广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初5182号原告：安正（重庆）医院有限公司，住所地重庆市渝北区*************，统一社会信用代码91500000MA5UAW6T0H。法定代表人：TAYKIMCHOONKIMMY。委托诉讼代理人：陶丽，女，系该司职员。委托诉讼代理人：谢芳，女，系该司职员。被告：佛山市鑫诺家具有限公司，住所地广东省佛山市三水区**科技工业区大塘园A区61-1号，统一社会信用代码914************978。法定代表人：蒋勇，该司董事长。委托诉讼代理人：梁沐周，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐以祥，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：深圳市合银非融资性担保有限公司，住所地广东省深圳市福田区***********************（*），统一社会信用代码91440********2135F。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：余美慧，女，是该司员工。原告安正（重庆）医院有限公司（以下简称安正公司）与被告佛山市鑫诺家具有限公司（以下简称鑫诺公司）、深圳市合银非融资性担保有限公司（以下简称合银公司）定作合同纠纷一案，由重庆市渝北区人民法院于2019年1月29日立案受理。该案审理过程中，鑫诺公司提出管辖权异议申请，重庆市渝北区人民法院裁定驳回鑫诺公司的管辖权异议请求。鑫诺公司不服该裁定，提起上诉。重庆市第一中级人民法院作出二审裁定，将该案移送至本院审理。本院于2019年9月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。2020年2月27日，本院裁定中止本案审理，2020年6月23日恢复审理。原告安正公司的委托诉讼代理人陶丽、谢芳，被告鑫诺公司的委托诉讼代理人梁沐周、徐以祥，被告合银公司的委托诉讼代理人余美慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安正公司向本院提出诉讼请求：1.判令终止原告与被告鑫诺公司于2018年7月29日签订的《慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程合同》（以下简称“慎安医院项目合同”）；2.判令被告鑫诺公司、合银公司退还原告合同款项815000元；3.判令被告鑫诺公司、合银公司支付原告违约金2220000元；4.判令被告鑫诺公司、合银公司赔偿原告损失500000元。诉讼中，安正公司变更其诉讼请求第二项为：两被告退还原告合同款项915000元；变更诉讼请求第四项为：两被告赔偿原告损失1174997.99元。事实与理由：2018年7月29日，原告安正公司与被告鑫诺公司签订慎安医院项目合同，合同总价款为人民币11312983.80元，合同工期自2018年7月29日至2018年8月31日。合银公司接受鑫诺公司的委托，于2018年9月30日向原告出具《履约保证书》及《慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程预付款保函》。上述合同签订后，原告向鑫诺公司支付了合同总额30%的预付款即3394000元。但截止至起诉日，鑫诺公司向原告发送的货物产值仅为2579000元，其中已安装家具产值为881000元，已到货未安装产值为1698000元，因此鑫诺公司尚有价值815000元的货物未交付给原告。鑫诺公司迟延交货行为给原告造成了严重的损失，原告为购买临时家具以配合医院开业，支出500000元。根据慎安医院项目合同的约定，因承包方原因造成交货延误，延误20天以内，每延误一天按5000元∕天计付违约金；超过20天以上，每延误一天按10000元∕天计付违约金；延误超过60天以上，每延误一天按20000元∕天计付违约金，截止至2019年1月24日，鑫诺公司延误天数已达146天，依据合同约定，鑫诺公司应付原告违约金2220000元。另依据《慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程预付款保函》及《履约保证书》的约定，合银公司作为鑫诺公司的保证人，在保证期限内，对鑫诺公司违反合同给原告造成的经济损失承担保证责任。鑫诺公司的上述违约行为发生后，原告于2018年12月24日向鑫诺公司发出违约通知函，于2018年12月28日向合银公司发出两份索赔函，但两被告均置之不理。原告为维护自身合法权益，特向法院提出以上诉讼请求。被告鑫诺公司辩称：一、鑫诺公司与安正公司就“慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程”重新作出约定，鑫诺公司按照双方在微信群形成的合意开展施工，履约完成涉案工程的相关项目，对安正公司无理的诉请应当予以驳回。（一）涉案工程合作的前期，以周一河为代表的虚假“鑫诺公司”与安正公司签订了慎安医院项目合同，周一河东窗事发后，真实的鑫诺公司发表声明与周一河的虚假行为划清界线。依照《中华人民共和国民法总则》第134条第1款之规定“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立”，原合同的条款未经真实的鑫诺公司参与修订，并非真实的意思表示，原合同对于真实的鑫诺公司来说并未成立，故无法约束真实的鑫诺公司。（二）涉案工程合作的商谈期，鑫诺公司与安正公司达成重新签订合同的共识，但没有重新签订书面合同文本，而是一边沟通一边履行，在履行过程中对原合同内容作了重新约定，应以微信群沟通的内容作为履约的合意。