广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0302民初432号 原告：邓德海，男，1975年1月8日出生，汉族，防水工程包工头，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：邓光荣、张志红，广西齐兴律师事务所律师。 被告：赵智权，男，1967年12月29日出生，汉族，个体户，住桂林市临桂区。 被告：李荣贵，男，1962年11月14日出生，汉族，个体户，住桂林市临桂区。 二被告委托诉讼代理人：杨崴，广西晟朗律师事务所律师。 被告：浙江宏宇建筑有限责任公司，住所地：浙江省磐安县安文镇花月路211号1501室，统一社会信用代码：913307277045642182。 法定代表人：张益，总经理。 委托诉讼代理人：李炳荣，广西亚卓律师事务所律师。 原告邓德海与被告赵智权、被告李荣贵、被告浙江宏宇建筑有限责任公司（以下简称浙江宏宇公司）建设工程分包合同纠纷一案,本院于2020年3月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月22日公开开庭进行审理。原告邓德海及其委托诉讼代理人邓光荣、张志红，被告赵智权及被告李荣贵的委托诉讼代理人杨崴、被告浙江宏宇公司的委托诉讼代理人李炳荣到庭参加诉讼。审理过程中进行鉴定2个月，依法予以扣除审限。本案现已审理终结。 原告邓德海向本院提出诉讼请求：1.被告浙江宏宇公司、赵智权、李荣贵连带给付原告邓德海“桂林清华园”项目建筑防水工程款1642141.88元及逾期利息（以1642141.88元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率6%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由被告浙江宏宇公司、赵智权、李荣贵共同承担。诉讼过程中，原告减少诉讼请求：被告浙江宏宇公司、赵智权、李荣贵连带给付原告邓德海“桂林清华园”项目建筑防水工程款1345829.4元及逾期利息（以1345829.4元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率6%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。事实和理由：被告浙江宏宇公司承建桂林广汇房地产开发有限责任公司开发的“桂林清华园”项目。被告浙江宏宇公司设立“清华园”项目部。项目部负责人赵智权、李荣贵于2014年将“桂林清华园”项目防水工程以包工包料方式交付原告实际施工，双方没有签订书面的施工合同，口头约定防水卷材按市场价每平方米38元结算。2014年原告按双方约定购进材料，组织人员进场施工。原告施工过程中，“清华园”项目部出具《清华园工程防水班班组工程量预结算单》、《分包工程款支付审批表》对原告所做楼栋、工程量进行预算，但原告对“清华园”项目部卷材价格按36元/㎡计算有异议，向“清华园”项目部明确提出只同意卷材价格按38元/㎡计算。“清华园”项目部对原告的要求没有再提出异议，并同意原告继续进场施工。2017年“桂林清华园”防水工程按期完成。2017年1月21日，“清华园”项目经理蒋彦对原告完成的工程量审核，并在“清华园”项目部出具《清华园工程防水班班组工程量预结算单》签名确认。2017年1月21日，蒋彦、结算员唐文特与原告就原告完成的“桂林清华园”防水工程工程总量进行核算，但因项目部给出的卷材价格低于双方约定的价格，远低于市场价，原告对于工程总价持有异议。按原告与项目部约定防水卷材价格应按38元/㎡计算，原告已完成的“桂林清华园”项目防水工程总额为5097338.88元，被告仅支付部分工程款，尚有工程款1629705.88元未支付原告。另，2015年11月清华园项目在施工过程中拖土石方车下坡翻倒，导致地下室防水层破坏，“清华园”项目部另行要求原告施工修补。原告对破坏防水层修补后，经原告与“清华园”项目部现场确认，该项零星工程所花补漏材料1595元、工资1800元、防水工程6254元，合计9649元。综上所述，原告完成该工程总造价为5108987.88元，被告迟迟拖延未予支付完毕，2018年原告不得已向桂林市住建委、桂林市劳动监察支队、秀峰区人社局反映情况。2018年1月26日，经三方协调，项目经理蒋彦就桂林市清华园防水工程拖欠民工工资问题达成协议，同意支付民工工资821500元。但仍有工程款1642141.88元未支付原告。现原告降低结算标准，同意按照2017年1月21日结算时被告方提出的单价结算，被告还应支付原告工程款为1345829.4元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息计息。”因原、被告双方系于2017年1月21日对原告所作建筑防水工程予以结算，故利息应从结算次日按中国人民银行同期贷款利率计算。原告为要回工程款曾多次与被告交涉，但均无果，被告的行为已严重违反了诚实信用的原则，侵害了原告的合法权益。故特向贵院起诉，请求判如所请。 