江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终5008号上诉人（原审原告、反诉被告）：许荣祥，男，1961年11月8日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨成，男，1984年10月20日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：石丹丹，女，1987年8月4日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人许荣祥因与被上诉人杨成、石丹丹装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法由审判员郑雄独任进行了审理。本案现已审理终结。许荣祥上诉请求：一、撤销江苏省苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初334号《民事判决书》判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由杨成、石丹丹承担。事实和理由：上诉人并非是交付工作成果，而是装修工程在尚未竣工的情况下，被上诉于2017年12月份己经擅自使用进入涉案房屋。按照法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约为由主张权利的，不予支持。由于被上诉人已擅自入住使用，导致承揽合同无法继续履行，一切后果应被上诉人承担，2017年12月25日就是本案装修工程转移占用之日。(2019)苏0509民初228号与案号(2020)苏0509民初344号，是同一案件同一诉状，当时上诉人系被迫撤诉。杨成、石丹丹在诉讼中未作答辩。许荣祥向一审法院起诉请求：1.判令杨成、石丹丹支付拖欠的装修尾款165000元，并支付自2018年12月2日至实际履行之日起的利息；2.判令杨成、石丹丹承担本案的诉讼费用。杨成、石丹丹向一审法院提起反诉请求：一、请求判令许荣祥向杨成、石丹丹赔偿苏州市吴江区海亮长桥府长桥雅苑19幢508室、新港天城47幢1807室两套房屋后续维修损失人民币50000元；二、判令许荣祥承担杨成、石丹丹之前垫付的司法鉴定费32000元；三、判令本案诉讼费由许荣祥承担。一、一审法院认定事实：本诉部分本诉原告许荣祥提交证据证明的事实1、提交《荣祥装璜报价单》8页的第一次报价（简称第一次报价单）。其中，长桥雅苑房屋装修总报价184845.7元，新港天城房屋报价110619.7元。依此证明，许荣祥对涉案两个房屋的装修作了第一次总计295000元的报价。2、提交《荣祥装璜报价单》9页，该报价是第二次报价（简称第二次报价单）。其中，长桥雅苑房屋报价204101元，新港天城房屋报价126370元，忽略金额零头，合计为325000元。依此证明，许荣祥对包括增加装修工程项目在内的工程进行了预估报价，重新出具了一份新的报价单，许荣祥即以该组证据报价单为依据向杨成、石丹丹主张结欠的装饰装修报酬。3、提交手机截屏中国农业银行转账记录打印件2页，证明杨成、石丹丹已支付许荣祥装修材料款总计160000元。4、提交专用销货单、销货清单、送货单、收款收据等原价总计10张打印件，其中，2018年12月6日的打印件是许荣祥签字自行制作的。依此证明，长桥雅苑19幢508室房屋购买材料款项的金额计120873元。5、提交专用销货单、销货清单、送货单、收款收据等原件总计8张打印件，其中，2018年12月6日的打印件是许荣祥签字自行制作的打印件。依此证明，新港天城47号1087室房屋购买材料款项的金额计66166元。6、提交从许荣祥儿媳曾贝贝手机中截屏的曾贝贝与石丹丹的微信聊天记录截屏打印件51页，证明许荣祥给杨成、石丹丹的房屋进行装修及装修进程和细节沟通的过程。7、提交照片A4纸打印件6张，证明原告已将装修的长桥雅苑房屋交付给杨成、石丹丹使用的事实。8、提交2018年12月2日落款由甲方杨成与乙方许荣祥签字确认出具的《调解书》一份，证明原告多次索要工程尾款，后双方签订了该《调解书》，对项目报价295000元予以书面确认，该《调解书》证实工程已结算。该书证中写明：“甲方已经给予乙方汇款16万元整（壹拾陆万元整），乙方给甲方报价为29万5000元（贰拾染万伍仟元整），今日乙方提出曾经在新港装修地暖，提出3万元（叁万元整），这个甲方与其甲方相关人员去核实。现甲、乙双方协商，上述所有问题经由甲乙双方选择国家认可的有资质的装修公司或监管机构对于甲方房屋中出现的问题进行判定，待判定结果出来时，甲乙双方对于出现的问题进行协商。尽快解决此事。”本诉被告杨成、石丹丹质证称，对证据1，在装修过程中收到了证据1中的8页报价单，且收到的报价单不止这8页，对原告提交的该组证据的真实性无异议，但被告没有确认过是否真实。