山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2106号 上诉人（原审原告）：许从明，男，1963年9月19日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：张延国，山东泰宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑允峰，宁阳民生法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：汶上县顺安建筑安装有限公司，住所地山东省汶上县尚书路中段。 法定代表人：李培玉，总经理。 委托诉讼代理人：张正，山东圣泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旭珍，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 原审被告：荣维省，男，1962年7月6日出生，汉族，住山东省汶上县。 原审被告：山东泰山鑫磊机械制造有限公司，住所地宁阳县环城科技产业园区七贤路1903号。 法定代表人：周福俊，经理。 委托诉讼代理人：张利均，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。 上诉人许从明、汶上县顺安建筑安装有限公司（以下简称顺安公司）因与原审被告荣维省、山东泰山鑫磊机械制造有限公司（原名称为山东泰山鑫磊拖拉机制造有限责任公司，以下简称鑫磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许从明上诉请求：撤销原审判决第一项中的“利息自2019年6月11日至本判决生效之日按照同期银行贷款利率计算”的判项，改判为“利息自2017年1月1日起至本判决生效之日按照双方约定的月利率1.5%计算利息”，维持其他判项；案件保全费5000元及一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审已经查实2016年12月24日对工程价款经结算下欠许从明工程款2389600元，应当即时清偿，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”，即许从明主张自2017年1月1日起支付利息的请求，应当支持。保全费5000元应当由被上诉人负担。双方约定的逾期付款按月利率1.5%支付利息，应当支持。 针对许从明的上诉请求，顺安公司辩称，1.许从明诉顺安公司本身不当，其本身不应当承担责任，所以许从明针对顺安公司的上诉请求依法不应支持；2.荣维省与许从明签订的合同是无效的，因此其约定的利息也是无效的。 荣维省述称，我和鑫磊公司有合作协议，借用顺安公司的资质，其他利息约定是无效的。 鑫磊公司未作陈述。 顺安公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判驳回许从明对其诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。1.案涉工程系荣维省和鑫磊公司合作开发建设，顺安公司与鑫磊公司签订的合同是虚的合同，只是为了工程验收，该合同没有实际履行，顺安公司在整个案涉工程中没有出人出力。荣维省实际组织指挥案涉工程的施工，2016年4月12日，荣维省与许从明签订的《建筑工程劳务分包合同书》并没有得到上诉人的授权，也没有得到事后追认。顺安公司的授权委托书对委托事项进行了明确，授权只能涉及授权以后的事项，不可能对以前的事情进行授权。除非经过书面的追认，按照《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。2.在已生效的许从明诉顺安公司建设工程施工合同纠纷另一案件(一审法院审理的(2019)鲁0921民初3171号案件)中，明确认定“顺安公司并非合同相对方，原告许从明与顺安公司并无直接的法律关系，应驳回原告对顺安公司的诉讼请求”。3.不能以“许从明有理由相信荣维省在案涉工程中自始至终具有顺安公司的代理权”，来推定荣维省在与许从明签订《建筑工程劳务分包合同书》时得到顺安公司的授权。 针对顺安公司的上诉请求，许从明辩称，1.原审判决认定顺安公司承担下欠劳务工程款的主体责任，认定事实清楚。2016年3月24日，鑫磊公司作为发包人与顺安公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：双方就鑫磊公司1#、2#综合楼建设项目施工及有关事项协商一致，达成相关协议。工程承包范围为土建、装饰、安装，计划开工日期2016年3月24日，计划竣工日期2016年12月30日。