1、双方创建了“慎安医院项目佛山鑫诺～甲方沟通群”，建立了新的建设工程合同关系，依照《中华人民共和国民法总则》第137条第1款之规定“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”，鑫诺公司和安正公司通过微信群的沟通来确定双方的真实意思表示，微信群形成的合意对双方有约束力。2、鑫诺公司与安正公司没有重新签订关于涉案工程的书面合同，在进入涉案工程的现场后，以微信群形成的合意作为履约的基础开展施工，可见双方存在事实上的建设工程合同关系，鑫诺公司作为实际施工人履行承包人的义务，履约内容包括深化图纸、完成样板房产品、订购防火板、下单生产家具、安装、调试家具等。双方在具体履约过程中重新约定了预付款额度、预付款支付的时间、工期等内容，说明双方重新建立了建设工程合同关系。（三）就涉案工程的履约期，鑫诺公司遵循双方通过微信群形成的合意，完成了按图施工的任务。1、由于安正公司提供的图纸初稿与现场情况存在偏差，鑫诺公司需要重新测量以深化设计，但安正公司未交付稳定的现场，导致鑫诺公司无法加快进展。2、安正公司要求设计师林君礼对鑫诺公司提交的图纸进行审定，但设计师林君礼并未经常驻场，反馈修改意见有时间差，确认图纸相对滞后。3、鑫诺公司在深化设计的同时，打造样板房产品给设计师林君礼审核，待审核通过后，相关意见体现在深化的图纸上。4、鑫诺公司以审定的图纸为蓝本，严格按照图纸开展施工，并据此产生了工程变更。鑫诺公司依据微信群形成的意思表示，完成了现场测量、深化设计、打造样品房产品、下单生产家具、送货到现场、完成安装和调试等内容，鑫诺公司作为实际施工人按要求完成了涉案工程相关部分的施工，期间安正公司、设计公司以及项目管理公司等对鑫诺公司完成的工程品质十分认可。安正公司不能获得鑫诺公司履约的利益，又将自身违约的后果强加给鑫诺公司，这严重违反双方的约定，严重缺乏诚信意识，亦违背公序良俗，贵院应当依法审查其恶意诉讼行为。综合上述意见，安正公司诉请终止于2018年7月29日签署的原合同没有事实依据，鑫诺公司未与安正公司签订书面合同，双方成立的是事实上的建设工程合同关系，未约定解除权和终止权，安正公司没有擅自终止合同的权利，故请贵院依法驳回安正公司的诉请。二、鑫诺公司履约的价款已经实际超过安正公司支付的预付款，无需退还款项给安正公司。（一）鑫诺公司按图下单生产家具产品，产品到位后，按图纸的工艺要求完成施工任务，鑫诺公司已经实际履行承包方的义务，应当获得相应的履约价款。（二）鑫诺公司参照原合同的工程量单价表，结合图纸深化的内容以及实际履行情况，计算出来的履约价款超过预付款，无需退还款项给安正公司。（三）反之，由于涉案工程发生了变更，安正公司还需另行支付240267.24元给鑫诺公司。综合上述意见，安正公司要求鑫诺公司退还合同款项815000元，与事实不符，应当予以驳回。三、鑫诺公司不存在违约行为，无需支付违约金给安正公司。（一）鑫诺公司与安正公司成立的是事实上的建设工程合同关系，双方的约定集中体现在微信群，并不存在违约条款。（二）安正公司作为发包方，并无对涉案工程项目签发开工令，无法确定开工的起算时间，更无法确定延误天数。（三）在履约期间，存在影响项目延期的多方面因素，该责任不应当由鑫诺公司承担。四、安正公司没有请求支付损失的事实和法律依据，应当予以驳回。目前从安正公司提交的证据材料来看，安正公司怠于履行提供现场的义务，不准鑫诺公司进场安装，擅自转委托给第三方安装鑫诺公司已经送到现场的家具产品和提供临时家具，上述行为与鑫诺公司无关，安正公司诉请鑫诺公司支付损失无事实和法律依据，应当予以驳回。五、鑫诺公司在诚实信用的基础上完成了相关工程，若安正公司同意复工，则鑫诺公司愿意与安正公司继续合作，继续完成其他项目。重庆慎安医院已经于2019年1月7日开业，鑫诺公司希望有与安正公司继续合作的机会。在安正公司的支持下，鑫诺公司依约完成了相关工程，并且自始至终秉承守信用、重品质的企业宗旨，诚挚为安正公司服务。所以在安正公司提供现场，同意复工的情况下，鑫诺公司同意继续完成其他项目。被告合银公司辩称：一、合银公司对原告提出的第二、三、四项诉请不予同意。本案为建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，合银公司不是案涉合同的相对方，非本案适格主体，请求法院依法驳回原告对合银公司的全部诉讼请求。二、合银公司出具的保函完整、合法且符合被担保人与原告的要求，但该保函不生效，合银公司对此没有过错。合银公司出具的《预付款保函》第九条约定：本保函自合银公司法定代表人或委托代理人签章并加盖保函业务专用章，且被担保人将与本保函担保金额等额的预付款3394000元支付至合银公司指定的保证金专户，并由被担保人与合银公司办妥上述预付款的质押手续，且安正公司收到合银公司关于前述预付款全部到位的书面通知之日起生效。《履约保证书》第八条明确规定：本保函自合银公司法定代表人或委托代理人签章并加盖保函业务专用章，且被担保人将与本保函担保金额等额的保证金即人民币1131298.38元缴存至合银公司指定的保证金专户并办妥相应的质押手续，且安正公司收到合银公司关于前述保证金全部到位的书面通知之日起生效。根据约定，合银公司出具保函后，被担保人并没有按照约定支付保证金，故上述两份保函不生效。上述两份保函是经多次修改，被保证人确认后出具的，并非格式合同。三、退一步说，即便合银公司出具的保函已生效，但索赔材料不符合合银公司在保函中的约定，即安正公司无提供保函原件。