山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1830号上诉人（原审被告）：三角轮胎股份有限公司，住所地山东省威海市青岛中路56号。法定代表人：丁木，董事长。委托诉讼代理人：王延安，男，该公司副主任。被上诉人（原审原告）：青岛兄弟机器人技术有限公司，住所地山东省青岛市高新区智力岛路1号创业大厦B座3层306室。法定代表人：梁立全，执行董事。委托诉讼代理人：王洪科，山东琴岛律师事务所律师。上诉人三角轮胎股份有限公司因与被上诉人青岛兄弟机器人技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三角轮胎股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回青岛兄弟机器人技术有限公司的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的设备买卖合同及二期成品支吊架供货安装协议约定，竣工验收合格之后，三角轮胎股份有限公司支付合同总金额的90%，竣工结算后支付至合同总金额的95%，现青岛兄弟机器人技术有限公司并未全部完工，因其原因导致案涉工程至今未验收合格，故并未达到付款节点；2.双方协议约定的价格仅为暂估价格，最终应当以双方的结算价格为准，一审按照合同暂估价格判令三角轮胎股份有限公司支付工程款错误。青岛兄弟机器人技术有限公司辩称，1.案涉工程因三角轮胎股份有限公司拒绝而未能验收，但工程已经交付使用，达到了付款条件；2.双方的合同约定，竣工验收合格后应当支付合同总金额的90%，现案涉工程已经使用，视为验收合格，一审按照合同约定的计算方式确定付款数额正确。请求驳回上诉，维持原判。青岛兄弟机器人技术有限公司向一审法院起诉请求：三角轮胎股份有限公司支付青岛兄弟机器人技术有限公司工程进度款1099445.8元。一审法院认定事实：双方当事人签订《设备买卖合同》、《二期成品支吊架供货安装协议》，约定青岛兄弟机器人技术有限公司承揽三角轮胎股份有限公司位于威海南海工业新区的“华阳半钢车间成品支吊架工程”，包工包料，合同总造价246.29万元，青岛兄弟机器人技术有限公司认可三角轮胎股份有限公司已向青岛兄弟机器人技术有限公司付款50%即1216911.65元，现青岛兄弟机器人技术有限公司要求三角轮胎股份有限公司支付工程进度款至95%，即要求三角轮胎股份有限公司再行支付1099445.8元，三角轮胎股份有限公司对此不予认可，表示因青岛兄弟机器人技术有限公司未向三角轮胎股份有限公司提交施工图纸、竣工图纸等全部资料，导致三角轮胎股份有限公司无法组织验收，故支付工程进度款至95%条件未成就，不同意青岛兄弟机器人技术有限公司的该项请求。一审诉讼中，三角轮胎股份有限公司认可青岛兄弟机器人技术有限公司主张双方签订合同的相关事实，但表示青岛兄弟机器人技术有限公司主张案涉工程已投入使用不属实，三角轮胎股份有限公司未支付青岛兄弟机器人技术有限公司工程进度款至95%是由于青岛兄弟机器人技术有限公司迟迟未向三角轮胎股份有限公司提交达到竣工验收条件的资料，并且双方之间合同约定的246.29万元价格仅是暂定价格，并非竣工结算价格，故不同意青岛兄弟机器人技术有限公司的诉讼请求。青岛兄弟机器人技术有限公司为证实其主张，在第一次庭审提交了《设备买卖合同》、《二期成品支吊架供货安装协议》，欲证实双方之间的合同关系及工程造价，三角轮胎股份有限公司对双方之间的合同关系没有异议，但表示工程造价的约定仅是暂定价格，并非竣工结算价格。青岛兄弟机器人技术有限公司另提交视频、照片各一份，欲证实案涉工程三角轮胎股份有限公司已经投入使用，三角轮胎股份有限公司表示该视频和照片系青岛兄弟机器人技术有限公司非法取得，且不能证实视频和照片记载的是案涉车间。青岛兄弟机器人技术有限公司还提交了《华阳半钢项目二期支架结算资料》一份，欲证实三角轮胎股份有限公司应当验收结算，支付工程进度款至95%，三角轮胎股份有限公司对该证据真实性没有异议，但表示三角轮胎股份有限公司提交的资料不符合竣工验收资料的要求，并提交了上述结算资料的部分材料、三角轮胎股份有限公司员工刘强与青岛兄弟机器人技术有限公司项目经理张晓明的微信聊天记录截图、三角轮胎股份有限公司员工任峰昆与青岛兄弟机器人技术有限公司项目经理张晓明的通话录音，欲证实三角轮胎股份有限公司主张青岛兄弟机器人技术有限公司未向三角轮胎股份有限公司提交达到竣工验收条件的资料的事实，青岛兄弟机器人技术有限公司对三角轮胎股份有限公司提交的上述证据真实性没有异议，但表示三角轮胎股份有限公司提交的资料只是三角轮胎股份有限公司提供给青岛兄弟机器人技术有限公司资料的一部分，完整资料可以验收结算；对于微信聊天记录不能证实青岛兄弟机器人技术有限公司未履行合同义务；对于录音材料，该录音中“不是上回我打出来的一摞子都给咱们啦”也可以证实青岛兄弟机器人技术有限公司已提交结算资料。三角轮胎股份有限公司还提交了双方一期工程的审核报告和补充协议，欲证实青岛兄弟机器人技术有限公司为三角轮胎股份有限公司施工的一期类似工程出现质量问题，三角轮胎股份有限公司有理由怀疑青岛兄弟机器人技术有限公司本案施工的二期工程亦存在质量瑕疵，青岛兄弟机器人技术有限公司对该两份证据真实性没有异议，但表示与本案无关。