浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终221号 上诉人（原审被告）：长兴恒通房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县太湖街道县前东街1088号。 法定代表人：李挺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶根贵，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施莎莎，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江久安建筑装饰发展有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区万通中心4幢901室。 法定代表人：叶连法，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：祝昵华，浙江斯玛特律师事务所律师。 上诉人长兴恒通房地产开发有限公司(以下简称恒通公司)因与被上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司（以下简称久安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回久安公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由久安公司承担。事实与理由：一审判决恒通公司向久安公司支付工程款84249.28元不仅无合法的事实依据，而且也有违公平。一、一审法院以涉案工程的房产整体项目已经竣工验收并交付使用为由来认定恒通公司对久安公司的施工工程完工情况和质量问题表示认可，这明显是错误的。恒通公司与久安公司在2013年10月28日签订《线条装饰构件制作安装合同》仅是恒通公司整个房产开发项目中的一项辅助工程。在一审中为了揭穿久安公司已经全面完成施工义务的谎言，在经现场勘查后已经确认久安公司对报价清单中27、28号楼序号为CXYLH-04的项目未施工，27至31号楼中涉及报价清单中序号为CXYHLY-03、CXYHLY-12、CXYHLY-14、CXYHLY-27等项目存在实际施工与约定不符情况事实。一审判决在已经查清久安公司在施工过程中偷工减料，未按约定完成工程量施工的情况下，仅凭房产项目恒通公司已实际使用为由而认定久安公司的施工符合要求，违反客观事实。二、一审判决将久安公司未施工部份扣减价款15750.72元，该计算方式减轻了久安公司偷工减料所应承担的责任。一审现场勘查后发现久安公司未施工的及虽已经施工但尺寸规格不符合约定要求的部位大部分均在屋顶的缘沟处，属于高空高难度施工部位。久安公司当时未按要求进行施工的原因除了想省却原材料费用之外，还想偷减机械费、人工费等。现在恒通公司为了维修该些部位缺失而造成的渗漏水问题仅搭脚手架一项就需数十万元。因此，一审法院应当客观公正地对这些未施工部份在后续施工或维修过程中所产生的人、机费进行考量，而不应当采用简单的加减法来处理。三、本案所涉的10万元虽然属于工程款的一部分，但随着工程的交付，其性质已经转化为工程保修金，然而在本案中恒通公司向久安公司退回保修金的条件并未成就。1.在本案一审中，久安公司多次向法院做出其已经全面完成了施工工程量的虚假陈述，然而2019年5月24日的现场勘验发现了久安公司未按合同约定施工的，查出房屋渗漏水问题。双方签订的《线条装饰构件制作安装合同》第五条规定：“10万元保修金待质保期（至竣工验收之日起两年）满且无质量问题后结清”。由此可知，支付10万元保修金的前提条件是自工程竣工验收合格之日起满2年，且无质量问题。但是在本案中，久安公司存在未完工的事实，故质保期还未开始起算，保修金还未达到支付条件。2.久安公司要求恒通公司付清全部工程款的另一个前提条件是工程结束后久安公司应向恒通公司提供完整有效的结算资料及结算报告。这项权利义务具体体现在《线条装饰构件制作安装合同》第四条第3、4款中。但在本案中久安公司至今仍未向恒通公司提供过结算资料，所以相对于久安公司而言，其并不具备向恒通公司主张全部工程款或10万元保修金的条件。综上所述，久安公司要求恒通公司支付保修金无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回久安公司的一审诉讼请求。 久安公司辩称,久安公司对一审判决从工程款里扣除15750.72元是有异议的，但是鉴于纠纷解决的角度，没有提起上诉。久安公司对一审判决的其他内容是认可的。对于工程施工是否完成以及质量问题，恒通公司的上诉理由不成立。首先，涉案工程已经经过了最终的竣工，并交付业主使用，至今已经有好几年了。久安公司的施工是完成且不存在质量问题的。直到久安公司起诉向恒通公司主张100000元保修金时，恒通公司才提出质量问题，且没有相关的证据印证。关于实际施工与合同有差异的问题，属于正常合同施工的变更问题，本案的工程总价包干的就是工程量的增减，不影响工程价款的结算。涉案的工程在施工及变更的过程中，均是通过监理及恒通公司验收的。故施工和合同约定有差异属于正常的合同变更，是各方认可的，不应扣减相关价款，虽然一审判决扣减了，但我们也不上诉了。关于10万元的工程价款的支付条件是否成就的问题，恒通公司认为久安公司没有提供相关的合同约定的结算材料的上诉意见，与事实不符。根据双方签订的合同第四条的第三项、第四项的约定，只有久安公司向恒通公司提交了竣工结算材料和工程资料以后，双方才会对价款进行结算，恒通公司才会支付除保修金以外的其余工程款。本案中，除了10万元保修金以外，恒通公司已经支付了其余的工程款。恒通公司支付了全部剩余工程款的行为，证明了久安公司已经提交了相关材料。久安公司已经履行了合同项下的全部义务，工程保修期已经届满，符合支付保修金的条件。 久安公司向一审法院起诉请求：判令恒通公司支付工程款100000元，利息9486.81元（利息以清单为准，要求计算至判决履行之日止）。 