合银公司明确《预付款保函》第三条约定：本保函担保的有效期内，因被担保人违反合同约定义务给安正公司造成经济损失时，合银公司在收到安正公司经法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章的书面索赔通知及本保函原件后7个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向安正公司支付索赔款，直至本保证担保的最高担保金额。《履约保证书》第三条约定：如果发包方认为承包方未能正确的履行和遵守合同中需由承包方履行和遵守的条件、规定，且上述违约行为给发包人造成损失时，发包方有权向担保人发出索赔通知书及本保函原件，通知书需列明索赔金额，加盖发包方公章，索赔通知书及本保函原件应在保函有效期内送达担保人。2018年12月28日，合银公司收到安正公司的索赔函，但安正公司的索赔材料并不符合合银公司的要求，没有保函原件。综上，安正公司的诉求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回安正公司对合银公司的全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提交的证据，本院审查认定意见如下：一、原告安正公司提供的证据：1、慎安医院项目合同及鑫诺公司授权周一河就重庆慎安医院项目谈判、签约等的授权书，证明安正公司与鑫诺公司签订了慎安医院项目的精装柜设计、供应及安装工程合同。鑫诺公司对上述授权书的真实性无异议，但认为上述工程合同是由鑫诺公司的产品代理商周一河私刻“佛山市鑫诺家具有限公司”的公章后与安正公司签订，并非鑫诺公司的真实意思表示，对鑫诺公司不具有约束力。结合本院依职权调取的由佛山市公安局三水分局大塘派出所出具的立案决定书、立案告知书、询问笔录、印章检验鉴定书等材料进行审查，可以确定慎安医院项目合同上加盖的“佛山市鑫诺家具有限公司”的印章与鑫诺公司现持有的公司印章非同一枚印章，但鑫诺公司提出慎安医院项目合同上加盖的“佛山市鑫诺家具有限公司”的印章是由周一河私刻，因鑫诺公司对此暂未提供有效证据予以证明，本院不予认可。因鑫诺公司确认其向周一河出具了授权委托书，周一河有权代表鑫诺公司与安正公司签约，故本院对上述由周一河代表鑫诺公司与安正公司签订的慎安医院项目合同的真实性予以采信。2、安正公司与项目联名管理公司即重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司（以下简称渝高公司）于2018年12月21日向鑫诺公司发出的《违约通知函》，证明由于鑫诺公司内部管理问题更换了项目现场团队，导致案涉项目产品不能按时交货，鑫诺公司构成违约。鑫诺公司虽对该《违约通知函》的内容不予认可，但结合双方当事人于本案提供的其他证据进行审查，本院认为安正公司该函件反映的事实与客观真实相符，本院予以采信。3、鑫诺公司于2019年1月3日向安正公司发送的《回复函》及相应邮件、鑫诺公司于2019年1月23日向安正公司发送的《索赔回复函》及相应邮件、利比公司于2019年1月25日对鑫诺公司发出的《索赔回复函》的回复，证明鑫诺公司确认已收取安正公司的预付款3394000元，但截止至2018年12月8日，鑫诺公司仅完成约880000元的产值，影响了安正公司试营业及开业，鑫诺公司的违约事实存在。鑫诺公司对上述以邮件方式传送的函件的真实性没有异议，但对安正公司于函件内主张鑫诺公司存在的违约事实不予认可。本院对双方在履行合同期间发出的邮件的真实性予以确认。4、付款通知书及鑫诺公司出具的《声明函》，证明安正公司向鑫诺公司支付了案涉工程项目的预付款3394000元。鑫诺公司对该组证据的真实性没有异议，本院予以采信。5、《履约保证书》、《慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程预付款保函》，证明合银公司向安正公司出具《履约保证书》及《预付款保函》，承诺对鑫诺公司未向安正公司履行案涉工程合同义务时造成的损失承担赔偿责任。鑫诺公司及合银公司对该组证据的真实性没有异议，本院予以采信。6、安正公司向合银公司发出的两份《索赔函》及相关邮件单，证明安正公司已向合银公司发出书面索赔函，合银公司已签收函件。合银公司对该证据的真实性没有异议，但认为案涉保函未生效，故合银公司予以拒赔。本院对安正公司向合银公司发出了《索赔函》的事实予以确认。7、利比公司出具的《慎安医院项目一期工程精装柜体设计、供应及安装工程承包单位违约造成发包人损失之评估》，证明鑫诺公司的违约行为给安正公司造成了巨大经济损失。对于利比公司出具的上述评估报告，鑫诺公司对其真实性不予认可。本院认为，利比公司作为安正公司聘请的工程测量单位，与安正公司存在利害关系，且利比公司不具有相应的评估鉴定资质，故本院对其作出的损失评估报告不予采信。8、安正公司与第三方成都美冠家具有限公司（以下简称美冠公司）、重庆征优商贸有限公司（以下简称征优公司）签订的相关合同及付款凭据，以及安正公司与第三方耀升建筑装饰工程（上海）有限公司（以下简称耀升公司）签订的相关合同、票据，证明鑫诺公司的违约行为给原告造成巨大的经济损失。鑫诺公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院认为，虽然上述证据能够证明安正公司与美冠公司、征优公司、耀升公司存在供货合同或承揽合同关系，但以上安正公司与第三方之间订立合同并产生的履约价款，不足以证明均属因鑫诺公司逾期供货而导致安正公司的损失，本院不予采纳。9、工程指令单、安正（重庆）医院增加工程现场签证单，证明案涉工程的20楼公区部分，鑫诺公司仅供应接待台及小食台，其余区域家具均由第三方耀升公司供货及安装。鑫诺公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案讼争事实没有关联。