湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0124民初4551号原告：宁乡现代妇科医院，住所地宁乡市玉潭镇花明南路89号。法定代表人：彭仕培。委托诉讼代理人：谢岳云，湖南莱茵律师事务所律师。委托诉讼代理人：文喃，湖南莱茵律师事务所实习律师。被告：谢燕，女，1982年10月20日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：曹洁，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。原告宁乡现代妇科医院与被告谢燕劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谢岳云、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加本案诉讼，本院现已审理终结。原告宁乡现代妇科医院向本院提出诉讼请求：1、判令被告不予向被告支付未休年休假工资及经济补偿共计88?092元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：被告因工资等纠纷与原告发生争议，经宁乡市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决原告应向被告支付2020年1月1日至2020年1月18日工资4664.55元，以及未休年休假加班工资与经济补偿金共计88?092元。一、原裁决书基本事实认定错误，原告已为被告安排调休，按规定给予了年休假或支付了相应工资。原裁决书认定，被告未能提出证据证明被告已休年休假，继而推定原告应向被告支付未休年休假加班工资，与客观事实不符。原告依据法律规定，除为被告安排了调休外，对未能休的年休假向被告支付了相应加班工资。二、裁决作出时，原告与被告之间的劳动合同尚未解除，原告以原合同约定的工作条件提出与被告暂予轮岗遭拒，原告不存在过错，裁决书认定被申请人支付经济补偿没有法律依据。1、原告与被告签订书面《劳动合同书》，第一条约定劳动履行期限为2019年3月1日起至2020年3月31日止。《劳动合同书》履行期届满前，被告未提出与原告续订劳动合同。根据我国《劳动合同法》第46条规定，经济补偿金应于劳动合同依法解除时支付，而原告与被告的劳动合同至今仍未解除。裁决书在未裁决原告与被告之间的劳动合同解除的情况下，要求被告向原告支付经济补偿金及出具离职证明，毫无法律依据。2、由于被告经营场所租赁合同到期，为保护劳动者的合法权益，原告在未重新与原房屋所有权人续签合同之前，对员工进行临时性调岗，并以不低于原劳动合同约定的工资待遇等条件与被告协商调岗事宜，因被告拒不到岗原因导致双方未能达成一致协议。此过程中，原告不存在过错。依据我国《劳动合同法》第46条第五项之规定，原告也无需向被告支付经济补偿金。综上所述，原告认为，原告不予向被告支付未休年休假工资及经济补偿金，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案字【2020】247号裁决书基本事实认定不清，适用法律有错误，故诉至法院，请依法支持原告诉讼请求。被告谢燕辩称，一、原告未提供证据证明答辩人已休年休假，应支付答辩人未休年休假的加班工资。《中华人民共和国劳动法》规定连续工作满一年以上的劳动者享有带薪年休假的权利。《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，答辩人于2009年12月入职原告处从事医务工作，根据前述法律规定，答辩人应享受年休假。原告未提供证据证明答辩人已休年休假，应承担举证不能的法律后果。故原告应向答辩人支付未休年休假的加班工资。二、原告违法解除了与答辩人之间的劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。即便原告的解除行为不构成违法解除，原告亦系主动提出解除其与答辩人之间的劳动合同，应向答辩人支付经济补偿金。1、原告自2020年1月19日起不再向答辩人提供劳动环境和条件，停止为答辩人购买社会保险，则原告已实际单方违法解除了与答辩人之间的劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告系主动解除其与答辩人之间的劳动合同。2020年1月17日下午四点，原告召开了全院职工大会，会上告知所有人因原告场地租赁合同到期，自1月19日起停止营业，并通过答辩人解除劳动合同，要求答辩人填写离职申请表，在答辩人拒绝后，自1月19日起不再向答辩人提供劳动环境和条件，停止为答辩人购买社会保险，并拖欠2020年1月的劳动报酬不予支付，即原告已实际单方违法解除了与答辩人之间的劳动合同，应支付经济补偿金。