湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1312号上诉人（原审被告）：周维，女，1997年6月15日出生，汉族，住武穴市。上诉人（原审被告）：刘杨，男，1991年6月15日出生，汉族，住武穴市。二上诉人共同委托诉讼代理人：李玉国，湖北道辉律师事务所律师。代理权限均为特别授权。被上诉人（原审原告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地：鄂州市杜山镇路口村李家墩特1号（村委会二楼）。法定代表人：段传林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，湖北东璧律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告：湖北新杨子房地产开发有限公司,住所地：武穴市武穴办事处栖贤路56号。法定代表人：饶子剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝雄彪，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人周维、刘杨因与被上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）及原审被告湖北新杨子房地产开发有限公司（以下简称新杨子公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。周维、刘杨上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者改判驳回鲁班公司的全部诉讼请求。事实与理由:一、一审法院基于对涉案事实的错误认识，错误地适用了法律，作出了错误的判决。首先，一审法院认定周维、刘杨所支付的购房款，系以案外人周中国对案外人饶玉梁的借款债权抵付，完全不顾事实。一审过程中，周维、刘杨提交的证据《中国农业银行卡交易明细清单》显示，周维、刘杨向新杨子公司预先交付的购房款，系委托周维的叔父周明于2014年1月30日转账90万元进行支付，余额34478元系周维、刘杨于2015年6月24日与新杨子公司签订《商品房买卖合同》时当场以现金方式支付，由新杨子公司当即开具N0258463号收款收据。然而，一审法院置周维、刘杨提交并经鲁班公司、新杨子公司质证认可的证据于不顾，片面采信鲁班公司提交的周维、刘杨在一审庭审质证过程中不予认可且未经案外人(债权人)周中国出庭核实的证据，认定周维、刘杨购房款系以案外人周中国对饶玉梁借款债权抵付，进而对周维、刘杨提出购房用于婚后居住消费的主张不予采信，明显地违反了认证规则，导致认定事实错误。更何况，评判买受人是否为消费者的依据，不在于其是否接受以债抵销的方式支付购房款，而在于其购房动机和目的是否为居住消费抑或置业投资。该动机和目的属于周维、刘杨主观意志决定的因素，应当由周维、刘杨自主决定，周维、刘杨在一审庭审中一再表明其购买涉案商品房的目的是为了自己生活居住，应当作为一审法院认定周维、刘杨为涉案商品房消费买受人的依据，一审法院应当据此认定鲁班公司享有的工程价款优先受偿权不得对抗周维、刘杨作为涉案商品房消费者的权利，而不能确认鲁班公司在新杨子公司拖欠的工程款范围对涉案房屋享有优先受偿权。其次，一审法院判决支持鲁班公司主张的工程价款优先受偿权，属于适用法律错误。鲁班公司在一审中并未主张工程价款支付请求权，仅仅单独主张对涉案商品房的优先受偿权，不符合法律规定。工程价款优先受偿权是依附于工程价款支付请求权这一基础权利而成立的从权利，属于法律规定为担保工程价款债权实现而设定的效力优于抵押权和其他债权的一种优先权利，不得脱离工程价款债权而独立存在，也不得剥离工程价款支付请求权而另行主张。因为工程价款支付请求权的范围、内容、数额，直接决定请求权人行使优先受偿权的范围、内容和数额，从而对包括周维、刘杨在内的相关权利人的权利产生实质影响。就本案而言，鲁班公司与新杨子公司之间施工合同、设计图纸、工程签证文件、验收文件、补充协议、调解协议等，构成鲁班公司工程价款请求权的依据，但补充协议、调解协议等确认的工程款数额，已经包括了鲁班公司对新杨子公司的保证金、借款本金和利息等债权金额在内(见一审判决书第6页)，而该部分债权金额不属工程价款优先受偿权的范围，应当通过合并审理审查确认后依法予以剔除。另外，一审法院判决确认鲁班公司在新杨子公司拖欠工程款的范围内对涉案房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿权，根本没有顾及新杨子公司拖欠工程款中包含已超过法定优先受偿权行使期间的工程价款数额在内。