同日，顺安公司作为甲方与荣维省作为乙方签订《施工承包协议书》，该协议约定：乙方自愿在首先遵守甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的基础上，达成以下协议条款：工程名称鑫磊公司1#、2#综合楼；施工范围为施工图纸内的所有项目等条款。顺安公司在该协议中甲方处加盖印章，荣维省在该协议乙方处签名。2016年4月12日，许从明作为承包人（乙方）与顺安公司作为发包人（甲方）签订了《建筑工程劳务分包合同书》，合同约定：发包人与承包人就劳务分包事项签订本合同；工程位于宁阳县仙桥工业园区，鑫磊公司2#综合楼，结构为七层商住楼。许从明在该合同中乙方处签名，荣维省在该合同中甲方代表人处签名。该合同签订后许从明即组织施工。2016年8月1日，顺安公司为荣维省出具《授权委托书》一份，内容为：“本授权委托书声明我宋庆春系汶上县顺安建筑安装有限公司的法定代表人。现授权委托荣维省同志为我公司山东泰山鑫磊拖拉机制造有限责任公司1#、2#综合楼工程建设项目的代理人。代理人荣维省职务科员。”顺安公司在委托书上加盖了印章，时任法定代表人宋庆春个人签字。另外，一审已经查明在荣维省与许从明结算后，是顺安公司向许从明支付了25万元的劳务工程款。为此，许从明仅是坚持由顺安公司承担下欠劳务工程款的主体责任。2.顺安公司的上诉理由不成立。鑫磊公司与荣维省签订的《鑫磊综合楼合作协议》是他们之间对涉案工程的合作开发建设约定，与许从明无关。本案是许从明诉顺安公司拖欠劳务工程款纠纷，原审判决已经查明顺安公司应当向许从明支付下欠劳务工程款的事实。对于生效的(2019)鲁0921民初3171号民事判决书的本院认为部分，清楚写明“许从明与荣维省签订的以房抵债合同书，顺安公司并非合同向对方，原告许从明与顺安公司并无直接的法律关系，应驳回原告对顺安公司的诉讼请求。”在该案中，顺安公司由于不是以房抵债合同的当事人，而判决驳回许从明对顺安公司的诉讼请求。而本案是建设工程施工合同纠纷，且顺安公司为该合同的一方当事人，为此，生效的(2019)鲁0921民初3171号判决驳回许从明对顺安公司的诉讼请求与本案无关。涉案建设工程的发承包及转包关系，以及顺安公司对荣维省在涉案建设工程施工项目中的授权等事实，致许从明有理由相信荣维省在案涉工程施工中自始至终具有顺安公司的代理权，且善意无过失，且许从明也是仅将顺安公司起诉至一审法院的。因此，原审判决由顺安公司支付许从明工程款及利息，符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条，及《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，应驳回顺安公司的上诉。 荣维省述称，对顺安公司的上诉无意见。 鑫磊公司未作陈述。 许从明向一审法院起诉请求：1.要求被告支付下欠建筑施工款2389600元及利息，利息按照月息1.5%自2017年1月1日计算至判决生效之日；2.案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月24日，鑫磊公司作为发包人与顺安公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：双方就鑫磊公司1#、2#综合楼建设项目施工及有关事项协商一致，达成相关协议。工程承包范围为土建、装饰、安装，计划开工日期2016年3月24日，计划竣工日期2016年12月30日；工程质量符合国家现行施工与验收规范规定的合格标准；签约合同价19268600元。同日，顺安公司作为甲方与荣维省作为乙方签订《施工承包协议书》，该协议约定：乙方自愿在首先遵守甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的基础上，达成以下协议条款：工程名称鑫磊公司1#、2#综合楼；施工范围为施工图纸内的所有项目；工程质量及工期以甲方与建设单位签订的合同为准，并执行合同中奖罚的有关标准及条款；甲方共收取乙方工程造价的1%，其剩余部分全部拨付给乙方；甲方只接受乙方合格的竣工工程成果，乙方发生的一切费用属乙方的个人行为，由乙方自愿负担，与甲方无关。顺安公司在该协议中甲方处加盖印章，荣维省在该协议乙方处签名。2016年4月12日，许从明作为承包人（乙方）与顺安公司作为发包人（甲方）签订了《建筑工程劳务分包合同书》，合同约定：发包人与承包人就劳务分包事项签订本合同；工程位于宁阳县仙桥工业园区，鑫磊公司2#综合楼，结构为七层商住楼。工程分包内容为包人工、包周转材料及施工机械设备、包安全及文明施工。