广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1423号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张锐芬，女，1958年9月6日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广东省广州市天河区。因本案于2017年8月7日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人周晓琳、徐孟强律师，广东四端律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人张锐芬犯集资诈骗罪一案，于2019年9月23日作出（2018）粤01刑初266号刑事判决。宣判后，原审被告人张锐芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1999年11月，被告人张锐芬成立广州金威爱墙漆王专业装饰有限公司，2005年7月，更名为广州亮洲装饰工程有限公司（以下简称“亮洲公司”）。2009年4月，张锐芬成立广东军创房地产开发有限公司（以下简称“军创公司”）。2009年5月至2017年2月,张锐芬虚构亮洲公司、军创公司建设“军创安居工程”等项目需要大量投资资金的事实，以3%-5%月息为诱饵，先后向梁丽波、江某芳等100多人出具借条，通过银行转账、现金支付等方式骗取集资参与人资金。经审计，100多名集资参与人投资共计人民币47901913元，投资损失共计人民币36436845元。另查明，军创公司、亮洲公司不是经批准设立的银行业金融机构，不具有吸收公众存款的资格。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人张锐芬以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定人群非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控张锐芬的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条等规定，判决：一、被告人张锐芬犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、继续追缴被告人张锐芬的违法所得36436845元按比例发还给集资参与人，追缴到的财产不足以清偿集资参与人损失的，责令被告人张锐芬予以退赔，退赔数额以前述追缴的数额为限。上诉人张锐芬上诉提出：其向被害人借款后，积极还款，其没有将借款用于个人开销或挥霍，不存在骗取被害人款项并非法占有的主观故意，其行为应构成非法吸收公众存罪；审计报告不客观，没有完整统计其偿还被害人的金额，导致认定违法所得与事实不符；原判对其量刑过重，请求依法改判。上诉人张锐芬的辩护人辩护提出：1.张锐芬的行为不构成集资诈骗罪。原判没有对张锐芬提供的被害人还款明细和流水材料进行统计，导致对被害人的损失计算有误；根据张锐芬的统计，被害人借给张锐芬的本金已偿还了百分之八十，原判认定张锐芬存在集资诈骗的故意证据不足；张锐芬确实在运作军安、军创等退伍军人的项目，且进行了大量投入和前期运作，并未虚构项目；原判没有对涉案资金的去向进行审查，本案涉案的资金大量流向李庆鸿账户，而在李庆鸿没有归案的情况下认定张锐芬构成集资诈骗罪错误。2.部分被害人提起的民事诉讼案件，法院只认定亮洲公司、张锐芬与被害人是民间借贷关系，并非诈骗行为，张锐芬在没有金融资质的情况下，以明显高于银行利率向公众借款的行为，应构成非法吸收公众存款罪。3.本案应认定为单位犯罪，应追加亮洲公司、军创公司作为被告单位。4.张锐芬是初犯，身患疾病，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人张锐芬集资诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张锐芬的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：1.关于张锐芬及其辩护人所提张锐芬的行为不构成集资诈骗罪的意见。经查：第一，张锐芬在侦查阶段供认其承接的广州和惠州的军队人员保障性住房的规划没落实，建设项目没有报建和立项，不存在上述项目。广州日晟物业管理有限公司出具的证明证实，军创公司与该物业公司签订了一年租赁合同，而军创公司仅支付一个月的租金后就不在此地经营，租赁合同作废。侦查机关还到北京实地勘察与本案相关的华夏军人退役创业发展中心和中国房地产开发集团公司，查无地址和房号。广州市发展改革委、广州市国土资源和规划委员会出具的证明亦证实未曾收到军创公司、亮洲公司申请军队人员保障性住房立项等申请材料。此外，亦无用地许可和施工许可文件证实有上述工程项目及实际投入。综上，在案证据证实张锐芬向投资人所宣称的“军创安居工程”等项目是虚假的。第二，张锐芬在亮洲公司、军创公司没有取得政府部门融资行政许可的情况下，虚构亮洲公司、军创公司建设“军创安居工程”等项目需要大量投资资金的事实，向投资人谎称保本付息及月息高达3%至5%，以此为诱饵向公众进行了非法集资活动。第三，张锐芬及其辩护人辩称其已偿还投资人大部分借款，但张锐芬及投资人的银行交易明细、会计鉴定所出具的鉴定意见书证实，张锐芬吸收的公众投资款中除小部分资金用于发放投资人的利息外，大部分资金被转入张锐芬的个人账户，涉案款项未用于实际生产经营活动，更不可能流入张锐芬所虚构的“军创安居工程”等项目，因此不可能有高达3%至5%月息的回报给投资人，最终造成巨额集资款无法偿还。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，应视为“以非法占有为目的”。综上，张锐芬作为亮洲公司、军创公司的实际负责人，明知公司没有盈利项目，还通过虚假宣传非法集资，导致投资人损失巨大，原判认定张锐芬的行为构成集资诈骗罪理据充分。因此，张锐芬及其辩护人辩称张锐芬的行为构成非法吸收公众存款罪理据不足，不予采纳。2.关于张锐芬及其辩护人所提本案应认定为单位犯罪的意见。经查，张锐芬利用亮洲公司、军创公司的名义，虚构工程项目，以高额利润诱骗投资者投资该项目，且取得的大部分投资款均转到张锐芬个人账户，而未进入上述公司账户。张锐芬亦供认借条上有亮洲公司的公章是其向投资人表明其有运营的公司作为借款保证，与涉案公司没有任何关系，实际上是个人借款。在案证据证实，投资款最终未用于公司具体项目或公司实际生产经营活动，张锐芬经营上述公司期间主要从事集资诈骗活动，依法不应以单位犯罪论处。因此，张锐芬及其辩护人辩称本案系单位犯罪缺乏理据，不予采纳。3.关于张锐芬及其辩护人所提张锐芬量刑过重的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，个人进行集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案中，张锐芬诈骗数额3643余万元，属于数额特别巨大，无从轻、减轻情节，原判综合考虑张锐芬的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度，判处张锐芬有期徒刑十四年，量刑适当。张锐芬及其辩护人辩称原判对张锐芬量刑过重的意见缺乏理据，不予采纳。本院认为，上诉人张锐芬以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定人群非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张锐芬的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年八月二十五日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。