2、即便原告不是违法解除劳动合同，原告亦系主动提出解除其与答辩人之间的劳动合同，应向答辩人支付经济补偿金。如上所述，2020年1月17日下午四点，原告召开全院召开职工大会，会上告知原告场地租赁合同到期，自1月19日起停止营业，通知所有员工愿意解除劳动合同的就填写离职申请书解除劳动关系，对不愿意解除劳动合同的员工（包含答辩人在内）并没有给出具体的调岗方案。则原告系主动提出解除其与答辩人之间的劳动合同。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款的规定，用人单位提出与劳动者解除合同的，应支付经济补偿金。3、原告并未提供合法有效的证据证明其与答辩人协商调岗并提供了岗位职责、岗位要求和薪资待遇并无明显差别岗位的事实。首先，原告与答辩人签订的《劳动合同》中并未约定可以调岗。其次，原告也并未提出调岗的具体方案。2020年1月17日，原告召开职工大会通知大家愿意解除劳动合同的就辞职，对不愿意解除劳动合同的员工（包含答辩人在内）并没有给出具体的调岗方案，事实是原告因场地经营期限到期不继续营业了，根本无法提供其他岗位。故原告在起诉状中所述其已协商调岗事宜自身并无过错是毫无根据的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉求以及所陈述的事实，向本院提交了如下证据：证据1、原告营业执照，拟证明原告的主体资格；证据2、被告身份信息，拟证明被告的主体资格；证据3、《劳动合同书》，拟证明原告与被告已经签订了劳动合同，且劳动合同未到期，合同约定了劳动履行期限，原告与被告劳动合同履行的权利与义务内容；证据4、房屋租赁合同，《通知》，拟证明房屋在2020年2月28日到期，原告因房屋租赁合同到期无法正常经营，员工必须临时性调岗处理；证据5、微信聊天记录（调岗通知）截图，拟证明原告因经营场所租赁合同到期，对劳动合同未到期的员工作出调岗处理，被告已经收到了调岗的通知；证据6、照片，拟证明2020年1月19日，原告组织的调岗协商会议被告拒绝参与；证据7、宁劳人仲案字[2020]247号裁决书，拟证明原被告之间的劳动纠纷已经经过了劳动仲裁的前置程序，裁决书认定事实及法律依据，以及裁决书做出时间；被告向本院提交以下证据：证据1、职工个人账户查询单，拟证明被告入职时间为2009年12月；证据2、银行流水明细，拟证明被告2019年1月至12月实收月平均工资为8454.5元；证据3、长沙市失业保险金申领登记表，拟证明原被告双方之间劳动关系已解除；证据4、公告，拟证明原告通知于2020年1月19日起停止营业。证据5、2020年3月25日的仲裁庭审笔录，拟证明原告主动解除劳动合同。本院对上述证据综合认证如下：对原告提交的证据1、2、7，被告提交的证据1、4，对方均无异议，本院予以采信；对原告提交的证据3、5、6，被告对真实性、合法性无异议，本院对证据的真实性、合法性予以采信；对原告提交的证据4，能够证实原告公司租赁房屋于2020年2月28日到期的事实，本院予以采信；对被告提交的证据2、3，原告对真实性、合法性无异议，本院对证据的真实性、合法性予以采信；对被告提交的证据5，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以采信。根据已确认的证据及庭审查明情况，本院确认如下案件事实：2009年12月，被告谢燕入职被告处工作。双方在2019年4月1日签订《劳动合同书》，主要约定：合同期限自2019年3月1日起至2020年3月31日止，原告聘请被告从事住院部医师岗位工作，基本工资为1500元/月，保底工资4000元/月，出院人数10元/人，岗位补贴1500元，业绩提成：人流个数*30/个+取环*20元/个+（总业绩-4万）*1%，加班天数按底薪日工资计算，加班小时按4元，晚班20元/个，劳动合同对双方权利义务进行了其他约定。根据原告公司向被告谢燕的转账记录显示，谢燕自2019年1月至12月的工资（单位:元）分别为：7270、7294、7226、7256、11?022、8792、8752、8772、8835、8735、8735、8765。另查，原告公司经营场所房屋租赁合同于2018年7月16日签订，约定租赁期限为二年，自2018年3月1日起至2020年2月28日止。2020年1月19日，原告通过微信向谢燕发出通知：医院因房租到期，无法续租被迫停业运营。为保证我们员工的正常工作及薪资收入，现在对员工进行调岗处理（调岗后的岗位及薪资与原岗位持平），请您于2020年1月19日15时到医院5楼会议室参加岗位调动会，并办理相关手续。通知后，原告并未提供与被告原岗位薪资持平的新岗位。