按设计土建工程、室内外抹灰、地面、散水；本工程实行单平方包干，每平方380元（不含税价格，一切税金和手续费甲方负责），基础至主体封顶付总工程价款的60%，二次结构完成付总价款的20%；竣工验收合格付总价款的15%；余款5%质保金于质保期满一年内甲方一次性付清（乙方完成全部工程，经甲方验收合格要求视为竣工完工）；违约责任：甲方不按合同支付劳动报酬，超过七天时每月向乙方支付应付款的1.5%违约金。合同还约定了工期、双方义务、施工验收等。许从明在该合同中乙方处签名，荣维省在该合同中甲方代表人处签名，该合同未加盖顺安公司印章。2016年8月1日，顺安公司为荣维省出具《授权委托书》一份，内容为：“本授权委托书声明我宋庆春系汶上县顺安建筑安装有限公司的法定代表人。现授权委托荣维省同志为我公司山东泰山鑫磊拖拉机制造有限责任公司1#、2#综合楼工程建设项目的代理人。代理人荣维省职务科员。”顺安公司在委托书上加盖了印章，时任法定代表人宋庆春个人签字。以上事实由原被告相互之间签订的《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》、《建筑工程劳务分包合同书》、《授权委托书》及当事人陈述在卷佐证。 原告许从明签订合同后即组织施工，2016年12月24日，荣维省与许从明对鑫磊公司2号楼进行结算，形成《2#楼工程结算单》，内容为：“2号楼总面积10700平方，按合同约定单价380元，按合同约定主体封顶60%，10700平方米×380元×60%计2439600元；二次结构砌块：1000M3×200=200000，砌块款过春节时付清；借款374000元；2439600元-374000元=2065600元；”荣维省在该结算单下方书写“下欠人工费计：贰佰零陆万伍仟陆佰元整（2065600元）”。2016年12月28日，荣维省为鑫磊公司出具建筑工地结算登记表一份，其中涉及原告许从明部分载明：“2号楼农民工工资款2065600元，二次结构工资200000元，其中用2号楼308室、309室顶工程款374000元，债权人许从明。”2017年农历12月底，因民工信访，被告顺安公司通过鑫磊公司支付原告25万元。被告鑫磊公司认可一直未向顺安公司支付工程款。2018年3月11日，荣维省作为甲方与许从明作为乙方签订了《合同书》，该合同约定：乙方承包甲方泰山鑫磊综合楼二号楼（简称二号楼）期间，甲方因拖欠乙方建筑工人工资，现就甲方拖欠乙方工资，甲乙双方充分协商一致达成协议如下：一、甲方就二号楼总工程款的50%用二号楼门头房和住宅房抵充给乙方。二、门头房从西边往东第二间上下两层面积为225m2(随其它门头房公用面积增加而增加）单价3600元/m2，共计810000(捌拾壹万元整)，2号楼三层西1户，面积：壹佰贰拾贰点壹平方米，住宅单价：贰仟肆佰元整，共计数：贰拾玖万叁仟零肆拾元整，2号楼六层西1户，面积：壹佰贰拾贰点壹平方米，住宅单价贰仟肆佰元整，共计数：贰拾玖万叁仟零肆拾元整，2号楼三层北西1户，面积：伍拾柒点壹平方米，住宅单价贰仟肆佰元，共计数：壹拾叁万柒仟零肆拾元整。总合计：壹佰伍拾叁万叁仟壹佰贰拾元整。三、甲方所抵充乙方门头房和住房等售楼处办好后。甲方应给办理正规的售房所需要的一切手续。如售给乙方门头和住房应出现其他纠纷时，给乙方造成的任何损失均由甲方承担。四、门头和住房交工时间定于2018年8月30号。荣维省在甲方处签名，许从明在乙方处签名，孙绪华作为证明人在该合同中签名。本案诉讼过程中，原告另案起诉要求解除以上以房抵款的《合同书》，一审法院于2019年10月21日作出（2019）鲁0921民初3171号民事判决书，判决解除了“2018年3月11日许从明与荣维省签订以房抵债《合同书》”。现该判决书已经发生法律效力。原告主张《合同书》载明的2号楼三层西1户和2号楼三层北西1户即结算手续上载明的2号楼三层308室和309室，被告对此均未提出异议。同时查明，2016年3月24日，鑫磊公司与荣维省签订《鑫磊综合楼合作协议》。协议约定：合作人鑫磊公司为甲方，合作人荣维省为乙方；双方就鑫磊公司二、三号楼项目工程建设事宜达成一致；合作事项建设甲方在宁阳县环城科技产业园综合一、二号楼，综合一、二号楼的整体建设及内外墙装修（按施工图纸详见施工合同）；甲方提供经审批的建设用地，乙方出资建设施工；分配方式甲方享有全部工程建筑面积的48%，乙方享有全部工程建筑面积的52%，即一号楼和二号楼西一单元自本合同签订时归乙方所有（消防通道除外）。按比例应得面积多余部分按每平方米2500元付给对方；2016年3月24日与顺安公司对外有效，工程款的实际履行以本合作协议为准；合同还约定了双方的责任，材料约定等事项。2019年8月5日，荣维省诉鑫磊公司合作协议纠纷一案，一审法院依法受理，现在诉讼中。 