鲁班公司在一审中提交的证据显示，其于2017年9月8日向一审法院起诉新杨子公司要求支付工程款2500万元时，应当一并主张对包括涉案房屋在内的施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但其没有主张，而选择在2019年7月9日向一审法院另行起诉主张(见一审判决书第2页)，明显地超过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”规定的期间，且该期间属于除斥期间，不因时效中止、中断、延长等事由而发生改变。其于2018年4月26日经调解确认已施工完成的工程款为4300万元，于2018年5月4日再次依据调解协议向一审法院申请司法确认，均未一并对工程价款优先受偿权提出过任何主张，导致经调解结算的工程价款中，包括鲁班公司对新杨子公司支付的保证金、借款本金及利息等债权数额各为多少，超过法定优先受偿权行使期间的工程价款数额多少，均没有经过审理予以查明。一审法院不分清红皂白，将新杨子公司拖欠的依法不属于优先受偿权行使范围的工程结算价款和超过法定优先受偿权行使期间的应付工程价款，一并纳入优先受偿权的行使范围，进而一并支持鲁班公司在新杨子公司拖欠的工程价款范围内对涉案房屋折价、拍卖的价款享有优先受偿权，既超出了鲁班公司的诉请范畴，又缺乏事实证据和法律依据支持，属于不负责任的错误裁判。二、本案存在鲁班公司与新杨子公司恶意串通提起虚假民事诉讼的嫌疑，以及新杨子公司和案外人饶玉梁非法吸收公众资金和合同诈骗的嫌疑，依法应当移送公安机关立案侦处。首先，本案鲁班公司与新杨子公司存在虚假诉讼的嫌疑。鲁班公司在诉讼过程中向法庭提交的证据三中的2号楼19层至29层房屋明细、证据四新杨子公司的情况说明、夏笠洪资金往来表、夏笠洪与饶玉梁的银行转账记录、夏笠洪与饶玉梁的转账记录，均出自新杨子公司，且新杨子公司对该系列证据及所要达到的证明目的均未提出过异议，甚至对鲁班公司的诉讼请求均未正面提出过任何异议。这足以说明本案鲁班公司与新杨子公司是串通一气的，其诉讼请求及所依据的事实与理由均是一致的，依法应当成为本案一审的共同原告，然而滑稽的是，鲁班公司却将新杨子公司与周维、刘杨一起列为共同被告，以便新杨子公司在诉讼过程中对其诉讼请求及所依据的事实与理由进行照应，明显存在虚假诉讼之嫌。其次，本案新杨子公司存在非法吸收公众资金的嫌疑。除本案周维、刘杨和一审判决认定为将原借款转为购房款的资金外，类案其他作为一审被告的以房抵债购房户至少20人以上，涉案资金成千万元，如果依据一审判决将所谓抵债的房屋抵付鲁班公司工程款，势必导致诸多以房抵债购房户成千万元资金血本无归的损失。新杨子公司和饶玉梁通过预收购房款并许诺支付利息的方式，向社会不特定的多人吸收资金成千万元，且无力偿还，完全符合非法吸收公众资金的刑事立案标准，依法应当移送公安机关立案侦查。其三，本案新杨子公司存在合同诈骗的嫌疑。本案新杨子公司与周维、刘杨签订涉案商品房买卖合同和开具购房款的时间均为2015年7月27日，此时已将先前通过饶玉梁借取的资金本息转为了购房款，之后不再向周维、刘杨支付过任何借款本息。2018年4月26日，新杨子公司将包括已抵偿给周维、刘杨的涉案房屋在内的2号楼19-29层共计6层房屋，与鲁班公司签订协议，按照南侧4100元/平方米、北侧3670元/平方米的价格，抵付给鲁班公司。新杨子公司以非法占有为目的，通过采取隐瞒涉案房屋已抵偿处分的事实，先后分别与周维、刘杨和鲁班公司签订合同，将涉案房屋进行两次抵偿处置的行为，已经造成了诸多房屋受让人的购房款损失，完全符合合同诈骗的刑事立案标准，应当依法移送公安机关立案侦处。综上所述，一审法院基于对涉案事实的错误认识，错误地适用了法律，进而作出了错误的裁判。鲁班公司的诉讼请求，既没有事实根据，又缺乏法律依据支持。恳请二审法院依法裁判撤销一审法院的判决，将本案发回重审或改判驳回鲁班公司的全部诉讼请求。鲁班公司辩称，一、关于鲁班公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。2013年和2015年，鲁班公司和新杨子公司分别签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，2018年鲁班公司承建的杨子财富广场2号楼主体工程基本完工，由于新杨子公司未按约定支付工程进度款形成纠纷，2018年2月2日，鲁班公司与新杨子公司在武穴市人民法院的主持下达成民事调解，该民事调解书约定新杨子公司将案涉房屋抵偿工程款，2018年8月1日鲁班公司应完成合同约定的所有工程建设等。2018年5月4日，鲁班公司与新杨子公司申请司法确认已完工的工程款4300万元，并将案涉房屋作价抵付鲁班公司。本案工程因设计变更、发包人施工的配套工程未完成、拖延支付工程进度款等原因，致使杨子财富广场2号楼工程至今未竣工验收，未交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于新杨子公司隐瞒了已将案涉工程抵偿所欠债务的事实，致使工程折价协商意见不能实施，故此鲁班公司在法定期限内依法主张工程价款优先受偿权。