贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终888号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州金鑫农贸市场置业有限公司，住所地贵州省德江县黑沙坝场口社区办公楼旁。 法定代表人：谈怀富，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：芮雪萍，江苏天目湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏正荣，男，1961年2月24日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张金霞，女，1972年7月7日出生，汉族，住贵州省德江县。 上诉人贵州金鑫农贸市场置业有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人张金霞店铺买卖合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金鑫公司上诉请求：1．撤销德江县人民法院（2019）黔0626民初2908号民事判决第二项内容，发回重审或依法改判驳回被上诉人反诉请求；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人已办理了包括案涉店铺在内的商品房预售许可证，具备销售资格。上诉人与被上诉人签订《店铺订购协议书》后，上诉人于2018年10月20日将被上诉人所购店铺提前交付给被上诉人使用。上诉人除电话和口头通知被上诉人签订《商品房买卖合同》外，还分别于2019年4月23日、2019年4月27日向被上诉人送达了《签约通知》《催交款通知》，要求被上诉人于2019年5月20日前与上诉人签订《商品房买卖合同》，办理相关手续和交付购房款，上诉人不存在任何过错及违约行为。被上诉人未按协议书约定履行义务，存在根本性违约，应当承担相应违约责任。案涉店铺总价款为166412元，上诉人收取定金未超过该价款的20%，因此，不管是依据双方约定及法律规定，均可解除《店铺认购协议书》，并且不退还定金。上诉人对黑沙坝老菜场的行政管理是没有管辖权的，而被上诉人作为当地居民，其对该市场及周边的实际情况比较了解。另外，被上诉人购买店铺是一种投资行为，应承担相应风险。被上诉人一直占用使用店铺，其行为严重违背诚信原则，上诉人无需退还被上诉人定金。 被上诉人张金霞未作辩称。 金鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告于2018年10月12日签订的《店铺认购协议书》；2．案件受理费由被告承担。 张金霞向一审法院反诉请求：1．同意与金鑫公司解除店铺认购协议；2．判令金鑫公司退还张金霞支付的定金30,000元。 一审法院认定事实：2018年10月12日，金鑫公司作为出卖人（甲方）与张金霞作为买受人（乙方）签订《店铺认购协议书》，该协议第一条约定乙方认购甲方修建的位于德江县店铺；第二条约定该店铺建筑面积20.02平方米，总价款166412元；第三条第2款约定首付款不少于总价款的50%，认购当日支付30000元作为定金，其余首付款56412元在2018年10月30日前一次性付清，定金转为乙方应付的首付款的组成部分。乙方付清首付款后，甲方适时告知乙方办理按揭贷款及签约日期，乙方须在甲方规定的时间内办理按揭贷款并签署《商品房买卖合同》。乙方在签订本认购书后，甲方将按照乙方确认的联系方式告知乙方签约日期，乙方须在收到签约通知五日内，持本认购协议书及定金收据到甲方指定的地点与甲方签订《商品房买卖合同》及其补充协议，逾期视为乙方违约，自动放弃购买权。甲方有权在不另行通知乙方的情况下另行出售该店铺，乙方所付定金、首付款均不予退还，归甲方所有。该协议签订时张金霞向金鑫公司支付定金30000元。2018年10月20日，金鑫公司将该店铺交付给张金霞。之后，张金霞未按时支付首付款，金鑫公司分别于2019年4月20日、4月23日、4月27日通知张金霞支付首付款和签订《商品房买卖合同》无果。故金鑫公司诉来本院主张解除双方签订的《店铺认购协议书》。 另查明，德江县场口社区和城管局召集金鑫公司、农贸市场商家召开三次会议，会议主要内容为“黑沙坝”老菜市周边不准摆摊，只能卖百货。庭审中，张金霞提出金鑫公司未兑现将“黑沙坝”老菜市场搬到现在的农贸市场的承诺，金鑫公司已经违约，张金霞同意解除《店铺认购协议书》，但金鑫公司应当退还定金30000元。因双方意见分歧大，本院调解未果。 一审法院认为，金鑫公司与张金霞签订的《店铺认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。金鑫公司主张解除该协议，张金霞也同意，予以准许。张金霞主张金鑫公司未兑现对案涉商铺所在的市场进行规范，并将外面摆摊的零散户规范进农贸市场进行经营的承诺，已构成违约，应当退还其定金30000的诉讼请求，因“黑沙坝”老菜市场的商贩是否需搬到案涉蒲家池农贸市场内，系政府相关职能部门的行政管理问题，该行政管理不是金鑫公司所能决定，导致本案的过错不在于原、被告双方，结合本案张金霞使用该店铺的时间及金鑫公司履行通知义务后张金霞未积极履行义务，客观上确实给金鑫公司造成了一定的损失，综合本案的具体情况，本院酌情认定由金鑫公司退还张金霞定金20000元较为适宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州金鑫农贸市场置业有限公司与被告（反诉原告）张金霞于2018年10月12日签订的《商铺认购协议书》；被告（反诉原告）张金霞于本判决生效之日起三日内将位于德江县店铺退还原告（反诉被告）贵州金鑫农贸市场置业有限公司。