被告赵智权、李荣贵辩称，一、涉案工程由桂林广汇开发有限公司发包给被告宏宇公司，宏宇公司将其承接的“清华园”部分工程转包给被告李荣贵、赵智权二人，赵、李二人接到工程后，将防水工程包给原告实际施工，赵、李二人没有与原告签订书面合同，原告在双方没有明确约定工程范围、工程价格、计价方式、违约责任等情况下组织人员进场施工，由于原告施工的防水工程质量不合格，双方产生了较大争议，防水工程至今没有通过竣工验收也没有进行结算，基于上述事实，被告认为原告要求被告承担付款责任没有事实和法律依据。二、原、被告双方尚未就支付工程款、及工程质量是否合格、原告是否应当承担赔偿责任达成一致意见。原告主张的工程价款、工程量和计算单价不成立。三、原告做的工程还没有达到被告支付工程款的条件，并且因工程质量问题广汇公司、宏宇公司还有部分工程款没有支付给二被告，二被告不应当向原告支付全部工程款。四、原告诉请的利息不成立。双方截止开庭都没有对整个防水工程进行决算，原告要求从2017年1月28日开始付利息，没有事实依据。五、原告在施工过程中，没有忠实履行约定义务，导致防水工程存在严重质量问题，被告多次要求原告进行维修，原告认为会亏损，不予理睬。无奈，被告为了不延误工期只能找第三方另行施工补漏，原告的违约行为导致被告支付了200余万元补漏费用，被告保留另行追诉的权利。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 被告浙江宏宇公司辩称，一、本案宏宇公司未与原告签有任何书面或口头形式的承包或者转包协议，宏宇公司不是本案的适格被告，不应向原告承担付款责任。二、原告主张的工程款尚未结算，具体工程量是多少及原告替谁、为谁完成了多少的工程量也不清楚，故原告主张的工程款没有事实和法律依据，也不存在逾期。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，系原件的，与本案事实存在关联性，本院予以采纳作为定案的参考依据，系复印件的，不能与原件核对确认其真实性，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告浙江宏宇公司向桂林广汇房地产开发有限责任公司承包桂林市清华园小区建筑安装工程，被告浙江宏宇公司将该工程交由被告赵智权、李荣贵建设施工。被告赵智权、李荣贵自行组织施工建设、选派项目部工作人员进行管理，被告浙江宏宇公司仅收取管理费。被告赵智权、李荣贵将该工程中的部分防水工程承包给原告施工。原、被告之间未签订书面合同。 2017年1月21日，清华园项目部工作人员制作《桂林市清华园项目防水工程量计算（邓德海）》一表，载明：“1.大地下室底板、顶板防水（联系函之前单价）（工程名称）。卷材防水（材料名称），84321.65（工程量），36元（单价），3035579元（金额）；2.大地下室底板、顶板防水（联系函之前单价）（工程名称），卷材防水（材料名称），13061.35（工程量），31.5元（单价），411433元（金额）；3.地下室侧壁防水（工程名称），卷材防水（材料名称），5327（工程量），36元（单价），191772元（金额）；4.PET屋面卷材防水（工程名称），PET屋面卷材防水（材料名称），31134（工程量），32.5元（单价），1011855元（金额）；5.附加层防水现场签证屋面（工程名称），2443.9（工程量），32.5（单价），79427元（金额）；6.用项目部水泥（工程项目），扣除（材料名称），-408.86(工程量），350元（单价），-143102元（金额）；7.1.2厚JS卫生间防水涂料（工程项目），2248（工程量），19元（单价），42712元（金额）；8.1.5厚A-1#楼外墙JS卫生间防水涂料（工程项目），1021（工程量），24元（单价），24504元（金额）；合计金额：4654179元。”蒋彦在该表下方写下：“暂按该单价支付工程款”并签名；唐文特在该文字左下方写下：“只对量复核、确认”并签名；原告在该文字右下方写下：“此单价低于市场价，须协商加价，此价不是最终价。”并签名。原告称蒋彦系“清华园”项目的项目经理，唐文特系预决算员。 原告与被告赵智权、李荣贵于2018年1月25日就已付工程款对账，制作了《彰泰清华园项目防水班组邓德海已付工程款明细表》，载明：“原告确认已收工程款金额为2643346元，项目部确认已付工程款金额为2677356元（未含在承包范围内因邓德海班组施工质量原因由第三方补漏工程款、项目部支付人工费和材料费等需邓德海承担的费用2003015.73元，该项费用邓德海有异议详见附件），最终结算以赵智权、李荣贵、邓德海三方签字确认为准。”该表上附了原告确认已收工程款2643346元的明细表、双方有争议的已付工程款34010元的明细表、需邓德海承担费用明细表。被告赵智权、李荣贵与原告在该表上签名。 2015年1月21日至2017年1月26日期间，以被告公司名义及马玉兰名义转账给付原告防水材料款、采购款、清华园防水材料款、贷款、防水材料及农民工工资等款项计2643346元。2019年1月26日，以支付农民工工资的方式给付821500元。共计给付原告涉案工程款3464846元。 原告施工的工程项目均已经实际使用。原告与被告赵智权、李荣贵至今未达成最终结算。 本案审理过程中，原告就涉案工程造价向本院申请司法鉴定，后撤回申请。 本院认为，本案审理的是被告承包建设工程后，将其承包的防水工程分包给原告的分包合同法律关系，因此，案由更正为建设工程分包合同纠纷。 本案争议的焦点是：1.三被告是否应当承担本案工程款的支付责任及应当如何承担责任；2.