二、关于本案建设工程价款数额及范围问题。鲁班公司承建施工的杨子财富广场2号楼主体工程完工后，2018年4月26日，新杨子公司经结算并确认鲁班公司已施工完成的工程款为4300万元，该工程款系合同约定支付的工程进度款，2018年9月17日新杨子公司签收鲁班公司交付的杨子财富广场2号楼工程结算价54663937.85元（报告资料）。上述工程价款均不含工程履约保证金、借款及违约利息。三、关于本案“以房抵债”的期待权能否对抗工程价款优先受偿权的问题。本案工程在建期间，由于新杨子公司与鲁班公司及关联人之间存在借贷关系，新杨子公司为偿还借款，将案涉房屋进行抵偿，并网签了《商品房买卖合同》，对于“以房抵债”的事实，新杨子公司不仅在原审中予以认可，而且对否认“以房抵债”的购房户借款资金来源、收据中标明的“转账”内容，以及未出具湖北增值税普通发票原因均进行了书面说明。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：（一）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（二）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案周维、刘杨网签的《商品房买卖合同》，并非为生活消费而购买，而是通过房价款抵偿所欠借款，以实现债权为目的。因此，本案周维、刘杨“以房抵债”网签的合同期待权，不能对抗“工程价款优先受偿权”。四、关于周维、刘杨诉称的其他几个问题。1、建设工程施工合同效力不影响工程价款优先受偿权。工程款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，其目的是保障施工方能够及时取得工程款，即使建设工程施工合同被认定无效，施工方工程款优先受偿权仍受法律保护；最高人民法院（2014）民一终字第108号案件裁判结果，也认定了这种观点。由此可见，本案工程是否经过招投标以及实际投资人的问题，并不影响鲁班公司主张工程价款优先受偿权。2、人民法院民事调解书与司法确认申请，是证明新杨子公司应付鲁班公司的工程款以及案涉工程竣工、决算的协商意见，该法律文书是否合法，不是本案审理范围。3、新杨子公司是否存在非法吸收公众存款，是否存在合同诈骗，与鲁班公司在本案中主张工程款优先受偿权没有关联关系。4、鲁班公司认同原审判决对案涉房屋是生活消费性购买还是以房抵债。所释明的法理以及适用的法律条款。综上所述，由于新杨子公司未能按约定支付工程价款，将鲁班公司承建的杨子财富广场2号楼房屋抵偿与之有关联的债务，不能对抗鲁班公司享有的工程价款优先受偿权，原审判决认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维护施工企业的合法权益。新杨子公司述称，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，优先受偿权期限为6个月，自建设工程竣工之日起，本案工程至今未竣工验收，未对工程总价款进行结算，新杨子公司先后已支付工程款近2000万元，欠与不欠，欠多少，目前是一个未知数。一审判决对周维、刘杨的房屋折价或拍卖的价款有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。建议对本案发回重审或改判，以支持周维、刘杨的合法权益。鲁班公司向一审法院起诉请求：1.判决新杨子公司与周维、刘杨签订的编号为WX15002514的《商品房买卖合同》无效；2.判决鲁班公司对杨子财富广场2号楼第29层2901号至2902号、2921号至2923号共计建筑面积为203.59平方米5套房屋享有优先受偿权；3.案件受理费由新杨子公司、周维、刘杨负担。一审法院认定事实：2013年5月2日，鲁班公司与新杨子公司签订《建设工程施工合同》，承包武穴市杨子财富广场2号楼主体建筑工程。2014年11月24日，杨子财富广场2号楼取得预售商品房许可证。2015年5月2日，鲁班公司与新杨子公司签订补充协议。合同对承包范围、工期、质量标准、合同价款、付款方式等进行了约定。合同签订后，鲁班公司按合同约定施工。在施工过程中，因新杨子公司未按约定支付工程进度款，后鲁班公司与新杨子公司协商，用杨子财富广场2号楼1至18层房屋作抵押在武穴农村商业银行贷款，鲁班公司放弃对1至18层房屋建设工程价款的优先受偿权。2017年9月8日，鲁班公司向武穴市人民法院提起诉讼，要求新杨子公司支付工程款2500万元。2018年2月2日，经武穴市人民法院主持调解，鲁班公司与新杨子公司自愿达成如下协议：一、新杨子公司同意用房屋折抵应付鲁班公司的工程价款，南侧的房屋按照4100元/平方米、北侧的房屋按照3670元/平方米计价，暂抵5000平方米，南北侧各2500平方米；二、国家规定的销售方应承担的相关税费由新杨子公司承担，如新杨子公司无法支付则用房屋抵付给鲁班公司，由鲁班公司支付，房屋价格同第一条约定；三、鲁班公司销售抵付房产所需的各种手续必须由新杨子公司提供；……七、双方同意将财富广场2号楼19-24层共计6层房屋网签给徐才红名下。