一审法院认定事实：2013年10月28日，恒通公司作为甲方、久安公司作为乙方，双方签订《绿城长兴玉兰花园北区块27#-31#楼EPS线条装饰构件制作安装合同》，约定由久安公司承包恒通公司绿城长兴玉兰花园北区块27#-31#楼EPS线条制作施工工程，承包方式为包工包料，工程价款为合同总价200万元包干，包干价包括人工费、材料费、机械费、运输费、措施费、材料检测费、水电等全部费用。工程款支付方式为工程无预付款，各项费用需经甲方、监理验收合同十五个工作日内予以支付，第一次支付在2013年10月31日前支付90万元，第二次支付在2013年12月31日前支付100万元;剩余10万元作为保修金，待质保期（至竣工验收之日起计两年）满且无质量问题后结清（不计利息）。还约定保修期自工程由发包人项目竣工验收通过之日起计，保修期限为两年，防水保修期为八年。双方还对竣工验收资料、工程竣工结算等其他双方权利义务进行了约定。双方合同签订后，久安公司组织开展了施工。根据双方合同附件《EPS保温线条报价清单》，经一审法院组织双方现场勘查确认，报价清单中27、28号楼序号为CXYLH-04的项目未施工，27至31号楼中涉及报价清单中序号为CXYHLY-03、CXYHLY-12、CXYHLY-14、CXYHLY-27等项目存在实际施工与约定不符情况。恒通公司已经支付久安公司190万元工程款。涉案工程的房地产整体项目已经竣工验收并实际交付使用。 一审法院认为，（一）恒通公司认为久安公司未按合同约定履行全部施工义务，也未经竣工验收和结算，且存在质量问题，保修金支付条件尚未成就。久安公司认为其承包的工程已经实际交付使用，且保修期已届满，应当支付保修金。保修金是双方约定的在应付工程款中预留的用于在保修期内发生质量问题时的修复费用，实质上属于工程款的一部分。本案中，恒通公司、久安公司签订的合同约定涉案工程采用总价包干形式，包干价为200万元。恒通公司认可涉案工程的房产整体项目已经竣工验收并交付使用，因此无论涉案的施工项目是否竣工验收，恒通公司已经实际使用，应当及时支付全部工程款。经一审法院现场勘查核实以及久安公司认可，双方合同中约定的27、28号楼序号为CXYLH-04的项目，未实际施工部分价格为15750.72元。久安公司诉称，合同包干价范围内工程量减少不影响按照包干价结算。但久安公司并未提交变更签证联系单或者其他证据予以证明，且庭审中恒通公司也不予认可。该未施工部分的工程价款应当予以扣减。因此，扣除久安公司未施工部分的价款以及恒通公司已经支付的工程款，恒通公司尚需支付给久安公司84249.28元。久安公司主张自2016年12月27日至判决确定履行之日止的10万元未付款项利息不当，予以调整为以84249.28元未基数，按照年利率4.35%，自2016年12月27日至计算判决确定履行之日止。超过部分不予支持。恒通公司已经明确表示对久安公司未按约定施工造成的质量问题另行诉讼，在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十八条之规定，判决：一、恒通公司在判决生效之日起十日内向久安公司支付工程款及利息84249.28元（利息以84249.28元为基数，按照年利率4.35%，自2016年12月27日计算至判决确定履行之日止）；二、驳回久安公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2490元，财产保全费1070元，合计3560元，由恒通公司承担。 二审中，恒通公司与久安公司均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为恒通公司是否应支付久安公司保修金以及应支付保修金的数额问题。恒通公司认为久安公司未按约施工且涉案工程存在质量问题，故质保期尚未起算，保修金支付条件尚未成就，恒通公司不应支付保修金；久安公司认为涉案工程已交付使用，且恒通公司在质保期内未提出质量问题，保修金支付条件已经成就，恒通公司应支付保修金。一审中，恒通公司向一审法院提交的通知单复印件一份及收发传真记录打印件一份，因上述两份证据系恒通公司单方制作，且一审中久安公司不予认可，故一审法院对其不予认定，但在二审审理中，上述两份证据的内容可以作为恒通公司一方的陈述。通知单载明北区块EPS线条施工涉及三家施工单位，通知单主送单位及恒通公司要求安排人员组织整改的施工单位为案外人上海天能保温防水工程有限公司；收发传真记录打印件显示北区外墙EPS线条渗水整改通知不仅发送给久安公司，也发送给了案外人“上海允沛”（具体名称不详）。上述两份证据的内容显示恒通公司系明知自己主张的质量问题所涉及的单位不仅是久安公司一家。恒通公司主张的质量问题是否系久安公司造成及久安公司应就该质量问题承担何种违约责任，必须在分清楚三家施工单位各自责任的基础上确定。恒通公司在一审中明确表示对久安公司未按约定施工造成的质量问题另行诉讼，故其可以在分清三家施工单位各自责任的基础上向久安公司主张。一、二审期间，恒通公司均未举证证明其主张的质量问题系完全由久安公司造成的，故应承担举证不能的责任。对恒通公司提出的因涉案工程存在质量问题，不应支付保修金的上诉意见不予采纳。恒通公司与久安公司签订的《绿城长兴玉兰花园北区块27#-31#楼EPS线条装饰构件制作安装合同》约定10万元保修金的支付条件系待质保期（至竣工验收之日起计两年）满且无质量问题后结清（不计利息）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。二审中，恒通公司、久安公司均对一审判决中认定的事实表示认可，且双方确认涉案工程于2014年12月2日交付业主入住。故一审判决认定保修金的支付条件已成就并无不当。对恒通公司相应的上诉意见不予采纳。对于恒通公司应支付久安公司保修金的数额问题，一审案件审理时，一审法院勘查了现场，并由恒通公司、久安公司双方确认了不符合合同约定的施工情况，一审判决据此计算了应扣减的工程款数额，并从保修金中扣除，一审判决的上述认定符合查明的事实及相关法律规定。对恒通公司提出的因久安公司未按约施工，不应支付保修金的上诉意见，不予采纳。 综上，恒通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2107元，由上诉人长兴恒通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年八月七日 书记员 周进方