原告主张的工程款的数额及逾期利息，是否成立。 三被告是否应当承担本案工程款的支付责任及应当如何承担责任。 被告李荣贵、赵智权将防水工程分包给不具备合法资质的原告施工，该分包行为违反法律强制性规定，应认定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告调取了涉案工程全部竣工验收备案材料及提交现场照片，证明涉案工程经竣工验收合格及实际交付使用的事实，尽到了举证责任。被告提出部分涉案工程未经验收合格及未交付使用，作为整个工程的承包方，有能力举证证明该事实，未举证证明，应承担举证不能的法律后果。而且原告与项目相关工作人员及被告李荣贵、赵智权就原告施工项目的工程量及已付工程款也已经进行过结算，只是因为部分已付款及补漏费用的负担问题有争议而结算未能达成一致。涉案工程现在已经实际使用，被告辩称工程存在质量问题，被告可以质量保修相关规定主张合法权益，以此为由拒绝承担付款责任，理由不成立，本院不予采纳。综上，涉案工程现已实际交付使用，符合结算条件，原告作为实际施工人主张被告支付欠付的工程款，符合法律规定，本院予以支持。 被告李荣贵、赵智权借用被告浙江宏宇公司的资质对其承包的桂林市清华园建筑工程自行组织施工、组织经营、自负盈亏，被告浙江宏宇公司只是收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。被告李荣贵、赵智权将其中的防水工程分包给原告施工，是实际发包人,根据合同相对性原则,其应履行给付工程款的义务。被告浙江宏宇公司违法借用资质给被告李荣贵、赵智权个人建设施工,并收取挂靠费，存在过错,对欠付的工程款应当承担连带给付责任。 二、原告主张的工程款的数额及逾期利息，是否成立。 由于双方未签订书面合同，双方对结算价格各持己见导致纠纷，对此原告、被告均应承担过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故，原告实际施工的价款应按照折价补偿的方式计算。原告主张按照2017年1月21日计量表上载明的计算单价结算工程款，综合全案证据，本院认为2017年1月21日计量表上载明的计算单价，系当时项目部列出的结算价格，符合原、被告双方定约时的真实意思，在双方无法协商达成一致的情况下，参照该价格结算工程款，符合法律规定，本院予以支持。 原告就施工的工程量提供2017年1月21日原告与项目工作人员确认的计量表证实，被告否认上述项目工作人员的身份，应承担举证责任，未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。本院认为原告与项目工作人员签字确认的2017年1月21日计量表载明的工程量符合实际，应作为结算工程款的依据。原告主张该表格中漏计算的工程量部分，未提供有效证据证实，本院不予支持。原告主张2015年期间增加的工程量部分，双方理应在此后2017年1月21日核对工程量的计量表上一并计算，而该表上并无记载，原告也没有提供与被告双方的签证等有效证据证实，故，本院不予支持。 综上，被告应支付原告涉案防水工程工程款共计4654179元，扣除已经支付的3464846元，还应支付1189333元。 原告主张欠付工程款利息，利息具有本金法定孳息的性质,被告应承担其未付工程款部分相应利息的支付义务,原告的主张符合法律规定，本院予以支持。关于利息计付标准，双方没有约定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，本院予以支持。关于利息的起算时间，依法应从应付工程价款之日计付。本案分包合同无效，而且双方对结算、付款时间约定不明，原告与被告于2018年1月25日仍然在进行结算，双方由于结算未能达成一致的原因，才导致工程款至今未支付，被告不存在故意拖延支付，故，原告主张从2017年1月22日双方初次结算时计付利息，没有事实和法律依据，本院不予支持，本院认为应从原告起诉之日2020年3月24日计付利息较妥。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决如下： 被告赵智权、被告李荣贵支付原告邓德海桂林市清华园建设工程防水工程款1189333元及欠付工程款的利息（利息计算以1189333元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月24日起计至工程款清偿之日止）； 被告浙江宏宇建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任; 三、驳回原告邓德海的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 本案案件受理费19120元（原告已预交），由被告赵智权、被告李荣贵、被告浙江宏宇建筑有限责任公司负担14292元，由原告邓德海负担4828元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费19120元，[户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  莫 彬 人民陪审员  申和平 人民陪审员  王暄懿 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  董柳明