国家规定的销售方应承担的相关税费由鲁班公司代垫，之后凭交税票据与新杨子公司进行结算，新杨子公司另以相应面积的房屋抵付，房屋价格同第一条约定；……九、鲁班公司在2018年5月1日前拆除六楼以上的脚手架，2018年7月1日拆除所有脚手架，2018年8月1日前完成合同约定的所有工程建设；新杨子公司在2018年11月30日前完成新杨子公司所应承担的所有事项。逾期完成视为违约，违约方承担违约金50万元；……十一、决算后余下工程价款（含保证金、借款本金及利息）以2号楼的房屋抵付（优先以法院保全的房屋抵付），价格按照第一条约定执行。除扣除10%质量保证金按照主合同约定支付外其余价款在决算后30日内抵付完毕。2018年4月26日，新杨子公司向鲁班公司出具杨子财富广场2号楼工程结算函，结算函载明：鲁班公司承建的杨子财富广场2号楼项目现已施工完成的工程款为4300万元。同日，经武穴市武穴办事处人民调解委员会调解，鲁班公司与新杨子公司达成了如下协议：一、经双方确认，新杨子公司应支付鲁班公司已完工的工程价款4300万元；二、新杨子公司同意以申请法院已查封的杨子财富广场2号楼19层至29层房屋抵付鲁班公司的工程款；三、杨子财富广场2号楼19层至29层南侧的房屋按4100元/平方米计价抵付给鲁班公司，北侧的房屋按3670元/平方米计价抵付给鲁班公司，南北侧房屋各半抵付。将杨子财富广场2号楼19层至24层房屋网签到鲁班公司指定的徐才红名下；四、其他相关事项按武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1648号民事调解书履行。2018年5月4日，鲁班公司与新杨子公司申请武穴市人民法院司法确认。2018年8月1日，鲁班公司完成了杨子财富广场2号楼主体建筑工程。因2号楼配套的工程尚未完工，到目前为止，2号楼未竣工验收，鲁班公司与新杨子公司对建设工程价款未竣工结算。另查明，新杨子公司的法定代表人为饶子剑，饶玉梁与饶子剑系父子关系。因饶玉梁向周中国借款，2015年6月24日，新杨子公司与周维、刘杨签订编号为WX15002514的《商品房买卖合同》，将杨子财富广场2号楼第29层2901号至2902号、2921号至2923号共计建筑面积为203.59平方米5套房屋用于抵偿周中国的借款，并向周维、刘杨出具购房款收据，且办理了网签。合同对房屋的交付、违约责任等相关事项作了约定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周维、刘杨与新杨子公司签订的商品房买卖合同的效力问题；二、鲁班公司对杨子财富广场2号楼建设工程价款是否可以行使优先受偿权；三、周维、刘杨与新杨子公司商品房买卖合同中的房屋，能否对抗鲁班公司建设工程价款的优先受偿权。针对焦点一，本案争议的商品房买卖合同签订前，周中国与饶玉梁确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，新杨子公司与周维、刘杨签订商品房买卖合同，并办理网签。但双方讼争的商品房买卖合同是在饶玉梁未偿还借款的情况下，经新杨子公司与周维、刘杨协商一致将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款转为购房款，并对房屋的交付、违约责任等权利义务作了约定。该商品房买卖合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，是有效合同。故对鲁班公司要求确认新杨子公司与周维、刘杨签订的商品房买卖合同无效的请求，不予支持。针对焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2013年5月2日，鲁班公司与新杨子公司签订《建设工程施工合同》，承建武穴市杨子财富广场2号楼主体建筑工程。2018年2月2日，经武穴市人民法院主持调解，鲁班公司与新杨子公司就建设工程价款的给付问题达成调解协议。2018年4月26日，经武穴市武穴办事处人民调解委员会调解，鲁班公司与新杨子公司就工程价款的给付再一次达成调解协议。但新杨子公司均未按上述调解协议的约定履行给付工程价款的义务，故鲁班公司建设工程价款就杨子财富广场2号楼折价或拍卖的价款，享有优先受偿权。针对焦点三，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该规定，建设工程价款优先受偿权虽是法定优先权，但不能对抗支付了商品房全部或大部分购房款后的消费者请求权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条明确规定消费者为生活消费需要、使用商品或者接受服务的单位和个人。《批复》所指消费者应当符合消费者权益保护法第二条对消费者行为的定义，即只有生活需要购买房屋的购房人才是消费者，才能请求物权保护。