山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终672号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人(原审被告人)权喜功，男，1964年11月4日出生于山西省文水县，汉族，初中文化，无业，户籍地：山西省太原市，现住太原市。公民身份号码：×××。2019年9月2日因犯诈骗罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2019年10月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年10月22日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。山西省太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院以并小检刑刑诉［2020］19号起诉书指控被告人权喜功犯诈骗罪一案，于2020年6月8日作出（2020）晋0105刑初116号刑事判决。原审被告人权喜功不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人、查阅了全部案卷，认为本案事实清楚，故不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年8月，被告人权喜功谎称已从太原市尖草坪区大同路上在建的政府保障性住房青年城小区的施工方林州二建集团处获得了小区内部在建房的内墙粉刷工程业务，可以低价承揽，骗取了被害人刘某的信任。2013年8月25日，被告人权喜功与被害人刘某在太原市小店区亲贤西街卫华小区2号楼2单元501户内签订《建筑1工程施工合同》，权喜功骗得刘某向其交纳“工程保证金”6万元后，将赃款挥霍。2013年9月，被告人权喜功又谎称可以让被害人刘某低价承揽青年城小区内部在建房的内墙粉刷工程业务，骗取了刘某的信任。刘某将此消息告诉其好友张某，张某听后信以为真，愿意参与，并将现金3万元交予刘某，委托刘某向权喜功缴纳“工程保证金”。2013年9月29日，刘某将张某出资并交予其的3万元，在权喜功位于太原市小店区亲贤西街卫华小区2号楼2单元501户的家中交给权喜功，权喜功出具“借条”。权喜功骗得刘某向其交纳张某实际出资的“工程保证金”3万元后，将赃款挥霍。另查明，权喜功因犯诈骗罪于2019年9月2日被太原市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。缓刑考验期间为2019年9月12日起至2022年9月11日。因犯该罪于2019年3月23日被执行刑事拘留，2019年9月2日被释放。认定上述事实的证据有：1．太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队出具的到案经过证实，2019年10月10日9时50分许，该队民警根据线索在太原市万柏林区和平北路天秀苑小区将权喜功抓获归案。2．被害人刘某的报案材料及陈述笔录证实，2019年3月5日报案。2013年8月，权喜功说和太原市保障性住房（青年城）项目负责人是哥们，他手上有青年城所有的单元楼粉刷内外墙的工程，可以让我做几栋楼的内墙粉刷涂料施工。2013年8月26日，他开车带着我、我老婆张娥子、张某到尖草坪区大同路的青年城项目工地，现场已经有十几栋楼建起来。权喜功指着这些楼和我们说，楼的总承包商是河南林州二建公司的，和我是老乡，当时我们还看了楼上，楼没有达到粉刷内墙涂料的施工条件，我提出去见一见工程的承包商，权喜功说不用去，承包商不会见我。之后我们就去了他家亲贤西街卫华小区2号楼2单元501户，和他签了施工合同，口头约定每栋楼3万元的保证金，让我干两栋。我给了他1万元现金，去长治路工商银行给他转了5万。2013年9月，他说这个工程不错，让我再给他转3万元，让我多干两栋，张某也想参与就给了我3万元现金，我将该3万元在权喜功的家中给了权喜功，权喜功还打了借条。随后我一直催促开工，权喜功说他也正在催甲方，让我耐心等待。2014年初，我和张某去工地，看到有人施工，我问权喜功怎么回事，他告诉我甲方的人做公共部分，大面积工程还是我们干。2014年年底，我去工地问情况，对方说楼盘不做内墙涂料工程，权喜功告诉我他也不清楚怎么回事。他已经将钱给了承包方，承包方没有将钱退给他。他又告诉我长治有一个项目，需要10万元保证金。我告诉他没钱，他让我把我的车卖出去，他再想办法凑钱，将长治项目拿下。随后我就在权喜功家小区内，将我的一辆大众普桑车和行车证交给他，他告诉我这个车顶25000元，还让我看了长治工程合同。2016年年底，我感觉自己被骗了，他一直不给我退钱，我就找他，他给我写了一个保证书，保证2017年1月15日之前还清钱，否则以卫华厂2号楼2单元五层东户一套自己的房子抵押给我。后来我了解到权喜功与青年城项目没有任何关系，保证书上的房子也不是他自己的，我联系不到他就报警了。我一共被骗9万元。车和承揽青年城粉刷涂料工程没有关系。3．证人张某证实，2013年8月，刘某给我打电话说有个涂料工程，我也想干这个活，所以当时我就跟着去看了。月底权喜功开着越野车，我坐着刘某的车，权喜功带着我们去了大同路青年城工地，当时该工地已经施工，主体也建起来，权喜功说整个青年城工地他都拦下来了，可以给我们一点室内装修活儿，最多给两栋楼，多了也给不了，人太多还要照顾别人，别人也要干。当时说的价钱是包工包料16．