2020年1月19日，原告向外贴出公告，告知原告医院将进行全面装修升级、自2020年1月19日起暂停开诊。谢燕自2020年1月19日起未再去原告处上班。原告未发放谢燕2020年1月份工资。后谢燕向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求裁决：1、请求宁乡现代妇科医院出具离职证明；2、请求宁乡现代妇科医院支付2020年1月份工资8701.5元；3、请求宁乡现代妇科医院支付未休年休假工资56?409.7元；4、请求宁乡现代妇科医院支付未签订无固定期限劳动合同的工资104?418元；5、请求宁乡现代妇科医院支付未签订书面劳动合同的工资95?716.5元；6、请求宁乡现代妇科医院支付劳动合同代通知金8701.5元；7、请求宁乡现代妇科医院支付解除了劳动合同经济补偿金95?716.5元；8、请求宁乡现代妇科医院支付违法解除劳动合同赔偿金191?433元。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月23日作出宁劳人仲案字［2020］247号裁决书，认定谢燕离职前十二个月平均工资为8454.5元，并裁决如下：一、宁乡现代妇科医院支付谢燕2020年1月1日到2020年1月18日的工资4664.55元；二、宁乡现代妇科医院支付谢燕未休年休假的加班工资7774.25元；三、宁乡现代妇科医院支付谢燕经济补偿80?317.75元；四、宁乡现代妇科医院向谢燕出具离职证明；五、驳回谢燕的其他仲裁请求。宁乡现代妇科医院对此不服，诉至本院。本院认为，本案的争议焦点在于：第一、被告月平均工资如何确定；第二、原告是否应向被告支付未休年休假的加班工资；第三、原告是否应支付经济补偿金。本院逐一评析如下：关于争议焦点一，被告的月平均工资如何确定。原告对被告提交的工资发放方式及金额的真实性无异议，根据被告提交的数据，谢燕2019年1月至12月的平均工资为8454.5元。原告拖欠的2020年1月1日至1月18日的工资为4664.55元（8454.5元/月÷21.75天×12天）。关于争议焦点二，原告是否应向被告支付未休年休假的加班工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”本案中，谢燕自2009年入职原告公司，享有带薪年休假的权利，根据《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”，原告公司应对两年以内的支付记录进行举证，但原告公司现并无证据证明谢燕已休年休假，应承担举证不能的法律后果，故原告应向谢燕支付两年内未休年休假的加班工资。被告在原告公司处工作已满十年，但谢燕对未对仲裁裁决提起诉讼，视为自认年休假天数为每年5天，有利于原告，本院予以认可，故原告应支付被告谢燕两年内未休年休假的加班工资7774.25元（8454.5元/月÷21.75天×200%×5天×2年）。关于争议焦点三，原告是否应支付经济补偿金。原被告劳动合同履行期限届满前，因原告经营场所租赁合同到期，原被告双方就调岗事宜过程中，原告未向被告提供与原告岗位薪资持平的新岗位，在2020年1月19日向外界公告医院暂停开诊，未为被告继续履行劳动合同提供劳动场所和条件，后被告未再去原告处上班，双方亦未继续履行劳动合同，视为双方协商一致解除劳动合同；根据劳动法的相关规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，原告未为被告提供劳动场所和条件，未向被告发放2020年1月的工资，被告有权要求原告支付经济补偿金。被告在原告公司处工作已满十年，但谢燕对未对仲裁裁决提起诉讼，视为其自认工作年限为9.5年，有利于原告，本院予以认可，故原告应支付被告经济补偿金80?317.75元（8454.5元/月×9.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：一、宁乡现代妇科医院于本判决生效之日起三日内支付被告谢燕工资4664.55元；二、原告宁乡现代妇科医院于本判决生效之日起三日内支付被告谢燕未休年休假加班工资待遇损失7774.25元；三、原告宁乡现代妇科医院于本判决生效之日起三日内支付被告谢燕经济补偿金80?317.75元；四、驳回原告宁乡现代妇科医院的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宁乡现代妇科医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谢苗苗二〇二〇年八月十七日书记员  彭璐璐附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。