本案中，饶玉梁向周中国借款，因到期未还，新杨子公司与周维、刘杨协商签订商品房买卖合同，将杨子财富广场2号楼第29层2901号至2902号、2921号至2923号共5套房屋用于抵偿周中国的债务。以房抵债权仅仅系债权实现形式，本质属于债权担保的一种，而工程价款优先受偿权系法定优先权，优于抵押权和其他债权。因此，周维、刘杨与新杨子公司商品房买卖合同中的5套房屋，不能对抗鲁班公司建设工程价款的优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，判决：一、鲁班公司在新杨子公司拖欠建设工程价款的范围内，对杨子财富广场2号楼第29层2901号至2902号、2921号至2923号共5套房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；二、驳回鲁班公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由新杨子公司负担20元，周维、刘杨负担20元，鲁班公司负担40元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁班公司提交武穴市人民法院（2018）鄂1182民特48号民事裁定书，拟证明鲁班公司在原审中提交的司法确认申请书进行了确认，确认内容为：新杨子公司应支付鲁班公司已完工的工程价款4300万元，已支付1900万元，下欠2400万元于2018年6月10日前还清。周维、刘杨以及新杨子公司对该证据的真实性没有异议，对该民事裁定书的内容有异议，认为该裁定书与本案无关；该裁定书不是二审新证据，不应审查；该价款是否包括债务迟延履行利息、违约金、赔偿金等不清楚；2400万元于2018年6月10日前还清，是双方延迟履行达成的意见，该期限不能取代鲁班公司与新杨子公司原施工合同规定的应当支付工程款的期限。本院认为，对该证据的真实性各方当事人均无异议，对该证据的真实性本院依法予以采信。新杨子公司提交关于要求对武穴市杨子财富广场二号楼进行决算函及快递回单，拟证明本案工程至今没有进行竣工验收和决算。周维、刘杨及鲁班公司对该证据均无异议，对该证据本院依法予以采信。周维、刘杨提交武穴市不动产登记信息查询结果一份，拟证明案涉房产是其唯一住房。鲁班公司及新杨子公司对该证据的真实性均无异议，对该证据的真实性本院依法予以采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，2018年5月29日，武穴市人民法院作出（2018）鄂1182民特48号民事裁定书，裁定鲁班公司与新杨子公司达成的，新杨子公司应支付鲁班公司已完工的工程款4300万元，已支付1900万元，下欠2400万元于2018年6月10日前还清的调解协议有效。2019年4月2日，武穴市人民法院作出（2018）鄂1182执793号之二执行裁定书认为，因新杨子公司未履行武穴市人民法院（2018）鄂1182民特48号民事裁定书，裁定查封杨子财富广场2号楼第19-29层商品房。截止2020年8月6日，鲁班公司与新杨子公司确认双方没有争议的已支付的工程价款为20081594元。武穴市杨子财富广场2号楼至今未竣工验收，鲁班公司未向新杨子公司交付。本院认为，一、关于本案建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，鲁班公司承建新杨子公司武穴市杨子财富广场2号楼工程，经双方确认已完工工程价款4300万元应于2018年6月10日前支付。因新杨子公司逾期未能履行全部义务，鲁班公司主张建设工程价款的优先受偿权符合上述法律规定。周维、刘杨主张鲁班公司在一审中并未主张工程价款支付请求权，单独主张案涉商品房的优先受偿权，不符合法律规定。本院认为，鲁班公司在武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1648号案件中已向新杨子公司主张工程价款，武穴市人民法院作出民事调解书，确认了工程价款支付方式，随后双方确认了工程价款具体数额。鲁班公司在本案中单独主张建设工程价款优先受偿权，并未违反法律规定，周维、刘杨的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。周维、刘杨上诉称鲁班公司对新杨子公司的保证金、借款本金和利息等不属于建设工程价款优先受偿权的范围。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，本案中，鲁班公司与新杨子公司明确确认4300万元为鲁班公司已完工的工程价款，并没有包含违约损失。周维、刘杨的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。周维、刘杨主张鲁班公司的优先受偿权超出法定期间。