对证据2，被告未见过证据2中的报价单，直到被告收到本诉原告的诉状副本时才看到，因此无法判断该组证据的金额是否属实。对证据3没有异议。对证据4、5，在装修过程中从未见过，只是在收到原告诉状副本后才看到，因此无法判断真实性。对证据6聊天记录的真实性无异议，但不完整，有删减。证据7的照片拍摄于2018年12月2日，当时确实已入住了，是因为孩子要读书才入住的。对证据8，是因原告许荣祥2018年12月2日带了一帮人去本诉被告家，双方去了公安派出所后写下了该《调解书》，该书证是杨成在不知情的情况下被引导签的，调解书中写的新港装修地暖30000元，是本诉被告自己找装修工人做的，不是许荣祥做的。本诉部分被告杨成、石丹丹未提交证据。反诉部分（一）反诉原告杨成、石丹丹提交证据证明的事实证据一、提交南京东南建筑工程安全鉴定有限公司于2019年6月13日出具的“第SF201906071号”《苏州市吴江区松陵镇海亮长桥府19幢508室、新港天城47幢1807室装饰装修工程质量问题司法鉴定报告》一册（简称鉴定报告），依此证明许荣祥承接的装饰装修工程存在不合格的质量问题的事实。该鉴定报告“委托单位：苏州市吴江区人民法院；鉴定对象：苏州市吴江区松陵镇海亮长桥府19幢508室、新港天城花园47幢1807室；鉴定内容：装饰装修工程质量；鉴定时间（起）：2019年5月6日”。该鉴定报告写明：“……四、工程质量问题评价及鉴定意见”写明：“……表5.1海亮长桥府19幢508室质量问题评价及鉴定意见结果汇总表：……‘面层铺设应牢固，粘接应无空鼓、松动’，存在施工质量问题。……‘……接缝应平整，深浅应一致，周边应顺直’，存在施工质量问题。次卧窗下墙墙面腻子层粉化，墙面涂料有起泡、起皮、脱落现象，该部位腻子层粉化、面层涂料有开裂、脱落现象，存在渗水问题。……表5.2新港天城47幢1807室质量问题评价及鉴定意见结果汇总表：……地砖美缝粘接不牢固，存在施工质量问题。……‘面层铺设应牢固，粘接应无空鼓、松动’，存在施工质量问题。卫生间门扇安装存在不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210第5.2.18条要求，存在施工质量问题。……”。证据二、提交《南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定收费通知》，证明因上述证据一的司法鉴定收取鉴定费32000元。反诉被告许荣祥质证称，对上述证据一鉴定报告的真实性及鉴定报告涉及内容的真实性无异议，但关联性不予认可。首先，该份鉴定报告无法证明这些问题是反诉被告在交付之前就存在的问题，因反诉原告在没有与反诉被告进行竣工交接的情况下自行入住。且该份鉴定报告鉴定时间是2019年5月6日，而反诉原告入住的时间是2018年8月份，这么长一段时间内，有可能因为反诉原告自行使用不当或者是处理的问题导致这些问题的出现。所以对于其关联性，反诉被告不予认可。第二，鉴定报告中很多问题只能反映出装修房屋其实是有瑕疵，但其构不成质量问题。对证据二的真实性无异议，关联性不认可。本案另查明1、原被告均确认，①关于涉案装饰装修法律关系原被告之间未签订合同或协议等契约，许荣祥认为，依向杨成、石丹丹报送的报价单确定相互间的权利义务，因为双方确认了报价单可以进行后续的施工；杨成、石丹丹亦确认，双方的权利义务没有合同约定，可凭对方提供的报价单进行结账；②涉案房屋的钥匙或电梯卡交还时未办理交接手续。2、一审法院于立案受理的同一原被告及案件事实和法律关系的（2019）苏0509民初228号案件，以原告许荣祥撤诉结案（简称228号案件），在该228号案件审理过程中，为查明案情，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案房屋的装饰装修质量情况进行鉴定并于2019年6月13日出具了上述反诉原告提交证据一的“第SF201906071号”《苏州市吴江区松陵镇海亮长桥府19幢508室、新港天城47幢1807室装饰装修工程质量问题司法鉴定报告》，该鉴定报告对涉案房屋装饰装修工程中存在的质量不合格范围作了确定。3、经一审法院核实，鉴定报告涉及的鉴定费32000元已由杨成、石丹丹预交，该事实的真实性反诉被告未提出异议。4、杨成、石丹丹称①已于2018年8月因孩子读书在未验收情况下入住了涉案房屋。许荣祥依提交的2017年12月微信聊天记录证明杨成、石丹丹此时已入住涉案房屋；石丹丹辩称此时仅家俱而非人入住；②涉案房屋各有三把钥匙和三张电梯卡，仅给了许荣祥各一把钥匙和一张卡，其余钥匙或卡仍在杨成、石丹丹处。许荣祥称，在对方讨要钥匙后将长桥雅苑房屋的电梯卡还给了对方，另一钥匙当时没找到即未还。③上述本诉原告证据8于2018年12月2日出具的《调解书》是在吴江区公安局运西派出所在民警指导下由杨成手写出具的。④对反诉请求2后续维修损失50000元，没有证据证明。