二、原告（反诉被告）贵州金鑫农贸市场置业有限公司于本判决生效之日起三日内退还被告（反诉原告）张金霞定金20000元。三、驳回被告（反诉原告）张金霞的其他诉讼请求。本诉案件受理费已减半收取50元，由原告贵州金鑫农贸市场置业有限公司和被告张金霞各自负担25元，反诉案件受理费已减半收取275，由原告贵州金鑫农贸市场置业有限公司负担183元，被告张金霞负担92元。 上诉人金鑫公司在二审举证期限内未提交新证据。 被上诉人张金霞在二审举证期限内提交以下证据： 1．视听资料一份，证明上诉人曾对被上诉人作出口头承诺； 2．照片五张，证明上诉人违反与被上诉人的口头承诺，上诉人的修建房屋与原规划不服。 上诉人金鑫公司质证认为，对证据1的真实性无法确认，与本案没有关联性，“黑沙坝老菜市场搬到现在的农贸市场内”不是被上诉人承诺，而是政府相关职能部门对市场整治的规划和行政管理需要，对被上诉人的证明目的不予认可。对证据2中的四张照片的真实性、合法性无异议，但不属新证据，被上诉人在一审中已提交。对大卖场的照片的真实性和合法性不予认可，目前市场顶层仍为停车场，不是大卖场。 本院经审查认为，对证据1，该视听资料的录制是被上诉人未经同意私自录制，来源不合法，不能作为证据使用。对证据2，其中三张照片一审中已提交，不属新证据。对其余二张照片，客观真实，对真实性予以认定。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审涉及的焦点为：上诉人金鑫公司与被上诉人张金霞签订的《店铺认购协议书》的性质如何认定，是否存在违约行为，上诉人是否应返还被上诉人交纳的定金。 关于《店铺认购协议》的性质问题。上诉人金鑫公司与被上诉人张金霞签订的《店铺认购协议书》中仅约定了认购房号、店铺建筑面积、房屋总价款及首付款支付方式，对商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有约定，仅是双方对进一步签订《商品房买卖合同》的初步约定，因此，涉案认购书的性质为商品房预约合同。 关于合同双方是否存在违约行为、定金是否返还的问题。涉案认购书是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方当事人在认购书中约定：买方付清首付款后，出卖方适时告知买方办理按揭贷款及签约日期，买方须在出卖方规定的时间内办理按揭贷款并签署《商品房买卖合同》。买方必须在收到签约通知书五日内，持本认购协议书及定金收据到出卖方指定的地点与出卖方签订《商品房买卖合同》，逾期视为买方违约，自动放弃购买权。出卖方有权在不另行通知买方的情况下另行出售该店铺，买方所付定金、首付款均不予退还，归出卖方所有。上诉人金鑫公司分别于2019年4月20日、4月23日、4月27日通知被上诉人张金霞支付首付款和签订《商品房买卖合同》，被上诉人张金霞至今未履行向上诉人金鑫公司交付首付款和签订《商品房买卖合同》的义务，存在违约行为。被上诉人张金霞陈述其未与上诉人继续签订《商品房买卖合同》的原因是上诉人口头承诺“黑沙坝”老菜市场的商贩及零散户要迁至德江县内，而现上诉人未能完成该口头约定，双方签订《商品房买卖合同》的条件未成就。经审查，双方并未在《店铺认购协议书》约定上诉人应将“黑沙坝老菜市场的商贩及零散户要迁至德江县内”的内容，被上诉人亦不能提交相关证据证明双方达成该口头约定的事实，且将“黑沙坝”老菜市场的商贩及零散户迁至德江县行政规划管理行为，不是上诉人的职责范围，故对被上诉人此辩称理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，张金霞无权要求返还定金。上诉人金鑫公司所持被上诉人张金霞存在违约行为，应承担相应违约责任，定金不予退还的上诉理由能够成立，本院应予以采信。 综上所述，金鑫公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初2908号民事判决第一项，即：解除原告（反诉被告）贵州金鑫农贸市场置业有限公司与被告（反诉原告）张金霞于2018年10月12日签订的《商铺认购协议书》；被告（反诉原告）张金霞于本判决生效之日起三日内将位于德江县店铺退还原告（反诉被告）贵州金鑫农贸市场置业有限公司。 二、撤销贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初2908号民事判决第二项、第三项，即：原告（反诉被告）贵州金鑫农贸市场置业有限公司于本判决生效之日起三日内退还被告（反诉原告）张金霞定金20,000元；驳回被告（反诉原告）张金霞的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告张金霞的反讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取50元、反诉案件受理费减半收取275元，共计325元，由张金霞负担。二审案件受理费300元，由被上诉人张金霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  张金勇 审判员  芦化莉 二〇二〇年八月二十四日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