重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4594号上诉人（原审原告）：凌旭，女，1996年1月19日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：袁艺琳，男，1998年10月21日出生，汉族，住重庆市两江新区。被上诉人（原审被告）：熊小勇，男，1994年3月19日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人凌旭因与被上诉人袁艺琳、熊小勇装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人凌旭到庭参加诉讼，被上诉人袁艺琳、熊小勇经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。凌旭上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初4422号民事判决，依法查清事实改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由袁艺琳、熊小勇承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，凌旭已经提供了经公证的房屋现状，能够清楚看到房屋的现状，合同签订时已经支付了合同款项的40%，水电工程完工时再支付了工程造价的30%，但房屋现状是水电安装部分未完成验收，且未完成竣工验收的原因是，袁艺琳、熊小勇无故拒绝验收，且泥工并未进场。凌旭即便按照合同约定支付进度款，由于袁艺琳、熊小勇未按照合同约定完成对应的工程进度，而是收到款项后就没有组织人员进场施工，整个工程都是袁艺琳、熊小勇违约，且二人一直不出面解决。由于袁艺琳、熊小勇工期延误太久，给凌旭造成了较大损失，为了避免损失扩大，才请公证机构进行证据保全并将房屋交由第三方重新装修的，已经无法申请鉴定袁艺琳、熊小勇施工的价值，一审法院不顾凌旭的损失，仅凭凌旭没有申请鉴定便认可袁艺琳、熊小勇达到了收取第一次和第二次的进度款条件，而两次进度款占整个装修70%的款项，而袁艺琳、熊小勇施工部分不到整个造价的30%。一审法院应结合凌旭的实际损失进行认定，但一审法院并未考虑到凌旭才是最大的受害者，加重凌旭的举证责任。一审法院对凌旭主张违约责任不予支持是事实认定错误及法律适用错误。合同中对违约责任已经进行了明确约定，开工日期即使不能明确具体到某一天，但结合凌旭的付款时间、合同签订时间以及证人证言等证据能够得出大概的时间，且袁艺琳、熊小勇也应当承担举证责任。故一审判决全部驳回违约责任的请求错误。袁艺琳未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。熊小勇未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。凌旭向一审法院起诉请求：一、依法确认凌旭与袁艺琳、熊小勇于2019年3月27日签订的《重庆市住宅装饰工程合同》于2019年11月23日解除；二、判令袁艺琳、熊小勇共同立即返还凌旭装修款76700元；三、判令袁艺琳、熊小勇共同立即向凌旭支付工期延误违约金29040元，以88000元为基数，按照每日千分之三从2019年8月5日起计算至2019年11月23日，共计110天；四、判令袁艺琳、熊小勇共同向凌旭立即支付资金占用损失，以76700元为基数，从2019年11月24日起按照年利率6%计算；五、本案诉讼费及公证费3000元由袁艺琳、熊小勇负担。一审法院认定事实：2019年3月27日，以凌旭为发包方（甲方）、袁艺琳为承包方（乙方），双方签订《重庆市住宅装饰工程合同》，约定将凌旭所有的恒大·城市之光C3-1103房屋室内装修工程发包给袁艺琳。熊小勇在该合同的施工负责人处签字。工程期限90工作日，合同工程造价88000元。十、工程验收、工程造价款结算及保修：（一）乙方应提前二日通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，如果甲方在约定时间内不能参加验收，需及时通知乙方，另定验收日期，由此造成停工的，工期顺延。若甲方既不及时通知乙方，也不按时参加验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，若造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验、返工费用由乙方承担，工期不予顺延。（二）双方约定在施工过程中分为下列几个阶段对工程质量进行验收，验收合格后填写工程验收单：1、水电验收2、泥木验收3、漆作验收。十二、工程价款支付方式：第一次合同签订支付40%即35200元；第二次水电工程完工验收合格支付30%即26400元；第三次泥工、木工完工验收合格支付20%即17600元；第四次竣工验收合格交付支付10%即8800元。