河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10098号上诉人（原审原告、案外人）：**。委托诉讼代理人：刘威，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫涵，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：姚东海。委托诉讼代理人：武英林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱征，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：河南前海新高金融服务有限公司。法定代表人：谢亚丽。上诉人**因与被上诉人姚东海、河南前海新高金融服务有限公司（以下简称“前海公司”）执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘威、范家勇，被上诉人姚东海委托诉讼代理人武英林、朱征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人**上诉请求：1、撤销（2020）豫0191民初1273号民事判决；2、改判不追加**为（2019）豫0191执10454号执行案件的被执行人或将本案发回重审，3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误，**与前海公司往来资金的账户只有一个，不存在另一账户，且混淆了**与前海公司之间资金转账的前后顺序，最终错误认定**存在抽逃出资行为。二、原审适用法律错误，本案不符合“抽逃出资”构成要件。1.**不具有“实缴出资”的义务。认定“抽逃出资”是股东已履行了出资义务后将出资撤回，前提是股东已履行了出资义务。前海公司在工商部门备案的公司章程里约定的出资方式为认缴出资，如果前海公司欲将认缴出资变更为分期实缴出资，需股东会作出股东会决议，需修改公司章程，这是股东的意思表示作用于公司法人的集中体现，而姚东海申请追加**为被执行人向执行局提交的《验资报告》是虚假的（原审判决已认定），本案也不存在“认缴变更为实缴”的股东会议和公司章程，故没有证据证明**曾有“实缴出资”的意思表示，即**不具有“实缴出资”的义务。2、**不存在“实缴出资”的行为。“抽逃出资”的前提是有合法有效的注资，本案涉及的款项均为公司账户先转到**账户的，这些资金本来就是公司的，根本不是**以个人财产进行的有效注资。另外，即使**向公司转账备注了“投资款”，也不能推定**由“实缴出资”的意思表示或行为。没有任何法律规定“投资款”就是公司的注册资本，“投资款”不是法律概念，不能认定备注了“投资款”就是注册资本，该款项也未进入公司专门的验资账户（验资报告是虚假的，所以根本不存在验资账户），故**不存在“实缴出资”的行为。3、**不存在“抽逃出资”的行为。首先，“抽逃”是指股东出资资金或者相应的资产从公司转移给股东时，股东并未向公司支付了公正、合理的对价，即未向公司交付等值的资产或权益。这也是认定抽逃出资行为的关键所在（见最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用第211页）。结合本案，**账户将全部“投资款”返还给了公司，即“投资款”未从“公司转移给股东”，当然也不存在**需支付对价的义务。**账户将款项返还给前海公司后，此时前海公司的资产并未减少，即**未损害前海公司的权益。其次，**并未从转款行为中获益。最后，即使前海公司存在“抽逃出资”的行为，也是前海公司控股股东谢清实施了抽逃行为，因为部分“投资款”最终进入了谢清账户，部分“投资款”由前海公司支付至李晓荣账户，前海公司账户由控股股东谢清控制，**未参与前海公司的任何经营和管理，前海公司如何转账及向谁转账均与**无关。被上诉人姚东海辩称，郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）豫0191民初273号判决书，认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人**的上诉请求及事实理由无相关事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国公司登记管理条例（2014修正）》第九条关于公司登记事项的规定，相比较未修订之前，公司需要登记的事项删除了实收资本这一项，也就是说，2014年之前，公司实收资本变动必须进行工商登记变更备案，2014年，因工商登记制度改革，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，因此，2014年之后成立的公司，国家不再要求注册公司必须实缴注册资本，公司注册资本认缴变更为实缴不需要再去工商部门办理变更登记备案，也无需验资。因此，本案中，即便河南金道会计师事务所出具证明证实从未出具过验资报告，前海公司注册资本由认缴变更为实缴，未到工商管理部门办理实收资本变更登记备案，亦不影响股东谢清、**实缴3000万元注册资本事实的成立。其次，根据姚东海提交的前海新高尾号为0354的浦东银行流水可以明确的显示，2016年06月13日9点46分至10点17分期间，股东谢清、**向该账户汇款共计3000万元，汇款时均备注投资款，后将该3000万元在未经任何法定程序的情况下全部转出，在这一系列款项转入转出前后，公司账户余额均为0.31元。根据相关法律规定股东谢清、**的行为已经构成抽逃出资。上诉人**上诉称其未实际参与公司经营管理，且对往前海公司转账一事并不知情，且投资款的转入转出并未损害公司利益，公司资产并未减少，纯属偷换概念。一审庭审时，上诉人**认可明知自己是前海公司的股东身份，出资比例为30%，并认可其自愿将自己的银行卡及密码交由前海公司和谢清控制并使用，应当视为**对前海公司及谢清的全部授权，由此产生的法律后果，应当由上诉人**自行承担。股东谢清、**完成出资后，该出资即为前海公司财产，应由公司支配，其二人在未经任何法定程序的情况下，将该出资转出，根据相关法律规定已经构成抽逃出资，该行为不仅损害了公司利益，更损害了债权人的利益，执行程序中，在前海公司无财产可供执行的情况下，姚东海申请根据相关法律规定申请追加抽逃出资的股东分别在各自抽逃出资的范围内承担还款责任，符合事实及法律规定。