5、一审庭审中许荣祥称，①2018年12月2日《调解书》中涉及的地暖价格30000元没有相关证据证明；②经一审法院法律释明，在已出具写明多处“存在施工质量问题”的鉴定报告基础上，许荣祥仍坚持认为其施工的涉案房屋装饰装修工程不存在质量问题并拒绝对鉴定报告确定的质量问题范围内的价格申请鉴定。6、本诉被告杨成、石丹丹认为涉案装饰装修工程质量不合格范围对应的金额为60000元至80000元间。7、据许荣祥提交的微信聊天记录2017年8月14日对方石丹丹已提出“门套线，6公分平板，45度倒角，踢脚线跟门套走。两家门套线踢脚线一样，门不一样。反了。”并附图片。一审法院认为：首先，据本案已查明的案件事实可认定，原告（反诉被告）许荣祥与被告（反诉原告）杨成、石丹丹因涉案长桥雅苑19幢508室和新港天城47幢1807室房屋装饰装修工程产生的承揽法律关系，成立有效。根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，当事人均应依法全面适当履行各自的义务。第二，据杨成、石丹丹陈述确认，已于2018年8月实际入住涉案装修的房屋，结合许荣祥表示涉案房屋已装修完工的表述及鉴定报告未涉及或得出装修工程未完工的结论，因此，在未提交反证情况下，可认定涉案房屋的装饰装修工程已完工，本诉被告杨成、石丹丹提出的异议均属质量不符合要求的范围，杨成、石丹丹主张涉案装修工程未完工的事实不成立。第三，涉案房屋装饰装修工程不符合质量要求的事实和范围已由228号案件审理过程中出具的鉴定报告确认，鉴定报告已得出涉案房屋多处“存在施工质量问题”的结论，非为许荣祥质证认为的“暇疵”问题，对此，一审法院予以确认；另，许荣祥认为，质量不合格问题不排除因杨成、石丹丹入住涉案房屋之后造成的意见，一审法院认为，依据鉴定报告，该报告未表明不符合质量要求问题的出现与杨成、石丹丹入住有因果关系，故对许荣祥该主张的事实一审法院不予采信。第四，关于装饰装修总金额及结欠金额的认定，一审法院认为，依据原被告双方在公安派出所由杨成手写出具的《调解书》内容，已注明总装修金额为295000元，可证实原被告双方对该装修总金额无异议，另结合庭审中原被告均确认以许荣祥提交的报价单为准进行结算的表述，该金额亦与许荣祥诉请所依据的第一次报价单总金额一致，故对该装修总金额295000元一审法院予以确认。对《调解书》中涉及增加的新港天城地暖工程价格30000元，《调解书》中杨成写明“这个甲方与其甲方相关人员去核实”，但至庭审时当事人未提交证实该30000元地暖费事实成立的证据，故对该30000元一审法院不予确认。因此，装修总金额295000元扣除当事人均确认已支付的金额160000元后，杨成、石丹丹尚欠许荣祥装修报酬135000元未付的事实成立。第五，法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。结合本案，关于装饰装修工程不符合质量要求部分的金额认定以及反诉原告主张的后续维修损失50000元的主张，一审法院认为，①装修工程不符合质量要求部分的金额认定是本案争议焦点，属本案必须查明之事实，在鉴定报告已明确了涉案房屋装修工程存在不符合质量要求的内容和范围之前提下，许荣祥仍坚持认为自己承揽的装修工程没有质量不合格问题，据此，许荣祥应承担证明涉案装修工程质量合格或质量不符合部分金额或其认为的暇疵部分金额的举证责任。一审法院依法对许荣祥法律释明后，本诉原告许荣祥作为承担举证责任的一方当事人，仍拒绝对涉案装修工程不符合质量要求部分的价格申请鉴定，应承担举证不能的法律后果；另，本诉被告杨成、石丹丹当庭确认该不符合质量要求部分的金额在60000元-80000元之间。据此，综合本案案情，一审法院酌定涉案装饰装修不符合质量要求部分的金额为70000元。②因涉案房屋装饰装修工程属加工承揽法律性质，施工过程中，在双方未签订具体承揽合同以确定双方权利义务的情况下，杨成、石丹丹作为定作人，应尽到包括对装修材料及时确认核实、装修过程及时监督检查、装修成果及时验收确认或及时提出异议等的协助义务。庭审中杨成、石丹丹确认，在入住后才发现装饰装修存在不符合质量要求的问题，因此，杨成、石丹丹在涉案法律关系中对不符合质量要求装修结果的产生因未做到合理的注意、协助义务，进而对引起本案诉争的发生亦应承担次要的10%的责任，故对质量不合格部分应扣除该10%金额后，涉案房屋不符合质量要求部分金额为63000元。因此，不符合质量要求金额63000元在上述第五条认定的杨成、石丹丹欠付许荣祥装修报酬135000元中扣除后，一审法院对本诉原告许荣祥主张由本诉被告杨成、石丹丹给付装修报酬金额72000元予以支持。因反诉原告杨成、石丹丹未提交证据证明且后续维修损失50000元亦未实际产生，故对反诉原告杨成、石丹丹的该反诉请求不予支持。