十三、违约责任：施工过程中任何一方无法定事由要求终止合同的，须向另一方以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按工程造价的20%赔偿，解除本合同。乙方责任：由于乙方原因造成工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价千分之三的违约金。同日，凌旭和袁艺琳签订《重庆市住宅装饰工程合同补充协议》，约定乙方在后期施工过程中增项的费用不能超过总款的百分之五，全房的踢脚线、门洞修整都是包含在乙方套餐内甲方不需要增加任何费用，阳台防水，渣土回填，地面找平乙方不会额外收取甲方任何费用。凌旭在庭审中陈述实际履行合同的是熊小勇、袁艺琳，实际收款的也是他们两人。合同签订后，熊小勇、袁艺琳进场施工。凌旭在庭审中陈述，具体开工时间不清楚，签订合同后熊小勇、袁艺琳称过几天就进场。凌旭向熊小勇、袁艺琳共计支付了76700元装修款。施工一段时间后，因乙方原因工程停滞，凌旭委托重庆天亿律师事务所于2019年11月21日向袁艺琳的户籍所在地邮寄发出了《关于解除重庆市住宅装饰工程合同》的律师函，认为对方没有完成约定的工程内容，没有按时交付房屋，造成违约，函告对方解除双方于2019年3月27日签订的《重庆市住宅装饰工程合同》。后收件人拒收，于2019年12月5日退回。庭审中，凌旭申请了证人出庭作证。证人杨某系案涉房屋负责贴砖的工人，他在庭审中陈述：2019年4月下旬至5月初，熊小勇找我去做工，5月底6月完成了贴砖，我的泥工部分做完了。根据熊小勇的要求两个厕所和一个厨房贴了砖，客厅做了垫层。我进场时水电应该是做了的，木工没有做。泥工退场后，我去看墙面刮了腻子的。证人曹某在庭审中陈述，我在案涉项目做漆工，是熊小勇找我去的，于2019年7、8月进场，进场做了七天，腻子没有刮完就停了。进场的时候看到厨房和厕所的砖已经贴好了，水电也做好了。对证人证言，凌旭在庭审中陈述，证人只看到了表明，水电没有套管，裸露在外，没有通知我验收，也没有经过我的验收。砖开始是做了的，但因为样式没有得到我的确认，且存在空鼓，后来就拆掉了，之后又重新贴了的。凌旭表示不申请对已完工部分的造价进行鉴定。凌旭于2019年12月26日委托重庆市两江公证处对案涉房屋现状进行证据保全公证，支付了公证费3000元。根据该拍摄视频显示：一层厕所未贴砖，厨房贴了墙砖，未见地砖；管道裸露在外；整个房屋刮了腻子。2020年3月24日，凌旭将案涉房屋发包给案外人徐婧进行装修。一审法院认为：《重庆市住宅装饰工程合同》系凌旭与袁艺琳签订，虽然实际履行合同中熊小勇有参与并收款，但熊小勇在合同中列明是施工负责人，故仍应当认定袁艺琳是合同的相对方，熊小勇不应承担合同责任，对凌旭要求熊小勇承担责任的诉讼请求，一审法院不予准许。双方签订的《重庆市住宅装饰工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，因工程未施工完成，凌旭也已另行找人进行了施工，双方的合同已经实际无法继续履行，且凌旭已于2019年11月21日向袁艺琳的户籍所在地邮寄发出了《关于解除重庆市住宅装饰工程合同》的律师函，该函于2019年12月5日退回。一审法院确认2019年12月5日作为解除合同之日，对凌旭要求确认合同于2019年11月23日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。由于合同已经解除，应当对工程应付款进行结算。本案中，根据重庆市两江公证处拍摄的案涉房屋的视频显示，泥工、木工阶段尚未完工验收合格。结合泥工已经进场，而凌旭未申请对已完工部分进行造价鉴定，故一审法院依法认定第一次合同签订、第二次水电工程完工验收合格的两笔款项达成支付条件，则熊小勇、袁艺琳对剩余款项应予退还，即应退还76700元-35200元-26400元=15100元。对超出部分，一审法院不予支持。由于合同解除后，以上款项则应退还，故对凌旭要求以15100元为基数，从2019年12月6日起算至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉讼请求，一审法院予以支持。关于凌旭主张的工期延误违约金，由于凌旭无法举证证明工程的实际开工时间，从而无法确认起算时间，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。对公证费3000元，因无合同约定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、袁艺琳在本判决生效后十日内返还原告凌旭工程款15100元；二、袁艺琳在本判决生效后十日内支付原告凌旭资金占用利息，以15100元为基数，从2019年12月6日起算至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回凌旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2414元，减半收取1207元，由袁艺琳负担1000元，凌旭负担207元。