原审原告**向一审法院起诉请求：1、不追加其为（2019）豫0191执10454号执行案件的被执行人；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：姚东海与前海新高股权转让纠纷一案，原审法院于2019年3月15日作出（2019）豫0191民初1531号民事判决书，判决解除姚东海与前海公司签订的《股权转让协议》，并判令前海公司向姚东海返还股权转让金166.8万元及利息。之后，前海公司提起上诉；2019年5月20日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终8944号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年7月23日，姚东海向原审法院申请强制执行前海公司一案，原审法院立案，执行案号为（2019）豫0191执10454号。在执行过程中，因前海公司名下暂无可供执行的财产，原审法院于2019年9月29日作出（2019）豫0191执10454号执行裁定书并终结了本次执行程序。后姚东海以前海公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的债务、前海公司的股东存在抽逃出资为由，向原审法院申请追加**、谢清、周相学、谢亚丽、冯智勇作为被执行人。2019年11月29日，原审法院作出（2019）豫0191执异662号执行裁定书，追加谢清、**为（2019）豫0191执10454号执行案件的被执行人，分别在抽逃出资2100万元、900万元的范围内承担责任。**不服该裁定，向原审法院提起执行异议之诉。另查明：2016年1月25日，前海公司公司成立，公司注册资本为6000万元，**、谢清系该公司的原股东；其中，谢清认缴出资4200万元，出资比例为70％，**认缴出资1800万元，出资比例为30％。2016年6月13日9时46分、9时48分、9时50分，谢清分别向前海公司的账户（账号为76×××54）转入800万元、800万元、500万元，共计2100万元，备注均为投资款；当日9时47分、9时48分，前海公司的上述账户分别向谢清的另一个账户转账800万元、800万元。同日10时6分，前海公司的该账户向原告**的账户（账号为76×××55）转账500万元，当日10时8分、10时16分，原告**的另一个账户（账号为62×××37）分别向河南前海公司的该账户转账500万元、400万元，以上共计900万元，均备注为投资款。同日10时14分，前海公司的该账户分别向**及案外人李晓荣转账400万元、100万元，当日10时17分，前海公司的该账户又向案外人李晓荣转账400万元。上述一系列投资款转账后，前海公司账户剩余金额为0.31元，与该账户转账前数额一致。又查明：2018年4月18日，**将其持有的前海公司30％的股权1800万元中的600万元转让给谢清，并将其中的1200万元转让给周相学；此时前海公司的出资情况为：谢清认缴4800万元，出资比例为80％，周相学认缴出资1200万元，出资比例为20％。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，股东抽逃出资的，申请执行人有权申请追加其为被执行人，要求其在抽逃出资范围内对公司债务承担责任。本案中，被告姚东海在执行异议诉讼期间作为追加被执行人依据的验资报告，根据河南金道会计师事务所（普通合伙）出具的情况说明并结合该会计师事务所的工作人员到庭陈述，对该验资报告的真实性，原审法院不予采信。但根据第三人前海公司的银行账户显示，2016年6月13日9时46分至10时17分期间有3000万元投资款转入前海公司的基本户，但该3000万元投资款实质上是800万元投资款的重复转账，且该笔投资款未经法定程序最终转入个人账户。原告**当庭称其银行卡在办理后是由公司实际保管控制，其对当日的投资款转账情况并不知情、其并未实际出资的说法，与庭审查明的客观事实不符。原审法院认为，公司作为具有独立法人人格的市场交易主体，公司注册资本是公司章程规定并经登记的全体股东认缴的出资额，股东完成出资后，该出资即成为公司财产，应由公司自主支配；被告姚东海已向原审法院提交其对原股东**及谢清的出资义务产生合理怀疑的证据，但原告**未举证证明其不存在抽逃出资的行为，应承担举证不能的法律后果。对原告**称其银行卡在办理后是由公司实际控制的说法，原审法院认为，原告**作为一个具有民事行为能力的自然人，且在其明知自己是公司股东的情况下，仍将其自己持有的银行卡及密码交由他人掌控，由此产生的法律后果，均应由其自行承担。因此，本案原告**的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的认定构成抽逃出资的形式要件，且已损害了其他债权人的合法权益。现原审法院执行局通过网络查控已确认第三人前海公司名下无可供本案执行的财产，因此，被告姚东海有权申请追加原告**为被执行人，要求其在抽逃出资范围内对第三人前海公司债务承担责任。故对原告的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。因谢清未在法定期限内对原审法院作出的（2019）豫0191执异662号执行裁定向原审法院提起执行异议之诉，视为其对该裁定结果的认可，且谢清也未参与本案执行异议之诉；原告起诉时将其列为被告不符合法律规定，故谢清不是本案适格被告，原审法院对其身份不再列明。被告前海新告公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费19812元，由原告**负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，姚东海提交其对原股东**及谢清的出资义务产生合理怀疑的证据，**未对此作出合理解释，亦未提交证据证明其未存在抽逃出资的行为，故其应在抽逃出资的范围内对公司债务承担责任。综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19812元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审判长 胡忠宇审判员范亚玲审判员张晔二〇二〇年八月三十一日书记员 冯            晋