本院确认安正公司有将案涉项目后期需要订制家具转由耀升公司进行供货及安装，但仅凭安正公司与耀升公司签订的工程指令单不足以反映具体订购家具产品的客观事实，亦不足以证明鑫诺公司将由耀升公司向安正公司供应的家具产品纳入其统计数据当中，故本院对安正公司提供的该组证据不予采信。10、深化图纸一组，证明鑫诺公司所列的增项内容已包含在深化图纸当中，根据合同约定，鑫诺公司承接的案涉工程属于包干工程，需要深化和设计，因此鑫诺公司提出的部分项目不属于新增项目，而是原有项目的深化设计。由于安正公司提供的上述图纸未经鑫诺公司确认，本院不予采纳。二、鑫诺公司提供的证据：1、慎安医院项目合同中关于周一河盖章部分的内容、2018年9月14日由鑫诺公司出具的《声明函》、2018年9月16日安正公司项目负责人唐钿顺回复《声明函》的邮件、2018年9月19日由鑫诺公司向安正公司发送的《联络函》、佛山市公安局三水分局的立案告知书和受案回执，证明周一河私刻鑫诺公司的公章与安正公司签订案涉承包工程合同，周一河伪造印章行为被发现后，安正公司才与鑫诺公司重新达成工程协议。2019年3月14日，周一河私刻鑫诺公司公章的行为被公安机关立案侦查。安正公司对上述证据的真实性均无异议，但认为无论周一河有否私刻鑫诺公司的印章，其依据鑫诺公司出具的《授权书》完全有理由认为周一河有权代表鑫诺公司与安正公司签订慎安医院项目合同。本院对该组证据的真实性予以采信。2、2018年9月19日至2019年1月3日期间的慎安医院项目微信沟通群聊天记录截图，证明安正公司与鑫诺公司就案涉工程项目的工期、预付款支付时间等合同主要条款进行了约定。安正公司对该证据的真实性无异议，认可原、被告及项目的其他相关人员有通过此微信群平台进行工作沟通，本院予以采信。3、工程项目深化图纸、《重庆征优商贸有限公司销售合同》及采购单、发货通知单、付款回单、收货单、增值税发票、销售货物或者提供应税劳务凭证、服务清单、收款回单，用以证明由于安正公司未配合鑫诺公司工作，未提供稳定的施工现场，以及安正公司聘请的设计师未按时审核图纸等原因，导致鑫诺公司无法按期完成图纸深化工作。另安正公司指定的板材供应商征优公司未按期交货，亦导致鑫诺公司生产迟延等。安正公司对项目深化图纸真实性无异议，本院予以采信。除此之外，安正公司对鑫诺公司提供的其他证据不予认可。本院认为，鑫诺公司提供的上述证据不足以证明其迟延履行案涉合同具有正当性及合理性原因。4、鑫诺公司于2019年1月25日向安正公司发送的联络函、申请现场签证单邮件、联络函附件即合同数量清单与实际数量相差缺项、利比公司于2019年1月24日向鑫诺公司发送的邮件及工程计价汇总表，证明在实际履行案涉合同过程中，工程量及工程价款发生变更，实际增加工程价款为788375元，利比公司向鑫诺公司发送的邮件亦明确最终交货货值要以实际安装后的数量为准。安正公司对该证据的真实性不予认可，认为案涉工程合同已经明确为总价包干，鑫诺公司已完成工程项目的货值应以测量单位利比公司的评估报告为准。本院认为，利比公司对鑫诺公司交货产品进行了清点，并制作了工程项目计价表，安正公司否认鑫诺公司交付的家具产品数量没有提供相应证据予以证明，故本院认可鑫诺公司提供的上述证据所反映的送货数量。5、鑫诺公司提供的现场核对、清点交货货物数量、货值的统计表及情况说明，证明鑫诺公司根据法院要求对其已供应至慎安医院的案涉家具进行清点统计，核实已交货产值为3366499元，含《慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程合同》约定的鑫诺公司已供货产品货值2579000元，另鑫诺公司根据安正公司的设计人员要求进行图纸深化，增加的家具产品货值为787499元，实际已供货产品价值3366499元。安正公司虽否认鑫诺公司提供该组证据，但未提供相应反驳证据，且亦未按本院要求配合鑫诺公司开展现场清点、确认工作，故本院认可鑫诺公司主张的其向安正公司交货家具的数量，具体结算金额于判决说理部分予以阐述。三、本院依职权调查收集的证据：包括佛山市公安局三水分局大塘派出所出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、询问笔录、佛公（司）鉴（文）字﹝2019﹞03008号鉴定文书，证明鑫诺公司以周一河伪造其司印章并与安正公司签约的行为向公安机关报案，公安机关已立案受理，经鉴定，案涉合同上加盖的“佛山市鑫诺家具有限公司”的印章与鑫诺公司现使用印章不一致。安正公司与鑫诺公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。综合本院采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：2018年1月18日，被告鑫诺公司向重庆市慎安医院项目领导出具《授权书》一份，内容为：鑫诺公司及法定代表人蒋勇授权销售经理周一河作为公司的合法代理人，就重庆慎安医院项目的报价谈判及合同签订、账务结算、发票出具、项目完成和保修，以本公司名义处理一切有关的事务。本授权书自签字生效至项目结束。鑫诺公司于该《授权书》上盖章，蒋勇于《授权书》上签字。之后，周一河以鑫诺公司名义参与慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程的招投标活动，并中标该项目。2018年7月，周一河作为鑫诺公司授权代表与安正公司签订《慎安医院项目一期工程精装柜体设计、供应及安装工程合同》（以下简称慎安医院项目合同）。合同约定：一、工程范围，包括按照合同文件规定设计∕深化设计、供应、安装、调试、保修及保养项目所需的精装柜体工程。二、合同价格。本工程合同总价为2000万元，分为阶段一与阶段二项目，其中阶段一总价为11312983.80元，阶段二总价为7587016.20元，工程暂定款为110万元。