本院二审期间，凌旭对一审法院认定的事实无异议，袁艺琳、熊小勇没有对一审法院认定的事实提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，为证明自己的主张，凌旭举示了微信聊天记录，拟证明约定了竣工时间。对于该证据，因袁艺琳、熊小勇未到庭参加诉讼，视其放弃质证的权利。本院认为，凌旭举示了手机微信记录原件，且该证据与本案存在关联，本院对此予以采信。另查明，一、2019年6月24日，凌旭通过微信联系熊小勇主要内容为：凌：这边大概还要多久才能装完？熊：7月15左右吧。我这边等。二、2019年11月15日，凌旭向重庆市公安局渝北区分局报警的主要内容为：其与袁艺琳、熊小勇签订合同后，支付部分款项后，联系不上对方等。二审中，凌旭陈述，袁艺琳、熊小勇已经施工部分工程价值5000元。本院认为，本案争议的主要问题为：一、关于案涉合同是否解除的问题；二、关于已经施工部分的工程款金额应当由谁举证的问题；三、关于凌旭主张违约金请求的问题。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于案涉合同是否解除的问题。根据合同约定，袁艺琳应当在90个工作日内完成约定的工程内容，虽然凌旭没有举示充分的证据证明案涉装修工程何时开工，但根据凌旭二审中举示的最早的微信记录内容可以看出，袁艺琳进场施工的时间应当在2019年6月之前，截止凌旭向袁艺琳律师函的2019年11月21日及案涉工程公证的时间2019年12月26日，已经超过了合同约定的工期约定，综合凌旭举示的报警记录等证据，应当认定袁艺琳的行为违约；根据公证记载的内容可以看出，案涉房屋很多工程内容并未完工，为了避免损失的扩大，凌旭可以依法解除双方之间的合同关系。又根据本案查明的事实，凌旭邮寄的律师函于2019年12月5日解退回，本院认定该时间为双方合同的解除时间，由于凌旭请求确认双方合同关系解除时间为2019年11月23日，故本院对其该请求不予支持。第二，关于已经施工部分的工程款金额应当由谁举证的问题。双方之间的合同因袁艺琳的行为导致解除，根据合同法对解除法律后果的规定，袁艺琳多收取的款项应当返还，对于已经施工部分工程款如何确定的问题，根据双方合同约定，签订合同后，凌旭需要向袁艺琳支付部分款项，并需要按照完成工程内容的节点支付剩余部分工程款项，但同时合同约定了工程验收单，但袁艺琳并未按照合同约定举示工程验收单等证据证明其已经完成了相应部分的工程内容，一审法院以凌旭支付相应款项认定已经达到相应的施工内容与证据记载存在明显不符；即使认定凌旭支付款项时完成了相应的工程内容，但并不能以此确定袁艺琳完成工程内容的工程款金额；作为施工义务人，袁艺琳应当举证证明其已经施工部分的工程款金额，但其并未举示证据证明其主张，应当由其承担举证不能的法律责任，本院根据凌旭二审中认可已施工部分的工程款金额5000元认定已施工部分的工程款金额，袁艺琳收取的款项多余部分，应当由其返还，该金额为71700元，本院对凌旭超出部分请求不予支持。第三，关于凌旭主张违约金请求的问题。首先需要实际开工及竣工时间，从查明的事实看，凌旭举示的证据仅能认定案涉工程开工时间应当在2019年6月前，但具体时间尚不能确定，本院综合本案付款时间、微信聊天内容等证据，认定进场时间为2019年6月1日，按照合同约定，袁艺琳应当在90个工作日内完工，根据上述认定，袁艺琳应当于2019年10月8日完成案涉房屋的装修工作，但其并未在约定的期限内完工，袁艺琳应当按照合同约定对凌旭承担违约责任，由于袁艺琳拒不到庭对此提出抗辩，本院对凌旭要求袁艺琳支付违约金的请求予以支持，违约金起算时间从2019年10月9日开始计算，计算标准按照合同约定的每日千分之三计算至2019年11月23日止，违约金为11880元（88000元×3‰×45天），对凌旭超出部分请求，本院不予支持。其他认定同一审。综上所述，因二审出现了新的证据，导致凌旭的部分上诉请求成立，予以支持，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初4422号民事判决；二、由袁艺琳于本判决生效后十日内返还凌旭工程款71700元；三、由袁艺琳在本判决生效后十日内向凌旭支付违约金11880元；四、由袁艺琳在本判决生效后十日内向凌旭资金占用损失（从2019年12月6日起以71700元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；五、驳回凌旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2414元，减半收取1207元，由凌旭负担207元，由袁艺琳负担1000元；二审案件受理费2414元，由凌旭负担414元，由袁艺琳负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年八月十八日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