黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终207号上诉人（一审被告）：陈立军，男，汉族，1988年5月17日出生，哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫店登记经营者。上诉人（一审被告）：魏年佰，男，汉族，1977年5月12日出生，哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫店实际经营者，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（一审原告）：王福山，男，汉族，1970年10月5日出生，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。上诉人陈立军、魏年佰因与被上诉人王福山劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。上诉人陈立军的委托诉讼代理人于长涛、被上诉人王福山到庭参加诉讼，上诉人魏年佰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈立军上诉请求：1.撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7063号民事判决；2.改判驳回王福山的全部诉讼请求或发回重审；3.诉讼费由王福山、魏年佰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，王福山在一审庭审中明确表示，其为香坊区华雨一纸鸡快餐店的外卖骑手，一审法院在没有任何证据能够证明王福山与鸿兴源麻辣烫有劳动关系的前提下，仅凭魏年佰的陈诉，认定王福山与香坊区鸿兴源麻辣烫有劳动关系错误。1.根据“谁主张，谁举证”原则，王福山应为自己主张的事实提供证据证明，不能提供证据证明其主张的事实的，应承担举证不能的责任，在王福山未提供有效证据，证明其与鸿兴源麻辣烫有事实劳动关系，法院却将其认定为事实，实属错误。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”。也就是“谁主张，谁举证”规则，本案中，王福山应对自己提出的主张应提供证据证明，其与鸿兴源麻辣烫有劳动法律关系，但是经过代理人查看一审卷宗发现，王福山所提供的证据，仅为王福山魏年佰在2019年1月23日的庭审中表示：“其当时营业时没有用其真正经营的店铺一纸鸡快餐店的营业执照，而是买的鸿兴源麻辣烫的执照经营，自己是实际经营者”。仅凭这句话，根本不能证明其鸿兴源麻辣烫有劳动关系，因王福山未能提供证据证明其与鸿兴源麻辣烫有劳动关系，王福山应该承担举证不能的责任，即败诉的结果。2.要建立事实劳动关系也是与王福山与魏年佰经营的香坊区华雨一纸鸡建立的事实劳动关系，而非与鸿兴源麻辣烫建立事实劳动关系，魏年佰并非是购买鸿兴源麻辣烫的执照进行经营，其仅是利用鸿兴源麻辣烫的账号进行送外卖，魏年佰与陈立军更谈不上实际经营者与名义经营者。首先，判断是否存在事实劳动关系应从“双方是否存在管理与被管理的关系；用人单位是否向劳动者支付报酬；用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件”这三个方面来判断。王福山人与鸿兴源麻辣烫根本不存在管理与被管理的关系，报酬也是魏年佰以个人名义进行支付的，至于管理与被管理的关系，王福山连鸿兴源麻辣烫一次都没去过，又怎会存在管理与被管理的关系。其次，账号变更使用人并不会给王福山及订外卖的第三人造成混淆，王福山并没有把自己与鸿兴源麻辣烫联系在一起，在王福山第一次起诉时所列的被告中只有香坊区华雨一纸鸡快餐店和魏年佰，他也是在自己第一次起诉的庭审中才知道知晓有鸿兴源麻辣烫一事，为了自己多增加一个赔偿责任主体，才将陈立军列为共同被告。更不会给定外卖的第三人造成混淆，如果一家快餐店只送麻辣烫相信是任何一个消费者也不会允许的，在实际生活中也不可能会发生。并且，鸿兴源麻辣烫于2018年11月就已经不对外经营了，陈立军本人更是将店内所有设施变卖，去外地发展，在一审时，魏年佰曾说过这件事情与陈立军没有关系，由他来处理，所以，陈立军未出庭参加庭审。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回王福山的全部诉讼请求。王福山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审已经提交录像，我骑电动车躲公交车。用麻辣烫的执照送餐，陈立军应承担连带责任。执照是魏年佰买的，执照不允许对外转借买卖。送餐期间魏年佰没和我签订劳动合同，我是工作受伤。事故后，注销了营业执照，仲裁不予受理。我的住院费用对方不负担，要求对方负担住院费用。魏年佰未到庭，亦为发表答辩意见。王福山向一审法院起诉请求：1、陈立军、魏年佰赔偿王福山医疗费27468.93元、住院伙食补助费1600元、交通费532元；2、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金二次手术费等鉴定后再主张；3、诉讼费、鉴定费由陈立军、魏年佰承担。一审法院认定事实：哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫店为个体工商户，登记经营者为陈立军，实际经营者为魏年佰，鸿兴源麻辣烫店于2019年2月25日核准注销。2018年8月末，魏年佰雇佣王福山为其经营的鸿兴源麻辣烫店送餐，试用期每月工资4000元。2018年9月24日，王福山骑电动车在送餐途中摔伤，经诊断为股骨颈骨骨折，在哈尔滨医科大学附属第四医院住院16天，花费医药费、救护车费共计27468.93元，交通费230元。一审法院认为，2018年8月，实际经营者魏年佰雇佣王福山为哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫店送餐，双方约定了试用期和工资，虽然双方未签订劳动合同，但可以认定王福山与哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫店建立了事实劳动关系。王福山在为魏年佰送餐途中摔伤，哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫店没有给王福山缴纳医疗保险和工伤保险，故王福山因伤产生的合理医药费、交通费、住院伙食补助费，应当由哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫店赔偿。现该麻辣烫店已经注销，作为实际经营者的魏年佰应当承担对王福山的赔偿责任。个体工商户工商登记具有对外公示的效力，作为登记经营者的陈立军，应当同魏年佰承担连带赔偿责任。一审法院对王福山的第一项诉请，医疗费27468.93元、住院伙食补助费1600元（按每日住院100元补助计算）、交通费230元予以支持，由魏年佰和陈立军承担赔偿责任。因王福山未提供相关的证据及未申请鉴定，故对王福山的第二项诉讼请求不予支持。判决：一、魏年佰于本判决生效之日立即赔偿王福山医药费27468.93元；二、魏年佰于本判决生效之日立即给付王福山住院伙食补助费1600元；三、魏年佰于本判决生效之日立即给付王福山交通费230元；四、陈立军与魏年佰对王福山承担连带赔偿责任；五、驳回王福山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（王福山已预交），由魏年佰和陈立军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈立军举示的《华宇一纸鸡工商登记信息复印件》登记经营者为案外人赵春华，结合本案魏年佰雇佣王福山的事实各方当事人并无争议，故该份证据与本案关联性不足，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈立军上诉提出“一审判决认定王福山与哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫存在劳动关系错误，陈立军不应承担赔偿责任”的主张。陈立军于二审上诉状中自述“魏年佰并非是购买鸿兴源麻辣烫的执照进行经营，其仅是利用鸿兴源麻辣烫的账号进行送外卖”，而魏年佰聘用王福山就是从事外卖配送工作，属于魏年佰聘用王福山以哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫的名义开展的经营活动，魏年佰亦因存在此类经营活动，应认定为哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫的实际经营者。另外，因工商登记具有公示效力，而陈立军、魏年佰订立协议转让执照并未变更工商登记，故不具有对外公示的效力，其二人之间的转让协议仅在其二人之间发生效力。哈尔滨市香坊区鸿兴源麻辣烫的实际经营者魏年佰，登记经营者陈立军应依法对外承担连带责任。一审判决后魏年佰亦提出上诉，但经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，按魏年佰撤回上诉处理。综上所述，陈立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈立军负担；魏年佰预交的二审案件受理费10元减半收取5元，由魏年佰负担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  王爱军审判员  张 宇印）二〇二〇年八月二十五日法官助理张恭允书记员张春天