一审法院认为，被告顺安公司与鑫磊公司签订《建设工程施工合同》后，以提取1%管理费为对价将承包工程“施工图纸内的所有项目”转包给荣维省，并且约定只接受竣工工程成果而不承担一切费用，系非法转包；荣维省非法承包案涉工程后，以顺安公司的名义与许从明签订《建筑工程劳务分包合同书》，将案涉工程“土建工程、室内外抹灰、地面、散水”部分分包给许从明，而许从明和荣维省均不具有建设工程施工的资质。以上非法转包合同与《建筑工程劳务分包合同书》均因违反法律强制性效力性规定而无效。建设工程施工合同无效，工程合格的承包人有权请求发包人按照合同约定付款，2016年12月24日，荣维省为许从明出具了书面结算书，就双方之间的建设工程价款进行了结算，该结算视为原告施工的工程合格，应按照结算的数额支付原告许从明工程款。被告争议的焦点一是各被告在本案中应当承担的责任如何认定；二是应支付工程款的数额。关于承担支付工程款责任的主体，一审法院认为，荣维省与原告许从明签订《建筑工程劳务分包合同书》时是以顺安公司的名义签订，虽然此时荣维省尚未获得顺安公司的书面授权委托，但顺安公司已将案涉工程转包给了荣维省且系荣维省在施工现场实际负责施工事宜；此后，荣维省取得了顺安公司的书面授权委托书，在荣维省与许从明结算后也是顺安公司向原告实际支付了25万元的工程款；综上，许从明有理由相信荣维省在案涉工程施工中自始至终具有顺安公司的代理权，且善意无过失，原告起诉时也是仅将顺安公司诉至一审法院，荣维省在案涉工程施工中行为的法律后果应当由顺安公司承担；被告关于荣维省签订分包合同时尚不具有授权的抗辩不能对抗原告，原告要求顺安公司承担支付工程款的请求，依法应予支持。案涉工程系由鑫磊公司发包给顺安公司，鑫磊公司自认一直未支付顺安公司分文工程款，鑫磊公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。案涉工程系荣维省和鑫磊公司合作开发建设，荣维省实际组织指挥案涉工程的施工且承担最终支付工程款的责任，荣维省亦应当承担支付工程款的连带责任。关于欠付工程款的数额。根据荣维省于2016年12月24日为许从明出具的结算单，可以证实应支付的工程款包括2号楼工程款2439600元及二次结构砌块款20万元，以上合计2639600元。根据2016年12月28日荣维省为鑫磊公司出具的结算登记表，可以证实结算单中所记载的原告借款374000元系以案涉工程2号楼308室和309室的以房抵款，而该以房抵款的《合同书》已经被我院生效法律文书解除，被告仍应承担支付2639600元工程款的责任。扣除被告已经支付的25万元，被告应当承担支付工程款2389600元的责任。因原告签订的分包合同为无效合同，原告要求按照合同约定支付利息的请求依法不予支持。原告主张的利息自其起诉之日起按照同期银行贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告汶上县顺安建筑安装有限公司支付原告许从明工程款2389600元及利息（利息自2019年6月11日至本判决生效之日按照同期银行贷款利率计算），于本判决生效后七日内付清。二、被告荣维省、山东泰山鑫磊拖拉机制造有限责任公司对以上债务承担连带清偿责任。三、驳回原告许从明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34519元，由被告汶上县顺安建筑安装有限公司、荣维省负担。 二审中，许从明提交门幅为“汶上顺安建筑安装有限公司”涉案项目现场照片1张，欲证实荣维省代表顺安公司；许从明签订合同时系顺安公司的项目经理廉恩学和荣维省共同与许从明协商的，仅是在合同上有荣维省个人签名；鑫磊公司一直向许从明讲明的荣维省是顺安公司主管施工项目的经理。顺安公司和荣维省对该照片的真实性无异议。顺安公司称荣维省和鑫磊公司均是借用其公司的资质，为了项目建设验收才在工地上做了公示。 许从明提交一审法院作出的(2019)鲁0921财保119号民事裁定及一审法院出具的收取5000元申请费的收据，其认可一审中未提交上述证据。顺安公司质证称，对证据的真实性无异议，但是票据注明的是对顺安公司第二分公司的保全费用，申请主体不对。即使许从明针对顺安公司申请保全，也是申请查封的主体错误，所以一审未对保全费用作出评判也是正确的。荣维省质证称，对保全单据无异议，对民事裁定不清楚。 荣维省寄交其与鑫磊公司签订的《鑫磊综合楼合作协议》及其起诉鑫磊公司的相关材料。 本院认为，顺安公司和荣维省对许从明二审中提交的涉案项目现场照片的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。(2019)鲁0921财保119号民事裁定及申请费收据系一审法院依法作出和出具的，本院予以采信。