本合同为总价包干合同，本工程的合同图纸及合同规范为合同的有效部分，合同总价除按本合同规定外，不能作任何调整。一号工程量单价表-基本要求费的任何项目上若未有填报价款，有关费用视为已包括在其他有价款的项目单价或价款内。一号工程量单价表-基本要求费填报的价款覆盖合同文件约定的所有工作及工程变更等所需的非实体工作所产生的费用，结算时此价款不予调整。除一号工程量单价表-基本要求费之外，工程量单价表中以“项”为单位的项目，除合同文件中另有特别说明外，表示该项目价款包干，风险由承包方承担，不论实际情况与预计是否一致，其价款一律不予调整，若该项目不需执行时，项目的价款将于结算总价内整笔扣除。三、付款办法。合同签订后14个日历天内，承包方提交经发包方认可的第一期预付款保函后，15个工作日内支付阶段一合同价的10%为预付款。产品到达工地，经发包方验收合格后，承包方向发包方提供齐全的付款资料，发包方在42个日历天内支付到货总价60%的货款。工程竣工验收并办理完结算手续后，承包方提供齐全的付款资料之日起21个日历天内，发包方支付至结算总价95%的货款。四、工期。第一阶段工程完工日期为2018年8月31日，第二阶段工程的完工日期为阶段一完成后的24个月内。另合同条款第9.3条关于工期延长的约定，承包方未能在适当的时间从发包方处取得必需的指示、图纸、细节或标高，而承包方曾在适当日期书面向发包方要求该等资料，以及任何其他因发包方或其应负责的人所引致的延误，导致承包方不能在原定的竣工日之前完成，则承包方须以书面通知发包方，发包方则书面批准该工期合理延长。因承包方原因，导致工期延误在20天以内的，每延误一天按5000元∕天计收违约金；延误超过20天，每延误一天按10000元∕天计收违约金；延误超过60天，每延误一天按20000元∕天计收违约金。五、履约保函。承包方须于阶段一、阶段二分别提交履约保函，履约保函有效期至本工程竣工验收合格日。六、合同文件。本工程合同文件包括合同书、中标通知书、双方在招标至定标前的往来文件。其中鑫诺公司为案涉工程项目递交的招投标文件内包含了工程量单价表。该工程量单价表特别说明：1.1、干区柜体（包括但不限于接待台、吊柜、高柜、工作台、写字台、阅读桌、桌子、储物柜、小食台、控制台、治疗床、护理站、衣柜等）以套为单位的价款是按技术要求设计、供应及安装的柜体，包括但不限于柜体（含背板、门内隔板）、台面门板、饰面、铰链、阻尼器、镜子、其他五金等。1.2、湿区柜体（包括但不限于地柜、台盆柜、洗手台等）以套为单位的价款是按技术要求设计、供应及安装的柜体及台面石，包括但不限于柜体（含背板、门内隔板）、门板、饰面、底柜、抽屉柜、踢脚板及档水板等。1.3搁板以m为单位的价款是按技术要求设计、供应及安装搁板，包括但不限于搁板、五金、支架、固定件等以及税金（不含增值税）、管理费、利润等一切为供应及安装该项工作而必须的费用。1.6、招标图纸为设计示意图、图纸尺寸仅供参考，投标者需结合建筑图纸、现场实际情况进行柜体设计、供应及安装。今后不会因招标示意图与现场实际尺寸不符而向发包方提出费用上的索偿。1.7、同一区域内相同类型房间包含的柜体视为同一种柜体，在工程量单价表中归为一种项目。投标者需自行考虑位于不同楼层、房间中柜体可能存在误差，并将误差对价格的影响包含在报价中，今后不会因柜体尺寸有差异而向发包方提出变更申请或费用上的索偿。2.1、除另有说明外，工程量单价表内所述项目均由投标者深化设计、供应、加工制作及安装，且上述费用已包含于相应项目综合单价中。2.5、工程量单价表内以“项”为单位的项目，其费用为包干价，在结算时将不会调整。同时该工程量单价表就1号至6号工程内各类型订制家具单价均作出了明确约定，并制作了综合单价分析表。该合同上双方确认渝高公司为项目管理方，利比公司为项目工料测量师，合同承包方一栏由周一河作为授权代表签名，并加盖了“佛山市鑫诺家具有限公司”的印章。2018年9月17日，鑫诺公司向安正公司发出《联络函》，内容为：周一河作为鑫诺公司的授权代表参与慎安医院项目投标活动，于2018年7月11日中标后，周一河隐瞒鑫诺公司领取了中标通知书，并私自刻制鑫诺公司印章与安正公司签订了慎安医院项目工程合同，私自成立项目技术团队，找不具备生产能力的厂家生产了第20层的样板家具，周一河的行为严重损害鑫诺公司的利益。鑫诺公司为此澄清，安正公司与周一河签署的商务合同及项目图纸均未经鑫诺公司授权，之前的项目团队成员亦非鑫诺公司成员，第20层的样板亦不是鑫诺公司生产。鑫诺公司建议接下来由公司全盘接收整个项目，重新变更授权人与安正公司签署合同，并成立专业团队对接相关工作。2018年9月19日，原、被告召开案涉项目的专题会议，安正公司同意由鑫诺公司更换项目团队接手案涉项目工作。其后，原、被告双方没有就案涉工程项目重新签订合同。2018年9月25日，鑫诺公司向安正公司发送了慎安医院项目第一批家具的供货计划，明确慎安医院塔楼20楼的2013房、2014房家具的供货及安装完成日期为2018年10月10日、塔楼20楼其余部分的家具供货及安装完成日期为2018年10月29日、塔楼18∕19及裙楼1F儿科内科、4F办公区域家具的供货及安装完成日期为2018年10月29日。2018年11月9日，安正公司向鑫诺公司转账支付了工程预付款3394000元。2018年12月24日，安正公司和渝高公司向鑫诺公司发出《违约通知函》，提出鑫诺公司直至目前仅完成南塔楼18F、19F、20F病房的固定家具安装，距离第一阶段需完成工作内容仍存在较大差距，若鑫诺公司在收到函件后14天内仍未改善，业主有权终止合同，追究鑫诺公司相应违约责任。