5元每平米，门窗不扣，我觉得这个价钱挺好的。我们把车停在大同路边，他领着我们去看楼里面。看完工地，他拿着他打印好的合同，我看了合同价格，后来权喜功就和刘某签订合同。2013年9月，刘某给我打电话，说权喜功又给他加了一栋楼工程，他资金有点紧张，让我给他送三万块钱。过段时间，我给刘某打电话，问他工程咋回事，他说工程还没开工。后来一直是这样，开不了工。2014年我去工地看，看见有工人在楼道里刮涂料，我就问刘某，刘某给权喜功打电话，权喜功说那是总承包方的关系，只做公共部分，室内装修还没开工，让我们等。就这样一直拖着，后来人都联系不到了。4．证人樊某证实，太原天地装饰工程有限公司法人。2013年8月我和权喜功签订了一份针对青年城小区刮家铺地包工包料的合同，但因为具体业务还没谈下来，我们就是在一份空白装修合同上签了字而已，我没有收过工程保证金。2013年10月，我明确告诉权喜功这个工程不开了。5．证人裴某证实，系刘某朋友。2013年9月我去刘某那喝酒时，其听权喜功说刘某已交了三栋楼的定金，权喜功也向其介绍青年城项目的过程。6．辨认笔录证实，刘某辨认出权喜功。7．西北方鸿基房地产开发有限公司、林州二建集团建设有限公司、太原市尖草坪区向阳物业有限公司出具的情况说明证实，该三公司在开发承建及入驻青年城小区期间均与权喜功无任何业务往来。8．装建筑工程施工合同证实，2013年8月25日权喜功与刘某就青年城居室室内装修工程签订合同的具体内容。9．收据及工商银行凭条、银行流水证实，2013年8月25日刘某向权喜功转款5万，8月26日权喜功给刘某出具收取保证金6万元收条一张的事实。10．借条证实，2013年9月29日权喜功向刘某出具借款现金3万元的事实。11．刑事判决书及执行通知书、撤销缓刑建议书证实，2019年9月2日权喜功因犯诈骗罪被山西省太原市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元。缓刑考验期间为2019年9月12日起至2022年9月11日。因此次诈骗于2019年3月23日被执行刑事拘留，2019年9月12日因被判处缓刑被释放。12．被告人权喜功在侦查期间的供述证实，2013年8月，我告诉刘某揽下了太原市保障性住房项目-青年城小区的内墙粉刷项目。我还领着刘某夫妇、刘某的一个朋友去太原市尖草坪区大同路上的青年城小区项目工地看。这个业务是我从一家装修公司承揽的，我记得公司法人叫樊某。我自己没有工队，就想把工程转给别人干，从中挣取差价。刘某看完以后，我说有意向的话每栋楼交三万元施工保证金。回去后刘某给了我1万现金，5万转款。一段时间后我又向刘某借款3万，还打了借条。9月，装修公司告诉我没有可供施工的楼层了，我就赶快告诉了刘某等四家工队。我把钱退给他们，就差刘某的钱没退。后来我和刘某去介休揽工程，主动给其3千元现金，刘某还撞了一个妇女和小孩，我替他还了6千医药费。2015年3月他把一辆旧车开过来让我处理，那车连1．5万元都不值，我给他2．5万元高价处理，并给写了借条。2017年我从卫华小区搬走了，我们还联系，但是钱没有给他退过。事情就是这样的。13．常住人口基本信息证实了被告人权喜功的身份情况。上述证据，经当庭举证、质证，予以认定。原审法院认为，被告人权喜功以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人90000元人民币，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。关于被告人权喜功提出3万元是借款的辩解，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人权喜功因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销太原市中级人民法院晋01刑终808号刑事判决中对被告人权喜功宣告缓刑三年的执行部分；二、被告人权喜功犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元五千元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金四万五千元三、责令被告人权喜功退赔被害人刘某9万元人民币。宣判后，原审被告人权喜功不服，以“三万元钱是借款没有骗，原判量刑重”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人权喜功以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人九万元人民币，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人权喜功因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人权喜功提出3万元是借款的上诉理由。经查，有被害人陈述，证人樊某、张某的证言，上诉人权喜功在侦查阶段的供述，足以证实涉案三万元系诈骗所得，故对该款系借款的上诉理由，本院不予采纳。原审根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、对社会的危害程度、认罪态度，所作判罚并无不当，故对上诉人所称原审量刑重的上诉理由，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓东审判员 梁宝成审判员 原俊婧 二〇二〇年八月十日书记员 吕淑娟