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，第二十六条第一款、第二款、第四款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，故本案应适用上述司法解释的规定，即自新杨子公司应当给付建设工程价款之日起六个月内，鲁班公司有权主张建设工程价款优先受偿权。本案中，根据双方约定，新杨子公司应当在2018年6月10日前履行义务，鲁班公司应当在六个月内即2018年12月10日前主张优先受偿权，鲁班公司于2018年10月16日向一审法院起诉主张优先受偿权，没有超出上述规定。周维、刘杨的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。鲁班公司主张2018年9月17日新杨子公司签收鲁班公司交付的杨子财富广场2号楼工程结算价54663937.85元，新杨子公司未审核回复，根据武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1648号民事调解书第十条约定，应视为新杨子公司同意鲁班公司工程决算书。本院认为，鲁班公司主张其在54663937.85元的范围内可以行使建设工程价款优先受偿权，对其主张，本院不予支持，理由如下：1、经鲁班公司与新杨子公司确认，鲁班公司已完成工程价款为4300万元，该价款由双方一致认可，而鲁班公司在本案中主张的54663937.85元，尽管鲁班公司认为其主张符合武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1648号民事调解书第十条约定，但该主张系鲁班公司单方提出，未经新杨子公司认可或经人民法院依法确认，是否符合该民事调解书第十条约定尚不明确，本案系审查鲁班公司主张的建设工程价款优先受偿权，不宜在本案中确认双方工程价款的具体数额，双方亦未提出相应的诉讼请求，故本案不能认定杨子财富广场2号楼工程结算价为54663937.85元。2、鲁班公司认为新杨子公司于2018年9月17日签收杨子财富广场2号楼工程结算价为54663937.85元，经查阅一审案卷，鲁班公司于2018年10月16日向武穴市人民法院提交民事诉状，提起本案诉讼，在该民事诉状中，鲁班公司陈述其与新杨子公司确认工程款为4300万元，并未提及工程结算价为54663937.85元。鲁班公司在一审中亦未明确其主张建设工程价款优先受偿权的范围为54663937.85元。综上，对鲁班公司关于其在54663937.85元的范围内可以行使建设工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。鲁班公司行使建设工程价款优先受偿权的范围为4300万元，扣除新杨子公司已支付20081594元，余款为22918406元，故鲁班公司行使武穴市杨子财富广场二号楼建设工程价款优先受偿权的范围为22918406元。二、关于鲁班公司的建设工程价款优先受偿权能否对抗周维、刘杨的问题。2002年6月27日实行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，虽然该条款规定了购买商品房的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已融入到2015年5月5日实行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件，鲁班公司的建设工程价款优先受偿权能否对抗周维、刘杨的问题应适用第二十九条的规定审查，一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。但是，本案中本院已确认鲁班公司对案涉商品房享有建设工程价款优先受偿权，至于该优先受偿权能否对抗周维、刘杨的问题，鲁班公司在原审中并未提出相应的诉讼请求，在本案中不应审查。周维、刘杨如认为鲁班公司建设工程价款优先受偿权不得对抗其二人，可以在执行程序中通过执行异议等方式解决。一审直接在本案中确认周维、刘杨与新杨子公司商品房买卖合同中的5套房屋不能对抗鲁班公司的建设工程价款优先受偿权不当，本院依法予以纠正。三、周维、刘杨主张本案存在鲁班公司与新杨子公司恶意串通提起虚假民事诉讼的嫌疑，以及新杨子公司和案外人饶玉梁非法吸收公众资金和合同诈骗的嫌疑，依法应当移送公安机关立案侦处。本院认为，周维、刘杨如认为本案存在犯罪嫌疑，可以向公安机关报案。一审适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对一审判决依法予以维持。综上所述，周维、刘杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由周维、刘杨负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二〇年八月二十四日书记员  王 惠