鑫诺公司于2019年1月3日发出《回复函》，表示：鑫诺公司项目团队接手案涉项目工作后，因需要重新丈量现场及深化图纸，影响项目进度，直至2018年12月8日，案涉项目18F、19F、20F家具开始到货安装；12月18日，塔楼公区、裙楼内科及儿科部分家具到货，因安正公司已经开始试营业，无法进场安装；2018年12月29日，塔楼公区、裙楼内科及儿科的其余家具，以及6-9楼病房所有家具已经发货。为表解决问题的诚意，鑫诺公司同意对2018年12月18日慎安医院试业期间临时购置的家具进行全面回收处理，同时请求安正公司对已到货物进行估值及签收，由鑫诺公司安排人员进行安装。直至2019年1月16日，鑫诺公司向安正公司完成首批下单产品的交货任务。2019年1月17日，利比公司向鑫诺公司发出工程计价汇总表，该汇总表统计一号单价表的累计金额为52000元、三号单价表当中L1层交付家具累计金额为531298元、四号单价表当中住院部L6-L9、L17-L21交付家具累计金额为1761316元，以上合计为2344614元，按10%增值税率计算，鑫诺公司交货产品含税价值为2579000元。2019年1月25日，鑫诺公司向安正公司发送《联络函》，提出利比公司清点的合同家具报价清单数量与设计图纸数量不符，具体包括：18楼至20楼、6楼至9楼的豪华房与双人房共26间，均为2组报价，每组含1衣柜、1供气柜、1木饰面，但利比公司少计算了26组家具；另所有衣柜及供气柜的上封板合同报价清单上没有单项计价，累计少计算封板284块；1楼儿科漏计气动物流柜、诊室诊疗桌、洗手盘柜竖板、1楼内科漏计诊疗床等家具，累计少算金额为788375元。鑫诺公司认为上述家具均是按图纸生产并实际交付的家具，但利比公司的计价表中没有进行计价，安正公司应进行结算。另查，2018年9月30日，合银公司向安正公司出具了《履约保证书》及《预付款保函》。其中《履约保证书》明确：合银公司向安正公司作出本保证书的担保限额为人民币1131298.38元。合银公司无条件地、不可撤销地保证担保人、担保人的继承人及受让人无追索地向安正公司承担支付总额不超过1131298.38元的责任。如安正公司认为鑫诺公司未能正确履行与其订立的合同的义务，并导致安正公司损失时，安正公司有权向合银公司发出索赔通知书及本保函原件，合银公司收到上述文件后，按通知书列明的索赔金额在14个工作日内向安正公司支付索赔款项。本保函有效期自开立之日起至2019年2月28日或担保人支付的索偿额达到担保限额时止。本保函自合银公司法定代表人或委托代理人签章并加盖保函业务专用章，且鑫诺公司将保证金1131298.38元缴存至合银公司指定的保证金专户并办妥相应的质押手续后，安正公司收到合银公司前述保证金全部到位的书面通知之日起生效。同日，合银公司向安正公司出具《慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程预付款保函》，该保函约定：因鑫诺公司（为被保证人）已于2018年7月29日与安正公司（为受益人）签订慎安医院项目合同，根据该合同约定，安正公司向鑫诺公司支付预付款3394000元，合银公司根据鑫诺公司的委托向安正公司提供不可撤销的预付款保证。本保证担保最高金额为人民币3394000元。本保证担保的有效期限自鑫诺公司收至预付款之日起至2019年1月31日止。在保函有效期内，因鑫诺公司违反合同义务给安正公司造成经济损失时，合银公司在收到安正公司经法定代表人或委托代理人签字并加盖公章的书面索赔通知及本保函原件后7个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向安正公司支付索赔款。本保函自合银公司法定代表人或委托代理人签章并加盖保函业务专用章，且鑫诺公司将预付款3394000元支付至合银公司指定的保证金专户，并由鑫诺公司与合银公司办妥上述预付款的质押手续，且安正公司收到合银公司关于前述预付款全部到位的书面通知之日起生效。2018年12月28日，安正公司向合银公司发出两份《索赔函》，以鑫诺公司延迟交货给安正公司造成损失为由，向合银公司索赔金额2513000元；以鑫诺公司延迟交货应向安正公司支付违约金为由，向合银公司索赔金额1680000元。合银公司拒绝赔付。诉讼中，合银公司明确表示鑫诺公司没有按照《履约保证书》及《预付款保函》约定，向其司支付相应的保证金。鑫诺公司确认于2019年2月28日收到重庆市渝北区人民法院向其送达的本案的起诉状副本、证据材料等相关的应诉资料。安正公司确认案涉项目所在医院于2019年1月7日开业。本院认为，案涉合同实际由被告鑫诺公司按照原告安正公司的要求完成慎安医院项目的家具产品的定作工作，鑫诺公司向安正公司交付工作成果，安正公司支付相应的合同价款，故鑫诺公司与安正公司之间成立定作合同关系，本案案由应确定为定作合同纠纷。本案当事人争议焦点问题主要为：1.以周一河为代表与安正公司签订的慎安医院项目合同对鑫诺公司是否具有约束力；2.安正公司提出解除案涉合同的诉请应否支持；3.鑫诺公司实际向安正公司交货的货值，以及应否向安正公司退还预付货款及具体退款金额；4.鑫诺公司在履行案涉合同过程中是否存在逾期交货的违约行为，安正公司要求鑫诺公司承担违约金及赔偿损失的诉讼主张应否支持；5、合银公司应否对鑫诺公司的案涉债务承担保证责任。关于第一个焦点问题。鑫诺公司提出，其司授权代表周一河以鑫诺公司名义参与慎安医院项目的招投标活动且获中标后，周一河隐瞒中标事宜并私刻鑫诺公司的公章与安正公司签订慎安医院项目合同，还自行组建项目团队开展工作，周一河实施的上述行为并不代表鑫诺公司的真实意思表示，上述合同对鑫诺公司亦不具有约束力。本院认为，鑫诺公司虽以周一河与安正公司所签的慎安医院项目合同上加盖的“佛山市鑫诺家具有限公司”与鑫诺公司现持有印章不一致，并以此推定上述合同加盖的“佛山市鑫诺家具有限公司”印章为假印章，从而否定周一河代理行为的有效性及上述合同的效力。