荣维省寄交的其与鑫磊公司签订的《鑫磊综合楼合作协议》及其起诉鑫磊公司的相关材料，顺安公司一审中已经提交，且一审判决已认定相关事实，故本院不再认定。 另查明，2016年3月24日鑫磊公司与顺安公司签订的《建设工程施工合同》，在顺安公司盖章、其法定代表人宋庆春签字下方，注明委托代理人为廉恩学。涉案施工项目现场的管理人员名单及监督电话牌中注明项目经理为廉恩学。二审中许从明陈述签订涉案合同时，当时给的是顺安公司与鑫磊公司签订合同的复印件，在许从明与荣维省商谈签订劳务分包合同时廉恩学也到过工地在场同时谈的，签合同时鑫磊公司不在场，但鑫磊公司知道这个事，鑫磊公司也介绍荣维省为项目经理。一审庭审中，荣维省陈述与许从明签订案涉合同的时候是顺安公司的廉恩学出面的，廉恩学是顺安的董事长；顺安公司亦认可合同商谈的过程；鑫磊公司陈述荣维省在整个项目施工过程中是作为顺安公司的代理人参加的工程施工。 原审判决查明的其他事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、荣维省是否构成表见代理，顺安公司是否应当承担相应法律责任；二、一审认定的工程款利息是否正确。三、应否支持许从明提出的保全费请求。 关于第一个焦点问题。顺安公司与鑫磊公司签订《建设工程施工合同》后，其与荣维省签订《施工承包协议书》，从协议约定的内容看，其系以提取1%管理费为对价将承包工程转包给荣维省，一审认定系非法转包并无不当。荣维省非法承包案涉工程后，与许从明签订《建筑工程劳务分包合同书》时是以顺安公司的名义签订，虽然此时荣维省尚未获得顺安公司的书面授权委托，但是顺安公司已将案涉工程转包给了荣维省且系荣维省在施工现场实际负责施工事宜。案涉工程区域对外称为“汶上顺安建筑安装有限公司”，整个施工项目顺安公司的委托代理人廉恩学在施工现场的展示牌中显示为项目经理，许从明主张与荣维省商谈签订涉案分包合同时廉恩学也到过工地在场同时商谈，荣维省一审中认可与许从明签订涉案合同时是顺安公司的廉恩学出面，顺安公司一审中对荣维省陈述的合同商谈过程亦予以认可。由上述事实可知，廉恩学作为顺安公司的委托代理人，对荣维省以其公司的名义与许从明签订合同是认可的。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,“第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。本案中，虽然签订合同时荣维省未取得顺安公司的书面授权委托，但根据上述事实，许从明有理由相信荣维省有签订涉案合同的代理权。且此后荣维省取得了顺安公司的书面授权委托书，在荣维省与许从明结算后也是顺安公司向许从明实际支付了25万元的工程款；且鑫磊公司亦认可荣维省在整个项目施工过程中是作为顺安公司的代理人参加的工程施工。综上，许从明有理由相信荣维省在案涉工程施工中自始至终具有顺安公司的代理权，且善意无过失，许从明起诉时也是仅将顺安公司诉至一审法院，故荣维省在案涉工程施工中行为的法律后果应当由顺安公司承担，一审认定顺安公司应承担支付工程款的责任并无不当，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。虽然涉案合同约定不按合同支付劳动报酬，按照应付款的1.5%支付违约金，但因涉案合同系无效合同，许从明要求按照月息1.5%计算利息没有事实和法律依据。关于利息的起算点，虽然2016年12月24日许从明与荣维省就其已经施工的涉案工程进行了结算，但是双方并未约定付款时间及付款利息，且此时许从明尚未完成合同约定的所有工程的施工，双方于2018年3月11日签订的合同书约定了工程款的支付方式以及双方协商许从明继续施工，后许从明未再施工。综上，许从明要求自2017年1月1日起计算利息没有事实依据和法律依据，一审按照自其起诉之日起按照同期银行贷款利率计算并无不当，本院予以维持。 关于第三个焦点问题。二审中许从明提交的新证据能够证明其缴纳了案件保全费5000元，对其关于保全费的上诉请求，本院予以支持。 综上所述，顺安公司的上诉请求及许从明的部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决主文正确,应予维持。二审因出现新证据，对于一审认定的保全费部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费34519元、保全费5000元，由汶上县顺安建筑安装有限公司、荣维省负担；二审案件受理费34519元，由汶上县顺安建筑安装有限公司负担20000元，许从明负担14519元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月二十八日 书记员  崔晓元