第六，鉴定费32000元已由杨成、石丹丹预付，该款为查明本案案情而必然产生，应依本案当事人责任认定比例由原被告分担，即由许荣祥承担28800元，由杨成、石丹丹承担3200元，故一审法院对反诉部分的该项诉请予以支持。综上，扣除质量不合格部分金额及鉴定费承担比例，应由杨成、石丹丹支付许荣祥款43200元。第七，关于本诉中的利息主张，本诉原告以出具《调解书》的时间起算利息损失，结合上述一审法院查明的事实，对本诉原告主张的起算时间一审法院予以确认，但应以一审法院认定的未付装修款金额72000元为计算基数。又因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故一审法院相应调整为自2019年8月20日起依全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。遂判决：一、本诉被告杨成、石丹丹应于本判决生效之日起十日内支付本诉原告许荣祥装修报酬72000元，并支付逾期付款利息损失（以72000元为计算基数，自2018年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；并自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清货款之日止）（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司吴江分行，账号：62×××66）。二、被告(反诉原告)杨成、石丹丹已预交的鉴定费32000元，由本诉原告许荣祥承担28800元，本诉被告杨成、石丹丹承担3200元，本诉原告许荣祥承担的部分于本判决生效之日起十日内直接给付本诉被告杨成、石丹丹（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司吴江分行，账号：62×××67）。三、驳回反诉原告杨成、石丹丹的其他反诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1800元，由本诉原告许荣祥承担1026元，本诉被告承担774元，本诉被告承担的部分于本判决生效之日起十日内缴纳（如采用转账方式支付，应汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××67）；反诉费925元，由反诉原告杨成、石丹丹承担565元，反诉被告许荣祥承担360元，于本判决生效之日起十日内缴纳（如采用转账方式支付，应汇入吴江区人民法院，开户行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××69）。本诉原告已预交的诉讼费扣除本诉原告应承担的部分苏州市吴江区人民法院予以退还。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，许荣祥与杨成、石丹丹虽未签订书面的装饰装修合同，但杨成、石丹丹事实上将涉案的长桥雅苑19幢508室和新港天城47幢1807室房屋装饰装修工程交由许荣祥完成，双方据此形成装修承揽关系，工程总价为295000元。虽然双方并未约定具体的工期，也未办理相应的竣工验收手续，但鉴于许荣祥实际已停工撤场，杨成、石丹丹亦于2018年8月实际入住涉案房屋，故原审法院认定本案所涉装修工程已实际完工并无不当。因此，扣除已支付的金额160000元后，杨成、石丹丹尚欠许荣祥装修报酬135000元。杨成、石丹丹未能按照双方在《调解书》中的约定及时支付，应承担相应的违约责任，向许荣祥赔付相应的逾期付款利息损失。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据南京东南建筑工程安全鉴定有限公司于2019年6月13日出具的《司法鉴定报告》显示，涉案工程存在大量因施工质量导致的工程质量不达标的问题。由于涉案工程完成时间不长，且双方自工程完工时起就因工程质量问题产生纠纷，同时考虑到杨成、石丹丹急于2018年8月入住涉案房屋存在孩子入学的客观因素，故一审法院在诉讼中要求许荣祥就涉案工程存在的质量问题的原因及对应的价值承担相应的举证责任，符合法律规定。鉴于许荣祥在诉讼中一直未能提供充足的证据以证明现存工程质量问题非其施工原因所致，亦未提供相应项目的工程造价计算依据，故一审法院依据案件实际情况酌定涉案装饰装修不符合质量要求部分的金额为70000元，并由许荣祥承担90%的责任，属一审法院依法裁量范围，并无不当。已由杨成、石丹丹预付的鉴定费，系为查明本案案情而产生的必要费用，应按双方当事人责任比例分担。另经本院审核，许荣祥在(2019)苏0509民初228号一案中撤诉，并不影响对本案事实的认定及法律适用。综上，许荣祥的上诉理由均不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人许荣祥负担。本判决为终审判决。审判员 郑 雄二〇二〇年八月十四日书记员 杨颖颖