但是，鑫诺公司没有否认其于2018年1月18日向周一河出具了《授权书》，授权周一河代表鑫诺公司就案涉的慎安医院项目报价谈判、合同签订、账务结算、发票出具、项目完成及保修等，以鑫诺公司名义处理一切事务，直至该项目结束。因此，无论周一河在慎安医院项目合同上加盖的印章是否为鑫诺公司真实印章，均不影响周一河代表鑫诺公司与安正公司签订上述合同的代理权限，故鑫诺公司提出的上述抗辩意见不成立，案涉合同对鑫诺公司具有约束力，鑫诺公司与安正公司均须依照慎安医院项目合同的约定来履行合同。关于第二个焦点问题。安正公司提出鑫诺公司迟延交货，之后双方未就案涉工程项目剩余产品的设计、生产等问题再进行协商，安正公司亦已另行委托第三方完成剩余产品的生产设计，故要求解除案涉合同。本院认为，考虑案涉合同的履行情况，以及双方当事人因合同履行及产品计价等问题产生争议后，亦无法继续协商履行合同，且安正公司已委托第三方开展案涉项目产品的设计及生产工作，故安正公司提出解除案涉合同并无不当，本院予以支持。安正公司在提起本案诉讼之前没有向鑫诺公司提出过解除合同，故案涉合同的解除时间应以鑫诺公司收到本案起诉状副本之日，即从2019年2月28日起解除。关于第三个焦点问题。安正公司于本案提交的民事起诉状内主张，鑫诺公司已向其交付家具产品货值2579000元，之后安正公司于诉讼中又提出鑫诺公司向其交付产品含税价仅为2182680.68元。本院认为安正公司先后变更其主张的事实，且对于其后所主张的产品货值亦未提供充分证据予以证明，而安正公司于诉状内确认鑫诺公司已交货产值为2579000元是以其聘请的测量机构利比公司曾向鑫诺公司发送的慎安医院项目工程计价汇总表为依据，鑫诺公司亦确认利比公司报价汇总表反映的大部分产品价值，但同时提出该报价清单漏计部分产品价值，漏计金额为788375元。结合鑫诺公司提供的经安正公司聘请的项目总设计师林君礼确认的慎安医院项目设计图纸，利比公司出具的慎安医院项目工程计价表，以及鑫诺公司于案涉项目现场对其司供应家具产品的统计及核查情况来分析，鑫诺公司于2019年1月25日向安正公司发送的《联络函》所附《合同数量清单与实际数量相差缺项》内反映的家具数量，应当确认为鑫诺公司均已实际交付给安正公司，只是双方对该部分产品计价方式有差异。鑫诺公司认为其供至案涉慎安医院6F-9F、18F-20F的26间双人房及豪华套房内，每个房间各两组，合计52组的家具，安正医院仅按26组家具进行统计，故漏计了26组的家具产值，另鑫诺公司按设计图纸要求增加的封板284块未进行计价、另有部分诊疗桌、诊疗床、气动物流柜等也没有计价。安正公司认为，上述家具全部按合同约定的综合单价进行计价，除有特别说明外，工程量单价表内项目由承包方深化设计、供应、加工制作费用已包含于相应综合单价中不另外进行计价，故安正公司认为鑫诺公司提出的计价方式不符合合同约定。本院认为，对于鑫诺公司为慎安医院不同楼层、不同房型供应的家具产品，规格、数量亦有所不同，按照安正公司设计人员认可的施工图纸反映，对于医院内的双人房、豪华房设计的衣柜、供气柜及木饰面，鑫诺公司确实按图纸要求进行了类型相同的两组家具产品的设计及供应，安正公司仅按一组家具进行计价明显不合理，且案涉合同亦未明确上述情形只能按一组家具进行计价，故鑫诺公司按慎安医院项目合同约定，以衣柜、供气柜每套单价分别为7429元、3320元计价，要求鑫诺公司计付未计算的26组衣柜、供气柜的价款（7429元+3320元）×26组＝279474元合理。除此之外，本院确认鑫诺公司于《合同数量清单与实际数量相差缺项》所列写的其他柜体、诊疗床、医生班台、沙发卡座、搁板等有实际供货，部分产品合同约定需要进行独立计价，则应按合同约定进行计价；部分产品于合同内没有约定单价，属于新增产品，亦应参考同类产品进行合理计价；另部分板材属于合同约定的整套家具价格所含项目，该项目已按综合单价进行计价，则该部分板材不应再另行独立计价。本院综合考虑案涉合同的计价方式及鑫诺公司实际供货产品数量，根据公平原则酌定安正公司与鑫诺公司就双方有争议部分的产品另外计价（含税价）为450000元。即安正公司应付鑫诺公司已交货产品价款为2579000元+450000元＝3029000元，抵扣鑫诺公司已收取安正公司支付的案涉项目预付款3394000元，鑫诺公司需退还安正公司款项365000元。对于安正公司提出鑫诺公司对后期供货家具没有进行安装，应当扣减相应的安装款项的问题。鑫诺公司认为无论是利比公司提供的工程计价表及鑫诺公司就已供货未计价产品进行核算的价格，均没有将该鑫诺公司未完成安装的家具计算安装费用，本院审核双方提供的计价资料后，对此予以确认，因此该部分安装费用不需再作抵扣。对于安正公司提出鑫诺公司所提供的现场家具统计表及照片，部分由第三方供应，但鑫诺公司将由第三方供货产品纳入其计价项目，对此，安正公司未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。关于第四个焦点问题。鑫诺公司在履行案涉合同过程中是否存在逾期交货的违约行为，应否向安正公司承担违约责任。根据周一河代表鑫诺公司与安正公司签订的案涉合同的约定，慎安医院项目一期第一阶段工程的完工时间为2018年8月31日。鑫诺公司发现周一河与安正公司签约后，重新与安正公司协商合同履行问题，重新组建新的项目团队及制定供货计划，并于2018年9月19日向安正公司发送了供货计划表，约定第一批家具产品的供货期最迟为2018年10月29日，安正公司对此没有提出异议，视为认可鑫诺公司的供货计划。结合双方工作人员的微信聊天记录及往来联络邮件反映，鑫诺公司实际于2019年1月16日才完成案涉合同第一批产品的交货，已构成迟延履行。