第一次庭审后一审法院要求青岛兄弟机器人技术有限公司继续就案涉工程三角轮胎股份有限公司是否已经投入使用进行举证，但因疫情影响，青岛兄弟机器人技术有限公司按双方约定时间到达三角轮胎股份有限公司厂区后未能进入，第二次庭审一审法院要求双方均应提交案涉工程是否已经投入使用的相关证据，在第三次庭审中青岛兄弟机器人技术有限公司提交录音材料一份，欲证实涉案工程已经投入使用，青岛兄弟机器人技术有限公司到达厂区后三角轮胎股份有限公司禁止青岛兄弟机器人技术有限公司摄像摄影，三角轮胎股份有限公司对青岛兄弟机器人技术有限公司提交的录音材料真实性没有异议，但表示录音可以证实部分工程尚未投入使用，青岛兄弟机器人技术有限公司未按合同约定对防晃措施采取相应的固定和连接，但对于工程是否投入使用，三角轮胎股份有限公司未提交相关证据予以证实。第三次庭审三角轮胎股份有限公司提交往来邮件两份，欲证实青岛兄弟机器人技术有限公司未向三角轮胎股份有限公司提交施工图纸、竣工图纸等全部资料，导致三角轮胎股份有限公司无法组织验收；三角轮胎股份有限公司对邮件内容没有异议，表示邮件发生在第一次庭审后，青岛兄弟机器人技术有限公司已经提交了案涉工程的材料，且案涉工程已经投入使用，三角轮胎股份有限公司应当支付工程进度款至95%。一审法院认为，青岛兄弟机器人技术有限公司、三角轮胎股份有限公司签订《设备买卖合同》、《二期成品支吊架供货安装协议》，约定青岛兄弟机器人技术有限公司承揽三角轮胎股份有限公司位于威海南海工业新区的“华阳半钢车间成品支吊架工程”，包工包料，合同总造价246.29万元，青岛兄弟机器人技术有限公司认可三角轮胎股份有限公司已向青岛兄弟机器人技术有限公司付款50%即1216911.65元，现青岛兄弟机器人技术有限公司要求三角轮胎股份有限公司支付工程进度款至95%，即要求三角轮胎股份有限公司再行支付1099445.80元，三角轮胎股份有限公司对此不予认可，表示因青岛兄弟机器人技术有限公司未向三角轮胎股份有限公司提交施工图纸、竣工图纸等全部资料，导致三角轮胎股份有限公司无法组织验收，故支付工程进度款至95%条件未成就，不同意青岛兄弟机器人技术有限公司的该项请求。本案双方之间的建设工程施工合同关系均无异议，双方争议在于三角轮胎股份有限公司是否应当向青岛兄弟机器人技术有限公司支付工程进度款及数额。双方合同约定工程竣工验收合格后，三角轮胎股份有限公司向青岛兄弟机器人技术有限公司支付至合同总额的90%即98.52万元，结算完支付至结算额的95%，通过庭审双方的举证，青岛兄弟机器人技术有限公司对案涉工程投入使用已经完成了举证责任，三角轮胎股份有限公司虽予以否认，但并未提交相反证据予以反驳，故对青岛兄弟机器人技术有限公司主张的涉案工程已实际使用的事实予以采信，即三角轮胎股份有限公司应向青岛兄弟机器人技术有限公司支付至合同总额的90%（98.52万元），对于青岛兄弟机器人技术有限公司主张要求三角轮胎股份有限公司支付至95%的请求，双方尚未结算完毕，结算额亦无法确定，按照双方合同约定青岛兄弟机器人技术有限公司请求三角轮胎股份有限公司支付90%至95%部分进度款的条件尚未成就，故对青岛兄弟机器人技术有限公司的该部分请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、三角轮胎股份有限公司三角轮胎股份有限公司于判决生效后十日内支付青岛兄弟机器人技术有限公司985200元；二、驳回青岛兄弟机器人技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7348元，由三角轮胎股份有限公司负担6384元，青岛兄弟机器人技术有限公司负担964元。本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织双方当事人进行了质证。三角轮胎股份有限公司提交青岛兄弟机器人技术有限公司向其报送的案涉工程结算清单电子打印件一份，拟证实案涉工程最终结算金额为2262617.14元。经质证，青岛兄弟机器人技术有限公司认为对上述证据不清楚，但如果三角轮胎股份有限公司认可上述结算资料，则应当支付总额的95%。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方签订的《设备买卖合同》、《二期成品支吊架供货安装协议》从内容上看属于建设工程施工合同，对此双方均无异议。根据合同约定，案涉工程总造价为246.29万元，青岛兄弟机器人技术有限公司施工至案涉工程竣工验收合格时，三角轮胎股份有限公司应当支付至合同总额的90%，现案涉工程虽然没有竣工验收材料，但从双方提交的证据看，青岛兄弟机器人技术有限公司已经向三角轮胎股份有限公司报送的验收资料，且三角轮胎股份有限公司其作为工程的实际控制人，具备证实案涉工程是否投入使用的条件而未能举证，应当承担举证不能的法律后果，故应当认定案涉工程已经由三角轮胎股份有限公司实际使用，案涉工程已经达到付款节点。三角轮胎股份有限公司另主张应当按照最终结算确定付款数额，但双方已经实际按照合同约定价款的50%支付了部分工程款，表明双方实际按照进度款的约定进行了履行，现青岛兄弟机器人技术有限公司要求按照合同约定支付进度款，具有事实及法律依据，至于最终工程造价可以待双方结算后根据已付款情况予以处理。综上所述，三角轮胎股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13652元，由三角轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年八月二十五日法官助理郎冰书记员江嘉鑫