河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3179号上诉人（原审被告）王永军，男，1968年2月20日出生，汉族，住长垣县。委托诉讼代理人：牛伟亚，河南弘治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小雨，河南弘治律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：梁红全，男，1972年5月19日出生，汉族，住长垣县。被上诉人（原审原告）：徐丙强，男，1970年4月20日出生，汉族，住长垣县。上诉人王永军因与被上诉人梁红全、徐丙强劳务合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初6963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王永军，被上诉人梁红全到庭参加诉讼。被上诉人徐丙强经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。王永军上诉请求：1依法撤销长垣市人民法院（2019）豫0728民初6963号民事判决；2依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；3本案一审及二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审开庭审理过程中，上诉人提出被上诉人所施工的工程存在质量问题，应当扣减施工费。此时，上诉人不知道是提起反诉还是单纯以答辩抗辩的理由出现，鉴于上诉人法律知识的欠缺，一审法官应当及时行使释明权，告知上诉人是反诉，还是抗辩。但一审法官未行使该权利，导致本案判决错误，故一审程序违法。二、一审对本案案由定性错误，也是导致本案判决错误的原因之一．2019年5月10日，上诉人与被上诉人签订污水管道绿色合同，该合同约定了被上诉人所施工的工程内容，施工地点，单价等。从合同条款来看，明显涉案合同是建设工程施工合同。但一审法院却将本案的案由定性为劳务合同纠纷，因建设工程施工合同纠纷与劳务合同纠纷所适用的法律规定并不一致，故将直接导致本案判决错误。三、一审判决认定事实错误。首先，该工程开始与完成的时间未查清。从上诉人与被上诉人所签订的污水管道绿色合同来看，被上诉人应当在5月30日前施工完毕。但其直到6月25日才开始施工，早就超过了合同约定的完工时间，而依据合同约定，被上诉人未按时完工的，应当扣除总工程款的10%。但一审法院并未查清被上诉人何时开始施工，何时施工完毕这一关键事实，故该工程开始与完成时间并未查清。其次，被上诉人所施工污水管道的长度未查清。一审开庭时，被上诉人称其完成的施工长度为1280米，但并未提供任何证据，上诉人对于被上诉人施工的长度也未认可。在被上诉人未提供其施工长度为1280米的情况下，一审法院未现场勘察，径行认定被上诉人的单方说法，显系错误。故一审认定被上诉人施工污水管道的长度并未查清。最后，一审未将被上诉人施工质量不合格导致返工的费用予以扣减，显属错误。一审庭审时，上诉人提出被上诉人所施工的窨井及路面不符合合同要求，导致返工。虽然上诉人因法律知识的欠缺未提供相关的返工费用，但对于每一个窨井所需材料，人工等均向一审予以陈述，被上诉人对于上诉人所主张的相关费用并未否认，故理应采纳上诉人的主张，予以扣减相应费用。同时，被上诉人一审庭审时也认可5座窨井需要修复，即使按照被上诉人的自认，也应当扣减相应费用。但一审却无视该事实，判决上诉人支付被上诉人所谓的全部工程款，显系错误。综上所述，上诉人认为一审程序违法，对案由定性错误，认定事实错误，判决结果错误。故为维护上诉人的合法权益，现特提出上诉，请支持上诉人的上诉请求。梁红全辩称，被上诉人只提供劳务，合同上写的非常清楚。5月30日前不包含恢复路面，合同上都有。5个窨井确实有点毛病，可以扣除部分费用。上诉人在一审中提供的支付凭证上面并没有梁红全和徐丙强的签字。被上诉人的工资应当被支持。徐丙强未到庭答辩。梁红全、徐丙强向一审法院起诉请求：要求王永军支付梁红全、徐丙强工资款55,800元。一审法院认定事实：2019年5月10日，王永军与梁红全、徐丙强签订污水管道绿色合同书一份，内容为：“污水管道绿色合同甲方：王永军，乙方：梁红全、徐丙强，1、本工程地点为白河村的污水管道工程，工程量按米计算，污水井及按座计算，以实际丈量为准。2、本工程甲方负责绘图，工人住宿及建筑垃圾的堆放点。3、乙方负责按照施工及施工用的机械、人员、开挖安装管道，污水井的垫层，砌砖及污水井的内外粉刷。4、甲方负责所有的工程材料及时送到工地，不得耽误工程进度如遇停工待料所产生的费用由甲方负担。5=、管道安装完回填后甲方负责水源，乙方负责洇水及管道复原工程。6、本工程经双方协议价格为：管道大小、土路、公路均价为每米70元，污水井砖砌井为每座500元，支管井（成型井）每座（）元。7、乙方工人进入工地后按工程量付款工程结束后全部付清。乙方进入工地后在施工当中，任何费用由乙方全部负担。