虽然鑫诺公司提出安正公司聘请的项目总设计师及指定的原材料供应商没有配合鑫诺公司的供货计划进行设计图纸确认及原材料供应，导致工期延误，但鑫诺公司未举证证明其有就上述主张的理由向安正公司书面申请延长工期，且鑫诺公司亦清楚案涉项目所在的慎安医院于2019年1月7日开始试营业，鑫诺公司没有按期履行第一批供货产品的送货及安装义务构成违约，应承担相应的违约责任。安正公司主张因鑫诺公司逾期交货导致其不得不向第三方包括美冠公司、征优公司购买临时家具，产生损失440945.20元，另由第三方耀升公司对鑫诺公司后期供应但未安装家具产品进行安装，产生安装费损失734052.79元，合计损失为1174997.99元。经审查，安正公司针对其主张的上述损失提供的相关证据，其中安正公司与美冠公司所签的《慎安医院项目一期工程活动家具供应合同》是于2018年9月12日签订，该合同订立时间早于鑫诺公司与安正公司约定的第一批家具产品的供货期限，由此可见，安正公司与美冠公司所签订的该合同，安正公司并非完全基于鑫诺公司迟延交货而购置临时家具，亦有可能是安正公司在案涉项目正常履行过程中因实际需要而购置。同理，安正公司与征优公司签订的家具销售合同，合同签订期于2019年3月11日，在慎安医院试业期之后，该组证据亦不足以证明安正公司该笔购置家具的费用支出属于因鑫诺公司迟延交货而产生的实际损失。但考虑到鑫诺公司迟延履行合同约定的供货义务，在慎安医院试业期间，客观上会给安正公司造成一定的损失，鑫诺公司亦获知安正公司需要购置部分临时家具解决试业问题，并曾表示愿意对医院试业期间购置的家具进行回收处理，由此可以确定因鑫诺公司未按期交货，安正公司确实有为医院试业购置了一定的临时家具，因安正公司未就该期间购置的临时家具提供充分证据予以证明，但确实存在损失，本院酌定鑫诺公司赔偿安正公司购置临时家具损失为200000元，安正公司诉请超出部分，本院不予支持。另对于安正公司提出其找第三方耀升公司对鑫诺公司后期供货家具进行安装而产生安装费用损失。本院认为，安正公司没有举证证明鑫诺公司有拒绝为其安装后期供货的家具产品，且双方的统计的家具产品计价表亦不包含该部分产品的安装费用，故安正公司主张该项损失没有事实依据，本院不予支持。此外，安正公司以鑫诺公司迟延履行应承担违约金，但安正公司主张按合同约定的工期延误的违约处理办法计算违约金过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此本院结合鑫诺公司的供货延误时间及安正公司的损失情况，酌定鑫诺公司向安正公司支付迟延履行违约金为60000元。关于第五个焦点问题，合银公司应否对案涉债务承担责任。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。同时《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；……（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。本案中，合银公司根据鑫诺公司的委托向安正公司出具了《履约保证书》、《预付款保函》，上述保函合同约定，安正公司认为鑫诺公司违约并造成其损失时，安正公司向合银公司发出索赔通知书及保函原件后，合银公司无条件向安正公司承担不超出保函约定的最高担保金额的付款义务。上述合同约定条款，符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的有关独立保函的特征，应视为合银公司向安正公司提供了独立保函。但因合银公司不属于银行或非银行金融机构，其向安正公司出具的独立保函因违反上述法律的强制性、禁止性规定而无效，即便否定了上述独立保函的效力，仍应认定合银公司与安正公司存在从属性的担保关系，应视为合银公司为鑫诺公司向安正公司履行案涉合同提供了连带责任保证担保。根据合银公司出具的《履约保证书》、《预付款保函》的约定，本保函自鑫诺公司将与保函担保金额等额的保证金（分别为1131298.38元、3394000元）缴存至合银公司指定的保证金专户并办妥相应的质押手续，且安正公司收到合银公司关于前述保证金全部到位的书面通知之日生效。安正公司或鑫诺公司于本案中均未举证证明，鑫诺公司已将保函约定的保证金转入合银公司的银行账户，故本院认为该保函尚未生效，安正公司诉请合银公司承担相应的担保责任，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第五项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告安正（重庆）医院有限公司与被告佛山市鑫诺家具有限公司于2018年7月签订的《慎安医院项目一期精装柜体设计、供应及安装工程合同》于2019年2月28日解除。二、被告佛山市鑫诺家具有限公司应于本判决书生效之日起十日内向原告安正（重庆）医院有限公司退还工程预付款365000元。三、被告佛山市鑫诺家具有限公司应于本判决书生效之日起十日内向原告安正（重庆）医院有限公司赔偿损失200000元。四、被告佛山市鑫诺家具有限公司应于本判决书生效之日起十日内向原告安正（重庆）医院有限公司支付违约金60000元。五、驳回原告安正（重庆）医院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费全额收取即89677元，由安正（重庆）医院有限公司负担17935元，佛山市鑫诺家具有限公司负担71742元。安正（重庆）医院有限公司向本院预交了案件受理费101237元，对于安正（重庆）医院有限公司多交的案件受理费11560元，由该司申请本院退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  蔡月梅人民陪审员  钱俊英人民陪审员  钟泳冰二〇二〇年八月十六日法官 助理  赵 书 记 员  成婉玲