行交易明细清单、付款委托书及收据等一系列证据，上述证据能够形成完整的证据链条，相互印证，一审法院根据双方当事人提供的证据及陈述，判令上诉人偿还被上诉人剩余工程款350万元及相应利息，事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张双方债权债务关系已消灭，不欠被上诉人工程款，但没有提供相应证据予以证实，其主张没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人齐鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人青岛齐鲁海岸建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年八月八日法官助理张素素书记员车丽翠