主管道在30号之前完成，不按时完成从总款中扣除10％。井口大面积破坏由乙方负担。不包括路面恢复。8、乙方负责工人的安全及进度，如遇工人安全事故由乙方自行解决。9、本协议本着公平、公正、自愿的原则签订，如一方违约应负法律责任。10、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字后生效甲方（签字）王永军，乙方（签字）梁红全、徐丙强”。合同签订后，梁红全、徐丙强负责组织工人进行施工，梁红全、徐丙强共施工污水管道1280米、窨井47座。施工期间王永军支付梁红全、徐丙强工资60,000元。后梁红全、徐丙强以王永军仍欠工资款55,800元为由，向原审法院提起诉讼，要求解决。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，本案中，王永军与梁红全、徐丙强签订合同，由梁红全、徐丙强为其施工，提供劳务，双方之间的劳务关系依法成立，双方应按约定全面履行合同义务。庭审中梁红全、徐丙强主张施工1280米、窨井52座，对此，王永军称现场丈量了，但未记多少米，故应以梁红全、徐丙强主张的1280米为准。梁红全、徐丙强主张的窨井52座，王永军予以认可，但王永军认为梁红全、徐丙强施工窨井修复14座，修复费用应从劳务费单价中扣除，因王永军未提交相关证据加以佐证，且梁红全、徐丙强自认有5座窨井需要修复，故应以梁红全、徐丙强自认的为准。王永军主张已支付梁红全、徐丙强工资款63,000元，因梁红全、徐丙强对其提交的两张张秀英证明中的工资数不予认可，认为不是本人签字，且该两份张秀英证明与本案没有关系，应以王永军已支付梁红全、徐丙强工资60,000元为准。故王永军应支付梁红全、徐丙强工资为53,100元（1280米×70元＝89,600元，47座×500元＝23,500元，89,600元＋23,500元－60,000元＝53,100元）。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王永军于判决生效后十日内支付梁红全、徐丙强工资53,100元。二、驳回梁红全、徐丙强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,195元，由梁红全、徐丙强承担68元，由王永军承担1,127元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人王永军提交长垣市芦岗乡白河村民委员会出具证明一份，证明被上诉人施工的全部窨井及管道未及时完工，并全部不合格。其中14座已由上诉人翻修，剩余窨井及路面均未修复，并造成上诉人3万元损失。因此，上诉人不应支付被上诉人的剩余工程款。被上诉人梁红全发表质证意见：证明是上诉人本村开的证明，梁红全认为没有什么法律依据，肯定是护着自己村的人。被上诉人没有误工，合同上都显示。本院认为上诉人提交的证明中所述事实缺乏其他证据印证，且该证据也不属于新证据，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于被上诉人的实际施工情况，经上诉人与被上诉人双方实地测量认可被上诉人实际施工管道长度为1216米。一审时，上诉人与被上诉人均认可窨井是52个，上诉人主张52个窨井均不合格，但提供的证据未能证明其主张，被上诉人在一审中认可有5个窨井不合格，故以被上诉人的自认为准，被上诉人的实际施工窨井数为47个。被上诉人在二审中认可只恢复了大约400到500米的路面，说明工程并未按时完成。根据上诉人与被上诉人签订污水管道绿色合同约定，被上诉人未按时完工应从总款中扣除10%的费用。本院认为，上诉人与被上诉人之间的劳务关系依法成立，双方应按约定全面履行合同义务。根据二审查明的事实，被上诉人实际施工管道长度为1216米，实际施工窨井数为47个。其应得的劳务费为1216×70＋47×500=108,620元。被上诉人自认仅修复了500米的路面，剩余716米的路面未修复。上诉人主张修复路面一平方米的工钱为20元。因上诉人未提供证据证明，故本院采纳被上诉人认可的一平方米的工钱为6元的计算标准，应扣除的路面修复费用为4,296元。上诉人已支付被上诉人劳务费60,000元，因未按时完工应扣减10,862元，故上诉人还应支付被上诉人33,462元（108,620元-4,296元-60,000元-10,862元）。综上所述，王永军的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初6963号民事判决；二、王永军于本判决生效后十日内支付梁红全、徐丙强工资33,462元；三、驳回梁红全、徐丙强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,195元，由梁红全、徐丙强负担489元，由王永军负担706元。二审案件受理费1,150元，由王永军负担716元，由梁红全、徐丙强负担434元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年八月二十四日书记员 章婷婷